山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁17民终1219号上诉人（原审被告）：王维亮，男，1956年9月25日出生，汉族，农民，住山东省巨野县。上诉人（原审被告）：王维柱，男，1968年8月9日出生，汉族，农民，住山东省巨野县。上诉人（原审被告）：王汝师，男，1975年1月14日出生，汉族，农民，住山东省巨野县。上诉人（原审被告）：王祺，男，1989年3月2日出生，汉族，农民，住山东省巨野县。委托诉讼代理人：崔海庆，巨野九州方圆法律服务所法律工作者。（特别授权）被上诉人（原审原告）：冯建伦，男，1963年3月2日出生，汉族，农民，住山东省巨野县。被上诉人（原审原告）：高来凤，女，1967年3月9日出生，汉族，农民，住山东省巨野县。被上诉人（原审原告）：冯建山，男，1964年12月28日出生，汉族，农民，住山东省巨野县。委托诉讼代理人：陈自乾，巨野达正法律服务所法律工作者。（特别授权）上诉人王维亮、王维柱、王汝师、王祺因与被上诉人冯建伦、高来凤、冯建山生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省巨野县人民法院（2016）鲁1724民初2265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月14日受理后，依法组成合议庭于2017年8月7日对本案进行了公开审理。上诉人王维亮、王维柱、王汝师及其四上诉人的委托诉讼代理人崔海庆，被上诉人冯建伦、高来凤、冯建山及其委托诉讼代理人陈自乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王维亮、王维柱、王汝师、王祺不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销山东省巨野县人民法院（2016）鲁1724民初2265号民事判决，依法改判驳回原审原告的诉讼请求或发回重审。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人因坟地问题发生纠纷，上诉人将被上诉人打伤属认定事实不清。1、本案案涉纠纷发生在2016年除夕，因被上诉人侵占了上诉人方的坟地还出言不逊引起，被上诉人存在严重过错。巨野县公安局谢集镇派出所只是对个别人进行了调查和询问，本案事实不清。2、巨野县公安局谢集镇派出所的笔录中，对冯建伦、冯建山、冯国华、冯振华、冯西运、王维柱的笔录中可以看出，此次事件参与人数众多，谁把谁打伤，谁和谁打架这个基本事实不清楚。高来凤、王维亮、王汝师、王祺在公安机关没有询问笔录，是标准的事实不清。3、原审法院对冯建伦、冯月雷的调查笔录也无法认定事实清楚。冯建伦作为本案原告，其说法不能作为定案的依据。冯月雷与原告系同村，也根本不在打架现场，属道听途说，不能证明事实清楚。二、原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十条属适用法律错误。1、适用侵权责任法第六条应以确定行为人实施了侵害他人民事权益的事实为前提。2、侵权责任法第十条规定共同危险行为，共同危险行为是数人实施的危及他人的行为，具有时间上和空间上的同一性，只有部分人实际造成了损害结果，无法确定具体实施侵权行为的人。根据以上特点可以看出，原审法院根本没有搞清楚共同危险行为人的确定范围，适用该条不当。三、假设共同侵权行为成立，因被上诉人也存在过错，原审法院判决上诉人承担全部赔偿责任，有失公平。四、原审法院对冯建伦、高来凤误工费的适用标准过高，应参照山东省2015年度农村居民人均纯收入标准计算。被上诉人冯建伦、高来凤、冯建山答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立。一、上诉人与被上诉人方因坟地纠纷发生吵闹，在吵闹中发生厮打、打架。巨野县公安局于对王维柱的笔录，以及巨野县公安局对王维柱的巨公（谢）行罚决字【2016】00024号行政处罚决定书证明，2016年2月7日14时许，在山东省巨野县大谢集镇染坊冯村西头冯建伦的料场里，王维柱等人与冯建西、冯建伦等人发生纠纷，后发生厮打，造成冯建伦及其妻子高来凤等人受伤。巨野县谢集派出所对上诉人王维柱的询问笔录证实，上诉人王维亮、王汝师、王祺同时参与了殴打三被上诉人。二、被上诉人冯建伦、高来凤从事石料场经营，没有提供其收入证明。依据最高院司法解释规定的误工费计算办法“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，一审法院按照批发零售业职工平均工资163.4元/天计算其误工费并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审原告冯建伦、高来凤、冯建山向一审法院起诉请求：1、依法判令四被告赔偿三原告医疗费、误工费、住院补助费等费用33969.90元；2、诉讼费用由被告承担。事实与理由，原、被告所在两村相邻，被告的坟地在原告责任田内。2016年2月2日下午，被告带领一帮人去坟地烧纸、放鞭炮，先是点燃了原告冯建伦弟弟冯西运的柴草垛，然后依仗人多势众又跑到原告家里说长道短，被告王汝师打电话把原告冯建伦叫出来，被告一帮人在原告院里将三原告打伤，并住院治疗，造成极大经济损失。一审法院认定事实：巨野县大谢集镇赵庙村王氏家族的坟地周围系巨野县大谢集镇染坊冯村原告冯建伦、冯建山及案外人冯西运兄弟三个所承包的田地，先前因边界问题发生过纠纷。2016年2月7日14时许，被告王维亮、王维柱、王汝师、王祺及其他王氏家族人去坟地烧纸、放鞭炮祭奠王氏家族先辈故人，将原告冯建伦弟弟冯西运放置在旁边的柴草垛燃着，开始王广振等人与冯西运父子发生纠纷，后王光新等人去旁边原告冯建伦经营的石料场屋内与原告冯建伦商量处理此纠纷，在此期间被告王汝师通过电话约原告冯建伦出来，在原告冯建伦经营的石料场内，被告王维亮、王维柱、王汝师、王祺等人与原告冯建伦、高来凤(系冯建伦之妻)、冯建山发生厮打，致使原告冯建伦、高来凤、冯建伦受伤，入巨野九州医院治疗，后转入巨野县人民医院住院治疗。冯建伦诊断结论：1、脑震荡；2、软组织挫伤。住院3天，花费医疗费3290.70元。高来凤诊断结论：1、脑震荡；2、头皮血肿；3、软组织挫伤。住院15天，花费医疗费10371元。冯建山诊断结论：脑震荡。住院3天，花费医疗费2915.50元。原告高来凤、冯建山的伤情经巨野县公安局刑事科学技术室鉴定为轻微伤。后经巨野县公安局大谢集派出所处理，对被告王维柱进行了处以罚款500元的行政处罚，后调解未果。原告以上述诉称起诉，被告以上述理由进行了答辩。经调解，原、被告达不成协议。一审法院审理认为：被告王维亮、王维柱、王汝师、王祺与原告冯建伦、高来凤、冯建山因坟地问题发生纠纷，被告王维亮、王维柱、王汝师、王祺将原告冯建伦、高来凤、冯建山殴打致伤，且住院治疗，事实清楚。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”因此，原告冯建伦、高来凤、冯建山要求被告王维亮、王维柱、王汝师、王祺支付医疗费、护理费、误工费、住院伙食费、交通费符合法律规定，法院予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医疗费，住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等有关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必需的康复费、适当整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并赔偿。”原告冯建伦花费医疗费3290.70元，高来凤花费医疗费10371元，冯建山花费医疗费2915.50元。有医疗费单据、用药清单及住院病历等相互印证，法院予以认定。《司法解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”原告冯建伦、高来凤即使家庭经营石料场，但没有提供收入证明，其误工费可参照山东省2015年度批发和零售业职工平均工资163.40元／天计算，误工时间自受伤至出院。原告冯建伦住院3天，误工费为：163.40元／天×3天＝490.20元；原告高来凤住院15天，误工费为：163.40元／天×15天＝2451元。原告冯建山虽提供村委会在外务工证明，但未提供务工单位证明，不足以证明原告冯建伦在外务工。其误工费可参照山东省2015年度农村居民人均纯收入标准35.42元／天计算，原告住院3天，误工费为：35.42元／天×3天＝106.26元。《司法解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员的人数。护理期限应当计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因为残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”原告冯建伦、高来凤、冯建山的护理人员根据其伤情程度分别应为1人。因原告冯建伦、高来凤、冯建山提交护理人员在外务工的村委会证明，未提供在外务工单位证明，不足证明护理人员在外务工。其护理费可参照山东省2015年度农村居民人均纯收入标准35.42元／天计算。原告冯建伦住院3天，护理费为：35.42元／天×3天＝106.26元；原告高来凤住院15天，护理费为：35.42元／天×15天＝531.30元；原告冯建山住院3天，护理费为：35.42元／天×3天＝106.26元。《司法解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告冯建伦、高来凤、冯建山向法庭提交的交通费票据数额分别为80元、200元、80元，均是正式票据，且与就医地点、时间、人数、次数相符合，法院应予支持。《司法解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”本地国家机关工作人员出差伙食补助标准为80元／天，原告冯建伦住院3天，住院伙食补助费为：80元／天×3天＝240元；原告高来凤住院15天，住院伙食补助费为：80元／天×15天＝1200元；原告冯建山住院3天，住院伙食补助费为：80元／天×3天＝240元.综上，原告冯建伦的损失为：1、医疗费3290.70元；2、误工费490.20元；3、护理费106.26元；4、交通费80元；5、住院伙食补助费240元，原告冯建伦损失合计：4207.16元；原告高来凤的损失为：1、医疗费10371元；2、误工费2451元；3、护理费531.30元；4、交通费200元；5、住院伙食补助费1200元，原告高来凤损失合计为：14753.30元；原告冯建山的损失为：1、医疗费2915.50元；2、误工费106.26元；3、护理费106.26元；4、交通费80元；5、住院伙食补助费240元，原告冯建山损失合计为：3448.02元。四被告辩称，本案漏列被告，但四被告未向法院申请追加被告。因此，法院不予采纳。四被告辩称，三原告应当承担过错责任，未向法院提供证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故四被告的辩称的三原告应当承担过错责任的要求，法院不予采纳。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十条、第十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告王维亮、王维柱、王汝师、王祺于判决生效后十日内赔偿原告冯建伦医疗费3290.70元、误工费490.20元、护理费106.26元、交通费80元、住院伙食补助费240元，合计：4207.16元；原告高来凤医疗费10371元、误工费2451元、护理费106.26元、交通费200元、住院伙食补助费1200元，合计：14753.30元；原告冯建山医疗费2915.50元、误工费106.26元、护理费106.26元、交通费80元、住院伙食补助费240元，合计：3448.02元；二、被告王维亮、王维柱、王汝师、王祺互负连带责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费649元，由被告王维亮、王维柱、王汝师、王祺承担424元，原告冯建伦、高来凤、冯建山承担225元。被告王维亮、王维柱、王汝师、王祺互负连带责任。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，该案争议的焦点是：1、赔偿权利人即本案被上诉人自身是否存有过错；2、侵权责任主体是否明确；3、原判适用《中华人民共和国侵权责任法》第十条是否正确；4、原判认定误工费赔偿标准是否妥当。关于焦点1，经查，上诉人方与被上诉人方之间发生的纠纷，已经过公安机关处理，并对相关责任人员进行了处罚，现有证据无法证明被上诉人方有过错。上诉人在上诉状中认可是自己一方去找被上诉人方理论，上诉人方主张被上诉人存在过错但未能举证证明，本院对此不予采信。关于焦点2，经查，原判决认定侵权责任主体为四上诉人有王维柱的陈述、证人证言、公安局行政拘留决定书在卷为证。2016年2月19日王维柱在巨野县大谢集派出所的询问笔录明确证实，四上诉人均参与了打架，对方是被上诉人冯建伦、冯建伦的妻子高来凤、冯建山。本案侵权责任主体明确。关于焦点3，经查，依据现有证据可以认定四上诉人均参与了殴打，造成了被上诉人冯建山、高来凤受伤，因当时人较多，虽不能确认具体谁打谁哪里，但相互打群架是事实，被上诉人方受伤住院。《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”本院认为，一审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第十条判决上诉人方承担连带责任并无不当。关于焦点4，经查，被上诉人冯建伦、高来凤家庭经营石料场，并向本院提供营业执照予以证明。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本院认为，一审法院参照山东省2015年度批发和零售业职工平均工资163.40元／天计算冯建伦、高来凤的误工费并无不当。综上所述，上诉人王维亮、王维柱、王汝师、王祺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费649元，由上诉人王维亮、王维柱、王汝师、王祺负担。本判决为终审判决。审判长  李建民审判员  张 丽审判员  张宪明二〇一七年八月十一日书记员  李 峰