浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙金商终字第365号
上诉人（原审原告）：何小平。
上诉人（原审原告）陈宏銮。
上诉人（原审原告）陈丽仙。
上诉人（原审原告）陈月仙。
四上诉人共同委托代理人：徐明政。
被上诉人（原审原告）：林乃军。
委托代理人：胡国良。
第三人：林乃章。
上诉人何小平、陈宏銮、陈丽仙、陈月仙为与被上诉人林乃军、第三人林乃章合伙协议纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2011）金兰商初字第381号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月13日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：何小平是陈锡长的妻子，陈宏銮、陈丽仙、陈月仙是是陈锡长的子女。2005年11月16日陈锡长与兰溪市高眉电站签订合资协议，增加陈锡长为电站股东，由陈锡长投资150万元，按总投资比例分成收益，陈锡长参加电站财务管理，分管电站投资和收益的账务工作，陈锡长借给原股东的15万元不计利息，于2008年11月30日前归还，逾期按投入股金分成。2005年11月16日由陈锡长妻子何小平通过建设银行电汇给林乃军10万元，2005年11月25日通过农业银行转账给林乃军50万元，2006年2月8日由陈锡长通过信用社电汇林乃军65万元。2005年12月16日兰溪市发展和改革局兰发改投（2005）392号文件“关于同意兰溪市高眉电站可行性研究报告的批复”，同意兰溪市水利水电勘测设计所编制的可行性研究报告，发电装机容量640kw，工程投资310万元，建设资金业主自筹。目前电站装机容量为800kw。2009年12月1日经兰溪市工商行政管理局城南工商所核准成立个体工商户性质的兰溪市高眉电站。在诉讼前原告收到过电站支付的4.5万元分红。在原告起诉后电站支付原告17万元。陈锡长的投资名下有其他七名合伙人，其他七名合伙人已经各自领取了投资凭据。拥有电站投资凭证的合伙人的人数已经超过2007年书写的投资人情况表上记载的人数。截至2012年11月15日，兰溪市供电局支付2006年和2007年电费150198元和204838.89元（已扣除水资源费），2008年度至2012年度的电费分别为300814.93元、284965元、572861.26元、215996.62元、478686.15元。金华禾兴联合会计师事务所出具了无法审计的意见。浙江宏誉工程咨询有限公司出具了无法评估的意见。
何小平、陈宏銮、陈丽仙、陈月仙于2011年4月14日向原审法院提起诉讼，请求判令：林乃军支付原告合伙财产200万元（以司法鉴定为准）。
林乃军在原审中答辩称：我们不同意退伙。事实和理由与诉状有出入，并非由其实际控制。投资总额不确定。请求驳回原告的诉讼请求。
林乃章在原审中答辩称：我连合伙协议都没有看到，我只是个挂名法人代表，后来他们的事情不知道。请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为：兰溪市高眉电站虽然注册为个体工商户，但兰溪市高眉电站在建设和经营过程中吸收了多个投资人，并向各投资人发放投资凭证，是一个合伙企业。陈锡长与兰溪之高眉电站签订了合资协议并支付投资款，成为兰溪市高眉电站的合伙人。陈锡长名下的原隐名合伙人已经取得兰溪市高眉电站的投资凭证，原告按陈锡长原有的投资额来主张权利，会使有关合伙人权益混乱；兰溪市高眉电站的合伙人众多，原告是起诉挂名合伙人和个体工商户营业执照上的业主，主体上有欠缺；原合伙人陈锡长死亡，其在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的的继承人，依照合伙协议的约定或者经全体合伙人同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。合伙继承人不愿意成为该合伙企业的合伙人的，合伙企业应退还其依法继承的财产份额，但应按结算后所有合伙人共同认可的亏盈按份承担，故原告应对合伙期间的盈亏承担举证责任。金华禾兴联合会计师事务所和浙江宏誉工程咨询有限公司均表示无法进行相关鉴定，且本案中各合伙人对投资额、工程造价无法达成一致意见，没有条件进行退伙结算。依据《中华人民共和国合伙企业法》第六十二条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回何小平、陈宏銮、陈丽仙、陈月仙的诉讼请求。案件受理费22800元，由何小平、陈宏銮、陈丽仙、陈月仙负担。
何小平、陈宏銮、陈丽仙、陈月仙不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院法律适用错误。一审法院对本案的合伙性质认定错误。本案合伙性质为“个人合伙”而非“合伙企业”。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十三条规定，个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。也就是说，个人合伙只需合伙协议即可成立，可以不起字号不进行工商登记。而根据《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定，个人合伙只有经工商机关核准登记领取合伙企业营业执照方能成为合伙企业。一审法院认为兰溪市高眉电站吸收众多投资人并发放投资凭证，便认定为合伙企业，显属不当。陈锡长与林乃军合伙共同投资兴建兰溪市高眉电站，并经工商机关核准成立个体工商户，合伙形式属于个人合伙，二、一审法院对举证责任分配错误。一审法院认为我方要求退伙，应该对合伙期间盈亏承担举证责任，没有法律依据。根据《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。因此，我方对林乃军的经营活动有监督的权利，林乃军未经全体合伙人同意而独自控制电站经营违反了合伙事务共同决定的规定，林乃军有义务就一切合伙经营活动提供财务票据等相关材料以供监督。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。第二十五条第二款规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。林乃军持有投资额、工程造价、盈亏情况等财务票据材料，因他拒绝提供、不配合鉴定，而无法进行退伙结算，故应由林乃军承担证明责任而推定我方关于工程造价等主张成立。三、一审法院程序违法。一审法院委托的鉴定机构不具有相关鉴定资质。查《浙江省司法鉴定机构和司法鉴定人名册（2012-6-30）》未见金华禾兴联合会计师事务所及浙江宏誉工程咨询有限公司具有司法鉴定资质。故申请二审法院委托具有鉴定资质的机构进行司法会计鉴定。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。原合伙人陈锡长已去世，合伙的“人合”基础已经丧失，且林乃军严重损害合伙人权益，合伙人退伙应予准许。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判支持我方退伙结算，本案诉讼费用及鉴定费用由林乃军承担。
林乃军答辩称：1、关于个体工商户的问题。登记为个体工商户是全体合伙人讨论形成的，为了少交税。2、关于发改局批复的问题。电站建设肯定不止310万元，报批该数字只是为了好审批一点。3、关于工程账册的问题。电站工程建设的负责人是陈绍佳，他于2011年在新疆死亡，因此导致账目不清。4、关于电站账目及分红问题。电站刚开始几年都亏损，陈锡长也是清楚的。如果有利润，何小平等人也不会退股。
林乃章未作答辩。
二审中，何小平、陈宏銮、陈丽仙、陈月仙、林乃章未提供新的证据。林乃军提供了下列证据：证据1、高眉电站投资清单，用以证明高眉电站投资人主体并不仅仅是双方当事人，还有很多投资人主体。
证据2、领款凭证和投资卡样本一份，用以证明陈锡长的投资凭证是在林必省和陈锡珊的要求下，于2008年8月18日后单独制作的，说明投资款在陈锡长去世后重新确认或者办理了继承手续。
证据3、高眉电站并网原则协议复印件一份，用以证明高眉电站是以公司名义营运的。
证据4、若干存款凭条复印件各一份，该存款凭条系高眉电站合伙人部分分红或者预付款汇款凭证，用以证明高眉电站的合伙人或者投资人有很多。
证据5、共同建设兰溪市灵洞洞源村高眉电站的协议一份，用以证明陈锡长没有入股高眉电站前，原先就有5个合伙人的事实。
证据6、对高眉电站现为个体工商登记情况的说明一份，用以证明所有的合伙人均一致同意以林乃军个人名义登记高眉电站。
证据7、2010年1月13日的灵洞乡洞源村村委会通知复印件一份，用以证明高眉电站还需要支付村委会人民币20万元。
证据8、2003年8月22日灵洞高眉水电站开发协议书复印件一份，用以证明高眉电站与村里签协议是以兰溪市梅溪水电开发有限责任公司名义签订的。
对林乃军提供的证据，何小平、陈宏銮、陈丽仙、陈月仙、发表质证意见认为：均不属于新证据。对证据1、所谓高眉投资清单都是林乃军自己打印。对证据2、没有当事人的签字，且内容上与本案争议焦点也没有关系。对证据3、跟本案无关，本案并不是企业名称或所有权的争议。对证据4、与本案无关，出资人并非就是合伙人，合伙人应以合伙协议为准。且如果有新的合伙人，全体合伙人都要进行追认。出资人向谁出资则由谁承担责任，高眉电站实际上是个体企业。真正的合伙协议只有陈锡长和林乃军之间的一份合伙协议。对证据5、所谓的高眉电站原合伙协议，我方不予认可。如果真的是合伙人，在追加陈锡长之前应当要合伙人同意。对证据6、由林乃军管理电站经营，我方没有异议。林乃军作为电站的实际经营人，有义务承担责任。对证据7、与本案无关，真实性无法确定，我方不予认可。对证据8、与本案的争议焦点无关，我方诉请是解除合伙关系，退还资金。对林乃军提供的证据，林乃章未发表意见。
二审中，根据何小平、陈宏銮、陈丽仙、陈月仙的申请，本院委托金华金辰资产评估有限公司对兰溪市高眉电站现有资产进行评估，金华金辰资产评估有限公司出具的金辰咨评（2014）第1号资产评估咨询报告结论为，兰溪市高眉水电站资产在评估基准日2013年7月2日的评估价值为3114480元。
对评估报告，何小平、陈宏銮、陈丽仙、陈月仙发表质证意见为：真实性、关联性都没有异议，同意该评估报告的内容。林乃军发表质证意见为：该评估未深入实际，做的调查不到位、不细致。比如说，压力钢管上游端伸入发电隧洞，一句话带过。其他输送线路多少长都未体现。因此评估报告的内容不够客观。与事实有出入。
本院认证意见：证据1、该清单系林乃军单方制作，在何小平等人不予认可，且无其他证据佐证的情况下，本院不予认定。证据2，何小平等人对真实性未提出异议，本院对证据真实性予以确认。证据3，该证据系复印件，不符合证据的形式要件，且与本案的争议焦点无关，故本院不予认定。证据4、该证据系复印件，不符合证据的形式要件，且林乃军与其他人之间的合伙关系，与本案诉争的合伙关系无关联性，故本院对该证据不予认定。证据5、该协议所载明的合伙关系，并不影响本案诉争合伙关系的审理，且何小平等人对该证据真实性也有异议，故本院对该证据不予认定。证据6、该证据实际为林乃军的书面陈述，本院将结合其他证据对林乃军陈述的内容综合予以认定。证据7、何小平等人对真实性有异议，且该费用未实际支出，故本院不予认定。证据8、该协议与何小平等人诉争退回投资款的争议焦点并无关联，本院不予认定。对资产评估咨询报告，林乃军虽主张评估报告中有部分内容不客观，但未能提供有效证据推翻该评估报告结论，故本院对（2014）第1号资产评估咨询报告予以采信。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另认定：金华金辰资产评估有限公司于2014年3月7日就兰溪市高眉电站现有资产作出金辰咨评（2014）第1号《资产评估咨询报告书》，评定估算兰溪市高眉水电站资产在评估基准日2013年7月2日的价值为3114480元。
本院认为：根据林乃军、林乃章和陈锡长签订的《兰溪市高眉电站合资协议》约定及履行情况，陈锡长对林乃军经营的高眉电站提供出资并约定参与合伙盈余分配，故陈锡长和林乃军之间的合伙关系成立。在陈锡长去世后，其合法继承人何小平等人依法享有陈锡长的合伙财产份额。而林乃章作为原高眉电站的挂名负责人，虽在《兰溪市高眉电站合资协议》中也有签字，但其未能提供出资或参与盈余分配的有关证据，故其作为合伙人的依据不足。另，林乃军虽主张在高眉电站的建设和经营过程中，由于缺乏资金，吸收了众多投资人，但合伙合同为要式合同，法律对民事主体之间成立合伙关系有着严格的形式要求。本案中，陈锡长未与林乃军主张的其他投资人再行订立书面合伙协议，且何小平等人主张退回陈锡长显名合伙中的财产份额，并不影响林乃军与其他人之间的合伙关系，更不影响其他投资人行使权利，故本院按照林乃军和陈锡长之间的合伙关系审理本案。现何小平等人不愿继续合伙经营电站，双方之间的合作基础已不存在。基于现高眉电站工商登记于林乃军名下，及电站资产实际由林乃军控制的现况，何小平等人向林乃军主张退回陈锡长的财产份额，依法应予以准许。故本案的争议焦点系陈锡长的合伙份额认定，及陈锡长继承人所能退回的投资款数额问题。首先，关于陈锡长的合伙份额认定问题。林乃军与陈锡长在合伙设立及合伙过程中，一直未对建设电站总投资额予以确认。林乃军主张高眉电站的总投资为430.2886万元，为此提供了领款凭证和说明一份。何小平等人则主张高眉电站的工程投资额为310万，并提供发改局批复一份。对此，本院认为，发改局批复中载明的工程投资金额只是工程立项时的预算金额，且其中的发电装机容量明显与实际不符，故不足以作为认定高眉电站实际投资额的依据。而林乃军提供的关于高眉电站总投资额的领款凭证和说明中载有当时参与电站建设有关人员的签字，具有一定的可信性，虽何小平等人对该投资总额有异议，但未能提供证据予以反驳。因此，本院综合双方举证情况，认定陈锡长出资165万元所占的合伙份额为38.3%。其次，关于陈锡长继承人可退回的投资款数额问题。根据相关法律规定，分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。因林乃军未妥善保管合伙期间的全部财务凭证，导致无法通过账目审计确认合伙期间的盈亏及债权债务，故应由其自行负担合伙期间的债权债务。而陈锡长投资后，不关心电站的财务和经营，也应承担相应的投资风险，故本院对其继承人关于存在未分配利润的主张不予认定。至于何小平等人主张返还的投资款，本院将根据陈锡长所占的合伙投资比例，参照高眉电站的现有资产予以认定。兰溪市高眉电站的现有资产状况已由金华金辰资产评估有限公司进行评估，价值为3114480元，因此经核算，林乃军应当退回何小平等人投资款1192845元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省兰溪市人民法院（2011）金兰商初字第381号民事判决；
二、林乃军于本判决生效之日起十五日内支付何小平、陈宏銮、陈丽仙、陈月仙投资款1192845元；
三、驳回何小平、陈宏銮、陈丽仙、陈月仙的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22800元，由何小平、陈宏銮、陈丽仙、陈月仙负担11400元，由林乃军负担11400元；二审案件受理费22800元，评估费20000元，共计42800元，由何小平、陈宏銮、陈丽仙、陈月仙负担21400元，由林乃军负担21400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 国
坚审判员张淑英
审 判 员 应 倩
二〇一四年三月三十一日
代书记员 张青青