江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7682号
上诉人（原审原告）：徐秦，女，1978年10月31日出生，汉族。
委托诉讼代理人：陈明，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈伟亮，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京华士电子科技有限公司，住所地南京市雨花经济开发区凤华路18号8幢418室。
法定代表人：匡建平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭承发，江苏和忠律师事务所律师。
上诉人徐秦与被上诉人南京华士电子科技有限公司（以下简称华士公司）劳动合同纠纷一案，因不服南京市雨花台区人民法院于2016年7月27日作出的（2016）苏0114民初2005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐秦的委托诉讼代理人陈明及沈伟亮、被上诉人华士公司的委托诉讼代理人彭承发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
徐秦上诉请求：撤销一审判决第二项，改判徐秦与华士公司恢复劳动关系。事实和理由：一审判决认定事实存在错误。上诉人并未利用职权与自己及丈夫开办的公司进行关联交易，华士公司支付的交易费用也是合理的，未损害华士公司的利益，华士公司与上诉人解除劳动合同是违法的。1.上诉人一审提交的南京杜佰特企业管理有限公司（以下简称杜佰特公司）与华士公司签订的《服务合同》，能够证明杜佰特公司向华士公司推荐人才是得到华士公司认可的，不存在上诉人为了个人私利侵犯公司权益的情况。2.根据上诉人一审提交的其与华士公司总经理田磊和副总经理张岳之间的邮件往来截图，可以看出上诉人自行寻访了一位候选人并将其个人简历转发给华士公司总经理田磊和副总张岳进行推荐，推荐时间和杜佰特公司推荐的候选人时间非常接近，仅仅是该候选人面试后未被华士公司看上而已，上诉人已经尽到了人力资源负责人的职责，并不存在营私舞弊，给华士公司造成重大损失的行为。3.华士公司在一审庭审时已经认可其与多家猎头公司签订了服务合同，上诉人在一审也提交了邮件截图和服务合同，能够证明华士公司至少与其他三家公司也存在服务合同关系。
华士公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。徐秦在被上诉人工作期间拒不履行工作职责、消极怠工，并且利用职务之便营私舞弊，给公司造成重大损害，依照劳动合同法以及被上诉人的规章制度，而且被上诉人也履行了通知工会的程序，被上诉人与其解除劳动关系的行为合法，请求二审法院驳回徐秦的上诉请求。
徐秦向一审法院起诉请求：1.要求华士公司恢复与徐秦的劳动合同关系；2.支付徐秦20**年年终奖75000元；3.支付2015年7月至2016年5月的税前工资共计139104元[其中2015年7月工资5979元(14660-8681)、2015年8月1185元(14660-13475)、2015年9月-2016年1月工资131460元(14660×9)]；4.支付2015年过节费1200元；5.支付徐秦被克扣的2015年1月至7月的油卡补贴482.63元；6.按实际工资标准为徐秦缴纳2014年6月至今的社会保险。
一审法院认定事实：徐秦于2013年8月19日入职华士公司从事人力资源行政总监工作。双方签订了劳动合同，华士公司为徐秦缴纳了社会保险。徐秦基本年薪17.5万，年终考核奖金基数7.5万，如自驾车交通补贴为1500元/月。2014年11月双方协商调岗事宜。2014年11月26日公司正式发布通知，将徐秦由行政总监调岗为高级人力资源顾问。调岗后徐秦工资福利待遇不变。2015年2月13日到2015年6月7日徐秦休产假，6月8日徐秦回单位继续上班。7月14日华士公司通知徐秦将其工作地点搬到人力资源部，徐秦予以拒绝。8月27日华士公司发布待岗通知，决定自8月29日起，安排徐秦回家待岗，自9月起徐秦月工资按1630元发放。2016年2月1日华士公司给徐秦下达了解除劳动合同的通知，以徐秦“消极怠工，不服从公司管理，不履行岗位职责，严重违反公司规章制度及利用职务之便，营私舞弊，对公司造成重大损害”为由解除劳动合同。2016年2月底徐秦向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称雨花仲裁委）申请劳动仲裁，要求：1.恢复双方之间的劳动合同关系；2.支付徐秦20**年年终奖75000元；3.支付徐秦20**年7月至2016年5月的税前工资共计139104元；4.支付徐秦20**年过节费1200元；5.支付徐秦被克扣的2015年1月至7月的油卡补贴2000元（预估，实际数额以油卡内的实际数额为准）；6.按实际工资标准为徐秦缴纳2014年6月至今的社会保险。2016年4月20日，徐秦以仲裁超出45天逾期未裁决申请终结仲裁审理，雨花仲裁委予以准许。
上述事实，有双方当事人当庭陈述、仲裁决定书、劳动合同书及录用通知书、工资卡流水单、工资单、高管职务及分工调整通知、照片、接处警记录、关于安排徐秦待岗的通知、接处警工作登记录、入库单、（2015）雨民初字第2374号民事判决书、薪酬管理制度、电子邮件、员工福利管理办法、徐秦20**年7月至2016年2月16日的工资流水、杜佰特公司相关资料、解除劳动关系相关资料、2015年年度绩效评估通知、员工自驾车油卡情况说明、会议纪要、工资表等证据予以证实。
一审法院认为：双方劳动关系建立后应当签订劳动合同，双方均应按照劳动合同的约定履行各自的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。一、对于徐秦要求判令恢复双方之间的劳动关系的诉求，徐秦主张华士公司解除双方劳动合同缺乏事实和法律依据，应当恢复双方之间的劳动合同。华士公司主张徐秦消极怠工、营私舞弊，并且给公司造成重大损失，华士公司解除徐秦的劳动关系合法，并提供杜百特公司工商资料、华士公司付款资料、员工手册、通知工会材料、电子邮件为证。经一审质证，徐秦对以上证据真实性予以认可。华士公司提供的证据可以证明徐秦利用职权与自己及其丈夫开办的公司进行关联交易，华士公司因此支付的交易费用过高，损害了华士公司的利益。华士公司解除双方的劳动合同，且履行了通知工会的程序，华士公司解除劳动合同并无不当。徐秦诉求无法律依据，一审法院不予支持。二、对于徐秦要求华士公司支付2015年7月至2016年5月的税前工资共计139104元的诉求,因华士公司对徐秦作出待岗决定违反法律规定，故华士公司应当以原先工资标准支付徐秦工资。因为华士公司已于2016年2月解除劳动合同，故徐秦工资应当结算至2016年2月13日。华士公司应当支付徐秦20**年7月工资为777.5元（14583-13805.5），2015年8月工资已经足额支付，2015年9月-2016年1月工资为64765元[（14583-1630）×5]，2016年2月工资为6525.31元（14583÷21.75×11-850），合计72067.81元。三、关于徐秦要求华士公司支付2015年年薪75000元的诉求，华士公司辩称徐秦20**年8月待岗，依据绩效考核制定、待岗安置管理办法，徐秦不应获得年终考核奖金，由于一审法院在（2015）雨民初字第2374号民事判决中认定，华士公司对徐秦作出待岗决定违反法律规定，故华士公司以徐秦待岗为由不予发放2015年年终奖无法律依据。徐秦20**年度休产假近4个月，故一审法院酌定华士公司应当支付徐秦20**年度年终奖50000元（75000元÷3×2）。四、关于徐秦要求华士公司支付2015年过节费1200元的诉求，因华士公司对徐秦作出待岗决定违反法律规定，故徐秦仍应当享受原有的福利待遇。本案中，徐秦于2014年11月26日调岗，但调岗后徐秦工资福利待遇不变。华士公司应当支付徐秦过节费1200元。五、关于徐秦请求支付被克扣的2015年1月至7月的油卡补贴482.63元的诉求，华士公司对该诉求予以认可，一审法院对徐秦该诉求予以支持。六、关于徐秦要求华士公司按实际工资标准为徐秦缴纳2014年6月至今的社会保险的诉求，因该诉求不属于法院的受理范围，一审法院不予受理。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、华士公司于判决生效之日起十五日内支付徐秦工资72067.81元、2014年度年终奖50000元、过节费1200元、油卡补贴482.63元，合计123750.44元；二、驳回徐秦的其他诉讼请求。如果华士公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免收。
本院审理中，徐秦、华士公司对一审查明的事实均不持异议，且未提交新的证据，本院予以确认。
本院另查明，杜佰特公司的法定代表人为周涛，股东为周涛、徐秦、杨艳，周涛系徐秦的丈夫，杨艳系华士公司的人力资源部经理。徐秦一审提交的服务合同的落款中，甲方处有杨艳的签字和华士公司的公章，乙方处仅盖有杜佰特的公章。2014年8月14日，华士公司向杜佰特公司支付猎头费用125000元。
2016年1月29日，华士公司将与徐秦解除劳动合同的情况告知该公司工会。
以上事实有徐秦一审提交的服务合同、华士公司一审提交的工作联络单、杜佰特公司工商资料、付款资料以及双方当事人的陈述予以证明。
本案的争议焦点为：华士公司与徐秦解除劳动关系是否合法。
本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”现华士公司主张徐秦存在消极怠工，不服从公司管理的行为以及营私舞弊，对公司造成重大损害的行为，应当承担相应的举证责任。对于徐秦是否存在消极怠工，不服从公司管理的行为，华士公司一审提交了2015年6月19日、2015年7月8日的电子邮件，但华士公司已于2015年8月27日就徐秦该行为作出待岗决定，生效判决亦认定华士公司该待岗决定违法，故华士公司再行以徐秦存在消极怠工，不服从公司管理的行为解除劳动合同，缺乏法律依据。对于徐秦是否存在营私舞弊，对公司造成重大损害的行为，华士公司在一审提交了杜佰特公司的工商资料、付款资料能够证明徐秦利用其职权为其担任股东的杜佰特公司提供签约机会，谋取私利，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，且对华士公司造成重大损失。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。华士公司据此与徐秦解除劳动合同，具有事实和法律依据，并履行了通知工会的手续，解除程序合法。故对于徐秦要求继续履行双方劳动合同的诉请，本院不予支持。
综上所述，徐秦的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 陈传胜
审判员 吴晓静
审判员 毕艳红
二〇一六年十一月十一日
书记员 尹 琪