安徽省池州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）皖17民终419号上诉人（原审被告）:陈润，男，1982年5月6日出生，汉族，个体工商户，住安徽省池州市青阳县，经常居住地安徽省池州市青阳县。被上诉人（原审原告）:吴国强，男，1964年6月13日出生，汉族，城镇居民，�安徽省池州市青阳县。委托诉讼代理人：陆曙光，安徽王伟律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：黄学斌，男，1968年7月6日出生，汉族，城镇居民，住安徽省池州市贵池区。上诉人陈润因与被上诉人吴国强、被上诉人黄学斌建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省青阳县人民法院（2016）皖1723民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月14日公开开庭进行了审理。上诉人陈润、被上诉人吴国强的委托诉讼代理人陆曙光、被上诉人黄学斌到庭参加诉讼。陈润上诉请求：1、对原审判决陈润返还吴国强工程款19866元进行改判，判决陈润不承担责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案诉讼主体不符。本案应为建筑施工范畴争议，池州学院的工�发包给城北建筑安装公司，看台膜结构工程及附属看台照明及景观工程是由城北建筑安装公司分包给芜湖美特公司，并非自然人吴国强，原审将吴国强认定为诉讼主体，不符合法律规定。2、法院判决依据的工程款70134元对上诉人无约束力。上诉人根据实际工程量计算出的工程款为117000元，当时在工程完工后第二年，黄学斌同意支付10万元，吴国强扣留1万元费用，支付上诉人9万元。如对9万元工程款有异议，吴国强应在2年诉讼时效内提出。3、即使结算的工程款是70134元，但上诉人对结算过程有异议，上诉人并未参与工程款的结算，该数额远远低于成本价。审计时，脚手架的费用未计算，且灯的价格低于成本价数十倍。上诉人知晓该情况后，向被上诉人说明，被上诉人黄学斌表示其对支付给上诉人的10万元全权负责，与其他人无关。另外，本案属于建设工程施工合同纠纷，应由工程所在地法院管辖，并非由本案一审法院管辖。吴国强辩称：上诉人的上诉理由不符合案件事实，请求依法驳回上诉人的上诉请求。上诉人称本案系建设工程施工合同，应由安徽省池州市贵池区人民法院受理，本案由安徽省青阳县人民法院立案受理后及应诉期间内，上诉人并未提出管辖权异议，一审法院受理没有问题。一审法院已查明合同是两家公司签订的，但是照明和景观工程是施工后临时增加，未经芜湖公司，吴国强从第三人处私接工程，其仅将上诉人介绍给第三方，对于照明和景观工程不属于合同内工程，吴国强有诉权。关于诉讼时效，一审查明工程最终结算时间是2014年11月27日，此时吴国强才知陈润施工款不足以支付借款，故不存在诉讼时效问题。黄学斌辩称：黄学斌不认识陈润，是吴国强找陈润做事。黄学斌与陈润之间没�关系。黄学斌与吴国强签订合同，且一审已查明，黄学斌已将全部工程款支付给吴国强。吴国强向一审起诉请求：依法判令陈润退回多预支的款项47000元；判令黄学斌在应支付的工程款范围内对前述债务承担连带责任；且诉讼费由陈润承担。一审法院认定事实：黄学斌借用城北公司资质，承建了池州学院的看台项目工程。就池州学院运动场看台膜结构工程，城北公司作为甲方与美特公司作为乙方于2011年3月20日签订了分包合同，约定由美特公司承建池州学院看台膜结构工程，工程价款1500000元（相关税、费由甲方缴纳，乙方无需承担税款等费用，凭收据结算，此款为乙方除相关税、费后净额）；合同第5.1.7条约定“甲方有义务并协助乙方对工程量的实际增加给予签证，如图纸变更增加工程量，甲方按乙方实际增加工程量款项的18.5%提取费用（如税金、管理费等）”。美特公司承建该工程后，委托吴国强为项目负责人，实行包干。看台膜结构工程承建过程中，因总发包方池州学院的要求，增加了看台照明及景观安装部分工程，黄学斌将该增加的工程口头交由吴国强承建。吴国强又将该工程转包给陈润承建，双方未签订书面分包合同。看台照明及景观安装部分工程在2011年8月份完工，该部分工程的工程款吴国强于2011年11月份在黄学斌处领取了23000元，支付给陈润20000元。2012年1月21日、2012年10月19日陈润在吴国强处以借款的方式领取工程款共计70000元。池州学院运动场看台及附属工程于2014年11月份经施工单位城北公司、建设单位池州学院、审核单位润兴公司三方审核，确定池州学院运动场看台照明及景观安装部分工程的工程款为70134元。黄学斌与吴国强就该部分工程的工程款经结算，扣除了水电、钢管等费用14153�（含看台膜结构工程的水电、钢管费），扣除税费、管理费12970元，合计扣除了27123元，黄学斌向吴国强支付工程款43000元（含2011年11月份支付的23000元）。池州学院运动场看台膜结构工程及看台照明和景观安装部分工程的工程款，黄学斌与吴国强已经决算且也已经支付完毕。陈润在实际承建看台照明及景观安装部分工程时未缴纳水电费及钢管租赁费。一审认为：池州学院运动场看台工程由黄学斌实际施工，看台膜结构工程由吴国强实际施工，增加的看台照明及景观安装部分工程由陈润实际施工，故吴国强、陈润、黄学斌作为诉讼主体参与诉讼不违反法律的规定，应予以确认。城北公司与美特公司于2011年3月20日签订的看台膜结构工程的分包合同，吴国强、黄学斌均予以认可，则该合同约定的工程价款、扣除税费等条款对吴国强、黄学斌均具有约束力。池州学院看台�明及景观安装部分工程黄学斌口头交由吴国强承建，吴国强又将该部分工程分包给陈润，双方未签订书面分包合同，对工程款也未明确约定，故吴国强应当按照该工程竣工审核的实际工程款70134元向陈润支付。又因陈润在承建看台照明和景观安装部分工程时，水电、钢管租赁费用陈润均未支付，该项费用应当由陈润实际支付，但吴国强与黄学斌进行工程款结算时，扣除的水电、钢管租赁费用14153元含吴国强实际承建的看台膜工程的水电、钢管租赁费，吴国强在本案中未举证证明涉案的看台照明及景观安装部分工程的水电、钢管租赁费用，则对陈润应缴纳的水电、钢管租赁费用无法确定，在本案中不予扣除，双方可另行处理。黄学斌与吴国强在结算工程款时按照城北公司与美特公司签订的看台膜结构工程分包合同第5.1.7项“甲方有义务并协助乙方对工程量的实际增加给予签证，如图纸变更增加工程量，甲方按乙方实际增加工程量款项的18.5%提取费用（如税金、管理费等）”的约定扣除了税费、管理费12970元，因该分包合同的价款支付、税费扣除等条款对黄学斌、吴国强均具有约束力，而吴国强与陈润对工程款的支付、税费、管理费的支付均未进行约定，且吴国强签字确认扣除该12970元，则该12970元不应由陈润负担。综上，陈润在吴国强处多领取的工程款19866元应向吴国强返还。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决:一、被告陈润于本判决生效后十日内返还原告吴国强工程款19866元；二、驳回原告吴国强的其他诉讼请求。案件受理费975元，减半收取487.50元，由陈润负担200元，吴国强负担287.50元。本院查明的事实与一审相同。本院认为，本案案由为建设工程施工合同，应按不动产纠纷确定管辖。案涉工程所在地在安徽省池州市贵池区，不应由安徽省青阳县人民法院审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、最高人民法院《关于适用的解释》第二十八条、第三百三十一条之规定，裁定如下：一、撤销安徽省青阳县人民法院（2016）皖1723民初453号民事判决；二、本案移送安徽省池州市贵池区人民法院审理。吴国强预交的一审案件受理费975元，陈润预交的二审案件受理费297元，均予以退回。审 判 长  段贵峰审 判 员  程 进代理审判员  金佳佳二〇一六年十一月九日书 记 员  童枞珍