重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02015号
上诉人（原审原告）ＸＸ岷。
委托代理人吕士才，重庆广普律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）何毓。
委托代理人林安蜀，重庆李荣光律师事务所律师。
上诉人ＸＸ岷与被上诉人何毓非法用工争议纠纷一案，ＸＸ岷不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第10695号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年2月，何毓通过ＸＸ岷招聘去工作，ＸＸ岷、何毓双方口头约定了工资，双方未签订劳动合同，也未办理社会保险。ＸＸ岷陈述其系代九龙坡区朱斌机械加工厂招聘何毓，何毓亦入职到九龙坡区朱斌机械加工厂，但无证据证明。何毓陈述其入职到ＸＸ岷处工作。2013年8月10日，何毓在工作中受伤，后被送往重庆市白市驿骨科医院住院治疗34天，被诊断为：1、左拇指绞挫离断伤；2、左拇指血管、神经、肌腱、关节囊损伤；3、左拇指皮肤撕脱伤；4、左拇指再植术后局部皮肤坏死。2014年6月23日，九龙坡区白市驿镇安监办对何毓受伤一事进行调查，询问了何毓、刘某，并制作了询问笔录。对刘某的询问笔录载明，刘某陈述何毓受伤时所在厂为“朱斌二厂”；对何毓的询问笔录载明，何毓陈述其不清楚受伤时所在厂的名称，但老板是ＸＸ岷。“朱斌二厂”未经工商注册登记，未办理营业执照。2014年6月20日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会受重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会委托对何毓进行了劳动能力鉴定，结论为伤残柒级，一般医疗依赖，无护理依赖。何毓支付鉴定及检查费995.3元。
一审审理中，ＸＸ岷举示九龙坡区朱斌机械加工厂组织机构代码证（打印件），拟证明九龙坡区朱斌机械加工厂真实存在，并具备用工主体资格。何毓对该证据的真实性不认可，认为该证据是打印件，且九龙坡区朱斌机械加工厂与“朱斌二厂”并不是同一主体，两者没有关联，并陈述ＸＸ岷曾想挂靠九龙坡区朱斌机械加工厂，但九龙坡区朱斌机械加工厂并未同意。ＸＸ岷不能提供九龙坡区朱斌机械加工厂的组织机构代码证原件，也未在指定的期限内提供九龙坡区朱斌机械加工厂工商登记基本信息。
何毓举示重庆市大渡口区方旋机械制造有限公司采购合同，载明乙方为“朱斌机械加工厂”，落款处乙方为“ＸＸ岷”；重庆市茗涛物资有限公司供货单，载明购、收货单位均为“ＸＸ岷”；重庆有全金属材料有限责任公司供货单，载明购货单位、提货人均为“ＸＸ岷”；重庆建能机械有限公司材料入库验收单，载明供货单位为“朱斌”，送货为“ＸＸ岷”；欧文机械的货单，落款处载明“朱斌公司，ＸＸ岷”；2012年6月5日送货单，载明提货人为“ＸＸ岷”，拟证明ＸＸ岷虽然偶尔以朱斌名义对外销售，实则是ＸＸ岷个人在组织员工进行机架加工生产，并因此而进行相应的进货供货活动。ＸＸ岷对该组证据的真实性无异议，但认为通过重庆市大渡口区方旋机械制造有限公司采购合同、重庆建能机械有限公司材料入库验收单等证据，可以看出其是通过九龙坡区朱斌机械加工厂或朱斌的名义对外经营，“朱斌二厂”是九龙坡区朱斌机械加工厂内部的划分，并陈述其与九龙坡区朱斌机械加工厂之间系管理关系，双方签订有内部管理经营合同，但是未找到；其是九龙坡区朱斌机械加工厂的员工，但没有证据证明；九龙坡区朱斌机械加工厂向其发放工资，但因九龙坡区朱斌机械加工厂未提供工资表，故不能提供九龙坡区朱斌机械加工厂向其发放工资的依据。
何毓举示工资表5张（2013年6、8、9、10月；2014年2月）、户口本、结婚证，拟证明被告何毓曾用名为何玉，工资表上的何玉就是何毓，何毓受伤后其工资由何毓丈夫朱成文代为领取，工资为每月2000元，ＸＸ岷、何毓双方存在用工关系。ＸＸ岷对工资表的真实性不认可，认为该工资表并无抬头，不能证明用工主体是ＸＸ岷；ＸＸ岷对户口本、结婚证真实性及证明内容均无异议。ＸＸ岷、何毓双方确认何毓受伤前12个月月均工资为2000元，何毓工作期间适用标准工时制，按自然月为计薪周期，次月5日左右发放上月工资。何毓陈述其工资是ＸＸ岷发放的；ＸＸ岷陈述是ＸＸ岷经手发放的，但发放主体是朱斌机械加工厂二厂，同时亦陈述没有证据证明上述内容。
何毓申请证人刘某、杨某出庭作证，证人刘某陈述其于2011年12月份租的厂房，与ＸＸ岷生产地址相邻，同时与ＸＸ岷存在供货关系，与何毓认识；何毓在ＸＸ岷处上班；2013年8月何毓受伤，其与ＸＸ岷一起将何毓送去就医；何毓受伤后，ＸＸ岷就赔偿事宜与何毓协商过，但最终并未达成协议；ＸＸ岷对外称是“朱斌二厂”，但并未办理营业执照；“朱斌二厂”前后有3、4个负责人，分别是朱斌、张东健、岳世全和ＸＸ岷，朱斌、张东健是2012年6月份离开的，岳世全是2013年7月份之后离开的，但后来就只有ＸＸ岷1个人了；“朱斌二厂”所有的账目、工资都是ＸＸ岷个人的，ＸＸ岷应该是“朱斌二厂”的实际所有人；ＸＸ岷想挂靠在九龙坡区朱斌机械加工厂名下，但朱斌一直未同意；ＸＸ岷不是九龙坡区朱斌机械加工厂的员工，九龙坡区朱斌机械加工厂也未向ＸＸ岷发放工资，也未对ＸＸ岷进行管理。证人杨某陈述其于2013年到ＸＸ岷处上班，是ＸＸ岷的工人，与何毓是同事关系；其上班处的老板是ＸＸ岷，由ＸＸ岷发放工资，具体由赵姓人员在管理；其与何毓在ＸＸ岷处上班是按月领取工资；何毓在2013年夏天受伤，当时ＸＸ岷也在场；其在ＸＸ岷处上班时，并不清楚“朱斌二厂”。ＸＸ岷对证人杨某的证言真实性不予认可，认为两证人的证言不能证明ＸＸ岷、何毓之间存在用工关系。何毓认为对两证人的证言可以证实ＸＸ岷、何毓之间存在用工关系。
一审庭审中，ＸＸ岷另陈述何毓住院期间，其向何毓支付了住院期间的医疗费、工资，但金额及支付凭证无法举示。何毓另陈述其住院期间ＸＸ岷支付了医疗费，何毓工资ＸＸ岷按每月2000元支付到2014年2月，其他费用未支付。何毓又陈述在上班期间，ＸＸ岷收取了何毓押金2000元，至今未退还，ＸＸ岷对此予以否认，何毓亦无证据证明。
2014年5月19日，何毓就非法用工事由以ＸＸ岷为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2014年8月18日作出仲裁裁决，裁决ＸＸ岷支付何毓非法用工一次性赔偿费共计191545.8元，包括：住院治疗期间生活费5674.5元、住院期间护理费2720元、住院期间伙食补助费272元、一次性赔偿金181584元、鉴定费及检查费995.30元、交通费300元。ＸＸ岷不服该裁决遂起诉至重庆市九龙坡区人民法院。何毓未提起诉讼。
ＸＸ岷在一审中诉称，何毓系“朱斌二厂”员工，“朱斌二厂”系经工商注册的个体企业；ＸＸ岷系“朱斌二厂”的负责人，不是“朱斌二厂”的所有人；ＸＸ岷与何毓不存在非法用工关系，不应向何毓支付非法用工一次性赔偿；重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会作出的渝九劳人仲字（2014）第860号仲裁裁决认定的金额不符合法律规定。现不服该仲裁裁决，起诉要求判决：ＸＸ岷不向何毓支付非法用工一次性赔偿费用共计191545.80元，包括生活费5674.5元、住院伙食补助费272元（8元／天×34天）、住院期间生活护理费2720元（80元／天×34天）、一次性赔偿金181584元（3780元／月×12个月×4倍）、鉴定费及检查费995.3元、交通费300元。
何毓在一审中辩称，1、何毓与ＸＸ岷是非法用工关系，ＸＸ岷在仲裁中放弃举证，应承担举证不能的后果；2、ＸＸ岷诉称何毓是“朱斌二厂”的员工，实际是ＸＸ岷以“朱斌二厂”的名义进行经营，但未办理营业执照；3、何毓在ＸＸ岷处工作受伤，ＸＸ岷为其垫付全部医疗费且双方就赔偿事宜进行过协商，ＸＸ岷答复赔偿何毓70000元，但因ＸＸ岷要求按月分期支付，双方因此协商未果；4、何毓劳动能力鉴定为伤残等级7级，ＸＸ岷应按规定向何毓支付赔偿金，何毓在仲裁时的计算标准没有错误；5、认可仲裁裁决，请求法院支持仲裁裁决。
一审法院认为：关于ＸＸ岷是否构成非法用工的问题。在我国境内从事生产、经销或者服务等经营活动的单位或个人，应依法向工商行政主管部门申请登记注册，领取营业执照后，方可从事经营活动。根据九龙坡区白市驿镇安监办询问笔录、证人证言、何毓举示的采购合同、供货单、材料入库验收单等证据，足以认定ＸＸ岷组织工人从事生产经营活动，并向劳动者按月支付劳动报酬的事实。ＸＸ岷诉称其是九龙坡区朱斌机械加工厂的员工，与九龙坡区朱斌机械加工厂之间系管理关系，双方签订有内部管理经营合同，其系代九龙坡区朱斌机械加工厂招聘何毓，但均未举证证明；ＸＸ岷亦不能证明“朱斌二厂”系九龙坡区朱斌机械加工厂的组成部分；且ＸＸ岷或其诉称的“朱斌二厂”并未经工商注册登记，领取营业执照。因此，应当认定ＸＸ岷为非法用工的主体。
根据一审庭审查明的事实，何毓在ＸＸ岷处工作中受伤，被鉴定为伤残柒级。ＸＸ岷应按照规定向何毓支付非法用工一次性赔偿。根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令2010年第9号）的规定，ＸＸ岷应支付何毓劳动能力鉴定前治疗期间的生活费，其标准按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定。因何毓住院治疗34天，故ＸＸ岷应支付何毓生活费4287.40元（3783元／月÷30天／月×34天）。
根据上述规定，何毓住院期间的护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，故ＸＸ岷应支付何毓住院期间护理费2720元（80元／天×34天）、住院期间伙食补助费272元（8元／天×34天）。
何毓伤残柒级，根据规定应按单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资的4倍计发一次性赔偿金，故ＸＸ岷应支付何毓一次性赔偿金181568元（45392元／年×4倍）。
何毓举示鉴定检查费票据，证明因伤残鉴定支付鉴定检查费共计995.30元，应予以主张。
何毓因受伤住院、伤残鉴定等必然产生交通费，酌情按300元予以主张。
ＸＸ岷虽在何毓受伤后向何毓支付钱款，但ＸＸ岷未主张予以抵扣，故对此不予处理。
据此，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条，《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条、第四条、第五条之规定，遂判决：一、ＸＸ岷于判决生效之日起十日内一次性支付何毓住院治疗期间生活费4287.40元、住院期间护理费2720元、住院期间伙食补助费272元、一次性赔偿金181568元、鉴定费及检查费995.30元、交通费300元等共计190142.70元。二、驳回ＸＸ岷的其他诉讼请求。
一审宣判后，ＸＸ岷不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决并依法改判确认上诉人不向被上诉人支付非法用工赔偿费用190142.70元。理由是：被上诉人与上诉人均系九龙坡区朱斌机械加工厂职工，上诉人基于职务对被上诉人进行管理，上诉人与被上诉人未建立用工关系，故被上诉人应获得的赔偿费用应当由九龙坡区朱斌机械加工厂支付。
被上诉人何毓答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求予以维持。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由并结合被上诉人的答辩意见，归纳双方当事人之间的争议焦点为：上诉人与被上诉人是否曾经建立非法用工关系。针对以上焦点问题，本院作如下评述：
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。第七十五条第一款规定：“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，被上诉人在一审诉讼过程中举示的证据已证明其受上诉人招用及管理，为上诉人提供了劳动，劳动报酬由上诉人发放。上诉人虽主张其系九龙坡区朱斌机械加工厂职工，基于职务代表九龙坡区朱斌机械加工厂或九龙坡区朱斌机械加工二厂对被上诉人进行管理，但其在一、二审诉讼过程中既未举证证明与九龙坡区朱斌机械加工厂存在劳动关系，又未举证证明九龙坡区朱斌机械加工二厂的客观存在，加之上诉人在从事生产经营活动期间未依法向工商行政主管部门申请登记注册及领取营业执照，故上诉人与被上诉人之间曾建立非法用工关系。上诉人关于其与被上诉人未建立非法用工关系的主张，因无相应证据支撑，本院不予采纳。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人ＸＸ岷负担，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓方彬
代理审判员 何 流
代理审判员 刘恋砚
二〇一四年五月八日
书 记 员 曾 燕