内蒙古兴安盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内22民终840号
上诉人（一审被告、反诉原告）：中国人民财产保险股份有限公司乌兰浩特支公司。住所地内蒙古自治区乌兰浩特市。
法定代表人：王宇何，总经理。
委托代理人：朱红波，内蒙古天厚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：内蒙古乌兰浩特金鹿运业（集团）有限责任公司。住所地内蒙古自治区兴安盟乌兰浩特市。
法定代表人：张贵青，董事长。
委托代理人：冯林，男，1965年12月12日出生，满族，内蒙古乌兰浩特金鹿运业（集团）有限责任公司副经理，现住乌兰浩特市。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司乌兰浩特支公司（以下简称财产保险乌兰浩特公司）因与被上诉人内蒙古乌兰浩特金鹿运业（集团）有限责任公司（以下简称金鹿运业公司）合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2014）乌商初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日立案后,依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人财产保险乌兰浩特公司的委托代理人朱红波，被上诉人金鹿运业公司的委托代理人冯林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
财产保险乌兰浩特公司上诉请求：要求依法撤销（2014）乌商初字第77号民事判决，改判上诉人在本案中不承担给付责任并支持上诉人作为反诉原告的反诉请求。案件受理费由被上诉人承担。事实理由：1、上诉人与被上诉人之间签订的代理合同代理协议，违反《保险法》的相关专业规定，被上诉人不具有保险代理专业资格，应为无效合同。无效合同不应得到法院的支持，并且应当返还已经得到的相应手续费，即支持上诉人原审中的反诉请求。2、原代理协议约定被上诉人处所有车辆（详见附明细）均应投保机动车辆损失险，第三者责任商业保险，承运人责任保险，机动车辆强制保险，原协议中并无加重机动车辆损失险不做强制性要求的约定，为被上诉人后添加，并且被上诉人并未依约履行，其所有的车辆并未投保相应险种，存在严重违约行为，应当承担相应的违约责任。3、被上诉人不能提供其依约履行的证据，并且不配合对双方往来，投保险种的财务审计，仅凭借被篡改的合同以及没有实质意义的情况说明，判令上诉人承担给付义务实属不当。一审法院认定事实不清，适用法律不当，导致误判，恳请二审法院予以改判。
金鹿运业公司辩称，一、2007年11月2日，双方签订的金鹿运业公司机动车保险协议书，该协议的合同文本由上诉人提供，主要内容是：甲方代理自己所有的车辆参加乙方提供的保险，乙方依据合同义务向甲方提供手续费，这是典型的“保险代理合同”，而非“保险合同”。《保险合同》构成要件必须有投保人、保险人、保险标的物、保险金额、受益人等内容，而双方的合同只就甲方代理保险一事达成一致意见，既没有保险额，也没有受益人，更没有约定理赔内容，不符合《保险合同》的要求，是一份纯粹的《保险代理合同》。因此，《保险法》第一百一十六条第四款提出的法律禁止条款，不适用本合同。而《保险法》第五章的内容明确规定了保险代理一方可以依法收取佣金，而2009年修改前的《保险法》把佣金叫做“手续费”，因此，我方收取手续费，既是双方合同应有的权利，更符合法律的具体要求，完全合理合法。二、对于上诉人提供的合同文本中的险种包括交强险、车辆损失保险、车辆第三者责任保险、承运人责任保险等四种保险，我方提出，由于很多新购进的客车采用了分期付款方式，车辆损失保险必须在客车厂家参保，只有付清所有购车款后，才能转回。当时上诉人也同意，因此在合同中加上了“此险种不做强制要求”条款。后来，上诉人又以险种中“车辆险”不全为由拒付手续费，这种做法没有任何依据。三、在前两次开庭中，上诉人始终以“原告只在我公司投保13台车”，违反“70台车全部参保”的条款，这一指责纯属无稽之谈。为了收回该笔手续费，被上诉人多次催要，上诉人始终以“帐未算准”为由一直拖欠。到了2012年，上诉人在给我方出具的情况说明中，承认从2008年的手续费中“扣除了安装GPS设备款26.6万元”，根据合同约定，安装GPS设备是上诉人的义务，应该由其支付这笔费用，不应当扣留被上诉人的手续费。这份情况说明证实2008年上诉人应当支付的手续费至少在26.6万元以上。退一步讲，如果手续费只有26.6万元，我们根据双方约定的提取手续费的比例反推一下投保车的数量，不难得出双方约定的提取比例约为投保额的17%,2008年被上诉人应得手续费26.6万元，可以算出当年的全部保费金额为157万余元，而每台车的保费最高约为2.4万元，那么当年参保车辆数至少在65台以上。而26.6万元并不是全部手续费，可以看出当年被上诉人全部车辆已经参保，参保数量不足的指责不攻自破。另上诉人与我方签订了3年合同，实际依据此合同履行了5年，2007年和2009年、2010年、2011年所有的手续费完全按合同全额支付了，唯有2008年的未付，而且一直拖欠至今。我方主张的利息，被告方也应当全部支付，双方签订的合同真实有效，约定内容明白清楚，而上诉人一直以种种借口拖着8年不给，是典型的“老赖”行为，是对“诚实守信”原则的肆意践踏，又不用承担失信的成本，这对建设诚信社会大大不利。还有，上诉人以“双方违反《保险法》”一百一十六条为由主张合同无效，这纯粹是上诉人的欺诈行为。上诉人作为提供合同文本的专业保险机构，明知违法却故意为之，并且履行合同已5年，这是上诉人为“赖账”而找的一个借口。希望二审法院依法维护我们的合法权利不受侵害。
金鹿运业公司向一审法院起诉请求：要求被告给付拖欠原告的2008年保险手续费266000元，并自2008年11月起，按照月利率1.5%给付欠款利息至本息还清时止；诉讼费由被告负担。
财产保险乌兰浩特公司一审反诉请求：要求反诉被告依法返还车辆按装GPS定位仪的费用266000元、违约金50000元，合计316000元；反诉费由反诉被告负担。
一审法院认定事实：2007年11月1日原告金鹿运业公司与被告财产保险乌兰浩特公司签订保险协议书，协议有效时间2007年11月1日至2010年10月31日。约定原告在被告处投保其所属的70台车辆，投保险种：机动车交通事故责任强制保险、机动车辆损失保险、机动车第三者责任保险、承运人责任保险（其中机动车辆损失保险，手写加注为此险种不做强制要求）；被告为原告所属的70台车辆，每台车辆按装3800元GPS定位仪合计金额为266000元；交强险手续费被告按照原告实际交纳保费的4%计提，其他险种被告按照原告实际交纳保费的13%计提，若原告承保率达到100%，被告再按照原告实际交纳其他险种保险费总金额奖励原告宣传费2%。并约定违约责任，如果原告存在违约行为，被告有权终止本协议，原告违约后必须全部退回被告为原告所属车辆按装GPS的费用266000元及违约金50000元。但原告所属车辆达到报废期，报废车辆必须用其他更换的新车代替，否则视为原告违约，本线路车辆停运除外（“本线路车辆停运除外”此段文字为手写加注）。2012年10月10日，被告为原告出具账务情况说明书，内容为“2007年11月，被告为原告购买定位系统费用266000元，被告同意投保4个险种，但在合作过程中原告投保了3个险种，保费最多的车损险没有投保，被告根据协议从手续费中扣回定位系统费用，所以2008年应付给原告的手续费冲减266000元”。另查明，原告与被告按照此保险协议履行5年，合同签订后，被告支付给原告266000元安装GPS定位仪，并按照保险协议已给付原告2007年、2009年、2010年、2011年手续费，2008年手续费未给付。原告的工商营业执照登记的经营范围包括代理货物运输保险、机动车辆保险、家庭财产保险、责任保险等，经营期限2001年10月22日至2051年10月21日。再查明，2014年12月20日，被告申请对原告所有车辆2007年至2010年在合同有效期内，投保情况及费用结算情况予以综合审计。2015年1月12日，一审法院将被告的申请委托兴安盟中级人民法院司法鉴定中心鉴定。2015年12月30日，兴安盟中级人民法院司法鉴定技术中心出具退委托函，内容为“我中心已委托乌兰浩特正信联合会计师事务所进行审计，因审计所需资料不全，退回鉴定申请，故按照有关规定，将此案退回你院继续审理”。
一审法院认为，原告金鹿运业公司与被告财产保险乌兰浩特公司签订的保险协议书，系双方当事人的真实意思表示，签订该协议时，原告工商营业执照的经营范围包括代理保险的相关内容，故应当认定为合法有效，双方均应全面履行协议约定的义务。被告辩驳，原告未按照保险协议约定投保全部险种，具有违约行为，并要求返还为原告安装GPS定位仪的费用266000元及给付违约金50000元。因被告未提供相应的证据予以证明原告具有违反保险协议约定的行为，故对被告的辩驳理由及反诉请求，该院不予维护；根据被告出具的账务情况说明，可证明被告未支付2008年手续费266000元，故原告依据此数额要求被告给付266000元的诉讼请求符合法律，该院予以维护；关于原告请求的利息，因双方具有债权债务关系，被告未按照约定给付2008年手续费，存在违约行为，故对原告请求被告给付2008年手续费利息的诉讼请求，该院自保险协议书有效时间末即2010年10月31日起，按照中国人民银行同期贷款利率予以维护。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司乌兰浩特支公司于本判决生效之日起十日内给付原告内蒙古乌兰浩特金鹿运业（集团）有限责任公司2008年手续费266000.00元，并自2010年10月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率给付266000.00元的利息，至此款付清时止；二、驳回原告内蒙古乌兰浩特金鹿运业（集团）有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）中国人民财产保险股份有限公司乌兰浩特支公司的反诉请求。案件受理费9753.00元，被告（反诉原告）中国人民财产保险股份有限公司乌兰浩特支公司负担5650.00元，原告（反诉被告）内蒙古乌兰浩特金鹿运业（集团）有限责任公司负担4103.00元；反诉费3020.00元，由被告（反诉原告）中国人民财产保险股份有限公司乌兰浩特支公司负担。
当事人双方对一审认定事实均无异议，本院予以确认。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。
上诉人复举了一审的保险协议书，用以证明该协议书部分内容违反保险法第115条、第116条的规定，属于部分无效协议，即关于手续费的约定及被篡改部分无效，其他部分内容有效。同时上诉人认为双方签订保险协议时被上诉人不具有保险代理资格，双方应属于保险合同关系，被上诉人未对其全部车辆投保违反合同约定，上诉人扣回安装GPS的费用符合合同约定，另被上诉人篡改合同且不配合审计，故一审判决错误。上诉人二审中除复举保险协议书外，对其主张未有提供其他证据。被上诉人质证认为，对保险协议的真实性认可，但双方的保险协议书缺乏保险合同的保险要素条件，应属于保险代理合同，不属于保险合同，不存在上诉人主张的违法手续费问题。上诉人主张我方篡改协议内容应出示证据。被上诉人复举保险协议书、上诉人的公司账务情况说明书、被上诉人的公司保险代理资质证明及保单。用以证明其公司如约履行了协议义务，上诉人对扣除被上诉人266000元费用认可，被上诉人公司的参保车辆数量及所缴纳的保险费符合协议约定。保险费由被上诉人向投保人各车主收取后交给上诉人公司。上诉人质证认为，对以上证据的真实性无异议，但其认为被上诉人的车损险未全部投保并私自篡改合同违约，对被上诉人反推投保车数量不予认可。对上诉人二审争议的事实，本院认定如下：双方保险协议书的内容主要是约定被上诉人所属的70台车辆在上诉人处投保，上诉人为被上诉人所属的70台车辆，每台车辆安装3800元GPS定位仪合计金额为266000元，并由上诉人为被上诉人对交强险和其他险种计提一定标准的手续费。
本院认为：通过上诉人陈述与被上诉人答辩，本院确认双方争议焦点为：一、双方签订的“保险协议书”性质；二、双方签订的“保险协议书”是否有效。
关于双方签订的“保险协议书”性质问题。所谓
保险代理合同是保险人委托保险代理人代为办理保险业务，保险人应当与保险代理人签订明确双方享有权利和承担义务的委托代理协议。什么是保险代理人？《保险法》第117条规定：保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。而保险人是指与投保人订立保险合同，并按照合同约定承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。《保险法》第127条规定：保险代理人根据保险人的授权代为办理保险业务的行为，由保险人承担责任。上述法律规定已经明确规定了什么是保险人、什么是保险代理人，以及保险人与保险代理人的关系。而本案中，金鹿运业公司主张其是保险代理人，主张的应收取保险公司的手续费。经审查，金鹿运业公司与财产保险乌兰浩特公司所签的是“内蒙古乌兰浩特市金鹿运业集团公司机动车保险协议书”，且该协议中明确约定投保范围是“内蒙古乌兰浩特市金鹿运业集团公司所属70台车辆”。所以，无论从所签协议的名称，还是协议约定的投保范围看，该协议书不是保险代理合同。金鹿运业公司出具的《保险兼业代理业务许可证》仅是能够证明，其具有从事保险代理资格，但是在本案中的身份从协议书中体现其是投保人，而不是保险代理人。金鹿运业公司主张，其是代为收取各车车主的保险费，其不是保险费的出资人。因投保的各车与金鹿运业公司系挂靠关系，保险费虽不是金鹿运业公司出资，但在各份保单中，均记载金鹿运业公司是被保险人。那么作为被保险人是指，其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人。投保人可以为被保险人。金鹿运业公司代收保险金后，统一在保险公司投保，其与各车主之间属于内部管理关系，不能以代收保险费为由，而否认是该70辆车的被保险人，也不能否认其对投保车辆具有保险利益的事实。双方所签的“内蒙古乌兰浩特市金鹿运业集团公司机动车保险协议书”，也不属于保险合同。《保险法》第10条规定：保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。双方签订的所谓保险协议书中约定的是，金鹿运业公司所属70辆车在保险公司投保，所要投保的险种，以及由保险公司给金鹿运业公司优惠待遇及手续费。而各车辆与保险公司均签有独立的保险单，所以，金鹿运业与保险公司签订协议书也不属于保险合同。综上，因双方所签合同不属于保险代理合同，也不属于保险合同，应为无名合同，所以本案的案由应为合同纠纷，一审案由为保险代理合同纠纷有误。
二、关于双方签订的“内蒙古乌兰浩特市金鹿运业集团公司机动车保险协议书”是否有效问题。从协议的形式和内容可以看出，虽然对于合同的相对方而言，该合同是双方当事人协商一致的真实意思表示，但其以上约定违反了法律的相关规定，该协议的部分内容属于无效约定。该协议的甲方为金鹿运业公司，乙方为财产保险乌兰浩特公司。该协议的主要内容明确约定，为进一步加强内蒙古乌兰浩特市金鹿运业集团公司机动车辆保险的管理，本着优势互补，共同发展的原则，经双方友好的协商，签订本协议：一、本协议有效期时间：2007年1月1日至2010年10月31日。二、投保范围：1、内蒙古乌兰浩特市金鹿运业集团公司所属车辆70台，明细附在本协议后，加盖公章或骑缝章；2、甲方在本协议有效期内新增加的车辆。三、投保险种（略）。四、优惠待遇及手续费（略）。该协议中投保的主体是金鹿运业公司，承保的主体是财产保险乌兰浩特公司。依据《保险法》第115条规定“保险公司开展业务，应当遵循公平竞争的原则，不得从事不正当竞争”，第116条规定“保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为：（四）给予或者承诺给予投保人、被保险人、受益人保险合同约定以外的保险费回扣或者其他利益”，上述法律规定属于禁止性规定。因双方所签合同中约定的内容是财产保险乌兰浩特公司给予手续费等优惠，属于回扣，财产保险乌兰浩特公司为金鹿运业公司安装的GPS定位仪属于其他利益，双方上述约定已扰乱保险行业经营秩序，应属无效。对于无效合同的处理，依据合同法的规定处理，故金鹿运业公司一审诉讼请求应全部驳回，财产保险乌兰浩特公司要求返还GPS定位仪费用应予支持，要求违约金的请求因合同无效不应支持。一审查明的部分事实清楚。
综上所述，上诉人财产保险乌兰浩特公司的上诉请求部分成立，应予支持，一审判决适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国保险法》第一百一十五条、第一百一十六条第一款第（四）项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2014）乌商初字第77号民事判决。
二、内蒙古乌兰浩特金鹿运业（集团）有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还中国人民财产保险股份有限公司乌兰浩特支公司GPS定位仪款266000元。
三、驳回内蒙古乌兰浩特金鹿运业（集团）有限责任公司的诉讼请求。
四、驳回中国人民财产保险股份有限公司乌兰浩特支公司的其他反诉请求。
一、二审案件受理费合计18423元，由内蒙古乌兰浩特金鹿运业（集团）有限责任公司负担17000元，中国人民财产保险股份有限公司乌兰浩特支公司负担1423元。
审判长 李英革
审判员 曲 威
审判员 杨丽君
二〇一六年九月十六日
书记员 倪作鹏