天津市南开区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津0104刑初31号
公诉机关天津市南开区人民检察院。
被告人吴某某，男，1987年5月25日出生于天津市，汉族，中专文化，原天津市拓莱电子产品销售有限公司业务员，居住地天津市北辰区，户籍地天津市北辰区。2016年7月29日因涉嫌犯职务侵占罪被天津市公安局南开分局刑事拘留；2016年9月1日因涉嫌犯职务侵占罪、诈骗罪被天津市南开区人民检察院批准逮捕，当日由公安机关执行。现羁押于天津市南开区看守所。
辩护人孙丹丹，天津茹是律师事务所律师。
天津市南开区人民检察院以津南检公诉刑诉[2016]633号起诉书指控被告人吴某某犯职务侵占罪、诈骗罪，于2016年12月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市南开区人民检察院指派代理检察员张驰出庭支持公诉；被告人吴某某及其辩护人孙丹丹律师到庭参加诉讼；根据公诉机关的申请，经本院依法通知，证人姜某出庭作证。现已审理终结。
天津市南开区人民检察院指控，2015年6月，被告人吴某某入职天津市拓莱电子产品销售有限公司任业务员，负责该公司在本市北辰区三十余家手机经销商客户的供货、收款工作，并负责拓展该区域的新客户。2016年初至3月间，吴某某利用职务之便，以给客户多提货少送货、截留客户手机货款和新客户押金的方式，将本单位价值132442元财物占为己有，用于个人挥霍。期间，吴某某还以公司暂时无货，临时向客户借货为由，骗取多种型号的OPPO手机共16部，价值27951元，变卖挥霍后逃匿。
针对指控的犯罪事实，公诉人当庭讯问了被告人吴某某，并向法庭提供了相关书证、被害人陈述、证人证言等证据。公诉机关认为，被告人吴某某利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大；其又以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款，数额较大。吴某某之行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪、诈骗罪追究其刑事责任，并建议对其所犯二罪分别在有期徒刑一年至两年幅度内量刑，针对诈骗犯罪亦应判处罚金。两罪并罚，建议本院在一年六个月至三年六个月幅度内对吴某某予以处罚，并科以罚金。诉请本院依法判处。
被告人吴某某对公诉机关指控其犯职务侵占罪的事实及罪名不持异议，当庭表示认罪；对公诉机关指控其犯诈骗罪，吴某某承认自己在调货之后将16部手机的货款据为己有，但辩称自己并没有虚构事实，不存在诈骗的行为。
辩护人孙丹丹律师的辩护意见是：第一，本案涉案公司的业务员确有调货的职权和行为，被告人吴某某确实帮助客户进行了调货，但在取得款项之后并未交付给提供货物的客户，现有证据不足以证实吴某某采用欺骗手段取得涉案手机。公诉机关指控吴某某犯诈骗罪的部分事实不清、证据不足。第二，被告人吴某某在帮助客户调货后将所得货款据为己有的行为应当认定为侵占罪，但侵占案件属自诉案件，不应在本案中进行审判。第三，对公诉机关指控被告人吴某某犯职务侵占罪部分的事实及定性予以认可，但吴某某系初犯、偶犯，能够如实供述犯罪事实，且认罪悔罪，建议法庭对其从轻处罚。在庭审过程中，辩护人向法庭提交了被告人吴某某的手机微信截图，用于证实天津市拓莱电子产品销售有限公司的业务员之间确实存在调货行为，吴某某并未虚构事实，以支持其相关辩护意见。
经审理查明，2015年9月30日，被告人吴某某正式入职天津市拓莱电子产品销售有限公司任业务员，并与公司签订用工协议书，负责该公司在本市北辰区三十余家手机经销商的供货、收款及拓展该区域新客户的工作。2016年初至3月间，吴某某利用职务之便，以截留代收客户交给公司的手机货款、新客户押金以及公司应发给客户的手机等方式侵占公司财产，涉案金额共计132442元。另查，在同一时期内，吴某某在公司明令禁止业务员私自在客户之间调货的情况下，利用其系该公司业务员的身份骗取被害人信任，谎称先取货后付款，从部分手机经销商处骗取多种型号的OPPO手机共计16部，未向客户支付对应货款，涉案金额共计27951元。
被告人吴某某非法占有上述财物后逃匿，天津市拓莱电子产品销售有限公司为维持与客户间的合作关系，已先行赔付被害人的全部经济损失。2016年7月29日10时许，天津市拓莱电子产品销售有限公司区域经理姜某将吴某某扭送至公安机关，吴某某归案后对非法占有以上财物的事实予以供认，称已将所获赃款全部挥霍，无力偿还公司经济损失。
上述事实，有公诉机关提供并经当庭举证、质证的下列证据证实：
一、相关书证。
1、公安机关的案件来源及到案经过材料。证实：2016年7月29日10时许，天津市拓莱电子产品销售有限公司区域经理姜某将涉嫌职务侵占的吴某某扭送至天津市公安局南开分局体育中心派出所。当日，公安机关将吴某某刑事拘留。
2、天津市拓莱电子产品销售有限公司的营业执照、用工协议书及工资发放记录等材料。证实：天津市拓莱电子产品销售有限公司系有限责任公司，吴某某于2015年9月30日与该公司签订用工协议，期限至2016年9月29日止，其职责为负责区域业务。该公司自2015年10月至2016年2月为吴某某发放工资。
3、天津市拓莱电子产品销售有限公司出具的《吴某某欠款明细》、手机销售单、赔偿款项单据等材料。证实：吴某某的涉案行为给天津市拓莱电子产品销售有限公司造成损失共计166843元。
4、天津市拓莱电子产品销售有限公司出具的《OPPO业务员工作事项》及情况说明材料。证实：天津市拓莱电子产品销售有限公司禁止业务员在经销商之间调货，如果经销商缺货必须从公司订货。吴某某一案中存在的调货行为，系吴某某个人行为，未获公司的许可或授权。
5、公安机关出具的情况说明材料。证实：吴某某辩称其将金诚信通讯手机店价值6450元的三部手机交给同事王萌一事，王萌在电话中向公安机关表示已将货款全部交给永信手机连锁店的刘某2，经姜某核实，天津市拓莱电子产品销售有限公司已收到该笔货款。对于吴某某其他辩解，经与姜某核实，并非实情。在案件侦查过程中，吴某某家属表示无力替其退赔赃款。此外，涉案手机店表示已均无损失，且不愿再配合公安机关的侦查工作。
6、常住人口信息表。证实本案证人、被害人及被告人等人员的身份户籍情况。
二、证人证言。
1、证人姜某的证言。证实：姜某系天津市拓莱电子产品销售有限公司销售区域经理。吴某某系该公司业务员，负责向本市北辰区三十余个手机销售网点送货及收取货款，同时还负责北辰区拓展新客户的工作。客户要货时直接联系吴某某，吴某某向公司报告后拿货，把货送到客户手里，客户再把货款给吴某某，少部分客户会把货款直接打到公司账上。吴某某应当将收取的货款交给姜某。有的客户是先付款，业务员收到货款后再向客户发货，也有的客户是收到货后再把货款给业务员。2016年2月25日开始，销售网点的客户向公司反映吴某某收取货款后没有向客户发货。经公司向客户核实，很多网点都有此类情况。有的是网点向吴某某付款后没有收到手机；有的是网点收到手机后把货款交给吴某某，而吴某某没有转交给公司；还有吴某某在调货后没有把货款交给发货网点。此外，如果是新客户与公司建立合作关系，需要提前交纳合作押金2000元和形象押金4000元，有两个客户把押金交给了吴某某，但是吴某某没有转交给公司。2016年2月25日开始，公司就无法联系吴某某。2016年7月28日22时许，姜某在吴某某的家中找到了吴某某，后把其带到了公安机关。公司在核实后，向公安机关提交了《吴某某欠款明细》，其中涉及刘安庄卓越等21家手机销售网点，涉及金额166843元，后又经确认，吴某某确系将其中价值6450元的手机交予其他业务员，该业务员也已将相应货款交还公司。公司已经将上述全部损失退还给客户，客户已经无损失。该公司系OPPO手机在天津的总代理商，各种型号的手机都有充足的货源库存，不存在某型号手机断货的情况。而且，在公司的《业务员工作事项》中，明文禁止业务员在经销商之间调货，如果经销商缺货必须从公司订货，公司在业务员入职时将这项规定明确讲清楚了。
在庭审过程中，证人姜某当庭对以上证言进行了确认，此外，针对辩护人提交的证据其又证实，证据中涉及的微信群是业务沟通群，吴某某在职的时候公司并没有调货制度，在公司制度调整后才改为调货群。案发后一直没有找到吴某某就没有将其移出该群，在吴某某归案后才将其移出，所以吴某某的手机微信记录中会有其他业务员关于调货的聊天记录。
2、证人马某的证言。证实：马某是天津市拓莱电子产品销售有限公司的主管，是业务员吴某某的领导，吴某某的货都是马某负责发。2016年1月至2月，吴某某从马某处替经销商订了8批货，经销商的货款已经打到公司了，马某将手机发给了吴某某，后来经销商向公司反映没有收到货。2月底的时候，马某和吴某某把所有经销商的账都对了一遍，发现吴某某有私吞货物的情况，后无法与吴某某取得联系。马某向公司汇报后，公司指派其和姜某负责解决此事。公司已经赔偿经销商的全部损失，金额为166843元。马某等人找到吴某某的家人，家人表示不管，后在北辰区一小区找到吴某某，随即打电话报警。
3、证人祖某、王某1的证言。证实：祖某、王某1系天津市拓莱电子产品销售有限公司的业务员，公司是OPPO手机在天津的总代理商。公司各种型号手机都有充足的货源库存，在正常情况下不会出现某型号手机断货的情况。公司的《业务员工作事项》中，明文禁止业务员在经销商之间调货，如果经销商缺货必须从公司订货，公司在业务员入职时将这项规定明确讲清楚了。而且，之前有个别业务员存在私下调货的行为，公司发现后都进行了通报，并做了处罚，所以业务员都清楚这一规定。公司制定这一规定，一是为了避免账目混乱，给公司造成损失，二是为了防止业务员从中赚取私利。
4、证人王某5、吕某、王某2、王某3、蒋某、潘某、江某、杨某、仁某某、孙某、陈某、周某2、王某4、刘某1、张某2等人的证言。证实：以上人员在本市北辰区经营手机店，与天津市拓莱电子产品销售有限公司系业务合作关系，销售天津市拓莱电子产品销售有限公司代理的OPPO手机。被告人吴某某是天津市拓莱电子产品销售有限公司的业务员，负责对上述手机经销商的送货和收款工作。2016年初至3月，吴某某对以上手机经销商存在收取货款后不发或者少发货、收取押金后未交予公司等行为，涉及金额共计132442元，后天津市拓莱电子产品销售有限公司将相应款项退还给手机经销商。
三、被害人刘某2、章某、周某1、张某1、韩某、安某、刘某1等人的陈述。证实：以上人员在本市北辰区经营手机店，与天津市拓莱电子产品销售有限公司系业务合作关系，销售天津市拓莱电子产品销售有限公司代理的OPPO手机。被告人吴某某是天津市拓莱电子产品销售有限公司的业务员，负责对上述手机手机经销商的送货和收款工作。2016年春节前后，吴某某利用其天津市拓莱电子产品销售有限公司身份骗取被害人信任，以先取货后付款为名，从以上手机店骗取多种型号OPPO手机共计16部，价值27951元。后天津市拓莱电子产品销售有限公司将相应款项赔付给手机经销商。
四、被告人吴某某的供述和辩解。证实：被告人吴某某于2015年6月到天津市拓莱电子产品销售有限公司工作，经三个月试用期后于2016年9月30日与公司签订《用工协议书》。吴某某的工作职责是负责本市北辰区小淀镇和宜兴埠科技园两个地区三十余家手机经销商的送货和收货款工作，还负责辖区内拓展新客户的工作。2016年春节前，吴某某陆续将公司客户交给其的货款占为己有，到2016年3月初已将10多万元货款挥霍，因无力偿还不再到公司上班。吴某某将公司货款占为己有，主要有四种情况：第一，手机经销商客户将货款交给吴某某，吴某某没有交给公司；第二，客户直接将货款存入公司账户，吴某某在公司将客户所需手机提出后没有发给客户；第三，客户在公司账户内有预存货款，在客户没有要货的情况下，公司要求业务员提货推销，吴某某从公司提出手机后自己变卖了；第四，吴某某拓展新客户，收取客户交纳的押金后没有交给公司，自己挥霍了；第五，有的手机店需要某种型号手机，吴某某到其他手机店先取出相应型号的手机，说回头再结账，收取货款后没有将钱交给提供手机的手机店，而是将钱款挥霍。吴某某在归案后对非法占有涉案财物的事实供认不讳，但辩称其没有虚构事实、编造谎言。
针对被告人的辩解及辩护人所提相关辩护意见，本院综合分析评判如下：
关于公诉机关指控被告人吴某某犯诈骗罪事实是否清楚，证据是否确实、充分的问题。经查，本案中被害人陈述可证实，各被害人系基于吴某某的业务员身份对其产生信任，在吴某某谎称先拿货后付款后将手机交予吴某某，后未收到货款并与吴某某失去联系；同时还有证人证言及天津市拓莱电子产品销售有限公司出具的书证进一步证实，公司中各型号手机的货源充足，且公司明令禁止业务员私下调货，吴某某所称公司无货，需要从其他客户处调货并无事实依据。以上证据的取得形式合法、内容真实，证据与证据之间没有矛盾，可以相互印证，能够形成完整证据链条，足以证实吴某某以非法占有为目的编造谎言骗取手机的事实，其将所骗手机送往其他经销商或另行变卖，均系获赃后对赃物的处分行为，不影响对其行为的定性。尽管辩护人亦提交了相关证据，但经庭审质证，其所提交的证据发生时间不明，且证人姜某当庭证实该证据与本案不具有关联性，本院依法不予采纳。综上，公诉机关指控被告人吴某某犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分；被告人的辩解以及辩护人的相关辩护意见，因与事实不符，且根据不足，本院依法不予采信；对辩护人所提其他量刑意见，可酌情予以考虑。
综上，公诉人出示的证据具有客观性、相关性、合法性，并形成证据体系，均应作为认定本案事实的依据。
本院认为，被告人吴某某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，涉案金额132442元，属数额较大，核其行为已构成职务侵占罪，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役；此外，被告人吴某某亦以非法占有为目的，虚构事实、编造谎言，骗取被害人财物，涉案金额27951元，属数额较大，其行为亦构成诈骗罪，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。对被告人吴某某所犯以上二罪，依法应实行数罪并罚；其违法所得亦应予以退赔。公诉机关指控被告人吴某某犯职务侵占罪、诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，定性准确，依法应予以支持，并对所提量刑建议酌情予以考虑。被告人吴某某虽对其诈骗行为有所辩解，但归案后能够如实供述非法占有财物的主要事实，依法可以从轻处罚；其将所获赃款全部挥霍，给被害单位造成无法挽回的经济损失，应酌情从重处罚。本院综合考虑全案事实情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款和第三款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：
一、被告人吴某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3000元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金3000元。
（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月29日起至2018年5月28日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）
二、责令被告人吴某某于判决生效之日起十日内退赔天津市拓莱电子产品销售有限公司经济损失160393元。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李之圣
人民陪审员 刘金城
人民陪审员 白艳芬
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 邵 壮
附：本案所引用相关法律条款内容摘录。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。