山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终1962号
上诉人（原审原告）逄彩霞。
委托代理人王新志，山东康耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）青岛康大食品有限公司。
法定代表人高岩绪，总经理。
委托代理人童建飞，该公司法务经理。
上诉人逄彩霞因与被上诉人青岛康大食品有限公司(以下简称康大食品公司)劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第5001号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
逄彩霞在一审中诉称，2001年2月，逄彩霞到康大食品公司上班。康大食品公司存在不支付加班费、不支付带薪年休假工资、不投缴2001年2月至2006年6月期间社保等违法情形。为此，逄彩霞诉至黄岛区劳动争议仲裁委员会，要求解除双方劳动合同、出具解除劳动合同报告书、转移档案关系、支付加班费、带薪年休假工资等诉求，黄岛区劳动争议仲裁委员会以青黄劳仲案字[2015]第225号裁决书,驳回逄彩霞的请求。逄彩霞对该裁决书不服,请求：1、判令解除双方劳动合同、并由康大食品公司出具解除劳动合同报告书、转移档案关系;2、判令康大食品公司给付2002年2月至2014年9月加班费8000元、2008年至2014年带薪年休假工资9000元、解除劳动合同补偿金45000元。一审庭审过程中，康大食品公司已将解除劳动合同报告书、档案当庭交给逄彩霞，逄彩霞放弃要求康大食品公司出具解除劳动合同报告书、转移档案关系的诉讼请求。
康大食品公司在一审中辩称，1、逄彩霞于2006年5月30日到康大食品公司工作，康大食品公司已于2013年7月11日与逄彩霞解除劳动合同关系，并到原胶南市劳动就业服务中心办理了解除劳动合同备案手续，且把解除劳动合同报告书送达给了逄彩霞新入职单位青岛康大诚鑫建筑安装工程有限公司（以下简称诚鑫建筑公司）。2、诚鑫建筑公司于2013年7月29日与逄彩霞建立了新的劳动关系，逄彩霞自2013年7月11日起已不是康大食品公司员工，其新入职的单位诚鑫建筑公司收到上述解除劳动合同报告书后，于2013年7月29日到原胶南市人力资源和社会保障局重新办理了就业登记。3、经康大食品公司调查发现，逄彩霞等员工自入职诚鑫建筑公司后未实际到该公司工作，具体原因是诚鑫建筑公司于2013年8月2日向康大食品公司发出申请，因该公司没有施工，没有岗位安置逄彩霞等员工，再加上康大食品公司存在大量订单未完工，需要逄彩霞等员工继续留在康大食品公司工作，工资由康大食品公司代发，根据诚鑫建筑公司的申请书可以看出逄彩霞等员工只是借调到康大食品公司工作，保险由新入职单位诚鑫建筑公司投交，劳动关系也是与新单位建立，且签订合同系逄彩霞本人与诚鑫建筑公司所签。在签订合同时，康大食品公司认为逄彩霞已经知道解除劳动合同的事实，不然不会重新与诚鑫建筑公司订立劳动合同。所以康大食品公司事实上已于2013年7月11日与逄彩霞办理了解除劳动合同关系，并经劳动局备案解除，且新单位在办理劳动就业登记时，原胶南市人力资源和社会保障局就业登记办公室规定办理就业登记须提供解除劳动合同关系报告书，逄彩霞在新单位办理就业登记时完全有理由知道其在2013年7月11日已与原单位康大食品公司解除了劳动合同，根据《劳动争议调解仲裁法》等相关法律规定，逄彩霞申请仲裁已超1年的仲裁时效，黄岛区劳动争议仲裁委员会裁决逄彩霞申请仲裁已超出仲裁时效，事实认定清楚，法律适用正确。4、逄彩霞主张康大食品公司未支付其加班费并没有证据证实，通过逄彩霞提交的其所谓的加班证据，康大食品公司对其证据真实性不认可，该份证据没有康大食品公司盖章，且年代久远，是否存在加班无法确认，不能证明逄彩霞存在加班的事实；对逄彩霞提交的证据合法性不认可，若逄彩霞提交的证据是原始证据的话，原始凭证怎么会在逄彩霞手中，难道这是逄彩霞盗窃所得吗，若是偷盗所得，这是属于非法证据，请求判决驳回其诉讼请求。5、关于逄彩霞主张2008年至2014年带薪年薪假工资一事，经康大食品公司查证，已安排逄彩霞休带薪年休假，并可以提交逄彩霞休带薪年休假的考勤表及工资发放证明。康大食品公司认为，逄彩霞再次索要带薪年休假没有任何道理，也没有事实依据。6、康大食品公司不是本案适格的被告，逄彩霞已到诚鑫建筑公司工作，并且在诚鑫建筑公司旷工后，被诚鑫建筑公司开除，根据相关法律规定，逄彩霞应向诚鑫建筑公司主张权利。综上，请求法院依法查明事实，判决驳回逄彩霞的诉讼请求。
一审法院查明，2002年4月，逄彩霞到康大食品公司工作。2013年7月11日，康大食品公司为逄彩霞办理了解除劳动合同手续，并于2013年7月23日到原胶南市劳动就业服务中心办理解除劳动合同备案手续。2013年7月29日，诚鑫建筑安装公司到原胶南市人力资源和社会保障局为逄彩霞办理就业登记备案手续。2013年8月1日，逄彩霞与诚鑫建筑公司签订期限自该日起至2014年12月31日止的劳动合同。签订劳动合同后，逄彩霞仍在康大食品公司原岗位工作，工资仍由康大食品公司发放，社会保险由诚鑫建筑公司自2013年8月开始投缴至2015年3月份。逄彩霞2013年月平均工资为2861.11元，2014年月平均工资为2600元。
逄彩霞在诚鑫建筑公司工作至2015年2月26日，之后未上班。2015年3月13日诚鑫建筑公司通过特快专递向逄彩霞邮寄限期上班通知，通知逄彩霞接此通知后三日内到诚鑫建筑公司报到上班，否则视为旷工。逄彩霞接此通知后未去。2015年3月17日，诚鑫建筑公司向逄彩霞邮寄解除劳动关系通知书，以连续旷工为由，解除了逄彩霞的劳动合同。
2015年3月5日,逄彩霞向黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请,请求裁决康大食品公司:1、双方解除劳动合同，并由康大食品公司出具解除劳动合同报告书、转移档案关系;2、支付2001年2月至2014年6月加班费8000元、2008年至2014年带薪年休假工资9000元、解除劳动合同补偿金45000元。2015年4月7日，黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字[2015]第225号裁决书，裁决驳回逄彩霞的仲裁请求。逄彩霞对该裁决书不服，诉至一审法院。
康大食品公司提交诚鑫建筑公司向其出具的申请，该申请记载：2013年7月11日从贵单位解除的逄彩霞等员工已于2013年8月1日与我单位签订劳动合同并建立了劳动合同关系。鉴于贵单位下属的调理工厂还有一批订单未完成和我单位目前工厂业务尚未全面开展，新入职的这批员工目前还没有岗位安置，请求这批员工继续留在贵单位工作直到订单业务完成及我单位开工后再把该批员工调回，借调期间该批员工保险由我公司投缴，借用的该批员工工资由贵单位代发。康大食品公司主张：由于诚鑫建筑公司与康大食品公司是关联性企业,诚鑫建筑公司成立后需要一定数额的投保户,所以,康大食品公司将逄彩霞等150多名职工的保险转移至诚鑫建筑公司，由诚鑫建筑公司重新投保。逄彩霞等职工与诚鑫建筑公司签订书面劳动合同时没有提出反对意见，说明对此事是知情的。
逄彩霞主张一直在康大食品公司工作至2015年2月26日，没有收到康大食品公司的解除劳动合同报告书，不知道康大食品公司解除了劳动关系，所以请求没有超过申诉时效。与诚鑫建筑公司签订劳动合同时，当时的劳动合同是空白的，没有加盖公章。
一、关于逄彩霞主张的加班费。逄彩霞提交如下证据：2002年4月、2002年10月的出勤薄。出勤薄记载2002年4月逄彩霞出勤28.5天，由王金美签名；2002年10月出勤28天，由魏杰签名。王金美是车间统计，魏杰是车间主任。康大食品公司认可出勤薄上王金美的签名是其所签，承认魏杰是职工，但称魏杰早已离职，联系不到本人，无法确认系魏杰签字。
二、关于逄彩霞主张的带薪年休假工资。康大食品公司提交出勤薄和工资发放明细表，主张安排逄彩霞在2013年2月休年休假7天，2014年1月休年休假5天，在休年休假期间逄彩霞的工资未减少，正常发放。对康大食品公司提交的证据逄彩霞称：对出勤薄不认可，带薪年休假与春节假期重合，康大食品公司安排休假时间不合理。
三、关于逄彩霞主张的解除劳动合同经济补偿金。逄彩霞主张：康大食品公司未支付加班费和带薪年休假工资，至今才收到康大食品公司的解除劳动合同报告书，要求康大食品公司支付2015年3月份之前的经济补偿金。康大食品公司主张：已安排逄彩霞休带薪年休假且工资正常发放。2013年8月1日逄彩霞已经与诚鑫建筑公司签订劳动合同并在该公司工作至2015年2月26日，诚鑫建筑公司为逄彩霞投缴了2013年8月份之后的社会保险，因此，逄彩霞应向诚鑫建筑公司主张经济补偿金。
一审法院认为，康大食品公司因其关联性企业诚鑫建筑公司经营需要，于2013年7月11日成建制的将逄彩霞等150多名职工的社会保险在劳动合同存续期间转给诚鑫建筑公司投缴，逄彩霞等职工的工作地点、工作岗位未发生变化，仍然在康大食品公司工作，工资由康大食品公司发放，社会保险投缴也未出现中断的情形，故，康大食品公司于2013年7月29日到劳动部门办理解除劳动合同的备案手续，并不是实际意义上的解除，也未侵犯逄彩霞的合法权益。逄彩霞于2013年8月1日与诚鑫建筑公司签订书面劳动合同后，社会保险由诚鑫建筑公司投缴，逄彩霞一直在诚鑫建筑公司工作至2015年2月26日，因此，逄彩霞要求康大食品公司支付自2015年3月份从诚鑫建筑公司离职之前的解除劳动合同经济补偿金，没有法律依据，不予支持。
2002年4月的出勤薄上由王金美签字，康大食品公司认可王金美的签字是其本人所签，对2002年4月出勤薄的真实性，予以确认。对2002年10月出勤薄上魏杰的签字因康大食品公司不认可，逄彩霞未提交其他证据证明出勤薄的真实性，故，对逄彩霞提交的2002年10月出勤薄的真实性，不予采信。康大食品公司称，已经支付了逄彩霞加班费，逄彩霞未提交2002年3月的工资分配明细表证明康大食品公司未支付加班费，故，逄彩霞要求康大食品公司支付2002年10月份的加班费，证据不足，不予支持。逄彩霞主张加班费，应就加班事实的存在承担举证责任，逄彩霞主张2002年2月至2014年9月期间其他月份加班，未提交初步证据，不予采纳。综上，对逄彩霞主张加班费8000元的请求，不予支持。
2002年4月逄彩霞到康大食品公司工作，至2013年工作年限已满10年，《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天”，2013年、2014年逄彩霞应享受10天的带薪年休假。康大食品公司于2013年2月安排逄彩霞休带薪年休假7天，尚有3天未休，康大食品公司应向逄彩霞支付3天的带薪年休假工资789.27元（2861.11元/月÷21.75天×3天×200%）。2014年1月逄彩霞只休带薪年休假5天，尚有5天带薪年休假未休，康大食品公司应向逄彩霞支付5天的带薪年休假工资1195.40元（2600元/月÷21.75天×5天×200%）。综上，2013年至2014年逄彩霞的带薪年休假工资共计1984.67元。对逄彩霞要求康大食品公司支付带薪年休假工资9000元的过高部分，不予支持。逄彩霞未提交2008年至2012年期间未休带薪年休假的证据，对逄彩霞要求支付该期间未休带薪年休假工资的请求，不予支持。
因康大食品公司已将解除劳动合同报告书和档案交给逄彩霞，逄彩霞放弃要求康大食品公司出具解除劳动合同报告书、转移档案关系的诉讼请求，系对自己权利的处分，予以准许。
综上，一审法院判决：一、康大食品公司于判决生效之日起10日内付给逄彩霞2013年和2014年带薪年休假工资1984.67元；驳回逄彩霞的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由康大食品公司承担。因逄彩霞已预交，康大食品公司于判决生效之日起10日内付给逄彩霞5元。
上诉人逄彩霞不服原审判决，上诉称，一、一审存在三个认定事实不清。1、一审对被上诉人2013年7月解除劳动合同是否合法未予审清。2013年7月上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人在未通知上诉人的情况下，私自解除劳动合同，一审对该解除合同合法性未予审查，属认定事实不清。2、一审对被上诉人提交的2013年8月1日与诚鑫建筑公司签订的劳动合同是否合法未予查清。被上诉人认为上诉人与诚鑫建筑公司建立了劳动合同关系，上诉人一审期间认为该合同系空白合同，未加盖公章。被上诉人为什么将解除合同手续送交诚鑫建筑公司而不交付给上诉人本人，被上诉人为什么在2013年7月21日就知道2013年8月1日要签署劳动合同，其关联企业在2013年7月29日不存在劳动关系的情况下仍能办理招工备案手续等，唯一能解释的是这是被上诉人与其关联企业共同导演的骗局。但一审法院对劳动关系是否合法建立未予查清，属认定事实不清。3、一审对上诉人与被上诉人关联企业诚鑫建筑公司是否建立劳动合同关系未予查清，属认定事实不清。二、一审认定上诉人工作岗位未发生变化，工资仍发放，故而2013年7月解除劳动关系不是实际意义的解除，也未侵犯上诉人合法权益，是错误的。上诉人符合签订无固定期限劳动合同条件，但被上诉人利用关联关系，在上诉人不知情的情况下解除劳动合同，目的是打断工作年限，阻碍签订无固定期限劳动合同条件成就，本身就是对上诉人权利的侵犯。三、一审仅凭被上诉人提交的单方证据，就认定不存在加班、已经发放带薪年休假工资是错误的。四、一审未认定2013年7月至2014年10月的工作关系定性。该期间，上诉人一直在被上诉人处工作，岗位不变，由此可见，上诉人与被上诉人存在劳动关系，至少是事实劳动关系。上诉人劳动并非对应诚鑫建筑公司，该公司也未发放工资，该劳动合同无效，上诉人与诚鑫建筑公司不存在劳动关系。五、一审认定被上诉人不承担责任错误。2013年7月前被上诉人应付未付加班费、带薪年休假等责任承担问题，被上诉人与其关联企业未约定，也没有交接，由此导致职工据此单方解除合同引起的经济补偿金承担，一审未予查明。司法解释仅规定工作年限可以连续，并没有规定由关联企业承担责任。2014年11月，上诉人因被上诉人未支付加班费、带薪年休假等事由解除与被上诉人的关系并申请仲裁，针对的是被上诉人而非关联企业。综上，请求二审查清事实，依法判决。
被上诉人康大食品公司辩称，被上诉人已于2013年7月11日与上诉人办理了解除劳动合同手续，并于2013年7月23日到胶南市劳动服务中心办理了解除劳动合同的备案手续。2013年7月29日，上诉人与新公司建立了劳动合同关系，并签订了新的劳动合同、做了就业备案登记。现上诉人再起诉被上诉人已超过仲裁的诉讼时效，被上诉人也不是适格的被告。被上诉人认为上诉人系旷工，违反公司规章制度的规定及劳动合同法的相关规定，新公司与其解除劳动合同，系合法的解除。上诉人对于提交的加班费的证据均系非法证据，对其真实性不予认可，一审法院已经审理并查明清楚。上诉人提交的相关证据，时间显示非常久远，比如有的显示时间为2002年或2001年，而有些案件，显示上诉人提交了证据加班为一天，被上诉人认为上诉人拿着十几年前的证据，且不说证据的真实性，被上诉人认为上诉人在违规旷工企业予以解除的情况下，拿着十年前的证据是企图讹诈康大食品公司，获取更大的非法利益。被上诉人认为一审判决正确，请求驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与一审查明一致。
本院认为，上诉人主张康大食品公司于2013年7月份与其解除劳动合同违法并据此向康大食品公司主张经济补偿金，对此，本院认为，康大食品公司给上诉人办理该解除劳动合同手续后，其关联企业诚鑫建筑公司与上诉人签订了劳动合同并为上诉人投保，但该行为系上诉人为其关联企业诚鑫建筑公司经营需要而为，诚鑫建筑公司并非真正的用人单位，上诉人与诚鑫建筑公司并未建立真实的劳动关系。且从实际用工情况看，上诉人并未给诚鑫建筑公司实际提供过劳动，诚鑫建筑公司亦不给上诉人发放劳动报酬，上诉人的工资仍由康大食品公司支付，上诉人的工作场所、工作内容等均与其之前在康大食品公司时相一致，在此期间以诚鑫建筑公司名义作出的与上诉人有关的劳动关系方面的交涉，均应视为康大食品公司的意思表示。康大食品公司于2013年7月份给上诉人办理解除劳动合同手续并非真正地解除了双方之间的劳动关系，双方的劳动关系在本案纠纷发生之前并未实际终止。因此，上诉人以康大食品公司2013年7月份违法解除劳动合同为由主张经济补偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人在本案中要求被上诉人支付加班费、带薪年休假工资的问题，原审法院已经将经审查确定实际欠付的部分判令被上诉人予以支付，上诉人上诉主张超出原审认定的部分，证据不足，本院不予采信。
综上，上诉人上诉主张不成立，一审认定事实清楚，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人逄彩霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 王化宿
代理审判员 高仁青
二〇一六年七月二十五日
书 记 员 王 繁