广西壮族自治区北海市海城区人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）桂0502执异48号
案外人马振。
申请执行人广西鼎盛建设工程有限公司（原名称为广西鼎盛建设工程投资有限公司），住所地南宁市青秀区。
法定代表人徐为杰，总经理。
委托代理人陈立巧，该××董事长。
被执行人新疆晨迪房地产开发有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市。
法定代表人陈景丰，董事长。
第三人新疆晨迪房地产开发有限责任公司库尔勒分公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市。
负责人陈大鹏，该××公司经理。
本院在执行申请执行人广西鼎盛建设工程有限公司（下简称鼎盛公司）与被执行人新疆晨迪房地产开发有限责任公司（下简称晨迪公司）民间借贷纠纷一案中，案外人马振于2016年7月26日对执行标的提出书面异议，本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月25日公开开庭进行了听证，案外人马振、鼎盛公司委托代理人陈立巧到庭参加审理，被执行人晨迪公司、第三人新疆晨迪房地产开发有限责任公司库尔勒分公司（下简称晨迪库尔勒分公司）经本院传票传唤，无正当理由不到庭参加听证，本案作缺席审理。现已审理终结。
案外人马振称，第一：贵院作出（2013）海执字第405号执行裁定，查封座落新疆库尔勒市石化大道46号蓝水湾公寓2-1201、2-1401号房产，而2009年4月28日案外人就已经与晨迪库尔勒分公司签订《商品房预售合同》支付了全部的购房款，并于2009年4月30日在库尔勒市房产局对商品房预售进行备案登记，晨迪公司于2013年7月25日将房产交付给异议人，异议人缴纳了各项费用，对房屋进行装修后已入住至今。因蓝水湾公寓二号楼至今没有进行正式的竣工验收，因此无法办理过户登记手续，异议人对不能办理过户登记没有过错，依《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，法院不得查封异议人已经支付的全款房款并实际入住的房产。
第二：贵院作出（2013）海执字第405-1号、405-2号执行裁定，该裁定是在执行过程中基于调解而作出，裁定调解的内容侵害异议人的财产权力，晨迪公司将已经出售给异议人，并已交付的房产通过执行调解以房抵债的方式再次出售，晨迪公司的行为是恶意欺诈行为，利用法院的裁定来达到一房二卖的目的，严重侵害了异议人的财产权力，调解内容无效，故请求解除对上述涉案房产的查封。
申请执行人鼎盛公司庭审辩称，鼎盛公司与晨迪公司建设工程合同纠纷一案，双方达成以物抵债协议，法院已裁定将晨迪公司名下的房产给我公司，且仅仅抵债480万元，还未付清欠我公司的款项。案外人所谓购房款，实际是放高利贷，不存在购房事实，案外人请求撤销贵院执行裁定无事实和法律依据，请驳回案外人的异议。
被执行人晨迪公司书面意见，晨迪公司抵债给鼎盛公司的涉案房屋是晨迪库尔勒分公司高息借款时通过签订《商品房预售合同》形式抵押给案外人，仅是在房产部门办理备案，并未办理预告登记，只是借款时采取的一种抵押的形式。因涉及本公司员工携购房款潜逃刑事案件，库尔勒市政法委牵头成立（公、检、法及房产等单位）专案小组对我公司进行审计和清理，并对高息借款的处理印发了文件（会议纪要），涉案贷款抵押债权人发还本金；实际购房债权人发还购房本金及自购房合同生效起至发还之日的银行存款利息。因此，案外人所谓购房备案应予撤销。
本院查明，依据已经发生法律效力的本院（2012）海民初字第1232号民事调解书，鼎盛公司于2013年5月7日向本院申请强制执行，请求被执行人晨迪公司支付欠款6805740元、利息598595.96元、诉讼费33200元共7437535.96元，但被执行人晨迪公司没有履行还款义务。本案在执行中，本院作出（2013）海执行第405号执行裁定书，查封被执行人晨迪公司名下位于新疆库尔勒市石化大道46号蓝水湾公寓（原荆楚庭院）2-902、1-1002、1-1104、1-1703、2-1102、2-1201、2-1401、3-601、3-902、3-1202、3-1701号房屋。2014年12月18日鼎盛公司与晨迪公司双方达成以物抵债协议，本院作出（2013）海执行第405-1号执行裁定书，将查封的上述房屋作价4824400元，交付给鼎盛公司抵偿债务。2016年7月26日，案外人马振对执行标的提出书面异议。另查明，案外人马振于2009年4月28日与晨迪库尔勒分公司签订《商品房预售合同》（预售合同编号0900527），合同约定马振购买晨迪库尔勒分公司开发的蓝水湾公寓（原荆楚庭院）2-2-1201、2-2-1401号面积186.28平方米的房屋，房屋总价款557536元，合同没有约定房屋每平方米的单价，付款方式为一次性全部付请。晨迪库尔勒分公司于2009年4月30日出具收据收到购房款557536元给案外人，收款方式是现金，但案外人没有提供银行流水帐提取款项或其他方式直接支付给晨迪库尔勒分公司的证据，该公司意见马振所付款30万元是高利贷，不是购房款，而签订购房合同只是借款的形式担保。本院提取库尔勒市公安局对晨迪公司涉嫌合同诈骗一案而委托鉴定的《司法会计鉴定报告》记载应付给马振高息借款是300000元，抵押房号2-2-1201、2-2-1401号，预售合同编号0900527。该预售合同在2009年4月30日在库尔勒房产局办理房屋预售登记备案，但涉案房屋晨迪公司没有交付给案外人。2014年间案外人持签订的预售合同及发票装修房屋入住使用至今，并2014年7月25日起支付物业费用给康达物业蓝水湾服务站，而康达物业蓝水湾服务站情况说明马振是私自装修入住的，晨迪公司没有任何通知交房给马振。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外”，依此规定，案外人马振与晨迪库尔勒分公司尽管签订有《商品房预售合同》，晨迪库尔勒分公司也出具有购房款收据给马振，但案外人马振没有提供银行流水帐提取款项或其他方式直接支付给晨迪库尔勒分公司购房的证据，晨迪公司抗辩马振是高息借款，签订购房合同只是借款的担保形式。双方并对购买的房屋未进行预告登记，只是预售备案，预售合同备案登记系行政管理范畴，并不产生登记请求权的物权效力，与物权法中的不动产预告登记制度存在本质区别，两者的法律效力不同，预告登记在其有效期内可以对抗第三人，预售合同备案登记不能对抗第三人。因此，马振对本案涉案房屋不享有物权，也就不能排他及优先的对该房屋主张权利，而只享有债权请求权。根据《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”规定，本案中，晨迪库尔勒分公司虽然出具有购房款收据给案外人，但涉案房屋案外人是私自装修入住，不属于合法占有使用房屋，不具有法院不得查封、扣押、冻结的情形，故本院对上述涉案房屋查封和依申请执行人与被执行人以物抵债协议所作出的裁定，并未侵害马振的民事权利，所实施的执行行为符合法律规定，案外人马振提出的标的异议排除执行理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，裁定如下：
驳回案外人马振的异议。
案外人、当事人对本裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与判决无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
审 判 长 黄开群
审 判 员 武清华
代理审判员 吴伟燕
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 周美月
附：本裁定适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服的，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与判决无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。