山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终6884号
上诉人（原审原告）：蒋兴平，男，1973年10月11日出生，汉族，住重庆市。
委托诉讼代理人：高广远，山东大正泰和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜宝利，男，1972年12月24日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审被告）：济南市村民委员会，住所地济南市。
法定代表人：谢庆霞，主任。
委托诉讼代理人：林娜，北京市君致（济南）律师事务所律师。
上诉人蒋兴平因与被上诉人杜宝利、济南市村民委员会（以下简称济南市尹家堂村委会）建设工程合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市民初字第2166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
蒋兴平上诉请求：1.撤销一审判决书第四项，并改判支持蒋兴平的全部请求；2.一、二审诉讼费用，保全费用及鉴定费用由杜宝利、济南市尹家堂村委会承担。事实与理由：1.一审法院已经认定2013年11月16日及2014年3月31日蒋兴平已向杜宝利缴纳质量保证金共计50万元整，且蒋兴平与杜宝利、济南市尹家堂村委会均认可涉案施工合同无效，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。蒋兴平所缴纳的50万元保证金不应依照原有合同的约定和条件进行退还，一审法院认定蒋兴平要求退还50万元保证金的请求条件不成就是错误的，在法院认定杜宝利、济南市尹家堂村委会存在重大过错的情况下同时应当赔偿蒋兴平的损失。2.一审法院认定济南市尹家堂村委会并非涉案工程的发包人是错误的。首先杜宝利系涉案工程的总承包方，蒋兴平作为工程的分包负责人不可能取得杜宝利与济南市尹家堂村委会之间签订的建设工程施工合同。2014年3月19日济南市国土资源局市中区分局作出济国土市中责停字(2014)-1-2号《责令停止违法行为通知书》，该通知书中的被通知人系济南市尹家堂村委会，以上证据足以证实涉案工程的发包方系济南市尹家堂村委会，且其对涉案工程熟悉，对杜宝利一审过程中申请的证人吕某某等人的证言没有异议也能看出济南市尹家堂村委会如果不是涉案工程的发包方不可能对上述情况知情或进行认同（蒋兴平对上述证人的证言不予认可）。在杜宝利、济南市尹家堂村委会明知蒋兴平不具备施工资质的情况下要求蒋兴平进行施工，杜宝利、济南市尹家堂村委会对于蒋兴平因此发生的工程造价及损失应当承担连带责任。请求二审法院依法查明上述事实，支持蒋兴平的全部诉讼请求。
济南市尹家堂村委会辩称,1.一审法院认定事实清楚，证据充分，应当驳回上诉请求。首先，济南市尹家堂村委会对合同无效没有任何异议，根据合同法第九十八条之规定“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”。其次，蒋兴平与杜宝利于2013年12月14日的《劳务承包施工合同》第二条第一款明确约定“乙方必须服从甲方各项管理并向甲方交纳质量保证金”，合同中第二条的其他内容均对蒋兴平承包范围内的工程质量提出了明确要求；合同第六条第一款“乙方承包工程施工质量、安全、文明、现场管理未达到协议书约定的标准，甲方对乙方按总造价的1％进行处罚。”另根据一审审理过程中，当事人各方均予认可的JSJ17O3351号鉴定报告第4页第五条鉴定结论的内容“涉案工程（济南市市中区尹家堂高层住宅6#楼）所检，其中一、二层剪力墙的混凝土强度推定值达不到设计要求，一层顶29-34-1/F-1/G楼板的板底东西向钢筋间距偏大不符合设计要求，板底和板顶钢筋保护层厚度合格点率不符合验收规范要求，其中一、二层个别楼板及三、四层部分楼板的板顶钢筋保护层厚度偏小，外观检查部分板顶混凝土沉缩、钢筋位置鼓起、局部开裂或露筋”结合合同及鉴定报告，济南市尹家堂村委会均有权利扣除蒋兴平的质保金。蒋兴平不能取得质保金，一审法院认定事实清楚，证据充分，于法有据。2.一审法院认定济南市尹家堂村委会不是发包人正确，具有事实和法律依据，应当驳回蒋兴平的上诉请求。首先，行政处罚通知是行政管理机关的行政行为，不是认定合同当事人及合同效力的法定依据；蒋兴平的上诉理由没有事实和法律依据。其次，济南市尹家堂村委会做为村民自治组织，有权利也有职责对发生在村集体组织范围内的事情具有知情权，仅仅因为济南市尹家堂村委会知情而推测其是发包人，没有事实和法律依据。
杜宝利辩称，一审判决书第6页认定当事人的劳务协议内容有效，却又在判决书第13页判决蒋兴平和杜宝利于2013年12月14日签订的《劳务承包协议合同》无效，前后矛盾。蒋兴平与杜宝利签订协议前杜宝利于2013年7月份已经开始平整场地，进桩材料进行施工，于2013年10月22日已施工，有2013年10月22日混泥土搅拌公司发货单为证，水电安装预埋施工为单独，安装人员施工有材料进货单，供货商以及分工负责人，工资发放为证。蒋兴平对工程项目工程造价进行鉴定中包含杜宝利的施工内容。蒋兴平与杜宝利所签订的劳务协议合同中的工程内容己注明，为大清包工。一审以建设施工工程合同为依据对工程鉴定造价进行判决采纳，严重违背蒋兴平与杜宝利当时签订劳务协议合同内容的真实意愿。根据建设工程司法解释第22条规定，对当事人约定按固定结算工程价款，一方当事人请求对工程造价进行鉴定不予支持。济南市中级人民法院会议纪要规定对当事人在合同约定采取“大包干”方式计算工程造价的应从其约定，一方当事人要求对全部工程内容进行鉴定或重新结算的一般不予准许。本案进行了鉴定造价，又未拆解杜宝利施工的工程内容，造价中的电费，水费都是杜宝利交付的，杜宝利有交款单据。鉴定造价采用的造价信息上的价格与市场价格差别很大，损害杜宝利的利益。鉴定造价取费程序也不对，应予拆解，措施费按工程省价基础上取得费，应在直接费925000.26的基础上取。如利润，规费，社会保障费，工程排污费，住房公积金，税金总计698485.63元，应在鉴定造价款中予以拆解扣除。蒋兴平作为无施工企业为自然人清工的施工工程内容，应算的费用为直接费用无其他费用。建设工程司法解释规定未实际支出的费用应予以扣除，这些费用由总包方上交政府有关部门。一审判决中未采纳杜宝利提出的合法请求，严重损害杜宝利的利益。杜宝利分两次支付蒋兴平人工费各计十万元整，其中一次在杜宝利工地办公室由杜宝利人员田召功等人支付蒋兴平人员，有工人代表及蒋兴平现场负责人签字凭证。另一次由杜宝利单独支付蒋兴平现场负责人黎某某十万元现金，有收据为证，以上收据单已交法院，在一审判决中才判杜宝利支付的十万元人工费。一审判决杜宝利承担70%，蒋兴平承担30%的责任明显不公。蒋兴平在明知工程违法施工的情况下仍然与杜宝利签订劳动合同，具备承担因违法施工中所产生费用损失的能力，不存在欺骗。在2014年3月19的《责令停止违法通知书》已下达的情况下，蒋兴平还于2014年3月31日向杜宝利交纳工程质量保证金三十五万元，这表明蒋兴平明知工程违法还继续进行工程后续施工，自己有能力承担后续施工所造成费用损失的后果，杜宝利不应承担70％的责任，应由蒋兴平承担责任。
蒋兴平向一审法院起诉请求：一、判令蒋兴平与杜宝利签订的劳务承包施工合同无效；二、判令杜宝利、济南市尹家堂村委会向蒋兴平支付工程款2816252.06元，并支付自起诉之日起至判决生效之日止，以2816252.06元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、判令杜宝利返还蒋兴平工程保证金50万元，并支付自起诉之日起至判决生效之日止，以50万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；四、案件受理费、鉴定费、财产保全费由杜宝利、济南市尹家堂村委会承担。
一审法院认定事实：2013年12月14日，蒋兴平与杜宝利签订《劳务承包施工合同》，该合同载明：“总承包：历城一建（简称甲方），劳务方蒋兴平（简称乙方），为明确双方利益和义务，遵循平等、自愿和诚实守信的原则，双方就本工程施工劳务合作事项协商一致，签订本承包施工合同，第一条工程概况，一、建设单位历城一建、尹家堂村委，二、工程名称尹家堂高层住宅6号楼，工程地点济南市市中区普照园小区，工程内容大包清工，承包范围：全部主体结构（地下车库）的所有工作内容，主体施工全部放线、操平工作（包括从基槽清理、修补桩头及纤探等全部内容），配合水、电、暖、消防、通风和其他工种的预留、预埋等工作内容，整个施工现场安全文明所需的工作内容，施工机械进场、出场、安装、拆卸、维修、操作所有的工作内容，临时设施及生活住宿所需的一切工作。六、承包方式：本工程合同价款为平方米一次性包干，以施工图纸建筑面积结算（建筑面积按最新有关计算规则计算），每建筑平方米350元，竣工结算时按实际工程量进行增减，图纸变更总造价不超壹万元不作调整。八、工程质量：合格。十、工程完工验收合格后甲方原数返还乙方所交的工程质量保证金。第三条，甲方代表田某某，乙方代表黎某某。总包方杜宝利（签名），分包方负责人蒋兴平（签名并捺印）。”2013年11月16日，蒋兴平向杜宝利交纳质量保证金15万元，2014年3月31日，蒋兴平向杜宝利交纳质量保证金35万元。2014年3月19日，济南市国土资源局市中区分局作出济国土市中责停字[2014]-1-2号《责令停止违法行为通知书》，载明：“白马山街道办事处尹家堂村村民委员会：你单位未经上级有权机关批准，擅自占用本村集体土地搞建设（已挖好两处底槽）的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条的规定，现责令你单位立即停止上述违法行为，听候处理。”2014年11月18日，杜宝利向蒋兴平支付工程款10万元。杜宝利未取得涉案工程规划许可证等相应手续。蒋兴平与杜宝利均未取得相应施工资质。蒋兴平与杜宝利、济南市尹家堂村委会均认可上述合同无效。蒋兴平与济南市尹家堂村委会就本案所涉合同未发生过款项往来。本案所涉工程设计为地上二十四层，建设完地下一层及建设到地上三层后停止施工。
蒋兴平申请对位于济南市市中区尹家堂高层住宅6号楼以下项目的工程造价进行鉴定：1、基础、主体结构、二次结构全部工作内容，配基槽挖土方、清槽、纤探、桩头处理。防水层需作的保护层，各项预埋件及各种所需的垫块购置（制作）及安装；2、防水螺杆、止水钢板制作安装；3、水、电、暖图纸中要求的各项预留洞和预留口留置，各种安用材料、各种周转材料的场内运输及二次搬运，各种材料需检验的试件试块小型构件制作安装道路硬化，施工所需的涉及材料清理堆放，施工现场、施工道路、生活区及总包方卫生清理；4、各种标识牌的摆放及模板支撑，各种机械设备的租赁，场内外运输、安装、拆卸、日常维修及保护；5、各种砼构件的养护，砼试块、钢筋试件的制作、后浇带施工等。一审法院委托山东永晟工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2016年9月7日作出鲁永晟基司鉴字（2016）第055号司法鉴定报告，载明：“鉴定意见：根据提供的现有资料及相关文件规定：济南市市中区尹家堂高层住宅6号楼蒋兴平施工部分的工程造价为：2816252.06元。”蒋兴平为此支出鉴定费5万元。蒋兴平对该司法鉴定报告没有异议。济南市尹家堂村委会对该司法鉴定报告不予认可。
杜宝利对山东永晟工程造价咨询有限公司作出的鲁永晟基司鉴字（2016）第055号司法鉴定报告不予认可，并提出异议如下：1、该部分工程在法院判决之前不能确定为蒋兴平施工的部分工程，因为该部分工程不是蒋兴平自己施工完成，还有杜宝利等人施工，另外大部分材料也是杜宝利提供的，所以鉴定机构应该对鉴定书的名称进行更正。2、对鉴定内容有异议，鉴定申请书中1、2、3、4、5项目中的内容不真实，其中部分施工不是蒋兴平的人员施工。3、鉴定书现场勘验部分，2016年7月18日记录表第一页载明三层顶板伸缩缝以西砼未浇注，第二页第三条载明三层砼均已完，存在矛盾，不知是按哪项计算的。4、鉴定书人工费结算表第一页1、2、3分项不存在，本次施工中没有出现人工费，不应该记取。5、鉴定书单位工程人材机汇总表中，不存在施工中如第6条柴油费。6、鉴定书在计算直接人工材料费的基础上又按照建筑企业资质取费，如建筑工程废油表中（第3项到第26项）取费高达80多万，这种计算取费本身就不合理，因为当事人都没有施工资质，不存在交税的问题，只应该计算成本价就行。再说合同也附在材料中，是个人与个人之间商议的价格，直接费中的小附材没有按照当时实际购买价计取，本身就有差价。7、对鉴定结果需要提出的是，这个工程从开始与蒋兴平签订合同时就知道该工程是违法工程，违法工程所谈的价格不是按照政府招投标定的，这种计算基本费用、材料费就不公开，但都是双方认可的，能干的着就干。8、根据合同约定，应该一起鉴定一下该部分工程的总面积，然后按照约定乘以每平方米350元，就计算出总工程款了，没必要这样繁琐，另外也可以计算出大致的工程款数；另外钢筋、商砼、机械等大部分材料都是杜宝利提供，所以蒋兴平申请这样的鉴定没有任何意义。综上，请求鉴定机构对以上异议作出回复。
山东永晟工程造价咨询有限公司于2016年11月28日就杜宝利的上述异议作出书面答疑书，载明：“济南市市中区人民法院：受贵院委托，我单位于2016年9月7日出具了关于蒋兴平和杜宝利、尹家堂村委会之间的《建设工程施工合同》纠纷一案涉及的尹家堂高层住宅6号楼蒋兴平施工部分工程造价的鲁永晟基司鉴字（2016）第055号司法鉴定报告（以下简称《司法鉴定》），杜宝利方于2016年10月26日对该报告提出异议，现我方将异议内容答复如下：一、该部分工程在法院判决之前不能确定为蒋兴平施工的部分工程，鉴定机构应该对鉴定书的名称进行更正。答复：1、我单位出具的《司法鉴定》报告均依据法院通过技术室转交来的资料。2、我单位分别于2016年3月2日、2016年5月23日通过技术室下发了《尹家堂6号住宅司法鉴定双方需提交资料的通知》及《尹家堂6号住宅司法鉴定双方需提交资料的通知（2）》，截止到出报告的日期，我单位未收到被申请人提交的任何相关资料。3、我单位本次鉴定的依据本报告中已经作了详细的说明，请异议人仔细阅读。同时请异议人仔细阅读《鉴定委托书》中“鉴定目的要求”。4、其他不在我单位鉴定范围之内。二、对鉴定内容有异议。答复：同异议一的答复。二、鉴定书中现场勘验，2016年7月18日记录表中第一页已说三层顶板伸缩缝以西砼未浇筑，第二页记录表第三条写的三层砼均已完，存在矛盾，不知是按哪项计算的。答复：《司法鉴定》是按照三层顶板缝以西未浇筑计算的。四、鉴定书中人工费结算表第一页1、2、3分项不存在，本施工中没出现人工费，不应该记取。答复：本案鉴定依据济南市市中区人民法院陡沟人民法庭2016年5月5日通过技术室转来的《鉴定说明》按照政府规定计算。因此，本鉴定不是按照合同约定的计算方式而是按照施工期间正在实施的行业政策及定额方式进行的，自然会出现相应的人工费、材料费、机械费等等。（后附《鉴定说明》）。五、鉴定书中单位工程人材机汇总表中，不存在施工中如第6条柴油费。答复：同异议四的答复，请异议方认真阅读该报告。六、鉴定书中计算直接人工材料费的基础上又按照建筑企业资质取费。答复：同异议四的答复，请异议方认真阅读该报告。七、对鉴定结果需要提出的是，这个工程从开始与蒋兴平签订合同时就知道该工程是违法工程，违法工程所谈的价格不是按照政府招投标定，这种计算基本费用、材料费就不公开，但都是双方认可的，能干的着就干。答复：参见《鉴定说明》，其他不在我单位鉴定范围之内。八、根据合同约定，应该一起鉴定一下该部分的总面积，然后按照约定乘以每平方米350元，就计算出总工程款了，没必要这样繁琐，另外也可以计算出大致的工程款数。另外钢筋、商砼、机械等大部分材料都是杜宝利提供的，所以蒋兴平申请这样的鉴定没有任何意义。答复：1、本案鉴定依据济南市市中区人民法院陡沟人民法庭2016年5月5日通过技术室转来的《鉴定说明》进行计算的。2、《司法鉴定》报告中已经说明主材（钢材、混凝土、普通硅酸盐水泥、黄砂、碎石）等均已扣除，请异议人仔细阅读报告。3、按照合同每平方米350元进行计算的问题，我单位同样进行过请示。首先因为该工程未完成，350元无法拆分；其次，如果异议人认可该方法，异议人可另行申请按照该方法进行鉴定。”
杜宝利申请就以下项目进行鉴定：1、该工程地下一层及地上二层半的混凝土强度（混凝土梁板、柱）是否满足设计要求；2、该工程地下一层及地上二层半的楼板钢筋间距是否满足设计要求；3、该工程地下一层及地上二层半的梁、板钢筋保护层厚度是否满足设计要求。一审法院委托山东省建筑工程质量监督检验测试中心和山东省建筑科学研究院建筑工程质量监督检验测试中心进行鉴定，该两中心于2017年3月31日作出鉴定报告，载明：“济南市市中区尹家堂高层住宅6号楼检测鉴定结论如下：1、所检基础筏板的混凝土强度达到设计要求，一、二层剪力墙的混凝土强度推定值达不到设计要求，地下室、三层剪力墙和一层顶梁板的混凝土强度推定值达到设计要求。2、所检楼板支座板顶钢筋间距基本符合设计要求；一层顶29－34－1／F-1／G楼板的板底东西向钢筋间距偏大不符合设计要求，其它板底钢筋间距符合设计要求。3、所检梁底主筋保护层厚度符合设计和验收规范要求；板底和板顶钢筋保护层厚度合格点率不符合验收规范要求，其中一、二层个别楼板及三、四层部分楼板的板顶钢筋保护层厚度偏小，外观检查部分板顶混凝土沉缩、钢筋位置鼓起、局部开裂或露筋。”杜宝利为此支出鉴定费6万元。蒋兴平与杜宝利、济南市尹家堂村委会对该质量鉴定报告的真实性均无异议。蒋兴平对该质量鉴定报告得出的鉴定结论不予认可。
蒋兴平为证明涉案工程全部系其所施工，申请证人张某某、黎某某、蓝某某、赵某某、杨某、杨某甲、孙某到法庭接受询问，一审法院制作询问笔录七份。杜宝利、济南市尹家堂村委会对上述证人的陈述均不予认可。
杜宝利为证明涉案工程地下部分及地上部分工程系其和案外人所施工，申请证人吕某某、田某某、刘某某出庭作证，济南市尹家堂村委会对上述三位证人出庭时的陈述没有异议，蒋兴平对上述三位证人出庭时的陈述不予认可。
在本案审理过程中，杜宝利请求就上述鉴定报告中存在的质量问题进行修复费用鉴定，同时提出反诉，请求判决被反诉人蒋兴平赔偿反诉人杜宝利修复费用损失（以鉴定为准）。
一审法院认为，杜宝利未取得涉案工程规划许可证等相应手续，蒋兴平与杜宝利均未取得相应施工资质，2014年3月19日，涉案工程被济南市国土资源局市中区分局责令停止施工，蒋兴平与杜宝利、济南市尹家堂村委会均认可涉案合同无效，据此，根据合同法的相关规定，能够认定蒋兴平与杜宝利签订的劳务承包施工合同无效。蒋兴平与杜宝利对造成合同无效均有责任，根据本案的实际情况，一审法院酌定蒋兴平承担30%的责任，杜宝利承担70%的责任为宜。
蒋兴平主张涉案工程全部系其所施工，并申请证人张某某、黎某某、蓝某某、赵某某、杨某、杨某甲、孙某到法庭接受询问，杜宝利、济南市尹家堂村委会对上述证人的陈述均不予认可。杜宝利主张涉案工程地下部分及地上部分工程系其和案外人所施工，并申请证人吕某某、田某某、刘某某出庭作证，蒋兴平对上述三位证人出庭时的陈述不予认可。劳务承包施工合同明确约定涉案工程由蒋兴平具体施工。杜宝利未提供其他相应证据证明涉案工程地下部分及地上部分工程系其和案外人所施工。据此，能够认定涉案工程由蒋兴平具体施工。虽然合同约定工程按平方米一次性包干，以施工图纸建筑面积结算，每平方米350元，但该工程施工到地上三层后停止施工，按每平方米350元计算无法拆分，且合同无效，故蒋兴平申请就涉案工程造价进行司法鉴定，并无不当。山东永晟工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告，程序合法，结论于法有据，能够作为有效证据使用。杜宝利所提抗辩不能成立，一审法院不予采信。故扣除杜宝利已向蒋兴平支付的10万元工程款后，杜宝利还应向蒋兴平支付工程款2716252.06元，并支付自2015年7月8日起至判决生效之日止，以2716252.06元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的70%计算的利息。经鉴定涉案工程存在一定的质量问题，且涉案工程施工到地上三层后停止施工，故蒋兴平要求返还质量保证金50万元，条件尚不成就，一审法院不予支持。劳务承包施工合同系蒋兴平与杜宝利所签订，蒋兴平未提供有效证据证实济南市尹家堂村委会系发包人，故蒋兴平要求济南市尹家堂村委会承担共同支付工程款及利息的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。涉案工程虽然存在一定的质量问题，但施工到地上三层后停止施工，至今未恢复施工，杜宝利要求就鉴定报告中存在的质量问题进行修复费用鉴定，条件尚不成就，一审法院不予准许，对其提出的反诉一审法院亦不予准许。判决：一、蒋兴平与杜宝利于2013年12月14日签订的《劳务承包施工合同》无效。二、杜宝利于判决生效之日起十日内，向蒋兴平支付工程款2716252.06元。三、杜宝利于判决生效之日起十日内，向蒋兴平支付自2015年7月8日起至判决生效之日止，以2716252.06元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的70%计算的利息。四、驳回蒋兴平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33330元，财产保全费5000元，蒋兴平负担11499元，杜宝利负担26831元；鉴定费11万元，蒋兴平负担55000元，杜宝利负担55000元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明，涉案2013年12月14日《劳务承包施工合同》除一审查明的内容之外，还载明以下内容：一、建设单位：历城一建、尹家堂村委；十一、若业主没有及时向甲方支付工程款，而影响到甲方向乙方支付工程款时乙方须予以理解与配合，不能据此向甲方提出停工，而影响继续生产；甲方负责与建设单位及监理单位洽谈，签订有关设计变更，工程洽商及现场发生的签证；乙方必须服从甲方各项管理并向甲方交纳质量保证金伍拾万元；乙方必须全面履行甲方与建设单位（业主）所签订的建设工程施工合同的全部内容，确保工程项目的进度、质量、安全和文明施工；依照甲方与建设单位签订的本项目施工合同，要对建设单位负责，乙方也要对公司（总包方）负全责，全面履行甲方与建设单位所签订施工合同及相关责任和义务；甲方与建设单位签订的施工合同为本协议附件。
本院另查明，关于涉案工程的建设单位和发包人问题，济南市尹家堂村委会、杜宝利均主张，涉案工程经双方口头协商，由济南市尹家堂村委会提供土地，杜宝利出资建设，济南市尹家堂村委会不参与工程管理和投资，也不承担风险，最终利润由双方共同分配，但具体怎么分配还没有协商好，对此双方也没有签订书面协议。蒋兴平主张涉案工程的建设单位为济南市尹家堂村委会。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案蒋兴平与杜宝利签订《劳务承包施工合同》，由蒋兴平对涉案尹家堂高层住宅6号楼工程进行施工，因涉案工程不具有工程规划许可等相关手续，已被济南市国土资源局市中分局责令停止施工，且蒋兴平不具有相应施工资质，故《劳务承包施工合同》应认定无效。蒋兴平起诉主张要求支付工程欠款，一审经审理后判决由杜宝利支付工程款2716252.06元及相应利息，对此杜宝利、济南市尹家堂村委会均未提出上诉，蒋兴平亦对工程欠款数额并未提出异议，故本院对该判项予以维持。本案二审争议问题是：一、济南市尹家堂村委会对涉案工程欠款是否应当承担责任；二、蒋兴平要求返还50万元质保金的主张能否成立。
关于争议问题一，首先，虽然济南市尹家堂村委会和杜宝利均主张涉案工程的建设方为杜宝利，而非济南市尹家堂村委会，但从查明事实看，涉案工程土地权属人系济南市尹家堂村委会，而作为个人的杜宝利，显然不具备房屋开发资质；2014年3月19日济南市国土资源局市中区分局作出的济国土市中责停字[2014]-1-2号《责令停止违法行为通知书》亦明确载明涉案工程的违建方为济南市尹家堂村委会；从蒋兴平与杜宝利签订的《劳务承包施工合同》看，其中明确载明杜宝利仅为总承包人，建设单位为历城一建、尹家堂村委会，且该合同明确载明“依照甲方与建设单位签订的本项目施工合同、甲方与建设单位签订的施工合同为本协议附件、乙方必须全面履行甲方与建设单位（业主）所签订的建设工程施工合同的全部内容、依照甲方与建设单位签订的本项目施工合同，要对建设单位负责，乙方也要对公司（总包方）负全责，全面履行甲方与建设单位所签订施工合同及相关责任和义务”等内容；济南市尹家堂村委会和杜宝利的上述主张与上述事实显然相悖，对此本院难以采信。其次，二审中，济南市尹家堂村委会和杜宝利自认涉案工程系由济南市尹家堂村委会提供土地，杜宝利投资建设，工程建成之后，济南市尹家堂村委会按照比例分配利润，但对于利润如何分配，双方并未协商一致且未签订书面协议。现涉案工程因未取得规划许可证等手续被政府部门责令停工，施工合同无法继续履行。而作为实际施工人的蒋兴平，在前期工程中的投入，已全部物化在工程之中，无法分别向济南市尹家堂村委会和杜宝利单独行使份额权利。涉案工程土地权属人为济南市尹家堂村委会，济南市尹家堂村委会和杜宝利亦自认济南市尹家堂村委会对涉案工程最终享有工程成果的权利，为保障债权人蒋兴平合法债权实现，济南市尹家堂村委会应当对涉案工程欠款承担共同责任。
关于争议问题二，蒋兴平主张返还50万元质量保证金，但根据一审鉴定结论，涉案工程存在一定的质量问题，且工程并未最终完工，故蒋兴平的上述主张不能成立，一审未予支持并无不当。
综上所述，蒋兴平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市市中区人民法院（2015）市民初字第2166号民事判决第一、二、三项；
二、撤销济南市市中区人民法院（2015）市民初字第2166号民事判决第四项及案件受理费的负担；
三、被上诉人济南市村民委员会对上述第一项被上诉人杜宝利所负债务承担共同偿还责任；
四、驳回上诉人蒋兴平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费33330元，财产保全费5000元，由上诉人蒋兴平负担6030元，被上诉人杜宝利、济南市村民委员会负担32300元，鉴定费11万元，由上诉人蒋兴平负担55000元，被上诉人杜宝利、济南市村民委员会负担55000元；二审案件受理费33330元，由上诉人蒋兴平负担6030元，被上诉人杜宝利、济南市村民委员会负担27300元。
本判决为终审判决。
审判长 闫振华
审判员 黄宏伟
审判员 李 静
二〇一七年十一月一日
书记员 朱俞颖