四川省宜宾市南溪区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南溪观民初字第97号
原告赵善平，男。
委托代理人刘长远，男。
被告王开友，男。
委托代理人赵强。
原告赵善平与被告王开友合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员古顺勇独任审判，于2013年4月8日、2013年4月15日公开开庭进行了审理。后本案转为普通程序审理，本院依法组成合议庭，于2013年7月3日、2013年10月8日公开开庭对本案进行了审理。原告赵善平及委托代理人刘长远、被告王开友的委托代理人赵强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵善平诉称：2012年5月，我和被告王开友口头约定合伙，并以我经营的宜宾市翠屏区蓝港建材经营部的名义，与云南省绥江县五星广告制作室（甲方）签订协议，承揽云南省绥江县新县城移民工程中（B14-6地块和B14-8地块）的塑钢门窗安装，被告王开友负责整个工程的现场管理，而我负责整个工程的材料供应，整个工程款的支付由甲方向我们按工程完工进度支付，该工程价值总额为2724810.81元，按合同预定扣除3%的保证金后我们还能得到2643066.40元。2012年8月该工程完工，截止2012年9月25日甲方已经按工程进度向我们支付了工程款1736000元（其中36000元由我亲自从甲方领取，其余1700000元由被告王开友亲自从甲方领取，2012年7月7日转账给了我320000元，2012年10月1日转账给了我76200元，我又转账返还了其10000元应急，故剩余1313800元全部由被告王开友领走），2013年2月6日甲方通过支票转账的方式又向我们支付了工程进度款750000元，被告王开友在隐瞒我的情况下擅自将该笔进度款转到其私人名下并提现潜逃，至今不知去向。目前该工程尚有余款159266.40元，甲方至今未向我们支付。然而，我在此次工程中已经支付材料款和工人工资共计人民币850019.48元，另外还转账10000元给被告王开友用于购材应急，且此次工程尚欠材料款和工人工资合计334039.07元（其中李正雄工资3000元、黄荣波处工资47501.10元，万宏玻璃制品有限公司材料款86145元、违约金46518元，亮生公司玻璃款72059.01元，杨林江处玻璃款78815.96元）需要支付，由于以上欠款中，大部分属我去联系购买的材料，故相关债权人已经在向我催付欠款。综上，为了维护我的合法权益，特诉请人民法院依法判决二被告支付我在本次工程中应得的利润及未收回的成本金额合计人民币600000元，其余的外欠工程款由法院查实后依法处理。
被告王开友辩称：1、我与原告赵善平之间不存在合伙关系，我只是借用了原告赵善平经营的宜宾市翠屏区蓝港建材经营部的名义，与云南省绥江县五星广告制作室签订的塑钢门窗制作安装承揽合同，整个工程的管理、经营都是以我的名义独自实施的，我已按工程总造价的2%向原告赵善平支付了挂靠管理费，因此原告赵善平的各项诉讼请求均依法不能成立。2、即使原告赵善平在本次工程中购买了材料、支付了工人工资，也属于是帮我代买的材料和垫付的工资，事后我也及时支付给了原告赵善平。同时原告经营宜宾市翠屏区蓝港建材经营部，自身在从事门窗安装业务，因此其对外赊欠购买的玻璃等不能说明全部用于本案所涉工程。3、虽然原告赵善平在庭审中申请了多位证人出庭作证，但这些证人大部分都与原告赵善平存在友好关系，且大多数证人证言属于传来证据，大多数证人均混淆了合伙与合作的法律定义，故我方对证人证言的客观真实性表示质疑。综上，原告赵善平对我的起诉没有事实依据和法律依据，请求人民法院依法驳回原告赵善平的诉讼请求。
经审理查明：原告赵善平系个体工商户，其经工商部门批准登记设立“宜宾市翠屏区蓝港建材经营部”。2012年5月11日，原告赵善平与被告王开友共同以“宜宾市翠屏区蓝港建材经营部”（以下简称蓝港建材部）的名义与云南省绥江县五星广告制作室（以下简称五星广告）签订《制作及安装协议书》，约定由蓝港建材部制作安装云南省绥江县新县城移民工程B区B14-8地块1号、2号、3号楼塑钢门窗（包工包料），价款总金额为160万元（如工程量有变动，另行协商）……。同年5月27日，原告赵善平与被告王开友又共同以蓝港建材部的名义与五星广告签订《制作及安装协议书》，约定由蓝港建材部制作安装云南省绥江县新县城移民工程B区B14-6地块2号、3号、6号楼和B8二期12号、13号、14号、15号多层楼塑钢门扇、推拉门扇、平开窗扇及玻璃工程（包工包料），价款总价额为110万元（如工程量有变动，另行协商）……。上述协议签订后，原、被告将工程承包给黄荣波、李正雄二人，由其组织工人予以制作安装门窗、玻璃，原、被告则按约定支付人工费用。从工程施工至双方结算前，被告王开友于2012年5月30日、6月1日、6月13日、6月20日、6月22日、6月29日、7月6日、7月18日、7月20日、7月27日、9月6日、9月29日分别从五星广告处分别领取工程款130000元、80000元、230000元、100000元、20000元、50000元、400000元、120000元、40000元、200000元、70000元、200000元，合计领取工程款1640000元。原告赵善平于2012年5月25日、6月8日分别从五星广告处分别领取工程款10000元、26000元，合计领取工程款36000元。被告王开友在领取五星广告给付的工程款后于2012年7月7日、10月1日分别向原告赵善平转款支付了320000元、76200元。2012年7月16日原告赵善平又转款10000元给了被告王开友。2012年9月3日，五星广告代原、被告预付工人工资60500元。工程竣工后，经原、被告与五星广告结算，五星广告共计应支付原、被告工程价款2724810.81元，扣除3%的质保金及已付价款后，还应支付原、被告工程款909266.40元（含税金）。2013年2月6日，原、被告双方到五星广告共同签字领取一张金额为750000元的转账支票，支票上载明收款人为被告王开友，2013年2月7日，被告王开友独自到云南省绥江县农业银行将该笔款项直接转到其个人账户上，并随即提取现金600000元。
另查明：1、本案涉及工程系原、被告经他人介绍后与五星广告协商所签订的。2012年10月3日，原、被告二人与介绍方王某签订中介费用协议，由原、被告共同支付王某中介费共计为75330元（已预支10000元，尚欠65330元）。2、原、被告在与五星广告洽谈签订合同事宜及工程施工合同中均陈述双方系合伙关系。3、本案在审理过程中，依据原告赵善平的书面申请，本院委托宜宾智政建设工程造价咨询事务所有限公司对本案所涉工程的利润、本工程外欠费用及原、被告成本收回情况进行鉴定。2013年9月22日，宜宾智政建设工程造价咨询事务所有限公司根据本院提供的现有证据材料作出宜智政（2013）基字083号《工程施工费用鉴定报告》，鉴定结论为：“一、根据无争议的证据材料计算的费用收支情况：1、本项目工程材料用量未超出按相关标准计算的理论用量，材料用量基本合理。施工利润为761461.87元，按合伙双方平均分配利润方式计算，双方各自分得利润380730.94元和380730.93元（平均分割时有0.01元误差无法分平）。2、王开友收入工程款2063800元，支出工程款911682.40元，剩余1152117.60元，除去利润后多领取工程费用771386.66元；赵善平收入工程款422200元，支出工程款562445.48元，垫支工程款140245.48元。即王开友已收回成本，且多领取工程费用771386.66元；赵善平未收回投入成本，不计利润的情况下还垫支工程款140245.48元。3、本项目除去税金后还应收工程款148958.72元，同时外欠工程相关费用399368.97元。二、根据存在争议的证据材料计算的费用收支情况：1、本项目工程材料用量未超出按相关标准计算的理论用量，材料用量基本合理。施工利润为452204.37元，按合伙双方平均分配利润方式计算，双方各自分得利润226102.19元。2、王开友收入工程款2063800元，支出工程款1186456.90元，剩余877343.10元，除去利润后多领取工程费用651240.91元；赵善平收入工程款422200元，支出工程款596928.48元，垫支工程款174728.48元。即王开友已收回成本，且多领取工程费用651240.91元；赵善平未收回投入成本，不计利润的情况下还垫支工程款174728.48元。3、本项目除去税金后还应收工程款148958.72元，同时外欠工程相关费用399368.97元。”本次鉴定产生鉴定费20000元，系原告赵善平垫付。
上述事实有：原告赵善平的身份证，被告王开友的常住人口登记表，蓝港建材部营业执照，制作及安装协议书2份，赵善平在本次工程中所垫付的工程款、材料款依据（成都亮生玻璃公司对账单1张、蓝港建材部销货清单3张、订货清单2张、订货加工单10份、新希望装饰材料商行销售单14张、称重单4张、送货单2张、收据6张、出库单3份、工地常用品购买单1张、小额记账单1份、收条3张、塑钢材料转款凭证1张、塑钢调拨单1张、向王开友转款凭证1份），五星公司预付款明细表、领款单13张、收条3张及财务报表，宜宾万宏玻璃制品有限公司的玻璃供销合同、催款函，王开友完成塑钢门窗工程量及结算表、云南省绥江县移民工程（B14-6地块2#、3#、6#号）（B8二期12#、13#、14#、15#楼）塑钢门窗面积汇总、云南省绥江县移民工程（B14-8地块1#、2#、3#号楼）塑钢门窗面积汇总，型材买卖协议、熊记建材经营部出具的收据、成都海螺型材有限责任公司发货清单、调拨单，收据、销售货清单、物流货运单，王开友在绥江工地的日常支出记录，B14-6工地工人借支记录、制作安装工人借支记录、B14-8安装借支记录，制作及安装协议书（黄荣波工组），领条（黄荣波工组），农村信用社转账业务凭证，2012年8月22日的税务发票，收条（李正雄工组）一张、领条（李正雄工组）二张、农行明细对帐单4张、农行卡转帐记录3张，证人陶友伦（成都亮生玻璃公司市场部经理）、孙德刚（新希望装饰材料商行负责人）、梁晓华（钢材材料供货商）、熊林刚（熊记建筑装饰材料经营部负责人）、杨林江（玻璃材料供货商）、申太华（万宏玻璃公司销售人员）、王剑（工程介绍人）、甘启塘（工程介绍人）、李仁兵（工程发包方现场经理）、王永程（工人）、李正雄（制作安装承包人）、黄荣波（制作安装承包人）的证言，法院依申请提取的银行转账支票1张、存款凭证1张、取款凭证1张、五星公司账上银行下账的清单1张、对五星公司负责人陈强的调查笔录1份，宜宾市智政建设工程造价咨询事故所有限公司出具的《工程施工费用鉴定报告》和鉴定费发票，及庭审记录等予以证实。
本院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。按照这一规定，合伙协议应采取书面形式，但书面形式并不是合伙协议成立的必要要件。最高人民法院《关于关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）第五十条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案原、被告之间无书面合伙协议，但经五星广告公司负责人陈强、施工工地上工人等多名无利害关系证人证实双方系合伙关系，故原、被告之间的合伙关系成立，本院依法予以确认。对于合伙利润分配、债务承担问题，从现在双方发生的纠纷看，双方的合伙已在工程完工后终止，且双方对投资、合伙利润、债务分担的约定不明，参照相关法律之规定，投资约定不明的，平均分配合伙利润，平均分担债务。在本案诉讼过程中，本院委托鉴定机构对合伙期间的利润、债权、债务等作出了鉴定意见，鉴于原、被告出示的相关证据材料，部分存在争议，本院采信鉴定机构根据双方当事人无争议的证据材料做出的鉴定意见，即：1、本项目工程材料用量未超出按相关标准计算的理论用量，材料用量基本合理。施工利润为761461.87元，按合伙双方平均分配利润方式计算，双方各自分得利润380730.94元和380730.93元（平均分割时有0.01元误差无法分平）。2、王开友收入工程款2063800元，支出工程款911682.40元，剩余1152117.60元，除去利润380730.94元后，多领取工程费用771386.66元；赵善平收入工程款422200元，支出工程款562445.48元，垫支工程款140245.48元。即王开友已收回成本，且多领取工程费用771386.66元；赵善平未收回投入成本，不计利润的情况下还垫支工程款140245.48元。3、本项目除去税金后还应收工程款148958.72元，同时外欠工程相关费用399368.97元。故原告应先收回成本（不计利润情况下垫支的）140245.48元，并应分得50%的利润380730.93元，合计应得金额为520976.41元。对于合伙期间工程尚欠的债务材料款等399368.97元及扣除税金后五星广告应付原、被告的工程款，由原、被告平均负担和分配。结合被告王开友多收入的1152117.60元，扣除其应分得50%的利润380730.94元，被告王开友尚需退出多收入的工程款771386.66元，其中应支付原告赵善平520976.41元，其余250410.25元应用于支付外欠债务（材料款和工人工资）。因原告赵善平负责工地的材料采购供应，涉案工程的外债主要由原告赵善平经手，为有利于外欠债务的处理，被告王开友应退出偿还债务的工程款250410.25元由被告王开友直接支付给原告赵善平，同时整个纠纷工程除去税金后还应从甲方收取工程款148958.72元（债权）也由原告赵善平负责享有（收取），由原告赵善平负责清偿外欠债务399368.97元。
据此，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条，最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》（试行）第五十条、第五十五条之规定，判决如下：
一、被告王开友于本判决生效后二十日内给付原告赵善平771386.66元；
二、原、被告合伙期间的债权（本案工程除去税金后的余款148958.72元）由原告赵善平享有（收取）；
四、原、被告合伙期间的共同债务399368.97元，由原告赵善平负责偿还；
五、驳回原告赵善平的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费8800元，鉴定费20000元，合计28800元，由原告赵善平负担14400元，被告王开友负担14400元。
如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。
审 判 长 古顺勇
审 判 员 邹同杰
人民陪审员 卢和军
二〇一四年一月二十五日
书 记 员 冯 庆