江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏09民终1234号
上诉人（原审被告）江苏淮阴水利建设有限公司，住所地淮安市清河区深圳路9号。
法定代表人张永玉，该公司董事长。
委托代理人许峰，该公司法律顾问。
委托代理人朱爱军，江苏一正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘兆忠，居民。
委托代理人钱炳华，江苏东亭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）东台市溱东镇人民政府，住所地东台市溱东镇溱东小街。
法定代表人王清俊，该镇镇长。
委托代理人翟爱华，江苏天全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）周金元，居民。
上诉人江苏淮阴水利建设有限公司（以下简称淮阴水建公司）因与被上诉人刘兆忠、东台市溱东镇人民政府（以下简称溱东镇政府）、周金元建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2015）东民初字第0726号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
刘兆忠原审诉称，2012年10月19日，淮阴水建公司与溱东镇政府签订溱东镇开庄港、永拓港土方工程项目施工合同，并于2013年6月28日签订该合同的补充协议。2012年11月1日，周金元将部分工程承包给蔡银根，刘兆忠为实际施工人，由于周金元拖延支付工程款，致蔡银根无法履行合同，故周金元与刘兆忠签订补充协议，刘兆忠承继了该工程的权利义务，约定付款时间为2014年1月21日，刘兆忠继续施工至2013年8月中旬完工。验收合格后，周金元及淮阴水建公司支付了部分工程款，至2015年1月11日，尚有1930000元未付，后给付工程款200000元，至今尚欠1730000元未付。故向法院诉讼要求：1.淮阴水建公司支付刘兆忠工程款1730000元及利息（以1730000元为本金从2014年1月21日至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.溱东镇政府在未付工程款的范围内承担连带责任；3.本案诉讼费用由淮阴水建公司、溱东镇政府、周金元承担。
淮阴水建公司原审辩称，刘兆忠对淮阴水建公司的诉求，既无法律依据又无事实依据。具体理由：根据刘兆忠提交的证据足以证实其在发生本案施工关系时合同关系相对人是周金元，而并不是淮阴水建公司，根据合同相对性原则，刘兆忠与周金元发生的法律关系产生的权利与义务应向周金元主张，故刘兆忠要求淮阴水建公司承担责任没有任何依据。
溱东镇政府原审辩称：1.刘兆忠诉称的淮阴水建公司与周金元之间存在工程项目施工合同关系是事实，但是淮阴水建公司是否将该工程包给蔡银根以及刘兆忠等，溱东镇政府不清楚；2.鉴于溱东镇政府与淮阴水建公司之间存在合同关系，而溱东镇政府与其他本案当事人没有关系，根据合同相对性原则，溱东镇政府没有义务向刘兆忠承担未付工程款范围内连带责任的义务。
周金元原审未到庭、未进行答辩。
原审法院经审理查明，2012年10月19日，溱东镇政府与淮阴水建公司签订《溱东镇开庄港永拓港土方工程项目（A标段）施工合同》，约定溱东镇政府将开庄港土方工程、永拓港新开南北河工程和人民路西延泰东河段土路基填筑工程（包括：挖土方、新做圩堤、排水、跨泰东河调运土方、堆筑路基、修筑施工便道和码头等工程项目）发包给淮阴水建公司施工。开工日期：二0一二年十月二十五日，竣工日期：二0一三年二月二十五日。合同总价款：伍佰捌拾陆万肆仟贰佰壹拾元整。承包方式：包挖运土方、包工包机械。工程款支付：工程竣工经验收鉴定达合同要求后付工程款的50%，经验收满一年时再付工程款的30%，余下的20%在验收结束后满二年时结清。工程竣工凭时堰地税分局开具的盖有施工单位财务专用章的发票结总账。同时约定，承包人不得将工程分包、转包给他人，否则，发包人有权中止合同，不予拨付工程款，并追究承包人的违约责任，违约金为工程总承包款的20%。淮阴水建公司在合同上方加盖公司合同专用章，周金元（周建）作为淮阴水建公司的委托代理人在合同下方签字。
2013年6月28日，溱东镇政府与淮阴水建公司签订《溱东镇开庄港永拓港土方工程项目（A标段）补充协议》，因人民西延段东接线地形复杂，当时未列入招标内容，加之人民路西延段西南接线按设计部门要求须调整方案，双方达成补充协议：一、人民西延段东接线土方工程：1.土方工作量：经初步测量预计使用土方量为46000立方米，最终按实际验收数据计算；2.质量要求：按《溱东镇开庄港永拓港土方工程项目（A标段）施工合同》标准执行；3.土方来源及价格：土方仍从河北开庄港池内取土，价格按31.3元/立方米计算。二、人民路西延段西南接线土方工程：1.土方工程量：经初步测量预计使用土方量为38759立方米，最终按实际验收数据计算；2.质量要求：按《溱东镇开庄港永拓港土方工程项目（A标段）施工合同》标准执行；3.土方来源及价格：西部撤回土方经测算为1.5万方，价格为12元/立方米，不足土方仍从河北开庄港池内取土，价格仍按31.3元/立方米计算。开工时间：2013年7月1日，竣工时间：2013年10月31日。工作责任、付款方式、安全措施等按主体合同执行。淮阴水建公司在合同上方加盖公司公章，周金元作为淮阴水建公司的委托代理人在合同下方签字。
2012年11月20日，淮阴水建公司（甲方）与李凤生（乙方）、周金元（担保方）签订《合作协议书》，约定甲乙双方就《溱东镇开庄港永拓港土方工程项目（A标段）》项目进行合作，甲乙双方共同组建“江苏淮阴水建溱东镇开庄港永拓港土方工程项目A标段项目部”进行工程结算以及与业主（建设单位）、监理的业务往来。工程采用综合单价和分项总价承包方式，即由乙方承担工程的全部施工任务（即包工包料）。甲方配合乙方做好工程施工的技术指导工作。乙方须向甲方缴纳项目管理费，按该工程结算价的3%计算（不含税金和相关费用）。为平衡本工程的资金使用，甲方对到位的资金有监督乙方使用的权利，每次的工程计量款直接打入甲方指定账户，由甲方根据乙方实际完成的工程量，扣除本协议内约定的相关费用后拨付给乙方，以确保本工程顺利进行。乙方不履行本合作协议，由担保方履行并承担所有责任。
2013年8月13日，周金元（甲方）与刘兆忠（乙方）签订《溱东镇开庄、永拓港土方工程施工合同补充协议》，约定原2012年11月1日所签订的《溱东镇开庄、永拓港土方工程施工合同》中，甲方为周金元、乙方为蔡银根，因工程施工需要，原乙方无法履行合同，经双方及具体履行施工的第三方刘兆忠协商一致，将乙方变更为刘兆忠，并由刘兆忠履行合同内所有条款。根据现甲乙双方共同协商一致，在确认原合同主要条款仍然有效的基础上，进行必要的调整和补充：1.甲方与淮阴水建公司、淮阴水建公司与业主所签订的工程施工合同及相关建设文件中所有内容对乙方具有同等法律效力，乙方必须无条件履行；2.因甲方周转资金不足，施工难度增大等原因，不能履行原合同中的相关工程条款，现将港池土方开挖工程结算综合单价12.2元/立方米调整为13.1元/立方米，调整后的综合单价13.1元/立方米（不含税）中所包含的含义及附属条件有：（1）甲方补偿未按原合同支付条款支付给乙方工程款带来的经济损失；（2）乙方必须按业主、监理、承建单位及甲方要求且按图保质保量按期完成施工任务，在施工中服从业主、监理、承建单位及甲方施工管理并严格执行相关施工指令；3.工程款支付方式：该项目工程全部完成并通过竣工验收合格后，甲方根据乙方所完成的项目实测工程量计算工程款，工程款在竣工验收合格签证生效后一个月内甲方支付乙方65%的工程款（如果业主分批验收此工程，每验收合格一次甲方必须及时支付乙方一次性工程款）。剩余的工程款必须在2014年1月20日前付清。工程量结算方式：以经过实地测量计算乙方完成工程量为结算依据。
合同签订后，刘兆忠于2012年11月对案涉工程进行施工，并于2013年8月竣工。淮阴水建公司对整体工程已竣工验收没有异议。2013年5月13日、5月27日，刘兆忠从淮阴水建公司分别领取工程款40000元、60000元。
2013年10月17日，周金元与刘兆忠进行结算，并出具《永拓港港池土方工程最终结算清单》，载明数量为118397.23立方米，单价为13.1元，合价为1551003.71元。2013年12月20日，周金元出具证明一份，载明：本人承诺刘兆忠在开庄港池工作量除预留大堤外所有工作量为9.8万立方，直至工程完工。2015年1月11日，周金元出具欠条一份，载明：今欠到刘兆忠溱东镇开庄、永拓港池工程款合计下欠壹佰玖拾叁万元整（￥1930000）。2015年2月17日，刘兆忠向淮阴水建公司领取工程款200000元。下余工程款1730000元至今未付。刘兆忠诉至原审法院提出诉称之请求。原审审理中，刘兆忠提出书面申请，放弃要求淮阴水建公司、溱东镇政府承担支付所欠工程款利息的诉讼请求。刘兆忠认为，其已领取的工程款中有300000元是淮阴水建公司支付，其余是周金元支付（含柴油等实物抵算的款项）。淮阴水建公司认为，支付给刘兆忠的300000元均是周金元以其向公司借款形式申请支付的。
原审法院另查明，淮阴水建公司具备承包水利水电工程施工总承包壹级资质。周金元、刘兆忠不具备承包案涉工程的资质。溱东镇政府就案涉工程款结算出具《情况说明》，载明：淮阴水建公司承建溱东镇开庄港永拓港土方工程（A标段），验收工程价为8820293元（最终决算价待审计后确定）。目前溱东镇政府已付工程款5952528元。淮阴水建公司认为，共收到溱东镇政府支付的工程款合计3381400元。
原审审理中依法对周金元进行调查，周金元在谈话笔录中陈述：周建就是周金元，出具给刘兆忠的欠条是周金元本人所写，后淮阴水建公司给付刘兆忠200000元，是周金元向淮阴水建公司出具借条后由淮阴水建公司支付的。周金元不是从淮阴水建公司直接接手的工程，而是从李凤生处接手的工程，刚开始周金元是与蔡银根签订的合同，工程后来是刘兆忠做的。
原审法院认为，淮阴水建公司具备承包案涉工程的施工资质，淮阴水建公司与溱东镇政府签订的《溱东镇开庄港永拓港土方工程项目（A标段）施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。淮阴水建公司在承包本案案涉工程后，将工程交由不具备承包案涉工程资质的周金元施工，周金元又将案涉工程分包给不具备承包案涉工程资质的刘兆忠施工，故淮阴水建公司与李凤生、周金元签订《合作协议书》以及周金元与刘兆忠签订《溱东镇开庄、永拓港土方工程施工合同补充协议》均无效。
一、关于刘兆忠主张的所欠工程款及利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，刘兆忠作为案涉工程的实际施工人已按合同约定进行了施工，并经竣工验收合格，周金元与刘兆忠对刘兆忠已完成的工程量进行实测结算，并于2015年1月11日出具欠条给刘兆忠，认可欠刘兆忠工程款1930000元，淮阴水建公司于2015年2月17日支付给刘兆忠200000元，尚欠刘兆忠工程款1730000元，故对刘兆忠要求支付所欠工程款1730000元的诉讼请求，依法应予支持。关于刘兆忠主张的利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，刘兆忠与周金元在合同中约定，工程款在竣工验收合格签证生效后一个月内甲方支付乙方65%的工程款，剩余工程款必须在2014年1月20日前付清。但双方对利息计付标准未进行约定，刘兆忠主张以所欠工程款1730000元为本金从2014年1月21日至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息，不违背双方在合同中的约定，依法亦应予支持。
二、关于本案淮阴水建公司、溱东镇政府、周金元承担责任方式的问题。本案中，周金元在承包本案案涉工程后，将工程部分分包给不具备相应资质的刘兆忠进行施工，并在刘兆忠工程施工结束后，与刘兆忠进行了结算，周金元应对所欠刘兆忠的工程款承担给付责任。淮阴水建公司与溱东镇政府签订施工合同及补充协议后，将案涉工程交由不具备施工资质的周金元施工，且施工合同及补充协议系周金元作为委托代理人与溱东镇政府签订，根据李凤生、周金元与淮阴水建公司签订《合作协议书》的约定，周金元需向淮阴水建公司缴纳管理费，周金元与淮阴水建公司之间实质系挂靠关系。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。淮阴水建公司应对周金元所欠刘兆忠工程款承担连带给付责任。溱东镇政府作为发包人认可案涉工程验收工程价为8820293元（最终决算价待审计后确定），已付工程款5952528元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故刘兆忠要求溱东镇政府在欠付工程价款范围内对所欠工程款承担连带给付责任的请求，依法应予支持。原审审理中，刘兆忠提出书面申请，放弃要求淮阴水建公司、溱东镇政府承担支付所欠工程款利息的诉讼请求。刘兆忠的该项请求，系其对自身权利的处分，原审法院照准，故淮阴水建公司不承担周金元所欠刘兆忠工程款利息的连带给付责任，溱东镇政府在欠付工程款范围内不承担周金元所欠刘兆忠工程款利息的连带给付责任。周金元经原审法院合法传唤未到庭，应承担不到庭可能对其产生的不利的法律后果。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，原审判决：一、周金元于判决生效之日起20日内向刘兆忠支付工程款1730000元及其利息（以本金1730000元自2014年1月21日起至法院判决确定的给付之日止按中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率计算）；二、淮阴水建公司对周金元所欠刘兆忠工程款1730000元的给付义务承担连带责任；三、溱东镇政府在欠付工程款范围内对周金元所欠刘兆忠工程款1730000元的给付义务承担连带责任；四、驳回刘兆忠的其他诉讼请求。案件受理费20415元，由周金元、淮阴水建公司负担。
上诉人淮阴水建公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1.淮阴水建公司与刘兆忠之间无建设工程施工合同关系，刘兆忠的合同权利义务相对方是周金元，即使周金元与淮阴水建公司之间形成挂靠关系，也不应向刘兆忠承担责任；2.原审判决适用法律错误。请求二审法院依法改判。二审审理过程中，淮阴水建公司提出原审判决遗漏当事人，二审应发回重审，追加案外人李凤生、蔡银根为共同被告，且对原审判决认定的溱东镇政府已付工程款数额提出异议。
被上诉人刘兆忠答辩称：1.原审对周金元进行调查，查明周金元借用淮阴水建公司资质承揽溱东镇政府的工程，李凤生并未实际施工，且周金元于2012年11月1日将该工程项目转包给蔡银根，蔡银根亦未进行施工，后周金元、蔡银根、刘兆忠三方签订协议将蔡银根合同的权利义务由刘兆忠承继；2.淮阴水建公司将施工资质借给周金元，从周金元从溱东镇政府处付取工程款的事实亦可证实，请求二审维持原判决。
被上诉人周金元未到庭、答辩。
本院二审查明的事实与原审判决查明的事实相同，对原审判决查明的事实本院予以确认。
本院认为：1.《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项规定，没有施工资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工，建设工程施工合同应认定无效。本案中，淮阴水建公司以其名义与溱东镇政府签订土方工程项目施工合同，该工程由无施工资质的周金元承建，周金元又将部分工程分包给无施工资质的刘兆忠，案涉工程所涉协议均为无效协议；2.挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。本案中，周金元以淮阴水建公司委托代理人的身份与溱东镇政府签订施工合同，且其需向淮阴水建公司交纳一定的管理费，符合挂靠关系的特征。淮阴水建公司作为被挂靠单位，依法应对挂靠人周金元的付款义务承担连带责任；3.淮阴水建公司未能提供案外人李凤生、蔡银根实际参与案涉工程施工的相关证据，故本案无追加李凤生、蔡银根为当事人的必要，且淮阴水建公司原审中亦未提及遗漏诉讼主体的事宜，故本院对其主张原审审理程序的异议不予采信；4.原审已判决发包人溱东镇政府在欠付款范围内对周金元所欠刘兆忠的173万元工程款承担连带责任。溱东镇政府、淮阴水建公司之间关于工程已付款的争议不影响本案的处理结果。
综上，淮阴水建公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20415元，由上诉人江苏淮阴水利建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周联联
代理审判员 樊丽萍
代理审判员 周 陇
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 甫 明