上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第1331号
上诉人（原审被告）上海东安保安服务有限公司，。
法定代表人高X，总经理。
委托代理人管樱花，公司工作人员。
委托代理人贾丙海，上海海若律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吴金领，＊出生，汉族，住＊＊＊。
委托代理人信景云，上海朱平律师事务所律师。
原审被告上海森中电器有限公司，。
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人贾丙海，上海海若律师事务所律师。
上诉人上海东安保安服务有限公司（以下简称东安公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2014）松民一（民）初字第441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，吴金领与东安公司签订了书面劳动合同，期限为2011年2月28日至2014年2月27日，约定吴金领的工作岗位为保安。同日，东安公司将吴金领派至上海森中电器有限公司（以下简称森中公司）工作。2013年5月21日，吴金领请病假。期间，东安公司曾调整吴金领工作地点，吴金领不同意。2013年7月2日，吴金领致信东安公司，要求补发5、6月的病假工资、缴纳6月份的社会保险费、返还上月扣发的200元和伙食费250元，并要求继续在森中公司工作。2013年7月4日，吴金领再次致信东安公司，称病假即将到期，要求继续在森中公司上班。2013年7月7日，吴金领向东安公司邮寄送达书面通知一份，以严重超时加班、拖欠加班费、没有足额缴纳社会保险、拖欠病假工资为由提出解除劳动合同关系。2013年7月12日，东安公司变更吴金领的工作地点为“恒富纸业”，吴金领于当日在“项目／岗位变更申请单”上签字确认。2013年7月14日，吴金领再次向东安公司邮寄了解除劳动合同关系的书面通知，通知所载内容与之前相同。
原审另认定，吴金领自入职之日起至2013年3月期间每月基本工资为本市当年度最低工资，自2013年4月起每月调整为1，650元。另外，自2012年1月起每月增加饭贴250元，自2012年4月起每月增加工龄工资100元，但饭贴于2013年4月起取消。2012年10月1日至2013年9月30日，东安公司保安员岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。吴金领曾向东安公司递交书面申请，要求于2013年6月5日至9日休年假。东安公司与森中公司订立了《保安派遣服务合同》，约定由东安公司向森中公司提供保安服务。
原审再认定，2013年8月29日，吴金领向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求东安公司、森中公司支付：1、解除劳动关系的经济补偿金8，017.2元；2、2011年2月28日至2013年5月20日期间拖欠的加班工资差额17，447.85元；3、2013年5月21日至2013年7月7日期间的病假工资3，367.22元；4、2012年带薪年休假工资1，000元；5、2011年2月28日至2013年7月7日期间夜班补助费5，295元；6、2011年和2012年拖欠的高温费1，600元；7、退还服装保证金400元；8、返还保安上岗证；9、补缴2011年3月1日至2013年6月30日期间的社会保险费。2013年10月16日，吴金领申请撤回了上述第9项请求，并明确其所有请求均要求由东安公司支付履行，另第1至6项请求要求森中公司承担连带责任。该仲裁委员会于2013年10月25日出具松劳人仲（2013）办字第3671号裁决书，裁决：1、东安公司支付吴金领2013年5月1日至2013年7月7日期间的病假工资1，944元；2、东安公司支付吴金领2012年度已休未发年休假期间工资差额149.2元；3、东安公司支付吴金领2011年至2012年期间高温费1，600元；4、森中公司与东安公司对上述第1至第3项裁决结果承担连带责任；5、东安公司返还吴金领服装保证金400元；6、东安公司返还吴金领保安上岗证；7、吴金领之其余仲裁请求，本会不予支持。裁决后，吴金领与东安公司均不服该仲裁结果诉至法院。吴金领要求判令东安公司、森中公司：1、支付解除劳动关系的经济补偿金8，017.20元；2、支付拖欠的加班工资差额17，447.85元；3、支付病假工资3，367.22元；4、支付2012年带薪年休假工资1，000元；5、支付夜班补助费5，295元；6、支付2011年和2012年拖欠的高温费1，600元；7、退还服装保证金400元；8、返还保安上岗证。东安公司则要求判令其无需支付吴金领2011年至2012年期间的高温费1，600元。
原审庭审中，东安公司提供了吴金领2011年4月至2013年5月期间的工资表，吴金领对于该工资表上所载已付顶岗费数额没有异议，但表示已付顶岗费存在差额，现在主张的加班工资就是该差额部分，并要求对于超出法定标准工作时间的加班费统一按照1.5倍计算。另外，东安公司还提供了2012年7月至2013年5月期间的排班表，吴金领对于该排班表的真实性没有异议。
原审认为，劳动者超出法定标准工作时间工作的，用人单位应当支付加班工资。东安公司认为吴金领仅是顶岗，但通常意义上的顶岗应当具有临时性、个别结算的特点，而该顶岗由东安公司统一安排，工资报酬亦由东安公司进行支付，显然并非通常意义上的顶岗，故东安公司认为顶岗并非加班，法院不予采信。东安公司提供了2012年7月至2013年5月期间的排班表，吴金领对于排班表的真实性没有异议，故法院以该排班表上的所载班数为依据，按照每班12小时进行计算，超出法定标准工作时间的应属加班。2011年4月至2012年6月期间的排班表东安公司未能提供，但其提供的工资表上亦有当月班数统计，吴金领虽然对于该班数不认可，但其主张的班数系其自行统计，并无证据印证，另外经法院核对，工资表上所载班数与吴金领自行统计的班数仅是个别月份不一致，且差距并不是很大，故该期间的加班时数，法院以工资表上所载明班数为依据进行核算。2011年3月份的排班表和工资表东安公司均未能提供，因并无证据证明系东安公司恶意不提供，另外也已超过了用人单位对于工资支付凭证法定两年的保存期，故不应当再由东安公司承担举证不能的法律后果，现吴金领并无证据证明其当月有加班事实，故法院仅对2011年4月至2013年5月期间的工资支付情况进行核算。东安公司自2012年10月1日起实行综合工时制，现吴金领要求之前的加班工资亦按照1.5倍计算，于法不悖，法院予以确认。以吴金领每月基本工资为基数按照1.5倍进行计算，扣除东安公司已付顶岗费后，经核算，东安公司还应当向吴金领支付加班工资差额9，876.55元。
吴金领于2013年5月21日至2013年7月4日休病假，东安公司应当支付吴金领病假工资。用人单位与劳动者无任何约定的，病假工资的计算基数统一按劳动者所在岗位正常出勤月工资的70%确定，但不得低于本市规定的最低工资标准。吴金领病假前正常出勤每月所得工资为1，650元，其70%已低于当年度本市最低工资标准，故法院以本市当年度最低工资标准作为病假工资的计算基数。据此，东安公司应当支付吴金领该期间病假工资2，457.93元。
劳动者连续工作满一年以上的，依法享有带薪年休假。东安公司辩称吴金领已连续休病假1.5个月，不应当享受带薪年休假，于法无据。东安公司认为吴金领已于2013年6月5日至2013年6月9日休了2012年的年休假，但其陈述病假工资的计算方法时，又将该期间作为病假天数，显然其陈述前后矛盾，故东安公司的辩称意见，法院不予采信。东安公司确认吴金领当年度享有5天年休假，现吴金领要求以1，450元为基数计算5天，并无不当，但正常出勤期间的工资报酬已经支付，故未休年休假工资应当按照2倍计算，金额为666.67元。
劳动者从事夜间连续工作十二小时的，用人单位应当支付夜班津贴，然吴金领要求按照每班15元支付，缺乏依据，法院依照有关规定按照每班4.4元进行核算。根据东安公司提供的2012年7月至2013年5月期间的排班表上载明的情况来看，该期间吴金领一共上了153个夜班，故东安公司应付吴金领夜班津贴673.2元。2011年9月1日至2012年6月30日期间的排班表东安公司未能提供，因该期间在东安公司依法应当保存工资支付凭证备查的两年最低期限内，故东安公司应当承担举证不能的不利法律后果，该期间的夜班津贴法院参照2012年7月至2013年5月期间的月平均夜班津贴确定。经核算，金额为629.2元。2011年9月1日之前，距离吴金领申请仲裁时已逾两年，应当由吴金领就其所上夜班情况承担举证责任，现吴金领并无证据证明，故该期间的夜班津贴，法院不予支持。
用人单位具有《劳动合同法》第三十八条所列举的情形之一的，劳动者可以解除劳动合同并要求支付经济补偿金。东安公司已付吴金领加班工资确有差额，故吴金领据此解除劳动合同并要求东安公司支付经济补偿金，于法有据。然，吴金领主张的平均工资有误，法院根据吴金领离职前12个月的实际收入，结合其实际工作年限进行计算，东安公司应付经济补偿金为7，085.68元。
吴金领工作的门卫室配备有降温设备，夜间巡逻时室外温度客观上已不可能达到35度以上。另外，吴金领认为其白天还需要站岗、巡逻，以及门卫室的降温设备已坏，均无证据证明，法院难以采信。因此，吴金领要求东安公司支付高温费，缺乏依据，法院不予支持。
关于服装押金及保安上岗证，东安公司同意返还，法院予以确认。
森中公司与东安公司之间并非劳务派遣关系，吴金领要求森中公司承担连带责任于法无据，但仲裁裁决后森中公司并未起诉，应当视为其已经接受了仲裁裁决，故森中公司应就病假工资和年休假工资之付款义务与东安公司承担连带责任。
原审法院审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《工资支付暂行条例》第十三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条之规定，于二○一四年六月二十七日作出判决：一、东安公司于判决生效之日起十日内支付吴金领2011年4月1日至2013年5月20日期间的加班工资差额9，876.55元；二、东安公司于判决生效之日起十日内支付吴金领2013年5月21日至2013年7月4日期间的病假工资2，457.93元；三、东安公司于判决生效之日起十日内支付吴金领2012年度应休未休年休假工资666.67元；四、东安公司于判决生效之日起十日内支付吴金领2011年4月1日至2013年5月20日期间的夜班津贴1，302.4元；五、东安公司于判决生效之日起十日内支付吴金领解除劳动合同的经济补偿金7，085.68元；六、东安公司退还吴金领服装押金400元；七、东安公司退还吴金领保安上岗证；八、森中公司应就上述第二、三项之付款义务承担连带责任；九、驳回吴金领的其余诉讼请求。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由吴金领负担5元（已付），由东安公司负担（已付）。
判决后，东安公司不服，上诉于本院，诉称：被上诉人病假一个半月，原有岗位不可能保留，上诉人与被上诉人协商调整工作地点，被上诉人确认后却又拒不履行变更后的劳动合同；上诉人实行的是综合工时制，被上诉人顶岗的时间不能作为加班时间；被上诉人实际请了年假和病假；夜班津贴没有法律的明确规定；被上诉人未履行合同，系旷工行为，上诉人无需支付经济补偿金，故要求二审法院撤销原审判决主文第一、三、四、五项。
被上诉人吴金领辩称：当时上诉人表示只要被上诉人签字即发放病假工资，然至今未予发放，被上诉人身体未完全恢复，无法到新的工作地点工作；顶岗应认定为加班；虽然被上诉人填写了年休假单，但上诉人并未安排其休年假，病假与年假不能重复计算；工作时间有凌晨跨度，应有夜班津贴；被上诉人住院当天收到上诉人的调令，上诉人具有恶意，故不同意上诉请求。
原审被告森中公司同意上诉人的意见。
经本院审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，一般意义上的顶岗具有临时性、个别结算的特点，而本案中吴金领每月的工资均由基本工资及顶岗工资等构成，故该部分顶岗的工作时间实为加班时间，东安公司关于吴金领顶岗时间不能作为加班时间的上诉理由，本院不予采纳。二审中，东安公司陈述吴金领的病假期间为2013年5月21日至2013年7月4日，而假期申请单显示吴金领的年休假期间为2013年6月5日至2013年6月9日，故吴金领关于病假与年假不能重复计算的辩解理由，有事实依据，可予采纳。东安公司出示的排班表已反映出吴金领的夜班工作状况，故原审判决其支付夜班津贴，合理妥当，可予维持。本案双方对于是否变更工作岗位各执一词，本院认为，无论工作岗位有无变动，鉴于本案中东安公司有未足额支付劳动报酬之情形，故吴金领依法享有劳动合同解除权并有权要求东安公司支付经济补偿金。综上所述，东安公司关于撤销原审判决主文第一、三、四、五项的上诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海东安保安服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞闻淙
代理审判员 许 京
代理审判员 蒋辉霞
二〇一四年十月九日
书 记 员 周璐珺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……