湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)长中民四终字第03749号上诉人（原审原告）柳占勤。被上诉人（原审被告）长沙县惠通空调净化设备厂，住所地长沙县。法定代表人吴子树。委托代理人严雨凡（曾用名严宇凡），系该厂员工。上诉人柳占勤因与被上诉人长沙县惠通空调净化设备厂（以下简称惠通空调厂）追索劳动报酬纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（以下称原审法院）（2014）长县民初字第4296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月22日公开开庭对本案进行了审理。上诉人柳占勤，被上诉人惠通空调厂的委托代理人严雨凡，到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定：一、双方当事人无争议的事实。1、柳占勤系惠通空调厂业务员。2005年10月17日，柳占勤作为惠通空调厂的销售委托代理人代表惠通空调厂与需方湖南省建工集团hc新城（以下简称需方）签订了《工程物资采购合同》一份，合同金额160000元，履行合同中，需方退货10000元。合同签订后，2005年11月21日，惠通空调厂方销售负责人严雨凡与柳占勤在该合同下约定了结算方式，注明“此协议与柳占勤按以下原则结算：1、底价=合同价*12.7/16.2；2、税金=*5%；3、已生产、不要货或退货赔偿=底价*40%；4、超额实际收回的货款总额-底价-税金-赔偿。”并举例进行了说明，严雨凡代表惠通空调厂与柳占勤均签字认可了该方案。双方未约定柳占勤应收回货款。2006年，该合同在惠通空调厂尾款未收回时，柳占勤、惠通空调厂失去联系，惠通空调厂向需方开具了164881元金额的发票，余款9213元需方未支付，惠通空调厂亦未再追偿。至2008年2月,需方共向惠通空调厂支付货款155668元。2、柳占勤认可曾向惠通空调厂借支资金8500元。柳占勤、惠通空调厂发生纠纷后，柳占勤提出劳动争议仲裁申请，2014年10月24日，长沙县劳动人事争议仲裁委员会作出长县劳人仲[2014]第68号不予受理通知书。柳占勤遂诉至法院，提出要求惠通空调厂给付柳占勤工资23947.5元。二、双方当事人有争议的事实。1、惠通空调厂的实收货款金额。柳占勤认为实收货款总额为16万元，惠通空调厂认为实收货款155668元。法院认为，该合同开具发票金额164881元，扣除需方未支付的9213元，实际回款155668元，柳占勤主张实际回款为16万元，无证据证实。故认定实收货款155668元。底价为129258.56元（164881元*12.7/16.2），税金为1781.12元（（164881元-129258.56元）*5％），退货赔偿为7839.5元（10000元*12.7/16.2），超额为16788.82元（155668元-129258.56元-1781.12元-7839.5元）。2、是否按双方约定的超额进行结算。柳占勤认为，以复写件上超额部分进行结算，超额是惠通空调厂支付给柳占勤的部分；惠通空调厂认为，超额系毛利，其中包括厂家应得的利润，应按比例分摊厂家与劳动者利润，向柳占勤支付超额的部分。法院认为，惠通空调厂提出超额部分，应按比例分摊柳占勤、惠通空调厂之间的利润，但双方并未约定按何比例向柳占勤支付柳占勤、惠通空调厂之间的利润，只就超额的计算进行确定，惠通空调厂未与柳占勤约定柳占勤应承担收回货款的义务，故惠通空调厂以柳占勤未收回全部货款为由，仅同意支付部分报酬，理由不能成立；惠通空调厂未向需方提出清偿9213元尾款，系其对自身债权的放弃。综上，超额应认定为惠通空调厂向柳占勤进行结算并支付的金额。原审法院认为：一、柳占勤作为惠通空调厂的销售代理，在工作期间提供了劳动，理应获得劳动报酬，双方对柳占勤所签订该采购合同的劳动报酬之结算标准及超额的计算方法约定明确，惠通空调厂应依约与柳占勤进行结算，并按超额的部分支付柳占勤的劳动报酬；二、依据双方的结算原则，超额为16788.82元，故扣除柳占勤向惠通空调厂借支的8500元，惠通空调厂还应支付柳占勤8288.82元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条、第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》第53条之规定，判决：一、限惠通空调厂在判决生效之日起十日内向柳占勤支付劳动报酬共计8288.82元；二、驳回柳占勤的其他诉讼请求。案件诉讼费10元，减半收取5元，由惠通空调厂负担。上诉人柳占勤不服原审判决，上诉称：一、原审法院判决认定事实错误证据不足。惠通空调厂将退回返工的产品重新计算，且惠通空调厂当庭未拿出任何证据，包括：惠通空调厂的生产通知单、送货清单，收货人的验收清单。原审法院就做出此认定，与民事证据规则并不符合。二、原审法院在未查明事实的情况下，以惠通空调厂提供的不真实数据，做出此判决，多开据发票是想骗取收货人的资金，应与本案无关。综上所述，请求二审法院依法公正判决：1、依法撤销（2014）长县民初字第4296号民事判决；2、依法改判判令由惠通空调厂给付工资23947.5元或者发回重新审理；3、本案一切诉讼费用由惠通空调厂承担。被上诉人惠通空调厂答辩称：一、柳占勤与惠通空调厂关系不明确，本案案由不清，应当属于商事纠纷，不属于劳动纠纷，柳占勤在惠通空调厂工作期间属于捆绑工作形式，其承包业务还有位回款的项目，如单独就该报酬纠纷审理，应当已过时效。二、惠通空调厂于2006年终时无法联系柳占勤长达两年，柳占勤应当属于擅自离职，认为其已经放弃向惠通空调厂索要劳动报酬的权利。三、柳占勤没有证据证明现在与惠通空调厂仍存在劳动关系，且柳占勤一审时所提供的证据没有原件，惠通空调厂对其真实性不认可。四、柳占勤主张的超额为其应取得的劳动报酬，柳占勤与惠通空调厂并没有约定。五、因为柳占勤的离职造成项目有9213元的尾款无法与对方清算，无法收回，惠通空调厂要求从超额16788.2元中减去9213元，剩余7575.82元，惠通空调厂不应当再支付柳占勤相关款项。被上诉人惠通空调厂为支持其主张，向本院提交如下证据：证据一、发票，拟证明该项目的开票金额合计为164881元。证据二、惠通空调厂的日记账，拟证明惠通空调厂该项目分三次从湖南建工集团收到的货款，金额合计为159686元，其中第一次收款中含柳占勤在签订本合同前与湖南建工集团签订的前合同的余款4200元。综上可知惠通空调厂实际在与柳占勤核对单个合同供货及收款中实际差额为9213元。证据三、日记账，拟证明，惠通空调厂在收到货款后有4200元已经转至原工厂老板吴明伟处，第一个合同约定的欠款合同在第二份合同里面已经支付。证据四、生产单及送货单，拟证明实际送货情况。证据五、2007年2月8日催款函一份，拟证明收到的货款159868元里面包含前合同的4200元。上诉人柳占勤对被上诉人惠通空调厂提交的证据发表如下质证意见：对证据一发票的真实性无异议，对开票金额和供货金额无异议。对证据二的三性无异议，予以认可，但是单个合同供货及收款中实际差额为9213元，这是不存在的事实。证据三、对该证据不予认可与建工集团签订的前合同的余款4200元，这是与本案无关的。证据四、生产单和送货单的真实性有异议，这上面没有送货员的签字，不能达到惠通空调厂的证明目的。对证据五的三性均不予认可，达不到惠通空调厂的证明目的。本院经审查，对被上诉人惠通空调厂提交的证据认证如下：证据一、证据二，柳占勤对此予以认可，本院予以采信。证据三，不能达到惠通空调厂的证明目的，本院不予采信。证据四，该证据不能达到惠通空调厂的证明目的，本院不予采信。证据五，柳占勤对该证据的真实性提出异议，催款函没有湖南建工集团的确认，故不能达到惠通空调厂的证明目的，对此证据本院不予采信本院二审审理查明：一、惠通空调厂在湖南建工集团项目中开票及供货金额为164881元，收回的货款为159868元。二、惠通空调厂在二审庭审中表示超额部分系利润部分，分配利润的方案应当双方协商，惠通空调厂表示愿意与柳占勤超额部分各占50%。本院二审审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情，柳占勤的上诉理由及惠通空调厂的答辩意见，本案的争议焦点为：惠通空调厂应当向柳占勤支付的工资数额如何确定。经审查，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，柳占勤主张湖南省建工集团hc新城项目中的超额部分全部为柳占勤的报酬，惠通空调厂对此不予认可，柳占勤也未提供合法有效的证据证明超额部分全部为柳占勤的劳动报酬，应承担不利后果。惠通空调厂主张超额部分系利润部分，应当协商处理，并表示愿意与柳占勤各占一半，本院对此予以确认。柳占勤主张湖南省建工集团hc新城项目实际供货及开发票金额为160000元，惠通空调厂主张实际供货并开具了164881元的发票，并提交了相关证据予以证明，根据惠通空调厂提交的证据，惠通空调厂的该项目供货金额和开票金额均为164881元。柳占勤主张该项目已全部回款160000元，惠通空调厂主张实收货款为159868元其中还包括湖南建工集团的另一项目中的4200元的货款，惠通空调厂对4200元的货款的来源未提供充分的证据予以证明，本院对此不予采信，本院对惠通空调厂实收货款159868元予以认定。双方均未提供证据证明湖南建工集团hc新城项目存在退货，本院对此不予认定。根据双方约定，湖南省建工集团hc新城项目的底价为129258.56元（164881元×12.7/16.2），税金为1781.12元（（164881元-129258.56元）×5％），超额为28828.32元（159868元-129258.56元-1781.12元）。故柳占勤的劳动报酬为14414.16元（28828.32元÷2），扣除柳占勤已借支的8500元，柳占勤应得的劳动报酬为5914.16元。原审法院认定惠通空调厂向柳占勤支付8288.82元，惠通空调厂未提起上诉，视为对此金额予以认可，故惠通空调厂应向柳占勤支付劳动报酬8288.82元。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由柳占勤负担。本判决为终审判决。审 判 长  熊晓震代理审判员  罗 希代理审判员  戴 莉二〇一五年八月十日书 记 员  周 笑附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。