山东省高级人民法院
� � 事 判 决 书
（2014）鲁商终字第224号
上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛恒景源实业有限公司。住所地：山东省青岛经济技术开发区长江中路***号****室。
法定代表人：吕波，董事长。
委托代理人：山序文，山东柏瑞（北京）律师事务所律师。
委托代理人：佟秀娟，山东柏瑞（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：美顿贸易（上海）有限公司。住所地：上海市遵义南路*号锦明大厦13A。
法定代表人：DIETERBECKMANN，董事长。
委托代理人：叶宗林，上海市震旦律师事务所律师。
委托代理人：林子云，上海市震旦律师事务所律师。
上诉人青岛恒景源实业有限公司（以下简称恒景源公司）与被上诉人美顿贸易（上海）有限公司（以下简称美顿公司）因买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2013）青民二商初字第12号民事判决�向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人恒景源公司委托代理人山序文，被上诉人美顿公司委托代理人叶宗林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美顿公司一审诉称：2012年5月2日，美顿公司、恒景源公司签订《钢材采购合同书》约定，恒景源公司向美顿公司购买钢材2671.02吨，合同总金额15653800.22元。合同签订后，美顿公司依约向恒景源公司指定的客户-
新疆嘉润资源控股有限公司（以下简称嘉润公司）交付了钢材共计1298.02吨，总货款7611801.34元。根据合同约定，恒景源公司应当在每批货物收到后三十日内支付相应货款，但时至今日，恒景源公司仅支付货款3146972.16元，尚欠货款4464829.18元，虽经美顿公司多次与恒景源公司协商、催要，但恒景源公司仍未支付。恒景源公司已构成违约，根据合同约定，恒景源公司逾期付款的违约金为�日应付金额的万分之五计算。请求判令：1、恒景源公司支付美顿公司货款4464829.18元；2、恒景源公司支付美顿公司逾期付款的利息损失535779.50元；3、恒景源公司承担本案诉讼费用。
恒景源公司一审辩称：美顿公司所供钢材用于恒景源公司向嘉润公司销售，由于美顿公司供应的钢材存在质量问题，造成了嘉润公司经济损失并向恒景源公司索赔，致使恒景源公司的合理利润无法实现。根据合同约定，美顿公司构成违约，恒景源公司有权自应付货款中扣除违约金及赔偿金。因此，美顿公司所主张的货款及逾期付款利息无依据，请求依法驳回美顿公司的诉讼请求。
恒景源公司一审反诉称：2012年5月2日，恒景源公司与美顿公司签订钢材采购合同，约定恒景源公司向美顿公司采购钢材2671.02吨，合同总金额15653800.22元。以上钢材为恒景源公司采购后用于供应嘉润公司电厂主厂房钢结构工程建设。合同签订后，美顿公司向恒景源公司指定的客户嘉润公司供货1297.08吨，总货值为7611023.52元，恒景源公司已付货款为3146972.16元。由于美顿公司提供的45mm钢板和60mm钢板存在质量问题，导致嘉润公司巨大经济损失并向恒景源公司索赔，同时嘉润公司停止了向恒景源公司的一切采购、支付业务。综上，美顿公司造成了恒景源公司重大经济损失。依据双方合同约定，美顿公司应当承担产品质量不合格所造成的损失赔偿责任。请求判令：1、解除2012年5月2日双方签订的《钢材采购》合同；2、恒景源公司无需支付存在质量问题的45mm钢板（64.414吨，货值381300元）和60mm钢板（191.373吨，货值1132900元）的合计货款1514200元；3、美顿公司赔偿恒景源公司及客户嘉润公司经济损失531.506万元，并自美顿公司违约之日起每日支付万分之五的逾期付款赔偿金；4、美顿公司赔�恒景源公司应得销售利润1335510元，并自美顿公司违约之日起每日支付万分之五的逾期付款赔偿金；5、美顿公司开具尚欠6096823.52元的发票。本案本诉、反诉案件受理费由美顿公司负担。
针对恒景源公司的反诉，美顿公司一审辩称：恒景源公司主张美顿公司提供的钢材存在质量问题没有任何依据，美顿公司所提供的钢材均是由恒景源公司指定的钢厂生产，美顿公司提供的钢材已经权威机构鉴定为合格产品。恒景源公司的利润损失没有事实依据。请求驳回恒景源公司的反诉请求。
原审法院经审理查明：2012年5月2日，美顿公司（乙方、供方）、恒景源公司（甲方、需方）签订钢材采购《合同书》：第二条约定了钢材的产品名称、生产厂家、规格、数量、单价、总金额等，其中总重量为2671.02吨，总金额15653800.22元。合同第三条至第六条分别约定了质量标准、包装方式及�装品处理、交货方式、计量。第七条质量检验及异议约定：按照本合同第二条标准验收，每车次乙方应提供相应的送货单或发货清单与相应规格材质书，否则甲方有权拒收，需方有权在供方交付货物后7天内，对实际交付货物的质量、数量、外观、品种、型号或规格与相关合同规定不符之处，向供方提出异议，供方应自收到异议之日起7日内负责妥善处理，否则视为默认需方提出的异议及处理意见。需方未在本条规定的日期提出异议的，并不视为供方所交付的货物质量符合合同约定，在此情况下，若需方在使用过程中发现质量问题，经国家权威质检部门检验，可以证明是供方制造等原因造成的，供方仍应承担责任。第八条结算方式及结算要求约定，分批发货分批付款，前款付清发次批货，最后剩余货款需方收到货物经检验合格并收到发票后在30个工作日内付款，付款前供方需先提供17%增值税专用发票及生产厂家原始同批号材质证明书。合同第十条违约责任第（七）项约定，如果甲方延期付款，每延迟1天，甲方应按未付货款总金额的万分之五向乙方支付逾期付款赔偿金。
2012年4月26日，恒景源公司与嘉润公司签订钢材采购《合同书》，其内容与2012年5月2日美顿公司（乙方、供方）、恒景源公司（甲方、需方）签订钢材采购《合同书》基本相同，仅仅采购钢材的单价及总金额不一致。
美顿公司、恒景源公司签订合同后，美顿公司实际向恒景源公司供应钢材1298.02吨，恒景源公司已付款3146972.16元，恒景源公司尚欠美顿公司货款金额为4464051.36元。美顿公司向恒景源公司供应45mm、60mm两种规格的钢材的时间是2012年5月8日-10日。
2012年5月16日，嘉润公司委托新疆新正检测技术有限责任公司对美顿公司供应的25mm、45mm、60mm三种规格的钢材�行了质量检测，检测报告记载的委托时间是2012年5月12日、出具时间是2012年5月16日，检验结论均为合格。
2013年4月17日，嘉润公司在昌吉回族自治州中级人民法院作为原告提起诉讼，以本案恒景源公司作为该案被告，以其提供的45mm、60mm钢材存在质量问题为由，请求判令恒景源公司赔偿经济损失550万元等。恒景源公司称，其于2013年5月13日在昌吉回族自治州中级人民法院第一次开庭时，向昌吉回族自治州中级人民法院申请追加本案美顿公司为该案第三人，昌吉回族自治州中级人民法院当庭同意并记入笔录，庭后恒景源公司向昌吉回族自治州中级人民法院补充提交了书面申请；嘉润公司也表示同意在该案中追加本案美顿公司为第三人。恒景源公司以本案审理应当以昌吉回族自治州中级人民法院案件结果为依据为由，申请本案中止审理，原审法院考虑到本案恒景源公司已�向昌吉回族自治州中级人民法院中申请追加美顿公司为第三人，且恒景源公司称两案起诉涉及的标的物为同一宗，故原审法院同意了恒景源公司请求本案中止审理的申请，并于3013年7月16日作出（2013）青民二商初字第12号民事裁定书，裁定本案中止审理。由于恒景源公司迟迟未提交相关证据证明昌吉回族自治州中级人民法院已经追加本案美顿公司作为该案第三人参加该院受理案件的诉讼，原审法院于2014年2月17日传唤恒景源公司代理人到该院，恒景源公司代理人称昌吉回族自治州中级人民法院又电话通知其不同意追加本案美顿公司为该案第三人参加诉讼，且坚持在本案中对所涉钢材进行质量鉴定，并明确鉴定项目为本案所涉规格为δ45mm、δ60mm两个型号钢材的屈服强度、抗拉强度、延伸率A三项性能指标，评定标准为GB／T1591-2008。2014年2月25日，恒景源公司向原审法院提�书面意见称，仍坚持本案应中止诉讼，以审结后的昌吉回族自治州中级人民法院案件为审理依据，恒景源公司代理人之前的意见与本意见不一致之处，以本意见为准。关于本案中恒景源公司提出的鉴定申请，恒景源公司代理人所称的意见与恒景源公司书面意见不一致，原审法院于2014年3月3日向恒景源公司邮寄送达关于到该院进行鉴定事项调查的传票，但恒景源公司未按时到该院接受调查。
庭审结束后，美顿公司于2013年9月30日向原审法院提出书面申请，要求将其民事诉状中关于逾期付款的利息损失的计算方式，由按合同约定的逾期付款违约金按未付款总额每日万分之五计算变更为自起诉之日至恒景源公司实际支付货款之日，按中国人民银行同期贷款利息计算。
原审法院认为：2012年5月2日，美顿公司、恒景源公司签订钢材采购《合同书》合法有效，双方均应依约履行。业已查明，美顿公司向恒景源公司交付钢材后，恒景源公司支付了部分货款，尚余4464051.36元货款恒景源公司未支付美顿公司，恒景源公司应当依约向美顿公司支付该剩余货款。
关于恒景源公司提出的反诉主张，原审法院认为，双方争议的焦点是恒景源公司提交的证据能否证明美顿公司提供的钢材存在质量问题。首先，美顿公司为证明其提供的钢材质量合格，提交了在其供货后由钢材使用单位嘉润公司提供给美顿公司的由新疆新正检测技术有限责任公司出具的《检测报告》，该《检测报告》对美顿公司供应25mm、45mm、60mm三种规格的钢材进行了质量检测，该《检测报告》记载委托日期为2012年5月12日，出具时间是2012年5月16日，检验结论均为屈服强度、抗拉强度、延伸率A三项性能指标合格。而恒景源公司为证明美顿公司提供的钢材存在质量问题而提交的证据是，由�润公司委托中国石油独山子石化分公司压力容器检验所做出具的《金属材料拉伸试验报告》，该实验报告涉及45mm钢板、60mm钢板两种规格的钢材，而针对该试验报告，恒景源公司并未提交证据证明美顿公司参与了送检钢材的样本取样，恒景源公司亦未提交证据证明该实验报告的检材是美顿公司供应的钢材；且上述美顿公司提交的《检测报告》和恒景源公司提交的《金属材料拉伸试验报告》检验的项目相同。再者，恒景源公司提交的嘉润公司发给恒景源公司的《索赔函》及恒景源公司发给美顿公司的《索赔函》均记载称出现质量问题钢材（45mm钢板60mm钢板）的美顿公司交付时间是2012年5月8日-10日，与美顿公司提交的货物现场签收单载明的45mm钢板、60mm钢板两种规格钢材的交付时间相吻合，而美顿公司提交的《检测报告》载明的委托日期为2012年5月12日，该时间晚于美顿�司交付45mm钢板60mm钢板的时间（2012年5月8日-10日），可以认定美顿公司提交的《检测报告》所涉及的钢材（45mm钢板、60mm钢板）与恒景源公司所称出现质量问题的是同一批钢材。综上，恒景源公司提交的《金属材料拉伸试验报告》不能推翻美顿公司提交的《检测报告》，该《金属材料拉伸试验报告》不能证明美顿公司提供的45mm、60mm两种规格的钢的屈服强度、抗拉强度、延伸率A三项性能指标不合格。恒景源公司曾在本案中申请对美顿公司提供的钢材质量进行鉴定，且明确其鉴定的内容也是美顿公司所提供钢材的屈服强度、抗拉强度、延伸率A三项性能指标，但在恒景源公司随后提交的书面意见中仅坚持本案应中止审理的意见，对是否继续坚持对涉案钢材进行质量鉴定不置可否，在此情况下，原审法院传票传唤恒景源公司到该院就鉴定事项做进一步确认，但恒景源公司未到庭接受调查。故原审法院认为，在恒景源公司没有证据推翻美顿公司提交的由钢材使用单位嘉润公司提供给美顿公司的新疆新正检测技术有限责任公司出具的《实验报告》内容的情况下，恒景源公司申请本案中再对涉案钢材进行同样性能指标的质量鉴定，缺乏事实和法律依据。综上，恒景源公司关于美顿公司提供的钢材存在质量问题的主张，证据不足，不予支持，进而，恒景源公司提交的由嘉润公司提供给恒景源公司的经济损失的相关证据，也失去了被依法采纳的事实基础。另外，在本案中止审理之后，恒景源公司未提交昌吉回族自治州中级人民法院已经追加本案美顿公司参加另案诉讼的证据，并称昌吉回族自治州中级人民法院已电话通知其不予追加本案美顿公司为另案第三人，故原审法院认为，本案中止诉讼的理由已不充分，应当继续审理。
综上，恒景源公司应当依约向美顿公司支付尚未支付的货款4464051.36元。因美顿公司、恒景源公司合同约定如果恒景源公司迟延支付货款，恒景源公司应承担支付美顿公司未付货款总额日万分之五的逾期付款利息损失，而美顿公司自愿将恒景源公司逾期付款的违约责任变更为要求恒景源公司承担自美顿公司起诉之日起至实际支付货款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息，美顿公司关于要求恒景源公司承担的逾期付款责任的变更，实际减轻了恒景源公司的负担，是美顿公司对自己权利的处分，予以采纳。恒景源公司反诉主张美顿公司开具尚欠金额为6096823.52元的发票，因双方合同约定在付款前美顿公司应当提供17%增值税专用发票，且美顿公司未举证证明其已经足额开具了17%增值税专用发票，故对恒景源公司的该项诉讼请求，予以支持，恒景源公司的其他反诉请求，证据不�，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一八零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，原审法院判决：一、美顿公司于本判决生效之日起十日内向恒景源公司开具金额为6096823.52元的17%增值税专用发票。二、恒景源公司于本判决生效之日起十日内支付美顿公司货款人民币4464051.36元，并承担未付货款的利息损失（起止时间：自美顿公司起诉之日2013年1月16日至货款付清之日止。利率按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息）。三、驳回恒景源公司的其他反诉请求。一审案件本、反诉案件受理费共计75981元，由恒景源公司负担70000元，美顿公司负担5981元。
上诉人恒景源公司不服原审判决上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、对被上诉人提供的《检测报告》，上诉�不知晓上述检测，也未参加鉴定机构选定、样品抽取等鉴定程序，委托方嘉润公司也未到庭，被上诉人也未提交检测报告原件，上诉人对鉴定的真实性、合法性、关联性均不认可。一审法院直接认定该检测行为、检测报告的真实性，并作为其认定钢材质量合格的前提，属于事实认定错误。2、原审判决第二项事实认定错误，判决错误。合同约定开具发票为支付货款的先行条件，一审法院认定被上诉人并未依约向上诉人开具未付货款的增值税发票并判决支持上诉人反诉请求，那么上诉人就并未逾期支付，也就无需承担未付货款的利息损失。二、一审法院在证据不足的情况下，对上诉人要求鉴定的申请不予处理，而直接推断认定涉案钢材无质量问题，系属认定事实不清。1、一审法院未查清钢板质量是否合格。一审法院仅根据被上诉人提供的《检测报告》就认定钢板质量合格，对于上诉人提供的《试验报告》不予认可，也不进行质量鉴定，未查清钢材质量是否合格这一核心问题。2、被上诉人提交的《检测报告》不能证明钢材质量合格。被上诉人既未提交《检测报告》原件，也未提交证据证明上诉人参加了送检钢材的样本取样，也未证明所检钢材是上诉人采购自被上诉人并供应嘉润公司的钢材。另外检测系抽样，也不能证明全部钢板质量合格。3、一审判决对双方当事人分别提供的两份检测报告采取了两种截然不同的、完全倾向上诉人的认定标准。4、《钢材采购合同书》第七条质量检验及异议约定：若需方在使用过程中发现质量问题，经国家权威质检部门检验，可以证明是供方制造等原因造成的，供方仍应承担责任。上诉人提供的《金属材料拉伸试验报告》为国家权威质检部门出具报告，被上诉人所供钢材存在质量问题，应承担责�。退一步讲，一审法院也应对涉案钢板进行鉴定，查明钢板是否存在质量问题。三、一审法院诉讼程序违法。1、一审法院在中止事由未改变的情况下恢复审理，且未通知上诉人恢复审理，程序违法。2、上诉人在有充足的事实和法律依据的情况下，向法院提出鉴定申请，而法院在对该申请未加处理的情况下直接判决，程序违法。综上请求：1、撤销原审判决第二项、第三项，依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求，判决支持上诉人第1、2、3、4项反诉请求。
被上诉人美顿公司答辩称：一、被上诉人提供的《检测报告》可以证实，其提供的钢材均符合国家标准。上诉人在原审中提供的试验报告不应被采信，检测机构检测的范围和运用的标准都超出了限定，检材也不知从何而来。二、一审程序合法。上诉人谎称在昌吉法院案件中已把被上诉人追加为第三人，但该案件�直没有追加被上诉人为第三人，本案已不符合中止条件。本案中止前法庭调查、辩论都已结束，原审法院恢复审理并作出一审判决，并不违反法律规定。三、一审法院对上诉人的鉴定申请未予准许正确，鉴定申请应在举证期满前提出，而且本案鉴材已不存在。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
另查明：恒景源公司提交的嘉润公司于2012年11月18日向其发出的《索赔函》载明：2012年6月1-5日，恒景源公司向嘉润公司供应的45mm和60mm两种板材在施工单位加工制作的过程中，发现钢板割口表面出现蓝黑色裂痕，嘉润公司立即通知恒景源公司派人到现场解决，并同时要求施工方暂停加工制作。对以上两种板材，嘉润公司于2012年6月28日进行了二次送样检验，经第三方权威检验，恒景源公司提供的45mm板和60mm板为不合格产品，但恒景源公司一直未对该质量问题进行解决。
2014年4月29日，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院作出（2013）昌中民二初字第32号民事裁定书，裁定中止嘉润公司诉恒景源公司买卖合同纠纷一案，理由是须以另一案件的审理结果为依据。
本院认为，本案双方当事人争议焦点为：（一）美顿公司所供45mm、60mm钢板是否存在质量问题；（二）美顿公司主张的利息应否支持；（三）一审程序是否违法。
（一）美顿公司所供45mm、60mm钢板是否存在质量问题。本院认为，这主要涉及到双方提供的鉴定报告应否采信以及恒景源公司的鉴定申请应否准许的问题。为证明美顿公司所供45mm、60mm钢板质量合格，美顿公司提供了2012年5月16日新疆新正检测技术有限责任公司做出的《检测报告》复印件一份及公证书一份。为证明美顿公司所供45mm、60mm钢板质�不合格，恒景源公司提供了2012年11月18日中国石油独山子石化分公司压力容器检验所做出的《金属材料拉伸实验报告》一份，并申请对美顿公司所供的45mm、60mm钢板进行鉴定。各方对对方提供的鉴定报告均提出异议。本院对美顿公司提供的《检测报告》予以采信，恒景源公司主张美顿公司所供45mm、60mm钢板存在质量问题的证据不足，理由如下：
首先，从恒景源公司提供的《索赔函》可以看出，恒景源公司提供的《金属材料拉伸实验报告》是第二次送样检验结果，这说明嘉润公司之前还有一次送样检验。结合美顿公司提供的《检测报告》复印件及公证书，可以证实《检测报告》是真实客观存在的。恒景源公司虽提出异议，认为没有参加送检钢板的样本取样，但《检测报告》的委托方系嘉润公司而非美顿公司，嘉润公司作为恒景源公司的买受人和钢材使用人，其对外委托所做出的质量合格的《检测报告》对恒景源公司具有约束力，恒景源公司即使未参加送检钢板的样本取样，也不影响《检测报告》的效力。
其次，对恒景源公司提供的《金属材料拉伸实验报告》，美顿公司不予认可，并且恒景源公司既没有提供证据证实美顿公司参与了送检钢材的样本取样，也没有提供证据证实送检钢材是美顿公司供应的钢材，所以恒景源公司提供的《金属材料拉伸实验报告》不能推翻美顿公司提供的《检测报告》。一审法院对恒景源公司提供的《金属材料拉伸实验报告》不予采信，并无不当。
再次，根据恒景源公司与美顿公司签订的《钢材采购合同书》第七条质量检验及异议约定，如果恒景源公司未在规定的日期提出异议，并不视为美顿公司所交付的钢材质量符合合同约定，恒景源公司在使用过程中发现质量问题，经国家权威质检部门检验，可以证明系美顿公司原因造成的，美顿公司仍应承担责任。但本案不符合该情形，在2012年5月12日即规定的日期内，恒景源公司的买受人嘉润公司已委托检验，且检测结论为合格。所以在没有充分证据证明《检测报告》存在不应被采信的情形下，一审法院对恒景源公司提出的鉴定申请未予准许，并无不当。
（二）美顿公司主张的利息应否支持。本院认为，双方签订的《钢材采购合同书》第八条结算方式及结算要求约定：“分批发货分批付款，前款付清发次批货，最后剩余货款需方收到货物经检验合格并收到发票后在30个工作日内付款，付款前供方需先提供17%增值税专用发票及生产厂家原始同批号材质证明书。”从该条约定可以看出，提供增值税专用发票是最后剩余货款的支付条件。本案美顿公司供应部分钢材后，恒景源公司未按约付清货款，美顿公司有权拒绝继续�货，当然也就不存在美顿公司提供增值税专用发票，恒景源公司支付最后剩余货款的问题。对美顿公司已供货部分货款，恒景源公司应在美顿公司发货后及时付清，恒景源公司未及时付清构成违约。一审法院根据美顿公司的主张，判决恒景源公司支付自美顿公司起诉之日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息，合理合法，本院予以维持。
（三）一审程序是否违法。本院认为，关于本案应否恢复审理问题。一审法院考虑到恒景源公司已向昌吉回族自治州中级人民法院申请追加美顿公司为该案第三人，裁定本案中止审理，但在本案中止审理之后，恒景源公司又向一审法院反映称昌吉回族自治州中级人民法院已电话通知其不予追加美顿公司为该案第三人。再者本案主要事实根据现有证据能够查清，而无须以昌吉回族自治州中级人民法院所审理的嘉润公司�恒景源公司案件的审理结果为依据。所以一审法院恢复本案审理并无不当。关于恢复审理后一审法院是否履行了通知义务。经向一审法院承办人员核实，一审法院在决定恢复审理后，已口头通知恒景源公司本案恢复审理，恒景源公司上诉主张一审法院未履行通知义务，与事实不符，本院不予支持。关于恒景源公司的鉴定申请一审法院是否已做出处理。一审法院对恒景源公司的鉴定申请已做出处理，在原审判决的第十六页一审法院已论述：恒景源公司没有证据推翻美顿公司提交的由钢材使用单位嘉润公司提供给美顿公司的新疆新正检测技术有限责任公司出具的《检测报告》内容的情况下，恒景源公司申请本案中再对涉案钢材进行同样性能指标的质量鉴定，缺乏事实和法律依据。恒景源公司上诉主张一审法院未对其鉴定申请做出处理，与事实不符，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，恒景源公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75981元，由青岛恒景源实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王爱华
审 判 员 马 红
代理审判员 康 靖
二〇一四年八月十九日
书 记 员 路然然