浙江省温州市中级人民�院
民 事 裁 定 书
（2015）浙温商终字第1825号
上诉人（原审原告）：温州市建筑材料供销有限公司。
法定代表人：曹昌荣。
上诉人（原审原告）：胡阿八。
上列二上诉人的共同委托代理人：潘成波，浙江中坚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄其迪。
被上诉人（原审被告）：黄虎弟。
上列二被上诉人的共同委托代理人：洪汝逢，浙江玉海律师事务所律师。
上列二被上诉人的共同委托代理人：蔡李娜，浙江玉海律师事务所律师。
上诉人温州市建筑材料供销有限公司（以下简称供销公司）、胡阿八为与被上诉人黄其迪、黄虎弟合同纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2015）温瑞商初字第1550号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年8月4日受理后，依法组成由审判员易景寿担任审判长，审判员王怡然、代理审判员黄丽君参加评议的合议庭进行审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已经审理终结。
供销公司、胡阿八于2015年4月7日向原审法院起诉称：2013年6月，供销公司、胡阿八和黄其迪、黄虎弟就组建瑞安市望东粉体有限公司年产15万吨粉体材料粉磨生产线项目达成投资合同书，约定：公司注册资本为200万元，其中供销公司、胡阿八占投资比例42%，黄其迪、黄虎弟投资比例占58%，现实际投资额为450万元，供销公司、胡阿八已按期足额出资189万元。合同签订后，供销公司、胡阿八于2013年7月立即投入到项目组建生产线筹备工作，包括项目所需的固定设备洽谈、购买、技术安装、调试工作均由供销公司、胡阿八完成，黄其迪、黄虎弟提供场地、码头。2014年10月生产线成功落成。但生产线刚投产不久，在市场行情看好的情况下，黄其迪、黄虎弟违背诚实信用原则，依仗自己拥有项目场地、码头等优势，强行排挤�销公司、胡阿八参与项目的生产经营管理，单方接管项目的一切事物，项目公司生产的粉磨灰直接供给自己的关联企业瑞安市望东混凝土有限公司使用，混同项目公司与瑞安市望东混凝土有限公司人财物管理，夺取投资项目成果，黄其迪、黄虎弟的行为属典型的过河拆桥，根本无视合同的约定，无视供销公司、胡阿八的合法权益和感受，供销公司、胡阿八多次找黄其迪、黄虎弟交涉、协商，但黄其迪、黄虎弟依然我行我素，缺乏基本诚意，至今供销公司、胡阿八仍无法参与投资项目的生产、经营、管理。综上所述，黄其迪、黄虎弟的行为构成根本违约，致使供销公司、胡阿八订立合同的目的不能实现，责任在于黄其迪、黄虎弟。现请求判令：一、解除供销公司、胡阿八与黄其迪、黄虎弟双方订立的瑞安市望东粉体有限公司投资合同书；二、黄其迪、黄虎弟返还投资款189万元；三、黄其迪、黄虎弟支付赔偿金210万元；四、本案诉讼费用由黄其迪、黄虎弟负担。庭审过程中，供销公司、胡阿八补充陈述称：双方合作项目是十五万吨材料粉磨生产线，第一年产量按10万吨计算，每吨利润按50元计算，一年利润为500万元，供销公司、胡阿八股份占比为42%，故黄其迪、黄虎弟应赔偿供销公司、胡阿八预期利润损失210万元。
黄其迪、黄虎弟一审中答辩称：一、本案应属合伙协议纠纷，供销公司、胡阿八的投资合同书其实是公司发起人的协议，由于公司设立的过程当中，公司因故没有设立，故该协议应属于合伙协议；我们认为供销公司、胡阿八诉讼请求缺乏事实和法律依据，由于公司设立失败，发起人的协议已经没有存在的意义，应终止投资合同书，而不是解除，投资合同书终止后，双方应进行清算，由全体的发起人组成清算组进行清算�而不是供销公司、胡阿八所称的返还投资款；另供销公司、胡阿八要求黄其迪、黄虎弟支付赔偿金没有事实依据，供销公司、胡阿八所称的年产15万吨及利润50元每吨，只是供销公司、胡阿八的美好意愿；因供销公司、胡阿八和黄其迪、黄虎弟未清算，故黄其迪、黄虎弟对公司的盈亏情况并不知情。二、供销公司、胡阿八所称的违约主要有两方面：1、黄其迪、黄虎弟不进行工商登记，工商登记是全体发起人的意愿，并不是黄其迪、黄虎弟的个人行为，黄其迪、黄虎弟不成立公司的原因是公司资质不够，是需要向环保部门和水利部门批核的，环保部门的批核是需要环保设施的，但是我们码头环保设施有关部门不允许搭；2、排挤的说法也是没有道理的，供销公司、胡阿八说自己每天早出晚归来回温州瑞安，当初公司发起时是有专车提供给供销公司、胡阿八的，并且一�费用予以报销。项目生产经营的过程中的确是存在矛盾：1、供销公司、胡阿八的原材料进价高于市场价，黄其迪、黄虎弟认为供销公司、胡阿八吃了回扣；2、供销公司、胡阿八未经黄其迪、黄虎弟的同意擅自向外借款；3、当时搭彩钢房的时候黄其迪、黄虎弟是不同意的，后来导致瑞安国土部门拆除；4、双方在发起合作的过程中，供销公司、胡阿八管理严重不善，双方在就之后的经营进行商量的情况下，供销公司、胡阿八擅自离开，并在今年三月提起诉讼。综上，请求驳回供销公司、胡阿八的诉讼请求。
原审法院审理认为：供销公司、胡阿八与黄其迪、黄虎弟签订的投资合同书对企业名称、注册地址、经营目的、范围、合伙人姓名、出资方式、数额、盈亏承担、违约责任均作出具体的约定，而其拟成立的公司因故未能登记设立，故双方之间应属合伙协议关系，而非供销公司、胡阿八诉称的合同关系。现供销公司、胡阿八经该院当庭释明仍坚持按合同关系起诉，对其起诉应予以驳回。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第三款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，裁定：驳回供销公司、胡阿八的起诉。案件受理费免收。
上诉人供销公司、胡阿八不服原审法院上述裁定，向本院提起上诉称：一、原审法院以本案纠纷属于合伙协议纠纷而非合同纠纷为由驳回供销公司、胡阿八的起诉于法无据。供销公司、胡阿八提起本案诉讼符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，且本案不属于最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条第三款规定的情形。二、黄其迪、黄虎弟的行为构成根本违约，供销公司、胡�八根据合同法的相关规定，提出解除投资合同并要求返还投资款符合法律规定。综上，请求二审法院撤销原裁定，发回重审。
被上诉人黄其迪、黄虎弟二审中辩称：一、本案应属合伙协议纠纷，而非合同纠纷。1、涉案《投资合同书》其实是公司发起人的协议，公司设立的过程当中，公司因故没有设立，该协议应属于合伙协议。2、供销公司、胡阿八的一审诉讼请求缺乏事实和法律依据。由于公司设立失败，发起人协议已经没有存在的意义，故应终止《投资合同书》而不是解除。《投资合同书》终止后，双方应进行清算，由全体发起人组成清算组进行清算，而不是供销公司、胡阿八所称的返还投资款。3、供销公司、胡阿八要求黄其迪、黄虎弟支付赔偿金没有事实依据。因供销公司、胡阿八和黄其迪、黄虎弟未清算，故黄其迪、黄虎弟对公司的盈亏情况并不知情。二�供销公司、胡阿八诉称黄其迪、黄虎弟先行违约缺乏事实依据。1、工商登记是全体发起人的意愿，并不是黄其迪、黄虎弟的个人行为。黄其迪、黄虎弟不成立公司的原因是公司资质不够，需要向环保部门和水利部门批核，环保部门的批核是需要环保设施的，但是我们码头环保设施有关部门不允许搭。2、供销公司、胡阿八诉称黄其迪、黄虎弟排挤其参与项目没有道理。供销公司、胡阿八说自己每天早出晚归来回温州瑞安，当初公司发起时是有专车提供给供销公司、胡阿八的，并且一切费用予以报销。项目生产经营的过程中的确是存在矛盾，矛盾的产生主要是供销公司、胡阿八：（1）供销公司、胡阿八的原材料进价高于市场价，黄其迪、黄虎弟认为供销公司、胡阿八吃了回扣；（2）供销公司、胡阿八未经黄其迪、黄虎弟的同意擅自向外借款；（3）当时搭彩钢房的时候黄其迪、黄虎弟是不同意的，后来导致瑞安国土部门拆除；（4）双方在发起合作的过程中，供销公司、胡阿八管理严重不善，双方在就之后的经营进行商量的情况下，供销公司、胡阿八擅自离开，并在今年三月提起诉讼。三、原审裁定驳回供销公司、胡阿八的起诉程序合法。当事人主张的法律关系与法院根据案件事实认定的法律关系不一致时，经法院释明，当事人拒绝变更的，法院应当驳回起诉。综上，请求二审法院驳回供销公司、胡阿八的上诉请求。
本院认为：上诉人供销公司、胡阿八与被上诉人黄其迪、黄虎弟均系涉案《投资合同书》的合同主体。现双方当事人因合同履行发生纠纷，根据合同相对性原则，供销公司、胡阿八以黄其迪、黄虎弟为被告提起本案诉讼，符合法律规定。本案双方当事人的原、被告主体均适格。原审法院驳回供销公司、胡阿八的起�明显不当，本案应进行实体审理。综上，原审裁定适用法律错误，应当予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销瑞安市人民法院（2015）温瑞商初字第1550号民事裁定；
二、指令瑞安市人民法院继续审理。
审 判 长 易景寿
审 判 员 王怡然
代理审判员 黄丽君
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 周瀚阳