四川省凉山彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川34民终51号
上诉人（原审原告）：耿富文，男，1952年10月出生，汉族，居民，住四川省越西县。
委托诉讼代理人：周世敏（耿富文之妻），女，1964年5月出生，汉族，居民，住四川省越西县，代理权限为一般代理。
委托诉讼代理人：王秀娟，四川淇典律师事务所律师，代理权限为一般代理，凉山州法律援助中心指派。
上诉人（原审被告）：蒋国刚，男，1957年1月出生，汉族，村民，住四川省越西县。
委托诉讼代理人：叶发芝（蒋国刚之妻），女，1959年6月出生，汉族，村民，住四川省越西县，代理权限为一般代理。
上诉人耿富文因与上诉人蒋国刚健康权纠纷一案，不服四川省越西县人民法院(2016)川3434民初512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案，因一审法院漏报上诉人耿富文上诉材料，经审查于2017年3月29日另行立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人耿富文及委托诉讼代理人周世敏、王秀娟，上诉人蒋国刚及委托诉讼代理人叶发芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
耿富文上诉请求：判令蒋国刚赔偿上诉人耿富文损失费用共计36952.91元。事实和理由：上诉人依据公安机关司法鉴定确认蒋国刚用事先准备好的钢筋棍打伤上诉人头部，住院、出院诊断及凉山州公安局法医鉴定上诉人的损伤为：1.头皮挫裂伤；2.头皮血肿；3.全身多处软组织挫伤。三种伤情根据鉴定标准《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》为依据，头皮挫裂伤误工损失日为45日-60日；头皮下血肿误工损失日为15日-30日；全身多处软组织挫伤误工损失日为10日-15日确认；上述三种伤情误工损失日合计为90日。据此，误工费为13500元（90日×150元/日）、住院伙食补助费2700元（90日×30元/日）、护理费9000元（90日×100元/日）、医药费2352.91元、家中休息养伤90日药费900元（90日×10元/日）、精神抚慰金8500元。综上，上诉人的赔偿费用清楚，应按法律规定确认，依法改判由蒋国刚承担。
蒋国刚辩称，请二审法院公平判决，驳回上诉人耿富文的上诉请求，支持答辩人的上诉请求，维护受害者的合法权益。
蒋国刚上诉请求：依法改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：1.耿富文趁上诉人一人在家便伙同其子耿超及其妻周世敏手持钢管、钢筋、木棒对上诉人进行殴打，一审法院不顾公安机关的案件材料和证人证言，纵容制造事端行凶打人的耿富文一家三口，反而判令受害者承担主要责任，显失公平公正。2.当天发生上述事件后接受公安机关询问的人员与上诉人均无亲戚关系，形成的询问笔录证实是耿富文和其子先打上诉人，上诉人被打的无法还手，只能用铁棍乱打还击才打到耿富文头部，上诉人出于求生本能从耿富文之妻手中夺得铁棍还击的行为是正当防卫。3.上诉人被耿富文一家三口打伤，伤情经司法鉴定为轻伤二级，为此，2015年10月上诉人将耿富文之子耿超以刑事附带民事赔偿向越西县人民法院提起诉讼，诉讼中耿富文及法院办案人员数次恳求上诉人出具谅解书免去耿超的刑事责任，上诉人本着息事宁人签了谅解书，未想耿富文出尔反尔提起诉讼要求赔偿。综上，上诉人在本案中的行为是正当防卫，不应承担责任。
耿富文辩称，上诉人自称是正当防卫，不是事实，公安机关经过了调查，也作出鉴定报告。答辩人的伤情需要休息90天，一审认定事实清楚，适用法律正确，请依法判决。
耿富文向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告医疗费、误工费等16000元、轻微伤赔偿金22000元、精神损害赔偿金20000元；2.本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年2月6日17时许，原告耿富文之子耿超在越西县越城镇南大街46号（被告蒋国刚家门口）与被告蒋国刚因纠纷争吵，后原告耿富文伙同其子耿超将被告蒋国刚打伤，同时原告耿富文亦被被告蒋国刚打伤，被告蒋国刚和原告耿富文均受伤住院。原告耿富文2015年2月6日至10日在越西县第一人民医院住院治疗5天，花去医疗费2352.91元。经凉山州公安局物证鉴定所鉴定，被告蒋国刚的伤情为轻伤二级，原告耿富文的损伤程度为轻微伤。
一审法院认为，公民的健康权依法受保护，任何人不得侵犯。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，本案中原、被告的行为都过激，双方都不同程度受伤，原告对损害的发生有一定过错，结合案件实情，一审法院决定，原告承担40%的次要责任、被告承担60%的主要责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条的规定，确定原告耿富文的医疗费为2352.91，误工费500元（100元×5天），护理费625元（125元×5天），住院伙食补助费150元（30元×5天），共计3627.91元。对于原告耿富文要求轻微伤赔偿金的诉讼请求，因未向一审法院提供伤残等级鉴定意见书等相关证据，一审法院不予支持。另原告要求被告支付精神损害赔偿金的诉讼请求，也未提供任何相关精神受到损害的证据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第二十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条的规定，判决：一、由被告蒋国刚于本判决书生效后30日内支付原告耿富文医疗费2352.91元、误工费500元（100元×5天）、护理费625元（125元×5天）、住院伙食补助费150元（30元×5天），共计3627.91元的60%即2176.75元；二、驳回原告耿富文的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告耿富文负担20元，由被告蒋国刚负担30元。
上诉人耿富文二审诉讼中,在举证期限内提交的并经庭审质证的证据如下:
第一组证据：越西县公安局行政答辩状一份，用以证明上诉人被蒋国刚用钢筋打伤，为此，蒋国刚被行政拘留五日，罚款200元，同时有关部门没有调取视频资料。
第二组证据：越西县人民法院刑事判决书一份，用以证明耿超被判8个月刑期的事实。
上诉人蒋国刚对上诉人耿富文提交证据的质证意见为：
对耿富文提交的两组证据不认可。
本院对上诉人耿富文提交的证据作如下认定：两组证据的真实性、关联性本院予以确认，证明目的结合案件事实认定。
上诉人蒋国刚二审中无新证据提交。
本院经审理查明：2015年2月6日17时许，耿富文之子耿超在越西县越城镇南大街46号蒋国刚家门口与蒋国刚因纠纷发生争吵，后耿富文伙同耿超分别使用拳脚、铁质甩棍对蒋国刚实施殴打，同时耿富文也被蒋国刚使用一根钢筋打伤，致耿富文、蒋国刚均受伤住院。耿富文受伤当日（2015年2月6日）在越西县第一人民医院住院治疗时的病历载明经诊断其伤情为：1.头皮挫裂伤；2.头皮血肿；3.全身多处软组织挫伤。2015年2月10日出院，出院记录载明：住院天数4天，出院情况：……病情好转、自动出院；出院医嘱：门诊随访、拆线。花去医疗费2352.91元。2015年3月2日，经凉山州公安局物证鉴定所鉴定蒋国刚的伤情为轻伤二级，耿富文的损伤程度为轻微伤。2015年6月18日、8月3日，越西县公安局分别作出行政处罚决定书，给予耿富文行政拘留十日，并处罚款500元的处罚；给予蒋国刚行政拘留五日，并处罚款200元的处罚。耿富文不服越西县公安局作出的行政处罚决定提起行政诉讼，现该案二审过程中。
上述事实，有住院病历、出院记录、医疗费单据、公安局询问笔录、鉴定意见通知书等证据材料在案佐证。
本院认为，2015年2月6日17时许，耿富文之子耿超在蒋国刚家门口与蒋国刚因纠纷发生争吵引发事端，耿富文见此情形不是积极的予以劝阻以免事态的扩大，而是参与其中伙同耿超对蒋国刚实施殴打，在此过程中蒋国刚本应采取有效措施来避免后续事件的发生，但其却与耿富文父子揪打在一起，形成蒋国刚轻伤二级、耿富文轻微伤的损害后果；因此，耿富文、蒋国刚均存在过错，产生的法律责任应由双方按过错程度分担。根据案件事实耿富文应承担主要责任即70％的责任，蒋国刚承担次要责任即30％的责任；一审判决对责任划分不当，应予纠正。故耿富文上诉主张由蒋国刚承担全部赔偿责任及蒋国刚上诉主张不承担赔偿责任的意见，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。”的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，一审法院依据医疗机构出具的住院病历、出院记录确定耿富文的住院天数4天，出院当日办理手续误工时间1天，误工期确认为五天符合法律规定。但护理费、住院伙食补助费应按实际住院天数4天确认，由于蒋国刚在上诉中对一审判决认定的相关费用未提出异议，本院视为其认可一审判决对相关费用的认定。耿富文上诉主张其误工期应按《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》确认，但该准则系公安部颁发适用于鉴定机构在司法鉴定时的参照标准，而非人民法院审理人身损害案件的法律规定，因此，其上诉要求误工等费用按90日确认，本院不予采纳。其主张误工费按每日150元计算及赔偿养伤期药费900元、精神抚慰金8500元的问题，本院认为，一、二审中耿富文未提交证据证实其有无固定收入或近三年来的收入状况，其要求误工费按每日150元计算无事实依据；一审仅提交了药店票据，却无购药清单，不能证明药店所购药品的用途，其要求赔偿养伤期药费900元的上诉主张，本院不予支持。精神抚慰金的赔偿是根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节及侵权行为所造成的后果确认，本案中根据查明的案件事实，耿富文的损害后果为轻微伤，且自身存在重大过错，其要求8500元的精神抚慰金，不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，上诉人耿富文、蒋国刚的上诉请求不能成立，应予驳回，但一审法院对责任划分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省越西县人民法院(2016)川3434民初512号民事判决主文第二项，即“驳回原告耿富文的其他诉讼请求。”；
二、变更四川省越西县人民法院(2016)川3434民初512号民事判决主文第一项内容为：由上诉人蒋国刚于本判决书送达后30日内赔偿上诉人耿富文医疗费2352.91，误工费500元（100元×5天），护理费625元（125元×5天），住院伙食补助费150元（30元×5天），共计3627.91元的30%即1088.37元；
三、驳回上诉人耿富文的上诉请求；
四、驳回上诉人蒋国刚的其他上诉请求。
一审案件受理费50元，由上诉人耿富文负担35元，上诉人蒋国刚负担15元。二审案件受理费50元，由上诉人耿富文负担35元，上诉人蒋国刚负担15元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李爱军
审 判 员 朱 江
代理审判员 冯文婷
二〇一七年六月一日
书 记 员 洪祖根