河南省信阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫15刑终512号
抗诉机关潢川县人民检察院。
原审被告人李书光（别名李长安），男，1973年9月14日出生于河南省永城市，汉族，初中文化，农民，住河南省永城市。因犯抢夺罪，2003年7月17日被浙江省舟山市定海区人民法院判处拘役四个月，并处罚金3000元；因犯盗窃罪，2007年6月4日被江苏省句容市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金3000元；因犯盗窃罪，2013年1月14日被江苏省张家港市人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金4000元；因犯盗窃罪，2015年12月21日被山东省莱芜市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金3000元；因涉嫌盗窃犯罪，于2016年12月3日在江西省崇义县被抓获，同月5日被刑事拘留，2017年1月11日被逮捕。
原审被告人王小华，男，1982年10月20日出生于河南省永城市，汉族，小学文化，农民，住河南省永城市。因涉嫌盗窃犯罪，于2016年12月3日在江西省崇义县被抓获，同月5日被刑事拘留，2017年1月11日被逮捕。
潢川县人民法院审理潢川县人民检察院指控原审被告人李书光、王小华犯盗窃罪一案，潢川县人民法院于2017年7月31日作出（2017）豫1526刑初204号刑事判决。潢川县人民检察院不同意该判决提出抗诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员范伟出庭支持抗诉，原审被告人李书光、王小华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2016年11月26日至12月2日，被告人李书光、王小华预谋后，驾驶辽Ａ×××××从永城市出发向南行驶，先后窜至河南省的淮滨县、潢川县、江西省的九江市、南昌市、赣州市、上饶市，被告人李书光配带假发、墨镜、王小华配带口罩，二人分别以购卖手机为名，采用夹带手段，盗窃手机。其中：
一、2016年11月26日12时40分许，被告人李书光、王小华到达淮滨县，被告人李书光窜至淮滨县淮滨大道“中国移动手机店”，以购买手机为名，挑选手机时，趁销售员不注意，盗窃一部金色“OPPOR9s”手机。经潢川县价格认证中心认定：该手机价值2420元。
二、2016年11月26日15时许，被告人李书光、王小华到潢川县城关后，被告人王小华窜至跃进路“中意手机店”，以购手机为名，让销售员常胡云拿出多部手机挑选，被告人王小华伺机盗走一部金色“OPPOR9s”手机。经潢川县价格认证中心认定：该手机价值2420元。
三、2016年11月28日11时28分，被告人李书光、王小华到达江西省九江市九江县后，被告人王小华窜至沙河镇庐山西路“万汇手机体验店”，以购手机为名，让销售员许青拿出多部手机挑选，被告人王小华伺机盗走一部金色“OPPOR9s”手机。经潢川县价格认证中心认定：该手机价值2180元。
四、2016年11月28日12时54分，被告人李书光、王小华到达江西省九江市星子县后，被告人李书光窜至南康镇紫阳路“正豪手机店”，以购手机为名，让销售员拿出多部手机挑选，被告人李书光伺机盗走一部金色“OPPOR9s”手机。经潢川县价格认证中心认定：该手机价值2180元。
五、2016年11月29日9时22分，被告人李书光、王小华到达江西省南昌市西湖区后，被告人李书光窜至八一大道“ViVO手机体验店”，以购手机为名，让销售员拿出多部手机挑选，被告人李书光伺机盗走一部金色“ViVOX9”手机。
六、2016年11月30日13时49分，被告人李书光、王小华到达江西省上饶市弋阳县后，被告人李书光窜至弋江镇胜利步行街“中国移动手机店”，以购手机为名，让销售员占祥燕拿出手机挑选，伺机盗走一部金色“华为Note”手机。
七、2016年1２月１日1７时５３分，被告人李书光、王小华到达江西省赣州市瑞金市后，被告人王小华窜至象湖镇八一北路“OPPO手机专卖店”，以购手机为名，让销售员刘娟平拿出多部手机挑选，伺机盗走一部金色“OPPOR9s”手机。
八、2016年1２月2日13时许，被告人李书光、王小华到达江西省赣州市南康区后，被告人李书光窜至蓉江街道办“四平手机专超市”，以购手机为名，让销售员邓鲜艳拿出多部手机挑选，伺机盗走一部金色“OPPOR9s”手机。
上述事实，有原公诉机关在庭审时出示，并经质证，予以确认的下列证据证实：物证及扣押物证清单，抓获经过、刑事判决书等相关书证，证人李建成、杨某等人的证言，价格认定结论书，监控视频资料，现场勘验及照片等。
根据以上事实和证据，原审认为，被告人李书光、王小华以非法占有为目的，采取秘密手段，流窜作案，多次盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。二人分别寻找盗窃对象、单独作案，互不配合、也不分赃，不符合共同犯罪的构成要件。被告人李书光系累犯；曾多次因盗窃犯罪受过刑事处罚，且流窜作案，主观恶性较深，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李书光犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。被告人王小华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。二、责令被告人李书光犯罪所得财物4600元（已查清价值）退赔淮滨县“中国移动手机店”2420元、于华锋2180元；责令被告人王小华犯罪所得财物4600元（已查清价值）退赔潢川县“中意手机店”2420元、九江县“万客汇手机体验店”2180元。
潢川县人民检察院抗诉称，一、原审判决认定事实错误。原审被告人李书光、王小华于2016年11月30日13时49分在江西省上饶市弋江镇胜利步行街盗窃手机的犯罪中，二人互相配合、共同实施盗窃，应当以共同犯罪予以认定。二、原审适用法律错误。未对扣押在案的供犯罪所用的本人财物判处予以没收，属于适用法律错误。请求二审予以改判。
原审被告人李书光、王小华均辩称，二人并没有实施共同犯罪的故意，二人作案属于单独进行，各自寻找作案目标，独立完成盗窃，盗窃财物也不予以分赃，不符合共同犯罪的构成要件，抗诉理由不能成立。
经审理，二审另查明，本案李书光等人驾乘的车牌号为辽Ａ×××××的银灰色奥迪牌轿车系李书光从证人尚某处借的一辆抵押车辆，该车辆并非李书光、王小华等人所有。二审查明的其他事实及证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，核对无误，足以证实，本院予以确认。
本院认为，原审被告人李书光、王小华以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，且流窜作案，盗窃数额较大，其行为均已构成盗窃罪。抗诉机关称应当认定李书光、王小华在弋江镇盗窃中属于共同犯罪的抗诉意见，经查，根据本案的证据证实，李书光、王小华仅是共同乘坐同一交通工具到达目的地后，即分开单独寻找作案目标、单独作案并独立占有及处分赃物。其二人多次供述稳定一致，也没有充分证据证实二人共同预谋并互相配合实施盗窃的事实，故认为该二人在弋江镇的该起盗窃犯罪中属共同犯罪的抗诉意见不能成立，本院不予支持。关于原审适用法律错误的抗诉意见，经查，潢川县人民检察院于2017年5月31日随案移送了该案的相关赃证款物品，包括汽车钥匙、行车证、假发、口罩等涉案财物，其中涉案车辆确系实施盗窃的作案工具，但并不是两名原审被告人本人的合法财产，不应予以没收。扣押的汽车钥匙及行车证亦不属于二被告人所有，不应予以没收。该假发和口罩经查证均属于二被告人为了犯罪所用的物品，依法应予以没收。原审对该类财物未予以判处实属不当，应予以纠正。故该抗诉理由成立，本院予以支持。原审结合李书光和王小华的犯罪事实、性质及社会危害程度，并已充分考虑了二人的各种处罚情节，对二人量刑符合罪刑相适应原则。综上，原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，但适用法律错误，依法应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第三款、第二百二十五条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持（2017）豫1526刑初204号刑事判决书的第（一）（二）项。即（一）被告人李书光犯盗窃罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币5000元（已缴纳）。被告人王小华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。（二）责令被告人李书光犯罪所得财物4600元（已查清价值）退赔淮滨县“中国移动手机店”2420元、于华锋2180元；责令被告人王小华犯罪所得财物4600元（已查清价值）退赔潢川县“中意手机店”2420元、九江县“万客汇手机体验店”2180元。
二、作案工具假发、口罩予以没收，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 陈 鑫
审判员 徐大利
审判员 冷宝杨
二〇一七年十一月十三日
书记员 张海龙