吉林省延边林区中级法院
民 事 判 决 书
（2016）吉75民终86号
上诉人（原审被告）：长白山森工集团黄泥河林业有限公司，住吉林省敦化市。
法定代表人：王海民，该公司董事长
委托诉讼代理人：葛宏刚，吉林容善律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙志宇，男，1979年7月13日生，汉族，该公司团北林场安全员，住吉林省敦化市。
被上诉人(原审原告)：王丽娟，女，1963年3月9日生，汉族，住吉林省敦化市。
委托诉讼代理人：陈思国，吉林敖东律师事务所律师。
上诉人长白山森工集团黄泥河林业有限公司（以下简称黄泥河林业有限公司）与被上诉人王丽娟旅游合同纠纷一案，上诉人长白山森工集团黄泥河林业有限公司不服吉林省敦化林区基层法院（2015）敦林民初字第308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
黄泥河林业有限公司的上诉请求：依法撤销敦化林区基层法院（2015）敦林民初字第308号民事判决，发回重审或者改判。事实和理由为：一、原审认定事实错误。1、黄泥河林业有限公司的山门看护人员未同意王丽娟入山。事发当日的看护员已经出庭作证，案发当日并未见到王丽娟。2、黄泥河林业有限公司管理的老白山林区未对外经营旅游项目。黄泥河林业有限公司制作的山门附近有关门票价格的设施，是为将来旅游开发做准备。王丽娟自认并未持票进山，足以证明黄泥河林业有限公司并非进行旅游经营。根据谁主张谁举证的原则，该举证证明对外经营，应当由王丽娟举证。二、原审判决适用法律错误。王丽娟是自行组织的旅游活动，黄泥河林业有限公司与王丽娟并未建立旅游合同关系，原审以《最高人民法院关于审理旅游纠纷适用法律若干问题的规定》第7、8条有关旅游合同纠纷的规定，认定黄泥河林业有限公司未尽旅游合同的安全保障义务，认定黄泥河林业有限公司违约属于适用法律错误。三、王丽娟非法进入老白山，黄泥河林业有限公司不应当承担责任。2015年6月14日，是黄泥河林业有限公司团北林场老白山林区春季森林防火期，王丽娟未到黄泥河林业有限公司森林防火指挥部或者其授权单位办理进入林区证明，违反法律规定，是非法行为。王丽娟非法进入林区，非法使用护栏设施，受到损伤后又主张黄泥河林业有限公司赔偿，是非法利益，不应受法律保护。最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第25条，旅游者在自行安排的旅游活动中合法权益受到侵害，请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任，人民法院不予支持。王丽娟自行组织安排的旅游活动，应当风险自负。本案中，王丽娟作为完全民事行为能力人，明知老白山存在人身伤害的风险，而自愿接受，风险应当自负。王丽娟自身未尽到安全注意义务，导致受伤本人存在重大过失。综上，王丽娟向黄泥河林业有限公司主张赔偿，人民法院不应支持。且其本人未尽到安全义务，导致事故的发生，存在重大过失，应当本人承担全部责任。原审判决遗漏证据和质证意见，认定事实错误，适用法律错误，请求撤销原审判决，支持黄泥河林业有限公司的上诉请求。
王丽娟辩称：1、黄泥河林业有限公司的上诉理由没有事实和法律依据。一审判决事实清楚适用法律正确，王丽娟是经山门看护人员同意后入山，黄泥河林业有限公司的老白山旅游区是对外经营的，王丽娟属于合法进入老白山林区，老白山的看护房屋和铁栏杆是非常严谨的，任何人没有黄泥河林业有限公司工作人员同意是进不去的。综上，黄泥河林业有限公司的上诉理由不成立。
王丽娟向一审法院起诉请求：赔偿医疗费101961.92元，住院伙食补助费8600.00元，护理费90日×124.08元=11167.20元，残疾赔偿金185742.56元，鉴定费1300.00元，交通费70.00元，总计308841.32元，要求黄泥河林业有限公司承担70﹪的责任，计216188.92元，并赔偿精神抚慰金10000.00元，总计226188.92元。
一审法院认定事实：2015年6月14日，王丽娟、李某某、孙某某及其丈夫石某某、张某某开车去长白山森工集团黄泥河林业有限公司所属的老白山，征得山门看护人员同意后进入原始生态风景区游玩，下午十五时返回途中，王丽娟跌倒从约6.5米高的山崖摔下受伤，而该路段的护栏立柱倒地，连接栏杆搭在倒地的立柱上。经吉林省延平司法鉴定中心鉴定意见为：”1、被鉴定人王丽娟胰尾部切除、脾切除各评定为捌级伤残；双侧8肋骨折和胆囊切除各评定为玖级伤残。2、被鉴定人王丽娟本次损伤护理期限及人数评定为壹人护理玖拾日。”一审法院认为，本案是旅游合同纠纷。老白山是否是由黄泥河林业有限公司管理并对外营业开放的旅游景区，通过王丽娟举证，证人证言及提供自然地貌及山门照片，景区在醒目位置公示门票价格等，能够证明老白山系黄泥河林业有限公司所属并对外开放营业。黄泥河林业有限公司虽然否认老白山对外开放并营业，但未能提供证据加以证明自己主张的成立。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”既然黄泥河林业有限公司向不特定公众提供老白山景区旅游，盈利性质，黄泥河林业有限公司就应尽安全保障义务。王丽娟经黄泥河林业有限公司工作人员允许进入景区，应视为免收门票进入。王丽娟与黄泥河林业有限公司事实上形成了旅游合同。从现场勘查，事故发生地地势十分危险，由于护栏损毁，倒放在该处的护栏边相距1米杂草下即是坡度较大的悬崖。护栏倾倒，黄泥河林业有限公司有义务维修和悬挂警示标示。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款：”旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害，财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任，人民法院应予支持。”第八条第一款：”旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”由于旅游经营者、旅游辅助服务者安全保护防护措施损毁，未能及时维护，且在危险处未警示游人。黄泥河林业有限公司未尽安全保障义务，因此应承担民事责任。王丽娟系完全民事行为能力人，对于自身有安全注意义务。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第十六条：”侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”王丽娟主张黄泥河林业有限公司赔偿精神损害抚慰金，依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条：”旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿金的，人民法院应告知其变更为侵权之诉，旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”因本案系旅游合同纠纷，王丽娟提起的是违约之诉，因此王丽娟主张要求黄泥河林业有限公司承担精神损害赔偿的请求不应当予以支持。综上，依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款、第二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、长白山森工集团黄泥河林业有限公司赔偿王丽娟医疗费101961.92元，住院伙食补助费8600.00元，护理费90日×124.08元=11167.20元、残疾赔偿金23217.82元×20年×38﹪=176455.43元、鉴定费1300.00元、交通费70.00元，总计299554.55元，长白山森工集团黄泥河林业有限公司承担60﹪的责任，计179732.73元；二、驳回王丽娟的其他诉讼请求。案件受理费3594.65元，王丽娟承担1437.86元，长白山森工集团黄泥河林业有限公司承担2156.79元。
本院二审期间，当事人并未向本院提供新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：结合当事人陈述和照片、证人李xx、孙xx、张xx证言、延平司法鉴定意见书、现场勘查证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：王丽娟在黄泥河林业有限公司所属的老白山景区旅游摔伤，黄泥河林业有限公司作为景区的管理者，应当承担赔偿责任。经本院调查王丽娟系完全民事行为能力人，其上山时应看到事故发生地保护栏损毁但没有引起注意，对发生的后果存在过错，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：”被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，所以王丽娟自身应当承担本次事故相应的责任。黄泥河林业有限公司未经允许的情况下在老白山景区设立旅游门票价格公示，引导不特定的公众上山游玩其作为管理者，在护栏毁损的情况下没能及时修复，也没有在危险地带设立警示标志，未尽到安全保障义务，依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条第一款：”旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害，财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任，人民法院应予支持。”第八条第一款：”旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，黄泥河林业有限公司也应承担本次事故相应的责任。综上所述，在王丽娟摔伤的事故中双方当事人均存在过错，且过错程度相当，所以双方当事人均承担50﹪的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省敦化林区基层法院（2015）敦林民初字第308号民事判决第二项，即驳回王丽娟的其他诉讼请求。
二、撤销吉林省敦化林区基层法院（2015）敦林民初字第308号民事判决第一项，即长白山森工集团黄泥河林业有限公司赔偿王丽娟医疗费101961.92元，住院伙食补助费8600.00元，护理费90日×124.08元=11167.20元、残疾赔偿金23217.82元×20年×38﹪=176455.43元、鉴定费1300.00元、交通费70.00元，总计299554.55元，长白山森工集团黄泥河林业有限公司承担60﹪的责任，计179732.73元。
三、长白山森工集团黄泥河林业有限公司赔偿王丽娟医疗费101961.92元，住院伙食补助费8600.00元，护理费90日×124.08元=11167.20元、残疾赔偿金23217.82元×20年×38﹪=176455.43元、鉴定费1300.00元、交通费70.00元，总计299554.55元，长白山森工集团黄泥河林业有限公司承担50﹪的责任，计149777.27元。
一、二审案件受理费5751.44元，由长白山森工集团黄泥河林业有限公司负担2875.72元，由王丽娟负担2875.72元。
本判决为终审判决。
审判长 朴红君
审判员 高培彬
审判员 刘 冬
二〇一七年三月二十七日
书记员 韩享吕