浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙01刑终208号
抗诉机关（原公诉机关）浙江省临安市人民检察院。
原审被告人刘某。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月23日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现押于临安市看守所。
辩护人孙立波、郑婧。
原审被告人王某。因涉嫌犯诈骗罪于2015年6月23日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现押于临安市看守所。
辩护人唐晔旎。
浙江省临安市人民法院审理浙江省临安市人民检察院指控原审被告人刘某、王某犯诈骗罪一案，于2016年1月8日作出（2015）杭临刑初字第821号刑事判决。宣判后，浙江省临安市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，浙江省杭州市人民检察院指派检察员徐荣、代理检察院何轶琦出庭支持抗诉，原审被告人刘某、王某及本院通知杭州市法律援助中心指派的辩护人孙立波、郑婧、唐晔旎到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定，2015年6月22日，被告人刘某、王某经预谋后，由被告人王某驾驶牌号为辽C×××××的轿车，由被告人刘某操作随车携带的“伪基站”设备在临安市钱王街沿线区域流窜作案。冒充中国建设银行及其服务号95533，向周边手机用户发送手机短信15000余条，内容为“尊敬的建行用户：您的账户积分已满1万分，可兑换5%的现金，请手机登陆wap.eebz.cc进行领取，逾期失效【建设银行】”。被害人吴某、余某、程某收到上述短信后信以为真，在登陆上述网址后提供了各自身份及银行账户、密码、关联手机号码、验证码等信息，随即银行账户内存款被支出。案发时，被害人吴某银行账户内存款4804.9元，支出4804元；被害人余某银行账户内存款3262.22元，支出3262元；被害人程某银行账户内存款1500.06元，支出1500元，共计损失人民币9566元。
该院审理期间，被告人王某家属代为赔偿被害人吴某4804元，赔偿被害人余某3262元，赔偿被害人程某1500元。被告人王某取得三被害人谅解。
原审以信用卡诈骗罪，分别判处被告人刘某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币40000元；判处被告人王某有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元。并判令公安机关扣押在案的机器设备、变压器、笔记本电脑各1台、诺基亚牌直板手机1部，予以没收。
浙江省临安市人民检察院抗诉称，原判认定被告人的行为构成信用卡诈骗罪系定性及适用法律错误，因为，（一）根据两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（三）项的规定，冒用他人信用卡的本质在于非持卡人以持卡人名义使用持卡人的信用卡诈骗财物，而本案不存在这样的行为。被害人受骗登陆虚假的建设银行网页，输入卡号、密码、支付验证码等信息，被告人用虚构的事实让被害人使用其信用卡完成了交付财物的行为，不存在被告人以被害人名义使用信用卡的行为。从侵犯客体看，也仅仅侵犯的是被害人的财产所有权，未侵犯正常的信用卡管理秩序。（二）被告人是通过“伪基站”设备向附近的手机发送虚假的建设银行官网号码，共计发送15000余条，根据两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，应以诈骗罪（未遂）定罪处罚。本案被害人收到上述诈骗短信后，信以为真，登陆“钓鱼”网站最终基于错误认识导致卡内钱款被扣除，系基于错误认识并“自愿”处分自己的财产，符合诈骗罪的构成要件。原判量刑明显不当。按照前述两高有关诈骗刑事案件的司法解释，既有既遂又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。故本案应以诈骗未遂部分属于有其他严重情节，在三年以上十年以下有期徒刑量刑。本案被告人利用“伪基站”发送短信进而实施诈骗行为具有极大的社会危害性，虽属于犯罪未遂，亦不应予以减轻处罚。故原判定性错误导致量刑不当，请求依法判处。
浙江省杭州市人民检察院支持浙江省临安市人民检察院的抗诉，并建议本院依法改判。
原审被告人刘某请求维持原判。
其辩护人辩称，（一）认定被害人银行账户资金损失实际发生的证据不足，没有证据证明被害人的资金被犯罪人获得，因为，除被害人陈述外，没有证据证实被害人系被骗且存在财产损失，现有证据尚不能证实是刘某的上家将被害人的资金转走，所以，要查清楚到底是谁将被害人的资金如何转走，现有证据无法排除刘某未犯罪的合理怀疑。（二）刘某所实施的行为应认定为信用卡诈骗罪，不成立诈骗罪，检察机关抗诉不成立。根据现有证据，（1）通过伪基站发送诈骗短信，被害人收到后点击登录了钓鱼网站，按照提示输入了身份证号码及银行账户、密码、关联手机号，刘某的上家随即获取了被害人银行账户信息资料。（2）利用信息资料进行网络商城购物，按照正常的网上购物模式，建设银行会发送相关订单支付的验证码短信，此过程是犯罪分子在真实的网上商城利用被害人的账户信息进行消费使用的过程。（3）被害人手机收到验证码后，认为是兑换积分的验证码，基于错误认识继续在钓鱼网站中输入，输入完成的后果并非导致账户资金支出，但被害人的验证码被骗取。（4）刘某上家利用获得的验证码用于前述真实的网上商城完成购物订单，最终将被害人账户内的资金转走。因此，本案行为完全符合两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，属于冒用他人信用卡的行为，而刘某所实施的行为是协助他人冒用他人信用卡。检察机关认定事实片面，根据生活常理，抗诉书所称的被害人完成的行为不会导致被害人银行卡中钱款被扣除。被害人主观上和客观上均没有处分财产之意，也不可能同意支付，不符合诈骗罪的核心特征。（三）刘某系从犯，其仅受雇于上家帮助发送诈骗短信，对整个犯罪流程并不清楚，完全是上家在操控，获取被害人财物的行为亦未参与，其实施的行为作为一个犯罪环节是可替代的角色；所获得的利益是上家给的固定工资2000元。因此，在事实存疑的情况下应有利于被告人认定。（四）刘某系初犯、偶犯、认罪、悔罪，犯罪情节较轻。故请求查明事实给予公正判决。
原审被告人王某请求维持原判。
其辩护人辩称，（一）本案部分证据不足，不能排除合理怀疑。首先，认定被害人银行账户资金损失实际发生的证据不足，没有证据证明被害人的资金被犯罪人获得，因为除被害人陈述外，没有证据证实被害人系被骗且存在财产损失。其次，现有证据不能证明被害人收到的短信系由刘某、王某所发，缺少能证明被害人的手机号码在二人所发的15815个号码里面的证据。（二）本案不构成诈骗罪，即使构成犯罪，也应定性为信用卡诈骗罪。因为，被害人的行为均是在钓鱼网站上完成，因此，被害人没有实施转账或交付财物的行为，不符合诈骗罪的构成要件；从被害人银行卡中被转走的金额看，肯定是他人通过钓鱼网站在获取了被害人的账号、密码等信用卡资料后，登陆建设银行官网进入被害人账户所实施非法转账或消费；被害人输入验证码并不能直接实现转账的结果，此实现是通过刘、王的同案犯在将获取的被害人信用卡资料在建设银行官网上操作，并在截取被害人的验证码后输入官网，才完成转账或消费的。（三）应认定王某为从犯。因为，王某是受刘某邀约参与本案，仅负责开车，不知道具体如何操作发送诈骗短信，仅从刘某处获得好处；王某家属在案发后已全额赔偿被害人损失，得到被害人谅解；且王某归案后认罪态度较好。故抗诉意见不能成立，请求依法从轻判处。
经审理查明，原判认定原审被告人刘某、王某利用伪基站发送诈骗信息，骗取被害人登陆虚假的建设银行网址，从而骗取被害人输入的个人及银行账户信息、密码及验证码等，即而骗得被害人银行账户内存款的事实，有被害人余某、吴某、程某的陈述，证人叶某、周某的证言，短信截图，检查笔录及图片说明，协助查询财产通知书、账户信息，调取证据通知书，电子数据光盘、刻录说明、证明，检查笔录、扣押决定书、清单、搜查笔录及照片，电子证物检查工作记录，收条、谅解书，公安机关出具的抓获经过等情况说明，户籍证明等证据予以证实。原审被告人刘某、王某亦有供述在案，所供相关情节能互为印证且与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审及二审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于二原审被告人的辩护人提出现有证据尚不能证实被害人的银行资金系刘、王二人的同伙转走，本案事实不清、证据不足，不能排除刘、王二人未犯罪等辩护意见，经查，（1）原审被告人刘某供述其通过QQ联系上家预谋为上家发送诈骗短信并购买“伪基站”设备，后与原审被告人王某一起驾车在街上利用“伪基站”发送诈骗短信。公安机关通过电信部门调取了“伪基站”发送的接收过诈骗短信的电话号码，其中就有本案三名被害人的电话号码。（2）被害人的手机接收到二原审被告人发送的诈骗短信，并且根据诈骗短信登陆钓鱼网站按照提示进行了操作，最终钱款被转走，两者之间联系明确。因此，现有证据足以证实被害人银行卡中的钱款被骗走系二原审被告人未到案的同伙实施，同伙尚未抓获不影响本案犯罪事实的认定。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人刘某、王某结伙并伙同他人，利用“伪基站”发送诈骗信息五千条以上，有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。且系共同犯罪。部分犯罪因意志以外的原因未得逞，系未遂，对原审被告人刘某依法予以从轻处罚，对原审被告人王某依法予以减轻处罚。浙江省临安市人民检察院、杭州市人民检察院提出本案应定诈骗罪且应以未遂确定量刑幅度并予以改判的抗诉、出庭意见成立，本院予以采纳；对二原审被告人的辩护人提出原判定性正确的辩护意见，本院不予采纳；对二原审被告人的量刑应予以改判。故对二原审被告人提出维持原判的请求，本院不予支持。因二原审被告人的同伙未抓获，尚难以区分刘、王二人与同伙之间在本案犯罪中的地位、作用，不宜区分主、从犯；而刘、王二人在本案犯罪中地位、作用基本相当，但鉴于原审被告人刘某在本案中的作用要略大于原审被告人王某，且原审被告人王某的家属已为其全部退赃，得到了被害人的谅解，对二人应明显区别量刑。故二原审被告人的辩护人提出对刘、王二人应认定为从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。对辩护人据此提出改判予以从轻处罚的请求，本院不予支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条第一款、第二款第（一）项、第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省临安市人民法院（2015）杭临刑初字第821号刑事判决主文第一、二项对原审被告人刘某、王某的附加刑量刑部分和第三项对犯罪工具的处理部分；
二、撤销浙江省临安市人民法院（2015）杭临刑初字第821号刑事判决主文第一、二项对原审被告人刘某、王某的定罪部分及主刑量刑部分；
三、原审被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月23日起至2018年6月22日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）
四、原审被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月23日起至2017年6月22日止。罚金在判决生效后十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 沈亚青
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 薛黄一