广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法民再字第9号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：袁宗纯。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：鹤山市金益铜业有限公司。
法定代表人：阮媛清。
委托代理人：黄国健，该公司职员。
申诉人袁宗纯与被申诉人鹤山市金益铜业有限公司（以下简称金益公司）劳动合同纠纷一案，不服本院（2012）江中法劳终字第130民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年3月29日作出粤检民抗（2013）151号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉，广东省高级人民法院于2014年1月8日作出（2014）粤高法审监民抗字第19号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，2014年6月11日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派广东省江门市人民检察院检察员陈小荣出庭。袁宗纯、金益公司委托代理人黄国健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2011年12月29日，一审原告袁宗纯起诉至广东省鹤山市人民法院称：袁宗纯于2011年5月31日入职金益公司，填好入职申请表，办好入职手续，人事前台文员给予袁宗纯两份劳动合同，指着叫袁宗纯签字捺手印，填写日期、合同期限、送达回证，两份合同都没有交给袁宗纯。袁宗纯多次索要劳动合同及要求购买社保未果。金益公司认为袁宗纯钻法律空子，借故车间试用不合格，于同年7月29日通过部门经理及主管口头通知袁宗纯7月30日不用上班。次日，袁宗纯被收走了厂牌，发了6月至7月的工资（现金），金益公司至今没有书面解除劳动关系的通知书。根据法律规定，劳动争议应由金益公司承担举证责任，金益公司在劳动仲裁没有举证。请求判令：1、金益公司支付劳动争议仲裁及诉讼审理期间的工资直至诉讼程序终止为止，3500元／月共计8个月合共28000元；2、金益公司没有提供《劳动合同》原本等同未签订劳动合同的同等情形，应支付2011年7月1日至同月30日止的双倍工资差额3050元；3、金益公司支付2011年6月至7月的高温津贴200元；4、恢复原有的工作岗位及工资待遇；5、认定袁宗纯、金益公司2011年5月31日签订的《劳动合同》编号为WL1127号无效；6、本案诉讼费用由金益公司承担。
金益公司一审答辩称：一、双方的劳动关系已经依法解除，袁宗纯要求继续支付工资没有依据。1、袁宗纯在试用期内不符合公司的录用条件。2、袁宗纯虚假陈述欺骗金益公司与其签订劳动合同。袁宗纯2011年5月31目入职时声称，其健康状况良好，从事卫浴产品抛光工作一年以上。事实并非如此。3、金益公司依法解除了与袁宗纯的劳动合同，袁宗纯未为金益公司提供劳动，金益公司不需要继续支付工资。二、袁宗纯与金益公司之间签订有书面的劳动合同，袁宗纯要求支付未签订书面劳动合同的双倍工资没有依据。
广东省鹤山市人民法院一审查明：袁宗纯于2011年5月31日入职金益公司工作，被安排在重铸车间从事试抛工种，双方签订了《劳动合同》，袁宗纯在《劳动合同签收公示表》上签名确认。合同的期限从2011年5月31日起至2014年5月30日止（其中试用期从2011年5月31日起至8月31日止）。2011年7月21日，金益公司填写《离职申请单》，以袁宗纯“试用期不合格，车间不继续用该员工”为由解除双方劳动关系，经金益公司组长、主任、部门经理核定，双方劳动关系于2011年7月29日解除。次日，袁宗纯结清工资后离厂。2011年8月3日，袁宗纯向鹤山市劳动争议仲裁委员会提起仲裁请求。该委作出鹤劳仲案字（2011）369号仲裁裁决书。袁宗纯不服，诉至法院。
广东省鹤山市人民法院一审认为：袁宗纯为金益公司招用的员工，双方签订《劳动合同》，形成合法的劳动关系，双方均应按照《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定处分劳动关系。《劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。可见，只有未签订书面劳动合同的，用人单位才应当向劳动者每月支付二倍的工资，没有规定未提供劳动合同的也应当向劳动者每月支付二倍的工资，袁宗纯请求金益公司支付没有提供劳动合同的双倍工资差额3050元于法无据，不予支持。袁宗纯、金益公司的劳动关系于2011年7月29日解除，劳动关系解除后，袁宗纯没有再为金益公司提供任何劳动，袁宗纯请求金益公司支付在劳动争议仲裁及诉讼期间的工资28000元于法无据，不予支持。袁宗纯、金益公司双方于2011年5月31日自愿签订《劳动合同》，该合同是双方真实意思表示，内容合法，受法律保护，袁宗纯无提供证据证明该合同有符合《劳动合同法》第二十六条规定的劳动合同无效的情形，袁宗纯请求确认双方签订的《劳动合同》无效于法无据，不予支持。《劳动合同法》第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……；袁宗纯、金益公司双方签订《劳动合同》，约定试用期为3个月，袁宗纯在试用期内被金益公司认定为不合格，金益公司有权依法解除与袁宗纯的《劳动合同》，袁宗纯请求恢复工作岗位和工资待遇于法无据，不予支持。由于袁宗纯是非高温作业人员，且双方对高温津贴问题没有相关约定，根据《关于非高温作业人员发放高温津贴的意见》（粤人社发（2010）19号）的相关规定，金益公司无需支付袁宗纯2011年6月和7月的高温津贴，袁宗纯请求支付高温津贴200元于法无据，不予支持。广东省鹤山市人民法院作出（2012）江鹤法劳初字第7号民事判决：驳回袁宗纯的诉讼请求。案件受理费5元，由袁宗纯负担。
袁宗纯不服一审判决，向本院提起上诉称：除一审起诉的事实与理由外，金益公司在劳动仲裁时既不举证也不送达一份给袁宗纯，仲裁委员会并未查明事实。一审法院适用法律错误，认定事实不清。一、金益公司在开庭时提交答辩状及证据，违反民事诉讼法的规定。二、袁宗纯与金益公司在《劳动合同》中没有约定试用期，该《劳动合同》可以佐证。试用期的日期是金益公司有意不送达《劳动合同》给袁宗纯事后填上去的，从笔迹和涂改不签字印手印可证实。该合同也证实了金益公司2011年5月31日没有与袁宗纯签订劳动合同的事实。送达回证也显示了金益公司不送达劳动合同文本给员工的事实，充分证明袁宗纯与金益公司引发纠纷的原因。三、金益公司的离职申请单除名没有按法定程序办理是无效的，应当恢复袁宗纯的工作岗位及工作待遇。四、袁宗纯月工资为3000元，2011年7月份实际收工资为3031.20元，也证明了袁宗纯入职金益公司没有发现身体不适应并因病多次请假的事实。五、金益公司认为是袁宗纯试用不合格，试抛产品后工序抛光出现大量清光不良记录是伪造的，试抛工生产的产品是由该科质检发货生产，完毕后由质检检验合格方可下班，并不是由试抛工来确定产品质量问题，试抛的产品质量都合格。产品质量由品检承担责任，与试抛工无关。试抛工是生产工，不是品检也不是质检。金益公司成立有品检科，各科室有品检员，质量问题由生产工来承担责任。再说杂质就是铜材的质量不纯，含有其他成分，金益公司自己在生产铜材，把客户退货的产品放在自己的重铸车间继续使用，明知存在杂质问题而生产，并将责任推托在试抛工身上。请求：一、撤销广东省鹤山市人民法院（2012）江鹤法劳初字第7号民事判决；二、确认金益公司违法解除劳动合同并依法判令支付赔偿金；三、恢复原有的工作、支付解除劳动合同期限的工资共38500元。
金益公司答辩称：同意一审法院判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：二审确认一审查明事实。
本院二审认为：本案是劳动争议纠纷。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。”二审诉讼过程中仅针对上诉主张进行审查，对于双方当事人均无提出上诉的问题不予审查。本案二审争议的焦点是：金益公司是否违法解除劳动合同，应否支付赔偿金；应否支付解除劳动合同期限的工资共38500元并恢复原有的工作。对袁宗纯无提出上诉的问题不予审查处理。一、关于金益公司是否违法解除劳动合同，应否支付赔偿金的问题。经审查，袁宗纯在仲裁时提出该项诉讼请求而在一审诉讼中未有提出该项诉讼请求，但原审实际已对该项诉讼请求进行审查认定，故不属于未经仲裁和裁判。《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……”袁宗纯、金益公司双方签订劳动合同，约定试用期为3个月，袁宗纯在试用期内被金益公司认定为不合格，不符合录用条件，故金益公司解除与袁宗纯的劳动合同并无违反法律的规定，袁宗纯上诉请求确认金益公司违法解除劳动合同并依法判令支付赔偿金，理据不充分，二审不予支持。恢复工作岗位和工资待遇于法无据，二审不予支持。二、关于金益公司是否应支付解除劳动合同期限的工资共38500元并恢复原有的工作的问题。袁宗纯、金益公司的劳动关系于2011年7月29日合法解除，劳动关系解除后，袁宗纯没有再为金益公司提供任何劳动，袁宗纯上诉请求金益公司支付解除劳动合同期限的工资共38500元并恢复原有的工作于法无据，二审不予支持。本院作出（2012）江中法劳终字第130号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由袁宗纯负担。
广东省人民检察院抗诉认为：本案主要争议的焦点是：1、《劳动合同》试用期的真实性问题；2、袁宗纯是否确有试用期内不符合录用条件的问题。关于第一个问题：首先，本案经过一审审理认定金益公司没有提供劳动合同给袁宗纯，则金益公司提供的双方签订的《劳动合同》的真实性由金益公司承担责任。其次，该《劳动合同》上关于试用期的约定存在涂改的情况，且金益公司没有提供充分的证据证明该涂改经双方同意。最后，该《劳动合同》属于格式合同，在合同上需要填写的地方均留下空白以便填写，在不需要填写的地方均以斜杠表示不用填写。在该《劳动合同》上关于试用期的条款已经用斜杠加以填注，则应表示双方没有约定试用期。同时在斜杠上填写的日期也存在涂改的情况。因此，法院认定试用期为三个月缺乏依据。关于第二个问题：袁宗纯申诉称，在金益公司提交的《打磨抛光产前检测记录节选》中，只有“189A（主体）”一组是其负责检测的，并主张在批量生产后仅出现一个报废品，并主张其他报废品要么是外加工要么是金益公司虚构，对此用人单位并没有提供证据证明。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，用人单位提供的证据不足以认定袁宗纯试用期内不符合录用条件。
本院再审过程中，袁宗纯称：没有其他意见，同意检察机关的抗诉意见。
金益公司答辩称：关于劳动合同是否违法的问题，因劳动合同是金益公司在鹤山市劳动所购买回来的，全部都是统一的版本，表上所有的内容都是袁宗纯自己填写的，金益公司并没有填写。袁宗纯的工种是金益公司一个重要岗位，只有一个职位，每一项目都要检测。
再审查明：再审确认二审查明的事实。
再审另查明：1、袁宗纯在向检察机关提交的申诉书中确认其与金益公司签订《劳动合同》约定试用期1个月。2、袁宗纯在原一审期间对金益公司提供的证据《试抛记录》质证时认为，记录表中的产品是其所抛，因为金益公司里的试抛工只有其任职，产品的质量有专人检查，如果不及格可以要求其做到合格为止，方能下班，因此，产品质量不合格不是其责任，是品检的职责。杂质问题是材料本身的问题，只有气孔问题才是袁宗纯的问题。《试抛记录》中显示气孔问题产品共有17个。
再审期间当事人没有符合法律规定的新证据提交。
本院再审认为：本案属劳动合同纠纷。本案应当围绕抗诉机关的抗诉内容进行审理。本案的焦点问题是：《劳动合同》约定的试用期是否真实；金益公司解除与袁宗纯的《劳动合同》是否合法。
关于《劳动合同》约定的试用期真实性的问题。首先，双方当事人确认签订涉案《劳动合同》，因该合同中试用期条款存在涂改痕迹，且袁宗纯对该试用期条款的真实性不予认可，现有证据又无法直接判定系谁书写并作出涂改，故《劳动合同》中约定的试用期条款不应直接作为本案认定事实的依据。本院二审判决直接根据《劳动合同》上经过的涂改试用期条款认定本案试用期为三个月欠妥，本院再审予以纠正。但该试用期条款并不影响该合同其他条款的真实性、合法性认定。其次，涉案《劳动合同》虽为格式合同，但根据《中华人民共和国劳动法》第二十一条“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月”的规定，双方又存在对已经用斜杠加以填注的试用期条款再行约定试用期的可能性。而袁宗纯在其申诉书中确认其与金益公司约定有一个月的试用期，此系其本人的自认的事实，据此，本院再审认定袁宗纯与金益公司事实上存在约定试用期。再次，虽然袁宗纯自认有一个月试用期，但因袁宗纯签收工资的工资单上记载2011年6月、7月袁宗纯的“工资与加班补贴合计”均为3000元，而且袁宗纯又没有证据证明其收取的2011年7月的工资并非试用期的工资，并结合袁宗纯一、二审期间诉请金益公司按每月3500元计付工资来分析，袁宗纯收取金益公司向其支付2011年6月、7月的工资均应属于试用期工资。基于上述理由，本院再审认定双方《劳动合同》真实存在约定试用期，且实际约定的试用期至少有二个月。
关于金益公司解除与袁宗纯的《劳动合同》是否合法的问题。试用期是用工单位与劳动者相互选择的一个过程。金益公司录用袁宗纯作为当时该公司重铸2车间试用的唯一名试抛工，该岗位应属该车间的重要岗位。从袁宗纯在原一审期间对《试抛记录》质证意见来看，金益公司并不存在虚构袁宗纯试抛的不良记录，而试用期内袁宗纯确实存在一定数量的试抛不良记录，并非仅出现一个报废品。而金益公司提供的经车间组长、主任、部门经理核定的《离职申请表》亦进一步证明袁宗纯试用期不合格。金益公司作为用人单位其针对试抛工这一重要岗位所提供的证据足以认定袁宗纯试用期内不符合录用条件。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；……”的规定，金益公司在试用期内解除与袁宗纯的劳动合同符合法律的规定。
综上所述，检察机关抗诉理由不能成立，本院再审不予支持。本院二审判决并无不当，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2012）江中法劳终字第130号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 李均成
审判员 陈 健
审判员 刘邦中
二〇一四年八月二十九日
书记员 韩苗苗