浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1194号
上诉人（原审原告）：张某兴。
委托代理人：蔡普，浙江三港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：舒某兴。
被上诉人（原审被告）：毛某明。
委托代理人：王旭凯，浙江皓商律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜某满。
委托代理人：严敏，宁波市浦港法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘某敏。
上诉人张某兴因与被上诉人舒某兴、毛某明、杜某满、刘某敏提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2016年2月14日作出的（2015）甬象石民初字第123号民事判决，于2016年3月15日向本院提起上诉。本院于2016年4月18日立案受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：杜某满家矮房翻新并加至两层，其中一楼采取点工模式，二楼采取清包模式（主材料由杜某满负责提供）交由刘某敏施工，价格参照许式安家，舒某兴后来也加入清包。舒某兴雇佣毛某明至杜某满家干活，并经杜某满与刘某敏确认。舒某兴或毛某明邀张某兴至涉案房屋施工，2014年3月31日，张某兴在施工过程中，因二楼天沟倒塌，导致张某兴受伤。张某兴于同日被送至象山县红十字台胞医院，因伤情严重被转送至中国人民解放军第一一三医院，后于同日再次被转送至宁波市第六医院住院治疗，经诊断为双下肢严重挤压伤：右小腿不全离断毁损伤，左胫腓骨严重开放性粉碎性骨折，并于同年4月24日出院；2014年7月24日张某兴又至宁波市第六医院住院治疗，并于同年8月7日出院。2014年8月22日，张某兴伤势经鉴定为：目前遗留右大腿远端缺失的残疾程度为五级，误工期限为自受伤之日起至鉴定前一日，营养期限为150日，鉴定之后护理依赖程度为部分护理依赖（长期），后续治疗费为15000元。2014年11月24日，宁波交康假肢矫形康复器材有限公司出具证明，建议张某兴安装带锁定站立安全装置的普通型气压膝关节储能大腿假肢，价格为58000元，该假肢在正常使用下寿命为3-5年左右，另该假肢每年维护保养费为假肢款的5-10%，康复治疗及训练约2个月左右，需陪护一人，住宿费每人每天30元。
原审另查明，张某兴在浇筑二楼天沟时，杜某满向舒某兴、毛某明提出：天沟未用钢筋水泥浇梁固定不会牢固，但舒某兴、毛某明认为天沟不用添加东西去固定。2014年3月31日，张某兴在对天沟施工过程中，因天沟倒塌导致其受伤。涉案房屋天沟倒塌原因的鉴定结论为：房屋翻建过程中天沟布设及构造措施均不合理，宽约55公分的天沟直接悬挑搁置于砌体墙上，且内部墙体无圈梁或拖梁、过梁等附属混凝土构件连接的稳定措施，导致天沟的倾覆力矩过大，失稳而倒塌。
张某兴于2015年4月16日向原审法院起诉称：杜某满为自家矮房翻新加盖楼层，将第二层房屋交舒某兴、毛某明施工。舒某兴、毛某明雇佣张某兴做小工。张某兴因房屋天沟突然倒塌被压成重伤。请求判令：1.舒某兴、毛某明共同赔偿医疗费142311元、误工费19584元（144天×136元/天）、护理费508854元（144天×136元/天+20年×48927元/年×50%）、交通费500元、住院伙食补助费1140元（38天×30元/天）、营养费7500元（150天×50元/天）、残疾赔偿金246408元（20534元/年×20年×60%）、后续治疗费15000元、残疾辅助器具费351600元（58000元/次×4次+58000元/年×10%×20年+60天×30元/天×2）、鉴定费2700元，及精神损害抚慰金50000元，合计1345597元；2.杜某满对上述损失承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由舒某兴、毛某明、杜某满承担。审理中，因原审法院追加刘某敏，张某兴申请变更第1项诉讼请求为舒某兴、毛某明、刘某敏共同赔偿，第3项诉讼请求为舒某兴、毛某明、杜某满、刘某敏共同承担。
舒某兴在原审中辩称：张某兴称涉案工程由杜某满发包给舒某兴与毛某明，依据不足。张某兴与舒某兴之间不存在雇佣关系，舒某兴与毛某明之间是平等关系。本案事发时，舒某兴与张某兴都在天沟干活，是毛某明让张某兴及舒某兴上去的。张某兴主张的医疗费应以发票为凭，关于护理费与残疾辅助器具费其主张金额过高，部分护理应按照社平工资的30%来计算。假肢应按经济适用型的标准来，安装的次数没有异议，假肢维护费应该按照3%来计算。精神损害抚慰金应为15000-20000元。综上，请求驳回张某兴对舒某兴的诉讼请求。
毛某明在原审中辩称：毛某明与张某兴之间不存在雇佣关系，毛某明与张某兴均是雇员，已经由生效判决确认。护理费应计算至鉴定前一天，且要区分住院期间和非住院期间，定残后的护理费没有依据；关于残疾辅助器具费的意见与舒某兴一致；精神损害抚慰金应综合考量。综上，请求驳回张某兴对毛某明的诉讼请求。
杜某满在原审中辩称：杜某满不存在过错，不应承担连带责任。张某兴主张的各项赔偿项目没有法律依据，认同舒某兴、毛某明的意见。杜某满在事故发生后，补偿了张某兴30000元医疗费。综上，请求驳回张某兴对杜某满的诉讼请求。
刘某敏在原审中辩称：杜某满雇佣刘某敏干活，因为刘某敏要去船上干活，后来没有参与建造房屋，杜某满叫张某兴来干活。毛某明才是承揽人，因为木工、模板都是毛某明负责的。毛某明在不能拆除模板的时候拆除了模板，存在过错。综上，请求驳回张某兴对刘某敏的诉讼请求。
原审法院审理认为：杜某满作为房东将自建房二楼以清包方式交由刘某敏施工，并约定价款计付标准，舒某兴也加入清包，舒某兴、刘某敏与杜某满之间的关系符合承揽合同关于承揽人按定作人的要求完成工作并交付工作成果后由定作人支付报酬的特征。刘某敏辩称其仅对一楼进行施工，且二楼施工时其已至别处工作，从而并未承揽涉案房屋的理由难以成立；舒某兴认为其系受刘某敏、杜某满雇佣的理由也难以成立，原审法院认定舒某兴、刘某敏与杜某满之间系承揽合同关系。舒某兴承揽后，雇佣毛某明至杜某满处干活，后舒某兴或毛某明邀张某兴至杜某满处干活，并经杜某满与刘某敏确认，故毛某明与舒某兴、刘某敏之间存在雇佣关系。舒某兴或毛某明邀张某兴至杜某满处干活，因毛某明与舒某兴、刘某敏之间存在雇佣关系，舒某兴、刘某敏系涉案房屋的承揽人，故张某兴系舒某兴、刘某敏的雇员，与毛某明不存在法律关系。
鉴此，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案中，舒某兴、刘某敏作为雇主，有义务确保雇员的人身安全，张某兴在施工过程中，因涉案房屋天沟倒塌造成自身受伤，作为雇主的舒某兴、刘某敏应对张某兴在从事雇佣活动中受伤所致损害承担赔偿责任。杜某满作为发包人应当承担监督检查的义务，其在监督过程中发现天沟可能不牢，作为一个没有从业经历的常人都发现的问题，可见施工存在严重问题，其虽有提出质量问题，但在得到舒某兴及毛某明答复后持放任态度，在指示上存在一定过错。毛某明并非张某兴的雇主，而系舒某兴、刘某敏的雇员，在本案中不承担责任。综上，原审法院酌情确认舒某兴、刘某敏承担90%赔偿责任，杜某满承担10%赔偿责任。
张某兴的各项损失，可根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并结合毛某明、舒某兴、杜某满、刘某敏的辩称意见进行确定。1.张某兴主张医疗费142311元，经审核确认142176.59元。2.张某兴主张误工费19584元（144天×136元/天），具体标准可按2014年宁波市全社会职工平均工资53748元计算，张某兴主张的136元/天低于该标准，故对误工费19584元予以确认。3.张某兴主张护理费508854元（144天×136元/天+20年×48927元/年×50%），其住院期间护理费及出院护理费应分别计算，住院期间具体标准可按2014年宁波市全社会职工平均工资53748元计算；出院护理费应结合其伤势情况及鉴定意见书意见，认定为部分护理，具体计算标准可按2014年宁波市全社会职工平均工资53748元的30%计算，结合张某兴住院40天及2014年3月31日受伤、2014年8月22日定残，确认定残日前的护理费为9946元[（40天×136元/天）+（142天-40天）×53748元/年÷365天/年×30%]，定残后的护理费，因此项费用未实际发生，结合司法鉴定意见、伤势情况、年龄及护理依赖程度等因素，护理期间暂计为10年，需护理人员一人，具体标准可按2014年宁波市全社会职工平均工资53748元的30%计算，即为161244元（53748元/年×10年×30%），以上护理费合计171190元。4.张某兴主张交通费500元、住院伙食补助费1140元（38天×30元/天）、残疾赔偿金246408元（20534元/年×20年×60%）、后续治疗费15000元、鉴定费2700元，经审核予以确认。5.张某兴主张营养费7500元（150天×50元/天），经审核确认为4500元（150天×30元/天）。6.张某兴主张残疾辅助器具费351600元（58000元/次×4次+58000元/年×10%×20年+60天×30元/天×2），结合张某兴的伤势情况、假肢矫形机构出具的证明、发票及司法鉴定意见书，张某兴需终身安装假肢，该器具系合理需求且单价较合理，予以支持；结合张某兴的伤势及年龄情况，暂计10年，假肢的使用寿命为3-5年，每年维护保养费为假肢款的5-10%，现张某兴主张单次假肢的使用年限为5年，每年维护保养费为假肢款的10%，可予以支持。综上，以上残疾辅助器具费合计177600元（58000元/次×2次+58000元/年×10%×10年+60天×30元/天×2）。上述各项费用合计780798.59元。张某兴因伤构成五级伤残，由此对其自身带来精神损害客观存在，故其主张赔偿精神损害抚慰金，理由正当，应予支持，酌定张某兴的精神损害抚慰金为30000元，由舒某兴、刘某敏负担27000元，杜某满负担3000元。舒某兴已支付张某兴10000元，杜某满已支付张某兴30000元，均可在各自承担的赔偿款中予以扣除。
鉴此，舒某兴、刘某敏应负担719718.73元（780798.59元×90%+27000元-10000元），杜某满应负担51079.86元（780798.59元×10%+3000元-30000元）。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、舒某兴、刘某敏赔偿张某兴各项经济损失及精神损害抚慰金合计719718.73元；二、杜某满赔偿张某兴各项经济损失及精神损害抚慰金合计51079.86元；上述款项均于本判决生效后十五日内付清；三、驳回张某兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费16”910元，由张某兴负担7223元，舒某兴、刘某敏负担9045元，杜某满负担642元。
宣判后，张某兴不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判支持其诉讼请求，本案诉讼费由毛某明、舒某兴、杜某满、刘某敏承担。事实与理由：一、张某兴与毛某明之间存在雇佣关系，张某兴是毛某明、舒某兴招去做泥水小工的，事故发生后第一时间所作的调查笔录可证明。（2014）甬象石民初字第175号民事判决并未涉及到张某兴，该判决对张某兴与毛某明、舒某兴之间的关系没有参考意义。毛某明有多年建房经验，也是事故天沟的共同承揽人，其对施工方式有决定权，在杜某满提出天沟未用钢筋水泥固定，可能存在问题的情况下，其仍坚持原有方式施工。毛某明与舒某兴的关系，并不妨碍他们共同雇佣张某兴。舒某兴在原审中陈述其向张某兴支付劳务费前，曾与毛某明商量并得到毛某明认可。因此，毛某明也应对张某兴的损害承担全部责任。二、本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，由发包方杜某满与承包人承担连带责任。原审法院判决各方承担按份责任不当。原审法院对护理费、残疾辅助器具费的计算不当。
毛某明辩称：毛某明与张某兴不存在雇佣关系，毛某明在同一个事件中不可能既是雇员，又是雇主，另案的判决已生效，可以作为认定案件事实的直接证据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
杜某满辩称：毛某明在本案中也存在过错，应承担赔偿责任。关于残疾辅助器具费，按58000元一次计算价格过高。
舒某兴、刘某敏未作答辩。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：根据本案各方当事人的诉辩主张，本案各方争议的焦点在于，张某兴与毛某明之间是否存在雇佣关系。张某兴主张毛某明是共同承揽人，也是其雇主，毛某明也应承担部分赔偿责任。经审查，根据（2014）甬象石民初字第175号民事判决，杜某满与刘某敏、舒某兴之间就涉案工程形成承揽关系，舒某兴经刘某敏确认雇佣了毛某明到杜某满家干活，毛某明在施工中受伤，舒某兴、刘某敏作为其雇主承担50%的赔偿责任，杜某满作为发包方因指示过失承担10%的赔偿责任，毛某明自负40%的责任。该案虽然没有对张某兴与各方的关系进行认定，但目前并无证据证明毛某明也是涉案工程的共同承揽人。虽然舒某兴在象山县鹤浦镇人民调解委员会所作调查笔录中陈述，其与毛某明共同去干活，并叫了张某兴做小工，在本案中又陈述其与毛某明商量后支付给张某兴1800元，但舒某兴与毛某明存在利害关系，并且杜某满在调查笔录中的陈述与舒某兴的陈述并不一致，在缺乏充分证据相印证的情况下，难以认定毛某明也是共同承揽人，以及毛某明雇佣了张某兴的事实。因此，张某兴以毛某明也是共同承揽人为由，主张其受毛某明雇佣，显然依据不足。关于杜某满的责任承担方式，杜某满的房屋系农村低层住宅，并无相关法律、法规规定承建方须具备相应的资质，杜某满选任民间个体工匠建房，并不存在选任过失。杜某满承担10%的赔偿责任，是基于其在指示上存在一定的过失。因此，张某兴上诉要求杜某满与舒某兴、刘某敏承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。根据张某兴的护理依赖程度，原审法院对其护理费计算系数的确定并无明显不当，定残后的护理费暂计算10年，亦不违反法律规定。原审法院根据张某兴的伤势及年龄情况所确定的残疾辅助器具费，并无不当。综上，上诉人张某兴之上诉，理由均不成立，本院不予支持。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决无误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10997元，由上诉人张某兴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张华
审 判 员 王慧
代理审判员 张敏
二〇一六年六月二十四日
代书 记员 沈妍