云南省保山市隆阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云0502刑初59号
公诉机关保山市隆阳区人民检察院。
被告人张某某，男，保山市隆阳区人。
辩护人温建祥，云南兰城律师事务所律师。
辩护人刘武，云南兰城律师事务所律师。
保山市隆阳区人民检察院以隆检公诉刑诉［2015］217号起诉书指控被告人张某某犯非法占用农用地罪，于2015年8月17日向本院提起公诉。本院于2015年8月18日立案后，依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。本院于2015年11月5日作出（2015）隆刑初字第245号刑事判决书，被告人张某某因不服该判决书，上诉至保山市中级人民法院。保山市中级人民法院于2016年1月25日作出（2015）保中刑终字第113号刑事裁定书，认为被告人张某某在二审期间提交了新的证据，提出了重新鉴定的申请，为保障当事人诉讼权利，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第（三）项之规定，裁定撤销（2015）隆刑初字第245号刑事判决，发回重审。发回重审后，本院依法另行组成合议庭，于2016年2月24日在本院第三审判法庭公开开庭进行了第一次审理，在庭审过程中，保山市隆阳区人民检察院以需要对相关证据补充侦查为由，建议对该案延期审理。同日，本院作出延期审理决定书，决定对被告人张某某涉嫌非法占用农用地一案延期审理。本院于2016年5月8日在本院第三法庭第二次开庭审理，保山市隆阳区人民检察院指派检察员张颖、田桂凤出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人温建祥、刘武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
保山市隆阳区人民检察院指控，被告人张某某于2001年成立了隆阳区河图镇麦场水井坡砂场，2009年因政府进行面山整治，张某某按照要求将原砂场开采地搬迁至河图镇魏家村麦场村民小组麦场大山。该在未经林业主管部门审核批准的情况下，擅自开采砂石。2013年1月22日、2014年5月29日，张某某因未经批准擅自采砂石面积共计14.34亩先后两次分别被隆�区林业局、隆阳区森林公安局行政处罚。后该继续非法开采砂石直到2015年5月。经鉴定，张某某砂场实际占用林地面积60.35亩，其中包含已被行政处罚14.34亩和该大开采砂石期恢复造林6.38亩。该所占用林地范围内原有地貌已经发生改变，因地表土壤层被完全剥除或破坏，造成附着地表土壤层生长的原有植被被严重毁坏。2015年5月18日，张某某经公安机关电话通知到案。
针对以上指控，公诉机关当庭提交了书证、现场勘验笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据予以证实，并认为被告人张某某违反国家土地及森林管理法规，在未经林业主管部门审核同意的情况下，改变被占用林地用途，致使39.63亩林地被毁坏，数量较大，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。被告人张某某同时构成自首，建议本院对张某某在有期徒刑一年至二年量刑，并处罚金，不适用缓刑。现提请本院依法判处。
被告人张某某针对公诉机关的指控，其辩称，1、其没有非法占用林地，砂石厂地是当地老百姓去挖的，其没有去挖过；2、河图镇堆垃圾的地方不应计算在其开挖的面积里；3、在鉴定意见中，未将去瓦渡乡的公路面积减去；4、该砂石场办理过相应的证件。综上，其是否构成犯罪请法院依法裁决。
被告人张某某的辩护人温建祥、刘武提出，1、起诉书指控被告人张某某于2009年起在未经林业主管部门审核批准的情况下在河图镇麦场大山擅自开采砂石的指控与客观事实不符，被告人张某某于2009年3月24日与政府等相关单位签署协议，将水井坡砂场搬迁至麦场大山，后于2011年7月与麦场村签订山林承包合同，并于2012年4月26日经隆阳区安监局批准下才开始生产。开采前�开采点植被已经遭到严重破坏，责任不应由张某某承担。被告人张某某于2010年、2013年、2015年分别多次到市、区林业局申请办理林地占用手续，且2015年5月8日，隆阳区林业局长李奉波在被告人张某某的占用林地审查表上签字同意上报，其相关于续至今仍在办理过程中。现就起诉要求追究被告人张某某的刑事责任为时过早。2、起诉书指控被告人张某某实际占用林地60.35亩所根据的《云南云林司法鉴定中心林地林木检验意见书》的鉴定意见不符合事实。因被告人于2009年搬迁至麦场大山采砂之前鉴定区域就存在一条通往隆阳区瓦渡乡的公路和河图镇的垃圾堆放点，根据鉴定意见“现场四至坐标及地块面积计算图”“现场位置图”得知该鉴定面积完全涵盖上述公路、垃圾点；另根据河图镇魏家村委会出具证明证实，村委会修建的道路、垃圾点及村民自发开采的地点小区39亩，以及根据2012年水利勘查设计院“项目书”载明的老公路面积、垃圾处理厂面积、临时挡墙、排水沟面积共计15.33亩，不应计算为被告人张某某开采的面积。根据林权证上载明的四至范围，砂场路以北的开采面积22.32亩未登记在林权证里，不应为林地面积计算3、《云南云林司法鉴定中心林地林木检验意见书》鉴定人王某某、字某某的鉴定资质是木材检验师，该木材检验师是否具备林地面积鉴定资质意见书上未明示，另该2名鉴定人王某某、字某某的资质年检时间已经超过鉴定人年检时间，该鉴定意见的鉴定人不具备合法、有效的资质。4、被告人张某某经两次行政处罚后仍继续开采砂石系隆阳区林业局已明知被告人张某某已合法提出申请许可却迟迟未给予答复所致。5、被告人张某某已取得除林地占用许可以外一切合法生产许可，且正在审批林地占用许可，其违法责任�不在被告人一方，被告人张某某在麦场大山的砂石开采行为是一种正当的生产业务行为。6、被告人张某某的行为没有犯罪故意、社会危害性不大。综上，公诉机关指控被告人张某某犯非法占用农用地罪事实不清、证据不足，请求本院宣告被告人张某某无罪。
经审理查明:2001年，被告人张某某成立了隆阳区河图镇麦场水井坡砂场,从事生产经营。2009年，政府进行面山综合治理，被告人张某某按照要求将砂场搬迁至本区河图镇魏家村民委员会麦场村民小组麦场大山，并于2011年7月1日与麦场村民小组签订山林承包合同作为开办砂场之用，后张某某在相关证照未办理齐备的情况下开采砂石。2013年1月25日，隆阳区林业局以被告人张某某于2012年1月起，未经批准办理林地征、占用手续，擅自在本区河图镇麦场水井坡山开垦林地开采砂石，改变林地用途面积3196平方米（约4.79亩），决定对其作出责令改正，并处罚款31960元的行政处罚；2014年5月29日，隆阳区森林公安局以被告人张某某于2013年1月起，未经批准办理林地使用手续，在本区河图镇麦场水井坡山开采砂石，改变林地用途面积6365.32平方米（约9.55亩），决定对其作出责令停止违法行为，并处罚款76384元的行政处罚。在被行政处罚后，被告人张某某在未经林业主管部门批准的情况下，仍然继续在该地开采砂石，直至案发。经鉴定，被告人张某某的隆阳区河图镇麦场水井坡砂场在隆阳区河图镇魏家村民委员会麦场组麦场大山采砂石过程中，占用林地面积60.35亩，其中：灌木林地57.9亩（包含加工区3.12亩，采石区未种植地块48.40亩，采石区种植柏类地块6.38亩），其他无立木林地2.45亩（即堆料区2.45亩）。所占用林地范围内原有地貌已经发生改变，因地表土壤层被完全剥除或破坏，造成附着地表土壤层生长的原有植被被严重毁坏，占用范围内林地权属为集体，地类为其他无立木林地各灌木林地，灌木林地森林起源为人工林，灌木林地林种为薪炭林，灌木林地优势树种为车桑子。
2015年5月18日，被告人张某某经公安民警电话通知后到案接受调查。2015年6月10日，公安机关扣押被告人张某某违法所得款98000元。
以上事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证实：
（一）公诉机关提交的证据
1、受案登记表、立案决定书（文书卷Ｐ1-2、5），证明本案系隆阳区林业局于2015年5月14日移交隆阳区森林公安局，隆阳区森林公安局于2015年5月17日对本案进行立案侦查。案件来源和被告人的到案情况。
2、到案经过（证据卷Ｐ5-6），证明2015年5月18日，被告人张某某经公安民警电话通知后到案接受调查。
3、户口证明、身份证明（Ｐ3、136），证明被告人张某某身份基本情况，其系隆阳区河图镇麦场水井坡砂场法定代表人。
4、本院（2011）隆刑初字第17号刑事判决书、解除社区矫正宣告书（证据卷Ｐ226-229），证明被告人张某某因犯非法买卖爆炸物罪于2011年1月28日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，2015年2月9日缓刑考验期满。
5、隆阳区林业局隆森公林罚决字（2013）第252号林业行政处罚决定书、隆阳区森林公安局隆森公林罚决字（2014）第58号林业行政处罚决定书及罚没收入收据（证据卷Ｐ92-98），证明被告人张某某于2012年1月起，未经批准办理林地征、占用手续，擅自在本区河图镇麦场水井坡山开垦林地开采砂石，改变林地用途面积3196平方米（4.794亩），于2013年1月25日被隆阳区林业局决定责令改正，并处罚款31960元；于2013年1月起，未经批准办理林地使用手续，在本区河图镇麦场水井坡山开采砂石，改变林地用途面积6365.32平方米（9.548亩），于2014年5月29日被隆阳区森林公安局决定责令停止违法行为，并处罚款76384元。以上罚款已缴纳。
6、林权证复印件、承包合同书（证据卷Ｐ73-78、116-119），证明本案涉案林地所有权人为魏家村麦场组。2011年7月1日，被告人张某某与魏家村麦场组签订了承包合同，承包期限为2011年7月1日至2026年7月1日止。
7、税务登记证、采矿许可证、组织机构代码证、个体工商户营业执照、安全生产许可证、爆破作业单位许可证、安全资格证（证据卷Ｐ99-110、112-115），证明隆阳区河图镇麦场水井坡砂场经营者为张某某，该场已办理了税务登记、采矿许可证、组织机构代码证、个体工商户营业执照、安全生产许可证、爆破作业单位许可证，张某某、杨建乔有安全资格证。
8、隆阳区河图镇河政发（2009）2号文件、补偿协议（证据卷Ｐ79-91），证明2009年1月10日，河图镇人民政府发文对辖区进行面山综合治理，对河图镇麦场水井坡砂场采取合理补助异地搬迁的形式进行治理，并采取削坡、支砌挡墙、回填土方及种植一定高度和胸径的树木、藤本植物的方式进行恢复治理。2009年3月24日，河图镇人民政府与河图镇麦场水井坡砂场张某某签订了异地搬迁协议，由河图镇人民政府补偿张某某286548.36元，张某某于2009年3月31日前停止生产，并完成旧场拆除和搬迁。
9、隆阳区河图镇麦场水井坡砂场与保山市森林资源管理总站签订的合同书、发票、承诺书（证据卷Ｐ120-123），证明2013年9月28日，隆阳区河图镇麦场水井坡砂场（以下简称甲方）与保山市森林资源管理总站（以下简称乙方）签订合同，由乙方为甲方完成《隆阳区河图镇麦场�井坡砂石场建设项目使用林地可行性报告》、《隆阳区河图镇麦场水井坡砂石场建设项目临时占用林地恢复林业生产条件实施方案》工作，甲方向乙方支付费用50000元。该款甲方已向乙方支付。
10、隆阳区河图镇麦场水井坡砂场建设项目临时占用林地申请、使用林地申请表、隆阳区河图镇麦场水井坡砂场与隆阳区河图镇魏家村民委员会麦场村民小组签订的恢复林业生产条件协议书、砂场建设项目林地、林木补偿费协议、麦场村民小组召开户主会议情况说明、身份证明等（证据卷Ｐ124-149），证明2015年4月10日，隆阳区河图镇麦场水井坡砂场向隆阳区林业局提出砂场建设项目临时占用林地的申请，申请占用隆阳区河图镇魏家村民委员会麦场村民小组集体林地0.9561公顷（14.3415亩）。张某某代表该砂场已与该村民小组达成相关协议。
11、隆阳区发展和改�局关于隆阳区河图镇麦场水井坡砂场建设项目备案的通知（隆发改产业[2011]465号）、隆阳区投资项目备案证、隆阳区林业局关于隆阳区河图镇麦场水井坡砂场建设项目办理临时占用林地的说明、隆阳区发展和改革局关于隆阳区河图镇麦场水井坡砂场建设项目备案延期的说明（证据卷Ｐ150、160、161、166），证明隆阳区河图镇麦场水井坡砂场于2011年12月12日取得建设项目备案证，后于2015年3月26日经批准延期至2015年12月31日，用于办理林地手续。
12、隆阳区河图镇麦场水井坡砂场采矿权延续申请、延续申请登记乡（镇）会审表、采矿权扩大矿区范围申请、申请表、扩大矿区范围申请登记乡（镇）会审表（证据卷Ｐ151-159），证明隆阳区河图镇麦场水井坡砂场因采矿权到期、需扩大矿区范围，于2015年3月申请延续采矿权、扩大矿区范围，隆阳区河图镇人民政府、河�国土资源所、魏家村民委员会等均同意其延续采矿权、扩大矿区范围（原面积0.0173平方千米，约25.95亩，扩大后面积0.03823平方千米，约57.345亩）。
13、保山市水利局保水[2012]182号文件（证据卷Ｐ162-165），证明2012年5月22日，保山市水利局批复隆阳区河图镇麦场水井坡砂场水土保持方案初步设计报告书，要求该场在项目建设和生产中严格执行水土保持“三同时”制度。
14、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单（证据卷Ｐ176-178），证明2015年6月10日，公安机关扣押被告人张某某的违法所得款98000元。
15、现场勘验笔录、现场图及现场照片（证据卷Ｐ203-214），证明2015年5月28日，公安机关侦查人员对隆阳区河图镇麦场水井坡砂场进行了实地勘验，现场位于本区河图镇魏家村麦场组“麦场大山”。砂场开采区域内有一条东西走向的公路穿过，砂场北�原为垃圾堆放区域，公路北侧为堆料区、工棚区、加工区，公路南侧为采石区及种植柏类植物区。经利用GPS定位，开采范围最东坐标（横527937，纵2779448），最南坐标（横527840，纵2779370），最西坐标（横527606，纵2779513），最北坐标（横527797，纵2779664）。后绘制了现场图及拍摄了相关照片。
16、云南云林司法鉴定中心司法鉴定检验意见书（云林司法鉴定中心[2015]林鉴字第403号）及鉴定意见通知书（证据卷P181-202），证明经鉴定，水井坡砂场在隆阳区河图镇魏家村民委员会麦场组麦场大山采砂石过程中，占用林地面积60.35亩，其中：灌木林地57.9亩（包含加工区3.12亩，采石区未种植地块48.40亩，采石区种植柏类地块6.38亩），其他无立木林地2.45亩（堆料区2.45亩）。所占用林地范围内原有地貌已经发生改变，因地表土壤层被完全剥除或破坏，造成附着地表土壤层�长的原有植被被严重毁坏，占用范围内林地权属为集体，地类为其他无立木林地和灌木林地，灌木林地森林起源为人工林，灌木林地林种为薪炭林，灌木林地优势树种为车桑子。
该鉴定意见已于2015年6月1日告知被告人张某某。
注：被告人张某某收到鉴定意见通知书后，于2015年6月6日向隆阳区森林公安局申请重新鉴定，隆阳区森林公安局于2015年6月18日告知张某某，不再予以重新鉴定。
17、证人杨某某的证言及辨认笔录，（证据卷P30-39），其系砂场安全员，证明其于2012年6月至今，在隆阳区河图镇麦场水井坡砂场工作，任安全员，该砂场是张某某于2001年成立，原开采地址在麦场大山林地前边，在2009年因进行面山整治，于2009年搬迁至现在的位置进行开采，当时砂场搬迁至现在的位置时，有一条老公路及村里堆放垃圾的一块区域，砂场的林业审批手续从2009年至今一直在，但未办下来。其对砂场采石边界、采石区、堆料区、加工区、柏类植物种植区进行了指认。
18、证人孟某某的证言及辨认笔录，（证据卷P42-51、224-225），证明其在隆阳区河图镇麦场水井坡砂场已工作六、七年，负责开挖掘机，老板是张某某。砂场于2009年搬迁至现在的位置，砂场搬到此地前有一条通往瓦渡的老公路、10多亩的一个垃圾坑。因其对砂场开采面积区域熟悉，其与鉴定技术人员一起去指认了张某某开采砂石的区域，鉴定人员没有把垃圾堆放区、老公路、工棚区测算在张某某开采的区域内。
其对砂场采石边界、采石区、堆料区、加工区、柏类植物种植区、开采工具挖掘机进行了指认。
19、证人余某某的证言，（证据卷P54-56、221-222），证明隆阳区河图镇麦场水井坡砂场系张某某开办，该砂场的林地权属为魏家村麦场组，张某某与我们组承包了地进行砂石开采。2009年，该砂场搬迁至现在的位置进行砂石开采，在张某某将砂场搬到此地前，有一条东西走向通往瓦渡的老公路、一个3亩多的垃圾坑，在张某某到现在的地方开采砂石前，没有人在此地开采过砂石。在对现场进行测量时，技术人员已经将通往瓦渡的老公路、通往砂石场的老公路、垃圾堆放区域、工棚区让出，没有测算在张某某开采砂石区域范围内，鉴定的各个区域也是当天张某某指定认可的。
20、证人张某甲的证言，（证据卷P59-62、217-219），其系隆阳区河图镇魏家村支委委员，证明2009年，其任麦场组组长，因面山整治，张某某开办的砂场与我们组签订了承包合同后，搬迁到麦场大山开采砂石。张某某的砂场搬迁到该地前，有一条通往瓦渡乡的老公路，10多亩的垃圾堆放区，并且没有人在此地开采过砂石。2015年5月28日对张某某开采砂石的地方进行勘验和鉴定时，各个区域是张某某指定和认可的，技术人员进行鉴定时，已把通往瓦渡的老公路及通往老砂石场的公路、垃圾堆放区域、工棚区让出。
21、证人张某的证言，（证据卷P65-67），证明其于2009年到隆阳区河图镇麦场水井坡砂场工作，进行机械修理，张某某于2009年将砂场搬迁到麦场大山，就一直开采到现在。砂场搬迁到此地前有一条通往瓦渡的老公路、一个垃圾坑。
22、证人杨某甲的证言，（证据卷70-72），证明其于2013年到张某某的隆阳区河图镇麦场水井坡砂场工作，负责财务管理，砂场每年毛收入30万元左右，纯收入10多万元。
23、被告人张某某的供述及辨认笔录，（证据卷P9-27），其称其于2001在隆阳区河图镇魏家村麦场集体山林开办了水井坡砂场。2009年，因政府进行�山整治搬迁到了现在的位置，我搬迁至后，与魏家村麦场组签订了承包合同，承包“麦场大山”进行采砂，期限至2026年。我的砂场搬迁至现在的位置时，有一条老公路、一个村里堆放垃圾的区域。我在采砂区、老公路旁陆续种植了树木，目的是为了恢复环境，我的砂场办理了税务登记证、个体工商户营业执照、采矿许可证、爆破证、安全许可证等证件，环保、水务部门做了一些检测报告，但是林业审批手续一直没办理下来。我的砂场每年毛收入30万元左右，我的纯收入每年在15万元左右。
2015年5月28日，技术人员对各个功能区域进行了测量，并没有将老公路区域及垃圾堆放区计算在我的开采范围内，这我是清楚的。但因为我已经办理了26亩的采矿许可证，我认为这部分面积不应计算给我。堆放垃圾的区域在老公路以北的洼子，鉴定人员只对我现在战用的堆�区和加工区进行测算，这我是清楚的。
其对砂场采石边界、采石区、堆料区、加工区、柏类植物种植区、开采工具挖掘机进行了指认。
经质证，被告人张某某对鉴定意见有异议，认为鉴定意见书将老厂区的面积及公路等计算其在采挖的面积内，与客观事实不符。其辩护人认为，1、证人孟某某、余某某、张某甲前后证言存在矛盾，不应采信；2、鉴定意见中的鉴定人员不具备鉴定质资，且鉴定不具备真实性，将被告人张某某并未开挖的林地面积鉴定在内，该鉴定意见存在严重瑕疵，不应采信。
经本院审查，认为，1、证人孟某某、余某某、张某甲2015年7月28日所作的证言系对之前证言的补充，并非前后存在矛盾，该3人的证言系公安机关依法法定程序收集，内容客观、真实，与本案有关联性，本院予以采纳；2、云南云林司法鉴定中心司法鉴定检验意见书（云林司法鉴定中心[2015]林鉴字第403号）系有资质的鉴定机构、鉴定人员依据法律规定程序作出，内容客观、真实，与本案有关联性，本院予以采纳。综上，本院对被告人张某某及其辩护人的质证意见均不予采纳。其余被告人张某某及其辩护人无异议的证据，本院认为，收集程序合法，内容客观、真实，与本案有关联性，本院予以采纳。
（二）被告人张某某及其辩护人提交的证据
1、河图镇人民政府关于印发河图面山综合治理实施意见的通知（河政发[2009]2号）、关于河图镇麦场水井破砂场面山综合治理拆除及异地搬迁费用补偿协议，证明水井坡砂场搬迁至现在的位置林业部门是知道的，且符合相关规定。
2、水井坡砂场建设项目总体平面布置图一份，证明到瓦渡乡的老公路及老厂区在鉴定意见的测量范围内，老公路横穿砂�厂。
3、河图镇魏家村民委员会证明一份，证明水坡砂场于2009年12月搬迁至后山开采，于2011年7月与麦场签订承包合同，垃圾处理场小区占地12亩，村委会修建的道路约27亩，该39亩土地并非张某某开挖。即张某某在搬迁到现采砂的位置前地貌已被破坏过。
4、水井坡砂场占用林地申请、建设项目备案通知（隆发改产业[2011]465号）、投资项目备案证、项目备案延期说明、申请，证明水井坡砂场于2011年12月12日获得投资项目备案，于2012年3月15日向区林业局提出临时占用林地申请，投资项目备案证期满后，于2015年3月26日获得延期，至2015年12月31日。2015年4月10日，水井坡砂场向隆阳区林业局提出临时占用林地申请。
5、水井坡砂场扩大矿区范围申请及附件，证明2015年3月19日，水井坡砂场向保山市国土资源局隆阳分局申请扩大矿区范围。
6、水井坡砂场采矿权延续申请及附件，证明2015年3月6日，水井坡砂场向保山市国土资源局隆阳分局申请办理采矿权延续手续。
注：原采矿有效期限为2012年9月6日至2015年9月6日。
7、承包合同书一份，证明水井坡砂场于2011年7月1日与河图镇魏家村民委员会麦场村民小组签订了承包合同。之前张某某并未在该地进行砂石开采。
8、合同书一份、发票一张、临时占用林地恢复林业生产条件实施方案、使用林地森林资源核实报告，2013年9月28日，水井坡砂场与保山市森林资源管理总站签订了合同，由保山市森林资源管理总站完成水井坡砂场建设项目使用林地可行性报告、临时占用林地恢复林业生产条件实施方案，水井坡砂场于2013年9月29日支付编制费50000元。2015年4月，保山市森林资源管理总站完成水井坡砂场建设项目临时占用林地恢复林业生产条件实施方案、使用林地森林资源核实报告。
9、隆阳区安全生产监督管理局证明及附件，证明张某某进行砂石采挖，得到了隆阳区安全生产监督管理局的许可。
10、隆阳区占用征收林地审查意见表一份，证明2015年5月8日，隆阳区林业局同意将水井坡砂场建设项目临时占用林地面积0.9561公顷上报。
注：约14.34亩。
综上，被告人张某某及其辩护人认为被告人张某某不应负刑事责任。
公诉人对以上证据均不予质证。
经本院审查，认为，被告人张某某及其辩护人提交的证据不能证明被告人张某某在隆阳区河图镇麦场开采砂石时得到林业主管部门批准占用林地开采砂石，故本院被告人张某某及其辩护人提交证据欲证实的证明目的不予采纳。
其他证据、材料
1、保山市中医院病案资料及出院小结，（证据卷Ｐ167-175），证明被告人张某某因左肾巨大结石于2013年9月5日至9月22日在该院住院治疗17天，行手术治疗基本痊愈后出院。
2、隆阳区林业局2015年8月5日的情况说明，（证据卷P230），证明区林业局未收到区政务服务中心林业窗口转交的隆阳区河图镇麦场水井坡砂场建设项目临时占用林地申报材料。临时占用林地行政许可审批权为保山市林业局。
3、重新鉴定申请书及不再予以重新鉴定告知书，（文书卷P22-24），证明鉴定意见告之被告人后，被告人张某某于2015年6月6日以鉴定意见鉴定的面积不符合实际情况为由，申请公安机关给予其重新鉴定。隆阳区森林公安局于2015年6月18日告知被告人张某某，决定不再聘请相关机构重新鉴定。
4、云南云林司法鉴定中心2015年9月10日情况说明一份，卷外，内容为兹有我中心鉴定人王某某、字某某，于2014年2月经云南省司法厅审核登记为司法鉴定人。该2名鉴定人登记执业类别为木材司法鉴定、林地、林木司法鉴定，即：可从事木材司法鉴定、林地、林木司法鉴定。
5、隆阳区森林公安局的说明一份，卷外，内容为第一、关于隆阳区河图镇麦场水井坡砂场开采时间为2009年系根据区林业局案件移交材料及调查中被告人供述、证人陈述；第二、鉴定中，老公路、垃圾堆放区、老厂区未测量在被告人非法占用的范围之内。
重审期间，公诉机关向本院提交了以下新证据：
1、云南云林司法鉴定中心出具的情况说明一份，证明云林司法鉴定中心根据隆阳区公安局调查认定及现场实际占用情况对该案现场进行了面积测量，鉴定中因无法确定被改道原有公路的具体路长、路宽、走向等基本情况，故鉴定时对改道后穿过现场的整段公路未进行测量面积�未计算。堆料区、加工区位于改道后穿过现场公路段的北侧，鉴定时，该两个区域按照该沙场的实际占用土地范围情况进行了测量。
2、隆阳区森林公安局出具的情况说明一份，证明被告人张某某提交的的《矿山开采现状图》与鉴定结论认定的面积不符，原因为鉴定结论中未将当事人指认的垃圾堆放区、工棚区、老公路面积测算在内，故两者面积有差异。2015年8月28日，被告人张某某对砂场具体占用的各个功能区域进行了指认，对于其提出的表土存放区临时挡墙、排水沟并未存在。云南云林司法鉴定中心对该砂场的面积进行鉴定时，程序合法真实。
经质证，辩护人温建祥、刘武认为，对于鉴定中心出具的情况说明，虽然加盖有鉴定中心的公章，但是无鉴定人员的签名，其内容上没有对垃圾场、老公路面积进行说明，不符合证据规则。对于隆阳区森林公安局出具的情况说明，不符合证据的三性原则，不予认可。
经本院审查，认为，两份证明来源合法、客观证实，与本案具有关联性，本院予以采信。
被告人张某某向本院提交了以下新证据：
1、云南省地质矿产勘查院保山地质矿产所做出的2014年、2015年《矿山开采现状图》三份，证明该矿产所测量的矿山开采面积与鉴定结论认定的面积不符，应重新鉴定。
2、《林权证》一份，证明公路以北的面积没有记载在林权证上，应当不属于林地，该面积应当依法予以扣除。
经质证，公诉机关认为，对证据的真实性没有异议，但三份图纸与本案没由关联性。对于林权证内公路以北面积的问题，以鉴定中心的情况说明为准。
经本院审查，认为，对于被告人张某某提交的《矿山开采现状图》，该图所测量的面积为整个沙场的开采面积，鉴定意见书上所确定的面积仅为非法占用林地的面积，《矿山开采现状图》的面积大于鉴定意见书上所确定的面积，该差异符合客观实际。对于鉴定书认定面积是否包含公路以北的非林地面积的问题，云南云林司法鉴定中心在鉴定时，张某某参加并指定认可了鉴定的范围，确定了整个现场的四至范围，当时有麦场组自然村村主任余忠国、村民张某甲、孟江南作为见证人全程参与了鉴定现场勘验，且云林司法鉴定中心也出具了情况说明，证实老公路的面积未包含在鉴定意见书里，故对于该两份证据证明目的本院不予采信。
本院认为，被告人张某某违反国家土地管理法规，未经批准擅自改变占用林地用途，造成39.63亩林地被毁坏，数量较大，其行为已触犯刑律，构成非法占用农用地罪。公诉机关指控被告人张某某犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予以支持。被告人张某某经公安民警电话通知后主动到案接受调查，到案后如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。被告人张某某积极缴纳罚金，并积极恢复被毁坏的林地，可视为有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据其犯罪情节和悔罪表现，对其使用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。综上，结合被告人张某某的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：
一、被告人张某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十五万元(已经缴纳)。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）
二、扣押被告人张某某的款项98000元作为其非法所得予以没收后上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省保山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 段晓凡
审 判 员 王 刚
人民陪审员 邹 艳
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 杨永芹