云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民二终字第1430号
上诉人（原审原告）昆明迅图投资有限公司。
住所：昆明经开区信息产业基地春漫大道**号孵化器标准厂房（投资大厦）*层。
法定代表人黄东辉，系该公司总经理。
委托代理人赵玉华，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）鲁学朋，男，1974年10月8日生，汉族。
委托代理人刘英，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人昆明迅图电子科技有限公司。
住所：云南省昆明市经济技术开发区经开路*号昆明科技创新园******室。
法定代表人HUANGLIPING，系该公司总经理。
委托代理人徐梦捷，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人昆明迅图投资有限公司（以下简称：迅图投资公司）因与被上诉人鲁学朋、原审第三人昆明迅图电子科技有限公司（以下简称：迅图电子科技公司）劳动争议纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经依法报请批准延长审理期限，现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案事实是：第三人迅图电子科技公司系2010年1月27日登记成立的有限责任公司（中外合资），法定代表人为HUANGLIPING。原告迅图投资公司系2011年8月24日登记成立的自然人出资有限责任公司，法定代表人为黄东辉。2011年3月至9月、2011年10月至2013年7月，被告鲁学朋分别在迅图电子科技公司、迅图投资公司担任工程部经理，工资表载明的工资为5000元／月，实际工资为12000元／月。期间，迅图投资公司及迅图电子科技公司未与鲁学朋签订劳动合同，未为鲁学朋购买社会保险。2013年3月，迅图投资公司从每个员工的全额工资中扣取15%作为考核浮动工资，公司每月对员工进行考核，对考核通过的员工，在年底一次性给予发放；对考核不通过的员工，根据考核结果，在年底一次性给予部分或者全额扣除。2013年4月至7月，鲁学朋被扣取的浮动工资共计7625元，迅图投资公司未支付该部分工资。2013年7月鲁学朋向迅图投资公司提出辞职，双方解除劳动关系，并办理了工作交接手续。原、被告双方解除劳动关系后，鲁学朋向昆明经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、迅图投资公司支付剩余工资7625元；2、迅图投资公司支付未签订劳动合同双倍工资差额132000元；3、迅图投资公司支付经济补偿金30000元；4、迅图投资公司赔偿未办理社会保险手续造成的损失20894.40元。昆明经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2014年2月17日作出的昆经开劳人仲字（2014）第31号仲裁裁决书，裁决：1、迅图投资公司支付鲁学朋2011年9月至2012年7月的二倍工资差额132000元（12000元／月×11月）；2、迅图投资公司支付鲁学朋解除劳动关系的经济补偿金30000元（12000元／月×2.5月）；3、驳回鲁学朋的其他仲裁请求。鲁学朋和迅图投资公司均不服该仲裁裁决，在法定期限内向法院提起诉讼。鲁学朋的诉讼请求为：一、迅图投资公司支付拖欠工资7625元；二、迅图投资公司支付未签订劳动合同双倍工资差额132000元；三、迅图投资公司支付经济补偿金30000元；四、迅图投资公司赔偿未办理社会保险手续造成的损失20894.40元；五、诉讼费由迅图投资公司承担。迅图投资公司的诉讼请求为：一、确认双方不存在劳动关系；二、迅图投资公司不向鲁学朋支付双倍工资132000元；三、迅图投资公司不向鲁学朋支付解除劳动关系的经济补偿金30000元；四、诉讼费由鲁学朋承担。在本案诉讼过程中，原审法院依法追加迅图电子科技公司作为第三人参加本案诉讼。
原审法院认为：一、关于迅图电子科技公司作为第三人参加本案诉讼是否合法的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。根据原、被告提交的证据及被告鲁学朋的申请，追加迅图电子科技公司作为本案第三人参加诉讼，符合法律规定，迅图电子科技公司认为追加其作为第三人参加本案诉讼，程序不合法的答辩观点，不予采信。二、关于鲁学朋与迅图投资公司之间是否存在劳动关系的问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据公平和诚实信用原则，综合原、被告双方当事人的举证能力，被告鲁学朋提交的证据相互印证，形成了证据锁链，能够证明原告与被告存在劳动关系的事实，故对被告鲁学朋认为其与原告迅图投资公司之间存在劳动关系的诉讼主张，予以支持。原告迅图投资公司与第三人迅图电子科技公司在庭审过程中公然陈述两公司为方便做账，其提交给税务机关的员工工资表记载的工资低于实际发放给员工工资，并据此认为原告迅图投资公司与被告鲁学朋之间不存在劳动关系，鉴于两公司对工资表存在造假的行为，故对两公司自行制作的《合作开发协议》、《员工薪资签收表》、《离职通告》等材料不予采信；加之第三人迅图电子科技公司对被告鲁学朋从事的工作内容、工资发放方式等情况表述模糊，故对原告迅图投资公司及第三人迅图电子科技公司认为原、被告之间不存在劳动关系的诉讼主张和答辩观点，不予采信。原告迅图投资公司及第三人迅图电子科技公司认为被告鲁学朋的实际工资为11955元／月左右，被告鲁学朋对此无异议，予以认定。综上，原审法院认定第三人迅图电子科技公司与被告鲁学朋2011年3月至9月存在劳动关系，原告迅图投资公司与被告鲁学朋2011年10月至2013年7月期间存在劳动关系，工资标准为12000元／月。三、关于被告鲁学朋主张的各项损失是否符合法律规定的问题，原审法院认为：1、被告鲁学朋主张的双倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立劳动合同。该法第八十二条第一款规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告迅图投资公司作为用人单位，未按上述法律规定与被告鲁学朋签订书面劳动合同，依法应支付原告未签订书面劳动合同期间的双倍工资，被告鲁学朋要求原告支付未签订书面劳动合同期间的双倍工资差额132000元，符合法律规定，予以认定，即2011年11月至2012年9月（12000元／月×11月）。2、被告鲁学朋主张的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。第三十八条规定：用人单位由下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。第四十七条第一款规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定：本法下列用语的含义：……（四）关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。原审法院向昆明市地方税务局经济技术开发区分局调取原告迅图投资公司及第三人迅图电子科技公司的工资表载明，黄丽萍、黄东辉、杜凡丁、张欣、鲁学朋、潘燕于2011年3月至9月在第三人迅图电子科技公司领取工资；2011年11月至2013年7月，上述人员在原告迅图投资公司领取工资。庭审过程中，原告迅图投资公司陈述其法定代表人黄东辉与第三人迅图电子科技公司法定代表人黄丽萍存在亲戚关系，但对黄丽萍、黄东辉分别在对方公司担任的具体职务语焉不详。原审法院认为，原告迅图投资公司法定代表人黄东辉及第三人迅图电子科技公司的法定代表人黄丽萍分别在对方公司任职，原告迅图投资公司与第三人迅图电子科技公司之间存在关联关系，被告鲁学朋在原用人单位即第三人迅图电子科技公司的工作年限（2011年3月至9月）合并计算为新用人单位工作年限，符合法律规定。被告鲁学朋在原告迅图投资公司的工作期间共计2年零4个月（2011年3月至2013年7月），原告应当支付被告2.5个月的经济补偿金，故被告要求原告支付经济补偿金30000元（12000元／月×2.5月）的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。3、被告鲁学朋主张的拖欠工资7625元。被告鲁学朋提交的收款收据金额与其工资收入、扣取比例相符，其要求原告迅图投资公司支付拖欠工资7654元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。原告迅图投资公司作为用人单位，掌握相应管理资料，被告鲁学朋提交的考核《通知》原件，应当由用人单位保存，原告迅图投资公司未提交考核《通知》原件、考核结果等证据，不利后果由原告迅图投资公司承担。4、被告鲁学朋主张的未办理社会保险手续造成的经济损失20894.40元。被告鲁学朋未提交证据证明其因原告迅图投资公司未为其办理社会手续造成了相应经济损失，证据不充分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国公司法》第二百一十六条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由原告昆明迅图投资有限公司于判决生效之日起十日内向被告鲁学朋支付未签订书面劳动合同期间双倍工资差额人民币132000元、经济补偿金30000元、拖欠工资7625元，三项共计人民币169625元；二、驳回原告昆明迅图投资有限公司的诉讼请求；三、驳回被告鲁学朋的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告昆明迅图投资有限公司承担。
原审判决宣判后，上诉人迅图投资公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判上诉人无须支付双倍工资差额132000元；二、改判上诉人无须支付被上诉人解除劳动关系的经济补偿金30000元；三、改判上诉人无须支付被上诉人拖欠工资7625元。其主要事实及理由为：原审判决认定事实不清、主体错误。一、被上诉人鲁学朋不是上诉人公司的职工，其与上诉人之间不存在劳动关系，原审认定被上诉人2011年10月至2013年7月在上诉人公司工作，属认定事实错误。被上诉人鲁学朋于2011年3月22日入职迅图电子科技公司，与其建立劳动关系，直到2013年7月从该公司辞职。被上诉人从来就不是上诉人公司员工。被上诉人的全部诉讼请求，是基于劳动关系产生的权利，其应当向其入职的用人单位即迅图电子科技公司主张，其向上诉人提出诉请，属于主体错误。二、在上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系的前提下，原审判决上诉人向被上诉人支付双倍工资、解除劳动关系的经济补偿金等，缺乏事实及法律依据。另补充：被上诉人是自行提出辞职，上诉人无需支付经济补偿金；无论上诉人是哪家公司员工，其提出的双倍工资诉求已经超过了仲裁时效。
被上诉人鲁学朋答辩称：不认可上诉人的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人迅图电子科技公司称：迅图电子科技公司仅是作为第三人参与诉讼，被上诉人也并未要求其公司承担责任，其公司不应当参与本案诉讼。
二审中，各方当事人均未提交新证据，对于原审法院审理确认的案件事实，上诉人对于原审认定被上诉人自2011年10月至2013年7月在其公司任工程部经理的事实有异议，上诉人认为被上诉人是在第三人公司工作，原审以被上诉人与上诉人存在劳动关系作出的其余事实认定，上诉人均不认可。另上诉人补充：被上诉人申请仲裁的时间是2014年1月2日。
被上诉人对于原审审理确认的案件事实无异议。
原审第三人认同上诉人所提事实异议，原审第三人称被上诉人自2011年3月至解除劳动关系时止，均是第三人公司员工，被上诉人入职在第三人处，第三人安排被上诉人到上诉人处工作，由上诉人为被上诉人发放工资。被上诉人每月实际领取的工资是11000余元，每月工资金额不等。第三人未与被上诉人签订过劳动合同亦未购买过社会保险，也没有对被上诉人进行过浮动考核，不清楚是否扣过被上诉人的浮动工资7625元。除此之外，对于原审法院审理确认的其余案件事实无异议。
针对上诉人及原审第三人所提事实异议，本院经审查后认为：劳动关系是指劳动者和用人单位通过签订劳动合同，明确双方权利义务的法律行为，或者是虽未签订劳动合同，但依法建立的由用人单位提供生产资料、支付工资，劳动者服从用人单位的管理、完成单位安排的工作的权利义务关系。本案中，上诉人及第三人均主张被上诉人系与第三人存在劳动关系，但双方均未能提供证据证明第三人与被上诉人签订过书面劳动合同；而根据被上诉人原审提交的证据及申请法院调取的证据，能够证实在上诉人公司成立后，被上诉人是在为上诉人提供劳动，被上诉人的工资系由上诉人发放，被上诉人离职交接手续亦是由上诉人审批完成。基于上述事实，原审法院认定被上诉人与上诉人存在事实劳动关系正确，本院予以确认。对于第三人及上诉人所称不存在劳动关系的辩解，因无有效证据支持，本院不予采信。综上，经审查原审法院审理确认的案件事实无误，本院依法予以确认。
综合诉辩主张，本案争议的焦点为：上诉人是否应当向被上诉人支付双倍工资差额、解除劳动合同经济补偿金及拖欠工资。
本院认为：一、《中华人民共和国劳动合同法》第十条及第八十二条对于用人单位与劳动者签订书面劳动合同的期限及逾期不签订应承担的法律责任进行了规定。本案中，上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，但其未依法与被上诉人签订书面劳动合同，则其依法应承担向被上诉人支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的责任，原审对此认定正确，本院予以确认。现上诉人提出被上诉人的双倍工资主张已超时效，但经审查，上诉人在仲裁及原审期间均未就此提出过时效抗辩，故对其在二审中才提出的时效抗辩主张，本院不予支持。二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同”，该条系对劳动者单方行使合同解除权的规定，其中第（三）项为：“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，故用人单位不为劳动者缴纳社会保险费，可成为劳动者行使单方解除权的法定情形之一。按照该法第四十六条第（一）项之规定，用人单位存在第三十八条规定的情形，劳动者行使单方解除权的，用人单位应向劳动者支付经济补偿，同时第四十七条规定了经济补偿的计算标准。现上诉人主张根据被上诉人提交的仲裁申请书可以反映出被上诉人的离职原因是自行离职，故不符合用人单位应当支付经济补偿金的情形。对此，本院经审查后认为，根据被上诉人的仲裁申请书中有关事实及理由的记载可反映出是被上诉人向上诉人提出的离职，但其中也反映出了被上诉人离职的原因包含有上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同、未为被上诉人缴纳社会保险的问题。而本案事实清楚显示上诉人确实未与被上诉人签订过书面劳动合同、未依法为被上诉人缴纳社会保险。根据上述法律规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。原审对此认定正确，本院予以确认。三、对于被上诉人主张的拖欠工资7625元，是上诉人每月从被上诉人工资中扣下的工资金额汇总，对此被上诉人在原审中已经提交了由上诉人出具的5张收款收据予以证实。被上诉人要求上诉人返还该工资有事实依据，上诉人应当予以支付。
综上所述，原审法院结合各方当事人的诉辩意见及提交的证据对本案事实进行了准确认定，并在此基础上作出的判决处理正确，本院予以维持。上诉人提出的上诉请求因缺乏事实依据，应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人昆明迅图投资有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审判长 杨 茜
审判员 杨 艳
审判员 徐 斌
二〇一五年六月五日
书记员 黄秋茼