河南省新乡市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）豫07行终1号
上诉人（原审原告）河南省龙山置业有限公司，住所地新乡县小冀镇龙山金桂苑，组织机构代码761686086。
法定代表人王金成，董事长。
委托代理人姚艳忠，该公司工作人员。
委托代理人刘宝华，河南恒升律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）新乡市不动产登记和交易中心（原新乡市房产管理局），住所地新乡市健康路28号。
法定代表人聂玉国，主任。
委托代理人魏家魁，新乡市不动产登记和交易中心房屋产权监理处工作人员。
原审第三人新乡银龙管业有限公司，住所地新乡市黄河口渠东一路6号，组织机构代码779412868。
法定代表人张文建，经理。
原审第三人谷新军，男，1968年9月13日出生，汉族，住新乡市。
原审第三人李桂兰，女，1965年7月26日出生，汉族，住新乡市。
原审第三人郝卫军，男，1970年10月27日出生，汉族，住新乡市。
原审第三人王忠洪，男，1956年2月4日出生，汉族，住新乡市。
原审第三人丁金鏐，男，1965年3月27日出生，汉族，住新乡市。
原审第三人郭元鸿，男，1966年3月1日出生，汉族，住新乡市。
上诉人河南省龙山置业有限公司（以下简称‘龙山公司’）因与新乡市不动产登记和交易中心颁发他项权利证一案，不服卫辉市人民法院（2016）豫0781行初4号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现本案已审理终结。
原审查明，2007年11月28日，新乡银龙管业有限公司（以下简称‘银龙公司’）与龙山公司签订转让协议一份，双方就履行合同事项进行了约定，2010年6月，龙山公司以银龙公司未依协议办理所涉土地及房屋转移登记手续为由，向新乡市红旗区人民法院提起民事诉讼，请求判令银龙公司办理土地及房屋转移登记手续。新乡市红旗区人民法院经审理查明，2007年11月28日，银龙公司与龙山公司签订转让合同，该合同载明：银龙公司将位于新乡市渠东一路6号自己享有使用权和所有权的土地、房屋约6.2亩转让给龙山公司，价款360万元，付款方式为龙山公司在10日内将158万元支付给银龙公司，银龙公司将有关房产证（原砂轮厂房产证）、土地合同等手续交给龙山公司，待银龙公司将办公室房产证交给龙山公司，龙山公司在3日内把22万元交给银龙公司，银龙公司欠马安民的180万元冲抵龙山公司交款（不含2007年利息，利息由龙山公司解决）；关于土地过户问题，银龙公司收到龙山公司158万元后，银龙公司通过土地挂牌方式出让给龙山公司，在出让过程中，包括土地契税、交易费在内的交易有关费用由龙山公司承担；以及违约责任等条款。协议签订后，龙山公司于当日向银龙公司支付了5万元现金，银龙公司按协议约定给龙山公司开具了5万元收据一张，依据协议约定的付款方法，银龙公司欠马安民的180万元冲抵龙山公司交款，于是银龙公司于当日还向龙山公司出具收据一张，收据载明收到龙山公司土地及房屋转让金180万元。龙山公司依照协议约定仅向银龙公司交纳5万元现金之后，不再向银龙公司交纳剩余款项，因此，银龙公司也未履行给龙山公司办理土地及房产的转移登记手续。2010年6月18日，龙山公司以要求银龙公司为其办理土地及房产转移登记手续为由诉至新乡市红旗区人民法院，银龙公司反诉，要求龙山公司按照协议约定承担不履行交款义务的违约金360万元的20%720000元。同时查明，龙山公司与银龙公司所签订的转让协议时间为2007年11月28日，银龙公司向土地管理部门缴纳土地出让金的时间为2007年12月24日，龙山公司与银龙公司签订协议时实际土地的使用权仍为新乡市砂轮厂；银龙公司购买的新乡市砂轮厂即转让的该土地上的房产的房产证两本及银龙公司所有的新国用（2008）第020241号土地使用证均在龙山公司处保管。该院认为，龙山公司与银龙公司签订转让协议时，该块土地的使用权仍为新乡市砂轮厂，即该土地仍为划拨土地，根据《划拨土地使用权管理暂行办法》划拨土地在未缴纳土地出让金前是不能进行转让的，另外龙山公司与银龙公司所签订的转让协议时间为2007年11月28日，银龙公司向土地管理部门缴纳土地出让金的时间为2007年12月24日，即龙山公司与银龙公司签订转让协议时，银龙公司还没有取得土地使用权，因此龙山公司与银龙公司所签订的转让协议违反了法律规定，该协议应为无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，因此龙山公司在签订协议之后向银龙公司缴纳5万元现金银龙公司应予以返还和依转让协议第三条载明的180万元的债权银龙公司也应予以返还，龙山公司应将其保管的银龙公司购买的新乡市砂轮厂即转让的该土地上的房产的房产证及银龙公司所有的新国用（2008）第020241号土地使用证返还给银龙公司，对于银龙公司的反诉，因本诉中所涉协议无效，故对该协议涉条款进行的反诉请求不再进行审理。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，该院于2010年11月11日作出（2010）红民二初字196号民事判决，判决：1、龙山公司和银龙公司于2007年11月28日所签转让协议无效；2、银龙公司返还龙山公司5万元现金及180万元债权；龙山公司返还银龙公司购买的新乡市砂轮厂即转让的该土地上的房屋的房产证两本及银龙公司所有的新国用（2008）第020241号土地使用证。龙山公司不服，上诉至新乡市中级人民法院，新乡市中级人民法院查明事实与原审法院认定一致，该院经审理认为，关于双方转让协议的效力问题，虽然龙山公司与银龙公司所签订的转让协议时间为2007年11月28日，但新国用（2008）第020241号土地使用证是2008年9月23日由新乡市人民政府颁发，银龙公司此时取得案涉土地使用权，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“转让方未取得土地出让土地使用权证书与受让方签订合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”的规定，原审认定双方的转让合同无效不妥，因此原审认定双方是无效合同无事实和法律依据，应予以纠正。龙山公司的原审诉讼请求依法应予支持，银龙公司的反诉无相应的事实与法律依据，依法应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项的规定，于2011年8月23日作出（2011）新中民一终字第762号民事判决书，判决：1、撤销新乡市红旗区人民法院（2010）红民二初字第196号民事判决；2、龙山公司与银龙公司在2007年11月28日的协议有效，双方继续履行；3、驳回银龙公司的反诉请求。银龙公司不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院认为，1、关于适用法律问题，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。”《划拨土地使用权管理暂行办法》系国家土地管理局发布施行的部门规章，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当是已经支付了全部土地使用权出让金，并取得了土地使用权证书。该规定是管理性的法律规定，并不影响合同效力的禁止性规定，与《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定并不矛盾，因此二审判决依据该司法解释认定合同有效适用法律正确。2、关于二审判决是否超诉讼请求问题，龙山公司起诉请求判令银龙公司办理土地及房产过户手续，二审法院判决继续履行合同不仅包括办理过户手续，还包括龙山公司支付下余转让款的执行内容，增加了龙山公司的义务，银龙公司对加重龙山公司责任的判决结果申请再审没有诉的利益，因此该理由不能成立。3、一审判决在查明事实部分并未认定龙山公司违约和合同无效，银龙公司称二审判决前后矛盾的理由不能成立。银龙公司反诉请求确认龙山公司违约并支付违约金缺乏事实依据，二审法院支持了龙山公司的诉讼请求，驳回了银龙公司的反诉请求，因此判决银龙公司承担诉讼费用并无不当。综上，银龙公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款的规定，于2012年10月15日作出（2012）豫法立二民申字第00717号民事裁定书，裁定驳银龙公司的再审申请。
同时查明，龙山公司与银龙公司2007年11月28日签订转让协议后，未申请办理土地使用权及房屋所有权的转移登记手续。2010年7月28日，银龙公司以其房权证字第××号房屋所有权证名下的新乡市渠东一路6号院（16）号房作为抵押担保向李桂兰等五人借款60万元，借款期限1年，借款年息为18%，双方签订了由河南佰特投资担保有限公司作为保证人的借款担保合同，并向原新乡市房产管理局申请办理房屋他项权登记。2010年7月29日，原新乡市房产管理局为李桂兰等五人办理了新房他证红旗区字第201038**号房屋他项权证。2011年8月1日，谷新军代替银龙公司偿还欠李桂兰等五人的借款，从而受让李桂兰等五人对银龙公司享有的债权，双方于2011年8月3日签订债权转让证明，该债权转让证明载明：“我们已于2011年8月1日收到谷新军代新乡银龙管业有限公司归还的全部借款人民币60万元整……现将各自出借款项下的所有权利转让给谷新军……”，李桂兰等五人及谷新军分别作为转让人和受让人在该证明上签名、捺印，银龙公司在该证明上面书写“同意转让债权”，并加盖印鉴。
原审认为，订立合同行为本身不能直接导致标的物所有权的转移和担保物权的设立，因此订立合同行为是债权行为，而不动产的转移登记与抵押登记能够直接导致物权变动，是物权行为，因此不动产的转移登记与抵押登记是物权行为。债权系相对权，不能对抗合同以外的第三人，而所有权和担保物权是对世权，可以对抗合同以外的第三人。本案中，银龙公司将其享有使用权、所有权的新乡市渠东一路6号的土地及附属房屋转让给龙山公司，并于2007年11月28日与龙山公司签订了转让协议，后银龙公司以其渠东一路6号院（16）号房作为抵押物，向李桂兰等五人借款共计60万元，并2010年7月28日双方签订了借款担保合同。前一转让协议虽被新乡市中级人民法院（2011）新中民一终字第762号民事判决书确认有效，但因未办理土地使用权和房屋所有权的转移登记而不能产生土地使用权和房屋所有权由银龙公司转移给龙山公司物权行为的法律效果。后一借款担保合同，抵押人银龙公司与抵押权人李桂兰等五人不仅签订了借款担保合同履行了债权行为，而且经房屋登记部门办理了不动产的抵押登记，履行了物权行为，因而双方设置的担保物权，符合物权变动的公示、公信原则，应为有效。第三人李桂兰等五人基于对房管部门颁发的涉案房屋所有权证的信赖，相信银龙公司是渠东一路6号院（16）号房屋的所有权人，而与之设立了担保物权，第三人李桂兰等五人担保物权的取得符合物权法规定的善意取得的构成要件，李桂兰等五人与银龙公司设立的担保物权有效，并且该物权的效力优先于龙山公司债权的效力。
判断龙山公司是否具备本案原告诉讼主体资格，关键看其与被诉房屋他项权登记行为是否存在法律上的利害关系，即该登记行为是否对龙山公司的合法权益产生了实际影响。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力……”的规定，龙山公司与银龙公司签订的转让协议因未依法登记而不产生物权变动的效力，双方仅为债权债务关系。因债权不具有优先效力，也不具有追及效力，龙山公司与银龙公司签订的转让协议虽被新乡市中级人民法院2011年8月23日作出的生效民事判决确认有效，但原新乡市房产管理局2010年7月29日已对涉案房屋办理他项权登记，龙山公司作为普通债权人对本案所涉房屋的他项权登记不享有法律上的追及效力，原新乡市房产管理局办理本案所诉他项权登记行政行为对原告权益未产生实际影响，龙山公司与本案被诉房屋他项权登记行为不具有利害关系，因此，龙山公司不具有请求撤销原新乡市房产管理局为李桂兰等五人颁发新房他证红旗区字第201038**号房屋他项权证的主体资格。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，裁定驳回原告河南省龙山置业有限公司的起诉。
河南省龙山置业有限公司不服原审裁定上诉称，原审依职权追加谷新军为第三人属程序错误，本案中抵押权自2010年7月29日设立以来，并没有办理相应的登记，也就没有发生相应物权的变更，一审法院却依职权追加了并不享有该抵押权的第三人。上诉人在一审中，递交了调取新乡市公安局红旗分局的侦查卷宗的申请，一审法院未予理会，径行作出判决。龙山公司于2007年11月28日签订转让协议当天就向银龙公司支付了土地及房屋转让金共计1853300元，后替银龙公司交纳了土地出让金、契税，银龙公司取得土地使用权证书后，该土地证自领取就一直由龙山公司保存。经法院判决，银龙公司、龙山公司双方协议有效，继续履行。龙山公司向新乡市红旗区人民法院申请强制执行法院也立案受理。上诉人与本案他项权利证书中所载的房屋存在着重大利害关系，他项权利证书的效力直接决定着上诉人的权利，故上诉人早有基本的诉权。原审裁定认定事实不清，适用法律错误，程序错误，应当予以撤销。
新乡市不动产登记和交易中心答辩称，2009年7月，银龙公司申请办理抵押登记时，案涉抵押权的担保物房屋及土地均登记在该公司名下，该公司用该房地产抵押借款，符合法律、法规规定，如有利害关系人主张权利，应根据《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条的规定，先行解决基础民事法律关系，再解决行政争议。
原审第三人谷新军、郭元鸿述称，一审法院查明的事实很清楚，第三人是相信房管局的他项权利证，才借款给银龙公司60万，办理抵押登记的时候要求很严格，当事人都到场的，提供了相关的材料。对龙山公司的原告身份有异议，办理他项权利证的时候房产的产权是很清晰的，就是银龙公司的。
二审查明事实与原审一致。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”银龙公司将新乡市渠东一路6号的土地及房屋转让给龙山公司，因未办理土地使用权和房屋所有权的转移登记，依法不发生效力，龙山公司与银龙公司基于转让合同产生债权债务关系,龙山公司并不是案涉房屋所有权人。银龙公司向李桂兰等五人借款并到原新乡市房产管理局进行登记，办理了房屋他项权证，龙山公司作为普通债权人对本案所涉房屋的他项权登记不享有法律上的追及效力，因此龙山公司对该行政行为不存在法律上的利害关系，不具有本案原告诉讼主体资格。原审第三人谷新军代替银龙公司偿还欠李桂兰等五人的借款，被诉房屋他项权证的存续对其权利产生直接的影响，原审法院追加其为第三人并无不当。因原审裁定驳回原告起诉，故原审法院未调取上诉人申请调取的证据。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓长城
审判员 随 伟
审判员 张彩霞
二〇一七年三月二十九日
书记员 明素娟