安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖16民终727号
上诉人（原审被告）：安徽慈湖建设集团有限公司，住所地安徽省马鞍山市。
法定代表人:先明，该公司董事长。
委托代理人：李军，安徽原生律师事务所律师。
委托代理人：李波远，安徽原生律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：岳才臣，男，1972年12月26日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
委托代理人：蒋解放，安徽公德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余守毫，男，1965年10月12日出生，汉族，住安徽省肥西县。
被上诉人（原审被告）：张宏雷，男，1980年11月21日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。
上诉人安徽慈湖建设集团有限公司（以下称慈湖建设公司）与被上诉人岳才臣、被上诉人余守毫、张宏雷民间借贷纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2015）谯民一初字第03659号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年5月18日公开开庭进行了审理。上诉人慈湖建设公司的委托代理人李军、李波远，被上诉人岳才臣的委托代理人蒋解放到庭参加诉讼。被上诉人余守毫、张宏雷经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年10月24日余守毫向岳才臣借款人民币1500000元【岳才臣通过建设银行三次汇款至余守毫账户内141万元，现金支付9万元】，约定利息为月息3分，此借款约定用途为：亳州市南部新区拆迁还原小区A区62#、63#、64#楼工地施工费用。2014年3月4日余守毫和被告慈湖建设公司在借条上签字盖章予以确认（慈湖建设公司在借据上以及担保人处盖章），张宏雷在借条上“担保人：”签字“张宏雷”。2014年4月10日慈湖建设公司又给岳才臣出具了一份承诺书，承诺其承建的“亳州市南部新区拆迁安置区A区62#、63#、64#楼工程”施工期间因资金周转需要该项目部向岳才臣借款150万元(月利率3%)，经协商慈湖建设公司承诺该借款将由该公司在B层节点工程款中支付本息85万元，支付方式直接汇入岳才臣指定账户，余款将在本工程下一个节点（主体验收)款中一次性付清，利息仍按月息三分计算。如慈湖建设公司未在约定期限内偿还借款，慈湖建设公司愿意承担违约责任，包括迟延履行期间的利息，实现债权的费用(律师费、诉讼费)。在慈湖建设公司出具的承诺书承诺的还款期限内该公司没有如期还款，岳才臣多次催要无果。
上述工程已经验收。余守毫系被告慈湖建设公司员工。
岳才臣通过刘克军支付其代理律师事务所代理费800000元（付款人账号：62×××69，收款人账号：13×××91）。经岳才臣的申请，一审法院于2016年2月1日对被告慈湖建设公司的银行存款2367500元进行了冻结（银行存在余额不足）。
岳才臣在原审中诉讼请求为：一、请求人民法院判令被告余守毫、安徽慈湖建设集团有限公司向原告偿还借款本金150万元、利息787500元(以上利息计算至2015年7月23日，以后利息计算至还清本息之日，计算标准按中国人民银行公布的同期贷款利率的四倍进行计算)、向原告支付实现债权的费用（律师费)80000元，担保人张宏雷对上述债务承担连带责任。二、请求人民法院判令被告承担本案的诉讼费用。
原审法院认为：慈湖建设公司取得位于亳州市南部新区拆迁还原小区A区62#、63#、64#楼房地产项目建设，成立由余守毫等人负责管理的项目部。在该房地产项目建设过程中，慈湖建设公司因资金严重不足向岳才臣借款，并签订了借款协议，出具了借据、借条。在借款协议和借据、借条中，余守毫、慈湖建设公司均注明借款用途为该项目建设所需资金。该借贷行为未违背法律法规强制性规定，合法有效，双方均应遵照执行。岳才臣通过银行转帐和支付现金的方式交付了借款，余守毫、慈湖建设公司未按约定偿还借款本息，是造成本案纠纷的原因，应承担还款责任。据此，对岳才臣要求余守毫、慈湖建设公司偿还借款本息的诉讼请求，予以支持。因本案余守毫代表慈湖建设公司（盖章确认）向岳才臣承诺不能按时还款将承担律师费用，符合法律规定，应予以支持。
张宏雷自愿为上述债务提供连带担保，并在保证期间内（未约定使用期限），岳才臣要求张宏雷对上述债务承担连带责任的诉讼请求，符合法律规定，亦予支持。
慈湖建设公司在延期开庭后对本案申请管辖权异议，一审认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定，慈湖建设公司未在规定时间内提出，且本案因合同纠纷提起的诉讼。本案中，合同履行地在亳州市，一审法院具有管辖权，慈湖建设公司的申请不成立。慈湖建设公司关于“慈湖建设公司作为担保人担保保证期间已经届满原告无权要求慈湖建设公司承担担保责任”的抗辩意见，一审认为，慈湖建设公司在本案中系借款人，而非担保人，且借款未约定使用期限，对其抗辩不予采信。
余守毫、张宏雷经合法传唤未到庭参加诉讼，是对其自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果，应由其自行承担，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告安徽慈湖建设集团有限公司、余守毫于本判决生效之日起五日内偿还原告岳才臣借款150万元和律师费用80000元，并承担自2014年10月24日起至本判决确定还款之日止的借款利息【如按同期同类银行贷款利率的四倍计付利息未超年利率的24%，则按照同期同类银行贷款利率的四倍计付利息；如按同期同类银行贷款利率的四倍计付利息超过年利率的24%，则按年利率的24%计付利息】。二、被告张宏雷对上述债务承担连带清偿责任。被告张宏雷承担连带清偿责任之后，有权向被告慈湖建设公司、余守毫追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25740元，财产保全费5000元，共计30740元，由被告安徽慈湖建设集团有限公司、余守毫、张宏雷负担。
慈湖建设公司不服原审判决，向本院提起上诉称，其上诉的主要理由为：1、一审对上诉人提出的管辖权异议申请未审理，程序违法。2、上诉人只是保证人，不是借款合同的主体，2014年4月上诉人出具的承诺不能推定上诉人是借款人。上诉人是作为担保人对还款期限和方式进行承诺。3、从被上诉人岳才臣提供的证据证明借款本金是141万元，一审认定为150万元错误。根据岳才臣在一审中陈述，原约定的借款利率为月息3分，150万元的两个月利息是9万元，在本金中直接扣除利息是民间借款的惯用手法，故本案借款本金应是141万元。
岳才臣在二审庭审答辩认为：1、一审程序合法，上诉人未在法定期限内提出管辖权异议，应视为未提出。2、该笔借款用于上诉人承建的南部新区拆迁还原楼的建设，上诉人应是实际借款人，不是保证人。3、该笔借款是150万元，其借条和承诺书均明确150万元，综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持一审判决，驳回申请的上诉请求。
被上诉人余守毫、张宏雷二审未到庭应诉，也未提交书面意见。
双方当事人所举其他证据同一审，相对方质证意见同一审。本院认证同一审一致。
本院查明：2014年3月4日余守毫向岳才臣出具借条，岳才臣在2013年10月24日、10月25日三次向余守毫账户转款141万元，其余查明事实与一审一致。
综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、一审程序是否违法？二、上诉人是借款人还是担保人？三、借款本金是150万元或是141万元？
关于焦点一。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理的案件，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间内提出。本案一审法院2015年8月3日立案受理，并依法向上诉人邮寄送达民事诉状副本、举证通知书及其他诉讼材料，上诉人在2016年1月4日虽提出管辖权异议，但未在提交答辩状期间内提出，故一审对其已超过答辩期间提出的管辖权异议申请没有裁定答复程序并无不妥。
关于焦点二。亳州市南部新区拆迁还原新区A区62#、63#、64#楼系上诉人承揽施工，上诉人认可余守毫是该工程的实际施工人，2014年10月24日岳才臣三次向余守毫的账户汇款141万元，从被上诉人提供“借条”的内容看，借款人是余守毫，张宏雷在借条“担保人”处签名，上诉人也在借条担保人处加盖单位印章，在备注栏加注：“此款用于亳州市南部新区拆迁还原新区A区62#、63#、64#楼工地施工费用，”并在该处加盖上诉人单位印章，但上诉人在2014年4月10日出具的《承诺书》，又明确“承建的亳州市南部新区拆迁还原新区A区62#、63#、64#楼工程施工期间因资金周转需要该项目部向岳才臣借款……，”故应认定该笔借款实际借款人是上诉人和余守毫，上诉人称仅是该笔借款的担保人的上诉理由本院不予采纳。
关于焦点三。从2014年3月4日的“借条”内容看，今借到岳才臣现金人民币250万元，其中150万元借款日期为2013年10月25日，但岳才臣提供的金融机构的转账凭证为2013年10月24日两次转款100万元，2013年10月25日转款41万元，共计141万元，不是150万元。上诉人抗辩提出按约定月息3分，150万元的利息2个月9万元，按民间借贷的习惯利息9万元从本金中直接扣除，实际收到岳才臣借款是141万元，岳才臣作为出借人认为其余9万元是现金交付，应进一步举证证明，其不能证明借条载明的数额的差额是以现金交付的事实，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国诉讼法的解释》第一百零八条的规定，结合岳才臣提供的转账凭证的事实和交易习惯，可确信上诉人提出的利息直接从本金中扣除，实际出借本金是141万元的事实具有高度可能性，故认定实际借款本金为141万元的事实存在。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，预先在本金中扣除利息的，应当以实际出借的金额为本金，故上诉人提出借款本金应是141万元的上诉理由成立。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持安徽省亳州市谯城区人民法院（2015）谯民一初字第03659号民事判决主文第（二）项内容，即：“被告张宏雷对上述债务承担连带清偿责任。被告张宏雷承担连带清偿责任之后，有权向安徽慈湖建设集团有限公司、余守毫追偿。
二、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2015）谯民一初字第03659号民事判决主文第（一）项内容，改判为：安徽慈湖建设集团有限公司、余守毫于本判决生效之日起五日内偿还原告岳才臣借款141万元和律师费用8万元，并承担自2014年10月24日起至本判决确定还款之日止的借款利息【如按同期同类银行贷款利率的四倍计付利息未超年利率的24%，则按照同期同类银行贷款利率的四倍计付利息；如按同期同类银行贷款利率的四倍计付利息超过年利率的24%，则按年利率的24%计付利息】。
一审案件受理费25740元，财产保全费5000元，共计30740元，岳才臣负担2050元，安徽慈湖建设集团有限公司、余守毫、张宏雷负担28690元；二审案件受理费25740元，安徽慈湖建设集团有限公司负担23690元；岳才臣负担2050元。
本判决为终审判决。
审判长 佘朝霞
审判员 朱晓非
审判员 彭 亮
二〇一六年六月一日
书记员 王 琪
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。