山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）威高刑初字第71号
公诉机关山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院（以下简称高区检察院）。
被告人郑某，男，1986年12月21日出生于江西省抚州市，汉族，高中文化，江西省抚州金海建设有限公司安全员，户籍所在地为江西省抚州市临川区。2013年10月15日因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪被威海市公安局高区分局刑事拘留，同年11月19日被依法逮捕，2014年1月24日被威海高区检察院决定取保候审。
辩护人董秀玲，山东海丰威律师事务所律师。
辩护人陈斌，山东英良泰业律师事务所律师。
被告人夏某，男，1969年10月8日出生于江苏省无锡市，汉族，初中文化，晋通拍卖公司威海办事处负责人，户籍所在地为江苏省无锡市南长区。1990年4月14日因犯盗窃罪被江苏省无锡市南长区人民法院判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年。2013年10月15日，因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪被威海市公安局高区分局刑事拘留，同年11月19日被决定取保候审。
辩护人谷雨虹，山东晨曦律师事务所律师。
高区检察院以威高检公诉刑诉（2014）84号起诉书指控被告人郑某、夏某犯非法出售、收购珍贵、濒危野生动物制品罪，于2014年4月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。高区检察院指派检察员王萍出庭支持公诉，被告人郑某及其辩护人董秀玲、陈斌、被告人夏某及其辩护人谷雨虹到庭参加诉讼。高区检察院于同年6月12日建议延期审理，本院同日决定延期审理，经高区检察院于同年7月4日申请恢复审理，本院于当日决定恢复审理。现已审理终结。
高区检察院指控，被告人郑某欲将其家中父辈收藏的象牙制品鉴定真伪并予以出售。2013年10月9日，郑某和陈某（另案处理）驾车携带一个象牙寿星雕件、一个象牙香炉雕件、三个象牙雕龙摆件、两个象牙观音雕件和十三串象牙项链等象牙制品一宗至被告人夏某位于威海高区帝景文苑14号楼401室的家中，欲将该宗象牙制品出售给夏某，夏某询问价格后，表示对其中一条象牙项链有购买意向，并表示可以帮其代卖。郑某遂将以上象牙制品存放在夏某家中等待交易。同年10月15日，二被告人被公安机关抓获，交易未遂。
经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心鉴定，被告人郑某持有并欲出售的象牙制品共价值人民币420420元。
公诉机关认为，被告人郑某、夏某非法出售、收购珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，对被告人郑某应以非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪、对被告人夏某应以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪追究刑事责任，二被告人均犯罪未遂，且均有立功表现，请求依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第六十八条之规定处罚。
被告人郑某、夏某对公诉机关指控的罪名均无异议，但认为，郑某来夏某处，主要是为了找夏某看看象牙制品的真伪，二人只看了部分象牙制品，商谈了项链和小号雕龙摆件的价格，公诉机关不应将全部象牙制品均认定为犯罪数额，请求从轻处罚。
被告人郑某的辩护人陈斌认为，被告人郑某的行为不构成犯罪，认为本案涉案物品来自郑某的家传，作为普通百姓，其没有办理《中国野生动物经营利用管理专用标识》、《象牙制品收藏证》是正常的，其没有非法出售珍贵、濒危野生动物制品的主观故意，不构成犯罪。
被告人郑某的辩护人董秀玲认为，被告郑某的行为构成公诉机关指控的非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，但郑某的行为只构成犯罪预备，而非公诉机关指控的犯罪未遂，因为其原本是要到北京去鉴定涉案物品，但因车辆发生故障才到了威海，郑某只是让夏某帮助鉴定，并非真正要出售给夏某。另外，被告人郑某出示给夏某看的只有其中一部分，包含一个象牙寿星雕件、一个象牙香炉雕件、小号和中号的象牙雕龙摆件和六七串象牙项链象牙制品，而公诉机关将郑某携带的所有物品都认定为犯罪的赃物是不当的，应将其没有出示的部分予以扣除。
被告人夏某的辩护人谷雨虹认为夏某的行为不构成犯罪。因为郑某来威海找到夏某，只是让夏某帮助看看象牙制品的真假和年份，二人没有就买卖达成一致意向，只因为夏某的孩子将其中一条项链损坏，才有意购买，赔偿郑某的损失；夏某与郑某商谈价格，将其中部分物品发到微信上，其只是为了与他人分享，而不代表要帮助郑某代卖，故夏某的行为没有非法收购和出售珍贵、濒危野生动物制品的主观故意与客观行为。
经审理查明，被告人郑某欲将其家中收藏的象牙制品鉴定真伪并予以出售。2013年10月9日，郑某和陈某（另案处理）驾车携带一个象牙寿星雕件（重0.525公斤）、一个象牙香炉雕件（重0.91公斤）、三件象牙雕龙摆件（大号重3.29公斤、中号重2.3公斤、小号重0.97公斤）、两个象牙观音雕件（分别重0.85公斤、0.795公斤）和十三串象牙项链象牙制品（其中一条重0.030公斤、六条重0.035公斤、五条重0.045公斤、一条重0.050公斤）一宗至被告人夏某位于威海高区帝景文苑14号楼401室的家中，拿出象牙寿星雕件、象牙香炉雕件、小号和中号的象牙雕龙摆件和六串象牙项链象牙制品，让夏某帮助鉴定真伪，夏某看过后，向郑某询问了价格，表示对其中一条象牙项链有购买意向。后夏某将上述物品摆放在家中，并将象牙寿星雕件、象牙香炉雕件、小号象牙雕龙摆件和六串象牙项链象牙制品拍成照片发布在自己的手机微信上，其朋友询问小号象牙雕龙摆件的价格，夏某向郑某询问后，告知对方。郑某将其携带的全部物品存放在夏某家中。同年10月15日，被告人夏某被威海市公安局高区分局侦查人员抓获，涉案的所有象牙制品均被查获。在被告人夏某的协助下，侦查人员抓获了被告人郑某。
另查，被告人郑某在其取保候审期间，到江西省抚州市公安局临川分局举报涉嫌寻衅滋事的犯罪嫌疑人黄某、胡某的行踪，并协助公安机关抓获二嫌疑人，黄某、胡某已于2014年5月10日被该公安机关刑事拘留。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的下列证据予以证实：
一、物证照片一组。证明每件涉案象牙制品的形状及重量。
二、书证
（一）威海市公安局高区分局出具的抓获经过。证实被告人夏某被抓获，协助侦查人员抓获被告人郑某。
（二）被告人的身份证明。证实被告人郑某、夏某达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力。
（三）威海市公安局高区分局扣押清单一组。证实涉案物品全部被扣押。补充提交的扣押物品照片及重量标注。
（四）江苏省无锡市南长区人民法院（1990）刑一字第47号判决书一份。证实被告人夏某的前科情况。
（五）从国家林业局森林公安局官方网站下载的书证材料。证实其野生动植物刑事物证鉴定中心具有鉴定象牙制品真伪及价值的鉴定资质。
（六）威海市公安局高区分局出具的办案说明。证实关于被告人夏某发在微信里的照片，因技术原因无法调取。
（七）江西省抚州临川市公安分局出具的证明，证实郑某检举并协助抓获两名犯罪嫌疑人胡某及黄某，该两名犯罪嫌疑人因涉嫌寻衅滋事罪于2014年5月10日被刑事拘留。
（八）江西省抚州市临川区荆公路居委会出具证明，证实被告人郑某平时表现良好，无违法行为。
三、证人证言
证人陈某证实，他和朋友郑某一起来威海，他们一起去了一名姓夏的男子家中，郑某拿了一个大黑包，里面装着工艺品，想把东西卖给姓夏的或是让姓夏的帮他卖，开始陈某不知道包里都装着什么，后来他看见郑某拿出两根长的物品、项链和一个瓷器盘子，郑某没有把包里东西全拿出来，包里还有一些。陈某没听到他们在谈什么，只是走的时候，姓夏的说把东西放他家里安全，而且他还能把这些东西给别人看看，陈某和郑某就离开了。
四、被告人供述
（一）被告人郑某供述，他2013年5、6月份，通过朋友认识夏某，朋友说夏某能帮助卖象牙制品，他和夏某联系过。这些被查获的东西都是他岳父毛建军的，岳父过世后，郑某需要钱，就想卖，他知道象牙制品不能随便买卖，就打算拿着象牙制品到北京找人鉴定，看看怎样能卖掉。后来去北京途中车坏了，他就来威海了，他带来的象牙制品准备卖，夏某看了几样说是真的，说他打算买其中一条项链，他和夏某谈了价格，项链是2000元，香炉8000元、寿星雕件9000元、小的雕龙摆件1万多，大的4万多，夏某将一部分用手机拍了照，让郑某把物品放在他家，说安全并且可以帮郑某卖，郑某就放在他家了。
（二）被告人夏某供述，2013年10月9日，江西搞象牙制品的小邓（即被告人郑某）说带了一些瓷器和象牙制品要到威海来，他和另一个人开车来到夏某家，拿出一些象牙项链、一个象牙香炉雕件、一个象牙寿星雕件、一大一小象牙雕龙雕件，夏某打算买两条项链、小的象牙雕龙雕件，其他不想买，但已拆了包装，夏某就放在了客厅。他和小邓谈了价格，每根项链价格是2000元。小的象牙雕龙雕件4－5万元，大的象牙雕龙雕件10万元。他把其中六七条项链、一个香炉、一个寿星、一个小的象牙雕龙雕件拍成照片放在微信上。其中一条项链被他儿子打碎了，他没办法只能买。后来邵茂振的妻子问他雕件有多大，什么年份，多少钱，夏某问了郑某后回信说小的5、6万元。后来因为店里装修，没来得及卖。
五、鉴定意见
国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心林刑鉴字（1836）号、（1837）号物证鉴定书。鉴定意见：经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心鉴定，送检的疑似象牙制品均为真（亚洲象为国家I级重点保护动物，非洲象为列入《濒危野生动植物种国际贸易公约（CITE）》附录I的物种，属严禁贸易的物种，在中国参照国家I级重点保护动物的标准执行）；依据《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中走私及其制品价值标准的通知》，象牙核定单价为每公斤人民币41667元。
六、辨认、搜查笔录
（一）经被告人郑某辨认，侦查人员在夏某家中扣押的物品中的1、2、3、4、5、7、8、13、16、17、18、22照片上的物品均是其从江西带过来并放在夏某家里的，分别是1个象牙寿星雕件（1号）、2个象牙观音雕件（2号、5号）、1个象牙香炉雕件（8号）、2件象牙雕龙摆件（3号、4号、7号）、和13串象牙项链象牙制品（13、16、17、18、22号）。
（二）2013年10月15日，威海市公安局高区分局侦查人员对被告人夏某位于威海高区帝景文苑小区的住宅进行了搜查，查获象牙制品一宗。其中在客厅东书房内办公桌上发现小号雕龙摆件；东墙木架上发现寿星雕件；客厅西北角地面的黑色包里发现大号雕龙摆件、二个象牙观音雕件；在书房北墙的书柜内发现中号雕龙摆件、带有包装盒的十三串象牙项链（五个包装盒有两个分别装有七条、三条、其余为一条项链）。
上述证据，经庭审举证、质证，相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人郑某非法出售珍贵、濒危野生动物制品；被告人夏某协助被告人郑某非法出售珍贵、濒危野生动物制品，并有收购珍贵、濒危野生动物制品的行为，其行为分别构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪、非法收购、出售珍贵濒危野生动物制品罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据充分，本院予以支持。
被告人郑某明知象牙制品属于珍贵、濒危野生动物的制品，不得随便买卖，但却携带象牙制品找到被告人夏某，要求鉴定并帮助出售，夏某对部分象牙制品进行了鉴定，并询问了意欲出售的价格，后被告人夏某将六串项链、一个香炉、一个寿星、小号象牙雕龙摆件拍成照片放在微信上，并在其朋友询问价格时又向郑某进行询问，二被告人对出售野生动物制品具有共同的主观故意和具体的客观行为，现经过鉴定，二被告人意欲出售和购买的象牙制品均为亚洲象和非洲象的象牙制品，属于受国家法律保护的珍贵、濒危野生动物的制品，二被告人的行为均构成犯罪，被告人郑某的辩护人陈斌、被告人夏某的辩护人谷雨虹关于二被告人无罪的辩护，与事实不符，本院不予支持。
被告人郑某出于安全考虑将象牙制品带到被告人夏某家中，只让被告人夏某对部分象牙制品进行了鉴定，其他制品未予出示，该事实有二被告人的供述、证人陈某的证言、侦查机关的搜查笔录等证据予以证实，故公诉机关指控二被告人共同对郑某所携带的所有象牙制品均有出售的意图，证据不足，应予纠正。二被告人的犯罪数额应根据查明的事实予以确定，被告人夏某利用手机微信向其朋友展示象牙制品，并应朋友要求向郑某询问价格后反馈给朋友，且被告郑某亦证实夏某对部分象牙制品用手机拍照，表示要帮他出售，故对该部分的已进入交易环节的象牙制品应认定为本案的犯罪数额。被告人夏某在侦查阶段及庭审阶段均对其发在手机微信上的象牙制品供述一致、稳定，现因侦查机关无法提取被告人夏某的微信图片，根据对被告人有利的原则，应将夏某自认的六串项链、香炉、寿星、小号雕龙雕件共计价值108750元人民币作为本案的犯罪数额，二被告人犯非法收购、出售珍贵濒危野生动物制品罪，情节严重，应依法予以处罚。二被告人辩护人对其犯罪数额的辩护意见，本院部分予以采纳。
被告人郑某与被告人夏某接触后，两人对部分象牙制品进行了鉴定、商谈价格、发布到微信上、询问并反馈价格，已进入了交易环节，后因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，均可依法减轻处罚。被告人郑某的辩护人董秀玲主张本案系犯罪预备，与事实不符，本院不予采信。二被告人共同预谋出售珍贵、濒危野生动物的制品，其作用相当，不宜区分主从犯，但被告人夏某系协助被告人郑某出售，在共同犯罪中的作用较小，可酌情从轻处罚。
被告人夏某协助侦查机关抓获同案犯，被告人郑某向公安机关举报并协助抓获涉嫌构成犯罪的犯罪嫌疑人，其行为均构成立功，依法可从轻处罚。被告人夏某以前因犯罪被判处刑罚，此次又故意犯罪，依法应从严惩处。
根据被告人郑某、夏某的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十八条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人郑某犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金十万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
被告人夏某犯非法出售、收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。
二、涉案的珍贵、濒危野生动物制品，由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 马丽娜
人民陪审员 李白玉
人民陪审员 丛日国
二〇一四年七月十七日
书 记 员 姜爱辉