广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤民终331号
上诉人（一审被告）：中山市斯特电器有限公司。住所地广东省中山市东凤镇同安村同安大道东。
法定代表人：杨伟斌，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊强强，广东聚理律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：中山市纳宝电器科技有限公司。住所地广东省中山市南头镇升辉南工业区宏业路**号。
法定代表人：黄建忠，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴志辉，广东开耀律师事务所律师。
上诉人中山市斯特电器有限公司（以下简称斯特公司）因与被上诉人中山市纳宝电器科技有限公司（以下简称纳宝公司）侵害外观设计专利权（专利号为ZL201330189639.5，以下简称本案专利）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。斯特公司的委托诉讼代理人熊强强、纳宝公司的委托诉讼代理人吴志辉到庭参加了诉讼活动。本案现已审理终结。
斯特公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回纳宝公司的诉讼请求；2.由纳宝公司负担本案诉讼费用。主要事实和理由：1.斯特公司提交的现有设计抗辩证据中的产品炉体高度比被诉侵权产品矮一点，整体都是圆柱状，圆柱状的主视面中间有一旋钮，两者整体上无区别，应认定斯特公司使用的是现有设计。2.纳宝公司的专利没有多高的新颖性，判决斯特公司承担高额赔偿显失公平。综上，请求二审法院依法支持斯特公司的上诉。
纳宝公司二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
纳宝公司向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.斯特公司立即停止侵犯纳宝公司电灶炉（可调式迷你型）外观设计专利（专利号为ZL201330189639.5）的行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，销毁侵权产品、专用模具及宣传材料等；2.斯特公司赔偿纳宝公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用20万元；3.斯特公司负担本案全部的诉讼费用。
一审法院认定事实：纳宝公司是专利号为ZL201330189639.5，名称为“电灶炉（可调式迷你型）”外观设计的专利权人，该专利申请日是2013年5月20日，授权公告日是2013年11月6日，该专利2016年度年费已缴纳。该专利授权公告图片见附图一。
经纳宝公司申请，国家知识产权局于2014年8月21日就本案专利出具了《外观设计专利权评价报告》，初步结论是全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2016年4月28日，纳宝公司的委托代理人张迈来到广东省广州市海珠公证处，在该处公证人员的监督下，使用该处电脑进入天猫商城上名为“统厨旗舰店”的店铺网站，该网店展示了一款名为“Tongchu/统厨K-C03电陶炉家用迷你茶炉铁壶泡茶煮茶器小火锅炉无辐射不挑壶25分防干烧不锈钢机身定时”的产品，月销量为56，累计评价为98，库存为306件。张迈在该网店购买了一个上述产品，并支付了货款138元，订单号为1847832960272254。2016年5月4日，张迈再次来到广东省广州市海珠公证处，在公证员的监督下收取了一个贴有单号710212791053圆通速递快递单的包裹，该快递单载有“1847832960272254”等信息。广东省广州市海珠公证处的公证员见证了上述网购、网上付款及线下收货的整个过程，封存了所购物品，并出具了（2016）粤广海珠第14315号、第14321号公证书。
经当庭拆封公证封存物，内有一个型号为ST-
C的电陶炉及一本使用说明书。纳宝公司主张上述电陶炉为本案被诉侵权产品。经查看，被诉侵权产品底部及其外包装盒上均载有“中山市斯特电器有限公司”字样，外包装盒上另载有商标“”及“地址：广东省中山市东凤镇同安大道东43号、电话：0760-225***98”等信息。纳宝公司主张斯特公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，斯特公司对此没有异议。被诉侵权产品实物图片见附图二。
将被诉侵权产品与本案专利公报上的图片对比，纳宝公司认为：被诉侵权产品与本案专利设计构成近似，落入本案专利权保护范围。斯特公司认为：（一）把手不同，本案专利两侧设有把手，被诉侵权产品没有；（二）顶部图案不同，被诉侵权产品顶部有由祥云、茶壶、“茶”字等组合设计而成的图案，本案专利没有；（三）显示屏不同，本案专利显示屏凹陷于圆柱体表面，被诉侵权产品显示屏与圆柱体表面齐平；（四）炉体宽度和高度的比例不同，本案专利炉体宽度、高度比例约为3：1，被诉侵权产品炉体宽度、高度比例约为2：1；（五）整体风格效果不同，本案专利整体风格偏大、扁圆，感觉更适于“加热烹饪食物”，而被诉侵权产品整体风格小巧、高圆，感觉更适合“煮茶”；（六）支脚的形状、数量、排列不同，本案专利底部边缘位置有3个片状支脚，支脚间呈120度间隔，其中一个支脚与显示屏及旋钮在同一条轴线上，另外两个支脚以该轴线左右对称排列，而被诉侵权产品底部内侧为4个柱状支脚，并呈正方形排列；（七）底部散热风扇罩的形状及位置不同；（八）后部散热孔的数量不同。综上，两者不构成近似，被诉侵权产品没有落入本案专利权保护范围。
纳宝公司为证明被诉侵权产品与本案专利构成近似，另提交了国家知识产权局第26190号无效宣告请求审查决定书、广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第478号民事判决书。纳宝公司就中山市高悦电器有限公司ZL201330645465.9号外观设计专利（该专利授权公告图片见附图三）向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告无效，提交的对比文件一即本案专利。专利复审委员会于2015年6月16日作出第26190号无效宣告请求审查决定，认为：将ZL201330645465.9号外观设计专利与本案专利相比，二者相同点主要在于：（1）炉体形状相同，均为圆柱体；（2）高度与直径尺寸比例相同；（3）显示屏与旋钮的相互位置关系及尺寸比例基本相同；（4）支脚的数量及排布基本相同，都是3个呈120度间隔的支脚，其中一个支脚与显示屏及旋钮在同一条轴线上，另外两个支脚以该轴线左右对称排列。二者的区别点主要在于：（1）ZL201330645465.9号专利顶部表面有圆环形指示线，本案专利没有；（2）本案专利两侧各有一“U”形把手，ZL201330645465.9号专利没有；（3）背面散热区的外轮廓形状不同，ZL201330645465.9号专利为椭圆形，本案专利为长方形；以及其他一些极细小的差异。一般而言，对于电陶炉这类产品，首先对整体视觉效果产生显著影响的是炉体形状，其次是显示屏、按键或旋钮的形状、大小及布局等要素。对于ZL201330645465.9号专利及本案专利而言，把手为配件，属于可以选择安装的部件，在现有设计中安装把手和不安装把手均是两种常见的设计类型。把手的有无相对于炉体形状以及显示屏和旋钮等相同点而言对产品整体视觉效果没有显著影响。综合考虑相同点和不同点，ZL201330645465.9号专利是在本案专利的基础上依据该类产品的普通知识和常用设计手法做出的细微变化，上述区别点对产品外观的整体视觉效果不能产生显著影响。国家知识产权局专利复审委员会决定宣告中山市高悦电器有限公司ZL201330645465.9号外观设计专利全部无效。
广东省高级人民法院于2016年2月1日作出（2015）粤高法民三终字第478号民事判决书认定，本案专利产品与该案被诉侵权产品（图片见附图四）的主要区别在于有无把手设计，由于是否安装把手属于常用的设计手法，而本案专利的把手形状与常规把手形状相比，并无太大的突出创新之处。因此把手的有无相对于二者在炉体形状、显示屏和旋钮等方面的相同点而言，对产品整体效果没有显著影响。从整体观察、综合判断的原则出发，本案专利产品与该案被诉侵权产品的相同之处对于二者的整体视觉具有显著影响，二者的差异部分不具有显著影响，二者构成相近似，被诉侵权产品落入本案专利权的保护范围。
斯特公司为证明被诉侵权产品与本案专利不构成近似，提交了国家知识产权局第26392号无效宣告请求审查决定书、四份专利图片。中山市高悦电器有限公司就纳宝公司本案专利向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告无效，提交的对比文件为专利号为CN200630050172.6（图片见附图五）、专利号为CN201230228529.0（图片见附图六）、专利号为CN200930258301.4（图片见附图七）、专利号为CN201030686005.7（图片见附图八）的外观设计专利。专利复审委员会于2015年6月25日作出第26392号无效宣告请求审查决定，认为：一般而言，对于电陶炉这类产品，首先对整体视觉效果产生显著影响的是炉体形状，其次是显示屏、按键或旋钮的形状、大小及布局等要素。本案专利相对于专利号为CN200630050172.6、CN201230228529.0、CN200930258301.4的外观设计专利的组合或专利号为CN200630050172.6、CN200930258301.4、CN201030686005.7的外观设计专利的组合，两者在把手、显示屏、旋钮、圆柱体、后部散热孔、底部散热风扇罩、底部支撑脚等部位存在区别，其中把手、显示屏、旋钮及圆柱体表面等部位，属于使用时一般消费者容易关注的部位，而且显示屏的凹陷，显示屏与旋钮的比例差异，圆柱体表面的凹凸差别等在视觉上均较为明显。因此把手的形状、显示屏与旋钮的比例，旋钮的形状以及圆柱体形状这些部位的区别点结合在一起，对整体视觉效果产生较大的影响，导致两者具有明显区别。据此，专利复审委员会维持本案专利有效。
纳宝公司提交的商标查询信息显示斯特公司于2012年7月2日注册了第9264151号商标“”。
斯特公司于2016年9月5日向国家知识产权局对本案专利提出无效宣告请求并已被受理。
斯特公司是2005年11月14日成立的有限责任公司，注册资本为50万元，经营范围为生产、销售：家用电器、抽油烟机、燃气炉具、电磁炉、电热水器、烹调器具、饮水机、水净化设备与装置、空气调节设备与装置、电加热设备与装置、电器配件、卫浴产品、小型取暖器。
纳宝公司主张为制止斯特公司的侵权行为支出了合理费用，包括公证费1210元及购买被诉产品费用138元，并提交了公证费发票等佐证。
一审法院认为：纳宝公司是专利号为ZL201330189639.5，名称为“电灶炉（可调式迷你型）”外观设计的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护。他人未经许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。
一、关于本案是否应中止审理的问题
《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。经审查，纳宝公司提交的专利权评价报告认定本案专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。斯特公司请求本案中止审理的理据并不充分，一审法院依法驳回。
二、关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，被诉侵权产品与本案专利均为电灶炉，属于同类产品。将被诉侵权产品的外观设计与本案专利证书上的图片比对，两者相同之处在于：1.炉体形状相同，均为圆柱体；2.从主视图上看，均有圆形按钮和矩形显示屏，两者的布局、比例基本相同；3.从后视图看，二者背部散热孔轮廓均为长方形；4.从仰视图看，二者底部散热孔的轮廓均为六瓣分散的同心圆。两者的区别主要在于：1.被诉侵权产品没有“U”形把手，本案专利有一“U”形把手；2.二者背部散热孔分布略有不同，前者分为三部分，后者为左右对称两部分；3.二者炉体底部散热孔位置及同心圆内部略有差异，前者位于底部侧边，同心圆中间有七个小孔，后者位于底部中间，同心圆中间有一小孔；4.二者显示屏略有不同，前者显示屏与圆柱体表面齐平，后者显示屏凹陷于圆柱体表面；5.二者底部支脚不同，前者为四个支脚，后者为三个支脚；6.前者顶部表面有祥云等图案，后者没有。一审法院认为：第一、对于电灶炉这类产品，对整体视觉效果产生显著影响的是炉体、显示屏、按键或旋钮的形状、大小及布局等要素。被诉侵权产品与本案专利设计均采用规则的扁圆柱体，且显示屏和旋钮的形状及分布排列均基本相似，虽然显示屏是否与圆柱体表面齐平存在差异，但该差异对于整体视觉效果没有显著影响。第二、被诉侵权产品与本案专利设计的主要区别在于有无把手设计。国家知识产权局第26190号无效宣告请求审查决定书、广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第478号民事判决书均认定，对于类似形状的电灶炉产品，是否安装把手属于常用的设计手法。由于本案专利的把手形状与常规把手形状相比，并无太大的突出创新之处。因此把手的有无相对于两者在炉体形状、显示屏和旋钮等方面的相同点而言，对产品整体效果没有显著影响。第三、被诉侵权产品与本案专利设计在炉身背面、底部的散热孔以及底部的支脚上略有差异，但由于炉身背面及底部处于一般消费者在使用时不易观察到的位置，故该等散热孔、支脚的微小差别对于整体视觉效果没有显著影响。综上，被诉侵权产品与纳宝公司涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。
三、关于斯特公司的民事责任承担问题
纳宝公司主张斯特公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，斯特公司对此予以确认，故一审法院对纳宝公司的上述主张予以采纳。斯特公司未经纳宝公司许可，制造、销售、许诺销售侵犯纳宝公司本案专利的产品，其行为已构成对纳宝公司专利权的侵犯，应承担停止侵权和赔偿损失等民事责任。纳宝公司要求斯特公司停止制造、销售、许诺销售侵权产品并销毁宣传材料的诉讼请求，依据充分，一审法院予以支持。关于纳宝公司要求斯特公司销毁库存侵权产品的诉讼请求，因斯特公司在其网店的页面自认有库存，故一审法院对纳宝公司的该项诉讼请求予以支持。纳宝公司要求斯特公司销毁专用模具，但并未举证证实斯特公司有专用模具，该诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。
关于纳宝公司诉请斯特公司赔偿经济损失的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。因纳宝公司并未举证证明其因斯特公司的侵权行为所遭受的损失以及斯特公司因侵权所获得的利润，一审法院参考本案专利的类型、斯特公司的经营规模、侵权行为的性质和情节等因素，酌定斯特公司赔偿纳宝公司经济损失及合理的维权费用共50000元。纳宝公司超出部分的诉请，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第一、七项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决：一、斯特公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯纳宝公司名称为“电灶炉（可调式迷你型）”，专利号为ZL201330189639.5的外观设计专利权产品的行为并销毁库存侵权产品及宣传材料；二、斯特公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性赔偿纳宝公司经济损失（含合理费用）共50000元；三、驳回纳宝公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由纳宝公司负担1612元，斯特公司负担2688元。
二审过程中，斯特公司向本院提交（2016）粤佛顺德第39169号公证书作为新证据，拟证明本案专利的产品主体为圆柱状设计已经被公开，被诉侵权产品使用的是现有设计。纳宝公司质证认为，对该证据的真实性、合法性予以确认，但被诉侵权产品与对比设计并不相同或不相近似。
双方二审争议的事实主要是斯特公司主张的现有设计抗辩是否成立。
本院经审理查明，一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。另查明：斯特公司提交的（2016）粤佛顺德第39169号公证书中被公开的电陶炉产品整体形状为圆柱状，两侧有长方形把手，把手宽度与炉体半径大致相同，产品正面设置有圆形旋钮，但并无视窗设计（图片见附图九）。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合双方的上诉理由和答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.斯特公司主张的现有设计抗辩是否成立；2.一审判决的赔偿金额是否过高。
关于斯特公司主张的现有设计抗辩是否成立的问题。斯特公司并未针对一审判决关于被诉侵权产品落入本案专利权保护范围的认定提起上诉，二审中仅主张现有设计抗辩，故本院对一审判决关于被诉侵权产品落入本案专利权保护范围的认定予以维持。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”纳宝公司对于斯特公司二审提交的现有设计抗辩证据材料的真实性、合法性予以确认，仅主张被诉侵权产品与对比设计并不相同或不相近似。同时，该证据材料中的交易快照显示的交易时间早于本案专利的申请日。因此，纳宝公司该证据材料中的图片所显示的产品外观可以与被诉侵权产品外观进行比对。经查，斯特公司提交的第39169号公证书中显示的产品外观与被诉侵权产品外观相比，两者产品炉体都是圆柱状，产品底部和后部均设置有散热孔。两者的主要不同点如下：1.被诉侵权产品的炉体形状整体瘦长，对比产品的炉体形状整体扁平；2.被诉侵权产品正面有长方形视窗与圆形旋钮的搭配设计，对比产品正面仅有圆形旋钮；3.被诉侵权产品两侧没有把手，对比产品两侧有长方形把手，且该把手宽度与炉体半径基本相等，属于大把手设计。本院认为，上述不同点对整体视觉效果产生实质性影响，尤其是对比设计的大把手设计，对一般消费者产生较强的视觉冲击，故两者属于实质不同的外观设计。综上，从整体观察、综合判断的原则出发，被诉侵权产品的外观设计与对比产品的外观设计不相同也不相近似。斯特公司主张的现有设计抗辩理据不足，本院不予支持。
关于一审判决的赔偿金额是否过高的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，纳宝公司并未举证证明其因被侵权所遭受的实际损失或者斯特公司因侵权所获得的利益，也无专利许可使用费可供参考。因此，一审法院参考本案专利的类型、斯特公司的经营规模、侵权行为的性质和情节等因素，酌定斯特公司赔偿纳宝公司经济损失及合理维权费用共50000元，该数额在法定赔偿范围内，并无不当，本院予以维持。
综上所述，斯特公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人中山市斯特电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张学军
审 判 员 邓燕辉
审 判 员 叶 丹
二〇一七年六月一日
法官助理 陈中山
书 记 员 余英泽
附图一：专利授权公告图片
主视图后视图左视图
右视图俯视图仰视图
立体图
附图二：本案被诉侵权产品图片
主视图后视图左视图
右视图俯视图仰视图
立体图
附图三：ZL201330645465.9号外观设计专利授权公告图片
主视图后视图左视图
右视图俯视图仰视图
立体图使用状态参考图
附图四：（2015）粤高法民三终字第478号案被诉侵权产品图片
主视图后视图立体图
附图五：CN200630050172.6号外观设计专利授权公告图片
主视图后视图左视图
右视图俯视图仰视图
立体图
附图六：CN201230228529.0号外观设计专利授权公告图片
设计1主视图设计1后视图设计1左视图
设计1右视图设计1俯视图设计1仰视图
设计1立体图设计2主视图设计2后视图
设计2左视图设计2右视图设计2俯视图
设计2仰视图设计2立体图
附图七：CN200930258301.4号外观设计专利授权公告图片
主视图后视图左视图
右视图俯视图立体图
附图八：CN201030686005.7号外观设计专利授权公告图片
主视图后视图左视图
右视图俯视图仰视图
立体图
附图九：（2016）粤佛顺德第39169号公证书中名为“stelton/斯特腾st2000最新款电陶炉无辐射火锅定时远红外炉”产品的实物图片
主视图立体图1立体图2