云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）楚中刑终字第75号
原公诉机关元谋县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杞某甲，男，生于1994年12月l3日，彝族，小学文化，农民。因涉嫌故意伤害罪，于2014年5月26日经元谋县人民检察院批准逮捕，2014年12月26日被抓获归案。现羁押于元谋县看守所。
元谋县人民法院审理元谋县人民检察院指控被告人杞某甲犯故意伤害罪一案，于2015年4月21日作出（2015）元刑初字第40号刑事判决。原审被告人杞某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人杞某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年3月11日下午，被告人杞某甲、白某甲（已另案处理）、杞某乙（已另案处理）、李某甲（已另案处理）、李某乙（已另案处理）、秦某某（已另案处理）等人到元谋县姜驿乡画匠村杨某甲家做客，吃饭的时候白某甲、杞某甲和李某丙等人坐在一桌，20时许，同桌吃饭的白某甲和李某丙在喝酒的过程中发生口角，白某甲声称要打李某丙，并叫杞某乙、杞某甲准备好家伙。随后，白某甲和杞某甲二人将李某丙搂出杨某甲家门外，杞某乙、李某甲、秦某某、李某乙等人也跟随出去。在杨某甲家大门外，白某甲把李某丙的衣领抓起打了两耳光，杞某甲将李某丙踢倒在地上，杞某乙、杞某甲捡来木棒殴打李某丙背部、胸部等位置，杞某乙、李某甲、秦某某、李某乙等人随即围上来踢、打李某丙。白某甲见有人在围观，就叫把李某丙抬过去点，李某甲、李某乙等人就将李某丙抬到杨某甲家房子背后的空地上，杞某乙拿着钢管殴打李某丙的背部、大腿等部位，接着杞某甲从杞某乙手里抢过钢管并用钢管殴打李某丙的腰部、背部等部位，李某甲、秦某某、李某乙等人又围着踢打李某丙。白某甲站在旁边说：“打，打死我负责。”白某甲见还有人在围观又叫把李某丙抬到公路边上，李某甲、李某乙、秦某某等人把李某丙抬到公路的岔路口处后，杞某乙、杞某甲、李某甲、秦某某、李某乙等人围着再次殴打�某丙。后白某甲叫不要打了，李某甲、秦某某、李某乙等人才停止，之后李某丙被他人送到医院治疗。经云南省元谋县公安司法鉴定中心鉴定，李某丙的身体损伤程度为重伤二级，经楚雄正源司法鉴定中心鉴定，李某丙的伤残程度为九级伤残。
上述事实，有如下证据证实：
1、犯罪嫌疑人照片、户口证明、前科查询、在逃人员撤销登记表，证实杞某甲生于1994年12月13日，无前科，2014年4月17日被元谋县公安局列为网上逃犯，2014年12月26日被福建省长乐市公安局江田派出所抓获。
2、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，证实2014年3月12日2时53分李某丙报警称自己被人打伤请求出警处理，同年3月17日公安机关对李某丙被打一案立案侦查。
3、抓获经过，证实2014年12月26日杞某甲在福建省长乐市江田镇友良服装厂附近被江田边防派出所抓获。
4、伤情检查笔录、照片�鉴定意见、鉴定意见通知书，证实被害人李某丙身体受伤情况，李某丙此次身体损伤程度为重伤二级，杞某甲对鉴定意见无异议。
5、涉案证据照片、作案工具辨认笔录及照片，证实对殴打李某丙的作案工具钢管的辨认情况。
6、情况说明，证实公安机关对杞某甲伙同白某甲等人殴打李某丙一案作另案处理。
7、勘验、检查笔录、图及照片，证实案发现场位于元谋县姜驿乡画匠村委会画匠村杨某乙家附近，一号中心现场位于杨某乙家大门口，二号现场位于杨某乙家房屋南墙边的空处，三号现场位于杨某乙家大路的岔路口中央。
8、犯罪嫌疑人相互间辨认笔录及照片，证实同案人之间的相互辨认情况。
9、现场辨认笔录及照片，证实犯罪嫌疑人对案发现场的辨认情况。
10、被害人李某丙陈述，证实案发当晚8点半左右自己酒醉了只知道被打时抱着头，他们是用棒棒打的还是用拳脚打的都不清楚，感觉有三、四个人打自己。当晚肋骨被打断了四根，肺被压变形，还着戳通了一个洞，当晚可能是自己酒喝多了乱说乱讲的，说话得罪着白某甲他们才被打的。
11、证人刘某甲证言，证实杞某甲在大门口的时候用脚踢李某丙的肚子，在杨某甲家房子侧（南）面的时候先用拳头打李某丙的胸口，又用脚跺，在岔路口的时候杞某甲用拳头打李某丙的头，又用脚踢李某丙的颈部。动手的有老邓（白某甲）、杞某乙、杞某甲、金马那个小伙，我们几个人文某甲、文某乙、秦某某、李某甲只是用脚踢着李某丙。
12、证人李某丁证言，证实当天晚上李某丙被人打，后来听说就是他们那一桌的人打的，当天去杨某乙家做客时，看到李某丙和老邓在一桌，李某丙有点酒醉的样子和老邓聊天声音有点大。
13、证人杨某丙证言，证实当天晚上李某丙被人打�听说是被脚踢，打了三场，说是老邓他们一伙弟兄上去打的，和李某丙一桌子吃饭的人有李某丙、老邓、秦某某、刘某甲、杞某甲、李某甲、杞某乙、龙某、李某乙、文某甲、文某乙等。
14、证人金某某证言，证实李某丙被老邓的兄弟打，老邓一伙是踢李某丙腰和肚子的位置，老邓扇了李某丙一耳光。杞某甲和杞某乙两个打的厉害，杞某乙把李某丙的头提起来往地上撞，用钢管打着李某丙腰和大腿，杞某甲用脚踢。
15、证人李某戊证言，证实自己和李某丁在杨某乙家房子后面的车路边找着李某丙，当时他睡在路边不会说话，嘴里有血，因他伤有点重，李某丁和任某某就把他送去姜驿。
16、证人肖某某证言，证实案发那天自己在杨某乙家做客，自己看见有一桌人在吵架，那一桌的人自己只认识李某丙。
17、证人任某某证言，证实案发那天晚饭李某丙和老邓一桌的人吵架，看到李某丙和老邓一起出门去了，一桌坐着的小伙也跟着出去了，李某丙抱着头坐在地上，老邓站在背后叫其他人进去，不然一起打。吵架时老邓说要拉李某丙出去打，后自己打电话给李某丁把情况说给他听。李某丁说在杨某乙家房子下点的沟沟里找到李某丙叫自己去帮忙，后又把李某丙送姜驿，三个女的说脑袋都打流血了。在杨某乙家大门口时自己看到老邓和李某丙还有老邓的那些兄弟。在杨某乙家里面就吵得凶很有可能就要干架，自己不知道是谁打伤李某丙。
18、证人刘某乙证言，证实做客时自己和李某丙一桌，老邓和李某丙酒醉了，说话声音有点大，后与自己坐一条凳子的小伙进来说他们整了一个人，自己想是整着李某丙。
19、证人李某己证言，证实李某丙和同桌吃酒的老邓在吵架，越吵越凶，后李某丙与老邓就出去了。到回家时看到李某丙一脸�血，嘴里、牙齿都是血，被李某丁背着送医院。
20、证人李某庚证言，证实李某丙和老邓喝酒时争吵，后就一起出去了，天黑时听说打架了，看到李某丙睡在杨某乙家房背后公路的岔路口处一动不动，有一个身材短粗的人朝李某丙踢了一脚，旁也有一二十个人，分不清是老邓的人还是围观的。
21、证人杨某丁证言，证实李某丙酒醉后打击老邓，老邓受不了就说要和他单挑，还和他们说出去把李某丙打死，站起来搂着李某丙出去了，杞某乙、刘某甲、杞某甲、秦某某等人就跟着出去。
22、证人杨某甲证言，证实案发当晚9点左右，听说打架了，就听见老邓大声说拖出去，自己出来看到李某丙在大门口蹲着，杞某乙和金马小伙在摩托车那里好像在翻什么东西，杞某甲抽了一根柴棍，自己上去把柴棍抢了，老邓叫围观的人进去。
23、证人白某乙证言，证实2014年3月11日去杨某乙家做客，第二天听说昨晚有人打架，具体哪些人打架不知道。
24、证人白某丙证言，证实杞某乙平时帮别人收莱，喜欢和姜驿街的一些小伙子玩。
25、证人李某申证言，证实白某甲的绰号叫“邓哥”或者“老邓”。
26、证人罗某某、杞某丙、杞某丁证言，共同证实杞某戊是江边乡金马村的人。
27、证人白某丁证言，证实李某甲骑一辆灯罩损坏红色的摩托车来找自己修理，看见摩托车货架上插着一根钢管，自己叫李某甲把钢管抽掉不要插不安全，李某甲说这个东西不是他的，自己就把钢管抽出来丢在废品堆那里。
28、证人龙某证言，证实2014年3月11日，龙某和刘某甲到杨某甲家做客，自己看见白某甲、杞某甲、杞某乙、杨某丁、秦某某、李某甲、刘某甲、一个金马的小伙等人和李某丙坐一桌，白某甲和李某丙发生争吵。自己听见老邓说把李某丙抬上去一点，�己就去帮忙把李某丙抬到公路边的一个岔路口，随后杞某乙、杞某甲、杞某戊、刘某甲围上去就打李某丙，杞某乙先是用钢管打，金马的小伙、杞某甲、刘某甲三个用脚踢，杞某乙还抱着李某丙的头往地上砸。
29、证人文某甲证言，证实2014年3月11日晚，在杨某戊家大门口的时候，老邓、杞某甲、杞某乙、金马的一个小伙、李某甲、刘某甲，还有自己都动手打李某丙。在杨某戊家房子背后，老邓、杞某甲、杞某乙、金马的一个小伙、李某甲、刘某甲，秦某某、龙某、文某乙，还有自己都动手打李某丙。在公路岔路口的时候，白某甲、杞某甲、杞某乙、金马的一个小伙、李某甲、刘某甲、秦某某，还有自己都动手打李某丙。整个打架过程中，杞某甲、杞某乙、金马的小伙三个打得最狠，杞某乙、金马的小伙使用棒棒打着李某丙的肚子、背部，杞某乙还把李某丙的头抱起来撞地，杞某乙、杞某甲、金马的一个小伙还用钢管打着李某丙的肚子和背部。
30、证人文某乙证言，证实2014年3月11日下午，自己和文某甲、李某乙去杨某戊家做客，吃饭的时候听见老邓他们那桌在吵架，随后老邓他们那桌就出大门去了，在大门外老邓一脚把那个人踢倒后其他人都围上去打。
31、同案人白某甲供述，案发当天自己去画匠村做客，杞某甲、杞某乙、李某甲几个小娃娃和自己喝酒，后来自己酒醉了，第二天自己醒后听杞某甲、杞某乙和李某甲说自己一伙人打着李某丙了，杞某乙用钢管打李某丙。
32、同案人杞某乙供述，案发那天自己在杨某甲家和老邓、杞某甲、李某丙、李某甲、秦某某、金马村的一个小伙等人坐在一起喝酒，喝酒后老邓和李某丙就吵起来，老邓就叫杞某甲出去拿家伙，杞某甲过来叫自己一起出去说是摆下样子，随后进去跟老邓说家伙准备好了在门外，老邓就叫杞某甲把李某丙领出去，杞某甲就扶着李某丙往大门外走，其他同桌吃饭的几个人也跟着出去，老邓抽了李某丙一耳光，接着杞某甲就踢了李某丙大腿一脚把李某丙踢倒在地上，其他人也就围上来打，杞某甲、金马的小伙、自己各捡了一根棒棒来打李某丙，自己打着他的身子和头部。随后在房子背后，老邓还说“打，打死我负责”。自己和秦某某、杞某甲、李某甲、杞某戊他们几个还用钢管打着李某丙的腰、臀、大腿部位。老邓、杞某甲、金马村的那个小伙、李某甲、秦某某、刘某甲、李某乙、文某乙都打着李某丙了。
33、同案人李某甲供述，2014年3月11日晚自己和白某甲、李某丙等人在杨某甲家做客，后来白某甲酒后与李某丙发生口角，白某甲声称要打李某丙。刘某甲对自己说大哥今晚要打架，要我们做好准备。白某甲等人一共在�个地方打了李某丙，杨某戊家大门口的位置、杨某戊家的房子南面空地位置、杨某戊家房子背后的公路岔路口位置。在房子南面空地那里，白某甲还说“打嘛，打死我负责”。三个地方李某甲用脚踢着李某丙的脚、大腿、后背的位置。白某甲扇了李某丙两嘴巴，李某甲、文某甲、刘某甲、李某乙、秦某某主要是用脚踢李某丙。杞某乙、杞某甲、杞某戊三人用脚踢着李某丙头部、前胸、后背等地方，还用棒棒、钢管等工具打着李某丙的肚子、背部，杞某乙还抱着李某丙的头往地上砸。当时杞某乙、杞某甲、杞某戊三个打的最猛。
34、同案人秦某某供述，2014年3月11日下午，秦某某到杨某戊家坐客，吃饭的时候自己和文某甲、白某甲、杞某甲、李某丙等人坐一桌，白某甲酒后与李某丙发生口角，白某甲称要打李某丙，自己敬酒的时候白某甲约自己等下出去帮忙打李某丙�白某甲等人一共在三个地方打了李某丙，杨某戊家大门口的位置、杨某戊家的房子南面空地位置、杨某戊家房子背后的公路岔路口位置。打架是老邓指使的，动手打李某丙的人有白某甲、杞某乙、杞某甲、金马的小伙、文某甲和他兄弟（文某乙）、李某甲、刘某甲、李某乙。杞某乙、杞某甲、金马的那个小伙三人下手比较狠。
35、同案人李某乙供述，2014年3月11日李某乙去杨某甲家做客，吃饭时李某乙、文某甲、文某乙坐在白某甲旁边的一桌，喝酒后白某甲和李某丙吵架，刘某甲过来叫文某甲、文某乙、龙某、李某乙四人做好准备，晚上大哥要打架。杞某乙、杞某甲搂着李某丙的肩膀出去了，其他人也就跟着出去。然后李某乙与白某甲等人一共在三个地方打了李某丙，杨某戊家大门口的位置、杨某戊家的房子南面空地位置、杨某戊家房子背后的公路岔路口位置。在杨某戊家大门口时，白某甲扇着李某丙两耳光，杞某甲一脚把李某丙踢翻在地上，还从柴堆上拿了一根木棒打在李某丙胸口位置。打得狠点的是杞某乙、杞某甲、金马那个小伙。
36、被告人杞某甲供述，自己和白某甲平时以兄弟相称，2014年3月份左右，自己和白某甲一起去画匠杨某甲家做客，在喝酒的过程中白某甲和同桌吃饭的李某丙吵起来，自己喝完酒后就进去找小红吹牛，等自己出来大门后，看见杞某乙、李某甲、秦某某等一伙人在打李某丙，李某丙被打了躺在地上，后来李某丙被他们拖到小红家房子背后岔路时，自己过去劝架就踢了李某丙两脚，自己看见杞某乙用钢管打李某丙背脊三四下，其他人都是围着用脚踢。
原判认为，被告人杞某甲在白某甲的指使下伙同他人对被害人李某丙实施殴打，致其重伤二级的行为已构成故意伤害罪，系共同犯罪，公诉机关�控的犯罪事实和罪名成立。被告人杞某甲在本案中起到了积极参与、殴打的作用，系作用相对较小的主犯。公诉机关认为被告人杞某甲系从犯的公诉意见不符合案件事实及法律规定，不予采纳。被告人杞某甲提出白某甲并没有指使自己去打李某丙，自己也没有使用钢管、木棒打过李某丙的辩解不符合已查明的事实，不予采信。为打击犯罪，保护公民的人身权利不受非法侵害，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条之规定，判决：被告人杞某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月26日起至2017年12月25日止。）
原审被告人杞某甲上诉提出，其只是在劝架时踢了李某丙两脚，李某丙的重伤不是其造成的，原判量刑过重，请求二审改判在有期徒刑一年以上三年以下量刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，证据经原审确认，二审据以定案。
本院认为，上诉人（原审被告人）杞某甲伙同他人故意对被害人李某丙实施殴打，致被害人李某丙重伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪过程中，上诉人杞某甲积极参与殴打被害人李某丙，起主要作用，系主犯。杞某甲上诉提出其只是在劝架时踢了李某丙两脚，李某丙的重伤不是其造成的理由，经查，根据证人刘某甲、金某某、杨某丁、杨某甲、龙某、文某甲的证言及同案人白某甲、杞某乙、李某甲、李某乙、秦某某的供述，能够相互印证上诉人杞某甲积极参与并殴打被害人李某丙的事实，故其提出的该上诉理由不能成立。原判根据杞某甲的犯罪事实、性质、情节及认罪、悔罪表现，量刑并无不当，杞某甲上诉请求二审在有期徒刑一年以上三年以下量刑，没有事实和法律依据，不予支持。据此，原判认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，定性准确，判处适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 董 波
审判员 苏天喜
审判员 杨忠祥
二〇一五年六月二十六日
书记员 王燕红