河南省郑州市二七区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0103刑初1105号
公诉机关郑州市二七区人民检察院。
被告人杨小彬，男，1972年8月19日出生于四川省渠县，汉族，小学文化程度，无业，住河南省许昌市魏都区。曾因犯诈骗罪于2013年5月23日被河南省许昌市魏都区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币15000元，于2014年6月15日刑满释放。曾因犯盗窃罪于2017年4月17日被郑州高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。因涉嫌诈骗于2017年7月5日被郑州市公安局洁云路分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月12日被郑州市公安局洁云路分局逮捕。
被告人董纪明（绰号小飞），男，1979年6月7日出生于山东省沂源县，汉族，文盲，无业，住山东省淄博市沂源县。曾因犯盗窃罪于2014年9月19日被郑州市二七区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元。因涉嫌诈骗于2017年7月25日被郑州市公安局洁云路分局刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月24日被郑州市公安局洁云路分局逮捕。
郑州市二七区人民检察院以郑二检公诉刑诉[2017]409号起诉书指控被告人杨小彬、董纪明犯盗窃罪，于2017年9月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市二七区人民检察院检察员吴弘劼、郝晓静出庭支持公诉，被告人杨小彬、董纪明到庭参加了诉讼。现已审理终结。
郑州市二七区人民检察院指控，2016年7月28日20时许，被告人杨小彬伙同董纪明经预谋，在郑州市二七区南三环碧云路向西200米处，被告人董纪明预先将准备好的钱包丢在地上后，由被告人杨小彬拾得该钱包并与路过此处的被害人杨某搭讪，随后假意来寻找钱包的被告人董纪明与杨小彬相互配合，在让被害人杨某证明银行卡系其本人所有的过程中获取其银行卡密码，随后该二人趁被害人不备之机将其两部手机（无法鉴定）和三张银行卡盗走。该二人于当日取走被害人杨某银行卡内现金共计8700元并分赃。
2016年9月3日6时40分许，被告人杨小彬伙同董纪明经预谋，在郑州市二七区大学路中原路交叉口向南金水河兑周村1号楼下，用相同的手段将被害人常某的一张银行卡盗走并取走现金29500元后分赃。
2017年7月1日6时许，被告人杨小彬伙同董纪明经预谋，在郑州市棉纺路嵩山路交叉口，用相同的手段将被害人蔡某的一张银行卡盗走并取走现金2000元后分赃。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了公安机关受案经过、到案经过、银行交易明细、公安机关出具的情况说明、被告人户籍证明、前科材料；被害人陈述等证据。认为被告人杨小彬、董纪明的行为均已构成盗窃罪，二被告人系共同犯罪，且均系主犯，被告人董纪明系累犯。提请本院依法惩处。
被告人杨小彬对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对公安机关指控的罪名有异议，辩称其行为系诈骗而非盗窃，并称其系自首；
被告人董纪明对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但对公安机关指控的罪名有异议，辩称其行为系诈骗而非盗窃。
经审理查明，2016年7月28日20时许，被告人杨小彬伙同董纪明经预谋，在郑州市二七区南三环碧云路向西200米处，被告人董纪明将预先准备好的钱包丢在地上后假装离开，由被告人杨小彬拾得该钱包并与路过此处的被害人杨某搭讪，称与被害人一起分钱。随后被告人董纪明假意来寻找钱包，提出要查看被告人杨小彬和被害人杨某的钱和银行卡，并要求说出密码进行核实，杨小彬掏出身上的现金和银行卡交给董纪明查验后，让杨某也打开包并拿出银行卡给董纪明查验，乘机以证明银行卡是其本人的为由套取了杨某的银行卡密码，并乘杨某不备拿走了杨某的三张银行卡和两部手机。之后杨小彬将其假装捡到的钱包装进被害人的包里，以其和董纪明一起去找捡钱包之人为由，与董纪明共同骑电动车离开，让被害人在原地等其回来分钱。之后杨小彬、董纪明在京广南路一ATM机上将被害人杨某银行卡内的8700元现金取走，并分赃。
2016年9月3日6时40分许，被告人杨小彬伙同董纪明经预谋，在郑州市二七区大学路中原路交叉口向南金水河兑周村1号楼下，用相同的手段取得被害人常某的一张银行卡，取走现金29500元后分赃。
2017年7月1日6时许，被告人杨小彬伙同董纪明经预谋，在郑州市棉纺路嵩山路交叉口，用相同的手段取得被害人蔡某的一张银行卡，取走现金2000元后分赃。
上述事实，有下列经当庭查证属实的证据予以证明：
1、被害人杨某陈述，证明2016年7月28日晚上8点左右，其在南三环与碧云路交叉口附近看到一骑电动车男子（经辨认系被告人董纪明）口袋内掉了一个钱包，其旁边一男子（经辨认系被告人杨小彬）看到后捡了起来，之后要和其一起平分包里的钱，其看到包里大概有3000元左右，其让杨小彬把包还给董纪明，二人说话期间董纪明回来问其与杨小彬是否捡到钱包，二人均称没有，董纪明不信，要查看二人的包，但没有找到，后又要检查二人的银行卡，称其银行卡就是董纪明丢的，其为了证明是自己的卡将密码说出来，之后，杨小彬对董纪明说捡钱包的人往那边走了，随后让其在原地等，并带着董纪明走了，之后其才发现其手机和银行卡被二人拿走了，其被拿走的中国银行卡、农村信用社银行卡、工商银行卡分别被取走1700元、2000元、5000多元。
2、被害人常某陈述，证明2016年9月3日6时许，其路经中原路大学路附近，一名戴眼镜的男子（经辨认系被告人杨小彬）说他捡了一个钱包，包里有钱和几张银行卡，并说如果找不到丢包的人就平分包里的钱，后杨小彬骑电动车带着其走到兑周村1号楼下，杨小彬打了一个电话，后过来一名身材较矮的男子（经辨认系被告人董纪明）拉着其不让其离开，要核实是不是其偷了银行卡，并问其的银行卡密码，其说了自己的银行卡密码后，杨小彬和董纪明骑电动车离开。6时44分其手机收到信息，其建设银行卡被人先后从ATM机上取走两万元，其才意识到被骗，打开包发现建行卡不见了。9时32分其又收到交易记录的信息，卡被取走9500元。
3、被害人蔡某陈述，证明2017年7月1日5时40分，其在棉纺路嵩山路附近等公交期间，有一男子（经辨认系被告人董纪明）骑电动车路过，这时另一男子（经辨认系被告人杨小彬）路过说前面那人的钱包掉在了地上，杨小彬说找个没人的地方二人平分，其同意后二人到站牌附近的一个楼栋里，还未开始分钱，董纪明过来了，问二人是否捡到钱包，并称包里有两张银行卡和3800元现金，杨小彬称未看到钱包，董纪明让杨小彬把自己的钱包拿出来看，还让杨小彬说出自己银行卡的密码，杨小彬说出密码后，董纪明也让其说自己银行卡的密码，并直接开始翻其的包，将其包里的东西弄到地上，杨小彬和董纪明离开。两三分钟后，其将包打开发现工商银行卡不见了，打工行客服电话后，发现卡内两千元被盗。
4、被告人杨小彬供述，证明其与被告人董纪明采用丢疙瘩的方式骗钱，由董纪明负责故意把钱丢在地上，其负责捡起来和目标人物分钱，乘机取得目标人物的钱和银行卡及密码，然后找借口离开并去ATM机上将钱取出。2016年7月的一天晚上，其和董纪明在二七区南三环碧云路附近，看到有一名女子单独走着，董纪明骑电动车将准备好的钱包故意丢下，其走过去捡起钱包，对那女子说要和她分钱，并打开钱包让她看到里面的钱。这时董纪明回来找钱包，其和那女子都说没见，其让那女的把包打开让董纪明看，其看到包里有两个手机，就说先帮她拿着，董纪明又拿起那女的银行卡，其让那女的把银行卡密码说出来，那女的说出密码后，趁这女的慌乱之机，其说带董纪明去找捡钱包的人，就和董纪明骑电动车离开了。后从骗取的女子的三张银行卡上取走现金8700元，其分得4000元，两部手机其交由董纪明卖掉，其分得300元钱。2016年9月份，其与董纪明在大学路中原路口附近，通过同样方式骗取一女子的银行卡和密码，其和董纪明以核实银行卡的名义离开，从卡上先后取款两万元和9500元，共计29500元，后二人分赃并挥霍。
5、被告人董纪明供述，证明经被告人杨小彬提议，二人采用丢疙瘩的方式骗人钱。2016年天热的一个晚上，其和杨小彬在南三环碧云路向西200米左右，看到一个女的单独走着，其骑车故意丢下事先准备好的钱包，过了一会儿，其回去问杨小彬和那女的是否捡到钱包了，二人都说没有捡，杨小彬还打开那个女的包让其看，见里面有两部手机，杨小彬拿出来说他先拿着，其从女子的包里拿出几张银行卡说是其的，那女的说是她的，其就让女子说出了密码，趁那女子慌乱之机，杨小彬说带其去找捡钱的人，其和杨小彬就骑车离开了。之后其二人在自动取款机上取了8700元钱，把钱平分了，两部手机其卖了，钱都平分花了。大概两个月之后的一天早上，其与杨小彬在大学路中原路附近以同样的方式骗了一个女子，该女子为了证明包里的银行卡是她自己的，说出了银行卡密码，其要拿着银行卡去银行核实，杨小彬以一起去核实为由让该女子等着，其与杨小彬离开后在ATM机上先后取出2万元、9500元。2017年7月1日早上6点左右，其与杨小彬以同样方式骗了一名女子，期间其将女子包里的东西弄到了地上，拿了该女子的银行卡，后与杨小彬离开，取走卡内的2000元分了。
6、辨认笔录，证明被害人杨某、蔡某、常某分别辨认出被告人杨小彬就是负责捡钱包和分钱的人，被告人董纪明就是负责丢钱后回来找钱的人；经被告人董纪明辨认，被告人杨小彬就是和其一起于2016年7月28日、2016年9月3日、2017年7月1日共同实施诈骗的人。
7、公安机关受理案件经过、到案经过，证明2017年7月4日，公安民警接到杨小彬前来领取2016年其因盗窃被取保保证金通知书时，查询到杨小彬系2016年7月28日杨某被诈骗的犯罪嫌疑人，遂将其控制，经讯问其如实供述了伙同董纪明利用丢疙瘩（丢钱捡钱）的方式，骗取杨某三张银行卡内8700元钱和两部手机的事实；2017年7月25日，公安民警在郑州市管城区董纪明的家中将董纪明抓获，其如实供述了伙同杨小彬于2016年天热时在郑州市二七区南三环碧云路附近骗取8700元钱和两部手机，于2016年9月在中原路大学路骗取29500元，以及于2017年7月1日在棉纺路嵩山路一个公交站牌处骗取2000元的事实。
8、公安机关的情况说明，显示杨某两部手机已被卖掉，手机未追回，无发票，无法估价；杨小彬、董纪明从被害人处所得的钱及卖手机分得的钱，均被花完；杨小彬所骑电动车已被卖掉，无法提取。
9、银行卡交易明细、指认照片、前科材料等证据，证实了本案的相关事实。
本院认为：被告人杨小彬、董纪明以非法占有为目的，多次盗窃他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成盗窃罪。二被告人系共同犯罪，且在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人杨小彬、董纪明曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯。公诉机关指控二被告人犯盗窃罪，系共同犯罪，且均系主犯，被告人董纪明系累犯的意见成立，本院予以支持。
关于被告人杨小彬、董纪明提出的其行为系诈骗的辩解意见，经当庭查证，被害人的陈述、二被告人在公安机关的供述、银行卡交易明细等证据相互印证，形成链条，证明了二被告人以非法占有为目的，骗出被害人的银行卡及密码，后乘被害人不备，盗走被害人的银行卡，并在被害人不知情的情况下，窃取卡内现金并挥霍。故被害人并未基于错误认识而处分自己的财物，即没有将财物自愿交付被告人，被告人的犯罪行为符合盗窃罪的构成要件，依法构成盗窃罪。故二被告人的辩解意见不能成立，本院不予采纳。
被告人杨小彬提出的其系自首的辩解意见，经当庭查证，被告人杨小彬到公安机关是领取其2016年因盗窃被取保的保证金通知书，并不是主动投案，不能认定为自首。被告人的辩解意见不能成立，本院不予采纳。
我国刑法规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。被告人杨小彬、董纪明多次盗窃他人现金40200元，依法应在上述量刑幅度内分别判处刑罚。在量刑时，本院同时又考虑了以下法定和酌定量刑情节：1、二被告人系共同犯罪，且均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；2、被告人杨小彬、董纪明系累犯，应当从重处罚；3、被告人杨小彬、董纪明归案后，如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第三款、第二百六十四条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨小彬犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月5日起至2019年10月4日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人董纪明犯盗窃罪，判处有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币8000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年7月25日起至2019年10月24日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）
三、责令被告人杨小彬、董纪明退赔被害人杨明丽经济损失人民币8700元，退赔被害人常桂芳经济损失人民币29500元，退赔被害人蔡瑞经济损失人民币2000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十二份。
审 判 长 阔晓晖
人民陪审员 李喜凤
人民陪审员 孙 妍
二〇一七年十月二十七日
书 记 员 王韵凯