内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内08民终1005号
上诉人（原审原告）巴彦淖尔市农垦众发建材有限公司，住所地乌拉特前旗。
法定代表人焦永利，总经理。
委托代理人魏宏文，内蒙古瑞安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张保云，男，1967年12月19日出生，汉族，农民，现住甘肃省宕昌县。
委托代理人张学军，男，1986年11月28日出生，汉族，农民，现住甘肃省宕昌县，系张保云之子。
委托代理人张兔花，女，1967年12月8日出生，汉族，农民，现住甘肃省宕昌县，系张保云妻子。
上诉人巴彦淖尔市农垦众发建材有限公司（以下简称巴市农垦众发建材公司）为与被上诉人张保云劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗人民法院（2016）内0823民初518号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月19日受理后，依法组成合议庭，于2016年8月16日公开开庭进行了审理,上诉人巴彦淖尔市农垦众发建材有限公司的委托代理人魏宏文、被上诉人张保云及其委托代理人张学军、张兔花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乌拉特前旗人民法院经审理查明：2014年9月20日8时左右，张保云在工作中右小腿被粉煤机绞伤，于当日到包头医学院第一附属医院住院治疗，住院34天，诊断为右足、右小腿毁损伤。张保云右腿小腿截肢。2015年6月5日，巴彦淖尔市人力资源和社会保障局受理张保云工伤认定申请，2015年10月13日，巴彦淖尔市人力资源和社会保障局作出巴人社工认[2015]6-10认定工伤决定书，张保云受到的事故伤害，属于工伤认定范围，予以认定工伤。工伤认定书作出后，原告巴市农垦众发建材公司未申请复议或提起行政诉讼。同年10月28日，巴彦淖尔市劳动能力鉴定委员会作出巴劳能鉴字[2015]473号关于张保云同志因工伤残等级鉴定书，确认张保云伤残等级伍级，停工留薪期为8个月，需配置辅助器具组件式小腿假肢。2014年10月29日，张保云与英中耐（兰州）假肢矫形器有限公司签订义肢认购合同，2015年2月3日，该公司出具假肢安装诊断证明，张保云安装假肢型号为英中耐万向双掌储能脚，价格5万元。使用年限为：该假肢建议使用5年一更换，使用至70周岁，每年维修和保养的费用约为装配金额的5%。2015年11月12日，张保云申请劳动仲裁，同年12月29日，乌拉特前旗劳动人事争议调解仲裁委员会作出乌劳人仲案（2015）101号仲裁裁决书，裁决认定巴彦淖尔市农垦众发建材有限公司赔偿张保云各项损失共计460196元。巴彦淖尔市农垦众发建材有限公司不服，于2016年1月26日诉至该院。另查明，巴彦淖尔市上年职工月平均工资为4008元。根据《内蒙古自治区工伤保险辅助器具配置目录》的标准，组件式小腿假肢最高支付限额为21050元，使用年限5年。内蒙古自治区人口平均寿命为70周岁。张保云出生于1967年12月19日。原告巴市农垦众发建材公司未依法给被告张保云参加并缴纳工伤保险。庭审中，被告张保云要求与原告巴市农垦众发建材公司解除劳动合同。
乌拉特前旗人民法院经审理认为，原、被告双方虽未签订书面劳动合同，但被告张保云工资由原告巴市农垦众发建材公司发放，保险费由原告巴市农垦众发建材公司负责缴纳，被告张保云在工作中必须听从原告巴市农垦众发建材公司领导，被告张保云是在从事原告巴市农垦众发建材公司分配的工作中受伤，故双方存在事实劳动关系。被告张保云在工作期间受伤，已认定为工伤，并经鉴定为五级伤残。根据《工伤保险条例》第六十二条的规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。原告巴市农垦众发建材公司未依法参加工伤保险，未给被告张保云缴纳工伤保险，故张保云的工伤保险待遇应由其支付。根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》（内政发[2014]65号）第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月本人工资；经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动关系。工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：五级伤残的26个月。由用人单位按照工伤职工解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：五级伤残的26个月”。本案审理中，被告张保云称其工资为每月4800元，原告巴市农垦众发建材公司主张为4000元，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。原告巴市农垦众发建材公司作为用人单位应当对被告的工资收入提供证据加以证明，但原告巴市农垦众发建材公司未向该院提供证据证明其主张，应由其承担不利后果，故该院对张保云月工资4800元的主张予以采信。原告巴市农垦众发建材公司应当支付被告张保云一次性伤残补助金86400元（18个月×4800元/月）。同时，张保云提出解除劳动关系，解除劳动合同时，原告巴市农垦众发建材公司应当支付其一次性工伤医疗补助金104208元（26个月×4008元/月）、一次性伤残就业补助金104208元（26个月×4008元/月）。根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》（内政发[2014]65号）第三十条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。被告张保云8个月的停工留薪期工资应由原告巴市农垦众发建材公司支付，即38400元（8个月×4800元/月）。根据《巴彦淖尔市工伤职工住院治疗伙食补助费到统筹地区外就医所需交通、住宿费用标准》：工伤职工就医伙食补助费支付标准为：市内住院治疗的伙食补助费标准为每人每天15元，转市外住院治疗的住院伙食费标准为每人每天20无。被告张保云住院34天，期间住院伙食补助费应由原告支付，即680元（34天×20元/天）。根据《内蒙古自治区工伤保险辅助器具配置目录》的标准，组件式小腿假肢最高支付限额为21050元，使用年限5年。按内蒙古自治区人口平均寿命70周岁计算，张保云尚需更换组件式小腿假肢5次，计105250元（5次×21050元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项、第三十六条、第六十二条第二款、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》（内政发[2014]65号）第三十条、第三十六条、第五十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告巴彦淖尔市农垦众发建材有限公司与被告张保云之间的劳动关系。二、原告巴彦淖尔市农垦众发建材有限公司支付被告张保云一次性伤残补助金86400元。三、原告巴彦淖尔市农垦众发建材有限公司支付被告张保云一次性工伤医疗补助金104208元。四、原告巴彦淖尔市农垦众发建材有限公司支付被告张保云一次性伤残就业补助金104208元。五、原告巴彦淖尔市农垦众发建材有限公司支付被告张保云8个月的停工留薪期工资38400元。六、原告巴彦淖尔市农垦众发建材有限公司支付被告张保云住院伙食补助费680元。七、原告巴彦淖尔市农垦众发建材有限公司支付被告张保云辅助器具费105250元。八、驳回原告巴彦淖尔市农垦众发建材有限公司的诉讼请求。以上二至七项合款439146元，由原告巴彦淖尔市农垦众发建材有限公司于本判决生效后十日内向被告张保云支付。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告巴彦淖尔市农垦众发建材有限公司负担。
上诉人巴市农垦众发建材公司不服乌拉特前旗人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称，一、上诉人不是本案的适格赔偿主体。2014年8月，被上诉人张保云受雇于安喜林，在安喜林承包上诉人的众发砖厂从事粉煤工工作，工资由安喜林发放，工作内容由安喜林安排，双方当事人之间不存在任何雇佣或劳动关系，上诉人不是被上诉人工伤赔偿主体，工伤认定错误，侵害了上诉人合法权益。二、一审认定被上诉人月工资不准确，经与安喜林了解，被上诉人月工资约为4000元左右。故一审认定的被上诉人的一次性伤残补助金及停工留薪期工资也是错误的。三、被上诉人在劳动仲裁申请及上诉人在诉讼中均未主张解除双方劳动合同关系，一审判决解除劳动关系，超出上诉人一审诉讼请求。综上，请求二审依法撤销一审判决，支持上诉人的一审全部诉讼请求。
被上诉人张保云答辩称，具体厂子里面如何协调我不清楚，但管理安排工作是上诉人，因安全防护措施出现问题，致使被上诉人受伤。对工资数额我方一审已经提交了相关证据。劳动合同所有工人都没有，上诉人也未给工人交工伤保险。
二审期间，上诉人巴市农垦众发建材公司提交如下证据：《劳动生产合同书》，举证意图：证明上诉人将砖厂生产的业务承包给了安喜林，由安喜林雇佣被上诉人而非上诉人雇佣，本案当事人双方不存在任何劳动关系或劳务关系。被上诉人张保云发表质证意见如下：对该证据的真实性不认可，什么时间签订、是否补签我方均不清楚，也无我方签字。二审期间，被上诉人张保云无新证据提供。
本院经审理查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案上诉人巴市农垦众发建材公司认可被上诉人张保云是在众发砖厂从事粉煤工工作期间身体受到伤害，而众发砖厂归上诉人巴市农垦众发建材公司所有，故张保云是在为上诉人巴市农垦众发建材公司工作，双方当事人之间形成事实劳动关系。上诉人巴市农垦众发建材公司上诉称该众发砖厂承包给安喜林，张保云系安喜林雇佣，与上诉人巴市农垦众发建材公司无任何关系，对此提供的证据不足以证实其主张，理由不能成立。并且在巴彦淖尔市人力资源和社会保障局作出工伤认定后，上诉人巴市农垦众发建材公司对该工伤认定既未申请复议也未提起行政诉讼，应视为对该工伤认定结论的认可，认可工伤决定，即视为上诉人巴市农垦众发建材公司认可与被上诉人张保云之间存在劳动关系，故上诉人巴市农垦众发建材公司提起上诉否认劳动关系存在的主张缺乏事实和法律依据。关于工资标准，上诉人巴市农垦众发建材公司主张张保云月工资为4000元左右，张保云主张月工资为4800元，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，应当由用人单位对劳动者的工资收入提供证据予以证实，不能证实则承担对其不利后果。本案上诉人巴市农垦众发建材公司不能提供充分证据证实被上诉人张保云的工资收入，则一审按照张保云主张的月工资4800元认定并无不妥，相对应的一次性伤残补助金及停工留薪期工资的认定亦无不当。经查明，被上诉人张保云在一审庭审中，要求解除与上诉人巴市农垦众发建材公司之间劳动合同关系，故一审判决解除双方当事人之间劳动关系符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人巴市农垦众发建材公司上诉理由缺乏事实和法律依据，依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，上诉人巴彦淖尔市农垦众发建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺天闻
审判员 陈志杰
审判员 李秀娥
二〇一六年九月十四日
书记员 王卓谞
附所适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；