江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）苏中刑二终字第00261号
抗诉机关（原公诉机关）江苏省苏州工业园区人民检察院。
原审被告人沈某甲，原系苏州工业园区唯亭街道主任科员。2013年3月12日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于苏州市第四看守所。
辩护人曹国勇，江苏友诚律师事务所律师。
辩护人孙国祥，江苏高的律师事务所律师。
苏州工业园区人民法院审理江苏省苏州工业园区人民检察院指控原审被告人沈某甲贪污、受贿一案，于2014年9月23日作出（2013）园刑二初字第0332号刑事判决。原公诉机关不服，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派代理检察员杨诗文出庭支持抗诉，原审被告人沈某甲及其辩护人曹国勇、孙国祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、主体身份
被告人沈某甲自2002年2月起担任苏州工业园区唯亭镇副镇长、党委委员，之后历任该镇党委委员、党委副书记、副镇长，街道政协工作委员会主任等职务，先后曾分管社会事业（文教、卫生、民政、计生等部门）及创建、城市管理等工作；被告人沈某甲于2006年4月经该镇党委任命，兼任东片农村片片长（该镇动迁工作分四个片，每片设正副片长，片长要对本片全部动迁工作负总责，并直接对镇党委负责）。
上述事实有国家公务员年度考核登记表、职务任免的通知、会议纪要、沈某甲工作经历及主要分管工作情况、关于唯亭镇四套班子成员工作分工的通知等书证复印件及相关证人的证言笔录，户籍资料等证据证实。
二、相关事实
（一）获取动迁安置房屋及相关费用
2004年5月至10月期间，被告人沈某甲通过其他国家工作人员的不当审批行为，在条件不符合规定的情况下，获取了苏州工业园区农村宅基地报批表、村民建房申请表的批复、并翻建了一层房屋。2006年底2007年初，被告人沈某甲担任苏州工业园区唯亭镇党委委员、副镇长、（动迁）东片农村片片长，负责唯亭镇东片农村动迁等工作。期间，被告人沈某甲基于上述翻建的房屋及相关审批资料，提出将其与其丈夫、女儿、女婿作为该东片农村片的安置人口参与产权交换。相关动迁工作人员明知上述翻建房屋的审批资料存有问题且沈某甲等人按当时动迁政策不属于安置人口，仍违反规定将沈某甲等人列入安置人口参与产权交换。后沈某甲以女儿名义签署产权交换协议书，并分别于2011年9月、2012年6月取得苏州工业园区唯亭街道亭苑新村11幢801室、802室及15幢1303室动迁安置房及各项安置补贴费。案发前，被告人沈某甲退出了上述安置房屋并结清、退还了相关安置补贴费。
被告人沈某甲经通知到案，如实供述了翻建旧屋、获取动迁安置房的经过，但否认其利用职务之便、指使动迁办人员违规进行动迁安置。
上述事实，有户籍资料、地籍图、证明、苏州工业园区农村宅基地报批表、村民建房申请表、宅基地现场测量表，证人沈某乙、张某甲、陈某甲、陆某、杨某、严某、徐某、归某、田某、金某、马某、陈某乙、范某的证言笔录，被告人沈某甲的供述，《苏州工业园区房屋拆迁管理办法》、《唯亭镇动迁政策说明》、《唯亭镇私有房屋拆迁安置实施细则》、《唯亭镇动迁政策的补充说明》、相关会议纪要，苏州工业园区农村宅基地报批表，提前动迁审批表，苏州工业园区拆迁私有住房产权交换协议书、房屋重置估价表、拆迁资金支付表、零星项目补偿表、记账凭证、领取钥匙存根等相关动迁资料，记账凭证、情况说明，中共苏州工业园区纪委出具的移送函证、案发经过等证据证实。
（二）受贿
2005年至2013年期间，被告人沈某甲在担任苏州工业园区唯亭镇（街道）副镇长、党委委员、党委副书记、动迁片长、街道政协工作委员会主任期间，利用其先后主管该镇（街道）民政、文教、卫生、城管事务等职务之便，在上述事务中为苏州工业园区唯亭镇（街道）悬珠村（社区）、该村（社区）党支部书记杨某谋取利益，先后多次收受杨某所送的共计价值人民币46000元的财物。具体分述如下：
1、2005年春节前的一天，被告人沈某甲在其唯亭镇镇政府办公室，收受杨某所送的人民币2000元。
2、2006年春节前的一天，被告人沈某甲在其唯亭镇镇政府办公室，收受杨某所送的人民币2000元。
3、2007年春节前的一天，被告人沈某甲在其唯亭镇镇政府办公室，收受杨某所送的人民币2000元。
4、2007年被告人沈某甲丈夫手术后的一天，被告人沈某甲在其苏州工业园区唯亭镇银陵路5幢302室家中，收受杨某所送的人民币1万元。
5、2008年春节前的一天，被告人沈某甲在其唯亭镇镇政府办公室，收受杨某所送的人民币5000元。
6、2009年春节前的一天，被告人沈某甲在其唯亭镇镇政府办公室，收受杨某所送的人民币1万元。
7、2010年春节前的一天，被告人沈某甲在其唯亭镇镇政府办公室，收受杨某所送的人民币5000元。
8、2011年春节前的一天，被告人沈某甲在其唯亭镇镇政府办公室，收受杨某所送的人民币5000元。
9、2012年春节前的一天，被告人沈某甲在其唯亭镇镇政府办公室，收受杨某所送的人民币3000元。
10、2013年春节后的一天，被告人沈某甲在其苏州工业园区中粮本岸20幢xx室的家中，收受杨某所送的价值人民币2000元的购物卡。
检察机关在查办其他案件时发现杨某行贿沈某甲的具体线索，遂根据该线索提审被告人沈某甲；后被告人沈某甲如实供述自己的基本受贿事实。本案审理过程中，被告人沈某甲家属退出贿赂赃款人民币46000元，现暂扣于苏州工业园区人民法院。
上述事实，有书证悬珠村小金库账本复印件、证人张某乙、杨某、张某丙、沈某丙的证言笔录，被告人沈某甲的供述，江苏省暂扣款专用收据等证据证实。
原审人民法院认为被告人沈某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人沈某甲归案后如实供述自己的受贿罪行，予以从轻处罚。公诉机关指控被告人沈某甲犯受贿罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，予以支持；指控被告人沈某甲利用职务上的便利，通过违规获取动迁安置等方式，贪污共计价值人民币1751063.4元的财物，构成贪污罪的法律适用错误，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第三百八十六条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，以受贿罪判处被告人沈某甲有期徒刑二年三个月；暂扣的贿赂赃款人民币四万六千元予以没收，并上缴国库。
抗诉机关江苏省苏州工业园区人民检察院抗诉认为原审认定被告人沈某甲的行为不构成贪污罪属认定事实错误、适用法律不当，导致对被告人沈某甲量刑畸轻。
江苏省苏州市人民检察院认为抗诉机关抗诉正确，予以支持。
原审被告人沈某甲对原审判决不持异议。
辩护人认为：1、原审认定被告人沈某甲的行为不构成贪污罪判决正确；2、2007年被告人沈某甲丈夫做手术时杨某送的1万元属亲朋之间的礼尚往来，不属于受贿款。
二审经审理查明的事实和证据与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院当庭举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。另外，二审庭审时出庭履行职务的检察员宣读了2014年11月13日、14日江苏省苏州工业园区人民检察院对证人杨某、方某的询问笔录，该笔录经庭审举证、质证，具有证明效力，本院亦予以确认。
关于抗诉机关提出原审认定被告人沈某甲的行为不构成贪污罪属认定事实错误、适用法律不当，导致对被告人沈某甲量刑畸轻的抗诉意见，经查，原审被告人沈某甲的父亲沈石兴名下原有宅基地0.38亩，房屋5间，其中2间留给沈某甲，3间留给其妹妹沈某乙，2003年沈某乙对3间房屋进行了原地翻建，原宅基地被核减为0.2亩，导致沈某甲拥有2间没有宅基地的房屋，后沈某甲通过其他国家工作人员的违规审批，获取了建房批复并翻建了一层房屋，后又基于上述翻建的房屋及相关批复资料，通过相关动迁工作人员违规操作，获取了相关动迁利益。从现有证据看，原审被告人沈某甲获得房屋翻建手续和房屋动迁利益，并非直接通过其自身的职务行为或利用职务便利积极实施取得，也并非其一人所能决定，而是通过其他工作人员的渎职行为和相对公开的程序取得，缺乏贪污罪利用职务上的便利、非法占有公共财物的主要特征，不应以犯罪论处。该抗诉意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出原审被告人沈某甲的行为不构成贪污罪的辩护意见本院予以采纳。
关于辩护人提出2007年被告人沈某甲丈夫做手术时杨某送的1万元属亲朋之间的礼尚往来，不属于受贿款的辩护意见，经查，证人杨某的证言证实2007年沈某甲丈夫住院期间，其在医院送给沈某甲的1万元是从悬珠村小金库拿的与会计张某乙一起送的，虽然这次送钱是借沈某甲丈夫生病的机会送的，但主要还是因为沈某甲是其领导，感谢其在分管工作和动迁工作中的关照。原审被告人沈某甲到案后供述了其收受杨某共计价值人民币46000元财物的具体经过，且与证人杨某的证言在细节上能够相互印证，同时该节事实还有证人张某乙的证言及相关书证予以印证，原审认定该1万元属于受贿款并无不当，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人沈某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原审被告人沈某甲归案后如实供述自己的受贿罪行，予以从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 范晓荣
代理审判员 纪长波
代理审判员 辛以春
二〇一四年十二月三日
书 记 员 冯 斌