浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终207号
原公诉机关浙江省台州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖建梅，女，汉族，1991年11月20日出生于云南省镇雄县，农民，户籍地镇雄县。2014年7月18日因本案被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。
辩护人张义凤，浙江海浩律师事务所律师。
原审被告人吴道乾，男，汉族，1985年10月4日出生于云南省镇雄县，农民，户籍地镇雄县。2014年7月18日因本案被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。
辩护人关玉华，北京浩天信和（杭州）律师事务所律师。
原审被告人肖陆超，男，汉族，1977年9月22日出生于云南省镇雄县，农民，户籍地镇雄县。2007年1月23日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2007年9月16日刑满释放；2008年2月27日又因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2008年10月15日刑满释放。2009年10月30日因吸毒被强制隔离戒毒二年。2014年10月29日因本案被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。
辩护人李燕，浙江格至律师事务所律师。
原审被告人晋群，女，汉族，1984年10月24日出生于云南省镇雄县，农民，户籍地镇雄县。2014年10月29日因本案被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。
浙江省台州市中级人民法院审理台州市人民检察院指控被告人吴道乾、肖建梅、肖陆超、晋群犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月6日作出（2015）浙台刑一初字第49号刑事判决。肖建梅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，并通知浙江省法律援助中心为吴道乾、肖建梅、肖陆超指派了辩护人。合议庭经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、2013年8月份，肖英（另案处理）与被告人肖建梅、肖陆超和及肖陆发（另案处理）等人商议在本市黄岩区以“打卡抛货”的方式贩卖毒品。肖建梅按照肖英的要求找被告人吴道乾在黄岩负责抛货。贩毒过程通过肖英从余明江（另案处理）处进货，肖建梅负责接收、传递贩毒信息，吴道乾负责抛货，肖陆超、肖陆发负责取毒资的方式进行。2014年3月份左右，吴道乾开始自己接听购毒者电话并继续负责抛货。从2013年8月底至2014年7月中旬，上述贩毒人员共计向王某1、林某、杨某等人贩卖海洛因1652余克，获取毒资2066000余元。其中肖陆超参与取毒资50000余元，涉及海洛因约40余克。
2014年7月17日晚，公安机关在黄岩区东城街道外东浦3号2楼北侧房间抓获被告人吴道乾、肖建梅，并在房间内查获海洛因182.43克。
二、2014年5月份至10月底期间，被告人肖陆超伙同被告人晋群在本市黄岩区以“打卡抛货”、“埋地雷”等方式向王某2等人共计贩卖海洛因270余克，获取毒资人民币203925余元，其中晋群参与贩卖海洛因260余克。
2014年10月28日晚，被告人肖陆超、晋群在本市黄岩区以“打卡抛货”的方式向乔某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）2包，共计1.69克，得毒资人民币800元。
2014年10月28日晚，公安机关在黄岩区东城街道柔桥后巷25-19号四楼南侧房间内抓获被告人肖陆超、晋群，搜查房间后扣押海洛因4克。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决：㈠被告人吴道乾犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；㈡被告人肖建梅犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；㈢被告人肖陆超犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；㈣被告人晋群犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币50000元；㈤对随案移送的从被告人吴道乾、肖建梅处扣押的手机三部、电子秤一台、塑料袋一叠、农业银行卡一张，从肖陆超处扣押的手机四部、尾号9969的工商银行卡一张、尾号7209的建设银行卡一张、账本一本，予以没收，上缴国库。
被告人肖建梅上诉提出，对于原判认定收取毒资的四张银行卡，侦查机关未对银行卡户主进行询问，具体毒资金额存疑，且认定其参与贩卖海洛因1835克缺乏相应的计算依据；侦查机关在其暂住处查获毒品时未制作勘验笔录，未当其面称量，并由其在扣押清单上签字，故侦查机关取证程序存在瑕疵；其在共同犯罪中受肖英等人雇佣贩卖毒品，系从犯，原判量刑过重，请求依法处罚。
肖建梅的二审辩护人提出，肖建梅系肖英、余明江的马仔，在共同犯罪中负责接收和转发银行信息，始终没有接触毒品和毒资，在共同犯罪中所起作用小，系从犯；原判根据四张银行卡存入的总金额折算卖出的毒品数额，缺乏事实依据；从吴道乾租房中查获的毒品海洛因与肖建梅无关；原判量刑过重，请求对肖建梅依法改判。
吴道乾的二审辩护人提出，侦查机关未调查四张收取毒资的银行卡的户主情况，未查清持卡人员，现在证据不能证明银行卡内的存款全部是毒资，故原判以银行卡内存款折算卖出毒品的数量，证据不充分；吴道乾既不是共同犯罪的组织者、领导者，也不是毒品的所有者、控制着，更不是合伙者和毒资的控制者，在共同犯罪中起辅助、次要作用，系从犯，且归案后认罪态度好，请求对吴道乾从轻处罚。
肖陆超的二审辩护人提出，肖陆超仅帮助姐姐肖英从银行取钱，既无共同贩卖毒品的故意，也无贩卖毒品的行为，不能认定其有合伙贩毒行为，且原判从取钱金额推导肖陆超涉及贩卖毒品40余克，在证据上明显存在瑕疵；原判根据肖陆超使用的银行账户明细推导其贩卖270余克毒品，证据不足；肖陆超在肖英等人贩卖毒品一节中属于从犯，2014年10月28日晚乔某向肖陆超购毒1.69克属特情引诱，肖陆超有以贩养吸情节，原判量刑过重，请求对肖陆超依法改判。
经审理查明：
一、2013年8月间，被告人肖建梅、肖陆超与肖英、肖陆发（另案处理）商议在浙江省台州市黄岩区贩卖毒品，计划由他们控制接收他人求购毒品电话的手机和收取毒资的银行卡，并找人在黄岩区街头隐蔽处藏匿毒品，收取毒资后再由他们告知购毒者藏毒地点。肖建梅推荐被告人吴道乾在黄岩区负责藏毒，吴道乾亦表示同意。之后，肖英等人在外地准备毒品，肖建梅承担过接购毒者电话、将收到毒资的消息告知吴道乾等工作，肖陆超承担过到银行取出毒资的工作，吴道乾则负责根据肖英等人的指示在黄岩区街头隐蔽处藏匿购毒者求购的毒品海洛因。2014年3月左右始至7月中旬，吴道乾直接接听购毒者的购毒电话，并在肖建梅通知其已收到毒资后把毒品海洛因藏在黄岩区街头隐蔽处，再通知购毒者自取。在前述时间段内，收取毒资的四张银行卡共计存入人民币206万余元，其中肖陆超参与取毒资5万余元。
2014年7月17日晚，民警在台州市黄岩区东城街道外东浦3号二楼北侧房间抓获吴道乾、肖建梅，并在房间内查获海洛因182.43克。
前述事实，有下列证据证明：⑴抓获吴道乾、肖建梅时缴获的毒品海洛因、手机及银行卡；⑵证明吴道乾与肖建梅等同案犯、购毒人员联系的手机通话清单；证明账号62×××16、户名“王天兰”的农业银行账户、账号62×××52、户名“王天兰”的建设银行账户、账号62×××83、户名“黄柳莹”的工商银行账户、账号62×××96、户名“刘燕林”的工商银行账户等四个账户收取毒资情况的银行账户明细；⑶证人王某1、林某、杨某的证言；⑷毒品检验鉴定意见，毒品定量检验鉴定意见；⑸被告人吴道乾、肖建梅、肖陆超的供述。
二、2014年5月至10月底，被告人肖陆超伙同被告人晋群在台州市黄岩区采取先收取购毒者存入其银行账户的毒资，再把毒品藏在黄岩街头隐蔽处，后通知购毒者藏毒地点的方式，多次贩卖毒品海洛因给王某2等人。在前述时间段内，收取毒资的银行卡共计存入人民币20余万元。
2014年10月28日晚，肖陆超在其控制的银行帐户收到乔某存入的800元毒资后，指使晋群去藏毒。晋群把甲基苯丙胺（冰毒）1.69克藏在东浦中学旁边巷子里的垃圾桶附近，后肖陆超通知乔某藏毒地点。当晚，民警在台州市黄岩区东城街道柔桥后巷25－19号四楼南侧房间抓获肖陆超、晋群，当场查获海洛因4克。
前述事实，有下列证据证明：⑴抓获肖陆超、晋群时缴获的毒品海洛因、手机、银行卡及笔记本；从乔某处扣押的毒品甲基苯丙胺及汇款凭证；⑵证明肖陆超与购毒人员联系的手机通话清单；证明账号62×××09、户名“刘祥文”的建设银行账户、账号62×××69、户名“肖陆丛”的建设银行账户收取毒资情况的银行账户明细；⑶证人王某2、乔某的证言；⑷毒品检验鉴定意见；⑸被告人肖陆超、晋群的供述。
前述证据已经一审庭审质证，并在一审判决书中分项列述，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉和辩护理由，经查：⑴吴道乾、肖建梅归案后多次稳定供述吴道乾在黄岩送毒品，他们所在的贩毒团伙使用四张银行卡收取毒资，而且两被告人所供的四张银行卡之一在吴道乾的暂住处缴获。虽尚有其他三张银行卡未查获在案，但根据该四张银行卡账户明细显示，这些账户自开户以来均在浙江省频繁存入小额现金，而取款地大多是在外省，这与吴道乾和肖建梅供述的贩卖毒品细节相符。故在案证据可以证明该四个银行账户内的资金均系吴道乾在黄岩送出毒品的获利。在肖陆超、晋群共同贩卖毒品一节中，两被告人供述为贩卖毒品而准备了银行卡,并要求购毒人员事先往银行帐户存入毒资，所供与购毒人员的证言能相互印证，且抓获两被告人时查获了收取毒资的两张银行卡。故在案证据亦可以证明该两个银行帐户内的资金均系贩毒所得。综上，肖建梅及其辩护人、吴道乾的辩护人、肖陆超的辩护人提出原判认定银行账户内资金系毒资的证据不足，不予采纳。⑵公安机关在吴道乾的暂住处抓获吴道乾和肖建梅，缴获毒品海洛因等物。公安机关制作的搜查笔录中已经详细记载了在吴道乾暂住处内查获毒品的位置、数量、包装等细节，肖建梅提出公安机关未制作勘验笔录即属程序有瑕疵，与事实不符。另被查获海洛因的直接持有人是吴道乾，公安机关在扣押毒品时已当着吴道乾的面称量毒品重量，并由吴道乾在扣押清单上签字确认。肖建梅以其未在扣押清单上签字为由提出公安机关扣押程序有瑕疵，于法无据。⑶吴道乾、肖建梅和肖陆超归案后一致供认他们贩毒行为以肖英为首，但吴道乾在黄岩将毒品送出，以及肖建梅掌握毒资进账情况并通知吴道乾送毒品，均系贩卖毒品行为中不可或缺的一部分，在共同犯罪中均起主要作用，肖建梅及其辩护人、吴道乾的辩护人分别提出两被告人属从犯，并无事实和法律依据，均不予采纳。在吴道乾暂住处查获的海洛因系吴道乾尚未卖出毒品，肖建梅作为该贩卖毒品团伙中的成员，依法应对该批毒品承担刑事责任。且肖建梅和吴道乾一致供认过，被查获毒品中的部分系案发前两人一起从别人处取得。故肖建梅的辩护人称查获的毒品与肖建梅无关，于法无据。肖陆超明知肖英贩卖毒品而为她取毒资，其行为系贩卖毒品活动中的一部分，原判根据肖陆超在该节共同犯罪中的作用已认定其系从犯，肖陆超的辩护人称肖陆超没有实施合伙贩毒行为，与查明的事实不符。⑷在案证据证明肖陆超在向乔某出售毒品之前就已经贩卖毒品，被抓时在肖陆超的暂住处也查获了毒品，故肖陆超属于持毒待售的贩毒人员。虽乔某主动向公安机关举报肖陆超，但本案并无证据证明乔某系特情人员。故原判明确认定肖陆超、晋群向乔某出售毒品一节系特情引诱，证据不足，本院不予认定。
本院认为，被告人吴道乾、肖建梅、肖陆超结伙贩卖毒品，肖陆超另外还与被告人晋群结伙贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。吴道乾、肖建梅、肖陆超贩卖毒品时间长、获利金额大，依法应予严惩。肖陆超系毒品再犯，又系累犯，依法应从重处罚。但其在吴道乾等人贩卖毒品一节中起帮助作用，系从犯，对该节犯罪可从轻处罚。鉴于吴道乾在共同犯罪的地位及归案后认罪态度较好等具体情节，对其判处死刑，可不立即执行。肖建梅及其辩护人、吴道乾的辩护人、肖陆超的辩护人分别要求改判的理由不足，不予采纳。原判定罪及适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈠项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人肖建梅的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪，判处被告人吴道乾死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 黄 寒
代理审判员 钟连福
代理审判员 张 榆
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 高 鹏