北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终7847号
上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁双佳技术有限公司，住所地辽宁省兴城临海产业区。
法定代表人：张学智，总经理。
委托诉讼代理人：杨伟，女，辽宁双佳技术有限公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：盛世明园（北京）装饰工程有限公司，住所地北京市通州区。
法定代表人：马海南，总经理。
委托诉讼代理人：马万明，男，盛世明园（北京）装饰工程有限公司员工。
委托诉讼代理人：朱芳孝，男，盛世明园（北京）装饰工程有限公司员工。
上诉人辽宁双佳技术有限公司（以下简称辽宁双佳公司）与被上诉人盛世明园（北京）装饰工程有限公司（以下简称盛世明园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初41995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
辽宁双佳公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.支持辽宁双佳公司“涉案工程质量存在问题”的反诉请求；3.判决由盛世明园公司承担工程评估费；4.判决由盛世明园公司承担一审、二审诉讼费及反诉费。事实及理由：一、一审法院判决辽宁双佳公司再支付盛世明园公司工程款61476.25元与事实不符。1.双方已经确认的合同金额为400939.15元，未施工部分已计算到结算金额的项目合计为1187.4元。实际应付工程款应为400939.15元减去1187.4元，即399751.75元。辽宁双佳公司已经实际支付盛世明园公司工程款418620元，而非一审判决中认定的411620元，按照双方签订的合同金额，辽宁双佳公司已经超额支付了18868.25元，故不存在盛世明园公司所说的拖欠尾款的事实。2.一审判决辽宁双佳公司再支付盛世明园公司工程款61476.25元的依据就是盛世明园公司的诉讼请求，盛世明园公司并未提供任何可采信的证据。而且，在盛世明园公司一审起诉书中并没有具体金钱数额的请求，按照不诉不审不判的原则，一审法院违反法定程序。3.关于评估报告的金额，在评估范围上，只能评估数量，不能评估施工范围是谁所为。评估数额也只能评估争议部分，不应将双方无争议部分进行评估。二、若法院最终判决辽宁双佳公司不需要再支付盛世明园公司费用，则辽宁双佳公司不应再承担工程评估费及一审诉讼费。三、辽宁双佳公司提交的相关质量问题的照片，可以证明盛世明园公司施工质量存在问题。
盛世明园公司辩称，同意一审判决，不同意辽宁双佳公司的上诉请求。
盛世明园公司向一审法院起诉请求：1.辽宁双佳公司向盛世明园公司支付工程款89473.1元；2.诉讼费由辽宁双佳公司承担。
辽宁双佳公司向一审法院反诉请求：1.要求盛世明园公司履行修复义务：男女卫生间、下水堵塞、漏水；玻璃门无法正常开关；暖气片经常漏水；2.要求盛世明园公司提供装修发票（发票金额418620元），履行税收义务，以利于辽宁双佳公司财务平帐。
一审法院认定事实：2014年7月5日，辽宁双佳公司（甲方）与盛世明园公司（乙方）签订《采购合同》，约定：工程名称为通州基地厂房改造，工程地点北京市通州区张家湾镇立禅庵村98号（以下简称涉案工程），工程承包方式为包工包料，建筑面积721平方米；工程装修内容为办公区、宿舍区、生活区、食堂、浴室、餐厅、院墙、门卫，具体内容见附件1双方签字盖章的《装修工程预算书》；施工方案具体详见附件2《工程内容及施工方案描述》；工期为2014年7月7日至2014年8月6日竣工；办公区、宿舍区合计243841.1元（暂估价）；浴室、更衣室、操作间、准备间、储藏间、院墙、门卫合计61130.05元（暂估价），合计304971.15元；根据施工进度及完成工程量五天结算一次，结算金额为完成工程量的80%，付款前乙方须提供付款等额的收据、甲方出具的完成工程量部分的验收单等；工程完工后，经甲方验收合格后付到总工程结算金额的95%。施工前甲乙双方确定好项目单价，最后价格以实际数量为准进行结算等。同日，辽宁双佳公司与盛世明园公司签订《（装饰）工程（预）算书》、《大厂房装修费用报价》等作为该《采购合同》的附件。
2014年7月14日，辽宁双佳公司（甲方）与盛世明园公司(乙方)签订《工厂装修外包增减项目》对增加项、减少项的内容、单价等进行了约定。
2014年8月26日，辽宁双佳公司（甲方）与盛世明园公司（乙方）签订《采购合同》，约定工程装修内容为：办公区、住宿区所有甲方钢化玻璃隔断的不锈钢包边工程，避风港涉及到的所有制作、安装内容，达到正常使用；技术部：双平开门的所有制作、安装内容，达到正常使用；甲方所缺的两块玻璃幕墙：制作并安装完好，与其他玻璃隔断一样。此外，合同约定了其他内容。
在一审审理期间，经盛世明园公司申请，法院依法委托北京恒乐工程管理有限公司对涉案工程厂房改造项目的工程量及工程造价进行评估。该鉴定机构于2018年1月16日出具《鉴定意见书》载明的鉴定意见为：工程造价鉴定金额494514.81元、争议鉴定金额4906.39元。盛世明园公司为此支付鉴定费47800元。
后双方针对上述鉴定书，提出各自的书面异议。2018年2月7日，北京恒乐工程管理有限公司针对双方的异议，出具了《（2016）京0112民初41995号案鉴定复议回复意见》，对相关异议进行了具体的书面答复。该案2018年3月12日庭审过程中，辽宁双佳公司表示申请评估人员出庭，法院释明其按期提交书面申请书，后辽宁双佳公司表示不再申请评估人员出庭。对上述《鉴定意见书》及《（2016）京0112民初41995号案鉴定复议回复意见》，盛世明园公司表示认可。辽宁双佳公司对此不予认可，认为评估只能评估数量，不能评估单价，因为相关单价已经在双方合同中间有约定；鉴于双方签署有合同，故即使评估，也应该评估双方有争议的施工量；评估公司的评估费太高，存在强迫收费；鉴定意见未载明鉴定的依据。
另查，在该鉴定意见书的“鉴定说明”部分载明：“1.本鉴定材料设备价格合同清单中有的参考合同价格，没有的材料参照2014年7期《北京建设工程造价信息》的价格及市场价格。2.由于在合同预算中明确税金另议，本鉴定价格不含税金。3.施工范围详见确认图纸及现场踏勘记录。4.双方未达成一致的施工范围按争议列项”。经法院向北京恒乐工程管理有限公司了解，其表示《鉴定意见书》中的“工程造价鉴定金额”是指无争议的项目金额，其中包括在现场查勘过程中双方均认可的项目和双方虽有争议但现场实际存在的项目，“争议鉴定金额”是指双方对是否施工存在争议，因客观原因现场无法看到，但按照常理及施工程序，很可能产生，故列为争议项。
庭审过程中，就盛世明园公司诉求的具体数额来源，盛世明园公司称涉案总工程款数额为473096.25元，辽宁双佳公司已经付款408620元，故尚欠64476.25元。经法院释明，盛世明园公司表示，就其最终诉求数额89473.1元，由法院根据查明的事实依法予以裁决。关于辽宁双佳公司的已付款数额，根据辽宁双佳公司提交的证据核实，付款金额共计411620元。
庭审过程中，盛世明园公司提交了《工厂装修外包增减项目》及电子邮件材料，用于证明存在合同外增加施工量的事实。辽宁双佳公司认可双方存在电子邮件沟通的方式，但坚持主张只有公司盖章的相关文件才予以认可。根据电子邮件材料显示，在辽宁双佳公司员工周某回复的邮件内容中有如下内容：“如果收尾结束我们就赶紧核算增加的，还有一些问题，然后申请最后一笔付到95%的款……”再查，盛世明园公司作为证据提交的《采购合同》（2014年7月5日）及《工厂装修外包增减项目》的签约人（委托代理人）亦显示为周某。
一审法院认为：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。该案中，盛世明园公司与辽宁双佳公司签订《采购合同》，双方成立建设工程合同关系，现盛世明园公司已将涉案工程完工并交付辽宁双佳公司使用，在双方没有进行结算的情况下，辽宁双佳公司应当按照实际发生的工程量支付工程款。根据《鉴定意见书》，涉案工程造价鉴定金额494514.81元、争议鉴定金额4906.39元，而根据盛世明园公司主张，涉案总工程款为473096.25元，故法院对盛世明园公司主张的应付工程款数额不持异议。辽宁双佳公司主张已付工程款数额为418620元，盛世明园公司对此不予认可，称已付工程款数额为408620元，现根据辽宁双佳公司提交的证据显示，已付工程款411620元，辽宁双佳公司主张付款的其他金额，证据不足，法院不予采信。综上，对于盛世明园公司要求辽宁双佳公司支付尚欠工程款89473.1元的诉求，法院支持其中的61476.25（473096.25-411620）元，其余数额，依据不足，法院不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。辽宁双佳公司主张涉案工程质量存在问题，要求盛世明园公司履行维修义务，因其未提交充分证据予以证明，法院对其该项反诉请求不予支持。辽宁双佳公司要求盛世明园公司开具发票的反诉诉求，不属于民事案件受案范围。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第（四）项之规定，判决：一、辽宁双佳技术有限公司支付盛世明园（北京）装饰工程有限公司工程款61476.25元，于判决生效之日起七日内付清；二、驳回盛世明园（北京）装饰工程有限公司其他诉讼请求；三、驳回辽宁双佳技术有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人未提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、辽宁双佳公司是否欠付盛世明园公司工程款以及欠付数额；二、辽宁双佳公司是否应承担评估费及诉讼费；三、盛世明园公司是否应对涉案工程履行维修义务。
关于焦点一。根据查明的事实，涉案工程完工后，双方并未进行竣工验收，但盛世明园公司已将涉案工程交付辽宁双佳公司使用。双方未能达成结算协议，对工程价款存在争议，一审法院根据盛世明园公司的申请委托工程造价鉴定机构对工程造价进行鉴定，并依据涉案工程造价鉴定金额及盛世明园公司的诉讼主张，扣除辽宁双佳公司已付款数额，确定辽宁双佳公司欠付的工程款数额，并无不当。辽宁双佳公司上诉提出按照合同金额其已经支付了全部工程款，且已超额支付，不存在欠款。本院认为，因双方合同约定工程款为暂估价，且存在增减项，不能作为结算工程款的依据，而应当按照实际发生的工程量计算工程款。辽宁双佳公司上诉提出鉴定报告将部分不属于盛世明园公司施工范围内的工程计算在内，对此盛世明园公司不予认可。通过盛世明园公司提交的邮件往来可以证明涉案工程确实存在增减项，辽宁双佳公司未能提供反证证明在涉案工程范围内存在他人施工的情形，对于辽宁双佳公司的该项上诉意见，本院不予采纳。辽宁双佳公司上诉提出仅应对争议部分进行鉴定，不应全部鉴定，一审程序违法一节。因双方对于涉案工程增减项存有争议，无法确定无争议部分，一审法院委托全部鉴定并无不妥，辽宁双佳公司以此为由提出一审程序违法，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。辽宁双佳公司上诉提出盛世明园公司一审起诉书中并没有具体金钱数额的请求，按照不诉不审不判的原则，一审法院违反法定程序。根据查明的事实，盛世明园公司于一审开庭时明确了诉讼请求的金额，一审法院据此判决不违反法律规定，辽宁双佳公司的该项上诉意见，于法无据，本院不予采纳。
关于焦点二。诉讼费用由败诉方负担，部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院对于诉讼费以及评估费的判决于法有据，辽宁双佳公司以其不需要再支付盛世明园公司工程款，因此也不应承担任何评估费及诉讼费的上诉意见，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
关于焦点三。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。辽宁双佳公司主张涉案工程质量存在问题，要求盛世明园公司履行维修义务。因辽宁双佳公司已实际使用涉案工程，且该工程亦已过质保期，辽宁双佳公司主张盛世明园公司对涉案工程履行维修义务，于法无据，本院不予支持。
综上所述，辽宁双佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1337元，由辽宁双佳技术有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 李春香
审 判 员 贾 旭
审 判 员 张 慧
二〇一八年六月二十八日
法官助理 李晓晴
法官助理 贾云航