北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终4337号上诉人（原审被告）：北京北申辰人力资源咨询有限责任公司，住所地北京市东城区东直门外大街48号东方银座B-19G。法定代表人:王晓冬，总经理。委托诉讼代理人：李同煜，北京市鼎知律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王晓冬，男，1972年7月4日出生，汉族，住北京市东城区。委托诉讼代理人：李同煜，北京市鼎知律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盛创天虹（北京）企业管理有限公司，住所地北京市朝阳区左家庄路甲2号1号楼15C。清算组负责人：山谷清广。委托诉讼代理人：晋研，北京伟基律师事务所律师。上诉人北京北申辰人力资源咨询有限责任公司（以下简称北申辰公司）、上诉人王晓冬因与被上诉人盛创天虹（北京）企业管理有限公司（以下简称盛创天虹公司）股东出资纠纷一案，不服北京市东城区人民法院(2016)京0101民初7766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北申辰公司及上诉人王晓冬的共同委托诉讼代理人李同煜、被上诉人盛创天虹公司的委托诉讼代理人晋研到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北申辰公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，依法改判驳回盛创天虹公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由盛创天虹公司承担。事实和理由：一、北申辰公司与盛创天虹公司之间存在正常的企业借贷关系，不存在抽逃出资问题。北申辰公司于2012年2月出资2550000元设立盛创天虹公司，北京中靖诚会计师事务所(以下简称中靖诚事务所)出具的《验资报告》证明北申辰公司已经履行了出资义务，北申辰公司的出资不存在任何瑕疵，合法有效。二、北申辰公司与盛创天虹公司签订的《借款合同》是合法有效的。该合同系遵循自由原则签订，即使没有盛创天虹公司的印章亦能成立，并且该合同的形式要件与实质要件均为合法，不存在程序瑕疵。2012年2月18日，北申辰公司委托收款的恒博明宇咨询(北京)有限公司(以下简称恒博铭宇公司)出具的收据证明《借款合同》已经于2012年2月17日履行完毕。三、北申辰公司在二审中提交的新证据能够证明北申辰公司已经于2012年12月28日归还了2550000元借款中的1400000元，盛创天虹公司主张北申辰公司抽逃出资与事实不符，双方的借款合同关系应当另案解决。四、北申辰公司与盛创天虹公司签订的《借款合同》履行期限至2012年12月截止，盛创天虹公司于2015年4月3日才要求北申辰公司履行该合同，诉讼时效期间已过。王晓冬上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回盛创天虹公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由盛创天虹公司承担。事实和理由：《借款合同》上王晓冬的签字并非王晓冬本人所签，王晓冬对此不知情，不应承担责任。其他上诉理由同北申辰公司。盛创天虹公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，请求二审法院驳回北申辰公司、王晓冬的上诉请求，维持原判。一、北申辰公司的上诉请求不能成立。1、从《借款合同》的形式来看，该合同仅有北申辰公司的盖章和王晓冬的签字，而没有盛创天虹公司的盖章，缺乏合同成立的必备要件。从《借款合同》的内容来看，该合同无利息和担保的约定，对盛创天虹公司无任何商业利益。因此,《借款合同》并非真实有效。2、盛创天虹公司签订《借款合同》及将2550000元款项支付给恒博铭宇公司均未经过董事会决议，违反公司章程的规定。从时间上来看，2012年2月15日，盛创天虹公司与北申辰公司签订《借款合同》；2012年2月16日，北申辰公司向盛创天虹公司账户汇入2550000元完成验资；2012年2月17日，盛创天虹公司将2550000元转账给恒博铭宇公司。从资金流转过程来看，整个过程就是帮助北申辰公司完成验资，再将验资款从盛创天虹公司转出。综上，盛创天虹公司与北申辰公司不存在真实的借贷关系，双方签订的《借款合同》亦未成立。二、王晓冬的上诉请求不能成立。王晓冬在2014年4月6日前一直作为盛创天虹公司的法定代表人，担任公司的经理和董事长。同时，王晓冬一直担任北申辰公司的法定代表人且为北申辰公司的唯一自然人股东，而北申辰公司为盛创天虹公司的大股东和中方股东。因此，王晓冬对盛创天虹公司与北申辰公司之间高达2550000元的资金流转事项应当是知情的。王晓冬作为盛创天虹公司的董事和法定代表人，未能尽到应尽责任，未将资金往来事项提交董事会审议，并在盛创天虹公司未在合同上盖章的情况下许可公司将资金汇给恒博铭宇公司，为资金的汇出提供了协助，应当为北申辰公司抽逃2550000元出资的行为承担连带责任。三、北申辰公司与王晓冬主张的诉讼时效抗辩于法无据。北申辰公司构成抽逃出资，而王晓冬应当为北申辰公司的抽逃出资行为承担连带责任，其提出的诉讼时效抗辩不应予以支持。盛创天虹公司向一审法院起诉请求：1、北申辰公司返还出资款2550000元并赔偿自2012年2月18日起至实际付清之日止的利息损失，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；2、王晓冬对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。一审法院认定事实：盛创天虹公司于2011年12月7日成立，为中外合资的有限责任公司。公司章程显示注册资本5000000元，其中外方股东山谷清广出资2450000元，北申辰公司出资2550000元，公司注册资本自营业执照签发之日起分期投入，第一期在三个月内缴付，不得少于注册资本的15%，其余注册资本在两年内缴付。公司设董事会，董事会是公司的最高权力机构，决定公司的一切重大事宜，董事会由3名董事组成，其中北申辰公司委派2名，山谷清广委派1名，均任期3年，董事会董事长由北申辰公司委派，董事长为公司的法定代表人。董事长在董事会开会前二十天书面通知各董事，写明会议内容、时间、地点。出席董事会会议的有效法定代表人数为全体董事的三分之二以上，出席人数不足三分之二时，其通过的决议无效，且董事会会议在合资各方委派的董事中至少出席1名方可有效。董事会会议必须作详细书面记录，并由全体出席董事签字，代理人出席时，由代理人签字。下列事项须董事会过半数以上董事通过：公司（无论是在一项交易或一系列交易中）收购处分任何业务或资产金额超过100000元，订立、终止或变更任何重要合同、责任或承诺、协议涉及100000元以上利益。王晓冬任经理及董事长，为公司法定代表人，山谷清广、柳明任董事，王英才任监事。王晓冬同时为北申辰公司法定代表人。2012年2月21日，北京中靖诚会计师事务所（普通合伙）（以下简称中靖诚事务所）出具《验资报告》，主要内容为：其受盛创天虹公司委托，审验了公司截至2012年2月17日止设立登记的注册资本实收情况；公司申请登记的注册资本为人民币5000000元，公司注册资本自营业执照签发之日起分期投入，第一期在三个月内缴付，不得少于注册资本的15%，其余注册资本在两年内缴付。本次出资为首次出资，出资额为4911731.67元，应由北申辰公司、山谷清广于2012年2月17日之前缴纳，经我们审验，截至2012年2月17日止，贵公司已收到全体股东缴纳的注册资本合计4911731.67元，贵公司实收资本为4911731.67元（其中北申辰公司缴纳2550000元，山谷清广缴纳2361731.67万元），本验资报告仅供贵公司办理工商登记及向全体股东签发出资证明时使用，且仅是对注册资本入资日进行的时点验证，不视为是对贵公司注册资本金来源和用途合法性及入资日后资本保全、偿债能力和持续经营能力的保证。同年4月27日，中靖诚事务所出具《验资报告》，主要内容为：我们接受委托，审验了贵公司截至2012年4月27日止已登记的注册资本第2期实收情况，公司的注册资本为人民币5000000元，公司注册资本自营业执照签发之日起分期投入，第一期在营业执照签发之日起三个月内缴付，不得少于注册资本的15%，其余注册资本应在营业执照签发之日起24个月内缴清。本次出资为第二期，出资额为94752.5元人民币，由山谷清广、北申辰公司于2012年4月27日之前缴足，经我们审验，截至2012年4月27日止，贵公司已收到股东缴纳的第二期出资，即本期实收注册资本人民币94752.5元，其中山谷清广货币缴付94752.5元人民币。截至2012年4月27日，贵公司股东本次出资连同第一期出资，累计实缴注册资本为人民币5000000元，占已登记注册资本总额100%。2012年2月15日，北申辰公司（作为贷款方）与盛创天虹公司（作为借款方）签订《借款合同》，约定贷款方因开展业务需要向借款方借入款项，借款金额2550000元，贷款方保证从2012年2月起至2012年12月止，按本合同的规定偿还借款，借款逾期不还的部分，借款方有权追回借款。贷款方处盖有北申辰公司公章，王晓冬在负责人处签字；贷款方处未加盖盛创天虹公司公章，亦无负责人签字。2012年2月17日，北申辰公司向盛创天虹公司发出付款指令，载明：请将我公司与贵公司签订借款合同所借入款项2550000元，汇往以下账户：公司名称：恒博铭宇公司；开户行：杭州银行北京分行；账号：×××。2012年2月18日，恒博铭宇公司出具收据，载明：今收到盛创天虹公司支付款项2550000元，此款项为我公司向北申辰公司借入款项（具体事项见我公司与北申辰公司借款合同），由北申辰公司委托盛创天虹公司向我公司支付。关于签订《借款合同》一事，王晓冬作为盛创天虹公司董事长，未按公司章程规定召开董事会并经董事会过半数以上董事通过。后北申辰公司未将2550000元归还盛创天虹公司。2012年4月6日，盛创天虹公司法定代表人由王晓冬变更为柳明。2015年4月14日，北京市工商行政管理局向盛创天虹公司发出备案通知书，载明：经审查，你单位提交的清算组备案申请，材料齐全，符合法定形式，我局予以备案，清算组成员如下：负责人为山谷清广，成员为北申辰公司。另，经一审法院向中国银行股份有限公司北京商务区支行查询显示：2012年2月16日，北申辰公司向盛创天虹公司账户内汇入2550000元；2012年2月17日，盛创天虹公司以转账支票方式向恒博铭宇公司账户内汇入2550000元。一审庭审过程中，北申辰公司及王晓冬对《借款合同》上所盖北申辰公司公章的真实性予以认可；对王晓冬签字的真实性不予认可，但未提供证据予以证明。一审法院认为，本案争议焦点为北申辰公司是否存在抽逃出资行为，王晓冬是否协助北申辰公司抽逃了出资，应否对此承担连带责任。（一）关于北申辰公司是否存在抽逃出资行为的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，北申辰公司将2550000元作为首次出资于2012年2月16日汇入公司账户，通过验资审核后，即以借款形式将2550000元于次日全额转出，借款合同未约定利息、未设定担保，亦未按照公司章程规定经董事会过半数以上董事通过，故借款合同不能单独证明借贷关系真实存在，且北申辰公司至今仍未返还，因此应认定北申辰公司构成抽逃出资。故盛创天虹公司有权要求其返还出资款2550000元并赔偿相应利息损失，一审法院对此予以支持。（二）关于王晓冬是否协助北申辰公司抽逃了出资，应否对此承担连带责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第一款规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，王晓冬时任盛创天虹公司董事长，在未履行公司内部程序的情形下，其在《借款合同》上签字，将2550000元出借给其任法定代表人的北申辰公司，一审法院认为王晓冬对北申辰公司抽逃出资的行为是明知的，主观上存在过错，客观上也实施了协助行为，应当承担连带责任。对于北申辰公司提出对盛创天虹公司将2550000元出借给北申辰公司并不知情的抗辩，一审法院认为，其在一审庭审过程中已确认《借款合同》上其公章的真实性，故一审法院对其抗辩不予采信；对于北申辰公司提出盛创天虹公司的起诉已超过诉讼时效的抗辩，一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十九条第一款规定：“公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”故其抗辩缺乏法律依据，一审法院对此亦不予采信。对于王晓冬提出其未参与抽逃出资，不应承担连带责任的抗辩，与一审法院查明事实相悖，故一审法院对此亦不予采信。综上，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条、第十九条规定，判决：一、自判决生效之日起七日内，北京北申辰人力资源咨询有限责任公司向盛创天虹（北京）企业管理有限公司返还出资款二百五十五万元并支付自二○一二年二月十八日起至实际付清之日止的利息损失，利率按中国人民银行同期贷款利率计算；二、王晓冬对判决第一项内容承担连带责任。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：北申辰公司提交了交通银行北京东直门支行于2016年1月27日出具的《交通银行北京市分行补发入账证明书》、交通银行北京东直门支行于2016年6月29日出具的说明及回单，证明北申辰公司于2012年12月28日向盛创天虹公司归还了1400000元借款。盛创天虹公司对上述证据的真实性认可，但认为北申辰公司归还的1400000元并非借款，而是注册资本金。本院对上述证据的真实性予以确认。北申辰公司还提交了盛创天虹公司代表人陈志宏向北申辰公司提供的清算进展情况汇总单，证明北申辰公司已经还款1400000元，尚欠1150000元借款。盛创天虹公司对该证据的真实性不予认可。本院认为，该证据无任何签字和盖章，故对其真实性不予确认。本院根据上述证据补充查明：2012年12月28日，北申辰公司向盛创天虹公司归还1400000元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点主要有两个：一是北申辰公司的行为属于股东抽逃出资还是股东借款；二是王晓东是否应当对北申辰公司的行为承担连带责任。本院根据案件事实并结合相关法律规定，对上述两个争议焦点分别认定如下：一、北申辰公司的行为属于股东抽逃出资还是股东借款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，虽然北申辰公司与盛创天虹公司签订有《借款合同》，约定北申辰公司向盛创天虹公司借款2550000元，但仅凭该合同不足以证明双方之间是借款合同关系，理由如下：首先，从《借款合同》的内容来看，该合同未约定借款利息及担保手段，也就是说，盛创天虹公司出借资金不仅无利息收益，而且可能面临本金不能收回的风险，这不符合一般借款合同的特征；其次，从《借款合同》的成立要件来看，盛创天虹公司作为资金的出借方，未在《借款合同》上签字或盖章，且其在出借资金前亦未按照公司章程的规定召开董事会并形成决议，《借款合同》的成立缺乏必备的程序要件；最后，从资金出借的时间及金额来看，《借款合同》的签订时间为2012年2月15日，北申辰公司的出资时间为2012年2月16日，盛创天虹公司将资金汇出的时间为2012年2月17日，时间间隔很短，且借款金额与出资金额均为2550000元，北申辰公司以借款形式将出资转出的意图十分明显。综上，北申辰公司的行为不符合股东借款的法律特征，且其在未经法定程序将出资抽回后至今未全部归还，损害了公司权益，应当被认定为股东抽逃出资。北申辰公司二审中提交的其于2012年12月28日向盛创天虹公司归还1400000元欠款的证据，仅能证明北申辰公司已还款1400000元，并不能证明该款项的性质为偿还的股东借款。关于北申辰公司应当向盛创天虹公司返还的金额，因北申辰公司已向盛创天虹公司归还1400000元，故该款项应当从2550000元中扣除，本院认定北申辰公司应当向盛创天虹公司返还的出资款金额为1150000元元，并赔偿盛创天虹公司相应的利息损失。二、王晓东是否应当对北申辰公司的行为承担连带责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第一款规定：“股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，《借款合同》签订及盛创天虹公司将资金汇出时，王晓东同时担任盛创天虹公司与北申辰公司的法定代表人，且王晓东认可《借款合同》上北申辰公司公章的真实性，故可以认定王晓东对北申辰公司抽逃出资的行为是明知的。王晓东作为盛创天虹公司的董事长，在未召开董事会并形成决议的情况下，将公司的2550000元资金以借款形式出借给其担任法定代表人的北申辰公司，可以认定其对北申辰公司抽逃出资的行为进行了协助。故盛创天虹公司要求王晓东与北申辰公司承担连带责任于法有据，本院予以支持。此外，关于本案是否适用诉讼时效的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十九条第一款规定：“公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”根据上述规定，公司要求抽逃出资的股东返还出资的请求权不受诉讼时效的限制。本案中，北申辰公司的行为构成股东抽逃出资，盛创天虹公司有权随时要求其返还出资，故本案不适用诉讼时效，北申辰公司、王晓东提出的诉讼时效抗辩于法无据，本院不予支持。综上所述，北申辰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第一款、第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销北京市东城区人民法院(2016)京0101民初7766号民事判决；二、北京北申辰人力资源咨询有限责任公司于本判决生效之日起十日内向盛创天虹（北京）企业管理有限公司返还出资款1150000元及利息(以2550000元为基数，自2012年2月18日起至2012年12月28日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以1150000元为基数，自2012年12月29日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算)；三、王晓东对本判决第二项内容承担连带责任；四、驳回盛创天虹（北京）企业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27200元，由盛创天虹（北京）企业管理有限公司负担14933元(已交纳)，由北京北申辰人力资源咨询有限责任公司、王晓东共同负担12267元(于本判决生效之日起七日交至一审法院)；二审案件受理费27200元，由北京北申辰人力资源咨询有限责任公司、王晓东共同负担12267元(已交纳)，由盛创天虹（北京）企业管理有限公司负担14933元(于本判决生效之日起七日交纳)。本判决为终审判决。审 判 长  王国才代理审判员  杜彦博代理审判员  陈 洋二〇一七年七月二十七日书 记 员  杨 育