广东省中山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤20行终382号
上诉人（原审原告）：冯兆霞，女，1964年6月5日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
委托代理人：黄奕、黄烈，广东千里行律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山市国土资源局，住所地广东省中山市石岐区兴中道2号国土房管大楼，组织机构代码70764152-2。
法定代表人：吴伟强，局长。
委托代理人：胡彬，该局工作人员。
委托代理人：陈润，广东金丰华律师事务所律师。
上诉人冯兆霞因与被上诉人中山市国土资源局（以下简称市国土局）不履行行政登记法定职责一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071行初86号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，《中山市人民政府办公室文件呈批表》（以下简称《呈批表》）显示，中山市人民政府（以下简称市政府）办公室于2010年8月16日收到了市国土局呈报的中国土资报（2010）376号《关于东区洋角口村新村办证事宜的请示》，该请示的内容摘要为“市土地储备中心开展洋角口村新村村民宅基地的办证工作，并经村委会同意已将土地使用证以集体流转性质办证至各户村民之下。但村民认为集体流转性质的土地使用证无抵押融资、使用权交易等权利，因此村民强烈要求重新办理国有土地使用证。经市国土局与市政府东区办事处（以下简称东区办事处）研究，拟同意为洋角口村新村重新办理国有土地使用权证，具体办证方案如下：（一）市土地储备中心对洋角口村新村已办集体流转土地使用证的宅基地用地进行征收，实际征收、办证面积为42098.49平方米（折合63.1477亩）；同时征收洋角口村剩余的集体用地，用地面积23318.7平方米（折合34.9781亩，以实测为准）。由东区办事处、中山市土地储备中心于中山市东区白沙湾洋角口经济合作社三方签订征地协议书，确定三方权责。（二）上述用地征收后以市土地中心名义报省办理征收手续，待广东省国土资源厅出具用地批文，按国有出让住宅用地性质，以征地留用地方式办理至中山市东区白沙湾洋角口经济合作社名下。最后由中山市东区白沙湾洋角口经济合作社将上述国有出让住宅用地，按原土地使用者、原地址及原面积，协议转让到各户村民名下。全体村民需确认上述操作方式，并承诺全力配合办理相关手续，方案将不再变更。…….（四）此次征收须经100%村民同意才能办理……”，相关市委领导在《呈批表》上批示同意。《呈批表》未显示拟定的土地征收方案已报请国务院或广东省人民政府，并获批准。冯兆霞认为，市国土局作为市政府的国土资源行政管理部门，应当履行法定职责，按照《呈批表》为其办理涉案土地的国有土地使用权证，但至今仍未办理，故诉至法院，请求判令：1.市国土局履行法定职责，为位于中山市白沙湾的土地【土地证号为中府集用（2009）第210657210x**号】重新办理国有土地使用证；2.本案诉讼费由市国土局承担。
原审法院另查明：2012年9月18日，东区住建局向冯兆霞出具《收条》，该《收条》载明：“兹收到冯兆霞（身份证号：）土地证一本，土地证号：中府集用（2009）第210657210x**号，土地使用权人：冯兆霞，面积：300平方米，用途：住宅。此证收到后将移交中山市土地储备中心办理转国有手续”。中山市东区住房和城乡建设局（以下简称东区住建局）在该《收条》的接收单位上加盖公章。庭审中，冯兆霞、市国土局均确认，《呈批表》上提及的拟转办国有土地使用证的土地仍未被国家征收，目前仍属于集体土地。
原审法院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第一款、第二款“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。征收前款规定以外的土地的，由省、自治区、直辖市人民政府批准，并报国务院备案”和第四十六条第一款“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”的规定，国家对集体土地的征收，首先要经法定程序批准，也就是报省级以上人民政府批准；其次，经法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。本案中，《呈批表》拟定的土地征收方案，虽经市委领导批示同意，但并未显示已报请国务院或广东省人民政府，并获批准。《收条》是东区住建局收取冯兆霞的集体土地使用权证而出具，但不足以证明《呈批表》上拟定的土地征收方案已经进入法定实施程序。而且，冯兆霞在庭审中也确认《呈批表》的涉案土地未被国家征收，仍是集体土地。市国土局以《呈批表》拟定的土地征收方案未进入法定报批和实施程序，涉案土地仍属于集体土地为由，未予以办理国有土地权属登记，并无不当。涉案土地在未被国家依法征收的情况下，依法应仍属于农村集体所有，冯兆霞要求市国土局履行法定职责为其办理涉案土地的国有土地使用权证，没有事实和法律依据，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回冯兆霞的诉讼请求。案件受理费50元，由冯兆霞负担。
上诉人冯兆霞不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院未追加东区住建局为第三人不符合法律规定；2.市国土局作出的《关于东区羊角口新村办证事宜的请示》中，内容与《收条》上所载“证件收到后移交中山市土地储备中心办理国有手续”有密切联系，显然《收条》是根据《关于东区羊角口新村办证事宜的请示》内容作出的具体行政行为；3.根据《呈批表》、《收条》等证据证明，涉案土地已进入征收方案的实施阶段，上诉人的诉讼请求实质为要求被上诉人继续办理涉案土地的征收手续，最终颁发国有土地使用权证；4.为涉案土地依法办理国有土地使用权的登记手续好似被上诉人应当依职权主动履行的法定职责，被上诉人以上诉人未提出申请为由进行抗辩并不成立。综上，请求二审法院判令：1.撤销（2016）粤2071行初86号行政判决；2.被上诉人立即履行法定职责，为位于中山市白沙湾的土地【土地证号为中府集用（2009）第210657210x**号】重新办理国有土地使用证；3.本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人市国土局辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院认为，本案中，冯兆霞要求市国土局为其办理涉案土地的国有土地使用权证，涉案土地的性质为集体用地而根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，集体用地须经国家征收土地变更为国有用地之后，才能办理国有用地使用权证，根据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条第一款、第二款以及第四十六条第一款的规定，我国征收土地的程序需先经省级以上人民政府批准后由县级以上人民政府公告并组织实施，但本案中，并无证据证明涉案土地已报经广东省人民政府或者国务院批准征收，本案中的《呈批表》所拟定的土地征收方案，虽经市委领导批示同意，但《收条》是东区住建局收取冯兆霞的集体土地使用权证而出具，不足以证明《呈批表》上拟定的土地征收方案已经进入法定实施程序。而且，冯兆霞在庭审中也确认《呈批表》的涉案土地未被国家征收，仍是集体土地。市国土局以《呈批表》拟定的土地征收方案未进入法定报批和实施程序，涉案土地仍属于集体土地为由，未予以办理国有土地权属登记，并无不当。涉案土地在未被国家依法征收的情况下，依法应仍属于农村集体所有，冯兆霞要求市国土局履行法定职责为其办理涉案土地的国有土地使用权证，没有事实和法律依据，原审法院予以驳回正确，本院予以维持。至于冯兆霞主张原审法院未追加东区住建局为本案第三人属程序错误，本院认为，东区住建局与本案的处理结果并无利害关系，原审法院不予追加正确，本院对冯兆霞的上述主张不予支持。
综上所述，冯兆霞上诉主张理据不足，本院不予采信，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果无误，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人冯兆霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 鹏
审 判 员 刘满星
代理审判员 高 琳
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 王晓云