镇江经济开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）镇经民初字第01754号
原告郑金童，个体经营业主。
委托代理人周兰萍，镇江市经济法律服务所法律工作者。
被告长安责任保险股份有限公司镇江市中心支公司，地址镇江市京口区中山东路45号15号楼。
负责人赵荣，该公司总经理。
委托代理人华英，该公司职员。
被告镇江市公安局新区分局，地址镇江新区金港大道88号。
法定代表人王友春，该分局局长。
被告姚宇鹏，原镇江市公安局新区分局辅警。
委托代理人刘士刚，江苏苏瑞律师事务所律师。
原告郑金童与被告长安责任保险股份有限公司镇江市中心支公司（以下简称长安保险公司）、镇江市公安局新区分局（以下简称新区分局）、姚宇鹏机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年9月10日立案受理后，依法由审判员任荣兴任审判长与人民陪审员王纪荣、束德华组成合议庭于2015年1月30日、4月1日两次公开开庭进行了审理。原告郑金童（第一次开庭到庭）及委托辩护人周兰萍、被告长安保险公司委托代理人华英、被告姚宇鹏委托代理人刘士刚到庭参加诉讼。被告新区分局经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年12月14日14时许，被告姚宇鹏驾驶苏L×××××小型普通客车与原告驾驶的二轮摩托车相撞，致两车受损，原告受伤。交警部门认定原告、被告姚宇鹏负同等责任。苏L×××××小型普通客车为被告新区分局所有，在被告长安保险公司投保了交强险和商业第三者责任险。请求法院判�被告赔偿原告医疗费25248.90元、营养费2760元、住院伙食补助费1155元、护理费8190元、误工费36000元、残疾赔偿金46367.10元、精神损害抚慰金15000元、交通费600元、衣物损失668元、鉴定费3825元，合计139814元，并承担本案诉讼费用。
以下为原告提交的证据材料及被告质证和本院认证意见：
1、交通事故认定书1份，拟证明交通事故发生的事实及责任认定。
2、被告姚宇鹏的驾驶证、苏L×××××车辆行驶证、交强险及商业第三者责任险保单，拟证明苏L×××××为被告新区分局所有，在被告长安保险公司投保了交强险及商业第三者责任险；被告姚宇鹏具有驾驶资格。
3、镇江市第一人民医院及镇江市第一人民医院新区分院病历2份、出院小结3份、医疗费收据11份、住院费用清单3份，拟证明原告支付医疗费合计24791.20元。
4、镇江市第�人民医院新区分院收据1份，拟证明原告第一次住院期间支付护理费1350元（90元／天×15天）。
5、镇江市第四人民医院司法鉴定所会诊咨询意见书1份、鉴定费用收据4份，江苏大学司法鉴定所出具的司法鉴定意见书1份、鉴定费用收据1份，拟证明原告因交通事故受伤，构成三处十级伤残，误工期限为240天，护理期限为120天，营养期限为120天，原告支付鉴定费4282.70元（包括原告在镇江市第四人民医院为鉴定支付的门诊检查费用等）。
6、镇江市大路镇武桥村村民委员会、江苏康祥集团公司、扬中市金伟生态种养专业合作社分别出具的证明各1份、原告与扬中市新坝镇向阳村民委员会及范赢峰签订的工程承包合同各1份，拟证明原告交通事故发生前从事建筑工程业务。
被告长安保险公司对上述证据材料1-4无异议，认为因原告与被告姚宇鹏已达成赔偿协议，对原告第二次手术相关费用及护理费本公司已赔付，本案中不应再赔付；对证据材料5的真实性无异议，但司法鉴定为原告单方申请所作，本公司不予认可，鉴定费用本公司不应承担；对证据材料6的真实性不予认可。被告姚宇鹏对上述证据材料无异议。被告新区分局未发表质证意见。
上述证据材料中范赢峰出具的证明，因范赢峰未到庭且无其他证据予以佐证，对该证据材料的真实性、关联性本院不予认定；其他证据材料均由有关部门出具，本院对其真实性、关联性予以确认。
被告长安保险公司辩称：对交通事故事实和责任认定无异议。苏L×××××小型普通客车在本公司投保了交强险和商业第三者责任险。原告与被告姚宇鹏就本起交通事故赔偿已达成协议，被告姚宇鹏已赔偿原告的损失，本公司与被保险人被告新区分局已经理赔完毕。�疗费，本公司已经赔付部分医疗费，对已赔付的部分医疗费应予扣减，并应扣除10%的非医保用药；营养费不予认可；住院伙食补助费按每天18元计算15天（第一次住院天数），该损失本公司已赔付被保险人，本案不应再赔付；护理费认可按60元／天计算15天，该损失本公司已赔付被保险人，本案不应再赔付；原告已超过60周岁，对误工费不予认可；残疾赔偿金由法院审核；精神损害抚慰金认可2500元，但本公司不应承担；交通费认可100元，本公司已赔付被保险人，本案不应再赔付；衣物损失不予认可；鉴定费数额无异议，本公司不应承担。请求驳回原告的诉讼请求。
以下为被告长安保险公司提交的证据材料及当事人质证和本院认证意见：
1、镇江市第一人民医院新区分院病历、出院记录、诊断证明书各1份、医疗费用收据3份、用药清单1份，拟证明被告姚宇鹏为原告垫付第一次住院费用14031.75元，长安保险公司已赔付被保险人被告新区分局。
2、镇江橄榄电子科技有限公司出具的证明1份、“郑金童”的2012年9月-11月工资表1份，拟证明上述证据材料均是被保险人被告新区分局理赔时向被告长安保险公司提供，该证据材料证明原告交通事故受伤前为镇江橄榄电子科技有限公司职员，其受伤前月工资为2500元，因交通事故向公司请假105天，该证据材料内容与原告提供的有关从事的职业及误工的证据相互矛盾。
3、赔款收据2份，拟证明被告长安保险公司就本起交通事故中原告的损失已赔付被保险人被告新区分局15638.57元。
原告对上述证据材料1无异议，对证据材料2不认可，对证据材料3表示不清楚。被告姚宇鹏对以上证据材料1、3无异议，表示被告新区分局收到上述赔付款15638.57元后将该款给付了被告姚宇鹏；对证据材料2承认是被告姚宇鹏为理赔方便由其提供给保险公司理赔用的，被告姚宇鹏是该公司法定代表人，原告不是该公司职员。被告新区分局未发表质证意见。
上述证据材料1、3为相关部门出具，本院对其真实性、关联性予以确认；对证据材料2的证明内容本院结合其他证据分析不予认定。
被告姚宇鹏辩称：对交通事故事实和责任认定无异议。本人驾驶的车辆在被告长安保险公司投保了交强险和商业第三者责任险。事故发生后原告与本人就本交通事故赔偿已达成协议，本人已实际赔偿原告损失40000元。现由于原告经鉴定已经构成了伤残，其损失已远超过当初协议赔偿的数额，故原协议应予撤销，应当对原告的所有损失及本人已经支付的款项一并处理。对原告主张的损失无异议。
以下为被告姚宇鹏提交的证据材料及当事人质证和本院认证意见：
1、原告与被告姚宇鹏达成的赔偿协议1份，拟证明原告与被告姚宇鹏就本交通事故曾于2013年1月22日达成赔偿协议，后由于原告情况发生变化，该协议应予以撤销。
2、原告出具的收条1份，拟证明被告姚宇鹏除垫付原告第一次住院医疗费用外，还另支付了原告28000元，被告姚宇鹏已共支付原告费用40000元（原告第一次住院费用14031.75元中有2031.75元由原告支付）。
原告对上述证据材料真实性无异议，但赔偿协议内容显失公平，应予撤销。被告长安保险公司对上述证据材料的真实性无异议，但本公司已经履行了赔偿义务，对已赔偿的项目不再予以赔付。被告新区分局未发表质证意见。
上述证据材料均系相关人员出具，本院对其真实性、关联性予以确认。
以下为本院调取的证据材料及原、被告质证和本院认证意见：
1、镇江橄榄电子科技有限公司营业执照，主要内容为该公司为自然人独资有限责任公司，法定代表人为被告姚宇鹏。
2、扬中市金伟生态种养专业合作社营业执照1份、本院对该合作社法定代表人王金龙的调查笔录1份，主要内容为原告于2012年7月承建过该合作社发包的地基、石驳等建筑工程。
3、江苏康祥集团公司营业执照1份、本院对该公司副书记朱根生的调查笔录1份，主要内容为原告于2012年1月承建该公司发包的码头及泵房石驳等建筑工程。
4、本院对扬中市新坝镇向阳村民委员会副主任彭纪明的调查笔录1份，主要内容为原告于2012年3月承建过该村民委员会发包的土方石驳工程。
原告、被告长安保险公司、姚宇鹏对上述证据材料均无异议，被告新区分局未发表质证意见，本院对上述证据材料的真实性、关联性予以确认。
经审理查明：被告姚宇鹏原为新区分局辅警。2012年12月14日14时许，被告姚宇鹏驾驶苏L×××××小型普通客车沿镇江新区大路镇村庄道路由西向东行驶向右变更至圌峰路时，与原告驾驶的二轮摩托车发生碰撞，致原告受伤、两车受损。交警部门认定原告、被告姚宇鹏负同等责任。
事发当日，原告至镇江市第一人民新区分院住院治疗15天，于2012年12月29日出院，出院诊断为：1、左肩锁关节脱位；2、左尺桡骨远端骨折；3、多处软组织挫伤。2013年1月29日，原告至镇江市第一人民医院住院治疗14天，于2013年2月12日出院，诊断为左侧额颞顶慢性硬膜下血肿。2013年9月22日，原告至镇江市第一人民医院新区分院住院4天进行内固定取出术，于2013年9月26日出院。原告共产生医疗费38297.95元（已扣除原告住院期间医院代收的护工费525元），其�原告支付26266.20元，被告姚宇鹏垫付12031.75元。
2013年1月22日，原告与被告姚宇鹏就本案交通事故达成赔偿协议：1、被告姚宇鹏自愿赔偿原告损失42031.75元，其中含被告姚宇鹏先期支付医药费14031.75元，协议签订后再支付28000元；2、赔偿完毕后，双方再无交涉。被告姚宇鹏已实际支付原告40000元（于2013年1月22日前给付）。被告长安保险公司于2013年3月15日向被告新区分局支付有关原告损失的理赔款15638.57元，后被告新区分局将该款支付给被告姚宇鹏。
2013年10月31日，经镇江市第四人民医院司法鉴定所会诊咨询，原告颅脑外伤所致器质性神经症样综合征，原告支付鉴定费1922.70元（含为鉴定所作的门诊检查费用）。2013年12月18日，经江苏大学司法鉴定所鉴定，原告因车祸致左侧额颞顶慢性硬膜下血肿导致器质性神经症样综合征，左顶枕部颅骨缺损，左肩�关节脱位、左尺桡骨远端骨折致左肩关节及左腕关节活动受限，分别构成道路交通事故10级伤残，原告支付鉴定费2360元。
苏L×××××车辆为被告新区分局所有，在被告长安公司投保了交强险和商业第三者责任险（保险金额10万元，并投保不计免赔险），保险期限均自2012年9月1日起至2013年8月31日止）。
原告在交通事故发生前从事建筑工程承包业务。审理中，原告表示同意在其主张的医疗费用中扣除住院费用中代收的护工费525元。
审理中，被告长安保险公司对镇江市第四人民医院司法鉴定所、江苏大学司法鉴定所鉴定所作的司法鉴定有异议，但表示不申请重新鉴定，由法院审核；被告长安保险公司辩称应扣除10%的非医保用药，但未提供证据予以证明。
原告索赔未果，提起诉讼。
本院认为：原告与被告姚宇鹏发生交�事故，交警部门认定原告、被告姚宇鹏负同等责任，有交通事故认定书等证据证实，本院予以确认。原告与被告姚宇鹏于2013年1月22日达成的赔偿协议，是原告和被告姚宇鹏在对原告伤情没有充分了解的情况下所达成，原告伤情经鉴定已构成伤残，且伤残与交通事故存在因果关系，原告的实际损失远高于协议约定的赔偿数额，对原告的赔偿应按其实际损失予以计算。苏L×××××车辆在被告长安保险公司投保了交强险和商业第三者责任险（并投保不计免赔险），原告的损失应由被告长安保险公司在交强险限额内先予赔偿，超出交强险限额的损失，由被告长安保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿50%。
原告的各项损失：1、医疗费38297.95元，有病历、医疗费用票据、费用清单等证据证实，本院予以认定；被告长安保险公司辩称应扣除10%的非医保用药，�未提供证据予以证明，本院不予采纳。2、住院伙食补助费，按35元／天计算33天计1155元。3、营养费，按23元／天计算120天计2760元。4、护理费，住院期间按90元／天计算33天计2970元，出院期间按60元／天计算87天计5220元，合计8190元。5、误工费，原告未提供事故发生前最近三年的平均收入状况，本院参照2013年度江苏省分细行业中“建筑业”在岗职工平均工资50681元／年计算计33324.49元（50681元／年÷365天／年×240天）。6、残疾赔偿金按上一年度城镇居民人均可支配收入34346元／年结合伤残等级、赔偿年限计34002.54元（34346元／年×9年×11%）。7、精神损害抚慰金，根据原告的伤情及事故责任情形，本院确定3500元。8、交通费，根据原告就医的次数、地点等，本院确定500元。9、衣物损失，根据此次交通事故情况及原告的伤情，本院确定300元。以上损失合计122029.98元，其中�强险医疗费用赔偿限额内损失42212.95元，由被告长安保险公司在交强险赔偿限额内赔偿10000元，超出部分32212.95元的50%计16106.48元由被告长安保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿；其余损失79817.03元，由被告长安保险公司在交强险限额内赔偿。以上被告长安保险公司应赔偿原告损失合计105923.51元，其中被告长安保险公司赔付被告新区分局并由被告新区分局给付被告姚宇鹏的理赔款15638.57元，由被告姚宇鹏给付原告外，被告长安保险公司还应赔偿原告损失合计90284.94元。被告姚宇鹏先行支付原告40000元，扣减前述其应给付原告15638.57元，原告还应返还被告姚宇鹏24361.43元。原告鉴定费4282.70元，有鉴定费票据证实，本院予以认定，但应列入诉讼费处理。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告长安责任保险股份有限公司镇江市中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告郑金童损失合计90284.94元。
二、原告郑金童于本判决生效后十日内返还被告姚宇鹏24361.43元。
三、驳回原告郑金童的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1099元，由原告郑金童负担389元，被告长安责任保险股份有限公司镇江市中心支公司负担710元；鉴定费4282.70元，由被告长安责任保险股份有限公司镇江市中心支公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院（开户行：工商银行镇江市永安路分理处，账号：11×××61）预交上诉案件受理费。
审 判 长 任荣兴
人民陪审员 王纪荣
人民陪审员 束德华
二〇一五年四月九日
书 记 员 陆 雪
（附上诉须知）
附法律条款
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承�赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第十九条侵害他�财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
�中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。