浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）浙辖终字第21号
上诉人（原审被告）：江苏承亿置业有限公司。
法定代表人：陈士龙。
委托代理人：任满军。
上诉人（原审被告）：浙江名仕实业有限公司。
法定代表人：陈承达。
被上诉人（原审原告）：浙江梁湖建设有限公司。
法定代表人：胡月明。
委托代理人：林镥海。
委托代理人：朱加宁。
上诉人江苏承亿置业有限公司（以下简称承亿公司）、浙江名仕实业有限公司（以下简称名仕公司）因与被上诉人浙江梁湖建设有限公司（以下简称梁湖公司）建设工程施工合同纠纷管辖权异议一案，不服绍兴市中级人民法院（2013）浙绍民初字第9号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审裁定认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条的规定，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定，同时结合江苏省对中级人民法院管辖案件的界定及被告承亿公司提出管辖权异议申请书中的陈述，可认定双方选择江苏省滨海县人民法院违反了级别管辖的规定，即被告承亿公司与原告梁湖公司于2009年12月2日签订的建设工程施工合同（以下简称2009年合同）专用条款第37条约定无效。鉴于本案系因建设工程施工合同纠纷提起的诉讼，可根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条的规定由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。现原告梁湖公司起诉被告承亿公司支付拖欠的工程款及违约金，并以两被告财产混同、被告名仕公司作为股东存在抽逃出资行为为由要求被告名仕公司承担连带责任，其诉请涉及两个被告，而该两被告的住所地分别位于两个人民法院辖区，其中被告名仕公司住所地位于浙江省绍兴市上虞区，故结合浙江省高级人民法院关于级别管辖的相关规定，绍兴市中级人民法院对本案有管辖权，驳回承亿公司提出的管辖权异议。
承亿公司、名仕公司上诉称：对本案有管辖权的法院应当是江苏省盐城市中级人民法院。梁湖公司通过非法虚列名仕公司为第二被告，目的就是要恶意改变管辖。第一，梁湖公司称其起诉依据不是双方于2009年所签合同，但是多年来双方以各自行为所实际履行的恰恰就包含2009年合同及其补充协议的内容。在2009年合同的基础上，双方还于2009年12月12日签订了一份《﹤建设工程施工合同﹥补充协议》，双方实际履行的就是2009年合同及其补充协议。在施工前，双方为了完善招投标备案资料，确实制作了一些《建设工程施工合同》，但是双方都没有按照这些施工合同履行。第二，双方实际履行的2009年合同中明确地约定了管辖法院是建设工程所在地的滨海县人民法院，故本案应当由江苏省盐城市中级人民法院管辖。第三，案涉工程施工合同的被告住所地、合同签订地、合同履行地和标的物所在地等与争议有实际联系的地点，都是在江苏省盐城市境内，故依法应当由盐城市中级人民法院管辖。梁湖公司将与本案争议毫无关联的名仕公司虚列为第二被告，其目的就是企图恶意改变案件的管辖法院。名仕公司虽然是承亿公司的独资法人股东，但是两个公司都是依法成立的法人企业，两公司之间也不存在财务混同、人事混同等情况，梁湖公司称名仕公司抽逃出资没有事实依据。在本案的审理和判决过程中可能会涉及工程造价的司法审计，还会涉及到合同的效力审查以及招投标资料的调阅、实际施工进度的确认、现场勘验检查等，本案由工程所在地的盐城市中级人民法院审理，更加有利于诉讼的进行，符合公平、方便、快捷原则。
梁湖公司答辩称：首先，梁湖公司起诉的合同依据是经过招标投标的六份合同，也是该争议项目履行的合同依据。2009年合同既没有经过招标投标，更不是双方履行的合同，不能作为本案管辖权的依据。2009年12月2日，双方当事人并不知道讼争工程必须经过招标投标，故签订了2009年合同。后经招标投标，由梁湖公司中标，再分别根据中标通知书签订六份合同，并实际履行。并且，梁湖公司只中标2009年合同中的15万平方米，该合同中的大部分工程（30万平方米）通过招标投标由其他单位中标并签订合同施工，由此可见该合同从未履行，亦不是梁湖公司起诉的依据，不能作为本案管辖权的依据。其次，退一万步讲，即使2009年合同可以作为本案管辖权的依据，该协议中约定管辖的内容由于违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条和最高人民法院关于级别管辖的规定，应属无效。本案有两个被告，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条、第三十五条的规定，几个被告所在地人民法院都有管辖权，原告可以选择其中之一起诉。本案第二被告名仕公司住所地在绍兴，梁湖公司选择向绍兴市中级人民法院起诉符合法律规定。第三，即使法院在审理管辖权纠纷时需要审理实体问题，名仕公司应承担民事责任。名仕公司作为承亿公司的股东，应当对公司债务承担连带责任。能否证明股东的财产独立于公司的财产，其核心要看资金的支配权。梁湖公司主张名仕公司支配承亿公司的资产，是因为本案诉争工程房屋销售有43750万元，注册资金7000万元，一共是50750万元，其中支付工程款15267万元，土地价格约5400万元，剩3亿余元，再减去应交纳的税金等，最起码还剩2亿元，但梁湖公司起诉时进行财产保全查封到的承亿公司的所有银行账号，却总共不足两百万元，这就能够证明名仕公司的财产与承亿公司的财产是混同的。最后，本案工程量的计算及结构均有签证及合同可依，并不存在由工程所在地法院审理更为方便的事实。
经审查，2013年11月25日，梁湖公司以承亿公司、名仕公司为被告向绍兴市中级人民法院起诉称：2010年3月至2013年1月，梁湖公司与承亿公司先后签订六份《建设工程施工合同》。合同签订后，梁湖公司按约进场施工。合同履行至今，应付工程款为19934.5万元，但承亿公司仅付15267万元，尚余4667.5万元未付。承亿公司为一人有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十四条的规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。并且，名仕公司作为承亿公司的股东，存在抽逃出资行为，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十四条的规定，公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。因此，名仕公司应对承亿公司欠付的工程款及违约金承担连带责任或补充赔偿责任。请求法院判令承亿公司支付拖欠工程款及违约金共暂计7440.26万元，由名仕公司承担连带赔偿责任或补充赔偿责任，判令梁湖公司对其承建的西湖一品D区工程进行拍卖或变卖折价款享有优先受偿权。
根据双方当事人的上诉、答辩理由，确定本案管辖权需明确以下两个问题：1.确定本案管辖权的依据是六份经招投标并备案的建设工程施工合同还是2009年合同？2.名仕公司是否为本案适格被告？
本院认为：首先，关于确定本案管辖权的合同依据问题。原审原告根据其与承亿公司于2010年至2013年间陆续经招投标签订并备案的六份建设工程施工合同，向承亿公司主张剩余工程款及相应进度款、违约金，但并未提及双方所签的2009年合同。现承亿公司主张双方实际履行的应为2009年合同，该主张明显超出原审原告起诉所依据的事实范围，由于涉及双方实体权利义务问题，不宜在处理案件管辖权时作出认定。就形式审查而言，虽然双方当事人对于2009年合同与其他六份备案合同的真实性均无异议，但上述合同在签约时间、施工范围及工程款项等具体内容方面均存在不同，涉及不同法律事实，原审原告选择备案的六份合同起诉主张权利系正当行使诉讼权利，应予尊重。人民法院确定案件管辖权的基本依据应为原审原告起诉时选择的法律关系及相应事实、理由，本案应以涉案六份经招投标并备案的建设工程施工合同确定管辖权。其次，关于名仕公司的被告适格问题。《中华人民共和国公司法》第六十四条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，因承亿公司系名仕公司投资设立的一人有限公司，在承亿公司成为本案原审被告并有可能承担给付工程款等民事责任时，作为股东的名仕公司也有可能依法承担连带责任，原审原告起诉时将名仕公司列为被告并无不妥。
综上所述，本案应以六份经招投标并备案的建设工程施工合同确定管辖权。因双方当事人并未在该六份合同中约定管辖法院，本案应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第二十一条第三款的规定确定管辖法院。原审法院系原审被告之一名仕公司住所地法院，依法对本案享有管辖权。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 易 斌
代理审判员 徐亮亮
代理审判员 吴 芸
二〇一四年三月二十日
书 记 员 丁 波