安徽省安庆市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宜刑终字第00048号
原公诉机关安徽省桐城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐某某，男，汉族，1991年9月4日出生，桐城市人，大专文化，原系桐城市公安局特警大队协警，住桐城市。因涉嫌犯盗窃罪于2014年8月5日被桐城市公安局取保候审；因涉嫌犯贪污罪于2014年8月21日被桐城市人民检察院刑事拘留，同月26日取保候审；2014年12月9日经桐城市人民法院决定逮捕，次日由桐城市公安执行逮捕。现羁押于桐城市看守所。
辩护人孙江涛，安徽文都律师事务所律师。
辩护人梅强，安徽文都律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）余某甲，男，汉族，1990年7月28日出生，桐城市人，高中文化，原系桐城市公安局特警大队协警，住桐城市。因涉嫌犯盗窃因于2014年8月6日被桐城市公安局取保候审；因涉嫌犯贪污罪于2014年8月21日被桐城市人民检察院取保候审；2014年12月9日经桐城市人民法院决定逮捕，次日由桐城市公安局执行逮捕；2015年4月9日被取保候审。
辩护人吴成满，安徽文都律师事务所律师。
原审被告人齐某某，男，汉族，1994年8月18日出生，桐城市人，初中文化，原系桐城市公安局特警大队协警，住桐城市。因涉嫌犯贪污罪于2014年8月22日被桐城市人民检察院取保候审；2014年12月9日经桐城市人民法院决定逮捕，次日由桐城市公安局执行逮捕；2015年4月9日被取保候审。
原审被告人施某某，男，汉族，1983年1月27日出生，桐城市人，大专文化，原系桐城市公安局特警大队协警，住桐城市。因涉嫌犯贪污罪于2014年8月22日被桐城市人民检察院取保候审；2014年12月9日经桐城市人民法院决定逮捕，次日由桐城市公安局执行逮捕；2015年2月9日被取保候审。
安徽省桐城市人民法院审理桐城市人民检察院指控原审被告人唐某某、齐某某、施某某、余某甲犯贪污罪一案，于2014年12月24日作出（2015）桐刑初字第00002号刑事判决。原审被告人唐某某、余某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派检察员陈维维、杨相元出庭履行职务。上诉人唐某某及其辩护人梅强、上诉人余某甲及其辩护人吴成满、原审被告人齐某某、施某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人唐某某、齐某某、施某某、余某甲应聘到桐城市公安局特警大队从事协警工作。2014年7月19日，桐城市公安局110指挥中心接到群众举报，称本市吕亭镇徐某甲家存在聚众赌博行为，便指令桐城市公安局特警大队予以查处。当天下午4时许，唐某某、齐某某、施某某、余某甲等27名协警在特警大队副大队长倪某某等人的带领下来到徐某甲家。在敲门无人应答后，特警队员强行进入屋内，将屋内涉赌人员全部集中在院内予以控制。后倪某某副队长指示唐某某等协警对院内所有房间、院内外停放的参赌人员车辆进行检查，以查找是否藏有赌资等物品。四被告人在搜查过程中，分别利用职务之便单独或伙同他人将现场查获的涉案财物予以侵吞。具体事实如下：
1、唐某某、余某甲等人在厨房检查时，唐某某发现橱柜内有两条金皖香烟（市场价格为260元／条），便伙同另外四名协警将两条香烟拆开予以私分，其中，唐某某分得香烟四包，余某甲分得香烟三包。
2、唐某某、齐某某、施某某同协警吴某某在二楼房间查找赌资时，唐某某在衣柜内发现了一个铂金镯子（鉴定价值5026.88元）、一条钻石项链（发票记载价值3837元）、一条黄金转运珠（鉴定价值702.24元），便将上述物品装入自己衣服口袋里。期间，唐某某不慎将钻石项链遗失在地上，齐某某与唐某某一起在地上寻找项链，此时施某某看见二人蹲在地上找东西，随后看见唐某某手上拿了一条项链。唐某某将该项链放入自己的口袋后又搜出了一个白黄色玉挂件（鉴定价值10元）和一个淡绿色玉挂件（鉴定价值100元），唐某某将白黄色玉挂件放入自己的口袋里，将淡绿色玉挂件递给齐某某，齐某某未接受。后施某某收下该淡绿色玉挂件。齐某某在搜查衣柜时，发现一个装有旧版人民币的红纸包，便将红纸包交给唐某某，唐某某将红纸包里的钱分予施某某和齐某某（施某某分得100元，齐某某分得37元）。期间，吴某某发现了一个男式钱包，就躲在卫生间取出300元后将钱包交给唐某某，唐某某从钱包里取出300元给吴某某，并与施某某一起让吴某某到门口望风，随后唐某某、施某某、齐某某将钱包里余款予以私分（唐某某分得400元、施某某与齐某某各分得200元），唐某某将钱包丢弃后被吴某某提醒，唐某某在钱包的背面夹层内发现了500元，于是四人再次对该500元予以私分（唐某某、齐某某、施某某各分得100元）；而后四人继续在房间内翻查，并在床底下发现了100元，施某某将该100元据为己有。
3、齐某某在搜查一楼赌博房间时，发现床垫下面藏有现金，遂告知唐某某，后趁人不备，二人将该现金私分（唐某某分得1300元，齐某某分得400元）。
4、余某甲在院内搜查一辆黑色比亚迪汽车时，在正副驾驶座位中间的盒子里发现了一个男士黑色钱包和4800元现金，便趁人不备，将4800元藏在帽内。
2014年7月20日，徐某甲的父亲徐某乙、妻子汪某某到市特警大队反映家中手机、首饰等部分财物丢失情况。桐城市公安局在提请批准逮捕犯罪嫌疑人马某某（协警，另案处理）时，桐城市人民检察院审查发现该案可能涉嫌职务犯罪，不宜由公安机关处理。2014年8月21日，桐城市公安局将案件移送至桐城市人民检察院侦查。
原判另认定，2014年7月22日，桐城市特警大队召开大会，要求私藏人员主动将涉案财物上缴。唐某某分两次将铂金镯子、钻石项链、黄金转运珠和白黄色玉挂件放到特警大队大队长办公室门口；齐某某退缴现金437元（含旧版人民币37元）；施某某退缴现金500元（含旧版人民币100元）和一个淡绿色玉挂件；余某甲退缴现金4800元。上述首饰物品，公安机关已发还有关失主。桐城市人民检察院在庭前将扣押的赃款6960元（含其他协警上缴的）移送至原审法院。
原判据以认定上述事实的证据有：四被告人的供述与辩解、证人徐某乙、汪某某、徐某甲等证言、鉴定意见、证明、发票、户籍信息、劳动合同书、特警大队工作职责及处置“7.19”案人员名单、吕亭派出所和特警大队的情况说明、收条、领条及随案移送清单等。
原审法院认为：被告人唐某某、齐某某、施某某、余某甲身为国家机关聘用人员，在执行查赌公务活动中，本应代表国家执法机关依法、廉洁执行公务，却利用职务之便，单独或伙同他人将应上缴的罚没款物和暂扣财物予以侵吞或私分，其行为均构成了贪污罪。四被告人当庭自愿认罪、积极退缴赃款赃物，可酌情从轻处罚。综合本案的犯罪事实、犯罪数额、情节和社会影响度，经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（三）、（四）项、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第六十四条之规定，判决：被告人唐某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年；被告人齐某某犯贪污罪，判处拘役四个月；被告人施某某犯贪污罪，判处拘役二个月；被告人余某甲犯贪污罪，判处拘役四个月；继续追缴被告人唐某某非法所得人民币1800元，继续追缴被告人齐某某非法所得人民币300元，上缴国库；对随案移送的赃款6960元，予以没收，上缴国库。
原审被告人唐某某上诉主要提出：一是其具有自首情节；二是本案应当定性为盗窃罪。原判未区分主从犯，且对其量刑过重；三是涉案的钻石项链未作价格鉴定、仅有发票记载的购买价格不能证实该钻石的实际价值。
唐某某的辩护人除提出与其上诉理由基本相同的辩护意见外，另辩护提出铂金镯子等首饰不属赌资、不属贪污的赃物，且未作真假鉴定，不能认定为贪污数额。
原审被告人余某甲上诉主要提出：其临时起意，属偶犯，贪污数额仅4872元，情节较轻，且具有自首情节，依法应对其免予刑事处罚。
余某甲的辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见。
原审被告人齐某某、施某某对原判认定的事实无异议。
出庭检察员的出庭意见：原审法院认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。
经审理查明：2014年7月19日，桐城市公安局110指挥中心指令该局特警大队到桐城市吕亭镇徐某甲家查处涉嫌聚众赌博现场。当日下午四时许，上诉人唐某某、余某甲、原审被告人齐某某、施某某等27名协警在特警大队副大队长倪某某等人的带领下来到徐某甲家，立即控制、查处涉嫌聚众赌博的现场。唐某某、余某甲、齐某某、施某某等人按指示对现场所有房间、停放的涉嫌参赌人员的车辆进行搜查时，利用职务之便单独或伙同他人将现场查获的涉案的部分财物予以侵吞。具体事实如下：
1、唐某某、余某甲等人在厨房检查时，唐某某发现橱柜内有两条金皖香烟（市场价格为260元／条），便伙同另外四名协警将两条香烟拆开予以私分。其中，唐某某分得香烟四包，余某甲分得香烟三包。
2、唐某某到二楼最里面房间时，见有同事在搜查，便也进入该房间。待其他同事离开该房间后，唐某某、齐某某、施某某与协警吴某某继续翻查。唐某某在衣柜内发现了一只铂金镯子（鉴定价值5026.88元）、一条钻石项链（发票记载价值3837元）、一条黄金转运珠（鉴定价值702.24元），便将上述物品装入自己衣服口袋里后，不慎将钻石项链丢失，齐某某与唐某某一起在地上寻找项链，此时施某某看见二人蹲在地上找东西，随后看见唐某某手上拿了一条项链。唐某某将该项链放入自己的口袋后，又发现一条白黄色玉挂件（鉴定价值10元）和一条淡绿色玉挂件（鉴定价值100元），唐某某将白黄色玉挂件放入自己的口袋里，将淡绿色玉挂件递给齐某某，齐某某未接受。后施某某收下该淡绿色玉挂件。齐某某在搜查衣柜时，发现一个装有旧版人民币的红纸包，便将红纸包交给唐某某，唐某某将红纸包里的钱分给施某某和齐某某（施某某分得100元，齐某某分得37元）。期间，吴某某发现了一个男式钱包，便躲在卫生间从中取出300元后将钱包交给唐某某，唐某某从钱包里取出300元给吴某某，并与施某某一起让吴某某到门口望风，随后唐某某、施某某、齐某某将钱包里余款予以私分（唐某某分得400元、施某某与齐某某各分得200元），唐某某将钱包丢弃后被吴某某提醒，发现在钱包的背面夹层内有500元，于是四人再次对该500元予以私分（唐某某、齐某某、施某某各分得100元）。而后四人继续在房间内翻查，并在床底下发现了100元，施某某将该100元据为己有。
3、齐某某在搜查一楼赌博房间时，发现床垫下面藏有现金，遂告知唐某某，后趁人不备，二人将该现金私分（唐某某分得1300元，齐某某分得400元）。
4、余某甲在院内搜查一辆黑色比亚迪汽车时，在正副驾驶座位中间的盒子里发现了一个男士黑色钱包和4800元现金，便趁人不备，将4800元藏在帽内，据为己有。
另查明：2014年7月20日，徐某甲的父亲徐某乙、妻子汪某某到桐城市特警大队反映家中手机、首饰等部分财物丢失情况。同年7月21日上午，特警大队大队长方某某、副大队长倪某某对当日参与处警的部分协警进行了排查、无果；7月22日，召开全体协警会议，要求私占涉案财物者主动上缴，同日会后，唐某某将铂金手镯、玉挂件、黄金转运珠、钻石项链、玉石吊坠私放在倪某某办公室门口。同年7月28日，桐城市公安局介入督查，并于7月30日对参与当日查处现场的有关人员谈话，唐某某在谈话中仅交代侵吞项链等首饰、与余某甲等人侵吞香烟的事实。同年8月4日，唐某某按照特警大队的要求，到刑警队配合调查、接受询问时补充交代了吴某某、齐某某、施某某侵吞现场钱款的事实。
后齐某某、施某某、余某甲在谈话中陆续交代其侵吞处警现场搜查所得财物的事实，并主动退缴。齐某某退缴现金437元（含旧版人民币37元）；施某某退缴现金500元（含旧版人民币100元）和一个淡绿色玉挂件（交由唐某某退缴）；余某甲退缴现金4800元。上述首饰物品，公安机关已于2014年8月30日返还给失主，桐城市人民检察院在原审庭前将扣押的涉案钱款6960元（含其他协警退缴）移送至原审法院。
上述事实有下列证据予以证实：
1、户籍信息证实：各被告人的身份信息；劳动合同书证实：各被告人是桐城市公安局特警大队协警。
2、特警大队工作职责及“7.19”出警人员名单、有关情况说明及桐城市公安局吕亭派出所及特警大队民警出具的“7.19”抓赌的经过证实：2014年7月19日，桐城市公安局特警大队倪某某副大队长带领唐某某、齐某某、施某某、余某甲等27名协警赶到徐某乙家查处赌博。7月21日，徐某乙到吕亭派出所报案称家中的白金手镯、钻石吊坠，玉佩、转运珠、苹果5S手机不见了；参赌人员余某乙向民警反映，查赌当天，藏在徐某乙房间被子里的一万一千元不见了，参赌人员周某某反映停在徐某乙家门口的比亚迪轿车中的五千元不见了。桐城市特警大队对参与出警的民警和协警进行排查无果，于7月22日上午召开全体协警会议，要求拿了徐某乙等人财物的人员要主动上交。当天下午，方某某大队长发现办公室门口放有白金手镯一只，玉挂件一个，黄金转运珠，钻石项链一条，玉石吊坠一只。后上述物品归还给徐某乙。
3、证人证言
（1）胡某某、徐某乙、汪某某的证言证实：2014年7月19日，公安机关到其家来抓赌，在其家中扣押了现金等物品；后来他们发现苹果手机、首饰等物品不见了，于是向公安机关反映了。公安机关后来将首饰等物品归还了。
当天打牌的周某某等人来其家里找抓赌时藏的钱，后来都没有找到；余某乙藏在床底下的1000元是用来放水的，余某乙将1万元藏在一楼的床下，后来没有找到；藏在另一张床底下的钱是参赌人员黄某某的，车子里的5000元钱是周某某的；厨房的金皖烟是买回来准备给打牌的人抽的；参赌人员黄某某将钱包（里面有2000元）藏在小孩床垫下，后来找到皮夹，但里面没有钱。
（2）周某某的证言证实：其在徐某甲家中参与赌博。抓赌时，将2500元藏到冰箱底下，后发现放在汽车扶手箱里的5000元不见了，藏在冰箱下的2500元也没找到。
（3）余某乙的证言证实：其在徐某甲家中参赌并藏钱的经过，当时将2000元藏在被子里面，后来没有找到。
（4）黄某某的证言证实：抓赌时，其将钱包（里面有2300元）放在徐某甲儿子的床上，后来回去找到了钱包，但钱不在了。
（5）吴某某的证言证实：其在二楼房间内同唐某某等人分钱的经过。
（6）张某某的证言证实：其在徐某甲家中参赌并藏钱的经过，当时将2000元藏在了被子里面，后来没有找到。
4、被告人的供述
（1）唐某某的供述证实：其在厨房里分烟，在二楼卧室分钱、私拿首饰，在一楼拿钱的事实。
（2）齐某某的供述证实：其分别在二楼房间和一楼房间同唐某某分钱等事实。
（3）施某某的供述证实：其在二楼房间内同唐某某等人分钱等事实。
（4）余某甲的供述：其在厨房里同唐某某一起分香烟及拿走参赌人员车上4800元钱的事实。
5、鉴定意见证实：铂金手镯价值人民币5026.88元，千足金转运珠价值人民币702.24元，玉石吊坠价值人民币100元，工艺品吊坠价值人民币10元，共计价值人民币5839元。
6、钻石项链原件发票证实：该钻石项链购买价格为3837元。
7、桐城市烟草专卖局出具的证明证实：黄山（金皖烟）硬盒价值人民币260元／条。
8、随案移送物品、文件清单、收条与领条：证实各被告人退赃情况及部分赃物已退还情况。
以上证据均经一二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人唐某某、余某甲、原审被告人齐某某、施某某身为公安机关合同制民警，在依法执行公务期间，单独或伙同他人将现场查处的涉案财物予以侵吞，其行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪。归案后，唐某某、齐某某、施某某、余某甲如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪，积极退赃，均可依法从轻处罚。其中，唐某某贪污数额已满一万元；齐某某、施某某、余某甲贪污数额已满五千元不满一万元，结合三人的悔改表现及分赃、退赃等情节，均可对其减轻处罚。
对唐某某提出的本案应性为盗窃罪的上诉理由及辩护人提出的铂金等首饰不能认定为赌资和贪污所得赃物的辩护意见，经查，唐某某等人在公安机关查处赌博现场搜查出首饰、钱款等财物的行为，是代表国家机关依法执行公务，搜查出的财物虽所有权及是否系赌资不明，但均已转为在公安机关管控之下，依法应认定为公共财产。唐某某等人对搜查出的财物依法应予登记在案，却利用职务之便非法予以侵吞或私分，其行为构成贪污罪。故此节相关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
对二上诉人及其辩护人提出的具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，案发后，桐城市公安机关已掌握本案的犯罪事实，并对唐某某等人采取个别谈话等调查措施。期间，唐某某得知吴某某已交代私分查处现场钱款的部分事实后，在个别谈话中未向办案机关交代侵吞钱款的事实、亦未交代其他共犯的事实，不具有投案的主动性和自愿性，依法不构成自首。另，通过对唐某某的个别谈话等调查措施，公安机关已掌握齐某某、施某某、余某甲涉嫌贪污犯罪事实的线索并继续采取调查措施，后齐某某、施某某、余某甲才在办案机关继续调查期间交代自己的犯罪事实，亦不具有投案的主动性，依法不构成自首。故此节有关自首的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
对余某甲及其辩护人提出的其贪污情节较轻、应免予刑事处罚的上诉理由和辩护意见，经查，余某甲个人贪污数额已满五千元，且其犯罪行为造成了一定的社会影响，在办案机关多次采取个别谈话等调查措施后直至对其取保候审才退赃。原判依据其退赃、自愿认罪等量刑情节对其判处拘役四个月，量刑并无不当。故此节相关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
对唐某某及其辩护人提出的原判未区分主从犯、认定钻石项链等赃物价值的证据不足、对其量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，在第1起、第2起、第3起共同贪污事实中，唐某某与他人共同在查处现场翻查、所起作用基本相当，不宜区分主从犯。对铂金镯子、黄金转运珠及两件玉挂件的鉴定程序规范、鉴定依据合法，相关价值鉴定应予采信。有原件发票载明钻石项链价值为3837元，结合铂金镯子的原件发票载明价值与鉴定价值基本吻合的事实，可以对钻石项链的发票价值真实性予以采信。故此节相关上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员关于本案定罪量刑的相关意见正确，应予采纳。扣押在案的6960元退赃款，应移交公安机关依法处理，原判对其直接判处予以没收，显属不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条、第六十三条第一款、第二十五条第一款、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省桐城市人民法院（2015）桐刑初字第00002号刑事判决的第一、二、三、四、五项，即被告人唐某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，被告人齐某某犯贪污罪，判处拘役四个月，被告人施某某犯贪污罪，判处拘役二个月，被告人余某甲犯贪污罪，判处拘役四个月，继续追缴被告人唐某某非法所得人民币1800元，继续追缴被告人齐某某非法所得人民币300元，上缴国库；
二、撤销安徽省桐城市人民法院（2015）桐刑初字第00002号刑事判决的第六项，即对随案移送的赃款6960元，予以没收，上缴国库；
三、扣押在案的赃款6960元移送公安机关依法处理。
本判决为终审判决。
审 判 长 纪泽平
代理审判员 钱泽民
代理审判员 刘功国
二〇一五年四月十日
书 记 员 刘映红
附本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第四十二条拘役的期限，为一个月以上六个月以下。
第四十四条拘役的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一量刑幅度内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；