湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘08民终430号
上诉人（原审被告）：宋卫东，男，1971年7月15日出生，土家族，居民。
委托诉讼代理人：宋家云（系上诉人宋卫东之兄）。
委托诉讼代理人：熊群力，湖南天门律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：贺小玉，女，1967年9月4日出生，土家族，居民。
委托诉讼代理人：刘桂林，湖南正诚律师事务所律师。
上诉人宋卫东因与被上诉人贺小玉合同纠纷一案，不服张家界市永定区人民法院（2016）湘0802民初629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宋卫东及其委托诉讼代理人宋家云、熊群力，被上诉人贺小玉及其委托诉讼代理人刘桂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋卫东上诉请求：依法撤销一审判决第一项并改判宋卫东按初始本金的5%承担损失赔偿责任；诉讼费用依法承担。事实和理由：1、被上诉人与上诉人自愿订立理财服务合同，上诉人接受被上诉人的委托授权并以被上诉人的名义进行证券买卖，被上诉人的资金并未脱离其个人的银行账户及证券账户，被上诉人仍然享有其资金的实际控制权，上诉人并没有取得有关资金的控制权和所有权，且被上诉人认可双方口头约定平均分配盈利的事实且已实际执行，故双方当事人之间的法律关系应为委托代理合同关系而不是借贷合同关系；2、按照双方的约定，被上诉人有关注交易情况及防止损失发生的义务，当亏损达到初始本金的5%时需向上诉人提示，在上诉人没有作出处理的情况下，有中止合同防止损失的扩大的义务，且股灾属于不可抗力，因此造成的损失不能归责于上诉人，上诉人只应承担因自身过错给被上诉人造成的损失。综上，原审认为双方当事人之间存在民间借贷关系、判决上诉人承担被上诉人的全部损失错误。
贺小玉辩称，1、双方在实际履行合同的过程中对确实对收益分别比例进行了调整，但合同中明确约定亏损由上诉人承担；2、相关资金虽然在被上诉人的账户内，但实际控制并进行相关操作的是上诉人；3、合同中的保底条款并未违反法律、行政法规的强制性规定，该条款合法有效；4、双方当事人之间存在的是民间借贷法律关系，在损失产生后，被上诉人曾多次提醒上诉人，上诉人均未按合同约定提出风险化解方案，应按约定承担全部的损失。
贺小玉向一审法院起诉请求：宋卫东返还理财本金253500.65元，并自2016年2月28日起按月利率2%的标准支付利息至款项返还完毕之日；诉讼费用由宋卫东承担。
一审法院认定事实：2015年2月18日，原告贺小玉与被告宋卫东签订一份《理财规划服务合同》，约定自2015年2月18日起至2016年2月18日止，贺小玉提供300000元初始资金在财富证券开设的证券资金账户（账号为270330007673）委托宋卫东用于理财，约定的利润分配方式为：不管资金账户盈利或亏损，宋卫东应在每月18日（遇特殊情况，不得延后10个交易日）按贺小玉的初始资产的3%向贺小玉支付固定约定收益，即初始总资产的3%，每月支付金额玖仟元整，固定收益外资金账户的收益或亏损均为宋卫东所有和承担。宋卫东承诺承担该合同约定证券账户在合同期内的全部亏损风险，当该账户亏损即将达到5%时，宋卫东应根据原告的风险警示出具风险化解方案，否则贺小玉有权中止合同履行。宋卫东未按约定每月结算的，应按证券资金账户初始资金总额的10%向贺小玉支付违约金。并将贺小玉的证券资金账户由宋卫东控制，贺小玉不得私自更改账户密码及操作账户。同日，贺小玉与宋卫东签订一份《个人授权委托证明书》，约定授权人贺小玉，授权资金账户名称:贺小玉，资金账户（财富证券主股东资金账号：270330007673和融资融券账号：270330007673）授权宋卫东（被授托人）为以上证券账户代理人，代理本人行使该证券账户交易和查询。授权期限：从2015年01月06日起，至2016年01月06日。本人郑重承诺：1、被授权人在上述代理权限范围内以及委托期限内所进行的交易，均视为本人操作行为。2、上述证券资金账户交易密码由受托人（代理人）保管，本人在授权委托期限内如需要变更该账户密码，需经过受托人书面同意。3、本人郑重承诺本委托书内容真实、有效。2015年2月18日，贺小玉在财富证券主股东资金账号270330007673上的总资产为301729.03元。2015年2月17日，原告贺小玉通过银行转账方式向宋卫东银行账户转入20000元；2015年3月20日，贺小玉通过银行转账方式分两次向宋卫东银行账户转入共计22000元；2015年4月20日，贺小玉通过银行转账方式向宋卫东银行账户转入11500元；2015年5月19日，贺小玉通过银行转账方式向宋卫东银行账户转入22000元；2015年6月19日，贺小玉通过银行转账方式向宋卫东银行账户转入30000元。贺小玉共计向宋卫东转入资金105500元。贺小玉自2015年2月18日至起诉之日止，收益额为103500元。2015年7月，贺小玉得知理财账户亏损严重，通过电话短信向宋卫东提出警示，但宋卫东未能提出风险化解方案，也未能补足账户中的初始资金。2016年1月21日，贺小玉在财富证券主股东资金账号上的总资产为46499.35元。
一审法院认为，民间委托理财又称非金融机构委托理财，是客户将资产交给资产管理公司、投资咨询公司、一般企事业单位等非金融机构或自然人，由非金融机构作为受托人的委托理财形式。民间委托理财合同与民间借贷合同主要区别在于出资人对使用资金产生的收益或风险是否应当享有或承担，如果出资人享有收益或承担风险，则为民间委托理财合同，否则为民间借贷合同。本案中，原告贺小玉与被告宋卫东签订《理财规划服务合同》时，约定宋卫东在合同履行期间内，保证贺小玉的本金不受损失，且按月向贺小玉支付固定收益9000元，剩余获得收益归宋卫东所有，亏损也由宋卫东承担，此时，应认定双方为民间借贷关系。宋卫东认可合同签订当日财富证券开设的证券资金账户总资产为30万元，应视为贺小玉已完成借款交付行为，双方借款合同生效。
关于保底条款的效力问题。关于《理财规划服务合同》中约定的保底条款效力，该条款并不违反法律和行政法规的强制性规定。根据《合同法》第四十四条和第五十二条规定，合同内容只要不存在违反法律和行政法规强制性规定等情形，就不应认定无效；该保底条款并不违背权利和义务相一致原则。凡商业活动均有一定风险，宋卫东既然在《理财规划服务合同》中与贺小玉约定了保底条款，必然在事先已对可能出现的风险后果予以了充分考虑并决定承担。这种保底条款约定也没有违背商务活动的本质，该约定符合民事法律关系应予遵循的契约自由、意思自治原则，这种保底条款的约定是当事人行使私权的体现，只要不违反法律规定，不损害国家和社会公共利益，符合契约自由原则，就应得到法律的尊重。故宋卫东辩称双方签订的理财合同中有保底条款，违背国家相关法律规定，是无效合同的辩解理由与事实不符，不予采信。
关于借款本金及利息的问题。由于双方在理财合同中约定，当理财账户亏损即将达到5%时，贺小玉有权提出风险警示，宋卫东应根据警示出具相应的风险化解方案，否则贺小玉有权中止履行合同。但本案中，宋卫东在贺小玉提出风险警示后未能提供相应的风险化解方案，违反合同的约定，且宋卫东未依约补足约定理财账户中的亏损，导致贺小玉初始资本金余额为46499.35元，构成根本违约。贺小玉要求返还本金的诉讼请求理由充分，予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”及第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，一审法院认为，借贷双方约定的利率不得超过年利率24%，贺小玉每月按初始总资产的3%（年利率36%）即每月固定收益9000元，明显高于年利率24%，超过部分的约定无效。原告贺小玉收益103500元中，合同约定期间的利息收益应为72000（300000×24%×12）元，利息超出部分31500元不予以支持，应计入本金予以扣除。故宋卫东应返还贺小玉本金222000.65（253500.65－31500＝222000.65）元。贺小玉与宋卫东未约定逾期利率，贺小玉在本案中一并要求支付年利率24%逾期利息，予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条之规定，判决：一、被告宋卫东于判决书生效后七日内返还原告贺小玉222000.65元本金并支付相应利息（利息从2016年2月19日起算至付清之日止，以222000.65元为基数，按照年利率24%计算）；二、驳回原告贺小玉的其他诉讼请求。案件受理费5102元，由被告宋卫东负担。
本院二审期间，上诉人宋卫东没有提交新证据，被上诉人贺小玉提交了财富证券有限责任公司张家界回龙路证券营业部出具的贺小玉证券账户2015年2月17日的资金情况、账户的证券交易明细及资金变动情况、银行卡2015年2月17日至2016年2月28日的交易明细各一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人贺小玉所提交的证据真实、合法，与本案案件事实有关，故均予以采纳，结合上述证据，本院认定，宋卫东实际操作的是贺小玉在财富证券有限责任公司张家界回龙路证券营业部开设的证券账户的融资融券账户。对于一审法院认定的事实，宋卫东认为一审法院将2015年2月17日贺小玉转给宋卫东的20000元作为宋卫东合同履行的收益错误，贺小玉认可上述款项并非在本案所涉合同履行期间分配的盈利，而是支付的其他费用，故本院认定，本案合同履行期间，宋卫东、贺小玉分配的盈利均为85500元；宋卫东主张一审法院遗漏双方曾口头约定均等分配盈利且宋卫东对亏损只需承担5%的事实，因贺小玉对双方口头约定均等分配盈利的事实予以认可，且有证据予以证实，故本院对上述事实予以认定，而对宋卫东主张的亏损承担方式，贺小玉不予认可，宋卫东亦未提交有效证据予以证实，故对该事实不予认定。
结合本案有效证据，本院二审认定：《理财规划服务合同》约定：宋卫东承诺承担该合同约定证券账户在合同期内的全部亏损风险，当该账户亏损即将达到5%时，宋卫东应根据贺小玉的风险警示出具风险化解方案，否则贺小玉有权中止合同履行，当该账户亏损超过5%后，宋卫东必须在3个交易日内将应承担的亏损资金转账至该账户；宋卫东未按约定每月结算的，应按证券资金账户初始资金总额的10%向贺小玉支付违约金。该合同还约定：宋卫东必须具有国家认可的“理财规划师”资格。在合同期限内，除合同约定的结算时间和金额外，贺小玉无权将资金账户里的资金在非结算时间转出资金账户，在宋卫东因操作需要修改贺小玉的证券资金账户原始密码后，贺小玉不得私自申请变更账户密码，不得擅自操作账户；贺小玉有权预约查验证券资金账户的资金状态，享有知情权；坚决杜绝贺小玉给宋卫东提供操作建议，干扰其正常和独立的操作。
另查明：双方当事人在《理财规划服务合同》上约定的证券资金账户账号为23077000xxxx，该合同的附件一《个人授权委托证明书》及附件二《账户结算简易表》上记载的资金账户账号及融资融券账户均为2703300xx673；而宋卫东实际操作的是融资融券账户，账号为27033007673xx，2015年2月17日，该账户上的总资产为301729.03元。2015年7月，贺小玉得知账户亏损严重，通过电话向宋卫东提出警示，但宋卫东未能为其提出风险化解方案，也未按约定补足账户中的初始资金，亦未向贺小玉支付固定收益款项。截止到2015年10月16日，账号为贺小玉的证券资金账户上已经不再持有证券，扣除相关费用后，2016年1月21日，剩余资金为46499.35元。双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院二审亦予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同，在委托合同中，受托人处理委托事务所取得的财产，应当转交给委托人。本案中，双方当事人所订立的《理财规划服务合同》约定，被上诉人贺小玉提供初始资金及证券资金账户给上诉人宋卫东用于投资理财，宋卫东定期向贺小玉支付固定收益，在实际履行过程中，宋卫东控制贺小玉提供的初始资金并自行独立操作，而贺小玉只享有对资金状态的知情权，且仅在约定的结算时间才可对其应获得的收益进行操作，故在合同履行过程中，初始资金均由宋卫东实际控制和所有，而证券买卖的亏损亦由宋卫东负责，由此可见，贺小玉订立上述合同的目的只是在保证本金收回的情况下获得固定收益而非委托宋卫东代为处理其理财事务，宋卫东的目的在于利用他人资金获得投资收益而非处理事务的报酬，故宋卫东与贺小玉之间所订立的《理财规划服务合同》并不具备委托合同的构成要件，该合同约定内容符合借贷合同的构成要件，双方当事人以此确立借贷关系。虽然双方当事人在实际履行过程中，对盈利状态下的收益处理进行了变更，但并未对亏损情形下宋卫东仍应向贺小玉支付固定款项及亏损的承担责任人等内容予以变更，合同中对此约定仍然有效，不影响双方之间借贷关系的认定。宋卫东作为专业的“理财规划师”，应清楚股市投资的风险，其在平等、自愿的基础上与贺小玉订立合同并作出承担合同期内全部亏损风险的承诺，系其真实意思表示，并未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，宋卫东所做上述承诺合法有效，虽然合同中约定了在初始本金亏损达到初始本金的5%时，贺小玉有权中止合同，但并未约定贺小玉在此情形下有中止合同的义务或未中止合同就由其承担亏损的后果，故宋卫东应按约定承担全部亏损责任。
综上所述，上诉人宋卫东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5102元，由上诉人宋卫东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖昌全
审 判 员 盖景阳
代理审判员 陈劲兵
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 李苹源
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。