甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
武中刑终字第115号
原公诉机关甘肃省古浪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡某某，男，1961年5月19日出生，汉族，大学文化，甘肃省古浪县人，原任古浪县供销合作联合社主任。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2014年5月5日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕，现羁押于天祝县看守所。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1962年9月18日出生，汉族，大专文化，甘肃省古浪县人，原任古浪县供销合作联合社财务股股长兼会计。因涉嫌犯滥用职权罪、挪用公款罪于2014年4月30日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，现羁押于古浪县看守所。
甘肃省古浪县人民法院审理甘肃省古浪县人民检察院指控原审被告人胡某某犯滥用职权罪、受贿罪，原审被告人张某某犯滥用职权罪、挪用公款罪一案，于2014年10月22日作出（2014）古刑初字第88号刑事判决。原审被告人胡某某、张某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人胡某某、张某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：
一、被告人胡某某、张某某滥用职权犯罪的事实：
被告人胡某某在担任古浪县供销合作社联合社主任职务期间，于2008年7月至2014年3月，多次指使被告人张某某以虚列支出的方式，从上级下达的油桃示范基地、基层网点改造等12个项目中套取资金540000元，由被告人张某某在账外保管，用于单位不合理开支。
原判认定上述事实的证据有：（略）
二、被告人胡某某受贿犯罪的事实：
被告人胡某某在担任古浪县供销合作社联合社主任期间，于2010年10月份，在该社建设古浪县农资配送中心项目招标时，古浪县大靖建筑公司项目经理张学德为了取得该工程的承包权，送给被告人胡某某现金30000元。案发后，赃款30000元由被告人胡某某退缴古浪县人民检察院。
原判认定上述事实的证据有：（略）
三、被告人张某某挪用公款犯罪的事实：
被告人张某某在担任古浪县供销合作社联合社财务股长兼会计期间，利用管理该单位账外资金的职务便利，自2010年5月18日至2013年3月17日，先后8次挪用公款118000元。其中2010年5月18日挪用30000元，9月17日挪用20000元。2011年5月19日挪用30000元，6月9日挪用3000元，8月3日挪用5000元，9月17日挪用4000元，11月23日挪用6000元。2013年3月17日挪用20000元。被告人张某某将其中的100000元用于购买股票，进行营利活动，18000用于个人和家庭开支。2014年3月在古浪县审计局对古浪县供销合作社联合社财务进行审计期间，被告人张某某将挪用的公款118000元陆续归还。
原判认定上述事实的证据有：（略）
对于公诉机关指控“被告人胡某某指使被告人张某某多次以收入不入账的方式隐匿相关收入183920元，并将上述资金置于本单位账外运行”的犯罪事实。原判认为，被告人胡某某指使被告人张某某将单位房租款125920元，仓库搬运费32000元，出售房屋价款26000元，共计183920元私设“小金库”在账外运行，其行为违反了财政部、国家审计署、中国人民银行《关于清理检查“小金库”意见的通知》第一条“凡违反国家财经法规及其他有关规定，侵占截留国家和单位收入，未列入本单位财务会计部门或未纳入预算管理，私存私放的各项资金属小金库”的规定，故对上述183920元应按《财政违法行为处罚处分条例》的相关规定处理，不应以滥用职权罪处罚。
对于公诉机关指控被告人胡某某、张某某“违规向所属企业、基层供销社收取管理费、资产占用费399730元”的犯罪事实。原判认为，古浪县供销社自2008年7月至2011年底共向所属企业和基层供销社收取管路费、资产占用费399730元。该行为违反了财政部《预算外资金管理实施办法》第四十三条（三）项“擅自设立收费、资金项目、扩大征收范围、提高征收标准”的规定，所收取的费用全部进入了古浪县供销合作社联合社的正常财务账户，应按违反财务纪律或违法行为进行处罚，故对该笔指控亦不应以滥用职权罪处罚。
原判认为，被告人胡某某身为国家工作人员，被告人张某某虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务，二被告人利用职权套取国家项目资金54万元，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为均构成滥用职权罪。被告人胡某某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。被告人张某某利用职务上的便利，多次挪用公款，数额较大，用于经营活动，情节严重，其行为构成挪用公款罪。对被告人胡某某应以滥用职权罪、受贿罪数罪并罚。对被告人张某某应以滥用职权罪、挪用公款罪数罪并罚。公诉机关指控被告人胡某某、张某某的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人胡某某在滥用职权犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与、组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人张某某在主犯的组织、指使下实施犯罪，起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人胡某某、张某某案发后认罪态度较好，被告人胡某某积极退缴贿款，被告人张某某挪用的公款在案发前已全部退还，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十四条、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、被告人胡某某犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。二、被告人张某某犯滥用职权罪，判处拘役六个月；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年。三、追缴的赃款30000元，依法没收。
上诉人胡某某的上诉理由是：1、上诉人的行为不构成滥用职权犯罪。根据古浪县审计局审计报告，上诉人任职期间的不合理开支为208634.19元，达不到法律规定追究滥用职权犯罪的数额标准。2、上诉人受贿犯罪具有自首情节，要求减轻处罚。上诉人未被采取强制措施前如实交代受贿犯罪事实，未被侦查机关所掌握。3、上诉人要求亲属积极退赃，要求从轻处罚，判处缓刑。
上诉人张某某的上诉理由是：1、上诉人在审计期间主动向单位领导和审计工作组就挪用公款的事实做过如实交代；在侦查机关侦查滥用职权一般性询问时，主动交代挪用公款的问题，应当认定为自首。2、原判量刑过重。原判虽然认定上诉人为滥用职权犯罪从犯，但处罚不当，要求判处免予刑事处罚。
经审理查明，原判认定上诉人胡某某、张某某滥用职权，胡某某受贿，张某某挪用公款的犯罪事实清楚。原判认定事实的证据已在一审开庭审理中出示、质证，并在一审判决中列举认证，经审查属实，予以确认。原判认定事实的证据确实充分。在二审期间，上诉人胡某某没有提出新的证据。上诉人张某某提出其在2014年4月24日左右已向侦查人员提交了挪用公款的交代材料。经查，根据侦查机关说明，并不存在。
关于上诉人胡某某提出其行为不构成滥用职权犯罪的问题，经查，上诉人胡某某在履职过程中违规套取项目资金数额达540000元，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，已达到应当追究滥用职权犯罪刑事责任的法定条件，其行为构成滥用职权罪，应予以刑事处罚。上诉人胡某某的这一上诉理由不能成立。
关于上诉人胡某某提出其受贿犯罪具有自首情节的问题，经查，上诉人胡某某在侦查机关立案前并未如实交代其受贿的犯罪事实，在侦查机关立案后，其如实供述受贿犯罪事实时侦查机关已调查掌握其受贿犯罪事实，其行为不符合自首的条件。这一上诉理由亦不能成立。
关于上诉人胡某某提出要求判处其缓刑的问题，经查，原判根据上诉人胡某某犯滥用职权罪事实、情节和在共同犯罪中的作用及认罪态度，已在法定刑幅度内对其滥用职权犯罪判处罪刑相适应的刑罚，且考虑积极退赃和认罪态度，对其受贿犯罪从轻判处，原判对其数罪并罚，量刑并无不当。其要求判处缓刑不符合职务犯罪案件适用缓刑的有关规定，这一上诉理由不予支持。
关于上诉人张某某提出其挪用公款犯罪具有自首情节的问题，经查，上诉人张某某在侦查机关立案前并未如实交代其挪用公款的犯罪事实，在侦查机关立案后，其才如实供述了挪用公款的全部犯罪事实，这与侦查机关调查的属同种罪行；上诉人张某某提出其在2014年4月24日左右已向侦查人员提交了挪用公款的交代材料，对此，侦查机关已向我院出具说明，张某某在2014年4月24日左右并未主动向侦查机关提交过其挪用公款11.8万元的其它材料。因此，上诉人张某某的行为不符合自首的条件。这一上诉理由不能成立。
关于上诉人张某某提出要求对其滥用职权犯罪免予刑事处罚的问题，经查，原判根据其滥用职权犯罪事实、情节和在共同犯罪中的作用及认罪态度，判处罪刑相适应的刑罚，量刑并无不当。对其上诉理由不予支持。
本院认为，上诉人胡某某、张某某作为事业单位从事公务的国家工作人员，在行使行政管理职权时，违规套取国家项目资金，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其行为均构成滥用职权罪。在滥用职权的共同犯罪中，上诉人胡某某起主要作用，应当按照其参与、决定的全部犯罪处罚；上诉人张某某受胡某某指使实施犯罪，起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人胡某某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。鉴于胡某某在案发后积极退赃，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。对上诉人胡某某应当以滥用职权罪、受贿罪数罪并罚。上诉人张某某利用职务上的便利，多次挪用公款，进行营利活动和归个人使用，数额较大，其行为构成挪用公款罪，且情节严重。鉴于其在案发前归还全部公款，认罪态度较好，可从轻处罚。对上诉人张某某应当以滥用职权罪、挪用公款罪数罪并罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项和二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 胡维洲
审判员 杨有真
审判员 赵爱文
二〇一四年十二月十九日
书记员 董德奎