浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第264号
上诉人（原审原告）浙江顶上智能家居股份有限公司（原浙江移动电气股份有限公司），住所地浙江省嘉兴市南湖区余新镇经二路66号。
法定代表人杨建中，董事长。
委托代理人翁霁明，杭州九洲专利事务所有限公司专利代理人。
被上诉人（原审被告）刘永乐，男，1988年10月27日生，汉族，户籍地湖南省绥宁县，现住浙江省嘉兴市秀洲区。
委托代理人（特殊授权代理）杨昌武，湖南君安达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）嘉兴市秀洲区王店华强电器厂，住所地浙江省嘉兴市秀洲区王店镇庄安村汤家浜**号。
经营者项国强，男，1964年12月20日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。
委托代理人（特殊授权代理）冯小燕，浙江兴嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。
法定代表人陆兆禧，董事长。
委托代理人陈建军，浙江智仁律师事务所律师。
上诉人浙江顶上智能家居股份有限公司（以下简称顶上公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省嘉兴市中级人民法院(2015)浙嘉知初字第212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月10日受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月7日公开开庭进行了审理。上诉人顶上公司的委托代理人翁霁明，被上诉人刘永乐及其委托代理人杨昌武、嘉兴市秀洲区王店华强电器厂（以下简称华强电器厂）的委托代理人冯小燕、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）的委托代理人陈建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：顶上公司系专利号为ＺＬ20123003××××.7、名称为吊顶取暖器（钻石双核动力）外观设计专利的专利权人。该专利的申请日为2012年2月20日，授权公告日为2012年8月1日。目前，该专利合法、有效。刘永乐系淘宝网（××）中店铺“顶上空间集成吊顶”的经营者，该店铺创立于2014年8月9日。2015年2月4日，顶上公司的委托代理人翁玮在该网店以498元购得浴霸一台，同年2月9日翁玮签收货物。因面板与网店图片不一致，翁玮在收到货物后，与“顶上空间集成吊顶”进行沟通，该网店补发了一块面板，同年3月13日翁玮签收货物。该店铺涉案产品销售页面显示有多张《中国国家强制性产品认证证书》即3C证书，证书上加盖有华强电器厂和嘉兴腾洋商贸有限公司公章。原审经查明，涉案的3C证书系证书持有人华强电器厂授权嘉兴腾洋商贸有限公司使用，后者曾拍照后上传至其开办的网店中使用。本案诉讼发生后，华强电器厂于2015年7月17日就刘永乐盗用涉案3C证书一事向淘宝公司进行了投诉，淘宝公司认定投诉成立并通知刘永乐删除了涉案商品页面。
顶上公司认为，华强电器厂与刘永乐在淘宝购物网站上公开许诺销售和销售两款与涉案外观设计专利近似的被诉侵权产品，构成侵权。购物网站未载明华强电器厂与刘永乐的营业执照等信息，淘宝公司没有尽到审查义务；被诉侵权产品在淘宝公司的网站上公开许诺销售，页面中并无明显的被诉侵权产品的生产日期、销售商名字，应认定淘宝公司与华强电器厂、刘永乐共同实施了被诉侵权行为，与华强电器厂、刘永乐承担连带责任。遂于2015年6月30日诉至原审法院，请求判令：1.华强电器厂、刘永乐停止制造和销售侵害顶上公司外观设计专利权的产品，并销毁侵权产品、半成品和相关模具；华强电器厂、淘宝公司、刘永乐立即停止在淘宝网站上的许诺销售行为；2.华强电器厂、刘永乐共同赔偿顶上公司经济损失200000元，并赔偿顶上公司为调查、制止侵权所支出的合理费用20000元，淘宝公司承担连带责任；3.华强电器厂、淘宝公司、刘永乐承担本案的诉讼费用。原审庭审中，顶上公司确认华强电器厂、淘宝公司、刘永乐已经没有许诺销售行为，故不再主张华强电器厂、淘宝公司、刘永乐立即停止在淘宝网站上的许诺销售行为。
刘永乐答辩称：1.刘永乐与华强电器厂没有共同侵权行为，不能成为共同被告；2.刘永乐销售的产品具有合法来源，依法可以免除赔偿责任；3.刘永乐只销售了7台产品，获利很少，顶上公司要求赔偿22万元无依据。请求驳回顶上公司的诉讼请求。
华强电器厂答辩称：1.不论涉案产品是否构成侵权，华强电器厂均未参与生产、销售、许诺销售该产品；2.涉案产品是顶上公司从淘宝网店购买的，该网店的实际经营人是刘永乐，华强电器厂与刘永乐之间无任何供货关系；3.涉案3C证书是华强电器厂提供给嘉兴腾洋商贸有限公司的，刘永乐盗用了该3C证书。综上，华强电器厂无需承担侵权责任。
淘宝公司答辩称：1.淘宝公司已经将被诉侵权产品从网站上予以删除；2.淘宝公司只是网络平台服务提供者，并不是产品的发布者，对于商品信息发布产生的侵权责任应由发布者承担；3.在顶上公司起诉之前，淘宝公司并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错；4.淘宝公司在事前已经尽到注意义务，在事后又采取了必要措施，及时删除了相关产品信息。综上，淘宝公司无需承担侵权责任。
原审法院认为，顶上公司的涉案外观设计专利权经国家知识产权局授权，至今有效，依法应受保护。本案有两个争议焦点：一、被诉侵权的取暖器外观设计是否落入了涉案外观设计专利权的保护范围。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。本案被诉侵权产品与专利产品均为浴室取暖器，两者属于相同产品。因此，认定被诉侵权设计是否落入了授权外观设计保护范围的关键在于判断两种设计是否属于相同或者近似的设计。经过原审庭审比对，顶上公司认为，专利产品属于集成吊顶的一部分，安装在上方，通常只能看到面板而不能看到电机，判断侵权应以面板为准；尽管被诉侵权设计的电机部分包在后盖里面，而涉案专利的电机露在外面，两者不同，但电机属于功能性特征，不应予以考虑；第一块被诉侵权产品的面板仅多了几个出气孔，与原告专利主视图近似，第二块被诉侵权产品的面板与原告专利主视图相同，因此，从整体上看两者属于近似设计。而华强电器厂认为，涉案外观设计是一个整体，不应区分面板和电机；经过观察，两者面板存在不同之处，电机部分区别更为明显，被诉侵权产品的电机部分是规则长方形，而顶上公司外观设计中间有凹槽，两者存在实质性差异。淘宝公司认为，从顶上公司的专利附图看，外观设计专利保护的是整体，而非面板；面板表达形式有限，绝大部分是长方形，不能因为面板相似就认定构成侵权；顶上公司外观设计专利的电机部分是外露的，而被诉侵权产品是包起来的，两者存在实质性差异。刘永乐认为被诉设计与专利设计存在以下不同之处，导致整体视觉效果不同：顶上公司专利产品底部外观有单边弧度、中间有缺口，而被诉设计则无；授权设计的电机部分是外露的，而被诉设计有整体包装；授权设计的面板是白色的，而被诉设计是黑色的；散热孔略有差异。原审法院认为，在判断外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，采取整体观察、综合判断的方法。对于被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，在认定外观设计是否相同或者近似时，对于主要由技术功能决定的设计特征，应当不予考虑；产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。本案外观设计产品为浴室取暖器，安装于浴室顶棚，正常使用时面板向外，而背面包括电机、线路等隐藏于顶棚内，因此，面板设计的异同对于一般消费者在判断外观设计是否近似时更具有影响。将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对可以发现，第二块被诉侵权的取暖器面板与授权外观设计面板设计特征相同，即整体上分三部分：从左到右分别为灯罩、LED显示屏、出风栅。第一块被诉侵权取暖器的面板除具备上述相同设计特征外，仅在出风栅边上增加了三排小孔，但小孔的差异较为细微，不足以使两者在整体视觉效果上产生实质性差异。至于两者在取暖器背部存在的差异，一方面，由于正常使用时取暖器背面一般不为消费者观察到，相对于面板对整体视觉效果影响有限；另一方面，授权外观设计专利背面显示凹槽、存在弧度等设计特征主要是由电机位置、线路布局等技术功能决定的，不应予以考虑。因此，原审法院认定被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，落入了涉案外观设计专利权的保护范围。二、刘永乐、华强电器厂、淘宝公司应承担何种法律责任。刘永乐未经权利人许可，销售落入涉案专利权保护范围的取暖器，应当停止销售行为并赔偿顶上公司的经济损失。顶上公司没有提供证据证明刘永乐制造了涉案的取暖器，故其要求停止制造取暖器并销毁侵权产品、半成品和相关模具的诉讼主张，不予支持。尽管刘永乐网店页面中有华强电器厂的3C证书，但并没有证据证明华强电器厂授权刘永乐使用3C证书或者实施了制造、销售行为，因此华强电器厂无需承担侵权责任。淘宝公司属于网络服务提供者，面对淘宝网上的海量产品信息，不可能一一进行审查，其在涉诉后已经删除了淘宝网上与涉案事实相关的产品链接，已尽到了合理的注意义务，故无需承担侵权责任。
刘永乐抗辩其销售的产品具有合法来源，依法应免除赔偿责任，为此提供了6份送货单。经原审法院审查，送货单上货物名称无法与本案产品形成对应关系，且送货单上均没有送货单位的盖章或经办人签字，无法证明产品的具体来源。故原审法院对其合法来源抗辩不予采信。关于刘永乐应该承担的赔偿数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可费用均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，顶上公司因侵权所受到的具体损失、侵权人因侵权所获得的具体利益、涉案专利的许可费均难以确定，原审法院依法适用法定赔偿方式，主要考虑以下案件事实确定赔偿数额：1.涉案专利的类型，属于外观设计专利；2.刘永乐属于销售商，处于侵权链的末端；3.刘永乐网店注册较晚，侵权时间短；4.被诉侵权产品的销售价格为498元；5.顶上公司为本案维权客观支出了合理费用。综合考量以上因素，该院确定刘永乐赔偿顶上公司经济损失15000元（包括顶上公司为制止侵权所支出的合理费用）。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院于2015年11月6日判决：一、刘永乐立即停止销售侵犯顶上公司第ＺＬ20123003××××.7号外观设计专利权的取暖器的行为；二、刘永乐赔偿顶上公司经济损失15000元（包括顶上公司为制止侵权所支出的合理费用），于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回顶上公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，由顶上公司负担2143元，由刘永乐负担2457元。
宣判后，顶上公司不服，向本院提起上诉称：一、原判对华强电器厂和淘宝公司侵权责任认定错误：刘永乐在淘宝网店中销售的被诉侵权产品没有生产厂家名称、厂址、电话和生产日期，仅附有华强电器厂的3C证书，故华强电器厂应承担共同侵权责任；淘宝网站上出现三无产品足以证明淘宝公司没有履行正常的审查义务，故应对在其网站上的三无产品及损害消费者利益的行为承担侵权责任。二、原判适用法律错误：在刘永乐没有提供被诉侵权产品合法来源的情况下，应认定其实施了被诉侵权产品的制造行为，应承担制造被诉侵权产品的侵权责任；原判确定的赔偿数额过低，顶上公司支出的合理费用已超出一审判赔额。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判，支持其一审诉讼请求。
刘永乐答辩称：1.淘宝网店上的华强电器厂3C证书系其从网上截图拷贝下来的，其与华强电器厂之间没有任何业务往来，顶上公司将华强电器厂列为共同被告没有法律依据。2.其销售的被诉侵权产品均系从嘉兴市秀洲区王店欧科集成吊顶配件店购买，有供货单和收据可以证明其合法来源；至于顶上公司所称的“三无产品”与本案外观设计专利侵权没有关联性。3.顶上公司没有提供赔偿22万元的证据,刘永乐仅销售了7台被诉侵权产品，获利很少，原审法院适用法定赔偿方式酌情确定赔偿额合法合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
华强电器厂答辩称：1.原判对华强电器厂不承担侵权责任的认定正确：刘永乐已承认其盗用3C证书的事实，顶上公司没有提供证据证明华强电器厂与刘永乐存在业务往来，本案不存在举证责任倒置的情形，故顶上公司应承担举证不能的后果。2.原判确定的赔偿数额没有超出法律规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
淘宝公司答辩称：其作为网络平台服务提供者，在事前已经尽到注意义务，在事后又采取了必要措施，及时删除了相关产品信息，不应承担侵权责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，顶上公司提供的工商登记信息显示：2015年11月16日，浙江移动电气股份有限公司名称变更为浙江顶上智能家居股份有限公司，法定代表人变更为杨建中，经营范围及住所地亦作了相应变更。本院二审查明的其他事实与原判认定的一致。
根据顶上公司的上诉请求和理由以及刘永乐、华强电器厂、淘宝公司的答辩意见，各方当事人对于被诉侵权产品设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围没有异议，故本案二审争议焦点为：一、刘永乐是否是被诉侵权产品的制造者；二、华强电器厂、淘宝公司是否应承担侵权责任；三、原判确定的赔偿数额是否合理。本院结合有关证据分析认定如下：
关于争议焦点一，刘永乐经营的淘宝店铺“顶上空间集成吊顶”成立于2014年8月9日。一审中顶上公司提供了四份公证书，显示在2015年2月4日和3月13日顶上公司的委托代理人在该店铺内购买到了被诉侵权产品。因此，从顶上公司提供的公证证据以及其购买被诉侵权产品的过程看，刘永乐在本案中实施的是销售被诉侵权产品的行为。虽然被诉侵权产品上没有生产厂家名称，刘永乐一审中提供的合法来源抗辩的证据也没有被原审法院采信，但并不能以此推定刘永乐即为被诉侵权产品的制造者。顶上公司没有提供刘永乐制造被诉侵权产品的证据，应承担举证不能的法律后果，故其提出刘永乐应承担制造被诉侵权产品的侵权责任的主张没有事实和法律依据，不予支持。
关于争议焦点二，顶上公司主张华强电器厂承担侵权责任系依据刘永乐经营的店铺中有华强电器厂的《中国国家强制性产品认证证书》（3C证书），而推定两者共同实施了生产和销售被诉侵权产品的行为。刘永乐对该些3C证书的来源作了说明，是其从网上自行截取相关图片并上传到自己的网店页面上。华强电器厂也提供了证据证明其系授权嘉兴腾洋商贸有限公司使用3C证书，嘉兴腾洋商贸有限公司曾将证书上传至自己的网店使用。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，未经外观设计专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口侵害外观设计专利权产品的行为构成侵害外观设计专利权。本案中，顶上公司没有提供证据证明华强电器厂存在上述法律规定的侵权行为，刘永乐网店页面上有华强电器厂3C证书的事实并不能证明华强电器厂与刘永乐共同实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，故顶上公司主张华强电器厂承担侵权责任没有事实和法律依据。至于淘宝公司的责任，本院认为，淘宝公司作为提供电子商务交易平台的网络服务提供者，其事前并不知道刘永乐利用其网络服务实施侵害顶上公司外观设计专用权的行为，顶上公司也未就刘永乐的侵权行为通知过淘宝公司，且淘宝公司在顶上公司起诉后业已删除被诉侵权产品信息，故淘宝公司对刘永乐的被诉侵权行为不存在明知或应知的过错，不构成帮助侵权。顶上公司针对淘宝公司提出的诉讼请求，本院不予支持。
关于争议焦点三，本案中，顶上公司主张依据法定赔偿计算方式确定赔偿额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。因此，在确定法定赔偿数额时，本院注意到以下因素：1.涉案专利为外观设计专利；2.刘永乐的淘宝网店成立于2014年8月，注册时间较晚；3.刘永乐在本案中实施的是销售行为；4.刘永乐自认其网店上共销售被诉侵权产品7台，销售价格498元/台；5.顶上公司为维权支出了一定的合理费用。顶上公司主张类似案件在其他法院判赔数额远高于本案，对此本院认为，虽然权利人就相同专利权主张侵权，但个案中的被诉侵权形态、被诉侵权人实际情况等因素不尽相同，故判赔数额不具有可比性。综合上述因素，本院认为原审法院确定的15000元赔偿数额尚属合理，应予维持。
综上，本院认为，顶上公司的涉案外观设计专利权应受国家法律保护。刘永乐销售的被诉侵权产品落入了涉案外观设计专利权的保护范围，构成侵权，应承担相应的侵权责任。顶上公司没有提供证据证明华强电器厂存在侵权行为，要求淘宝公司承担侵权责任亦无法律依据，原判在考虑了各方因素后确定的赔偿数额也尚属合理。故顶上公司提出的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4375元，由顶上公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王亦非
代理审判员 滕灵勇
代理审判员 王 磊
二〇一六年二月一日
书 记 员 潘晓灵