河北省唐山市曹妃甸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0209刑初264号
公诉机关河北省唐山市曹妃甸区人民检察院。
被告人张静茹(曾用名张江涛)，女，1981年12月24日出生，汉族，中专文化，户籍所在地唐山市曹妃甸区，现住唐山市曹妃甸区，无业。2014年12月23日因涉嫌诈骗罪被唐山市曹妃甸区公安局刑事拘留，2015年1月30日被唐山市曹妃甸区公安局取保候审，2015年6月17日经唐山市曹妃甸区人民检察院批准，2015年6月19日由唐山市曹妃甸区公安局执行逮捕，2015年7月19日被唐山市曹妃甸区公安局监视居住，同年8月27日被唐山市曹妃甸区人民检察院决定继续监视居住。2017年2月28日被本院取保候审。
辩护人杜久重，河北舜思律师事务所律师。
河北省唐山市曹妃甸区人民检察院以唐曹检公诉刑诉[2015]232号起诉书指控被告人张静茹犯诈骗罪，于2016年1月5日向本院提起公诉。本院作出（2016）冀0209刑初2号刑事判决，被告人张静茹不服，提出上诉。唐山市中级人民法院作出（2016）冀02刑终336号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。唐山市曹妃甸区人民检察院指派代理检察员张学茹出庭支持公诉，被告人张静茹及其辩护人杜久重，被害人张某、袁某到庭参加诉讼，现已审理终结。
唐山市曹妃甸区人民检察院指控，2014年初，被告人张静茹、丁增玮（另案处理）二人谎称唐山市曹妃甸区唐海镇四季华庭小区40-1-501的房产归自己所有（该房产被张静茹、丁增玮于2008年12月卖与黄某夫妇，但未办理过户手续），用借来的商品房买卖合同或房产证将该房产多次抵押、出售，骗取被害人李某3人民币28万元，骗取被害人张某人民币25万元，骗取被害人袁某人民币1O万元。后被告人张静茹、丁增玮用诈骗所得钱款将该房产从黄某夫妇手中买回，并以450000元的价格出售给王某。经唐山市曹妃甸区价格认证中心鉴定，唐海镇四季华庭小区40-1-5O1的房产价值人民币417807元。公诉机关认为，被告人张静茹以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人张静茹辩称，认罪，但是不是卖房，是抵押，而且当时房子已经买回来了。
被告人的辩护人主要辩称，一、本案应当定性为合同诈骗罪。（一）口头协议也应当属于合同诈骗罪中的“合同”。《合同法》第十条明确规定“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”，因此《合同法》己将口头形式的合同纳入了合同的种类之一。在界定合同诈骗罪的合同范围时，不应拘泥于合同形式，在有证据证明确实存在合同关系的情况下，即便是口头合同，只要发生在生产经营领域，侵犯了市场秩序的，同样应以合同诈骗罪定罪处罚。结合本案，被告人张静茹与李某3之间基于借款形成的书面合同，张静茹与张某、袁某之间基于借款形成的口头合同，故均属于合同诈骗罪中的“合同”。(二)通过借款合同形式进行的诈骗，是双方当事人在签订、履行合同过程中发生的行为，同时伴有抵押、质押等特殊的担保形式，此类合同不等同于普通民间借贷中的“借”，能够体现一定的市场交易特征，应当认定为合同诈骗罪。综上所述，本案是在达成借款口头合同的过程中提供了虚假的担保物，使被害人产生错误的认识，骗取被害人财物的行为，完全符合合同诈骗罪的特征。二、本案的犯罪数额不应当认定为63万元。1.从黄某的证词中证实被告人张静茹是于2014年3月15日以35.38万元从黄某手中买回了四季华庭的房屋，此时张静茹实际完全拥有了该套房产的所有权，此后张静茹于2014年3月30日又用该套房产作抵押从李某3手中借款22万元，由此可见，张静茹从李某3借款22万元时，张静茹对抵押物四季华庭的房屋己享有了完全的产权，故张静茹不存在虚构事实、隐瞒真相的主观故意，此借款22万元不应当认定为犯罪数额。2.张静茹向张某借款未到期，不应作为犯罪数额予以认定。三、被告人张静茹具有以下从轻、减轻情节：1.被告人张静茹从侦查阶段到本次开庭的认罪态度非常好，且有悔罪表现。2.被害人李某3、张某、袁某向法院提交了谅解书，对被告人张静茹的犯罪行为予以谅解。
经审理查明，被告人张静茹与丁增玮原系夫妻关系，于2014年8月26日登记离婚。2007年8月30日，丁增玮（另案处理）按揭贷款购买了位于唐山市曹妃甸区唐海镇四季华庭小区40-1-501的房产，2009年7月29日丁增玮取得该房房屋所有权证。2008年12月10日，将该房出售给刘某、黄某，2014年3月15日，双方又约定以353800元将该房回购，并签订解除房屋合同协议。2013年12月22日开始，丁增玮、张静茹向李某3多次借款，因不能偿还，2014年3月30日双方签订房某，约定以280000元的价格将涉案房屋售予李某3（还过款，但是现有证据不能确定已还款数额）。2014年3月15日，丁增玮、张静茹向被害人张某出具借据：借款人民币150000元，借期一年，利息36000元，约定房产本作为抵押。2014年3月15日，丁增玮、张静茹向被害人袁某出具借据：借款人民币100000元，借期一年，利息24000元，约定房产本作为抵押。2014年4月3日，丁增玮、张静茹向被害人张某出具借条：借款人民币100000元，借期一年，利息24000元。2015年5月30日，经唐山市曹妃甸区公安局垦区治安分局刑事侦查大队委托，唐山市曹妃甸区价格认证中心对唐山市曹妃甸区唐海镇四季华庭小区40-1-501室进行价格鉴定：2014年3月11日，3月15日，3月30日，4月3日价值均为417807元。另外，丁增玮、张静茹曾向王某、李某2借款，在偿还了一部分利息后，约定用涉案房屋和自有轿车抵债清偿了双方债务。2014年10月30日，王某起诉丁增玮、张静茹要求办理涉案房屋过户手续，当日双方在本院调解下达成调解协议：双方房某有效，未偿还贷款由王某偿还，清偿贷款后，丁增玮、张静茹协助王某过户。丁增玮、张静茹以涉案房屋抵债时，隐瞒了与其他人也约定了抵债的情况。本案没有证据证明涉案房屋有变更登记或抵押登记。被害人李某3、张某、袁某对被告人张静茹予以谅解。
上述事实有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.书证：公安机关受案登记表、案件来源、抓获经过、商品房买卖合同复印件、借条、收据、银行交易凭证、丁增玮个人贷款对账单、办案说明、户籍证明等书证；
2.证人张某2、李某1、裴某、黄某、刘某、王某、佟某、李某2等人的证言；
3.被害人李某3、张某、袁某的陈述；
4.被告人张静茹供述；同案人丁增玮供述；
5.谅解书。
本院认为，被告人张静茹伙同丁增玮，以非法占有为目的，在没有偿还能力的情况下，隐瞒涉案房屋存在其他抵押或出售给他人的事实，通过与被害人签订借款合同、房某（或实际为抵押合同）的方式，骗取被害人人民币63万元，数额巨大，构成合同诈骗罪，公诉机关指控被告人张静茹构成诈骗罪的罪名不成立，辩护人的该项辩护意见成立。被告人张静茹认罪态度好，且有悔罪表现，被害人李某3、张某、袁某对被告人张静茹的犯罪行为予以谅解，辩护人提出对张静茹从轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人张静茹犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可以依法宣告缓刑。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第七十二条、第二百二十四条之规定，判决如下：
一、被告人张静茹犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元，于判决生效后十日内缴纳。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
二、责令被告人张静茹退赔李爱忠人民币28万元、退赔张秀锦人民币25万元、退赔袁杰人民币10万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向唐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 李印贺
审判员 贾春喜
审判员 孙绪忠
二〇一七年四月二十日
书记员 梁宝茹