宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民商终字第168号
上诉人（原审被告）吴渊，男。
委托代理人魏晋喜，宁夏昊德律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宁夏威成工程机械有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区清河北街1039号通和汽车城C区16-45号。
法定代表人熊键，该公司总经理。
委托代理人毛振武，男。
上诉人（原审被告）吴渊因与被上诉人（原审原告）宁夏威成工程机械有限公司（以下简称威成公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴民商初字第22号民事判决书，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2014年10月9日公开开庭进行了审理。上诉人吴渊委托代理人魏晋喜、被上诉人威成公司委托代理人毛振武均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年10月15日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《工程机械分期付款买卖合同》一份，约定乙方向甲方购买龙工液压挖掘机（型号：LG6065、颜色：黄色、整机编号：9116065FAN-06050666H）一台，总价款为377142.34元。乙方必须在甲方将龙工液压挖掘机交付乙方使用前向甲方支付首付款58821.25元、保证金14237.50元。除首付款之外的剩余工程机械款项按如下约定按期支付：2011年12月15日支付21279.73元，2012年1月至2014年4月每月15日支付10608.62元，合计318321.09元。在乙方未支付全部购车款前，龙工液压挖掘机的所有权仍属甲方所有，在乙方付清全部购车款后龙工液压挖掘机所有权归乙方所有。违约责任：如乙方不按期归还分期付款一期以上的，乙方应当支付甲方逾期部分款项违约金，违约金按每日千分之五计算。如乙方不按期归还分期付款超过三天的，视为乙方所欠甲方的所有剩余工程机械款项全部到期，甲方有权向乙方追索所有应付款项并收回挖掘机。如乙方不按期归还分期付款超过三天的，视为乙方违约，甲方有权追究乙方的违约责任，违约金为剩余购车款20%。因乙方违约，甲方无论以何种方式向乙方追索剩余工程机械款项所花费的费用全部由乙方承担，该费用包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、执行费、运费、交通费、住宿费、招待费、评估费、鉴定费、拍卖费等。如乙方违反约定不按期偿还分期付款两期以上的，甲方有权扣押挖掘机，合同继续履行，因此给乙方造成的损失由乙方自行承担。如逾期两期以上，乙方仍不还款，则甲方有权处置挖机，所得价款先行支付因追索工程机械款甲方已支出的各项费用，剩余部分用于偿还工程机械款，不足部分由乙方补齐，多余部分由甲方退还乙方。合同签订后，原告将被告购买的挖掘机交付被告，被告按约支付了首付款58821.25元。2012年3月24日，被告在使用涉案挖掘机过程中造成挖掘机损坏，要求原告进行维修，原告将车辆运回进行维修，因被告在支付首付款58821.5元后，未按期支付其余分期款，截止原告运回车辆时，被告已逾期三期，故车辆维修完毕后，原告要求被告支付已到期购车款、修理费，否则拒绝交回车辆，但被告以原告维修不及时、维修费用过高、拒不返还挖掘机为由拒绝支付所欠购车款。原告提交的《告知书》（告知书落款为2012年11月14日）载明：“依据你与我公司于2011年10月18日签订的《工程机械分期付款买卖合同》，我公司将型号LG6065，整机编号为9116065FAN-06050666H的挖掘机一台交予你使用，但截至2012年11月14日，你已经连续逾期12期未能偿还欠款，依据合同约定，你所欠工程机械款累计为159139.58元，违约金为32931.41元，总计192070.99元。现依据双方签订的合同等资料，我方已将挖掘机收回，特通知你继续履行合同义务，尽快支付所欠逾期款项，如自接到本告知书十五日内仍不还款，我方将挖掘机现有车况进行估价，且由此造成的一切经济损失由你承担。截至目前，该挖掘机你已使用442小时，每小时折旧为200元，评估价格为160000元，我公司将按最终评估价格自行处置该挖掘机，所得款项应优先支付因追索欠款而由我公司垫付的所有费用，剩余部分则用于偿还工程机械款，不足部分由你补齐。如有异议，请在收到本告知书三日内来我公司协商解决此事，如不来解决，我公司将视你放弃该挖掘机的使用权。届时，我公司将依法启动相应的法律程序。由此产生的费用也一并由你承担”。原告于2012年11月14日向被告寄出特快专递邮件，但《国内特快专递邮寄详情单》未载明内件品名。被告吴渊于2012年11月16日签收该特快专递邮件，2012年12月5日，原告将涉案挖掘机以181100元的价格出售给第三人。
原审法院认为，原告与被告签订的《工程机械分期付款买卖合同》系双方的真实意思表示，属有效合同。双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。合同签订后，原告按约向被告交付了挖掘机，但被告未按期支付货款，截止维修机械时已逾期三期，按照合同约定被告不按期偿还分期付款两期以上的，原告有权扣押挖掘机，故原告在完成维修工作后依约收回挖掘机，并于2012年12月5日将该挖掘机以181100元的价格出售给第三人。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条规定：“出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外”。本案中，原告在维修挖掘机后，要求被告支付逾期购车款，被告以维修不及时、费用过高为由拒绝支付，被告的行为视为放弃其车辆回赎的权利。因此，原告有权另行出售涉案挖掘机。因被告未及时偿还所欠购车款，消除原告取回标的物的事由，且拒绝按照原告要求支付逾期购车款，原告依约出售挖掘机的行为并无不妥，故对原告要求对涉案挖掘机在2012年4月24日的价格进行评估的申请，原审法院不予支持。被告未举证证明原告另行出卖涉案挖掘机的价格明显低于市场价格。原告提交的《吴渊打款明细表》载明被告已付货款58821.5元，根据合同约定，被告应付挖掘机总价款为377142.34元，扣除原告已付58821.5元及原告另行出卖挖掘机所得价款181100元，被告应支付原告剩余货款137221.09元（377142.34元－58821.5元－181100元）。原告主张的因追索欠款而支付的其他费用3840元，因原告没有提交证据证实，原审法院不予支持。被告的行为已构成违约，按照合同约定，被告不按期归还分期付款超过三天的，视为被告违约，违约金为剩余购车款20%，故被告应依照合同约定承担违约金27444.22元（137221.09元×20%）。被告辩称违约金过高，违反法律规定，原审法院不予采纳。因被告提交的合同要约未加盖原告印章，且被告认可原告提交的《工程机械分期付款买卖合同》的真实性，故被告辩称《工程机械分期付款买卖合同》不是其真实意思表示的意见，原审法院不予采纳。被告未按该合同履行付款义务，已违约，而因被告申请出庭的证人与被告存在利害关系，不能以此证据认定被告故意拖延维修时间，且被告未提交其他证据证明原告存在拖延维修时间及收取维修费过高的情形，故被告主张原告违约并要求原告返还购车款28821.25元的反诉请求，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十七条之规定，判决：一、被告吴渊于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏威成工程机械有限公司货款137221.09元、违约金27444.22元；二、驳回原告宁夏威成工程机械有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告吴渊的反诉请求。
宣判后，上诉人吴渊不服，上诉称：一、原判认定《工程机械分期付款买卖合同》是双方真实意思表示，属于认定错误，双方还存在口头协议变更。2011年10月份，被上诉人为了促销组织了促销活动，当时促销的主要优惠内容就是降低首付款、不收保证金、冬季不付月供。二、原判认定上诉人违约，不符合客观事实，实际情况是被上诉人违约应承担违约责任。三、原判认定《工程机械分期付款买卖合同》中的违约责任条款的效力不符合法律规定。四、原审判决仅依据被上诉人评估挖掘机价格16万元，认定被上诉人以181100元价格出售涉案挖掘机给第三人，缺乏事实依据。
被上诉人威成公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人、被上诉人均未提交新证据。
二审查明，被上诉人并未按照双方合同约定收取上诉人保证金14237.5元就向上诉人交付了涉案标的物。
二审的其他事实与一审法院查明的事实一致，应予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人认为双方除存在书面合同外还存在口头协议，口头协议曾对书面合同作出变更，但上诉人并无证据证明存在口头协议，故对上诉人该项上诉理由，本院不予支持。上诉人上诉称被上诉人存在违约行为，并未提交证据证明被上诉人违约，对该项上诉理由，本院不予支持。上诉人并未按照双方协议履行分期支付车款义务，已构成违约。原审中，上诉人吴渊曾辩称：“2012年3月24日，被告在使用涉案挖掘机的过程中发生事故，造成挖掘机驾驶室毁损”，涉案挖掘机驾驶毁损造成涉案挖掘机价值降低，加之涉案挖掘机存在正常的折损率，原审法院在购车总价款范围内扣减涉案车辆另行出售价181100元，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3167元，由上诉人宁夏华宇建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨宝有
审 判 员 沈 瑜
代理审判员 解 杰
二〇一四年十月二十九日
书 记 员 李桂芳
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。