湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）益法民一终字第141号
上诉人（原审原告）陈中兴。
委托代理人肖球林，湖南朝晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）安化县清塘镇煤矿。
法定代表人邱泽文，该矿矿长。
委托代理人熊小林，湖南安化县腾飞法律服务所法律工作者。
上诉人陈中兴与被上诉人安化县清塘镇煤矿（以下简称清塘煤矿）劳动争议纠纷一案，陈中兴不服湖南省安化县人民法院（2014）安法民一初字第1184号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈中兴的委托代理人肖球林、被上诉人清塘煤矿的委托代理人熊小林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，陈中兴于2007年1月开始在清塘煤矿从事抽水工作，月工资为1000元，双方未签订书面劳动合同，清塘煤矿没有为陈中兴投保工伤保险。2009年10月，陈中兴在清塘煤矿组织的健康体检时被益阳市疾病预防控制中心诊断为贰期煤工尘肺，当月，清塘煤矿以公告形式通知陈中兴不要来上班，陈中兴即离开工作岗位。2010年12月22日，陈中兴所患职业病经安化县劳动和社会保障局予以认定为工伤。后清塘煤矿不服该份工伤认定，在法定时效内向安化县人民政府申请行政复议，安化县人民政府于2011年6月16日作出维持工伤认定的行政复议决定书。2011年9月15日，陈中兴的伤情经益阳市劳动能力鉴定委员会鉴定构成叁级伤残，清塘煤矿未在法定时效内提出异议，该鉴定结论已发生法律效力。陈中兴与清塘煤矿发生劳动争议后，陈中兴于2013年4月向安化县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2014年9月12日作出如下仲裁裁决：一、申请人（本案陈中兴）与被申请人（本案清塘煤矿）劳动关系自2013年4月解除；二、被申请人支付申请人经济补偿金6500元（1000×6.5=6500）；三、被申请人支付申请人一次性伤残补助金23000元（1000×23=23000）；四、被申请人支付申请人一次性工伤保险长期待遇120000元（1000×120=120000）。陈中兴对上述仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼。
原审法院认为：陈中兴于2007年1月开始在清塘煤矿从事抽水工作，陈中兴与清塘煤矿已形成劳动关系。2009年10月，陈中兴被诊断为职业病后，清塘煤矿以公告形式通知陈中兴不要上班，以此解除与陈中兴的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定，劳动者诊断为职业病的，用人单位不得解除合同。因此清塘煤矿以公告形式解除与陈中兴的劳动关系不妥。但根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条之规定，劳动保障行政部门依法认定为工伤且劳动能力鉴定伤残等级达到一至四级的农民工，经农民工本人提出一次性享受工伤保险长期待遇的，应与用人单位解除或终止劳动关系。因陈中兴提出一次性享受工伤保险长期待遇，陈中兴与清塘煤矿的劳动关系应予解除，双方解除劳动关系的时间应认定为陈中兴提交仲裁申请的时间即2013年4月。同时，清塘煤矿没有为陈中兴投保工伤保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，用人单位应向劳动者支付解除劳动关系的经济补偿金，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的支付一个月工资，不满六个月的，支付半个月工资，而月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案劳动关系的存续时间为2007年1月至2013年4月，即6年3个月，陈中兴应享有6个半月工资的经济补偿金。因陈中兴从2009年10月起离开了工作岗位，清塘煤矿也未向陈中兴发放工资，工资标准应按劳动合同解除前或终止前上年度统筹地区职工的月平均工资计算，即益阳市2012年职工月平均工资。根据益阳市人力资源和社会保障局、益阳市统计局《关于发布2012年全市在岗职工平均工资的通知》（益人社（2013）32号）确定的益阳市2012年职工月平均工资为2846元。陈中兴要求清塘煤矿支付解除劳动关系的赔偿金于法无据，原审法院依法不予以支持。陈中兴因工致叁级伤残，清塘煤矿未依法为陈中兴投保工伤保险，作为陈中兴劳动关系所在单位，清塘煤矿应承担陈中兴相应的工伤保险待遇的支付责任。根据《工伤保险条例》第三十五条之规定，职工因工致叁级伤残的，享受23个月本人工资的一次性伤残补助金。同时根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条之规定，工伤发生之日或职业病诊断之日年龄在50周岁以上因工致叁级伤残的职工享受120个月本人工资的一次性工伤保险长期待遇。至于一次性伤残补助金、一次性工伤保险长期待遇的计算基数，应按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资进行计算，即每月1000元进行计算。对陈中兴要求清塘煤矿支付2011年10月至2014年7月期间的工伤津贴的诉求，因陈中兴提出一次性享受工伤保险长期待遇，对于该项诉求原审法院依法不予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十二条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十五条、六十二条、六十四条、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第九条、第十六条之规定，判决：一、解除陈中兴与清塘煤矿的劳动关系；二、清塘煤矿支付陈中兴经济补偿金18499元（2846×6.5=18499）；三、清塘煤矿支付陈中兴一次性伤残补助金23000元（1000×23=23000）；四、清塘煤矿支付陈中兴一次性工伤保险长期待遇120000元（1000×120=120000）五、驳回陈中兴的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由清塘煤矿负担。
宣判后，陈中兴不服，向本院提起上诉称：1、原审判决不支持陈中兴请求支付赔偿金的诉讼请求系适用法律不当，解除劳动合同的经济补偿金应在双方解除劳动合同的同时支付，既然原审认定双方解除劳动合同的时间是在2013年4月，那么清塘煤矿应支付经济补偿金的时间就是2013年4月，清塘煤矿未在法律规定的时间内履行支付经济补偿金的义务，就应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条支付赔偿金。2、原审判决不支持陈中兴请求支付工伤津贴的诉讼请求没有法律依据。陈中兴享受的一次性工伤保险长期待遇是在解除劳动合同即2014年9月之后支付的，但其要求的工伤津贴是在劳动能力鉴定结论的下一个月即2011年10月开始计算。故原审判决清塘煤矿不支付双方在解除劳动合同之前所拖欠的工伤津贴没有任何法律依据。请求撤销原审判决，依法改判。
清塘煤矿答辩称，1、陈中兴与清塘煤矿的劳动争议尚在诉讼阶段，经济赔偿金的数额及给付时限均没有法院的生效判决予以确认，清塘煤矿不存在未及时支付经济赔偿金的情况，陈中兴要求支付赔偿金没有事实根据。2、陈中兴已依法享受了一次性伤残赔偿金，不可能重复享受工伤津贴。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审中，双方均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案系劳动争议纠纷。双方争议的焦点问题是，清塘煤矿是否应向陈中兴支付赔偿金及工伤津贴。
关于赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第（四）项规定，用人单位解除或者终止劳动合同，未依照规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。根据该条规定，用人单位加付赔偿金的前提是，经劳动行政部门责令限期支付经济补偿后而逾期不予支付。本案中，劳动行政部门未责令清塘煤矿限期支付陈中兴的经济补偿，故陈中兴要求清塘煤矿支付赔偿金的上诉理由于法无据，本院不予支持。
关于工伤津贴的问题。根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条之规定，一次性享受工伤保险长期待遇的标准按照工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄、伤残等级及本人月平均工资核定。本院认为，一次性享受工伤保险长期待遇是从工伤发生之日或者职业病诊断之日算起，已经涵盖了从工伤发生之日到劳动关系解除之日的工伤津贴，故陈中兴在要求一次性享受工伤保险长期待遇的同时，又要求清塘煤矿支付工伤发生之日起至解除劳动合同之日止的工伤津贴于法无据，本院不予支持。
综上，陈中兴的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人陈中兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谌丽霞
审 判 员 李学军
代理审判员 刘觅琼
二〇一五年四月三十日
书 记 员 石 玉