宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁02民终293号
上诉人（原审原告）张国仁，男，1971年11月28日出生，汉族。
上诉人（原审被告）宁夏金海峰晟超阳化工有限公司。
法定代表人陈超阳，系宁夏金海峰晟超阳化工有限公司董事长。
委托代理人张远鸿，宁夏鑫源律师事务所律师。
上诉人张国仁因与上诉人宁夏金海峰晟超阳化工有限公司（以下简称金海峰晟公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院作出的(2015)平民初字第1967号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2016年5月17日公开开庭审理了本案。上诉人张国仁与上诉人宁夏金海峰晟超阳化工有限公司的委托代理人张远鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张国仁于2013年10月8日到金海峰晟公司工作，工种为司炉工，双方签订试用期劳动合同，约定试用期工资为3500元，试用期为1年。后张国仁与金海峰晟公司协商，两人轮班，每天工作12小时，每人每月工资4000元。张国仁于2013年10月20日到金海峰晟公司锅炉岗位上工作，至2015年1月31日。张国仁在工作期间，和工友对工作制作交接记录。金海峰晟公司要求经常加班，有时工作时间甚至长达24小时，但金海峰晟公司却没有按照法律规定为张国仁支付加班工资。金海峰晟公司支付了张国仁2013年10月至2015年1月的工资。2015年2月6日，金海峰晟公司停产放假，只留少数人员值班，张国仁放假在家。2015年3月8日，金海峰晟公司通知和张国仁同岗位的员工到单位工作，2015年4月15日，张国仁被通知到单位净化班上班，张国仁上了两个中班后离开净化班。2015年4月25日，金海峰晟公司在厂区内张贴公告，解除与张国仁的劳动关系。2015年6月9日，张国仁申请劳动仲裁，平罗县劳动争议仲裁委员会于2015年6月9日作出平劳人仲不字（2015）31号不予受理通知书，以张国仁未能提供有效证据证明其与金海峰晟公司存在劳动关系为由，不予受理。张国仁诉至法院，请求判令：1、依法解除张国仁与金海峰晟公司的劳动关系；2、金海峰晟公司支付张国仁经济补偿金8406元；3、未签订劳动合同双倍工资的差额部分86089元；4、支付平时加班工资72197元；5、支付法定节假日加班工资13676元；6、支付张国仁2015年2月至2015年6月的工资21015元；7、为张国仁补交2013年10月至2015年6月的养老保险和医疗保险。
原审法院认为，劳动者的合法权益应受法律保护。用人单位应为劳动者提供相应的劳动保护和保障，劳动者应遵照单位的管理制度，张国仁原系锅炉工，后金海峰晟公司将张国仁调整至净化班工作，张国仁于2015年4月15日在金海峰晟公司上班两天后，离开金海峰晟公司再未去上班。金海峰晟公司未为张国仁提供相应的培训及保障或进行其他岗位调整，张国仁已于2015年6月9日向仲裁委申请解除双方的劳动合同关系，张国仁也未按照金海峰晟公司的考勤制度履行相关手续，根据考勤制度旷工5日按辞退，金海峰晟公司于2015年4月25日作出解除劳动合同的公告，故对张国仁主张的解除劳动关系的诉讼请求，予以支持。张国仁与金海峰晟公司解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》中规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，该项费用按张国仁在金海峰晟公司的工作年限，每满一年支付一个月工资，因张国仁解除劳动关系前的平均工资为4202.5元/月，故金海峰晟公司应支付张国仁解除劳动关系经济补偿金为8405元（4202.5元*2）；根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定，未签订劳动合同支付双倍工资，是惩罚性措施，自用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日；用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。故现张国仁与金海峰晟公司之间视为订立无固定期限劳动合同；对张国仁主张的未签订劳动合同双倍工资的差额部分86089元的诉讼请求，不予支持。张国仁提供的证据能够证明存在加班事实，对张国仁主张的平时加班工资，符合法律规定。张国仁主张其与金海峰晟公司约定该岗位由其另找一名工友，每人每天工作12小时，工资每人为4000元，且张国仁提供的证据能印证，故计算张国仁的小时工资为11.1元，低于平罗县最低小时工资11.5元，按照每小时11.5元计算，张国仁每月应提供174小时劳动（21.75天*8小时），超出的部分视为加班，金海峰晟公司应支付加班工资。其中张国仁的工作时间经统计：2013年11月396小时，应支付差额2007元（[11.5*（396-174）*2]—[5100（税前）-（11.5*21.75*8）]）；2013年12月408小时，应再支付差额2083元（[11.5*（408-174）*2]—[5300（税前）-（11.5*21.75*8）]）；2014年1月344小时,应再支付差额1511元（[11.5*（344-174）*2]—[4400（税前）-（11.5*21.75*8）]）；2014年2月344小时,应再支付差额1611元（[11.5*（344-174）*2]—[4300（税前）-（11.5*21.75*8）]）；2014年3月432小时，应再支付差额3935元（[11.5*（432-174）*2]—[4000（税前）-（11.5*21.75*8）]）；其中2014年4月有记录的工作240小时，金海峰晟公司多支付2981元（[11.5*（240-174）*2]—[6500（税前）-（11.5*21.75*8）]）；2014年5月至2014年10月30日无记录，2014年11月360小时，应再支付差额2279元（[11.5*（360-174）*2]—[4000（税前）-（11.5*21.75*8）]）；2014年12月392小时，应再支付差额3015元（[11.5*（392-174）*2]—[4000（税前）-（11.5*21.75*8）]）；2015年1月304小时，应再支付差额991元（[11.5*（304-174）*2]—[4000（税前）-（11.5*21.75*8）]）；张国仁主张2014年5月至2014年10月期间，张国仁一人上班，针对该主张张国仁未提供证据证明，不予支持；综上，金海峰晟公司应支付张国仁平时加班费14451元。对张国仁主张的支付法定节假日加班工资13676元，根据规定2013年10月8日张国仁上岗后至2015年2月，宁夏回族自治区法定节假日为20天，予以支持5520元（92元*20天*3倍）。对张国仁主张的2015年2月至2015年6月的工资21015元的诉讼请求，张国仁主张2015年2月其上班5天，金海峰晟公司没有发放工资，根据张国仁提交的证据，工作交接班记录均显示他人在当班，故不予采纳。张国仁主张的2-6月的工资，因金海峰晟公司停产整顿，后张国仁未提供劳动，故不予支持；4月15日、4月16日，张国仁提供了劳动，应获得相应的报酬，关于工资约定双方均未举证，参照张国仁之前的工资，予以支持184元。张国仁主张的由金海峰晟公司补交2013年10月至2015年6月的养老保险和医疗保险的诉讼请求，不属本案处理范围，不予支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十一条、第四十三条、第四十四条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百三十九条之规定，判决如下：一、解除张国仁与金海峰晟公司之间的劳动关系；二、金海峰晟公司于判决书生效之日起五日内支付张国仁经济补偿金8405元；加班费14451元；法定节假日加班费5520元；2015年4月15日、4月16日工资184元；三、驳回张国仁的其他诉讼请求。案件受理费10元，免予收取。
张国仁上诉称，一、原审法院认定事实不清。张国仁系金海峰晟公司职工，从2013年10月8日到金海峰晟公司工作，工种为司炉工，上班至2015年2月6日，因金海峰晟公司停产放假，便在家待岗。张国仁在家待岗期间，金海峰晟公司既不向张国仁支付工资也不合理安排其到单位上班。从张国仁在家待岗至今，张国仁从没收到金海峰晟公司解除劳动合同的通知，金海峰晟公司也未在厂区内张贴广告，解除与张国仁的劳动关系，原审法院认定事实错误。二、原审法院适用法律不当。（1）张国仁依据《劳动合同法》第八十二条的规定向金海峰晟公司主张的未签订劳动合同双倍工资的差额部分86089元的诉讼请求，符合法律规定。应予支持。（2）2015年2月6日以后，张国仁虽然在家待岗，但其与金海峰晟公司之间的劳动合同并没有解除，张国仁没有上班是因为金海峰晟公司停产所造成的，金海峰晟公司仍然应当向张国仁支付工资，原审法院对张国仁主张的2015年2月至2015年6月的工资不予支持，不符合劳动合同法的规定。三、原审法院对张国仁的加班费计算过低。且对张国仁主张的2014年5月至2014年10月期间的加班费没有计算，不符合本案客观事实。综上，请求依法撤销原审判决，依法改判。
金海峰晟公司答辩并上诉称，一、原审判决金海峰晟公司支付张国仁经济补偿8405元，系认定事实错误，适用法律不当。依据《劳动合同法》第四十六条的规定，在符合该条规定的前提下，用人单位才应当支付经济补偿金，张国仁在未向金海峰晟公司做出任何说明的情况下擅自离职，并不符合劳动合同法第四十六条的任何一款的规定，张国仁擅自离职的事实严重违反金海峰晟公司规章制度，依据《劳动合同法》第三十九条的规定，金海峰晟公司依法有权解除劳动关系，并不予支付任何经济补偿。二、原审判令金海峰晟公司支付张国仁加班工资的判项违背客观事实，于法无据。首先，依照原审的判决，张国仁自2013年11月份开始就每天12小时在上班直至2015年1月不符合客观实际。同时张国仁无证据证实其一直工作12个小时。其次，张国仁在金海峰晟公司从事司炉班班长的职务，只需在固定的时间段查看电子显示器上的数字是否正常即可，并不需要张国仁时刻在上班。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回张国仁原审诉讼请求。
张国仁答辩称，金海峰晟公司于2015年2月6日放假，3月7日检修，公司一直没有通知张国仁上班，4月15日、16日张国仁上了两天中班，净化班的段长强令冒险作业，让张国仁站在2米高的地方敲灰罐直到晚上两点半才下班。两点半以后张国仁告知净化班段长秦某某张国仁干不了了。第二天早上八点张国仁去公司总经理办公室把情况给总经理朱某某做了汇报，朱某某说如果干不了就再等等看有没有其他合适的工作，然后张国仁就在金海峰晟公司等了一天，第三天总经理告诉张国仁没有其他工作可以干，朱某某说张国仁去电厂报个名估计过两个月就能上班。报完名张国仁就回家了，并非擅自离职。2013年11月份加班开叉车加了11个班，一个班当时说的100元，2013年12月份开叉车加了13个班。2014年4月份同事请假加了20个班，加班费2000元。以上加班费已支付。2014年5月至10月的加班243个班，每个班12个小时，这段时间的加班工资未结算。依照劳动法应该是1.5倍加班费支付。
二审期间各方当事人均未向本院提交新证据。
本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为，关于张国仁主张的未签订书面合同双倍工资以及加班费和经济补偿费、工资应否得到支持的问题。金海峰晟公司与张国仁签订试用期合同，该试用期合同并未涉及双方签订劳动合同的期间，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条关于试用期的规定，试用期合同最长不得超过6个月，张国仁与金海峰晟公司签订试用期合同约定的试用期不符合法律规定，扣除6个月试用期，剩余6个月视为双方签订的劳动合同，该合同自2014年10月7日到期后，金海峰晟公司并未与张国仁签订书面劳动合同，故自2014年11月8日至2015年4月17日，金海峰晟公司应当向张国仁支付未签订书面劳动合同的双倍公司。张国仁解除劳动关系前的平均工资为4202.5元/月，金海峰晟公司已经支付张国仁2015年1月以前的工资，故自2014年11月8日至2015年1月30日，金海峰晟公司还需向张国仁支付11486.8元（4202.5元/月×2个月＋4202.5元/月÷30天×22天）。自2015年2月至4月14日期间，张国仁处于休假期间，金海峰晟公司应当向张国仁支付不低于宁夏石嘴山地区最低工资标准的工资双倍数额为6100元（1220元/月×2.5个月×2倍），张国仁于2015年4月15日、16日上班，金海峰晟公司应当向张国仁支付该两日工资两倍数额为560.3元（4202.5元/月÷30天×2倍）。金海峰晟公司应当向张国仁支付未签订书面劳动合同双倍工资数额总计为18147.1元。张国仁自2014年4月17日离开金海峰晟公司后未向金海峰晟公司提供劳动故对其主张2014年4月17日至6月的工资不予支持。通过张国仁在二审庭审答辩，能够认定张国仁认可2014年5月以前的加班费已付清，且该加班工资已过仲裁时效。张国仁称自2014年5月至10月的加班费未结算，但张国仁原审提交的交接班记录没有2014年5月至10月的加班情况记录。故对于张国仁主张加班费无证据证实不予支持。金海峰晟公司未为张国仁缴纳社会保险，张国仁提出解除其与金海峰晟公司之间劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于经济补偿金支付的情形。金海峰晟公司应当向张国仁支付解除劳动关系经济补偿金。原审判决关于解除劳动关系经济补偿金8405元计算正确。参照《工资支付暂行规定》第十二条，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十九条第一款、第三十八条第一款第三项、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区平罗县人民法院作出的(2015)平民初字第1967号民事判决第一项，即“一、解除原、被告之间的劳动关系”；
二、撤销宁夏回族自治区平罗县人民法院作出的(2015)平民初字第1967号民事判决第二、三项，即“二、被告宁夏金海峰晟超阳化工有限公司于本判决书生效之日起五日内支付原告张国仁经济补偿金8405元；加班费14451元；法定节假日加班费5520元；2015年4月15日、4月16日工资184元；三、驳回原告张国仁的其他诉讼请求”；
三、上诉人宁夏金海峰晟超阳化工有限公司于本判决书生效之日起五日内支付上诉人张国仁未签订书面合同双倍工资18147.1元。
四、上诉人宁夏金海峰晟超阳化工有限公司于本判决书生效之日起五日内支付上诉人张国仁解除劳动合同经济补偿金8405元；
五、驳回上诉人张国仁其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人张国仁负担10，由上诉人宁夏金海峰晟超阳化工有限公司10元。
判决生效后，义务方拒不履行判决，权利人可在判决履行期间届满后二年内向原审法院申请强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 王俊英
审 判 员 魏聪唤
代理审判员 彭德才
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 李 丹
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。
已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。
第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。
前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者由证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。
《工资支付暂行规定》
第十二条非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。