湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）衡中法民一终字第609号
上诉人（原审原告）刘洪综，男。
被上诉人（原审被告）湖南省德宇水电工程建设有限公司，住所地长沙市天心区赤岭路318号金碧文华4栋1304房。
法定代表人王德平，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）黄剑三，男。
被上诉人（原审被告）罗长勇，男。
被上诉人（原审被告）贺诗伟，男。
被上诉人（原审被告）贺小卫，男。
五被上诉人的共同委托代理人彭晓丽、曹文成，耒阳市法律援助中心律师。
上诉人刘洪综因与被上诉人湖南省德宇水电工程建设有限公司（以下简称德宇公司）、黄剑三、罗长勇、贺诗伟、贺小卫劳务合同纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民二初字第168号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年12月4日立案受理后，依法组成合议庭，于同年12月29日公开开庭进行了审理。上诉人刘洪综及其委托代理人陈雄，五被上诉人的共同委托代理人彭晓丽、曹文成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，德宇公司成立于2012年4月9日。2014年1月，德宇公司通过公开招投标获得耒阳市淝江三都镇治理工程的施工承包权。2014年2月16日，耒阳市水利建设项目管理中心与德宇公司签订了《合同协议书》，约定：合同价为17540000元；设计质量须符合国家及行业设计规范要求；施工质量达到合格工程标准；承包人承诺按合同约定承担工程设计、施工、竣工、及缺陷修复；发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款；承包人计划开工时间为2014年1月5日，实际开工时间以监理人开工通知中载明的开工时间为准，工期为240日。2014年8月23日，德宇公司的代表人黄剑三、罗长勇与刘洪综签订了《工程劳动承包协议书》，约定：刘洪综以包工的方式承包工程中的M7.5浆砌石护脚及护坡项目，包工单价为每立方米64元。该单价包含的工作内容有浆砌石、基础人工清理、材料运转、砂浆拌合、伸缩缝安装、排水管及反滤体安装、M7.5浆砌石勾缝及压顶。该协议一经签字，包工单价不再受市场价格变化影响。工程价款结算方式为每次按实际发生的工程量结算（砌石基础按实际尺寸计量），工程量由双方现场测量核算，并经双方签字后方能作为计量依据。付款方式为每次支付工程款均按实际完成工程量的80%付款，预留20%工程量的工程款年底一次付清。2014年9月1日，德宇公司在工地设立的下属机构即耒阳市淝江三都镇治理工程项目部向德宇公司、耒阳市水利建设项目管理中心、湖南省江川工程项目管理有限公司耒阳市淝江三都镇治理工程项目监理部提出《工程变更建议书》，内容是：耒阳市淝江三都镇治理工程M7.5浆砌石护岸设计基础埋深至少一米，且低于淝江河枯水期最低水位。在施工过程中，水面以下至设计底部整个施工段需要新建施工围堰和围堰内抽排水才能施工，且该河床土质均为淤泥和砂质土，不便围堰止水。为节约工程造价，建议水下基础部分采用机械挖槽、再铺筑块石，机械挤压至块石露出水面，水面以上按设计断面砌筑M7.5浆砌石至设计顶部高程。当日，耒阳市淝江三都镇治理工程项目部提交了变更申请报告（承包【2014】变更01号），监理机构、设计单位、发包人于2014年9月3日、4日、6日分别作出同意变更的批复意见。嗣后，耒阳市淝江三都镇治理工程的基础护脚由原浆砌石变更为挖堀机干抛石。之后，德宇公司租赁挖堀机对工程基础部分采用挖掘机装载、机械抛石的方法施工，待抛石基础施工至水面以上时又将基础顶部的工作面采用挖掘机压实，并使用小石块及石屑整平后，由各劳务包工人开始工程基础水面以上的护坡浆砌石施工至顶部高程。刘洪综包工的护坡工程也与其他劳务包工人一样进行浆砌石护坡至顶部高程。刘洪综完成其包工范围内的护坡工程后与德宇公司的代表人罗长勇对实际发生的工程量进行了测量。经测量，双方认可刘洪综完成的护坡工程量为7056.73立方米。于是，德宇公司按照承包协议约定的每立方米64元结算后，向刘洪综付清了护坡工程款。尔后，刘洪综认为合同约定工程基础护脚是M7.5浆砌石，故工程基础以下部分应计算刘洪综的浆砌石工程量，而被告方未与其测量基础工程量并结算工程款，违反了合同约定。德宇公司认为，工程基础以下部分系其公司雇用挖掘机干抛石完成，刘洪综未参与施工，与其浆砌石护坡无关。为此，双方发生纠纷，刘洪综多次要求被告计算基础以下工程量，并支付工程款。2015年4月15日，发包人耒阳市水利局在给衡阳市蒸湘区西城法律服务所《关于提供耒阳市淝江河三都镇治理工程部分工程量的回复》中，确认淝江河三都镇治理工程部分桩号M7.5浆砌石护坡工程量为7721.86立方米（包括刘洪综诉称认可的7056.73立方米和他人包工的665.13立方米），部分桩号干抛石基础工程量为9497.96立方米，并说明工程款按规范文件和合同要求已经拨付给德宇公司。
另查明，黄剑三、罗长勇、贺诗伟系德宇公司的员工，贺小卫系德宇公司的股东。
原审认为：刘洪综与德宇公司对刘洪综包工的M7.5浆砌石护坡工程量为7056.73立方米，并且德宇公司已经支付了该工程量的工程款的事实无争议。本案的争议焦点是耒阳市淝江三都镇治理工程的水面以下基础工程是谁施工完成的。对此，从耒阳市淝江三都镇治理工程整个工程的施工情况看，该工程劳务包工并非刘洪综一人，还有其他劳务承包人。事实上，整个工程的水面以下基础护脚因水深人工无法施工，均是德宇公司租用挖掘机完成的，甚至工程基础以上护坡也存在挖掘机帮助人工搬运大块石的情况。结合本案的证据分析，足以认定耒阳市淝江三都镇治理工程的水面以下基础工程是德宇公司自行完成的。刘洪综诉称，合同约定工程基础护脚是M7.5浆砌石，德宇公司违反了合同约定，应承担违约责任，护坡工程基础以下部分应计算浆砌石工程量，并支付工程款。原审认为，德宇公司将合同中约定的浆砌石护脚工程变更为干抛石基础工程，是根据淝江河当时水位的特殊情况对整个耒阳市淝江三都镇治理工程而为，并非刘洪综包工的一处，其他人包工处也一并变更。况且，对基础工程变更施工方式是经有关职能部门批准的，而不是德宇公司方擅自变更合同内容。再之，刘洪综开始施工时对变更合同内容并未提出异议，而是接受变更方案，仍然进行浆砌石护坡施工，应视为刘洪综对合同内容变更的默认，故不能视为德宇公司违约。同时，其他包工人在耒阳市淝江三都镇治理工程的劳务包工也是对基础工程以上护坡工程实际发生的工程量结算工程款。刘洪综包工的浆砌石护坡工程已按合同约定的实际发生的工程量结清了工程款，双方合同的权利义务已终止，刘洪综诉请德宇公司支付其未实际参与施工的水下基础工程的工程款607869元，无事实和法律依据，应不予支持。刘洪综将德宇公司的员工黄剑三、罗长勇、贺诗伟及股东贺小卫作为本案共同被告起诉，因黄剑三、罗长勇、贺诗伟、贺小卫在耒阳市淝江三都镇治理工程中各自分管的工作系履行职务行为，其行为后果应由德宇公司承担，故黄剑三、罗长勇、贺诗伟、贺小卫在本案中不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第九十一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回刘洪综的诉讼请求。本案案件受理费9878元，由刘洪综负担。
宣判后，原审原告刘洪综不服，向本院提起上诉称：一、原判回避了关键事实。上诉人从工程开始就进场施工，而并非只有挖掘机在进行施工，而且挖掘机的尺臂有限，水深的地方无法作业，具体施工没有人工清理及辅助无法顺利完成。小石块及石屑整平在挖掘机施工过程中一直在发生，正是上诉人的工作内容，是耗时耗力的人工劳动。二、原判曲解了合同的关键约定。双方合同约定“砌石基础按实际尺寸计量”，包括砌石基础部分。三、原判偏听偏信显失公正。原判认定上诉人默认合同内容的变更是明显不符合逻辑的法律事实认定，上诉人参与了水上及水下两部分工程的施工。综上，请求撤销原判，依法改判。
五被上诉人答辩称，浆砌石水下基础部分工程量是德宇公司用挖机自行完成的，上诉人没有提供任何证据证明其参与了该部分工程施工。上诉人的上诉理由不能成立，其诉请没有事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
在本院指定的举证期限内，上诉人提交了一组照片，拟证明水上部分工程高5米，水下工程不可能单靠挖机施工，上诉人派员参与了水下工程的施工。经法庭质证，五被上诉人对该证据的真实性、合法性和关联性均提出了异议，认为照片反映的可能不是涉案工程的现场，不能证明上诉人刘洪综参与了水下工程的施工。本院经审核认为，上述证据与待证事实之间的关联性难以认定，应不予采纳。
经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，对该事实负有举证责任的当事人应当承担不利的后果。在合同关系中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案系劳务合同纠纷，上诉人刘洪综作为劳务提供方，认为其就水下部分工程履行了施工义务，应对此事实承担举证责任。诉讼过程中，对水下部分工程的施工情况，双方当事人均提交了证据进行证明，其中上诉人刘洪综提交的证据为证人证言，五被上诉人提交的证据有证人证言和照片及视频材料等。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案中，上诉人刘洪综提交的证据其证明力并未明显大于五被上诉人提交的证据，依法应承担举证不能的法律后果，对其相应的诉讼请求应不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费9878元，由上诉人刘洪综负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐建华
审判员 王洪峰
审判员 许建中
二〇一六年三月十八日
书记员 谢倩茜
校对责任人：唐建华 打印责任人：谢倩茜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……