山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终2155号
上诉人（原审原告）栾建勋。
上诉人（原审被告）青岛市纤维纺织品监督检验研究院。
法定代表人宋传民，职务院长。
委托代理人王宗本，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人尹倩倩，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛源鑫发装饰装潢有限公司。
法定代表人王秀逢，职务总经理。
委托代理人高翔，山东天颐临律师事务所律师。
原审被告王大明。
原审被告王秀逢。
上诉人栾建勋、上诉人青岛市纤维纺织品监督检验研究院因与被上诉人青岛源鑫发装饰装潢有限公司、原审被告王大明、原审被告王秀逢提供劳务受害责任纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2015）崂民一初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员高中日担任审判长并主审、与审判员孙向东、审判员冷杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
栾建勋在一审中诉称，2014年7月9日上午10时许，被告王大明雇佣原告在崂山区深圳路173号，即被告研究院内修理玻璃雨棚，后雨棚破裂，原告从高约5米处摔落，导致原告栾建勋身体多处骨折。该工程是由研究院发包给被告王大明，该工作属高处作业，但被告王大明无高处作业资质，研究院对此也明知。另该案涉及到工程承包方源鑫发公司，为查明事实，特申请追加源鑫发公司为被告。并由贵院委托青岛正源司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，经鉴定，原告存在十级伤残两处，出院后护理期限累计以27日为宜。被告王大明与被告王秀逢系夫妻，原告就赔偿事宜与被告协商未果，为维护原告的合法权益不受侵害，故诉请判令：1、四被告赔偿原告经济损失共计250728.99元,诉讼费由被告承担。
青岛源鑫发装饰装潢有限公司在一审中辩称，源鑫发公司和原告没有直接关系，源鑫发公司与马延超签订的合同。
王大明、王秀逢在一审中辩称，王大明、王秀逢不认识原告，王大明、王秀逢与原告无任何法律关系。原告诉被告王大明、王秀逢没有事实和法律依据，请求驳回对被告的诉讼。
青岛市纤维纺织品监督检验研究院在一审中辩称，研究院因为房屋维修的工程，与本案增加的被告源鑫发公司签订了维修承揽合同，原告与研究院没有合同关系。
原审查明，2014年7月9日上午10时许，原告在被告研究院处修理玻璃雨棚时，坠落受伤。事故发生后，原告到解放军第四〇一医院两次住院治疗48天，发生医疗费80068.35元，被告王秀逢垫付医疗费28000元。出院医嘱载明，原告需石膏外固定4-6周，绝对卧床1个月。原告还主张治疗期间发生交通费1500元，租床费240元，并主张住院伙食补助费960元。
青岛正源司法鉴定所对原告栾建勋的伤残等级和出院后的护理期限进行了鉴定，2015年4月9日，该所出具的司法鉴定意见书载明：被鉴定人栾建勋多发肋骨骨折致残程度为十级；左上肢多发骨折术后目前致残程度为十级；被鉴定人栾建勋多发损伤，建议其出院后的护理期限累计以27天为宜。原告支付鉴定费1900元。原告据此主张残疾赔偿金91905.6元（38294元*20年*12%），护理费9956元（48453元/365天*75天），误工费36342元（48453元/12个月*9个月，计算至2015年4月9日定残前一日）,精神损害抚慰金5000元。
原告母亲矫玉花出生于1948年5月28日，矫玉花育有子女三人。原告之子栾绍博出生于2004年4月12日。原告主张矫玉花的被扶养人生活费12488.32元（24016元*13年*12%），栾绍博的被扶养人生活费10086.72元（24016元*7年*12%），共计22575.04元。
被告研究院提交维修协议一份，证明研究院与被告源鑫发公司之间存在承揽合同关系，按照法律规定相关的安全义务应当由承揽人承担。经质证，原告认为，第一，原告不是该合同的当事人，无法确定该维修协议的真实性。第二，被告从事涉案项目的维修，应当具有相应资质，被告研究院在明知没有维修资质的情况下，将工程发包给被告源鑫发公司，根据�律规定，被告研究院应当承担连带责任。
被告源鑫发公司提交协议书一份，证明源鑫发公司与马延超有协议，马延超找谁干活与源鑫发公司无关，马延超雇佣的原告，原告与马延超个人之间的雇佣关系，与源鑫发公司无关。经质证，原告认为，该协议项目是酒店管理学院，与�案无关。双方未在该协议上签字盖章，该协议未成立。协议的字迹不是马延超的笔迹。
根据被告源鑫发公司提交的营业执照经营范围显示，该公司的一般经营项目为：室内装饰装潢，制作安装铝合金、塑钢门窗，钢结构安装等。
原审认为，法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告从事高空作业，应做好安全措施，避免事故发生，原告因未采取安全防护措施，致坠落受伤，自身具有过错，应适当减轻赔偿义务人的赔偿责任，酌情确定原告对本案事故发生承担40%的过错责任。被告研究院将维修雨棚工作发包给被告源鑫发公司施工，原告在维修雨棚时，坠落受伤，应视为原告在为被告源鑫发公司提供劳务时受伤，被告源鑫发公司应承担赔偿责任。被告源鑫发公司抗辩称，源鑫发公司将该工程转包给案外人马延超，原告与其无任何关系，因其提交的和马延超签署的协议书内容与本案的事发地点无关，故该抗辩理由，证据不足，不予采信。被告研究院将工程发包给被告源鑫发公司时，被告源鑫发公司并无高空作业资质，故被告研究院对本案事故的发生亦有过错，应与被告源鑫发公司承担连带赔偿责任。被告王大明、王秀逢的行为，系代表被告源鑫发公司的职务行为，其行为后果应由被告源鑫发公司承受，原告对被告王大明、王秀逢的诉讼请求，于法无据，不予支持。原告主张的医疗费80068.35元，住院伙食补助费960元，护理费9956元，租床费240元，理由正当，于法有据,予以确认。关于误工费，根据原告住院时间和出院医嘱，酌情确定误工期限为110天，误工费应为14602.27元（48453/365天*110天）。原告主张伤残赔偿金91905.6元，被扶养人生活费22575.04元，于法有据，理由正当，予以确认。被扶养人生活费应计入伤残赔偿金，原告主张伤残赔偿金应为114480.64元。原告主张交通费1500元，酌情支持1000元。原告的各项损失共计221307.26元，被告源鑫发公司应赔偿原告132784.36元（221307.26元*60%），已垫付28000元应予扣除，被告源鑫发公司还应赔偿原告104784.36元。关于精神损害抚慰金，原告因事故导致两处十级伤残，酌情支持精神损害抚慰金1500元。据此判决：一、被告青岛源鑫发装饰装潢有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告栾建勋各项损失共计人民币106284.36元（含精神损害抚慰金1500元）。二、被告青岛市纤维纺织品监督检验研究院应对被告青岛源鑫发装饰装潢有限公司的上述赔偿义务承担连带责任。三、驳回原告栾建勋对被告王大明、王秀逢的诉讼请求。四、驳回原告栾建勋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当�据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5061元，鉴定费1900元，共计6961元，由原告栾建勋承担4010元，被告青岛源鑫发装饰装潢有限公司承担2951元。宣判后，栾建勋及青岛市纤维纺织品监督检验研究院均不服，上诉至本院。
上诉人栾建勋上诉称，一审判决认定被上诉人对上诉人各项损失承担60%责任错误，被上诉人应承担100%的赔偿责任，上诉人受雇被上诉人从事修理玻璃雨棚的高空作业，作为施工单位的被上诉人青岛源鑫发装饰装潢有限公司应当具有施工资质，并具有施工安全保护措施，被上诉人向上诉人承诺并保证玻璃雨棚绝对安全，没有采取必要安全措施，对于该事实有证人为证，上诉人没有预料到玻璃雨棚会突然破碎，导致上诉人从高空坠落受伤，上诉人无过错，故被上诉人�承担100%的赔偿责任。一审判决认定的误工费的计算时间有误，应按432天计算，有病例材料为证，实际为57347.10元。一身判决未确定二次治疗费用7160.71元，有医疗发票为证，请求二审法院改判增加该费用。要求撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人各项损失243212.80元；上诉费由被上诉人承担。
上诉人青岛市纤维纺织品监督检验研究院上诉称，一审判决认定事实不清，一审并未查明涉案施工地点是否属于高空作业，原告也未提交证据，法院未调查；施工资质属于行政许可，一审未审查高空作业的施工资质必要性与维修工作的关联性，导致认定损害的规则根据不足。被上诉人进入现场，并非受承揽人鑫源发公司指派，而是案外人马某邀请而至，该事实关系到责任分担，应一并查清。一审适用法律错误，本案系承揽纠纷，上诉人系定作人，鑫源发公司属于承揽�，双方约定了安全责任承担义务人属承揽人，无论从约定还是法定角度，合同履行中的人身损害责任不应由定作人承担。定作人如果对定作指示选派有过失的，应承担相应赔偿责任，而不是连带责任。故要求依法撤销（2015）崂民一初字第42号民事判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人承担。
栾建勋辩称，研究院明知王秀逢和王大明的资质不符的情况下，还承包给他们，就应承担责任。
青岛市纤维纺织品监督检验研究院辩称，栾建勋参与研究院的维修，在工作中发生意外事故，责任应是青岛源鑫发装饰装潢有限公司及王秀逢、王大明承担责任，研究院不应承担责任。
被上诉人青岛源鑫发装饰装潢有限公司辩称，第一，一审认定责任赔偿比例并无不当，栾建勋作为成年人，应预见高空作业具有一定危险�，其未经过高空作业相关培训且未取得高空作业相关上岗资格证的情况下，自愿受马某的委托前来进行具有危险性的高空作业，主观上有过错。其在进行高空作业时未采取扎系安全带等安全防护措施，防雨棚破碎致其受伤的直接原因系其操作不当。综合以上两点，栾建勋自身应承担主要责任，一审基于人道主义判决其承担40%责任，合理合法，应予支持。第二，一审法院对误工时间的计算无误，一审法院根据鉴定报告及住院病历和医嘱等，依据相关司法解释的规定，确定误工时间110天，应予支持。第三，栾建勋要求增加一审未确定的二次治疗费用应依据民诉法司法解释第328条之规定告知其另行起诉。
经审理查明，原判认定事实正确。案经调解未果。
本院认为，本案为提供劳务受害责任纠纷。原审认定上诉人栾建勋未采取安全防护措施具有过错，上诉人栾建勋在二审中虽提交马延超的书面证言，但证人未出庭接受质询且该证言无法排除上诉人在操作过程中自身存在过错的事实。故原判责任比例认定适当，应予维持。关于误工费，原审依据上诉人住院时间和出院医嘱，酌情确认110天并无不当，上诉人认为误工时间错误，提交二次治疗入院病案材料，但该二次治疗发生在一审庭审结束后，本院对该部分费用不予处理，当事人可另行主张。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一�项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5465元，由上诉人栾建勋负担3039元，由上诉人青岛市纤维纺织品监督检验研究院负担2426元。
本判决为终审判决。
审判长 高中日
审判员 孙向东
审判员 冷 杰
二〇一六年五月十日
书记员 刘云龙
速录员 于 雪