湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂襄阳中刑终字第00074号
原公诉机关老河口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男。
上诉人（原审被告人）邓某某，男。
原审被告人夏某某，男。
原审被告人杨某，男。
老河口市人民法院审理老河口市人民检察院指控原审被告人吴某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人夏某某、杨某犯贩卖毒品罪，原审被告人邓某某犯容留他人吸毒罪一案，于2014年2月27日作出（2014）鄂老河口刑初字第00009号刑事判决。被告人吴某某、邓某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省襄阳市人民检察院指派检察员侯某出庭�行职务。上诉人吴某某及其辩护人陈某、上诉人邓某某、原审被告人夏某某、杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月至8月，被告人吴某某采用以贩养吸的方式多次向老河口市吸毒人员贩卖毒品，共出售冰毒8起，重约共计1.6克，剩余冰毒重约21.7克尚未售出。其中被告人夏某某帮助吴某某贩卖冰毒2起，共计重约0.4克；杨某帮助吴某某贩卖冰毒1起，重约0.2克。此外，被告人吴某某容留多人在其所经营的茶馆内吸食冰毒，在自己轿车内隐藏有他人冰毒约15.9克及氯胺酮21.6克。被告人邓某某两次容留他人在自己家中吸食冰毒。
原判认定上述事实，有接处警记录、受案登记、扣押物品清单、短信翻拍、理化检验意见书、现场勘查笔录及照片、证人证言、刑事判决书、被告人供述等证据证实。
原审判决认定，一、被告人吴�某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金20000元；二、被告人夏某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元；三、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元；四、被告人邓某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元。
上诉人吴某某上诉及辩护人辩护称：原判认定第五起事实，即吴某某卖给黄某甲一小包重约0.2克的冰毒，事实不清，证据不足；在第一、二起贩卖毒品中，吴某某是帮樊某贩卖毒品，应系从犯；从吴某某身上及其车内搜出的吴某某所认可的属自己共计重约21.7克的毒品，因其属以贩养吸，且尚未销出，应认定为非法持有毒品；从吴某某车上查获隐藏的冰毒15.9克及氯胺酮21.6克，因吴某某不明知车上有此毒品，不应认定非法持有毒品。请求二审法院改判上诉人承担较轻刑事责任。
上诉人邓某某上诉称：其有自首情节，请求二审法院对其从轻或减轻处罚。
经二审审理查明，2013年6月至8月，上诉人吴某某采用以贩养吸的方式多次向老河口市吸食毒品人员贩卖毒品，共售出冰毒8起，共计重约1.6克，剩余冰毒重约21.7克尚未售出。其中原审被告人夏某某帮助吴某某贩卖冰毒2起，共计重约0.4克；杨某帮助吴某某贩卖冰毒1起，重约0.2克。吴某某还容留多人在其所经营的茶馆内吸食冰毒；在自己轿车内隐藏有他人冰毒约15.9克及氯胺酮21.6克。上诉人邓某某两次容留他人在自己家中吸食冰毒。具体犯罪事实如下：
（一）2013年6月份的一天下午4时许，吴某某接到老河口市�楼镇人黄某某购买冰毒的电话，便让黄在老河口市三岔路路口等候。吴某某将一小包约0.2克冰毒交给夏某某，让夏帮其“送货”并收取200元。夏某某到三岔路口将冰毒交给黄某某并收款200元，后将该款挥霍。
（二）2013年6、7月份的一天下午5时许，吴某某接到黄某某购买冰毒的电话后，驾驶自己的湘AE74**银灰色起亚牌轿车到老河口市三岔路口将一小包约0.2克冰毒交给黄某某，双方约定毒资200元以后支付。
（三）2013年7月中旬的一天下午，夏某某接到高某某购买冰毒的电话后，在东启街与商业街路口从吴某某处拿了一小包约0.2克冰毒到高某某家中，二人一起将冰毒吸食，后高某某支付给夏现金200元。
（四）2013年7月下旬的一天晚上11时许，吴某某接到黄某某购买冰毒的电话，双方约定在广东步行街与和平路路口见面，吴某某将一小包约0.2�冰毒，以200元的价格卖给黄某某。
（五）2013年7月25日12时左右，邓某某在位于老河口市孟楼镇小黄营村2组的家中和同镇人黄某甲聊起了冰毒，二人均想吸食，邓某某帮黄某甲借了一辆摩托车，黄某甲独自到老河口市吴某某处购买了一小包冰毒，约0.2克，后返回邓某某家，邓某某拿出两套吸毒工具，二人以烫吸的方式将冰毒吸食。
（六）2013年7月27日18时许，邓某某和朋友付某某、温某某、黄某乙在邓某某家里玩，付某某提议买点冰毒吸食，经与吴某某联系，邓某某和付某某骑摩托车到老河口市第六小学对面道子里从吴某某处购买了一小包约0.2克冰毒，付款200元。二人返回邓某某家中，邓某某、温某某、付某某以烫吸的方式将冰毒吸食。2013年7月29日，三人被老河口市公安机关查获，经检测尿检均呈阳性。
（七）2013年7月底的一天17时许，马某在“四季茶庄”对面一茶馆遇到玩游戏机的吴某某，向其购买冰毒，吴某某将随身携带的一小包约0.2克冰毒以200元的价格卖给马某，并同意其以后付款。
（八）2013年7月29日21时许，吴某某、杨某在老河口市大明商业街附近玩，吴某某接到余某购买冰毒的电话，便让余某到大明商业街内洗车处等候。吴某某将随身携带的一小包约0.2克冰毒交给杨某，让杨帮其“送货”并收款200元。杨某到洗车处见到余某，因余某仅付现金100元，杨某不同意，经电话联系征得吴某某同意后，杨某将冰毒交给余某后返回将100元交给吴某某。
（九）2013年8月2日17时许，吴某某、杨某、夏某某及马某在吴某某经营的“四季茶庄”内吸食毒品被公安机关查获。经现场检查，从夏某某身上扣押3包称重为0.8克的冰毒；从吴某某茶庄内一桌面上提取吴某某冰毒3包称重2.5克，麻�2颗，称重0.2克，其钱包内麻古14颗，称重1.3克，1包内27颗麻古，称重2.5克，从吴某某随身及其棕色挎包内扣押3袋、20小包称重为9.1克的冰毒、2包称重为1克的氯胺酮。2013年8月3日10时许，公安机关对暂扣的吴某某的湘AE74**银灰色起亚牌轿车搜查，在车内发现吴某某的11包称重5.2克的冰毒、10颗称重为0.9克的麻古，并隐藏有32包称重14.6克的冰毒、14颗称重1.3克的麻古、13包称重21.6克的氯胺酮。
经襄阳市公安司法鉴定中心鉴定，从送检的3袋（每袋约0.83克）、20小包（每包约2.2克）、43包（每包约0.46克）白色晶体和67颗麻古共37.6克中检出冰毒甲基苯丙胺成份，从送检的2包（每包0.5克）和13包（每包约1.66克）共22.6克白色粉末中检出氯安酮成份。
2013年8月19日，原审被告人杨某主动到老河口市公安局和平路派出所投案。
二审另查明，2013年7月29日21时许，公安民警在老河口市孟楼镇楚孟大道巡逻时，对邓某某进行盘查，经对其尿检呈阳性，老河口市公安局决定以吸毒对邓某某行政拘留。在拘留期间，同年8月2日，邓某某主动交待了容留他人吸毒的犯罪事实。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1.证人黄某某的证言，证实2013年6月上旬的一天下午，其给吴某某打电话购买冰毒，在三岔路口等候，一两个小时后，夏某某过来交给其一包冰毒，其支付给夏200元钱。同月的一天下午，其给吴某某打电话购买冰毒，在三岔路口等候，过了一会儿，吴某某开了个银色轿车过来，交给其一包200元的冰毒，因其没钱谈好以后支付。7月下旬的一天晚上11时许，其给吴某某打电话购买冰毒，约定在商业街路口见面，吴某某交给其一包冰毒，其支付给吴200元钱。2.证人高某某的证言，证实2013年7月中�的一天下午，其给夏某某打电话购买冰毒。下午3点多，夏某某按其要求将一小包冰毒送到其家中，其交给夏200元钱，后二人在家中将该冰毒吸食。3.证人马某的证言，证实2013年7月底的一天下午，其在大明商业街见吴某某在玩游戏机，便向吴购买冰毒，吴将随身携带的一包冰毒交给其，其欠吴200元毒资。4.证人余某的证言，证实2013年7月底的一天晚上9时许，其给吴某某打电话购买冰毒，吴让其到大明商业街内一洗车处等待，不久，杨某过来交给其一包冰毒，因其只有100元钱，杨某不同意，其又给吴某某打电话说欠100元，过几天再给，吴表示同意。5.证人黄某甲的证言，证实2013年7月25日中午12时许，其到邓某某家玩，二人聊天时都提出想吸食冰毒，后其到老河口市杨家道子从吴某某处购买了200元的冰毒，二人共同吸食。6.证人付某某、温某某、黄某乙的证言，均证实2013年7月27日下午在邓某某家玩时，付某某让黄某乙、温某某在邓家等候，付某某和邓某某骑摩托车从吴某某处以200元的价格购买了一包冰毒后返回，后付某某、邓某某、温某某先后将冰毒吸食。7.接处警记录、受案登记、抓获经过。8.现场勘查、检查笔录，分别证实“四季茶庄”内及邓某某家中容留吸食毒品状况。9.搜查笔录、扣押物品清单、现场称重笔录、照片，证实侦查机关对“四季茶庄”及吴某某的湘AE74**银灰色起亚轿车搜查，查获毒品的情况。10.理化检验意见书，证实从送检的白色晶体、红色药丸中检出冰毒“甲基苯丙胺”成份，从白色粉末中检出“氯胺酮”成份。11.短信记录。12.刑事判决书，证实吴某某、邓某某的前科情况。13.杨某、邓某某到案的情况说明，证实杨某、邓某某的自首情节。14.上诉人邓某某及原审被告人杨某、夏某某对犯罪事实供认不讳。15.�诉人吴某某对原判认定的第一、二、三、四、六、七、八起贩卖毒品的事实、第九起容留他人吸毒的事实及从吴某某身上及车内搜查出毒品的事实予以供认。
本院认为，上诉人吴某某、夏某某、杨某明知是毒品而故意贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人吴某某明知是毒品而非法持有，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人吴某某、邓某某为他人吸食毒品提供场所，其行为均已构成容留他人吸毒罪。在贩卖毒品共同犯罪中，上诉人吴某某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人夏某某、杨某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人邓某某因吸毒被行政拘留期间，主动供述容留他人吸毒的犯罪事实，原审被告人杨某主动投案，并如实供述犯罪事实，均属自首，依法可从轻处罚。上诉人吴某某上诉及辩护人辩护称，原判认定第五起事实，即吴某某卖给黄某甲一小包重约0.2克的冰毒，事实不清，证据不足。经查，证人黄某甲的证言证实从吴某某手中购买毒品后与上诉人邓某某共同吸食，与上诉人邓某某的供述能够相互印证，原判认定吴某某参与该起贩卖毒品的事实证据确实、充分，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人吴某某及辩护人还提出，在第一、二起贩卖毒品中，吴某某是帮樊某贩卖毒品，应系从犯。经查，对该起犯罪事实，上诉人吴某某在侦查阶段已予供认，且并无相关证据证实其是帮他人销售毒品，该上诉理由及辩护意见亦不能成立，不予采纳。上诉人吴某某及辩护人又提出，从吴某某身上及其车内搜出的吴某某所认可属于自己的重约21.7克的毒品，因其属以贩养吸，且尚未销出，应认定为非法持有毒品。经查，对于以贩养吸人员，被查获的毒品数量应认定为犯罪的数量。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人吴某某及辩护人又提出，从吴某某车上查获隐藏的冰毒15.9克及氯胺酮21.6克，因吴某某不明知车上有此毒品，不应认定非法持有毒品。经查，该毒品是从吴某某车上所查获，吴某某不能作出合理解释，且该毒品在吴某某所掌控之中，故不影响其非法持有毒品罪的构成，原判据此认定其行为构成非法持有毒品罪并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人邓某某上诉称，其有自首情节，请求从轻或减轻处罚。经查，根据二审期间公安机关补充的新证据，能够证实邓某某系自首，依法可从轻处罚。该上诉理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第三百四十八条、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一�四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持老河口市人民法院（2014）鄂老河口刑初字第00009号刑事判决第一、二、三项：即被告人吴某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金10000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金20000元；被告人夏某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元；被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元；
二、撤销老河口市人民法院（2014）鄂老河口刑初字第00009号刑事判决第四项：即被告人邓某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金5000元；
三、上诉人邓某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金5000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月29日起至2014年10月28日止。罚金自判决生效后一月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡永涛
审 判 员 闫建华
代理审判员 姬劲松
二〇一四年六月十二日
书 记 员 姜 柯