上海市崇明县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）崇民一（民）初字第2903号
原告严建新。
委托代理人丁先云，上海锦天城律师事务所律师。
委托代理人王超。
被告上海杰鑫建筑工程有限公司。
法定代表人周志刚。
被告陈德奎。
两被告委托代理人陈乐，安徽皖江律师事务所律师。
原告严建新与被告上海杰鑫建筑工程有限公司（以下简称“杰鑫公司”）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2012年6月11日向本院提起诉讼，本院立案受理后适用简易程序，由代理审判员周健独任审判，同年6月13日原告追加陈德奎作为本案共同被告，获准。杰鑫公司于同年6月18日提出管辖权异议，本院于同年6月25日作出驳回杰鑫公司对本案管辖权提出异议之裁定。杰鑫公司不服裁定提出上诉，同年9月12日上海市第二中级人民法院作出驳回上诉，维持原裁定的终审裁定。后于同年10月12日进行了第一次公开开庭审理，原告严建新及委托代理人丁先云、王超，被告陈德奎及与杰鑫公司共同委托代理人陈乐到庭参加诉讼。后本案转适用普通程序，组成合议庭于同年12月13日进行第二次公开开庭审理，原告严建新及委托代理人王超，被告陈德奎及与杰鑫公司共同委托代理人陈乐到庭参加诉讼。2012年12月29日原告对本案工程提出造价鉴定申请，本院经上海市高级人民法院委托上海大华工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司于2013年11月21日作出工程造价司法鉴定意见书。同年12月5日本案进行第三次公开开庭审理，杰鑫公司撤销了委托代理人陈乐，原告严建新及委托代理人丁先云，被告杰鑫公司法定代表人周志刚，被告陈德奎及委托代理人陈乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告严建新诉称，被告杰鑫公司中标安徽滁州高铁站公交枢纽中心工程项目，并把工程项目范围内的木工、钢筋、砼泥工、涂料施工的劳务工作交由内部人员第二被告陈德奎承包管理，后原告与两被告于2010年10月21日签订《分工种内部承包合同》一份，合同约定将该工程部分工种交由原告承包，并约定工程施工完毕付至工程总价款的70％，余款30％等工程审计报告出来后一周内付清。现原告已按双方约定履行了义务，且该工程所在项目整体于2011年7月底前全部完工。但被告只支付了工程款人民币3，300，000元（以下币种均为人民币），尚欠原告工程余款经多次催收仍未果。据此诉请：1、判令被告杰鑫公司向原告支付工程款916，612元及逾期利息（2011年12月2日至判决生效之日止，根据银行同期贷款利率计算）；2、判令被告陈德奎对上述款项承担连带责任。
原告为证明其主张，向本院提供的证据及所证明的内容如下：
1．原告与两被告于2010年10月21日签订的分工种内部承包合同一份。证明原、被告之间存在内部分包事实；
2．原、被告于2011年11月26日的会议纪要一份。证明了双方工程的增减状况以及结算标准；
3．2011年8月30日杰鑫公司滁州分公司支付给原告100，000元的汇款单一份。证明杰鑫公司知道2010年10月21日合同的存在并且认可该份合同，并按照合同约定履行付款义务；
4．临时设施及工地零点工汇总证明9份。证明原告在实际施工中所发生的零点工事实。
两被告对上述证据1至3的真实性无异议，认为证据2系受原告胁迫的情况下在会议纪要上签字，非两被告的真实意思表示。对证据4两被告仅认可有杰鑫公司员工王世伟签字确认的零点工。
被告杰鑫公司辩称，系争项目是第二被告陈德奎借用杰鑫公司在滁州高铁公司投标资质，陈德奎不是杰鑫公司员工，杰鑫公司不参与具体项目施工，只是向陈德奎收取1%的管理费。杰鑫公司与原告没有合同关系，原告的合同相对人是陈德奎。因此杰鑫公司不同意原告的诉请。
被告杰鑫公司为证明其主张，向本院提供的证据及所证明的内容如下：
1．陈德奎与原告签订的分包合同一份。证明原告与陈德奎才是合同的相对人，原告只能向陈德奎主张相应工程款；
2．2012年1月16日原告书写的承诺书。证明原告承包了陈德奎承接的工程，与杰鑫公司没有任何关系；
3．杰鑫公司（周志刚）支付原告方的木工、钢筋工210，000元凭据、原告书面承诺及木工结算的凭据各一份。证明付款事实且得到原告认可。
被告陈德奎对上述证据均无异议，原告对上述证据的真实性无异议，对关联性持有异议。
被告陈德奎辩称，原告要求给付工程款及利息不成立，原告承接的工程实际减少了工程项目，故只能按照实际完成的工程量进行结算。在施工过程中有关部门多次下达工程整改方案，原告至目前为止没有整改造成工程无法审计。陈德奎及杰鑫公司总计已向原告支付了3，560，505元工程款，依据双方签订的合同，已经超过了原告实际完成工程量总价款的70%。按照合同约定，工程审计没有结束，只按工程款的70%付款，原告要求再次给付工程款于理不符。现法院已在审理中对原告实际完成的工程量委托有资质单位进行审价，且根据审价方案二，被告方的已付工程款已超过应付款项，将保留追索多付款项的权利。
被告陈德奎为证明其主张，向本院提供的证据及所证明的内容如下：
1．2011年3月7日建设单位与监理单位工作联系单一份。证明在实际施工时削减了部分项目的事实，应该在原告的工程量中扣除；
2．滁州市建设工程监督站检查记录表一份。证明原告的完工工程经滁州市安监站鉴定有多处不合格，需整改；
3．整改费用清单及整改付款凭证。证明被告陈德奎代为原告实施整改并实际发生整改费用188，000元；
4．2012年6月14日建设单位和监理单位的说明一份。证明工程审计无法开展的原因系工程未达竣工验收条件；
5．原告已收工程款3，560，505元的付款凭证。证明被告实际付款事实及数额。
被告杰鑫公司对上述证据均无异议，原告对上述证据1至4的真实性持有异议，对证据5的真实性不持异议，但认为该款项中实际包括杰鑫公司所付款项，属重复计算，另对直接支付工人的538元治疗费用其认为与工程款之间无关联性。
经审理查明，2010年10月8日，杰鑫公司与滁州市公共汽车公司签订建设工程施工合同一份，合同约定滁州市公共汽车公司将位于安徽省滁州市滁州高铁站公交枢纽中心工程项目发包给杰鑫公司施工，2010年10月21日，陈德奎以滁州高铁站公交枢纽中心工程项目部承包人名义与原告签订《分工种内部承包合同》一份，杰鑫公司为该合同的见证方。合同约定：“本工程施工图内按工种定的木工、钢筋、砼泥工、涂料施工。”“乙方（原告）以清包工的方式对本工程施工图范围内本工种的工程量进行承包核算。”“本工程中总价款泥工、木工、钢筋工、油漆工按施工图纸中建筑面积200元／㎡计算，工程中发生的零星点工由甲方（陈德奎）另安排施工人员施工。如甲方安排乙方人员施工或在项目施工过程中发生材料供给不上造成乙方施工人员停工待料等，发生的零点工一律按120元／工日计取，如由于甲方原因需要赶工则甲方要另付赶工费用。”承包工程结算时间：“进场施工每月给付生活费形式支付，工程施工完毕付至工资总价款的70%。30%余款等工程审计报告出来后一周内付清。”后原告实际于2010年11月25日开工，于2011年9月底基本完工，施工人员于2011年11月18日全部离场。2011年11月26日原告严建新、被告陈德奎、被告杰鑫公司的代表周志刚等人就工程的结算及相关事宜进行了磋商，并形成了会议纪要，原告严建新、被告陈德奎、被告杰鑫公司的代表王世伟在会议纪要上签字。其中会议纪要第2条：工程量要对清楚，图纸工程量增加的增加，图纸工程量减少的部分为A区2楼、3楼、4楼、5楼、B区3楼、4楼、5楼墙体及上面的粉刷、涂料。单价按投标文件定额单价取费及人工工资调减文件执行；第4条：严建新明天派人整改，月底前整改完毕，不派人整改，由陈宁、陈德奎派人整改，费用由严建新承担（注：费用取得严建新认可）；第6条：喷浆的费用，陈宁和陈德奎、严建新各承担50%；第7条：集水井蜂窝处理，陈宁、陈德奎承担材料费，严建新承担人工费，要取得双方认可；第8条：屋面纤维布加固处理，陈宁、陈德奎承担70%费用，严建新承担30%费用；第9条：陈宁、陈德奎帮严建新代付的人工工资在严建新结算中扣除；第10条：此结算框架必须在一星期内由杰鑫公司周总组织结算完毕；第11条：结算时间定在12月2日在上海杰鑫建筑公司。此后原告未整改，双方也未最终结算。
审理中，因双方对原告完成的工程量存在争议，故委托上海大华工程造价咨询有限公司进行了工程审价，该公司于2013年11月21日出具了关于“安徽省滁州市滁州高铁站公交枢纽中心项目”的鉴定意见书，并根据原、被告的申请，分别作出了两套鉴定方案，其中方案一项目合同总价：以图纸建筑面积乘以合同约定单价计算；未施工项目：人工单价按照安徽省造计（2010）25号关于调整执行建设工程定额人工费的实施意见执行。套用上《安徽省建筑、装饰装修工程计价定额》（2009），综合费率按人工费及机械费的40.01%，安全文明施工费按照人工费的12.4%，税金按照3.475%计取。据此得出：1、无争议项目的工程造价为4，216，612.00元；2、争议项目1（未施工的装饰项目）的工程造价798，936元（用工数为：14738工日）；3、争议项目2（顶棚及独立柱抹灰）的工程造价为74，714元（用工数为：1266工日）；4、争议项目3（阀门井及检查井）的工程造价为3，414元（用工数为180.37工日）；5、争议项目4（仅李从民确认的零星点工）的工程造价为32，580元。方案二以图纸建筑面积乘以合同约定单价计算出合同总价，再依据施工图计算出各项工程量，套用《安徽省建筑、装饰装修工程计价定额》（2009），按原、被告各自主张的合同承包范围得出相应的工程总用工数量，并以合同总价为基数折合出原、被告各自主张的合同承包范围相应的工程造价。据此得出：1、按照原告主张承包范围的工程造价为4，020，474元；2、按照被告主张承包范围的工程造价为2，987，122元。同时该公司在审价过程中就双方存在的十个争议事项给出了专业意见。
另查明，从2010年12月9日起至2013年1月13日止，陈德奎和杰鑫公司通过不同方式支付原告本人及木工、钢筋工等各种费用总计3，560，505元，审理中原告对直接支付给其工人治疗费用538元不予认可，对未经其本人同意周志刚私下给木工李庆学的140，000元工程款不予认可。
审理中两被告一致确认：陈德奎系借用杰鑫公司资质投标滁州高铁站公交枢纽中心工程项目，杰鑫公司向陈德奎收取工程总价款1%的管理费。为该项目，杰鑫公司专门设立了上海杰鑫建筑工程有限公司安徽滁州分公司，并开办了专门账户。建设方每次支付工程款后陈德奎按1%比例支付杰鑫公司相应管理费。庭审中杰鑫公司表示累计已收到管理费二十多万元，由于最终尚未与建设方结算，故也未与陈德奎进行结算。
本院认为，本案的争议焦点为：
本案原、被告三方的主体是否适格，付款义务人为谁
本院认为，根据杰鑫公司与滁州市公共汽车公司签订的建设工程施工合同，滁州市公共汽车公司是建设方，杰鑫公司是承包方，陈德奎系借用杰鑫公司资质通过招投标取得该项目，故陈德奎是挂靠人，陈德奎以滁州高铁站公交枢纽中心工程项目部承包人名义将部分项目分包给原告，故可认定原告为实际施工人，现原告向合同相对方陈德奎主张工程款，依法有据。杰鑫公司作为名义上的承包人应在与陈德奎结算后余款未付范围内向原告承担连带责任。
合同约定的施工范围
原、被告约定的施工范围为本工程施工图内按工种定的木工、钢筋、砼泥工、涂料施工。根据原、被告的陈述及施工图纸，虽然图纸上能体现楼地面地砖面层、楼地面大理石面层、地砖踢脚线、轻钢龙石膏板吊顶、轻钢龙骨铝方板吊顶等装饰项目，但未能明确上述装饰项目是否属于原告的施工范围。而根据会议纪要第2条约定，应属原告施工范围实际减少的部分为A区2楼、3楼、4楼、5楼，B区3楼、4楼、5楼墙体及上面的粉刷、涂料。足以说明上述装饰项目本不在原告的施工范围内。
本案选择适用哪一个审价方案
在审价过程中，由于被告方坚持认为方案一的审价结果不尽合理，为此要求审价单位以图纸建筑面积乘以合同约定单价计算出合同总价，再依据施工图计算出各项工程量，并以合同总价为基数折合出原、被告各自主张的合同承包范围相应的工程造价。本院认为，虽然被告之主张审价标准更显公平合理，但原、被告之间已在会议纪要中就减少工程量的工程款扣减问题作出了明确的计价标准，应认定为双方真实意思表示，对双方均具有约束力，被告主张该会议纪要系在原告胁迫之下达成，无相应证据予以佐证，本院难以采信。现审价单位鉴定结论方案一正是根据会议纪要内容作出，故本院采纳方案一的审价结论。
审价过程中双方所涉争议的处理
（一）鉴定意见中需要说明的问题第3项“由于原告提出自己和被告签订合同时顶棚抹灰及独立柱抹灰采用批腻子代替，且工程的常规做法也是如此。故本次鉴定（两个方案）将顶棚及独立柱抹灰工程列入争议项目（原告已施工的顶棚腻子工程方案一造价3，932元，方案二用工数为76.58工日），由法庭据实裁定”。本院认为，原告主张顶棚抹灰及独立柱抹灰采用批腻子代替已得被告确认，因无证据予以佐证，本院不予采信。未施工的顶棚及独立柱抹灰的工程造价74，714元应在工程造价中扣除，但应在工程造价中增加原告实际施工的顶棚腻子工程造价3，932元。
（二）鉴定意见中需要说明的问题第4项“由于被告在庭审笔录中提出仅认可王世伟签字的零星点工，本次鉴定将原告提出零星点工分为三部分，第一部分为李从民和王世伟均签字部分，此部分作为无争议项目，已计入鉴定总价；第二部分为李从民签字的零星点工，此部分作为争议项目，未计入鉴定总价，由法庭据实裁定；第三部分为未经过被告方确认，原告主张的金额为人民币45，180.00元。由于缺少确认依据，故本次鉴定未考虑此部分，由原告补充证据由法庭据实裁定”。本院认为，根据原、被告陈述，李从民的身份应是经原告介绍担任现场施工员，而非受杰鑫公司或陈德奎指派。故原告单方面主张的零星点工和仅有李从民签字确认的零星点工，因无足够证据予以佐证，本院难以采信。本案中本院仅采信李从民签字并经杰鑫公司员工王世伟签字确认的零星点工（已计入鉴定总价）。
（三）鉴定意见中需要说明的问题第8项“被告提出鉴定初稿已完工程中的‘A区一层砼地面、B区一层水泥砂浆面层、所有屋面水泥砂浆找平层’因原告未施工。因原告不认可，且被告也未提供相关证据，故本次鉴定未予扣除。（此部分涉及的金额分别为：A区一层砼地面工程造价为1，350.11元（用工数为26.21工日）；B区一层水泥砂浆面层工程造价为4，402.02元（用工数为85.45工日）；所有屋面水泥砂浆找平层工程造价16，098.99元（用工数为311.9工日），供法庭据实裁定时参考）”。庭审中，原告认可A区一层砼地面的确未施工，故涉及该项目工程造价1，353.11元应在鉴定总价中扣除。另本院认为，上述工程仅为整个施工过程中的一个程序，如原告未施工，应有现场监理及被告方人员在施工进行过程中及时指出，故完工后主张未做的举证责任在被告方。
（四）鉴定意见中需要说明的问题第10项“被告对其他零星增加工程中墙面批腻子提出异议，认为属于合同施工范围不应增加，此部分涉及金额为18，026元（用工数为332.17工日），由于图纸约定的图集中未包含此工作，故本次鉴定未将此部分在鉴定总价中扣除，最终由法庭据实判决”，以及第11项“被告对其他零星增加工程中墙面喷浆（界面剂）提出异议，认为属于合同施工范围不应增加，此部分涉及金额为12，171.00元（用工数为224.28工日），由于图纸约定的图集中未包含此工作，故本次鉴定未将此部分在鉴定总价中扣除，最终由法庭据实判决”，本院认为，因图纸约定的图集中未包含此工作，故属于增加工程量，且原告在施工过程中被告亦未提出异议，故应计入原告的工程总价。
（五）鉴定意见中需要说明的问题第12项关于八项整改的问题：“八项整改项目的发生已经项目现场工程监理签章确认，本次鉴定现场踏勘已无法核实。按照被告提供的经工程监理签章确认的整改明细，经审核其整改费用基本合理”。结合的确存在需整改的情况、整改事实、相关单位的确认，本院采纳鉴定机构意见，被告实际发生的整改费用188，000元应在总价中扣除。
六、审价方案一争议项目3（阀门及检查井）工程造价3，410元。被告主张系在原告的施工范围内，由于原告未施工，故涉及该项目工程款应在工程总价中扣除，但无相应证据证明该项目属于原告施工范围，故本院不予采信，该款项不应在工程总价中扣除。
七、被告直接支付工人医药费用和工程款的认定
本院认为，被告直接向原告的施工人员支付医药费用538元未得原告确认，因被告无义务支付医药费用，且所付医药费用与工程款无必然联系，故被告主张所付医药费用视作向原告支付工程款之主张，本院难以采信。被告另于2013年1月支付原告的木工工程款140，000元，本院认为，被告根据原告之前向木工出具的应付款项结算单，同时在会议纪要中也有“陈宁、陈德奎帮严建新代付的人工工资在严建新结算中扣除”的约定，也出于保护农民工利益，故直接向木工支付的工程款合理有据，该款应视为被告已付工程款，原告可另行就本款项在与木工内部结算时予以扣减。本案中认定原告累计已收取工程款3，559，970元。
八、利息的起算时间
本院认为，按照合同约定，工程施工完毕付至工资总价款的70%。，30%余款等工程审计报告出来后一周内付清。在2011年11月26日会议纪要中，双方又约定：“工程结算书年底前交给审计”。双方还约定：“结算时间定在12月2日在上海杰鑫建筑公司”。庭审中两被告表示目前审计结论还未出台的原因，系建设方委托第三方审计，初审价格太低，被告无法接受。故本院认为，导致审计结论未出台的原因与原告无涉，审理中原告考虑审价有一定时日，故变更利息的起算时间从2012年3月1日起算，较为合理，本院予以采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告陈德奎于本判决生效之日起十日内支付原告严建新工程余款人民币396，509.89元；
二、被告陈德奎支付原告严建新自2012年3月1日起至本判决生效之日止按人民币396，509.89元为本金计算的银行同期同类贷款利息；
三、被告上海杰鑫建筑工程有限公司在欠付被告陈德奎工程款范围内对上述第一、第二项付款承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币15，672元，由原告严建新负担9，246元，被告陈德奎负担6，426元。鉴定费人民币118，207.54元（其中严建新预缴61603.77元，上海杰鑫建筑工程有限公司预缴56，603.77元），由原告负担30，801.89元，被告陈德奎负担59，103.78元，上海杰鑫建筑工程有限公司负担28，301.89元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
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审 判 长 顾硕
代理审判员 周健
人民陪审员 邱超
二〇一三年十二月二十四日
书 记 员 江磊
附：相关法律条文
附：相关的法律规定
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。