广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂02民终48号
上诉人（一审被告）柳州市市政工程集团有限公司三江分公司，住所地：广西三江侗族自治县侗乡大道茶叶交易市场三单元二楼。
负责人曹天元，该公司经理。
委托代理人佟宜平，三江县法律援助中心律师。
被上诉人（一审原告）秦船妹，女，1939年5月14日出生，汉族，农民，住广西灵川县。系死者苏明旺的母亲。
委托代理人唐立华，广西仁清律师事务所律师。
一审被告柳州市市政工程集团有限公司，住所地：广西柳州市荣军路158号。
法定代表人李明，该公司董事长。
一审被告雍际能，男，1969年4月22日出生，汉族，农民，住广西灵川县。
一审被告桂振星，男，1978年5月24日出生，侗族，住广西南宁市。
一审第三人莫瑞成，男，1972年11月16日出生，汉族，农民，住广西阳朔县。
上诉人柳州市市政工程集团有限公司三江分公司（以下简称三江分公司）与被上诉人秦船妹，一审被告柳州市市政工程集团有限公司（以下简称市政公司）、雍际能、桂振星，一审第三人莫瑞成因生命权纠纷一案，不服广西壮族自治区三江侗族自治县人民法院（2014）三民初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员丘洪兵担任审判长，审判员黄坚和代理审判员侯海丽参加的合议庭审理了本案。代书记员黄子晟担任法庭记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：柳州市市政工程公司三江分公司通过投标中三江县同乐乡归美村归美屯至高达屯屯级道路硬化工程，2012年12月24日与三江县同乐乡人民政府签订《工程施工合同文件》。桂振星作为柳州市市政工程公司三江分公司的项目经理对工地进行管理，经朋友介绍，雍际能联系上桂振星，便要约苏明旺等人到该工地上做工。莫瑞成经工友介绍到该工地，由雍际能安排工作。2013年5月22日12时，莫瑞成驾驶桂03-145**号“常柴”牌小型盘式拖拉机搭乘苏明旺等六人，由三江县同乐乡高达村方向往美地屯方向行驶，行至三江县××××一右转弯上坡路段时，莫瑞成换挡操作不当，导致车辆后溜翻下路边山坡，造成苏明旺当场死亡的交通事故，后经三江县公安局交通管理大队认定，莫瑞成承担此道路交通事故的全部责任，苏明旺不承担此交通事故的责任。事故发生后，苏明旺的近亲属秦船妹、苏成旺、苏孝珍向三江侗族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年10月23日作出仲裁裁决书，柳州市市政工程公司三江分公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，一审法院判决苏明旺与柳州市市政工程公司三江分公司2013年5月15日至5月22日不存在劳动关系。秦船妹、苏成旺不服一审判决，上诉至柳州市中级人民法院，2014年6月12日二审维持原判。秦船妹认为生效的判决已认定苏明旺是为雍际能提供劳务过程中死亡，雍际能应当对苏明旺的死亡承担赔偿责任，柳州市市政工程公司三江分公司将道路硬化工程非法转包给没有资质或安全生产条件的雍际能，造成事故的发生，应对苏明旺的死亡承担连带赔偿责任，柳州市市政工程公司三江分公司不具备独立民事行为能力，应由柳州市市政工程公司承担赔偿责任，故诉至法院，请求判令柳州市市政工程公司三江分公司、柳州市市政工程公司、雍际能共同赔偿秦船妹死亡赔偿金135820元、丧葬费21318元、被扶养人生活费8677元、处理丧事交通费1000元、精神抚慰金40000元，共206815元。
一审法院审理认为：本案的争议焦点为：1、雍际能与苏明旺之间是否是雇佣关系？2、各方当事人在本案中的责任问题。3、柳州市市政工程公司三江分公司是否已先行给付秦船妹赔偿款？4、秦船妹的各项诉讼请求是否符合法律规定？
针对第一个争议焦点，一审法院认为判断双方是否存在雇佣关系应从实质要件上考察。首先看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬，其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，三是看雇员是否为雇主或其委托的人所选任。本案中，苏明旺与雍际能虽未签订书面雇佣合同，但雍际能在三江县交警队所作的询问笔录及庭审中均认可苏明旺是其要约而来的，说明苏明旺是雍际能亲自选任。在蒋楚凤和莫瑞成的《事故情况》说明中均一致认可雍际能是工地的负责人，负责安排该路段的工作，苏明旺作为施工队其中的一员亦受雍际能管理、指挥和监督。苏明旺在工地上仅是提供劳务，因工程未做完，没有结算，从现有材料无法查清如工程完工后系谁支付报酬给苏明旺，但从第二次庭审得知柳州市市政工程公司三江分公司预支伙食费给施工队亦是交到雍际能手上，由其进行统一管理，说明施工队的资金亦是由雍际能统一管理支配。并且在（2013）三民初字第349号民事判决书、（2014）柳市民三终字第126号民事判决书中已确认苏明旺由雍际能雇请，该案已发生法律效力，故苏明旺与雍际能之间存在雇佣关系，雍际能认为自己与苏明旺之间系工友关系的观点不能成立，一审法院不予支持。
针对第二个争议焦点，关于苏明旺自身是否应承担相应的责任的问题，根据我国《侵权责任法》第三十五条的规定“。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。”本案中，虽是雍际能安排莫瑞成在下班时用施工车辆（拖拉机）搭乘工友回工地，但苏明旺作为一个具有完全民事行为能力人应知拖拉机车厢内不能搭载乘客，对搭乘车厢的危险性具有预见能力，但其轻信可以避免，故对搭乘车辆造成的损失自身具有一定的过错，应自身承担相应的民事责任。关于雍际能的责任问题，根据我国《侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”本案中，苏明旺受雍际能雇请，为雍际能提供劳务，故雍际能应对苏明旺的损失承担相应的赔偿责任。综合本案情况，一审法院认为苏明旺自身承担20%的责任，雍际能承担80%的责任较为适宜。关于柳州市市政工程公司三江分公司是否可以直接承担民事责任的问题，一审法院认为柳州市市政工程公司三江分公司虽是柳州市市政工程公司的分公司，但该分公司系法人在总部之外设立的有权执行法人部分营业活动的组织，并领取营业执照，有自己独立的办事机构，拥有总公司授予管理的财产，其非法人的职能机构。分公司在授权范围内有权以自己的名义从事相关的民事活动，具有相对独立的民事主体资格，故柳州市市政工程公司三江分公司在本案中可以直接承担民事责任。关于柳州市市政工程公司三江分公司的责任问题，庭审中柳州市市政工程公司三江分公司陈述公司是将路面硬化工程承揽给雍际能，双方是承揽关系。一审法院认为，根据我国《合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作交付定作成果，给付报酬的合同。该法第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，由此可知建设工程合同具备一切承揽合同的基本属性，其就是一种特殊的承揽合同。按特别法优于一般法的原则，柳州市市政工程公司三江分公司将路面硬化工程交由雍际能施工，实际上是柳州市市政工程公司三江分公司将部分工程分包给雍际能。在《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。承担用工主体责任是指具备用工主体资格的发包方对于违反我国《合同法》第二百七十二条第三款（禁止承包人将工程分包给不具备资质条件的单位）的规定，承担相应的法律责任。本案中，柳州市市政工程公司三江分公司将路面硬化工程分包给雍际能，雍际能不具备相应的资质条件，柳州市市政工程公司三江分公司的行为属于违法行为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”故对于苏明旺的损失，柳州市市政工程公司三江分公司应在雍际能承担的责任范围内承担连带的赔偿责任。关于柳州市市政工程公司是否应当承担赔偿责任的问题，一审法院认为根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第78条第一款规定“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。”从该法条的实际运用来，在分公司不能清偿债务时，可以裁定追加企业法人为被执行人，总公司是对分公司不能清偿的部分承担补充责任，故在本案中，如柳州市市政工程公司三江分公司的财产不足清偿赔偿款时，柳州市市政工程公司对柳州市市政工程公司三江分公司不足清偿的部分承担补充责任。关于桂振星是否应承担赔偿责任的问题，柳州市市政工程公司三江分公司认可桂振星是该公司的项目经理，公司授权桂振星管理工地，一审法院认为，事故发生时，桂振星仅是柳州市市政工程公司三江分公司的员工，亦不是事故的直接侵权人，故对苏明旺的损失无需承担赔偿责任。关于莫瑞成的责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定“。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”在本次事故中莫瑞成是直接侵权人，秦船妹可以自主选择向雇主或直接侵权人请求赔偿。本案中，秦船妹请求雇主雍际能承担赔偿责任，而未要求直接侵权人莫瑞成承担赔偿责任符合法律规定，一审法院予以确认。针对第三个争议焦点，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”本案中，柳州市市政工程公司三江分公司陈述在事发后因本次事故已开支30000多元，其中给付苏明旺亲属现金20000元，秦船妹予以否认，该公司未能提供证据证明自己的主张，故一审法院对柳州市市政工程公司三江分公司的陈述不予采信。
针对第四个争议焦点，关于死亡赔偿金的问题，因苏明旺系农业户口，故秦船妹请求按农村标准计算一审法院予以确认，故其死亡赔偿金应为6791元×20年=135820元。被扶养人生活费问题，秦船妹系农业户口，故秦船妹请求按农村标准计算一审法院予以确认。秦船妹于1939年5月出生，有子女3人，发生事故时74岁，其扶养费应为5206元×6年÷3人=10412元，秦船妹请求8677元，一审法院依法准许。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四项规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金。”故一审法院将上述被扶养人生活费计入秦船妹的死亡赔偿金，故死亡赔偿金总额为：135820元＋8677元=144497元。关于丧葬费的问题，因苏明旺系农业户口，故原告请求按农村标准计算一审法院予以确认，故其丧葬费应为3553元×6个月=21318元。关于交通费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款规定“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”秦船妹虽然没有提供交通费发票，但苏明旺亲属不在三江县本地，处理后事理应会产生相关的交通费，从桂林至三江县城单程车费45元，一审法院酌情支持3人、3次，故交通费应为45元×2×3人×3次=810元。关于精神抚慰金问题，一审法院认为，事故虽造成苏明旺死亡，但苏明旺在本次事故中自身有一定责任，秦船妹请求过高，一审法院酌情支持20000元。
一审法院确认秦船妹在本案中的各项损失为：死亡赔偿金144497元、丧葬费21318元、交通费810元，精神抚慰金20000元，共186625元。苏明旺自行承担死亡赔偿金、丧葬费、交通费共计166625元20%的责任，即33325元，雍际能承担死亡赔偿金、丧葬费、交通费共计166625元80%的责任，即133300元和精神抚慰金20000元（共153300元），柳州市市政工程公司三江分公司在雍际能承担的责任范围内承担连带赔偿责任，柳州市市政工程公司在柳州市市政工程公司三江分公司赔偿范围内承担补充责任。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第三款、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第78条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、参照《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》（2014年度）之规定，经审委讨论决定，判决：一、雍际能赔偿秦船妹死亡赔偿金、丧葬费、交通费、精神抚慰金共计153300元；二、柳州市市政工程集团有限公司三江分公司在雍际能赔偿范围内承担连带赔偿责任；三、柳州市市政工程集团有限公司在柳州市市政工程集团有限公司三江分公司赔偿范围内承担补充责任；四、驳回秦船妹的其他诉讼请求。
上诉人柳州市市政工程集团有限公司三江分公司不服一审判决，上诉称：一审法院在审理本案时，定性不准，适用法律不当，因而判决有不当之处，敬请二审法院在认真审查的基础上予以改判。
一、定性不准。1、在这次诉讼前，本案已经过一次仲裁和两级法院（三江县人民法院和柳州市中级法院）的审理（只是当时争议的焦点是劳动关系）。在前两次的诉讼中，两级法院对上诉双方以及上诉人与雍际能之间的法律关系已作出了认定，并且已有终审判决。在三江县人民法院（2013）三民初字第349号民事判决书的经审理查明中写到：“2011年10月8日，原告柳州市市政工程集团有限公司三江分公司依法成立，三江县同乐乡归美村归纳屯至高达屯屯级公路道路硬化工程项目为原告中标项目，原告将该中标项目部分承揽给雍际能。”一审判决后，秦船妹不服提起上诉。柳州市中级人民法院作出了（2014）柳市民三终字第126号《民事判决书》，该判决书写到：“案经二审审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。”并以此维持一审判决。从这两级法院的判决结果看出，两级法院均认定上诉人与雍际能只是一种承揽关系，并不存在分包关系。2、在本案的判决中，一审法院既认定上诉人与雍际能是一种特殊的承揽合同，同时又认定上诉人将部分工程分包给雍际能。我们认为，一审法院的这一认定是有问题的。我们知道，承揽关系和分包（或者转包）是两种完全不同的关系，所产生的法律后果也是完全不一样的。不存在既是承揽关系又是分包关系的法律关系。而且，前面两级法院所做出的生效判决已明确认定上诉人与雍际能的承揽关系。因此，我们认为一审法院在没有任何新证据可佐证的情况下，主观认定上诉人与雍际能的分包关系是欠妥的，且与前两份生效判决相矛盾。
二、适用法律不当。一审法院在判决中引用了《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项》第四条规定：建筑施工，矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。我们认为一审适用这一法条是不当的：1、本案是因雇佣关系而引起的人身损害侵权之诉，前提就是雇佣关系，也就是雇主对雇员应承担何种赔偿责任的问题。应适用的法律应是民事类的人身损害侵权类的法律及相关的司法解释。而《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》，是针对是否存在劳动关系及分包转包各方如何承担责任的问题。由此可见，用劳动部的一个与本案不相干的《通知》来确认本案的关系和认定各方的责任，显然是不对的。2、一审法院以我国《合同法》第二百七十二条第三款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来确认上诉人承担连带责任是错误的。本案是因雇佣关系引发的侵权赔偿案（前面两级法院所做出的生效判决已明确认定），当事人各方均无任何的合同关系，特别是上诉双方，不但不存在任何的合同关系，而且双方根本就不认识，没有任何的交集。与我国《合同法》第二百七十二条第三款规定的情形根本不相符。因此引用《合同法》的条款来作为本案的判决依据明显是适用法律不当。3、纵观我国关于承担连带责任的规定，上诉人在本案中不具备任何应承担连带责任的条件。一审法院的这一认定过于牵强。
综上所述，一审法院在审理本案时，定性不准，适用法律不当，因而判决有不当之处，敬请二审法院在认真审查的基础上予以改判。
被上诉人秦船妹辩称：一审判决事实清楚，适用法律恰当，请求驳回上诉人的上诉请求。
本院综合诉辩双方的意见，对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人三江分公司与一审被告雍际能之间是何种法律关系？二、上诉人三江分公司是否应对本案损失承担连带赔偿责任？
关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第十五章为承揽合同的相关规定，第十六章为建设工程合同的相关规定，其中第十五章第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，第十六章第二百八十七条规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，综合理解上述该条文，建设工程合同符合承揽合同的法定特征，建设工程合同是特殊的承揽合同，在法律对建设工程合同有特别规定的情况下，适用特别规定，没有特别的情况下适用承揽合同的有关规定。一审法院认定本案上诉人三江分公司与一审被告雍际能之间形成分包关系与三江县人民法院（2013）三民初字第349号民事判决书及柳州市中级人民法院（2014）柳市民三终字第126号民事判决书的认定不存在冲突。上诉人人为割裂承揽合同与建设工程合同之间的联系，系错误理解法律，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。
关于争议焦点二，如前所述，上诉人三江分公司与一审被告雍际能之间的分包关系成立，上诉人三江分公司明知一审被告雍际能没有相应资质及安全生产条件，仍将工程交由一审被告雍际能施工，一审法院依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定判令上诉人对本案损失承担连带赔偿责任，符合法律规定，本院应予维持。但一审法院同时还援引了《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定对当事人之间的法律关系进行分析认定，本院认为，该通知主要规范用工单位与劳动者之间确立劳动关系的有关事项，本案已有生效判决认定上诉人三江分公司与死者苏明旺之间不存在劳动关系，故一审法院援引该通知有误，上诉人的该项上诉理由成立。
综上所述，一审法院认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4400元（上诉人柳州市市政工程集团有限公司三江分公司已预交），由上诉人柳州市市政工程集团有限公司三江分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丘洪兵
审 判 员 黄 坚
代理审判员 侯海丽
二〇一六年六月十六日
代书 记员 黄子晟