重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终574号
上诉人（原审原告）：邓攀�男，生于1985年5月18日，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：李先才，重庆金明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆倍爽食品开发有限公司，住所地重庆市万州区分水镇分水东路76号，统一社会信用代码91500101572145520G。
法定代表人：吴传勇，该公司经理。
委托诉讼代理人：王裕江，重庆市万州区分水法律服务所法律工作者。
上诉人邓攀因与被上诉人重庆倍爽食品开发有限公司（以下简称倍爽公司）合伙协议纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2017）渝0101民初4894民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
邓攀上诉请求：1.依法撤销（2017）渝0101民初4894号民事判决，依法改判：（1）准许解除邓攀与倍爽公司于2012年1月1日签订的《股份合同书》；（2）判决对合伙期间，即从2012年1月1日起至2016年12月31日止的经营进行清算。对清算后的剩余利润按合伙约定比例按15%计算分配，邓攀认为应分得2381588元的利润；（3）判决倍爽公司退还邓攀的合伙本金40万元；（4）判决倍爽公司法人代表吴传勇合同公司出纳牛金根、骆丰琴挪用公款10904297万元，按年息6%计算为182665.35元给邓攀；（5）判决倍爽公司将2017年利润分配给邓攀。或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由倍爽公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实和适用法律错误。1.一审法院在审理本案中的程序不合法。（1）未经合议庭合议，先出判决书后合议庭合议。邓攀于2018年1月8日领取判决书离开法庭后，在途中遇见本案人民陪审员龙涛。邓攀向龙涛询问本案判决情况时，龙涛明确告知还没有合议、也没有签字，也不清楚判决事宜�而事实上邓攀已经得到判决书。（2）一审法院主动收集的证人证言不合法。本案第一次开庭审理时，证人均到庭旁听。在多次开庭中，本案双方均未提出申请证人出庭和补充证据，证人证言均是一审法院主动收集，且证人均与吴传勇系亲属关系，存在利害关系。同时一审法院收集证据时本案双方并未在场，未对证人证言进行质证。而且一审法院是对证人一起询问，而非单独询问，同时证人的证言没有相应的书面证据加以印证，故其收集的证词形式、程序不合法。2.一审法院认定事实和适用法律错误之处：（1）关于本案双方签订的《股份合同书》加盖倍爽公司印章认定系邓攀于2016年12月借机加盖，不是倍爽公司追认双方签订协议行为的认定错误。从协商合同目的看，不是邓攀与吴传勇的个人行为。在签订协议时，邓攀经过多次与代表倍爽公司的吴传勇接触，并与倍�公司协商合伙经营事宜，最终完成签字行为。从合同相对性看，倍爽公司与邓攀是合同当事人。从经营内容看，邓攀也是具体经营倍爽公司的食品加工销售范围，其他业务不参与。从邓攀合伙出资的资金去向看，邓攀先后4次共计付款40万元给倍爽公司，该40万元作为合伙资金用于倍爽公司经营，此款不是给付吴传勇个人。故本合同事后加盖倍爽公司印章是完善合同协议行为，是倍爽公司追认合同责任行为，是完善主体责任行为，不是一审法院认定的借机加盖公司印章。（2）一审法院认定倍爽公司“公司股东及持有股份为：吴传勇50%、吴传琼10%、吴传翠10%、付小林10%、牛全银5%、原告邓攀15%；付小林、牛全银及原告所持股份均由吴传勇转让的”，此认定错误。通过庭审查明事实，吴传勇没有转让给邓攀的股份，案涉《股份让合同书》名为股份合�实为合伙合同书。依据工商档案载明的内容看，倍爽公司于2011年4月14日成立，公司注册股东为吴传勇、吴传琼、吴传翠，各占60%、20%、20%，公司成立至今未发生股权变更的档案记录。一审认定付小林10%、牛全银5%、邓攀15%是吴传勇转让，吴传勇在转让后持有50%，此股份比例数量是错误的。倍爽公司在本案中未出示邓攀出资证明的依据，也没有邓攀参加股东会议纪要签字，更没有变更邓攀为股东及持有份额的工商变更信息。一审法院认定邓攀持有倍爽公司股份15%，来源于《股份合同书》，但该合同当事人为倍爽公司与邓攀，邓攀拿出的40万元也是交付倍爽公司，转让方与收款方均不是吴传勇，没有依据证明有谁将股份转让给邓攀，公司是无权转让公司股份的。从倍爽公司财务看，邓攀将40万元转给倍爽公司后，用于了共同经营，而不是给了吴传勇，公司也没有将该40万元作为吴传勇个人的借款进账记账。（3）一审法院认定本案是股权纠纷不是合伙纠纷，判决驳回邓攀的上诉请求，是适用法律错误，本案应为合伙纠纷。本案双方签订的《股权合同书》，其载明的内容是抬头为股份转让合同实际为合伙行为，转让和合伙是有区别的。从案涉《股份合同书》载明内容可以看出，合同双方系合伙行为，完全符合合伙要件。从查明的出资情况看，邓攀出资的40万元直接支付给倍爽公司，并合伙经营、共向利润、共担风险。若是股份转让，其转让款应归股权出让人所有，即一审法院认为的属吴传勇所有。倍爽公司使用该40万元，无倍爽公司出具的借条或财务载明借款记录依据。从倍爽公司财务管理看，财务管理混乱，符合合伙企业的一般规律。公司资金由吴传勇一人说了算，并个人从公司支出109万余元用于个人在外投资，拒不归还。从庭审记录看，倍爽公司明确承认与邓攀系合伙关系。五年来，倍爽公司从未提过公司股权转让、变更事宜，也未通知邓攀参加股东会议，倍爽公司认为双方一直是合伙关系。一审法院在查明内容、方向中多次要求本案双方就合同经营期间的经营情况、利润、财务等方面进行清算、对账等，足以看出为合伙关系，而不是股权纠纷。一审法院引用《合同法》第八条第二款，认为双方应当按照约定履行义务，不得擅自变更或解除合同。本案双方约定的利润金额按年利润60-80%分配，而事实上每年仅拿出100万元分配，不符合约定，其合同目的未能实现，同时倍爽公司也同意解除合同。故邓攀的诉讼请求应当得到法律支持。（二）关于合伙经营财务情况。通过一审庭审查明，本案双方合伙经营期间，即从2012年1月1日至2016年12月31日止累计经营的销售金额为20508.294万元，利润为2187.725684万元，仅拿出600万元分配，扣除已分配的利润外，邓攀还应分得利润238.1588万元。
倍爽公司辩称，一审法院审理程序合法，对本案事实认定清楚，适用法律适当。请求驳回上诉，维持原判。
邓攀向一审法院起诉请求：1.依法准许解除邓攀与倍爽公司于2012年1月1日签订的《股份合同书》；2.判决对倍爽公司从2012年1月1日起至2016年12月31日止期间的经营进行清算，按合伙协议约定的15%计算邓攀还应分得利润2381588元；3.判令倍爽公司退还邓攀合伙本金40万元；4.本案诉讼费用由倍爽公司承担。
一审法院认定事实：倍爽公司成立于2011年4月14日，成立时公司章程中记载的股东有吴传勇、吴传琼、吴传翠三人，吴传勇担任公司法定代表人。2012年1月，由邓攀执笔，吴传勇作为甲方，邓攀作为乙方签订《股份合同书》，合同书约定如下主要内容：1、甲方自愿出让倍爽公司（重庆中梁山总公司、重庆市万州区分水镇分公司）食品加工、销售等公司经营业务的股份（公司的股份按十个计）的一点五个，乙方自愿受让，在未经甲方同意的情况下乙方不得转让股份；2、双方共同商议一点五个股份作价40万元整，乙方在2012年6月30日前付齐；3、乙方认购股份后努力把公司的食品生产加工技术提高，并把技术无偿转让给公司；在此期间，甲乙双方都不得对外进行技术交易，技术秘密不得外泄；4、甲方应保证乙方权益，保证公司账目清楚；乙方有权审核公司账目，对不规范之处，甲方应及时改正；5、乙方在公司上班期间应领取同行业相当的工资待遇，甲方不得随意克扣；6、当年分红公司利润的60%至80%。合同的首部甲方署名为倍爽公司，合同尾部甲方署名为吴传勇，落款时间2012年1月1日。自签订合同起，邓攀及其妻子柯绍容即在倍爽公司工作，邓攀分四批将40万元支付给倍爽公司。在2013年至2016年期间，邓攀共五次按15%比例分得公司利润共计90万元。2016年12月，因倍爽公司的环保设施未达标，万州区环保局欲对吴传勇进行拘留处罚，邓攀为代吴传勇接受处罚，借机要求倍爽公司在《股份合同书》的首部及尾部加盖了公司印章后提交万州区环保局接受了拘留处罚。后因邓攀与吴传勇因公司经营等产生争议，邓攀于2016年12月31日离开倍爽公司。一审法院在对吴传琼、吴传翠、付福林（又名付小林）、牛全银作询问时，四人均认可公司有六个股东，各股东实际所持公司股份为吴传勇50%、吴传琼10%、吴传翠10%、付小林10%、牛全银5%、原告15%，付小林、牛全银及邓攀所持股份均由吴传勇转让，邓攀每年分得公司利润的15%。一审�院认为，本案双方的争议焦点主要在于双方是合伙关系还是股东与公司关系。邓攀诉称其与倍爽公司系合伙关系，并举示《股份合同书》为证。《股份合同书》无论从名称还是内容均未表明邓攀与倍爽公司系合伙关系，而且股份合同书形成时尾部署名为吴传勇个人，并无公司加盖印章，公司印章系邓攀在2016年12月借机加盖。邓攀举示的证据不足以证明其主张的合伙关系成立。在审理过程中，邓攀坚持以合伙关系主张权利而拒绝变更诉讼请求，其举证不能，应当承担不利的诉讼后杲，对其诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告邓攀的诉讼请求。案件受理费33328元，诉讼保全费5000元，合计38328元，由邓攀负担。
本院二审期间，�事人围绕上诉请求依法提交了证据。本案组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审经审理查明的基本事实与一审法院认定事实一致。
本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案讼争焦点是：1.一审法院审理程序是否合法；2.案涉《股份合同书》在当事人间形成何种性质的法律关系。
关于第一个讼争焦点。邓攀上诉主张，一审法院在审理中存在收集证据不合法和未经合议即作出判决的程序违法行为。对于一审法院在审理收集证人吴传琼、吴传翠、牛全银等人的证言，因与第二个讼争焦点相关联，本院在评判第二个讼争焦点时一并评述。对于邓攀主张一审法院未经合议即作出判决的问题，邓攀在二审提交了1份视听资料，自称是在收到本案一审民事判决书后与本案一审合议庭组成人员人民陪审员龙涛的谈话录音。本院认为，该视听资料是否为邓攀与龙涛的谈话，邓攀并未进一步举证证明，故其真实性无法确认。即使该视听资料是邓攀与龙涛的谈话录音，从谈话内容可知邓攀是在向龙涛打听本案一审判决的相关情况，其打听内容涉及审判秘密，而龙涛此时也并非知晓邓攀已经收到判决书，龙涛所作回答并不能证明一审法院未经合议庭合议即作出了本案一审判决。因此，邓攀的该主张不成立。
关于第二个讼争焦点。案涉《股份合同书》签署之日，倍爽公司已经成立，吴传勇系该公司股东并担任法定代表人。《股份合同书》第一条载明是“甲方自愿出让倍爽食品开发有限公司（重庆中梁山总公司、重庆市万州分水镇分公司）食品加工、销售等公司经营业务的股份（公司的股份按十个计）的一点五个，乙方自愿受让”，以此说明合同双方在该条协议的是倍爽公司的股份转让事宜，邓攀受让倍爽公司15%的股份。《股份合同书》首部虽然载明甲方为倍爽公司，倍爽公司也在其上加盖公章，但合同上除倍爽公司加盖公章外，还有吴传勇在甲方签名处署名。从《股份合同书》的内容可知，除第一条、第二条涉及股份转让事宜外，其余条款涉及邓攀加入公司后公司治理问题，而此只能由股东与公司进行约定。因此《股份合同书》应是吴传勇与邓攀就吴传勇转让股权、邓攀与倍爽公司就邓攀加入公司后的公司治理问题达成的协议，当然倍爽公司在协议上加盖印章也表明该公司认可吴传勇向邓攀转让股权。因此邓攀主张《股份合同书》名为股份合同实为合伙合同与查明事实不符，本院不予支持。至于邓攀主张协议签订至今，倍爽公司的登记股东仍为吴传勇、吴传翠、吴传琼，公司并未进行股权变更登记。本院认为，股权变更登记是对外公示行为，公司理应在公司股权变更后进�股权变更登记，但是否进行股权变更登记并不影响股权变更的效力。一审法院之所以在审理中向吴传翠、吴传琼等人进行调查，就是为了明晰倍爽公司的实际管权结构，并不存在有违法定程序之处。至于邓攀提出其支付40万元是直接支付给倍爽公司，而非吴传勇，且在邓攀进入公司后从未参加股东会，这些均不能改变其与吴传勇基于《股份合同书》是股权转让关系，与倍爽公司是股东与公司的法律关系。因此，邓攀主张与倍爽公司是合伙关系缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，邓攀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30514元，由邓攀负担。
本判�为终审判决。
审 判 长 李洪武
审 判 员 龙江莉
审 判 员 刘 健
二〇一八年六月二十一日
法官助理 陈 冉
书 记 员 张 蕾