山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）运中民再字第6号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）重庆赛勋炉业有限公司。
住所地：重庆市渝中区。
法定代表人李文衍，公司执行董事。
委托代理人黄利明，重庆智策律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）山西德盛能铝锶复合材料有限公司。
住所地：山西省风陵渡经济技术开发区。
委托代理人范斌，山西南风律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）李文衍，女，1966年11月生，住重庆市渝中区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）江才玉，女，1944年12月生，住重庆市渝中区。
再审申请人重庆赛勋炉业有限公司（以下简称“赛勋公司”）与被申请人山西德盛能铝锶复合材料有限公司（以下简称“德盛能公司”）、被申请人李文衍、江才玉建设施工合同纠纷一案，本院2012年12月13日作出的（2012）运中商终字第66号民事判决，发生法律效力后，赛勋公司向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院以（2013）晋民申字第259号民事裁定指令我院再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人“赛勋公司”的诉讼代理人黄利明、被申请人“德盛能公司”的诉讼代理人范斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明：2006年12月13日，原告“德盛能公司”与被告“赛勋公司”签订《窑炉砌筑安装工程承包合同》一份。合同约定：原告“德盛能公司”作为发包方，被告“赛勋公司”作为承包方。由被告“赛勋公司”为原告“德盛能公司”承建“20m2反射炉及8罐还原炉”工程，并负责提供工程施工的全套图纸。工程总造价为人民币110万元，包括两座窑炉所用砖材、钢材及鼓风机的购买、运输费用；包括两座窑炉建炉工人的管理费、人工费、差旅费等。总工期为50天，开工日期为2006年12月26日，竣工日期为2007年2月16日。承包方严格按照施工图说明书施工，施工质量和验收标准均按中华人民共和国国家标准《工业炉砌筑工程施工及验收规范》GBJ211—80要求执行。工程完工验收，发包方在接承包方通知三日内由发包方组织有关单位验收，对不合格的，承包方须在议定时间内翻修合格。工程款支付方式：1、总承包价款通过银行结算方式分期付款。2、第一期，合同签字盖章生效后，即预付工程总造价款的50％，为55万元。3、第二期，施工人员进场时支付工程总造价的l0％，为11万元。4、第三期，工程完工一半时支付工程进度款总造价的20％，为22万元。5、第四期，工程施工验收合格后支付工程总造价的15％，为16.5万元，余款5.5万元六个月内付清。合同签订后，被告“赛勋公司”按约定开始施工，期间原告“德盛能公司”共支付被告“赛勋公司”工程价款14笔，合计89.66万元。
另查明：被告“赛勋公司”原名为重庆北碚新城炉业有限公司，申请设立于1996年4月20日，注册资本为50万元，其中以货币出资23万元；实物出资占27万元。公司股东（发起人）为李文衍、李政、李文杰和周泽亮。其中，李文衍认缴出资额35万元（货币15万元；实物﹤房屋估价﹥20万元。），占出资比例的70％；李政认缴出资额10万元（货币3万元；实物﹤房屋估价﹥7万元，占出资比例的20％；李文杰认缴出资额3万元，占出资比例的6％；周泽亮认缴出资额2万元，占出资比例的4％。重庆北碚新城炉业有限公司于1999年4月20日申请变更名称为重庆赛勋炉业有限公司，公司地址也由原来的重庆市北碚区医药公司六楼迁往重庆市渝中区大坪下肖家湾四十二号。2000年7月10日，重庆赛勋炉业有限公司原股东（发起人）李政、李文杰和周泽亮均将自己拥有的公司全部股份转让给江才玉并进行了工商变更登记。现在公司股东为李文衍、江才玉二人。同时将办公地址由原来的重庆市渝中区大坪下肖家湾四十二号迁往重庆市渝中区大坪正街129号。
审理过程中，原告“德盛能公司”于2010年6丹28日撤回了对被告李政、李文杰和周泽亮三人的起诉，经审查符合法律规定，原审法院已裁定准许。
本案争执的焦点为：1、2006年12月13日，原告“德盛能公司”与被告“赛勋公司”签订的《窑炉砌筑安装工程承包合同》效力问题；2、合同约定的工程是否合格以及是否验收支付使用问题；3、被告“赛勋公司”的股东是否投资到位，应否承担责任问题；4、原告诉讼资格是否适格问题。
针对争执焦点1、原告“德盛能公司”认为，应认定为无效合同，理由是被告“赛勋公司”作为工程的承包方，应当依法具有相应的工业窑炉的专业资质等级，并在其资质等级许可范围内承揽工程。在未取得建筑施工资质的情况下，所签订的工程承包合同属无效合同。被告“赛勋公司”认为，合同真实有效，应当依法履行。理由是双方签订该合同时，原告方是知道“赛勋公司”没有相应的资质，且工程已经交付原告方使用，但未提供证明证实工程合同以及已经实际交付的证据。
经查证核实，被告“赛勋公司”没有取得合法有效的工业窑炉建设工程的设计资质和施工资质。有重庆市城乡建设委员会相关资质审批管理机构出具的证明材料两份存卷佐证。一审法院认为：根据中华人民共和国建设部第87号令《建筑业企业资质管理规定》第三条：建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、净资产、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件申请资质，经审查合格，取得相应等级的资质证书后方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。又依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”签订的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，依法确认该合同无效。
针对争执焦点2，原告“德盛能公司”认为：该项工程不合格且未经验收交付，现无法正常使用。理由是：从未接到对方的工程竣工验收报告和验收通知，而是由于在几次试炉出现问题虽经几次修复，仍不能合格交付使用，至今未交付。被告“赛勋公司”认为：该项工程是合格的，按照合同约定筑好窑炉并于2007年2月份交付原告方使用。但在庭审中又递交了2007年4月16日向原告方发出的验收通知，并主张由于原告股东争议拒绝接受验收通知，对其主张已交付对方实际使用的事实也没有提供证据证实。
经庭审核实：被告“赛勋公司”至今没有向原告方提交过竣工验收报告，对其主张曾于2007年4月16日向原告方发出过验收通知，由于原告股东争议拒绝接受验收通知以及该工程已实际交付使用的事实，原告“德盛能公司”予以否认。而且被告“赛勋公司”也提供不出该工程曾经过哪些相关人员，在什么时间进行验收以及验收合同的相关报告等事实和证据。经庭审质证以及被告“赛勋公司”提供的证人杜某证实，原、被告双方曾因三次试炉调试发现问题于2007年5月10日进行过会谈，并形成会谈记录，就偏炉问题、温度烧不上去问题、蒸汽量不够问题进行讨论并提出修复方案。而且双方的代表在该会议记录上签署了各自的姓名。根据以上事实，一审法院认为：依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第二项“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工之日。”因承包人至今尚未向发包人提交竣工验收报告并通知验收，故双方合同约定的施工项目尚在修复期间，没有证据证明已竣工合格。至今尚未经过验收，更谈不上交付使用。
针对争执的焦点3、原告“德盛能公司”认为：被告“赛勋公司”的股东（发起人）李文衍、李政以实物出资，至今既未按规定办理实物的产权转移手续，又未将实物交付公司使用，显然是出资不实。股东李文衍及李政的权利义务承受人即转让后的股东江才玉应依法承担相应法律责任。提供有工商档案及审计验资报告，被告李文衍、江才玉认为：其作为股东已投资到位，不应承担法律责任，但未提供证据证实。
经庭审核实：被告李文衍、李政作为被告“赛勋公司”的股东以实物作为出资，符合《中华人民共和国公司法》第27条第一款“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”的规定。但其未按《公司法》第二十八条第一款“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”以及《公司注册资本登记管理暂行规定》第八条“注册资本中以实物出资的，公司章程应当就实物转移的方式、期限等做出规定。实物中须办理过户手续的，公司应当于成立后半年内办理过户手续，并报公司登记机关备案。”的规定，在公司成立后半年内办理过户手续，并报公司登记机关备案；且不能证明其投资的实物用于公司的经营。故一审法院认为：被告李文衍、李政作为公司的股东以实物投资不到位，依法应在其出资不实的范围内承担法律责任。而被告江才玉作为股东李政的权利义务承受人，依法应承担相应法律责任。
针对争执焦点4、原告“德盛能公司”认为：其诉讼主体资格适格且委托代理人经过授权，提供有诉讼时必要的文书证件及相关材料，且加盖有法定代表人及法人公章。被告“赛勋公司”认为：原告的诉讼资格不适格，未经股东会及其法定代表人授权同意，提供有加盖原告股东之一的“青岛九龙电子材料有限公司”公章的“情况说明”一份。
经庭审核实：原告“德盛能公司”递交的相关诉讼材料符合《民事诉讼法》规定的形式要件及内容，且经芮城县人民法院立案庭审查立案。庭审中被告“赛勋公司”提供的作为证据使用的加盖“青岛九龙电子材料有限公司”公章的“情况说明”，因未注明出具证明人及该公司法定代表人的签章，不符合有效证据的形式要件，对该证据的来源及合法性无法核实，不具有证明效力。且该证据本身也不能否定作为法人单位的原告“德盛能公司”的真实诉讼意思表示，本次诉讼亦不存在损害原告股东之一青岛九龙电子材料有限公司的利益的情形，而是为了保护其合法利益。故依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第77条、《民事诉讼法》第六十五条的相关规定，“由有关单位向人民法院提出的证明文书，应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。”故一审法院认为：该“情况说明”不能作为证据使用，不予采信。
一审认为：原告“德盛能公司”与被告“赛勋公司”于2006年12月13日签订的《窑炉砌筑安装工程承包合同》，因作为承包人的被告“赛勋公司”未取得工业窑炉相应的建筑施工企业资质，故双方签订的工程承包合同应确认为无效合同。被告“赛勋公司”因此合同实际取得的由原告方支付的工程价款89.66万元应当予以返还。
关于原告“德盛能公司”主张要求被告“赛勋公司”赔偿损失问题，作为工程发包人，理应严格审查被告“赛勋公司”的企业施工资质和承包资格，因其未严格把关审查草率与其签订工程承包合同，导致损失的发生，其存在过错应当承担相应责任，故其要求被告“赛勋公司”赔偿损失的请求，本院不予支持。
关于原告“德盛能公司”主张要求被告李文衍、江才玉承担连带责任问题，由于被告“赛勋公司”的股东（发起人）李文衍、李政以实物出资，李文衍实物出资折价20万元，李政实物出资折价7万元，至今既未按规定办理实物的产权转移手续，又未将实物交付公司使用，属于出资不实，注册资金不到位，应在注册资金不到位的范围内承担连带责任。江才玉作为李政的股东权利义务承受人，应对李政出资不实的7万元范围内承担连带责任。
关于被告“赛勋公司”反诉请求原告“德盛能公司”支付剩余工程价款问题，虽然双方签订的建设施工合同无效，若建设工程经竣工验收合格，其请求本院也应依法予以支持。由于其承建工程无证据证明已竣工并经验收合格交付使用；亦无证据证明该工程未经验收原告方已单方投入使用；经现场勘验该工程一直处于停滞状态，故其反诉要求原告“德盛能公司”支付剩余工程价款请求，理据不足，本院不予支持。一审判决：一、原告“德盛能公司”与被告“赛勋公司”于2006年12月13日签订的《窑炉砌筑安装工程承包合同》无效。二、被告“赛勋公司”在本判决生效后十日内返还原告“德盛能公司”已支付的工程价款89.66万元。三、被告李文衍在公司财产不足以清偿债务时，在注册资金出资不实的20万元范围内对被告“赛勋公司”的上述债务承担连带清偿责任。被告江才玉在公司财产不足以清偿债务时在注册资金出资不实的7万元范围内对被告“赛勋公司”的上述债务承担连带清偿责任。四、驳回原告“德盛能公司”的其他诉讼请求。五、驳回被告“赛勋公司”的反诉请求。案件受理费13076元，诉讼保全费5000元，反诉费2838元合计20914元，决定由被告“赛勋公司”承担。
一审判后，“赛勋公司”不服，向本院提起上诉称：1、我方施工的是金属锶生产线中的部分工程，窑炉砌筑、钢架、设备安装完成后要及时验收进行烘炉，而“德盛能公司”已进行了烘炉工程，一审以我方未提供证明工程合同及实际交付的证据，认定工程未交付使用属认定事实不清。一审中有证人杜某的工作日志证明讼争的工程已完成并交付使用，且竣工验收是发包方的责任，一审中我方曾申请调取“德盛能公司”股东会议记录以证明讼争工程不存在质量问题，一审法院未予调取导致本案事实不清。2、一审在查明“德盛能公司”诉讼主体不适格问题上亦事实不清。“德盛能公司”起诉未经股东会决议，也无法定代表人授权，我方一审中提交了九龙公司的《情况说明》，一审法院不予审查，却主观推断以“本案诉讼不存在损害原告股东之一青岛九龙电子材料有限公司的利益的情形”，导致事实不清；3、原判对讼争工程有质量问题及建设工程实际竣工时间，以及诉讼主体适格的问题上均适用法律错误，请求撤销原判，发回重审或驳回原审原告的诉求。
“德盛能公司”辩称：1、“赛勋公司”的上诉请求模棱两可含糊不清，不符合法律规定。2、“赛勋公司”所建窑炉存在严重设计、施工的质量问题，经多次修复仍未通过验收，金属锶窑炉工程完工是工程验收的前提，烘炉试车仅是工程验收的过程，“赛勋公司”将窑炉试车看做投产使用是无视客观事实，我公司从未使用并生产任何产品。3、“赛勋公司”无设计和施工资质，一审判决认定双方所签《窑炉砌筑安装工程承包合同》无效证据充分。4、我公司作为合同签订方，与合同是否有效及无效后的法律责任承担具有当然的法律利害关系，具备提起本次诉讼的主体资格。原判决适用法律正确，程序合法，请求维持原判。
李文衍的书面答辩意见为：原判决认定事实不清，适用法律错误，程序上明显违反，我完全赞成“赛勋公司”的上诉理由。我已依法投资到位，不应当判决再对“德盛能公司”的债务承担连带清偿责任，应驳回“德盛能公司”的请求。
江才玉的书面答辩意见与李文衍相同。
二审查明：二审庭审中，“赛勋公司”申请的证人迟某某出庭作证称：其是“德盛能公司”的法定代表人，其未授权任何人参加诉讼。本案的诉讼其是在2009年冬天通过“赛勋公司”的律师知道的，之后其写过情况说明，公司的印章和其的私章在何处谁保管其都不知道。庭审中，证人迟某某对公司的情况称：“公司具体地址在风陵渡开发区，记不住门牌号，路过时看过大门现在关闭不生产，目前没有员工暂时停产，办公室谁负责不知道。”“德盛能公司”认为迟某某的证言不属新证据，且其以“德盛能公司”的法定代表人出庭也未持合法有效的身份证明，其行为不应认定为职务行为。同时迟某某作为青岛九龙电子有限责任公司的法定代表人曾为阻止本案诉讼而起诉解散“德盛能公司”，其行为不能代表“德盛能公司”意志。
另查明，“德盛能公司”的股东有青岛九龙电子有限责任公司和山西金水河金属材料有限公司。在本案一审审理期间，“德盛能公司”的股东之一青岛九龙电子有限责任公司（下称九龙公司）向运城市中级人民法院提起要求解散“德盛能公司”的民事诉讼，本案因此中止诉讼。九龙公司要求解散“德盛能公司”一案，运城市中级人民法院一审判决驳回了九龙公司的诉讼请求。后经山西省高级人民法院终审判决，维持了该判决，并认定股东提起解散公司之诉的前置条件必须要求股东先穷尽公司内部救济措施才可提起诉讼，而九龙公司没有提供证据证明其起诉要求解散公司前已穷尽了公司内部救济措施。且无证据证明其诉求满足了公司法关于股东请求解散公司的条件，并认定“德盛能公司”与“赛勋公司”存在另案诉讼，解散“德盛能公司”不利于保护“德盛能公司”股东的合法权益。一审查明的其他事实清楚。
二审认为：上诉人对原审查明的2006年12月13日其与被上诉人签订的《窑炉砌筑安装工程承包合同》及合同约定的内容，以及被上诉人已支付工程价款的数额和上诉人公司不具有相应工业窑炉建设工程的设计资质和施工资质的事实无异议，应予确认。上诉人主张施工的是金属锶生产线中的部分工程，被上诉人已进行了下一环节部分工程的施工，且对讼争的工程进行了烘炉并投入生产使用。但根据原审中证人杜某的当庭证言和有上诉人公司人员签名的2007年5月10日金属锶窑炉问题会谈记录，证实本案讼争的合同工程存在有偏炉、温度烧不上去、蒸汽量不够等问题。而上诉人在原审中提供的杜某的工作日志既未能明确体现讼争工程已交付使用的内容，亦不属具有效力的工程竣工合格的证据，且杜某在2007年5月10日的金属锶窑炉问题会谈记录中明确提出窑炉存在偏炉、温度烧不上去的问题，现上诉人以杜某的工作日志证明讼争工程竣工合格交付使用证据不力。二审中，上诉人对其主张的被上诉人已进行其他部分工程的施工与本案讼争工程是否合格及交付使用存在关联性未提供证据，故上诉人所持讼争工程已交付使用的主张理据不足，本院不予支持。
二审中，上诉人提供了证人迟某某出庭作证，主张本案诉讼被上诉人公司未经法定代表人的授权。但从证人迟某某的当庭陈述，其现对公司的印章及其的私章在何处由谁保管均不知道，对公司的具体地址和目前的生产经营状况亦不清楚，且审理中迟某某对被上诉人公司在诉讼中出具的诉讼材料上加盖的公司公章及其的名章的真实性未提出异议。故根据本案讼争合同签订及履行情况，以及起诉时被上诉人所递交的相关诉讼材料均具备法律规定的形式要件及内容的事实，说明本案诉讼是被上诉人公司的真实意思表示，而根据已查明的事实，被上诉人公司作为合同的相对方，本案的诉讼行为维护了公司利益。且在本案一审期间，山西省高级人民法院在九龙公司起诉要求解散被上诉人公司一案的终审判决中亦认为因被上诉人公司与上诉人存在诉讼，为有利于保护被上诉人公司的利益，驳回了九龙公司解散“德盛能公司”的诉讼请求。故原审对被上诉人诉讼主体适格的认定并无不妥。上诉人其它所诉亦理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人“赛勋公司”负担。
二审判决生效后，“赛勋公司”向山西省高级人民法院申请再审，主要请求是：1、撤销本院（2012）运中商终字第66号民事判决书。2、驳回“德盛能公司”的诉讼请求。3、改判“德盛能公司”支付拖欠的工程款20.34万元，并从2012年12月10日起至付清工程款之日止按人民银行同期同利率承担违约责任。4、改判由“德盛能公司”承担本案一审、二审的案件受理费27776元，诉讼保全费5000元，反诉讼2838元。
再审经开庭审理，查明事实与一、二审查明事实一致。
本院认为：“赛勋公司”2006年12月13日与“德盛能公司”签订的《窑炉砌筑安装工程承包合同》及合同约定的内容，以及“德盛能公司”已支付工程价款的数额和“赛勋公司”不具有相应工业窑炉建设工程的设计资质和施工资质的事实无异议，应予确认。“赛勋公司”主张某施工的是金属锶生产线中的部分工程，“德盛能公司”已进行了下一环节部分工程的施工，且对讼争的工程进行了烘炉并投入生产使用。但根据原审中证人杜某的当庭证言和有“赛勋公司”人员签名的2007年5月10日金属锶窑炉问题会谈记录，证实本案讼争的合同工程存在有偏炉、温度烧不上去、蒸汽量不够等问题。而“赛勋公司”在原审中提供的杜某的工作日志既未能明确体现讼争工程已交付使用的内容，亦不属具有效力的工程竣工合格的证据，且杜某在2007年5月10日的金属锶窑炉问题会谈记录中明确提出窑炉存在偏炉、温度烧不上去的问题，现“赛勋公司”以杜某的工作日志证明讼争工程竣工合格交付使用证据不力。“赛勋公司”对其主张的“德盛能公司”已进行其他部分工程的施工与本案讼争工程是否合格及交付使用存在关联性未提供证据，故“赛勋公司”所持讼争工程已交付使用的主张理据不足，本院不予支持。“德盛能公司”与“赛勋公司”签订《窑炉砌筑安装工程承包合同》时，明知“赛勋公司”不具有相应的设计资质和施工资质，并支付了工程价款89.66万元，造成该合同无效，亦应承担相应的民事责任，就本案承担比例为20％较妥，即89.66万元×20％＝17.932万元，其余款项71.728万元，“赛勋公司”应返还给“德盛能公司”。
二审中，“赛勋公司”提供了证人迟某某出庭作证，主张本案诉讼“德盛能公司”未经法定代表人的授权。但从证人迟某某的当庭陈述，其现对公司的印章及其的私章在何处由谁保管均不知道，对公司的具体地址和目前的生产经营状况亦不清楚，且审理中迟某某对被上诉人公司在诉讼中出具的诉讼材料上加盖的公司公章及其的名章的真实性未提出异议。故根据本案讼争合同签订及履行情况，以及起诉时“德盛能公司”所递交的相关诉讼材料均具备法律规定的形式要件及内容的事实，说明本案诉讼是“德盛能公司”的真实意思表示，而根据已查明的事实，“德盛能公司”作为合同的相对方，本案的诉讼行为维护了公司利益。且在本案一审期间，山西省高级人民法院在九龙公司起诉要求解散“德盛能公司”一案的终审判决中亦认为因“德盛能公司”与“赛勋公司”存在诉讼，为有利于保护“德盛能公司”的利益，驳回了九龙公司解散“德盛能公司”的诉讼请求。故原审对“德盛能公司”诉讼主体适格的认定并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）运中商终字第66号民事判决及芮城县人民法院（2010）芮城二初字第9号民事判决第“二”条，改判为：被告“赛勋公司”在本判决生效后十日内返还原告“德盛能公司”已支付的工程价款71.728万元。
二、维持芮城县人民法院（2010）芮城二初字第9号民事判决第“一”、“三”、“四”、“五”条。即：一、原告“德盛能公司”与被告“赛勋公司”于2006年12月13日签订的《窑炉砌筑安装工程承包合同》无效。三、被告李文衍在公司财产不足以清偿债务时，在注册资金出资不实的20万元范围内对被告“赛勋公司”的上述债务承担连带清偿责任。被告江才玉在公司财产不足以清偿债务时在注册资金出资不实的7万元范围内对被告“赛勋公司”的上述债务承担连带清偿责任。四、驳回原告“德盛能公司”的其他诉讼请求。五、驳回被告“赛勋公司”的反诉请求。
一审案件受理费13076元，诉讼保全费5000元，反诉费2838元，二审案件受理费14700元，合计35614元。由重庆赛勋炉业有限公司承担28490元，山西德盛能铝锶复合材料有限公司承担7124元。
本判决为终审判决。
审 判 长 程亚丽
审 判 员 张岱林
代理审判员 王 玮
二〇一四年十月二十五日
书 记 员 贾月茹