河南省鹤壁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鹤民终字第434号
上诉人（原审被告）王建国，男，1965年3月30日出生。
上诉人（原审被告）河南金茂建筑工程有限公司。住所地鹤壁市淇滨区九州路**号。
法定代表人刘新昌，该公司董事长。
委托代理人张长海，河南明星律师事务所律师。
委托代理人王新民，男，1964年5月15日出生。
被上诉人（原审原告）岳纲贞，男，1956年2月14日出生。
委托代理人李爱星，鹤壁市淇滨区金山法律服务所法律工作者。
原审被告张开光，男，1968年2月5日出生。
上诉人河南金茂建筑工程有限公司（以下简称金茂建筑公司）、王建国与被上诉人岳纲贞、原审被告张开光提供劳务者受害责任纠纷一案，岳纲贞于2013年11月1日向河南省淇县人民法院提起诉讼，请求判令王建国、金茂建筑公司、张开光赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计140491.39元。淇县人民法院于2014年6月2日作出（2014）淇民初字第52号民事判决。王建国、金茂建筑公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月8日公开开庭审理了本案。上诉人王建国、金茂建筑公司的委托代理人张长海、王新民，被上诉人岳纲贞及其委托代理人李爱星，原审被告张开光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
淇县人民法院一审认定：岳纲贞为淇县西岗镇罗元村居民，岳纲贞的父亲已去世，母亲孟金荣1936年6月出生，其弟、妹共四人。金茂建筑公司在淇县鹤淇产业集聚区—富士康项目工地承建有建筑工程，将承建建筑工程中的砌砖、抹灰等工程以清包工的方式分包给没有建筑资质的王建国施工。王建国委派被告张开光作为其在施工工地施工队的带班人，主持工地现场施工。岳纲贞经人介绍与他人到王建国承建金茂建筑公司的施工工地上从事内粉刷作业。2013年8月22日下午5时许，岳纲贞在脚手架上施工，脚手架侧翻将岳纲贞摔到地上，致使岳纲贞受伤。后岳纲贞被工友送到淇县人民医院治疗，DR检查报告单显示右根骨粉碎性骨断裂征象，无明显错位，其他未见明显异常，岳纲贞回家治疗。2013年9月2日岳纲贞到淇县人民医院住院治疗，2013年9月24日出院，出院诊断为右侧根骨粉碎性骨折。
经鹤壁市天鹤法医临床司法鉴定所司法鉴定：1、岳纲贞原始伤情较重，受伤部位影响其日常生活，住院治疗期间需要相应生活护理人员保证日常生活和正常治疗的进行，根据岳纲贞病情，考虑岳纲贞在住院期间需生活护理2人；2、岳纲贞出院后原始外伤伤情基本愈合，但仍需一段时间进行功能康复锻炼治疗，根据目前对岳纲贞的检查情况，岳纲贞出院后各项生活自理能力受到影响较大，考虑需生活护理1人，期限为3个月；3、岳纲贞原始外伤伤情较重，损伤严重影响岳纲贞的日常生活，岳纲贞误工期限考虑4-6个月；4、岳纲贞右根骨粉碎性骨折伤情构成九级伤残。
根据上述有效证据，结合庭审查明的事实，按照河南省统计局公布的2013年度河南省城乡居民收支数据，确认岳纲贞的合理物质损失为：1、医疗费5934.9元；2、住院伙食补助费660元；3、营养费220元；4、误工费为10190.42元（24457元／年÷12月×5月）；5、护理费为10661.62元（29041元／年÷365天×（22天＋22天＋90天）］；6、残疾赔偿金33901.36元（8475.34元／年×20年×20%）；7、鉴定费用2640元；8、交通费295.5元；9、被抚养人刘金荣生活费1406.93元（5627.73元／年×5年×20%÷4）；以上合计为65910.73元。
岳纲贞因本次事故受伤且已构成九级伤残，其主张精神损害抚慰金，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定，应予支持，但岳纲贞主张精神损害抚慰金的数额过高，根据本案的实际情况、岳纲贞的伤情、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌定为8000元。
王建国在岳纲贞受伤后垫付医疗费500元。
淇县人民法院一审认为：《中华人民共和国侵权责任法》规定，个人之间形成劳务关系，…。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，岳纲贞在王建国承建的富士康项目工地上，受王建国施工队的带班人张开光指派从事内粉刷作业，由王建国按双方核对的工作量结算工资，二者之间明显存在有控制、支配和从属关系，故岳纲贞与王建国系雇佣关系，岳纲贞在从事被告雇佣活动中遭受人身损害，王建国应承担赔偿责任。岳纲贞在提供劳务时，有义务对施工时钢管架子的安全性进行检查，而未进行检查，没有尽到安全施工的注意义务，使自己受到损害，有一定的过错，应承担相应的责任。结合本案案情，以岳纲贞承担20%责任为宜。张开光系王建国雇员，受王建国委托对施工队进行管理。岳纲贞与张开光不是雇佣关系，岳纲贞主张张开光承担赔偿责任的理由不足，不予支持。金茂建筑公司在明知王建国无从事建筑活动的相应资质，仍将承建建筑工程中的砌砖、抹灰分包给王建国，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，金茂建筑公司应与王建国承担连带赔偿责任。
淇县人民法院一审判决：一、王建国赔偿岳纲贞医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等各项损失共计52728.58元和精神损害抚慰金8000元，合计60728.58元，扣除被告王建国已给付的500元，应再支付60228.58元，于判决生效之日起十日内履行完毕；河南金茂建筑工程有限公司与王建国对上述赔偿金额承担连带责任；二、驳回岳纲贞的其他诉讼请求。如未按判决确定的日期履行给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付延迟履行金。案件受理费3109元，由岳纲贞担1777元，王建国、河南金茂建筑工程有限公司负担1332元。
王建国、金茂建筑公司上诉称：1、原审认定事实错误。被上诉人岳纲贞并非在涉案工地干活时受伤，金茂建筑公司对建筑工人均投保了意外伤害保险，如果是在涉案工地干活受伤，应该有保险公司报销。2、王建国与被上诉人岳纲贞没有直接的雇佣关系，王建国承包金茂建筑公司的工程后，将粉刷工程承包给案外人李振学，岳纲贞是受李振学雇佣，与王建国没有任何关系。3、岳纲贞是自己搭架子板，自己摔伤，完全是自己的过错造成的，应由岳纲贞自行承担责任，王建国不应当承担赔偿责任，金茂建筑公司也不应当承担连带责任。3、原审判决根据岳纲贞的鉴定报告判决8000元精神抚慰金不当。鉴定报告所依据的鉴材不属实，鉴定结果不正确，不应当判决精神抚慰金。请求撤销判决，驳回岳纲贞的诉讼请求。
岳纲贞答辩称：1、原审认定事实清楚，岳纲贞受王建国雇佣的事实清楚。2、王建国是涉案工程的实际承包人，金茂建筑公司作为工程的发包人，应当对岳纲贞的损失承担赔偿责任，原审责任分配并无不当。3、原审判决计算精神抚慰金并无不当，关于岳纲贞的伤情鉴定程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
张开光答辩称：我同意上诉人的上诉意见。
二审期间，上诉人王建国、金茂建筑公司提交以下证据：
1、证人陈广福的证人证言。内容：陈广福从2013年6、7月份在工地上负责和泥，由张开光安排活、开工资。干活期间，没有发生岳纲贞的摔伤事故。
2、证人冯小烂的证言。内容：李振学介绍冯小烂去干活，冯小烂带了十几个人在工地负责内漏粉刷。冯小烂给李振学要钱，李振学让冯小烂去找张开光要钱。期间没有听说发生过事故。
3、郜付胜证言。内容：郜付胜和岳纲贞、毛文彬、郭东海、冯小烂在2013年8月初由李振学雇佣在淇县富士康从事室内粉刷工作。2013年9月19日，王建国将我们的工资直接交到李振学手中，李振学不给我们工资，王建国让我们赶紧找李振学要钱，但李振学不给钱。后李振学见无法脱身，才克扣我们300元后支付我们工资。李振学私下口头承诺给我们粉刷柱头、梁款4500元，并当场打下欠条。
王建国提交上述证据以证明：1、王建国与岳纲贞不是雇佣关系；2、岳纲贞所说的2013年8月22日发生的事故未发生。
金茂建筑公司质证：对王建国提交的证据没有异议。
岳纲贞质证：不属于新证据，且冯小烂的证言印证了李振学只是介绍人，不能证明王建国的主张。
张开光质证：证人证言属实。
本院认为：王建国的提交的证人证言虽来源客观真实，但不能证明其主张，本院不予采信。
经审查各方当事人在一审中提交的有效证据，并充分听取各方当事人的陈述及意见，本院对淇县人民法院认定事实予以确认。
另查明，岳纲贞在诉讼中自认收到垫付的费用800元。
本院认为：
一、关于岳纲贞与王建国之间的法律关系的问题。根据庭审中各方举证及陈述，岳纲贞在事发工地上干活受张开光指派，张开光系王建国指定的施工现场负责人，岳纲贞的工资款是由王建国直接与其结算，岳纲贞与王建国之间存在有控制、支配和从属的关系，故王建国与岳纲贞系雇佣关系。王建国上诉称其将内粉工程承包给案外人李振学，岳纲贞系李振学雇佣人员，未提交有效证据证明，本院不予支持。
二、关于岳纲贞人身伤害的原因问题。张开光是王建国指定的现场带班人，据张开光庭审中陈述，岳纲贞与证人岳福建、岳小四是一个班组，在工地从事内粉刷作业，结合岳福建、岳小四的证言内容，可以认定岳纲贞系在涉案的富士康项目工地上施工期间发生的事故。故王建国、金茂建筑公司上诉称岳纲贞的受伤并非在涉案工地施工中造成的理由不能成立，本院不予支持。
三、关于岳纲贞损失的责任承担问题。本案中，王建国作为岳纲贞的雇主，应当对雇员岳纲贞的人身损害承担赔偿责任。岳纲贞系成年人，在提供劳务过程中所使用的脚手架系其自行搭建，岳纲贞有义务对施工所用的设施进行安全检查，但岳纲贞未尽到安全施工的注意义务，对自己人身伤害具有一定的过错。结合本案案情及岳纲贞的过错程度，本院酌定由岳纲贞自行承担其损失的50%责任。根据庭审调查，岳纲贞的合理损失为65910.73元，王建国应当赔偿岳纲贞合理损失的50%即32955.4元，扣除已垫付岳纲贞的费用1300元，王建国应赔偿岳纲贞31655.4元，故王建国上诉称其承担赔偿责任过重的理由成立，本院予以支持。关于精神损害抚慰金，因岳纲贞的人身伤害已构成九级伤残，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任问题的解释》的规定，应予支持，根据岳纲贞的伤情、当地生活水平及岳纲贞的过错程度，本院酌定以5000元为宜，原审判决对确定精神抚慰金的数额过高，本院予以酌减，王建国上诉称不应当判决精神抚慰金的理由不能成立，本院不予支持。
四、金茂建筑公司应当与王建国承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，金茂建筑公司作为涉案工程承包人，在明知王建国没有相应建筑资质的情况下，仍将其承建的砌砖、抹灰工程分包给王建国，金茂建筑公司应与王建国承担连带赔偿责任。故金茂建筑公司上诉称不应承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省淇县人民法院（2013）淇民初字第1577号民事判决；
二、王建国于本判决生效后十日内赔偿岳纲贞医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费等共计31655.4元；
三、王建国于本判决生效后十日内赔偿岳纲贞精神损害抚慰金5000元；
四、河南金茂建筑工程有限公司对上述第二项、第三项承担连带责任；
五、驳回岳纲贞的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的日期履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费3109元，由岳纲贞担2298元，由王建国、河南金茂建筑工程有限公司负担811元。二审案件受理费1306元，由岳纲贞负担511元，由王建国、河南金茂建筑工程有限公司负担795元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 琳
审 判 员 骆慧杰
代理审判员 刘万强
二〇一四年九月二十九日
书 记 员 司明慧