贵州省德江县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德民初字第786号
原告：卢仁禄，男，土家族。
原告：王常青，男，土家族。
二原告的委托代理人：彭茂红，贵州毅力律师事务所律师。
被告：王向超，男，土家族。
委托代理人：彭超，德江县法律援助中心法律援助工作者。
原告卢仁禄、王常青与被告王向超装饰装修合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告卢仁禄、王常青及其代理人彭茂红、被告王向超及其代理人彭超均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卢仁禄、王常青诉称：被告王向超在枫溪街上修建三层砖混结构房屋，雇请原告进行外墙粉刷和贴磁砖。被告提供搭建塔吊的材料，并帮助搭建。2014年11月9日，原告在施工时，由于塔吊的木棒断裂，从三楼摔下而受伤。
原告卢仁禄受伤后，住院治疗21天。经鉴定，损伤伤残等级八级，误工期150天，营养期60日，护理期60日。因本次事故，原告卢仁禄产生的损失有医疗费11707元、住院生活补助费2100元、残疾赔偿金40027元（6671.22元／年×20年×30%）、鉴定费1200元、交通费130元、误工费13996元（150天×33590元／360天）、护理费5598元（60天×33590元／360天）、营养费6000元、精神抚慰金8000元、被扶养人生活费15224元（17年×5970.25元／年×30%÷2），共计103892元。
原告王常青受伤后，住院治疗25天。经鉴定，损伤伤残等级九级，需后续治疗费7000元，误工期270天，营养期90日，护理期90日。因本次事故，原告王常青产生的损失有医疗费39937元、住院生活补助费2500元、残疾赔偿金26685元（6671.22元／年×20年×20%）、后续治疗费7000元、鉴定费1800元、交通费130元、误工费25192元（270天×33590元／360天）、护理费8398元（90天×33590元／360天）、营养费9000元、精神抚慰金6000元、被扶养人生活费16120元（27年×5970.25元／年×20%÷2），共计142763元。
被告已支付原告各2000元，且原告自己有过错，请求判决被告赔偿原告卢仁禄71387.5元；赔偿原告王常青985**元。
原告为证明自己的主张，提交如下证据材料：
1、《居民身份证》。拟证明原告的自然情况。
2、被告房屋的相片。拟证明被告房屋的外貌等事实。
3、枫香溪镇枫溪村民委员会出具的《证明》。主要内容为卢仁禄、王常青20**年11月9日在王向超房顶装修时，因造成摔伤，致二人住院治疗。
对1—3号，被告质证无异议。
4、王常青的《入院记录》、《出院记录》、《病人住院费用结算清单》、《医疗机构收费专用票据》。拟证明王常青受伤治疗及所花治疗费等情况。
被告质证认为真实，但与被告无关。
5、王常青的遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心的《法医临床学鉴定意见书》、《医疗评估意见书》和鉴定费《发票》、《道路运输客票》。鉴定伤残等级的《法医临床学鉴定意见书》的鉴定意见为王常青20**年11月9日所受损伤致右肱骨外科颈开放性骨折等、遗留右上肢活动障碍达伤残九级。
被告质证认为真实，但与被告无关。
6、卢仁禄的《出院记录》、《疾病证明书》、《医疗机构收费专用票据》。拟证明卢仁禄受伤治疗及所花治疗费等情况。
被告质证无异议。
7、卢仁禄的遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心的《法医临床学鉴定意见书》和鉴定费《发票》、《道路运输客票》。鉴定伤残等级的《法医临床学鉴定意见书》的鉴定意见为卢仁禄2014年11月9日所受损伤综合评定为工伤伤残八级。
被告质证认为不能采有。伤残等级适用工伤标准鉴定，不合法。误工、护理、营养期应为住院天数。
8、《居民户口薄》。拟证明原告子女的自然情况。
被告质证认为，卢仁禄的伤残等级是按工伤标准鉴定，不应赔偿被扶养人生活费。王常青的损失与被告无关。
被告王向超辩称：被告是与原告卢仁禄谈的生意，粉刷15元／㎡，贴磁砖30元／㎡，包给原告卢仁禄做，两人之间是承揽关系。搭塔吊的木棒是原告在被告家挑选的，被告没有帮助搭塔吊。原告卢仁禄主张的损失金额过高。原告王常青是原告卢仁禄雇请的，其产生的损失应由原告卢仁禄赔偿，与被告无关。请求驳回原告的诉讼请求。
被告为证明自己的主张，提交如下证据材料：
1、证人王彪的证言。主要内容为我兄弟王向超要找人做外墙装修，我就联系卢仁禄。卢仁禄主要是做外墙装修，以此为业，我的房屋也是他装修的。卢仁禄来看后，他们谈第二次时谈好了，刷墙15元／㎡，贴砖30元／㎡，包给卢仁禄做。搭塔吊的木棒，是我们家有200多根木料，由卢仁禄选的。
原告质证无异议。
针对被告的答辩，原告卢仁禄、王常青述称：被告所述谈生意的情况属实，施工所用工具是原告自带，原、被告间不属承揽关系。两原告间是一人找到活后两人共同干，所得工钱在支付杂工工资后平分。
原告卢仁禄提供的《法医临床学鉴定意见书》，本院庭审中向其释明，其伤残等级系比照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》而综合评定为工伤伤残八级，适用依据错误，该证不能作为证据采用。原告卢仁禄申请重新鉴定，经本院委托，德江县人民医院法医司法鉴定所作出《法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见为卢仁禄2014年11月9日所受损伤致腰2椎体骨折为伤残十级；致骨盆多发骨折为伤残十级。对该证，原、被告质证均无异议。
本案主要有两个争议焦点：一、对原告的损失，被告是否应承担赔偿责任，承担多大的责任，即原、被告间是提供劳务关系，还是承揽关系；二、原告的损失有多大。结合争议焦点，对双方的证据材料，本院作如下分析认定：原告提供的1—8号及原告卢仁禄申请重新鉴定而作出的《法医临床学鉴定意见书》，除7号中鉴定伤残等级的《法医临床学鉴定意见书》因适用依据错误而不能采用外，均真实合法，能证明本案事实，作为证据采用。被告提供的证人王彪的证言，原告质证无异议，予以采用。
经审理查明：被告王向超在本村组修建一栋三层砖混结构房屋，与原告卢仁禄达成协议，将外墙包给原告卢仁禄装修，粉刷15元／㎡，贴磁砖30元／㎡，材料由被告提供。之后，原告卢仁禄与原告王常青带上所需工具共同到被告家，挑选木棒搭建塔吊，进行外墙装修。原告二人长期从事装修工作，没有办理施工资质审批手续。相互间系一人与他人达成施工协议后两人共同施工，所得报酬除开支外平分。施工第七天，即2014年11月9日，原告在塔吊上施工时，因上面挑着塔吊的一根木棒突然断裂，原告所在的塔吊从房屋第三层坠落到地上，致原告受伤。
当天原告卢仁禄被送往德江县人民医院治疗，损伤诊断为骨盆骨折、腰2椎体骨折、腰3、5椎体右侧横突骨折、双肺挫伤、右侧肋骨骨折。原告卢仁禄住院21天，系家人护理，支付医疗费11707元。住院期间，被告预付现金2000元。经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，原告卢仁禄2014年11月9日所受损伤需误工90—150日、营养60日、护理60日，综合评定为工伤伤残八级。原告卢仁禄到遵义鉴定，支付交通费130元，鉴定费1200元。经德江县人民医院法医司法鉴定所重新鉴定，原告卢仁禄2014年11月9日所受损伤致腰2椎体骨折为伤残十级；致骨盆多发骨折为伤残十级。原告卢仁禄支付鉴定费700元。原告卢仁禄有女卢思羽，2013年11月2日出生。
当天原告王常青被送往德江县人民医院治疗，损伤诊断为右肱骨外科颈开放性骨折、右腕关节脱位、右月骨脱位、右腕舟骨骨折、腰背部皮肤擦伤、外伤性失血性贫血。原告王常青住院25天，系家人护理，支付医疗费39319元。住院期间，被告预付现金2000元。经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心鉴定，原告王常青20**年11月9日所受损伤需误工90—270日、营养60—90日、护理60—90日，右肱骨外科颈骨折内固定取出手术需费用6000—7000元，所受损伤致右肱骨外科颈开放性骨折等、遗留右上肢活动障碍达伤残九级。原告王常青到遵义鉴定，支付交通费130元，鉴定费1800元。原告王常青有女王雪霜、子王佳林，分别于2009年11月21日、2011年1月7日出生。
本院认为：一、被告是否应对原告的损失承担赔偿责任，承担多大责任问题。
原、被告之间是雇佣（提供劳务）关系还是承揽关系。雇佣合同是雇员按照雇主的指示、安排，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主支付劳动报酬的合同；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人支付报酬的合同。从本案看，原告卢仁禄与被告达成的房屋外墙装修协议，是包工不包料，按照约定单价和装修面积计算报酬，一次性结算。且双方约定的外墙装修是一种技术性劳动，原告卢仁禄自带工具进行施工，提供的是劳动成果，双方不存在控制、支配、从属关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”的规定，原告卢仁禄与被告之间属承揽关系，不属雇佣关系。原告王常青参与装修，与原告卢仁禄共同施工，平分报酬，原告间属于合伙，原告王常青与被告也形成承揽关系。
被告是否承担赔偿责任，承担多大责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”原告作为承揽人，在完成工作过程中造成自身损害，被告作为定作人，将外墙装修包给无施工资质和安全生产条件的原告施工，存在选任过失，应承担相应的责任。根据被告的过错程度，确定由被告承担25%的赔偿责任。被告辩解原告王常青是原告卢仁禄雇请的，其损失与被告无关。对此，原告卢仁禄与被告达成协议后，原告王常青实际参与施工多天，被告没有反对、阻止其参与施工，原告王常青已与被告形成承揽关系。其次，即使被告的主张成立，即原告王常青是原告卢仁禄的雇员，根据相关法律规定，结合本案情况，被告也应对原告王常青的损失承担不低于25%的赔偿责任。故此，被告的辩解不成立。
二、原告损失有多大问题。
原告卢仁禄的损失。1、医疗费11707元。2、住院生活补助费，原告卢仁禄主张2100元，其金额符合法律规定，予以确认。3、残疾赔偿金，原告卢仁禄分别主张残疾赔偿金和被扶养人生活费，于法不合，予以纠正；主张金额为40027元＋15224元，伤残系数错误，应为（6671.22元／年×20年×11%）＋（5970.25元／年×17年×11%÷2）=20259元。4、鉴定费，原告卢仁禄第一次伤残等级鉴定的鉴定费600元，因鉴定结论适用依据错误不能采用，不予确认。其金额应为600元＋700元=1300元。5、交通费130元。6、误工费，原告卢仁禄主张误工期限150天，因其未举证证明实际误工150天，且经鉴定需误工90—150天，酌情确定误工期限为120天。其金额应为120天×33590元／365天=11043元。7、护理费，原告卢仁禄主张为5598元，其计算方法有误，应为60天×33590元／365天=5522元。8、营养费，原告卢仁禄主张为6000元，其金额过高，结合其需营养60天，酌情确定为1800元。9、精神抚慰金，结合原告卢仁禄的伤残程度和本地生活水平，其主张的金额8000元过高，酌情确定为3000元。以上损失共计56861元。
原告王常青的损失。1、医疗费39319元。2、住院生活补助费，原告王常青主张为2500元，其金额符合法律规定，予以确认。3、残疾赔偿金，原告王常青分别主张残疾赔偿金和被扶养人生活费，于法不合，予以纠正；主张的金额26685元＋16120元=42805元，其计算标准和方法符合法律规定，予以确认。4、后续治疗费，按照鉴定意见为6000－7000元，酌情确定为6500元。5、鉴定费1800元。6、交通费130元。7、误工费，原告王常青主张误工期限270天，因其未举证证明实际误工270天，且经鉴定需误工90—270天，酌情确定误工期限为180天。其金额应为180天×33590元／365天=16565元。8、护理费，原告王常青主张护理期限90天，按照鉴定意见需护理60—90天，酌情确定护理期限为75天。其金额应为75天×33590元／365天=6902元。9、营养费，原告王常青主张为9000元，其金额过高，结合其需营养60—90天，酌情确定为2250元。10、精神抚慰金，结合原告王常青伤残程度和本地生活水平，其主张的金额6000元过高，酌情确定为4000元。以上损失共计122771元。
综上，原告卢仁禄的损失56861元，被告赔偿56861元×25%＝14215元；原告王常青的损失122771元，被告赔偿122771元×25%＝30693元。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第十八条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告卢仁禄完成工作过程中受伤所造成的损失56861元，由被告王向超赔偿14215元（已支付2000元）。
二、原告王常青完成工作过程中受伤所造成的损失122771元，由被告王向超赔偿30693元（已支付2000元）。
上述给付义务，限本判决生效后四十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费5532元，由原告卢仁禄负担2052元，原告王常青负担2477元，被告王向超负担1003元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。
审 判 长 赵德文
人民陪审员 邓和明
人民陪审员 郭绍鑫
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 覃永林