湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂宜昌中民一初字第00125号原告柳杨浩。委托代理人梁修民，湖北陈守邦律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人杨一平，湖北陈守邦律师事务所律师。特别授权代理。被告胡兴华。被告向宇红。被告湖北升富华房地产开发有限公司。法定代表人胡兴华，该公司董事长。被告十堰市亿科房地产开发有限公司。法定代表人童志伟，该公司董事长。上述四被告的共同委托代理人郝军，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。上述四被告的共同委托代理人王凯，湖北普济律师事务所律师。特别授权代理。原告柳杨浩诉被告胡兴华、向宇红、湖北升富华房地产开发有限公司、十堰市亿科房地产开发有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2014年3月5日立案受理后，依法组成由审判员杨昊担任审判长，代理审判员王明兵、邓宜华参加的合议庭进行了审理。审理过程中，原告柳杨浩向本院提出财产保全的申请并提供担保，本院依法作出（2014）鄂宜昌中执保字第00101号民事裁定，裁定：一、查封被告胡兴华所有位于宜昌市西陵区北门外正街85号（房屋所有权证号：宜市房权证西陵区字第00622**号）的房屋、被告向宇红所有位于宜昌市西陵区环城东路9号（房屋所有权证号：宜市房权证西陵区字第02582**号）的房屋、被告十堰市亿科房地产开发有限公司已取得商品房预售许可证书［预售许可证号：鄂十房预售字（2013）063号］的亿科红郡3＃楼住宅项目第7层至12层房屋；查封、扣押被告向宇红所有的车牌号为鄂EVX0**灰色宝马牌轿车和车牌号为鄂EZX9**宝马牌轿车；二、查封原告柳杨浩、案外人谢秀娟共同共有位于宜昌市港窑路37-39号�房屋所有权证号：宜市房权证西陵区字第03058**号）的房屋；查封案外人怀万清所有位于宜昌市伍家夷陵大道378＃（房屋所有权证号：宜市房权证伍家字第00275**号）的房屋。本院于2014年4月30日公开开庭进行了审理，原告柳杨浩的委托代理人梁修民、杨一平，被告胡兴华、向宇红、湖北升富华房地产开发有限公司、十堰市亿科房地产开发有限公司的委托代理人郝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告柳杨浩诉称：被告胡兴华与被告向宇红系夫妻关系。2013年11月14日，被告胡兴华、向宇红夫妻二人以资金周转困难为由向原告柳杨浩借款500万元，并出具借条一份，载明：此款于2013年12月14日前一次性还清，如逾期自愿承担银行同期贷款利率四倍所计算的利息，且每日承担借款总额10%的违约赔偿金。同日，被告湖北升富华房地产开发有限公司、十堰市亿科房地产开发�限公司向原告出具担保书一份，该担保书载明：二被告愿为此笔借款向原告提供连带责任保障［包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费等）］，如因本担保事宜产生纠纷，由合同签订地人民法院管辖。原告于2013年11月14日以银行转账的方式将借款汇入被告胡兴华账户。该借款到期后，经原告多次催要，被告胡兴华、向宇红夫妻二人除支付原告部分利息外，对借款本金均以各种理由推诿拖延，拒绝还款。原告诉讼请求：1、判令四被告连带偿还原告借款本金500万元；2、判令四被告连带支付原告自2014年2月15日起至法院最终生效判决确定给付之日止逾期付款违约金（以500万元本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；3、判令四被告连带支付原告违约赔偿金60万元；4、判令四被告承担本案律师费10万元、诉讼费及保全费。原告柳杨浩为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一、《借条》1份，证明原告柳杨浩与被告胡兴华、向宇红之间的借贷关系属实。证据二、转账凭证1份，证明原告于借款当日通过网银将500万元转入被告胡兴华的账户，原告按约履行了出借义务。证据三、《担保书》1份，证明被告湖北升富华房地产开发有限公司、十堰市亿科房地产开发有限公司为该笔借款承担连带保证责任，责任范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费等）。证据四、被告的身份证、户口簿、企业信息复印件各1份，证明四被告是本案适格主体。证据五、《委托代理合同》和《湖北省地方税务局通用网络发票》各1份，证明原告为实现债权发生的律师代理费为10万元。被告胡兴华、向宇红、湖北升富华房地产开发有限公司、十堰市亿科房地产开发有限公司辩称：1、关于借款本金余额。借款期满后，被告胡兴华已于2013年12月27日还款50万元，即应原告柳杨浩要求分别打入柳杨杰的账户20万元、李学龙的账户30万元。故借款期满至2013年12月27日，根据双方约定的利率，应付息39890元（4×半年期银行同期利率5.6%÷365天×13×5000000元），其余还款部分460110元（500000元-39890元）应为偿付的本金，故本案本金余额为4539890元。2、关于利息的起算日。根据上述事实，利息的起算日应确定为2013年12月28日。3、违约金的主张不应支持。原告已按银行同期贷款利率的四倍确定利率已属法律所容忍的最高利率，如再计付违约金，实则变相突破这一禁止性规定，因此这一条款无效。参照《湖北省高级法院民事审判工作座谈会会议纪要》第50条第（3）项关于“双方既约定逾期利�又约定违约金的，债权人可以选择主张逾期利率或者违约金，但不得超过人民银行同期贷款利率的四倍；债权人同时主张逾期利率和违约金，折算后的实际利率不超过人民银行同期贷款利率四倍的，可以支持”的规定，本案不应再支持违约金。4、被告湖北升富华房地产开发有限公司的保证担保无效，不应承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”原告明知被告胡兴华是被告湖北升富华房地产开发有限公司的法定代表人，仍签订担保合同，该合同无效，该公司不应承担责任�5、关于律师费的问题。双方在主合同（即借条）中并未明确约定律师费由主债务人承担，但其诉讼请求也不明确，因此应不予支持。被告胡兴华、向宇红、湖北升富华房地产开发有限公司、十堰市亿科房地产开发有限公司为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一、手机短信照片复印件1份，证明原告柳杨浩要求被告胡兴华向柳杨杰、李学龙账户分别转账20万元、30万元。证据二、交通银行现金汇款回单2份，证明被告胡兴华于2013年12月27日向柳杨杰转账20万元、向李学龙转账30万元。经庭审质证，被告胡兴华、向宇红、湖北升富华房地产开发有限公司、十堰市亿科房地产开发有限公司对原告柳杨浩提供的证据一、二、四的真实性、合法性、关联性不持异议；对证据三的真实性不持异议，但认为不能证明四被告应根据担保书的约定承担律师代理费；对证据四提出异议，认为原告应提供支付凭证证明已经交纳律师代理费，且该笔费用未在主合同中约定，应不予赔偿。原告柳杨浩对被告胡兴华、向宇红、湖北升富华房地产开发有限公司、十堰市亿科房地产开发有限公司提供的证据一、二提出异议，认为短信上显示的电话号码不是原告柳杨浩的，原告柳杨浩认可被告胡兴华已向其支付了50万元，但无法证明就是胡兴华向柳杨杰、李学龙转账的50万元。对上述有争议的证据，本院认为：对原告柳杨浩提交的证据一、二、四，双方对真实性、合法性、关联性均不持异议，本院予以采信；对原告柳杨浩提交的证据三，双方对真实性不持异议，本院予以采信。但是否能达到原告提出的证明目的，本院将结合本案事实和相关法律规定综合认定；对原告柳杨浩提交的证据五，该《委托代理合同》和《湖北省地方税务局通用网络发票》�以证明原告实际支付律师代理费10万元，本院予以采信。但是否能够证明原告的主张，本院将结合本案事实和相关法律规定综合认定。对被告胡兴华、向宇红、湖北升富华房地产开发有限公司、十堰市亿科房地产开发有限公司提交的证据一、二，本院认为上述证据不能充分证明被告胡兴华向案外人柳杨杰、李学龙转账50万元即是向原告柳杨浩还款的事实，本院不予采信。经审理查明：2013年11月14日，胡兴华、向宇红以资金周转困难为由向柳杨浩借款500万元，并出具《借条》一份，载明：“今借到柳杨浩先生……现金（人民币）伍佰万元整……此款于2013年12月14日前一次性付清，如逾期自愿承担银行同期贷款利率的四倍所计算的利息。且每日承担借款总额的百分之十的违约赔偿金。经与出借人协商，如因本借款事宜产生纠纷，则由合同签约地人民�院管辖。……”胡兴华、向宇红分别在该借条上签字并捺印。湖北升富华房地产开发有限公司、十堰市亿科房地产开发有限公司于当日出具《担保书》一份，载明：“向宇红、胡兴华于2013年11月14日向柳杨浩……借人民币伍佰万元整。……现本人愿为该笔借款承担连带责任保证［包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费等）］，保证期限自主债人履行期届满之日起两年。如因本担保事宜产生纠纷，本人与出借人一致同意，由合同签约地人民法院管辖。”向宇红、胡兴华在该《担保书》上签字并捺印，湖北升富华房地产开发有限公司、十堰市亿科房地产开发有限公司在该《担保书》上加盖公章。同日，柳杨浩将500万元转入胡兴华在交通银行宜昌红星支行开设的银行账户中，借款到�后，被告胡兴华、向宇红未偿还全部借款，原告柳杨浩遂于2014年2月25日诉至本院要求：1、判令四被告连带偿还原告借款本金500万元；2、判令四被告连带支付原告自2014年2月15日起至法院最终生效判决确定给付之日止逾期付款违约金（以500万元本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；3、判令四被告连带支付原告违约赔偿金60万元；4、判令四被告承担本案律师费10万元、诉讼费及保全费。另查明：1、庭审中，柳杨浩认可借款到期后收到胡兴华支付的50万元。2、2014年2月24日，柳杨浩与湖北陈守邦律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定由柳杨浩支付代理费10万元，该所于2014年3月18日按收费金额开具了发票。本院认为：归纳双方诉辩观点，本案双方当事人有以下几个争议焦点，本院逐一予以评述。一、关于能否支持违约金的问题。被告胡兴华、�宇红向原告柳杨浩借款500万元，并出具借条，约定借款期限、逾期利息、违约金等事宜，原告柳杨浩依约向被告胡兴华账户支付相应款项。故双方意思表示真实，双方之间的定期无息借贷关系成立并合法有效。被告胡兴华、向宇红未按期偿还全部借款，应当承担还本付息的民事责任。但双方除约定逾期利息按照银行同期贷款利率的四倍计算之外，还约定了“每日承担借款总额的百分之十的违约赔偿金”。参照《湖北省高级法院民事审判工作座谈会会议纪要》第50条第（3）项的规定：“双方既约定逾期利率又约定违约金的，债权人可以选择主张逾期利率或违约金，但不得超过人民银行同期贷款利率的四倍；债权人同时主张逾期利率和违约金，折算后的实际利率不超过人民银行同期贷款利率四倍的，可以支持。”现原告柳杨浩同时主张按照银行同期贷款利率的四倍计算逾期利息并支付违约金60万元，其利息及违约金的总额超过银行同期贷款利率的四倍，故其主张的超过部分本院不予支持。四被告认为不能支持原告诉请违约金的理由成立，本院予以采信。二、关于担保责任的问题。1、被告十堰市亿科房地产开发有限公司于借款当日向原告柳杨浩出具《担保书》承诺对被告胡兴华、向宇红的该笔借款承担连带责任保证，并加盖公司印章，系真实意思表示，该担保成立并生效。被告胡兴华、向宇红到期未偿还全部借款，被告十堰市亿科房地产开发有限公司理应承担连带清偿责任。故原告柳杨浩要求被告十堰市亿科房地产开发有限公司连带清偿债务的诉讼请求成立，本院予以支持。2、四被告辩称根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四条的规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”四被告认为原告柳杨浩明知被告胡兴华是被告湖北升富华房地产开发有限公司的法定代表人，仍签订担保合同，该担保合同应属无效，被告湖北升富华房地产开发有限公司不应承担担保责任。本院认为，上述条文中引述的“《中华人民共和国公司法》第六十条”已经2005年修订后成为第十六条，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大�决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”上述条文并未明确规定公司违反该规定对外提供担保导致担保合同无效，且公司内部决议程序不得约束第三人。该法律条文的立法目的主要在于保护债权人利益并维护平等主体间正常的经济往来，是为了解决如何认定担保人承担担保责任的问题，而不是解决如何让担保人摆脱或免除担保责任的问题。此外，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，其在合同法的基础上进一步明确缩小了合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。因此，2005年修订的公司法第十六条的规定并非效力性强制性的规定。本案中，被告湖北升富华房地产开发有限公司于借款当日向原告柳杨浩出具《担保书》，其法定代表人胡兴华在该《担保书》上签字并捺印，并加盖公司印章。双方对该《担保书》的真实性均不持异议，本院可以认定该《担保书》上的内容是被告湖北升富华房地产开发有限公司的真实意思表示，符合担保成立的形式要件，应当认定该担保成立有效。原告柳杨浩应为善意第三人，被告湖北升富华房地产开发有限公司对外仍应对善意第三人承担民事责任，故被告�北升富华房地产开发有限公司的担保责任不能免除。四被告辩称被告湖北升富华房地产开发有限公司不承担担保责任的理由不能成立，本院不予采信。三、关于律师代理费能否支持的问题。四被告辩称双方在主合同即借条中并未明确约定律师费由主债务人承担，虽然从合同即担保书上载明了该项内容，但是从合同担保的债务范围不能超过主合同债权的范围，故不应支持律师代理费。本院认为，被告胡兴华、向宇红于借款当日向原告柳杨浩出具《借条》，被告湖北升富华房地产开发有限公司、十堰市亿科房地产开发有限公司亦于当日向原告柳杨浩出具《担保书》，上述《借条》和《担保书》均为借款人和担保人的单方承诺，且被告胡兴华、向宇红均在《借条》和《担保书》上签字并捺印，系其真实意思，足以认定主债务人胡兴华、向宇红知道并认可担保债务的范围�括主债务、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费等），应当视为主债务人对债务承担范围的补充，对符合法律规定的部分，本院应予认定。故原告柳杨浩要求四被告支付为实现债权而发生的律师代理费10万，符合法律规定，本院予以支持。四被告认为不应支持律师代理费的理由不能成立，本院不予采信。四、关于借款本金、利息如何确定的问题。原、被告双方约定借款期限截止2013年12月14日，应按照银行同期同类贷款利率的四倍计算逾期利息，则自2013年12月15日至2014年2月14日止，逾期利息为190246.58元（5000000元×5.6%×4÷365天×62天）。被告胡兴华在借款到期后向原告柳杨浩支付了50万元，因双方对本金与利息的偿还顺序没有约定，则按照先息后本的顺序抵扣。截止2014年2月14日，被告胡兴华、向宇红尚欠原告�杨浩借款本金共计4690246.58元（5000000元＋190246.58元-500000元）。故原告柳杨浩要求四被告偿还借款本金500万元的诉讼请求不能全部成立，本院部分予以支持。四被告辩称借款期限应届满至2013年12月27日从而计算借款本金为4539890元的理由不能成立，本院不予采信。综上所述，经本院主持调解，双方当事人达不成协议。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条、第二十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法�第六十五条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告胡兴华、向宇红于本判决生效之日起十日内偿还原告柳杨浩的借款本金4690246.58元及利息（自2014年2月15日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算）；被告胡兴华、向宇红于本判决生效之日起十日内支付原告柳杨浩支出的律师代理费100000元；被告湖北升富华房地产开发有限公司、十堰市亿科房地产开发有限公司对上述第一、二项债务承担连带清偿责任；驳回原告柳杨浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51000元，诉讼保全费5000元，合计56000元，由被告胡兴华、向宇红、湖北升富华房地产开发有限公司、十堰市亿科房地产开发有限公司负担。该费用由被告胡兴华、向宇红、湖北升富华房地产开发有限公司、十堰市亿科房地产开发有限公司在履行上述义务时一并支付原告柳杨浩。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院，并按《诉讼费用交纳办法》的规定预交上诉案件受理费。湖北省高级人民法院的开户行：中国农业银行武汉市东湖支行。户名：湖北省财政厅非税收入汇缴结算户。银行帐号：052101040020201。用途：湖北省高级人民法院［不服（2014）鄂宜昌中民一初字第00125号民事判决］。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  杨 昊代理审判员  王明兵代理审判员  邓宜华二〇一四年五月七日书记�张娟