上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终10239号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海宝默建材有限公司，住所地上海市嘉定区福海路1011号3幢A区1215室。法定代表人：林波，总经理。委托诉讼代理人：张洪喜，上海达隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘悦，上海达隆律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）:上海上盛房地产开发有限公司，住所地上海市长宁区定西路1235弄5号303室。法定代表人：徐国胜，总经理。委托诉讼代理人：姚尚宏，上海市君和律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢孟林，上海市君和律师事务所律师。上诉人上海宝默建材有限公司（以下简称宝默公司）因与上诉人上海上盛房地产开发有限公司（以下简称上盛公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2015）长民二（商）初字第9621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宝默公司的委托诉讼代理人张洪喜、上诉人上盛公司的委托诉讼代理人姚尚宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宝默公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法改判上盛公司偿付宝默公司可得利益损失4,601,879.13元。事实和理由：一审认定宝默公司就合同无法继续履行承担次要责任错误，宝默公司无责任，故上盛公司应赔偿宝默公司全部可得利益损失4,601,879.13元。上盛公司辩称：不同意宝默公司的上诉请求。上盛公司上诉请求：撤销原审判决第二项，依法发回重审或改判驳回宝默公司要求上盛公司支付可得利益损失的诉讼请求。事实和理由：上盛公司有权对采购的卫浴产品数量和规格进行调整，上盛公司无需支付宝默公司可得利益损失。宝默公司辩称：不同意上盛公司的上诉请求。宝默公司向一审法院起诉请求：1、解除双方2013年6月24日签订的《平安公寓项目洁具及卫浴采购合同》；2、上盛公司支付宝默公司合同履行后可得利益损失4,025,552.60元[计算方式：（合同金额17,891,345元-预付款1,789,134.50元）×25%=4,025,552.60元]；[审理中，宝默公司变更该请求为：4,601,879.13元（按利润测算报告结果）]；3、上盛公司承担本案诉讼费。上盛公司提出反诉：1、同意解除合同；2、宝默公司返还上盛公司预付款910,089.50元及利息（参照银行同期贷款利率，自上盛公司支付之日起计算至一审判决生效之日止）；3、反诉费用由宝默公司承担。一审法院认定事实：宝默公司与上盛公司通过招投标方式于2013年6月24日签订《平安公寓项目洁具及卫浴采购合同》，约定：宝默公司承包XX路XX号XX公寓XX号楼、XX号楼洁具及卫浴（含五金件）供应，供货时间暂定自2014年6月1日至7月30日，合同总价也暂定为17,891,345元，包括样板房3套和公寓房60套等。宝默公司称，合同签订后，上盛公司支付预付款1,789,134.50元。宝默公司则按约备货，并完成1、2号楼样板房的交货义务。2015年4月14日，在远远超出预定供货时间后，上盛公司发函要求宝默公司完成供货，但供货货值仅为381,404元，即上盛公司要求供货从60套变为1套，超出合同约定3.1.2条的允许调整范围，违反诚实信用原则，构成根本性违约，致宝默公司的合同目的无法实现。根据合同法第94条、第113条等规定，宝默公司享有合同解除权，并有权要求上盛公司赔偿损失，包括合同履行后可得利益损失。另经审理查明，2012年11月的上盛公司《平安公寓1号楼、2号楼工程洁具及卫浴五金件采购招标文件》载明：第一章，……二、招标范围：采购品牌及设备清单见附件（候选共三种品牌方案）。（注：样板房与大货配置相同）。说明：本次招标包括1号（楼）标准层内全部5个卫生间（主人卫生间、公共卫生间、客卫一、客卫二、保姆卫生间）；2号（楼）标准层内全部5个卫生间（主人卫生间、公共卫生间、客卫一、客卫二、保姆卫生间）。暂定数量：1号（楼）样板房2套，2号（楼）样板房1套，1号（楼）大货40套，2号（楼）大货20套等。第二章，……二、交货期：本工程分两个阶段：样板房施工阶段和其余大货施工阶段。1、样板房交货期：2013年3月30日；2、大货交货期：2014年7月1日等。……四、其他约定：1、本项目不得转包，本次招标也不接受联合体投标。同一投标人只允许以一种品牌方案参与投标，以两种以上品牌参与投标，招标人有权拒绝。……宝默公司与上盛公司签订的《平安公寓项目洁具及卫浴采购合同》约定：……第三条，合同价款及付款方式：……3.1.2、产品品牌、规格见附件二。平安公寓样板房工程结束后，甲方（上盛公司，下同）有权调整本合同签定的品牌内的规格和数量，调整后的单套产品价格参照本合同单套产品价格同比例调整。平安公寓项目XX号楼顶层复式、XX号楼顶层复式及XX号-
XX号别墅部分洁具与卫浴（含五金件）方案确定后，若需乙方（宝默公司，下同）供货，则乙方按本合同单套产品价格同比例计价供货。……第七条，设计变更：……7.2、其他变更：合同履行中，平安公寓样板房工程结束后，甲方有权调整本合同签定的品牌内的规格和数量。……第十二条，违约责任：……12.1.2.4、乙方应当支付违约金的数额或计算方法：乙方延期交货，每延期一天，须按合同总价的0.1%向甲方支付延期交货违约金。除延期交货外，若乙方违反本合同的其他约定，乙方应当向甲方赔偿因其违约给甲方造成的损失。……第十三条，合同生效、解除与终止：……13.1.1、甲乙双方协商一致，可以解除合同；……13.1.2.2、因一方严重违约致使合同无法履行。……13.1.3、一方依据上述条款约定要求解除合同的，应以书面形式向另一方发出解除合同通知，并在发出通知前7天内告知对方，通知到达对方时合同解除。对合同解除有争议的，按合同关于争议的约定处理。……第十四条，其他：……14.2、合同附件一：《平安公寓项目洁具及卫浴报价书》，合同附件二：平安公寓项目劳芬洁具+美斯特丽五金龙头方案。……等等。2014年10月10日至2015年4月14日期间，双方当事人为合同履行以函件方式进行了沟通，除样板房供货，双方就大货供应产生重大分歧，宝默公司始终要求按合同约定品牌数量全部履行，但上盛公司通过函件同意的，合同约定品牌的最终大货订货量货值仅为381,404元（约合1套产品价值）。双方对此产生争执，且就合同是否继续履行无法达成一致，遂涉讼。另，涉案的宝默公司样板房已供货价值共计879,045元，上盛公司预付款扣除该供货价值后尚余款910,089.50元在宝默公司处。对此，宝默公司未表异议。审理中，依据双方采购合同第12条约定的违约责任，没有约定因违约而解除合同。为此，一审法院在证据交换及整个案件审理期间，提出希望双方继续履行合同的建议，以促使双方达成和解，但上盛公司明确表示不再继续履行本合同。并表示已有其他企业提供设备及安装。至于不再继续履行合同的原因，上盛公司未予表明。审理中，宝默公司委托上海XX事务所有限公司对涉案采购合同可得利润进行测算，该事务所于2016年2月3日出具了[弘会专字（2016）第4号]《关于上海宝默建材有限公司商品销售合同利润测算的报告》，测算结果为合同继续履行宝默公司可得利润4,601,879.13元。一审法院认为：本案宝默公司与上盛公司签订的《平安公寓项目洁具及卫浴采购合同》系双方真实意思表示，并无违反我国现行法律法规强制性规定，合法、有效，双方当事人均应恪守。现有证据表明，宝默公司依据合同约定交付了合同项下样板房的产品，而上盛公司在交付约定预付款并接受样板房供货后，未再按约要求供应大货，构成根本性违约，应当对此承担相应的违约责任。鉴于双方采购合同第12条违约责任，没有约定因违约而解除合同。据此，一审法院在证据交换及调查时提出希望双方能继续履行合同，以使双方利益最大化的建议，但作为买卖合同需方的上盛公司明确表示不再继续履行本合同。而现双方当事人均表示同意解除合同，故涉案合同客观上已无继续履行的必要和可能。本着尊重当事人意思自治的原则，一审法院对此予以准许。又依据双方当事人合同约定的合同解除须通知到达的要求，确认涉案合同的解除时间为上盛公司签收宝默公司起诉状时间。关于宝默公司利益损失请求的认定。第1，双方合同没有约定违约金，或违约损失计算方式，造成一方违约，守约方无法计算违约责任，对此双方订立合同时均有过失，应各自承担相应责任。第2，就现有证据看，本案合同无法继续履行的主要过错在上盛公司，因为上盛公司在合同履行中要求对以招投标方式订立的合同所涉标的物进行重大变更，而在双方对此不能达成一致情况下，其以不再要求宝默公司供应大货的行为，即不作为方式，实际拒绝了合同的继续履行，甚至在诉讼中法院主持调解，建议继续履行合同或部分履行合同情况下，其均未予同意。而作为本案买卖合同需方的上盛公司不再要求供货（大货仅要求供应约1套），致合同只能解除。由此，造成宝默公司损失（可得利润）是可以确定的，且主要责任应在上盛公司。第3，宝默公司提出因上盛公司违约，合同解除，其可得利益损失依据的是已履行部分加以测算，具有相应合理性。况且，宝默公司起诉时提出的损失计算依据为按合同暂定总价的25%，两相比较相差不多。虽此均不是双方合同约定的计算标准，但与一般商事交易合同约定的违约责任计算标准也相差不多，如有约定合同总额20%计算违约金的，或有约定按日利率万分之五、六（换算成年利率即为18%-20%）计算违约金的等等。而本案双方约定的乙方（宝默公司）延期交货的违约金计算方法，即每延期一天须按合同总价的0.1%（合年利率36%）向甲方（上盛公司）支付也是如此。故此宝默公司提出的损失计算结果，作为专门从事商事交易的企业法人，双方在订立合同时均应当能够预见得到。第4，综合考虑本案实际，合同最终没能完全履行，故围绕合同履行所能带来的利益不可能最大化。有鉴于此，以合同最终履行可得利益来计算宝默公司损失有失偏颇，可能产生权利不公。毕竟守约方的可得利益未经合同最终履行，仅是一种可能，具有或然性，而非必然性。如合同不履行照样可以获得合同履行相同的利益，此并不可能为合同双方订立合同时所能预见，其价值取向并不可取。第5，双方合同约定的标的物可否更换、更换比例多少等内容，在合同约定中确有不详之处，致使合同履行中产生理解歧义，也成为合同最终只能解除的重要因素。双方对此也均有过失，亦应就此分担责任。综上，宝默公司的损失请求可在宝默公司现主张的测算结果基础上适当调整，按其现有请求额的60%酌情予以支持，即上盛公司赔偿宝默公司损失2,761,127.48元（4,601,879.13元×60%）。合同解除，宝默公司所取得的尚未使用的预付款应予退还上盛公司，故上盛公司反诉请求退还预付款910,089.50元一审法院亦予以支持，但上盛公司要求宝默公司对此支付利息缺乏充分事实依据，一审法院不予支持。为维护社会经济秩序，保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条、第三十条、第三十一条的规定，判决：一、宝默公司与上盛公司2013年6月24日签订的《平安公寓项目洁具及卫浴采购合同》于2015年10月27日解除。二、上盛公司应于一审判决生效之日起十日内偿付宝默公司可得利益损失2,761,127.48元。三、宝默公司应于一审判决生效之日起十日内退还上盛公司预付款910,089.50元。四、驳回宝默公司的其余诉讼请求。五、驳回上盛公司的其余反诉请求。一审案件本诉受理费43,615元，由宝默公司负担17,446元，由上盛公司负担26,169元。反诉案件受理费6,450.45元，由宝默公司负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原判认定的事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为上盛公司是否需要支付宝默公司可得利益损失及支付金额问题。现宝默公司认为，双方约定宝默公司供应60套公寓房的产品，最终上盛公司只要求宝默公司供应1套公寓房的产品，该调整超出合同约定允许的范围，属于根本违约，故上盛公司应支付宝默公司可得利益损失。上盛公司则认为，合同条款中明确约定，上盛公司有权调整数量，故上盛公司无违约行为，不同意支付宝默公司可得利益损失。对此本院认为，尽管双方合同里约定上盛公司有权调整本合同签订的品牌内的规格和数量，但上盛公司将订购数量从60套调整为1套，应认为已经超出了正常的调整范围，存在违约行为，故上盛公司认为其不存在任何违约的上诉理由，本院不予采信。另一方面，对于宝默公司所称合同解除的责任全部在于上盛公司的主张，本院也不能完全采信，理由如下：第一，合同里确实约定上盛公司有权调整本合同签订的品牌内的规格和数量，宝默公司所称该调整是指可以调整每套公寓房内所需的产品数量，但要提供60套公寓房的产品是确定的主张，并无证据证明。第二，上盛公司并无证据证明其实际损失，其所称的可得利益损失亦是其委托的会计师事务所根据合同履行完毕的情况测算得来，该结果可能存在偏颇。故一审法院根据案件实际情况，酌情认为上盛公司应支付宝默公司可得利益损失的60%并无不当。综上所述，宝默公司、上盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费78,954.45元，其中28,889元由上海宝默建材有限公司负担，50,065.45元由上海上盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 陆文芳
代理审判员 卢 颖
审 判 员 何 玲
二〇一六年十二月八日
书 记 员 杨琼芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……