萍乡市湘东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘民二初字第29号
原告（反诉被告）萍乡湘东南方混凝土有限公司，住所地：萍乡市湘东区五四村。组织机构代码：××。
法定代表人石珍明，该公司董事长。
委托代理人陈镔，该公司法务部负责人。
委托代理人王义，江西广予律师事务所律师。
被告（反诉原告）张建军，男，1971年4月21日生，汉族，萍乡市人，住萍乡市。
委托代理人李建辉，江西建辉律师事务所律师。
委托代理人李海燕，江西建辉律师事务所律师。
原告（反诉被告）萍乡湘东南方混凝土有限公司（以下简称南方公司）与被告（反诉原告）张建军买卖合同纠纷一案，本院于2015年1月30日受理后，依法组成由审判员李宏担任审判长，与审判员李建敏、周小化参加的合议庭于2015年9月18日、2015年12月1日公开开庭进行了审理。原告南方公司的委托代理人陈镔、王义、被告张建军及其委托代理人李建辉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告南方公司诉称：原、被告双方于2013年5月7日签订了一份《预拌混凝土购销合同书》，合同签订之后原告依约履行了自己的供货义务，被告仅支付了部分货款，尚欠原告货款本金48060元未付。原告经多次催讨无果，为维护自身合法权益，故诉至法院，请求判令被告张建军偿还拖欠的货款本金48060元及按合同约定计算自2013年7月5日起至2014年12月31日止按未付款的万分之五计算的逾期付款违约金20967.95元并承担本案诉讼费用。
被告张建军答辩及反诉称：对南方公司起诉的水泥数量及货款欠款金额无异议，但张建军未支付底层地面、一层楼面的混凝土货款是基于南方公司的违约行为，责任应由南方公司自行承担，故其诉讼请求无事实和法律依据。并反诉称，2013年5月7日原、被告在自愿平等的基础上签订了《预拌混凝土购销合同书》，合同约定了预拌混凝土的价格、混凝土的浇筑方式（由南方公司自带泵车进行浇筑，张建军只需根据南方公司的要求配备辅助人员协助施工）以及混凝土浇筑的楼层范围等事项。但在合同履行过程中，南方公司存在严重违约的行为。2013年5月中旬，张建军在南方公司的指导下做好了楼面浇筑混凝土的前期准备工作，后张建军陆续进行了混凝土浇筑施工，但未想到南方公司提供并由其浇筑的混凝土出现了严重的质量问题，从浇筑的当天下午开始一层楼面以及梁柱大面积多处开裂，南方公司的技术人员、销售人员均无法作出合理解释。迫于无奈，张建军在南方公司的工作人员指导下，采用水泥浇筑裂缝等补救措施，但仍无济于事。张建军多次找南方公司要求修理重作无果，且南方公司擅自终止浇筑混凝土至七层的约定。张建军为早日竣工，只得自行购买半自动化的设备继续施工。南方公司的违约及不负责任的态度导致整栋楼层存在巨大的安全隐患、竣工时间拖延以及底层地面和一层店铺一直不能装修使用，张建军损失惨重。为维护自身合法权益，避免经济损失的进一步扩大，张建军特提起反诉，请求判令：1.反诉被告南方公司向反诉原告张建军提供质量合格的混凝土，对反诉原告张建军的临街底层地面、一层楼面拆除并重新浇筑，赔偿材料费、人工费、购买设备费等各项损失共计406622.54元；2.反诉被告南方公司承担反诉原告张建军截至2015年3月16日的店铺租金损失270000元，且实际计算至重新浇筑合格楼面之日止；3.反诉被告南方公司承担案件受理费和鉴定费。
原告南方公司就被告张建军的反诉辩称：1.张建军的反诉请求不能成立，应当依法驳回。根据当时国家法规的规定和双方合同的约定，原告将预拌混凝土运至被告施工场地时，应由被告承担收货检验义务。本案被告未对原告所提供的预拌混凝土进行检验，应当按国家法规的规定和双方合同的约定承担由此引起的举证不能的责任。2.被告反诉原告提供的预拌混凝土存在质量问题无事实和法律依据。如被告在施工时对原告提供的预拌混凝土质量存在质疑，应按预拌混凝土GB/T14902-2003的国家规定和双方合同的约定进行取样检验，但被告当时未对质量进行检验，现因拖欠原告货款而提出质量质疑，明显无事实和法律依据。被告质疑的其房屋结构物混凝土质量不等同原告所提供的预拌混凝土质量，二者属不同的物理概念，不能划等号。被告未能提供其施工时对预拌混凝土的检验报告而主张原告提供的预拌混凝土存在质量问题，应承担举证不能的责任。综上，原、被告是买卖合同关系，不是建筑工程施工合同关系，合同标的物是预拌混凝土，不是混凝土结构物。原告销售的预拌混凝土产品合格，被告应当支付拖欠的货款及逾期付款违约金，被告提起的反诉无事实和法律依据，应当依法驳回。
在本案审理过程中，原告南方公司就其起诉的事实及诉讼请求向本院提交了以下证据材料：
证据1，原告南方公司的营业执照、组织机构代码证、法人代表证明书和被告张建军的常住人口基本信息各一份。证明原、被告主体适格；
经庭审质证，被告张建军对该份证据无异议。
证据2，《预拌混凝土购销合同书》一份。证明原、被告于2013年5月7日建立了预拌混凝土买卖合同关系，并对预拌混凝土的价格、支付方式、违约责任等进行了约定；
经庭审质证，被告张建军对真实性无异议，但提出只能证明原、被告之间的合同关系，不能证明被告方违约。
证据3，原告南方公司《预拌（商品）混凝土发货单》二十三张。证明原告向被告供应了C30预拌混凝土119方计货款35660元，C25预拌混凝土100方计货款28500元，合计64160元，被告已支付16100元，尚欠48060元；
经庭审质证，被告张建军对真实性无异议。
证据4，预拌混凝土GB/T14902-2003国家标准一份。证明该标准规定由需方承担交货时的预拌混凝土的质量检验义务。
经庭审质证，被告张建军对真实性无异议，但对证明目的有异议，提出取样、保养由需方承担显失公平。
证据5，检测报告一组。证明原告方提供的商品质量是合格的；
经庭审质证，被告张建军对真实性和证明目的有异议，提出根据合同约定每浇筑一次就要提供一次检测报告，但原告没有看到过相应报告，且该组报告上只有检验组的签名。
被告张建军就其答辩意见及反诉请求向本院提交了以下证据材料：
证据1，被告张建军的身份信息一份。证明被告主体适格；
经庭审质证，原告南方公司对该份证据无异议。
证据2，《预拌混凝土购销合同书》复印件一份。证明原、被告成立合同关系，根据合同约定南方公司应供给给张建军1000多方预拌混凝土，供货截止时间是2014年元月，且泵车送到张建军家现场浇筑，南方公司负有监管指导的责任，关于质量问题合同的附件约定每浇筑一次需带混凝土质检报告，但是南方公司并未向张建军提供，且张建军并无该份合同的原件，是到法院复印的；
经庭审质证，原告南方公司对真实性无异议，关联性有异议，提出合同原件是每人一份，合同并未约定具体总量，送量要根据需方提前两天申请，对于供货时间，因张建军申请供货实际并未到截止时间，对于质量的验收，在合同的第五条第二点第1、2项约定了混凝土的检验由张建军负责。
证据3，楼面开裂的照片四十一张及视频一份。证明当时浇筑几个小时后，楼面出现大面积的开裂情况，视频中南方公司也派人在现场进行处置；
经庭审质证，原告南方公司对于四十一张照片的真实性、合法性和关联性均有异议，提出拍照时南方公司未到场，不知道是哪里拍的，同时开裂的原因有很多，应由张建军负责；对视频的证明目的有异议，提出视频中部分现场浇筑的情况确实是张建军家，混凝土浇筑后开裂无异议，但开裂的原因不是质量问题，因合同约定养护问题由张建军负责，浇灌后要盖薄膜，但是张建军未盖薄膜，直晒造成开裂，故开裂原因不是预拌混凝土的质量问题。
证据4，[2015]中检鉴造字第001**号《司法鉴定意见书》一份及鉴定取样相片三份。证明南方公司提供的混凝土的质量不合格，不符合双方合同的约定，南方公司违约。
经庭审质证，原告南方公司对该份证据的真实性无异议，提出不能达到混凝土不合格的证明目的，对照片不加评定，因国家对混凝土是否合格有标准，意见书的结论恰好说明质量是合格的，同时双方约定适用的标准与鉴定所适用的标准不一致，检验取样也不是混凝土芯样检验，鉴定机构及其检验人员是否有资质未予说明，同时双方合同约定若原告南方公司对鉴定意见书有异议需在15日内提出，但原告南方公司并未在该期间内收到意见书，程序上侵犯了原告南方公司的权益。此外本案中的鉴定应针对预拌混凝土进行检验，而非对成型建筑物进行检验，故该份鉴定意见书不符合国家标准GB/T14902-2003的规定，不适用本案争议与事实，且预拌混凝土送到工地后应由正规的工作人员进行浇筑、养护等操作。
证据5，房屋租赁合同四份。证明同时期同地段租金的标准，以证实因质量问题导致张建军的房屋不能及时出租造成的损失；
经庭审质证，原告南方公司对真实性、合法性和关联性均有异议，提出不能达到其证明目的。
证据6，鉴定费用发票一份。证明本案鉴定花费9000元；
经庭审质证，原告南方公司对该份证据无异议。
证据7，工程预算书一份。证明张建军主张南方公司赔偿损失406622.54元的依据；
经庭审质证，原告南方公司对真实性、合法性和关联性均有异议，提出该份预算书不是专业机构进行的预算，且无任何盖章和签字，仅能代表张建军的一种陈述。
对双方提供的证据，本院结合庭审质证、对双方当事人质问及本院询问所作出的陈述，综合认证如下：
关于原告南方公司提供的证据1,2,3，被告张建军均无异议，本院依法予以认定，并对原、被告成立混凝土买卖合同关系及被告张建军尚欠原告南方公司货款48060元未付的事实依法予以确认；证据4，被告张建军对真实性无异议，因该份预拌混凝土GB/T14902-2003国家标准系行业标准，本院依法予以认定；证据5，被告张建军对真实性和证明目的均有异议，提出未看到过相应报告，本院认为关于混凝土的质量问题系本案原、被告争议的焦点，该组检测报告系原告公司自行出具，仅能作为原告南方公司对其所供应的预拌混凝土进行了出厂检验，且抽样检验的结论为合格，故对该份证据的真实性依法予以认定，但仅凭该份证据尚不足以达到原告提供的混凝土质量合格的证明目的。
关于被告张建军提供的证据1,原告南方公司无异议，本院依法予以认定；证据2，与原告南方公司提交的证据2系同一证据，可以认定原、被告之间成立混凝土买卖合同关系，且合同对双方的权利义务进行了约定；证据3，原告南方公司虽对照片及视频均提出异议，但被告张建军提交该份证据的目的是为证实其房屋在浇筑后不久即开裂，且原告南方公司也在现场进行了相应处置，因原告南方公司对楼面开裂及当时派有工作人员在场的事实均无异议，本院对该一事实依法予以认定；证据4，经原告南方公司申请，本院依法通知了本案鉴定机构即中国检验认证集团江西有限公司的鉴定人员肖安、刘志峰到庭作证并接受原、被告的询问，本院认为原、被告签订的《预拌混凝土购销合同》第五条“预拌混凝土质量要求”第2点第（1）项约定由被告张建军负责养护、送检，并对交货检验进行了具体的约定，约定如因被告张建军试块制作、养护不符合规程、规范致试块试压不合格或漏送检，由此引起的责任及费用，原告南方公司不予承担，同时合同第六条“验收标准、方法及质量异议约定”规定，按GB14902-2003预拌混凝土相关试验方法、检验规则条款标准执行并以此内容进行验收，本院查明该标准关于“检验规则”中第10.1.2条规定“预拌混凝土质量的检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样试验工作应由供方承担；交货检验的取样试验工作应由需方承担，但需方不具备试验条件时，供需双方可协商确定承担单位，其中包括委托供需双方人认可的有试验资质的试验单位，并应在合同中予以明确”，原告南方公司作为预拌混凝土的供应者，应对自身提供的预拌混凝土质量负责，如前所述，原告南方公司提交的证据5已证明原告南方公司作为供方已完成了出厂检验，而被告张建军作为需方应自行承担交货检验，本案中被告张建军未按合同约定进行交货检验，经本院依法委托的鉴定机构的鉴定人员肖安出庭陈述影响混凝土强度及导致楼板开裂的因素包括预拌混凝土本身的质量、合格的施工及养护等因素，而本案所作鉴定是在浇捣、养护均合格的前提下进行并得出的结论，综上，本院认为鉴定机构作出的该份鉴定意见书不能达到证明原告南方公司提供的预拌混凝土不合格的目的；证据5,7均为被告张建军主张其租金损失和重新浇筑楼面带来的直接损失提交的证据，原告南方公司均不予认可，本院认为租赁合同可以证明同地段租金基本行情，但无法达到被告张建军要求证明因原告南方公司的原因导致其遭受的租金损失的目的，工程预算书上无编制人及预算单位的签字或盖章，不具备有效证据的基本要件，故本院依法不予认定；证据6，原告南方公司无异议，本院依法予以认定。
为证实当时的具体施工过程及楼板开裂的事实，原告南方公司申请了证人熊某出庭，证明当时因张建军及其施工人员未盖好膜而造成开裂，系张建军自身的过错，被告张建军申请了证人李某出庭，证明楼板开裂的事实以及张建军在施工、保养方面均是在南方公司的指导下进行的。本院认为，原、被告对预拌混凝土浇筑后不久楼面即开裂的事实均无异议，对该一事实本院依法予以确认，但双方对导致开裂的原因说法不一，因导致开裂的原因应由具备专业资质的机构进行评判，两位证人陈述的开裂原因仅系其个人意见，不具专业性和权威性，故本院依法不予认定。
依据上述有效证据，并结合当事人的陈述，本院认定如下法律事实：
2013年5月7日，原告南方公司与被告张建军签订《预拌混凝土购销合同》，约定被告张建军因施工下埠街的建筑面积为4000平方米商品房的框架向原告南方公司购买预拌混凝土，其中C30预拌混凝土的价格为300元/方，C25的价格为290元/方，付款方式和时间为每到100立方米结算一次，余款在封顶一个星期之内付清，因被告张建军迟付或拒付经双方确认的预拌混凝土款，原告南方公司有权拒绝供应。同时，合同第五条“预拌混凝土质量要求”条款第2点约定：（1）施工期间，南方公司砼车到达施工现场后，双方应在监理人员的现场监视下，张建军应按GB14902-2003《预拌混凝土》规范要求在20分钟内派有上岗证的技术人员进行现场抽样检验，试块应在每车卸量的四分之一至四分之三之间采取，并在搅拌车到达施工现场后40分钟内完成制作，经三方签字确认后，由张建军负责养护、送检，其中养护费、送检费及相关费用由张建军承担。如因张建军试块制作、养护不符合规程、规范致试块不合格或漏送检，由此引起的责任及费用，南方公司不予承担；（2）张建军应按双方达成的相关规定、规范并在南方公司监管指导下，做好在不同工程部位、不同气候条件下施工现场的混凝土施工、浇筑、振捣、养护等工作，如因施工、浇筑、振捣、养护等不符合规定、规范要求，未遵循有关标准及未按双方达成的相关规定施工（或混凝土浇筑后荷载过早，不符合规范要求），由此导致预拌混凝土实体出现开裂、涨模等质量缺陷问题，张建军应承担全部责任；（3）在南方公司、张建军、监理三方现场见证抽样的预拌混凝土试块且在三方确认是在规范养护、制作条件下而达不到相应强度等级，经实体检测仍不合格的（以合同履行地具有资质单位出具的实验报告和专家分析结论为裁决依据），由南方公司负责承担回弹、取芯等相关责任费用。第六条“验收标准、方法及质量异议约定”条款约定：1.按GB14902-2003《预拌混凝土》相关试验方法、检验规则条款标准执行，并以此内容进行验收；2.现场取样检验强度的试验结果评定，以GBJ107《混凝土强度检验标准》作为预拌混凝土质量评定依据，该检验委托具有资质的相关质监站负责；3.南方公司只对其所供预拌混凝土质量承担责任，张建军对南方公司所供预拌混凝土有质量异议的，张建军应在具有检测单位出具的试验报告之日起十五日之内提出书面异议，否则视为质量符合要求，南方公司不承担责任。第七条“供货方式及相关规定”条款约定：1.张建军负责做好各施工阶段砼数量、规格、要求、输送时间安排，分别提前二天填写砼申请，以便供方平衡安排；3.施工期间由张建军负责卸料、浇筑、振捣、养护，南方公司则负责将预拌混凝土运送或泵送至张建军符合施工条件的施工现场或部位。第十条“违约责任”条款约定，若张建军不能按合同约定结清货款，应按不能付款金额每日万分之五支付违约金。
合同签订后，原告南方公司在2013年7月5日、2013年8月13日向被告张建军供应了C30预拌混凝土119方计货款35660元，C25预拌混凝土100方计货款28500元，合计64160元。后被告张建军已支付16100元，尚欠48060元未付。被告张建军自行组织了施工人员进行现场浇筑，而原告南方公司也派人在现场进行指导，但预拌混凝土浇筑后不久楼面即出现开裂。后原告南方公司未再继续向被告张建军供应预拌混凝土。原、被告均认为对方违约，故均诉至本院。
诉讼过程中，被告张建军申请对原告南方公司提供的混凝土质量是否合格、其房屋的楼面开裂与南方公司提供的混凝土之间的因果关系、南方公司提供的不合格的混凝土给张建军造成的经济损失进行鉴定，本院依法委托了中国检验认证集团江西有限公司进行鉴定，该鉴定机构出具[2015]中检鉴造字第0012号《司法鉴定意见书》，结论：张建军位于萍乡市湘东区××下××商品房××楼板混凝土中梁的强度为32.8Mpa，高于双方合同约定的混凝土C30标号要求；二层楼板混凝土中板的强度为29.6Mpa,低于双方合同约定的混凝土强度C30标号要求。且经鉴定人员出庭解释：1.影响混凝土强度及导致楼板开裂的因素包括预拌混凝土本身的质量、合格的施工及养护等因素，而本案所作鉴定是在浇捣、养护均合格的前提下进行并得出的结论；2.只有先对预拌混凝土的质量进行鉴定才能进一步对损失进行鉴定，故本鉴定意见书暂未对被告张建军申请的其它事项进行鉴定。且被告张建军已支付鉴定费9000元。
同时查明，中华人民共和国GB14902-2003《预拌混凝土》国家标准关于“检验规则”中第10.1.2条规定“预拌混凝土质量的检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样试验工作应由供方承担；交货检验的取样试验工作应由需方承担，但需方不具备试验条件时，供需双方可协商确定承担单位，其中包括委托供需双方人认可的有试验资质的试验单位，并应在合同中予以明确”。原告南方公司对其供应给被告张建军的预拌混凝土进行了出厂检验，且经检验合格。
本院认为：南方公司与张建军于2013年5月7日签订的《预拌混凝土购销合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效，对双方当事人均有约束力，双方均应按照合同约定享有各自权利，履行各自义务。
关于南方公司要求张建军支付拖欠货款48060元及利息的本诉诉讼请求。因张建军对欠款事实及金额均无异议，故对南方公司要求被告张建军支付拖欠货款48060元的诉讼请求，本院依法予以支持。因双方签订的《预拌混凝土购销合同》第三条“付款方式和时间”约定付款方式和时间为每到100立方米结算一次，余款在封顶一个星期之内付清，第十条“违约责任”约定了逾期付款应按不能付款金额每日万分之五支付违约金，现张建军未按约支付货款，南方公司要求张建军按合同约定支付自2013年7月5日至2014年12月31日止的逾期付款违约金的诉讼请求，证据充分，本院依法予以支持，并确认应支付的违约金金额为13096元（48060元×0.0005×545天）。
关于张建军要求南方公司赔偿因混凝土质量不合格给其造成的材料费、人工费等损失和租金损失的反诉诉讼请求。本案系买卖合同纠纷，南方公司应向张建军供应符合质量要求的预拌混凝土，张建军应支付相应货款。现张建军提出南方公司供应的预拌混凝土质量不合格，本院认为其主张不成立。理由如下：1.根据双方合同对交货检验的约定，南方公司仅负责出厂检验，交货检验的义务在被告张建军，同时查明双方合同的该项约定符合国家行业标准，应认定为合法有效。本案南方公司已按约完成出厂检验，而张建军未按合同约定完成交货检验并制作试块，根据合同第五条第2点第（1）项“如因甲方（张建军）试块制作、养护不符合规程、规范致试块试压不合格或漏送检，由此引起的责任及费用，乙方（南方公司）不予承担”的约定，张建军未完成自身交货检验义务由此导致的责任应由其自身负担；2.根据鉴定机构出具的鉴定意见书以及鉴定人员的出庭陈述，本院认为，该份鉴定意见书不能达到证明南方公司供应的预拌混凝土有质量问题的目的。因鉴定人员出庭陈述影响混凝土强度及导致楼板开裂的因素包括预拌混凝土本身的质量、合格的施工及养护等因素，而本案所作鉴定是在浇捣、养护等均合格的前提下进行并得出的结论，根据合同第五条第2点第（2）项“甲方（张建军）应按双方达成的相关规定、规范并在乙方（南方公司）监管指导下，做好在不同工程部位、不同气候条件下施工现场的混凝土施工、浇筑、振捣、养护等工作”的约定，施工、浇筑、振捣、养护等均由张建军负责，南方公司仅对其所供的预拌混凝土质量承担责任，故根据现有鉴定结论尚不能证明南方公司供应的预拌混凝土质量不合格并因此导致了楼面开裂。综上，现张建军主张预拌混凝土的质量不合格并要求南方公司赔偿给其造成的材料费、人工费等损失和租金损失的反诉诉讼请求，证据不足，本院依法不予支持。
本院经本案调解无效。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、第一百六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）张建军在本判决书生效之日起十日内支付原告（反诉被告）萍乡湘东南方混凝土有限公司货款48060元及违约金13096元，合计61156元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回原告（反诉被告）萍乡湘东南方混凝土有限公司的其它诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）张建军的反诉诉讼请求。
案件本诉部分受理费1526元，反诉部分受理费4175元，鉴定费9000元，合计14701元，由原告（反诉被告）萍乡湘东南方混凝土有限公司负担174元，被告（反诉原告）张建军负担14527元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（汇往户名：江西省萍乡市中级人民法院，开户银行：中国农业银行萍乡市分行营业部，开户账号：30×××78，银行地址：安源区公园路农行大厦一楼）。如在上诉期满后的七日内未交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
义务人在本判决书规定的期限拒不履行其义务的，权利人可在本判决书发生法律效力后，上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行。
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审判长 李 宏
审判员 李建敏
审判员 周小化
二〇一六年二月一日
书记员 李 苑