北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民（商）终字第7996号
上诉人（原审被告）赵艳斌，男，1980年2月13日出生。
委托代理人包树良，北京市国脉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）石锐锋，男，1949年8月15日出生。
委托代理人邱屹东，北京市杰通律师事务所律师。
上诉人赵艳斌因与被上诉人石锐锋委托合同纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（2015）昌民初字第8368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月16日受理后，依法组成由法官甄洁莹担任审判长，法官肖伟、法官王晴参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
石锐锋在一审中起诉称：1、委托卖房关系的确立。2014年4月12日，赵艳斌就昌平区某房屋与石锐锋达成租赁协议后，石锐锋正式接管该房。2014年5月13日，赵艳斌称其摇到两限房房号需要卖掉涉案房屋，赵艳斌又口头委托石锐锋全权代理卖房事宜，并答应出售底价250万元，多卖价款作为卖房酬金。石锐锋遂基于多年信任接受上述卖房委托。2、经石锐锋艰苦工作，涉案房屋以254万成交。2014年5月14日，石锐锋先后通过昌平区回龙观周边中介机构顾家地产、筑家恒业地产联系售房看房；2014年5月20日，石锐锋在我爱我家回龙观龙跃东店通过熟人在其网站刊登涉案房屋售房信息，标价260万并注明石锐锋本人为看房联系人；同时商请房客全力配合买家看房时验房。在长达一个多月的时间里，石锐锋每天带三四拨、周末五六拨买家前往看房，并不辞劳苦、不厌其烦地一遍又一遍向买家介绍房屋状况、商讨买卖价格，且每次都向赵艳斌汇报意向客户看房经过。最后经石锐锋的大力介绍撮合及中介公司的配合下，买卖双方在我爱我爱家回龙观东亚上北店签订房屋买卖合同，成交价254万。3、赵艳斌多次承诺支付4万元报酬，但一直没有实际付款。赵艳斌当时承诺等新房主贷款到账即支付石锐锋4万元报酬，并说自己是公交集团管安全的队长、家有三个儿子，与石锐锋有五六年的交情，不会欺骗石锐锋。2014年9月3日，石锐锋为索要卖房报酬询问赵艳斌新房主贷款是否到账，赵艳斌回称8月30号查没到账；期间石锐锋多次要求见面，赵艳斌或称在河南开会、或称因传染病在302住院、或称在杭州出差，总之不能见面。2015年1月17日，石锐锋第N次向赵艳斌讨要4万元酬金；2015年1月20日赵艳斌回称已通过银行汇付。但赵艳斌至今未付。4、涉案房产位于北京市昌平区回龙观，涉案房产买卖的所有代理工作如信息发布、带人看房、与买主洽谈协商以及最后撮合成交都是在昌平区回龙观进行的，回龙观是系争委托合同的实际履行地。据此起诉，提出以下请求：1.判令赵艳斌支付代理卖房报酬4万元；2.判令赵艳斌承担案件受理费。
赵艳斌在一审中答辩称：确实有卖房的事实，但是在赵艳斌卖房前，石锐锋是赵艳斌的房客，双方是有租赁协议的，石锐锋在赵艳斌处租赁涉案房子，赵艳斌卖房确实没问题，当时是租给石锐锋，石锐锋再租给下家，当时赵艳斌的所有房钥匙包括煤气卡之类的都在石锐锋那，赵艳斌要带人看房势必要经过石锐锋那里，带人看房是双方事先说好的，但是双方之间没有谈过4万元报酬的事情，有这件事是每年的房租4万元，在双方的租房协议里有体现，如果赵艳斌把房子卖了会把房租退还给石锐锋，当时双方商量是如果赵艳斌卖房尽量和买家商量继续和石锐锋续租这个房子，买家也同意了，而且赵艳斌已经把4万元租房钱退还给石锐锋。
一审法院审理查明：石锐锋与赵艳斌于2014年4月12日签订《北京市房屋租赁合同》，由石锐锋承租位于北京市昌平区某房屋，租期自2014年4月20日至2016年4月20日止，租金支付方式为年付。石锐锋承担该房屋的水费、电费、燃气费、电话费、宽带费、卫生费等其他使用费用。当天石锐锋向赵艳斌银行账户转账42353元（租金40000元、电费1353元、物业费1000元）。庭审中，石锐锋出示我爱我家内部系统登记涉案房屋产权信息打印件一份，登记日期为2014年5月20日、登记经纪人为王×。石锐锋出示证人王×证人证言用以证明石锐锋将涉案房屋出售信息登记在“我爱我家”中介公司，并多次配合看房，最终在该中介育新店以254万元成交。王×未能到庭作证。赵艳斌对于该两份证据真实性认可，但称自己在其他中介公司也登记了售房信息。石锐锋出示北京顾家安居房地产经纪有限公司的证明材料，证明该公司人员于2014年5月中旬得知涉案房屋出售，联系石锐锋，先后二十多次带客户拍照、看房，因房主没有时间，并和石锐锋带客户去西四环看丹桥旁麦当劳店和赵艳斌协商房价。该公司经理乔×出庭作证证明以上事实。赵艳斌对石锐锋配合客户看房真实性认可，但称石锐锋拿着房屋钥匙，配合看房是石锐锋的承诺，也是石锐锋的义务。石锐锋出示北京筑家承建房地产证明，证明石锐锋配合看房。赵艳斌对证明予以认可。石锐锋出示了手机短信若干条，其中2015年1月17日，石锐锋向赵艳斌发送手机短信，内容为：“小赵，你好，我们认识，相处已经六个年头了，互相信任，敬重深信不疑！就你卖房的事互相配合的也很好，我是说我第二次租房时装修时花了2万多元，一个月后你突然卖房，在卖的当中我也出力很大，你也多次表示，多卖出的4万元要给我，以补偿我的损失，所以后来我多付给你的物业费和电费2千多元我也不提了，我现在是有房子贷款今年到期，我希望你早点过来见面，能把4万钱给我，可你一直没时间，我不知道啥时有时间过来呢？”其中2015年1月20日，赵艳斌发送给石锐锋的手机短信，内容为：“大叔，你看下你的账户吧，钱早就给你打过去了，我这里银行有记录的。”赵艳斌对于手机短信真实性认可，但称短信中提到的4万元为退还给石锐锋的剩余房租，退给石锐锋4万元整，已经给石锐锋打过去了。经询问，石锐锋和赵艳斌均认可租金计算至2014年7月31日。石锐锋称赵艳斌确实退还了剩余租金，但退还金额为26668元，并非4万元。赵艳斌称除了转账金额，还退还了部分现金。石锐锋对赵艳斌的陈述不予认可。2014年5月27日，房屋产权人魏翠华与案外人钱建芬签订《北京市存量房屋买卖合同》，将涉案房屋出售给钱建芬，总价款为254万元。2014年7月29日，石锐锋向小区物业交纳了物业服务费、生活垃圾清运费及预收公共楼道灯电费共计1062.77元。2014年7月31日，赵艳斌汇入石锐锋账户26668元。该涉案房屋的所有权人为赵艳斌之母魏翠华，庭审中，赵艳斌称系魏翠华委托其出售房屋。
上述事实，有《北京市房屋租赁合同》、证人证言、证明、手机短信、《北京市存量房屋买卖合同》及双方当事人的陈述等证据在案佐证。
一审法院判决认定：石锐锋称赵艳斌委托石锐锋出售涉案房屋并约定给付石锐锋报酬，赵艳斌虽然否认双方存在委托合同关系，但根据石锐锋出示的手机短信显示：4万元系多卖出的房款，而不是赵艳斌应退还石锐锋的租金。赵艳斌陈述说退给石锐锋4万元整，已经给石锐锋打过去了。但实际赵艳斌退还石锐锋租金金额为26668元，赵艳斌又陈述说除了汇款之外还给了一部分现金，但未能提供证据。赵艳斌的陈述与短信相矛盾，结合石锐锋出示的其他证明石锐锋配合带看客户的证据，可以形成完整的证据链证明赵艳斌委托石锐锋卖房并承诺给付石锐锋多卖的房款作为报酬，双方之间的委托合同关系成立。现石锐锋已经尽到卖房义务，帮助赵艳斌将房屋卖出，故赵艳斌应当按照约定给付石锐锋报酬。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条之规定，判决：赵艳斌支付石锐锋卖房报酬四万元，于判决生效后七日内执行。
赵艳斌不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其上诉理由主要是：一、没有证据能够证明赵艳斌与石锐锋之间存在委托合同关系。赵艳斌与石锐锋之间就涉案房屋存在租赁合同关系，双方之间没有书面委托合同，石锐锋主张双方之间存在口头委托合同，赵艳斌对此予以否认，故本案争议焦点为双方之间是否存在委托事项和委托报酬的约定。赵艳斌认为，因石锐锋承租涉案房屋，故房屋钥匙等都由石锐锋持有，客户看房等势必需要经过石锐锋，所以事先说好石锐锋配合客户看房，其得到的回报是租金退还，双方之间不存在委托关系。通过一审庭审可知，客户是由中介公司提供，由中介公司工作人员带客户看房，并最终在中介公司的居间服务下由赵艳斌与买家签订房屋买卖合同，上述过程石锐锋并未参与，其主要作用在于积极协助客户看房，其行为不符合法律规定受托人为委托人办理委托事务的情形，故一审法院认定石锐锋与赵艳斌之间存在委托合同关系属认定事实错误。二、没有证据能够证明赵艳斌与石锐锋之间存在委托报酬4万元的约定。一审法院依据双方之间的短信记录作为定案依据无法令人信服。两条短信的时间分别为2015年1月17日和2015年1月20日，前后相差三天，无法证明后一个短信是对前一个短信的呼应，并且两条短信意思表示并不清晰，无法证明双方就254万元卖房款中的4万元作为报酬达成一致。据此请求撤销一审判决，依法改判驳回石锐锋的诉讼请求或将本案发回一审法院重审。
石锐锋服从一审法院上述民事判决，其针对赵艳斌的上诉理由及请求答辩称：一、涉案房屋是先租后卖，石锐锋租赁涉案房屋之初交纳了一年的租金4万元及装修花费2万余元，租赁不足一个月，赵艳斌即提出解除双方之间的租赁合同关系并出售涉案房屋，因赵艳斌实际居住地点离涉案房屋较远，遂提出要求石锐锋全权代理卖房工作，赵艳斌承诺房屋出售底价250万元，多卖出部分作为石锐锋受托卖房的报酬，因此双方之间存在委托合同关系。二、通过一审法院查明事实可知，石锐锋以卖家的身份实施了卖房行为，其行为并非履行房屋租赁合同，更不是房屋租赁合同的附随义务。三、对石锐锋一系列代理卖房的行为，赵艳斌均以实际行动表示认可，最后的成交价格也是中介公司与石锐锋共同锁定后，由石锐锋通知赵艳斌及其母亲前来签字办手续，与买家的物业交接也是由石锐锋代理完成。四、石锐锋与赵艳斌之间存在委托合同关系，并且委托报酬为4万元，涉案房屋于2014年8月交易完成，自9月至次年1月近5个月的时间里，石锐锋一再催问买家贷款是否到账，一再要求与赵艳斌见面，并要求给付4万元报酬，赵艳斌则一再推脱，针对2015年1月17日石锐锋要求支付4万元报酬的短信，赵艳斌在3天后的短信中明确回复称“钱早就打过去了且有银行记录的”，直接证明赵艳斌认可4万元报酬并同意给付的事实。据此请求维持一审判决。
本院补充查明以下事实：二审诉讼中，赵艳斌称就其提前解除与石锐锋的租赁合同关系，其应当退还石锐锋租金4万元，其于2014年7月31日向石锐锋汇款26668元，当时以现金的形式向石锐锋支付了余款，赵艳斌称双方之间租赁合同关系已于当时清结完毕。石锐锋对赵艳斌所述向其支付现金一节不予认可，
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，尚有双方当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：石锐锋起诉主张其与赵艳斌之间存在口头委托合同关系，双方就涉案房屋销售款超出底价250万元部分为石锐锋代理赵艳斌销售涉案房屋的报酬一节形成合意，赵艳斌对此不予认可，故本案的争议焦点为赵艳斌是否委托石锐锋销售涉案房屋以及双方之间是否存在委托报酬的约定。对此本院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实应当承担举证责任，故对于本案中石锐锋与赵艳斌之间是否存在委托合同关系，应当由石锐锋承担举证责任。一审诉讼中，石锐锋提供了房屋中介机构出具的证明、产权登记信息及证人证言，用以证明其实施了代理销售涉案房屋的具体工作，亦提供了房屋销售完毕后其与赵艳斌之间的手机短信记录，其在2015年1月17日的短信中明确提出赵艳斌应当将涉案房屋销售款中多卖出的4万元支付给其，而赵艳斌在同月20日回复短信中告知其已转账4万元。赵艳斌称上述两条短信并不连续，之间双方还有过其他短信记录，并称其回复短信中所指4万元并非石锐锋主张的报酬4万元，而是指其应当向石锐锋退还的租金4万元，从而否认其与石锐锋之间存在委托合同关系。对此本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，赵艳斌称上述两条短信之间还存在其他往来记录，但未能提供证据予以证明，故本院对其该项意见不予采信，本院认为赵艳斌于2015年1月20日的短信系针对石锐锋之前1月17日短信的回复，赵艳斌在回复短信中称款项已转账，其主张该4万元系指其应退还的租金4万元，且已退还完毕。本院认为其该项主张亦不能成立，理由如下：第一，1月20日的回复短信中未明确指明4万元系租金；第二，1月20日短信中称款项已经支付，有银行记录为证，由此可知该短信中提及的4万元的支付方式应为通过银行转账支付，与赵艳斌在诉讼中关于其中26668元为转账支付，剩余为现金支付的陈述存在矛盾；第三，如赵艳斌所述，其与石锐锋之间的租赁合同关系已于2014年7月31日清结，4万元租金亦于当日退还完毕，然而自该时起至2015年1月17日石锐锋向其发短信明确提出4万元主张之间，双方还有多次短信往来，就买家贷款是否到账以及何时见面等问题多次进行沟通，赵艳斌从未指出租金4万元已经退还完毕；第四，从1月17日和1月20日短信内容判断，应当认定赵艳斌在1月20日短信中所述通过银行支付的4万元款项系对石锐锋在1月17日短信中主张的4万元的回应。本院认为，综合石锐峰的举证情况、赵艳斌陈述存在矛盾之处以及有违常理之处，一审法院判决认定双方之间存在委托合同关系并判决赵艳斌应当支付报酬4万元并无不当。综上，赵艳斌的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费四百元，由赵艳斌负担（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费八百元，由赵艳斌负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
审 判 员 肖 伟
代理审判员 王 晴
二〇一五年十月十五日
书 记 员 郭 帅