上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪02民终7426号
上诉人(原审被告)鲍俊岭，男，1973年9月21日出生，汉族，住江苏省苏州市。上诉人(原审被告)陆海芸，女，1989年6月23日出生，汉族，住江苏省无锡市。两上诉人之共同委托代理人陈玉龙，上海市雄风律师事务所律师。被上诉人(原审原告)吴玉明，男，1960年2月28日出生，汉族，住上海市青浦区。委托代理人陈维亮，上海辉和律师事务所律师。上诉人鲍俊岭、陆海芸因民间借贷纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2015)青民一(民)初字第886号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2012年4月1日，鲍俊岭向吴玉明出具借条一份，确认因生意需要向吴玉明借款人民币(以下币种均为人民币)30万元，至2013年12月前归还，双方未约定利率。2013年1月20日，鲍俊岭向吴玉明出具借条一份，确认向吴玉明借款250万元，如不归还，无条件将上海市青浦区老朱青公路33－39号零点咖啡馆(以下简称“青浦零点咖啡馆”)抵押给吴玉明，双方未约定借期及利率。2013年8月9日，陆海芸向吴玉明出具借条一份，确认向吴玉明借款40万元，双方未约定借期及利率。鲍俊岭、陆海芸均确认已分别收到上述款项。原审法院另查明：吴玉明与鲍俊岭曾协议，鲍俊岭以300万元的价格向吴玉明收购了昆山天马精密机械有限公司的所有设备及该公司的飞马产品配套权，吴玉明已履行交付义务，鲍俊岭未支付价款。2013年1月1日，鲍俊岭就未付价款300万元另向吴玉明出具300万元的借条一份，吴玉明在本案中诉请的借款中不包括该借条金额。2014年1月1日，鲍俊岭又向吴玉明出具借条一份，确认向吴玉明借款78万元。原审法院再查明：2012年4月至2013年8月期间，吴玉明陆续转账给鲍俊岭4,057,142.98元，具体时间及金额分别为：2012年4月2日15万元、8月24日100万元、10月10日100万元、11月8日20万元、11月10日20万元、11月12日20万元、2013年1月17日784,000元、2013年5月15日123,142.98元、5月29日20万元、8月9日20万元。2012年4月9日至2013年10月期间，鲍俊岭陆续转账给吴玉明1,843,900元，具体时间及金额分别为：2012年4月9日36,300元、6月12日35,700元、6月21日5,700元、8月24日2万元、11月12日64,500元、12月21日32,000元、2013年1月13日12万元、2月5日1万元、2月20日129,500元、3月5日20万元、3月12日35万元、3月29日25,000元、4月23日8万元、4月28日45万元、5月1日54,200元、9月18日3万元、9月30日8,000元、10月29日193,000元。原审法院又查明：2014年1月1日，鲍俊岭向吴玉明出具委托书一份，授权吴玉明自2014年1月16日起至青浦零点咖啡馆收取每日的营业款，每月收取17万左右用于归还借款，但吴玉明实际未收到款项。2014年3月1日，吴玉明与鲍俊岭、陆海芸就双方之间的借款事项签订协议，主要约定：鲍俊岭、陆海芸向吴玉明借款648万元；鲍俊岭、陆海芸提供担保，抵押物为苏州市人民路XXX号零点咖啡馆(以下简称“苏州零点咖啡馆”)及青浦零点咖啡馆的经营权及店内一切物品；鲍俊岭、陆海芸每月还吴玉明本金至少10万元及1分利息(未偿还本金部分)；如每月偿还本金少于10万元，则利息变为2分计(未偿还本金部分)；如吴玉明某月未收到鲍俊岭、陆海芸上述任一款项，则为鲍俊岭、陆海芸违约；如鲍俊岭、陆海芸违约，吴玉明将立刻无条件没收鲍俊岭、陆海芸的担保抵押物。协议签订后，吴玉明与鲍俊岭、陆海芸未对两咖啡馆内的物品进行清点，未明确具体品名及数量。其中，苏州零点咖啡馆是个体工商户，于2014年3月13日被核准开业，经营者为鲍俊岭，产权属性为租赁使用权。2014年10月31日，吴玉明与鲍俊岭、陆海芸又签订资产抵债协议一份，主要内容约定：双方是朋友关系，在前几年中双方经常有各种经济往来，因鲍俊岭、陆海芸资金困难，结欠吴玉明各项债务未能归还；鲍俊岭、陆海芸以拥有的合法财产位于苏州人民路XXX号的苏州零点咖啡馆，昆山天马精密机械有限公司(原系吴玉明转让给鲍俊岭、陆海芸)的所有设备，飞马配套权(即客户资源等)全部转让给吴玉明，并以此二项资产抵除鲍俊岭、陆海芸结欠吴玉明的所有债务，从此鲍俊岭、陆海芸出具给吴玉明的所有借条及各类协议与承诺书一律作废；以上资产结转给吴玉明后，鲍俊岭、陆海芸结欠吴玉明的所有债务一笔勾销，双方债权债务全部结清。协议签订后，吴玉明已取回原转让给鲍俊岭、陆海芸的昆山天马精密机械有限公司的所有设备，苏州零点咖啡馆的设备未实际交付。现吴玉明诉至原审法院，请求判令：1、鲍俊岭、陆海芸归还借款348万元；2、吴玉明对苏州零点咖啡馆、青浦零点咖啡馆的经营权以及店内物品等抵押物享有优先受偿权。鲍俊岭、陆海芸提起反诉，请求判令：1、吴玉明继续履行2014年10月31日签订的资产抵债协议；2、吴玉明赔偿鲍俊岭、陆海芸因不按照资产抵债协议接收苏州零点咖啡馆造成的房租损失233,300元(按每年租金40万元，自2014年12月1日起计算7个月)；3，吴玉明故意侵害鲍俊岭、陆海芸的名誉，进行赔礼道歉。因鲍俊岭、陆海芸未在限期内交纳反诉受理费，原审法院另行裁定按自动撤回反诉处理。原审审理中，吴玉明与鲍俊岭、陆海芸一致确认：抵债协议中“全部债务”即指本案争议的648万元。吴玉明取回的昆山天马精密机械有限公司的所有设备作价300万元，并抵销2013年1月1日借条中的300万元。原审审理中，吴玉明与鲍俊岭、陆海芸存在争议如下：一、吴玉明主张，2013年1月17日吴玉明转账给鲍俊岭、陆海芸的一笔784,000元即交付2014年1月1日借条中的78万元借款，因双方关系很好，借条是事后补充出具的。鲍俊岭、陆海芸认为未收到该份借条中的借款。对此，双方均未提供其他证据。二、鲍俊岭、陆海芸主张，2012年4月9日至2013年10月期间鲍俊岭陆续转账给吴玉明1,843,900元，如法院确认抵债协议无效，应作为还款处理。吴玉明认为，该部分转账款是鲍俊岭、陆海芸归还本案借款之外的其他借款，不应作为本案还款。对此，双方均未提供其他证据。三、双方均主张未履行资产抵债协议中约定的交付咖啡馆的财产是对方原因造成，为此各自提供了部分证据。原审审理中，鲍俊岭、陆海芸为证明还款，另提供了以下证据：1、银行存款业务回单一百八十三张及根据回单自制的2014年1月至2014年10月期间每月的还款清单一份，内容反映1月至2月计185,300元，3月至10月计689,800元(其中3月207,400元、4月54,600元、5月162,000元、6月113,200元、7月140,200元、8月9,400元、9月0元、10月3,000元)，用以证明该期间内鲍俊岭、陆海芸已陆续归还借款875,100元。吴玉明对证据无异议，确认收到上述款项。2、2013年6月至2014年8月期间上海旭马缝纫机零件厂账户明细对账单复印件十五份及该零件厂的工商登记信息材料打印件一份，其中工商材料反映该零件厂是鲍俊岭投资的个人独资企业，鲍俊岭、陆海芸用以证明另归还借款2,286,200元(对账单均未反映对方户名或账号，经核对，其中2013年7月29日转支一笔20万元、9月16日转支一笔5万元与吴玉明账户进账一一对应，其他款项均不能对应)。吴玉明对证据的真实性均不予确认，认为鲍俊岭、陆海芸未提供原件以供核对，对账单内容未反映收款人账户，零件厂工商登记有过变更情况，故均不能证明吴玉明收到上述款项。针对上述第1、2项证据，鲍俊岭、陆海芸另表示，还款中可能涉及本案之外的其他还款，故鲍俊岭、陆海芸确认其中280万元用于归还本案借款。原审法院审理后认为：自然人之间的民间借贷属于实践性合同，除了借贷双方的意思表示一致，还应以实际交付为合同成立的要件。一般而言，借据可反映借贷关系的存在，但根据本案实际情况，在鲍俊岭、陆海芸极力否认部分借款事实存在的情况下，为平等保护当事人的合法权益，应当对出借人的经济状况、借款的来源、交付经过等情节综合判断，吴玉明除提供借据之外，应进一步补强证据来证明借款事实的存在。吴玉明与鲍俊岭、陆海芸对2012年4月1日30万元、2013年1月20日250万元、2013年8月9日40万元的借款事实意见一致，结合吴玉明的转账交付金额，法院予以确认。2012年4月至2013年8月期间，吴玉明陆续转账给鲍俊岭逾405万元，金额高于吴玉明提供的四份借条(不包括双方确认的因转让资产而形成的借条)的总计金额398万元，另根据鲍俊岭、陆海芸提供的资产抵债协议中载明的“双方经常有各种经济往来”，鲍俊岭、陆海芸陈述的280万元之外的款项涉及本案之外的其他还款，可以确认双方除本案争议借款之外，确实存在其他的经济往来，鲍俊岭、陆海芸交付给吴玉明的款项亦不足以证明全部用于偿付本案借款本息。双方于2014年3月1日签订的协议是双方真实意思表示，内容中除流质条款无效外，其他内容均未违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效。双方经协议对借款金额进行了结算，明确借款金额648万元，结合吴玉明的转账交付金额，法院予以确认。扣除因转让资产而形成的借条金额300万元，法院确认截止签约当日鲍俊岭、陆海芸结欠吴玉明借款348万元。鲍俊岭、陆海芸于当日之后交付给吴玉明的款项可依约或法律规定作为偿付本案借款本息，之前交付的款项不应再作为还款予以抵扣，故鲍俊岭、陆海芸提供的证据1中2014年3月至10月期间的转账款689,800元应作为本案还款处理。证据2中能对应的二笔款项均发生于签约之前，证据2中的其他转支款与吴玉明账户进账均不能对应，鲍俊岭、陆海芸也未能提供其他相应证据，故法院不予采纳，证据2中的款项均不应作为还款处理。2014年3月至10月还款689,800元中，按协议约定，鲍俊岭、陆海芸于3月还款207,400元应作为归还本金，当月结欠的借款本金为3,272,600元(348万元－207,400元)，并按月利率1%计当月利息为32,726元。鲍俊岭、陆海芸于4月归还54,600元，其给付不足以清偿当月应还的本金(不少于10万元)及结欠的利息，双方对归还本金还是支付利息未作约定，故应先偿付上月结欠的利息，多余金额再抵扣本金。4月份鲍俊岭、陆海芸偿付利息32,726元，余款21,874元(54,600元－32,726元)抵扣本金，即4月份结欠本金3,250,726元(3,272,600元－21,874元)，并按月利率2%计当月利息为65,014元(小数点后尾数不计)。按上述计算方式，经法院核算，截止2014年10月底，鲍俊岭、陆海芸共结欠吴玉明借款本金3,025,486元、利息169,127元。吴玉明与鲍俊岭、陆海芸于2014年10月31日签订的资产抵债协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，依法成立。但该协议实为“代物清偿”协议，依据民法基本原理，代物清偿为要物合同，代物清偿作为清偿债务的方法之一，是以他种给付代替原定给付的清偿，以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。本案中，双方一致确认吴玉明取回的昆山天马精密机械有限公司的所有设备作价300万元，并抵销2013年1月1日借条中的300万元，法院予以确认。双方未实际交付苏州零点咖啡馆的财产，故该部分代物清偿协议并未生效，鲍俊岭、陆海芸原结欠的借款本息债务并未消灭。鲍俊岭、陆海芸辩称吴玉明与鲍俊岭、陆海芸之间的原债权债务已全部结清，缺乏事实和法律依据，法院不予采信。借贷双方已约定还款期限，借款人至今未履行还款义务，已违约，故法院对吴玉明要求鲍俊岭、陆海芸归还借款本金3,025,486元的诉请予以支持，吴玉明要求鲍俊岭、陆海芸归还其他借款本金，法院不予支持。本案中吴玉明未主张结欠的利息，法院不作处理。双方协议约定鲍俊岭、陆海芸以两处零点咖啡馆的财产及经营权为648万元债务进行抵押担保，但双方对担保物未清点确认，且现有证据不足以证明鲍俊岭、陆海芸对两咖啡馆的财产享有所有权或使用权，个体工商户经营权也不得抵押，抵押条款无效，故法院对吴玉明的诉请2不予支持。据此，原审法院判决：一、鲍俊岭、陆海芸应于判决生效之日起十日内归还吴玉明借款3,025,486元；二、驳回吴玉明的其他诉讼请求。原审判决后，鲍俊岭、陆海芸不服，共同上诉认为：鲍俊岭、陆海芸与吴玉明已于2014年10月31日签订了资产抵债协议，故应继续履行该资产抵债协议，而不应由鲍俊岭、陆海芸向吴玉明归还钱款。综上，要求二审法院撤销原判，改判驳回吴玉明在原审提起的诉讼请求。被上诉人吴玉明辩称：2014年10月31日的资产抵债协议约定由鲍俊岭、陆海芸向吴玉明转让的苏州零点咖啡馆的场地因鲍俊岭不支付房租而被物业公司收回他用，苏州零点咖啡馆内设备也无，2014年10月31日的资产抵债协议实际已无法继续履行，故仍应由鲍俊岭、陆海芸归还剩余借款本金。综上，同意原审法院的判决，要求二审法院予以维持。本院经审理查明，原审法院依据本案在案证据查明的法律事实无误，本院予以确认。二审审理中，鲍俊岭、陆海芸陈述：2014年10月31日的资产抵债协议中所写“鲍俊岭、陆海芸拥有的合法财产位于苏州人民路XXX号的苏州零点咖啡馆全部转让给吴玉明”是指转让苏州零点咖啡馆的设备、装修以及经营权、房屋10年租赁权，苏州零点咖啡馆的房租交到2014年的1-3月份；2014年10月31日的资产抵债协议签订后，没有向吴玉明归还过任何钱款。本院认为，鲍俊岭、陆海芸多次向吴玉明借款，鲍俊岭、陆海芸就借款事宜向吴玉明出具的借条、委托书、协议书及资产抵债协议均能够予以证明，且原审审理中，原审法院对吴玉明向鲍俊岭、陆海芸交付的借款的来源、交付的经过等均进行了详细的审查，故原审法院确定鲍俊岭、陆海芸尚欠吴玉明借款本金未予归还的事实并无不当，本院予以确认。鲍俊岭、陆海芸现上诉要求履行2014年10月31日的资产抵债协议，本院对此认为，该资产抵债协议中约定需由鲍俊岭、陆海芸向吴玉明转让的苏州零点咖啡馆实际并未向吴玉明交付，而根据鲍俊岭、陆海芸的陈述，苏州零点咖啡馆的用房系租赁房屋，鲍俊岭、陆海芸对该租赁用房的房屋租金仅支付至2014年3月，即至2014年10月31日签订资产抵债协议时，苏州零点咖啡馆所在房屋实际已拖欠房屋租金达半年以上，故在鲍俊岭、陆海芸未提供证据证明其对苏州零点咖啡馆仍享有使用、处分的权利的情况下，即便吴玉明同意继续履行2014年10月31日的资产抵债协议，该资产抵债协议实际也无法履行。显然，鲍俊岭、陆海芸要求继续履行2014年10月31日的资产抵债协议的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院根据查明的事实判决鲍俊岭、陆海芸仍需归还吴玉明借款3,025,486元，并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币31,003.89元，由上诉人鲍俊岭、陆海芸共同负担。本判决为终审判决。
审 判 长 郑 璐
代理审判员 汤佳岭
代理审判员 刘 佳
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 周丽云
附：相关法律条文
附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。