福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽04民终1053号上诉人（原审第三人）：三明九州通医药有限公司，住所地三明市三元区大坂一路6号5幢二层。法定代表人：彭志中，公司董事长。委托诉讼代理人：梁宇露，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：雷小妹，女，汉族，1978年2月18日出生，住三明市三元区。委托诉讼代理人：陈伟明（雷小妹丈夫），住三明市三元区。被上诉人（原审原告）：福建省鸿泰药业有限公司，住所地三明市三元区大坂工业园4号五金车间第二层。法定代表人：黄斌，公司总经理。委托诉讼代理人：黄冬生，男，公司总经理助理。上诉人三明九州通医药有限公司（以下简称三明九州通公司）因与被上诉人雷小妹、福建省鸿泰药业有限公司（以下简称鸿泰公司）劳动争议纠纷一案，不服三明市三元区人民法院（2016）闽0403民初972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。各当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。三明九州通公司上诉请求：撤销一审判决；改判由鸿泰公司向雷小妹支付经济补偿金；一、二审诉讼费用全部由两被上诉人承担。事实和理由：一、在雷小妹将鸿泰公司、三明鸿福医药有限公司（以下简称鸿福公司）共同列为被申请人要求支付经济补偿金情况下，一审法院仍将本应由鸿泰公司承担的经济补偿金判由鸿福公司承担，法律适用错误。二、雷小妹到上诉人处工作并非系被安排而是其自愿，一审法院认定事实错误。公司系根据《合作框架》设立的新公司，不存在吸收合并关系。鸿泰公司与雷小妹协商解除劳动合同关系，雷小妹经面试录用到上诉人处工作，不存在谁安排谁的问题。三、一审法院认定的雷小妹2016年2月份出勤天数有误，一审法院把春节调休4天计算为出勤天数，判令支付工资错误。雷小妹辩称，其经由鸿泰公司安排到上诉人处工作，上诉人应当支付经济补偿。鸿泰公司辩称，一、鸿泰公司和鸿福公司作为雷小妹的原用人单位和新用人单位，虽是两个独立的法人单位，但实质上有紧密关联、前因后果的两个公司。鸿福公司由鸿泰公司“合作”变更而来，包括药品经营许可证、经营地址、经营范围、雷小妹工作岗位和待遇等。二、雷小妹由鸿泰公司安排在鸿福公司工作。根据合作框架协议，鸿泰公司的资产、业务资源和全体人员都移给鸿福公司，全体工作人员仍在原工作场所、原工作岗位工作上班。鸿泰公司不需要与劳动者解除劳动合同，鸿福公司之后签订的劳动合同只是为了改变劳动合同主体。三、鸿泰公司没有侵犯雷小妹的权益，劳动纠纷完全系鸿福公司造成。四、鸿福公司片面理解、歪曲最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定。认为一审判决以事实为根据，应用法律正确，请求维持一审判决。鸿泰公司向一审法院起诉请求：判令其不支付雷小妹经济补偿金9706元。一审法院认定事实：2011年2月24日，雷小妹入职鸿泰公司。2014年1月3日，鸿泰公司与雷小妹签订一份无固定期限劳动合同，雷小妹的工作地点为三元区大坂工业园4号五金车间第二层，工作内容为开票收银。2015年10月，鸿泰公司与雷小妹没有办理解除劳动合同关系的手续。鸿泰公司没有向雷小妹支付过经济补偿金。2015年10月19日，雷小妹与鸿福公司签订合同期限为3年的劳动合同，该合同约定实行基本工资加绩效工资制，工资额度为1941.20元等，合同签订后，雷小妹的工作地点仍为三元区大坂工业园4号五金车间第二层，工作内容为货款收取。雷小妹在鸿福公司处上班时存在加班事实，经雷小妹与鸿福公司确认，鸿福公司应向雷小妹支付加班费711.22元。2016年2月18日，雷小妹以鸿福公司未依法支付延长工作时间的劳动报酬和未依法足额为其缴纳社保为由，向鸿福公司邮寄送达了《解除劳动合同通知书》。2016年3月14日，鸿福公司向雷小妹支付其2016年2月份工资555.28元。2016年2月期间，雷小妹于当月1日、15日、16日、17日共计到鸿福公司处上班3.5日。鸿福公司向雷小妹支付了2016年2月工资555.28元。2016年3月9日，雷小妹作为申请人，以鸿福公司和鸿泰公司为被申请人，向三明市三元区劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请。2016年4月20日，三明市三元区劳动争议仲裁委员会作出元劳仲案（2016）23号仲裁裁决书，裁决：1、福建省鸿泰药业有限公司于裁决书生效之日起三日内向雷小妹支付经济补偿金9706元；2、三明鸿福医药有限公司于裁决书生效之日起三日内向雷小妹支付加班费474.14元、经济补偿金970.6元；3、驳回雷小妹的其他仲裁请求。2016年4月28日，雷小妹收到该仲裁裁决书，2016年4月27日，鸿福公司收到该仲裁裁决书，2016年5月5日，鸿泰公司收到该仲裁裁决书。鸿泰公司对仲裁裁决不服，在法定期限内向本院提起诉讼。2016年5月4日，鸿福公司向雷小妹支付加班费474.14元及经济补偿金970.6元，合计1444.74元。一审法院另查明，2015年，案外人福建九州通医药有限公司作为甲方，与案外人福建省孺子牛农业发展有限公司作为乙方、案外人黄斌（鸿泰公司法定代表人）作为丙方、鸿泰公司作为目标公司，共同签订了一份《合作框架协议》。上述《合作框架协议》约定：“由甲乙双方共同出资设立‘三明九州通医药有限公司（以工商核准登记为准，以下简称‘新公司’或‘公司’）”、“乙方、丙方保证在新公司设立后十日内将目标公司现有各项经营资质和业务资源植入新公司，上述经营资质及业务资源在植入新公司后，归新公司所有”、“目标公司原有存货，在提供合法票据的前提下，原则上由新公司接收继续销售”、“目标公司及乙方、丙方的所有债权债务由其自行承担，与新公司无关”等。上述《合作框架协议》中约定的新公司最终登记为“三明鸿福医药有限公司”。一审法院对当事人争议的焦点认定如下：一、经济补偿金的赔偿主体应当是鸿泰公司还是鸿福公司。2015年10月19日前，雷小妹在鸿泰公司处的工作地点为三元区大坂工业园4号五金车间第二层，工作内容为开票收银，2015年10月19日，雷小妹与鸿福公司签订劳动合同后，工作地点与工作内容均没有变化。且根据《合作框架协议》约定，鸿泰公司将其经营资质和业务资源植入鸿福公司，由此可以推出二公司之间存在关联。上述情形符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第二款之规定，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法(?javascript:SLC(199310,0)?)》第三十八条(?javascript:SLC(199310,38)?)规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”鸿泰公司未向雷小妹支付经济补偿，雷小妹已经依《劳动合同法(?javascript:SLC(199310,0)?)》第三十八条(?javascript:SLC(199310,38)?)与鸿福公司解除了劳动合同。现雷小妹请求把在鸿泰公司工作年限合并计算为鸿福公司工作年限的主张，符合法律规定，应予支持，鸿福公司向雷小妹支付经济补偿金的计算年限自2011年2月至2016年2月，合计为5年，雷小妹主张的经济补偿金应由鸿福公司支付。二、鸿福公司是否应向雷小妹补发其2016年2月份的部分工资的问题。雷小妹的月工资应当以劳动合同约定的1941.2元为准。依照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)规定的月计薪天数为21.75天，日工资=月工资收入/月计薪天数,雷小妹的日工资为1941.2元/21.75天=89.25元。根据第三人提供的考勤卡表显示，雷小妹于2016年2月1日、15日、16日、17日中出勤3.5天，劳动者在法定休假日期间，用人单位应当依法支付工资，雷小妹于2016年2月18日解除与鸿福公司的劳动关系，此前的法定休假日期也应计入支付工资的天数，即鸿福公司应向雷小妹支付工资的日期有：2016年2月1日、7-13日、15日、16日、17日（半日），上述合计10.5日。雷小妹在2016年2月应得工资为：89.25元*10.5日=937.13元。鸿福公司仅向雷小妹支付了555.28元，其仍应向雷小妹支付381.85元。综上所述，一审法院认为，仲裁裁决的类型以仲裁裁决书确定为准，元劳仲（2016）23号仲裁裁决书载明“当事人如不服本仲裁裁决，可自收到本裁决书之日起15日内，向三元区人民法院起诉。期满不起诉的，仲裁裁决书即发生法律效力”，该仲裁裁决并非终局裁决，鸿泰公司有权于法定期限内诉至本院。劳动者的合法权益应受法律保护。雷小妹已经依照《劳动合同法》第38条之规定与鸿福公司解除了劳动合同，鸿福公司应当向雷小妹支付经济补偿。因本案符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，鸿福公司向雷小妹支付经济补偿金的计算年限自2011年2月至2016年2月，合计为5年。雷小妹于2016年2月18日解除劳动合同前12个月的工资从2016年1月倒计至2015年2月，月工资分别为2144.63元、1748元、1912.53元、2303.59元、1961.3元、2077.3元、1997.3元、1947.3元、1968.3元、1926.8元、2078.8元、1937.8元，其月平均工资为2000.30元。鸿福公司应向雷小妹支付的经济补偿金为2000.3元*5月=10001.5元。因鸿福公司于2016年5月4日向雷小妹支付了经济补偿金970.6元，其仍应向雷小妹支付经济补偿金9030.9元。经雷小妹与鸿福公司确认，鸿福公司应向雷小妹支付加班费711.22元，因鸿福公司于2016年5月4日向雷小妹支付了加班费474.14元，其仍应向雷小妹支付加班费237.08元。就2016年2月份雷小妹的工资支付问题，鸿福公司仅向雷小妹支付了555.28元，其仍应向雷小妹支付381.85元。对雷小妹要求鸿泰公司及鸿福公司补缴自2013年起至2016年1月期间，未足额缴纳的养老保险费用的主张，其可依法向相关行政部门请求保护其合法权利，此不属人民法院受案范围，不予支持。雷小妹主张鸿泰公司应对鸿福公司应承担的责任承担连带责任，因该主张缺乏法律依据，该院不予支持。一审法院判决：一、三明鸿福医药有限公司应支付给雷小妹经济补偿金9030.9元。二、三明鸿福医药有限公司应支付给雷小妹加班费237.08元。三、三明鸿福医药有限公司应支付给雷小妹2016年2月尚未发放的工资381.85元。上述款项应于该判决生效之日起十五日内付清。四、福建省鸿泰药业有限公司无需向雷小妹支付经济补偿金。五、驳回雷小妹其他请求。案件受理费10元，减半收取5元，由三明鸿福医药有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审查明的事实无异议，予以确认。另查明，2016年8月1日，三明市工商行政管理局准予三明鸿福医药有限公司变更名称为三明九州通医药有限公司。本院认为，三明九州通公司（原鸿福公司）系合作成立的新公司，与鸿泰公司虽各为独立法人，但有关联关系。《合作框架协议》明确约定：将目标公司即鸿泰公司各项经营资质和业务资源植入新公司，归新公司所有；鸿泰公司原有经营必需的固定资产由新公司议价收购。新成立的鸿福公司与鸿泰公司的经营地址相同，经营范围几乎一致，鸿泰公司原工作人员大部分由鸿福公司接收。2015年10月19日，雷小妹与鸿福公司签订劳动合同，与其在鸿泰公司工作时相比，工作地点与工作内容均无变化。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照《劳动合同法(?javascript:SLC(199310,0)?)》第三十八条(?javascript:SLC(199310,38)?)规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”故一审法院认定由鸿福公司支付经济补偿金，并依雷小妹的诉请，把雷小妹在原用人单位鸿泰公司的工作年限合并计算为新用人单位鸿福公司工作年限，并无不当。三明九州通公司（原鸿福公司）提出雷小妹到该公司工作系其自愿，不符合“非本人原因”“被安排”到新用人单位的情形，应由鸿泰公司支付经济补偿金的主张，缺乏事实根据和法律依据，本院不予采纳。关于雷小妹2016年2月份工资计算问题。依照《中华人民共和国劳动法》第五十一条规定：“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资。”2016年2月7日至13日春节放假调休共7天，雷小妹还实际出勤3.5天，一审法院认定三明九州通公司（原鸿福公司）当月应支付雷小妹10.5天工资，并无不当。综上所述，三明九州通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由三明九州通医药有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭 贵 良审判员 闫 明 伟审判员 徐   娟二〇一六年十一月二日书记员 张婕（代）