四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川07民终98号上诉人（原审被告）：绵阳圣宇物业服务有限公司。住所地：绵阳市涪城区。法定代表人：刘亚军，系该公司董事长。委托代理人：何玉成，四川科大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邓钢，男，汉族，生于1963年4月18日，住四川省绵阳市涪城区。委托代理人：王树波，绵阳市法律援助中心律师。原审被告：绵阳圣宇保安服务有限公司。住所地：绵阳市涪城区。法定代表人：刘亚军，系该公司董事长。绵阳圣宇物业服务有限公司（以下简称圣宇物业公司）因与邓钢、原审被告绵阳圣宇保安服务有限公司（以下简称圣宇保安公司）劳动争议纠纷一案，不服绵阳市涪城区人民法院(2014)涪民初字第2500号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月18日受理后，依法由审判员夏春梅担任审判长，与审判员刘立冬、审判员汤显组成合议庭，于2016年3月11日进行了审理。上诉人圣宇物业公司的委托代理人何玉成、被上诉人邓钢及其委托代理人王树波到庭参加了诉讼。本案经调解无果，现已审理终结。经审理查明：圣宇保安公司成立于2011年6月30日，圣宇物业公司成立于2002年3月14日。2013年1月27日，邓钢到圣宇物业公司处从事保安工作，并签订了《非全日制用工协议书》。2014年初，圣宇物业公司（甲方）与邓钢（乙方）再次签订《非全日制用工协议书》，该协议约定：“第一条甲乙双方选择协议类型为以完成一定的工作任务为期限的协议：自2014年1月1日起至2014年11月30日止或工作任务完成时即行终止；第三条甲方聘用乙方到绵阳市人民医院从事保安工作，乙方的工作任务或职责是按甲方即服务单位的要求完成全职工作；第四条甲乙双方确认的工作地点在绵阳市，根据甲方的工作需要，经甲、乙双方协商一致，可以变更工作地点。第五条甲方因服务工作需要调整乙方的工作，经甲、乙方协商一致，可以变更本协议。”邓钢在一审庭审中认可该用工协议上的字是其所签，但称对合同内容并不清楚。邓钢的工作时间为“三班两运转”，每月上18个班，每班12个小时，每月休息两天。截止2014年12月3日，邓钢在圣宇物业公司处共计上班400天。2014年11月30日，合同到期后，双方未续签劳动合同。2014年12月3日，圣宇物业公司欲将邓钢调至绵阳404医院工作，邓钢因不同意被调至绵阳404医院工作，于2014年12月4日起离开圣宇物业公司。2014年12月18日，圣宇物业公司通知邓钢，因其从2014年12月4日起擅自离开工作岗位，无故旷工达15天，决定从当日起解除与其的劳动关系，并要求其于当月31日前到公司办理有关手续。2015年1月26日，邓钢向绵阳市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。2015年4月16日，绵阳市劳动争议仲裁委员会作出绵劳人仲案[2015]93号裁决书，裁定：一、本裁定生效之日起十日内，第二被申请人支付申请人2014年12月1日至3日的工资222.07元；二、自本裁决书生效之日起十日内，第二被申请人支付申请人违法解除劳动赔偿金6440元；三、驳回申请人其它仲裁请求。邓钢不服仲裁裁决，于2015年5月15日诉至原审法院，请求判令圣宇物业公司：1.向其支付用工单位实际拨付与其实发工资的差额；2.向其支付2014年7月至2014年12月4日拖欠的补发应涨工资550元及2014年12月1日至13日工资237元，合计787元；3.向其支付年终奖240元及守护车辆费用150元，合计390元；4.向其支付从2013年2月27日至2014年2月26日因未签订书面劳动合同的双倍工资差额16950元（具体以用工单位实际拨付工资为准）；5.向其支付2013年1月27日至2014年12月4日期间因平时及法定节假日、每年15天处理医闹和年休假加班产生的加班工作21022元，并加付5256元赔偿金（具体以用工单位实际拨付工资为准）；6.向其补缴纳社会保险或将缴费金额以现金方式支付其202288.4元；7.向其支付因违法解除劳动合同的赔偿金6606.7元（以用工单位实际拨付工资为准）；8.承担本案诉讼费、法律文书邮寄费。在一审庭审中，邓钢自愿申请撤回了“向其补缴纳社会保险或将缴费金额以现金方式支付其202288.4元”的诉讼请求。另查明：邓钢2013年1月至2014年6月的工资为1610元/月，2014年7月至2014年12月为1720元/月，离职前12个平均工资为1656元/月。在一审审理中，圣宇物业公司称邓钢的工资构成为：基本工资、岗位补贴和社保补助，其中的岗位补贴就是加班工资，并提供了工资表和工资管理制度。邓钢对工资表不予认可，认为是虚假的，对工资管理制度表示不知道，只认可每月打到工资卡上的工资。圣宇物业公司未提供证据证明岗位工资就是加班工资。2014年7月起，圣宇物业公司为员工每月增加工资110元。2015年4月，圣宇物业公司给员工补发了2014年7月至2014年12月期间增加的工资550元，但未给邓钢补发。圣宇物业公司每年年终给员工发放了240元的年终奖，但未给邓钢发放2014年年终奖。邓钢称圣宇物业公司还发放了150元的车辆守护费。证人朱建伟称圣宇物业公司绵阳市人民医院办事处在2014年给其员工发放了150元，但该款非圣宇物业公司发放。邓钢在圣宇物业公司工作期间，圣宇物业公司既未安排其休年休假，也未给其发放加班工资。再查明：绵阳市最低工资标准：2013年9月1日至2014年6月30日为1140元/月，2014年7月至今为1250元/月。还查明：2009年11月16日，绵阳圣宇物业公司与绵阳市人民医院签订《物业服务承包合同》，合同有效期为5年（2009年12月1日至2014年11月30日止），合同约定绵阳市人民医院所辖范围的保洁、保安、护工、电梯工等后勤工作承包给圣宇物业公司。圣宇物业公司在与邓钢劳动关系存续期间未为邓钢办理社会保险。在二审审理中，圣宇物业公司提交了绵阳市涪城区人力资源和社会保障局于2015年12月22日出具的《限期改正指令书》[绵涪人社监令字(2015)第33号]、绵阳市涪城区社会保险事业管理局出具的社会保险费专用票据，该指令书载明：圣宇物业公司应为邓钢办理2013年1月至2014年12月劳动关系存续期间的社保登记，并缴纳社保费用；该票据载明个人名称为邓钢，日期为2015年12月30日，缴费金额为18271.02元。圣宇物业公司欲以此证明已为邓钢补缴了其在职期间的保险费用。对此，邓钢质证认为真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，认为此与本案无关。以上事实，有当事人陈述、仲裁裁决书、《非全日制用工协议》、上岗证、工资表、证人证言、通知、工作调动通知等证据经庭审质证，在卷左证。原审法院认为：一、关于原告与谁建立劳动关系的问题。原告主张是与被告圣宇保安公司建立的劳动关系，并提交了印有“绵阳圣宇保安服务有限公司制”字样，并加盖被告圣宇保安公司印章的工作证。证人杨国其、朱建华作证时称分别于2009年、2008年进入被告圣宇保安公司工作，而被告圣宇保安公司于2011年6月30日才成立，证人显然不可能与之建立劳动关系，故对证人关于原告是与被告圣宇保安公司建立劳动关系的证言不予采信。被告圣宇物业公司主张与原告建立劳动关系的是自己，而不是被告圣宇保安公司，并提供了与原告签订的用工协议及与绵阳市人民医院签订的物业服务合同。故对原告是与被告圣宇物业公司建立的劳动关系予以确认。原告主张与实际用工单位绵阳市人民医院是劳务派遣关系，并要求被告支付拨付工资与实发工资的差额。该院认为，原告与绵阳市人民医院不是劳务派遣关系。其理由是：1.从被告圣宇物业公司与绵阳市人民医院签订的《物业服务承包合同》来看，被告圣宇物业公司是承包了绵阳市人民医院保洁、保安、护工、电梯工等服务项目，双方之间是劳务外包合同关系，而非是劳务派遣关系。2.从对原告的管理来看，原告的工作安排、工资发放和日常管理一直都是被告圣宇物业公司负责，而非是绵阳市人民医院。故原告主张与绵阳市人民医院是劳务派遣关系，并要求被告支付拨付工资与实发工资差额的请求，于法无据，不予支持。关于原告主张被告支付拖欠的2014年7月至2014年12月4日增加工资550元、2014年12月1-3日工资237元，年终奖240元，守护车辆费150元的问题。被告圣宇物业公司认可从2014年7月起给员工每月增加了工资110元，并已给包括证人杨国其、朱建伟在内的员工发放。而原告与证人杨国其、朱建伟系同一工作岗位，根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的规定，被告圣宇物业公司应支付原告2014年7月至12月增加工资550元。被告圣宇物业公司未支付原告2014年12月1日至3日的工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，被告圣宇物业公司应支付原告2014年12月1日至3日工资237元（1720元/月÷21.75天×3=237元）。被告圣宇物业公司每年给包括证人杨国其、朱建伟在内的员工发放了年终奖240元，但未给原告发放2014年年终奖。原告与证人均属同一工作岗位，根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”的规定，被告圣宇物业公司应支付原告2014年年终奖240元。原告主张被告圣宇物业公司应支付守护车辆费150元。证人杨国其称与原告在404医院工作期间工资或其它收入中没有发放过该笔费用。证人朱建伟称2014年被告圣宇物业有限公司绵阳市人民医院管理处是发过150元，但这个钱不是公司发的。被告圣宇物业公司业称公司没有发放过该项目费用，是项目管理处自行发放的。原告未提供证据证实被告圣宇物业公司发放过该项目费用。故对原告的该项主张，不予支持。关于双倍工资差额支付的问题。原告主张签订的《非全日制用工协议书》与实际用工性质不符，且签订时没有看协议内容，协议签订后也未给其一份，故对用工协议不予认可。该院认为，虽然用工协议书与实际用工性质不符，导致该合同部分内容无效，但在形式上被告圣宇物业公司已经履行了与原告签订书面合同的义务，原告也未提供证据证明协议签订时被告有被胁迫或强制行为。故原告主张被告圣宇物业公司支付从2013年2月27日至2014年2月26日因未签订书面劳动合同的双倍工资差额的请求与事实不符，于法无据，不予支持。关于原告主张被告圣宇物业公司支付从2013年1月27日至2014年12月4日期间因平时及法定节假日、每年15天处理医闹和年休假加班工资及赔偿金问题。原告每月上18个班，每班工作12小时，原告离职前12个月月平均工资为1656元，由此计算可得，每日工资为76.14元（1656元/月÷21.75天），每小时工资为9.52元（76.14元/天÷8小时/天）。原告在被告圣宇物业公司处共计上班400天，每天的工作时间为12小时，每天超时工作4小时，其延长工时加班工资为22848元（9.52元/小时×400天×4小时/天×150%）。2013年1月27日至2014年12月4日期间，法定节假日为19天，原告主张11天的法定节假日加班工资的诉讼请求，符合法律规定。按照原告的工资标准，并扣除被告圣宇物业公司已支付的1倍工资，原告11天法定节假日加班工资为1675.08元（76.14元/天×11天×200%）。原告主张每年处理医闹15天加班，但未提供证据证明，本院不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假”、第十二条规定：“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”。原告在被告圣宇物业公司处工作1年零11个月，原告累计应享受带薪年休假9天。因被告已发放工资了原告日常工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假工资报酬”之规定，被告还应支付原告带薪年休假工资1370.52元（1656元÷21.75天×9天×200%）。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位由下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的”之规定，被告圣宇物业公司未给原告缴纳社会保险，故原告主张被告圣宇物业公司支付经济补偿金的请求，于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，原告在被告圣宇物业公司处工作1年零11个月，被告圣宇物业公司应支付原告2个月经济补偿金，具体金额为：6624元（1656元/月×2个月×200%=6624）。庭审中，原告自愿撤回请求被告补缴社会保险或将缴费金额以现金方式支付原告的诉讼请求，系当事人对其享有的诉讼权利的处分，予以认可。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第三十八条、四十六条、四十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、《最高人民法院关于的解释》第九十条之规定，遂判决：一、被告圣宇物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告邓钢支付2014年7月至12月增加工资550元、2014年12月1-3日工资237元、2014年年终奖240元、节假日加班工资1675.08元、带薪年休假工资1370.52元、延长工作时间加班工资22848元、违法解除劳动合同经济补偿金6624元，合计：33544.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告邓钢其它诉讼请求。本案减半收取案件受理费5元，由被告圣宇物业有限服务公司承担。原审法院宣判后，原审被告圣宇物业公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一审判决认定事实清楚，适用法律错误。第一，邓钢从2013年1月27日志2014年12月3日在圣宇物业公司处工作期间超出的8小时部分不应当视为加班；第二，邓钢在一审中主张加班工资超过仲裁时效；第三，部分请求超出人民法院受案范围；第四，圣宇物业公司解除与邓钢的劳动关系符合法律、法规的规定，不应当承担违法解除劳动合同的经济补偿金。故请求撤销一审判决第一项，驳回其请求圣宇物业公司承担节假日加班工资、带薪年休假工资、延长工作时间加班工资及违法解除劳动合同经济补偿金等全部诉讼请求，并由上诉人邓钢承担本案一、二审诉讼费。被上诉人邓钢辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律准确得当，计算方式准确，且赔偿项目是依据法律规定作出的，请求维持一审判决。本院认为：根据上诉人圣宇物业公司的上诉请求以及双方当事人的诉辩理由，本案争议的焦点为：圣宇物业公司是否应向邓钢支付2014年7月至12月的增加工资550元、2014年12月1日至3日的工资237元、2014年的年终奖240元、延长工作时间加班工资22848元、节假日加班工资1675.08元、带薪年休假工资1370.52元、违法解除劳动合同经济补偿金6624元。关于圣宇物业公司应否支付邓钢2014年7月至12月增加工资的问题。由于圣宇物业公司自2014年7月起即为员工每月增加工资110元，并于2015年4月给员工补发了2014年7月至2014年12月期间增加的工资550元，但未给邓钢补发，故原审法院支持圣宇物业公司向邓钢支付2014年7月至12月增加的工资550元并无不当，应予维持。关于圣宇物业公司应否支付邓钢2014年12月1日至3日的工资的问题。由于邓钢在圣宇物业公司工作至2014年12月3日，于2014年12月4日才因不同意被调至绵阳404医院工作而离开圣宇物业公司，故原审法院支持圣宇物业公司向邓钢支付2014年12月1日至3日共3天的工资即237元（1720元/月÷21.75天×3）并无不当，应予维持。关于圣宇物业公司应否支付邓钢2014年的年终奖的问题。由于圣宇物业公司2014年向公司其他与邓钢相同岗位的员工发放了年终奖240元，且没有提交证据证实邓钢具有不符合发放该年终奖励的情形，故原审法院支持圣宇物业公司向邓钢支付2014年的年终奖240元并无不当，应予维持。关于圣宇物业公司应否支付邓钢延长工作时间加班工资的问题。首先，对圣宇物业公司在二审中申请对邓钢工作期间上夜班的工作强度进行评估的请求。由于工作时间与工作强度没有必然的联系，且邓钢本人亦不同意进行评估，故对圣宇物业公司的该请求不予支持。其次，对圣宇物业公司在二审中所持邓钢主张的加班工资已超过仲裁时效的主张。由于圣宇物业公司并未在一审中提出时效抗辩，且未基于新证据证明邓钢的请求权已过诉讼时效期间，故依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，对圣宇物业公司的该主张不予支持。同时，由于邓钢主张的加班工资应当属于劳动报酬范畴，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道七权利被侵害之日起计算”以及第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，邓钢的主张在劳动关系存续期间不受仲裁时效的限制，其在与圣宇物业公司于2014年12月终止劳动关系后即于2015年1月26日提出仲裁主张权利，邓钢主张加班工资并未超出仲裁时效，故对圣宇物业公司所持邓钢主张的加班工资已超过仲裁时效的主张亦不应支持。第三，邓钢自2013年1月27日起至2014年12月3日止在圣宇物业公司的工作时间为“三班两运转”，每月上18个班，每班12个小时，每月休息两天，邓钢的工作时间应是非标准工时制。邓钢在标准工时制下每月的工作时间应为166.64小时（20.83日×8小时／日），而邓钢每月实际工作时间为216小时（18个班×12小时／班），故邓钢每月延长工时为49.36小时(216小时-166.64小时)。邓钢在2013年1月27日至2014年12月4日期间共工作了22.5个月（不足半月的按半月计算），故其延长工时共计为1110.6小时（22.5个月×49.36小时）。邓钢离职前12个月的平均工资为1656元，故邓钢的每小时工资应为9.52元（1656元／月÷21.75天÷8小时）。因此，原审法院支持邓钢延长工作时间加班工资22848元（9.52元／小时×4小时×400天×150％）不当，对此应予纠正，邓钢延长工作时间加班工资应为10572.91元（9.52元／小时×1110.6小时）。关于圣宇物业公司应否支付邓钢的节假日加班工资的问题。在2013年1月27日至2014年12月4日期间，国家法定假日共计有20天，由于邓钢的工作时间为非标准工时制，而圣宇物业公司并未提供证据证实其未在节假日安排邓钢工作，且邓钢在一审中提交的诉讼请求构成明细中明确主张11天的法定假日加班工资，故原审法院支持邓钢的节假日加班工资1675.08元（1656元／月÷21.75天×11天×200％）并无不当，应予维持。关于圣宇物业公司应否支付邓钢带薪年休假工资的问题。邓钢已在圣宇物业公司处满12个月以上，应当享受带薪年休假。依照《带薪年休假条例》第五条第三款“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬”的规定，年休假工资应是用人单位因未安排劳动者休年休假时给予应休而未休年休假劳动者的经济性补偿，并非属于用人单位应支付的报酬范畴，应依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定适用仲裁时效期间为一年的规定。但由于圣宇物业公司未在一审中提出时效抗辩，仅在二审中提出时效抗辩，且未基于新证据证明邓钢的请求权已过诉讼时效期间，故依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，原审法院支持邓钢带薪年休假工资1370.52元（1656元÷21.75天×9天×200%）并无不当，应予维持。关于圣宇物业公司应否支付违法解除劳动合同的经济补偿金的问题。邓钢与圣宇物业公司的劳动合同于2014年11月30日已到期。此后圣宇公司欲将邓钢调至绵阳404医院工作应视为圣宇物业公司对邓钢工作地点的新要约，邓钢对此表示不同意并于2014年12月4日单方离开圣宇物业公司，此表明邓钢不同意与圣宇物业公司订立在绵阳404医院工作的劳动合同，故邓钢自此以后与圣宇物业公司之间不再具有劳动关系。圣宇物业公司于2014年12月18日决定与邓钢解除劳动关系因双方本不具有劳动关系而无实质性意义，圣宇物业公司应不存在违法解除劳动合同的行为，且邓钢与圣宇物业公司因劳动合同到期而未能续订劳动合同亦不属于《中华人民共和国劳动合同》规定的应支付经济补偿金的情形，故原审法院支持圣宇物业公司支付邓钢违法解除劳动合同的经济补偿金6624元（1656元/月×2个月×200％）不当，应予纠正。综上所述，上诉人圣宇物业公司的上诉理由部分成立，对其成立的上诉请求应予支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、维持绵阳市涪城区人民法院(2014)涪民初字第2500号民事判决第二项“驳回原告邓钢其他诉讼请求”；二、撤销绵阳市涪城区人民法院(2014)涪民初字第2500号民事判决第一项“被告圣宇物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告邓钢支付2014年7月至12月增加工资550元、2014年12月1-3日工资237元、2014年年终奖240元、节假日加班工资1675.08元、带薪年休假工资1370.52元、延长工作时间加班工资22848元、违法解除劳动合同经济补偿金6624元，合计：33544.6元”；三、圣宇物业服务有限公司于本判决生效之日起十日内向邓钢支付2014年7月至12月增加工资550元、2014年12月1-3日工资237元、2014年年终奖240元、延长工作时间加班工资10572.91元、节假日加班工资1675.08元、带薪年休假工资1370.52元，合计14645.51元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由圣宇物业服务有限公司负担，二审案件受理费10元，由邓钢负担5元，由圣宇物业服务有限公司负担5元。本判决为终审判决。审判长  夏春梅审判员  刘立冬审判员  汤 显二〇一六年五月十六日书记员  王 欢