江苏省东台市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏0981民初1956号
原告：东台恒峰新型建材有限公司，组织机构代码79538141-6，住所地在东台市。
法定代表人：王小梅，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐俊峰，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：纪红旗，江苏苏东律师事务所律师。
被告：东台苏中环保热电有限公司，组织机构代码72522621-8，住所地在东台市。
法定代表人：武立军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：虞银春，江苏天全律师事务所律师。
原告东台恒峰新型建材有限公司（以下简称恒峰建材公司）与被告东台苏中环保热电有限公司（以下简称苏中热电公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年3月16日立案受理后，依法适用普通程序，于2016年9月12日、2017年1月4日公开开庭进行了审理。原告恒峰建材公司的委托诉讼代理人徐俊峰、纪红旗、被告苏中热电公司的委托诉讼代理人虞银春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
恒峰建材公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告按照约定支付违约金400万元；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2006年12月12日的合作协议约定，原告投入巨资利用苏中热电公司产出的副产品粉煤灰生产蒸压加气混凝土砌块，合同期限10年。被告承诺在粉煤灰的承包期限内乙方履约的前提下粉煤灰不经乙方同意不得出售给第三方，违约按承包价/吨及实际数量赔偿乙方损失。被告自2011年11月起向第三方销售粉煤灰年5.2万吨，5年的销售额约2000万元。结合原告的证据，证明原告的实际损失400多万元。据此要求被告按约定违约金计算方式在销售额2000余万元的范围内，支付原告违约金400万元，余额放弃。
苏中热电公司辩称：1、原告称被告于2010、2011年度不完全履行合同，致使其停止生产与事实不符；2、原告称由于被告拒不履行生效法律文书导致其无法继续生产与事实不符；3、原告诉称的诉讼请求依法不成立，原告称合作协议约定的违约金计算方式不符合合同法的相关规定，不应当作为计算违约金的合法依据；4、原告的起诉超过了诉讼时效，双方于2012年12月28日就2013年度粉煤灰承包合同未能达成协议，至今已超过二年。且2014年原告因为市场变化，停产搬迁。请求驳回原告的诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：当事人提交的《2006年12月12日合作协议书》、《2007年9月3日干粉煤灰买卖合同》、《2009年9月11日粉煤灰销售合同》、《2010年9月30日粉煤灰经营转让协议》、（2012）东商初字第098号民事判决书、（2012）盐商终字第0451号民事调解书、2007-2011年购进苏中环保热电公司粉煤灰明细、《2011年11月16日被告致原告函》《2011年10月18日被告致原告的回复函》《2011年10月18日被告致原告方的回复函》、《2012年11月12日被告致原告的通知》、《授权委托书》、《综合评标质询表》、《投标人投标报价确认函》、《2012年12月28日被告致原告的函》、《2013年度粉煤灰销售合同》、《2014年3月16日协议书》等证据具有真实性、合法性、关联性，作为认定本案事实的证据使用。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年12月12日，苏中热电公司（合同甲方）与恒峰建材公司（合同乙方）签订协议书一份（以下简称合作协议），协议首部载明：乙方拟利用甲方生产的副产品粉煤灰、蒸汽，生产国家推广的节能、保温、环保新型建材产品—蒸压加气混凝土砌块。双方经过共同协商，本着共赢互利的原则达成合作协议。协议约定的主要内容为：一、项目概况及合作年限。乙方租用甲方厂区东北处土地（公寓楼后侧，员工宿舍区），办理具有独立法人的新型建材企业，总投资3000万元。乙方购买甲方产品粉煤灰、蒸汽。汽、粉煤灰价格及给付方式由双方另行签订独立买卖合同。合同有效期为2006年12月12日至2016年12月11日，合作期限暂定10年。1、乙方租用甲方土地15亩……员工公寓一楼……。2、甲方生产的粉煤灰全部销售给乙方，甲方粉煤灰的交货地点为甲方干灰库，甲方干灰库的储存能力只有三天左右……粉煤灰承包价格随行就市，价格由双方根据当时的市场行情通过议标方式确定，并以周边大型水泥厂（例如江苏磊达集团）或同一规模电厂的上一年度全年平均价为参考，每两年定价一次。另定《粉煤灰承包合同》。3、甲方提供压力大于9公斤的蒸汽给乙方使用，乙方确保每年用汽量不得少于20000吨，不足则按20000吨计算……双方另行签订《供用热合同》。4、乙方建厂方案要得到甲方同意……。5、合同到期，同等条件下乙方优先合作。如不续签合同，乙方自行拆除租用地上的建筑物和设备。二、违约责任。1、甲方从2007年9月11日起所产粉煤灰按本合同约定的方式确定的销售价格全部出售给乙方，在粉煤灰的承包期限内乙方履约的前提下粉煤灰不经乙方同意不得出售给第三方，违约按承包价/吨及实际数量赔偿乙方损失。2、乙方须按双方约定按时支付甲方租金和结付原料及汽价款，拖延超过一个月付款，甲方有权停止出租和供应蒸汽、粉煤灰、生活用水、电等。3、乙方如停产达到一年以上，甲方有权要求乙方清理场地并交还承租的土地和房屋……。4、在本合同与相关汽、粉煤灰的销售合同有效期内双方正常履行，甲方机组正常生产的前提下不得无故停供乙方粉煤灰、汽，否则承担乙方因此造成的损失……。三、未尽事宜双方协商确定。四、双方签订的汽、粉煤灰合同与本协议具有同等法律效力。
2009年2月18日，原、被告双方达成补充协议，对合作协议进行调整。补充协议调整了土地租金，同时对原告恒峰建材公司用汽部分的约定调整为按实际用汽量结算。其他条款仍按合作协议执行。
合作协议签订后两年，被告苏中热电公司将产出的粉煤灰通过议标的方式销售给恒峰建材公司。至2008年，苏中热电公司改变了粉煤灰的销售方式，由通过议标的方式销售给恒峰建材公司变成向社会公开招标。恒峰建材公司参加了至2010年的粉煤灰销售招标，2008-2009年度、2009-2010年度恒峰建材公司均中标。2010年，东台市兴达建筑材料有限公司（以下简称兴达公司）中标了2010-2011年度的粉煤灰销售。2010年9月，苏中热电公司（合同甲方）与兴达公司（合同乙方）签订粉煤灰销售合同，恒峰建材公司作为合同的丙方参加，合同第一条载明：甲方同意将产出的粉煤灰全部销售给乙方，乙方同意向甲方购买上述粉煤灰。鉴于甲方与丙方存在租赁关系，乙方同意按中标价满足丙方生产需要用灰（另行签订销售协议），合同还对其他有关内容进行了约定。2010年9月30日，兴达公司（合同甲方）与恒峰建材公司（合同乙方）签订粉煤灰销售合同，被告苏中热电公司作为合同见证方参加，合同约定甲方同意将苏中热电公司2010-2011年度粉煤灰经营权按中标价全额转让给乙方，同时甲方与苏中热电公司签订的粉煤灰销售合同中的权利与义务全部由乙方承担。乙方保证全年供给甲方不低于3万吨粉煤灰，平均每月2200吨左右。合同还对其他有关内容进行了约定。
2011年9月，苏中热电公司组织2011-2012年度粉煤灰销售招标，恒峰建材公司未参加此次招投标，海安德兴粉煤灰综合利用有限公司（以下简称德兴公司）中标。2011年11月16日，苏中热电公司致函恒峰建材公司，函称：我公司与兴达公司粉煤灰销售合同将于2011年11月25日到期，参照去年签订三方协议模式，请贵公司立即与2012年度粉煤灰中标单位德兴公司尽快就今后合作事项进行协商，并于2011年11月20日前达成协议，逾期后果自负。恒峰建材公司回复，不同意按2010年三方协议的模式签订合同，要求苏中热电公司纠正违约行为，按照合作协议履行。
因双方产生纠纷，2012年1月11日，恒峰建材公司诉至本院，要求苏中热电公司履行合作协议，将粉煤灰销售给恒峰建材公司。本院经审理，作出（2012）东商初字第0098号民事判决，判决苏中热电公司履行与恒峰建材公司在2006年12月12日签订的合作协议中粉煤灰销售部分的约定，将粉煤灰销售给恒峰建材公司。苏中热电公司不服判决，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。经江苏省盐城市中级人民法院调解，双方继续履行2006年12月12日签订的合作协议中粉煤灰销售部分的约定。
2012年7月30日，苏中热电公司致函恒峰建材公司，函称：贵公司与我方粉煤灰合作一事，因供应方式发生变更，我方曾通知贵公司落实三方协议，贵公司未予执行。后贵公司提起民事诉讼，东台市人民法院已作出（2012）东商初字第0098号民事判决。为双方的顺利合作，现特函请贵公司迅派员来我公司洽谈粉煤灰承包价格等事项并续签《粉煤灰承包合同》，贵公司如有不同意见，请书面答复。
2012年11月12日，苏中热电公司又致函恒峰建材公司，函称：东台市人民法院已作出（2012）东商初字第0098号民事判决，我方于2012年7月30日发函通知贵方派员来我公司洽谈粉煤灰承包价格等事项并续签《粉煤灰承包合同》，但贵方不予理睬。现2013年度粉煤灰承包合同销售期限又即将到来，根据双方签订的合作协议《协议书》第二条第（二）款约定，双方需商谈承包价格并另定《粉煤灰承包合同》。为双方的顺利合作，特致函贵方，请接本通知后迅派员来我公司洽谈粉煤灰承包价格等事项并续签《粉煤灰承包合同》，贵公司如有不同意见，请书面答复。
2012年12月21日，恒峰建材公司委托徐俊峰到苏中热电公司洽谈粉煤灰事宜。同日，恒峰建材公司参加苏中热电公司2013年度粉煤灰销售议标。恒峰建材公司2013年度粉煤灰销售议标报价为4296000元，并确认此价格为最终报价。
2012年12月28日，苏中热电公司又致函恒峰建材公司，函称：关于我司2013年度粉煤灰销售承包事宜，双方于2012年12月21日进行了议标。因双方无法就承包价格达成一致意见（贵司愿意承担的承包价格低于市场价，不符合随行就市的原则），故双方无法签订2013年度的《粉煤灰承包合同》。为保证我司的安全稳定运行并保护我司的合法权益，我司将另行选择粉煤灰销售渠道，请贵司给予理解和支持。如有需要，我司将积极帮助贵司解决生产用灰的渠道。
2013年1月1日，苏中热电公司与德兴公司签订2013年度粉煤灰销售合同，2013年度粉煤灰总承包价为509万元。
2014年3月16日，苏中热电公司（合同甲方）与恒峰建材公司（合同乙方）签订协议书一份，协议首部载明：2006年12月12日，双方签订合作协议乙方租用甲方厂区东处土地，合同期限为2006年12月12日至2016年12月12日，现因租赁场地北侧河道疏浚拓宽等原因，乙方厂房搬迁，双方就有关事项达成协议。协议约定双方于2006年12月12日签订的合作协议和2009年2月达成的《补充协议》自本协议签订之日起终止履行。
另查明，恒峰建材公司财务资料关于剩余粉煤灰销售情况显示，2007年10月至2010年9月共销售90043吨，利润545595元，其中，前期为公司基建阶段。
本院认为：一、合作协议（粉煤灰销售部分）为有效合同，应予保护。
原、被告2006年签订的合作协议，其内容涵盖了场地租赁、粉煤灰及蒸汽销售等内容。恒峰建材公司诉讼系因粉煤灰销售引起，为买卖合同。该合作协议关于粉煤灰销售部分的内容合法，没有违反法律效力性规定，该部分为有效合同，自合同签订时发生法律效力。
二、协议双方应当按照合同约定履行。
合作协议关于粉煤灰销售的约定合同10年期内苏中热电公司产出的粉煤灰全部销售给恒峰建材公司，恒峰建材公司为苏中热电公司10年产出的粉煤灰总销售，定价采用双方议标的方式。从合同内容看，苏中热电公司在恒峰建材公司履行合同的情况下，不可以将粉煤灰销售给第三方。
三、苏中热电公司采取招投标的方式销售粉煤灰实质是设立了新的合同关系。
在合作协议关于粉煤灰销售的约定履行了二年以后，苏中热电公司采取招投标的方式销售粉煤灰，销售的对象为不特定第三人，而不是恒峰建材公司。恒峰建材公司参与招投标，与苏中热电公司签订年度粉煤灰销售合同，为新的合同关系。从2010年兴达公司中标后，原、被告分别与兴达公司签订的粉煤灰销售合同、权利义务转让合同，证实了上述论点。在苏中热电公司作为销售方的合同上，苏中热电公司销售全部粉煤灰给兴达公司，合同中“鉴于甲方（被告）与丙方（原告）存在租赁关系，乙方同意按中标价满足丙方生产需要用灰”的表述，可见恒峰建材公司购买的是兴达公司的粉煤灰。在恒峰建材公司与兴达公司粉煤灰销售转让合同中，苏中热电公司不是作为合同当事人参与，仅是作为见证方。上述事实证实了自苏中热电公司采取招投标方式销售粉煤灰以后，合作协议未履行。
四、合作协议关于粉煤灰销售部分的约定仍然有效，应当继续履行。
苏中热电公司采取招投标方式销售粉煤灰，双方对合作协议中粉煤灰销售部分的约定未作出变更，苏中热电公司亦未提交不履行该部分约定的法律和合同依据。因合作协议中粉煤灰销售的约定部分为10年期的长期合同，合同未到期，应当继续履行。
五、苏中热电公司存在违约情形，应当承担相应的违约责任。
合作协议（粉煤灰销售部分）为一个框架协议，具体销售价格应当采用议价方式确定，如买卖双方就价格不能达成一致，粉煤灰未必销售给恒峰建材公司，故合作协议上10年的粉煤灰必须销售给恒峰建材公司的前提是应当接受苏中热电公司的价格。
基于以上基础事实，合作协议（粉煤灰销售部分）约定苏中热电公司将10年期的粉煤灰全部售予恒峰建材公司，不经恒峰建材公司同意不得出售给第三方，因双方对粉煤灰价格未行确定，苏中热电公司不采用议价方式确定价格，而是采用招标方式确定价格，虽与合同约定不同，但并非不可，仅就此，苏中热电公司不构成违约，但基于合作协议（粉煤灰销售部分）约定应将全部粉煤灰售予恒峰建材公司，不可售予他人，应认定双方的约定赋予了恒峰建材公司先买权，在苏中热电公司采用招标方式向不特定第三人销售粉煤灰时，在同等条件下，恒峰建材公司具有优先权，苏中热电公司应当告知恒峰建材公司招标结果，由恒峰建材公司决定是否接受，如恒峰建材公司不接受最高价，即使苏中热电公司将粉煤灰售予他人，亦不构成违约。否则，苏中热电公司侵犯了恒峰建材公司的先买权，构成违约。
六、苏中热电公司应当承担的责任。
合同必须严守，依法成立的合同对合同双方具有拘束力。苏中热电公司与恒峰建材公司签订的合作协议成立生效在先，在存在有效合同，苏中热电公司只有在恒峰建材公司不接受价格条款的情形下，才可与他人另行订立销售合同。依前述事实和分析，苏中热电公司已构成违约，应当按照约定承担违约责任。合作协议约定是按照销售总额承担违约责任，苏中热电公司认为过高，按照前述分析和事实认定，约定的违约金确实过高。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
经审核，恒峰建材公司的损失为：1、因使用外购粉煤灰，导致生产成本的提高；2、销售生产剩余的粉煤灰的利润。对于苏中热电公司应当承担的责任，分述如下：1、因使用外购粉煤灰导致的损失。苏中热电公司为恒峰建材公司生产需要，要求中标方与恒峰建材公司签订粉煤灰买卖协议，未造成恒峰建材公司生产上未因无粉煤灰可用而停产或者增加生产成本。恒峰建材公司拒绝与第三方签订粉煤灰买卖合同，就其损失不应由苏中热电公司承担。2、销售生产剩余的粉煤灰的利润。如果苏中热电公司按照合作协议（粉煤灰销售部分）履行，恒峰建材公司销售生产剩余的粉煤灰将产生一定的利润，此损失应由苏中热电公司承担。其损失参照恒峰建材公司前几年销量及加价部分，考虑公司纠纷前2007年10月至2010年9月的销量和利润，再考虑其中包括了公司基建阶段销量偏大以及未扣除销售费用等因素，以守约方的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，酌情确定苏中热电公司应承担的违约金为50万元。
此外，苏中热电公司辩称恒峰建材公司的起诉超过了诉讼时效问题，双方合作协议至2014年3月16日终止履行，恒峰建材公司于2016年3月16日起诉，未超过法律规定的二年的诉讼时效期间，苏中热电公司的该辩称，本院不予采信。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告东台苏中环保热电有限公司应于本判决生效后10日内向原告东台恒峰新型建材有限公司支付违约金50万元。
二、驳回原告东台恒峰新型建材有限公司其他诉讼请求。
案件受理费38800元，由原告东台恒峰新型建材有限公司负担33950元，被告东台苏中环保热电有限公司负担4850元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。
审 判 长 于 俊
审 判 员 臧田桂
人民陪审员 朱枝东
二〇一七年四月五日
书 记 员 曹蓉蓉