北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）二中民（商）终字第11928号
上诉人（原审被告）军奇创业（北京）投资有限公司，住所地北京市西城区展览馆路12号7号楼108室（德胜园区）。
法定代表人左松科，总经理。
委托代理人黄凯城，北京市嘉昊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）北京华腾恒业机电工程有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号五区17号楼2层203室。
法定代表人侯颖兵，总经理。
委托代理人陈勇，北京律讯律师事务所律师。
上诉人军奇创业（北京）投资有限公司（以下简称军奇公司）因与被上诉人北京华腾恒业机电工程有限公司（以下简称华腾公司）缔约过失责任纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民（商）初字第07266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月4日受理后，依法组成由法官闫飞担任审判长，法官陈洋、李诚参加的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
华腾公司在一审中起诉称：2014年9月底，华腾公司购买了军奇公司制作的“塞外仙都温泉旅游度假有限公司塞外仙都温泉旅游度假城（空调）”邀请竞争性询价书，于11月3日按该招标文件要求向军奇公司进行了投标，并支付了20万元询价保证金。2014年12月4日，军奇公司向华腾公司发出中标通知书，但军奇公司却在中标通知书中单方更改招标文件中声明的内容，强行要求华腾公司于2014年12月9日前签约。2014年12月11日，军奇公司以华腾公司提供的“履约保函”不合要求为由单方终止华腾公司中选资格，将中选资格给予第三方，同时拒绝退还华腾公司询价保证金。军奇公司行为已严重损害华腾公司的合法权益，现诉至法院，要求1、判令军奇公司退还华腾公司购买邀请竞争性询价书款5000元及询价保证金200000元；2、判令军奇公司赔偿华腾公司投标损失30000元；3、本案诉讼费由军奇公司负担。
华腾公司向一审法院提交以下证据予以证明：
1、邀请竞争性询价书。证明询价书中约定华腾公司须先交保函，才可以与华腾公司签订合同。在格式中显示的是合同已经签订才能提供履约保函，证明军奇公司询价书中的文件是前后矛盾的，导致华腾公司无法完成询价书的约定。询价书中约定，自中标通知书发出30日内订立合同，但是军奇公司还没有到30天就向华腾公司发出违约通知并取消了定选资格，是不符合约定的。
2、收据两张，北京银行电子回单一份，证明华腾公司已经向军奇公司支付了担保金20万元以及询价书款5000元。
3、中选通知书，询价违约通知函及军奇公司给华腾公司寄得信。证明军奇公司中选通知书的签合同的期限更改了询价书中的约定，并且按照对方提交的履约保函格式华腾公司发现无法开具保函。
4、发票一张，收据1张。汽车加油机打发票七张，过路费票据4张，证明华腾公司为了签约造成的经济损失、交通费和作标书的费用。
5、刘广东证人证言。证明军奇公司公司也要求与华腾公司签订合同，并交付保证金20万。军奇公司存在诈骗行为。
6、ＸＸ明证人证言。证明军奇公司以招标名义骗取华腾公司保证金。这个项目是一标多中的。
7、刘海龙证人证言。军奇利用不确定的工程诈骗投标保证金。第二，华腾公司多次要求款军奇公司退53万投标保证金，军奇公司给华腾公司过期支票，无法兑现。
8、投标文件（2014年11月3日）。
9、资质证明。
经该院庭审质证，军奇公司对华腾公司提交证据1、证据2、证据3的真实性无异议，该院对上述证据的真实性予以确认；军奇公司对华腾公司提交的证据4真实性不予认可，该院认为发票上均盖有发票专用章，符合合法发票形式，对其真实性予以确认；军奇公司对华腾公司提交的证据5的真实性不予认可，该院认为该证人未提交代表公司出庭作证的委托手续，对其真实性不予认可；军奇公司对华腾公司提交的证据6的真实性不予认可，该院认为该证人所在公司已对军奇公司提起诉讼，属于与一方当事人有利害关系的证人，对于真实性不予认可；军奇公司对华腾公司提交的证据7的真实性不予认可，该院认为该证人未提交代表公司出庭作证的委托手续，对其证言真实性不予认可。军奇公司对华腾公司提交的证据8及证据9真实性认可，该院对上述证据的真实性予以确认。
军奇公司在一审中答辩称：华腾公司所述事实与实际事实不符。对于“5000元询价书款”，该询价书已经交付华腾公司，故该金额是不予退还的。保证金是因为华腾公司不与军奇公司签订施工合同，询价书中的规定，这种情况200000元是不予退还的。对于30000元赔偿我方认为是没有依据的，军奇公司不存在强迫违约的行为，也不存在非法招标的行为，华腾公司与2014年12月9日到军奇公司处签约时华腾公司出示了履约保函，是不符合询价书约定的。华腾公司当天表示重新开具保函，后再无到军奇公司处签约。军奇公司为了项目的进展，只能与第三方公司签订合同。针对华腾公司所谓的金额出入，我多次强调这是笔误，有录音证据证明，原军奇公司对中标500多万是认可的，30天还是5天内，我们认为5天内是包含在30天内的。从华腾公司起诉的缔约过失责任来看，我认为本案不符合缔约过失的法律关系，从庭审我们提交的证据可见，项目是真实存在，双方应按照询价书的程序，是华腾公司违反了询价书的内容，导致双方未能签订合同，军奇公司不存在违反诚实信用的行为，华腾公司把金额弄错是不诚信的。从华腾公司提供的询价违约通知函和我们提交的录音证据可见，华腾公司是已经开出了履约保函的，他开的是100多万的保函，华腾公司强调未开保函是不真实的。所以综上，是由于华腾公司的原因导致双方未签订合同，其诉讼请求是没有依据，请求法院驳回。
军奇公司向一审法院提交以下证据予以证明：
1、询价书第6、9、13、20页。证明军奇公司收取华腾公司保证金的依据，华腾公司履约担保的形式，军奇公司不退还华腾公司保证金的依据。
2、组织机构代码证、建设工程规划许可证、建设项目选项意见书、与张家口市赤城县塞外仙都旅游温泉度假有限公司的投资合作协议、土地价格咨询报告。证明项目存在，合法进行的招投标。
3、电话录音、询价文件收到登记表，证明投标数额是500多万，华腾公司开出了保函，华腾公司提交的中标通知书中5个多亿的数额是笔误，军奇公司已履行义务，是华腾公司造成无法签订合同。
经该院庭审质证，华腾公司对军奇公司提交的证据1真实性认可，该院对其真实性予以确认；华腾公司对军奇公司提交的证据2真实性认可，该院对其真实性予以确认；华腾公司对于证据3中的询价文件登记表真实性无异议，该院对其真实性予以确认，对于电话录音真实性不认可，该院认为从其证据种类来看该电话录音属于视听资料，应具备视听资料的基本形式要件，即时间、地点、人物、事件等要素，而就该录音证据而言，录音形成的人物、时间、地点等均无法确定，该院对该份证据的真实性不予认可。
一审法院通过上述认证查明以下事实：
2009年4月16日，赤城县土地评估交易所对位于赤城县东万口乡塘子营村东北，东梁村南，东至112国线的土地出具《土地价格咨询报告》。2009年8月5日，赤城县建设局对赤城县东万口乡112国道588公里处的塞外仙都旅游温泉度假项目颁发《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》及《建设项目选址意见书》。2014年5月27日，张家口市赤城县塞外仙都旅游温泉度假有限公司与军奇公司签订《投资合作协议》，约定军奇公司负责“塞外仙都温泉旅游度假城”项目的装饰设计、施工单位的选定、签约，并支付全部设计、装饰工程、设备购入的款项。
2014年9月29日，华腾公司购买军奇公司制作的《塞外仙都温泉旅游度假有限公司、塞外仙都温泉旅游度假城（空调）邀请竞争性询价书》（以下简称《询价书》），支付5000元购买费。
询价书中记载项目名称塞外仙都温泉旅游度假村；项目规模河北张家口赤城县东万口乡东梁村；购买询价文件费人民币五千元，无论是否选择，该费用不予退还；参选人须知3.4.1参选保证金的金额：二十万元。
2014年11月3日，华腾公司向军奇公司提交《塞外仙都温泉旅游度假城施工询价投标文件》，记载工程为张家口市塞外仙都旅游城有限公司仙都酒店，文件报价汇总表中工程名称为通风空调工程，金额2100445.25元；空调水工程，金额3874436.59元，合计5974881.84元。2014年11月26日，华腾公司按照《询价书》中的要求交纳参选保证金200000元。2014年12月4日，军奇公司向华腾公司发送《中选通知书》，内容为“你单位参与的‘塞外仙都温泉旅游度假城’项目中的（空调）询价段的询价文件经评审合格，现经筛选你方为第一中选人，按照询价文件相关规定，你方必须在收到本通知书后五日内（2014年12月9日前）按询价文件关于签约要求和‘‘合同签订须知’的规定按时签约，签约价：￥5855，384，20元。”
2014年12月11日，华腾公司收到军奇公司的《询价违约通知函》，军奇公司以华腾公司提供的‘履约保函’明显不符合‘邀请竞争性询价书’中履约保函范本的要求，提供的保函不具备文件要求的担保条件为由，终止华腾公司中选资格。军奇公司尚未退还华腾公司交纳的200000元询价保证金。
一审庭审中，双方均认可塞外仙都温泉旅游度假城”项目不属于国家法律法规规定必须招标的项目。华腾公司称因工程未在规定时间内开工，《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》及《建设项目选址意见书》已失效，对其主张未提供证据证明。对于是否开具履约保函的事实，双方当事人各执一词。
一审法院另查，华腾公司具备机电设备安装工程专业承包贰级资质及建筑智能化工程专业承包叁级资质，承包工程范围包括投资额1500万元及以下的一般工业和公共、民用建设项目的设备、线路、管道的安装，10千伏及以下变配电站工程，非标准钢构件的制作、安装，并可承担工程造价600万元及以下的建筑智能化工程的施工。
一审法院判决认定：要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。本案中，军奇公司向华腾公司出售的询价书属于以招标邀请书的方式邀请华腾公司投标，应视为要约邀请，华腾公司向军奇公司提交投标文件，应视为华腾公司根据询价书中的要求向军奇公司发出要约的行为。
承诺的内容应当与要约的内容一致，受要约人对要约的内容作出实质性变更时要约失效，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式的变更，是对要约内容的实质性变更。军奇公司向华腾公司发送的中标通知书中，合同价款的数额与华腾公司投标文件中的金额不一致，是对要约内容的实质性变更，视为新要约。华腾公司不认可中标通知书中的合同价款，军奇公司亦未对通知书中的金额进行变更，双方合同关系并未成立。军奇公司称因华腾公司未开具符合询价文件的履约保函而存在违约行为，由于双方合同关系未成立，询价文件中载明签订合同前提交履约保函，现提交履约保函的条件并未成就，该抗辩理由该院不予采信。双方均认可华腾公司具备投标资格，且询价文件中未载明双方合同未成立时不予返还询价保证金，华腾公司要求军奇公司返还询价保证金200000元的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。对于华腾公司要求军奇公司返还竞争性询价书款的诉讼请求，华腾公司已实际取得询价文件，且询价文件中载明无论是否选择该费用不予退还，无事实与法律依据，该院不予支持。
对于华腾公司要求军奇公司赔偿投标损失的诉讼请求，缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人违反了以诚实信用原则为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。根据中华人民共和国相关法律规定，缔约过失责任的构成要件有四点：一是一方违反了以诚实信用原则为基础的先合同义务，二是违反先合同义务的一方当事人具有过失，三是违反先合同义务的行为造成了对方的损失，四是缔约过失责任发生在合同缔结过程中。承担缔约过失责任以违反先合同义务为前提，而先合同义务的基础是诚实信用原则。先合同义务一般包括告知义务、保护义务、保密义务、不得欺诈义务及其他依公平诚信原则应负的义务等。本案中，军奇公司询价书中的塞外仙都温泉度假旅游城项目已经过赤城县建设局审批，且华腾公司无证据证明许可证被撤销，《投资合作协议》中约定军奇公司负责施工单位的选定，询价书中业已载明了双方的先合同义务，军奇公司并不存在违反诚实信用原则的行为。华腾公司为订立合同支付的费用，属于商业磋商中必要的支出。华腾公司要求军奇公司承担缔约过失责任，赔偿三万元经济损失缺乏事实与法律依据，法院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十五条、第二十条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十三条之规定，判决：一、自判决生效之日起七日内军奇创业（北京）投资有限公司返还北京华腾恒业机电工程有限公司询价保证金二十万元。二、驳回北京华腾恒业机电工程有限公司其他诉讼请求。如果军奇创业（北京）投资有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
军奇公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：
一、一审判决认定军奇公司与华腾公司之间的法律关系错误。
1、缔约过失责任是指在合同缔结过程中，一方当事人违反诚实信用原则为基础的先契约义务，造成了另一方当事人的损害，因此应承担的法律后果。
2、华腾公司以缔约过失责任纠纷为由要求军奇公司退还保证金二十万元，一审认定军奇公司并不存在违反诚实信用原则的行为，故军奇公司与华腾公司之间的法律关系并非缔约过失责任纠纷。但相反一审判决却以缔约过失责任纠纷为由支持华腾公司的请求，可见一审判决前后矛盾，不符合以上逻辑，军奇公司与华腾公司之间并非缔约过失责任的法律关系。
二、一审判决对录音证据采信错误。
一审中，军奇公司提供了《询价文件收到登记表》及录音，拟证明：1、华腾公司的投标数额；2、华腾公司之前已经开出保函等；从登记表中可见华腾公司的主要负责人邢仲海的电话号码为137XX****XX，同时军奇公司提供的录音证据为军奇公司的负责人与电话号码为137XX****XX的持有人的录音，声音为邢仲海本人，华腾公司以无法证明该手机当时是邢仲海所使用为由，对于真实性不予认可；军奇公司认为，军奇公司已提供了相互印证的录音及登记表作为证据，足以证明是军奇公司负责人左松科与华腾公司负责人邢仲海的通话录音。对方对于军奇公司的证明目的不予认可，应当提供相应的证据，证明当天该手机号并非邢仲海所使用，同时可以对录音中的声音进行鉴定，否则应承担不利的后果。所以一审判决对于证据的采信错误。
三、一审判决以军奇公司向华腾公司发送的《中选通知书》中的签约价：“￥5855，384，20元”为由，认定军奇公司发出的《中选通知书》为新要约的认定是错误的。
1、一审中，军奇公司提供的录音证据足以证明华腾公司投标为五百多万，军奇公司一再强调对于《中选通知书》中的签约价：￥5855，384，20元为笔误，该投标数额应当为￥5855，384.20元，在录音中也提到了五百多万的说法，华腾公司为了退还二十万元，编造了以上五个多亿的理由，是不诚信的。
2、按习惯，对于￥5855，384，20元的数额，第一个逗号应当在千位数与百位数之间，而从《中选通知书》中可见第一个逗号是在百位数与十位数之间，这是不符合习惯的。
3、即使军奇公司在《中选通知书》中要求签约价“￥5855，384，20元”是真实的，双方也并非缔约过失责任的法律关系。华腾公司起诉时是以军奇公司存在虚构项目为由认为双方为缔约过失责任法律关系要求退还二十万元，经一审法院调查，项目是存在的，不存在虚构项目的问题，军奇公司不存在不诚信的行为，法院认定双方的法律关系错误。事实上华腾公司与军奇公司都是认可投标数额为五百多万的，双方在庭审中的争议焦点为项目是否存在，保证金是否应当退还，而并非投标数额。如果军奇公司是以双方对于投标数额有争议为由，华腾公司是不会以缔约过失责任的案由提起诉讼的。
华腾公司购买了《邀请竞争性询价书》，并按照《邀请竞争性询价书》的程序投标，证明华腾公司对于《邀请竞争性询价书》的约定是认可的，《邀请竞争性询价书》应当作为合同的组成部分，同时华腾公司投标应当被视为要约，军奇公司向华腾公司发送《中选通知书》应当被视为承诺，双方在军奇公司向华腾公司送达《中选通知书》时已合同已成立并生效。由于华腾公司不按约定到军奇公司处签订合同，按照《邀请竞争性询价书》的约定，二十万元应当不予退还。综上，军奇公司认为一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回华腾公司一审全部诉讼请求；一、二审案件诉讼费用由华腾公司承担。
华腾公司服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院庭审中口头答辩称：
一、缔约过失责任是合同缔结过程中，一方违反诚实信用原则给对方造成损失的赔偿责任。一审判决虽驳回华腾公司索赔请求，但认定军奇公司存在缔约过失责任。
二、华腾公司交保证金后，军奇公司向华腾公司发出中选通知书，其签约价5亿余元远超过华腾公司承担能力，这不是笔误，军奇公司没有在合理期间内向华腾公司发送补正通知，一审认定合同未成立，适用缔约过失责任，适用法律正确。
三、军奇公司在一审时提交的录音无时间、地点、人物姓名身份，华腾公司没有认可。
本院二审期间依法补充查明以下事实：
《询价书》中所附的履约保函载有：“鉴于你方与（承包人名称）（以下简称“承包人”）就你方的（工程项目名称）（以下简称“本工程”）已于年月日签订了施工承包合同（以下称承包合同）。”
二审庭审中，军奇公司陈述称由于华腾公司提供的担保公司资质不符合合同约定导致双方最终没有签约。
另查明，《询价书》第3.4.4条规定：“有下列情形之一的，参选保证金将不予退还：（1）参选人在规定的参选有效期内撤销或修改其参选文件；（2）中选人在收到中选通知书后，无正当理由拒签合同协议书或未按询价文件规定提交履约担保。”
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人提交的上述证据以及双方当事人陈述在案佐证。
本院认为：军奇公司为塞外仙都温泉旅游度假施工项目进行招标，华腾公司提交了投标文件并交纳了200000元保证金，军奇公司向华腾公司发送了《中选通知书》，但双方未能按照《询价书》订立书面合同。本案双方争议的焦点是：第一、华腾公司对于双方未能按照《询价书》订立书面合同是否有过错；第二、军奇公司应否向华腾公司返还200000元保证金。
第一、关于华腾公司对于双方未能按照《询价书》订立书面合同是否有过错的问题。首先，《中华人民共和国合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”本案中，华腾公司投标报价5974881.84元，军奇公司向华腾公司发出的《中选通知书》中载明的签约价为“5855，384，20元”，虽然军奇公司主张该金额系笔误，但截止本院庭审，军奇公司未向华腾公司做出任何更正声明。军奇公司在一审中提交了录音证据，用以证明《中选通知书》中载明的金额是笔误，但华腾公司对该证据不予认可，且该录音的内容也不足以证明《中选通知书》中载明的金额是笔误。一审判决认定军奇公司发出的《中选通知书》是对要约内容的实质性变更，视为新要约，具有法律依据。其次，《询价书》中所附履约保函所载内容表明，提供履约保函的时间晚于签订承包合同的时间。军奇公司以华腾公司提供的履约保函不符合《询价书》中履约保函范本要求为由终止华腾公司中选资格，违反了《询价书》约定的内容。综上，华腾公司对于双方未能按照《询价书》订立书面合同不存在过错。
第二、关于军奇公司应否向华腾公司返还200000元保证金的问题。根据《询价书》的约定，只有在特定情形下，保证金才不予退还。华腾公司虽未与军奇公司按照《询价书》订立书面合同，但并非华腾公司的过错。书面合同尚未订立，华腾公司也无义务提交履约保函。军奇公司主张不予返还200000元保证金，缺乏法律依据和合同依据，本院不予支持。
综上，一审法院处理结果并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4826元，由北京华腾恒业机电工程有限公司负担719元（已交纳），由军奇创业（北京）投资有限公司负担4107元（于本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费4300元，由军奇创业（北京）投资有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
代理审判员 陈 洋
代理审判员 李 诚
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 吕小彤