广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终1743号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某辉,男。
辩护人文某某，广东XXX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭某斌,男。
辩护人江某，广东XXX律师事务所律师。
上述二名被告人均因本案，于2015年5月22日被羁押，次日被刑事拘留，2015年6月25日被逮捕。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉[2015]4996号起诉书指控被告人陈某辉、彭某斌犯集资诈骗罪一案，于2016年4月14日做出（2016）粤0307刑初455号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某辉、彭某斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年8月开始至2015年4月,深圳XXX有限公司在互联网上设立P2P投资网站,通过虚构借贷项目、以高额利息回报为诱饵,欺骗投资者投资,共诈骗被害人杨某某、张某某等人共计人民币100余万元。2015年3月开始,被告人陈某辉、彭某斌为了非法牟利,从网上购买十余张他人银行卡,在接到诈骗团伙上家指令后从指定银行账户中取款,在抽取5%的好处费后再将赃款转至上家指定账户,累计转移资金达人民币1539600元。
原审法院认为，被告人陈某辉、彭某斌以非法占有为目的，虚构身份和事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。二名被告人及辩护人均对公诉机关指控的罪名有异议，经查，二名被告人明知所取款项系他人违法犯罪所得，仍帮忙取款转移，二名被告人与其上家应系共同犯罪，共同犯罪中的各共同犯罪人的犯罪故意内容并非要求完全一致，各被告人由于其在共同犯罪中的地位、角色的不同，犯罪故意的内容各具特点，本案中，二名被告人主观上与其上家具有共同的犯罪故意，客观上亦实施了共同的犯罪行为，二名被告人与其上家系共同犯罪。根据本案现有证据，二名被告人上家实施的行为构成集资诈骗罪，二名被告人的行为亦构成集资诈骗罪，对二名被告人及辩护人提出的上述辩解，不予采纳。二名被告人在此次共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。至于本案涉案金额的认定，经查，二名被告人均承认涉案银行卡只有其二人负责取款，根据赃款的银行流水、取款录像及取款记录的统计，二名被告人持涉案银行卡共取款金额为人民币150余万元。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈某辉犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。
二、被告人彭某斌犯集资诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元。
三、随案移送的笔记本电脑一台、电脑一台、手机二部、银行卡十八张、挎包二个，予以没收；小汽车一辆（机动车驾驶证、车辆完税证明、小汽车钥匙），发还给车辆所有权人。
四、随案移送的赃款人民币24060元，按比例退赔给各被害人；不足部分，继续追缴。
上诉人陈某辉及其辩护人提出，陈某辉未曾与上游犯罪主体有共谋，也不曾参与设立公司、经营网站来骗取他人钱财，原判认定陈某辉系集资诈骗的共犯证据不足；本案应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；原判量刑过重，望二审法院依法改判。
上诉人彭某斌及其辩护人提出，彭某斌未曾与上游犯罪主体有共谋，也不曾参与设立公司、经营网站来骗取他人钱财，原判认定彭某斌系集资诈骗的共犯证据不足；本案应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪；彭某斌听从陈某辉的指令行事，属从犯；原判量刑过重，望二审法院依法改判。
经审理查明：2014年8月开始至2015年4月,深圳XX有限公司在互联网上设立P2P投资网站（开户行：深圳XX银行深圳坪山支行，账号XXXXXXXXXX）,通过虚构借贷项目、以高额利息回报为诱饵,欺骗投资者投资,共诈骗被害人杨某某、张某某等人共计人民币1009848.31元。然后，该案嫌疑人通过网银转账至账号XXXXXXXXXXXXXXXX（户名陈某某，开户行：XX银行支行）；随即通过网银分转至刘某、石某文等十五人的卡号。
2015年3月开始,被告人陈某辉、彭某斌为了非法牟利,从网上购买十余张他人银行卡。在接到上家指令后，被告人陈某辉、彭某斌从上述十五个卡号的账户中将上述款项取现,在抽取5%的好处费后再将剩余款项转至上家指定账户。
上述事实，有原公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：
一、书证
1、各被害人的报案材料、身份材料；
2、扣押笔录、扣押清单:在彭某斌处扣押银行卡16张、华硕笔记本一部、仿GUCCI包一个、手机一部,现金12350元;在陈某辉处扣押一辆汽车及车钥匙、机动车行驶证及完税证明、苹果6手机一部、诺基亚手机一部、电脑一部、仿名牌GUCCI包一个、银行卡2张、现金11710元；
3、抓获经过：2015年5月22日在东莞市XX镇先后抓获彭某斌、陈某辉；
4、工商资料:XXX有限公司；
5、银行资料:XXX公司深圳农村商业银行账户XXXXXXXXXXX；转入陈某某账户XXXXXXXXXXXX8明细;陈某某账户62XXXXXXXXXXXXX8转入多张银行卡的明细;多张银行卡交易明细;银联出具的多张银行卡的取款记录；
6、通话清单：138XXXXXXX56的客户是陈淘；
7、情况说明：被告人持涉案的15张银行卡去不同银行柜员机取款,银联流水交易的时间均在被调取的取款录像所显示的被告人取款时间内,能够反映是二被告人所为。工行惠州XX支行的柜员机内的录像时间比北京时间慢了18分钟,经比对均能反映是二被告人所为。
二、被害人的陈述：
1、被害人杨某某(喜洋洋)陈述∶2015年2月份在XXX网站投资,被诈骗97400元。其是用网银线上充值到该网站的平台(另有线下充值,即银行转账到该公司银行账户),充值后选择网站上提供的投资项目投资,其先后8次充值共投资了十几个项目,网站给了其收益和奖金10600元,这些钱其又先后投资到该网站。但到2015年4月1日该网站无法进入,到期的钱也没有退给其,后了解到该公司注册地址是假的,电话打不通,QQ不能联系,对方电话和QQ都是400XXXX88。后了解到线上充值是通过第三方平台XX支付转到该网站平台的。其能提供每次充值的交易订单号。
2、被害人张某某(阿谦)陈述：从中华财经网上了解XXX公司,2015年3月13日至3月30日XXX公司以高额利息和返还奖励为诱饵,诈骗其265230元,其是用招商银行和建设银行账户通过第三方交易平台(XX支付公司)6次转账,用于投资网站里的项目,有返还奖励6033.68元。后发现网站登录不了,注册地也没有该公司。
3、被害人李某某(LJXT48)陈述∶从网贷界网站上了解XXX公司,2014年12月8日注册XXX公司的平台账号,该公司以年化24和奖励1%的投资回报率诱骗其先后投资5万元。对方是通过借款方抵押贷款等项目向其集资的。其分别通过交通银行、工商银行的账户转入XX公司再划入XXX的账户。2015年4月5日发现网站已关闭,到期的资金本息51300元无法提取。
4、被害人邓某(g10ry2015)陈述∶从网上大本营的网站上了解XXXP2P网贷平台,2015年3月3日至2015年4月1日三次投资XXX公司宣传的项目,被诈骗6076元(5996本金+80利润)。其通过招商银行账户转到上海XX支付公司。借款协议书是交了投资款后网站自动生成的。
5、被害人周某某(wanyue)陈述∶被XXX公司通过高回报率引诱其投资从而被诈骗102229.9元。2015年3月12日，投入20010元,返回其200.01元。后因为有介绍新会员入会的奖励,其借了同事刘某的身份证、银行卡又注册了一个账号liu1iu,3月16日，其用其农行卡六次转账85080元到刘某农行卡,当日用刘某银行卡分两次将85080元注入XXX平台刘某账号上,次日投资到一个房产质押借款项目中,该公司向刘某账号返了850元，向其账号返了1730元。后其发现该公司有问题便向深圳市市场监督管理局发邮件,3月31日，该局答复其现场没有该公司存在,当日下午该公司网页就登录不了了。其通过该平台在网上充值,然后经上海XX支付公司流入该公司。
6、被害人康某(hong12)陈述∶从网贷联盟的网站上了解ＸＸＸP2P网贷平台,2015年1月16日至2015年3月31日投资XXX公司宣传的项目,被诈骗374222.41元。其通过线上充值和直接转账两种方式转钱的。
7、被害人熊某某陈述:受姐夫叶某某委托报案,2015年3年31日，叶新华被XXX公司诈骗5万元。
8、被害人高某陈述:称2015年2月28日被XXX公司诈骗1万元。
9、被害人何某某(helingjiao)陈述∶2015年3月15日，向XXX公司充值五万,次日提取返现1230元,被骗48770元。四月某日发现该平台异常才知道其被骗。
10、被害人谢某某(云龙雪)陈述∶2015年3月17日至3月23日共投资15945元到XXX公司的项目中,2015年3月30日该公司网站打不开。共提现305元。
三、证人彭某某证言∶2014年8月帮一个刘先生注册了一家深圳XXX公司,不知道用于诈骗。刘先生用138XXXXX756和其联系注册资金事宜,并用短信将公司名称、经营范围发给其。法人代表是曾某某,监事是涂某某。其帮忙注册了该公司的工商登记、银行对公账户的开户以及国税地税的申报,其虚构了法人代表签名、法人代表授权书、公司注册地等虚假材料使得该公司顺利注册。其在办理公司相关过程中没有见过对方的面,双方只是电话联系,其从中获利1500元好处费。刘先生于2014年9月5日转账至其老婆刘某某工行账户上(955XXXXXXXXXXX822)。公司登记资料所需要签名都是其签或者其合伙人签的,公章是其在刻章店刻的,有备案。该公司在深圳农村商业银行的对公账户是其去开的,对方提出要开网上银行,关联的手机就是138XXXXX56。此外,对方还让其注册一个XX投资管理有限公司,但其没有注册。辨认出国税局发给其关于XXX公司的提醒短信。辨认出其和刘先生关于办理该公司注册的聊天记录。
四、被告人的供述及辩解：
1、被告人陈某辉供述:其曾听人说洗钱可以赚钱就在网上留下了自己的联系方式，在网上买了十六张银行卡。2O15年3月上旬，上家(不认识)打电话给其，问是否可以帮人洗黑钱。其提出每次抽5%,对方同意,并留了电话让其买一次性电话卡后打给他。后上家用电话联系其取钱,其就和彭某斌去取钱,；二人先汇总，每次抽5%再加500多车费后,再把余款用柜员机存进上家提供的银行卡内(每次都是存进不同账号中)；获利后，其和彭平分,大约获利8OO0元左右。承认是其提议做这个事的。不清楚XXX有限公司,其只是帮人洗钱,收取好处费；否认参与XXX公司诈骗；不清楚上家是谁,是网上介绍上家给其的,上家用不同电话跟其联系,款是通过广州的农行和中国银行的ATM机无卡存款给对方的,不记得存款地,对方短信发账号给其,其存完就删掉短信。上家不跟彭某斌联系。
2、被告人彭某斌供述:2015年3月，陈某辉叫其跟他一起帮人洗钱。是陈某辉买的银行卡,其两人抽水5%,一人一半,各自获利12000元左右；知道是犯罪所得的钱。陈某辉买了四五套银行卡,每套银行卡有四张(工农建邮政各一张),每张银行卡都有密码,一套卡600-900元左右,钱是其和陈某辉一人出一半。其二人将买来的银行卡号码通过170电话告诉上家,上家就把钱打到他们的银行卡上。钱到账后,上家就打电话安排他们去取钱。每次取钱后，其和陈某辉就在陈某辉桑塔纳车上会合,抽取5%好处费后就将钱交给陈某辉,陈某辉如何将钱交给上家其不清楚。对于调取录像和取款记录,其和陈某辉取款150余万,其称只负责取钱，没有统计取了多少。否认伙同他人在网上以高额回报诱骗他人投资,不清楚XXX有限公司,其只是帮人洗钱,收取好处费,不清楚钱的来源。家里的13张银行卡是去年上家寄来的,没有用过。上家号码经常换,不记得，不清楚上家是谁。
五、视听资料:多个银行出具的二被告人的多份取款录像。
本院认为，上诉人陈某辉、彭某斌明知是犯罪所得而予以转移，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。因现有证据不能证明两上诉人与上家事先就集资诈骗犯罪有通谋，原审法院认定两上诉人的行为属集资诈骗的共犯，属定性错误。两上诉人及其辩护人认为原判定性错误的辩解、辩护意见予以采纳。在共同犯罪中，两上诉人作用相当，不宜区分主、从犯；上诉人彭某斌及其辩护人认为彭某斌属从犯的辩护意见据理不足，不予采纳。关于本案的涉案金额应当按照能够认定成立的上游犯罪的范围予以认定。两上诉人持涉案银行卡提取、转移的金额（人民币1539600元）远超过被害人报案被骗的数额（人民币1009848.31元）。鉴于超出部分的钱款没有具体的被害人报案，尚不能确定为犯罪所得，故不能计入上诉人陈某辉、彭某斌掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪数额。原审判决程序合法，但认定事实不清，定性错误，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第二十五条、第二十六条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项之规定，判决如下:
一、维持深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307刑初455号刑事判决的第三、四项。
二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307刑初455号刑事判决的第一、二项即对被告人陈某辉、彭某斌的定罪、量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）陈某辉犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月22日起至2020年5月21日止；罚金自本判决书生效之次日起十日内缴纳）。
四、上诉人（原审被告人）彭某斌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月22日起至2020年5月21日止；罚金自本判决书生效之次日起十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张 宇
审判员 林 福 星
审判员 袁 琰
二〇一六年十月十九日
书记员 欧阳志敏（兼）