甘肃省正宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）正刑初字第21号
公诉机关正宁县人民检察院。
被告人王某某，男。2012年11月16日因涉嫌贩卖毒品罪被正宁县公安局刑事拘留，同年11月30日被执行逮捕。现押正宁县看守所。
委托辩护人王兴平，甘肃三清律师事务所律师。
被告人樊某某，男。2009年4月8日因犯交通肇事罪被我院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2012年9月26日因涉嫌非法持有毒品罪被正宁县公安局刑事拘留，同年10月26日因涉嫌贩卖毒品罪被执行逮捕。现押正宁县看守所。
委托辩护人赵玺明，甘肃三清律师事务所律师。
正宁县人民检察院以正检公诉刑诉（2013）15号起诉书指控被告人王某某、樊某某犯贩卖毒品罪，于2013年3月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。正宁县人民检察院指派检察员黄俊敏出庭支持公诉，被告人王某某及其委托辩护人王兴平，被告人樊某某及其委托辩护人赵玺明到庭参加诉讼，现已审理终结。
正宁县人民检察院指控被告人王某某违反国家毒品管理制度，两次非法买卖毒品海洛因57.21克；樊某某非法买卖毒品海洛因0.9克，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条一款、三款第（一）项之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。建议对被告人王某某判处十三年至十五年有期徒刑，对被告人樊某某判处六个月至一年六个月有期徒刑，并提供了全部案卷材料。
被告人王某某辩解他不认识樊某某，也没有给樊某某出售过毒品。2012年9月25日有人打电话询问过他有无毒品，他也给此人打过电话予以否认，通话之人他不认识。2012年11月15日正宁县公安局从他身上查获的毒品是张某某之物，是张某某欠他4500元钱的抵押物，当日是张某某说要还钱他准备还给张某某的，他没有贩卖毒品。公诉机关的量刑建议过高。其辩护人认为起诉书指控被告人王某某出售给樊某某25克海洛因事实不清，证据不足，不能认定；王某某给张某某出售毒品系特情介入，具有犯意和数量引诱，应对被告人王某某从轻处罚；被告人王某某系犯罪未遂，应减轻处罚；对毒品含量未做鉴定，导致本案事实不清，建议对被告人王某某判处四年左右有期徒刑。被告人樊某某辩解2012年9月25日他曾向宁县和盛“老王”购买过毒品海洛因25克，“老王”是不是王某某由于天黑他不能肯定；他没有给王安某出售过毒品，只送过王安某一包海洛因，他不构成贩卖毒品罪。其辩护人认为起诉书指控被告人樊某某犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，应当做出事实不清、证据不足，指控罪名不能成立的无罪判决。检察机关的量刑建议不予采纳。二被告人同时要求对毒品纯度进行鉴定。
经审理查明，2012年9月25日，被告人樊某某告诉石某某，说他已和宁县和盛的“老王”说好了，要去“老王”处购买毒品，约石某某一同前去，并说他已谈好价钱每克160元，问石某某需要多少，石某某说要17克，樊某某答应给15克。石某某同意后二人坐班车从正宁县城到宫河镇街道，樊某某打电话租王某某的甘M-491**号银灰色现代轿车前往宁县和盛镇。之前石某某给樊某某3000元，其中包括租车费200元。在途中被告人樊某某自己驾车，行驶至宁县和盛镇青牛路口，樊某某让石某某、王某某下车在路边等候，自己一人驾车前去找“老王”拿货。被告人樊某某驾车到宁县下肖路口，见到“老王”即被告人王某某，樊某某便以3750元在王某某处购买固体毒品海洛因25克后与石某某、王某某返回正宁。次日凌晨1时许樊某某、石某某来到正宁县榆林子镇吸毒人员张某某家，几人吸食了少量毒品后，将所有毒品研成末后分包成小包，樊某某分到15克，石某某只分到10克，未达到约定的数量。石某某向樊某某索要时，樊某某答应其余5克到县城后再给石某某。之后樊某某、石某某来到正宁县城南二环“一壶茶天下”茶楼王安某处，樊某某以200元钱卖给王安某毒品海洛因0.9克，王安某给付樊某某100元，下欠100元，接着三人在茶楼各自吸食毒品。2012年9月26日，正宁县公安局将樊某某、石某某抓获，从樊某某处查获毒品海洛因8.7克，从石某某处查获毒品海洛因1.73克。
此后，正宁县公安局掌握了被告人王某某向正宁吸毒人员出售毒品的一些线索，决定利用吸毒人员张某某前去与王某某进行交易，伺机抓捕王某某。2012年11月15日，经张某某联系王某某，王某某答应出售给张某某毒品海洛因25克。正宁县公安局接到情况报告后，指派侦查人员随张某某前去交易。到宁县新庄镇下肖路口，被告人王某某骑摩托车前来，张某某下车与其交易。为了拖延时间，侦查人员特意让张某某少拿了350元，当王某某发现钱数不对，张某某假装到车上取钱，布控的侦查人员将王某某抓获，从其身上查获毒品海洛因32.21克。
庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（理化）字（2012）361、415号理化检验鉴定报告，检验意见为从樊某某、石某某身上查获的白色粉末状物质中均检出毒品海洛因成分；从王某某身上查获的白色块状、粉末状物质中均检出毒品海洛因成分。
上述事实，有公诉机关提交、当庭质证认证的下列证据证实：
1、庆阳市公安司法鉴定中心（庆）公（庆）鉴（理化）字（2012）361、415号理化检验鉴定报告。
2、证人石某某证言，2012年9月25日樊博打电话叫我和他一起去宁县和盛镇买毒品。我们坐班车到宫河街，樊博打电话租来一辆车号甘M-491**的银灰色现代小轿车去和盛。在车上樊博说给我15克，我给了樊博3000元，包括车费200元。到宁县和盛镇青牛丁字路口，樊博让我和司机下车，他开车去取货。回来后我和樊博到榆林子张某某家，樊博用张某某的电子秤将海洛因称出15克，研成粉末分包成27个小包。樊博给了我10克，答应到县城再给我5克。我把10克海洛因压成粉末，分了19小包。我们包的毒品，部分每包0.9克，部分每包0.45克。之后我和樊博来到正宁县城南环路一家名叫“一壶茶天下”的茶楼找到安安，樊博卖给安安1大包货0.9克，安安给了樊博100元钱，说剩余的先欠着。
3、证人张某某证言，2012年9月26日凌晨1时左右，樊博、石毛蛋（石某某）开车来到我家，樊博说他刚从宁县老王跟前买毒品回来，用他带的秤称了一下共25克，后把毒品全部研成末，分包成0.3克的20包，0.45克的20包，樊博、石毛蛋（石某某）平分。我在“和盛镇老王”和“新庄乡老王”跟前买过毒品，是同一个人。和盛、新庄就这一个老王卖毒品，这我们都知道。“新庄乡老王”的电话号码是1521387****。2012年11月15日我配合刑警队在“老王”处买毒品25克，价值3750元。
4、证人王安某证言，2012年9月下旬的一天晚上，樊博和石毛蛋（石某某）来到正宁县城南二环我姐的“一壶茶天下”茶楼找我，给了我一包毒品海洛因0.9到1克之间，也没有说价，我给了樊博100元，欠了100元。
5、证人王某某证言，2012年9月25日樊博说租我的车（银灰色现代，车号甘M491**）去宁县，和樊博在一块的还有一个我不认识的小伙子。到了宁县青牛路口，樊博让我和那个小伙子等一下，自己开车进去了。之后樊博出来拉上我们回来了。在车上一个叫“老王”的人给樊博打了好几个电话，好像是问樊博走到什么地方了。
6、正宁县公安局现场检测报告书，樊某某、石某某、王安某尿液样本经现场用吗啡检测试剂检测，结果呈阳性。
7、被告人樊某某、张某某辨认“老王”笔录及照片。
8、正宁县公安局扣押物品清单，从石某某处扣押白色粉末6包毛重3.2克，从樊某某处扣押包装不同的白色粉末18包毛重11.6克，从王某某处扣押白色粉末8包毛重9.2克，白色块状晶体2包毛重31.8克。
9、被告人王某某、樊某某通话记录。
10、被告人樊某某供述。
11、被告人王某某、樊某某户籍证明。
12、正宁县人民法院（2009）正刑初字第6号刑事判决书。
本院认为，被告人王某某、樊某某妨害社会管理秩序，违反国家毒品管理制度，非法贩卖毒品海洛因，其中被告人王某某贩卖毒品海洛因57.21克，被告人樊某某贩卖毒品海洛因0.9克，其行为均已构成贩卖毒品罪，正宁县人民检察院指控罪名成立。被告人王某某辩解其没有出售毒品给樊某某，其辩护人认为此起指控事实不清，证据不足，因有2012年9月25日王某某和樊某某的通话记录及樊某某的辨认笔录在案佐证，尽管被告人樊某某当庭辩解由于天黑他不能肯定和他进行毒品交易的是不是被告人王某某，但其就是一直与1521387****这个号码联系最终买到毒品的，而该号码正是被告人王某某的手机号码，王某某也承认手机一直没有离开过他；被告人樊某某虽当庭对辨认笔录予以否认，但并未对辨认笔录这一证据来源的合法性提出异议，也承认在辨认笔录上签了字，而辨认笔录在作为证据的形式要件上也符合法律规定；被告人王某某的辩护人认为王某某出售给张某某毒品是在毒品还由王某某实际掌控、并未交付张某某的情形之下被抓获的，应是犯罪未遂。贩卖毒品罪是一种行为犯，一经实施犯罪行为即为既遂。被告人王某某非法取得毒品后进行贩卖，虽被公安机关当场抓获，并未实际交付，但其已实施了贩卖毒品的行为，应认定为既遂；辩护人认为在抓获王某某时有特情介入，对被告人王某某存在犯意及数量上的引诱。所谓“犯意引诱”是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪；“数量引诱”是指行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪的故意，在特情引诱下实施了数量较大甚至达到可判处死刑数量的毒品犯罪，本案不涉及此类问题。综上，被告人王某某及辩护人的辩解、辩护意见均不予采纳。被告人樊某某辩解他没有向王安某出售毒品，其辩护人关于起诉书指控被告人樊某某犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足的辩护意见，因有证人石某某、王安某的证言在案佐证，足以认定，辩解、辩护意见不予采纳。二被告人当庭提出对毒品纯度进行检验分析，《中华人民共和国刑法》第三百五十七条二款规定，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。二被告人的要求不予支持。被告人樊某某购买毒品主要是为了自己吸食，卖给吸毒的王安某0.9克是被告人樊某某看在熟人的份上偶然而为，而且数量少，情节轻微，社会危害性不大，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条二、四款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，
并处没收财产10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月16日起至2027年11月15日止）。
被告人樊某某犯贩卖毒品罪，免予刑事处罚。
二、从被告人王某某处扣押的现金1132.50元予以没收；从被告人樊某某处扣押的作案工具黑色诺基亚牌手机一部，黑色电子秤一台予以没收，现金305.50元退还被告人樊某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 许西洲
审判员 李 丹
审判员 张小舟
二〇一三年四月二十四日
书记员 梁婷婷
附本案适用法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条二款、四款【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三十七条【非刑罚性处置措施】对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。