吉林省白山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）白山分刑二终字第2号
原公诉机关吉林省泉阳林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张本华，男，汉族，1968年出生，现羁押于泉阳森林公安分局看守所。
辩护人刘卫东，吉林靖吉律师事务所律师。
吉林省泉阳林区基层法院审理吉林省泉阳林区人民检察院指控原审被告人张本华犯盗伐林木罪一案，于2014年3月14日做出（2014）泉刑初字第1号刑事判决。宣判后，张本华不服，提出上诉。吉林省泉阳林区基层法院于2014年7月2日报送本院。本院受理后，于2014年7月11日将案卷移送吉林省白山市人民检察院阅卷。2014年8月15日，吉林省白山市人民检察院阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2014年8月27日公开�庭审理了本案。吉林省白山市人民检察院指派代理检察员金妍妍出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张本华及其辩护人刘卫东等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人张本华在2013年10月下旬的一天，接到某某县某某镇某某某村农民赵某甲（另案处理）打来的电话，赵某甲问张本华有没有胸径一公分左右，二米多高的白桦树苗，张本华说有，双方在通话中又商定每株幼树3.2元。而后，被告人张本华领着张某甲（另案处理）、赵某甲、代某（另案处理）到吉林省泉阳林业局某某某林场施业区查看幼树情况。看过后，代某说行先挖一车。被告人张本华分别给王某甲（绰号王某某）、张某乙（别名张某）打电话，让王某甲找上山挖树的人，每株幼树支付劳务费0.6元；又让张某乙找几辆马车和一些挖树的人，每辆马车每天支付运费500元，每株幼树支付劳务费0.6元。当天下午，张本华驾驶一辆面包车，拉着王某甲、张某乙到泉阳林业局某某某林场施业区xx林班xx小班，让王某甲、张某乙第二天领干活的人在该林班内采挖白桦幼树。看了挖树的地点后，张本华开车将王某甲、张某乙分别送回家。张本华回家后，让其次子张某丙（在逃）在某某村再找一些上山挖树的人。次日七时许，被告人张本华驱车到挖树的现场时，王某甲、张某乙已分别带领干活的人进入林内采挖幼树，张某丙从某某村领来采挖树的人亦进入林内。张本华让张某丙负责山场采挖幼树的一切事宜。然后，张本华离开山场。上午十时许，买幼树的人将包裹树根的无纺布和草绳子送到山场。次日，张本华给某某货站打电话，定了一辆“九六米、前四后八”货车，货车到达后，在某某某林场等候。两天后，张本华给住在某某县宾馆的赵某甲打电话，让赵某甲领买幼树的人上山点数。而后，张本华又与货车司机通电话，让司机将车开到山场。赵某甲、代某、张某甲等人来到山场后，由于幼树数量较多，清点不过来，听山场干活的人说“8500株”。装车后，代某和张某丙坐张某甲开的车，张本华让张某丁（别名某某，另案处理）乘坐出租车护送运输幼树的货车过检查站。张某甲驾驶的汽车行驶到某某镇一加油站时，代某将事先准备好的购货款付给了张某甲（经张本华与张某丙通电话后，双方将已装车的幼树的数量估算为8000株，每株按代某与张某甲、赵某甲事先商定的5.5元计算，共计44000元，扣除了之前张本华收取代某定金5000元，张某甲实收货款39000元）。张某甲又以每株幼树3.2元计算，付给张某丙货款20600元（8000株×3.2元＝25600元，扣除定金5000元，张某丙实收货款20600元），张某丙收到货款后下车。运输幼树的货车�2013年10月28日到达某某省某某市，经某某市某某区林业局清点后确认，该车白桦树苗数量为7000株。某某区林业局已将购买的幼树全部栽到山上。
认定上述事实的主要证据有：被告人张本华的供述和证人赵某甲、代某、张某甲、王某甲、张某乙、唐某甲、曹某甲的证言证实张本华以非法占有为目的，未经林业主管部门批准，擅自挖掘国有林木移往异地，并从中获利；吉林省泉阳森林公安分局户籍证明证实张本华作案时的年龄；某某省某某市某某区林业局出具的收条证实盗挖幼树的数量；现场勘查笔录证实本案现场情况。
原审法院认为，被告人张本华以非法占有为目的，挖掘国有林木并移往异地，数量特别巨大，其行为构成盗伐林木罪。张本华在审判过程中，如实供述自己的罪行，并主动交纳罚金，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第�百四十五条第一款、最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第十七条第二款之规定，参照国家林业局函策字（1999）14号《关于挖掘他人林木据为己如何定性的复函》，认定被告人张本华犯盗伐林木罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元。
张本华上诉提出原审判决定性错误，适用法律不当，其行为应当构成盗窃罪，而非盗伐林木罪；原审对其量刑过重。
张本华的辩护人刘卫东的辩护意见是：张本华盗挖树苗7000株，不应认定为数量特别巨大；张本华的行为既没有经过主管部门批准，也没有取得林业采伐许可证，其行为不符合国家林业局函策字（1999）14号文件的规定，一审判决参照该文件的规定，属于适用法律错误；张本华盗挖的白桦树苗系在人工杨树林内的杂树，张本华将树苗挖出移往异�栽种没有对森林资源造成破坏，不构成盗伐林木罪。
出庭履行职务的检察员的意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，应维持原判。
经审理查明，原审判决认定张本华在未经主管部门批准并取得采伐许可证的情况下，盗挖国有林内白桦树苗7000株，予以出售的事实清楚，有证人赵某甲、代某、张某甲、王某甲、张某乙、唐某甲、曹某甲的证言；某某省某某市某某区林业局出具的收条；现场勘验检查笔录等证据证实，张本华亦供认。以上证据已经原审庭审控辩双方举证、质证，本院审理期间，控辩双方均未提供新的证据，可以作为定案的根据，证据确实、充分，足资认定。
关于张本华提出原审判决定性错误，适用法律不当，其行为应当构成盗窃罪，而非盗伐林木罪的上诉理由及张本华的辩护人刘卫东提出张�华的行为不符合国家林业局函策字（1999）14号文件的规定，一审判决参照该文件的规定，属于适用法律错误；张本华盗挖的白桦树苗系在人工杨树林内的杂树，张本华将树苗挖出移往异地栽种没有对森林资源造成破坏，不构成盗伐林木罪的辩护意见。本院认为：第一，原审判决书中写明参照国家林业局函策字（1999）14号《关于挖掘他人林木据为己有如何定性的复函》，违背《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第三条“刑事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。”的规定，属于适用法律不当，应予纠正。第二，盗窃罪与盗伐林木罪分别被规定在刑法第五章和第六章，因此两罪的主要区别在于侵犯法益的不同。盗伐林木罪侵犯的法益主要是环境资源，盗窃罪侵犯的法益是公私财产所有权。成活的林木不仅仅具有财产价值，更重要的对土壤、特定区域具有独特的环境价值，挖掘林木使其离开现在的生存环境，当然地破坏了环境资源，故属于盗伐行为。第三，林木与其生长的气候、水分、土壤等环境密切相关，生存环境对其起着至关重要的作用，林木改变生存环境后不一定成活。如果林木没有存活，与将林木伐倒一样造成了对环境资源的破坏，即使存活，由于林木对特定区域的环境、土壤等具有独特的价值，依然对环境资源造成了破坏。因此，无论挖掘出的林木是否存活，都侵害了环境资源。第四，张本华挖掘白桦树苗并未获得主管部门的批准并取得林木采伐许可证。综上，张本华未经林业主管部门批准并取得林木采伐许可证，挖掘白桦树苗据为己有后出售的行为属于破坏森林资源的盗伐行为，而非盗窃行为。故张本华的此点上诉理由及辩护人的此点辩护意见均不能成立，本院均�予采纳。
关于张本华提出原审对其量刑过重以及张本华的辩护人刘卫东提出张本华盗挖树苗7000株，不应认定为数量特别巨大的辩护意见。经查，最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定盗伐林木数量特别巨大，以幼树五千至一万株作为起点，并授权各省、自治区、直辖市高级人民法院根据本地区的实际情况，在上述数量幅度内，确定本地区执行的具体数量标准。本案中，张本华盗挖白桦树苗7000株，在上述司法解释规定的数量特别巨大起点幅度内。因此，认定为数量特别巨大并无不当。《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款规定盗伐森林或者其他林木数量特别巨大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审法院根据张本华犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判处其有期徒刑七�，并处罚金人民币一万元并无不当。故张本华的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张本华未取得林业主管部门批准并取得采伐许可证，盗挖国有林木据为己有后出售，数量特别巨大，其行为构成盗伐林木罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。虽然在判决书中写明参照国家林业局的复函不当，但不影响对本案事实的认定及对张本华的定性、量刑。张本华的上诉理由、辩护人的辩护意见均不成立，本院均不予采纳。出庭履行职务检察员的意见成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判�长张卫疆
代理审判员 王 妍
代理审判员 张春明
二〇一四年九月十日
代理书记员 王运舟