北京市丰台区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京0106民初9649号
原告：北京天地汇餐饮有限公司，住所地北京市丰台区小井街甲288号。
法定代表人:丁健,总经理。
委托诉讼代理人：韩勇，北京市铭达律师事务所律师。
被告：徐学忠，男，1967年9月14日出生，汉族，河南玖通实业集团有限公司董事长，住河南省周口市。
委托诉讼代理人：张大书，河南沐天律师事务所律师。
第三人：河南省周口市人民政府驻北京联络处，住所地北京市朝阳区安外大街外馆斜街甲1号B座8B。
法定代表人：胡东河，主任。
委托诉讼代理人：高永峰，北京高文律师事务所律师。
原告北京天地汇餐饮有限公司（以下简称天地汇公司）与被告徐学忠、第三人河南省周口市人民政府驻北京联络处（以下简称周口驻京联络处）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告天地汇公司的委托诉讼代理人韩勇，被告徐学忠的委托诉讼代理人张大书，第三人周口驻京联络处的委托诉讼代理人高永峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告天地汇公司向本院提出如下诉讼请求：1、解除原、被告双方签订的《餐厅承包经营合同》；2、被告赔偿原告损失1189636元（包括原告应收取被告的2016年4月5日至2017年11月4日期间的承包费2112437元减去原告应向案外人稻花香大酒店支付的租金1061053元差额为1051384元，原告�此前诉讼中向案外人稻花香大酒店支付的违约金115500元及负担的诉讼费22752元，以上合计1189636元）；3、第三人将涉案房屋腾退交付原告。事实理由如下：2012年3月5日，原告与被告签订《餐厅承包经营合同》，由被告承包位于丰台区万丰路小井街甲288号南侧所属一层、二层、三层、后厨操作间等房屋用于经营餐厅，承包期限自2012年4月5日至2017年11月5日。案外人北京稻花香大酒店（以下简称稻花香大酒店）曾以原告将餐厅承包给被告经营，改变房屋用途、擅自改变经营主体为由提起诉讼，要求解除租赁合同、赔偿经济损失及违约金，法院作出(2013)丰民初字第15688号和(2015)二中民终字第03553号民事判决书，认定原告与被告的餐厅承包合同有效，认定承包经营的主体是徐学忠个人，符合补充协议约定，驳回了案外人稻花香大酒店的诉讼请求。2014年12月，被告擅自将餐厅承包给第三人进行经营管理，且第三人对外以自己名义进行经营活动，后案外人稻花香大酒店对原告及其法定代表人丁健再次提起诉讼，要求解除租赁合同、承担违约责任并赔偿经济损失，法院作出(2015)丰民初字第15899号和(2016)京02民终1202号民事判决书，判决支持了案外人稻花香大酒店的诉讼请求。原告因被告的行为遭受了损失，故提起本案诉讼。
被告徐学忠辩称：双方承包合同已实际不再履行，同意解除合同，不同意原告其他诉讼请求。理由如下：1、(2015)二中民终字第03553号民事判决书确认原告与徐学忠之间的承包合同合法有效，徐学忠不存在违约。(2016)京02民终1202号民事判决书中依据丁健和原告收取周口驻京联络处租金，丁健在租金收条上签字，原告加盖公章，租金数额与支付方式与原告和徐学忠之间的承包合同约定不一致等事实，确认丁健存在转租事实，丁健与周口驻京联络处之间系租赁关系。二份生效判决书中均未确认徐学忠有违约行为，原告要求徐学忠承担赔偿责任于法无据。2、丁健在履行承包合同中存在违约。根据双方餐厅承包经营合同中的约定，丁健及原告有义务保证徐学忠在独立经营期间不能出现第三方因主张权利导致无法经营的情况。事实上由于丁健和原告未能妥善处理与稻花香大酒店之间的关系，导致稻花香大酒店多次采用封门的手段致使我方无法继续经营。后丁健和原告与周口驻京联络处建立了新的租赁关系，周口驻京联络处实际使用涉案房屋，违反了承包合同的约定。3、生效判决书已经解除了原告与稻花香大酒店之间的租赁合同，稻花香大酒店已实际支配该房屋，丁健和原告已经失去了合同权利，无权要求腾空交付涉案房屋。
第三人周口驻京联络处述称：我方同意被告的答辩意见。依据（2016)京02民终1202号民事判决书，丁健与稻花香大酒店的租赁合同已经解除，原告失去了对涉案房屋的占有使用权，我方现已与稻花香大酒店建立了租赁关系，合法租赁涉案房屋，原告无权要求我方腾退返还。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年11月24日，稻花香大酒店（甲方）与丁健（乙方）签订《租赁合同》，约定：甲方将位于北京市丰台区小井街甲288号一层、二层、三层、后厨操作间及冷荤间和餐饮部库房出租给乙方，租期自2009年12月1日至2017年11月30日；未经甲方同意，乙方不得更改租赁物的用途，乙方不得将租赁物转租、转让或变相整体转租、转让；甲方出租给乙方的租赁�仅限于乙方自行经营餐饮业务所用，乙方应当自行办理营业执照，营业执照的负责人或租赁物上经营的公司法人为乙方。
2012年3月5日，天地汇公司（甲方）与徐学忠(乙方)签订《餐厅承包经营合同》，约定：甲方提供给乙方承包经营的餐厅位于北京市万丰路小井街甲288号天地汇公司所属一层、二层、三层，后厨操作间及冷荤间，餐饮部库房；甲方提供给乙方使用天地汇公司营业执照、税务登记证及食品卫生经营许可证；乙方承包经营期限为自2012年4月5日至2017年11月5日；乙方承包费从2012年4月5日起算至2017年11月5日止。合同中对承包费予以约定，其中第五年自2016年4月5日至2017年4月4日，承包费为131.4万元，第六年自2017年4月5日至2017年11月4日，承包费为79.8437万元，付款期限为自第二年起一年一付，每年提前一个月支付。
2012年3月7日，稻花香大酒店（甲方）与丁健（乙方）签订《补充协议》，约定：如果乙方将天地汇公司承包给第三人经营，属于乙方内部经营管理关系，与甲方无关，甲方不予干涉，但是租赁物上的经营活动主体只能是天地汇公司，且天地汇公司的法定代表人不得更换，否则甲方有权和乙方解除《租赁合同》；北京天地汇餐饮有限公司的经营行为，受《租赁合同》的约束。
上述合同及补充协议签订后，徐学忠在涉案房屋处经营，承包费付至2015年12月。
2013年8月，稻花香大酒店将丁健、天地汇公司诉至本院，并将徐学忠、河南省玖通实业集团有限公司（以下简称玖通集团）列为第三人，以丁健未提供早餐、拖欠租金、改变房屋用途及将涉案房屋交与玖通集团经营违约等为由，要求解除《租赁合同》，要求丁健及天地汇公司支付违约金，赔偿经济损失并要求丁健腾退涉案房屋。�院作出(2013)丰民初字第15688号民事判决书，判决驳回了稻花香大酒店的诉讼请求。稻花香大酒店不服一审判决，上诉至北京市第二中级人民法院。北京市第二中级人民法院于2015年5月26日作出(2015)二中民终字第03553号民事判决书，认为丁健与徐学忠签订《餐厅承包经营合同》，未违反丁健与稻花香大酒店之间的约定，无法认定丁健存在实际转租情形，亦无法确认徐学忠为次承租人，其他主张亦依据不足，判决驳回上诉，维持原判。该判决书另指出，对于稻花香大酒店在上诉过程中所述的诉争房屋另行转租使用的新情况，因该部分事实涉及本案案外人河南省周口市驻京联络处与丁健之间的法律关系认定，且稻花香大酒店将该部分事实作为上诉理由超出了原审法院审理的范围，本院就此不宜迳行裁决，稻花香大酒店可以就此相关事实及理由另行主张权利。另在该案一审审理中，本院前往涉案房屋进行勘验，外墙顶层悬挂“玖通集团驻京联络处”字样广告牌，诉争房屋处仍然悬挂天地汇公司的经营手续。在二审审理中，二审法院重新组织了现场勘验，与原审现场勘验情况有所出入，玖通集团驻京联络处的广告字已被拆除，并散放在诉争房屋楼顶，诉争房屋内一层大厅未悬挂天地汇公司的经营手续。
2015年，稻花香大酒店将丁健、天地汇公司诉至本院，并将周口驻京联络处列为该案第三人，以丁健、天地汇公司未经许可擅自将涉案房屋转租给周口驻京联络处为由，要求解除稻花香大酒店与丁健签订的《租赁合同》及《补充协议》并要求丁健支付违约金。本院作出(2015)丰民初字第5899号民事判决书，判决解除双方签订的《租赁合同》及《补充协议》，丁健给付稻花香大酒店违约金115500元。丁健不服一审判决，上诉至北京市第二中级人民法院。北京市第二中级人民法院于2016年3月31日作出(2016)京02民终1202号民事判决书，认为客观上涉案房屋现由周口市驻京办实际使用，丁健向周口市驻京办直接收取房屋租金，符合租赁关系的基本要件，依据周口市驻京联络处提交的租金支付凭证，2015年租金支付时间及标准均与天地汇公司与徐学忠所签承包经营合同不一致；丁健未提供充分证据证明天地汇公司与周口驻京联络处之间存在承包经营合同关系；丁健与周口驻京联络处之间为租赁关系的待证事实具有高度可能性，认定丁健存在转租行为；丁健未经稻花香大酒店书面同意，擅自转租构成违约，稻花香大酒店要求解除合同，具有合同及法律依据，判决驳回上诉，维持原判。另该案审理中，一审法院曾通知玖通集团、徐学忠到庭，但相关诉讼文件均无法送达。该案庭审中，丁健主张原审法院未将徐学忠列�第三人，侵犯徐学忠合法权益，对此，二审法院认为：“徐学忠未参加本案诉讼，不影响本院对于案件的处理，本案判决合同解除之后，徐学忠与丁健等人之间如何解决，可以由当事人另行解决，并非本案处理范围”。
庭审中，原告主张其与第三人本无联系，2014年10月左右，徐学忠将涉案房屋交付给第三人使用，系未经原告同意将承包经营权转与第三人，前三笔承包金是徐学忠支付与原告，后因徐学忠出现经济问题无法再支付承包金，若原告不收取第三人的承包金就会有损失，原告收取第三人的钱款并不意味认可徐学忠经原告同意将承包权转让。支付承包金系徐学忠义务，第三人系代徐学忠向原告履行。被告对此不予认可，称最初涉案房屋系由其以玖通集团名义在此经营，玖通集团是周口企业，在此设有房间接待周口驻京联络处人员，后由于诉讼，稻花�大酒店封门，其经营不下去了，后周口驻京联络处与丁健建立新的租赁关系，涉案房屋即与我方无关。第三人则称其确系从徐学忠处承接涉案房屋，但此事实并不能说明其方承继了徐学忠与原告的承包经营合同，其方实际与原告建立了租赁关系，其方自2015年1月始直接向丁健支付租金，丁健收取其方租金亦说明双方之间的租赁关系，且(2016)京02民终1202号民事判决书已经确认其与原告之间为租赁关系，若原告对此予以否认，应通过再审途径处理。
庭审中，被告称(2015)二中民终字第03553号民事判决书中载明，周口驻京联络处使用房屋时，仍然悬挂原告公司的营业执照，被告未违反承包经营合同的约定，无违约行为。原告对此不予认可。
庭审中，丁健到庭表示其依据与稻花香大酒店签订的《租赁合同》约定，注册了天地汇公司，其担任法定代表人，其在与稻花香大酒店及徐学忠、周口驻京联络处联系中的行为均系代表天地汇公司所为职务行为，天地汇公司、徐学忠及周口驻京联络处对此均表示认可，徐学忠及周口驻京联络处对天地汇作为原告提起本案诉讼之诉讼主体身份无异议。
另查，2016年5月9日稻花香大酒店与周口驻京联络处签订《租赁合同》，涉案房屋现由周口驻京联络处承租，用于内部办公及接待使用。
以上事实，有双方当事人陈述、《租赁合同》、《餐厅承包经营合同》、(2015)二中民终字第03553号民事判决书、(2016)京02民终1202号民事判决书等证据在案佐证。
本院认为：原、被告双方签订的《餐厅承包经营合同》系双方当事人真实意思表示且未违反法律、法规的禁止性规定，合同应属有效。
该《餐厅承包经营合同》中原告享有的发包权源自其法定代表人丁健与案外人稻花香大酒店签订的《租赁合同》及《补充协议》。依据(2016)京02民终1202号民事判决书载明内容，前述《租赁合同》及《补充协议》业已解除，现稻花香大酒店与本案第三人周口驻京联络处已就涉案房屋另签租赁合同，《餐厅承包经营合同》已无法实际履行，且本案被告亦表示同意解除，本院对此不持异议，对原告要求解除《餐厅承包经营合同》的诉讼请求予以支持。现涉案房屋的出租方系稻花香大酒店，原告无权要求第三人腾退返还涉案房屋，故本院对原告此项诉讼请求不予支持。
关于原告要求被告赔偿因《租赁合同》及《补充协议》解除造成的承包金损失一节，本院认为，本案中，丁健和原、被告双方及第三人均认可丁健系代表天地汇公司为职务行为，故(2016)京02民终1202号民事判决书对本案原告天地汇公司亦有约束力。依据该判决书可以确认，�告与第三人之间系租赁关系，《租赁合同》及《补充协议》解除及丁健承担相应违约责任系因原告擅自将涉案房屋转租与第三人构成违约所致。原告称其收取第三人钱款系因徐学忠出现经济问题，其担心不收取钱款恐有损失，此举并非同意徐学忠转承包，因徐学忠未经其同意擅自将涉案房屋转承包与第三人，致使《租赁合同》及《补充协议》解除，使其遭受损失，要求被告予以赔偿，原告该项主张无相应证据予以佐证，亦与生效判决确认的事实相左，故本院对此不予采纳。另依据前述二份二审判决书，原告与第三人已于2015年1月就涉案房屋另行建立了新的租赁关系，已实际取代了原告与被告之间承包经营合同的履行，该承包经营合同已于原告与第三人建立新的租赁关系后未再予以履行，故本院对原告主张的承包金损失之诉讼请求亦不予支持。综上，依照《中华人民�和国合同法》第六十条、第九十三条之规定，判决如下：
一、解除北京天地汇餐饮有限公司与徐学忠签订的《餐厅承包经营合同》。
二、驳回北京天地汇餐饮有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费15506元，公告费260元，由原告北京天地汇餐饮有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 郑 阳
人民陪审员 肖进华
人民陪审员 田 磊
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 于 莹