广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终7035号上诉人（原审被告）：广东电白二建集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区。法定代表人：崔雅基。委托诉讼代理人：龙伟文，广东大润律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈桂婷，广东大润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁建清，男，瑶族，1981年10月11日出生，住广西壮族自治区都安瑶族自治县。委托诉讼代理人：梁朔梅，广东千度律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨炳光，广东千度律师事务所律师。一审第三人：广州峰强建筑劳务有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：袁建清。上诉人广东电白二建集团有限公司（以下简称电白二建公司）因与被上诉人袁建清、一审第三人广州峰强建筑劳务有限公司（以下简称峰强公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2015）佛城法民一初字第72号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人电白二建公司上诉请求：驳回被上诉人袁建清的全部诉讼请求。事实和理由：一、鉴定报告书存在重大错误。鉴定机构错误把飘窗认定为落地窗，与竣工图不符，多计算了面积，应当重新就此进行鉴定，把多计算出来的面积减掉，应付工程款亦应作相应扣减。二、涉案工程的1至10座的化粪池均是电白二建公司另行分包给何小明班组完成的，电白二建公司已经提交了相关的支付证明等证据，而袁建清、峰强公司根本没有提供相关的支付款项给何小明班组的证据，因此10号楼化粪池工程款应当从总工程款中扣除。三、根据《东海***园项目基础、模板、钢筋、混凝土包干施工合同》第二条第二款，峰强公司的承包范围包括模板工程，合同上已列明结构构造部分包括：构造柱、门窗过梁、女儿墙压顶、厨房、卫生间等，且须做砌体预埋筋，但峰强公司没有做预埋筋，电白二建公司须找冯国有和张远学班组做砌体植筋，构造柱、过梁、压顶、卫生间厨房反坎均为电白二建公司另外找冯国有和张远学班组完成，因此应当扣除相应的工程量。四、关于电白二建公司已支付的工程款。编号为512407《收据》中的款项55875元为电白二建公司支付给峰强公司的工程款，根本不是支付给案外人的，上面也盖有峰强公司的印章。借条中50000元也根本没有在工程款中抵扣。电白二建公司已经支付了工程款14799481元。五、东海***园6-10座地下室防水面保护层的工程量应当扣除。鉴定机构认为“因业主发出地下室防水层做法修改的工作联系单（电白-008）的日期为2012年3月27日，而电白二建公司与袁建清签订合同的时间为2012年3月31日，即电白二建公司在知道工程不做防水而与袁建清签订合同，故不扣减”。鉴定机构如此认定根本没有认真看清楚合同，一审判决对此采信错误。实际上，对比设计变更前后的图纸内容，即可发现《东海***园项目基础、模板、钢筋、混凝土包干施工合同》中关于防水的施工约定，明显是根据设计变更前的、有要求做防水的设计图纸签订的。因此，在设计人变更设计后，袁建清、峰强公司应施工工程量明显减少，电白�建公司请求减少支付工程款有理。六、本案一审应该按照劳务承包合同有效的思路去审理，真正的原告应该是峰强公司，但一审判决直接认定因峰强公司没有工程承包资质，劳务合同无效，导致电白二建公司被扣罚的违约金都不能向袁建清追讨，这是明显错误的。峰强公司没有完成全部工程，所以应该扣除诚信保证金。电白二建公司支付了杂工费用三十多万元，一审对此不予认可错误。被上诉人袁建清答辩称：一、关于落地窗面积计算问题。鉴定机构以层高不足2.2米为由，按二分之一计算建筑面积不当，袁建清提供的照片足以证明，按现状所涉工程全部落地窗高度已高于2.2米，应该按照全面积计算建筑面积。鉴定报告按照阳台面积的二分之一计算建筑面积不当，由于竣工图所涉的所谓阳台实已全部封闭变为业主的一个房间，既然已作为房间使用，则依法�按全面积计算建筑面积。二、关于10号楼化粪池的问题。电白二建公司认为10号楼的化粪池其已全部分包给何小明班组施工，但其仅提供了一张收据，该收据并不能证实10号化粪池为何小明班组施工，理由如下：第一，该证据为电白二建公司于案件最后一次开庭时才提交，而本案从立案从一审判决作出，历时二年多的时间，若电白二建公司持有该证据，其应提交此证据给鉴定机构作为鉴定的依据，为何二年后才提交此证据，显然此证据为虚假；第二，从证据的内容看，该收据为电白二建公司预付案外人何小明的工程款。因此，该证据只能证明双方就化粪池工程达成合意，电白二建公司为此预支款项，至于何小明是否收取预付工程款后已履行全部的义务，不得而知。因此，认定工程是否已完成应以双方的结算书为准；第三，事实上，10号楼化粪池为袁建清施工，袁建清仅就该化粪池的浇砼等部分工程聘请何小明班组施工，而对于何小明班组应收取的工程款由袁建清直接支付予何小明班组即可，与电白二建公司无关。三、关于构造柱、预埋筋、过梁、压顶、反坎、砌体植筋等工程问题。袁建清已依合同的约定完成构造柱、预埋筋及砌体植筋等工程。依据鉴定机构的鉴定结论，8号楼构造柱经鉴定工程量为4170米，过梁34.20平方米，压顶7.86立方米，厨房反坎22.89立方米，砌体植筋18310条。而据生效的（2014）佛城法民一初字第941号及（2014）佛中法民一终字第3498号民事判决，张远学对8号楼构造柱认定为458.8米，过梁899条，其余的压顶、厨房反坎及砌体植筋等工程根本未涉及。显然，张远学所完成的工程量明显与鉴定结论不一致，此事实足以证实袁建清已依合同约定完成所涉工程，并非由案外人完成袁建清应完成的工程。同理，对于9-10号楼，据生效判决认定张远学工程量要么与鉴定机构鉴定工程量相差太大，要么未涉及。此亦再次证明袁建清依合同约定完成所涉工程。电白二建公司所提交的证据不足以证实构造柱、预埋筋等工程由案外人张远学、冯国友完成。四、关于编号为512407收据及借条所涉的50000元。该收据已清楚记载为付袁某的工程款且袁某亦出庭予以证实。而50000元已由一审判决查明，即于2012年12月20日《工程进度款审批表（班组用）》中记载为已扣除后支付。如此明确的事实，已无争论的意义。关于地下室防水保护层。显然，该防水保护层为电白二建公司明知无需做保护层的基础上与袁建清签订施工合同，若其认为防水保护层无需做则扣减单价的话，其应于合同中注明。既然其为此按照合同内容与袁某签订施工合同，即视为电白二建公司同意无论是否做防水保护层，均按约定的单价计算工�款。五、认定合同主体并非仅以签订的主体认定，而是应当以履行的主体认定，涉诉工程由袁建清建造，也是由袁建清进行请款的，故袁建清是合同主体。双方所签订的合同无效，所以保证金必须退还。杂工单的真实性无法确认，有关证据由电白二建公司单方制作的，没有袁建清和峰强公司的签名确认，不具备合法性。一审第三人峰强公司述称：同意袁建清提出的答辩意见。2015年1月4日袁建清向一审法院起诉请求：电白二建公司立即向袁建清支付拖欠的工程款1439283.26元、工程诚信保证金余款150000元及利息105545.83元（利息自2013年11月23日以1589283.26元为本金按中国人民银行一年期贷款利率计算至款项付清之日止，暂计至2014年12月31日为105545.83元）。原审法院审理查明：广州合益建筑劳务有限公司于2013年5月10日经核准变更为广州峰强建筑�务有限公司，即本案第三人，其经营范围为建筑劳务分包、批发和零售贸易等。广州合益建筑劳务有限公司资质证书载明“资质等级：混凝土作业分包劳务分包不分等级；钢筋作业分包劳务分包二级；抹灰作业分包劳务分包不分等级；构筑作业分包劳务分包二级；木工作业分包二级；脚手架作业分包劳务分包二级。2012年3月31日，电白二建公司（发包方、甲方）与第三人（承包方、乙方）签订《包干施工合同》，载明“……一、工程概况。工程名称：东海***园一期项目1#-10#、23#-37#、39#楼及地下室工程。……二、承包范围（除甲方提供的塔吊、人货梯、泵机、外排、二级电配电箱、钢管、5×5方钢、地上室剪力墙上水螺丝、止水钢板、或雨水膨胀止水带、限位件、焊条），6#楼-10#楼、别墅区地下室及±0.00以各一半建筑面积的所有工程质量、安全、文明施工、工期、管理、材料、周转村、机械、工具及全部工程项目的施工管理和施工，和以下未提及的项目包含在内，地下室建筑面积约：21000㎡，±0.00以上建筑面积约64911㎡（到结算时以实际施工建筑面积为准）。1、基础土建工程承包范围（含场内外水平运输在内）：……2、模板工程包干包周转材料承包范围（含场内外水平运输在内）：……（2）结构层塔吊基础、人货梯基础、钢井架基础、剪力墙、后浇带、柱、柱头与梁隔收口网、梁、板、阳台、雨棚、装饰线、空调板、变形缝、天面水池、花架及结构构造部分工程，结构构造工程包含：构造柱、构造腰梁、门窗过梁、阳台、女儿墙压面顶、楼梯扶手、飘窗台飘板、厨房、卫生间、平台、阳台返边、化粪池及未提及的所有工程模板分项工程制安包含在内。化粪池可按一层建筑面积计算。……3、钢筋工程承包范围（含场�外水平运输在内）：……（2）±0.000以下（包括±0.000）按本工程设计施工图纸的要求，需要制作、安装的全部钢筋分项工程（包括：塔吊基础、人货梯基础、钢井架基础、桩芯锚入承台钢筋焊接安装、承台、底板、剪力墙、柱头插筋、预制件（特殊预埋件不包括在内）、钢板止水带、化粪池等钢筋的制作、安装，插预埋筋、预埋件的制作、水泥砂浆保护层垫块的制安等）。化粪池可按一层建筑面积计算。（3）±0.000以上按本工程设计施工图纸的要求，需要制作、安装的全部钢筋分项工程（包括柱、剪力墙、梁、板、预埋管顶加钢筋网、预留口周边加钢筋、阳台、栏板、压顶、窗线、变形缝、飘窗板、空调位、雨蓬、构造柱、门窗过梁、腰梁、天面水池、花架、机房、造型等钢筋的制作、安装，插预埋筋、预埋件制作、水泥砂浆保护层垫块的制安等）。……4、混凝土工程承包范围（含场内外水平运输在内）：……（9）本工程包括主体框架、塔吊基础、人货梯基础、钢井架基础、桩芯混凝土、承台、底板、后浇带、柱、柱头微膨砼、剪力墙、梁、板、阳台、雨棚、装饰线、空调板、变形缝、天面水池、花架、女儿墙、机房、造型构件、化粪池及结构构造部分工程、构造柱、构造腰梁、门窗过梁、阳台压顶、女儿墙压顶、楼梯压顶、飘窗飘板、厨房、卫生间、阳台、平台返边等混凝土工程浇捣。化粪池可按建筑面积计算。三、承包方式。（1）乙方以包工、包周转材、包机械、包施工机具、包质量、包工期、包安全生产、包文明施工；……四、合同单价及价款。a)基础工程（含工程质量、安全、文明施工、工期、全部管理等）：基础土建工程按地下一屋建筑面积计算，质量必须达省优良样板标准的每平方综合单价为30元。b)模板工�、钢筋工程、混凝土土建工程及周转材料（含工程质量、安全、文明施工、工期及管理）：1、±0.000以下按一层建筑面积计算，±0.000以上按国家规定建筑面积计算：每层建筑面积每平方综合单位价为180.5元；注明：±0.000以上别墅按建筑面积每平方综合单位价为180.5元基础上增加50元/㎡计算。e)附加计价条款。……十一、违约责任。……2、乙方签订合同后，当天即先交500000元作为诚信保证金，乙方所承包工程，全部完成第三个节点后，甲方退还10万元诚信保证金，待全部工程竣工后验收合格后退还乙方剩余40万元诚信保证金。……”该合同甲方落款为“广东电白二建工程有限公司东海***园项目部”，甲方签约代表为“李定强”；乙方落款及盖章为“广州合益建筑劳务有限公司”，乙方签约代表为“袁建清”。同日，电白二建公司（发包方、甲方）与袁建清（承包方、乙方）签订另一份《包干施工合同》，该合同除乙方落款为“袁建清”外，其他内容均相同。2012年4月11日，蔡启华出具《收条》，载明“今收到袁建清承包东海***园6#-10#楼工程诚信保证金500000.00元（大写：伍拾万元整）。收款人蔡启华。注：2012年4月1日收到20万元现金已含在本收据50万元内，4月1日所开出的收据作废。”2012年8月18日，电白二建公司（工程承包人、甲方）与案外人杨守（劳务分包人、乙方）签订《分包施工合同》，载明“……一、工程概况。工程名称：东海***园一期项目23#-36#楼及地下室工程。……二、承包范围（除甲方提供的塔吊、人货梯、泵机、外排、二级电配电箱、钢管、乙方提供、5×5方钢、地上室剪力墙上水螺丝、止水钢板或雨水膨胀止水带、限位件、焊条、周转材（模板、50×100方木、支顶、螺杆、螺丝、步步紧等），23#�-36#别墅及地下室的所有工程质量、安全、文明施工、工期、管理、材料、铁钉、铁丝、机械、工具及全部工程项目的施工管理和施工，和以下未提及的项目包含在内（主体螺丝头拆除），地下室建筑面积约：12500㎡，±0.00以上建筑面积约：10000㎡（到结算时以实际施工建筑面积为准）。……四、工程单价及价款。a)基础工程（含工程质量、安全、文明施工、工期、全部管理等）：地下室底板捣混凝土12元/m3（安全、文明施工、质量达到要求，进度达到要求补2元/m3)，本单价含底板、砖模承台垫层、底板垫层、承台底及底板挖、填后人工平整在内。桩芯钢筋制作安装、桩芯清理及桩芯砼以及基础施工所有抽排水工作。b)模板工程、混凝土土建工程材料（含安全生产、质量、文明施工、工期及管理）：1、负一层模板安装按剪板计25元/㎡，负一层捣混凝土按12元/㎡。2、±0.000以上模板安装按剪板计32元/㎡，±0.000以上捣混凝土按投影面积13元/㎡。注：以上单价达到安全生产、文明施工、质量要求、进度要求按原单价加2元。e)附加计价条款。……”该合同乙方落款为杨守，甲方落款为广东电白二建工程有限公司。后蔡启华于2012年10月5日在该合同备注“本合同砼工程由广州合益劳务袁建清承包，并在合同甲方落款处签字确认，袁建清亦在合同乙方落款处签字确认。工程施工过程中，电白二建公司先后向第三人及袁建清支付工程款14747480.94元，第三人及袁建清向电白二建公司出具《收据》予以确认，其中，2012年11月1日出具的编号为512407的《收据》载明“今收到广东电白二建东海**项目8-10月零星派工结算款（袁某）55875元”，该《收据》上“经手人”处有第三人的财务专用章及袁建清的签名。此外，袁建清于2012年10月27日出具《借条》一张，载明“本人在2012年10月27日收到蔡老板￥伍万元正。收款人：袁建清”。庭审中，袁建清确认，该50000元为工程款的一部分。2012年11月22日，电白二建公司（甲方、发包方）与案外人张远学（乙方、承包方）签订《劳动承包协议书》，约定甲方把东海**项目8#-10#的水工施工任务以包工不包料形式承包给乙方施工，协议约定的工作承包内容载明“……5、砌体工程：按设计图纸及变更图纸工作面内所有砌体（红砖、轻质砖、灰砂砖）和砌体内预埋拉结筋、构造柱与楼板接触位的预埋筋、空调及水电预留洞口的预制件、门窗边砼块、浇筑构造柱、门窗过梁、飘板、女儿墙栏板墙砼压顶和门、窗框安装后收口、所有预留孔收口、砖淋水；梁下斜拱砖的三角砼块件。……”该合同甲方落款处“项目经理”签名为王业军，乙方落款为张远学。2012年12月31日，电白二建公司（甲方、发包方）与案外人冯国友（乙方、承包方）签订《劳动承包协议书》，约定甲方把东海**项目4#-7#的水工施工任务以包工不包料形式承包给乙方施工，协议约定的工作承包内容载明“……5、砌体工程：按设计图纸及变更图纸工作面内所有砌体（红砖、轻质砖、灰砂砖）和砌体内预埋拉结筋、构造柱与楼板接触位的预埋筋、空调及水电预留洞口的预制件、门窗边砼块、浇筑构造柱、门窗过梁、飘板、女儿墙栏板墙砼压顶和门、窗框安装后收口、所有预留孔收口、砖淋水；梁下斜拱砖的三角砼块件。……”该合同甲方落款处“甲方代表人”签名为王业军，“甲方代表人”签名为冯国友。涉案工程已完成竣工验收，《禅城区建设工程竣工联合验收终审意见书》显示，东海***园6#-8#工程联合验收日期为2014年5月27日，东海***园9#、10#工程�合验收日期为2014年7月7日。2015年7月7日，第三人向法院出具《说明》，载明“袁建清诉广东电白二建集团有限公司建设工程合同纠纷一案，我司对袁建清的主张无异议，并同意该案的债权由袁建清享有，我司放弃此债权。”因对涉案工程造价存在异议，电白二建公司申请鉴定，法院予以准许，并依法委托广东诚安信工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定。广东诚安信工程造价咨询有限公司于2017年3月7日出具《工程造价鉴定报告》，载明“……四、鉴定情况：（一）造价鉴定部分（总金额为15185613.10元）：……3.11、10号楼化粪池，鉴定工程量按袁建清申请工程量为63.8㎡，但因何小明班组浇砼费用不明确，此部分费用暂不计，造价调减金额11515.90元。……（二）有争议部分（总金额为1344634.46元）：1.根据工作联系单（2012年8月25日），电白二建公�承诺袁建清若6-10#楼按施工节点完成则奖励2元/㎡,根据形象进度表，袁建清已按约定计划完成6-10#楼的主体工程，但从签字中看出袁建清班组二次构件未按计划完成。6-10#建筑面积按前面鉴定的工程量，争议金额为153639元。2.电白二建公司主张应扣除部分，争议金额为-1488450.06元……（三）鉴定结论：袁建清申请总金额为16156765.26元，鉴定金额为15185613.10元，则袁建清申请结算金额与鉴定金额相差为16156765.26-15185613.10=971152.16元。……”根据鉴定报告，有争议部分中电白二建公司主张扣除部分主要包括三个方面：一是代工款292466.40元；二是违约罚款110500元；三是6-10#的构造柱、过梁、压顶、卫生间厨房反坎、砌体植筋工程合计1095361.06元。此次鉴定，电白二建公司已预交鉴定费用156712.63元。申请日期为2012年10月31日的《工程进度款审批表（班组用）》中“预算部复核”一栏载明“10#楼化粪池因何小明浇砼费用不明确，暂不结。其他同意支付，应支付36619.5元”。申请日期为2012年12月20日的《工程进度款审批表（班组用）》中“总经理审批”一栏载明“扣除借款后支付。签名：蔡启华，1月26日”。证人熊某陈述：东海***园6-10栋楼飘窗及地下室防水层施工以竣工图纸为准；东海***园6-10栋楼的主体结构与构造结构是两个不同的班组完成的，构造柱、圈梁、过梁、墙体拉筋施工属于砌体班组，主体结构施工在前，砌体施工在后；东海***园6-10栋楼结构施工时没有预埋砌体拉结筋，由砌体班组进行植筋；结构班组在2013年3、4月份退场；结构施工班组仅施工了一次结构部分，没有施工二次结构部分，二次结构包括砌体、构造柱、圈梁、腰梁、墙体拉筋、过梁。证人袁某陈述：袁某与袁建清为亲兄弟关系，与袁建清为电白二建公司做工程；因电白二建公司人手不够，让袁某找一些人过来做杂工，主要工作区域是售楼部和道路，主要工作是清扫道路上的泥和垃圾，在售楼部吊钢管、清理垃圾及洗车等；袁某同时帮袁建清和电白二建公司做，在袁建清处的主要工作是捣混凝土；袁某为电白二建公司做的工作不是袁建清承包的范围，为电白二建公司工作的款项共5万5千多，因电白二建公司管理人员要求通过袁建清结算，所以袁某将签单给袁建清，袁建清过了一段时间将款项通过现金方式支付给袁某。庭审中，袁建清陈述：袁建清确认收到的工程款为14691606元，电白二建公司提交的《收据》中，编号为512407的《收据》中的款项55875元为袁建清代收的袁某工程款，不应计入电白二建公司支付袁建清工程款；《借条》中的款项50000元，已经在工程款中抵扣，不应再计入电白二建公司支付袁建清工程款。庭审中，电白二建公司陈述：电白二建公司已支付的工程款为14797481元，即电白二建公司提交的所有《收据》及《借条》金额之和；蔡启华是电白二建公司派出的对项目经理及其他重要人员进行监督的特派人员，是专门与佛山市宏益房地产有限公司联络的项目负责人。原审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。袁建清系第三人的法定代表人，袁建清及第三人与电白二建公司签订的分别签订的《包干施工合同》，除主体外两份合同的主要内容均相同，第三人亦确认涉案工程款由袁建清享有，对袁建清诉请无异议，故袁建清就该合同所涉工程款提起本案诉讼，主体适格。同时，电白二建公司确认其与案外人杨守签订《建设工程施工劳务分包施工合同》中的砼工程由袁建清承包，故袁建清就该部分工程与电白二建公司形成建设工�施工合同关系。由于袁建清及第三人均不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，上述合同应属无效合同。关于袁建清诉请的工程款问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程项目已2014年7月7日全部完成竣工验收，袁建清有权请求电白二建公司支付工程款。（一）工程造价。鉴于袁建清、电白二建公司未就涉案工程的工程款进行结算，且涉案工程已经进行了造价鉴定，涉案工程造价应以鉴定报告中造价鉴定部分15185613.1元为基础，结合法院对鉴定报告中暂不计算部分及有争议部分的认定进行计算：1、10号楼化粪池工程款11515.9元。根据袁建清及第三人与电白二建公司签订的《包干施工合同》，化粪池工程属袁建清及第三人的承包范围，即便10号楼浇砼工程由何小明完成，亦应由袁建清与何小明就该浇砼费用进行结算，电白二建公司并未提供证据证明10号楼化粪池的全部工程均由电白二建公司发包给何小明并进行结算，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，电白二建公司应承担举证不能的不利后果，故10号化粪池工程款11515.9元应列入工程造价。2、争议部分中袁建清主张奖励部分153693元。因袁建清及第三人与电白二建公司签订的《包干施工合同》无效，合同履行过程中关于奖励的约定也应归于无效，故袁建清主张该部分款项理据不足，该费用不列入工程造价。3、电白二建公司主张扣减部分1498327.46元。（1）代工款292466.40元。电白二建公司虽提交了《时工签证确认单》拟证明该费用，但确认单未经袁建清及第三人确认，不足以证明相关工程属于袁建清及第三人承包范围且电白二建公司为袁建清及第三人垫付了该工程款，不应从工程造价中扣减；（2）违约罚款110500元。因袁建清及第三人与电白二建公司签订的《包干施工合同》无效，合同中关于违约罚款的约定也应归于无效，且电白二建公司主张的该款项系基于电白二建公司与业主方的合同约定，故该部分款项不应从工程造价中扣减；（3）6-10#的构造柱、过梁、压顶、卫生间厨房反坎、砌体植筋工程1095361.06元。根据《包干施工合同》及《劳动承包协议书》的约定，电白二建公司分包给案外人冯国友、张远学的工程为砌体工程，而分包给袁建清及第三人的工程为基础土建工程、模板工程、钢筋工程及混凝土工程，根据证人熊某“东海***园6-10栋楼的主体结构与构造结构是两个不同的班组完成的，构造柱、圈梁、过梁、墙体拉筋施工属于砌体班组，主体结构施工在前，砌体施工在后”的陈述，电白二建公司并无证据证明案外人冯国友、张远学完成的工程属于袁建清及第三人承包的范围，电白二建公司亦未就袁建清及第三人未完成相关工程进行交涉及约定，故该部分款项不应从工程造价中扣减。综上，法院确认涉案工程造价为15197129元（15185613.1元+11515.9元）。（二）电白二建公司已支付的工程款金额。电白二建公司主张其向袁建清及第三人支付的工程款包括24张《收�》合计14747480.94元及1张《借条》50000元。其中，编号为512407《收据》中的款项55875元，袁建清认为该款项系袁建清为案外人袁某代收，综合该《收据》的记载内容及证人袁某的证言，法院确认该款项系电白二建公司支付给案外人袁某，不计入电白二建公司已支付工程款总额；袁建清确认《借条》50000元为工程款的一部分，但主张该款项已在工程款中抵扣，该主张与申请日期为2012年12月20日的《工程进度款审批表（班组用）》中记载内容相印证，故法院确认该50000元不应再计入电白二建公司已支付工程款总额。除编号为512407《收据》及《借条》款项外，袁建清对其他《收据》款项无异议，故法院确认电白二建公司已经支付的工程款为14691605.94元（14747480.94元-55875元）。综上，扣减已支付的工程款14691605.94元，电白二建公司还应支付袁建清工程款505523.06元（15197129元-14691605.94元）。关于袁建清诉请的工程诚信保证金返还问题。涉案《包干施工合同》无效，且涉案工程已经完成竣工验收及投入使用，电白二建公司收取袁建清工程诚信保证金500000元没有依据，应予以返还。袁建清主张电白二建公司已经返还350000元，电白二建公司认为已全部返还但未提供证据证实，其应承担举证不能的不利后果，故电白二建公司还应向袁建清返还工程诚信保证金150000元。关于袁建清诉请的利息问题。虽涉案《包干施工合同》无效，但涉案工程项目已2014年7月7日全部完成竣工验收，电白二建公司未及时支付全部工程款及返还工程诚信保证金，袁建清诉请电白二建公司按中国人民银行同期一年期贷款利率标准支付逾期利息，合法合理，法院予以支持。袁建清诉请从2013年11月23日起开始计算利息，理据不足，法院酌情确定从涉案工程全部完成�工验收次日（即2014年7月8日）计算利息，直至电白二建公司实际支付及返还全部款项之日止。关于鉴定费的承担问题。鉴于本案纠纷系因电白二建公司怠于进行工程结算而产生，且经鉴定电白二建公司确实存在拖欠工程款的行为，故本案鉴定费用156712.63元应由电白二建公司自行承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，广东省佛山市禅城区人民法院于2017年4月24日作出（2015）佛城法民一初字第72号判决：一、电白二建公司于判决发生法律效力之日起十日内，向袁建清支付工程款505523.06元、工程诚信保证金150000元及利息（利息以655523.06元为本金，从2014年7月8日起按中国人民银行一年期贷款利率计算至实际支付之日止）；二、驳回袁建清的其他诉讼请求。如电白二建公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，受理费减半收取10027元，由袁建清负担6117元，由电白二建公司负担3910元。上诉人电白二建公司在二审期间提供了峰强公司的资质记录一份，证明峰强公司有合法的劳务承包资质，与涉案所有劳务工程完全相对应，能够依法承包。而且袁建清是峰强公司的法定代表人，袁建清签订的合同应当认定为峰强公司签订的有效合同。经质证，双方当事人对证据的真实性�有异议，本院对该证据予以采纳。本院就电白二建公司提出的部分上诉意见函询鉴定机构，鉴定机构作出《关于的回复函》，双方当事人对证据的真实性没有异议，本院对该证据予以采纳。至于回复函的意见是否被采纳，本院在本院认为部分综合分析。电白二建公司在二审期间申请鉴定人出庭接受质询，由于鉴定人在一审期间已出庭并接受双方当事人的质询，电白二建公司再次申请鉴定人出庭本院不予准许。本院对原审判决所查明的事实予以确认。本院认为：《包干施工合同》一共有两份，两份《包干施工合同》除了主体外其他内容一致。其中一份记载的承包方为袁建清，另一份则为袁建清、广州合益建筑劳务有限公司。峰强公司确认涉案工程实际上由袁建清施工，故《包干施工合同》的承包方认定为袁建清�理。电白二建公司与案外人杨守签订的《建设工程施工劳务分包施工合同》中的砼工程由袁建清承包，袁建清亦是承包方。原审判决认定袁建清为涉案建设工程施工合同的主体并无不当。袁建清不具备建筑施工资质，上述合同应认定为无效。电白二建公司上诉认为合同主体为峰强公司，本案合同为有效合同。对此，如前所述，本案承包方并非峰强公司。退一步说，即使施工方包括峰强公司，但根据当时施行的建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》（2007）第四条规定：“国务院建设主管部门负责全国建筑业企业资质的统一监督管理。国务院铁路、交通、水利、信息产业、民航等有关部门配合国务院建设主管部门实施相关资质类别建筑业企业资质的管理工作。省、自治区、直辖市人民政府建设主管部门负责本行政区域内建筑业企业资质的统一监督管理。省、自治区、直辖市人民政府交通、水利、信息产业等有关部门配合同级建设主管部门实施本行政区域内相关资质类别建筑业企业资质的管理工作。”建设主管部门统一管理建筑企业的资质，认定建筑企业是否具有相应的施工资质应根据建设主管部门核发的资质证书确定，电白二建公司提供工商登记材料以证明峰强公司具有相关的建筑资质依据不足，本院不予采纳。电白二建公司上诉认为原审判决认定的工程款数额有误，本院对其异议分析认定如下：1.鉴定机构认为，2012年8月1日的项目工作联系单记载：“现将东海***园1-10座变更后施工大样图发给你方，今后以此施工图为准，原施工蓝图作为……”，该联系单将飘窗修改为落地橱窗。对此，由于电白二建公司出具给广州建展装饰工程有限公司、戴亚泉的《关于佛山东海***园项目春节期间工人工资事宜的函复》中亦�述有“飘窗改为落地窗”的内容，电白二建公司所作的陈述与鉴定机构的认定一致，且该陈述是在本案纠纷未发生之前作出的，可信度高，故鉴定机构按照落地橱窗计算工程面积并无不当，电白二建公司认为涉案工程为飘窗，飘窗不应计算面积的上诉理由不成立，本院不予支持。2、关于10号楼化粪池工程款11515.90元及6-10﹟构造柱、过梁、压顶、卫生间厨房反坎、砌体植筋工程1095361.06元。关于10号楼化粪池工程，按照《包干施工合同》的约定属于袁建清的施工范围，袁建清称化粪池的浇砼等部分工程聘请何小明班组施工并同意与何小明结算该部分工程款。在袁建清没有指示电白二建公司直接向何小明支付该部分工程款的情况下，电白二建公司称其已经直接支付予何小明违反了合同相对性，该部分工程造价款11515.90元不应在本案中扣减。对于6-10﹟构造柱、过梁、压顶、卫生间厨房反坎、砌体植筋工程问题，上述工程属于《包干施工合同》第二条第4款第（9）项约定的袁建清的施工范围，电白二建公司认为袁建清没有完成上述工程，应该及时向袁建清提出异议并固定袁建清没有完成该部分工程的证据，但电白二建公司未就上述工程未完成问题向袁建清交涉，不合常理。电白二建公司主张其将上述工程分包给冯国友、张远学，但电白二建公司在冯国友、张远学施工前，未能固定袁建清未完成工程量的证据，其举证不足以证明冯国友、张远学完成的工程属于袁建清未完工部分工程，故电白二建公司主张扣减6-10﹟构造柱、过梁、压顶、卫生间厨房反坎、砌体植筋工程的工程量1095361.06元无理，本院不予支持。3.关于6-10座地下室防水保护层工程问题。2012年3月27日《项目工作联系单》记录工程无需做防水保护层，故电白二建公司于2012年3月31�与袁建清签订《包干施工合同》时，已经知道上述情况，故表明电白二建公司同意在无需做防水保护层的情况下仍按照该单价进行结算，故电白二建公司上诉主张扣减防水保护层部分工程价款亦无依据，本院不予支持。4.关于代工费。由于电白二建公司聘请他人施工没有经过袁建清的同意，也没有证据证明该部分工程为袁建清的施工范围，故电白二建公司请求扣除代工费用无理，本院不予支持。5.关于诚信保证金。电白二建公司认为袁建清没有全部完成工程项目，故应没收诚信保证金。对此，由于《包干施工合同》、《劳务承包合同》被认定为无效，故电白二建公司主张没收诚信保证金没有依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定本案工程造价为15197129元并无不当，本院予以维持。电白二建公司认为原审判决认定的已付工程款有误，本院对其提出的异议分析认定如下：1.对于编号为512407号收据中的55875元，该收据注明款项的性质是零星派工结算款，且备注是袁某，袁某实际上亦为电白二建公司完成部分零星工程，袁某出庭确认该款项由袁建清代收且已经实际支付给袁某，故该付款不应在本案中扣减。2.对于2012年10月27日的借条50000元，申请日期为2012年12月20日的《工程进结算审批表（班组用）》记载收条中的借款50000元已经抵扣相应的工程款，故该部分款项不应在本案中再次扣减。综合以上两点，原审判决认定电白二建公司已支付的工程款数额为14691605.94元正确，本院予以维持。工程总造价与已付工程款相抵减，电白二建公司还应向袁建清支付工程款505523.06元（15197129元-14691605.94元）。上诉人电白二建公司提出的上诉理由均不成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本�予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7820元，由上诉人广东电白二建集团有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 欧阳建辉审 判 员 欧阳凤霞代理审判员 焦 艳 辉二〇一八年三月五日书 记 员 朱 雯 偲