安徽省当涂县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）当刑初字第00233号
公诉机关当涂县人民检察院。
被告人吴某甲，男，1987年出生。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年11月13日被当涂县公安局刑事拘留，同年12月8日被当涂县公安局取保候审。2015年9月23日被本院决定取保候审。
辩护人陈世兵，安徽长城律师事务所律师。
被告人吴某乙，男，1977年出生，汉族，务工，住当涂县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年12月24日被上海市公安局抓获并羁押于上海市看守所。同年12月26日被当涂县公安局刑事拘留，2015年1月23日被当涂县公安局取保候审。2015年9月22日被本院决定取保候审。
当涂县人民检察院以当检刑诉（2015）204号起诉书指控被告人吴某甲、吴某乙犯开设赌场罪，于2015年9月18日向本院提起公诉，本院适用简易程序进行审理。因案情需要，于10月8日依法转入普通程序，11月3日公开开庭审理了本案。当涂县人民检察院指派检察员徐立出庭支持公诉，被告人吴某甲、吴某乙及吴某甲的辩护人陈世兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当涂县人民检察院指控：2012年3月至6月间，被告人吴某甲开设赌场供他人进行赌博。吴某甲先雇佣吴某丙（另案处理）在其赌场负责抽头，后由邓某负责抽头。期间，吴某甲共抽头渔利约90000元。后吴某甲与被告人吴某乙商议，由吴某乙在赌场放漂，参赌人员从其处借钱用于赌博。吴某乙从中获利50000元。
案发后，被告人吴某甲、吴某乙分别退出违法所得70000元、30000元。
当涂县人民检察院认为被告人吴某甲以营利为目的开设赌场、被告人吴某乙明知他人开设赌场而提供帮助的行为均应以开设赌场罪追究刑事责任。被告人吴某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人吴某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻或减轻处罚。两被告人犯罪后如实供述，可以从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款的规定对被告人吴某甲、吴某乙分别予以惩处。
被告人吴某甲、吴某乙对起诉指控的犯罪事实及适用法律无异议。
被告人吴某甲的辩护人的辩护意见是：对起诉指控吴某甲构成开设赌场罪没有异议。提出本案不宜划分主从犯；吴某甲犯罪所得应认定为80000元；吴某甲系初犯，无前科。建议对被告人吴某甲适用缓刑。
经审理查明：2012年3月至6月间，被告人吴某甲先后在本县塘南镇福海浴室、塘南镇吴村港家中以及塘南镇兴永村庄某家等地开设赌场，供陈某、吴某丁、于某等人以“牛牛”方式进行赌博。赌场开设前期，吴某甲雇佣吴某丙（另案处理）负责抽头。之后，吴某甲将在外打工的邓某（另案处理，原系夫妻关系）喊回家中，让其负责抽头。吴某甲在开设赌场期间，抽头渔利约90000元。
被告人吴某甲将赌场搬到自己家中时，因参赌人员资金不足，吴某甲遂联系被告人吴某乙，由吴某乙在赌场“放漂”，参赌人员从吴某乙处借“漂钱”用于赌博。吴某乙先后雇佣李某、吴某丁等人（另案处理）帮其在赌场进行“放漂”。吴某乙获利约50000元。
案发后，被告人吴某甲、吴某乙在公安机关分别退出违法所得70000元、30000元。
在本院审理过程中，被告人吴某甲、吴某乙分别退出违法所得20000元。
上述事实，被告人吴某甲、吴某乙在开庭审理过程中亦无异议，并有在押人员坦白、检举材料转递单、检举表，证人吴某丙、吴某丁、李某、高某、吴某戊、陈某、吴某己、吴某庚、于某、吴某辛、吴某壬、庄某、吴某癸、吴某子、邓某的证言，辨认笔录、当涂县公安局扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，到案经过及情况说明、户籍信息等证据证实，足以认定。
对辩护人提出的本案不宜划分主从犯的辩护意见。经查，被告人吴某甲将赌场搬到自己家中时，吴某甲邀集吴某乙，在赌场“放漂”给参赌人员用于赌博，吴某乙明知吴某甲实施开设赌场的犯罪活动，仍为其开设赌场提供资金。两被告人具有共同犯罪的故意，吴某甲在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故对该辩护意见不予采信。
对辩护人提出吴某甲违法所得应认定为80000元的辩护意见。经查，现有的证据能够证明吴某甲开设赌场期间，由邓某、吴某丙负责抽头期间共渔利90000元。该辩护意见无事实依据，故不予采信。
本院认为，被告人吴某甲以营利为目的开设赌场；被告人吴某乙明知他人开设赌场，而为其提供帮助，两被告人的行为分别构成开设赌场罪。当涂县人民检察院指控的罪名成立。被告人吴某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人吴某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻处罚。被告人吴某甲、吴某乙案发后如实供述自己的犯罪事实，依法分别予以从轻处罚。被告人吴某甲、吴某乙退出违法所得，酌情分别予以从轻处罚。对吴某甲辩护人提出其系初犯的辩护意见，与庭审查明的事实相符，予以采信。根据被告人吴某甲、吴某乙的犯罪事实、情节以及悔罪表现，结合社区影响评估意见，对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。为维护社会治安秩序，营造良好的社会风尚，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币80000元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人吴某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币50000元。
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、对被告人吴某甲、吴某乙在本院退出的违法所得共计人民币40000元，予以没收，上缴国库；在公安机关分别退出的违法所得70000元、30000元，予以没收，由公安机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋 萍
审 判 员 汪 弘
人民陪审员 徐厚峰
二〇一五年十二月九日
书 记 员 翁 枫
附：《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得