湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终5562号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司武汉小东门支行，营业场所湖北省武汉市武昌区中山路378号。
负责人：杨兵，该行行长。
委托代理人：王在刚，湖北中和信律师事务所律师（一般授权代理）。
被上诉人（原审原告）：朱仲平，男，汉族，1965年7月23日出生，户籍地湖北省武汉市新洲区。
委托代理人：陈建学、陈文，湖北乾泰律师事务所律师（特别授权代理）。
上诉人中国建设银行股份有限公司武汉小东门支行（以下简称小东门建行）因与被上诉人朱仲平的银行卡纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成由审判员晏明任审判长，审判员潘捷、万军参加的合议庭审理了本案，书记员周常青担任记录。2016年10月18日对本案进行了法庭调查，上诉人小东门建行的委托诉讼代理人王在刚，被上诉人朱仲平的委托诉讼代理人陈文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
小东门建行上诉请求：二审法院撤销原判、改判驳回朱仲平的诉请。事实和理由：小东门建行采用的银行卡技术标准为国家认可，银行卡能够被复制的固有风险，已经构成行业惯例或双方交易条件的组成部分，并非银行单方未尽安全保障义务。一审判决认定小东门建行担责，属于认定事实错误。
朱仲平辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
2015年1月21日，朱仲平向一审法院起诉请求：判令小东门建行赔偿其银行存款140，443元及同期利息损失。
2015年4月8日，一审法院作出判决，小东门建行不服，向二审法院提起上诉。2015年9月6日，二审法院以一审判决认定的基本事实不清为由作出裁定：一、撤销原判，发回重审。2016年1月18日，一审法院收到发回的本案。
本案发回后，经一审法院释明，朱仲平明选择本案为违约之诉。
一审法院认定事实：2013年1月25日，朱仲平在小东门建行申请并开立卡号为62×××80的“财富卡”并申请开通了“短信通”，而其他网上银行、手机银行等服务并未开通。小东门建行提供给朱仲平签署的《中国建设银行财富卡和私人银行卡领用协议》（以下简称《银行卡领用协议》）中约定有，“甲方（××）需妥善保管和正确使用密码，避免使用易破译的数字，并切勿将密码透露给任何他人。凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，由此产生的后果由甲方承担”。
2014年3月1日23：42至3月2日0：09，朱仲平的“财富卡”被案外人复制后，在湖南省长沙市招商银行ATM机上，以转账和取款的方式取走140，000元，且扣除手续费443元。2014年3月2日9时许，案外人在湖北省孝感市长征路中百仓储一楼的金店购买两条黄金项链刷卡消费25，827元时，因所持银行卡的卡号与POS机签购单上打印的卡号不一致，被店内员工发现后逃离。当日，朱仲平向辖区公安派出所报案，公安机关作出新公（阳）刑立字（2014）第744号《立案决定书》，决定对2014-03-02朱仲平被信用卡诈骗案立案侦查。公安机关从湖北省孝感市长征路中百仓储一楼金店追回赃款25，827元并已发还给朱仲平，其余140，443元未被公安机关成功追赃退还。朱仲平为此与小东门建行多次协商未果。
一审法院认为，小东门建行作为接受并实际保存朱仲平存款的金融单位，与朱仲平建立了储蓄合同关系，基于该合同关系，小东门建行有义务将接受朱仲平存储的现金妥善保管，并保证朱仲平存储于小东门建行的资金安全。从本案事实来看，小东门建行制发的“财富卡”能够被仿制且易被识破，本身就使持卡人资金的安全存在隐患，小东门建行不能排除该隐患本身就是对持卡人资金安全的危害，对于为朱仲平制发的“财富卡”被仿制并通过验证导致的资金存款损失，小东门建行应当承担相应责任。由于小东门建行在与朱仲平签署的《银行卡领用协议》中明确约定，朱仲平需妥善保管和正确使用密码，避免使用易破译的数字，并切勿将密码透露给任何他人，凡使用密码进行的交易，均视为朱仲平本人所为，由此产生的后果由朱仲平承担。因此，对于基于密码使用前提下形成的朱仲平存款的取用，朱仲平也同样应当承担一定的责任。本案所涉朱仲平存款被盗用、盗刷的除了基于案外人对“财富卡”的仿制，也基于朱仲平密码被案外人知晓。双方对朱仲平“财富卡”的资金被盗刷、盗取的损失应各承担50%的责任。现朱仲平“财富卡”被盗刷的损失，公安机关已经追回，其要求小东门建行赔偿银行卡被盗取损失的诉讼请求，法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款、第一百零七条、第一百二十条之规定，判决：一、朱仲平银行存款70，221.50元及利息（以70，221.50元为本金，从2014年3月2日起计算至上述款项实际赔付之日止）损失，由小东门建行在本判决生效之日起五日内赔付给朱仲平；二、驳回朱仲平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3，108元，由朱仲平与小东门建行各负担1，554元。
第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、本案中，朱仲平持有的“财富卡”属于银行的芯片储蓄卡；2、朱仲平与小东门建行签订《银行卡领用协议》时，即申办了短信通知；3、本案所涉复制“财富卡”行为的案外人，经法院生效的刑事判决认定所涉两处行为构成信用卡诈骗罪；其中一处的25，827元已被追回发还给朱仲平；4、小东门建行并未建立对持卡人消费的核实制度；5、朱仲平表示其“财富卡”密码的泄露，并无证据证明由小东门建行方面造成。
二审另查明，1、2013年1月25日，朱仲平向小东门建行填写“个人开户与电子银行服务申请表”；2、《银行卡领用协议》约定有，第四条密码中第⑵款“凭密码进行的交易，相应产生的电子信息记录为该项交易完成的有效凭证；不凭密码进行的交易，则以记载有甲方（××）签名的交易凭证为该项交易完成的有效凭证”、第⑶款“甲方须妥善保管和正确使用密码，避免使用易被破译的数字，并切勿将密码透漏给任何他人。凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，由此产生的后果由甲方承担”；3、个人活期明细查询显示，2014年3月1日23：42：22至23：46：05，经ATM转款50，000元，经网络ATM分7次共计取款20，000元（其中，6次3，000元，1次2，000）；2014年3月2日00：04：36至00：09：47，经ATM转款2笔共计50，000元（其中，1笔30，000元，另笔20，000元），经网络ATM分7次共计取款20，000元（其中，6次3，000元，1次2，000）；4、2014年3月2日，朱仲平报警，公安机关作出《立案决定书》；5、生效的刑事判决确认的事实为，被告人鲁彪、鲁知军及另一人，持复制的被害人朱仲平的银行卡分别到长沙市转账100，000元和取现40，000元、孝感市购物消费25，827元但未能取走商品；6、2016年3月7日的一审开庭笔录记载有，朱仲平陈述“我方选择基于合同关系主张被告（指小东门建行）承担违约的损害赔偿责任。（‘财富卡’）上边的资金是原告（指朱仲平）的资金，不是信用卡。原告将资金交给被告保管，有实质上的合同关系。我方认为本案被告违反合同的保证资金安全的附随义务，所以也构成对合同约定的违反，这也是合同法定义务的违反，（违反了）商业银行法第六条。…本案卡为借记卡，为储蓄合同关系”；小东门建行陈述“密码是持卡人设定的，并可以随时修卡。理论上说银行系统会记住密码，但银行系统是被动记住的，持卡人可以随时变更”。
本院认定如下：一审判决认定的事实属实。
本院认为，朱仲平与小东门建行签订的《银行卡领用协议》，并由小东门建行发放“财富卡”的行为，双方之间构成储蓄合同关系。
关于银行卡交易的问题。银行卡凭密码正常交易的完成，至少不能或缺二个基本的要素，其一是持卡人密码的隐匿性，其二是银行保证储户资金的安全性。密码的隐匿性是持卡人应当履行的约定义务，储户资金的安全性是银行应当履行的法定义务。只有持卡人密码的隐匿性与银行保证储户资金的安全性达到统一，银行卡凭密码交易的完成才属正常，二者缺一不可。
关于有否违约的问题。本案中，持卡人朱仲平自己设定的密码，被案外人破译，违反了《银行卡领用协议》第四条密码中第⑶款“甲方须妥善保管和正确使用密码，避免使用易被破译的数字，并切勿将密码透漏给任何他人。…”的约定。小东门建行发放的“财富卡”被案外人复制并在异地进行的交易明显反常，既违反了保障储户资金安全而未予暂时对该账户进行止付的义务，亦不符合《中华人民共和国商业银行法（2015修正）》第四条第一款“商业银行以安全性、流动性、效益性为经营原则，实行自主经营，自担风险，自负盈亏，自我约束”、第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定。小东门建行以其银行卡技术标准为国家认可，银行卡能够被复制的固有风险已经构成行业惯例或双方交易条件的组成部分，并非银行单方未尽安全保障义务为由，提出一审判决认定小东门建行担责属于认定事实错误的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，小东门建行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1，555.50元，由中国建设银行股份有限公司武汉小东门支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 晏 明
审判员 潘 捷
审判员 万 军
二〇一六年十一月一日
书记员 周常青