河南省三门峡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）三刑终字第54号
原公诉机关义马市人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏爱琴，女，1967年5月20日出生，住河南省义马市。
辩护人段京丽，河南共同律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张卫星，男，1968年4月8日出生，住河南省义马市千秋路群英胡同*号院*号。
上诉人（原审被告人）张娟，女，1989年10月23日出生，住河南省义马市。
辩护人李娜，河南永兴律师事务所律师。
义马市人民法院审理义马市人民检察院指控原审被告人魏爱琴、张卫星、张娟犯诈骗罪一案，于2015年1月13日作出（2014）义刑初字第164号刑事判决。原审被告人魏爱琴、张卫星、张娟均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
义马市人民法院判决认定：
2011年以来，被告人张卫星、张娟父女沉迷于炒股、炒外汇，将其家中钱财赔光，被告人魏爱琴为了帮丈夫、女儿筹集钱财继续炒股，魏爱琴、张卫星、张娟虚构其家做木材生意、开板厂需要资金周转等事由，魏爱琴、张娟隐瞒其住房系租赁的真相，用该住房向李某某、宋湘某、许阳抵押借款，在明知无能力偿还债务的情况下，以高息为诱饵，以借款形式陆续骗取贾某某、李桂某等21名被害人资金，该三人诈骗所得资金由被告人张卫星、张娟用于炒股、炒外汇全部亏损，截止案发，多数资金不能偿还。其中魏爱琴参与骗取资金176.9万元，张卫星参与骗取资金35万元，张娟参与骗取资金42万元。
具体事实如下：
1.被告人魏爱琴、张卫星、张娟骗取被害人贾某某资金19万元（借条金额20万元，借款时直接扣除利息1万元），之后支付利息0.36万元。
2.被告人魏爱琴骗取被害人李某某资金6万元（借条金额6.635万元，借款时直接加入利息0.635万元），之后支付利息0.65万元。
3.被告人魏爱琴骗取被害人王有茹资金1万元（借条金额1万元）。
4.被告人魏爱琴骗取被害人孙某某资金4.5万元，（借条金额4.5万元，借款时直接扣除利息0.15万元），之后支付利息0.03万元。
5.被告人魏爱琴骗取被害人李素某资金15万元（借条金额16.125万元）。
6.被告人魏爱琴骗取被害人吴基某资金2万元。
7.被告人魏爱琴骗取被害人李桂某资金44.5万元（借条金额52.2万元）；其中张卫星参与骗取李桂某16万元，之后支付利息0.58万元。
8.被告人魏爱琴骗取被害人钱秋某资金1万元（借条金额1万元）。
9.被告人魏爱琴骗取被害人王金某资金12万元（借条金额12万元），后支付利息1万元。
10.被告人魏爱琴骗取被害人蒋秀某资金23.9万元（借条金额24.96万元），借款时直接加入利息1.06万元。
11.被告人魏爱琴骗取被害人唐卫某资金3万元（借条金额3万元）。
12.被告人魏爱琴骗取被害人石留某资金3.3万元（借条金额3.3万元），已支付利息0.18万元。
13.被告人魏爱琴骗取被害人王三某资金1万元（借条金额1万元），已支付利息0.24万元。
14.被告人魏爱琴骗取被害人张小某资金16万元（借条金额16万元），已支付利息0.5万元。
15.被告人魏爱琴骗取被害人宋湘某资金7万元，（借条金额7万元）。
16.被告人魏爱琴骗取被害人吴银某资金5.8万元，（借条金额6.472万元，直接加入利息0.872万元），已支付利息1万余元。
17.被告人魏爱琴骗取被害人于秀某资金4万元（借条金额4.96万元，直接加入利息0.96万元），已支付利息0.12万元。
18.被告人魏爱琴骗取被害人郑艳某资金5.4万元（借条金额5.4万元），已支付利息0.7万元。
19.被告人张娟骗取被害人许某、茹某某资金23万元（借条金额25万元，已还2万元），已支付利息0.16万元。
20.被告人魏爱琴骗取被害人李文某资金2.5万元（借条金额2.5万元），已支付利息0.07万元。
认定以上事实有各被害人贾某某、李某某、王有茹、孙某某、李素某、吴基某、李桂某、钱秋某、王金某、蒋秀某、唐卫某、石留某某、王三某、张小某、宋湘某、吴银某、于秀某、郑艳某、许某、茹某某、李文某的陈述、证人魏爱玲、上官建民、张秀英的证言，被告人魏爱琴、张卫星、张娟的供述和辩解，借条、户籍证明、住房产权证书和千秋矿后勤服务中心证明、证券公司对账明细及银行存取款明细、抓获经过等。
义马市人民法院认为，被告人魏爱琴、张卫星、张娟，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其中魏爱琴诈骗176.9万元，数额特别巨大；被告人张卫星诈骗35万元、被告人张娟诈骗42万元，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人魏爱琴、张卫星、张娟所起作用基本相当，不宜区分主从犯。被告人魏爱琴、张卫星、张娟当庭认罪，对所骗取的款项，直接加入的利息部分，从所骗取的犯罪数额中扣除；对骗取款项后，支付的利息部分，认定为部分退赃，量刑时均酌情予以考虑。依法判决：一、被告人魏爱琴犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金50000元；二、被告人张卫星犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金30000元；三、被告人张娟犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30000元；四、被告人魏爱琴、张卫星、张娟违法所得，责令退赔被害人。
原审被告人魏爱琴上诉称自己没有非法占有目的，没有诈骗的想法，是想用炒股赚钱还钱，但未能如愿，原判认定自己行为属于诈骗错误，量刑过重，有认罪态度好，诚心悔罪等酌定从轻情节，请求按照非法吸收公众存款罪从轻处罚。辩护人亦提出上诉人魏爱琴不构成诈骗罪，应定性为非法吸收公众存款罪的辩护意见。
原审被告人张卫星上诉称：自己没有虚构开板厂、虚构房产抵押骗取取他人钱财，不构成诈骗罪；原判量刑过重。
原审被告人张娟上诉称：1.茹红红明知借款用途是用于炒股和炒外汇，借款属于民间借贷，不应认定为诈骗；2.贾某某的19万元款项重复计算；3.量刑过重。
经二审审理查明的事实和认定的证据与原判相同。
关于定罪。经查，被害人贾某某、李某某、许某、茹某某等的陈述、证人魏爱玲的证言、借条、欠条、还款计划等相关书证和上诉人魏爱琴、张娟在公安机关的供述相互印证，证实上诉人魏爱琴、张卫星、张娟明知炒外汇赔完家底，无能力偿还债务的情况下，为了翻本，虚构做木材生意、开板厂、贩铝石需要资金周转等事由，以及隐瞒其住房系租赁的真相，许以高息，以向被害人借款或抵押借款为名，骗取资金，用于张卫星、张娟炒股、炒外汇，三上诉人主观上有非法占有他人财物的目的，客观上实施了虚构事实、隐瞒真相的行为，符合诈骗罪的构成要件，不符合非法吸收公众存款罪构成要件，亦不属于民间借贷。故上诉人魏爱琴上诉所称没有非法占有目的，没有诈骗的想法，上诉人张卫星上诉所称没有虚构开板厂、虚构房产抵押骗钱，上诉人张娟上诉所称茹红红明知借款用途是用于炒股和炒外汇，不应认定为诈骗罪的上诉理由和上诉人魏爱琴及其辩护人所提应定性为非法吸收公众存款罪的意见不能成立。
关于原判量刑。经查，上诉人魏爱琴诈骗数额特别巨大达176.9万元，张卫星、张娟诈骗数额巨大分别达35万元、42万元，原判在量刑时充分考虑了三上诉人的犯罪情节和事实，量刑符合法律规定，量刑并无不当。故上诉人魏爱琴、张卫星、张娟量刑过重的上诉理由不能成立。
关于诈骗数额重复计算。经查，被害人贾某某19万元款项是上诉人魏爱琴、张卫星、张娟以借款和在借条上签字担保的形式共同骗取，三上诉人是共同犯罪，该19万元款项分别计入三人诈骗数额，不属于重复计算。故上诉人张娟该上诉理由不能成立。
本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人魏爱琴、张卫星、张娟的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邓 彬
审 判 员 杨凯民
代理审判员 刘 冰
二〇一五年三月二十日
书 记 员 杨东宾