内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民一终字第00009号
上诉人（原审原告）吕焕生，男，现住吉林省长春市南关区。
委托代理人崔海军，吉林天利人律师事务所律师。
上诉人（原审被告）长春辛禾装饰工程有限公司，住所地吉林省长春市朝阳区。
法定代表人刘海英，该公司董事长。
委托代理人于佩清，内蒙古天厚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘海英，女，现住北京市朝阳区。
委托代理人石宇辰，北京市炜衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吕振怀，男，现住黑龙江省佳木斯市郊区。
委托代理人李文俊，内蒙古法易律师事务所律师。
原审被告吉林省辛禾装饰工程有限公司，住所地吉林省长春市南关区。
法定代表人吕振怀，该公司经理。
委托代理人李文俊，内蒙古法易律师事务所律师。
上诉人吕焕生与上诉人长春辛禾装饰工程有限公司（以下简称长春辛禾公司）、刘海英及被上诉人吕振怀、原审被告吉林省辛禾装饰工程有限公司（以下简称吉林辛禾公司）合作装饰装修合同纠纷一案，前由内蒙古自治区兴安盟中级人民法院作出（2010）兴民初字第17号民事判决，长春辛禾公司、刘海英不服，向本院提起上诉。本院于2012年10月16日作出（2012）内民一终字第174号民事裁定，撤销原判、发回内蒙古自治区兴安盟中级人民法院重审。重审后，上诉人吕焕生及上诉人长春辛禾公司、刘海英不服内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2013）兴民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月20日、3月24日公开开庭审理了本案。上诉人吕焕生及其委托代理人崔海军，上诉人长春辛禾公司的法定代表人刘海英及委托代理人于佩清，上诉人刘海英及其委托代理人石宇辰到庭参加诉讼。被上诉人吕振怀及原审被告吉林辛禾公司2015年1月20日开庭经合法传唤未到庭，依法缺席审理，2015年3月24日其委托代理人李文俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2006年7月，长春辛禾公司与兴安盟人民医院签订建筑装饰工程施工合同，约定由长春辛禾公司对兴安盟人民医院二院门诊综合楼进行装饰装修。工程于2006年7月12日开工，2007年1月10日竣工。2007年10月，兴安盟宏程工程造价咨询事务所有限责任公司对该工程进行结算审核，审定工程总造价为11092743元，兴安盟人民医院已将该笔款项支付给长春辛禾公司。吕焕生称其代表长春东亚建筑工程有限公司万春分公司与长春辛禾公司的法定代表人刘海英达成口头协议，约定合作施工兴安盟人民医院门诊大楼装修工程，双方共同投资，共担风险，并按投资比例分配利润。2014年3月，经兴安盟华夏会计师事务所有限责任公司对吕焕生投资进行鉴定，结论为：针对吕焕生提供的鉴定材料其支出金额为3372085.56元。吕焕生认可鉴定金额为其在该工程中的投资额。刘海英认为吕焕生不具备诉讼主体资格，否认双方有合作关系，并称吕焕生是其在该工程中聘用的项目经理，年薪12万元，已给付吕焕生，但不能提供书面证据。吕焕生多次找刘海英索要投资款和利润，刘海英拒付，吕焕生向法院提起诉讼。请求：四被告给付所欠投资款3372085.56元，并按投资比例给付利润，另按银行同期贷款利率给付投资款及利润的利息，自2007年1月始至给付之日止。长春辛禾公司与吉林辛禾公司系刘海英、吕振怀投资设立，要求四被告承担连带给付责任。
另查明，刘海英、吕振怀分别为长春辛禾公司、吉林辛禾公司的股东。刘海英在庭审中陈述其在该工程中投资800多万元，均有票据，但未提供。吕焕生对总投资800多万元未提出异议。兴安盟人民医院二院门诊综合楼装饰装修工程系由承包方垫资工程。
原审法院认为，吕焕生称其代表长春东亚建筑工程有限公司万春分公司与长春辛禾公司的法定代表人刘海英达成口头协议，约定合作施工兴安盟人民医院二院门诊综合楼装修工程，但双方均未提供吕焕生代表长春东亚建筑工程有限公司万春分公司签订协议的证明，而王旭的证言证明该装修工程系吕焕生个人投资，吕焕生亦以个人名义提起诉讼，故吕焕生具备本案诉讼主体资格。吕焕生提供的证据能够形成完整的证据链条，证明其与长春辛禾公司系口头协议合作对兴安盟人民医院二院门诊综合楼进行装饰装修，并按投资比例分配利润。四被告提供的证据不能充分证明与吕焕生不存在合作关系，故其辩解理由不能成立。吕焕生与长春辛禾公司合作装修兴安盟人民医院二院门诊综合楼是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，双方合作装修工程合同成立。长春辛禾公司与吉林辛禾公司均系有限责任公司，是两个独立法人，本案的装修工程系长春辛禾公司与兴安盟人民医院签订合同并结算，与吉林辛禾公司无关。吕振怀系吉林辛禾公司的法定代表人，吉林辛禾公司、吕振怀不应承担给付责任，刘海英是长春辛禾公司的法定代表人，其行为系代表该公司的行为，故本案中对外承担责任的为长春辛禾公司。长春辛禾公司应按照双方约定履行义务，即返还吕焕生投资款并按投资比例给付利润，故吕焕生请求四被告承担连带给付责任无法律依据，不予维护。刘海英认可装修中总投资为800多万元，吕焕生对此未提出异议，但因刘海英未提供证据证明具体投资数额，为明确利润，酌定以850万元为基准来确定双方投资数额并分配利润。根据鉴定结论，吕焕生投资金额为3372085.56元，则投资比例为39.67%；装修工程总造价为11092743元，利润为2592743元，吕焕生应得利润为1028541.15元。双方对利息没有约定，对吕焕生要求给付利润利息的请求不予支持。综上，吕焕生的诉讼请求部分成立，予以维护。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，本案经原审法院审判委员会讨论决定，判决：一、长春辛禾公司给付吕焕生投资款3372085.56元，给付工程投资利润1028541.15元，合计4400626.71元；二、吉林辛禾公司、刘海英、吕振怀不承担给付责任；三、驳回吕焕生其他诉讼请求。本判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费53800元，诉讼保全费5000元，合计58800元，由吕焕生负担8800元，由长春辛禾公司负担5万元。
吕焕生不服一审判决，向本院提起上诉。请求：一、撤销一审判决第一项中给付工程投资利润1028541.15元，改判给付工程投资利润为220万元；二、要求长春辛禾公司、刘海英、吕振怀支付占有吕焕生投资及利润款项的银行利息（利息按中国人民银行同期贷款基本利率计算，从占有之日起至判决生效止）；三、刘海英、吕振怀应承担给付责任；四、本案诉讼费由长春辛禾公司、刘海英、吕振怀承担。理由：一、一审判决认定长春辛禾公司投资800多万元没有证据支持，夸大了长春辛禾公司的投入数额，这一确认必然减少吕焕生对工程所获的利润，导致吕焕生的投资利润没有足额得到。二、一审判决认定吕焕生与长春辛禾公司之间存在合作关系，确认双方按投资比例各自分配利润及吕焕生的投资数额为3372085.56元，同时又查明该工程建设单位兴安盟人民医院已支付长春辛禾公司工程款11092743元，至今11092743元由长春辛禾公司占有，就应该承担自兴安盟医院把款汇到长春辛禾公司之日起应属于给付吕焕生投资及利润款项的银行利息。一审判决驳回吕焕生该请求错误，应予改判。三、一审判决驳回吕焕生要求刘海英、吕振怀承担连带责任的请求错误。1、刘海英、吕振怀均是长春辛禾公司的股东和投资人，整个工程投资有刘海英、吕振怀的投入。2、刘海英、吕振怀二人虽然以长春辛禾公司名义与兴安盟医院签订的合同，实际二人与吕焕生均为该工程的实际施工人，是该项目的权利义务承担者。3、建设方兴安盟人民医院所支付的工程款11092743元已被刘海英、吕振怀占有，该二人应承担返还吕焕生工程款的义务。
长春辛禾公司答辩称，一、长春辛禾公司与吕焕生或其代表的长春东亚建筑工程有限公司没有任何合同关系。二、本案先后经过6次庭审，吕焕生始终没有取得兴安盟人民医院及长春辛禾公司关于合作关系的认可或授权。三、有证据显示，兴安盟人民医院认可与长春辛禾公司有装饰装修合同关系。四、兴安盟人民医院与长春辛禾公司之间有签约行为，履约行为及决算行为，吕焕生没有证据证明其与兴安盟人民医院有任何关系。五、吕焕生前后4份起诉状，诉讼主体不同，先后被驳回起诉，其没有权利再行主张，属于滥用诉权。六、决算款是长春辛禾公司与兴安盟人民医院之间发生取得，与吕焕生没有任何关系。吕焕生的上诉请求没有任何事实及法律依据，应予驳回。
刘海英答辩称，刘海英与吕焕生不存在合伙关系，没有合伙协议，也没有任何关于合伙的约定。吕焕生没有实际投资。吕焕生持有的票据是其利用项目经理身份在长春辛禾公司处窃取的，其行为属于诈骗行为。一审吕焕生提供的录音证据，没有合法载体，证人没有出庭，其提交的票据没有质证。一审据以定案的证据没有经过合法程序进行举证质证，一审程序不合法。
长春辛禾公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，依法驳回吕焕生的诉讼请求并承担一、二审诉讼费用。理由：一审法院对此案事实认定不清，判决错误。一、吕焕生不具备原告的诉讼主体资格。一审吕焕生在诉状中明确诉称“原告人吕焕生代表长春东亚建筑工程有限公司万春分公司与被告长春辛禾装饰工程有限公司法定代表人刘海英达成口头协议”，本案原告应是长春东亚建筑工程有限公司，而不是吕焕生，一审法院对此案主体认定错误。二、一审法院认定吕焕生与长春辛禾公司存在合伙关系，定性错误。一审过程中，吕焕生没有任何证据证明与长春辛禾公司存在合伙关系，根据《证据规则》吕焕生应对其主张承担相应的败诉后果。根据《民法通则》第三十至三十五条规定，吕焕生一审庭审中既没有出示书面个人合伙协议，又没有无利害关系人出庭证实合伙关系存在。三、一审法院审理此案存在程序违法。1、一审法院违法采信证据，吕焕生一审提交律师调查笔录两份，根据《证据规则》第五十五条“证人应当出庭作证”的强制性规定，一审法院不应违法采信此证据。一审法院采信刘广礼以及其它案件卷宗材料的作法错误。2、一审庭审证人王旭没有出庭，没有经过双方当事人质证，一审法院人为填加证据。3、一审法院直接认定吕焕生出资并确认应得利润没有事实及法律依据。4、一审法院在审理此案过程中，自行改变一审原告诉请的作法违法。5、此案属于重复立案受理，先前两次因主体不适格人民法院做出裁定，但本次当事人再次以不适格的主体资格起诉，人民法院受理并做出实体判决程序违法。6、本案超期限审理程序严重违法。7、一审法院超标的查封、扣押、冻结违法。四、一审法院审理此案适用法律错误。请求二审法院正确认定案件事实，正确采信证据，正确适用法律，公正审理此案。
吕焕生答辩称，一、吕焕生具备本案的诉讼主体资格，虽然吕焕生最初提交的诉状自称代表长春东亚建筑工程有限公司万春分公司与刘海英代表的长春辛禾公司口头订立合作约定，此说法仅是个人错误认为，大量证据证明吕焕生是个人与长春辛禾公司合作，而不是长春东亚建筑工程有限公司万春分公司与长春辛禾公司合作。口头约定是吕焕生个人与刘海英代表的长春辛禾公司达成，口头协议的履行是吕焕生个人，投入的工程费用是吕焕生个人，而非长春东亚建筑工程有限公司万春分公司。二、吕焕生与长春辛禾公司存在合作装修兴安盟人民医院门诊工程的事实。1、有王旭、刘严东等证人证言、王旭和刘海英电话录音及一审法院委托对吕焕生支付工程费用评估报告的相关证据，已形成完整的证据链条，其证据互相印证。吕焕生是用自己的钱垫付工程款，如不是合作关系吕焕生不会拿自己的钱给长春辛禾公司垫付300多万元工程费用，也不可能在长春辛禾公司没有开支的情况下一直连续在工地干半年多时间。2、长春辛禾公司主张吕焕生是聘用的项目经理，年薪12万元，已支付给吕焕生以及垫付工程款800万元均没有证据支持，该事实长春辛禾公司负有举证责任。三、吕焕生请求长春辛禾公司等给付工程款及利润、利息应得到法院支持。吕焕生和长春辛禾公司有合作关系并约定按投资比例分成、风险共担、利益共享，合作期间双方共同的工程款1100余万元已被吕振怀及长春辛禾公司提取，这笔款中有吕焕生的款项，吕振怀和长春辛禾公司有对该款返还给吕焕生的义务，吕焕生有对工程垫付资金构成投资比例的事实。综上，长春辛禾公司的上诉请求没有证据支持，应当驳回。
刘海英同意长春辛禾公司的上诉意见。
刘海英不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决，依法驳回吕焕生的诉讼请求并承担一、二审诉讼费用。事实及理由与长春辛禾公司的上诉意见一致。
吕焕生对刘海英的上诉不发表答辩意见。
长春辛禾公司答辩称，同意刘海英的上诉意见。
本院二审查明，二审庭审中，长春辛禾公司对兴安盟人民医院门诊综合楼进行装饰装修施工期间所聘用的技术管理人员王海涛、材料商吴凯君出庭作证，证实刘海英与吕焕生是合伙、合作关系。
另查明，长春辛禾公司对兴安盟人民医院门诊综合楼施工的装饰装修工程，没有配备会计、出纳，没有设立财务账目，管理人员为刘海英、吕焕生、王海涛及库管员高桂清共四人。
又查明，二审庭审后，刘海英向法庭提交了证据，证实其为该工程的实际投资人。庭审中，吕焕生认为，本案经过多次庭审，刘海英均没有提供证据，在二审法庭辩论结束后的长达四年提出，不予质证。刘海英提交的证据中，2007年2月13日，刘海英通过中国农业银行给材料商曲绍民转账25万元。吕焕生提交的证据中，2007年2月13日，曲绍民给辛禾装饰公司出具收条，收到材料款25万元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，二审经各方当事人确认本案争议焦点为：一、案件的性质；二、吕焕生是否具有诉讼主体资格；三、吕焕生与长春辛禾公司是否存在合作关系；四、吕焕生投入工程款、利润应如何计算；五、长春辛禾公司是否应支付吕焕生投资款及利润的利息；六、刘海英、吕振怀应否对长春辛禾公司给付吕焕生投资款承担连带责任；七、一审程序是否存在违法情形。
关于案件的性质。合资合作装饰工程纠纷，一般具有特定的主体，一方为境外企业，本案不具备该案件性质的构成要件。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。因此，案件性质为合伙不符合合伙的基本构成要件。合作，是按约定的条件共同经营，按约定的比例承担风险、享有利益。根据本案当事人的争议，案件性质认定为合作装饰装修合同纠纷，基本符合当事人主张民事法律关系的性质。
关于吕焕生是否具有诉讼主体资格的问题。吕焕生在起诉时虽称其代表长春东亚建筑工程有限公司万春分公司与长春辛禾公司的法定代表人刘海英达成口头协议合作施工兴安盟人民医院门诊综合楼装修工程，但根据查明的事实，吕焕生未持有代表长春东亚建筑工程有限公司万春分公司签订协议的委托证明。针对长春辛禾公司对吕焕生诉讼主体资格的质疑，吕焕生认可此说法是其个人的错误认识。根据本案查明的事实，长春辛禾公司主张吕焕生是其聘用的项目经理，年薪12万元，但不能提供足以证明其主张的相应证据，不予采信。按照正常推理票据的持有人即为权利人，吕焕生持有施工期间个人投资的票据，证实与长春辛禾公司存在合作装饰装修法律关系，故吕焕生以个人名义提起诉讼主张权利符合法律规定。长春辛禾公司的该项上诉请求，本院不予支持。
关于吕焕生与长春辛禾公司是否存在合作关系的问题。吕焕生与长春辛禾公司在对兴安盟人民医院门诊综合楼进行装饰装修合作之前未签订书面合同，吕焕生以其组织施工期间支出投资额3372085.56元的票据证实与长春辛禾公司存在合作关系，同时提供王旭、刘严东的证言、王旭与刘海英的录音资料，证实刘海英认可与吕焕生存在合作关系。刘海英对录音资料虽不予认可，但自认声音是自己的。二审庭审中，吕焕生申请的证人王海涛（装饰装修工程的技术管理人员）、吴凯君（材料商）证实吕焕生与刘海英是合作关系。刘海英则主张自己是该工程的实际投资人，吕焕生仅是项目经理，提供了给吕焕生转款的银行凭证，证明吕焕生用该款购买的相关装修材料。但刘海英不能提供吕焕生收款后给其出具的相应收据，同时亦未提供证据证明该转款用于装饰装修工程。二审中，刘海英申请对吕焕生提供的录音资料进行鉴定及对相关银行账户进行调查。鉴于录音资料不是吕焕生主张合作关系的唯一证据，银行往来账目也不能排除双方存在其他法律关系，故刘海英对光盘进行鉴定及对相关银行账户进行调查的申请本院不予支持。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，吕焕生及长春辛禾公司、刘海英提供的证据均达不到确实充分，所证明的事实不能达到完全排除其他可能性的情况下，按照民事诉讼“高度盖然性”的证明标准作出判断符合法律规定。长春辛禾公司、刘海英提供证据的证明力弱于吕焕生提供证据的证明力，一审判决确认吕焕生与长春辛禾公司存在合作法律关系并无不当。
关于吕焕生投入工程款、利润应如何计算的问题。一审法院根据吕焕生的申请，委托兴安盟华夏会计师事务所有限责任公司作出的华会查字（2014）第41号鉴证报告，证实吕焕生在组织施工期间支出投资额3372085.56元。刘海英提供2007年2月13日通过中国农业银行给材料商曲绍民转账25万元的证据，与吕焕生提供曲绍民收到辛禾装饰公司材料款25万元收条为同一时间。吕焕生作为该工程的施工现场负责人及刘海英的合作人，持有材料商收条在情理之中，吕焕生不能提供支付该25万元材料款付款凭证的相应证据，其提供证据的证明力弱于刘海英提供证据的证明力，应认定材料商曲绍民收到的25万元材料款为刘海英支付。刘海英支付的25万元投资款应从鉴定结论认定的吕焕生投资金额3372085.56元中核减，吕焕生投资额为3122085.56元。刘海英的该项主张成立，应予支持。由于吕焕生与长春辛禾公司、刘海英未签订书面合作合同，没有设立财务账目，各自的投资数额不清，导致对该事实的认定缺乏基础资料。一审法院根据该装修工程总造价、鉴定结论、刘海英认可的投资额，酌情认定吕焕生应得利润符合民事诉讼“高度盖然性”的认证规则。该装修工程总造价为11092743元，一审酌情认定以850万元为基准确定双方的投资数额并分配利润，吕焕生投资额3122085.56元，占投资比例36.73%，利润为2592743元，吕焕生应得利润952314.5元。故吕焕生上诉请求应给付其投资利润220万元的主张，本院不予支持。
关于长春辛禾公司是否应支付吕焕生投资款及利润的利息问题。本案的案件性质为合作装饰装修合同纠纷，吕焕生与长春辛禾公司、刘海英未签订书面合同，导致双方结算发生争议诉至法院，在双方未结算及债权债务不明的情况下，吕焕生主张投资款及利润的利息无合同约定及法律依据，本院不予支持。
关于刘海英、吕振怀应否对长春辛禾公司给付吕焕生投资款承担连带责任的问题。本案的装饰装修合同系长春辛禾公司与兴安盟人民医院签订并进行结算，吕焕生认可与长春辛禾公司达成合作装饰装修合同口头协议。刘海英是该公司的法定代表人，刘海英、吕振怀均为长春辛禾公司股东，刘海英的行为即为长春辛禾公司的行为。因此，吕焕生请求由刘海英、吕振怀与长春辛禾公司承担连带责任没有合同约定及法律依据，本院不予支持。
关于一审程序是否存在违法情形的问题。长春辛禾公司提出吕焕生一审中提交律师调查笔录的证人未当庭出庭作证。一审法院认定的案件事实不是以该证据作出的认定，也不是单一采信其它案件卷宗材料作出的认定。长春辛禾公司认为一审法院人为填加证据，但提供的证据不足以证明其主张，本院不予采信。吕焕生起诉请求四被告支付合伙投资工程利润600万元，可以理解为包括其投资款及利润，一审判决总额未超出吕焕生600万元的诉讼请求，不存在一审法院自行改变原告诉请的情形。长春辛禾公司提供的证据不能证实生效裁判与本次诉讼存在重复诉讼，只是人民法院经审查因诉讼主体不适格，裁定驳回长春东亚建筑工程有限公司万春分公司的起诉或吕焕生自动撤回起诉，生效裁判不能证实同一案件事实、同一案由、同一当事人重复诉讼的情形。一审法院合议庭认为本案案情疑难复杂，不能如期结案，经合法程序批准延期审理，符合法律规定。关于一审法院存在违法查封、扣押、冻结的情况，长春辛禾公司可按复议程序提出异议，由有权受理异议的法院进行确认。故长春辛禾公司主张一审程序存在违法的理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。由于刘海英逾期提供证据，二审对吕焕生投资款作出部分调整不属于一审法院判决有误。上诉人吕焕生的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人长春辛禾公司、刘海英的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2013）兴民初字第10号民事判决第二项；
二、撤销内蒙古自治区兴安盟中级人民法院（2013）兴民初字第10号民事判决第一项、第三项；
三、长春辛禾装饰工程有限公司给付吕焕生投资款3122085.56元，给付工程投资利润952314.5元，共计4074400.06元，本判决生效后十五日内履行完毕；
四、驳回吕焕生其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费53800元，二审案件受理费57348.13元，诉讼保全费5000元，共计116148.13元，由吕焕生负担38000元，由长春辛禾装饰工程有限公司负担78148.13元。
本判决为终审判决。
审 判 长 康晓曼
代理审判员 张雪琴
代理审判员 刘 杨
二〇一五年四月二十二日
书 记 员 石俊峰