江苏省溧阳市人民法院
行 政 判 决 书
（2014）溧行初字第24号
原告朱超。
委托代理人刘春红，江苏名扬律师事务所律师。
被告溧阳市人口和计划生育局，住所地溧阳市溧城镇南环路18号。
法定代表人杨文艳，该局局长。
委托代理人丛瑞娟。
委托代理人杨桂莹，江苏天目湖律师事务所律师。
第三人肖玲凤。
原告朱超不服被告溧阳市人口和计划生育局社会抚养费征收决定，向本院提起行政诉讼。本院于2014年2月18日受理后，于2014年2月19日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，并依法通知第三人肖玲凤参加诉讼，于2014年4月23日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人刘春红，被告的委托代理人丛瑞娟、杨桂莹到庭参加诉讼，第三人肖玲凤经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告于2013年10月15日作出溧计征决字（2013）655号社会抚养费征收决定，认定原告朱超的生育行为违反了《中华人民共和国人口与计划生育法》和《江苏省人口与计划生育条例》，根据《社会抚养费征收管理办法》第三条第一款之规定，决定对其征收社会抚养费。认定朱超2010年度的实发工资为58292元，超过了2010年溧阳市城镇居民年人均可支配收入22912元的二倍，根据《江苏省人口与计划生育条例》第四十四条第二款和第三款第（一）项之规定，对朱超征收社会抚养费金额包括两部分：1、2010年溧阳市城镇居民年人均可支配收入22912元的四倍，计91648元；2、2010年度朱超实际收入超出溧阳市城镇居民年人均可支配收入的部分为35380元，对该部分征收两倍，计70760元，合计征收162408元。被告于2014年2月25日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据：1、溧阳市纪律检查委员会对原告的询问笔录，证明2012年9月6日市纪委就原告的违法生育对原告进行了询问，证明原告违法生育的事实客观存在；2、户口信息、准生证、出生医学证明、出入境查询记录、离婚协议及离婚证，证明原告与第三人肖玲凤的户口性质均为城镇居民，双方再婚后经被告批准于2008年6月生育一子朱芝稼，2011年1月协议离婚，2011年8月11日第三人肖玲凤在香港生育一子朱芝禾，2011年8月17日朱芝禾从皇岗入境后至2013年5月8日期间没有出境记录；3、原告的收入证明、2010年社会抚养费征收标准、《2010年溧阳市国民经济和社会发展统计公报》，证明2010年溧阳市城镇居民年人均可支配收入为22912元，原告2010年的实际收入为58292元；4、肖玲凤写给被告的信件，证明违法生育的事实客观存在；5、缴款凭证、收据，证明原告于2013年10月18日按征收决定确定的数额向被告缴纳了社会抚养费；6、社会抚养费征收立案表、委托书、社会抚养费征收告知书、集体讨论记录、情况汇报、社会抚养费征收决定及送达回证，证明被告作出本案社会抚养费征收决定的程序合法。
原告诉称，1、原告无违法生育的主观愿望。原告已于2011年1月离婚，离婚原因之一就是在是否再要一个小孩上与前妻发生矛盾，原告因工作单位原因，不想再要小孩，但其前妻却想再要一个（原告在纪检监察和计生部门了解情况时多次做了类似的表示）。夫妻双方为此发生争执，导致双方协议离婚，原告认为，离婚后原告前妻的生育行为是一个具有完全民事责任能力人的个人行为，原告无法控制，同时离婚时原告也不知道其前妻已经怀孕，其出境生育都是其本人联系，原告毫不知情，因此无论主观上还是在客观上，原告均没有违法生育的愿望和行为，因此被告认定原告违法生育是错误的。2、被告适用法律法规错误。在我国以及江苏省关于人口与计划生育的法律法规中，没有关于离婚后的女方生育行为要求其前夫承担连带或株连责任的明确表示。原告前妻在生育时已与原告离婚，夫妻关系已不复存在，被告不能无视这一法律行为的客观存在，而生硬地套用《人口与计划生育法》第十七条的规定来认定原告违法生育，原告的离婚恰恰是承担第十七条中关于“依法实行计划生育的义务”的表现，同时，被告在征收决定中适用的征收标准是对存在婚姻关系的夫妻双方违法生育的征收标准，与实际情况不符，适用标准明显错误。综上，被告认定原告违法生育错误，被告的征收决定在适用法律条款上严重错误或缺失，请求依法撤销被告作出的溧计征决字（2013）655号社会抚养费征收决定，并由被告承担本案的诉讼费。庭审中原告代理人补充了以下意见：1、第三人肖玲凤是离异单身女子，她的生育行为如何界定，需要有明确的政策和法律规定，否则不符合处罚条件。2、肖玲凤在生育儿子时与原告已没有婚姻关系，即使肖玲凤生育行为构成违法生育，也只构成非婚生育，对非婚生育的社会抚养费征收应按照城镇居民年人均可支配收入的0.5倍至2倍征收。原告向本院提交的证据：1、2010年3月15日国家人口计生委对上海市人口计生委《关于中国内地居民不符合规定在境外生育问题请示的复函》（国人口函（2010）48号）、2011年8月9日国家人口计生委对浙江省人口计生委《关于中国内地居民在境外生育第一个子女是否计算子女数问题的复函》（人口政法函（2011）197号）。原告认为上述复函是针对中国夫妻在境外生育的处理意见，说明与境内生育子女的判断标准是不一样的，且对单身的中国内地居民在境外生育没有相关的规定；2、行政复议决定书，证明原告不服被告的征收决定，提起了行政复议。
被告辩称，一、原告的违法生育事实客观存在。经被告充分调查，确认原告在2003年9月与前妻陈洁结婚，2004年8月生育一子，2006年6月经法院判决离婚。2007年9月原告与肖玲凤登记结婚，肖玲凤是再婚，与其前夫没有生育小孩，经被告批准照顾于2008年6月再生育一子，2010年12月肖玲凤再次怀孕，并于2011年8月11日在香港生育一子，2011年8月17日从香港回溧阳后一直居住在溧阳。虽然原告与肖玲凤于2011年1月协议离婚，但并不能因此而阻却原告的违法生育行为的继存性。《中华人民共和国人口与计划生育法》第十七条规定：“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任”。原告前妻肖玲凤在双方婚姻存续期间受孕在离婚后生育的行为，是他们婚姻关系存续期间夫妻双方共同的行为结果，原告与其前妻为此负有共同的责任，原告不能因其与前妻离婚而对其违法生育行为不负应有的责任。二、被告适用法律正确、征收得当。根据《中华人民共和国人口与计划生育法》第十七条、第十八条、第四十一条、《江苏省人口与计划生育条例》第二十二条、第四十四条以及国家人口计生委对浙江省人口计生委《关于中国内地居民在境外生育第一个子女是否计算子女数问题的复函》（人口政法函（2011）197号之规定，结合原告的生育行为及收入状况，被告对原告作出的征收决定适用法律正确、征收标准得当。原告认为其离婚行为正是履行《中华人民共和国人口与计划生育法》第十七条规定的义务，其理解是错误的，该条规定要求公民应依照法律规定合法生育。对征收标准，《江苏省人口与计划生育条例》第四十四条：“不符合本条例规定生育孩子的，男女双方应当分别依照国务院《社会抚养费征收管理办法》和本条例规定缴纳社会抚养费。”，该条中规定的男女双方是指违法生育的男女双方，而没有说是夫妻双方，该条规定的男女双方应该指的是包括但不限于存在夫妻关系的男女双方。综上，被告作出的溧计征决字（2013）655号社会抚养费征收决定，适用法律正确，征收得当，请求法院维持被告作出的征收决定。
第三人未到庭，也未提供书面意见。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原、被告提供的证据与本案具有关联性，其形式和内容符合证据的法定要件，可以作为本案的有效证据使用。
经审理查明，原告朱超于2003年9月与陈洁结婚，2004年8月生育一男孩，取名朱橙橙，2006年6月经法院判决原告与陈洁离婚，朱橙橙由陈洁抚养。2007年9月原告朱超与第三人肖玲凤结婚，肖玲凤是再婚，与前夫没有生育子女，经被告批准原告与肖玲凤于2008年6月生育一男孩，取名朱芝稼。2010年肖玲凤再次怀孕，2011年1月原告与第三人肖玲凤在溧阳市民政局协议离婚。2011年8月11日肖玲凤在香港生育一男孩，取名朱芝禾，朱芝禾在香港办理了户口登记。朱芝禾于2011年8月17日由皇岗口岸进入内地，后一直居住生活在内地。2012年9月6日中共溧阳市纪律检查委员会就原告生育情况的相关事实对原告进行了调查。2012年9月7日，被告以违法生育为由对原告朱超进行立案，并委托溧阳市溧城镇人民政府对原告进行调查取证、实施征收。2012年9月12日，第三人肖玲凤向被告提交了情况说明一份，陈述其与原告已经离婚，并在离婚后生有一子的情况；2013年5月8日被告向相关部门查证了肖玲凤于2011年8月出境生育的事实；2013年10月8日被告向原告发出社会抚养费征收告知书，告知原告将对其征收社会抚养费的理由、依据和金额，并告知其享有陈述、申辩的权利，原告在规定的时间内未提出陈述、申辩。被告经集体讨论后于2013年10月15日作出溧计征决字（2013）655号社会抚养费征收决定，认定原告朱超应当缴纳社会抚养费162408元，该征收决定于2013年10月16日向原告进行了送达。上述款项原告已于2013年10月23日向被告缴纳。原告不服该征收决定，向溧阳市人民政府提起行政复议，溧阳市人民政府于2014年1月23日作出溧行复字（2013）第43号行政复议决定，维持了被告作出的社会抚养费征收决定，原告仍不服诉来本院，要求撤销被告作出的社会抚养费征收决定。
本院认为，《中华人民共和国人口与计划生育法》第十七条规定，公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。《江苏省人口与计划生育条例》第二条规定，本省行政区域内的公民，以及机关、团体、企业事业单位和其他组织，都必须遵守本条例。《条例》第四十四条第一款规定，不符合本条例规定生育孩子的，男女双方应当分别依照国务院《社会抚养费征收管理办法》和本条例规定缴纳社会抚养费。第三人肖玲凤在与原告的婚姻关系存续期间怀孕并于离婚后生育，该生育行为是双方在婚姻关系存续期间夫妻双方共同行为的结果，原告与第三人对此生育行为负有共同的责任。本案中原告和第三人并不符合上述条例中规定的许可再生育一个孩子的情形，原告在违法生育后依法应当缴纳社会抚养费。原告在接受纪委调查的过程中对再生育的相关事实都作了陈述，同时被告进行了调查、收集了相关的证据，后经集体讨论作出了本案征收社会抚养费决定，被告作出征收决定的程序合法，认定事实清楚、证据确凿，原告提出即使构成违法生育，也应适用非婚生育的标准计算社会抚养费，本院认为，第三人是在与原告婚姻关系存续期间怀孕在离婚后生育，不能简单地以生育时双方已不存在婚姻关系就认定是非婚生育。《江苏省人口与计划生育条例》的释义中对第四十四条涉及到的“非婚生育”的范围作出了解释：非婚生育是指男女双方没有婚姻关系的生育行为，包括符合结婚条件但未办理结婚登记手续的同居生育，也包括不符合结婚条件的同居生育，还包括有配偶者与他人同居生育、重婚生育等。原告与第三人违法生育的情形并不属于上述范围，被告认定原告与第三人的生育行为是婚生行为并作出本案征收决定并无不当，原告要求撤销的理由不能成立。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：
驳回原告朱超要求撤销被告溧阳市人口和计划生育局作出的溧计征决字（2013）655号社会抚养费征收决定的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。
审 判 长 邵小秋
代理审判员 虞 斐
人民陪审员 祝家骥
二〇一四年五月十二日
书 记 员 宗 清