江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终7905号上诉人（一审被告）：西安曲江培豪出版传媒有限公司，住所地在陕西省西安市。法定代表人：胡睿，该公司董事长。委托诉讼代理人：高孟浪、王炫，北京德恒（南京）律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：江苏凤凰天舟新媒体发展有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区。法定代表人：黄小初，该公司执行董事。委托诉讼代理人：朱卫江、陶亚敏，江苏泰和律师事务所律师。上诉人西安曲江培豪出版传媒有限公司（以下简称曲江出版公司）因与被上诉人江苏凤凰天舟新媒体发展有限公司（以下简称凤凰天舟公司）著作权合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓知民初字第217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人曲江出版公司的委托代理人高孟浪，被上诉人凤凰天舟公司的委托代理人朱卫江、陶亚敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曲江出版公司上诉请求:1.请求二审法院查清本案事实后，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由:1.凤凰天舟公司并没有取得《洛克王国》系列衍生品的授权，不能因为江苏凤凰文艺出版社有限公司（以下简称凤凰文艺公司）取得授权就认定凤凰天舟公司也取得了授权，毕竟两家单位是独立的法人主体。在凤凰天舟公司没有取得授权的情况下，其没有权利获得版税金等；2.一审法院对天津人民美术出版社（以下简称天津出版社）刘岳所做的调查形式不合法，内容不属实，不应采信。具体为笔录中有大量删改内容，影响对事实的判断，且删改处没有刘岳的签字；3.在曲江出版公司与凤凰天舟公司均无出版资质的情况下，签订的期刊合作协议应属无效合同。凤凰天舟公司认为一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉人的诉讼请求。凤凰天舟公司向一审法院起诉请求判令：1.解除双方签订的《期刊项目合作协议》；2.曲江出版公司立即支付331000元及逾期利息；3.由曲江出版公司承担案件受理费。一审法院认定事实：2013年10月，原被告双方签订了《期刊项目合作协议》，该协议约定双方采取合作方式出版《洛克王国》（社区游戏）期刊，原告授权被告在中国大陆地区以纸质期刊的形式出版发行《洛克王国》期刊。原告负责获得版权方的合法授权，同时提供《洛克王国》社区游戏中的相关内容资料，被告负责根据原告提供的资料进行期刊及原创栏目的策划、制作、印刷、发行等工作。被告按照期刊每本10000元向原告支付策划费。双方商定《洛克王国》期刊拟定价为10元/本，被告根据每月实际下印数量向原告支付版税金（版税金=下印数量×期刊零售价×10%）。《洛克王国》期刊创刊起印数量不低于30000册，单期发行量少于30000册，原告可终止本协议。在期刊发行过程中，由原告根据每月下印数量提供同等数量的游戏礼包兑换卡以及防伪标，礼包兑换卡每张0.10元，防伪标每枚0.03元，制作成本由被告承担。协议签订后，原告向被告提供了《洛克王国》期刊第一期内文稿件，由江苏文艺出版社出版，该期定价为10元，印数为35000册。自2013年11月起至2014年6月止，共八期《洛克王国》期刊由天津出版社有限公司出版，由被告曲江出版公司发行，每期定价为9元。2013年11月1日，被告向原告支付策划费21050元，并由原告出具了相应增值税发票。庭审中，原告提供了《洛克王国》期刊第一期文稿内容的邮件发送记录。另查明，2010年12月22日，深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）、北京优扬文化传媒有限公司与凤凰文艺公司签订的《周边衍生品出版及发行授权合同》，由北京优扬文化传媒有限公司作为代理商，授权凤凰文艺公司使用《洛克王国》儿童网站的LOGO、名称、注册商标以及部分游戏内容制作、销售相应的周边衍生品，授权性质为独家授权，授权期限自2011年2月25日起至2014年8月24日止。原告系法人独资企业，是凤凰文艺公司的全资子公司，成立于2011年3月10日。原告曾是凤凰文艺公司内部网游部门。一审法院依法向天津出版社责任编辑刘岳进行调查，刘岳陈述：天津出版社与被告之间签订合作协议，共同出版《洛克王国》期刊，由被告负责提供版权和相关出版内容以及图书销售，天津出版社负责提供期刊号和审稿，《洛克王国》期刊的印刷量由被告决定，被告向天津出版社出示了其与原告之间的合作协议，知道原告有《洛克王国》期刊授权。一审法院认为：原告凤凰天舟公司与被告曲江出版公司签订的《期刊项目合作协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立，合法有效。对被告认为该合作协议无效的抗辩理由，缺乏依据，一审法院不予采信。庭审中，被告认为该合作协议无效，原、被告双方均不愿继续履行，对原告要求解除合作协议的诉讼请求，一审法院予以支持。根据合作协议的约定，被告依据每月的印数量向原告支付版税金（版税金=下印数量×期刊零售价×10%），现第一期《洛克王国》期刊定价为10元/册，其余八期定价为9元/本。关于下印数量，第一期的印数为35000册，其余八期的下印数应由被告向法院举证证明，但被告至判决前未能提供其余八期的下印数。一审法院按照双方的合作协议关于下印数量的约定，其余八期的下印数按照30000本计算。故一审法院依法认定被告应向原告支付的版税金为251000元[（35000册×10元/册+240000册×9元/册）×10%]。关于原告主张的策划费，第一期《洛克王国》期刊是双方合作出版的，且有第一期文稿内容的邮件记录，但原告未能提供其余八期文稿内容的提供记录，故一审法院依法认定原告提供了第一期策划内容，被告应当向原告支付10000元策划费，对原告主张的其余策划费，缺乏依据，一审法院不予支持。关于原告主张的礼包卡和防伪标，根据合作协议的约定，原告提供与每月下印数量相同的礼包兑换卡和防伪标，礼包兑换卡每张0.10元，防伪标每枚0.03元，上述制作成本由被告承担。由于第一期《洛克王国》期刊是双方合作出版的，故被告应当向原告支付礼包卡3500元、防伪标1050元。综上，被告应当支付原告各项费用共计265550元，扣除被告已支付21050元，被告还应支付244500元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除凤凰天舟公司与曲江出版公司于2013年10月签订的《期刊项目合作协议》；二、曲江出版公司于判决生效后十日内一次性向凤凰天舟公司支付合作费用人民币244500元和利息。一审案件受理费6265元，由曲江出版公司负担。本院二审期间，曲江出版公司未提供新证据。二审中，凤凰天舟公司提供了凤凰文艺公司的《情况说明》一份，该说明载明：凤凰天舟公司是凤凰文艺公司的全资子公司，其企业前身是凤凰文艺公司内部网游出版中心；腾讯公司2011年2月25日授权凤凰文艺公司《洛克王国》周边衍生品出版及发行权利时，凤凰天舟公司尚未成立，当时产品均由网游部门负责开发，凤凰天舟公司成立后，由凤凰天舟公司负责。同时，凤凰文艺公司知晓凤凰天舟公司与曲江出版公司之间合作协议，并同意由凤凰天舟公司依据合作协议享有权利和承担义务。凤凰文艺公司就本案所涉的《洛克王国》期刊项目授权使用事宜不再另行主张相关权利。曲江出版公司质证认为，首先，凤凰文艺公司与凤凰天舟公司有利害关系，该情况说明不应得到采信；其次，腾讯公司与凤凰文艺公司签订的是双务合同，没有经过腾讯公司的同意，仅凭凤凰文艺公司的单方说明，不能改变被授权的主体。关于该证据，本院对其真实性和关联性予以确认，对其证明力将在说理部分结合及其它证据一并认定。关于曲江出版公司提出的一审法院对刘岳所做的调查笔录有修改的地方，且没有刘岳签字确认，不应当采信的问题，本院认为，首先，该调查笔录的修改虽有瑕疵，但刘岳在调查笔录的每页均有签字，且经向一审法院调查人了解，修改的地方均是应刘岳要求后修改的；其次，综合整个调查笔录的全文，尤其是没有改动的内容可以看出，调查所要证明的曲江出版公司与天津出版社关于出版涉案杂志的权利义务等内容完整清晰；再次，曲江出版公司也未提供证据证明调查笔录中所反映的情况与事实不符。因此，该调查笔录的形式瑕疵不影响本案的处理结果，足以采信。本院审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。本案二审的争议焦点为：1.凤凰天舟公司是否是本案的适格主体；2.双方合作协议是否合法有效。本院认为：一、凤凰天舟公司是本案的适格主体首先，经查明，凤凰文艺公司取得《洛克王国》周边衍生品图书、杂志的出版及发行的权利时，凤凰天舟公司尚未成立，凤凰文艺公司将产品的开发交由凤凰天舟公司的前身网游部门负责，待凤凰天舟公司成立后，凤凰文艺公司将产品的开发交由凤凰天舟公司负责，由凤凰天舟公司承继该权利。虽然凤凰天舟公司及凤凰文艺公司是两个独立的法人，但因凤凰文艺公司获得的是独家授权，凤凰天舟公司是凤凰文艺公司的全资子公司，凤凰文艺公司将其拥有的权利交由其子公司实施，并无不妥，且腾讯公司对此亦未提出异议。因此，凤凰天舟公司拥有《洛克王国》周边衍生品图书、杂志出版及发行的权利。其次，凤凰文艺公司取得的授权期限自2011年2月25日起至2014年8月24日止，凤凰天舟公司和曲江出版公司的合作期限自2013年10月起5年，而曲江出版公司出版发行涉案杂志的时间为2013年10月起至2014年6月止，涉案杂志的出版发行在授权和合作期限内，凤凰天舟公司和曲江出版公司均应当按照合同的约定享有权利并履行义务，凤凰天舟公司有权依据双方的合作协议主张权利。再次，诉讼中，凤凰文艺公司出具说明，明确表示不对本案讼争事宜另行主张权利，曲江出版公司并无被重复主张之虞。据此，凤凰天舟公司拥有《洛克王国》周边衍生品图书、杂志出版及发行的权利，是本案的适格原告。二、双方合作协议合法有效首先，凤凰天舟公司和曲江出版公司签订的合同中并没有约定合同双方自身应当具备出版资质。其次，双方合同的第三条约定，该期刊以书代刊，书号使用凤凰文艺公司的书号，但是随着期刊影响力的逐渐提升，为规避以书代刊的出版风险，该期刊需使用正式刊号出版，关于刊号使用中涉及的相关事宜，经双方商议后决定。根据以上约定，可以看出双方均明确知道对方没有出版资质，对出版时使用第三家公司的书号或刊号也是明知的。因此，双方有无出版资质不影响合同的合法有效。综上所述，曲江出版公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4967.50元，由曲江出版公司负担。本判决为终审判决。审判长  姚志坚审判员  徐 新审判员  雒 强二〇一六年十月二十八日书记员  倪 辉