山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终398号
上诉人（原审原告）山东炜烨集团有限公司，住所地滨州市沾化区经济开发区恒业三路117号。
法定代表人薄其珉，该公司总经理。
委托代理人刘芳军，山东芳军律师事务所律师。
上诉人（原审被告）张志民。
委托代理人闫奔，山东齐英律师事务所律师。
上诉人张志民、上诉人山东炜烨集团有限公司因劳动争议一案，不服滨州市沾化区人民法院（2015）沾民一初字第174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审认定，山东炜烨集团有限公司原企业名称为沾化县炜烨新能源集团有限公司。2011年12月16日张志民与山东炜烨集团有限公司签订协议书，约定年薪600000元；约定因山东炜烨集团有限公司原因，山东炜烨集团有限公司解除与张志民的工作关系，山东炜烨集团有限公司按照一年的年薪予以补偿。2014年2月25日张志民与山东炜烨集团有限公司签订《岩棉生产技术攻关责任状》，约定年薪600000元，每月固定发放工资30000元，剩余240000元由山东炜烨集团有限公司根据2014年任务目标完成情况综合挂钩考核。2015年2月6日山东炜烨集团有限公司作出的《关于对张志民等同志的处理决定》决定张志民不再担任集团总工程师职务，只担任镍业公司总工程师职务；扣除张志民同志2014年年薪的考核部分，共计240000元；工资由2014年年薪60万元调整至2015年年薪180000元。2015年1月份、2月份山东炜烨集团有限公司未给张志民发放工资。张志民于2015年2月13日向山东炜烨集团有限公司提出解除劳动关系。另查明，2014年滨州市职工平均工资为48479元。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”根据上述法律规定，山东炜烨集团有限公司与张志民在2014年2月25日签订的《岩棉生产技术攻关责任状》中关于劳动报酬部分的约定系对双方前期签订的协议书中劳动报酬支付方式及数额的自愿变更，张志民固定年薪应认定为360000元。山东炜烨集团有限公司提供的审计报告书证实《岩棉生产技术攻关责任状》中约定目标并未实现。原审法院认为，山东炜烨集团有限公司根据双方协议约定未向张志民发放剩余240000元考核薪金并未违反法律规定，对张志民要求山东炜烨集团有限公司支付240000元剩余年薪的诉求不予支持。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”庭审中，山东炜烨集团有限公司自认未向张志民支付2015年1月份及2月份的工资；张志民提供证据证实其于2015年2月13日向山东炜烨集团有限公司方提出解除劳动合同。山东炜烨集团有限公司虽主张因张志民2015年1月份及2月份未上班，故未向其发放工资，但未提供任何证据证实其上述主张。原审法院认为，根据张志民提供的短信内容能够证实其病假已得到公司领导允许，且根据张志民工作性质，其对工作已经作出合理安排。综上，山东炜烨集团有限公司应支付张志民2015年1月份的工资30000元、2015年2月份的工资30000元÷21.75天×12天=16551.72元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金：（一）劳动者根据本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据上述法律规定，原审法院认为，张志民提出解除双方劳动合同于法有据，山东炜烨集团有限公司应向张志民支付经济补偿金3.5月×4040元／月×3＝42420元。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、山东炜烨集团有限公司向张志民支付2015年1月份工资30000元、2015年2月份工资16551.72元；二、山东炜烨集团有限公司与张志民解除劳动关系；山东炜烨集团有限公司支付张志民经济补偿金42420元。三、驳回山东炜烨集团有限公司的其他诉讼请求；以上款项限于本判决生效之日起十日内履行。案件受理费10元，由山东炜烨集团有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，张志民不服上诉称，一、山东炜烨集团有限公司应当支付张志民2014年的工资24万元。虽然张志民与山东炜烨集团有限公司签订了《岩棉生产技术攻关责任状》，但该责任状并非是对劳动报酬支付方式及数额的变更。退一步讲，即便责任状是对劳动报酬支付方式及数额的变更，但双方并未约定考核办法，审计报告只是对财务工作情况的反映，也不能证明张志民的工作成果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”山东炜烨集团有限公司应当就其不应向张志民支付24万元工资的情况承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。二、山东炜烨集团有限公司应当向张志民支付的2015年1月份工资5万元，2月份工资27586.21元。如一审法院认为张志民与山东炜烨集团有限公司签订的《岩棉生产技术攻关责任状》，是对劳动报酬支付方式及数额的变更，该责任状的期限为2014年2月1日至2014年12月31日，并不影响2015年的工资，张志民的年薪仍应按照60万元计算。三、山东炜烨集团有限公司应当向张志民支付解除劳动关系经济补偿金642420元。2015年2月13日张志民通知山东炜烨集团有限公司解除劳动合同的主要理由为山东炜烨集团有限公司未按时支付劳动报酬，对劳动合同作出重大变更。山东炜烨集团有限公司应当向张志民支付法定解除劳动合同经济补偿金42420元。张志民与山东炜烨集团有限公司签订的协议书中约定，因山东炜烨集团有限公司原因，双方解除劳动关系的，山东炜烨集团有限公司应向张志民支付一年的年薪即60万元作为补偿，该约定不违反法律的强制性规定，合法有效。张志民与山东炜烨集团有限公司解除劳动合同的原因是山东炜烨集团有限公司未按时支付劳动报酬，对劳动合同作出重大变更。一审法院既然认为张志民提出解除劳动合同于法有据，就应判决山东炜烨集团有限公司向张志民支付60万元补偿金。综上所述，一审法院认定事实、适用法律错误，请求依法改判张志民与山东炜烨集团有限公司劳动关系解除，山东炜烨集团有限公司向张志民支付2014年工资24万元，2015年1月份工资5万元，2015年2月份工资27586.21元，解除劳动关系经济补偿金642420元。
上诉人山东炜烨集团有限公司辩称，第一，张志民已于2013年2月24日与山东炜烨镍业有限公司签订了协议书，被聘为总工程师，并承诺接受山东炜烨集团有限公司董事长和总经理的另外领导。我方据此在2015年2月6号作出处理决定，并非单方终止劳动合同。第二，即便按照张志民所主张的2011年12月16日的合同处理，也是在我方解除与张志民的工作关系时给予一定的补偿，按照合同的顺序这一约定已不具备法律上的约束力。张志民于2015年2月13日提出解除劳动关系，不具备给予补偿的条件。第三，2014年张志民和山东炜烨集团有限公司签订的责任状实际上是对劳动合同特别是对报酬的变更，已由60万元年薪变为36万元的固定年薪，另24万元需要其完成全年利润1000万元以上才予以发放。根据我方提供的证据，张志民不但没有完成1000万元以上的利润，还造成了亏损，因此该24万元不应予以发放。第四，张志民2015年1月份、2月份直至其提出解除劳动合同都没有上班，且根据该解除劳动关系通知的内容，其解除劳动关系也不是因为1月份工资没有发放，而是对工作安排不满。根据张志民提供的证据，其2015年之前的工资是由其指定其账号和其妻子的账号，由我公司发放。在2015年1月份张志民没有去我公司领取工资，也没有指定账户，我方并非不予发放而是不能发放，不违背劳动合同法规定，不应该支付经济补偿金。
山东炜烨集团有限公司不服上诉称，山东炜烨集团有限公司未向张志民支付2015年1月份工资的原因是张志民未上班。张志民的工资一般由其指示发放，张志民未向山东炜烨集团有限公司提供工资发放账号，也未亲自到公司领取，并非山东炜烨集团有限公司的原因造成，不应认定为《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。另外“及时”是按双方习惯，不一定是在每月的月底，请求二审法院撤销原审判决第二项。
上诉人张志民答辩称，张志民2015年1月份全月出勤，2015年2月份出勤12天，山东炜烨集团有限公司应当支付张志民该期间的工资。其未及时足额支付劳动报酬，应当支付经济补偿金。
本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为原审法院对张志民应得劳动报酬和经济补偿金的认定是否正确。
关于张志民的劳动报酬，诉讼双方于2011年12月16日签订的协议书约定张志民的年薪为60万元，未约定具体发放方式。张志民未对2014年之前的工资提出主张，应视为该时间内的工资山东炜烨集团有限公司已足额发放。2014年2月25日诉讼双方签订《岩棉生产技术攻关责任状》，约定张志民的年薪为60万元，其中每月固定发放3万元，剩余24万元根据2014年目标完成情况综合挂钩考核，对张志民工资的总额、发放方式及条件作出了明确约定，该约定应视为对原劳动合同的补充。责任状从小时平均产能、作业率、成棉率、质量、年产量、效益六个方面对张志民的工作提出了要求。因此张志民主张的24万元工资，系附条件领取的报酬，张志民应在完成技术攻关达成前述要求时，方能主张该24万元报酬，反之则不能主张。责任状对效益部分的要求为“全年实现净利润1000万元以上”，而根据山东炜烨集团有限公司提供的审计报告，该年度山东炜烨集团有限公司净利润为负，证实张志民未完成该项任务要求，不具备领取该24万元报酬的基础。其主张山东炜烨集团有限公司向其支付2014年度24万元工资无事实依据，本院不予支持。张志民二审中提供经过公证的山东炜烨集团有限公司网页，内容应当推定为真实，但公司新闻中刊载的“可用于水泥与混凝土中的镍铁渣废粉项目”、“工业固废新用”等内容，均与公司审计报告证实的净利润未达到责任状约定的事实，不能证实张志民已全部完成了责任状中的要求，张志民该上诉理由不能成立。关于2015年1月、2月工资，张志民于2013年2月24日与山东炜烨镍业有限公司签订《协议书》，约定山东炜烨镍业有限公司聘用张志民担任总工程师，年薪为税前60万元，于每月10日前支付部分年薪，并根据张志民、王晓杰的贡献自行决定适时增加奖励。该协议书签订后，上诉人山东炜烨集团有限公司仍为张志民发放工资，山东炜烨镍业有限公司未向张志民发放工资，张志民也未向山东炜烨镍业有限公司主张工资，因此该协议书内容仍应视为对诉讼双方此前签订协议的补充变更。该协议书约定张志民的工资发放方式为每月10日前分期支付部分年薪，且张志民在2015年2月13日即提出解除劳动关系，双方用工事实终止，无法通过年终考核等方式领取其余工资。故原审法院按照月工资3万元计算张志民的应得工资正确，张志民的上诉理由不能成立。山东炜烨集团有限公司此前一直通过银行转账为张志民发放工资，不存在不知晓张志民收款账户的情形，其主张客观原因不能为张志民发放工资的上诉理由不能成立。张志民曾向山东炜烨集团有限公司负责人请病假，其未实际到岗工作有正当理由，山东炜烨集团有限公司主张张志民不上班不应发放工资的上诉理由亦不能成立。
关于经济补偿金，诉讼双方2011年12月16日签订的协议书约定：因甲方原因，甲方解除与乙方的工作关系，甲方按照一年的年薪予以补偿。2012年9月19日诉讼双方签订的协议书未对经济补偿作出约定。2013年2月24日山东炜烨镍业有限公司与张志民签订的协议书约定：因甲方原因，甲方解除与乙方的工作关系，甲方按照一年的年薪予以补偿。因乙方过错原因，甲方解除与乙方的工作关系，乙方应按照上述股权转让约定履行相关手续，并承担由此给甲方造成的经济损失。从文义理解，双方约定支付相当于一年年薪的经济补偿的条件为“因甲方原因”和“甲方解除与乙方的工作关系”两个条件，限定于山东炜烨集团有限公司主动提出解除劳动关系的情形。诉讼双方劳动关系的解除虽可归咎于山东炜烨集团有限公司拖欠劳动报酬的行为，但不属于用人单位主动提出解除劳动关系的情形，系合同乙方解除与甲方的劳动关系而非合同约定的“甲方解除与乙方的劳动关系”。劳动合同约定的该经济补偿金并非法定补偿，且金额高达60万元，对其适用条件应当从严按照文义解释，不得任意扩大。张志民要求山东炜烨集团有限公司支付60万元的经济补偿金，其主张实质上将合同约定解释为因山东炜烨集团有限公司导致劳动合同解除，无论何方行使解除权均应支付60万元经济补偿金，该解释方式超出了合同文本的文义，抹去了行使解除权主体的差别，本院不予支持。如前所述，山东炜烨集团有限公司无正当理由拖欠张志民工资，导致张志民提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的支付法定经济补偿的条件，其主张未拖欠工资不应支付经济补偿金于法无据，本院不予支持。
综上，上诉人张志民、上诉人山东炜烨集团有限公司的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人张志民负担10元，上诉人山东炜烨集团有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 景晨光
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一六年五月三十日
书 记 员 纪菲菲