湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终355号
抗诉机关：湖南省ＸＸ瑶族自治县人民检察院。
原审被告人：游某明，绰号“老游”，男，1992年7月7日出生于湖南省ＸＸ瑶族自治县，瑶族，初中文化，农民。因本案于2016年2月19日被ＸＸ瑶族自治县刑事拘留，2016年3月23日被执行逮捕。现因一审所判刑期已满被释放在家。
辩护人：高承龙，湖南苍松律师事务所律师。
原审被告人：朱某军，绰号“山狗”，男，1990年5月27日出生于湖南省ＸＸ瑶族自治县，瑶族，高中文化，农民。因本案于2016年2月16日被ＸＸ瑶族自治县刑事拘留，2016年3月23日被执行逮捕。现因涉嫌犯他罪被羁押于ＸＸ瑶族自治县看守所。
辩护人：戴柳江，ＸＸ县法律援助中心律师。
湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院审理ＸＸ瑶族自治县人民检察院指控原审被告人游某明、朱某军犯聚众斗殴罪一案，于2016年8月16日作出（2016）湘1129刑初192号刑事判决。ＸＸ瑶族自治县人民检察院不服，于8月24日向本院提出抗诉。ＸＸ瑶族自治县人民法院于9月6日向本院移送案卷。本院于当日收到案卷并立案。本院于9月8日向永州市人民检察院发出阅卷通知书，永州市人民检察院于9月19日借阅案卷，9月30日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月20日在ＸＸ瑶族自治县法院公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员余海燕出庭支持抗诉，原审被告人游某明及其辩护人高承龙，原审朱某军及其辩护人戴柳江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2016年2月12日1时许，谢某宁（另案处理）因欠唐某波毒资问题与在其旁边的朱某平（另案处理）电话中发生口角，双方约至ＸＸ瑶族自治县沱江镇步行街广场斗殴。随后朱某平纠集被告人朱某军、朱某平（另案处理），朱某军携带一把匕首；谢某宁纠集被告人游某明、伍某林（另案处理），三人各带一把匕首赶到ＸＸ瑶族自治县沱江镇步行街广场。朱某平问谢某宁是不是“胖子”，并推其胸口，谢某宁拿出匕首与朱某平打起来，游某明、伍某林见状也都拿出匕首与拿着匕首朱某军发生打斗，被告人朱某军见状从旁边拿起小椅子与对方打斗。双方在追打中，谢某宁、伍某林、朱某平、游某明不同程度受伤。经ＸＸ瑶族自治县公安局法医学人体损伤程度鉴定书证实，谢某宁右中腹部裂创，伤口贯穿至腹腔空肠两处穿孔，评定为重伤二级；右侧头顶部裂创，评定为轻微伤。伍某林右前臂近腕关节处后侧裂创伴右桡骨远端粉碎性骨折，评定为轻伤一级；右侧背部裂创，评定为轻微伤。朱某平右下腹裂创，伤口贯穿至腹腔伴腹腔积血200毫升，评定为轻伤二级；其他体表裂创。评定为轻微伤。游某明左肘关节内侧裂创，评定为轻微伤。
原判另查明，2016年2月13日，ＸＸ瑶族自治县公安局城关派出所民警电话通知游某明到派出所接受调查。2016年2月16日，ＸＸ瑶族自治县公安局城关派出所民警到朱某军家中将其抓获。2016年4月16日双方达成了调解协议，并谅解了对方当事人。
原判据以认定上述事实的证据有抓获经过材料、户籍证明，ＸＸ瑶族自治县公安局制作的现场勘验笔录、现场图及照片，扣押物品、文件清单，证人杨某民、游某安、朱某越、朱某明等人的证言，被害人谢某宁、伍某林、朱某平的陈述，ＸＸ瑶族自治县公安局法医学人体损伤程度（江）公（法）鉴（伤鉴）字[2016]01、02、03、21号鉴定意见书，协议书，被告人游某明、朱某军的供述和辩解及辨认笔录等证据。
原判认为，被告人游某明、朱某军在他人纠集下，持械积极参与斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人游某明、朱某军应为积极参与者，同时二被告人均持械参与斗殴，依法应予严惩；被告人游某明、朱某军到案后，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。被告人游某明、朱某军当庭认罪，认罪态度好，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。本案聚众斗殴双方已达成和解协议，综合本案的犯罪事实、情节、社会危害程度以及双方已和解这一情节，可以对被告人游某明、朱某军减轻处罚。被告人游某明经ＸＸ瑶族自治县公安机关电话传唤后到案，不符合自首所要求的“自动性”要件，不能认定为自首。为了维护正常的社会秩序，惩治刑事犯罪，根据本案的犯罪性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第四十五条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零五条第一款之规定，判决如下：一、被告人游某明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。二、被告人朱某军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。
一审宣判后，ＸＸ瑶族自治县人民检察院不服，以“1、适用法律错误：本案不能适用和解程序，原判以双方达成和解为由减轻处罚，属适用法律错误；2、量刑畸轻：本案系聚众斗殴，应在三年以上量刑，原判量刑畸轻”为由，提出抗诉。
永州市人民检察院提出与抗诉意见相同的出庭意见。
原审被告人游某明、原审被告人朱某军及其辩护人提出“请求驳回抗诉，维持原判”的意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。
本院认为，原审被告人游某明在他人纠集下，持械积极参与斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。原审被告人朱某军在他人纠集下积极参与斗殴，其行为也构成聚众斗殴罪。由于原审被告人朱某军一方并携带器械至斗殴现场，只是在斗殴过程中临时持小木椅参与斗殴，不属于持械聚众斗殴，原判认定原审被告人朱某军持械聚众斗殴错误。本案系聚众斗殴共同犯罪，在共同犯罪中，被告人游某明、朱某军应为积极参与者。原审被告人游某明经公安机关电话传唤，主动到派出所接受调查，并如实供述了自己的犯罪事实，应当认定为自首，原判没有认定原审被告人游某明构成自首有误，应予纠正。原审被告人朱某军到案后，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人游某明、朱某军各取得对方当事人的谅解，可以酌情从轻处罚。
ＸＸ瑶族自治县人民法院提出“适用法律错误：本案不能适用和解程序，原判以双方达成和解为由减轻处罚，属适用法律错误”的抗诉意见。经查，本案不符合刑事诉讼法规定的当事人和解的公诉案件范围，不能适用刑事诉讼法的相关规定。故该抗诉理由成立，本院予以采纳。但是本案原审被告人游某明、朱某军各自对方谅解，可以酌情从轻处罚。ＸＸ瑶族自治县人民检察院提出“量刑畸轻：本案系聚众斗殴，应在三年以上量刑，原判量刑畸轻”的抗诉理由。本案原审被告人游某明系持械聚众斗殴的积极参加者，但考虑到其有自首情节并取得对方谅解，原判判处其有期徒刑八个月，量刑在法定量刑幅度范围内，量刑适当；原审被告人朱某军系聚众斗殴的积极参加者，且有坦白情节同时又取得对方谅解，原判判处其有期徒刑八个月，量刑在法定量刑幅度范围内，量刑适当。故该抗诉理由不能成立。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法，但适用法律错误、没有认定原审被告人游某明有自首情节错误以及认定原审被告人朱某军为持械聚众斗殴错误，应予纠正。永州市人民检察院的出庭支持抗诉意见部分采纳。据此，对原审被告人游某明适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）、第四十五条、第二十五条第一款，第六十七条第一款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定；对原审被告人朱某军适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第四十五条、第二十五条第一款，第六十七条第三款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2016）湘1129刑初192号刑事判决；
二、原审被告人游某明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月19日起至2016年10月19日止）
三、原审被告人朱某军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月16日起至2016年10月15日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐国贤
审 判 员 杨世清
代理审判员 宋争文
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 余莹霜