海南省澄迈县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）澄民初字第13号
原告（反诉被告）海南三林旅业开发有限公司。住所地：海南省海口市滨海大道琼泰大厦*楼。
法定代表人李思廉，该公司董事长。
委托代理人符德全，海南三林旅业开发有限公司职员。
委托代理人黄冬转，海南三林旅业开发有限公司职员。
被告（反诉原告）陈文烈，男，1968年1月26日出生，汉族。
委托代理人刘家强，海南昌宇律师事务所律师。
委托代理人陈慧，海南昌宇律师事务所律师。
原告海南三林旅业开发有限公司（以下简称三林公司）诉被告陈文烈商品房销售合同纠纷一案，被告陈文烈向本院提起了反诉。本院立案受理后，依法由审判员刘洋担任审判长，与审判员李劲松、人民陪审员宋家民组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人符德全、黄冬转，被告委托代理人刘家强、陈慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）三林公司诉称，原、被告双方于2011年7月28日签订《澄迈商品房买卖合同》（以下简称《合同》）。《合同》约定被告以总价3758861元购买原告开发的富力红树湾第170号独栋别墅，被告需先支付定金5万元，2011年4月25日前支付第一期购房款748861元，2011年6月至2012年3月需分十期支付112万购房款，剩余的184万房款办理按揭付款。如因被告逾期未办妥按揭手续，被告需于2012年3月30日前直接向原告支付。合同签订后，被告仅支付了购房定金5万元及第一期房款748861元，后续的购房款被告拒绝支付且不予配合办理按揭手续。原告于2011年10月27日、2013年9月9日书面发函给被告进行付款催收，并多次电话催收但被告一直拒绝付款。截止2014年10月14日，被告拖欠原告购房款296万、违约金1463936元，共计人民币4423936元。根据双方签订的买卖合同第六条的规定，逾期付款的每逾期一天，出卖人有权要求买受人每日按应付而未付房款部分的万分之五支付违约金。故原告向法院起诉：一、请求判令被告向原告支付合计4423936元，具体明细如下：1、判令被告向原告支付拖欠的购房款296万元；2、判令被告向原告支付逾期付房款的违约金共计人民币1463936元（违约金从2011年6月5日起计，暂计算至2014年10月14日，按每天万分之五计算，违约金计算方法详见附表）；二、请求判令本案诉讼费由被告承担。
被告（反诉原告）陈文烈辩称，原告欺瞒被告，造成合同事实上无法继续履行。首先，原告在双方签订合同并收取被告按约定支付的第一期房款后，迟迟不将备案确认的合同交付被告。直到2014年6月，原告才将合同寄给被告；也不开具符合要求的首付款发票，造成被告没有依据履行合同义务，按揭贷款也无法按期办理。而原告在向被告宣传时，宣称只需要被告支付20%的房价款，原告即可开具40%至50%的首付款发票，以供被告向银行申办按揭贷款（该房型的按揭比例为房价款的50%到60%）。合同约定在被告第一笔20%的付款支付后七个工作日即到银行办理按揭购房手续，但原告至今仍未将《商品房买卖合同》及符合要求的首付款发票交付按揭银行。被告虽然没有收到合同及首付款发票，但已经将按揭所需个人资料交付按揭银行。其次，双方购房合同约定的房产交付日期是2012年4月30日，但截止该交房日，原告既未将购房合同交付被告，也未将该房产交付被告。第三，原告所主张每天万分之五，远远高于银行的同期贷款利息。原告计算违约金的依据也不符，原告以欠款的全额为依据，这是与实际不符的。
被告（反诉原告）陈文烈反诉称，2011年7月28日，基于反诉被告对“富力.红树湾”的宣传，反诉原告与反诉被告签订《澄迈商品房买卖合同》一份，约定反诉原告以总价3758861元购买反诉被告开发的该项目独栋住宅第170栋别墅。合同签订后，反诉原告支付了购房定金5万元及第一期房款748861元，但反诉原告与反诉被告签订合同后，反诉被告欺瞒反诉原告，造成合同事实上无法继续履行。首先，反诉被告迟迟不将双方签订的《澄迈商品房买卖合同》返还一份给反诉原告。直到2014年6月，反诉被告才将合同寄给反诉原告，造成反诉原告没有依据履行合同义务，按揭贷款也无法按期办理。其次，因为反诉被告的违规行为及不及时交付合同、不开具符合要求的首付款发票，造成反诉原告无法申办按揭贷款以支付房款。反诉被告在向反诉原告宣传时，宣称只需要反诉原告支付20%的房价款，反诉被告即可开具40%至50%的首付款发票，以供反诉原告向银行申办按揭贷款（该房型的按揭比例为房价款的50%到60%）。合同约定在原告第一笔20%的付款支付后七个工作日即到银行办理按揭购房手续，但反诉被告至今仍未将《商品房买卖合同》及符合要求的首付款发票交付按揭银行，因此，造成无法办理按揭手续的原因在反诉被告。第三，双方购房合同约定的房产交付日期是2012年4月30日，但截止该交房日，反诉被告既未将购房合同交付反诉原告，也未将该房产交付反诉原告。而且，反诉被告至今为止的项目实际建设与当初宣传的配套设备设施相差甚远，严重地欺骗消费者。
综上，因为反诉被告没有及时开具首付款发票并将发票及合同移交银行，也未将合同交付给反诉原告，造成合同事实上无法按原约定履行，反诉被告构成根本性违约。而反诉被告违规按揭宣传及项目虚假配套宣传，属于违法及欺诈消费者的行为，该《澄迈商品房买卖合同》不应继续履行。反诉原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特向法院提起反诉，请求：一、判令解除反诉原、被告双方于2011年7月28日签订的《澄迈商品房买卖合同》；二、判令反诉被告于十日内退还反诉原告已付购房款798861元及利息167760元（自2011年4月26日起按同期银行贷款利息暂计至起诉前）；三、判令反诉被告承担本、反诉全部诉讼费用。
原告（反诉被告）三林公司辩称，一、被告请求判令解除合同及要求原告退还已付购房款及利息的诉讼请求无事实和法律依据，法院应当依法驳回其诉讼请求。根据双方签订的《澄迈商品房买卖合同》合同附件八约定：被告须于2011年4月25日前支付第一期楼款748861元，112万房款分10期支付每期11.2万元（自2011年6月起至2012年3月，每月5日前向原告支付），剩余184万房款办理按揭付款（如因被告逾期未办妥按揭手续的，按揭款项需于2012年3月30日前直接向原告支付）。可知，双方约定被告贷款办理按揭的金额已明确为184万（为购房款48.95%）。而事实上被告仅于2011年4月26日支付5万元定金，2011年6月24日支付第一期楼款748861后，便拒绝支付到期房款并拒绝配合办理按揭手续。因此，被告缴纳的房款远远达不到约定款项即191.8861万元（合同约定的首付款），自然不能办理任何按揭手续。另根据央行、银监会《关于进一步做好住房金融服务工作的通知》等相关规定均可以得出对于贷款购买首套普通自住房的家庭，贷款最低首付款比例为30%，也就是说，按揭贷款最低比例也要达到30%。因此无论是基于法律、合同约定或是购房常识，被告截止原告答辩之时仍未缴纳足额首付款，应自行承担按揭不能及其他相应的违约责任。
二、被告关于原告“迟迟不将双方签订的《澄迈商品房买卖合同》返还给被告、不开具符合要求的发票”所述并非客观事实。事实上，在《澄迈商品房买卖合同》手续完备后原告多次打电话通知被告前来领取，但被告均称没有时间来公司领取。后原告又于2012年1月17日与被告联系，依被告要求将合同带到红树湾项目，但被告最终仍未来到项目现场领取。因此，在陆续、多次通知无果下，原告于2013年6月6日向被告邮寄了该买卖合同。因此，被告迟迟不领取《澄迈商品房买卖合同》责任在于被告自身。此外，被告于2011年4月26日支付￥5万元定金，2011年6月24日支付第一期楼款748861元后，原告于2011年7月26日开具了合法有效的发票。因此被告诉称原告不开具符合要求发票问题亦非客观事实。
三、被告关于原告“宣称被告只需支付20%的房价，原告即可开具40%至50%的首付款发票，以供被告向银行办理按揭贷款”所述并非客观事实。发票是首付款的书面证明，是财务收支的法定凭证，本案中原告开具的发票也是收到被告购房款后的如实反映。因此，发票不能随意开具，随时受审计机关、税务机关执法检查。本案中被告诉称不符合客观实际也违背常理。
四、原告不存在违约行为也不应当承担违约责任。1、涉案房屋在合同约定的交付房屋期限届满前已经具备了交付的条件。被告与原告签订的《商品房买卖合同》属有效合同，双方均应按照合同约定的内容全面履行各自的义务。被告与原告签订的《商品房买卖合同》第八条约定：出卖人应当在2012年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格的商品房交付买受人使用……。本案中涉案房屋已于2011年5月30日取得了《海南省建筑工程竣工验收备案证》，具备了《商品房买卖合同》双方约定的交付条件。因此，被告于2012年4月收房时诉争房屋完全符合合同约定的交付条件。2、原告已依据合同约定履行了交楼的通知义务。根据《商品房买卖合同》的约定，原告已于2012年4月13日向被告发出收楼通知书，通知被告前来收楼，已经履行了交楼的通知义务，原告并不存在逾期交房情况。被告在收到书面通知书后无正当理由拒绝接收房屋，可视为催告书约定的验收交接日（合同约定收楼日2012年4月30日）第二日起即在2012年5月1日视为已经收楼。
综上所述，原告已经按合同约定将符合交楼条件的房屋交付被告，截至2014年10月14日，被告拖欠原告房款￥296万元、违约金￥1463936元，欠款事实清楚。被告反诉理由均未提供充足证据予以证明，而根据谁主张谁举证原则，应承担举证不能的不利后果。因此被告请求判令解除合同及要求原告退还已付购房款及利息的诉讼请求无事实和法律依据，恳请法院依法予以驳回。
经审理查明，原、被告双方于2011年7月28日签订《澄迈商品房买卖合同》（以下简称《合同》）。《合同》约定，被告购买原告开发的位于海南西线高速公路澄迈三林出口处富力·红树湾项目的独栋住宅170栋2（层）170号房，建筑面积为301.84平方米，按套内面积计算，单价为每平方米12453.16元，总价款3758861元。《合同》第五条约定按照合同附件八付款方式付款：认购定金人民币伍万元，已于本合同签署之前付清，定金将在正式付款中扣除，买受人选择“银行按揭”付款，并按以下选择条款时间付清款项，均以人民币为计算货币。第一期楼款：须于2011年4月25日前按成交价的20%缴付，即748861元。第二至第十一期楼款支付时间及楼款数额分别是：从自2011年6月起至2012年3月止，被告分十期于每月5日前向原告支付11.2万元，总计112万元房款。《合同》附件八之“16”约定：买受人须于本条款规定的支付第一期楼款届满之日起七个工作日内，前往出卖人指定的银行签署《个人房屋贷款合同》，办理购房抵押借款，以偿还买受人欠出卖人的成交余款，成交价余额总款为1840000元。如因买受人逾期未办理者，原成交价余额总额必须由买受人于2012年3月30日前直接交到出卖人指定的账户，否则按违约处理办理。银行按揭所涉的有关按揭手续费和银行规定的费用等由买受人支付。买受人应当按照以上约定及时支付房款，如买受人未按约定支付房价款的（或未按约定办妥按揭手续的），买受人应从逾期之日起每日按应付房款的万分之五向出卖人支付违约金。《合同》第六条约定：买受人如未按本合同规定的时间付款，按照以下方式处理：（1）逾期在30日之内，每逾期一天，出卖人有权要求买受人每日按应付而未付房价款部分的万分之五支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，出卖人有权按预期日数要求买受人每日按应付而未付房价款部分的万分之五支付违约金。《合同》第八条约定，出卖人应当在2012年4月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。《合同》第九条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当在合同约定的交房日7日前，书面通知买受人办理交付手续。买受人应在收到该通知之日起30日内，会同出卖人对该房屋进行验收交接。双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，造成出卖人未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：合同继续履行，从合同约定的交楼之日起计收物业管理费。《合同》第十一条约定，出卖人逾期交房的违约责任。除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人未能按本合同约定的期限交房，按下列方式处理：1、逾期在90日内，每逾期一天，买受人有权要求出卖人每日支付已交付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日后，买受人有权单方面解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按逾期日数每日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。
《合同》签订后，被告依约向原告支付了5万元认购定金，并支付第一期楼款748861元。2011年7月26日原告向被告开具了金额为798861元的海南省地方税务局通用机打发票（发票号为00078211）。此后，被告再未向原告支付其他期的楼款。2011年5月30日，原告开发的富力红树湾C-08地块独立住宅一期（77栋）获得了海南省建筑工程竣工验收备案证。2011年10月27日，原告通过全一快递向被告发出“关于支付房款及违约金的催款函”（快递件证号：111128958894），催促被告支付楼款及违约金。2012年4月13日，原告通过EMS全球邮政特快专递向被告发出“楼宇交付使用及办理房屋产权证通知”（快递件证号：EM118235976CS），通知被告处理收楼手续。2013年9月23日，原告又通过EMS全球邮政特快专递向被告发出“律师函”（快递件证号：1087421925402），催促被告处理楼款及违约金。另查明，2013年6月6日，原告通过全一快递向被告邮寄合同文本及备案表（快递件证号：111388628411）。
以上事实有原告提供的《澄迈商品房买卖合同》、购房发票、催促函及邮寄单、律师函及邮寄单、楼宇交付使用及办理房屋产权证通知及邮寄单，原告提供的《海南省建筑工程竣工验收备案证》、全一快递公司发件证明及当事人的陈述和庭审笔录等证据材料在卷佐证，可以认定。
本院认为，本案的争议焦点是：一、被告是否存在违约行为？二、原、被告签订的《澄迈商品房买卖合同》是应解除还是应继续履行？如果解除原告应支付给被告的违约金是多少？如果继续履行，被告应支付给原告的违约金是多少？
关于被告是否存在违约行为。本院认为，原、被告双方于2011年7月28日签订的《澄迈商品房买卖合同》是双方真实的意思表示，且内容不违反法律法规，应当确认合法有效。该《合同》第五条及附件八明确约定了被告的付款方式，即整个购房款（除认购金伍万元外）分十二期付清，且对每一期应付房款的时间节点及应付款数额有明确的约定。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，作为买卖房屋的买受人，被告的主要义务便是按照合同的约定支付购房款。但是其在向原告支付第一笔购房款之后便停止支付其他各期的购房款，显然其存在违约行为，应承担违约责任。故原告请求被告支付拖欠的购房款及违约金的请求，于法有据，应予以支持。虽然被告代理人在庭审及答辩中辩称被告没有支付后期的房款是由于原告没有为被告开具符合要求的首付款发票及提供购房合同文本，导致其无法向银行办理贷款。首先，被告已支付购房款总数为748861元＋50000元=798861元，原告也已为其开具了该数额的发票。但是被告认为原告应为其开具符合要求的首付款发票（约总购房款的51%）没有正当性。虽然被告代理人反诉及答辩中称原告曾“宣称被告只需支付20%的房价，原告即可开具40%至50%的首付款发票，以供被告向银行办理按揭贷款”，对此，其并未提供证据予以佐证。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第八十九条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，故本院对此不予采信。其次，《合同》附件八之“16”约定，买受人须在支付第一期楼款后七个工作日内，前往出卖人指定的银行“签署”《个人房屋贷款合同》，办理购房抵押贷款，以偿还买受人欠出卖人的成交价余款。从上述约定可知，被告办理购房贷款只是用于“偿还买受人欠出卖人的成交价余款”，而非首付款。故其未按约定的时间节点支付首付房款，应构成违约。综上，原告请求被告支付拖欠的购房款有事实和法律依据，应予以支持。根据《合同》约定，截止2012年3月30日，被告拖欠原告购房款为3758861元－798861元=2960000元。
关于原、被告签订的《商品房买卖合同》是否应解除。首先，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十三条规定，商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。《解释》明确规定，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，享有请求解除合同和赔偿损失权的是“对方”即守约方，而非违约方。如前所述，本案中未能办好银行按揭贷款手续的责任在被告，因此，被告请求解除合同和赔偿损失没有事实和法律依据，本院不予支持。其次，双方在《合同》的第十一条约定了被告单方解除合同的情形，即出卖人未能按本合同约定的期限交房，逾期超过90日后，买受人有权单方面解除合同。本案中，被告并未提供证据证明涉案的房屋不符合合同的约定，而原告则提供了涉案房屋获得了海南省建筑工程竣工验收备案证，且原告已向被告发出办理收房通知，通知被告处理收楼手续。综上，被告单方解除合同的条件并未成就，不能行使解除权。故，无论是从法定解除还是约定解除的条件来看，被告反诉请求解除合同并请求被告返还其已付房款及利息的诉求无事实和法律依据，本院不予支持。
关于被告承担违约金的计算。《合同》第六条及附件八对被告违约金承担的方式均有规定，即从被告逾期之日起每日按应付款的万分之五向出卖人支付违约金。根据《合同法》第一百一十四条第一、二款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因此，被告代理人在庭审中提出该约定的违约金过高，应予以减少的主张，于法有据，应予以支持。依照《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条规定：“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”综合本案原、被告双方在履行合同过程中的过错程度，本院酌情将被告承担的违约金计算方式调整为：“被告逾期之日起每日按应付款的万分之三向出卖人支付违约金”。此外，双方在《合同》附件八第（16）中约定：“…如因买受人逾期未办理者，原成交价余额总额必须由买受人于2012年3月30日前直接交到出卖人指定的账户，否则按违约处理办理。”由此可推知，原告允许被告支付购房款的最后期限为2012年3月30日，故被告承担违约责任的起算点应该从2012年3月31日起，暂计算至2014年10月14日，共计929天。因此，被告应向原告支付的违约金为824952元（2960000×929×0.3‰=824952）。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第八十九条第二款，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第七条之规定，判决如下：
一、被告陈文烈于本判决生效之日起10日内向原告海南三林旅业开发有限公司支付所欠房款296万及违约金824952元（从2012年3月31日起，计算至2014年10月14日）。
二、驳回原告海南三林旅业开发有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）陈文烈的全部诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币42191元（原告预缴），由被告陈文烈负担36097元，原告海南三林旅业开发有限公司负担6094元。反诉案件受理费6733元，由被告陈文烈负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。
审 判 长 刘 洋
审 判 员 李劲松
人民陪审员 宋家民
二〇一五年六月三日
书 记 员 温 健
附：适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国
民事诉讼法﹥的解释》
第八十九条在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。
《最高人民法院关于当前形势下审理民商事
合同纠纷案件若干问题的指导意见》
人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”