浙江省桐庐县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）杭桐民初字第1122号
原告：邵铁峰。
委托代理人：孙建平、陈金鑫。
被告：桐庐浙富大厦有限公司。
法定代表人：孙毅。
委托代理人：奚勤平、陈一群。
原告邵铁峰与被告桐庐浙富大厦有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院于2012年12月4日受理后，依法组成合议庭，于2013年1月8日公开开庭进行了审理。原告邵铁峰的委托代理人孙建平、陈金鑫，被告桐庐浙富大厦有限公司的委托代理人奚勤平、陈一群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告邵铁峰起诉称：原、被告于2009年9月26日签订租赁合同一份，约定：被告将其坐落于桐庐县迎春南路浙富大厦主、群楼三楼共3010平方米的房屋出租给原告用于经营高档KTV及相关休闲、娱乐行业；租赁期限8年，自2009年12月30日起至2017年12月31日止（交付以甲方实际竣工验收之日为准）；前三年免租金，第四年租金为88万元，以后每年在前一年租金的基础上按5%递增；原告须在合同签订后向被告交纳保证金20万元；租赁期内，被告无故单方提前终止合同的，应退还原告已付但未使用期间的房屋租金、保证金，并按合同终止时年租金的10%向原告支付违约金，造成其他损失的还应据实赔偿；违约方除应承担违约责任，还应当承担诉讼费用以及守约方由此支付的合理律师费用。合同签订后，原告按约支付20万元保证金，并为进驻和经营进行了积极准备。浙富大厦于2010年10月25通过竣工验收，但被告未按约向原告交付房屋，还于2011年1月11日向原告发函，通知原告提前单方面解除租赁合同。原告接函后立即回函，要求被告按照租赁合同约定继续履行，但被告不予理睬，依然将房屋出售给第三人滕黎明、徐向红。原告因此于2011年3月23日向桐庐县人民法院提起诉讼，要求被告继续履行租赁合同，法院驳回了原告的诉讼请求，但判决中认定了原、被告签订的房屋租赁合同合法有效且原告在履行租赁合同过程中无违约行为，并说明因房屋租赁合同无法继续履行使原告遭受的损失可向被告主张。为此，原告诉至法院，请求判令被告：1、立即赔偿因其违约给原告造成的各项损失4802011元（含合同约定租赁期限前三年免付的租金利益3197071元；合同约定的后五年租金与经评估后市场价格的差额利益1208180元=评估价6070736元-约定价4862556元；按照桐庐县委政府文件对装修的应补偿款合计301000元；鉴定费50000元；2011杭桐民初字第227号案件受理费45760元）；2、支付原告按年租金10％标准计算的违约金88000元；3、退还原告保证金20万元，并支付原告利息损失33750元（按月利率0.45％计算至2012年11月13日，后续利息损失按该标准另行计算）；4、承担原告支付的本案律师费用168000元；5、承担本案诉讼费用。庭审中，原告增加解除涉案租赁合同的诉讼请求。
被告桐庐浙富大厦有限公司答辩称：签订租赁合同属实，但签定合同后被告未实际交付房屋，原告也未曾对租赁房屋实际占有使用，所以原告前期不可能投入资金和人力资源，即原告不存在损失。被告并非恶意终止合同，而是因被告将涉案房屋调整为统一对外出售，其他租户也是先签租赁合同后签买卖合同的。被告将涉案房屋出售前多次电话询问原告是否购买，在原告明确表示不购买的情况下，才向第三方出售。房屋出售后被告多次通知原告租赁合同已无法继续履行，希望原告早日退回20万元保证金。针对原告的诉讼请求：1、合同有违约金约定的情况下，只能选择赔偿损失或增加违约金，两项不能同时主张；2、房租的损失根本不存在，被告免租金只是让原告减少成本，与可得利益是完全不同的概念。而免租金只是因为当时浙富大厦还没有形成出租的商业氛围，并且合同中明确约定免租金是附条件的：即原告的设计和建设标准必须经被告同意后才可实施，总投资必须在800万元以上，才可免三年租金。后五年的优惠也是基于原告先进行800万元装修并在合同期满后不动产不拆除才给予。因房屋未交付，原告未装修，约定的优惠条件均未成就。同时原告评估的房租只是理论数额，如果按照评估数据被告出租房屋要亏400多万元，也不会作如此约定了；3、合同约定的租赁期限从2009年12月30日至2017年12月31日止是固定的，从首次租金必须在2012年11月30日前向甲方交纳也可以看出。因政府原因，房屋2011年12月消防验收后于2012年3月后才竣工验收，即实际免租期只有1年，同时若原告对房屋进行800万元装修也要一年多时间，前几年企业也没有盈利，如本案被告需赔偿，那么原告是通过一份未履行的租赁合同来赚钱，违背法律原则；4、政府补贴是基于装修才有，也必须政府部门审查，原告未装修不存在补贴；5、案件受理费与鉴定费，因前案件原告方败诉，庭审中经法官释明原告也未变更诉讼请求并夸大诉讼标的而产生了相应损失，故应由原告自己承担；6、租赁合同终止时间为2011年，当时还在免租期内，未产生租金，故10％违约金无从计算；7、保证金是不计利息的，且2011年1月11日及10月，被告两次发函要求原告退回保证金，在前一次庭审中，被告再次要求原告退回，原告均未退回，由此扩大的损失应由原告自行承担；8、关于律师费，被告认为双方只是签订了合同，没有实际履行，原告除缴纳20万元保证金外，不存在其他损失，原告为主张虚构的损失而支付的律师费，应由原告自行承担。原告要求解除合同无异议。综上，请求法院驳回原告除返还20万元保证金、解除房屋租赁合同以外的其他诉讼请求。
原告为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、租赁合同、收据联各一份，以证明原告租赁被告的房屋用于生产经营及相关约定的事实；2、竣工验收规划确认书、消防验收意见书各一份，以证明涉案房屋于2010年10月25日、12月14日分别通过竣工、消防验收的事实；3、房屋买卖合同、函各一份、发票三份，以证明被告在原告没有违约的情况下将租赁房屋出卖给第三人，并通知原告解除合同的事实；4、（2011）杭桐民初字第227号民事判决书一份，以证明原告向法院起诉要求继续履行涉案合同，法院驳回原告请求后确认原告未违约并可向被告主张损失，及原告支付案件受理费的事实；5、价格评估报告书两份，以证明被告违约造成原告免租三年的租金利益损失3197171元、租赁期限后五年的租金差额利益损失1208180元的事实；6、鉴定费发票一份，以证明原告支付鉴定费50000元的事实；7、中共桐庐县委（2009）第26号文件一份，以证明因被告违约造成原告应得装修补贴301000元损失的事实；8、浙江省物价局、浙江省司法厅关于制定律师服务收费标准的通知文件、委托代理协议、律师费发票各一份，以证明原告因本案支付律师费168000元的事实。
被告对原告提交的证据质证如下：证据1无异议；证据2真实性无异议，但综合竣工验收时间应是2012年3月；证据3无异议，但被告是在原告表示不购买后才向原告发函解除合同的；证据4无异议，但该判决书中明确法院曾对原告释明，因原告坚持不变更诉讼请求才有此判决结果，故产生的诉讼费等应当由原告承担；证据5三性均有异议，是原告单方委托，且合同约定期限为2009年12月30日至2017年12月31日止，但鉴定机构改变了合同的期限，评估报告不切实际，租金的高低取决于整个环境，鉴定时的租金明显比合同约定时期高；证据6真实性无异议，但与本案无关联；证据7真实性无异议，但装修补贴是给入住企业的，必须要在成立公司并且实际发生装修费用后才能有补贴，目前还无人拿到该笔钱；证据8真实性无异议，但律师费不应由被告承担。
被告为支持其抗辩主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料：1、租赁合同一份，以证明免租三年是附条件的，实际租赁期间只有6年，且保证金不计利息；2、通知书一份，以证明被告以书面形式再次通知原告退保证金的事实；3、原告于2011年10月15日制作的回复函一份，以证明原告已收到被告提交的证据2通知书；4、桐庐县城商务区建设项目委托施工合同一份，以证明涉案房屋未按时竣工验收的原因是政府承建的室外及附属设施未完工导致；5、竣工验收证书复印件一份，以证明涉案房屋实际竣工验收时间为2012年1月17日。
原告对被告提交的证据质证认为：证据1无异议，证明对象有异议，免租的约定应属违约责任而不是附条件。租赁期限为8年，交付以被告实际竣工验收为准，并未约定交付延迟租期就缩短，一般情况下，交付延期租赁期限应当顺延，首期租金支付日期也应顺延；证据2、3无异议；证据4真实性及证明对象有异议；证据5对复印件真实性有异议，且原告提交的是整个商务区的房屋验收时间，非涉案大厦的验收时间，具体验收时间应以原告提交的为准。
本院对各方当事人提交的证据认证如下：原告提交的证据1、2、3、4、6、7、8，被告提交的证据1、2、3予以认定；被告提交的证据4为复印件无法核实，并且即便真实也是被告与他人之间的关系，与本案无关联，不作认定；被告提交的证据5为涉案大厦室外工程的竣工验收证书，非涉案大厦主体工程竣工验收时间，因被告未提交其他竣工验收材料，考虑到双方提交的竣工验收时间相差不多，且原告欲证明的竣工验收时间更早，而时间越早，根据实际市场情况，相对应的租金反而更少，即原告主张的应获得的免租利益反而更少，故对该证据不予认定，竣工验收时间以原告提交的证据2为准；原告提交的证据5，根据双方合同约定，租赁期限暂自2009年12月30起，交付以被告实际竣工验收之日为准，现根据对竣工验收时间的认定，实际应交付时间以认定的竣工验收时间即2010年12月15日起算，起算时间与评估报告评估时间一致，现被告未提出要求重新鉴定，对该两份评估报告的评估数据予以认定，具体采信见本院认为。
根据以上有效证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：原、被告于2009年9月26日签订房屋租赁合同一份，约定：被告将坐落于桐庐县城迎春南路的浙富大厦主、群楼三楼共3010平方米的房屋出租给原告用于经营高档KTV及相关休闲、娱乐行业；租赁期暂自2009年12月30日起至2017年12月31日止，时间为8年，交付以甲方实际竣工验收之日为准；前三年免租金，第四年租金为88万元，以后每年在前一年租金的基础上按5%递增，首期租金应在2012年11月30日支付；原告须在合同签订后向被告交纳保证金20万元；租赁期满合同终止的，对不影响房屋外观或者内在质量的装修物，原告可以自行拆离，其余的装修、设施设备无偿归被告所有，原告总投资标准不得低于800万元，其设计和建设标准必须经被告同意后方可实施，如实际建设标准达不到上述设计标准，原告不享受前三年免除租金的优惠，为保护房屋质量和房屋整齐整体，租赁期满或终止协议后原告的不动产部分产权无偿交被告所有；租赁期内，被告无故单方提前终止合同的，应退还原告已付但未使用期间的房屋租金、保证金，并按合同终止时年租金的10%向原告支付违约金，造成其他损失的还应据实赔偿；违约方除应承担违约责任，还应当承担诉讼费用以及守约方由此支付的合理律师费用。合同签订后，原告于2009年9月29日支付20万元保证金。涉案大厦于2010年12月14日消防验收合格。被告于2010年11月25日将涉案大厦出售给案外人，并于2011年1月11日向原告发函，以“因客观原因、本公司已无法履行租赁合同”为理由通知原告解除租赁合同，但原告要求继续履行租赁合同。因双方未达成一致意见，原告于2011年3月23日向桐庐县人民法院诉请要求被告继续履行租赁合同，并在法院释明后仍坚持其诉讼请求，后法院以“原告未曾实际占有使用房屋且案外人系善意并已对涉案房屋进行了装修，继续履行租赁合同不仅使三方当事人利益受损且造成社会财富极大浪费”为由作出了（2011）杭桐民初字第227号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求。但判决中认定了原、被告签订的房屋租赁合同合法有效且原告在履行租赁合同过程中无违约行为，并说明因房屋租赁合同无法继续履行使原告遭受的损失可向被告主张。原告不服该判决上诉后又于2012年3月23日撤回了上诉，杭州市中级人民法院同日裁定准许。被告曾于2011年10月13日书面通知原告要求原告退回保证金并结算相应损失。本案审理中，被告于2013年5月6日将保证金交至本院，本院已通知原告退款。
本院认为：一、关于解除合同问题，原、被告之间签订的房屋租赁合同合法有效，现原告因被告无法继续履行而要求解除合同，被告无异议，予以支持。二、关于原告主张的租金差额及政府装修补贴的损失问题。原告认为上述均系可得利益损失，通常而言，所谓可得利益的损失，主要是指在生产、销售或提供服务合同中的生产利润、经营利润和转售利润等预期纯利润的损失。原告所主张的八年优惠租金及装修可得补贴的利益并非通常理解的实际损失或可得利益损失。同时，可得利益损失必须是能够被比较精确计算的，它有相应的计算规则和计算公式，如应当扣除相应成本、应当遵循损益相抵原则等。而根据原、被告合同约定，原告主张的可得利益附有相应的条件，即设计和建设标准必须经被告同意且装修不得低于800万元，且租赁期满或终止协议后原告的不动产部分产权无偿交被告所有。而因涉案租赁房屋未实际交付也未实际装修，800万元装修的具体组成，不动产比例、所用材质都无法进行较精确的计算，即原告因租赁合同无法履行而无须失去的相应“不动产利益”金额等无从计算。综上，对原告主张的八年租金优惠利益及政府承诺的装修补贴为可得利益的诉讼请求不予支持。原告为此支出的鉴定费由原告自行承担。三、关于违约金问题。双方合同约定，“被告无故单方提前终止合同的，应按合同终止时年租金的10%向原告支付违约金”。虽然本案系原告提出解除合同，但原告提出解除合同的原因是因其诉请继续履行合同请求被驳回，实际与被告单方终止合同的结果无异，故原告按照被告无故单方提前终止合同的约定来要求其承担违约责任的请求合理。根据本案的实际情况，即被告违约在先，而原告主张的可得利益损失无法获得支持，从利益平衡角度，本院对双方约定的条款“合同终止时年租金的10%”作对被告不利的解释，即即便是在免租期内终止合同亦应支付年租金价值的10%作为违约金。现原告按照年租金88万元的10%来计算违约金，因88万元年租金低于原告评估报告中任何一年的年租金，故予以支持。四、关于保证金及利息问题。保证金20万元被告已交至本院，本院也已告知原告退款。而保证金的利息，考虑到保证金未退还的原因，在（2011）杭桐民初字第227号案件于2012年3月23日撤回上诉之前，因双方能否继续履行合同存在争议，原告未退回保证金有理，该期间利息损失按照原告主张的月利率4.5‰计算合理，予以支持；原告于2012年3月23日撤回上诉后，已知涉案合同已无法继续履行，而被告未表示不予退回保证金并且曾要求原告退回，故此后原告未积极退回保证金的原因在其本人，对此后的利息损失不予支持。五、关于（2011）杭桐民初字第227号案件受理费45760元、本案的律师费问题。前述民事判决书已明确确定由原告自行承担案件受理费，现原告要求被告承担于法无据，不予支持；律师费，根据双方的约定，结合本案实际情况，虽本院支持的赔偿数额不高，但本案确系被告违约在先导致，故律师费酌定15000元予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第一百一十九条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告邵铁峰与被告桐庐浙富大厦有限公司于2009年9月26日签订的房屋租赁合同；
二、被告桐庐浙富大厦有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邵铁峰违约金88000元；
三、被告桐庐浙富大厦有限公司应退还原告邵铁峰保证金20万元（已交至本院）、支付保证金利息损失27000元（按照保证金20万元、月利率4.5‰自2009年9月30日起计算至2012年3月23日止），于本判决生效之日起十日内付清；
四、被告桐庐浙富大厦有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邵铁峰因本案诉讼产生的合理律师费用15000元；
五、驳回原告邵铁峰的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费48842元，由被告桐庐浙富大厦有限公司负担6250元，由原告邵铁峰负担42592元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费48842元，对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户行：工商银行湖滨分理处，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：12×××68），在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 范丹丹
人民陪审员 袁中军
人民陪审员 周玉琴
二〇一三年五月九日
书 记 员 宋红英