山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）同刑终字第171号
原公诉机关灵丘县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曹必文，男，1973年4月22日出生，汉族，初中文化，农民，捕前住湖南省郴州市苏仙区栖凤渡镇太阳坌村。2014年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现羁押于灵丘县看守所。
辩护人刘啸峰，山西云冈律师事务所律师。
辩护人李开清，男，1966年9月21日出生，汉族，大学文化，住湖南省郴州市苏仙区桔井路**号。
灵丘县人民法院审理灵丘县人民检察院指控被告人曹必文犯诈骗罪一案，于2015年8月6日作出（2015）灵刑初字第33号刑事判决，认定被告人曹必文犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币10万元。判后，被告人曹必文不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派代理检察员孙峰出庭履行职务，上诉人曹必文及其辩护人刘啸峰、李开清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年年底到2012年6月份左右，被告人曹必文虚构能够办理山西代县聂营镇羊蹄滩村一处矿山手续的事实，先后骗取灵丘县武灵镇东关村朱树源现金380万元。该矿点已于2011年6月16日经山西省国土资源厅划归代县阳鑫矿业有限责任公司矿区范围内。
2013年7月24日，被告人曹必文归还朱树源现金10万元。
公诉机关当庭提供下列证据：
1、被害人朱树源的报案材料、陈述及当庭证言证实：
（1）2014年1月2日朱树源报案称2011年8月到2012年6月份，曹必文以能办理山西省代县羊蹄滩村一处矿山的手续为由，先后骗取朱树源现金380万元。并称与曹必文在2010年就认识，当时曹在灵丘收购铅银粉。曹必文说可以办理山西省范围的非煤矿山手续，包括探矿证和采矿证。2011年7、8月，朱树源发现代县聂营镇羊蹄滩村西南方向山上的铁矿不错，当时没人开采，就把消息告诉曹必文。2011年11月份左右，曹必文、郭志山、朱树源、韩栓国等人去该矿山考察了一次，曹让郭志山用GPS测量了一个基准点，基准点坐标是东经113度17分23秒，北纬38度58分28秒，后曹必文把这个坐标发到朱树源的手机上。2012年2月份左右，曹必文、朱树源、黄伟明等又去该矿山考察了一次。曹必文跟朱树源说矿山很好，只要别人没办理手续，他就能以测量的基准点向外扩展3平方公里办理矿山手续。后曹必文说看好的矿山没人登记办理过，让朱树源给打款380万元作为登记办理该矿山手续的费用，并说手续办下来两人合伙开采，给朱树源算10%的股份，剩余的部分由曹出资。后朱树源以银行转账的方式分多次给曹必文打款380万元，曹必文收到380万元后给写了一张总的收条，并说到2012年7月就可以办下证，承诺如果在2013年1月份还没有办理手续，就退还朱树源380万元。收条的落款日期是2012年3月1日，实际是在2012年7、8月份写的。后朱树源多次催问办理情况，曹必文先说已在省国土资源厅做过登记了，后又以十八大及两会等原因推脱，手续始终未办理。朱树源要求退钱，曹必文说钱借给别人了，等有了钱就退。到2013年12月25日，朱树源从山西环保厅网站、山西省水利厅政务公开网站查到关于代县阳鑫矿业有限责任公司铁矿水土保持方案的批复及该公司的环境影响报告书简本，才知道2011年6月16日山西省国土资源厅已经批复羊蹄滩铁矿区划归代县阳鑫矿业公司了，该公司矿区范围包括曹必文跟朱树源说的那个基准点。朱树源去代县国土部门咨询得知曹必文并没有进行过申请登记。另称朱树源和曹必文谈办理矿山手续事宜时在场的有黄伟明、韩栓国。曹必文说过有关系办理矿山手续的是其战友叫袁勋，2012年年初曹必文和袁勋都去过代县羊蹄滩的矿山，二人还在山上合影。
（2）2011年10月6日朱树源给曹必文打款150万元，是在兰坪承包曹必文洞口的安全押金，打款人谢利红是朱树源的妻子。当时曹必文给朱树源写了200万元的收条，还盖了公司的章。曹解释说因为其他人承包洞口交押金200万，所以也给朱写成200万。曹必文答应该150万元在2012年1月6日退还给朱树源，但一直未退。到了2013年7月31日，朱树源索要该150万元未果，曹必文针对该150万元又给写了一张250万元的借条，因为150万元抵押金未按约定三个月的期限退还，且过了一年多，曹必文作为补偿愿多退100万元，所以写了250万元的借条，该借条并不是530万元的利息。因为380万元没有说过利息，150万元也只是说给点补偿。当时150万元的收条原件朱树源没有带，所以没收回。
（3）2013年7月24日曹必文的妻子谢慧给朱树源打过10万元，是付朱树源承包云南洞口的两名安全技术人员的工资，一个叫郭贵福每月工资8300元，一个叫孙昌每月工资6600元，郭贵福大约干了5个月，孙昌大约干了9个月。工人是曹必文让朱树源找的，工资也是曹必文说的，并口头约定所有工人工资都由曹必文负责。两工人的工资共100900元，朱树源在自己家里将谢慧转来的10万元现金给了孙昌，朱树源还垫付900元，由孙昌再给郭武孩。
（4）其与王秀杰、谢慧、吴建国四人在灵丘晋银大酒店商量过曹必文的事情，具体时间记不清了。谈过声明书的事情，目的是为了要回被曹必文骗走的380万元，声明书最后撕了没有形成事实，也谈过更换律师的事情，因为谢慧称原来的律师费用高。在酒店谈话中，自己说的话有真实的，也有瞎说的，说曹必文骗钱380万元是真的，其他的是为了往回要钱瞎编的。2015年3月25日借给过陈永明5000元钱，陈永明与曹必武到灵丘想找律师见曹必文，朱树源用车送他们到过法律援助那儿和法院，但自己没有进去。并称韩拴国收王雄10万元钱时朱树源在场。
2、证人黄伟明的询问笔录及其当庭证言证实：2009年到2011年期间，曹必文在灵丘县收购铅银粉，黄伟明与之有业务来往双方认识，与朱树源早年就认识。2011年曹必文在与黄伟明、朱树源、“韩二白”等闲聊中，提到他可以在山西范围内办理矿山手续。后来朱树源考察了位于代县羊蹄滩村附近一座铁矿山，当时没人开采。2011年快年底时朱树源与黄伟明、郭志山、“韩二白”、曹必文等去该矿山考察，让曹看看矿山的好坏。当时曹说矿山很好，如果没有人登记就可以给办理手续。2012年2月份，黄伟明、朱树源、曹必文及曹带的一个技术员再上矿山考察。考察完曹必文就找朱树源和黄伟明商量投资矿山的事情，让朱树源和黄伟明出380万元办证，说办好证后给10%的股份，具体曹必文是和朱树源谈的。后朱树源分几次给曹必文转款380万元，其中有黄伟明的60万元，是办理矿山手续的费用，听朱树源说曹必文给他出了张收据。转款后曹必文口头承诺2012年6、7月份就可以办下矿山手续，但手续至今未办理下来，曹必文一直找各种理由推脱，说没钱了办不下来，但也不退钱。
3、证人韩拴国的询问笔录及其当庭证言证实：（1）、2010年曹必文在灵丘收购铅银粉的时候就与之认识。在交往期间，曹必文多次提到能在山西范围内办理矿山手续。2011年11月左右，韩与朱树源、曹必文、郭志山、黄伟明等去代县羊蹄滩村西南那座铁矿山考察，郭志山测了下该矿山的基准点。曹必文说矿山很好，等到山西国土资源厅查一下，如果无人登记办理就能办手续。后曹必文说已经去省国土资源厅查过没有人登记办理，让朱树源准备380万元，曹必文负责具体办理手续，并说2012年7月份就可以办下来。后来朱树源分几次给曹必文打款380万元，韩栓国都在场，听朱树源说手续至今未办理。并称自己两次去过矿山。（2）、2015年2月9日，为了给曹必文办理取保候审，韩拴国收过王雄的10万元钱，收钱的时候朱树源在场。后来问了律师说不能办理就把钱退了回去。
4、（1）侦查机关2014年7月28日在长沙市雨花区公安分局对证人袁勋的询问笔录证实：袁勋称与曹必文是朋友关系。大概是2011年底或者2012年初，曹必文想让袁勋一起投资忻州一处铁矿，并带其去矿山看了，后因路途远、对矿山不熟悉所以袁勋没投资。曹必文没有托袁勋办理过山西代县羊蹄滩村铁矿山的手续，也没有给过袁勋办手续的钱。曹必文曾说过让袁勋帮忙办理该铁矿山开采手续，因为他知道袁勋有个战友和国土资源部有关系，但袁勋没有答应，也没有为此做过任何事情。
（2）侦查机关询问袁勋的录音录像资料及灵丘县刑侦大队出具的情况说明、录音录像资料记载：2014年7月28日灵丘县公安局侦查人员在长沙市雨花区公安分局询问袁勋的全过程，显示询问笔录形成过程分为两个阶段，最初侦查人员询问后制作了一份询问笔录，该笔录由袁勋阅读签字后，在随后的补充询问中袁勋补充说明在考察完矿山后曹必文曾表达过想让袁勋帮忙办理矿山手续的意思，但袁勋说自己做不了，所以没有答应，也没有具体去办；并称曹必文之所以想让袁勋帮助办手续，是因为知道袁勋有个战友与国土部有关系。为此，侦查人员将袁勋随后补充的内容添加并制作打印了一份新的询问笔录，新笔录让袁勋阅读后重新签字，之前已签字的笔录被撕毁。情况说明对该过程做了书面说明，证实对袁勋的询问最终只制作了一份笔录，不存在另外的补充笔录。
（3）通话记录证实：2014年8月1日10时42分到10时50分，灵丘县公安局刑侦大队工作人员与袁勋电话通话的内容，袁勋在电话中承认曹必文给过自己现金99万元，还转账给过10万元，但否认收这些钱是用于办理矿山事宜。
5、侦查机关对证人孙郎（又名孙昌）的询问笔录及其当庭证言证实：2011年11月份朱树源说他在云南承包了曹必文保利公司矿山的一个洞口，让孙郎再找一个懂安全技术的人去给工作。孙郎联系了郭贵福同去了云南，工资是朱树源说的，说好给孙郎每月6600元，给郭贵福每月8300元，说全部由曹必文结算。去云南后没有和公司签订过合同，没有到公司的人事部报过到。郭贵福在云南呆了大概5个月左右，孙郎呆了9个月。在2013年8月左右，孙郎从朱树源家取走其与郭贵福的工资共100900元，后孙郎去郭贵福家给了他41500元工资。
6、证人郭武孩（又名郭贵福）的询问笔录证实：是通过同学孙昌介绍认识朱树源的，曹必文是其在云南打工的老板。2011年11月份，孙昌让郭去云南兰坪县一起干活，负责矿山开采的安全和技术管理，说好孙昌每月工资6600元，郭武孩每月8300元。在云南矿山呆了大概半个月，曹必文上矿山检查，说干得很好，以后就按孙昌每月6600元、郭武孩每月8300元的工资执行，但都是口头协议。郭在云南待了5个月就回了灵丘。在2013年8月份左右，孙昌去郭的家中送来了工资41500元。
7、代县国土资源局出具的书证一组：
（1）2014年1月14日出具的情况说明、2014年4月18日出具的证明各一份、情况说明证实：经该局工作人员核实上图后，东经113°17′23″、北纬38°58′28″的大地坐标点位于代县阳鑫矿业有限责任公司矿区范围内。该矿于2008年12月经晋煤整合办核（2008）11号文件核准，由原代县阳鑫铁矿与原代县顺峰铁矿整合为一座矿山，于2011年6月16日经山西省国土资源厅以晋非煤采划字（2011）0020号文划定矿区范围，2013年6月13日领取了采矿许可证；证明证实从2011年7月至2013年6月期间，曹必文（身份证号为432821197304220619）未到该局办理范围为东经113°17′23″、北纬38°58′28″的大地坐标为中心的方圆三公里的申请登记。
（2）2015年5月12日出具的证明二份、补充了出具该组（1）号证据情况说明及证明的经办人签名及调取证据的侦查人员签名。系控方针对辩护人关于该组（1）号证据无经办人员署名、无侦查人员签名属违法证据，应依法排除的申请，进行补正后提供。
8、侦查机关提取自朱树源处的书证一组：
（1）收条两支、借条一支复印件证实：2012年3月1日，曹必文出具收条，内容为收到朱树源山西省忻州市代县聂营镇羊蹄滩村疙瘩尖矿区铁矿入股款380万元前期办证费用。如在2013年1月办证手续还没有完善无条件退还入股款380万元；2013年7月31日曹必文出具借条，内容为今借到朱树源现金250万元整，以云南兰坪保利开发有限公司的科登涧铜矿勘查许可证做抵押，特此证明；2011年10月6日，兰坪保利矿业开发有限公司出具收条，内容为今收到朱树源同志工程自垫款200万元整，注明经手人曹必文并加盖公司公章。
（2）转账凭证复印件五支证实2012年3月1日到2012年6月3日，朱树源多次以转账方式给曹必文或谢慧账户转款的事实，系给付曹必文380万元的部分凭证。
（3）代县阳鑫矿业有限责任公司年开采45万吨矿石资源整合项目环境影响报告书简本及2012年9月24日山西省水利厅关于代县阳鑫矿业有限责任公司铁矿水土保持方案的批复系朱树源从网络下载打印拟证实：涉案羊蹄滩铁矿点在2011年6月16日已由阳鑫矿业公司资源整合并划归该公司矿区范围的事实。
9、被告人曹必文的供述：（1）其与朱树源一起看了山西代县一个叫羊蹄沟的铁矿，看好以后商量投资该铁矿，朱树源投资380万元，获得20%股份，曹占80%股份。前期办理矿山相关手续需要用钱，曹必文让朱树源给钱来办理手续，并告诉朱树源自己的卡号。2011年年底到2012年初朱树源通过银行卡分次将380万元转账给曹必文。具体办理的是羊蹄沟铁矿的探矿证，到后来没有办下来。朱树源催问过办手续的进展情况，曹解释正在办理中。朱树源要求退钱，曹必文没有钱未退。代县羊蹄沟曹必文去过两次，是朱树源带着去的。朱树源问能不能办理该矿山的手续，曹必文说可以操作，办证是朱树源提出来的。看完矿山后，在2011年底曹必文把坐标给了袁勋，袁勋说让朋友去查一下坐标，如果没有人在这个坐标位置办过手续，他就能给办理。袁勋是否查过坐标曹必文不清楚，办理手续的事曹必文没参与，也未去国土资源局或相关部门办理过登记。给袁勋转过109万元，第一次给了10万元现金，第二次通过建行转给其99万元，都是用于办理山西代县矿山手续前期的费用。矿山手续的事具体是袁勋去办的，具体办没办曹不清楚。到2012年7、8月份袁勋把109万元退给曹必文。（2）除380万元外，曹必文还欠朱树源150万元开矿押金。2011年年底朱树源承包曹必文在云南的矿山，需要交曹必文公司（保利矿业开发有限公司）押金和工程垫付款200万元，朱树源只有150万元，其余50万元由曹必文担保暂时欠下，公司给朱树源写了一张200万元的收据。（3）认识孙昌和郭贵福，二人是朱树源从灵丘带过来在矿山做事，工资不归曹必文管。2013年在郴州通过银行转款方式给过朱树源10万元，是曹必文欠朱树源530万元的利息钱。并称大概2012年5、6月份左右，曹必文借款给首清文共800万元左右，至今未归还。
当庭供称，朱树源给的380万元钱，除给袁勋109万元让其给办证，其他的钱借给了首清文，首清文共借曹900多万元。在2013年8月朱树源发现并告诉曹必文准备办证的矿点已资源整合、不可能办证后，袁勋把109万元钱分几次退还曹必文，退回的钱在朱树源带人去云南买矿时，曹必文接待花了。并称因为资金周转不过来，曹必文和朱树源商量把380万元转成借款，还约定了利息，250万元的借条就是利息。2013年7月24日转给朱树源的10万元是归还欠朱树源380万元的钱。在第二次去矿山考察后在太原商量矿山事宜，朱树源和黄伟明都参与了，但当时曹必文直接对的是朱树源。
10、辨认笔录证实，经被告人曹必文辨认，袁勋就是为曹必文办理代县羊蹄滩村铁矿山手续的人。
11、抓获经过、羁押证明及无违法犯罪记录说明证实：2014年6月27日晚，郴州市公安局苏仙公安分局南塔派出所民警通过信息和手段将网上在逃人员曹必文在郴州市帝国酒店一楼大厅茶座会所内抓获；从2014年6月27日至2014年7月1日曹必文被临时羁押在郴州市看守所；证实经协查，除代县诈骗一案记录外，未发现曹必文在本地有违法犯罪前科的警情及案件信息记录。
12、户籍证明证实：曹必文，男，1973年4月22日出生，汉族，湖南省郴州市苏仙区人，农民，住湖南省郴州市苏仙区栖凤渡镇太阳坌村，身份证号432821197304220619。
此外，针对辩护人提出侦查人员在侦查过程中存在替朱树源催债、会见犯罪嫌疑人委托人、间接收受香烟等情节，属于应当回避的人员，对其侦查阶段取得的控诉证据应排除的申请，控方当庭提供证明材料二份：1、灵丘县公安局刑侦大队侦查人员刘建元、李海洋关于未收受香烟的证明；2、刘建元关于未会见过该案当事人委托人的证明。
辩方提供如下证据：
一、证人证言
证人王雄的当庭证言证实：与曹必文是朋友关系，
2014年6月29日下午，为了曹必文的事其与谢华峰去郴州市雄森大酒店找过灵丘县公安局办案人员，其中有刑警队大队长刘建元。公安人员只与谢华峰谈的，听谢华峰说，姓刘的说还了380万元曹必文就没事。灵丘县公安人员带曹必文离开郴州时，王雄给带了两条软装芙蓉王烟，但烟不是给了刘建元。另称为给曹必文办理取保候审，其给过朱树源10万元钱，是韩拴国给打的收条。
2、证人谢华峰当庭证言证实：其与灵丘县刑侦大队的刘队长见过两次面，第一次是在雄森酒店，当时王雄也在，第二次是在灵丘一个楼房，陈先宇在场。两次见面刘建元都是说让曹必文还380万元的事情。第二次见面是通过朋友李马朵联系后去见的。
3、证人陈先宇当庭证言证实：其在曹必文保利公司任财务总监。为了解曹必文的事情，在灵丘见过灵丘公安局的人，是在一个楼房的一楼，李马朵也去了。朱树源在云南承包洞口时带去两人，但不属于保利公司的员工，公司不给发工资。
以上证人证言系辩护人针对其非法证据排除申请提供，认为侦查人员存在私自会见被告人的委托人、收受香烟等行为违反刑诉法的相关规定，对其侦查阶段取得的证据应予以排除。
4、证人袁勋的当庭证言证实：其与曹必文是朋友关系，曹必文讲过在代县办采矿、探矿的事宜，让袁勋打听能不能办理。曹必文说听小朱讲代县有处矿不错，让袁勋一起去看看。2011年10月份袁和曹必文去代县看矿，当时说没有人办理手续。大概2012年3月份左右曹必文分两次给袁109万元，是让袁勋办矿山的相关手续的支出。因为当时事情很多，办采矿手续的事袁勋没有做具体的工作，没有办成。后听曹必文讲朱树源说这个矿有人已经办证了，所以在2012年8、9月份袁勋就把这些钱退给曹必文。去代县看完矿山回到湖南长沙后，曹必文问过袁勋矿的品位怎样，能不能办下证来。袁勋说看矿自己不是内行，至于能不能办证得按正常程序走，没有把握，没有给过曹必文任何承诺。对公诉人当庭出示侦查机关2014年7月28日在长沙雨花区公安分局对其询问的笔录，袁勋表示不持异议，对与当庭证言有矛盾的部分，其解释当时公安人员在长沙询问时，因时间仓促记不清楚、没有说明白，也出于自我保护的心态，有些事情就否认了。并提出在长沙询问还有一份补充笔录，也签过字。对公诉人当庭出示公安机关对袁勋的电话询问记录，其表示电话进行询问是事实，但具体询问的内容记不清了。
5、证人首清文的当庭证言证实：其经营矿山企业，与曹必文有借贷关系。2012年3月17日曾向曹必文借过400万元，用于在重庆的矿山投资，给曹写了借条，当时说很快归还钱，因为政府整合矿山，现在还没有产生效益，至今未还，且只欠曹必文400万元。曾与曹必文去过代县羊蹄滩矿，矿质量很好，至于办证的事情其不清楚。
6、证人陈永明的证言证实：其与曹必文是朋友关系。2010年朱树源让陈永明与曹必文谈代县矿山办证的事情，曹必文说没时间做这个事情，朱树源也跟曹必文电话说过几次。2012年11月的时候，听朱树源说因为办理代县矿山的事情给曹必文打款380万元，关于380万元的其他事情自己不清楚。朱树源在云南承包矿洞的工人工资都是他自己解决。2015年3月27日朱树源给陈永明汇款5000元，让给曹必文更换律师，并让领曹必武一起来办这事。到灵丘后是朱树源带着去找的律师。朱树源还给看过一份声明书，当时曹必武、王秀杰、陈永明等在场。
7、证人谢建安的证言证实：其一直跟着曹必文做事，办证的事情是朱树源提出的。2011年上半年朱树源带其和韩二白去代县矿山取样，让带给曹必文，曹是否答应办证自己不清楚。2013年7月在郴州见过朱树源，他向曹必文催要380万元。知道朱树源在云南承包矿洞的事情，工人工资是朱树源自己支付的。
8、证人谢慧（曹必文之妻）的证言证实：首清文借曹必文的钱，借条在自己手里，曹必文和王秀杰有一份矿山转让合同也在自己手里，曹必文有还款能力。并称2015年2月9日王雄在灵丘晋银大酒店和朱树源谈保释曹必文的事情自己在场，朱提出先给10万元经费才能保释曹必文。同年3月份王秀杰让谢慧来灵丘签一份声明，内容是叫其把曹必文云南矿的股份转让给王秀杰，王秀杰把矿卖给吴总（名叫吴建国），吴总给了钱就能还朱树源，当时朱树源、吴总也在场，是在灵丘晋银酒店谈的，谢慧录了音。朱树源还让给曹必文换律师，让律师见曹必文时签声明书。
二、书证一组
1、380万元收条复印件一张证实：曹必文与朱树源是合作关系，收条上有无条件退款的的表述，主观上无非法占有目的；
2、250万元的借条复印件一张证实：曹必文欠朱树源的150万元保证金和380万元已转成借款，250万元是约定该530万元的利息；
3、中国建设银行郴州骆仙支行交易明细证实：2013年7月24日曹必文通过谢慧账户归还朱树源10万元，无非法占有目的；
4、转让协议及王秀杰2015年1月7日出具的证明各一份、兰坪保利矿业开发有限公司的工商企业档案登记材料证实：2014年5月15日曹必文以3800万元将其在云南的兰坪保利矿业开发有限公司转让与付海、王秀杰，分两期付款，并约定由对方先支付曹必文定金100万元；
5、湖南农村合作银行结算业务申请书证实：曹必文在2012年3月5日将99万元汇款给袁勋用于办理代县羊蹄滩村铁矿的手续。
6、首清文的借条及其身份证明证实：2012年3月17日首清文向曹必文借款400万元，曹必文具有还款能力；
7、声明书复印件证实：朱树源与王秀杰利用谅解书引诱曹必文签署声明书从而欲侵占曹必文3800万元。声明书源于手机拍摄后打印；
8、韩拴国写的收条证实：2015年2月9日韩拴国收到王雄10万元钱，为曹必文办理取保候审的事情；
9、邮政储蓄银行明细查询单证实：朱树源汇款5000元给陈永明，目的让其带曹必武到灵丘说服曹必文签署声明书；
三、存载于U盘的录音资料及电子版声明书，录音资料拟证实2015年3月22日晚，朱树源、王秀杰、谢慧、吴建国四人在灵丘县晋银大酒店欺骗谢慧，目的是给曹必文更换律师，朱树源以出具谅解书为诱饵，逼迫曹必文签署声明书的过程，由谢慧录制；声明书的电子版与打印件一致。
综合分析以上证据，
第一、关于起诉书指控被告人的犯罪事实，有控方提供的受害人朱树源、证人黄伟明、韩拴国的证言及被告人曹必文的供述，控辩双方提供的曹必文出具的380万元收条、袁勋的相关询问材料及当庭证言、控方提供的代县国土资源局的相关情况说明和证明材料、控方提供的朱树源的部分转款凭证、辨认笔录及辩方提供的汇款结算凭证等证据相互印证予以证实，上述证据与起诉书指控的事实相关联的部分予以确认；抓获经过、羁押证明、无违法犯罪记录及户籍证明等证据则证实了被告人被抓获、羁押、无犯罪记录及其身份情况，予以确认。
控方提供受害人朱树源从网络下载的代县阳鑫矿业公司环境影响报告书简本及省水利厅关于该公司铁矿水土保持方案的批复，其来源及内容均未经核实，真实性无法确认，不予认定；控方提供的公安人员与袁勋的通话记录，因未经袁勋本人确认，不予认定。
第二、关于2013年7月24日曹必文之妻谢慧给受害人朱树源转款10万元的事实，受害人朱树源的证言、被告人曹必文的供述及辩方证人谢慧的证言供证吻合，与辩方提供的建行郴州骆仙支行交易明细相印证，能够证实。但对支付该10万元的目的双方说法不一，控方证人朱树源、孙郎、郭武孩证实系被告人曹必文欠孙、郭二人的工资，而被告人曹必文供述与辩方证人陈永明、谢建安等证言证实孙、郭二人的工资由朱树源负责。因现有证据不能证实孙、郭二人系被告人曹必文雇佣、工资由曹必文支付，故从有利于被告人的原则出发，该10万元应认定为被告人曹必文归还朱树源的钱款。
第三、被告人及辩护人关于涉案380万元连同150万元保证金已转为借款、250万元借条即为该530万元借款利息的意见，受害人予以否认，双方对250万元借条的形成说法各异，亦无其他证据印证，现有证据不能证实250万元借条与本案380万元具有关联，故辩方上述意见不予采信。
第四、辩护人提供证人陈永明、谢慧证言及录音资料、声明书纸质和电子版、韩拴国的收条、邮政银行明细等证据，拟证实被害人朱树源具有以出具谅解书名义，欺骗被告人之妻更换律师、逼迫被告人签署声明书、并收受被告人委托人钱财等事实；辩护人提供证人首清文的证言及其借条、转让协议及王秀杰出具的证明、兰坪保利矿业公司的工商企业档案登记情况等证据，拟证实被告人具有还款能力的事实，本院认为，上述证据及拟证明的事实与本案定罪量刑均不具有关联性，故不予确认。
第五、辩护人提出控方证据代县国土资源局2014年1月14日情况说明和同年4月18日的证明无出具人签名、无侦查人员签名，应作为非法证据予以排除的意见，因上述证据在形式上的瑕疵，已经控方提供的代县国土资源局2015年5月12日出具的证明材料二份予以补正，可以作为定案依据；辩护人关于本案侦查人员具有违规收受被告人委托人的香烟、私自会见被告人委托人等行为，侦查人员取得的证据应予排除的意见，经审查，该事由并非刑诉法规定的非法证据排除之情形，故辩护人的该项意见不予支持。对控方针对该意见提供的侦查人员证明二份、辩方针对该意见提供的证人王雄、谢华峰、陈先宇的证言等证据，不予确认。
原判认为，被告人曹必文以非法占有为目的，采取虚构事实的手段骗取他人钱财380万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。辩护人关于被告人曹必文不具有非法占有的目的、也没有采取虚构事实的手段，不构成诈骗罪的意见，经查，现有证据证实，代县羊蹄滩矿点早于2011年6月16日已经省国土资源厅划归代县阳鑫矿业公司矿区范围，根本不可能办理相关的矿山手续，被告人曹必文未对该矿点的归属进行查询了解，即以为受害人朱树源办理该矿山相关手续为由索要巨额费用，明显采取了虚构事实的手段；被告人在骗取钱财后，虽将其中109万元交给袁勋，但其与袁勋均没有为办理矿山手续做任何实质性工作，且将余款转借他人；在明知手续无法办理、袁勋退款后被告人仍拒不退还受害人。从骗取受害人巨额费用的方式及其后对该费用的处理和使用表明，被告人主观上具有非法占有的故意。综上，被告人的行为符合诈骗罪的构成要件，故对上述辩护意见不予采信。辩护人关于依据公安机关内部的办案分工，可认为该案不构成诈骗罪的意见，于法无据，不予采信。鉴于被告人在非法占有受害人380万元后归还了10万元，可酌情从轻处罚。被告人未归还的370万元，依法应当责令其退赔受害人朱树源。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百三十九条之规定，判决被告人曹必文犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币10万元；责令被告人曹必文退赔受害人朱树源人民币370万元。
上诉人曹必文的上诉理由是，双方合股搞代县羊蹄滩村铁矿山的事是朱树源自己提出来的，曹必文没有虚构代县羊蹄滩村铁矿山可以办手续；上诉人曹必文已作书面承诺，办证手续没有完善，无条件退还380万元入股款，证明上诉人曹必文没有非法占有的故意；380万元欠款已转化为借款，否则不会出现250万元的借条，请求二审法院依法改判上诉人曹必文无罪。
辩护人的辩护意见是，上诉人曹必文没有虚构事实，双方约定共同出资3800万元办理代县羊蹄滩村铁矿山，其中朱树源出资380万元占20%的股份，证办好后朱树源再出380万元，且曹必文承诺办证没有完善，无条件退还380万元入股款，证明上诉人曹必文没有非法占有的故意；涉案380万元连同150万元保证金已转化为借款，属于民事纠纷，原判未予采信380万元与250万元具有关联，与事实不符；矿山没有办成，朱树源应承担主要责任，建议依法改判上诉人曹必文无罪。
检察员的出庭意见是，建议二审法院查明事实的基础上，依法裁判。
经审理查明，本院认定的事实和采信的证据与原判相同，应予以确认。
本院认为，上诉人曹必文以非法占有为目的，虚构能办理矿山手续的事实，骗取他人办事款380万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。在本案中，现有证据能够证实上诉人曹必文承诺能办理手续的矿山，早由国家土地资源管理部门划归代县阳鑫矿业公司经营，事实上根本不可能再另行办理矿山手续，且其本人并没有能力办理，后委托他人既未实际操作办理，也未退还所收款项的事实存在，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，故上诉人曹必文及其辩护人所提无罪的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实存在，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贺义军
代理审判员 王文娟
代理审判员 孙燕燕
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 陈 霞