云南省昭通市中级人民法院
民 民 事 判 决 书
（2016）云06民终955号
上诉人（原审被告）牛军旺，男，汉族，生于1969年5月14日，山西省岚县人，住山西省岚县，现住。
被上诉人（原审原告）张若翮，女，汉族，生于2013年12月19日，云南省镇雄县人，住址。
被上诉人（原审原告）兼法定代理人张清文（系张若翮之父），男，汉族，生于1988年5月2日，云南省镇雄县人，住镇雄县。
被上诉人（原审被告）中铁十二局集团有限公司（以下简称中铁十二局集团公司）。
住所地：山西省太原市西矿街***号。
法定代表人宋津喜，董事长。
被上诉人（原审被告）付顺碧，男，汉族，生于1969年3月19日，云南省镇雄县人，住镇雄县。
被上诉人（原审被告）田德伟，男，彝族，生于1986年1月16日，云南省宣威市人，现住镇雄县。
上诉人牛军旺因与被上诉人张清文、张若翮、中铁十二局集团有限公司、付顺碧、田德伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院(2015)镇民初字第1302号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理确认的法律事实是：张清文与张若翮均属非农业人口。张清文未取得铲车驾驶证。2014年5月27日，中铁十二局集团公司将土方、石方挖运等15项工程临时发包给不具有施工资质条件的牛军旺。随后，经田德伟介绍，牛军旺租用付顺碧以按揭方式在龙工公司镇雄销售点田德伟处购买的龙工50型铲车一台，用于以勒姚家坪遂道工地施工，月租金为24500元。张清文系付顺碧雇请。2014年6月9日张清文用铲车为牛军旺吊发电机，其在停下铲车挂发电机钢绳时，因铲车滑动撞倒发电机，发电机倒下将张清文压伤。同日张清文入住镇雄县人民医院，同年6月11日出院，住院2天。随后，张清文先后四次到云南省第二人民医院治疗，共计住院100天，共用去住院治疗费99655元及门诊治疗费3126.10元。其间，张清文的亲属到以勒施工现场阻止施工，经以勒政府组织调解，牛军旺先后为张清文支付医疗费用75468元。2014年9月28日，张清文自行委托昆明法医院对其伤残等级等进行鉴定，其伤残等级为四级，完全丧失劳动力，误工损失为180天，需后续治疗费12000元，张清文因此用去鉴定费3289元。诉讼中，牛军旺对张清文的伤残等级有异议，要求重新对其伤残等级进行鉴定。为此，原审人民法院在征求了各方当事人的意见后，于2015年8月31日报经昭通市中级人民法院指定云南鼎丰司法鉴定中心对张清文的伤残等级重新进行了鉴定。经鉴定，张清文的伤残等级为四级伤残。
原审人民法院经审理认为，张清文驾驶的铲车是付顺碧以按揭方式购买，该铲车已实际交付付顺碧，故铲车的所有人系付顺碧。张清文驾驶铲车为牛军旺施工系付顺碧雇请，张清文是受付顺碧支配，张清文与付顺碧之间形成个人劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，付顺碧作为接受劳务一方应承担相应的民事责任，给予张清文合理赔偿。张清文驾驶铲车未取得驾驶证，其对此有过错，其在提供劳务过程中自身受到损害，也应承担相应的责任。中铁十二局集团公司、牛军旺与张清文不具有个人劳务关系，但中铁十二局集团公司将其部分工程临时发包给无施工资质条件的牛军旺承揽，而牛军旺承揽工程后，在承租付顺碧所有的铲车进行施工的过程中，未对张清文是否有驾驶资格进行审查，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者身造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，中铁十二局集团公司和牛军旺存在选任过失，也应承担相应的民事责任，给予张清文合理赔偿。张清文是在为付顺碧提供劳务的过程中自身受到损害，并非共同侵权行为所致，其要求付顺碧、中铁十二局集团公司、牛军旺承担连带赔偿责任于法无据，不予支持。通知田德伟作为本案被告参加诉讼，是为查明事实，明确责任主体。但经查实，田德伟仅是付顺碧向牛军旺出租铲车的中介人，其与张清文不存在个人劳务关系，因此，田德伟不应承担赔偿责任。张清文因受伤造成的全部合理损失，参照2014年城镇居民家庭人均全年可支配收入24299元和城镇居民家庭人均全年消费性支出16268元的标准，并结合当地生活实际进行认定，损失如下：医疗费102781.10元、误工费18000元（180天×100元）、护理费10200元（102天×100元）、营养费5000元、残疾赔偿金340186元（24299元×20年×70%）、被抚养人张若翮生活费91100.80元（16268元×16年×70%÷2人）、后续治疗费12000元、鉴定费3289元，合计582556.90元。该损失按责任由张清文自行承担30%即174767.07元，付顺碧承担40%即233022.76元，中铁十二局集团公司承担15%即87383.54元，牛军旺承担15%即87383.54元。牛军旺已支付的医疗费75468元，应从其赔偿额中扣减。张清文要求赔偿交通费4000元和住宿费39700元，因未提供相应票据证明，不予支持。另外，张清文自身有过错，其要求赔偿精神损害抚慰金，不予支持。张若翮的生活费仅属本案赔偿项目，张若翮不具有独立的诉讼主体资格。为此，对张若翮的诉请应予驳回。综上所述，为预防并制裁侵权行为，保护当事人的合法权益，以维护社会和谐稳定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、由中铁十二局集团公司赔偿张清文损失人民币87383.54元。限判决生效后一月内付清；二、由牛军旺赔偿张清文损失人民币87383.54元，扣减已支付的医疗费75468元，还应赔偿11915.54元。限判决生效后一月内付清；三、由付顺碧赔偿张清文损失人民币233022.76元。限判决生效后一月内付清；四、驳回张清文的其他诉讼请求和张若翮的诉讼请求。案件受理费人民币10460元，由张清文、张若翮承担3138元，付顺碧交纳4184元，中铁十二局集团公司交纳1569元，牛军旺交纳1569元。
宣判后，牛军旺不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判，驳回张清文的诉讼请求。主要上诉理由：一、原审判决认定牛军旺存在选任过失，认定存在错误。首先，牛军旺向中铁十二局集团公司承揽以勒庙埂隧道口以外的土石方挖运工程，双方之间的关系符合合同法第二百五十一条的规定，构成承揽合同关系；第二，土石方挖运属简单工种，没有特别的技能要求。即使牛军旺将工作交由第三人完成，第三人有能力完成任务即可，牛军旺不存在选任上的过失；第三，牛军旺租用挖机，按照租赁挖机行业习惯和本地的租车行情，挖掘机驾驶员是由出租人配备和支付工资。对于配备的挖掘机驾驶员是否具有操作资格，审查义务在于出租人，不是承租人，承租人只负责按照租赁合同支付租金,由承租人承担选任驾驶员的责任缺乏法律依据，也不符合行业习惯。二、原审判决对责任比例的划分不当。作为挖机驾驶员，既要保证挖机适合操作，也要保证自身处于安全状态。张清文在挖机制动手刹没有完全拉好的情况下离开驾驶室，导致挖机受外力振动向前滑动致伤自己，其存在重大的过失，同时重大过失的责任比例应大于50%。三、原审判决对残疾赔偿金和被抚养人生活费的计算所适用的标准不当。张清文受伤时系农业户口，其为了获得更多的赔偿数额，于2014年11月28日通过非法手段向当地公安机关申请了农转非，同时其居住在农村，并未迁入城镇居住，也没有提交在城镇租房或买房居住的证据。因此，残疾赔偿金应为85974元（6141元×20年×70%），被抚养人生活费为26566元（4744元×16年×70%÷2人）。
被上诉人张清文、张若翮、付顺碧、田德伟、中铁十二局集团有限公司均未作二审答辩。
本案在二审诉讼中，各方当事人对原审判决认定的法律事实无异议，对各方无异议的事实，予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案争议焦点是：一、牛军旺是否应当承担责任；二、原审判决对责任比例的划分是否恰当；三、原审判决对残疾赔偿金及被抚养人生活费的计算所适用的标准是否正确。
针对争议问题，本院评判如下：
一、关于牛军旺是否应当承担责任的问题。
上诉人牛军旺认为，承揽土石方挖运工程属简单工种，没有特别的技能要求，不存在选任上的过失。同时，审查挖机驾驶员是否具有操作资格不是承租人的义务。因此，牛军旺不应承担赔偿责任。本院认为，付顺碧配备挖机操作员将挖机租赁给牛军旺管理使用，付顺碧作为出租方负有配备具有操作资格的操作员的义务，牛军旺作为承租方有义务审查付顺碧配备的挖机操作员是否具有操作资格。若出租方配备操作员不具有操作资格，承租方有权拒绝使用。但本案中，牛军旺并没有谨慎审查出租方配备的操作员张清文是否具有操作资格，其存在过错，应当承担相应的责任。原审判决认定牛军旺承担赔偿责任正确。
二、关于原审判决对责任比例的划分是否恰当的问题。
上诉人牛军旺认为，张清文操作挖机有重大失误，具有重大过错，应当自行承担不低于50%的责任。本院认为，张清文不具有操作挖机的驾驶资格且操作不当，其具有较大的过错，原审判决划定其自行承担30%的责任符合其过错程度，并且已明显高于牛军旺15%的责任，所作责任比例划分并无不当。
三、关于原审判决对残疾赔偿金及被抚养人生活费的计算所适用的标准是否正确的问题。
上诉人牛军旺认为，张清文受伤时系农业户口，同时没有在城镇居住、生活及购房，其事后转为非农户口，是为了获得更多的赔偿数额，涉及的残疾赔偿金及被抚养人生活费，应按农村居民标准计算。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”根据上述司法解释的规定，残疾赔偿金及被扶养人生活费的计算一般是以户籍作为适用城镇居民和农村居民标准的依据。本案中，一审诉讼时，张清文的户口已转为非农户口，没有证据表明其系为了获得赔偿而转为非农户口，并且张清文已在外从事挖机操作工作，其受伤产生的残疾赔偿金和被抚养人生活费以城镇居民标准计算恰当。
综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人牛军旺的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费10400元，由上诉人牛军旺负担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 王 荣 祥
审 判 员 杨 胜 洪
代理审判员 周 国 艳
二〇一六年九月八日
书 记 员 郭李子怡