吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民一终字第353号
上诉人（一审被告、反诉原告）：吉林省北国房地产开发集团有限公司。住所：长春市合隆镇长农大街东侧。
法定代表人：李超，该公司总经理。
委托代理人：李彦新，吉林功承律师事务所律师。
委托代理人：原玲，该公司员工。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：陈喜龙，男，汉族，1963年5月9日出生，住长春市朝阳区。
委托代理人：杨德志，长春正源法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审第三人、反诉被告）：长春中信建设集团有限公司。住所：长春市绿园区普阳街**号五环高尔夫家园内小*楼*层。
法定代表人：胡茗，该公司董事长。
上诉人吉林省北国房地产开发集团有限公司（以下简称北国公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服农安县人民法院（2014）吉农民初字第352号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北国公司的委托代理人李彦新、原玲，被上诉人陈喜龙到庭参加诉讼。一审第三人长春中信建设集团有限公司（以下简称中信公司）经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。
陈喜龙一审诉称：2010年，陈喜龙以中信公司的名义与北国公司签订一份《建设工程施工合同》。陈喜龙实际为北国公司建设农安县合隆镇北国嘉园小区25、26号商品楼。2011年12月26日北国公司给陈喜龙出具了《工程款结算协议书》。其中第一条明确北国公司欠陈喜龙1733299.31元，并约定2012年1月5日结算全部欠款。第二条的第5项明确约定，本协议签署后，北国公司任何一期欠款不能按时偿还，则北国公司余下应还欠款视为全部到期，陈喜龙除有权追收北国公司应还全部欠款之外，还有权追收全部应还欠款的20%作为违约金。至今北国公司尚欠陈喜龙工程款73万元及利息；按合同约定北国公司已经违约，故应付违约金34万元。陈喜龙为北国公司建设商品房已经交付并销售，获得了巨大的经济利益，然而在决算和付款时对陈喜龙百般侵害，给陈喜龙造成巨大的经济损失；中信公司收取了陈喜龙的管理费应维护陈喜龙的利益。陈喜龙诉至人民法院，要求北国公司立即给付拖欠的工程款73万元及利息和违约金34万元。
北国公司一审辩称：2010年9月18日，北国公司与中信公司签订《建设工程施工合同》，由中信公司承建北国公司开发的农安县合隆镇北国嘉苑小区。中信公司未经北国地产同意私自将该工程转包给不具备建筑资质的陈喜龙个人施工。北国公司与陈喜龙签订的欠款协议是在北国公司经理李永明受胁迫的前提下签订的，违背了北国公司的真实意思表示。该协议没有事实基础和法律依据，违反法律规定。北国公司与陈喜龙之间没有施工合同，不能直接结算工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的企业名义承建工程，该合同应认定无效合同。鉴于该工程存在多处质量问题，陈喜龙在履行全部维修、质保义务，并经质检部门竣工验收合格之前，请求支付工程款的不予支持。
北国公司一审反诉称：陈喜龙承建的工程中存在多处质量问题，经北国公司多次通知，拒不履行维修义务。入住业主多次投诉、上访，给北国公司名誉造成恶劣影响。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，要求中信公司与陈喜龙赔偿损失5万元。
陈喜龙一审反诉辩称：北国公司的反诉没有事实依据和法律依据。该工程已经实际使用，而且已经相关部门验收合格。陈喜龙从未接到北国公司和中信公司的任何维修通知，所形成的维修费无中生有，请驳回反诉请求。
中信公司一审未参加庭审，亦未提交书面答辩意见。
一审法院查明：2010年9月，陈喜龙挂靠中信公司与北国公司签订《建设工程施工合同》，陈喜龙为北国公司建设农安县合隆镇北国嘉苑小区25、26号商品楼。建筑面积分别为8168.79平方米和8476.09平方米，每平方米1300元，去掉甲方指定分包项目，甲方应付工程款20988311.80元。该工程已于2011年11月30日竣工。北国公司在工程竣工验收备案申请表中盖章认可验收合格。2011年12月农安县住房与城乡建设局备案。施工过程中，北国公司支付了部分工程款，所付工程款大部分打到陈喜龙账户或由陈喜龙直接从北国公司处领取。
2011年12月26日，北国公司（甲方）与陈喜龙（乙方）签订《工程款结算协议》，对2011年12月20日前的工程款进行了结算，北国公司尚欠陈喜龙工程款1733299.31元。并签订了工程款结算协议。约定：“鉴于农安县合隆镇吉林省北国房地产开发集团有限公司董事长李永明，法定代表人李超欠陈喜龙25、26号楼工程款1733299.31元。双方对以上事实均予以确认，无异议。基于以上所述，甲方与乙方经友好协商，就甲方向乙方偿还乙方全部欠款事宜，达成本协议：欠款1733299.31元，2011年12月29日前偿还全部欠款，存入陈喜龙账户。”第二条第5项约定：“本协议签署后，甲方任何一期欠款不能按时偿还，则甲方余下应还欠款视为全部到期，乙方除有权追收甲方全部应还欠款之外，还有权追收全部应还欠款的20%作为违约金。”第三条第5项约定：“工程总造价3%的质保金交由农安县质监站管理，由乙方监督使用。质保金期限是从2011年4月15日至2013年4月15日止，2013年4月16日返还质保金。”
2012年1月9日，北国公司给陈喜龙汇款100万元。2012年1月13日汇款25万元。2012年1月19日汇款19万元。2012年2月8日陈喜龙欠武殿宏工程款扣150299.31元。2012年1月9日资料费43000元，用车顶工程款10万元。工程款已经全部付清。尚欠质保金629499.35元。
北国公司接收工程及售楼后发现一些质量问题，由物业公司通知了陈喜龙及中信公司，有些问题没有得到解决。北国公司委托物业公司进行了修理，发生了部分维修费用。其中部分有业主、维修人员、物业管理人员签字，或有照片证实质量存在问题的，发生的维修费为13490.4元，另有中信公司签字认可的有49380元，共计为62870.4元。
一审法院认为：陈喜龙承建的25、26号楼房工程款，北国公司已经将工程款支付完毕。陈喜龙主张应根据《工程款结算协议》第二条第5项规定，要求北国公司支付违约金，因北国公司已经支付了全部工程款，不存在违约问题，故陈喜龙请求违约金不予支持。
关于质保金，因该工程已经于2011年交付使用，在2011年12月26日结算时双方约定2013年4月16日返还质保金。但北国公司支付的合理维修费应当在质保金中扣除，北国公司有相关证据证明维修费用的金额为62870.40元，应从质保金中扣除。北国公司应当返还质保金数额为629499.35元-62870.40元=566628.95元及利息。维修费中关于防水工程返工的费用问题，因施工过程中，北国公司指定将原合同约定的SBS防水材料变更为高分子防水材料，现不能确定是材料原因还是施工方造成的，故北国公司要求从质保金中扣除此项费用不予支持。如北国公司经鉴定证实是施工方造成的漏水，可另行起诉。
北国公司请求对工程质量进行司法鉴定，因该工程已经竣工验收，北国公司在备案申请表中已经盖章认可工程质量合格，现工程已交付使用多年，对北国公司提出的鉴定请求不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条之规定，判决：一、北国公司于判决生效后立即给付陈喜龙质保金566628.95元及利息（利息自2013年4月16日起至判决生效时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回陈喜龙的其他诉讼请求；三、陈喜龙、中信公司给付北国公司维修费62870.40元（已在第一项中扣除）；四、驳回北国公司的其他诉讼请求。案件受理费10090元（陈喜龙预交11100元）由北国公司负担；反诉费525元由陈喜龙负担。
宣判后，北国公司不服，其上诉称：1.因案涉工程存在质量问题，北国公司一审时申请工程质量鉴定，一审法院未予准许，致使北国公司反诉中不能确定陈喜龙承建工程质量维修费用的具体数额；2.陈喜龙承建的北国嘉苑小区25、26号楼工程，在质保期内存在多项质量问题，北国公司多次向中信公司及实际施工人陈喜龙发函及电话通知，要求对该楼房存在的质量问题予以维修，但中信公司及陈喜龙拒不履行维修义务，北国公司只能用质保金进行维修，支付维修费407653.17元。因此，北国公司应当返还陈喜龙质保金为221846.18元（629499.35元-407653017元）。综上，请二审法院依法撤销一审判决，改判陈喜龙承担后续维修费用。
陈喜龙二审答辩称：一审判决正确，请求维持原判。
二审查明的事实，除维修费数额外，其他事实与一审判决查明事实相同。
二审时，北国公司对其上诉状中有关质量鉴定部分不再主张。另，北国公司与陈喜龙关于质保金返还数额达成一致意见，即扣减“抵账房取暖费15213.7元”、“房屋差价款等费用52087.6元”及维修费等后北国公司返还陈喜龙质保金35万元，并按照中国人民银行贷款利率标准给付自一审判决作出日后至实际给付之日止期间的利息。
本院认为：鉴于各方对陈喜龙挂靠中信公司承建案涉工程一节均无异议，一审法院判令北国公司向陈喜龙返还质保金，中信公司对此亦未提出异议，因此二审时北国公司与陈喜龙协商质保金如何返还及数额的确定，不损害中信公司的利益。根据民事诉讼处分原则，本院对北国公司与陈喜龙二审时达成的有关质保金返还数额及相应利息的给付事项予以确认，即由北国公司返还陈喜龙质保金35万元，并给付自一审判决作出之日（2015年3月19日）至实际给付完毕日期间的利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，判决如下：
一、撤销吉林省农安县人民法院（2014）吉农民初字第352号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、变更吉林省农安县人民法院（2014）吉农民初字第352号民事判决第一项“被告吉林省北国房地产开发集团有限公司于判决生效后立即给付原告陈喜龙质保金566628.95元及利息（利息自2013年4月16日起至判决生效时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）”为：上诉人吉林省北国房地产开发集团有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人陈喜龙质保金35万元及利息（计息期间自2015年3月19日起至实际给付完毕日止，标准按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
三、驳回上诉人吉林省北国房地产开发集团有限公司的其他上诉请求及被上诉人陈喜龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10090元及二审案件受理费9467元共计19557元，由上诉人吉林省北国房地产开发集团有限公司负担12200元，由被上诉人陈喜龙负担7357元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海彪
审 判 员 王晓艳
代理审判员 张新华
代理审判员 李 迪
代理审判员 徐 锐
二〇一五年十二月十七日
书 记 员 周宏伟