黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑02刑终234号
原公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王兆元,1983年12月5出生于黑龙江省齐齐哈尔市，住齐齐哈尔市。2015年6月18日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。
辩护人李振宇，黑龙江淞泽律师事务所律师。
原审被告人程丹,1983年9月8出生于黑龙江省齐齐哈尔市，住齐齐哈尔市。2015年6月18日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月18日被取保候审。
原审被告人徐某甲，出生于辽宁省开原市，住开原市，户籍所在地开原市。2015年7月17日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，2016年8月16日被取保候审。
齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院审理富拉尔基区人民检察院指控原审被告人王兆元、程丹、徐某甲非法经营罪一案，于2016年8月6日作出（2016）黑0206刑初163号刑事判决。原审被告人王兆元不服，提出上诉。本院于2016年9月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员吴鹏辉、代理检察员姜辰霖出庭履行职务。上诉人王兆元及其辩护人李振宇、原审被告人程丹、徐某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院认定：2014年9月至2015年6月，居住在富拉尔基区丽景小区13栋16号商服电信营业厅内的被告人王兆元、程丹（系夫妻关系），在未经烟草专卖局许可经营的情况下，使用QQ、微信等聊天工具，联系购买香烟。同时，二被告人通过微信朋友圈发布销售香烟信息向被告人徐某甲、阚某某等人销售香烟。徐某甲、阚某某等人通过支付宝、微信支付等方式将购买资金转给王兆元。被告人王兆元、程丹销售给徐某甲香烟总价值人民币260956元（本文以下币种均为人民币），销售给阚某某香烟总价值55913元。获利15000元。
被告人徐某甲将在王兆元处购买的香烟通过QQ、微信发布信息，销售给陈某某、崔某某等人。其中，销售给陈某某香烟价值34552元，销售给崔某某香烟价值39880元。获利3700元。
综上，被告人王兆元、程丹销售香烟总价值316869元，获利15000元；被告人徐某甲销售香烟总价值74432元，获利3700元。
上述事实，有物证被扣押香烟的照片；抓获经过、齐齐哈尔市烟草公司证明、齐齐哈尔市烟草专卖局涉案物品核价表、微信聊天记录照片等书证；陈某某、阚某某、崔某某、李某某、黄某某、吴某某、徐某乙等人证言；被告人王兆元、程丹、徐某甲供述和辩解；鉴定意见；辨认笔录、电子数据等证据予以证实。
一审法院认为：被告人王兆元、程丹、徐某甲违反国家规定，未经烟草专卖局的许可，经营专卖烟草，其行为已构成非法经营罪。王兆元、程丹系共同犯罪，在共同犯罪中王兆元起主要作用，系主犯；程丹起次要作用，系从犯，应当依法减轻处罚。王兆元、程丹、徐某甲到案后能够如实供述主要的犯罪事实，系坦白，依法可以对其从轻处罚。程丹、徐某甲积极缴纳罚金，可酌情对其从轻处罚。公安机关在王兆元住所依法扣押的13678.40元、在程丹住所依法扣押的3700元均作为罚金及违法所得予以追缴，上缴国库。程丹犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，如宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可以对其宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王兆元犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元，上缴国库。二、被告人程丹犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳），上缴国库。三、被告人徐某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳），上缴国库。四、被告人王兆元、程丹违法所得人民币15000元，予以追缴（已追缴），上缴国库；被告人徐某甲违法所得人民币3700元，予以追缴（已追缴），上缴国库。五、公安机关在被告人王兆元、程丹、徐某甲住所依法扣押的香烟予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人王兆元以原审判决认定事实不清、证据不足及其构成立功为由提出上诉。其辩护人提出原审判决认定事实不清、证据不足，王兆元与徐某甲之间交易除了香烟外，还有车灯、化妆品、CD等物品，徐某甲供述不能证实其向王兆元购买香烟的准确数额；公诉机关提供的快递单据大部分没有表明邮寄物品名称，无法确定邮寄物品的种类；王兆元到案后如实供述侦查机关尚未掌握的其上线曲璇的犯罪事实，属立功，对其应从轻或者减轻处罚。
出庭检察员认为，1、原审判决认定的事实清楚、证据确实充分，各原审被告人违反国家规定，未经烟草专卖局的许可，经营专卖物品，侵害了国家烟草专卖的秩序，故具备了非法经营的犯罪构成要件，应当以非法经营罪进行审判。2、关于王兆元是否向徐某甲贩卖过除烟草之外的其他商品，首先王兆元在一审时侦查机关的多份供述均未有过贩卖其他商品的辩解，王兆元之前辩解称自己卖过茶烟和花烟，数量占到贩卖数额的一半，该辩解明显不符合客观实际，扣押和收缴清单及实物从未发现茶烟和花烟，且茶烟和花烟在中国北方市场几乎没有销售规模。关于其他商品，徐某甲曾供述在王兆元买过冷面及车灯，后又坦白没有上述交易，是为了减轻自己罪责说谎，且王兆元供述卖给徐某甲的其他物品为糖和CD，与徐某甲所述的冷面和车灯无法吻合，不能认定。关于王兆元是否成立立功情节，王兆元贩卖香烟上线曲璇归案并非因为王兆元的揭发检举，当地警方根据其他线索亦将曲璇缉拿归案，王兆元并未起到任何作用，不构成立功。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明：2014年9月至2015年6月，居住在富拉尔基区丽景小区13栋16号商服电信营业厅内的上诉人王兆元、原审被告人程丹（原系夫妻关系），在无烟草专卖零售许可证的情况下，使用QQ、微信等聊天工具，联系购买香烟，并通过微信朋友圈发布销售香烟信息，向原审被告人徐某甲、阚某某等人销售香烟。徐某甲、阚某某等人通过支付宝、微信支付等方式将购买香烟的资金支付给王兆元。被告人王兆元、程丹销售给徐某甲香烟总价值253158元，销售给阚某某香烟总价值55913元，共获利15000元。被告人徐某甲将在王兆元处购买的香烟通过QQ、微信发布信息，销售给陈某某、崔某某等人。其中，销售给陈某某香烟价值34552元，销售给崔某某香烟价值39880元，共获利3700元。
综上，被告人王兆元、程丹销售香烟总价值309071元，获利15000元；被告人徐某甲销售香烟总价值74432元，获利3700元。
被告人王兆元、程丹于2015年6月17日在齐齐哈尔市富拉尔基区丽景小区电信营业厅被公安机关抓获；被告人徐某甲于2015年7月17日在辽宁省开原市文化路62号楼社保家属楼1单元502室被公安机关抓获。
上述事实，有原公诉机关和二审检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
一、物证
1、扣押香烟的照片7张，证实侦查机关在被告人王兆元处扣押香烟。2、扣押香烟的照片1张，证实侦查机关在被告人徐某甲处扣押香烟。
二、书证
1、户籍证明3份，证实被告人王兆元、程丹、徐某甲系成年人，具有刑事责任能力。2、抓获经过，证实被告人王兆元、程丹于2015年6月17日，在富拉尔基丽景小区电信营业厅内被侦查机关抓获。被告人徐某甲于2015年7月17日，在辽宁省开原市文化路62号楼社保家属楼1单元502室内被侦查机关抓获。3、齐齐哈尔市烟草公司证明，证实被告人王兆元和程丹无烟草专卖零售许可证。4、齐齐哈尔市烟草专卖局涉案物品核价表，证实齐齐哈尔市烟草专卖局对涉案的烟草不同种类香烟价格的情况。5、微信聊天记录照片，证实被告人王兆元手机内向徐某甲、阚某某销售香烟时的交易过程及聊天记录体现的快递单号确定交易成功的照片。6、扣押徐某甲邮递香烟的快递存根清单，证实被告人徐某甲邮递香烟的快递存根清单。7、扣押香烟价目表，证实被告人徐某甲记载邮寄香烟价目。8、扣押快递单号，证实被告人徐某甲记载邮寄香烟的快递单号。9、卷宗说明，证实被告人王兆元、徐某甲住处搜查扣押的邮寄烟草的快递单存根，通过王兆元与徐某甲、阚某某聊天记录中所体现的快递单号在互联网下载的快递流转信息。10、扣押王兆元邮递香烟的快递存根清单，证实被告人王兆元邮递香烟的快递存根清单。11、聊天记录，证实被告人王兆元与徐某甲聊天记录中提取的快递单号及流转信息。王兆元与阚某某聊天记录中提取的快递单号及流转信息。12、搜查笔录，证实侦查机关对被告人王兆元的住处富拉尔基丽景小区13栋16号商服丽景营业厅进行搜查，发现大量烟草制品及用于进行网络销售的电脑、手机、银行卡、现金、邮递快递单据等物品。13、扣押决定书、扣押物品清单、文件清单，证实被告人王兆元家搜查并扣押香烟、手机、人民币、银行卡等物品清单。14、搜查笔录，证实侦查机关对被告人徐某甲的住处开原市文化路62号社保家属楼1单元502室进行搜查，发现手机3部、银行卡5张、买卖香烟往来账目30张及香烟。15、扣押决定书、扣押物品清单，证实侦查机关在被告人徐某甲家搜查并扣押银行卡、香烟、手机等物品。16、富拉尔基区烟草专卖局提供的王兆元微信朋友圈销售香烟的图片，证实被告人王兆元通过微信朋友圈发布销售香烟的信息。17、被告人王兆元非法经营案支付宝相关账目提取说明，证实被告人王兆元、程丹销售给被告人徐某甲物品260956元、销售给阚某某香烟55913元；徐某甲销售给陈某某香烟34552元、销售给崔某某香烟39880元。
三、证人证言
1、证人陈某某证言，证实其通过微信支付和支付宝转账在被告人徐某甲处购买价值4万余元的香烟。具体钱数以其的聊天记录、支付宝转账、微信转账记录为准。2、证人阚某某证言，证实其在被告人王兆元处通过网络购买香烟，用支付宝转账。其与王兆元支付宝的转账交易额为12万余元。3、证人崔某某证言，证实其在被告人徐某甲处通过支付宝转账购买香烟，大约有10万元左右的货，大约有几百条烟，具体数额以微信和支付宝的记录为准。每条烟的价格加20元-30元钱不等。4、证人李某某（国家烟草专卖局富拉尔基分局烟草稽查员）证言，证实被告人王兆元没有烟草经营许可，通过微信发布卖烟信息，交易金额超过5万元。5、证人黄某某证言，证实一个叫小元（王兆元）的夫妻两人经常到其和妻子吴某某共同经营的中通快递邮寄香烟。其给王兆元发过香烟和冷面，发的冷面不超过50袋，王兆元在其处发的快递物品除了填写冷面外，还写过香烟和食品。6、证人吴某某证言，证实一个叫小元（王兆元）的夫妻两人经常到其和丈夫黄某某共同经营的中通快递邮寄香烟。其给王兆元发过香烟和冷面，发的冷面不超过50袋。7、证人徐某乙（百世汇通快递公司经营者）证言，证实被告人王兆元经常到其经营的百世汇通快递公司邮寄香烟的事实。其给王兆元发过香烟和冷面，发的物品他写过几次冷面，其余物品包括香烟，他都不填写物品名称。在其给王兆元发的所有快递里面，其亲眼见过的只有香烟，其他物品没有亲眼见过，发冷面也就5、6袋，每袋约0.4公斤。
四、被告人的供述和辩解
1、被告人王兆元供述，证实其在没有烟草销售许可的情况下，私自进烟并向他人销售。其与被告人程丹均用微信号在微信朋友圈发布卖烟的信息，先后卖给徐某甲、阚某某等人，AAA小胖是其最大的下线，他在其处购买过香烟及冷面等物品，其俩交易金额大约在50万元左右，具体数额以其微信和支付宝账单为准，他支付宝叫徐某甲，他在我这什么烟都进。货款均是通过微信或支付宝转账方式支付，通过物流快递送货。鸭绿江、玉溪、中华、南京等香烟价格在60-200元不等，每条香烟挣5-10元。2、被告人程丹供述，证实其与被告人王兆元共同通过网络平台销售香烟五、六千条，总价值50至60万，用微信号在微信朋友圈发布卖烟的信息，货款均是通过微信或支付宝转账方式支付，通过物流快递送货。其主要负责包装、邮取快递。阿里山台湾中免烟每条180元、俄罗斯烟每条80元，每条香烟能赚10元左右。3、被告人徐某甲供述，证实其没有烟草销售许可，在被告人王兆元处购买香烟通过手机微信、QQ网络平台。其俩之间的交易金额有40多万，具体的以支付宝和微信钱包交易记录为准。向他人销售香烟通过手机微信、QQ发布信息，从2014年7月至今共卖大约40万左右的香烟，陈某某在其处进了10多万元钱的货。因知道王兆元卖烟出事，所以将微信和支付宝上的记录删除的事实。其还在王兆元处购买过花烟、茶烟、冷面、汽车灯等物品，价值7798元。
五、鉴定意见
黑龙江省公安厅刑事技术总队检验报告，证实对公安机关扣押的手机内容信息提取并刻录至光盘中，从信息上看可以证实被告人王兆元与下家有交易进行的事实。
六、辨认笔录
1、徐某乙辨认笔录2份，证实其辨认出1号照片的男子为被告人王兆元；2号照片的女子为被告人程丹。2、程丹辨认笔录3份，证实其辨认出12号照片中的女子为富拉尔基区百世汇通快递经营者徐某乙；辨认出1号照片中的女子是富拉尔基区向阳桥中通快递经营者吴某某；辨认出7号照片中的男子是富拉尔基区向阳桥中通快递经营者黄某某。3、吴某某辨认笔录2份，证实其辨认出10号照片中的男子是在其和丈夫经营的中通快递邮寄香烟的人是被告人王兆元；辨认出6号照片中的女子是在其和丈夫经营的中通快递邮寄香烟的被告人程丹。4、黄某某辨认笔录，证实其辨认出2号照片的女子是在其经营的中通快递邮寄香烟的被告人程丹；辨认出3号照片的男子是在其经营的中通快递邮寄香烟的被告人王兆元。5、被告人王兆元辨认笔录2份，证实其辨认出1号照片中的男子是中通快递经营者黄某某；辨认出2号照片中的女子是中通快递经营者吴某某。辨认出3号照片中的女子是百世汇通快递经营者徐某乙。
七、电子数据
光盘，证实公安机关在杭州阿里巴巴公司调取的被告人王兆元、程丹、徐某甲，通过支付宝交易过程中所储存在电子介质中的数据。
本院认为：上诉人王兆元、原审被告人程丹、原审被告人徐某甲违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，分别达到情节特别严重或严重程度，三人的行为已构成非法经营罪。王兆元、程丹系共同犯罪，王兆元在共同犯罪中起主要作用，系主犯，可以从轻处罚；程丹在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。王兆元及其辩护人提出原审判决认定的事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，徐某甲供述王兆元除了向其销售香烟外，还销售过香烟以外的其他物品，该供述与王兆元供述及相关书证可以证实王兆元向徐某甲销售过除香烟外的其他物品，价值7798元，故原审判决认定王兆元销售给徐某甲香烟的犯罪数额不正确，应予纠正；王兆元及其辩护人提出原审判决对其立功情节未予认定的上诉请求和辩护意见，因王兆元在侦查机关对上线曲璇的供述系其对犯罪事实的如实供述，不符合立功的条件，故其提出的该上诉理由及辩护观点没有法律依据，不予支持。原审判决虽然对王兆元、程丹认定的犯罪数额不正确，但根据二审纠正后的犯罪数额，原审判决的量刑适当，对于该量刑应当予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 娜
审判员 潘书东
审判员 ＸＸ芳
二〇一六年十二月一日
书记员 杨名海
本裁定书所引用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。