山西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）晋民申字第1198号再审申请人（原审原告、二审上诉人）：太原市旺志达土方绿化有限公司，住所地：太原市小店区人民北路粮食局门面房。法定代表人：王志忠，该公司总经理。委托代理人：付庆华，上海市锦天城（太原）律师事务所律师。委托代理人：潘慧明，山西祥云律师事务所律师。被申请人（原审被告、二审被上诉人）：太原市小店区北营街道西家凹村村民委员会，住所地：太原市小店区北营街道西家凹村。负责人：贾冬牛，该村村主任。委托代理人：毛彦，山西瑞茨律师事务所律师。再审申请人太原市旺志达土方绿化有限公司（以下简称旺志达公司）与被申请人太原市小店区北营街道西家凹村村民委员会（以下简称村委会）土地承包合同纠纷一案，太原市中级人民法院作出（2015）并商终字第130号民事判决，已经发生法律效力。2015年11月4日，旺志达公司向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，旺志达公司法定代表人王志忠及委托代理人付庆华、潘慧明，村委会委托代理人毛彦出庭参加听证，现已审查终结。旺志达公司申请再审称，一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）根据《中华人民共和国农村土地承包法》，申请人土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。本案生效判决没有证据证明涉案土地不能依法流转，也没有证据证明依据的文件是影响承包合同继续履行的“国家政策”。两审法院认定的影响本案承包合同继续履行的“国家政策”是以下三个文件：并政办发（2011）73号文件《太原市人民政府办公厅关于加快西山城郊森林公园建设的实施意见（试行）》、小店委（2012）5号《中共太原市小店区委、太原市小店区人民政府关于东山五龙森林公园建设工程的实施方案》、太原市城乡规划局出具的并规函（2014）007号文件《关于五龙城郊森林公园选址规划意见的函》。l、并政办发（2011）73号文件，要求在不损害农民土地承包权益前提下，依法进行土地承包经营权的流转。而根据并政办发（20）73号文件：“公园范围内集体土地征用和农村土地承包经营权流转工作由辖区政府负责，按2：8比例分类实施征用和流转。即20％的集体土地按要求实施一次性征用；80％的集体土地按要求，在不改变土地性质、不改变土地用途、不损害农民土地承包权益前提下，依法进行土地承包经营权流转。”故申请人作为土地承包人根据我国农村土地承包法对涉案土地依法流转即可达到政府要求，而非必然要解除合同。2、小店委（2012）5号《中共太原市小店区委、太原市小店区人民政府关于东山五龙森林公园建设工程的实施方案》，系根据并政办发（2011）73号文件制定的具体实施方案，对工程目标、工程概况、组织管理进行安排，并未涉及涉案土地具体处理办法。3、并规函（2014）007号文件《关于五龙城郊森林公园选址规划意见的函》该函仅用于前期商洽工作，不是正式的规划意见或行政批复。关于太原市城乡规划局出具的并规函（2014）007号文件《关于五龙城郊森林公园选址规划意见的函》，根据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于印发的通知》第八条第十四项以及《国务院办公厅关于实施涉及的几个具体问题的处理意见》第四条的规定，“函适用于不相隶属机关之间商洽工作、询问和答复问题、请求批准和答复审批事项”。该函仅用于前期商洽工作，不是正式的规划意见或行政批复，不应具有行政强制性。综上所述，并政办发（2011）73号文件属于地方规范性文件，而根据我国法律规定，地方性规范文件不能作为法院判决的依据，而其他两个文件均入不了规范性文件的范畴，自然也算不得“国家政策”。根据《中华人民共和国农村土地承包法》规定，上述“国家政策”并非承包土地需要收回、调整及影响承包合同继续履行的法定情形。该判决所认定的基本事实缺乏合法的证据证明。（二）两审法院判决均以截至目前尚未取得政府正式规划文件的在建工程已实际占用涉案土地为由，认定双方合同不能履行。判决认定以违法事实为依据存在明显错误。山西华灯投资有限公司进行建设施工之时，我们与西家凹村委会签订的承包合同尚未解除，且截至目前，五龙森林公园指挥部在承包人土地上进行的施工、建设行为，尚未办理土地规划、施工许可，属于明显的违建行为。判决以在建工程己实际占用涉案土地为由认定双方合同客观上不能继续履行依据的是违法事实，而合同客观上不能继续履行又无其他证据证明。因此，原判决认定双方合同不能履行的事实缺乏证据证明。二、两审法院对再审申请人的庭审意见及代理意见不予理会，刻意回避径自判决。一、二审法院在庭审过程以及代理意见及庭审笔录中都提出对法院判决依据的“国家政策”、“在建工程已实际占用涉案土地”相关问题的合法性提出质疑，但是法院在判决中不予答复，亦未解决此问题，即作出判决，严重损害再审申请人的合法权益。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。被申请人村委会答辩称，一、二审法院判决事实清楚、证据确凿，适用法律正确，依法应予维持。第一，申请人作为公司，是一个商事组织，不是并政办发（2011）73号文件规定的农村土地承包经营流转权的适格主体，依法对其所承包荒山不享有流转权。并政办发（2011）73号《太原市人民政府办公厅关于加快西山城郊森林公园建设的实施意见》规定：西山公园建设涉及80％的集体土地按照晋政办发（2010）32号文件在不损害农民土地承包权益的前提下，依法进行流转。（2010）32号文件《山西省人民政府办公厅关于做好农村土地承包经营权流转工作引导发展适度规模经营的意见》基本原则中明确规定：充分尊重农民土地流转的主体地位，及《中华人民共和国土地管理法》第32条规定“通过家庭承包取得土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”的规定，可以看出，农村土地的承包经营流转权是具有集体经济组织成员特定身份的农民享有的权利。申请人所承包的荒山属于被申请人村集体所有，流转权应归被申请人村民所有。而申请人既非被申请人集体成员，又非自然人，只是一个商事公司，不是适格的农村土地承包经营流转权主体。第二，小店委（2012）5号文件和并规函（2014）007号文件及并政办发（2011）73号文件是东山森林公园建设项目的合法依据，现东山森林公园已经初步建成，并已于2014年国庆期间对外开放，一、二审法院依此判决正确无误。小店委（2012）5号文件和并规函（2014）007号文件及并政办发（2011）73号文件三份文件充分证明东山森林公园建设项目是省政府倡导、市政府主导、区政府负责实施的重点民生工程，是名副其实的政府行为。属于双方签订的《荒山开发承包合同书》第15条约定的因国家政策变动导致的合同无法继续履行情形。一、二审法院在审理本案过程中，曾去小店区政府相关部门调查了解过东山森林公园项目详细情况后，才做出的认定，并非申请人诉称的对其提出的合法性不予理会。现东山森林公园已于2014年国庆期间对外开放，并且政府媒体大肆报道，公园不仅成为市民休闲娱乐的好去处，并且很大程度上改善了市区环境，净化了空气，利国利民。而申请人在无任何证据的情况下，从个人私利出发，想当然的认为该项工程为违法项目，可笑至极。第三，对于申请人与被申请人签订《荒山承包合同》，被申请人已于2014年7月通过法定程序解除。申请人自2010年承包荒山以来，未依约进行过任何绿化工作，已属于严重违约行为。2011年年底被申请人接到上级单位北营街道办事处的按照方案统一解除对外承包合同的通知后，便积极与各荒山、土地承包方协商谈判合同解除事宜，大部分承包方已解除合同。申请人置政府政策、公园建设项目的顺利推进于不顾，拒绝与被申请人解除合同。被申请人迫于政府和村民的压力，无奈于2014年6月9日至7月1日按照《村民组织法》的“四议两公开”九项制度工作法就与申请人解除合同事宜，履行了“村党员组织会议提议”同意，“党员大会审议”同意，“村两委会商议”同意，“西家凹村全体村民表决”同意解除本合同，并按已支付承包费的一倍予以补偿。根据表决结果被申请人2014年7月2日向申请人送达了《解除合同通知》。根据《合同法》第94条、96条的规定双方合同自通知送达之日起解除。综上所述，一、二审法院判决事实清楚，证据确凿。请求贵院查明事实，驳回申请人的全部再审请求，维护被申请人全体村民合法权益不受侵犯，推进东山森林公园项目的土地流转手续顺利完成。本院认为，本案争议的焦点主要是：（一）、旺志达公司认为一、二审判决认定的事实缺乏证据证明；（二）、适用法律是否错误。关于第一个焦点，旺志达公司与村委会签订土地承包合同后，2011年9月太原市政府即出台并政办发（2011）73号《关于加快西山城郊森林公园建设的实施意见（试行）》，其中规定有关东山城郊森林公园的建设比照该实施意见执行。同年11月，太原市小店区政府与建设投资方山西华灯投资有限公司签订《太原东山“五龙森林公园”投资开发建设合作框架协议书》，并开始动工建设。2012年2月，太原市小店区委、区政府又出台了小店委（2012）5号文件《关于东山五龙森林公园建设工程的实施方案》，直至2014年10月，东山城郊森林公园已初具规模并对外开放。上述政府文件将旺志达公司所承包土地纳入开发建设项目中，属于旺志达公司与村委会签订的《荒山开发承包合同书》中“因国家政策变动或不可抗拒的自然灾害使本合同书不能履行，双方协商解决”情形，当解除合同条件成就时，一方不能强迫对方继续履行，而“双方协商解决”也不能理解为让对方完全满足自己要求，只要解除一方已经作出合理适当补偿即符合“协商解决”含义，现村委会依约已做好补偿旺志达公司的准备工作，而旺志达公司执意要求继续履行既不符合双方合同约定，也不符合法律规定。合同中约定的“国家政策”应理解为政府文件或意见等政府行为，不能曲义为非要达到某种行政级别的政府文件才为国家政策，才符合解除合同条件，原审法院依据上述政府文件判令双方解除承包合同并无错误，旺志达公司认为一、二判决认定事实没有证据证明的观点缺乏法律依据，本院不予支持。关于法律适用问题，一、二审法院依据现有证据作出的认定清楚，适用法律并无不当，旺志达公司该项主张缺乏证据证明，本院不予支持。综上，旺志达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定，裁定如下：驳回太原市旺志达土方绿化有限公司的再审申请。审 判 长  任君虹代理审判员  王国平代理审判员  赵 凯二〇一六年一月十二日书 记 员  刘莉媛