浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙丽民终字第357号
上诉人（原审原告）：黄丽龙。
委托代理人：吴津、姚佳燕，浙江汇时律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江丽水东盛园艺建设有限公司。
法定代表人：马忠华，该公司董事长。
委托代理人：刘小乐，浙江法和律师事务所律师。
委托代理人：马新良，该公司员工。
上诉人黄丽龙为与被上诉人浙江丽水东盛园艺建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院作出的（2014）丽莲民初字第857号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2014年12月12日公开开庭审理了本案，上诉人黄丽龙及其委托代理人吴津、被上诉人浙江丽水东盛园艺建设有限公司的委托代理人刘小乐、马新良到庭参加了诉讼。因案情复杂，经审批延长审限二个月。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告浙江丽水东盛园艺建设有限公司原名丽水东盛建设有限公司，于2013年4月25日变更为现名。2011年4月15日，原告黄丽龙与丽水东盛建设有限公司缙云县湖川初中迁建项目部签订《工程内部承包协议书》一份，约定：由原告以清工形式承包缙云县湖川初中迁建工程施工图纸内的土建工程；工程单价按总建筑面积每平方米168元计算（建筑面积按2003年浙江省建筑安装定额中建筑面积计算规则规定计算）。合同订立后，原告进行了工程施工。2012年3月26日，原告中途退场。原告退场后，原、被告双方未对已经完成的工程量、已支付的工程款进行结算。本案在审理过程中，经当事人申请，依法委托浙江万兴工程咨询有限公司对案涉工程造价进行鉴定。浙江万兴工程咨询有限公司因原、被告双方未提供相关资料，故认为该工程造价无法进行鉴定，并将工程造价相关资料退回法院。
原审法院认为：被告将建设工程承包给没有相应建筑施工资质的原告施工，双方订立的合同违反法律法规的强制性规定，依法应认定为无效。原告并未在完成双方合同约定全部工程量之后退场，而是在中途退场，原告应当承担其实际完成工程量的举证责任。本案中，原告所举证据未能证明其实际完工的工程量，依法应当承担举证不能的不利后果。故，原告诉请证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告黄丽龙的诉讼请求。案件受理费28380元，减半收取14190元，由原告黄丽龙负担。
宣判后，上诉人黄丽龙不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实和适用法律均有错误，程序违法，应予以纠正，具体理由如下：一、上诉人与被上诉人对涉案工程量均有各自确认，并非无法认定。上诉人作为原告提交了自己完成工程量的清单，而被上诉人在庭审中也是确认上诉人施工事实并自认施工的工程价款为357万元。被上诉人的核对基础就是在（2013）丽莲民初字第17号案件中，被上诉人向法庭提交的结算单一组，在该结算单中，被上诉人列明了上诉人施工的工程量和价款，并按照自己的意见对其中款项进行了扣减，得出上诉人应得工程款为3227933元的结论。上诉人认为该结算单主要的错误就是予以扣减的部分理由不合理以及建筑面积计算错误。显然，除了合同外增加工程量外，其余双方争议工程量均在被上诉人提供的结算单中，只是需要审查被上诉人单方提出扣减的理由是否有事实和法律依据即可。而关于建筑面积是否计算错误，则也完全可以通过委托第三方测量计算即可完成。所以，一审庭审中法庭已经查明上述事实，但仍然以上诉人无法举证证明实际完成工程量为由驳回诉请，显然认定事实错误。二、承包单位扣减工程量，应当由其举证，一审判决举证责任分配错误。被上诉人作为承包人已经自认上诉人施工的主要工程量，只是对其进行了各种理由的扣减。如结算单“单教”中“外墙线条”工程款为24423元，被上诉人认为上诉人并未施工，所以予以扣减。但是外墙线条属于保温工程，本来就不在双方的合同施工范围内，当然就不能扣减。再如，上诉人和被上诉人签订合同时在约定的单价中就考虑了上诉人进场施工前他人施工部分工程款的问题，将单价予以相应下浮。但是，被上诉人在结算单中再次将前期工程款予以扣减，这明显违背双方合同约定。承包人对工程款的扣减应当由其对扣减部分的合理合法性进行举证，而一审判决却将全案举证责任分配给上诉人，并以此判决驳回诉请，显然错误。三、鉴定机构退回后，一审法院并未组织双方就退回理由和后果进行释明，也未给上诉人解释和提供证据的诉讼权利。一审法院委托鉴定后，由于被上诉人的不配合，鉴定机构以无法鉴定退回，一审法院随即判决，上诉人作为当事人对于鉴定机构如何判断无法鉴定及需要上诉人做何补充和解释均不知情，一审法院也未就此进行释明。上诉人本来可以提供补强证据，重新完善鉴定委托内容，或者变更诉讼请求和理由，但一审判决驳回诉讼请求导致上诉人有可能丧失实体权利，无法主张巨额的工程款。四、上诉人对本案应付工程款的事实和法律依据充分，应当予以支持。首先是对于被上诉人结算单中的工程款。上诉人对其中扣减的项目进行了核对，发现多数是不能扣减的，根据上诉人的核对，就被上诉人结算单确认的工程量扣减部分没有依据的就达到1069597元，具体请见附件《结算单核对意见》，加上被上诉人自认的工程款3227933元，该部分工程款为4297530元。其次是建筑面积计算错误部分的工程款。由于双方约定的计算依据是工程的总建筑面积，所以建筑面积是本案的争议焦点之一，被上诉人在结算单中所依据的面积是32523.01㎡，但是根据上诉人提交的第三方计算的涉案工程建筑面积为33321.75㎡，两者相差798.74㎡，按照单价168元计算，尚有134188.32元工程应当支付。关于建筑面积，并非造价审计机构能够鉴定，应当委托具有工程量特别是建筑测量单位进行测量计算，而且也是完全可以计算出正确的结论。再次是关于合同外增加工程量的问题。在（2013）丽莲民初字第17号案件中，被上诉人就提供过一张领款单，该领款单注明的工程就是在双方合同之外的工程。本案一审中，并未就增加工程量进行审查，仅仅在鉴定机构退回后，在没有要求上诉人说明情况和提供新的证据的情况下判决驳回，导致上诉人无法就此进行举证。实际上上诉人是有证据证明增加工程量的，增加部分涉及的工程款为471961元。以上三个部分总计工程款为4903679.32，减去被上诉人已付的工程款3372508，尚有1531171.32元工程款应予以支付。综上，上诉人认为一审判决错误，应当予以纠正，为维护自身合法权益，上诉人依据民事诉讼法的规定，依法提起上诉，请法院撤销丽水市莲都区人民法院（2014）丽莲民初字第857号民事判决并发回重审或依法改判被上诉人支付上诉人工程款1531171.32元。
被上诉人浙江丽水东盛园艺建设有限公司答辩称，一、关于被答辩人黄丽龙施工的案涉工程量的问题。1.被答辩人黄丽龙对其已完成的工程量有多次不同的说法，差距巨大。2012年12月，被答辩人黄丽龙提起诉讼（2013）丽莲民初字第17号案件时，诉称其于2012年3月26日退场时，根据计算已完成的工程量为4286830.97元，合同外增加工程量及机械使用费为471250元，本案原审诉讼中被答辩人称工程量为5597054元，合同外增加工程量及机械使用费为471961.3元，现上诉又称工程总量（含被答辩人所称的合同外增加工程量及机械使用费471250在内）为5046386.32元。被答辩人黄丽龙自己对已完成的工程量都不确定，如何确认。2.被答辩人黄丽龙于2012年3月26日擅自退场，之后被答辩人黄丽龙鼓动、指使民工及闲杂人员在工地闹事，又向缙云县人力资源和社会保障局作虚假的投诉。2012年10月，缙云县人力资源和社会保障局要求答辩人确定有否拖欠被答辩人款项，答辩人初步核算被答辩人施工的工程价款为357万余元（包含被答辩人擅自退场后其分包的木工施工人员继续施工的工程价款在内），之后，答辩人通过进一步核算，被答辩人施工的工程价款应为3227933元（包含被答辩人擅自退场后其分包的木工施工人员继续施工的工程价款在内）。故答辩人对被答辩人施工的工程价款为3227933元一直是确定的，若被答辩人无异议，可作认定。3.答辩人核算被答辩人施工的工程价款为3227933元并不是对被答辩人计算数据的核减，而是根据被答辩人施工的实际情况计算出来的结果，答辩人在被答辩人两次提起诉讼时均已提供整个计算依据，这里不存在答辩人无理扣减被答辩人工程量1069597元的事实。4.被答辩人没有提供证据证明其诉称的合同外增加工程量及机械使用费471250元，答辩人也不予认可，故其上诉称合同外增加工程量及机械使用费471250元的事实缺乏依据。5.被答辩人诉称其所完成工程总建筑面积为33321.75平方米的事实不真实。缙云县湖川初中迁建工程项目是公建项目，从规划开始建筑面积就是确定的，之后还有多个政府职能部门进行图审、审查等多次多项审核，最后进行招投标。缙云县湖川初中迁建工程项目确定的总建筑面积为31881平方米，上述总建筑面积31881平方米还包括被答辩人未参与施工的看台、传达室及泵房、游泳池及附属用房。6.本案即使计算合同中约定被答辩人应施工的建筑面积，对确定被答辩人实际施工工程量也无意义。因为，被答辩人系中途进场、中途退场，而对被答辩人中途退场时实际施工状况复杂，比如，有些楼层砌砖墙做了，有些楼层隔墙没有做，有些砌砖墙做了一半，有些楼层开始粉刷，有些楼层未粉刷，外墙线条未做等等，故本案即使计算合同中约定被答辩人应施工的建筑面积，对确定被答辩人实际施工工程量也无意义。二、原审判决认为被答辩人所举证据未能证明其实际完成的工程量，应承担举证不能的不利后果。答辩人认为原审判决合法有据。1.在原审时被答辩人声称整个工程都是其完成的，主张工程量为5597054元，合同外增加工程量及机械使用费471961.3元。但是，本案的证据已证明被答辩人系中途进场，在未完成合同约定的全部施工内容的情形下中途退场，故，被答辩人应承担其实际完成工程量的举证责任，被答辩人未能举证，当然应承担举证不能的不利后果。2.（2013）丽莲民初字第17号案件中，原审委托丽水市中兴工程咨询有限公司就争议的实际施工工程量进行鉴定。丽水市中兴工程咨询有限公司认为双方不能提供相对一致的鉴定依据，作出无法鉴定的结论。本案中，原审委托浙江万兴工程咨询有限公司鉴定，答辩人已提供施工图、现场签证单、混凝土试验报告22份、缙云县湖川初中建设工作领导小组与浙江处州建设管理有限公司于2013年1月24日出具的证明、混凝土试验报告17份，并要求调取监理日记，试图确定案涉的缙云县湖川初中迁建工程哪些是被答辩人施工，哪些不是被答辩人施工的。在整个鉴定过程中答辩人都是积极配合的，不存在着被答辩人上诉称的答辩人不配合的问题。反而是被答辩人混淆事实，一直声称整个工程都是其施工的，其鉴定申请也是要去对合同总工程量进行鉴定。故造成浙江万兴工程咨询有限公司无法鉴定，既有客观的困难，又有被答辩人人为阻挠的因素。3.在浙江万兴工程咨询有限公司作出无法鉴定的结论后，原审依法于2014年9月9日开庭审理。庭审时业已告知浙江万兴工程咨询有限公司无法鉴定的情况，但是，从2014年9月9日开庭审理至2014年11月13日原审作出判决之间间隔了两个多月，被答辩人要撤诉有充足的时间，这里不存在原审未释明问题导致被答辩人丧失诉讼权利的问题。4.在被答辩人擅自半途退场的情况下，也不能按合同单价每平方米168元计算工程量。合同单价每平方米168元是以被答辩人完成整个土建工程为前提计算工程量的单价依据。本案所涉的缙云县湖川初中迁建工程于2010年10月答辩人自行组织施工队开始施工，于2011年4月15日被答辩人进场施工。2012年3月26日在未完成工作的情况下，被答辩人擅自退场，被答辩人属于半途进场、未完工退场是明确的。本案在计算被答辩人实际工程量时，必须扣除被答辩人进场之前原已施工的部分以及被答辩人退场之后的施工部分，再确定被答辩人部分的单价。由于被答辩人是擅自退场的，对于如何扣除原已施工部分以及确定被答辩人退场之后土建工程量，双方之间没有约定，也难以确定。土建施工中存在混凝土工程、砌体工程、墙柱面抹灰工程、屋面楼地面工程、模板工程等项目，被答辩人只有在完成上述全部工作内容的情形下，才能按照合同单价每平方米168元计算工程量。现在被答辩人是半途进场、未完工退场的，在退场之时被答辩人施工的状况是混乱的，显然也不能按合同单价每平方米168元计算工程量。综上，答辩人认为被答辩人诉称的基本事实是虚假的，原审判决认定事实清楚，举证责任分配适当，判决合法有据。为此，答辩人依法请求驳回被答辩人的上诉请求。
二审中，上诉人黄丽龙提交了7组证据：证据一、被上诉人在（2013）丽莲民初字第17号案件中提交的证据清单，待证被上诉人提交了认可上诉人施工的结算单。证据二、开工报告，待证开工时间和工程具体情况。证据三、被上诉人提供的结算单一组（12份），待证被上诉人认可的上诉人的施工量和扣减项目。证据四、整改回复，待证被上诉人承认工程款为3572168元。证据五、证明1份，待证双方均有结算，只是数额不一致。证据六、2011年11月份工资单，待证双方合同签订前已经施工部分工程要一并结算给上诉人，不应扣减。证据七、证人武某证言。被上诉人质证认为，关于证据一，被上诉人公司对所计算的上诉人的工程量是322万一直是认可的，不仅在17号案子中提交了，在这个案子中也提交了，所扣减的部分不是上诉人方施工的，他们施工的是3227933元。关于证据二，我们也是作为证据的，对这个开工报告本身没有异议，但是要说明一下，项目的挂名经理是武某，但实际不是。关于证据三，扣减部分是因为上诉人没有做，所以不能算给他，对总的结果3227933元的真实性没有异议。关于证据四，真实性没有异议，但说明一下，357万是初步计算的，最终核算出来的是322万多。关于证据五，真实性没有异议，双方当时提交的数据是488万，后来变更了，当时的计算是错误的。关于证据六，真实性有异议，不知道该证据的形成时间，对上诉人所要待证的事实有异议。关于证据七，证人只是名义上的项目经理，是不进行管理的，在控制板、工资单上是不需要他签字的，对其所说的168元包括前期工程，因款项问题造成退场有异议。本院认为，证据一、不能证明其所要待证的事实，不予采信。证据二、三在一审中已经提供，无需再次提交。证据四，真实性予以认可，该整改回复虽然是被上诉人作出的，但该回复所列的数额并非是被上诉人最终认可的上诉人施工的工程款，不予采信。证据五，被上诉人对真实性予以认可，能够证实双方对上诉人黄丽龙所施工工程的工程款存在争议。予以采信。证据六、七，不能证明上诉人黄丽龙所要待证的事实，不予采信。
本院经审理查明：被上诉人浙江丽水东盛园艺建设有限公司在2011年2月18日与案外人胡正开等签订了《项目部内部工程承包协议书》约定以清工形式承包工程施工图纸内的土建工程（包括钢筋工等），案外人施工部分工程后双方协议解除，被上诉人浙江丽水东盛园艺建设有限公司将案涉工程承包给上诉人黄丽龙。本院经审理认定的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，缙云县湖川初中迁建工程系被上诉人浙江丽水东盛园艺建设有限公司所承包，上诉人黄丽龙在他人施工后中途进场施工，与被上诉人浙江丽水东盛园艺建设有限公司签订《工程内部承包协议书》，约定由上诉人黄丽龙以清工形式承包案涉工程施工图纸内的土建工程，装饰、装修及保温工程不属于承包范围。上诉人黄丽龙在未完成协议约定的工程量的情况下退场，双方也未就其所施工的具体工程量和工程款形成一致确认。虽因黄丽龙无相应施工资质，双方所签订的协议书无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，被上诉人仍应按照约定支付黄丽龙实际施工的工程款。现上诉人黄丽龙主张由被上诉人浙江丽水东盛园艺建设有限公司支付拖欠的工程款，包括被上诉人认可的工程款、合同外增加的工程量对应的工程款、建筑面积计算错误部分的工程款以及被上诉人错误认为不是上诉人黄丽龙施工的工程量而扣减的工程款。本院结合上诉人黄丽龙的上诉理由具体论述如下：上诉人主张案涉工程存在合同外增加工程量且相应的工程款为471961元，但其所提交的证据仅系自己单方所列清单，不足以证明工程量确有增加及增加的具体数额，故对该主张，本院不予支持。案涉工程系公开招标建设施工项目，在招标公告及开工报告上的记载面积均为31880平方米，上诉人认为被上诉人结算单中依据的面积32523.01平方米是错误的，案涉工程实为33321.75平方米，所超出的798.74平方米乘以合同约定的168元／平方米的134188.32元系被上诉人漏付给上诉人的工程款，但是上诉人自行委托的咨询机构所做的《工程造价咨询报告书》依据的仅是上诉人单方提供的材料，该结果的证明力并不足以推翻政府出具的招标公告及建筑工程施工许可证，且上诉人系中途进场、中途离场，并非是整个案涉工程的施工人，不应以整个工程的实际面积计算其工程款，故对该主张，本院亦不予支持。另，被上诉人在原审中提交了一份清单，对案涉工程的相应工程款进行了扣减，上诉人对该清单中所列扣减的部分款项提出了异议，并提交了《结算单误算部分》。本院对被上诉人清单中所列的扣减项目且上诉人黄丽龙提出异议的部分即上诉人黄丽龙在《结算单误算部分》所列不应扣减的项目进行审查。1、被上诉人认为非上诉人黄丽龙所施工予以扣减而上诉人黄丽龙主张系其施工的项目，如：单身教工楼中一层模板、四层砖块高度未做到补上30公分等项目。本院结合上诉人黄丽龙是半途进场、半途退场的事实，上诉人主张由其进行了施工，应举证证明其进行了施工的事实，但上诉人未提供证据证实其对该部分项目进行了施工的事实，应承担相应举证不能的不利后果，对该部分项目应予扣减。2、被上诉人主张应进行返工、修补的项目，如：单身教工楼中二三四五层修补、雨篷修补等项目。应由被上诉人提供证据证实存在质量问题而需返工及修补，但被上诉人提供的证据不足以证实存在质量问题而需返工及修补的事实，应承担举证不能的不利后果，对该部分项目款项共计72888元（a、单教楼：二至四层粉刷修补6300元，雨篷修补1080元，卫生间窗户位置不对返工1323元，强弱电门高度错返工2880元，共计11583元；b、男生宿舍楼：二至四层修补12000元，雨篷修补2700元，卫生间排风管口返工4018元，窗台压顶太高返工3000元，卫生间窗户返工3087元，共计24805元；c、女生宿舍：雨篷修补2700元；d、二号楼：雨篷修补2700元，窗台压顶返工9000元，共计11700元；e、一号楼：雨篷补漏2700元，一至五层窗台返工9000元，共计11700元；f、科技楼：修上线条搭架子500元，房屋面修补900元，一至四层压顶返工7200元，雨篷修补1800元，共计10400元）不应扣减。3、被上诉人对单教一层内墙粉刷11314.50元、一号楼一层内墙粉刷18135.55元（9545.028平方／5＊9.5元每平方=18135.55元）、二号楼一层内墙粉刷17973.848元（9459.92平方／5＊9.5元每平方=17973.848元）、科技楼一层内墙粉刷12662.5元（50650元／4=12662.5元）已经单独予以扣减，在计算前一个承包人所施工的工程款时又包括了上述部分，属重复扣减，该部分款项共计60086.4元不应扣减。4、双方签订的协议约定的承包范围内是涵盖地面工程、屋面工程、砌体工程和内外墙粉刷工程的，现上诉人主张地面填石子、斜屋面盖瓦及外墙线条系双方合同外工程，不应予以扣减。但上诉人并未提供证据予以证明，本院对其相应请求不予支持。5、上诉人未提供证据证明其所提异议的其他款项系由其施工或计算方法存在错误，本院亦不予支持。综上，上诉人黄丽龙对被上诉人扣减的项目提出异议部分，经审查，不应扣减的工程款共计132974.4元，加上被上诉人认可的施工工程款3227933元，被上诉人应支付给上诉人的工程款总额为3360907.4元。而上诉人认可被上诉人已经支付的工程款为3372508元，已高于被上诉人应予支付的数额，故原审驳回上诉人要求被上诉人支付工程款的诉讼请求的最终处理结果并无不当，本院予以维持。另，原审判决程序并未违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19870元，由上诉人黄丽龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 洋
代理审判员 应利静
代理审判员 王晓璐
二〇一五年四月三十日
代书 记员 何 锦