.山西省晋中市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）晋中中法刑终字第00214号
抗诉机关（原公诉机关）山西省左权县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高某。2013年1月29日因犯盗窃罪被山西省太谷县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，2013年11月19日刑满释放。2014年1月30日因涉嫌犯盗窃罪被左权县公安局刑事拘留，同年3月6日被依法逮捕。现羁押于左权县看守所。
上诉人（原审被告人）吕某。2007年7月2日因犯盗窃罪被山西省太原市晋源区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元，2007年7月18日刑满释放。2014年1月30日因涉嫌犯盗窃罪被左权县公安局刑事拘留，同年3月6日被依法逮捕。现羁押于左权县看守所。
山西省左权县人民法院审理山西省左权县人民检察院指控原审被告人高某、吕某犯盗窃罪一案，于2014年8月15日作出（2014）左刑初字第59号刑事判决。宣判后，山西省左权县人民检察院提出抗诉。原审被告人高某、吕某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指代理检察员岳琼出庭履行职务，原审被告人高某、吕某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，1、2013年12月23日19时许，被告人高某、吕某驾驶晋A×××××号银灰色五菱之光面包车，到山西省榆社县城文峰苑小区，盗窃韩某停放在小区内的9.9成新、价值人民币1881元的永久牌红色电动车1辆和李某某停放在小区内的3.6成新、价值人民币828元的新日牌红色弯梁电动车1辆，后在祁县将所盗电动车销赃。所得赃款被二人均分挥霍。以上，被盗电动车价值共计人民币2709元。
2、2014年1月1日20时许，被告人高某、吕某驾驶晋A×××××号银灰色五菱之光面包车，到山西省榆社县城文峰苑小区，盗窃郝某某停放在小区内的9.3成新、价值人民币1767元的艾博牌弯梁电动车l辆，王某红停放在小区内的9.3成新、价值人民币1767元的爱玛牌弯梁电动车l辆及孟利某停放在小区内9.9成新、价值人民币1881元的雅迪牌粉红色弯梁电动车1辆，后在祁县将所盗电动车销赃。所得赃款被二人均分挥霍。以上，被盗电动车价值共计人民币5415元。
3、2014年1月3日17时许，被告人高某、吕某驾驶晋A×××××号银灰色五菱之光面包车，到山西省左权县城滨河嘉园小区，盗窃樊某纲停放在小区内的9.9成新、价值人民币3762元的立马牌踏板电动车1辆，后在祁县将所盗电动车销赃。所得赃款被二人均分挥霍。
4、2014年1月21日20时许，被告人高某、吕某驾驶晋A×××××号银灰色五菱之光面包车，到山西省榆社县城文峰苑小区，盗窃郭某刚停放在小区内的8.5成新、价值人民币1615元的爱玛牌粉色踏板电动车1辆和王某军停放在小区内的9.3成新的、价值人民币1953元的红蜻蜒牌绿色弯梁电动车1辆，后在祁县将所盗电动车销赃。所得赃款被二人均分挥霍。以上，被盗电动车价值共计人民币3568元。
5、2014年1月24日18时许，被告人高某、吕某驾驶晋A×××××号银灰色五菱之光面包车，到山西省左权县城芸山小区，盗窃杨某星停放在小区内的9.4成新、价值人民币1692元的邦德牌白色弯梁电动自行车1辆，李某青停放在小区内的9.6成新、价值人民币1920元的浙马牌蓝色弯梁电动自行车1辆及刘某萍停放在小区内的9.3成新、价值人民币1767元的艾博牌弯梁电动自行车1辆，后在祁县将所盗电动自行车销赃。所得赃款被二人均分挥霍。以上，被盗电动自行车价值共计人民币5379元。
6、2014年1月29日18时许，高某、吕某驾驶晋A×××××号银灰色五菱之光面包车，到山西省左权县城盛世花苑小区，盗窃赵某红停放在小区内的9.7成新、价值人民币1649元的绿驹牌紫色弯梁电动自行车1辆，李某波停放在小区内的9.2成新、价值人民币2024元的艾博牌白色弯梁电动自行车1辆及白某飞停放在小区内的9.9成新、价值人民币1782元的立马牌粉色弯梁电动自行车l辆，后驾车驶离现场。在祁县乔家大院高速口，二被告人被左权县公安局民警抓获。被盗三辆电动车被追回，现均已发还被害人。以上，被盗电动自行车价值共计人民币5455元。
以上，被告人高某、吕某盗窃作案6次，盗窃价值共计人民币26288元。
上述事实，被告人高某在开庭审理过程中亦无异议，且有扣押清单、发还清单、随案移送请单，抓获经过，关于销赃人未查获的情况说明，被盗电动车购买收据、合格证等手续，作案车辆高速出入记录，二被告人指认现场照片，二被告人户籍材料，二被告人前科材料及释放证明，关于二被告人供述情况的说明，失主韩某等14人的陈述及部分报案材料，二被告人的供述与辩解，被盗电动车的价格鉴定意见，部分被盗现场监控视频等证据证实。
原审法院认为，被告人高某、吕某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为己构成盗窃罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人高某曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；二被告人当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人吕某有犯罪前科，量刑时也应予以考虑。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条，第六十五条第一款，第六十一条，第五十二条之规定，判决：1、被告人高某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。2、被告人吕某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又九个月，并处罚金人民币五千元。3、作案工具晋A×××××号银灰色五菱之光面包车一辆，予以没收，由左权县公安局上缴国库。
左权县人民检察院抗诉认为，原审法院判决适用法律错误，量刑畸重，理由是：一审判决后，被告人高某、吕某的家属已代替二被告人将赃款全部退出，可酌情从轻处罚。
晋中市人民检察院支持抗诉机关提出的抗诉意见。
上诉人高某的主要理由是：其有坦白情节，主动退赔被害人损失并交纳罚金，犯罪情节较轻，一审量刑过重，应减轻其处罚。
上诉人吕某上诉认为原判量刑过重，其有坦白情节，请求减轻处罚。
上诉人高某、吕某对原判认定事实和所采信证据均无异议。
经审理查明：在2013年12月23日至2014年1月29日期间，上诉人高某、吕某驾驶晋A×××××号银灰色五菱之光面包车先后六次行至榆社县文峰苑小区、左权县城滨河嘉园小区、芸山小区、盛世花园小区盗窃14辆电动自行车，价值共计26288元，其中被盗的三辆价值共计5455元的电动自行车被追回并已发还被害人。一审宣判后，上诉人高某、吕某家属主动代其二人退赔被害人韩某等十一人损失共计20833元。
上述事实，原审法院在判决书中分项列举了认定本案的证据，所列的证据均在庭审中经过质证，查证属实。另有晋中市人民检察院提供的上诉人高某、吕某家属代其二人交纳退赔款及被害人韩某等十一人领取退赔款的证据予以证实。
本院认为，上诉人高某、吕某的行为均已构成盗窃罪。一审宣判后，上诉人高某、吕某的家属代其二人退赔被害人损失，可以对其二人从轻处罚，上诉人高顺保所提此点意见，于法相符，本院予以采纳。关于抗诉机关所提一审法院判决适用法律错误、量刑畸重的意见，经查，抗诉机关的抗诉意见应针对一审法院判决认定的事实、采信的证据、适用法律、审判程序等方面。本案中，上诉人高某、吕某的家属代其二人退赔被害人损失是发生在一审宣判后的抗诉、上诉期内。因此，抗诉机关以宣判后出现的新事实为由提出抗诉，不符合法律规定，本院不予支持。上诉人高某、吕某上诉所提其有坦白情节的意见，经查，其二人被抓获后并未如实供述其全部犯罪事实，不能成立坦白。上诉人高某系累犯，上诉人吕某有犯罪前科，二上诉人当庭认罪等量刑情节，一审法院在量刑时已充分考虑，本院不再重复评价。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条第一款、第五十二条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼示〉的解释》第二百二十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持山西省左权县人民法院（2014）左刑初字第59号刑事判决的第三项，即作案工具晋ADB7**号银灰色五菱之光面包车一辆，予以没收，由左权县公安局上缴国库。
二、撤销山西省左权县人民法院（2014）左刑初字第59号刑事判决的第一、二项，即被告人高某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。被告人吕某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年又九个月，并处罚金人民币五千元。
三、上诉人高某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月30日起至2015年10月29日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
四、上诉人吕某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月30日起至2015年6月29日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓毅
审 判 员 范 波
代理审判员 尹小燕
二〇一四年十一月五日
书 记 员 刘 婧