青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青28民终447号
上诉人（原审原告）:青海宏扬水泥有限责任公司，住所地：格尔木市郭勒木德镇小甘沟109国道K2796公里处。组织机构代码：66194223-0。
法定代表人:邱永平，执行董事。
委托诉讼代理人:杨振杰，青海盐湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:江苏中野交通工程有限公司，住所地：江苏省镇江市京口工业园区金阳大道7号，统一社会信�代码91321100690793545M。
法定代表人：孙渊，总经理。
委托诉讼代理人:曹辉军，男，1981年11月1日生，江苏中野交通工程有限公司员工，现住江苏省镇江市。
委托诉讼代理人:傅小景，江苏江成律师事务所律师。
上诉人青海宏扬水泥有限责任公司（以下简称宏扬公司）与被上诉人江苏中野交通工程有限公司（以下简称中野公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2015）格民初字第1820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏扬公司的委托代理人杨振杰、被上诉人中野公司的委托代理人曹辉军、傅小景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏扬公司上诉请求：一、依法判令撤销格尔木市人民法院（2015）格民初字第1820号民事判决并依法改判或发回重审，支持上诉人的一审诉讼请求。二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决事实认定不清，法律适用不当，判决有误，应予纠正。1.上诉人与被上诉人双方签订的《矿山桥梁工程施工合同（二）》（以下简称《合同二》）系双方平等自愿协商一致的情况下签订的，该合同内容符合法律规定，依法签订，合法有效，应予保护。2.合同签订后，上诉人即按照合同约定付款30万元，但是被上诉人在拆除桥面后未告知上诉人的情况下消失不见，至今未将工程施工完毕，拒绝继续履行义务，已构成根本性违约，上诉人有权解除合同和要求被上诉人返还预付款30万元。3.被上诉人违约行为给上诉人造成了巨大的经济损失，被上诉人应予赔偿。合同签订后，被上诉�仅拆除部分桥面，在未通知上诉人的情况下撤离施工现场。2014年8月25日，上诉人律师向被上诉人出具并邮寄送达《关于青海宏扬水泥有限责任公司解除矿山桥梁工程合同（二）的律师函》，函告因其未施工完毕构成违约与其解除合同，要求其接到律师函后十日内派人进行现场移交，上诉人到期后发现施工场地无一人管理，被上诉人未安排工作人员进行现场交接，拆卸下来的建筑材料早已被被上诉人全部拉走或丢失，剩余一点材料因拆除不当而无法利用或报废，其中丢失材料价值209267.90元，报废材料价值255667.02元，被上诉人应予赔偿。4.合同的解除系被上诉人原因所致，根据合同约定被上诉人应当承担违约金。《合同二》第五条的约定，合同签订之日上诉人即通知被上诉人当日开工，即施工日期自2013年10月22日至2013年12月20日。被上诉人至今未完工，因此，被上诉人�当承担逾期违约金240000元，因被上诉人未按期交工，造成上诉人绕行多产生的运输费用247203.16元，给上诉人造成了巨大的经济损失，被上诉人亦应当予以赔偿。同时《合同二》第七条之约定，即违约金为850000元的千分之五（2013年12月21日至2014年8月21日按240天计算）=1020000元。因被上诉人原因导致合同根本无法履行，其行为构成根本性违约，应当按照双方合同约定的违约条款承担相应的违约责任，而一审法院对此不予认可，应予纠正，为了维护上诉人的合法权益，故上诉至该院。
中野公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请法院驳回上诉人的上诉请求。一审查明，是上诉人的原因致使合同无法履行，上诉人的行为构成根本违约，而非被上诉人违约。
宏扬公司向一审法院起诉请求：1、确认原告函告被告解除原、被告之间的《合同二》的法律行为有效或依法解除原、被告之间的《合同二》；2、判令被告退还已付工程款300000元；3、判令被告承担逾期违约金120000元；4、判令被告赔偿桥梁材料损失464934.92元；5、判令被告向原告支付违约金1020000元；6、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年8月原告宏扬水泥公司与被告江苏中野公司签订《矿山桥梁工程合同》，合同号：QHHY-2012-TJ-04；工程名称：宏扬公司矿山桥梁工程；工程地点：青海省格尔木市；工程内容：该工程的砼浇筑、预埋件制作及预埋、钢结构制作及安装等工作。2012年11月6日由被告施工的该工程通过竣工验收，2013年3月通车投入使用。因桥梁两端的建设工程原告将其发包给他人施工，矿山桥梁在通车使用一段时间后桥梁两端出现质量问题，2013年10月22日原告宏扬水泥公司（甲方�与被告江苏中野公司（乙方）签订《合同二》，合同号：QHHY-2013-TJ-011；合同约定，甲方将矿山大桥维修加固工程发包给乙方施工，工程名称：宏扬公司矿山桥梁工程；工程地点：青海省格尔木市；工作内容：矿山桥梁两端的钢筋砼箱梁制作安装等工作；工程造价：850000元，实行固定不变价；付款方式：合同签订生效、支付300000元的工程备料款；全部材料到现场后在支付400000元（含混凝土箱梁）；甲方每次支付工程款乙方都要提供工程发票；其他事项：乙方必须提供全套大桥施工蓝图8套，并要经过有资质单位的图纸审核；乙方要协助甲方办理施工许可证，提供大桥验收需要的相关资料，并确保通过相关政府部门的竣工验收；原矿山大桥两端增加钢筋混凝土挡墙联系单和竣工验收报告中约定的712.4m3钢筋混凝土挡墙1400元/m3调整为1000元/m3结算，合计712400元；原矿山大桥合同（合同号QHHY-2012-TJ-04）钢筋混凝土挡墙和本次桥梁施工合同的剩余工程款的95%在竣工验收合格后一次性支付给乙方，剩余5%为保修金，保修金自验收合格之日满壹年后无质量问题付清。工程质量与保修：工程质量达到合格级；工程质量标准按现行国家施工验收规范、国家建筑安装工程质量评定标准以及施工图纸规定的质量要求执行；工程期限：总工期为60天，其中桥面具备通车条件工期为45天，具体开工日期自甲方通知乙方开工之日起计算。本工期内出现依法需要顺延并经甲方签证认可的可以顺延；工程顺延工期之外必须根据甲方要求期限完成，工期提前不奖，延期则按500元/天支付违约金；违约责任：甲乙双方任何一方违反本合同约定的义务，均应承担违约责任；甲方未按本合同约定支付款项应当承担每日千分之一的违约金；乙方未履行本合同约定义务�承担工程总价的每日千分之五的违约金。（工期违约除外）；乙方违反本合同第七条的规定，甲方除根据《刑法》第一百六十三条之规定控告本公司员工刑事责任以外，甲方有权延迟支付乙方货款，乙方应承担当期货款5%的违约金；情节严重、给甲方造成经济损失占当期工程款5%及以上的，甲方有权拒付乙方货款，乙方应按损失额的2倍赔偿，并按本次赔偿计算标准对违约方2年内的同类业务进行追诉；双方违约责任：双方任何一方违反本合同第八条保守商业秘密条款的，非违约方可视情节依法处理，直至单方解除本合同，并不负赔偿责任。违约方应当采取有效措施防止秘密进一步扩大并及时向非违约方的相关部门报告。给非违约方造成损失的，违约方应就实际损失承担赔偿责任。同时，合同中还约定了安全责任、反商业贿赂条款、保守商业秘密条款及其他。2013年11月15日原告按照合同约定向被告支付300000元的工程备料款，2014年8月25日原告向被告发出《关于青海宏扬水泥有限责任公司解除矿山桥梁工程合同（二）的（律师）函》。
上述事实，有《矿山桥梁工程合同》、《合同二》、竣工验收报告、资金使用申请单、银行汇款凭证及当事人在庭审中的有关陈述予以证实。
一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中原、被告签订《合同二》合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2013年11月15日原告向被告支付300000元的工程备料款后，该合同并未进一步履行，现原告要求解除双方签订的《合同二》，被告亦同意解除，根据《中华人民共和国合同法》�九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同”，故原告的该项诉讼请求，该院予以支持。关于原告向被告已支付的300000元工程款，《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故原告要求被告退还已付工程款300000元的诉讼请求，该院予以支持。被告要求从原告已支付的300000元工程款中，扣除850000元预期利润30%即255000后予以返还45000元的抗辩意见，该院不予采纳。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果�”原告要求被告承担自2013年12月22日至2014年8月25日逾期完工的违约金120000元的诉讼请求，因原告无证据证实其按照合同约定向被告告知开工时间，履行了通知义务，故该项诉讼请求，该院不予支持。原告要求被告赔偿桥梁材料损失464934.92元的诉讼请求，因原告提交2012年12月至2013年1月由“浙江龙厦”领用的材料统计表，不能证实价值464934.92元的桥梁材料系被告领用，亦无证据证实上述材料系被告进场施工进行拆除，故原告的该诉讼请求，该院不予支持。原告要求被告支付违约金1020000元的诉讼请求，被告提出违约金明显过高，违约金不能超过实际损失的30%，且被告并未违约，不同意支付违约金。因原告无证据证实其通知被告开工后，被告未按约履行施工义务，亦无证据证实因被告违约给其造成的实际损失，故原告的该项诉讼请求，该院不予支持。根据《中华人民�和国合同法》第九十三条、第九十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告宏扬公司与被告中野公司于2013年10月22日签订的《合同二》；二、被告中野公司退还原告宏扬公司已支付的工程款300000元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告宏扬公司要求被告中野公司承担逾期违约金120000元的诉讼请求；四、驳回原告宏扬公司要求被告中野公司赔偿桥梁材料损失464934.92元的诉讼请求；五、驳回原告宏扬公司要求被告中野公司支付违约金1020000元诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费预交22999元，实际应收21944元，原�宏扬公司承担16144元（已交纳），被告中野公司承担5800元，于本判决生效之日起十日内向该院交纳。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人宏扬公司提交如下证据：1.建设工程委托监理合同；2.监理日志;3.《关于终止<建设工程委托监理合同>的确认函》;4.顺丰快递信封。拟证明：2013年11月30日上诉人宏扬公司委托浙江新中环建筑设计有限公司作为格尔木市109国道2796公路处矿山大桥的监理单位；浙江新中环建筑设计有限公司于2013年11月21日电话通知开工；根据监理日志施工时间自2013年12月2日至2013年12月31日，施工内容仅为拆除桥面，未做其他工作，之后，被告消失不见，无人管理施工场地，未继续履行合同，致使上诉人建筑材料丢失，绕道而行，被上诉人违约行为给上诉人造成了�大的经济损失，被上诉人应予赔偿。
被上诉人中野公司质证认为：对于证据1的真实性、关联性均有异议，与本案无关。该合同中第五条第二款明确载明，以开工报告为准，我方未见到开工报告；据该合同第十七条约定，我方不知道任何形式的开工令，没有开工报告，监理单位无法实施监理行为，施工单位无法确定开工日期，工程施工无从谈起；该合同第十三条约定委托人将监理的相关内容书面通知，承包人及第三人，我方作为承包人，未收到任何的书面通知。该份证据说明，上诉人没有向我方发出开工报告，该工程没有正式开工；证据2真实性、关联性均有异议，该方属于单方记载的材料没有效力，该监理日志，时间的起始均为空白，从监理日志的第一天开始，日期记载有涂改，如果每天都有记录，不可能出错，显然是事后一次性补写，该份监理日志的记载的气温、气候，与格尔木当时的气温、气候不符。证据3真实性、关联性均有异议，该函载明2013年11月21日通知施工单位，我方从未收到任何形式的通知，不知道有此单位的存在，该确认函记载内容与事实完全不符。证据4真实性、关联性均有异议，无法达到上诉人质证的目的。
被上诉人中野公司二审中未提交任何证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人与被上诉人均对解除原告宏扬公司与被告中野公司于2013年10月22日签订的《合同二》及被上诉人退还上诉人已支付的工程款300000元无异议，本院予以确认。
上诉人提交的证据1.建设工程委托监理合同，不能证实是对本案争议工程所委托监理而签订的合同；2.监理日志，内容有明显涂改，真实性不予采信；3.《关�终止<建设工程委托监理合同>的确认函》，该证据监理公司未出庭作证，且被上诉人不予认可，上诉人亦无其他证据相互印证，不能单独作为认定案件事实的证据，不能证实其已通知被上诉人开工及被上诉人进场进行了施工的证明目的，故以上证据本院均不予采纳。
一审庭审中，上诉人称其计算错误当庭将诉讼请求中的逾期违约金240000元变更为120000元，本院予以确认。
本院查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，本案中上诉人与被上诉人签订的《合同二》，系双方真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方应按照合同约定的内容履行各自的权利和义务。上诉人主张《合同二》签订后，被上诉人拒绝继续履行�同义务构成违约，但被上诉人抗辩称至今上诉人未按合同约定通知开工，未下发开工报告，故其不构成违约。上诉人二审提交的3份证据拟证明已通知了被上诉人开工，且被上诉人已进场进行了施工，但该3份证据本院均不予采纳，且上诉人提交的《关于终止<建设工程委托监理合同>的确认函》中记载“监理工程师张熊彪于13年11月21日电话通知施工单位，现场已具备施工条件要求施工单位及时安排进场施工”与上诉人上诉状中自述“合同签订之日上诉人即通知被上诉人当日开工”相矛盾。故上诉人无证据证实已通知被上诉人开工，且已下发了开工报告。因此被上诉人抗辩“至今上诉人未通知开工，未下发开工报告，其不构成违约”的理由成立，本院予以确认，即被上诉人不构成违约。因被上诉人不构成违约，上诉人要求被上诉人支付违约金1020000元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。因上诉人无证据证实已通知被上诉人开工，故上诉人要求被上诉人承担逾期违约金120000元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。因上诉人无证据证实已通知被上诉人开工，亦无证据证实被上诉人进场进行了施工，故其请求被上诉人赔偿桥梁材料损失464934.92元的主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人宏扬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21944元，由上诉人宏扬公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 何 萍 & # x B ;
审判员 吴景华 审�员谢文娟
二〇一七年五月二十六日
书记员 殷 显 昭