江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通中民终字第2041号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇。
委托代理人殷媛。
被上诉人（原审原告）陆秀良。
委托代理人陆磊。
原审被告吴惠新。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陆秀良、原审被告吴惠新机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通山民初字第0260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月3日6时30分左右，吴惠新驾驶苏F×××××小型轿车由西向东行经通州区先锋镇永安村三十九组地段时，因操作不当，其车辆右前侧与同方向的陆秀良驾驶的人力三轮车左侧相撞，致陆秀良受伤及二车不同程度损坏的交通事故。交警部门作出道路交通事故认定书，认定吴惠新承担本起事故的全部责任，陆秀良不承担此事故的责任。事故发生后，南通大学附属医院救治，诊断为：左侧多发肋骨骨折、左下肺挫伤、两侧少量胸腔积液。陆秀良为此住院16天。2014年1月6日，如东县人民医院司法鉴定所作出鉴定意见：被鉴定人陆秀良因交通事故致左侧多发肋骨骨折、左下肺挫伤、两侧少量胸腔积液，左侧股骨小粗隆撕脱骨折，经阅片确认左侧第8-11肋共四根肋骨骨折，构成道路交通事故十级伤残。误工期限以四个月为宜。住院期间护理人员二人。出院后护理人员一人，护理期限二个月为宜。营养支持二个月为宜�陆秀良为赔偿事宜诉至法院。
另查明，吴惠新所驾车辆在保险公司投保交强险及不计免赔商业三者险（限额50万元），事故发生在保险期限内。事发后，吴惠新垫付医药费（包含伙食费352.7元）17157.04元、护理费2560元。
对陆秀良的损失，原审法院作如下认定：
1、医疗费，陆秀良提供的医疗费票据金额共计11.5元，吴惠新提供的医疗费票据金额共计17157.04元，保险公司认为应扣除非医保用药和伙食费352.7元，但未提供扣除非医保用药的相关依据、非医保用药的具体明细及对应医保范围内药品名称及价格，故对保险公司扣除非医保用药的辩解意见碍难采信，医药费票据中的伙食费陆秀良另主张了住院伙食补助费，该伙食费属重复计算，不予支持，认定陆秀良因本起交通事故所致医药费共计16815.84元，其中16804.34元系吴惠新垫付。
2、住院伙食补助费陆秀良主张306元（17×18），吴惠新、保险公司对18元／天的标准无异议，结合陆秀良住院16天，认定陆秀良住院伙食补助费288元。
3、营养费，经审核，根据鉴定意见，陆秀良需营养二个月，依照10元／天的标准，认定营养费为600元。
4、误工费，陆秀良主张误工费按照1800元／月计算，误工期限依照鉴定意见书计算4个月，误工费计7200元。其提供南通市通州区先锋镇永安村村委会证明、陆秀良自2013年至2014年4月季度工资发放表、江苏省农村信用社工资存折，南通伊德莱纺织有限公司证明及工资条各一份、南通蓝羽天纺织有限公司证明及工资条各一份、南通富利莱纺织有限公司证明及工资条各一份。保险公司对上述证据的真实性均有异议，认为陆秀良已远远超过法定退休年龄，村委会证明没有体现陆秀良从何时开始在村委会从事保洁工作，工资如果打卡应提供打卡记录，三家公司没有提供相应的劳务合同，仅仅提供了事发前一个月的工资条，工资都是发放到五月底，且三份公司证明的内容完全一致，认为是陆秀良自行制作提供给单位加盖公章，对误工费不予认可。陆秀良当庭陈述三家公司的证明及工资条不否认是其自己打印，但是三家公司都是经过认真审核盖章。陆秀良从事保洁工作一年以上是事实，且事发时陆秀良在进行保洁工作。吴惠新也陈述事发时陆秀良骑着收垃圾的三轮车，对照陆秀良提供的工资发放表、江苏省农村信用社工资存折，陆秀良从村委会领取的月工资1200元，予以采信。陆秀良提供的南通伊德莱纺织有限公司、南通蓝羽天纺织有限公司、南通富利莱纺织有限公司证明及工资条，证明其在三家公司从事保洁工作，每月从三家公司分别领取工资200元，陆秀良当庭陈述不否认是其自行打印，由于其在三家公司工作表现较好，事发五月份工资三家公司也照常发放，且200元月工资水平并不高，陆秀良在三家公司从事保洁工作应符合实际。原审认为，原告虽逾法定退休年龄，但法律并不禁止超过退休年龄的公民从事力所能及的劳动并通过劳动获取合法报酬。从陆秀良提供的村委会工资表、存折、公司证明及工资条看，陆秀良月工资1800元应属事实，故认可月平均工资标准1800元／月计算陆秀良的误工费，误工时间根据鉴定意见书为4个月，故认定陆秀良误工费为7200元（1800×4）。
5、关于残疾赔偿金，陆秀良从事保洁工作一年以上，其主要收入来源于非农收入，可参照城镇居民标准计算残疾赔偿金。陆秀良的伤情构成十级伤残，主张残疾赔偿金22776.6元，予以支持（32538×7×0.1）。
6、精神损害抚慰金，陆秀良已经73周岁，因伤致残，必然对其精神造成痛苦，可给予一定的经济补偿，酌情支持5000元。
7、护理费，陆秀良按照当地一般护工70元／天的标准主张住院期间2人护理，出院后1人护理61天。吴惠新提供陆秀良住院期间由陪护人陆福林出具的收条一份并加盖有南通大学附属医院急诊外科病区医疗专用章，证明其为陆秀良支付住院期间护理费2560元（16天×160元／天）。陆秀良当庭陈述在南通大学附属医院住院期间系请护工护理，另外陆秀良之子每日送饭菜后回去。依据陆秀良住院期间（16天）实际护理情况，认定住院期间护理费2560元。出院后依据二人护理二个月的鉴定意见，酌情按照当地一般护工70元／天的标准，认定护理费为6760元（2560＋70×60）。
8、交通费酌情认定交通费500元。
9、鉴定费1560元，有票据为证，予以认定。
以上共计59940.44元，其中鉴定费1560元列入诉讼成本，由当事人分摊。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。吴惠新驾驶苏FZ06P**小型�车与陆秀良驾驶的人力三轮车发生碰撞致受伤的事实客观存在，交警部门作出的责任认定合法有效，可以作为确定本案民事赔偿的依据。苏FZ06P**小型轿车在保险公司投保交强险及商业三者险，保险公司应在交强险及商业三者险责任限额内承担赔偿责任。陆秀良因本起交通事故所致的损失为：医疗费16815.84元、住院伙食补助费288元、营养费600元、误工费7200元、残疾赔偿金22776.6元、精神损害抚慰金5000元、护理费6760元、交通费500元，合计59940.44元。
其中，医疗费、住院伙食补助费、营养费共计17703.84元，已超过保险公司交强险责任医疗费限额，保险公司应在交强险责任限额内赔偿陆秀良医疗费10000元。陆秀良的误工费7200元、护理费6760元、交通费500元、残疾赔偿金22776.6元、精神损害抚慰金5000元，合计42236.6元，应由保险公司在交强险责任限额内承担42236.6元，因吴惠新�担事故全部责任，故陆秀良超出交强险责任限额的医疗费、住院伙食补助费、营养费共计7703.84元（16815.84元＋288元＋600元-10000元＝7703.84元），由吴惠新全额赔偿。吴惠新所驾车辆在保险公司投保商业三者险（限额50万，不计免赔），故吴惠新应承担的赔偿责任由保险公司在商业三者险责任限额内予以赔偿。吴惠新诉前垫付19717.04元陆秀良应予返还。为此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、保险公司在交强险责任限额内赔偿陆秀良52236.6元；二、保险公司在商业三者险责任限额内赔偿陆秀良7703.84�；三、陆秀良返还吴惠新197**.04元；综合上述一至三项，限保险公司于判决生效后10日内分别给付陆秀良40223.4元，给付吴惠新197**.04元。四、驳回陆秀良对吴惠新的诉讼请求；五、驳回陆秀良的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取200元、鉴定费1560元，合计1760元，由陆秀良负担307元，由保险公司负担1453元（保险公司负担部分陆秀良已垫付，待执行时由保险公司一并清结）。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称：1、按照保险合同的约定，应剔除非医保用药的费用，原审未将陆秀良医疗费中未扣除非医保部分不当。2、原审判决鉴定费及诉讼费由保险公司负担，不符合法律规定及保险合同的约定。请求二审法院撤销原�，依法改判或发回重审。
陆秀良辩称，原审判决认定事实，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
吴惠新未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，保险公司作为案涉事故保险合同中的保险人对合同中免除保险人责任的条款，在订立合同时应当在投保单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，保险公司对其是否履行提示、说明义务应当承担举证责任，现因保险公司未能举证证明其对投保人行使了提示、说明义务，故应由其承担举证不能的法律后果。且保险公司亦未能提供非医保替代用药及其价格，故即使保险公司履行了提示、说明义务，亦因其未能提供合理的替代用药及价格，本院对其不承担非医保用药费用的上诉主张不予支持。
关于鉴定费和诉讼费的负担。鉴定费系陆秀良申请鉴定所发生，性质上属于诉讼费用。《保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定的，由保险人承担。”保险公司主张依保险合同约定，其不应承担鉴定费，但是保险公司未能提供证据证明依照《保险法》第十七条规定进行了明确说明义务，因此上述条款不产生效力。根据上述规定以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，原审法院将鉴定费纳入诉讼费确定由保险公司分担并无不当。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱泊霖
审 判 员 王建勋
代理审判员 吕 敏
二〇一四年十月十四日
书 记 员 王邵君