重庆市第四中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）渝四中法刑终字第00047号
上诉人（原审自诉人兼附带民事诉讼原告人）郑某，女，1955年9月11日出生于重庆市黔江区，身份证号码5123281955********，汉族，个体，户籍地重庆市黔江区，现住重庆市黔江区。
委托代理人黄仕兴，男，生于1952年3月15日，家住黔江区。现住黔江区。系郑某某之夫。
委托代理人樊启华，重庆才学律师事务所律师。
原审被告人黄某某，男，1966年6月24日出生于重庆市黔江区，身份证号码5123281966********，汉族，住重庆市黔江区。
辩护人刘忠华，男，生于1953年8月13日，住黔江区。系黄某某之舅父。
原审附带民事诉讼被告：黔江区城西中心小学校，住所地黔江区城西街道办事处迎宾居委六组，组织机构代码76591168-2。
法定代表人张光铢，系该校校长。
委托代理人蔡成凤，重庆川东南律师事务所律师。
原审附带民事诉讼被告：重庆市宏剑保安有限公司，住所地黔江区城西街道西沙桥步行街，组织机构代码证58283621-0。
法定代表人向东风，系该公司总经理。
委托代理人李政，重庆黔立律师事务所律师。
自诉人兼附带民事诉讼原告人郑某以被告人黄某犯故意伤害罪以及提起的附带民事诉讼被告黔江区城西中心小学校（以下简称城西小学）和被告重庆市宏剑保安有限公司（以下简称宏剑公司）共同赔偿她的经济损失为由，向黔江区人民法院提起刑事附带民事诉讼。黔江区人民法院于2015年3月13日作出（2014）黔刑初字第00324号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人郑某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郑某及其代理人樊启华、黄仕兴，原审被告人某某及辨护人刘忠华，附带民事诉讼被告黔江城区小学法定代表人张光铢及委托代理人蔡成凤，附带民事诉讼被告重庆市宏剑保安有限公司委托代理人李政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人黄某系被告宏剑公司招录并派遣到被告城西小学工作的保安。自诉人兼附带民事诉讼原告某长期在黔江区城西小学门口附近摆摊做生意。2013年10月15日因郑某将其摊位往城西小学校门口方向挪动，使其摊位更靠近校门口，黄某在该校分管安全的负责人的授意下，对郑某的行为予以制止，并劝其第二天不要再在此处摆摊。次日上午6时许，郑某某没有听取黄某某的意见，仍旧在原地摆摊，黄某某看见后便予以制止，在制止过程中造成郑某某用于遮拦食物的雨伞折断，郑某某便上前要求黄某某赔偿雨伞。后黄某某准备离开，郑某某用身体贴靠黄某某，黄某某用身体撞击郑某某，将郑某某撞摔倒在地，致郑某受伤住院治疗。
郑某某的伤情经黔江中心医院诊断为：1、左尺桡骨远端骨折；2、多处软组织损伤；3、腰4椎体陈旧性压缩性骨折。自诉人在黔江中心医院医治至2014年2月11日（共计住院治疗118天）出院。出院记录载明，诊治经过：患者入院后完善相关检查，并在石膏外固定、对症治疗，现明显好转，患者及家属要求自动出院，予以办理出院；出院情况：神清，生命体征平稳，左前臂石膏已拆除，左上肢感觉、供血未见异常，余肢体未见异常病理征（-）；出院医嘱为：1、注意休息，营养饮食，禁止外伤；2、在医生指导下进行功能锻炼；3、门诊随访。住院期间医疗费用为22926.73元。出院后，郑某某从2014年3月14日起至2015年1月13日间断性的到黔江中心医院中医（风湿）科进行门诊检查及开药，共计花去医疗费用6994.73元。
2014年3月10日经重庆市黔江区公安局物证鉴定所鉴定郑某某的人体损伤程度属轻伤；2014年5月26日郑某某单方到重庆市法医学会司法鉴定所对其伤残进行鉴定，经鉴定郑某某左上肢丧失功能10%以上属于X级（十级）伤残。本次鉴定郑某某支付鉴定费700元。
审理过程中，城西小学于2014年11月12日向本院提出对郑某某伤残等级重新鉴定、误工期限鉴定、医疗费用合理性审查鉴定申请，本院同意该申请，后经双方同意于2014年12月23日委托了重庆市法庭科学司法鉴定所对上述事项进行鉴定，经鉴定得出：1.郑某某目前左上肢功能障碍可以评定为X级伤残；2.郑某某的误工时限以120日评定为宜；3.重庆市黔江中心医院对郑某某实施检查治疗，其诊疗措施符合基本医疗常规及创伤临床诊疗原则。根据现有资料记载，住院诊疗过程所产生的医疗费用基本合理；其中郑某某住院的中后其反复使用天麻素注射液（654.86元）系针对神经血管性头痛用药，有扩大医疗现象。其所提供的重庆市黔江区医疗收费医保专用收据等复印件18张，未载明内容无法审查。此次鉴定费用2950元由城西小学支付，且城西小学预支了1000元费用作为郑某某上重庆鉴定的差旅费，郑某某在鉴定期间所花费用有发票作证的为760元。
还查明，2013年10月22日黄某某主动到黔江区公安局城西派出所将2013年10月16日与郑某某发生打架的情况作了陈述，2013年11月13日重庆市黔江区公安局对黄某某作出了罚款500元的行政处罚，2014年10月15日该局撤销了对黄某某的行政处罚。
2015年1月26日在本院开庭审理过程中，郑某某当庭将赔偿请求变更为医疗费24063.45元（22926.73＋6994.73-654.86）、误工费和护理费各12000元（120天×100元／天）、住院期间生活补助费2950元（118天×25元／天）、营养费3540元（118天×30元／天）、交通费1180元（118天×10元／天）、残疾赔偿金50432元（25216元／年×20年×10%）、鉴定费700元、财产损失10000元、后续治疗费10000元、残疾器具费（拐杖）100元，上述费用共计132168.6元。
原审法院认为，被告人黄某某在制止自诉人郑某某在校门口摆摊的过程中将自诉人的雨伞弄坏，后自诉人要求被告人赔偿雨伞未果，用自己的身体贴靠被告人，后被告人进行还击，将自诉人撞到在地，致自诉人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。黄某某在案发后，主动到公安机关投案并如实供述了自己的犯罪事实，成立自首。被告人对造成自诉人的损失应承担赔偿责任。但鉴于自诉人对纠纷的引发及矛盾的激化均存在过错，应减轻侵权人的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“……劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任……”的规定，黄某某系被告宏剑公司派遣到被告城西小学的保安，且在案证据证明，黄某某系因学校的管理，在履行职务的过程中将自诉人致伤，故黄某某的侵权赔偿责任应由城西小学承担。综合本案的起因，双方当事人的过错程度等因素考虑，本案的侵权责任由自诉人与被告城西小学按1：9的比例划分较为适宜。
对自诉人的损失，认定如下：1.医疗费，对自诉人住院治疗其因手骨折所花的医疗费用22926.73-654.86=22271.87元予以支持，对其提供的在黔江中心医院中医（风湿）科门诊费用汇总清单共计6994.73元的费用，因自诉人未提供医疗费发票及无相关处方签、医嘱等予以佐证该项费用与本案存在关联性，故不予支持；2、误工费，经鉴定自诉人的误工期限以120日计，自诉人虽已年满60周岁，但长期在校外摆摊挣钱，但因自诉人未提供相关的收入证明，按照法律规定并结合当地实际，酌情支持80元／天，故误工费为9600元；3、护理费，自诉人住院118天，本院酌情支持80元／天，故护理费为9440元，4、住院期间生活补助费2950元符合法律规定，本院予以支持。5、营养费，自诉人请求的3540元的诉求过高，本院酌情支持1500元；6、交通费，自诉人请求的1180元的诉求过高，本院酌情支持800元；7、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用……”的规定，伤残赔偿金不包含在“由于被告人的犯罪行为而遭受的物质损失”范围内，本院不予支持；8、鉴定费700元，虽自诉人未提供鉴定费发票，但三被告均未对该项费用提出异议，且符合客观实际，本院予以支持；9、财产损失10000元因无证据予以证明，本院不予支持；10、后续治疗费因无相关证据予以支持，本院不予支持；11、残疾器具费（拐杖）100元，因被告人是致自诉人手部受伤，使用拐杖不符合客观实际，本院不予支持。综上，自诉人的各项损失共计47261.87元。故城西小学应赔偿自诉人42535.68元（47261.87元×90%）。
另对自诉人进行重新鉴定所产生的鉴定费2950元予以认定。该次鉴定所产生的差旅费，因自诉人称到重庆的实际花费为777元，但提供的发票只有760元，故本院对760元予以认可。该3710元（2950＋760）也应按照1：9的责任比例由双方进行分摊，故城西中心小学应承担3339元（3710×90%），其赔偿总金额应为45874.68元（42535.68＋3339）。城西小学在诉讼过程中已支付鉴定费2950元及垫付1000元差旅费，该3950元应从赔偿总金额中予以扣减。即被告城西小学还应支付自诉人郑某某的赔偿金额为41924.68元（45874.68-3950）。
上述事实有以下证据证实；
自诉人郑某某提交了如下证据：
1、光盘一张，证明事发当天被告人黄某某与自诉人郑某某发生纠纷后，黄某某将自诉人撞倒在地，自诉人被120救护车接走的现场情况。2、自诉人郑某某的身份证复印件，证明其身份情况。3、郑某某的陈述，证明该案事发的经过。4、黄某某的供述，证明该案事发的经过。5、黔江中心医院住院病历、出院证明书、费用汇总清单，证明自诉人受伤后到黔江中心医院治疗的过程及所花的医疗费用情况。6、人体损伤程度鉴定书及伤残鉴定意见书，证明自诉人因此次事件受伤，后经鉴定其人体损伤程度为轻伤，伤残等级为十级。7、住院照片，证明自诉人的受伤情况。8、医疗费发票、门诊费用发票及费用汇总单，证明自诉人因此次受伤所花的医疗费用情况。9、车旅费发票及食宿费发票，证明因城西小学申请重新鉴定，自诉人到重庆支付的差旅费情况。
被告人黄某某提交了如下证据：1、城西小学出具的证明，证明了黄某某系在履职过程中将郑某某致伤。2、证人杨明英的证言，证明了2013年10月15日学校保安黄某某对郑某某在学校门口摆摊行为予以制止，并叫其第二天不要在此处摆摊。次日，郑某某又在原地摆摊被黄某某再次制止，并叫其搬下去点，郑某某不听并要撑伞，黄某某不让撑伞，两个发生争执，并将伞弄断了，后黄某某离开，郑某某要求黄某某赔伞，并用身体去碰黄某某，后黄某某用肩膀挡了一下，郑某某就倒地了。后双方都打电话报警了，120来将郑某某接走了。3、证人张涛淑的证言，证明的内容与杨明英的证明内容基本一致。
被告城西小学校提交了如下证据：
1、受案登记表，证明了黄某某与郑某某发生打架后黔江区公安局于2013年10月16日受案调查。2、郑某某的询问笔录，证明了黄某某与郑某某双方打架起因及经过。3、黄某某的讯问笔录，证明了黄某某与郑某某发生纠纷的起因经过。4、提取笔录及视频资料，证明了黄某某与郑某某双方打架的过程。5、行政处罚决定书及复议决定书，证明黄某某因此次事件已被公安机关行政处罚。6、借条，证明了自诉人第二次到重庆鉴定向其借支了1000元作为差旅费。7、司法鉴定意见书，证明了：①郑某某目前左上肢功能障碍可以评定为X级伤残；②郑某某的误工时限以120日评定为宜；③重庆市黔江中心医院对郑某某实施检查治疗，其诊疗措施符合基本医疗常规及创伤临床诊疗原则。根据现有资料记载，住院诊疗过程所产生的医疗费用基本合理；其中郑某某住院的中后期反复使用天麻素注射液（654.86元）系针对神经血管性头痛用药，有扩大医疗现象。其所提供的重庆市黔江区医疗收费医保专用收据等复印件18张，未载明内容无法审查。8、鉴定费发票，证明了进行重新鉴定的鉴定费2950元系由城西小学支付。
被告宏剑公司提交了如下证据：1、营业执照及组织机构代码证，证明其主体身份。2、政审函，证明了黄某某系宏剑公司招录的工作人员。
原审法院依职权向公安机关调取的证据有：
1、黄某某的询问笔录，证明了2013年10月22日主动到公安机关陈述了10月16日在城西小学与郑某某发生纠纷进而发生抓扯的事情经过。2、郑某某的询问笔录，证明了2013年10月16日在城西小学门口其因摆摊的事情与城西小学保安黄某某发生纠纷，后被黄某某打伤住院的经过。3、公安行政处罚决定书，证明黄某某因2013年10月16日与郑某某打架后被黔江区公安局给予行政处罚罚款五百元。4、办案说明，证明黄某某主动到黔江区公安局城西派出所投案，并比较真实的陈述了自己的违法行为。5、证明，证明了黄某某系城西小学校领导安排，对郑某某在校门口摆摊的行为予以制止。6、黄某某的户籍信息，证明黄某某的基本情况。7、行政复议决定书，证明了郑某某对公安机关的行政处罚决定不服，提出行政复议，后复议维持行政处罚决定。
8、重庆市黔江区公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定书，证明了郑某某损伤程度属轻伤。9、关于撤销黄某某行政处罚的请求，证明了郑某某因本案向法院提起了自诉，并于2014年10月9日向黔江区公安局申请撤销对黄某某的行政处罚决定。10、重庆市黔江区公安局撤销行政处罚决定书，证明了黔江区公安局撤销了因2013年10月16日黄某某与郑某某之间的纠纷对黄某某作出的行政处罚决定。
根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告人黄某某犯故意伤害罪，判处管制一年。二、由被告黔江区城西中心小学校赔偿自诉人兼附带民事诉讼原告人郑某某医疗费、误工费、营养费、交通费、住院期间生活补助费、鉴定费等各项费用共计人民币41924.68元，该款项在本判决生效后十日内支付。三、驳回自诉人兼附带民事诉讼原告人郑某某的其他诉讼请求。
上诉人郑某某提出：1、事发地点在城西小学围墙外的公路边，被告人黄祥制止上诉人摆摊已经超出了一名保安人员的职责范围；2、被告人黄某某的手段残忍，不宜判缓刑或管制；3、原判没有支持上诉人的残疾赔偿金不当。4、出院后的继续治疗费请出院后在中心医院中医（风湿）科进行门诊检查及开药，共计花去医疗费用6994.73元，求二审法院依法改判。
原审被告人黄某某及辩护人提出，黄某某的行为不构成故意伤害罪。
原审附带民事诉讼被告城西小学提出，原判民事赔偿责任划分承担的比例不当，只应承担次要责任。且被告人黄某某和附民被告宏剑保安公司均应承担连带赔偿责任。
原审附事民事诉讼被告宏剑保安公司提出对原判没有意见。
二审查明的事实和证据与一审一致。二审期间，上诉人郑某某提供下列证据：
郑某某在黔江中心医院中医（风湿）科就医的费用明细表6张，共计费用2469.99元，处方15张。费用计2420.49元。处方时间均为2015年5月20日，医生徐江。
本院认为，原审被告人黄某某在制止上诉人郑某某在城西小学校门口摆摊设点时致郑某某轻伤，其行为构成故意伤害罪。原审认定黄某某犯故意伤害罪的事实和罪名成立，本院予认定。黄某某的行为给附带民诉讼原告人郑某某造成的经济损失应由其履职单位城西小学校给予赔偿。原审被告人黄某某案发后主动投案，系自首。被害人郑某某对引发本案存在过错，依法应减轻原审附带民事诉讼被告城西小学的赔偿责任。
关于上诉人郑某某及代理人提出本案事发地点在城西小学围墙外的公路边，被告人黄某某制止上诉人摆摊已经超出了一名保安人员的职责范围的意见。经查，在案发前日以及当日，原审被告人黄某某已明确告知上诉人郑某某不应在校方规定的区域内摆摊设点，并对上诉人所摆摊位超越校方规定的范围进行过劝阻，上诉人不听劝阻仍在校方不允许的范围内摆摊。作为维护校园秩序的保安人员上诉人的行为进行劝阻、制止无可非议。原审被告人黄某某的行为没有超出其职责范围。上诉人及代理人该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郑某某及代理人提出被告人黄某某的手段残忍，不宜判缓刑或管制的意见。经查，原审被告人黄某某因制止上诉人郑某某在校园规定的范围内摆摊而发生伤害事实，案发后，黄某某投案自首，且上诉人郑某某对引发本案发生有过错，原判根据黄某某的犯罪事实、量刑情节对其处以管制刑并无不当。该上诉和代理意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郑某某及代理人提出原判没有支持上诉人的残疾赔偿金不当的意见。经查，残疾赔偿金不属于刑事附带民事的赔偿范围，故不予支持，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人郑某某提出，其出院后在中心医院中医（风湿）科进行门诊检查及开药，共计花去医疗费用6994.73元应予支持的理由。经查，上诉人郑某某在黔江区中心医院中医（风湿）内科进行检查和所开支的药费，与本案所受伤造成的伤情无关联性，且未提供支付该费用的收费凭证，证据不足，不予支持。故该上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于原审被告人黄某某及辩护人提出其行为不构成故意伤害罪。经查，原审黄某某在劝阻上诉人不要在规定的校园区域内摆摊设点的过程中，与上诉人郑某某发生争执和推撞，并致郑某某倒地后受轻伤，其行为构成故意伤害罪。
原审附带民事诉讼被告城西小学提出，原判民事赔偿责任划分承担的比例不当，只应承担次要责任。且被告人黄某某和附民被告宏剑保安公司均应承担连带赔偿责任。经查，上诉人郑某某只在引发本案的发生上有一定过错，原审被告人黄某某致伤郑某某后所产生的费用，应由黄某某承担主要责任，并依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任，故黄某某的赔偿责任应由城西小学承担。附带民事诉讼被告城西小学该意见不能成立，本院不予采纳
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冉ＸＸ
审 判 员 侯 迅
代理审判员 万永福
二〇一五年七月十日
书 记 员 印 聪