福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终2354号
上诉人（原审被告）：江林鑫，男，1963年9月13日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：郑伟，福建典格律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑益蒙，男，1955年11月14日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
委托诉讼代理人：陈昱、郭晓璇，福建联合信实律师事务所律师。
原审被告：福建省惠建发建设工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道加州花园A8幢24-6。
法定代表人：喻翔。
原审被告：福建省惠建发建设工程有限公司，住所地福建省惠安县螺阳镇新霞开发区。
法定代表人：邱经辉，公司总经理。
上诉人江林鑫因与被上诉人郑益蒙、原审被告福建省惠建发建设工程有限公司重庆分公司、福建省惠建发建设工程有限公司民间借贷纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初1607号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
江林鑫上诉请求：1、撤销厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初1607号民事判决；2、驳回郑益蒙在一审的全部上诉请求或依法改判；3、本案一、二审诉讼费全部由郑益蒙承担。事实及理由：一、从郑益蒙和江林鑫数10笔往来中，可以充分印证郑益蒙未实际提供100万元的借款。1、本案借条的情况是，江林鑫先向郑益蒙出具借条，之后郑益蒙未提供借款，并谎称借条遗失未返还。郑益蒙在本案截选的4次转账记录仅是双方多笔转账往来的一部分。郑益蒙在一审第一次开庭时确认2013年5月底江林鑫找郑益蒙借款100万元，江林鑫在未收到款的情况下先出具了100万元的借条给郑益蒙，既然是江林鑫找郑益蒙借款，在郑益蒙确认有钱出借，并可在短期内提供借款才存在先出具借条的情况，而郑益蒙提供的借款的转账凭证却是2013年4月1日50万元、8月1日5万元、8月17日354000元、9月17日10万元（合计转款1004000元，比100万元还多4000元），明显不符合社会经验法则。2、既然江林鑫2013年6月1日出具借条给郑益蒙，则2013年4月1日的50万元转款显然和2013年6月1日的100万借条无关，郑益蒙在一审第一次开庭也承认2013年4月1日50万元的转款江林鑫并未出借条。现实生活中基本都是出具借条后当日或次日就将借款转到借款人银行账户，而本案中，郑益蒙主张出借款项在借条出具之日前2个月，跨度时间长达5个多月明显不符合基本常理。3、郑益蒙提供的建设银行账户明细（尾数3399）余额部分在2013年7月23日是558134.95元，若2013年4月1日的50万元是借款，那郑毅蒙在2013年7月23日完全有能力提供剩余的50万元款项，而根本不可能在8月1日才提供5万元，8月17日提供354000元，9月17日提供10万元，郑益蒙的支付时间、金额明显和其应该提供借款的能力不符。4、郑毅蒙提供的转款金额104000元，对多出的4000元郑益蒙称是归还之前欠江林鑫的款项，而江林鑫之前根本没有提供过4000元给郑益蒙。更何况，郑益蒙主张月息2分，江林鑫在2013年10月27日之前，未支付给郑毅蒙分文利息，郑毅蒙还在2013年7月、8月、9月将剩余的50万借款及之前欠江林鑫的4000元支付给江林鑫，明显不符常理。5、江林鑫和郑益蒙从2013年4月1日至2016年2月6日共发生26笔款项往来，江林鑫转款时间从2013年10月27日开始。双方发生的这么多笔的往来属于何种性质，郑益蒙不能做合理解释。郑益蒙还声称江林鑫2016年2月6日转给郑益蒙的30万元是返还郑益蒙20**年10月13日的30万元借款。那么，按郑益蒙所称在2013年4-9月就出借江林鑫100万元借款，在江林鑫无法返还借款，利息都不能支付的情况下，在2014年10月13日还出借江林鑫30万元，明显不符合正常人的逻辑思维。二、福建惠建发建设工程有限公司重庆分公司不是共同借款人。福建惠建发建设工程有限公司重庆分公司当时是江林鑫承包的公司，江林鑫在2013年6月1日提出向郑益蒙借款100万元是，郑益蒙认为福建惠建发建设工程有限公司重庆分公司是江林鑫的公司，要求江林鑫出具借条时加盖重庆分公司的公章，本意是要求重庆分公司作为担保。从整个借条书写的文字意思，均没有福建惠建发建设工程有限公司重庆分公司和江林鑫作为共同借款人的意思。三、即使法院认为郑益蒙按借条提供了100万元的款项，但法院对利息起算时间、诉讼生效起算点、已经支付的利息、还款数额也未能正确认定。1、借条的时间是2013年6月1日，但事实确认当日郑益蒙并没有提供100万元借款，一审判决从2013年6月1日起按100万元为基数计算利息明显错误。2、借条上载明利息2分，根本无法确定是以月利息计算还是以年利息计算。3、郑益蒙所称收到江林鑫支付的58000元，而郑益蒙一审第二次庭审提供的银行明细显示江林鑫从2013年10月27日-2016年2月6日共转给郑益蒙54.73万元，这些款项什么性质？一审并未查明，对郑益蒙所称的58000元利息是怎么收取的、何时收取也未查明。4、江林鑫对郑益蒙主张的100万元借款不认可，却明确主张2016年2月6日转给郑益蒙的30万元系对应郑益蒙在本案所称的100万元，法院既然认定系借款，那么还款显然应归还早期债务而不可能冲抵之后的债务，这在《最高法院合同法司法解释二》第二十条债务人的给付不足以清偿其对同意债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应优先抵充已到期的债务。而一审却采纳郑益蒙意见，冲抵郑益蒙20**年10月13日转给江林鑫的30万元，明显与司法解释规定相违背。
郑益蒙辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求依法驳回江林鑫的上诉请求。郑益蒙实际出借100万元给江林鑫。1、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款的规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。郑益蒙在原审中对此已充分举证，其与江林鑫之间存在债权债务关系确定无疑。2、江林鑫援引《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”辩称讼争100万元未实际出借，然该条款的适用条件是第一款的规定“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。”本案中郑益蒙的起诉依据不仅有借据，还有转账凭证，故该条款不适用，且江林鑫未能合理说明借贷行为尚未实际发生，故该上诉主张不能成立。3、对于本案100万元的出借方式，江林鑫当初提出要向郑益蒙借款100万元，郑益蒙先汇转了50万元，之后江林鑫于2013年6月1日补写了金额为100万元的借条，此后郑益蒙才将剩余款项分三次汇转给江林鑫，至2013年9月17日，该100万元借款才全部出借完毕。附带说明，郑益蒙曾因与江林鑫在一起时临时需要现金，向江林鑫借了现金4000元，并于2013年8月17日出借35万元时一并归还，这才导致了涉案4次转账记录的合计金额比100万元多出了4000元。4、民间借贷作为一种资金的融通方式，具有资金随需随借的特点，在出借人与借款人之间，只要意思表示真实，在双方达成一致的情况下，出借次数、出借间隔，都不影响借贷本身，出借人亦无义务在其有足够的款项出借即出借江林鑫相应的款项，况且本案的借款是按照江林鑫的要求，其什么时候需要，郑益蒙就什么时候汇转出借。5、郑益蒙与江林鑫相识，当时认为江林鑫信得过，所以才会先转账出借款后补借条，更何况郑益蒙通过银行转账给江林鑫是有转帐记录的，江林鑫想赖也赖不掉。然而江林鑫视郑益蒙的信赖为草芥，既不归还本案欠款，更有甚者竟然还口出恶言，显然无诚信可言。6、郑益蒙已在原审第二次庭审后按照法庭的要求，提交了与江林鑫从2013年4月1日至2016年2月6日的银行转账明细，并对每一笔款项的情况进行了说明，进一步证实了欠款100万元的事实。江林鑫对此若有相反意见，应提出相反证据，否则应承担举证不能的后果。二、原审被告福建惠建发建设工程有限公司重庆分公司应承担还款责任。原审判决送达各方当事人后，原审被告福建惠建发建设工程有限公司在法定期限内未提出上诉，说明其认可原审判决，对承担本案的还款责任无异议，江林鑫此点的上诉意见显然不是二审审理的内容。而且，江林鑫的观点显然也不能成立：江林鑫与原审被告福建惠建发建设工程有限公司重庆分公司均作为借款人在《借条》上签字和盖章，是共同借款人事实清楚。此外，原审被告福建惠建发建设工程有限公司重庆分公司为原审被告福建惠建发建设工程有限公司设立的无法人资格的分支机构，原审判决依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”判决福建惠建发建设工程有限公司承担还款责任依据充分。三、其他需要说明的事项。1、关于月利息2分。利息约定为月利息2分，符合民间借贷的交易习惯，且月利息2分，未超过年利率24%，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”2、关于江林鑫提出的其于2016年2月6日汇转郑益蒙的30万元应归还早期债务的主张。江林鑫提出该主张的依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务……”，这一规定是对债权人债权的保护，并不能成为债务人赖账的借口。而且该条文的后段同时还表述：“几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务……”讼争的100万元是有约定利息的，而上述30万元所归还的借款是没有约定利息的；而且100万元不只一个借款人，相对于只有一个借款人的30万元债务更有保障些。江林鑫于2016年2月6日专门支付30万元归还了该笔30万元借款，符合事实及法律规定。
郑益蒙向一审法院起诉请求：1、三被告共同返还原告人民币100万元及利息（利息以100万元为基数，按月利率2%自2013年6月1日起计至实际还款日）；2、本案诉讼费用由三被告承担。
一审法院认定事实：2013年6月1日，江林鑫以福建惠建发建设工程有限公司作为借款人出具《借条》一份，载明：“借到郑益蒙1**万元，利息以贰分计息”。借款人下方有江林鑫的签字和“福建省惠建发建设工程有限公司重庆分公司财务专用章（2）”印章。惠建发公司提交了印章领用责任书、财务章启用责任承诺书、回收印章登记表、印章领用责任承诺书、证明、承诺书等证据拟证明上述《借条》中的印章系伪造的，惠建发重庆分公司并无该印章，因上述证据仅能说明惠建发重庆分公司部分印章的领用情况，并不能据此排除《借条》中的印章，法院要求惠建发公司举证证明惠建发重庆分公司刻制的印章的相关公安备案情况，但惠建发公司答复说因惠安县公安局表示时间较久、材料已清理多次，未查询到无法出具书面说明，相反，郑益蒙提交了《铝合金门窗专业工程分包合同》、《收款收据》等用以证明惠建发公司曾使用过与本案《借条》中相同的印章，故法院认定惠建发公司未证明《借条》中的印章是伪造的。惠建发重庆分公司系惠建发公司于2010年11月16日依法设立并领取了营业执照的分支机构。惠建发公司在庭审中确认江林鑫曾为惠建发重庆分公司的负责人，但2012年起负责人已不是江林鑫，惠建发公司以此主张江林鑫在出具《借条》时不能代表惠建发公司，本案借款与惠建发公司无关，但惠建发公司未能提供证据证明江林鑫作为惠建发重庆分公司负责人的具体期间，郑益蒙提交的《工商公示信息》也没显示喻翔成为负责人的具体时间，故惠建发公司并未能证明在签订《借条》时江林鑫不能代表惠建发重庆分公司。郑益蒙于2013年4月1日向江林鑫转账50万元，于2013年8月1日转账5万元，于2013年8月17日转账354000元，于2013年9月17日转款10万元，郑益蒙主张上述1004000元转账即为本案借款，其中4000元系返还在重庆向江林鑫的借款花销。江林鑫抗辩上述款项系双方合作的投资款，但并未提交证据予以证明。江林鑫举证其于2016年2月6日向郑益蒙转账还款30万元，郑益蒙举证其于2014年10月13日向江林鑫转账30万元用以证明上述转账系对该笔借款的还款，与本案无关，因江林鑫未能提供证据证明2014年10月13日的30万元转账的款项性质，故法院无法认定江林鑫的上述30万元转账系用于返还本案借款。以上事实，有郑益蒙提供的《借条》、银行转账记录、《铝合金门窗专业工程分包合同》、《收款收据》、《工商公示信息》，惠建发公司提供的印章领用责任书、财务章启用责任承诺书、回收印章登记表、印章领用责任承诺书、证明、承诺书和庭审笔录为证。一审法院认为，福建省惠建发建设工程有限公司重庆分公司经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，法院依法缺席审理和判决。郑益蒙主张江林鑫、惠建发重庆分公司、惠建发公司向其返还借款100万元并按月利率2%支付利息，有事实依据，法院予以支持。因郑益蒙确认已偿还利息58000元，现郑益蒙主张按月利率2%计算自2013年6月1日起的利息时扣除上述58000元已付利息，法院予以支持。惠建发公司辩称郑益蒙恶意串通，伪造证据，本案借款与其无关，法院在审理查明部分对惠建发公司的相关举证进行了分析，均无法认定公章系伪造、江林鑫无法代表惠建发重庆分公司等，故法院对惠建发公司的上述抗辩理由不予采纳。江林鑫辩称本案借款并未实际发生，四笔转账系双方的投资款，但并未提交证据予以证明，法院对其上述抗辩理由不予采纳。江林鑫辩称其于2016年2月6日向郑益蒙转账还款30万元，因郑益蒙主张该笔款项为偿还其于2014年10月13日向江林鑫的转账借款30万元，因江林鑫未提供相反证据予以证明，法院对江林鑫的上述抗辩理由，不予采纳。判决：被告江林鑫、福建省惠建发建设工程有限公司重庆分公司、福建省惠建发建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内共同偿还原告郑益蒙借款本金100万元和利息（利息以100万元为基数，自2013年6月1日起按月利率2%计至本判决确定的还款日止，扣除已付利息58000元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审争议焦点在于：一、郑益蒙是否实际提供100万元借款；二、一审对于案涉借款利息计算的起算点是否有误。
二审期间，江林鑫提供了两份补充资料，一份系江林鑫根据郑益蒙提交给一审法庭的银行转账明细统计的江林鑫和郑益蒙资金往来明细表，证明郑益蒙的借款的出借方式和时间不符常理，且江林鑫和郑益蒙在2013年4月1日-2016年2月6日共26笔的款项往来，郑益蒙对这些往来均不能作合理解释，此外在江林鑫无法偿还本息的情况下，郑益蒙还在2014年10月13日出借江林鑫30万元，不符合正常人的思维逻辑。另一份材料系厦门市中级人民法院（2014）厦民终字第1112号民事判决书，证明按照同类民间借贷案件的判决，还款应归还早期债务而不能冲抵之后的债务，江林鑫主张2016年2月6日转给郑益蒙的30万元系对应郑益蒙在本案所称的转账100万元中的30万元（即2013年4月1日转款50万元中的30万元）。
对于一审认定的事实双方没有争议的部分本院予以确认。对于二审争议的事实，本院经审查认为：一、关于郑益蒙是否实际提供100万元借款。1、江林鑫主张郑益蒙并未实际提供100万元借款，认为郑益蒙在江林鑫出具借条前后截取的4条共计金额1004000元的转账记录与江林鑫出具借条的时间、金额不符，无法证明借贷事实的发生。郑益蒙辩称其先是向江林鑫出借了50万元，之后补写借条，余款则按江林鑫在不同时间的要求陆续汇款。本院认为，民间借贷的形式灵活多样、无法统一，尽管郑益蒙出借款项的方式有异于一般交易习惯，但并无法据此得出其未实际出借100万元借款的结论。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款的规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，郑益蒙提供了借条及相应转账凭证，已完成了对借贷法律关系存在的举证。又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系处理。本案中，江林鑫主张上述4笔转账款系江林鑫与郑益蒙合作的投资款，但并未提交任何证据予以证明，从而无法推翻郑益蒙所主张的民间借贷法律关系的存在；又主张2016年2月6日转给郑益蒙的30万元系双方合作项目返还的保证金及收益，对应郑益蒙于2013年4月1日转给江林鑫的50万元中的30万元，同样未提交任何证据予以证明，应承担举证不能的后果。2、江林鑫认为2016年2月6日转给郑益蒙的30万应对抵郑益蒙关于本案讼争100万元中的2013年4月1日转给江林鑫50万元中的30万元，而不是郑益蒙主张的对抵郑益蒙于2014年10月13日转给江林鑫的30万元，并援引《最高人民法院关于适用<中华人民共和国>若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已经到期的债务……”予以抗辩。然该规定指明优先抵充的债务应当是“已经到期”而非发生在先，本案中，郑益蒙所称的100万元借款和30万元均已到期，债权人有权选择冲抵任一笔债务，且100万元的借款有借条为证，30万元的借款没有借条等债权凭证支持，对郑益蒙而言，100万元的借款更有保障，故选择冲抵30万元的债务并无不妥。且100万元在尚未足额偿还利息的情况下，以30万元冲抵本金不符合先本后息的还款规则。综上，一审认定郑益蒙、江林鑫100万元的民间借贷关系成立并无不当，本院予以确认。二、关于本案借款利息的起算点，郑益蒙主张全部借款从2013月6月1日起计息，系对其个人诉讼权利的处分，在不违反法律规定的情况下本院可予以照准，然案涉借款的4笔转账中，除第1笔50万于2013年4月1日转出，另外3笔分别于2013年8月1日转出5万，2013年8月17日转出35万（另外4000元与本案无关），2013年9月17日转出10万元，均晚于借条签订日期，郑益蒙请求从2013月6月1日起计息缺乏依据，该3笔的利息应按实际出借之日起算，一审对此认定有误，本院依法予以纠正。江林鑫的该项主张上诉有理，本院予以支持。
综上，本院认为，郑益蒙以借条和转账凭证主张借贷关系成立，已完成其应举证的责任，江林鑫抗辩借款并未实际借出，认为郑益蒙提出的转账系双方之间的合作款，却并无证据予以证明，应承担举证不力的后果。福建省惠建发建设工程有限公司及其重庆分公司对一审判决未提出上诉，本院对福建省惠建发建设工程有限公司重庆分公司在借条借款人处的盖章予以确认，认定其为共同借款人。一审对案涉借款利息的计算有误，本院予以纠正。江林鑫的上诉部分有理，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
变更福建省厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初1607号民事判决为：江林鑫、福建省惠建发建设工程有限公司重庆分公司、福建省惠建发建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内共同偿还郑益蒙借款本金100万元和利息（月利率按2%，其中50万元本金从2013年6月1日起算，5万元本金从2013年8月1日起算，35万元本金从2013年8月17日起算，10万元本金从2013年9月17日起算，并应扣除江林鑫已付的利息58000元）。
二审案件受理费19308元，由江林鑫负担18869元，郑益蒙负担439元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王小兰
审 判 员 许 莹
代理审判员 黄永忠
二〇一七年七月十四日
书 记 员 江泽蓉
附：本案所涉及的法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。