山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）聊民一终字第198号
上诉人（原审被告）：冠县冠安恒升薄板有限公司，住所地：冠县。
法定代表人：贾春国，经理。
委托代理人：杜锐南，男，汉族，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：张代辉，男，汉族，农民。
被上诉人（原审原告）：李义安，男，汉族。
二被上诉人共同委托代理人：卢光峰，山东冠州律师事务所法律工作者。
原审被告：山东金诺机电设备有限公司，住所地：冠县。
法定代表人：焦保平，经理。
原审被告：焦保强，男，汉族，农民。
原审被告：李淑英，女，汉族，农民，系焦保强之妻。
原审被告：杜更府，男，成年，汉族，职工。
原审被告：杜更田，男，汉族，职工。
上诉人冠县冠安恒升薄板有限公司（以下简称冠安公司）因民间借贷纠纷一案，不服山东省冠县人民法院（2013）冠商初字第1417号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年1月29日，原告张代辉通过中国农业银行的银行卡转到被告焦保强名下10万元。同一天，原告张代辉通过中国邮政储蓄银行的银行卡转到被告焦保强名下26.8万元。2013年2月28日，被告山东金诺机电设备有限公司（以下简称：金诺公司）、汇通电力、冠安公司、张宾、杜更田、杜更府与原告张代辉、李义安签订借款合同，其内容为：“甲方：张代辉、李义安乙方：金诺机电一、乙方因资金周转需要，向甲方借款400000.00元（大写肆拾万元）。二、借款期限为壹个月，即自2013年2月28日起至2013年3月28日。三、还款方式：乙方应按照本协议规定时间主动偿还甲方的欠款及利率，乙方如果不按期还款，逾期部分加收利率10%。到期还清所有本协议规定的款项后，甲方收到还款后将借据交给乙方。四、保证条款：借款方自愿用企业财产和个人财产做抵押，到期不能归还甲方的借款，甲方有权处理抵押品。乙方到期如数归还借款的，抵押权取消。……张宾、杜更田、杜更府、汇通电力、冠安恒升自愿为乙方向甲方的借款承担保证责任，如到期乙方不归还的，由保证人归还；本合同保证人的保证期间为自借款到期之日起。……甲方：张代辉、李义安乙方：金诺机电焦保平保证人：汇通电力张宾杜更府杜更田冠安恒升贾春国”借款合同上的公司名称处均有公司印章。同一天，被告焦保强、金诺机电给原告出具欠据一份，其内容为：“今借到说明事由：张代辉、李义安现金金额（大写）肆拾万元￥400000.00元单位：金诺机电借款人：焦保平焦保强2013年2月28日”，焦保平和焦保强的名字上面有被告金诺公司的公章。借据和借款合同上有被告金诺公司的骑缝章。2013年10月8日，两原告向本院提起诉讼，要求被告金诺公司、焦保强、李淑英、冠安公司、汇通电力、张宾、杜更府、杜更田偿还原告借款40万元及其利息。2014年3月3日，被告汇通电力和张宾偿还两原告10万元，两原告撤回了对被告汇通电力和张宾的起诉。
庭审中，原告称2013年1月29日向焦保强账户的转款凭证，证明两原告向被告金诺机电履行了付款义务。被告冠安公司辩称：被告焦保强与被告金诺机电没有任何关系。两原告向焦保强付款，不能认定是向被告金诺机电付款。被告冠安公司只对金诺机电提供担保，并未对焦保强提供担保，且焦保强并非借款合同的借款人。故原告以转账手续证明履行给付义务不成立，且两原告在第一次庭审时主张一次性给付的是现金，而非转账。
两原告称2013年1月29日，原告张代辉转到焦保强名下36.8万元后，又给了其3.2万元的现金，共计40万元。该笔借款到期后，被告金诺机电未偿还，并许诺找企业为该笔借款提供担保，双方更换了借款合同和借据，即形成了本案的借款合同和借据。原告对自己的主张申请证人许某、崔某（均与两原告是朋友）出庭作证，两证人均证实：两证人和两原告找金诺机电要求金诺机电还款，金诺机电要求再用一个月，两原告刚开始不同意，金诺机电说还有企业担保，钱一定能还上，金诺机电重新给原告出具了欠据。双方签订借款合同时我们不在现场。被告冠安恒升辩称两证人和原告是同学关系，两证人并没有证明具体的借款数额和担保人员，都只证明签了借据没签借款合同，而借据和借款合同是同一天形成的，应认为借据和借款合同不是同一笔借款。
另查明，被告金诺机电的股东为焦保平和李淑英。焦保强与李淑英是夫妻关系。2012年6月8日至今的中国人民银行规定的6个月内贷款年利率为5.85%（月利率为4.875‰）。
原审法院认为：本案争议的焦点为：一、两原告对被告金诺机电是否履行了给付借款的义务。二、借据和借款合同是否是同一笔借款。三、被告冠安恒升是否承担担保责任。
关于焦点一：原告2013年1月29日的两张转账凭证共显示原告将款转到焦保强名下36.8万元，焦保强虽不是金诺机电的法定代表人，也不是金诺机电的股东，但焦保强和金诺机电共同向两原告出具欠据，应认定焦保强和金诺机电共同向两原告借款。另外，担保人汇通电力和张宾认可对该笔借款提供担保，并已偿还两原告10万元。汇通电力和张宾的行为与原告两个朋友的证言相互印证，应认定两原告向金诺机电履行了给付借款。
两原告称2013年1月29日，原告张代辉转到焦保强名下36.8万元后，又给了其3.2万元的现金，共计40万元。但两原告对其给付3.2万元的现金未提供证据证明，故对两原告给付被告现金3.2万元的主张，本院不予认定。
关于焦点二：借据和借款合同上有被告金诺机电的骑缝章，且是同一天书写，虽借据上的借款人为金诺机电和焦保强，借款合同上担保人担保的债务人为金诺机电，但汇通电力和张宾认可对该笔借款提供担保，并已偿还两原告10万元，应认定借据和借款合同是同一笔借款。
关于焦点三：两原告和金诺机电签订借款合同后，两原告向金诺机电履行了给付借款的义务，故被告冠安恒升在本案中应承担担保责任。
综上，原告张代辉、李义安与被告金诺机电、汇通电力、冠安恒升、张宾、杜更田、杜更府签订的借款合同，是双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效。双方签订合同后，两原告向债务人金诺机电、焦保强履行给付借款的义务，故两原告要求被告金诺机电和焦保强共同偿还借款的诉讼请求，本院予以支持。因借据上约定还款时间为2013年3月28日，逾期部分加收利率10%，故应支付的利息自2013年3月29日起，按月利率4.875‰，并加收10%计算至2014年3月3日的利息为：36.8万元×4.875‰×（1＋10%）×11.1=21904.74元；从2014年3月4日起，按本金289904.74元（36.8万元-10万元＋21904.74元），月利率4.875‰，并加收10%计算至欠款全部付清之日。被告冠安恒升、杜更田、杜更府对该笔借款应承担担保责任。因被告李淑英与被告焦保强系夫妻关系，且该笔债务产生在夫妻关系存续期间，故原告要求被告李淑英偿还借款的诉讼请求，本院予以支持。双方虽然在合同中约定“借款方自愿用企业财产和个人财产做抵押”，但没有约定具体财产，且不能补正，应属于约定不明，抵押不成立。原告诉讼请求中的合法部分应予支持，超出部分应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条之规定，判决如下：一、被告山东金诺机电设备有限公司、焦保强、李淑英于判决书生效后三日内连带偿还原告张代辉、李义安本金289904.74元及利息（从2014年3月4日起，按月利率4.875‰，并加收10%计算至欠款全部付清之日）。二、被告冠县冠安恒升薄板有限公司、杜更府、杜更田对上述借款本息承担连带担保责任，被告冠县冠安恒升薄板有限公司、杜更府、杜更田承担责任后可以向被告山东金诺机电设备有限公司、焦保强、李淑英追偿。三、驳回原告张代辉、李义安的其他诉讼请求。案件受理费7300元，保全费2520元，公告费600元，由原告承担1651元，由被告承担8769元。
上诉人冠安公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人没有履行合同义务。l、2013年2月28日，上诉人、金诺公司、山东冠县汇通电力有限公司（以下简称；汇通电力）、张宾、杜更府、杜更田和被上诉人签订了《借款合同》，合同约定：“乙方（金诺机电）因资金周转需要，向甲方（被上诉人）借款480000元；借款期限为：壹个月，即自2013年2月28日至2013年3月28日止；……；保证人：上诉人、汇通电力、张宾等人自愿为乙方向甲方的借款承担保证责任，如到期乙方不归还，由保证人归还，……”。合同签订后，被上诉人没有依据合同约定向本案任何人支付款项，没有履行合同约定的付款义务。合同是当事人之闻设立、变更、终止民事关系的协议，是当事人享受权利、履行义务的依据，因此，只有签订了合同，当事人方可履行合同，合同签订在先，合同履行在后，是不可更改的先后顺序。就本案而言，被上诉人、上诉人、金诺机电等人于2014年2月28日签订的担保借款合同，一审法院认定被上诉人于2013年1月29日向焦宝强支付的40万元即是对2014年2月28日签订的借款合同的履行，显然错误。2、退一步讲合同签订后，被上诉人即使向焦宝强账户上支付了款项，也不能认定被上诉人履行了2013年2月28日签订的借款合同约定的付款义务。（1）焦宝强既不是金诺机电的股东也不是金诺机电的法定代表人，和金诺公司没关系，焦宝强与担保借款合同也没有任何关系，一审法院认定被上诉人将款项支付给焦宝强就是履行了合同付款义务是错误的。（2）被上诉人将李淑英列为被告，主张李淑英为共同借款人，要求李淑英承担还款责任，而李淑英既不是借款人也不是借款合同的当事人，一审法院认定焦宝强和李淑英系夫妻关系，以借据上借款人系焦宝强为依据，认定焦宝强和李淑英为共同借款人，由此可以看出该笔借款系焦宝强夫妻的共同债务，是焦宝强家庭所用，上诉人没有给焦宝强的借款提供担保，上诉人就不应承担担保责任。（3）一审法院以：“汇通电力和张宾认可该笔借款提供担保，并己偿还两原告10万元”为依据，认定被上诉人履行了付款义务，缺乏说服力。其原因有以下几点：其一、汇通电力和张宾均没有参加诉讼，更没有参加庭审，不了解本案案情。其二、没有证据证明汇通电力和张宾认可对该笔借款提供担保并偿还被上诉人10万元，即使有证据证明汇通电力和张宾认可该笔借款的担保并已偿还10万元，是汇通电力和张宾对自己权利的处分，对其他担保人不产生任何效力，一审法院以此为依据判令上诉入承担担保责任缺乏事实根据和法律依据。（4）借据和合同上只有金诺机电的骑缝章，而没有上诉人的骑缝章，且借据和合同不是同一时间点、同一地点形成（被上诉人提供的证人证言可以证实），借据在前，合同在后，而上诉人从没见过该借据，金诺机电在未取得上诉人同意的情况下，擅自加盖骑缝章，对担保人不产生效力。
二、一审法院认定金诺机电和焦宝强夫妇为共同借款，属事实不清。一审法院认定金诺公司和焦宝强夫妇为共同借款人，依据仅为--
借据，借款合同中没有任何记载。退一步讲，即使金诺机电和焦宝强夫妇为共同借款人，一审法院也没有查清两者各自的借款数额是多少。上诉人只是为金诺机电提供担保，并没有给焦宝强夫妇提供担保，法院在没有查清基本事实的情况下，判令上诉人对全部借款承担担保责任，属事实不清。
三、一审法院认定：“焦宝平和李淑英系金诺机电股东、焦宝强和李淑英系夫妻关系及汇遥电力和张宾认可该笔借款担保，并已偿还两原告10万元”的所谓的事实，在庭审中均未涉及到，一审法院认定该事实缺乏依据。
四、一审法院程序违法。1、被上诉人撤回了对山东冠县汇通电力设备有限公司和张宾的诉讼，其理由是汇通电力和张宾认可该笔借款的担保并已偿还10万元，但该证据在庭审中没有质证，而一审法院却直接用该证据作为判决依据，违背了“未经庭审质证的证据不能作为判决依据”的法律规定规定，属程序违法。2、一审判决书中显示：另查明，被告金诺机电的股东为焦宝平和李淑英。焦宝强和李淑英系夫妻关系。该两项查明的证据没有在庭审中出示，也未经质证。一审法院以此作为判决依据，同样也违背了“未经庭审质证的证据不能作为判决依据”的法律规定规定，也属程序违法。
综上，一审法院认定事实错误，证据不足，程序违法，判决结果错误，故请求二审法院依法撤销冠县人民法院（2013）冠商初字第14l7号民事判决，将该案发回重审或依法改判为上诉人不承担担保责任。
被上诉人张代辉、李义安答辩称：一、原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，所作出的判决是正确的。2013年1月29日，金诺机电和焦保强向答辩人张代辉、李义安借款40万元，答辩人张代辉将借款36.8万元转到焦保强名下，该借款到期后，金诺机电和焦保强未偿还，并许诺找企业为该笔借款提供担保，才于2013年2月28日，由借款人焦保强和金诺机电共同为答辩人出具了借据，并签订了借款担保合同，该借据和借款合同一并加盖了金诺机电的公章。答辩人将借款转账到焦保强名下有转账凭证可以明确证实，答辩人已经履行了合同义务。既然焦保强和金诺机电是共同借款人，那么依据法律规定，焦保强和金诺机电任何一方都有偿还全部借款的责任，上诉人作为该笔借款的保证人，依据法律规定，应承担连带责任保证，原审法院判令上诉人对该借款承担连带保证责任，属于认定事实清楚，适用法律正确，所作出的判决是正确的。二、金诺机电和焦保强是本案借款共同借款人，既然是共同借款人如上述第一点所述金诺机电和焦保强任何一方都有偿还全部借款的责任，那么，上诉人作为金诺机电的保证人其应依法承担连带保证责任，而焦保强的妻子李淑英系因焦保强在夫妻关系存续期间借款，其应承担偿还责任，一审判令李淑英对该借款承担偿还责任和上诉人承担担保责任并不矛盾，因此一审法院判决不属于上诉人声称的事实不清，上诉人声称仅是金诺机电的担保人，并没有为焦保强提供担保，其不应承担担保责任的上诉理由是不成立的。三、汇通电力和张宾是通过原审法院偿还给答辩人的10万元，之后答辩人才对其撤回诉讼，这些均是通过原审法院过付的事实，上诉人声称认定该事实缺乏依据是不成立的。四、答辩人系因汇通电力和张宾偿还10万元后，才对其撤回诉讼，这一偿还借款的事实也是通过原审法院过付的，汇通电力和张宾偿还10万元的事实已经原审法院确认，这属于原审法院确认的事实，不属于民诉法规定的证据，因此，上诉人声称的该证据在庭审中没有质证属于程序违法的理由是不成立的。综上所述，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，所作出的判决是正确的，请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的无理上诉，维持原审判决。
本院二审查明：2014年1月17日原审第一次开庭时，张代辉、李义安提交了“借款人担保人提供的企业信息”，冠安恒升薄板公司并未提出异议。一审判决后，杜更府与张代辉、李义安于2015年1月26日达成和解协议，杜更府偿还现金8万元，于协议签订之日前付6万元，2015年3月26日前付款2万元，双方互不追究，张代辉、李义安撤回对杜更府的原审起诉。其余事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为：关于冠安恒升薄板公司是否应承担担保责任的问题。2013年1月29日，张代辉向焦保强的账户分两次共转账36.8万元。焦保强作为借据上注明的借款人，其妻李淑英又系借款人公司股东，因此原审认定张代辉、李义安向金诺机电履行了付款义务是正确的。冠安公司仅以借款交付在前、合同签订在后为由主张不承担担保责任，于法无据，本院不予支持。汇通电力公司和张宾与上诉人同样作为借款合同的保证人，上诉人称“汇通电力和张宾均没有参加诉讼，更没有参加庭审，不了解本案案情”没有事实依据，本院不予认可。关于一审程序的问题。张代辉、李义安与张宾、汇通电力公司法定代表人常海增系通过原审法院达成和解协议，同意由张宾及汇通电力公司偿还10万元，不再追究张宾及汇通电力公司的担保责任。张代辉、李义安撤回对张宾、汇通电力公司法定代表人常海增的起诉亦经过原审法院审查许可是事实，无需上诉人同意。同样，一审判决后，张代辉、李义安与杜更府通过原审法院达成和解亦无需上诉人同意。上诉人对此提出异议，本院不予支持。上诉人主张金诺机电的股东为焦宝平和李淑英、焦宝强和李淑英系夫妻关系没有在庭审中出示也未经质证，该问题已在原审质证，其并未提出异议。并且，对于李淑英是否承担责任并未影响上诉人的实体权利，况且李淑英并未提出上诉，因此上诉人此主张，本院不予审查。
综上，冠安恒升薄板公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法应予以维持。鉴于一审判决后，张代辉、李义安与杜更府达成和解协议，本院对数额应予调整。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省冠县人民法院（2013）冠商初字第1417号民事判决第三项；
二、改判山东省冠县人民法院（2013）冠商初字第1417号民事判决第一项为：山东金诺机电设备有限公司、焦保强、李淑英于判决书生效后三日内连带偿还张代辉、李义安本金209904.74元及利息（按本金289904.74元，从2014年3月4日起至2015年1月26日；按本金229904.74元，自2015年1月27日起至2015年3月26日；按本金209904.74元，自2015年3月27日起至欠款全部付清之日，月利率4.875‰，并加收10%计算）；
三、改判山东省冠县人民法院（2013）冠商初字第1417号民事判决第二项为：冠县冠安恒升薄板有限公司、杜更田对上述借款本息承担连带担保责任，冠县冠安恒升薄板有限公司、杜更田承担责任后可以向山东金诺机电设备有限公司、焦保强、李淑英追偿。
二审案件受理费5649元，由上诉人冠县冠安恒升薄板公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 鑫
审 判 员 孔繁奎
代理审判员 李昭鹏
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 赵书青