江苏省徐州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）徐行终字第00103号
上诉人（原审被告）新沂市人民政府。
法定代表人王成长，市长。
委托代理人王天飞，副市长。
委托代理人葛一支，江苏沭新律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马广伦，男，汉族，1951年9月生。
委托代理人马广彬，男，汉族，1949年9月生，系马广伦胞兄。
委托代理人丁浩，江苏同凯律师事务所律师。
原审第三人李炳富（又名李丙富），男，汉族，1935年11月生。
原审第三人新沂市墨河街道办事处马场社区居民委员会。
法定代表人王保安，居委会主任。
上诉人新沂市人民政府因马广伦诉新沂市人民政府土地承包经营权登记一案，不服江苏省新沂市人民法院（2013）新行初字第0002行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人王天飞、葛一支，被上诉人委托代理人马广彬，原审第三人李炳富等到庭参加诉讼，原审第三人新沂市墨河街道办事处马场社区居民委员会未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2000年9月，被告新沂市人民政府依据农村集体土地承包经营登记清册，向第三人李炳富颁发了《农村土地承包经营权证》，诉争的1.38亩土地登记在第三人李炳富名下。2008年7月30日，新沂市人民政府为第三人李炳富换发了新的《农村土地承包经营权证》。该诉争土地一直由原告马广伦耕种。2011年6月，第三人李炳富向本院提起民事诉讼，要求原告返还诉争土地。在诉讼过程中，原告马广伦向徐州市人民政府申请行政复议，请求撤销被告为第三人李炳富颁发的农村土地承包经营权证中确认第三人享有争议土地承包经营权的登记事项。2012年2月13日，徐州市人民政府作出（2011）徐行复第98号行政复议决定书，维持被告为第三人李炳富颁发的农村土地承包经营权证。原告不服，于2012年3月9日向徐州市中级人民法院邮寄行政诉状，提起本行政诉讼。
另查明，对于诉争的土地，原新沂市唐店镇王湖村服务站站长许某证明，1990年第三人李炳富建房占用原告自留地，后双方协商由第三人李炳富承担诉争土地的提留任务。为方便收缴提留，许某在该村的《土地承包登记清册》中将原告马广伦位于“指挥部”的1.38亩土地记载在第三人李炳富名下。2000年确权发证时，该村误把原告位于“指挥部”的1.38亩土地登记在第三人李炳富名下。该土地一直由原告耕种，系原告的责任田。对许某证明的内容，原新沂市唐店镇原马场村村民委员会盖章予以确认。
原审法院认为，关于原告起诉是否超过法定起诉期限的问题。本案中，原告提起行政复议后，徐州市人民政府作出（2011）徐行复第98号行政复议决定书并于2012年2月20日邮寄送达原告，后原告于2012年3月9日向徐州市中级人民法院邮寄诉状提起本行政诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，因此原告起诉未超过法定的起诉期限。关于被告对争议土地作出的行政登记是否合法的问题。本案中，1990年第三人李炳富建房占用原告自留地，后经双方协商由第三人李炳富承担诉争土地的提留任务。其后，原唐店镇原马场村为方便收缴提留，由时任村服务站站长许某在《土地承包登记清册》中将原告马广伦位于“指挥部”的1.38亩土地记载在第三人李炳富名下。2000年确权发证时，该村误把原告位于“指挥部”的1.38亩土地登记在第三人李炳富名下。庭审中，第三人马场居委会及李炳富对此事实亦予以认可。因此，被告为第三人李炳富颁发的苏CW04110064号《农村集体土地承包经营权证书》中确认第三人享有争议1.38亩土地承包经营权的登记事项，认定事实不清，依法应予以撤销。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决撤销被告新沂市人民政府于2000年9月为第三人李炳富颁发的农村土地承包经营权证中“指挥部”1.38亩土地承包经营权的登记事项。案件受理费50元，由被告新沂市人民政府负担。
新沂市人民政府上诉称：1、上诉人将诉争土地登记在李炳富名下，依据是该土地1994年确权发证时原马场村委会提供的土地流转登记清册，该清册上注明土地已合法流转至李炳富名下。虽由马广伦实际耕种，但在法律上的承包经营权主体是李炳富。2、许某证明土地登记清册中“转给李炳富”是为了方便收取提出款，该证言不符合常理，也不符合逻辑，不能对抗土地登记清册上关于土地流转的记载。一审法院认定原马场村误将原审原告位于“指挥部”的1.38亩土地登记在李炳富名下是错误的。3、（2013）徐民终字第471号民事裁定书认定本案纠纷系承包地流转纠纷，属于人民法院民事案件受案范围，并指令新沂市人法院进行审理。而一审法院行政审判迳行作出判决，程序违法。综上，上诉人登记事项程序合法，实体认定客观，不违反法律规定。请求撤销原审行政判决，发回重审或改判确认登记行为合法；确认上诉人登记事项合法，即本案诉争土地由李炳富享有承包经营权。
被上诉人马广伦答辩称：1、上诉人第二项诉讼请求属于确权请求，不属于二审法院审理范围。2、争议土地一直由被上诉人实际耕种，上诉人及一审中两第三人均予认可；原马场村委会土地清册中，在被上诉人承包的“指挥部”地块中注明转给李炳富1.38亩的原由，是为了方便第三人李炳富给被上诉人代缴提留款。基于此事实，可以确认被上诉人是诉争的1.38亩土地的实际承包经营权人。李炳富就诉争土地并不存在承包关系，不是承包经营主体。上诉人颁证行为无事实和法律依据。证人许某系当时具体经手人，清楚当时情况，另马场村委会也认可该事实。因此，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。3、根据本案事实争议情况民事审判必须以本案的判决为基础，一审法院对本案判决符合法律程序规定。综上，请求驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
原审第三人李炳富述称，涉案土地是基于生产队小调整，由村里发包给我，与其他人没有关系，乡政府承包经营权登记薄及承包经营权证证实我承包“指挥部”地块有5.28亩，相关生效民事判决也已认可。
各方当事人对原审判决书载明的举证情况无异议，原审证据材料已随案卷已送至本院，本判决书不再赘述。
二审中，各方当事人没有提交新的证据材料。
被上诉人马广伦对原审判决审理查明的事实没有异议；上诉人及原审第三人李炳富对原审判决查明事实提出以下异议：2000年9月，新沂市人民政府是对1994年土地二轮承包中已经取得承包经营权的农户进行换证，而不是发证，换发承包经营权证不仅依据土地承包清册，还有承包合同及1994年颁发的土地承包经营权证；认为原审法院采信许某证言认定的事实错误。
本院根据当事人举证及一、二审庭审质证认为：许某作为当时会计，其证言是真实可信的，与被上诉人举证的“李丙付”《土地承包登记清册》中注明的“1993年4月2日广轮转来数字”含义是吻合的，原审法院对本案证据认证是正确的，本院予以确认。
根据上诉人庭前提交证据的清单，上诉人并没有提交原审第三人李炳富承包合同及1994年承包经营权证书，且李炳富在二审中陈述其并未持有过1994年承包经营权证书。因此，上诉人主张2000年9月为原审第三人李炳富换发证，而不是发证，换发承包经营权证不仅依据土地承包清册，还有承包合同及1994年颁发的土地承包经营权证的观点，不能成立。综上，原审判决对本案事实认定是正确的，本院予以确认。
庭审辩论中，上诉人坚持上诉意见和庭审调查中发表的意见，同时补充：1、首先应该明确2000年9月上诉人向李炳富颁发的承包证的行为是换证行为，是对1994年土地二轮承包过程中已经与村委会建立承包关系的农户进行换证，不是对新的土地承包关系进行确权发证。2、土地一轮承包期间，马广伦通过与李炳富互换，将1.38亩土地流转到李炳富名下，土地清册中对这一流转进行了记载，无论该部分记载是否真实反映了马广伦与李炳富之间的土地流转关系，均不影响1.38亩属于李炳富承包经营的事实，土地二轮承包是确认新的承包关系，不是对一轮承包关系的继承，马广伦在土地二轮承包过程中没有与村委会签订土地承包合同，也就没有与村委会建立新的土地承包关系。这就表明上诉人对李炳富颁发土地承包经营权证是正确的。3、上诉人无论在1994年确权发证还是2000、2008年的换证都是严格按照相关法律政策进行的，上诉人对农村土地承包关系进行确权过程中始终坚持公开公平公正，并且对换证过程进行了公示，坚持先确权后发证的原则，换发土地承包经营权证的前提首先是落实农户地块的权属，土地承包合同以及原来的土地承包经营权证是换证的主要依据，上诉人在2000年9月颁发给李炳富的经营权证是基于李炳富在1994年就取得了该土地的承包经营权，那么上诉人的发证行为完全符合登记确权的要件，同时，自1994年以来，马广伦对自家持有的土地承包经营权证上没有记载争议的1.38亩土地，对这一情况是明知，但其未向任何机构提出过异议。同时，依据相关的政策，在换证过程中严禁擅自调换土地、严禁测量土地，所以上诉人依据1994年的登记情况进行换证，完全符合政策的规定。4、争议的1.38亩土地由谁来实际耕种并不是确认土地承包关系的关键依据，马广伦实际耕种的1.38亩的土地只能在与李炳富流转关系中予以认定，不能在本案中予以确认。5、徐州中院曾经作出了（2013）徐民终字第417号裁定，在该裁定中认为马广伦与李炳富之间的纠纷属于土地流转过程中发生的纠纷，属于民事案件审理范围，也指定新沂市法院进行审理，原审法院撤销上诉人颁发给李炳富的承包证，实际上否定了马广伦与李炳富之间的纠纷是因承包地流转而发生的纠纷，法院未对马广伦、李炳富土地流转纠纷审理完之前，马广伦对诉争的1.38亩土地是否享有权利属于不确定状态，马广伦目前也无权对争议的1.38亩土地提起行政诉讼。综上，请求支持上诉人的上诉请求，驳回马广伦一审诉讼请求。
原审第三人李炳富同意上诉人辩论观点。
被上诉人马广伦坚持答辩意见，并补充：上诉人对于诉争1.38亩土地具体的承包事实并没有认定清楚，其只是依据土地清册及土地承包登记表来片面认定该事实。上诉人在本案中一直未明确在颁发承包经营权证时应当履行何种法律程序、何种法律手续，也未提供证据证明其颁证行为的合法性。1994年就错误登记了，导致后来一直错误，村委会出具了证明说明登记错了，李炳富也承认代缴提留的事实。因此，请求法院依法驳回上诉人的上诉。
本院认为，根据一、二审查明事实，因1990年原审第三人李炳富建房占用被上诉人马广伦的自留地，后经双方协商由原审第三人李炳富承担诉争土地的提留任务。其后，原唐店镇原马场村为方便收缴提留，由当时经办人许某在《土地承包登记清册》中将被上诉人马广伦位于“指挥部”的1.38亩土地记载在原审第三人李炳富名下。2000年确权发证时，该村误把被上诉人位于“指挥部”的1.38亩土地登记在原审第三人李炳富名下，且诉争土地一直由被上诉人实际耕种。原审第三人马场居委会及李炳富对此事实亦予以认可。上诉人提交的“李丙付”土地清册中就争议土地明确注明“广轮转来抵宅基地”，上诉人应进行必要核查，查明该块承包地真实、合法来源。此外，上诉人没有提供证据证明，在为原审第三人李炳富颁发的苏CW04110064号《农村集体土地承包经营权证书》前，相关责任单位履行了公示、承包人签字确认等必要程序。上诉人主张2000年9月系为原审第三人李炳富换发证，而不是发证，没有证据证明，且与李炳富在二审中陈述其并未持有过1994年颁发的承包经营权证书的事实不符。因此，上诉人为原审第三人李炳富颁发的苏CW04110064号《农村集体土地承包经营权证书》中确认原审第三人李炳富享有争议的1.38亩土地承包经营权的登记事项，事实不清，证据不足，原审法院依法判决予以撤销，是正确的。涉诉的上诉人为原审第三人李炳富颁发土地承包经营权证的行为是可诉的具体行政行为，人民法院可以通过行政审判程序对其合法性进行审查，现有法律没有规定土地承包经营权纠纷须遵循先民后行的程序解决。上诉人主张原审法院判决程序违法的观点，没有法律依据。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人上诉理由和请求不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费50元，由上诉人新沂市人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁贵明
审 判 员 张成武
代理审判员 徐 冉
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 赵 静