山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民终830号
上诉人（原审原告）：管衍平，男，1968年4月25日出生，汉族，居民，住平邑县。
委托代理人：张建廷，山东正之源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东天源食品股份有限公司。住所地：平邑县仲村镇。
负责人：谢荣青，经理。
委托代理人：王星君，山东理永律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢荣刚，男，1973年7月1日出生，汉族，居民，住平邑县。
上诉人管衍平因与被上诉人山东天源食品股份有限公司（以下简称：天源公司，原“山东临沂天源食品股份有限公司”于2016年3月23日将名称更名为“山东天源食品股份有限公司”）、谢荣刚股权转让纠纷一案，不服山东省平邑县人民法院（2015）平商初字第1958号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：被告天源公司于1993年7月16日设立，注册资金为168.1万元，登记股东为谢有信（持股120万元）、谢荣青（持股48.1万元），法定代表人为谢有信。公司主要经营淀粉制品、肉食加工、干鲜果品、水产等。1998年5月26日，天源公司进行了增资、增加股东的变更，公司注册资本由原来的168.1万元增至516万元，增加登记股东即原告管衍平，公司的登记股东及持股情况变更为：谢有信以原公司净资产出资199万元占总股份的38.6%，谢荣青以原公司净资产出资90万元占总股份的17.4%，谢荣刚以原公司净资产出资65万元、以货币资金出资25万元，共90万元占总股份的17.4%，管衍平以货币资金出资137万占总股份的26.6%，公司主要经营�猪收购、屠宰加工、淀粉制品、肉食加工、干鲜果品、水产建材等。2008年4月7日，公司召开股东会议，将原来登记在原告管衍平名下的股份137万元变更在被告谢荣刚名下，法定代表人变更为谢荣青，公司的股东及持股情况为谢有信199万元占总股份的38.57%，谢荣青90万元占总股份的17.44%，谢荣刚227万元占总股份的43.99%。
庭审中，证人谢某证实：1998年被告天源公司增资的时候，证人谢某在被告天源公司任会计工作，1998年公司从原来的168万元增加到516万元，当时增资都是公司法人谢有信一人操作的，当时财务上没有收到原告管衍平的出资，公司股本都是谢有信的，其余都是代持股金，当时财务都是证人谢某作的账，也没给其余股东打过正式的票据。
证人王某证实：1998年被告天源公司增资的时候，原告是持股人，我当时在公司任记账会计。当时公司没有收到过原告的出资，我就知道这些。我不清楚开没开过股东会。
另查明，原告管衍平在庭审中述称：我是以固定资产出资的，我原来有个厂子，名字叫平邑县淀粉厂，公司驻地在仲村镇老路中间镇政府西路北，厂子是我的，我以平邑县淀粉厂所有固定资产和土地使用权作为出资的。
再查明，原告管衍平在庭审中认可被告提供的证据一中的原告管衍平的签名都不是本人所签。
还查明，被告天源公司、谢荣刚提交的证据九证实：平邑县淀粉厂于1986年占用平邑县仲村镇双合村土地，1993年停产关闭，该厂1997年6月20日被天源公司收买，该厂所欠土地承包费已由天源公司偿付清结，双方于1998年1月1日签订了土地承包协议书，承包期自1998年1月1日至2012年12月1日止，承包费每年26050元，并由平邑县仲村法律服务所进行了见证。
2015年7月30日，原告管衍平以被告天源公司在其不知道的情况下，将其持有的137万元股份转让给了被告谢荣刚为由诉至原审法院。本案经调解，双方未能达成一致。
原审法院认为：原、被告双方争议的焦点：一是原告管衍平是否具备股东资格；二是原告管衍平是否享有137万元的股权。根据《中华人民共和国公司法》及其司法解释的规定，公司股东要取得完整股东资格和股东权利，必须符合实质要件和形式要件。实质要件为出资，形式要件指对股东出资的记载和证明，即公司章程记载、股东名册记载、工商登记。对于公司内部纠纷而言，股东资格的确认应注重股权取得的实质要件，即是否实际出资，是否持有出资证明书，是否行使并享有股东权利。本案为公司股权转让纠纷，属内部法律关系，故应从实质要件方面进行审查判断原告管衍平是否具有天源公司股东资格。关于出资和出资的记载与证明问题，原告提交的工商登记材料中“验资事项说明”显示管衍平是以货币形式出资，但在庭审中原告管衍平又称“是以平邑县淀粉厂所有固定资产和土地使用权作为出资的”。对此，被告天源公司、谢荣刚予以否认。通过庭审查明的事实，平邑县淀粉厂于1986年占用平邑县仲村镇双合村土地，1993年停产关闭，该厂1997年6月20日被天源公司收买，该厂原来所欠的土地承包费已由被告天源公司偿付清结，被告天源公司与平邑县仲村镇双合村于1998年1月1日签订了土地承包协议书，承包期自1998年1月1日至2012年12月1日止，承包费每年26050元，被告天源公司按合同约定缴纳了该厂原来的所欠土地承包费，故原告管衍平主张1998年5月26日公司增加股东时“是以平邑县淀粉厂所有固定资产和土地使用权作为出资”缺乏事实依据，依据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，原告管衍平应承担相应不利的法律后果。庭审中，原告管衍平提交了工商登记相关信息欲证明其出资137万元，但该证据仅是企业工商登记资料的组成部分，仍属于认定股东资格的形式要件，不足以证实管衍平关于股东资格的主张，公司的工商登记材料对外仅具有宣示性功能，而不是股东是否出资的实质性证明文件，享有股东权利应当以股东实际出资作为基础，作为股东只有实际履行了出资义务，才具有股东资格、才能享有股东权利，由于登记在原告名下的股权并非继受取得，故本案原告应举证证明其具有股东资格的实质性要件，既是否已经依法进行出资，是否实际行使了股东权利。本案中，原告管衍平既没有公司出具的出资证明书，也没有其他证明自己已经实际出资的证据，亦未能提交证据证明在公司经营期间存在自己享受股东权利、承担股东�务的事实，且在庭审中承认被告天源公司、谢荣刚提交的证据工商登记材料中的签字均不是其本人所签，因此，被告天源公司、谢荣刚抗辩原告管衍平仅是名义股东的辩解成立，对原告管衍平要求被告谢荣刚支付股权转让款137万元以及要求天源公司、谢荣刚赔偿损失345万元的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回原告管衍平要求被告谢荣刚支付股权转让款137万元的诉讼请求。二、驳回原告管衍平要求被告山东临沂天源食品有限公司、谢荣刚赔偿损失345万元的诉讼请求。案件受理费45200元（已预交10000元），由原告管衍平负担。
上诉人管衍平不服原审判决上诉称：一、上诉人管衍平一审诉讼请求为被上诉人谢荣刚返还137万元股份（持股比例26.6%）,但一审判决驳回管衍平要求被告谢荣刚支付股权转让款137万元的诉讼请求。因上诉人并无此诉讼请求,因此该判决结果错误。二、本案为股权转让纠纷，需要按下列顺序进行审查：1、本案上诉人管衍平为天源公司股东的情形。管衍平系登记注册的公司股东。《公司法》第33条第2款的规定明确了股东资格确认的标准。根据该条款规定，具有法律效力的证据是股东名册。显然，股东名册具有权利的推定效力。在此情况下，被上诉人天源公司于2008年4月7日作出的股东会决议以及股权转让协议书是否符合公司法规定以及公司章程规定，因该股东会决议及股权转让协议是被上诉人形成的虚假资料，上诉人作为登记股东并不知情，因此该决议及转让协议无效，本案应当支持上诉人的诉讼请求，转让的26.6%的股权仍确认归上诉�管衍平所有。2、本案上诉人管衍平是否是天源公司名义股东。如果双方无争议，共同确认上诉人管衍平为公司名义股东，那么上述股东会决议及股权转让协议也应无效。《公司法》司法解释（三）第二十五条第三款：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”因此根据上述规定，本案使用虚假、伪造的股东会决议以及股权转让协议，不符合法律程序而不能得到支持。但本案对于是否存在实际出资人和名义股东存在巨大争议，被上诉人认为该股份的实际所有人为案外人谢有信，但在谢有信未主张、也未参加诉讼，人民法院未审理确认之前，本案股权转让纠纷不能审理认定上诉人管衍平与谢有信之间的股权归属问题。三、一审确认的审理焦�是上诉人管衍平是否具备股东资格，以及管衍平是否有137万的股权，一审并审理了上诉人管衍平是否尽到了出资义务。上述审理焦点是错误的。本案并非股东资格确认之诉，也非股权归属之诉，本案只需要判断股权转让是否符合法律规定即可。管衍平是否具备股东资格以及是否享有股权，应当由异议方另行诉讼解决，不应当在本案中一并处理，况且被上诉人所称的实际出资人谢有信并未参与诉讼。首先，确认股东资格的，应当根据《公司法》司法解释（三）第二十二条之规定，应由谢有信作为原告，以天源公司作为被告，与案件争议股权有利害关系人（即上诉人管衍平）作为第三人参加诉讼予以解决。本案为股权转让纠纷，在当事人谢有信未主张、未诉讼的前提下，一审直接判决认定上诉人并非实际股东，谢有信系实际出资人，显然于法无据。其次，确认股权归属的，应当根据《公司法》司法解释（三）第二十三条之规定，由股权主张所有权人起诉并提供证据才能解决。本案股权归属并无争议。第三，出资义务发生纠纷的，应当由异议人谢有信作为原告，提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据，管衍平作为被告就其已经履行出资义务承担举证责任。上述三种情形，均应由当事人另行主张，而不能在本案中解决。本案应当判决确认股东会决议及股权转让协议无效，恢复相应股权。公司、股东或实际出资人可以通过其他诉讼维护自己的合法权益。四、一审判决认定上诉人管衍平并非实际股东且不享有股权的理由是错误的。首先，1998年5月26日天源公司作出股东会决议以及公司章程修正案，增加公司注册资本至516万元，新增管衍平为公司股东，并在工商登记机关作了变更登记。虽然管衍平并未在相关文书上签字，但本案排除了存在冒名股东的情形，因此管衍平以自行认可的方式确认了股东身份。其次，根据验资报告，上诉人管衍平已经实际货币出资137万元。2015年8月30日谢有信出具的书面证明，证实增资款项系谢有信筹集代为缴纳的。本案应当严格区分债权投资关系与股权投资关系。在既无证据证明双方原来存在债权债务关系，也无证据证明双方为代持股权关系时，应当推定公司股东名册载明的股东为股权主体，而将实际投资者视为该股东的债权人。据此，实际投资者有权要求从其取得出资的当事人还本付息，而非移交股权。第三，根据谢有信的上述证明，1998年为扩大公司规模，决定增资及增加股东，为此将谢荣刚与管衍平作为股东进行了登记。上述事实证明，上诉人管衍平取得了股东资格。股东资格的取得可以分为两种情形：一是原始取得；二是继受取得。原始取得，即依法基于其�权投资直接取得公司股东资格的形式。鉴于增资及增加股东的需要对管衍平进行了股东登记，且通过谢有信筹集资金为管衍平进行了验资报告，因此上诉人管衍平的股东资格属于原始取得。五、一审判决认定上诉人管衍平是名义股东的理由错误。首先，名义股东与实质股东（或实际出资人）权属问题的认定，应当由双方当事人通过司法诉讼予以解决。其次，《公司法》司法解释（三）第二十五条第一款：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。本案中并不存在代持协议及其他协议，能否认定名义股东，应当另行走诉讼确认途径，本案中的全部证据不能直接证实，一审判决也不能直接予以认定。综上，请求二审法院依法改判或将本案发回重审。
被上诉人天源公司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。股权转让的前提是实际拥有公司的股权，在没有实际股权的情况下不存在主张返还股权的前提条件，一审确认上诉人不具有股东资格是正确的，股东是否实际出资是认定股东的前提条件，根据谁主张谁举证的原则，在上诉人没有证据证明其实际出资并取得资格的情况下，一审判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人谢荣刚答辩称：上诉人对于１３７万元的股权的手续和淀粉厂产权出资的陈述均不是事实，实际上上诉人属于名义股东，他没有实际出资，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实相一�。
本院认为：根据上诉人管衍平在原审中的诉讼请求，主张被上诉人将其登记在天源公司的股权转让无效，应予返还的问题。但在本案诉讼中被上诉人天源公司对管衍平股东资格提出抗辩，认为上诉人管衍平只是登记的名义股东，没有实际出资，不享有公司的股东资格和股东权利，其诉讼请求不能成立。因此，在审查管衍平诉讼请求是否成立之前，应首先解决管衍平是否为天源公司股东的资格确认问题。根据《中华人民共和国公司法》及其司法解释的规定，公司股东要取得完整股东资格和股东权利，必须符合实质要件和形式要件。实质要件为出资，形式要件指对股东出资的记载和工商登记等。在涉及股东与股东之间、股东与公司等内部法律关系时，应贯彻意思自治原则，以是否签署公司章程、是否实际出资、是否持有出资证明书、是否享有并行使股东权利等实质要件作为确认股东资格的主要依据，登记材料仅具有一般证明效力。本案为公司内部股东权益纠纷，故应从实质要件方面进行审查，判断管衍平是否具有天源公司股东资格。本案中，根据一审已经查明的事实，上诉人管衍平在天源公司增资时并没有向该公司实际出资、未实际签署公司章程，也未参与公司股东会议和享有的利润分成。二审中，上诉人称其出资137万元是股东谢有信代为垫付。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条第二款规定：“实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持”。据此本案中，在上诉人管衍平与谢有信无明确约定的情况下，实际出资人以其实际出资而形成股份的投资权益应当�属实际投资人，名义股东不应享有股份的受益权和处分权。依照我国公司法中关于资本法定原则的标准，以实际向公司缴纳出资作为取得公司股东资格的必备要件。其理由是：一是作为股东只有在实际履行出资这一最基本义务后，才能享有相应的权利，否则根据“无对价即无权利”的原则，就不能取得股东资格。二是如果股东没有实际出资而肯定其具有股东资格，就会使公司的资本处于一种不确定的状态，这与公司法意义上资本确定原则相违背，也会对公司资本的真实性、财产的独立性和交易的安全性带来隐患。因此，上诉人管衍平在不享有天源公司股东资格的情况下，主张《股权转让协议》无效，被上诉人应返还其137万元的股份的诉讼请求，不能成立。上诉人关于其具有天源公司的股东资格，享有相应股东权益的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
另外，上诉人关于应追加谢有信为本案当事人参加诉讼的问题。本院认为，一审中，上诉人并未申请原审法院追加谢有信为本案当事人参加诉讼，且本案处理结果与谢有信无法律上的利害关系。因此，上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予确认，但原审判决第一项为：“驳回原告管衍平要求被告谢荣刚支付股权转让款137万元的诉讼请求。”与上诉人原审中的诉讼请求“依法判定被告谢荣刚返还原告管衍平的137万元的股份”不符，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持平邑县人民法院（2015）平商初字第1958号民事判决第二项及案件受理费负担部分；
二、变更平邑县�民法院（2015）平商初字第1958号民事判决第一项为：驳回上诉人管衍平要求被上诉人谢荣刚返还其137万元股份（持股比例26.6%）的诉讼请求。
二审案件受理费45200元，由上诉人管衍平负担。
本判决为终审判决。
审判长 翟建光
审判员 王希锐
审判员 赵修娜
二〇一六年四月二十七日
书记员 倪美丽