中华人民共和国
北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初1234号
原告维多利亚的秘密商店品牌管理公司，住所地美利坚合众国俄亥俄州雷诺兹伯格有限大街4号。
授权代表人玛利亚·J.罗查，助理秘书。（未到庭）
委托代理人王新，北京市正见永申律师事务所律师。（到庭）
委托代理人王红红，北京市正见永申律师事务所实习律师。（到庭）
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人高丽然，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2015]第77421号《关于第13852208号“PINK及图”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2015年10月23日。
本院受理时间：2016年3月14日。
开庭审理时间：2016年4月14日。
被告以原告申请注册的第13852208号“PINK及图”商标（简称申请商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：申请商标主要认读部分之“PINK”与引证商标一之“PINK”、引证商标二主要认读部分之“PINK”相同。上述商标同时使用在“娱乐、演出”等同一种或类似服务上，易导致相关公众对服务来源产生混淆误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。原告提交的证据不足以证明申请商标经使用已具有较高知名度，产生了可与上述引证商标相区分的显著特征，从而不至与上述引证商标相混淆。被告依据《商标法》第三十条和第三十四条的规定，决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、引证商标二因连续三年停止使用而被撤销，因此引证商标二已不能构成申请商标获准注册的障碍。二、申请商标指定使用的属于4102类似群组的服务项目与引证商标一核定使用的4105类似群组的服务未构成相同或类似服务，且申请商标与引证商标一在构成要素、呼叫、含义、显著部分、整体外观等方面存在显著差异，未构成近似商标，被诉决定未考虑申请商标与引证商标的诸多差异，属于认定事实不清。三、原告及其品牌“VICTORIA’SSECRET”/“维多利亚的秘密”在全球范围内已经具有极高的知名度和美誉度，为相关公众所知晓。申请商标经长期广泛宣传使用，已经与原告建立紧密联系，能够唯一指向原告，其注册和使用不会造成相关公众对服务来源的混淆误认，应予以核准注册。因此，被诉决定认定事实不清，适用法律有误，请求法院依法撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、申请商标
1.申请人：原告。
2.申请号：13852208。
3.申请日期：2014年1月3日。
4.标识：
5.指定使用服务（第41类，类似群4102、4105）：游戏厅服务、为娱乐目的组织时装表演、组织舞会、组织表演（演出）、安排选美竞赛、组织教育或娱乐竞赛、为娱乐组织时装展览、娱乐、演出、现场表演。
二、引证商标一
1.注册人：蒲菱。
2.注册号：5806031。
3.申请日期：2006年12月25日。
4.核准日期：2010年4月7日。
5.专用权有效日期至：2020年4月6日。
6.标识：
7.核定使用服务（第41类，类似群4105）：夜总会、公共游乐场、文娱活动、娱乐、提供娱乐设施、俱乐部服务（娱乐或教育）、迪斯科舞厅、筹划聚会（娱乐）、提供娱乐场所、提供卡拉OK服务。
三、其他事实
2014年12月17日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据《商标法》第三十条的规定，决定驳回申请商标的注册申请。
2015年1月30日，原告向被告提出复审申请。
2016年4月27日，经商标1501期公告，第4541742号引证商标二因连续三年停止使用已被撤销注册。
在本案诉讼过程中，原告向本院补充提交了以下证据：1、国家图书馆出具的检索报告，2008年至2015年间中国报纸、期刊上关于“VICTORIA’SSECRET”/“维多利亚的秘密”的PINK系列内衣产品走秀等内容的报道，共71篇；2、1997年至2007年部分中国消费者订购“VICTORIA’SSECRET”服饰类商品并寄送到中国大陆的订单发票，其中涉及有“PINK”系列服饰；3、1998年至2011年部分中国消费者订购“VICTORIA’SSECRET”服饰类商品并寄送到中国大陆的订单发票，其中涉及有“PINK”系列服饰；4、商标撤三字[2015]第W18306号《关于第4541742号“PINK”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》；5、商标撤三字[2015]第W18306号《关于第4541742号“PINK”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》的送达公告。上述证据1-3用以证明申请商标经使用已具有一定的知名度；证据4、5用以证明引证商标二已经被撤销注册，不构成申请商标获准注册的权利障碍。被告对上述证据的真实性、合法性不持异议，但对证明目的不予认可。
在本案庭审过程中，原告对被告作出被诉决定的程序不持异议。原告认为，除“游戏厅服务、娱乐、演出、现场表演”以外，申请商标指定使用的其余服务与引证商标一核定使用的服务不构成类似服务；被告对此未提出异议。
上述事实，有申请商标及引证商标一档案、商标驳回通知书、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为：鉴于原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。根据已查明的事实，引证商标二现已被撤销注册，故其不再构成申请商标获准注册的权利障碍。因此，本案的争议焦点问题在于申请商标与引证商标一是否构成《商标法》第三十条所规定的情形。
《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。类似服务是指在服务的内容、目的、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。
本案中，申请商标由文字“PINK”及图形组成，引证商标一由文字“PINK”、“PINKENTERTAINMENT品客娱乐”及图形组成，其中英文“ENTERTAINMENT”不具有显著性，中文为其英文的对应音译。经比对，申请商标的英文与引证商标一具有显著性的英文部分“PINK”相同，二者在呼叫发音、英文字形等方面较为近似，故申请商标与引证商标构成近似商标。鉴于原、被告对“游戏厅服务、娱乐、演出、现场表演”以外，申请商标指定使用的其余服务与引证商标一核定使用的服务不构成类似服务不持异议，本院经审查予以确认。因此，申请商标与引证商标一构成近似商标，但申请商标指定使用的“为娱乐目的组织时装表演、组织舞会、组织表演（演出）、安排选美竞赛、组织教育或娱乐竞赛、为娱乐组织时装展览”等服务与引证商标一核定使用的服务不构成相同或类似服务，依据相关公众的一般注意程度，不会导致对服务来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故申请商标与引证商标一不构成使用在相同或类似服务上的近似商标。
原告在复审及诉讼期间提交的证据材料多为原告企业自身、“VICTORIA’SSECRET”或“维多利亚的秘密”品牌及“PINK”系列产品在服装等产品上的宣传使用证据，以上证据不足以证实申请商标在申请日之前经宣传使用在“组织舞会”等相关服务上获得了较高知名度，并与其建立唯一对应关系，故对其提出申请商标通过使用足以与引证商标一相区分的主张，本院不予支持。
综上所述，在本案审理期间，引证商标二因连续三年停止使用已被撤销注册，由此说明被告作出被诉决定的基本事实已发生变化。依据本案现有证据，能够认定申请商标与引证商标二构成近似商标，但申请商标指定使用的上述部分服务与引证商标一核定使用的服务不构成相同或类似服务，故被诉决定认定申请商标的注册申请违反《商标法》第三十条规定，属于事实认定和适用法律有误，本院依法予以纠正。原告主张撤销被诉决定的部分理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第77421号《关于第13852208号“PINK及图”商标驳回复审决定书》；
二、被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告维多利亚的秘密商店品牌管理公司针对第13852208号“PINK及图”商标所提复审申请重新作出决定。
案件受理费人民币一百元，由原告维多利亚的秘密商店品牌管理公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告维多利亚的秘密商店品牌管理公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审 判 长 张 鹏
人民陪审员 李 淑 云
人民陪审员 韩 树 华
二〇一六年八月二十三日
法官 助理 轩辕伟东
书 记 员 姜 棋 文