上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪0115刑初3568号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人胡某，男，1964年9月17日生，汉族，小学文化，农民，户籍地江苏省淮安市涟水县，暂住上海市杨浦区杨树浦路。因本案于2016年4月7日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
辩护人刘毅俊，上海华萃律师事务所律师。
被告人周某某，男，1970年9月25日生，汉族，初中文化，农民，户籍地江苏省宿迁市沭阳县，暂住上海市浦东新区。因本案于2016年3月25日被取保候审，2017年3月14日，经本院决定，继续取保候审。同年4月19日，经本院决定被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。
被告人杨某某，女，1972年3月3日生，汉族，小学文化，农民，户籍地江苏省宿迁市沭阳县，暂住上海市浦东新区。因本案于2016年3月25日被取保候审，2017年3月14日，经本院决定，继续取保候审。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2016]648号起诉书指控被告人胡某犯销售非法制造的注册商标标识罪、被告人周某某、杨某某犯假冒注册商标罪，于2016年10月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月2日、2017年3月14日、4月17日公开开庭审理了本案，上海市浦东新区人民检察院指派检察员朱奇佳出庭支持公诉。被告人胡某及辩护人刘毅俊、被告人周某某、杨某某到庭参加诉讼。期间，经公诉机关建议，本案延期审理一次。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控，“雀巢”、“获特满”、“娃哈哈”、“碧纯”、“延中”、“农夫山泉”、“千岛湖”、“冰露”、“正广和”均系在我国国家工商行政管理总局商标局注册的商标，且均在注册有效期内。
2015年5月起，被告人胡某明知系假冒上述品牌桶装饮用水的瓶盖、塑料封口包装纸、检验合格证等，仍大量购买后转售给被告人周某某、胡某某、朱某某等人共计10,480个，从中非法牟利。2016年4月7日，公安机关在被告人胡某的暂住处查扣到待销售的印有上述品牌商标标识桶装饮用水的瓶盖、塑料封口包装纸、检验合格证等共计27,324个。经鉴定，上述商标标识均系假冒注册商标的标识。
2015年6月起，被告人周某某、杨某某在其租借的上海市浦东新区某无证水站内，自制生产“雀巢”品牌的桶装饮用水用于销售。2016年2月23日，公安机关在上址查扣到“雀巢”品牌桶装饮用水35桶。经查，被告人周某某、杨某某已对外销售“雀巢”品牌桶装饮用水3,970桶，销售金额累计达人民币53,595元。经鉴定，上述商品均系假冒注册商标的商品。
2016年3月25日，被告人周某某、杨某某接公安机关电话通知后主动到案。2016年4月7日，被告人胡某被公安机关抓获，到案后如实供述了犯罪事实。
公诉机关当庭宣读、出示了搜查笔录、扣押清单、清点记录、现场笔录、房屋租赁合同、照片、工作情况、证人胡某某、朱某某的证言、辨认笔录、照片、证人李某的证言、商标注册证、核准续展注册证明、核准商标转让证明、核准变更商标注册人名义证明、注册商标变更证明、雀巢产品有限公司出具的关于雀巢品牌和获特满品牌的授权委托书、上海新诤信知识产权服务股份有限公司出具的鉴定证明、杭州娃哈哈集团有限公司出具的授权书、上海娃哈哈饮用水有限公司出具的鉴定书和商标注册证、上海碧纯饮用水有限公司出具的证明、上海延中饮料有限公司出具的鉴定报告、农夫山泉股份有限公司出具的鉴定报告、农夫山泉杭州千岛湖饮用水有限公司出具的鉴定报告、可口可乐公司与上海申美饮料食品有限公司签订的商标许可协议、上海申美饮料食品有限公司出具的鉴定情况说明、上海正广和饮用水有限公司出具的鉴定报告等、涉案品牌的塑封包装封套、检测报告、《周某某销售雀巢桶装水电脑开票记录汇总》、上海增值税普通发票、证人林某等人的证言、辨认笔录、案发经过、到案情况说明、被告人胡某、周某某、杨某某的供述、辨认笔录、常住人口基本信息等证据。公诉机关据此认定，被告人胡某销售伪造的注册商标标识，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售非法制造的注册商标标识罪追究其刑事责任。被告人周某某、杨某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究刑事责任。被告人胡某部分犯罪行为因意志以外的原因未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十三条的规定，系犯罪未遂，该部分犯罪可以比照既遂犯从轻处罚。被告人胡某到案后能够如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。被告人周某某、杨某某系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款。被告人周某某起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款的规定，系主犯。被告人杨某某起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，系从犯，应当从轻处罚。被告人周某某、杨某某犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，系自首，均可以从轻处罚。
被告人胡某、周某某、杨某某对公诉机关的指控无异议。被告人胡某的辩护人提出，因被告人周某某供述其销售的桶装水中有20%-30%的盖子进行了重复利用，故扣除30%的数量后，被告人胡某的行为全案构成未遂，应从轻或者减轻处罚。如不扣除的话，被告人胡某销售的商标标识的数量刚达到既遂的标准。被告人胡某的主观恶性较小，其行为的社会危害性不大，非法获利很少。被扣押的涉案包装尚未随桶装水销售出去，对商标权利人危害较小。被告人胡某无前科劣迹，认罪态度好，建议法院对被告人胡某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，涉案商标均系在我国国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，核定使用的商品为第32类：纯净水（饮料）、矿泉水、水（饮料）等商品，且均在注册有效期内。
2015年5月起，被告人胡某明知系假冒上述品牌桶装饮用水的桶盖、塑料封口包装纸等，仍大量购买后转售给被告人周某某、胡某某、朱某某等人共计10,480个，从中非法牟利。2016年4月7日，公安机关在被告人胡某的暂住处查扣到待销售的印有上述商标的桶装饮用水的桶盖、塑料封口包装纸等共计27,324个。经商标权人鉴别，上述商标标识均系假冒注册商标的标识。
2015年6月起，被告人周某某、杨某某在其租借的上海市浦东新区某无证水站内，自制生产雀巢品牌的桶装饮用水用于销售。被告人杨某某清洗水桶、灌装水或封口包装，被告人周某某除上述行为外还负责联系客户、送货及结账。2016年2月23日，公安机关在上址查扣到该品牌桶装饮用水35桶。经查，被告人周某某、杨某某已对外销售该品牌桶装饮用水3,970桶，销售金额累计达53,595元。经商标权人鉴别，上述扣押的35桶桶装饮用水系假冒注册商标的商品。
2016年2月24日、3月17日，被告人杨某某、周某某经公安机关电话通知后先后至公安机关投案。2016年4月7日，被告人胡某被公安机关抓获，到案后均如实供述了犯罪事实。
上述事实，由下列证据予以证实：
1、搜查笔录、扣押清单、清点记录、现场笔录、房屋租赁合同、照片，证实公安机关从被告人胡某处扣押涉案品牌的标识共计27,324个，从被告人周某某处扣押自制涉案品牌饮用桶装水35桶，以及该品牌桶盖和塑料封口包装纸1,450个。
2、工作情况、证人胡某某、朱某某的证言、辨认笔录、照片，证实被告人胡某曾向两名证人出售假冒涉案品牌的桶盖和塑料封口包装纸的情况。
3、证人李某的证言，证实被告人胡某曾用名胡军，主营桶装水和贩卖涉案品牌桶装水的桶盖和塑料封口包装纸。
4、涉案商标注册证、核准续展注册证明、核准商标转让证明、核准变更商标注册人名义证明、注册商标变更证明、雀巢产品有限公司出具的关于雀巢品牌和获特满品牌的授权委托书、上海新诤信知识产权服务股份有限公司出具的鉴定证明、杭州娃哈哈集团有限公司出具的授权书、上海娃哈哈饮用水有限公司出具的鉴定书和商标注册证、上海碧纯饮用水有限公司出具的证明、上海延中饮料有限公司出具的鉴定报告、农夫山泉股份有限公司出具的鉴定报告、农夫山泉杭州千岛湖饮用水有限公司出具的鉴定报告、可口可乐公司与上海申美饮料食品有限公司签订的商标许可协议、上海申美饮料食品有限公司出具的鉴定情况说明、上海正广和饮用水有限公司出具的鉴定报告等、涉案品牌的塑封包装封套，证明涉案商标均系在我国合法注册并在注册有效期内，涉案的上述标识经商标权人鉴别，均系假冒注册商标的商标标识。
5、上海市质量监督检验技术研究院出具的检测报告，证实被告人周某某处扣押的涉案品牌桶装饮用水检出“铜绿假单胞菌”超标，不符合“GB19298-2014食品安全国家标准包装饮用水”的规定。
6、《周某某销售雀巢桶装水电脑开票记录汇总》、上海增值税普通发票，证实2015年6月至12月，被告人周某某、杨某某向他人出售涉案品牌桶装饮用水3,970桶，销售金额共计53,595元。
7、证人林某等人的证言、辨认笔录，证实其所在公司向被告人周某某购买涉案品牌桶装饮用水，每桶售价13.50元。
8、案发经过、到案情况说明，证明被告人胡某、周某某、杨某某的到案情况。
9、常住人口基本信息，证明被告人胡某、周某某、杨某某的身份情况。
10、被告人胡某、周某某、杨某某的供述。
上述证据均经庭审质证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人胡某以营利为目的，违反商标管理法规，未经商标权人许可，销售两种以上明知是非法制造的注册商标标识，情节严重，其行为已构成销售非法制造的注册商标标识罪。其部分犯罪行为因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪行为比照既遂犯从轻处罚。被告人周某某、杨某某以营利为目的，未经商标权人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，应予支持。被告人胡某自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人胡某的辩护人提出的建议对被告人胡某从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人周某某、杨某某系共同犯罪，被告人周某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人杨某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。被告人周某某、杨某某具有自首情节，均依法从轻处罚。
被告人胡某的辩护人提出，扣除被告人周某某重复利用的雀巢品牌桶装水30%的标识数量后，被告人胡某的行为全案构成未遂；被告人胡某的主观恶性较小，其行为的社会危害性不大，非法获利很少；被扣押的桶盖、包装纸等尚未随桶装水销售出去，对商标权利人危害较小，故建议法院对被告人胡某适用缓刑。经查，虽然被告人胡某、周某某在庭审中提到被告人周某某销售的假冒雀巢桶装饮用水的盖子存在重复利用的情况，被告人杨某某也未表示异议，但在之前的侦查及审查起诉阶段三名被告人均未提到上述情况，且被告人周某某销售饮用桶装水的客户即证人林暖、刘丽云、陈超等人亦均未印证上述情况的存在，故现有证据无法推导出被告人胡某销售涉案标识的数量未达到认定情节严重标准的10,000个。此外，被告人胡某在主观上明知系假冒注册商标标识的情况下，为牟利大量销售非法制造的涉案9种品牌桶装饮用水的注册商标标识，可见其主观恶性较大。而桶装饮用水系食品，被告人胡某的上述行为会导致假冒品牌饮用水在市场上的流通，其行为在侵害相关商标权人的商标权利及品牌信誉的同时，亦给人民群众的生命健康安全直接带来隐患，因此具有较大的社会危害性，不应对其适用缓刑。至于被告人胡某实施涉案行为的违法所得，因缺乏证据证实其进货价格，故无法具体计算。其辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。
据此，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据被告人胡某、周某某、杨某某的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度、具备的监管条件等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百一十五条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第三条第一款第二项、第十二条第一款、第十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人胡某犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑一年三个月，罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月7日起至2017年7月6日止。罚金于判决生效后一个月缴纳。）
二、被告人周某某犯假冒注册商标罪，判处拘役四个月，罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月19日起至2017年8月18日止。罚金于判决生效后一个月缴纳。）
三、被告人杨某某犯假冒注册商标罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
四、违法所得予以追缴。
五、查获的假冒注册商标的商标标识、桶装水予以没收。
被告人杨某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪红霞
代理审判员 冯 祥
人民陪审员 李加平
二〇一七年四月二十四日
书 记 员 谢晓俊
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百一十五条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
……
第三条伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
……
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
……
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
……
第十三条实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
……
三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。