广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第260号
上诉人（原审原告、反诉被告）：何仕伟，男，汉族，1955年12月25日出生，住珠海市斗门区井。
委托代理人：刘志敏，广东大公威德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：周杰良，男，汉族，1967年4月10日出生，住广东省深圳市。
被上诉人：何纪欢，女，汉族，1968年9月5日出生，住珠海市斗门区。
原审第三人：珠海市斗门区井岸镇新围农场。住所地：珠海市斗门区。
法定代理人：秦超亮。
上诉人何仕伟与被上诉人周杰良、何纪欢、珠海市斗门区井岸新围农场（以下简称井岸新围农场）建设工程施工合同纠纷一案，何仕伟不服珠海市斗门区（2010）珠斗法民二初字第550号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2007年4月29日，何仕伟与井岸新围农场签订合作兴建市场综合楼协议书，约定：井岸新围农场提供生活配套用地7350平方米作为资本，何仕伟全额出资，合作兴建新围市场综合楼；井岸新围农场应占规划建筑总面积20%，何仕伟应占规划建筑总面积80%。
2007年5月28日，何仕伟委托珠海市建筑工程勘察设计院对新围农场工地进行勘察，并支付勘察费8816元。
2007年6月6日，何仕伟与周杰良签订建筑工程施工合同。约定：何仕伟将新围农场新丰市场1-3号楼建设施工工程发包给周杰良全包干施工，建筑总面积为22838.34平方米，合同单价为748元／平方米，合同总价17083183元；合同工期为550天，从2007年6月6日起至2009年1月29日；何仕伟应于打桩工程完成30天内结算打桩工程款，土建工程开始，按工程完成的工作量每30天预付一次，预付工程款为完成工程量的70%，竣工验收合格交付使用之日起30天内结算全项工程款的90%，余下的全项工程价款在竣工验收合格交付使用一年后第30天内付清；由于何仕伟原因导致中途停工，应补偿周杰良因停工、误工所造成的工人工资损失及管理费用；如因政策原因，合同无法继续履行，应通知对方办理合同终止协议，并由责任方按实际发生的工程量结算给周杰良，并承担已施工所发生的共用及其它经济损失；因周杰良原因停止施工或不能履行合同，何仕伟对周杰良已施工的项目工程不给予结算，周杰良承担违约造成的经济损失。同日，何仕伟与周杰良签订承包规划设计协议书，约定：何仕伟提供原规划用地红线面积给周杰良进行实地规划设计，周杰良设计的方案必须经何仕伟认可确立后方能实施；何仕伟愿意接受周杰良提出的实施方案图以每平方米8元计算，何仕伟确认之后在一个星期内预付周杰良设计费5万元；何仕伟的设计面积以图纸实际建筑面积计算按工程进度分期付款，暂定兴建至四层再付设计费5万元，余下款项在兴建主体工程完工之前一次付清；在建设过程中，图纸有待更改的，周杰良必须根据何仕伟要求进行修改并支付费用，何仕伟不作补偿。
签订合同期间，周杰良挂靠珠海市源源美装饰工程有限公司开展工程业务，何仕伟因此支付设计费5万元。
2007年6月7日，周杰良与中国建筑设计研究院珠海分院签订合同书，约定中国建筑设计研究院珠海分院承担涉案工程的设计任务，设计费为197707.84元。后中国建筑设计研究院珠海分院完成设计任务，并收到周杰良支付设计费197707.84元。
周杰良与何仕伟签订工程合同后，由何纪欢管理工程财务。期间，何纪欢收到何仕伟支付的工程款100万元（其中2007年7月16日收款20万元，2007年8月3日收款30万元，2007年9月18日收款20万元，2007年12月14日收款30万元）。
2007年12月12日，周杰良与何仕伟签订工程承包补充合同，约定：由于土地纠纷，政府有关部门都已经介入，工程势必遵从正规途径进行，不可避免需缴交各种政府费用，而原施工合同不包括此种费用，何仕伟应负担该部分费用（土建工程保证金、正规建筑公司管理费、土建工程税、质量监督部门的各种检验费、资料费及实际发生的政府收费）；工程自2007年6月7日开工到现在，已经200多天，但实际真正能施工的时间不足50天，而且何时开工，双方没有确定的日期，由于所聘请的施工员、保安员、必要的杂工不能辞退，因而造成周杰良额外的成本开支，何仕伟应当承担；由于何仕伟的原因导致工程停工，原合同约定的工期当然顺延；停工期间所发生的补偿金以实际发生的结算（主要是工人工资及水电费），其中质安员张福庆5000元、保安周泳新15**元、保安何亦佐1500元、材料员林忠鉴2100元，时间从2007年6月7日至正常复工时止，并扣除期间开工的天数。
2009年、2010年期间，案外人梁红霞、邓玉英向原审法院提起诉讼，以何仕伟、新围农场违法开发房地产，采取欺骗手法骗取其资金，要求法院判决解除购房合同、返还购房预付款及利息。原审法院经审理，作出（2009）斗法民一初字第908号、（2010）斗法民一初字第993号民事判决书，查明涉案工程所占用土地的使用性质为农用地，认定何仕伟、新围农场在农用地上合作兴建房地产项目，并且在没有取得商品房预售许可证的情况下向梁红霞、邓玉英出卖房屋，由此签订的房产认购协议书为无效合同，判决何仕伟、新围农场返还案外人梁红霞、邓玉英购房款及利息。
2010年11月17日，何仕伟提起本案诉讼，周杰良及其工人撤出施工现场。
另查明，截止本案庭审结束，涉案工程没有办理工程报建手续。
诉讼过程中，因周杰良提出申请，原审法院依法委托深圳市建衡达工程造价咨询有限公司珠海分公司对周杰良完成的工程量进行结算鉴定。但周杰良没有按原审法院通知预交结算鉴定费，原审法院按周杰良撤回结算鉴定申请处理。
原审法院认为，建筑法对建筑施工企业的从业资格作了严格的限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。并同时规定，禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。何仕伟在周杰良没有建筑施工资质，自己也未取得涉案工程施工许可证的情况下，与周杰良签订建筑工程施工合同，违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。
合同被认定无效，当事人因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还的折价补偿，有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，发包人、承包人将建筑材料及劳务物化到建设工程，故无法适用无效恢复原状的返还原则，只能折价补偿。何仕伟明知周杰良无施工资质仍选择与周杰良承建工程，对导致合同无效具有过错，应承担由此导致的损失。何仕伟提交的证据不能证明其预付周杰良的工程款多于周杰良实际施工的工程量，而周杰良已将收取的款项物化于建设工程，该工程实际受益人为何仕伟及井岸新围农场。因此，何仕伟要求周杰良返还收取的工程款，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。
周杰良在没有建筑资质的情况下，仍承接涉案工程施工任务，对导致合同无效具有过错责任。由于涉案工程尚没有办理施工许可，且工程仅进行部分桩基础的施工，已施工的项目尚没有验收，工程依法不得交付使用。周杰良建造的建筑产品尚不能认定有价值，不应从此获取补偿。另外，周杰良提交的证据不能证明其施工工程量，无法核算因合同无效导致的相关损失。因此，周杰良要求何仕伟赔偿已施工工程部分款项、工程设计费及工程款利息，没有证据及法律依据，原审法院不予支持。
涉案合同由何仕伟、周杰良签订，何仕伟提交的证据仅能证明何纪欢是为周杰良处理工程款收支事宜，并不能证明何纪欢为涉案合同的当事人。何仕伟要求何纪欢对其主张的周杰良的涉案债务承担责任的诉讼请求，理由不成立。
涉案工程停工后，何仕伟、周杰良对停工期间产生的人员工资及材料损失进行协商，并达成协议，是双方对合同不能履行情况下的解决方法，不受合同无效的影响。因此，周杰良按该协议请求何仕伟支付因工程停工而付出的工人工资365317元的反诉请求，理由成立，原审法院予以支持。
井岸新围农场是涉案工程的合作一方，是涉案工程的实际权益人之一，对何仕伟因履行合作建设合同所发生的上述债务，承担连带清偿责任。
综上所述，原审依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决如下：一、何仕伟与周杰良于2007年6月6日签订的建筑工程施工合同无效。二、驳回何仕伟要求周杰良返还工程预付款1696746元的诉讼请求。三、驳回何仕伟对何纪欢提出的诉讼请求。四、何仕伟应于判决发生法律效力之日起十日内支付周杰良停工损失365317元。五、珠海市斗门区井岸镇新围农场对判决第四项确定的何仕伟的债务承担连带清偿责任。六、驳回周杰良要求何仕伟、珠海市斗门区井岸镇新围农场支付已完成工程的工程款1593591.58元的诉讼请求。七、驳回周杰良要求何仕伟、珠海市斗门区井岸镇新围农场支付工程款利息的诉讼请求。八、驳回周杰良要求何仕伟、珠海市斗门区井岸镇新围农场支付设计费197707.84元的诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费20071元，由何仕伟负担。本案反诉受理费12930元，由周杰良负担10990.5元，何仕伟、井岸新围农场负担1939.5元。
上诉人何仕伟不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销（2010）珠斗法民二初字第550号民事判决第四项，判定何仕伟无需对周杰良承担停工损失。二、在认定事实上，应纠正为周杰良共收到何仕伟支付的工程款145万元。三、案件的诉讼费用由周杰良承担。其事实和理由如下：一、原审法院认定何仕伟向周杰良支付停工损失缺乏事实依据，理由是：原审法院认定何仕伟向周杰良支付停工损失主要是依据以下证据：1.2007年12月12日双方签订的《工程承包补充合同》。2、张福庆、周泳新、何亦佐、林忠鉴、何伟坚、梁养和、周根养“签署”的工资单。对于第1项证据何仕伟没有异议，但对于第2项证据，何仕伟是不认可的并认为该工资单是不真实的。根据证据规则，对于第2项证据，是案外人（个人）提供的证据，案外人必须要到庭接受法庭的调查以确定其提供该证据的真实性、合法性和关联性，这是周杰良应承担的举证义务。但遗憾的是，原审法院在没有上述人员到庭的情况下，单凭第1项证据中有该人员的名字就直接认定该工资表可以作为证据使用，明显是错误的。与此同时，何仕伟在原审中也提供（2011年3月11日）了其中一名人员周根养签署的证词，证实：（.周根养在2008年2月到工地时，只有周泳新和林忠鉴两个人留守工地；（.2008年6月，施工队已经全部搬迁到佛仔坑工地；（.2008年7月，施工队证实结束农场项目，④.周根养工资只领到2008年7月。周根养的上述证明，足以证明周杰良提供的工资表是不真实的。对于该证据，原审法院却视而不见，实在让何仕伟难以理解。原审法院对于周杰良提供的工资表，在“签领”工资人员没有到庭接受法庭调查的情况下就直接认定该证据真实合法有效，显然是错误的。也就是说，原审法院判令何仕伟向周杰良支付停工损失时缺乏事实依据的，应予以撤销。
二、认定事实方面的错误。原审法院认定周杰良共收到何仕伟105万元的工程款，其中5万元是何仕伟支付给珠海市源源美装饰工程有限公司（周杰良挂靠的公司），100万元是由周杰良的财务人员（即何纪欢）收取（时间分别是2007年7月16日20万元，2007年8月3日的30万元，2007年9月18日的20万元和2007年12月14日的30万元）。对此认定，何仕伟认为是错误的，理由是：1、周杰良在原审开庭时已经明确承认2007年7月11日的收款收据是真实的，20万元是他收取的，但原审法院对此却没有予以认定。2、何仕伟在原审中提交了2007年8月3日的珠海市商业银行的汇款凭证，证实何仕伟向何纪欢支付了50万元的款项，2007年8月3日何纪欢签署的30万元收款收据，是该汇款中的一部分。但遗憾的是，原审法院只认定收款收据的30万元，对于汇款凭证的50万元却没有予以认定，明显是认定事实上的错误。
因此，周杰良收到何仕伟的工程款合共应该是145万元，具体是：1、周杰良收取的款项是：5万元（何仕伟支付给周杰良挂靠的公司珠海市源源美装饰工程有限公司的设计费）和20万元（2007年7月11日周杰良签署的收据）。2、何纪欢代周杰良收取的120万元（分别是2007年7月16日的20万，2007年8月3日的50万，2007年9月18日的20万和2007年12月14日的30万）。
请求二审法院在核查事实的基础上，支持何仕伟的请求事项，依法维护何仕伟的合法权益。
被上诉人周杰良答辩称：对上诉状第一、二、三不予认可，周杰良同何仕伟有协议，应当遵守协议的条款，停工之后工人在现场保护。上诉状中的案外人已经死亡。且双方签订的协议没有终止的时间，按照协议应当支付款项到现在。已经支付的105万，是不真实的，周杰良要求何仕伟提交银行收据和银行记录。3、诉讼费用的问题，何仕伟的过错而停工，导致今天的结果，周杰良不予认可。周杰良对一审法院的判决书中的工程款、设计费用、利息不服，周杰良要上诉，周杰良向一审法院提出了鉴定，鉴定机构在2003年5月23日作出了初稿，但是法院在2003年8月给周杰良的是交款通知书，通知书上记载的工程款是120多万元，比初稿少了20多万。一审法院认定工程施工合同是无效合同，就不可以作为法定的证据，故周杰良不认可法院出具的交纳鉴定费用的通知书，故周杰良不予认可，所以我方没有交纳鉴定费用。
被上诉人何纪欢答辩称：50万元中有30万元是何纪欢的工程款，由何纪欢收取了，15万元给了何仕伟和周杰良的朋友，是何仕伟叫周杰良给的。
周杰良于2014年7月8日提出对原审判决不服，要求提起上诉。周杰良称自己系在2014年4月从律师手中收到原审判决。
经审理，本院查明，周杰良在原审法院庭审中对编号为14158929的收据真实性予以认可，确认收了该收据中记载的20万元款项。
对于2007年8月3日珠海市商业银行汇款凭证中记载的50万元款项，何纪欢表示认可其中30万是收取的本案工程款，另外15万是按照何仕伟的要求支付给何仕伟的朋友了，还有5万被何仕伟以现金方式取回。周良杰称，该50万元款项是何仕伟为了另外一个项目而发生的，不是本案工程款。
原审查明的其它事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
结合双方诉辩主张，本院归纳本案争议焦点为原审法院认定的停工损失是否有依据。对此，本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，周杰良主张工人工资的，应当提供相应的证据予以证明。在本案中，周杰良提供了其与何仕伟在2007年12月12日签订的《工程承包补充协议》，约定了停工发生的补偿金以实际发生的费用结算，并列明了工人名字及工资标准，周杰良还提供了相应的工资表，其中工资表中所签署的人名与《工程承包补充协议》中约定的工人名字一致。而对于何仕伟提出的自己提供了“周根养”签名的证词的主张，本院认为，何仕伟主张的“周根养”的证词属于证人证言，在周根养未出庭作证的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故何仕伟提供的该证言不足以反驳周杰良提供的证据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，在周杰良提供了上述证据原件，而何仕伟虽然提出异议但没有提供足以反驳的相反的证据的，原审法院据此认定了上述证据的证明力并无不当，本院对何仕伟的此项上诉主张不予支持。
对于何仕伟提出的认定周杰良已收工程款数额错误的主张，本院认为，原审法院虽然根据双方提供的证据查明了周杰良收款情况，但并未据此认定周杰良收取的全部工程款数额，在原审法院未对该数额进行认定的情况下，本院对何仕伟提出的这项上诉主张不予审查。对于周杰良提出不服原审判决要求上诉的主张，本院认为，因周杰良提出上诉的时间已超过《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条规定的上诉期间，本院对周杰良的上诉不予受理。
综上，何仕伟的上诉没有依据，本院不予支持。原审判决查明事实清楚，处理结果适当，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6780元，由何仕伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 庹 佳
代理审判员 葛阳辉
二〇一四年八月二十日
书 记 员 许婷婷