广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终1511号
原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。
上诉人（原审被告人）柴晓星，男，1984年6月23日出生，汉族，初中文化，湖南省临湘市人，住址临湘市，暂住深圳市龙岗区。因本案于2015年12月1日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月22日被逮捕。
辩护人王威，广东深翔律师事务所律师。
深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控被告人柴晓星犯假冒注册商标罪，于2016年5月23日作出（2016）粤0307刑初1844号刑事判决书。宣判后，被告人柴晓星不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员徐志勇、吴卓恒出庭支持公诉。辩护人王威到庭参与诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：苹果公司是第6281379号注册商标“”和第5621463号注册商标“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=0cdae157-ab71-44e9-b98e-2117a3b43e41&imgId=MGNkYWUxNTctYWI3MS00NGU5LWI5OGUtMjExN2EzYjQzZTQxMC5qcGVn01lydyh01)”的注册人，注册有效期限分别自2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日，核定使用商品均为第9类，均包括移动电话机。
被告人柴晓星与柴炜（在逃）等人以牟利为目的，在未经商标所有权人许可的情况下，由柴炜租用深圳市龙岗区XX街道XX公园里X期X栋XXXX房为制假窝点，结伙翻新苹果手机并对外销售。其中，被告人柴晓星系制假窝点负责人，除了对工人进行技术指导等日常生产管理之外，还负责收购旧的苹果手机，购买假冒苹果手机配件，进行手机检测并将检测合格的假冒苹果手机交由柴炜销售。2015年12月1日12时许，公安机关根据群众举报对上述制假窝点进行检查，现场缴获假冒ipone4s、iphone5、iphone5s手机成品共计109部，同时缴获假冒苹果手机显示屏、后盖等配件及作案工具一批，并将被告人柴晓星抓获归案。经深圳市龙岗区价格认证中心鉴定，上述缴获的假冒苹果手机按被侵权产品（正品）市场中间价鉴定共计价值人民币202000元。
原审法院认为，被告人柴晓星无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种注册商标，非法经营数额达人民币202000元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。在与柴炜等人的共同犯罪中，被告人柴晓星负责制假窝点的日常生产和管理，起主要作用，应认定为本案的主犯并按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人柴晓星归案后能够如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，有一定的悔罪表现，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人柴晓星犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元。二、随案移送的假冒苹果手机及配件、生产工具等一批，予以没收处理。
上诉人柴晓星上诉请求撤销原判，依法改判。其理由如下：一、原审判决认定上诉人“在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，假冒两种注册商标”系事实认定不当。上诉人仅对苹果手机进行翻新，且翻新的苹果手机后壳只有第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=0cdae157-ab71-44e9-b98e-2117a3b43e41&imgId=MGNkYWUxNTctYWI3MS00NGU5LWI5OGUtMjExN2EzYjQzZTQxMS5qcGVn01lydyh01)”一个商标，其并未加贴、制作第5621463号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=0cdae157-ab71-44e9-b98e-2117a3b43e41&imgId=MGNkYWUxNTctYWI3MS00NGU5LWI5OGUtMjExN2EzYjQzZTQxMi5qcGVn01lydyh01)”注册商标。上诉人翻新旧机尚属半成品，其不应对全部组装好的预销售的完整手机承担责任。二、原审判决认定“非法经营数额达人民币202000元，情节特别严重”系认定事实不当，适用法律错误。三、原审判决认定其为主犯，系认定事实不当。
其辩护人认为:1、本案中制假窝点的实际经营者、负责人系柴炜，上诉人在本案中起次要作用，应认定为从犯。2、本案假冒注册商标的手机实际销售价格已查清，非法经营金额总计57280元，不属于“情节特别严重”的标准。3、本案涉案手机尚未销售出去，社会危害性不大。4、上诉人系初犯，认罪态度好。请求二审法院从轻处罚，建议适用缓刑。
经审理查明，原审法院依据经庭审质证、认证的物证、书证、证人证言、被告人供述、现场勘验检查笔录和照片等证据，认定上诉人柴晓星假冒“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=0cdae157-ab71-44e9-b98e-2117a3b43e41&imgId=MGNkYWUxNTctYWI3MS00NGU5LWI5OGUtMjExN2EzYjQzZTQxMy5qcGVn01lydyh01)”、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=0cdae157-ab71-44e9-b98e-2117a3b43e41&imgId=MGNkYWUxNTctYWI3MS00NGU5LWI5OGUtMjExN2EzYjQzZTQxNC5qcGVn01lydyh01)”两种注册商标的犯罪事实清楚，本院予以确认。
另查明：2016年6月20日，犯罪嫌疑人柴炜前往深圳市公安局沙湾派出所自首，对其和被告人柴晓星共同假冒“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=0cdae157-ab71-44e9-b98e-2117a3b43e41&imgId=MGNkYWUxNTctYWI3MS00NGU5LWI5OGUtMjExN2EzYjQzZTQxNS5qcGVn01lydyh01)”、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=0cdae157-ab71-44e9-b98e-2117a3b43e41&imgId=MGNkYWUxNTctYWI3MS00NGU5LWI5OGUtMjExN2EzYjQzZTQxNi5qcGVn01lydyh01)”两种注册商标的犯罪事实供认不讳。并提供了六张2015年10月-11月的送货单，记载了涉案假冒注册商标手机的销售价格、销售数量。
根据该送货单记载，苹果5代32G手机的销售单价为790元/部，共1部；苹果5代64G手机的平均销售单价为815元/部，共2部；苹果5代16G手机的销售单价为762元/部，共5部；苹果5S32G手机的平均销售单价为1000元/部，共2部；苹果5S16G手机销售单价为950元/部，共1部；苹果4S16G手机的平均销售单价为400元/部，共4部；苹果4S32G手机的销售单价为480元/部，共1部，销售金额共计人民币11260元。以上手机的销售价格与犯罪嫌疑人柴炜自行制作的《销售明细表》中记载的同型号、同内存涉案手机的销售价格能够一一对应，本院予以采信。对于《销售明细表》中记载的其他型号、内存手机的销售价格、数量，仅为犯罪嫌疑人柴炜的供述，没有其他证据予以佐证，本院不予采纳。
根据扣押清单记载，现场查获苹果4S16G手机共78部，苹果5S16G手机6部，苹果5代32G手机25部。根据前述已查清的同型号、同内存手机销售单价，现场查扣的假冒注册商标手机的非法经营数额为78×400+6×950+25×790=56650元。
本案中，已经出售的翻新手机、现场查获的翻新成品手机均系假冒涉案两个注册商标的侵权产品，均应计入本案的非法经营数额中，即共计人民币67910元。
以上事实有下列证据证实：
一、书证：
1、到案情况说明，证明犯罪嫌疑人柴炜于2016年6月20日到沙湾派出所投案自首。
2、六张送货单。
3、《销售明细表》打印件，由犯罪嫌疑人柴炜于2016年6月20日自行制作。
4、《关于柴炜假冒注册商标案一案涉及假冒的苹果手机价格计算的情况说明》，沙湾派出所根据犯罪嫌疑人柴炜自首后提供的涉案假冒苹果手机的销售价格明细表，结合在现场查获的假冒手机的数量、型号，计算出涉案的假冒苹果手机价格的总价值为人民币57280元。
5、柴炜的病历资料，证明柴炜处于妊娠状态。
二、犯罪嫌疑人柴炜的供述。
柴炜供述称，2015年8月其在沙湾樟树布万科公园租了房子，雇请人员翻新苹果手机。其在华强北收购回旧的手机，交给柴晓星，再由柴晓星交给工人测试、更换配件。全部翻新完之后，柴晓星将翻新好的手机交给我，我通知客户进行销售。更换的配件均从华强北购得，均有苹果的商标。柴晓星帮我管理翻新的加工点。送货单上的人名就是我的客户，翻新手机就是销售给他们。刚开始，客户要几部样版机，看看能不能在国外买的出去，可以用的话，就再继续找我要。
本院认为，上诉人柴晓星未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，假冒两种注册商标，非法经营数额达人民币67910元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。在与犯罪嫌疑人柴炜的共同犯罪中，被告人柴晓星积极参与犯罪，并负责管理制假窝点，起主要作用，应认定为本案的主犯并按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人柴晓星归案后能够如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，有一定的悔罪表现，依法可对其从轻处罚。
关于上诉人及其辩护人的上诉、辩护理由，经查，上诉人柴晓星在侦查阶段稳定供述其将翻新好的手机送到华强北刻上产地、IMEI码，从未供述刻上涉案商标的情况，且犯罪嫌疑人柴炜明确供述其在市场上购买带有涉案两个注册商标的手机配件，交给柴晓星及工人进行翻新，现场亦查获带有“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=0cdae157-ab71-44e9-b98e-2117a3b43e41&imgId=MGNkYWUxNTctYWI3MS00NGU5LWI5OGUtMjExN2EzYjQzZTQxNy5qcGVn01lydyh01)”、“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=0cdae157-ab71-44e9-b98e-2117a3b43e41&imgId=MGNkYWUxNTctYWI3MS00NGU5LWI5OGUtMjExN2EzYjQzZTQxOC5qcGVn01lydyh01)”的手机配件，因此，上诉人柴晓星关于其仅实施了假冒第6281379号“![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=0cdae157-ab71-44e9-b98e-2117a3b43e41&imgId=MGNkYWUxNTctYWI3MS00NGU5LWI5OGUtMjExN2EzYjQzZTQxOS5qcGVn01lydyh01)”一个注册商标犯罪的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人柴晓星伙同他人将涉案手机翻新后进行出售，其行为符合假冒注册商标罪的犯罪构成，原审法院定罪准确，本院予以确认。上诉人柴晓星在共同犯罪中，负责管理工人翻新手机，接收翻新配件、运送已翻新好的手机，积极参与犯罪，在犯罪中起主要作用，应认定为本案中的主犯。上诉人及其辩护人关于应认定为从犯的上诉意见，本院不予采纳。原审法院认定非法经营数额有误，以致量刑过重，本院予以纠正。上诉人及其辩护人关于本案不属于“情节特别严重”、请求二审法院改判的上诉、辩护意见，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307刑初1844号第一判项的定罪部分和第二判项。
二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307刑初1844号第一判项的量刑部分。
三、上诉人柴晓星犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月1日起至2017年11月30日止。罚金应在本判决生效之日起三个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 蒋筱熙
审判员 王媛媛
审判员 兰诗文
二〇一六年十一月十四日
书记员 李颖欣