福建省晋江市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民初字第3474号
原告余四军，住湖北省阳新县。
委托代理人藤久银。
被告丁后棉，住福建省晋江市。
委托代理人庄铭聪，福建侨声律师事务所律师。
原告余四军与被告丁后棉提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年4月29日受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。原告余四军及其委托代理人藤久银，被告丁后棉的委托代理人庄铭聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年9月26日早上，被告电话邀请原告及胡文武到被告位于花厅口村鹏青路口的工地搬运地板砖，约定工资每人50元。其与胡文武在从一楼乘坐吊篮到七楼时，由于被告操作吊篮失误，导致原告与胡文武随吊篮从七楼掉到一楼，致使原告及胡文武受伤。其及胡文武受伤后均由被告送往晋江市医院住院治疗，现原告已出院养伤，原告的伤情于2014年1月4日经福建八闽司法鉴定所鉴定为八级伤残、误工损失日为300日、护理期限为120天、后续治疗费20000元。为此，原告认为其在被告处因工作受到事故伤害，理应及时得到赔偿，可被告只同意赔偿2万元，故特向法院起诉，并于2014年7月4日变更诉讼请求为：被告丁后棉立即赔偿原告除被告已支付的医疗费外营养费5000元、残疾赔偿金11184元／年＊20年＊10%=22368.4元、误工费240天＊49328元／年=32400元、护理费100天＊49328元／年=13514元、精神损害抚慰金6000元、交通费2000元、后续治疗费16000元、住院伙食补助费700元、鉴定费3200元等共计101182.4元。
被告丁后棉辩称，1.原告系受胡文武雇佣，被告将工程承包给胡文武，胡文武雇佣原告一起做工，本案应追加胡文武作为本案被告参加诉讼，并由胡文武承担相应赔偿责任；2.其已为原告的伤情支付大量医疗费；3.原告对本案的发生负有不可推卸的责任，依法应自行承担相应的过错责任。
双方当事人争议焦点为：1.本案是雇佣关系或承揽关系，原告是胡文武雇佣或是被告雇佣？2.本案当事人应如何承担侵权赔偿责任？3.原告要求赔偿的项目及金额是否合理、合法？
为证明自己的主张，原告提供以下证据：A1.原告的身份证复印件一份，证明原告的身份情况；A2.被告身份信息一份，证明被告的基本身份信息；A3.电话录音一份，证明原告在被告处上班受伤的事实；A4.住院病历一份，证明原告受伤住院治疗情况；A5.司法鉴定意见书及司法鉴定费发票各一份，证明原告的伤残等级及鉴定费用；A6.不予受理通知书一份，证明本案不属于仲裁范围。
被告丁后棉对原告提供的证据A1、A2、A4、A6均无异议，对证据A3认为不能达到原告所说的受雇于原告的事实，而是被告将搬运工作承包给原告及胡文武，每块砖价格是1.2元，不管原告如何搬运；对证据A5有异议，已经申请重新鉴定。
被告丁后棉提供如下证据：B1.同意书二份，用于证明余四军与胡文武均确认本案系承包合同关系，确认本事故系胡文武承包被告工程时发生的事故；B2.收条一份、收款收据三份、清单一份，证明被告为原告伤情所支付的费用。
原告质证认为，对被告丁后棉提供的证据B1同意书上面内容是被告儿子书写，胡文武签字；证据B2当中的建卡凭条及号码为0423812的收款收据不清楚，其余没意见。
本院认为，原、被告提供双方均无异议的上述证据，客观真实，来源及方式不违反有关法律规定，符合证据的基本特征，对有原件的证据本院予以采纳，并作为定案的根据；从证据A3体现的内容，可以作为证据予以采信，可证明原告在为被告搬运地板砖工作中受伤的事实；被告提供的证据结合原告提供的病历证明，可以作为本案证据使用，其主张为原告所支付的治疗费41061.56元、120急救费用150元、住院建卡费用300元、轮椅费用620元、原告借支3000元等共计45131.56元，本院予以采信；另因被告提供的94.88元骨康胶囊处方笺、住院期间雇佣危有才护理原告的费用36天＊150元=5400元，并没有提供正式票据，本院无法认定，仅可认定原告自认住院期间由被告雇人护理的事实，具体费用按法定标准计算。
针对当事人争议的焦点，本院结合当事人提供的证据、庭审陈述，综合予以分析、认定如下：
一、本案是雇佣关系或承揽关系，原告是胡文武雇佣或是被告雇佣。
本院认为，雇佣合同，是指雇佣人与受雇人约定，由受雇人为雇佣人提供劳务，雇佣人向受雇人给付报酬的合同，在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥；而所谓承揽合同，是一方为他方完成特定工作交付工作成果，他方给付报酬的合同，承揽合同的当事人之间不存在支配与服从关系，承揽人在完成工作中具有独立性。结合本案案情，被告需将地板砖从地面搬运到楼顶，该工作无需技术性操作仅需普通劳动力即可完成，故本案应认定为雇佣合同关系，同时搬运工作简单又费用不多，故应认定被告直接雇佣原告搬运工作，较为合乎情理；被告抗辩系承揽合同关系，并将搬运工作发包给胡文武，胡文武再雇佣原告的主张，不符情与法，不予采信。
二、关于赔偿责任分担问题。
原告认为，其听从被告丁后棉指挥，并由被告亲自操作升降机而导致受伤，被告应承担本案事故的主要责任，原告自愿承担10%的责任。
被告认为，原告包工给胡文武，胡文武与原告均有过错，应自行承担责任。
本院认为，根据雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任的相关法律规定，被告作为雇主，未能督促原告采取安全方式搬运，且允许原告乘坐货运升降机搬运地板砖，应由被告丁后棉承担本案主要的赔偿责任，即承担65%的赔偿责任；原告在从事搬运货物的劳务活动过程中，应知道货运升降机仅能用来载运货物，严禁人货混装，因其未能提高安全意识，没有尽到安全注意义务，对事故发生有一定过错，应自行承担35%的责任。
三、原告要求赔偿的项目及金额是否合理、合法。
在审理过程中，被告对原告于2014年1月1日自行委托福建八闽司法鉴定所作出的司法鉴定意见持有异议，并申请对原告的伤情重新进行评定，本院准许被告申请并依法委托福建万鸿司法鉴定所对原告的伤情重新进行评定，该所于2014年6月25日出具闽万鸿司鉴（2014）临鉴字第0209号司法鉴定意见书确定：原告的伤残等级为十级、后续治疗费为16000元、护理期限为出院后100天、误工期为240天。
原告受雇于被告，在提供劳务中因伤致残，对其各项经济损失可认定如下：
1.医疗费用：原告自认被告已支付的医疗费用为41061.56元，另被告提供的相关发票可证明另行支付的120急救费用150元、住院建卡费用300元、轮椅费用620元等计1070元，故本院认定原告的医疗费用总额为42131.56元；
2.后续治疗费：原告主张16000元，因原告多处骨折行内固定术，其内固定物取出确需后续治疗费，且有司法鉴定结论为据，本院可予照准；
3.住院伙食补助费：原告主张35天＊20元／天=700元，系结合原告住院天数，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准20元／天计算，依法有据，本院予以支持；
4.营养费：原告主张5000元，参照医疗费用的10%计算，本院调整为4213元；
5.护理费：原告主张住院期间35天已由被告雇人护理，要求出院后的护理费用为120天＊49238元／年=13514元，原告因伤住院且需人照料，且有司法鉴定结论为据，但因原告系农村居民，仅能参照上年度农业职工平均工资标准32391元／365天=88.74元计算为（35＋120）＊88.74元=13754.7元（其中包括原告住院35天由被告雇人护理的费用按法定标准计算为35＊88.74=3105.9元）；关于被告主张支付的护理费5400元，本院仅能认定被告已支付的护理费为3105.9元；
6.误工费：原告主张240天＊49238元／年=32400元，原告因伤致残，司法鉴定意见为误工损失天数为240天，但原告为农村居民，且未能提供证据证明其最近三年的平均收入状况的，仅能参照上年度农业职工平均工资32391元／年予以计算，故原告误工费应为240天＊88.74元／天=21297.6元；
7.残疾赔偿金：原告主张11184.2元／年＊20年＊10%=22368.4元，系根据原告十级伤残程度，按上一年度农村居民人均纯收入标准计算，合理合法，可予支持；
8.精神损害抚慰金：原告主张6000元，原告因伤导致十级伤残，确实造成一定的精神痛苦，但赔偿义务人在事发后积极救治，支付了全部医疗费，在一定程度上减轻了精神痛苦程度，综合考虑各项因素，可酌定为3000元；
9.交通费：原告因伤住院治疗35天，其家属看护往来确需支出交通费用，其主张2000元，已超过合理范围，本院酌定为700元；
10.鉴定费3200元，系原告因伤自行委托鉴定机构鉴定所付出的费用，但因该相关鉴定意见已被本院委托的鉴定结论所否定，故原告该鉴定费用，本院不予认定为原告的损失，应由其自行承担；
综上所述本案原告因伤所造成的各项赔偿费用总额为124165.26元。
经审理查明，被告丁后棉因需要将地板砖自房屋一楼搬到楼顶，雇佣原告及胡文武进行搬运。2013年9月26日因原告与胡文武连人带砖一起乘坐被告提供的装修用货运升降机从一楼吊升到七楼楼顶过程中，因升降机故障而滑落到地面，导致原告受伤。事故发生后原告被送到晋江市医院住院治疗35天，共花费医疗费41061.56元（已由被告丁后棉支付），另被告丁后棉为原告支付120急救费用150元、住院建卡费用300元、轮椅费用620元、原告住院期间雇佣危有才护理原告的费用为35天＊88.74元=3105.9元等费用共计4175.9元，原告向被告借支生活费3000元。被告已付给原告以上款项总计为48237.46元。
综上所述，本院认为，原告在为被告提供劳务过程中受伤，其人身伤害损失按各自的过错承担相应的责任。被告作为雇主，根据本院上述确定的比例应承担65%的赔偿责任，应赔偿原告经济损失为124165.26＊65%=80707.42元，扣除其已支付给原告的48237.46元，尚应赔偿原告32469.96元；原告工作时未尽注意安全义务，确定其自行承担35%的赔偿责任，对原告的其他诉讼请求，本院不予支持；被告关于本案事故主要责任应由原告自行承担的抗辩主张，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决如下：
一、被告丁后棉应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告余四军经济损失32469.96元。
二、驳回原告余四军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2323.65元，因适用简易程序减半收取为1161.83元，由原告负担800元，被告负担361.83元；本案重新鉴定费2460元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。
审判员 许海民
二〇一四年十月十日
书记员 施东辉
附件：本案所适用的法律和司法解释
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定
的，适用法律、行政法规的规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。
法官提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条规定被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释
第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。
第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。
第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人不作为义务之日起计算。