湖南省张家界市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）张中民一终字第79号
上诉人（原审原告）廉友英，女，1966年3月8日出生，土家族，初中文化，农民。
委托代理人熊志刚，湖南风云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南张家界万泰国际酒店。
法定代表人阎河县。
委托代理人舒辉满，湖南金旅律师事务所律师。
上诉人廉友英因与被上诉人湖南张家界万泰国际酒店（以下简称万泰酒店）劳动争议纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院二○一五年三月五日作出的（2015）张定民一初字第369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月28日受理后，依法组成由审判员郭辉担任审判长，代理审判员向源、全建明参加的合议庭，于2015年5月19日公开开庭审理了本案。上诉人廉友英的委托代理人熊志刚及被上诉人万泰酒店的委托代理人舒辉满到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2011年3月3日，原告廉友英与被告万泰酒店签订《劳动合同》，廉友英到万泰酒店餐饮部担任洗碗工。合同到期后，双方多次续签劳动合同。2012年3月3日至2013年3月2日期间的《劳动合同》约定劳动报酬为：基础工资620元、加班工资180元、效益工资50元、档位工资200元。2013年3月3日至2014年3月2日期间的《劳动合同》约定劳动报酬为：基础工资620元、加班工资180元、效益工资50元、档位工资300元。双方签订的一份《服务合同》约定2014年3月3日至2015年3月2日期间的服务报酬为每月1200元，原工作岗位未变。2014年12月16日，张家界市地方税务局作出了于2015年1月17日前解散万泰酒店的决定，同时发布了解散清算方案，确定所有员工劳动关系终止时间为2015年1月15日（2014年12月17日至2015年1月15日放假），工资发放至2015年1月15日，并组织清算小组展开员工补偿及公司清算工作。由于廉友英与万泰酒店就加班工资、失业保险待遇等问题产生争议，没有达成补偿协议。故廉友英于2014年12月23日向张家界市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求万泰酒店支付经济补偿金、2014年12月份的工资、解除劳动合同代通知金、加班工资、失业保险待遇损失等。2014年12月24日，张家界市永定区劳动人事争议仲裁委员会对该申请不予受理，廉友英遂向法院提起诉讼。
另查明，万泰酒店未给廉友英支付2014年12月至2015年1月15日期间的工资。同时，双方一致认可终止劳动合同前12个月的实发月平均工资为1440元。万泰酒店自2014年3月1日起为廉友英缴纳了失业保险。
又查明，2013年至2014年11月期间，廉友英每月休息5天，加班3天，2013年至2014年2月，万泰酒店每月给廉友英发放加班工资180元。
再查明，2012年7月1日至2013年6月30日期间，张家界市最低工资标准为950元；2013年12月1日至2014年11月30日期间，张家界市最低工资标准为1145元。
原判认为：关于万泰酒店应否支付廉友英经济补偿金5760元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的……”规定，本案万泰酒店可以作出与所有劳动者的劳动关系于2015年1月15日终止的决定。万泰酒店辩称2014年3月3日至2015年3月2日期间，双方签订的是服务合同而非劳动合同，此期间不成立劳动关系。虽然双方签订的是服务合同，但是廉友英的工作岗位并未发生变化，廉友英也在万泰酒店的管理和监督下工作，万泰酒店按月给廉友英发放工资报酬，双方符合成立劳动关系的特征，故对于万泰酒店的上述辩称意见不予采纳，即认定双方的劳动关系于2015年1月15日终止。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，因用人单位决定提前解散而终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。廉友英于2011年3月进入万泰酒店工作，至2015年1月15日，可以请求4个月的经济补偿金，即为5760元（1440元×4个月）。万泰酒店辩称2013年年底已经给廉友英发放了1200元“年终补偿金”，双方的劳动关系已经终结。因该“年终补偿金”面向在职所有员工发放，与劳动合同到期与否并无关联，也不是解除劳动合同的经济补偿金，而是属于年终奖金的性质，故对于万泰酒店的上述辩称意见，应不予采纳。即对于廉友英要求万泰酒店支付终止劳动合同的经济补偿金5760元的诉讼请求，应予以支持。
关于万泰酒店应否向廉友英支付2014年12月份工资1440元、2015年1月1日至17日工资767元的问题。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中，根据万泰酒店的统一安排，廉友英在万泰酒店处上班至2014年12月16日，2014年12月17日至2015年1月15日放假一月，均应发放工资。因万泰酒店给廉友英上班期间每月实发的工资与劳动合同中约定的工资不一致，2014年12月1日至16日期间，廉友英给万泰酒店提供了劳动，其工资应以终止劳动合同前12个月的实发月平均工资1440元为基数计算，即为794.48元（1440元÷21.75天×（16天-4天）］。2014年12月17日至2015年1月15日，廉友英未提供劳动，可以按劳动合同约定的工资标准计算，即为1200元。两项相加为1994.48元，廉友英在该项诉讼请求中主张2207元，对于超出部分，应不予支持。
关于万泰酒店应否向廉友英支付未提前1个月通知解除劳动合同的代通知金1440元的问题。本案廉友英、万泰酒店的劳动合同系因用人单位解散而终止，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位辞退劳动者的情形，故廉友英要求万泰酒店支付未提前1个月通知解除劳动合同的代通知金的诉讼请求，于法无据，应不予支持。
关于万泰酒店应否支付廉友英欠付的加班工资15585元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”又根据《工资支付暂行规定》第六条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查。”故劳动者与用人单位因劳动报酬发生争议时，在工资支付记录的两年保存期内，由用人单位负举证责任，超过两年的，按照“谁主张，谁举证”的原则，由请求人自行承担举证责任。廉友英诉称其自入职时起每月加班3天，万泰酒店作为用人单位仅承认廉友英在2014年度存在每月加班3天的事实，对于2014年之前是否存在加班情形未予认可，但也未提供考勤记录及员工工资明细等证据加以否认，根据举证规则，应确认廉友英在2013年及2014年1月至11月期间加班3天的事实，对于2013年之前的加班情况，廉友英未提供证据证实，应自行承担举证不能的不利后果。根据《工资支付暂行规定》第十三条第（二）项“用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资”的规定，万泰酒店应该向廉友英支付不低于工资的百分之二百的工资报酬作为廉友英的加班工资，加班工资的计算基数为劳动合同约定的工资标准。因2013年1月至2014年2月期间，双方约定的工资总额减去180元加班工资后的数额低于张家界市最低工资标准，故此期间廉友英的加班费应该按照同期张家界市最低工资标准计算；2014年3月至11月，则按照双方劳动合同中约定的1200元标准计算。即廉友英应得的加班工资为6809.58元［3天×11月×（950元÷21.75天）×200%＋3天×3月×（1145元÷21.75天）×200%＋3天×9月×（1200元÷21.75天）×200%］。同时，因2013年至2014年2月期间，万泰酒店已经给廉友英每月发放了加班工资180元，即要减去已发加班工资2520元（180元×14个月），万泰酒店还应支付廉友英加班工资4289.58元。万泰酒店辩称2014年12月17日至2015年1月15日放假期间应折抵假期，但万泰酒店在发布解散清算方案时并未告知廉友英此期间系折抵假期，于事后进行补充说明的做法，应不予认可。另外，万泰酒店辩称廉友英请求1年之前的加班工资超过了诉讼时效，因加班工资属于劳动报酬，依照法律规定，在劳动关系存续期间，其请求权不受一年时效的约束。因此，对该辩称观点，亦不予采纳。即万泰酒店应支付廉友英加班工资4289.58元。廉友英在没有陈述具体加班日期的情况下，将每年加班天数中的11天推定为法定节假日加班，缺乏依据，应不予支持。
关于万泰酒店应否支付廉友英失业保险待遇7328元的问题。经查，廉友英属于城镇企业的农民合同制工人，其本身拥有土地和生产资料，不属于法律规定的失业保险对象，万泰酒店也未为其建立社保档案，因此，廉友英诉请失业保险待遇损失缺乏法律依据，应不予支持。但是，《中华人民共和国失业保险法》第二十一条规定：“单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。”因此，如果廉友英认为万泰酒店的行为导致其不能享受一次性生活补助，可以另行主张权利。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（五）项、第四十六条第（六）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第（四）款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，《失业保险条例》第十四条第一款之规定，判决：（一）被告湖南张家界万泰国际酒店于本判决生效之日起十日内支付原告廉友英终止劳动合同的经济补偿金5760元；（二）被告湖南张家界万泰国际酒店于本判决生效之日起十日内支付原告廉友英2014年12月至2015年1月15日期间的工资共计1994.48元；（三）被告湖南张家界万泰国际酒店于本判决生效之日起十日内支付原告廉友英2013年至2014年11月期间的加班工资4289.58元；（四）驳回原告廉友英的其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由被告湖南张家界万泰国际酒店负担。
宣判后，上诉人廉友英对原判决不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清。（1）廉友英与万泰酒店签订的《劳动合同》中除签名系廉友英本人签字外，其他内容系万泰酒店单方填写，万泰酒店亦未作辩解，原判在此情况下对该合同效力进行确认属认定事实不清；（2）廉友英已向法庭提交了考勤打卡记录机照片，完成了初步举证责任，万泰酒店没有举证予以反驳，一审判决以廉友英无法提供证据证明加班事实为由，对廉友英主张2013年之前的加班事实不予认定，于法无据；（3）根据张家界旅游行业特点，节假日加班是惯例，万泰酒店应当支付廉友英节假日加班工资；二、一审判决适用法律错误。万泰酒店与廉友英约定的劳动报酬没有工会代表参加，亦未听取过工会的意见，应认定无效。正是因为万泰酒店制定的工资标准及组成部分未经法定程序而无效，对廉友英加班工资的计算基数，就应当按照廉友英每月实得的工资数额减去已得的180元得出的数据为基数计算加班工资。故请求二审法院撤销（2015）张定民一初字第369号民事判决第3项，依法改判万泰酒店支付廉友英加班工资15585元，一、二审的诉讼费用由万泰酒店承担。
万泰酒店辩称：一、关于法定节假日的加班工资问题。廉友英起诉时并没有提到节假日加班，且酒店对法定节假日加班的员工已另行支付了加班费；二、关于劳动合同的真实性问题。劳动合同是廉友英提交给法庭的证据，如果合同不具有真实性，廉友英不会提交给法庭使用；三、关于以何种工资作为加班工资计算的依据问题。合同工资是双方约定的工资标准，实发工资包含工资标准中的工资和酒店根据自身规定支付的加班工资、给予的福利、补贴、奖励等。加班工资法律规定的是以合同约定的工资为计算标准，廉友英要求以实发工资为计算标准显然不符合法律规定，也不合理。故请求二审法院驳回上诉人的上诉。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：劳动者与用人单位因劳动报酬发生争议时，在工资支付记录的两年保存期内，由用人单位负举证责任，超过两年的，按照“谁主张、谁举证”的原则，由请求人自行承担举证责任。对于廉友英自入职万泰酒店至2012年12月之间的工资支付保存记录，已经超过了用人单位两年的义务保存期，廉友英应当就其在该期间存在加班事实承担举证责任。廉友英在一审中提交了考勤打卡记录机照片，但万泰酒店安装考勤打卡机不等同于保管了相应的考勤记录，廉友英亦未提交其他足以证实其在上述期间存在加班事实的证据，故廉友英应承担举证不能的不利后果，其主张万泰酒店应支付自其入职至2012年12月间加班工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。廉友英在没有陈述具体加班日期、亦未提交相关证据的情况下，将每年加班天数中的11天推定为法定节假日加班，没有法律和事实依据，故对其主张节假日加班费的上诉请求，本院不予支持。
根据《工资支付暂行规定》第十三条第一款第（二）项“用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资”及《湖南省工资支付监督管理办法》第十五条第一款第（二）项“安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或者小时工资标准的200%支付工资”的规定，劳动者的加班工资计算基数应当以劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资为标准。万泰酒店与廉友英签订了书面劳动合同，廉友英在劳动合同上签字，应视为对合同内容的确认，包括万泰酒店在合同空白处填写的内容；对于万泰酒店在确定劳动报酬时是否有工会代表参加以及是否听取过工会的意见，虽然没有相关证据证明，但该劳动合同中约定的劳动报酬是廉友英与万泰酒店双方真实的意思表示，且在长达几年的时间内，廉友英没有对约定的劳动报酬提出过异议，故廉友英以合同内容系万泰酒店单方填写，且未经工会参与为由认为该劳动合同不成立的理由不充分，廉友英的加班工资基数应当是劳动合同中约定的报酬，原审法院考虑到2013年1月至2014年2月劳动合同中约定的报酬低于张家界的最低工资标准，以张家界最低工资标准确定廉友英的加班工资基数并无不当。因此，廉友英主张应以实发工资减去180元为基数计算加班工资的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人廉友英负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 郭 辉
代理审判员 向 源
代理审判员 全建明
二〇一五年六月八日
书 记 员 刘晓燕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。