湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武汉中民商终字第01570号
上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉市爱尔康大药房有限公司。住所地武汉市洪山区江宏张黄新村小区市场。
法定代表人：郭宏武，该公司总经理。
委托代理人：周友亮，该公司员工，特别授权代理。
委托代理人：刘文军，北京盈科（武汉）律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉市江汉区常青街社区卫生服务中心。住所地武汉市江汉区复兴村长福里50号、江汉区复兴村小区**栋*单元*层*室。
法定代表人：刘景科，该中心主任。
委托代理人：李文兵，该单位员工，一般授权代理。
委托代理人：杨军，北京惠诚（武汉）律师事务所律师，一般授权代理。
原审第三人：人福医药湖北有限公司。住所地武汉市江汉区建设大道***号*座**层。
法定代表人：张红杰，该公司董事长。
委托代理人：陈十周，该单位员工，一般授权代理。
上诉人武汉市爱尔康大药房有限公司、上诉人武汉市江汉区常青街社区卫生服务中心为与原审第三人人福医药湖北有限公司合作经营合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2013）鄂江汉民二初字第01155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，于2013年12月24日公开开庭审理了本案。上诉人武汉市爱尔康大药房有限公司的委托代理人周友亮、刘文军，上诉人武汉市江汉区常青街社区卫生服务中心的法定代表人刘景科、委托代理人李文兵、杨军到庭参加诉讼。原审第三人人福医药湖北有限公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年6月30日，武汉市爱尔康大药房有限公司（以下简称爱尔康药房）、武汉市江汉区常青街社区卫生服务中心（以下简称常青街卫生服务中心）及湖北人福民生药品有限公司（已更名为人福医药湖北有限公司，即本案第三人）签订一份《协议》，决定合作共同建设平价药房。协议约定：甲方（即常青街卫生服务中心）将用于医疗服务的药品、医用器械、耗材的经营权、管理权全部交由乙方（即爱尔康药房）负责经营和管理。甲方提供中心右侧临街门面面积约一百平方米开办平价药品经营场所（即第一年租金4500元∕月，第二年租金4800元∕月，第三年租金5100元∕月），……。乙方每月按时向甲方缴纳管理费贰万伍仟元。甲方负责组织协调医务人员积极配合药房的运作，委派药剂人员10-12人参与平价药房的日常工作，人员薪金由乙方支付。国家招标的基本用药，甲方可在乙方子公司网上采购，其营业额作为乙方收入。乙方在非子公司网上采购的基药，不作为乙方收入，甲方按其基药价格的5%作为劳务补偿。乙方承担药品平价超市的开办费用，对甲方提供的经营场所，按要求进行改造，办理药品经营许可证、工商营业执照相关证照，合法经营，照章纳税，严把药品质量关，保证药品安全。乙方销售的各类药品、医用器材出现质量问题及超出合同范围外等由此引起的一切后果由乙方负责。乙方另交风险抵押金贰拾万元给甲方。甲乙双方违约金各贰拾万元。甲乙双方共同承诺，遵守国家法规及政策，在药品经营合作过程中，一方出现在经济收入不上共同账户，违约一方必须以双倍收入赔偿给对方。合同终止，乙方投入的药品由乙方负责处理，乙方在甲方的装修归甲方所有。结算方式日清月结（时间为次月25日-31日为结算日），双方均使用电算化系统结算等等。2011年9月21日，爱尔康药房与常青街卫生服务中心签订另外一份《补充协议》，双方就药房每月销售货款结算及工资支付进行了约定。上述两份协议签订后，双方共同建设成立了武汉市爱尔康大药房有限公司常青分店，此后，双方均按协议履行无纠纷。2013年1月9日，常青街卫生服务中心向爱尔康药房发出一份《函》，要求与其解除合同。同年3月11日，常青街卫生服务中心向爱尔康药房发出《通知》，称爱尔康药房在基药购进、销售等方面管理混乱，决定将下派工作人员全部撤出，从2013年3月20号起收回基药管理权限。自2013年4月1日起，爱尔康药房不再向常青街卫生服务中心供药。自2012年11月起常青街卫生服务中心未向爱尔康药房支付货款，截止2013年4月1日，经双方在原审庭审确认，常青街卫生服务中心共计下欠爱尔康药房药品、医疗器械等货款共计585794.38元。
原审另查明：根据武汉市江汉区审计局江审行报（2013）20号《审计报告》，爱尔康药房在经营过程中存在对基药加价销售的行为，违反了湖北省卫生厅《关于印发湖北省新增试点地区实施基本药物制度工作方案的通知》等政策性规定。原审还查明，人福医药湖北有限公司在与爱尔康药房及常青街卫生服务中心签订协议后，并未参与该协议的实际履行，其亦同意解除三方签订的《协议》。原审审理中，爱尔康药房认为系常青街卫生服务中心拖欠货款的违约行为导致合同无法履行，故要求解除合同；常青街卫生服务中心认为系爱尔康药房违反国家法规政策对基药涨价销售、管理混乱导致合同无法履行，亦要求解除合同。
爱尔康药房向人民法院提起的诉讼请求为：1、解除爱尔康药房、常青街卫生服务中心及第三人人福医药湖北有限公司签订的合作协议；2、常青街卫生服务中心退还爱尔康药房风险抵押金20万元及支付相应利息损失2万元；3、常青街卫生服务中心赔偿爱尔康药房违约金20万元；4、常青街卫生服务中心支付爱尔康药方货款559209.98元；5、常青街卫生服务中心赔偿爱尔康药房装修损失15万元及其他损失3万元；6、诉讼费用由常青街卫生服务中心承担。
常青街卫生服务中心提起的反诉请求为：1、解除爱尔康药房、常青街卫生服务中心及第三人人福医药湖北有限公司签订的协议；2、爱尔康药房赔偿常青街卫生服务中心违约金20万元；3、爱尔康药房支付常青街卫生服务中心管理费5万元及代垫的2013年2月至8月房租33900元；4、爱尔康药房向常青街卫生服务中心赔礼道歉；5、反诉费由爱尔康药房承担。
原审法院认为：爱尔康药房、常青街卫生服务中心以及人福医药湖北有限公司之间签订的两份《协议》，系各方当事人真实意思表示，未违反国家强制性法律规定，属有效合同，各方当事人均应按合同约定享有权利和履行义务。一、因爱尔康药房、常青街卫生服务中心均要求解除上述《协议》，且人福医药湖北有限公司亦表示同意，故爱尔康药房、常青街卫生服务中心均主张解除上述《协议》的本诉及反诉请求，符合事实及法律规定，予以支持。二、虽然《协议》约定了“遵守国家法规及政策”、“结算方式日清月结”、“甲乙双方违约金各贰拾万”等内容，但爱尔康药房、常青街卫生服务中心在合同履行中均分别存在对基药涨价销售、拖欠货款的违约行为，因此，在双方约定的违约条款尚不明确的情况下，爱尔康药房、常青街卫生服务中心均主张对方赔付违约金20万元的本诉及反诉请求，缺乏合同依据，均不予支持。三、合同解除后，常青街卫生服务中心应当依约将收取的风险抵押金20万元退还爱尔康药房，故爱尔康药房主张常青街卫生服务中心退还风险抵押金20万元的诉讼请求，予以支持。但对于爱尔康药房还主张常青街卫生服务中心支付该资金占用利息的诉讼请求，缺乏合同及法律依据，不予支持。四、爱尔康药房、常青街卫生服务中心已当庭确认常青街卫生服务中心下欠爱尔康药房货款585794.38元，但因爱尔康药房仅主张常青街服务中心支付货款559209.98元，故对爱尔康药房的该项诉讼请求，予以支持。五、关于爱尔康药房主张常青街卫生服务中心赔偿装修损失l5万元及开办药房证照等其他损失3万元的诉讼请求，经查，因协议约定由爱尔康药房承担药房的开办费用，且合同终止爱尔康药房在常青街卫生服务中心的装修归常青街卫生服务中心所有，故爱尔康药房的该项诉讼请求与合同约定不符，不予支持。六、对于常青街卫生服务中心主张爱尔康药房支付管理费5万元及代垫的2013年2-8月房租33900元（其中2013年2—7月每月4800元，2013年8月开始每月5100元，暂算至2013年8月）的反诉请求，经查，虽然常青街卫生服务中心主张爱尔康药房支付管理费及药房经营场所租金的反诉请求具有合同依据，但因双方于2013年4月1日即终止履行合同，故爱尔康药房仅应向常青街卫生服务中心支付2013年2-3月的管理费5万元及租金9600元，因此，常青街卫生服务中心的该项反诉请求，予以部分支持。七、因常青街卫生服务中心要求爱尔康药房赔礼道歉的反诉请求不属本案审理范围，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、解除爱尔康药房、常青街卫生服务中心、人福医药湖北有限公司于2011年6月30日签订的《协议》及爱尔康药房与常青街卫生服务中心于2011年9月21日签订的《协议》。二、常青街卫生服务中心于判决生效之日起十日内支付爱尔康药房货款559209.98元；三、常青街卫生服务中心于判决生效之日起十日内支付爱尔康药房风险抵押金20万元；四、爱尔康药房于判决生效之日起十日内向常青街卫生服务中心支付管理费5万元及租金9600元；五、驳回爱尔康药房的其他诉讼请求；六、驳回常青街卫生服务中心其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。减半收取的本诉案件受理费7754元、其他诉讼费92元，共计7846元由常青街卫生服务中心承担5021元，爱尔康药房承担2825元；（爱尔康药房已预付，常青街卫生服务中心负担部分应随上述判决款项一并支付爱尔康药房）；本案反诉案件受理费2775元由爱尔康药房承担583元，常青街卫生服务中心承担2192元（常青街卫生服务中心已预付，爱尔康药房负担部分应随上述判决款项一并支付常青街卫生服务中心）。
上诉人爱尔康药房、上诉人常青街卫生服务中心均不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。
爱尔康药房上诉请求撤销原审判决，发回重审或改判常青街卫生服务中心向爱尔康药房支付违约金20万元及装修办证费用18万元，并由常青街卫生服务中心承担一、二审诉讼费用。其上诉的事实与理由为：一、原审法院认定事实不清。常青街卫生服务中心提出终止合同的理由是爱尔康药房管理混乱，基药有加价行为。常青街卫生服务中心提供的经审计局审计的加价只有3000多元的销售额，是可改正的经营行为。爱尔康药房也不存在管理混乱，因为药店的主要人员是常青街卫生服务中心派遣，副店长也为常青街卫生服务中心人员。可见，常青街卫生服务中心提出终止合同的理由不能成立。合同解除的根本原因是常青街卫生服务中心明确表示并以自己的行为表示不履行合同，这种行为是单方撕毁合同的行为，是根本违约，应承担违约责任。故应支持爱尔康药房主张的常青街卫生服务中心应支付违约金20万元及装修办证费用18万元的请求。二、原审法院未对爱尔康药房要求变更诉讼请求的申请进行审理，程序违法。原审庭审中，常青街卫生服务中心当庭确认下欠爱尔康药房货款585794.38元，超过爱尔康药房提出的诉讼请求中的货款请求559209.98元。爱尔康药房当庭要求变更，但原审法院在判决书中没有提到变更诉讼请求的审理，属程序违法。
常青街卫生服务中心上诉请求撤销原审判决第三项、第四项，改判爱尔康药房向常青街卫生服务中心支付管理费和房屋租金至本案终结为止，并由爱尔康药房支付常青街卫生服务中心违约金20万元、预收药款12万元及其它费用33703.48元，由爱尔康药房承担一、二审诉讼费用。其上诉的事实与理由为：爱尔康药房在合同履行期间，对基本药物加价销售、对其他药物高价销售，其提供的药品质量差、医用耗材也存在严重的质量问题。给常青街卫生服务中心的日常工作及声誉造成严重影响。另外爱尔康药房的工作管理混乱，给常青街卫生服务中心的医疗服务工作造成了严重影响，其提供的财务凭证不及时且不符合财务规范，导致常青街卫生服务中心不能正常支付药款。此外，爱尔康药房单方面停止合作、关闭药房、中断向常青街卫生服务中心提供药品，对常青街卫生服务中心的工作造成巨大的损失。爱尔康药房的上述违约行为是双方不能继续履行合同的根本原因。常青街卫生服务中心已按合同约定履行了自己的义务，无违约行为。现药房被爱尔康药房锁闭，常青街卫生服务中心至今仍在支付房租，故爱尔康药房应依约向常青街卫生服务中心支付管理费和房屋租金至本案终结为止。另爱尔康药房尚拖欠病患者药品金额计12万元，为减讼息讼，请求一并予以处理。
二审中，爱尔康药房提供证据一：武汉市基本药物集中采购平台上的导出数据及爱尔康药房盘点表，拟证明爱尔康药房未加价销售药品；证据二：岗位职责及上岗证，拟证明爱尔康药房未存在管理混乱；证据三：药品抽样记录及凭证，拟证明药品不存在质量问题；证据四：2012年门店员工工资表，拟证明药房没有随意克扣常青街卫生服务中心员工工资；证据五：电子回单、2012年11月-12月欠款汇总，拟证明常青街卫生服务中心迟延付款；证据六：武汉大和医药有限公司销售出库复核单，拟证明常青街卫生服务中心私自外购非中标基药药品；证据七：销售清单及处方单，拟证明爱尔康药房未加价销售药品；证据八：武汉市基本药物集中采购平台清单，拟证明审计报告相关事实认定错误。常青街卫生服务中心对上述证据的质证意见均为不能达到其证明目的。本院经审核认为：对证据一、证据七、证据八，因武汉市江汉区审计局江审行报（2013）20号《审计报告》已审计认定本案所涉药房存在基药加价销售行为，而上述三证据仅为部分销售清单及采购平台的导出数据，不足以推翻该《审计报告》所认定的基药加价销售事实，故对该三份证据，本院不予采信。对证据二，因岗位职责及上岗证只能证明对岗位职责作出规定及有上岗资格，不能证明药房管理效果，故对该证据，本院不予采信。对证据三，因该证据上加盖有武汉市食品药品监督管理局江汉分局市场稽查科公章，本院予以采信。对证据四，因该工资表上未有员工签字确认，本院不予采信。对证据五，电子回单载明常青街卫生服务中心存在迟延付款且常青街卫生服务中心在上诉状中亦表示其存在未正常支付药款情形，故对该份证据，本院予以采信。对证据六，因该复核单上未加盖有销售商武汉大和医药有限公司公章，本院不予采信。
二审中，爱尔康药房向本院提交《增加上诉请求申请书》，申请增加上诉请求。
二审查明：常青街卫生服务中心与爱尔康药房均确认双方在2013年4月1日终止合作。二审另查明：在原审庭审笔录中，未见有爱尔康药房就常青街卫生服务中心所欠药款请求变更诉讼请求的内容。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：根据本案查明的事实，在常青街卫生服务中心与爱尔康药房共同经营药房期间，双方均存在违约行为，常青街卫生服务中心迟延支付药款，爱尔康药房基药加价销售。而双方在《协议》中对各自的违约行为及后果并未作出明确的约定，仅约定了“甲乙双方违约金各贰拾万元”，因此，在相关违约条款约定不明确且双方均存有违约行为的情况下，原审法院对双方各主张的20万元违约金均不予支持并无不当。故对常青街卫生服务中心与爱尔康药房各主张的20万元违约金的请求，本院均不予支持。
因双方均已确认合作终止日期为2013年4月1日，故原审法院判决爱尔康药房支付常青街卫生服务中心管理费及租金至2013年3月止并无不当。因此，对常青街卫生服务中心主张爱尔康药房应支付其管理费及租金至本案终结时止的请求，本院不予支持。
对于常青街卫生服务中心在二审中提出的新的诉讼请求以及爱尔康药房在二审中请求新增的诉讼请求，因调解不成，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十四条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本院对双方新增诉讼请求不予审理，常青街卫生服务中心及爱尔康药房可另行起诉。
根据《协议》约定，爱尔康药房承担药品平价超市的开办费用，并办理药品经营许可证等证照，且对于装修费用，爱尔康药房在原审所提交的证据不足以证明其装修所花费的具体费用及该费用系用于装修本案所涉药房。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，爱尔康药房应承担举证不能的后果。因此，爱尔康药房主张常青街卫生服务中心向其支付装修办证费用18万元既不符合双方《协议》约定，亦无事实及法律依据，故本院不予支持。对于爱尔康药房所称原审法院未对其当庭变更药款的诉讼请求予以审理，属程序违法的主张，因在原审庭审笔录中，未有爱尔康药房当庭变更诉讼请求的内容，故对该主张，本院亦不予支持。
综上，上诉人爱尔康药房及上诉人常青街卫生服务中心的上诉理由及请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12558.5元，由上诉人武汉市爱尔康大药房有限公司负担7000元，由上诉人武汉市江汉区常青街社区卫生服务中心负担5558.5元。二审预收武汉市爱尔康大药房有限公司案件受理费15508元，予以退还8508元。二审预收上诉人武汉市江汉区常青街社区卫生服务中心15508元，予以退还9949.5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 平
审 判 员 王 伟
代理审判员 易齐立
二〇一四年一月九日
书 记 员 吴 利