四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川09民终253号
上诉人（原审原告）刘军，男，1974年11月16日出生，汉族，重庆市大渡口区居民。
被上诉人（原审被告）四川惠昌建设有限公司，住所地四川省遂宁市射洪县太和镇。
法定代表人周启润。
委托代理人（特别授权）刘全林，四川泽曦律师事务所律师。
原审被告蔡方忠，男，1967年7月11日出生，汉族，四川省盐亭县居民。
委托代理人（特别授权）罗丹，四川泽曦律师事务所律师。
上诉人刘军因建设工程分包合同纠纷一案不服射洪县人民法院（2015）射洪民初字第1811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人刘军，被上诉人四川惠昌建设有限公司（简称：惠昌建设公司）委托代理人刘全林，原审被告蔡方忠委托代理人罗丹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2014年4月2日，绵阳市鑫檀房地产开发有限公司（以下简称“绵阳鑫檀公司”）作为发包人，惠昌建设公司作为承包人，双方签订了《建设工程施工合同》，约定由惠昌建设公司承包九寨沟县山水融城项目，工程内容为全套施工图纸范围内的土建、装饰及安装工程，建筑面积总计约69364平方米，工程造价约为1亿8千万元（以决算为准）。绵阳鑫檀公司代理人罗江签名并加盖公章，惠昌建设公司代理人蔡方忠签名并加盖法定代表人周启润私章及公司公章。
2014年4月3日，惠昌建设公司与蔡方忠签订《项目经营责任书》，约定对九寨沟县山水融城建设工程实施项目施工管理，由蔡方忠负责工程质量保证金及工程所需的一切资金筹集及支配并独立承担该项目全部经济及法律责任。蔡方忠按工程总造价的1%向惠昌公司缴纳服务费。
2014年8月28日，刘军作为承包人，惠昌建设公司作为发包人，双方签订了《外墙保温、涂料、防水及门窗工程内部承包施工合同》，合同主要内容：一、工程概况1、工程名称：山水融城2、工程地点：四川省阿坝州九寨沟县二、工程内容：门窗、栏杆、铁花、防水、保温、外墙装饰三、承包方式：包工包料……五、施工工期：1、工期：730日历天2、开工日期：2014年9月20日（主体工程）……六、付款方式与结算：……2、履约保证金100万元整，合同签订后，乙方向甲方缴纳50万元履约保证金，开工后两个月内缴纳50万元履约保证金。甲方于2015年4月30日前或开发商拿到预售许可证一次性返还履约保证金……十一、违约责任……7、甲方于2014年9月30日前未进场开工（指基础及主体工程），则视为甲方违约，甲方于2014年10月8日前返还乙方所缴纳的保证金向乙方支付保证金的10%的违约金……刘军在该合同上签名，惠昌建设公司委托代理人蔡方忠签名并加盖惠昌公司合同专用章。
2014年8月28日，刘军向惠昌建设公司转款50万元，惠昌建设公司向刘军出具“四川惠昌建设有限公司转账专用收款收据”，载明“山水融城-
外墙保温、涂料、防水及门窗工程项目履约保证金”。同日，刘军出具申请书，载明：“四川惠昌建设有限公司：请将2014年8月28日刘军所转入保证金50万元<伍拾万元整>，转入户名蔡方忠账号。开户行：中国农业银行绵阳涪城支行。用于四川省阿坝州九寨沟县山水融城项目（门、窗、栏杆、铁花、防水、保温、外墙装饰）履约保证金，本资金仅限于该项目使用，敬请及时办理，我本人承担由此产生的一切责任”。同日，蔡方忠出具领条，载明：“今领到四川惠昌建设有限公司刘军转入山水融城项目工程款500000.00元（大写：伍拾万元整），转入户名：蔡方忠账号，开户行中国农业银行，领到是实。”惠昌建设公司法定代表人周启润在该领条上注明：“属刘军、蔡方忠双方自愿并约定交付的保证金，按刘军承诺执行，同意支付”。
2014年8月29日，惠昌建设公司将该50万元转入蔡方忠账户。
后四川省阿坝州九寨沟县山水融城项目未按期开工，多次索要保证金未果，刘军于2015年6月29日诉至本院，请求判准前述请求。审理中，惠昌建设公司于2015年11月19日向本院申请追加蔡方忠作为被告参加诉讼。本院依法于2015年11月20日以法院专递向蔡方忠邮寄送达起诉状副本、举证通知、传票、参加诉讼通知书等法律文书，蔡方忠予以拒收。
原审法院认为，建设工程内部承包是指建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持。刘军虽与惠昌建设公司签订《外墙保温、涂料、防水及门窗工程内部承包施工合同》，但刘军与惠昌建设公司并无任何劳动关系、社会保险关系或管理与被管理的行政隶属关系，故该合同名为内部承包，实为分包。惠昌建设公司将其所承包的阿坝州九寨沟县山水融城项目的外墙保温等分包给个人，系违法分包，故该《外墙保温、涂料、防水及门窗工程内部承包施工合同》无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。经刘军书面申请，惠昌建设公司将50万元保证金转入被告蔡方忠账户，并由蔡方忠出具领条确认。蔡方忠借用惠昌建设公司资质承包阿坝州九寨沟县山水融城项目，系该50万元保证金实际使用人，应由蔡方忠返还刘军保证金50万元，故刘军要求惠昌建设公司返还50万元保证金的诉讼请求，本院不予支持。对该50万元保证金，应从刘军主张权利之日起，以中国人民银行公布同期同类贷款基准利率计算利息。因《外墙保温、涂料、防水及门窗工程内部承包施工合同》无效，故刘军据此合同主张违约金5万元，本院不予支持。刘军虽向本院提交住宿费票据32张，但因该票据部分入住时间发生在双方纠纷之前，且无法证明该住宿费票据系因本纠纷所产生，故对刘军主张相关费用5万元，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条的规定，原审法院据此判决：“一、由被告蔡方忠于本判决生效后十日内退还原告刘军保证金50万元及利息，利息从2015年6月29日起至付清之日止，按中国人民银行公布同期同类贷款基准利率计算；二、驳回原告刘军其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收案件受理费11324元，由被告蔡方忠负担。”
刘军上诉称，原判认定事实不清，适用法律不当。上诉人是与被上诉人签订的合同，履约保证金也是交给被上诉人的，被上诉人违背上诉人意愿在工程未开工情况下将50万元履约保证金转给蔡方忠，应由被上诉人承担返还责任，并从合同约定履约保证金返还时间2014年10月8日起按照商业银行同期贷款利息的计算利息，按合同约定支付违约金，赔偿上诉人追收债权产生费用，请求撤销原判第二项，改判被上诉人退还上诉人履约保证金50万元，从2014年10月28日起按照商业银行同期贷款利息的4倍（3％月，按月计算复息）计算利息，按合同约定支付违约金，赔偿上诉人追收债权产生费用5万元，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
惠昌建设公司答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告蔡方忠答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。
二审中，双方当事人均未提交新的证据。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，虽然上诉人刘军与被上诉人惠昌建设公司签订的《外墙保温、涂料、防水及门窗工程内部承包施工合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定，导致合同无效，但是上诉人刘军在2014年8月28日向被上诉人惠昌建设公司缴纳的履约保证金50万元的事实清楚，按照法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。因上诉人刘军在2014年8月28日向被上诉人惠昌建设公司书面申请，将其所交履约保证金50万元转入原审被告蔡方忠账户，并承诺“我本人承担由此产生的一切责任”，故被上诉人惠昌建设公司于2014年8月28日向上诉人刘军指定的原审被告蔡方忠账户转入50万元后，被上诉人惠昌建设公司不应再承担返还责任。原审被告蔡方忠挂靠被上诉人惠昌建设公司承包阿坝州九寨沟县山水融城项目，收取了上诉人刘军履约保证金50万元，系该50万元保证金实际使用人，应由原审被告蔡方忠承担50万元履约保证金的返还责任。上诉人刘军请求被上诉人惠昌建设公司承担返还履约保证金的上诉主张不成立，本院不予支持。
《外墙保温、涂料、防水及门窗工程内部承包施工合同》约定：“……7、甲方于2014年9月30日前未进场开工（指基础及主体工程），则视为甲方违约，甲方于2014年10月8日前返还乙方所缴纳的保证金向乙方支付保证金的10%的违约金……”合同无效，上诉人刘军请求支付违约金的上诉主张不成立，本院不予支持。
按照法律规定，合同无效，不影响结算条款的效力，因阿坝州九寨沟县山水融城项目至今未开工，按照合同约定，履约保证金应于2014年10月8日前返还，故履约保证金的逾期返还利息从2014年10月9日起计算为宜，原判从上诉人刘军主张权利之日起计算不妥，本院予以纠正。
上诉人刘军提交的住宿费票据无法证明系因本纠纷所产生，不能证实产生了50000元追收债权费用，其主张50000元追收债权费用的上诉理由无证据支持，不成立，本院不予支持。
综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，但实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更原判第一项“由被告蔡方忠于本判决生效后十日内退还原告刘军保证金50万元及利息，利息从2015年6月29日起至付清之日止，按中国人民银行公布同期同类贷款基准利率计算。”为由被告蔡方忠于本判决生效后十日内退还原告刘军保证金50万元及利息，利息从2014年10月9日起至付清之日止，按中国人民银行公布同期同类贷款基准利率计算；
二、维持原判第二项“驳回原告刘军其他诉讼请求。驳回上诉，维持原判。”
二审案件受理费11324元，由刘军负担11000元，蔡方忠负担324元。
本判决为终审判决。
审判长 周歧
审判员 杨玲
审判员 郑艳
二〇一六年三月二十日
书记员 陈琳