贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔高民终字第6号
上诉人（原审被告）：浙江省第一水电建设集团股份有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区省水电新村一区。
法定代表人：蒋文龙，该公司董事长。
委托代理人：吴文晖，浙江良驹律师事务所律师。
委托代理人：杨明。
被上诉人（原审原告）：商祖明。
委托代理人：周剑青，贵州黔信律师事务所律师。
委托代理人：彭杰。
被上诉人（原审被告）：高程。
委托代理人：张学霖，贵州中创联律师事务所律师。
原审被告：浙江省第一水电建设集团股份有限公司贵州分公司。住所地：贵州省贵阳市观山湖区中央商务区*号地块群升世纪广场**栋*单元*层*号。
负责人：曾缘，该分公司经理。
委托代理人：吴文晖，浙江良驹律师事务所律师。
上诉人浙江省第一水电建设集团股份有限公司与被上诉人商祖明、高程及原审被告浙江省第一水电建设集团股份有限公司贵州分公司建设工程合同纠纷一案，贵州省安顺市中级人民法院于2013年11月27日作出（2013）安市民初字第7号民事判决后，浙江省第一水电建设集团股份有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
经审理查明：浙江省第一水电建设集团有限公司经浙江省工商行政管理局登记注册成立于2000年5月18日，并于2011年11月18日经浙江省工商行政管理局批准，名称变更为浙江省第一水电建设集团股份有限公司（以下简称浙江水电公司）。2011年4月12日，浙江水电公司董事会研究决定成立浙江省第一水电建设集团有限公司贵州分公司（以下简称贵州分公司），并聘任高程为分公司经理，贵州分公司于2011年4月26日经贵州省工商行政管理局登记注册成立。另，浙江水电公司（甲方）与高程（乙方）于2011年4月18日签订《风险责任承包协议》，就高程承包浙江水电公司在贵州省区域范围内的建筑市场相应的权利义务进行了约定。
2011年4月24日，浙江省第一水电建设集团有限公司黔中水利枢纽一期工程桂松干渠C7标项目经理部（以下简称项目部）作为甲方与商祖明作为乙方签订《工程施工劳务承包协议》，约定：将项目部与贵州黔中水利枢纽工程建设管理局签订的《黔中水利枢纽一期桂松干渠C7标土建及金属结构制安工程》（合同编号：QZSLYQ-003-SG-
GSGQC7（01）-2011）总包合同项下的一部分工程项目承包给商祖明；第十三条13.3项约定合同签订前乙方（商祖明）向甲方（项目部）提交200万元履约保证金；第十七条17.3项约定开工六个月后退还保证金100万元，工程完成80%时退还全部保证金。该协议加盖了项目部的公章，高程作为甲方代表在协议上签字。
之后商祖明分三次将120万元通过银行汇入高程账户，余款以现金支付，共支付200万元。项目部分别于2011年4月24日、26日、28日出具3张收款收据，共计150万元，内容为：今收到土方队商祖明交来施工履约保证金，并备注：黔中水利桂松干渠C7标明渠及配套工程履约保证金，高程作为经手人在3张收款收据上签字。另，2011年6月11日的收款收据的内容为：今收到土方队商祖明交来履约保证金款人民币伍拾万元整，备注：黔中水利桂松干渠C7标明渠及配备工程，高程作为经手人亦在上面签字，收据上未加盖项目部公章。
2012年1月17日，因商祖明的施工队人员与他人发生打架事件，商祖明等四人作为甲方与项目部员工吴绍兵、林希华（乙方）及浙江省第一水电建设集团有限公司贵州分公司代表人高程（丙方）签订了《关于吴绍兵、林希华二人被打伤事件处理协议书》，约定：甲方作为施工队和班组负责人，愿意作为担保人先将200万元工程履约保证金全额转至作为吴邵兵、林希华被打伤事件善后处理赔偿保证金，并由丙方代表监管；待甲、乙双方将此事件全部解决完毕后，乙方体检因该事件无遗留问题，监管方（丙方）将此200万元保证金全额返还甲方。
2012年11月7日，浙江水电公司与高程签订《风险责任承包终止协议》，终止了双方于2011年4月18日签订的《风险责任承包协议》，免去高程贵州分公司经理职务。同日，注销了贵州分公司。2013年3月19日，浙江水电公司重新成立贵州分公司，现贵州分公司负责人为曾缘。
2013年5月11日，项目部与商祖明、黄勇军签订《协议书》，约定解除项目部与商祖明于2011年4月24日签订的《工程施工劳务承包协议》，并对工程结算价款、材料款等进行确认，同时约定双方的停工损失各自承担，互不追究。
之后，商祖明因浙江水电公司及贵州分公司未退还其所缴纳的200万元履约工程保证金，向一审法院起诉，请求：1、判令被告返还商祖明200万元履约保证金并按银行同期贷款利率支付迟延履行利息（其中100万从2011年11月20日开始计算至付清为止；另100万从2013年5月11日开始计算至付清为止）；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：浙江水电公司于2011年4月12日成立浙江省第一水电建设集团股份有限公司贵州分公司，并聘任高程为分公司经理。同年4月24日，商祖明与贵州分公司就“黔中枢纽一期工程桂松干渠C7标土建及金属结构制安工程”项目达成《工程施工劳务承包协议》，约定由商祖明完成贵州分公司与贵州黔中水利枢纽工程建设管理局签订的QZSLYQ-003-SG-
GSGQC7（01）-2011工程“总包合同”项下的一部分工程项目。同时约定合同签订前乙方（商祖明）应按甲方（项目部）要求缴纳2,000,000元履约保证金，商祖明先后分四次向贵州分公司缴纳了全部保证金。2013年5月11日，商祖明与贵州分公司协商解除2011年4月24日签订的《工程施工劳务承包协议》，并对商祖明所完成的工程进行了确认和结算。但协议解除后贵州分公司并未按约定退还2,000,000元保证金。故提起前述诉请。
浙江水电公司及贵州分公司一审辩称：公司与高程签订了《风险责任承包协议》约定贵州分公司的债权债务由高程个人承担，公司并没有收到商祖明缴纳的保证金。因此，公司不应承担退还商祖明保证金的责任。
高程一审辩称：其与公司签订的协议是内部承包协议，保证金是以分公司的名义收取，且已打入总公司账户，但履约保证金已转为理赔保证金，故保证金不应由其退还。
一审法院认为，商祖明与浙江水电公司所设立的项目部签订的《工程施工劳务承包协议》，因商祖明未取得建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，该承包协议应属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，商祖明依据承包协议所支付的200万元履约保证金，应当返还商祖明。该保证金虽然部分汇入了高程账户，但收据上加盖了项目部公章，高程作为项目部签章人也认可全部收到200万元保证金，因项目部是浙江水电公司设立的分支机构，故相应的民事责任应由浙江水电公司承担。商祖明请求浙江水电公司返还保证金的理由成立，依法应予支持。由于合同无效，商祖明亦有过错，故其要求支付利息的请求不予支持。浙江水电公司辩称贵州分公司的债权债务由高程个人承担，公司并没有收到商祖明缴纳的保证金，该公司不应承担退还商祖明保证金的责任，因保证金系项目部收取，故其辩称理由不能成立，依法不予支持。尽管商祖明等四人与吴绍兵、林希华及高程签订协议将200万元履约保证金转为理赔保证金，但并不是赔偿款，因承包协议无效，履约保证金应返还商祖明，且双方至今未对赔偿事件进行处理，故赔偿事件应另行解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告浙江水电公司于本判决生效后十日内返还原告商祖明履约保证金200万元。二、驳回商祖明的其他诉讼请求。案件受理费23,620元，由浙江水电公司负担。
一审宣判后，浙江水电公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判驳回商祖明的原审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由商祖明承担。事实与理由：一、“履约保证金”已转为伤人事件的理赔保证金，商祖明主张的法律关系的性质已发生改变，一审应依法告知商祖明可以变更诉讼请求，如商祖明拒绝变更，则应驳回其诉请。一审法院认定履约保证金转为理赔保证金的事实，但认为双方至今未对赔偿事件进行处理，故赔偿事件应另行解决，继而判决该理赔保证金作为履约保证金返还给商祖明，自相矛盾，缺乏法律依据。二、高程作为项目部的负责人及经济责任承包人，对项目部的债权债务负有全部的直接责任。上诉人与高程之间的承包经营法律关系与本案密切相关，不宜分割。且200万元保证金是支付给高程本人的，并非浙江水电公司或项目部的账户。一审法院未判决高程承担还款责任，增加当事人的诉累，浪费司法审判资源。
商祖明二审辩称：1、上诉人已收到商祖明缴纳的履约保证金。2、履约保证金并未转化为理赔保证金。商祖明并非打架的当事人，仅是赔偿的保证人。即使商祖明存在赔偿，两位伤者所受的伤也是轻伤，不可能达到200万元的赔偿额度。且两位伤者至今一直未向商祖明主张权利，时间已超过1年的诉讼时效，商祖明可以通过诉讼时效抗辩来拒绝赔偿。3、上诉人对商祖明所承包工程的完成情况是认可的，在商祖明正确履行了自己的合同义务后，上诉人有义务返还商祖明所交的200万元履约保证金。
高程辩称：1、高程在本案中并非适格的被上诉人。商祖明在一审中并未追加高程为被告，也未要求高程承担责任，一审也未判决高程承担责任。2、本案是建设工程施工合同纠纷，并非企业内部承包合同纠纷。高程作为项目部和原贵州分公司的负责人出具保证金收据是履行职务的行为，所产生的权利义务均应由总公司承担。高程与商祖明无个人业务往来，商祖明也不可能将保证金支付给高程个人。3、2011年12月9日总公司向原贵州分公司出具的收据说明原贵州分公司已向总公司转交了230万元的保证金。4、本案工程保证金已不再存在，已转为理赔保证金。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，综合各方诉辩主张，本案二审的争议焦点为：（一）浙江水电公司是否收到商祖明交的200万元履约保证金；（二）浙江水电公司是否应向商祖明返还200万元履约保证金。
（一）关于浙江水电公司是否收到商祖明交的200万元履约保证金的问题
浙江水电公司上诉认为商祖明是向高程缴纳200万元履约保证金，公司或项目部并未收到该200万元履约保证金。本院认为：第一，商祖明虽将200万元通过银行及现金形式交给高程，但其交200万元的依据是其与项目部于20114月24日签订的《工程施工劳务承包协议》第13.3项“合同签订前商祖明向项目部提交200万元履约保证金”的约定，并非与高程个人之间的经济往来。第二，高程作为当时贵州分公司及项目部的负责人，有权代表贵州分公司及项目部收取商祖明缴纳的履约保证金，其收取该200万元履约保证金系履行职务行为。第三，项目部共出具了4张收款收据，虽然其中日期为2011年6月11日的收款收据上未加盖项目部的公章，但内容明确为“土方队商祖明交来施工履约保证金伍拾万元整”，与另外3张收款收据的内容一致，高程作为经手人在上面签字。因此，项目部共收到商祖明缴纳的200万元履约保证金，而浙江水电公司作为项目部的设立方，应承担相应的民事责任，浙江水电公司否认收到商祖明200万元履约保证金的上诉理由不成立。
（二）关于浙江水电公司是否应向商祖明返还200万元履约保证金的问题
上诉人浙江水电公司认为200万元履约保证金已转为伤人事件的赔偿保证金，一审判决其向商祖明返还200万元履约保证金缺乏法律依据。本院认为，2012年1月17日的《关于吴绍兵、林希华二人被打伤事件处理协议书》上虽未加盖贵州分公司的公章，但高程作为贵州分公司的负责人在上面签字，该协议中打架双方均为项目上的施工人员，发生冲突的地方在项目部，高程作为贵州分公司的负责人有权代表贵州分公司协调处理打架事件，故高程在该协议上签字的行为系履行职务行为。且浙江水电公司二审中明确追认高程该行为系代表贵州分公司履行职务行为。根据该协议的约定，商祖明与贵州分公司就200万元履约保证金达成了新的约定，200万元履约保证金已变为打伤人事件的赔偿保证金。本案中，商祖明依据其与项目部签订的《工程施工劳务承包协议》的约定，主张浙江水电公司返还200万元履约保证金无法律依据，本院不予支持。商祖明可根据2012年1月17日《关于吴绍兵、林希华二人被打伤事件处理协议书》的约定，另行处理200万元赔偿保证金的相关事宜。
综上，上诉人浙江水电公司的上诉理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省安顺市中级人民法院（2013）安市民初字第7号民事判决；
二、驳回商祖明的诉讼请求。
一、二审案件受理费共47,240元，由商祖明负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 卫
代理审判员 田 宇
代理审判员 贾鸿雁
二〇一四年四月一日
书 记 员 张 玲