重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终2571号
上诉人（原审原告）：陶伟，男，1970年4月15日出生，汉族，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：王智周，重庆建木律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆融汇外商人力资源管理服务有限公司，住所地重庆市江北区建新南路1号16-9-1，统一社会信用代码91500105666442745B。
法定代表人：黄爱平。
被上诉人（原审被告）：重庆宏协承汽车部件有限公司，住所地重庆市两江新区云竹路29号，统一社会信用代码91500000559000626N。
法定代表人：胡宏，董事长。
委托诉讼代理人：庞海涛，男，1989年4月24日出生，汉族，该公司员工，住重庆市渝北区。
上诉人陶伟因与被上诉人重庆融汇外商人力资源管理服务有限公司（以下简称融汇公司）、被上诉人重庆宏协承汽车部件有限公司（以下简称宏协承公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初7853号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陶伟的委托诉讼代理人王智周，被上诉人宏协承公司的委托诉讼代理人庞海涛到庭参加了诉讼。被上诉人融汇公司经本院公告传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陶伟上诉请求：维持原判第一至三项，撤销第四项，改判为“四、判令二被上诉人向上诉人支付2016年10月8日至劳动合同解除之日期间的工资；五、判令被上诉人宏协承公司对第一至三项承担连带责任”。事实和理由：1、根据劳动合同法第六十五条第二款规定，劳动者需具有第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位才可以将劳动者退回劳务派遣单位。宏协承公司将陶伟退回融汇公司属于违法。陶伟要求支付2016年10月8日至劳动合同解除之日期间的工资是以工资为计算标准的损失赔偿，不以陶伟是否提供劳动为依据。宏协承公司将陶伟违法退回融汇公司，迫使陶伟不能在宏协承公司上班，也无法到其他公司上班，导致陶伟产生工资损失，根据劳动合同法第九十二条第二款应当承担赔偿责任。2、融汇公司与宏协承公司签订的《统包服务协议》第1页中明确载明“乙方将根据甲方的需要，与外包员工依法签订劳动合同，以劳务外包的形式将员工安排至甲方从事甲方指定的工作”，其实质属于劳务外包协议。原判第7页第3段也已认定融汇公司与宏协承公司实质属于劳务外包关系，不是劳务派遣关系。陶伟虽不是《统包服务协议》的当事人，但因融汇公司与宏协承公司不是劳务派遣关系，二者违反了劳动合同法第五十九条规定，对陶伟造成损害的，陶伟有权要求赔偿。根据劳动合同法第六十六条、劳务派遣是我国企业用工形式的补充形式，只能在临时性、辅助性、或者替代性的工作岗位上实施，临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位，辅助性岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位，替代性岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间，可以由其他劳动者替代工作的岗位。陶伟与融汇公司签订的《劳动合同书》约定劳动合同期限为2015年3月2日至2017年3月1日，陶伟自2015年3月2日被融汇公司派遣至宏协承公司一直从事滚压工作，属于宏协承公司的主营业务岗位。根据《重庆市职工权益保障条例》第三十条“有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：（一）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；（四）临时性岗位使用的被派遣职工存续时间超过两年以上的”。融汇公司将陶伟派遣至宏协承公司非临时性和辅助性岗位工作，且融汇公司与宏协承公司签订的劳务派遣的期限是2年，宏协承公司对此知情并使用，因此，陶伟与宏协承公司直接建立劳动关系。融汇公司、宏协承公司违反前述法律规定，对陶伟造成损害，应当承担连带赔偿责任。3、原判第七页第三段认为我方没有举证陶伟的岗位，我方认为举证责任分配有问题，这个是非主营业务岗位，如果要举证也是公司举证。4、公司停止陶伟的工作是不对的，没有法律依据。5、原审对陶伟举示的证据，证明融汇公司不在原址办公，无法联系公司的客观情况不予认定是错误的，对照片不采信是错误的。6、宏协承公司明知融汇公司无法联系，仍以陶伟与融汇公司有保险纠纷为由停止了工作，直接造成了陶伟的工资损失。不需要陶伟再举证了。
宏协承公司辩称，第一因为我们公司都是机器操作，陶伟从事的岗位都是一个辅助性的工作，是非主营业务岗位。第二在我们停止陶伟工作之前，首先给陶伟进行了沟通的，希望他把劳动关系转到宏协承公司，但是因为社保的关系，他自己不愿意转到宏协承公司。第三融汇公司是独立法人公司，也有派遣的相关资质，我们与其也是签订的相关的协议，也是按时支付了相关的费用，我们与融汇公司的合作是合法的，所以我方对陶伟的用工不存在任何责任。
陶伟向一审法院起诉请求：1．确认陶伟与融汇公司签订的《劳动合同书》于2017年2月24日解除；2．融汇公司、宏协承公司连带支付陶伟2016年7月工资2855.72元，并连带支付2016年10月8日至2017年2月24日的工资26196元；3．融汇公司、宏协承公司向陶伟连带支付经济补偿金8732元（4366元/月×2个月）；4．融汇公司、宏协承公司连带赔偿陶伟医疗费保险待遇4612.43元。
一审法院认定事实：2015年3月2日，以融汇公司为甲方，陶伟为乙方，双方签订《劳动合同书》一份，合同约定：本合同期限为2015年3月2日至2017年3月1日；甲方将乙方派遣至宏协承公司，乙方派遣期限届满或被用工单位退回，但本合同未终止或解除的，甲方有权再派遣至其他用工单位，甲方在用工单位的工作岗位为滚压；甲方每月15日前支付乙方税前工资；甲乙双方按国家和重庆市的规定参加社会保险，乙方负担的部分由甲方负责代扣代缴。当日，融汇公司将陶伟派遣至宏协承公司从事滚压工作。
2015年10月26日，宏协承公司与融汇公司签订《统包服务协议》，约定外包期限为2015年10月26日至2016年11月25日；融汇公司根据宏协承公司的需要，与外包员工签订劳动合同，以劳务外包的形式将员工安排至宏协承公司从事其指定的工作；外包员工非因工伤病期，宏协承公司不须承担外包员工的工资。
2015年7月至2016年7月，融汇公司（原判此处“融汇工资”为笔误，本院直接纠正）每月向陶伟发放的工资金额分别为：2747.11元、2603.93元、4106.13元、5314.81元、4584.62元、5152.52元、6719.17元、3974.53元、3823.30元、3746.22元、3147.53元、4521.09元、8.67元。2016年8月及2016年9月，宏协承公司通过其账户直接向陶伟支付工资2756.21元及4634元。
2016年7月25日，陶伟因病住院7天，共产生医疗费4612.43元，其中符合医疗保险报销部分的金额为2774.26元。
2015年11月至2016年9月，融汇公司存在未足额为陶伟缴纳社会保险的情况。2016年9月26日社保部门的职工缴费明细单载明陶伟的医疗保险个人应缴纳部分在2015年3月至2015年9月、2016年7月至2016年9月系欠缴状态，2016年1月至2016年6月系部分欠缴状态。
2016年10月8日，宏协承公司将一份通知交给陶伟，通知内容为：“重庆融汇外商人力资源管理服务有限公司：现通知你司派遣到我司的员工陶伟，由于保险纠纷问题和贵司未处理妥当，退回给贵司，望贵司处理妥当后再派遣。请贵司通知本人从2016年10月8日不再到我司上班。特此通知到陶伟和贵司”。
2016年10月8日后，陶伟未再上班。陶伟于2016年10月18日当日或此后的某日前往融汇公司并拍摄照片一组，照片显示融汇公司大门已经上锁。
2016年11月10日，陶伟以融汇公司、宏协承公司为被申请人，向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1．解除陶伟与融汇公司签订的劳动合同；2．融汇公司、宏协承公司连带补发2016年7月工资2864.39元，并连带支付2016年10月18日至劳动关系解除之日期间的工资21180元；3．融汇公司、宏协承公司连带支付解除劳动合同的经济补偿金8732元（理由为融汇公司未及时足额支付劳动报酬及缴纳社会保险）；4．融汇公司、宏协承公司连带赔偿陶伟医疗保险待遇4612.43元。该委于2016年12月26日在重庆商报上刊登公告，向融汇公司公告送达仲裁申请书副本，并载明本公告发布之日起经过60日视为送达。2017年3月29日，该委作出渝两江劳仲案字［2016］第1156号仲裁裁决书，裁决融汇公司支付陶伟2016年7月工资2855.72元及医疗费2774.26元。
庭审中，陶伟陈述：陶伟在2017年7月住院的时候医生告知其社保刷不起，陶伟就到宏协承公司找到该（原判此处“搞”为笔误，本院直接纠正）公司员工庞海涛，庞海涛查询后发现融汇公司没有购买医疗保险，便与融汇公司进行了联系，此后陶伟便去医院住院了；2016年8月1日陶伟出院后又去找庞海涛，庞海涛没有明确答复，陶伟便到社保部门去投诉了宏协承公司，投诉过后庞海涛告诉陶伟找不到宏协承公司了，并让陶伟与融汇公司解除合同，解除后再与宏协承公司签订劳动合同，陶伟不同意，宏协承公司便在2016年10月8日将通知交给陶伟并明确告知其不要再来上班，停止陶伟的工作，宏协承公司并未让陶伟将通知转交给融汇公司；不清楚融汇公司支付工资时有无扣除社会保险个人缴纳部分，因为不清楚工资构成。
宏协承公司陈述：陶伟出院后找到庞海涛称保险没有购买，庞海涛查询过后和融汇公司联系，融汇公司称陶伟入职的时候其本人要求不购买保险，陶伟也去找了融汇公司，融汇公司承诺保险从2016年1月份补上，所以才会出现陶伟2016年7月有一笔8.67元的工资，因为是扣除了社保个人部分补缴的2000多元；2016年9月20日左右，宏协承公司听说融汇公司的法定代表人跑了，但是公司还是存在的，融汇公司的业务员建议宏协承公司将派遣人员的工资直接由宏协承公司代发，且将派遣人员的劳动关系转到宏协承公司，避免派遣人员出现工资的损失；陶伟因为社保问题不愿意直接将劳动关系转到宏协承公司处，所以宏协承公司才出具了通知并让陶伟将通知转交给融汇公司，宏协承公司当时说的是让陶伟和融汇公司解决了保险问题后再来上班，宏协承公司并非完全退工；宏协承公司向融汇公司支付的派遣人员工资包含社会保险个人应缴纳部分，不清楚融汇公司支付陶伟工资时有无扣除社会保险个人缴纳部分；宏协承公司是做汽车零部件的，滚压算一个工序，工序中有辅助性的工作，陶伟就是做的辅助性的工作。
一审法院认为，陶伟与融汇公司自2015年3月2日起建立劳动关系。根据双方在《劳动合同书》中的约定，融汇公司将陶伟派遣至宏协承公司，陶伟认为根据融汇公司与宏协承公司签订的《统包服务协议》的约定，二者之间实质属于劳务外包关系，并非劳务派遣关系，但是陶伟并非该合同的当事人，融汇公司与宏协承公司的约定并不影响陶伟与融汇公司在劳动合同中的约定。陶伟另称其在宏协承公司从事的是公司的主营业务岗位，但对此未举示证据予以证明。因此，一审法院认定陶伟系由融汇公司派遣至宏协承公司，融汇公司系用人单位，宏协承公司系用工单位。
《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。根据陶伟的工资发放情况，其2015年7月至2016年6月的月平均工资大于2864.39元，但融汇公司向陶伟支付的2016年7月的工资仅为8.67元，陶伟主张其2016年7月工资应为2864.39元符合法律规定，一审法院予以确认，融汇公司应支付陶伟2016年7月剩余工资2855.72元。关于2016年10月8日后的工资，首先，2016年10月8日，宏协承出具的通知载明的是待陶伟与宏协承公司的保险纠纷处理妥当后再派遣。宏协承公司并不负有为陶伟缴纳社会保险费的义务，在陶伟针对未足额缴纳保险问题投诉宏协承公司后，宏协承公司依据其企业自主权利权暂停对陶伟用工并待纠纷解决后再对陶伟用工并无不当。其次，陶伟举示的证据仅能证明其在2016年10月18日后的某一天未找到融汇公司，并不能证明其在2016年10月8日后即联系融汇公司且联系不上。即使陶伟陈述属实，其亦应及时依据相关法律规定向融汇公司主张权利，而不应在未提供劳动的情况下主张劳动报酬。据此，陶伟要求2016年10月8日后的工资缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。
融汇公司存在未及时足额支付劳动报酬及未依法为陶伟缴纳社会保险费的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，陶伟可以解除劳动合同。陶伟通过申请仲裁的形式以前述理由明确提出解除与融汇公司的劳动关系符合法律规定，双方劳动关系在融汇公司收到陶伟的仲裁申请书副本，即2017年2月24日解除。《中华人民共和国劳动合同法》四十六条规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。该法第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付；6个月以上不满1年的，按1年计算；该条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。陶伟自2016年10月起未正常工作，一审法院按其正常工作期间最后12个月的工资计算其平均工资，故其平均工资应为4269.87元/月［（5314.81元＋4584.62元＋5152.52元＋6719.17元＋3974.53元＋3823.30元＋3746.22元＋3147.53元＋4521.09元＋2864.39元＋2756.21元＋4634元）÷12个月］。陶伟的工作年限为2015年3月2日至2017年2月24日，融汇公司应支付其按2个月工资计算的经济补偿金8539.74元（4269.87元/月×2个月）。
融汇公司未依法按时足额为陶伟缴纳医疗保险，导致陶伟住院期间的符合医疗保险报销部分的医疗费2774.26元无法报销，其应支付陶伟医疗保险待遇损失2774.26元。
《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。陶伟未举示有效证据证明宏协承公司的行为违法劳动派遣规定且给其造成了损害，一审法院对陶伟要求宏协承公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。
融汇公司经一审法院合法传唤未到庭应诉，视为其自愿放弃陈述、举证、质证等诉讼权利，由此产生的不利后果由融汇公司承担。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：“一、被告重庆融汇外商人力资源管理服务有限公司于本判决生效后三日内支付原告陶伟2016年7月工资2855.72元；二、被告重庆融汇外商人力资源管理服务有限公司于本判决生效后三日内支付原告陶伟经济补偿金8539.74元；三、被告重庆融汇外商人力资源管理服务有限公司于本判决生效后三日内支付原告陶伟医疗保险待遇损失2774.26元；四、驳回原告陶伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费10元，由被告重庆融汇外商人力资源管理服务有限公司负担。”
本院二审审理查明：二审中，陶伟认为原判第六页第一段有部分细节没有进行查明，宏协承公司是要求陶伟以自行从融汇公司辞职，并且不追究融汇公司任何责任的情况下再与宏协承公司签订劳动合同；对原判查明的其他事实没有异议。宏协承公司对原判查明的事实没有异议；但是不认可陶伟所说的，宏协承公司也没有权利去要求陶伟不追究融汇公司的任何责任。
二审中，对于陶伟的具体工作，宏协承公司陈述，有一个设备，要对材料进行滚压，这个机器设备本身有其他的人调试好，钢卷是有叉车放到滚压设备上面去，钢卷大概有2吨左右，陶伟就是负责取件的人，和调试的人员一起把钢卷固定在滚压设备上面，滚压设备上面有几个支架需要用螺钉把钢卷固定在支架上面，陶伟和调试人员就是把螺母扭紧就行了；这个钢卷要压成一小段一小段，用来拼做窗框，陶伟负责的就是把压好的一小段钢条从操作台上取下来装箱，拼装的人自己会过来取。陶伟陈述，大概过程是这样的，但是其中陶伟在叉车进行上料的时候还需要与叉车的驾驶员配合，指挥驾驶员把钢卷放到正确的位置，然后在钢卷压好之后，陶伟还要负责质量的检测然后再送下一道工序。
双方均无新证据举示。本院对原判查明的事实予以确认。
本院认为，对于陶伟与宏协承公司、融汇公司之间是劳动者与用工单位、用人单位的法律关系，一审法院评判正确，本院不再赘述。从陶伟的工作内容来看，其从事的滚压工作是辅助性、可替代的；陶伟并没有证据证明属于公司的主营业务岗位。
因陶伟未对原判第一至三项提出上诉，因此，本院直接予以维持，不再评判。
陶伟在二审中明确，根据《重庆市职工权益保障条例》第三十条，宏协承公司应与融汇公司承担连带责任。《重庆市职工权益保障条例》第三十条规定：“有下列情形之一的，视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系：（一）在非临时性、辅助性、替代性岗位使用被派遣职工的；（二）使用未与劳务派遣单位签订劳动合同的被派遣职工的；（三）被派遣职工人数超过本单位从业人员百分之三十，未向人力资源和社会保障行政部门备案的或被派遣职工人数超过本单位从业人员百分之五十的；（四）临时性岗位使用的被派遣职工存续时间超过两年以上的；（五）使用合同期满的被派遣职工逾期未续签劳动合同的；（六）用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣职工的；（七）其他违反法律法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的。前款第一项所称临时性岗位是指存续时间不超过一年的工作岗位；辅助性岗位是指为用工单位主营业务提供服务的工作单位；替代性岗位是指用工单位的直接用工因休假、培训、服役、工伤等情况不能提供劳动而暂时由被派遣职工代替的工作岗位。”该条并非连带责任的规定，因此，陶伟上诉要求宏协承公司对原判第一至三项承担连带责任没有法律依据，本院不予采纳。
对于陶伟上诉要求增判融汇公司、宏协承公司向陶伟支付2016年10月8日至劳动合同解除之日期间的工资的问题。根据陶伟在一审中所述的事实和理由，系要求宏协承公司承担支付责任，融汇公司承担连带责任。购买社会保险，是用人单位的法定义务。在融汇公司未为陶伟依法购买社会保险，陶伟投诉了宏协承公司的情况下；宏协承公司让陶伟停止工作，先解决与融汇公司之间的社会保险问题，是不违反宏协承公司与融汇公司的合同约定的，也是为了避免各方损失扩大而行使经营自主权的合理行为。同时，宏协承公司也提出了陶伟可以与宏协承公司直接建立劳动关系的解决方案，可以保障陶伟在不能找到融汇公司之后的劳动权利；陶伟所称的宏协承公司要求陶伟自行从融汇公司辞职，并且不追究融汇公司任何责任的情况下再与宏协公司签订劳动合同。是没有证据证明的。因陶伟在2016年10月8日之后未再向宏协承公司提供劳动，而此情况并非宏协承公司的违法行为所致，因此，对该日之后的工资损失，不应由宏协承公司承担，融汇公司的连带责任也不成立。
综上所述，陶伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由陶伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑜
审判员 乔艳
审判员 刘毅
二〇一八年六月二十日
书记员 李娜