杭州经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0191刑初字71号
公诉机关浙江省杭州经济技术开发区人民检察院。
被告人范正华，男，1977年9月4日出生，汉族，文化程度初中，原系杭州近江化工有限公司业务员，户籍所在地浙江省杭州市上城区。2013年7月12日因犯危险驾驶罪被判处拘役二个月，并处罚金人民币4000元。因本案于2015年5月28日被刑事拘留，2015年7月3日被逮捕，2016年3月7日被取保候审，2016年9月18日被逮捕。
辩护人邬春校，浙江康城律师事务所律师。
浙江省杭州经济技术开发区人民检察院以杭经开检公诉刑诉[2016]88号起诉书指控被告人范正华犯职务侵占罪，于2016年3月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指派代理检察员李海丰及徐清琳出庭支持公诉，被告人范正华及其辩护人邬春校到庭参加诉讼。本案经浙江省杭州市中级人民法院批准，依法延长审理期限三个月。现已审理终结。
杭州经济技术开发区人民检察院指控：被告人范正华原系杭州近江化工有限公司业务员，2003年至2006年期间，被告人范正华利用其负责对下级经销商送货、收取货款的职务便利，向经销商浙江省上虞市凤山路195号大象漆上虞服务中心收取货款不上交公司，多次将上虞服务中心支付的部分货款据为己有，供自己挥霍，累计金额达人民币52万余元。
2015年5月27日14时30分许，被告人范正华在杭州市上城区近江投资管理有限公司内被公安机关抓获。
为证明上述指控事实，公诉机关当庭出举了被害单位代表邵某的陈述，证某、俞某、朱某、邵某、姚某、范某甲、范某乙的证言，接受证据材料清单、营业执照复印件、税务登记证复印件、组织机构代码证复印件、任职证明、工资表复印件、保证书及请求信复印件、销货清单、增值税专用发票、收款收据、调取证据通知书及清单、未收货款清单、银行卡交易明细、存款凭条、证券查询及银行账户信息查询情况、账户截屏照片、业务需求申请表、刑事判决书及释放证明书、到案经过、户籍证明及被告人范正华的供述等证据。公诉机关据此认为，被告人范正华的行为已构成职务侵占罪，提请本院依法惩处。
被告人范正华在开庭审理过程中辩称侵占的数额仅有30余万元；其辩护人提出，起诉书指控被告人范正华侵占的金额证据不足，事实不清；本案的定性应为挪用资金；本案已过追诉时效，请求本院对被告人范正华宣告无罪。
经审理查明，2003年5月至2006年3月期间，被告人范正华担任住所地为杭州经济技术开发区军区农场近江工业园区的杭州近江化工有限公司业务员，利用负责对下级经销商送货、收取货款的职务便利，向经销商浙江省上虞市凤山路195号大象漆上虞服务中心收取货款后不上交公司，多次将上虞服务中心支付的部分货款共计人民币49.59万余元据为己有并用于赌博等挥霍。2015年3月10日，被害单位杭州近江化工有限公司向公安机关报案；2015年5月27日，被告人范正华被公安机关抓获。
认定上述事实的证据，经庭审质证的有：
1.被害单位代表邵某的陈述，证明2015年3月10日，杭州近江化工有限公司法定代表人邵某向公安机关报案称2006年初左右，其单位进行账目核算时，发现截至2006年2月，负责绍兴、上虞片区业务销售工作的范正华有57万元的上虞凤山油漆店货款未入公司账目，其当时问范正华，范正华表示是上虞凤山油漆店拖欠货款，其又联系上虞凤山油漆店的老板朱建南，后朱建南的老婆告诉其已经按月把货款依照范正华的要求打到了范某甲的账户，其再次问范正华的时候，范正华说拿去做生意亏掉了，还不出，2006年春节前其带范正华到上虞与朱建南老婆对账，发现已经将货款全部交给了范正华，2006年3月4日，范正华写了一份保证书，表示2006年底还清，要求其不要报警，并给了其3万元，2007年其又找到范正华，范正华又给其写了一份保证材料，但后来一直没有还钱；公司存有范正华的交款收据共有9张，其中2006年的3张收据中有1张3万元的是范正华事发后补交的，另2张收据和范正华没关系的，但会计提供的清单上有这两笔。
2.证人邵某的证言，证明其于2005年4、5月起担任杭州近江化工有限公司财务工作，负责开具发票，公司业务员或者客户向记账的人提出开具增值税专用发票，记账的人开具发票通知单，其根据通知单上的金额、对方单位等信息开具发票，备注栏中标注有业务员的姓及开票通知单的号码，发票的金额一般比客户的拿货金额少一些；绍兴伊司特家具有限公司是公司客户上虞百官的经销商朱建南的客户，朱建南进的货都是开发票给这家公司；公司曾对范正华2003年至2006年间的收款作了汇总，发货金额是726016.22元，发票金额是711022.96元，上交金额是152000元，算上2006年2月份范正华上交的3万元，实际上还有544016.22元未上交。
3.证某的证言，证明其在2004年或者2005年的5月之前担任杭州近江化工有限公司的出纳，公司的增值税专用发票备注栏中都有写销售员的姓和发货单的票号，因为公司的很多经销商开不了增值税专用发票，发票就直接开到了经销商的用户单位名下。
4.证人朱某的证言，证明其在2005年之前担任杭州近江化工有限公司财务，负责开具发票，当时范正华在公司当销货员，王某和俞某是开送货单的，其根据送货单上的金额、名称开具增值税专用发票。
5.证人俞某的证言，证明其在2002年至2004年间在杭州近江化工有限公司上班，其和王某负责开送货单，送货单有三联，一联留底，一联给用户单位，一联用户单位签收后由司机或者销售员带回用于开具发票，发票金额都是与送货单相对应的。
6.证人姚某的证言，证明其和丈夫朱建南经营的大象漆上虞服务中心从2002年左右就从杭州近江化工有限公司购买油漆等再进行销售，范正华曾是该公司和其联系的业务员，进货都是和范正华联系，双方对账后由范正华收款，一般是现金或者农行卡转账的方式；绍兴伊司特家具有限公司是其业务单位，因其服务中心是个体户执照，不能开增值税专用发票，所以就让杭州近江化工有限公司将发票直接开给伊司特公司，发票的金额是按照进货金额确定的，一般发票金额略低于实际进货金额；后来杭州近江化工有限公司的老板邵某带着范正华到其店里对账，其拿出转账凭证等和邵老板的发货单比对，结果是已经将货款全部交给了范正华，对账之前，范正华曾让其写一张50万元的欠条，但其没有答应。
7.证人范某甲的证言，证明其儿子范正华在杭州近江化工有限公司上班期间，曾向其借过一张农业银行卡。
8.证人范某乙的证言，证明2004年或2005年的时候，范正华在杭州近江化工有限公司上班，向其借20万，要还给公司，其借了10万元。
9.接受证据材料清单、营业执照复印件、税务登记证复印件、组织机构代码证复印件，证明被害单位杭州近江化工有限公司的信息。
10.任职证明，证明被告人范正华在2003年6月至2006年2月期间担任杭州近江化工有限公司的销售科业务员。
11.工资表复印件，证明被告人范正华在杭州近江化工有限公司2004年及2005年部分月份的工资收入情况，每月工资不超过1200元。
12.销货清单、增值税专用发票，证明杭州近江化工有限公司2004年4月20日及2004年10月25日的两张销货清单及杭州近江化工有限公司开具给绍兴伊司特家具有限公司的增值税专用发票23张，开具时间从2003年6月20日至2006年3月份，每张发票上均标注有“范”字及四或五位数字，其中2004年4月20日及2004年10月25日的发票价税合计金额与销货清单的金额相一致，全部发票的金额为人民币711023.05元。
13.收款收据，证明杭州近江有限公司在收到被告人范正华以“绍兴伊司特”名义上交的款项后开具的收据9张，其中2003年至2005年的收据6张，共计金额人民币15.2万元，另有2006年的收据3张，开具时间为2006年2月7日以后，其中1张为人民币3万元，以及另外共计人民币33069.78元的收据2张。
14.银行卡交易明细、存款凭条，证明经中国农业银行股份有限公司绍兴百官支行查询，朱建南向范某甲的账户存款27次，存款共计人民币382872元。
15.证券查询及银行账户信息查询情况、账户截屏照片、业务需求申请表，证明证人范某甲曾使用农行卡作为证券结算账户的情况。
16.未收货款清单，证明经杭州近江化工有限公司核算，由范正华收取的大象漆上虞服务中心货款应为人民币726016.22元。
17.保证书及请求信复印件，证明2006年3月4日被告人范正华向邵某出具保证书承认使用了应上交公司的上虞百官经销商的货款57万元，并保证2006年底还清货款的情况及2007年12月24日被告人范正华向邵某请求以设定每年最低还款额度的方式偿还货款的情况。
18.刑事判决书及释放证明书，证明被告人范正华曾于2013年7月12日因犯危险驾驶罪被判刑的情况。
19.到案经过，证明2015年3月10日邵某向公安机关报案，2015年5月27日公安机关将被告人范正华抓获归案的情况。
20.户籍证明，证明被告人范正华的身份信息情况。
21.被告人范正华的供述，证明其在杭州化工有限公司担任业务员时，负责上虞两家和宁海一家销售商的业务，其中上虞朱建南处的货款由其收取，开始时收取现金，后其提供了父亲范某甲的农行卡让朱建南打货款，其将部分货款用于打麻将赌博、唱歌、吃饭等，没有上交给公司，2006年春节的时候被公司发现，公司邵某带其到上虞对账，后来其向公司还款4万元并向邵某写下了保证书。
以上证据均经庭审质证无疑，本院予以确认。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人范正华利用职务上的便利，将其所在公司的钱款非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。关于被告人所提辩解及辩护人所提被告人无罪的相关辩护意见，经查，（1）根据被害单位代表邵某的陈述、证某、俞某、朱某、邵某、姚某等人的证言、任职证明、保证书及请求信复印件、销货清单、增值税专用发票、收款收据、银行卡交易明细、存款凭条等证据，证明被告人范正华从大象漆上虞服务中心收取的货款达71万余元，其上交给公司的仅有21万余元，超过49.59万元的货款被其侵占，其所作辩解与查明的事实不符，本院不予采信。辩护人所提本案犯罪金额事实不清、证据不足的意见，本院亦不予采纳。（2）根据工资表复印件、保证书及请求信复印件及被告人范正华的供述等证据，证明被告人范正华在担任业务员期间将应上交公司的大额货款用于赌博等挥霍，且无财产偿还能力并至今尚未偿还上述货款，其主观上非法占有的意图较为明显，故辩护人所提被告人范正华的行为属挪用资金的意见与查明的事实不符，本院不予采纳；（3）根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第二条等规定，本案的法定最高刑为有期徒刑五年，任职证明、被害单位代表邵某的陈述、证人证言、增值税专用发票、收款收据、保证书及请求信复印件、到案经过、被告人范正华的供述、刑事判决书及释放证明书等证据，证明被告人范正华的犯罪行为被被害单位发觉是2005年底至2006年初期间，而被害单位报案时间是2015年3月10日，且被告人范正华在2013年7月12日曾因犯危险驾驶罪被判刑，根据《中华人民共和国刑法》第八十七条、第八十九条、第九十九条的规定，本案的追诉时效为十年，且应自被告人范正华犯危险驾驶罪之日起重新计算，故本案尚未超过追诉时效，辩护人所提本案已过追诉时效的意见，于法无据，本院不予采纳。综上，辩护人所提请求对被告人范正华宣告无罪的辩护意见，本院不予采纳。据此，根据被告人范正华的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条之规定，判决如下：
一、被告人范正华犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月28日起至2018年12月7日止）。
二、责令被告人范正华退赔违法所得人民币49.59万元，发还杭州近江化工有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 超
人民陪审员 余央莲
人民陪审员 李军叶
二〇一六年九月十八日
书 记 员 高 源