广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）惠中法刑二终字第148号
原公诉机关广东省龙门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某平，曾用名张虾仔，男，1989年12月17日出生，广东省龙门县人，汉族，初中文化，农民，户籍地广东省龙门县龙城街道办青溪村。原系龙门县龙城街道青溪村竹元下村民小组出纳。因本案于2013年12月30日被龙门县公安局刑事拘留；2014年1月10日被依法逮捕。现押于龙门县看守所。
辩护人谭铜坤，湖南犀城律师事务所律师。
广东省龙门县人民法院审理龙门县人民检察院指控被告人张某平犯挪用公款罪一案，于2014年6月20日作出（2014）惠龙法刑二初字第9号刑事判决。宣判后，被告人张某平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭审理了本案，广东省惠州市人民检察院指派检察员邓国华出庭履行职务，上诉人张某平及其辩护人谭铜坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，经上级主管部门审批后，2013年2月20日龙门县国土资源局与龙门县龙城街道青溪村竹元下村民小组签订征地协议，征用该村民小组79.3893亩的菜地、园地、林地、鱼塘，用于龙门县城东出口拓宽改造建设项目，核定征地补偿（含安置补助）款1642997元。同年2月26日，龙门县国土资源局向龙门县城青溪村竹元下村民小组支付征地补偿款1642997元，村民小组组长张某明和被告人张某平（出纳）共同支取征地补偿款后，将该笔款项独立存入以被告人张某平个人名义在中国工商银行龙门支行开设的银行卡账户中。银行卡卡片由张某明保管，账户密码则由被告人张某平设定、持有。因村民对分配征地补偿款不能取得一致意见，该笔款项一直存放在账户中。2013年7月10日，被告人张某平为了能独自支取、使用征地补偿款，便私自到银行挂失原银行卡，换取新卡。在2013年7月10日至2013年11月4日期间，被告人张某平陆续从新银行卡中支取征地补偿款共计24万元，用于个人开支或日常消费。随后，张某明发现被告人张某平挂失、补办银行卡，并私自支取征地补偿款的犯罪事实，即向被告人回收了新办的银行卡。
2013年12月30日，经群众举报，龙门县人民检察院将被告人张某平抓获归案，并对其立案调查。被告人张某平归案后，对私自挪用款项的事实供认不讳。
另查明，被告人张某平亲属在2014年5月19日到龙门县人民法院代为退缴赃款8万元，尚有赃款16万元未退清。
原审判决认定上述事实的证据有：
（一）物证
1、中国工商银行（理财金账户）储蓄卡一张（卡号622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊65），由张某平在持卡人栏目签名。
2、中国工商银行（理财金账户）储蓄卡一张（卡号622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊21）。
以上物证均随案移交物证照片，并经被告人张某平、证人张某明辨认无误。
（二）书证
1、《广东省国土资源厅关于龙门县2009年度第八批次城镇建设用地的批复》、《龙门县人民政府关于龙门县2009年度第八批次城镇建设用地征地通告》、《龙门县人民政府关于县城东出口拓宽改造预征地拆迁问题的批复》、《龙门县人民政府关于县城东出口建设用地征地预公告》、《惠州市征用（划拨）土地协议书》、《征地补偿登记表》等，证实经上级主管部门审批后，2013年2月20日龙门县国土资源局与龙门县龙城街道青溪村竹元下村民小组签订征地协议，征用竹元下村民小组79.3893亩的菜地、园地、林地、鱼塘，核定征地补偿（含安置补助）款1642997元。
2、2013年2月20日收据、2013年2月26日支票存根，证实龙门县征地服务中心已将征地补偿款1642997元支付给龙门县龙城街道青溪村竹元下村民小组，由张某平经手收款。
3、中国工商银行理财金账户（卡号622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊21）历史明细清单，证实被告人张某平在2013年间分多次私自提取征地补偿款合计24万元的情况。该清单经被告人张某平辨认无误。
4、中国工商银行个人业务凭证（签单）、预支款收据，证实村民张某亮预支3万元、张某平预支4万元、张某新预支4万元征地补偿款的情况。
5、开户申请书，证实被告人张某平2013年2月26日在中国工商银行龙门支行申请开设了卡号为622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊65的（理财金账户）储蓄卡一张。
6、中国工商银行特殊业务凭证，证实被告人张某平在2013年7月10日对卡号为622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊65（理财金账户）储蓄卡进行挂失，换办了卡号为622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊21（理财金账户）储蓄卡。
7、中国工商银行个人业务凭证（签单），证实被告人张某平使用卡号为622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊21（理财金账户）储蓄卡，在2013年7月11日提取10万元现金。
8、龙门县龙城街道青溪村村民委员会、龙门县龙城街道青溪村竹元下村民小组证明，证实被告人张某平在2011年7月至2014年1月2日期间担任龙门县龙城街道青溪村竹元下村民小组出纳。
9、户籍材料，证实被告人张某平出生日期等人口信息，作案时已具备完全刑事责任能力。
10、破案经过，证实被告人张某平于2013年12月30日被龙门县人民检察院反贪污贿赂局抓获的经过，不具有自首情节。
11、案款收据，证实被告人张某平亲属在2014年5月19日到龙门县人民法院代为退赃8万元。
（三）证人证言
1、证人张某明证言，证实其从2011年6月起任龙门县龙城街道青溪村竹元下村民小组组长，张某平担任村民小组出纳。在其担任村民小组组长以前，龙门县龙城街道就向青溪村竹元下村民小组征地，用于县城东出口扩展项目，2013年2月才与村里签订征地合同，确定竹元下村民小组可得征地补偿款1642997元。2013年2月26日县国土资源局通过建设银行支付征地补偿款，因村民小组不能开设账户，所以将该款转入以张某平个人名义在工商银行开设的账户内保管，银行卡由其持有，账户密码由张某平个人掌握。因为暂时无法向村民发放征地补偿款，村民小组决定可以让村民预支对应的补偿款，后来村民张某亮预支了3.5万元、张某平预支了4万元、张某新预支了4万元。2013年12月初，其到银行查询征地款的情况，发现自己持有的银行卡已被取消，换了新卡，且账户内的钱也少了很多。当时是以张某平的身份证开设的银行卡，只有他才能办理换卡手续。其就拿出银行流水账去找张某平，对方说是他个人使用了征地补偿款，也没有解释钱的用途，只表示会尽快把钱还回来。其知道张某平大概是擅自使用了24万元的征地补偿款，并将张某平新开办的银行卡拿过来进行保管。征地补偿款到帐后，除了几个村民预支了11.5万元和为了集体收益在2013年3月用于购买50天左右的投资理财产品以外，村民小组没有用这笔钱作支出。直至2013年12月30日张某平都没有将私自支取的钱退回给村民小组。
2、证人张某亮证言，证实其系龙门县龙城街道青溪村竹元下村民小组村民，村民小组的土地因县城东出口项目被征收，征地补偿款在2013年初下拨到账。其因急需用钱，先后两次向村民小组预支了征地款共3.5万元，是由村民小组组长张某明和出纳张某平办理，其中预支3万元写了欠条。
（四）被告人张某平供述与辩解，证实其系龙门县龙城街道青溪村竹元下村民小组出纳。龙门县城东出口项目需要向其所在村民小组征收土地，该项工作在其担任出纳以前已启动，在其担任出纳后，政府完成了有关的征地手续，2013年2月26日向竹元下村民小组下拨征地补偿款1642997元，由其和村民小组组长张某明一起到龙门县国土资源局写下收据，并领取了该笔款项的支票。因不能以村民小组的名义开设账户，征地补偿款1642997元就转入以其个人名义在工商银行龙门支行开设的账户（银行储蓄卡622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊65）内单独保管。存款后，银行卡交由村民小组组长张某明保管，由其一个人掌握银行卡密码，使用时要两人一同到场。由于村民对该款项的使用意见不统一，未将款项发放给村民。只有村民张某亮预支3万元、张某新预支4万元和其本人预支了4万元，都在取款单据上签名，张某亮另外预支0.5万元没写单据，共预支11.5万元都是待发放征地补偿款时抵扣，这些情况村民小组组长张某明是知道的。2013年5、6月份，因其想投资做生意，就萌生了私下使用该笔征地补偿款的想法，待政府拨付青苗补偿款时才归还。但担心村民小组组长不同意其支取补偿款，2013年7月10日其自行到银行挂失了卡号为622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊65的储蓄卡，在未更改密码的情况下补办了一张卡号为622＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊21的储蓄卡。随后，在2013年7月10日至11月4日期间，其先后使用补办的银行卡擅自支取现金24万元，其中最大一笔是10万元，原打算用于生意投资，后来没有投资成功，就用于偿还赌债，另外分多次支取的14万元已全部用于个人生活消费。2013年11月，村民小组组长张某明发现其私自挂失、补办银行卡并私自提取征地补偿款的事情，就将补办的银行卡收走，让其尽快归还私自支取的24万元，但其至今都没有归还私自支取的款项。
（五）视听资料
视频光盘五张，证实侦查机关对被告人张某平审讯时进行了同步录音录像，审讯过程真实、合法。
原审法院认为，被告人张某平担任龙门县龙城街道青溪村竹元下村民小组出纳，代表村民小组到龙门县国土资源局领取了征地补偿款1642997元，在代为管理、等待发放给村民期间，先后多次利用职务便利，私自挪用征地补偿款共计24万元归个人使用，挪用款项数额巨大，且超过三个月未退还，其行为已侵害了公共财产的所有权和侵犯了国家的财经管理制度，触犯了国家刑律构成犯罪。公诉机关指控被告人张某平犯挪用公款罪的事实清楚、证据确实充分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人张某平犯挪用公款罪，判处有期徒刑八年六个月。
二、被告人张某平退缴赃款80000元，在本判决生效之日起5日内发还龙门县龙城街道青溪村竹元下村民小组。
上诉人张某平提出，一审判决量刑过重，其系初犯、偶犯，有自首情节，自愿认罪悔罪，并积极凑钱退款，主观恶性较小，犯罪情节较轻，社会危害性不大，请求二审法院予以从轻处刑。
张某平的辩护人辩称，一审判决量刑过重，请求二审法院予以从轻处罚，并依法适用缓刑。理由是：1、上诉人张某平已向法院退还了全部赃款24万元，并取得了受害人单位及村民的谅解，社会危害性较小，依法可酌情从轻或减轻处罚。2、上诉人张某平系初犯、偶犯，主观恶性较小，其归案后能如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。
出庭检察员意见：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。二审期间，上诉人张某平已退清全部赃款，且取得了其所在村民小组及部分村民的谅解，其所在街道办也出具情况说明，请求对其予以从轻处罚，请二审法院查明事实后，依法裁判。
经二审审理查明，上诉人张某平的犯罪事实及证据与原审法院认定的事实和证据相同。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。
二审期间，上诉人的辩护人当庭补充提交了下列证据：
1、农村信用社出具的进账单、龙门县人民法院出具的收款收据，证实张某平的家属将被其挪用、需归还给村民小组的款项16万元汇到龙门县人民法院账户。
2、青溪村竹元下村民小组出具的刑事谅解书（附有38位村民的签名），证实该村民小组及其部分村民在张某平的家属代为归还挪用款项后，对张某平表示谅解，请求司法机关给张某平悔过自新的机会。
3、龙门县龙城街道办及青溪村出具的《关于张某平同志的情况说明》，证实上述单位考虑到张某平的家属已代为归还挪用款项，请求二审法院依法对上诉人张某平予以从轻量刑。
上述证据均经二审当庭质证，且证据之间能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人张某平无视国法，在担任龙门县龙城街道办青溪村竹元下村民小组出纳，代为管理该村民小组的征地补偿款期间，利用职务之便，私自挪用24万元归个人使用，数额较大，且超过三个月未退还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人归案后能如实供述自己的犯罪事实，二审期间退回全部挪用的资金，取得所在村小组村民的谅解，依法可对上诉人酌情从轻处罚。对于上诉人二审期间所退缴的赃款，依法应发还被害单位。
原审判决依据《全国人民代表大会常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》（下称《解释》）中“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作时，属于‘其他依照法律从事公务的人员’，以国家工作人员论”的规定，认为龙门县龙城街道办青溪村竹元下村民小组在与龙门县国土资源局签订完征地协议后，从国土资源局领取的征地补偿款仍属于政府的征收补偿费用，属于公共财产，上诉人保管该征地补偿款的行为属于协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作，上诉人挪用该征地补偿款的行为侵害了公共财产的所有权和国家的财经管理制度，从而认定上诉人的行为构成挪用公款罪，属于适用法律不当张某平。本院对上诉人行为的性质评判如下：本案因龙门县进行县城东出口拓宽改造，最早在2009年4月启动征地工作，征地范围是村民小组集体的菜地、园地、林地、鱼塘共79.3893亩，经过多方沟通、协调，2013年2月20日，龙门县国土局与村民小组达成征地协议，核定征地补偿款1642997元，6天后，村民小组到县国土局领取了该笔款项。本案中，龙门县国土资源局的征地对象是青溪村竹元下村民小组的集体用地，而不是村民个人或家庭用地，国土资源局亦是与青溪村竹元下村民小组达成征地协议，并向村民小组发放征地补偿款，在国土资源局向青溪村竹元下村民小组支付完征地补偿款后，征地行为已告终结，该征地补偿款已由国家公共财产转化为村民小组的集体财产，其管理、使用、分配已不受政府部门制约、干涉，而只是村民小组这一集体组织的内部事务，这一点亦可从部分村民先预支了部分补偿款而不用政府批准的事实得到印证。因此本案中上诉人张某平所保管的征地补偿款是村民小组的集体财产，而不是公款；上诉人保管征地补偿款的行为，是因其担任村民小组出纳一职而管理集体组织的内部事务，等同于保管村民小组的其他集体财产，而不是协助政府从事土地征收、征用补偿费用的管理工作；上诉人张某平利用职务上的便利，将其保管的村民小组集体所有的征地补偿款挪用归个人使用的行为，侵犯的并不是公共财产的所有权和国家的财经管理制度，而是其所在单位青溪村竹元下村民小组的财产所有权和使用权，其行为应构成挪用资金罪。
对于张某平及其辩护人提出的“上诉人能积极筹钱退款，村民小组表示谅解，系初犯、偶犯，归案后能如实供述，认罪、悔罪态度较好”等上诉和辩护意见，经查，上诉人家属不仅在事发后积极退还全部被挪用款项，而且取得所在村民小组及部分村民的谅解，上诉人所在街道办和村委会均请求本院予以从轻处罚，且一审判决对其初犯、偶犯，认罪悔罪及坦白情节均予认可，本院酌情予以从轻处罚。因此，上诉人及其辩护人的上述意见，与查明的事实相符，于法有据，本院予以采纳。对于张某平提出的“有自首情节”及其辩护人提出的“可依法适用缓刑”的辩解和辩护意见，经查，2013年12月30日，龙门县人民检察院反贪污贿赂局根据群众举报，传唤上诉人到案，并于同日对其立案侦查并刑事拘留，张某平不符合自首的构成要件，故一审判决不予认定自首是恰当的；根据张某平的犯罪性质、情节、社会危害性等因素及罪责刑相适一致的原则，上诉人不符合缓刑适用条件。因此，对上诉人及其辩护人的这一辩解和辩护意见，本院均不予采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但适用法律错误，并导致对上诉人的量刑不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持广东省龙门县人民法院（2014）惠龙法刑二初字第9号刑事判决的第二项。
二、撤销广东省龙门县人民法院（2014）惠龙法刑二初字第9号刑事判决的第一项。
三、上诉人（原审被告人）张某平犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月30日起至2015年12月29日止）
四、上诉人（原审被告人）张某平二审期间退缴的赃款160000元，在本判决生效之日起5日内发还给龙门县龙城街道办青溪村竹元下村民小组。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁祥雄
代理审判员 唐荣平
代理审判员 于海砚
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 钟 鸣
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。