山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终字第727号
上诉人（原审原告）陈加英。
委托代理人庄世明。
被上诉人（原审被告）马永岐。
委托代理人高春华。
原审第三人薛文存。
委托代理人高春华。
上诉人陈加英因与被上诉人马永歧、原审第三人薛文存劳务（雇佣）合同纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2010）胶民初字第4557号民事判决，于2013年1月24日向本院提起上诉。本院于2013年1月28日受理后，依法组成由代理审判员徐明担任审判长、代理审判员徐镜圆主审本案、代理审判员谢雄心参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2013年2月27日、3月15日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人陈加英的委托代理人庄世明，被上诉人马永歧及原审第三人薛文存共同的委托代理人高春华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈加英在原审中诉称，姚建波与马永歧于2007年10月3日签订陆家屯村街道硬化工程合同书，姚建波为马永歧承包的工程硬化路面，至2009年1月18日结账，马永歧共欠姚建波工程款773288元。后因姚建波死亡，其第一顺序遗产继承人将该债权转让给陈加英，经陈加英多次催要，马永歧拒绝支付。为维护陈加英的合法权益，故诉至法院，请求判令：马永歧支付陈加英工程款773288元，诉讼费用由马永歧承担。
马永岐在原审中辩称，马永歧与姚建波签订逯家屯街道硬化合同属实，但没有实际履行。签订时是冬天，由于姚建波迟迟没人开工，因工期太紧，马永歧将此工程又包给薛文存，并签订了协议，签订时间是2007年10月18日。请求驳回陈加英的诉讼请求。
第三人薛文存在原审中辩称，逯家屯村街道硬化工程是马永歧找的薛文存，双方准备签订合同时，姚建波要求由他施工，薛文存就同意了，这样姚建波与马永歧签订了硬化协议。但合同签订后，姚建波并未如期开工，马永歧就又找薛文存，薛文存就与马永歧签订了协议，并由村主任李伟签字确认。工程自始至终由薛文存具体施工、结算，工程款未结清。
原审查明，2010年姚建波死亡。周秀花系姚建波的母亲，姚建波与陈娟为夫妻关系，生有一男孩取名姚柯宇、一女孩取名姚柯如。2010年2月3日，周秀花出具书面材料，表示放弃对姚建波财产、债务的继承。2010年4月25日，陈娟、姚柯宇、姚柯如将债权转让给陈加英。
原审中，陈加英提交2007年10月3日姚建波与马永歧签订的陆家屯村街道硬化工程合同书一份，内容：“甲方马永岐，乙方姚建波，经镇新农村建设领导小组及村委成员对逯家屯村街道硬化工程实行公开投标，姚建波以每平方30元转包李曰正所中标合同。经甲乙双方协商后签订协议，1、具体工程南北胡同11条，东西小街3条，路面推平压实，浇铸12CM混凝土，两边6CM厚U型槽，作为排水沟，沟宽30CM，深25-30CM。2、质量验收由镇新农村建设小组及村委成员按照质量验收标准验收。3、付款方式，工程款分三年付清，工程结束经验收合格后，甲方可根据每年自身资金情况付款，到三年期后全部结清，结算时乙方全部用税票结算，到期后甲方不付款，按1%月息计算。4、以上所有工程在施工时出现任何事故与村委、甲方无关，由乙方自行处理。5、乙方在施工时出现任何质量问题，甲方有权制止，工程进行时由乙方自行解决，电力由村委负责协调，施工用料、水泥是胶州水泥一厂的，沙是抽沙，石子1-3CM的。6、工程大约工程量为20000m2，核算以实际工程量为准。”马永歧质证称合同书属实。薛文存质证没有异议。陈加英提交马永歧出具路面硬化结算单一份，内容：12cm厚
12589.54m2、18cm厚9071.86m2、15cm厚1112.5m2，外加266m2（薛送给别料合计平方数），合计总面积23000m2，其中12cm厚12589m2、18cm厚10411m2，价格开发票价12cm厚30元／m2、18cm厚38元／m2，时间是2009年1月18日。马永歧质证称没有异议，但结算单是出具给薛文存的。薛文存质证没有异议。
马永歧提交与薛文存签订的路面工程硬化合同书一份，欲证明因当时姚建波迟迟没人开工，工程工期紧，马永歧就通知薛文存开工，时间是2007年10月18日。陈加英质证称有异议，该协议不能否认姚建波与签订了街道硬化合同且已经实际履行的事实，如果工程是由薛文存施工的，那马永歧不可能在2009年1月18日给姚建波出具一份工程结算单，即马永歧与薛文存的协议书没有实际履行。薛文存质证称协议真实。
原审中，依马永歧申请原审法院到胶西镇逯家屯村委会调查混凝土路面硬化的相关情况，调取了胶西镇逯家屯村委会混凝土路面工程的工程量财务记录及薛文存、马永岐支取路面硬化工程款的收条。陈加英质证称对真实性无异议，但认为是村委会与薛文存、马永岐之间的关系，与本案无关，同时也证明了马永歧承包了逯家屯街道硬化工程后又转包给姚建波的事实，且该工程已施工验收完毕。马永歧质证称没有异议。薛文存质证称没有异议。
薛文存提交工程施工承包合同一份，甲方薛文存，乙方王云贤，施工地点胶西陆家屯。陈加英质证称合同为复印件，不能作为有效证据使用。马永歧质证称与其无关。
原审庭审中，陈加英认为马永歧应按照与姚建波签订的合同依据2009年1月18日的结算单向陈加英支付硬化路面的价款，马永歧认为应该按照其与薛文存签订的协议书依据2009年1月18日的结算单向薛文存支付路面硬化价款。陈加英称路面硬化工程已施工、验收并结算完毕。马永歧称路面硬化工程由薛文存施工完毕，没有验收，工程款支付给了马永歧一部分，支付给了薛文存一部分，未支付完毕，路面硬化工程在2007年冬季已施工完毕，现已投入使用。陈加英不清楚姚建波有无建设施工资质，马永歧没有建设施工资质。
原审经向逯家屯村委会调查，村委会证实：逯家屯街道硬化工程是由马永岐实际中标、施工的，马永歧与薛文存签订合同并由村委李伟签字确认，薛文存在工地具体施工，工程款由村委与马永歧结算后支付，村委会不清楚马永岐与姚建波、薛文存合同的相关情况。
原审认为，陈加英自姚建波的继承人处受让了债权，其作为债权的受让人有权向债务人主张权利。马永歧与姚建波签订了工程转包合同，姚建波作为工程的承包方，应当按照合同的约定进行建设、施工，但因姚建波并没有按期施工，马永歧为了工程能够按期完工，又与薛文存签订了施工合同，并由村委签字确认双方的转包合同后，由薛文存在工地施工。在马永歧否认姚建波履行了承包合同、否认其与姚建波就施工进行结算且陈加英没有实际施工的相关证据的情况下，结合原审法院向胶西镇逯家屯村委会调查的情况，陈加英的证据不足以证明姚建波依据合同按期进行了建设、施工，其主张给付工程款，不应支持。据此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条之规定，判决：驳回陈加英的诉讼请求。案件受理费11533元、诉讼保全费3020元，合计14553元，由陈加英承担。
宣判后，陈加英不服原审判决，上诉至本院。上诉人陈加英上诉称：原审法院认定事实不清，采信证据不当，判决错误；2007年10月3日，姚建波与马永歧签订了《陆家屯村街道硬化工程合同书》，姚建波依约进行了施工；马永歧在2009年给姚建波出具了工程量确认书，确认了姚建波所施工工程的结算价格；姚建波去世后，陈娟多次找马永歧索要工程款，马永歧以各种理由推托。综上，请求判决：一、撤销原审判决，改判马永歧给付陈加英工程欠款773288元；二、由马永歧承担一、二审诉讼费。
被上诉人马永歧辩称，陈加英的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回，原审判决正确，应维持原判。
原审第三人薛文存述称，原审判决正确，应予维持。
二审经审理查明，二审中，陈加英提交马永歧出具的支款明细一份，部分内容为：“料款5000；薛支10000、20000、25100；姚支20000、10000。”证明涉案工程由姚建波施工。马永歧认可由其书写，但主张记载的是姚建波给薛文存供石子、水泥情况。陈加英还提交马永歧出具的支款帐一份，证明双方的对帐情况。马永歧质证称是其本人所写，但内容无法确认。陈加英提交收料单11张及收帐本1本，证明薛文存曾经被姚建波雇用，负责记账工作。薛文存质证称对真实性无异议，收账本是其记录的，但主张上述证据是陈加英从薛文存处拿走的。另查明，姚建波无施工资质。原审查明的其他事实属实。
本案经调解，各方未能达成协议。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：涉案道路硬化工程的实际施工人。
本案中，姚建波与马永歧于2007年10月3日签订了“陆家屯村街道硬化工程合同书”，对该合同的真实性，马永歧并无异议，但主张姚建波并未按合同约定进行施工。为此，陈加英又提交了马永歧于2009年1月18日出具的“陆家屯硬化路面数量”一份，证明姚建波所施工的工程量和结算单价。马永歧对该证据并无异议，但主张该证据是其出具给薛文存的。薛文存主张该证据是陈娟从其处取走，再未归还。按照“谁主张，谁举证”的原则，马永歧、薛文存对其主张负有举证责任。本案审理中，马永歧、薛文存对其主张未提交有效证据予以证明，故本院对其二人的主张不予采信。陈加英还提交了马永歧出具的支款明细和支款帐各一份，马永歧虽对上述证据的证明事项不予认可，但承认是其所写，对于出具原因马永歧不能作出令人信服的解释。综上分析，陈加英提交的“陆家屯村街道硬化工程合同书”、“陆家屯硬化路面数量”及支款明细帐等三份证据能够相互印证，形成完整的证据链条，足以证明姚建波系涉案工程的实际施工人。而马永歧和薛文存仅提交双方签订的《协议书》证明其主张，在无其他证据佐证的情形下，其证明效力低于陈加英所提交的证据的证明效力。根据上述认定，马永歧应依据其出具的“陆家屯硬化路面数量”所载明的工程量和结算单价向姚建波给付工程款。根据该结算书，马永歧应给付姚建波工程欠款773288元（12cm厚12589m2×30元／m2＋18cm厚10411m2×38元m／2）。因姚建波已死亡，其法定继承人将该债权转让给陈加英，马永歧对陈加英受让姚建波债权的事实无异议，故马永歧应将上述工程欠款给付陈加英。
综上，上诉人陈加英的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山东省胶州市人民法院（2010）胶民初字第4557号民事判决；
二、被上诉人马永歧于本判决生效之日起10日内给付上诉人陈加英工程欠款773288元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11533元，保全费3020元，二审案件受理费11533元，共计26086元，均由被上诉人马永歧负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 谢雄心
代理审判员 徐镜圆
二〇一三年九月六日
书 记 员 王瑶瑶
书 记 员 孔 怡