福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终5125号
上诉人（原审被告）：福建青龙管业有限公司，住所地福建省闽清县白中镇白中工业园区。
法定代表人：王乃锋。
委托诉讼代理人：陈灏、曾丽（实习），福建亚太天正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林文杰，男，1972年8月27日出生，汉族，住闽清县，
被上诉人（原审原告）：刘洪，男，1969年4月28日出生，汉族，住闽清县，
被上诉人（原审原告）：林树生，男，1969年7月12日出生，汉族，住福建省平和县，
被上诉人（原审原告）：陈东，男，1971年5月12日出生，汉族，住闽清县，
被上诉人（原审原告）：黄竤峰，男，1974年7月5日出生，汉族，住福建省大田县，
上述五被上诉人的共同委托诉讼代理人：池栋梁、黄益敏，福建瑞权律师事务所律师。
原审被告：潘涛，男，1971年9月30日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区，
上诉人福建青龙管业有限公司(下称“青龙公司”)因与被上诉人林文杰、刘洪、林树生、陈东、黄竤峰及原审被告建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省闽清县人民法院（2016）闽0124民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人青龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、讼争工程虽已投入使用，但上诉人提供的证据可初步证明被上诉人施工的厂区地面和道路存在严重质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，被上诉人以及福建省实盛建设工程有限公司、挂靠实盛公司的实际承包人赵炜煊、潘涛均应对该工程的地基基础和主体结构质量承担责任，一审未准许上诉人的鉴定申请明显有误。2、一审认定事实有误：（1）赵炜煊、潘涛与总包方实盛公司系挂靠施工关系，潘涛并非实盛公司员工，实盛公司与潘涛为了规避禁止挂靠的规定才于2015年5月开始办理医保，并且没有实盛公司交纳社保的凭证也不足以证明双方存在真实的劳动关系。一审在没有《劳动合同》、工资支付凭证、社保缴纳凭证的情况下，仅凭实盛公司出具的《情况说明》认定潘涛系实盛公司员工，属事实认定错误。（2）潘涛经手向上诉人借款809850元应认定为本案工程预付款，而且从潘涛一审答辩时称“青龙公司实际履行了部分付款义务”可见，潘涛也认可其从上诉人处借支的809850元是预付工程款。因此，上诉人向施工方已付的工程款为4328600元+809850元=5138450元，尚欠施工方的工程款为515151.2元。若工程质量经鉴定合格或经过实盛公司、潘涛、被上诉人维修后能验收合格的，上诉人愿意在上述欠付工程款范围内承担付款责任。3、本案系建设工程分包合同纠纷，而非债务转移合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，上诉人作为发包人，只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。为查明上诉人是否欠付工程款以及各方之间的法律关系，本案应追加实盛公司为共同被告。4、《约定书》中有提及被上诉人此前采取了一些过激行为，《接处警情况表》亦能进一步印证。从高度盖然性角度，本案证据可证明上诉人系受胁迫而签订，故该《约定书》不能作为认定各方权利义务的依据。
被上诉人林文杰、刘洪、林树生、陈东、黄竤峰答辩称：1、被上诉人接受潘涛的雇请而对讼争工程进行施工，之前的款项出是与潘涛进行结算，潘涛一直以上诉人拖欠其工程款为由拖欠被上诉人工程款。2、为解决前述拖欠问题，三方才签订了《约定书》，该《约定书》签订后上诉人仅支付了42万元，剩余96万元上诉人应依约支付。3、潘涛是否系实盛公司的员工、二者是否存在内部承包关系，以及潘涛是否代表实盛公司从上诉人处支取了款项，被上诉人对此无法确认，而且该事实与本案纠纷无关。4、上诉人已完成工程量已经由潘涛向上诉人报送了《土建工程项目报价汇总表》等材料，对工程数量和价款予以了确认。讼争工程已实际投入使用，上诉人无权再以工程存在质量为由拒付工程款。5、《约定书》并非是上诉人受胁迫而签订，上诉人的该主张缺乏事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
一审被告潘涛答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
原审原告林文杰、刘洪、林树生、陈东、黄竤峰向一审法院起诉请求：1.判令青龙公司、潘涛共同向各原告支付劳务工资、建筑工程款合计960000元及自起诉之日起至实际还款日止的按银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费用由青龙公司、潘涛承担。
一审法院认定事实：2015年1月，青龙公司将其厂房土建项目（一期）（包括厂房桩基、设备基础、承台基础、室内场地、给排水、消防工程、道路工程）发包给实盛公司施工，双方签订《建设工程施工合同》。施工过程中，因工程量增加、设计变更等，双方约定工程合同总价为7085516元（不含合同价款外工程数量增减项目价款）。潘涛为实盛公司员工，在实盛公司承包的工程施工过程中，于2015年6月将涉案工程中的部分劳务及工程（主要为厂区地面、道路）交由林文杰、刘洪、林树生、陈东、黄竤峰施工。
2015年7月，青龙公司将林文杰、刘洪、林树生、陈东、黄竤峰完成的工程投入使用。
2015年7月14日，实盛公司向青龙公司申请支付进度款，青龙公司确认前期已经支付进度款4328600元，当期还应支付进度款1325001.2元。
2015年10月11日，林文杰、刘洪、林树生、陈东、黄竤峰作为甲方、潘涛作为乙方、青龙公司作为丙方，三方签订《约定书》，主要约定：1.经三方核实、确认乙方尚欠甲方工资款、工程款等合计1380000元；2.丙方为解决甲方实际困难，同意于2015年10月13日、11月5日分别为乙方垫付300000元并由丙方直接向甲方支付，余款780000元于2015年12月30日前由丙方向甲方付清；3.乙方同意上述由丙方向甲方支付的1380000元由丙方在乙方承建工程的工程款中扣减。
2015年10月13日、11月11日，潘涛以个人名义分别向青龙公司借支300000元、120000元（借款单的借款部门为实盛公司，借款事由备注工程款借款），支付给林文杰、刘洪、林树生、陈东、黄竤峰，林文杰、刘洪、林树生、陈东、黄竤峰确认收到以上420000元。后因青龙公司未按《约定书》支付尚欠的960000元，遂引起纠纷。
青龙公司原名称为福建明伟达复合材料有限公司，于2016年4月19日变更为现名称，法定代表人由黄维明变更为王乃锋。
2016年6月23日，实盛公司向一审法院作出《情况说明》，追认潘涛与林文杰、刘洪、林树生、陈东、黄竤峰、青龙公司签订《约定书》的行为，同意在实盛公司与青龙公司工程结算总价中扣减青龙公司向林文杰、刘洪、林树生、陈东、黄竤峰支付的1380000元。
一审法院认为：林文杰、刘洪、林树生、陈东、黄竤峰明确是基于青龙公司、潘涛未履行三方签订的《约定书》而提起本案诉讼，本案案由应由建设工程分包合同纠纷变更为债务转移合同纠纷。由于潘涛为实盛公司员工，潘涛在履行职务过程中对林文杰、刘洪、林树生、陈东、黄竤峰的债务应由实盛公司承担。实盛公司追认潘涛签订《约定书》的行为后，《约定书》为各方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法、有效，各方均应遵守。《约定书》的性质属于债务转让协议，实盛公司将其对林文杰、刘洪、林树生、陈东、黄竤峰的1380000元债务全部转移给青龙公司，各方在《约定书》上签字、盖章，视为各方同意债务转移，因此青龙公司成为涉案债务的新承担者；并且青龙公司承担债务后，可在与实盛公司的工程款结算中抵扣，青龙公司对各原告承担责任，并不损害青龙公司的权益。青龙公司未按约定履行义务，应承担违约责任，故林文杰、刘洪、林树生、陈东、黄竤峰要求青龙公司支付尚欠的960000元，有事实和法律依据，予以支持。本案转让的是对林文杰、刘洪、林树生、陈东、黄竤峰基于建设工程产生的债务，林文杰、刘洪、林树生、陈东、黄竤峰未明确放弃相应的利息请求，主债务转移，作为从债务的利息债务一并转移给青龙公司；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，各方未约定利息标准，林文杰、刘洪、林树生、陈东、黄竤峰有权要求青龙公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。《约定书》明确约定由青龙公司承担付款义务，并在实盛公司与青龙公司结算的工程款中予以扣减，林文杰、刘洪、林树生、陈东、黄竤峰要求潘涛共同承担付款义务无事实和法律依据，不予支持。青龙公司所举证据不足以证明其被胁迫签订《约定书》，应由其承担举证不能的不利后果，对该主张不予采纳；青龙公司还主张涉案工程尚未竣工验收、存在质量问题并申请质量鉴定，但青龙公司已实际使用讼争工程，对该主张及申请亦不予支持。
一审法院判决：一、福建青龙管业有限公司应于本判决生效之日起十日内向林文杰、刘洪、林树生、陈东、黄竤峰支付960000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2016年1月5日起计至还清之日止）；二、驳回林文杰、刘洪、林树生、陈东、黄竤峰的其他诉讼请求。本案案件受理费13400元，由福建青龙管业有限公司负担。
二审中，上诉人向本院提交证明资料2份：1、青龙公司与实盛公司签订的《建设工程施工合同》，2、进度款支付申请单及相关材料，上述证据拟共同证明潘涛和案外人赵炜煊不是实盛公司员工，二人系挂靠实盛公司实际承包本案工程。被上诉人及一审被告潘涛质证认为，上述证据不属于二审新证据，且与本案不具关联。本院认定，上述证据不属于二审新证据，本院不予采纳。
根据本案现有证据，本院确认一审法院认定事实正确。二审庭审中，上诉人确认其尚欠总包方实盛公司工程款约三百多万元。
本院认为：各方均确认讼争工程系由被上诉人施工，被上诉人称工程系从一审被告潘涛处承包而来，潘涛亦确认讼争工程系由其从实盛公司处承包而来后再分包给被上诉人，再结合2015年10月11日《约定书》中关于“青龙公司将工程发包给潘涛施工，潘涛又将其中部分工程委托给林文杰、刘洪、林树生、陈东、黄竤峰完成。”的记载，可以认定与被上诉人形成建设工程施工合同关系的是潘涛个人，一审认定潘涛将该工程交由被上诉人施工的行为属职务行为有误，本院予以纠正。本案被上诉人的诉请系要求转包人潘涛和发包人青龙公司支付工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，上诉人青龙公司作为发包方理应在欠付工程款范围内承担付款责任，2015年10月11日《约定书》约定青龙公司直接向被上诉人支付工程款，并未超出青龙公司的法定责任范围，不属于潘涛将其债务转移给青龙公司的情形，故一审将本案定性为债务转移合同纠纷不当，本案纠纷性质属于建设工程施工合同纠纷。
被上诉人不具备施工资质，其与潘涛之间的建设工程施工合同关系无效，但讼争工程已实际投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条的规定，被上诉人有权主张相应工程款。各方对被上诉人尚未领取的工程款为96万元不持异议，潘涛作为被上诉人的合同相对方，本应向被上诉人承担支付工程款的合同责任，但一审判决驳回被上诉人对潘涛的诉请后，被上诉人未对此提起上诉，故本院对该部分结论予以维持。上诉人作为发包方，其确认欠付总包方的工程款数额大于本案欠付工程款数额，而且其在《约定书》中已承诺向被上诉人付款，故其应当向被上诉人承担付款责任。上诉人称讼争工程质量存在问题，并在本案中申请工程质量鉴定，但讼争工程其已实际投入使用，而且其在本案中未就工程质量提起反诉，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，一审未准许其鉴定申请并无不当，若讼争工程的地基基础工程和主体结构质量确存问题，上诉人可另行依法主张。上诉人另称《约定书》系其受胁迫而签订，但上诉人对此未提交证据证明，亦未在法定期限内向人民法院请求撤销该份《约定书》，而且其在《约定书》项下的付款责任并未超出其作为发包人所应承担的法定责任，故上诉人关于不应采纳该《约定书》的上诉理由不能成立。
此外，上诉人青龙公司已向总包方实盛公司支付的工程款是5138450元还是4328600元，以及实盛公司与潘涛之间系内部承包关系还是非法转包关系，均与本案纠纷无关，不属于本案审理范围，上诉人要求追加实盛公司参与本案诉讼的上诉理由不能成立。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院对一审判决结论予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13400元，由上诉人青龙公司负担。一审案件受理费的负担按一审法院的决定执行。
本判决为终审判决。
审判长 雷晓琴
审判员 王燕燕
审判员 田始凤
二〇一六年十二月二十三日
书记员 丁寻韬
（2016）闽01民终5125号共10页