湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）楼民再初字第11号
再审申请人（原审被告、再审反诉原告）：廖**，女，1969年12月30日出生，汉族，岳阳市岳阳楼区****服装城10号商铺承包经营户，住岳阳市岳阳楼区东风湖天润化工小区。公民身份证号码：43060219691230****。
被申请人（原审原告、再审反诉被告）：岳阳市岳阳楼区****服装城。住所地：岳阳市岳阳楼区土桥金岭公寓***号。
投资人：李**，经理。
委托代理人：张**，湖南岳州律师事务所律师。
委托代理人：姜*，湖南岳州律师事务所律师。
再审申请人廖**因与被申请人岳阳市岳阳楼区****服装城（以下简称**服装城）房屋租赁合同纠纷一案，不服本院（2012）楼民一初字第70号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年3月17日作出（2014）楼民申字第9号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开审理了本案。再审申请人（原审被告、再审反诉原告）廖**、被申请人（原审原告、再审反诉被告）**服装城的委托代理人姜*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审被告（再审反诉原告）廖**申请再审称，原审送达程序违法，使原审被告没有行使诉权，导致错误的判决；原审被告已缴清至2011年10月20日止的全部租金。2011年11月8日，原审原告**服装城在市场张贴解除商铺承包合同的通知后，采取停电等措施，导致租赁户的商铺不能正常经营。因为**服装城2011年10月27日、11月5日、11月8日的三份通知明示其不想再继续经营，引起租赁户的恐慌，再交租金已无意义。为了维权，租赁户们要求**服装城赔偿并退还押金，通过110报警多次，也到楼区政府和市政府多次上访。东茅岭办事处多次出面协调。但**服装城均不予理睬，采取强硬手段强行清场收回了商铺。故原审被告不应承担11月和12月的租金。另外，当初**服装城为了留住商户，特采取不收物业管理费等优惠政策，在市场正常经营期间，全体商铺一直都未收取物业管理费。11月份**服装城市场已停电。故原审被告不应承担物业管理费、电费以及滞纳金。原审原告以门卫交接班的记录时间2011年12月24日作为收取租金的最后日期，但当时值班人员已被控制，其记录无效。货物清单并非商铺的货物明细，再审申请人商铺货物的真实损失情况无法估计。**服装城严重违约。请求法院驳回原审原告**服装城的全部诉讼请求、退还原审被告廖**押金21000元，并承担本案全部诉讼费用。
原审原告（再审反诉被告）**服装城辩称：一、原审送达程序符合法律规定。法院受理**服装城租赁合同系列案后，首先按照合同上的电话通知了原审被告方，其中部分商户电话号码已经更换，部分商户接到电话后没有到庭，还有一部分没有接听电话。故法院通过人民法院报向原审被告公告送达起诉状副本、开庭传票等文书，原审被告仍未到庭，本案缺席审理，并公告送达民事判决书。二、租赁合同是双方自愿签订的，合同约定承包人未按本合同约定日期支付承包金、物业管理费、水、电等费用超过十五日的，视为承包人根本性违约，发包人有权终止合同。**服装城从金威公司租赁来的商铺因廖**及其他租赁户不能按时交纳租金导致其无法正常向金威公司交纳租金。廖**自2011年第三季度就未按时足额交纳租金，在最后半年只交纳了三次租金共计4151元，其辩称租金已全部交清，与事实不符。**服装城多次书面通知包括廖**在内的35名承租户支付拖欠的租金未果，故于2011年11月8日发出了解除承包合同的通知，并要求租赁户在11日前将商铺内的财产搬离。但包括廖**在内的租赁户并未搬离，且将商铺的锁换掉，钥匙自行保管。**服装城无奈之下强制腾空了租赁户强行占用的门面。后在相关人员的见证下，货物已退还各租赁户。廖**违反合同的约定，构成根本违约，应按约支付拖欠的租金、承担赔偿三个月承包金的违约责任并依法承担逾期腾房占有使用费，租金应当计算至清场之日2011年12月24日。廖**交纳的押金20000元和水电押金1000元按约应当归**服装城所有。廖**还应当交纳物业管理费和电费。**服装城不存在赔偿廖**任何损失。请求法院驳回原审被告廖**的再审请求，维持原审判决。
原审原告**服装城向本院起诉请求：1、解除双方签订的商铺承包合同，廖**返还10号商铺；2、廖**支付拖欠的租金6365元（从2011年6月20日起至2011年11月28日）及从2011年11月28日至返还租赁物止的租金；3、廖**从2011年6月20日起至履行完毕之日，按拖欠租金逾期每日2%向**服装城支付滞纳金，并赔偿三个月承包金7155元；4、廖**支付拖欠的电费35元、物业管理费962元；5、廖**承担本案诉讼费用。本院原审认定事实：2010年3月5日，原告**服装城与被告廖**签订商铺承包合同，约定将位于岳阳市**服装城第10号商铺租赁给廖**经营，承租期从2010年3月18日至2015年3月18日，租金为2271元/月，前半年租金按季度缴纳，半年后租金按年度缴纳。承租人必须于每年的1月5日前一次性付清该年租金，如逾期支付，则按每日2%支付逾期滞纳金至付清全部租金为止。物业管理费107元/月，电费1.3元/度，按季度收取（可根据实际市场价格进行调整），并约定承租人未按约支付租金、物业管理费、水电费超过15天的，视为根本性违约，**服装城有权终止合同。合同签订后，廖**按季度支付了租金，但从2011年6月20日起拒交租金。**服装城先后于2011年10月27日、11月5日向廖**发送催交租金的通知未果，故于2011年12月24日晚，在未通知廖**的情形下，单方将10号商铺打开，清理门面，拖走的货物未造清单。当月27日，在相关人员的见证下，**服装城将货物按包退还给了廖**。另查明，廖**从实际承租期2010年3月18日至2011年12月24日被**服装城清场共计21个月6天，未支付分文物业管理费。本院原审认为，原审原告**服装城与原审被告廖**签订的商铺承包合同是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。**服装城作为出租人将租赁物交给了承租人使用、收益，承租人应当按约定支付租金。廖**自2011年6月20日开始拖欠租金，**服装城有权行使解除权。对于**服装城要求廖**按照合同的约定支付租金、滞纳金、违约金，予以支持。自2011年6月20日至2011年12月24日被**服装城清场共计6个月4天，廖**拖欠租金13928.8元（2271元/月×6个月4天）、物业管理费962元、违约金即三个月的租金6813元、滞纳金2978.1元（按合同约定以10天计算为宜即（13928.8＋962）×2%×10天）。本院原审判决：一、解除双方于2010年2月3日签订的商铺承包合同；二、由廖**在本判决生效后十日内一次性支付**服装城租金、违约金、滞纳金、物业管理费共计24681.9元；三、驳回**服装城的其它诉讼请求。案件受理费300元，由廖**负担。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：
2010年2月3日，发包人原审原告**服装城与承包人廖**签订了一份商铺承包合同，约定发包人将位于岳阳市**服装城第10号商铺发包给承包人经营女装，建筑面积（含公摊面积）26.72平方米，承包期为五年，承包起始期为商场开业之日即2010年3月18日；承包期内第一年承包金为人民币2271元/月，承包金每1年按上年承包金总额的5%递增，承包金按年度缴纳。承包人必须于每年的1月5日前一次性付清该年承包金给发包人，如逾期支付，承包人自逾期之日起支付发包人每日2%的逾期滞纳金，直到付清全部承包金及滞纳金为止。如承包人十天内还未付清该年承包金，发包人有权无条件收回该门面；合同签订之日，承包人需付清半年承包金13626元和入场费（前期建设装修及其它费用）1万元，交付发包人后不予退还，下半年承包金于2010年8月18日之前付清；承包人应承担物业管理费107元／月，按季度收取（可根据实际市场价格进行调整）；承包人承包该物业需自行承担自用部分水、电等相关费用。支付时间、方式为接到发包人的缴费通知单之日起的五天内缴清上述费用，如逾期支付，应承担逾期付款违约金，标准与逾期支付承包金相同。电费按表读数计量，价格为1.3元／度；水电押金1000元，在合同期满并结清所有费用后返还承包人；合同未到期之前，双方当事人不得随意提出解除合同。如：一方要求提前解除合同的，提前一个月通知对方，并征得对方同意方可解除（已交租金不予退还）；若对方同意解除则需要向对方支付相当于三个月承包金的赔偿金；承包人未按合同约定日期支付承包金、物业管理费、水、电等费用超过十五日的，视为承包人根本性违约，发包人有权采取停业、停电，对该物业门封闭上锁（在此期间承包金照计），发包人还有权终止合同（已付租金不予退还），有权收回该物业，并要求承包人支付相当于三个月承包金的赔偿金作为对发包人逾期利益的补偿。合同还对发包人通知承包人的方式、承包期满或发包人依法解除合同后承包人将承包物业和设施交还发包人等相关事项进行了约定。
合同签订期间，原审被告廖**交纳入场费10000元、水电押金1000元和租金13626元（从2010年3月18日-9月18日）。此后，双方并未完全按照合同约定的时间和标准收取和交纳租金。2010年9月29日，廖**交纳租金4769元（从2010年9月20日-12月19日），即在合同约定的基础上优惠30%；2010年9月30日交纳押金10000元，连同原入场费10000元，**服装城开具收到廖**押金20000元的收据，载明：在合同期满后，结清所有费用后再退还。2011年1月5日交纳租金4769元（从2010年12月20日-2011年3月20日），2011年3月28日交纳租金5110元（2011年3月20日-6月19日）。对于**服装城诉请的2011年6月20日之后的租金，廖**在再审中提供了三张收款收据：2011年7月13日交纳租金1703元、10月15日交纳1000元、10月30日交纳1448元（从2011年9月20日至10月20日）。10月30日交纳的1448元租金是在2011年7月13日交纳租金1703元的基础上优惠了85%。对于诉请的35元电费，**服装城提供了2011年11月电费明细：廖**11月电量显示1029度电、10月电量显示1002度电，用电量27度，欠缴电费35元。廖**未提供当月交纳电费的收据。
另查明，2009年12月1日，李**作为承租人与出租人岳阳**房地产开发有限公司签订房屋租赁合同，租赁岳阳市**服装城房屋。之后至2010年3月，李**以**服装城名义与廖**等50余位租赁户陆续签订商铺承包合同，将位于岳阳市**服装城的商铺发包给廖**等人经营。2010年3月18日，**服装城开业。同年7月，李**个人投资的独资企业**服装城注册登记成立。2011年1月，**服装城提出将所欠的租金交清，然后一次性预交一季度租金，可以享受30%的租金优惠。2011年9月中旬，**服装城召开全体租赁户大会，对各经营户的租金进行调整，以支持各位业主和市场共度难关，并形成经营调整方案向各经营租赁户公布：一、上季度租金减免30%，剩余应缴部分分两次缴清（本月30日前上缴一半，另一半在十月三十日前缴清）。二、本季度（进入旺季）租金下调15%，年度再根据经营状况和季节变化来定。三、租金缴纳形式由季度收取改为月度收取（即按合同时间经营二十天后缴清本月租金）。
2011年10月27日，**服装城向各租赁户发出通知：2011年9月20日至10月20日的租金交纳日期已逾期，请未按时缴纳的租赁户在10月30日前18时缴纳，否则将按照合同约定处理，并将作出重大市场调整。11月5日，**服装城向各租赁户发出通知:一个多月来，服装城通过同各位共同协商后，诚信让利，支持各位经营，然而绝大多数经营户却未按时足额交纳租金，因此失去让利支持的意义，现商场决定一律取消给予各位的优惠方案（即上季度优惠30%，本季度优惠15%），将租金一律恢复到上季度前的原租金。务必在三日内将恢复后的租金按时足额缴至市场办公室，否则市场将终止合同。11月8日，**服装城向包括本案原审被告廖**在内的35户租赁户发出解除商铺承包合同的通知：鉴于租赁户经催收后仍未缴纳租金，现发包人决定解除与上述租赁户的商铺承包合同，请各租赁户于2011年11月11日前将承租商铺内的衣物等财产搬离，逾期未搬离后果自负。**服装城发出上述通知后，租赁户与**服装城之间引起纠纷。11月9日，苏良燕等租赁户开始上访。11月11日，**服装城将服装城断电。11月底左右，各租赁户将商铺换锁并自行保管钥匙。**服装城从签订租赁合同至通知解除合同，对各租赁户未收取分文物业管理费。
2011年12月6日，岳阳**房地产开发有限公司向李**发出催告函，要求其将经多次催收而一直拖欠的至11月30日止的484208元租金在7日内支付，否则将解除房屋租赁合同，收回租赁房屋。12月24日晚，**服装城在未通知各租赁户的情形下，单方将28个商铺打开，清理门面，将拖走的货物按照店铺号及其内存的包裹数量制作了货物清单，无具体的货物明细，其中数个店铺载明为“空”。12月27日后一星期内，在岳阳市三湘法律服务所和交货方代理人闵伯振的见证下，经原审原告**服装城通知，原审被告廖**等租赁户陆续将货物按包裹数量签收领取。
还查明，2011年11月16日和2012年1月4日，**服装城为与苏良燕等30余名商铺租赁户房屋租赁合同纠纷系列案件，分两批向本院提起诉讼。本院受理的**服装城诉苏良燕房屋租赁合同纠纷一案，双方当事人均到庭参加诉讼，并经一审和二审判决。而廖**等其他案件的原审被告经公告送达起诉状副本及开庭传票，均未到庭参加诉讼。本院于2013年6月21日对**服装城与廖**等租赁户房屋租赁合同纠纷系列案件分别作出（2012）楼民一初字第70号等民事判决。在强制执行上述系列民事判决过程中，廖**等租赁户向本院提出再审申请，本院依法裁定再审本案。
以上事实，有原审原、被告双方签订的商铺承包合同、租金收据、押金收据、三份通知、2011年12月24日的门卫交接班记录、货物清单、**服装城与苏良燕房屋租赁合同纠纷（2011）楼民初字第544号和（2012）岳中民一终字第334号民事判决书等相关证据予以证明。
本院再审认为，原审原告**服装城与原审被告廖**签订商铺承包合同时，作为市场主体，均应对市场风险存在一定程度的预见和判断。租赁合同对租赁物的名称、用途、租赁期限、租金、入场费等相关费用及付款方法、合同的变更和解除、违约责任等作了明确约定，该合同是双方当事人的真实意思表示，双方均应按照合同的约定履行自己的义务。从廖**出示的租金收据来看，双方在履行合同半年后，**服装城于2010年9月即开始给予廖**租金优惠。2011年9月，在金盛**服装城市场经济状况较为困难的情况下，为了共度难关，**服装城召开全体租赁户大会，向各经营租赁户作出包括“上季度”和“本季度”即2011年下半年度的经营调整方案，对租金交纳时间及标准均作了变更，给予各租赁户优惠。该经营调整方案亦是双方当事人的真实意思表示，视为当事人协商一致，对双方在履行租赁合同中2011年下半年度租金的标准、支付方法的变更，双方均应遵照执行。因市场不景气，在**服装城多次给予的租金优惠条件下，仍有部分租赁户未能按时足额交纳租金；另一方面，**服装城拖欠第一出租人岳阳**房地产开发有限公司租金而被要求收回商铺，因而采取通知恢复原租金、通知解除合同、对市场停电等措施，以致引起数十户租赁户与**服装城之间房屋租赁合同纠纷。具体到本案，存在以下焦点问题：
1、谁是违约方及违约方应当承担的责任。
2011年10月30日，廖**已交纳从2011年9月20日起至10月20日止的租金1448元。11月8日，**服装城通知租赁户解除合同，3日后服装城断电，11月8日应当认定为租赁合同解除之日。从**服装城诉请廖**支付拖欠租金的6月20日至11月8日四个多月的经营期间，虽然廖**仅提供三张收款收据共计租金4151元，但其出示的最后一张租金收据载明租金已交纳从2011年9月20日起至2011年10月20日止。**服装城对于自2011年6月20日至2011年9月20日期间廖**还有租金未交清的主张，应当承担举证责任。**服装城没有提供财务账目或其它证据证明廖**在上述期间租金未交清，故对该主张，本院不予支持，应当认定廖**已交纳经营期间的租金至2011年10月20日止。
虽然租赁合同约定，承包人未按约支付承包金等费用超过十五日的，视为承包人根本性违约，**服装城有权行使解除权。但**服装城向各经营户公布的经营调整方案第三条约定：租金缴纳形式由季度收取改为月度收取，按合同时间经营二十天后缴清本月租金。廖**已交清至2011年10月20日止的租金，按照经营调整方案，廖**在10月20日后一个月的租金应当是在经营二十天后的当月缴清，而**服装城在11月8日即通知解除了合同，亦违背了租赁合同的变更和解除条款中“合同未到期之前，双方当事人不得随意提出解除合同”的约定。本案**服装城相对于廖**构成违约，应当承担相应的违约责任。按照商铺承包合同中对合同变更和解除条款的约定，**服装城应当向廖**支付相当于三个月承包金的赔偿金，即6813元（2271元/月×3个月）。对于**服装城要求廖**支付违约金、滞纳金的请求，本院不予支持。
2、关于**服装城诉请的自2011年6月20日起至返还租赁物止的租金、物业管理费、电费及逾期腾房占有使用费等费用的问题。对于**服装城要求按照租赁合同的租金标准计算租赁户应交的租金的主张，本院不予支持。本院支持廖**关于其已根据**服装城的要求交清租金至2011年10月20日的主张后，自10月20日至11月8日共计19天，按照廖**最后一张租金收据的标准1448元/月计算，其应当支付租金917元；关于**服装城诉请的物业管理费，合同约定物业管理费按季度收取（可根据实际市场价格进行调整），鉴于**服装城从签订合同至通知解除合同，对各租赁户未收取分文物业管理费，且对租金也进行了调整，故对于廖**关于**服装城减免了租赁户物业管理费的主张予以采纳，对于**服装城物业管理费的诉求，本院不予支持；关于**服装城诉请的35元电费，**服装城提供了2011年11月电费明细予以证明，廖**未提供当月交纳电费的证据，该电费明细应予采信。对于**服装城诉请的35元电费，本院予以支持。关于**服装城提出的自11月8日通知租赁户解除合同至12月24日对市场清场（包括廖**承租商铺在内）这段时间的租金请求。根据《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》的相关规定，房屋租赁合同解除后，出租人请求负有腾房义务的承租人支付逾期腾房占有使用费的，应予支持，可参照合同约定的租金标准计算。考虑到本案房屋占有使用费完全参照合同约定的租金标准计算可能与廖**获取的占有利益不符，故根据其对房屋实际占有但未使用的状况，酌情以合同约定的租金2271元/月一半的标准确定商铺占有使用费。自2011年11月8日至12月24日，共1个月16天，廖**应当支付逾期腾房占有使用费1741元。
3、关于廖**以**服装城违约为由请求其退还21000元押金问题。双方签订商铺承包合同时，廖**交纳入场费10000元、水电押金1000元。合同约定入场费系前期建设装修及其它费用，交付发包人后不予退还。虽然廖**于2010年9月30日交纳10000元押金时，将原入场费10000元转换成了押金，但**服装城向廖**开具的押金20000元收据载明是在合同期满后，结清所有费用后再退还。且本院已认定**服装城因违约而应当向廖**支付相当于三个月承包金的赔偿金，故对于廖**请求**服装城退还10000元入场费的请求，不予支持。本案租赁合同约定了入场费、违约金等，并未约定押金，故2010年9月30日交纳的10000元押金具有履约担保的性质，即在承租人拖欠相关费用的情况下，应当用该押金对承租人所欠租金和其它费用进行抵扣。原审判决未查清事实，对廖**所欠租金的计算和违约方的认定不当，对押金也未处理，应予纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条和第二百二十七条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）楼民一初字第70号民事判决。
二、解除原审原告（再审反诉被告）岳阳市岳阳楼区****服装城与原审被告（再审反诉原告）廖**于2010年2月3日签订的商铺承包合同，解除之日为2011年11月8日。
三、由岳阳市岳阳楼区****服装城支付廖**违约金6813元。
四、由廖**支付岳阳市岳阳楼区****服装城租金917元、电费35元、逾期腾房占有使用费1741元，共计2693元；由**服装城退还廖**押金11000元。二者相抵，**服装城还应返还廖**押金8307元。
以上第三项、第四项共计15120元，由岳阳市岳阳楼区****服装城自本判决生效之日起十日内一次性给付廖**。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
五、驳回岳阳市岳阳楼区****服装城的其它诉讼请求。
六、驳回廖**的其它诉讼请求。
原审案件受理费417元，再审反诉费163元，共计580元，由岳阳市岳阳楼区****服装城负担500元，由廖**负担80元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于岳阳市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
（本页无正文）
审判长 贺卫红
审判员 李予勋
审判员 米 辉
二〇一六年八月二十三日
书记员 李 佳
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条第一款人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第七十七条第一款当事人协商一致，可以变更合同。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十六条第一款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。
第二百二十七条承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。
《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》
第十八条房屋租赁合同无效、履行期限届满或者解除，出租人请求负有腾房义务的次承租人支付逾期腾房占有使用费的，人民法院应予支持。
第五条房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。