甘肃省嘉峪关市城区人民法院民 事 判 决 书（2015）嘉城民一初字第2185、2186号原告（被告）：刘创业。委托诉讼代理人：江永达。委托诉讼代理人：何宏斌。被告（原告）：河南锦源建设有限公司。法定代表人：张新民，该公司经理。委托诉讼代理人：王晓宇，河南明星律师事务所律师。第三人：范宗胜。委托诉讼代理人：王明善，嘉峪关市五一街道法律服务所法律工作者。原告刘创业与被告河南锦源建设有限公司（以下简称锦源公司）工伤保险待遇纠纷一案及原告锦源公司与被告刘创业工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年9月22日立案后，锦源公司申请追加范宗胜为案件的第三人，本院依法通知范宗胜作为第三人参加诉讼。因嘉峪关市职工认定工伤决定书未生效，2015年11月30日裁定中止诉讼，2016年12月1日恢复诉讼。依法适用普通程序，两案合并公开开庭进行了审理。原告刘创业及其委托诉讼代理人江永达、何宏斌、被告锦源公司的委托诉讼代理人王晓宇、第三人范宗胜及其委托诉讼代理人王明善到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘创业向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告的劳动合同关系，被告支付未签订劳动合同双倍工资20000元；2.被告支付一次性伤残补助金35000元、一次性工伤医疗补助金35000元、一次性伤残就业补助金35000元、停工留薪期工资20000元、营养费2400元、检测费130元、护理费4400元、药费300元、公告送达费1000元。事实与理由：2014年4月1日，原告到被告处上班，约定工资每天190元，未签订书面劳动合同。同年7月19日，原告在酒钢宏晟二热电1号炉脱硫改造工程中从高空摔下，致腰椎压缩性骨折、左前踝骨及距骨后上缘骨折，治疗、休养4个月。嘉峪关市人力资源和社会保障局认定原告因工受伤，鉴定达到十级伤残。锦源公司辩称，原告与被告之间不存在劳动关系，请求驳回原告的诉讼请求。原告依据的嘉峪关市职工认定工伤决定书程序违法，不能作为认定事实的依据。范宗胜述称，原告与被告之间存在事实劳动关系，原告因工受伤，被告应当赔偿原告的损失。被告追加范宗胜为第三人不当。锦源公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告之间不存在劳动关系；2.被告不应向原告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金77190.75元。事实与理由：被告承接酒钢宏晟二热电1号炉脱硫改造工程后，将部分工程的劳务分包给第三人，第三人是实际施工人，原告受雇于第三人，由第三人管理，发放报酬。本案是提供劳务者受害纠纷，不属于劳动法调整的范围。原告腰椎的伤情不是在施工中造成的，事故发生后确认为脚部扭伤，腰椎的伤是旧伤，与本次事故不存在因果关系。针对锦源公司的起诉，刘创业辩称，双方存在事实劳动关系，被告是工程的承包人，原告是职工。嘉峪关市人力资源和社会保障局已经认定双方存在劳动关系，认定原告因工受伤，被告未缴纳工伤保险费。针对锦源公司的起诉，范宗胜述称，被告没有将工程承包给第三人，第三人没有资质。原告受伤，被告是责任主体，工伤认定程序合法，劳动关系不存在争议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，仲裁裁决书、行政判决书，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.会议纪要，盖有锦源公司项目专用章，予以确认；2.考勤表，因没有单位的盖章或考勤人员的签名，不予确认；3.工资发放表，原告陈述由第三人制作，第三人对证据的真实性不持异议，予以确认；4.刘创业书写的收条，该收条由原告出具，并由原告举证，且未经被告及第三人确认，不予确认；5.嘉峪关市第一人民医院CT检查报告单、X线检查报告单、酒钢医院CT报告单、门诊票据、中核四〇四医院DR报告单，证明刘创业从受伤及以后进行检查的事实，真实性予以确认；6.嘉峪关市职工认定工伤决定书、嘉峪关市职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书，由法定机构作出，予以确认；7.证人书写的证言，无法核实真实性，不予确认；8.费用分别为130元、82.8元的门诊收费票据，该票据没有相应的诊断证明及检查报告等证实，因此，不能证明费用与该事故中受伤的伤情有关，不予确认；9.缴纳公告费的普通发票、中国劳动保障报，证明嘉峪关市劳动人事争议仲裁委员会向锦源公司送达仲裁庭开庭的通知，在中国劳动保障报刊登公告，产生公告费的事实，并非诉讼中所产生，不予确认；10.范宗胜出具的收条，因该证据由第三人出具，被告持有该证据，予以确认。11.锦源公司安全技术记录本，没有被告的盖章或者工作人员的签字确认，不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年4月1日，原告刘创业为河南锦源设备安装公司酒钢125项目部施工人员。2014年7月19日，刘创业在锦源公司承包的酒钢宏晟电热公司2×125MW脱硫（脱硝、除尘改造）工程工地务工过程中，不慎摔下，致其受伤。嘉峪关市第一人民医院诊断为，左前踝及距骨后上缘骨折，腰2椎体压缩骨折。刘创业务工过程中未办理工伤保险。2014年11月17日，嘉峪关市人力资源和社会保障局作出嘉人社工认字（2014）321号嘉峪关市职工认定工伤决定书，认定刘创业为因工受伤。锦源公司不服，向甘肃省酒泉市中级人民法院提起行政诉讼。2016年8月18日，甘肃省酒泉市中级人民法院作出（2016）甘09行初4号行政判决，认定刘创业为因工受伤，具备用工主体资格的锦源公司为承担工伤保险责任的单位，判决驳回锦源公司的诉讼请求。2015年1月8日，嘉峪关市劳动能力鉴定委员会作出嘉劳鉴字（2014）190号嘉峪关市职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书，鉴定刘创业达到伤残十级。刘创业向嘉峪关市劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇仲裁一案，2015年9月2日，嘉峪关市劳动人事争议仲裁委员会作出嘉劳人仲案字（2015）第065号仲裁裁决书，裁决解除刘创业与锦源公司的劳动关系；锦源公司支付刘创业一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计77190.75元；驳回刘创业的其他仲裁请求。刘创业、锦源公司均不服仲裁裁决，提起诉讼。本院认为，刘创业请求解除与锦源公司的劳动合同关系，由锦源公司支付未签订劳动合同双倍工资20000元的主张，刘创业陈述与锦源公司之间存在劳动关系，锦源公司抗辩锦源公司将部分工程转包给范宗胜施工，刘创业与范宗胜之间存在雇佣关系。刘创业在锦源公司承包工程的工地务工，并不能以此说明刘创业与锦源公司之间存在劳动关系。没有证据证明双方存在控制、支配和从属关系，而且刘创业陈述其工资标准的确定、工资的发放均为范宗胜。甘肃省酒泉市中级人民法院认定锦源公司为刘创业承担工伤保险责任的理由是依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项的规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”因此，由具备用工主体资格的锦源公司为刘创业承担工伤保险责任，并非以双方存在劳动关系为前提，因不能证明双方存在劳动关系，所以，不存在解除劳动关系的前提条件，故刘创业的该项请求不予支持，且支付未签订劳动合同双倍工资的主张不属于工伤保险待遇的支付范围。锦源公司请求确认与刘创业之间不存在劳动关系的主张，案件在仲裁裁决时，申请人刘创业未提出确认与锦源公司之间存在劳动关系的请求，仲裁裁决亦未作出确认刘创业与锦源公司存在劳动关系的裁决，因此，不予支持。嘉峪关市职工认定工伤决定书及甘肃省酒泉市中级人民法院行政判决书认定，刘创业因工受伤，锦源公司承担工伤保险责任，因此，刘创业享受工伤保险待遇。刘创业请求锦源公司支付一次性伤残补助金35000元、一次性工伤医疗补助金35000元、一次性伤残就业补助金35000元的主张，经鉴定，刘创业达到伤残十级。依据《工伤保险条例》第三十七条、甘肃省实施《工伤保险条例》办法第十八条规定，应按7个月的工资计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。关于刘创业的工资标准，刘创业陈述与范宗胜口头约定日工资190元，主张按月工资5000元计算上述费用。庭审中范宗胜陈述每天190元的工资是锦源公司确定的，自己向刘创业代为转达，后范宗胜又反悔没有约定工资，对第三人不持异议的工资发放表证实刘创业日工资190元，因此，确定刘创业的工资标准为每天190元。刘创业主张按每月5000元的工资支付上述费用的请求，低于工资发放表所证明的工资及按日工资190元计算的标准，所以，刘创业主张的一次性伤残补助金35000元、一次性工伤医疗补助金35000元、一次性伤残就业补助金35000元予以支持。锦源公司主张不应支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金77190.75元的请求不予支持。刘创业主张停工留薪期工资20000元，其在申请仲裁时未主张，因此，该请求未经仲裁前置程序，不予支持。刘创业主张的营养费2400元，不属于工伤保险待遇的支付范围，不予支持。刘创业主张的检测费130元、护理费4400元、药费300元，其中检测费只有票据，没有检测时的诊断及检测报告；刘创业受伤后仅在门诊治疗，没有住院，不属于生活不能自理需要护理的情形；药费的大部分票据是复印件，且没有相关的诊断证明证实，不予支持。刘创业主张的公告送达费1000元，是嘉峪关市劳动人事争议仲裁委员会向锦源公司送达仲裁庭开庭的通知时在中国劳动保障报刊登公告产生的费用，不属于诉讼中需解决的问题，不予支持。综上所述，刘创业主张的一次性伤残补助金35000元、一次性工伤医疗补助金35000元、一次性伤残就业补助金35000元予以支持；主张解除与锦源公司的劳动合同关系，并支付未签订劳动合同双倍工资20000元，支付停工留薪期工资20000元、营养费2400元、检测费130元、护理费4400元、药费300元、公告送达费1000元的请求不予支持。锦源公司主张确认与刘创业之间不存在劳动关系，不应向刘创业支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金77190.75元的请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、国务院《工伤保险条例》第三十七条、《甘肃省实施办法》第十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、河南锦源建设有限公司于本判决生效后30日内支付刘创业一次性伤残补助金35000元、一次性工伤医疗补助金35000元、一次性伤残就业补助金35000元，共计105000元；二、驳回刘创业的其他诉讼请求；三、驳回河南锦源建设有限公司的诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由河南锦源建设有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省嘉峪关市中级人民法院。审 判 长  刘运兴人民陪审员  周丽娟人民陪审员  郑桂花二〇一六年十二月十日书 记 员  李有源