安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖10民终661号
上诉人（原审被告）：李五九，男，1964年1月23日出生，汉族，无业，住安徽省黄山市屯溪区。
委托诉讼代理人：谷开利，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张九仂，男，1958年3月25日出生，汉族，无业，住安徽省黄山市屯溪区。
被上诉人（原审被告）：徐华，男，1968年12月17日出生，汉族，个体工商户，住安徽省黄山市屯溪区。
上诉人李五九因与被上诉人张九仂、徐华生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2015年12月23日作出的（2015）屯民一初字第00566号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
李五九上诉请求：1.改判李五九不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由张九仂、徐华负担。事实与理由：李五九与张九仂同属于帮徐华做事，李五九不属于接受劳务的一方，与张九仂不存在雇佣或劳务关系。李五九并未叫张九仂到徐华处干活，张九仂的工资亦非由李五九支付。李五九只是在张九仂询问是否需要人干活的情况下，告知徐华处需要人干活，后经徐华老婆同意，张九仂才在徐华处干活。张九仂在干活过程中未尽安全义务，自身存在重大过错，应承担主要责任。因此，一审认定张九仂与李五九之间存在雇佣关系，并承担赔偿责任，与事实不符。应当由张九仂承担主要责任，剩余责任由徐华承担。
张九仂辩称：张九仂与徐华并不认识，是李五九喊张九仂去徐华处干活的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
徐华未在答辩期内提交书面答辩意见。
张九仂向一审法院起诉请求：1.徐华、李五九赔偿张九仂各项损失合计138020.43元；2.本案诉讼费由徐华、李五九负担。
一审法院查明：徐华租赁了屯溪区昱中花园边上的一个店面，徐华欲将承租店面内的已装潢墙体拆除，2012年11月14日徐华妻子林海燕找到李五九，要求李五九帮助将承租店面内的已装潢墙体拆除，双方未就拆除的装潢墙体是承包给李五九还是支付李五九工资进行协商，当天李五九遇到张九仂，李五九问张九仂拆除店面内的装潢墙体的事干不干，张九仂让李五九带其去看，李五九带张九仂看了徐华承租店面内的装潢墙体，张九仂问李五九多少钱一天，李五九告诉张九仂120元一天，张九仂同意第二天去拆除，当晚张九仂到李五九家拿了锤子、人字梯等工具，李五九告诉张九仂先拆除店面内外面的二个木板墙，拆好后等李五九来再拆除里面的顶棚，并把店面锁交给张九仂，第二天张九仂到徐华承租的店面内一个人拆除了二个木板墙，十点多钟张九仂开始自行拆除店面内的顶棚，张九仂站在人字梯上砸顶棚，由于用力过猛从梯子上摔下来，张九仂自己拨打120急救，后由救护车送至黄山市屯溪区人民医院住院治疗，经医院诊断为：左股骨干骨折、左桡骨小头粉碎性骨折，2012年12月4日出院，2014年7月31日张九仂再次入黄山市人民医院行取内固定手术，2014年8月12日出院；2014年10月20日张九仂伤情经安徽清风司法鉴定所鉴定为：张九仂左下肢损伤评定为伤残十级、三期评定为：休息期300日、营养期150日、护理期150日；事故发生后李五九支付张九仂3000元，徐华支付张九仂1000元，事发当天徐华向屯溪区公安局中市派出所报案，屯溪区公安局中市派出所进行了调查但未处理。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，徐华请李五九为其拆除承租的店面内的装潢，双方未就拆除的工资及承包价格进行协商，不能完全认定徐华与李五九存在雇佣关系，也不能认定李五九承揽了徐华店面装潢拆除的工作；张九仂是因李五九叫其去拆除徐华承租的店面内的装潢，工资为120元一天，张九仂并且已经拆除了徐华店面内的装潢墙体，就此可认定为李五九与张九仂形成雇佣关系，李五九对张九仂在工作中造成的伤害负有赔偿责任；张九仂在工作中未按照雇主李五九的要求，擅自自行拆除店面内的顶棚，造成自身因用力过猛从梯子上摔下来，所以张九仂在其受伤害过程中存在过错，对自己造成的伤害负有过错责任；徐华未就拆除的工资及承包价格进行协商，应承担选人不当的责任，所以在张九仂受到伤害中，张九仂自行承担40%的责任，李五九应承担张九仂30%的赔偿责任；徐华应承担30%的赔偿责任；张九仂伤情经安徽清风司法鉴定所鉴定为：张九仂左下肢损伤评定为伤残十级、三期评定为：休息期300日、营养期150日、护理期150日，应予以认定，李五九的损失为医药费24392.43元、住院伙食补助费32天×10元／天=320元、营养费150天×8元／天=1200元、护理费32天×104.35元／天=3339.2元、3339.2元＋118天×52.18元／天=15653.09元、误工费300天×122元／天=36600元、残疾赔偿金24839元×20年×10%=49678元、精神抚慰金5000元、交通费320元、鉴定费1300元，张九仂的损失共计134463.52元；张九仂应承担53785.40元、李五九承担40339.06元、徐华承担40339.06元，李五九支付张九仂3000元，徐华已经垫付1000元，应在赔偿款中扣除。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告李五九在本判决书生效后一个月内赔偿原告张九仂医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费共计37339.06元；二、被告徐华在本判决书生效后一个月内赔偿原告张九仂医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费、鉴定费共计39339.06元；三、驳回原告张九仂的其他诉讼请求。案件受理费990元，公告费560元，由被告李五九负担620元、张九仂负担465元、徐华负担465元。
二审中，双方所举的证据与一审相同，相对方质证意见亦同一审。本院认证意见同一审。
二审经审理查明：2012年11月16日，中市派出所的对徐华所作的询问笔录中载明：2012年11月14日，徐华请包工头李五九进行店面的装潢；2012年11月15日，李五九请的工人从梯子上摔下来致使左大腿受伤，工人的名字听李五九说叫张九仂。2012年11月16日，中市派出所的对李五九所作的询问笔录中载明：2012年11月14日，徐华的老婆林海燕找到李五九，让李五九拆徐华店里以前的装潢，当天上午张九仂遇到李五九询问有没有事情做，李五九让张九仂帮其到徐华店里拆装潢；2012年11月15日，张九仂从梯子上掉下来摔伤。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，综合双方当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审的争议焦点为：李五九是否应当承担张九仂的人身损害赔偿责任。根据侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据中市派出所的询问笔录，可以认定李五九与张九仂之间形成劳务关系，张九仂系为李五九提供劳务中受伤，鉴于张九仂在工作中自身未尽安全义务，一审法院酌定李五九承担30%的赔偿责任，并无不当。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人李五九负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋浩之
审 判 员 郑卫东
代理审判员 余陶然
二〇一六年十二月七日
书 记 员 刘 秀