四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川34民终768号
上诉人（原审被告、反诉原告）：西昌腾达重工机械有限公司。住所地：四川省西昌市长安西路。
法定代表人：姚忠勇，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭朝晖，四川鼎仁�师事务所律师，代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：岳文军，男，生于1965年12月，汉族，四川省会东县人，居民，住四川省会东县。
委托代理人：肖路绿，四川邛都律师事务所律师，代理权限为特别授权。
原审被告：徐州华东森田重型机械制造有限公司，住所地：江苏省徐州市城北开发区时代大道1号1-08。
法定代表人：徐建新，系该公司总经理。
委托代理人：ＸＸ，江苏清正苑律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人：黄德强，男，生于1976年10月，汉族，江苏省徐州市人，系徐州华东森田重型机械制造有限公司职工，住江苏省徐州市鼓楼区，代理权限为特别授权。
上诉人西昌腾达重工机械有限公司（以下简称“腾达公司”）因与被上诉人岳文军，原审被告徐�华东森田重型机械制造有限公司（以下简称“徐州重工”）买卖合同纠纷一案，上诉人腾达公司不服四川省西昌市人民法院(2015)西昌民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月19日立案受理后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人腾达公司的委托代理人郭朝晖，被上诉人岳文军及委托代理人肖路绿，原审被告徐州重工的委托代理人黄德强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾达公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人岳文军要求解除合同和退还已付货款的诉讼请求；2、改判被上诉人岳文军给付上诉人租金44万元及承担给付资金利息(从2014年4月18日提起反诉之日起计算至付清租金之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、上诉人与被上诉人所签合同第2.2条及第8.1条约定是双�真实意思表示，双方均应按上述约定履行。一审认定双方对上述条款进行了变更属认定事实错误，被上诉人仅支付了31万元的购车款就再未支付，为此上诉人多次向其催收，并曾经向西昌市人民法院起诉请求被上诉人给付购车款，一审认定上诉人未主张权利属认定事实错误。被上诉人使用挖掘机的有效时间为1890.9小时，这是客观事实，按照上述约定，被上诉人应按租赁关系向上诉人支付租车符合合同约定。二、一审被上诉人提交的证据中部分为复印件及上诉人拼接之后形成，被上诉人当庭也承认新增的内容为其添写，但一审法院仍然予以认定，显然违反了证据规则的规定。上诉人在一审中所举证据，包括合格证等与本案具有关联性，但一审却不予采信，上诉人认为原审判决存在有意偏袒对方之嫌。三、变更合同条款应双方协商一致，从一审中双方提交的证据看，双方从未协商变更合同条款，一审判决仅凭2011年4月29日的收条及12月25日的通知就武断认定双方对合同条款进行了变更显然不符合当初双方签订合同时的本意。不管是收条还是通知双方均是围绕挖掘机的修理及质量问题进行交涉，并未涉及变更合同的问题。四、挖掘机是否存在质量问题专业性很强，不是仅凭单方陈述或经过修理就可以判断的问题，生产厂家森田公司作为本案被告对挖掘机是否存在质量问题具有发言权，其也提供了挖掘机出厂是所需的相关合格手续，充分证明了挖掘机质量没有问题。一审中上诉人也申请对挖掘机质量进行鉴定，但由于对是否更换了新的配件和总成双方存有分歧，导致鉴定不能进行，其过错在被上诉人，在没有权威部门作出鉴定的情况下，不能认定挖掘机是有质量问题，还是因操作不当导致挖掘机进行修理。五、一审判决引用的挖掘机�业规定仅具有参考作用，并不具有强制性，其效力不及合同法的规定，一审以此解除双方合同违反了合同法的规定规定。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院查明事实，改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人岳文军答辩称，一、答辩人在腾达公司购买的挖掘机在提车使用第3天就出现质量问题，之后该挖掘机又陆续出现小臂钢板断裂、铲斗钢板断裂等多处质量问题，经腾达公司多次维修，仍不能将挖掘机完全修好，2011年4月29日挖掘机被腾达公司拉回维修站进行修理，至2011年12月25日通知提车，维修时间长达9个月，由于该挖掘机一直存在严重质量问题无法解决，导致答辩人合同目的不能实现，故答辩人在2011年5月4日质保期内提出退货请求，该退货请求符合《中华人民共和国合同法》及《中国挖掘机行业挖掘机产品质量保证规定》的规�，一审认定挖掘机存在质量问题，不能实现合同目的，支持答辩人的退货请求正确。二、上诉人提出的买卖合同变租赁合同的主张不能成立，因挖掘机在交付使用3天后就出现质量问题，故买卖挖掘机的价款不是答辩人不付，而是上诉人已经构成违约，为保护答辩人的权益不受进一步的损害，答辩人才未支付挖掘机款，上诉人对此一直未提出异议，且以实际行动对挖掘机进行维修，故双方对合同的该条约定，实际已进行了变更，故上诉人提出的该项上诉理由是不能成立的，一审对此是认定正确的。三、本案是买卖合同纠纷，答辩人与制造商之间没有合同关系，且是否要求承担责任是答辩人的权利，腾达公司无权干涉。综上，请二审人民法院驳回上诉，维持原判。
岳文军向一审法院起诉请求：一、解除岳文军与腾达公司签订的《销售合同》；二、腾达公司退还岳文军已支付的购机款人民币310，000.00元及利息（利息自2011年5月4日起至退还全部购机款之日止，按银行同期贷款利率支付利息）；三、由腾达公司承担本案诉讼费及律师费。
腾达公司一审反诉请求：判令岳文军向腾达公司支付挖掘机租金人民币440，000.00元，并承担本诉、反诉诉讼费用。
一审法院查明事实，岳文军与腾达公司于2010年5月19日签订了《西昌腾达重工机械有限公司销售合同》，合同约定，岳文军在腾达公司处购买森田TCKHD1225LC-8H（机号DKH0100）挖掘机一台，购机款为人民币98.1万元，2010年5月19日首付款人民币5万元，接车当日付31万元，此后2010年7月19日为第一期付款时间，以此类推每月19日为付款日至2010年12月19日最后一期付款，共分期七次付清。自交货之日起卖方向买方提供12个月或2000小时（以先到期为准）的机械故障保修期，卖方�保修责任仅限于修复由质量问题引起的损坏部件，而不承担其他任何损失。在上述保修期满后卖方可以继续向买方提供有偿维修服务。还约定，若买方未能按照合同2-2条（分期付款时间及付款金额）之约定按时付清全部贷款，则本合同商品的所有权归卖方所有，本合同商品转为租赁物由卖方租赁给买方使用，其租金为每台人民币4万元/月，且卖方有权在任何时间内收回上述租赁物。双方在实际履行合同时并未按合同2-2条约定的付款方式履行，岳文军于2010年5月29日从腾达公司提取合同约定的挖掘机，截止提车当日岳文军共向腾达公司付款人民币26万元，2010年7月1日岳文军又向腾达公司付款人民币5万元，至此岳文军向腾达公司共计付款31万元，无证据反映腾达公司对于岳文军的付款提出任何异议。2010年6月岳文军从腾达公司购买的挖掘机出现液压油封损坏的情况，随后�出现大小臂钢板断裂、铲斗钢板断裂、链轨节多处断裂、支重轮损坏、托链轮以及导向轮等多处问题，岳文军及时向腾达公司反馈，腾达公司对部分故障进行了处理，但腾达公司多次维修后均未能解决问题。2011年4月29日，腾达公司将该挖掘机运回西昌服务站更换三包损坏配件，并向岳文军出具有腾达公司印章的收条，收条载明：“今收到岳文军履带式液压挖掘机一台，机型HD1225LC-8H，机号：DKH0100，该机运回西昌服务站更换三包损坏配件”。2011年5月4日，岳文军向腾达公司提出退货的书面请求，腾达公司未作答复。在腾达公司运回挖掘机更换三包配件9个月后即2011年12月25日，腾达公司向岳文军发出书面通知，通知载明：“岳文军先生：你在我公司购买的森田TCKHD1225LC-8H型挖掘机，现已维修整改完毕，请你于本通知发出之日起15个工作日内到我公司办理相关提机手续，如逾期我公司有权按合同约定对上述机械另行处理”。2012年1月10日，岳文军复函腾达公司，明确拒绝使用案涉挖掘机，再次要求退货，现挖掘机在腾达公司处。2012年8月30日，岳文军与腾达公司曾通过西昌市消协就挖掘机质量问题进行调解，但未能调解成功。岳文军为维护自身的合法权益，遂起诉至西昌市人民法院。另查明，从2010年5月29日岳文军接收案涉挖掘机至2011年4月29日腾达公司运回更换三包配件的时间为11个月，挖掘机行车记录仪显示运行时间为1890.9小时。还查明，腾达公司于2010年5月24日与徐州重工签订一份《工矿产品购销合同》，约定腾达公司向徐州重工购买HD1225LC-8H挖掘机（出厂编号：DKH0100）一台，价款共计人民币72万元。2015年5月15日腾达公司向一审法院申请对案涉机械进行司法鉴定，鉴定中，岳文军与腾达公司是否更换了新的配件和总成产生分歧，四川省产品质量监督检验检测院于2016年3月8日作出《关于终止鉴定工作的说明函》称：“经腾达公司介绍，挖掘机已修理好，已可正常使用，而双方对是否更换了新的配件和总成均存在分歧，鉴于上述情况，将终止鉴定工作”。
该案在一审审理过程中，岳文军于2015年1月8日申请追加徐州重工为本案被告参加诉讼。
一审法院审理认为，岳文军与腾达公司自愿签订的《西昌腾达重工机械有限公司销售合同》，是双方真实意思表示，为有效合同。根据《中国挖掘机行业挖掘机产品质量保证规定》关于质量保证期的规定“供方必须为需方提供不少于一年或2000h（对于工作质量小于等于13t的挖掘机为1500h）的质量保证期”，且岳文军与腾达公司在合同7-5条约定了自交货之日起12个月或2000h小时（以先到期为准）保修期。在本案中，截止2011年4月29日，腾达公司将案涉挖掘机运回西昌服务站更换三包损害配件时，岳文军使用时间仅11个月，挖掘机行车记录仪显示的运行时间为1890.9小时，案涉挖掘机明显处于保修期间。2010年5月29日岳文军提取挖掘机后，2010年6月案涉挖掘机就出现液压油封损坏情况，随后又出现大小臂钢板断裂、铲斗钢板断裂、链轨节多处断裂、支重轮损坏、托链轮以及导向轮损坏等多处问题。根据《中国挖掘机行业挖掘机产品质量保证规定》第七条第二款规定“挖掘机的重要零部件，如：发动机、液压主泵、主阀、行走机构、回转机构及主要结构（动臂、斗杆、平台、下车架）在质量保证期内出现重大故障且同一故障虽经三次或三次以上重大维修仍不能恢复原功能，需方有权要求供方更换新的部件，情况特别严重的，需方有权退货”。且腾达公司2011年4月29日运回挖掘机开始维修，直到2011年12月25日通知岳文�办理提机手续，维修期间长达9个月，已经影响了岳文军的正常经营活动，案涉挖掘机不具有正常的使用功能，存在质量问题。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定：“售出的产品不具备产品应当具备的使用性能，而事先未作说明的，销售者应当负责修理、更换、退货”。根据《中华人民共和国合同法》规定“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”。故岳文军请求解除与腾达公司之间的《西昌腾达重工机械有限公司销售合同》，要求腾达公司退还购机款人民币31万元并支付利息的诉讼请求于法有据，应予支持。岳文军要求腾达公司支付人民币36万元损失及律师费用的诉讼请求，因岳文军未提供充足的证据予以证明�己的损失情况及未提供律师费用的依据，一审法院不予支持。岳文军与腾达公司签订了《西昌腾达重工机械有限公司销售合同》后，岳文军向腾达公司共计付款31万元,腾达公司对岳文军的付款行为不仅未提出异议，反而将案涉挖掘机交付给了岳文军，且本案中无证据反映腾达公司依据双方合同第8-1条约定向岳文军主张相关权利。相反，腾达公司于2011年4月29日向岳文军出具收条及2011年12月25日向岳文军发出的通知均可反映出双方通过各自的行为对合同2-2条的约定作出了变更，故腾达公司反诉主张岳文军支付挖掘机租金人民币44万元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。另岳文军申请追加徐州重工为本案被告参加诉讼，但在庭审中未举出确切证据予以证明徐州重工应承担责任，故徐州重工在本案中不承担责任。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十一条、第一百四十八条、第一百一十五条，《中华人民共和国产品质量法》第四十条第一款之规定，判决：一、解除岳文军与腾达公司于2010年5月19日签订的《西昌腾达重工机械有限公司销售合同》；二、腾达公司于本判决生效之日起五日内退还岳文军购买挖掘机款人民币31万元；三、腾达公司以人民币31万元为本金自2011年5月4日起按中国人民银行同期同档次贷款利率支付岳文军利息直至全部退还人民币31万元购机款之日止；四、驳回岳文军其他诉讼请求；五、驳回腾达公司的反诉请求；六、徐州重工在本案中不承担以上款项的给付义务。本诉案件受理费人民币5，950.00元，由腾达公司承担（此款岳文军已垫付，腾达公司在履行上述义务时径直给付岳文军）。反诉案件受理费人民币3，800.00元，由腾达公司承�。
二审审理过程中,上诉人腾达公司提交了一份《中华人民共和国国家标准GB/T7586-2008液压挖掘机试验方法》，证明：本案挖掘机属一般故障、轻微故障，不属于可以退货的范畴，这也是对方提供的挖掘机三包条例的规定。被上诉人岳文军对该证据的真实性无异议，但认为该标准只是对生产标准的规定，不是使用标准，不能适用该标准。对方所称挖掘机是一般故障和轻微故障与本案事实不符。原审被告徐州重工同意上诉人的意见。本院认为，该标准只是一个规范性文件，具有指导作用，但不能证明本案挖掘机的质量问题仅是一般故障和轻微故障，本院不予采信。
被上诉人岳文军提交了（2012）西昌民初字第2529号庭审笔录、（2012）西昌民初字第2529号案证据、（2012）西昌民初字第2529号案民事裁定书，证明：岳文军在该案中提供的证据与本案一审提�的证据一致，腾达公司对案涉挖掘机的维修记录及质量问题均予以认可，并因质量问题分别在2010年8月9日、2011年5月4日向徐州重工发出报告。上诉人腾达公司对该组证据的真实性无异议，证明内容有异议。庭审笔录中上诉人代理人只在尾页签了字，是否核对了笔录看不出来，本案被上诉人提交的维修记录是复印件，在本案一审中已经证实了是由被上诉人添加了以后复印出来的，真实性出现问题，即使在该诉讼中上诉人认可了复印件的形式，但通过后面新的证据认定了这份证据是虚假的，产品维修了自然是存在质量问题，但否达到了解约的质量问题，不能确定。原审被告徐州重工质证认为，因未参与（2012）西昌民初字第2529号案诉讼，对诉讼情况不清楚。徐州重工没有收到关于涉案挖掘机维修情况质量问题的相关报告。本院认为，由于双方对岳文军提交证据的真实性�异议，对该组证据确定的事实本院予以采信。
原审被告徐州重工在二审中未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，岳文军与腾达公司2010年5月19日签订的《西昌腾达重工机械有限公司销售合同》是双方真实意思表示，该合同自双方签章之日起生效。按照诚实信用原则及双方合同目的，腾达公司应向岳文军交付质量合格的挖掘机，岳文军支付对价。根据本院查明及双方认可的事实，岳文军在使用腾达公司交付的挖掘机过程中，该挖掘机多次出现故障，腾达公司也多次派维修人员到场进行维修处理，但挖掘机仍不能正常使用，2011年4月29日腾达公司将挖掘机拉回西昌服务站再次进行维修、更换部件，时间长达9个月，上述事实能够反映该挖掘机存在质量问题。腾达公�认为挖掘机未经质量鉴定，不能认定挖掘机存在质量问题。腾达公司在一审中申请对挖掘机进行质量鉴定，但挖掘机经过多次修理、更换部件，其现在的状况与原始状况存在差异，双方为此存在分歧，导致鉴定无法进行。由于在挖掘机出现故障后，腾达公司未及时对挖掘机质量进行鉴定，导致因挖掘机状况发生改变，而不能进行鉴定，腾达公司应为此承担法律后果，且如果挖掘机故障是因岳文军自己操作不当造成，按照合同约定，其损失应由岳文军自行承担，但腾达公司的几次维修均未收取岳文军任何费用，腾达公司也无证据证明挖掘机故障是岳文军自己操作不当所造成。说明挖掘机的修理应是因质量问题引起，故腾达公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。由于挖掘机存在质量问题，不能满足岳文军的正常使用，故岳文军在保修期内提出退货的请求符合法律规定，一审对此认定正确，应予维持。
腾达公司上诉主张岳文军未按时支付购机款，按合同约定，该销售合同转为租赁合同，岳文军应向其支付租赁费人民币44万元。首先，岳文军未支付购机款是因挖掘机出现故障，多次修理不能根本解决，在腾达公司交付的挖掘机出现问题影响正常使用，不符合合同约定的情况下，岳文军未支付余款符合合同法的规定，岳文军未支付余款并不当然导致该销售合同转变为租赁合同。其次，双方在履行合同期间未就租赁进行过协商，而是始终以销售挖掘机在履行，且在2011年12月25日腾达公司向岳文军发出的提货通知中也表述的是“购买”，而非“租赁”，故腾达公司上诉主张，双方签订的销售合同，因岳文军未依约履行支付义务，而转变为租赁合同的理由不成立，本院不予支持。
根据本院查明的事实，岳文军自2010年5月29日提取挖掘机至2011年4月29日腾达公司将挖掘机拉回西昌服务站，岳文军共使用挖掘机11个月，根据公平原则，岳文军应向腾达公司支付相应的对价，考虑到该挖掘机因故障维修停机情况，本院酌情考虑该挖掘机的实际使用时间为4个月，参照双方合同中关于租金人民币4万元/月的约定，岳文军实际应向腾达公司支付挖掘机使用费计人民币16万元（4个月×4万元/月=16万元）。此款应在腾达公司返还岳文军购机款时予以扣除。本案是因挖掘机质量问题引起，岳文军也并非故意不支付使用费，故腾达公司的利息主张，本院不予支持。综上，腾达公司在扣除挖掘机使用费人民币16万元后，应向岳文军退还购机款人民币15万元。原审被告徐州重工由于不是本案买卖合同的主体，且一审原告也未向徐州重工提出诉讼请求，故在本案中不承担责任。
综上，一审查明事实清�，但处理结果不妥，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：
一、维持四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第12号民事判决第一项、第四项；
二、撤销四川省西昌市人民法院（2015）西昌民初字第12号民事判决第二项、第三项、第五项、第六项；
三、由西昌腾达重工机械有限公司在收到本判决之日起十日内向岳文军退还购机款人民币15万元；
四、驳回西昌腾达重工机械有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币5，950.00元，由西昌腾达重工机械有限公司承担（此款岳文军已垫付，西昌腾达重工机械有限公司在履行上述义务时径付给岳文军）。反诉案件受理费人民币3，800.00元，由西昌腾达重工机械有限公司承担；二审案件受理费人民币5，950.00元，由西昌腾达重工机械有限公司承担人民币4，000.00元，由岳文军承担1，950.00元。
本判决为终审判决。
审判长 郑 坚
审判员 马 俊
审判员 刘 莉
二〇一六年十一月四日
书记员 吴轩飏