福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终1020号
原公诉机关福州市台江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕成，男，1973年3月4日出生于辽宁省瓦房店市，汉族，大专文化，系营口大光房地产开发有限公司筹备部副部长，户籍地辽宁省瓦房店市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年11月4日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人严孙伟，福建八闽律师事务所律师。
辩护人强磊，北京市隆安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何某某，男，1963年12月10日出生于辽宁省瓦房店市，汉族，初中文化，辽宁省营口大光房地产开发有限公司福州分公司票据管理员，户籍地辽宁省瓦房店市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年8月22日被刑事拘留，2013年9月27日被取保候审，2015年5月4日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人张燕玉、严芬（实习律师），福建八闽律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨保卫，曾用名杨宝卫，化名“杨军”，男，1968年10月25日出生于河南省襄城县，汉族，大专文化，系营口大光房地产开发有限公司福州分公司总经理，户籍地河南省襄城县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年8月22日被刑事拘留，2013年9月27日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
原审被告人黄松海，男，1950年10月30日出生于黑龙江省哈尔滨市，朝鲜族，小学文化，系营口大光房地产开发有限公司福州分公司负责人，户籍地黑龙江省哈尔滨市香坊区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年8月22日被刑事拘留，2013年9月27日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
原审被告人陆某，男，1960年10月24日出生于辽宁省营口市，汉族，高中文化，系营口大光房地产开发有限公司理事，户籍地辽宁省营口市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2013年11月4日被取保候审，2015年5月4日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控被告单位营口大光房地产开发有限公司、被告人杨保卫、黄松海、吕成、陆某、何某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年7月21日作出（2014）台刑初字第485号刑事判决。宣判后，被告单位营口大光房地产开发有限公司、被告人杨保卫、黄松海、吕成、陆某、何某某不服，提出上诉。2015年11月3日，本院以（2015）榕刑终字第1149号刑事裁定撤销原判，发回福州市台江区人民法院重新审判。经重新审理，福州市台江区人民法院于2016年9月26日作出（2015）台刑初字第706号刑事判决，宣判后，被告人杨保卫、吕成、何某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：营口大光公司（另案处理）于2007年2月15日在营口市工商行政管理局注册登记，系外商合资的有限责任公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地新联大街东1号，经营范围普通住宅开发、标准厂房开发及其他物业管理、商业设施建设等，法定代表人吴某某（刑拘在逃）。营口大光公司在营口市开发“河海丽湾”房地产项目过程中因资金链断裂，聘请了被告人吕成等人为公司开展融资借款业务，并聘任被告人吕成为公司筹备部副部长。2013年4月左右，营口大光公司经集体研究后，由公司总经理马某某（刑拘在逃）和被告人吕成指派被告人杨保卫、黄松海和杨某某（刑拘在逃）等人到福州市，承租了福州市台江区五一中路36号高桥大厦4楼A区，设立营口大光公司福州分公司，作为营口大光公司在福州地区向公众融资借款的窗口，并于2013年6月5日注册登记，领取了营口大光公司福州分公司的营业执照，经营范围为物业管理。被告人杨保卫经被告人吕成介绍，被营口大光公司聘任为福州分公司总经理，负责福州分公司的管理和融资借款业务；被告人黄松海被营口大光公司聘任作为福州分公司营业执照上的负责人，负责将福州分公司吸收的融资借款汇往营口大光公司财务总监被告人陆某处及向被害人发放利息和保管福州分公司印章；被告人何某某经被告人吕成介绍，于2013年6月15日受营口大光公司聘任为福州分公司票据管理人员，负责营口大光公司与被害人签订借款合同及开具收款收据；同案人杨某某为福州分公司会计，具体负责财务，后改为彭某某；福州分公司同时还聘任业务员多人，负责对外融资借款宣传；被告人吕成作为营口大光公司筹备部副部长，协助营口大光公司管理福州分公司融资借款业务；被告人陆某作为营口大光公司财务总监，具体负责办理多张银行卡用于存储福州分公司吸收的融资借款；被告人吕成、陆某还各自保管上述银行卡三位密码，共同将吸收的融资借款取出后，由被告人吕成交给马某某供营口大光公司使用。营口大光公司福州分公司在筹备期间及成立后，未经国家许可，通过业务员上街发传单和举办推介会等方式，向社会公众宣传融资借款用于营口大光公司开发的“河海丽湾”项目建设，月利息2分，借期半年或一年，如借款在30万元以上的，营口大光公司还可与出借人签订房屋买卖合同，作为借款行为提供担保，向社会公众融资借款。营口大光公司于2013年4月至2013年8月20日，通过福州分公司向被害人林某某、陈某某、王某某、郭某某、林某某、郭某某、吴某某、史某、蒋某某等150多人，融资借款共计人民币7035820元（林某某346400元、陈某某280000元、王某某282000元、郭某某276000元、林某某150000元、郭某某270000元、吴某某161500元、史某46000元、蒋某某40000元），其中2013年6月15日起融资借款5320400元。后营口大光公司与上述被害人150多人签订了借款合同和出具了借条，同时为借款提供担保，还分别与部分被害人即林某某、陈某某、王某某、郭某某、林某某、郭某某、吴某某、史某、蒋某某丈夫郑某某等人签订了不具有真实商品房买卖意思的商品房买卖合同，将营口市新联大街91-23号14层房屋一套卖给林某某；将营口市新联大街93甲-118号18层房屋一套，卖给陈某某；将营口市新联大街93甲-120号19层房屋一套，卖给王某某；将营口市新联大街91-27号16层一套房屋，卖给郭某某；将营口市新联大街89-甲1号1-2层（店面）卖给郭某某；将营口市新联大街91-31号18层房屋一套，卖给林某某；将营口市新联大街89-58号13层一套房屋，卖给吴某某；将营口市新联大街89-60号14层一套房屋，卖给史某；将营口市新联大街89-68号18层一套房屋，卖给郑某某，且上述商品房买卖合同均经营口市房产交易管理中心登记备案。2013年8月21日，公安机关发现营口大光公司福州分公司上述行为而于翌日立案侦查，现营口大光公司造成各被害人实际损失共计6771240元（各被害人损失金额详见本判决书附件）。2013年8月21日，被告人杨保卫经民警电话联系后，主动到福州分公司接受公安机关调查，并如实供述上述事实。2013年10月29日，被告人吕成归案后协助公安机关在营口市“河海丽湾”售楼处抓获被告人陆某。
原判认定上述事实的证据有：营口大光公司企业档案登记资料、营业执照、借款合同、收据等书证、专项审计报告及进出账明细表、被害人陈述、被告人供述等证据。
原审认为，营口大光房地产开发有限公司违反国家有关规定，非法吸收公众存款，数额人民币7035820元，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪。被告人吕成、杨保卫、黄松海、陆某、何某某均系该公司直接责任人员，其中被告人吕成、杨保卫、黄松海、陆某参与该公司非法吸收公众存款，数额人民币7035820元，数额巨大；被告人何某某参与非法吸收公众存款，数额人民币5320400元，数额巨大，被告人吕成、杨保卫、黄松海、陆某、何某某的行为，均已构成非法吸收公众存款罪。被告人吕成归案后，协助公安机关抓获被告人陆某，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人杨保卫在犯罪以后，主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。被告人黄松海、陆某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人何某某归案后能如实供述自己的罪行，且在单位犯罪中所起的作用相对较轻，依法可以从轻处罚。依法判决：一、被告人吕成犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；二、被告人杨保卫犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人黄松海犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人陆某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；五、被告人何某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；六、责令营口大光房地产开发有限公司退赔被害人李某某等人损失（详见判决书附件1；被害人实际损失明细表）共计人民币六百七十七万一千二百四十元；七、继续追缴被告人吕成非法所得人民币一万元、被告人杨保卫非法所得人民币三万元、被告人黄松海非法所得人民币六千元、被告人何某某非法所得人民币一万元。
上诉人吕成及其辩护人严孙伟诉辩称：1、其在本案中只是起辅助、协助作用，认定其地位、作用大于杨保卫明显错误，依法应认定其为从犯、胁从犯，并予以从轻或减轻处罚，适用缓刑；2、本案是单位犯罪，应减轻其个人的刑事责任，对其判处罚金10万元，罚金数额明显偏高。其辩护人强磊另外提出：本案中吕成对公司的非法吸收资金行为并不负有直接责任，不能认定为直接责任人员，吕成有立功且没有非法获利，应该在法定刑以下量刑。
上诉人杨保卫诉称：1、一审认定被害人实际损失金额的计算方式存在错误，应该要在原有基础上再扣减九套抵押给被害人的商品房的价值约为500万元。2、本案没有给被害人造成实际的经济损失，其公司有足够的资产还债。其有自首行为，应当减轻处罚，在三年以下处刑，一审量刑过重。
上诉人何某某及其辩护人诉辩称：1、其不是公司主要负责人，也不是直接责任人，在本案中处于从属地位，起次要辅助作用，依法应认定其为从犯，并予以从轻或减轻处罚，并适用缓刑；2、原审对其判处罚金的数额明显偏高，请求二审予以改判。
原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。在本院审理期间，上诉人吕成、杨保卫、何某某均未提出新的证据。关于上诉人吕成、杨保卫、何某某及其辩护人提出的诉辩意见，因大多数意见在一审阶段就已提出，一审法院也就是否采纳作了相关阐述，本院对此予以认同。
本院认为，营口大光房地产开发有限公司违反国家有关规定，非法向社会不特定公众吸收资金，扰乱金融秩序，吸收资金数额人民币7035820元，数额巨大，构成非法吸收公众存款罪。上诉人吕成、杨保卫、何某某及原审被告人黄松海、陆某均系该公司直接责任人员，其中吕成、杨保卫、黄松海、陆某参与该公司非法吸收公众存款，数额人民币7035820元，数额巨大；何某某参与非法吸收公众存款，数额人民币5320400元，数额巨大，吕成、杨保卫、黄松海、陆某、何某某的行为，均已构成非法吸收公众存款罪。吕成归案后，协助公安机关抓获陆某，有立功表现，依法可以从轻处罚。杨保卫在犯罪以后，主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。黄松海、陆某归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。何某某归案后能如实供述自己的罪行，且在单位犯罪中所起的作用相对较轻，依法可以从轻处罚。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。原判根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，已对其作出罪责刑相适应的判决，一审量刑并无不当，故相关上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）、（二）、（三）项、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林燕芳
审 判 员 张 晓
代理审判员 李平盛
二〇一六年十一月三日
书 记 员 郑 娜
附相关法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除另有规定的以外，应当认定为第规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
第三条第二款具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
第三条第三款非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。