宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁04民终586号
上诉人（原审原告）：冶七一，男，回族，1964年7月29日出生，初中文化，宁夏泾源县人,个体户，住宁夏泾源县。
委托诉讼代理人：周艳，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）：者保元，男，回族，1972年12月19日出生，高中文化，宁夏泾源县人,个体户，住宁夏泾源县。
上诉人冶七一因与被上诉人者保元追偿权纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院（2016）宁0424民初753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冶七一的委托诉讼代理人周艳，被上诉人者保元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
冶七一上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院（2016）宁0424民初753号民事判决；2.依法改判被上诉人承担50%的连带保证责任即向上诉人支付105万元；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院以证据不足驳回上诉人原审诉讼请求属认定事实错误。1.上诉人在原审提供的证据均属泾源县人民法院的生效法律文书，能够证实上诉人履行了担保义务，替债权人向借款方偿还借款本金210万元的事实；2.上诉人提供的（2016）宁0424财保5号民事裁定书能够证明借款人冶义哈下落不明，又无可供执行的财产。二、原审法院适用法律错误。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条规定，上诉人依连带保证责任偿还借款本息210万元，在经泾源县人民法院多次追偿后仍不能追偿冶义哈的情况下，被上诉人作为连带保证人应当承担50%的保证责任即向上诉人支付105万元。原审法院以“终结执行后，上诉人有权在申请执行时效内再次申请”为由驳回上诉人的原审诉讼请求实属错误。三、原审案件受理费与判决结果相互矛盾。原审的判决结果是驳回上诉人一审的诉讼请求，根据《诉讼费用交纳办法》第八条：“下列案件不交纳案件受理费：裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件”之规定，原审法院如果驳回上诉人的诉讼请求，案件受理费理应退回。
者保元辩称，一、原审认定事实清楚。债务人冶义哈一直在泾源县居住，电话畅通，且在泾源县泾河源镇龙潭村有住房12间，价值12万元；在银川市新市区红树林小区有住房一套，价值80万元；有苗木5亩，价值8万元；有铲车一台，价值30万元；在陕西省千阳县有经法院判决确定的债权156万元。在债务人能够联系上且有可供执行财产的情况下，上诉人自愿向法院申请撤销对债务人冶义哈的强制执行，并请求被上诉人承担50%的担保责任没有事实依据。二、本案适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。
冶七一向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即偿付原告现金105万元；2.本案诉讼法、保全执行费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年3月20日，冶义哈经原、被告担保，向泾源县农村信用合作联社借款200万元，借款期限一年。借款到期后冶义哈未归还借款，泾源县农村信用合作联社申请诉前保全，本院依法冻结了原告冶七一银行存款210万元，后泾源县农村信用合作联社提起诉讼，该案经本院主持调解，于2015年4月10日作出（2015）泾民初字第306号民事调解书，确定由被告冶义哈于2015年6月5日之前一次性偿还泾源县农村信用合作联社借款本金200万元及利息，并承担案件受理费11650元及保全费5000元；由原、被告对上述款项承担连带偿还责任。因冶义哈在调解书确定的时间内未归还借款，该案在执行过程中，原告妻子马秀华向法院执行账户内汇款210万元，向泾源县农村信用合作联社清偿借款本金及利息，马秀华代原告承担了全部连带责任。2015年7月13日，原告以追偿权纠纷向本院起诉，要求被告承担保证责任，向其支付105万元；承担诉讼费。2015年9月8日，本院作出（2015）泾民初字592号《民事判决书》，该判决书依照《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，驳回原告诉讼请求。2016年，原告以追偿权纠纷向本院起诉，要求冶义哈向其支付210万元并承担诉讼费。2016年1月21日，本院作出（2016）泾民初字第847号《民事判决书》，该判决确定由冶义哈向原告支付借款本息210元，并承担诉讼费23600元。该判决生效后，原告向本院申请，要求对冶义哈强制执行，在执行过程中，原告以冶义哈下落不明，无可供执行财产，自愿要求撤销申请，本院于2016年7月20日作出（2016）宁0424执164号《执行裁定书》，终结了对（2015）泾民初字第847号《民事判决书》的执行即对被执行人冶义哈的执行。
一审法院认为，原、被告为冶义哈担保向泾源县农村信用合作联社借款，原告按担保合同约定履行了担保义务即向泾源县农村信用合作联社连带偿还了冶义哈借款本息等共计210万元。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，本院已依法判决由冶义哈向原告支付借款本息210万元。原告在申请执行冶义哈过程中，因被执行人冶义哈下落不明、又无可供执行的财产，其申请撤销对冶义哈的执行。据此，本院作出（2016）宁0424执164号《执行裁定书》，终结了对（2015）泾民初字第847号《民事判决书》的执行即对被执行人冶义哈的执行，但该裁定书依法告知原告“终结执行后，申请执行人有权在申请执行时效期间内再次申请”，因此原告并未丧失对冶义哈继续执行的权利，原告要求被告承担50%担保责任的诉讼请求证据不足，事实不成立，本院不予支持。原告可待（2015）泾民初字第847号《民事判决书》实际执行终结时,对冶义哈实际不能追偿的部分可向被告主张。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第二款之规定，判决：驳回原告冶七一的诉讼请求。案件受理费7125元，由原告冶七一负担。
二审中上诉人与被上诉人未提供新证据。
二审经审理查明，2014年3月20日，经上诉人与被上诉人担保，泾源县农村信用合作联社向冶义哈借款200万元，借款期限一年。借款到期后冶义哈未归还借款，泾源县农村信用合作联社申请对上诉人冶七一银行存款210万元诉前保全并提起诉讼，该案经泾源县人民法院主持调解，确定由冶义哈于2015年6月5日之前一次性偿还泾源县农村信用合作联社借款本金200万元及利息，上诉人与被上诉人对上述款项承担连带偿还责任。因冶义哈在调解书确定的时间内未归还借款，该案在执行过程中，上诉人妻子马秀华清偿了借款本金及利息。2015年7月13日，上诉人以追偿权纠纷起诉要求被上诉人承担保证责任。2015年9月8日，泾源县人民法院作出（2015）泾民初字592号民事判决驳回了上诉人的诉讼请求。2016年，上诉人以追偿权纠纷起诉要求债务人冶义哈向其偿还210万元，泾源县人民法院作出（2016）泾民初字第847号民事判决确定由冶义哈向上诉人偿还借款本息210元。该判决生效后在执行过程中，因债务人冶义哈下落不明，经法院多次寻找未果，其银行账户也无存款及可供执行的财产，故上诉人自愿要求撤销申请，泾源县人民法院作出（2016）宁0424执164号执行裁定终结了对（2015）泾民初字第847号民事判决书的执行。
本院认为，上诉人与被上诉人为冶义哈给泾源县农村信用合作联社的200万元借款承担连带担保责任，借款到期后债务人冶义哈未归还，上诉人按担保合同约定履行了担保义务即偿还借款本息等共计210万元。上诉人承担连带偿还债务义务后，可以向债务人冶义哈追偿。但冶义哈下落不明，且无可供执行的财产，泾源县人民法院裁定终结了对冶义哈的执行，故上诉人冶七一的追偿权不能实现。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担”的规定，对冶七一向债务人冶义哈不能追偿的借款本息，应该由上诉人与被上诉人共同分担，因双方内部未约定分担比例，应平均分担，即被上诉人应承担105万元的担保责任。
综上所述，冶七一的上诉请求成立，予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，导致判决结果错误。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院（2016）宁0424民初753号民事判决；
二、由被上诉人者保元于本判决生效后三十日内向上诉人冶七一支付105万元。
如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7125元，二审案件受理费7125元，均由上诉人者保元负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彤
审 判 员 马晓红
代理审判员 苟改莉
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 张银银