内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民二终字第209号
上诉人（原审被告）袁洪生，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人（原审被告）张金明，个体工商户。
二上诉人的委托代理人张祥，内蒙古法林律师事务所律师。
上诉人（原审被告）翁牛特旗交通运输局，住所地内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇。
法定代表人孙东方，局长。
委托代理人于雅勤，内蒙古恒伟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩晓明，个体工商户。
被上诉人（原审原告）谷丰，个体工商户。
二被上诉人的委托代理人�广军，内蒙古原法律师事务所律师。
原审被告赤峰金泽市政建设工程有限公司，住所地内蒙古自治区克什克腾旗经棚镇。
法定代表人李占富，经理。
委托代理人刘焕文，内蒙古盛兴律师事务所律师。
原审被告翁牛特旗人民政府，住所地内蒙古自治区翁牛特旗乌丹镇。
法定代表人南振虎，旗长。
委托代理人吴涛。
委托代理人赵立杰。
上诉人袁洪生、张金明、翁牛特旗交通运输局（以下简称翁旗交通局）因与被上诉人韩晓明、谷丰，原审被告赤峰金泽市政建设工程有限公司（以下简称金泽公司），原审被告翁牛特旗人民政府（以下简称翁旗政府）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2013）克民初字第2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月9日�案受理后，依法组成合议庭于2015年7月7日、2015年10月23日公开开庭进行了审理，上诉人袁洪生，上诉人袁洪生、张金明的委托代理人张祥，上诉人翁旗交通局的委托代理人于雅勤，被上诉人韩晓明及韩晓明、谷丰的共同委托代理人刘广军，原审被告金泽公司的委托代理人刘焕文、原审被告翁旗政府的委托代理人吴涛、赵立杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年袁洪生、张金明借用金泽公司资质与翁旗交通局、翁旗政府签订施工合同，将解放营乡西山至二道账房B标段村级水泥路起始桩号K0＋000至K20＋000长约20公里发包给金泽公司，签订合同后由袁洪生、张金明具体负责该工程项目，袁洪生、张金明于2011年7月23日与韩晓明、谷丰签订合作协议，将该工程以420000元每公里转包给韩晓明、谷丰实际施工，涉案工程已经交付使用。在施工过程中路肩和护坡由其他人完成，并已经由袁洪生、张金明予以支付工程款。工程变更部分工程款经审核后审定金额为1035762元。翁旗交通局、翁旗政府已支付金泽公司工程款5800000元，翁旗交通局还尾欠金泽公司工程款5728000元，变更部分工程款经审核后审定金额为1035762元。袁洪生、张金明已支付韩晓明、谷丰工程款5269380元，其中包括支付给孙增军、刘小雷等人的施工费用及其他费用。
原审法院认为，韩晓明、谷丰与袁洪生、张金明签订合同，违法转包给没有施工资质的韩晓明、谷丰，该合同违反法律的强制性规定，应为无效合同。该合同虽然无效，但该合同已经实际履行，故此袁洪生、张金明应承担给付工程款的责任。韩晓明、谷丰请求判令袁洪生、张金明给付工程款的诉讼请求法院予以支持，应给付工程款为420000元／公里x20.353849公里-5269380元=3279236.58元。因�洪生、张金明未能给付全部工程款，双方已经形成合同之债，因双方未约定履行期限，故此韩晓明、谷丰要求支付利息应从立案之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本金还清时止。金泽公司与袁洪生、张金明为挂靠关系，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，韩晓明、谷丰可以向金泽公司、翁旗交通局、翁旗政府主张权利，但金泽公司、翁旗交通局、翁旗政府只在欠付工程款范围内承担责任。通过金泽公司陈述及提交的证据能够证明金泽公司、翁旗交通局、翁旗政府确有尾欠工程款未能支付，因此韩晓明、谷丰请求金泽公司、翁旗交通局、翁旗政府承担连带责任的诉讼请求法院予以支持。即金泽公司、翁旗交通局、翁旗政府在尾欠的（欠付5728000元＋变更1035762元）6763762元工程款内承担连带�付责任。韩晓明、谷丰提供的证据不能证明其确有误工损失及数额，韩晓明、谷丰要求被告给付损失300000元的诉讼请求法院不予支持；涉案确有工程量变更，但韩晓明、谷丰对变更部分中由其二人进行施工的工程量及应领取的工程款数额是多少未能提交充分证据予以证明，韩晓明、谷丰可在有充分证据时另行主张。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第二款第（二）项、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、袁洪生、张金明给付韩晓明、谷丰工程款3279236.58元及利息（自2013年8月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息结清时止），上述给付款项于本判决生效后七日内履行；二、赤峰金泽市政建设工程有限公司、翁牛特旗�通运输局、翁牛特旗人民政府对上述给付款项承担连带给付责任；三、驳回韩晓明、谷丰其他诉讼请求。
上诉人袁洪生、张金明不服原审判决，上诉称：一、通过袁洪生向一审法院提交的袁洪生与孙增军的《合同书》可以证明韩晓明、谷丰只施工了全部路基及6公里的水泥路面，其余14.35公里路面均为袁洪生、张金明施工。一审时孙增军还出具证人证言一份与《合同书》内容一致，一审法院没有采信是错误的。一审时出庭作证的张明明是韩晓明在工地时的材料员，韩晓明对于张明明的身份是认可的，其作为证人的证言是真实可靠的，与上诉人提交的其他证据能相互印证，以上证据能形成完整的证据链条，证实14.35公里路面是由袁洪生施工的。综上，请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
上诉人翁旗交通局上诉称：对涉案工程款张金�、袁洪生全部支取，翁旗交通局不欠涉案工程的工程款，一审法院判决交通局承担连带责任与法有悖。张金明、袁洪生借用金泽公司资质承揽涉案工程，在这种挂靠行为中实际承包人袁洪生、张金明支取工程款是有法律效力的，但一审判决对张金明、袁洪生支取工程款不予认定是错误的。原审法院认可涉案工程的实际施工人是袁洪生、张金明，韩晓明等人的工程是从袁洪生、张金明手里承包来的，认可上述关系却不认可袁洪生、张金明的支款行为。既然原审法院将袁洪生、张金明列为给付义务人，袁洪生就有权获得承包工程的工程款支取。综上，请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人韩晓明答辩称：一、袁洪生与孙增军是否签订了《合同书》以及合同书是否得到实际履行，因孙增军未出庭作证，对其书面证言的真实性韩晓明、谷丰�异议，证人张明明因韩晓明没给其开工资，其与韩晓明存在利害关系，其不能证明14.35公里并非韩晓明、谷丰施工。上诉人的证据之间不能形成完整链条，无其他证据佐证，因此上诉人关于涉案公路最后14.35公里由上诉人施工的理由不能成立。二、原审法院已经依法查明，翁旗交通局尾欠涉案工程款6736762元，原审法院依法判决翁旗交通局在欠付工程款范围内承担连带责任是正确的。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原审判决。
原审被告金泽公司述称：2011年，金泽公司通过招标形式由项目部负责人袁洪生负责施工涉案公路工程，金泽公司与翁旗政府及翁旗交通局签订了涉案公路施工承包合同，该合同约定由翁旗政府和翁旗交通局与金泽公司进行结算的付款方式。袁洪生、张金明如何将涉案工程发包给韩晓明的金泽公司不清楚，现在的工程款的结算是由金泽公司和翁旗交通局进行结算，通过财务帐目反映翁旗交通局拨付款项目580万元，按照合同约定，尾欠工程款5728000元，不包含变更所增加的工程款，原审法院判决金泽公司承担连带责任，但是金泽公司承担连带责任是翁旗交通局没有全额拨付工程款造成的，原审法院判决翁旗政府、翁旗交通局和金泽公司在尾欠工程款的部分承担连带责任金泽公司认可。
原审被告翁旗政府述称：翁旗政府依法将该工程发包给金泽公司，双方产生发包关系，按照法律规定，翁旗政府与金泽公司发生承揽关系，与相关当事人不存在任何法律关系。该项目是国家和翁旗政府共同投资的，由翁旗交通局作为道路交通建设主管部门和发包方，由其行使发包权，翁旗交通局与金泽公司进行帐目往来，承揽关系是具有相对性的，与翁旗政府无关。翁旗政府认为要�旗政府承担连带给付责任是不符合法律规定的。
经二审审理查明，2011年金泽公司作为承包人，翁旗政府、翁旗交通局作为发包人签订一份建筑工程施工合同，约定由金泽公司承建解放营乡西山至二道账房B标段村级水泥路起始桩号K0＋000至K20＋000长约20公里水泥混凝土路面工程，合同载明的项目经理为袁洪生。该合同签订后，袁洪生、张金明作为甲方与韩晓明、谷丰作为乙方于2011年7月23日签订合作协议，袁洪生、张金明将该工程以每公里420000元转包给韩晓明、谷丰实际施工，涉案工程于2012年年底已完工，现已投入使用。涉案工程不包括增加变更工程，袁洪生、张金明认可其从翁旗政府、翁旗交通局处承包总价款约为1153万元，其提取了一定比例的利润后，以总价款8547000元（20.35公里×420000元）转包给韩晓明、谷丰，对于上述事实各方当事人均无异议。
根据袁洪生、张金明的上诉理由，本案的争议事实是韩晓明、谷丰是施工了协议约定的全部路面工程还是只施工了6公里路面工程，从而认定袁洪生、张金明是否尚欠韩晓明、谷丰工程款。就此本院认定，韩晓明、谷丰已施工了全部路面工程，理由如下：一、袁洪生、张金明与韩晓明签订的书面合同明确约定韩晓明、谷丰施工的是整个西山至二道账房道路工程，如果袁洪生、张金明不能提供充分的证据证明在履行合同过程中，双方变更了合同内容、减少了工程量，则应以双方签订的书面合同认定韩晓明、谷丰实际完成的工程量。现袁洪生不能提供双方变更协议内容的证据。二、关于袁洪生、张金明提交的证明韩晓明、谷丰只完成6公里路面工程的证据是：袁洪生与孙增军的合同书以及孙增军出具的书面证言和张明明出庭的证人证言，因韩晓明对该事实有异议，且�增军在一二审均不能到庭证明该事实是否存在，此外张明明虽在一审中出庭作证，但韩晓明在一、二审中申请魏福占等证人证明韩晓明一直在施工现场。因韩晓明提供的证人证言与袁洪生提供的张明明的证人证言相矛盾，因此张明明的证人证言不能采信，不能认定韩晓明只施工了6公里的路面。三、袁洪生虽辩称其已不欠韩晓明、谷丰工程款，但在一审诉讼期间又给付韩晓明涉案工程款1000000元，该给付行为与其关于已不欠韩晓明工程款的辩称相矛盾。综上，因袁洪生不能提供双方曾变更合作协议中工程量的书面证据，袁洪生提供的其他证据亦不能推翻其与韩晓明签订的书面协议，故应认定韩晓明、谷丰完成了合同约定的全部路面工程。
关于袁洪生、张金明已付韩晓明、谷丰工程款数额，袁洪生在一审中提交了2013年8月9日的“韩晓明结算单”一枚，证明已�韩晓明工程款的情况。经二审核对，韩晓明、袁洪生对于结算清单中列明的2011年12月29日支取500000元，2012年5月25日支取500000元，2012年6月19日支取689500元，2012年7月9日支取591000元，2012年1月17日支取120000元，2012年1月20日支取200000元，2012年5月18日分两笔共计支取350000元，张明明支取工程款24000元，赵兴源父母支取工程款25000元均无异议，上述几笔款项共计2999500元。此外，韩晓明、袁洪生均认可在诉讼过程中又给付韩晓明涉案工程款1000000元，该1000000元不包括在该结算单中。上述款项共计3999500元，双方均无异议，本院予以确认。上述事实有单据、当事人在二审中的陈述在卷佐证。在上述双方无异议的已付款3999500元中，韩晓明主张又返还袁洪生工程款150000元，对此，在二审诉讼期间，韩晓明提交银行卡取款业务回单两枚，一份回单时间是2012年6月19日，金额为100000元；另一份回单时间是2012年7月13日金额为50000元。关于该两份银行回单，韩晓明称在2012年6月19日打完款后，袁洪生说其要用款，其后韩晓明给袁洪生打款100000元。2012年7月9日，袁洪生给韩晓明打电话，其后韩晓明又给袁洪生打款50000元，综上，韩晓明分两次共计向袁洪生打款150000元，韩晓明主张上述两笔款项应该在袁洪生已付工程款中扣除。袁洪生对两枚单据的真实性无异议，亦认可该笔钱已打入其账户，但称本案是建设工程纠纷，该两笔款项是办事用的，属于另外的法律关系应该另案处理。就此本院认定，因袁洪生认可该两笔汇款已打入其账户，且其不能提交证据证明该两笔款项与本案无关，因此对于该两笔款项150000元本院予以确认，应该从已付韩晓明工程款中扣除。
双方对上述结算清单中的以下几笔款项存在争议，经本院查明认定如下：一、袁洪生称已向李�华付款254150元，故结算清单中的李海华204150元应调整为254150元，其中给付李海华150000元，其余的104150元是金泽公司给付的。韩晓明则称其给付了李海华50000元，袁洪生付了150000元，金泽公司给付了54150元。李海华称其共计支取工程款25万余元，其中韩晓明给付其50000元，袁洪生给付其150000元，金泽公司给付其5万余元。金泽公司亦称其给付李海华工程款54150元。因韩晓明、李海华和金泽公司均认可其中5万元是由韩晓明给付的，故袁洪生关于该5万元是由金泽公司给付的没有事实依据。综上，对于袁洪生及金泽公司共计给付李海华工程款应认定为204150元。二、结算清单中列明张和平支取款项430000元，韩晓明认可其中的400000元，袁洪生称其中的30000元是韩晓明撤出后，张和平继续给袁洪生干活，由袁洪生付给张和平的工资。韩晓明认可张和平是其项目经理，经询问张和平，张和平称其受雇佣于韩晓明，从施工开始至工程结束其一直在工地没有撤走。此外，张和平称共计收到袁洪生付款430000元，该笔款项用于西二线施工了，并称从袁洪生处支取该款项经过韩晓明同意。上述事实有当事人陈述、支据、证明在卷佐证。综上，对于袁洪生给付张和平工程款430000元应认定为是给付韩晓明的工程款。三、结算清单中列明“实验设备110857元”，袁洪生在一审中提交了收据及销货清单数枚证明实验设备花费110857元，韩晓明认可其拉走的就是清单及收据上列明的设备，但称买设备时袁洪生说设备花费46000元，故应按46000元计算。就此本院认为，韩晓明不能提供充分证据否认收据及销货清单中列明的实验设备花费，故对袁洪生主张的支付实验设备款110857元本院予以认定。四、清单中列明解放营子政府砂石款200000元。一审中，袁洪生提交加盖“翁牛特旗解放营子乡人民政府财政所”印章的现金支出凭证一枚，金额200000元，证明花费砂石款200000元应由韩晓明承担。韩晓明对此不认可，称涉案工程是为政府修路取沙应该不花钱。就此本院认为，因双方签订的合同中并未约定韩晓明承担砂石款，且袁洪生不能提供证据证明该款与涉案工程有关联，故袁洪生要求韩晓明承担该笔款项无事实及法律依据，本院不予支持。五、结算清单中列明给付孙增×××元，袁洪生称因孙增军先给韩晓明干活，韩晓明只完成了部分工程故应给付韩晓明该部分工程款430000元。袁洪生在一审时提交结算单证明及收据各一枚，证明就涉案工程共计向孙增军支付1457000元，该1457000元中包括结算清单中列明的430000元，其余100余万元是韩晓明撤走后孙增军给袁洪生干活的工程款。韩晓明认可其中的1382000元，对于超出部分韩晓明认为属于袁洪生超付。就此本院�为，因韩晓明、谷丰施工了全部路面工程，韩晓明在一审时认可孙增军是其雇佣的，且孙增军一直在施工现场为其施工，故孙增军所完成工程应计入韩晓明的施工范围内，又因双方均认可孙增军还施工了过水路面工程，故袁洪生给付孙增×××0元工程款应视为向韩晓明支付工程款，本院予以认定，韩晓明主张袁洪生超付工程款没有依据。
另外，结算清单中不包括的袁洪生已付款项有：韩晓明承包的工程中包括刘小雷施工的路肩工程以及护坡、边沟工程。关于路肩工程，韩晓明、袁洪生均认可路肩工程是刘小雷完成的，对于袁洪生支付刘小雷路肩工程款12万元，韩晓明对此予以认可，故该12万元应列入袁洪生已付韩晓明工程款中。关于护坡及边沟工程，韩晓明、袁洪生均认可护坡及边沟工程由刘小雷完成。刘小雷称浆砌片石护坡及边沟工程共计干了70余万元的活，10余万元是工程量清单中的工程量即合同内的未变更工程，其余为变更工程量。因双方当事人均未就变更工程部分提出诉讼，故本案应解决工程量清单内的护坡及边沟工程，关于该部分工程款袁洪生及刘小雷未明确具体款项但均认可为10余万元。依据袁洪生在一审中提交的翁旗交通局承包给金泽公司的工程量清单，浆砌片石边沟及护坡的合同价款分别为51330元和68304元，对此双方均无异议，因袁洪生、韩晓明认可转包给韩晓明时袁洪生扣除了26%的利润，因此浆砌片石边沟、护坡工程转包给韩晓明、谷丰的价款应为88529.16元（（51330＋68304）×74%）。上述事实有工程量清单、当事人陈述在卷佐证。此款袁洪生已给付刘小雷，故该款应列入袁洪生已付韩晓明工程款中。
又查明，对于翁旗政府、翁旗交通局发包给金泽公司的合同总价款为11528000元，变更�分工程款审定金额为1035762元各方当事人均无异议。经各方当事人核对，翁旗政府、翁旗交通局提交预付工程款明细账证明给付金泽公司工程款630万元，给付袁洪生工程款6293233元，代袁洪生支付税金690945.72元。金泽公司对已支取款项630万元予以认可，但对袁洪生支取的629万余元不认可，称其与翁旗交通局存在合同关系，不应该由袁洪生支取工程款。袁洪生对于支取工程款629万余元认可，称该笔款项用于涉案工程的施工了。韩晓明对于交通局支付给袁洪生的629万余元不认可，认为是违法行为。上述事实有当事人陈述、预付工程款明细账在卷佐证。
本院认为，涉案工程是翁旗政府、翁旗交通局的招标工程，袁洪生、张金明将该工程承包给不具有施工资质的韩晓明、谷丰，因此袁洪生、张金明与韩晓明、谷丰所签订的合作协议因违反法律、行政法规的效力性强�性规定而无效，但因涉案工程已竣工并投入使用，韩晓明、谷丰作为实际施工人依据合作协议主张尾欠工程款应得到支持。
关于袁洪生、张金明尾欠韩晓明、谷丰工程款数额问题，根据本院查明的事实，应认定为2286963.84元，即双方无争议的工程总价款8547000元－双方均无异议的已付款3999500元＋韩晓明返还给袁洪生的150000元－付李海华款204150元－付张和平工程款430000元－实验设备款110857元－付孙增军款1457000元－付刘小雷款208529.16元（包括12万元＋88529.16元）。综上，原审判决认定尾欠韩晓明、谷丰工程款3279236.58元有误，本院予以纠正。
关于翁旗交通局、翁旗政府是否应承担给付责任的问题。翁旗交通局上诉称，张金明、袁洪生作为实际承包人有权利支取工程款，其二人已将工程款全部支取，加上拨付金泽公司工程款，全部工程款已经结清，翁旗�通局已不欠涉案工程的工程款。对于袁洪生在翁旗交通局支款629万余元，袁洪生认可系涉案工程款，但韩晓明与金泽公司均不认可。因金泽公司与翁旗政府、翁旗交通局之间存在合同关系，依据合同相对性，翁旗交通局应将工程款拨付给金泽公司，故在金泽公司不认可该款项是工程款的情况下，本案不宜认定翁旗交通局给付袁洪生的629万余元系涉案工程款。因此，翁旗政府、翁旗交通局对本案韩晓明、谷丰诉请的工程款应该在尾欠工程款的范围内承担给付责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律欠当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区克什克腾旗人民法院（2013）克民初字第2216号民事判决；
二、袁洪生、张金明于本判决生效后十日内给付韩晓明、谷丰工程款2286963.84元及利息（自2013年8月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本息结清时止），赤峰金泽市政建设工程有限公司对上述款项承担连带给付责任；
三、翁牛特旗人民政府、翁牛特旗交通运输局在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任。
四、驳回韩晓明、谷丰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费79834元，由袁洪生、张金明负担44707元，韩晓明、谷丰负担15967元，翁牛特旗政府、翁牛特旗交通局负担19160元；一、二审邮寄送达费200元，由上诉人袁洪生和张金明，上诉人翁牛特旗交通局，被上诉人韩晓明和谷丰，原审被告翁牛特旗人民政府，原审被告赤峰金泽市政建设工程有限公司各负担40元。
本判决为终审判决。
审判长 田丽丽
审判员 雷 蕾
审判员 邓宏涛
二〇一五年十月二十三日
书记员 刘 月