北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终5640号
上诉人（原审第三人）北京铭天知识产权代理有限公司，住所地北京市西城区马连道路19号1510-1房间。
法定代表人孔瑛，总经理。
委托代理人杨冬霞，女，汉族，1982年10月18日出生，北京铭天知识产权代理有限公司职员，住山西省大同市矿区平旺红旗街51排5号。
被上诉人（原审原告）亳州天然食品有限公司，住所地安徽省亳州市三曹路王园小区。
法定代表人孙修娴，董事长。
委托代理人杨安进，北京市维诗律师事务所律师。
委托代理人王青，北京市维诗律师事务所律师
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
上诉人北京铭天知识产权代理有限公司（简称铭天公司）因与被上诉人亳州天然食品有限公司（简称亳州食品公司）、原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第4932号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：
诉争商标为第887225号“华佗HUATUO及图”商标，由亳州市粮油食品厂于1995年1月3日申请注册，1996年10月21日获准注册，核定使用在第32类“无酒精饮料；矿泉水；豆奶；汽水；果汁饮料”商品上。2004年7月1日，诉争商标转让至现专用权人亳州食品公司名下。经续展，专用期限至2016年10月20日止。
2010年9月2日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）受理了铭天公司以诉争商标在2007年9月2日至2010年9月1日期间连续三年未使用为由提出撤销申请。商标局以亳州食品公司提供的商标使用证据无效为由，对诉争商标予以撤销。
2013年6月13日，亳州食品公司针对诉争商标向商标评审委员会提出撤销复审申请，主要理由为：诉争商标不存在连续三年不使用的情形。诉争商标经过亳州食品公司的使用，具有了很高的声誉和美誉度。商标局在撤销三年程序的审理过程中存在瑕疵。综上，请求维持诉争商标的注册。
亳州食品公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、被许可人资质证明材料；
2、商标使用许可合同及费用支付收据一份；
3、“华佗及图”的水标及合格证生产合同及收款单据、发票；
4、《合作开发饮料系列项目协议书》及王化猛身份证复印件一份；
5、亳州市产品质量监督检验所出具的（2007）亳检S字第2400号检验报告，时间为2007年12月28日；
6、亳州市工商行政管理局出具的“华佗”为亳州市著名商标的荣誉证书；
7、实际产品照片及“华佗”水标；
8、商标局发文信封；
9、纳税申报表、发票、公证过的项目协议书等材料。
铭天公司答辩称：诉争商标在指定期间在核定使用的商品上未实际使用。并向商标评审委员会提交了相关证明作为主要证据。
2014年10月10日，商标评审委员会作出商评字[2014]第66172号《关于第887225号“华佗HUATUO及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定）。商标评审委员会认定：本案焦点问题为亳州食品公司在2007年9月2日至2010年9月1日期间（简称指定期间）是否在“矿泉水”等商品上使用了诉争商标。亳州食品公司提交的证据不能证明诉争商标在“矿泉水”等商品上在指定期间进行了具有修改前《中华人民共和国商标法》（简称修改前商标法）第四十四条第四项规定的商业意义的实际使用。综上所述，诉争商标的注册应予撤销。依照修改前商标法第四十四条第四项、第五十四条、第五十五条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标予以撤销。
亳州食品公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
一审诉讼中，亳州食品公司向一审法院提交了9份证据，其中证据1、5、7、8为诉讼阶段新提交的证据：1、诉争商标的注册证、转让核准证明和续展核准证明；5、亳州市泉之源水业有限公司销售“华佗饮用矿物质水”的部分发票及客户的证明；7、亳州市谯城区市场监督管理局出具的证明；8、亳州市谯城区十河镇十河行政村出具的证明。
北京知识产权法院认为：
诉争商标为修改后商标法施行前已经核准注册的商标，根据法不溯及既往的原则，本案相关程序问题适用修改后的商标法，实体问题适用修改前的商标法。
本案的焦点问题为诉争商标在指定期间内是否进行了商标法意义上的使用。亳州食品公司主张其在矿泉水商品上使用了诉争商标。亳州食品公司在评审阶段提交的证据中,部分发票、收据等证据，缺少原件佐证，其真实性无法确认，不予采纳。亳州食品公司虽在一审诉讼中补充提交了其在评审中提交的荣誉证书的原件，该荣誉证书并无商标号、商品名称、商标图样，故无法认定该荣誉证书所认定的亳州著名商标“华佗”商标即为本案诉争商标，亦无法证明诉争商标在饮用水商品上的使用。但亳州食品公司在一审诉讼中补充提了部分证据，其中商标使用许可合同经过公证，对其真实性予以认可，亳州市泉之源水业有限公司（简称泉之源公司）作为诉争商标的被许可使用人，其使用诉争商标的行为可以认定为对诉争商标的使用。亳州食品公司在一审诉讼中提交的其与亳州光影彩色印刷包装有限公司签订的合同，委托后者制造“华佗”饮用矿物质水标及合格证，其后附有清单，结合“华佗饮用矿物质水”检验报告，以及亳州市玉康药业有限责任公司等多家公司出具的证明以及证明后所附照片，能够形成证据链，证明亳州食品公司以及泉之源公司在指定期间在饮用水、桶装水等商品上使用了诉争商标。此外，《合作开发饮料系列项目协议书》亦载明诉争商标及其注册号，亦可以用于证明诉争商标的使用情况。
据此，商标评审委员会依据商标评审中的证据所出的被诉决定并无不妥，但由于亳州食品公司在一审诉讼中补充提交的证据足以证明，综合亳州食品公司在商标评审中以及一审诉讼中提交的证据可以证明诉争商标在指定期间在核定使用的矿泉水商品上进行了公开、真实、合法的商业使用。故诉争商标在该商品以及与之类似的商品上的注册应予维持。
综上所述，在采纳亳州食品公司在诉讼中补充提交的新证据的基础上，被诉决定的结论明显不当，应予撤销。亳州食品公司的诉讼请求具有事实及法律依据，应予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项之规定，判决如下：一、撤销商标评审委员会作出的被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
铭天公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判维持被诉决定。其上诉理由为：一、亳州食品公司将诉争商标许可给泉之源公司进行使用的事实不存在；二、泉之源公司不具有经营饮用水、桶装水的合法资质，亳州食品公司提交的关于泉之源公司生产、销售诉争商标桶装水的证据不真实、不合法；三、亳州食品公司提交的证据5泉之源公司销售“华佗引用矿物质水”的部分发票及客户的证明均不具有真实性、不应予以采纳。综上，亳州食品公司提交的证据不真实、不合法，不能证明诉争商标在指定期间进行了使用，应当予以撤销。一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院在查清事实后予以改判。
亳州食品公司、商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案，被诉决定，当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。
另查明，亳州食品公司在一审诉讼中提交的证据5中的发票均加盖有泉之源公司的财务专用章，发票上显示的商品名称绝大多数为华佗桶装水或华佗矿物质水；客户证明为制式证明，内容均表述为“我单位于于2007年9月2日至2010年9月1日期间，购买过泉之源公司生产的华佗牌桶装饮用矿物质水”，日期均为2014年11月10日，仅证明及附图上加盖的印章不同。
二审诉讼中，铭天公司补充提交了如下证据：
1、私营企业基本注册信息查询单，证明泉之源公司未销售过桶装水，其关于销售桶装水的证据不真实。该查询单显示泉之源公司的许可经营项目为“生活饮用水、村镇供水、预包装食品（矿物质水）”，不包括桶装水经营项目，
2、亳州市食品药品监督管理局2016年10月17日复函，证明泉之源公司未获得食品生产许可证。
3、税务登记表及亳州市谯城区国家税务局、亳州市谯城区地方税务局分别出具的证明，证明泉之源公司于2011年1月7日办理税务登记，此前开具的发票均为虚假发票。
4、发票状态查询结果，证明亳州食品公司在一审诉讼中提交的证据5中的相应发票为虚假发票。查询结果上均加盖有亳州市谯城区国家税务局的印章，显示亳州食品公司在一审诉讼中提交的证据5中的发票号码相对应的发票实际纳税人分别是安徽古井贡酒股份有限公司、亳州市康纯饮用纯净水厂，且发票时间在指定期间之前。
5、两份企业信用信息公示报告，该报告显示亳州食品公司在一审诉讼中提交的证据5中两份证明的出具单位亳州市宝康饮品有限公司于2011年4月18日成立，亳州市百草园畜牧有限公司于2009年8月18日成立、2014年被吊销，用以证明上述两公司出具的证明在时间上与常理不符，均为虚假证明。
6、企业查询情况截图，证明亳州食品公司在一审诉讼中提交的证据5中证明的出具单位亳州市瑞博药业有限公司不存在，其出具的相关证明为虚假证明。该截图显示在国家企业信用公示系统及地方企业公示系统中均查询不到亳州市瑞博药业有限公司。
亳州食品公司对上述证据的证明效力均不予认可，并在二审诉讼中补充提交了如下证据：
1、亳州市卫生局于2007年7月31日颁发的食品卫生许可证，许可范围是预包装食品（矿物质水）经营，有效期为2007年7月31日，证明泉之源公司具有经营饮用水、桶装水的合法资质；
2、亳州食品公司与王化猛合作开发饮料的相关发明专利证书，证明其在“无酒精饮料、果汁饮料”等指定商品上一直使用诉争商标。
3、亳州市谯城区地方税务局于2017年2月10日出具的证明，证明泉之源公司于2005年12月1日在地税系统录入税务登记信息。
4、泉之源公司于2017年2月9日出具的情况说明，证明泉之源公司开具的发票真实存在，并非虚假发票。该情况说明的主要内容为：泉之源公司于2007年9月至2010年9月销售了华佗牌桶装饮用矿物质水，由于主要面对农村市场，需要的税务发票较少；该公司当时刚起步，为节省开支没有办理国税税务登记证，有些单位需要税务发票时，使用通过中间人帮助找的其他单位发票。
5、亳州市宝康饮品有限公司于2017年2月13日出具的情况说明，证明该公司出具的证明内容真实存在，并非虚假证明。该情况说明的主要内容为：该公司属微小企业，负责人住所与公司在一起，亳州食品公司来取证时，当看到华佗桶装饮用矿物质水图案时，确实实际购买过，没仔细看证明上的时间段内容，就加盖了公司印章，事实上是公司负责人的家庭在2007年9月至2010年9月购买使用过华佗牌桶装饮用矿物质水，该公司把公司使用与家庭使用混淆了。
6、亳州市瑞博药业有限公司企业名称变更信息，证明该公司经两次名称变更后，仍合法存续，其出具的证明真实有效。
7、华佗国药股份有限公司在第32类商品上申请注册华佗商标的信息及相关工商登记信息，证明铭天公司对诉争商标提起撤销三年连续不使用申请具有明显的主观恶意。
铭天公司对上述证据的证明效力不予认可，认为亳州食品公司补充的证据不足以否定其所提交证据的证明效力。
以上事实，有铭天公司、亳州食品公司在二审诉讼中提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案的争议焦点在于：诉争商标在指定期间内是否在指定商品上进行了实际的商业使用。
修改前商标法第四十四条规定，连续三年停止使用注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。连续三年停止使用注册商标的撤销制度，是为了鼓励和督促商标注册人使用其商标、发挥商标在市场上区分商品来源的作用。根据2002年9月15日起施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。因此，修改前商标法第四十四条规定的“使用注册商标”，应当是对商标在核定商品或服务上公开、真实、合法的使用行为，使商标发挥区分商品或服务来源的作用。
在商标权撤销复审案件中，商标注册人应当就其在指定期间内使用诉争商标的情况提供相应证据。通常情况下，商标注册人提交的商标使用证据应满足以下要求：其一，相关证据具有形式上的真实性；其二，商标使用行为发生在指定期间内；其三，使用证据上显示有诉争商标标志；其四，诉争商标标志系在其核定使用的商品或服务上的使用。
本案中，亳州食品公司为证明其于指定期间内在核定商品上使用诉争商标提交了一系列证据，对其在评审阶段提交的部分发票、收据等证据，一审法院以缺乏原件、真实性无法确认为由未予采信；对其在一审诉讼中补充提交的荣誉证书原件，一审法院以该荣誉证书没有商标号、商品名称和商标图样，不能认定该证书所认定的亳州著名商标即为本案诉争商标为由未予采信，经审查，一审法院的上述认定并无不当，本院均予以确认。
一审法院系在采信亳州食品公司在一审诉讼中补充提交的部分证据基础上作出了撤销被诉决定的判决，但经审查，其中能够直接体现亳州食品公司的被许可人泉之源公司于指定期间内在核定商品上使用诉争商标的证据主要系亳州食品公司在一审诉讼中提交的证据5。该组证据包括诉争商标的被许可人泉之源公司销售诉争商标商品的发票以及相关客户出具的书面证明。对于该组证据，铭天公司在二审诉讼中提交了相反证据。结合该相反证据，其一，从铭天公司提交的加盖有亳州市谯城区国家税务局印章的发票查询结果来看，亳州食品公司提交的发票号码相对应的发票实际纳税人分别是安徽古井贡酒股份有限公司、亳州市康纯饮用纯净水厂，且发票时间在指定期间之前，故可以认定亳州食品公司提交的相关发票不具有真实性。虽然亳州食品公司在二审诉讼中补充提交了泉之源公司出具的情况说明，称相关发票系通过中间人找的其他单位发票，但该解释明显不具有合理性，且相关发票上加盖的印章系泉之源公司的财务专用章，与其解释亦不相符，故本院不予采信。其二，亳州食品公司提交的客户证明仅为制式证明，缺乏其与客户之间的往来票据、结算凭证佐证相关交易真实存在，且铭天公司补充提交的证据可以证明部分客户出具的证明存在自相矛盾之处，亳州食品公司就此补充提交的客户证明亦不足为信。故对其提交的客户证明，本院亦不予采信。在亳州食品公司提交的直接体现其系于指定期间内在核定商品上使用诉争商标的证据无法采信的情况下，即便考虑其本案提交的其他证据，其现有证据整体上亦不能证明其于指定期间内在核定商品上实际使用了诉争商标，故诉争商标在核定商品上的注册应当予以撤销。
综上所述，在本院考虑铭天公司在二审诉讼中补充提交证据的基础上，可以确认原审判决认定事实及适用法律存在错误，应当予以纠正。铭天公司的上诉理由具有事实和法律依据，对其上诉请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第4932号行政判决；
二、驳回亳州天然食品有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由亳州天然食品有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由亳州天然食品有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 苏志甫
审判员 刘庆辉
二〇一七年三月一日
书记员 耿巍巍