陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
2016陕04刑终字16号
原公诉机关咸阳市秦都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲（曾用名王某甲），男，1951年10月29日出生，汉族，高中文化。因本案于2015年4月30日被取保候审，同年5月13日被刑事拘留，5月27日被取保候审。
辩护人宋奇，陕西咸益律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵某（曾用名赵某）。因本案于2015年4月30日被取保候审，同年5月13日被刑事拘留，同年5月27日被取保候审。
辩护人黃雪莉，陕西万兴律师事务所律师。
原审被告人郭某，因本案于2015年4月30日被取保候审。
原审被告人王某乙，因本案于2015年4月30日被取保候审。
原审被告人王某丙，因本案于2015年5月4日被取保候审。
咸阳市秦都区人民法院审理咸阳市秦都区人民检察院指控原审被告人王某甲、赵某、郭某、王某乙、王某丙犯职务侵占罪一案，于二○一五年十二月十日作出(2015)秦刑初字第00216号刑事判决。宣判后，原审被告王某甲、赵某不服，提起上诉。本院受理后，于2016年1月13日立案并依法组成合议庭，2016年4月21日公开开庭审理了本案，咸阳市人民检察院指派检察员王伟、彭涛依法出庭履行职务，原审被告人王某甲及其辩护人宋奇、原审被告人赵某及其辩护人黃雪莉、原审被告人郭某、王某乙、王某丙参加了诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2013年2月5日、同年7月29日，被告人王某甲、赵某、郭某、王某乙、王某丙经预谋，利用担任咸阳市秦都区渭滨街道办事处过唐村村干部的职务便利，先后两次以发工资、工作报酬为名，将本村征地提留款199000元先后两私分占为己有。其中被告人王某甲分得44000元、被告人赵某分得44000元，被告人郭某分得37000元，被告人王某乙分得37000元，被告人王某丙分得37000元，用于生活消费支出。案发后，赃款已全部退赔。
原审法院认为被告人王某甲、赵某、郭某、王某乙、王某丙身为农村集体经济组织中的工作人员，共同利用职务上的便利先后两次以发工资、工作报酬为名，将本村征地提留款199000元私分占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。被告人王某甲身为村委会主任，被告人赵某身为村党支部书记，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人王某甲、赵某、王某乙、王某丙具有自首情节，依法减轻处罚。被告人郭某能如实供述自己罪行，依法从轻处罚。被告人郭某、王某乙系村委会委员，被告人王某丙系党支部委员，在共同犯罪中处于从属地位，均起次要作用，是从犯，依法免于刑事处罚。被告人王某甲、赵某、郭某、王某乙、王某丙退缴全部赃款，酌情予以从轻处罚。被告人王某甲、赵某符合缓刑适用条件，依法适用缓刑。遂依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判处：被告人王某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年；被告人赵某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年；被告人郭某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；被告人王某乙犯职务侵占罪，免予刑事处罚；被告人王某丙犯职务侵占罪，免予刑事处罚；随案赃款199000元，予以退赔被害人。
宣判后，原审被告人王某甲、赵某均不服，上诉提出：工资分配是经集体决定、上级机关批准，在共同犯罪过程中没有显著的分工，且第一次决定工资分配是在原审被告人王某甲停职期间，第二决定工资分配是在原审被告人赵某停职期间，故不能认定为主犯，认为对其处罚较重，请求对其依法从轻、减轻处罚。
在审理期间，咸阳市秦都区渭滨街道办事处、过唐村村委会出具证明，证明原审被告人王某甲在担任村委会主任期间，原审被告人赵某担任支部书记期间，为该村全面建设，努力工作，为提高人民群众的生活水平付出了大量时间和精力，请求法院依法从轻、减轻处罚。
庭审中，原审被告人王某甲、赵某、郭某、王某乙、王某丙对犯罪事实无异议。原审被告人王某甲、赵某提出与上诉意见相同的辩解意见。原审被告人赵某提出第二次决定分配工资报酬时其已不是党支部书记，原审判决对其身份定性错误。
上诉人（原审被告人）王某甲的辩护人发表了原审被告人王某甲用村提留款为村干部发工资、工作报酬是因镇上对村干部工作补助低，工作辛苦，是想得到自己劳动报酬，没有非法占有公私财物的故意，且提留款是“村有镇管”，提留款的使用由镇上事先审查，事后监督，原审被告人王某甲没有利用职务便利侵占集体所有财物，故不能认定原审被告人王某甲犯职务侵占罪。同时提交了秦都区渭滨街道办事处农村财务服务中心资金申报单一份支持上述观点。原审被告人赵某的辩护人发表了与上述辩护意见相同的辩护意见，又提出了按照司法解释关于职务侵占罪犯罪数额规定，原审被告人赵某不构成职务侵占罪。
出庭检察员认为本案涉案财产为村民所有，只要未通过村民大会或村民代表大会的同意，即使经过镇政府的批准，把钱发给自己、据为已有，就具有非法侵占的故意，只要参与了私分提留款的过程，就是利用职务上便利，认为本案定性正确。
经审理查明，原审判决认定原审被告人王某甲、赵某、郭某、王某乙、王某丙犯职务侵占罪事实、情节清楚、正确。二审法院审理查明的事实与一审法院认定的事实相一致。
认定上述事实的证据有：有书证、证人证言、被告人的供述和辩解等证据。
该系列证据，经一审、二审庭审举证、质证，来源合法，证明的内容真实、可信，且能相互印证，均予以确认。
关于原审被告人王某甲、赵某及其辩护人提出工资分配是经集体决定、上级机关批准的辩解理由，经查，根据村民自治规定，村有资金应由村大会或村民代表大会决定，故对上诉人的辩解理由不予支持。关于辩护人提交的秦都区渭滨街道办事处农村财务服务中心资金申报单不能直接证明本案资金申报情况，故不予支持；关于原审被告人赵某的辩护人提出的按照司法解释关于职务侵占罪犯罪数额规定，原审被告人赵某不构成犯罪的辩护意见，因本案为共同犯罪，不应以个人实际所得数额定罪量刑，故不予支持。
本院认为，原审被告人王某甲、赵某、郭某、王某乙、王某丙在担任过唐村村干部期间，利用职务上的便利，经预谋，以发工资、工作报酬为名，将本村征地提留款先后两次私分占为己有，数额较大，均已构成职务侵占罪。鉴于司法解释对职务侵占罪犯罪数额的变化，上诉人具有自首、如实供述自己罪行且于公诉前全部退赔的事实，可对上诉人依法免于刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持咸阳市秦都区人民法院（2015）秦刑初字第00216号刑事判决书第三、四、五、六项，即：被告人郭某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；被告人王某乙犯职务侵占罪，免予刑事处罚；被告人王某丙犯职务侵占罪，免予刑事处罚；随案赃款199000元，予以退赔被害人。
二、撤销咸阳市秦都区人民法院（2015）秦刑初字第00216号刑事判决书第一、二项，即：被告人王某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年；被告人赵某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年。
三、上诉人王某甲犯职务侵占罪，免于刑事处罚；
四、上诉人赵某犯职务侵占罪，免于刑事处罚；
本判决为终审判决。
审判长 王峰光
审判员 张亚鹏
审判员 刘建明
二〇一六年六月二十四日
书记员 王 东
附引用法条
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。