广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠中法刑二终字第87号
原公诉机关广东省珠海市斗门区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，于上海市，汉族，大学本科文化，中共党员，案发前系中××办事处副科长，户籍地广东省XX市东区，公民身份号码×××1511。因本案于2014年7月8日被羁押并被刑事拘留，同年8月8日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人张艳华，北京市中银（珠海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，于广东省丰顺县，汉族，大学本科文化，中共党员，案发前系中××办事处货运××科主任科员，户籍地广东省珠海市香洲区，公民身份号码×××6117。因本案于2014年8月28日被取保候审，2015年9月16日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人邱伟生，广东德赛律师事务所律师。
辩护人邓华锋，广东明门律师事务所律师。
广东省珠海市斗门区人民法院审理广东省珠海市斗门区人民检察院指控原审被告人陈某、杨某某犯受贿罪一案，于2015年9月17日作出（2015）珠斗法刑初字第396号刑事判决。原审被告人陈某、杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省珠海市人民检察院指派代理检察员朱华春出庭履行职务，上诉人陈某及其辩护人张艳华、上诉人杨某某及其辩护人邱伟生、邓华锋等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定，XX港办事处系XX海关下设机构，其工作职责为：主要承担对进出境的旅客行李物品监管征税，免税商店监管、进出境客船的监管，客带货物监管等任务。被告人陈某于2012年3月至2014年担任XX海关驻XX港办事处主任科员兼副科长；被告人杨某某于2009年9月至2013年9月任XX海关驻XX港办事处主任科员，2013年9月调任XX海关驻XX港办事处通关科。在岗履职期间，被告人杨某某为XX港办事处下设的查验小组其中之一的组长，被告人陈某则为带班科领导，负责该组轮班执勤时的岗位安排。
2013年2月至2014年6月，被告人陈某伙同被告人杨某某、XX海关驻XX港办事处主任科员杨某甲（另案处理），以及XX海关驻XX办事处主任科员周某甲（另案处理），接受庄某丁、庄某乙、庄某甲的请托，利用陈某、杨某某、杨某甲等人检查入境旅客行李物品的职务之便，对庄某丁、庄某乙、庄某甲安排的手拿船票或者通行证等约定暗号入境的走私分子及所携带的背包或行李箱不予检查，帮助庄某丁、庄某乙、庄某甲走私电子产品入境，并从中收取好处费。被告人陈某共分得好处费约人民币40.3万元，被告人杨某某共分得好处费约人民币19.5万元。具体受贿事实如下：
一、2013年2月至2013年9月期间，被告人杨某某接受庄某丁请托，与被告人陈某共同放私，并多次收受庄某丁好处费共计约人民币20.3万元。其中杨某某分得约人民币12万元，陈某分得约人民币8.3万元。
二、2013年10月至2014年3月期间，被告人杨某某调离XX港后，由被告人陈某单独负责放私。杨某某多次收受庄某丁好处费约人民币16万元。其中杨某某分得约人民币6万元，陈某分得约人民币10万元。
三、2013年7月至2013年9月期间，周某甲接受庄某乙请托，由被告人陈某、杨某某合作放私。周某甲多次收受庄某乙好处费约人民币4.5万元，其中陈某分得约人民币1.5万元，杨某某分得约人民币1.5万元。
四、2013年10月到2014年3月期间，周某甲接受庄某乙请托，由被告人陈某单独负责放私。周某甲多次收受庄某乙好处费约人民币20.2万元，其中陈某分得约人民币13.5万元。
五、2014年5月至6月底，周某甲接受庄某乙和庄某甲的请托，由被告人陈某单独放私，或者陈某与杨某甲合作放私。周某甲出面接受庄某乙好处费约人民币2万元，收受庄某甲好处费约人民币14万元。其中陈某分得约人民币7万元。
另查明，被告人陈某在2014年7月8日被以走私普通货物罪立案侦查后，如实交代了上述受贿事实，并全部退还所收贿赂款项。被告人杨某某于2014年8月28日到珠海市斗门区人民检察院投案，如实供述了上述事实，并全部退还所收贿赂款项。2015年4月28日，被告人杨某某向公安机关提供线索，协助公安机关侦破一起容留他人吸毒的犯罪案件。被检举揭发的涉案人员周凤已于2015年7月22日被珠海市香洲区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元。
上述事实，被告人陈某、杨某某在原审开庭审理过程中均无异议，且有经原审庭审质证的共同作案人周某甲的供述，证人杨某甲、庄某丁、庄某乙、庄某甲、庄某丙、庄某戊、庄某己、夏某的证言及庄某乙的辨认笔录，被告人陈某、杨某某在侦查阶段的供述，XX海关关于驻XX港办事处的工作职责的说明，被告人陈某、杨某某国家工作人员身份及职务的证明材料，拱北海关涉嫌走私的货物、物品偷逃税款的海关核定证明书，被告人杨某某的自首证明，被告人陈某的到案说明及自首证明，对陈某、杨某某所退赃款的扣押决定书及扣留、冻结财物收据，侦查阶段的讯问录音录像光盘，珠海市公安局拱北派出所出具的证明，珠海市公安局110接警记录单，被检举人员周某乙的抓获经过，受案登记表，立案决定书，刑事判决书，常住人口个人信息表，户籍证明等证据予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人陈某、杨某某身为国家工作人员，结伙利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。在共同犯罪中，被告人陈某、杨某某所起作用相当，不区分主从，均按照其所参与的犯罪处罚。被告人陈某在被拱北海关以走私普通货物罪立案侦查后，如实交代了其受贿罪的犯罪事实，以自首论，可以从轻或减轻处罚。被告人陈某案发后积极退清全部赃款，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人杨某某犯罪后自动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人杨某某提供线索，协助公安机关侦破一起容留他人吸毒的犯罪案件，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。被告人杨某某案发后积极退清全部赃款，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。原审法院根据二被告人的犯罪事实、性质、情节及其悔罪表现，决定对被告人陈某、杨某某均减轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条第一款，第六十七条第一款、第二款、第六十八条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人陈某犯受贿罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币三万元。二、被告人杨某某犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元。三、对被告人陈某退还的赃款人民币四十万三千元，被告人杨某某退还的赃款人民币十九万五千元，予以没收，上缴国库。
针对以上判决，上诉人陈某及其辩护人提出，2015年11月1日正式实施的《刑法修正案（九）》对受贿罪量刑适用有所修改，依据刑法从旧兼从轻的基本原则，请二审法院适用修改后的法律规定对上诉人陈某进行量刑处罚。
上诉人杨某某上诉提出，原审量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人杨某某的辩护人提出：1.上诉人杨某某在2014年11月10日曾向珠海市公安局香洲分局举报一宗容留他人吸毒的犯罪行为，请二审法院查明该检举是否属实。2.上诉人杨某某到案后揭发与同案人陈某共同受贿的事实，可以酌情从轻处罚。上诉人杨某某归案后还检举揭发其他同事周某甲、杨某乙、赖某生伙同庄某乙、庄某丁等人走私的犯罪事实，具有立功表现。3.原判决认定上诉人杨某某与陈某共同收受庄某丁贿赂款人民币36.3万元证据不足。4.《刑法修正案（九）》对受贿罪量刑适用有所修改，依据刑法从旧兼从轻的基本原则，应当对上诉人杨某某减轻处罚并适用缓刑。
出庭履行职务的检察员提交两份证据：1.斗门区检察院反贪局出具《情况说明》一份，证实该局在侦查期间，未发现上诉人杨某某有举报他人涉嫌容留他人吸毒犯罪的情节。2.庄某甲询问笔录一份，证实其受庄某乙雇请，通过水客从XX港接运走私电子产品的。
检察员认为：1.上诉人陈某、杨某某对一审认定事实、受贿数额均无意见，与其他证据可以相互印证，证实二上诉人构成受贿罪。鉴于《刑法修正案（九）》将贪污、受贿犯罪的定罪量刑标准修改为概括性的数额加情节模式，在此情况下，应依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条及《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，结合上诉人陈某、杨某某的认罪态度、犯罪情节予以量刑处罚。2.本案证据证实陈某、杨某某在任职XX港期间，利用其对进境旅客及其行李物品的查验、核对的职务便利，收受庄某丁、庄某乙、庄某甲的贿赂，在明知庄某丁等人雇佣“水客”通关走私的情况下，不履行其查验通关货物的监管职责，多次纵容庄某丁等人的走私行为。因此，陈某、杨某某的行为符合《中华人民共和国刑法》第四百一十一条及《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》关于放纵走私案立案标准的规定，构成放纵走私罪。根据2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条的规定，“依照刑法第四百一十一条的规定，负有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊，利用职权，放任、纵容走私犯罪行为，情节严重的，构成放纵走私罪。海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。”由于本案涉及放纵走私罪部分事实不清，根据相关司法解释及司法实践，建议将本案发回原审人民法院重新审判。
针对出庭检察员当庭发表的意见，上诉人陈某的辩护人提出，检察员认为上诉人陈某构成受贿罪与放纵走私罪，上述两个罪名属牵连犯的问题，不应当数罪并罚而应择一重罪处罚。上诉人杨某某的辩护人提出一审时检察机关没有对放纵走私罪提起公诉，一审宣判后检察机关也没有对此提出抗诉。在没有新事实的情况下，将本案发回重审再追究上诉人杨某某放纵走私的刑事责任，无疑是加重了上诉人杨某某的刑罚，违背上诉不加刑的原则。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人杨某某是否存在立功情节的问题。经查，上诉人杨某某在侦查阶段曾向侦查机关提出其在2014年11月10日向珠海市公安局香洲分局举报一宗容留他人吸毒的犯罪行为，具有立功情节，经过侦查机关核实，由于上诉人杨某某提供的线索不明确，无法查找到相关资料。上诉人杨某某的辩护人也曾向受理单位珠海市公安局香洲分局申请出具相关证明材料，但是珠海市公安局香洲分局并未出具。综上，上诉人杨某某所提其在2014年11月10日向珠海市公安局香洲分局举报一宗容留他人吸毒的犯罪行为并未查证属实，不构成立功。对上诉人杨某某的辩护人提出的该项辩护意见，不予支持。
关于上诉人杨某某的辩护人所提上诉人杨某某到案后揭发与同案人陈某共同受贿的事实，可以酌情从轻处罚。上诉人杨某某归案后还检举揭发其他同事周某甲、杨某乙、赖某生伙同庄某乙、庄某丁等人走私的犯罪事实，具有立功表现的上诉理由，经查，上诉人陈某的到案经过证实，上诉人陈某于2014年7月7日晚交代了部分违纪违法问题。上诉人杨某某的谈话记录证实，上诉人杨某某于2014年7月9日向拱北海关监察室交代了其与上诉人陈某收受贿赂的主要犯罪事实。综上，现有证据无法证实上诉人杨某某的同案犯陈某、周某甲及其他海关人员受贿案件的侦破是基于上诉人杨某某的揭发，故上诉人杨某某不能认定具有揭发同案犯共同犯罪事实的情节，也不能认定其具有揭发他人犯罪的情节，对上诉人杨某某的辩护人所提该项辩护意见，不予采纳。
关于上诉人陈某、杨某某受贿金额的认定是否证据充分的问题。经查，上诉人陈某在侦查阶段多次清楚供述其收受庄某丁贿赂款的时间段、计算方法、金额及如何与陈某分配上述款项。上诉人陈某在侦查阶段也多次清楚供述其收取庄某丁贿赂款的时间段、计算方法及金额。上诉人陈某的供述与上诉人杨某某的供述相互印证，可以证实上诉人陈某、杨某某收取庄某丁的金额与原审查明的一致。
关于本案是否适宜发回原审法院重新审理的问题。出庭检察员认为本案上诉人陈某、杨某某在任职XX港期间，利用其对进境旅客及其行李物品的查验、核对的职务便利，收受庄某丁、庄某乙、庄某甲的贿赂，在明知庄某丁等人雇佣“水客”通关走私的情况下，不履行其查验通关货物的监管职责，多次纵容庄某丁等人的走私行为，在构成受贿罪的前提下还构成放纵走私罪，应当对二上诉人予以数罪并罚。由于二上诉人放纵走私罪的部分事实不清，建议将本案发回原审人民法院重新审判。
本院认为，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。而上诉人陈某、杨某某放纵走私部分的事实在本案中已作认定，不属于新的犯罪事实，将本案发回原审法院重新审判，违反了上诉不加刑原则，故本案不宜发回重审。
本院认为，上诉人陈某、杨某某身为国家工作人员，结伙利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。在共同犯罪中，上诉人陈某、杨某某所起作用相当，不宜区分主从，均按照其所参与的犯罪处罚。上诉人陈某在被拱北海关以走私普通货物罪立案侦查后，如实交代了其受贿罪的犯罪事实，以自首论，可以减轻处罚。上诉人陈某案发后积极退清全部赃款，可酌情从轻处罚。上诉人杨某某犯罪后自动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。上诉人杨某某提供线索，协助公安机关侦破一起容留他人吸毒的犯罪案件，有立功表现，可以从轻处罚。上诉人杨某某案发后积极退清全部赃款，可酌情从轻处罚。原判决认定事实清楚，审判程序合法，由于二审期间《刑法修正案（九）》重新设置了受贿罪的法定刑，相关司法解释明确了受贿罪定罪量刑的数额、情节标准，根据刑法从旧兼从轻原则，应当适用新法，故上诉人陈某属受贿数额巨大，结合其具有自首、退赃情节，对其减轻处罚；上诉人杨某某属受贿数额较大，结合其具有自首、立功、退赃情节，对其从轻处罚。对上诉人陈某、杨某某及其等辩护人所提相关上诉理由和辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条第一款，第六十七条第一款、第二款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第二条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第二百二十六条的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法刑初字第396号刑事判决第三项和第一项、第二项中对上诉人陈某、杨某某的定罪部分；
二、撤销广东省珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法刑初字第396号刑事判决第一项、第二项中对上诉人陈某、杨某某的量刑部分；
三、上诉人陈某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月8日起至2017年1月7日止。）
四、上诉人杨某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年9月16日起至2017年6月15日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 姚文强
审 判 员 汤薇乔
代理审判员 张超君
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 黄艳芬
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、上诉人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。
人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。