海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终57号上诉人（原审被告）：周祖德，住海南省琼海市塔洋镇。委托诉讼代理人：王清，住海南省琼海市嘉积镇。委托诉讼代理人：黎强，住海南省琼海市嘉积镇。被上诉人（原审原告）：琼海市农村信用合作联社，住所地海南省琼海市嘉积镇金海路***号。法定代表人：王扬显，该联社理事长。委托诉讼代理人：许意，该联社法规部员工。委托诉讼代理人：李斯才，该联社法规部员工。上诉人周祖德因与被上诉人琼海市农村信用合作联社（以下简称琼海农信社）金融借款合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2016）琼9002�初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人周祖德上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人琼海农信社的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清。1.上诉人在庭审中认可6次借款，但其中一次是借款还旧，并且被上诉人未能提供该款是否已贷出的登记手续和该款项去向及详细清单，一审在此基础上不能认定该事实。2.上诉人在庭审中提出抵押物提存。一审法院不予支持，因为上诉人是弱势一方。3.一审庭审中被上诉人提出担保人郑某的担保书，并说明了抵押担保。4.该担保是由王维钦一手操作。5.被上诉人在一审庭审中未对借款合同质证。6.借款申请中有记载审查房屋抵押，当时估值20万多元；信用社主�意见中也记载有房屋抵押；信用社贷款审批小组集体讨论意见中也记载有房屋作为抵押；县联社贷款审批小组意见中也记载以抵押的方式发放贷款。这是被上诉人提交的证据所证明的不争事实。7.在借款申请书中（抵押贷款抵押物栏中）说明了房屋水泥结构150平方米，且估价贰拾伍万元。8.贷款申请书中记载抵押品保管地点或保管方式是：交信用社保管。综合以上8点上诉人认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称《担保法》解释）第一条的规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”也就是说上诉人的抵押物现有效，望被上诉人以抵押物抵债。根据该解释第三十八条“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任”的规定，上诉人认为抵押物因被上诉人导致灭失，上诉人应免除责任。被上诉人琼海农信社辩称，一、上诉人声称有1笔借款是借新还旧贷款，该主张没有事实依据。1994年9月6日至1995年12月29日期间，上诉人先后向被上诉人借款6笔，金额共计263300元。6笔借款中，每一笔款都有明确的用途，没有用于归还旧贷款的用途。且2014年11月19日，上诉人在被上诉人出具的贷款外对检查表上对上述6笔借款签名予以确认，现矢口否认，明显是逃避债务。二、上诉人主张提存抵押物，并由此免除责任，该主张没有事实和法律依据。上诉人于1994年7月19日及1995年2月22�，分别以搞装修工程为由借款2笔，各100000元。在申请贷款时，郑某出具担保书同意以其位于泮水乡大常头的房屋作为抵押。在贷款发放后，双方并没有落实办理抵押登记手续，且在被上诉人处并没有任何该房产的权利证件，被上诉人根本不知该房产位于何处，且庭审中询问上诉人时，上诉人亦不知道该房产位于何处。上诉人上诉称该房产已于当时交由被上诉人保管，要求提存抵押缺乏依据。房屋是不动产，带不走挪不动，试问该房屋怎可能挪到被上诉人处保管。此外上诉人依据《担保法》解释第三十八条规定主张免除责任显然无理，该规定针对的是该担保物的保证人，而非债务人，上诉人作为债务人的偿还债务义务不会因此而得到免除。而且根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百九十四条“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押�的顺位”的规定可知，是否主张抵押权是被上诉人的权利而非义务。更何况，本案本就没有抵押物，何来主张抵押权。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。琼海农信社向一审法院起诉请求：1.周祖德清偿琼海农信社借款本金263300元及相应利息（利息按约定计算）；2.诉讼费用由周祖德承担。一审法院认定事实：1994年7月19日，被告以装修房屋缺乏资金为由向原告申请借款10万元，双方约定借款期限为9个月，利率为月息16.5‰，偿还日期为1995年4月19日，原告于当日通过转账的方式给被告支付了该笔借款。另查明，该笔借款中，案外人郑某曾于1994年6月15日以担保人的身份向原告出具了一份《担保书》，表示其自愿将自家位于泮水乡大榕头的房屋（面�150㎡）作为周祖德申请10万元贷款的担保抵押，但最终原、被告签订的《借款借据》上“介绍人或担保人签章”一栏是空白的，郑某并未签名确认。庭审中原、被告双方均表示该抵押并未办理抵押登记手续，且原告明确表示因该笔借款原先是想办理抵押贷款，但最终并未办好抵押手续，所以其不对抵押物主张优先受偿权。1994年9月6日，被告以周转资金为由向原告借款1万元，双方约定借款期限为2个月，利率为月息16.5‰，偿还日期为1994年11月6日。1995年1月21日，被告以做生意为由向原告借款1万元，双方约定借款期限为2个月，利率为月息16.5‰，借款到期日为1995年3月21日。1995年2月11日，被告以做生意为由向原告借款7千元，双方约定借款期限为3个月，利率为月息18.15‰，借款到期日为1995年5月11日。1995年2�22日，被告以搞装修工程为由向原告借款10万元，双方约定借款期限为8个月，利率为月息18.15‰，借款到期日为1995年10月22日。1995年12月29日，被告以做生意为由向原告借款36300元，双方约定借款期限为6个月，利率为月息18.09‰，借款到期日为1996年6月29日。以上六笔借款本金共计263300元，均有双方签订的《借款借据》和《借款契约》为证，且《借款借据》和《借款契约》上明确约定待信用社收回贷款后再将票据退还给借款人，双方办理完借款手续后原告依约向被告发放了上述六笔借款，但被告至今未向原告还款，经原告多次催要，被告均未还款。案经审理，被告对六笔借款事实无异议，但认为其曾向被告还过款，并表示前五笔借款都是原告通过转账的方式向其支付的，但第六笔借款其并未实际收到，因为该笔借款实际是用来偿还之前的债务；被告还认为原告应对抵押物主张抵押权，只对被告主张债权有失公平。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，合同双方应忠实履行合同约定的义务。本案原、被告之间签订的金融借款合同是在双方自愿、平等的基础上缔结的，是双方意思自治的表现，而且所定借款合同无论在形式要件还是实质要件上都符合《中华人民共和国合同法》的有关规定，且未违反法律强制性规定，合同合法有效，应受法律保护，双方当事人均应按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告按照合同约定向被告共发放了263300元贷款，履行了其应当履行的义务，但被告却没有按照合同约定履行还款义务，其行为违反了合同约定，构成根本性违约，原告主张利息按合同约定计付，符合法律规定，应予支持。被告抗辩主张其曾向原告还过款，还主张第六笔贷款是用来偿还之前的债务，却�提供证据证明其主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，以及双方签订的《借款契约》上明确表明第六笔贷款的用途是“做生意”，且被告在第六笔贷款的《小额贷款外对检查表》上对截止2014年11月18日其对该笔贷款尚欠36300元本金未还的事实予以签字捺印确认，故法院对被告这两项抗辩主张不予认可。被告还抗辩主张原告应主张实现抵押权、对抵押房产进行优先受偿，法院认为，《物权法�第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案中的抵押物系房屋，符合该法第一百八十条第一款第一项的规定即“建筑物和其他土地附着物”，应当依法进行不动产抵押登记，抵押权自登记时才设立，而本案抵押物未办理抵押登记，故抵押权并未依法设立；况且抵押权的设立是为了担保债务的履行，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人有权就该财产优先受偿，再根据《物权法》第一百九十四条“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位”的规定可知，是否主张抵押权是原告的权利而非义务，原告作为抵押权人在庭审中�明确表示其不主张实现抵押权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”原告处分自己的民事权利和诉讼权利，不违反法律规定，应予照准。综上，法院认为原告要求被告向其偿还借款本金及相应利息的请求事实清楚，证据充分，符合法律规定，应予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条、第一百九十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：限被告周祖德于本判决生效之日起十日内向原告琼海�农村信用合作联社偿还借款本金人民币263300元及相应利息（利息按照合同约定计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2625元，由被告周祖德负担。本院二审期间，被上诉人琼海农信社提交了一份证据：《信用合作社借款契约（借方传票）》，拟证明1995年12月29日被上诉人向上诉人以现金形式发放了第六笔借款36300元。经过庭审质证，上诉人周祖德对该证据的真实性有异议，其认为已不记得该签名是否为其本人所签。经过审核，因上诉人未能举出相反证据证明其主张，结合该笔借款的《信用合作社借款契约（借据）》及上诉人在第六笔贷款的《小额贷款外对检查表》上签名确认的事实，本院对该证据的真实性予以认定。结合该证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：被上诉人琼海农信社诉请上诉人周祖德偿还借款本金263300元及相应利息是否有事实和法律依据。首先，关于郑某出具的《担保书》的效力问题。案外人郑某虽于1994年6月15日出具了一份《担保书》，表示自愿将自家位于泮水乡大榕头的房屋作为上诉人申请10万元贷款的抵押担保，但郑某并未在《借款借据》的担保人一栏签名，该抵押也并未办理抵押登记手续。根据《物权法》第一百八十条第一款第一项至第三项“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”的规定以及第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，因上述郑某的房屋抵押未办理抵押登记，该抵押权并未设立，郑某出具的《担保书》不产生抵押权效力。上诉人请求对该房屋行使担保物权缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。其次，关于第六笔借款是否属于贷新还旧的问题。上诉人主张第六笔借款是用来偿还之前的债务，其并未实际取得该款项，对此上诉人未能举证证明。结合双方签订的《信用合作社借款契约（借据）》载明第六笔借款的用途为“做生意”及《信用合作社借款契约（借方传票）》的记载，可以认定该贷款已发放的事实，且上诉人在《小额贷款外对检查表》上已对截至2014年11月18日该笔贷款未还的事实予以签名确认，据此，本院对第六笔贷款的真实性予以认定，上诉人主张并未取得该款项缺乏事实根据，本院不予采信。综上，被上诉人琼海农信社诉请上诉人周祖德偿还借款本金263300元及相应利息有事实根据和法律依据，本院予以支持。综上所述，上诉人周祖德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5249.5元，由上诉人周祖德负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄声泽审 判 员 白玉琳审 判 员 梁振文二〇一七年二月十日法官助理 谢婷婷书 记 员 吴 灿附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。审核：黄声泽撰稿：谢婷婷校对：吴灿印刷：林珊海南省第一中级人民法院2017年2月17日印制（共印20份）