浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙嘉商终字第428号
上诉人（原审原告）：施国良。
上诉人（原审原告）：田时民。
二上诉人委托代理人：李胜华，海盐县武原法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：徐建祥。
委托代理人：凌巧荣、卜一奇，浙江红船事务所律师。
上诉人施国良、田时民因与上诉人徐建祥企业出资人权益确认纠纷一案，不服浙江省海盐县人民法院（2014）嘉盐沈民初字第982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月17日受理后，依法组成合议庭于2015年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人施国良、田时民委托代理人李胜华，上诉人徐建祥委托代理人凌巧荣、卜一奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2006年3月8日，徐建祥个人出资10万元，设立了个人独资企业“海盐君阳电脑织带厂”。2007年，施国良、田时民与徐建祥达成口头合伙协议，吸收施国良、田时民作为海盐君阳电脑织带厂的合伙投资人，合伙经营该厂（施国良、田时民称当时约定施国良、田时民一方的投资额为150万元，而徐建祥称当时约定施国良、田时民一方的投资额应为200万元）。2007年7月，双方对海盐君阳电脑织带厂的有关资产价值进行了盘库，施国良、田时民对企业资产价值确认为368万元。随后，施国良、田时民以施国良名义先后于2007年7月16日解入该厂投资款40万元，7月19日解入40万元，7月20日解入20万元，同年9月13日解入30万元，9月20日解入20万元，五次共计解入合伙投资款150万元。投资款解入后，企业一直正常生产经营。经施国良、田时民要求，双方对于2009年、2010年的合伙利润进行了分配，施国良、田时民共计分得141.8万元。此后，施国良、田时民、徐建祥对合伙利润未作分配，双方为此引发纠纷，施国良、田时民遂于2013年以徐建祥涉嫌职务侵占犯罪向公安机关报案。期间，施国良、田时民与徐建祥曾多次在海盐县经济建设服务中心工作人员的主持下进行协商，双方对终止合伙关系的利益分配一直无法达成一致意见，故施国良、田时民于2014年10月11日诉至原审法院。
又查明，徐建祥以企业转型升级为由于2013年5月17日向工商行政管理部门注销了海盐君阳电脑织带厂，在提交的清算报告中称债权债务已清理完毕，并承诺原个人独资企业若有经营期间未结清的债权债务，仍由其本人承担。徐建祥于当日与案外人赵云年投资设立了海盐君阳织带有限公司。
2014年10月11日，施国良、田时民诉至原审法院，请求判令：依法确认施国良、田时民在徐建祥注册的“海盐君阳电脑织带厂”中具有实际合伙投资人资格，并确认施国良、田时民在该厂享有的合伙投资权益为48%（注入合伙投资款为150万元）；2、徐建祥负担本案受理费、保全费等诉讼费用。
徐建祥在原审中答辩称：施国良、田时民诉称的实际合伙投资，该合伙企业并没有成立。根据法律规定，本案中施国良、田时民、徐建祥之间既没有书面合伙协议，也没有施国良、田时民实际的出资，没有合伙企业名称，双方没有到工商行政管理部门办理变更登记（合伙企业应当以工商部门的登记为准）。另外，成立合伙企业应当与双方出资人对双方的出资或原有资产评估达成一致，并予以确认。但是本案施国良、田时民、徐建祥双方对徐建祥原有的个人独资企业的资产评估并没有一致确认，也没有达成一致意见。因此，徐建祥认为合伙企业成立的基础条件均没有依法成立。此外，施国良、田时民的出资也没有到位，该合伙企业也没有成立并运作，故徐建祥认为该合伙企业并没有成立。由于徐建祥一直是个人独资企业，因此在2013年下半年，响应政府号召将企业变更为有限责任公司，现施国良、田时民诉请要求在海盐君阳电脑织带厂中确认合伙人资格，并享有合伙人权益48%，由于该企业已经注销，该请求没有法律依据，应当驳回施国良、田时民的诉讼请求。施国良、田时民在诉状中认为，徐建祥与案外人赵云年恶意串通，与客观事实不符。徐建祥在转资前一直是个人独资企业，响应政府号召，并且将施国良、田时民的投资意向金退还后才转资的，施国良、田时民在诉状中要求认定该行为无效，在诉讼请求中并没有该项诉请。因此，施国良、田时民的该说法，法院应不予采信。综上，施国良、田时民的诉讼请求并没有法律和事实依据。请求法院查明事实后，予以依法驳回。
原审法院审理认为：根据施国良、田时民、徐建祥双方当事人的诉辩主张，案件的争议焦点主要有二个。第一，施国良、田时民在海盐君阳电脑织带厂中是否具有实际合伙投资人资格？对此，原审法院认为，徐建祥在办理个人独资企业的工商登记后，与施国良、田时民口头约定，徐建祥将施国良、田时民的投资款用于海盐君阳电脑织带厂，且双方对该厂的企业资产价值进行了盘库。此后，施国良、田时民分五次向徐建祥投资开办的海盐君阳电脑织带厂解入投资款150万元，徐建祥对企业也开展了实际经营活动。因此，双方之间的关系符合个人合伙的基本条件，应认定为合伙关系。从庭审的情况来看，在施国良、田时民、徐建祥合伙过程中，虽然施国良、田时民不参加合伙事务的执行，这也与普通的合伙规定不相符，但事实上和当时本地一些类似企业的组成结构相符。如简单地以此判定双方之间不存在合伙关系，有违一般社会常理，也有违诚实信用原则。因此，可以确认施国良、田时民在海盐君阳电脑织带厂具有实际合伙投资人资格。现由于海盐君阳电脑织带厂在未征得施国良、田时民同意的情况下，已被徐建祥办理了注销登记，根据个人独资企业法的有关规定，施国良、田时民可向徐建祥行使有关权利。因此，施国良、田时民提出的要求确认在徐建祥注册的“海盐君阳电脑织带厂”中具有实际合伙投资人资格的诉讼请求，事实清楚，证据充分，于法有据，原审法院予以支持。对于徐建祥称施国良、田时民交付的150万元款额是投资意向金，解款单（缴款单）中的款项来源写为投资款是施国良、田时民自己的“臆想”，现在徐建祥已将投资意向金全部返还给了施国良、田时民，双方的合伙关系不成立的主张，与施国良、田时民的投资款150万元已经实际到位、2009年和2010年双方已对合伙利润进行了分配以及在施国良、田时民注入投资款后徐建祥对企业开展了实际经营活动等一些符合个人合伙条件的基本事实不相符，故原审法院不予采信。
第二，如具有投资人资格，则施国良、田时民在海盐君阳电脑织带厂中享有的合伙投资权益是多少？对此，原审法院认为，在确认施国良、田时民具有实际合伙投资人资格后，关于施国良、田时民享有多少合伙投资权益的问题，由于施国良、田时民、徐建祥在合伙时对海盐君阳电脑织带厂的资产进行了盘库，施国良、田时民确认海盐君阳电脑织带厂在盘库时的资产价值为368万元，故原审法院可认为双方在合伙关系存续过程中，徐建祥的出资额实为施国良、田时民确认的海盐君阳电脑织带厂在盘库时资产价值368万元。而对于施国良、田时民的投资款额，施国良、田时民称当时约定施国良、田时民一方的投资额为150万元，而徐建祥称当时约定施国良、田时民一方的投资额应为200万元，但双方均未提交有效证据证明各自的主张，故原审法院认为可按施国良、田时民实际已经缴付的投资款额即150万元予以确认。由此，原审法院对双方合伙关系存续的出资总额可以确认为518万元。综上，施国良、田时民在海盐君阳电脑织带厂中享有的出资比例应为518万元中的150万元。至于施国良、田时民各自在上述比例中应享有的投资权益，则属于其内部关系，施国良、田时民告都没有提出各自具体的比例，故在本案中不作处理。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十四条，《中华人民共和国合伙企业法》第六十条、第六十四条、第六十五条、第六十七条、第九十一条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二十八条，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、施国良、田时民在徐建祥注册登记的个人独资企业“海盐君阳电脑织带厂”中具有实际合伙投资人资格，并在海盐君阳电脑织带厂中享有的合伙投资权益共为28.96%；二、驳回施国良、田时民的其他诉讼请求。案件受理费80元，由施国良、田时民负担40元，徐建祥负担40元。
宣判后，施国良、田时民、徐建祥均不服，分别向本院提起上诉。
施国良、田时民上诉称：原审法院认定企业资产价值为368万元，属于事实认定错误。第一，施国良、田时民在原审第二次庭审笔录第13页中并没有确认徐建祥以368万元的价值用于合伙投资，而是在结合7月12日对动产盘库价值368万元的基础上，如何确认徐建祥净所有者权益表述时，应扣除盘库清单右侧所载的负债部分金额132.60万元，以及减去徐建祥提出用其中动产折抵50万元作为流动资金，再剔除15万元报销费用后，徐建祥以其享有的所有者剩余权益（净资产）170万元作为投资款，用于合伙投资经营涉案企业。第二，所有者权益（净资产）是指企业资产扣除负债后由所有者享有的剩余权益，据此，原审法院没有将负债部分扣除，导致计算得出28.96%的结论是错误的，应予以改判。综上，请求二审法院改判施国良、田时民享有合伙投资权益为48%；一二审的诉讼费用由徐建祥负担。
徐建祥二审答辩称：施国良、田时民的上诉明显不能成立。一、因为田时民、施国良主张权利主要依据的是盘库单，但是徐建祥从未认可过盘库单，原审法院据此作出判决没有任何事实依据。二、施国良、田时民事实上也不认可原审法院对这张盘库单的认定，也就是说双方当事人对该盘库单双方均不认可，所以原审判决必定是错误的。三、按照施国良、田时民上诉的内容，也可以看出双方的合伙协议从未成立过。施国良、田时民主张合伙协议成立，但其根本没有证据证明双方如何约定出资，实际如何出资。综上，请求法庭驳回其上诉。
徐建祥上诉称：原审法院认定事实不清，且适用法律错误，导致判决错误。具体理由如下：一，按施国良、田时民的请求及举证情况，本案诉争的法律关系实为个人合伙纠纷，但徐建祥与施国良、田时民之间未形成个人合伙关系。（一）徐建祥与施国良、田时民之间没有书面的合伙协议，且不符合司法解释对于没有书面合伙协议下认定个人合伙成立的规定。（二）徐建祥与施国良、田时民之间除没有合伙协议这一前提条件外，也不符合法律规定的个人合伙成立的其他基本条件，即施国良、田时民从未参与过经营，也未承担过债务，个人投资企业也未分红给施国良、田时民。二、即使按照原审法院确认合伙关系成立的错误认定，原审法院亦无依据确认施国良、田时民的合伙投资权益共为28.96%。原审法院仅凭施国良、田时民提供但未经徐建祥认可的盘库单复印件认定各方出资比例，显属错误。三、徐建祥已将施国良、田时民汇入款项退还，施国良、田时民也曾经认可退还的是本金。四、海盐君阳电脑织带厂已注销，其作为法律主体已消亡，故再去确认合伙成立与否也无实际意义。综上，请求二审法院依法改判驳回施国良、田时民的诉讼请求或发回重审；一二审的诉讼费用由施国良、田时民负担。
施国良、田时民二审答辩称：徐建祥上诉的事实理由均与事实和法律不符，其上诉请求应予以驳回，理由是：一、徐建祥在第一项上诉事实和理由中认为本案双方不存在个人合伙纠纷项下所产生的企业出资人权益，对此施国良、田时民认为原审法院认定双方之间属于个人合伙关系项下讼争的纠纷是正确的。原审法院确认施国良、田时民在本案中享有个人合伙投资人资格的认定事实也是正确的。二、徐建祥第二项上诉事实和理由及相关请求，施国良、田时民也提起上诉，施国良、田时民方认为其占有的比例远不止这些，要求法庭在合伙比例方面按照二审查明的事实予纠正。三、对于已收到的150万元，施国良、田时民认为该款项是分红而不是退还本金。四、徐建祥上诉称双方合伙经营的涉案企业已撤销，主体已不存在的观点，施国良、田时民认为，徐建祥未经施国良、田时民方同意与第三人赵云年恶意串通，侵占财产，请法院将材料移送公安机关。综上，请求二审驳回其上诉请求。
本案二审审理过程中，施国良、田时民提供如下证据证明其主张：
施国良、田时民申请注册会计师胡金祥作为专家辅助人出庭作证，胡金祥出具如下专业意见：原审判决书对施国良、田时民在海盐君阳电脑织带厂中享有合伙投资权益为28.96%系计算有误，应先确定海盐君阳电脑织带厂的净资产为235.4万元（总资产368万元-
负债132.6万元），然后再确定施国良、田时民的投资比例，应为38.92%【150万元÷（150万元＋235.4万元）×100%】。施国良、田时民对专家辅助人的计算方式无异议，但是对于合伙比例，应在净资产235万中减去流动资金50万元及其他费用，徐建祥的投入资金应为175万元。徐建祥质证认为，因徐建祥对于盘库单并不认可，专家意见的基础不存在。
徐建祥未提交证据。
经审查，本院认证认为，对专家辅助人的专业意见，本院将综合本案案情予以确定。
本院对原审认定事实基本予以确认。
本院认为：施国良、田时民认为其与徐建祥之间存在合伙关系，150万元系合伙投资款，占48%的投资比例；但徐建祥认为，其和施国良、田时民之间不存在合伙关系，施国良、田时民投入的150万元系合伙意向款，因双方合伙未达成，已退还给施国良、田时民。故本案的争议焦点为：一、施国良、田时民与徐建祥之间是否存在合伙关系；二、如存在合伙关系，施国良、田时民占多少合伙份额。对此，本院分析如下：
第一，双方是否存在合伙关系。徐建祥认为双方之间没有书面的合伙协议，施国良、田时民也不能证明双方之间存在口头合伙协议，故双方之间不存在合伙关系。但是综合本案的在案证据看，首先，2007年7月至9月间，施国良、田时民分四次以投资款的名义向海盐君阳电脑织带厂解入款项共计150万元，徐建祥作为该厂的投资人，在收到款项后，并未提出异议，也未及时归还该款项，而是接受了该款项，说明双方之间对该款项存在约定。反之，如双方未达成合伙协议，按照一般常理，徐建祥也应及时退还该款项，如不归还，施国良、田时民也会马上要求徐建将该款项退还。其次，双方都提交了2013年3月13日的谈话录音作为证据，在该录音中，施国良、田时民及徐建祥对双方之间合伙经营海盐君阳电脑织带厂均予以认可，同时徐建祥也对施国良、田时民投资的150万元款项的性质也明确表示是合伙投资款，并且在2009年、2010年两年对合伙利润进行了分配，施国良、田时民分得141.8万元。故徐建祥认为双方之间不存在合伙关系的上诉理由，本院不予支持。至于徐建祥称该141.8万元系退还合伙意向金，而不是分红款，本院认为，徐建祥在谈话录音中明确承认该款项为合伙分红款，徐建祥的该抗辩与其在谈话录音中的陈述相互矛盾，本院不予采信。
第二，施国良、田时民的合伙比例是多少。施国良、田时民没有提供确凿的证据来证明徐建祥投入的金额，只是提供了一份盘库单，但这份盘库单上并没有徐建祥的签字确认。但是反过来在确定双方存在合伙关系的情况下，徐建祥投入多少金额应当由其举证，其不提供相应的证据应当承担举证不能的后果，只能按照其在该企业中载明的注册资金来确认（注册资金为10万元）。现在施国良、田时民认可盘库单上的金额，属于施国良、田时民的自认，对徐建祥有利，故就举证角度而言，虽然盘库单不能作为确凿的证据来使用，但是可以作为施国良、田时民自认的金额来确认。而且在双方的谈话录音中，徐建祥陈述，双方原先约定如果施国良、田时民投资200万元，可占合伙比例份额为48%，由此推断可以得出双方当时约定共投资416.67万元，现在施国良、田时民实际投资150万元，占总投资额366.67万元的比例为40.9%。但施国良、田时民现在主张以盘库单上的金额368万元，扣除应付款项132.6万元后，徐建祥经营海盐君阳电脑织带厂净资产为235.4万元，由此得出施国良、田时民所占的投资比例为38.92%【150万元÷（150万元＋235.4万元）×100%】，这与施国良、田时民所申请的专家辅助人出庭陈述的一致，且上述两种算法显然第二种对徐建祥有利，施国良、田时民也是按照第二种方式主张权利，故本院认定施国良、田时民所享有的合伙投资权益为38.92%。至于施国良、田时民认为，在235.4万元的基础上，还应减去50万元及其他费用，本院认为，施国良、田时民的该陈述，没有证据予以支持，本院不予采信。
综合以上两点，依据现有证据，施国良、田时民的上诉理由，部分成立，本院依法予以改判，而徐建祥的上诉理由缺乏充分的证据证明，不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海盐县人民法院（2014）嘉盐沈民初字第982号民事判决；
二、确认施国良、田时民在徐建祥注册登记的个人独资企业原“海盐君阳电脑织带厂”中具有实际合伙投资人资格，并在海盐君阳电脑织带厂中享有的合伙投资权益共为38.92%；
三、驳回施国良、田时民的其他诉讼请求。
一审案件受理费80元，由施国良、田时民负担30元，由徐建祥负担50元；二审案件受理费80元，由施国良、田时民负担30元，由徐建祥负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 翔
审 判 员 章 能
代理审判员 孙欢杰
二〇一五年九月十六日
书 记 员 金惠芳