山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民四终字第147号
上诉人（原审被告）山东厚丰汽车散热器有限公司，住所地泰安市高新技术开发区（东区）。
法定代理人张广厚。
委托代理人章国安，山东泰润律师事务所律师。
上诉人（原审原告）释修才。
委托代理人吴红，山东拓创律师事务所律师。
上诉人山东厚丰汽车散热器有限公司（以下简称厚丰公司）、上诉人释修才因劳动争议一案，均不服泰安市泰山区人民法院（2012）泰山民初字第2718号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2009年12月31日，原被告签订《外聘人员合同书》一份，约定被告厚丰公司聘请原告释修才到公司工作，任销售经理职务；聘用期限一年，自2009年12月31日起至2010年12月31日。合同期满后，双方协商，可续签聘用合同；原告释修才的待遇：（一）自到岗之日起试用期一个月，试用期工资1万元／月（薪资收入为税后，下同），试用期符合被告厚丰公司要求，从第二个月起工资为1.5万元／月。被告厚丰公司于每月6日前以货币或转账形式足额支付原告。工资中包括保密费和五项社会统筹保险费，五项社会统筹保险由原告自行缴纳，不再报销医疗等费用；（二）完成销售目标、另行奖励（见合同附件）；（三）被告为原告提供住宿，并配备必须的生活用具，原告因工作需要，享受同等职务福利待遇。在“工作时间和休息休假”一条中约定：原告释修才每月回家探亲时间不得超过五天（法定节假日及公司公休日不累积，法定节假日优先），当月未回家，视为自动放弃本月权利，不再在下月累积，报销一次往返车费。在“合同解除与违约责任”一条中约定：任何一方违约，应支付另一方违约金1万元。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，原告释修才即到被告厚丰公司任销售经理。
合同到期后，双方签订第二份《外聘人员合同书》，合同期限自2010年12月31日起至2011年12月30日。原告释修才的待遇除没有试用期外，其余待遇与前述合同一致。2011年3月6日，原被告签订《外聘人员合同书》补充协议，约定：原告释修才的月工资调整为9200元；以泰山区人社局有关养老保险费缴纳指导意见，每月另付给原告释修才五项社会保险金2400元／月，由原告释修才自行缴纳；公司每周六天工作制，周六加班双倍工资为每日850元。
2012年双方签订第三份《外聘人员合同书》，合同期限为一年，自2012年1月1日起至2012年12月31日。原告释修才的待遇为：（一）月工资为9124元；（二）以人社部门社会保险缴费相关规定，每月另付给原告释修才五项社会保险金2520元，由原告释修才自行缴纳；（三）被告每周六天工作制，周六加班双倍工资为每日839元；（四）原告有突出成绩，享有被告相关奖励政策待遇；（五）被告为原告提供住宿，并配备必需的生活用具，原告因工作需要，享受同等职务福利待遇。关于原告释修才探亲假和违约金的约定，三份合同内容相同。
2012年1月，被告为进一步激励销售公司全员全力巩固和扩大市场销售，积极开拓进入高端市场，增销、节支、增效，2012年对销售公司实行销售目标承包责任制。原告释修才作为承包责任人与被告签订《2012年度销售目标承包责任书》一份，关于薪酬约定：（一）以现行工资的60%为基本生活费，按月发放，另40%部分与实现销售收入挂钩考核；（二）核定万元销售收入提取工资30.94元；（三）季度考核销售收入回款率95%，回款提成比例5.5%。关于考评约定：（一）承包负责人每季度结束后，自行统计考评提报考评报告；（二）财务部考核提报所有承包指标；（三）公司考评委员会依据合同条款进行考核评价，拟定考评报告，报总经理审批后兑现。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，被告为原告释修才发放工资分别为：2012年1月工资8996.31元、2月工资8998.38元、3月工资9000元，1-3月份考核后发给原告释修才现金12742.72元，共计支付给释修才待遇为39737.41元。双方认可4-6月份，被告厚丰公司每月发给原告释修才9000元，4-6月份的考核结果未向本院提供。原告释修才同意7月份的工资可以按合同约定的15000元的80%支付，不再计算考核工资。
2012年7月18日，被告厚丰公司的赵乐涛、安延新向原告释修才送达书面材料一份，载明：因市场经营客观情况发生变化，公司对销售组织机构调整精简，经双方协商一致，根据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条及第四十七条的规定，自2012年7月18日公司与你解除外聘关系，并按泰山区2011年度职工月平均工资的三倍给予经济补偿，共计26624.7元。原告释修才收到后未签字。送达时，原告释修才将送达的过程进行了录音，录音内容显示：释修才看完上述书面材料后说：咱们没有双方协商一致。赵乐涛说：一致不一致都是这些钱。并要求原告释修才签字，以证明其收到材料。同时还要求原告释修才把工作交接一下。
同日，原告释修才给被告厚丰公司企管部赵乐涛、安延新发送电子邮件一份，写明：“俩位代表厚丰公司向我传达公司想与我解除劳动合同的意思，理由是市场实际情况和公司现状不是很理想。如果确实如此，理由似乎可以理解。但是，考虑到我个人的实际状况，我不同意解除劳动合同，我相信二位也是可以理解的，毕竟我们都是打工者，都要养家糊口。
但是，劳动者个人毕竟是弱势群体，如果公司强制和我解除劳动合同，我个人也无能为力。按合同约定和劳动法，公司应当在提前30天书面通知我本人，这也相当于给我一段时间以便于找到新的单位。但是公司没有这样做，不能不令人遗憾！
二位都是人事方面的专家，即使让我离开公司，也需要给我一个合适的书面文件，以便于我能顺利的找到下一个单位并签约。但公司给我的书面通知不符合法律规定，对我找工作不利，可能无法得到新单位的认可。
不管怎样，我们都是打工者，都有职业道德和素养。我本人不想也从未为难过二位，也希望你们不要过于为难于我，如果公司确实要马上和我解除劳动合同，那就请公司帮我正式出具书面通知，写清楚公司和我解除劳动合同原因，工资发放时间，要求我离职时间等。如能这样，一旦拿到书面通知，我本人将立刻进行交接工作，待所有手续完成后，立即离开公司。但在没有收到此书面通知之前，我和公司的劳动关系依然存在，我依然属于公司员工，我将切实履行我作为公司员工应有的职责！
另外，我不得不提出关于奖我的年度奖金的问题。当时，奖金的金额、为何不明确写入合同等情况公司、猎头和我三者之间在口头上达成了一致，而且也有书面的材料可以作为佐证。赵部长作为当事人对情况是很清楚的。签署第一份合同时，赵部长代表公司亲口告诉我，每年奖金12万，年底发放；不写入合同，是担心会造成其他人员的不平衡。言犹在耳！不管公司出于何种原因不打算履行，事实是不能抹杀的！退一步讲，如果公司确实困难，不能完全履行此项约定，我也理解，但公司对此也要有相应的表示，毕竟我在公司工作了二年多的时间，也为公司做了大量工作，成绩也有目共睹！
不管怎样，所有的事情都是我本人和公司之间的，和二位个人无关。我还是要谢谢你们二位三年多来以来对我的照顾！”
至此，原告释修才未再到被告厚丰公司上班，2012年7月20日，原告释修才通过电子信箱给被告企业管理部发“探亲假申请”一份，根据劳动法和劳动合同的规定，拟于2012年7月23日至2012年7月27日休7月探亲假5天。但被告厚丰公司未给予答复。
后原告释修才作为申请人，以被告厚丰公司为被申请人向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求：被申请人1、支付违法解除劳动合同赔偿金53122.5元，违法不签订无固定期限劳动合同双倍工资102413.88元，未提前一个月书面通知解除劳动合同支付一个月工资15000元做代通知金，支付劳动合同约定的违约金10000元。2、支付周末加班工资175173.64元，探亲假加班工资103449元，带薪年休假加班工资14482.86元，补发2012年1-7月工资39413.88元，奖金32万元。3、被申请人以9528.51元的缴费基数为申请人补缴2010年1月至2012年7月的各项社会保险费，支付失业保险金3600元。2012年9月30日，泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会作出泰山劳人仲案字（2012）第19号仲裁裁决书，裁定：1、被申请人支付申请人带薪年休假工资6344.7元；2、驳回申请人其他仲裁申请。仲裁裁决书送达后，原告释修才不服诉来我院，请求依法判若所请。
另查明，原告释修才在被告厚丰公司工作期间未休带薪年休假。原告释修才的社会保险账户在山东省滨州市。2011年泰安市职工年平均工资为35415元，月平均工资为2951.25元。
原告释修才未能提供除周六加班外，存在其他加班事实的证据；未能提供未休探亲假和未休探亲假需要付加班工资的证据；也未能提供被告需向其支付奖金32万元的证据。
上述事实，由经过庭审质证、认证的下列证据予以证实：
一、原、被告签订的《外聘人员合同书》三份；
二、原告释修才与被告签订的《2012年度销售目标承包责任书》一份；
三、2012年7月18日，被告厚丰公司送达给原告释修才书面材料一份、送达时的录音光盘一张；
四、原告释修才给被告厚丰公司企管部赵乐涛、安延新发送电子邮件一份；
五、2012年7月20日，原告释修才通过电子信箱给被告企业管理部发“探亲假申请”一份；
六、2012年9月30日，泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会作出的泰山劳人仲案字（2012）第19号仲裁裁决书、送达回证各一份。
七、原告释修才银行卡账户明细清单四份；
八、庭审笔录。
原审法院认为：原、被告之间建立劳动关系后，双方即应依法行使自己的权利、履行法律规定的义务。本案的争议焦点问题有两点：一是原被告之间的劳动关系是否解除，二是原告提出的诉讼请求是否应当支持。
关于第一个焦点问题，原被告之间的劳动关系是否解除。本院认为，被告因市场经营客观情况发生变化时，曾与原告协商解除劳动关系。2012年7月18日向原告送达了一份书面材料，从该材料上记载的内容看，是明确告知原告自2012年7月18日公司与原告解除外聘关系，并给予26624.7元的经济补偿。而且从原告提供的、送达上述书面材料时的录音显示，被告的送达人员送达时，原告提出没有双方协商一致，送达人员明确表示一致不一致都是这些钱。同时要求原告办理工作交接。从这些证据看，无法证实被告辩称的“2012年7月18日下午仅仅是传达有与原告协商解除劳动合同的意思，双方未解除劳动关系”的理由，却能证实被告是在双方未就解除合同及相关问题达成一致的情况下，被告以书面通知的形式告知原告解除双方的劳动关系、支付一定的经济补偿，并要求原告办理工作交接。虽然，原告随后给被告方发送电子邮件表明自己认为劳动关系没解除、请探亲假，但最后到泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金，表明在被告未经双方协商一致，即解除劳动合同的情况下，其不再要求继续履行合同。综上所述，应确认原、被告之间的劳动关系已解除。
关于第二个焦点，原告提出的诉讼请求是否应当支持，原告的诉讼请求包括十项，能否支持需要逐一论述。
1、关于支付违法解除合同赔偿金的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
本案中，在双方未协商一致的情况下，被告即解除与原告之间劳动合同关系的行为，违反法律规定，应当支付解除合同赔偿金。2011年泰安市职工月平均工资为2951.25元，原告释修才的工资高于泰安市职工月平均工资的三倍，其赔偿金标准只能按照泰安市职工月平均工资的三倍计算。则被告厚丰公司应向原告原告释修才支付的赔偿金为：2951.25（元）×3×3×2=53122.50元。
2、关于原告释修才的2012年1-7月份的工资的诉讼请求。
根据合同约定，原告释修才的待遇是：月工资9124元、五项社会保险费2520元、周六加班双倍工资3356元（每天839元×4）。国务院批准、国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。第十一条规定，下列各项不列入工资总额的范围：……（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用……。从以上规定可以看出双方合同约定的原告释修才的待遇中月工资9124元和加班工资3356元属于工资的范围，社会保险费2520元不属于工资范围。五项社会保险费占厚丰公司给原告释修才报酬的16.8%。2012年1-3月份厚丰公司共付给释修才报酬39737.41元，双方已按照约定结算完毕，其中五项社会保险费为6675.88元（39737.41元×16.8%）、工资33061.53元（39737.41元-6675.88元）。2012年4-6月厚丰公司已按每月12000元支付给原告释修才，剩余部分应当按照双方签订的《2012年度销售目标承包责任书》的约定考核后确定，在双方未提交考核结果的情况下，本院不予处理。该季度厚丰公司发放给释修才的报酬共计36000元，其中五项社会保险费为6048元（36000元×16.8%）、工资29952元（36000元-6048元）。原告释修才2012年7月18日离开厚丰公司，此前的工作日为13天、周六2天，按照合同约定原告释修才的日工资为419.5元（9124元÷21.75），工作日期间的工资为5453.5元（419.5元×13）；周六的工资为1678元（839元×2），原告释修才7月份的工资总数为7131.5元。释修才工作天数占全月天数的60%，则被告厚丰公司只需向释修才支付合同约定的五项社会保险金的60%，为1512元。原告释修才同意7月份的工资按照合同约定的80%计算，则厚丰公司实际需要向原告释修才支付的7月份的工资为5705.2元（7131.5×80%）、实际需要支付的五项社会保险金为1209.6元（1512×80%）。综上，2012年1-7月份，被告厚丰公司应发给原告释修才的工资为68718.73元，已发63013.53元，尚欠5705.20元；应发给原告释修才五项社会保险费13933.48元，实发12723.88元，尚欠1209.6元。被告厚丰公司拖欠的原告释修才的工资和五项社会保险费均应立即支付。原告释修才要求支付周末加班工资175173.64元的诉讼请求，除前述周六加班双方已在合同中约定，其他的周末加班未能提供合法有效的证据证明加班事实的存在，故对超出周六加班部分的诉讼请求，本院不予支持。
3、关于支付违法签订无固定期限劳动合同双倍工资的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。第八十二条第二款规定，用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资。原、被告于2010年12月20日，第二次签订了固定期限的劳动合同，合同期限至2011年12月30日。合同期满后，被告应与原告签订无固定期限的劳动合同。但双方又签订了为期1年的固定期限劳动合同，且被告没有证据证明原告在续签劳动合同时提出要求签订固定期限劳动合同，原告释修才在仲裁期限内请求依法判令被告承担自应签订无固定期限劳动合同之日起向原告每月支付2倍的工资的诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持。根据上列第2项计算的原告释修才2012年1-7月份的工资总数为68718.73元，被告厚丰公司应再向释修才支付工资68718.73元。
4、关于带薪年休假工资的诉讼请求。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。
《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。第五条规定：职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。
前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。
根据上述规定，原告释修才的全年的年休假天数为5天，2012年7月18日离开被告厚丰公司时的工作天数为200天，则原告释修才2012年的年休假天数应200天÷365天×5=2.7天，不足3天，实际年休假天数为2天。释修才的日工资为419.5元，则2天年休假工资为1678元（419.5元×2×200%）。原告释修才未休年休假，被告厚丰公司理应向其支付年休假工资。
2011年原告释修才也未休带薪年休假，年休假天数5天，则2011年年休假工资为4195元（419.5元×5×200%）。以上总计被告厚丰公司应支付原告释修才年休假工资5873元。
5、关于未提前一个月书面通知解除劳动合同额外支付一个月工资的诉讼请求。被告厚丰公司违法解除劳动合同依法应承担赔偿金，承担赔偿金即是对被告厚丰公司违法解除劳动合同的处罚，原告释修才再要求被告厚丰公司因未提前一个月书面通知解除劳动合同额外支付一个月工资的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
6、关于原告释修才要求支付探亲假加班工资103449元，奖金32万元的诉讼请求，未能提供合法有效的证据予以证实，本院依法不予支持。
7、关于原告释修才要求被告缴纳各项社会保险费的诉讼请求。因该请求不属于人民法院的受案范围，故对原告释修才的诉讼请求，本院不予审理。
8、关于原告释修才要求被告厚丰公司支付劳动合同约定违约金的诉讼请求。因原、被告在合同中约定，任何一方违约，应支付另一方违约金10000元。被告厚丰公司违反法律规定解除与原告释修才之间的劳动合同关系，属于一种违约行为，应向原告承担违约责任，故原告释修才要求被告厚丰公司支付违约金10000元的诉讼请求，符合法律规定，依法应予支持。
原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第十四条第二款、第四十七条、第八十二条第二款、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，判决：一、确认原告释修才与被告山东厚丰汽车散热器有限公司之间的劳动合同关系自2012年7月18日解除。二、被告山东厚丰汽车散热器有限公司在本判决生效后五日内，向原告释修才支付解除劳动合同赔偿金53122.50元。三、被告山东厚丰汽车散热器有限公司在本判决生效后五日内支付原告释修才2012年7月份工资5705.2元。四、被告山东厚丰汽车散热器有限公司在本判决生效后五日内，向原告释修才支付不签订无固定期限劳动合同的二倍工资68718.73元。五、被告山东厚丰汽车散热器有限公司在本判决生效后五日内，向原告释修才支付年休假工资5873元。六、被告山东厚丰汽车散热器有限公司在本判决生效后五日内，向原告释修才支付违约金10000元。七、驳回原告释修才的其他诉讼请求。如果被告未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告山东厚丰汽车散热器有限公司承担。
上诉人山东厚丰汽车散热器有限公司不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销原判、发回重审或改判驳回上诉人释修才的诉讼请求，其事实和理由为：一、原审程序违法。双方就本案存在重大争议，不应适用简易程序。中止诉讼仅适用于普通程序，原审法院作出中止裁定时本案应转为普通程序，原审适用简易程序继续审理，违反民事诉讼法的规定。二、双方并未解除劳动合同关系，原审判决支付解除合同赔偿金无依据。上诉人于2012年7月18日交给上诉人释修才的书面材料中，并无单方决定解除劳动合同的内容，实质是发出协商解除劳动合同的要约，因上诉人释修才当晚回函不同意而未生效，原审判决将要约理解为单方解除劳动合同的决定是错误的。法律规定通知自对方签收时生效，即使将书面材料理解为解除合同的通知，因上诉人释修才未签字接收，也未生效。上诉人未按上诉人释修才电子回函的要求出具单方解除劳动合同的通知，证实上诉人公司无单方解除劳动合同的意思。2012年7月19日、20日，上诉人释修才继续上班，未办理工作交接，后请休探亲假的事实，证实双方并未解除劳动合同，或上诉人释修才已选择继续履行劳动合同，仲裁时再反悔重新选择不要求继续履行合同，无依据。三、双方签订的第三次固定期限劳动合同合法有效。原审判决认为上诉人公司没有证据证明上诉人释修才在续签劳动合同时提出要求签订固定期限劳动合同，实质是将劳动合同法规定的“提出”理解为书面提出，并让上诉人公司承担“提出”的举证责任，无法律依据。上诉人释修才明知有权签订无固定期限劳动合同，但第三次签订了固定期限劳动合同，应视为对权利的放弃，系其根据家在滨州的实际情况作出的个人选择，是其真实意思表示，合法有效，合同履行期间其从未提出异议，现要求双倍工资，违背诚实信用原则。四、劳动合同约定一方违约应支付对方违约金，属无效条款。同时适用惩罚性赔偿金和约定违约金亦无法律依据，违约金过高，应择一适用。
上诉人释修才答辩称，厚丰公司的上诉无事实和法律依据，一、关于程序问题，厚丰公司认为本案事实和适用法律存在重大争议只是其主观意念；适用简易程序如果出现中止事由，可以适用中止；程序问题属于法院管理范畴，不是当事人能决定的。二、劳动关系是否解除问题。2012年7月18日的书面材料从内容上看就是公司单方提出解除劳动关系，释修才提供的录音足以证明该事实。公司认为释修才未签字合同就没有解除，事实上又让释修才办理交接手续，包括所有的办公用品，明显自相矛盾。同日，释修才发送邮件再次明确表示解除劳动关系是公司单方作出而非双方协商一致，要求公司出具解除通知书并要求休探亲假，是对公司违法行为的抗议而非协商解除。公司对休假申请既未回复更未批准，公司主张释修才以电子邮件的形式申请休假的行为证明双方存续劳动关系，属主观臆断。如果按公司认为劳动关系没有解除，释修才作为销售经理，两年的时间没上班，公司也从未要求过他上班，属于旷工两年，时至今日公司还认为未解除劳动关系，不符合常理。三、签订第三次固定期限劳动合同是否合法有效问题。1、公司拿着拟好的劳动合同要求劳动者签字，劳动者作为弱者，即使提出应当签订无固定期限合同也无济于事，最后也不得不签字。公司认为签字行为就是放弃签订无固定期限合同的权利是错误的，况且公司根本就没有无固定期限劳动合同让劳动者签字。2、劳动合同适用劳动法和劳动合同法，而不适用合同法。3、退一步，既然要约可以是书面的，也可以是口头的，公司又如何证明释修才没有口头提出订立无固定期限劳动合同？四、劳动合同约定的违约金是否有效问题。违约金条款是公司拟定的，公司作为劳动关系中的强者，在劳动合同中拟定仅制约劳动者而自身不受约束的条款，属于滥用管理权利。违约金的约定没有违反法律强制性规定，是双方真实意思表示，应是有效的。公司认为支付惩罚性赔偿金就不再支付约定违约金，没有法律依据。
上诉人释修才不服原审判决向本院提起上诉，请求判决上诉人厚丰公司补发2012年1-7月份工资26676.47元，支付周末加班工资132414.72元，支付违法不签订无固定期限劳动合同双倍工资102413.88元，探亲假加班工资106897.3元，其事实和理由为：一、原审关于2012年1-7月的工资判决错误。2012年1月1日双方签署的2012年度劳动合同第三款规定“乙方待遇15000元”，合同真实有效，并未约定待遇必须与《二O一二年度销售目标承包责任书》挂钩。责任书只约定了公司与销售部门的考核关系，厚丰公司给释修才发放考核工资，属于违背释修才意愿的强制行为，原审认定双方应按照责任书发放工资，认定事实错误。厚丰公司应按照合同约定每月支付释修才15000元劳动报酬，日工资为15000元／21.75=689.66元，2012年7月份释修才工作了18天，公司应付工资为689.66×18=12413.88元，2012年1-6月份应支付15000×6=90000元，2012年1-7月份应支付工资90000＋12413.88=102413.88元，已发总额75737.41元，尚欠26676.47元，原审判决尚欠2012年1-7月份工资5705.2元、尚欠社会保险费1209.6元是错误的。二、原审不支持加班工资是错误的。三份劳动合同均明确约定释修才每周工作6天，但2010年1月1日-2011年3月6日共15个月，厚丰公司没有支付周六加班工资，应为15000／21.75×15×4×2倍=82759.2元。2011年1月1日双方已签订劳动合同，3月6日签订的补充协议也说明厚丰公司强迫释修才签订回避加班工资的劳动合同，应认定违背劳动者意愿，劳动合同中关于该条款的约定无效，厚丰公司应支付释修才9个月的周六加班工资，即15000／21.75×9×4×2倍=49655.52元。共计132414.72元。三、双方约定工资为15000元，1-7月双倍工资为15000×6＋15000／21.75×18=102413.88元，原审判决68718.73元错误。四、原审未支持探亲假加班工资错误。关于探亲假加班工资除双方劳动合同第四条第3款明确约定外，释修才申请劳动仲裁时厚丰公司明确提出因释修才为销售人员、公司不对其进行考勤，但没提供证据证明不考勤，而劳动合同又明确约定了公司工作时间6天，并按照国家有关法律和公司规定执行，存在矛盾。根据鲁高法（2010）84号文第36条规定，厚丰公司应支付加班工资为（2年×12个月＋7个月）×5×689.66元=106897.3元。
上诉人山东厚丰汽车散热器有限公司答辩请求驳回上诉人释修才的上诉请求，其理由为：一、双方在补充协议中明确约定释修才的工资为9124元，其上诉要求以15000元为标准计算相关补偿，没有事实和法律依据。二、如果未休探亲假，视为放弃，释修才已主张带薪休假工资，再主张探亲假无事实和法律依据。三、释修才周六加班工资已发放，该发放是出于对释修才的特殊待遇，实际上作为销售人员并不考勤，常年出发，不存在加班问题，系依据完成销售指标情况考核发放工资。
经审理查明，上诉人释修才二审期间主张其曾口头提出签订无固定期限劳动合同但上诉人厚丰公司予以拒绝。上诉人释修才二审期间主张其作为上诉人厚丰公司销售经理多次在考勤记录上签字、考勤记录均由上诉人厚丰公司保管。其他案件事实与原审认定一致。
本院认为，综合上诉人释修才、上诉人厚丰公司二审诉辩意见，本案二审焦点为：一、原审法院适用简易程序审理本案是否符合法律规定；二、两上诉人之间的劳动关系是否已解除；三、上诉人厚丰公司是否应支付未签订无固定期限劳动合同双倍工资；四、上诉人厚丰公司是否应向上诉人释修才支付双方劳动合同约定的违约金；五、上诉人释修才请求2012年1至7月份的工资，数额如何确定；六、上诉人释修才请求的周末加班工资数额如何确定；七、上诉人释修才请求探亲假加班工资，是否应予支持。
关于第一个焦点，本院认为，原审法院适用简易程序审理本案，亦保障了上诉人厚丰公司答辩、陈述等各项诉讼权利，并无碍其诉讼权利的行使。因此，上诉人厚丰公司关于本案原审审理程序的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于第二个焦点，本院认为，2012年7月18日上诉人厚丰公司向上诉人释修才送达的书面材料载明经双方协商一致自2012年7月18日解除双方的劳动关系并给予经济补偿，上诉人厚丰公司送达时要求上诉人释修才办理工作交接，因此，上诉人厚丰公司通知上诉人释修才解除劳动合同的行为明确，并非上诉人厚丰公司上诉主张的系发出协商解除劳动合同的要约。虽上诉人释修才随后表示不同意解除劳动合同并申请探亲假，但其申请劳动仲裁要求上诉人厚丰公司支付违法解除劳动合同赔偿金，说明其认为上诉人厚丰公司虽系违法解除劳动合同但其最终同意解除劳动合同。原审判决认定双方劳动合同已于2012年7月18日解除，并无不当，上诉人厚丰公司关于双方劳动合同并未解除的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于第三个焦点，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，本案两上诉人第二次签订的固定期限劳动合同期满后，上诉人释修才对是否订立无固定期限劳动合同有选择的权利。本案双方最终第三次签订了固定期限劳动合同。上诉人释修才主张其曾口头提出签订无固定期限劳动合同但上诉人厚丰公司予以拒绝，对此，其并无证据证实。上诉人释修才并无证据证实与上诉人厚丰公司第三次签订固定期限劳动合同存在违背其真实意思等劳动合同无效的情形，因此，双方第三次签订固定期限劳动合同是双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，所签劳动合同合法有效。上诉人释修才主张未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，并无事实根据，原审判决予以支持不当，本院予以纠正。
关于第四个焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》对劳动者向用人单位支付违约金的情形作出了明确约定。对于用人单位和劳动者约定用人单位违反劳动合同时向劳动者支付违约金，现行法律法规并无禁止性规定。上诉人厚丰公司二审主张双方约定的一万元违约金过高，亦未提供证据证实。因此，上诉人厚丰公司关于不应向上诉人释修才支付违约金的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于第五个焦点，上诉人释修才上诉主张双方签订的2012年度劳动合同第三款约定“乙方（上诉人释修才）待遇15000元”，应按每月15000元的标准向其支付2012年1至7月份的工资。本院认为，双方签订的2012年劳动合同约定上诉人释修才每月工资是9124元，每周六加班工资为839元，每月工资并非其主张的15000元。合同另约定上诉人厚丰公司每月向上诉人释修才支付社会保险费2520元，违反法律法规强制性规定，系无效约定。上诉人厚丰公司未就此提起上诉，本院在本案中不再审查。双方签订2012年劳动合同后，又于2012年亦签订了《2012年度销售目标承包责任书》，对上诉人释修才的待遇亦有约定，上诉人释修才未提供证据证实该约定存在无效情形。因此，原审法院综合双方签订的2012年劳动合同及《2012年度销售目标承包责任书》确定上诉人厚丰公司向上诉人释修才支付的工资待遇，处理正确。关于具体的待遇数额，上诉人厚丰公司并未提起上诉，本院在本案中不再审查。上诉人释修才关于2012年1至7月份工资的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于第六个焦点，上诉人释修才主张上诉人厚丰公司应支付其2010年1月1日至2011年12月31日共计24个月的周六加班工资。本院认为，对是否存在加班事实，上诉人释修才述称除劳动合同外无其他证据证实。上诉人释修才主张多次在考勤记录上签字、考勤记录由公司保管，但对于上诉人厚丰公司对其进行考勤、形成了相关考勤记录且上诉人厚丰公司现持有考勤记录，其并无证据证实。综上，上诉人并未提供充分的证据证实其存在加班事实，原审判决对其要求上述期间加班工资的请求不予支持，判决正确，本院予以维持。
关于第七个焦点，上诉人释修才主张其在上诉人厚丰公司工作期间未休探亲假、要求公司支付其所称的探亲假加班工资。本院认为，上诉人释修才未提供证据证明其未休探亲假；现行法律法规并未规定因劳动者未休探亲假用人单位另须支付额外工资；上诉人释修才未提供证据证明上诉人厚丰公司因其未休探亲假、正常上班而未向其支付正常上班期间的劳动报酬。因此，上诉人释修才关于探亲假加班工资的主张无证据证实，原审法院未予支持，并无不当。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持泰安市泰山区人民法院（2012）泰山民初字第2718号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项、第六项、第七项。
二、撤销泰安市泰山区人民法院（2012）泰山民初字第2718号民事判决第四项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由上诉人山东厚丰汽车散热器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张立胜
审 判 员 仉 磊
代理审判员 邢友峰
二〇一四年十月三十日
书 记 员 李争艳