辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽08民终318号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司大石桥支公司，住所地大石桥市。
负责人纪纲，经理。
委托代理人班新，辽宁中允律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈正友，男，1964年2月24日出生,住大石桥市。
委托代理人荣魁义，辽宁恩派律师事务所律师。
被上诉人大石桥市骨科医院，住所地大石桥市石桥管理区。
法定代表人周娟，院长。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司大石桥支公司因与被上诉人陈正友、大石桥市骨科医院医疗损害责任纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2015）大民一初字第00442号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司大石桥支公司的委托代理人班新,被上诉人陈正友的委托代理人荣魁义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司大石桥支公司上诉请求：1、撤销一审判决，核减陈正友第一次住院期间的医药费等花销共计2308.15元。2、改判已由医保基金先行支付给陈正友的11393.68元医药费不应由上诉人赔偿。3、改判上诉人不赔偿陈正友误工费17500元。4、改判上诉人赔偿陈正友精神抚慰金2000元。5、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决陈正友第一次住院期间的医药费等花销由上诉人承担，明显错误。被上诉人陈正友在第一次住院期间的医药费花销是由于自身疾病导致，并不是上诉人承保的医务人员过失导致产生的，故该部分相关费用，不应由上诉人承担，应由陈正友自己负担。2、一审判决上诉人赔偿陈正友已由医保基金现行支付的11393.68元医药费，于法无据。陈正友转院后在大石桥市中心医院住院期间的医药费用已经医保基金先行支付11393.68元，一审判决上诉人再赔偿陈正友此部分费用，导致陈正友得到重复赔偿，而根据《中华人民共和国社会保险法》第30条“应当由第三人负担的医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围，但医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金现行支付。基本医疗基金先行支付后，有权向第三人追偿”之规定，基本医疗保险基金先行支付给陈正友的11393.68元的应由医保机构向第三人进行追偿，不应判决上诉人再赔偿给陈正友，故一审此部分的判决错误。3、一审判决上诉人赔偿陈正友误工费证据不足。陈正友提供的工资表没有财务章、负责人签字及领取人签字，且陈正友的工资条与其他人不同，误工期间也没有相应的医院诊断休息证明，一审法院仅仅依据该单位的误工证明确定陈正友5个月的误工期限，并按每月3500元计算，赔偿陈正友误工费共计17500元不足，不应赔偿。4、一审判决赔偿陈正友精神抚慰金过高，且未扣除免赔率1000元。陈正友的伤情自身也有一半过错且未构成伤残，一审判决上诉人赔偿陈正友10000元精神抚慰金明显过高，而且未将免赔率扣除，明显错误，上诉人认为应赔偿2000元。
被上诉人陈正友辩称，原审判决正确，由于碎石之前检查项目过少，是导致医疗过错的原因之一。2、社保现在没有向第三方追偿的体制，保险公司也没有退还义务，上诉人同意返还给社保，与社保最后进行结算。3、精神损害抚恤金应予支持。请求本院：驳回上诉，维持原判。
被上诉人大石桥市骨科医院未答辩。
陈正友向一审法院起诉请求：大石桥市骨科医院赔偿经济损失；请求保险公司在医疗责任险限额内赔偿76872.46元。要求二被上诉人承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年2月14日，原告因突发性腰腹部疼痛入被告大石桥市骨科医院住院治疗1天，经诊断为：“双输尿管结石”，花销医药费2033.60元（其中统筹支付1199.11元、现金支付834.49元）。于2月14日通过碎石前交待说明给予左输尿管下段碎石，于2015年2月15日亦通过碎石前交待说明再次给予右输尿管下段碎石，第二次碎石后出现持续血尿，经对症治疗无效后转入大石桥市中心医院住院治疗24天，诊断为：“xxxxxxxx”花销医药费14169.68元（其中个人负担2776元、医保负担11393.68元）。出院医嘱：1、继续卧床为主，避免剧烈活动，多按摩及活动下肢，预防血栓，禁酒辣食物。2、口服头孢菌素1周。一周后门诊复查B超或肾CT，血肿治愈后治疗输尿管结石。3、适当多饮水。随诊。原告出院后门诊治疗花销医药费1418.90元。现原告认为被告大石桥市骨科医院对其的诊疗行为存在过错，故诉至法院请求被告大石桥市骨科医院赔偿原告的经济损失；请求保险公司在医疗责任险限额内赔偿。原告诉至法院后，向本院提出医疗过错鉴定的申请，营口经济技术开发区中心医院法医司法鉴定所于2015年7月1日作出司法鉴定意见书，鉴定意见：大石桥市骨科医院在本例医疗过程中存在医疗过错，参与度50%。花销鉴定费4300元。原告住院期间由其妻子梁某护理；原告系大石桥市博洛浦镇花木苗圃管理人员，每月工资3500元，自2015年2月13日起至2015年7月10日因病未参加工作，工资未开。被告大石桥市骨科医院在被告中国人民财产保险股份有限公司大石桥支公司投保了医疗责任保险，保障项目：医疗责任（2011版），保险金额1000000.00元，累计责任限额：1000000.00元，医疗责任每人责任限额：200000.00元，每次事故免赔率：5.00%，法律费用累计责任限额：100000.00，精神损害每人责任限额：60000.00元，每次事故免赔：1000.00元，每人责任限额：200000.00元，法律费用每次事故限额20000.00元。保险期间：自2014年4月26日零时起至2015年4月25二十四时止。一审法院认为，原告因肾结石到被告大石桥市骨科医院住院治疗出现持续血尿后，转到其他医院住院治疗的事实存在。被告大石桥市骨科医院的诊疗行为，经相关鉴定机构鉴定被告大石桥市骨科医院的诊疗行为存在医疗过错，且参与度为50%，双方当事人对此均无异议。故被告大石桥市骨科医院应对原告的经济损失承担50%的赔偿责任，但是鉴于被告大石桥市骨科医院在被告中国人民财产保险股份有限公司大石桥支公司投保了医疗责任保险，故被告中国人民财产保险股份有限公司大石桥支公司应在保险限额内赔偿原告的经济损失。但保险合同中约定每次事故免赔率：5.00%，故被告大石桥市骨科医院应自负5.00%。至于原告的医药费中有医保已经负担的部分，因原告的花销的医药费确因被告医疗过错造成，被告亦应予赔偿，原告已报销部分，可依据《中华人民共和国社会保险法》第三十条“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”之规定处理。另外，原告请求被告赔偿请律师的费用，此费用不是必须的法律费用，故本院无法支持。再，虽然原告没有伤残等级，但是本案系医疗损害责任，被告大石桥市骨科医院对原告的诊疗行为存在过错，且碎石后出现持续血尿的现象，此过错必定对原告的生活、心理上有一定的影响，故对原告请求的精神抚慰金一节可考虑应适当给予。原告虽然没有营养费、交通费的证据，鉴于考虑到原告能有一定的花销，结合实际情况故可适当给予。综上，原告所受相关损失，因鉴定意见参与度为50%，故被告大石桥市骨科医院应承担原告损失的50%，因该院已投保医疗责任保险，故原告的经济损失可由被告中国人民财产保险股份有限公司大石桥支公司赔付，被告大石桥市骨科医院自负免赔率5.00%，原告按鉴定的参与度自负50%。为保护当事人的合法权益，原审法院判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司大石桥支公司在被告大石桥市骨科医院医疗保险责任范围内赔偿原告陈正友经济损失28728.86元；二、被告大石桥市骨科医院赔偿原告陈正友经济损失985.73元。上列一、二义务，限二被告于本判决发生法律效力之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费670元，减半收取335元，由被告大石桥市骨科医院负担；鉴定费4300元，由被告中国人民财产保险股份有限公司大石桥支公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明事实与原审判决认定的基本事实一致。
本院认为，上诉人大石桥市骨科医院对被上诉人陈正友的诊疗行为，已经相关机构鉴定为存在医疗过错，故由此所产生的医疗费由上诉人按照过错比例承担并无不当。另，关于被上诉人陈正友的部分医疗费已获得医疗保险支付的问题，因医疗保险与本案非同一法律关系，上诉人不能因社保机构报销医药费而抵减，并基于此而减轻赔偿责任。且被上诉人陈正友表示将医疗基金报销的费用予以退还。医保机构亦可向被上诉人进行追偿。故对上诉人的该项诉讼请求，本院不予支持。关于误工费问题，被上诉人陈正友已提供证据证明其收入情况，上诉人亦无相反证据予以反驳，故对上诉人的该项诉讼请求，本院亦不予支持。对于精神抚慰金的问题，原审法院结合被上诉人的实际损害情况且未违反相关法律规定较为合理。
综上所述，上诉人中国人民财产保险股份有限公司大石桥支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费145.00元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司大石桥支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨芝贵
代理审判员 李馥原
代理审判员 栾 娜
二〇一六年八月二十日
书 记 员 吴晓月