广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云中法民三终字第8号
上诉人（原审原告）：浙江东阳建工集团有限公司。住所：浙江省东阳市。
法定代表人：何颂伟。
委托代理人：古少栋、陈慧婷，广东安国律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李佰承，男，汉族，住广东省茂名市茂南区。
上诉人浙江东阳建工集团有限公司（下称东阳公司）因与被上诉人李佰承劳动合同纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院（2015）云城法民一初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
东阳公司向原审法院起诉称：因工资发放、未签订书面劳动合同的二倍工资、解除劳动关系经济补偿金等问题，李佰承于2014年10月13日向云浮市劳动人事争议调解仲裁委员会提出劳动仲裁申请，云浮市劳动人事争议调解仲裁委员会于2014年12月2日作出云劳人仲案非终字（2014）5号仲裁裁决书。该裁决书认定事实严重错误：一、东阳公司已向李佰承足额发放工资；二、关于未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。1、关于李佰承的工资标准。李佰承的任职岗位为技术员，试用期工资为6000元，转正后工资为7200元，且该工资为包月工资，该工资标准远远高于云浮市的最低工资标准，是经双方协商并合法有效的。云浮市劳动人事争议调解仲裁委员会认为李佰承担任的职务为技术总工，因此认定工资为每月1.6万元是缺乏事实依据的。因为事实上，所谓的技术总工也就是技术员，并无差别。在本碧桂园项目中也仅有李佰承一人担任有关技术的工作，并非李佰承所称的是该项目的“第二把手”。而且李佰承转正后的工资是7200元每月，在该项目部中也是属于高工资的，仅次于项目经理和项目副经理的工资。因此，云浮市劳动人事争议仲裁委员会认为李佰承的工资标准为每月1.6万元是严重错误的，也是与事实不符的。2、关于支付未签订劳动合同的二倍工资差额的天数。云浮市劳动人事争议调解仲裁委员会认为东阳公司最迟应于2014年9月6日与李佰承签订劳动合同，但李佰承自2014年9月6日至2014年9月23日的工作天数只有15天，这有李佰承在劳动仲裁时提交的考勤表为证，因此，云浮市劳动人事争议调解仲裁委员会认为东阳公司应当向李佰承支付18天因未签订劳动合同的二倍工资差额是错误的。三、关于解除劳动关系的问题。在入职时，东阳公司与李佰承已口头约定试用期为两个月，且东阳公司在劳动仲裁时已提供了足够的证据证明李佰承系因其劳动能力低下无法胜任技术员的岗位，在试用期内合法解除的。因此，东阳公司无须承担向李佰承支付解除劳动合同经济补偿金的责任。基于以上事实，根据《劳动合同法》、《民事诉讼法》以及其它相关法规规章的规定，请求法院依法判决：1、未签订书面劳动合同的二倍工资差额；2、东阳公司不予承担解除劳动合同经济补偿5010元；3、由李佰承承担本案的所有诉讼费用。
东阳公司向原审法院提供了以下证据：1、工资表、转帐凭证，证明李佰承的工资及发放情况。2、工作联系单、不锈钢栏杆技术交底，证明李佰承工作能力低下，造成东阳公司损失，名誉受损。3、仲裁裁决书，证明李佰承已向云浮市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁的事实。
李佰承一审答辩称：一、东阳建总给李佰承发放的工资，工资表的发放和转帐日期是《仲裁裁决书》发出和收到之后的第十一天，东阳公司的起诉状时间为2014年12月10日，而李佰承收到工资是在2014年12月12日，在这天之前的十天内东阳建总本应老老实实地按照《仲裁裁决书》要求向李佰承转帐47492.76元人民币。但东阳公司却伪造一份工资表，伪造高级工程师技术总工工作能力低下的相关证据，伪造李佰承的工资待遇只有6000元人民币，骗取李佰承银行卡号码向李佰承帐户总共转帐9000元人民币，然后捏造事实，制造虚假证据，妄想对李佰承《员工入职申请表》双方达成的内容进行篡改。该举证与事实不符，动机不良。二、《工作联系单》的小错误是由于文员工作粗心、项目经理审核不认真造成，这与技术总工工作能力无关。三、该《仲裁裁决书》完整、基本正确，法院应予以维持。四、请求法院变更：1、《仲裁裁决书》未计算本人加班费，加班费属于劳动者应得的报酬，未支付的应支付。本人在劳动仲裁证据里面已经递交了《指纹考勤打卡记录》，但《仲裁裁决书》未计算，现请求法院予以变更。2、《仲裁裁决书》采用的是云浮市平均工资标准为2013年旧标准，应变更为云浮市2014年9月新标准，并重新计算经济补偿的0.5个月工资。3、《员工申请入职表》双方达成的工资计量单位是“月”而不是“天”，法定超过0.5个月的工资必须按照1个月计量，法定有试用期2个月的管理人员就不是“日工”，不能采用“日工”的工资计量方法。即本人的工资不足2个月按照2个月计算；未签订劳动合同的二倍工资差额法定按照1个月的足额工资二倍计算。五、须向人民法院交纳的诉讼费用应由不服《仲裁裁决书》的东阳公司负担。
被告李佰承向原审法院提供了以下证据：1、《员工入职申请表》一份，证明李佰承在东阳公司工作试用期为2个月，工资为每月16000元。2、《考勤表》一份，证明李佰承出勤天数。3、《高级工程师证书》，证明李佰承拥有一级企业的技术总监资格。4、一级总承包企业A证，证明李佰承拥有技术总监资质及技术能力。5、《云浮碧桂园项目部通讯表》，证明李佰承是技术总工。6、《证人证言》，证明李佰承是技术总工，月工资为16000元。7、《中国光大银行电子回单》一份，证明李佰承收到东阳公司的工资9000元是在仲裁裁决后东阳公司才转帐给李佰承。8、《退场通知单》，证明东阳公司辞退李佰承，通知李佰承离场。
原审法院审理查明：被告李佰承于2014年8月6日入职东阳公司承接的云浮碧桂园三期林云高层一标段项目部工作，2014年9月23日离开东阳公司。对李佰承的劳动关系起止时间双方没有异议。李佰承签名的《员工入职申请表》载明的岗位为技术总工，试用期时间为2个月，试用期工资为每月16000元，月工资为包干制（包括：基本工资、加班工资、电话费、基本保险等）。双方没有签订书面劳动合同。李佰承在职期间未向东阳公司领取过工资。李佰承离开东阳公司后，于2014年10月13日向云浮市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：一、依法裁决东阳公司支付拖欠的工资32000元；二、依法裁决东阳公司向李佰承支付未签订劳动合同的二倍工资差额16000元；三、依法裁决东阳公司向李佰承支付解除劳动关系经济补偿金8000元。2014年12月2日，云浮市劳动人事争议调解仲裁委员会以云劳人仲案非终字（2014）5号《仲裁裁决书》裁决：一、李佰承与东阳公司的劳动关系起止时间自2014年8月6日起至2014年9月23日止；二、东阳公司在10日内支付李佰承工资29241.38元，东阳公司在10日内补发给李佰承未签订劳动合同的二倍工资差额13241.38元，东阳公司在10日内支付李佰承解除劳动合同经济补偿5010元，三项合计47492.76元；三、驳回李佰承的其他仲裁请求。东阳公司不服云浮市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的云劳人仲案非终字（2014）5号《仲裁裁决书》裁决，于2014年12月21日向原审法院提起诉讼，请求判决：1、未签订书面劳动合同的二倍工资差额；2、东阳公司不予承担解除劳动合同经济补偿5010元；3、由李佰承承担本案的所有诉讼费用。
另查，2014年12月12日，东阳公司通过中国光大银行以转帐方式支付工资9000元给李佰承。
又查，企业职工月计薪天数为21.75天；云浮市2013年城镇非私营单位在岗职工月平均工资为3340元。
在庭审中，东阳公司明确诉讼请求为：1、东阳公司不予承担未签订书面劳动合同的二倍工资差额；2、东阳公司不予承担解除劳动合同经济补偿5010元；3、由李佰承承担本案的所有诉讼费用；李佰承请求维持云浮市劳动人事争议调解仲裁委员会作出的云劳人仲案非终字（2014）5号《仲裁裁决书》确定的裁决事项。
原审法院认为：东阳公司、李佰承之间的劳动关系事实清楚，双方权益均应依法保护。关于劳动关系问题，双方对东阳公司与李佰承之间的劳动关系从2014年8月6日起至2014年9月23止没有异议，原审法院予以认可。本案争议的焦点是李佰承的职称是技术员还是技术总工、月工资数额实为多少，东阳公司应否支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额及经济补偿给李佰承。
关于李佰承的职称及工资问题。李佰承签名的《员工入职申请表》岗位栏已载明李佰承为技术总工，试用期工资为每月16000元。因此，对李佰承在东阳公司承接的云浮碧桂园三期林云高层一标段项目部工作期间的职称应认定为技术总工、月工资为16000元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”的规定，东阳公司应当及时支付工资报酬给李佰承。《广东省工资支付条例》第四十四条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。”东阳公司称李佰承试用期月工资为6000元，转正后为7200元的说法未能提供证据予以证实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，东阳公司对此应承担举证不能的不利后果。李佰承在东阳公司工作的起止时间为2014年8月6日至2014年9月23日，共1个月18天。东阳公司应支付李佰承工资共计29241.38元（16000元×1个月＋（16000元÷21.75天／月×18天）】，扣除东阳公司在李佰承申请仲裁后通过银行转帐方式支付给李佰承的工资9000元，还应支付20241.38元给李佰承。李佰承签名的《员工入职申请表》已明确月工资已包括加班工资，且李佰承未能提供其加班证据，故李佰承请求的加班工资应不予支持。
关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”该法第二十八条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”根据上述规定，本案东阳公司应当最迟在2014年9月6日与李佰承签订书面劳动合同，但东阳公司未与李佰承签订书面劳动合同，因此，东阳公司应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额给李佰承。亦即东阳公司应当向李佰承支付2014年9月6日至23日共18天的二倍差额13241.38元（16000元÷21.75天／月×18天）。东阳公司认为工作时间应计15天的计法欠妥，因法定节假日是劳动法赋与劳动者的，对东阳公司的计算方法，原审法院不予支持。李佰承认为应按1个月的足额工资二倍计算，缺乏理据，原审法院不予支持。
关于东阳公司应否支付给李佰承经济补偿问题。根据《中华人民共和国劳动法》第二十一条：“劳动合同可以约定试用期。”《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款：“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限，”的规定，试用期是劳动合同的一项有条件约定，由于双方没有签订劳动合同，双方在2014年8月6日起形成没有试用期的劳动关系。因此，东阳公司认为李佰承在试用期内无法胜任工作，对劳动关系享有单方解除权的主张，理由不成立，原审法院不予支持。广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条规定：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”本案原、被告均无法证明李佰承的离职原因，应视为东阳公司提出经双方协商一致解除劳动合同，东阳公司应向李佰承支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资的三倍的，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”李佰承月薪16000元，超过云浮市2013年城镇非私营单位在岗职工月平均工资3倍即10020元／月（3340元×3倍）。因此，李佰承的经济补偿标准应按10020元／月计发，工作年限按0.5个月计发。东阳公司应当支付李佰承经济补偿5010元（10020元／月×0.5个月）。李佰承要求变更为云浮市2014年9月新标准，并重新计算经济补偿的0.5个月工资的请求缺乏理据，原审法院不予支持。
综上，东阳公司的诉讼理由不成立，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二十一条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条、第二十八条、第四十七条，《广东省工资支付条例》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限原告浙江东阳建工集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付所欠的工资人民币20241.38元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额13241.38元、解除劳动合同经济补偿5010元，合计共38492.76元给被告李佰承。二、驳回原告浙江东阳建工集团有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收费5元，由东阳公司负担。
上诉人东阳公司不服上述判决，向本院上诉请求：1、依法判决东阳公司无须向李佰承支付工资20241.38元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额13241.38元、解除劳动合同经济补偿5010元；2、由李佰承承担本案的所有诉讼费用。事实与理由：原审判决认定事实严重错误，分述如下：（一）东阳公司已向李佰承足额发放工资。（二）关于未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。李佰承的任职岗位为技术员，试用期工资为6000元，转正后工资为7200元，且该工资为包月工资，该工资标准远远高于云浮市的最低工资标准，是经双方协商并合法有效的。一审法院认定了《员工入职申请表》，认定李佰承担任的职务为技术总工，工资为每月1.6万元是缺乏事实依据的。因为事实上，所谓的技术总工也就是技术员，并无差别。在本碧桂园项目中也仅有李佰承一人担任有关技术的工作，并非李佰承所称的是该项目的“第二把手”。而且李佰承转正后的工资是7200元每月，在该项目部中也是属于高工资的，仅次于项目经理和项目副经理的工资。因此，一审法院认为李佰承的工资标准为每月1.6万元是严重错误的，也是与事实不符的，因此得出的未签订书面劳动合同的二倍工资差额是错误的。（三）关于解除劳动关系的问题。1、在入职时，东阳公司与李佰承已口头约定试用期为两个月；再者既然一审法院采用了《员工入职申请表》作为证据，应视为已签订了书面劳动合同，其上面的内容也清楚载明试用期为两个月，但是一审法院却适用了双重标准，在解除劳动关系的问题上就不予确认，是错误的！2、东阳公司在一审时已经提供了足够的证据证明李佰承系因其劳动能力低下无法胜任技术员的岗位，在试用期内合法解除的。因此，东阳公司无须承担向李佰承支付解除劳动合同经济补偿金的责任。基于以上事实，根据《劳动合同法》、《民事诉讼法》以及其它相关法规规章的规定，请求依法作出判决。
被上诉人李佰承答辩称：东阳公司请求及事实理由不合理，请法院依法驳回东阳公司的诉讼请求，维持原判。理由如下：一、东阳公司给李佰承发放的工资，工资表的发放和转帐日期是《仲裁裁决书》发出和收到之后的第十一天（2014年12月12日），在这天之前的十天内东阳公司本应老老实实地按照《仲裁裁决书》要求向李佰承转帐47492.76元人民币。但东阳公司却伪造一份工资表，伪造高级工程师技术总工工作能力低下的相关证据，伪造李佰承的工资待遇只有6000元人民币，骗取李佰承银行卡号码向李佰承帐户总共转帐9000元人民币，然后捏造事实，制造虚假证据，妄想对李佰承《员工入职申请表》双方达成的内容进行篡改。该举证与事实不符，动机不良。东阳公司诉讼时向法院递交的“工资表”与仲裁时向仲裁庭提交的“工资表”明显不一样。东阳公司之前已经辞退了58名管理人员，均被扣除了20%的工资。我在入职之初就多留了一个心眼，保存了《员工入职申请》复印件，上班打卡遇到拒绝之后及时地打印了《指纹考勤打卡记录》并复印件保存，所以向仲裁庭递交的《员工入职申请》及《指纹考勤打卡记录》证据复印件都是铁证。二、《工作联系单》的小错误是由于文员工作粗心、项目经理审核不认真造成，这与技术总工工作能力无关。三、《仲裁裁决书》、一审判决正确，请求二审法院维持原判。
东阳公司和李佰承二审期间均没有提交新证据。
本院经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动合同纠纷。原审法院认定双方于2014年8月6日至2014年9月23日存在劳动关系，双方均没有异议，本院予以确认。本案二审的争议焦点是：1、《员工入职申请表》能否作为证据使用；2、《员工入职申请表》应否视为书面劳动合同。
关于《员工入职申请表》能否作为证据使用的问题。《员工入职申请表》是李佰承提交的证据，该证据是复印件，对于该证据的来源，李佰承陈述是由东阳公司的资料员亲自打印交给自己，原件在东阳公司处。对于《员工入职申请表》，东阳公司一审时的质证意见为：李佰承无法提供原件，对该证据不予确认，对其真实性有异议，若法院综合其他证据确认《员工入职申请表》的存在，《员工入职申请表》关于试用期的规定，法律规定若符合劳动合同的规定，可以视为签订了书面劳动合同。在二审中，对于《员工入职申请表》中“入职部门意见”一栏的“同意，赖文初”字样，东阳公司确认赖文初是东阳公司的项目经理，并确认赖文初确实会在《员工入职申请表》上签字，但否认李佰承提供的《员工入职申请表》上的赖文初签名属于赖文初本人签名；对于东阳公司是否存有李佰承的《员工入职申请表》，东阳公司表示正常是有的，但公司遗失了该份原件，所以无法提供原件作为证据。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”《员工入职申请表》属于东阳公司保有的核心证据，东阳公司没有正当理由拒不提供，根据上述法律及司法解释的规定，并结合本案的案情，可以认定李佰承关于其受聘职位为技术总工、月工资1.6万元等诉讼主张成立，即李佰承提供的《员工入职申请表》复印件具有证明作用。
关于《员工入职申请表》应否视为书面劳动合同的问题。本案中，上诉人东阳公司提供入职部门为云浮碧桂园项目、岗位为技术总工的职位进行招聘，这属于一个邀约邀请；李佰承在东阳公司提供的《员工入职申请表》填表并签名，并向东阳公司提交后，属于一个新邀约；用人单位东阳公司在李佰承递交的《员工入职申请表》上签名同意，同意李佰承当日入职，这属于《中华人民共和国合同法》上的承诺，因此，李佰承签名的《员工入职申请表》经用人单位签名同意后，双方之间就建了劳动合同关系。而且，事实上东阳公司于2014年8月6日开始实际按李佰承的入职申请进行用工。根据李佰承提供的《员工入职申请表》记载，李佰承入职部门为云浮碧桂园项目，岗位为技术总工，入职日期为2014年8月6日，试用期时间为2个月，试用期工资为1.6万／月。双方关于试用期的约定违反了《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》第十九条第四款的规定而导致试用期的约定无效，而双方对工资的约定并没有违反国家法律的强制性规定，属于有效约定。另外，劳动合同是一种特殊的要式合同，必须符合《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》规定的实质要件和形式要件。该法第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”该法第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”本案的《员工入职申请表》对用人单位的名称、住所和法定代表人等关键信息没有记载，对涉及劳动者权益的社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护的内容也没有记载，《员工入职申请表》经用人单位审批后，最后是用人单位保存。因此，本案的《员工入职申请表》不符合《中华人民共和国劳动合同法（2012修正）》规定的实质要件和形式要件，不属于书面正式的劳动合同。东阳公司认为采用了《员工入职申请表》作为证据，就应视为双方已签订书面劳动合同的意见，缺乏法律依据，本院不予支持。李佰承认为《员工入职申请表》与书面劳动合同不一样的意见成立，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人东阳公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人东阳公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 容
审判员 陈灿良
审判员 严 海
二〇一五年七月二十一日
书记员 黄常乐