广东省深圳市福田区人民法院
行 政 判 决 书
（2013）深福法行初字第111号
原告深圳市四季堂药业有限公司，住所深圳市罗湖区。
法定代表人郭水平。
委托代理人程珊珊，广东深君联律师事务所律师。
被告深圳市药品监督管理局，住所广东省深圳市福田区福中三路市民中心Ｃ区1层。
法定代表人蓝镇强，该局局长。
委托代理人昆可，深圳市药品监督执法检查大队法务科执法员。
委托代理人赖舒坤，深圳市药品监督管理局直属分局工作人员。
原告深圳市四季堂药业有限公司不服被告深圳市药品监督管理局行政处罚一案，本院于2013年1月9日受理后，于2013年1月25日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2013年2月28日公开开庭审理了本案。原告委托代理人程珊珊，被告委托代理人昆可、赖舒坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告深圳市药品监督管理局于2012年8月24日作出（深）行罚[201203130007]号《行政处罚决定书》，称深圳市四季堂药业有限公司经营的保健食品“厚丰牌博旺胶囊”（标示批号为20101206，规格为0.3g/粒*3粒/盒，标示保健食品批准文号为国食健字G20050720，标示出品单位为西安厚丰药业有限公司，标示委托生产单位为陕西菲特生物科技有限公司）经深圳市药品检验所检验，结果检出西地那非、他达拉非，详见检验报告（报告编号：CB20113929）。根据《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒、伪劣商品违法行为条例》第三条第（二）项的规定，上述保健食品为伪劣商品。经咸阳市食品药品监督管理局核实，陕西菲特科技有限公司自2008年后未受西安厚丰药业有限公司委托生产过厚非牌博旺胶囊。根据《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒、伪劣商品违法行为条例》第四条第（二）项的规定，上述保健食品为假冒商品。该单位销售上述保健食品的行为涉嫌违反了《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒、伪劣商品违法行为条例》第二条的规定，经核算，该单位销售厚丰牌博旺胶囊6000盒，货值金额为80784元，违法所得为0元，根据《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒、伪劣商品违法行为条例》第四十一条第（一）项的规定，责令停止销售上述伪劣商品，并作出以下行政处罚：处货值金额五倍的罚款403920元。
被告在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据（均为复印件）：
1、厚丰牌博旺胶囊检验报告；2、深圳市广深医药有限公司商品入库单；3、深圳市四季堂药业有限公司出库单；4、调查笔录；5、粤食药监复决字[2012]13号《行政复议决定书》；6、听证笔录；7、调查笔录。
原告诉称，一、认定原告销售的“厚丰牌博旺胶囊”为假冒伪劣商品缺乏充足的事实和法律依据。1、被告以经深圳市药品检验所检验，结果检出西地那非、他达拉非为由，认定涉案商品为伪劣商品的理由不成立；2、被告以“经咸阳市食品药品监督管理局核实，山西菲特生物科技有限公司自2008年后未受西安厚丰药业有限公司委托生产过厚丰牌博旺胶囊”为由认定涉案商品为假冒食品的理由不成立。二、原告根据国家规定履行了作为销售商应尽的法律义务，主观上没有销售假冒伪劣商品的违法故意。三、原告销售涉案商品不符合从重处罚情节，原告积极配合被告查处，符合从轻、减轻或者免除处罚情节。四、根据已经发生法律效力的（深）行罚（20110825006）号行政处罚决定书，被告对涉案标的、违法行为完全相同的中联大药房控股有限公司所处罚款为货值金额的0.5倍，而对原告处以5倍罚款，执法尺度悬殊太大，显失公平。请求判令：1、撤销被告于2012年8月24日作出的（深）行罚[201203130007]号《行政处罚决定书》；2、本案诉讼费由被告承担。
原告向本院提交的证据材料有（均为复印件）：
1、（深）行罚[201203130007]号《行政处罚决定书》；2、粤食药监复决字[2012]13号《行政复议决定书》；3、（深）行罚[201108250006]号《行政处罚决定书》；4、企业法人营业执照；5、组织机构代码；6、保健食品经营企业卫生许可证；7、企业法人营业执照；8、组织机构代码证；9、税务登记证；10、食品卫生许可证；11、商品条码系统成员证书；12、保健食品GMP证书；13、合格供货方档案表；14、陕西菲特生物科技有限公司检验报告书；15、企业法人营业执照；16、组织机构代码证；17、税务登记证；18、药品经营许可证；19、药品经营质量管理规范认证证书；20、合格供货方档案表；21、供货单位质量保证体系调查表；22、药品购销质量保证协议书；23、委托书；24、专用合同；25、开户许可证；26、销货清单及发票；27、中国工商银行深圳市分行客户回单；28、企业法人营业执照；29、组织机构代码证；30、税务登记证；31、食品卫生许可证；32、中国商品条码系统成员证书；33、商标注册证；34、质量保证体系情况调查表；35、产品质量保证协议；36、法人委托书；37、委托书；38、保健食品受理通知书；39、国产保健食品批准证书；40、保健食品广告审批；41、保健食品影视审批；42、博旺胶囊企业标准；43、博旺胶囊说明书；44、陕西省疾病预防控制中心检验报告；45、深圳广深医药有限公司商品供需合同。
被告辩称，一、原告销售伪劣商品的事实成立。《食品安全法》第五十条规定“生产经营的食品不得添加药品”。根据深圳市药品检测所出具的检验报告（报告编号：CB20113929），原告销售的保健食品确属《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒伪劣商品违法行为条例》第四条第（二）项规定的伪劣商品。根据《深圳市四季堂药业有限公司销售出库单》（单号SE110106001060001）、《深圳市广深医药有限公司商品入库单（单号201101070011）》、《调查笔录》及《行政复议决定书》等证据，可以确定原告销售行为成立及涉案伪劣商品货值金额核算无误。二、原告未履行食品经营者应有的义务。根据对原告的企业负责人郭水平、孙福明等人的调查，及在听证过程中对郭水平的询问，孙福明挂靠原告经营的事实清晰展现。三、法律适用准确。《食品安全法》第五十一条规定，国家对生成具有特定保健功能的食品实行严格监管。具体管理办法由国务院规定。至今国务院未出台保健食品具体管理办法，被告依据《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒、伪劣商品违法行为条例》对原告违法行为作出行政处罚，法律适用准确。四、自由裁量权使用合理。综上，被告认为原行政处罚决定事实清楚、证据确凿、法律适用正确、自由裁量权使用合理。原告诉讼请求没有事实和法律依据，依法不能成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院于2013年2月28日组织各方当事人进行证据交换。庭审时各方当事人对上述证据进行了质证。经庭审质证，本院确认，原告、被告向本院提交的证据取得程序和收集方法合法，可以作为本案定案的依据。
本院根据以上有效证据及庭审笔录，可以确认以下事实：
被告工作人员于2011年度在检查深圳中联大药房控股有限公司时，抽检了“厚丰牌博旺胶囊”（批号：20101206，其外包装上注明生产企业为陕西菲特生物科技有限公司），检验报告显示该产品含有西地那非、他达拉非成分。深圳中联大药房控股有限公司称该产品从原告处采购，共购进600大盒。被告此后向咸阳市食品药品监督管理局去函了解情况，咸阳市食品药品监督管理局于2011年11月30日向被告回函（咸食药监函[2011]181号），称陕西菲特生物科技有限公司注册地在西安市，陕西菲特生物科技有限公司咸阳生产基地是咸阳市辖区内保健食品生产企业，陕西菲特生物科技有限公司咸阳生产基地2008年后未委托生产过西安厚丰药业有限公司产品。上述复函的附件《情况说明》系陕西菲特生物科技有限公司咸阳生产基地作出，称生产批号为20101206的厚丰牌博旺胶囊不是其生产，且其2008年以后从未对西安厚丰药业有限公司产品进行委托生产。咸阳市食品药品监督管理局于2012年2月21日向被告复函（咸食药监函[2012]18号），称甘肃医药集团驻咸阳采购供应站曾开具户名为深圳市四季堂药业有限公司，日期为2011年1月25日的陕西增值税专用发票一张，在甘肃医药集团驻咸阳采购供应站查到一份2010年12月21日的银行对帐单，标示付款人名称为深圳市四季堂药业有限公司，西安厚丰药业有限公司负责人称其公司2008年前销售过厚丰牌博旺胶囊，后因种种原因停止销售，公司也暂停经营，没有在甘肃医药集团驻咸阳采购供应站设立过对公帐户，没有委托过深圳市四季堂药业有限公司为厚丰博旺的深圳总经销。被告于2012年1月4日向原告法定代表人郭水平进行调查并制作调查笔录，郭水平称其向孙福明开具过授权委托书。被告根据其调查，拟根据《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒、伪劣商品违法行为条例》第四十一条第（一）项的规定，责令原告停止销售厚丰牌博旺胶囊，并没收原告违法所得80784元，处货值金额五倍的罚款403920元。原告此后向被告申请听证，被告于2012年7月25日举行了听证，原告在听证中提出厚丰牌博旺胶囊是假冒商品缺乏充分的事实根据，原告主观上没有销售假冒伪劣商品的故意且不符合从重处罚的条件。2012年8月24日，被告作出（深）行罚[201203130007]号《行政处罚决定书》，称：“深圳市四季堂药业有限公司：你单位经营的保健食品“厚丰牌博旺胶囊”（标示批号为20101206，……标示出品单位为西安厚丰药业有限公司，标示委托生产单位为陕西菲特生物科技有限公司）经深圳市药品检验所检验，结果检出西地那非、他达拉非，详见检验报告（报告编号：CB20113929），根据《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒、伪劣商品违法行为条例》第三条第（二）项的规定，上述保健食品为伪劣商品。经咸阳市食品药品监督管理局核实，陕西菲特科技有限公司自2008年后未受西安厚丰药业有限公司委托生产过厚非牌博旺胶囊。根据《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒、伪劣商品违法行为条例》第四条第（二）项的规定，上述保健食品为假冒商品。你单位销售上述保健食品的行为涉嫌违反了《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒、伪劣商品违法行为条例》第二条的规定，经核算，你单位销售厚丰牌博旺胶囊6000盒，货值金额为80784元，违法所得为0元，根据《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒、伪劣商品违法行为条例》第四十一条第（一）项的规定，责令你单位停止销售上述伪劣商品，并作出以下行政处罚：处货值金额五倍的罚款403920元。”原告对此不服，申请行政复议。广东省食品药品监督管理局于2012年12月11日作出粤食药监复决字[2012]13号《行政复议决定书》，维持了被告作出的上述行政处罚。原告仍不服，遂提起行政诉讼。
本院认为，《深圳经济特区严厉打击生产、销售假冒、伪劣商品违法行为条例》第四十一条第一项规定：销售假冒、伪劣的食品、饮料、酒、药品、化妆品、医疗器械、医用卫生材料或者其他危及人体健康的，由主管部门或者其他有关行政管理部门强制其停止销售，没收假冒、伪劣商品及违法所得，可分别处以假冒商品总值百分之五十至三倍，伪劣商品总值百分之五十至五倍的罚款，并责令停业，进行整顿，或者由工商行政管理部门依法吊销营业执照。被告在只取得了咸阳市食品药品监督管理局作出的咸食药监函[2011]181号和咸食药监函[2012]18号两份复函，并没有取得其他直接证据材料的情况下，认定原告经营的“厚丰牌博旺胶囊”是假冒商品，主要证据不足。
被告称其只依据“厚丰牌博旺胶囊”是伪劣商品对原告进行处罚，并没有依据该产品是假冒商品对原告进行处罚。被告作出（深）行罚[201203130007]号《行政处罚决定书》的具体行政行为，是由证据材料、事实认定、法律依据、处罚结果和处罚程序等共同构成，被告最终的处罚结果正确与否，并不能代替被告作出的事实认定。因此，被告认定原告经营的“厚丰牌博旺胶囊”是假冒商品主要证据不足，依法应予以撤销。
综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定，判决如下：
撤销被告深圳市药品监督管理局于2012年8月24日作出（深）行罚[201203130007]号《行政处罚决定书》的具体行政行为。
本案案件受理费50元，由被告负担（原告已预交）。
各方当事人如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起7日内向该法院预交上诉案件受理费（金额与本判决确定的一审案件受理费金额相同）。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 伍建卿
人民陪审员 汤云霞
人民陪审员 欧献根
二〇一三年四月五日
书 记 员 黄宝仪