广东省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤刑终1413号
原公诉机关广东省阳江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许祥养，男，1968年8月6日出生，壮族，广西壮族自治区百色市靖西县人，小学文化，农民，住百色市靖西县。因犯走私毒品罪于2009年2月6日被靖西县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，2009年4月12日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。
辩护人谭永雄，广东宏晖律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
上诉人（原审被告人）敖建明，男，1978年2月16日出生，汉族，广东省阳江市高新区人，小学文化，无业，住阳江市高新区，捕前租住阳江市江城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年11月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。
辩护人黎瑞安，广东拓进律师事务所律师。
广东省阳江市中级人民法院审理广东省阳江市人民检察院指控原审被告人许祥养、敖建明犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月26日作出（2016）粤17刑初22号刑事判决。原审被告人许祥养、敖建明对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，通过阅卷，讯问上诉人许祥养、敖建明，审阅辩护人提交的书面辩护意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，被告人敖建明在2015年11月间，贩卖过毒品海洛因给敖某（另案处理）。2014年底，敖建明认识了广西百色市靖西县的被告人许祥养。2015年8月至11月间，敖建明向许祥养提出购买海洛因贩卖，双方经联系协商，约定由敖建明以人民币6万元的价格向许祥养购买“一饼”重350克的海洛因，由敖建明先汇款3万元人民币到许祥养指定的银行账户。同年11月10日，敖建明存入现金28800元汇至由许祥养提供的户名为许正国的中国邮政储蓄银行靖西县支行的账户。许祥养以35000元的价格在当地向一名叫“阿勇”的人（身份不详，在逃）购买了“一饼”海洛因。11月17日上午，许祥养携带海洛因从其家乡乘客车出发，于当日晚上10时许到达阳江市汽车总站。敖建明驾驶粤Ｑ×××××丰田牌花冠小汽车载许祥养到阳江市区石湾北路二运汽车站附近南大培训中心B2栋103房入住，双方在房内进行毒品交易，敖建明将尚欠的毒资款约31000元交给许祥养，许祥养将海洛因交给敖建明，之后敖建明离开。公安民警进入房内将许祥养抓获，现场缴获毒资30945元、海洛因0.34克及手机一台（号码155××××5629）等物品。民警在阳江市区漠江雅苑门口时抓获了敖建明，缴获现金22900元、手机一台等物品，并当场扣押其驾驶的粤Ｑ×××××丰田牌花冠小汽车一辆。随后，民警将敖建明带回阳江市公安局江城分局刑警大队讯问室审查，并对其作全身检查，在其下身内裤私处缴获疑似海洛因一块，经检验，净重349.2克，含有海洛因成分，含量为60.2%。
上述事实有公诉机关提交并经一审庭审质证扣押的海洛因、毒资等物证，调取、扣押的银行账户交易明细、手机通话清单、客车票等书证，证人敖某、陈某、吴某、赖某的证言，鉴定意见、现场检测报告书和被告人许祥养、敖建明的供述等证据证实。
原判认为，被告人许祥养非法贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，贩卖海洛因达349.2克，数量大，应依法惩处。许祥养曾因犯走私毒品罪被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，依法应从重处罚。鉴于其能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可依法酌情从轻处罚，在许祥养处缴获的毒资人民币30945元等物品应予没收；敖建明非法贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，其辩护人提出其行为应定非法持有毒品罪的意见理据不足，不予采纳。敖建明贩卖海洛因349.2克，数量大，应依法惩处，鉴于其贩卖的毒品已被缴获，尚未流入社会等具体情况，可依法酌情从轻处罚。敖建明的作案交通工具粤Ｑ×××××丰田小汽车依法应予没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，判决：（一）被告人许祥养犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（二）被告人敖建明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币40000元。（三）本案缴获的毒品海洛因予以没收，由公安机关依法销毁；本案缴获的毒资人民币30945元、作案工具粤Ｑ×××××小汽车一辆及手机3台予以没收，由扣押的公安机关依法上缴国库。
上诉人许祥养上诉提出：是上诉人敖建明多次打电话要他去寻找毒品货源，并主动提供购买毒品资金，才促成本案的发生，其作用小于敖建明，一审对其量刑重于敖建明，明显不公平；他是少数民族，依法应从轻或减轻处罚；归案后认罪态度好；一审量刑过重。
其辩护人的辩护意见：本案是上诉人敖建明主动打电话请求许祥养帮他购买毒品，并预先支付毒资给许祥养，让敖建明帮他购买一饼毒品，敖建明还有其他贩卖行为，一审量刑不平衡，对许祥养不公平，请求二审对许祥养判处十五年以下有期徒刑。
上诉人敖建明上诉提出：1、讯问笔录中关于他以每克350元的价格先后两次各贩卖3克海洛因给敖某的供述不属实，他从未作过如此供述，侦查机关故意不作同步录音导致无法还原真实的供述，对于这些程序违法的供述应依法排除。敖某的供述反复不一，前后矛盾，不应采信。一审认定他贩卖海洛因给敖某没有确实、充分的证据支持。其购买的毒品是用于自己吸食，一审认定其行为构成贩卖毒品罪不当，应以非法持有毒品罪定罪处罚。2、原审对财产刑及涉案财产的处理不当。扣押的粤Ｑ×××××车辆并非作案工具，不应当予以没收。对于扣押的现金22900元是做海鲜生意的货款，不是犯罪所得，应当返还，即使留待执行财产刑，也只能执行属于他的一半。一审判处没收其个人财产4万元处罚过重。
其辩护人的辩护意见：1、上诉人敖建明的审前供述虽然曾供认购买海洛因是用于贩卖，但敖建明在一审庭审时翻供，并辩解侦查人员未如实记录其供述的内容，要求排除其审前的供述；同案人敖某虽供述曾向敖建明购买海洛因，但前后不一、相互矛盾，且不能与敖建明的供述吻合，不足以相信。故认定敖建明购买毒品的目的是贩卖的证据不确实、充分，认定敖建明的行为构成贩卖毒品罪错误，应以非法持有毒品罪定罪量刑。2、即使认定敖建明贩卖毒品罪成立，因其在购买的过程中被抓获，涉案毒品已经不可能再贩卖，属于犯罪未遂，应从轻、减轻处罚。3、粤Ｑ×××××小汽车不是作案工具，不宜没收。
经审理查明，上诉人敖建明于2015年9月至11月间曾贩卖海洛因给敖某（另案处理）。
上诉人敖建明于2014年底认识了上诉人许祥养，知悉许祥养可以拿到海洛因。2015年11月，敖建明萌生购买海洛因贩卖之念，向许祥养提出购买海洛因，双方商定一块海洛因以6万元人民币交易，由敖建明先预付3万元。11月10日，敖建明在阳江市东风路邮政储蓄银行的ATM机处存入28800元汇至许祥养提供的户名为许正国的中国邮政储蓄银行靖西县支行的账户。11月17日，许祥养携带海洛因从其家乡广西壮族自治区靖西县乘客车至广东省阳江市区，敖建明驾驶粤Ｑ×××××丰田牌小汽车至阳江市汽车总站附近载许祥养至阳江市区石湾北路二运汽车站附近南大培训中心B2栋103房入住，双方在房内进行了毒品交易。
当晚10许，公安人员在南大培训中心B2栋103房将许祥养抓获，缴获现金30945元、海洛因0.34克及手机一台（号码155××××5629）等物品。许祥养驾车回到其居住的阳江市区漠江雅苑门口时亦被公安人员抓获，缴获现金22900元、手机一台等物品，扣押了其驾驶的粤Ｑ×××××丰田牌小汽车一辆。随后，公安人员将敖建明带回阳江市公安局江城分局刑警大队讯问室对其全身检查时，在其下身内裤私处缴获疑似海洛因一块，经检验，净重349.2克，海洛因含量为60.2%。
上述事实有经庭审质证的下列证据证实：
1、阳江市公安局江城分局的抓获上诉人敖建明的经过（活页）、扣押决定书、扣押清单、毒品称量记录，毒品称量过程照片，证实公安人员于2015年11月17日抓获敖建明时，在其身上及其驾驶的粤Ｑ×××××小车查获并扣押了疑似毒品海洛因一块（净重349.2克）、苹果6手机一台及现金人民币22900元等物品。
上诉人敖建明指认了被扣押的物品。
上诉人许祥养指认出扣押的疑似海洛因是他贩卖给敖建明的。
2、阳江市公安局江城分局的搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、毒品称量记录，证实公安人员于2015年11月17日抓获上诉人许祥养时查获并扣押了疑似毒品海洛因0.34克、人民币30615元（房间塑料袋中）、现金330元（钱包中）、手机1台（号码155××××5629）、车票1张（票价30元，日期11月16日，许祥养庭上供述当时搭的是过往车，是在车上买的票，实际票价是250元）。
上诉人许祥指认了被抓获时所住的房间及被扣押的物品。
3、阳江市公安局江城分局搜查笔录、扣押清单、称量记录、照片，证实公安人员抓获敖某时查获并扣押了疑似毒品海洛因3小包（净重0.07克）、手机1台（号码136××××2833）等物品。
4、中国邮政储蓄银行股份有限公司靖西县支行的户名许正国、账号60×××81、卡号62×××57帐户交易明细，证实该账户于2015年11月10日通过ATM机汇入三笔款，金额分别是9600元、9500元、9700元，共28800元，对方交易机构均是阳江市江城区支行自助银行。（上述款项直至2016年4月13日仍未取出）
5、靖西县公安局岳圩边防派出所的办案说明，证实许正国是广西靖西县岳西镇利兴村果宝屯49号居民，经查找未能找到其本人。
6、阳江市公安局江城分局禁毒大队办案说明，内容是关于许正国账户尚存的28800元，上诉人许祥养供述许正国收到汇款后拿了28800元现金给他。因公安机关查找许正国未果，故许正国账户上的28800元不能确定是毒资款，没有对该款进行冻结。
7、中国移动通信客户详单，证实136××××8621手机（敖建明）与155××××5629手机（许祥养使用，以许芳婷名字开户）在2015年11月17日10时38分、20时34分、21时11分有通话记录；136××××8621手机（敖建明）与136××××2833手机（敖某）在2015年9月7日、9日、10日、12日、13日、14日、15日、17日、18日、20日、21日、23日、25日、26日、27日、28日、30日和10月1日、2日、4日、6日、8日、10日、12日、14日、15日、15日、16日、18日、20日、22日、24日、26日、27日、30日和11月1日、3日、5日、6日、7日、9日、9日、12日、14日、15日、17日有频繁的通话记录。
8、机动车行驶证、机动车详细信息，证实粤Ｑ×××××丰田牌小汽车（发动机号E562173）所有人为敖建明，初始登记日期为2010年3月12日。
9、证人吴某（南大培训中心出租屋老板）的证言：2015年11月17日20时30分许，一名男子开着一辆银色车牌557尾号的小车来到他家出租屋前，下车后抱着一个大约两岁的小男孩，手中拉着一个大约四岁的小女孩，一起下车的还有一个四十多岁很瘦的男子，很瘦的男子手上提着一个黑色塑料袋。带小孩的男子进入他的出租屋后对他说，来了一个亲戚没有地方睡，就在他出租屋住一个晚上，给了他100元，他找了70元，开了103房。那名男子带着那个很瘦的男子一起上103房，大概五分钟，带着小孩下来，然后开着小车离开了。
经辨认，吴某辨认出上诉人敖建明是那名带小孩的男子，上诉人许祥养是那名很瘦的男子。
10、证人赖某（敖建明之妻）的证言：她于2007年与敖建明结婚后一直做海鲜生意，她们租住在漠江雅苑F幢302房。结婚后她知道敖建明会吸食毒品，并被抓获强戒过几次。粤Ｑ×××××小车是敖建明在2010年购买的，当时是供车，供了3年，现已还清银行。供车的钱是做海鲜赚的。抓获敖建明在其车上发现的2万多元现金是她们做海产生意的，那些钱是第二天给别人的海鲜款，不是贩毒所得。
11、广东省阳江市公安司法鉴定中心阳公（司）鉴（化）字（2015）810号、811号、812号化验检验报告，证实：在上诉人敖建明处缴获的可疑毒品349.2克，检出海洛因成分，含量为60.2g／100g；在上诉人许祥养处缴获的可疑毒品0.34克，检出海洛因成分；在敖某处缴获的可疑毒品0.07克，检出海洛因成分。
12、阳江市公安局江城分局现场检测报告书，证实用吗啡及甲基安非他明毒品检测试板对许祥养的尿液进行检测，均呈阳性；用吗啡及甲基安非他明毒品检测试板对敖建明的尿液进行检测，均呈阴性；用吗啡毒品检测试板对敖某的尿液进行检测，呈阳性。
13、上诉人许祥养的供述：他使用的手机号码是155××××5629。他因吸食海洛因在岑村戒毒所戒毒期间认识了叫“阿达”的阳江男子。2014年年底，他到阳江和阿达一起吸食毒品的时候认识“阿明”（敖建明），当时“阿明”问他是否可以从越南那里弄到货，他说有钱就可以拿到。
2015年8、9月份，“阿明”打电话让他去越南“进货”（购买海洛因），然后交给“阿明”贩卖。他问“阿明”多少钱收，“阿明”说一饼（约300克）货（海洛因）给他6万元，他说没有本钱拿不到货。同年11月10日左右，“阿明”说先给3万元让他去买货，还让他提供一个邮政的银行卡号，他借了吸毒认识的朋友许正国的银行卡用，承诺给许正国100元，许正国把银行卡号告诉给他，他通过手机短信发给“阿明”。次日，“阿明”打电话让他去取钱，他找了许正国，许正国拿了28800元现金给他。他拿到钱后马上打电话给越南人“阿勇”要一饼货，后他在村子里碰到“阿勇”，给了3万元，先欠5000元，“阿勇”给了他一饼货。
2015年11月17日早上，他到县城买了直达阳江市的车票，并打电话让“阿明”把剩下的钱准备好。晚上9时许，他来到阳江一个车站打电话给“阿明”，“阿明”开着一辆灰白色的轿车载他去了旁边的宾馆，在房间“阿明”给了他一个白色的塑料袋，说里面是剩余的3万元。他看了看觉得够3万元，就把那饼货交给了“阿明”。他一直是用155××××5629手机和“阿明”联系的。
从他身上缴获了现金、手机一部、车票一张和0.34克海洛因。经现金经清点，一共是30945元，其中330元是他自己的，剩下的30615元是“阿明”给的毒资。海洛因是他自己用来吸食的。
经辨认，上诉人许祥养辨认出上诉人敖建明是“阿明”，并辨认出许正国。
14、上诉人敖建明的供述：他曾因吸毒于2002年被公安机关处劳动教养两年半，曾因吸食毒品被公安机关强制隔离戒毒两年。他有两台手机，一台是苹果6，号码152××××0707，已被缴获扣押；另外一台是黑色三星直板的功能手机，号码136××××8621，他被公安抓获之前还在使用，他是用这台手机联系“老许”（许祥养），但被抓时找不到了。
他于2014年通过“达记”介绍认识了“老许”。2015年开始，他因经济较为紧张，欠了不少债，为了还债，加上社会压力、家庭压力以及自己之前也吸食过毒品，平时也会偷吃一些海洛因，便开始向“老许”购买海洛因，然后转卖给他人。同年11月7日前，他用136××××8621手机和“老许”联系购买海洛因，他的意思是有多少钱就买多少海洛因，但“老许”说只能整饼卖，没有具体讲海洛因的价格，不过从“达记”处得知“老许”一饼海洛因价格是9万元。“老许”发了一条短信给他，内有一个邮政储蓄银行的银行账户，户名是许xx，“老许”要求向该账户转账3万元作为购买一饼海洛因的定金。大概是11月10日，他分三次在阳江市江城区人民广场的中国邮政储蓄银行ATM机向“老许”提供的账户内存钱，三次共存入28800元。
存完钱后，“老许”说去弄海洛因，弄到后会送到阳江。2015年11月17日晚9点多，他驾驶粤Ｑ×××××丰田小汽车（当时车上坐着他的女儿和儿子）到汽车总站对面的金莎酒吧门口接“老许”，之后载“老许”到阳江市二运站对面的一间宾馆开了一间房给“老许”住，他和“老许”上到房间，“老许”把一块用黑色塑料袋包装好的海洛因给他，他给了“老许”现金31000元，将这块海洛因藏在裤腰间，驾车回江城区漠江路漠江雅苑的家中，当车刚好开到漠江雅苑路口，刚停车下车时被公安机关抓获，在他身上的裤袋及车上缴获现金共22900元。粤Ｑ×××××丰田小汽车是他于2010年以13万元购买的，资金来源是做海鲜生意赚的，是在银行供的，供3年，现供期已满。
他一共贩卖了两次海洛因给“阿就”，“阿就”真实姓名不清楚，是阳江平冈百碌人。最近一次是大概11月13日晚上，“阿就”打电话说要购买3克海洛因，商定350元一克，之后他将3克海洛因装在透明塑料袋内送至阳江平岗百六村“阿就”的家中，“阿就”给了1050元。之前一次是大概11月9日，他以同样的价格贩卖了3克海洛因给“阿就”，他将3克海洛因装在塑料袋内送到“阿就”位于平岗百六村家中，“阿就”当场给了1050元。他之前有吸毒，因为近期肝有问题，便没有吸。
经辨认，上诉人敖建明辨认出上诉人许祥养是“老许”，同案人敖某是“阿就”。
15、同案人敖某的供述：他和敖建新卖的海洛因是向一名叫“阿明”的男子买的，他和敖建新在2015年7月至10月期间隔两三天或四五天，会向“阿明”购买海洛因用来贩卖，有时是敖建新开摩托车去向“阿明”买的，有时是“阿明”经过他家时，他坐轮椅出来向“阿明”购买。每次会买200元至400元不等量的海洛因。除了自己吸食的就分成大小不一的一包一包贩卖。“阿明”真实姓名不清楚，平冈黄村人，开一部银色丰田花冠小汽车。2015年10月、11月这段时间他有向敖建明购买过海洛因，但是次数比较少，具体记不清了，大约有四五次。
经辨认，同案人敖某辨认出上诉人敖建明是贩卖海洛因给他的“阿明”。
16、抓捕上诉人许祥养和审讯许祥养、上诉人敖建明有部分的同步录像录像，有光盘共8张附卷。
17、广西壮族自治区靖西县人民法院（2009）靖刑初字第26号刑事判决书及刑满释放证明，证实上诉人许祥养因犯走私毒品罪于2009年2月6日被判处有期徒刑六个月，并处罚金2000元，于2009年4月12日刑满释放。
18、阳江市公安局强制隔离戒毒所强制戒毒决定书及阳江市公安局江城分局行政处罚决定书，证实上诉人敖建明于2002年11月15日被强制戒毒6个月，于2010年11月12日因吸食氯胺胴（俗称“K粉”）被行政拘留十五日。
19、靖西县公安局岳圩派出所、阳江市公安局平冈派出所出具的户籍证明，证实上诉人许祥养、敖建明的身份情况。
综合上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见，二审归纳本案争议的焦点，根据事实、证据和法律，评判如下：
1、关于上诉人许祥养在毒品交易中的作用及对其量刑是否适当问题。上诉人敖建明主动向许祥养约购海洛因，许祥养、敖建明的供述均认可该事实，足以认定。敖建明还通过转账预付了28800元毒资，在毒品买卖的上下家中，敖建明对促成毒品交易起更大的作用。许祥养及其辩护人所提敖建明在毒品交易中作用更大的意见可以成立。
根据《中华人民共和国刑法》第四条之规定，对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。故许祥养上诉提出他是少数民族，依法应从轻、减轻处罚的理由不予支持。
在毒品交易中，虽然上诉人敖建明的作用大于上诉人许祥养，但许祥养曾因犯走私毒品罪被判处刑罚，刑满释放后又实施毒品犯罪，是毒品再犯，主观恶性深，依法应当从重处罚。许详养积极寻找毒品货源，送毒品到阳江交易，行为积极、主动，一审判处其无期徒刑适当。许祥养及其辩护人所提一审量刑不平衡及过重的意见不能成立，不予采纳。
2、关于上诉人敖建明是构成贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪。
同案人敖某供述在2015年7月至11月间多次向敖建明购买200元至500元不等的海洛因，并辨认出敖建明；在本案的侦查阶段和补充侦查阶段，公安人员对敖建明的其中6次讯问中，敖建明均供述于2015年11月上旬先后两次，每次3克，共贩卖了6克海洛因给敖某，敖建明辨认出了敖某，敖建明在上述6次讯问笔录中都签名和盖指印确认；调取的手机通话记录证实敖建明与敖某两人所使用的手机在2015年9月上旬至11月中旬有频繁的通话记录，亦可印证二人的供述。对于其中的部分讯问的录音录像只有影像没有声音的问题，侦查机关出具说明证实由于审讯室的监控机当时出错造成没有音频录入。综上，辩护人提出应排除敖建明审前关于购买海洛因用于贩卖的供述及敖某的供述不可信的意见不能成立，不予支持。
上诉人敖建明在侦查阶段多次供述购买海洛因用于贩卖，上诉人许祥养亦曾供述敖建明让他去进“货”（海洛因）交给敖建明贩卖，敖建明先前曾贩卖过毒品，且敖建明所购买海洛因的数量达349.2克，虽然敖建明翻供后辩解购买的海洛因用于吸食，但尿液检验结果证实敖建明并未吸食海洛因，其辩解不成立。敖建明及其辩护人所提敖建明的行为构成非法持有毒品罪的意见不能成立，不予采纳。
3、关于上诉人敖建明贩卖毒品行为是否为未遂。贩卖毒品罪属行为犯，敖建明为贩卖毒品而购买了海洛因，其行为已构成既遂，其辩护人所提敖建明的贩卖毒品行为属未遂的意见不能成立。
4、关于对上诉人敖建明被扣押的粤Ｑ×××××丰田花冠小汽车和现金22900元的处理。一审并未对敖建明被扣押的22900元现金作出判决，敖建明上诉提出其中一半属于其妻子的合法财产，应予返还的请求不属于二审审理的范围。
粤Ｑ×××××丰田花冠小汽车登记的所有人是上诉人敖建明，注册日期是2010年3月12日，虽然敖建明于2015年11月17日与上诉人许祥养在交易毒品中驾驶该车，但该小汽车主要不是为了犯罪使用，根据相当性原则，可不认定为作案工具。且敖建明与其妻子赖某于2007年6月1日结婚，该小汽车属夫妻共同财产，其妻与本案无关联，汽车属不可分物，从体恤其家人保护其妻子权利的角度，可以不没收该车。敖建明及其辩护人所提粤Ｑ×××××丰田花冠小汽车不应予以没收的意见成立，予以支持。
本院认为，上诉人许祥养违反毒品管理法规，非法贩卖海洛因349.2克，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人敖建明以贩卖为目的购买海洛因349.2克，其行为构成了贩卖毒品罪。在毒品买卖交易中，敖建明主动约购、预付毒资，对促成毒品交易起更大的作用。许祥养贩卖海洛因数量大，且曾因犯走私毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，是毒品的再犯，依法应当从重处罚。鉴于其归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。敖建明贩卖海洛因数量大，应依法惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原审判决对粤Ｑ×××××丰田小汽车予以没收的判决应予纠正。许祥养及其辩护人关于在毒品交易中敖建明的作用大于许祥养的意见成立，但原审对其量刑适当。敖建明及其辩护人关于粤Ｑ×××××丰田小汽车不应没收的意见成立，予以采纳。许祥养、敖建明的其他上诉理由及其辩护人的其他辩护意见，经查均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广东省阳江市中级人民法院（2016）粤17刑初22号刑事判决第一、二项对上诉人许祥养、敖建明的定罪量刑。
二、撤销广东省阳江市中级人民法院（2016）粤17刑初22号刑事判决第三项对本案涉案财物的判决。
三、扣押的毒品海洛因予以没收，由公安机关依法处理；缴获的毒资人民币30945元及扣押的上诉人许祥养、敖建明手机各一台予以没收，由扣押机关依法上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 罗少雄
审判员 蒋伟盛
审判员 陈光昶
二〇一六年十一月十日
书记员 单婉仪
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。