云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）昆民一终字第309号
上诉人（原审原告、反诉被告）云南泰明房地产开发有限公司。住所地：昆明市高新开发区高新招商大厦。
法定代表人苏黎明，总经理。
特别授权诉讼代理人李姣，云南天石智硕律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）昆明三维建设工程有限公司。住所地：昆明市北辰财富中心*幢*单元**层*****室。
法定代表人张晓芃，总经理。
特别授权诉讼代理人赵彬，云南美合律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）云南大力地基工程有限公司。住所地：昆明市盘龙区龙华路***号。
法定代表人李刻准，总经理。
特别授权诉讼代理人刘军，住昆明市。
上诉人云南泰明房地产开发有限公司（以下简称“泰明公司”）、昆明三维建设工程有限公司（以下简称“三维公司”）因与被上诉人云南大力地基工程有限公司（以下简称“大力公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2014）五法民三初字第731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理确认以下法律事实：2009年12月10日，原、被告签订一份《中天境界基坑支护工程合同》，约定被告为原告开发的“中天境界”小区进行基坑支护工程施工。合同约定了工程价款、违约责任等内容。合同签订前被告已进场施工，2010年4月工程完工，原告分别向被告支付了工程款共2428800元。第三人亦为“中天境界”小区进行打桩工程施工。2010年8月起，昆明永臻包装材料有限责任公司、昆明西站彩印有限责任公司分别向原告提起诉讼，要求赔偿因“中天境界”小区周边建筑物发生沉降对其厂房等造成的损失，经昆明市中级人民法院和五华区人民法院生效判决认定，原告应赔偿永臻公司3234408.04元、西站彩印公司1284409.4元。在五华区人民法院审理的昆明西站彩印有限责任公司诉原告财产损害赔偿案中，云南鼎丰司法鉴定中心出具的（2012）云鼎鉴司字第314号司法鉴定报告认定损害原因系基坑支护工程和打桩工程的影响所致，其中基坑支护工程占70%，打桩工程占30%。原告遂诉至一审法院，请求：被告支付原告经济赔偿金人民币3163172.21元并支付自违约行为发生之日起至付清款项之日按同期银行贷款利率计算的违约金，本案全部诉讼费由被告承担。在一审审理过程中，被告三维公司提起反诉，请求判令：原告支付拖欠工程款人民币1823786.92元并支付按同期银行贷款利率计算的违约期间资金占用费，本案全部诉讼费由原告承担。
一审法院认为：原、被告签订的《中天境界基坑支护工程合同》系当事人真实意思表示一致的结果，不违反我国有关法律法规，依法成立并生效，双方依法享有约定的权利并应全面、善意地履行合同义务。本案中，原、被告间所签合同对因施工原因导致周边原有建筑物受损的责任承担方式作了明确约定，被告所述其进场施工时损害已经存在，被告不存在任何过错，该损害与被告的施工没有任何关系，导致损害扩大的原因是原告方不履行修复义务的观点，被告为此特举基坑支护设计方案、专家会议纪要、设计方案报审表、商函、司法鉴定报告等证据佐证，一审法院注意到被告所举基坑支护设计方案、专家会议纪要、设计方案报审表只能证实基坑支护设计方案通过了专家审批，不能证实基坑支护施工过程中没有任何过错、原有建筑物受损与被告的施工没有任何关系；商函证实了2009年10月初已发生损害事实，这一时间被告已进场施工，不能证实被告主张的其进场施工时损害已经存在等事实，故一审法院认为被告所举证据不能证实其观点，被告对此应承担举证不能的责任。根据原、被告所签合同的约定，被告应承担由于施工原因导致周边原有建筑物受损的责任，因生效判决明确了现阶段周边原有建筑物受损产生的损失数额，司法鉴定报告明确了基坑支护施工应承担的损害责任比例，一审法院对原告要求被告支付经济赔偿金人民币3163172.21元的诉讼请求予以支持。由于被告系与原告就是否承担损害赔偿责任产生争议，并非故意违约，一审法院对原告主张违约金的诉讼请求不予支持。关于本案的反诉部分，从双方所举证据看，《中天境界基坑支护工程合同》是固定总价合同，约定的工程价格为4250000元，原告主张由于工程没有结算，金额不能确定，且被告未赔偿原告的损失等观点不成立。被告已举证实基坑支护工程已移交原告，原告应按合同约定支付工程款；本案中，双方主张的原告实际支付的工程款数额有差异，因被告只提供了其制作的付款明细表，而原告除付款明细外还提供了发票、付款收据等证据，其证据效力高于被告所举证据，故一审法院认定原告已实际支付被告工程款2428800元，余款1821200元应由原告支付被告。原告未及时付款应承担相应违约责任，一审法院对被告主张的资金占用费的诉讼予以支持，以原告最后一次付款时间起算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下：一、本诉被告昆明三维建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付本诉原告云南泰明房地产开发有限公司经济赔偿金人民币3163172.21元。二、驳回本诉原告云南泰明房地产开发有限公司的其它诉讼请求。三、反诉被告云南泰明房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告昆明三维建设工程有限公司工程款人民币1821200元。四、反诉被告云南泰明房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告昆明三维建设工程有限公司上述工程款从2010年8月12日起至本判决确定的履行期限届满之日的资金占用费（按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）。本诉案件受理费人民币32105元，由本诉原告云南泰明房地产开发有限公司承担人民币2105元，由本诉被告昆明三维建设工程有限公司承担人民币30000元。反诉案件受理费人民币10607元，由反诉被告云南泰明房地产开发有限公司承担。
一审判决宣判后，一审原告泰明公司、被告三维公司均不服，向本院提起上诉。
上诉人泰明公司上诉称：一、本诉部分。一审法院以被上诉人“不是故意违约”为由驳回上诉人提出的“以3163172.21元赔偿款为基数支付自违约行为发生之日起至付清款项之日按人民银行同期贷款利率计算的违约金”的诉请，没有事实和法律依据。上诉人一审选择以合同违约的案由提出起诉讼，同时也说明了被上诉人的施工侵权行为是导致周边建筑物受损的原因，根据合同法规定，违约责任的认定，即只要合同相对方有违约行为，且没有法定或约定的抗辩事由，就应当承担违约责任。因被上诉人违约行为给上诉人造成的损失，已由人民法院在2011年作出判决并执行，上诉人不但支付了赔偿款，还支付了利息依法应由被上诉人承担。二、反诉部分。1、被上诉人提出的反诉请求不符合民事诉讼法关于反诉的规定，不属于反诉，其反诉起诉不应当得到人民法院受理。按照民诉法的规定，反诉的基础是可以吞并、抵消本诉。在本案中，上诉人起诉的是要求被上诉人支付违约（侵权）赔偿，从本质来说，是违约（侵权）之债，而被上诉人反诉的是要求上诉人支付工程款。2、按照双方签订的《中天境界基坑支护合同》的约定，被上诉人负有按照合同约定、法律规定完成施工任务的义务，且该义务为上诉人按约定支付工程款的前提条件。在工程质量不符合合同约定及合同目的（基坑施工已经造成周边房屋严重受损）的情况下，上诉人当然有权提出不支付工程款的抗辩，直至被上诉人消除违约影响或支付违约赔偿之日止。3、一审法院不支持上诉人提出的违约金，却判令上诉人承担被上诉人资金占用费显失公平。故请求判令：一、（本诉）请求依法撤销（2014）五法民三初字第731号《民事判决书》，依法改判被上诉人除赔偿上诉人经济损失3163172.21元外，还应以3163172.21元为基数支付自违约行为发生之日起至付清款项之日按人民银行同期贷款利率计算的违约金。二、（反诉）请求驳回被上诉人提起的反诉或者驳回被上诉人反诉上诉人支付工程款1823786.92元并支付按同期银行贷款利率计算的违约期间资金占用费的反诉请求。
被上诉人三维公司答辩称：1、3163172.21元是否存在是否成立，应当由谁承担，现在还不明确，现在也不存在利息主张的问题。2、反诉部分，原、被告双方对于合同固定总价包干425万元是没有异议的，三维公司的实际收款是2426213.08元，泰明公司认可的付款金额是2427213.08元。双方认可的差距是1000元，后面一审法院就认定了泰明公司主张的金额，我方也认可了。上诉人陈述被上诉工程不合格，原、被告双方合同第11条的约定，因为基坑支护工程是临时工程。而根据合同14条的约定，这个工程已经完工了，现在上诉人陈述工程不合格是没有依据的。
原审第三人大力公司述称：同意三维公司的意见。
上诉人三维公司上诉称：一、一审法院认定事实存在重大错误。1、一审法院确认：证据商函证实了2009年10月初已经发生损害的事实，这一时间被告已经进场施工，不能证实被告主张的其进场施工时损害已经存在的事实是认定错误的。对于2009年10月初周边建筑损害已经发生的事实确认上诉人没有异议，但对于2009年10月初上诉人已经进场施工的认定存在重大错误，当时上诉人并未进场。2、一审判决遗漏重要事实，西站彩印厂起诉泰明房地产公司侵权损害赔偿的一案中，上诉人作为第三人参加诉讼，诉讼过程中被告和第三人对鉴定报告中确认的原告租金损失均不予认可，法院系判决泰明公司承担赔偿，三维公司并不承担责任。3、造成周边建筑损害急剧扩大的直接原因是泰明公司不履行自己的修复义务，故意隐瞒损害扩大的事实，泰明公司对此损害负有绝对的、完全的过错责任。二、一审法院在适用法律上存在严重错误。1、一审法院认为三维公司所举的证据不能证实三维公司在施工中不存在过错不应当承担责任，因此应当承担举证不能的责任。该案系侵权损害赔偿之诉，需要由泰明公司来举证证明损害是因为被告的过错行为而引起，三维公司才承担侵权责任，而不是由三维公司来证实自己无过错，因为该案不属于无过错责任形式的侵权案件。2、本案一审中泰明公司混淆和偷换了概念，泰明公司起诉的依据是两份生效的判决书和一份司法鉴定报告书。司法鉴定报告书是针对西站彩印厂所做，对应的是五华区法院的生效判决，对于永臻包装厂的300多万的损害原因，并无相应的鉴定依据。另外，生效判决书记载的内容是泰明公司基于侵权损害对第三方的赔偿金额，司法鉴定报告书中所说的造成损害扩大的原因的70%是因为基坑施工（这里仅指西站彩印，而且是指扩大部分的损害，不包括原有的损害，也不包含永臻包装厂的损害），不等同于三维公司对外承担损害赔偿责任的70%。三、一审判决违背了法律最基本的公平、正义原则。故请求判令：1、撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不承担赔偿责任。2、本案一、二审的诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人泰明公司答辩称：相关的法律事实得到了生效法律文书的认可，上诉人提出的300多万元的损失，我方一审提交的证据可以证明永臻包装公司是租用西站彩印厂的厂房，实际上永臻公司的厂房是建立在西站彩印厂的厂房内，我方是对西站彩印厂的厂房进行的鉴定，并且，两个生效判决都对于该事实予以了认定。我方认为三维公司说到的扩大损失部分及其进场的固有损失部分应当由三维公司来举证证明，但是三维公司并没有进行举证证明，关于三维公司说到的一审的公平正义的问题，二审肯定会做出公正的判决。
被上诉人大力公司答辩称：我方支持三维公司的上诉，我方的工程和三维公司是一起的，损害发生时泰明公司和受损方达成协议是先赔付10万元。泰明公司没有及时采取措施才造成后面的巨大损失。损害只能在鉴定的21万元内，损害的扩大应当由泰明公司自己承担。
二审中，上诉人和被上诉人均未提交新证据。
经审理，一审判决认定的案件事实与二审查明的一致，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点为：一、三维公司是否应当承担损害赔偿责任和利息支付责任。二、泰明公司是否应当向三维公司支付剩余工程款，以及相应的资金占用费。
本院认为：依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项关于“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”之规定，经昆明市五华区人民法院审理后作出的（2010）五法民三初字第877号生效判决已经认定，昆明西站彩印有限责任公司厂房损害原因系由基坑支护工程和打桩工程影响所致，其中打桩工程占30%，基坑支护工程占70%。同时云南省高级人民法院作出的（2011）云高民一终字第113号生效判决中也认定了昆明永臻包装材料有限责任公司与昆明西站彩印有限责任公司系租赁关系，昆明永臻包装材料有限责任公司的生产经营场地位于昆明西站彩印有限责任公司内，则泰明公司所建境界商务大厦项目导致了昆明西站彩印有限责任公司厂房受损亦包含昆明永臻包装材料有限责任公司厂房的损害。结合该两份生效判决的认定，以及泰明公司和三维公司的合同约定，针对泰明公司已向受害方支付的赔偿金，三维公司应当承担70%的责任。对于三维公司主张其进场施工时损害已经存在，三维公司不存在任何过错，该损害与三维公司的施工没有任何关系，导致损害扩大的原因是泰明公司不履行修复义务的观点，三维公司并未向一、二审法院提交充分的证据予以证实，故对其主张本院不予采信。对于一审法院判决三维公司承担赔偿金3163172.21元的处理并无不当，本院予以维持。对于泰明公司上诉要求三维公司承担违约金的主张，因无任何合同依据，本院不予支持。
对于泰明公司上诉认为三维公司的反诉请求不应在本案中作为反诉一并处理的问题，本院认为，泰明公司提起本案诉讼要求三维公司因基坑支护工程施工所引起的赔偿，其明确系合同之诉，且基于双方所签《中天境界基坑支护工程合同》的约定进行的诉讼，而三维公司反诉要求判令泰明公司支付剩余的工程款属合同之诉，也系基坑支护工程施工所引起的纠纷，泰明公司的诉请与三维公司的诉请均系同一性质、同种法律关系的诉讼，且三维公司的反诉已经可以起到吞并本诉的作用，故泰明公司的主张无事实和法律依据，本院依法不予采信。对于泰明公司是否应当向三维公司支付剩余工程及利息的问题。根据双方所签《中天境界基坑支护工程合同》所约定的系包干总价4250000元，现三维公司已将工程施工完毕，且已移交泰明公司，理应支付相应工程款，扣除一审法院所认定的已付款2428800元，余款1821200元应由泰明公司进行支付。泰明公司未及时付款应承担相应违约责任，一审法院支持三维公司主张资金占用费有事实和法律依据，本院依法予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决结果并无不当，本院对原判结果予以维持。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条，及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项，以及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费42712元（应收42712元，实收74817元），由上诉人云南泰明房地产开发有限公司负担12712元，本院退还30000元。由上诉人昆明三维建设工程有限公司负担30000元，本院退还2105元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请执行的期间为二年。
审 判 长 刘昕光
代理审判员 吴彦梅
代理审判员 熊梓旭
二〇一五年七月三日
书 记 员 焦 菡