广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂刑三终字第65号
原公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马成，绰号阿成，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年8月18日被南宁市公安局禁毒支队三大队抓获，次日被南宁市公安局刑事拘留，同年9月25日经南宁市人民检察院批准逮捕，次日被南宁市公安局执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人秦敏，广西创想律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄辉，绰号阿七，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年8月18日被南宁市公安局禁毒支队三大队抓获，次日被南宁市公安局刑事拘留，同年9月25日经南宁市人民检察院批准逮捕，次日被南宁市公安局执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
广西壮族自治区南宁市中级人民法院审理广西壮族自治区南宁市人民检察院指控原审被告人马成犯贩卖、运输毒品罪，被告人黄辉犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月13日作出（2015）南市刑一初字第10号刑事判决。被告人马成、黄辉不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，提讯被告人，认�本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审认定，2014年8月间，被告人黄辉与被告人马成商谈，约定以8.8万元向马成购买毒品海洛因一块。同月18日下午，马成在中越边境以8万元的价格从一外号叫“阿明”的男子手中购得毒品海洛因一块后，与潘某（另案处理）从凭祥市坐出租车将购得的一块毒品海洛因和一包用黑色塑料袋包装的毒品海洛因带到南宁市。马成、潘某在南宁市清川大桥与黄辉见面后，一起搭乘黄辉的电动车去到南宁市高新区中德商务酒店，黄辉用其身份证登记入住酒店4011号房，后三人在房间内吸食毒品海洛因。同日22时许，在民警对4011号房破门过程中，黄辉、马成将海洛因扔出窗外，随后民警进入房间将黄辉、马成、潘某抓获，从马成处扣押8000元。民警在搜查过程中发现房间内的窗户打开，立即对4011号房间窗户下的酒店2楼露�进行搜查，当场查获毒品海洛因一块和用黑色塑料袋包装的毒品海洛因一包，分别净重为346.6克、291.4克。经编号送检，从所送1号和2号检材中均检出海洛因。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实2014年7月25日，南宁市公安局禁毒支队三大队在工作中发现，有一绰号叫“阿七”的博白籍男子涉嫌在南宁市贩卖毒品，毒品来源于中越边境，销往南宁、博白等地，公安机关决定立案侦查。
2、户籍证明，证实马成、黄辉的身份情况，二人作案时已达到负完全刑事责任年龄。
3、抓获经过，证实南宁市公安局禁毒支队三大队经侦查，决定对该队侦办的“7.25贩卖毒品案”的主要犯罪嫌疑人进行抓捕。2014年8月18日22时许，该队民警在南宁市科德路中德商务宾馆4011号房将涉嫌毒品犯罪的黄辉、马成、潘某抓捕。抓捕过程中，黄辉、马成、潘某将毒品可疑物从4011号房窗户扔出，后民警在该宾馆二楼窗边查获毒品可疑物一块和用黑色塑料袋包装的毒品可疑物一包。
4、扣押物品文件清单，证实公安机关从黄辉、马成处扣押黑色塑料袋包装的毒品可疑物一包（净重291.4克）、块状毒品可疑物一块（净重346.6克）。从黄辉处扣押手机二部，从马成处扣押手机二部、现金8000元。
5、搜查笔录，证实公安机关经对中德商务酒店4011号房和房间内人员进行搜查，从黄辉身上查获手机二部，从马成身上查获手机二部、现金8000元；从酒店二楼露台查获毒品可疑物一块和黑色塑料袋包装的毒品可疑物一包。
6、提取称量笔录，证实民警将从中德商务酒店2楼露台查获的毒品可疑物编号称量，1号毒品可疑物即块状毒品净重346.6克；2号毒品可疑物即黑色塑料袋包装的毒品净重291.4克。
7、毒品代管单，证实公安机关从黄辉、马成处缴获的毒品可疑物一包（净重291.4克）、块状毒品可疑物一块（净重346.6克），已依法作出处理。
8、毒品检验鉴定意见，证实经对涉案毒品可疑物进行编号送检，从所送1号和2号检材中均检出海洛因。该鉴定意见已依法告知马成、黄辉。
9、生物物证鉴定意见，证实经鉴定，从1号毒品可疑物编号为3号检材即“透明塑料膜”所检出基因座的基因型与5号检材即马成血样相应基因座的基因型一致。该鉴定意见已依法告知被告人马成。
10、现场检测报告书，证实公安机关经对黄辉、马成的尿样进行现场检测，对黄辉的检测结果为氯胺酮、苯丙胺类毒品均呈阴性，吗啡呈阳性；对马成的检测结果为氯胺酮、苯丙胺类毒品均呈阴性，吗啡呈阳性。
11、通话清单，证实被告人黄辉所用手机号码182××××2161与马成所使用的手机号码187××××8313，于2014年8月14日、15日、18日相互通话的事实。
12、银行交易流水清单，证实户名为马小使（马成的堂弟）、账号为62×××91的账户，于2014年8月17日、18日共汇入8万元的事实。
13、酒店结账单，证实黄辉于2014年8月18日21时40分许登记入住中德商务酒店4011号房的事实。
14、物证手机四部，经当庭出示，黄辉、马成确认是其二人用于联系购毒或运毒事宜的通讯工具。
15、证人潘某的证言，证实2014年8月17日，马成打电话叫其去南宁玩，其答应了。18日下午，其来到马成家，马成驾驶摩托车搭载其从凭祥市上石镇到达宁明，同日下午六点多，其和马成乘坐出租车前往南宁。到达南宁下车后，其见一个穿白色印花短袖的男子骑一辆红色电动车等着其二人，其和马成上了�男子的电动车，三人来到南宁市中德商务酒店，那男子订了4011号房，三人进入房间。其吸食了两口海洛因，这时，有人在外面敲门，他们都没开门。接着就听到很大的撞门声音，大约一两分钟后门被撞开，民警进入房间将其三人抓获，并对房间进行搜查，民警还在酒店二楼天台处查获一件用黑色塑料袋包装的东西和一件用白色塑料袋包装的绿色长方体块状物体。马成从凭祥来南宁时带一个棕色的手提袋，黄辉没带有东西进房间。
辨认笔录，证实潘某辨认出与其一起被抓获的马成和黄辉。
16、被告人黄辉供称，其被抓的十几天前，其和马成在南宁市一个宾馆吸食“白粉”时，马成说有“白粉”，问其要不要，其说要。后其与马成在南宁市江南区见面，其约定向马成购买一块“白粉”，价格为8.8万元，由马成在2014年8月18日将“白粉”带到南宁给其。2014年8月18日中午，马成打电话说带“白粉”到南宁来。晚上8点多，马成打电话说在清川大桥见面。其骑电动车来到清川大桥，见马成和一个穿红色T恤的男子从出租车下来，马成提一个纸袋，其载马成和那男子到科德路中德商务宾馆，其用身份证订了4011号房。三人来到房间，马成把纸袋放在床上，穿红色T恤的男子从腹部皮带头处拿出一块“白粉”，其把马成放在床上的纸袋移开时，见从纸袋里掉出衣服和一包用黑色塑料袋包装的东西（估计是“白粉”）。马成用其钥匙从那男子带来的那块“白粉”已划开的三角小口处刮了一些“白粉”，三人开始吸食。这时，警察敲房间门，见警察冲进来，其就拿起黑色塑料袋包装的“白粉”、马成拿起那块“白粉”一起冲到房间窗边把“白粉”从窗口扔出去。警察将其三人抓获，并找到被其和马成扔到二楼窗边的“白粉”。
辨认笔录，证实黄辉辨认出和其在中德商务酒店4011号房被民警一起抓获的马成和潘某。
17、被告人马成供称，2014年8月17日晚，黄辉打电话来对其说要一块海洛因，价格为8.8万元，要其送到南宁。18日早上，其打电话给一个叫“阿明”的越南人，叫他送一块海洛因给其，约好价格为8万元。“阿明”于18日下午13时许在板价村与越南边界处将海洛因交给其。其于18时许在凭祥市检查站附近打的，同“阿旺”（潘某）将这块海洛因运往南宁，到清川大桥下车。其和潘某在清川大桥搭乘黄辉的电动车到中德商务酒店，黄辉登记入住4011号房，进客房约二十分钟就有民警来到，慌乱中其和黄辉分别将海洛因从客房唯一的窗口丢到窗外，后海洛因被民警发现并缴获，民警将其三人带回公安机关审查。在凭祥时，其将一块海洛因交由潘某携带，到酒店时潘某将海洛因放在床上，这块毒品块状，重约350克，黄辉已于18日将购买该毒品的8万元汇到其邮政银行的账户，余款到南宁付清。其从这次交易中赚取的8千元（已被民警缴获），在交货时黄辉用现金付清尾数，潘某帮其携带毒品，其将给他2000元的好处费。民警查获的那一袋用黑色塑料袋包装的白色不规则固体毒品可疑物，其不知道是什么，也不知道它的来源。
辨认笔录，证实马成辨认出和其在中德商务酒店4011号房被民警一起抓获的黄辉和潘某。
一审法院认为，被告人马成违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因仍予贩卖和运输；黄辉明知是毒品海洛因仍予贩卖，两被告人行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第（一）项规定，马成构成贩卖、运输毒品罪；黄辉构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。
对被告�马成、黄辉所提辩解以及辩护人的辩护意见，经查，1、马成曾供称其和黄辉商定，黄辉以8.8万元的价格向其购买毒品海洛因一块，黄辉通过银行汇款向其预付8万元购毒款，其于案发当天与潘某一起将毒品带至南宁与黄辉交接，被公安机关查获的现金0.8万元是黄辉于当天在中德商务酒店4011号房交付给其的剩余购毒款。马成所供事实与黄辉在侦查机关所作供述吻合，并有潘某的证言、现场查获的毒品、现金、银行交易流水单、通话清单等证据相互印证，足以证实其以8.8万元的价格贩卖一块毒品海洛因给黄辉的事实。据此，马成所提其是帮黄辉购买毒品，黄辉购买那块毒品的价格是8万元而不是8.8万元，民警从其身上缴获的现金0.8万元不是黄辉支付给其的购毒款，其没有得贩卖毒品给黄辉，而是非法持有毒品的辩解，以及辩护人所提的马成是帮黄辉代购一块8万元的毒品，且是马成和潘某共同代黄辉向越南人购买毒品，所购毒品也是由潘某携带至南宁，马成起次要作用，是从犯的辩护意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。2、被告人马成、黄辉的供述、证人潘某的证言，均一致证实马成携带一个纸袋进中德商务酒店4011号房，黄辉还指证黑色塑料袋包装的那包291.4克毒品海洛因是马成从他所携带的纸袋中取出，由黄辉丢弃在酒店二楼露台，且马成在庭审中并供称在凭祥向上家购毒时曾打开黑色塑料袋包装的那包毒品吸食过。足以认定黑色塑料袋包装的那包291.4克毒品海洛因系马成所有。故对辩护人提出的认定马成运输291.4克毒品海洛因的事实证据不足，指控罪名不成立的辩护意见，与本案事实不符，不予采纳。3、黄辉从马成处购买一块净重达346.6克的毒品海洛因，但对所购毒品的用途、目的未能作出合理解释，且其并无正当职业�稳定收入，购买如此大量的毒品，亦明显超出其正常吸食量和经济支付能力，综合本案侦破情况、抓获经过及具体案情，足以证实黄辉所购毒品系用于贩卖之目的，应以贩卖毒品罪追究其刑事责任。据此，黄辉提出的其是想骗马成的毒品，其没有贩卖毒品的辩解意见，以及辩护人提出的黄辉供述前后矛盾，各证据之间不能相互印证，认定本案事实证据不足的辩护意见，无事实和法律依据，不予采纳。4、本案涉案毒品未流入社会，是公安机关及时侦破的结果，而并非被告人的主观意愿所致。因此，马成的辩护人所提本案毒品未流入社会，社会危害相对较小的辩护意见，不予采纳。5、本案并无证据证实存在特情引诱的情形，因此，辩护人提出的本案存在犯意引诱、存在特情介入的辩护意见，与事实不符，不予采纳。6、现无证据证实马成、黄辉曾有犯罪行为，故辩护人所提被告人马成、黄辉是初犯的辩护意见，予以采纳。综上，根据马成、黄辉贩卖、运输毒品犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第二款第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马成犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币三万元；二、被告人黄辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；三、被告人马成犯罪所用的“NOKIA”牌手机二部、马成犯罪所得人民币8000元、被告人黄辉犯罪所用的“NOKIA”牌手机一部、“OPPO”牌手机一部，予以没收，其中，人民币8000元由扣押机关即南宁市公安局禁毒支队依法处理。
马成上诉提出：其所买的毒品是供大家吸食的，从其身上查的8000元不是毒资，其没有贩卖、运输毒品，一审认定事实错误，请求公正判决。
辩护人秦敏提出：毒品检验报告记载从1号毒品取样1.2克，而现场指认照片中记载从1号毒品提取1.23克，前后数量不一致；毒品未作纯度鉴定有瑕疵；291.4克海洛因非马成所有；马成是初犯、偶犯；毒品没有流入社会；原判对马成量刑过重。
黄辉上诉提出：其没有汇款也没有委托马成代购毒品，原判认定事实不清。
认定上述事实有经原审法院庭审举证、质证属实的证据，并形成完整的证据锁链，能证实本案的事实和情节，本院予以确认。
本院认为，上诉人马成违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因仍贩卖和运输；黄辉明知是毒品海洛因仍为了贩卖而购买，两上诉人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，马成构成贩卖、运输毒品罪；黄辉构成贩卖毒品罪。对于黄辉的上诉理由，经查，黄辉向马成购买毒品的事实，有潘某的证言、现场查获的毒品、现金、银行交易流水清单、DNA检验报告、通话清单等证据证实，黄辉与马成的供述亦相互吻合，足以认定，故黄辉上诉理由与查明事实不符，不予采纳。对于马成上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，公安在现场查扣马成8000元现金，属本次88000元毒品交易尾数，与马成、黄辉的供述吻合，应认定为毒资。黄辉的供述和证人潘某的证言均证实马成携带一个纸袋到中德商务酒店4011号房，黄辉还指证黑色塑料袋包装的那包291.4克毒品海洛因是马成从携带的纸袋中取出来的，马成也曾供述在凭祥向上家购毒时打开过黑色塑料袋包装的那包毒品吸食，足以认定黑色塑料袋包装的291.4克毒品海洛因为马成所有。马成上诉称所购买的毒品是为了吸食而非贩卖。经查�马成无正当职业和稳定收入，购买如此大量的毒品，亦明显超出其正常吸食量和经济支付能力，故马成购毒品并非自己吸食而是以贩卖为目的。至于涉案毒品未流入社会，是公安机关及时侦破的结果，而并非马成的主观意愿所致。辩护人提出毒品检验报告记载从1号毒品取样1.2克与指认照片中记载从1号毒品提取1.23克不符以及缴获毒品未作含量鉴定的问题。公安机关作出说明1号毒品取样应为1.23克，记载1.2克实为笔误；另外，法律没有明确规定所有的毒品案件必须作含量鉴定。故两上诉人及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓崇荣
代理审判员 黄ＸＸ
代理审判员 钟大裕
二〇一五年八月二十五日
书 记 员 邱 琳