重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终1144号
上诉人（原审被告）：重庆英华农业开发有限公司，住所地重庆市开县汉丰街道九龙路366号，统一社会信用代码91500234681461581A。
法定代表人：邓学华，总经理。
委托诉讼代理人：李枝斌，重庆四方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市天友纵横牧业发展有限公司，住所地重庆市渝北区金石大道99号，统一社会信用代码91500112699257714Q。
法定代表人：赵积良，总经理。
委托诉讼代理人：王剑，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：廖梦莹，北京德恒（重庆）律师事务所律师。
上诉人重庆英华农业开发有限公司（以下简称英华公司）因与被上诉人重庆市天友纵横牧业发展有限公司（以下简称天友公司）合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初4228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
英华公司上诉请求：一、撤销重庆市开州区人民法院(2017)渝0154民初4228号民事判决书；二、改判驳回被上诉人天友公司的诉讼请求；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人英华公司构成违约的事实错误。（一）上诉人与被上诉人签订的《奶牛养殖基地建设合作协议》(以下简称合作协议)第二条第四款：正常情况下，养殖场常年养殖规模不得低于建设规模的90%，最低不得低于60%，并保持合理的牛群结构比例。第二条第六款：乙方承诺为甲方奶牛养殖场无偿提供技术指导，养殖技术人员培训，技术咨询，提出奶牛养殖规划设计方案建议意见以及协助解决奶牛养殖技术难题。第五条：其它约定内第八款：甲方因故无力继续经营管理奶牛养殖小区或有意将奶牛养殖小区转项或转让，必须事前经乙方同意后方可实施。甲方承诺的所谓正常情况：18月龄的奶牛存栏数约定不低于60%，但是上诉人是按照被上诉的要求两次购买了奶牛共564头，由被上诉人负责技术，按照正常情况下，每头奶牛每年繁殖产出一头乳牛计算，早已超过1200头的饲养规模，存栏数也不会低于约定数。但是在饲养期间被上诉人没有尽到技术指导的责任，奶牛不断地死亡、淘汰，最后只剩下100多头奶牛，造成一直处于不正常状态，但这并非是上诉人的责任所造成的，更不构成违约。（二）在被上诉人技术指导下，上诉人生产一直不正常，所以又于2012年7月18日强行签订了补充协议，补充协议第三条约定：合作期间甲方承诺将全部合格牛奶交售给乙方，且交售合格牛奶总量不低于21600吨，若合作内甲方向乙方交售合格牛奶量低于21600吨，则双方合作无条件延长，直至甲方交售合格牛奶达到21600吨。合作期内，上诉人信守承诺，将生产的合格牛奶交售给被上诉人。由于被上诉人技术指导不当，致使近年来生产的牛奶均不合格，被倒掉，所以现在尚未完成约定数量，但还没有超过合同期限，并没有违反合同的约定，也不构成违约。（三）上诉人虽然有经济纠纷，被他人起诉和执行，这也是经营期间由于被上诉人的过错和责任造成生产经营不正常，没有产生经济效益，上诉人只好借债维持，因此不构成合作协议第八条约定的违约情形。二、一审法院判决上诉人英华公司在判决书生效后五日内向被上诉人支付所借用的设施设备折旧后余款额144830.52元缺乏事实根据。按照设备借用合同约定：被上诉人提供给上诉人的相关设备是借用，其权属仍归被上诉人，上诉人只承担设备的管理和维修责任及费用。借用期满只是归还，并没有支付折旧后余款的约定。借用合同条款是专用合同条款，其效力优于合作协议的普通条款，况且合作协议第八条第一款六项约定是建立在上诉人违约的事实基础上才支付设备折旧余款，本案上诉人并没有违约事实存在，故一审法院判决明显错误。三、被上诉人的行为构成违约，理应承担违约责任。（一）被上诉人没有完成合同约定的技术指导、培训，没有使上诉人奶牛生产基地达到正常情况。并且奶牛越喂越少、合格牛奶生产量逐渐减少。给上诉人造成巨大经济损失，上诉人将另案诉讼；（二）按照合作协议第二条第二款三项：被上诉人向上诉人配置相应的管理式机械化挤奶机，到现在为止，被上诉人未配备，上诉人自己投资300多万元建了并列式挤奶厅；（三）因法院到被上诉人处冻结了货款，致使上诉人无钱购买饲料饲养奶牛，经上诉人多次与被上诉人总部协商，被上诉人却迟迟没有与相关单位沟通、协商解决资金回笼问题；（四）被上诉人自己违约，理应承担违约责任。但被上诉人不积极纠正违约行为，挽回上诉人的经济损失，而向法院起诉解除合同，给上诉人造成恶劣影响，致使多个愿意合作人中止，上诉人举步维艰。四、一审法院判决认定事实错误，必然导致结果错误。（一）一审法院认定解除合同的事实、理由不能成立，且判决解除合同的结果明显错误，有违《合同法》第五条、第六条、第七条、第八条之规定。（二）合作协议第七条第二款：若乙方(指被上诉人)提出终止合作，乙方给予甲方(指上诉人)的所有建设资金借款，甲方有权不予归还，并由乙方赔偿因此给甲方造成的一切损失。现在被上诉人向法院提出解除合同，意味终止合作，按照约定建设资金借款不应当退还，因此法院判决上诉人在判决书生效后五日内归还被上诉人扶持资金403120.29元明显错误。（三）一审法院判决上诉人英华公司在判决书生效后五日内向被上诉人支付所借用的设施设备折旧后余款额144830.52元明显错误。
天友公司二审答辩称：1.原审判决对于本案事实部分的调查是非常清楚的，上诉人因债务问题导致其牧场奶牛以及应收货款均被司法查封和拍卖，其无力履行与被上诉人之间的养殖合作协议，这是一审判决认定双方解除合作协议的基本事实，并有相关法院的司法判决、协助执行通知书在案佐证。上诉人在经营合作期间，其养殖规模一直未达到约定的标准，且因债务问题多次私自出售奶牛，并不是他们在上诉状提到的因为天友公司的技术指导问题导致奶牛死亡和淘汰，也没有证据证明是因为天友公司的问题导致的。2.补充协议交售21600吨牛奶的问题，它的原因是原协议天友公司对英华公司有建设资金的款项支持，经国家审计，审计机关认为该项款项的支持不符合相关国家政策，因此改为以收购牛奶支付定金的方式将已经支付的110多万建设资金借款反算到21600吨牛奶的价格，这个补充协议是为了前期平账的，不是上诉人所述的强行签订的补充协议。3.关于设施设备折旧的问题，双方在借用合同中有明确的约定，在上诉人无法归还的情况下，应当进行折旧赔偿，这是一审法院判决上诉人赔偿折旧款的协议依据，因此一审判决并无不当。4.上诉人在其上诉状中提到人民法院到被上诉人处冻结其奶款，导致其无钱购买饲料饲养奶牛，被上诉人依法履行了人民法院协助执行通知的义务，将上诉人的奶款转付给了人民法院执行局，这行为不存在任何违约。最后，天友公司是最后一个起诉英华公司的当事人，我们是希望英华公司能够顺利的经营下去，我们才能收回前期对英华公司的投入，但从事实上，英华公司已无法继续经营，为了防止国有资产的流失，被上诉人才被迫起诉，我们已经丧失了很多执行的优先权。因此我们认为天友公司已经尽到了合同上应尽的义务，请求人民法院依法维护天友公司的合法权益。
天友公司向一审法院起诉请求：1、判令解除2010年4月22日被告与原告签订的《奶牛养殖基地建设合作协议》及2012年7月18日原被告签订的《补充协议》。2、判令被告向原告归还扶持资金755635元。3、判令被告向原告支付设施设备折旧后的余额款157368.85元。4、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院审理查明：2010年4月21日，原告天友公司（乙方）与被告英华公司（甲方）签订了《奶牛养殖基地建设合作协议》。该协议主张内容有：“为了共同推进‘重庆7万头奶牛安全奶源发展行动计划’的实施，甲乙双方本着平等互利、长期合作的原则，一致同意选址在重庆市开县厚坝镇合作建设规模化奶牛养殖场，现就相关事宜达成以下协议：一、规模化奶牛养殖场地建设目标：养殖场设计养殖规模为1200头，实行一次性规划设计、分期实施建设、逐步达到设计规模的办法。具体规划为：一期工程建设规模为500头，工程于2010年5月份启动建设，10月底完成一期工程建设，到年末力争养殖奶牛达到300头以上；二期工程建设规模为700头，工程于2012年3月份启动建设，9月底完成二期工程建设，到年末力争养殖奶牛达到900头以上。二、双方承诺：（一）甲方承诺，1、养殖场名称标识和对外宣传冠以：天友乳业开县英华奶牛养殖基地。2、甲方不得从事乳制品加工，保证所有合格生鲜奶全部交售给乙方。3、养殖场的建设应获得当地建设项目立项及环境保护的批准。养殖场建成后应严格按照国家法律、法规规定，科学养殖奶牛，确保向乙方交售的全部生鲜牛奶符合质量、安全的要求。4、正常情况下，养殖场常年奶牛养殖规模不得低于建设规模的90%，最低不得低于60%，并保持合理的牛群结构比例。（二）乙方承诺，1、负责收购甲方全部合格生鲜牛奶。2、负责向甲方按2000元/头提供养殖场建设资金借款。3、甲方养殖场产奶牛达到30头以上，乙方按25头产奶牛/台的标准为甲方配置移动式挤奶机；产奶牛达到100头以上（含100头）乙方为甲方配置相应的管道式机械化挤奶机和牛奶制冷贮奶设配（届时将根据具体情况收回部份移动式挤奶机）。乙方向甲方提供的设备产权属乙方，在完善设备交接手续后，甲方具有使用权，并承担设备的管理和维修维护责任及费用。…….五、其他约定，（一）乙方给予甲方的奶牛养殖场建设资金借款2000元/头，合作期满，甲方不再向乙方归还建设资金借款。……六、合作期限，合作期限为10年，从2010年4月21日至2020年4月20日止。合作期满后甲乙双方另行商定继续合作的相关事宜。七、终止合作关系约定，……，（二）若乙方提出终止合作，乙方给予甲方的所有建设资金借款，甲方有权不予归还，并由乙方赔偿因此给甲方造成的一切损失（因不可抗力因素除外）。八、违约责任，（一）甲方出现下列行为之一属违约行为：1、与第三方发生生鲜奶购销行为；2、加工生产乳制品；3、擅自改变养殖小区名称标识或对外误导宣传双方的合作关系；4、未经乙方同意擅自处理作为抵押物的奶牛；5、18月龄以上的奶牛存栏数低于约定的最低数；6、违反协议约定，人为给正常工作程序开展设置故障。甲方违约除应向乙方归还建设资金借款的本金和按银行同期贷款利率计算的利息及设施设备按财务规定折旧后的余额款以及购牛借款资金余额外，还必须一次性向乙方支付1000万元人民币的违约金。……十、本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，经双方字盖章后即生效”。
2012年7月18日，原告天友公司（乙方）与被告英华公司（甲方）签订了《补充协议》，其主要内容有：“本着平等互利、长期合作的原则，经友好协商，就甲乙双方2010年4月21日签订的《奶牛养殖基地建设合作协议》达成如下补充协议：一、原协议‘建设资金借款’变更为‘扶持资金’；二、原协议‘五、其他约定：乙方给予甲方的奶牛养殖场建设资金借款2000元/头，合作期满，甲方不再向乙方归还建设资金借款’变更为‘乙方向甲方提供的扶持资金，合同期内甲方无偿使用，合同期满双方另行商定相关事宜。’；三、合作期内，甲方承诺将全部合格牛奶交售给乙方且交售合格牛奶总量不低于21600吨；若合作期内甲方向乙方交售合格牛奶量低于21600吨，则双方合作期限无条件延长，直至甲方交售合格牛奶达到21600吨。四、甲方承诺以奶款作为违约抵押，若甲方违约，甲方同意乙方扣押甲方全部奶款，作为违约赔偿。本补充条款与原协议违约责任不冲突，原协议违约责任继续有效。五、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，自双方签字盖章之日起生效，具有同等法律效力，原协议与本协议有相互冲突则以本协议为准”。庭审中，原、被告均认可养殖场在2012年已完成1200头奶牛养殖的建设规模，双方亦认可被告从2017年2月起未向原告提供生鲜乳。同时，被告陈述其养殖场现有奶牛接近200头，其中18月龄以上的奶牛存栏数在100头以上。
另查明，2012年7月18日，原告向被告提供420000元扶持资金；2012年7月20日，原告向被告提供390265元扶持资金；2012年11月21日，原告向被告提供254400元扶持资金；2014年1月13日，原告向被告提供340000元扶持资金。
还查明，2012年8月3日，原、被告签订《设备借用合同》一份，其主要约定被告借用原告拥有的9JY-2型号挤奶机1台（价值4410元，双桶）。同日，原告将前述合同约定设备交付给被告。同年9月3日，原、被告签订《设备借用合同》一份，其主要约定被告借用原告拥有的RHZL01-5型号贮奶罐1台（价值84396.89元）、BI-10-24G型号奶泵1台（价值3100元）。同日，原告将前述合同约定设备交付给被告。同年10月30日，原、被告签订《设备借用合同》一份，其主要约定被告借用原告拥有的RHZL01-1.5型号贮奶罐1台（价值36125.63元）、BI-10-25G型号奶泵1台（价值3100元）。同日，原告将前述合同约定设备交付给被告。2014年3月4日，原、被告签订《设备借用合同》一份，其主要约定被告借用原告拥有的1米型号牧场风扇163台（价值224940元）。同月7日，原告将前述合同约定设备交付给被告。同月20日，原告将其拥有的刮粪板2套（价值234000元）借用给被告。同月26日，原、被告对该设备补签《设备借用合同》一份。2015年4月14日，原、被告签订《设备借用合同》一份，其主要约定被告借用原告拥有的RHZL01-5型号贮奶罐1台（价值90701.13元）、BI-10-25G型号奶泵1台（价值3100元）。同日，原告将前述合同约定设备交付给被告。
又查明，2016年9月27日，重庆市万州区人民法院作出（2015）万法民初执字第02575号附2号执行裁定书和协助执行通知书，其裁定书主文内容为：“提取被执行人重庆英华农业开发有限公司在重庆天友纵横牧业发展有限公司的牛奶货款350万元，从2016年12月开始提取，每月以实际结算的牛奶货款为限，每月由重庆市天友纵横牧业发展有限公司汇入本院指定账户”。2016年11月8日，重庆市沙坪坝区人民法院作出（2015）沙法民初执字第02825号之一执行裁定书和协助执行通知书，其裁定书主文内容为：“提取被执行人重庆英华农业开发有限公司在重庆天友纵横牧业发展有限公司的应收奶款1100000元”。2017年1月4日，重庆市渝北区人民法院作出（2016）渝0112民初14826号民事判决书，其判决主文包括：“一、被告重庆英华农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告重庆兴农融资担保集团有限公司借款本金4735487.20元、律师费18000元及资金占用费（以645723.50元为基数，从2015年12月26日起；以4089763.70元为基数，从2016年4月13日；以18000元为基数，从2016年7月6日起；均按年利率24%计算至付清时止）”，“五、原告重庆兴农融资担保集团有限公司对被告重庆英华农业开发有限公司提供的位于重庆开县厚坝镇群联村的300头奶牛拍卖、变卖所得价款在本判决第一项判决的债务范围内享有优先受偿权，但不得对抗善意第三人”。2017年8月23日，重庆市渝北区人民法院对重庆兴农融资担保集团有限公司就前述生效判决的执行申请予以立案。2017年10月27日，重庆市渝北区人民法院发布拍卖公告，该公告表明重庆市渝北区人民法院依法于2017年11月04日10：00时起至2017年11月05日10：00时止（即24小时，延时除外）对标的物现状，在申请执行人选定的淘宝网司法拍卖网络平台上进行公开拍卖，该公告载明“拍卖标的：重庆市开州区厚坝镇英华奶牛场的105头奶牛及17头小牛犊。根据重庆来拍网络科技有限公司工作人员9月20日向开州区厚坝镇英华奶牛场实际调查了解到，该奶牛场目前现有奶牛105头，牛犊17头。实际头数以交付买受人之日为准”。
一审法院审理认为，原、被告均系完全民事行为能力人，能预见其行为所产生的法律后果。原、被告对双方签订的《奶牛养殖基地建设合作协议》、《补充协议》并无争议，上述协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法、有效的协议，其对原、被告具有法律约束力。庭审中，原告要求解除双方签订的上述协议，被告不同意解除协议。同时，原告主张解除上述协议的理由为：被告存在违约行为，并构成根本违约，其合同目的已无法实现。对此，该院认为，原告主张被告具有与第三方发生生鲜奶购销行为和加工生产乳制品的违约行为，但其并未提交充足的证据予以证明，该院对原告主张的该违约行为不予采信。庭审中，被告陈述其养殖场现有奶牛接近200头，其中18月龄以上的奶牛存栏数在100头以上。重庆市渝北区人民法院发布的拍卖公告表明奶牛场目前现有奶牛105头，牛犊17头。经查实，养殖场在2012年已完成1200头奶牛养殖的建设规模，则无论是被告认可的前述奶牛数量，或拍卖公告表明的前述奶牛数量，均远低于协议约定的“养殖场常年奶牛养殖规模不得低于建设规模的90%，最低不得低于60%”。故原告主张的被告养殖的18月龄以上的奶牛存栏数低于约定的最低数已构成违约，该院予以采纳。综合分析原、被告签订的《奶牛养殖基地建设合作协议》、《补充协议》，可知其合同目的有：1、建设养殖规模为1200头的奶牛养殖场，现该合同目的已实现；2、在养殖场不低于建设规模一定比例地常年规模养殖奶牛；3、原、被告购销不低于21600吨合格生鲜牛奶。如前所述，现被告常年奶牛养殖规模已远远低于协议约定，且现有的全部奶牛亦处于司法拍卖中，加之考虑被告应清偿前述生效裁判文书所确定的巨额债务和后续可能的执行方案，必然影响被告能否按约定进行常年规模化养殖奶牛。而被告已从2017年2月起至今未向原告提供合格生鲜奶，在其养殖的现有奶牛被拍卖或变卖的情况下，其实现提供不低于21600吨合格生鲜牛奶的可能性极低。综合以上分析，原告主张前述协议的合同目的无法实现，该院予以采纳。故原告现主张解除双方签订的《奶牛养殖基地建设合作协议》、《补充协议》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款之规定，该院予以支持。
如前所述，被告养殖的18月龄以上的奶牛存栏数低于约定的最低数，已符合《奶牛养殖基地建设合作协议》约定的违约情形，依原、被告签订的前述协议及其《补充协议》，原告主张被告因违约而归还扶持资金和设施设备按财务规定折旧后的余额款，符合协议约定。同时，原告主张的设施设备折旧后余额款截止2017年12月29日为144830.52元，其计算方法符合按《企业会计准则》规定的年限平均法折旧，其未超出租赁设施设备按财务规定折旧后的余额，故该院对原告主张的截止2017年12月29日前述设施设备折旧后余额款，予以确认。对于原告主张的归还扶持资金755635.4元，该院认为，原告提交的扶持资金节余计算表载明“打款时间2011.4.14，金额720000元”，原告陈述该720000元亦为扶持资金，被告予以否认，而原告提交的该720000元收据载明的事由为生鲜乳收购定金，即原告提交的证据不能证明该720000元亦为扶持资金。故该720000元不应作为扶持资金节余的计算依据。此外，扶持资金节余计算表载明的“打款时间2012.7.18，金额420000元”、“打款时间2012.11.21，金额254400元”均为扶持资金，其载明的“打款时间2014.1.14，金额340000元”实为2014年1月13日的340000元扶持资金。由此，原告提交的扶持资金节余计算表作为其主张归还扶持资金的计算依据，该表载明的扶持资金总额应为1014400元，截止2017年12月29日其摊销金额累计应为611279.71元，其在2017年12月29日的扶持资金节余应为403120.29元。故该院对被告应归还原告的扶持资金调整为403120.29元。综上所述，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第四款、第九十七条、第一百零七之规定，判决：一、解除原告重庆市天友纵横牧业发展有限公司与被告重庆英华农业开发有限公司于2010年4月22日签订的《奶牛养殖基地建设合作协议》和双方于2012年7月18日签订的《补充协议》；二、被告重庆英华农业开发有限公司在本判决生效后五日内归还原告重庆市天友纵横牧业发展有限公司扶持资金403120.29元；三、被告重庆英华农业开发有限公司在本判决生效后五日内向原告重庆市天友纵横牧业发展有限公司支付所借用的设施设备折旧后余额款144830.52元；四、驳回原告重庆市天友纵横牧业发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12930.04元，由被告重庆英华农业开发有限公司负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依据天友公司与英华公司签订的《奶牛养殖基地建设合作协议》及《补充协议》，天友公司的主要合同义务是：收购英华公司全部合格生鲜牛奶；向英华公司按2000元/头提供养殖场扶持资金；配置相应的管道式机械化挤奶机和牛奶制冷贮奶设配等。英华公司的主要合同义务是：保证所有合格生鲜牛奶全部交售给天友公司且交售合格牛奶总量不低于21600吨；养殖场的建设应获得当地建设项目立项及环境保护的批准。养殖场建成后应严格按照国家法律、法规规定，科学养殖奶牛，确保向乙方交售的全部生鲜牛奶符合质量、安全的要求；养殖场常年奶牛养殖规模不得低于建设规模的90%，最低不得低于60%，并保持合理的牛群结构比例等。
在合同履行期间，英华公司因自身债务问题，债权人诉讼后申请人民法院强制执行，养殖的奶牛被拍卖、变卖，养殖场的奶牛养殖规模已远远低于建设规模的60%，英华公司也因此从2017年2月起未向天友公司提供合格生鲜奶，英华公司的经营现状，属于严重违约情形，天友公司已经不能实现合同目的，天友公司请求解除合同符合合同约定和法律规定。英华公司上诉主张自身不构成违约，天友公司没有尽到技术指导的责任，造成近年来生产的牛奶均不合格和奶牛不断地死亡、淘汰的理由，与本案事实不符，也无证据证明；英华公司上诉认为被他人起诉和执行，也是由于被上诉人的过错和责任造成生产经营不正常，没有产生经济效益，更无事实依据和法律依据，本院不予支持。
《奶牛养殖基地建设合作协议》约定：“甲方（英华公司）违约除应向乙方（天友公司）归还建设资金借款的本金和按银行同期贷款利率计算的利息及设施设备按财务规定折旧后的余额款以及购牛借款资金余额外，还必须一次性向乙方支付1000万元人民币的违约金。”，依据该约定，英华公司如构成违约，英华公司不仅要归还建设资金借款（即扶持资金）的本金和按银行同期贷款利率计算的利息，英华公司还要按财务规定向天友公司支付借用设施设备折旧后的余额款，因此，英华公司上诉主张不应向天友公司归还扶持资金和支付设施设备折旧后的余额款的理由，亦不能成立。
综上所述，英华公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12930.04元，由上诉人重庆英华农业开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 何 洪
审 判 员 铁晓松
二〇一八年八月八日
法官助理 胡玉婷
书 记 员 唐 垚