广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）粤73民终1816号
上诉人（原审被告）：李德容，女，1975年8月8日出生，汉族，身份证住址湖南省汩罗市。
委托诉讼代理人：吴汉姬，广东经国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州流行美时尚商业股份有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：赖建雄，该公司总经理。
委托代理人：白晓东、夏海珠,北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人李德容因与被上诉人广州流行美时尚商业股份有限公司（以下简称流行美公司）侵害作品信息网络传播权及虚假宣传纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初6490号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李德容上诉请求：撤销一审判决，依法改判李德容不承担赔偿责任。事实与理由如下：一、李德容加盟流行美公司旗下实体店，为流行美公司的合法加盟商，所销售的产品均来自于流行美公司，李德容误以为加盟了品牌实体店就可以通过各种形式进行销售，也包含在网上进行售卖，并没有侵权的故意。二、李德容为合法加盟商，所销售的产品均来自于流行美公司，并未对产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，在部分文字描述中使用“专柜正品”字样、在部分商品上标注“百分之百正品”只是陈述事实，并无夸大和虚假的成分，李德容不存在不正当竞争的行为，一审查明事实不清。三、李德容通过网络销售的数量非常少，店铺显示的成交量并非真实交易数量，一审法院判定李德容承担责任的数额过高。
流行美公司辩称：李德容并没有提交证据证明双方之间的加盟商关系。李德容在其宝贝描述中的“专柜正品、百分百正品、支持全国三千多家店铺免费服务”宣传语，构成不正当竞争。李德容淘宝店铺仍存在侵权行为，主观上存在明显恶意，且侵权行为从2016年5月30日至今一直持续。请求二审法院依法驳回李德容上诉请求。
流行美公司向一审法院起诉请求判令李德容：1、立即停止在“淘宝网”（××）网站上侵害流行美公司享有国作登字-2016-F-00310525号“”、国作登字-2016-F-00310524“”的著作权及不正当竞争行为（立即删除“淘宝网”××网站上在商品、商品包装、“宝贝描述”、“宝贝详情”及宣传图片中使用涉案“流行美”文字、玫瑰花图案所有侵权店铺网页链接及所有侵权商品链接）；2、向流行美公司赔偿经济损失70000元；3、向流行美公司赔偿合理费用人民币9000元（合理费用包括调查费、公证费、律师费）；4、在“淘宝网”（××）网站首页及“天猫商城”（××）网站首页刊登对流行美公司消除影响的声明（声明内容需经法院审核）；5、承担本案的所有诉讼费用。
事实和理由如下：流行美公司为国作登字-2016-F-00310525号“”、国作登字-2016-F-00310524号“”著作权所有人。享有第3973611号“”商标、第8341771号“”商标、第9171145日“”商标、第3856952号商标“”商标的注册商标专用权。流行美公司于2007年10月10号创作完成“”玫瑰花美术作品及“”玫瑰花图案+流行美文字美术作品，于2016年10月28日获得该两项作品的版权登记证书，将该两项美术作品用于公司产品包装上，并将该两项美术作品作为公司品牌标志，进行了商标申请。经过流行美公司的不断投入，认真经营及大力宣传推广，涉案美术图案已经具有了非常广泛的知名度，流行美品牌多次荣获品牌奖项，产品亦得到广大消费者的普遍认可，在全国各地都有加盟的店铺，是具有高知名度、美誉度和市场占有率的品牌，同时，由于流行美公司科学有效的经营，也拟成为上市公司。近日，流行美公司发现“淘宝网”（××）网站上的“心悦佳人168”（https://shop128748038.taobao.com/?spm=a230r.7195193.1997079397.75.EHDTAR）店铺未经流行美公司的许可，在其淘宝店中的售卖商品、商品包装上使用流行美公司的玫瑰花美术作品、玫瑰花图案+文字美术作品，侵犯了流行美公司对该作品享有的信息网络传播权。同时李德容在其店铺介绍、商品包装、“宝贝描述”、“宝贝详情”上使用“流行美专柜正品”的关键字进行商品描述，而李德容并非是流行美公司授权销售流行美产品的经销商，此种描述和宣传是对商品作引人误解的虚假宣传使购买者误认为李德容为流行美公司授权的加盟经销商，构成不正当竞争行为。经流行美公司多次要求停止侵权乃至诉讼，李德容经营的网站上仍然存在大量侵权。流行美公司认为，上述侵权行为已经严重侵害流行美公司享有对涉案图样的著作权及构成不正当竞争，由于李德容是通过网络销售，对流行美公司的产品销售造成了很大的冲击，严重扰乱了流行美公司的营销管理模式，给流行美公司造成极大的经济损失，李德容应当立即停止侵权并承担赔偿损失等侵权责任。
一审法院经审理认为：李德容经一审法院依法传唤，未到庭应诉或提交证据材料，仅在庭后提交书面答辩状，视为放弃举证和质证的权利，故一审法院在审核流行美公司证据材料、流行美公司当庭陈述及李德容答辩意见的基础上，对本案作出裁判。
《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款分别规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”、“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，流行美公司作为国作登字-2016-F-00310524号和国作登字-2016-F-00310525号作品的作者，在无相反证据的情况下，对涉案作品拥有著作权，受《中华人民共和国著作权法》保护。
关于李德容是否侵犯了流行美公司的信息网络传播权。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第十二项及第四十八条第一项的规定，可知信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，除法律另有规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的构成侵犯著作权。本案中，李德容以经营为目的，未经流行美公司的授权而在其经营的淘宝网店展示的多个商品上或商品图片宣传栏使用流行美公司作品“”、在多个商品上使用流行美公司的作品“”，使公众可以在其个人选定的地点和时间获得涉案作品。而李德容虽提出其销售的商品来源渠道合法。所售卖的商品均为正品，但未能提供任何证据加以佐证，且未能证明其使用行为已获得流行美公司授权或其使用行为存在合理使用的情形，应当就其举证不能承担不利后果。一审法院认定李德容未经著作权人流行美公司的许可，在其商品宣传栏、商品上使用涉案作品，使相关公众可以在其个人选定的地点和时间获得涉案作品，侵犯了流行美公司的信息网络传播权。
关于李德容是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，首先，李德容在其绝大部分商品的文字描述中使用“专柜正品”字样、在部分商品上标注“百分之百正品”，但未能提供证据证明其销售的上述商品来源于流行美公司，在质量、制作成分、生产者、性能等方面与流行美公司相应产品相同，故该宣传属于虚假宣传；其次，李德容在其销售的个别商品图片下方标注了“支持全国三千多家店铺免费服务”的字样，流行美公司采取的产品+服务的实体店经营商业模式，其重要特点就是各加盟商均会相互为购买流行美产品的消费者提供相应的免费服务，李德容未能证明其为经过流行美公司授权的加盟商，亦不能证明其拥有相关实体店，其所宣传的免费服务是否可以实施不能确定，对于熟悉流行美商业模式的消费者而言，亦容易引起其对流行美商业模式是否发生变化的误解，属于引人误解的虚假宣传。综上，一审法院认定，李德容使用“专柜正品”、“百分之百正品”和“支持全国三千多家店铺免费服务”宣传语的行为系引人误解的虚假宣传行为，构成不正当竞争。
关于李德容的责任承担。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，对于侵犯信息网络传播权的，著作权人可要求其承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，经营者违反该法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。故流行美公司要求停止侵权、赔偿损失和合理费用的诉讼请求，于法有据，应予以支持。通过法庭调查可知，李德容至今依然存在销售包含流行美公司享有著作权的作品图案的商品的行为，故流行美公司要求李德容停止侵权具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。关于赔偿数额，因流行美公司未能证明其实际损失亦不能证明李德容的侵权获利所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案结合以下因素确定李德容的赔偿数额：1.李德容的主观故意，通过流行美公司的大量宣传及使用，其作品“”及“”具有较高的知名度，李德容有充分的机会接触流行美公司的作品，应注意并预防其使用行为侵犯相关权利人的合法权利，因此李德容主观侵权故意明显；2.一审法院查明的李德容所实施的侵权行为；3.合理费用，根据流行美公司提交的发票等证据并没有直接证明本案的律师费用、公证费用及调查费用，但从流行美公司提交的《民事委托代理合同》及（2016）粤广广州第134647号公证书可知，流行美公司为维护其权利确实支付了律师费、公证费等费用。综合以上因素，一审法院酌情确定李德容的赔偿数额为50000元。关于消除影响，因流行美公司未能举证证明其商誉因李德容的侵权行为受损，因此对于流行美公司要求李德容在“淘宝网”网站首页及“天猫商城”首页刊登对流行美公司的消除影响声明的诉讼请求一审法院依法不予支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国著作权法》第二条、第十条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、李德容于本判决生效之日立即停止实施侵害广州流行美时尚商业股份有限公司国作登字-2016-F-00310525号“”、国作登字-2016-F-00310524“”的著作权商品及不正当竞争的行为；二、李德容于本判决生效后十日内赔偿广州流行美时尚商业股份有限公司经济损失50000元（含合理费用）；三、驳回广州流行美时尚商业股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1775元，由广州流行美时尚商业股份有限公司负担652元，由李德容负担1123元。
二审诉讼中，双方当事人对一审法院查明的基本事实无异议，本院予以确认。另，流行美公司在一审庭审中明确其在本案主张李德容侵害其著作权中的信息网络传播权。
李德容为证明其为流行美公司的合法加盟商，有实体店铺在经营，另提交了以下证据：
1、深圳流行美特许权使用费收费单一张，上盖有“流行美BEAUTYINFASHION仓库出货放行章”，内容显示店铺名称为“广东省深圳市龙华镇华润万家”，客户名称为“龚道蓉”的品牌表现点数为58118，综合费率为0.0683，特许权使用费为3970.04。
2、广州流行美时尚商业股份有限公司收据两张，均为打印件，无签字盖章，内容显示“龚道蓉”于2016年9月14日支付货款13410元、特许权使用费3970元。
3、流行美销售出库单四张，第一至三张均为打印件，无签字盖章，内容显示“龚道蓉”于2016年9月14日提取结算额为13290.96的化妆品，第四张上盖有“流行美BEAUTYINFASHION放行章”，内容显示“龚道蓉”于2016年9月14日提取结算额为118.80的自用品。
流行美公司质证认为：首先，李德容提交的证据是2016年的9月14日，证据形成于一审开庭时间前，并不属于新证据，法院应不予采信。其次，该收费单据中的客户名称为龚道容，李德容无法证明其与李德容之间的关联关系，公证书是在2016年5月30日出具，即在2016年5月30日前李德容已经在网上销售，该收费单据晚于公证书4个多月，不能证明李德容售卖的产品经过流行美公司的许可。再次，消费出库单上的数量、名称与公证书上商品的数量名称不能一一对应，不能证明涉案产品是流行美公司许可销售，更不能证明双方之间的加盟授权关系。同时流行美公司和加盟商的销售加盟合同中明确约定，加盟商所售的商品只允许在实体店销售，不允许在网上销售，即便李德容证明是流行美公司的加盟商，但其网上销售的行为也构成不正当竞争及违约行为。
本院认为，纵观本案纠纷，是由于李德容在其经营的网店所展示的商品及其外包装上、以及相关宣传内容中使用了标识“”和“”（以下简称讼争标识），导致双方争议。根据流行美公司的诉讼主张，其也将讼争标识申请了注册商标，但其在本案中以侵害著作权为由提起诉讼，指控李德容侵害其享有的信息网络传播权、以及与此相关的行为构成不正当竞争。基于此，本案应当适用著作权法的法律规则，审理的基本思路是：一、讼争标识是否足以认定为作品；二、如果为作品，李德容的涉案行为是否侵害流行美公司享有的作品权利并构成不正当竞争；三、如果侵权，民事责任如何确定。
一、讼争标识是否为作品。在法理上，一个标识或者图案可以被作为商标予以注册或者使用，同时也可以作为作品存在。经审查，讼争标识归类为美术作品，标识“”以一朵圆形玫瑰花作为创作元素，以线条的粗细变化勾绘出花朵的层次感，色彩对比托出立体的视觉效果，标识“”在上述玫瑰花图样基础上加入艺术字形式呈现的“流行美”文字，两者均具有一定程度的独创性及艺术价值，故足以定为作品。流行美公司为国作登字-2016-F-00310525号“”、国作登字-2016-F-00310524号“”著作权所有人,在无相反证据的情况下，其对涉案美术作品享有的著作权依法受法律保护。
二、李德容的涉案行为是否侵害流行美公司享有的作品权利并构成不正当竞争。李德容的涉案行为是(第一种情形)在其网店中展示的商品及其外包装上、以及商品图片宣传栏中使用了涉案美术作品，并(第二种情形)在其网店绝大部分商品的文字描述中使用“流行美专柜正品”字样、在部分商品上标注“百分之百正品”、在个别商品图片下方标注“支持全国三千多家店铺免费服务”的字样。
第一种情形是将涉案美术作品使用在商品及其外包装上、以及商品图片宣传栏中，作为标示商品的来源。流行美公司在诉讼中指控李德容侵害其信息网络传播权，根据《中华人民共和国著作权法》规定，信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利，除法律另有规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的构成侵犯著作权。经对照分析，本案中，涉案美术作品是被使用于网店展示的商品及其外包装上、以及商品图片宣传栏中，用于标示商品的来源，循流行美公司的指控思路，公众虽能从李德容所经营网店中获取相关商品、商品外包装及商品图片宣传栏的图样，却非直接获得图样上的涉案美术作品，不属于将涉案美术作品进行网络传播的行为，故流行美公司关于李德容侵害“”及“”美术作品的信息网络传播权的指控不成立。
第二种情形，李德容在网店商品的文字描述中使用“流行美专柜正品”字样、在部分商品上标注“百分之百正品”、在个别商品图片下方标注“支持全国三千多家店铺免费服务”是基于第一种情形的标示商品来源行为而进一步宣称网店所展示商品来源于流行美公司，与讼争标识作为美术作品及其权利无关。也就是说，流行美公司在本案是基于涉案美术作品被不当使用而指控不正当竞争行为，但是，涉案“”及“”作为美术作品，本身不具有区别经营者商品或服务的功能，李德容的涉案行为是将该美术作品作为标示商品来源之目的予以使用，再加上对商品生产者等信息的不当的组合宣传，才可能构成虚假宣传。但是，流行美公司在本案并非提出该指控理由，其基于著作权侵权之诉叠加的不正当竞争之诉不成立，应予驳回。
三、基于上文分析，李德容的涉案行为不侵害流行美公司享有的信息网络传播权也不构成不正当竞争，所以无须承担相关民事责任。应当指出的是，基于著作权侵权之诉，李德容涉案行为即使构成侵权及不正当竞争，美术作品本身被使用导致的经济损失也与将该作品作为标识来源的商标性使用所产生的商品获益没有直接因果关系。
综上，一审判决不当之处在于适用商标法的法律规则来处理侵害著作权纠纷，对李德容的涉案行为认定有误。流行美公司关于李德容侵害其作品信息网络传播权并构成不正当竞争的指控不成立，其诉讼请求应予以驳回。基于此，本院不再对李德容就一审判决提出的上诉理由及提交的证据另做评述。一审法院适用法律错误，应予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初6490号民事判决；
二、驳回广州流行美时尚商业股份有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费1775元、二审案件受理费1050元，均由广州流行美时尚商业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑志柱
审 判 员 刘 宏
审 判 员 佘朝阳
二〇一八年七月二日
法官助理 冯海青
书 记 员 高 允