新疆维吾尔自治区库车县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）库刑初字第128号
公诉机关库车县人民检察院。
被告人李芸，女，汉族，1987年9月10日出生，大专文化程度，户籍所在地：新疆库车县，捕前住址同户籍所在地，无前科。被告人李芸于2014年3月7日因涉嫌运输毒品罪被库车县公安局刑事拘传，同年3月8日被拘留，同年3月20日被取保候审，同年6月10日被本院依法逮捕。现羁押于库车县看守所。
辩护人黄琪，新疆龟兹律师事务所律师。
被告人单磊，男，汉族，1986年9月24日出生，高中文化程度，户籍所在地：新疆阿克苏市，捕前住库车县，无前科。被告人单磊于2014年3月7日因涉嫌运输毒品罪被库车县公安局刑事拘传，同年3月8日被拘留，同年3月20日被取保候审，同年6月10日被本院依法逮捕。现羁押于库车县看守所。
辩护人王玉堂，新疆龟兹律师事务所律师。
辩护人李玉英，新疆龟兹律师事务所律师。
库车县人民检察院以库车县检公诉刑诉（2014）158号起诉书指控被告人李芸、单磊犯贩卖、运输毒品罪，于2014年6月10日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。库车县人民检察院检察员沙宏伟出庭支持公诉。被告人李芸及其辩护人黄琪、被告人单磊及其辩护人王玉堂、李玉英到庭参加了诉讼。现已审理终结。
库车县人民检察院指控：2014年2月，被告人李芸和单磊在与一叫杨雅军的女子（具体情况不详）交往过程中得知杨雅军处有毒品冰毒。同年2月底，李芸和单磊在一起商议：由二人筹集购买毒品的资金之后前往四川省成都市，从杨雅军处购买毒品带到新疆库车县进行贩卖，谋取非法利益。2014年2月27日，被告人李芸从其姨妈郭巧玲处借得人民币一万元之后，由郭巧玲将该款项存入李芸开设的中国农业银行尾号为49771借记卡内。当日，李芸和单磊从库车县乘坐班车前往新疆乌鲁木齐市，之后又换乘航班到四川省成都市。二人在四川省成都市与杨雅军取得联系之后，先后以一万余元从杨雅军处购得毒品冰毒一百余克。2014年3月2日，被告人李芸和单磊携带购买的毒品乘坐班车离开四川省成都市，于同年3月6日返回新疆库车县，并入住库车县五一南路航天宾馆D306房间。2014年3月7日下午17时许，侦查人员接到举报后在库车县五一南路航天宾馆经对二人的人身及入住的房间进行搜查，当场从单磊的身上查获毒品可疑物117.9克，以及汽车票、卧铺收据、手机卡等物品。从李芸随身携带包内查获购买毒品时使用的中国农业银行尾号为49771借记卡一张。案发后经阿克苏地区公安局物证鉴定所对从单磊身上查获的白色可疑晶体进行鉴定，在送检的四个检材中均未检出海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、氯胺酮成分。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了户籍证明，接受刑事案件登记表、立案决定书、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、汽车客票、收据、住宿登记表、称重笔录、毒品检验报告、证人证言、银行卡明细交易清单、通话清单、刑事技术照片、抓获经过、被告人供述等证据，认为两被告人李芸、单磊的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖、运输毒品罪（未遂）追究二人的刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请求判处。
被告人李芸在法庭调查和法庭辩论阶段均表示对起诉书指控的罪名和犯罪事实无异议，且自愿认罪。但李芸在法庭调查中陈述杨雅军做冰毒生意缺钱，向两被告人借10000元，杨雅军会给他们40000元；两被告人到成都市的目的是杨雅军提到冰毒的事情后两人到成都市看看，顺便玩一趟。
被告人李芸的辩护人提出如下意见：1、被告人李芸因情感所惑被单磊利用走上了犯罪道路，李芸在共同犯罪中起次要作用，系从犯；2、被告人李芸在第一次被讯问时主动交代了犯罪基本事实，在未确认四包可疑物是毒品时李芸主动交代是购买冰毒准备到库车贩卖。后可疑物品未检出海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、氯胺酮成分，李芸若不主动说出是贩毒，是无法认定构成犯罪的，故李芸具有自首和坦白情节；3、可疑物品中未检出毒品成分，李芸在本案中属犯罪未遂，未给社会和他人造成伤害，其为初犯，认罪态度好，具有悔罪表现。
被告人单磊对起诉书指控的罪名和犯罪事实均提出异议，其辩称：1、我没有贩卖冰毒，我本身知道不是冰毒才带的；2、我从未和杨雅军接触过，不认识此人，仅知道其为吸毒人员，我身上只有五千余元，并没有将一万元作为毒资使用；3、我们从成都离开时，杨雅军给李芸打电话，后我从李芸处拿过电话，杨雅军明确告诉我毒品是假的，我也告诉李芸毒品是假的，是杨雅军设套骗光了我们的钱，我们没有想贩卖毒品；4、给杨雅军的钱是杨雅军要买卖毒品让我们垫付的，等杨雅军到新疆卖了冰毒后给我们分钱；5、去成都的目的是玩。
被告人单磊的辩护人提出如下意见：1、单磊具有犯罪未遂情节，应予减轻处罚；2、单磊此前并不认识杨雅军，在成都时是李芸介绍认识的，单磊也未提议过到成都贩毒；3、单磊去成都时只有5000余元，买“可疑物品”的钱是李芸从其农行卡中取得，是李芸提供的；4、李芸和单磊将可疑物品带到库车，但单磊并没有贩卖行为；5、李芸和单磊对主要犯罪情节陈述是一致的，对单磊应认定坦白情节，同时单磊为初犯、偶犯；6、白色可疑物品以实际重量117.89克参照冰毒定罪量刑，缺乏科学依据和法律依据。
经审理查明，被告人李芸与被告人单磊系情人关系。2010年被告人李芸经朋友认识一叫杨雅军（具体情况不详）的女子，2014年春节期间杨雅军向两被告人提出让两被告人到成都市购买冰毒，后被两被告人拒绝。2014年2月，因被告人单磊做生意亏损，为谋取非法利益以填补损失，两被告人遂商议到四川省成都市杨雅军处查看冰毒。
2014年2月27日，被告人李芸从其姨妈郭巧玲处借得人民币10000元，并由郭巧玲将该款项存入被告人李芸开设的中国农业银行尾号为49771借记卡内。当日，被告人李芸和被告人单磊从库车县乘坐班车前往新疆乌鲁木齐市，之后又换乘航班到四川省成都市。两被告人在四川省成都市与杨雅军取得联系之后，在先后向杨雅军交付11000元后，从杨雅军处得到毒品冰毒一百余克。
2014年3月2日，被告人李芸和单磊携带冰毒乘坐前往新疆乌鲁木齐市班车离开四川省成都市，同年3月4日两被告人到达乌鲁木齐市。在乌鲁木齐市期间因包装冰毒的塑料袋是非自封口，存在泄漏情形，两被告人随后使用自找的两个自封口塑料袋和杨雅军给其的小的自封口塑料袋对冰毒重新进行了分包。
2014年3月6日，两被告人返回新疆库车县，并入住库车县五一南路航天宾馆D306房间。2014年3月7日，被告人李芸向他人提供了少量冰毒用于吸食（被告人单磊对此知悉），未收取钱款，在被告知冰毒为假的后，被告人李芸找到被告人单磊，两被告人回到库车县五一南路航天宾馆D306房间电话联系杨雅军。2014年3月7日下午，公安人员接到举报后在库车县五一南路航天宾馆经对两被告人的人身及入住的房间进行搜查，当场从被告人单磊的身上查获毒品可疑物117.9克以及汽车票、卧铺收据、手机卡等物品。从李芸随身携带包内查获中国农业银行尾号为49771借记卡一张。案发后经阿克苏地区公安局物证鉴定所对从被告人单磊身上查获的白色可疑晶体进行鉴定，在送检的四个检材中均未检出海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、氯胺酮成分。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人李芸、单磊的户籍证明，证实两被告人均达到刑事责任年龄。
2、被告人李芸在公安机关和当庭的供述与辩解，证实（1）被告人李芸、单磊系情人关系。（2）2010年被告人李芸经朋友认识杨雅军，2014年春节期间杨雅军向两被告人提出让两被告人到成都市购买冰毒，后被两被告人拒绝。2014年2月，因被告人单磊做生意亏损，被告人李芸向被告人单磊提出到四川省成都市杨雅军处查看冰毒，以补上单磊的损失。（3）2014年2月底被告人李芸从其姨妈处借得10000元，由其姨妈将10000元存入李芸的农行卡内。（4）2014年2月27日被告人李芸、单磊在库车县乘坐班车前往新疆乌鲁木齐市，同年2月28日两被告人转乘航班到四川省成都市。在成都市两被告人与杨雅军取得联系，在先后向杨雅军交付11000元后，从杨雅军处得到毒品冰毒一百余克。2014年3月2日两被告人携带冰毒在四川省成都市乘坐班车返回乌鲁木齐市，同年3月4日两被告人到达乌鲁木齐市，在乌鲁木齐市居住两天后，两被告人于同年3月6日返回新疆库车县，并入住库车县五一南路航天宾馆D306房间。（5）在乌鲁木齐市期间因包装冰毒的塑料袋非自封口，存在泄漏情形，两被告人使用找的两个自封口塑料袋和杨雅军给两人的一包小的自封口塑料袋，对冰毒重新进行了包装。（6）2014年3月7日被告人李芸的朋友吴静电话联系李芸要买冰毒，李芸让单磊回宾馆取了一包冰毒后，李芸将冰毒提供给吴静吸食，当时没要钱，后吴静告诉李芸不是冰毒，是假货，李芸找到单磊后，两被告人回到宾馆后电话联系杨雅军，杨雅军告知单磊要通过酒精加工，两被告人要求杨雅军退款，杨雅军挂了电话，后两人准备出门时被公安人员抓获。（7）李芸使用的电话号码为1869976****，单磊使用的电话号码为1869976****，杨雅军使用的电话号码为1878222****。
3、被告人单磊在公安机关和当庭的供述与辩解，其证实内容与被告人李芸在公安机关和当庭的供述与辩解证实内容的第一项和第四项一致，另证实（1）杨雅军是李芸的朋友，单磊以前不认识，2014年春节期间杨雅军向单磊提出让单磊到成都市购买冰毒把其做生意赔的钱补上，后被其拒绝。2014年2月，因被告人单磊做生意亏损，被告人李芸向被告人单磊提出到四川省成都市杨雅军处查看冰毒，以补上单磊的损失。（2）在乌鲁木齐市期间因包装冰毒的塑料袋非自封口，有点漏，外面用一个黑白条塑料袋包着，两被告人重新找了两个自封口塑料袋把一大包冰毒重新进行了包装，杨雅军给两被告人时，包里有几个小的自封口塑料袋包好的冰毒，在乌鲁木齐市两被告人也用小的自封口塑料袋包了几个，具体数量不详。（3）2014年3月7日被告人李芸给了其朋友一小包冰毒，见面时单磊不在，过了一会李芸到网吧找到了单磊说她朋友说东西是假的，不冒烟。当天单磊给杨雅军电话联系过。（4）李芸使用的电话号码为1869976****，单磊使用的电话号码为1869976****。
4、受理案件登记表、立案决定书及抓获经过，证实（1）2014年3月7日库车县公安人员接到群众举报有一男一女携带大量毒品在库车县航天宾馆准备交易后，在库车县五一南路航天宾馆抓获被告人李芸、单磊，并当场查获毒品可疑物四包及其他物品。（2）两被告人系被动归案。
5、对被告人李芸、单磊人身、住所的搜查证、搜查笔录、扣押物品决定书及清单，证实（1）2014年3月7日库车县公安人员依法对被告人李芸、单磊的人身及住宿的库车县航天宾馆D306房间进行搜查。（2）在被告人李芸的提包内查获尾号为49771农业银行卡一张，工商银行卡一张、李芸身份证一张。（3）在被告人单磊身上的左侧裤子口袋内搜出一塑料袋包裹的内有两个大的自封口塑料袋，一个中号自封口塑料袋，23个小号自封口塑料袋，以上自封口塑料袋内均有白色可疑晶体若干；在被告人单磊的上衣口袋一褐色钱包内搜出2014年2月27日库车至乌鲁木齐汽车客票两张，2014年3月2日成都市至乌鲁木齐市两人卧铺收据一张，3月6日航天商务宾馆宾客登记表一张，手机号码为1869976****苹果手机一部，写有18699762765号的联通手机卡卡板一张，单磊身份证一张、中国银行卡一张、手机卡两张及部分现金。（4）在库车县航天宾馆D306房间内衣柜下一抽屉内发现一黑白条状塑料袋，在该塑料袋内发现105个空的小号自封口塑料袋等物品。
6、证人郭巧玲的证言，证实2014年2月27日郭巧玲向被告人李芸提供的一张以李芸名义开户的农业银行卡内存入了人民币10000元，郭巧玲系李芸的姨妈。
7、银行卡明细交易清单，证实（1）公安人员从被告人李芸处查获的尾号为49771的中国农业银行卡的户名为李芸。（2）2014年2月27日该银行卡现存人民币10000元。（3）2014年2月27日至2014年3月1日，该银行卡现支9900元。该份证据与证人郭巧玲的证言、李芸的陈述和辩解可以相互印证。
8、中国联通新疆分公司电话号码1869976****（李芸使用）、1869976****（单磊使用）的语音详单及汽车客票、卧铺收据、航天商务宾馆宾客登记表，证实（1）2014年2月27日至2014年3月6日，被告人李芸、单磊出行路线为库车县、乌鲁木齐市、成都市、兰州市、吐鲁番市、乌鲁木齐市、库车县，最终两被告人入住库车县航天宾馆D306房间。（2）两被告人使用的电话在上述期间中，多次与被告人李芸、单磊供述的杨雅军使用的1878222****电话号码进行通话联系。（3）2014年3月2日，李芸使用的1869976****电话号码与杨雅军使用的1878222****电话号码进行了多次通话联系，但均为主叫，未存在被叫情形。
9、称重笔录及刑事技术照片，证实公安人员对被告人单磊身上查获的白色可疑晶体进行称重的经过及结果，其中：中号自封口塑料袋内的白色可疑晶体重18.43克，两包大号自封口塑料袋内的白色可疑晶体重分别为48.68克和33.43克，23个小号自封口塑料袋内的白色可疑晶体重17.36克，共计重117.9克。
10、毒品检验报告，证实经阿克苏地区公安局物证鉴定所对从被告人单磊身上查获的四处白色可疑晶体进行鉴定，在送检的四个检材中均未检出海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、氯胺酮成分。
本院认为，走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施两种以上犯罪行为，有确凿证据的，应按照实施犯罪行为的性质并列使用罪名，相应证据只能认定其中一种或几种行为的，认定其他行为的证据不够确实充分的，只按照依法能够认定的行为性质使用罪名。
公诉机关指控被告人李芸、单磊犯贩卖、运输毒品罪。贩卖毒品罪是指明知是毒品而故意实施贩卖的行为。该罪的客观方面要求行为人进行贩卖毒品行为，所谓“贩卖毒品”是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。从现有证据来看，被告人李芸、单磊并未将毒品有偿转让给他人，两被告人对其从杨雅军处得到冰毒是否为购买及去成都市目的的供述存在反复，且就此方面无其他证据与被告人的庭前供述相互印证，在并无充分证据证实两被告人存在“贩卖毒品”的情形下，根据“存疑有利于被告人”原则，两被告人的行为与贩卖毒品罪的构成要件不相符，公诉机关指控被告人李芸、单磊构成贩卖毒品罪的指控罪名不能成立。
运输毒品罪是指明知是毒品而故意实施运输的行为。本罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，本罪客观方面要求行为人进行运输毒品的行为，所谓“运输毒品”是指采用携带、邮寄、利用他人或使用交通工具等方法在我国领域内将毒品从此地转移至彼地。本罪的犯罪主体是一般主体，本罪主观方面为故意。就本案来说，在犯罪主体上，被告人李芸、单磊均达到刑事责任年龄，符合运输毒品罪的主体要件。在犯罪主观方面上，被告人单磊辩称“我们从成都离开时，杨雅军给李芸打电话，后我从李芸处拿过电话，杨雅军明确告诉我毒品是假的”。对被告人是否知道是假毒品，不能仅凭被告人供述，应结合实施毒品犯罪行为的过程、方式等情况综合分析判断。被告人李芸、单磊携带冰毒从成都市到库车县，在乌鲁木齐期间两被告人在使用自找的两个自封口塑料袋对冰毒进行分包外，还使用杨雅军给两人的小号封口塑料袋对冰毒重新分包。两人到库车后，李芸陈述其向他人提供过少量冰毒，后被他人告知为假冰毒，单磊陈述其亦知道李芸向他人提供冰毒的事情。上述情况均不符合常人知道为假毒品的行为模式，有悖常理，且根据通话清单2014年3月2日李芸使用的1869976****电话号码与杨雅军使用的1878222****电话号码进行了多次通话联系，但均为主叫，未存在被叫情形，这与被告人单磊的辩解存在矛盾。综上，被告人李芸、单磊在携带冰毒从成都市到库车县期间，两被告人应不知道是假冰毒，而是将假冰毒当作冰毒，存在故意携带冰毒运输的主观方面表现。在犯罪客观方面上，被告人李芸、单磊携带冰毒乘坐汽车从成都市到乌鲁木齐后又来到库车县。在犯罪客体上，两被告人运输的毒品经检验虽为假毒品，但这是被告人对毒品真假事实发生错误认识而使运输毒品未得逞，被告人的行为仍然具有社会危害性，对社会管理秩序存在侵害。故被告人李芸、单磊将假冰毒作为冰毒进行运输的行为符合运输毒品罪的构成要件，违反了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成运输毒品罪，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人李芸、单磊构成运输毒品罪的指控罪名依法成立，本院予以支持。但两被告人运输的冰毒经检验未检出海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、氯胺酮成分，系由于意志以外的原因致使运输毒品未得逞，属于犯罪未遂，对被告人李芸、单磊可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
关于本案主从犯问题。在共同犯罪中，两被告人相互配合，共同实施运输毒品行为，作用相当，不应区分主从犯。
关于被告人李芸的辩护人称李芸具有自首情节的意见，本院认为自首应同时具备主动投案和如实供述两个要件，本案被告人李芸系被动归案，不符合自首的构成要件，故对该意见本院不予采信。关于被告人单磊的辩护人称单磊具有坦白情节的意见，本院认为坦白要求被告人如实供述自己的罪行，从本案的定罪可以看出被告人单磊并未如实供述自己的罪行，故对该意见本院亦不予采信。鉴于被告人李芸具有坦白，当庭自愿认罪，悔罪等情节，本院依法对被告人李芸从轻处罚。
为严肃国法，打击犯罪，维护正常的社会秩序，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李芸犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月10日起至2021年5月27日止。罚金限于判决发生法律效力起五日内缴纳）
二、被告人单磊犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月10日起至2022年5月27日止。罚金限于判决发生法律效力起五日内缴纳）
三、犯罪所用财物依法予以没收上缴国库，详见随案移送物品清单。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阿克苏地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份。
审 判 长 张桂茹
代理审判员 辛伟华
人民陪审员 贺光远
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 蒋 梅