贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民一终字第801号
上诉人（原审原告、反诉被告）贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市国家高新区金阳科技产业园标准厂房辅助用房A588室。
法定代表人张义勇，该公司董事长。
委托代理人于俊，贵州辅正律师事务所律师。
委托代理人郭昌荣，贵州辅正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）贵州远方园林建设有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区市府路58号怡景华庭1单元技术转换层0号。
法定代表人张鼎，该公司董事长。
委托代理人王光萍，贵州合协律师事务所律师。
委托代理人江琛，贵州合协律师事务所律师。
原审第三人贵阳市城市建设投资有限责任公司，住所地贵州省贵阳市云岩区公园路30号。
法定代表人曾文平，该公司董事长。
委托代理人王宁，贵州佳合律师事务所律师。
上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称建工一公司）与被上诉人贵州远方园林建设有限公司（以下简称远方园林公司），原审第三人贵阳市城市建设投资有限责任公司（以下简称贵阳城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2015年1月21日作出(2014)南民初字第451号民事判决，宣判后，上诉人建工一公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原判查明，2003年2月22日，原告（承包人）与第三人（发包人）签订《建设工程施工合同》，第三人将贵阳大剧院工程发包给原告，工程款总价为46360840元。在补充协议中，双方又约定：“最终结算以竣工图为依据，按实结算，以审计审定为准。”2005年7月20日，原、被告签订《建设工程施工合同》，原告将贵阳大剧院室外环境水景、园林工程分包给被告承建，约定合同价款为2907700元。合同签订后，被告进场施工，于2006年1月25日工程验收合格。期间，原告支付了被告工程价款2475900元。2007年9月1日，第三人委托贵州仁信会计师事务所对被告所做的水景园林绿化设计施工部分进行审计，审定金额为1269159.20元。2013年3月7日，第三人委托的贵州仁信会计师事务所对贵阳大剧院土建工程进行审计，审定金额为62662608.05元。因第三人对贵阳大剧院整体工程系按照审计价格支付原告工程款，因此原告要求被告退回多支付的工程款。被告认为，审计结果只能约束原告与第三人，不同意退款，故诉至法院，请求判令：1、被告立即向原告退还多收取的工程款1207740.8元。2、诉讼费由被告承担。被告提起反诉称：被告与原告于2005年7月签订《建设工程施工合同》，合同约定原告将贵阳大剧院室外环境水景、园林工程分包给被告施工，合同价款是2907700元。合同签订后，被告按照合同约定保质保量施工，2005年底，工程施工完成，2006年1月，工程通过竣工验收。按合同约定，原告应全额支付反诉人工程价款2907700元，但截至现在，原告才支付工程价款2475900元，余431800元尚未支付，虽经被告多次催要，被反诉人拒不给付，故提出反诉请求：1、原告支付被告工程款431800元。2、诉讼费用由原告承担。
原判认为，被告根据原告与第三人于2005年7月19日共同发出的中选通知书与原告签订《建设工程施工合同》，该合同符合相关法律规定，合法有效。被告按照合同约定履行施工义务后，有权要求原告支付相应的工程价款。合同约定价款为2907700元，原告已支付被告工程价款2475900元，尚应支付431800元。对于原告要求被告按照审计价格退还多支付的工程款的诉请，根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”原、被告签订的合同并未约定以审计价作为结算依据，因此双方的结算应当依据合同约定，不能以审计价格作为结算依据，故原告诉请于法无据，不予支持；反诉原告诉请，符合合同约定，依法予以支持。对于被告辩称的原告起诉已过诉讼时效，因原告与第三人结算是在贵阳大剧院整个工程完工后，土建工程审计结果在2013年3月7日作出，按照审计结果支付工程款应当在此之后，因此原告是在知道权利被侵害时起两年内起诉的，并未超过诉讼时效，对被告该辩解不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告(反诉被告)贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起10日内支付被告(反诉原告)贵州远方园林建设有限公司工程款431800元。二、驳回原告的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，上诉人建工一公司不服，向本院提起上诉称，一、上诉人不认可合同金额是固定价，2907700元的合同价款仅为暂定价格，工程总造价应以审计价为准；二、被上诉人在《关于报送贵阳大剧院室外环境水景园林工程决算审计申请仲裁的申诉》。承认向上诉人报送过造价为3447077.14元的工程结算书，与其要求以合同价款作为结算的主张矛盾。三、在竞价文件中，约定按照第三人与上诉人签订的建设工程施工合同的总造价下浮2%作为结算价，故应按照审定价为准。四、桂花树的价格在被上诉人的报价中单价是另外列出，不包括在分包合同的内容中，桂花树单价应以审计为准，不应以合同价确定。五、双方签订合同约定价款非固定价，故约定不明确，即便约定明确也违反竞价文件的规定。故应按审计价位标准。请求法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。驳回被上诉人的一审反诉请求。一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人远方园林公司答辩称，一、上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》是采取招标程序签订的合同，在竞价文件中，规定了竞标价格是不予调整的固定价，故双方约定的合同价款是固定价格。二、被上诉人向上诉人报送结算价为3447077元的《工程结算书》，是由于上诉人需向第三人报送工程结算，需以被上诉人报送的结算书为依据，故上诉人要求被上诉人报送结算书。被上诉人报送结算书的目的并不是按此报价支付工程款项。三、上诉人与第三人签订的合同不能及于被上诉人，应按照各自的合同约定进行支付。四、桂花树的价格并不影响合同总价，只要工程通过验收，合同总价就不会改变。综上请求驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人贵阳城投公司答辩称，我方已与上诉人结清工程款，上诉人与被上诉人之间的合同关系与我方无关。
二审审理查明的事实与原判查明的事实一致。二审中各方当事人未提交新证据。本案事实有双方当事人的陈述、企业法人营业执照、组织机构代码证、工商基本信息及变更信息、《建设工程施工合同》、工程结算审计定案表、建筑工程结算书、大剧院项目决算及收款情况汇总表、仲裁申诉材料、《协议书》、竞价文件、中选通知书、工程洽商记录、竣工验收报告、贵阳市审计局关于贵阳大剧院工程决算审计结果的认定意见、贵阳大剧院工程结算审计汇总表等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中约定的合同价款2907700元是否固定价的问题。上诉人称，在招标程序中，上诉人与原审第三人联合发出的竞价文件第4.4条第6点规定，按照第三人与上诉人签订的建设工程施工合同的总造价下浮2%作为结算价。由于双方签订的《建设工程施工合同》第六条约定了组成该合同的文件包括：“1、本合同协议书2、本合同专用条款3、本合同通用条款4、标准、规范及有关技术文件5、工程报价单或预算书”。其中不包含竞价文件，故竞价文件的规定不能作为约束双方结算方式依据。由于双方签订的合同中并未约定暂定、调增、调减或审计等内容，且合同第九条约定：“承包人向发包人承诺按照约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项”，可见，按照合同价款进行支付是双方的真实意思表示。关于上诉人称被上诉人承认报送过造价为3447077.14元的工程结算书，由于上诉人未提供证据证明双方是按照结算书的价格进行结算的，故对该上诉请求不予支持。关于桂花树的价格计算，本案中合同价款2907700元是被上诉人在竞价中的施工总报价。桂花树价格在被上诉人的报价材料中在《苗木单价表》中列出，施工总报价为2907700元不包括桂花树的价格。但上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》并未约定高于总报价的部分另行结算，故对该上诉请求不予支持。在原审第三人与上诉人签订的《建设工程施工合同》约定，“本工程的最终结算以竣工图为依据，按实结算，以审计审定为准”。根据合同相对性原则，原审第三人与上诉人签订的合同对被上诉人不具有约束力，上诉人无权主张被上诉人按照其与原审第三人签订的合同进行支付。故原判认定上诉人与被上诉人约定的合同价款为支付标准并无不当，应予维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费15670元，由上诉人贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 黄 新
代理审判员 衷进全
代理审判员 王 晨
二〇一五年四月十六日
书 记 员 陈子靳