黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑10民终938号
上诉人（原审原告)：绥芬河爽尊文化传媒发展有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市绥芬河市。
法定代表人:蔡禹，经理。
委托诉讼代理人:朱雪松，黑龙江张艳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宫本亮，男，1981年4月13日出生，汉族，住鸡西市鸡冠区。
委托诉讼代理人：宋传东，黑龙江昂泰律师事务所律师。
第三人（原审被执行人）：绥芬河鼎鑫房地产开发有限公司，住所地绥芬河市。
法定代表人：杜玉甫，经理。
上诉人绥芬河爽尊文化传媒发展有限公司（以下简称爽尊公司）与被上诉人宫本亮、第三人绥芬河鼎鑫房地产开发有限公司（以下简称鼎鑫公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服黑龙江省东宁市人民法院（2017）黑1024民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人爽尊公司的法定代表人蔡禹及其委托诉讼代理人朱雪松，被上诉人宫本亮的委托诉讼代理人宋传东，原审第三人鼎鑫公司的法定代表人杜玉甫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人爽尊公司上诉请求：1.请求撤销黑龙江省东宁市人民法院（2017）黑1024民初167号民事判决；2.依法改判不得执行东宁镇鼎鑫国际公馆17层A01号房屋，确定该房屋归爽尊公司所有或发回重审；3.由宫本亮承担上诉费。事实和理由：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1.2012年5月23日鼎鑫公司将包括诉争房屋在内的44套毛坯房租赁给爽尊公司，租赁期八年，爽尊公司装修花费930万元。租赁期间鼎鑫公司将租赁房产抵债给他人，双方经协商于2014年3月15日签订结算协议，2014年11月30日签订补充协议，约定鼎鑫公司将诉争房屋和其他房产抵顶装修费用并将抵顶房屋全部交付给爽尊公司使用。爽尊公司用抵顶的房屋开设了汉庭宾馆并交纳了供热费、水电费、网费和相应税款，一直实际占用使用诉争房屋。2.原审法院认定诉争房屋在2015年9月30日前处于租赁中错误。爽尊公司和鼎鑫公司于2014年3月15日已结算完毕，用房屋抵顶装修费用，鼎鑫公司于2014年11月30日将诉争房屋抵顶给爽尊公司，双方形成买卖关系，付款方式是抵账。双方签订了房屋买卖合同，也实际交付了房屋，爽尊公司一直占有使用。房屋未办理房产手续是因鼎鑫国际公馆小区没有整体验收，不具备办理房屋产权证的条件。原审法院以该房屋办理预告登记否认爽尊公司和鼎鑫公司的买卖关系错误。3.爽尊公司和鼎鑫公司之间是买卖关系，宫本亮和鼎鑫公司间是民间借贷关系。爽尊公司享有的物权效力高于宫本亮的债权。爽尊公司和鼎鑫公司间不是以物抵债合同，双方之间签订了房屋买卖合同并交付了房屋，形成了房屋买卖关系，爽尊公司对诉争房屋享有物权期待权。原审法院认定爽尊公司没有了解涉案房屋是否负担其他权利，从而认定爽尊公司和鼎鑫公司系恶意处分房屋无依据。2011年10月28日，宫本亮对诉争房屋办理预告登记，名为买卖实为借贷，不存在真实的买卖房屋意思表示，宫本亮对诉争房屋不具有优先受偿的权利。综上，原审法院判决错误，请求二审法院撤销原判。
被上诉人宫本亮辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回爽尊公司的上诉。1.宫本亮与鼎鑫公司间债权债务关系成立，为债权债务关系而订立的让与担保合同依法有效。宫本亮在执行阶段对让与担保标的物申请评估拍卖、受偿，符合让与担保合同的本意。宫本亮与鼎鑫公司办理了预告登记，在清偿和评估拍卖时有对抗善意第三人的效力。2.爽尊公司与鼎鑫公司存在恶意串通的可能，签订抵债协议时应知道标的物于2011年已经办理预告登记，仍于2014年签订与预告登记相抵触的抵债协议，故爽尊公司不属于善意第三人。即使是善意的，预告登记也具有对抗善意第三人效力。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，对爽尊公司的上诉请求依法应予以驳回。
原审第三人鼎鑫公司述称，鼎鑫公司与宫本亮发生借贷关系时，以商品房买卖的形式办理预告登记后达成协议。诉讼时通过法院达成调解，确定了借贷关系。当时以买卖形式办理的抵押登记应认定无效，不是真实意思的表示。关于串通也有异议，因鼎鑫公司所有处理的债务都是通过这种结算形式处理，包括给爽尊公司办理装修抵偿的事。鼎鑫公司的真实意思都是以房屋抵顶债务。
爽尊公司向一审法院起诉请求：1.不得执行位于东宁镇鼎鑫国际公馆17层A01号房屋；2.确定东宁镇鼎鑫国际公馆17层A01号房屋归爽尊公司所有：3.诉讼费用由宫本亮承担。
一审法院认定事实：2012年5月23日，爽尊公司与鼎鑫公司签订了租赁合同，将鼎鑫国际公馆包含本案诉争房屋在内的部分房屋租赁给爽尊公司，用于加盟经营汉庭连锁酒店。2014年3月15日，爽尊公司与鼎鑫公司签订结算协议将鼎鑫国际公馆4、5、9层抵顶给爽尊公司，抵顶5400000元装修补偿费用。2014年11月30日，爽尊公司与鼎鑫公司签订补充协议，将鼎鑫国际公馆5层变更为本案诉争的17层，抵顶给爽尊公司。另查明，鼎鑫公司于2011年10月、11月向宫本亮两次借款合计100万元，分别用东宁市东宁镇鼎鑫国际公馆16层A01、17层A01号房产让与担保。17层A01号房产于2011年10月28日办理了东房预东宁县字第0002733号预购商品房预告登记。因鼎鑫公司未履行还款义务，宫本亮诉至法院，双方于2014年9月24日达成了（2014）东商初字第432号民事调解书，确定鼎鑫公司应于2014年11月15日偿还借款本金100万元，利息56万元（自2012年5月1日至2014年8月31日，月利率2%）。鼎鑫公司未履行调解书确定的义务，宫本亮于2015年1月26日申请执行，东宁市人民法院于2015年5月19日对包括诉争房产在内的房产进行了财产保全，财产保全时鼎鑫公司未出示结算协议和补充协议，未告知诉争房产已抵债的事实。执行期间东宁市人民法院对包括诉争房产在内的房产进行了价格评估和三次拍卖，流拍后于2016年1月6日将16层A01和案涉房产17层A01裁定给宫本亮。爽尊公司在法定期限内提出案外人执行异议之诉，要求不得对案涉房产东宁市东宁镇鼎鑫国际公馆17层A01执行，并确定产权归其所有。一审法院认为，关于爽尊公司与鼎鑫公司签订的租赁协议、结算协议、补充协议履行问题。爽尊公司与鼎鑫公司于2012年5月23日签订租赁协议，爽尊公司承租了鼎鑫公司包括本案诉争房产在内的44套房产用于汉庭连锁酒店的经营，合同履行期自2012年4月1日至2020年10月1日，年租金200万元，每年的10月1日为租金交付日。该协议第十三条约定：乙方（原告）按期交纳租金，否则按迟延时间交纳日万分之九的滞纳金，若超出6个月，双方解除租赁关系，截止到2014年3月15日爽尊公司与鼎鑫公司签订结算协议时，爽尊公司从未向鼎鑫公司交纳租赁费。按照2014年3月15日签订的结算协议第九条，2014年11月30日签订的补充协议第五条的约定，甲方（鼎鑫公司）在没有完全将顶账房屋办理备案前或未出售移交他人的楼层和房屋，仍由乙方（爽尊公司）租赁经营，乙方除自行承担经营期间的水、电、暖、物业等费用外，还应向甲方每层每月交纳租金2000元，租期届至2015年9月30日。本案所涉鼎鑫国际公馆17层A01号房产，虽经结算协议和补充协议抵债给爽尊公司，但因该房产已于2011年10月28日办理了商品房预告登记，在权利未被消灭前，再行办理房屋产权备案登记存在事实上的不可能，因此该房产2015年9月30日前仍处租赁中。二、以物抵债合同效力和让与担保债权冲突问题。爽尊公司与鼎鑫公司于2014年3月15日签订了结算协议，于2014年11月30日签订了补充协议，将诉争房产鼎鑫国际公馆17层A01号抵顶给爽尊公司。按照结算协议第八条约定，甲方（鼎鑫公司）应于2015年3月1日前为抵债房产办理备案登记手续，截止2015年5月19日本院采取保全措施前，案涉房产仍未办理备案登记，以物抵债协议仍在履行中，爽尊公司与鼎鑫公司未能实现以物抵债合同上的交付和物权上的实际占有，因此占有不具排他性。鼎鑫公司与宫本亮于2011年10月28日办理了商品房预告登记，为宫本亮的债权设定了让与担保，鼎鑫公司明知宫本亮的债权没有实现，仍与爽尊公司合意处分案涉房产，爽尊公司对案涉房产是否负担其它权利亦不去了解，且这种了解对爽尊公司并不具有苛责性，因此，爽尊公司与鼎鑫公司处分案涉房产的行为损害了宫本亮的权益，应是恶意的。按照法律规定，让与担保的财产对债权人虽不具有优先受偿的效力，但就本案两种权利比较而言，宫本亮的债权对正在履行中的以物抵债合同权利不应认定为普通债权，爽尊公司的合同权利不应优于宫本亮的担保债权。综上所述，爽尊公司只享有对鼎鑫公司的合同债权，并不享有鼎鑫国际公馆17层A01号房屋的物权，爽尊公司的占有是基于租赁关系的占有使用，不是物权性质的实际占有，爽尊公司对鼎鑫国际公馆17层A01号房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，故对其主张的不得执行位于东宁镇鼎鑫国际公馆17层A01号房屋，确定东宁镇鼎鑫国际公馆17层A01号房屋归原告所有的诉讼请求，不予支持。判决：驳回原告绥芬河爽尊文化传媒发展有限公司的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告绥芬河爽尊文化传媒发展有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，认定如下：爽尊公司证据，刘龙、李三薇证人证言，证明：爽尊公司对诉争房屋进行装修的事实。宫本亮质证认为，对证人证言有异议，该证人证言与本案争议焦点无关，二证人与爽尊公司之间存在一定的利益关系，且其证实的内容无法通过其他证据印证，爽尊公司未提供相关往来凭证，证实900多万元的装修费真实存在。鼎鑫公司认为，爽尊公司在一审中提供了票据，对证人证言没有意见。本院认为，二证人证言证实爽尊公司装修的问题与其对诉争房屋是否享有排除执行的权益不具有关联性，不符合证据关联性特点，故对该证据不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于爽尊公司是否享有足以排除执行的民事权益问题。本案中，2012年5月23日爽尊公司与鼎鑫公司签订租赁协议，承租鼎鑫公司包括本案诉争房产在内的44套房产用于经营。合同履行期自2012年4月1日至2020年10月1日，年租金200万元，每年的10月1日为租金交付日。该协议第十三条约定：“乙方（原告）按期交纳租金，否则按迟延时间交纳日万分之九的滞纳金，若超出6个月，双方解除租赁关系。”经审理查明，截至2014年3月15日爽尊公司与鼎鑫公司签订结算协议时，爽尊公司一直未向鼎鑫公司交纳租赁费，且在双方签订的租赁协议中未约定由鼎鑫公司承担房屋的装修费用，故在爽尊公司既未按协议约定支付租赁费又未约定装修费用由鼎鑫公司承担的情况下，爽尊公司占有、使用诉争房产无法定依据亦不符合约定，按照双方租赁协议第十三条约定应符合解除租赁关系的情形。另爽尊公司与鼎鑫公司分别于2014年3月15日、2014年11月30日签订结算协议及补充协议，鼎鑫公司将诉争房产鼎鑫国际公馆17层A01号抵顶给爽尊公司，该结算协议和补充协议的性质是以物抵债协议，不是商品房买卖合同。爽尊公司与鼎鑫公司间不存在商品房买卖关系，爽尊公司亦不属于《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的房屋买受人，且爽尊公司在二审时自认与鼎鑫公司签订结算协议及补充协议时，知道诉争房产办理的预告登记未解除（见二审笔录第10页）。爽尊公司在明知本案诉争房产已为他人办理了预告登记的情况下，仍与鼎鑫公司签订以诉争房产抵顶装修费用的协议，无法认定其行为系善意。在本案审理过程中，爽尊公司提供的证据无法证实其对诉争房产享有足以排除执行的民事权益，对此应承担举证不能的法律后果。原审法院据实裁判正确，爽尊公司的主张不成立，本院不予支持。
综上所述，爽尊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人绥芬河爽尊文化传媒发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 敏
审判员 李冬梅
审判员 毕 旭
二〇一七年九月二十六日
书记员 文秀成