广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）珠中法民一终字第794号
上诉人�原审原告）：珠海市建利建筑工程劳务分包有限公司。
被上诉人（原审被告）：张庚松。
上诉人珠海市建利建筑工程劳务分包有限公司（以下简称“建利公司”）因劳动合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字892号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院查明，张庚松于2011年4月2日进入建利公司承包的珠海市南湾国际公馆3号楼工地从事砌砖工作。同年5月5日7时30分许，张庚松在前述工地进行砌砖作业时，不慎从高处摔落，导致身体受伤。当日被送往香洲区人民医院住院治疗（住院7天），产生医疗费共计4500元。张庚松住院期间，建利公司没有支付张庚松生活补助费。经珠海市香洲区人民医院诊断，其受伤情况为：1、腰背部挫伤并左侧侧腰1-2横突骨折；2、额眉部皮肤挫裂伤。香洲区人力资源和社会保障局于2011年9月1日作出香劳社工决字（2011）1112号《工伤认定决定书》，认定张庚松前述受伤为工伤。2011年10月8日，张庚松被评定为伤残等级十级。另查，根据程明德的确认书查实张庚松2011年4月2日至5月5日期间的工资共计14433.44元。庭审中，张庚松自认上述工资14433.44元包含了其妻子的工资。张庚松因工受伤后，建利公司共支付张庚松2000元费用。张庚松提起劳动仲裁申请后，珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会作出（2011）珠香劳仲裁字第834号仲裁裁决，“一、扣除被申请人支付的2000元外，由被申请人支付申请人医疗费2500元；二、由被申请人支付申请人伙食补助费245元；三、由被申请人支付申请人一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金共计86600.64元；四、驳回申请人的其他仲裁申请”。
原审法院认为，一、关于确认张庚松月�均工资数额问题。《广东省工伤保险条例》第三十五条规定：“计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。”本案中张庚松自认2011年4月2日至2011年5月5日的工资14433.44元中包含了其妻子的工资，部分工程发包人程明德的确认书亦载明了张庚松2011年4月2日至5月5日期间的工资收入共计14433.44元。据此，张庚松期间的工资为7216.72元，再扣除3天的工资721.67元，月工资应为6495元。建利公司虽然主张程明德的证明内容不实，张庚松的工资没有这个数额，但其作为用人单位并未向原审法院提交相关或相反的证据证明其主张，应承担举证不能的后果。相反，工程发包人程明德与建利公司之间存在利害关系，可能受制于公司。而且，原审法院确认张庚松的月工资6495元也较为贴近于现行人力薪资情况。二、张庚松的工伤待遇赔偿问题（医疗费、伙食补助费、护理费及伤残补偿）。因建利公司未为张庚松参加社会保险，导致张庚松未能享受工伤保险待遇。根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，建利公司应按条例规定的工伤保险待遇项目和标准向张庚松支付各学科项费用。（2011）珠香劳仲裁字第834号仲裁裁决建利公司支付张庚松医疗费2500元、伙食补助费245元，建利公司对此未提出诉讼请求，张庚松未提出诉讼，原审法院予以确认。张庚松伤残等级为十级，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，建利公司应以6495元／月的标准支付张庚松一次性伤残补助金45465元（6495元／月×7个月）、一次性伤残就业补助金6495元（6495元／月×1个月）及一次性工伤医疗补助金25980元（6495元／月×4个月），三项合计77940元。建利公司请求无须支付张庚松一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金缺乏相应的事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十四条、第三十五条、第五十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决如下：一、建利公司于判决生效之日起七日内支付张庚松医疗费人民币2500元；二、建利公司于判决生效之日起七日内支付张庚松伙食补助费人民币245元；三、建利公司于判决生效之日起七日内支付张庚松一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金合计人民币77940元；四、驳回建利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币5元，由建利公司负担，于判决生效之日起七日内向原审法院交纳。
上诉人建利公司不服一审判决，依法向本院提出上诉，请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判建利公司向张庚松支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金31537元（2867元＊11个月）。事实与理由：建利公司认为一审判决存在明显错误，具体表现为：一、一审判决错误认定采信“程明德”确认书的法律效力。建利公司在起诉状、一审庭审过程中多次提出，“程明德”的确认书仅仅是一份证人证言，既无程明德的身份证明材料证实是否真实存在此人，又无此人出庭作证接�双方质证，就凭这么一份确认书就认定张庚松的月工资，缺乏起码的证据认定意识。二、一审判决错误分配证明张庚松月工资的举证义务。一审判决在第5页中认为，“原告建利公司虽然主张程明德的证明内容不实，被告张庚松的工资没有这个数额，但其作为用人单位并未向本院提交相关或相反的证据证明其主张，应承担举证不能的后果”，对此，建利公司认为，一审判决对建利公司与张庚松之间的法律关系存在错误认识。事实上，建利公司与张庚松之间并不存在直接的劳动合同关系，建利公司也并未聘用张庚松为公司员工，张庚松事故发生后，建利公司才得知张庚松在建利公司承包的工地上做工。而且，建利公司与张庚松之间不存在直接的工资结算或报酬结算事实，因此，也就不可能知道张庚松真实工资状况。一审判决对建利公司与张庚松之间的法律关系不加分�，就简单、机械地认为建利公司作为用人单位应当承担举证义务，非常不合理，也错误地理解了举证责任倒置的法律规定。三、一审判决超出了张庚松在仲裁申请书中的申请范围。建利公司在一审庭审中明确提出，仲裁裁决的裁决范围已经超出了张庚松在仲裁申请书中的申请范围（仲裁申请总赔偿金额为72000元，仲裁裁决赔偿金额为89345.64元，一审判决赔偿金额为80685元），一审判决已经明显违反了民事诉讼中不告不理的原则。四、一审判决对于现行人力薪资情况的确认纯属主观臆断。一审判决在第5页中提到，“本院确认被告张庚松的月工资6495元也较为贴近于现行人力薪资情况”，建利公司不知道一审判决是基于何种理据认定月工资6495元贴近于现行人力薪资情况，作为司法机关的判决书这种具有强烈公示效果、教育效果的法律文书，不以事实、法律为依据，随意使用内心确信。建利公司认为，月工资6495元已经明显超过了现行的普通工资水平，在本案中，在张庚松月工资水平无法查实的情况下，采用2010年即事故发生前一年珠海市区月平均工资标准2867元具有合理性，也符合《广东省工资支付条例》第八条的规定，即“未约定的或者约定不明确的，以用人单位所在地县级人民政府公布的上年度职工月平均工资作为正常工作时间工资”。五、一审判决的其他错误。第一，建利公司在一审中提出的诉讼请求仅仅为“判令原告无须向被告支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金86600.64元”，而一审判决居然判决建利公司须支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金77940元之外，还判决支付医疗费、补助费，这超出了一审诉讼请求的范围。第二，案件受理费5元已经在一审立案时由建利公司支付，一审法院仍然要求建利公司向法院交纳明显错误。综上，一审判决明显错误，请法院予以纠正。
二审调查中，建利公司补充以下理由：《广东省工伤保险条例》修订后于2012年1月1日生效，而张庚松的工伤认定在2011年，故本案依法应适用修订前的《广东省工伤保险条例》，张庚松的一次性伤残补助金应计算6个月而不是7个月。
被上诉人张庚松答辩称，张庚松认为建利公司上诉否认双方存在事实劳动关系。但是，建利公司曾因此向香洲区人民法院提起行政诉讼，要求法院撤销香洲区劳动争议仲裁委员会（2011）珠香劳仲裁字第834号裁决书，香洲区人民法院驳回其上诉，支持了香洲区劳动争议仲裁委的仲裁裁决，建利公司又提起上诉，珠海市中级人民法院作出维持原判，驳回上诉的裁定。这说明建利公司无据无理，企图推卸责任，欲免除张庚松的工�损害赔偿的合理要求。关于张庚松的月工资7216.72元是有事实依据的。建筑工是重体力劳动的工种，特别是张庚松做的是高空作业，在十几层楼上作业，危险性特别大，工资相对来说就会比较高。珠海市2011年在岗职工平均工资（年）65945元，月平均工资为5495.41元，建利公司认为体力劳动的工人每月是不应该取得这么多的工资是错误的。张庚松是以完成一定工作任务为期限的劳动合同（事实劳动关系），是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同，该合同由施工队长与建利公司签订建筑工程期限的。所以张庚松工资报酬相对比较高。张庚松在2011年4月3日至5月4日在建利公司做建筑工，实发工资14433.44元（包括妻子杨美华的工资），其本人工资为7216元，施工队长程明德没有出庭作证，是因为队长程明德是向建利公司承接工程的，他们之间存在利�关系。但是，程明德有确认书予以确认，这就足够了。一审判决张庚松应支付张庚松医疗费2500元，住院伙食补助费245元，是正确的。既然香洲区劳动争议仲裁委和一审、二审法院认定张庚松的伤为工伤，这些医疗费用就应由建利公司付出。这跟建利公司提出民事诉讼中不告不理是两码事。综上所述，建利公司的上诉是无理要求，没有事实和法律依据，请求上级法院驳回其上诉请求，维持原判。
二审调查中，经本院核实张庚松在仲裁请求的工伤待遇为152824.66元，建利公司表示撤回第三项上诉理由。
本院查明，张庚松于原审期间提交了一份其与程明德签订的《确认书》，确认张庚松于2011年4月2日至5月5日期间在南湾国际公馆3号楼从事砌砖工作，工资共计14433.44元，已经全部付清。
经审查，对原审查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的问题是�何认定张庚松的工资数额。张庚松在原审期间提交了与程明德签订的《确认书》，拟证明其具体的工资数额，但该《确认书》仅有张庚松与程明德的签名，建利公司并没有确认，除此之外，没有其他证据可以佐证该《确认书》的内容的真实性，且从证据的形式上看，该《确认书》实际上是证人证言，在程明德没有出庭作证的情况下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，没有出庭作证的证人证言不能作为单独认定事实的依据，故《确认书》不能作为认定张庚松工资数额的依据，原审对此认定不当，本院予以纠正。由于张庚松与建利公司在本案中均没有提供充分有效的证据证明张庚松的具体工资数额，故张庚松的工资数额应参考国有同行业年平均工资收入较为恰当，张庚松从事的是建筑业，广东省2011年度建筑业的年收入标准为38565�，即月均工资为3213.75元。建利公司上诉主张按珠海市职工月平均工资计算的理由不充分，本院不予采纳。关于一次性伤残补助金，张庚松发生工伤的时间在2011年5月，故应适用修订前的《广东省工伤保险条例》的规定，根据该条例第二十六条第一款第（一）项的规定，张庚松十级伤残，一次性伤残补助金应为六个月工资，建利公司关于该项的上诉理由成立，本院予以采纳。综上，建利公司应向张庚松支付一次性伤残补助金19282.5元（3213.75元／月×6个月）、一次性伤残就业补助金3213.75元（3213.75元／月×1个月）及一次性工伤医疗补助金12855元（3213.75元／月×4个月），三项合计35351.25元。关于原审判决是否超出建利公司的诉请，建利公司在原审中仅提出了其无须向张庚松支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金的请求，而对于仲裁裁决的其他裁项没有提起诉讼，应视为服从仲裁裁决，故原审法院直接在判项中予以确认并无不当，建利公司的该项上诉无理，本院予以驳回。
综上所述，上诉人建利公司的部分上诉理由成立，对有理部分本院予以采纳。原审认定事实部分不清，处理结果欠妥，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字892号民事判决第一、二项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字892号民事判决第四项；
三、变更珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字892号民事判决第三项为：建利公司于本判决生效之日起七日内支付张庚松一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金及一次性工伤医疗补助金合计人民币35351.25元；
五、驳回建利公司的其他上诉请�。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共15元，均由上诉人建利公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖世娟
代理审判员 张榕华
代理审判员 郑 恒
二〇一三年八月二十七日
书 记 员 龚畅亚