辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7151号
上诉人（原审被告)：鹏拓建设集团有限公司，住所地大连经济技术开发区黄海西路266号。
法定代表人：赵常福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：董海涛，辽宁碧海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳市于洪区金鹏腾飞石材经销处，住所地沈阳市红旗台石材市场E4区***号。
经营者：李国强，该经销处负责人。
委托诉讼代理人：段广满，辽宁志方联合律师事务所律师。
上诉人鹏拓建设集团有限公司（以下简称”鹏拓公司”）因与被上诉人沈阳市于洪区金鹏腾飞石材经销处（以下简称”金鹏经销处”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初1206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鹏拓公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、上诉人并没有与被上诉人就工程总价款进行确认，上诉人在一审答辩中也阐明该观点，而一审法院在未查清事实情况下以被上诉人的单方主张确认工程总价款不当，一审法院认定案涉工程工程款总计为l839995.5元属事实认定不清楚。二、根据上诉人与被上诉人签订的合同中第24条第7项规定，如果乙方工人发放工资不及时，有工人到劳动监察上访，甲方将对乙方处罚十万元。被上诉人在一审中自认其工人有两次上访，而且，据上诉人了解该两次上访均系被上诉人安排指使其工人进行的，所以，上诉人有权根据合同约定，从应当支付的工程款中扣除违章罚款部分20万元。三、被上诉人所交付的工程存在诸多问题，严重违反合同约定，给上诉人造成一定的损失，应依法赔偿上诉人的损失。
金鹏经销处辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，本案应当维持原判，不同意上诉人的上诉请求。
金鹏经销处向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款761785.5元。
一审法院认定事实：2014年4月9日，原、被告签订《建筑工程施工劳务分包合同》，约定原告为被告施工建设位于大连经济技术开发区人文街的大连财经学院3号教学楼A座和B座部分工程，具体内容为A座、B座所有外墙瓷砖、外墙蘑菇石瓷砖、卫生间墙砖及室内所有地面瓷砖、�脚线、楼梯踏步理石（包含楼梯踢脚线）、理石窗台项目工程（包工包料），并对单价进行了相应的约定，且约定本工程劳务报酬均为一次包死，不再调整，同时约定质保金为总价款的5%。合同签订后，原告依约进行了施工。经确认，案涉工程A座、B座的工程款分别为1592075.50元、247920元，合计1839995.50元。根据案涉合同约定，质保金5%为91999.78元。2014年12月30日，被告向原告出具预付账款明细表，原告对该表中两项费用2014年7月24日22190元、11月30日44000元两笔款项（合计66190元）不予认可，即原告已向被告支付1118300元；另原告自认伙食费用10600元计入已付工程款，故已付工程款的总额为1128900元。扣除质保金91999.78元后，被告现应支付原告的工程款为619095.72元。经一审法院现场勘查，案涉工程均已投入使用。
一审法院认为，原告无相关施工资质，其与被告签订的《建筑工程施工劳务分包合同》系无效合同。但原告已经为案涉工程进行实际施工并已结算完毕，案涉工程已经投入使用，被告应向原告支付所欠工程款619095.72元。被告不具备罚款的资格，其对于原告罚款的部分，一审法院不予认可。综上，一审法院判决：一、于判决生效之日起十日内，被告鹏拓建设集团有限公司支付原告沈阳市于洪区金鹏腾飞石材经销处工程款619095.72元；二、驳回原告沈阳市于洪区金鹏腾飞石材经销处的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5709元，由被告鹏拓建设集团有限公司负担4640元，原告沈阳市于洪区金鹏腾飞石材经销处负担1069元。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。上诉人、被上诉人均对一审判决认定的工程总价有异议。上诉人认为案涉工程总价款应为其一审提供的《原巍坚3#学楼瓷砖工程决算明细》上记载的1591075.5元而非一审认定的1839995.5元，而被上诉人则认为一审还遗漏了卫生间安装费用14000元和742平方米的理石安装费33390元。另外，上诉人对一审判决认定的已付工程款数额也有异议，认为另有2014年7月24日支付给程成的维修费22190元和2014年11月30日支付给工人工资的44000元也属于已付工程款。对此，本院评析如下：上诉人在一审提供的《原巍坚3#学楼瓷砖工程决算明细》系其单方制作，无被上诉人的签字认可，该材料属于上诉人的单方陈述，不属于证据，一审不予采信正确。由于被上诉人提交的《二包工程结算单（B座）》上有上诉人现法定代表人赵常福的签字，且上诉人也认可被上诉人确实对B座进行了施工，更没有相反证据推翻该结算单，因此，上诉人仅以其财务部门没有找到该结算单为由而否认该结算单的真实性没有道理。至于被上诉人提出的遗漏工程量一节，因其对一审判决未提起上诉，该节事实不属于二审审查范围，本院不予审理。因此，一审认定案涉工程总价为1839995.5元正确。对于已付工程款问题，因被上诉人认可2014�11月30日在劳动监察部门向工人支付工资44000元这一事实但认为该款项系其支出，但被上诉人的该项主张并没有证据予以支持，因此，本院认定该44000元应列入已付工程款范围；对于上诉人提出的支付给程成的22190元维修款，因上诉人没有证据证明其曾因工程质量问题而要求被上诉人进行维修，且程成也系案涉合同签订人之一，如因维修而产生的费用在质保期内也无需另行支付给程成工程款，显然，上诉人的该项主张不成立，该款项不应列入已付工程款项之中。综上，本院对一审判决认定的”2014年12月30日，被告向原告出具预付账款明细表，原告对该表中两项费用2014年7月24日22190元、11月30日44000元两笔款项不予认可，即原告已向被告支付1118300元；另原告自认伙食费用10600元计入已付工程款，故已付工程款的总额为1128900元。扣除质保金91999.78元后，被告现应�付原告的工程款为619095.72元”一节事实修正为”已付工程款的总额为1172900元，扣除质保金91999.78元后，鹏拓公司应向金鹏经销处支付工程款575095.72元”，确认一审认定的其他事实属实。
另，本院二审补充查明：案涉《建筑工程施工劳务分包合同》第24条甲乙双方责任义务中的乙方的安全责任及义务中的第7项约定”如果乙方工人工资发放不及时，有工人到劳动监察上访的情况，甲方将对乙方处罚拾万元，如果对甲方造成严重影响的，甲方有权解除劳动合同”。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条司法解释并不是承认无效的建设工程施工合同在工程经竣工验收合格的情况下合同内容有效，而是确立了参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则，只是规定参照合同结算条款计算，是《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的”合同无效或被撤销后，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的具体体现。因此，建设工程施工合同无效，仍应当执行《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。本案中，双方当事人对一审判决认定案涉《建筑工程施工劳务分包合同》无效均无异议，那么，根据前述法律规定，案涉《建筑工程施工劳务分包合同》第24条中乙方的安全责任及义务中的第7项关于”如果乙方工人工资发放不及时，有工人到劳动监察上访的情况，甲方将对乙方处罚拾万元，如果对甲方造成严重影响的，甲方有权解除劳动合同”的约定对双方当事人就没有法律约束力，显然，上诉人要求按照该约定对被上诉人罚款20万元没有道理，一审不予支持其该项抗辩意见正确。
由于案涉工程已交付给上诉人，且已经占有使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，案涉工程应视为经竣工验收合格。既然如此，一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决上诉人向被上诉人支付工程款并无不当。至于数额，一审认定工程总价正确，而对已付款一审未将上诉人垫付工人工资44000元列入其中不妥，对此，本院予以纠正。由此，上诉人应向被上诉人支付款项应为575095.72元。
关于上诉人提出的因工程存在诸多问题给其造成损失而要求被上诉人赔偿其损失问题，因该项意见系独立的诉讼请求，属反诉范畴，而上诉人在一审中并未提出反诉，因此，本院对此不予审理。
综上所述，鹏拓公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：
一、变更大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初1206号民事判决第一项为：鹏拓建设集团有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付沈阳市于洪区金鹏腾飞石材经销处工程款575095.72元；
二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初1206号民事判决第二项；
三、驳回沈阳市于洪区金鹏腾飞石材经销处的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5709元，由鹏拓建设集团有限公司负担4776元，由沈阳市于洪区金鹏腾飞石材经销处933元；二审案件受理费11418元（上诉人鹏拓建设集团有限公司已预交），由鹏拓建设集团有限公司负担9551元，由沈阳市于洪区金鹏腾飞石材经销处1867元。
本判决为终审判决。
审判长丁大勇
审判员杨威
审判员王亮
二○一七年十月三十日
书记员任建芳