广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终250号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司。负责人苏大存，总经理。委托代理人林继敏，广东思迪律师事务所律师。委托代理人庄旭江，广东思迪律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：周波，男，汉族，1965年4月18日出生。委托代理人肖少孟，广东骏宏律师事务所律师。委托代理人岳雷，四川百坚律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人周波机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2016）粤0511民初2363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年02月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年03月24日公开开庭进行了审理。上诉人保险公司的委托代理人林继敏、被上诉人周波的委托代理人岳雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销原审第一项判决中关于误工费、残疾赔偿金及被抚养人生活费的判决，变更适用农业户口的标准计算周波的误工费、残疾赔偿金及被抚养人生活费。事实和理由：一、原审法院判决保险公司赔偿周波误工费44499元是错误的。原审适用67675元/月作为计算周波误工费的标准是错误的，本案中，周波虽提交了《调查笔录》、《银行流水记录》，但这不足以证明周波从事的职业及收入情况。《调查笔录》为周波代理人所作，该证据应视为证人证言，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条规定，证人应出庭作证并接受当事人的质询。况且，周波无法提交其与该用人单位签订的劳动合同、缴纳社会保险凭证等。而《银行流水记录》则无法证明周波的工作情况和实际减少收入。二、原审法院认定周波的残疾赔偿金按城镇户口标准计算是错误的。周波提交的《调查笔录》并不能证明所从事工作及收入情况，而《居住证明》不具备证据的合法性。周波未能提交公安机关核发的《广东省居住证》、其与出租人签订的房屋租赁合同及房产所有权证等。故周波提交的证据未能具备发生交通事故时已在城镇居住一年以上、且有固定收入的条件，不应适用城镇居民标准计算其残疾赔偿金。三、原审法院适用25673.1元/年作为周波儿子抚养费的标准也是错误的。周波提交的证据未能证明其从事农业生产以外的职业，而造成周波儿子抚养费的损失，属于周波因伤残而产生的损失，故应当适用农业标准计算周波的被抚养人生活费。周波辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回保险公司的上诉，维持原判。周波在某区某街道居住已满一年，依据最高人民法院民一庭《经常居住在城镇的农村居民因交通事故死亡如何计算的答复》，原审法院依据该答复标准计以67675元/月标准计算周波的误工费是正确的。其次，周波的儿子在某广播电视大学建筑管理学校读书，依据最高人民法院相关规定，周波的儿子生活在城镇，应该以城镇的计算标准计算被抚养人的生活费。周波向一审法院起诉请求：1、保险公司在保险责任范围内赔偿周波交通事故各项损失189029元（具体损失住院治疗费49058元、门诊治疗费491元、后续治疗费23000元、住院伙食补助费2900元、营养费2400元、康复费1500元、残疾赔偿金51172元、被抚养人生活费13837元、误工费81600元、交通费2000元、护理费27000元、精神抚慰金5500元、鉴定费2700元，超出交强险责任限额部分已按50%的比例计算）。2、精神抚慰金由保险公司在交强险责任范围内优先承担。3、诉讼费由保险公司承担。一审法院认定事实：2016年8月9日16时20分，周波驾驶粤DDFX**号二轮摩托车沿某路自西往东方向行驶，途经上述路段时，车辆左侧护驾与从物资仓库右转驶入某路由纪某鸿驾驶的粤DHPX**号小型汽车的车头前部发生碰撞，造成周波受伤及双方车辆不同程度受损的交通事故。同日17时05分，周波被送往汕头市某医院接受住院治疗28天，住院号XXXXXXX；入院诊断为：1、左股骨中上段骨折；2、左髌骨骨折；3、左足第4、5趾骨第一节趾骨骨折；4、左小腿及左足背皮肤软组织挫裂伤；5、全身多处皮肤全组织挫伤。住院期间已花去医疗费49058.03元（其中：保险公司垫付1万元，纪某鸿垫付了3000元），门诊治疗费491元。同年8月23日，汕头市公安局交通警察支队金平大队对事故作出《道路交通事故认定书》，认定：周波与纪某鸿在事故中过错相当，均承担事故同等责任。同年10月25日，周波向原审法院起诉，提出上述诉讼请求。案在审理期间，原审法院根据周波的申请，依法委托广东东方法医临床司法鉴定所对周波的伤残等级、住院期间护理人数及出院后护理时间、护理人数、误工期，营养、后续治疗、康复费用等进行鉴定。该所作出鉴定意见为：周波的伤残程度评定为十级伤残二处；后续治疗费23000元；康复费1500元；误工期240天；营养期为120日；护理期为120天；住院28天，配护理人员2名/天，之后92天，配护理人员1名/天；增加营养费20元/天，共2400元。另查明：1、粤DHPX**小型汽车的车辆所有人黄某为其在保险公司投保了交强险，保险期间自2015年11月19日0时起至2016年11月18日24时止，交强险保险责任限额为122000元（其中死亡伤残的赔偿限额为110000元、医疗费用的赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元）；投保第三者责任险，保险期间自2015年11月19日0时起至2016年11月18日24日止，保险责任限额为50万元并不计免赔。2、周波的母亲刘某珍（1927年3月10日出生），周波没有兄弟姐妹。周波的子女2人，其中儿子周某林（1999年6月14日出生）现在某广播电视大学建筑管理学校读书。3、周波自2014年5月至2016年12月12日暂住龙湖某街道某街某巷X号出租屋。一审法院认为，本案系道路交通事故引起的人身损害赔偿纠纷，双方当事人对公安交警部门作出的责任认定无异议，原审法院予以确认，并将其作为确定本案民事赔偿责任的主要依据，即保险公司、周波均承担50%的民事责任。因粤DHPX**号小型汽车已向保险公司投保了交强险、第三者责任险，且本案交通事故发生在保险期间内，故保险公司应先在交强险赔偿限额内赔偿周波各项损失。对周波超出交强险赔偿限额部分的损失，由保险公司在第三者责任险限额内按责任比例予以赔偿。保险公司对于营养费、后续治疗费、康复费、残疾赔偿金、扶养费等的抗辩理由不成立，不予支持。周波的各项损失及数额，经审核，分别确认如下：1、医疗费49549元。2、住院伙食补助费：2800元（住院28天×100元/天）。3、营养费：参照鉴定结论为2400元。4、后续治疗费：参照鉴定结论为23000元。5、康复费：参照鉴定意见确定1500元。6、交通费：考虑到周波住院治疗期间及出院后续门诊治疗、复查等需要，酌定为1200元；周波请求超出部分，不予支持。7、护理费：参照鉴定结论，周波护理期120天，其中前28天按每天配护理人员2名，后92天按每天配护理人员1名，结合当前本地护理人员收费的实际情况，护理费按每天每人170元计算，护理费为20560元（170元/天×28天×2人+120元/天×92天×1人）。周波请求超出部分，没有依据，不予支持。8、误工费：参照鉴定结论，周波误工期240天，因周波无法提供工资收入证明，其提交的证据及证人均无法证明其主张，故误工费按汕头市上一年度国有单位在岗职工年平均工资67675元计算，周波的误工费为44499元（67675元/年÷365天×240天）。周波请求超出部分，没有依据，不予支持。9、残疾赔偿金：周波系十级伤残，其伤残赔偿指数应按10%确定。因周波未满六十周岁，故残疾赔偿金的赔偿年限应按赔偿20年确定。周波虽系农业户口，但已在本市居住、工作满一年，其残疾赔偿金的计算标准，按2015年度广东省城镇居民人均可支配收入标准23260.1元。因此，周波的残疾赔偿金为51172元（即23260.1元/年×20年×11%）。10、被抚养人生活费，因周波母亲只有周波一子，其母亲已超75周岁，属农业户口，故其母亲按2015年广东省农村居民人均年生活消费支出11103元标准计算，被扶养年限按5年计算，生活费为6107元（11103元/年×11％×5年）。又因周波及其妻子有一儿子周某林17周岁，尚就读于某广播电视大学，在城镇居住生活，故其儿子周某林抚养费按广东省城镇居民人均消费支出参照一般地区25673.10元标准计算，被抚养年限按一年计算为25673.1×11%×1×50%=1412元，二人扶养费合共7519元。周波请求超出部分，没有依据，不予支持。11、精神损害赔偿金：5000元。以上1至11项周波损失合计209199元。由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿周波1万元（已支付），在死亡伤残赔偿限额内赔偿周波110000元；超出交强险费用赔偿限额部分的损失为89199元减去保险公司已支出的1万元共79199元，由保险公司在第三者责任险限额内按50%责任赔偿周波39599.5元，抵除纪某鸿已垫付的3000元后，保险公司应赔偿周波36599.5元。纪某鸿垫付周波的医疗费3000元，可另行向保险公司索赔。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第二条、第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决如下：一、保险公司于本判决生效之日起三日内向周波支付保险赔偿金156599.5元。二、驳回周波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由周波负担89元、保险公司负担436元。受理费周波已预交，不再收退，保险公司于本判决生效之日起三日内将负担的受理费436元迳付周波。鉴定费2700元，由周波负担459元、保险公司负担2241元。鉴定费周波已支付，保险公司于本判决生效之日起三日内将负担的鉴定费2241元付还周波。本院二审期间，周波提交《广东省汕头市国家税务局通用机打发票》、《证人证言》以及由汕头市公安局龙湖分局某派出所出具的《流动人口办理居住登记回执》各一份，拟证明周波居住在广东省汕头市某区某街道某巷X号X房，其误工费、残疾赔偿金及被抚养人生活费应按城镇户口标准计算。保险公司对上述证据质证称：第一，对《广东省汕头市国家税务局通用机打发票》的真实性无异议，但对该发票与本案的关联性有异议，发票上显示的户名并非周波，且开票日期为2017年，并非发生交通事故前所缴交的水电费，该发票与本案不具关联性。第二，对《证人证言》的真实性、合法性有异议，对该证人的身份以及证人是否为某街道某巷X号X房的房东均无法确认，且根据民事诉讼法证据规则的相关规定，证人须出庭作证，故对该《证人证言》的真实性、合法性均不认可。第三，对《流动人口办理居住登记回执》的真实性无异议，但对该回执与本案的关联性有异议，该回执登记时间显示为2016年11月30日，即周波是在发生交通事故之后才向新津派出所申请办理居住登记的，无法证实发生交通事故前在新津派出所辖区内已居住满一年。经审理查明，原审判决认定的事实与本案证据相一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和上诉事实与理由，本案的争议焦点为：原审判决认定保险公司应当赔偿周波的残疾赔偿金、被抚养人生活费、误工费是否于法有据。本案中，周波虽系农业户口，但汕头市某区某街道某社区居民委员会于2016年12月12日出具的《证明书》以及汕头市公安局龙湖分局新津派出所出具的《流动人口办理居住登记回执》，均证实周波自2014年5月至今暂住在广东省汕头市某区某街道某巷X号出租屋，其已在本市工作满一年，周波的儿子周某林也在城镇居住生活，原审法院按2015年度广东省城镇居民人均可支配收入标准计算周波的残疾赔偿金、以广东省城镇居民人均消费支出参照一般地区25673.10元标准计算周波的被抚养人生活费，事实和理由充分，本院予以维持。至于误工费的问题，因周波无法提供证据证明其最近三年的平均收入状况，故原审法院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，按汕头市上一年度国有单位在岗职工年平均工资67675元/年的标准计算周波的误工损失并无不当，本院予以维持。保险公司上诉主张按照农业户口的标准计算周波的残疾赔偿金、被抚养人生活费及误工费缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费860.00元，由中国人民财产保险股份有限公司汕头市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈瑞琳审 判 员 曾佩杏审 判 员 许英奇二〇一七年四月二十八日法官助理 曾 曼书 记 员 周丹晖