四川绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）绵刑终字第253号
原公诉机关江油市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某均，女，生于1979年9月23日，回族，初中文化，四川省盐亭县人，农民。2013年8月因犯盗窃罪被江油市人民法院判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一千元。因本案于2014年5月22日被江油市公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押绵阳市看守所。
上诉人陈某蓉，女，生于1969年7月21日，汉族，初中文化，四川省射洪县人，无业。因本案于2014年5月22日被江油市公安局刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现押绵阳市看守所。
江油市人民法院审理江油市人民检察院指控原审被告人马某均、陈某蓉犯盗窃罪一案，于2014年9月22日作出（2014）江油刑初字第325号刑事判决。原审被告人马某均、陈某蓉不服，向本院提起上诉。本院于2014年10月24日受理后，依法组成合议庭于2014年11月4日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员苏燕出庭履行职务。上诉人马某均、陈某蓉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明：被告人马某均、陈某蓉共谋盗窃找钱，2014年3月11日至5月19日期间，二人共同盗窃手机10部，陈某蓉另单独盗窃手机一部。具体事实如下：
1.2014年3月11日11时许，被告人马某均、陈某蓉在江油市中坝镇金轮干道的二娃子服装店内，趁被害人苟某某不注意将其放置于吧台抽屉的黑色金立牌E6手机一部盗走。经价格鉴定，该被盗手机价值人民币2041.55元。
2.2014年4月10日15时许，被告人马某均、陈某蓉在江油市中坝镇金轮干道艾丽嘉妍美容院内，由陈某蓉佯装询问电话号码，马某均趁被害人刘某不注意将其放置于美容床上的白色酷派牌手机一部盗走，后两人将所盗手机销赃于林某处。经价格鉴定，该被盗手机价值人民币807.5元。
3.2014年4月24日14时许，被告人马某均、陈某蓉在江油市中坝镇金轮干道玛丽艳美容店内，趁被害人燕某某不注意将其白色OPPOU705T型手机一部盗走。经价格鉴定，该被盗手机价值人民币1399.2元。
4.2014年4月30日15时许，被告人陈某蓉在江油市三合镇长城干道的孕婴童装店内，趁被害人肖某某不注意将其放置于吧台的广信EF58型手机一部盗走。经价格鉴定，该被盗手机价值人民币494.1元。案发后，被盗手机已追回发还被害人。
5.2014年5月2日19时许，被告人马某均、陈某蓉在江油市中坝镇解放路中段的美美猪童装店内，马某均趁被害人李某某不注意将其放置于吧台的白色VIVOX510T型手机一部盗走。经价格鉴定，该被盗手机价值人民币1559.2元。
6.2014年5月5日13时许，被告人马某均、陈某蓉在江油市中坝镇腾姿璐服装店内，趁被害人侯某某不注意将其放置于吧台的白色OPPOU705T型手机一部盗走。经价格鉴定，该被盗手机价值人民币1136.85元。
7.2014年5月7日21时许，被告人马某均、陈某蓉在江油市中坝镇纪念碑的美乐化妆品店内，趁被害人贾某某不注意将其放置于收银台的苹果5S手机一部盗走。经价格鉴定，该被盗手机价值人民币4122.5元。
8.2014年5月10日21时许，被告人马某均、陈某蓉在江油市中坝镇金轮干道的维莎尼雅服装店内，趁被害人苟某某不注意将其放置于吧台的白色三星I869型手机一部盗走。经价格鉴定，该被盗手机价值人民币1567.5元。
9.2014年5月15日16时许，被告人马某均、陈某蓉在江油市中坝镇顺辉广场的迪迪鹿童装店内，陈某蓉佯装购买衣服，马某均趁被害人刘某某不注意将其放置于柜台的黑色三星I509型手机一部盗走。经价格鉴定，该被盗手机价值人民币385元。
10.2014年5月18日18时许，被告人马某均、陈某蓉在江油市中坝镇金轮干道的广州达芙妮鞋店内，趁被害人张某不注意将其放置于收银台的黑色苹果4手机一部盗走。经价格鉴定，该被盗手机价值人民币647.5元。
11.2014年5月19日14时许，被告人马某均、陈某蓉在江油市中坝镇的百吉堂骨疗世家理疗店内，马某均趁被害人刘某不注意将其放置于电脑桌上的白色索尼C6602型手机一部盗走。经价格鉴定，该被盗手机价值人民币1880元。
2014年5月21日，公安民警在江油市中坝镇幸福村鸿馨小区将被告人马某均、陈德容抓获。
综上，被告人马某均参与盗窃的手机共计价值15546.8元，被告人陈某蓉参与盗窃的手机共计价值16040.9元，其中陈某蓉单独盗窃的广信EF58型手机一部已追回发还被害人。
原判认定的上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：1.受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、归案情况说明，证明案件来源及二被告人的归案经过；2.被告人马某均、陈某蓉辨认作案地点及收赃人的辨认笔录、照片；3.被害人李某某、张某、侯某某、燕某某、苟某某、肖某某及证人韩某某、林某、刘某辨认被告人的辨认笔录、照片；4.江价鉴字（2014）136号价格鉴定意见书，证明被盗手机的价值；5.调取证据通知书、视听资料光盘一张，证明马某均在美美猪童装店盗窃手机的经过；6.接受证据清单、收据、保修卡、绵阳移动终端优惠活动协议，证明被盗手机的购买时间、价格等情况；7.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、发还清单，证明案发后已追回一部手机发还被害人；8.被害人李某某等人的陈述，证明手机被盗的经过；9.证人林某、李某某的证言，证明收购手机的情况；10.马某均、陈某蓉的多次供述与辩解，证明二被告人多次实施盗窃及销赃的经过；11.江油市人民法院（2013）江油刑初字第217号刑事判决书，证明马某均前科犯罪被判处缓刑，此次犯罪在其缓刑考验期内；12.马某均、陈某蓉的人口信息，拘留证、逮捕证，证明其基本情况及被采取强制措施的时间。
原判依据上述事实和证据，认为被告人马某均、陈某蓉以非法占有为目的，多次共同盗窃他人财物，其行为均构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立，但其指控二被告人共同在江油市中坝镇东方红幼儿园门口的米拉熊童装店盗窃手机一部，因被告人陈某蓉关于此次盗窃的供述与被害人的陈述不能印证，且无其他证据证实被告人马某均共同参与了此次盗窃，故对该次盗窃事实不予认定。被告人马某均在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人陈某蓉归案后认罪态度较好，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人马某均犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币九千元。原犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金人民币一千元，现撤销缓刑，总和刑期有期徒刑一年零六个月、拘役五个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年零六个月、拘役五个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人陈某蓉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币八千元；三、责令被告人马某均、陈某蓉共同退赔被害人人民币一万五千五百四十六元八角。
上诉人马某均书面上诉的主要理由：1.原判认定其与陈某蓉在江油市中坝镇金轮干道二娃子服装店内盗得苟某某黑色金立牌E6手机一部的事实不实。2.本案共同犯罪未区分主从犯，且陈某蓉另单独作案一次，而原判判决上诉人的刑期高于陈某蓉，属量刑过重。3.原判对其原被判处的拘役撤销了缓刑，但却判决先行执行有期徒刑，再执行拘役，属秩序错误，请求二审从轻判处。本院二审庭审中，上诉人马某均当庭述称其对原判认定事实无异议。
上诉人陈某蓉上诉的主要理由：原判量刑过重，请求二审从轻判处。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为：原判有关上诉人马某均、陈某蓉以非法占有为目的，多次共同盗窃他人财物的行为构成盗窃罪的认定正确。对于上诉人马某均有关原判认定其与上诉人陈某蓉在江油市中坝镇金轮干道二娃子服装店内盗得苟某某黑色金立牌E6手机一部的事实不实的上诉理由，经查，依据被害人苟某婷的陈述及上诉人陈某蓉在公安机关的供述，证实上诉人马某均参与了该次盗窃的犯罪事实，故上诉人马某均对此的上诉理由不能成立。且上诉人马某均在二审庭审中当庭述称其对原判认定事实无异议，故本院对原判对此事实的认定予以确认。上诉人马某均与陈某蓉多次共同作案，上诉人马某均在缓刑考验期内再犯盗窃罪，证实其主观恶性较深。原判依据二上诉人的具体犯罪事实和情节，对其作出的量刑判处并无不当，应予维持，二上诉人所持原判量刑过重的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谭 红
审 判 员 杨春芳
代理审判员 代 艳
二〇一四年十一月五日
书 记 员 王 渊