河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）郑行终字第219号
上诉人（原审被告）河南省工商行政管理局，住所地郑州市花园路127号。
法定代表人马林青，局长。
委托代理人侯颖勋，该局工作人员。
委托代理人白江帆，郑州市工商行政管理局工作人员。
被上诉人（原审原告）赵正军，男，汉族，1973年9月13日出生，住郑州市。
上诉人赵正军因行政复议一案，不服郑州市金水区人民法院（2015）金行初字第53号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审认定：2014年6月，原告向郑州市工商行政管理局举报某公司销售食品不符合国家标准，请求处理。后原告以郑州市工商行政管理局未履行职责，于2014年12月1日向被告申请复议，被告受理并审查后，作出本案所诉行政复议决定，决定查明并认定被申请人接到原告举报后立案调查，因客观事由案件于2014年9月30日、10月31日两次决定案件延期；因行政机关职能调整，被申请人于2014年12月11日将案件移送至食品药品监督管理行政机关。
原审认为：原告认为被申请人不作为于2014年12月1日向被告申请复议，被申请人提供的复议应诉材料中，虽然有延期审批的证据，但原告获知时间及被申请人向食品药品监督管理行政机关移送时间均在复议过程中，不能证明被申请人依法履行了职责，原告对证据提出的异议成立；被告作出的复议决定认定事实错误，但重新作出已无必要。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（一）项的规定，判决确认被告河南省工商行政管理局作出的豫工商复字（2014）第200号行政复议决定违法。
河南省工商行政管理局上诉称：一审法院违反法定程序，遗漏必须参加诉讼的当事人。本案一审法院对上诉人行政复议决定的裁判结果与被举报人（天津顶益食品有限公司郑州分公司）有直接法律上的利害关系，一审法院没有通知被举报人参加诉讼，遗漏必须参加诉讼的当事人，应当通知其参加诉讼以维护自身合法权益。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审认为“原告认为被申请人不作为于2014年12月1日向被告申请复议，被申请人提供的复议材料中，虽有延期审批的证据，但原告获知时间及被申请人向食品药品监督管理行政机关移送时间均在复议过程中，不能证明被申请人依法履行了职责，原告对证据提出的异议成立”不符合客观事实。被申请人（郑州市工商局）对复议申请人（被上诉人、举报人）举报案件所作处理（立案、延期办理案件、移送案件、告知等）事实清楚、适用法律正确、程序合法。被申请人（上诉人）未告知申请人其举报案件延期办理情况不违反法律规定。申请人（被上诉人）在复议过程中获知被申请人延期办理案件、移送食品药品监督管理行政机关处理，不能成为“不能证明被申请人依法履行了职责，原告对证据提出的异议成立”的法定理由。申请人（被上诉人）认为被申请人办理案件延期的证据是在复议过程中补办，属主观臆断，没有事实根据。同时，申请人认为被申请人处理的举报案件不属于复杂需要两次延期的情形，是没有客观分析被申请人调查案件遇到的客观情况，以至于对上诉人的复议决定及相关法律规定产生了误解。一审法院判决上诉人作出的豫工商复字（2014）第200号行政复议决定第一项（驳回申请人关于被申请人未依法处理被举报人涉嫌不正当竞争行为的行政复议申请）的内容违法，属认定事实不清，适用法律错误。上诉人于2014年12月1日，申请人以被申请人未依法处理其举报属拖延履行法定职责为由向上诉人提出复议申请，上诉人作出的豫工商复字（2014）第200号行政复议决定，内容为：驳回申请人的行政复议申请。根据在复议过程中查明的事实，在复议案件受理前对申请人的举报依法立案调查；申请人提起行政复议申请时，被申请人的行政处罚行为仍在进行中，且履行法定职责并无不当。申请人在复议、起诉时称被申请人未依法做出处理、属拖延履行法定职责没有事实和法律依据，一审法院据此认定上诉人该项复议决定违法实属事实不清，依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第一项作出判决属适用法律错误。请求撤销一审判决，维持复议决定。
赵正军答辩称：1、一审判决没漏列第三人；2、上诉人适用法律错误，行政复议法只有43条没有第48条；3、根据（2016）豫01行终27、28号行政判决书，郑州市行政管理局经济监察支队无权批准延期和再次延期，又根据（2016）豫01行终374号行政判决书，再次延期不能超出第一次30日的时间，本案中，郑州市行政管理局经济监察支队不符合规定。移送发生在复议之后。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条规定“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。案件处理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入前款所指的案件办理期限。”本案中，赵正军于2014年6月16日向郑州市工商行政管理局举报某公司销售食品不符合国家标准，于2014年12月1日以郑州市工商行政管理局未履行职责为由向上诉人申请行政复议。期间，赵正军并未收到郑州市工商行政管理局的关于延期、移送或其他事项告知或答复。经查，2014年7月4日郑州市工商行政管理局批准对赵正军的举报进行立案调查。该局提供2014年9月30日郑州市工商行政管理局经济监察支队副支队长签批的延期30日的审批表，以及2014年10月31日签批的延期自2014年11月1日至2014年12月31日的审批表和集体讨论会议记录，证明其依法履行了延期审批手续，但根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十七条的规定，有权作出延长三十日决定的是“工商行政管理机关负责人”，决定继续延期的程序是“应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定”，而本案中郑州市工商行政管理局经济监察支队相关负责人及其会议集体讨论自行决定延期、继续延期，不符合该条规定的延期审批程序；且根据该条规定，经批准“可以延长三十日”，那么继续延期也应以延长三十日为法条本意，而本案中其决定继续延期自2014年11月1日至2014年12月31日，亦不符合该条的规定。故郑州市工商行政管理局在赵正军已经向上诉人河南省工商行政管理局申请复议该局不履行法定职责后的2014年12月11日才决定将案件移送，赵正军在复议过程中才获知该局延期及移送决定，不能视为郑州市工商行政管理局在赵正军申请复议前已经在法定期限内履行了法定职责。因此，上诉人以郑州市工商行政管理局不存在拖延履行法定职责为由驳回赵正军的复议申请，属认定事实不清、适用法律错误。因监管职权发生转移、该案件客观上也已移交，被诉复议决定已无撤销、责令重作之必要，故一审确认违法正确。关于上诉人所称一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人问题，因本案审查的是被诉复议决定的合法性，而被诉复议决定中就仅有申请人赵正军和被申请人郑州市工商行政管理局，上诉人并未通知被举报人参加行政复议程序，且被举报人与本案也无法律上的直接利害关系，故被举报人不是必须参加本案诉讼的当事人，一审未通知其参加诉讼并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳；一审认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费50元，由河南省工商行政管理局承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏丽平
审 判 员 孙 燕
代理审判员 程雪迟
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 谢苏娟
附录：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。