贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终1736号
上诉人（原审被告）：四川万能建设集团有限公司，住所地四川省成都市武侯区武兴二路17号10栋A201。
法定代表人：万正柏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘大军，贵州达德律师事务所律师，执业证号：15201201110760008。
委托诉讼代理人：陈健，贵州达德律师事务所律师，执业证号：15201201310993122。
被上诉人（原审原告）：普定华宇轻质建材有限责任公司，住所地贵州省安顺市普定县马官镇太平村。
委托诉讼代理人：张捷，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：徐泽宏，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）：鲍德丰，男，1983年8月26日出生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区，。
原审被告：四川万能建设集团有限公司尚善·御景项目部，住所地贵州省贵阳市乌当区北衙路。
负责人：聂辉。
原审被告：贵阳荣达房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区温泉南路怡泉居商住楼。
法定代表人：文学强，该公司董事长。
上诉人四川万能建设集团有限公司（以下简称四川万能公司）因与被上诉人普定华宇轻质建材有限责任公司（以下简称普定华宇公司）、鲍德丰，原审被告四川万能建设集团有限公司尚善?御景项目部（以下简称四川万能公司项目部）、贵阳荣达房地产开发有限公司（以下简称贵阳荣达公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市乌当区人民法院（2016）黔0112民初255号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人四川万能公司向本院提起上诉请求：一、撤销贵州省贵阳市乌当区人民法院（2016）黔0112民初255号民事判决主文第一项，改判驳回被上诉人普定华宇公司对上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；二、上诉费由被上诉人承担。
事实与理由：一、原审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人普定公司签订的合同是被上诉人鲍德丰作为普定公司代理人签字签订的，合同的履行以及收取货款均是由鲍德丰进行。上诉人从2015年3月19日至2015年5月17日与普定公司共交易了两个月，并且合同约定砖款一个月结算一次。合同约定货款的收取和支付方式，现金应以普定公司出具收款委托书给上诉人才能支付，但在实际履行中发生了对该条款的变更，普定公司也对该条款的变更予以认可。上诉人与被上诉人普定公司合同约定，普定公司收取预付款后，向上诉人发货。但在交易过程中，普定公司在没有收到上诉人的预付款的情况下继续供货，证明双方签订的合同中约定的交易条款发生改变，普定公司用事实行为认可双方合同约定改变的事实；二、原判决程序违法。一审中，鲍德丰并未出庭导致案件事实无法查清，根据民事诉讼法之规定，应对其进行拘传，在没有到庭的情况下，应中止审理；三、本案涉嫌犯罪应移交公安机关处理。被上诉人鲍德丰没有将货款633464元交给普定公司，其行为构成职务侵占，一审法院应中止审理，并将案件移交公安机关立案侦查；四、原审判决上诉人承担违约金没有事实依据。合同履行中，上诉人向被上诉人普定公司代理人支付了足额货款，普定公司用行为认可收到了上诉人的货款，上诉人没有构成违约，原审法院判决上诉人承担违约责任，没有事实依据。
被上诉人普定华宇公司辩称，一、一审认定事实清楚，程序合法，适用法律并无不当，依法应维持；二、鲍德丰收款行为不构成表见代理。本案合同第三条第4项明确载明，鲍德丰是上诉人四川万能公司（需方）负责技术及质量的责任人，并非我公司的工作人员。合同经双方协商一致，合同法第44条规定，依法成立的公司，自成立时生效，具有法律效力，不容随意变更。合同第一条D项明确约定“按实际送货数量结算”，本公司有权依据上诉人签收货物的单据随时主张本案货款。上诉人提交的四份收条不能证明其向答辩人支付本案的货款。合同第二条第2项明确约定，“货款应转或汇入供方合同指定账户内（见该合同列明的七条指定银行账户），如需方用现金支付，必须见供方现金收款委托书后支付给被委托人，其余付款供方均不认可”。合同第三条5、6项明确约定“签署非责任范围内或者超过责任范围的文件均无效”。“双方代表签署的有关范围变更合同事项的任何文件，没有经签约方单位盖章认可均无效”。
普定华宇公司向一审法院提出诉讼请求：一、判决被告四川万能公司、四川万能公司项目部、贵阳荣达公司立即支付原告加气砖款633464元；二、判决被告四川万能公司、四川万能公司项目部、贵阳荣达公司立即支付原告逾期付款违约金418086.24元，以货款633464元为基数，按每日千分之三自2015年6月15日至货款633464元全额付清之日止；三、依法判决被告鲍德丰对上述债务承担连带清偿责任；四、案件受理费由被告承担。
一审法院经审理查明，四川万能公司因承建贵阳荣达公司开发建设的位于贵阳市××北××路“尚善·御景”楼盘，于2015年3月成立了四川万能公司项目部。因工程建设需要，四川万能公司项目部需要采购加气砖，而普定华宇公司为加气砖生产企业，双方协商后，四川万能公司项目部于2015年3月19日向该公司采购了一批加气砖。同年3月21日，四川万能公司项目部与普定华宇公司补签《普定华宇轻质建材有限责任公司供货合同》，合同主要约定：一、四川万能公司项目部向普定华宇公司采购规格为600㎜×200㎜×200㎜、600㎜×100㎜×200㎜的加气砖共计7000立方米，单价为每立方米235元，总价款为1645000元；二、单价包括产品的价款、货物的运输费用、装、卸费用；三、暂定合同价1650000元，按实际送货数量结算，合同价随市场价格调整，四川万能公司项目部增加或减少供货，需提前10天通知普定华宇公司；四、2015年3月19日开始供货，由普定华宇公司负责将货物运到工地现场卸货并验收或按四川万能公司项目部书面计划按时送货；五、四川万能公司项目部有权根据工程进度和工程现状调整供货时间，但需提前20天通知普定华宇公司；六、每月25日供需双方对账，核对供货数量后，四川万能公司项目部需在次月15日前支付货款，逾期支付货款，每逾期一天，按未支付货款部分的5‰罚款；七、货款应转入或汇入普定华宇公司指定的账户内，如四川万能公司项目部用现金支付，必须见到普定华宇公司收款委托书后支付给被委托人，其余付款方式普定华宇公司均不予认可。同时，为便于四川万能公司项目部支付货款，合同中还载明了普定华宇公司用于接收货款的银行账户，其中对公账户三个，个人银行账户4个。普定华宇公司的代表鲍德丰，四川万能公司项目部的代表朱建平在该份合同中签名，合同同时加盖了普定华宇公司、四川万能公司项目部的印章。
合同履行过程中，普定华宇公司陆续向四川万能公司项目部供应了加气砖，经结算，截止于2015年5月17日，加气砖货款共计为633464元，但该项目部并未将该笔货款直接支付给普定华宇公司。2015年4月21日至同年8月3日期间，四川万能公司项目部累计向鲍德丰支付了加气砖款633085元，其中4月21日支付100000元，6月5日支付150000元，6月26日支付260000元，8月3日支付183085元，鲍德丰则出具了收条四份。此外，该四笔款项中，除4月21日的100000元外，其余533085元均系四川万能公司项目部工作人员刘启映通过银行转账方式支付给鲍德丰。因该笔业务系鲍德丰促成的交易，2015年10月26日，鲍德丰向普定华宇公司出具承诺书一份，自愿承诺对该笔633464元的货款承担连带清偿责任，其同时向普定华宇公司承诺会加快清欠力度，尽快清收回笼此笔货款，但至今未果。庭审中，四川万能公司项目部认可已收到普定华宇公司供应的价值为633464元的加气砖，且该批加气砖用于贵阳荣达公司开发的“尚善·御景”楼盘。
另查明，因在向鲍德丰送达开庭传票时其下落不明，本案采取公告方式向其送达了开庭传票，普定华宇公司为此支出了公告费900元及公告报样邮寄费30元，庭审中，该公司提交了贵州日报分类广告收款收据（金额为900元）、贵阳卓越广告有限公司发票（金额为900元）、邮寄费发票6张（金额为30元），但贵州日报分类广告收款收据、贵阳卓越广告有限公司发票载明的单位名称均为贵阳建筑材料总厂，邮寄费发票未明确载明单位名称。
一审法院认为，四川万能公司项目部是四川万能公司为了工程建设施工而设立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，四川万能公司项目部不属于前述法律规定的其他组织，同时亦不具备独立法人资格，其仅为四川万能公司的内设机构，不能对外承担民事责任，故四川万能公司应对四川万能公司项目部的对外行为承担民事责任。本案中，四川万能公司项目部与普定华宇公司签订的《普定华宇轻质建材有限责任公司供货合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，因合同履行地点为四川万能公司的施工现场，且已实际履行，法院对该买卖合同予以确认，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。
原告普定华宇公司已按合同约定履行了供货义务，经其与四川万能公司项目部对账，确认截止于2015年5月17日，加气砖货款共计为633464元。根据双方合同约定，四川万能公司项目部向普定华宇公司支付货款有两种方式，一是按合同约定将货款汇入普定华宇公司指定的银行账户，二是采取现金方式支付，但要求四川万能公司项目部在收到普定华宇公司的收款委托书后方能将货款支付给被委托人，而四川万能公司项目部在未收到普定华宇公司出具的收款委托书的情况下将款项633085元直接支付给了鲍德丰，而鲍德丰并未将该款支付给普定华宇公司。因普定华宇公司未收到货款，其有权依据合同约定向四川万能公司项目部主张支付货款，根据合同相对性原则，普定华宇公司向四川万能公司项目部主张支付货款633464元于法有据，法院应予支持。由于四川万能公司项目部不能独立承担民事责任，该633464元应由四川万能公司支付给普定华宇公司。至于四川万能公司项目部支付给鲍德丰的633085元，因鲍德丰的权限仅为代表普定华宇公司与该项目部签订合同，并无代收货款的权限，其在普定华宇公司未对其授权的情况下无权代该公司收取货款，其代收该部分货款于法无据，四川万能公司可另案向鲍德丰主张权利。
对于普定华宇公司主张四川万能公司、四川万能公司项目部、贵阳荣达公司支付其逾期付款违约金418086.24元并以货款633464元为基数，按每日3‰自2015年6月15日至货款633464元全额付清之日止的诉请。根据普定华宇公司与四川万能公司项目部的约定，逾期支付货款，每日需按未支付货款的5‰罚款，法院认为，该约定虽然名为罚款，但实质是双方关于逾期付款违约责任的约定，由于四川万能公司未按约定方式支付货款，造成普定华宇公司一定损失，故其主张四川万能公司支付违约金于法有据，法院应予支持。虽然普定华宇公司主张的违约金未完全按照双方约定的违约金计算标准计算，但其计算出的违约金金额过分高于其因四川万能公司逾期支付货款造成的实际经济损失。本案中，四川万能公司逾期支付货款构成违约，但根据公平原则，结合四川万能公司的过错程度，对于普定华宇公司主张的违约金，法院酌情按四川万能公司应付货款633464元的20%计算支持126692.80元。对于原告要求四川万能公司支付违约金至货款支付还完毕时止的诉请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，若被告在判决书确定的履行期限内未履行支付货款的义务，其应承担的是支付迟延履行期间的债务利息，而不是继续支付违约金，故对原告的该部分诉请，法院不予支持。
关于贵阳荣达公司是否应当承担责任的问题。本案中，虽然涉案加气砖用于贵阳荣达公司开发的楼盘，但根据合同相对性原则，与普定华宇公司发生买卖合同关系的为楼盘承建方四川万能公司，贵阳荣达公司与普定华宇公司之间并不存在买卖合同关系，加之本案亦非建设工程施工合同纠纷案件，普定华宇公司也非贵阳荣达公司所开发楼盘的实际施工人，其要求贵阳荣达公司承担货款支付义务于法无据，法院不予支持。
关于鲍德丰是否应当承担责任的问题。本案中，鲍德丰在收取了四川万能公司项目部支付的货款后，对普定华宇公司隐瞒了其已收取货款的真相，且未将货款支付给普定华宇公司，主观上存在一定过错。2015年10月26日，鲍德丰向普定华宇公司出具了承诺书，自愿对四川万能公司应支付给普定华宇公司的633464元货款承担连带清偿责任。法院认为，该份承诺书是鲍德丰的真实意思表示，应认定其自愿为四川万能公司项目部应支付给普定华宇公司的款项承担保证责任，其实质为该笔款项的担保人，因承诺书未明确载明保证期间，作为保证人，其应对四川万能公司项目部支付给普定华宇公司的货款及违约金承担连带清偿责任。
对于普定华宇公司在庭审中提交的支出公告费的票据及邮寄费票据，因单位名称载明为贵阳建筑材料总厂，而原告未举证实其与贵阳建筑材料总厂之间为何种关系且该费用为其委托该厂代为支付，而邮寄费票据亦未载明单位名称，故该笔费用无法认定为普定华宇公司实际支出，法院对此不予支持。
鲍德丰经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃举证、质证和抗辩的权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，法院依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”、第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。……。”、《中华人民共和国担保法》第十八条第一款“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”、第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；（八）其他符合本条规定条件的组织。”之规定，判决：一、被告四川万能建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付原告普定华宇公司加气砖款633464元、违约金126692.80元，共计人民币760156.80元；二、被告鲍德丰对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告普定华宇轻质建材有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币14265元，由原告普定华宇轻质建材有限责任公司负担3953元，被告四川万能建设集团有限公司负担10312元（此款原告已经预交，被告四川万能建设集团有限公司负担的10312元，由其在履行本判决时直接支付给原告，被告鲍德丰对此款承担连带清偿责任）。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院认为，本案的争议焦点为：鲍德丰接收货款的行为是否构成表见代理？对于该焦点，本院论述如下:
表见代理属于广义上的无权代理，是指行为人虽无代理权，但因具有足以使善意相对人客观上有充分理由相信其有代理权的表面特征，因而被代理人须承受行为人所实施行为之法律效果的制度。对于表见代理的表现形式及其认定，《中华人民共和国合同法》第49条规定，行为人没有代理权，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效，其中，“相对人是否有理由相信行为人有代理权”是认定是否构成表见代理的必要条件，而“相对人有理由相信”是以相对人对无权代理的发生无过错为要件的。也就是说，客观上代理人必须有足以使相对人合理相信代理权存在的事实，即无权代理人必须有被授予代理权的外表或假象，同时，这种假象必须达到一定程度，即令善意第三人处于同样的环境下都会合理地信赖代理权的存在，如该代理人持有被代理人的盖有有效印章的介绍信和空白合同书等。这种对构成表见代理要件的严格框定，是因为表见代理的结果是由被代理人承受的，所彰显的价值取向是以牺牲被代理人的利益为代价来维护交易安全和保护善意相对人的利益。因此，在司法实践中，认定表见代理是否构成应遵循上述标准，并且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条之规定，由相对人（主张表见代理存在的一方）承担举证责任。本案中，上诉人所出示的《收条》是以鲍德丰本人名义所出具，并非以被上诉人名义所为，加之，《销售合同》中对鲍德丰的权利进行了具体的框定，上诉人辩称有理由相信鲍德丰有代理权不合常理，鲍德丰接收货款的行为不能构成表见代理，对于上诉人的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10312元，由上诉人四川万能建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王可
审判员 李蓉
审判员 刘佳
二〇一七年五月二十二日
书记员 李萌