上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第1100号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海巨磁实业有限公司，住所地上海市。
法定代表人陈全，总经理。
委托代理人季凤，江苏石城律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宁波希磁电子科技有限公司，住所地浙江省宁波市。
法定代表人MAOSINING，总经理。
委托代理人刘石，浙江天远律师事务所律师。
上诉人上海巨磁实业有限公司（以下简称“上海巨磁”）因与被上诉人宁波希磁电子科技有限公司（以下简称“宁波希磁”）买卖合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民二（商）初字第1114号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上海巨磁的委托代理人季凤，被上诉人宁波希磁的委托代理人刘石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：宁波希磁、上海巨磁之间曾签订《JCB合作协议》，约定双方以降低损失以及后期项目合作的基础上，就JCB订单生产事宜达成合作协议，明确宁波希磁为上海巨磁代工生产JCB系列电流传感器，首批10万只，上海巨磁以每只12元（本文所涉币种均为人民币）含税的采购价格下单给宁波希磁。在双方每月发货对账后，上海巨磁应在当月支付宁波希磁指定银行的承兑汇票。协议还明确双方约定的各项工作对接时间节点跨度从2014年2月15日至2014年3月28日不等，产出预测需求的时间跨度从“2月份”至“6月份”不等。该协议上双方落款盖章日期一栏均为空白。
2013年5月21日，宁波希磁与上海巨磁签订《采购订单》，约定由上海巨磁向宁波希磁采购规格型号为JCBseries的电流传感器，数量150，000只，含税单价9.25元，计划到货日期为“分批交货，交期待定”，交货地点上海市普陀区光复西路2899弄D座503室，订单日期为2013年5月13日。
2014年3月31日，宁波希磁向上海巨磁开具三张增值税专用发票，发票货物名称均为电流传感器，总计数量28992只。上海巨磁在收受上述发票后均曾进行了认证、抵扣，但之后又对包括上述三张发票在内的四张增值税专用发票提出冲红，取消了抵扣。四张被冲红的增值税专用发票涉及货物总计数量为3万只。宁波希磁为证明其于2014年3月13日向对方发货，另提交了快递单及寄送情况的网络查询截图作为证据材料。上海巨磁对上述材料的真实性均表示不认可，而就2014年3月时具体收到什么，上海巨磁于原审第一次庭审中表示无法核实，于第二次庭审中则主张核实后目前已经无法具体确认。双方在庭审中均确认系争产品的送货方式包括了快递、宁波希磁送货及上海巨磁自提等，另上海巨磁自述己方就购买宁波希磁电流传感器的第一笔付款时间为2013年5月27日，宁波希磁主张对方购买产品的第一笔付款时间为2013年5月28日。
宁波希磁认为根据《JCB合作协议》，上海巨磁应于交货当月支付相应的货款，但其推诿未付，故起诉要求：1、判令上海巨磁支付宁波希磁货款347，900元；2、判令上海巨磁支付宁波希磁利息3，479元。原审中，宁波希磁明确第一项诉讼请求中所主张的货款计算依据为：每只产品单价12元，共发货3万只，总价应为360，000元，宁波希磁、上海巨磁之间在交易过程中宁波希磁处有上海巨磁之前剩余货款12，100元，故扣除该笔结余货款后，得出了金额347，900元；第二项诉讼请求中所主张的利息损失具体计算方式为：以货款347，900元为本金，按照银行基准贷款利率6%为标准，从2014年3月应付款期限届满后的次月第一日即2014年4月1日起计算至判决生效之日止，诉请时所称利息3，479元是从2014年4月1日起计算至起诉之日止的暂计金额。原审审理过程中，宁波希磁又更正称2014年3月13日实际发出的产品数量为28992只，之前起诉状等处所称3万只是笔误。
上海巨磁辩称，在《JCB合作协议》后，双方另于2013年5月21日签订过一份《采购订单》，约定产品的含税单价为9.25元，即对双方之前合作协议中的产品单价进行了变更，且对于宁波希磁提供的产品，上海巨磁已按《采购订单》的约定全额支付。增值专用税发票抵扣了，但之后已向税务机关提出冲红，取消了抵扣，宁波希磁主张的相关交易并未实际发生，故不同意宁波希磁的全部诉讼请求。同时反诉称，根据《采购订单》约定，产品的质量技术标准为产品参数符合上海巨磁提供的相关技术说明书标准，并以己方相关技术说明书为检验标准。而宁波希磁交付的产品存在明显质量问题，不符合合同约定，给上海巨磁带来巨大经济损失。另在双方交易过程中，因产品质量问题存在退货情况，故上海巨磁统计后认为已超额支付对方货款170，000元，宁波希磁理应返还，故反诉要求：1、判令宁波希磁支付违约金130，000元；2、判令宁波希磁退还上海巨磁超额支付的货款170，000元。原审中，上海巨磁调整上述两项反诉请求，变更后的反诉请求为：1、判令宁波希磁支付违约金100，000元；2、判令宁波希磁退还上海巨磁超额支付的货款122，100元。同时，上海巨磁主张第一项反诉请求中违约金计算依据为：上海巨磁的客户因系争产品质量问题发生返修所产生的返修费用等；第二项反诉请求中的返还货款计算依据为：上海巨磁实际收到宁波希磁的合格产品94758只，按每只9.25元计算应付货款为876，511.50元，而上海巨磁实际付款998，611.50元，两者相减得出了超额支付货122，100元。同时，上海巨磁还提出了鉴定申请，要求对系争产品质量进行鉴定。
针对反诉，宁波希磁辩称对方主张的违约金没有合同依据，且产品不存在质量问题，对方此前亦从未提出过产品有质量问题等意见。同时，宁波希磁也不认可有超额支付货款的情况，故不同意对方的全部反诉请求。《采购订单》签订在前而《JCB合作协议》签订在后即应为2014年的2、3月份。
针对上海巨磁提出的产品质量鉴定申请，原审法院组织双方当事人共同进行现场查验，以确定上海巨磁所称需鉴定货物是否系宁波希磁提供的产品。查验后，宁波希磁即表示相关货物并非自己产品，并主张鉴定缺乏客观基础，故不同意鉴定。而上海巨磁于此前庭审时亦确认其主张存在质量问题的产品一直放置于仓库中未作封样，无人保管。
原审法院认为，宁波希磁、上海巨磁之间所签订的《JCB合作协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行各自的权利义务。对于《JCB合作协议》与《采购订单》订立先后问题，原审法院认为，双方均确认系于2013年5月建立的电流传感器供货销售关系，而《采购订单》签订于2013年5月21日，若合作协议订立于上述订单之前，结合协议所称“双方以降低损失以及后期项目合作的基础上”等目的订立《JCB合作协议》，即意味着在上海巨磁向宁波希磁支付第一笔货款之前且双方建立销售关系不足二十余日即发生了需要降低损失的情况，难言属于正常情况；另结合2013年5月的《采购订单》中约定产品计划到货日期为“分批交货，交期待定”，而合作协议则明确列明双方工作对接时间节点从2014年2月15日至2014年3月28日不等、对于产出预测需求时间亦约定从“2月份”至“6月份”不等等情况，原审法院综合判断对上海巨磁辩称的《采购订单》订立时间晚于《JCB合作协议》、双方一直是按照《采购订单》履行合同等意见不予采信，并对宁波希磁主张《JCB合作协议》订立于2014年2、3月份的意见予以采信。同时，综合判断双方提交证据及当庭陈述意见等，原审法院对于上海巨磁辩称的宁波希磁未在2014年3月13日向上海巨磁供货之意见亦不予采信。宁波希磁主张对方应在收货后按照双方合作协议约定支付货物价款，合法有据，原审法院予以认可，但其亦确认自己在2014年3月13日的发货数量为28992只，因此宁波希磁的应收货款金额当为347，904元，扣除此前上海巨磁在宁波希磁处的结余货款后，上海巨磁实际应当支付宁波希磁货款335，804元。宁波希磁要求上海巨磁支付货款利息损失，于法无悖，原审法院予以认可，但根据双方合作协议约定，上海巨磁的付款条件及期限应是在双方每月发货对账后，其于当月支付宁波希磁指定银行的承兑汇票。本案中，宁波希磁未能提供充足证据证明双方在2014年3月的货物交付后有过互相对账事实，故原审法院综合判定宁波希磁所主张的利息损失应自其起诉之日即2014年5月20日起算，利息计算的本金应以335，804元为准。上海巨磁反诉要求宁波希磁支付违约金100，000元，但未能提交或说明相关主张的合同依据，而根据其当庭陈述，该违约金在性质上应属于损失赔偿金，但上海巨磁亦未能提交或说明相应损失的构成依据。另上海巨磁为主张宁波希磁提供的产品存在质量问题，提出对相关产品进行质量鉴定，而宁波希磁在查验后否认上海巨磁所称质量问题产品系自己产品，且上海巨磁亦确认其主张存在质量问题的产品放置于仓库中无人保管，故对于宁波希磁主张对方鉴定申请缺乏客观基础的意见，原审法院予以认可，对于上海巨磁提出的质量鉴定申请不予批准。综上，对上海巨磁反诉要求宁波希磁支付违约金的主张，原审法院不予支持。同样，上海巨磁反诉要求宁波希磁退还己方超额支付的货款122，100元，亦未能提供充足证据予以证明，故对上海巨磁的相关主张，原审法院亦不予支持。原审法院据此判决：一、上海巨磁应于判决生效之日起十日内向宁波希磁支付货款335，804元，并按中国人民银行规定的同期贷款基准利率，自2014年5月20日起计付利息，计算至判决生效之日止，上海巨磁提前清偿债务的，利息计算至上海巨磁实际清偿债务之日止；二、驳回宁波希磁的其他诉讼请求；三、驳回上海巨磁的全部反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费6，570元，保全费2，270元，共计8，840元，由宁波希磁负担391.84元，由上海巨磁负担8，448.16元；反诉受理费2，315.50元，由上海巨磁负担。上述当事人负担之款应于判决生效之日起七日内交付原审法院。
原审判决后，上诉人上海巨磁不服，向本院提起上诉称：原审法院在未查明宁波希磁实际交货数量的前提下，仅以一份已被红字冲抵的发票及宁波希磁前后矛盾的陈述定案，判令上海巨磁支付335，804元货款没有事实依据。《JCB合作协议》实为双方合作意向书，其交易的前提条件并未成就，双方自开始交易以来履行的都是2013年5月13日签订的《采购订单》，货物的单价应以该订单的约定为准。在上海巨磁提出要求宁波希磁提供货物样品进行比对以证明产品有质量问题时，原审法院举证责任分配不公，未要求宁波希磁履行相关举证责任，导致系争货物的质量标准等重要事实未被查明。原审法院审判程序违法，未向上海巨磁提前送达应诉通知书、开庭传票。综上，上海巨磁请求依法撤销原审判决第一项、第三项，查明事实后改判或发回重审，并由宁波希磁承担一、二审诉讼费。
被上诉人宁波希磁答辩称：不同意上海巨磁的上诉请求，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。关于送货数量的问题，宁波希磁已在原审中提供了送货单和已被上海巨磁认证的发票，可证明数量是28992只。关于质量问题，对方在本案诉讼前从未就质量问题提出过异议，且市场上现已有同类仿冒品，上海巨磁也无法证明目前所称有问题的产品是宁波希磁生产的。
本院经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2014年5月23日，原审法院通过中国邮政特快专递（以下简称“EMS”）向上海巨磁工商登记的住所地上海市嘉定区胜辛南路XXX号XXX幢XXX室寄送传票、举证通知书等材料，邮单编号EYXXXXXXXXXCN，后该邮件被退回，原因为“迁移新址不明”。同年6月4日，原审法院再次通过EMS向上海巨磁位于上海市普陀区光复西路2899弄赢华国际广场D座503室的办公地址寄送上述应诉材料，邮单编号EYXXXXXXXXXCN，在该邮单上收件人处记载“本公司负责人拒收”，邮件收到日期为“14年6月9日11时12”。同年6月13日，原审法院同意宁波希磁申请，作出冻结上海巨磁存款35万元的民事裁定。同年7月1日，上海巨磁代理人季凤签收原审法院寄送的开庭传票等材料的送达回证，同年11月20日原审法院组织第一次开庭审理。上海巨磁于同年6月16日在税务机关填写开具红字相关增值税专用发票申请。
本院认为，《JCB合作协议》由宁波希磁、上海巨磁共同签署，系双方当事人的真实意思表示，均应恪守。上述协议并未约定所谓“交易的前提条件”，故该协议自成立时生效，上海希磁所称该协议实为双方合作意向书、交易的前提条件未成就的上诉理由并无事实和法律依据。关于本案所涉两份合同签订时间的先后问题，即确定系争产品单价的合同依据。虽然《JCB合作协议》未明确签订时间，但约定了双方履行期间为2014年2月15日至3月28日，宁波希磁提供的快递单显示系争货物的发货日期为同年3月13日，所涉三张增值税发票的开票日为同年3月31日，其上记载的货物含税单价为12元，该价格与上述协议的约定一致。可见，无论是合同履行的时间节点，还是相关发票记载的单价都表明双方在2014年3月期间实际履行了《JCB合作协议》。上海巨磁及时将上述三张发票进行认证、抵扣的行为进一步印证了这一结论。至于上海巨磁认为其后对上述发票提出冲红，取消了抵扣，故上述发票无法证明相关事实。对此，本院认为，宁波希磁于2014年5月22日提起本案之诉，同年6月9日上海巨磁负责人拒收原审诉讼材料，同年6月13日原审法院在宁波希磁申请后作出财产保全裁定，即自此始，上海巨磁应当知晓本案诉讼已经发生，却于当月16日到税务机关主动申请取消之前已经办理认证的抵扣，故本院对上海巨磁关于其并非因本案诉讼取消抵扣的辩称不予采信。关于送货数量的问题，宁波希磁已提交送货物流凭证，而上海巨磁未提出相反证据，且其作为收货方无法提供书面签收单据，《JCB合作协议》约定双方每月发货对账后上海巨磁应在当月付款，原审法院结合相关增值税发票的记载、认证与取消抵扣的经过，对宁波希磁主张的送货数量予以采信，并无不当。至于质量问题，上海巨磁未支付货款的同时，亦未曾向宁波希磁提出过异议，且在上海巨磁收货后未妥善封存保管系争产品的情况下，现无法确认鉴定物系宁波希磁生产，造成鉴定无法进行，原审法院根据“谁主张谁举证”的证据规则分配举证责任，确认应由上海巨磁承担相应责任并无不当。此外，上海巨磁认为原审未在庭前向其送达传票等材料系程序违法一节，本院认为，根据上海巨磁代理人签收的送达回证，原审法院已在第一次开庭前实际向上海巨磁送达应诉通知书、开庭传票等材料，并不存在程序瑕疵。综上，原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币8，885.50元，由上海巨磁实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
法官助理刘晶
审判长 陈显微
审判员 庄龙平
审判员 肖光亮
二〇一五年十月二十七日
书记员 胡雪怡
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……