浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东南民初字第2号
原告：潘和平。
委托代理人：黄军善。
委托代理人：潘广东。
被告：蔡向东。
被告：蔡红兵。
被告：金水良。
三被告共同委托代理人：吴淑洁、陈丹赟。
原告潘和平为与被告蔡向东、蔡红兵、金水良提供劳务者受害责任纠纷一案，于2014年12月22日诉至本院，本院于次日立案受理后，依法决定由代理审判员胡金冰适用简易程序独任审理，并分别于2015年5月13日、7月24日两次公开开庭进行了审理。原告潘和平的委托代理人黄军善、潘广东，被告蔡向东到庭参加了两次庭审。被告蔡向东的委托代理人吴淑洁到庭参加了第一次庭审，被告蔡向东、蔡红兵、金水良的共同委托代理人陈丹赟到庭参加了第二次庭审。案件审理过程中，本院准许被告金水良提出的对原告潘和平的伤残等级、误工时间、护理时间、营养时间进行重新鉴定及对原告潘和平所受损伤与伤残等级之间的参与度、因果关系、用药合理性进行鉴定的申请，依法委托金华精诚司法鉴定所进行重新鉴定和鉴定，该所于2015年3月6日因被告金水良经多次通知未交费予以终止鉴定程序。本案现已审理终结。
原告潘和平起诉称：2014年5月7日，被告蔡向东与被告蔡红兵妻子杜飞卿两人驱车专程到东阳将原告潘和平雇佣到被告蔡向东、蔡红兵与金水良三人合办在毗邻永康市的樟木箱作坊上班，工资按件计酬，即原告潘和平每拼装好一个樟木箱计报酬200元。5月25日下午四时半许，原告潘和平在正常作业中，被告蔡向东、蔡红兵、金水良共有的机床突然发生故障将机床上的木板弹出击伤潘和平腹部，被告蔡向东、蔡红兵、金水良速将原告潘和平急送东阳市人民医院，经东阳市人民医院CT检查提示消化道穿孔，近段空肠破裂，腹腔积液等，即时告知原告潘和平、被告蔡向东、蔡红兵、金水良“本医院相关医疗技术设备有限，需尽快转外地医院治疗”。考虑原告潘和平伤情严重且需专人护理等实际情况，被告蔡向东、蔡红兵、金水良给付潘和平2000元车费转往江西省宜春市人民医院治疗。原告潘和平在宜春市人民医院入院治疗后，被告蔡向东、蔡红兵、金水良仅给潘和平汇款5000元医疗费，其余医疗费用均由原告潘和平从亲友处借来。原告潘和平在宜春市人民医院住院治疗16天，全麻下行小肠部分切除加端侧吻合术，花费医疗费109032.12元。虽出院但尚未痊愈康复，很长时间都由他人护理，至今不能上班。2014年8月11日，原告潘和平的损伤经江西神州司法鉴定中心鉴定为八级伤残，误工期限为90日，营养期限为16周，护理期限为12周，损伤参与度为100%。原告潘和平因本案事故造成的损失有：残疾赔偿金227106元，营养费10752元，护理费12600元，住院伙食补助费1600元，误工费15349.5元，交通费3204元，医疗费109032.12元，鉴定费3600元，合计383243.62元。2014年10月22日，原告潘和平返回被告蔡向东、蔡红兵、金水良处就赔偿事宜进行协商但未果。另外，原告潘和平在受伤前在被告蔡向东、蔡红兵、金水良处所做木箱已完成按件计酬工作量的部分报酬6000元也未结算支付。故诉至法院，请求：判令被告蔡向东、蔡红兵、金水良共同赔偿原告潘和平损失383243.62元。
针对上述诉讼请求，原告潘和平提供以下证据：
一、原告潘和平的身份证（复印件），证明原告潘和平的身份情况。
二、东阳市人民医院急诊抢救（留观）病历首页、急诊病历、住院病历、检验报告、CT报告单、长期医嘱单各1份，宜春市人民医院入院记录、手术后记录、出院记录、疾病证明书、住院病人费用明细汇总表各1份，江西南华医药有限公司出具的检验报告及进口药品注册证1份，以证明原告潘和平受伤后就医治疗经过的事实。
三、江西神州司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书、鉴定费发票各1份，以证明鉴定意见确认的原告潘和平的伤残等级、损伤参与度及所需的误工、护理、营养时限和原告潘和平花费的鉴定费数额的事实。
四、宜春市人民医院住院收费收据（复印件，原件存在中国人民财产保险股份有限公司东阳支公司）、江西南华医药有限公司发票各1份，证明原告潘和平因治疗损伤花费的医疗费数额。
五、交通费收款收据1份、交通费票据15份，证明原告潘和平为治疗损伤所支出的交通费数额。
六、被告蔡向东、蔡红兵、金水良的户籍信息各1份，证明被告蔡向东、蔡红兵、金水良的身份情况。
七、浙江省临时居住证、东阳市公安局吴宁派出所出具的流动人口登记表各1份，证明原告潘和平系进城务工人员，其相关损失应该按照城镇居民标准进行赔偿的事实。
八、对汪成生的调查笔录1份、樟木箱作坊的机器照片2张、事故现场照片2张，证明原告潘和平受伤所在的作坊环境及其系从事被告蔡向东、蔡红兵、金水良的雇佣活动中被机器致伤的事实。
被告蔡向东书面答辩及在庭审中口头答称：一、被告蔡向东与原告潘和平之间不是雇佣关系而是加工承揽关系。原因如下：首先，原告潘和平是通过被告蔡向东的朋友推荐找到被告蔡向东的加工厂揽活的，并不是被告蔡向东雇佣潘和平的。原告潘和平的诉状上也承认以拼装一个樟木箱获得报酬200元的事实。因此支付报酬的方式不是以每日劳务价格而标准，而是做多少活领多少钱，按照完成的樟木箱这一劳动成果为计算标准支付，符合承揽的特点。其次，从劳务关系的从属性来看，双方之间并不存在控制、支配和从属关系，原告潘和平在工作过程中可以自行采取不同的方式完成工作，并且他还以每日100元的工资雇佣了一名工人为其打工。独立工作性较强的工作，也是符合承揽的特点。二、原告潘和平没有证据证明“肠穿孔”是由于机床故障木板反弹所致。根据原告潘和平所述，他是干活时机床故障致木板反弹所伤的，但一起干活的还有他雇佣的汪成生，汪成生没有看到原告潘和平被木板弹到，也没有听到原告潘和平被木板弹到的声音和叫声。如果真是木板反弹致“肠穿孔”，木板打击的声音一定很大，不可能同在干活的汪成生听不到原告潘和平的叫声，且原告潘和平当时并无剧痛反应，而是继续正常干活，直到晚上八点半以后才给被告蔡向东打电话说腹痛需要治疗。三、原告潘和平的疾病是他自身的血友病所致或他在家因车祸导致的后遗症。原告潘和平是血友病患者，血友病的五大危害中的其一就是胃肠道出血，引起肠道溃疡病穿孔等出血性腹膜炎症状。原告潘和平的病历记载的正是这种症状。闭合伤引发肠穿孔的可能性很少，除非车祸所致。而且原告潘和平来揽活时告诉被告蔡向东之所以在三月底才出来找活的原因是因为在老家因车祸住院过一段时间。发病前他一直在吃止疼片、云南白药胶囊、外用红花油以及贴膏药，并在发病前两天去西路诊所挂盐水。四、司法鉴定意见书不能作为定案依据。鉴定的依据是原告潘和平受伤的自述，并没有对伤后的部位进行体表检查是否有钝伤。明明血友病会引起血性疾病导致肠胃溃疡穿孔，小肠破裂，如果是闭合性损伤引起的多见于交通事故，而鉴定意见却得出原告潘和平的小肠破裂系外伤所致，与血友病无关的不客观科学的意见。原告潘和平和被告蔡向东之间不是劳动关系，伤残鉴定应该以人体损伤残疾程度鉴定标准（试行）而不是劳动能力鉴定——职工工伤与职业级别致残等级。因此鉴定意见程序违法，依据错误，得出的鉴定意见不客观科学。综上所述，原告潘和平的诉请证据不足，缺乏法律依据，请求驳回潘和平的诉讼请求。
被告蔡向东向本院提供如下证据：
一、药品照片7份以及药品及药品包装袋若干，证明原告潘和平在疾病发作前因自身疾病的原因已经在吃药的事实。
二、弓具1把、木手锯2把、电刨1台、手锣3把、手刨3把、铁锤5把、角尺3把、三角尺1把、气钉枪1把、墨斗1把、螺丝刀4把、扳手7个、钻头7个、凿具1个、锣头2个、铣刀3个、木工笔4支、锉刀1把、502胶水1个、内六角扳手6个、电胶布1个、整形刀1个、木工模具1个、羊角1个、卷尺1个，证明原告潘和平自带上述工具用来从被告蔡向东厂中承揽做工的事实。
被告蔡红兵、金水良未做答辩，也未向本院提供证据。
金华精诚司法鉴定所于2015年3月6日向本院发函，内容为：本所受委托对贵院审理的原告潘和平与被告蔡向东、蔡红兵、金水良提供劳务者受害责任纠纷一案，经多次通知申请方（被告金水良）缴费，申请方至今未缴费。依照有关规定，兹予终止鉴定程序并退卷。
案件审理过程中，本院依职权向汪成生作出调查笔录一份，汪成生在调查笔录中陈述2014年5月15日左右，原告潘和平找到汪成生让其去永康市龙山镇吕南宅村的作坊去做樟木箱，当时说好一天给汪成生150元工钱。汪成生答应后和原告潘和平一起去作坊，在那里干了十天，2014年5月25日原告潘和平受伤后，因为汪成生是给原告潘和平打下手的，不会做樟木箱，所以就自行离开了作坊。其并不清楚原告潘和平从哪里承揽来的做樟木箱的活。当时原告潘和平自己带去了长刨、电刨等做樟木箱用到的工具。加工樟木箱时，老板通过电话把箱子种类和数量告知原告潘和平，之后原告潘和平就开始做，具体加工过程老板不管，平时老板基本上不来的。原告潘和平受伤的当日下午四时左右，其本人在拼板机上干活，原告潘和平告诉汪成生他被木板弹倒在底，说很疼，汪成生就过去把原告潘和平扶起来，具体木板是如何弹到潘和平的肚子上的，汪成生没有看见。
经庭审质证，本院认证如下：
被告蔡红兵、金水良经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃对第一次庭审中原告潘和平提供的证据和被告蔡向东提供的证据进行质证的权利。
关于原告潘和平提供的证据：证据一、六，经被告蔡向东质证无异议，经本院审核符合有效证据认定要件，予以采纳。证据二，被告蔡向东质证后对真实性无异议。但是认为该组证据中没有原告潘和平受伤部位的记录，所谓的受伤部位也是原告潘和平自己所说。原告潘和平在医院治疗并非受外伤导致肠穿孔，而是其自身血友病所引发的。本院认为，该组证据仅仅能够证明原告潘和平在东阳市人民医院、宜春市人民医院进行过治疗并花费相应的医疗费的事实，不能证明原告潘和平因外伤导致入院治疗的事实。证据三，被告蔡向东认为该份鉴定报告仅仅依据原告潘和平的自述，对其受伤部位并未进行审查，且伤残等级的鉴定标准不应该适用《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》，而是应该适用《人体损伤残疾程度鉴定标准》。本院认为，该份司法鉴定意见书关于伤残等级适用的标准系《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》，而该标准适用于因公受伤及被职业病诊断机构确诊为职业病的人。采用该鉴定标准有五大特点：一是该鉴定标准只能适用于劳动者和用人单位之间这种特定主体之间。二是劳动者与用人单位必须建立了劳动关系包括事实劳动关系。三是劳动者在劳动过程中所发生的人身损害。四是发生这种损害是由国家制定的机构，即劳动能力鉴定委员会鉴定。五是按工伤鉴定标准评残以后，其伤残的赔偿标准远低于一般的人身损害赔偿标准。本案中，原告潘和平主张其与被告蔡向东、蔡红兵、金水良系劳务雇佣关系，而非劳动关系。其在鉴定过程中也未向鉴定机构提供劳动行政部门出具的《工伤职工认定通知书》，故鉴定机构依据《劳动能力鉴定—职工工伤与职业病致残等级》作出的伤残等级结论属于适用评残标准错误，故本院对关于伤残等级的鉴定意见不予采纳。关于护理、误工、营养期限的鉴定意见系适用《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》之规定所作出的，本院予以采纳。关于损伤参与度的鉴定意见，应明确为原告潘和平所受外伤对小肠切除部分的损伤参与度为100%。至于原告潘和平如何遭受外伤，该份鉴定意见书并未说明。鉴定费发票，被告蔡向东不予认可，本院认为，鉴定费系原告潘和平鉴定损伤所花费的合理支出，予以采纳。证据四，被告蔡向东对真实性无异议。但认为与被告蔡向东无关，同时该笔费用也是用于血友病治疗，与本案缺乏关联性。本院认为，该组证据只能证明原告潘和平治疗疾病花费的医疗费数额。证据五，被告认为其中2000元费用系被告蔡向东所出，到江西鉴定的花费的交通费予以认可，但是回东阳的交通费用不予认可。本院认为，该组证据仅仅能够证明原告潘和平花费的交通费数额，至于是否应由被告承担，应综合全案另行认定。证据七，被告蔡向东对真实性无异议，但是认为只能证明原告潘和平在东阳市停留生活，不能证明原告潘和平在东阳务工一年以上的事实，务工必须提供合同和工资清单。本院认为，该组证据仅仅能证明原告潘和平在东阳市暂住的事实，在没有劳动合同、工资单等其他证据予以佐证的情况下，该组证据不能证明原告潘和平在东阳市务工的事实。证据八，被告蔡向东对汪成生的调查笔录的真实性有异议。汪成生应该出庭作证，且汪成生系原告潘和平雇佣的工人，更增加了该份调查笔录的不真实性。对照片无异议，但是不能证明原告潘和平系因木板反弹所受伤的事实。被告蔡红兵、金水良对两份现场照片无异议。本院认为，对于原告潘和平提供的对汪成生的调查笔录，因其内容与本院在2015年5月13日对汪成生调查后制作的调查笔录内容存在矛盾之处，且原、被告对本院对汪成生调查后制作的调查笔录的内容均无异议，故本院对原告潘和平提供的调查笔录不予采纳。照片，仅仅能够证明原告潘和平的工作场所，不能证明原告潘和平系操作机器过程中被木板反弹致伤的事实。
对被告蔡向东提供的证据：证据一，原告潘和平认为该药品并不是原告潘和平的药品，即使是原告潘和平的药品，也不能证明是因用于治疗小肠破裂。本院认为，该组证据不能证明原告潘和平在事发前已经在服药的事实，不予采纳。证据二，被告蔡红兵、金水良无异议。原告潘和平对工具属于原告潘和平无异议，但是认为这些工具系原告潘和平在东阳多年打工所用到的，是原告潘和平随身携带的，不能证明原告潘和平与被告之间系加工承揽关系。本院认为，该组证据可以证明原告潘和平携带了很多木工工具到被告的樟木箱厂的事实，至于双方是系加工承揽关系还是劳务雇佣关系，则需结合其他证据另行认定。
对金华精诚司法鉴定所出具的函，经原告潘和平、被告蔡向东质证后无异议，予以采纳。
对本院依照职权对汪成生所作的笔录，经原告潘和平及被告蔡向东、蔡红兵、金水良质证后无异议。本院对该份调查笔录予以采纳为定案依据。
经审理，本院查明的事实如下：2014年5月7日，原告潘和平到被告蔡向东、蔡红兵、金水良三人合伙经营的樟木箱作坊里进行木箱拼装加工，原被告双方约定，报酬按实际拼装完成的木箱以每个200元计算。2014年5月25日，原告潘和平突发腹痛，由被告蔡向东于当晚21时送至东阳市人民医院就医。经东阳市人民医院诊断，原告潘和平有血友病病史，初步诊断为腹部闭合伤，补充诊断为消化道穿孔、髁窝囊性肿块伴右侧髁古骨质破坏。因原告潘和平拒绝配合治疗，要求回家治疗。于2015年5月26日转入宜春市人民医院治疗，住院治疗16天，期间进行了小肠部分切除加端侧吻合手术，共用去医疗费109032.12元。2014年8月11日，原告潘和平经江西神州司法鉴定中心鉴定，误工期限评定为90日，营养期限为16周，护理期限为12周，其损伤系外伤所致，损伤参与度100%。原告潘和平向江西神州司法鉴定中心支付了鉴定费3600元。
另查明，原告潘和平在被告蔡向东、蔡红兵、金水良工作期间，曾于2014年5月14日雇请其老乡汪成生为其打下手，原告潘和平向汪成生许诺工资按每日150元计算，在原告潘和平住院就医后，汪成生就离开了被告蔡向东、蔡红兵、金水良所经营的作坊，其工资原告潘和平并未实际支付。
本院认为，原告潘和平曾在医院治疗的事实清楚，足以确认。本案争议的焦点是：一、原告潘和平与被告蔡向东、蔡红兵、金水良之间的关系是劳务雇佣关系还是加工承揽关系？二、原告潘和平的损伤是否因其提供劳务、拼装木箱过程而产生？
对此，本院分析如下：焦点一，对于原告潘和平与被告蔡向东、蔡红兵、金水良的关系，结合承揽和雇佣关系的区别及案情进行分析。承揽关系，是指承揽人与定作人在承揽合同中形成的权利义务关系，在承揽合同中，承揽人按定作人的要求独立完成某项工作成果并向定作人交付，定作人向承揽人支付报酬。雇佣关系，是指受雇者向雇主提供劳动力从事某项工作，雇主向受雇者提供工作条件、劳动报酬的合同关系。两者区分的关键在于，是否形成支配、管理、从属的关系。具体到本案可从三个方面进行判断：从计酬方式上看，原告潘和平与被告蔡向东、蔡红兵、金水良口头约定，工资按实际拼装的木箱以每个200元计算，属于按工作量给付而非按工作时间付酬的方式，符合承揽关系的特征。从被告蔡向东、蔡红兵、金水良对原告潘和平工作的管理参与程度上看，被告蔡向东、蔡红兵、金水良仅仅是将所需制作木箱的种类及数量电话告知原告潘和平，平时很少到厂里来，也不对具体加工过程进行实际的监督、管理，难以对原告潘和平形成雇佣合同所要求的支配、从属的关系；尽管原告潘和平在被告蔡向东、蔡红兵、金水良经营的作坊内工作，并且使用被告蔡向东、蔡红兵、金水良部分机械设备，但这是由木箱拼装这一特定加工行为所决定的，木箱与大型机械设备不易携带转移，并不足以认定被告蔡向东、蔡红兵、金水良按雇佣关系向原告潘和平指定了工作地点、提供了工作条件，因而也不能以此否认两者之间的承揽关系。从原告潘和平工作的独立程度上看，原告潘和平不仅自带部分木工工具进行拼装加工，更在人手不足时雇佣同乡汪成生为其打下手，其对木箱的拼装加工可自行安排工作时间、工作进度及工作量，具有雇佣关系所没有的独立性；尤其分析汪成生与原告潘和平及被告蔡向东、蔡红兵、金水良之间的关系可知，汪成生在原告潘和平受伤住院后即离开被告蔡向东、蔡红兵、金水良所经营的樟木箱加工作坊，对原告潘和平具有一定的依附性，系原告潘和平自行雇佣、自付薪酬，而非被告蔡向东、蔡红兵、金水良雇佣并计付薪酬，原告潘和平与汪成生之间的这种关系以及雇佣汪成生这一行为并不在被告蔡向东、蔡红兵、金水良原来的生产经营计划之中，原告潘和平的上述行为不能为雇佣关系所容纳，更接近于独立开展业务的加工承揽。
据此，本院认为，原告潘和平与被告蔡向东、蔡红兵、金水良之间为承揽关系，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”确定双方的权利义务并分配举证责任。本案中，原告潘和平既未主张被告蔡向东、蔡红兵、金水良在定做、指示或者选任上存在过失，也未对上述过失进行举证。据此对于被告蔡向东、蔡红兵、金水良在承揽关系中存在定做、指示或者选任上的过失，本院不予认定。
焦点二，对于原告潘和平所受损伤是否因其提供劳务、拼装木箱的过程而产生，结合病历记载内容，以及汪成生的笔录内容，对原告潘和平诉称转院过程与病历记载内容不一致等疑点进行分析认定。原告潘和平诉称，其在正常作业时因被告蔡向东、蔡红兵、金水良作坊内的机床故障，弹出木板击中腹部而受伤，导致其小肠破裂、腹部积水等。这一诉称并无其他证据予以证明：汪成生在笔录中称，原告潘和平受伤的经过并非其亲眼所见，而是听原告潘和平自己说的；东阳市人民医院急诊抢救（留观）病例首页及宜春市人民医院入院记录所载现病史，均系对原告潘和平所述受伤经过的转述，上述三者均系传来证据，仍需与其他证据相互佐证；对于江西神州司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》，虽认定原告潘和平小肠破裂系外伤所知，损伤参与度为100%，但对于外伤发生过程并未予以说明。原告潘和平所诉称的受伤经过，由于仅有当事人的陈述，而缺乏其他证据的佐证，本院不予认定。同时，原告潘和平诉称，其转至宜春市人民医院治疗的原因系东阳市人民医院告知其“医疗技术设备有限”，但东阳市人民医院急诊病历所载，系原告潘和平在被多次告知病情重、有手术指征，有可能出现出血加重、腹部感染加重、弥漫性腹膜炎、感染性休克乃至危及生命的情况下，仍拒绝治疗，要求回家治疗，病例所载事项与原告潘和平诉称存在明显冲突，并且这一态度不符合常理。依据宜春市人民医院入院记录，原告潘和平自幼发现血友病，并有多次外伤史；结合原告潘和平在病情严重、危及生命时仍要求“回家治疗”（即到宜春市人民医院治疗）的疑点，不排除原告潘和平因血友病的特殊体质在此次受伤前已有多次外伤并曾在宜春市人民医院治疗的可能，因而对宜春市人民医院更为信任。由于原告潘和平对于其受伤的经过无法提供充分的证据予以证明，同时，原告潘和平所述损伤存在其他外伤导致的可能，据此，本院对原告潘和平受伤这一事实与其提供劳务、拼装木箱之间的关联性不予认定。
在民事诉讼中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：
驳回原告潘和平的诉讼请求。
案件受理费7048元，减半收取3524元，由原告潘和平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
代理审判员 胡金冰
二〇一五年九月二十四日
代书 记员 张昊凰