北京市东城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东民初字第05750号
原告青章明，住四川省苍溪县。
委托代理人马波，北京市盈科律师事务所律师。
被告中锦工程建设集团有限公司，住所地本市东城区朝阳门北大街8号富华大厦D座13层E室。
法定代表人苏锦先，董事长。
委托代理人张勇，北京市永轩律师事务所律师。
第三人合肥雁飞建筑劳务有限公司，住所地合肥市瑶海区铜陵北路凌花苑商住楼（凌花大厦）2-A号。
法定代表人李新学，总经理。
原告青章明诉被告中锦工程建设集团有限公司（以下简称中锦公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年4月23日立案受理。依法追加合肥雁飞建筑劳务有限公司（以下简称雁飞公司）为本案第三人，组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青章明及其委托代理人马波，被告中锦公司委托代理人张勇到庭参加了诉讼，第三人雁飞公司经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年5月20日及2012年7月21日，原告分别与被告达成协议，约定被告将合肥市五河县双忠庙镇春城家园项目的建设分包给原告，工程结算方式按照安徽省《全国统一建筑工程基础定额综合估价表》第二版计算。原告开工日期为2012年8月15日，如有变更，以五个工作日为上下浮动，超出五个工作日按违约金赔偿每日3千元人民币计算。协议达成后，原告依约向被告交付该工程项目保证金共计139万元。后因被告与涉诉项目建设方的合同问题，导致原告无法正常启动开工，原、被告的合同也无法正常履行。后原告要求被告返还保证金，但被告只返还部分保证金，仍剩余421500元至今未还。因被告原因导致原告未能按照协议约定的2012年8月15日开工，被告应当按照合同约定每日支付违约金3000元，现原告酌定违约金为100000元。现原告诉至法院，要求被告返还原告保证金421500元；支付违约金100000元；诉讼费由被告承担。
被告辩称：原、被告之间没有建设工程分包合同关系。被告与工程建设方安徽春翔房地产开发有限公司（以下简称春翔公司）签订协议，春翔公司将安徽省五河县“春城家园”项目交由被告施工。后被告与雁飞公司签订劳务分包协议，由雁飞公司负责具体施工。春翔公司要求被告支付施工保证金200万元，被告告知雁飞公司支付上述200万元，雁飞公司表示只能支付139万元，上述139万元由何强向被告公司汇款60万元，向碧琴汇款30万元，青章明汇款45万元及交纳现金4万元组成。被告收到上述139万元后，加上被告方出资61万元，共计200万元给付春翔公司，被告只是代春翔公司向雁飞公司收取保证金。收到该保证金后，被告全部交给春翔公司。因春翔公司没有取得相应资质，导致工程一直无法开工，中锦公司与春翔公司已解除合同，并由雁飞公司接手中锦公司与春翔公司建立了合同关系，继续施工。保证金是春翔公司直接向雁飞公司的何强、向碧芳退还的，与被告无关。且除了上述退还给何强、向碧芳的保证金，被告已退还原告保证金5万元。现原告无权主张被告返还保证金，不同意原告的诉讼请求。
第三人雁飞公司述称：中锦公司将其承包的春翔公司的工程分包给青章明施工，因青章明没有施工资质，中锦公司经理刘远荣找到雁飞公司，希望由青章明挂靠雁飞公司，雁飞公司表示同意，并在青章明与中锦公司的合同上盖章。但雁飞公司并未参与任何合同的履行及实际施工。保证金也是青章明个人给付中锦公司的，与雁飞公司没有任何关系。对原告的诉讼请求第三人不发表意见。
经审理查明：2012年5月24日，中锦公司与雁飞公司签订《五河县忠庙镇春城家园工程劳务分包协议》一份，对春城家园项目施工的技术质量管理、施工进度、文明施工管理进行约定。原、被告均认可该协议签订过程是由中锦公司先与青章明签订，后青章明找到雁飞公司盖章后再将合同给付中锦公司。
2012年7月10日，中锦公司与春翔公司签订《协议》，约定春翔公司将安徽五河县“春城家园”项目交由中锦公司总承包施工，中锦公司应在协议签订后七日内给付春翔公司200万元保证金。
2012年7月21日，中锦公司（工程承包人）与雁飞公司（劳务分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，中锦公司将“春城家园”项目结构、钢筋、木工、砌体等劳务工作分包给雁飞公司。合同尾部工程承包人（公章）处由中锦公司盖章，法定代表人处由苏锦先盖章，劳务分包人处由雁飞公司盖章，委托代理人处由青章明签字。庭审中，对合同签订过程，原、被告均认可是由中锦公司先与青章明签订，后青章明找到雁飞公司盖章后再将合同给付中锦公司。
同日，青章明与中锦公司签订《协议书》，约定“春城家园”项目施工管理制度、结算方式、付款方式等。双方亦在同日签订《补充协议》一份，约定中锦公司将开工日定为2012年8月15日，如有变更，以五个工作日为上下浮动，超出五个工作日按违约金赔偿每日三千元。在六万平米已完成的工程量百分之五十返回保证金百分之五十，主体全部封顶返回保证金百分之百。
原告表示2012年5月24日的协议虽签订在前，但只是约定细节，是双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》的补充合同。被告认为2012年5月24日的协议是双方的主合同，其他合同为补充合同。
2012年7月20日，中锦公司向青章明出具收据，收据载明，今收到青章明交来玉河县双忠镇春城家园工程项目保证金一百零九万元整，收款人苏锦先、刘远荣，收款单位处由被告盖公章。2012年7月21日，中锦公司向青章明出具收条，收条载明，今中锦工程建设有限公司收到青章明现金人民币300000元（人民币三十万元整），苏锦先、刘远荣，落款处由被告公司盖章。庭审中，原、被告对青章明共计给付中锦公司保证金的数额为139万元不持异议。原告认为，139万元中由何强给付60万元，向碧芳给付368500元，其余421500元由青章明给付，付款中5万元为现金支付，其余为汇款支付，何强、向碧芳是由青章明找来代其付款的。被告就上述付款方式不持异议，但认为青章明、何强、向碧芳均是代雁飞公司支付的保证金。庭审中，本院向何强、向碧芳进行询问，该二人表示，其二人汇款是代替青章明向中锦公司汇款交纳保证金。被告对此不予认可，认为其二人是代替雁飞公司汇款交纳的保证金。
庭审中被告出示汇款凭证三份，分别显示2012年5月15日，被告方刘远荣分两笔向春翔公司法定代表人张春汇款60万元及40万元；2012年7月11日，被告法定代表人苏锦先向春翔公司法定代表人张春汇款100万元。原告认可该证据的真实性，但认为与原告无关。
原、被告均认可双方签订协议后，工程并未大规模开始施工，原告称其进行过小范围的道路施工。
2013年4月3日，青章明向中锦公司出具收条，内容为今收到苏锦先人民币五万元整（以前李总的收条作废）。庭审中，中锦公司出具该收条，以此证明中锦公司已退还青章明保证金5万元。青章明称，确实收到中锦公司5万元，但该笔费用为其进行施工的工程款，该工程款本应由春翔公司交与中锦公司，但因未能找到中锦公司人员，春翔公司将5万元给付了雁飞公司法定代表人李新学，李新学将5万元给付青章明后青章明向李新学出具过收条。后中锦公司表示按常理应由春翔公司给付中锦公司后由中锦公司给付青章明，故要求青章明另行出具收条，青章明按照中锦公司指示出具上述收条，并注明向李新学出具的收条作废。庭审中，本院找到春翔公司法定代表人张春进行核实，张春表示，上述5万元确实是青章明施工的工程款，付款时因找不到中锦公司，故给付李新学转交给青章明，后青章明应中锦公司要求出具收条，该5万元与保证金无关。第三人雁飞公司就此5万元的陈述亦同青章明及春翔公司的陈述。
2013年5月28日，何强出具承诺书，内容为由于五河双忠庙春城家园工地，本人从2012年5月12日交工程保证金600000元，工地一年多迟迟未开，本人自愿申请退出此工地，要求退还保证金，并支付600000利息，按月息2分计，另加工人来回损失费住宿计10万元整，劳务班组，申请人：何强。承诺内容下方青章明签名字并注明同意，再下方中锦公司注明同意春翔公司将工程保证金及损失费利息（本金600000元加利息144000元加损失费100000元共计844000元）直接退还给劳务班组，以后工程与劳务班组没有任何关系，并由苏锦先签字。再下方春翔公司注明同意将工程保证金、利息及损失于2013年6月10日前转入劳务班组账户。
2013年5月28日，向碧芳出具承诺书，内容为由于五河双忠庙春城家园工地，本人从2012年7月22日交工程保证金368500元，工地一年多迟迟未开，本人自愿申请退出此工地，要求退还保证金，并支付368500利息，按月息2分计，另加工人来回损失费住宿计10万元整，水电大包班组，申请人：向碧芳。承诺内容下方青章明签名字，并注明同意。再下方中锦公司注明同意春翔公司将工程保证金及损失费利息（本金3685000元加利息73700元加损失费100000元共计542200元）直接退还给水电大包班组，以后工程与劳务班组没有任何关系，并由苏锦先签字。再下方春翔公司注明同意将工程保证金、利息及损失于2013年6月10日前转入水电班组账户。
青章明于2013年5月28日向中锦公司出具收条，内容为今收到中锦公司返还土建班组，水电班组、何强、向碧琴等押金968500元。
上述事实，有原、被告当庭陈述及《建设工程施工劳务分包合同》，《五河县忠庙镇春城家园工程劳务分包协议》，《协议书》，《补充协议》，收条，汇款凭证，承诺书等证据在案佐证。
本院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同的，该合同无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。根据本案查明的事实，中锦公司与雁飞公司分别签订过《建设工程施工劳务分包合同》、《五河县忠庙镇春城家园工程劳务分包协议》，中锦公司与青章明签订过《协议书》、《补充协议》，依据合同约定的内容及完整性，本院认定《建设工程施工劳务分包合同》为双方签订的主合同，其他合同为补充合同。青章明、雁飞公司均认可青章明借用雁飞公司的资质与中锦公司签订合同，雁飞公司并未实际参与合同履行及工程施工，虽中锦公司认为其与雁飞公司签订有合同，该合同实际由雁飞公司实际施工，但未能提供翔实有效的证据予以证明，结合中锦公司出具的139万元收据和收条中均表述为收到青章明的付款等证据，本院认定青章明系借用雁飞公司的资质与中锦公司签订劳务分包合同，青章明系该工程的实际承包人，雁飞公司并未实际参与施工。青章明作为个人没有相应资质，其借用雁飞公司资质与中锦公司签订的合同依法应属无效。合同履行过程中，青章明向中锦公司交纳保证金139万元，（其中部分款项由向碧芳、何强代替青章明给付）。中锦公司因无效合同取得的青章明交纳的保证金，应当予以返还。中锦公司虽辩称其系代春翔公司收取保证金，应由春翔公司向青章明返还保证金，但中锦公司并未举证证明青章明与春翔公司有直接的合同关系，且何强、向碧芳出具的承诺书亦体现出春翔公司是经中锦公司同意后直接将部分保证金退还，被告的该项抗辩意见，缺乏依据，本院不予采信。关于中锦公司认为其出具的收条中显示给付青章明的5万元应属于退还的保证金一节，青章明、雁飞公司、春翔公司均表示该5万元为青章明施工的工程款，且结合该收条之后青章明再次向中锦公司出具收条，只认可收到中锦公司退还保证金968500元，本院认为青章明出具的5万元收条中款项的性质应属工程款，而非保证金。中锦公司的该项答辩，本院不予采信。现中锦公司仅退还青章明保证金968500元，青章明要求中锦公司退还剩余保证金421500元，于法有据，本院予以支持。原告依据无效的《补充协议》向被告主张违约金，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告中锦工程建设集团有限公司于本判决生效后十五日内返还原告青章明工程保证金四十二万一千五百元；
二、驳回原告青章明的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9033元，由原告青章明负担2300元（已交纳），被告中锦工程建设集团有限公司负担6733元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张 提
代理审判员 齐建卿
人民陪审员 周思思
二〇一五年九月九日
书 记 员 侯晓莹