南京市秦淮区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）秦民初字第6798号
原告刘健华，男，1979年10月27日生，汉族。
委托代理人徐子涵，江苏驰东律师事务所律师。
被告张伟，男，1969年6月4日生，汉族。
原告刘健华与被告张伟承揽合同纠纷一案，原告刘健华于2015年12月23日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法适用普通程序于2016年4月29日公开开庭进行了审理。原告刘健华委托代理人徐子涵到庭参加诉讼，被告张伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告刘健华诉称，2015年9月29日，原告与被告签订一份《承揽合同》，约定被告承揽原告100件牛仔风衣，加工费60元每件，共计6000元，2015年10月6日交货，如不能按期交货，原告有权以书面形式通知解除合同，因解除合同使原告遭受损失或因迟延履行合同导致第三方客户索赔及由此产生的其他费用由被告承担。合同签订后，被告一直未进行加工，第三方以未按时交货为由取消订单，造成原告经济损失。2015年12月2日，原告快递《解除合同通知书》给被告，并于2015年12月9日发送解除合同的短信给被告。为维护合法权益，原告诉至法院，请求依法判令：1、原、被告签订的《定做合同》解除；2、被告赔偿原告面料、辅料、服装制版费损失7107元、预期可得利益33893元、原告因被第三方索赔产生的损失30000元、原告因索赔产生的律师代理费5500元；3、被告承担本案诉讼费用。
被告张伟未答辩，亦未提交证据。
经审理查明，2015年9月29日，原告刘健华与被告张伟签订《定做合同》一份，合同约定原告提供面辅料，被告为原告加工制作100件款号为B1-1206的牛仔风衣，加工费为每件60元，交货时间为2015年10月6日。合同第七条知识产权规定：“1、乙方（张伟）只能将甲方提供的商标用于本合同所规定数量限额内的商品上。未经客户同意，乙方不得将商标使用在任何商品上，也不得许可第三方使用。乙方未能按期交货的库存品、有商标的残次品如需转内销，必须取得甲方书面同意。如有违反即侵犯商标专用权的行为，甲方有权追究其法律责任。”第八条违约责任规定：“乙方全部不能按期交货或部分不能按期交货或质量不符合合同约定等，甲方有权以书面形式（包括信件、传真、电子信件等方式）通知乙方解除合同或继续履行合同。因解除合同使甲方遭受损失或迟延履行合同导致外方客户索赔及由此产生的其他费用，由乙方负责赔偿。”第九条赔偿范围规定：“赔偿范围包括已经产生的直接费用、甲方的预期利润、外商的索赔；为要求乙方赔偿而产生的差旅费、诉讼费、律师代理费等。”合同签订后第二天，原告将主面料提供给被告。2015年10月1日，原告将辅料制版交给被告。面辅料成本合计6807元。
2015年9月21日，原告刘健华与案外人黄旭红签订《服装订购合同》一份，约定黄旭红向刘健华购买牛仔风衣（款号B1-1206）100件，每件470元，交货时间为2015年10月8日。合同第三条加工形式规定：“1、乙方（刘健华）根据甲方要求提供服装款式及面料样品，经双方确认后，再进行批量生产。2、采取乙方包工包料并提供全部辅料的方式。3、货物到达甲方指定地点后，甲乙双方依据订货清单进行清点验收，并办理交接签字手续。”第四条甲方责任规定：“1、甲方通过服装款式及面料后，在合同生效及执行过程中不得擅自更改。2、甲方定好量体时间，保证人员齐全。3、按此合同付款日期，按时付款。”第六条结算方式规定：“1、甲方须预付人民币壹万伍仟元整给乙方作为定金。2、终结付款额，依据实际制衣件数，经双方许可后的款额支付。3、甲方收到乙方全部货物并验收合格后，须在5个工作日内付清乙方全部货款。如有延误，每日须加付3%的滞纳金。”第八条规定：“此合同经双方签字盖章后生效。如有一方在有效期内单方终止合同，需赔偿对方双倍的定金作为违约金。本合同一式两份，双方各执一份。”
庭审中，原告陈述，《定做合同》约定的交付日期届满后，被告未能按时交付风衣，之后被告退还了原告提供的面辅料，原告将收到的面辅料另作他用。2015年12月，原告向被告户籍地邮寄《解除合同通知书》，但该通知书是否为被告所签收无证据证明。
因被告未按时交付风衣，原告亦无法向案外人黄旭红交付。黄旭红在2015年10月上旬要求原告交付风衣，并同意给予原告一定的宽限期，但原告称做衣服的厂家跑了，没办法供货。双方经磋商，2015年11月5日，原告将15000元定金退还黄旭红，并另外给付黄旭红45000元，黄旭红出具《收条》一份：今收到刘健华牛仔风衣定金退款壹万伍仟元整，违约金叁万元整，共计人民币肆万伍仟元整。
原告委托江苏驰东律师事务所处理本案诉讼，并因此支出律师代理费5500元。
审理过程中，合议庭要求原告提供交易成本，原告提供《牛仔风衣定做成本核算》表一份，认为如其与张伟合同顺利履行，其销售利润为47000（销售款）-13242（成本）=33758元，但未提供其他证据。
以上事实，有《定做合同》、《服装订购合同》、布匹销售码单、嘉善豪冠服装辅料厂送货单、乔亚纺织销货码单、收条、案外人黄旭红的谈话笔录、《牛仔风衣定做成本核算》、当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，原告刘健华与被告张伟签订的《定做合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格按照合同约定履行义务。《定做合同》的内容指向由张伟按照刘健华的要求加工牛仔风衣，故双方系承揽合同关系。被告张伟未按照合同约定如期交付定做的风衣，构成违约，根据法律规定，当事人一方迟延履行主要债务，致使不能实现合同目的的，非违约方可以解除合同，但应通知对方。解除合同的通知自到达对方时合同解除。因本案原告未举证证明其解除合同的通知已到达被告，现其在诉讼中主张解除，不违反法律规定，故本院对原告要求解除《定做合同》的诉讼请求予以支持。因被告违约造成原告解除合同，不影响原告依据合同约定主张被告承担违约责任。
关于原告主张的损失。合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。根据《定做合同》的约定，因被告迟延履行造成的损失，应当由被告负责赔偿。就原告因被告违约造成的损失方面。原告主张面辅料及服装制版费共计7107元，但据原告陈述，被告在告知原告无法完成定做任务后已经主动将面辅料退还给了原告，并且原告也将之另作他用，故相应的面辅料损失本院认为被告无需再行赔付。至于服装制版费，原告未能提供相应的合同、发票等证据证明该费用，故对该费用本院亦不予支持。原告在本案诉讼中，并未举证证明被告张伟与其签订《定做合同》时已明知原告与案外人黄旭红签订的《服装订购合同》存在，但原告确因被告违约致使其无法向案外人按时交付货物并遭受损失，故对于损失中的合理部分，被告仍应给予赔偿。原告因无法履行与案外人黄旭红的《服装订购合同》，向黄旭红赔付30000元，但是，根据《服装订购合同》之约定，30000元的违约金就该合同而言显属过高，原告在与黄旭红的合同关系中却并未就减小其损失进行任何尝试，客观上原告也未要求黄旭红提供证据证明其实际损失，而按照法律规定，原告此时有权提起违约金过高的抗辩主张，原告未采取相应行动应属于没有采取适当措施防止损失扩大。因此，对于原告损失中的合理部分，本院认为应当以法律规定的定金上限作为认定标准为宜，即9400元。关于原告主张的可得利益损失，本院认为，合同法及相关司法解释对可得利益损失的计算，规定了可预见规则、减损规则、混合过错规则和损益相抵规则，即认定可得利益损失应当综合考虑上述规则。在2015年9月21日原告已与案外人黄旭红签订《服装订购合同》的情况下，其与被告达成《定做合同》目的显然就是为了之后履行与案外人黄旭红之间的合同，原告此时有义务将该情况以明示方式告知被告，否则法律不可苛求被告在如约履行仅能获得6000元毛收入的合同时，准确预见到其不履行或者不适当履行可能导致其承担赔偿3万余元（系其毛收入五倍）可得收益的责任。原告与案外人黄旭红合同履行过程中，黄旭红已给予了原告一定的宽限期，原告浸淫服装行业多年，如付出一定代价（如提高加工费等方式），未尝不能够在黄旭红给予的宽限期内完成相应的风衣制作（从原告陈述看，本案的风衣制作对于生产厂商并非技术难题），而原告并未提供证据证明其有该方面的尝试和努力，故黄旭红与原告的合同最终未能履行，原告亦应承担部分责任。原告在合议庭要求其提供取得利益需要支出的成本方面的证据时，也未能按照合议庭要求提供相应的足以证明交易成本的证据。而原告自行计算的销售利润高达33758元，几乎是其成本的2.6倍，远远超过社会经济活动中的一般利润率，故本院对原告的销售利润计算方式与计算结果难以采信。考虑到黄旭红与原告同系经营服装行业，且相识多年，其陈述服装行业平均利润率大致为20%。结合可得利益损失计算规则，并考虑到原告服装行业的特点，本院酌情认定原告的可得利益损失为2600元。关于原告主张的律师代理费5500元，本院认为，原、被告在合同中对该部分费用有明确约定，原告亦提供了委托合同及发票，该部分费用也未超过江苏省律师服务收费标准，故本院对该费用予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百五十一条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条、第三十条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、解除原告刘健华与被告张伟签订的《定做合同》；
二、被告张伟于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告刘健华各项损失合计17500元；
三、驳回原告刘健华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1713元，由原告刘健华负担392元，由被告张伟负担1321元；公告费600元，由被告张伟负担（被告应负担的诉讼费已由原告预交，被告应于本判决生效之日起十日内将此款直接给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省南京市中级人民法院；开户行：中国工商银行南京市汉口路支行；账号：43×××18）。
审 判 长 程 军
代理审判员 谈 磊
人民陪审员 李朝红
二〇一六年六月二十四日
见习书记员 庞世豪