浙江省常山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0822刑初282号
公诉机关浙江省常山县人民检察院。
被告人潘荣元，男，1971年8月17日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，住澳门特别行政区。因本案于2015年12月1日被常山县公安局刑事拘留，2016年1月7日被依法逮捕。现押于常山县看守所。
辩护人潘国英，浙江东昊律师事务所律师。
被告人潘江河，男，1985年12月12日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，个体经营户，住福建省南安市。因本案于2015年12月1日被常山县公安局刑事拘留，2016年1月7日被取保候审。现在家候审。
常山县人民检察院以常某刑诉（2016）282号起诉书指控被告人潘荣元、潘江河犯非法经营罪，于2016年11月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常山县人民检察院检察员黄王振出庭支持公诉，被告人潘荣元、潘江河、辩护人潘国英到庭参加诉讼。2017年2月13日，公诉机关以补充侦查为由，申请延期审理，并于2017年3月10日提请本院恢复审理。现已审理终结。
经审理查明，潘荣元在澳门从事驾驶工作，并在赌场里做洗码工作，主要负责从机场和海关接送赌客到赌场，并向赌客提供用其账户进行赌博的服务。2013年至2015年期间，被告人潘荣元协助赌场和赌场周边的珠宝店，利用内地银行账户和已解码的内地银行POS机在澳门从事非法买卖外汇。其操作模式是被告人潘荣元提供内地银行账户和已解码的内地银行POS机给赌场和珠宝店使用，需要人民币的客户，将港币交给赌场和珠宝店，赌场和珠宝店收到港币后，通过潘荣元内地银行账户将相应的人民币转账给客户。需要港币的客户，在赌场和珠宝店里使用内地银联卡在已解码的内地银行POS机上刷卡或者以转账的形式将人民币汇入潘荣元内地银行账户，赌场和珠宝店再将相应的港币支付给客户，被告人潘荣元另向沈某（另案处理）经营的澳门大杨珠宝店出借资金用于沈某等人从事非法买卖外汇，从中牟利。
2014年5月至11月期间，被告人潘江河以自己及刘某的名义在福建中国民生银行办理4台P**机，提供给潘荣元到澳门用于非法买卖外汇。经审计该4台P**机刷卡非法买卖外汇金额为1.44亿余元；另查明潘荣元的内地银行账户来往资金数额达1.29亿元；其中出借给沈某等人用于非法买卖外汇金额2600余万元，被告人潘荣元从中获利40万余元。潘荣元支付潘江河3000元办理POS机的费用。
案发后，常山县公安局扣押了被告人潘江河人民币5万元，常山县公安局冻结了潘荣元在中国银行拱北支行账号67×××09账户（余额10434.50元）、在兴业银行股份有限公司账号62×××11账户（余额99655.71元）。被告人潘荣元归案后规劝犯罪嫌疑人徐某投案自首，有立功表现。在审理过程中，被告人潘荣元退出40万元违法所得。
上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人赵某、吴某、石某、黄某1、黄某2、戴某、洪某,4证言、书证归案经过、冻结存款通知书、扣押决定书、立功材料、潘荣元银行存折、中国银行证明、微信消息截图、户籍证明，鉴定意见专项审计报告等证据证实，足以认定。
据此，公诉机关认为本案中的买卖外汇行为虽然发生在澳门，但犯罪行为是通过内地的银行账户进行，可以认定在中华人民共和国领域内犯罪，应适用《中华人民共和国刑法》进行处罚。二被告人的行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重，并认为二被告人属从犯；如实供述本案的犯罪事实；退出全部违法所得；被告人潘荣元有立功表现，建议对被告人潘荣元判处二至四年有期徒刑；对被告人潘江河判处一至三年有期徒刑，并对二被告人并处罚金，是否适用缓刑由法院酌定。
被告人潘荣元对公诉机关的指控无异议。只辩解40万违法所得是毛利，自己有部分资金是从别人处借来，再借给珠宝店，自己要付从别人处借来资金的利息，自己从中赚到的利息差没有40万元。对支付别人的利息部分应在违法所得中扣除。自己带客户到珠宝店兑换外汇，每次珠宝店给100-200元佣金。其辩护人认为，1、仅凭POS机刷卡金额和银行转账记录不能完全证明这些数额完全是外汇买卖数额，应当还有刷卡人和转账人的证言相互印证。侦查机关收集了71人的证言，其中有58人没有完全指认和其兑换外汇的人是潘荣元，这58人的来往金额应当在犯罪数额中予以扣除。2、公诉机关仅凭潘荣元在审查起诉时承认违法所得有40万元，没有其他证据印证。3、被告人潘荣元在共同犯罪中属从犯，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。4、被告人潘荣元是澳门居民，长期居住在澳门，澳门的赌厅、刷卡点比比皆是。澳门法律没有将私人间的货币兑换列为刑事犯罪，潘荣元犯罪也是基于对内地法律的无知所致，明显有别于在黑市专门以兑换外汇为业的犯罪。5、潘荣元在澳门有正当职业，也身兼各种社会团体的职务，又系初犯、偶犯，本人也愿意退赃和缴纳罚金。因潘荣元全家定居在澳门，现已羁押一年五个多月，建议对其判处一年六个月有期徒刑或宣告缓刑。
被告人潘江河对公诉机关的指控和量刑建议无异议。
对控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：1、二被告人协助他人从事外汇买卖中人民币部分的转移，不管是利用解码的内地POS机或银行转账都是通过内地的银行账户进行，造成的犯罪后果是破坏了我国的外汇管制，其犯罪行为和结果都在中华人民共和国领域内，应当适用《中华人民共和国刑法》进行处罚。2、被告人潘荣元当庭供述自己知道海关对出入境时携带的人民币或外币有限额规定，客户也是基于该限额规定才找其帮忙兑换外汇，故潘荣元应当知道内地实现外汇管制。3、虽然有部分兑换人员没有指认与其兑换的人员就是潘荣元，但都证实他们是为了货币兑换才和潘荣元的内地银行账户发生资金往来。故无论是提供解码的内地银行POS机还是内地银行账户都是为了协助他人从事非法买卖外汇活动。根据二被告人的供述和证人赵某、石某、洪某,4、黄某1、黄某2、戴某的证言，利用内地解码的POS机刷卡就是为了非法买卖外汇，所以刷卡金额就是非法买卖外汇的金额，潘荣元的内地银行账户有部分金额是非法买卖外汇的金额，该二笔金额总和达到了情节特别严重的规定。4、被告人在侦查和审查起诉阶段都供述自己借给珠宝店用于买卖外汇资金周转获利有40万元，现被告人认为违法所得40万元属于毛利，应当扣除自己从别人处借来的资金的利息。本院认为支付从别人处借来的利息属于犯罪成本，对该部分数额不应予以扣除。
本院认为，被告人潘荣元、潘江河协助他人在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，行为均已构成非法经营罪，且属情节特别严重。公诉机关指控罪名成立，予以支持。在共同犯罪中被告人潘荣元、潘江河属从犯，对从犯应当从轻或减轻处罚。被告人潘荣元有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。二被告人如实供述本案的犯罪事实，依法可以从轻处罚。二被告人退出全部违法所得，依法可酌情从轻处罚，因被告人潘荣元已退出全部违法所得，公安机关冻结的潘荣元银行账户可以予以解冻。本院结合本案的社会危害性、犯罪情节、控辩双方的意见综合考虑予以量刑，决定对二被告人减轻处罚并对被告人潘江河适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款之规定，判决如下：
一、被告人潘荣元犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币40万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月1日起至2017年5月31日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人潘江河犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限本判决生效后一个月内缴纳）。
三、被告人潘荣元退出的违法所得40万元；常山县公安局扣押的潘江河违法所得3000元，予以没收，上缴国库。常山县公安局冻结的潘荣元银行账户予以解冻。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 徐广显
人民陪审员 林 芝
人民陪审员 樊小雄
二〇一七年五月十八日
书 记 员 范 茜