浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7602号
上诉人(原审被告)：金忠栲，男，1979年2月9日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
委托代理人（特别授权代理）：王进、顾俊，浙江君安世纪律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：徐立辉，男，1971年5月12日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。
委托代理人（特别授权代理）：范万兵、周尚檬，浙江六和律师事务所律师。
原审被告：方艳，女，1981年9月16日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
委托代理人（特别授权代理）：王进、顾俊，浙江君安世纪律师事务所律师。
上诉人金忠栲为与被上诉人徐立辉、原审被告方艳民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：徐立辉分别2012年9月6日、9月11日、9月28日、10月16日、10月17日、11月16日、12月6日通过徐立辉及证人於志杰、案外人徐立标、徐芳芳等向金忠栲或金忠栲指定的案外人陈园、杭州拓远实业有限公司转账出借合计31000000元，金忠栲向徐立辉出具《借条》1份，其中载明：今向徐立辉、於志杰借款人民币30000000元。庭审中金忠栲对向徐立辉转账出借的31000000元的事实予以确认，上述事实予以认定。原审另查明，2013年1月23日，徐立辉通过案外人徐立炎账户（41×××91）向金忠栲转账出借7000000元，金忠栲向徐立辉出具《借条》1份，其中载明：今借到於志杰、徐立辉人民币7000000元，借款方式转账。原审再查明，金忠栲通过其账户分别于2012年10月16日、11月15日、11月16日、12月12日、2013年2月20日向证人於志杰汇款640000元、400000元、340000元、625000元、20000元，通过朱小明账户分别于2013年11月21日、12月3日、12月6日向徐立辉汇款1000000元、1000000元、1000000元，通过金磊账户于2013年6月24日分别向徐立辉汇款2000000元，通过陈园账户分别于2013年3月19日、5月6日、5月27日分别向证人於志杰汇款30000元、50000元、50000元，通过张文斌账户于2014年1月3日向徐立辉汇款2000000元。上述汇款均视为金忠栲对于徐立辉的汇款。
原审法院审理认为：双方主要争议焦点有二，作如下阐述：一、徐立辉与金忠栲间的借贷是否存在利息。本案及（2015）杭西商初字第1487号一案中2份《借条》均未载明利息，徐立辉庭审中诉称双方间的利息按月利率4%标准计算，金忠栲、方艳辩称双方对于利息未作约定，庭审中经了解徐立辉系商人，而金忠栲系浙江拓远律师事务所专职律师，另金忠栲现系浙江草根网络科技有限公司法定代表人及杭州华清显示技术有限公司股东，对于借款金额达38000000元的借贷，金忠栲、方艳在无相应证据也未作相应合理说明的情况下仅辩称双方对于利息未作约定显然不具有合理性，结合金忠栲向徐立辉支付相应款项后仍然向徐立辉出具《借条》2份情况，应当认定徐立辉与金忠栲间的借贷存在利息约定；二、金忠栲分别于2012年10月16日、11月15日、11月16日、12月12日、2013年2月20日、3月19日、5月6日、5月27日、2013年6月24日、2013年11月21日、12月3日、12月6日、2014年1月3日向证人於志杰汇款640000元、400000元、340000元、625000元、20000元、30000元、50000元、50000元、2000000元、1000000元、1000000元、1000000元、2000000元向徐立辉汇款，上述汇款系用于支付利息还是用于归还借款本金。关于当事人是否约定有利息的认定不能局限于书面形式依据，有其他证据能证明当事人之间确有利息约定的，或者从借款人的具体还款行为情况可以推定出当事人有利息约定的，也可以认定该事实，根据徐立辉与金忠栲、方艳提供的证据显示徐立辉分别于2012年9月6日、9月11日、9月28日、10月16日、10月17日、11月16日向金忠栲出借款项的时间及金额并结合金忠栲分别于2012年10月16日、11月15日、11月16日、12月12日的汇款的时间及金额，可以确认徐立辉与金忠栲间利息约定为月利率4%，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，故上述汇款应当先抵充利息后抵充借款本金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”及第三十一条规定“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集团和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”，徐立辉与金忠栲间借贷月利率为4%，对超过年利率36%的利息予以扣减，故对于金忠栲的上述汇款抵充利息均按年利率36%标准计算，对于上述汇款抵充利息阐述如下：1、对于徐立辉分别于2012年9月6日、9月11日、9月28日向金忠栲交付的借款7500000元、200000元、10000000元至2012年10月15日的利息经折算分别为300000元、7000元、180000元，合计487000元，抵充金忠栲于2012年10月16日向徐立辉汇款640000元，尚有余款153000元应在借款本金中进行扣减；2、对于徐立辉分别于2012年9月6日、9月11日、9月28日、10月16日向金忠栲交付的借款7500000元、200000元、10000000元、1000000元，合计18700000元，扣减上述余款153000元后尚余借款本金18547000元，该款自2012年10月16日起至2012年11月15日的利息及对于徐立辉于2012年10月17日向金忠栲交付的借款1000000元自2012年10月17日至2012年11月15日的利息经折算分别为556410元、29000元，合计585410元，抵充金忠栲分别于2012年11月15日、11月16日向徐立辉汇款400000元、340000元，尚有余款154590元应在借款本金中进行扣减；3、对于上述第2项中的借款本金余额19547000元扣减上述余款154590元后尚余借款本金19392410元，该款自2012年11月16日起至2013年1月15日的利息及对于徐立辉于2012年11月16日分别向金忠栲交付的借款300000元、1000000元自2012年11月16日至2013年1月15日的利息经折算分别为1163545元、18000元、60000元，合计1241545元；4、对于徐立辉于2012年12月6日向金忠栲交付的借款10000000元至2013年1月15日的利息经折算为400000元；5、对于上述第3、4项借款本金余额合计30692410元自2013年1月16日起至2013年1月22日的利息经折算214847元；6、对于上述第3、4项借款本金余额合计30692410元自2013年1月23日起至2013年2月19日的利息及对于徐立辉于2013年1月23日向金忠栲交付的借款7000000元至2013年2月19日的利息经折算合计1055387元；7、对于上述第6项借款本金余额合计37692410元自2013年2月20日起至2015年6月23日的利息经折算4673859元及上述第3、4、5、6项利息合计2911779元，扣减金忠栲分别于2013年2月20日、3月19日、5月6日、5月27日、6月7日、6月17日、6月24日向徐立辉汇款合计7150000元，尚余利息435638元；8、对于上述第7项借款本金余额合计37692410元自2013年6月24日起至2013年6月25日的利息经折算75385元及上述第7项余欠利息435638元，合计511023元，扣减金忠栲于2013年6月26日向徐立辉汇款3000000元，尚有余款2488977元应在上述借款本金余额37692410元中进行扣减，余借款本金为35203433元；9、对于上述第8项借款本金余额35203433元自2013年6月26日起至2013年11月13日的利息经折算4963684元，扣减金忠栲于2013年11月14日向徐立辉汇款2000000元，尚余利息2963684元；10、对于上述第9项借款本金余额35203433元自2013年11月14日起至2014年1月14日的利息经折算1795375元，扣减金忠栲分别于2013年11月21日、12月3日、12月6日、2014年1月3日向徐立辉汇款1000000元、1000000元、1000000元、2000000元，尚有余款240941元应在上述借款本金余额35203433元中进行扣减，余借款本金为34962492元。综上，可以确认金忠栲的上述汇款均用于支付利息。原审法院认为，徐立辉与金忠栲、方艳提供的可以证实徐立辉与金忠栲间的借贷关系，事实清楚，证据充分。徐立辉与金忠栲间未对归还借款作出约定，徐立辉可以随时要求金忠栲履行归还借款的义务，关于徐立辉要求金忠栲归还借款本金31000000元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”，考虑到本案及（2015）杭西商初字第1487号一案的诉讼主体、案件类型、借款利率均一致，故酌情在本案抵充上述的借款本金，即上述剩余借款本金34962492元扣减（2015）杭西商初字第1487号一案涉及的借款本金7000000元后余欠借款本金为27962492元，对于该余欠借款本金27962492元的诉讼请求，符合规定，予以支持。对于徐立辉要求金忠栲支付2015年5月8日至案涉借款本金31000000元实际清偿之日止的利息（按借款本金31000000元为基数及中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率标准计算）的诉讼请求，其中借款本金31000000元应调整为借款本金27962492元，其余计算标准均符合规定，予以支持。上述借款系金忠栲、方艳夫妻关系存续期间以金忠栲个人名义所负债务，应当按夫妻共同债务处理，故对于徐立辉要求方艳共同偿还借款及利息的主张，应当予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、金忠栲、方艳于判决生效之日起十日内归还徐立辉借款本金27962492元，并支付2015年5月8日至案涉借款本金27962492元实际清偿之日止的利息（按借款本金27962492元为基数及中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率标准计算）；二、驳回徐立辉其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费196800元，财产申请费5000元，合计201800元，由徐立辉负担19284元；由金忠栲、方艳负担182516元，该款项于判决生效之日起十日内交纳至原审法院。
宣判后，金忠栲不服，向本院提起上诉称：一、金忠栲与徐立辉之间的借贷未约定利息。1、有无利息约定应通过相应的证据来反映，本案中双方借条中并无利息的约定，徐立辉在起诉时也完全未主张月利率4%的利息（或主张法律应认可的年利率24%）。另外，本案2份《借条》均系事前出具，系对当初借款总额的确认，并非系金忠栲付款后为结算才出具。该事实，金忠栲、徐立辉及证人於志杰在一审庭审中均予以确认。在金忠栲、徐立辉及证人均认定先出《借条》，后打款的情况下，一审法院仍断定《借条》系事后出具，并结合金忠栲向徐立辉支付相应款项后仍出具2份《借条》的情形推定双方存在利息约定显然是不符事实的。2、原审法院从双方的社会身份来认定有无约定利息，金忠栲认为这不符合逻辑性也违反法律的公平原则。（1）一个人的职业不能代表一个人的真实性格、行事风格等。本案中，金忠栲原先为律师，后从商，徐立辉为商人，原审法院认为金忠栲辩称未约定利息不具有合理性，双方之间应存在利息约定。金忠栲认为原审法院的认定并不符合逻辑，法律讲究的是思维的严密性，本案中要么约定了利息要么未约定利息，双方是商人就一定会约定利息吗，金忠栲认为谁也无法做出这种论断，只能说商人之间存在利息的可能性会大点，但原审法院不能仅凭着这种可能性就认定存在利息，金忠栲认为应有其它证据加以佐证才能推断有无利息约定。徐立辉系具备完全行为能力的成年人，又具备商人的身份，若双方之间存在利息约定，在借条中写明是每个具备完全行为能力的成年人都应该想到的事情，本案中，借条中无相关利息内容，且在金忠栲的多次还款中及双方可能存在的联系记录中并无体现利息存在的可能，金忠栲认为存在利息也存在不合理性，而这种不合理性结论结合了具备完全行为能力的成年人应有的思维、徐立辉的社会身份、事实依据，这种不合理性比原审法院认定的不合理性更严密、更符合逻辑。（2）根据“谁主张谁举证”的原则，应由徐立辉进一步举证证明利息存在的依据或可能性。而原审法院作出不存在利息不合理的前提为金忠栲未提供相应证据也未作合理说明，金忠栲认为这完全违背了民事诉讼中“谁主张谁举证”的原则，违反了公平原则。虽然徐立辉提供了证人於志杰拟证明月利率4%，但金忠栲对该证人证言的真实性有异议，於志杰也系出借人且与徐立辉系朋友关系，该证言应不予采纳。二、即使可以认定金忠栲与徐立辉间借贷存在利息，原审法院认定约定利率为月利率4%也无依据。如本案中约定利率为月4%，那么，金忠栲支付款项时应能体现月利率4%，但事实上金忠栲支付的每笔款项都不能体现月利率4%。三、原审法院在计算利息、剩余本金过程中漏将金忠栲于2012年12月12日支付的625000元款项未计算扣除。四、原审法院未认定以下四笔汇款系金忠栲归还徐立辉的借款，属事实认定错误。四笔汇款分别为：金忠栲通过案外人陈园于2012年10月10日向案外人徐立标汇款450000元；通过案外人金磊于2012年11月14日向案外人徐立标汇款75000元；通过案外人杭州拓远实业有限公司分别于2013年1月9日、2月4日向案外人陈霞汇款765500元、500000元。请求撤销一审判决，改判为金忠栲向徐立辉归还本金10054500元并按同期贷款利率支付2015年5月8日至案涉借款本金10054500元实际清偿之日止的利息。
被上诉人徐立辉答辩称：金忠栲与徐立辉借款有无约定利息的问题：1、一审判决不是说徐立辉没有证据证明双方没有约定利息，而在徐立辉申请证人出庭作证说明了有利息约定的情况下，需要一审被告提供相应的反驳，而一审被告没有证据反驳徐立辉的出庭作证证据，上诉状中的举证责任应当由徐立辉承担的逻辑系错误的。2、从借款双方的实际履行情况看，借款金额是几千万元，还款是几十万元，从正常习惯看不符合日常逻辑，应系归还利息。一审过程中徐立辉已提交了计算方式和明细，来证明金忠栲归还的利息，刚好与双方约定的4分利率是吻合的，这也可以从双方的实际履行来推定金忠栲与徐立辉是存在利息约定的。3、本案一审过程中实际上是两个案件，一审法院对两个案件事实认定和逻辑系一致的，金忠栲选择标的大的案件上诉，另外一个案件已经执行完毕，说明金忠栲在另外一个案件中对于一审法院的事实和法律适用是认可的，本案的上诉是拖延程序。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告方艳答辩称：对于金忠栲的事实及理由没有意见。因为金忠栲归还的借款金额总计为20945500元，而金忠栲两笔借款金额分别为3100万元及700万元，无论金忠栲归还的是本金还是利息，700万元确实没有归还，徐立辉起诉时利息按银行同期贷款利率计算的，故对另一个案件未提出上诉，并不表示金忠栲对另一个案件事实表示认可，金忠栲只是对金额予以认可。
二审期间，上诉人金忠栲、原审被告方艳共同向本院提交了证据1、转帐凭证，证明陈霞分别于2013年1月8日、2月4日收到杭州拓远实业有限公司的汇款765500元、500000元，并于上述款项收到当日全额转给於志杰的帐户，上述款项均系归还徐立辉的借款。被上诉人徐立辉未向本院提交新的证据。
经质证，对金忠栲、方艳提交的证据1，徐立辉对合法性有异议，由于此证据是开庭前才提交的，关联性有异议，证据里的金额如确实如此，代理人需要在庭后与徐立辉核实后给法庭出具书面的质证意见。不属于新证据，银行流水不符合正常银行流水的要求。
本院经审查后认为，金忠栲、方艳共同向本院提交的证据1，尚不足以证明陈霞账户的该两笔款项应当视为归还徐立辉的出借款，故对其证明效力不予确认。
二审期间，上诉人金忠栲向本院申请向案外人徐立标、陈霞调取证据以确定相应款项系归还徐立辉的出借款，因该申请事项属于金忠栲自行举证的范畴，本院对其申请不予准许。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案中徐立辉向金忠栲出借31000000元的事实清楚，有金忠栲出具的借条、相应的银行凭证以及一审庭审陈述予以证明。现金忠栲虽主张案渉借款关系中并未约定利息，但鉴于现有证据所显示的徐立辉分别于2012年9月6日、9月11日、9月28日、10月16日、10月17日、11月16日向金忠栲出借款项的时间及金额以及金忠栲分别于2012年10月16日、11月15日、11月16日、12月12日汇款的时间及金额均符合金忠栲自愿支付月4%利息的情形，并结合双方当事人自身的商事行为能力，原审判决认定徐立辉与金忠栲间存在月4%的利息约定并无不当，本院予以确认。因该利率约定已经超出《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中的年36%利息标准，原审判决在金忠栲已支付款项的范围内重新予以折抵计算并据此确定剩余借款本金符合诉讼效率原则，但原审判决遗漏折抵2012年12月12日的金忠栲已支付款项625000元有所不当，经本院重新计算后，原审判决在未扣减（2015）杭西商初字第1487号民事案件所涉借款本金7000000元情形下所认定的剩余借款本金应为34007317元，扣减后金忠栲于本案中尚应支付的剩余借款本金为27007317元。综上所述，金忠栲的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以了相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、变更杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第1488号民事判决主文第一项为；金忠栲、方艳于本判决生效之日起十日内归还徐立辉借款本金27007317元，并支付2015年5月8日至案涉借款本金27007317元实际清偿之日止的利息（按借款本金27007317元为基数及中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率标准计算）；
二、维持杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第1488号民事判决主文第二项为；驳回徐立辉其他的诉讼请求。
如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费196800元、财产申请费5000元，合计201800元，由徐立辉负担25991元；由金忠栲、方艳负担175809元，该款项于本判决生效之日起十日内交纳至原审法院。二审案件受理费129248元，由徐立辉负担6906元，金忠栲、方艳负担122342元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 剑
审 判 员 程雪原
代理审判员 张 蕊
二〇一七年七月三十一日
书 记 员 金佳惠