山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第2388号
上诉人（原审被告）中国人寿财产保险股份有限公司响水县支公司，住江苏省盐城市响水县城黄海南路镇政府北侧。
负责人徐某甲。
委托代理人倪某。
委托代理人鲍某。
被上诉人（原审原告）张某甲。
委托代理人张某乙。
委托代理人陈某。
原审被告连云港鼎聚物流有限公司，住江苏省连云港市连云港经济开发区猴嘴街道台中路69号。
法定代表人安某。
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司响水县支公司（以下简称人寿财响水支公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第1343号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定：2015年1月8日11时55分，被告连云港鼎聚物流有限公司（以下简称鼎聚物流公司）驾驶员徐某乙驾驶苏G×××××∕苏G×××××重型半挂货车沿338省线由西向东行驶时与骑自行车的原告张某甲相撞，造成张某甲受伤、两车损坏的交通事故。2015年2月4日济宁市公安局交通警察支队任城区勤务大队作出任城公交认字（2015）第00004号道路交通事故认定书，认定徐某乙负此次事故的主要责任，原告张某甲负此次事故的次要责任。原告张某甲受伤后，被送往济宁医学院附属医院住院治疗，入院诊断：急性开放性颅脑损伤、右颞部硬膜下血肿、左额颞顶部硬膜下血肿、颅底骨折、蛛网膜下腔出血、脑脊液右耳漏、右颞骨骨折累及右侧乳突、双侧基底节区-
放射冠区多发腔隙性脑梗死、脑萎缩、侧脑室周围髓质区脱髓鞘病变、枢椎骨折待排、胸部外伤、右侧第8-12肋骨折、双肺挫伤、C2∕3、C3∕4、C5∕6、C6∕7椎间盘后突出、L1∕2、L3∕4、L4∕5及L5∕S1椎间盘膨出、L1∕2、L3∕4、L4∕5椎间盘积气、心房颤动、前列腺增生症。原告住院76天，支付医疗费181，574.3元。被告鼎聚物流公司在原告张某甲住院期间，为其支付医疗费40，000元。原告出院医嘱：避免抓挠刀口、受凉感冒、过度劳累、情绪激动等、加强营养；注意休息、适当活动、加强肢体功能锻炼、患者高龄，加强陪护。原告张某甲出院后，医院出具诊断证明书，证明原告张某甲住院期间需陪人贰名。原告申请本院委托有鉴定资质的司法机构对原告因本次交通事故造成的伤残程度、后续治疗费、护理依赖程度进行评定。2015年5月28日，本院依法委托的济宁永正司法鉴定所作出济宁永正司某所（2015）临鉴字第147号《关于张某甲的伤残程度等事项鉴定意见书》，鉴定意见：（一）被鉴定人张某甲因车祸致第2颈椎（枢椎）齿状突骨折遗留颈部活动功能部分丧失评定为IX（九）级伤残；致颅脑损伤遗留反应迟钝、记忆力差等评定为X（十）级伤残，遗留颅骨大面积缺损评定为X（十）级伤残；致多发性肋骨骨折部分畸形愈合评定为X（十）级伤残。（二）被鉴定人张某甲后续治疗费参考数额评定为人民币4.5万元左右。（三）被鉴定人张某甲日常生活中基本活动能力显著受限，评定为部分护理依赖。为此，原告支付鉴定费2，600元。
另查明，徐某乙系被告鼎聚物流公司员工，本次事故发生时徐某乙为执行职务行为。被告鼎聚物流公司系苏G×××××∕苏G×××××重型半挂货车所有人，鼎聚物流公司为苏G×××××∕苏G×××××重型半挂货车在被告人寿财响水支公司投保交强险及1，050，000元商业三者险，其中商业三者险并投保不计免赔特约险，事故发生在保险期间内。原告张某甲系济宁市水泥制品厂职工，于1983年7月退休，已享受基本养老保险待遇，其户籍地为山东省济宁市任城区南张街道东街村，现住济宁市任城区古槐街道云路街8号居民宿舍2号楼1单元302号。
原审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，该道路交通事故的事实和各方当事人责任，已经交警部门作出事故认定，徐某乙负本次事故的主要责任，原告张某甲负本次事故的次要责任，该责任认定程序合法，事实清楚，证据充分，责任明确，依法可以作为认定案件事实的依据，本院依法予以确认。根据该道路事故认定书，原告张某甲与徐某乙的责任比例划分以2：8为宜。徐某乙系被告鼎聚物流公司的驾驶员，发生事故时是在执行工作任务，被告鼎聚物流公司应对由此造成原告的损失承担赔偿责任。苏G×××××∕苏G×××××重型半挂货车在被告人寿财响水支公司投保交强险和不计免赔的商业三者险，首先由人寿财响水支公司在交强险和商业三者险保险责任限额内承担赔偿责任，不足部分，由被告鼎聚物流公司承担赔偿责任。被告人寿财响水支公司辩称，保险公司应扣除15%的非医保用药，因保险公司并未提供证据证明张某甲医疗费中何者属于非医保用药，其关于在医疗费中扣除15%的非医保用药的主张不能成立，本院不予采纳。被告人寿财响水支公司辩称，已支付医疗费10，000元，该款已汇到法院，但未提供证据予以证实，对其辩称理由，本院不予支持。如被告人寿财响水支公司确已将该款汇入法院，可在赔偿款中扣除。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，本案原告请求的赔偿项目和数额，参照山东省2014年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准，各项赔偿为：1、医疗费，应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据予以确定，经审核原告的医疗费为181，574.3元（住院费177，746.3元＋门诊费3，828元）。2、护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。庭审中原告提供了住院期间陪护人员张某乙、张某丙的误工证明，原告提供的证据不足以证明陪护人员因陪护实际减少的收入，对于护理费用本院参照本市护工市场每天80元的标准计算，确认原告的护理费为12，160元（80元∕天×2人×76天）。3、住院伙食补助费，可参照山东省国家机关工作人员出差伙食补助的标准确定。原告主张住院伙食补助费3，800元（50元／天×76天），不违反法律规定，本院予以确认。4、营养费，应根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中原告的出院记录中载明加强营养，结合原告受伤部位及年龄确需增加营养以便康复的事实，原告的营养费为1，520元（76天×20元∕天）。5、交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。诉讼中，原告虽然没有提供交通费票据，但原告到医疗机构就诊确系实际支出，本院酌定原告的交通费为1，000元。6、伤残赔偿金，原告提供了济宁市任城区人民政府南张街道办事处东街村村民委员会出具的证明、劳动保障行政部门颁发的退休证、工资折等证据，根据上述证据，原告张某甲长期从事非农职业，其主要生活来源于非农业收入，本院按照城镇居民标准计算伤残赔偿金。原告为1928年5月生人，原告的伤残赔偿金计算五年，原告伤情经本院依法委托济宁永正司法鉴定所鉴定构成一处九级、三处十级伤残，原告的伤残赔偿金为37，988.6元（29，222元∕年×5年×26%）。7、后续治疗费，济宁永正司法鉴定所作出的鉴定结论，认定张某甲后续治疗费参考数额评定为人民币4.5万元左右，本院酌定45，000元。8、残后护理费，济宁永正司法鉴定所作出的鉴定结论，鉴定意见为原告为部分护理，故原告的护理费为73，055元（29，222元∕年×5年×50%）。9、鉴定费，原告为主张其合理损失在诉讼中申请本院委托司法鉴定机构对其伤残程度、后续治疗费及护理依赖程度进行评定，支付鉴定费2，600元，有济宁永正司法鉴定所出具的鉴定费发票予以佐证，本院予以支持。10、精神损害抚慰金，原告主张精神损害抚慰金50，000元，原告的伤残程度构成一处九级、三处十级伤残，事发时，原告已是86岁老人，本次交通事故对原告身体、生活造成的影响是严重的，本院根据本地的生活水平，结合本次交通的成因，本院酌定支持30，000元。原告主张餐费1，900元，原告没有提交需加强额外用餐的医嘱，且原告提交的单据均非正式发票，对原告主张餐费的诉讼请求，本院不予支持。原告主张过高部分，本院不予支持。综上，原告的损失共计388，697.9元（医疗费181，574.3元＋护理费12，160元＋住院伙食补助费3，800元＋营养费1，520元＋交通费1，000元＋伤残赔偿金37，988.6元＋后续治疗费45，000元＋残后护理费73，055元＋鉴定费2，600元＋精神损害抚慰金30，000元）。原告支付的鉴定费2，600元，根据《机动车强制保险条款（中保协条款）（2006）1号》第八条及《机动车第三者责任险条款》第七条第一款第（七）项的规定，不属交强险及商业险的赔偿项目，不应由被告人寿财响水支公司赔偿，应按责任由被告鼎聚物流公司赔偿，即2，080元（2，600元×80%）。原告的损失在交强险项目下医疗费限额10，000元，在伤残赔偿金项目下伤残赔偿金限额110，000元（含精神损害抚慰金30，000元），由被告人寿财响水支公司在交强险限额内承担。原告在交强险责任限额外未能赔偿部分268，697.9元（388，697.9元-10，000元-110，000元），应由被告人寿财响水支公司承担除鉴定外损失（268，697.9元-2，080元）的80%，即213，294.32元，由被告人寿财响水支公司在商业三者险限额内承担。被告鼎聚物流公司已垫付医疗费40，000元，依法视为人寿财响水支公司垫付款项，从人寿财响水支公司应承担的赔偿款项中扣除，被告人寿财响水支公司在商业三者险仍应向原告赔付173，294.32元（213，294.32－40，000元）。被告鼎聚物流公司垫付的医疗费40，000元，扣除被告鼎聚物流公司应承担的鉴定费2，080元，剩余款项37，920元，由被告人寿财响水支公司向被告鼎聚物流公司返还。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司响水县支公司在交强险限额内赔偿原告张某甲各项损失合计120，000元。二、被告中国人寿财产保险股份有限公司响水县支公司在商业三者险限额内赔偿原告张某甲各项损失合计213，294.32元。三、被告连云港鼎聚物流有限公司赔偿原告张某甲鉴定费2，080元。四、鉴于被告连云港鼎聚物流有限公司在原告住院期间垫付医疗费40，000元，以上一、二、三项折抵后，由被告中国人寿财产保险股份有限公司响水县支公司向原告张某甲赔偿各项损失合计295，374.32元，向被告连云港鼎聚物流有限公司返还垫付款37，920元，于本判决生效之日起十日内付清。五、驳回原告张某甲的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8，076元，诉讼保全费1，020元，共计9，096元，由原告张某甲负担2，000元，被告连云港鼎聚物流有限公司负担7，096元。
上诉人人寿财响水支公司不服上述一审判决，提起上诉称：请求改判上诉人少承担赔偿款113，860元。1、一审法院判决残后护理费过高，被上诉人评残时已经86岁高龄，根据被上诉人的伤情，残后护理期限最多一年，而一审判决认定5年，让上诉人多承担了58，444元。2、被上诉人的后续治疗费没有实际发生，此项判决没有事实根据。3、一审法院认定上诉人不承担鉴定费，可是在判决时却让上诉认承担了416元鉴定费。4、我司于2015年4月23日按照任城区人民法院（2015）任民初字第1343-2号民事裁定书将10，000元赔偿款汇至一审法院账户，但一审法院未将此款项予以扣减，让上诉人多承担了10，000元的赔偿责任。
被上诉人张某甲答辩称：一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持一审判决。1、上诉人称一审判决护理费过高的理由不能成立。医院和伤检部门证明均可明显看出被上诉人所受伤害程度以及实际年龄都需要进行长期护理，上诉人最多一年的说法没有法律依据。2、上诉人提出的后续治疗费没有实际发生问题站不住脚，后续治疗费是由具备鉴定资格的司法鉴定部门作出的，数额明确，该判决不违背法律的强制性规定。3、一审鉴定费判决书中已明确说明由一审被告鼎聚物流公司承担。没有显示上诉人所说的416元。4、上诉人所说一万元赔偿款汇至法院一事，若有证明可在赔偿款总额中扣除。
原审被告鼎聚物流公司未进行答辩。
二审审理查明的事实与一审所认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审期间各方争议的焦点为：1、被上诉人的护理期间应如何认定；2、被上诉人主张的后续治疗费是否应予支持；3、上诉人是否承担了416元的鉴定费。关于焦点1，济宁永正司法鉴定所出具的济宁永正司某所（2015）临鉴字第147号关于张某甲的伤残程度等事项鉴定意见书认定，被鉴定人高龄，本次事故不仅致其严重颅脑损伤，尚致身体其他部位多处骨折，并遗留颈部活动功能部分丧失、反应迟钝、记忆力差等，日常生活基本活动能力显著受限，评定为部分护理依赖。因被上诉人年龄高，伤势重，其受限的活动能力应难于恢复，一审法院认定其护理期限为5年，符合伤残赔偿金计算年限的认定规则，并无不当。上诉人主张应为一年没有事实与法律依据，本院不予采信。关于焦点2，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，后续治疗费赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的治疗费一并予以赔偿。上述司法鉴定书已经认定被上诉人遗留大面积颅骨缺损，后期需行颅骨修补术，其后续治疗费为4.5万元左右。被上诉人据此提出主张一并赔偿，一审法院予以支持符合上述法律规定，上诉人主张没有事实依据，该主张与上述司法鉴定书证实的事实及上述法律规定相悖，本院不予采信。关于焦点3，上诉人应在商业险内承担的被上诉人除鉴定费外损失为（268，697.9元-2，600元）的80%，为212，878.32元，一审判决其多承担鉴定费用416元，依法应予调整。另外，对于上诉人主张的其应一审法院要求已经支付一审法院账户1万元费用，应在其赔偿额内扣减问题，因上诉人现没有证据证明被上诉人已经实际收到该1万元，本院不予支持。若其主张的该1万元确实已经支付，其可在履行判决时一并解决。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第1343号民事判决第五项；
二、撤销济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第1343号民事判决第三项；
三、变更济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第1343号民事判决第一、二、四项为：上诉人中国人寿财产保险股份有限公司响水县支公司于本案判决生效之日起十五日在交强险限额范围内赔偿被上诉人张某甲各项损失合计120，000元、在商业三者险限额内赔偿被上诉人张某甲各项损失合计174，958.32元，合计为294，958.32元，在商业三者险限额内向原审被告连云港鼎聚物流有限公司返还垫付款37，920元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担情况维持不变；二审案件受理费2，577元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司响水县支公司负担2，527元，由被上诉人张某甲负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一五年十一月五日
书 记 员 刘纯子