广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0312民初1761号
原告：桂林市XX混凝土有限公司。
法定代表人：张XX，该公司董事长。
委托代理人：程XX，广西XX律师事务所律师。
被告：广西建工集团XX建筑工程有限责任公司。
法定代表人：徐木新，该公司董事长。
被告：广西建工集团XX建筑工程有限责任公司XX分公司。
负责人：李XX，该公司经理。
以上两被告的委托代理人：时XX，广西建工集团XX建筑工程有限责任公司的法务。
原告桂林市XX混凝土有限公司（以下简称XX公司）与被告广西建工集团XX建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）、广西建工集团XX建筑工程有限责任公司XX分公司（以下简称一分公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年9月21日受理后，依法组成由审判员杨华担任审判长、人民陪审员禤迪、何永发参加的合议庭，于2016年12月14日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人程XX、被告四建公司及一分公司的委托代理人时XX到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原告XX公司向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付所欠货款7043246.61元；2、被告支付违约金102127.1元（暂计算从2016年8月1日至2016年9月30日，2个月为：7043246.61＊2＊2＊4.35%／12。按合同第五条约定，支付2倍的银行同期贷款利率4.35%，从2016年8月1日起至判决确定的付清款项时止。）；3、5214本案诉讼费用由被告承担。由于违约金过低，变更第二项诉讼请求为：被告支付违约金281，729.86元（暂计算从2016年8月1日到2016年9月30日2个月，年利率为24%，7043246.61＊2＊2%=281729.86元，实际判决应计算到实际付清货款时止）。事实和理由：2013年10月31日，原告与被告签订一份《商品混凝土购销合同书》，约定由原告为被告一分公司承建的XX·XX桂林53#-56#楼及地下室供应混凝土。截止到2016年1月，原告累计供应混凝土55443立方，货值18773135.65元，收到货款不足50%。鉴于被告延迟付款现象严重，原告于2016年2月，停止供应混凝土。后经原告多次催款，被告又支付了部分货款。到目前为止，被告尚欠货款7043246.61元。
原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：1、《商品混凝土购销合同书》，证明原告与被告四建公司签订合同，约定由其为被告一分公司承建的XX·XX桂林相关工程供应混凝土，合同约定逾期付款违约金按银行贷款利息2倍计算，但是违约金过低不足以弥补原告的损失；2、客户对账函，证明按照每月对账单明细确定的数额汇总欠款总额，截止2016年8月被告尚欠货款7043246.61元。3、对账明细，证明原告为被告供应混凝土的标号、数量、金额、日期等详细记录；4、工作联系函（2016年4月18日），证明由于被告违约，原告停止供应混凝土，要求被告付款；5、工作联系函（2016年4月18日），证明由于被告违约，原告催款的事实；6、借据3份（2014年3月22日），证明原告融资利率为2.5%，合同约定违约金计算标准过低。
被告四建公司及一分公司共同辩称，一、原告方要求答辩人支付混凝土货款的起诉事实不清，其诉讼请求缺乏事实依据和证据，不应得到人民法院的支持。（一）原告方至今未与被告进行结算。1、原告方提供的证据2《客户对账函》是原告方单方制作的统计表，未得到被告的签字或盖章认可，对被告没有任何约束力，是无效的。2、原告至今未向被告提出结算要求，原告方不经结算直接起诉支付货款的事实不清，其诉讼请求缺乏事实依据。3、原告方没有举出被告盖章签字认可的结算单加以证明欠款数额是多少，应承担举证不能的不利后果。（二）被告已经按照合同的约定和原告方的委托，共计支付了12477530.61元混凝土货款给原告方。（三）原告方在输送和浇筑混凝土过程中给被告造成了损失158279.12元，按照合同约定应从混凝土货款中扣除。（四）根据购销合同的约定，混凝土货款的支付是一个附条件的民事法律行为。1、购销合同第三条第3款及第5款约定了混凝土货款的付款方式：（1）根据被告的施工进度确定付款节点；（2）到达付款节点后，原告方须提交供货单、付款申请单、发票等单据给答辩人，以核对该节点的付款数额；（3）确定该节点的应付款数额后，答辩人以原告方已申请的付款金额乘以合同约定的付款比例来确定答辩人应该支付的混凝土货款。2、原告方并未与被告解除合同，购销合同合法有效，原告与被告理应遵守合同的约定。3、购销合同中关于付款条件的约定是原告与答辩人双方的真实意思表示，合法有效，人民法院亦应予以认可和尊重。4、是因其付款条件尚未全部成就，故被告无需立即支付全部货款。5、根据购销合同第三条第3款的约定，原告方提出申请是答辩人付款的前提条件。在本案中，原告方怠于行使申请付款的权利，由此造成的法律后果和责任均应由原告方自行承担。6、假设原告方所称其供应的混凝土总量18773135.65元是正确的，那么，答辩人尚未支付的货款金额为6137325.92元，其中，只有597602.96元款项已达到付款条件。二、原告方要求答辩人支付违约金的诉请缺乏事实依据且证据不足。综上，答辩人认为，原告主张的事实和理由不能成立，请求驳回原告的诉请。被告四建公司及一分公司为其辩解在举证期限内向本院提供的证据有：1、《付款明细表》，证明被告已经支付了12477530.61元混凝土货款给原告方。2、《XX扣款明细》，证明原告方在输送和浇筑混凝土过程中给被告造成了损失158279.12元，双方一致同意在混凝土货款中扣除该费用。3、《XX公司申请付款明细表》，证明原告方怠于履行其申请付款的义务，目前只向被告申请支付部分的混凝土货款。4、《砼报审、报验表》，证明（1）证明原告方承建的XX·XX桂林项目54#-56#楼的施工进度；（2）证明55#、56#楼的混凝土货款尚未全部达到付款节点。5、《委托书》，证明原告方委托被告将混凝土货款付至周XX的账号。6、节点付款报告，证明原告申请付款是答辩人付款的前提。
经过开庭质证，被告四建及一分公司对原告提供的证据1的三性无异议。证据2的三性均有异议，证明内容有异议，（1）、对账函未得到被告的签字或盖章认可，对被告无任何约束力；（2）、此证据为原告单方制作的统计表，不能作为定案依据；（3）、其数据不实，不具有结算效力。证据3的三性无异议，但是仅有对账效力，并非结账单。证据4的三性、证明内容有异议，（1）、无法核实签收人是谁；（2）从签名上看，既不是合同委托代理人，也不是合同上指定的人员，与被告毫无关联；（3）、此证据佐证被告观点，原告违约在先，停产收款，并非被告违约逾期付款；（4）、此函中原告并没有提出解除合同；（5）、两工作函是两份内容相矛盾的函件，自相矛盾无法自圆其说。证据5三性、证明内容有异议，（1）、无法核实签收人是谁；（2）、从签名上看，既不是合同委托代理人，也不是合同上指定的人员，与被告毫无关联；（3）、假设此联系函为真，此联系函中原告要求被告按照合同约定付款，而并非一次性结清所有货款；（4）、此函中原告并没有提出解除合同；（5）、两工作函是两份内容相矛盾的函件，自相矛盾无法自圆其说。证据6的三性及证明内容有异议，（1）、无法核实借据的真假，出借人并未到庭；（2）、借据与被告没有任何关系，与本案也没有任何关联。原告对被告提供的证据认为证据1除划红线的部分其他的能核对上的，除划红线的部分其中2014年5月15日的40万元原告有异议，此笔款没有直接汇到原告账号，这是付给周XX的人工费，原告这边记载周XX给了现金30万元，这就有10万元的差异，2014年11月26日这笔款认可，2016年2月1日收款单位写的是周XX，所以不认可，而且上面写了商票贴息费，2016年9月8日这笔款认可，2016年9月12日的10万元没有收到，也看不出是现金还是转账。证据2有异议，除了周XX，上面签字的是谁，无法核实。证据3三性不认可，原告要求付款是权利，而不是义务。证据4三性不认可，被告从一开始就没有完全履行合同约定义务，原告按合同约定发出通知后停止供货的。证据5三性不认可，委托书的原件不是一次形成的，公司明确否认这委托书的真实性，既然2013.11.20日写的委托书，那为何只有很小一部分的货款打至周XX的账号。证据6真实性不持异议，但是项目经理签名是李XX，这恰好与原告提供的工作联系函上李XX的签名一致。本院结合双方举证和质证，认证如下：对双方确认的书证，予以确认并采信；对双方提出异议的书证，因各自无相反证据予以否定，且与双方诉辨事由具有一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。
依据上述证据以及庭审笔录，本院确认案件法律事实如下：2013年10月31日，以被告四建公司为需方（甲方），原告XX公司为供方（乙方），双方签订了一份《商品混凝土购销合同书》，合同约定由原告向被告承建的XX˙XX桂林项目53#-56#楼及地下室供应混凝土。其中合同第三条第3点约定：根据工程进度，甲乙双方以每个付款节点确认的数量为结账付款的依据，乙方在到货款支付节点时，需提供供货单、节点付款证明、发票交甲方材料员核对，由商务主管核实，由楼栋主管工长、项目副经理、项目经理签字后，甲方方可付款；第三条第4点约定：付款方式银行转账，甲方可用承兑汇票支付货款（额度为总货款的20%），不贴息；第三条第5点约定：各楼栋地下室顶板砼结构完后30天内付至60%，完成转换层（四层梁板）砼结构后30天内付至80%，在各楼栋塔楼主体砼结构（屋面亭楼）封顶后90天内付完。各楼栋裙楼主体结构封顶（四层梁板）后30天内付至80%，在各楼栋塔楼楼主砼结构（层面亭楼）封顶后90天内付完。各栋楼标准层按每五层结构砼完15日内作为一个节点支付，支付至80%，在各楼栋塔楼主体砼结构（屋面亭楼）封顶后90天内付完。第五条第1点约定：本合同的建筑工程因乙方之外的原因中途停工，导致甲方停止适用乙方的混凝土时，甲方应当自停工之日起60天内付清乙方已经供应的砼的全部货款；第五条第1点约定：如因乙方之外的原因，甲方不能按合同约定付款，则甲方需支付所欠款的2倍同期银行贷款利息，同时乙方还须继续供料，若甲方迟延付款超过40天则乙方有权停止供货。合同签订后，至2016年1月31日，原告共供应了价值18773135.65元的混凝土给被告，之后，原告不再供应混凝土。2016年3月4日，被告开始采用第三方鲁山混凝土公司供应的混凝土。2016年4月18日，原告向被告发出工作联系函，告知暂时不给被告供应混凝土，同意被告自2016年2月29日其可以向第三方购买混凝土。函件发出后，同日，原告再次向被告发出了一个工作联系函，内容为：至2016年4月18日止，贵公司承建的XX˙XX桂林项目尚欠我公司货款700余万元，请按合同约定时间支付货款，否则，我公司将按照《商品混凝土购销合同书》的约定依法追收欠款、利息及违约金，由此造成的一切经济和法律责任由你公司承担。同时2016年4月18日我公司给贵公司签发的关于我公司同意贵公司向第三方购买混凝土的《工作联系函》失效。两份工作联系函均由被告项目执行经理李XX签收，并同意按合同约定办理。之后，原告未再向被告提供混凝土，被告也没有按合同约定支付货款给原告，至原告起诉前，被告对原告停止供应混凝土没有提出书面异议，双方对所欠货款未进行结算。庭审中，被告提出共支付给原告的货款是12477530.61元，原告认可收到其中12233235.99元的货款，有244294.62元货款没有收到，同时，原告提出：收到的货款中要扣除商汇贴息239216.28元，未收到的244294.62元货款中一笔是2014年5月15日被告通过中国建设银行转账到周XX的62×××93账户的400000元中的100000元；一笔是2016年2月1日被告转账给周XX的44249.62元；还有一笔是2016年9月12日的100000元。经查，2014年5月15日被告通过中国建设银行转账到周XX的62×××93账户的400000元，已由原告出具了400000元的收据；2016年2月1日被告转账给周XX的44249.62元是通过中国工商银行股份有限公司桂林市体育中心支行转账到周XX的62×××93账户；2016年9月12日的100000元，由被告给付现金给周XX，原告出具了100000元的收据给被告。
被告还提出原告在供应混凝土给被告期间，给其造成损失158279.12元，同时提供了《工程联系函》予以证实。经查，经周XX、吴XX、易XX签名的《工程联系函》共31单，确认损失金额累计为143674.12元，未有任何人签名《工程联系函》共5单，累计金额为14605元。
同时查明，2013年11月20日原告出具了一份《委托书》给被告一分公司，告知被告将XX˙XX桂林工程商品混凝土货款转入指定的户名为周XX的建设银行临桂支行62×××93的账户。周XX为本案所涉合同的原告方的签约代表，吴XX、易XX为原告方的工作人员。
被告一分公司是被告四建公司设立的分公司。XX˙XX桂林项目由被告一分公司实际施工。
根据双方的起诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、被告应付多少货款给原告；二、原告诉请被告支付违约金有什么事实、法律及计算依据。
本院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。原告XX公司与被告四建公司于2013年10月31日签订《商品混凝土购销合同书》，是经过双方充分协商形成的一致意见，是双方真实意思表示，是生效的合同，当事人双方均应依法按照约定全面履行自己的义务。合同签订后，原告依约向被告四建公司的下属一分公司施工的XX˙XX桂林项目53#-56#楼及地下室供应了混凝土，2016年1月31日后，原告未再供应混凝土，2016年3月4日起，被告采用了第三方供应的混凝土，因此，从上述事实来看，应视为被告同意原告停止供应混凝土，双方已经终止了合同的权利义务，并实际解除了双方签订的《商品混凝土购销合同书》。按照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，有董事长、执行董事长或者经理担任，并依法登记。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告一分公司虽是XX˙XX桂林项目的实际施工人，但其民事责任应由被告四建公司承担，同时，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，对双方终止合同后被告尚欠原告的货款，经结算后，应由被告四建公司支付给原告。本案中，除原告认可被告支付的12233235.99元外，对被告转到周XX账户的两笔款项共144249.62元，因被告是按原告指定的账户转款，且100000元在原告出具的400000元收据范围内，应确认为支付原告的货款，另外2016年9月12日给付周付忠的100000元，因原告出具了收据，亦应确认是支付原告的货款，因此，本案应确认被告总共支付了货款12477530.61元给原告。对于周XX、吴XX、易XX确认造成的被告的损失143674.12元，因周XX、吴XX、易XX均是原告的工作人员，应确认其行为代表了原告，因此，对被告要求从原告的货款中予以扣除的抗辩，本院予以支持，对超出损失143674.12元的部分，因没有原告方或其工作人员的签名认可，本院不予支持。综上，在原、被告均认可原告供应给被告的总混凝土款为18773135.65元的基础上，扣除被告已经支付的混凝土款12477530.61元及损失143674.12元，被告四建公司还应支付货款6151930.92元给原告。本案所涉合同中的第三条第4点中，对被告超过总货款20%的货款用承兑汇票付款，贴不贴息，没有作出约定，因此，原告提出需在被告已付的货款中扣除贴息239216.28元的主张，本院亦不予支持。本案被告在使用第三方混凝土后，原告以工作联系函形式向被告主张过货款，但被告既没有按合同约定支付货款，亦没有积极配合对所欠原告的货款进行结算，被告的行为应视为构成了违约。鉴于原、被告双方对货款没有进行结算，原告亦未提供按合同约定的每个付款节点的具体时间及相应所欠货款的具体金额，因此，本院无法确认双方未结算前被告赔偿违约金的计算基数和起算时间，但考虑原告是2016年9月21日向本院主张权利，并提出违约金的诉讼请求，故违约金应按上述所欠货款615930.97元为基数从2016年9月21日起按合同约定即同期银行贷款利率两倍计算至所欠货款付清止为妥。原告请求违约金超过部分，因证据不充分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、XX十四条、第六十条、第九十一条第（七）项、第九十八条、XX百零七条、XX百零九条、XX百一十四条、XX百三十条、XX百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
被告广西建工集团XX建筑工程有限责任公司支付货款6151930.92元给原告桂林市XX混凝土有限公司；
被告广西建工集团XX建筑工程有限责任公司支付违约金（以所欠货款6151930.92元为基数，从2016年9月21日起按同期银行贷款利率2倍计算至付清货款止）给原告桂林市XX混凝土有限公司；
三、驳回原告桂林市XX混凝土有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费61818元，由原告桂林市XX混凝土有限公司负担8000元，被告广西建工集团XX建筑工程有限责任公司负担53818元。
上述义务，义务人应在本判决生效后十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费61818元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。上诉期满七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。
审 判 长 杨 华
人民陪审员 何永发
人民陪审员 禤 迪
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 兰艳芳
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