安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖02民终808号
上诉人（本诉被告、反诉原告）：繁昌华亿置业有限公司,住所地安徽省芜湖市繁昌县繁阳镇阳光城市花园1号楼103号网点。
法定代表人：项义水，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王文，安徽兴皖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许马飞，安徽兴皖律师事务所律师。
被上诉人（本诉原告、反诉被告）：合肥绿都建筑装饰工程有限责任公司,住所地安徽省合肥市明光路92号。
法定代表人：费勤海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：何炜，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。
上诉人繁昌华亿置业有限公司（以下简称繁昌华亿公司）因与被上诉人合肥绿都建筑装饰工程有限责任公司（以下简称合肥绿都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院于2017年1月6日作出的（2016）皖0222民初2511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日受理后，依法组成合议庭，因当事人各方均未提交新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
繁昌华亿公司上诉请求：依法撤销（2016)皖0222民初字2511号民事判决书第一项和第三项内容，改判驳回合肥绿都公司对繁昌华亿公司的诉讼请求，支持繁昌华亿公司对合肥绿都公司的反诉请求。事实和理由：一、关于本诉部分。1、繁昌华亿公司支付合肥绿都公司付款条件未成就，时间未到期。依据合肥绿都公司与繁昌华亿公司于2014年12月签订的《繁昌华亿广场电影院装饰工程施工合同》第二条第4项约定，合肥绿都公司工程完工并验收合格后1个月内将完整的工程竣工资料原件装订成册报繁昌华亿公司，繁昌华亿公司因经营需要在没有办理竣工验收手续的前提下启动该工程，但合肥绿都公司至今未报送。完工后繁昌华亿公司进行验收，合肥绿都公司也未提供任何工程相关竣工资料，合肥绿都公司违反合同约定，故根据上述合同第三条第1项关于付款条件的约定，付款条件未成就，时间未到期。2、5%的质保金尚未到期，合肥绿都公司无权要求支付。根据合同三条第1项关于付款条件的约定，5%的质保金返还需要到2015年2月15日的两年后即2017年2月15日，至今该款尚未到期，243万元的5%为12万余元，合肥绿都公司无权要求繁昌华亿公司支付。二、关于反诉部分。1、根据繁昌华亿影院工程现场协调会议纪要和会议联络名单以及证人朱某证言，证明合肥绿都公司应当在2014年12月13口进入工地现场，增加的工程属于零星工程，不影响工期，合肥绿都公司应当在晚上11点下班，但是却在下午5点下班，导致延期完工。2、根据律师函及快递单证明繁昌华亿公司曾经委托律师要求合肥绿都公司承担逾期违约金。3、根据合同第一条第6项约定，合肥绿都公司应当在2014年12月13日进场，48天日历天（自然天）工期，2015年1月30日前全部完成竣工，但直至2015年2月15日才完工，延误天数达16天。根据上述合同第五条2项规定，合肥绿都公司应当按照5000元每天向繁昌华亿公司支付违约金，共计80000元。同时，由于合肥绿都公司延误工期造成影院延迟开业，给繁昌华亿公司造成了极大的损失。4、根据合同第一条第6项约定，零星增加工程不增加工期，以确保在2015年1月20日春节元旦电影黄金期间全部完成竣工。综上所述，合肥绿都公司的本诉缺乏事实根据与法律依据，繁昌华亿公司的反诉具有事实根据与法律依据，一审法院判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法支持繁昌华亿公司的上诉请求。
合肥绿都公司辩称，关于本诉部分，涉案工程已经使用，无需再进行竣工验收，其次该工程已经进行了结算，竣工资料已经交接，之后一审法院才依据该材料委托进行审计，因此竣工资料交接在本案中已无异议，不能作为繁昌华亿公司不给付工程款的理由。对于质保金，一审法院已经考虑实际情况做出了正确判决，目前质保期也已经届满，质保期已无意义。关于反诉部分，双方于2015年1月16日签订合同，涉案工程于2015年2月14日竣工，2月15日即投入使用，没有超过合同约定48天的工期。即使工程超期，也是繁昌华亿公司造成的，繁昌华亿公司未按合同约定支付进度款，影响工程进度。涉案工程存在设计变更，工程量增加，也影响工期。繁昌华亿公司上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律准确。
合肥绿都公司向一审法院起诉请求：1、判令繁昌华亿公司给付工程款1177805.72元；2、判令繁昌华亿公司对欠付工程款自2016年1月26日至付清时止按贷款利率月五厘承担利息、按日万分之一承担违约金；3、本案的诉讼费用由繁昌华亿公司承担。
繁昌华亿公司向一审法院反诉请求：1、请求依法判令合肥绿都公司支付违约金8万元；2、由合肥绿都公司承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2014年12月份，繁昌华亿公司与合肥绿都公司签订了合同编号为HYHT-2014120001《繁昌县华亿广场影院装饰广场施工合同》一份，该合同约定，合肥绿都公司承建繁昌华亿公司的繁昌县华亿广场影院装饰工程，该份合同约定，承包方式为包工、包料、包工期、包质量、包安全，并按总价蓝图包干模式。工程履约保证金为10万元。承包范围为影院内部装饰、给排水、强电施工等（具体详见施工图）。工程质量等级不得低于现行国家及地方有关施工及验收规范的合格标准。工程总工期为48日历天，具体开工日期以繁昌华亿公司书面通知开工日期起算，零星增加工程不增加工期，确保在2015年1月20日全部完成竣工。合同价款为230万元。付款方式为按月进度支付已完工程价款的70%；完工后支付已完工程价款的80%；工程竣工验收合格，结算并经审计完毕后，付至结算的95%。合同还对双方的其他权利和义务进行了明确的约定，双方合同的落款日期为2015年1月16日。此后，合肥绿都公司按约进行了施工并竣工，该工程繁昌华亿公司在竣工后也实际使用。2016年1月26日，经双方委托芜湖市鑫春工程咨询有限责任公司出具的工程审计报告，确定工程价为2437805.72元。除已支付工程款1260000元（其中工程竣工时，支付工程款的数额为80万元）。余下工程款1177805.72元未付。为此，合肥绿都公司提起诉讼。答辩期间，繁昌华亿公司提起反诉。另查明，合肥绿都公司现场负责人在施工期间，指示繁昌华亿公司汇款2万元，同时，在施工期间，涉案工程量进行的增加及施工图纸中的施工量进行了相应的调整。
一审法院认为，关于本诉，合肥绿都公司与繁昌华亿公司签订的《繁昌县华亿广场影院装饰广场施工合同》合法有效，且已实际履行，对双方当事人具有法律约束力，因此，繁昌华亿公司应履行给付工程款的义务，由此，对合肥绿都公司要求繁昌华亿公司给付工程的诉讼请求，予以支持；对合肥绿都公司主张的违约金，合肥绿都公司未能及时按合同的约定，提供合规的发票，由此，对合肥绿都公司主张的违约金，一审法院确定从起诉之日开始，按日万分之一计算逾期付款违约金。对繁昌华亿公司的辩解意见，“合肥绿都公司未按照合同约定，提供竣工验收资料，根据合同约定，繁昌华亿公司有权不支付工程款”，因涉案工程的审计报告是由繁昌华亿公司委托审计的，合肥绿都公司认可该审计结论，且繁昌华亿公司已实际使用，因此，对繁昌华亿公司的该项辩解意见，不予采信；对繁昌华亿公司辩解应扣减5%的质量保证金的辩解意见，因双方审计结论是在工程竣工后一年时间得出的结论，该项审计报告没有涉及工程返工或质量问题，由此，扣减5%的工程款作为质量保证金，已无任何实质性意义，且2年的质量保证期也将到期（2017年1月26日到期）。因此，为减少诉累，对繁昌华亿公司的该项辩解意见，不予采信。对繁昌华亿公司的其他辩解意见，酌情予以采信。关于反诉，繁昌华亿公司主张要求合肥绿都公司承担违约金8万元的反诉请求，理由是工期延期16天。1、关于工期，双方签订合同的落款日期为2015年1月16日，这是繁昌华亿公司手写签订的日期，若按此日计算开工时间，繁昌华亿公司的主张不能成立；2、按双方合同的约定：“本工程总工期为48日历天，具体开工日期以甲方书面通知开工日期起算”。本案在审理过程中，繁昌华亿公司并未提供书面通知，用以确定开工日期的起算点（日），繁昌华亿公司属于举证不能；3、安徽高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十五条的规定，“迟延支付工程进度款严重影响工程施工进度”可作为合肥绿都公司的抗辩理由，即延期付款可顺延工程期间。4、繁昌华亿公司以会议纪要推定开工日期为2014年12月13日，由此，至双方合同约定的日期2015年1月20日，工期为38天，与总工期48天相差10天，繁昌华亿公司不能自圆其说。5、双方在实际施工过程中，对工程量进行了相应的调整，调整的总数为18.8万元，且涉案工程在后期的审计过程中，繁昌华亿公司与合肥绿都公司双方合作愉快，未提及迟延交付问题。对繁昌华亿公司的诉讼请求，没有事实和法律依据，且举证不能，又不符合省高院的指导意见，不予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、繁昌华亿公司支付合肥绿都公司工程款1157805.72元及逾期付款违约金（从2016年9月22日起至付清时止，按月利率0.3%计算），于判决生效后10日内付清；二、驳回合肥绿都公司其他诉讼请求；三、驳回繁昌华亿公司的反诉请求。本诉案件受理费15400元，反诉案件受理费900元，合计16300元，由繁昌华亿公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，繁昌华亿公司、合肥绿都公司签订《繁昌县华亿广场影院装饰广场施工合同》是双方经协商一致自愿达成的，不违反法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。二审中，双方争议焦点为：一、繁昌华亿公司向合肥绿都公司支付工程款的条件是否成就；二、合肥绿都公司是否存在延误工期，是否应支付违约金。关于争议焦点一，根据涉案合同第三条第1项约定，付款方式为按月进度支付已完工程价款的70%；完工后支付已完工程价款的80%；工程竣工验收合格，结算并经审计完毕后，付至结算的95%；余款待两年期满后，如无质量问题，一次性付清。合肥绿都公司完成了涉案工程，繁昌华亿公司已经实际使用了涉案工程，且与合肥绿都公司进行了工程决算，本案二审期间质保金期限亦已届满，繁昌华亿公司应当向合肥绿都公司付清工程余款。繁昌华亿公司认为合肥绿都公司未按合同约定移交完整竣工资料，支付工程款条件尚未成就。但合同并未明确约定移交完整竣工资料为支付工程款的前提条件，对繁昌华亿公司以上主张，本院不予采信。关于争议焦点二，根据涉案合同第一条第6项约定，工程工期为48日历天，具体开工日期以书面通知开工日期起算，零星增加工程不增加工期，确保在2015年1月20日前全部完成竣工。繁昌华亿公司签订合同落款日期为2015年1月16日，按合同约定要确保在2015年1月20日竣工显然不合常理，繁昌华亿公司也未提交证据证明曾向合肥绿都公司发出书面开工通知。自2015年1月16日合同签订之日至2015年2月15日工程完工之日，并未超出合同约定的48天工期，合肥绿都公司并未超期完工。对于繁昌华亿公司主张合肥绿都公司延误工期应支付违约金的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，繁昌华亿公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16300元，由上诉人繁昌华亿置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 训 明
审判员 杨东清审判员李广磊
二〇一七年五月二十六日
书记员 王 文 苑
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。