北京市石景山区人民法院
民 事 判 决 书
2014年石民初字第04142号
原告杨会永（反诉被告），男，1974年12月1日出生。
委托代理人安玉辉，北京市大嘉律师事务所律师。
委托代理人杨亚博（系杨会永之子），21岁。
被告（反诉原告）彭涛，男，1989年9月11日出生。
委托代理人李强，北京市方正律师事务所律师。
原告（反诉被告）杨会永与被告（反诉原告）彭涛（以下均简称姓名）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。杨会永及其委托代理人安玉辉、杨亚博，彭涛及其委托代理人李强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）杨会永诉称，彭涛在北京市石景山区西黄村经营金博士断桥铝、塑钢及不锈钢门市部，2014年4月9日下午3时左右，彭涛雇佣杨会永及其子杨少博拆除八大处军区房屋阳台的旧铁窗，准备安装新的塑钢窗，在即将拆掉旧铁窗时，杨会永的上衣挂在旧铁窗上连同旧铁窗一起坠落到地面，致使杨会永身体严重受伤，彭涛等人及时呼叫急救车将杨会永送往首钢医院救治，诊断为急性重型内开放性质颅脑损伤，胸挫伤（左额、右顶），蛛网膜下腔出血，露骨多发骨折、颅内积气、多发肋骨骨折、双肺挫伤、双侧气胸、左侧胸腔积液，左锁骨骨折，左肩胛骨骨折、皮下气胸、软组织挫伤，应激性溃疡出血，吸入性肺炎，住院17天，期间陪住一人，共支付医疗费55243.21元，其中彭涛支付10000元，2014年4月25日出院，医嘱2周后精神外科、胸外科、骨科门诊复查，出院后全休3个月，加强营养、不适随诊。杨会永认为，其受雇于彭涛拆除旧铁窗，但彭涛没有提供足够的安全措施，致使杨会永自三楼坠落地面造成严重摔伤，彭涛对此负有不可推卸的责任，根据相关法律规定，彭涛对于杨会永所遭受的经济损失应当赔偿，故杨会永诉至法院。诉讼请求：1、判令本案被告赔偿原告医疗费45620.95元，颈托和胸带等975元；2、判令被告赔偿原告护理费1700元；3、判令被告赔偿原告住院伙食补助费850元；4、判令被告赔偿原告营养费5350元（住院期间和出院后3个月）；5、判令被告赔偿原告误工费11543.5元（自2014年4月9日起、暂计3个月零17天）；6、判令被告赔偿原告残疾赔偿金；7、判令被告赔偿原告被扶养人生活费56270.73元；8、判令被告赔偿原告交通费340元；9、诉讼费、鉴定费由被告承担。
被告（反诉原告）彭涛辩称并反诉称，不同意原告的诉讼请求。第一，我方跟原告之间没有劳务关系，原告的职业是收废品的，事发当天被告打电话给原告说这里拆旧塑钢窗，问原告要不要，原告说要，所以原告跟随被告一起来到房主家中，而并非被告雇佣原告；第二，在整个事件过程中，被告已尽到应尽的责任，当时被告一直提醒原告不要把拆掉的旧窗户往楼下扔，因为怕砸到过往行人和车辆，让原告用绳子往下送或者从楼道搬出，但原告未听从被告劝阻，仍然从楼上往下扔旧窗户，所以最终导致其衣服挂在窗户上而摔伤，而且拆除旧铁窗不需要安全措施，因其是站在室内或者阳台内，并非室外作业也不是高空作业，是原告未听从被告建议才导致事故的发生，所以被告不应当承担任何责任；另外，因被告在原告治疗过程中替其垫付了10205元，现被告提出反诉请求：要求杨会永返还彭涛垫付的10205元。
原告（反诉被告）彭涛对被告（反诉原告）杨会永的反诉请求辩称，不同意被告的反诉请求，被告垫付的款项数额我方认可，但该款项已经在诉讼请求中扣除了。
经审理查明，2014年4月9日下午3时许，杨会永及其子杨少博在位于北京市石景山区八大处甲1号院X房屋拆除阳台的旧铁窗时，杨会永从该阳台摔落至一层地面受伤。事故发生后，杨会永至北京大学首钢医院就诊，并于当日至2014年4月25日住院治疗，其伤情经诊断为：急性重型内开放性颅脑损伤，脑挫伤（左额、右顶）；蛛网膜下腔出血；颅骨多发骨折；颅内积气；多发肋骨骨折；双肺挫伤；双侧气胸；左侧胸腔积液；左锁骨骨折；左肩胛骨骨折；皮下气肿；软组织挫伤；应激性溃疡出血；吸入性肺炎。处理意见：于2014-4-9至2014-4-25在我科住院治疗，住院期间陪住一人。2周后神经外科、胸外科、骨科门诊复查；出院后全休三个月，加强营养；不适随诊。为此杨会永支出医疗费共计55260.95元，其中彭涛垫付10000元。杨会永提供了暂住证及居住证明，证明其经常居住地在北京市石景山区杏石口村22号，应按照北京市城镇居民相关标准计算残疾赔偿金。
诉讼中，杨会永主张彭涛系断桥铝、塑钢及不锈钢门市部经营者，自己与彭涛系雇佣关系，当日接到彭涛电话要求其到事发地点干活，工作内容为拆除旧铁窗并安装塑钢门窗，拆除的旧铁窗在折抵完工钱之后归杨会永自己所有。杨会永对此未能提供相关证据。经询问其工作性质，杨会永表示，“并未固定跟着他（即彭涛），有很多老板……从去年开始（跟着彭涛干活），去年有一次，今年就这一次……此次没有（协商过工钱），之前是一天200元，干一天给一天钱……（当接到彭涛电话时，如自己收取废旧家电的工作跟彭涛吩咐的拆除旧窗户工作相冲突时，）我有时间就去安，没有时间就不去安……”。本案第一次庭审中，杨会永之代理人表示杨会永职业为从事收废品工作，第二次庭审中，杨会永表示自己职业为安装塑钢门窗和收取废品工作。
彭涛对杨会永与自己存在雇佣关系之主张予以否认，并表示自己在安装塑钢门窗的同时，如果该顾客家中有需要拆除的旧铁窗，会打电话给从事收废品工作的杨会永，让其过来拆除旧铁窗，拆下的旧铁窗均归杨会永所有，并没有任何劳务费支付，亦不需要杨会永安装塑钢门窗，自己有专门工作人员安装。庭审中，双方均认可在场人员除杨会永及其子杨少博之外，还有彭涛及其工作人员一名。
本案审理过程中，法庭依职权到北京市公安局石景山分局四平台派出所调查，该派出所出具情况说明，该说明载有如下内容：“……2014年4月9日16时余，我所接到110布警，报警人杨亚博报称其父亲杨会永（39岁）在北京军区大院内家属楼干活时摔伤，……据杨少博讲，今天下午别人（即彭涛）给其父亲杨会永打电话，说给人家拆窗口。……杨会永在拆除窗户时被窗户带出去摔到了楼下。据彭涛讲，他在石景山区西黄村开门店做门窗，今天在北京军区大院内家属楼安装顾客预定的窗户。13时余，彭涛给杨会永打电话，让杨会永拆旧窗户。……近15时，杨会永站在阳台上沿往楼下扔旧窗户时被窗户给带到楼下摔伤了。当时，杨会永、杨少博在楼上，彭涛在楼下。彭涛承认是他叫杨会永来北京军区大院内家属楼拆窗户，但是，他与杨会永之间无雇佣关系。”
原告申请对其伤残等级进行鉴定，经北京市高级人民法院确定由北京盛唐司法鉴定所对上述内容进行鉴定，该鉴定所于2014年8月20日回函，该函文认定：2014年4月9日外伤造成杨会永多处受伤，其中包括重型颅脑损伤。目前杨会永伤后时间短（不足6个月），仍处于功能恢复期，不具备进行伤残等级评定的条件。
杨会永主张其实际支出医疗费45620.95元，即其提交医疗收费票据上所载数额扣除彭涛垫付的10000元，彭涛对杨会永提交医疗费用票据真实性及数额予以认可，但表示杨会永主张医疗费用中并未扣除其垫付的10000元。
杨会永主张颈托和胸带等辅助器具费用975元，并提交票据为证，彭涛对数额予以认可，但认为其不应当承担。
杨会永主张住院期间发生的护理费1700元，但未能举证予以证实，彭涛对此不予认可。
杨会永主张住院伙食补助费850元，彭涛对其计算标准及数额予以认可，但认为不应当由其承担。
杨会永主张营养费5350元，数额系估算，彭涛对此不予认可。
杨会永主张误工费11543.5元，称其职业为收废品，并表示计算标准为2013年北京市居民服务、修理和其他服务业年收入，计算期间为住院期间及出院后三个月，彭涛对此不予认可。
杨会永主张残疾赔偿金（含被扶养人生活费），但因鉴定机构表示目前尚不具备进行伤残等级评定的条件，故数额无法确定。
杨会永主张交通费340元，并表示该费用系其亲属来京探望发生。彭涛对此不予认可。
彭涛主张杨会永应当返还其垫付的医疗费用10000元及购买的住院用品205元，并提交票据为证，杨会永对上述费用数额予以认可，但认为其不应当返还。
上述事实，有北京市公安局石景山分局四平台派出所出具情况说明、北京盛唐司法鉴定所出具回函、北京市医疗门诊收费票据、诊断证明书及双方当事人当庭陈述等证据材料在案佐证。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方当事人的争议焦点是杨会永与彭涛之间是否构成雇佣关系。雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。雇佣关系是否成立主要考虑以下因素：双方是否存在口头或者书面的雇佣合同、雇员是否取得相应报酬、雇员是否以提供劳务为工作内容、雇主与雇员之间是否存在控制、支配和从属关系，即雇员是否受雇主的控制、指挥和监督。本案中，首先，根据杨会永的陈述，可以看出事发当日杨会永与彭涛并未就劳务费达成过口头或者书面约定；其次，杨会永自己承认，在其收废品工作与彭涛打电话联系的拆旧窗户工作相冲突时，自己有时间就会去做彭涛电话联系的工作，没时间就不做，上述关于时间安排的陈述亦可以显示杨会永与彭涛之间并不存在一种控制、支配和从属关系，结合双方关于事发现场时杨会永工作情况，杨会永在拆除旧铁窗时亦未受彭涛之指挥和监督。综上，杨会永关于其与彭涛之间存在雇佣关系之主张，因其未能举证予以证实，且其主张亦不符合一般交易习惯，故对杨会永上述主张，本院不予采信。杨会永据此要求彭涛赔偿其相应损失之诉讼请求，缺乏事实和法律依据，故本院不予支持。据此，彭涛要求杨会永返还其垫付的医疗费、生活用品费共计一万零二百零五元之主张，本院予以支持。
综上所述，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、《《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、杨会永于本判决生效后三十日内返还彭涛垫付的医疗费、生活用品费一万零二百零五元；
二、驳回杨会永之诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费二千七百五十三元，由杨会永负担（已交纳一千二百五十六元，余款于本判决生效后七日内交纳）。
反诉案件受理费二十七元六角，由杨会永负担（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。在上诉期限内，提出上诉却拒不交纳或逾期交纳上诉案件受理费的，按未提出上诉处理。
审 判 长 徐晓辉
人民陪审员 董淑清
人民陪审员 赵燕茹
二〇一四年十一月六日
书 记 员 邱媛媛