河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终632号
上诉人（原审被告、反诉原告）:宁陵县凯达置业有限公司，住所地：河南省宁陵县昆仑路与长江路交叉口。
法定代表人：黄天一，该公司经理。
委托诉讼代理人：赵璐璐，金博大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蓝澜，金博大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙ＸＸ厦建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市南市路359号。
法定代表人：许宝鸿，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈维刚，北京大成（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜炳富，北京大成（郑州）律师事务所律师。
上诉人宁陵县凯达置业有限公司（以下简称宁陵凯达公司）因与被上诉人浙ＸＸ厦建设集团有限公司（以下简称浙ＸＸ厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（以下简称一审法院）（2014）洛民一初字第359号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁陵凯达公司的委托诉讼代理人赵璐璐、蓝澜，被上诉人浙ＸＸ厦公司的委托诉讼代理人陈维刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宁陵凯达公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第三项；二、改判支持宁陵凯达公司的反诉请求；三、本案诉讼费用由浙ＸＸ厦公司承担。事实和理由：一、鉴定意见不具有真实性、合法性，不能作为认定案涉工程价款的依据。（一）工程量认定存在严重错误。首先，鉴定意见计算工程量的依据是一审法院提供的一份工程量确认函。该工程量确认函系一审法院在宁陵凯达公司不知情的情况下向鉴定机构提供的，该工程量确认函中对工程量的确认没有相关证据相印证，而且鉴定意见亦未将该工程量确认函作为鉴定材料，故该工程量确认函不能作为鉴定工程造价的依据；其次，无证据证明售楼部工程系浙ＸＸ厦公司施工完成，一审判决认定售楼部工程是由浙ＸＸ厦公司完成缺乏事实依据，鉴定售楼部整体工程造价近200万元应予扣除。（二）鉴定材料不合法，且违反鉴定规程，不能作为鉴定依据。1、一审法院移交的鉴定检材有以下四项：建设工程施工合同、施工图纸、图纸电子版本七套（U盘一个）、2012年5月18日的会议纪要。其中施工图纸、图纸电子版本七套（U盘一个）是浙ＸＸ厦公司一审庭审结束后向一审法院提供的，未经质证，并且施工图纸与电子版是包括案涉一期工程在内的总共三期工程的图纸，在混合施工的情况下，不能反映某一施工单位具体的施工工程量。2、鉴定机构要求浙ＸＸ厦公司补充的八项鉴定材料，一审法院未告知宁陵凯达公司，亦未进行质证。故上述鉴定材料不能作为工程造价鉴定的依据。由于补充鉴定材料未经质证，宁陵凯达公司不知浙ＸＸ厦公司在一审庭审后补充了哪些鉴定材料，但在鉴定人员出庭陈述过程中，宁陵凯达公司发现其中一份补充材料的真实性存在问题：混凝土厂在项目工程旁边，但鉴定人员陈述浙ＸＸ厦公司提供的混凝土票据体现运距为33千米，该证据增加了工程造价，相应费用应予扣除。二、一审判决宁陵凯达公司支付工程款14185748元及利息没有事实及法律依据，应予撤销。双方签订的施工合同明确约定“由浙ＸＸ厦公司提出竣工验收，宁陵凯达公司在7日内给予验收，自竣工验收之日起56日内结算完毕”，浙ＸＸ厦公司退场时，双方就工程款结算问题所签订的协议约定“待凯达王朝一期项目竣工验收合格后双方据实结算”。由于案涉工程没有竣工验收，不符合双方约定的付款条件，故宁陵凯达公司不应向浙ＸＸ厦公司支付工程款及利息。三、一审法院应当支持宁陵凯达公司的反诉请求。浙ＸＸ厦公司在施工中多次使用不合格的建筑材料、不按图纸施工，导致工程出现诸多质量问题，监理单位多次要求停工整改，相关行政主管部门给予警告、通知整改，导致工期延误。宁陵凯达公司提供2012年5月18日等11份会议纪要、监理通知单、整改方案、建设工程增改通知书等证据能够予以佐证。浙ＸＸ厦公司对于因工程质量存在严重缺陷及工期延误给宁陵凯达公司造成的损失应予赔偿。
宁陵凯达公司辩称，一、一审法院委托的鉴定机构是由双方共同选定，具有鉴定资质。鉴定过程中，鉴定人员出庭接受了质询，双方对鉴定征求意见稿发表了意见。鉴定机构是在充分听取双方意见的基础上，依据法律法规、专业技术知识与相关政策对各项鉴定材料进行甄别后出具的工程造价鉴定意见，鉴定意见真实、合法。1、凯达公司所称一审法院提供的工程量确认函，并非一审法院直接在确认工程量，而是依据双方当事人提供的证据进行的确认。该工程量确认函明确载明2012年5月18日的会议纪要可以作为确认工程量的依据，而该会议纪要是由宁陵凯达公司提交给一审法院的，浙ＸＸ厦公司对其中记载的工程量予以认可。2、售楼部是由浙ＸＸ厦公司施工完成，有宁陵凯达公司提供2011年8月25日的例会纪要、浙ＸＸ厦公司持有的售楼部全套施工图纸、华厦公司递交给宁陵凯达公司的《凯达王朝1#楼-6#楼及售楼部结算书》及工程催告函等证据予以证实。3、一审法院就移交给鉴定机构的鉴定材料于2015年7月23日专门组织了质证，宁陵凯达公司以鉴定材料系逾期举证为由拒绝质证。经一审法院释明后，宁陵凯达公司仍拒绝发表质证意见，其应自行承担由此产生的法律后果。二、浙ＸＸ厦公司在完成售楼部工程、1-4#楼主体工程、5-6#楼基础工程的情况下，因宁陵凯达公司未按合同约定支付工程款，且已无力支付工程款，经双方协商提前终止合同。宁陵凯达公司接收浙ＸＸ厦公司完成的工程成果后，交由第三方继续进行后续施工。施工完成后，宁陵凯达公司已将房屋交付给购房人使用。因双方终止合同时并未约定付款条件，宁陵凯达公司应当支付欠付的工程款及利息。一审判决宁陵凯达公司支付工程款14185748元及利息具有事实及法律依据，应予维持。三、宁陵凯达公司依据会议纪要、监理工程师罚款单等证据主张工程质量存在缺陷并导致工期延误的事实不成立。在施工过程中，宁陵凯达公司根本未开过工地例会，浙ＸＸ厦公司未见到任何会议纪要，而且凯达公司自认会议纪要系后补，缺乏真实性。另外，浙ＸＸ厦公司从未收到过罚款及整改通知，施工过程中如有质量问题，也早已整改完毕。因此，一审判决驳回宁陵凯达公司的反诉请求并无不当。宁陵凯达公司的上诉理由不成立，请求予以驳回。
浙ＸＸ厦公司向一审法院起诉请求：一、判令宁陵凯达公司向浙ＸＸ厦公司支付欠付工程款2723.593179万元、逾期付款违约金l852.04万元，合计4575.633179万元(违约金暂从2012年12月14日起计至2014年10月24日，其后至判决应付之日的利息按约定标准继续计算)；二、由宁陵凯达公司承担本案全部费用。宁陵凯达公司反诉请求：一、判令浙ＸＸ厦公司支付因其所建工程质量存在严重缺陷而产生的修复费用共计70万元；二、判令浙ＸＸ厦公司支付工程严重质量问题以及工期延误给宁陵凯达公司造成经济损失共计1500万元；三、判令浙ＸＸ厦公司返还宁陵凯达公司为其以房屋抵付的施工费用共计375.1478万元。
一审法院认定事实：2012年1月份，浙ＸＸ厦公司与宁陵凯达公司经口头协商，由浙ＸＸ厦公司承建宁陵凯达公司开发的宁陵县凯达王朝居住小区一期工程。协商后浙ＸＸ厦公司即组织进场施工。2012年3月15日，双方签订了建设工程施工合同。该合同约定：工程内容为土建、安装；开工日期以开工报告为准，合同工期总日历天数500天；工程质量标准合格；合同价款为2000万元；宁陵凯达公司于开工前8天提供图纸8套；工期顺延执行通用条款13.2。即承包人在发生发包人未按约定提供图纸、未能按约定日期支付工程款、工程师未按约定提供指令、设计变更工程量增加、一周内非承包人原因停水电累计超过8小时、不可抗力等情况后14日内，就延误的工期情况以书面形式向工程师提出报告，工程师收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认视为同意顺延工期；合同价款采用可调价合同，合同价款调整方法为：工程量按实结算，另加现场签证、设计变更、技术核定单、通知及相关文件；工程预付款：进场施工前10个工作日内支付合同总造价的10%，作为工程预付备料款，扣回的时间及比例，按工程月进度按比例扣回；工程款（进度款）支付：月进度款80%，工程达到初验支付至90%，工程验收合格、决算完成支付至95%，余款5%按保修条款执行；竣工验收与结算：由承包人提出竣工验收，发包人在7日内给予验收，自竣工验收之日起56日内结算完毕，竣工结算以《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》为依据，人工费、材料费按施工有效期内公布的信息价据实调整；违约、索赔：执行通用条款14.2、15.1、24、26.4、33.3。即因承包人原因不能按照约定或工程师同意顺延的日期竣工、工程质量达不到约定质量标准，承包人承担违约责任；实行工程预付款的……发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。发包人不按约定支付工程款（进度款）双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程款竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。合同签订后，浙ＸＸ厦公司继续施工至2012年5月份停止施工。期间浙ＸＸ厦公司已完成售楼部工程、1至4号楼的大部分工程及5、6号的基础工程。其中1至6号楼的工程量，宁陵凯达公司、商丘市智达建设监理有限公司于2012年5月18日以会议纪要的方式予以确认：1号楼二次结构二层墙体砌筑70％，构造柱没有施工。一层二次结构没有施工。地面垫层没有做，六层处线条需要全部拆除。屋面找平层没做。安装部分强弱电仅埋管，上下水部分只做了预留洞，厨房、卫生间排烟道没有做；2号楼二次结构没有施工，地面垫层没有做，六层处线条需要全部拆除。屋面找平层没做。安装部分强弱电仅埋管，上下水部分只做了预留洞，厨房、卫生间排烟道没有做。3号楼楼梯间顶层现浇板没有施工，女儿墙没有施工以及构造柱没有施工，地下室内回填土、地面垫层没有做，六层处线条需要全部拆除。屋面找平层没做。安装部分强弱电仅埋管，上下水部分只做了预留洞，厨房、卫生间排烟道没有做；4号楼楼梯间顶层现浇板没有施工，女儿墙没有施工以及构造柱没有施工，地下室内回填土、二次结构没有施工，地面垫层没有做，六层处线条需要全部拆除。屋面找平层没做。安装部分强弱电仅埋管，上下水部分只做了预留洞，厨房、卫生间排烟道没有做。5号楼基础垫层防水完成；6号楼基础筏板以下部位完成；1号楼和4号楼之间的门面房仅施工了基础，地圈梁及构造柱没有施工。另外，所完成的主体技术偏差较大，需要打凿的地方较多，楼内建筑垃圾及需要清理的材料较多。会议之后由宁陵凯达公司另行组织施工至上述工程全部完工。
2012年7月16日宁陵凯达公司向浙ＸＸ厦公司送达了中标通知书，2012年7月25日，浙ＸＸ厦公司与宁陵凯达公司又重新签订了建设工程施工合同，除合同工期总日历天数及工程合同价款与2012年3月15日建设工程施工合同不同外，其余约定与2012年3月15日合同相同。
2012年11月15日，浙ＸＸ厦公司将其单方制作的结算书向宁陵凯达公司予以送达，宁陵凯达公司未予答复，浙ＸＸ厦公司于2014年6月9日又向宁陵凯达公司送达了工作催告函，要求其拨付工程款27235931.79元，并要求其按日1‰支付违约金。浙ＸＸ厦公司项目部负责人任志彬分别于2014年9月29日、10月13日、10月16日向宁陵凯达公司出具证明，承诺案外人齐泽允、黄静静、高俊峰所购宁陵凯达公司开发的凯达王朝小区三套单元房及二套商铺房价款3751478元由其支付，并在各份证明的房款承担人栏内签名。
浙ＸＸ厦公司已完工程量，经一审法院委托鉴定，其总价款为17937226元。
一审法院认为，宁陵凯达公司开发的凯达王朝居住小区一期工程由浙ＸＸ厦公司承建及双方因该工程签订有两份建设工程施工合同的事实，因双方当事人均无异议，一审法院予以确认。其争议的焦点是：1、双方发生的发承包关系依据的是哪份合同？2、欠付工程款数额是多少？宁陵凯达公司应否予以给付？3、宁陵凯达公司是否存在违约行为？如有违约，其违约金应如何计算？4、浙ＸＸ厦公司已完成工程量是否存在质量问题？浙ＸＸ厦公司应否承担维修费用？5、浙ＸＸ厦公司是否存在工期延误问题，如有延误，其延误责任应由谁承担，其损失应如何计算。
关于浙ＸＸ厦公司与宁陵凯达公司之间发生的发承包关系依据的是哪份合同之争议，其两份建设工程施工合同的实质没有根本区别，但从两份合同签订的时间及2012年5月18日合议纪要内容不难看出，宁陵凯达公司提交的建设工程施工合同签订时间为2012年3月15日，浙ＸＸ厦公司于2012年5月份停止施工并退场，其提供的建设工程施工合同的签订时间为2012年7月25日，显然双方之间发生的发承包关系所依据的合同应是2012年3月15日合同。合同双方应依据该合同履行各自的合同义务并享有相应的权利。
关于欠付工程款数额是多少？宁陵凯达公司应否予以给付之争议，因浙ＸＸ厦公司已完工程，经鉴定单位确认其总工程款为17937226元，浙ＸＸ厦公司项目负责人任志彬对案外人齐泽允、黄静静、高俊峰所购宁陵凯达公司开发的凯达王朝小区房款3751478元承诺由其支付，且齐泽允、黄静静、高俊峰又是涉案工程的实际施工人员，该房款应予抵扣宁陵凯达公司应付工程款，宁陵凯达公司余欠工程款应为14185748元。因该欠款不但是浙ＸＸ厦公司的已完工程欠款，其中也有合同约定的应付工程进度款，鉴于双方合同已实际解除，后续工程已由宁陵凯达公司完工，欠款时间已持续三年之久，宁陵凯达公司应予支付。浙ＸＸ厦公司要求宁陵凯达公司支付工程款2723.593179万元的诉讼请求及自2014年10月25日之后的利息，本院予以部分支持。至于浙ＸＸ厦公司诉讼中提出的外架误工损失费问题，因浙ＸＸ厦公司未提交证据予以证明，且未予请求，对外架误工损失费，一审法院不予认定。
关于宁陵凯达公司是否存在违约行为？如有违约，其违约金应如何计算之争议，因合同约定了进场施工前10个工作日内支付合同总造价的10%，作为工程预付备料款，月进度款为80%，而宁陵凯达公司未予履行，应属违约。但合同未约定违约金计算方法，浙ＸＸ厦公司也未提交有效的月进度报表，且涉案工程未经招标程序，浙ＸＸ厦公司虽然提交了2012年7月16的中标通知，但涉案工程于2012年1月份即进场施工，于2012年5月份即停工，其中标通知应属后补，浙ＸＸ厦公司关于违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于浙ＸＸ厦公司已完成工程量是否存在质量问题？浙ＸＸ厦公司应否承担维修费用之争议，该争议实际包含两个问题：一是工程是否存在质量问题；二是浙ＸＸ厦公司停工退场时遗留的楼内垃圾清理费问题。就浙ＸＸ厦公司已完工程是否存在质量问题，宁陵凯达提供的2012年5月18日的会议纪要中虽显示有主体技术偏差较大，需要打凿的地方较多，但较大、较多不是具体的量，从主体技术偏差较大，需要打凿的地方较多的字义分析，应是工程的部分部位有待修整，并不是严格意义上的工程质量问题，且原工程状况已不存在，宁陵凯达公司也未提交证据证明修整时已支出费用。宁陵凯达公司要求浙ＸＸ厦公司支付修复费用70万元的反诉请求，一审法院不予支持。至于浙ＸＸ厦公司停工退场时遗留的楼内垃圾清理费用问题，因2012年5月18日会议纪要中也仅记载楼内建筑垃圾及需要清理的材料较多，也没有具体的量，积存垃圾已不存在，宁陵凯达公司亦未提交有效证据予以证明，且宁陵凯达公司对此未予请求，该项费用一审法院不予认定。
关于浙ＸＸ厦公司是否存在工期延误问题，如有延误，其延误责任应由谁承担，其损失应如何计算之争议，因宁陵凯达公司未提交有效证据予以证明，从其提交的2012年3月15双方签订的建设工程施工合同显示，涉案工期总日历天数为500天，浙ＸＸ厦公司自2012年1月份即进场施工，至2012年5月份停工退场，已基本完成1至4号楼主体工程及5、6号楼的基础工程和售楼部工程，历时120余天，不易确认其是否延误工期，且宁陵凯达公司不按约定支付工程款（进度款），也是合同约定的工期顺延情形之一，宁陵凯达公司要求浙ＸＸ厦公司因延误工期支付经济损失1500万元的反诉请求，一审法院不予支持。
关于宁陵凯达公司要求浙ＸＸ厦公司返还以房抵付的工程款375.1478万元之请求，因以房抵付工程款应是合同双方的真实意思表示，且扣除房款后，宁陵凯达公司仍欠付浙ＸＸ厦公司工程款14185748元，其要求返还的请求无事实及法律依据。该反诉请求，一审法院不予支持。
综上，浙ＸＸ厦公司的诉讼请求予以部分支持，宁陵凯达公司的反诉请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第二百六十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、宁陵凯达公司于判决生效后十日内支付给浙ＸＸ厦公司欠付工程款14185748元及利息（利息自2014年11月25日起，按中国人民银行同期贷款利率，计算至判决限定的工程款支付之日止）；二、驳回浙ＸＸ厦公司的其他诉讼请求；三、驳回宁陵凯达公司的反诉请求。如果未按判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费270082元，由浙ＸＸ厦公司负担163168元，宁陵凯达公司负担106914元。鉴定费148543.69元，由浙ＸＸ厦公司负担48543.69元，宁陵凯达公司负担100000元。反诉费69255元由宁陵凯达公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：一、一审法院依据浙ＸＸ厦公司的鉴定申请，委托按程序选定的鉴定机构开元公司对案涉1-4#楼主体工程及售楼部工程、5-6#楼主体的基础工程造价进行鉴定。一审鉴定过程中，一审法院于2015年7月23日组织双方当事人对浙ＸＸ厦公司提供的售楼部全套图纸、1#楼、3#楼、6#楼全套图纸，2#楼、4#楼、5#楼全套电子图纸进行质证。宁陵凯达公司认为浙ＸＸ厦公司提供的上述证据已超过举证期限拒绝质证，并提出案涉工程是由多方施工单位完成，上述图纸不能作为鉴定材料，浙ＸＸ厦公司已完工程量不能确定。一审法院告知宁陵凯达公司在此次质证后一周内提交双方争议的工程存在由第三方施工的相关证据，逾期不提交视为举证不能，宁陵凯达公司虽提出异议，但未提交相关证据。2015年7月30日一审法院民事审判第一庭给一审法院司法技术鉴定处出具一份工程量确认函，主要内容为：本合议庭根据你处的要求，经评议浙ＸＸ厦公司提交的图纸及宁陵凯达公司提交的2012年5月18日会议纪要载明的浙ＸＸ厦公司已完工程量，可作为本案工程价款的鉴定依据。2015年12月17日一审法院组织双方当事人对于鉴定意见初稿所提异议，通知鉴定人员出庭进行了质证答疑。
二、双方当事人于2012年3月15日、7月25日分别签订的建设工程施工合同均约定浙ＸＸ厦公司承包范围为：施工图范围内的土建、安装工程。双方均认可售楼部是浙ＸＸ厦公司施工范围内的工程。浙ＸＸ厦公司提交于2014年6月9日向宁陵凯达公司发出的工作催告函，内容载明：由贵司开发我公司施工的凯达王朝1#-6#楼及售楼中心，我方于2012年9月完成主体施工，根据双方签订的施工合同，贵司应按进度支付工程款，但因贵司资金原因，实际一直垫资施工。2012年11月15日，我司向贵司报送了《凯达王朝1#-6#楼及售楼部结算书》，结算应付总价款27235931.79元。贵司收到结算书后在法定期限内没有提出异议。按照双方确定的逾期付款按日1‰的标准支付违约金的约定，截至目前，欠付工程款本金及利息累计已达4630多万元。虽经多次催要，但贵司仍在拖欠，我司至今尚未收到贵司支付的工程款等。在该工作催告函签收意见栏中加盖有宁陵凯达公司的公章及经办人周宏考的印章。
三、二审庭审中，双方当事人对于浙ＸＸ厦公司于2011年8月开始施工，2012年5月18日双方与监理单位形成会议纪要后浙ＸＸ厦公司未再施工，以及会议纪要记载浙ＸＸ厦公司施工的工程量的事实无异议。该会议纪要记载1-4#楼主体结构未完成的约定由浙ＸＸ厦公司安排收尾完成（包括楼梯间、商铺）。浙ＸＸ厦公司主张1-4#楼主体收尾工程是由其于2012年5月底前完成，完工后撤离。浙ＸＸ厦公司撤场后，宁陵凯达公司又交由其他施工单位完成了双方合同约定的剩余工程，现案涉工程已竣工。对于上述会议纪要约定由浙ＸＸ厦公司未完成的收尾工程，宁陵凯达公司主张是由其组织其它施工人员完成，但未提交由第三方完成的相关证据。
四、浙ＸＸ厦公司向一审法院起诉之日为2014年11月24日。二审庭审中，宁陵凯达公司撤回由浙ＸＸ厦公司返还以房抵付的施工费用共计3751478元的反诉请求，同意案外人齐泽允等三人所购房屋价款抵扣其欠付宁陵凯达公司的工程款3751478元。
本院认为，一、关于一审依据鉴定意见判决凯达置业公司支付华厦建设公司工程款14185748元及利息是否正确的问题。
（一）关于案涉施工合同的效力问题。本案所涉工程招标前，宁陵凯达公司与浙ＸＸ厦公司于2012年3月15日已签订了建设工程施工合同，双方就工程承包范围、工期、质量标准、合同价款与支付、违约责任等实质性内容进行了约定，且在该施工合同签订前浙ＸＸ厦公司已进场进行施工。在浙ＸＸ厦公司撤离施工场地后，宁陵凯达公司补办了招投标手续，并于2012年7月25日双方重新签订了建设工程施工合同。双方的上述行为属于串通投标行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第五十三条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”的禁止性规定，中标无效。根据《中华人民共和国合同法》五十二条第（二）项、第（五）项以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，双方于2012年3月15日、7月25日签订的《建设工程施工合同》均为无效合同。上述两份施工合同除约定的合同工期与合同价款不同外，其他内容均相同。由于2012年7月25日的施工合同是事后补签的合同，双方实际履行的应为2012年3月15日签订的施工合同。在该施工合同的履行过程中，浙ＸＸ厦公司未将合同约定的工程施工完毕，双方于2012年5月18日形成会议纪要后浙ＸＸ厦公司撤离施工现场，宁陵凯达公司接收了浙ＸＸ厦公司完成的工程，并将合同约定的剩余工程交由其他施工单位完成，且案涉工程已竣工，应视为浙ＸＸ厦公司已完工程合格。根据最高人民法院最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，双方于2012年3月15日签订的建设工程施工合同，可以作为确认案涉工程价款的依据。
（二）关于鉴定意见能否作为定案依据的问题。首先，一审法院依据浙ＸＸ厦公司的鉴定申请，委托具有鉴定资质的鉴定机构开元公司对案涉1-4#楼主体工程及售楼部工程、5-6#楼主体的基础工程造价进行鉴定。鉴定过程中，一审法院对于浙ＸＸ厦公司提交的鉴定材料售楼部全套图纸、1#楼、3#楼、6#楼全套图纸，2#楼、4#楼、5#楼全套电子图纸组织双方当事人进行了质证，并通知鉴定人员出庭针对鉴定意见初稿所提异议进行了答疑。鉴定机构根据一审法院移交浙ＸＸ厦公司提供的上述图纸、宁陵凯达公司提交2012年5月18日的会议纪要、建设工程施工合同等鉴定材料，结合当事人对鉴定意见初稿所提异议的情况，对双方争议的上述工程造价作出鉴定意见，鉴定基本程序并无不当。
其次，关于工程量确认函的认定问题。一审鉴定过程中，一审法院承办本案的合议庭根据一审法院司法技术鉴定处提出的要求，经评议认为浙ＸＸ厦公司提交的图纸及宁陵凯达公司提交的2012年5月18日的会议纪要载明的浙ＸＸ厦公司已完工程量，可以作为本案工程价款的鉴定依据，并将评议结果以其所在的审判庭的名义给一审法院司法技术鉴定处出具了书面的“工程量确认函”。上述确认行为系依法履行审判权的行为。而且浙ＸＸ厦公司提供的图纸已经双方质证，对于宁陵凯达公司提供的2012年5月18日的会议纪要双方并无异议。因此，一审法院认定上述证据能够作为鉴定依据并无不当。宁陵凯达公司主张该工程量确认函对于工程量的确认没有证据印证的理由不成立，本院不予支持。
最后，关于一审判决认定售楼部系浙ＸＸ厦公司施工完成是否正确的问题。双方签订的建设工程施工合同约定浙ＸＸ厦公司工程承包范围为施工图范围内的土建及安装工程，双方均认可售楼部属于合同约定由浙ＸＸ厦公司施工的范围。由于售楼部属于合同约定由浙ＸＸ厦公司承包的工程，根据浙ＸＸ厦公司提供售楼部全套图纸及已完成工程的实际情况，并结合浙ＸＸ厦公司向宁陵凯达公司送交“凯达王朝1#楼-6#楼及售楼部结算书、工作催告函中向宁陵凯达公司主张已完工程价款（包括售楼部）的事实，一审判决认定售楼部是由浙ＸＸ厦公司施工完成具有事实依据。宁陵凯达公司主张鉴定售楼部工程价款从其应付工程款中扣除的理由不成立，本院不予支持。
此外，关于宁陵凯达公司提出的混凝土运距问题。鉴定机构根据浙ＸＸ厦公司提供的采购混凝土的票据核定运距计取相应费用，并不违反双方签订的施工合同中关于“按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》为依据，人工费、材料按施工有效期内公布的信息价据实调整”的约定。宁陵凯达公司主张鉴定意见计取的混凝土运距部分的费用从其应付工程款中扣除的理由不成立，本院不予支持。
综上所述，鉴定机构开元公司根据双方签订的建设工程施工合同、浙ＸＸ厦公司提供的与案涉工程相关的施工图纸、宁陵凯达公司提供的2012年5月18日的会议纪要等鉴定材料，对案涉1-4#楼主体工程及售楼部工程、5-6#楼主体的基础工程造价作出的鉴定意见可以作为本案定案的依据。一审法院依据该鉴定意见及双方当事人提供的证据，判决认定浙ＸＸ厦公司已完工程价款为17937226元，扣除浙ＸＸ厦公司同意以房抵付的工程款3751478元，宁陵凯达公司欠付的工程款应为14185748元并无不当，本院予以维持。
（三）关于工程款支付条件是否成就的问题。双方签订的施工合同中关于“自竣工验收之日起56日内结算完毕”，以及双方于2012年5月18日形成的会议纪要中关于“待凯达王朝一期项目竣工验收合格后据实结算”的约定，是双方对工程价款结算条件与期限的约定，并非对付款条件的约定。由于浙ＸＸ厦公司未将合同约定的工程施工完毕即已撤场，宁陵凯达公司接收浙ＸＸ厦公司已完的部分工程后，并将合同约定的剩余工程交由其它施工单位完成，且案涉工程已竣工。因此，宁陵凯达公司应向浙ＸＸ厦公司支付已完工程的价款。宁陵凯达公司主张向浙ＸＸ厦公司支付工程款的条件尚未成就的理由不成立，本院不予支持。
（四）关于工程款利息应否支付的问题。由于宁陵凯达公司欠付浙ＸＸ厦公司工程款14185748元未予支付，一审判决从浙ＸＸ厦公司起诉之日的次日即2014年11月25日起，按照中国人民银行同期银行贷款利率计算利息符合法律规定，本院予以维持。
二、关于宁陵凯达公司的反诉请求是否有事实及法律依据，应否支持的问题。1、关于宁陵凯达公司请求由浙ＸＸ厦公司支付因工程质量存在缺陷所产生的修复费用70万元。浙ＸＸ厦公司撤场前，双方于2012年5月18日形成的会议纪要是对浙ＸＸ厦公司已完工程量及现状的据实记载与确认。关于会议纪要中记载浙ＸＸ厦公司未完成的工程，鉴定意见未予计取。关于会议纪要中涉及的“所完成的主体技术偏差较大，需打凿的地方较多”等有待整修的问题，因宁陵凯达公司未提供其已修复并支出相关费用的证据，一审判决未予支持其该项请求并无不当，本院予以维持。2、关于宁陵凯达公司请求浙ＸＸ厦公司赔偿因工程质量存在问题导致工期延误给其造成的经济损失共计1500万元。因浙ＸＸ厦公司在合同履行中已撤场，宁陵凯达公司接收浙ＸＸ厦公司已完工程后将剩余工程交由其他施工单位完成，宁陵凯达公司主张浙ＸＸ厦公司已完成的工程存在质量问题并造成工期延误缺乏事实依据，而且宁陵凯达公司因欠付浙ＸＸ厦公司工程款未予支付亦存在过错，故一审判决驳回其该项请求并无不当，本院予以维持。宁陵凯达公司的该项上诉缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，宁陵凯达公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费339337元，由宁陵县凯达置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 刚
代理审判员 朱正宏
代理审判员 吕 强
二〇一七年三月十六日
书 记 员 马亚亚