吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉民再123号
抗诉机关：吉林省人民检察院。
申诉人[一审原告（反诉被告）、二审被上诉人]：华信装备制造集团有限公司。住所：长春经济技术开发区洋浦大街****号。
法定代表人：陈新兰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡敬恩，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：王春雷，男，该公司法律顾问。
被申诉人[一审被告（反诉原告）、二审上诉人]：吉林省胜道物业服务有限公司。住所：长春高新技术产业开发区创意路***号。
法定代表人：原伟，该公司经理。
委托诉讼代理人：任立君，吉林新锐律师事务所律师。
申诉人华信装备制造有限公司（以下简称华信公司）因与被申诉人吉林省胜道物业服务有限公司（以下简称胜道公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2013）长民一终字第286号民事判决，向吉林省人民检察院申诉。吉林省人民检察院作出吉检民复查[2016]220000000009号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）吉民抗26号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。吉林省人民检察院指派检察员康旭、任素平出庭。申诉人华信公司委托诉讼代理人胡敬恩、王春雷，被申诉人胜道公司委托诉讼代理人任立君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林省人民法院检察院抗诉认为，吉林省长春市中级人民法院（2013）长民一终字第286号民事判决适用法律错误。原审在计算违约金时，没有以未完成工程实际造价作为依据，违反了当事人关于违约责任的有关规定。依照华信公司与胜道公司签订的《建设工程施工合同》第三部分第47.3款约定，除发包人原因造成的工期延误或不可抗拒的因素工期延误之外，其他原因工期延误均应承担百分之一未完成工程造价的违约金（1%）每延误壹天。即本案中违约金的计算方式应为：未完成工程造价的1%×延误天数。而在建筑工程中，不同的工程内容在工程量相当的情况下其工程造价并不相同，因此，计算违约金时应当具体考量未完成工程部分的内容及相应造价。依据双方当事人及监理部门三方在2010年9月29日对工程进展情况的确认，尚未完成的工程量以安装工程为主，而根据双方签订的《建设工程施工合同》附件中的报价文件，钢结构与彩板两部分的安装费总和为324815.4元，仅占合同总价款的8%左右。原审法院笼统地把工程量等同于工程造价，在计算违约金时，以合同全部价款的40%作为未完成工程的造价，违反了当事人关于违约金计算方式的具体约定。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》[法释（2008）14号]第十三条第二项规定，确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的，属适用法律确有错误。
华信公司称，(一)该工程的施工未逾期。理由是，1.胜道公司变更设计图纸；2.胜道公司增加工程项目；3.前述两项内容导致施工进入冬季，无法施工。上述原因引起的工期顺延应由胜道公司承担违约责任。(二)双方于2010年9月29日对工程进展情况的确认，到此节点，华信公司占整个合同标的的90%以上的车间加工工作量已全部完成，仅剩现场安装工作的40%尚未完成，违约金不应按全部工程款的40%计算。请求撤销原判决并予以改判。
胜道公司辩称，(一)合同约定工期为70天，华信公司违约时间为221天，给胜道公司造成了巨大损失，原审判决的违约金尚不足以补偿胜道公司的损失。(二)双方于2010年9月29日确认的工程量为全部工期的60%，工期的60%与工程量的60%是相对应的，双方确认完成的工程量60%是全部工程量的60%，而非安装部分的60%，华信公司所承担的是整个工程的制作和安装，即使制作完成，未安装也不应视为完成，安装未完成应视为整个工程没有完成。原审判决认定事实和适用法律并无不当，应予维持。
华信公司向一审法院起诉请求：1.胜道公司给付工程欠款886257元；2.胜道公司给付自2011年4月30日起至给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息；3.胜道公司负担诉讼费用。
胜道公司反诉请求：1.华信公司赔偿延误工期损失1960143.25元及消防工程窝工损失3000元；2.华信公司支付延误工期违约金90万元；3.华信公司交付工程竣工验收资料；4.华信公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年6月27日，华信公司与胜道公司签订一份《建设工程施工合同》，约定华信公司承建胜道公司位于高新南区的2号楼钢结构工程，工程范围包括钢结构、彩钢板制作运输及安装、地脚螺栓制作、防火涂料、门窗制作运输与安装。合同工期为日历天数70天，合同价款为430万元。专用条款第26条约定，合同签订后三日内预付工程总价款的45%，钢结构进场之日付工程总价款的30%，钢结构安装完、彩板进场付工程总价款的15%，彩板安装完付工程总价款的7%，余下3%作为质保金，保修期一年期满后一周内支付。专用条款第47条补充条款约定，如因发包方图纸变更等原因造成的工期延误承包方工期自动顺延，承包方不承担任何责任，同时发包方支付由此给承包方造成的直接损失；发包方收到承包方计算付款工程量报告之日起五个工作日予以确认；按第26条工程款时间之约定发包方每逾一天赔付承包人应付款额的1%违约金，除发包人原因造成的工期延误或不可抗拒的因素工期延误之外，其他原因工期延误每天均应承担1%未完成部分工程造价的违约金。合同签订后，2010年6月29日，胜道公司向华信公司支付工程款200万元。经双方协商一致，2010年7月22日工程正式开工。2010年8月19日，钢结构进场。2010年9月7日，胜道公司向华信公司支付工程款100万元。2010年9月13日，钢结构安装完毕。2010年9月27日，胜道公司变更设计图纸，新增钢梁。2010年9月29日，华信公司已完成工程量的60%。2010年10月29日，胜道公司变更设计图纸，增加室外屋面检修爬梯。2010年11月2日，胜道公司变更设计图纸，新增窗户檩条和拉条。2011年4月20日，彩板安装完毕。2011年5月12日，工程竣工交付使用。经双方结算工程款为3946257元，胜道公司已付300万元，扣除华信公司应承担的其他费用6万元，尚欠工程款886257元。
一审法院判决：(一)胜道公司于本判决生效后10日内给付华信公司工程款886257元并支付利息（自2011年5月12日起至本判决生效之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算）；(二)驳回华信公司其他诉讼请求；(三)驳回胜道公司的反诉请求。
胜道公司不服一审判决，上诉请求：华信公司无故拖延工期给胜道公司造成了损失，其拒绝交付竣工资料，导致工程至今未办理竣工验收手续及产权手续。请求撤销一审判决，依法改判支持胜道公司的反诉主张。
二审法院认定事实：除一审法院查明的事实外，二审法院另查明，(一)2010年6月27日，华信公司与胜道公司签订《建设工程施工合同》，华信公司承建胜道公司位于高新南区的2号楼钢结构工程，工期70天，合同价款430万元。在施工过程中，因双方协商减少了部分工程量（门、窗、涂料），合同价款变更为388万元。2010年6月29日，胜道公司向华信公司预付工程款200万元。2010年7月22日，工程开工建设。2010年9月7日，胜道公司向华信公司预付工程款100万元。2010年9月27日，胜道公司变更设计图纸，新增钢梁。2010年9月29日（合同约定的竣工日期），胜道公司、华信公司及工程监理人员共同签字确认：轻钢结构安装大部分已完成，尚有部分零部件、拉杆、系杆、支撑侧立面横向龙骨等还没有完成；屋面底板已安装二跨半，尚有九跨半需安装，屋面顶板及侧立面墙板、门、窗、框均没有开始安装，华信公司现安装完成工程量占全部工期约60%。（该证据以下简称9.29确认单）。2010年10月29日，胜道公司变更设计图纸，增加室外屋面检修爬梯。2010年11月2日，胜道公司变更设计图纸，增加窗户檩条和拉条。2011年1月15日，华信公司向胜道公司提交书面申请，以天气寒冷为由，要求暂缓施工。2011年1月24日，华信公司再次向胜道公司提交书面报告，以天气寒冷为由，要求暂缓施工，并提交了工程进度表，计划从2011年2月20日复工至2011年3月6日完工，工期15天。2011年4月19日，华信公司向胜道公司出具《工程联系单》，提出2号楼钢结构及彩钢板制作安装已完成并自检合格，请求胜道公司进行检查和验收。2011年5月12日，工程经竣工验收合格并交付使用。经双方结算，实际工程价款为3946257元。胜道公司除预付的300万元工程款外，还替华信公司支付了工人工资6万元。(二)按照双方合同约定，华信公司施工期限应为70天（2010年7月22日至2010年9月29日），但华信公司实际施工时间为270天（2010年7月22日至2011年4月19日），超期近200天。对于超期施工的原因，华信公司二审向法庭解释：胜道公司三次变更设计，需要延长45天工期；从2011年1月15日至2月19日，胜道公司同意暂缓施工35天。(三)华信公司向一审法院陈述：2010年8月19日钢结构进场；2010年9月13日钢结构安装完毕、彩板进场。二审法院询问华信公司是否有证据证明上述施工节点的时间，华信公司回答：没有证据。(四)按照双方之间的施工合同约定，合同签订后三日内，胜道公司应预付工程总造价的45%，钢结构进场之日，胜道公司应预付工程总造价的30%，钢结构安装完毕、彩钢板进场，胜道公司应预付工程总造价的15%，彩钢板安装完毕、胜道公司应预付工程总造价的7%，余下3%为质保金，保修期一年期满后一周内支付。双方于2010年6月27日签订施工合同，胜道公司于2010年6月29日预付工程款200万元（合同变更后总造价388万元×45%＝174.6万元）；2010年7月9日，胜道公司预付工程款100万元（总造价388万元×30%＝116.4万元）。截止2010年9月29日合同约定的竣工日，因华信公司尚未将钢结构全部安装完毕，仅完成了合同工程量的60%，胜道公司未再向华信公司预付工程进度款。(五)胜道公司主张的延误工期违约金计算方法为：截止2010年9月29日，未完工程造价155.2万（合同总价款388万×40%）×1%×延误工期的天数（210天），总计310万元，胜道公司主张90万元。
二审法院认为，(一)胜道公司与华信公司签订的施工合同合法有效，双方均应依约履行义务。双方合同约定的工期为70天，如果没有法定顺延工期的事由，华信公司应当在2010年9月29日之前完工。虽然在施工过程中，胜道公司曾于2010年9月27日、10月29日和11月2日三次变更设计方案，导致华信公司增加施工了钢梁、室外检修爬梯和窗户檩条、拉条工程，工期应当相应顺延，但根据双方签字确认的经济签证记载，上述三项工程仅需工期30天左右，即使按照华信公司出庭人员的单方陈述及华信公司现场负责人谭某、韩某单方出具的《工期情况》记载，三项增加工程所需工期也仅为52天，加上经华信公司申请、胜道公司同意，因天气原因而暂缓施工的35天工期，华信公司能够说明“合理理由”的顺延工期时间也仅为87天，但华信公司却实际施工了近200天，在2010年9月29日合同约定的完工日，华信公司仅施工完成了60%的工程量，华信公司存在延误工期的违约事实，其应当按照合同约定向胜道公司支付延误工期违约金；(二)华信公司主张胜道公司未按合同约定支付工程进度款，其拥有拒绝继续施工的合理抗辩权。因华信公司并无证据证明其每个施工节点的具体日期，华信公司现场负责人谭某、韩某虽然出具书面《工期情况》说明，提出2010年8月19日钢结构进场、2010年9月13日钢结构安装完成、彩钢板进场，但该“情况说明”不但没有胜道公司及工程监理人员的签字或盖章，而且韩某、谭某本人也未签字，真实性不能确认，并且该“情况说明”所记载的“2010年9月13日钢结构安装完成”明显与9.29确认单相矛盾，不应予以采信。而据9.29确认单证明，截止合同约定的竣工日期，华信公司仅完成了总工程量的60%，但胜道公司已经预付了华信公司76%的工程进度款，因此不应认定胜道公司存在逾期支付工程进度款的违约行为。并且华信公司不但没有在施工过程中明确向胜道公司主张过因逾期支付进度款而延长工期，而且在其一审答辩中也未提及因胜道公司逾期付款导致其延期的抗辩理由，仅提及“因天气、设计变更原因”顺延工期，故华信公司以胜道公司逾期付款为由主张其属于合理顺延工期不能成立，二审法院不予支持；(三)华信公司延误工期长达近100天时间（延误工期200天扣除华信公司有合理理由的近100天），按照双方签订的施工合同约定，华信公司应当向胜道公司支付延误工期违约金155万余元（工程总造价384万元×截止合同约定的竣工日期尚未完成的40%工程量×日1%×100天），鉴于华信公司在二审中明确要求酌减违约金，并且胜道公司仅要求支付90万元违约金，二审法院酌定违约金为90万元；(四)胜道公司在索要违约金的同时又主张了延误工期损失。因违约金是对守约方实际损失的一种补偿，如果合同约定的违约金不足以弥补损失，守约方可以依据法律规定向人民法院申请增加违约金的数额，但违约金与损失赔偿不能一并主张，故胜道公司主张华信公司赔偿196万元损失不予支持。该院判决：(一)维持长春高新技术产业开发区人民法院（2013）长高开民初字第433号民事判决第一、二项；(二)撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2013）长高开民初字第433号民事判决第三项；(三)华信公司于本判决生效后十日内给付胜道公司延误工期违约金人民币900000元；(四)驳回胜道公司其他诉讼请求。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：(一)关于华信公司是否延误工期问题。根据双方合同的约定及双方确定的开工时间，工程应于2010年9月29日完工，华信公司的实际交工时间为2011年4月19日，施工时间共计270余天，超出约定约200天。扣除华信公司主张的因胜道公司设计变更、天气原因等合理理由延误的工期后，华信公司仍未在约定期限内完成施工。因此，对华信公司逾期完工的事实本院予以认定。(二)胜道公司是否按合同约定支付工程进度款问题。双方合同约定，胜道公司应在钢结构安装完、彩板进场付工程总造价的15%，9.29确认单系华信公司原审过程中向法院提供的证据，胜道公司对该证据无异议。再审过程中华信公司对该证据记载的内容提出异议，认为该证据不能作为认定已完工程量的依据。本院认为，该证据真实性双方均无异议，监理部门在该证据上签字确认，该证据应当作为认定本案事实的依据。9.29确认单确认“轻钢结构部分安装大部分已完成，尚有部分零部件、拉杆、系杆、支撑侧立面横向龙骨等还没有完成”，因此，对华信公司关于至9月29日钢结构已经安装完成的主张，本院不予认定，亦不能依此认定胜道公司未按合同约定支付工程进度款。(三)关于华信公司在约定的交工日期完成的工程量及工程造价问题。华信公司主张彩板于2010年9月13日进场，但在二审时自认没有证据证明该事实；再审庭审过程中，华信公司提供了其项目经理的施工日记证明其主张。本院认为，该施工日记为华信公司单方记载，不足以证明其主张，本院无法支持。华信公司再审庭审过程中提供两份新证据。1.工程招标报价文件。证明工程造价中安装部分仅为324815.4元，进而证明至9月29日，彩板已经进场完毕，华信公司未完成的工程仅为安装，未完工程造价应为安装造价的40%。胜道公司以该证据不属于新证据为由，拒绝质证。本院认为，当事人应在合理的举证期限内提供证据，华信公司再审过程中提供招标报价文件，属于因故意或者重大过失逾期提供的证据，但由于该证据与案件的基本事实有关，胜道公司拒绝质证，本院对证据的真实性予以确认。但该证据仅能证明工程报价情况，不足以证明华信公司约定工期内未完成工程的工程量及工程造价。2.华信公司项目经理的施工日记。再审过程中，华信公司要求依据施工日记记载的内容对9月29日已完工程量进行鉴定。但华信公司所提供的施工日记为其单方制作，未经胜道公司签字确认，不能作为鉴定工程量的依据；且华信公司原审过程中未提出鉴定申请，现在提出已经超过合理的举证期限，因此对华信公司的鉴定申请，本院不予支持。由于华信公司不能提供充分的证据推翻9.29确认单记载的内容或提供充分的证据证明至合同约定工期未完成工程的工程量，因此仍应以9.29确认单作为认定约定工期内未完工程量的依据。
本院再审认为，（一）关于华信公司是否违约问题。华信公司主张其逾期交工的原因除扣除设计变更等合理期限外，由于胜道公司未按合同约定支付第三笔工程总造价15%的工程款，导致工程进入冬季，无法施工，华信公司不构成违约，不应承担违约责任。但根据双方合同约定，胜道公司支付工程总价款15%的条件是钢结构安装完成和彩板进场，而双方9.29确认单证明钢结构并未全部安装完成，因此华信公司关于其延误工期是胜道公司违约造成的、其不构成违约的主张，本院不予支持。（二）关于违约金的计算依据问题。双方合同中约定的违约金计算基础是“未完成部分工程造价”。1.华信公司与胜道公司签订的合同是建设工程施工合同，双方签订的建设工程施工合同第26条约定的工程款支付的方式和时间均以“工程总价款”为依据，双方所约定的“未完成部分工程造价”应当与合同中“合同价款”、“工程总价款”意思相同，即未完成的工程量所对应的建设工程合同的价款。2.华信公司的主要合同义务是按约定制作、运输和安装完成华信公司的厂房工程，胜道公司的主要合同义务是按合同约定支付工程款；双方合同的标的物是“钢结构建设工程”，而不是制作完成的钢结构和彩钢板等材料。华信公司所完成的工程量应当是建筑物而非放置在施工场地的材料。即使按照华信公司主张，其已经将彩板制作完成并运输到场，但未完成安装，也不应认定为已完成的工程量。3.9.29确认单确认“现安装完成工程量占全部工期约定60%”，该表述一方面体现为“安装完成”而非“完成安装”，即确认的是完成的工程量不仅限于安装，另一方面以全部工期的方式表述工程量，应当理解为全部工程量。华信公司虽然提供了报价文件证明安装费的数额，但由于其未安装完成工程量占全部工程量的40%，其对应的工程造价也不能仅限于安装费用，还应当包括材料、人工费用、税费等工程的综合费用。综上，华信公司关于即使认定其违约，也应按照报价文件中安装费用的40%作为计算违约金基数的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判决认定华信公司以合同总价款的40%为计算违约金的基数，认定事实和适用法律并无不当。
综上所述，华信公司的再审请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持吉林省长春市中级人民法院（2013）长民一终字第286号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 丽
代理审判员 赵希洋
代理审判员 米 于
二〇一六年十二月二十一日
书 记 员 孙 浩