甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘05民终257号
上诉人（原审原告）黄振国，男，生于1974年2月15日，汉族，甘肃省清水县人，农民，原住清水县白驼镇山湾村姚家**号，现住清水县白驼镇白驼街。
委托代理人薛彩云，女，农民，住址同上，系黄振国之妻。
委托代理人王红强，男，天水航修厂职工，住天水市麦积区花牛路**号**栋***室。系黄振国外甥。
被上诉人（原审被告）天水天泉房地产开发有限公司，住所地天水市麦积区琥珀路。
法定代表人吴百代，该公司经理。
原审被告张权伟，男，生于1963年1月23日，汉族，天水市麦积区人，住天水市麦积区渭滨南路新建巷华辰小区*栋*单元***室。
上诉人天水天泉房地产开发有限公司及原审被告张权伟的共同委托代理人赵卫军，甘肃鉴远律师事务所律师。
上诉人黄振国因与被上诉人天水天泉房地产开发有限公司（以下简称天泉公司）、原审被告张权伟房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省清水县人民法院(2015)清民二初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄振国及其委托代理人薛彩云、王红强，被上诉人天泉公司、原审被告张权伟的共同委托代理人赵卫军，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年4月9日，被告天泉公司与清水县民天粮油储备有限公司签订开发白驼粮食储备库开发建设协议，约定将白驼粮食储备库的闲置二地开发建设成商业门店。被告天泉公司授权被告张权伟为该项目建设、销售负责人。2012年11月4日，被告张权伟与原告签订房屋买卖协议，约定将位于清水县白驼镇白驼街（原白驼粮管所）第二幢西楼第11号二层商住房卖与原告。双方约定．该商住房为砖混结构，规划用途为商住综合楼，水电齐全，质量合格，符合国家标准，且土地使用年限50年。房屋建筑面积85㎡，单价2300元／㎡，房屋价格共计195500元。合同签订后，被告张权伟于2013年3月向原告交付了房屋，并于次年1月2日为原告办理了国有土地使用证，该证载明使用年限为40年。原告于2014年1月24日付清了房款。由于土地使用证上载明使用年限与双方约定的土地使用年限不一致，为此双方发生纠纷。另查明，《清水县人民政府关于出让给天水天泉房地产开发有限公司国有土地使用权的批复》清政土字〔2012〕18号文件显示该土地出让金为123.70元／㎡。又查明，原告的土地使用证注明的土地使用面积为62㎡。
原审法院认为，被告张权伟虽然作为合同一方与原告签订了商住房买卖合同，但从本案查明的事实看，被告张权伟是受被告天泉公司委托负责商住房开发建设、销售事宜。被告张权伟系被告天泉公司的委托代理人，其行为系职务行为，因此所产生的权利义务应由作为实际出卖方的被告天泉公司承担，故张权伟作为被告的诉讼主体不适格。对原告要求二被告维修房屋并赔偿损失1万元的诉讼请求，因被告天泉公司认可涉案房屋存在质量问题且在保修期内，并表示会对房屋进行修缮，故被告天泉公司对该商住房应当承担修复责任。对原告要求赔偿损失1万元的诉讼请求，因其未提供相关证据证明，故不予支持。关于原告要求二被告返还所售房屋使用年限减少10年应退购房款39100元的诉讼请求，在本案中，被告天泉公司作为房地产开发企业，在签订合同时就已明知该宗土地使用年限为40年，却与原告签订商住房买卖合同，并约定50年的商业用地出让年限。显然，被告天泉公司存在过错。因其过错导致合同约定的土地使用年限违反行政法规强制性规定而无效，因此，本案诉争的实质是被告天泉公司与作为购房者的原告之间对土地使用权限的无效约定所应承担的合同责任。因被告天泉公司约定的土地使用年限比实际土地使用年限少，致使原告的可期待利益受损，故被告天泉公司应对原告承担相应土地使用年限减少的合同利益。因商品住宅价格由成本、利润、税金、地段差价四个项目构成，其中成本包含在地价及建筑成本内，地价与土地的使用年限相对应，故应参照该建设项目在该宗地的土地使用权出让金的标准计算合同利益。本案中，该宗地出让金标准为123.70元／㎡，而原告的土地使用面积为62㎡，按被告在合同中自行约定的土地使用年限为50年与实际土地使用年限40年相差10年计算，被告天泉公司应承担的合同利益为1533.88元(123.70元／㎡×62㎡÷50年×10年）。对原告要求二被告赔偿违约金10000元的诉讼请求，因双方未对二被告使用年限不符合约定的损害赔偿有明确的约定，故不予支持。关于原告要求二被告办理房屋产权证及给付逾期办理房屋所有权证违约金1万元的请求，因原告与被告张权伟签订的《商住房买卖合同》中对此未约定，且二被告开发建设的原清水县白驼粮管所的商住房无法办理房屋产权证，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告天水天泉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告黄振国购房款1533.88元。二、被告天水天泉房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内对原告购买的位于清水县白驼镇白驼街（原白驼粮管所）第二幢西楼第11号二层商住房负责修缮。三、驳回原告黄振国对被告张权伟的诉讼请求。四、驳回原告黄振国的其他诉讼请求。案件受理费1528元，原告黄振国负担528元，被告天水天泉房地产开发有限公司负担1000元。
宣判后，原审原告黄振国不服，向本院提起上诉。上诉认为：1.一审判决认定上诉人购买的房屋是商住房，且缴纳了国有土地出让金，按照法律规定，实际上的使用年限是超过40年的，既然双方约定50年，那么应该按照50年计算使用年限。2.一审法院判决返还上诉人的购房款过低导致极大不公，一审判决返还的只是土地出让金价值，但实际上一审原告购买的是房子，而不是土地，土地使用年限短导致购买的房子的使用年限短，因此返还的应该是10年房子的使用权限的价值，而不是10年土地出让金的价值。一审法院这样判，导致了极大的不公平，本案中，土地出让金仅仅是每平方米123元，建筑成本按照最高市场价值每平方米1000元计算，也就是说二被告的利润是十多万元，但是因为二被告的过错导致了购买房屋整整10年的使用价值减少的成本仅仅是1533.8元，这明显不公平。3.一审判决以原、被告未对使用年限的损害赔偿有明确约定，故对违约金不予支持的理由是错误的。《中华人民共和国合同法》对违约金约定不明或者没有约定，但确有损失的，实际上是有规定的，本案中上诉人购房款购买的是50年的房屋使用权，但两被上诉人只能提供40年的房屋使用权，因此短的10年的银行利息应该算是实际损失，上诉人要求的1万元也比较符合实际。4、一审判决以原告未提供证据证明损失故判决不予支持质量损失的做法是错误的。实际上，在上诉人交付房屋后，因为房屋质量问题给上诉人带来了极大的不便，即使修复了，以前存在的不便也是存在的，不会因为修复而消失，修复以后说以后的，修复之前的损失法院可依照上诉人提供的证据自由裁量。上诉人黄振国的上诉请求：1、撤销(2015）清民二初字第186号民事判决。2、判令二被告在保修期内承担修复责任并赔偿损失10000元。3．判令二被告返还所售房屋使用年限减少10年的应退购房款39100元，并承担违约金10000元。4、一审、二审、发回重审、本案的所有诉讼费用由二被告连带承担。
被上诉人天水天泉房地产开发有限公司认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
原审被告张泉伟认为，其是天泉公司代理人，责任应该由天泉公司承担，因此，一审法院认定事实清楚，判处结果正确。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。
另查明，清水县人民政府征拨土地文件清政土字（2012）18号《清水县人民政府关于出让给天水天泉房地产开发有限公司国有土地使用权的批复》中规定，天泉公司对白驼粮管所旧址的土地出让金总价150000元，单位面积的土地出让金为125.70元/平方米，土地用途为商服用地，出让年限40年，该批复时间是2012年8月20日，天泉公司的张权伟与黄振国签订商住房买卖合同的时间是2012年11月4日。
二审审理中，本院于2016年6月7日去清水县白驼镇对涉案房屋的状况进行了现场勘察和拍照，照片显示该房屋有部分墙皮脱落，屋内和外墙共有三道长约几十公分的裂缝。经双方当事人对照片进行质证，被上诉人天泉公司及张权伟的委托代理人认为，照片显示该房屋只有部分墙皮脱落和少量裂缝，应该是在装修和使用过程中造成的，此外，天泉公司已于2015年4、5月份对白驼粮库的房屋楼顶的防水全部进行了重新修缮，因此，上诉人黄振国要求天泉公司承担维修义务的理由不能成立；上诉人黄振国一方对现场照片表示无异议，其亦认可天泉公司已经对该房屋的屋顶防水进行了重做和修缮。
本院认为，本案的争议焦点主要是：1.被上诉人天泉公司与上诉人黄振国的房屋买卖合同因对土地使用年限的约定与土地使用证不符而应返还上诉人黄振国多少钱？2.被上诉人是否应该修缮房屋并赔偿损失1万元？
首先，对于商住房买卖合同中土地使用年限的约定问题。通过审理查明的事实反映出，天泉公司在2012年8月20日收到《清水县人民政府关于出让给天水天泉房地产开发有限公司国有土地使用权的批复》时，就已知道该宗土地用途为商服用地，出让年限40年，而在其后的2012年11月4日双方签订房屋买卖合同，在该合同中明确约定“出卖人以小产权方式取得位于清水县白驼镇（原白驼粮管所）的土地使用权，规划用途为（砖混结构）商住综合楼（二层），土地使用年限为50年”。《中华人民共和国城镇国有土地出让和转让暂行条例》规定商业用地使用年限为40年，由于双方合同约定土地使用年限为50年而实际土地使用证为40年，故合同土地使用年限的约定超出国家法定出让年限10年，因此超出10年的部分应属违反行政法规的强制性规定的无效约定。依据《合同法》第56条规定“无效合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”第58条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，出让土地的使用年限作为项目建设依据系由开发商单方提供的，天泉公司作为房地产开发企业，在签订合同时就已明知该宗土地使用年限为40年，却在与黄振国签订商住房买卖合同时自行约定50年的商业用地出让年限，由于其的过错导致合同约定因违反行政法规强制性规定而无效，该无效责任应归责于天泉公司。
其次，对于被上诉人天泉公司与上诉人黄振国的房屋买卖合同因对土地使用年限的约定与土地使用证不符而应返还上诉人黄振国多少钱的问题。本案上诉人黄振国的上诉请求为“判令被告返还所售房屋使用年限减少10年的应退购房款39100元”，上诉人黄振国的这一上诉请求的计算依据，是用购房人实际出资的购房款来折抵土地使用年限的费用，实质是扩大了土地使用年限的内涵，混淆了土地出让金与房屋总价款，这样的计算方法，存在明显错误，加大了上诉人天泉公司一方的合同责任，亦未体现公平原则。而本案纠纷争议的实质是天泉公司与购房者之间因对土地使用权限的无效约定所应承担的合同责任，根据《商品住宅价格管理暂行办法》的规定，商品住宅价格由成本、利润、税金和地段差价四个项目构成，其中成本包含地价及建筑成本在内。由于建筑成本系一次性投入，与建筑物的存续时间长短无关，故天泉公司并未因土地使用年限的变动而获得相应的利益；而地价与土地的使用年限相对应，虽然房屋售价未体现土地使用年限在计价中的成分比例，但签约当时购房者系按50年土地使用年限支付对价，因此，应参照该项目所在宗地的土地使用权出让金标准，按房屋所占用地面积的土地使用权出让10年的标准折算天泉公司的合同利益，由天泉公司赔偿损失较为公平合理。且依据《物权法》第一百四十九条的规定，“住宅建设用地使用权期间届满的自动续期，非住宅建设用地使用权期间届满后的续期依法律规定办理。”《城镇国有土地出让和转让暂行条例》第四十一条规定“土地使用权期满，土地使用者可以申请续期，需要续期的，应当依照本条例第二章规定重新签订合同，支付土地使用权出让金，并办理登记。”依据此规，土地使用期满后，可以申请续期，续期再行支付土地使用权出让金即可，由于将来是否续期存在不确定性，故对上诉人黄振国目前造成的损失，还是以已交纳的土地出让金分摊年限由开发商赔偿较为妥当。如以土地出让金折算本案赔偿款项应为：62㎡（讼争房的用地面积）×125.7元／㎡（土地使用出让金）×20％（超出法律规定的无效约定10年所占合同约定年限的比例）＝1558.68元。原审法院以123.7元／㎡作为土地出让金的单价，判决退还黄振国购房款1533.88元计算有误。此外，对于上诉人黄振国主张的1万元违约金的问题，由于双方合同中对于土地使用权限为50年的约定属于无效约定，且对其造成的损失已经进行了赔偿，故对上诉人黄振国的该项上诉请求不予支持。
关于上诉人提出的由被上诉人天泉公司修缮房屋并赔偿损失1万元的上诉请求是否成立的问题。对于上诉人黄振国提出的房屋质量存在的屋顶出现两道裂缝，楼顶漏水，墙面起皮，上水和下水混淆等问题，二审中，经当庭询问上诉人黄振国是否对房屋质量问题要求鉴定，上诉人黄振国当庭表示“不鉴定”。通过本院的现场勘察证实，涉案房屋目前存在三道小裂缝及部分墙面起皮现象。对于上诉人黄振国提出的楼顶漏水问题，其亦认可在2015年天泉公司已经对屋顶的防水进行了重做和修缮；对于上诉人提出的上水和下水混淆的问题，其实质是本家饮用水龙头和隔壁家的厕所用水相距较近，并无其它上下水混淆的问题；对于该房屋存在的裂缝、起皮等问题，反映出该房屋在抹灰、刷墙等建筑工序中存在一定的质量问题，但目前上诉人均已经自行进行了修缮处理，因此，再无重新修缮的意义。但对由于房屋质量存在问题而给上诉人黄振国造成的损失，应结合上诉人房屋的实际状况，酌情予以赔偿。
综上，原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但判处结果欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，予以判决：
一、维持甘肃省清水县人民法院（2015）天清民二初字第186号民事判决第三、四项；
二、变更甘肃省清水县人民法院（2015）天清民二初字第186号民事判决第一项为：由天水天泉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还黄振国购房款1558.68元；
三、变更甘肃省清水县人民法院（2015）天清民二初字第186号民事判决第二项为：由天水天泉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿黄振国维修房屋损失5000元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行。二审案件受理费1528元，由上诉人黄振国负担528元，被上诉人天水天泉房地产开发有限公司负担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 田 力
审判员 张小莉
审判员 周俊英
二〇一六年六月十六日
书记员 高 敏