云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云06民终193号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：巧家县凉坪煤矿有限公司，住所地：巧家县白鹤滩镇迤博八组马家桥巨龙停车场内。
法定代表人：张和武,董事长。
委托代理人：李琼，云南乌蒙律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：刘思全,男，汉族，生于1965年8月8日，云南省巧家县人，个体户，住巧家县。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：李德英，女，汉族，生于1965年12月19日，云南省巧家县人，务农，住巧家县。
上诉人巧家县凉坪煤矿有限公司（以下简称“凉坪煤矿”）与被上诉人刘思全、李德英租赁合同纠纷一案，不服巧家县人民法院（2016）云0622民初1509号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，本案现已审理终结。
原判经审理确认如下事实：刘思全于2013年5月30日办理了巧家县白鹤滩镇巨龙停车场。2014年11月1日，刘思全、李德英与巧家县凉坪煤矿有限公司签订了租赁协议，协议约定：由刘思全、李德英将位于巧家县白鹤滩镇迤博村迤博八组马家桥旁的巧家县白鹤滩镇巨龙停车场租给巧家县凉坪煤矿有限公司使用，每年租金280000元，前两年一次性付清，以后每年的租金应在11月30日前将下一年度的租金一次性付清。刘思全、李德英于2014年11月10日将该停车场及北侧房屋的1、3、4层正式交由凉坪煤矿经营。同时，刘思全、李德英与巧家县凉坪煤矿有限公司口头约定，将位于该停车场内北侧房屋的2楼继续由刘思全、李德英一家人居住使用，租金为每年20000元，在租赁期间，凉坪煤矿在停车场内搭建了简易棚，并装修了一楼的门面。
原审法院认为，公民、法人及其他组织的合法权益受法律保护。（一）关于巧家县凉坪煤矿有限公司是否违约的问题。双方签订了租赁协议，应严格按照协议约定履行自己的义务，根据双方的租赁协议约定，由刘思全、李德英将位于巧家县白鹤滩镇迤博村迤博八组马家桥旁的巨龙停车场租给巧家县凉坪煤矿有限公司使用，每年租金为280000元，前两年一次性付清，以后每年的租金应在11月30日前将下一年度的租金一次性付清。而巧家县凉坪煤矿有限公司至今没有交付2016年11月10日至2017年11月10日的租金280000元给刘思全、李德英，其公司辩称，已经通知刘思全、李德英领取租金，同时，其公司的法定代表人张和武为李德英担保了其他债务，要待其他债务清偿后才交付租金。原审法院不予支持凉坪煤矿的主张，理由如下：1.交付租金是凉坪煤矿的义务而不是权利。如凉坪煤矿所述，其公司的法定代表人张和武已通知刘思全、李德英领取租金，刘思全、李德英未来领取，凉坪煤矿仍然有义务交付租金给刘思全、李德英，不能超过约定的给付期限。2.凉坪煤矿没有证据证明其已经通知刘思全、李德英来领取租金，应承担举证不能的法律后果。3.巧家县凉坪煤矿有限公司的法定代表人张和武为李德英担保其他债务，因是两个法律关系，不能成为巧家县凉坪煤矿有限公司不按协议如期交付租金的理由。综上，巧家县凉坪煤矿有限公司已构成违约。（二）刘思全、李德英是否已构成违约的问题，刘思全、李德英辩称：“刘思全、李德英自2013年5月份就先自己经营停车场，且刘思全、李德英一家人全部住在停车场北侧的2、3、4层楼房内，在租给凉坪煤矿以后，随即将1、3、4层门面及住房交由凉坪煤矿，因刘思全、李德英一家投资修建停车场，将原来位于巧家县白鹤滩镇北门村的老房子卖了，所以停车场内的住房是刘思全、李德英一家唯一的住房，在交付使用的当天（2014年11月10日），刘思全、李德英就与巧家县凉坪煤矿有限公司的法定代表人张和武协商，口头约定2层的住房继续由刘思全、李德英一家居住，每年的租金为20000元，但因刘思全、李德英与张和武之前还有一个投资协议，约定由巧家县凉坪煤矿有限公司的法定代表人张和武出资，由刘思全、李德英出地基，但张和武在还没有修建完工就没有资金投入，其与刘思全、李德英协商，先由刘思全、李德英垫付，待张和武有资金以后偿还，刘思全、李德英与张和武及其会计核算，张和武还应支付刘思全、李德英84937.40元,该核算表上有张和武及刘思全、李德英的签字，均予以认可。张和武同意房租每年20000元从其所欠的84937.40元中扣除。之所以刘思全、李德英一家一直居住在2楼，且凉坪煤矿一直未要求支付租金或要求交房的原因。”针对上述问题，本院综合分析如下：1.从巧家县凉坪煤矿有限公司所提交的“情况说明”这份证据来看，双方已经于2014年11月10日全部交付，这是双方签字认可的，能够证明刘思全、李德英在2014年11月10日已经全部交付给凉坪煤矿使用。2.若当事人之间没有约定2楼房屋继续由刘思全、李德英一家居住使用，由刘思全、李德英支付凉坪煤矿每年租金20000元（即2楼房屋又由凉坪煤矿返租给刘思全、李德英），那么，从凉坪煤矿所提交的“情况说明”这份证据，足以能够说明凉坪煤矿已经默许该2楼住房不在租赁范围内。3.即使刘思全、李德英交付有履行瑕疵，凉坪煤矿应当及时要求刘思全、李德英完全交付，若刘思全、李德英不完全交付，凉坪煤矿可下书面的通知要求交付或起诉到法院要求刘思全、李德英交付，而凉坪煤矿在刘思全、李德英起诉违约后，才提出刘思全、李德英违约，不符合常理。4.凉坪煤矿在交付前两年租金共计560000元的时候，若刘思全、李德英未完全交付房屋，则应提出异议。综上，2楼房屋系被告返租给刘思全、李德英一家使用，具有其合理性，而凉坪煤矿在交付560000元租金的时候，常理应予以扣除，但凉坪煤矿没有扣除，且刘思全、李德英提交的双方签字应认可的“房屋修建投资结算表”，巧家县凉坪煤矿有限公司的法定代表人张和武还欠刘思全、李德英84937.40元的真实性予以认可，只是认为与本案无关联性。刘思全、李德英应当交付的每年租金20000元从巧家县凉坪煤矿有限公司的法定代表人张和武所欠二原告的所垫付的建房款84937.40元中予以扣除，符合情理。综上，刘思全、李德英并没有违约。（三）是否支持凉坪煤矿反诉的损失200000元的问题。凉坪煤矿提出刘思全、李德英影响其正常经营导致其损失200000元，但并没有提交证据证明刘思全、李德英影响其正常经营及其受到损失。根据庭审查明，凉坪煤矿在所租的停车场内搭建了一个简易棚，对一楼门面进行了部分装修，且未提交装修所花费用的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。酌定支持凉坪煤矿装修费10000元。简易棚由凉坪煤矿拆走。刘思全、李德英所住的2楼房屋租金40000元，由刘思全、李德英支付，凉坪煤矿所欠刘思全、李德英的为凉坪煤矿所垫付的房屋修建款与本案无关，不能合并处理，可另案处理。（四）关于是否应当支持刘思全、李德英、凉坪煤矿双方所主张的违约金的问题。凉坪煤矿虽违约，但未因凉坪煤矿的违约给刘思全、李德英造成经济损失（凉坪煤矿还应每天支付767元的租金给刘思全、李德英直至交付之日止），因此驳回刘思全、李德英要求支付违约金的诉讼请求。如上述（三）所述的，刘思全、李德英没有违约，同样驳回凉坪煤矿要求刘思全、李德英支付违约金的诉讼请求。（五）关于合同是否应当解除的问题。凉坪煤矿未按约定如期交付房屋租金给刘思全、李德英，已构成违约，致使刘思全、李德英不能实现合同目的，刘思全、李德英有权要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的的行为表明不履行主要债务；……”凉坪煤矿未在协议确定的时间内支付租金，以其行为表明不履行主要债务。因此，应当解除刘思全、李德英与巧家县凉坪煤矿有限公司于2014年11月1日签订的《协议》。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除刘思全、李德英与巧家县凉坪煤矿有限公司于2014年11月1日签订的《协议》；二、由巧家县凉坪煤矿有限公司每天按767元支付刘思全、李德英自2016年11月30日至返还场地之日止的租赁费；三、由刘思全、李德英支付巧家县凉坪煤矿有限公司租金40000元，装修费10000元，共计50000元，及每天按55元支付巧家县凉坪煤矿有限公司自2016年11月30日至返还场地之日止房屋租赁费；四、驳回刘思全、李德英的其余诉讼请求；五、驳回巧家县凉坪煤矿有限公司的其余反诉请求；上述义务于本判决生效之日起十日内履行。本诉案件受理费减半收取1175元，由刘思全、李德英负担775元，巧家县凉坪煤矿有限公司负担400元。反诉案件受理费减半收取4250元，由巧家县凉坪煤矿有限公司负担3000元，由刘思全、李德英负担1250元。
宣判后，凉坪煤矿不服，向本院提起上诉。
凉坪煤矿上诉请求：上诉请求：一、请求撤销（2016）云0622民初1509号《民事判决书》之判决；二、判令双方继续履行《租赁协议》；三、判令二被上诉人赔偿上诉人经济损失120000元；四、判令二被上诉人支付上诉人违约金100000元；五、本案诉讼费用由二被上诉人承担。上诉理由：一、上诉人并没有违约行为：1、从第三年起，在应当支付租金当年的11月30日前支付该年的租金，即在2017年11月30日前支付2017年度的租金。根据该条约定，上诉人只要在2017年11月30日前支付租金都没有违约；2、在上诉人公司工作人员的劝说下，公司董事长张和武于2016年11月28日中午12时30分许向刘思全口头提出要求，要求其当晚来将2017年度的租金领走。二被上诉人因嫌租金低就没有按时领取租金，刻意造成解除租赁协议的理由。交付租金虽然是承租人的义务，但是在二被上诉人不按时受领也未告知银行账户和本地没有提存机构的情况下，上诉人如何履行义务？因此种原因导致上诉人未按时交付租金，不能归责于上诉人。二、二被上诉人对违约占用二楼住房的解释是向上诉人返租。但是，二被上诉人既无法提供租赁合同也无法提供租金交付收据。二被上诉人违约占用二楼住房是本案的重大事实，在没有客观证据证实的情况下，仅只凭据一番推理就认定双方之间就二楼住房存在租赁关系，这是站不住脚的。上诉人提交的情况说明仅只证明租赁范围包括所有场地及房屋，没有任何内容证实上诉人默许该二楼住房不在租赁范围。二被上诉人提交的《房屋修建投资结算表复印件》虽经上诉人公司董事长认可了该资料的真实性，但是这是基于其他合同关系而产生，与本案无关，不具备关联性不能作为证据使用。一审法院认为上诉人在二被上诉人起诉后才提出二被上诉人违约不符合常理，这也主观的臆断。首先，双方的关系十分复杂，既是合伙人又是邻居，上诉人公司董事长正因为不愿破坏双方之间的关系，才一直是以劝说为主，没有采取过激措施，不能因为上诉人的善意推断上诉人之前没有主张过权益。其次，二被上诉人违约占用二楼住房的事实是一个连续性侵权行为，其侵权的状态一直持续至今，上诉人在其侵权状态的持续过程中主张权益，这完全符合法律规定。三、一审法院对证人刘某的证言不予采信的理由是：证人刘某与原告刘思全有利害关系，不予采信。证人刘某与原告刘思全是兄弟，刘某在此种情况下仍然出庭证实与刘思全存在土地权属纠纷，其证明效力更加值得相信。四、双方协议约定的租赁范围包括所有场地及场地上的设施、设备及房屋。根据协议约定，巨龙停车场内所有的场地均应由上诉人进行管理和投资，二被上诉人无权干预。那么被上诉人刘思全向柳再华收取3000元租金属于明显违约。二被上诉人辩解称是签订协议后所进行的扩建场地的租金，试问根据双方协议约定，停车场内所有的场地均应由上诉人来进行管理使用，二被上诉人有什么权利再在已经租给上诉人的场地上扩建？这只能进一步的说明二被上诉人的多种违约侵权行为。综上所述，二被上诉人具有明显的违约行为。恳请上级人民法院查清案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。二被上诉人因违约占用住房，造成上诉人房屋租金损失16万元，一审法院已支持4万元，剩余12万元；同时，根据本案实际情况，上诉人酌情主张违约金10万元。
被上诉人答辩称：一、一审法院认定事实清楚，依照协议约定，上诉人应在11月30日前支付租金，被上诉人多次催促上诉人交付租金，上诉人以各种理由拒绝支付。二、一审法院适用法律正确。上诉人未按期交付租金表明不履行主要债务，其行为已经构成违约，依法应解除双方签订的协议。三、上诉人提出的上诉理由均不成立：1、涉诉停车场已经办理经营许可证，可以合法使用；2、被上诉人一家唯一的住房在停车场内，在交付使用的当天，双方已经达成口头协议，约定2层的住房由被上诉人继续使用，租金为每年2万元，被上诉人之所以一直未交房租，是因为上诉人与被上诉人还有其他投资项目，被上诉人尚欠其他款项84937.4元，上诉人同意每年的2万元房租在该款项中扣除；3、被上诉人没有违约行为，上诉人装修房屋属于其正常装修且已经使用2年，上诉人搭建的停车简易棚，可以由其拆走；4、刘文榜等人反映的地点是被上诉人扩建的，是在双方签订协议后，不影响其正常的经营。四、上诉人认为为支付租金是因为其为被上诉人作担保，该担保与本案是两个不同的法律关系，不具备关联性。
本案二审审理过程中，上诉人对一审认定的被上诉人与上诉人签订租赁合同的事实无异议，对其余事实有异议，对无异议的事实本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案争议的焦点是：一、上诉人是否有违约行为？租赁协议是否应予以解除？二、被上诉人是否有违约行为？是否应赔偿经济损失及违约金的问题？三、刘某的证人证言是否应予以采信？
针对本案焦点，结合上诉人的上诉主张，本院评判如下：
一、上诉人是否有违约行为？租赁协议是否应予以解除？2014年11月1日，双方签订的协议约定：1、被上诉人将巨龙停车场按每年28万元的价格出租给上诉人，上诉人需首先支付两年的费用56万元，租赁范围为所有场地及场地上的设施、设备、房屋；2、两年后，上诉人应在当年的11月30日前支付房租28万元，如果到期不付清，应按违约处理；3、协议有效期为20年（自2014年11月1日起至2034年11月1日止），期满10年后，按28万的10%，即2.8万元增加给被上诉人；4、违约责任：如果任何一方违约的，必须支付另一方违约金400万元及一切经济损失。2014年10月29日，上诉人支付2014年11月1日至2016年11月1日的租金56万元。根据双方的协议约定，上诉人应在2016年11月30日前支付2017年租金28万元，2016年12月3日21:53分，被上诉人短信告知上诉人租金到期，要求上诉人及时来处理，12月5日18:07分，上诉人回复短信：“有空了大家来给协议约定的租金付给你家。今天你家的借款纠纷案，黄太清已经撤诉了，所以应该付给你家了。”，被上诉人未回复短信。次日，被上诉人向法院起诉要求解除租赁协议。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十七条：“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。”的规定，被上诉人12月3日要求上诉人支付租金后，上诉人5日明确答复愿意支付租金，被上诉人对该短信未回复，因上诉人次日到人民法院起诉解除合同，才导致租金未支付。租赁合同订立的目的在于出租人收取租金，承租人使用租赁物，上诉人12月5日已经明确表示愿意支付租金，合同目的并非不能实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。”的规定，被上诉人在催告上诉人支付租金，上诉人在合理期限内仍未履行的情况下，被上诉人方可要求解除合同。本案中，双方签订的协议履行期限为二十年，上诉人承租停车场后，对停车场进行改造经营，租金时间届满后第5日，上诉人已经表示愿意支付租金，结合双方合同的履行期限、履行情况及本案的实际情况，一审法院认为合同目的不能实现，判决解除合同不符合法律的规定，本院不予支持。上诉人认为合同不应解除的上诉理由，有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人认为租金支付时间为2017年11月30日，与双方签订的协议不一致，本院不予支持。
二、被上诉人是否有违约行为？是否应赔偿经济损失及违约金的问题？本案中，租赁协议签订后，双方达成口头协议一直居住在停车场二楼，上诉人对其居住未提出异议，上诉人认为被上诉人居住是侵权，应当赔偿经济损失及违约金的上诉理由，没有提供证据证实，应承担举证不能的法律责任，本院不予支持。
三、刘某的证人证言是否应予以采信？证人刘某的证言没有其他证据印证，且上诉人一直正常使用停车场，获取合法收益，一审未采信证人证言并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销云南省巧家县人民法院（2016）云0622民初1509号民事判决；
二、驳回原告（反诉被告）刘思全、李德英的诉讼请求；
三、驳回被告（反诉原告）巧家县凉坪煤矿有限公司的反诉请求。
一审案件本诉受理费1175元，由刘思全、李德英负担；反诉案件受理费4250元，由巧家县凉坪煤矿有限公司负担。二审案件受理费4600元，由刘思全、李德英负担2300元，由巧家县凉坪煤矿有限公司负担2300元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。
审判长 肖荣蓉
审判员 李恩鹏
审判员 杨稳香
二〇一七年三月二十八日
书记员 马 艳