安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）皖13刑终265号
原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王三耀，男，1976年1月13日，农民。因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月20日被灵璧县公安局刑警大队渔沟中队抓获，次日被该局刑事拘留，同年4月15日被灵璧县人民检察院批准逮捕，同日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。
辩护人戴希海，安徽鑫光律师事务所律师。
辩护人宋文浩，安徽鑫光律师事务所律师。
安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人王三耀犯诈骗罪一案，于2015年5月16日作出（2015）灵刑初字第00540号刑事判决，原审被告人王三耀不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月10日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员ＸＸ、代理检察员邵彦龙出庭履行职务，上诉人王三耀及辩护人戴希海、宋文浩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判依据《人口信息表》、《抓获经过》等书证、鉴定意见、证人刘某甲、罗某等人证言、被害人刘某乙、任某等人陈述、被告人王三耀供述与辩解等证据认定：2012年8月6日至2015年1月17日，被告人王三耀以虚假房产证做抵押借款、将租赁车辆抵押给他人借款、虚构朋友办喜宴需要用酒等名义，共计骗取被害人刘某乙、代某、曹某、张某甲、任某、郑某现金及白某、车辆等财物共计价值123.7万元。
原判认为：被告人王三耀以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。王三耀案发后能如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第一款之规定，判决：一、被告人王三耀犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元，剥夺政治权利二年；二、被告人王三耀违法所得人民币一百一十二万八千元依法予以追缴，返还被害人。
王三耀上诉称：1、其没有以虚假房产证作抵押诈骗刘某乙60万元，该60万元借款已经通过换据的形式变更为65万元借款，刘某乙持有的65万元借条与60万元借条系同一借款事实；2、原判认定其将租赁曹某所有的车辆抵押给汤某用于借款事实不清，证据不足；3、原判认定其分别诈骗张某甲20万元、任某20万元不当，其已经于案发前全额退还给张某甲、任某；4、其将车辆以8万元价格卖给任某后，又将购车款全部退给任某后将车开走，其没有诈骗任某8万元购车款。综上，请求二审法院予以改判。其辩护人的辩护意见与王三耀的上诉理由基本一致。
经审理查明：一、2012年6月，上诉人王三耀用坐落于灵璧县冯庙镇冯庙居委会房产证号为灵房字第冯庙0××3号房屋所有权证抵押向灵璧农村商业银行（原称灵璧县农村信用合作联社）贷款24万元，并在灵璧县房产管理局进行抵押登记。后王三耀隐瞒该房产已经抵押的事实，于2014年2月26日承诺以该房产作为抵押向被害人刘某乙借款60万元，使用期限六个月。借款期限届满后，王三耀于2014年5月9日至同年12月8日共计还款11.35万元，剩余48.65万元欠款至案发均未归还。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、灵璧县房产管理局灵房字第冯庙0××3号《房屋所有权证》证明，该房屋所有权人为王三耀。
2、《质押合同》证明，2012年6月，王三耀用涉案房屋作抵押向灵璧农村商业银行借款24万元。
3、刘某乙提供的《借条》二份及王三耀的身份证复印件证明，2014年2月26日，王三耀涉案房产抵押向刘某乙借款60万元，使用期限六个月；2014年9月26日，王三耀向刘某乙借款65万元。
4、《房地产抵押评估报告》证明，涉案房产在估价时的可抵押价值为60万元。
5、宿州市公安司法鉴定中心（宿）公（司）鉴（痕）字（2015）230号《手印鉴定书》证明，刘某乙提供的被告人王三耀书写的借条上“600000元”上的手印及“借款人乙方：王三耀”上的手印均系王三耀手印。
6、灵璧农村商业银行出具的王三耀银行转账明细载明，2014年5月9日至同年12月8日，王三耀先后11次汇款给刘某乙共计11.35万元。
7、证人刘某甲证明，2014年2月，王三耀以经营板材厂资金周转困难为由请他帮忙借款，后他介绍王三耀向他哥哥刘某乙以利息3分，借款期限半年借款60万元。王三耀借款时提出以房产作抵押。后王三耀出具了借条，并在借条上注明用冯庙字第0××3102698房产作为抵押。半个月后，刘某乙到灵璧县房产局查验王三耀提供的房产证的真实性，发现王三耀于2012年6月已将该房产抵押给银行了。刘某乙就找王三耀要钱，王三耀一直拖着不给。后了解，王三耀还用一套假的0××3号房产证从张某乙手上借款16万元。
8、被害人刘某乙证明，2014年2月，王三耀通过他弟弟刘某甲以经营的板材厂扩建为由，向他借款60万元。王三耀于同月26日给他出具了借款60万元，使用期限六个月的借条，并提供一份证号为0××3102698的房产证作为抵押。同年8月13日，他到灵璧县房产局查验该房产证，发现王三耀于2012年将该房屋抵押给灵璧农村商业银行。他就找王三耀要钱，王三耀还了两个月的利息，本金一直拖着不还。后了解，王三耀还将该房产抵押给张某乙借款。王三耀除了用房产抵押诈骗他60万元，还分别向他借款65万元、20万元、11万元等四笔，王三耀还他的11万余元系包括诈骗60万元在内的多笔钱款，但他记不清是还哪笔借款了。
9、上诉人王三耀供述，2012年6月，他用房产证号为0××3的房产在灵璧农村商业银行贷款24万元，房产证存放在银行。后他经营的木板加工厂缺少周转资金，就想通过刘某甲借钱。2014年2月26日，刘某甲和刘某乙愿意借钱给他，但提出要提供房产抵押。他称他在冯庙有套房子，但房产证丢失，他会补办一个房产证交给刘某乙，刘某乙同意借款给他。后刘某乙借给他60万元，他给刘某乙出具了借款协议。他用假房产证抵押向刘某乙借款60万，另外他还借刘某乙65万元，共计借款本金为125万元。
关于王三耀及辩护人提出王三耀没有以虚假房产证作抵押诈骗刘某乙60万元，该60万元借款已经通过换据的形式变更为65万元借款，刘某乙持有的65万元借条与60万元借条系同一借款事实的上诉理由及辩护意见，经查：证人刘某甲、被害人刘某乙均证实，王三耀以房产作抵押向刘某乙借款60万元，后刘某乙查验发现王三耀该处房产已经抵押给银行；刘某乙还证实，他除了被王三耀诈骗60万元，还分别借给王三耀65万元、20万元等多笔借款；上诉人王三耀供述，他用假房产证抵押向刘某乙借款60万，另外他还借刘某乙65万元。上述证据相互印证，足以认定王三耀隐瞒涉案房产已经抵押贷款的真相，向被害人刘某乙借款60万元的事实，且该60万元与王三耀向刘某乙借款65万元应不属同一笔借款。故王三耀该上诉理由及辩护人该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。鉴于王三耀于案发前已经归还刘某乙11.35万元，且刘某乙亦不能证实所还款项具体属于何笔借款，因此，按照有利于被告人原则，可以将上述款项从犯罪数额中扣除，应认定王三耀诈骗刘某乙48.65万元。
二、2015年1月17日，王三耀联系灵璧县古井白酒代理公司员工张某丙，谎称朋友家办喜事要购买100件古井原浆白酒，并承诺办完喜事支付货款。后被害人张某丙找到灵璧县古井白酒销售员被害人代某，代某即向灵璧县古井酒代理公司申请了100件（4瓶／件）古井原浆白酒，并于2015年2月18日与张某丙一起将该批白酒送到灵璧县冯庙镇冯庙街王三耀经营的木板厂。王三耀安排其父亲王某将该100件古井原浆白酒收下，并出具了收条。几天后，张某丙按王三耀要求再次给王三耀送50件同样标准的古井原浆白酒。后代某、张某丙得知王三耀没有朋友办喜宴，而是王三耀将部分白酒销售给超市，遂多次找王三耀索要货款，王三耀均以各种理由推脱，不支付货款。经灵璧县价格认证中心鉴定，涉案古井原浆白酒价值4.8万元。
上述事实，有《收条》等书证、证人王某、徐某等人证言、被害人代某、张某丙陈述、被告人王三耀供述等证据予以认定，上诉人王三耀二审期间均不持异议。
三、2013年6月4日，王三耀以其经营的板材厂需要资金周转为由，隐瞒已将灵璧县栖凤苑小区13号楼304室（产权人赵某）产权抵押给徽商银行股份有限公司灵璧支行的事实，与赵某（另案处理）一起再次将该房产抵押向被害人张某甲借款20万元，约定借款期限为2个月。借款期限届满后，王三耀于2014年5月8日至同年9月7日共计还款3.4万元，余款16.6万元王三耀以种种理由推脱不予还款，后其又将该处房产抵押给任某用于借款。
四、2013年8月15日，王三耀等人再次隐瞒已将灵璧县栖凤苑小区13号楼304室抵押给张某甲的事实，向被害人任某借款20万元，并和任某签订该房屋买卖合同，约定将该房屋以38万元的价格卖给任某。任某于当日向王三耀支付20万元，并于日后多次要求王三耀将涉案房屋产权过户到任某名下，但王三耀既没有将该房屋产权过户给任某，也没有将20万元归还任某。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、《房产登记信息》证明，涉案房产信息及该房产抵押给徽商银行灵璧支行贷款的情况。
2、《商品房买卖合同》及《安徽省宿州市地方税务局销售不动产统一发票（自开）办证联》证明，产权人赵某购买栖凤苑小区13幢304室的情况。
3、《借款合同》、《收条》证明，王三耀、赵某用栖凤苑小区13幢304室抵押向张某甲借款20万元，使用期限二个月，王三耀、赵某收到张某甲20万元等情况。
4、《房屋买卖协议》、《收条》证明，2013年8月15日，王三耀、赵某与任某签订合同，将栖凤苑13号楼304室以38万元的价格卖给任某，任某付定金20万元及王三耀与赵某收到任某购房款20万元等情况。
5、灵璧农村商业银行出具的王三耀银行转账明细载明，2014年5月8日至同年9月7日，王三耀先后4次汇款给张某甲共计3.4万元。
6、被害人张某甲陈述，2013年6月，王三耀以经营的板材厂需要资金周转为由向他借款20万元，并以灵璧县栖凤苑13号楼304室的房子作抵押。他说该处房产产权人是赵某，如果赵某同意用该房抵押，他就同意借钱给王三耀。后王三耀把他带到栖凤苑13号楼304室，赵某表示同意用该房抵押向他借款，并将该房屋的买卖合同书原件交给他。第二天，他取20万元现金交给王三耀。后王三耀一直没有归还该借款。
7、被害人任某陈述，2013年8月15日，王三耀向他借款20万元，并同意将栖凤苑13号楼304室的房子卖给他，当时王三耀妻子赵某也在场。后王三耀和赵某就和他签订了一份房屋买卖合同。双方约定，该房价值38万元，他先支付定金20万元，后一次性支付余款8万元，2013年11月15日之前王三耀将该房的抵押贷款付清后将该房过户给他。后他要求王三耀将房屋过户给他，但王三耀一直推脱。
8、上诉人王三耀供述，2013年6月份，他用灵璧县栖凤苑小区13号楼304室的房子作抵押向张某甲借款本金14万元，加上利息6万元，合计20万元，后他和张某甲签订了一份借款合同，同年8月15日，他用该房屋抵押向任某借款20万元。他由于经营的公司和工厂资金链断裂急需用钱，才找各被害人高息借款的。
关于王三耀及辩护人提出王三耀已经于案发前将借款40万元全部还给张某甲、任某，该40万元应从犯罪数额中扣除的上诉理由及辩护意见，经查：《房产登记信息》、《借款合同》、《房屋买卖协议》、《收条》等书证、被害人张某甲、任某陈述、被告人王三耀供述等证据相互印证，足以认定王三耀隐瞒房屋已经抵押给银行用于贷款和抵押给张某甲用于借款等真相，采取重复抵押的方式，先后向张某甲、任某分别借款20万元的事实。王三耀在无经济能力的情况下，采取隐瞒真相的方法骗取被害人财物，且借款到期后王三耀亦无力偿还，综合分析，能够认定王三耀主观上对上述钱款具有非法占有的目的，其行为符合诈骗罪构成要件。灵璧农村商业银行出具的王三耀银行转账明细能够证明，王三耀仅于2014年5月8日至同年9月7日，先后4次汇款给张某甲共计3.4万元，并无其他证据证明王三耀已经偿还张某甲剩余借款及任某全部借款，因此，按照有利于被告人原则，可以将该3.4万元从40万元犯罪总额中扣除，故可认定王三耀诈骗张某甲、任某合计36.6万元。
五、2012年8月6日，王三耀与任某签订购车协议，将其所有的牌号为皖L×××××本田雅阁牌汽车以8万元价格卖给任某。当日，任某支付给王三耀8万元。后王三耀以借车为由将车辆从任某处开走，并于2013年8月7日与武某签订协议书，将该车以15万元价格卖给武某。后王三耀一直没有归还任某8万元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、《车辆信息》证明，车牌号为皖L×××××汽车系王三耀所有等相关车辆信息。
2、《购车协议书》证明，2012年8月6日，王三耀将涉案车辆以8万元价格卖给任某。
3、《协议书》证明，2013年8月7日，王三耀将该车以15万元价格卖给武某。
4、《银行转账单》证明，武某支付车辆贷款的情况。
5、价格鉴定结论书证明，涉案车辆经鉴定价值16万元。
6、被害人任某陈述，2012年8月6日，王三耀因急需资金周转将王三耀所有的一辆牌号为皖L×××××本田雅阁牌汽车以8万元卖给他，还约定该车的剩余车贷由他负责偿还。当日下午，他们签好购车协议后，他向杨某借7万元，加上他从银行取的1万元，合计8万元现金交给王三耀。王三耀将车交给他。一周后，王三耀到他车行借车，他把王三耀卖给他的车借给了王三耀。他找王三耀要车，王三耀说用车给他租金，并给了他五六千元租金。后来他再找王三耀要车，王三耀称车被抵押给泗县一个人了。
7、证人杨某证明，2012年七八月份，任某借他7万元用于购买一辆本田雅阁牌汽车。
8、证人许某证明，2013年二三月份，他为王三耀担保借武某10万元，当时王三耀用一辆本田雅阁牌轿车抵押给武某。2013年8月7日借款到期后，王三耀将抵押的车辆变卖给武某了，当时协议价格是15万元，扣除王三耀借款10万元，余下的5万元武某都给王三耀了。武某还偿还了该车从2013年7月25日至2014年9月的车贷。
9、上诉人王三耀供述，2012年8月份，他用他所有的本田雅阁牌轿车抵押给任某借款8万元。后他让任某把该车给他，他以后再把钱还给任某，当时任某就同意了。他把车开走后，因他经营的板材厂需要钱用，就把该车以15万元的价格卖给泗县的许某了。
关于王三耀二审期间提交的拟证明还款的《收条》一份，经审查认为：王三耀当庭拒绝对该份证据的来源作出说明，亦不能作出合理解释，且该份《收条》在落款日期处有明显的涂改痕迹，因此该份证据的合法性、真实性存疑；《收条》内容载明“今收到任某现金捌万元”落款为“王三耀2012.8.7”，该份《收条》仅能证明王三耀收到任某钱款，不能证明王三耀已归还钱款。综上，该份《收条》证据形式不合法且达不到证明目的，不能作为定案依据。
关于王三耀及辩护人提出王三耀将涉案车辆以8万元价格卖给任某后，又将购车款全部退给任某后将车开走，其没有诈骗任某8万元购车款的上诉理由及辩护意见，经查：被害人任某陈述，他将王三耀卖给他的车借给王三耀，后他找王三耀要车，王三耀称车被抵押给泗县一个人了，期间，王三耀只给他五六千元租车费。上诉人王三耀供述，他让任某把该车给他，他以后再把钱还给任某，任某同意后他将车开走，因他经营的板材厂需要钱用，把该车以15万元的价格卖给泗县的许某了。上述证据相互印证，足以认定王三耀再次使用涉案车辆时未退还给任某购车款，且现无证据证明其于案发前偿还任某购车款。王三耀将涉案车辆转让给任某后，再以借车名义取得该车后将该车出售给他人，且得款后未偿还任某钱款，其主观上具有非法占有的目的，行为构成诈骗罪。故王三耀该上诉理由及辩护人该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
六、2014年12月初的一天，王三耀从任某经营的平安车行租赁郑某所有的一辆车牌号为闽C×××××丰田牌轿车。同月15日，王三耀用该车与侯某签订质押合同，用该车抵押向侯某借款3.3万元。2015年4月28日，任某从灵璧县公安局刑警大队灵城中队将该车领回。经灵璧县价格认证中心鉴定，该车价值6.5万元。
上述事实，有《质押合同》等书证、证人侯某等人证言、被害人郑某陈述、被告人王三耀供述等证据予以认定，上诉人王三耀二审期间均不持异议。
综上，上诉人王三耀实施诈骗六起，诈骗现金及物品价值共计104.55万元
本案综合证据有：
1、《人口信息表》证明，王三耀1976年1月13日出生于安徽省灵璧县等自然状况。
2、《抓获经过》证明，王三耀被抓获的时间、地点及经过等情况。
上述证据，均经一、二审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。
关于王三耀及辩护人提出原判认定王三耀将租赁曹某所有的车辆（经鉴定，该车价值4.4万元）抵押给汤某用于借款事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查：被害人曹某陈述，王三耀租用他的车辆，后王三耀把车抵押给他人，他们就报警了，他没有与汤某签过车辆买卖合同，也没有借过汤某3万元钱；证人罗某证明，他听说王三耀把曹某的车抵押给汤某了，就向王三耀要车。王三耀不承认将车抵押给汤某，但推脱不给车；证人李某证明，汤某称因曹某欠汤某3万元借款而取得车辆，并将该车抵押给他借款2万元；上诉人王三耀供述，他告知汤某该车系租赁车辆，因汤某要使用该车两天，他就将车给了汤某，后汤某让他拿2万元赎车。过了几天，他打电话向汤某要车，汤某说车已经抵押给李某了。综上，因缺少关键证人汤某证言，现有证据不能形成完整的证据锁链，不足以认定王三耀以非法占有为目的，使用租赁的车辆向汤某抵押借款的事实。原判认定王三耀诈骗曹某4.4万元的事实不清，证据不足，本院予以纠正。故王三耀该上诉理由及辩护人该辩护意见成立，本院予以采纳。
本院认为：上诉人王三耀以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计104.55万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。王三耀归案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，可对其从轻处罚。原判认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。上诉人王三耀及辩护人的意见合理部分本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2015）灵刑初字第00540号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）王三耀犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元，剥夺政治权利二年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月20日起至2026年3月19日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
三、上诉人王三耀违法所得人民币九十八万零五百元依法予以追缴，返还被害人。
本判决为终审判决。
审判长 祁 磊
审判员 王晓红
审判员 王 鹏
二〇一六年十月二十四日
书记员 胡海燕
附本案适用的相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第五十五条第一款剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第五十六条第一款对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审。