贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔06刑终178号
抗诉机关（原公诉机关）贵州省铜仁市碧江区人民检察院。
原审被告人王振毅，男，1979年5月29日出生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，无业，住瓮安县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月12日被铜仁市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，2016年1月19日被依法逮捕，同年8月11日被碧江区人民法院决定取保候审。现在家。
辩护人武勋，贵州锦江河律师事务所律师。
原审被告人粟中华，男，1983年6月13日出生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，无业，住瓮安县。2014年5月28日因犯诈骗罪，被广西壮族自治区武鸣县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月12日被铜仁市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，2016年1月19日被依法逮捕。
原审被告人金邦银，男，1982年6月29日出生于贵州省瓮安县，汉族，初中文化，无业，住瓮安县。2013年4月26日因犯贩卖毒品罪，被贵州省瓮安县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月12日被铜仁市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，2016年1月19日被依法逮捕，因一审判处的刑期到期，于同年10月11日被本院决定释放。现在家。
铜仁市碧江区人民法院审理铜仁市碧江区人民检察院指控原审被告人王振毅、粟中华、金邦银犯盗窃罪一案，于2016年7月11日作出（2016）黔0602刑初93号刑事判决。铜仁市碧江区人民检察院提出抗诉。铜仁市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月8日公开开庭审理了本案，铜仁市人民检察院指派检察员任华松出庭履行职务，原审被告人王振毅、粟中华、金邦银以及王振毅的辩护人伍勋到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年12月，被告人王振毅邀约被告人粟中华外出以“丢包”的方式骗取钱财，并邀约被告人金邦银租车同往。当月10日凌晨，被告人金邦银驾驶租赁的一辆白色吉利帝豪小轿车，载着被告人王振毅、粟中华来到铜仁北高速公路海晶加油站后，被告人王振毅故意在张某面前“掉下”一沓人民币，粟中华当着张某的面将钱捡起。粟中华、张某来到加油站附近的公路分钱时，被告人王振毅假装前来寻找“丢失”的钱，粟中华、张某把身上的钱拿出来让王振毅检查。王振毅在检查过程中，粟中华借机用事先准备好的黑色袜子装好的冥币将张某交给王振毅检查的12400元人民币调换后，递还给张某。当天，被告人粟中华在铜仁市工行存入赃款人民币一万元。为实施诈骗活动，被告人王振毅、粟中华共出资人民币13000余元。
原判根据上述事实和相关证据认为，被告人王振毅、粟中华、金邦银以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物12400元人民币，数额较大，三人的行为构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人王振毅、粟中华实施具体犯罪行为，起主要作用，是主犯；被告人金邦银负责开车接应，起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人粟中华、金邦银曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意犯罪的，是累犯，依法应当从重处罚；三被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人王振毅在审理过程中，主动超额退赔被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑法诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，判决：一、被告人粟中华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人金邦银犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人王振毅犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万五千元；四、作案工具手机三部、剪刀一把、冥币二叠、折叠刀一把、袜子五双、口罩一个予以没收；五、从被告人王振毅、粟中华处扣押的作案出资人民币一万二千柒百二十六元五角予以没收；六、公安机关冻结的（银行：工商银行，户名粟中华，卡号62×××51）九千九百五十二元人民币抵扣被告人王振毅应缴纳的罚金；七、从被告人金邦银处扣押的人民币肆百八十五元抵扣金邦银应缴纳的罚金；八、扣押在案的被告人王振毅的驾驶证、中国邮政银行卡一张（卡号62×××70）、中国农业银行卡一张（卡号62×××14）、被告人粟中华的贵州省农村信用社联合卡一张（卡号62×××40）、被告人金邦银的驾驶证一本、中国工商银行卡一张（卡号62×××80），依法退还给三被告人。
铜仁市碧江区人民检察院提出抗诉，抗诉理由：被害人张某将自己的钱交给原审被告人王振毅检查，是为证实没有捡到王振毅所掉款项，王振毅、粟中华在拿到被害人张某的钱后，通过“掉包”的方式用冥币换真钱，系采用秘密窃取的方式取得被害人财物，原审被告人的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，应以盗窃罪处罚。一审判决适用法律错误。
在二审庭审中，出庭检察员发表与抗诉理由相同的意见。辩护人所提辩护意见：被害人是自愿将钱交给被告人检查，根据“现金”占有即所有的特性，被害人是因受骗后自愿交付现金给被告人，符合诈骗罪的构成要件。
经审理查明，原判认定“被告人王振毅、粟中华、金邦银以‘掉包’的方式，换走被害人张某为证实自己未捡到钱款而交给王振毅检查的人民币12400元”的事实清楚，证实该事实的证据经一审举证、质证，且三原审被告人在二审中并未提出异议，本院予以确认。
关于本案的定罪问题。经查，原审被告人王振毅等人虚构“掉钱”的事实，以检查“失款”为由，欺骗被害人交出财物予以检查，在“检查”过程中用冥币“掉包”被害人张某交出检查的人民币12400元。三原审被告人的行为具有欺骗性，但被害人并没有基于被欺骗产生错误认识而处分自己的财物，其只是将自己的款项交给王振毅、粟中华检查。故三原审被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件，不构成诈骗罪。原审被告人王振毅、粟中华在“检查”过程中用冥币“掉包”真币，系秘密窃取行为，三原审被告人的行为构成盗窃罪。
本院认为，原审被告人王振毅、粟中华、金邦银以非法占有为目的，以“掉包”的方式秘密窃取他人财物人民币12400元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。即抗诉机关抗诉理由成立，应予采纳；辩护人所提不构成盗窃罪的辩护理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，但定性不当，应予改判。根据本案性质、情节，结合三原审被告人在本案中的作用、坦白情节、原审被告人粟中华、金邦银的累犯以及其他量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑法诉讼法》第二百二十五条第第一款第二项的规定，判决如下：
维持铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602刑初93号刑事判决主文第四项、第五项、第六项、第七项、第八项。
撤销铜仁市碧江区人民法院（2016）黔0602刑初93号刑事判决主文第一项、第二项、第三项。
原审被告人粟中华犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月12日至2017年2月11日止。罚金限在本判决发生法律效力后一个月内缴纳。）
原审被告人金邦银犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月12日至2016年10月11日止。罚金限在本判决发生法律效力后一个月内缴纳。）
原审被告人王振毅犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月12日至2016年8月11日止。罚金限在本判决发生法律效力后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 王永生王永生
审 判 员 李 员 李 娟
代理审判员 黄 泽 峰
二〇一六年十一月八日
书 记 员 李 凌 志