吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3539号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省涉密载体销毁中心，住所：长春高新技术产业开发区超然路****号。
法定代表人：王晶，主任。
委托代理人：徐洪峰。
委托代理人：宋丽华。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林省美城园林工程有限责任公司，住所：长春市二道区公平路120号。
法定代表人：史可佳，总经理。
委托代理人：张景霁。
上诉人吉林省涉密载体销毁中心（以下简称销毁中心）因与被上诉人吉林省美城园林工程有限责任公司（以下简称美城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2015）长高开民初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。
销毁中心上诉请求：撤销（2015）长高开民初字第299号民事判决，依法改判或发回重审。理由如下：1.一审法院认定“美城公司已经按照合同约定对合同内工程施工完毕，销毁中心应当支付相应工程价款”错误。美城公司对合同内工程并没有施工完毕，合同约定美城公司施工的花坛数量为四个，美城公司仅施工三个。由于美城公司施工的工程没有达到验收的程度，美城公司也始终未向销毁中心提出验收要求，美城公司主张支付全部工程款的行为，缺乏事实和法律依据。2.一审法院判决销毁中心未能按期支付工程款应承担违约责任认定错误，美城公司违约在先，销毁中心没有拖欠美城公司工程款的事实，不应当对美城公司承担违约责任。3.一审法院关于“销毁中心在工程完工后接收并使用，并未提出异议，应视为对工程合格的认可”，属于认定事实不清。美城公司施工的工程有绿化项目，也建设有花坛、维修停车场地面等内容，其中绿化项目为景观项目，谈不到使用问题，停车场无论质量合格与否均得使用。由于美城公司没有完工，没有验收，没有对绿化项目进行保养，更没有达到合同约定的成活率，销毁中心多次要求美城公司对未成活的苗木进行补栽，对不合格工程进行维修，美城公司坚持要求先付款在维修，导致双方矛盾产生。4、一审法院驳回销毁中心的反诉主张，侵害销毁中心合法权益。销毁中心要求美城公司支付的2万元，仅为上诉人经济损失的一部分。
美城公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。
美城公司一审诉请销毁中心支付工程款227563元及同期贷款利息。
销毁中心一审反诉美城公司继续履行合同中未能履行部分，完成三年养护并保证成活率，并向销毁中心支付因后期自行维护产生损失20000元。
一审法院经审理查明：201年3月30日，美城公司与销毁中心签订《绿化工程承包合同书》，合同约定销毁中心园内绿化工程承包给美城公司，工期为2011年4月5日至2011年4月25日完成苗木栽植验收，土建部分（鹅卵石、停车场、花坛）施工在5月20日前完成验收。工程造价30万元元。工程内容为：1、种植绿化苗木，鹅卵石不到、花坛、停车场。2、苗木保成活，养护管理期3年（包括浇水、施肥、喷药、除杂、修剪等）。工程质量为“1、必须严格按图纸及说明施工，工程质量达到图纸及说明要求和国家颁发的园林绿化工程施工验收规范”。合同第五条约定：1、工程数量如有增加或减少，按实际发生计算。2、工程变更须经甲方负责人确认后方可生效。3、施工进入现场后甲方给付工程款十万元，工程竣工前给付十万元，在工程验收合格后甲方给付捌万元，养护期满后给付尾款贰万元。合同签订后，美城公司按照约定进行施工，销毁中心已按照进度付款20万元元，美城公司为其开具30万元发票。在合同约定工程施工过程中，美城公司又进行合同外工程的施工，包括种植云杉树等，但并未得到甲方负责人确认，亦未签订书面合同，无法对该合同外工程进行确认。另查明，销毁中心已实际接收使用该工程，并对包含在合同内的部分树木及花坛进行了修改，无法对交付时现场状态进行确定。
一审法院认为：美城公司与销毁中心签订《绿化工程承包合同书》，应按照合同约定履行各自合同义务，现美城公司已按照合同约定对合同内工程施工完毕，销毁中心应按照合同约定支付相应工程价款，销毁中心未能按期支付工程价款应承担违约责任。虽销毁中心反诉提出美城公司履行合同存在违约，未全部完工，且未能保证树木成活率，根据合同约定养护管理期为3年，保苗木成活，但合同约定苗木栽植验收为2011年4月25日，直至美城公司于2015年2月26日诉至法院，销毁中心在工程完工后接收并使用，并未就此提出异议，应视为对工程合格的认可，故销毁中心反诉要求美城公司履行合同、进行养护的诉讼请求本院不予支持，其提出要求被反诉人因违约支付因违约行为造成的经济损失20000元并无证据支持，故该项诉讼请求本院亦不予保护。根据合同约定，销毁中心应立即向美城公司支付欠付工程款100000元，因未能按合同约定期限支付，美城公司主张支付逾期支付产生利息，并要求按照同期贷款利率计算，符合法律规定，本院予以支持。销毁中心因双方约定余款中在工程验收合格后甲方给付捌万元，养护期满后给付尾款两万元，因该工程并未进行实际验收，主张利息自养护管理期满后开始计算。美城公司主张合同外工程款127563元，因双方并未就该部分签订书面合同，在施工过程中也未取得销毁中心现场负责人确认，没有证据证明该部分销毁中心应支付相应工程款，该诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告吉林省涉密载体销毁中心于本判决生效后立即向原告（反诉被告）吉林省美城园林工程有限责任公司支付工程款人民币100000元及利息（利息以人民币100000元为基数，自2014年4月24日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至给付之日止）。二、驳回原告吉林省美城园林工程有限责任公司的其它诉讼请求。三、驳回反诉原告吉林省涉密载体销毁中心的反诉请求。案件受理费4214元，由原告吉林省美城园林工程有限责任公司负担2643元，由被告吉林省涉密载体销毁中心负担2071元，反诉费150元，由反诉原告吉林省涉密载体销毁中心负担。
除一审查明事实外，本院二审另查明：一审法院办案人员实地踏查，被上诉人花坛墙体施工面积为45平方米，少施工45平方米，按照双方合同工程量清单计算45平方米花坛墙体工程造价为15442.2元。
本院认为：1、销毁中心与美城公司于2011年3月30日签订的《绿化工程承包合同书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行，美城公司应交付合格工程，销毁中心应依约在养护期满后支付剩余工程款。2、关于销毁中心主张案涉工程未经验收、质量不合格，其有权拒付工程款问题。案涉工程分为苗木栽植以及（鹅卵石、停车场、花坛）土建工程，依据合同约定苗木栽植工程需在2011年4月25日完成验收，土建工程需在2011年5月20日前完成验收，虽双方未依约履行验收手续，但双方均有督促验收的义务，即使未履行验收手续，针对不合格项目，销毁中心也有权在保修期及养护期内提出异议，但销毁中心在庭审中并未提供三年养护期满前其对工程质量存有任何异议的证据，且其在美城公司施工完成后的2011年7月份即收取了美城公司开具的全额工程款发票，其行为已对工程质量合格作出了默认，故一审法院认定双方合同已履行完毕，美城公司交付的工程质量合格并无不当，销毁中心以超过养护期的现状存在质量问题为由拒付工程款的主张不成立，其依约应向美城公司支付剩余工程款，并自养护期满起算欠款利息。3、关于剩余工程款的金额问题。经一审法院办案人员实地踏查现场测量，美城公司施工的花坛土建工程与预算相比少施工45平方米，该45平方米的工程造价为15442.2元，依据合同“工程数量如有增加或减少，按实际发生计算”约定，应予扣除，因此销毁中心支付美城公司剩余工程款的金额应为84557.8元。4、关于销毁中心主张美城公司施工质量不合格、未保证苗木成活率应赔偿20000元经济损失一节，因其未提供美城公司在养护期内工程质量不合格，苗木未达到成活率标准的证据，本院不予支持。
综上所述，销毁中心上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分有误，应予纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更（2015）长高开民初字第299号民事判决第一项“被告吉林省涉密载体销毁中心于本判决生效后立即向原告（反诉被告）吉林省美城园林工程有限责任公司支付工程款人民币100000元及利息（利息以人民币100000元为基数，自2014年4月24日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至给付之日止）”为吉林省涉密载体销毁中心于本判决生效后立即向吉林省美城园林工程有限责任公司支付工程款人民币84557.8元及利息（利息以人民币84557.8元为基数，自2015年2月26日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至给付之日止）；
二、驳回上诉人吉林省涉密载体销毁中心的其他上诉请求。
如双方未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费4714元，由美城公司负担3000元，销毁中心负担1714元；一审反诉案件受理费150元，由销毁公司负担。二审案件受理费2700元，由美城公司负担500元，销毁中心负担2200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 贺银婷
代理审判员 李 迪
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 张维峰