广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终4743号
上诉人（原审被告）范磊，住广东省深圳市福田区。
被上诉人（原审原告）黄珏，住广东省深圳市福田区。
委托代理人刘昊，广东扬权律师事务所律师。
上诉人范磊因与被上诉人黄珏委托理财合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法蛇民初字第673号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明,2012年5月30日，原告与被告签订了一份《委托理财协议》，由被告代理原告操作其在申银万国期货公司开立的账号为70×××01，起始资金为501800元的期货投资账户。双方约定的分成方式为：以一个季度为结算周期，每年固定结算日为3月、6月、9月、12月的最后一个交易日。双方应该在结算日以及之后的2天内结算完毕。该季度内账户利润为0-25%的，被告收取纯利润的10%做为报酬；该季度内账户利润为25%-50%的，被告收取纯利润的20%做为报酬；该季度内账户利润为50%-75%的，被告收取纯利润的30%做为报酬；该季度内账户利润为75%以上的，被告收取纯利润的40%做为报酬。具体分成方法举例如下：比如原告在某年1月1号把自己的1000000元资金账户交由被告操作，到3月最后一个交易日，账户资金达到1500000元，那么分成是1500000元（目前账户市值）减去1000000元（起始金）等于500000元（当季度的收益）。500000元的30%就是150000元，这150000元就是被告为原告操盘当季度的报酬。其余收益部分为原告所有。原告需将此报酬单独支付到被告指定的银行账户。然后，如果该结算日之后原告不从账户里抽取资金，仍以1500000元为起算金额继续交给被告投资，则到6月最后一交易日，以1500000元为起点重新计算盈亏，计算下一次的盈亏分成比例。如果原告结算后立即从账户里抽走部分资金，比如给被告的报酬150000元就是从该账户里提款支取被告的，那么原告账户还剩1350000元，到6月最后一交易日，以1350000元为起算资金结算盈亏分成比例。关于亏损与责任，双方约定，若操作期内发生亏损，则按照以上盈利时完全相同的比例承担相应亏损比例，即：账户亏损为0-25%的，被告承担亏损额的10%；账户亏损为25%-50%的，被告承担亏损额的20%；账户亏损为50%-75%的，被告承担亏损额的30%；账户亏损为75%以上的，被告承担亏损额的40%。亏损承担也是以一个季度为结算周期。关于协议终止，双方约定，任意一方不问原因，须于结算日之前半个月通知对方，半个月后（即结算日后）盈亏结算清楚后即自动终止。原、被告双方的结算情况：1、2012年5月双方签订《委托理财协议》后，2012年第二季度至2013年第二季度，原告账户均为盈利，双方按照合同约定于2012年6月、9月、12月以及2013年3月、6月均进行了结算。2013年6月结算后，原告账户权益为1794400元。2、2013年7月起，原告账户出现亏损，被告提出延迟结算，原告同意，被告同时承诺，等账户达到2300000元以后，送原告500000元的“精神补偿费”，再从2300000元给原告重新计算。2014年6月，原告账户权益达到2250705.94元，双方于2014年6月30日进行了一次结算，原告从账户抽走1000000元，账户权益还剩1250705.94元，被告表示6月回本并赚了500000元以后（提款1000000元，账户还有80×××00本金+500000纯利润=1300000元），被告不要原告500000元利润的分成，将该500000元利润计入原告的本金，并且以后会按照1300000元来计算被告应该给原告的亏损补偿。3、2014年7月起，原告账户出现亏损，双方未再进行结算。截至2015年4月29日，原告账户权益为201805.71元，原告将账户平仓，取出201800元。上述事实，有当事人陈述、《委托理财协议》、《申银万国期货交易结算单月报》、建设银行对账单、农业银行回单、短信记录、中国移动广东公司客户通话清单、录音光盘等证据材料在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，本案系委托理财合同纠纷。原、被告双方签订的《委托理财协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，对双方均有约束力。双方对于2012年5月至2014年6月30日期间的结算无异议，争议的焦点在于：一、2014年6月30日结算后，原告账户起始金应当以80×××00元计算还是以1300000元计算；二、2014年6月30日后双方延迟结算，被告应承担的亏损金额是按季度结算后累计计算还是最终一次性结算。关于焦点一。原、被告确认，双方2014年6月30结算后，原告账户权益接近1300000元，其中80×××00元为本金，500000元为利润，对于该500000元利润，被告曾经反复多次、明确无误地提出，无需原告支付分成，而是作为双方之前一年未结算而给予原告的“精神补偿费”赠送原告，计入原告本金，即从2014年7月开始，原告账户起始金按照1300000元起算。被告还明确表示，以后按照1300000元来计算被告应承担的亏损。且此后双方确是如此操作，原告并未向被告支付该500000元利润的分成，原告账户2014年7月的起始金为1250705.94元，接近1300000元。被告辩称，被告仅承诺盈利时按照起始金1300000元计算分成，而亏损时按照起始金80×××00元计算亏损，该项辩解与双方短信明显不符，缺乏事实依据，不予采信；被告同时辩称，被告向原告发出要约但原告未予承诺，但从双方短信内容来看，被告系主动提出起始金按照1300000元计算，原告虽有礼节性推辞，但对此是予以认可的，且此后的短信中双方多次对此予以确认，足以认定双方已就该1300000元起始金达成合意；被告还辩称，双方最后一次沟通时，原告同意起始金按照80×××00元计算，但被告提交的短信中，原告仅表示“我们可以以80×××00元为计算起点来计算盈亏，你什么时候可以付款？”原告的该意思表示仅代表原告在与被告和解的过程中同意做出一定让步，并不能作为诉讼中认定事实的依据使用。综上，被告的各项辩解均不能成立，法院认定，原告账户2014年7月的起始金应按照双方约定的1300000元计算。关于焦点二。原告主张，根据业内惯例以及本案合同的实际履行，双方迟延结算的方法应当是用最终结算时的期末结存201805元减去起始金1300000元，原告亏损1098195元，亏损比例为84.5%，根据协议约定，被告应承担40%，即439278元。被告对此不予认可，主张应当按照合同约定按季度进行结算，每季度计算下来，被告应承担的亏损总额为142419.9元。对此，法院认为，双方在短信及电话录音中多次提到结算问题，双方一直是按照原告主张的一次性结算方式来计算被告应承担的亏损数额的，被告还曾经多次主动按此方式计算亏损数额。对此，应当视为双方协商一致，就《委托理财协议》约定的按季度结算进行了变更。现被告又主张按季度结算，不予支持。据此，2014年7月原告账户起始金1300000元，2015年4月账户权益为201805.71元，亏损1098194.29元（1300000元-201805.71元），亏损比例为84.48%，被告应承担亏损额的40%，即439278元（1098194.29元×40%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第七十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：被告范磊应于判决生效之日起十日内向原告黄珏支付因委托理财亏损造成的损失439278元。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费3944.6元、保全费2716.39元，由被告承担。
宣判后，上诉人范磊不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判，由被上诉人负担全部诉讼费用。事实和理由为：一、乙方提前单方解除合同，且无法举证证明满足双方约定的终止合同条件，应承担违约责任。双方签订的《委托理财协议》第二条第2项：本协议执行期间甲方不得擅自抽出资金，如确有需要抽出资金的，应提前通知乙方，以便乙方对账户交易进行策略调整，否则因此引起的甲方账户亏损或收益减少，乙方不承担责任。第3项：乙方操作甲方账户期间，甲方不得再操作自己的帐户。第六条（协议的起始和终止）：双方任意一方不问原因，须于结算同前半个月通知对方，半个月后（即结算后）盈亏结算清楚后即自动终止。而事实上，乙方自己在一审起诉状中的第三段最后部分，自己明确写着：双方约定帐户权益低于20万元时平仓，2015年4月17日，账户金额已低于19万元，被告仍不平仓，原告于4月29日取出201800元平仓。这表示乙方已经自行承认：其在甲方不同意（即仍不平仓）的条件下，自己（于4月17日）单方面强行平仓，并在随后取出了帐户余额201800元。导致甲方无法继续登录账户进行交易扭亏为盈。需要特别指出的是：乙方说“双方约定帐户权益低于20万元时平仓，2015年4月17日，账户金额已低于19万元”，这完全是编造事实！真实情形是：1、关于合同终止的条件，双方其实最后达成的约定是帐户低于19万元时终止合同，而非乙方说的20万元！关于这一点，乙方在其单方强行终止合同后，给甲方打过电话谈论此事，自己进行了录音，并将该录音作为证据呈给一审法院，在该录音里明确无误的谈及双方约定的终止合同条件为“帐户低于19万元”，且该次通话发生在2014年4月17日之后，比2014年年底双方约定“帐户低于20万元”为终止合同的条件的时间要晚4个月，应以该次约定为准。2、4月17日（周五）帐户权益也没有低于双方约定的19万元，甚至连之前约定的20万元（虽然已被双方后面重新约定的19万元修改代替）也没有低于过！否则乙方怎么可能自己承认后面她从账户里能取出201800元？乙方不顾双方约定的条件是否满足，仍然在4月20同（周一）单方面强行把帐户持仓全部了结平仓，并修改了帐户密码，随后从账户取款。这导致甲方在4月17日之后，就对该帐户完全失去了控制，无法了解该帐户一切信息，无法继续履行合同（交易）。也失去了在2014年6月底结算日前扭亏为盈的机会。并且因为该帐户属于乙方个人账户，其账户交易记录属于其个人信息，只能由其本人、或国家有关公权力机关依法去期货公司取得，甲方是无权无法取得证据的。因此甲方无法来证明账户在4月17日结算后权益不低于19万元。并且，乙方作为一审原告，证明双方约定的终止合同条件（即4月17日结算后账户权益低于19万元）成立的举证责任也在乙方，乙方却始终没有拿出任何证据（其也不可能举出这样的证据，因为根本不存在）来证明这一条件成立，其应当承担举证不能的法律后果，即推定该合同终止条件不成立！所以应当认定：在双方约定的合同终止条件并未达到的条件下，乙方仍然单方强行终止合同，其行为已经构成单方违约，按照双方合同约定和相关法律规定，应当承担违约责任，甲方不承担任何乙方账户的亏损赔偿责任。二、本案另一个焦点在于：2014年6月底之后，乙方账户的真实成本是80万元，而非甲方为其赚取50万元利润后的130万元。在2014年6月底双方结算时，上诉人为被上诉人的账户赚取了50万元的纯利润，该50万元纯利润，上诉人没有按照合同约定收取本该收取的分红，即使后面再亏损回去，依据民法通则有关公平合理的原则，这50万元纯利润的亏损，完全也不应该由上诉人承担赔偿责任。被上诉人的真实成本是80万元，其实际资金受损也是以80万作为真实成本衡量的。否则，违背了《民法通则》的公平原则。再者，合同法第五十四条原文如下：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。因为乙方主张的她的“成本130万元”中包含甲方之前为乙方赚取的50万元纯利润，并且在乙方明确表示要按合同约定就此50万元利润支付甲方分红时，甲方表示了放弃该分红。那么在甲方把这50万元亏损回去时，甲方就此50万元前后一赚一亏，互相抵销，没有对乙方造成任何实质损失！并且甲方为乙方交易期货以来，乙方已经实际拿到手的纯利润已经是100多万元，其不但没有亏损，反而获得了巨大利益（不计算本案中双方争议的赔偿部分）!如果要求甲方就该50万元对乙方进行赔偿，显然属于“显失公平”。对甲方极其不公！因此如果二审法院认定：甲方之前曾经对乙方做出让步表示：可以以130万元作为起点来进行结算，此行为构成合同的话（一审法院就是认定此行为构成双方合同并做出一审判决的）。甲方依据上述《合同法》第54条第2项规定，请求二审法院依法撤销此显失公平的合同！（这还是在不考虑乙方最后1次与甲方通信中所作出的最新意思表示推翻此前达成的合同的前提下）三、另外一个焦点，在于双方的多次手机短信通信的证据效力问题。双方的手机短信，均是双方真实意思的表示，对双方具有法律拘束力和证据效力，这点双方以及一审法院均没有异议，否则一审法院也不可能以双方手机短信作为依据，来做出最终判决。双方在接近一年的时间里，就同一问题进行多次短信通信，前后内容有所不一致时，应该以双方最后1次意思表示为准。《合同法》也有相关规定：双方就同一问题前后意思表示不一致时，后面达成的合意视为对前面的合意的更改、或推翻。那么双方最后一次通信（4月下旬手机短信）的内容是：当甲方向乙方提出：不应该把之前甲方为乙方赚取、且没有收取其一分钱分红的纯利润50万元这部分亏损回去，还要求甲方对此进行赔偿时（即要求乙方放弃该50万元部分的赔偿要求时），乙方向甲方发送短信内容为：“我们可以以80万为计算起点来计算盈亏！账户目前亏到还剩20万多点，亏了接近60万元，你什么时候可以付款？可以有个具体时间不？”毫无疑问，此时，乙方已经明白无误的对甲方的要约做出了承诺！明确表示放弃50万元部分的索赔要求（即将结算金额从130万元降为80万元）!乙方向甲方放弃50万元部分的赔偿主张，双方对于此点已经达成了合意，合同成立并生效！并视为对此前所有与本次内容不一致的合意的推翻、更改。根据《合同法》以及相关司法的解释，双方仅仅对于债务履行期限没有达成一致，这并不影响双方关于乙方放弃该50万元部分赔偿主张达成一致的合同有效性！可是，一审法院在判决中却说“原告（即被上诉人）的该意思表示仅代表原告在与被告和解的过程中同意做出一定让步，并不能作为诉讼中认定事实的依据使用”！双方就此事发生过的多次短信来往，每次都是双方的真实意思表示！为什么这最后1次真实意思表示，就不能作为诉讼中认定事实的依据使用？依据合同法规定，双方只要是自己真实的意思表示，达成了合意，就是对双方具备法律拘束力的。只有当双方被胁迫等特殊情形下达成的合意才无效。就连一审法院也不得不认定了双方这最后1次短信通信的内容的真实性！并且在判决中也说“代表原告在与被告和解的过程中同意做出一定让步”。那么请问：之前上诉人对被上诉人表示放弃自己的50万元利润的分红要求，是不是也是一种利益的让步？那么，为什么面对证据性质和证据效力完全一样的双方多次短信通信，最终一审法院却认定：前面含有甲方对乙方的利益让步内容的手机短信，该让步是甲方明确意思表示，具备法律效力和证据效力；而最后1次出自乙方真实意思表示发出的、含有乙方对甲方的利益让步内容的手机短信，却“仅代表原告在与被告和解的过程中同意做出一定让步，并不能作为诉讼中认定事实的依据使用”呢？一审法院的“原告在与被告和解的过程中同意做出一定让步，并不能作为诉讼中认定事实的依据使用。”这种论断的法律依据和逻辑依据何在？请问：什么样的“原告在与被告和解的过程中同意做出的一定让步”才可以作为“诉讼中认定事实的依据”使用，对当事双方具备法律拘束力呢？对这么重要的问题，一审法院却不做任何法律依据与逻辑或事实上的解释与阐述！我国民事法律体系，鼓励双方发生民事纠纷，进行和解，并规定双方的和解内容具备合同法律效力。在审判程序由始至终的每一个环节，也鼓励双方进行和解，并且还规定法院可以依据双方的和解内容制作《民事调解书》、《执行调解书》，并与裁判文书具备同等的法律效力！所以，一审法院对于双方当事人最后1次出自双方真实意愿，通过手机短信达成的合同，认定为“代表原告在与被告和解的过程中同意做出一定让步，并不能作为诉讼中认定事实的依据使用”，没有任何事实与法律上的依据！四、退一万步说，即使法院认定甲方应该按照80万元为结算起点（当然上诉人不认为不希望如此），对乙方进行赔付。那么依据双方的理财协议约定，按照每季度进行一次账户盈亏结算，那么在乙方主动向甲方表示该季度延期结算时，应当理解为：该季度双方的结算债务债权数额已经确定无疑，只是双方同意到下一季度时，该金额再与下一季度进行一并计算。而非一审法院那样认定的，不管双方合同约定进行一次性横跨多个季度的总结算。即应当依据一审答辩中甲方主张的计算方式：2014年6月之后的每季度帐户盈亏比例以及被告赔偿金额如下：2014年9月底时，原告帐户权益（即帐户总净值）为54万9541.55元，按照双方于2015年4月最后一次短信通讯中最后达成合意的结算起点为80万元计算，亏损额25万零458.45元，亏损31%，亏损比例为25%-50%区间，被告应赔偿亏损额的20%即250458.45×20%=50091.69元；此时，因原告主动表示该笔50091.69元赔偿金可以延迟到下一季度即2014年12月底一并计算；那么此时起，新的计算起点为2014年9月底的帐户新净值即54万9541.55元；2014年12月底时，原告帐户权益（即帐户总净值）为261768.42元，相对于9月底帐户净值549541.55元亏损比例为50%-75%之间，即被告应支付亏损额的30%为赔偿金，即(549541.55-261768.42)×30%=86331.939元，应与上一期赔偿额50091.69元合并计算，即应赔偿总额为86331.939+50091.69=
136423.629元。2015年3月底时，原告帐户权益（即帐户总净值）为25×××32.76元，相对于2014年12月底帐户净值261768.42元亏损比例为25%以下，即被告应支付亏损额的10%为赔偿金，即(261768.42-25×××32.76)×10%=993.566元，应与上2期赔偿额136423.629元合并计算，即应赔偿总额为136423.629+993.566=
137417.195元。最终原告于2015年4月决定中止委托理财关系时，原告帐户权益（即帐户总净值）为201805.71元，相对于2015年3月底帐户净值25×××32.762元亏损比例为25%以下，即被告应支付亏损额的10%为赔偿金，即(25×××32.762-201805.716)×10%=5002.7046元，应与上3期赔偿总额137417.195元合并计算，即应赔偿总额为137417.195+5002.7046=142419.9元。综上所述，恳请二审法院依据事实以及法律，纠正一审法院的错误判决，依据法律和事实做出判决，保护上诉人合法权益！
被上诉人黄珏二审答辩称，原审判决合理合法，请求驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明，对于双方没有按期结算的问题，上诉人范磊在二审中称，是其没有能力结算，对方也同意延迟，双方协商达成了一致。被上诉人黄珏提交的短信记录显示，上诉人范磊曾向被上诉人黄珏发短信称：“你的账户，现在在19万上下徘徊，一会大于19万，一会小于19万，并没有有效跌破啊，是不？”“等周一吧，好吧？”“周一股指应该是高开，我会给你平掉。”“嫂子，平了以后，账户是不是20万？”被上诉人黄珏称上述短信记录可以证实平仓是由上诉人范磊操作的。上诉人范磊亦确认双方均可以操作平仓。
原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案为委托理财合同纠纷，上诉人范磊主张被上诉人黄珏单方终止合同应当承担违约责任。但从双方的短信记录来看，本案实为双方协商一致进行的平仓。上诉人范磊的该项上诉主张与事实不符，本院不予支持。上诉人范磊还主张本案应以80万元作为本金计算基数，但双方在2014年6月30日结算后上诉人范磊已经明确将50万元收益赠送给被上诉人黄珏，原审以130万元作为计算依据符合双方当时真实意思表示，本院予以确认。对于上诉人范磊所称以130万元为基数计算显失公平的问题，本院认为，我国民法通则规定的显失公平系以协议时一方存在利用优势或者利用对方没有经验的情形为前提，本案上诉人范磊作为具有理财知识的专业人士和当时对其充分信任的客户所达成的协议，显然不符合上述情形，上诉人范磊的上述主张不能成立。此外，即使按照上诉人范磊提交的短息记录，被上诉人黄珏提出以80万元结算亦是以上诉人范磊能够及时还款为前提，而上诉人范磊亦未对还款时间问题向被上诉人黄珏作出回复，故上诉人范磊提交的短息记录并不足以证明双方在本案诉讼前已对纠纷解决达成了和解协议。故上诉人范磊的该项上诉主张亦不成立，本院不予支持。至于上诉人范磊所称本案应当按季度结算的问题，从本案所涉短信记录和上诉人范磊的二审陈述看，本案实际是因为上诉人范磊在理财过程中大幅亏损并没有能力还款才导致未能按照合同约定结算。而双方的短信和电话录音反映的结算方式亦是按照一次性计算方式确定亏损数额。故上诉人范磊的该项上诉主张亦不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人范磊的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7889.2元，由上诉人范磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翟 墨
代理审判员 李 东 慧
代理审判员 郑 寒 江
二〇一六年五月二十日
书 记 员 胡旬子（兼）