浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终693号
上诉人（原审被告）：东软集团股份有限公司,住所地辽宁省沈阳市浑南新区新秀街2号。
法定代表人：刘积仁，董事长。
委托诉讼代理人：赵欣，男，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：杭州泽和工贸有限公司,住所地浙江省杭州市江干区凯旋路70号茶都名园15号楼5号。
法定代表人：金为荣，执行董事。
委托诉讼代理人：于建国，浙江六和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴戴一修，浙江六和律师事务所律师。
上诉人东软集团股份有限公司（以下简称东软公司）因与被上诉人杭州泽和工贸有限公司（以下简称泽和公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
东软公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判。2.一、二审诉讼费用由泽和公司承担。事实和理由：1.根据泽和公司项目经理方亦敏于2014年3月20日发送的电子邮件，涉案项目延期系泽和公司造成，泽和公司指示东软公司对业务需求整理、开发阶段进行具体规划，故双方已就业务需求整理阶段的工期作出了变更。蓝图、原型系业务需求整理阶段的内容，东软公司并未延迟提交，故其并不存在违约行为。一审判决认定事实错误。2.其提供的2014年1月13日至同年9月30日的项目周报，可以证明项目累计发生工作量已达到25.48（人月），依照合同附件二《SAPBussinessOne项目服务报价单》（以下简称《服务报价单》）中60（人月）的总服务工作量，其工作量已超过项目工作量的20%，故其无需返还泽和公司支付的合同款。3.泽和公司未能举证证明其已依约履行提供业务相关资料、整理原始数据等合同义务，应由其承担举证不能的法律后果。一审判决将上述事实的举证责任分配给东软公司，属适用法律错误。
泽和公司辩称:1.双方签订《SAPBusinessOne软件开发与技术服务合同》（以下简称《软件开发与技术服务合同》）后，泽和公司已依约支付了30%的首期合同款，但东软公司未按约提供技术开发服务，其于一审起诉前仍未能完成蓝图、原型，故其应承担违约责任。2.泽和公司已积极配合东软公司的需求调研，其无法对原型予以确认系因东软公司提供的原型存在问题，故东软公司关于泽和公司未履行配合义务的主张，不能成立。3.涉案合同系按成果分阶段支付报酬，东软公司未依约提供技术服务和技术成果，泽和公司有权依约解除合同并要求东软公司退还已支付合同款、支付违约金。4.东软公司在泽和公司不知情的情况下，将涉案项目转包给案外人杭州国立网络技术服务有限公司（以下简称国立公司）。东软公司于2016年11月25日向辽宁省沈阳市中级人民法院提起诉讼，要求解除其与国立公司之间的合同，并要求国立公司退回款项并承担违约责任，其诉请已得到该院的支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回东软公司的上诉请求，维持原判。
泽和公司向一审法院起诉请求：1.判令解除泽和公司与东软公司之间的《软件开发与技术服务合同》；2.判令东软公司向泽和公司退还已付款项48万元；3.判令东软公司向泽和公司支付违约金8万元；4.判令本案诉讼费由东软公司承担。
一审法院认定事实：2013年12月18日，泽和公司（甲方）与东软公司（乙方）签署《软件开发与技术服务合同》，双方就泽和电商管理平台项目开发及技术服务达成协议。合同主要条款包括：1.技术服务内容：乙方为甲方提供基于SAPBusinessOne软件产品的电商管理平台二次开发技术服务，开发技术服务内容包括：定制化的网上商城及其后台管理系统、B/S结构的业务操作平台，以及与SAPB1进行数据的交互实现，具体需求参照合同附件一（附件一内容详见《杭州泽和电商管理平台需求》，包括平台框架设定、销售业务需求、采购业务需求、财务业务需求、物流业务需求、售后业务需求、批发业务系统需求、直销客户系统需求、电商客户系统需求、公司管理系统平台、员工管理系统模块）。2.技术服务合同金额、付款方式：技术服务合同总额为160万元；付款方式为甲方在合同签订七日内，将技术服务合同总额的30%支付给乙方；甲方在业务蓝图、原型确认一周内，将技术服务合同总额的10%支付给乙方;……。3.权利与义务：甲方应协助配合乙方做好需求调研、方案设计、系统测试等等工作，对业务需求报告及蓝图设计报告技术确认；乙方应在甲方配合下根据本合同及附件各项要求完成业务蓝图、系统实现、测试等技术服务工作。4.违约责任：甲方未按合同约定提供技术资料、原始数据和协作事项或者所提供的技术资料、原始数据和协作事项有重大缺陷，导致技术服务工作停滞、延误、失败的，甲方不得因此延付或者减少甲方基于本合同应向乙方支付的款项，由此导致的工期延误、技术服务质量责任，由甲方承担。乙方不能按约定的计划完成技术服务任务，应提前做出书面解释，经甲方认可，工期可做适当顺延；若甲方不能认可，乙方应承担责任。每延期一日，乙方应向甲方支付未完成任务部分相应的合同金额0.1%的违约金，违约金总额累计不超过合同金额的5%。非甲方原因乙方逾期核定工作量的20%未完成约定的开发技术服务，甲方有权解除合同，乙方退还所有款项。5.本合同于甲乙双方授权代表签字并盖章之日其生效，至本合同约定的全部义务履行完毕之日终止。
2013年12月30日，泽和公司向东软公司支付服务费48万元。
2014年1月2日，项目开工。东软公司就涉案项目进行调研并制定项目计划。其中，《泽和电商项目总体计划》记载业务实施过程包括业务需求调研阶段、业务需求整理阶段（2014年3月-6月，包括原型制作、业务蓝图撰写、提交《泽和电商管理平台业务蓝图-V1.0》、《泽和电商平台系统原型》甲方确认、数据库设计及确认等）、开发阶段（2014年6月-8月）、实施与外部测试、上线与验收等。
2014年3月20日，泽和公司向东软公司发送电子邮件称项目上线与验收部分可以调整为8月1日-8月31日。
2014年9月26日，东软公司向泽和公司发送电子邮件中称“原型的第一版先发给你，部分功能实现逻辑还有些问题，大部分功能基本实现，有问题的还在调整”。
一审庭审中，双方当事人均明确同意解除涉案合同。双方当事人均确认涉案泽和电商管理平台项目未上线、验收。东软公司主张其于2014年8月15日前向泽和公司交付不同版本的蓝图，于同年9月26日交付原型的第一版。泽和公司确认东软公司提交的原型、蓝图上的批注系其员工方亦敏标注，批注时间显示最早为2014年8月15日。
一审法院认为，双方签订的合同系当事人真实意思表示，符合法律规定，合法有效，应予以确认。双方当事人对于解除合同关系无异议，均确认涉案泽和电商管理平台项目未上线、验收，本案一审争议焦点在于：一、东软公司是否存在未按约定完成技术服务的违约行为；二、东软公司是否应返还、支付相关款项。
关于焦点一，按照东软公司提供的《泽和电商项目总体计划》，提交原型及蓝图的时间应在2014年3月-6月，东软公司于同年8月15日前向泽和公司交付不同版本的蓝图、于同年9月26日交付原型的第一版，已经晚于上述计划时间。且东软公司在其交付原型的电子邮件中称“原型的第一版先发给你，部分功能实现逻辑还有些问题，大部分功能基本实现，有问题的还在调整”，东软公司提交的原型、蓝图上有泽和公司批注的反馈意见，东软公司并未举证其对于上述电子邮件中所成存在的问题进行了调整，亦未提供证据证明其针对反馈意见进行修改，故该院认为，东软公司尚未完成原型制作及业务蓝图撰写，在此情况下，合同履行尚未进入泽和公司对东软公司提交的原型、蓝图进行确认的阶段，故东软公司关于泽和公司没有按照合同约定对东软公司提交的原型、蓝图进行确认而存在违约的主张，该院不予采信。
东软公司主张泽和公司未依约向东软公司提供业务相关资料、数据资料，未整理原始数据，存在违约，并未提供相应证据予以支持，亦未举证系因泽和公司未按合同约定提供技术资料、原始数据和协作事项或者所提供的技术资料、原始数据和协作事项有重大缺陷导致技术服务工作停滞、延误，故对东软公司该项主张不予采纳。
涉案合同第4条约定，乙方不能按约定的计划完成技术服务任务，应提前做出书面解释，经甲方认可，工期可做适当顺延；若甲方不能认可，乙方应承担责任。东软公司未举证其对未按约定的计划完成原型制作及业务蓝图撰写提前做出书面解释，亦未举证证明泽和公司认可了原型制作及业务蓝图撰写工期可以顺延，故东软公司存在违约行为。
关于焦点二，涉案合同第4条还约定，乙方不能按约定的计划完成技术服务任务，每延期一日，乙方应向甲方支付未完成任务部分相应的合同金额0.1%的违约金，违约金总额累计不超过合同金额的5%；非甲方原因乙方逾期核定工作量的20%未完成约定的开发技术服务，甲方有权解除合同，乙方退还所有款项。
据此，关于“非甲方原因乙方逾期核定工作量的20%未完成约定的开发技术服务，乙方退还所有款项”这一条款，结合涉案合同第4条第一款之“若由于甲方人员变动严重影响项目进度……若乙方在该项目已投入工作量大于或等于本项目核定工作量的20%时，甲方需支付乙方本合同的全部金额，并承担由此给乙方造成的损失”的约定，该条款应系乙方在该项目已投入工作量不足20%时的约定。东软公司主张其产生的工作量已大于本项目工作量的20%，对此该院认为，涉案合同约定开发技术服务内容包括定制化的网上商城及其后台管理系统、B/S结构的业务操作平台，以及与SAPB1进行数据的交互实现，具体杭州泽和电商管理平台包括平台框架设定、销售业务需求、采购业务需求、财务业务需求、物流业务需求、售后业务需求、批发业务系统需求、直销客户系统需求、电商客户系统需求、公司管理系统平台、员工管理系统等模块，同时《泽和电商项目总体计划》中工作内容包括业务需求调研、业务需求整理、项目开发、实施与外部测试、上线与验收等，原型制作、业务蓝图撰写仅是业务需求整理中的其中一部分，在东软公司未举证证明其提供了合同约定的杭州泽和电商管理平台或其中的相关模块的情况下，仅凭现有证据不足以证明东软公司尚未完成的原型制作及业务蓝图撰写工作所占的工作量已经大于本项目工作量的20%，东软公司的该项主张证据不足，不予采信。故东软公司未按约定的计划完成技术服务任务，泽和公司要求东软公司支付违约金8万元并返还已付款项48万元，符合合同约定，予以支持。
综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、解除泽和公司与东软公司之间的《软件开发与技术服务合同》；二、东软公司于该判决生效之日起十日内返还泽和公司48万元；三、东软公司于该判决生效之日起十日内向泽和公司支付违约金8万元。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，由东软公司负担。
二审中，东软公司未向本院提交新的证据。泽和公司向本院提交了辽宁省沈阳市中级人民法院（2016）辽01民初757号民事判决书一份，拟证明东软公司未能完成涉案合同第一阶段业务需求调研的有关内容，存在违约。经质证，东软公司认为泽和公司提交该证据已超过举证期限，该民事判决书非生效判决，且系对东软公司与国立公司之间的法律关系作出认定，与本案无关联性。本院认为，东软公司在该案中诉称其与国立公司签订《技术服务合同》，约定由国立公司向泽和公司提供电商管理平台二次开发技术服务，其在本案中亦自认将涉案项目部分内容交由国立公司开发，故该判决与本案存有直接关联，本院予以采纳。
本院对一审查明的事实予以认可。本院另查明，东软公司将涉案项目的有关内容交由国立公司负责，并与之签订《技术服务合同》，后东软公司以国立公司违约为由，以国立公司为被告、泽和公司为第三人，于2016年11月25日向辽宁省沈阳市中级人民法院提起诉讼，要求解除《技术服务合同》，国立公司返还合同款358512元、支付违约金59752元并负担该案诉讼费用。辽宁省沈阳市中级人民法院于2017年8月31日作出了（2016）辽01民初757号民事判决，支持了东软公司的诉讼请求。
根据东软公司的上诉请求和理由以及泽和公司的答辩意见，本院认为双方当事人二审的争议焦点为：一、东软公司是否构成违约；二、如果构成违约，东软公司是否应返还合同款项并承担违约金。
关于争议焦点一。东软公司主张根据2014年3月20日的电子邮件，双方已就需求整理阶段的工期作出了变更，故东软公司并不存在违约行为。泽和公司对东软公司的上述主张不予认可。本院认为，根据涉案合同第7条第1款的规定，涉及到工期的变更需经双方协商并签署书面协议方可生效。根据泽和公司工作人员方亦敏于2014年3月20日发送的邮件，泽和公司表示可以由东软公司就业务需求整理等阶段进行规划，该意思表示系同意与东软公司就工期变更问题进行协商。但东软公司在收到该邮件后，并未依照涉案合同的约定对该阶段的工期变更事宜出具书面规划意见供泽和公司确认，故本案双方当事人并未就该阶段的工期变更达成一致意见，仍应根据《泽和电商项目总体计划》认定东软公司提交蓝图、原型的履行时间。根据《泽和电商项目总体计划》，业务需求整理阶段的完成时间系2014年3月31日至同年6月18日，东软公司于2014年8月15日前提交不同版本的蓝图、同年9月26日交付原型的第一版，已超过《泽和电商项目总体计划》中约定的时间。东软公司虽上诉称泽和公司未依约提供业务相关资料、数据资料、整理原始数据，但并未就其他阶段泽和公司存在上述违约行为作出说明，仅主张东软公司提交蓝图、原型后，泽和公司未依约进行调整、反馈。但即使根据东软公司的陈述，其于2014年6月27日提交第一版蓝图，亦超过《泽和电商项目总体计划》约定时间，泽和公司之后是否及时调整、反馈，均不影响对东软公司存在违约行为的认定，故其该项主张不能成立。
关于争议焦点二。东软公司主张涉案项目工作量应按照合同附件二《服务报价单》中的服务工作量60（人月）计算，其投入的工作量已超过上述工作量的20%，故泽和公司无权要求返还已付合同款。泽和公司则认为，《服务报价单》仅系东软公司对涉案合同作出的报价，不能作为计算20%核定工作量的依据。故东软公司是否应返还合同款，关键在于其是否依约完成了20%的核定工作量。本院认为，首先，根据《服务报价单》内容判断，该报价单仅系东软公司对涉案项目作出的报价，双方当事人并未明确约定以该报价单作为计算20%核定工作量的依据。虽然东软公司在报价单中对服务工作量作出了预估，但从东软公司将涉案项目转交由国立公司开发，后以国立公司未能如约履行合同为由诉至法院等情况看，其预估的工作情况与实际工作情况存在较大差距，故难以将其预估的60（人月）服务工作量作为20%核定工作量的依据。其次，东软公司提交了2014年1月13日至同年9月30日的项目周报证明其实际工作量，但该周报系东软公司为向泽和公司汇报工作进度而单方面制作，双方并未对周报所载工作量进行过核算，故仅凭上述证据难以证明东软公司实际工作量确已达到25.48（人月）。再次，根据在案证据，涉案合同业务实施过程包括业务需求调研、业务需求整理、实施与外部测试、上线与验收等阶段，东软公司仅完成第一阶段工作，未依约提交其他阶段的最后工作成果。对于其已依约完成的工作如何计算核定工作量问题，东软公司亦未能证明交易习惯或其他可供参考的有效依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”东软公司作为履约方，其未能提供相应证据证明其确已依约完成20%的核定工作量，应由其承担举证不能的法律后果。一审判决认定东软公司应依约返还合同款并承担相应违约金，并无不当。
综上，东软公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9400元，由东软集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐燕如
审判员 何 琼
审判员 陈 宇
二〇一七年十二月二十二日
书记员 王莉莉