山西省太原市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第12号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李波，男，1964年12月17日出生于黑龙江省勃利县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：黑龙江省勃利县铁西街三委*组***号，现住太原市小店区坞城村。身份证号：2309211964********。1984年9月因犯盗窃罪被黑龙江省勃利县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；1985年12月29日因犯盗窃罪被黑龙江省勃利县人民法院判处有期徒刑五年，撤销缓刑，合并执行有期徒刑七年；1993年2月19日因犯盗窃罪被黑龙江省七台河市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，2012年3月1日减刑释放。2014年4月7日因涉嫌犯抢劫罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年5月12日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，同日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
原审附带民事诉讼原告人马奋歧，男，1980年11月21日出生，汉族，装潢工人，住山西省临县碛口镇马家山***号。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人李波犯抢劫罪、原审附带民事诉讼原告人马奋歧提起附带民事诉讼一案，于2014年11月11日作出（2014）小店刑初字第570号刑事附带民事判决。原审被告人李波不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，询问了被害人，认为本案事实清楚，故不开庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2014年4月6日19时30分许，被告人李波在本市小店区坞城村一院子大门口，将被害人马奋歧停放于此的电动车车座撬开，关闭警报器电源，在准备将电动车盗走时被马奋歧发现，被告人李波在逃跑过程中为抗拒抓捕将马奋歧打伤，后被巡逻民警当场抓获。经依法鉴定，涉案电动车价值人民币2752元；被害人马奋歧之损伤构成轻微伤。
证实上述事实的证据有：
1、抓获经过证实，2014年4月6日18时许，太原市公安局小店分局刑事侦查大队民警在巡逻至太原市小店区师范街坞城村路段时，发现两名男子厮打在一起，经盘问得知其中一人为被害人马奋歧，其为了阻止被告人李波将自己的电动车偷走便试图抓住李波，但李波抗拒抓捕并使用暴力与马奋歧厮打，后该队民警当场将被告人李波抓获。
2、被害人马奋歧的报案材料及陈述笔录证实，2014年4月6日19时15分左右，我去位于坞城村的朋友马安平家喝酒。大约19时20分左右，我听到楼下有电动车的报警声，我没有理会。又过了大约10秒，警报又响了，我拉开二楼窗户看我的电动车，我看见有个男子在我的电动车周围走来走去，很可疑，后来那个男子把我的电动车放倒，我和我朋友马安平赶紧就下楼，我手机上收到短信，提示我的电动车报警器开关被关闭了。我出了门看见那个男子还开着我的电动车，我从后面把他抱住，问他干什么了，他说他帮我扶电动车，我早就看见他偷我的电动车，他晃动身体把我摔倒准备逃跑，马安平把那个男子抱住不让他跑，我爬起来抓住那个男子的领子，那个男子用拳头朝我的右腮部打了一拳、右腹部打了一拳，用腿踢我的小腿把我绊倒两次，我朝他脸上打了两拳，这时警察就来了，把那个男子抓起来了。偷电动车的那个男子和我打的时候，他的手机掉地上了，我朋友马安平把他的手机捡起来，那个男子过去和马安平要手机，他们打起来，具体怎么打的我不知道，事后我看见马安平的眼角肿了，有擦伤。我的右小指骨折了，右脚脚面红肿，是偷电动车的人把我摔倒时碰伤的。偷电动车的人打我时没有使用工具。东北人在坞城村的人很多，势力很大，他打我的时候，还使用手机叫人。他当时想要逃走，我抱着他不让他走，他就动手打了我。他打我时没有威胁要我的电动车。我的电动车是绿骄牌的，黑色，踏板式，于2013年8月28日以3200元的价格购买的。
3、证人马安平的证言笔录证实，2014年4月6日19时左右，在太原小店区坞城村我和我的朋友马奋歧在我家里喝酒，马奋歧说他的手机提示他的电动车报警器响了，然后打开我家窗户看他的电动车。他看了一分钟拉上我说赶紧走，有人偷他的电动车，我和他一起下了楼。他先出门，我后面跟着。我出了门看见马奋歧从后面抱住一个男子，马奋歧说那个男子偷他的电动车，那个男子晃动身体想挣脱逃跑，把马奋歧摔倒了。这时那个男子的手机掉在了地上，我捡起他的手机，马奋歧还在地上，那个人准备逃走，我赶紧跑过去抱住那个男子，那个男子向后挥了一下肘打住了我的眼角，把我的眼角打破了。那个男子挣脱了我问我要手机，马奋歧站起来和那个男子打在了一起。我当时没有拿手机，就问过来围观的老乡马贵成借上他的手机打110报了警。我刚打完电话，就看见有几个穿便衣的警察把那个男子抓起来了。我没有打偷电动车的男子，他打了我一下眼角，我就把他放开在旁边看了。当时那个人说话的口音我听出来是东北人，东北人在坞城村势力很大，人数很多，我怕那个人打电话叫过来东北人再把我们打了，所以我要捡偷电动车的男子的手机。当时偷电动车的人问我要手机，我告诉他警察来了我才给你，后来警察来了我就把手机给了偷电动车的人。一开始偷电动车的人要跑，马奋歧抱住那个人不让他走，偷电动车的人用拳头朝马奋歧身上打了两拳，两个人互相撕扯的摔倒两次。
4、证人于长江的证言笔录证实，我是李波的舅舅。2014年4月6日19时至20时之间，我在坞城村一家地下台球厅看别人打台球，听到有人喊外面有人打架，我就去看热闹。到了有人打架的地方，我看到是李波偷电动车被警察抓了，我就在后面跟着想看公安民警把他带到什么地方，后来公安民警见我在后面跟着就把我也叫回来了。
5、同步视频资料证实了侦查人员对被告人李波进行讯问的情况。
6、（并小）公（法）鉴（伤）字[2014]178号法医学人体损伤程度鉴定书证实了被害人马奋歧外伤致右手小指末节指骨基底撕脱性骨折，其损伤构成轻微伤。
7、小店价认鉴字[2014]49号鉴定结论书证实了涉案电动车价值为2752元人民币。
8、搜查笔录、扣押物品清单及照片证实了公安民警对被告人李波所经营的位于太原市小店区师范街坞城村开基便利店西面巷内的东北砂锅饭店进行搜查并查扣了钥匙、改锥、套管、螺丝刀、手钳、刀片、扳手、电动车及牌照等物品的情况。
9、（85）勃法刑字第115号刑事判决书证实，被告人李波因犯盗窃罪于1984年9月被黑龙江省勃利县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年；因犯盗窃罪于1985年12月29日被黑龙江省勃利县人民法院判处有期徒刑五年，撤销缓刑，合并有期徒刑七年。
10、（1993）七中法刑初字第12号刑事判决书、（1993）黑刑一核字第50号刑事裁定书、（2011）齐刑执减字第2233号刑事裁定书及减刑执行通知书、释放证明书证实，被告人李波因犯盗窃罪于1993年2月19日被黑龙江省七台河市中级人民法院判处死刑，缓期二年执行，2012年3月1日减刑释放。
11、武警山西总队医院法医门诊病历、山西煤炭中心医院门诊病历手册、影像诊断报告单、数字化检查报告单证实了被害人马奋歧的伤情及诊断治疗等情况。
12、医疗费用票据证实了被害人马奋歧因治疗产生医疗费257.2元的情况。
13、被告人李波在侦查阶段的供述笔录证实，2014年4月6日17时许，在我家饭店巷子北面100米左右，我看见这个电动车有一阵子没有人开，我就过去故意碰了一下，把电动车的警报碰响，看见没有人过来，我就将电动车座位底下的开关关闭，电动车的警报就不响了。我正准备推上电动车走，这时车主发现了，他们问我为什么碰他的电动车，我谎称他的车倒了我给他扶车，车主说我想偷他的电动车，我看事情败露了就想跑，车主抓住我的衣服不让我跑，朝我脸上和身上用拳头打了几下，我用胳膊和腿挡，厮打的同时我们都摔倒了，倒了以后我和那个车主撕扯了几下，我和车主都受伤了，我的胳膊和脸上擦伤了，车主伤在哪里我不知道，厮打的时候警察就来了，把我抓了起来。我们厮打在一起，我用脚踩了他小腿一下，他用力踹了我一脚把我踹开了。
14、被告人李波的户籍证明证实了其身份情况。
上述证据，经当庭举证、质证，予以采信。
根据上述事实及证据，太原市小店区人民法院认为，被告人李波以非法占有为目的，实施盗窃被害人马奋歧财物行为时，为抗拒抓捕当场使用暴力并致一人轻微伤，其行为构成抢劫罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李波提出的关于其未使用暴力、其行为不构成抢劫罪的辩解意见，经查，被告人李波在侦查阶段的供述笔录及被害人马奋歧的陈述笔录、证人马安平的证言笔录、抓获经过、法医学人体损伤程度鉴定书等证据相互印证，均可证实被告人李波实施盗窃他人电动车时为抗拒抓捕而当场使用暴力并致被害人李波轻微伤的犯罪事实，该行为符合转化型抢劫罪的构成要件，故该辩解意见，本院不予采纳。由于被告人李波的犯罪行为而使附带民事诉讼原告人马奋歧遭受的经济损失，被告人李波理应承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人马奋歧要求被告人李波赔偿经济损失的诉讼请求中合理的部分，即医疗费257.2元、营养费1000元、误工费3018元，共计4275.2元，本院予以支持。被告人李波已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人李波被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第六十五条第一款、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、第一百零二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款的规定，判决如下：一、被告人李波犯抢劫罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金五千元。二、被告人李波赔偿附带民事诉讼原告人马奋歧各项经济损失4275.2元。此款于本判决生效后五日内给付。三、驳回附带民事诉讼原告人马奋歧的其他诉讼请求。
宣判后，被告人李波不服，以“自己是盗窃，但没有对被害人实施暴力，所以不赔偿，也不是抢劫”为由提出上诉。
经二审审理查明的事实证据与一审相同。
本院认为，上诉人李波以非法占有为目的，实施盗窃被害人马奋歧财物行为时，为抗拒抓捕当场使用暴力并致被害人轻微伤，其行为构成抢劫罪。上诉人李波提出的关于其未使用暴力，其行为不构成抢劫罪的上诉理由。经查，上诉人李波在侦查阶段的供述笔录及被害人马奋歧的陈述笔录、证人马安平的证言笔录、抓获经过、法医学人体损伤程度鉴定书等证据相互印证，均可证实上诉人李波在实施盗窃行为时为抗拒抓捕而当场使用暴力并致被害人轻微伤的犯罪事实，该行为符合转化型抢劫罪的构成要件，故该上诉理由，本院不予采纳。由于被告人李波的犯罪行为而使被害人即本案附带民事诉讼原告人遭受经济损失，上诉人李波理应承担民事赔偿责任。对于附带民事诉讼原告人要求被告人李波赔偿经济损失的诉讼请求中合理的部分，应予以支持。上诉人李波已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人李波被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。故依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李瑞明
审 判 员 李晓东
代理审判员 郭 强
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 李 娜