湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）永中法刑二终字第101号
原公诉机关湖南省江永县人民检察院。
上诉人（�审被告人）陈园福，男，1990年12月6日出生，湖南省道县人，汉族，初中文化，农民，住道县祥霖铺镇。因涉嫌犯盗窃罪于2014年2月20日被江永县公安局行政拘留，同年3月1日被江永县公安局刑事拘留，同年4月4日经江永县人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于江永县看守所。
辩护人叶某某，湖南濂溪律师事务所律师。
原审被告人周文勇，男，1981年9月25日出生，湖南省江永县人，汉族，小学文化，农民，住江永县允山镇。因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月30日被江永县公安局刑事拘留，同年5月6日经江永县人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于江永县看守所。
湖南省江永县人民法院审理湖南省江永县人民检察院指控原审被告人周文勇、陈园福犯盗窃罪一案，于二○一四年八月十六日作出（2014）江永法刑初字第94号刑事判决。陈园福不服，于2014年9月4�提出上诉。江永县人民法院于2014年9月23日移送案卷，本院于同年10月21日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭于2014年11月10日在江永县人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派代理检察员杨某某出庭履行职务。上诉人陈园福及其辩护人叶某某，原审被告人周文勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江永县人民法院审理认定，2013年期间，被告人陈园福、周文勇两人因拉石灰卸货而相识。在送石灰、水泥时，两人见有的村庄门楼立有石鼓（俗称石马），认为值钱，于是陈园福将道县的林某、周某某、周某某1、“胜仔”等人（均另案处理）介绍给周文勇认识，并一起商量在江永等地盗窃石鼓，先后六次实施盗窃作案，具体犯罪事实如下：
1、2013年12月底，被告人周文勇、陈园福两人事先到江永县允山镇阳家村、锦堂美村踩好点。2013年12月31�晚11时许，陈园福、林某、周某某、周某某1、“胜仔”与周文勇会面后，乘坐周某某1驾驶的厢式货车来到允山镇阳家村，周文勇与林某、周某某、“胜仔”拖一辆两轮铁板车，携带撬棍等工具到阳家门楼处盗窃石鼓。陈园福与周某某1则在货车上等候电话接应。当周文勇等人得手后，打电话叫周某某1、陈园福开车进村，然后将偷来的一对石鼓装车连夜拉到道县销赃。周文勇、陈园福各分得赃款800元。
2、2014年1月1日深夜至次日凌晨，被告人陈园福、周文勇伙同林某、周某某、周某某1、“胜仔”等人来到江永县允山镇锦堂美村。周文勇、林某、周某某、周某某1、“胜仔”拖一辆两轮铁板车，携带撬棍进村实施盗窃，陈园福则在粤HJ92**厢式货车上接应。周文勇、林某等人在锦堂美村渠道边盗得石马一对。事后，陈园福分得赃款400元、周文勇分得300元。
3、2014年1月6日，被告人周文勇与陈园福、周某某等人电话联系约好在江永盗窃石鼓，当晚10时许，陈园福驾驶自己的湘MG02**面包车与林某、周某某、周某某1、“胜仔”在江永县潇浦镇白水桥会合后，周某某1驾驶面包车与林某、周某某、“胜仔”等人到允山镇接周文勇，之后由周文勇带到允山镇上届头村门楼处盗窃石鼓。陈园福则在另一辆厢式货车上等候。当晚23时许，盗窃得手后，周文勇电话联系陈园福前去接应。陈园福即驾驶货车来到上届头村路口，与守候在面包车上的周某某1一起进村，将盗得的一对石鼓装上货车连夜拉回道县。事后陈园福分得赃款600元、周文勇分得2300元。
4、2014年1月12日晚至次日凌晨，被告人周文勇、陈园福伙同林某、周某某、周某某1、“胜仔”驾驶厢式货车，由周文勇带路来到夏层铺镇底铺村的一座庙里盗得石墩一个连夜拉到道县，因收购人员不要而丢弃。
5、2014年2月的一天，被告人周文勇、陈园福两人拉石灰到广西富川县石家乡城上村时发现该村门楼处有一对石鼓。同月17日晚，两人伙同林某、周某某、周某某1、“胜仔”驾驶货车、面包车来到村外，由周文勇、林某、周某某、“胜仔”等人进村盗得门楼石鼓一对，连夜拉回道县。事后，陈园福分得600元、周文勇分得1000元。
6、2014年2月19日晚23时，被告人陈园福、周文勇伙同林某、周某某、“胜仔”等人驾驶货车、面包车到江永县夏层铺镇，由陈园福驾驶面包车停放在镇上一巷口等候接应，其他人则驾驶货车由周文勇带路来到夏层铺镇棠下村外，然后携带板车等工具进村盗窃门楼处的石鼓。次日凌晨，陈园福开车进村接应时被村民抓获交夏层铺派出所民警调查，并缴获面包车、货车、板车等作案工具各一辆。周文勇及林某等人逃脱。经鉴定，棠下村未被盗�鼓的价值为4600元。
2014年3月27日，被告人周文勇在福州市仓山区被公安民警抓获。
上述事实有下列证据予以证明：
1、证人周某某2的证言，证明江永县允山镇杨家村门楼的一对石鼓于2014年1月1日凌晨被盗。
2、证人何某某、何某某1、何某某2的证言，证明江永县允山镇锦堂美村一对石马于2014年1月1日晚被盗。
3、证人黄某某的证言，证明江永县允山镇上届头村门楼下的一对石马于2014年1月6日晚被盗。
4、证人周某某3、周某某4的证言，证明江永县夏层铺镇底铺村一座庙里的石墩一个被盗。
5、证人顾某某的证言，证明2014年2月20日凌晨，他刚睡下，村民顾某某1就来叫他说村里门楼的石鼓被人撬了，一起去抓小偷。他刚出门就见一辆货车向他们开来，他们就将车拦了下来，过了一会儿，派出所的民警就来了。
6、证人顾某某1的证言，证明2014年2月20日凌晨，他打牌回家经过门楼附近时看见二个人往村里面跑，另一个人往田洞里跑，他认为是来偷东西的，到门楼时，他用电筒一照，发现石墩被人撬了，就马上通知附近的村民来抓小偷。他和村民找到田洞上时，发现一台货车向他们开来，他们就将车和司机交给派出所处理了。
7、证人顾某的证言，证�2014年2月20日凌晨，他接到电话说村里的门楼石墩被人撬了，他就开车去看下情况，到了顾家门楼附近，有人说一辆车往村里的田洞上开过去了，他们就将路堵住，等了一会儿，那台车就往里面开出来了，他们将车拦住后交给派出所处理。他们找到凌晨3点多钟也没有抓到小偷，只在现场发现一把一字起和一辆板车。
8、证人林某某的证言，证明广西富川瑶族自治县石家乡城上村门楼前面的两个石墩于2014年2月17日晚被盗。
9、辨认笔录，经陈园福辨认，周文勇、周某某、林某、周某某1是与其一起实施盗窃犯罪的同案人。
10、现场勘验检查工作记录，证明公安机关对盗窃犯罪现场方位、石鼓所处位置、涉案车辆、板车、一字起等情况进行了勘查。
11、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押物品清单，证明公安机关对涉案面包车、厢式货车各一台、起子�把予以了保全，对手推板车一辆予以了扣押。
12、价格鉴定结论书，证明经江永县价格认证中心鉴定，江永县夏层铺镇棠下村未被盗走的石鼓价值人民币4600元。
13、通话记录，证明周文勇与陈园福在盗窃犯罪前后的通话及通话时所处的基站情况。
14、视频截图，证明涉案车辆进出江永县城的时间、地点、车牌号等情况。
15、指认现场照片，证明周文勇、陈园福对盗窃犯罪现场予以了指认。
16、到案经过，证明陈园福系被群众扭送派出所，周文勇系被公安机关抓获归案。
17、行政拘留执行回执，证明江永县公安局于2014年2月20日对陈园福作出行政拘留决定，拘留期限10天，自2014年2月21日至2014年3月2日。
18、户籍证明，证明周文勇、陈园福的身份情况。
19、被告人周文勇、陈园福对盗窃的犯罪事实供认不讳，并当庭认罪。
原判认为，被告人周文勇、陈园福以非法占有为目的，伙同他人多次秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。周文勇、陈园福辩解不是主犯的理由，经查，周文勇参与盗窃时虽是望风，陈园福是拉运赃物，但两人事前商量并提出犯意，且陈园福纠集他人，周文勇事先踩点、带路，两被告人的行为在共同犯罪中均起到了主要作用，应认定为主犯，故该理由不予采信。周文勇、陈园福应按所参与的或者组织指挥的全部犯罪处罚。案发后，鉴于两被告人能如实供述自己的犯罪事实，在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。周文勇、陈园福的违法所得，应依法予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人周文勇犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民�五千元；二、被告人陈园福犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；三、对被告人周文勇的违法所得4400元，被告人陈园福的违法所得2400元予以追缴。
宣判后，陈园福不服，上诉提出“有坦白情节和悔罪表现，愿意退赃退赔，量刑过重”。陈园福的辩护人提出“陈园福并未提出犯意，没有直接去撬搬赃物，也没有参与销赃，应系本案从犯”的辩护意见。
湖南省永州市人民检察院则提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见。
二审查明的事实和证据与一审认定的一致，一审认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈园福、原审被告人周文勇以非法占有为目的，伙同他人秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。周文勇、陈园福事先商量并提出犯意，陈园福纠集�人，周文勇事先踩点、带路，参与了所有盗窃作案，在共同犯罪中均起了主要作用，系主犯。陈园福的辩护人提出“陈园福并未提出犯意，没有直接去撬搬赃物，也没有参与销赃，应系本案从犯”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。因原审法院已对陈园福的坦白情节作出了认定，故陈园福上诉提出“有坦白情节”的理由，本院不再予以考虑。陈园福在一、二审审理期间并未退赃退赔，因此，陈园福上诉提出“有悔罪表现，愿意退赃退赔”的理由不能成立，本院不予采纳。原审法院根据周文勇、陈园福的犯罪性质、情节及社会危害程度，对二人判处有期徒刑二年，量刑适当。陈园福上诉提出“量刑过重”的理由不能成立，本院不予采纳。湖南省永州市人民检察院提出“原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议维持”的意见成立，本院予以�持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
（本页无正文）
审 判 长 廖 辉
审 判 员 伍希永
审 判 员 黄校军
二〇一四年十一月十八日
代理书记员 贝江勇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。