陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民四终字第00002号
上诉人（原审原告）云南恒宏工程劳务有限公司，住所地云南省昆明市白云路与志强路交叉口丹联大厦B座19-B3室。
法定代表人林敏，该公司总经理。
委托代理人孙雨，女，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）中国水利水电第三工程局有限公司，住所地陕西省西安市未央区二环北路东段609号。
法定代表人张育林，该公司总经理。
委托代理人李珏，女，咸阳市第二法律服务所法律工作者。
委托代理人杨小君，女，该公司法务人员。
上诉人云南恒宏工程劳务有限公司（以下简称恒宏劳务公司）与被上诉人中国水利水电第三工程局有限公司（以下简称第三工程公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市未央区（2013）未民二初字第00293号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人恒宏劳务公司的委托代理人孙雨；被上诉人第三工程公司的委托代理人李珏、杨小君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒宏劳务公司向原审法院起诉称，其2011年9月承接第三工程公司位于青海玛沁县拉加镇的玛尔挡水电站导流洞开挖支护工程，并于2011年9月23日签订了施工合同及一系列补充合同，施工完毕后，总工程量结算数额13755169元，第三工程公司仅支付11405269元，下余235万元未支付，故诉至法院请求法院判令第三工程公司支付拖欠的工程款235万元，并承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明，自2011年7月15日起至2012年3月29日，恒宏劳务公司（乙方）与第三工程公司玛尔挡项目部（甲方）共签订四份合同及四份补充协议，其中包括《青海黄河玛尔挡水电站导流洞及效能区左岸混凝土护岸工程》（（2012）004号）及补充协议、《玛尔挡水电站导流洞施工道路及出口端开挖支护工程》、《玛尔挡水电站导流洞施道路及出口段开挖支护工程》及补充协议、（（2012）021号）《玛尔挡水电站导流洞施工道路及出口段开挖支护工程》（（2012）024号）及（（2011）024号）补充协议。另外恒宏劳务公司与第三工程公司双方曾于2011年8月15日、2011年12月15日签订过《玛尔挡水电站导流洞及效能区左岸混凝土护岸工程》；（（2011）001号）《玛尔挡水电站导流洞施工道路及出口段开挖支护工程》，（（2011）031号）但由于该两份合同约定单价较低，双方重新签订上述四份合同，结算时末按该两份合同约定单价计算。上述恒宏劳务公司与第三工程公司所签四份合同均约定合同单价均为固定价格，在合同执行期间，无论工程量是否变化合同价格均不做调整。合同单价包括施工项目所需人工费、材料费、机械费；包括人员及机械的进出场费，安全文明施工费，综合管理费、合理利润、其他税费（其他税费均由乙方承担）等所有可能发生一切费用；包括因气候季节以及工序协调等因素导致的施工停滞窝工费等。供电方：甲方提供接线点，受电地点采用挂表计量的方式，结算时每月甲方按0．85元∕kmh的价格和乙方实际用量在工程款支付时予以扣除。乙方应充分考虑本工程施工的风险，风险费用已含在合同单价中，甲方不再承担由于任何风险引起的费用。乙方施工过程不允许超挖、欠挖，由于非地质原因造成超挖，乙方必须按照甲方提出的方案进行修整，其填充C25混凝土按676.02／立方米的单价在乙方结算款中扣除，因超挖及超填而增加的其他一切费用由乙方承担，由于地质原因引起的超挖工程量待甲方与监理工程师签字确认后确定。人身意外伤害保险，保险费用由乙方承担。甲方将在每月的结算款中按3‰扣除代缴保险费。乙方不能按合同工期竣工或工程质量达不到合同约定的质量标准或发生合同列举的健康、环境、安全等事故或不按合同约定履行其他义务、責任的，每发生—起承担违约金0.5万元至2万元。工程量的确认：甲方在计量前应通知乙方，若乙方收到通知后不参加计量，则计量结果有效，乙方的结算工程量以甲方审核确定为准。乙方上报已完工程量报表，经甲方现场管理人员与职能部门校核，经管理部门审核后作为结算依据。结算方式为：合同执行按月结算，不支付工程预付款及其他借款。支付方式：所有结算均采用银行转账支付；工程结算时段为每月25日至次月10日，乙方凭甲方确认的工程量、验收报告及库房领用材料结算单统一结算。结算时扣除：1、工程结算款5%质保金；2、工程结算款1%安全生产保证金；3、应扣材料款；4、其他应扣款。完工结算时，乙方须递交证明不拖欠雇佣人员工资的文件、已完成与工程有关债务的清算文件、与项目部各部门手续清理文件、质量证明文件、完工工程量统计表、完工结算统计表等其他甲方认为应该递交的相关文件、甲方收到乙方递交的相关文件，在7个工作日内审查完毕，无误后再进行完工结算，乙方递交的工程量统计表经乙方签字、甲方审核后生效，方可作为结算依据。完工验收后，甲方在三月内付清不计息的安全生产保证金。在施工期间，甲方应从第一个月开始，在乙方月进度产值中扣留5%的金额作为质保金。本合同质保期为二年，时间从完工验收之日算起，质保期满后甲方无息给予支付扣留的质保金。乙万需向甲方财务交纳的合同履约保证金为人民币20万元，此项费用在合同签订后，由甲方在乙方的月结算款中分二次扣除，如乙方在施工期内有违约责任发生，对乙方已完工程款及履约保证金，甲方有权暂时保留，或根据情况具体决定支付与否。如乙方能够按双方约定条款按期完工，工程完工验收合格后由乙方提出书面申请，甲方将合同履约保证金无息退还乙方。乙方确认游建华为上述合同工程项目经理并全权负责乙方施工进度、质量、技术、安全、结算、民工管理等职责。2011年11月20日签订《玛尔挡水电站导流洞施工道路及出口段开挖支护工程》补充协议，补充约定了施工范围、工期等内容；2011年11月30日，双方签订《青海黄河玛尔挡水电站导流洞及效能区左岸混凝土护岸工程》（（2012）004号）补充协议，补充约定变更工期、协议部分工程项目单价、结算时扣除项目等。同日签订《玛尔挡水电站导流洞施工道路及出口段开挖支护工程》（（2011）004号）的补充协议，补充约定顺延工期、协议部分工程项目单价、变更部分材料供应均为乙方自行承担，设备运行所需燃油由乙方承担，如需甲方供材，则按实际采购入库价加4%采购及保管费用，材料费用从乙方当月工程结算款中扣除；2012年2月29日签订“补充协议2”，再次约定顺延工期，并约定乙方按相关规定购买工伤保险、人身意外伤害保险，购买及费用由乙方自行承担。2011年9月16日，恒宏劳务公司向第三工程公司出具授权委托书，委托游建华为其委托代理人，代表恒宏劳务公司就玛尔挡水电站的所有合同签署投标文件、进行谈判、签订合同结算、现场管理和处理与之有关的一切事务。2011年10月25日恒宏劳务公司出具委托书委托曹国栋、池定强、林宁到恒宏劳务公司物资部领取材料，由此产生的一切责任和后果由恒宏劳务公司承担。合同签订后，双方按约开始履行，至2012年4月24日停工，7月恒宏劳务公司离场，由他人进场后继续施工。恒宏劳务公司称离场理由为第三工程公司单方要求解除合同，其遂离场，第三工程公司称因恒宏劳务公司履约不能，所以合同无法履行，故双方解除合同。2012年4月25日，双方对（2011）034号合同进行了结算并签字盖章，结算单显示累计结算金额为4117668.89元，应扣除款项为：工程质保金205883.44元、安全生产保证金41176.69元、农民工工资保证金82353.38元、团体意外伤害保险11288.49元、C25喷锚料201337.24元、罚款0.11万元、材料、自卸车63570元；2012年7月5日，恒宏劳务公司（乙方）与第三工程公司就上述合同进行结算并签字盖章，结算单显示月度及累计结算金额均为21.75万元，应扣款项为：工程质保金10875元；2012年11月10日，双方对（2012）021号合同进行了结算并签字盖章，结算单显示月度结算金额为458015.85元，累计结算金额为625925.85元，应扣款项为：工程质保金8395.50元。同日，双方对（2011）024号合同进行结算，月度结算金额为1089594.68元，累计结算金额为8758052.67元，载明应扣款项为工程质保金383422.90元、安全生产保证金76684.58元、农民工工资保证金153369.16元、团体意外伤害保险12757.92元、C25喷锚料116809.66元、C20喷锚料50603.65元、罚款2.49万元、电费320973.60元、砂及小石89140元、材料148069.85（暂不扣除，另行由财务重新扣除）、自卸车63570元；恒宏劳务公司对第1份结算单以仅封面有公章及签字，附件无签字而不予认可。以上四份结算金额合计为：13719147.41元，应扣除款项合计：工程质保金608576.84元、意外伤害险24046.41元、喷锚料368750.55元、电费320973.6元、罚款2.6万元、沙及小石89140元。合同履行期间，第三工程公司自2011年10月14日至2012年12月17日分十六次向恒宏劳务公司支付502万元、2012年1月18日至2012年5月24恒宏劳务公司向第三工程公司借款合计29万元；2012年7月10日，恒宏劳务公司出具委托书，要求第三工程公司代其向兰州铸成工程有限公司代付4.5万元，2013年2月1日，经青海省玛沁县拉加镇司法所介入，第三工程公司代恒宏劳务公司向兰州铸成工程有限公司及马永平等10人代付欠款876650元。恒宏劳务公司对上述付款无异议。第三工程公司提出按合同约定应扣恒宏劳务公司税费（1%个税＋印花税0.3%）278498.69元、向恒宏劳务公司供材料合计6823144.92元、按合同约定扣除恒宏劳务公司履约保证金20万元、以及2012年7月6日，对于恒宏劳务公司施工的导流洞工程的导0＋996.50至导l＋115.00部位超挖量为497.85立方米，经过监理工程师确认，该段超挖属施工措施不当引起超挖，该笔工程款336556.56元应从总工程造价中扣除。恒宏劳务公司对扣除税费、履约保证金以无法律依据不予认可，对超挖部分第三工程公司无证据证明系恒宏劳务公司原因造成而不认可。另表示第三工程公司供材量太大，具体数字记不清楚，应以其人员签字确认的数量为准，经查，有恒宏劳务公司签字的供材量合计金额为6820792.90元，没有恒宏劳务公司签字的金额为：2350元。第三工程公司提供其于2012年1月9日文件及恒宏劳务公司收款收据，证明曾奖励恒宏劳务公司4万元并已支付。第三工程公司提供其于2012年2月16日至4月3日的处罚通知，即恒宏劳务公司收到处罚3.5万元的通知。庭审中，恒宏劳务公司主张要求第三工程公司支付工程款235万元，并向法庭提交结算单十份，但该十份结算单合计工程款600余万元，恒宏劳务公司表示总工程量为不加变更量大约1687万元，加上变更量300万元，大约1987万元，第三工程公司已付款大约1300万元，恒宏劳务公司无法提供证据证明相关內容，遂要求对工程造价进行鉴定和评估。第三工程公司则认为双方在恒宏劳务公司离场后对四份合同内容进行了结算，第三工程公司已经签字确认，现工程已由他人进行后续施工，无法进行鉴定和评诂。恒宏劳务公司仅承认其在离场时没有对所干工程进度及所完成工程量进行确认。
原审法院认为，恒宏劳务公司、第三工程公司所签订的施工合同及补充协议属双方当事人自愿签订，应为有效。由于恒宏劳务公司于2012年4月24日停工，并于中途离场，恒宏劳务公司亦承认双方对所干工程没有进行确认，离场后有他人进入施工，故恒宏劳务公司虽要求对工程造价进行鉴定评估，但无鉴定评估条件。恒宏劳务公司离场时理应与第三工程公司进行结算。第三工程公司提交的自2012年4月25日至2012年11月10日的四份合同的结算单的封面均有恒宏劳务公司的签字和盖章，其中三份中后附内容亦有游建华的签字确认，可以证明此三份结算单中的内容系恒宏劳务公司认可，对于第四份结算单，恒宏劳务公司虽以附件中没有游建华的签字不认可结算内容，但第四份结算单封面结算金额与附件中相对应的事项金额—致，也与前三份结算形式—致，恒宏劳务公司未能提供其他证据证明此结算单内容不实，加之，恒宏劳务公司所提交的结算单总造价仅为600余万元，第三工程公司结算的造价为13719147.41元远高于恒宏劳务公司提供的，故双方于恒宏劳务公司离场后的四份结算单应为双方的最后结算。双方对已付502万元、借款29万元、代付欠款876650元均无异议。第三工程公司向恒宏劳务公司提供材料合计6823144.92元，应于扣除。关于意外伤害险24046.41元、喷锚料368750.55元、电费320973.6元、罚款2.6万元、沙及小石89140元，由于合同对此上述内容明确约定应由恒宏劳务公司承担，况且结算单中罚款为2.6万元，低于恒宏劳务公司收到的处罚通知中的3.5万元，其他扣款在结算单中亦能得到印证，庭审中恒宏劳务公司亦末提交证据证明第三工程公司对该部分扣除不实之证据：故该款应在工程造价中扣除。综上，第三工程公司下欠恒宏劳务公司工程款应为117208.07元（13719147.41元－502万元—借款29万元—代付欠款876650元—材料款6820792.90元—意外伤害险24046.41元—喷锚料368750.55元—电费320973.6元—罚款2.6万元—沙及小石89140元=117208.07元）。第三工程公司欠款117208.07元少于合同约定质保金，双方合同约定工程质保期为两年，现还未到期，故该款应于到期后再行主张。至于第三工程公司提出按合同约定应扣恒宏劳务公司税费（1%个税＋印花税0.03%）278498.69元，由于合同对此并没有明确约定，故原审法院不予支持。关于第三工程公司主张扣除履约保证金20万元，由于双方在工程中途中止合同的履行，双方对此进行了结算，应视为双方协商终止合同的履行，在结算时并未对履约保证金进行明确约定，应按合同约定向恒宏劳务公司返还。第三工程公司提出应扣减超挖部分的工程款336556.56元，第三工程公司提交的证据不能证明此系恒宏劳务公司原因造成，现主张扣除该款没有相关依据，原审法院不予支持。至于恒宏劳务公司主张要求第三工程公司支付下欠工程款235万元，未能提供相关证据证明，而且所陈述的内容前后不一致，理应承担举证不能的后果。综上所述，依据《中华人民共和合同法》第九十八条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审判决：驳回云南恒宏工程劳务有限公司的诉讼请求。受理费25600元由恒宏劳务公司承担。
宣判后，恒宏劳务公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，原审判决认为“双方合同约定工程质保期为两年与事实不相符，合同在履行过程中是第三工程公司的原因，使其离场，故合同约定的质保期不能约束恒宏劳务公司。第三工程公司应及时返还其工程质保金608576.84元；双方没有双方没有约定相关的税费，故第三工程公司不应扣除税费（l%＋0.03%）278498.69元，反而应及时返还上述税费。其没违反合同约定，故第三工程公司应及时返还恒宏劳务公司履约保证金20万元。恒宏劳务公司对超挖工程无过错，故第三工程公司应及时支付超挖部分的工程款336556.56元。第三工程公司应及时支付上述5项费用合计：1540840.16元。原审法院适用法律不当，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条之规定，法院应判决第三工程公司应及时返还款项1540840.16元。请求：一、撤销原审法院判决，并判令第三工程公司支付：1、第三工程公司扣除的工程质保金608576.84元；2、第三工程公司下欠的工程款117208.07元；3、第三工程公司扣除的税费278498.69元；4、第三工程公司扣除履约保证金20万元；5、第三工程公司扣减超挖部分的工程款336556.56元。合计：1540840.16元。二、本案一、二审诉讼费由第三工程公司承担。
第三工程公司答辩称，恒宏劳务公司主张的117208.07元工程款是从原审法院判决得来的，显示其认可该债务总数。第三工程公司已超付工程款160余万元，如果原审法院认可履约保证金、超挖等费用，那么恒宏劳务公司还需返还160万元，原审法院没有认可上述费用，原审法院才认定第三工程公司还应支付11余万元，该数额少于质保金，质保期也未到期，故原审法院认定到期后再行主张，符合法律规定，恒宏劳务公司的上诉请求应予驳回。
本案争议焦点如下：1、恒宏劳务公司要求第三工程公司支付其工程款1540840.元是否有事实及法律依据；2、第三工程公司是否应返还恒宏劳务公司的质保金
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院认为，原审法院认为恒宏劳务公司与第三工程公司签订的施工合同及补充协议有效正确。第三工程公司上诉要求返还恒宏劳务公司的质保金，恒宏劳务公司上诉称因双方合同已经解除，因此双方对于质保金的约定已不产生约束力，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”虽然恒宏劳务公司与第三工程公司解除了施工合同，但对于已履行的部分第三工程公司仍应按照合同的约定支付工程款，对于恒宏劳务公司的已完工程也需经竣工验收合格后支付工程款，施工方应对施工工程承担相应的质量责任。依据合同约定涉案工程质保期为2年，现工程质保期仍未到期，故原审判决在质保期届满时恒宏劳务公司再另行主张并无不当，恒宏劳务公司的该项上诉主张于法无据，本院不予支持。恒宏劳务公司上诉称由于双方在合同中没有约定扣除税费的约定，对于超挖工程恒宏劳务公司也无过错，故原审判决的工程款不应扣除税费和超挖部分的工程款，但事实上在原审认定的工程款中并未扣除税费和超挖部分的工程款，故恒宏劳务公司的该项上诉主张缺乏事实依据，本院不予采纳。关于恒宏劳务公司上诉要求第三工程公司返还履约保证金20万元一节，按照施工合同的约定，恒宏劳务公司需向第三工程公司财务交纳20万元合同履约保证金，此项费用在合同签订后，由第三工程公司在恒宏劳务公司月结算款中分二次扣除，如恒宏劳务公司施工期内有违约责任发生，对履约保证金，第三工程公司有权暂时保留，或根据情况具体决定支付与否。”但在施工结算款中并未扣除履约保证金，故恒宏劳务公司上诉要求第三工程公司返还履约保证金的理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25600元，由云南恒宏工程劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 田任华
审 判 员 张 鹏
代理审判员 郝海辉
二〇一四年一月十日
书 记 员 闫文婷