广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤04刑终127号
原公诉机关广东省珠海市斗门区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨华金，绰号“羊咩”，男，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省信宜市，公民身份号码×××683X。因犯非法持有毒品罪于2014年1月14日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，2014年6月2日刑满释放。因本案于2015年3月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人黄可明，广东加通律师事务所律师。
原审被告人韦某，绰号“冬瓜”，男，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省珠海市斗门区，公民身份号码×××8155。因本案于2015年3月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
原审被告人唐某，绰号“非洲”、“狗径哥”，男，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省信宜市，公民身份号码×××5735。因本案于2015年3月31日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月7日被逮捕，2016年1月30日被取保候审。
广东省珠海市斗门区人民法院审理广东省珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人杨华金、韦某、唐某犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月31日作出（2015）珠斗法刑初字第857号刑事判决。原审被告人杨华金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人杨华金，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，被告人韦某因手中没有毒品进行贩卖了，特委托被告人唐某“进货”。2015年3月31日零时许，被告人唐某电话联系被告人杨华金购买5克甲基苯丙胺（××），每克80元，共400元。双方约定在被告人杨华金的住处（珠海市斗井岸镇新青路北16号802房）进行交易。后被告人韦某与唐某驾驶摩托车一起去购买毒品，到了被告人杨华金住处附近，被告人韦某就在此等候，被告人唐某一人前往交易。不久，被告人唐某就从被告人杨华金处将毒品购回并交给被告人韦某（用一个烟盒装），二人一起回到被告人韦某的住处（珠海市斗门区斗门镇新青路北62号6栋502房），当时黄某甲也在。被告人韦某即刻将毒品用电子称称重，为4.5克。之后被告人韦某与唐某一起离开上述住处，期间被告人韦某将刚才购买回来的部分甲基苯丙胺（××）贩卖给他人，被告人唐某则到了一个网吧上网，被告人韦某给了被告人唐某人民币20元上网。
2015年3月31日3时许，公安民警在珠海市斗门区白蕉镇南沙村村口巡查时将被告人唐某抓获，并从唐某处查获白色晶体1袋（经鉴定检出甲基苯丙胺成份，净重0.70克）、手机1台（诺基亚牌，号码134××××5111）；同日8时许，公安民警在斗门区新青路北62号6栋502房将被告人韦某及黄某甲抓获，并在该房查获白色晶体1袋（经鉴定检出甲基苯丙胺成份，净重0.53克）、自制吸壶2个、手机1台（苹果4，号码138××××9321）；同日10时许，公安民警在斗门区新青路北16号802房将被告人杨华金抓获，并查获白色晶体7袋（经鉴定：白色结晶粉末状1袋，检出氯胺酮成份，净重2.99克；白色晶体状物质6袋，检出甲基苯丙胺成份，净重共18.72克）、红色片剂2袋（经鉴定，检出甲基苯丙胺成份，净重共2.80克）、自制吸壶2个、电子称1把、手机1台（华为牌，号码130××××6847）。
经检测，韦某、黄某甲、林某、杨华金、唐某的尿液样本结果均××（MET）呈阳性。珠海市斗门分局对黄某丙、林某辉、韦某、杨华金、唐某的吸毒行为分别决定处以行政拘留。
上述事实，有经庭审质证的下列证据予以证实：
1.被告人杨华金的供述与辨认笔录。被告人杨华金在侦查阶段共作了5份有罪供述，供述的内容基本一致。其供称：“2015年3月31日零时许，‘狗径哥’（电话号码134××××5111）电话联系我（电话号码130××××6847）要求购买400元××，双方约定在我出租屋（珠海市斗门区井岸镇新青路北16号802房，自己一人租住）交易。不久，‘狗径哥’就来到了我的出租屋内找到我，于是我就以价格人民币400元将一袋××贩卖给他，后‘狗径哥’想在我往处吸食毒品，但我不同意，他就拿着我贩卖给他的毒品离开了。当时‘狗径哥’没有给我钱，他说拿毒品的钱抵我一个月前向其借的400元款项。后民警在我的住处查获‘K粉’1包，毛重3.75克；‘麻古’2包，毛重5.51克；××6包，毛重共24.56克，电子称一把、‘吸壶’2个，手机1台，上述毒品均是我于2015年3月28日从‘阿某甲’处购买。”
通过对照片的辨认，被告人杨华金能够清楚地辨认出唐某就是购买毒品的“狗径哥”。
2.被告人韦某在侦查阶段的供述及辨认笔录。被告人韦某在侦查阶段供称：“2015年3月26日中午，我到斗门区白蕉镇灯二村向‘阿鸡’以人民币350元购买了4小袋××共3克，后我回到住处珠海市斗门区井岸镇新青路北62号6栋502房，当时我和黄某甲在住处试货，我们以‘煲猪肉’的方式吸食。我们吸食完毒品后，我就和黄某甲下楼上网。到了同日12时许，一名叫‘阿区’的男子打电话给我要求购买××100元约0.4克，我就一人到了红旗医院附近一住宅2楼找到‘阿区’交易毒品，然后回去和黄某甲一起上网。2015年3月26日下午，我和黄某甲一起在我住处时，有名叫‘大飞’的男子打电话给黄某甲，要求向我们购买50元××，于是我给一袋密封塑料袋封装的××约0.2克给黄某甲，黄某甲就到我住处楼下将毒品贩卖给‘大飞’，不久黄某甲就回来将毒资人民币50元给我。同日17时许，有一名叫‘张某’的男子打电话联系我，当时我因欠他钱就没有听他的电话，后来‘张某’打电话给黄某甲要求购买1克××，黄某甲就将此事告知了我，我就给了一袋用白色密封塑料袋封装的××约1克给黄某甲。因当时下着雨，黄某甲就推迟到27日凌晨零时才出去送货。约1时许黄某甲送完货回来将毒资人民币250元给我了。27日13时许，梁某乙打电话给我，要求购买100元××，于是我就一个人到井岸上岛咖啡附近一间柴火灶餐厅门口找到梁某乙，将一袋用白色密封塑料袋装着的××0.4克给梁某乙，收取其毒资人民币100元就离开。27日20时许，‘晶哥’打电话给我要求购买150元××，我到白蕉镇东湖村以150元价格贩卖1克××给‘晶哥’。
因我身上已经没有毒品了，到了30日23时许，我打电话（电话号码138××××9321）给‘非洲’（黄某乙，电话号码134××××5111），问他有没有货，他说有，我说要买5个，他同意了，并说要80元一个，我说没有问题。于是我就驾驶摩托车到他家里。当时他说其上线‘羊咩’没空，并叫我先把钱给他，我就把400元给他，后我就进去他家玩电脑。约31日凌晨零时许，我和‘非洲’一起驾驶摩托车到新青的新星网吧，在我们驾车过程中‘非洲’对我说对方不会给足你的，我同意。到了新星网吧他叫我在原地等，他自己就开我的摩托车离开了。过了十五分钟左右，‘非洲’回来了，他把一个烟盒递给我，我就打开烟盒看了一眼，看到里面有××，我就和‘非洲’回到我的住处后用电子称称了一下刚购买回来的××，发现只有4.5克，我说算了，当时‘非洲’也是在场的。凌晨1时许，我叫‘非洲’在网吧上网并给了20元人民币他上网，然后我一个人到红旗‘阿区’家将0.4克××给了他，这次没有收到钱，因当时‘阿区’说下一次给我钱。后我直接到丽湖明居以价格人民币200元把1克××贩卖给一名不知道名字的男子，后我又到了白蕉镇旧塘厂路段找到‘阿某乙’后，以价格100元把1克××贩卖给他。后我又到东湖桥头找到‘晶哥’以价格人民币200元把1克××贩卖给他。当‘晶哥’离开后我在原地以价格人民币150元把1克××贩卖给‘刁兄’。之后我将贩卖剩下的0.7克××带回家中。到了31日7时30分许，我就被到来的警察抓获。”
通过对照片的辨认，被告人韦某能够清楚地辨认出“非洲”就是唐某。
3.被告人唐某的供述及辨认笔录。被告人唐某在侦查阶段供称：“2015年3月30日22时许，‘冬瓜’打电话给我问我在哪里，我说在家，于是‘冬瓜’一个人驾驶摩托车来到我家后，因他没有毒品卖了，就叫我帮他拿400元货（××）回来给他贩卖，我同意了。于是我就打电话给我朋友‘羊咩’说有人要拿货，‘羊咩’就叫我自己上去他住处拿。后‘冬瓜’给我了400元，并和我一起驾驶他的摩托车到‘羊咩’的住处附近，‘冬瓜’就在附近玩水果机，我就驾驶摩托车到‘羊咩’住处楼下，打电话给‘羊咩’，‘羊咩’就叫我到他住处，到了住处后，我就给了‘羊咩’400元，‘羊咩’给了一袋用白色透明塑料袋封装的××约5克给我。同时，‘羊咩’对我说袋里的毒品不足5克，都是赚几十元的不可能足够的。当时我和‘冬瓜’一起时已经和他说过这事的，至于‘冬瓜’有没有听明白我就不清楚了，当时我就没有理会了。接着我在‘羊咩’住处找来一些纸巾包住毒品放入一个‘五叶神’空的烟盒，然后我看见他的台面有一些毒品，于是经‘羊咩’同意后我就以‘煲猪肉’的方式吸食了二口就离开了‘羊咩’住处。后我到‘冬瓜’玩水果机的地方找到其，就将购买回来的毒品交给‘冬瓜’，并和‘冬瓜’一起回到其住处，当时他的住处有一名叫‘鸭仔’的男子已经在那里了。‘冬瓜’就将购买回来的毒品分装成小包。过了一会儿，‘冬瓜’说要送货到红旗，并载我到新青一间网吧路段时将之前分好的一包毒品贩卖给了一名开五十铃货车的男子，后我就离开他到附近的网吧上网，‘冬瓜’给了我20元钱，直到凌晨3时许我回家，在途中就被民警抓获了，民警从我身上查获了一小包××，是29日我以80元向‘羊咩’购买的。我之前向‘羊咩’购买了三次××。”
通过对照片的辨认，被告人唐某能够清楚地辨认出“冬瓜”就是韦某；“羊咩”就是杨华金。
4.证人黄某甲的证言及辨认笔录。证人黄某甲证实：“我的绰号是‘鸭仔’，帮韦某送毒品的情况：2015年3月26日16时许，韦某在我们住处珠海市斗门区井岸镇新青路北62号6栋502房间告诉我有一名叫‘大飞’的男子要购买50元××，于是韦某给了我一袋××约0.2克到住处楼下交给‘大飞’，我接过韦某给我的毒品后就一人带着毒品到楼下交给‘大飞’并收取其人民币50元后就回到住处将毒资交给了韦某。2015年3月26日22时许，韦某告诉我一名叫‘张某’的男子要购买1个××，韦某就叫我送到红旗镇一间叫‘美满厂’内找一名自称叫‘张某’的男子，当时我看见外面正在下雨，我就推迟到27日凌晨零时许才开韦某的摩托车到‘美满厂’门口找到‘张某’，收到其毒资人民币250元进行毒品交易，后返回韦某的住处将毒资交给他。2015年3月28日22时许，‘张某’又打给我要求购买0.5克××，于是我告诉韦某，韦某就交给我0.5克毒品，我到金湾区红旗镇003广场找到‘张某’收取他毒资人民币200元，将毒品贩卖给他，后将毒资在韦某住处交给他。2015年3月30日11时许，我接到‘陈某’的男子电话要求购买0.2克××，于是我告诉韦某，韦某就给了我一小包毒品，我就到白蕉镇东湖路路口处以人民币50元进行交易，后将毒资交给了韦某。
韦某自行贩卖毒品的情况：2015年3月29日21时许，一名男子来到韦某的住处购买了××后离开；2015年3月30日8时30分许，我和韦某在新青一间网吧上网，我看到二名男子与韦某进行了毒品交易；同日13时许，我和韦某在其住处附近的一间士多店内玩游戏机时，一名叫陈某的男子打电话给我购买毒品，我没有理会他，于是陈某又打电话给韦某要求购买毒品，韦某就叫其到游戏机的士多店进行交易，同日14时许，陈某来到与韦某进行了交易。
2015年3月30日之前持有的毒品是2015年3月26日下午13时许我和韦某二人到斗门区灯三处向一名男子购买。2015年3月30日持有的毒品是韦某与一名叫‘非洲’的男子找到一名叫‘羊咩’的男子购买回来的。当时韦某和‘非洲’二人购买完毒品回到韦某的住处后还将购买的毒品称了一下，我也在场。”
通过对照片的辨认，黄某甲能够清楚地辨认出韦某。
5.证人林某的证言及辨认笔录。证人林某证实：“我刚开始学会吸毒就经常向‘冬瓜’购买××，至今大约有二十次左右。最后一次是2015年3月26日16时许，我用电话（号码158××××4432）联系‘冬瓜’（号码138××××9321）想让他送50元××到我家里，但‘冬瓜’说没有空，让我自己去其租住的井岸镇新青路北62号6栋502的房间购买。当日17时许，我去到‘冬瓜’的住处楼下附近见到了与其一起贩毒的另一男子‘鸭仔’，之后我就给了50元给‘鸭仔’，其就给了我一小包××，我就离开了。”
通过对照片的辨认，林某能够清楚地辨认出“冬瓜”就是韦某；“鸭仔”就是黄某甲。
6.证人梁某乙的证言及辨认笔录。证人梁某乙证实：“2015年3月28日22时许，我和邹某下班后就回到我的出租屋，在出租屋里邹某就提出要找韦某购买××吸食，于是邹某就打电话给韦某购买100元××。后来韦某就和‘鸭仔’一起来到我的出租屋，邹某拿100元给韦某购买了××。后我们一起吸食××。”
通过对照片的辨认，梁某乙能够清楚地辨认出韦某；“鸭仔”就是黄某甲。
7.证人邹某的证言及辨认笔录。证人邹某证实：“我在井岸镇柴火灶餐厅工作。2015年3月28日22时许，我到梁某乙的出租屋找他，后我们想吸毒。我就打电话给‘冬瓜’购买毒品，我叫‘冬瓜’送100元的××过来。约一个小时左右，‘冬瓜’和另一名我不认识的男子来到了，‘冬瓜’把××交给我，我给了他100元毒资，后大家一起吸食毒品。”
通过对照片的辨认，邹某能够清楚地辨认出“冬瓜”就是韦某。
8.检查证，检查笔录，证据保全决定书及保全清单，毒品、吸毒工具、作案工具照片，证实：（1）2015年3月31日10时许，公安民警在珠海市斗门区井岸镇新青路北16号802内查获白色晶体7包、红色片剂2包、自制吸壶2个、电子称1把、手机1台（华为牌，号码130××××6847）。（2）2015年3月31日8时许，公安民警在珠海市斗门区井岸镇新青路北62号6栋502房查获白色晶体1包、自制吸壶2个、手机1台（苹果4，号码138××××9321）。（3）2015年3月31日，民警从唐某处查获白色晶体1包、手机1台（诺基亚牌，号码134××××5111）。
9.移动电话通话记录清单，证实：（1）号码134××××5111（唐某所用）与号码138××××9321（韦某所用）在2015年3月30日22时30分许、23时58分许，3月31日零时09分许有通话记录。（2）号码134××××5111（唐某所用）与号码130××××6847（杨华金所用）在2015年3月31日零时10分许、零时14分许有通话记录。（3）号码138××××9321（韦某所用）与号码135××××7473（梁某乙所用）在2015年3月28日22时08分许、22时15分许，3月29日17时44分许、17时47分许、20时57分许、21时01分许、22时44分许，3月30日11时19分许、11时22分许有通话记录。（4）号码138××××9321（韦某所用）与号码136××××4494（邹某所用）在2015年3月28日21时51分许有通话记录。（5）号码138××××9321（韦某所用）与号码158××××4432（林某所用）在2015年3月26日15时57分许、16时07分许有通话记录。（5）号码159××××2925（黄某甲所用）与号码158××××4432（林某所用）在2015年3月26日18时49分许、19时09分许有通话记录。
10.现场检测报告书，公安行政处罚决定书，证实经检测，韦某、黄某甲、林某、杨华金、唐某的尿液样本结果××（MET）呈阳性。珠海市斗门分局对黄某丙、林某辉、韦某、杨华金、唐某的吸毒行为分别决定处以行政拘留。
11.刑事判决书，证实被告人杨华金因犯非法持有毒品罪于2014年1月14日被原审法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元，刑期至2014年6月2日。
12.抓获经过，证实被告人归案情况。
13.户籍材料，证实了被告人的身份情况。
14.现场照片，证实了案发现场概貌。
15.理化检验报告书，证实了涉案毒品的鉴定情况。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人杨华金、韦某、唐某违反国家对毒品的管制规定，非法贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中被告人杨华金贩卖毒品数量较大，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人分别有如下量刑情节：1.被告人杨华金曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯贩卖毒品罪（应处有期徒刑），是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚；2.被告人韦某、唐某归案后如实供述了自己的罪行，且当庭认罪，依法均可以从轻处罚；3.鉴于本案毒品部分被及时扣押，没有流入社会，对被告人分别酌情从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第四款，第三百五十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款的规定，判决如下：一、被告人杨华金犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。二、被告人韦某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人唐某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。四、缴获的上述毒品、吸毒工具，作案工具电子称一把、手机三台（分别为被告人杨华金、韦某、唐某所有），均予以没收。
原审被告人杨华金不服提出上诉，上诉人杨华金及其辩护人提出，案发前上诉人杨华金欠唐某人民币400元，故杨华金将价值人民币400元的5克××给唐某时并未收取毒资，而是“以毒品抵债”，并未谋取利益，不属于贩卖毒品，而应定性为非法持有毒品，请求二审查明事实予以改判。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人杨华金及其辩护人所提上诉理由及辩护意见。经查，原审被告人韦某、唐某均供称系韦某委托唐某“进货”，唐某遂电话联系杨华金购买5克甲基苯丙胺。上诉人杨华金在侦查阶段亦稳定供称其贩卖5克甲基苯丙胺给被告人唐某，该供述与原审被告人韦某、唐某的供述相互印证，足以证实杨华金贩卖毒品的犯罪事实。此外，即便杨华金所称“以毒品抵债”属实，却只能证实杨华金并非赠送毒品，而是贩卖毒品并收取了毒资，进而将毒资用于偿还债务。贩卖毒品罪并不以行为人通过贩卖毒品行为谋取利益为犯罪构成要件，故上诉人杨华金所称其并未谋取利益并不影响其行为性质的判定。一审根据上诉人杨华金贩卖毒品的种类、数量，并综合其累犯情节、认罪态度及毒品未流入社会，判处其有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元，量刑并无不当。综上，上诉人杨华金及其辩护人所提上诉理由和辩护意见均不成立，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
代理审判员 贺 心
代理审判员 侯静晶
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 梁春花
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。