四川省宜宾县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川1521刑初163号
公诉机关四川省宜宾县人民检察院
被告人刘玉英，又名刘某，女，1974年2月11日生于四川省宜宾县，初中文化，经商。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年4月1日被取保候审。
四川省宜宾县人民检察院以宜县检诉刑诉（2016）162号起诉书指控被告人刘玉英犯非法经营罪，于2016年7月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2016年8月17日公开开庭审理了本案。四川省宜宾县人民检察院指派代理检察员刘沫汝出庭支持公诉、书记员陈佳其担任记录，被告人刘玉英到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
四川省宜宾县人民检察院指控称，2013年底，被告人刘玉英以其丈夫ＸＸ的名义注册工商营业执照在宜宾县王场镇禹学街182号经营“好又佳”超市。自2015年年初开始，刘玉英在没有办理《烟草专卖许可证》的情况下从陈某1处购进卷烟后进行销售，出售给魏某、陈某2、刘某等共计烟款57578元。2016年3月1日，宜宾县烟草专卖局在刘玉英“好又佳”超市依法检查，查获了香烟459条。经四川省烟草质量监督检测站检验，被检验的刘玉英的卷烟为真品卷烟。经宜宾县烟草专卖局核价，查获卷烟价格共计57898.26元。2016年3月23日，刘玉英经传唤到案。
公诉机关认为，被告人刘玉英违反国家烟草专卖管理法规，未经许可经营烟草，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人刘玉英主动到案，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。
被告刘玉英对起诉指控的事实和罪名均无异议，自愿认罪。
经审理查明，被告人刘玉英未办理《烟草专卖零售许可证》等从事烟草经营的许可证照，不具备烟草经营的资格。2015年年初开始，刘玉英从他处购进香烟后在其经营的“宜宾县王场乡好又佳副食店”内进行销售，销售后共计获得烟款57578元。2016年3月1日，宜宾县烟草专卖局对刘玉英经营的副食店依法进行检查，查获了香烟459条。经四川省烟草质量监督检测站检验，刘玉英被查获的香烟为真品卷烟。经四川省宜宾县烟草专卖局核价，刘玉英被查获香烟价格共计57898.26元。2016年3月23日，刘玉英经传唤到案后如实供述了上述事实。
上述事实，有公诉机关出示并经法庭质证、认证的以下证据予以证实：
1.宜宾县烟草专卖局案件移送函、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书，证实本案案件来源及公安机关侦查活动合法性。
2.检查笔录、证据先行登记保存通知书、涉案烟草专卖品核价表、抽样取证物品清单、检查照片、扣押决定书、扣押清单、检验报告，证实2016年3月1日，宜宾县烟草专卖局行政执法人员对被告人刘玉英经营场所进行检查，查获卷烟13个品种，共计459条卷烟，将该批卷烟当面封存，同时抽样取证封存。2016年3月3日，经宜宾县烟草专卖局核价，查获卷烟价格共计57898，26元。2016年4月6日，宜宾县公安局扣押刘玉英账单2本。2016年3月11日，经四川省烟草质量监督检测站检验，被检验的刘玉英的卷烟为真品卷烟。
3.营业执照复印件，证实“好又佳副食店”登记经营者为ＸＸ，经营范围不含烟草。
4.责令改正通知书，证实2015年3月19日，因ＸＸ无证经营烟草制品，宜宾县烟草专卖局责令其改正。2015年4月22日，宜宾县烟萆专卖局复查，已没有再经营。
5.情况说明、《卷烟零售点合理化布局规划》的公告，证实白花稽查中队说明，2015年3月，刘玉英电话咨询申请办理烟草专卖零售许可证相关事宜。执法人员实地勘验，发现申请办证地址不符合合理化布局和烟草专卖许可证管理办法的要求，口头回复不予受理，并下达责令整改通知书。刘玉英本人没有再次提交过申请，白花中队没有收取过刘玉英任何相关申请资料。
6.烟草销售金额情况说明、销售情况记录汇总、账本，证实刘玉英的1号账本记载销售烟草的金额15136元，2号账本记载销售烟草的金额42442元。共计57578元。
7.证人陈某1的证言，证实她是水富县大家乐超市的经理，刘玉英是她同学。2014年年初刘玉英开始在她手中进烟。刘玉英是自己来水富在她手里拿，平时要进百货时就是开车来把烟一起拉回去，拿烟少时就坐车拿回去。刘玉英都是要烟就给她打电话，她就给准备好，刘玉英就到她超市来拿。刘玉英一共在她这里进过大约20万元左右的烟，利润大约有2万左右。刘玉英在她那儿进烟，每次都是欠款，一般是第二次送货时收第一次的货款，但有时也没有收到货款，因为刘玉英生意不好时就没法收货款。刘玉英都是在自己的账本上记账，因为长期给超市送货，又是初中同学关系，不存在打条子之类的。1号账本上“欠烟款65036元”我记不清了，不晓得这笔款了。1号账本“2015年至2016年1月10日，烟欠款已全部结清。陈某1”是她写的。1号账本上写的“陈尚芳烟:前欠烟款5000，9月3号21700元，2015年10月5号烟22270元”应该是欠她的烟款，应该是因为口音记成了陈尚芬。2号账本的“31432元，款已收，陈某1，2015年5月3日”是她签的名字和时间。
8.证人黄某的证言，证实他妻子是刘玉英丈夫的亲妹妹。2015年6月，刘玉英请他帮她看超市、送货。刘玉英没有烟草专卖许可证，多次给烟草公司交过资料，都是他送孔滩的，但没有办下来。平时进烟是在街上其他店子去拿点，还有就是一个中年男子开车送来，还有就是在她同学那儿拿烟。超市副食、百货多数是他联系进货，少数时候是刘玉英。平时他在街上其他店子拿点烟来卖，没多少利润。刘玉英在她同学那儿拿烟都是她拿回来后给他说他才晓得。刘玉英的同学没有给超市送过货，都是刘玉英去她同学那儿进货。他没看到过陈某1来超市收账，陈某1来王场耍过多次。其他人办酒席记账都是他在记，从2015年开始记的，都是他记的，肯定是真实的。陈某1那儿进的烟、欠她的款，刘玉英回来给他说，他才记在本上的。只有小的账本第一页记的欠烟款65000元是那个男的送来的。送烟的那个男的他不认识，有四十多岁，每次都是那个男的主动送来，因为怕烟有假，才欠那个男的的钱，要到烟卖得差不多了，才付款。这笔款已经付给那个男的了。烟萆公司来收的就包括这6万多的烟，基本没怎么卖就被查了。这6万多的烟是分2次还是3次送来的，具体记不清楚了。
1号账本9月3日、10月5日的账是他记的。9月3日是21700元，10月5日是22270元。因为口音问题，把陈让芬记成“陈尚芬”了。2号账本一笔31432元的烟款是他记的，是刘玉英给他说，他记的，也是欠陈让芬的烟款。好久付的款他不清楚，是刘玉英单独付的。
9.证人宋某的证言，证实刘玉英是她儿子ＸＸ的妻子，超市是刘玉英在经营管理，进货是刘玉英在进，她女婿黄某帮着送货，她在收银台帮着收钱。烟是刘玉英进的货。超市的账是黄某帮着记。超市开了三年了，买了好久的烟她不清楚。刘玉英去办了烟草专卖证，但没有办下来。
10.证人魏某的证言，证实2015年正月初八她满70岁做生酒，在ＸＸ的老婆开的超市买的有烟。一共买了30多条烟，后头好像退的有点，记不起了，应该退的不多。
11.证人陈某2的证言，证实2015年正月初十他在刘玉英超市订了烟酒等东西。买了30条金塔烟，没有退。
12.证人刘某的证言，证实2014年农历腊月16日她做过酒席，在刘玉英的超市买了50条金塔烟，没有用完，退了好像十来条烟。
13.被告人刘玉英的供述与辩解，称她超市工商执照是她老公王某的名字，平时是她经营，还请了一个人，叫黄某。她从2015年初(第一次供述:20I4年5月份)开始经营烟草，没有烟草经营许可证，她在办，但没有办下来。主要是从她同学陈某1那儿进货，另外是从一个陌生男人那儿进的货。主要是现金付款，还有就是欠款，转账只有一次，是2016年4月在农村信用联社转账8万多给陈某1的欠款，其中还有副食品的欠款。她在陈某1那里大约进了十五、六万元的烟，其中还有欠那个男的烟款。基本都是她送烟过来，主要品种是软硬云烟、金塔、软硬玉溪、利群、红河、软硬白塔，还有少数中华和黄鹤楼。2号账本上的31432元和1号账本上的21700元、22270元都是当初欠陈某1的烟款。1号账本上第一次记的欠烟款65036元不能肯定，是她妹弟黄某记的，不清楚是欠陈某1的还是那个男的。2016年1月10日，她和陈某1结清了烟款。送烟那个男的是开车来，是一个白色轿车，牌号没记。她不认识他，也没记过他的电话号码，每次都是他自己把烟送她店子头来，问她要不要烟，要的话，就把烟给她，结清账他就走了。那个男的送了大约有5万左右的烟，主要品种有软硬云烟、金塔、软硬玉溪。账本中流水账曹世华、彭传明、刘某、吴XX、高华等人购买记录都是在她超市买来做事时记的账，一共销售的价值有50000元左右。今年3月份烟草公司执法人员到超市扣押的57000多元的烟是前面进的烟没有卖完的。2016年1月26日这笔欠烟款6万多是那个男的送烟给她超市欠的款，因为是要过年了，比较忙，也就没有记进烟的详细品种，主要是金塔、云烟、利群、玉溪等日常好卖的品种。不是一次欠的烟款，应该是两次进烟欠的款，进回来没卖多少就被烟草公司查了，查获的烟有57800多元共459条。
庭审中称，烟的利润很低，她之前卖的50000多元的香烟利润只有2000多元，加上被扣的50000多元香烟，如果全部卖了利润有5000元左右。
14.到案说明、情况说明，证实2016年3月23日，宜宾县公安局治安管理大队将被告人刘玉英传唤到案，4月1日对其取保候审。
15.一般缴款书，证实2016年3月31日，被告人刘玉英在宜宾县公安局上缴待结案款40000元。
16.户籍信息，证实被告人刘玉英已达负完全刑事责任年龄。
17.光盘，本案的视听资料。
以上证据来源客观、真实，本院予以采信。
本院认为，被告人刘玉英违反国家烟草专卖法的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，涉案金额115476.26元的事实清楚，证据确实、充分，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定，属情节严重，应处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确。被告人刘玉英经传唤到案后如实供述其犯罪事实，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚；庭审中，刘玉英自愿认罪，可以对其酌情从轻处罚。综上，根据被告人刘玉英犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合其认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，第五十三条，第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人刘玉英犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10000元。罚金限判决生效后十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
二、被告人刘玉英非法经营的红塔山（硬经典）香烟33条、红塔山（硬经典100）香烟129条、利群（新版）香烟25条、中华(硬)香烟8条、红河(硬甲)香烟20条、娇子（硬龙凤珍品）1条、黄鹤楼（硬金砂）香烟8条、玉溪（软尚善）香烟9条、玉溪（硬和谐）香烟9条、云烟（紫100硬盒）香烟119条、云烟（软珍品）香烟30条、玉溪（软）香烟42条、玉溪（硬）香烟26条，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 侯蔺桔
代理审判员 王士雨
人民陪审员 彭 敏
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 陈莹华
附相关法律条文及司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
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