广西壮族自治区崇左市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂14刑终59号
原公诉机关广西壮族自治区崇左市江州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）莫朝东（绰号：包哥），男，1977年12月21日出生于广西壮族自治区崇左市江州区，壮族，中专文化，个体经营户，住江州区濑湍镇濑湍街***号。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2015年1月28日被逮捕，同日取保候审，同年12月2日被执行逮捕，2016年1月13日取保候审。
广西壮族自治区崇左市江州区人民法院审理原审被告人莫朝东犯容留他人吸毒罪一案，于2015年12月2日作出（2015）江刑初字第81号刑事判决，以容留他吸毒罪判处莫朝东有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。莫朝东不服，提出上诉。经审阅卷宗材料，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理，现已审理终结。
原判认定，2014年9月12日晚，被告人莫朝东与朋友马华甲、何某某、梁某某及黄某甲、马华乙、蒙某某等人在江州区建设路“好歌汇歌城KTV”205号包厢内饮酒，席间，莫朝东发现马华甲、何某某、梁某某、黄某甲、马华乙在包厢内吸食毒品氯胺酮未予以制止。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书证实，公安机关于2014年9月28日对莫朝东涉嫌容留他人吸毒罪一案立案侦查。
2、证人黄某乙、邓某某的证言证实，2014年9月13日凌晨，“好歌汇歌城KTV”服务员邓某某在205号包厢发现有人吸食K粉，劝阻未果后，用对讲机告知主管经理黄某乙，黄某乙便进入205号包厢，看见桌子上有一只金色瓷碟，瓷碟里有一根吸管和一些白色粉末K粉。黄某乙向客人说明不能在包厢内吸食K粉。约过30分钟后，公安机关到205号包厢检查，并将205号包厢内的十几个男女青年带走。
3、证人刘某某的证言及辨认笔录、辨认照片证实，其是“好歌汇歌城KTV”的保安。2014年9月12日21时许，“包哥”到“好歌汇歌城KTV”205号包厢消费娱乐。当晚23时许，“包哥”到一楼与其一起喝茶。次日凌晨1时许，江南派出所的民警到“好歌汇歌城KTV”检查，在205号包厢内查获有人吸食K粉，并将七八个男女青年带走。经辨认，刘某某辨认出“包哥”即莫朝东。
4、证人马华甲、梁某某的证言证实，2014年9月12日20时许，莫朝东与马华甲、梁某某等人在城西路城西美食街饮酒时，莫朝东提议去“好歌汇歌城KTV”喝酒，后马华甲、梁某某等人随莫朝东到“好歌汇歌城KTV”莫朝东预定的205号包厢喝酒唱歌。席间，陆陆续续又来了一些人。22时许，马华甲、梁某某看到桌面上有一个金色的碟子，里面有一根吸管和白色粉末K粉，其二人便吸食K粉。随后马华甲的胞弟马华乙也到205号包厢喝酒和吸食K粉。次日凌晨1时许，公安人员进入包厢检查，将包厢内的人带走调查。大家在包厢里吸食K粉时，莫朝东不在包厢内。
5、证人何某某的证言证实，2014年9月12日22时许，马华甲打电话叫其到“好歌汇歌城KTV”205号包厢喝酒唱歌。其进入205号包厢坐在马华甲身边和他喝酒。当其看到桌子上的一个金色盘子里装有K粉时，其就用碟子里的吸管吸食K粉。次日1时许，公安人员进入包厢查获吸毒人员。
6、证人黄某甲证言及辨认笔录、辨认照片证实，2014年9月12日晚23时许，何某某打电话说“包皮东”在“好歌汇歌城KTV”205号包厢请客喝酒，叫其赴宴。其进入包厢看见约有十几个人，其即与其中几个女子喝酒。后其发现桌子上有一个金色的盘子，盘子里有一些白色粉末K粉，即用吸管吸食K粉。次日1时许，公安人员进入包厢查获吸毒人员。经辨认，黄某甲辨认出“包哥”、“包皮东”是莫朝东。
7、证人马华乙的证言证实，2014年9月12日晚23时许，其打电话给哥哥马华甲，马华甲说他在“好歌汇歌城KTV”205号包厢，其随后也到“好歌汇歌城KTV”205号包厢内喝酒并吸食毒品K粉。
8、检查笔录（附照片、现场方位图）证实，2014年9月13日1时许，公安机关接到群众举报后到建设路“好歌汇歌城KTV”205号包厢进行检查，查处吸毒人员五名，并扣押包厢内的吸毒工具碟子和吸管。
9、扣押物品清单证实，侦查机关在“好歌汇歌城KTV”205号包厢内扣押了金色塑料碟子一只和塑料吸管一根。
10、生物样本检测提取笔录、现场检测照片、现场检测报告证实，经现场检测，马华甲、黄某甲、马华乙、梁某某、何某某的检测结果呈阳性。
11、崇公（刑）鉴（理化）字[2014]0272号检验报告（附鉴定机构和鉴定人资格证书、鉴定意见通知书）证实，从“好歌汇歌城KTV”205号包厢内查获的金色碟子中的白色粉末中检出氯胺酮。
12、酒水单、开台账单证实，2014年9月12日晚，“好歌汇歌城KTV”酒水单上消费者签字为“包”字，消费总金额为人民币970元。
13、户籍证明证实，被告人莫朝东于1977年12月21日出生。
14、被告人莫朝东的供述及辨认笔录、辨认照片证实，2014年9月12日20时许，其与马华甲、梁某某等人一起在路边摊喝酒时，梁某某提出去娱乐城开包厢喝酒唱歌。其便打电话给在“好歌汇歌城KTV”做保安“阿二”定包厢，随后和梁某某、马华甲等人到“好歌汇歌城”二楼205号包厢喝酒。过了一会儿，其看见“东南”、“阿星”、梁某某、马华甲等人吸食毒品，便离开包厢到一楼和“阿二”一起喝酒。次日凌晨1时许，其看到马华甲、梁某某、马华乙等人被民警带走。过了一会儿，马华甲打电话叫其去结账。经辨认，其辨认出在“好歌汇歌城KTV”喝酒的有马华乙、梁某某、黄某甲、何某某、马华甲。
原判认为，被告人莫朝东提供场所容留他人吸食毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十四条的规定，构成容留他人吸毒罪。被告人莫朝东归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。根据被告人莫朝东犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决莫朝东犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元。
上诉人莫朝东上诉称：其不是公安人员，不敢也不能制止他人吸毒，不构成犯罪；如构成犯罪，因其有自首情节，一审量刑畸重，且其身患先天性心脏病，随时有生命危险，请求二审依法改判缓刑。
二审经审理认定的事实和证据与一审一致。
本院认为，上诉人莫朝东在其所开的包厢内看见他人吸食毒品不予制止的行为不符合容留他人吸毒罪的构成要件，不构成容留他人吸毒罪。首先，证人马华平、梁志超的证言证实，莫朝东到KTV开包厢的主观目的是为了宴请他人饮酒娱乐，而非为吸毒提供场所。因此其开包厢时主观上没有提供场所供他人吸食毒品的故意，不符合容留吸毒罪主观方面构成要件。其次，《中华人民共和国禁毒法》（以下简称《禁毒法》）第二十七条、第六十五条第二款规定：娱乐场所应当建立巡查制度，发现娱乐场所内有毒品违法犯罪活动的，应当立即向公安机关报告；娱乐场所经营管理人员明知场所内发生毒品违法犯罪行为不向公安机关报告的，依法追究刑事责任，或者依照有关法律、行政法规的规定给予处罚。因此，对在娱乐场所发生的毒品违法犯罪活动，经营管理人员发现后有向公安机关报告的义务。本案所涉场所属于娱乐场所，莫朝东是到该场所正常消费的人员，其在该场所内无制止他人吸食毒品的义务。因此，莫朝东在其所开包厢内发现他人吸食毒品不予制止，其不作为行为不符合容留他人吸毒罪的客观方面构成要件。再次，虽然《禁毒法》没有赋予消费者在娱乐场所发现有毒品违法犯罪行为时有制止或者向公安机关报告的义务，但如果发现有毒品违法犯罪行为时实施将包厢的门反锁、为吸毒者通风报信等行为，阻断了经营管理者的巡查、报告义务的，应负刑事责任或其他责任。但莫朝东在其所开的包厢内发现他人吸毒即离开，没有实施阻断经营管理者的巡查、报告义务，即没有实施符合容留吸毒罪客观方面构成要件的积极行为。
综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销崇左市江州区人民法院（2015）江刑初字第81号刑事判决，即被告人莫朝东犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元；
二、上诉人莫朝东无罪。
本判决为终审判决。
审判长 李 阳
审判员 叶海英
审判员 马文彪
二〇一七年五月三十一日
书记员 黄学伟