浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0327刑初504号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人谢尾香，女，1965年2月23日出生于浙江省苍南县，汉族，半文盲，农民，住苍南县。因本案于2016年7月25日被苍南县公安局刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人杨仲波，浙江思勤律师事务所律师。
苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2017]400号起诉书指控被告人谢尾香犯诈骗罪，于2017年5月27日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派代理检察员李小葵出庭支持公诉，被害人谢某5，被告人谢尾香及其辩护人杨仲波到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2001年至2004年4月间，被告人谢尾香虚构自己投资上海房地产开发，以搭股投资房地产生意可获得高额回报为由，分别骗取5名被害人投资款合计人民币138万元，分别为林某51.5万元、缪某317万元、黄某230万元、黄某129.5万元、谢某5和黄某110万。期间偿还被害人谢某511.8万元。为证明指控之事实，公诉机关当庭出示了相应的证据材料，并据此认为被告人谢尾香以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究刑事责任。建议本院判处其有期徒刑十一年至十三年。
被告人谢尾香辩解其仅向林某借款30万元，其中分给谢某515万元，自己已还款11万元，实际仅欠4万元，起诉书指控的其余事实均不属实。辩护人提出：公诉机关指控被告人谢尾香虚构投资上海房地产的事实不清，有违常理，借款数额仅有30万元有转账凭证，其余没有相关书证，被告人又予以否认，证据不充分，无法认定。2004年还款协议书并未经过双方协商，被告人谢尾香不识字，不是其真实意思表示，故其行为不构成诈骗罪。
经审理查明：2001年至2004年期间，被告人谢尾香虚构自己投资上海房地产开发，以搭股投资房地产生意可获得高额回报为诱饵，骗取被害人林某、缪某3、黄某2、黄某1、谢某5投资款共计人民币138万元。期间，被告人谢尾香已偿还谢某5、黄某1人民币11.8万元。具体事实如下：
1.2003年2月至2004年4月，被告人谢尾香以上述事由，陆续骗取被害人林某投资款合计人民币51.5万元。
2.2003年9月，被告人谢尾香以上述事由，骗取被害人缪某3投资款17万元。
3.2003年5月至12月，被告人谢尾香以上述事由，陆续骗取被害人黄某2投资款共计30万元。
4.2001年至2002年，被告人谢尾香称其与被害人黄某1合股投资苍南县龙港镇礼品城房地产已获利，以陆续投资上海房地产为由，骗取被害人黄某1投资款29.5万元。
5.2004年初，被告人谢尾香以其投资的上海房产办理房产证为由，骗取被害人谢某5、黄某1夫妇人民币10万元。
2016年7月25日，被告人谢尾香在福建省福州市晋安区被公安机关抓获归案。
认定上述事实的证据有：
1.被害人林某的陈述，证实2003年2～3月间，其经黄某1介绍认识谢尾香，谢尾香称其投资上海房地产生意需要融资，搭股房地产生意赚钱快为由，鼓动其投资，于是其先后通过张某1从陈某1处、通过陈某2从他人处、从蔡某处借款50余万元投资到谢尾香处，但谢尾香一直未还款。2004年4月22日，在黄某1的见证下，其在谢尾香家与谢尾香核实共投资借款51万元，由缪某3书写一份还款协议，谢尾香在协议上按指印确认。另证实黄某2投资到谢尾香的房地产项目资金，其经手的有从王某2处借款20万元、从陈某3夫妇处借款2笔合计10万元，当时黄某2将钱交给谢尾香时，自己在场。
2．被害人缪某3的陈述，证实2003年9月，谢尾香称其在上海搭股投资亲戚董某2的房地产生意，可以介绍其到董某2的上海公司上班，并提议其搭股投资上海房地产项目，于是其从黄某3处借款15万元加上自己的2万元，合计17万元搭股在谢尾香名下。2003年年底，谢尾香带领其、林某、黄某2、黄某1等人到上海考察房地产项目，但没有见到老板董某2，于是大家起疑，纷纷要求谢尾香还款。2004年4月22日，其和父亲缪某2、母亲林某以及黄某2、黄某1一起到钱某金鑫公寓谢尾香家中，经双方核实，确定林某投资额51.5万元，缪某3的投资额17万元，谢尾香在还款协议上捺印确认。
3.被害人谢某5的陈述，证实谢尾香是其小姑姑，2001年期间，其妻子黄某1出资29.5万元搭股谢尾香购买龙港礼品城房子，后谢尾香称该笔资金投资到上海房地产公司，最后无影无踪。2003年9月，谢尾香还款10万元。2004年初，谢尾香称其上海房子办理房产证需要资金，骗取其人民币10万元。同时证实谢尾香通过其妻子黄某1介绍到林某、黄某2处，谢尾香称其在上海投资房地产，利润可观，以此为由陆续从林某、黄某2处骗取资金。林某、黄某2发现被骗后一直向谢尾香追债。2004年4月，林某要求谢尾香将借钱的事情讲清楚，双方写个协议，黄某2、黄某1在场见证。2004年5月，谢尾香举家负债外逃，其在谢尾香钱某家中发现谢尾香儿子上某2写的诀别信。2013年其在福建省福州市找到谢尾香，在同族亲戚在场的情况下，谢尾香承认自己以房地产投资的名义骗钱，经过对质后，谢尾香写了一张30万元的欠条，具结欠条后才还款1.8万元。
4.被害人黄某1的陈述，证实2001年，谢尾香以搭股投资龙港镇礼品城地基为由，骗取其投资款29.5万元；2002年，谢尾香又称已将其搭股的龙港镇礼品城房子出售，所得款项继续投资上海房地产。另证实谢尾香经其介绍，到林某、黄某2处宣传自己在上海投资房地产生意，利润可观，陆续从林某、黄某2处以投资房地产为由骗取资金。2003年底，谢尾香称上海房子需要办理房产证为由，骗取其10万元。谢尾香先后两次带领其去上海“考察”房地产项目，其中第2次谢某5、黄某2、林某等人都有去。2004年4月22日，林某、缪某3与谢尾香签订协议，其和黄某2在场，双方核对后确定林某、缪某3合计投资68万元。此后，谢尾香举家外逃，直至2013年在福建被谢某5发现，经过核对，谢尾香具结一张30万元欠条给谢某5，此后仅还款1.8万元。
5.被害人黄某2的陈述，证实2003年3～4月，谢尾香和其女儿黄某1到其家中，谢尾香称其搭股董某2上海房地产开发项目，非常赚钱，其信以为真。同年5月开始，其经林某介绍，从王某2处借款20万元，从玉珠处借款5万元、从陈某3处借款5万元，全部拿给谢尾香投资房地产生意。
6.证人缪某2的证言，证实2003年，谢尾香经常到其店里玩，自称有个亲戚董某2在上海做房地产开发需要投资。2003年底，林某称其共投资51.5万元，投资到谢尾香处的还有黄某2、黄某1、谢某5，投资人开始怀疑于是要求谢尾香带着去上海看投资情况，投资人去了上海后并没有见到谢尾香所称的老板董某2，于是纷纷要求谢尾香还款。2004年4月，谢尾香打了两张欠条给林某和缪某3。
7.证人董某2的证言，证实2004年，其和妻子谢玉香专门到苍南，当面与谢尾香对质，告诉谢尾香的债权人，自己与谢尾香没有任何经济往来，也没有让谢尾香以其名义向他人借钱，况且当时其根本没有做房地产投资项目。收款人一栏署名“董某2”，收谢尾香、黄某2钱款的收条不是其出具。
8.证人上某1的证言，证实落款时间为2004年4月22日的两份协议书，协议内容经过谢尾香与林某、缪某3等人商量好，自己作为证人在协议上签字捺印，谢尾香也在上面捺印。另证实2004年初，其家里根本没有投资房地产生意，自己在钱某镇骑三轮车，谢尾香做零工。
9.证人上某2的证言，证实2002年至2004年之间，谢尾香家与董某2夫妇没有经济往来，当时家里经济很困难，父亲在钱某骑三轮车，母亲谢尾香也没有工作，家里没有什么收入。
10.证人谢某2、谢某3、谢某4的证言，证实2013年5月12日，在龙港一宾馆内，谢尾香当着谢某5、黄某1和他们几人的面，承认骗了谢某5几十万元，经过结算，谢尾香出具一张30万元的欠条给谢某5。
11.证人王某2的证言，证实2003年，林某帮黄某2向其借款20万元，欠条是黄某2出具的，后来听说投资房地产被骗走了。
12.证人陈某3、卢某的证言，证实2003年6月，黄某2通过林某的介绍到其处借款5万元；2004年初，林某又经手借款5万元，钱是在林某交付的，欠条是黄某2出具，后听说投资房地产被骗了。
13.证人蔡某、陈某2、张某2、金某,4、冯某,4、陈某4、陈某5、许某2、陈某1的证言，证实2003年至2004年初，林某向其借款，称搭股谢尾香房地产项目，后听说钱被谢尾香骗走。
14.证人黄某3的证言，证实2003年9月，缪某3向其借款15万元。
15.中国农业银行存款凭条，证实印证了被害人林某所述其于2003年7月21日向蔡某借款30万元，转入谢尾香儿子上某2账户的事实。
16.协议书2份，证实2004年4月22日，在黄某1、黄某2的见证下，谢尾香分别与林某、缪某3达成协议，主要内容为谢尾香以投资房地产开发一事向林某融资51.5万元，向缪某3融资17万元，谢尾香丈夫上某1在协议上签字，谢尾香在协议上捺印。
17.欠条，证实2013年5月12日，谢尾香向谢某5出具一份30万元的欠条，并在欠条上捺印。
18.音频资料、光盘制作说明，经被告人谢尾香辨认该音频中出现的女性声音系其本人，可证实在谢某5一直追问谢尾香上海房地产投资、房产证办理的情况，谢尾香推脱称钱是搭股在董某2夫妇处，需要时间耐心等待。
19.照片2张，印证被害人林某、黄某1、黄某2等人所述谢尾香于2003年底带领被害人到上海“考察”房地产投资的事实。
20.抓获经过，证实被告人谢尾香系被抓获归案。
21.户籍证明，证实被告人谢尾香及本案相关人员的身份情况。
综合全案证据，足以认定被告人谢尾香于2001年至2004年间，虚构自己搭股董某2在上海投资房地产项目，以投资房地产可获得高额回报为由，骗取被害人林某、缪某3、谢某5、黄某1、黄某2的投资款，在骗局被董某2戳穿后，携款外逃的事实。被告人谢尾香辩解没有诈骗行为，仅向林某借款30万元已基本还清，与黄某2、缪某3、谢某5、黄某1没有任何经济往来的意见，与查明的事实、证据不符，不予采信。
关于本案的诈骗数额。被告人谢尾香骗取林某、缪某3款项51.5万元、17万元，有经过双方结算确认的协议书和被害人陈述、在场证人黄某2、黄某1、上某1证言证实，足以认定。被告人谢尾香骗取被害人谢某5、黄某1夫妇39.5万元，谢某5、黄某1对被骗经过作了详细的陈述，并证实谢尾香期间已还款10万元，2013年经双方结算谢尾香具结30万元欠条，该陈述得到在场证人谢某2、谢某3、谢某4证言的印证，足以认定。对于被告人谢尾香骗取黄某2的数额，黄某2自述被骗100余万元，但该数额缺乏欠条、还款协议等结算凭证，难以认定，对于其中30万元是通过林某向王某2、卢某、陈某3借款，该笔资金来源除了被害人黄某2陈述外，还得到经手人林某和出借人王某2、卢某、陈某3证言的证实，故应认定黄某2被骗数额为30万元。
本院认为，被告人谢尾香以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控成立，予以支持。辩护人无罪的辩护意见，理由不能成立，不予采纳。公诉机关的量刑建议，符合法律规定和本案案情，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢尾香犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月25日起至2028年1月24日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、责令被告人谢尾香于本判决生效之日起十日内退赔违法所得人民币126.2万元，分别返还被害人林满香51.5万元，返还被害人缪兴荣17万元、返还被害人黄庆林30万元、返还被害人谢尚锦、黄红梅27.7万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈民城
人民陪审员 曾文怡
人民陪审员 廖海燕
二〇一七年六月十九日
书 记 员 董莉莉
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。