贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔六中民终字第01312号
上诉人（原审被告）盘县培元煤焦经营有限公司。
法定代表人张培益。
特别授权委托代理人王斌尔，系重庆宣正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张培元。
特别授权委托代理人王斌尔，系重庆宣正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张六分。
特别授权委托代理人王斌尔，系重庆宣正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）贵州立业投资控股（集团）有限公司。
法定代表人严国立，贵州立业投资控股（集团）有限公司董事长。
特别授权委托代理人朱绍坤。
上诉人盘县培元煤焦经营有限公司（以下简称培元公司）、张培元、张六分因与被上诉人贵州立业投资控股（集团）有限公司（以下简称立业公司）追偿权纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院（2015）黔盘民初字第628号民事判决，向本院提起上诉。本院受理依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，被告培元公司与蒋先会签订了《借款合同》，约定培元公司于2012年10月15日向蒋先会借款3000000元。后培元公司又向蒋先会借款500000元，两次借款均约定月利率为6%。2013年10月27日，原告立业公司作为丙方，被告培元公司作为乙方，蒋先会作为甲方，被告张培元、张六分作为丁方，通过协商后签订了担保借款协议书，该协议书约定，一、培元公司向蒋先会借款本金为3500000元；二、截止2013年10月31日止，培元公司欠蒋先会利息1940000元，蒋先会同意由被告培元公司给付1500000元，自2013年11月1日起按月利率3%计算利息；三、借款期限自2013年11月1日起至2015年1月31日止；四、自2013年12月1日起每月2日前，由被告培元公司偿还蒋先会借款本金300?000元，并结清当月全部借款利息，在偿还借款本金剩余月数内被告培元公司每月给付之前所欠利息400000元，并在借款期限内偿还完毕全部借款本息；五、原告立业公司为该借款本息承担连带保证责任，被告张培元、张六分向原告立业公司为被告培元公司的担保提供反担保，担保及反担保方式均为连带保证责任担保，担保期限自2013年11月1日至2015年1月31日止；六、担保的范围包括但不限于借款本金、利息、实现债权的诉讼费及代理费、担保费等。协议中同时还约定，蒋先会及原被告签字或盖章后担保协议生效，各方不得违反，否则应按违约涉及总标的的20%向守约方支付违约赔偿金。
2013年11月6日，被告培元公司用张培元、李燕位于云南省曲靖市建宁东路延长线瑞和新城的房产作价抵偿1050000元，并注明2013年10月27日担保协议中第二条的利息已付清，同时还抵扣借款本金45000元。蒋先会承诺自2013年11月1日起借款本金按3455000元计算，按月利率3%计算利息，其他约定仍然按担保借款协议书的约定执行。2014年1月6日，原告为履行担保责任，向蒋先会支付了借款本息4200000元，蒋先会于当日向原告出具了收条，内容为“今收到贵州立业投资控股（集团）有限公司代盘县培元煤焦经营有限公司偿还向蒋先会借款本息合计金额肆佰贰拾万（4?200?000.00）元整”。
另查明，2012年7月6日，中国人民银行发布金融机构人民币贷款基准利率中6个月（含6个月）期贷款基准利率为年利率5.60%。原告为向三被告主张权利，委托盘县红果镇法律服务所代为诉讼支付了代理费150?000元。
原审法院认为，本案的争议焦点有：1、原告立业公司是否可为被告培元公司代偿，代偿款的利息损失是否应当支持。2、原告要求判令被告培元公司与被告张培元、张六分分别支付违约金，并赔偿代理费损失，是否应该支持。3、被告张培元、张六分是否应当对被告培元公司的债务承担连带责任。
关于原告是否可以为被告培元公司代偿，代偿款的利息是否应当支持的问题。蒋先会与原被告于2013年10月27日签订的担保借款协议书系协议各方当事人的真实意思表示，借款本金部分未违反法律法规的强制性规定，合法有效；但对利息的约定超过了银行同期贷款基准利率的四倍，超过银行同期贷款基准利率四倍的部分无效，对该部分利息不予保护。原被告及蒋先会共同签订担保借款协议书后，被告培元公司虽用被告张培元与案外人李燕的房屋作价偿还了担保协议书中约定的2013年10月31日以前的利息及借款本金45?000元，但并未按担保借款协议书的约定足额支付借款本金，原告立业公司在被告盘县培元煤焦经营有限公司未按约定向蒋先会支付借款本金的情况下，代其偿还借款本息，是为维护被告培元公司的权益，其提前代为偿还，并无不当。原告代为偿还借款本金及利息的行为，属履行担保责任的行为，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，原告有权要求被告培元公司偿还其代偿的款项。但本案中，蒋先会与原被告约定的借款利息超过银行同期贷款基准利率的四倍，违反了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，因原告立业公司向蒋先会代偿被告培元公司的全部债务，未提供蒋先会向其主张权利的相关依据，也未在归还代偿款前通知被告培元公司，或得到该公司的同意，因此对其还款中的利息超过银行同期贷款基准利率四倍的部分，系由原告自身原因造成，对超过部分的损失应由原告自行承担，未超过银行同期贷款基准利率四倍的部分，被告培元公司仍应承担偿还责任。三被告辩解原告与蒋先会恶意串通损害被告权益，缺乏证据予以证明，不予支持。即原告代为偿还的借款本金3?455?000元，被告培元公司应当偿还；对于原告主张代为偿还的借款本金的利息，应按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍进行计算，即代偿的利息应计算2013年11月1日到2014年1月16日期间借款所遗本金的利息，为163383.11元（3?455?000元×5.60%÷12×4×2＋3?455?000元×5.60%÷12×4÷30×16），原告主张的代为偿还的借款本息支持3?618?383.11元，超过部分不予支持。
对于原告立业公司主张的代偿款利息损失问题。原告与被告在担保借款协议中未约定代偿款利息损失，应视为不支付利息，但原告通知被告培元公司还款，被告培元公司逾期不还款的，应当向原告支付逾期付款的利息。本案中，原告无证据证明已通知被告在合理期限内偿还，故原告主张的代偿款项的利息损失可从原告提起诉讼之日计算至代偿款付清之日止，按中国人民银行发布的6个月金融机构人民币贷款基准年利率5.60%进行计算为宜，原告主张按月利率3%计算，不予支持。对于被告辩解不支付利息损失的意见不予采纳。
关于原告主张的违约金及代理费损失是否应当支持的问题。被告培元公司虽有两期未按担保协议书的约定偿还蒋先会的借款，但在该协议中约定的还款期限并未届满，因此，三被告不存在违约，原告主张被告培元公司、张六分、张培元按代偿款项支付违约金不予支持。对于原告主张的代理费损失，因无证据证明三被告存在违约，原告要求被告支付代理费损失缺乏依据，对该项诉讼请求不予支持。三被告辩解不应当承担代理费损失的理由成立，予以支持。
关于被告张培元、张六分是否应当对被告盘县培元煤焦经营有限公司的债务承担连带责任的问题。根据原被告所签订的合同约定，被告张培元、张六分为被告培元公司的债务向原告提供反担保，保证方式为连带保证责任担保，保证期间为2013年11月1日起至2015年1月31日止，而原告请求二被告承担保证责任并未超过约定保证期间，因此，上述二被告应当根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定向原告承担连带保证责任。故原告请求被告张培元、张六分对被告盘县培元煤焦经营有限公司应当承担的债务承担连带清偿责任的理由成立，予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告盘县培元煤焦经营有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向原告贵州立业投资控股（集团）有限公司支付代偿款3?618?383.11元，并按中国人民银行发布的贷款基准年利率5.60%支付2014年2月12日起至代偿款付清之日止的利息；二、被告张培元、张六分对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告贵州立业投资控股（集团）有限公司的其他诉讼请求。
原审判决宣判后，培元公司、张培元、张六分不服向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一、二项并改判驳回被上诉人立业公司在原审中的诉讼请求。其上诉理由如下：1、原审判决认定事实错误且程序违法。首先，被上诉人立业公司提交的由蒋先会出具的收条仅是证人证言且未经庭审质证，案外人蒋先会也未出庭接受质证，因此该证据不能作为定案的依据；其次，原审法院依职权调取案外人蒋先会的证人证言，违反了“谁主张、谁举证”的原则，且该份证据未当庭出示过，不能作为定案的依据。原审判决依据上述两份证据作为认定被上诉人立业公司已履行保证责任的依据，显属错误。本案实际情况是，上诉人立业公司与案外人蒋先会恶意串通，以谋求不被法律保护的高利息收益。2、被上诉人立业公司提前还款，违约在先。根据《担保借款协议书》的约定，截止至2014年1月6日，上诉人培元公司应付欠款为72.5317万元。然而，上诉人已于2013年11月16日通过“以房抵债”的方式偿还了欠款154.5万元。综上，即使被上诉人立业公司履行保证责任的事实客观存在，但其在上诉人无任何违约行为的情形下擅自履行保证责任，亦存在违约。
被上诉人培元公司未作书面答辩。
上诉人为支持其上诉主张在二审中提交（2014）曲终民初字第433号民事调解书一份。用以证明上诉人已将房产过户给了案外人蒋先会，同时证明被上诉人与案外人蒋先会有恶意串通的基础。
被上诉人立业公司对上述证据的质证意见为：对于上诉人关于被上诉人与案外人蒋先会有恶意串通基础的证明目的，不予认可。
本院对上诉人提交上述证据的分析与认定：上诉人提交的该份证据能够与案外人蒋先会于2013年11月6日出具的《收条》相互印证，本院予以确认。对于上诉人关于被上诉人与案外人蒋先会有恶意串通基础的证明目的，本院不予认可。
被上诉人立业公司在二审中未提交新证据。
本院对原审查明的事实予以确认。另查明，被上诉人立业公司在二审庭审中认可《担保借款协议书》中约定的借款300万元（2012年10月15日出借）实际包括预扣的18万元利息，案外人蒋先会实际仅向上诉人培元公司支付了借款282万元。
本院认为，本案的争议焦点为：1、原审判决是否存在程序违法；2、被上诉人立业公司与案外人蒋先会之间是否存在恶意串通；3、截止2014年1月16日，上诉人培元公司与案外人蒋先会之间的债权债务数额应如何确认。
对于第一个争议焦点，上诉人主张案外人蒋先会于2014年1月16日出具的《收条》、原审法院于2014年4月4日向案外人蒋先会所作《调查笔录》未经当庭质证，原审判决以此作为定案依据，显属程序违法。本院二审查实，原审法院于2015年3月26日公开开庭审理本案中，依照法定程序组织各方当事人对上述两份证据进行质证。对于上诉人该项上诉理由，本院不予采信。上诉人另主张原审法院依职权调取案外人蒋先会证人证言，违反“谁主张、谁举证”原则。本案中，双方当事人均向原审法院提交了由案外人蒋先会出具的《收条》。原审法院依职权向案外人蒋先会核实证据真实性，并无不当。综上，上诉人主张原审判决程序违法缺乏事实依据。对其该项上诉主张，本院不予支持。
对于第二个争议焦点，上诉人主张被上诉人立业公司与案外人恶意串通，编造虚假代偿事实以谋求不被法律保护的高额利息。被上诉人提前履行担保责任是恶意串通的具体体现。本院认为，首先，对于上诉人关于蒋先会于2013年11月6日向其出具的《收条》中所记载的利息105万元应计入当日归还的本金的主张，因《收条》中已明确载明该款项性质，上诉人接受该份《收条》的行为表明双方对《担保借款协议书》约定的还款顺序进行变更，故本院对其该项主张不予采信。本院认定被上诉人立业公司是在上诉人培元公司未能及时按照《担保借款协议书》约定偿付2013年11月至2013年12月期间借款本息的情况下，履行了担保责任；其次，被上诉人提前履行全部担保责任与恶意串通之间并无必然因果关系。上诉人以此主张被上诉人与案外人蒋先会之间恶意串通，没有事实和法律依据，本院不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对其诉讼主张应举证予以证实。本案中，在被上诉人立业公司已提交经出具人蒋先会本人确认的《收条》证实其诉讼主张的情况下，上诉人应就其上述诉讼主张举证予以证实。上诉人因未提交充分有力证据证实其诉讼主张，应承担由此导致的举证不力责任。本院对被上诉人立业公司履行担保责任的事实予以确认。
对于第三个争议焦点，上诉人主张实际收到案外人蒋先会支付的借款本金为332万元（282万元＋50万元），被上诉人立业公司亦对此予以确认。对上诉人该项主张，本院予以支持。扣除上诉人于2013年11月6日偿还的借款本金4.5万元，本院确认截止2014年1月16日上诉人共拖欠案外人蒋先会借款本金为327.5万元。对于截止至2014年1月16日的利息，原审判决以同期中国人民银行公布的贷款基准利率为标准进行计算，并无不当，本院予以支持。对于被上诉人立业公司超出上述范围代偿的欠款本息，本院不予支持。上诉人在二审庭审中主张，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定，上诉人已实际偿付的超过年利率36%部分的利息，出借人应予返还。因本案属于在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行前尚未审结的二审案件，不属于该规定适用范围。故对上诉人该项主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定部分事实错误。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘县人民法院（2015）黔盘民初字第628号民事判决；
二、盘县培元煤焦经营有限公司于本判决生效之日起十五日内向贵州立业投资控股（集团）有限公司支付代偿的借款本金327.5万元及利息（以332万元为基数，以年利率22.4%为标准计算，自2013年11月1日计算至2013年11月6日，；以327.5万元为基数，以年利率22.4%为标准计算，自2013年11月7日计算至2014年1月16日）；
三、盘县培元煤焦经营有限公司于本判决生效之日起十五日内向贵州立业投资控股（集团）有限公司支付逾期利息（以本判决第二项所确定的债务数额为基数，以年利率5.6%为标准计算，自2014年2月12日计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；
四、张培元、张六分对本判决第（二）、（三）项所确定的债务承担连带清偿责任；
五、驳回贵州立业投资控股（集团）有限公司的其他诉讼请求。
如义务人未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50972元，盘县培元煤焦经营有限公司、张培元、张六分负担31972元，贵州立业投资控股（集团）有限公司19000元；二审案件受理费35747元，盘县培元煤焦经营有限公司、张培元、张六分负担33847元，贵州立业投资控股（集团）有限公司1900元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 波
审 判 员 朱会峰
代理审判员 黄佑玲
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 严秋玲