江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣05民终85号上诉人（一审原告）：亚洲富士长林电梯（新余）有限公司，住所地：新余市高新区龙腾路。法定代表人：付桂生，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖平、艾洪涛，江西袁河律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：万年县万达建材市场开发有限公司，住所地：万年县丰收工业园区。法定代表人：曹世象，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴仕喜，江西万年红律师事务所律师。上诉人亚洲富士长林电梯（新余）有限公司（以下简称长林公司）与被上诉人万年县万达建材市场开发有限公司（以下简称万达公司）定作合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院作出的（2016）赣0502民初279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人长林公司的委托诉讼代理人肖平、艾洪涛，被上诉人万达公司的法定代表人曹世象及其委托诉讼代理人吴仕喜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人长林公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并改判支持其一审诉讼请求。理由是：1、《定作安装合同》项下11台电梯中的8台电梯，长林公司已交付并验收合格，万达公司支付了合同部分款项，长林公司于2014年11月10日开具了收款收据，因此，本案诉讼时效因万达公司同意履行义务发生中断，故本案没有超过诉讼时效，一审判决认定长林公司的诉讼请求已超过诉讼时效错误；2、长林公司与万达公司仅于2014年4月16日签订《定作安装合同》，约定长林公司为万达公司定作11台电梯。此后，双方没有签订过终止或解除履行剩余3台电梯的合同，因此，双方并未变更合同，一审认定万达公司无需提取3台电梯错误；3、一审判决认定万达公司已支付8台电梯的定作及安装费1212000元错误；4、长林公司在交付前8台电梯时，直至安装和收款的过程中一直在催促万达公司履行诉争3台电梯的付款及接收义务，但万达公司却迟延、拒绝履行，已构成严重违约，因此，一审判决认定万达公司不构成违约错误；5、长林公司提交的已定作了诉争3台电梯的相关证据，尽管因工作人员工作疏忽，对电梯型号等个别数字打印的与合同约定有异，但不能否定其证明目的，因此，一审判决不采信长林公司已定作诉争3台电梯证据，缺乏理由，更不能作为驳回长林公司诉讼请求的事实依据。综上，长林公司与万达公司签订的《定作安装合同》合法有效，双方均应履行各自合同义务，万达公司拒绝履行接收诉争3台电梯及合同付款义务，已构成违约，应当接收诉争3台电梯和支付货款，并对逾期交付电梯承担合同约定的义务。被上诉人万达公司辩称：1、从万达公司于2014年11月10日向长林公司出具的收款收据可反映出双方已就8台电梯的交付货款两清，截止该日，长林公司没有要求万达公司支付诉争3台电梯款，事实上，双方已变更只需交付8台电梯。本案不存在诉讼时效中断情形，长林公司在事隔2年多之后，才向万达公司出具催促提货函，万达公司明确表示无提货义务，因此，长林公司向法院提起诉讼，已超过诉讼时效；2、一审判决认定双方已经实际变更合同，即无需提取诉争3台电梯以及万达公司不构成违约正确；3、长林公司提供的合格证上的数据与双方签订的合同上的技术参数不符，显然长林公司提供的合格证系伪造，并非工作人员失误造成。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回长林公司的上诉请求。上诉人长林公司向一审法院起诉请求：1、万达公司履行《定作安装合同》项下义务，接收诉争3台电梯，清偿定作款及安装费506200元，支付逾期付款违约金215986元、仓储及管理费282900元，检修费49500元（暂计算至2016年1月31日止），合计1054586元；2、万达公司自2016年2月1日始，以欠付的定作款及安装费506200元为基数，按日万分之五支付逾期付款违约金，直至本案裁判、调解法律文书生效之日止；3、万达公司自2016年2月1日始，按每台每日100元标准支付仓储及管理费，直至3台电梯交货止。一审法院认定事实：2013年4月16日，长林公司与万达公司签订了一份《定作安装合同》，合同主要条款约定：1、万达公司向长林公司定作自动扶梯6台，每台1120**元，安装费32000元，计报酬864000元；定作乘客电梯3台，每台1340**元，安装费31000元，计报酬495000元；载货电梯1台，每台1160**元，安装费43000元，计报酬159000元；观光电梯1台，每台1560**元，安装费33000元，计报酬189000元。以上合计报酬1707000元；2、付款方式为：合同签订之日起3日内万达公司预付300000元至长林公司账户，发货前15天万达公司付给长林公司1100000元，货到工地万达公司给付长林公司160000元，安装验收完毕3日内付长林公司87000元，余款60000元在万达公司开业正常使用3个月内付清，万达公司应将款项汇入长林公司账户，或长林公司书面指定账户，否则，不发生效力，万达公司逾期给付款项的，则合同发货期相应顺延；3、发货、运输方式：万达公司全额预付款到账并由双方确定土建图后长林公司于2013年6月15日发货，并由长林公司负责公路运输；4、收货查验：货物到达万达公司指定工地后，长林公司通知万达公司，对于长林公司提供的设备，由双方现场共同查验货物的规格、质量、数量及到货缺损情况，如长林公司提供的设备与万达公司所订购的产品在规格、质量等方面不符合要求的，或存在有缺损现象的，万达公司有权拒收，且长林公司应在3日内予以解决，货到万达公司工地后，如万达公司原因造成不能及时安装，则万达公司应对设备进行管理（如防盗、防潮等）；5、合同变更和违约责任：（1）在合同履行过程中，任何一方要求变更合同，应在本合同约定的发货日前1个月以书面的形式通知另一方，并征得另一方的书面认可；（2）长林公司逾期发货或万达公司逾期付款的，违约方应按逾期部分金额的每日万分之五向守约方支付逾期违约金；（3）双方不得单方解除合同，任何一方单方面解除合同的，应赔偿对方全部经济损失;（4）万达公司未能按合同发货期提货或因逾期付款致使长林公司在合同约定的发货期后保管货物，逾期时间不得超过15日，超过15日的万达公司应向长林公司支付仓储费，其金额从逾期时间的第16日开始计算，每台设备每日100元，逾期时间在30日以上至180日以内（含180日）的，万达公司除应向长林公司支付每天100元的仓储管理费外，还须另行向长林公司支付本合同总价款10%的检验费，以便保证出厂产品质量，以上仓储费及保管费在长林公司收到后予以发货，万达公司逾期时间在180日以上的，视作万达公司单方解除合同，万达公司应按本合同约定赔偿长林公司全部经济损失。上述合同签订后，长林公司向万达公司交付了8台电梯，万达公司于2013年12月8日对8台电梯进行了验收，验收结果合格。万达公司自2013年4月19日至2014年11月5日共向长林公司支付了8台电梯款及安装费1212000元，至此，8台电梯的款项双方已结清。另查明，双方约定的3台乘客电梯未履行。2015年11月23日，长林公司向万达公司发出《催促提货函》，主要内容为：万达公司于2013年4月16日定制的11台电梯，长林公司已按合同约定的时间完成了定作物的制作及入库，但万达公司提取8台电梯后，至今尚有3台电梯存放长林公司库房长达2年多。故要求长林公司尽快按合同办理付款与提货，否则，将通过法律途径处理。万达公司收到长林公司的催促提货函后，于2015年12月3日向长林公司送达了答复函，主要内容为：1、双方合同尽管约定11台，但合同同时约定款到发货，万达公司按8台付款，长林公司按8台发货，双方实际交付履行8台，且已货款两清；2、双方合同约定：万达公司应将款汇入长林公司账户，或长林公司书面指定账户；否则，不发生效力。万达公司在将8台电梯款项汇入长林公司账户时，即以行为表明只购买8台电梯，其余3台未付款，不发生效力。综上，万达公司无付款提货之义务。此后，双方就应否履行3台乘客电梯的义务发生争执，长林公司遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案属定作合同纠纷。双方签订的《定作安装合同》是当事人合意，其内容未违反法律、法规等禁止性规定，上述合同合法有效，予以确认。现就双方争执的以下焦点评判如下：一、关于双方是否已变更合同内容，万达公司应否提取诉争3台电梯的问题。一审法院认为，双方在《定作安装合同》中约定电梯的发货时间为2013年6月15日，万达公司逾期付款导致长林公司保管电梯超过15日的，自第16日起长林公司按每台每日100元收取万达公司的仓储费及管理费，超过180日提货的视为万达公司单方解除合同。庭审查实，2013年12月8日，长林公司向万达公司交付并验收了8台电梯，万达公司亦支付了8台电梯的设备价及安装费等共计1212000元，双方在履行8台电梯义务时均未提出对方存在违约行为，故双方均未违约。至于长林公司主张其于2013年7月12日已将诉争3台电梯制作完毕并入库，万达公司未提货，万达公司存在违约的问题，一审法院认为，双方约定长林公司公路运输定作物至万达公司，如长林公司于2013年7月12日已将诉争3台电梯制作完毕，其应将诉争3台电梯与另外8台电梯一并交付万达公司，但长林公司未提供其向万达公司交付诉争3台电梯或书面催促万达公司提货的证据，直至2015年11月23日才催促万达公司提货，而长林公司交付给万达公司的另外8台电梯于2013年12月8日已安装完毕并验收合格，且万达公司已将8台电梯的款项（含安装费）全部支付给了长林公司，从情理上来说，诉争3台电梯的安装、使用时间应与8台电梯的安装、使用时间不能相差太远，由此可以推定，双方实际已变更合同内容，双方约定不需定作诉争3台电梯，故万达公司可不提取诉争3台电梯。二、关于本案诉讼时效是否已过的问题。长林公司诉称其于2013年7月12日已完成诉争3台电梯的制作，于2015年11月23日催促万达公司提货，并要求万达公司支付相应的价款及违约责任，万达公司提出长林公司主张已超过2年的诉讼时效，不应支持。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外”。这表明，我国民事诉讼的一般诉讼时效为2年。诉讼时效仅适用请求权，长林公司诉请要求万达公司接受定作物并要求万达公司支付定作款、安装费、违约金、仓储费等属请求权，适用诉讼时效的规定。长林公司与万达公司约定交付定作物的时间为2013年6月15日，长林公司于2015年11月23日催促万达公司提货、支付价款等的行为，已超过2年的诉讼时效。故对万达公司抗辩长林公司诉求超过2年的诉讼时效的主张予以采信。三、关于本案诉讼程序是否违法的问题。1、关于万达公司主张本案不属一审法院管辖的问题。答辩期间，万达公司提出管辖异议，认为根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条之规定，本案不属一审法院管辖，应移送万年县人民法院管辖。一审法院于2016年4月27日裁定驳回万达公司的管辖权异议。万达公司不服该裁定，向本院提起上诉，本院经审查后，依法维持一审法院的管辖裁定。故一审法院对本案享有管辖权。2、关于长林公司申请财产保全，长林公司是否提供担保的问题。万达公司主张，一审法院依据长林公司的财产保全申请，在长林公司未提供担保的情况下超标查封、冻结万达公司的财产，并且未向万达公司送达保全裁定，因此，存在违法情形。一审法院认为，经查实，长林公司申请财产保全时，已向平安保险公司投保了保全担保险。长林公司申请保全金额为1100000元，一审法院冻结了万达公司保证金账户1100000元，该账户中1100000元不是存款，仅是保证金，另冻结的一个账户上没有存款，查封的8间店面存在变现困难的可能。且一审法院已将财产保全裁定书送达给了万达公司，故一审法院不存在违法情形。综上，一审法院认为，长林公司诉求于法无据，依法不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百五十一条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回长林公司全部诉讼请求。案件受理费14192元，财产保全费5000元，合计人民币19192元，由长林公司负担。二审期间，长林公司向本院提交了以下证据：长林公司出具的情况说明及诉争3台电梯的合格证，拟证明：1、在一审中提供的合格证上的参数有出入是因为长林公司员工工作疏忽打印错误；2、长林公司于2013年7月就已经完成的诉争3台电梯的制造，并将该3台电梯入库，亦多次电话通知长林公司提货。该证据经万达公司质证，万达公司提出长林公司出具的情况说明不能作为证据，只是其单方陈述，合格证是由长林公司最近打印出来，对其真实性有异议，本院认为，万达公司的异议理由成立，本院对该证据不予采信。本院于2017年3月31日向郎某制作笔录，郎某证实其系长林公司的业务员，其代表长林公司与万达公司签订了《定作安装合同》，2014年11月5日的付款单中的付款单位、支付金额、开户银行、账号、备注均由其填写，该单据中郎某的签名系其本人签名，在这之前，其多次向万达公司催促提取诉争3台电梯，之后没再催告过。该笔录均经长林公司及万达公司质证，长林公司对笔录的真实性无异议，但对于郎某所陈述的真实性不清楚，长林公司没有与万达公司签订过变更合同，也没有授权过郎某与万达公司签订变更合同，因此，万达公司仍应履行提取诉争3台电梯的义务。万达公司对于郎某陈述2014年11月5日的付款单中的填写和签名均系其本人无异议，对于其陈述多次向万达公司催促提取诉争3台电梯的陈述有异议，认为双方已变更合同，不存在催促提货。本院认为，郎某系长林公司的业务员，与长林公司存在一定的利害关系，因双方对于郎某陈述2014年11月5日的付款单中的填写和签名均系其本人无异议，本院对于该事实予以确认。经本院审理查明,2014年11月5日，万达公司向长林公司支付电梯款40800元，并填写了一张付款单，在该付款单中注明合同总价1212000元，已支付1171200元，余款40800元，郎某在付款单中签名，并备注“扶梯6台，货梯1台，观光电梯1台安装费及电梯款结清。”本院查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案属定作合同纠纷。长林公司与万达公司于2013年4月16日签订的《定作安装合同》系双方的真实意思表示，且内容没有违反法律强制性规定，合法有效，双方均应履行合同义务。本案的争议焦点是：一、本案是否超过诉讼时效？二、万达公司与长林公司是否已变更合同内容？一、关于本案是否超过诉讼时效的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”本案中，《定作安装合同》约定长林公司向万达公司发货的时间为2013年6月15日，因此，2013年6月15日是长林公司向万达公司履行交货义务以及万达公司通知长林公司发货的期限，长林公司于2015年11月23日才向万达公司发函催促其提货，至此，长林公司要求万达公司履行提货义务的时间已超过2年，其已丧失要求法院保护的权利。长林公司提出其业务员郎某曾经口头通知万达公司提货，由于郎某与长林公司存在利害关系，郎某的陈述无其他证据佐证，故长林公司应承担举证不能的法律后果。对于长林公司提出万达公司于2014年11月5日支付了部分货款后，其于2014年11月10日开具了收款收据，因此，万达公司履行了合同的付款义务，诉讼时效自此中断的上诉意见，本院认为，《定作安装合同》约定万达公司的义务是付款及提货，万达公司于2014年11月5日支付货款，是履行8台电梯的付款义务，不能将其履行的付款义务作为履行提货义务时效中断的抗辩理由，因此，本案已超过诉讼时效，长林公司的该上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。二、对于万达公司与长林公司是否已变更合同内容的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，《定作安装合同》虽然约定万达公司向长林公司定作11台电梯，但长林公司仅于2013年12月8日向万达公司交付8台电梯，万达公司于2014年11月5日支付上述8台电梯的剩余货款40800元后，长林公司的委托代理人在付款单中备注8台电梯的安装费及货款结清并签名，在该付款单中还注明了合同总价（即已交付的8台电梯）1212000元，已付款1171200元，余款40800元。此后，长林公司没有要求万达公司提取剩余3台电梯，直到2015年11年23日才向万达公司发函催促其提货，因此，双方以其行为表明双方事实上已变更合同内容，即变更为万达公司仅向长林公司定作8台电梯。长林公司提出于2013年7月12日已将诉争3台电梯安装完毕并入库，但其向一审法院提供的电梯合格证中注明的型号与《定作安装合同》中约定型号并不相符，另外，根据《定作安装合同》的约定，发货方式是长林公司负责运输，亦即由长林公司将电梯送达至万达公司指定的交货地点，如其早已安装完毕，应当与8台电梯一起交付，或者尽早催促万达公司履行提货义务，而不是拖至2015年11月23日才向万达公司发函催促其提货，因此，长林公司提出双方没有变更合同内容的上诉理由亦不能成立，本院依法不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理并无不当。长林公司的上诉请求不能成立，依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14292元，由上诉人亚洲富士长林电梯（新余）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊 乔审 判 员  张思红代理审判员  章丽姣二〇一七年五月九日书 记 员  陈梦雨