内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内25民终377号
上诉人（一审原告）高英杰，男，1973年10月22日出生，满族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县。
委托代理人高英晨，男，1981年12月6日出生，满族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县。
委托代理人赵中国，锡林郭勒盟普照法律服务所法律工作者。
被上诉人(一审被告)张占岭，男，1971年8月11日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县。
被上诉人（一审被告）张艳春，女，1972年2月2日出生，汉族，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县。
一审被告张喜德，男，1949年9月20日出生，汉族，无固定职业，现住内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县。
上诉人高英杰因与被上诉人张占岭、张艳春侵权责任纠纷一案，不服内蒙古自治区多伦县人民法院作出的（2015）多民一初字第00635号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月23日受理后，依法组成合议庭并于2016年4月9日公开开庭进行了审理，上诉人高英杰及其委托代理人赵中国、高英晨到庭参加诉讼，上诉人张艳春经本院依法传唤未到庭参加诉讼，按照其自动撤回上诉处理。一审被告张喜德、张占岭经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年6月28日原告高英杰将18头牛交由被告张喜德饲养，2015年8月该18头牛被张艳春以120000.00元价格卖掉。被告均认为张占岭和高英杰是合伙关系，共同买的43头牛，剩余的18头牛应该归张占岭，后被张艳春卖掉。同时查明被告张喜德与张占岭为父子关系，张占岭与张艳春原为夫妻关系。
一审法院认为，本案涉及两个法律关系，一个为侵权责任纠纷，另一为合同纠纷，原告选择以侵权责任纠纷的法律关系向本院提起诉讼。根据本案中原、被告提交的证人证言其中关键的是被告张喜德（被告张占岭的父亲）于2015年8月31日出具的证明和录音光盘,可以证明2015年6月28日原告高英杰将18头牛交由被告张喜德饲养，后被张艳春以120000.00元价格卖掉的事实，可以证实本案侵权责任主体为被告张艳春。对于被告提出的张占岭和高英杰是合伙关系，共同买的43头牛，剩余的18头应该归张占岭的主张，由于被告没有直接的证据可以证明其存在合伙关系，被告提供的证人证言在庭审中称只是听说存在合伙关系，其中证人侯艳华（系被告张占岭、张喜德的亲属）的证言可以证明牛是高英杰买的，和张占岭不存在合伙关系的事实。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，侵害国家的、集体的财产或他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。《中华人民共和国物权法》第三十四条规定，无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。本案中高英杰将18头牛交由张喜德饲养后被张艳春以120000.00元价格卖掉，本院认为应当返还原物，但由于原物已被被告张艳春变卖，同时原告认可被告张艳春变卖18头牛的价格，故本院认为被告张艳春应当折价赔偿其出售18头牛的价款120000.00元。综上所述依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，判决：一、被告张艳春于本判决生效后十五日之内给付原告高英杰其变卖18头牛的折价款120000.00元。二、驳回原告高英杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4060.00元、减半收取2030.00元，由被告张艳春负担1353.00元，由原告高英杰负担677.00元。
宣判后，一审原告高英杰不服向本院提起上诉，其上诉请求为：一、请求判令被上诉人张占岭与被上诉人张艳春连带承担赔偿给付责任。二、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人负担。其主要的上诉理由为：一审法院认定事实错误，根据被上诉人张喜德出具的证明可以证实被上诉人张占岭与被上诉人张艳春共同出售了牛的事实，但是一审法院在查明事实的情况下判决张艳春单独承担给付责任错误。请求依法予以改判。
被上诉人张占岭、张艳春共同辩称，牛系被上诉人张占岭与张艳春及上诉人高英杰共同合伙购买，不存在侵权的事实。张艳春与张占岭在2015年7月17日协议离婚，约定由张艳春承担婚姻存续期间的债务。张喜德所做证明的内容是上诉人高英杰提前打好的，张喜德根本不知道内容的情况下被诱骗按了手印。请求二审法院驳回上诉人高英杰的上诉请求。
一审被告张喜德辩称，牛系被上诉人张占岭与张艳春及上诉人高英杰共同合伙购买，不存在侵权的事实。张艳春与张占岭在2015年7月17日协议离婚，约定由张艳春承担婚姻存续期间的债务。我所做证明的内容是上诉人高英杰提前打好的，我在根本不知道内容的情况下被诱骗按了手印，该份证据不是我个人的真实意思表示不能作为证据使用。请求二审法院驳回上诉人高英杰的上诉请求。
本院审理查明的事实为，2015年6月28日，上诉人高英杰将其所有的18头牛交给一审被告张喜德饲养，约定月工资为3000元，工资每两月一结。2015年8月，被上诉人张占岭与被上诉人张艳春未经上诉人高英杰同意将18头牛出售，上诉人及被上诉人均认可所售18头牛的价值为12万元。
上述事实有当事人的陈述、《证明》两份、证人杨文宇的证人证言、证人青白朝鲁的证人证言、证人侯艳华的证人证言等证据在案佐证，并经庭审举证、质证，具有证明效力，本院予以采信。
本院认为，本案的争议焦点为，被上诉人张占岭是否对上诉人高英杰构成侵权，应否与被上诉人张艳春承担连带赔偿责任的问题。因上诉人高英杰将其所有的18头牛交给一审被告张喜德饲养，而一审被告张喜德作为18头牛的管理者，在2015年8月31日出具的证明中明确表示其保管的高英杰的18头牛在其保管期间系被其子张占岭、儿媳张艳春所出售。一审被告张喜德虽在一审庭审中辩称该证明系在上诉人高英杰胁迫下所出具，故否认该证明的真实性，但对其抗辩没有提供相应证据予以佐证，一审法院未予采信其抗辩意见正确。被上诉人张占岭、张艳春在未经上诉人高英杰同意的情况下擅自将上诉人所有的18头牛出售，已经构成共同侵权，应当承担侵权赔偿责任。一审法院在认定一审被告张喜德出具的证明效力的同时，仅判令被上诉人张艳春承担侵权赔偿责任，属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人高英杰的上诉主张，因于法有据，本院予以支持。综上，一审法院认定事实不清、适用法律不当，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款第（一）项、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、维持内蒙古自治区多伦县人民法院（2015）多民一初字第00635号民事判决第二项；
二、撤销内蒙古自治区多伦县人民法院（2015）多民一初字第00635号民事判决第一项；
三、被上诉人张占岭、张艳春自本判决生效后10日内向上诉人高英杰给付变卖18头牛的折价款120000元。二被上诉人对此项给付义务互负连带给付责任。
如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4060.00元，减半收取即2030.00元，由被上诉人张占岭、张艳春共同负担。二审案件受理费由上诉人高英杰缴纳的2700.00元，由被上诉人张占岭、张艳春共同负担。。
本判决为终审判决。
审判长 黄 涛
审判员 张慧玲
审判员 景 超
二〇一六年六月二十一日
书记员 刘 娜
所附相关法条
《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款第（一）项：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
《中华人民共和国侵权责任法》第八条：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”