辽宁省东港市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第00328号
公诉机关东港市人民检察院。
被告人姜云峰，男，1951年8月15日出生于辽宁省东港市，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年5月6日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕，现羁押于东港市看守所。
辩护人孙宝仁，辽宁博阳律师事务所律师。
东港市人民检察院以东检公诉刑诉（2015）243号起诉书指控被告人姜云峰犯贩卖毒品罪，于2015年8月17日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。东港市人民检察院指派检察员江志华出庭支持公诉，被告人姜云峰及其辩护人孙宝仁到庭参加了诉讼。现已审理终结。
东港市人民检察院指控，2015年5月5日20时许，被告人姜云峰在东港市某教师楼东一单元五楼东门租住的房屋内以每粒100元的价格卖给于某某2粒麻古；以300元1袋的价格卖给于某某1袋冰毒，被公安人员当场查获，并在被告人姜云峰卧室内搜查出21袋白色晶体，重163.76克，在于某某身上收缴白色晶体1袋，重0.68克。经鉴定，上述白色晶体中均含有甲基苯丙胺（MA）成分，含量76%。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了证人证言、书证、物证、鉴定意见、搜查笔录及照片、视听资料、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人姜云峰明知是毒品而贩卖，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定，构成贩卖毒品罪。提请本院依法惩处。
被告人姜云峰辩称：从其家中搜出的160克冰毒是于某某带到其家中陷害他的，自己只贩卖了约20克冰毒。
其辩护人的辩护意见认为被告人姜云峰贩卖毒品数量应为0.68克，163.76克不应计算为被告人贩卖数量，但同时又表示如果被告人自认贩卖约20克冰毒，辩护人也不持异议：1、本案不能排除数量引诱情形，通常情形下贩毒人员不可能告诉他人自己持有大量毒品，且被告人在侦查阶段从未承认过在其家搜缴出的冰毒是其所有，不存在先承认后不承认冰毒是其所有的事实，故本案不能排除引诱时特情人员将不定量的毒品（即163.76克）放置于被告人住处的可能性。2、侦查机关搜查程序违法，本案搜查笔录中的见证人为参与本案侦查的公安机关的司机和协警，系侦查人员，不是法律规定的其他人，不应作为见证人。见证人作为侦查人员邀请的人不可能拒绝签字，证人戴某某拒绝在搜查笔录上签字是刑事诉讼法中不应出现的情形，卷宗笔录没有注明该情况；另，从搜查笔录及扣押清单上看，从于某某身上搜出的毒品去向不明，故搜查笔录不应采信。3、在有关带领特情人员赶赴案发现场的出警人员的数量上，侦查机关出具的多份办案说明前后矛盾，尽管公安机关对以上问题均进行了补充说明，但不能弥补侦查机关此前证据的瑕疵，因此指控被告人贩卖163.76克毒品的证据不足。3、本案系特情引诱案件在量刑时应本着有利于被告人的原则作出认定。
经审理查明，2015年5月5日20时许，被告人姜云峰在东港市某教师楼东一单元五楼东门租住的房屋内以每粒100元的价格卖给于某某2粒麻古；以300元1袋的价格卖给于某某1袋冰毒，被公安人员当场查获，并在被告人姜云峰卧室内搜查出21袋白色晶体，重163.76克；在于某某身上搜缴白色晶体1袋，重0.68克。经鉴定，上述白色晶体中均含有甲基苯丙胺（MA）成分，其中163.76克白色晶体中甲基苯丙胺（MA）含量76%。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人姜云峰侦查阶段的供述证实，2015年5月5日20时左右，“猫子”（经查叫于某某，电话1874153××××）给我打电话（我电话1564150××××）说要来找我，半小时左右他到我租住的东港市该教师楼东一单元五楼东门的住宅，向我要3粒麻古，我给了他，他给我500元钱（经查编号为F87R515454、F80R898326、E8T2099114、R2Y270232、F85R179751），这里面有他欠我的200元钱。“猫子”还问我要多少克冰毒，我说20克，他就从兜里掏出用4小袋分装的20克冰毒，我把他给我的钱和1袋冰毒放在衬衫口袋里，其他3袋我放东卧室桌上的盒里，“猫子”给我冰毒让我代卖，交易完“猫子”开门要走时，公安机关进来就把我们抓了，当时屋里还有来给我送安利产品的网友戴某某，但我和于某某的交易和谈话她都不知道。公安机关在我家中检查发现大量冰毒，这些冰毒中有不到30克是从东卧室桌子和我上衣兜里搜出的，除“猫子”当天给我的4袋外剩下的都是他以前给我代卖的。麻古约30多粒（经查37粒）是我的，西卧室桌上用洗漱袋装的大量冰毒（经查约140克左右）是“猫子”拿来的，我不知道他何时放的、为何没拿走。在我家冰箱发现的大量红色有刺激性香味的粘状物是“果然”，东卧室内蓝色小袋包装物是烟草，都是别人拿给我代卖的。我卖给“猫子”的麻古是8元1粒买的，卖给“猫子”100元1粒。公安机关在我家进行搜查时向我出示了相关文书，搜查录像时公安问我冰毒是谁的，我说“是我的”是因为那些是“猫子”让我代卖的。
2、证人戴某某的证言证实，我和姜云峰是网友。2015年5月5日下午3点左右，我把安利产品送到姜云峰家，并在他家聊天上网。晚8点左右，我正在大卧室玩电脑时，突然进来一男的（经查叫于某某），我们互相吓了一跳，他看了看我就去客厅和姜云峰说话，当时我用耳机听歌，他们说什么我没听清，那男的刚进大卧室时手里是否有洗漱包之类的东西我没注意，后来姜云峰叫我吃饭，他们就进大卧室聊，我吃完俩人又出去聊，我回大卧室继续玩电脑，但我从大卧室出去和回来时没见这男的带任何东西，身边也没有洗漱包之类的东西。后来公安人员进来拿出证件和检查证，对姜云峰家进行检查，在他家大卧室桌上搜出大量的白色晶体、红色颗粒，在他家另一卧室内搜出白色晶体，还有些我不认识的东西，姜云峰当场承认那些东西是他的。
3、证人孙某某的证言证实，2014年11月5日到2015年11月5日，我把自己位于东港市某教师楼东一单元501室的房子租给姜云峰用于放皮鞋。
4、证人于某某的证言证实，我之前知道姜云峰贩毒还有大量毒品，就主动检举他贩卖毒品配合公安抓捕，并用事先标记的钱币与他进行了毒品交易。2015年5月5日20时左右，我用1874153××××的电话给姜云峰1564150××××的号打电话问他有没有冰毒和麻古，他说有，我就说要买点麻古和1袋冰毒并且一会儿就去，他说好。然后我拿着事先准备好的500元（编号为F87R515454、F80R898326、E8T2099114、R2Y270232、F85R179751）也没带任何毒品，由桥南血站民警开车拉我去了姜云峰在东港市某镇政府对面的租住房。到达后，我告诉姜云峰就按500元钱买冰毒和麻古，他领我去了卧室，一开门，突然看见个女的，吓我一跳，姜云峰从卧室桌子抽屉拿了1袋冰毒、2粒麻古，我给他500元钱，交易完我开门要走时，公安人员就进来拿出证件控制住我俩，并对姜云峰的房子进行检查，从主卧室检查出多袋白色晶体（冰毒）、红色颗粒（麻古），在另一卧室里搜出两大袋白色晶体，在客厅冰箱里搜出大量“果然”和吸食“果然”的配料等。搜查现场除公安人员外还有我、姜云峰、那个女的（经查叫戴某某）。在搜查过程中，姜云峰承认搜出的大量毒品是他的。我和姜云峰交易时，戴某某既没参与也没说话，应该没看见，她就在床上躺着玩电脑。我没让姜云峰帮我代卖过毒品，要是我让他代卖怎能还给他钱买毒品？再说毒品值那么多钱要是我的，我也不可能配合公安去抓他。
5、搜查证、搜查笔录、搜查录像光盘、扣押物品清单、办案说明、收缴物品清单、收缴毒品收据、照片及刑事技术检验报告证实，公安机在被告人姜云峰位于东港市某镇教师楼东一单元五楼东门的租住房及其身上查获毒资人民币500元（百元面值，编号分别为F87R515454、F80R898326、E8T2099114、R2Y270232、F85R179751）、装有白色晶体的塑料袋21袋、麻古37粒、“果然”等；从于某某身上查获冰毒1小袋和麻古2粒。经鉴定，从被告人姜云峰家中查获的21袋净重163.76克，从于某某身上查获的白色晶体1袋净重0.68克，以上白色晶体中均含有甲基苯丙胺（MA）成份，前者甲基苯丙胺含量为76%。
6、现场检测报告证实，被告人姜云峰的尿检结果呈阳性。
7、电话通话记录证实，被告人姜云峰与于某某电话联系情况。
8、案件情况说明、办案证明、自述材料、抓捕经过证实，本案证人于某某系公安特情人员，经其检举，东港市开发区民警孙某甲驾车载乘郭某某、郭某甲、辅警高某某、于某某四人赶往被告人姜云峰租住房，在其配合下抓获被告人姜云峰的情况。
关于被告人姜云峰称其贩卖毒品数量约20克的辩解。经查，在侦查阶段，被告人姜云峰称从其住处搜缴的大量冰毒是案发前于某某让其代卖的，但庭审中又称其并未替于某某代卖，毒品是于某某案发当日带到其家中陷害他的；庭审中，其先是辩称除麻古外没贩卖毒品给于某某，后又称只贩卖了约20克冰毒，被告人的供述前后矛盾无法作出合理解释，且其辩解没有其他证据证实，故对被告人姜云峰的辩解本院不予采纳。
关于被告人姜云峰的辩护人提出的本案具有“数量引诱”、“特情引诱”情节的辩解。本院认为，特情人员在向被告人姜云峰致电称购买毒品时即得到被告人的积极响应，且侦查人员在被告人姜云峰家中搜出大量毒品，证实姜云峰贩卖毒品的主观故意明显，且持毒待售，既不存在辩护人所称的“数量引诱”，也不存在“犯意引诱”。数量引诱是指除提供贩卖毒品的机会以外，还存在毒品数量上由小到大的实质性引诱，本案系侦查机关利用特情介入破获的案件，特情人员在公安机关控制下，并未称要购买大量毒品，且其从被告人处购买的毒品数量仅为0.68克，故本案并不存在“数量引诱”。另，关于辩护人称在被告人姜云峰家中搜缴的大量毒品系特情人员放置于其家中的辩护意见，与卷宗相关证据证实的内容严重不符，既没有提供相关证据予以支持，也没有达到足以令人产生怀疑的程度，故本院不予采纳。
关于被告人姜云峰的辩护人提出搜查程序中见证人不应为司机和协警、在场证人戴某某拒绝在搜查笔录上签字不属实等搜查程序不合法、搜查笔录不应采信的辩护意见。本院认为，有关见证人的资格，根据相关规定，不得担任刑事诉讼活动的见证人有“行使勘验、检查、搜查、扣押等刑事诉讼职权的公安机关的工作人员或其聘用的人员”，同时又规定，“由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行录像”，“物证、书证的收集程序、方式有瑕疵，经补正或者做出合理解释的，可以采用”，因此，本案搜查中的见证人虽为侦查机关司机，但其并不具备搜查等刑事诉讼职权，由其作为见证人完全符合法律规定，同时搜查录像、办案说明以及在搜查现场但未在搜查笔录上签字的证人戴某某的证言，均能证实整个搜查过程并不存在违法之处，故搜查程序合法，搜查笔录应当予以采信。
关于辩护人提出的侦查机关有关出警人员数量前后不一致的办案说明等补正材料不应采信的辩护意见。本院认为，按照相关规定，对于能作出合理解释的书证、是能作为定案依据的。故对辩护人的意见本院不予采纳。
关于辩护人提出的被告人姜云峰应仅就0.68克构成贩卖毒品罪的辩护意见。本院认为，按照相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住处查获的毒品，除确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，一般均应认定为其贩卖的毒品。从侦查人员对被告人姜云峰住宅的搜查录像来看，被告人当时对搜缴出的部分冰毒曾表示过是确系其所有，且庭审中被告人也当庭表示其贩卖毒品数量约20克，也并非辩护人所称的一直否认，故辩护人的辩护意见既没有事实依据，也没有法律依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人姜云峰明知是毒品而予以贩卖，数量达50克以上，其行为已构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，适用法律得当，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项之规定，判决如下：
被告人姜云峰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元，限于本判决生效后十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月6日起至2030年5月5日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向丹东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 郝 燕
代理审判员 金 一
人民陪审员 常 娇
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 宋清华