河南省郑州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）郑行终字第107号
上诉人（原审被告）郑州市管城回族区人民政府。
法定代表人虎强，区长。
委托代理人李晨炜，郑州市管城回族区人民政府法制办工作人员。
委托代理人靳焱顺，河南宇法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郑州润瑞商业有限公司。
法定代表人黄明端，董事长。
委托代理人梁艳华，郑州润瑞商业有限公司员工。
原审第三人郑州市工商行政管理局管城分局。
法定代表人李建伟，局长。
委托代理人赵家和，郑州市工商行政管理局管城分局法制科工作人员。
委托代理人张元斌，郑州市工商行政管理局管城分局法制科工作人员。
原审第三人赵正军，男，汉族，1973年9月13日出生。
上诉人郑州市管城回族区人民政府因被上诉人郑州润瑞商业有限公司行政复议决定一案，不服郑州市二七区人民法院作出的（2013）二七行初字第99号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑州市管城回族区人民政府的委托代理人李晨炜、靳焱顺，被上诉人郑州润瑞商业有限公司的委托代理人梁艳华，原审第三人郑州市工商行政管理局管城分局的委托代理人赵家和、张元斌，原审第三人赵正军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明：2012年6月21日，第三人赵正军向第三人郑州市工商行政管理局管城分局举报原告销售的“立兴梅菜”标称“最爱”，请求处罚和奖励。第三人郑州市工商行政管理局管城分局于2012年11月7日作出郑工商管城陇海举告（2012）第290-1号《举报案件处理结果告知书》，称第三人赵正军投诉的“立兴梅菜”食品标签违法事实不成立，已撤销立案。第三人赵正军认为郑州市工商行政管理局管城分局未全面调查即认定违法事实不成立予以销案，事实不清，适用法律错误，于2013年1月6日向被告申请行政复议。被告经审理于2013年4月3日作出管政复决字（2013）第31号《行政复议决定书》，认为“立兴梅菜”标称“最爱”涉嫌违法事项，根据《中华人民共和国广告法》第七条的规定，广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语。本案中“立兴梅菜”外包装上标明有“佐餐小菜，开味最爱”的用语，其中“最爱”的标注明显属于上述不得使用的范畴，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（三）项第1目的规定，决定撤销第三人郑州市工商行政管理局管城分局对第三人赵正军投诉“立兴梅菜”商品涉嫌违法作出的销案处理决定。原告认为，被告做出的行政复议决定，违反了《中华人民共和国商标法》的相关规定，违法加重了原告的行政责任，直接导致了原告将要面临违法处罚的结果，侵犯了原告的合法权益，为此提起诉讼，请求依法撤销被告作出的管政复决字（2013）第31号行政复议决定书，本案案件受理费由被告负担。
原审认为：根据《中华人民共和国广告法》第七条第一款“广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。”的规定，可以理解为是对该条第二款应用设置的前提条件是“商品和服务的质量”。原告销售的立兴梅菜标签上虽然标注有“佐餐小菜，开味最爱”用语，但是其中“最爱”不能认定为系对立兴梅菜商品质量的描述，应不属于《中华人民共和国广告法》第七条第二款规定的“广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语”的范畴。被告作出的涉案复议决定证据不足，故对原告的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决撤销郑州市管城回族区人民政府作出的管政复决字（2013）第31号行政复议决定。案件受理费50元，由被告郑州市管城回族区人民政府负担。
郑州市管城回族区人民政府上诉称：“立兴梅菜”食品标签标注“最爱”属于绝对化广告用语违法行为，一审法院认为立兴梅菜标签上虽然标注有“佐餐小菜，开味最爱”用语，但其中“最爱”不能认定为系对立兴梅菜商品质量的描述，应不属于《广告法》第七条第二款的“广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语”的范畴，这种认识错误；一审法院追加郑州市工商行政管理局管城分局作为第三人不符合法律规定，《行政诉讼法》第二十五条规定“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告，复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”综上，原审判决认定事实不清，法律认识错误，请求撤销原判，驳回郑州润瑞商业有限公司的诉讼请求。
被上诉人润瑞商业有限公司庭审中口头答辩称：一审认定事实清楚，请求维持原判。
原审第三人郑州市工商行政管理局管城分局述称：原审法院认定事实清楚，法律依据充分。立兴梅菜标签上虽然标注有“最爱”用语，但该用语在汉语语法上明显不属主语，而是谓语，是对主语开味的修饰，即心情描述，而非对该食品“质量”的描述。根据《中华人民共和国广告法》第七条第一款的规定：“广告内容应当有利于人民的身心健康，促进商品和服务质量的提高，保护消费者的合法权益，遵守社会公德和职业道德，维护国家的尊严和利益。”参照《反不正当竞争法》第九条第一款的规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”这里亦是限制对商品的质量、制作成分、性能、用途等进行引人误解的虚假宣传。二“佐餐小菜，开味最爱”广告语显然不属于上述法律规定的含义范畴之内，所以并不属于表示该产品质量和服务的最高级和最佳的广告用语。上诉人认为只要广告使用了最高级用语，无论该用语是否对商品和服务的质量的描述，均属于违法用语，是一种对法律理解的扩大，以此来认定行政相对人违法缺乏法律依据。综上，工商局作出的撤销立案决定事实清楚，程序合法，证据确凿，定性准确，法律依据充分，处理适当，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人赵正军陈述称：同意上诉人的意见，管城工商分局和本案没有法律上的利害关系，与复议决定没有利害关系，只有执行复议决定。
本院经审理查明的事实与一审一致。
本院认为：本案争议焦点有两个问题，一是“立兴梅菜”食品标签中“佐餐小菜开味最爱”用语是否属于绝对化广告用语违法行为；二是郑州市工商局管城分局是否应当追加为第三人。
关于“立兴梅菜”标签中“最爱”用语是否属于绝对化广告用语违法行为问题。《中华人民共和国广告法》第七条第二款第（三）项规定，广告不得使用国家级、最高级、最佳等用语。涉案食品标签中“最爱”用语是对商品特性的描述，属于上述法律规定的不得使用的范畴，上诉人郑州市管城回族区人民政府撤销原审第三人郑州市工商行政管理局管城分局的销案决定正确，被上诉人郑州润瑞商业有限公司要求撤销销案决定的诉讼请求，本院不予支持。上诉人郑州市管城回族区人民政府的上诉理由成立，本院予以支持。
关于第二个焦点问题，《中华人民共和国行政复议法》第三十二条的规定，被申请人应当履行行政复议决定，被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。对于复议机关的决定下级行政机关应当履行，法律并没有赋予下级行政机关通过诉讼程序质疑上级机关作出的复议决定的权利。一审追加郑州市工商行政管理局管城分局以第三人身份参加诉讼，事实上造成了被申请人享有了通过诉讼途径对复议决定提出质疑的权利，有悖于前述复议法的规定，故一审追加其作为第三人参加诉讼不当。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
撤销郑州市二七区人民法院（2013）二七行初字第99
号行政判决；
二、驳回郑州市润瑞商业有限公司的诉讼请求。
二审案件受理费50元，由被上诉人郑州市润瑞商业有限公司承担，一审比照二审收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 岩
审 判 员 侯 贇
代理审判员 耿 立
二〇一四年七月十五日
书 记 员 赵宁宁