北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第14758号
上诉人（原审原告）姜金贤，男，1949年12月12日出生。
委托代理人张殿江，北京稳正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京市平谷区中医医院，住所地北京市平谷区平谷镇平翔路*号。
法定代表人赵义德，院长。
委托代理人郑东彪，男，1979年2月2日出生。
委托代理人孟庆荣，北京陈志华律师事务所律师。
上诉人姜金贤与被上诉人北京市平谷区中医医院（以下简称平谷中医院）医疗损害责任纠纷一案，因不服北京市平谷区人民法院（2015）平民初字第02580号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
姜金贤在原审法院起诉称：2013年8月26日，我因腰椎间盘突出症在平谷中医院处住院治疗。2013年8月11日，平谷中医院为我实施了椎板减压、髓核摘除、椎间融合、椎弓根钉内固定、关节突间植骨融合术。2013年8月26日我出院。因平谷中医院实施手术使用的椎弓根螺钉和金属棒是进口材料，我同意使用的是国产材料，双方发生了争议。2013年11月18日，双方达成协议：平谷中医院承担医疗费5894.67元。2014年7月12日，我在平谷中医院处复查时，发现一枚椎弓根螺钉断裂。2014年11月25日，我在北京×医院住院。2014年12月5日，北京×医院为我实施了腰椎椎弓钉取出、置换、植骨融合术。因断裂的螺钉取出会造成瘫痪，断裂螺钉只能留在体内，2014年12月9日我出院。我在北京×医院入院时，平谷中医院方为我交纳了医疗费4万元，但平谷中医院要求我签订了4万元借款协议。我认为医院作为医疗器械的销售者，在没有其他证据证明存在其他人为影响因素的情况下，应当对螺钉断裂导致我支出的费用承担全部赔偿责任。现起诉要求平谷中医院赔偿我在平谷中医院发生的医疗费（已扣减5894.67元）、住院伙食补助费、护理费共38309.4元的40%，即15323.76元，赔偿我在出院后继续治疗的各项支出：医疗费35208.46元、住院伙食补助费1400元、营养费4500元、护理费12350元、住宿费350元、交通费1600元，以及残疾赔偿金52692元、精神损害抚慰金20000元，以上共计143424.22元。
平谷中医院在原审法院答辩称：对姜金贤提供证据的真实性均无异议，对其诉讼请求的分项计算方法亦无异议。但是，对于姜金贤在我医院治疗的费用，此系因治疗姜金贤原发病产生的费用，应由姜金贤自行负担；对于姜金贤在北京×医院治疗及后续发生的其他费用，我医院同意负担20-30%；同意按照姜金贤的主张向其支付残疾赔偿金；姜金贤主张的精神损害抚慰金过高，不应超过1万元。此外，鉴定意见书中认定我医院应负担的责任过重。本案中不涉及医疗产品质量问题，产品的生产者亦非平谷中医院，在姜金贤方没有确切证据证明医方存在过错的情况下，要求由医方承担全部赔偿责任缺乏依据。
原审法院经审理查明：2013年5月13日，姜金贤由平谷中医院门诊以腰椎间盘突出症、腰椎重度关节炎入住骨伤一科进行治疗，病情经诊断为痹病、肝肾不足、腰椎间盘突出症、腰椎重度骨关节炎、骨质疏松症、神经根炎。期间平谷中医院建议进行手术治疗，姜金贤拒绝手术。2013年6月7日，姜金贤出院。2013年8月7日，姜金贤再次入住平谷中医院方骨伤一科，诊断为痹病、肝肾不足、腰椎间盘突出症、腰椎管狭窄症、腰椎滑脱症、腰椎重度骨关节炎、神经根炎、骨质疏松症、跟痛症、消化道溃疡、泌尿系感染、胃肠功能紊乱。2013年8月11日，平谷中医院为姜金贤在全麻下行椎板减压、髓核摘除、椎间融合、椎弓根钉内固定、关节突间植骨融合术。2013年8月26日，姜金贤出院，共住院19天。
2013年11月18日，平谷中医院作为甲方与乙方姜金贤就手术中使用了进口材料一事签订协议书，约定医方一次性补偿给姜金贤住院费用5894.67元，订立协议同时即依协议约定支付款项。姜金贤、平谷中医院均认可该款项已支付。
2014年11月25日，姜金贤因“腰椎术后腰骶部疼痛伴右下肢麻木、无力15个月”至北京×医院住院治疗，诊断为腰椎间盘突出症减压内固定术后、内固定断裂，于2014年12月5日在全麻下行腰椎椎弓根钉取出、置换、植骨融合术，术中见S1螺钉从中部断裂。2014年12月8日腰椎X线显示：腰椎内固定术后，骶1残留断裂螺钉。2014年12月9日，姜金贤出院，共住院14天。后姜金贤以平谷中医院存在医疗过错为由向法院提起诉讼。
诉讼过程中，经北京市高级人民法院随机确定，北京天平司法鉴定中心对平谷中医院诊疗的过错参与度（责任程度）及姜金贤的伤残等级、护理期、营养期进行鉴定。2015年5月22日，北京天平司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，其中对平谷中医院方的诊疗行为是否存在过错及责任程度分析如下：1.被鉴定人因“腰部疼痛伴活动受限10余年，加重5个月”入院，腰椎X线：椎体缘骨赘形成，L3-S1关节间隙狭窄，骨小梁稀疏。腰椎MRI显示：L3-S1椎管狭窄，椎间孔狭窄，L4／5、L5／S1椎间盘突出，神经根受压，L4以上椎体向后滑脱。临床诊断：腰椎间盘突出症，腰椎管狭窄症，腰椎滑脱症、腰椎重度骨关节炎等。其临床诊断明确，腰椎管狭窄症、腰椎退变性测弯，涉及腰3至骶1节段椎间盘突出，椎管狭窄，硬膜囊受压，经保守治疗无效，具有手术适应证，手术方式正确。2.据2013年8月10日手术同意书载：术后因骨质疏松、外伤、过早活动等原因导致内固定物松动、弯曲、折断，脱出、断裂，致腰部疼痛，甚至引起单、双侧下肢截瘫。术后指导患者正确功能锻炼，佩戴腰围负重活动。医方术前履行了必要的告知义务。3.审阅病历资料，对于被鉴定人手术材料使用无相关告知内容。4.被鉴定人提出右侧椎弓根S1螺钉位置不良造成螺钉断裂，经阅术后X片及CT，右侧骶1螺钉在椎弓根内，固定位置在可以允许范围内。5.螺钉断裂的原因很多，其中术后告之及复查很重要，据现有送检材料无被鉴定人术后出院复查相关记录，平谷区中医院术后管理责任存在不足。综上，医方对被鉴定人姜金贤的诊疗过程诊断明确，手术方式得当，术前尽到了必要的告知义务，但医方术前使用材料告知不全及术后管理存在不足，平谷区中医医院对姜金贤的诊疗过程存在过失，其责任程度为次要责任。
北京天平司法鉴定中心出具的鉴定意见为：1.北京市平谷区中医医院责任程度为次要责任；2.被鉴定人姜金贤伤残等级为九级；3.护理期90日、营养期90日。姜金贤为此支付鉴定费15000元。
此外，姜金贤、平谷中医院双方均认可姜金贤前往北京×医院治疗期间，平谷中医院方借款40000元给姜金贤用于看病，平谷中医院要求就此笔借款在本案中一并处理，但双方未能达成一致意见。
以上事实，有双方当事人陈述、住院病历、医疗费票据、医用品收据、住宿费收据、陪护费发票、协议书、证明、户口本、鉴定意见书等在案佐证。
原审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应承担赔偿责任。本案中，关于平谷中医院是否存在过错，鉴定机构出具的鉴定意见书认为医方术前使用材料告知不全及术后管理存在不足，医方对姜金贤的诊疗过程存在过失，其责任程度为次要责任。为此，平谷中医院应承担与其过失相适应的赔偿责任，对姜金贤在平谷中医院处住院期间以及后期治疗病情支出的合理费用按照责任比例进行赔偿；对于平谷中医院承担责任的程度，法院酌情确定。平谷中医院同意姜金贤主张各项费用的计算方式，法院对此予以确认，但对于发生在本案所涉诊疗行为前的医疗费以及其中已由医疗保险支付的部分予以扣除。平谷中医院同意按姜金贤主张支付残疾赔偿金，法院予以确认。平谷中医院的医疗过失行为对姜金贤精神确实造成一定痛苦，应给予姜金贤适当的精神抚慰，但姜金贤主张的精神损害抚慰金数额偏高，法院予以酌定。平谷中医院虽要求在本案中就其借给姜金贤看病的四万元一并处理，但双方未就此达成一致，此与本案并非同一法律关系，法院不予处理，双方可另行解决。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条之规定，判决如下：一、北京市平谷区中医医院于本判决生效后十日内，赔偿姜金贤医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计九万零三百五十六元三角五分；二、驳回姜金贤的其他诉讼请求。
姜金贤不服原审法院判决，向本院提起上诉。姜金贤的上诉请求是改判原审判决第一项，改判增加赔偿数额33245.076元，二审诉讼费由平谷中医院负担。姜金贤的上诉理由是原审法院判决姜金贤对因螺钉断裂产生的手术费等承担主要责任，缺乏事实和法律依据；本案应适用缺陷医疗用品责任的法律规定，平谷中医院作为医疗机构针对缺陷医疗用品应该承担无过错责任。
平谷中医院同意原审法院判决，不同意姜金贤的上诉请求、事实和理由。
本院经审理查明：原审法院经审理查明的事实属实，本院予以确认。本院审理过程中，双方均未提交新证据。以上事实有双方当事人陈述在案佐证。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。姜金贤认为本案应该适用缺陷医疗用品责任的相关规定，但是姜金贤并未就医疗用品存在缺陷承担举证责任，故对其该上诉主张本院不予处理。原审法院根据鉴定意见书认定平谷中医院对姜金贤的诊疗过程存在过失，判决平谷中医院承担与其过失相适应的赔偿责任，具有事实和法律规定，本院予以维持。综上，原审判决正确，本院予以维持，姜金贤的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审鉴定费15000元，由北京市平谷区中医医院负担（限本判决生效后七日内交纳）。案件受理费3168元，由姜金贤负担1109元（已交纳），由北京市平谷区中医医院负担2059元（限本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费631元，由姜金贤负担（已交纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 王 朔
审 判 员 周文祯
代理审判员 陈烁琳
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 张晓华