江西省南昌市西湖区人民法院刑 事 判 决 书（2014）西刑初字第496号公诉机关南昌市西湖区人民检察院。被告人陈晓，无业。因本案于2014年4月18日被南昌市公安局西湖分局刑事拘留，2014年4月25日被执行逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。辩护人邓小斌、胡宇星，江西求正沃德律师事务所律师。南昌市西湖区人民检察院以西检刑诉（2014）492号起诉书指控被告人陈晓犯非卖买卖枪支罪，于2014年8月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市西湖区人民检察院指派检察员周劲民出庭支持公诉。被告人陈晓及其辩护人邓小斌、胡宇星到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2009年11月30日上午10时许，被告人陈晓伙同肖骏铭（在逃）在南昌市洪城大市场南昌海昌货运物流公司内正准备以每支300元的价格将仿真枪22箱（每箱6支）共计132支卖给熊凯（化名：涂云龙）时，被告人陈晓和肖骏铭被公安人员抓获，当场缴获仿真枪22箱（每箱6支）共计132支。经南昌市公安司法鉴定中心枪支弹药鉴定书认定：送检的类枪支132支均具备致伤力，均认定为以气体为动力的枪支。针对上述指控，公诉机关当庭出示了以下证据：1、被告人陈晓的供述和辩解；2、证人熊凯等人的证言；3、鉴定意见；4、抓获经过等书证；5、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人陈晓伙同他人非法买卖以气体为动力的枪支132支，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，情节严重，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。系未遂，同时具有《中华人民共和国刑法》第二十三条、第二十五条和第六十七条第三款规定的情节。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人陈晓对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人的辩护人提出的辩护意见是：一、本案存在“诱惑侦查（警察圈套）”的情况。本案系郁某和熊凯虚构购买玩具枪的线索，与侦查机关共同引诱被告人陈晓、肖骏铭至南昌并实施抓捕，被告人陈晓、肖骏铭实施犯罪行为之前已经被侦查机关监控，侦查机关在事先已知情的情况下利用一些特定的人对犯罪行为人进行“诱惑侦查”，最终诱使被告人陈晓被抓捕，本案涉及的玩具枪在尚未进入交付环节即被切断，不可能进入社会，请量刑时对被告人陈晓从轻处罚。二、被告人陈晓系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。三、本案枪支鉴定结论存在法律适用错误的情况。1、本案案发处于《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字（2001）68号）与《枪支致伤力的法庭科学鉴定依据》（GA／T718-2007）两个规定并行期间，但前者比后者有利于被告人，因此从疑罪从轻、有利于被告人的原则出发，应适用《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字（2001）68号）的规定进行枪支鉴定；2、在本案中《枪支致伤力的法庭科学鉴定依据》（GA／T718-2007）并未确切规定枪口比动能大于等于1.8焦耳／平方厘米便是枪支，而在《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字（2001）68号）却明确说明了射穿松木板或嵌入松木板即为枪支；对于何为枪支、如何鉴定枪支，对于公众界定自己的行为是否涉及枪支案件类犯罪，《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字（2001）68号）比《枪支致伤力的法庭科学鉴定依据》（GA／T718-2007）更具有明确性。四、被告人具有坦白情节，可从轻处罚。五、被告人系初犯、偶犯，受社会大背景影响，产生违法性认识错误，人身危险性小，犯罪情节较轻，请予以从轻处罚。经审理查明：在2009年11月初，熊凯在网上看到他人贩卖仿真枪被抓获并附有举报该行为可以得到奖励的新闻，便通过郁某向南昌市公安局西湖分局咨询，得知根据规定举报违法案件有相应的举报奖励后，熊凯便产生了举报贩卖仿真枪者得到奖励的想法。熊凯化名涂云龙通过网络与肖骏铭（在逃）取得联系，并商议好购买仿真枪支的型号、数量、价格等事宜并商定好货到付款。肖骏铭同被告人陈晓通过物流将仿真枪发往南昌，并一同赶往南昌欲与熊凯进行交易。2009年11月30日肖骏铭打电话通知熊凯带钱过来提货，熊凯接到电话后联系郁某将该情况告知了公安人员。在当日上午10时许，被告人陈晓伙同肖骏铭在南昌市洪城大市场南昌海昌货运物流公司内正准备以每支300元的价格将仿真枪22箱（每箱6支）共计132支卖给熊凯时，被告人陈晓和肖骏铭被公安人员抓获，当场缴获仿真枪22箱（每箱6支）共计132支。经南昌市公安司法鉴定中心枪支弹药鉴定书认定：送检的类枪支132支均具备致伤力，均认定为以气体为动力的枪支。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、证人熊凯的证言，证明在2009年11月初的时候，熊凯在上网时在新闻中看到了抓获贩卖仿真枪的新闻，如果举报可以得到奖励。过了两天其通过朋友郁某到公安咨询是否有此事，郁某说有奖金。为了得到奖金，熊凯通过网络QQ发布消息询问是否有仿真枪卖，后联系上一名叫“红缨枪”的人说是做批发仿真枪生意的，之后“红缨枪”在11月20多号与熊凯联系说有货，熊凯与对方商定好型号、数量和价钱，并说明了货到付款。发货后对方打电话说带了一个朋友跟货一起过来，到了11月30号对方打电话说到了南昌，叫熊凯带钱来物流提货。熊凯便联系郁某一同到南昌市公安局西湖分局刑侦十中队，说明情况后与公安人员一起到了海昌物流当场抓获了准备与熊凯交易的两个广东男子并缴获了22箱仿真枪。2、证人郁某的证言，证明在2009年11月底的样子，郁某的朋友熊凯叫其咨询西湖公安局有关部门，如果提供一些网上贩卖仿真枪的案子情况是否可以得到举报奖金，郁某到西湖公安分局刑侦十中队咨询后告知熊凯，如果是违法案件根据规定是有一些举报奖。之后有一天，熊凯跟郁某到了十中队，并带十中队的公安人员到洪城大市场海昌物流有限公司缴获一批仿真枪。3、证人肖骏铭的证言，证明在2009年9月份，涂云龙通过QQ加了其并询问有关仿真枪的事，肖骏铭将情况告诉了涂云龙。到11月27日下午，涂云龙问肖骏铭是否有仿真枪，肖骏铭称有货，涂云龙便与肖骏铭商议购买仿真枪的型号、数量等情况并说好货到付款。二人谈好后由陈晓负责联系好仿真枪并将仿真枪发往南昌，后陈晓与肖骏铭一同在11月29日赶到南昌，在11月30日上午9点左右，肖骏铭和陈晓在客运部看到仿真枪到货后便跟涂云龙打电话叫他到客运部来看货。大概10点左右与涂云龙碰面准备交易的时候被公安人员抓获了。4、被告人陈晓的供述，证明在2009年11月份，陈晓与肖骏铭一起在网上贩卖仿真枪，由肖骏铭在网上通过QQ联系一名南昌的买家，由肖骏铭谈好价格、数量、型号，南昌买家共需要22箱，每箱6支，大约130支左右。然后陈晓联系了本地一个叫“润波”的人直接将22箱G36型仿真枪发往南昌，陈晓与肖骏铭也到南昌与买家碰头。在11月30日上午9点左右，二人在海昌货运物流公司看到仿真枪到货后，肖骏铭打电话联系买家叫他过来收货，还没见到买家就被公安人员抓获了。5、情况说明、扣押物品清单、收缴枪支弹药收据，证明南昌市公安局西湖分局刑侦大队在2009年11月30日上午10时左右接到熊凯举报称有人贩卖仿真枪，并知道对方已来到南昌并知道交易地点，公安人员立即前往交易地点海昌物流公司并由熊凯打电话约对方，当熊凯刚与对方见面还未进行交易时，公安民警当场将贩卖仿真枪的陈晓和肖骏铭抓获，扣押了132支仿真枪并予以收缴。6、抓获经过、常住人口信息表，证明被告人陈晓的身份情况及被抓获的情况。7、南昌市公安司法鉴定中心枪支弹药鉴定书（洪）公（枪）鉴（痕）字（2014）046号及仿真枪照片，证明经检验1号到132号类枪支各机件完好，性能优良，均可以正常击发。根据公安部发布的2008年3月1日实行的《枪支致伤力的法庭科学鉴定依据》第三条第二款之规定，其枪口的比动能均大于1.8焦耳／平方厘米，均具备致伤力，均认定为以气体为动力的枪支。针对被告人陈晓的辩护人的辩护意见，评判如下：1、关于被告人陈晓的辩护人提出本案存在“诱惑侦查（警察圈套）”的情况，本院不予采纳。经查，本案系熊凯为获取举报仿真枪的奖金，个人决定在网上发布消息寻找贩卖仿真枪的人，本案肖骏铭与被告人陈晓系因熊凯的诱惑行为实施了贩卖仿真枪的行为，之后熊凯与郁某到公安机关举报他人贩卖仿真枪并称知晓交易地点，公安人员据此前往交易地海昌物流有限公司抓获了肖骏铭及被告人陈晓，并缴获了仿真枪。法律意义上的“诱惑侦查”是指技术侦察措施，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十一条规定“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。”在本案中，并不是公安人员隐匿身份实施侦察行为，公安人员在本案发生之前只是答复过按照规定举报违法案件可以获取奖励，本案查明的证据并没有说明公安人员知晓熊凯虚构购买玩具枪的线索，也没有同熊凯共同引诱被告人陈晓、肖骏铭至南昌实施抓捕。辩护人提出侦察机关在事先已知情的情况下，利用一些特定的人对犯罪行为人进行“诱惑侦查”的说法与查明的事实不符。鉴于本案系熊凯个人为了获取举报奖励而引发的被告人陈晓非法买卖枪支行为，公安人员在接到举报后当场抓获了被告人陈晓并缴获了枪支，客观上这批枪支不易流入社会，其所体现的社会危害性有别于一般的非法买卖枪支案件，在对被告人陈晓量刑时可加以考虑。2、被告人陈晓的辩护人提出本案枪支鉴定结论存在法律适用错误的情况，本院不予采纳。其一，关于枪支鉴定依据的问题，2001年8月《公安部关于印发的通知》（公通字（2001）68号）规定了枪支鉴定的标准。对于不能发射制式（含军用、民用）枪支子弹的非制式枪支，按照下列标准鉴定：将枪口置于距厚度为25.4mm的干燥松木板1米处射击，当弹头穿透松木板时，即可认为足以致人死亡；弹头或弹片卡在松木板上的，即可认为足以致人伤害。具有以上两种情形之一的，即可认定为枪支。2001年11月30日《公安部关于认定仿真枪有关问题的通知》（公通字（2001）90号）规定了当事人或办案机关对查处的仿真枪的认定提出异议的，参照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字（2001）68号）进行鉴定。2007年10月29日公安部发布并于2008年3月1日实施的《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA／T718-2007）规定了枪支致伤力的法庭科学鉴定判据阙值，明确该标准适用于《中华人民共和国枪支管理法》所指以火药、气体等为动力、利用管状器具发射弹丸，口径通常小于20mm的各类身管射击武器致伤力作用能量阙值的判定。其中认定未造成人员伤亡的非制式枪支致伤力判据为枪口比动能大于等于1.8焦耳／平方厘米。2008年2月22日《公安部关于印发的通知》（公通字（2008）8号）明确规定对于仿真枪的认定，《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA／T718-2007）是认定枪支致伤力的判据，《公安部关于认定仿真枪有关问题的通知》（公通字（2001）90号）同时废止。即《公安部关于印发的通知》（公通字（2001）68号）是枪支认定通用的标准，而《公安部关于印发的通知》（公通字（2008）8号）是认定仿真枪的标准。按照特别优于一般的原则，因此对于仿真枪的枪支致伤力的认定，自2008年2月22日以后按照《公安部关于印发的通知》（公通字（2008）8号）采用《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA／T718-2007）中枪口比动能测试的方法，而不再参照《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》（公通字（2001）68号）采用打松木板的方法鉴定。其二，从时间上看，被告人陈晓涉案枪支均发生在2008年2月22日之后，据此，鉴定机关依据《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA／T718-2007）进行鉴定亦是正确的。其三，2008年2月22日《公安部关于印发的通知》（公通字（2008）8号）明确了仿真枪的认定，对能够发射弹丸需要进行鉴定的，从其所发射弹丸的能量进行鉴定是否属于枪支。因此，该认定标准对于何为枪支、如何鉴定枪支具有明确性。由此可见，南昌市公安司法鉴定中心的鉴定方法是符合规定的，其科学性是能令人信服的，南昌市公安司法鉴定中心枪支弹药鉴定书（洪）公（枪）鉴（痕）字（2014）046号认定本案涉案的132支枪支为以气体为动力的枪支的鉴定意见本院予以采纳。本院认为，被告人陈晓伙同他人非法买卖以气体为动力的枪支132支，情节严重，其行为已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人陈晓已经着手实行非法买卖枪支犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚；被告人陈晓归案后如实供述了自己的罪行，依法又可从轻处罚；本案系社会个人为获取举报奖励诱惑被告人陈晓实施非法买卖枪支犯罪，且枪支已被公安人员及时缴获，未流入社会造成严重后果，可予酌情从轻处罚。辩护人提出的以上辩护意见，本院予以采纳，辩护人提出的其它辩护意见，与事实与法律规定不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款和《最高人民法院》第二条第（一）项之规定，判决如下：被告人陈晓犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月18日起至2017年10月17日止）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  徐 娟人民陪审员  王凤娟人民陪审员  殷俊文二〇一四年十一月二十日书 记 员  袁 芳