福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终5308号上诉人（原审原告）：肖兴玲，女，1987年8月7日出生，汉族，住福建省漳州市华安县。被上诉人（原审被告）：厦门大学附属第一医院，住所地福建省厦门市思明区上古街**号。法定代表人：姜杰，该院院长。委托诉讼代理人：陈雯，该院法务办主任。委托诉讼代理人：林少芳，该院法务办职员。上诉人肖兴玲因与被上诉人厦门大学附属第一医院（以下简称第一医院）劳动争议一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初5230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖兴玲，被上诉人第一医院的委托诉讼代理人陈雯、林少芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖兴玲上诉请求：1.撤销一审判决。2.判决双方签订的《劳动合同》第一条括号内备注的“本科见习期”、第十八条第（三）款、第（七）款为无效条款，《劳动合同》的其余部分仍然有效。3.判决第一医院于2016年4月6日向肖兴玲发出的《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》违法，依法撤销其解聘决定，双方继续履行原有《劳动合同》的有效部分。4.判决第一医院向肖兴玲支付2016年1月15日起至2016年4月6日止期间无故拖欠及克扣的工资总额19840.66元，并支付无故拖欠及克扣工资的25%即4960.16元作为经济补偿。5.判决第一医院向肖兴玲支付违法解聘期间，即2016年4月6日起至法院判决撤销解聘决定、双方继续履行原有劳动合同的有效部分之日止（为计算方便，暂将计算截止日期记为2018年2月28日）的应得工资收入损失413393.01元，并支付应得工资收入损失的25%即103348.25元作为赔偿费用。事实和理由：一、双方签订的劳动合同第一条备注的“本科见习期”及第十八条第（三）款、第（七）款系无效条款。1.按照《中华人民共和国国家标准GB/T15834-2011标点符号用法》3.9.2关于标点符号用法的规定，括号中备注的“本科见习期”在语法上属于对其前文“护理”一词的注释，但语义上却构成了对正文“护理”的限制，不符合语法规范，属于无效备注，对当事人不具有约束力。肖兴玲实际报考的是岗位编码为“3030”的“护士1”岗位，该岗位仅规定所需最低学历为本科并未规定其为护理本科岗位，第一医院称肖兴玲当初报考的是本科护理岗位缺乏事实依据。肖兴玲已取得护理硕士学位，且入职前户口在外地，依法不能实行见习期及“职业见习制度”。2.《劳动合同》第十八条第（三）款规定的“乙方受聘甲方后，必须服从医院工作安排，应严格遵守医疗卫生管理法律法规和医疗及护理规范，履行本岗位职责，遵守医院各项规章制度和劳动纪律。不服从工作安排或违反规章制度和劳动纪律，不能胜任本职工作的，医院有权解除劳动合同；参加医院当年年度考核被评为不合格者，医院有权解除劳动合同”违反法律法规的强制性规定，为无效条款。法律规定岗位调动等涉及劳动者切身利益的事项必须与劳动者协商一致，不能单方决定；且岗位调动等属于工作安排范畴，合同约定必须服从医院工作安排违反法律规定；根据法律的规定，严重违反用人单位规章制度才可以予以解聘，劳动合同中未限定违反规章制度的程度、规定任何程度的违反规章制度都可以解聘，违反了法律法规的强制性规定；劳动合同约定任何情况下不能胜任本职工作医院都有权解除劳动合同，违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二款及《中华人民共和国劳动法》第二十六条的强制性规定；《事业单位人事管理条例》第十六条规定，年度考核不合格的解聘条件是“考核不合格且不同意调整工作岗位，或者连续两年年度考核不合格的，事业单位提前30日书面通知，可以解除聘用合同”，而合同约定只要年度考核不合格就可以解聘，违反了法律强制性规定，应为无效。3.《劳动合同》第十八条第（七）款规定“若乙方合同期内辞职或调动，则不再享受甲方任何待遇，包括补发薪酬、奖金、绩效、年终奖等”，该条款免除了劳动者取得劳动报酬的权利，违反了法律规定，为无效条款。根据《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，劳动者有取得劳动报酬的权利，且劳动报酬是指劳动者从用人单位获得的全部工资收入；《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第53条也规定“劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬……”。薪酬、奖金、绩效、年终奖等均属于用人单位“以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，均属于劳动者全部工资收入的组成部分。劳动者履行劳动义务后，依法享有获取劳动报酬的权利；这种权利并不会因为发放劳动报酬的时间滞后于履行劳动义务的时间而丧失。劳动合同约定离职或调动后不补发薪酬、奖金等，会剥夺劳动者依法取得劳动报酬的权利。4.根据合同注明的兜底条款“本合同订明的事项，与法律、法规有抵触的，按法律、法规执行”，以及《中华人民共和国劳动合同法》第二十六、二十七条的相关规定，本案双方签订的《劳动合同》中违法违规条款无效，《劳动合同》其余部分仍然有效。二、第一医院解聘肖兴玲的行为违法。1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，本案应由第一医院对其解聘行为的合法性承担举证责任，否则承担不利后果；而非劳动者对用人单位解聘行为的违法性承担举证责任。2.第一医院提供的规章制度不符合法定生效要件，依法不能作为审理本案的依据，其规章制度、包括规章制度所规定的理论80分、操作90分的考核合格标准对肖兴玲均无约束力；在双方并未约定过考核合格标准的情况下，按照常理应采用百分制考试六十分的及格标准；肖兴玲所有考试结果均高于六十分，并不存在考核不合格的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《福建省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（2001）》第38条的规定，规章制度必须满足三个生效要件才能作为审理劳动争议案件的依据，即不违反法律法规的规定、经过职工代表大会或全体职工大会的民主程序制定或修订、已对劳动者进行公示或告知。第一医院主张其规章制度是通过职工代表大会这一民主程序进行制定，但并未提供任何证据予以证明；第一医院还主张其已将相关规章制度放到OA网公共文件柜中、且肖兴玲负有主动学习的义务，但第一医院从未提供任何证据证明肖兴玲在职在岗期间其OA网上有存放相关规章制度，且第一医院已自认其没有将规章制度对肖兴玲进行公示、告知；根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，第一医院的主张没有证据支持，且肖兴玲也不认可，因此第一医院的规章制度依法不能作为审理本案的依据。3.肖兴玲所有考核均已合格，第一医院以考核不合格为由提出解聘，缺乏事实依据。第一医院主张肖兴玲试用期考核不合格，依据是肖兴玲的考试成绩没有达到其规章制度中《新护士培训要求》第二条第5点“参加护理部理论和包括CPR在内的技能考核，成绩≥80分（技能考核≥90分）为合格”的要求。如前所述，第一医院的规章制度、包括规章制度中的考核标准依法不能作为审理本案的依据、对肖兴玲没有约束力，在双方没有就合格标准进行特别约定且考核评分表均实行百分制的情况下，应按常理选取六十分作为合格标准；第一医院提交的考核评分显示，肖兴玲所有评分结果均高于六十分。4.第一医院提供的培训记录、会议记录等材料证据不具有真实性，依法不应采信。在不考虑真实性的情况下，上述材料依法也不能单独作为认定案件事实的依据，上述材料不能用于证明肖兴玲存在考核不合格的情形。首先，上述培训记录、会议记录等材料的的签字人均是第一医院的员工，且第一医院与其员工之间是从属关系、双方存在利益关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）款规定，上述材料不能单独作为认定案件事实的依据；其次，上述材料均系第一医院单方制作，从未告知肖兴玲且无肖兴玲签字确认，第一医院可以根据自身需要随时伪造上述证明材料，导致上述材料的真实性无法确认，依法不能采信。5.肖兴玲在给单位领导中的不利自述“未能顺利通过多次出科考试”并非肖兴玲真实意思表示，且证据证明肖兴玲并不存在考核不合格的情形，根据法律规定，在肖兴玲推翻不利自述且有证据证明的情况下，依法不能采信不利自述、应该根据证据能证明的案件事实予以认定。第一医院从未告知肖兴玲任何考试成绩，且双方未约定过考核合格的标准；肖兴玲为全日制护理硕士研究生学历，曾获得多项在校奖学金，厦门中山医院有过两年临床护理工作经验，不会自行得出考核不合格、会被解聘的结论。肖兴玲写信提及自己未能通过多次出科考试，完全是因为这些话是护理部主任电话告知，肖兴玲只是为了避免引起领导反感、表现出对领导的顺从才那样写的。因此，该不利自述不能作为证据证明肖兴玲存在考核不合格的事实依据。6.第一医院在试用期中期以考核不合格为由做出解聘决定，既违反了法律的强制性规定，也违反了招聘公告，属于违法解聘。招聘公告《厦门市卫生和计划生育委员会所属事业单位补充编外和非在编工作人员考试简章（2015年10月）》第七条第十六款规定招聘的人员应实行试用期，试用期包括在聘用期限内，试用期满考核不合格的予以解聘。双方签订的《劳动合同》约定的试用期起止时间是2016年1月15日起至2016年7月14日，第一医院发出解聘告知的时间是2016年4月6日，当时肖兴玲正处于试用期中期，距离试用期结束还有三个多月。第一医院在试用期中期以考核不合格为由进行解聘是违法的。7.法院依法应当撤销第一医院作出的解聘决定，并判决双方继续履行原劳动合同的有效部分。如前所述，第一医院的解聘行为缺乏事实依据及法理依据，属于违法解聘，肖兴玲有权请求依法撤销第一医院于2016年4月6日向肖兴玲发出的《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》；第一医院并不存在法定不能继续履行原有劳动合同有效部分的“客观情况”，肖兴玲有权要求双方继续履行原有劳动合同的有效部分。三、一审法院在肖兴玲的岗位工资、奖金基数、在职期间拖欠和克扣的工资数额、违法解聘期间的应得工资收入损失等方面均存在事实认定错误、法律适用错误。肖兴玲早在一审就提交了《变更诉讼请求申请》，后续一直主张岗位工资应参照国办发[2015]3号文件第二个文件第二条执行，且岗位工资依法应该是1738元/月。一审在认定工资奖金的问题上不仅遗漏了上述问题，还曲解肖兴玲主张的奖金基数计算标准的依据。肖兴玲主张奖金基数的计算依据都是第一医院提交的《绩效分配表》，而非向本科学历同事打听的结果。肖兴玲已经多次陈述劳动仲裁阶段所主张的奖金标准是被仲裁员逼着随便说的，且第一医院提交的证据材料已显示实际的奖金基数，应该依法按照证据能证明的事实作出认定。1.肖兴玲的岗位工资标准应适用国办发[2015]3号文件的相关规定，即肖兴玲应得的岗位工资标准应该是1580×（1＋10%）＝1738元/月，而第一医院提交的《事业单位新参加工作的各类学校毕业生初期、见习期、学徒期、熟练期工资和期满后的定级工资标准表》却规定硕士毕业生的初期工资标准为770元/月，护士的岗位工资标准提高10%，即847元/月，该标准系国人部发〔2006〕59号文件的标准，第一医院一直是按照这个标准向肖兴玲发放岗位工资，发放标准有误。2.肖兴玲入职后第一年的月奖金领取系数应为70%，入职后第二年起月奖金领取系数应为100%，而非第一医院所主张的40%。第一医院提交的《厦门市第一医院绩效工资分配方案》实质为奖金分配方案，其第七条第4点规定“新参加工作人员的绩效工资：第一个月不发放，从第二个月起……硕士第一年70%，第二年起100%。”，可视为第一医院对绩效工资分配系数分别为70%及100%的自认。肖兴玲认同第一医院《厦门市第一医院绩效工资分配方案》中的奖金分配系数，与肖兴玲不认可第一医院提交的规章制度的法律效力之间并不存在矛盾。第一医院主张肖兴玲的绩效工资分配系数应由科室护士长决定，且分配系数应为0.4，依据是《厦门市第一医院绩效工资分配方案》第七条第3点“护士由护士长发放”，以及肖兴玲在职在岗期间未能独立当班。但该分配方案第4点明确规定了硕士新员工第一年的奖金分配系数是70%、第二年起100%，可知绩效工资分配系数已由医院统一决定，护士长并无决定权。3.关于100%月奖金的额度，因第一医院拒绝提供2016年1月份、2016年4月份及其以后月份奖金分配表，肖兴玲参考2016年3月份肝胆胰血管外科的奖金发放情况，计算出2016年4到12月份的月奖金额度为8632×70%＝6042.4元；入职后第二年起即2017年1月份及以后肖兴玲领取的月奖金额度为8632×100%＝8632元。4.第一医院有发放节假日补贴及年终奖的惯例，由于证据持有人第一医院拒绝提交相关工资发放情况，肖兴玲暂将节日补贴的计算额度定为：劳动节2000元、中秋节1000元、国庆节2000元、春节5000元；暂将年终奖的计算额度定为30000元。肖兴玲工资卡出入账明细显示2016年2月1日额外入账5000元工资，实质就是春节节日补贴费5000元；双方签订的《劳动合同》第十八条第七款也明确约定了年终奖的存在。肖兴玲的应得工资收入损失应按照肖兴玲可以正常上班情况下的应得工资进行计算；正常上班情况下，肖兴玲除了能领取到每月固定发放的基本工资、绩效工资、奖金、夜班费等工资项目，还能领取到和别的护士同等数额的节日补贴及年终奖。《工资支付暂行规定》第六条规定用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查，第一医院应依法保留工资发放记录两年以上。第一医院是工资发放记录的证据持有人，依法应承担举证责任，否则承担举证不能的不利后果，即若第一医院拒绝提交工资发放表等证据材料，则依法应支持肖兴玲所主张的节日补贴及年终奖额度。5.针对第一医院质疑肖兴玲在诉讼阶段主张的奖金额度较劳动仲裁阶段大幅度提升的问题。肖兴玲在劳动仲裁阶段所主张的奖金额度并非本人真实意思表示，且与奖金的实际发放情况不符，不能作为认定事实的依据。肖兴玲在提交的《肖兴玲就申请劳动仲裁期间应得工资的重新计算并追讨已拖欠的工资及其补偿金》第二页最后一段第三行明确“本人并不知道科室的奖金额度及分配比例等相关信息，需要院方提供、计算、核实”。劳动争议仲裁庭审中，仲裁员要求肖兴玲在必须说出具体的奖金数额以方便其计算，故肖兴玲在当时参照自己2009年以本科学历水平新入职厦门中山医院时的奖金额度将月奖金暂计为3000元/月。原一审及二审中，院方提交的证据材料显示了肖兴玲曾轮转的科室奖金发放情况，并主张硕士研究生学历员工第一年及第二年的奖金领取系数分别为70%及100%，肖兴玲予以认同，并据此得以计算出自己应得的月奖金额度第一年能达到6042.4元、第二年及以后能达到8632元，均明显高于劳动仲裁阶段所主张的3000元。同时，肖兴玲在仲裁阶段所主张的3000元的月奖金额度，依据的是2009年肖兴玲以本科学历刚进入厦门中山医院工作的月奖金，2009年距离2016年已经长达7年，物价涨了、钱贬值了，且肖兴玲的学历也由本科学历提升到硕士研究生学历，肖兴玲的月奖金额度理应提升。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三、七十四条的规定，在肖兴玲已经反悔，并有足够证据推翻之前作出的对自己不利的论述的情况下，法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判，即参照第一医院2016年及以后同岗同工护士的月奖金支付情况计算肖兴玲的应得月奖金额度。6.肖兴玲入职的第一个月即2016年1月应依法领取全月工资，包括月奖金。第一个月不发放奖金将会导致试用期第一个月工资低于正式聘用工资的百分之八十，违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十条的强制性规定。（84）教计字085号《关于攻读硕士、博士学位研究生毕业分配工作后工资待遇问题的通知》第三条规定，硕士学位研究生在上半月报到入职，应发给全月工资。双方签订的劳动合同第二条第一款显示，肖兴玲报到入职时间是2016年1月15日，属于上半月报到入职。肖兴玲在一审中提交的工资卡出入账明细显示2016年2月1日，工资卡入账分别为3212.76元与1527元，即第一医院认可并且实际上也是按照全月工资的标准发放了岗位工资及考勤工资。肖兴玲作为已取得硕士学位研究生学历的新入职护士，依法应领取2016年01月份的全月奖金。由于第一医院拒绝提交工资发放表证明2016年1月的奖金发放情况，肖兴玲有权要求参照2016年3月肝胆外科的奖金发放标准进行计算，即8632×70%＝6042.4元。7.2016年3月21日起至2016年4月6日待岗期间，肖兴玲的工资依法应全额发放。兴玲待岗的原因是第一医院拒绝安排工作岗位，并非肖兴玲的原因，根据《厦门市企业工资支付条例》第四十六条、第二十四条的规定，非因肖兴玲原因造成停工且在一个工资支付周期内，第一医院应该按肖兴玲本人正常劳动的工资标准支付工资。四、2016年1月15日起至2016年4月6日止，肖兴玲在职期间被无故拖欠和克扣的工资总额为19840.66元，第一医院应支付上述款项的25%即4960.16元作为赔偿费用。1.2016年1月份肖兴玲依法应领取全月工资，被拖欠和克扣的工资为：岗位工资1580×（1＋10%）－770×（1＋10%）＝891元；奖金8632×70%＝6042.4元；共计6933.4元；2.2016年2月份被拖欠和克扣的工资：岗位工资：1580×（1＋10%）－770×（1＋10%）＝891元；奖金：烧伤科（2月1日-21日）：2890×70%×21÷29＝1464.93元；肝胆科（2月21日-29日）：3893×70%×8÷29＝769.13元；2016年2月份奖金合计3125.06元；3.2016年3月被拖欠和克扣的工资：岗位工资1580×（1＋10%）－770×（1＋10%）＝891元；奖金8632×70%＝6042.4元；共计6933.4元；4.2016年04月01日起至2016年4月6日止待岗期间，在一个工作周期内，依法应全额发放工资，由于第一医院拒不履行举证责任，依法应承担不利后果，肖兴玲主张待岗期间的奖金标准参照肝胆科2016年3月份的奖金额度进行计算：（基本工资4284＋考勤工资1527＋夜班费250＋岗位工资差额891＋奖金8632×70%）×6÷30＝2598.8元；5.2016年1月15日起至2016年3月20日期间，第一医院拖欠和克扣肖兴玲夜班费250元。综上，2016年1月15日起至4月6日止，肖兴玲在职期间被拖欠和克扣的工资总额本金共计6933.4＋3125.06＋6933.4＋2598.8＋250＝19840.66元。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，第一医院应依法除了向肖兴玲补发其所拖欠或克扣的工资共计19840.66元外，依法还应加付所拖欠或克扣工资报酬总额的百分之25%即4960.16元作为经济补偿金。五、第一医院违法解聘期间肖兴玲的应得工资收入损失为413393.01元，第一医院应向肖兴玲支付上述款项并加付25%的赔偿费用。具体数额计算如下：1.2016年4月6日到12月31日的工资收入损失为：（岗位工资差额891元＋基本工资4284元＋月绩效工资1527元＋月奖金8632×70%＋月夜班费250元）×[（12月－4月）＋（31天－5天）÷30天/月]＝115217.01元；2016年劳动节补贴2000元＋2016年中秋节补贴1000元＋2016年国庆节补贴2000元＝5000元；2.2017年1月1日到2018年2月28日的工资收入损失为：（月基本工资5175元＋月绩效工资1527元＋月奖金8632×100%＋月夜班费250元）×14个月＝218176元；2017年春节前应发放2016年年终奖30000元＋2017年春节节日补贴5000元＋2017年劳动节补贴2000元＋2017年中秋节补贴1000元＋2017年国庆节补贴2000元＋2018年春节前应发放2017年年终奖30000元＋2018年春节节日补贴5000元＝75000元。违法解聘期间肖兴玲的应得工资收入损失合计为413393.01元，第一医院依法还应加付违法解聘期间肖兴玲应得工资收入损失的25%作为赔偿费用，即103348.25元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，故请求撤销一审判决，改判支持肖兴玲的上诉请求。第一医院辩称，一、第一医院解除与肖兴玲的劳动合同合理合法。二、第一医院对肖兴玲的工资发放是及时的，且工资发放标准严格按照职工代表大会所确定的院岗位工资标准执行。三、根据职工代表大会通过的绩效工资分配方案，第一医院实际应支付肖兴玲的款项仅为奖金3158.59元和夜班费250元。四、对于肖兴玲在试用期间的表现，第一医院系根据医院的管理规章制度集体作出客观评价和记录，上诉人在轮转见习期间已经被多个带教老师及护士长认定不符合录用条件，各部门集体讨论一致同意肖兴玲不符合录用条件，为了保障病患的安全就医，防范医疗差错及损害的发生，第一医院有责任严格要求并把控医护人员具备娴熟的技术、高度的责任心及良好的医德医风。五、肖兴玲与第一医院的劳动争议一案经过几次庭审，已经对上诉人所诉求的事实进行了查明。综上，第一医院解除与肖兴玲的劳动合同合法有据，请求驳回肖兴玲的上诉请求。肖兴玲向一审法院起诉请求：1.确认《劳动合同》中第一条“本科见习期”，及第十八条第（三）款、第（七）款为无效条款，《劳动合同》的其余部分仍然有效；2.第一医院于2016年4月6日向肖兴玲发出的《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》为违法解聘；3.撤销第一医院于2016年4月6日向肖兴玲发出的《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》；4.双方继续履行《劳动合同》的有效部分；5.第一医院支付肖兴玲2016年1月15日起至2016年4月6日止无故拖欠及克扣的工资21825.17元，并支付无故拖欠及克扣工资的25%即5456.29元作为经济补偿金；6.第一医院支付肖兴玲自2016年4月6日发出解聘通知之日起，至法院作出的撤销违法解聘、继续履行原有劳动合同有效部分的判决生效之日止，暂计至2017年11月5日，应得的工资收入损失318654.34元，并支付应得工资收入损失的25%即79663.59元作为赔偿费用。一审法院认定事实：2016年1月15日，肖兴玲通过公开招聘考试入职第一医院，双方签订一份《劳动合同》，约定：肖兴玲从事护理（本科见习期）岗位的工作，合同期限自2016年1月15日至2020年12月31日止，试用期六个月，工资按所聘医院岗位的院岗位工资标准执行，试用期内被证明不符合录用条件的，第一医院可以随时解除劳动合同等。2016年1月15日至2016年3月20日期间，肖兴玲先后在第一医院烧伤整形科和肝胆胰血管外科轮转实习，并参加了有关考试、考核。2016年2月23日，肖兴玲对病人穿刺未成功、还误将一支“巴曲亭”的安剖药物当做医疗垃圾丢弃。2016年3月21日，肖兴玲开始待岗。2016年3月28日，肖兴玲向第一医院发出一封自诉信件，内容：“本人不幸没有得到所有同事的认可，未能顺利通过多次出科考试”、“我出了一个差错事故，……我发现自己扔错药了”、“我还有一个明显的缺点：干活慢——别人都忙完了，我可能才能完成2/3，甚至1/2”等等。2016年4月1日，第一医院以肖兴玲试用期间在烧伤科和肝胆胰血管外科的表现及考核均不合格、不符合录用条件为由，作出与肖兴玲解除劳动合同的决定。后经肖兴玲多次请求，第一医院组织研讨会专门进行讨论，并于2016年4月6日将《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》交付肖兴玲，通知其解除劳动合同时间从2016年4月6日起算。另查，2008年1月1日，第一医院厦一院财【2008】169号《厦门市第一医院绩效工资分配方案》第七条科室二次分配原则第4款规定：新参加工作人员的绩效工资，第一个月不发放。肖兴玲在入职第一医院前曾在厦门大学附属中山医院工作。2016年4月11日，肖兴玲作为申请人，以第一医院为被申请人，向厦门市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：一、撤销第一医院2016年4月6日作出的解除劳动合同关系的决定；二、继续履行劳动合同并安排肖兴玲继续从事劳动合同约定的临床护理工作岗位；三、补发2016年4月7日至本案裁决之日期间的应得工资收入损失并加付应得工资收入25%的赔偿费用。暂计至2016年5月9日合计14203.67元；四、支付2016年1月15日至2016年4月6日期间所拖欠的夜班费1000元；五、支付2016年2月1日至4月6日期间的奖金6000元；六、支付2016年3月份的绩效工资1527元；七、补发2016年4月1日至4月6日的工资及其25%的补偿金合计3900.50元。2016年6月29日，厦门市劳动争议仲裁委员会作出厦劳仲案（2016）0785号裁决书，裁决：一、第一医院向肖兴玲支付2016年1月15日至4月6日期间的夜班费250元、2016年2月1日至4月6日期间的奖金6000元、2016年3月份的绩效工资1527元和2016年4月1日至4月6日期间的工资856.8元；二、驳回肖兴玲的其他仲裁请求。肖兴玲不服仲裁裁决，于2016年7月18日向一审法院提起诉讼，请求判决：1.判定《劳动合同》第一条中的“本科见习期”，以及第十八条第（三）款、第（七）款为无效条款，《劳动合同》的其余部分仍然有效；2.厦门第一医院于2016年4月6日向肖兴玲发出的《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》为违法解聘；3.撤销厦门第一医院于2016年4月6日向肖兴玲发出的《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》；4.双方继续履行《劳动合同》的有效部分；5.厦门第一医院支付其于2016年1月15日起至2016年4月6日止期间无故拖欠及克扣肖兴玲的工资27899.92元，并支付无故拖欠及克扣工资25%即6974.98元作为经济补偿金；6.厦门第一医院向肖兴玲支付2016年4月6日厦门第一医院发出解聘通知之日起，至法院作出的撤销违法解聘、继续履行劳动合同有效部分的判决生效之日止（为计算方便，暂将计算截止日期记为2016年08月05日）期间肖兴玲的应得工资收入损失57382.4元，并向肖兴玲支付其应得工资收入损失的25%即14345.6元作为赔偿费用。2016年10月12日，一审法院作出（2016）闽0203民初11397号民事判决书，判决：一、第一医院向肖兴玲支付2016年1月15日至4月6日期间的夜班费250元、2016年2月1日至4月6日期间的奖金6000元、2016年3月份的绩效工资1527元和2016年4月1日至4月6日期间的工资856.8元；二、驳回肖兴玲其他诉讼请求。肖兴玲不服该判决，向厦门市中级人民法院提起上诉。2017年3月1日，厦门市中级人民法院作出（2016）闽02民终5163号民事裁定书，以“原审对部分事实认定不清，且当事人在二审中补充提供了部分证据”为由，裁定：一、撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初11397号民事判决；二、发回厦门市思明区人民法院重审。重审中，第一医院提供了2009年、2012年、2015年12月的《医院护理管理手册》。一审法院认为：一、肖兴玲主张《劳动合同》第一条中关于“本科见习期”的约定及第十八条第（三）款、第（七）款的约定为无效条款，请求继续履行原有《劳动合同》的有效部分。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。第一医院与肖兴玲劳动合同约定劳动期限超过三年，约定六个月的试用期不违反法律规定，双方签订的《劳动合同》合法、有效，故肖兴玲主张《劳动合同》第一条中关于“本科见习期”的约定及第十八条第（三）款、第（七）款的约定为无效条款，《劳动合同》的其余部分仍然有效，请求继续履行原有《劳动合同》的有效部分的诉讼请求，不予支持。二、肖兴玲主张第一医院以其试用期考核不合格、不符合录用条件为由，予以解聘，缺乏事实、法律依据，且考核解聘程序违法，属于违法解聘，并请求撤销《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》。第一医院主张肖兴玲试用期考核不合格、不符合录用条件，并提供了培训记录、专项会议记录、试用期期间轮转科室考核情况等证据材料予以证明。肖兴玲认为培训记录、专项会议记录、试用期期间轮转科室考核情况等证据材料系第一医院单方制作，未经其确认，并不能客观反应真实情况等。经分析，培训记录、专项会议记录、试用期期间轮转科室考核情况等证据材料上有多人签名确认，结合肖兴玲于2016年3月28日向第一医院发出的自诉信件中也确认“本人不幸没有得到所有同事的认同，未能顺利通过多次出科考试”等，一审法院采信第一医院的主张，认定肖兴玲试用期考核不合格、不符合录用条件。根据双方签订的《劳动合同》第十二条“肖兴玲在试用期内被证明不符合录用条件的，第一医院可以随时解除劳动合同”的约定，第一医院履行有关程序后，于2016年4月6日作出《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》，解除双方签订的劳动合同并不违反法律规定，故肖兴玲请求撤销《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》的诉讼请求，不予支持。三、肖兴玲主张第一医院应支付其2016年1月15日至2016年4月6日期间无故拖欠及克扣的工资21825.17元及无故拖欠及克扣工资的25%的经济补偿金5456.29元。经分析，双方均确认第一医院未支付肖兴玲2016年1月15日至2016年4月6日期间夜班费的金额为250元，予以确认。鉴于第一医院未充分履行举证证明肖兴玲工资标准和向肖兴玲发放工资情况的责任，肖兴玲较申请劳动争议仲裁时大幅提高了其工资数额主张，却未提供证据证明其变更工资数额主张的正当性、合理性，故采信肖兴玲于申请劳动争议仲裁时关于“2016年2月1日至2016年4月6日期间的奖金6000元、2016年3月份的绩效工资1527元”的主张。厦一院财【2008】169号《厦门市第一医院绩效工资分配方案》第七条科室二次分配原则第4款规定：新参加工作人员的绩效工资，第一个月不发放，肖兴玲在入职第一医院前曾在厦门大学附属中山医院工作，因此肖兴玲并非新参加工作人员，第一医院应支付肖兴玲第一个月的绩效工资，第一医院认可绩效工资即为奖金，根据原审判决第一医院应支付肖兴玲2016年2月1日至2016年4月6日期间的奖金6000元，参照该奖金标准，因肖兴玲自2016年1月15日起入职第一医院，故第一医院也应支付肖兴玲2016年1月15日至1月31日的奖金1545.45元（6000元÷66天×17天）。另，因肖兴玲于2016年3月21日起已处于待岗状态，一审法院依据肖兴玲工资明细表显示的肖兴玲月基本工资4284元的标准，认定肖兴玲2016年4月1日至2016年4月6日期间的工资为856.8元。四、肖兴玲主张第一医院向其支付2016年4月6日厦门第一医院发出解聘通知之日起，至法院作出的撤销违法解聘、继续履行原有劳动合同有效部分的判决生效之日止（为计算方便，暂将计算截止日期记为2017年11月5日）期间肖兴玲的应得工资收入损失318654.34元，并向其支付其应得工资收入损失的25%即79663.59元作为赔偿费用。肖兴玲的该主张，于法无据，不予支持。肖兴玲和第一医院双方存在劳动关系，双方均应遵循相关劳动法律履行权利义务。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。肖兴玲请求确认劳动合同的部分约定为无效条款、第一医院系违法解聘等两项诉讼请求（即肖兴玲提出的第一、二项诉讼请求），虽未经劳动争议仲裁，但因该两项诉讼请求与讼争的劳动争议有密切关联，一审法院依法在本案中一并审理。根据查明的事实，肖兴玲请求确认劳动合同的部分约定为无效条款、厦门第一医院系违法解聘，并要求厦门第一医院撤销解除劳动合同的决定并继续履行劳动合同及支付2016年4月6日之后的工资收入损失、赔偿费用等（即肖兴玲提出的第一、二、三、四、六项诉讼请求），缺乏事实和法律依据，不予支持。根据上述认定，第一医院应支付肖兴玲在职期间的各项报酬包括2016年1月15日至2016年4月6日期间的夜班费250元、2016年2月1日至2016年4月6日期间的奖金6000元、2016年3月份的绩效工资1527元和2016年4月1日至2016年4月6日的工资856.8元，且肖兴玲要求按25%支付拖欠及克扣工资经济补偿的请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的情形，故对于肖兴玲超出部分的诉讼请求（即肖兴玲提出的第五项诉讼请求）不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、厦门大学附属第一医院应于判决生效之日起十日内向肖兴玲支付2016年1月15日至2016年4月6日期间的夜班费250元、奖金7545.45元、2016年3月份的绩效工资1527元、2016年4月1日至2016年4月6日的工资856.8元；二、驳回肖兴玲的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理过程中，当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷。一、关于劳动合同试用期条款是否无效的问题。第一医院与肖兴玲签订的劳动合同所约定的劳动期限超过三年，双方约定六个月的试用期不违反法律规定，肖兴玲亦未提供其他证据证明涉讼劳动合同存在无效的其他情形，其主张该合同有关“本科见习期”的约定及第十八条第（三）款、第（七）款的约定为无效条款依据不足，本院不予采纳。二、关于第一医院解除劳动合同是否违法的问题。第一医院以肖兴玲试用期考核不合格、不符合录用条件为由，与肖兴玲解除劳动合同关系，肖兴玲对此提出异议，要求撤销第一医院的解聘通知，继续履行双方的劳动合同，对此，本院认为，第一医院提供的经多人签名确认的培训记录、专项会议记录、试用期期间轮转科室考核情况等证据材料与肖兴玲自诉信件中提到的“本人不幸没有得到所有同事的认同，未能顺利通过多次出科考试”互相印证，肖兴玲虽对上述证据提出异议，并陈述其自述内容并非本人真实意思表示，但未能提供充分的反驳证据，其主张第一医院未将相关规章制度告知劳动者亦与第一医院在内部网中将规章制度挂网公示的事实不符，第一医院根据双方劳动合同中有关试用期的约定，在履行解除合同的有关程序后，于2016年4月6日向肖兴玲发出《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》从而与肖兴玲解除劳动合同的行为不违反法律的规定，肖兴玲请求继续履行劳动合同缺乏依据，本院不予支持。第一医院在试用期内解除与肖兴玲的劳动合同有相应的事实依据且不违反法律规定，故肖兴玲主张第一医院于2016年4月6日向发出的《关于试用期解除劳动合同关系的告知书》违法，理由不能成立，本院不予采信。肖兴玲请求第一医院向其赔偿2016年4月6日以后的工资收入损失并加付25%的赔偿金的主张缺乏依据，本院不予支持。三、关于肖兴玲主张的2016年1月15日至2016年4月6日期间被拖欠及克扣的工资及25%的经济补偿金的问题。肖兴玲申请劳动争议仲裁时主张厦门第一医院应支付其在职期间的各项报酬包括2016年1月15日至2016年4月6日期间所拖欠的夜班费、2016年2月1日至2016年4月6日期间的奖金6000元、2016年3月份的绩效工资1527元和2016年4月1日至2016年4月6日的工资及其25%的补偿金计3900.5元；一审阶段，肖兴玲起诉请求判令厦门第一医院应支付其2016年1月15日至2016年4月6日期间无故拖欠及克扣的工资27899.92元及无故拖欠及克扣工资的25%的经济补偿金6974.98元，并主张该项诉讼请求包括了其在申请仲裁时主张的上述各项报酬；至肖兴玲提出上诉时，肖兴玲将该项请求调整为：判决第一医院向肖兴玲支付2016年1月15日起至2016年4月6日止期间无故拖欠及克扣的工资总额19840.66元，并支付无故拖欠及克扣工资的25%即4960.16元作为经济补偿。本院认为，鉴于肖兴玲系第一医院公开招聘的人员，且双方签订的劳动合同约定肖兴玲的工资按所聘医院岗位的院岗位工资标准执行，故肖兴玲主张其岗位工资按国办发[2015]3号文件执行缺乏依据。鉴于双方均确认厦门第一医院未支付肖兴玲2016年1月15日至2016年4月6日期间夜班费的金额为250元，本院对此予以确认。至于第一医院应向肖兴玲支付的奖金的数额，肖兴玲对第一医院主张的奖金发放系数和发放方法不予认可，鉴于第一医院未提供充分证据证明肖兴玲的奖金发放标准，一审法院采纳肖兴玲在劳动仲裁阶段的主张，判令第一医院支付肖兴玲2016年2月1日至2016年4月6日期间的奖金6000元和2016年3月份的绩效1527元可以维持。肖兴玲在一审起诉时大幅提高其该项诉求的具体数额，但其所主张的计发工资标准于法无据，且其未能提供充分证据证明其变更请求数额的依据，故本院不予采纳。肖兴玲在入职第一医院前曾在厦门大学附属中山医院工作，并非新参加工作人员，一审判令第一医院比照上述标准向肖兴玲支付2016年1月15日至1月31日的绩效工资1545.45元，第一医院亦未对此提出上诉，依法可予维持。肖兴玲系于2016年1月15日入职第一医院，其第一个月的工作时间仅为半个月，故其主张第一个月的奖金应当按照整个月的标准全额发放缺乏事实依据，本院不予支持。肖兴玲于2016年3月21日起已处于待岗状态，一审法院依据肖兴玲工资明细表显示的肖兴玲月基本工资4284元的标准，认定肖兴玲2016年4月1日至2016年4月6日期间的工资为856.8元并无不当，肖兴玲要求支付上述工资25%的补偿金及支付待岗期间的工资于法无据，不予支持。综上，第一医院应支付肖兴玲在职期间的各项报酬包括2016年1月15日至2016年4月6日期间的夜班费250元、2016年1月15日至2016年4月6日期间的奖金7545.45元、2016年3月份的绩效工资1527元和2016年4月1日至2016年4月6日的工资856.8元。肖兴玲对其一审阶段新增加的超出上述工资数额的请求未能充分举证证明其变更请求的依据，本院不予采纳。综上所述，肖兴玲的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由肖兴玲负担。本判决为终审判决。审 判 长 纪赐进审 判 员 庄伟平审 判 员 袁爱芬二〇一八年一月二十二日代书记员 阮冬梅附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。