湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘06刑终179号
原公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许梦红，（公民身份号码﹕432322197212265499），务农。2015年10月21日，因犯强迫交易罪被湖南省南县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月12日被汨罗市公安局抓获，次日被汨罗市公安局刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于汨罗市看守所。
辩护人卢伟群，湖南金剑律师事务所律师。
原审被告人欧某，男，1969年9月15日出生于湖南省南县（公民身份号码﹕43232219690915513X），汉族，小学文化，务农，住南县中鱼口乡小北洲村。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月11日被汨罗市公安局抓获，11月13日被汨罗市公安局刑事拘留，同年12月9日被逮捕，12月22日由汨罗市公安局决定取保候审。2016年4月6日，经汨罗市人民法院决定逮捕，由汨罗市公安局执行逮捕。2016年5月6日经汨罗市人民法院决定，由汨罗市公安局执行取保候审。
原审被告人范某，（公民身份号码﹕430921198002243258），务农。因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月11日被汨罗市公安局抓获，11月13日被汨罗市公安局刑事拘留，同年12月9日被逮捕。2015年12月22日由汨罗市公安局决定取保候审。2016年4月6日，经汨罗市人民法院决定，由汨罗市公安局执行逮捕，5月6日经汨罗市人民法院决定，由汨罗市公安局执行取保候审。
湖南省汨罗市人民法院审理湖南省汨罗市人民检察院指控原审被告人许梦红犯诈骗罪一案，于二○一六年六月十二日作出（2016）湘0681刑初59号刑事判决。原审被告人许梦红不服，提出上诉。湖南省汨罗市人民法院于2016年7月6日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，“湘岳阳货1371”号自卸驳运输船系谢某所有，挂靠在岳阳市青天公司，编号“青天19号”，该船在湖南金正沙石有限公司（以下简称金正公司）登记的量方吨位是920吨。金正公司给该船买卖砂石识别编号为“0116”，该船到金正公司买砂时，金正公司员工只核对船上机舱左右侧的该编号，再根据该编号登记的量方吨位920吨结算。该船于2015年5月份从青天公司退出，并挂靠在平江县的顺风公司，“青天19号”已经不存在。
“湘岳阳货1372”号自卸驳运输船在青天公司编号“青天15号”，被告人许梦红、欧某、范某及欧阳回春均系该船股东，被告人欧某、范某负责该船具体事物。该船在湖南省船舶检验机构登记的满载排水量为2798.04吨，空载排水量为698.94吨，在金正公司登记的量方吨位是1245吨。“湘岳阳货1372”号船从金正公司购买砂石满载货物时，金正公司按照1245吨及每吨40元的价格结算。
2015年10月底，因砂石运输生意不景气，被告人范某提出“以大船充小船”，经被告人许梦红、欧某、范某策划，决定将自己的“湘岳阳货1372”号船舶的船号冒充“湘岳阳货1371”号船舶的船号从金正公司购买砂石，骗取吨位差。被告人许梦红指使被告人欧某套用“青天19”号船的编号，后被告人欧某在打印店制作了一个“湖南金正砂石，二0一四，0116”的模板，再用船上的白色油漆喷在自己船的机舱左右，从而让金正公司按0116编号计算重量，收取货款。为掩盖事实，被告人欧某还将自己船舷上的“1372”字样用油漆覆盖。被告人许梦红还授意被告人范某制作了“湘岳阳货1371”灯箱，并将灯箱挂到船尾，冒充“湘岳阳货1371”到金正公司“挂单”买砂。
2015年11月4日、6日、7日、8日，被告人欧某、范某冒充“湘岳阳货1371”船在金正公司汨罗开采区“佳顺5号”挖沙船上共计购买4船砂石，按1245吨装载，以920吨、每吨40元结算，每次向金正公司付款36800元，每次少结算砂石325吨，四次共计少结算砂石1300吨。经鉴定，1300吨砂石按每吨40元计算价值为52000元。
2015年11月11日，被告人欧某、范某再次冒充“湘岳阳货1371”号船在金正公司购买砂石时被金正公司员工发现并扭送至公安机关。案发后，三被告人已将赃款全部退还给金正公司，金正公司对三被告人表示了谅解。
针对上述事实，原审判决列举了下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证明：户籍材料、到案经过、银行卡交易明细、“湘岳阳货1372”船舶登记基本信息及照片、湖南金正沙石公司销售砂石销售单、湖南金正沙石有限公司运输船舶吨位表、收据及谅解书、汨价认鉴字（2015）B196号鉴定意见、辨认笔录、搜查笔录、扣押决定书及扣押物品文件清单、湖南省南县人民法院刑事判决书及执行通知书、证人万某、龙某、周某、徐某、熊某、夏某甲、刘某、谢某、夏某乙、张某的证言、被告人许梦红、欧某、范某的陈述等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人许梦红、欧某、范某以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取单位财物，数额巨大，三被告人的行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人许梦红、欧某、范某均系“湘岳阳货1372号”船股东，三被告人共同策划骗取被害单位砂石，被告人许梦红有指使、授意行为；被告人欧某、范某共同策划，具体实施制作模板、灯箱等行为，均系主犯。
被告人许梦红、欧某、范某案发后赃款已退清，并取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。被告人欧某、范某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法宣告缓刑。被告人许梦红在缓刑考验期内又犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、撤销（2015）南法刑初字第191号刑事判决中对被告人许梦红宣告执行缓刑部分。被告人许梦红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元，与前犯强迫交易罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万五千元。二、被告人欧某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人范某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。
原审被告人许梦红提出：一、其没有参与共同策划骗取被害单位砂石，没有指使、授意，也没有收过一分钱，之后才知道“大船冒充小船”诈骗的事实，不应认定为主犯；二、其具有自首情节；三、相比同案的范某、欧某，原审对其量刑过重。
其辩护人提出：一、上诉人许梦红在知道同案犯范某和欧某被公安机关抓获后，主动到砂石办公室投案自首，应认定为自首；二、本案中，公安机关根据湖南金正砂石公司吨位表记载的数量，经过简单加减来得出吨位差，真实诈骗的数量是不确定的，系估算而来，故该1300吨诈骗数量不能作为上诉人许梦红的量刑依据；三、上诉人许梦红积极退赃、认罪态度较好，请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人许梦红、原审被告人欧某、范某于2015年11月4日至8日，先后四次用吨位较大的“湘岳阳货1372号”船舶冒充吨位较小的“湘岳阳货1371号”船舶在金正砂石公司购买砂石，骗取吨位差1300吨的砂石（经鉴定，1300吨砂石的价值为52000元）的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人许梦红、原审被告人欧某、范某以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段，骗取单位财物，数额巨大，三人的行为均已构成诈骗罪。上诉人许梦红、原审被告人欧某、范某均系“湘岳阳货1372号”船股东，在共同犯罪中，三人共同策划骗取被害单位砂石，上诉人许梦红有指使、授意行为；原审被告人欧某、范某共同策划，具体实施犯罪行为，均系主犯。
上诉人许梦红提出，其没有指使、授意行为，更没有参与共同策划骗取被害单位砂石，也没有参与分利，不是主犯。经查，根据上诉人许梦红、原审被告人范某、欧某的供述，原审被告人范某向上诉人许梦红提出以大船冒充小船实施诈骗，上诉人许梦红表示同意，并授意范某“按他的想法去做”，上诉人许梦红作为“湘岳1372”号自卸驳运船的实际控制者，同意并授意原审被告人范某实施诈骗行为，充分说明了上诉人许梦红参与策划并有指使、授意的行为，故上诉人许梦红的此意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人许梦红及其辩护人提出，上诉人许梦红在明知原审被告人范某、欧某被抓捕后，仍然应砂石公司的要求去砂石公司办公室，说明上诉人许梦红有自首情节。经查，此意见与公安机关出具的《抓获经过》不符，且许梦红在到案后第一次供述中并没有如实供述自己的犯罪事实，也说明其并没有投案的心理准备，故上诉人许梦红及辩护人的此意见不能成立，本院不予采纳。
上诉人许梦红的辩护人还提出，诈骗吨位的真实数量不确定，原审认定的1300吨诈骗数额不能作为对上诉人许梦红量刑的依据。经查，金正公司卖砂时是按照金正公司测量的吨位表结算，买方也予以认可，系买卖双方的交易规则。上诉人许梦红、原审被告人欧某、范某利用1245吨的大船冒充920吨的小船，致使金正公司错误的以920吨小船的标准来结算1245吨大船的砂石量，因此，少收取的砂石款即是金正公司的实际损失，也是被告人骗取的货物价值。原判根据买卖双方平日认可的交易依据来认定吨位数并无错误，故辩护人的该意见本院不予采纳。辩护人还提出上诉人许梦红积极退赃、认罪态度较好，请求从轻处罚的意见，经查，以上情节原审判决已充分考虑，故其请求再次从轻处罚的意见，本院不予支持。
综上，原判定罪准确、量刑适当、适用法律正确、审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 敏
审 判 员 黎小忠
代理审判员 漆 晟
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 蒋文韬