北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京01民终6357号
上诉人（原审原告）：古美华，女，1981年11月14日出生。
委托诉讼代理人：刘子若，北京市中恒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张冬，男，1983年12月4日出生。
委托诉讼代理人：曹玉山（系张冬舅舅），男，1962年12月14日出生，无业，住河北省石家庄市灵寿县。
上诉人古美华因与上诉人张冬合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院(2015)海民（商）初字第39822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
古美华上诉请求：撤销一审判决，改判支持古美华的全部一审诉讼请求。事实和理由：一审判决关于古美华亦存在一定的过错的认定不符合事实，缺乏证据佐证。张冬在事前已经多次向古美华口头承诺亏损全部由张冬承担，张冬表示自己从事股票期货理财多年，没有发生过亏损一直赚钱，事后仍然继续承诺亏损的赔偿责任。在张冬操作古美华的期货股票过程中，开户是由张冬亲自为古美华设立的账户，由张冬选购期货产品，古美华基本没有具体操作过。双方事前约定赚钱各人一半，亏损由张冬承担和赔偿，上述约定属于契约自由范畴，理应获得法律支持。
张冬针对古美华的上诉请求和理由辩称，张冬与古美华之间不是委托理财关系，古美华提供的2015年10月26日的录音经过剪切，不应作为事实认定的依据。古美华除了期货，还有股票、外汇账户。
张冬上诉请求：撤销一审判决，改判驳回古美华的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决定性错误。本案的定性应为好意施惠关系，不是民间委托理财。张冬与古美华系朋友关系，张冬是为了增进情谊而把自己炒股的信息分享给古美华。在帮助古美华期间并没有得利，也没有任何过错，所有过错都在古美华自己。二、一审判决认定事实的证据不足，2015年10月26日的谈话录音中张冬对古美华要求张冬承担补齐亏损的赔偿责任做出肯定回答，系古美华带人来张冬家胁迫导致，且录音有剪切情况，不应作为定案的证据，上述承诺也不是张冬的真实意思表示。三、一审法院审理违反法定程序。一审法院指导并接受古美华超过举证期限的证据材料。本案适用简易程序审理，却超过审理期限。
古美华针对张冬的上诉请求和理由辩称，不同意张冬的上诉请求和理由。
古美华向一审法院起诉请求：要求张冬赔偿期货损失111846.49元。
一审法院认定事实：2014年10月，古美华与张冬通过网络相识。2014年11月28日，张冬安排中钢期货有限公司业务员李义龙为古美华开具期货账户。当日张冬与李义龙的聊天记录中李义龙曾提醒张冬代理交易，风险控制好了...。2014年12月1日，张冬将古美华期货账户更改后的新密码通过QQ告知古美华。之后，古美华和张冬之间通过QQ多次就股票及期货账户的操作进行交流。其中2015年1月27日，张冬通过QQ告知古美华我期货给你开了一堆长线单子；2015年3月18日，张冬通过QQ告知古美华期货我已经给你加仓很多了，接下来还会继续加仓白银。中钢期货交易结算单显示古美华的期货账户2014年11月28日至2015年9月1日，总盈亏为107505元，手续费为4341.49元。
庭审中，古美华自认对于期货账户其本人与张冬均可进行操作，古美华于2015年9月将期货账户密码进行了修改。
2015年10月26日下午，古美华与张冬谈话录音中显示，张冬对古美华提到的开股票期货账户时肯定不会赔、赔了算张冬的，赚了一人一半的陈述回答为对啊，没问题啊。2015年11月1日，张冬通过QQ向古美华发送关于拟通过继续炒股的方式解决双方之间产生的纠纷的协议，古美华未同意。
一审法院认为：一、关于本案的定性问题。民间委托理财，又称非金融机构委托理财，其中又分为委托代理的投资理财和信托投资理财。在委托代理型投资理财中，委托人以自己的名义开设资金账户，委托受托人使用委托人账户从事投资经营活动。本案当事人双方虽未签订书面委托理财合同，但通过该院查明的事实，可以确认双方已形成事实上的委托代理型投资理财合同关系。
二、关于张冬是否应当承担损失赔偿责任。按照委托合同的法律规定，受托人以委托人名义开展投资理财事务，所获收益归委托人所有，投资风险也应当由委托人承担，受托人仅在故意、重大过失或超越权限给委托人造成损失的情况下才承担赔偿责任。现双方当事人对是否约定亏损分担各执一词，古美华依据2015年10月26日的电话录音要求张冬承担补齐亏损的赔偿责任。该院认为，该电话记录中张冬就古美华的设问作出的回答，可以视为张冬在财产发生亏损情况时作出的关于亏损赔偿的承诺，根据当事人意思自治原则，该承诺应认定为有效。结合本案的具体情况，该院同时认为古美华亦存在一定的过错，主观上对投资风险的评估不足，对受托方过于信任，在确立委托理财关系之初，亦未明确双方各自的权利义务。其次张冬在接受委托过程中未获益，亦无证据证明张冬在从事委托过程中存在故意或重大过失，在此情形下，古美华在事后将风险全部转嫁于被告张冬，显失公平。此外，古美华与张冬均对期货账户进行了操作，综合上述多方面因素，该院对张冬应当承担的赔偿数额予以酌定。张冬辩称其从未操作过古美华期货账户的陈述，与其在质证意见及法庭询问过程中的回答多处矛盾，该院对其该辩称事项不予采信。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第三百九十六条之规定，判决：一、张冬于判决生效之日起十日内给付古美华补偿款六万元；二、驳回古美华的其他诉讼请求。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，针对张冬的上诉请求部分：
第一、关于张冬是否实际替古美华操作期货账户的问题。张冬主张期货账户系古美华自行操作，但根据查明的事实，二人的QQ聊天记录中，张冬提到我期货给你开了一堆长线单子、期货我已经给你加仓很多了，接下来还会继续加仓白银，上述记录，可明确看出张冬实际替古美华进行了期货账户的操作。张冬关于其从未替古美华操作期货账户的陈述，明显与查明事实不符，属虚假陈述。
第二、关于古美华提供的2015年10月26日的谈话录音的问题。张冬上诉称，该谈话录音中张冬对啊，没问题啊的回答系受胁迫作出，同时该录音存在剪切，古美华剪去了其中涉及胁迫的录音部分。就此本院认为，首先，在一审中，张冬对该录音的真实性并未提出异议，二审中，张冬亦认可对啊，没问题啊确系其本人所说，故一审对该事实的认定无误；其次，关于张冬指出的录音剪切的问题，张冬在一审中并未提出该质证意见，亦无明确证据佐证其该项主张；最后，关于张冬所主张录音时受到胁迫的问题，其提交了派出所报警单、情况说明，其自行录制的2015年10月26日的两段录音，但派出所报警单及情况说明只能反映张冬曾报警称自身受到胁迫，无法证明公安对胁迫事实进行了认定或古美华对胁迫事实予以了承认。张冬提供的两段录音无法显示与本案的关联性，且古美华对真实性不予确认，故亦无法证明胁迫事实的存在。综上，本院认为，在2015年10月26日，张冬已不再替古美华进行期货账户操作且期货账户损失已经形成的情况下，张冬对古美华提到的期货账户赔了算张冬的设问进行肯定回答，应认定张冬自愿承担古美华期货账户的损失。
第三、关于张冬是否应就古美华的期货账户损失承担责任的问题。如上文所述，张冬实际替古美华操作了期货账户，故就古美华账户的损失，张冬负有相应责任，在此前提下，张冬又承诺就古美华的损失承担责任，一审判决据此酌定张冬承担部分损失，并无不当。
第四、关于张冬提出的一审审理程序上的问题。经本院审查，本案不存在程序违法需发回重审的情形，故张冬的该项上诉理由，不影响本院对案件事实的认定和结果的判定。
针对古美华的上诉请求部分:首先，古美华在本案中，系自愿同意张冬对其期货账户进行操作，古美华对相应的风险和损失应有基本判断；其次，古美华认可其自己能对期货账户进行操作且实际也进行了相关操作，故最终期货账户的损失也无法认定全部是张冬造成；再次，从现有证据来看，张冬并未从古美华处收取相应理财费用，委托理财中本就不应存在保底的情形，即使张冬事后承诺承担责任，古美华亦不应将所有损失风险转由张冬承担；最后，一审判决综合本案多方面因素，对赔偿数额予以酌定，该酌定结果无不当之处，本院予以维持。
综上，古美华与张冬的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
古美华上诉请求部分二审案件受理费1096元，由古美华负担（已交纳）；张冬上诉请求部分二审案件受理费1300元，由张冬负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
审 判 员 王 晴
代理审判员 徐 硕
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 李连漪