陕西省勉县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕0725民初151号
原告：李记云，男。
委托代理人：金泽，陕西维公律师事务所律师。
被告：马小牛，男。
被告：丁秀云，女。
原告李记云与被告马小牛、丁秀云提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年1月18日立案受理，依法由审判员张岢适用简易程序公开开庭进行审理。原、被告及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李记云诉称：2014年10月初起被告马小牛就让原告在其承包的房屋修建施工工地上从事砌墙、支模、抹灰等工作，并按每天140元的标准向原告等人支付了劳务费。2015年9月马小牛让原告等人到其承包的第二被告丁秀云家房屋修建(大房三间)施工工地干活。10月5日下午3点左右，原告在施工工地二楼支模板时，摔倒坠落受伤，两被告得知后即将原告送至勉县骨伤科医院救治，诊断为：腰2椎体压缩性骨折，脑震荡，头皮血肿，全身多处软组织挫伤等伤势。原告住院治疗期间，被告马小牛数次到医院劝说原告出院并答应出院后商谈赔偿事宜，并支付了原告住院的医疗费6045.25元，原告碍于情面在伤势仍未治愈的情况下出院，出院后被告马小牛按每天140元支付了原告的劳务费，原告所受损伤的赔偿事宜经数次商谈未达成一致意见。2016年1月7日原告所受损伤经汉中汉航法医司法鉴定所鉴定为九级伤残，其误工期评定为150日，护理期和营养期均为60日。原告受雇于马小牛为其提供劳务并在提供劳务过程中受伤，第二被告丁秀云将其建筑施工发包给不具备相应资质的第一被告马小牛，两被告应对原告的损伤承担连带赔偿责任。故诉至人民法院，请求依法判令二被告连带赔偿原告因伤造成的经济损失：医疗费6503.55元、住院伙食补助费660元、营养费1200元、误工费21000元、护理费7200元、残疾赔偿金36488.2元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元、鉴定费1560元，合计79453.45元，除去被告马小牛已经支付的医疗费6045.25元再赔偿73408.2。
被告马小牛辩称：原告李记云受我雇佣干活时受伤属实，我也愿意对原告的损失进行赔偿。但我自己没有操作违章的现象，反而是原告不按照施工的规定操作，没有从我放的梯子走，他在墙上走才摔下来受伤，所以原告也是有责任的。原告受伤后我也给他支付了医疗费，原告最开始只有轻微骨折，可是后来不知什么原因又出现了伤残了、脑震荡，这都不是摔伤造成的，故我对其伤残等级鉴定有异议。原告要求的各项费用过高。原告说我给他支付的工资是每天140元没有依据，实际是每天是70元。原告也没有找我协商过。
被告丁秀云辩称：原告在我家修房中干活受伤是事实。但我是跟马小牛签订的修房合同，没有跟原告签订合同，我没有雇佣原告干活，所以原告受伤与我无关。我不应赔偿原告的任何损失。
经审理查明：被告马小牛系勉县定军山镇定军村人，平时在附近组织工匠承包村民的房屋修建工程，但其不具备相应的建筑施工从业资质。2014年10月开始，马小牛便雇佣原告李记云在其承包的房屋修建施工工地从事砌墙、支模、抹灰等工作，按天支付劳动报酬。2015年8月13日，被告丁秀云和马小牛经过协商签订了《建房合同书》，丁秀云将其住宅房屋(三间、两层半)修建工程以包工不包料的形式发包由马小牛承建。同年9月初，马小牛安排李记云、曹小军、刘红娃等人开始为丁秀云家修建房屋。2015年10月5日15时许，该房屋二楼的墙体已经砌好，开始用钢管搭架准备支钢模板给二楼浇筑混凝土楼面。原告李记云和工人刘兆华站在约三米高墙体圈梁上，抬着一根钢管准备放在墙体上搭架，原告手中的钢管不慎滑脱，原告连同钢管一起坠落掉在一楼的现浇顶屋上，致原告受伤。原告随即被丁秀云之子朱勇钢送至勉县骨伤科医院治疗，被诊断为：1、腰2椎体压缩性骨折；2、脑震荡；3、头皮血肿；4、全身多处软组织挫伤。原告住院治疗22天出院，支出医疗费6045.25元由被告马小牛垫付。出院医嘱：出院转门诊继续治疗，继续平卧硬板床休息，加强床上功能锻炼，定期拍X线片复查，不适随诊。出院后，原告在本村勉县温泉镇晏家湾村卫生室陆续进行门诊治疗，支出医疗费282.9元；在勉县骨伤科医院门诊治疗，支出医疗费45.3元；又在三二〇一医院检查，支出门诊费113元。2016年1月7日陕西汉中汉航法医司法鉴定所对原告腰2椎体压缩性骨折的伤残等级评定为九级伤残；误工期评定为150日，护理期和营养期均评定为60日。原告为此支出鉴定费1560元。原告因伤治疗期间支出交通费120元。双方就赔偿事宜协商未果，原告遂诉至本院，同时提出上述诉讼请求，二被告以前述理由答辩。审理中，因原告拒绝调解双方未能达成协议。
另查明：原告于2016年1月18日以马小牛、朱勇钢为被告向本院提起诉讼，1月20日朱勇钢之母丁秀云向本院表示该房屋是她本人修建并与马小牛签订的《建房合同书》，请求将被告朱勇钢变更为丁秀云本人。被告马小牛和原告李记云对此均无异议，1月22日原告向本院书面申请将本案被告朱勇钢变更为丁秀云，本院予以准许。丁秀云修建的住宅名为两层半实际为两板一瓦共三层，施工现场无相应安全防护措施。事故发生时，原告李记云57周岁，农村居民户籍。2015年陕西省农村居民人均纯收入为8689元。审理中，被告马小牛对原告在陕西汉中汉航法医司法鉴定所的鉴定意见提出异议并申请重新鉴定，后经本院依法移交、汉中市中级人民法院委托，陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所于2016年5月9日作出《汉中市中心医院司鉴所[2016]临鉴字第146号司法鉴定意见书》，鉴定意见为：李记云，腰2椎体压缩性骨折，腰3椎体左侧横突骨折治疗后，为拾级伤残；其脑震荡、头皮血肿、全身多处软组织挫伤治疗后均不构成伤残；综合评定其误工150日，护理60日、营养60日。被告马小牛对此预支鉴定费1300元。
上述事实，有原、被告陈述，原、被告的身份证复印件、户籍证明，原告提交对证人曹小军、刘红娃、刘兆华的调查笔录，原告在勉县骨伤科医院的诊断证明以及病案，勉县温泉镇晏家湾村卫生室处方、勉县骨伤科医院和三二〇一医院门诊费票据、鉴定费票据，勉县同程广告公司证明，《建房合同书》，《陕汉航司所[2016]法临鉴字第25号法医学司法鉴定意见书》及鉴定费票据、《汉中市中心医院司鉴所[2016]临鉴字第146号司法鉴定意见书》及鉴定费票据等证据在卷佐证，并经当庭举证、质证、认证，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告马小牛雇佣原告李记云在其承包的被告丁秀云家房屋修建施工工地上从事砌墙、支模、抹灰等工作，并由马小牛按天支付相应劳动报酬，二人对此均无异议，本院予以认定，双方间形成劳务关系。我国《建筑法》第二十二条、第二十六条、第八十三条规定：建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位；承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》中规定“农民自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅。根据上述规定，农民自建两层（含两层）以下的住宅，承建方不需要建筑从业资质，否则承建方须具备相应建筑从业资质。本案被告丁秀云和马小牛签订的《建房合同书》中记载丁秀云修建的住宅房屋虽然为两层半，但实际为两板一瓦共三层，故承建人马小牛必须具备相应建筑从业资质。因马小牛无相应建筑从业资质而承建丁秀云的住宅，承建方马小牛与房主丁秀云之间形成承揽关系。我国《侵权责任法》第六条、第三十五条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担民事侵权责任；个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作，指示者选任有过失的应当承担相应的赔偿责任”。本案中，丁秀云自建两层以上住宅的建筑活动，应严格执行建筑法的有关规定，但房主丁秀云却不按规定将建房工程发包给不具备建筑资质的马小牛，造成施工工人李记云在施工中不慎摔伤,承包人马小牛与发包人丁秀云应分别根据自己的过错承担相应责任。承包人马小牛无建筑从业资质，在施工过程中也未提供相应的安全生产措施，应承担主要赔偿责任；房主丁秀云未对马小牛是否具备建筑从业资质进行审查，应承担选任不当的过错责任；工人李记云受雇于马小牛为丁秀云建房，施工过程中明知站在高墙上架钢管支钢模板作业存在安全隐患，但在思想上未引起重视，自身没有采取任何安全防护措施，导致其摔落受伤，自身也存在一定过失，适当减轻两被告赔偿责任。故对原告要求二被告赔偿自己因伤造成经济损失的诉讼请求本院予以支持，但应根据各自过错程度合理分担，并对赔偿数额依法核定，对被告丁秀云认为其未雇佣原告而不应承担赔偿责任的辩解理由本院不予采纳。本院根据本案实际情况确定，由被告马小牛承担70%责任、被告丁秀云承担10%责任、原告李记云承担20%责任。
被告马小牛认为原告因事故造成伤情较轻，脑震荡的伤情并非因摔伤所致，但原告在勉县骨伤科医院病案中入院诊断明确记载有脑震荡之伤情，马小牛又未提交相反证据，该辩解理由本院不予采纳。对原告的伤残等级，因在案件审理中汉中市中心医院法医司法鉴定所对原告伤情重新鉴定作出的《汉中市中心医院司鉴所[2016]临鉴字第146号司法鉴定意见书》鉴定程序合法、结论客观公正，且原告李记云和被告马小牛均无异议、被告丁秀云未提出相反意见，本院予以采信，原告的各项损失也应按照该鉴定意见确定计算，对陕西汉中汉航法医司法鉴定所的鉴定意见书中关于伤残等级的鉴定意见本院不予采信。原告在勉县骨伤科医院住院治疗支出的医疗费6045.25元虽未提交相应票据，但马小牛对此予以认可，且因马小牛为原告办理出院手续并实际支付该款，现马小牛已将该票据遗失，对该医疗费6045.25元本院予以确认。原告李记云在勉县骨伤科医院支出的门诊费45.3元、在三二〇一医院支出门诊费113元，共158.3元，有相应票据，且被告无异议，本院予以确定。李记云还提交了在勉县温泉镇晏家湾村卫生室门诊治疗的635.1元处方单据，但其主张的门诊费除前述158.3元外仅有300元；而处方单据中有318.5元并非诊疗处方、另有33.7元处方不符合证据要件，本院不予认定；剩余282.9元既有相应处方又与出院转门诊继续治疗的医嘱相符，本院予以确认。对李记云的上述医疗费本院予以确认共计6486.45元。李记云主张误工期150天，并以证人曹小军、刘红娃的证言主张实际工资每天140元计赔误工费共21000元；被告马小牛认为该标准过高，并认为对李记云等人实际支付工资标准为每天70元。虽然马小牛对证人证明和李记云实领工资均为140元的证言予以否认，但马小牛承认其实际支付工人工资的标准为小工每天70、大工每天130元-140元，而马小牛当庭陈述其对雇佣的大工和小工均受其本人随机安排工作，内容并无明确划分；马小牛该陈述意见相互矛盾、于理不通，本院不予采纳；同时因李记云并非长期、连续劳动，其工作并不稳定，对原告的误工费标准本院根据本地实际情况酌情确定为每天110元，误工期150天按鉴定意见计赔，故本院依法确定误工费为16500元。护理费原告主张按照60天、每天120元计赔7200元，被告认为计算过高；虽然原告提交了其子李铎工作单位勉县同程广告公司的证明，但并未提交单位财务工资表相互佐证，且不能反映曾扣除在原告住院治疗期间的工资，故对勉县同程广告公司的证明本院不予认定；本院根据原告的病情并结合本地经济状况，酌情确定护理费按照每天100元计赔，结合护理期60天的鉴定意见，护理费本院确定为6000元。李记云主张按实际住院22天、每天30元计赔住院伙食补助费660元，按鉴定意见营养期60天、每天20元计赔营养费1200元，该意见符合法律规定且较为合理，本院予以确认。原告按九级伤残主张残疾赔偿金36488.2元，因《汉中市中心医院司鉴所[2016]临鉴字第146号司法鉴定意见书》对原告最终鉴定的伤残等级为拾级伤残，且原告计算方法有误，本院按照拾级伤残计算依法确定为17378元。精神损害抚慰金原告主张5000元，本院结合双方的过错程度和原告实际伤情以及本地平均生活水平等因素，本院酌情确定精神损害抚慰金为1000元。原告提交了120元交通费票据，并在庭审中将交通费变更为120元，马小牛对此无异议，该费用结合原告治疗情况比较合理，且有相关票据为证，本院予以确认。原告在陕西汉中汉航法医司法鉴定所支出的鉴定费1560元（其中伤残程度评定840元、三期评定720元）、在汉中市中心医院法医司法鉴定所支出的鉴定费1300元，共2860元均有相应票据，本院予以认定；但汉航法医司法鉴定所的伤残等级鉴定因和重新鉴定意见矛盾本院没有采纳，该伤残程度评定840元应由原告独自负担；汉中市中心医院法医司法鉴定所的三期评定因和汉航法医司法鉴定所评定结果一致，该部分鉴定费应由申请重新鉴定人马小牛负担，但因汉中市中心医院法医司法鉴定所鉴定费票据并未分项，本院参照汉航法医司法鉴定所鉴定费比例确认三期评定费为600元。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、第八十三条，建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、原告李记云因伤造成的经济损失：医疗费6486.45元、误工费16500元、护理费6000元、营养费1200元、住院伙食补助费660元、残疾赔偿金17378元、精神损害抚慰金1000元、交通费120元、鉴定费2860元，合计52204.45元。由被告马小牛赔偿36135.12元[（52204.45元－840元－600元）×70%＋600元]，扣除已支付的医疗费6045.25元和鉴定费1300元，再支付28789.87元；由被告丁秀云赔偿5076.45元[（52204.45元－840元－600元）×10%]；剩余10992.88元由原告李记云自己负担。限本判决书发生法律效力之日起十五日内履行清结。
二、驳回原告李记云的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费730元减半收取365元，由被告马小牛负担175元，由被告丁秀云负担25元，由原告李记云负担165元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费，并将缴费收据提交本院。
审判员 张 岢
二〇一六年六月十六日
书记员 于海燕