广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤01民申216号再审申请人（原审第三人）：广东省华侨建设工程有限公司，住所地：广州市越秀区。法定代表人：黄松泉，该公司经理。委托代理人：何焕明，广东任高扬律师事务所律师。被申请人（原审原告）：陈源池，住广州市海珠区。被申请人（原审被告）：南方医科大学珠江医院（原名：珠江医院），住所地：广州市。法定代表人：曾其毅，该院院长。被申请人（原审第三人）：广州博源投资发展有限公司，住所地：广州市天河区。法定代表人：陈源池，该公司总经理。原审第三人：邓春平，住广州市天河区。再审申请人广东省华侨建设工程有限公司（以下简称华侨公司）因与被申请人陈源池、南方医科大学珠江医院（原名：珠江医院）（以下简称珠江医院）、广州博源投资发展有限公司（以下简称博源公司），原审第三人邓春平建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院作出的(2015)穗海法民三初字第980号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。华侨公司申请再审称，（一）原审判决认定基本事实缺乏证据证明。首先，陈源池提交的补充证据中有5项合计金额为43853221元，没有任何付款资料及凭证，即没有能够证明珠江医院支付款项的支票存根联，也没有银行转账记录和银行流水记录，更没有原审第三人的收款凭证等，无任何证据证明珠江医院真实付款金额，该金额明显与事实不符。原审间接认定珠江医院已向华侨公司支付工程款43853221元没有事实基础和根据。其次，陈源池提交的补充证据第22项中盖有“注销”字样的支票存根联,该部分合计金额为393220000元，珠江医院对上述支票予以注销，其实也没有实际支付，也没有相应的银行流水凭证，金额应当扣除，原审判决没有逐一对此证据进行质证，即认定珠江医院向华侨公司支付此金额393220000元的事实缺乏证据。再次，证明珠江医院的付款金额应当由珠江医院承担举证责任，但陈源池提交的证据实质是一种自认，陈源池的自认并不当然作用于华侨公司，且陈源池的自认是间接加重了华侨公司承担的债务。陈源池与珠江医院“双方以洽谈方式”确认工程总价和余款，实质是串通免除了珠江医院的举证责任，致使原审判决间接认定的基本事实缺乏证据证明。(二)本案明显涉嫌虚假诉讼，应当再审以进一步查明事实，特别是陈源池与珠江医院“双方洽谈”自认的事实，更应查明慎重认定。首先，本案存在虚假诉讼的基础，(2015)穗中法刑二初字第54号刑事判决证实陈源池在与珠江医院结算工程款期间，巨额行贿珠江医院原单位领导，造成珠江医院存在大量工程款直接支付给陈源池的事实，而没有依据合同进入华侨公司的对公账户，陈源池企图通过诉讼确认华侨公司承担债务，损害了华侨公司和珠江医院的利益。其次，本案亦多处存在《最高人民法院关于防范和制裁虚假诉讼的指导意见》所列举的虚假诉讼情形。陈源池原诉请珠江医院应支付剩余金额62228070.28元，陈源池已自认珠江医院已付工程款为1130238063.15元。在诉讼过程中，陈源池与珠江医院“双方洽谈”自认方式，一方面确定未付余款高达9000万元，珠江医院多付约2777万元，另一方面间接又调低陈源池起诉时自认的已付工程款，同时免除了珠江医院举证付款的责任。最终，陈源池通过诉讼判决，间接认定华侨公司承担的债务。(三)原审认定事实的主要证据未经质证，并误解了华侨公司的意思表示，致使部分事实认定错误。1、在原审案件第三次庭审中，陈源池与珠江医院表示其经过一年多对涉案工程工程款的核查、核对，双方最终确认珠江医院欠付陈源池工程款为9000万元整，对此，华侨公司明确表示：上述欠款是陈源池与珠江医院之间的核对，由于华侨公司没有参与，所以不发表意见。原审法院就此作出“根据第三人华建公司在本案诉讼中表示对陈源池的诉讼请求不发表意见、由本院依法审查的意见来看，也不难看出第三人华建公司对案涉工程款不主张权利的意思表示”，因华侨公司未参与案涉工程的结算，尚未知自身的民事权益是否受到损害，原审判决忽略华侨公司的意见，认定华侨公司对未知的民事权益不主张权利，损害了华侨公司的民事权益，依法应予以撤销。华侨公司未参与案涉工程的结算，自然也不知陈源池及珠江医院之间对案涉工程款的对数情况，对此自然无法确认案涉工程款的具体欠款数额。故原审判决认定华侨公司“对案涉工程款不主张权利的意思表示”及“众第三人对该金额也予以确认”，“……诉讼中，经原被告对数后，一致确认被告至今尚欠涉案工程有关款项共计9000万元(包括欠付工程款52290921.98元及逾期支付上述款项的利息、逾期支付已付工程款的利息、已垫资款项的利息)，众第三人对该金额也予以确认，故本院对该事实予以认定。”属于认定事实错误，依法应予撤销该部分判决。(四)我国《民事诉讼法》第201条规定当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。陈源池的诉讼请求为6700多万，后陈源池与珠江医院双方“经过一年多对涉案工程款的核查”，珠江医院竟然同意陈源池调高诉讼请求至9000万元，并确认此剩余工程款，间接确认了珠江医院已支付的工程款的具体数额。陈源池与珠江医院的上述行为实质是其两者之间的调解内容。陈源池与珠江医院之间的核对(调解形式)之主要证据未经法庭逐一质证，法庭对其中无任何付款凭证的金额43853221元认定为已付款是错误的，该错误的认定损害了国家利益、华侨公司的利益，属于违反法律规定的情形，可以申请再审。华侨公司现有证据足以证实珠江医院支付的工程款(流水)仅8.5亿元。综上，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明，明显与事实不符；原判决认定事实的主要证据未经质证，对毫无事实基础的43853221元认定为已付款明显错误。原审对华侨公司质证意思表示存在重大误解，忽略华侨公司关于工程款付款情况的真实意思表示，没有对具体付款金额进一步查明和确认，导致间接认定的事实错误，损害了国家利益，也损害了华侨公司的民事权益，本案应当再审。综上，请求撤销原审判决并重审本案。申请再审期间,华侨公司于2016年9月5日向本院提交司法审计申请书,请求本院选聘专业机构对珠江医院涉案工程即《珠江医院新医疗区建设工程施工合同》所涉工程款资金支付情况进行专项审计。本院经审查认为：《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十九条规定，审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。故对于华侨公司2016年9月5日申请对《珠江医院新医疗区建设工程施工合同》所涉工程款资金支付情况进行专项审计的请求，本院不予准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。已经发生法律效力的（2012）穗中法民五初字第63号及（2014）粤高法民二终字第67号民事判决均认定陈源池为本案涉案工程的实际承包人和负责人。珠江医院和邓春平、博源公司对此亦予以确认。华侨公司于2010年11月2日出具《证明》确认陈源池挂靠其公司，其公司除了收取管理费和相应的建筑工程税费以外，余下收入都归陈源池所有。原审由此认定陈源池为涉案工程的实际承包人并无不妥。本案中，因陈源池未取得建筑施工企业资质，其只是挂靠华侨公司并借用华侨公司的建筑施工企业资质对涉案工程进行施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，原审认定珠江医院与华侨公司签订的《珠江医院新医疗区建设工程施工合同》及涉案工程有关的一系列补充协议无效正确。原审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，认定建设工程施工合同无效，又因建设工程经竣工验收合格，原审支持承包人请求参照合同约定支付工程价款并无不当。上述合同虽然无效，因陈源池已经于2007年11月28日将涉案工程交付珠江医院使用，并且承发包双方对工程款项进行了结算，确认了工程总价为1159558720.88元。而且在原审诉讼中，珠江医院与陈源池经过对数确认珠江医院尚欠涉案工程款数额为9000万元，此是双方当事人行使其诉讼权利，是其意思自治，属于自认。原审第三人邓春平和博源公司对以上事实亦表示确认；而华侨公司在原审庭审中对此问题则表示，由于其公司没有参与，所以不发表意见，对于陈源池增加诉讼请求没有意见。由此，原审判决对该部分事实作出认定并无不当，本院予以确认。本案工程款结算最直接的利害关系人是实际承包人陈源池和发包人珠江医院，作为挂靠人华侨公司认为原审认定上述事实损害其合法利益，因缺乏事实和法律依据，本院不予采信。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。华侨公司作为被挂靠公司，对于发包人珠江医院与实际承包人陈源池对于涉案工程款的结算不发表意见，原审由此认定华侨公司对案涉工程款不主张权利的意思表示并无不当。现华侨公司申请再审称原审认定基本事实缺乏证据证明，本案涉嫌虚假诉讼等意见，因其不能提交充分有效的证据证实其主张，应由其承担举证不能的后果，本院不予支持。至于其申请再审称珠江医院与陈源池双方对工程款结算经协商达成一致意见属于双方调解而损害其作为第三人利益的意见，因缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以确认。综上，华侨公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回广东省华侨建设工程有限公司的再审申请。审判长  梁燕梅审判员  王泳涌审判员  徐俏伶二〇一六年××月××日书记员  钟紫琦