西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）藏01民终16号
上诉人（原审被告、反诉原告）西藏平立混凝土有限公司，住所地：西藏自治区拉萨市曲水县。
法定代表人张启良，系该公司总经理。
委托代理人李雪梅，西藏日光律师事务所律师。
委托代理人姚瑶，西藏日光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）卢万清，男，1970年10月25日出生，汉族，经商，重庆市江津区。
委托代理人陈岗，北京大成（拉萨）律师事务所律师。
上诉人西藏平立混凝土有限公司（以下简称平立公司）与被上诉人卢万清承揽合同纠纷一案，不服西藏自治区曲水县人民法院（2015）曲民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员尼玛卓嘎担任审判长，审判员杨东平、审判员永青措姆参加的合议庭，于2016年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人平立公司的委托代理人李雪梅、被上诉人卢万清的委托代理人陈岗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被上诉人卢万清在一审时起诉称：2013年7月1日，原告卢万清与被告西藏平立混凝土有限公司签订《平立砂石厂承包合同》，约定原告方承包被告方的平立砂石厂负责生产维修，被告方根据生产方量支付原告方劳务费，2014年10月26日，被告方违约将砂石厂发包给他方致使合同无法继续履行。被告方至今尚欠原告方承包费546144.88元，请求判令：1、被告向原告支付承包费546144.88元；2、被告向原告支付违约金10万元；3、本案诉讼费由被告承担。
上诉人平立公司在一审时反诉称：平立公司与卢万清签订了为期五年《平立砂石厂承包合同》，约定将平立砂石厂承包给卢万清，由卢万清负责每月至少为平立公司生产3万立方米的成品砂石料，并负责砂石厂内机械维修及配件费用，但在合同履行过程中卢万清未达到约定的生产量，构成违约。请求判令卢万清承担违约金10万元以及机械设备的维修费和材料费209140元，两项共计：309140元。
原审法院审理查明：2013年7月1日，原告（反诉被告）卢万清与被告（反诉原告）平立公司签订了一份《平立砂石厂承包合同》，合同对承包方式、承包期限、单价、计量方式、结算方式、双方责任、违约责任进行了约定。
另查明，截止起诉之日，被告（反诉原告）平立公司仍拖欠原告（反诉被告）卢万清承包费用共计546144.88元。
原审法院认为，原、被告之间签订的《平立砂石厂承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应当恪守，否则应承担相应的违约责任。关于本诉，原告（反诉被告）卢万清提交的《砂石厂结算说明》、《应付账款明细账》可以证明被告（反诉原告）平立公司欠原告（反诉被告）卢万清承包费546144.88元的事实。被告（反诉原告）主张曾于2015年2月2日支付原告（反诉被告）承包费150000元，截止起诉之日只欠原告（反诉被告）承包费396144.88元，但被告（反诉原告）提交的《中国建设银行汇款凭条》只能证明2015年2月2日刘春雨以其个人账户向卢万清的账户转账150000元，不能证明被告（反诉原告）平立公司曾支付原告（反诉被告）卢万清150000元承包费的事实。据此，对原告（反诉被告）卢万清要求被告（反诉原告）平立公司支付剩余承包费546144.88元的诉讼请求，原审法院予以支持。至于原告（反诉被告）卢万清主张违约金
100000元的问题，被告（反诉原告）平立公司应当向原告（被反被告）卢万清支付违约100000元。双方签订的合同约定“每月5-10日结算，10-15日付款，每月支付承包费用的70%，剩余部分年底停工前结清。”，从《应付账款明细账》来看，被告（反诉原告）长期未按照合同约定的结算方式按时支付原告承包费，被告（反诉原告）的行为构成违约，应当承担违约责任。关于反诉，被告（反诉原告）主张原告（被反被告）承担机械维修费209140元，并支付违约金100000元。因被告（反诉原告）提交的《收款收据》、《销售清单》并不能证明机械设备是在原告（反诉被告）卢万清承包砂石厂期间损坏，故不能要求原告（反诉被告）按照合同约定承担该笔维修费用；反诉人提交的《称重计量单》、《平立公司采购砂石结算单》能够证明2014年10月至2015年2月期间被告（反诉原告）外调砂石的真实情况，但《平立砂石厂承包合同》第七条第二款约定“乙方必须保证每月（一条生产线）至少生产3万立方米成品砂石料，若不能保证甲方的正常生产，外调砂石料所产生的费用由乙方负责”，这是为能保证被告（反诉原告）的正常生产设置的一种保障措施，从《应付账款明细账》来看，原告（反诉被告）也承担了双方结算前外购砂石的费用，双方确实也以此方式履行合同，故被告（反诉原告）只能请求原告（反诉被告）承担外调砂石产生的费用，而非以此主张违约金。据此，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）承担机械维修费、违约金诉讼请求缺乏相应证据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）西藏平立混凝土有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）卢万清支付承包费546144.88元，并支付违约金100000元，共计646144.88元；二、驳回被告（反诉原告）西藏平立混凝土有限公司的全部诉讼请求。案件本诉受理费10261元（原告已预交），由被告（反诉原告）西藏平立混凝土有限公司承担；反诉受理费2969元（反诉原告已预交），由反诉原告西藏平立混凝土有限公司承担。
宣判后，平立公司对上述判决不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、请求依法撤销（2015）曲民初字第30号判决，并依法改判本诉部分，上诉人仅支付被上诉人欠款396144.88元；2、反诉部分，判令被上诉人向上诉人支付机械设备维修费、材料费209140元，违约金100000元，两项共计309140元；3、一、二审本诉、反诉诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：本诉部分：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。第一，一审判决一方面认定上诉人与被上诉人签订的《平立砂石厂承包合同》合法有效，双方均应当恪守。同时又认为被上诉人每月未向上诉人供应至少3万立方米成品砂石料的行为不构成违约，仅仅认定是为能保证上诉人的正常生产设置的一种障碍，即便是被上诉人没有达到约定的生产量，上诉人也只能要求其承担外调砂石的费用，而不能因此按合同约定主张违约金。这显然是在断章取义。一审判决还据此认定上诉人主张被上诉人承担维修费的诉请也不能成立，可事实上本案中产量的问题和机械维修费的问题是两个独立的问题，产生和实施的基础完全不同，这在双方的合同中有明确的约定；第二，对于双方于2014年10月进行结算的性质问题，是本案的一个关键问题，上诉人及其证人周中玉均称，结算后被上诉人就未再向上诉人提供砂石，砂石厂就被上诉人承包给了他人，并赶走了被上诉人，但证人周中玉同时也承认了结算后自己一直留在厂里守厂，直到2014年12月底才离场回老家过年，在此期间厂里一直没有生产。很明显，被上诉人的主张与事实不符。同时也说明了双方的这次结算仅仅是合同履行过程中一次平常的对账，且双方没有提及合同终止或解除的问题，上诉人离开场地也未进行必要交接，根据双方合同关于五年期限的约定，那么，被上诉人应当继续按照约定的数量向上诉人提供砂石、维修机械设备并承担相关的费用。遗憾的是，一审判决虽然确认了上诉人在结算后对外购买大量砂石和由上诉人垫资维修设备的事实，可对此关键问题却避而不谈；第三，在证人周中玉和罗玉德的身份及其证词证明力的问题上，一审判决认为虽然周中玉和罗玉德系被上诉人卢万清的亲戚，但由于被上诉人已经与其妻子离婚，就认定两位证人与被上诉人没有了利害关系，并采信了其部分证言。可证人周中玉当庭认可这一关系。上诉人认为，查明被上诉人是否与其妻子离婚、什么时候离婚等就是很关键的问题，这直接关系到两个证人的证人身份和证词的可信度，但证人和上诉人根本未举出相关的证据对周中玉的此证言加以印证。况且，两个证人在法庭上的证词前后矛盾，彼此冲突，一审却置之不理；第四，关于上诉人公司的财务人员刘春雨用其个人账户向被上诉人支付承包费150000元的效力问题，一审判决以公司业务应当以对公账户进行业务往来为由，对该份证据不予采信。而上诉人与被上诉人的证据都能证明刘春雨系上诉人的财务人员，在当庭也对此进行了进一步确认，同时上诉人也持有此转款凭证的原件，且被上诉人在当庭也没有任何证据辩驳，那么一审判决这样的认定显然与事实不符。因为众所周知，公司业务以公对公账户进行业务往来很方便，但由于被上诉人提供给上诉人的是个人账户，在转款时是会受到很多限制的，在实际生活中，为了方便快捷，财务人员以个人账户处理公司业务的往来账目是常见的。反诉部分：一审法院认定事实不清，证据不足。如前所述，既然《平立砂石厂承包合同》并未解除，那么无论是被上诉人在履行合同期间未能每月供应3万立方米成品砂石料的行为，还是结算后不供应砂石料的行为，以及不维修机械设备的行为，均属违约行为，应依据该合同约定，向上诉人支付维修人工及配件费用的同时，还应承担合同约定的违约责任。而一审判决一方面认可上诉人在结算后对外购买大量砂石和由上诉人垫资维修设备的事实存在，也确认了上诉人相关证据的合法性、真实性、关联性，但一方面又对于上诉人的诉请予以驳回，实在是自相矛盾。综上，一审判决严重错误，且显失公平，请求二审法院依法查清事实，撤销一审判决，并改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人卢万清答辩称，一审事实清楚，适用法律正确。一审中被上诉人提供的证据能够证明其主张成立，证人刘春雨的证人证言不属于二审新证据，不应当采纳，望二审法院维持一审判决。
上诉人平立公司二审提交了刘春雨的证人证言一份，用以证明被上诉人与证人刘春雨之间无任何债权债务关系，证人刘春雨向被上诉人转账的150000元系上诉人的委托，应当从本案546144.88元中扣除。
二审过程中被上诉人未提交新的证据。
经审理查明，刘春雨受上诉人委托向被上诉人汇款150000元。
以上事实有证人刘春雨的证言予以证明。
本院审理查明的其他事实及所依据的证据与一审法院一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、平立公司通过财务出纳刘春雨向卢万清转账的150000元是否应当从平立公司应付款中扣除；二、本案违约责任的划分；三、平立公司主张的机械设备维修费、材料费209140元是否成立。
一、平立公司通过财务出纳刘春雨向卢万清转账的150000元是否应当从平立公司应付款中扣除。平立公司主张证人刘春雨转款150000系公司委托，应当从本案中予以扣除。卢万清辩称，证人刘春雨转款150000元，系2014年10月平立公司与卢万清之间结算之后，本案工程换了一位姓梁的老板，卢万清是为姓梁的老板从2014年11月至1月生产了3个月的砂石，而且证人刘春雨与平立公司之间存在利害关系，证人证言不应当采信，150000元的转账不应当扣除。本院认为，卢万清在一、二审中均未提交任何证据证明其曾为姓梁的老板提供过砂石的事实。平立公司庭后提交了证人刘春雨与平立公司之间签订的劳务合同、2015年1月至12月工资表，证明证人刘春雨担任平立公司财务出纳，每月工资为10000元，提供劳务期限为2014年11月1日至2017年10月31日，且刘春雨本人出庭证明与卢万清之间不存在任何债权债务关系，向卢万清转款150000元是平立公司的要求转账本案的砂石款，在本院组织双方当事人对刘春雨的证人证言进行质证的情况下，本院对该证人证言的真实性予以确认。本院认为，证人刘春雨转账150000元应当从平立公司应付款546144.88元中扣除，即平立公司应向卢万清支付396144.88元（546144.88-150000=396144.88元），故上诉人的该项上诉主张本院予以支持。
二、本案违约责任的划分。平立公司认为卢万清未按照双方签订的《平立砂石厂承包合同》第七条第二项规定完成任务，应当承担违约责任；卢万清认为平立公司未按照双方签订的《平立砂石厂承包合同》第五条规定履行义务，应承担违约责任。本院认为，双方签订的《平立砂石厂承包合同》第七条第二项约定为关于违约责任的特别约定，卢万清未按照平立公司要求每月生产3万立方米成品砂石料，外调砂石料所产生费用由卢万清承担，即为平立公司生产量不足时应承担的违约责任，该项违约责任的承担足以弥补平立公司的损失，且《应付账款明细账》可以证明外购砂石款已经由卢万清承担，并予以扣除，故上诉人该项上诉主张不成立，本院不予支持。对于双方签订的《平立砂石厂承包合同》第五条约定平立公司未按照合同约定履行义务，应当承担违约责任，对此一审判决并无不妥，本院予以维持。
三、平立公司主张的机械设备维修费、材料费209140元是否成立。
平立公司主张双方签订的《平立砂石厂承包合同》中明确约定设备维修、材料费由卢万清承担，但卢万清未履行该义务，现要求卢万清承担相关费用。本院认为，平立公司提供的证据修理时间是2015年3月期间，而本案平立公司与卢万清之间合同关系已于2014年10月30日终止，平立公司也没有证据证明是由于卢万清使用期间损坏，故上诉人该项上诉主张，由于缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实部分有误，适用法律错误，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销西藏自治区曲水县人民法院（2015）曲民初字第30号民事判决；
二、上诉人西藏平立混凝土有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人卢万清支付承包费396144.88元，并支付违约金100000元，共计496144.88元；
三、驳回上诉人西藏平立混凝土有限公司的其他上诉请求。
一审本诉受理费10261元（原告卢万清预交）。由原告卢万清承担2382.1元，由被告平立公司承担7878.9元。反诉受理费2969元（反诉原告平立公司预交），由反诉原告平立公司承担1440.6，由反诉被告卢万清承担1528.4元。二审案件受理费10261元（上诉人已预交），由上诉人平立公司承担7878.9元，由被上诉人卢万清承担2382.1元。
如被上诉人未按本判决书指定的期限履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 尼玛卓嘎
审判员 杨 东 平
审判员 永青措姆
二〇一六年二月二十二日
书记员 史 新 辰