云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）玉中环刑终字第2号
原公诉机关云南省通海县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1975年1月14日出生，汉族，初中文化，农民。因本案，于2014年9月15日被通海县森林公安局依法刑事拘留，同年10月18日被依法执行逮捕，现羁押于通海县看守所。
辩护人刘红萍，云南滇玉律师事务所律师。
云南省通海县人民法院审理云南省通海县人民检察院指控原审被告人杨某甲非法占用农用地一案，于2014年12月12日作出（2014）通环刑初字第9号刑事判决。原审被告人杨某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人杨某甲并听取其辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理本案，现已审理终结。
原审法院认为，被告人杨某甲违反土地管理法规，非法占用防护林地面积为5.69亩，改变被占用林地的用途，数量较大，并造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告人杨某甲犯罪的事实、罪名、情节成立，应当予以确认。被告人杨某甲在案发后，如实供述其罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人杨某甲关于其不是擅自开挖，是在承包的四至范围内对果园和农地进行翻挖的辩解，与本案查明的事实不符，不应当予以采信。因为被告人杨某甲的行为符合非法占用农用地罪的构成要件，所以，对二辩护人提出杨某甲不构成非法占用农用地罪的辩护意见，不予采信。由于通海县林业调查规划队出具的鉴定意见系具有专业知识的部门作出，程序合法，客观真实，所以，对辩护人提出的该鉴定意见书不具备证据效力的辩护意见，也不予采信。鉴于本案实际，为维护国家的土地管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，第六十七条第三款之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：“被告人杨某甲犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币7000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月15日起至2015年9月14日止；罚金限判决生效后三个月内缴纳）”
宣判后，被告人杨某甲不服，向本院提出上诉，请求改判其无罪。其理由如下：一、原判认定上诉人违反土地管理法规，非法占用防护林地面积5.69亩，改变被占用林地的用途并造成林地大量毁坏，属认定事实不清，证据不足。1、上诉人在自己承包的土地上种植桉树是合法行为，不存在非法占用。至于《承包合同》第一条中规定的“四至界线内的林地不包含在内”中的“林地”范围是哪些？时任寸村四组组长黎某某等人均证明，是指有树的地块，被火烧光的火烧迹地即本案认定的5.69亩防护林地不叫林地，没有树的地块怎么能叫林地呢？2、上诉人种植桉树的行为，没有改变土地用途。最高法院的司法解释规定的非法占用耕地“造成大量毁坏”是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非林业生产、建设的行为。另外，上诉人种植桉树的行为不会造成林地的大量毁坏。因为通海县林业局就桉树是否会毁坏土地作过论证，并向提出质疑的河西人大代表发放了桉树种植成果的相关材料。该资料例举了国内外种植桉树的地方并没有导致土壤退化和生物多样性降低，相反，种植桉树的林地越来越好，林下植被种类繁多，动物资源丰富，在澳大利亚有“土地卫士”的美誉。包括本案的桉树地也是活生生的例子，现桉树地植被茂盛，周边杂草丛生，原本光秃秃的火烧迹地及农地现都被植被所覆盖，水土得到了很好的保护。二、《通海县林业调查规划队鉴定意见书》中鉴定机构、鉴定人员、鉴定程序均不符合《司法鉴定通则》的规定，其所出具的意见不应得到采信。1、通海林业调查规划队不具备林业司法鉴定资格。《林业调查规划设计证书》的主体是营林站不是规划队，且该设计证书不代表规划队是取得司法部门认证的林业司法鉴定机构。2、两名鉴定人员童某某、代某某提交的也只是林业工程师，不是司法部门认证的林业鉴定人员。3、鉴定人员在实地勘查过程中，上诉人没有在场，对防护林、用材林地、经济林地的认定也没有经过上诉人的辨认，最终导致勘测面积与现状严重不符。4、《鉴定意见书》认定：防护林5.69亩。这个鉴定结论明显错误，不能叫防护林，只能叫防护林火烧迹地。三、上诉人不符合非法占用农用地构成要件中的主观要件，即主观上不存在为故意。
辩护人刘红萍的二审辩护意见与上诉人杨某甲的上诉请求及理由一致。
经审理查明，2010年3月，通海县河西镇寸村村委会四组及其他组的山林、果园因发生火灾，导致大部分树木被烧死。2011年4月，寸村村委会四组以广播通知和黑板上通知的方式告知村民：该组新房子、山神庙一带的果园和农地将通过竞价方式确定承包经营者，报名参加者须预交保证金10000元。竞标会上，被告人杨某甲以人民币180000元中标。随后，被告人杨某甲、唐某某（另案起诉）两家商定共同承包，各家出资90000元分别经营一半。所以，同月22日，杨某甲、唐某某以各自配偶（何某甲、李某甲）的名义共同向寸村村委会四组签订《果园、山地承包合同》。该合同的主要内容：1、果园和农地的四至界限为：东至河西村村界，南至本村二组界，西至本村二组林地，北至寸村山神庙一碗水农地界；其中，四至界限内的林地不包括在内。2、承包期限30年，即2012年1月1日至2042年12月31日止。3、承包款180000元于当日一次性付清。合同签订后，杨某甲、唐某某将承包地块一分为二后各自请人用挖掘机进行清理改造，使之成为台地，并栽种桉树。经通海县林业调查规划队鉴定：被告人杨某甲种植桉树林地面积为155.88亩，其中：防护林地5.69亩，用材林地60.09亩，经济林地90.1亩。规划队对鉴定意见书的补充说明称：鉴定意见书中所述的经济林地90.1亩为果园地和农地。通海县森林公安局“情况说明”称：本案鉴定意见上所述的防护林地5.69亩，用材林地60.09亩，为杨某甲涉嫌非法占用的林地面积；经济林地90.1亩为《果园、山地承包合同》第一条规定的果园和农地面积，属杨某甲合法占用的面积。
另查明，云林资证字丁0817号《林业调查规划设计证书》的持证单位名称为通海县林业局营林站，资质等级为丁级，发证机关为云南省林业厅。通海县林业调查规划队是在通海县林业局营林站的基础上经批准加挂牌子而设立，童某某、代某某均是通海县林业调查规划队的工作人员，具有林业工程师资格，受通海县林业调查规划队的指派从事本案鉴定工作，于2014年9月22日在通海县森林公安局民警带领及寸村村委会四组组长及部分村民现场辨认下，对涉案地块进行实地勘察，用GPS卫星定位仪采集GPS坐标的点，查阅有关林权证等资料，用GIS软件成图并计算面积，然后形成鉴定意见。
认定上述事实的证据有经原审当庭举证、质证并经合议庭认证的以下证据证明：
1、被告人杨某甲的供述及辩解，证实其曾担任寸村四组的组长，现任寸村村委会的副书记。2011年4月份，其和唐某某以自己妻子的名义共同向寸村四组承包了该组新房子、山神庙一带的果园和农地经营，合同签订后，其与唐某某将地块一分为二后各自经营。2011年5月份，其请挖机去山上推承包的果园和农地，当时森林公安的相关人员来到现场，叫其不能推着林地，其推了以后栽了4万多棵桉树。其在推的过程中基本没有毁坏着林木，因为发生过火灾，树和果园都被烧过，果园地上生长着一些桃树，周围是一些树林，以及其去挖地没有向林业部门反映过等事实；
2、唐某某的供述，证实其与杨某甲以各自妻子的名义共同向寸村四组承包了该组新房子、山神庙一带的果园和农地经营，合同签订后，将地块一分为二后各自经营，承包后其和杨某甲请挖机将所承包的果园和农地推了栽种桉树，可能还推了果园旁边的林地等事实；
3、证人杨某乙、苏某甲的证言，分别证实其系寸村四组的组长和副组长，2011年本组将属于其集体所有的新房子、山神庙处的果园和农地承包给杨某甲和唐某某，承包协议上载明，承包四至范围内的林地不包括在内，但二人将承包四至范围内和周围的火烧林地非法翻挖并栽上桉树，造成水土流失、水资源污染，被推挖的林地面积有200多亩，果园面积有100多亩等事实；
4、证人刘某甲、谭某甲、海某某的证言。分别证实其系河西村四组、六组、八组的组长，杨某甲请挖机推了其组上所有的部分山地栽种桉树，并造成水土流失，以及在2010年发生过森林火灾，部分林木被火烧过等事实；
5、证人何某乙、苏某乙、王某甲、苏某丙、谭某乙、苏某丁、苏某辛、刘某乙、樊某某、刘某丙、苏某亥、苏某戊、苏为戌、程某某等25名证人的证言，分别证实其系寸村四组的村民代表、村民和原果园的承包户，杨某甲承包了组上的果园和农地后，请挖机到山上推了果园，还将果园旁的林地推了栽种桉树，造成水土流失、植被破坏，以及原来林地上生长着松树等事实；
6、证人黎某某、吴某某的证言，分别证实其原系寸村四组的组长和会计，其在任职期间，将本组所有的位于新房子、山神庙处的果园和农地承包给杨某甲和唐某某，杨某甲在承包的四至范围内将果园推了栽上桉树等事实；
7、证人杨某丙的证言，证实其系河西林业站的工作人员，杨某甲在推果园的时候，叫他不要推着林地，果园的周围有一些林地，以及被告人未到林业部门办理过征占用林地的手续等事实；
8、证人张某某的证言，证实其系河西村村委会的护林员，杨某甲所栽的桉树占用着林地等事实；
9、证人王某乙、李某乙的证言，分别证实因2010年3月发生山火，其在寸村和河西村的部分村组的山上对火烧木进行过采伐等事实；
10、证人李某甲、何某甲的证言，分别证实其系唐某某、杨某甲的妻子，二人以自己的名义与寸村四组签订了山地承包合同，其丈夫在承包的四至范围内栽种桉树等事实；
11、证人王某丙、李某丙、张某某、许某某的证言，证实其开挖机帮杨某甲、唐某某在寸村四组所有的山上推果园、山地等事实；
12、林权证，证实杨某甲非法占用林地的权属和防护林的面积；
13、果园承包合同，证实杨某甲承包果园和农地的事实；
14、鉴定聘请书、鉴定意见书、鉴定意见通知书、补充说明，证实被告人非法开挖林地的面积，以及森林公安机关将鉴定结论告知被告人等事实；
15、情况说明，证实侦查机关对林地的性质进行补充说明；
16、现场勘验笔录及照片，证实被告人非法占用和毁坏林地的位置、现场情况等事实；
17、辨认笔录及照片，证实被告人对非法占用和毁坏林地的现场进行指认等事实；
18、抓获经过，证实被告人的到案经过等事实；
19、户口证明，证实被告人的基本身份情况，以及被告人具有完全刑事责任能力的事实；
20、其他书证。
本院认为：上诉人杨某甲通过《果园、山地承包合同》合法占用的果园和农地面积只应当是经济林地90.1亩，不包括防护林地和用材林地。而且，林地的种类不因火灾而改变。上诉人杨某甲违反森林法的规定，非法占用防护林地5.69亩，用材林地60.09亩，超过了法定追诉标准起点防护林地5亩以上或其他林地10亩以上，属数量较大，并造成林地上的原有植被大量毁坏，局部区域水土流失，其行为已构成非法占用农用地罪。由于被非法占用的林地上的云南松在火灾后已大部分死亡或被采伐，只有部分区域新长出云南松幼树；由于杨某甲非法占用林地改造后栽种桉树是属于林业生产范围；由于杨某甲犯罪后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。所以，原判仅认定杨某甲非法占用防护林地5.69亩，并依法对其从轻处罚。鉴定意见是指在诉讼活动中鉴定人应用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断所形成的意见。通海县林业调查规划队和童某某、代某某虽然不是全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》规定的鉴定机构和鉴定人，但其却是分别具有林业调查规划丁级资质的机构和林业工程师资格的专业人员，其就林地面积和种类作出的《鉴定意见书》符合“鉴定意见”类证据的必备要素，应当予以采信。上诉人杨某甲及其辩护人刘红萍提出的上诉和辩护理由，缺乏事实和法律依据，二审不予采信，所以，对其上诉请求和辩护意见均不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，应当予以维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 潘 万 江
审判员 范兴林代理审判员周子钰
二〇一五年二月二十七日
书记员 师 芹 芳