山西省乡宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）乡刑初字第00070号
公诉机关乡宁县人民检察院。
被告人张XX，男，汉族，大学文化。2014年11月30日因涉嫌犯职务侵占罪被乡宁县公安局刑事拘留，2014年12月16日经乡宁县人民检察院批准逮捕，现羁押于乡宁县看守所。
辩护人李选生，山西近道律师事务所律师。
乡宁县人民检察院以乡检公诉刑诉（2015）54号起诉书指控被告人张XX犯职务侵占罪，于2015年7月20日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月10日适用普通程序公开开庭审理了本案。乡宁县人民检察院指派检察员杨红雷、李晓军出庭支持公诉，被告人张XX及其辩护人李选生到庭参加了诉讼。诉讼中，经临汾市中级人民法院批准，该案延长审理期限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年2月，道隧集团成都工程有限公司（以下简称道隧集团成都公司）聘任张XX为张台铁路第四B标段项目部（以下简称项目部）经理。2014年6月，道隧集团成都公司授权张XX负责项目部的具体事务。同年7月，项目部与乡宁县光华镇七郎庙村委签订《七郎庙村廖天足施工期间遗留问题处理及全面复工协议书》，张XX虚列了七郎庙村委峪口村四条便道拓宽、适用、其他费用97000元。山西煤销集团临汾张台地方铁路公司按协议将120万元赔付给七郎庙村委，张XX安排将其中的97000元支付到成XX账户，后成XX将96000元又转至张XX个人账户。2014年6月，张XX通过与安XX签订虚假白石灰供货协议，虚报安XX为项目部供货白石灰款项，安排山西煤销集团临汾张台地方铁路公司给安XX账户转入34万元，安XX扣除好处费2万元后，将32万元转入张XX个人账户。被告人张XX先后两次共侵占道隧集团成都公司资金437000万元。2014年11月30日，张XX在山西省运城市被公安民警抓获归案。案发后，张XX近亲属将涉案款417000元、安XX将2万元交回公安机关，现已发还项目部。
针对上述指控，公诉机关提供以下证据：1、道隧集团成都公司委托书、户籍证明、协议书、转账凭证等；2、证人成XX、安XX、王X等证言；3、道隧集团成都公司报案材料；4、被告人张XX的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人张XX利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，应以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人张XX认为其行为不构成职务侵占罪，其通过虚列四条便道获取发包公司的资金，均用于支付农民土地赔偿款；其与安XX签订的合同系因施工涵洞设计变更，没有修建，而非故意骗取发包公司的资金。
辩护人李选生认为，1、被告人张XX非道隧集团成都工程有限公司员工，且骗取的资金系发包公司给付，被告人主体资格及骗取资金的性质决定其不符合职务侵占罪的主体和客体要件，不构成职务侵占罪，应构成诈骗罪。2、被告人的犯罪数额应减去成XX、安XX占有的21000元。3、被告人收到成XX转来资金96000元后，用于支付村民占地款及因公支出，应在被告人犯罪数额中核减。4、依据被告人张XX与道隧集团成都公司签订的协议书，道隧集团成都公司应按照工程造价的3％，设计变更的应按照10％支付被告人管理费，道隧集团成都公司应给被告人支付的管理费应从犯罪数额中核减。综上，请求法庭结合被告人家属积极赔偿道隧集团成都公司经济损失，当庭自愿认罪，系初犯、偶犯，对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2010年3月，山西张台地方铁路投资建设有限公司（以下简称张台铁路）与道隧集团成都公司签订《铁路建设工程施工合同》，由道隧集团成都公司承建张台铁路发包的工程。2014年2月19日，道隧集团成都公司聘任张XX为张台铁路第四B标段项目部经理。2014年3月17日，道隧集团成都公司与山西中泰世嘉路桥有限公司签订《新建地方铁路张礼至台头线项目管理协议书》一份，约定由山西中泰世嘉路桥有限公司组建新建地方铁路张礼至台头4B标段项目经理部，全权负责该项目管理，项目管理费为工程总造价的百分之三。2014年6月，道隧集团成都公司授权张XX负责项目部的具体事务。同年7月，为解决前任项目经理廖天足施工期间遗留问题，项目部与乡宁县光华镇七郎庙村委签订《七郎庙村廖天足施工期间遗留问题处理及全面复工协议书》，张XX在协议中虚列了七郎庙村委峪口村四条便道拓宽、使用、其他费用97000元。张台铁路依据项目部出具的委托代付款证明，将120万元赔付给七郎庙村委，其中97000元支付到成XX账户，成XX将96000元转至张XX个人账户。被告人张XX将其中35655.5元用于支付光华镇前河村、湾里村村民崔XX、刘XX的用地补偿款。2014年6月，张XX通过项目部与安XX签订虚假白石灰供货协议，虚报安XX为项目部提供白石灰，张台铁路依据项目部出具的委托付款证明书，向安XX账户转入34万元，安XX扣除好处费2万元后，将32万元转入张XX个人账户，后张XX在运城市彩虹申联汽车销售服务有限公司购买大众牌汽车一辆。被告人张XX先后两次共侵占道隧集团成都公司资金401344.5元。2014年11月30日，张XX在山西省运城市盐湖区被公安民警抓获归案。案发后，张XX近亲属将417000元、安XX将2万元交回公安机关；2014年12月15日、2015年1月29日，公安机关将437000元发还项目部。
上述事实，有公诉机关提供，并经当庭质证的下列证据予以认定：
﹤一﹥证实被告人张XX采用虚列四条便道骗取61344.5元及支付崔XX、刘XX土地补偿款的证据
1、书证
（1）《七郎庙村廖天足施工时其遗留问题处理及全面复工协议书》第一条第六项，证实张XX虚列峪口村四条便道拓宽、使用、其他费用共计97000元。
（2）2014年7月22日乡宁县村级财务代理中心报账汇总单一份，证实2014年7月22日乡宁县光华镇财政所将97000元便道占地款汇入成XX账户。
（3）山西省农村信用社代理业务成功清单、山西省农村信用社网上银行电子回单各一份，证实乡宁县光华财政统计所于2014年7月23日向成XX账户汇入款项97000元，同月28日成XX将96000元汇入张XX账户。
（4）项目部出具的委托代付款证明、收据、乡宁县村级财务代理中心收账通知书、中国人民银行支付系统专用凭证各一份，证实项目部同意山西煤炭运销集团临汾张台地方铁路有限公司按《七郎庙村廖天足施工期间遗留问题处理及全面复工协议书》内容，将钱款120万元直接打入光华镇财政所，后该款项汇入光华镇财政所账户。
（5）用地协议、收条各二份，证实光华镇湾里村村民刘XX、光华镇前河村村民崔XX分别于2014年8月10日、8月13日收到用地补偿费共计35655.5元。
（6）2015年5月19日项目部出具的证明二份，许XX贺XX出具的收条各一份、农村集体经济组织财物支出审批单、一卡通支付名册各一份，证实该项目部2014年1月至2015年1月账目中支出许XX土地赔偿款，贺XX土地赔偿款由七郎庙村委账户支付。成一X、刘XX、崔XX的赔偿费用未在账上支出。
2、证人证言
（1）证人高X证言，证实其系道隧集团成都公司董事长，2014年聘任张XX为张台铁路第四B标段项目部经理，2014年7月，项目部与七郎庙村委签订《七郎庙村廖天足施工期间遗留问题处理及全面复工协议书》，并按照协议进行赔付。后道隧集团成都公司在审核赔付款过程中，发现一笔97000元的峪口村四条便道拓宽、使用费支付至成XX账户后，成XX将该款项给付给张XX，该款项未交还。
（2）证人成XX证言，证实系七郎庙村委峪口村副村长，2014年7月23日乡宁县光华财政所向其账户转款97000元。四五天后，张XX称光华财政所的转款是用于处理峪口村四条便道拓宽占用村民土地的费用，后通过网银将96000元转给张XX。峪口村拓宽便道工程与该97000元没有关系。
（3）证人侯XX证言，证实系七郎庙村委峪口村副村长，2014年7月23日，经七郎庙村委支书成二X安排，其通过光华财政所向成XX账户转款97000元，该款体现用途为处理峪口村四条便道拓宽、使用等的费用。
（4）证人崔XX证言，证实2014年8月13日收到项目部工作人员给付的占地赔偿款15000元。
（5）证人秦XX证言，证实原为项目部工作人员，2014年8月13日，张XX委托其处理项目部工地往崔XX家地里倒废料一事，赔偿崔XX土地补偿费15000元。
（6）证人樊XX证言，证实项目部经其向许XX赔偿坟墓搬迁费16000元，刘XX的赔偿款由被告人张XX给付。
（7）证人许二X、王X、成一X、薛XX证言，证实在七郎庙村委施工期间，2014年4月至6月期间，王X支付村民成一X土地赔偿款38000元，该款项系王X向薛XX借得。
﹤二﹥证实被告人张XX与安XX订立虚假白灰供应合同骗取34万元款项的证据
1、书证
（1）安XX与项目部签订的材料供应协议一份、安XX出具的领条、收据各一份、委托代付款证明、转账回单各一份，证实安XX与项目部签订工程白石灰供应合同，项目部委托山西张台地方铁路投资建设有限公司支付安XX34万元。
（2）2014年12月12日项目部出具的情况说明一份，证实2014年8月30日，项目部财务室收到张XX提供的二份委托代付款证明，项目部委托发包公司打入安XX账户34万元。
（3）张XX银行客户交易对账单、存款凭条、安XX山西省农村信用社个人取款凭证及记账凭证，证实2014年9月4日，安XX向张XX账户转款32万元。
（4）中国农业银行借记卡一卡资料查明及明细查询，证实被告人张XX在中国农业银行开户，卡号为6228483040634******、6228481298127******、6228480900179******及交易记录。
（5）运城市彩虹申联汽车销售服务有限公司销售提货单一份、POS机付款单二份、购车发票一份，证实被告人张XX于2014年9月8日通过卡号为622848129812******、621280603000******的账户购买车辆一辆，车辆价格为291900元。
（6）2014年12月12、2015年1月18日项目部出具证明二份，证实2014年3月至12月项目部使用生石灰的工程为DIK40＋760涵洞，DIK40＋427.7涵洞，由侯一X负责运送，共计521.54吨，每吨270元，应付金额为140815.8元，项目部向侯一X付款20万元，多付的59784.2元用于支付项目部欠侯一X挖掘机租赁款。
（7）2015年5月19日项目部出具的证明一份，证实截止2015年1月1日，张XX未退回项目部97000元与34万元两笔款项。
2、证人证言
（1）证人安XX证言，证实2014年7、8月某天，被告人张XX称靳XX想给工地卖白灰，怕村民阻拦，约定以其名义签订白灰运输合同，以每吨20元支付劳务费。后收到项目部转入资金34万元，其向项目部出具了领条，扣除2万元劳务费后，将32万元打入张XX账户。
（2）证人张一X证言，证实系道隧集团成都公司总经理，2014年3月17日项目部聘请张XX为项目部经理，并与张XX签订管理协议，项目部人员由张XX组建。依据2014年3月17日签订的管理协议，除工程总造价3％的项目管理费用外，道隧集团成都公司不再向张XX支付其他费用。张XX虚列的四条便道工程97000元赔偿款，和订立虚假合同约定的34万元的白石灰款与3％的项目管理费无关。
（3）证人杨XX、李XX、范XX、李一X、侯一X证言，证实项目部工地共有427号、760号两个涵洞使用白灰，再无其他工地使用白灰，均由侯一X送来，共计500余吨。
（三）被告人供述与辩解
被告人张XX供述与辩解，证实2014年2月19日任项目部经理，任职期间在其拟写的《七郎庙村廖天足施工时其遗留问题处理及全面复工协议书》中通过虚列第一条第六项峪口村四条便道的使用、其他费用97000元。张台铁路公司按照协议将款项支付给峪口村，其从成XX处要回96000元，并与部分自有资金用于支付占用农民土地补偿款及项目部开支，其中用于支付刘XX20655.5元、崔XX15000元。2014年6月与安XX签订虚假白石灰供货协议，通过山西煤炭运销集团临汾张台地方铁路有限公司向安XX支付货款34万元，其要求安XX将32万元转入其账户，剩余2万元作为安XX的好处费，该款用于购买轿车供其使用。
﹤三﹥证实被告人张XX犯罪主体身份及案件其他事实的证据
（1）企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、开户许可证各一份，证实道隧集团成都公司法人主体资格。
（2）道隧集团成都工程有限公司项目授权委托书、关于公司管理人员任命及分工的通知各一份，证实道隧集团成都公司授权张XX为项目部经理，在公司总经理、副总经理和总经济师领导下开展工作，负责项目部具体事务。
（3）《新建地方铁路张礼至台头线项目管理协议书》一份，证实2014年3月17日，道隧集团成都公司与山西中泰世嘉路桥有限公司签订协议，约定由山西中泰世嘉路桥有限公司组建新建地方铁路张礼至台头4B标段项目经理部，全权负责该项目管理，项目管理费为工程总造价的百分之三。
（4）2014年12月15日项目部出具的证明一份，证实道隧集团成都公司与张XX签订的《新建地方铁路张礼至台头线项目管理协议书》约定，张XX在负责组建项目经理部，全权负责该项目管理具体事务，项目经理部要求基础设施完善，配备工程车辆、办公设施、生活设施，满足工程需要。项目管理费为总造价的3％，管理费用包含项目部工程车辆油料、办公费用、生活费用、招待费用，项目部管理人员工资等与本工程相关的业务开支。项目部资金需经总经理批复后方可支付使用。
（5）乡宁县公安局扣押物品、文件清单三份，收据一份，发还物品、文件清单二份，证实案发后，张XX近亲属将417000元、安XX将2万元交回公安机关，由公安机关发还项目部。
（6）户籍证明一份，证实被告人张XX自然情况。
（7）乡宁县公安局经济犯罪侦查大队出具的抓获经过一份，证实乡宁县公安局民警于2014年11月30日在运城市盐湖区恒大绿洲小区将被告人张XX抓获。
庭审中，控辩双方对以下问题产生争议，现本院评判如下：
1、被告人行为的定性问题。公诉机关认为被告人行为构成职务侵占罪，辩护人认为被告人张XX与道隧集团成都公司系合作关系，其行为不符合职务侵占中主体要件；且被告人骗取张台铁路的资金，非道隧集团成都公司的资金，不符合职务侵占罪的客观要件，应认定为诈骗罪。经查，2014年道隧集团成都工程有限公司道隧成字（2014）017号任命通知及（2014）041号项目授权委托书，该公司任命被告人张XX张台铁路第四B标段项目部经理，负责该项目部具体事务。2014年项目部的日常工作中，被告人张XX以项目经理身份实施了《七郎庙村廖天足施工时其遗留问题处理及全面复工协议书》的起草及与安XX签订白灰供应合同等工作，且依据被告人张XX供述，2014年7月，其受高X（道隧集团成都工程有限公司董事长）委托，处理与村民协调关系等事宜。张台铁路向成XX、安XX账户付款，系基于项目部出具的委托代付款证明，依据《七郎庙村廖天足施工时其遗留问题处理及全面复工协议书》及《材料供应协议》约定，均应由道隧集团成都公司向相对方支付土地补偿款或货款；且张台铁路代付款后，道隧集团成都公司账目中有支出体现，上述资金应视为道隧集团成都公司的支出。以上证据证实被告人张XX确系利用其担任项目经理之便利，利用职权实施了虚列四条便道，签订虚假合同的行为，骗取道隧集团成都公司资金据为己有，其行为构成职务侵占罪。辩护人认为被告人行为不构成职务侵占罪，而是诈骗罪的意见，本院不予采纳。
2、辩护人认为成XX、安XX占有的资金共21000元，不应计入被告人张XX的犯罪数额。经查，被告人张XX采取了虚列便道工程及签订虚假合同手段，张台铁路按委托付款证明将437000元分别转入成XX、安XX账户，其中成XX占有1000元，安XX占有2万元，剩余416000元转入被告人张XX账户。本院认为，成XX、安XX占有的资金21000元，系被告人张XX为实施犯罪行为对非法侵占资金的恶意支配，不影响犯罪数额的认定。辩护人认为成XX、安XX占有的资金不应计入张XX犯罪数额的意见，本院不予支持。
3、庭审中，公诉机关指控被告人张XX将97000元据为己有；被告人张XX及其辩护人认为，被告人张XX收到虚列便道钱款后与部分自有资金，用于支付村民土地使用款及其他公务支出，应予核减。其中支付给王X和峪口村村长（许三X）处理挡路事宜38000元，支付王X12000元、许四X16000元，刘XX20655.5元、崔XX15000元、张三X3000元、李一X5000元。
经查，（1）依据项目部出具的证明，刘XX、崔XX与项目部签订的用地协议及收款收据，证实2014年8月10日、8月13日，被告人张XX支付崔XX、刘XX用地补偿款共计35655.5元，以上款项未在项目部帐目报支。本院认为该事实有上述证据予以证实确用于项目部公务支出，应予核减。（2）（依据证人许三X、王X、薛XX证言及王X向马X（薛XX出具的条据），证实2014年许三X侄女成一X因项目部施工占用其土地，向项目部索要土地赔偿款，王X向薛XX借款40000元，通过许三X支付成一X土地赔偿款38000元。上述证据证实成一X土地补偿费38000元系由王X支出，张XX并未给付，不应在犯罪数额中核减。③许四X的土地补偿款16000元已由项目部支付，并有证人许四X证言、项目部出具的证明及许四X与项目部签订的用地协议、收款收据予以证实。④被告人张XX及辩护人辩称支付王X12000元、张三X3000元及李一X5000元，但未提供相关证据。综上，被告人张XX采用虚列便道方式获取资金后，将其中35655.5元用于项目部支出，应予核减，其主张的其余支出与本案查明事实不符，缺乏证据支持，本院不予采纳。故应认定被告人将剩余61344.5元非法据为己有。
4、辩护人认为应在被告人张XX犯罪数额中核减道隧集团成都公司所欠张XX的管理费。本院认为，被告人张XX主观上具有非法侵占的故意，客观上实施了侵占行为，其行为侵犯了公司财产所有权，系犯罪行为。被告人与道隧集团成都公司并未约定用该笔资金抵顶道隧集团成都公司欠被告人的管理费，道隧集团成都公司是否欠被告人管理费，属另一法律关系，不影响被告人张XX职务侵占数额的认定。辩护人认为道隧集团成都公司所欠被告人张XX的报酬应在犯罪数额中核减的意见，本院不予采纳。
庭审中，被告人张XX辩称项目部与安XX签订的合同系因涵洞设计变更才未履行，并非犯罪行为。本院认为，被告人张XX未能提供涵洞设计变更的相关证据，被告人张XX收到采用订立虚假合同骗取的资金后，直至案发，也未退还该资金，现有证据不能证实其欺骗的资金与设计变更具有关联性，其主观上具有非法占有该资金的故意，客观上实施了侵占行为，构成职务侵占罪。被告人张XX的上述意见，本院不予支持。
综上，被告人张XX在担任项目部经理期间，利用职务上的便利，采用虚列便道、订立虚假合同，骗取道隧集团成都公司资金的行为，构成职务侵占罪；被告人张XX收到资金后，用于支付村民崔XX、刘XX占地补偿费35655.5元，应予以核减，犯罪数额应认定为401344.5元。
本院认为，被告人张XX担道隧集团成都工程有限公司张台铁路第四B标段项目部经理期间，利用职务上的便利，采用骗取手段，将道隧集团成都工程有限公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为侵犯了公司财产的所有权，确已构成职务侵占罪，乡宁县人民检察院罪名成立，但犯罪数额应予变更。被告人张XX违法所得401344.5元应予追缴。被告人张XX能如实供述犯罪事实，认罪态度相对较好，且全部退赃，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。结合本案具体情节，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十四条之规定，判决如下：
被告人张XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月30日起至2019年11月29日止）。
依法追缴被告人张XX违法所得401344.5元，发还道隧集团成都工程有限公司（已发还）。
如不服本判决，可在收到判决书第二日起十日内通过本院或者直接上诉于临汾市中级人民法院，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 赵继红
审判员 韩 瑞
审判员 张香玲
二〇一五年十二月十七日
书记员 卢和平