广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终1073号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湛江分公司，住所地：湛江开发区海滨大道南62号。
主要负责人：冯海胜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈卫江，广东粤正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏奇彪，男，1979年9月18日出生，汉族，住广东省雷州市，
被上诉人（原审被告）：广东省湛江汽车运输集团有限公司五〇五车队，住所地：湛江市雷城镇雷州大道33号。
主要负责人：林和俊，该车队队长。
原审被告：王启生，男，1962年10月5日出生，汉族，住广东省雷州市，
上诉人中国人民财产保险股份有限公司湛江分公司（下称人保湛江公司）因与被上诉人苏奇彪、广东省湛江汽车运输集团有限公司五〇五车队（下称五〇五车队）、原审被告王启生公路旅客运输合同纠纷一案，不服广东省雷州市人民法院（2015）湛雷法民二初字第387号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人人保湛江公司的委托诉讼代理人陈卫江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
人保湛江公司上诉请求：1、变更一审判决第一项，依法改判我司无需支付苏奇彪道路客运承运人责任保险保险赔偿金，改判该金额由五〇五车队支付；2、本案的诉讼费用全部由苏奇彪、五〇五车队承担（上诉金额30万元）。事实与理由：第一，一审法院认定我司在道路客运承运人责任保险限额内承担全部的损失的赔偿责任错误，该30万元赔偿款依法应由五〇五车队承担，请二审法院依法纠正。本案交通事故的发生是粵GM6108号大客车的驾驶人王启生过度疲劳影响安全驾驶的重大过失行为所致，道路客运承运人责任保险不负责赔偿。根据茂公交认字[2013]第00019号《道路交通事故认定书》认定的事故形成原因“王启生疲劳驾驶机动车造成事故的全部原因”以及认定王启生承担全部责任是其违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车”之规定，本案事故的发生显然是王启生过度疲劳影响安全驾驶的重大过失行为所致。因此，根据《道路客运承运人责任保险合同》中第五条“下列原因造成的损失、费用和责任，保险人不负责赔偿：（一）投保人、被保险人及其雇员、代理人的故意或重大过失行为……”的约定，道路客运承运人责任保险不负责赔偿。而我司在五〇五车队购买保险时已经向为其购买保险的投保人履行了明确告知的义务。因此，一审法院认定我司在道路客运承运人责任保险限额内承担全部的损失的赔偿责任错误，该30万元赔偿款依法应由五〇五车队承担，请二审法院依法纠正。第二，一审法院核定的住院伙食补助费错误，依法应核减为36500元。根据广东中博法医临床司法鉴定书作出的粵中博司鉴所[2016]临鉴字第461号《司法鉴定意见书》确定的合理治疗期限为12个月即365天，则苏奇彪的住院伙食补助费至多不能超过36500元（100元/天×365天），一审法院核定该项费用为63500元中超过的部分没有事实根据，请二审法院依法纠正。
苏奇彪、五〇五车队、王启生二审时没有到庭也没有答辩。
苏奇彪向一审法院起诉请求：1、判令王启生、五〇五车队赔偿苏奇彪的损失457246.74元（医疗费129965.78元、护理费52000元、误工费58927.48元、住院伙食补助费65000元、营养费32500元；残疾赔偿金65197.4元、精神抚慰金5000元、司法鉴定费2266元、被扶养人生活费43390.08元、交通费3000元）；2、判令人保湛江公司在粤Ｇ×××××大型卧铺客车强制保险范围和在商业三者险责任保险范围（100万元）赔偿苏奇彪上述损失；3、本案诉讼费用由王启生、五〇五车队、人保湛江公司负担。苏奇彪在庭审过程中变更诉讼请求为：1、判令王启生、五〇五车队赔偿苏奇彪的损失457246.74元（具体损失项目金额不变）；2、判令人保湛江公司在道路客运人责任保险限额内赔偿苏奇彪上述损失[每人（座）责任30万元]；3、本案诉讼费用由王启生、五〇五车队、人保湛江公司负担。
一审法院认定事实：2013年07月07日00时07分，王启生疲劳驾驶粤Ｇ×××××大型卧铺客车沿湛江往广州方向行驶，当车行至沈海高速公路3369KM+400M路段时，与由谭开朗驾驶的湘Ｍ×××××（湘Ｍ×××××）重型半挂牵引车发生尾随相撞，造成粤Ｇ×××××大型卧铺客车车上乘客释文昭、释德育、苏奇彪等15人受伤。茂名市公安局交通警察支队高速公路大队于2013年8月22日作出茂公交认字[2013]第00019号《道路交通事故认定书》，认定王启生承担事故的全部责任，谭开明不承担责任，释文昭、苏奇彪等15人无责任。事故发生后，苏奇彪自2013年7月7日至2015年4月3日在雷州骨科医院住院治疗635天，用去医疗费129965.78元。其伤情经诊断为：1、左胫骨近端裂纹性骨折；2、左侧距骨骨折；3、全身多处软组织挫裂伤。住院期间陪护人员1人，医嘱建议加强营养。茂名市公安局交通警察支队高速公路大队委托广东正和司法鉴定所对苏奇彪的损伤进行伤残程度及误工期、护理期进行鉴定，该鉴定所于2015年4月21日作出鉴定意见书：1、评定苏奇彪的左踝关节损伤构成十级伤残；2、评估苏奇彪的误工费650日、护理费650日。苏奇彪用去司法鉴定费2266元。
另查明，五〇五车队所有的肇事车辆粤Ｇ×××××大型卧铺客车在人保湛江公司投保了道路客运承运人责任保险（保额30万元/座）。王启生系五〇五车队雇佣的司机。
再查明，苏奇彪于1979年9月18日出生，非农业户口。苏奇彪与其妻子分别于2006年12月23日生育儿子苏湛凯、2008年8月8日生育儿子苏湛程、2013年7月23日生育儿子苏湛杰。
本案在诉讼过程中，人保湛江公司在举证期限内申请对苏奇彪的伤残等级、护理期、误工期进行重新鉴定，申请对苏奇彪的合理治疗期限、合理医疗费用、营养期进行鉴定。一审法院于2016年9月12日依法委托广东中博法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2016年10月13日作出粤中博司鉴所[2016]临鉴字第461号《司法鉴定意见书》，评定：1、苏奇彪因道路交通事故致左胫骨近端骨折，左股骨下段、胫骨上端骨挫伤，经保守治疗后，遗留左下肢丧失功能13.1%，其伤残程度评定为X（十）级伤残；2、苏奇彪合理治疗期限为12个月；3、苏奇彪在合理治疗期间内所发生的治疗感冒的药物外，其他医疗费用是合理的；4、苏奇彪误工期12个月、护理期90日、营养期90日。人保湛江公司用去司法鉴定费4700元。
一审法院经审理认为，本案属公路旅客运输合同纠纷。苏奇彪购票乘坐五〇五车队的大型卧铺客车从雷州市前往广州市，苏奇彪与五〇五车队客运合同成立。五〇五车队作为承运人有义务将苏奇彪运送到达目的地，现五〇五车队在承运途中发生交通事故致未能将苏奇彪安全送达目的地，其行为已构成违约。五〇五车队的违约给苏奇彪的人身造成损害，故五〇五车队应当承担赔偿责任。人保湛江公司抗辩，该次事故是由于司机过度疲劳驾驶而导致的，根据保险合同免责条款的约定，人保湛江公司对苏奇彪的损失不承担赔偿责任。保险条款是格式条款，人保湛江公司并没有证据证明其已经履行了告知义务，故人保湛江公司的该项抗辩，理由不充分，不予支持。苏奇彪的各项损失按照城镇居民标准计算，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，对苏奇彪的各项损失，认定如下：
1、关于医疗费的计算。《解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”本案中，根据苏奇彪举证的医疗费单据，证实苏奇彪在雷州骨科医院住院治疗用去医疗费129965.78元。由于念慈庵是治疗感冒用药，念慈庵的费用200元予以剔除，故苏奇彪因交通事故产生的医疗费为129765.78元（129965.78元-200元）。
2、关于误工费的计算。《解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，苏奇彪因本次事故于2013年7月7日住院治疗，经鉴定，苏奇彪的误工期为12个月即一年，故苏奇彪的误工费为34757.2元（34757.2元/年×l年）。
3、关于护理费的计算。《解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为1人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。......”本案中，苏奇彪在雷州骨科医院住院治疗635天，护理人员1人。经鉴定，苏奇彪的护理期为90日。苏奇彪主张护理费按80元/天计算，合乎情理，予以支持。因此，苏奇彪住院期间的护理费为7200元（80元/天×90天）。
4、关于交通费的计算。《解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，虽然苏奇彪未能举证交通费的正式票据，但交通费确实发生。根据苏奇彪住院就医地点、时间、人数、次数等因素，苏奇彪主张交通费3000元，酌情予以支持。
5、关于住院伙食补助费的计算。根据《解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，住院伙食补助费应按100元/天计算，即住院伙食补助费63500元（100元/天×635天）。
6、关于营养费的计算。《解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，苏奇彪住院治疗635天，医生建议加强营养，经鉴定，苏奇彪的营养期为90日。营养费按30元/天计算，故营养费为2700元（30元/天×90天）。
7、关于残疾赔偿金的计算。《解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”本案中，苏奇彪系城镇居民，于1979年9月18日出生，伤残等级为十级，故残疾赔偿金为69514.4元（34757.2元/年×20年×10%）。苏奇彪主张残疾赔偿金65197.4元，视为其对自己民事权利的自愿处分，予以照准。关于被扶养人生活费的计算。《解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”本案中，苏奇彪与其妻子分别于2006年12月23日生育儿子苏湛凯、2008年8月8日生育儿子苏湛程、2013年7月23日生育儿子苏湛杰。苏奇彪第一次定残时（2015年4月21日定残），苏湛凯已8周岁零3个月，苏湛程已6周岁零8个月，苏湛杰已1周岁零8个月。苏奇彪与其妻子共同抚养儿子苏湛凯需9年9个月即117个月，抚养儿子苏湛程需11年4个月即136个月，抚养儿子苏湛杰需16年4个月即196个月。苏奇彪本人对三个儿子分别承担1/2的抚养义务。被扶养人生活费应分段计算：（1）在第1个月至第117个月，需抚养苏湛凯、苏湛程、苏湛杰3人，超过上一年度城镇居民人均消费性支出额（1/2+1/2+1/2>1）；（2）从第118个月至第136个月共19个月，需抚养苏湛程、苏湛杰2人，不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额（1/2+1/2=1）；（3）从第137个月至第196个月共60个月，需抚养苏湛杰1人，不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额（1/2<1）。因此，被扶养人生活费为35514.46元（25673.1元/年÷12个月×（117个月+19个月+30个月）×10%]。根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》的精神，被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金共计100711.86元（65197.4元+35514.46元）。
8、关于精神损害抚慰金的计算。《解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”本案中，本次交通事故致苏奇彪十级残疾，确实给苏奇彪在精神上遭受伤害。但根据苏奇彪的诉讼请求，本案是公路旅客运输合同纠纷，属违约之诉，而非侵权之诉，故苏奇彪主张精神损害抚慰金，缺乏法律依据。对于苏奇彪该项诉请，不予支持。
9、关于司法鉴定费2266元。根据苏奇彪提供司法鉴定费票据，苏奇彪主张司法鉴定费2266元，予以支持。
综上，苏奇彪在本次事故中的损失为：1、医疗费129765.78元；2、误工费34757.2元；3、护理费7200元；4、交通费3000元；5、住院伙食补助费63500元；6、营养费2700元；7、残疾赔偿金共计100711.86元（含被扶养人生活费）；8、司法鉴定费2266元，合计343900.84元。
本案中，苏奇彪受伤造成的损失，既非苏奇彪自身健康原因造成，也非苏奇彪故意或重大过失造成，而是承运人即五〇五车队在运输过程中发生交通事故导致苏奇彪受伤致残造成，作为旅客的苏奇彪在本次交通事故中不承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第三百零二条关于“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外”的规定，五〇五车队应当对苏奇彪因交通事故受伤害造成的损失343900.84元，承担损害赔偿责任。由于五〇五车队粤Ｇ×××××大型卧铺客车在人保湛江公司投保了道路客运承运人责任保险（保额30万元/座），故人保湛江公司应赔偿苏奇彪300000元。余下43900.84元（343900.84元-300000元），由五〇五车队负担。王启生、五〇五车队经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权，依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百零二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条的规定，判决：限广东省湛江汽车运输集团有限公司五〇五车队于判决生效之日起十日内赔偿苏奇彪43900.84元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8158.7元，由苏奇彪负担2022.44元，广东省湛江汽车运输集团有限公司负担783.33元，中国人民财产保险股份有限公司湛江分公司负担5352.93元。重新鉴定费4700元（中国人民财产保险股份有限公司湛江分公司已垫付），由苏奇彪负担2400元，由中国人民财产保险股份有限公司湛江分公司负担2300元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，予以确认。
本院认为：本案属公路旅客运输合同纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案二审争议的焦点问题是：一、人保湛江公司主张保险免赔能否成立；二、一审法院认定的住院伙食补助费是否正确。
第一，关于人保湛江公司主张保险免赔能否成立的问题。本案事故发生后，茂名市公安局交通警察支队高速公路大队作出的《道路交通事故认定书》，认定王启生违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款关于“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车”的规定，疲劳驾驶机动车，承担事故的全部责任。涉案《道路客运承运人责任保险合同》第十七条约定：“被保险人应严格遵守《中华人民共和国道路运输条例》以及国家及政府有关部门制定的其他法律、法规及规定，加强管理，采取合理的预防措施，尽力避免或减少责任事故的发生。保险人可以对被保险人遵守前款约定的情况进行检查，向投保人、被保险人提出消除不安全因素和隐患的书面建议，投保人、被保险人应该认真付诸实施。投保人、被保险人未遵守上述约定而导致保险事故的，保险人不承担赔偿责任；投保人、被保险人未遵守上述约定而导致损失扩大的，保险人对扩大部分的损失不承担赔偿责任”。依照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条关于“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”的规定，人保湛江公司将违反道路运输相关法律法规列为免赔事由，且对该条款字体加粗加黑，已经尽到了提示义务，该合同条款依法生效。依照《中华人民共和国合同法》第八条关于“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定以及上述合同约定，王启生作为职业驾驶员，违反法律禁止性规定疲劳驾驶大型卧铺客车致使交通事故发生，人保湛江公司依照约定主张免赔理由成立，本院予以支持。
第二，关于一审法院认定的住院伙食补助费是否正确的问题。经一审法院委托，广东中博法医临床司法鉴定所作出粤中博司鉴所[2016]临鉴字第461号《司法鉴定意见书》，评定苏奇彪合理治疗期限为12个月。据此，住院伙食补助费的期限应当以鉴定的合理治疗期限为准即365天。根据《解释》第二十三条关于“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，住院伙食补助费应按100元/天计算，即住院伙食补助费36500元（100元/天×365天）。一审法院按照苏奇彪举证实际住院天数计算其住院伙食补助费不当，本院予以纠正。人保湛江公司的该上诉主张成立，本院予以支持。
综上，除住院伙食补助费变更为36500元之外，本院对一审法院认定苏奇彪的其他损失予以维持。故苏奇彪的各项损失总额为316900.84元（343900.84元-63500元+36500元）。由于人保湛江公司在道路客运承运人责任险限额内免赔，苏奇彪的损失316900.84元由五〇五车队负担。
综上所述，人保湛江公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、撤销广东省雷州市人民法院（2015）湛雷法民二初字第387号民事判决书第一项；
二、变更广东省雷州市人民法院（2015）湛雷法民二初字第387号民事判决书第二项为：限广东省湛江汽车运输集团有限公司五〇五车队于判决生效之日起十日内赔偿苏奇彪316900.84元。
如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回苏奇彪的其他诉讼请求。
一审案件受理费8158.7元（苏奇彪已预缴），由苏奇彪负担2504.2元，广东省湛江汽车运输集团有限公司五〇五车队负担5654.5元。重新鉴定费4700元（中国人民财产保险股份有限公司湛江分公司已垫付），由苏奇彪负担2400元，由中国人民财产保险股份有限公司湛江分公司负担2300元。二审案件受理费5800元，由广东省湛江汽车运输集团有限公司五〇五车队担5345元，由苏奇彪负担455元（中国人民财产保险股份有限公司湛江市分公司已预付二审案件受理费）。
本判决为终审判决。
审判长 杨伟玲
审判员 黎振华
审判员 梁 旗
二〇一八年一月二日
书记员 陈彩华
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第二十二条机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。
饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。
任何人不得强迫、指使、纵容驾驶人违反道路交通安全法律、法规和机动车安全驾驶要求驾驶机动车。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》
第十条保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。