河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终6998号
上诉人（原审原告、反诉被告）：联强国际贸易（中国）有限公司郑州分公司，住所地郑州市金水区经三路68号1号楼平安保险大厦10层5号。
负责人：谭合灿，总经理。
委托诉讼代理人：靳焱顺、赵盼，河南宇法律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州蓝之海商贸有限公司，住所地郑州市惠济区长虹路天和人家10号商铺。
法定代表人：冯松波，总经理。
被上诉人（原审被告）：冯松波，男，汉族，1983年6月7日出生，住郑州市金水区。
被上诉人（原审被告）：常惠娟，女，汉族，1954年8月9日出生，住郑州市金水区。
被上诉人（原审被告）：杨震天，男，汉族，1977年2月8日出生，住郑州市金水区。
四被上诉人共同委托诉讼代理人：薛飞，河南杰瑞律师事务所律师。
上诉人联强国际贸易（中国）有限公司郑州分公司（以下简称联强郑州分公司）因与被上诉人郑州蓝之海商贸有限公司(以下简称蓝之海公司）、冯松波、常惠娟、杨震天买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初20449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
联强郑州分公司上诉请求：撤销一审民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求、驳回被上诉人的一审反诉请求。2、判令一、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、针对本案所涉纠纷，双方签订的《销售框架协议-
主合同》均有明确的约定，一审法院未按照合同约定进行认定存在错误。被上诉人未按约向上诉人支付货款构成违约，一审法院认定被上诉人不构成违约存在错误。被上诉人主张的折扣未按照合同约定由上诉人进行审核认定，一审法院予以支持并与上诉人主张的货款直接予以冲抵存在错误。二、本案证人齐某没有认定折扣的权限，其关于折扣的任何承诺行为对上诉人均不构成表见代理，其单方制作的邮件等不能作为认定折扣的证据。三、一审法院支持被上诉人蓝之海的反诉请求所依据的事实均不能成立，关于本案证人是否有认定折扣的权限、涉案折扣是否按照合同约定的条件进行认定等关键事实一审法院均未查明。四、在被上诉人违约未向上诉人支付货款的情况下，上诉人有权取消涉案折扣。综上，一审法院认定事实不清，判决结果错误，请求依法查明事实，将本案予以改判，支持上诉人一审诉讼请求。
蓝之海公司、冯松波、常惠娟、杨震天辩称，一、一审法院认定蓝之海公司不构成违约，认定事实清楚，适用法律正确。本案所涉合同中虽然约定了支付货款的时间，但是在双方交易关系终止后，蓝之海公司多次要求联强郑州分公司对双方合作期间蓝之海公司累积的应返货款进行结算，以确定双方的债权债务数额，但联强郑州分公司对此置之不理，并径行通过诉讼主张货款。因此，蓝之海公司不存在恶意拖欠货款的意思表示和事实，不构成对联强郑州分公司的违约，反而是联强郑州分公司的不作为行为，占押蓝之海公司的应返货款，给蓝之海公司造成了经济损失。故联强郑州分公司无权主张蓝之海公司的违约责任，无权随意取消蓝之海公司享有的应返货款。二、一审法院认定应返货款，并与所欠货款进行冲抵，符合本案事实，适用法律正确。1、联强郑州分公司在上诉状中所述的应返货款认定程序和使用条件，在双方签订的协议中并无约定和体现。即使其所述属实，也只能是联强郑州分公司的内部规定，对蓝之海公司不具有约束力。2、在双方的实际交易中，本案所涉的“货款折扣”的性质并非是联强郑州分公司对下级经销商额外的一种奖励或优惠政策，而是下级经销商在前期订单中已经支付过的货款，累积到后期进货时再按比例抵扣货款，其只是联强公司为控制下级经销商的手段。因此，在双方终止交易关系后，联强郑州分公司应当将交易过程中给予经销商的返款予以兑现。3、齐某在联强郑州分公司任职期间，是负责包括蓝之海公司在内的郑州地区经销商的业务，蓝之海公司向齐某报送、核对应返货款的资料并无不当，齐某履行的是职务行为。另外，蓝之海公司除了向齐某发送了该电子邮件，同时也发送给联强郑州分公司的其他负责人员，而齐某在回复蓝之海公司之前，也将回复内容发送给联强郑州分公司的相关负责人员，而联强郑州分公司至起诉时并未对此提出任何异议。因此，一审法院对事实的认定和判决，符合本案事实，应予维持。三、在联强郑州分公司和蓝之海公司之间的互负债务相互抵销后，冯松波、常惠娟、杨震天所担保的债务已经灭失，故无需再承担连带保证责任。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回联强郑州分公司的上诉请求，维持原判。
联强郑州分公司向一审法院起诉请求：1、判令被告蓝之海公司向原告偿还所欠货款393439元，向原告支付延迟付款违约金12952元（违约金暂计算至2017年7月25日，以后违约金继续按合同约定主张至实际还款之日）、律师费12192元，共计418583元；2、判令被告冯松波、常惠娟、杨震天对上述第1项诉请承担连带保证责任；3、本案的诉讼费用全部由上述被告承担。
蓝之海公司向一审法院反诉请求：1、依法判令联强郑州分公司、联强公司退还蓝之海公司货款656753元及至实际退还之日的逾期付款违约金（逾期付款违约金自提起反诉之日按人民银行公布的逾期罚息利率计算）；2、本案诉讼费用由反诉被告负担。
一审法院认定事实：1、2015年7月30日，联强公司与被告蓝之海公司签订《销售框架协议-
主合同》约定：联强公司代表其及其在中国境内设立的所有分公司（包括原告联强郑州分公司），为方便交易，联强公司有权指定任意一家分公司或多家分公司与被告蓝之海公司进行货物买卖交易，交易除另行订立合同的之外，全部适用本合同条款。联强公司根据蓝之海公司的资信情况，交易信用记录，授予其在一定金额范围和期限内以赊销方式从联强公司采购产品。在本合同生效后，联强公司与被告蓝之海公司之间所发生的传真订货、网上订货、口头订货、合同订货、价格确认单、采购单等一切要求联强公司供货的行为，订单均视为被告蓝之海公司发出的不可撤销之要约行为，非经联强公司同意撤销、变更，被告蓝之海公司必须按约履行，否则按违约处理。若蓝之海公司按时履约，没有任何违约行为，联强公司可以考虑根据产品厂家（供应商）的销售政策不定期给予蓝之海公司一定的货款折扣，以蓝之海公司在电子商务系统中公布的数据或其出具的对账单为准，蓝之海公司可按联强公司公布的政策使用相关折扣。关于折扣的使用政策，以联强公司在通过电子商务系统或其他书面形式公布的为准，联强公司享有根据厂家（供应商）政策、市场形势、蓝之海公司信用状况等随时进行修改的权力等。在约定的付款日期，联强公司未收到蓝之海公司应付的款项，视为其迟延付款，蓝之海公司同意，自迟延付款之日起每日按迟延付款金额万分之八向联强公司支付违约金，同时，联强公司有权顺延交货日期等。
2、2015年7月30日，联强公司与被告蓝之海公司签订授信协议，约定：联强公司同意给予被告蓝之海公司最高限额不超过500万，最长期限不超过30天的信用额度。蓝之海公司可在联强公司授予的信用额度内向联强公司订购所需货物，且蓝之海公司必须在签收货物之日起30天内向联强公司支付货款等。
3、2015年7月30日，被告常惠娟，2016年9月13日，被告冯松波、杨震天向联强公司出具无条件不可撤销担保函一份，载明：担保人常惠娟、冯松波、杨震天完全熟知被担保人蓝之海公司与联强公司及其所有分公司之间所有的业务往来并同意在人民币510万元的额度内为蓝之海公司及其指定的关联公司向联强公司及其分公司所负的一切合法买卖债务（包括已付负的和未来将负的一切债务、义务和应负的责任，包括但不限于主债权、利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用提供不可撤销的连带责任担保。住债务履行期限届满之日起两年内，联强公司皆有权要求担保人承担保证责任；如主债务分多笔计算，则主债务履行期限届满之日以最后一笔债务期限届满之日起算。
4、2017年5月9日、2017年5月17日、2017年5月25日，原告分别向被告蓝之海公司供应价值249619.13元、249619.13元、143820元的货物，被告蓝之海公司尚欠原告货款393439.13元。
5、2017年8月12日，原告与河南宇法律师事务所签订委托代理合同，并支付律师费12192元。
6、2017年9月7日，原告诉至该院，要求被告蓝之海公司偿还货款并支付违约金。
7、2017年9月12日，被告（反诉原告）蓝之海公司法定代表人冯松波到郑州市绿城公证处进行证据保全。2017年9月12日11时43分，公证员和某人员肖兵，冯松波、郑州市金水区白云设计室工作人员杨向东共同来到公证处1214办公室，由公证员对电脑进行检查后新建文档并接入互联网，对其真实性进行检查，校对电脑时间为11：45分，之后对电脑的清洁性、hosts文件进行检查，解析域名，将以上文档的相关情况进行保存。在电脑开机状态下，桌面新建word文档，重命名为“冯松波网页保全”，点击桌面的IE浏览器，在百度搜索框中输入“126邮箱登录”，在“126网易免费官方登录”下输入用户名即密码进入，弹出页面搜索栏输入“齐”，出现一新页面，点击第3封邮件：“转发：蓝之海联强提货返款数据明细5月27日”出现一新页面，邮件抬头为发件人：tomson_qi（齐某_zz）〈tomson_qi@cn．synnex-
grp．com〉，收件人：ｆｓｐ×××＠126．ｃｏｍ（?mailto：ｆｓｐ×××＠126．ｃｏｍ?），显示内容为：Dear冯总：附件内往来明细无误，由于5月份又给付了20万返款，并且经双方沟通确认贵司承担5万联想厂家市场秩序罚款，所以剩余金额为656753元，请知悉。下拉页面显示内容为：联强各位领导：您好，郑州蓝之海商贸有限公司自2016年7月-2016年12月期间（联想Q2-Q3财季）受联强河南分公司委托成为联强公司南阳区域联想消费产品的托盘经销商。累计进货联想电脑3769台、选件9341件，并垫付了在该区域产生的产品后返及其它费用，截至2016年12月30日，共产生了后返及其它费用（见附件明细）1236752.73元，截至2017年5月11日，联强公司返款到位530000，仍有706752.73元返款没有到位。蓝之海公司于联强公司的合作是基于对联强公司以及相应负责人的高度信任，但目前的情况是蓝之海公司因为此项业务产生了90余万的后返资金超过半年时间无法使用，给公司自身造成了极大的资金压力与业务损失。现已将各项费用明细后附，请各位领导查阅，并尽快解决。落款为：郑州蓝之海商贸有限公司，冯松波，落款时间为：2017-05-11。下拉该页面至底部，点击“附件（1）”项下的“蓝之海联强提货数据明细”，点击下载并保存文件至桌面，该附件显示：2016年7月21日至2016年12月30日交易明细，以及后返总金额、已用返款和未到返款等情况。关闭以上操作打开的网页页面，返回电脑桌面，重新点击IE浏览器，在“百度搜索框”中输入“联强e城市”，出现一新页面，点击“经销商服务”下的“经销商专属服务”，输入经销商账号16×××97及密码和验证码83UB，确认后弹出一新的页面，点击“电子商务”，继续点击“账务中心”下的“折扣查询”，点击“日期区间”，选择“2017-05-01至2017-08-31”，点击查询显示：经销商名称“郑州蓝之海商贸有限公司”，查询日期区间：2017-05-01至2017-08-31，查询区间内，我共获取折扣200000元，已消账200000元（货币单位：元）。以上有郑州市绿城公证处出具的（2017）郑绿郑经字第1823号公证书予以确认。
一审法院认为，联强公司与蓝之海公司之间签订的《销售框架协议-
主合同》、《授信协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，该院对此予以确认。2017年5月17日、2017年5月25日，原告向被告蓝之海公司提供价值393439元的货物，被告蓝之海公司对欠付货款的事实也予以认可，庭审中原告自认被告蓝之海公司交纳的1万元保证金保存在原告处，扣除1万元保证金，被告蓝之海公司尚欠原告货款383439.13元，该院对此予以确认。关于被告蓝之海公司反诉要求原告联强郑州分公司退还返款（折扣款）656753元的反诉请求，该院庭后调查得知联强经销商在进货时可享受进货的优惠价，返款（折扣款）的产生方式为每件货物的下单价减去结算价（优惠价）再减去税价即为应返款，进货的过程中不断的累计返款，联强公司根据形势不特定得给予经销商在返款的额度内可使用的折扣（可在进货时直接抵扣货款）。该院认为，虽然合同约定联强公司可以考虑根据产品厂家（供应商）的销售政策不定期给予蓝之海公司一定的货款折扣，以蓝之海公司在电子商务系统中公布的数据或其出具的对账单为准，视为双方在交易过程中对返款的具体使用方式由联强公司决定，由其在电子商务系统中公布或出具对账单，但在双方的交易关系终止后，联强公司在交易过程中给予经销商的优惠（返款）也应予以兑现，结合证人齐某出具做出“交易结束税票退回，可将相应款项退回”的证言，该院认为剩余的返款应予以退还。2017年5月11日，联强郑州分公司回复邮件对被告蓝之海公司剩余656753元的返款金额予以确认，故，该院对被告反诉要求原告退还剩余返款656753元的诉讼请求，该院予以支持。双方交易关系终止后，原告未退还剩余的返款，致使被告蓝之海公司未按约定支付剩余货款，被告蓝之海公司并非违约，故对原告以被告蓝之海公司违约要求被告蓝之海公司支付违约金12952元、律师费12192元的诉讼请求，该院不予支持。关于原告要求被告常惠娟、冯松波和杨震天承担连带保证责任的诉讼请求，该院认为，被告常惠娟、冯松波和杨震天对联强公司出具的保函合法有效，但根据上述认定，联强公司和蓝之海公司之间互负债务可相互抵销，且相抵后联强郑州分公司尚有部分款项应退还蓝之海公司，经抵销保证人常惠娟、冯松波和杨震天所担保的债务已经灭失。故对联强郑州分公司的该项诉讼请求，该院不予支持。原告与被告蓝之海公司双方互负债务，债权债务相抵后，原告尚欠被告蓝之海公司返款273313.87元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十一条、第六十二条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，判决：一、原告（反诉被告）联强国际贸易（中国）有限公司郑州分公司于判决生效后十日内给付被告（反诉原告）郑州蓝之海商贸有限公司款项273313.87元；二、驳回原告联强国际贸易（中国）有限公司郑州分公司联强国际贸易有限公司郑州分公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）郑州蓝之海商贸有限公司的其他反诉求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7579元、反诉案件受理费元5184、保全费2613元，共计15376元。由原告负担5821元，被告蓝之海公司负担9555元。
本院二审期间，上诉人联强郑州分公司提交一份业务员的情况说明一份，证明齐某没有认定涉案折扣的权限，齐某向被上诉人发送的邮件不能作为认定涉案折扣的证据；涉案折扣仅是齐某作为业务员的初步核算，并未按照合同明确约定的条件和程序由公司和厂家进行认定，故被上诉人主张的折扣不应得到支持；涉案折扣的最终认定需要考虑相关产品的市场价格，被上诉人的销售业绩等情形综合认定，对此合同有明确约定，被上诉人主张的涉案折扣并未由公司和厂家进行最后认定。
被上诉人蓝之海公司质证称：该份情况说明属证人证言性质，若齐某不能出庭作证，不具有证明效力。
针对上诉人联强郑州分公司提供的证据，因证人未出庭作证，无法核实相关情况，本院对该证据不予采纳。
二审法院查明的事实：《销售框架协议-
主合同》四付款：9.若乙方（蓝之海公司）按时履约，没有任何违约行为，甲方（联强郑州分公司）可以考虑根据产品厂家（供应商）的销售政策不定期给予乙方（蓝之海公司）一定的货款折扣，以甲方（联强郑州分公司）在电子商务系统中公布的数据或甲方出具的对账单为准，乙方（蓝之海公司）可按甲方（联强郑州分公司）公布的政策使用相关折扣。关于折扣的使用政策，以甲方（联强郑州分公司）在通过电子商务系统或其他书面形式公布的为准，甲方（联强郑州分公司）享有根据厂家（供应商）政策、市场形势、乙方（蓝之海公司）信用状况等随时进行修改的权利。另查明：2017年5月27日11时57分，联强郑州分公司的齐某对2017年5月11日蓝之海公司的邮件回复：返款蓝之海公司剩余金额为656753元。
二审法院查明的其他事实与一审法院查明的一致。
本院认为，根据查明的本案事实，涉案的《销售框架协议-
主合同》、《授信协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院对此予以确认正确。关于货款折扣，虽然双方合同约定以甲方（联强郑州分公司）在电子商务系统中公布的数据或甲方出具的对账单为准，乙方（蓝之海公司）可按甲方（联强郑州分公司）公布的政策使用相关折扣。关于折扣的使用政策，以甲方（联强郑州分公司）在通过电子商务系统或其他书面形式公布的为准。可视为双方在交易过程中对返款的具体使用方式由联强郑州分公司决定，由其在电子商务系统中公布或出具对账单，但在双方的交易关系终止后，联强郑州分公司在交易过程中给予经销商的优惠（返款）应予以兑现。2017年5月27日11时57分，联强郑州分公司的齐某对2017年5月11日蓝之海公司的邮件回复：返款蓝之海公司剩余金额为656753元，能够充分证明上诉人联强郑州分公司应向被上诉人蓝之海公司返款的剩余金额为656753元。一审法院结合证人齐某“交易结束税票退回，可将相应款项退回”的证言，一审法院认为剩余的返款应予退还并无不当。针对被上诉人反诉请求上诉人退还剩余返款656753元的诉讼请求，一审法院予以支持并无不当。2017年5月17日、同年同月25日，上诉人向被上诉人蓝之海公司提供价值393439.13元的货物，被上诉人蓝之海公司对欠付货款的事实予以认可。一审庭审中，上诉人自认被上诉人蓝之海公司交纳的1万元保证金保存在上诉人处，扣除1万元保证金，被上诉人蓝之海公司尚欠上诉人货款383439.13元，一审法院对此予以确认正确。一审法院认为双方互负债务，债权债务相抵后，上诉人尚欠被上诉人蓝之海公司返款273313.87元的数额正确。上诉人联强郑州分公司上诉称，被上诉人蓝之海公司违约，被上诉人蓝之海公司的反诉请求不成立。因双方互负债务，债权债务相抵后，上诉人尚欠被上诉人蓝之海公司返款273313.87元，上诉人联强郑州分公司的该上诉请求，证据不足，故本院对上诉人联强郑州分公司的上诉主张不予支持。
综上所述，联强郑州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7579元，由上诉人联强国际贸易（中国）有限公司郑州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 贾建新
审判员 黄智勇
审判员 曹逢春
二〇一八年八月九日
书记员 胡 枭