广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第3号
上诉人（原审原告）：深圳市众力建混凝土有限公司。住所地：深圳市宝安区福永街道虾山涌煜硕码头。组织机构代码：66268355-X。
法定代表人：陈明，董事长。
委托代理人：李波，广东巨龙律师事务所律师。
委托代理人：谭睿，广东巨龙律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：冯万常。
委托代理人：晁斌，广东天汇律师事务所律师。
委托代理人：颜国强，广东天汇律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）：骆应红。
被上诉人（原审被告）：易木坚。
上诉人深圳市众力建混凝土有限公司（以下简称众力建公司）因与被上诉人冯万常、骆应红、易木坚买卖合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民二初字第1003号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：冯万常系众力建公司的业务代表，2011年至2012年3月众力建公司通过冯万常联系易木坚、骆应红，向公明甲子塘（东区）等工地供货。众力建公司提供的部分发货单上记载的客户名称为冯万常，工程名称为公明甲子塘（东区）等工地，发货单上收货人签名为梁有发等人，发货单无冯万常本人签字确认。2012年3月冯万常在众力建公司应收账款对账表确认期末余款571277.73元，该对账表记载结算客户为冯万常，冯万常并在对账确认人处签字确认。2012年5月13日易木坚向众力建公司出具欠条，欠条记载“共乐下塘157号易木坚工地，欠深圳市众力建混凝土有限公司板面砼款，结欠92480元整。”易木坚在欠款人处签字，众力建公司在欠条上盖章确认，众力建公司盖章处并记载“业务代表：冯万常”。2013年7月19日，骆应红向众力建公司出具欠条，欠条记载“截止至2013年7月19日，本人骆应红，身份证号码：××××，尚欠深圳市众力建混凝土有限公司商品混凝土325827元。”骆应红在欠款人处签字，众力建公司在欠条上盖章确认。众力建公司与冯万常确认易木坚出具欠条后，易木坚支付众力建公司货款30000元，尚欠众力建公司货款62480元。
众力建公司称冯万常不是其业务代表，根据应收账款对账表、发货单的记载，冯万常系众力建公司的客户，众力建公司将涉案混凝土卖给冯万常后，再由冯万常卖给骆应红、易木坚等人，因众力建公司催讨货款，冯万常让骆应红、易木坚分别出具欠条给众力建公司，骆应红、易木坚出具欠条的行为，是自愿承担债务的行为。
众力建公司诉至法院，请求判令：1、冯万常支付众力建公司货款人民币541277.73元及利息（从起诉之日起按同期同档中国人民银行贷款利率计算至付清之日）；2、骆应红对325827元承担连带清偿责任，易木坚对62480元承担连带清偿责任；3、诉讼费由冯万常、骆应红、易木坚承担。
原审法院审理认为：骆应红、易木坚出具的欠条中，易木坚、骆应红以欠款人的身份明确欠众力建公司的货款，众力建公司并在欠条上盖章确认，其中易木坚出具的欠条中，众力建公司盖章处并出现“业务代表：冯万常”的表述，冯万常主张其系众力建公司的业务代表，实际交易主体为众力建公司与骆应红、易木坚，该院予以采信。冯万常在应收账款对账表签字确认期末余款571277.73元，仅系对其代表众力建公司从事的业务产生的货款金额的确认，不能认定系冯万常欠众力建公司的货款，众力建公司请求冯万常支付货款541277.73元，无事实和法律依据，该院不予支持。骆应红尚欠众力建公司货款325827元，众力建公司请求骆应红支付货款325827元，该院予以支持。易木坚尚欠众力建公司货款62480元，众力建公司请求易木坚支付货款62480元，该院予以支持。骆应红、易木坚对众力建公司提供的证据不出庭质证，视为放弃其抗辩权利，该院对众力建公司出示的证据及陈述予以采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、骆应红于判决生效之日起十日内支付众力建公司货款325827元；二、易木坚于判决生效之日起十日内支付众力建公司货款62480元；三、驳回众力建公司其他诉讼请求。如未在判决指定的时间内履行上述付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，双倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9513元，由众力建公司负担3047元，骆应红负担5426元，易木坚负担1040元。
上诉人众力建公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判：1、冯万常立即支付众力建公司货款571277.73元及利息（从起诉之日起按同期同档中国人民银行贷款利率计算至付清之日）；2、骆应红对冯万常应付货款部分的325827元及利息承担连带清偿责任；3、易木坚对冯万常应付货款部分的62480元及利息承担连带清偿责任；4、冯万常、骆应红、易木坚支付一、二审诉讼费用。
事实和理由：原审判决错误认定冯万常在本案当中的身份和作用，导致错判。
一、冯万常在本案当中是中间批发商身份，她向众力建公司购买了混凝土后，又将混凝土分卖给包括骆应红、易木坚在内的众多的混凝土实际使用人，因此，冯万常应对众力建公司的货款571277.73元承担偿还责任。
冯万常和众力建公司虽然没有签订书面的混凝土买卖合同，但以下事实和证据充分证明了双方存在着事实上的混凝土买卖关系。
1、众力建公司只是和冯万常对帐，并不和骆应红、易木坚等混凝土实际使用人对帐。《应收帐款对帐表》抬头载明的“结算客户”是冯万常；冯万常亦对应收帐款对帐表所载项目和金额进行了逐月对帐确认。尤其是在2012年3月的《应收帐款对帐表》上，冯万常对众力建公司车辆被扣的损失予以承担更说明了冯万常是混凝土买方的事实。冯万常代理人在原审庭审时称对帐表是用于确认冯万常应得之提成与事实不符，亦与常情不符。如果是提成表的话，抬头不会是“应收帐款对帐表”，而应是“提成确认表”，对帐表上也不会载明“标号”、“方量”、“月初余额”、“期末余额”等项目。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持。在冯万常没有提供充分证据予以推翻情况下（如提供众力建公司和混凝土实际使用人的买卖合同、对帐单、收款收据等证据），凭《应收帐款对帐表》就足以认定冯万常和众力建公司的买卖合同关系。
2、发货单抬头载明的“客户名称”也是冯万常（发货单上之所以载明“工程名称”，一是因为工程名称是法律法规及政府监管部门要求的发货单必填项目，二是因为便于以后和冯万常对帐）。
3、众力建公司不向包括骆应红、易木坚在内的众多的混凝土实际使用人收取货款（易木坚的3万元是在他主动承担付款义务后才收取的），而是向冯万常收取货款，而冯万常则向混凝土实际使用人收取货款，对此事实，众力建公司向冯万常出具的收款收据即可予以证实。
4、冯万常代理人在原审庭审时称，冯万常还不能确定除骆应红、易木坚以外的混凝土实际使用人，并愿意承担不能确定的混凝土实际使用人的货款支付责任。冯万常代理人的陈述充分表明：第一，混凝土实际使用人是由冯万常确定的，否则，她不可能承担相应的货款支付责任；第二，众力建公司根本就不知道混凝土实际使用人是谁（实际上，对帐单上只记载了工地名称而没有实用人名称也证明了众力建公司不知道混凝土实际使用人是谁）。那么众力建公司除了向冯万常要货款外，又能向谁去要货款呢？
二、冯万常应对整个货款承担清偿责任，骆应红、易木坚则应对其承诺支付的部分货款承担连带清偿责任。骆应红、易木坚向众力建公司出具欠条的行为是一种并列（存）的债务承担行为，应该和冯万常一起承担相应的清偿责任。
三、冯万常已经明确如找不到混凝土实际购买方的情况下，由她承担骆应红、易木坚应付货款之外的152970.73元。在实际购买方现在不能找到的情况下，即使退一步来说，冯万常至少应对这一部分货款承担偿还责任。
综上所述，原审判决认定事实错误，请求二审法院查明事实，依法判决，以维护众力建公司合法权益。
在本院二审调查时，众力建公司补充上诉意见称：一、冯万常没有在众力建公司这里领取过任何工资和提成。冯万常作为众力建公司业务员的收入来自于他把货物卖给其他人（包括骆应红和易木坚）和众力建公司卖给他货物之间的差价。二、众力建公司根本就不知道货物的实际使用人或说货物的实际买家，如果不是冯万常向众力建公司披露货物的实际使用人或货物的实际买家，众力建公司根本就不知道货物到底卖给谁，货物的实际买家究竟是谁。冯万常卖给货物的实际买家的货物的价格是多少，众力建公司也不清楚。众力建公司只是依据和冯万常约定的货物价格向冯万常收取相应的货款。
冯万常在本院二审调查时口头答辩称：一、冯万常是众力建公司的业务员，代表众力建公司。业务员就是卖混凝土的，就是卖给骆应红和易木坚这样实际使用混凝土的人。二、冯万常不领取工资，领的就是提成。三、众力建公司也知道混凝土送到哪里的，都是送到工地上的。四、骆应红和易木坚他们所欠的货款也是众力建公司确认的，并直接向他们收取过货款。
被上诉人骆应红、易木坚未到庭应诉，亦未发表答辩意见。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院补充查明如下事实：
一、众力建公司与冯万常均确认骆应红与易木坚出具欠条的款项包含于冯万常签字的应收账款对账表中；
二、冯万常一审阶段提供众力建公司的收款收据17张，在该17份收据中，业务员处均填写为冯万常，客户处有一张填写为易木坚，其余收据未填写客户名称。众力建公司对收据真实性予以认可。
三、冯万常一审阶段提供两份与案外人的混凝土购销合同复印件，在该两份合同落款处冯万常在法人委托代理人处签名并加盖众力建公司公章。众力建公司称该证据为复印件，对真实性不予认可。
四、冯万常在一审开庭时称，541277.73元中易木坚应承担62480元，骆应红应承担325827元，故其中的152970.73元冯万常应承担的主要责任是协助众力建公司主张权利，如找不到混凝土的实际购买方的情况下，冯万常承担其中152970.73元的清偿责任。在法庭询问冯万常除易木坚、骆应红确认欠款外剩余的152970.73元，冯万常能否提供证据证明向谁提供的，冯万常称该款项是多个客户多个工地，尚未对账，故现无法提供证据证明向谁提供的。在本院二审调查时，对于除易木坚、骆应红之外的其他买家，冯万常代理人仍称不清楚。
本院认为：综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为冯万常与众力建公司之间存在买卖合同关系还是委托代理关系。对此，本院认为：一、根据《中华人民共和国民法通则》第六十三、六十六条的规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。本案中，易木坚出具的欠条写明其欠众力建公司款项92480元，众力建公司在“深圳市众力建混凝土公司业务代表冯万常”处盖章确认。可见，众力建公司知晓冯万常以其公司的名义向易木坚、骆应红等客户出售混凝土，且未作否认意思表示，应当视为同意冯万常的代理行为；二、众力建公司承认其从易木坚处收取3万元货款，与冯万常主张的其代表众力建公司交易，实际客户为易木坚等人的主张相符；三、在众力建公司开具的17张收据中，冯万常的名字均出现在业务员栏，而非客户栏，客户栏有的填写为易木坚，有的未填写名字。如果冯万常为买卖合同相对方，其名字应出现在客户栏而非业务员栏；四、冯万常提供两份与案外人的混凝土购销合同，冯万常均在法人委托代理人处签字并加盖众力建公司公章，该两份合同虽为复印件，但与收款收据及易木坚的欠条能够互相印证冯万常为众力建公司代理人的事实；五、众力建公司提交的发货单上客户名称虽然为冯万常，但收货人处均非冯万常的签名。基于以上分析，本院采信冯万常为众力建公司代理人而非交易相对人的主张。众力建公司根据对账表要求冯万常承担全部付款责任，本院不予支持。
但根据冯万常在原审中的陈述，其承诺在找不到混凝土实际购买方的情况下，承担152970.73元的清偿责任。现对于除易木坚、骆应红之外的152970.73元的混凝土，冯万常并未提供证据证明其向谁提供。并且根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。故冯万常应当承担152970.73元的清偿责任。
综上，众力建公司的上诉理由部分成立，对于成立部分，本院予以支持，对于不成立部分，本院予以驳回。原审判决认定冯万常不承担清偿责任欠妥，处理有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第六十六条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民二初字第1003号民事判决第一项、第二项；
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法民二初字第1003号民事判决第三项；
三、冯万常于本判决生效之日起十日内支付深圳市众力建混凝土有限公司货款152970.73元；
四、驳回深圳市众力建混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如当事人未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9513元，由冯万常负担3047元，骆应红负担5426元，易木坚负担1040元；二审案件受理费3047元，由冯万常负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 春 景
审 判 员 王 伟
代理审判员 林 高 峰
二〇一五年七月二日
书 记 员 范馥馥（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。
依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。
第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。