安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖02刑终277号
原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘兴海，男，1981年12月23日出生于江苏省海安县，汉族，初中文化，个体装修，住江苏省海安县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2016年1月14日被芜湖市公安局鸠江分局决定取保候审，2016年5月11日被芜湖市鸠江区人民法院继续取保候审。2016年8月9日经芜湖市鸠江区人民法院决定，同日由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。
辩护人林志清，安徽长城律师事务所律师。
辩护人孙翔，安徽长城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）丁佐其，男，1981年7月21日出生于江苏省如东县，汉族，初中文化，个体经营油漆，住江苏省如东县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2016年1月14日被芜湖市公安局鸠江分局决定取保候审，2016年5月11日被芜湖市鸠江区人民法院继续取保候审。2016年8月9日经芜湖市鸠江区人民法院决定，同日由芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕。
辩护人张苏明，安徽真见律师事务所律师。
安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理安徽省芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人刘兴海、丁佐其犯组织、领导传销活动罪一案，于2016年8月3日作出（2016）皖0207刑初118号刑事判决。原审被告人刘兴海、丁佐其不服，提出上诉。本院于2016年8月29日受理后，依法组成合议庭，于2016年10月25日公开开庭进行了审理。安徽省芜湖市人民检察院指派代理检察员赵川出庭履行职务，上诉人刘兴海及其辩护人林志清、孙翔和上诉人丁佐其及其辩护人张苏明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：被告人刘兴海于2011年8月左右，经其上线人员刘华的发展在贵州省贵阳市加入传销组织，在从事传销活动期间直接和间接发展了黄秋云、吕铁军、蔡国钱、丁佐其、刘爱军、蔡某、周平骏、石某等人加入该传销组织，作为自己下线人员。2013年8月，被告人刘兴海晋升到传销组织的最高层级老总级别，2014年1月该传销组织迁至本区伟星城小区继续从事传销活动，被告人刘兴海作为该传销组织的上层老总继续指导该传销组织活动。被告人刘兴海在该传销组织中获利20余万元。
被告人丁佐其于2013年3月左右，经上线刘兴海发展在贵州省贵阳市加入传销组织从事传销活动，并直接和间接发展了周平骏、于磊磊、刘亚明、张会会、石某等人加入该传销组织，作为自己下线人员。2013年8月，被告人丁佐其已晋升为该传销组织中的最高层级老总。2014年1月该传销组织迁至本区伟星城小区继续从事传销活动，被告人丁佐其作为该传销组织中的上层老总继续指导组织活动。被告人丁佐其在该传销组织中获利20余万元。
该传销组织下线人员集中租住在芜湖市鸠江区伟星城小区等处从事传销活动，实行“五级三晋制”方式运营、实施每周例会制度、条块结合层级管理，统一建立内部行业电话号码和微信群进行交流沟通和联系。该传销组织打着从事1040工程的幌子，以资本运作为名，声称只要投入69800元钱，一年后可以获得1040万元的高额回报，其传销标的是一种称为“产品份额”的虚拟抽象概念，份数作为唯一的返利依据，根据传销组织内部上下层级关系进行分配。至2015年7月14日案发时，该传销组织在本区已经发展了包括姜荣祖、石某、王淑芳、袁世连、潘某1、张宏芳、仲某、胡成贵、郑维录、苏俊山、蔡某、范天云、蒋思金、董林华、黄峰松、徐泽华、宋娟、赵建敏（该18人均已判刑）在内的众多人员，成立了8个经理室，每一个经理室有20-30人从事传销活动。2015年7月14日，公安机关在本市金鹰国际酒店和本市风雅老树咖啡镜湖店内，将参加该传销组织内部各经理自律总管会议的人员抓获，并在会场查获大量传销组织书证材料、物品和赃款。
案发后，刘兴海、丁佐其分别于2016年1月14日、1月13日到公安机关主动投案，如实供述了自己的罪行。
原判另查明，刘兴海、丁佐其在案发前向少数下线人员退出部分经济损失。
原判认定上述事实的证据有：
1、两被告人常住人口基本信息，证实刘兴海、丁佐其身份等事项。
2、到案经过，证实丁佐其、刘兴海分别于2016年1月13日、1月14日到公安机关主动投案，如实供述自己罪行的事实。
3、公安机关查获的传销组织网络层级图，证实该传销组织的存在及运作情况的事实。
4、证人周平骏、石某、蔡某、仲某、潘某1等人的证言和辨认笔录，证实该传销组织的在位老总人数及8个经理室数量和每一个经理室有20-30人从事传销活动的事实。
5、刘兴海、丁佐其的供述与辩解，与上述证据相互印证。
6、情况说明、承诺书等材料，证实刘兴海、丁佐其在参与该传销组织期间向少数参与人员退出部分经济损失的事实。
原判认为：被告人刘兴海、丁佐其以从事1040工程和资本运作为名，组织、领导参加者购买虚拟产品份额的方式获得加入资格，并按照五级三晋制，以发展人员购买份额数量作为计酬返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取钱财，扰乱经济社会秩序，其组织内部参与传销活动人员累计达一百六十人以上且层级在四级以上，其行为已构成组织、领导传销活动罪，系共同犯罪，且属情节严重。最高人民法院、最高人民检察院、公安部公通字（2013）37号《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算；可以结合依法收集并查证属实的传销人员关系图等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。因此本案结合相关书证、证人证言、各被告人供述，公诉机关从案件实际出发，综合认定参与传销人员的数量较为客观，应予以支持。对刘兴海的辩护人提交的部分证人证言用以证明2013年底刘兴海就脱离了该传销组织的事实不予采信。对两辩护人认为该案不属于情节严重和芜湖发展的人数不应计入本案犯罪人数以及从犯的辩护意见均不予采纳。刘兴海、丁佐其的行为属于共同犯罪且在共同犯罪中起着主要作用，是主犯，应当对其所组织、领导传销活动的全部犯罪予以处罚。刘兴海、丁佐其在案发后能主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。两被告人在参与该传销组织期间向少数参与人员退出部分经济损失，可酌情予以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘兴海犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金20万元。被告人丁佐其犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年零三个月，并处罚金18万元。二、两被告人的违法所得继续予以追缴。
刘兴海上诉及其辩护人辩护提出：其在2013年底主动脱离传销组织，构成犯罪中止；其与传销组织在芜湖的犯罪活动没有直接关联，一审法院认定其随传销组织迁至芜湖从事传销活动证据不充分；一审法院对于人数的认定有误，其不属于“情节严重”；一审认定其获利情况不属实；一审法院认定其为主犯错误；其具有自首等量刑情节，原判量刑过重。请求二审法院依法改判。
丁佐其上诉及其辩护人辩护提出：其没有组织、领导传销组织，一审法院认定其为主犯错误；一审法院对于人数和层级的认定有误，其不属于“情节严重”；其具有自首等量刑情节，原判量刑过重。请求二审法院依法改判。
二审庭审中，刘兴海的辩护人提出五组新证据：1、南通三院司法鉴定所关于刘明亮伤残等司法鉴定意见书，证实刘兴海的父亲刘明亮2014年3月份因车祸住院治疗，刘兴海需要在老家照顾其父亲。2、海安县李堡镇陈庄村村民委员会出具的证明，证明刘兴海父亲伤残，有两个年幼的孩子，家庭困难。3、芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207刑初103号、142号刑事判决，证明一审法院对于传销组织经理数的认定随意。4、证人施某的证言，证实其在芜湖没有见过刘兴海，刘兴海早就回去了，并且在2014年春节期间，其在如皋遇到刘兴海时，刘兴海还劝其离开传销组织。5、证人潘某2的证言，证实刘兴海2014年五六月份至2015年的务工情况。
出庭检察员出庭意见认为：司法鉴定意见书以及海安县李堡镇陈庄村村民委员会出具的证明与本案无关，也不能证明刘兴海不在芜湖，对于芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207刑初103号、142号刑事判决，该两份判决书认定的传销组织与本案不是同一个传销组织，没有可比性。对于证人施某的证言，施某没有在芜湖见过刘兴海以及刘兴海在如皋劝过其离开传销组织并不能认定刘兴海就离开了传销组织以及没来过芜湖。证人潘某2的证言与刘兴海的供述不相符。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。
二审庭审中，出庭检察员提出一组新证据：芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207刑初42、80号刑事判决以及芜湖市中级人民法院（2016）皖02刑终168号刑事裁定，证实本案的传销组织有8个经理室，每个经理室有二三十人。
刘兴海和丁佐其的辩护人经质证认为该组证据在一审时未提交，不能采信，且与本案不具有关联性。
经审理查明：原判认定刘兴海、丁佐其组织、领导传销活动的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证，本院予以确认。对于刘兴海、丁佐其的辩护人认为出庭检察员在二审中提交的证据因未在一审中提交而不能作为证据使用的意见并无法律依据，且该三份裁判文书所认定的传销组织和本案的传销组织系同一传销组织，具有相关性，因此，对该证据予以采信。
本院认为：刘兴海、丁佐其以从事1040工程和资本运作为名，组织、领导参加者购买虚拟产品份额的方式获得加入资格，并按照五级三晋制，以发展人员购买份额数量作为计酬返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取钱财，扰乱经济社会秩序，其组织内部参与传销活动人员累计达一百六十人以上且层级在四级以上，其行为已构成组织、领导传销活动罪，系共同犯罪，且属情节严重。原判定罪准确。本案认定事实由刘兴海、丁佐其在公安机关的供述、证人证言、传销组织网络层级图、芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207刑初42、80号刑事判决以及芜湖市中级人民法院（2016）皖02刑终168号刑事裁定等证据予以证实，故对各上诉人及其辩护人提出原判认定人数、层级数等事实错误的相关意见，因与在卷证据不符，本院不予采信。丁佐其的供述以及周平骏、石某、蔡某、仲某的证言等证据足以认定刘兴海在芜湖组织、领导传销活动且在该组织中系老总级别，且刘兴海中途离开的行为并未有效地避免危害结果的发生，故对刘兴海及其辩护人提出芜湖的传销组织和其无关以及构成犯罪中止的意见不予采纳。刘兴海、丁佐其在传销组织中系老总级别，且多个组织中的层级已达三级以上，原判以本案各个组织中间接或直接发展的人员合并计算，认定刘兴海、丁佐其所犯罪行并无不当，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部公通字（2013）37号《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，因其发展人数超过一百二十人，应认定为“情节严重”，故对两上诉人及其辩护人提出其不属于“情节严重”的相关意见，于法无据且与事实不符，本院不予采纳。根据两上诉人在传销组织中的地位和作用，原判认定刘兴海、丁佐其系主犯正确，故对刘兴海、丁佐其及其辩护人提出其不构成主犯的上诉理由和辩护意见不予采纳。原判已综合两上诉人的犯罪事实及情节，在法定量刑幅度内作出适当量刑，故对两上诉人及辩护人提出量刑过重的相关意见，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 莹
审 判 员 陈莲莲
助理审判员 张赵慧
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 徐永芳
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；