贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法民终字第719号
上诉人（一审被告）四川大西南工程建设开发有限责任公司，住所地：成都市一环路三段47号餐厅4楼。组织机构代码：20187746-6。
法定代表人曾令生，经理。
委托代理人敖霖，贵州谋道律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托代理人王蛟，贵州谋道律师事务所实习律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（一审原告）顾吉英，女，1960年1月5日出生，汉族，贵州省遵义县人。
委托代理人杜祥吉，遵义县鸭溪法律服务所工作者。代理权限：特别授权。
上诉人四川大西南工程建设开发有限责任公司（以下简称大西南公司）因与被上诉人顾吉英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服遵义县人民法院（2015）遵县法民初字第538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月23日受理后，依法组成合议庭进行审理。大西南公司的委托代理人敖霖，王蛟，顾吉英及其委托代理人杜祥吉到庭接受询问。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年7月10日14时许，顾吉英在大西南公司承建的遵义县尚嵇镇保星村通往清水村的油路改造工程的湾湾林路段做工时，被做工人员苟以全敲打的碎石溅到右眼上，致使顾吉英右眼受伤。顾吉英受伤后，经遵义县人民医院诊断为：1、右眼继发性青光眼；2、右眼外伤性色素膜炎；3、右眼角膜斑翳；4、右眼钝挫伤。住院治疗7天，花费医疗费823.92元。同年8月23日，顾吉英到遵义市第一人民医院住院治疗17天，支付医疗费4285.88元；同年10月15日，顾吉英向遵义县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，遵义县劳动人事争议仲裁委员会以顾吉英已达到退休年龄，与大西南公司之间形成劳务关系而非劳动关系为由，作出了不予受理的决定；同年12月14日，顾吉英到遵义视康医院住院治疗6天，对右眼球内容物进行了摘除，支付医疗费2745.62元。2015年1月6日，顾吉英的伤情经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定为“顾吉英右眼摘除术后达工伤六级伤残评定标准（陆级）”，支付鉴定费400.00元。为此，顾吉英提起诉讼，请求大西南公司赔偿其各项损失共计121037.00元。
一审法院认为：一、对顾吉英诉请的各项赔偿损失，认定如下：1、医疗费，结合顾吉英提供的病历材料和医疗费票据，医疗费应为7855.42元；2、住院生活补助费900.00元（30元×30天），符合法律规定，予以认定；3、护理费，顾吉英未提供护理人员工资收入的有关证据，参照贵州省上一年度农林牧渔业工资标准计算为2535.62元（30850元÷365×30天）；4、误工费，顾吉英未提供工资收入的有关证据，参照贵州省上一年度农林牧渔业工资标准计算为15298.22元（30850元÷365×181天）；5、残疾赔偿金54340.00元，符合法律规定，予以确认。6、鉴定费400.00元，结合顾吉英提供的鉴定费票据，予以确认；7、交通费顾吉英主张2000.00元，顾吉英并未提供相关票据予以证明，但结合顾吉英的就医情况，酌情认定为1000.00元；8、精神抚慰金顾吉英主张20000.00元。顾吉英诉请的精神抚慰金过高，酌情认定5000.00元。综上，顾吉英的各项损失共计87329.26元。
二、关于大西南公司是否应当承担责任及责任比例的划分问题。
顾吉英系在为大西南公司做工的活动中疏于防范遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”及第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”之规定，故大西南公司对顾吉英的受伤应当承担一定的赔偿责任。顾吉英自身所患的青光眼疾病，因做工受伤致使其病情加重和恶化。为此，对因顾吉英受伤造成的各项损失共计87329.26元，除精神损害抚慰金5000.00元外，其余82329.26元应由大西南公司承担80%的责任，顾吉英自行承担20%的责任为宜。由此，大西南公司应当赔偿顾吉英受伤造成的各项损失70863.41元=（82329.26元×80%+5000.00元），其余损失由顾吉英自行承担。对大西南公司辩称顾吉英受伤系自身原因和他人所致的辩称理由，因顾吉英是为大西南公司做工期间受伤，大西南公司应当承担相应的责任。如大西南公司认为系第三人侵权所致，可向第三人行使其追偿权，而不能以此作为拒绝支付顾吉英损失的抗辩理由。故对大西南公司的该辩称理由，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第二十条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款、第十一条之规定，判决：一、由四川大西南工程建设开发有限责任公司赔偿顾吉英的医疗费等各项损失计70863.41元，限于本判决生效后三十日内付清。二、驳回顾吉英的其他诉讼请求。案件受理费450.00元（已减半收取），由四川大西南工程建设开发有限责任公司承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人大西南公司上诉称：1、一审判决认定事实不清。顾吉英曾于2014年7月10日前在我处短暂务工一两天，因自身身体不适应患继发性青光眼就离开。2015年1月20日，顾吉英才向法院起诉，称其右眼在2014年7月10日14时许在务工过程中受案外人苟以全敲打的碎石飞溅致伤，但顾吉英到遵义县人民医院住院治疗的时间是2014年7月17日，且诊断首要病情是右眼继发性青光眼。因此，一审判决采信没有效力的证人证言认定顾吉英受伤发生在我公司工地上错误；顾吉英住院治疗主要是右眼继发性青光眼、有眼角膜斑翳，一审判决认定我公司承担顾吉英的全部治疗费用错误；顾吉英系完全民事行为能力人，应当有自我保护意识和责任，一审判决在责任划分上认定事实不清；顾吉英以提供劳务者受害责任纠纷起诉，不应当适用工伤鉴定标准。2、一审程序违法，适用法律错误。根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城误工农民因工伤亡的，应否适用〈工务保险条例〉请示的答复》规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。顾吉英应当先进行工伤认定。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，驳回顾吉英诉讼请求或者发回重审。
被上诉人顾吉英答辩称：请求二审法院维持一审判决。
本院经审理查明事实与一审一致。
本院认为，大西南公司自认顾吉英在其承建工程的工地上短暂务工。这一事实说明双方之间并未形成具有隶属、稳定、持续特征的劳动关系，而属于平等主体之间的劳务关系。顾吉英向遵义县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，在收到不予受理决定书后，以提供劳务者受害责任纠纷向人民法院提起诉讼符合法律规定。一审法院依法受理，并按照相关法律规定作出判决程序合法。其次，顾吉英在大西南公司承建工程工地上做工受伤的事实，有出庭证人苟以全、陈定强、王光会的证言和顾吉英陈述及其病历材料等证据相互应证，足以认定。大西南公司认为出庭证人在顾吉英受伤时并不在现场，证言没有效力，但未提供相应证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。顾吉英受伤后并未意识到伤情的严重性及后果，直至眼睛红肿严重这一损害后果出现才到遵义县人民医院住院治疗，由此导致顾吉英受伤时间在2014年7月10日，住院治疗时间在2014年7月17日。这一时间差与顾吉英陈述受伤和治疗情况相符。遵义县人民医院对顾吉英之伤诊断为右眼继发性青光眼、右眼外伤性色素膜炎、右眼角膜斑翳、右眼钝挫伤。虽然，在诊疗结论中有顾吉英自身疾病的因素，但主要原因仍为外伤导致，并最终导致行右眼球内容物摘除术，达到工伤六级伤残评定标准。大西南公司在一审中并未对伤残鉴定申请重新鉴定，为保证受害人能够得到及时救助，减少讼累，一审判决采信遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心法医临床学鉴定意见书的鉴定意见并无不当。此外，一审判决在责任划分比例上认定顾吉英自担20%的责任，已经充分考虑了顾吉英自身的原因，并未判令大西南公司承担全部赔偿责任。综上所述，大西南公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费900元，由上诉人四川大西南工程建设开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李露露
审 判 员 任建毅
代理审判员 贺灿灿
二〇一五年七月十七日
书 记 员 杨恩高