山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁行再5号
抗诉机关山东省人民检察院。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）刘丁平。
委托代理人袁曼曼，北京在明律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）邹城市人民政府，住所地邹城市平阳东路。
法定代表人，谢成海，市长。
委托代理人李东明，邹城市人民政府法制办公室工作人员。
委托代理人黄勇，山东匡衡律师事务所律师。
再审申请人刘丁平诉邹城市人民政府（以下简称市政府）房屋拆迁违法一案，济宁市中级人民法院于2013年9月22日作出（2013）济行终字第87号行政裁定，已经发生法律效力。刘丁平不服该裁定，向济宁市人民检察院申请检察监督，该院经审查后提请山东省人民检察院抗诉。山东省人民检察院于2015年8月10日作出鲁检民（行）监[2015]37000000054号行政抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年11月6日作出（2015）鲁行监抗字第5号行政裁定，对本案进行提审。本院依法组成合议庭，于2016年2月24日公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员边红、张呈辉到庭支持抗诉。再审申请人刘丁平及其委托代理人袁曼曼，被申请人市政府的委托代理人李东明、黄勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兖州市人民法院一审查明：2010年10月3日，邹城市东城区路网工程指挥部给原告刘丁平发出通知，通知载明“刘丁平同志：根据路网指挥部要求，定于2010年10月4日上午8时30分在杜庄管区召开杜庄村有关集体土地上的房屋拆除协议签订的会议。望你按时参加，不得缺席。否则视为自愿同意协议条款。”后原告刘丁平与钢山街道杜庄管理区（代路网工程指挥部）签订了拆除协议。原告刘丁平领取了补偿款，并于2010年10月22日领取了按时自行拆除房屋奖励款10000元。后原告刘丁平与张福和等人因为该土地的征收和规划等问题向邹城市多个政府部门申请相关政府信息公开，并就此向济宁市人民政府和山东省人民政府申请行政复议，也曾于2011年3月-5月向邹城市人民法院院长及立案庭庭长邮寄了相关材料。后原告向济宁市中级人民法院提起行政诉讼，2013年1月20日，济宁市中级人民法院将本案指定兖州市人民法院管辖。另查明，邹城市东城区路网指挥部系邹城市人民政府成立的临时机构。
兖州市人民法院一审认为，关于原告刘丁平的起诉是否超过起诉期限问题，原告多次向邹城市人民法院邮寄相关起诉材料，后又向济宁市中级人民法院提起行政诉讼，济宁市中级人民法院将本案指定兖州市人民法院管辖，原告的起诉符合《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十三条“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内”的规定，因而原告的起诉没有超过起诉期限。被告认为原告起诉时已超过起诉期限，理由不足，依法不予支持。庭审查明的事实表明，被告虽然不能提供对原告房屋所属土地的征用审批手续和拆迁行政许可，但邹城市东城区路网指挥部已经按照拆迁的方法、步骤实施了拆迁行为，由于被告在法定期限内和一审法庭辩论终结前未能就该行为的合法性进行举证，因而，应认定该行为没有证据、依据，应认定该行为主要证据不足，依法应予撤销。因邹城市东城区路网指挥部属于邹城市人民政府成立的临时机构，其法律责任应由被告邹城市人民政府承担。虽然被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容。本案中，原告与被告已经签订了房屋拆除协议，并按协议领取了补偿款以及现金奖励，拆除了房屋，被告行为已不再对原告的合法权益产生影响，原告诉讼请求依法应予以驳回。参照最高人民法院《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》（法复〔１９９６〕１２号）规定，“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理”，因而，原告请求确认双方签订拆除协议无效的诉讼请求，不属于人民法院行政案件的审理范围，依法不予审理。原告认为拆除协议属可诉的行政行为，理由不足，依法不予支持。原告若认为其签订的拆除协议系被强迫签订，可通过相关途径解决。综上，依照有关法律规定，判决：一、确认被告邹城市人民政府被诉的拆迁行为违法；二、驳回原告刘丁平的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告负担。
邹城市人民政府不服一审判决，向济宁市中级人民法院提出上诉。
济宁市中级人民法院二审另查明，被上诉人于2011年1月18日与钢山街道杜庄管理区(代路网工程指挥部)签订了补偿协议，并按协议约定的补偿数额，于2011年1月26日领取了补偿款260352元。其他事实与一审查明的事实一致。
济宁市中级人民法院二审认为，被上诉人刘丁平的房屋系在与钢山街道杜庄管理区签订拆除协议并领取按时自行拆除奖励款1万元后拆除的，系协议拆除而非强制拆除，拆除后又签订了补偿协议并领取了补偿款，上述协议均是在协商基础上自愿签订的，不存在行政强制行为，一审法院确认拆迁行为属行政强制且违法没有依据。如果被上诉人对协议内容有反悔，应根据《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》第二条“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理”之规定，依法提起民事诉讼。本案不属于人民法院行政诉讼受案范围，依法应驳回被上诉人的起诉。原审法院认定事实清楚，但适用法律有误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条(二)项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十四条第一款(四)项之规定，裁定：一、撤销兖州市人民法院(2013)兖行初字第10号行政判决；二、驳回被上诉人刘丁平的起诉。
济宁市中级人民法院复查查明的事实与原审查明的事实一致。
济宁市中级人民法院经审查认为，2010年10月3日，路网指挥部通知刘丁平于2010年10月4日上午8时30分到杜庄村有关集体土地上的房屋拆除协议签订的会议。后刘丁平与钢山街道杜庄管理区（代路网工程指挥部）签订了拆除协议，并于2010年10月22日领取了按时自行拆除房屋奖励款1万元。2011年1月18日刘丁平与钢山街道杜庄管理区（代路网工程指挥部）签订了补偿协议，并领取了补偿款，济宁市中级人民法院二审认为刘丁平的房屋系在与杜庄管理区签订拆除协议并领取拆迁奖励款后拆除的，系协议拆除而非强制拆除，拆除后又签订了补偿协议并领取了补偿款，本案不存在行政强制行为的认定并无不当；二审告知刘丁平对拆除协议内容反悔，可以另行提起民事诉讼，而不应当提起行政诉讼的告知内容亦无不当，遂驳回了再审申请人刘丁平的再审申请。
再审申请人刘丁平申请抗诉称，1、本案的诉讼请求是确认被申请人集体土地拆迁行为违法。拆迁行为不限于项目的立项、规划、征收行为，还包括相关的动员、通知、实施方案、补偿方案等与申请人产生实际影响的行为，被申请人实施的行为具有强制性，其一系列的违法行为导致了强拆的结果，必然对申请人的权利义务产生实际影响。二审法院仅认定为拆除房屋行为，属枉法裁判。申请人的房屋项下的土地为集体土地，未经征收等程序不得实施拆迁，故被申请人实施的拆迁行为违法。2、最高人民法院《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》发布时间是1996年，其中的拆迁人和被拆迁人的概念适用于当时有效的《城市房屋土地上房屋征收与补偿条例》，但本案涉及的房屋和土地均为集体性质，不属于上述法律调整范围，申请人不属于被拆迁人，被申请人也不是拆迁人。请求撤销济宁市中级人民法院作出的（2013）济行终字第87号行政判决，支持兖州市人民法院作出的（2013）兖行初字第11号行政判决。
山东省人民检察院抗诉称：济宁市中级人民法院对此案的终审裁定认定事实的主要证据不足，适用法律确有错误。终审裁定在市政府未就其通知、拆迁等行为的合法性进行举证的情况下，以本案“不存在行政强制行为”为由，不予支持刘丁平请求确认市政府集体土地上拆迁行为违法的主张，系认定事实的主要证据不足。本案中，路网指挥部通过开会通知、签订协议及补偿的方式对刘中凯实施了行政行为。首先，路网指挥部是市政府成立的临时机构，其代表市政府实施行政行为，符合行政行为的主体要素；其次，路网指挥部在本案中行使了行政管理职权。路网指挥部于刘丁平签订《拆除协议》的起因是护驾山路北延工程，该工程是政府为了公共利益而实施的工程，路网指挥部发通知、签协议的行为体现的是行政主体行使行政职权和履行行政职责的过程；再次，《拆除协议》第三条载明：自本协议签订后，乙方（刘中凯）在2010年10月7日前自行拆除，否则甲方（路网指挥部）组织有关人员强行拆除……。从协议的内容看，路网指挥部于刘丁平签订《拆除协议》的目的是让刘丁平自行拆除，否则将强行拆除。可见路网指挥部在协议中与刘中凯并非处于平等的主体地位，协议的签订过程体现了行政行为的强制性。因此，本案中虽不存在强制拆除行为，但路网指挥部因护驾山路北延工程通过发通知、签协议和补偿的方式实施了占用刘丁平房屋及所属土地的行政行为。
《中华人民共和国城乡规划法》第十七条、第十九条规定，综合交通体系是城市、镇总体规划的内容，城乡规划要经政府批准和备案。《公路管理条例实施细则》第二十二条第二款规定：新建、改建国道、省道、需要征用、划拨土地的，按照《中华人民共和国土地管理法》的规定办理，具体征用、拨用标准按“社会公益设施”的实际情况，由各省、自治区、直辖市人民政府规定。《中华人民共和国土地管理法》第二条第四款规定：国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。依据上述规定，路网指挥部要实施护驾山路北延工程，首先需经政府规划批准，其次占用集体土地需要履行法定的征收或划拨程序。而原审中路网指挥部提交的证据仅仅是刘中凯的收条，该证据不能证明路网指挥部实施护驾山路北延工程及占用刘丁平房屋及所属土地具有合法性。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”路网指挥部应承担举证不能的法律后果。因路网指挥部系市政府成立的临时机构，其法律责任应由市政府承担。终审裁定在市政府未就其通知、拆迁等行为的合法性进行举证的情况下，以本案“不存在行政强制行为”为由，不予支持刘丁平请求确认市政府集体土地上拆迁行为违法的主张，系认定事实主要证据不足。
终审裁定驳回刘丁平的起诉的根据是《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》第二条规定“拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。”该批复适用于拆迁人与被拆迁人仅就房屋补偿、安置等问题向人民法院提起行政诉讼的情况。而本案中刘丁平的诉求是依法确认拆迁行为违法、停止违法拆迁行为，确认双方签订的《拆除协议》无效，将拆除的房屋恢复原状。因此本案不是仅就房屋补偿、安置问题提起的行政诉讼。因确认拆迁行为的合法性提起的诉讼，属于行政诉讼的受案范围，二审法院依据上述批复驳回刘丁平的起诉，属于适用法律确有错误。综上，济宁市中级人民法院对本案的裁定认定事实主要证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）及第九十三条的规定，提出抗诉，请依法再审。
被申请人市政府答辩称，二审法院依据刘丁平亲自签订的《拆除协议》等证据，认定申请人的房屋是在签订《拆除协议》并领取相应经济补偿后自愿拆除的，被申请人不存在行政强制行为，应属认定事实清楚。二审法院依据《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》规定，认定申请人的起诉不属于行政诉讼受案范围，适用法律正确。因此，请求查明事实，依法驳回抗诉，维持二审法院裁定。
本案再审中确定的审理重点是：路网指挥部根据拆除协议拆除再审申请人刘丁平房屋的行为是否属于行政强制行为，是否对再审申请人刘丁平的权利义务产生了实际影响；二审法院裁定认定事实是否清楚，证据是否充分，适用法律是否正确。
围绕上述审理重点，双方当事人进行了辩论。再审申请人刘丁平认为，拆除其房屋属行政强制行为，刘丁平是在路网指挥部发出强制性通知后签订的协议，协议中不涉及补偿内容，只是说拆除。涉案房屋所在的土地为集体性质，并未进行征收，本案中被申请人没有合法依据，属于违法拆迁。刘丁平的诉讼请求是确认拆迁行为违法，拆迁行为系行政行为，并非对协议反悔或对协议内容有异议起诉，二审法院引用《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》属适用法律错误。
被申请人市政府认为，涉案房屋并非是由被申请人强制拆除，而是由刘丁平自愿拆除，本案系申请人对拆迁补偿协议反悔的情形，因此属于民事案件，不属于行政案件受案范围。原二审法院裁定认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
本院查明事实与一、二审法院一致。
本院认为，本案中路网指挥部作为被申请人市政府成立的临时机构，以实施护驾山路北延工程的名义对再审申请人刘丁平位于集体土地上的房屋实施了拆迁行为，但未能提供能够证实该拆迁行为合法的土地征用审批手续、拆迁行政许可等依据，未能就该行为的合法性进行举证，因而，应认定该拆迁行为没有证据、依据。路网指挥部属于市政府成立的临时机构，其法律责任应由市政府承担。因上述行为不具有可撤销的内容，故应当确认市政府的拆迁行为违法。再审申请人刘丁平一审起诉时的诉讼请求为“确认被告集体土地上拆迁行为违法，停止违法拆迁行为”，一审法院亦作出了确认被告市政府被诉拆迁行为违法的判决，二审法院裁定认为本案“不存在行政强制行为，一审法院确认拆迁行为属行政强制且违法没有依据”，将原告诉求由“确认拆迁行为违法”变更为“确认行政强制行为违法”，并作出了错误认定，适用法律存在错误，应予纠正。因本案被诉拆迁行为并非是针对城市国有土地上房屋实施，二审法院裁定适用《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》，认为该案不属于行政案件受案范围，属适用法律错误，本院亦予以纠正。
综上，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，结果正确，依法应予维持；二审法院裁定适用法律错误，依法应予撤销。检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款之规定，判决如下：
一、撤销济宁市中级人民法院（2013）济行终字第87号行政裁定；
二、维持兖州市人民法院（2013）兖行初字第10号行政判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 马新光
代理审判员 蒋炎焱
代理审判员 王永鹏
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 李 倩