吉林省梨树县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梨民一初字第170号
原告张淑华，女，1966年12月3日出生，汉族，现住梨树县，农民。
委托代理人李雪涛，吉林奇谋律师事务所律师。
被告梨树县第一人民医院。
法定代表人贾铁石，院长。
委托代理人刘文玉，法律顾问。
被告中国人民财产保险股份有限公司梨树支公司。
代表人蒋岩，经理。
委托代理人刘非非，吉林司评律师事务所律师。
原告张淑华与被告梨树县第一人民医院、中国人民财产保险股份有限公司梨树支公司医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张淑华及其委托代理人李雪涛，被告梨树县第一人民医院的委托代理人刘文玉，被告中国人民财产保险股份有限公司梨树支公司的委托代理人刘非非到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张淑华诉称，2007年11月8日，原告因右胫、腓骨下段开发性、粉碎性骨折到被告第一人民医院治疗，被告第一人民医院对原告实施了右胫、腓骨下段切开复位，胫骨外固定架、腓骨钢板螺丝内固定，植骨术，因被告第一人民医院固定方法错误。造成原告右踝关节畸形，功能完全丧失。被告第一人民医院之过错给原告造成了伤害，被告第一人民医院在被告保险公司投保了医疗责任险，由此给原告造成的经济损失，被告方依法应当承担赔偿责任。请求人民法院依法判令：1、被告方赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、律师代理费等各项经济损失250000元；2、本案的诉讼费用全部由被告方承担。
被告梨树县第一人民医院辩称，原告因右胫、腓骨下段开放性、粉碎性骨折到我医院就医的情况属实，但是否是因固定方法错误造成原告右踝骨功能丧失以司法鉴定为主，我院投保了医疗责任险，限额是200000元，所以应由保险公司在保险限额内赔偿。
被告中国人民财产保险股份有限公司梨树支公司（以下简称保险公司）辩称，四平市医学会做出的医疗事故技术鉴定书，认定医院在治疗过程中没有过错，患者的症状与医院的医疗行为之间没有因果关系，本病例不构成医疗事故，因此我公司不应当承担赔偿责任。需提供保险合同，否则无法确定是否在我公司投保。张淑华经鉴定医疗机构的医疗过错参与度以主要为宜，所以赔偿比例应当按照70%计算。根据保险合同约定，医疗责任每次索赔免赔额为2000元，原告的部分诉讼请求缺乏事实和法律依据，具体在质证阶段说明。法律费用须经保险人书面同意，因此对于没有经保险人书面同意的鉴定费、诉讼费、律师代理费保险公司不赔偿。
在开庭审理时，原被告为证明各自的主张，分别宣读了有关书证，本案诉讼争议的焦点为：1、被告梨树县第一人民医院的医疗行为是否有过错？2、二被告对原告的各项经济损失应否予以赔偿，应如何赔偿？3、原告请求二被告赔偿的各项经济损失是否合理？
庭审时，原告宣读了下列证据：
1、原告在梨树县第一人民医院的住院病历、在梨树县中医院的住院病历。证明原告因为骨折到被告梨树县第一人民医院住院治疗11天，一级护理和二级护理，在梨树县中医院住院治疗4天，全程二级护理。被告梨树县第一人民医院对上述证据的真实性无异议。被告保险公司对上述证据的真实性无异议，但称第一次住院的11天不应在本次事故当中给予赔偿，因为是治疗原发病，所以对于第一次住院的11天期间的住院伙食补助费、医疗费及其他费用均不应赔偿。由于二被告对上述证据的真实性无异议，本院予以采信。
2、吉林公正司法鉴定中心司法鉴定意见书。证明梨树县第一人民医院存在医疗过错，医疗过错与原告右踝关节功能障碍存在因果关系，原告构成六级伤残。二被告对此证据的真实性无异议，本院予以采信。
3、吉林正达司法鉴定中心司法鉴定意见书。证明梨树县第一人民医院的医疗过错造成原告右踝关节功能障碍的参与度以主要为宜。二被告对此证据的真实性无异议，本院予以采信。
4、昌图县站前社区和八面城公安派出所联合出具的证明一份、昌图县八面城镇丁家村村民委员会与八面城派出所民警张铁军联合出具的证明一份、喇嘛甸镇一棵树村村民委员会出具的证明、原告哥哥的残疾人证。证明张淑华的父母健在为被扶养人，原告的哥哥为残疾人，原告也为残疾人，丧失劳动能力。被告梨树县第一人民医院对昌图县站前社区和八面城公安派出所联合出具的证明，还有昌图县八面城镇丁家村村民委员会与八面城派出所民警张铁军联合出具的证明有异议，无法证明原告父亲现在还健在，原告的父亲即使健在，是否有无生活来源无法确定，所以不应给付被扶养人生活费，残疾人证只能证明是残疾人，但是不能证明是否丧失劳动能力。对喇嘛甸镇一棵树村村民委员会出具的证明有异议，丧失劳动能力应当以鉴定为准，村民委员会没有权利证明丧失劳动能力，并且应当是既丧失劳动能力又无生活来源才能给付被扶养人生活费。被告保险公司的质证意见同被告梨树县第一人民医院的质证意见一致。由于二被告对上述证据的真实性无异议，本院予以采信。
5、原告父母户口本、身份证复印件。证明原告父亲75岁，母亲74岁，为被扶养人。被告梨树县第一人民医院的质证意见是：原告应当出示原件，还需要当地公安机关及村民委员会出具的证明，用以证实原告的父母尚健在。被告保险公司的质证意见同被告梨树县第一人民医院的质证意见一致。由于二被告对上述证据的真实性无异议，本院予以采信。
6、医疗费票据（梨树县第一人民医院7198.02元，梨树县中医院2080.59元）共计9278.59元。证明原告两次住院所花的费用。被告梨树县第一人民医院的质证意见是：对于在我院治疗的费用不应给付，是治疗原发病所发生的费用，所以不应给付，对中医院的费用无异议。被告保险公司的质证意见是：对治疗原发疾病所发生的费用7198.02元不应赔偿，对中医院的费用无异议。由于二被告对此证据的真实性无异议，本院予以采信。
7、交通费票据992元。证明原告入院、出院及护理人员所发生的费用。被告梨树县第一人民医院对此证据无异议。被告保险公司的质证意见是：交通费数额过高，不是正规票据的不同意赔偿。
8、鉴定费票据3张。证明原告鉴定所发生的费用。被告梨树县第一人民医院对经法院组织抽签鉴定的鉴定费无异议，对于原告自行委托鉴定的费用有异议。被告保险公司的质证意见是：鉴定费没有经我公司同意，所以我公司不同意赔偿，6300元鉴定费是原告自行鉴定发生的费用，我公司不同意赔偿，2200元是鉴定是否构成医疗事故所发生的费用，应由原告自行承担。由于二被告对上述证据的真实性无异议，本院予以采信。
9、律师代理费票据3000元。证明原告聘请律师所花的费用。被告梨树县第一人民医院对此证据无异议，但称代理费应当由保险公司承担。被告保险公司的质证意见是：根据保险条款保险公司不承担代理费。
庭审时，被告梨树县第一人民医院宣读了下列证据：
投保保险的收据。证明医院在被告保险公司投保了医疗责任险，每次保险的时候保险公司都没有给过保险单，每次保险限额是200000元，法律费用是30000元，法律费用包括律师代理费、诉讼费。免赔额千分之五或者是一千元，但是每次保险公司和我们签订合同的时候，都是按照百分之十或者2000元免赔。原告对此证据无异议。被告保险公司对此证据的真实性无异议，保险条款约定每次事故的免赔额按照每人赔偿金额的百分之五或者一千元扣减，两者以高者为准，医院只是提供发票没有办法证明保险期限和保险限额，根据我公司查询保险限额是200000元。保险条款中写明法律费用事先经保险人书面同意的费用，保险人承担赔偿责任，本案中的法律费用没有经过我公司书面同意，所以保险公司不承担诉讼费、鉴定费、代理费。
庭审时，被告保险公司宣读了下列证据：
医疗责任保险条款。证明法律费用需要经过保险人事先书面同意，否则保险人不承担，免赔额为百分之五或者1000元，两者以高者扣减。原告对此证据的真实性无异议，但称法律费用是霸王条款，是无效的，法律费用保险公司应当赔偿。被告梨树县第一人民医院对此证据的真实性无异议，称诉讼费、鉴定费、律师代理费属于合同中约定的法律费用，应当由保险公司承担，保险公司说需要先经过保险公司书面同意有异议，无需经过保险人同意，也应当由保险公司承担。投保的时候保险公司并没有向我们出示这个保险条款，并且没有给我们医院保险合同。
经审理查明：2007年11月8日，原告因右胫、腓骨下段开发性、粉碎性骨折到被告梨树县第一人民医院住院治疗，被告梨树县第一人民医院对原告行胫骨骨折复位外固定术和腓骨骨折内固定术后，又分别于胫、腓骨骨折处给予植骨术。原告住院治疗11天，一级护理5天，二级护理6天，花医疗费7198.02元。2008年12月14日原告到梨树县中医院住院治疗4天，全程二级护理，花医疗费2080.59元。原告的右踝关节损伤经吉林公正司法鉴定中心鉴定，鉴定意见是：“1、梨树县第一人民医院对张淑华的医疗过程中存在医疗过错；2、其医疗过错与张淑华右踝关节功能障碍存在因果关系；3、张淑华右踝关节功能障碍可评为六级伤残。”经吉林正达司法鉴定中心鉴定，鉴定意见是：“梨树县第一人民医院在本次医疗事故医疗过错造成张淑华右踝关节功能障碍的参与度以主要为宜。”本次医疗事故原告做医疗事故鉴定花鉴定费2200元；自行委托对梨树县第一人民医院是否存在医疗过错、医疗过错与右踝关节功能障碍是否存在因果关系、医疗过错在损害后果中的参与度、伤残等级进行鉴定花鉴定费6300元；经法院委托对梨树县第一人民医院是否存在医疗过错、医疗过错与右踝关节功能障碍是否存在因果关系、伤残等级进行鉴定花鉴定费6800元。发生交通费992元，律师代理费3000元。原告的父亲张显仁1940年2月1日出生，现年75周岁，现居住在辽宁省昌图县，是非农业人口。原告的母亲魏凤芝1941年9月3日出生，现年74周岁，现居住在昌图县八面城镇丁家村姚家组，是农业人口。原告的父母共生育三名子女，原告的哥哥张光明是精神残疾，残疾等级是一级（有中国残疾人联合会颁发的残疾人证）。被告梨树县第一人民医院在被告保险公司投保了医疗责任险，保险限额为200000元，每次事故的免赔额按照每人赔偿金额的百分之五或者一千元扣减，两者以高者为准。被告保险公司在诉讼过程中，申请对原告的误工时限予以鉴定，经四平市中级人民法院组织抽签，选定鉴定机构是吉林衡德司法鉴定所，因当事人未如期缴费，吉林衡德司法鉴定所函告四平市中级人民法院司法辅助办公室终止鉴定。
本院认为，2007年11月8日，原告因右胫、腓骨下段开发性、粉碎性骨折到被告梨树县第一人民医院住院治疗，并于入院当天行急诊骨折复位内、外固定术，原告的手术记录记载：“将取自左髂骨翼处之松质骨条分别植于胫骨下段骨折处给予植骨术。对吉林公正司法鉴定中心司法鉴定意见书、吉林正达司法鉴定中心司法鉴定意见书，原被告均无异议，本院予以采信。吉林公正司法鉴定中心的司法鉴定意见书中的分析说明记载：“……从张淑华手术记录过程的描述中可以看出，医生在为张淑华行骨折复位固定术过程中未见到骨折处有骨缺损的记录。医疗文献记载：‘受区如有开放性伤口存在时，需待伤口完全愈合伤3-6个月，方可考虑植骨术’。其病历记载被鉴定人张淑华骨折系开放性骨折，由于被鉴定人张淑华胫腓骨下端近踝关节处骨折，植骨后，由于移植骨能诱导宿主的间充质细胞转化为具有成骨能力的细胞，即移植骨具有诱导成骨的作用。这种骨诱导即可通过骨基质，也可通过骨髓细胞对非特异的间叶细胞的刺激能产生骨诱导的骨组织和骨旁组织包括肥厚的软骨、骨、骨髓和骨骼肌。由此可以看出梨树县第一人民医院在为被鉴定人张淑华行胫腓骨下段骨折手术复位固定术时，选择自体植骨方法处理欠妥，是一种过失行为，正是由于采用了自身植骨在骨折处，又由于骨折部位靠近踝关节，使移植骨的骨诱导作用致使右踝关节功能丧失，所以说梨树县第一人民医院在为被鉴定人张淑华的诊疗行为中存在医疗过错，这种过错与张淑华的右踝关节功能丧失存在因果关系。”《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”从吉林公正司法鉴定中心的司法鉴定意见书中的分析说明可见，被告梨树县第一人民医院在原告入院当天，对其进行治疗开始就存在过失行为，故对原告在其医院治疗的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费及在梨树县中医院治疗的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费应予赔偿。原告的右踝关节损伤情况构成六级伤残，被告梨树县第一人民医院在本次医疗事故医疗过错造成原告右踝关节功能障碍的参与度以主要为宜。对原告的各项经济损失被告应按70%的比例予以赔偿。原告的误工损失应参照2013年度农林牧渔业的职工平均工资计算。计算至定残的前一日，即2014年4月27日。原告的户口性质是农业人口，被告给付的残疾赔偿金应按照2013年度吉林省农村居民人均纯收入计算，计算二十年。原告的伤已构成六级伤残，势必给其本人及家人造成极大的精神痛苦，被告应给付原告精神损害抚慰金17000.00元为宜。原告请求被告赔偿的交通费，被告保险公司虽有异议，认为交通费数额过高，但未提供反驳证据，由于原告伤的部位是右踝骨，出行不便，必然发生交通费用，特别是又到长春市做了两次鉴定，故对原告提供的交通费票据本院予以采信。原告的鉴定费收据，被告保险公司虽异议，但由于该费用均是原告认为被告梨树县第一人民医院对其医疗行为是否构成医疗事故和是否有过错所做的鉴定。从原告提供的鉴定书看，被告梨树县第一人民医院是有过错的，故对原告的鉴定费用本院予以采信，该鉴定费用应由被告赔偿。原告的父亲张显仁与其母亲魏凤芝共生育三名子女，原告的哥哥张光明又是精神残疾，残疾等级是一级，原告的父母均超过70周岁，因此，应视为原告父母的扶养人是二人。被告应按原告的残疾比例给付原告父亲张显仁、母亲魏凤芝被扶养人生活费的二分之一，其父张显仁的被扶养人生活费应按照2013年度吉林省城镇居民人均消费性支出计算5年，其母魏凤芝的被扶养人生活费应按照2013年度吉林省农村居民人均消费性支出计算5年（原告要求按5年计算）。被告梨树县第一人民医院在被告保险公司投保了医疗责任险，被告保险公司应在保险限额内按70%的比例予以赔偿。并按约定的百分之五扣除免赔额。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”被告保险公司称保险条款中写明法律费用事先经保险人书面同意的，我公司同意赔偿。被告保险公司未提供证据证明该保险条款在签订合同时向被保险人出示并经被保险人同意。故被告保险公司应赔偿原告的法律费用。超过保险限额的部分由被告梨树县第一人民医院赔偿。原告的合理损失为：医疗费9278.61元、护理费2171.80元（108.59元/天×5天×2人+108.59元/天×10天×1人）、住院伙食补助费1500元（100元/天×15天）、误工费150873.86元（1937.42元/月×77个月+89.08元/天×19天）、交通费992元、残疾赔偿金96212.10元（9621.21元/年×20年×50%）、鉴定费15300元、精神损害抚慰金17000元、被扶养人生活费29140.03元【19915.39元（张显仁15932.31元×5年×50%÷2）+9224.64元（魏凤芝7379.71元×5年×50%÷2）】、律师代理费3000元，合计325468.40元的70%即227827.88元。保险公司应赔偿190000元，已扣除免赔额10000元（按5%计算）。超过保险限额的部分及扣除的免赔额共计37827.88元由被告梨树县第一人民医院赔偿。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司梨树支公司赔偿原告张淑华各项经济损失190000元。（此款于本判决生效后十日内给付）
二、被告梨树县第一人民医院赔偿原告张淑华经济损失37827.88元。（此款于本判决生效后十日内给付）
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1750元，由被告梨树县第一人民医院负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 王抒芳
审 判 员 王青石
人民陪审员 王桂英
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 李 蕊