河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终6959号上诉人(原审被告、申请执行人）：张爱云，女，汉族，1967年3月7日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人赵玉印，河南宇法律师事务所律师。委托诉讼代理人宋永军，男，汉族，1965年9月5日出生，住河南省商丘市，系上诉人配偶。被上诉人（原审原告、执行异议人）：卢慧敏，女，汉族，1979年7月11日出生，住河南省商丘市。委托诉讼代理人：李廉颇，河南京港律师事务所律师。上诉人张爱云与被上诉人卢慧敏执行异议之诉一案，不服河南省郑州市高新技术产业开发区人民法院(2017)豫0191民初13699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张爱云及其委托诉讼代理人宋永军，被上诉人卢慧敏及其委托诉讼代理人李廉颇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张爱云上诉请求：1、依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2017)豫0191民初13699号民事判决书，依法改判或者发回重审；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院依据（2015）商睢民初字第03136号调解书及调解笔录，认定被上诉人全款支付本案争议房屋购房款，违反法律规定。首先，调解书不能作为执行异议案件所依据的法律文书。其次，被上诉人汇款给李修义9万元，不说明此款项系购买本案争议房屋的购房款。再次，（2015）商睢民初字第03136号卷宗，生效法律文书发生在张爱云查封日期之后，调解书的内容不能认定为被上诉人支付本案争议房屋全款的法定证据。2、一审法院依据（2015）商睢民初字第03136号调解书认定被上诉人在查封之前战友本案争议房屋，违反法律规定。3、一审法院依据被上诉人提交的商丘市链家房地产经纪有限公司出具的证明及本院执行程序对ＸＸ的询问笔录，结合一审法院调取的商丘市不动产登记交易中心的回复，认定被上诉人未办理过户登记手续不存在过错，认定事实错误。4、上诉人提交的本案争议房屋刘汉超与刘超之间房地产买卖契约及房屋所有权存根，开庭前属于新证据，由于被上诉人原因未办理过户，但一审并未采纳，程序违法。被上诉人卢慧敏辩称一审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。卢慧敏向一审法院起诉请求：1、不得执行商丘市睢阳区凯旋路西宜兴路南商品大世界C区117-118铺房屋；2、解除对商丘市睢阳区凯旋路西宜兴路南商品大世界C区117-118铺房屋的查封；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：张爱云申请执行刘汉超、曾玉娥借款合同纠纷一案，执行依据为已经发生法律效力的（2015）开民初字第3091号民事判决，诉讼过程中，该院于2015年3月6日保全查封被执行人刘汉超所有的位于河南省××××路西宜兴路南商品大世界C区117-1××号房产（产权证号为00××66）。本院于2015年10月26日立案执行，执行案号为（2015）开法执字第3564号，原告卢慧敏提出书面异议，请求中止对该房产的执行。2016年12月8日，该院作出的（2016）豫0191执异110号执行裁定书，认为原告提出的执行异议理由不成立，驳回了原告的异议。原告对该执行裁定书不服，向该院提起诉讼。2014年11月25日，原告卢慧敏与刘汉超签订《商丘市存量房屋居间买卖合同》，居间方为商丘市恋家房地产经纪有限公司，合同约定：刘汉超自愿将其所有的位于睢阳××路西宜兴××商品大世界××区××（××）的房屋出售给原告卢慧敏，房产总价款为人民币720000元，双方约定卢慧敏于2014年11月25日交付定金人民币10000元于居间方，于2014年11月26日一次性给刘汉超690000元，余下尾款20000元在过户当日由卢慧敏一次性付清。2014年11月26日，原告卢慧敏通过银行转账方式向刘汉超支付房款61万元，刘汉超出具收到条载明：今收到卢慧敏购买睢阳区凯旋路西宜兴路南商品大世界C区117-118（原证C区乙15号）房屋款陆拾壹（￥610000元正）万元整。2014年12月11日，刘汉超出具收条载明：今收到卢慧敏购买睢阳区凯旋路西宜兴路南商品大世界C区117-118铺房屋尾款壹拾（￥100000元正）万元整。2014年12月11日，刘汉超、曾玉娥出具《委托书》，委托王春梅全权代理办理睢阳区凯旋路西宜兴路南商品大世界C区117-118铺房产的相关手续，包括房产的出售、签订房屋买卖合同、领取房款、办理过户登记的相关手续、房产拆迁安置及领取补偿等一切相关手续。同日，该《委托书》在河南省××市睢阳公证处办理公证。商丘市不动产登记交易中心于2011年11月23日收到商丘市人民政府房屋征收办公室（2011）商征房字第××号的通知，要求对凯旋路以西，西兴路以南，长征南路以东范围房屋及附属物暂停办理相关房屋登记，期限至2012年11月24日，考虑城市发展变化新旧政策的衔接，在工作中对于征收部门没有明确撤销征收手续的情况下，可以对拟征收区域房产登记暂缓办理。2015年8月7日，原告卢慧敏诉被告刘汉超房屋租赁合同纠纷一案，经商丘市睢阳区人民法院调解，于2015年8月25日作出（2015）商睢民初字第3136号民事调解书。解除了卢慧敏与刘汉超之间的房屋租赁协议，并明确了腾房时间和租金支付。以上事实有《商丘市存量房屋居间买卖合同》、收条两份、银行交易明细转账记录三份、证明、委托书、公证书、租房合同、ＸＸ询问笔录、商丘市不动产登记交易中心回复等，原、被告陈述及本案开庭笔录在案佐证。一审法院认为：案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人协商一致，可以变更合同。本案中，原告与案外人刘汉超、商丘市恋家房地产经纪有限公司于2014年11月25日签订的《商丘市存量房屋居间买卖合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。原告已足额向刘汉超支付购房款，适当履行其合同义务，有刘汉超分别于2014年11月26日、12月11日出具的收条和银行交易明细转账记录加以佐证。被告辩称2014年11月26日的汇款单中不显示汇款用途，无法排除原告与刘汉超之间存在其他用途的合理怀疑，但未提交证据加以证明；被告辩称2014年12月11日该笔汇款的收款人为李修义，李修义与刘汉超之间的关系无法说明，不能说明此款项由刘汉超收款，根据（2015）商睢民初字第3136号案卷宗中于2015年8月25日的调解笔录中原告卢慧敏陈述全部价款已经交付，且刘汉超对此予以认可，结合《商丘市存量房屋居间买卖合同》签订时间、款项支付时间与收条之间能够相互印证，故被告该项辩称该院不予采信。占有是指对物具有实际的控制和支配能力，分为直接占有和间接占有，根据该调解笔录中原告陈述房屋买卖合同签订后，刘汉超还在使用该房屋做生意就租用了该房子，刘汉超对此予以认可，原告作为房屋的买受人，在支付购房款后将房屋出租，其已实际享有控制和支配该房产的能力，即原告已经占有并处分该房屋，即使原告因租赁合同到期主张解除合同收回房屋，也是基于其已经成立的占有，不构成对占有的否认；商丘市不动产登记交易中心的回复中表明，考虑城市发展变化新旧政策的衔接，在工作中对于征收部门没有明确撤销征收手续的情况下，可以对拟征收区域房产登记暂缓办理，商丘市恋家房地产经纪有限公司提交的“证明”与该院在执行程序中于2016年3月22日对ＸＸ的询问笔录相互印证，能够认定原告对未办理过户登记不存在过错。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案原告于2014年11月25日签订合法有效的书面买卖合同且合法占有该涉案房产，时间均在法院查封之前，并已支付全部房屋价款，虽未办理过户登记，但非因自身原因造成的，故对原告主张不得执行商丘市睢阳区凯旋路西宜兴路南商品大世界C区117-118铺房屋和解除对商丘市睢阳区凯旋路西宜兴路南商品大世界C区117-118铺房屋查封的诉讼请求，该院予以支持。案件审理过程中，原告申请追加刘汉超为被告，该院认为，案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。本案中，因刘汉超无法通知其到庭，刘汉超本人在本案中是共同被告或第三人的身份无法确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第七十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：一、不得执行商丘市睢阳区凯旋路西宜兴路南商品大世界C区117-118铺的房屋；二、解除对商丘市睢阳区凯旋路西宜兴路南商品大世界C区117-118铺房屋的查封。案件受理费11000元，由被告张爱云负担。本院二审期间，上诉人张爱云申请本院调取案外人王瑞于2014年购买的商品大世界E区13铺、14铺的过户登记详细时间，以证明卢慧敏购买的本案房屋具备过户条件。经本院调查，案外人王瑞分别于2013年12月23日、2014年1月9日，向商丘市不动产登记交易中心提交了转移登记申请书，申请过户房产位于商丘市××路西侧商品大世界E区13、14号门面房。经与双方当事人核实，本案涉案房屋位于商丘市××路东侧商品大世界C区。我院调取了商丘市三改领导小组商三改（2013）24号文，载明2013年10月16日，将商品大世界旧城列入2013年改造计划，项目位于宜兴路南、××路西、××路东。对当事人争议的事实，本院认定与一审法院一致。本院认为，当事人应就其诉讼主张提供证据予以证明，没有提供证据或提供的证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。本案中,上诉人称原审法院依据（2015）商睢民初字第03136号调解书及调解笔录认定被上诉人支付涉案房屋全款违反法律规定，根据卢慧敏与刘汉超、商丘市恋家房地产经纪有限公司于2014年11月25日签订了《商丘市存量房屋居间买卖合同》，合同合法有效。按照合同约定，卢慧敏分两次支付了房屋对价款，刘汉超分别于2014年11月26日、12月11日出具了收条，并有银行交易明细转账记录佐证，可以认定卢慧敏已经全额支付了涉案房产的房款。原审法院并非仅仅依据（2015）商睢民初字第03130号调解书及调解笔录认定该付款事实，上诉人该上诉理由不能成立，对该上诉请求，本院依法不予支持。上诉人房款支付完毕之后，卢慧敏作为房屋的买受人，将房屋返租给刘汉超，并收取了租金，已经实际行使了对房屋的占有、使用、收益等权利。关于房屋过户问题，上诉人称案外人王瑞在同时间段、同区域存在过户情况，经本院核实，本案涉案房屋位于宜兴路南、××路西、××路东，该区域2013年10月已被列入旧城改造项目，按照相关政策，并不具备过户的条件，结合原审中商丘市恋家房地产经纪有限公司提交的“证明”与原审法院在执行程序中于2016年3月22日对ＸＸ的询问笔录等，本案系列证据能够相互印证，均可以证明卢慧敏对未办理房屋过户登记不存在过错。因此，原审法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定不予执行本案涉案房屋并无不当，上诉人上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11000元，由上诉人张爱云负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨相峰审 判 员 李庆伟审 判 员 姚振勇二〇一八年七月二十五日法官助理 靳姗姗书 记 员 王亚莉