陕西省西乡县人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）西刑初字第00100号
公诉机关西乡县人民检察院。
附带民事诉讼原告人代某某，男，1945年3月2日出生，汉族，初中文化。
委托代理人代某甲（代某某之子），男，住址同上。
被告人孟某某，男，1974年6月30日出生，汉族，小学文化程度，农民。1994年12月因犯盗窃罪被海南省海口市振东区人民法院判处有期徒刑一年。2014年7月7日因涉嫌故意伤害罪被西乡县公安局刑事拘留，8月8日被批准逮捕，2014年10月8日被西乡县公安局取保候审。2015年12月14日经本院决定逮捕，现羁押于西乡县看守所。
辩护人暨附带民事诉讼委托代理人李涛，陕西汉钟律师事务所律师。
西乡县人民检察院以西检公刑诉（2015）82号起诉书指控被告人孟某某犯故意伤害罪，于2015年8月19日向本院提起公诉。诉讼过程中，附带民事诉讼原告人代某某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。西乡县人民检察院指派检察员朱历新出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人代某某及其委托代理人代某甲，被告人孟某某及其辩护人暨附带民事诉讼委托代理人李涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
西乡县人民检察院指控，2014年7月6日晚，被告人孟某某听妻子陈某某说因骑车与本村村民代某某发生纠纷被代某某殴打，因此气愤，遂于次日11时许随身携带一把菜刀到代某某家找其讨要说法，后双方在代某某家小客厅发生争执、厮打。期间，被告人孟某某先后持木椅、磨担殴打代某某的头部、肩背部，用脚踢代某某，并拿出携带的菜刀在代某某的脸上搧了数下。后经他人劝说，被告人孟某某又踢了代某某几脚后才离开。不久，被告人孟某某同妻子陈某某再次到代某某家确认代某某情况后离开现场。被害人代某某被送至西乡县人民医院救治，经诊断其伤情为：1、多发性肋骨骨折并左侧血气胸；2、左肩胛骨骨折；3、肺挫伤；4、创伤性休克；5、颅脑损伤；6、多处软组织损伤；7、腹部闭合性损伤。2015年1月26日，西乡县公安司法鉴定中心鉴定，代某某因外力造成的多发性肋骨骨折、左侧血气胸损伤程度均为轻伤一级；左侧肩胛骨骨折、肠挫伤、创伤性休克均为轻伤二级；头皮和右眉部损伤程度均为轻微伤。
为证明上述事实，公诉人当庭出示并宣读了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定书等证据，公诉机关据此认为，被告人孟某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，建议判处八个月以上一年八个月以下有期徒刑。
附带民事诉讼原告人代某某请求依法追究被告人孟某某犯故意杀人罪的刑事责任，建议判处十年以上有期徒刑；要求赔偿其住院医疗费78413.7元、住院伙食补助费13650元、营养费13650元、交通费7351元、住宿费2158元，赔偿建房停工损失42600元。伤残赔偿金、后续治疗费、护理费、鉴定费、残疾器具辅助费、精神损害抚慰金待鉴定结果出具后再行确定。
被告人孟某某及辩护人对指控的罪名和犯罪事实没有异议。辩称自己在事后多次与被害人协商赔偿问题，但因附带民事诉讼原告人要求过高而协商未果，对被害人的合理损失愿意在合理范围内赔偿。辩护人认为，本案被害人有明显过错并对矛盾激化负有直接责任，被告人能如实供述罪行，有悔罪表现，应减轻对被告人的处罚，建议对其判处有期徒刑一年并宣告缓刑。
经审理查明：2014年7月6日晚，被告人孟某某听妻子陈某某说因骑车与本村村民代某某发生纠纷被其殴打，因此气愤，遂于次日11时许随身携带一把菜刀到代某某家找其讨要说法。后双方在代某某家小客厅、厨房发生争执、厮打。期间，被告人孟某某先后持木椅、磨担殴打代某某的头部、肩背部，用脚踢代某某，并拿出携带的菜刀在代某某的脸上搧了数下。后经他人劝说，被告人孟某某又踢了代某某几脚后才离开。不久，被告人孟某某同妻子陈某某返回代某某家确认其情况后离开现场。当日12时许，被害人代某某即被送至西乡县人民医院救治，经诊断其伤情为：1、多发性肋骨骨折并左侧血气胸；2、左肩胛骨骨折；3、肺挫伤；4、创伤性休克；5、颅脑损伤；6、多处软组织损伤；7、腹部闭合性损伤。2015年1月26日，经西乡县公安司法鉴定中心鉴定，代某某因外力造成的多发性肋骨骨折、左侧血气胸损伤程度均为轻伤一级；左侧肩胛骨骨折、肠挫伤、创伤性休克均为轻伤二级；头皮和右眉部损伤程度均为轻微伤。
另查明，因侦办案件需要，西乡县公安司法鉴定中心法医于2014年7月7日会同办案人员到西乡县人民医院内部查阅了代某某的有关住院病历记录、诊断证明等资料，并对被害人病情进行了查看，于2014年7月25日作出书面说明：认为被害人代某某身体损伤程度已达到轻伤范畴，待伤情稳定后再进行伤情鉴定。2015年1月26日，被害人代某某经西乡县公安司法鉴定中心陕公（西）鉴（法）字（2015）000011号法医学人体损伤程度鉴定书，鉴定为代某某因外力造成的多发性肋骨骨折、左侧血气胸损伤程度均为轻伤一级；左侧肩胛骨骨折、肠挫伤、创伤性休克均为轻伤二级；头皮和右眉部损伤程度均为轻微伤。2015年1月29日，被害人代某某之子代某甲对该鉴定结果提出异议，认为：1、表述错误，是对“杀人案”进行鉴定，2、漏项，鉴定部位不全面；3、定级明显错误，“创伤性休克”至少可定重伤二级等，请上级机关重新鉴定。被告人孟某某对此鉴定意见无异议。2015年1月30日，代某甲向办案单位提交书面《伤情重新鉴定申请书》，同年2月4日，西乡县公安局同意重新鉴定，同年3月5日市公安局司法鉴定中心初步受理重新鉴定，因重新鉴定需先行解决三个专业医学鉴定事项（1、代某某心脏是否有损伤，如有损伤是否系2014年7月7日外伤所致？是否能引起2014年10月2日心衰？2、代某某创伤性休克诊断是否成立？如诊断成立，其休克属何程度？3、是否存在偏瘫、截瘫等神经系统症状及大小便失禁是否系2014年7月7日外伤所致）。2015年3月26日，办案民警将此情况书面告知被害人代某某及其子，要求及时到汉中市中心医院法医鉴定中心或西安交通大学法医司法鉴定中心进行上述三个专业医学鉴定，并及时将医学鉴定结论提交，但均拒绝签收。办案民警将该通知书以邮递和留置方式将该告知书予以送达。此后，被害人家属多次到有关部门上访，2015年5月14日，汉中市公安局司法鉴定中心出具《关于西乡县代某某鉴定有关问题的答复》“代某某2014年7月7日心脏损伤依据不充分，若本人不愿意对2014年10月2日诊断心衰与发生机制的关联程度做进一步医学鉴定，无法提供合法、直接、充分的证据证明2014年7月7日心脏损伤，鉴定则无法继续进行，鉴定中心将终止鉴定”。2015年7月2日，西乡县公安局请示汉中市公安司法鉴定中心对代某某伤情重新鉴定。2015年7月7日，该中心对该请示作出书面回复“到目前为止，被鉴定方未提供所需的医学鉴定等材料，导致鉴定无法进行，根据《司法鉴定程序通则》第27条（3）规定，对该案终止鉴定”。2015年7月23日，西乡县公安局将该终止鉴定回复向被害人书面告知送达。
2014年7月7日，被害人代某某被送往西乡县人民医院住院治疗，截止2014年9月1日医嘱出院，共住院治疗56天，产生医疗费用37341.42元。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、被告人孟某某的户籍证明及照片，证明被告人孟某某具有刑事责任年龄。
2、西乡县公安局古城派出所接处警登记表、受案登记表、受案回执，抓捕经过，证明2014年7月7日11时左右，西乡县公安局古城派出所接到110指令，称古城镇泾洋村五组代某某在家被泾洋村三组孟某某使用椅子等将其打伤，要求处理。接警后，民警迅速出警到现场处理，12时许，代某某被送至西乡县人民医院治疗的情况。
3、证人罗某某（被害人代某某妻子）证明，事发时孟某某一人闯进自己家客厅对代某某说：“你个老怂想死了是吧？”“今天老子要你的命哩”说着就从腰里掏了一把菜刀出来，用刀面搧代某某的脸，自己对孟某某说：“他（老汉）都快70岁的人了，你把他打死你划地来吧？”孟说：“我把他打死了最多判五年刑，出来了把你们一家都弄死。”代某某站起来往厨房那边退，孟就随手在小客厅拿了一把木椅子，一手拿着菜刀一手提着椅子一直把代某某逼到厨房角落洋芋堆处，用木椅把代某某打倒。代某某背靠墙倒在洋芋堆上，孟又用脚在代某某肚子上踩了几脚，这时自己就赶紧跑到儿子代某乙修房处叫人，并手机报了警；罗某甲、罗某几个人跟自己一起赶到厨房门口，自己站在他们后面，罗某劝孟说算了，孟某某说：“你们少来。”自己害怕他用菜刀砍自己，就和罗某甲几人又回到修房处，过了一会儿孟也来了，他媳妇也来了，孟对他媳妇说：“走，咱们去看一下，老求日的死了吧？”二人就过去了，一会儿就返回来，孟还说：“那个老怂命还大，还没死呢！”孟某某打完代某某从自己家里出来，自己才从后面转回去把代某某扶到沙发上去的；孟某某拿的是一把白色不锈钢的家用菜刀，黑色刀把。自己家厨房洋芋堆处的磨担原来是好的，不知道是怎么折断的；孟某某来找代某某是为了三个月前他媳妇骑摩托车把代某某碰了的事；孟某某用刀搧代某某的脸后，代没有到厨房去拿菜刀。
4、证人罗某甲证明，自己和罗某、何某某、罗某某一起到代某某家里时，看到代某某倒在灶台和磨盘中间的地上叫唤，孟某某手里拿了一把不锈钢菜刀站在代某某跟前，厨房地面上乱，自己刚进厨房门对孟说：“小事情算求了。”孟说：“没你们啥事你们赶快走。”站在厨房外面，看见孟踢了代几脚，代某某妻子说：“算了，拉不开，让他把代某某打死算了。”罗某进去给他发了一支烟才算了；自己就走了，孟某某也跟着过来了；没有听见要把代某某整死，整死后大不了坐几年牢，出来杀你全家之类的话。没有听见孟某某对他妻子说：“你去看那老东西死了没有。”
5、证人陈某某（被告人孟某某妻子）证明，孟某某为两个月前代某某打她去找代给自己出气。事发时自己到代某某门上看到孟某某，孟拉着自己说：“走，看下那老东西打死了吧？”到代某某家，看到代某某躺在沙发上头上有个包，脸上也流着血，才知道代被他打了，自己就拉着他走了；孟某某给自己说是用拳头打的代某某。
6、证人何某某证明，事发时自己在给代某某的儿子代某乙修房，罗某某跑来说代某某叫人给打了，自己就叫罗某和罗某甲过去看一下，自己继续干活；后罗某某过来用自己的手机报的警。
7、证人罗某乙证明，事发后孟某某和他老婆一起到商店，邻居都问他打到代某某没，他说：“莫事，已经报警了，等派出所的来处理。”后他的两个邻居和他老婆就把他劝回去了；大家都知道是因为之前代某某和孟的老婆在路上骑车发生的一点小交通事故的事。在商店门前没有听到说过什么要杀了代某某全家等之类的话。
8、证人杨某某证明，事后听孟某某说打代某某是因为之前代某某和他老婆发生过纠纷，孟某某认为代某某欺负了他老婆。
9、证人江某某证明，2014年四五月份的一天中午，自己从泾洋河上的便桥过，走到柳林路上看见代某某抓着陈某某的头发，陈腰弯着用手掰代某某的手，代就用拳头在陈的头上敲了几下，自己就上去给拉开了，后陈某某的公公来给了代某某三百元钱就都走了；当时是陈骑的摩托车，因为代某某骑自行车逆行，两人打起来的。
10、证人杨某甲证明，2014年四五月份的一天中午，自己走到水东村柳林路上看到代某某抓着陈某某的摩托车说把他碰了，自己走到跟前看到代某某的胳膊上有一点擦伤，就劝陈某某给代一百元钱算了，代不要，两人争吵了几句，代就一脚把陈的摩托车踢倒了，又搧了陈一耳光，陈把代推了下，代就抓着陈的头发拖了好几米远到路边的田里去了，后被江某某拉开。
11、被害人代某某的陈述，我没有打过孟某某的媳妇，事发当天他到我家来质问我打他媳妇的事，我说没有打，他说：“我连媳妇都保护不了是啥男人？”说完就从他腰里拿了把菜刀朝我头上砍了两刀，又用刀面朝我脸上搧了三四下，然后一脚就把我踢到厨房去了，又用脚在我腰上踏了五六脚，当时我倒在厨房的桌子底下抱了一个桌子腿，孟某某从厨房把磨担拿来朝我肋子上打了三四下，我一直就抱着桌子腿。这时我老婆罗某某把罗某和罗某甲叫过来了，孟还用脚在我身上踩了几下，二罗劝他不听，还说：“你们少来，你们来招呼我给你们一人一刀。”二罗站在厨房门口没有动，孟某某又拳打脚踢了我几下，二罗走了，孟也走了；我老婆把我扶到沙发上刚躺了一会，孟某某带着他媳妇又来了站在我跟前说：“看下这老东西死了吧？这老东西命还长没有死。”说完两人就走了。在厨房时他把我打倒，我起来拿了我家的菜刀递给他说：“你的刀不行，我这刀快，用这刀给我来快的。”他说：“我要让你慢慢死。”就把我的刀夺过去扔在地上了。打架过程中我没有动手打他，也没有用刀砍他，他除了用菜刀、磨担，还用我家的一个小木椅举起来打了我几下。我头上、脸上、肋骨、肩胛骨、肺上具体的伤医院知道。
12、被告人孟某某的供述与辩解，听妻子说两个月前她骑踏板车和代某某骑自行车两人发生了一点事故，代抓住她打了一顿，还给代赔了300元钱，后代还到处宣扬他打我妻子的事，我很气愤，去代家找他评理；我知道代有五兄弟，怕吃亏就把家里的一把不锈钢菜刀带在身上；到代家我质问他，他站起来后说话口气很大，我来气了就动手去推他，我们两人就争吵起来，他就到厨房案板上拿了把铁质菜刀砍我，我就顺手拿了个木椅子去挡，把他逼到厨房的角落，我用椅子朝他菜刀砍来的方向使劲一抡打到墙上把靠背打断了，椅子打到他的头部，然后把他按在墙角的洋芋堆里，我掏出身上带的菜刀用刀面在他脸上搧了几下往出走时，他嘴上不饶人，我转身过去在他背上又踢了几脚后就走了；期间，我把他刀挡落后他又用磨担打我，被我用椅子打断了，他捡起折断的磨担打我被我一把夺过来打了他几下；我离开时，他的邻居罗某甲过来劝我；打架过程中，我没有受伤。
13、2014年7月9日，西乡县人民医院对代某某出具入院诊断证明：1、多发性肋骨骨折并左侧血气胸，2、左肩胛骨骨折，3、肺挫伤，4、创伤性休克，5、颅脑损伤、6、多处软组织损伤，7、腹部闭合性损伤；证明被害人代某某入院救治时的伤情状况。
14、西乡县公安局陕公（西）鉴（法）字（2015）000011号法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定人陈某甲当庭证言，证明该鉴定的依据及鉴定意见为被鉴定人代某某因外力造成的多发性肋骨骨折、左侧血气胸损伤程度均为轻伤一级；左侧肩胛骨骨折、肠挫伤、创伤性休克均为轻伤二级；头皮和右眉部损伤程度均为轻微伤的情况。
15、辨认笔录，证明孟某某所使用不锈钢菜刀一把情况。
16、指认照片，证明孟某某指认扔菜刀的现场位置、殴打代某某的现场、所使用木椅、磨担的情况。
17、现场勘验笔录和照片，证明纠纷后现场情况。
18、海南省海口市振东区人民法院（1994）振刑初字第178号刑事判决书，证明孟某某犯盗窃罪被判处刑罚的情况。
19、附带民事诉讼原告人代某某在西乡县人民医院的病历档案、诊断证明，证明因纠纷治疗后于2015年9月1日医嘱出院的情况和产生费用37341.42元的情况。
上述证据，均经当庭质证，被告人孟某某及辩护人李涛对证人罗某甲、何某某、陈某某、罗某乙、杨某某、江某某、杨某甲的证言均没有异议，对被害人代某某“被告人用刀朝其头部砍两刀”的陈述及证人罗某某对此节的证言有异议，辩解自己没有用刀砍被害人头部，没说过用刀砍死他的话，只说过要打死你这个老怂之类的话。经本院审查，证人罗某某在公安机关首次询问笔录中，证明内容与报案登记表记录内容一致，并与被告人孟某某供述的事发起因、过程基本一致，故对证人罗某某的第一次证言予以采信。罗某某此后的证言虽与被害人代某某对事情经过的陈述趋于一致，但没有其他证据印证，且司法医学鉴定中亦无被害人身体各部位有刀砍伤的认定，故对被害人代某某陈述的被告人用刀朝其头部砍两刀一节与证人罗某某此后的证言不予采信。
被害人代某某及其代理人对上述证人罗某甲、何某某、陈某某、罗某乙、杨某某、江某某、杨某甲的证言均有异议，对被害人代某某的陈述及证人罗某某的证言没有异议；认为证人罗某甲与他人有相互串通的嫌疑，隐瞒了重要证人何某某到达现场的情况，证人罗某证言相互矛盾，没有如实作证；公安机关询问证人陈某某与被告人孟某某以及询问证人江某某和杨某甲都有在同一时间、同一地点的情况，取证程序违法，属非法证据。证人陈某某与罗某、罗某乙关系密切、相互串供。证人杨某某与本案无关系，出来作证完全是想帮被告人。
经本院审查，罗某向公安机关所做的两次证言，对所见情况前后陈述不一致，故不予采信。公安机关分别询问证人江某某和杨某甲都依法在西乡县公安局古城派出所询问室进行，也不在同一时间段，询问证人陈某某、讯问被告人孟某某也依法分别进行，并非在同一时间段内进行，上述证据来源及取证程序合法，不属非法证据。证人罗某甲、何某某、陈某某、罗某乙、杨某某、江某某、杨某甲的证言能相互印证，被害人及代理人没有证据证明上述证人之间有相互串通的事实，故对上述证言均予以采信；被害人及代理人对西乡县公安局陕公（西）鉴（法）字（2015）000011号法医学人体损伤程度鉴定书及鉴定人陈某甲当庭证言有异议，并申请重新鉴定。本院审查后认为，被害人不能配合提供相关鉴定资料依据，导致重新鉴定程序终止。该鉴定结论依据被害人在接诊医院住院病历资料并经活体检查作出，程序、结论合法，本院予以采信。
本院认为，被告人孟某某因纠纷持物故意伤害他人身体，致一人轻伤，公诉机关指控其犯罪事实及罪名成立，依法应予刑罚处罚。被害人及代理人认为被告人构成故意杀人罪的意见，经审查，被告人虽携带菜刀进入纠纷现场，且用菜刀搧被害人面部，但既无故意杀人的主观动机，亦无故意杀人的客观要件，其用木椅、磨担殴打、用脚踢等给被害人造成的后果为轻伤，不符合犯故意杀人罪的构成要件，故其关于构成故意杀人罪的意见本院不予采纳。鉴于本案系民事纠纷所引发，且被告人到案后能如实供述，当庭自愿认罪，有一定悔罪表现，故对被告人可以酌情从轻处罚。但被告人携带菜刀闯入被害人室内，持物连续伤害年满六十五岁的老人，致被害人多处轻伤，且社会危害性大，故辩护人对被告人适用缓刑的建议本院不予采纳。被告人孟某某的犯罪行为造成被害人代某某物质损失的合理部分，依法应当予以赔偿。被害人请求赔偿的医疗费虽没有提供正式医疗费用结算单据，仅出示了37341.42元催缴费用单，经当庭质证，被告人没有异议，且与病历档案记载一致，故对其住院治疗期间产生医疗费用37341.42元予以采信、支持；所请求赔偿的护理费、伙食补助费、营养费，应根据当地实际标准计算，请求赔偿的交通费酌情予以确定。对其请求赔偿的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、建房停工损失，因不属于刑事附带民事赔偿的损失范围，本院不予支持。请求赔偿的继续治疗费、鉴定费、残疾器具辅助费没有提供相应证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条，第六十七条第三款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第一款、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条之规定，判决如下：
一、被告人孟某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月14日起至2017年3月11日止。）
二、被告人孟某某赔偿附带民事诉讼原告人代某某医疗费37341.42元、护理费5600元、营养费1680元、住院伙食补助费1680元、交通费1000元，合计47301.42元。限本判决生效后三个月内付清。
三、驳回附带民事诉讼原告人代某某的其他诉讼请求。
四、作案工具：不锈钢菜刀一把予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 黄 琼
人民陪审员 龚前英
人民陪审员 李汝明
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 赵潇潇