西藏自治区拉萨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏01民终349号
上诉人(原审原告)：次仁，男，1969年5月16日出生，藏族，务工，住西藏仁布县。
委托诉讼代理人:胡海圣，西藏拉姆律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：青州市农佳乐机械有限公司，住所地山东省青州市云门山街道办事处玉皇阁村，统一社会信用代码913707817763079079。
法定代表人:刘长海，该公司总经理。
委托诉讼代理人:温友春，西藏子产律师事务所律师。
委托诉讼代理人:蒙兵营，西藏子产律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：刘长海，男，1971年5月11日出生，汉族，经商，住拉萨市堆龙德庆区。
被上诉人（原审被告）：山东卡特重工机械有限公司，住所地山东省临沂市临沭县经济技术开发区，统一社会信用代码91313295640906976。
法定代表人:孙宗涛，该公司总经理。
上诉人次仁因与上诉人青州市农佳乐机械有限公司（以下简称青州农佳乐公司）、被上诉人刘长海、山东卡特重工机械有限公司（以下简称山东卡特公司）买卖合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2017）藏0103民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人次仁及其委托诉讼代理人胡海圣、上诉人青州农佳乐公司及被上诉人刘长海的共同委托诉讼代理人蒙兵营到庭参加诉讼，被上诉人山东卡特公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
次仁上诉请求：1.撤销一审法院（2017）藏0103民初89号民事判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费由青州农佳乐公司、刘长海、山东卡特公司承担。事实和理由：一审法院忽略了挖掘机是二手挖掘机的证据及是否为翻新或二手挖掘机的事实，这对判决结果产生了重大影响；挖掘机出现故障是因青州农佳乐公司售后提供的非原装销轴存在制造缺陷导致，因青州农佳乐公司向次仁出卖的挖掘机系二手机，为老旧机型，故青州农佳乐公司无法向次仁提供原装配件；次仁购买挖掘机后，青州农佳乐公司一直未给其出具发票，也未缴纳税费，而全新的挖掘机是必须进行完税登记并开具机动车发票；案涉挖掘机故障不仅限为销轴，更重要的是因为更换的不是原装销轴，导致挖掘机销轴支撑耳板断裂，致使挖掘机无法正常使用，鉴定意见充分说明了该事实；因被上诉人违约造成次仁的损失，被上诉人应承担次仁遭受的损失及律师费。
青州农佳乐公司和刘长海共同辩称，运输单、合同及发票等可以证明挖掘机是新机，而且有三包，销轴不属于三包范围，挖掘机用了一年多。原审中提交了发票，次仁称未收到发票不属实。
山东卡特公司未到庭，其提交书面意见辩称，案涉挖掘机本身不存在质量问题，次仁提交的证据不足以证明挖掘机存在质量问题。一审中次仁选择依照违约责任主张权利，根据合同相对性，山东卡特公司不应承担责任。次仁要求承担责任没有事实和法律依据，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。
青州农佳乐公司上诉请求：1.依法撤销一审法院（2017）藏0103民初89号民事判决，改判驳回次仁的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由次仁承担。事实和理由：一审判决适用的案由错误，适用法律也明显错误。在原一审、二审中，次仁主张的是买卖合同纠纷，但本案第一次发回重审后，次仁为了追加山东卡特公司为被告，将案由变更为产品质量损害纠纷，主张由于产品存在质量缺陷而导致其损害的侵权法律关系。再次发回重审后，又变更为买卖合同法律关系。当事人具有选择和明确其主张的法律关系的权利和义务，法院应当根据当事人选择的法律关系进行案件审理。次仁经法院多次释明并选择于产品存在质量缺陷而导致其损害的侵权法律关系后，不能再次变更，法院也应当以此法律关系进行审理。青州农佳乐公司是经销商，依据《中华人民共和国产品质量法》第四十二条规定，”由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担责任”。但本案所涉机械销轴即使存在质量问题，青州农佳乐公司事前也不知情，不存在过错，不应承担责任。一审判决适用合同法判决青州农佳乐公司承担赔偿责任明显错误。
一审认定事实错误，一审判决第10页第14行认定，”次仁的挖掘机出现故障，系青州农佳乐公司在售后服务过程中提供的非原装销轴存在制造质量缺陷导致，”这样的事实认定张冠李戴，上海华碧检测技术有限公司鉴定的销轴，由次仁单方提供，青州农佳乐公司从未认可，按次仁的陈述，是青州农佳乐公司销售的卡特公司生产的挖掘机上的原装销轴，不是青州农佳乐公司维修时提供的非原装销轴，这是不同的标的物，不同的基本事实。
一审法院判决青州农佳乐公司承担相关赔偿责任无事实和法律依据。次仁在挖掘机能够正常使用的情况下，将挖掘机放置在青州农佳乐公司门口，以影响青州农佳乐公司生意的方式要求退还购机款，如其存在损失，应自行承担；次仁提供的损失证明的真实性无法确认，且合同签订不等同于合同的履行，不能确定必然存在利润；鉴定是次仁单方申请的，检材也是次仁单方提供的，未经青州农佳乐公司同意或确认，鉴定意见的可靠性、真实性和合法性无法确认，一审法院判决青州农佳乐公司承担鉴定费明显错误。鉴定意见得出是原装的销轴存在质量问题，既然生产厂家山东卡特公司也是被告，鉴定费及其他费用不应由青州农佳乐公司承担。
次仁辩称，挖掘机出现故障是因青州农佳乐公司向次仁出卖的挖掘机系二手机，为老旧机型，其无法向次仁提供原装配件，且售后提供的非原装销轴存在制造缺陷所致。
刘长海述称，应依法撤销一审法院（2017）藏0103民初89号民事判决，改判驳回次仁的全部诉讼请求。
山东卡特公司未到庭，其提交书面意见述称，次仁要求承担责任没有事实和法律依据，原审法院认定事实清楚、适用法律正确。
次仁向一审起诉请求：1.解除次仁与青州农佳乐公司之间的买卖协议；2.青州农佳乐公司向次仁返还购机款395000元；3.青州农佳乐公司、刘长海、山东卡特公司向次仁赔偿损失221500元、鉴定费39500元、律师费21500元、误工损失130000元、精神损害赔偿金150000元，共计562500元；4.本案诉讼费由青州农佳乐公司、刘长海、山东卡特公司承担。事实与理由：2014年3月14日，次仁与青州农佳乐堆龙分公司之间就购买挖掘机事宜达成了口头买卖协议，双方约定以395000元的价格购买型号为CT70-8G的挖掘机一台。在次仁支付了全部价款后，青州农佳乐堆龙分公司提供了挖掘机一台，还提供了《合格证》、《挖掘机保养手册》、《劲达工程机械空调安装使用维护手册》、《B3.3系列发动机使用与保养手册》各一本。次仁在购买该挖掘机时，青州农佳乐堆龙分公司不但向次仁保证挖掘机毫无质量问题，也承诺提供2000小时以内的保修服务。但是在挖掘机正式投入作业后，多次出现重要零部件损坏，青州农佳乐堆龙分公司的售后维修服务不正规。与其他同类挖掘机对比后，发现青州农佳乐堆龙分公司提供的挖掘机《合格证》存有诸多可疑之处，即《合格证》中载明的挖掘机与所购挖掘机不同类，与其他《合格证》的材质、制作方式也完全不同。《合格证》中载的挖掘机型号、编号信息在青州农佳乐堆龙分公司和青州农佳乐公司的宣传资料、山东卡特公司的官网上也没有任何体现。2015年3月初挖掘机又一次出现故障后，次仁要求青州农佳乐堆龙分公司说明该挖掘机的质量情况，也向工商局、质监局等行政主管部门反映此事，但是青州农佳乐堆龙分公司均未能拿出充分的证据说明质量合格问题，也未提出任何后续赔偿事宜。次仁系农村务工人员，该挖掘机是多方亲朋筹资所购，现因所购挖掘机的质量问题，造成了人工误工、工程无法承接等巨大经济损失。
一审法院认定事实：2014年3月14日，次仁从青州农佳乐堆龙分公司购买了本案所涉挖掘机，并支付价款395000元。青州农佳乐公司于当日随机交付了《挖掘机保养手册》及《合格证》等。《挖掘机保养手册》中对三包范围及期限均有规定，其中，底架、平台、配重的三包期限为三年或挖掘机运行4500小时；油料、油脂、密封垫、滤芯、滤清器......铲斗、斗齿、销轴、收音机以及其他类似易损部件不予三包。该挖掘机在使用过程中曾出现过履带断裂、线路烧毁等问题，青州农佳乐堆龙分公司对质保范围内的问题进行了维修，次仁也一直在使用挖掘机。2015年3月26日，次仁雇佣的驾驶员在使用涉案挖掘机挖树坑时，挖掘机动力臂一侧的销轴断裂，由于青州农佳乐堆龙分公司无厂家原装配件，只给次仁在其他商铺购买了非原装配件代替。3月28日，挖掘机另一侧的销轴断裂。同年4月份，次仁将涉案挖掘机放在青州农佳乐堆龙分公司门口，至今涉案挖掘机仍由青州农佳乐公司保管。2015年11月7日，青州农佳乐公司全体股东召开股东会议，决议注销青州农佳乐堆龙分公司，注销后原债权债务由青州农佳乐公司承担，并同意委托马其卫办理注销手续。11月26日，拉萨市堆龙德庆县国家税务局出具《注销税务登记通知书》，准予注销青州农佳乐堆龙分公司。12月7日，拉萨市堆龙德庆县工商行政管理局出具（堆龙德庆）登记企销字（2015）第159号《准予注销登记通知书》，准予注销青州农佳乐堆龙分公司。经拉萨市中级人民法院委托，上海华碧检测技术有限公司于2016年2月2日作出沪华碧[2015]质鉴字第48号《上海华碧检测技术有限公司卡特重工牌挖掘机（CT70-8G）产品质量鉴定报告》，鉴定意见为：”涉案挖掘机的动臂油缸两端销轴在制造过程中，因磨削工艺参数控制不当，磨削时形成薄而脆的表面二次马氏体，并产生磨削微裂纹。销轴在使用中受力，在表面裂纹处产生应力集中，裂纹逐步向芯部扩展直至断裂。两根销轴的断裂与表面磨削裂纹存在因果关系，属制造质量缺陷”。另查明，涉案挖掘机的铲斗存在加固情况。次仁于2015年4月20日和2016年5月19日分别向西藏珠穆朗玛律师事务所交纳了代理费5000元和10000元。次仁于2015年8月9日和8月13日分别向西藏欧珠律师事务所交纳了调取证据费用500元和代理费6000元。2015年11月16日，次仁向拉萨市中级人民法院交纳了鉴定费39500元。
一审法院认为，次仁与青州农佳乐公司之间虽然没有签订书面买卖合同，但次仁支付了价款，青州农佳乐公司向次仁提供了挖掘机，双方之间的买卖关系系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该院予以认定。经审理，该院总结争议焦点如下：1.本案所涉挖掘机是否存在质量问题；2.三被告的责任承担问题；3.次仁主张的诉讼请求是否合理。
对于涉案挖掘机是否存在质量问题。一审法院认为，上海华碧检测技术有限公司的质量鉴定范围包括机动车及零部件的质量鉴定，其鉴定人员刘温宁、伍安明、王煜皓均具有相应的鉴定资质，该公司于2016年2月2日作出的沪华碧[2015]质鉴字第48号《上海华碧检测技术有限公司卡特重工牌挖掘机（CT70-8G）产品质量鉴定报告》该院予以采信。根据该鉴定报告中”......经测量，涉案挖掘机动臂油缸缸头销轴直径50mm，右侧无止动板，左侧销轴未安装到位，明显过长，长度及形状与原装销轴不匹配。上车架动臂油缸销轴座右侧耳板断裂，拆下销轴后发现裂纹贯穿整块耳板，钢板已经完全断裂。油缸杆头端销轴直径50mm，销轴支撑耳板两侧均有较长销轴外露，销轴长度不匹配”的内容，以及”涉案挖掘机的动臂油缸两端销轴在制作过程中，因磨削工艺参数控制不当，磨削时形成薄而脆的表面二次马氏体，并产生磨削微裂纹。销轴在使用中受力，在表面裂纹处产生应力集中，裂纹逐步向芯部扩展直至断裂。两根销轴的断裂与表面磨削裂纹存在因果关系，属制造质量缺陷”的鉴定意见，结合青州农佳乐公司既是山东卡特公司在西藏区域的特约服务代理商，又是向次仁销售涉案挖掘机的出卖方，在涉案挖掘机出现故障，次仁向该公司申报时，该公司提供了销轴的事实。一审法院认为，次仁的挖掘机出现故障，系青州农佳乐公司在售后服务过程中提供的非原装销轴存在制造质量缺陷导致，并非涉案挖掘机本身存在质量问题。
三被告的责任承担问题。对于山东卡特公司责任承担问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定：”因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”，结合次仁在庭审中选择依照违约责任主张其权利，山东卡特公司作为涉案挖掘机的生产商，并不是买卖关系的相对方，故不应承担责任。对于青州农佳乐公司责任承担问题，虽涉案挖掘机本身不存在质量问题，销轴也不包括在保修的范围内，但青州农佳乐公司作为西藏区域的特约代理商及向次仁销售涉案挖掘机的销售商，在次仁的挖掘机销轴出现断裂等情况，向该公司申报并从该公司购买相应配件时应当进行相应的售后服务登记，并提供符合质量要求的原装销轴，青州农佳乐公司却提供了非原装且存在制造质量缺陷的销轴，导致次仁的挖掘机再次出现故障，无法正常使用，双方也因此产生纠纷。故青州农佳乐公司应当承担相应的违约责任，应对由此给次仁造成的损失承担一定的赔偿责任。刘长海作为青州农佳乐公司的法定代表人，其在涉案挖掘机销售过程中是代表青州农佳乐公司履行职务。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，刘长海在本案中不应承担责任。同时，次仁从青州农佳乐公司购买涉案挖掘机后，应当妥善使用，并按照山东卡特公司的要求进行相应的保养、维护。在挖掘机出现故障，经青州农佳乐公司提供销轴后，仍然出现故障时，应当通过合法有效的方式防止损失的扩大，而次仁在双方因挖掘机再次出现故障无法达成一致意见时，采取将挖掘机放置在青州农佳乐堆龙分公司门口的方式，且至今仍放置在该公司，存在扩大损失的故意。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款”当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，次仁就扩大损失的部分无权要求赔偿。
对于次仁主张的各项诉讼请求。一审法院认定如下：1.对于次仁主张解除与被告青州农佳乐公司之间买卖协议及返还购机款395000元的诉讼请求。次仁提交的《合格证》、《挖掘机整体照片》、同类挖机的《合格证》、照片、《CT65系列挖掘机随机赠品清单》、手提袋以及山东卡特公司的官网查询结果及百度官网查询结果等证据不足以证明涉案挖掘机本身存在质量问题。在次仁无其他证据证明涉案挖掘机本身存在质量问题的情况下，挖掘机使用过程中零部件出现故障时，青州农佳乐公司可在约定的质保范围或质保时间内提供售后维修服务或次仁从青州农佳乐公司购买相应零部件等方式排除故障。非主要零部件的损坏不足以导致双方之间的合同目的无法实现。故对次仁要求解除其与青州农佳乐公司之间买卖合同及向其返还购机款395000元的诉讼请求，该院不予支持。2.对于次仁主张的损失221500元、鉴定费39500元、律师费21500元、误工损失130000元、精神损害赔偿金150000元。该院结合青州农佳乐公司提供的销轴存在制造质量缺陷，导致次仁存在一定损失的事实以及次仁存在加固铲斗及扩大损失的情形，依据公平原则及相关法律规定，确认如下：（1）对于原告主张的损失221500元及误工费130000元，原告提交了三份《合同书》和证人旦增尼玛、索朗土旦的证言，以及《收据》、《营业执照》、公章予以证明。一审法院认为，次仁提交的其与仁布县桑吉农牧民营造林专业合作社于2015年3月15日签订的《合同书》，能够证明该合作社于2015年3月15日将挖6万个树坑的工程承包给次仁的事实以及承包款为180000元的事实。次仁提交的其所经营的仁布县仁布乡白琳建筑队与两证人之间签订的《合同书》中未明确系挖掘机驾驶员，且仁布县仁布乡白琳建筑队作为专业的建筑队，其聘请的驾驶员不能直接推定出系本案所涉挖掘机的驾驶员。仁布县仁布乡白琳建筑队的营业执照和公章不足以证明原告存在130000元误工损失的事实。故该院酌情支持原告的损失和误工费30000元，超出部分不予支持。（2）对于次仁主张的鉴定费39500元、律师费21500元，虽本案纠纷的产生是因青州农佳乐公司提供的销轴存在制造质量缺陷，次仁为此支出了鉴定费39500元，但次仁与青州农佳乐公司之间并未对律师费的承担进行约定，故该院对次仁主张的鉴定费39500元予以支持，对律师费21500元不予支持。（3）对于次仁主张的精神损害抚慰金150000元，于法无据，不予支持。判决：一、被告青州农佳乐公司于本判决生效之日起十日内向原告次仁赔偿损失及误工费30000元、鉴定费39500元,共计69500元；二、驳回原告次仁的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理补充查明，山东卡特公司的法定代表人已由张士志变更为孙宗涛。次仁送检的鉴定材料是挖掘机原装销轴，上海华碧检测技术有限公司质量鉴定报告的现场调查情况载明：机身多处有”CARTER”及”CT70-8G”字样，机身铭牌显示2014年制造。仪表盘时间表显示工作时间为1386小时。分析说明：涉案挖掘机工作时间仅为1386小时，属较新状态。本院经审理查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。虽然次仁与青州农佳乐公司未签订书面买卖合同，但次仁和青州农佳乐公司已经实际履行了合同义务，双方形成事实买卖合同关系，且当事人的意思表示真实，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约全面履行各自的义务。一审法院对合同的效力、法定代表人民事责任的承担及依合同相对性原则对本案的责任承担主体的认定正确，本院予以维持。
二审中双方的争议焦点主要是案涉挖掘机是否为旧机的问题，次仁以青州农佳乐公司未向其出具机动车统一发票、其查询的工商、税务登记无该机械的机型注册、产品清单没有其购买的机型、二手车证明以及青州农佳乐公司未为其更换原装销轴为由，推定其购买的挖掘机是旧的二手挖掘机。本院认为，开具发票属于合同附随义务的履行，属挖掘机买卖合同的必要条件而不是充分条件，无法通过是否开具机动车统一发票进行逆向推理得出挖掘机的状况。而次仁所称的查询结果和产品清单无其购买的车型，与挖掘机是否是旧挖掘机亦无关联。对次仁于2016年5月30日提交的《证明》，青州农佳乐公司认为是先有印章再打印了内容，且出具人和印章的名称不一致，对其真实性不予认可。本院认为，该证明的出具人”西藏青州农佳乐机械有限公司”与加盖的印章名称”青州市农佳乐机械有限公司堆龙分公司”不一致，且青州农佳乐公司对该证据不予认可，因证据本身存在瑕疵，一审法院未予采信并无不妥。结合上海华碧检测技术有限公司质量鉴定报告的现场调查情况及关于”涉案挖掘机机身铭牌显示2014年制造，工作时间为1386小时，属较新状态”的分析说明，次仁提交的现有证据不足以证明挖掘机是二手旧挖掘机，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审法院认定”次仁的挖掘机出现故障，系青州农佳乐公司在售后服务过程中提供的非原装销轴存在制造质量缺陷导致，并非涉案挖掘机本身存在质量问题”，而次仁在庭审中陈述其送检的样本系原装销轴，对一审法院对销轴部分的事实认定，本院予以纠正。本院认为，上海华碧检测技术有限公司出具的鉴定意见仅能说明原装销轴存有制造质量缺陷，而销轴只是挖掘机的紧固件，用于两零件的铰链处，起铰链连接的作用，属于可更换的零部件，故不能依据该鉴定意见认定整机存在质量问题，一审法院对此认定正确。综上，青州农佳乐公司出售给次仁的挖掘机的动臂油缸销轴存在质量缺陷，属其违约行为，但青州农佳乐公司向次仁交付的挖掘机其已使用一年，该违约行为并未致使合同目的不能实现。次仁的现有证据不足以证明双方存在约定解除合同的情形或其对青州农佳乐公司享有合同法第九十四条规定的法定解除权，故，对次仁依据本案销轴的制造质量缺陷主张青州农佳乐公司违约并要求解除合同、返还已付挖掘机款的诉讼请求，一审法院未予支持，并无不妥，本院予以维持。
关于次仁所主张的损失问题，本院认为，在挖掘机销轴断裂后至今，即青州农佳乐公司一方违约后，次仁应采取积极措施排除挖掘机故障，充分使用挖掘机，采取适当措施防止损失的扩大，但次仁并未采取任何积极措施，而是将挖掘机一直摆放在青州农佳乐堆龙分公司，因挖掘机闲置致使损失扩大，次仁不得就扩大的损失要求赔偿。次仁主张的精神损害赔偿金，属侵权责任的范围不属于本案合同纠纷的责任，于法无据，应不予支持。律师费与青州农佳乐公司的违约行为之间并无必然因果关系，且次仁未提交证据证明其与青州农佳乐公司事先约定了律师由败诉方承担。关于鉴定费，本院认为，基于次仁的诉讼请求，其主张赔偿的鉴定费属其损失之一，依据违约责任的补偿性性质，青州农佳乐公司应当予以赔偿。综上，因双方对违约责任损失的计算方式没有明确约定，一审法院对次仁所主张的损失予以酌定为30000元，并支持鉴定费损失395000元并无不妥，本院予以维持。
对青州农佳乐公司上诉认为次仁不能在发回重审后变更案由并追加当事人的上诉理由，本院认为，法律对此并无明文禁止，且该案曾因侵权与违约之诉一并审理而被再次发回重审，现次仁选择何种法律关系进行诉讼并不影响青州农佳乐公司的诉讼实体权利，故其该上诉理由不能成立。
综上所述，次仁和青州农佳乐公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19930元，次仁和青州农佳乐公司各预交了9965元，由其自行负担。
本判决为终审判决
审判长 苏加棠
审判员 彭美玉
审判员 邱纯杰
二〇一七年八月十四日
书记员 拉 珍