湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）株中法刑二终字第113号
原公诉机关湖南省株洲市芦淞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1965年11月11日出生于湖南省株洲市，汉族，大学本科文化，原系株洲市芦淞区地税局稽查局副局长（副主任科员），家住株洲市芦淞区；因涉嫌犯受贿罪，于2014年8月15日被刑事拘留，同年8月29日被逮捕，现羁押于株洲市公安局第一看守所。
辩护人李宏伟，湖南百杰律师事务所律师。
湖南省株洲市芦淞区人民法院审理湖南省株洲市芦淞区检察院指控原审被告人陈某犯受贿罪一案，于2015年10月13日作出（2015）芦法刑初字第29号刑事判决。被告人陈某不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年1月22日公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院指派检察员刘小云出庭履行职务，上诉人陈某及其辩护人李宏伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明：株洲市芦淞区地方税务局于2011年9月设置稽查局（前身为检查科），负责组织辖区内税收专项检查工作，实施专项稽查；负责地税违法案件举报的受理和查处工作；负责组织或配合公检法部门打击涉嫌偷税、逃税、抗税、骗税等税务违法案件。被告人陈某系稽查局副局长，其在任职期间，利用职务之便为他人谋取利益，收受他人贿赂155000元。具体事实如下：
一、2012年左右，刘某某（未到案）的新江南投资有限责任公司要办理税务注销登记，为了尽快办理完成，刘某某委托石某找芦淞区地税局的人帮忙办理。石某通过找被告人陈某帮忙使刘某某的公司顺利的办理了税务注销登记，事后，刘某某为表示感谢，通过石某送给被告人陈某现金2万元，被告人陈某予以收受。
二、2012年左右，被告人陈某对株洲市伟大集团股份有限公司（以下简称伟大集团）进行纳税稽查，在稽查过程中发现伟大集团在税收上存在一些问题，被告人陈某对此予以关照。之后，为感谢被告人陈某，伟大集团的财务总监谢某某送给被告人陈某5000元现金，被告人陈某予以收受。
三、2013年7、8月，时任芦淞区地税局稽查局局长冯某某带队到株洲市吉泰房地产有限责任公司（以下简称吉泰公司）对该公司董事长及股东阳某某（另案处理）股权转让缴纳代扣代缴个人所得税问题进行纳税稽查，要求阳某某缴纳代扣代缴的个人所得税600至700万元，因双方对计税方法存在较大异议，此事一直未有结论。2013年9月，王某调任芦淞区地税局稽查局局长后过问此事，要求阳某某缴纳个人所得税，阳某某认为数字太大请求王某等人予以关照，王某推荐建业税务师事务所石某某为阳某某“代理业务”，但石某某未能找到妥善处理的方案，阳某某又找到地税局副局长谭某某帮忙，谭某某指导他按照改制企业计税方式来计算，通过增加成本，在股权转让的差额中扣除一部分在改制过程中产生的费用，如预留改制费用、第一任股东五险一金、留守人员工资等，来减少应缴税款，阳某某将方案告知王某，王某同意了。后阳某某找石某某帮忙出评估报告，石某某没有同意，但其帮阳某某按照前述方案计算出应缴纳的抵扣代缴税款总额约240万元，扣除阳某某已经缴纳的160万元，还需补缴80万元左右，王某和阳某某对该结果均表示满意。事后，阳某某安排公司会计何某某于2013年12月20日及2014年1月24日分两次转账共计人民币20万元给石某某作为咨询费。石某某在和水芙蓉茶楼将20万元全部交给王某，王某分给蔡某某4万元，并另给其4万元要其转交被告人陈某，蔡某某照做并告知被告人陈某这是建业税务师事务所从吉泰公司拿过来的钱。
四、2013年10月左右，被告人陈某与株洲市芦淞区地税局稽查局局长王某、科员吴某某、蔡某某（均另案处理）对株洲市华坤房地产有限责任公司（以下简称华坤公司）进行纳税稽查，发现华坤公司存在因售楼优惠少记应税收入、房屋租金不入账以逃税等税收问题，依照法律规定需要补缴税款，华坤公司总经理彭某某（另案处理）为了减少补缴的税款额，找原地税局工作人员廖某某“了难”但未果，其又请求王某予以关照。王某推荐了建业税务师事务所石某某（另案处理）为华坤公司“代理业务”。石某某经查阅华坤公司账目，认为在租金不入账问题上可以“了难”，将应补缴的税款隐瞒下来，彭某某表示如果能少缴税款愿意出一定的“了难费”，石某某汇报王某后，与彭某某谈妥37万元“了难费”，石某某将情况告知王某并与其商量好分配方案：稽查局20万元；廖某某3万元；另外14万中稽查局拿4.2万元、王某拿2.8万元、石某某本人拿7万元。王某还将石某某为华坤公司代理“业务”一事告知了被告人陈某，并表示到时候会有一定的好处。其后，彭某某通知华坤公司会计文某甲（已故）转账37万元给石某某。2014年元旦前后的一天晚上，石某某收取华坤公司给的37万元后，从中拿出24.2万元现金，与建业税务师事务所所长文某乙一起送到和水芙蓉茶楼，交给王某和被告人陈某，当晚王某将钱带回了家。几天后，王某分给被告人陈某9万元，并给他4万元要其转交蔡某某和吴某某。
2014年5月，得知王某被调查后，被告人陈某将13万元退给文某乙。2014年11月4日，株洲市芦淞区人民检察院从文某乙处依法扣押被告人陈某所退13万元，并于同日存入区非税财政账户。
2014年8月14日，芦淞区人民检察院侦查人员从株洲市芦淞区地税局将被告人陈某带回该院调查。该院于2014年12月8日依法冻结被告人陈某存款3万元。
上述事实有以下证据证实：
1、书证，①公务员登记表、干部履历表、公务员考核登记表证明：被告人陈某的公务员的主体身份及其任职情况；②被告人陈某的身份信息资料；③区局机构改革后新机构设置情况及职能材料、芦淞区地方税务局税收征管改革方案证明：芦淞区地税局稽查局的职责；④税务登记证、企业法人营业执照，自查通知书、自查承诺书、自查报告、税务稽查报告、税务行政处罚决定书、税务处理决定书、税收通用缴款书证明：芦淞区地税局对华坤公司和伟大集团税务问题的处理情况；⑤破案经过证明：被告人陈某的到案经过及本案侦破过程；⑤扣押清单、湖南非税收入一般缴款书证明：株洲市芦淞区人民检察院扣押并上缴被告人陈某违法所得13万元。
2、证人证言，证人石某、谢某某、阳某某、何某某、彭某某、石某某、文某乙、吴某某、蔡某某、王某等人的证言证明。
3、被告人陈某的供述、同步录音录像证明。
原审法院经审理后，以被告人陈某犯受贿罪判决，一、被告人陈某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元；二、对被告人陈某违法所得人民币十五万五千元依法予以追缴，上缴国库。
宣判后，被告人陈某不服，上诉提出：本案案发前，上诉人已经向本单位纪检负责人交代了受贿情节，并主动退回赃款，在共同犯罪中系被动受贿，一审判决对其量刑过重，请求二审法院从轻判处。
其辩护人辩称，同意上诉人上诉理由，因本案二审期间正好是我国刑法修正案九的实施。请求二审法院依据刑法修正案九的标准对上诉人量刑处罚。
出庭检察员对上诉人的上诉理由予以驳斥，同意辩护人意见，认为本案二审期间正好是我国刑法修正案九已经实施，建议二审法院依据刑法修正案九的标准对上诉人量刑处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人陈某到案后能如实供述犯罪事实，积极退缴赃款，依法可以从轻处罚。上诉人陈某上诉提出：“本案案发前，上诉人已经向本单位纪检负责人交代了受贿情节”的理由，经查，上诉人陈某向本单位纪检负责人交代的受贿非本案认定的事实，故该理由不能成立。上诉提出“系主动退赃，在共同犯罪中系被动受贿”的理由，经查，上诉人陈某在得知王某被检察机关带走后，马上将13万元退给建业税务事务所所长文某乙，该款后被检察机关扣缴。上诉人陈某受贿的主要款项系由原芦淞区地税局稽查局长王某（已判刑）收受后再分给他的，系被动受贿。故其该上诉理由成立。其上诉提出“一审判决对其量刑过重，请求二审法院从轻判处”和其辩护人辩称“因本案二审期间正好是我国刑法修正案九开始实施，请求二审法院依据刑法修正案九的标准对上诉人量刑处罚”的理由，经查，原审法院在刑法修正案九之前对被告人陈某定罪量刑的判决是符合法律规定的，因我国刑法修正案九于2015年11月1日正式实施，依据《刑法修正案九》和刑法从旧兼从轻原则，结合上诉人陈某的犯罪事实、犯罪情节，并征得被告人陈某所在社区矫正办意见，认为对其判处缓刑不致在危害社会，故本院对上诉人陈某及其辩护人意见予以支持，决定对被告人陈某判处缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第九十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、第七十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持湖南省株洲市芦淞区人民法院（2015）芦法刑初字第29号刑事判决书第一项判决对被告人陈某的定罪部分即被告人陈某犯受贿罪。和第二项判决即对被告人陈某违法所得人民币十五万五千元依法予以追缴，上缴国库。
二、撤销湖南省株洲市芦淞区人民法院（2015）芦法刑初字第29号刑事判决书第一项判决对被告人陈某的量刑部分即被告人陈某犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币十万元。
三、上诉人陈某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 万自力
审 判 员 陈平平
代理审判员 杨 英
二〇一六年三月七日
书 记 员 邓雅如
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款（二）项、第二款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第九十三条第一款本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程序，依照本法的有关规定判处。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。