江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终110号
上诉人（原审原告）南京中原房地产中介有限公司，住所地南京市秦淮区中山东路90号7W1室。
法定代表人陆成，南京中原房地产中介有限公司总经理。
委托代理人王娜，南京中原房地产中介有限公司员工。
委托代理人陈志毅，江苏德序律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）ＸＸ，1975年12月9日生，汉族。
委托代理人祝红，江苏中虑律师事务所律师。
委托代理人马瑞，江苏中虑律师事务所实习律师。
上诉人南京中原房地产中介有限公司（以下简称中原中介公司）与被上诉人ＸＸ侵权责任纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第5414号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年1月5日立案受理后，依法组成合议庭于2016年1月19日公开开庭进行了审理，上诉人中原中介公司的委托代理人王娜、陈志毅，被上诉人ＸＸ的委托代理人祝红、马瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年3月4日，ＸＸ进入中原中介公司在营销部从事营销工作，至2014年9月1日离职。南京天浦置业有限公司（以下简称天浦置业公司）系“绿城南京玫瑰园项目”的开发商，曾分别于2012年和2013年委托南京中原房地产营销顾问有限公司为该项目提供外部经纪服务，服务期限截止2013年12月31日。
2014年5月15日，ＸＸ在365地产家居网（HOUSE365.com）上登载一则题为“【中原代理】云阙绿城玫瑰园顶级定制影响南京别墅半个世纪”的房源信息。6月29日，ＸＸ向天浦置业公司推荐客户温某某，并于11：59分在中原中介公司的业务管理系统中登记为“带看绿城玫瑰园”。当日，该客户认购了该项目的两套房屋，并与天浦置业公司签订了《商品房认购协议》。后该客户以南京某医药科技发展有限公司和客户个人名义分别于2014年7月和8月与天浦置业公司签订《商品房现售合同》，两套房屋总价共计4400万元，均一次性付清全部房款。
2014年7月9日、2015年1月12日，天浦置业公司按照两套房屋总价的1%比例向ＸＸ发放了外部经纪人提成共计44万元，扣除个人所得税后实际发放31.32万元。在《外部经纪人提成领取明细》中说明：“外部经纪人ＸＸ推荐客户温XX家庭购买两套别墅……其中星云33幢推荐成交提成已于2014年7月9日发放给ＸＸ……”。
据中原中介公司提交的2014年7月22日该项目销售部总监胡总的录音显示，2014年6月该项目有一个针对外部经纪人奖励的活动，即对于介绍客户并成交的任何人均可以按照合同总价的1%获取相应提成，但该活动已于2014年7月15日截止。
2015年8月，中原中介公司诉至法院，要求判令ＸＸ返还中原中介公司损失款44万元，并承担本案诉讼费用。
庭审中，中原中介公司认为分销协议虽然到期，但中原中介公司仍鼓励公司员工向客户推荐该项目，ＸＸ作为中原中介公司的职员，利用中原中介公司的网络工作平台发布房源信息，以中原中介公司职员的名义向天浦公司推荐客户，在上班时间带客户看项目并成交，这些行为均是履行职务的行为，故ＸＸ领取的提成应归中原中介公司所有。为此，中原中介公司还提交了公司其他员工的HOUSE365网页截图以及ＸＸ与天浦置业公司职员的短信记录，短信内容为“张闻超您好，我是中原ＸＸ。客户温小姐…意向购买精装修的别墅”。ＸＸ对于短信记录不持异议，但辩称客户获取房源信息并不仅限于HOUSE365的网络，ＸＸ在自己的微信朋友圈也发布了该项目的信息，客户主动联系ＸＸ后，ＸＸ曾向公司领导汇报，但ＸＸ知道公司对绿城玫瑰园项目已经不再代理，且ＸＸ利用的是周日中午休息时间带客户去看该项目，故ＸＸ的行为不是履行职务的行为。同时，天浦置业公司的提成领取明细中已经明确款项是发放给ＸＸ本人的。ＸＸ领取该款项后按照行业惯例支付给张闻超6万元。为此，ＸＸ提交了其微信朋友圈的照片、收条、汇款记录等证据。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，ＸＸ于2014年6月底向天浦置业公司推荐客户购买房屋，并基于此而获得提成，此时天浦置业公司与中原中介公司签订的《绿城玫瑰园项目外部经纪公司分销协议书》服务期限已经届满，中原中介公司不能再基于此协议而获得分销提成，虽ＸＸ此时仍系中原中介公司职员，但结合外部经纪人提成领取明细和录音资料，可以认定天浦置业公司已经明确该1%比例的提成系归ＸＸ个人，ＸＸ获得此提成应系基于其与天浦置业公司之间的合同关系，而并非系源于ＸＸ为中原中介公司的职员。另据中原中介公司提交的现有证据，ＸＸ在365地产家居网上登载房源信息并带客户看房的行为发生在分销协议的服务期限届满之后，无法证明ＸＸ向天浦置业公司推荐客户系经中原中介公司授权，故此时ＸＸ所作该行为并非在履行职务，中原中介公司亦不能据此直接获得相应提成，故中原中介公司要求ＸＸ返还44万元的诉讼请求，无事实及法律依据，法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：驳回南京中原房地产中介有限公司的诉讼请求。
宣判后，中原中介公司不服该判决，向本院提起上诉称，ＸＸ推介客户温某某购买绿城玫瑰园别墅的行为系职务行为。ＸＸ在工作时间、工作地点，以上诉人公司员工名义通过上诉人在HOUSE365开通的平台发布经营信息，客户温某某亦是通过该平台上发布的推介信息联系到ＸＸ，ＸＸ在上诉人公司的考勤平台上登记了外出带客户温某某看房。ＸＸ事前事后均向公司直接领导进行汇报，根据社会一般情形，可以判断ＸＸ的行为系履行职务的行为，ＸＸ执行职务行为获取的利益和造成的损失应由上诉人享有和承担。天浦置业公司在提成领取明细中明确发放的对象是外部经纪人，根据经纪人管理办法，离开中原中介公司，ＸＸ无法充当执业经纪人，因此，即使领取单上写的是ＸＸ的名字，该收益也应由ＸＸ的执业经纪公司中原中介公司享有。否则，ＸＸ利用单位的资源谋取利益后归入个人囊中，企业无法经营和生存。请求二审法院查明事实后依法改判或发回重审。
被上诉人ＸＸ答辩称，上诉人与天浦置业公司关于绿城玫瑰园项目的销售代理合同已经终止，HOUSE365网络平台也并非是上诉人的平台资源，该平台是以ＸＸ个人名义开通，ＸＸ个人需要付费，该平台也非客户获取、了解售房信息的唯一渠道。该客户并非上诉人报备系统名单内客户，客户也未到上诉人处咨询过，仅周五电话联系ＸＸ，后周日中午由ＸＸ引荐至绿城玫瑰园，在销售员介绍下当场签订认购协议。ＸＸ所获得的奖励是绿城别墅开发商天浦置业明确给予外部经纪人，即ＸＸ个人的奖励，并被代扣了20%的个人所得税，并非如上诉人所陈述的系履行职务行为，该费用与上诉人无关，也没有侵犯上诉人的利益，上诉人主张无事实及法律依据。原审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审中，上诉人中原中介公司提交其工作人员与客户温某某的通话录音及整理文字内容，在通话中温某某称在365的广告上面联系到ＸＸ，ＸＸ带其看的房子，以证明ＸＸ通过HOUSE365平台发布了案涉房源，该客户才获得信息，案涉房源的成交与推荐的信息有着必然的联系。
经质证，ＸＸ对录音的真实性有异议，即使对方是温某某本人，也不能证明上诉人的证明目的，ＸＸ确在该平台上发布信息，另外在微信朋友圈也发过信息，温某只是打电话给了ＸＸ，ＸＸ就推荐给了天浦置业公司，并且天浦置业公司将奖励给了ＸＸ个人。
以上事实，有劳动合同书等ＸＸ入职材料、网页截图、考勤列表、商品房认购协议、商品房现售合同、外部经纪人提成领取明细、录音资料、绿城玫瑰园项目外部经纪公司分销协议书、税收完税汇总证明以及当事人陈述等证据证实。
本院认为，居间是指居间人在委托人的交易活动中，传递信息、提供机会，促成交易双方达成协议的活动。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付居间报酬。本案中，上诉人中原中介公司争议的44万元是因促成绿城玫瑰园房产项目，由浦天置业公司支付的居间报酬。关于44万元居间报酬的指向，中原中介公司主张ＸＸ系履行职务行为，应由中原中介公司享有该居间报酬。根据本案已查明的事实，2014年6月底ＸＸ推荐客户购买案涉房屋时，中原中介公司与天浦置业公司签订的《绿城玫瑰园项目外部经纪公司分销协议书》期限已届满，中原中介公司无法基于该协议而获得分销提成。此时，天浦置业公司关于绿城玫瑰园的销售开展了一项外部经纪人奖励活动，明确对于介绍客户并成交的任何人均可按照合同总价的1%获取相应提成，ＸＸ向客户推荐购买房子恰好处于该活动期间，因此，天浦置业公司适用该活动办法，将出售房屋的居间报酬支付给ＸＸ个人，说明天浦置业公司亦认为促成房屋成交机会、提供媒介服务的是ＸＸ个人，而非中原中介公司。虽然ＸＸ当时系中原中介公司员工，但除此以外，中原中介公司没有证据证明ＸＸ向天浦置业公司推荐客户系经中原中介公司的授权并委派。ＸＸ利用工作时间，为个人利益带领客户看房确实有违职业道德，但就本案的处理来看，中原中介公司关于ＸＸ系履行职务的上诉意见，依据不足，对其要求ＸＸ返还44万元的主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予维持。上诉人中原中介公司的上诉请求，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7900元，由上诉人中原中介公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
代理审判员 王长春
代理审判员 冯 莹
二〇一六年三月七日
书 记 员 苏 娟