湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3217号
上诉人（原审原告）：马良宇。
委托代理人：张杉，湖北道博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄石市瑞捷贸易发展有限公司，住所地湖北省黄石市黄石大道936号。
法定代表人：李凯军，该公司董事长。
委托代理人：程凌，黄石市西塞山区诚信法律服务所法律工作者。
原审被告：永诚财产保险股份有限公司黄石中心支公司，住所地湖北省黄石市颐阳路12号一楼。
负责人：田青华，该支公司总经理。
委托代理人：毕耀志，公司员工。
委托代理人：陈强，公司员工。
原审被告：王虎。
上诉人马良宇因与被上诉人黄石市瑞捷贸易发展有限公司（以下简称瑞捷公司），原审被告永诚财产保险股份有限公司黄石中心支公司（以下简称永诚财保黄石支公司）、王虎机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2015）鄂武东开风民初字第00341号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年2月11日，王虎驾驶鄂B×××××号客车搭载56名乘坐人由浙江省温州市开往湖北省监利县，行驶至湖北省武鄂高速武汉向10KM＋800M处，王虎做健颈操未注意观察，车辆碰撞高速公路分流鼻后侧翻，造成马哲剑等四乘坐人死亡，马良宇等51名乘坐人受伤。经交警认定，王虎负事故全部责任，马哲剑、马良宇等乘坐人无责任。事发时，王虎持有准驾车型为A1A2的机动车驾驶证。王虎系瑞捷公司职员，事发时在履行职务过程中。鄂B×××××号客�在永诚财保黄石支公司投保有道路客运承运人责任保险，赔偿限额每次事故每座人身赔偿600000元，每次事故人身赔偿限额30000000元。
马良宇伤后在武汉市普仁医院住院治疗33天，其损伤诊断为右肩关节脱位、右肱骨大结节骨折、一级脑外伤等，出院医嘱休息3个月，加强营养，定期复查等。马良宇住院期间共发生医疗费35943.30元，由瑞捷公司垫付。瑞捷公司另垫付马良宇住院期间伙食费680元。为进行复查，马良宇发生检查费2015年4月28日129.98元、2015年9月10日87.50元。
2015年11月16日，湖北明鉴法医司法鉴定所作出鉴定意见：马良宇损伤构成十级伤残，建议后期治疗费12000元左右，误工时间为伤后280天，护理时间120天。为鉴定，马良宇用去鉴定费1700元。
马良宇为农业户籍，户籍地在湖北省监利县汪桥镇南剅村，因在外务工，2013年8月以来居住在浙江省温州市鹿城区双屿街道。马良宇提交2014年2月17日与温州市飞丹鞋业有限公司签订的劳动合同书（载明从事打砂轮工作，计件工资，每月30日支付工资等）及马良宇2014年4月至2015年3月期间的银行明细，显示定期有胡方乾、陈萌向其汇款。马良宇陈述系发放每月工资，主张按照平均工资6640元／月计算误工费。
马良宇之父马贺林（1947年3月18日出生，公民身份号码：××、母范金枝（1954年4月5日出生，公民身份号码：××，现在湖北省监利县汪桥镇南剅村居住生活，两人生育马良宇在内共三名子女。马良宇与妻子万路生育一子马天泽（男，2009年1月19日出生于监利县妇幼保健院），现随马贺林、范金枝居住生活。
原审另查明，瑞捷公司于2015年2月15日与同次事故死者周庆家属达成赔偿协议，赔偿因周庆死亡产生的丧葬费、死亡赔偿金、抚恤金、被扶�人生活费、精神抚慰金等各项赔偿共计700000元；2015年4月17日，瑞捷公司与同次事故死者邓小乔家属达成赔偿调解书，赔偿其丧葬费、死亡赔偿金、抚恤金、被抚养人生活费、精神抚慰金、处理事故家属误工费、交通费、住宿费等共计850000元。
2015年12月10日，马良宇诉至原审法院，请求判令：1.永诚财保黄石支公司在保险限额内赔偿马良宇医疗费217.50元、后续治疗费12000元、住院伙食补助费1650元、营养费1650元、残疾赔偿金80786元、护理费9600元、交通费1000元、住宿费404元、误工费61973.33元、被扶养人生活费14178.96元、精神抚慰金4000元、鉴定费1700元，合计189159.79元；2.王虎、瑞捷公司对上述损失超出保险限额部分承担赔偿责任；3.本案诉讼费用由王虎、瑞捷公司、永诚财保黄石支公司负担。
原审法院认为，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”王虎在履职中未注意安全驾驶发生交通事故并负事故全部责任，则马良宇的事故损失由王虎的用人单位瑞捷公司承担�偿责任。本案系侵权纠纷，永诚财保黄石支公司承保的道路客运承运人责任保险依法不在本案中一并处理。
依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，经核定，马良宇的损失如下：
1．医疗费，据实计算为36160.78元；
2．后续治疗费，根据鉴定意见为12000元；
3．住院伙食补助费，按15元／天计算为495元（15元／天×33天）；
4．营养费，酌定495元；
5．残疾赔偿金，虽然马良宇户籍地在湖北省监利县，但其长期在浙江省温州市务工、居住，而浙江省2015年度城镇居民人均可支配收入高于湖北省标准，故依照该标准计算残疾赔偿金，为80786元（40393元／年×20年×0.1）；被扶养人马贺林，年满68周岁，扶养年限12年，年扶养费为289.37元（8681元／年×0.1÷3）；被扶养人范金枝年满61周岁，扶养年限19年，年扶养费为289.37元；被扶养人马天泽年满6周岁，抚养年限12年，年抚养费为434.05元（8681元／年×0.1÷2）；被扶养人生活费共计14179.07元（289.37元×12年＋289.37元×19年＋434.05元×12年）；本项合计94965.07元（80786元＋14179.07元）；瑞捷公司提出应参照已调解处理的邓小乔、周庆等按湖北省标准计算，因调解主要体现双方意思自治，不足作为确定本案赔偿的参考依据；
6．误工费，马良宇提交劳动合同及个人银行记录但不完整，参照2015年度湖北省制造业平均工资39237元／年计算至定残前一日为278天，误工费29884.62元（39237元／年÷365天×278天）；
7．护理费，根据马良宇需护理120天的鉴定意见，按2015年度湖北省居民服务及其�服务业平均工资标准28729元／年计算，为9445.15元（28729元／年÷365天×120天）；
8．交通费，酌定为600元；
9．精神损害抚慰金，酌定1000元；
10．鉴定费，据实计算为1700元。
以上合计186745.62元。马良宇要求高于上述标准赔偿及住宿费，没有依据，不予支持。
瑞捷公司已垫付款项36623.30元（35943.30元＋680元），还应赔偿150122.32元（186745.62元﹣36623.30元）。
综上，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第�十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，原审判决：一、瑞捷公司于判决生效之日起十五日内向马良宇赔偿150122.32元；二、驳回马良宇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费623元（已减半收取），由马良宇负担128元，瑞捷公司负担495元。
判后，上诉人马良宇不服，提起上诉认为，马良宇自2014年2月17日起一直在温州市飞丹鞋业有限公司上班，从事打砂轮工作，有固定收入来源。马良宇一审所提交证据足以证明其误工损失情况，应按照其主张的月平均工资6640元计算误工费。请求撤销原判，依法予以改判。
被上诉人瑞捷公司二审答辩认为，马良宇所提交银行流水不能证明其定期由温州市飞丹鞋业有限公司发放工资。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告永诚财保黄石支公司、王虎二审未发表意见。
二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实一致。
二审另查明，马良宇与温州市飞丹鞋业有限公司签订的劳动合同期限为2014年2月17日至2015年2月12日。
本院认为，本案的争议焦点为原审判决对于马良宇误工费的认定是否适当。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地�同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，马良宇于2015年2月11日因车祸受伤，其所签劳动合同期限于2015年2月12日届满后，未续签或另行签订劳动合同，故马良宇不属于有固定收入。马良宇亦未提交证据证明其最近三年的平均收入状况，故原审判决按照2015年度湖北省制造业平均工资计算其误工费，该处理并无不当。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1246元，由马良宇负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 玲
审判员 李 行
审判员 叶 欣
二〇一六年七月十三日
书记员 �缤