陕西省华县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）华民初字第00943号
原告路明，男，1959年12月13日生，汉族，住华县。
委托代理人李水生，男，陕西华县华州法律服务所法律工作者。
被告李金国，男，1968年9月8日生，汉族，住华县。
委托代理人陈建志，男，1955年12月22日生，汉族，住华县。
原告路明与被告李金国因合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。�、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼，证人党彦龙出庭作证，现已审理终结。
原告路明辩称，2012年6月，原告向被告李金国提供了南方人王新法低价转让砂场的信息后，被告即邀原告合伙经营。2012年9月18日，原告以其妻任秀玲名义和被告合伙以每方20元价格购得王新法砂场砂子3.2万方，价款65万元。被告实际支付王新法砂款60万元，而实际砂子方量约有4万方。同日，原被告签订了一份合伙协议书，约定双方总投资60万元人民币，被告李金国投资全部砂款60万元，原告路明承担10万元利息至本金收四之日止，利润分配按3：7比列结算。同时约定了双方的责任和义务。之后，原告如约履行了义务，联系好砂子销路，将被告领到“恒盛搅拌站”，该站与被告签订了砂子供应合同，当时约定每方送到价50元，后随市场变化，又上涨5元，由被告负责供应砂料，结账。合伙的砂料于2014年元月份供应完毕，账务也已结算，按照协议约定30%的比例，原告应分得利润30万元，但被告至今不予支付，请求判令被告支付原告合伙利润25万元。
原告为此提供的证据有：①浙江宁波王新法与任秀玲、李金国协议书1份；②路明与李金国合伙协议书1份。
原告委托代理人李水生持相同意见。
被告李金国辩称，我与原告合伙购买王新法砂子并将砂子出售给恒盛搅拌站属实，但砂场转让的信息不是原告提供的，我与原告合伙协议签订后，原告仅联系了销路，以我名义与恒盛搅拌站签订了砂子销售合同，之后便不再履行合伙协议书约定的“营销和全盘管理”职责，合伙售砂刚开始装砂时，就遭到当地村民阻挡，依原告承诺及协议约定排除障碍是原告的职责，但原告处置不力，久拖未果，无奈被告被迫出面处理，而原告竟坐在车里不出面，被告最后组织社会力量方得事态平息，售砂才得以顺利进行。售砂期间，原告组织不来装载机、运砂车，致使这些应属原告职责之内的事务均由被告出面料理。安排原告去恒盛搅拌站收料监磅，二原告不负责任，擅离职守，连搅拌站收料时扣减方量也不闻不问，被告为此而和搅拌站收料员大吵一场。送砂时，原告时常叫不到场。售砂从2012年10月15日开始，渐渐续续至2013年12月结束，共销售给恒盛搅拌站砂子36497.88方，砂款合计1901510元，但其中包含朋友王建龙砂场砂子3474.14方，砂款173700元。另有零散售砂得款20620元，合计合伙砂款收入1748423元。被告支出除60万元购砂款外，还按运费8元／方，装载机装砂费用5元／方，便饭、公关等费用1元／方支付装运费杂支462332.36元，支付其他费用156380元，其中①挖掘机修路3000元，②推土机清理现场5000元，③小装载机人工费4000元，④土地租用费32000元，⑤前期处理纠纷费20000元，⑥后期处理纠纷费20000元，⑦监磅人员工资7200元，⑧看砂人员工资45800元，⑨砂场除草2400元，⑩捡土块6480元，⑪拉石沫7500元，⑫抽水洒水3000元。净收入529710.64元。合伙协议书虽然约定了原告按30%分配利润，但因原告并未实际投入资金，而被告直到2013年12月27日才收回了全部投资款107万元。整个合伙过程中的资金多力和投资风险皆有被告一人承担，合伙生意几乎全部由被告一人打理，原告出钱、出力不及总投资额的10%，同意按10%的比例从利润金529710.64元中分给原告，同时扣除原告2012年10月4日借款1万元，2013年12月支付原告现金5000元，2014年7月支付原告现金5000元，合计2万元，并扣除原告应承担的10万元借款从2012年9月23日起至2013年9月6日按月息3分3厘计算的利息。
被告提交的证据有：（1）王新法与任秀玲、李金国协议书一份，（2）路明与李金�合伙协议书一份，（3）路文静、路明2012年9月23日借条一张，证明原告陆明及其女儿路文静借款10万元，并称月息3分3厘利率承担借款利息，（4）2012年10月4日路明1万元借条1张，（5）自制收支清单1份，证明合伙收支情况，（6）王天寿2014年元月10日收郝金福拉王建龙河砂2472.24方的收条1张，证明销售王建龙砂子的事实，（7）王天寿2014年元月10日收王宏兴拉王建龙河砂1001.9方得收条1张，证明销售王建龙砂子的事实，（8）郝金福、王红星拉砂运费收据162张，证明2012年10月15日至2013年11月2日二人从王建龙砂场拉砂的事实，（9）李金国2012年9月19日、2012年9月24日两次向王新法转款60万元，转账凭条四单各一份，（10）解老汉2014年元月5日领看砂工资4800元领条1张，（12）王天寿2014年元月5日领看砂工资24000元，领条1张，（13）李金满2012年10月20日领处理砂场纠纷费用2万元领条1张，（14）孙文中2013年6月12日领挖掘机修路款3000元领条1张，（15）王建龙2013年11月5日领清理场地推土机款5000元领条1张，（16）党朝民2013年12月5日领小装机清理场地款4000元领条1张，（17）宋忆贤、李海红2014年元月10日领监磅工资7200元领条1张，（18）王建龙2013年5月25日、2013年9月22日、2014年8月15日三次分别领砂款5万元、5万元、7.3万元领条3张，（19）王加友2014年元月5日领看砂工资2000元领条1张，（20）王润莲2014年元月5日领工人砂场除草工资2400元领条1张，（21）孟佰献2014年元月5日领5人捡土块工资6480元领条1张。
被告委托代理人陈建志持相同意见。经审理查明，2012年9月18日，原告路明以其委任秀玲名义与被告李金国合伙购买了浙江宁波王新法在华县秦家滩路口砂场的3.2万方砂子。双方签订了一份协议书，约定每方砂20元，总砂款65万元。同日，原、被告签订了一份合�协议书，约定原告路明在买砂业务中为主体运作，被告李金国主体投资全部砂款，陆明承担10万元利息至本金收回之日至，利润分配为路明30%，李金国70%，双方每月结算一次，各自享受所占比例待遇；陆明负责营销和全盘管理业务，乙方监督透明办公，保证本金收回；李金国主营账务和资金回收及正常开支，每天向路明提供销售凭据1份，每月向路明提供账务报表1份，本金收回后，双方再分配利润；为了对资金安全可靠收回，由路明经手安排支付，造成损失由路明负责。协议签订后，被告李金国于2012年9月19日、24日分两次共支付王新法购砂款60万元。同年9月23日，原告路明与其女儿路文静共同向被告李金国书写10万元借条1张，约定借款月利率3分3厘。同年10月4日，原告路明向被告李金国借款1万元，并出具借条1张。10月8日原告路明按照事先联系好的销路，携被告李金�到华县恒盛混凝土工程有限公司（以下简称恒盛搅拌站），以被告李金国名义与该公司签订了一份“砂子供应合同”，约定砂子送到价为每方50元，并预留了被告李金国的银行卡号，约定由恒盛搅拌站直接与李金国结算。合同签订后，原、被告即各自联系车辆及装载机，并最终确定使用被告李金国联系的装载机和拉砂车辆。在装砂起始，因砂场所在地一村民借故阻拦装砂，虽经原、被告多方协调未果，致拉砂车辆数日不能正常装砂。2012年10月15日，装砂再次遭遇阻挡，被告李金国出面交涉方平息事态，装砂运砂销售得以顺利进行。此后问断向恒盛搅拌站供砂延续至2013年12月份结束，原、被告合伙所购砂子全部售完。共销售给恒盛搅拌站砂子36497.88方，总砂款1901510元。被告李金国零散销售的砂款20620元，合计砂款收入共计1922130元。截止2014年11月11日，恒盛搅拌站分19笔�计支付被告李金国砂款1636720元，其余砂款挂账未付。原、被告合伙期间，被告李金国以原告违背承诺及协议约定不履行全盘营销管理职责，对原告产生不满，遂自行处理营销实务，原告逐渐丧失了知情权、参与权。
审理中，原告路明对被告李金国辩称销往恒盛搅拌站的砂子中有王建龙3474.14方砂子及被告两次各付其5000元的事实表示否认，认为系被告虚构事实。并当庭变更诉讼请求，要求被告李金国归还其垫付的土地租赁费1.7万元，井盖赔偿额300元，护栏修理费1200元，并要求被告按利润的40%给付其应得收益。为此提供的证据有（1）装载机司机张二冰的证言，证明2012年10月15日至10月26日张二冰在李金国、路明合伙砂场开装载机装砂，每方装费2.5元，未从其他砂场装过砂子；（2）张二冰装砂票据160张，证明该160张装砂票据记载的装砂车辆与被告李金国提供的郝全福、王红星的车辆相同，郝、王两人车辆自10月15日至10月26日所拉砂子系张二冰从原、被告合伙砂场装载，并非王建龙砂场的砂子；（3）土地租金支付清单1份，（4）张涛2012年10月19日收井盖300元收条一张；（5）王军2013年5月领护栏工料费1200元领条1张；（6）原、被告2014年7月份的手机通话录音，证明被告李金国认可砂子方量按恒盛搅拌站记录为准，不差分毫，利润分配严格按合同约定执行。对被告售砂过程中支出的各项费用，原告除对运费8元／方和监磅人员工资7200元，两项无异议外，对装载机装砂费5元／方不予认可，认为应按2.5元／方结算；其他支出项及花费数额均系被告一人经手，且领款人多为被告只亲戚朋友，被告提供的证据值得怀疑；被告每方砂子按一元钱计算吃饭、公关费用，与实际不符，全部销售过程送砂天数仅有72天，该项支出数额过大不予认可。被告�金国对原告新增诉讼请求辩称，该1.7万元土地租赁费使自己把钱交给原告，并与原告共同将钱交给原承包土地的村民的，另外也曾给给过原告现金让其清理日常花费。关于该笔1.7万元资金来源，双方均为提供证据。针对两次多付原告5000元的主张，被告提交了证人王江涛的证言，又有证人党彦龙出庭作证，正式王江涛与党彦龙曾出面调解过原、被告间的纠纷，期间原告路明对被告李金国算账中提到“以前给过路明2万元”的话没有异议。为查明案情，本院依法调取了华县恒盛混凝土工程有限公司（华县恒盛搅拌站）与被告李金国2012年10月8日签订的砂子供应合同，即华县恒盛搅拌站出具的“李金国供砂结算情况”，由派员调查了装载机司机张二冰、关永军、马永宏、砂场捡土块人员张百具之妻张巧玲、砂场会计王天寿、送砂车司机王红星、郝金福、装砂负责人王建龙等，经庭审质证，被调查人马永宏、王天寿、王红星、郝金福、王建龙等的证言，所证“从王建龙砂场装砂送往恒盛搅拌站销售”的可能性不大。原、被告一致同意由原告按月利率3分3厘承担从2012年9月23日起至2013年9月6日至的10万元借款利息。经查，2013年9月6日为被告李金国从恒盛搅拌站收回65万元砂款的日期。
本院认为，原、被告订立合伙协议购买砂子又转手出售，双方对合伙协议的内容不持异议，该合伙协议应属有效。但“月息叁分叁”之约定，违反了法律的禁止性规定，超过了银行贷款利率的四倍，该约定应属无效条款。在合伙协议履行过程中，原、被告均未全面履行各自职责，以致在砂子销售合同签订后，被告李金国独立掌控了全盘销售业务，原告路明丧失了销售砂子的知情权、参与权。由于合伙协议约定的利润分配比例是以双方全面履行各自职责为前提，�约定的分配比例因协议的未适当履行而应有所调整，因合伙协议中并未约定违约责任，且因时过境迁，各自过错亦难以理清，故不能完全按照双方在合伙事务中的实际参与度、贡献值确定利润分配比例，应按双方原始投资比例（原告10万元，被告50万元）1／6：5／6确定利润分配比例为妥。被告提供的证实证据所证从王建龙砂场向恒盛商混站销售砂子3474.14方之主张不具有高度可能性，应当认定该事实不存在，合伙总收入应以恒盛搅拌站砂款总额与被告零散销售得砂款合计数1922130元为准。被告在合伙期间支出的费用，应被告提供了相关证据，而原告又无相反证据，对其费用可按销售总方量36497.88方核算。装运费（36497.88方×13元／方）474472元，就餐、公关费用（36497.88方×0.5元／方）18249元，其他杂支按被告李金国提供的支出清单合计156380元，连同购砂款60万元，合伙支出总额为（474472＋18249＋156280＋600000）1249101元，合伙利润为（1922130-1249101）673029元。按照前述分配比例，原告应分利润款（673029×1／6）112171元。被告两次各付原告5000元的事实有相关证据作证，可以认定，连同其借款1万元，共计2万元及10万元借款利息应从其所得利润款中扣除。原告要求被告归还垫付的土地租用费1.7万元，井盖赔偿费300元、护蓝维修费1200元，证据不足，不予支持。为了保护公民的合法权益，维护正常的经济秩序，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第五十五条、第五十八条第一章（五）项、第一百零八条及《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决如下：
一、被告李金国给付原告路明合伙利润款92172元。
二、原告路明给付被告李金国从2012年9月23日起至2013年9月6日按中国人民银行同期贷款�率4倍计算的10万元借款利息。
以上两项相抵，在一个月内履行完毕。
如果未按被判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5050元，原、被告各承担2525元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。
审 判 长 韩少雄
审 判 员 魏智国
代理审判员 马惠萍
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 傅 媛