河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张商初字第53号
原告阳原县第二建筑工程有限公司，住所地张家口市桥东区。
法定代表人于佳君，该公司董事长。
委托代理人张有式，该公司股东。
委托代理人李毅，河北经华律师事务所律师。
被告河北东升房地产开发集团有限公司，住所地河北省保定市定州市。
法定代表人杨东升，该公司董事长。
委托代理人杨彦君，该公司万全分公司负责人。
委托代理人杨聪慧，河北泰通律师事务所律师。
被告河北东升房地产开发集团有限公司万全分公司，住所地河北省万全县。
负责人杨彦君，该分公司经理。
原告阳原县第二建筑工程有限公司（以下简称阳原公司）与被告河北东升房地产开发集团有限公司（以下简称东升公司）、河北东升房地产开发集团有限公司万全分公司（以下简称东升分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告阳原公司的委托代理人张有式、李毅，被告东升公司的委托代理人杨彦君、杨聪慧，被告东升分公司的负责人杨彦君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告阳原公司诉称，2008年7月15日，原告与被告东升分公司签订了由原告承建被告东升分公司开发的“万全县名仕嘉苑一号、二号商住楼”建设工程施工合同，约定：承包方式为包工包料，工程总造价包定为人民币4260万元，工程款按工程进度分期支付的条件及比例。该工程项目原告承包给张永东作为实际施工人完成施工。双方约定427天工期内竣工并交被告方接收，但由于被告（开发商）资金不到位，实际竣工验收拖至2013年底才完成（但勘察、设计、审图、监理、施工、建设六部门盖章认可的“建设工程竣工验收报告”，在2011年8月间己交被告方报验）。此间，到2010年11月29日前，被告东升分公司先后向原告方给付工程款共计33717247元，尚欠8882753元。其中，被告方替原告方垫付了部分税金，可相应扣除。从2009年10月29日第一次发催款函开始，原告为索要拖欠工程款，及时支付工人工资、外欠租赁费、材料款，多次函告被告东升分公司，并派员前去交涉，一再重申，未结工程款必须按合同规定直接支付到原告指定的银行账户内，否则，由被告方承担相应法律责任。遗憾的是被告东升分公司置之不理，自2010年11月29日后，再未向原告给付未结工程款。近几年来，原告每年数次派员催讨无果，导致被拖欠工资的施工农民工多次赴县、市政府部门上访。近期，农民工、建筑器材租赁商再次齐聚原告方讨债，原告与被告东升公司交涉，被告方却称，工程款己由实际施工人张永东支取结清。对此，原告不能认同。2014年4月2日，原告再次向被告东升公司、东升分公司发出“工程款结算函”，敦促被告方限期结清工程尾款，被告东升分公司杨经理虽面见农民工代表、器材租赁商等债权人并承诺以底商顶抵欠款，但被告方再次食言。原告认为，无论双方施工合同，还是原告与实际施工人的项目承包合同，均明确约定：工程款必须进入原告方财务账户，更何况原告事后又多次函告，并派财务人员当面重申此节。故，被告方是否直接向实际施工人给付过工程款，并不能视为原告工程款债权归于消灭，根据合同相对性原则，非经原告事先同意，被告方向原告以外的第三方给付行为，原告依法不予认可。为早日讨回欠款，尽快安抚众多农民工、建筑器材租赁商的讨债情绪，原告只好提起本诉。请求判令：一、被告东升分公司向原告先行给付工程款510万元；二、被告东升公司对前述款项承担连带给付责任；三、二被告承担本案全部诉讼费用。
被告东升公司、东升分公司辩称，一、原告虽然与被告签订了建筑工程承包合同，但原告没有实际履行合同义务。原告对合同的履行情况和工程款的给付情况根本不清楚，在诉状中说被告欠工程款880余万元，却诉请被告给付510万元，甚至在法庭上又变为给付530万元，原告说“是估算出来的”，诉讼请求不详、具体，不能成立，请求法庭依法驳回起诉。二、原告向法庭提供的2008年7月15日与被告签订的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）和2008年10月15日与黄亚辉、张永东签订的《建设工程项目承包合同》均属无效合同。原、被告只是建设工程施工合同形式上的相对人，原告根本没有实际履行合同义务，而是将工程转包给没有任何资质的自然人黄亚辉和张永东。原告与黄亚辉、张永东签订的项目承包合同约定：“工程由黄、张二人承包（后黄退出），承包方式是自筹资金，自负盈亏。原告按与被告方签订的《建设工程施工合同》中规定的价款扣除2%的管理费，剩余的价款为张、黄的承包费。在具体的施工过程中所发生的一切费用均由黄、张二人负责”。原告虽然称承包方是项目部，但实际是挂靠关系。原告向黄、张二人出借资质、开具发票、传递发包人的文件资料等，从中收取管理费，并不实际参与该工程的任何建设。原告的行为明显的构成了建筑工程合同转包，违反了合同法52条，建筑法19、26、67条，民法通则55条的规定。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，原、被告的第一手承包合同和原告与黄、张的转包合同均当无效。原告未经被告方同意私自将建设工程转包给无任何资质的第三人，隐瞒转让事实，并在授权书上谎称张永东是公司人员并授予“全权”，违背诚实守信的合同原则，已经构成了违约，对原告的违法行为，依照《建筑法》第67条的规定，被告保留向河北省建设厅建管处投诉的权利。三、被告已经付清工程款，不存在欠款。被告一直是给张永东工程款，原告的会计再到被告处开收据后替换支款条。该工程于2011年8月交工验收并向主管部门提交验收报告。被告付给张永东的工程款不只是原告向法庭提供的有收据的部分和张永东支款条部分33747247元，还支付张永东工程款5394828元，代缴、代付税费4476807.19元，合计支付工程43618882.19元，扣除施工合同内容以外的其他工程款100万，张永东实际支取工程款数额为42618882.19元。因此被告已不欠原告工程款。原告以向被告告知“不能给张永东付款”为由不认可张永东的后期支款。别说告知书被告没有接到，即使接到了也不可能将工程尾款和质保金付给原告。在张永东与原告为工程款产生分歧的情况下，被告应当将工程款拨付工程出资人，也就是实际施工人张永东。基于本案事实和《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人可以直接向发包人主张工程款，发包人在欠付工程款范围内承担责任。实际施工人对发包人欠付的工程款享有追偿权，发包人向实际施工人支付工程款没有过错。因此，被告向张永东支付工程款不论是本案事实还是法律规定都没有过错。原志勇、黄亚辉、张永东都是原告不同时期委托的万全名仕嘉苑1#、2#楼项目负责人并全权代理原告负责工程项目建设的一切事宜。原告只对原志勇签字负责，否认张永东的签字，这显然违背事实。原告与张永东的承包合同第七条第二款约定，“工程涉及的所有税金、质量保证金、施工期间及工程保修期内工程所发生的一切费用均有乙方（张永东）承担”。所以原告应将张永东施工所发生的水、电费、垃圾清运费及代缴的各项税金计算在工程款内。“原告自09年10月29日起向被告多次发催告函索要工程款”的说法没有证据支持。原告说万全名仕嘉苑1#、2#楼项目2013年完成竣工验收不是事实，工程只是提交了验收报告。因原告提交的手续不全，验收报告并没有经政府主管部门审核批准。故名仕嘉苑项目至今没有完成竣工验收。原告向法庭提交的证据中有16份票据是伪造的，金额达593.8万元。原告为起诉重新开具收款收据的行为是会计法和民诉法所不允许的，属于伪造证据，原告在法庭上的辩解不是伪造证据，是补开收据不能成立。该行为本身就是制造假证，背离了案件的事实。对此应按相关法律规定和司法解释追究相关责任人的责任，并承担举证不利的后果。综上所述，原告起诉无理，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其主张提供以下证据。1、《建设工程施工合同》1份。拟证明，2008年7月15日，原告与东升分公司之间为发包与承包的法律关系，经过建设部门备案。双方在合同第30页当中约定给付工程款的方法。二被告对真实性、合法性、关联性无异议，但认为所有的工程款，都付给了张永东施工队。2、2011年8月24日《河北省竣工验收报告》1份。拟证明，上面有勘察张家口市金石岩土工程技术有限公司、设计河北星球建筑设计有限公司、施工单位原告阳原公司、审图单位、监理单位秦皇岛市广德监理有限公司、建设单位河北东升房地产开发集团有限公司6个单位公章，东升公司对东升分公司签订合同的追认。并证明该工程经过几方会审，是合格的工程，是在双方约定的工期内完成的。二被告对真实性无异议，但认为这份资料是这个项目报送资料，不是最后的验收报告。3、《工程催款函》4份。拟证明，起诉前原告向东升分公司主动致函，要求对方对账。二被告收到后没有正面的答复。原告认为被告已经默认，欠我们工程款。其中2009年10月29日的催款函中明确写明提醒对方不要直接给付施工队，应把工程款直接支付给原告。被告付给第三方，原告不认可。二被告质证认为，四份函都收到了，真实性无异议。2014年4月2日这次收到后两三天我们双方就碰面进行协商了。4、2012年3月24日《欠款条》1张。拟证明，东升分公司经理杨彦君个人打的欠款条，万全分公司杨经理同意直接给付原告26万元工程款。两被告对真实性无异议，并认为是原告的张总与其万全施工队张永东协商的26万元管理费，当时工程款基本结清，税款也结清，东升分公司承诺等国家验收报告出来以后，给原告支付剩余26万元管理费。5、被告东升分公司给付工程款明细表3张、收据72张，证明被告东升分公司给付了原告工程款29655624元。二被告对29655624数额没有异议。6、原告向被告东升分公司发的付款明细函2张。拟证明，东升分公司未按合同规定将工程款打到原告账上的情况下，补开了29655624元收据。东升分公司未按要求，又以白条方式给了实际施工人工程款3856623元，经双方对账，对此款原告也认可。东升分公司垫付了塔吊费205000元，原告也认可。二被告对数字认可，没有异议。7、《建设工程项目承包合同》1份。拟证明，原告与实际施工人黄亚辉、张永东之间于2008年10月15日签订的合同，实际施工人无权直接向开发公司支取工程款等款项，所有款项必须进入原告指定的账户内。二被告对真实性、证明目的无异议。8、工程款收据对应的账目明细表及收据16张。拟证明，上次被告方提供的我们的收据18笔，其中3万元是漏记，20.5万元已扣了工程款，16笔617.3万元是重复开的收据。两被告认为属于伪证，不予质证。9、账目凭证2张。拟证明，原告分别于2009年3月11日、5月25日收到张永东涉案工程管理费2万元、3万元，这是原告与张永东之间内部结算，与本案被告欠工程款无关。两被告认为与自己无关。
被告东升公司为支持其主张提供以下证据。1、原告收款收据18份。拟证明，被告有2991万元的收据，对该部分证据无异议，双方已确认无误，对这部分证据，我们没有义务举证。原告开具的收款收据，除原告向法庭出示的上述收据外，被告还支付原告工程款6173000元。原告质证认为，其中有一笔2009年5月25日的3万元，是我们漏记了，交的是管理费，应抵顶工程费，一笔20.5万元已扣减，其他16笔属于重复开票。由于上次开庭未找到已开收据，补开了其余16笔收据，是为了凑齐我们已收款表上的总额。补开的收据存根和应给对方的收据都在原告手里。重复补开的存根和收据我们已带来。票据是真实的，补开票据没有在被告手里。2、契税票6张。拟证明，为原告代交税金218.054619万元。原告质证认为，票据是被告单方开的，被告应该给原告工程款，由原告去缴税，原告没有授权被告开票。3、银行划拨单4份、张家口市中级人民法院执行裁定1份、桥西区法院民事判决书1份、停止支付通知书1份、执行裁定书1份。拟证明，张家口市中级人民法院执行的中国银行两笔，2011年7月1日806633元，2010年11月10日630000元；桥西区法院执行2011年5月17日扣划156800元，2011年4月2日扣划232635元，共计划扣1826068元，执行的是阳原二建的到期债权，应该在未给付的工程款中扣除。原告对真实性、合法性、关联性无异议，认为应从工程款中扣除，以划拨票据数额为准。4、收条22份。拟证明，被告代阳原二建支付的1、2号楼各项维修，垫付了43181元房屋修理费，此款应从工程款中扣除。原告质证认为，维修费有原告人员签字，予以维修费认可，可以从未给工程款中扣除。5、收条1张、水电费确认单1份。拟证明，被告垫付了水电费、垃圾清理费共427012元，应在工程款中扣除。原告质证认为，对水电费确认单真实性有异议，如对方能提供正式交水电费发票，证实是为我方1、2号楼工程交的，可以从未给工程款中扣除。我们已交工验收了，没有垃圾，对张永东签字不认可。6、张永东支款条3张，拟证明，张永东支取工程款711112元。原告质证认为，对其中一笔511112元，在我们双方2010年对账认可的3856623元白条中包含。另外两笔10万元真实、合法性不认可，与本案没有关联性。7、授权委托书3份。证明原志勇、杨万年、黄亚辉、张永东为原告在名仕嘉苑工程中全权代理人，负责工程项目的一切事宜。原告质证认为，杨万年、黄亚辉仅授权在前期准备工作，明确注明签发一个月后自动失效，与本案没有关联性。对原志勇授权书我们认可。授权张永东真实性合法性认可，他只是在施工过程中负责工程，不负责工程款结算。8、张家口市建筑业发票2张，万全县地方税务局证明2份。拟证明，万全税务局证明发票是真实的，工程款已全部给付，原告已经给我们开具了正式发票。2010年6月8日，张永东给被告400万元，2010年10月8日40910811元。原告质证认为，400万元是后补开的正式发票，在给付的2900以内，4091万元的票是对方自己开的，我们不予认可，不能视为已给付了40910811元工程款，给付应提供付过款的证据。针对原告对被告东升公司提供的证据5、6发表的意见，被告东升公司又提供以下证据。9、万全名仕嘉苑项目水、电费收据清单43页，合计1487570.20元，原告应承担427012元。原告质证认为，电费都是谁干活谁出了，工人施工完在工人工资里都扣除了，与原告无关，他们给的钱没经过原告的账。需要以后核实。10、张永东支款条9张，总计4683716元。拟证明，工程款已全部给付完毕。张永东支款一部分得到原告的承认，一部分没有得到原告承认，这四百多万原告不认可。原告质证认为，这468万元原告不认可，钱应该打给原告，之前原告已通知被告不能给施工人工程款。被告东升分公司对被告东升公司提供的全部证据没有异议。
经审理查明，2008年7月14日，原告给被告出具《授权委托书》载明，委托杨万年、黄亚辉为原告洽谈名仕嘉苑工程的委托代理人，仅限于在名仕嘉苑工程的洽谈、投标和签订合同前的前期准备工作。此授权书壹个月后自动失效。2008年7月15日，原告给被告出具《授权委托书》载明，授权原告公司的原志勇为万全县名仕嘉苑住宅楼工程的项目经理，负责一切事务。
2008年7月15日，原告（承包人）与被告东升分公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：原告承建被告东升分公司开发的张家口市万全县名仕嘉苑一号、二号商住楼工程。承包范围为总承包图纸范围内土建、装修、水暖电安装等全部施工。开工日期为2008年6月10日，竣工日期为2009年8月10日，工期日历天数为427天。合同价款（暂估）为人民币4260万元。其中第六条合同价款与支付中第二十四项工程预付款约定，实行工程预付款的，双方在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。在合同的专用条款二十四工程预付款中约定，发包人向承包人预付工程款的时间和数额或占合同价款总额的比例。庭审中，被告东升公司承认对东升分公司与原告签订涉案工程合同有授权，认可东升分公司与原告签订的《建设工程施工合同》。合同签订后，原告进行了施工。
2008年10月15日，原告给被告东升分公司出具《授权委托书》载明，授权原告公司的张永东为原告承建的名仕嘉苑一号、二号住宅楼工程的委托代理人，全权负责该工程的施工全过程及所发生的一切事宜。同日，原告（甲方）与黄亚辉、张永东（乙方）签订《建设工程项目承包合同》，约定：乙方承包甲方名仕嘉苑一号、二号商住楼工程。建设单位为河北东升房地产开发集团有限公司万全分公司。工程内容为图纸内土建、水电配套。承包范围为全部建安工程。第六条：按照《建设工程施工合同》中规定的价款扣除2%向甲方一次性缴纳管理费，剩余的价款为乙方工程承包费用，包工包料。第七条第一款：工程款必须进入甲方账户，乙方不得与开发公司直接支取工程款或其他款项。第八条第二款：在本合同中乙方虽然是称为甲方的一个项目部，且以甲方名义施工，但因为工程为乙方所承揽，盈亏为乙方自负，工程所需要资金、设备、人员等均由乙方自行承担和解决，故双方是平等的民事合同关系，而不是企业内部承包关系。对于双方在履行本合同中因代偿债务引发的纠纷，如协商不成，双方愿意提请仲裁或诉讼解决。
2009年10月29日，原告致函东升分公司，告知被告东升分公司原告的账户号，要求将项目工程款直接付至原告的指定账户内，如被告给付实际施工人，原告概不认可。原告的指定账户为河北省张家口市商业银行通桥支行，144010427103045。2010年10月15日，原告再次致函东升分公司，重申上述观点，并提出必须将未结工程款付至原告账户内，否则被告承担相应责任，对此前未按要求付款的问题另行处理。2010年12月31日原告第三次致函东升分公司，提出被告实欠有关工程款8882753元。2014年4月2日，原告分别致函被告东升公司、东升分公司，提出截至2010年11月29日，被告东升分公司给付原告工程款33717247元，按合同包定价款4260万元，尚欠原告工程款8882753元。二被告在第一次庭审中承认收到了上述四份函件。
原告从2008年9月8日至2009年12月30日分71次给被告东升公司出具收据，合计金额29655624元。原告与二被告均无异议。庭审中，原告针对被告提供的证据，又提供了给被告东升公司出具收据18张，证明在以上的收据中，重复开具的有16笔，漏记的是2009年5月25日的3万元；2010年11月29日的20.5万元。综上，原告共计给被告东升公司出具的收据的工程款数额为29890624元。原告认可张永东打的白条3856623元，该部分白条还在张永东手中。以上工程款都是被告直接向实际施工人支付，后由原告核实后，给被告东升公司补开了29890624元的收据。原告对被告提供的张永东打的白条合计4683716元不予认可，并认为被告没有给完张永东工程款，该部分工程款是在被告收到原告要求停止向实际施工人张永东支付工程款后，被告给付的。被告替原告给万全县地方税务局缴税2180546.1元。因涉案工程，被法院扣划款1826050元。被告对涉案工程进行维修支出的费用43181元。应由原告承担的水费、电费、垃圾运费427120元。2012年3月24日，被告东升分公司经理杨彦君给原告出具欠款条，载明欠原告工程款260000元。原告主张，该欠款已包含在原告主张的总工程款内，不再另行计算。
涉案工程于2008年6月份由原告进行施工，2010年9月完工，2011年5、6月份被告开始对涉案工程使用，2011年8月原告交工。2011年8月，被告东升公司己向建设主管部门提交了《河北省建设工程竣工验收报告》进行报验，因该工程拖欠农民工工资问题，现正在办理当中。
另查明，东升分公司系东升公司设立，领取了营业执照，但不具有法人资格。
上述事实，有原告提交的证据，双方当事人的当庭陈述及庭审笔录在卷佐证。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，原告与黄亚辉、张永东签订的《建设工程项目承包合同》说明，涉案工程系黄亚辉、张永东所承揽，工程所需要资金、设备、人员等均由其二人自行承担和解决，盈亏自负；双方为平等的民事合同关系，不是企业内部承包关系。原告按照与东升分公司签订的《建设工程施工合同》中规定的价款收取2%的管理费。在涉案工程中，黄亚辉、张永东为没有资质的实际施工人，其借用了有资质的原告的名义进行施工。故《建设工程施工合同》及《建设工程项目承包合同》违反了上述法律规定，均为无效合同。故被告东升公司、东升分公司主张的与原告签订的《建设工程施工合同》，只是建设工程施工合同形式上的相对人，原告没有实际履行合同义务，将工程款支付给工程出资人也是实际施工人的张永东正确理由成立，本院予以支持。现原告不认可东升公司、东升分公司向张永东支付的部分预付工程款，要求向其支付其余工程款没有依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（二），《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告阳原县第二建筑工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费47500元，由原告阳原县第二建筑工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并根据对方当事人人数提交副本，上诉于河北省高级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉案件受理费，款汇至河北省高级人民法院，开户行：河北银行高新支行，帐号：64×××51）。
审判长 成 进
审判员 牟 键
审判员 韩建新
二〇一五年五月八日
书记员 王立军
附：相关法律规定
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。