福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终2203号
上诉人（原审原告）：福建省鑫宏扬建设工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区鼓山镇福马路435号七楼，组织机构代码76858600-2。
委托诉讼代理人：俞建明，福建大佳律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：谢挺达，男，1977年8月19日出生，汉族，住福建省连江县，
委托诉讼代理人：张宝树、陈林，福建海山律师事务所律师。
上诉人福建省鑫宏扬建设工程有限公司（以下简称“鑫宏扬公司”）因与上诉人谢挺达追偿权纠纷一案中，不服福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初4457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法适用普通程序，于2017年5月17日公开开庭进行了审理。上诉人鑫宏扬公司委托诉讼代理人俞建明，上诉人谢挺达委托诉讼代理人张宝树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫宏扬公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人鑫宏扬公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.谢挺达系上诉人鑫宏扬公司的内部成员，且由上诉人鑫宏扬公司根据其实际培训及专业技能，为其申报本案中所必须的“旧房拆迁专项-
技术负责人”资格及此后的“建筑工程施工工程师”、“标准员”等专业资格职称和上岗证书，上述证书均明确备注：被上诉人谢挺达为“旧房拆迁”的技术负责人，谢东琴为“安全员”，故谢挺达与上诉人鑫宏扬公司之间非挂靠关系。谢挺达作为上诉人鑫宏扬公司的内部职员，自2007年11月开始，即与上诉人鑫宏扬公司签订内部承包的《协议书》，并持续延期到2011年4月7日，其主要负责的就是属上诉人鑫宏扬公司内部的全部“旧房拆除”业务部分。自2007年11月至今，谢挺达作为上诉人鑫宏扬公司的内部职员，仍然申请上诉人鑫宏扬公司为其申报相关的工程职业资格证书及上岗证书；2012年4月27日，上诉人鑫宏扬公司为谢挺达申报取得“建筑工程施工工程师”中级证书；2014年9月29日，上诉人鑫宏扬公司为谢挺达申报取得“标准员”岗位任职证书。2.上诉人鑫宏扬公司与谢挺达基于平等民事法律关系而签订的内部目标责任制的“协议书”并不违反法律法规的强制性规定，属真实有效的平等民事主体之间的民事合同。上诉人鑫宏扬公司是把本公司内的全部“旧房拆迁”业务承包给上诉人谢挺达，而不是仅就本案的个体项目的承包，更不是挂靠；且也正是因为谢挺达被委派参与培训，其亲戚谢东琴也被同时委派参与培训，并分别取得了拆迁“技术负责人”、“安全员”的岗位上岗证书，所以才能签订本案的“协议书”。谢挺达依据同上诉人鑫宏扬公司所签订的“协议书”，并由持有本公司“安全员”上岗证书的谢东琴共同协作下，才由上诉人鑫宏扬公司出具委托书，并得以对外签订相关的《厂房拆除合同》等拆迁协议。故谢挺达持有相应的专业资格证书，并有安全员谢东琴共同协作，其与上诉人鑫宏扬公司所签订的内部承包管理的《协议书》属平等民事主体之间的民事合同，并不违反法律法规规定的强制性规范。
谢挺达辩称:1.答辩人谢挺达在上诉人鑫宏扬公司并未领取固定工资，也未正常上下班考勤。上诉人鑫宏扬公司提交材料无法作为认定劳动关系证据。2.事故发生后答辩人谢挺达已并不负责该项目。关于赔偿责任由答辩人谢挺达全部承担的约定并不是平等约定，应属无效。
上诉人谢挺达上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鑫宏扬公司对上诉人谢挺达的一审诉讼请求。事实和理由：1.案涉建设工程分包协议无效，鑫宏扬公司作为专业的建设工程施工单位，具有重大过错责任，依法应承担过错造成的法律责任。鑫宏扬公司是具有建设工程施工资质的单位，熟知相关法律、法规对建设工程施工资质的规定，明知上诉人谢挺达系无房屋施工、拆除资质的自然人，却与上诉人谢挺达签订施工协议书，且有偿收取承包金，对本案安全事故的发生负有重大过错责任，其要求上诉人谢挺达承担责任不合理。2.鑫宏扬公司向上诉人谢挺达收取承包金，且对案涉工程的施工负有安全监管责任，因安全事故造成的赔偿责任理应由鑫宏扬公司承担。3.鑫宏扬公司是承担工伤赔偿责任的法定义务主体，其在承担工伤赔偿责任后要求上诉人谢挺达承担该项赔偿责任，没有法律依据。本案受害者宋司发在发生事故后，已经生效判决确认属于工伤，鑫宏扬公司是受害者宋司发的用工单位，其作为用工单位未依法为工伤职工缴纳工伤保险，而依法为职工办理工伤保险是国家法律对用工单位的强制性责任规定，鑫宏扬公司是承担该义务的法定主体，这种法定义务并不因任何原因而产生转移。用人单位承担工伤赔偿责任实行的是无过错责任，也不存在向第三人追偿的情形。
鑫宏扬公司辩称：1.上诉人谢挺达系答辩人鑫宏扬公司内部职员，职位是项目经理，其工资由项目部发放。2.答辩人鑫宏扬公司与上诉人谢挺达后来形成内部承包关系，关于赔偿责任由上诉人谢挺达承担的约定，是内部风险承担的约定。对外答辩人鑫宏扬公司已经承担责任，对内责任约定系平等主体之约定，该约定有效。
原审原告鑫宏扬公司向一审法院起诉请求：1.谢挺达偿付鑫宏扬公司经济损失756127.36元及逾期还款利息（自起诉之日起至还清款项按同期人民银行贷款利率计）；2.本案诉讼费由谢挺达承担。
一审法院认定事实：2010年4月8日，鑫宏扬公司（甲方）与谢挺达（乙方）签订《协议书》，约定：承包时间2010年4月8日至2011年4月7日止承包期为一年，所有拆迁工程介绍信承包给乙方，并提供完整资料供乙方投保时使用，期满时乙方需要继续承包应提前一个月通知甲方，并另签订协议；承包金及付款方式：年承包金为人民币25000元包干使用，合同签订时，一次性支付承包金；安全责任：在实施拆除施工时，乙方应提前上报甲方备案，以便甲方委派专职的安全员到现场指导及安全监督管理工作。要确保施工安全。要按安全规范实施施工，做到万无一失，如发生安全事故，造成的经济损失及刑事等一切责任由乙方负责，甲方不负连带责任等等。协议签订后，谢挺达即以鑫宏扬公司名义对外承揽、开展福州市范围内的拆迁工程。2011年3月28日，谢挺达以鑫宏扬公司名义与福州市土地发展中心签订《厂房拆除合同》，约定由鑫宏扬公司实施原金山丽东电子厂地块大楼建筑物拆除工程，工程内容包括地块内所有建筑物拆除（包括建筑物基础承台等一切地下物）及地块内渣土外运，场地平整后的标高与厂区主干道一致，围墙砌筑，竣工日期为工程动工之日起20个工作日完成。2011年4月4日，谢挺达在开展前述工程过程中，施工现场发生安全事故，倒塌的房屋砖墙压伤自带挖掘机现场作业的雇员案外人宋司发，挖掘机亦丢失。2011年11月10日，谢挺达以鑫宏扬公司名义与案外人宋司发签订《协议书》，其中约定鑫宏扬欧诺公司一次性赔付案外人宋司发各项损失补偿金490000元，并确认鑫宏扬公司已支付医疗费用179000元，该笔医疗费用实际是谢挺达支付。《协议书》签订后，谢挺达以鑫宏扬公司名义向案外人宋司发支付约定款项490000元。之后，案外人宋司发分别以“财产损害赔偿纠纷”、“工伤保险待遇纠纷”为由对鑫宏扬公司提起民事诉讼，两个诉讼案件均经福州市晋安区人民法院、福州市中级人民法院一、二审审理后作出生效判决：财产损害赔偿纠纷一案，晋安区人民法院于2014年11月7日作出（2014）晋民再初字第8号民事判决、福州市中级人民法院于2015年3月27日作出（2015）榕民再终字第7号民事判决，最终判令鑫宏扬公司应一次性赔偿案外人宋司发经济损失190750元并承担一审案件受理费3260元、二审案件受理费7375元、司法鉴定评估费4181元；工伤保险待遇纠纷一案，福州市晋安区人民法院于2015年6月19日作出的（2015）晋民初字第1202号民事判决、福州市中级人民法院于2016年4月11日作出（2015）榕民终字第3525号民事判决，判令鑫宏扬公司应向案外人宋司发一次性支付524305.36元（各项工伤保险待遇共计1193305.4元，扣除已付的医疗费179000元和补偿金490000元），并承担一审、二审案件受理费各10元。上述两案的民事判决生效后，案外人宋司发向福州市晋安区人民法院申请强制执行。就案外人宋司发提起的财产损害赔偿纠纷一案，在福州市晋安区人民法院发出（2015）晋执字第658号执行通知书后，鑫宏扬公司分别于2015年6月9日向晋安区人民法院汇款194946元、于2015年6月16日汇款4181元；案外人宋司发提起的工伤保险待遇纠纷一案，在福州市晋安区人民法院发出（2016）闽0111执1162号执行通知书后，鑫宏扬公司于2016年6月30日向晋安区人民法院汇款532000.36元，两案现已执行完毕。另查，鑫宏扬公司在宋司发提起“财产损害赔偿纠纷”、“工伤保险待遇纠纷”两起民事诉讼案件中支出律师代理费共25000元。
一审法院认为：根据双方于2010年4月8日签订的《协议书》，虽然协议书中使用的是“承包时间”、“承包金”等用词，但从其内容及鑫宏扬公司提供证据一中的汇款凭证、证据二中的介绍信，再结合谢挺达前期已支付给案外人宋司发赔偿款669000元的事实及谢挺达的陈述，可证实谢挺达实际上是以鑫宏扬公司名义对外承接、实施案涉工程，原金山丽东电子厂地块大楼建筑物拆除工程的实际施工人是谢挺达。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，谢挺达并无施工资质，谢挺达借用鑫宏扬公司名义对外承接、实施工程系属非法挂靠行为，已违反前述法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）、以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，该《协议书》因违反法律的强制性规定而属无效。因诉争工程的实际施工人为谢挺达，谢挺达应当保证施工现场安全作业的环境，对宋司发的施工活动负有安全防范、保护和注意义务。正因为谢挺达未采取相应的安全措施及履行相应的安全注意义务，才导致宋司发在施工过程中发生人身损害及财产损失，谢挺达在享有挂靠工程利益的同时应当承担工程实施过程中产生的责任，故谢挺达应对此安全事故的发生承担60%的主要责任。鑫宏扬公司在明知谢挺达无施工资质的情况下，无视相关法律法规的规定，仍允许谢挺达挂靠并对外实施工程，存在过错，应对事故的发生承担40%的次要责任。在鑫宏扬公司已支付宋司发赔偿款的前提下，现鑫宏扬公司请求谢挺达偿付其垫付的相应款项，应予以支持；对鑫宏扬公司诉请的利息，并无法律依据，应不予支持。根据福建省福州市晋安区人民法院2014年11月7日作出的（2014）晋民再初字第8号民事判决及福建省福州市中级人民法院2015年3月27日作出的（2015）榕民再终字第7号民事判决，鑫宏扬公司应赔偿宋司发经济损失190750元并承担一审案件受理费3260元、司法鉴定评估费4181元、二审案件受理费7375元；根据福建省福州市晋安区人民法院于2015年6月19日作出的（2015）晋民初字第1202号民事判决及福建省福州市中级人民法院于2016年4月11日作出的（2015）榕民终字第3525号民事判决，鑫宏扬应向宋司发支付524305.36元（各项工伤保险待遇共计1193305.4元，扣除已付的医疗费179000元和补偿金490000元），并承担一、二审案件受理费各10元。鑫宏扬公司因参加诉讼支出的律师费25000元，系鑫宏扬公司为处理自身诉讼聘请律师而产生的代理费，应由鑫宏扬公司自身承担；鑫宏扬公司因逾期履行法院的生效判决而产生的执行费，亦应由鑫宏扬公司自身承担；鑫宏扬公司因处分自身的上诉权，决定上诉而最终败诉所承担的二审案件受理费，也应当由鑫宏扬公司自身承担。综上，因案涉工程发生安全事故所导致的赔偿金额为190750+3260+4181+524305.36+10＝722506.36元，加上谢挺达前期已支付的669000元，合计1391506.36元，则谢挺达应返还鑫宏扬公司1391506.36×60%-669000＝165903.816元。
一审法院判决：谢挺达应于判决生效之日起十日内偿还鑫宏扬公司165903.82元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鑫宏扬公司向本院提交了下列证明资料：1.《旧房拆迁许可证》；2.谢挺达的专业技术职务《建筑工程施工工程师资格证书》；3.谢挺达的建设企事业单位专业管理人员《岗位证书》；4.谢挺达的企业员工养老保险缴费明细表；5.谢挺达的《辞职报告》。经质证，上诉人鑫宏扬公司提交的证明资料2-5均有原件核对，其真实性、合法性、关联性本院均予以确认，可以作为本案认定事实的依据。而鑫宏扬公司未能提交证明资料1《旧房拆迁许可证》原件予以核对，且该证明资料与本案无关，不能作为本案认定事实的依据。
根据本案现有证据，本院确认一审认定的事实。
本院认为：鑫宏扬公司虽然为谢挺达缴纳过养老保险费用，并为其办理《建筑工程施工工程师资格证书》、《岗位证书》等，但鑫宏扬公司并未向谢挺达发放过工资；在本案工程中，鑫宏扬公司仅是收取谢挺达承包费，并不实际参与工程的施工管理；谢挺达施工资金、人力、物力等均系其自筹、自组，双方并未形成管理与被管理的隶属关系，故双方并不是实际的内部承包关系。鑫宏扬公司将工程以内部承包名义分包给没有施工资质的谢挺达承建，构成违法分包，双方就此签订的《协议书》无效。一审判决对涉诉合同性质和双方关系的认定正确。上诉人鑫宏扬公司对双方关系的意见，没有事实和法律依据，本院不予采信。
因谢挺达无施工资质，故鑫宏扬公司和谢挺达对本案违法分包的形成均有过错，这亦是涉诉工程事故发生的原因之一。鑫宏扬公司作为涉诉工程的名义承包人对案涉工程的施工均负有安全监管责任，谢挺达作为涉诉工程的实际施工人应当保证施工现场安全作业的环境，故双方对本案安全事故应承担相同的责任。在鑫宏扬公司已支付宋司发赔偿款的前提下，现鑫宏扬公司请求谢挺达偿付其垫付的相应款项，应予以支持。一审判决认定因案涉工程发生安全事故所导致的赔偿金额总额1391506.36元有事实依据，本院予以确认。扣除谢挺达前期已支付的669000元，则谢挺达应返还鑫宏扬公司1391506.36×50%-669000＝26753.18元。但因涉诉《协议书》无效，鑫宏扬公司依该《协议书》约定主张谢挺达应承担全部责任，本院不予支持；涉诉工程由谢挺达实际施工，故谢挺达关于其不承担工程损失的意见，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人谢挺达的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初4457号民事判决第二项；
二、变更福建省福州市仓山区人民法院（2016）闽0104民初4457号民事判决第一项为“谢挺达应于判决生效之日起十日内偿还福建省鑫宏扬建设工程有限公司26753.18元”。
一、二审案件受理费人民币各11361元，由上诉人福建省鑫宏扬建设工程有限公司负担10960元，被上诉人谢挺达负担401元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈光卓
审 判 员 陈 辉
审 判 员 薛闳引
二〇一七年六月十九日
法官助理 廖小航
书 记 员 吴梦龙
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