河南省济源中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫96刑终108号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐廷国，化名张炎辉，男，1991年4月8日出生，汉族，大专文化，无业。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2014年12月8日被济源市公安局刑事拘留；因涉嫌集资诈骗犯罪，于2015年1月14日被逮捕。
辩护人白彦召，河南德盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙鹏飞，化名李飞，男，1991年5月23日出生，汉族，高中文化，无业。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2014年11月4日被济源市公安局刑事拘留；因涉嫌集资诈骗犯罪，于2014年12月10日被逮捕。
上诉人（原审被告人）王琦，化名陆琦，女，1994年9月15日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2014年11月6日被陕西省大荔县公安局东关派出所抓获，于2014年11月8日被济源市公安局刑事拘留；因涉嫌集资诈骗犯罪，于2014年12月10日被逮捕。
辩护人胡同来，陕西唯成律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陆建平，化名郭超，男，1990年11月15日出生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌非法吸收公众存款犯罪，于2014年11月6日被陕西省大荔县公安局东关派出所抓获，于2014年11月8日被济源市公安局刑事拘留；因涉嫌集资诈骗犯罪，于2014年12月10日被逮捕。
济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人徐廷国、孙鹏飞、王琦、陆建平犯集资诈骗罪一案，于2016年9月1日作出（2015）济刑初字第239号刑事判决。宣判后，四被告人均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年11月23日公开开庭进行审理。河南省人民检察院济源分院指派检察员卢岳芹出庭履行职务，上诉人徐廷国及其辩护人白彦召、上诉人孙鹏飞、上诉人王琦及其辩护人胡同来、上诉人陆建平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：潼关县豫秦有色金属尾矿综合回收有限责任公司（以下简称潼关豫秦公司）于2003年12月18日成立，公司法定代表人于2013年11月22日核准变更为高建设（先被公安机关取保候审，后被公安机关上网追逃）。2014年，潼关豫秦公司在济源市南街环宇大厦A座803房间成立济源办事处，并委托周东（虚假身份、在逃）为该公司济源办事处负责人，由周东代表公司向社会吸收资金。2014年5月份至同年9月份，被告人徐廷国、孙鹏飞、王琦、陆建平先后受该公司济源办事处雇佣后，按照周东、王娟（虚假身份、在逃）、王明（虚假身份，真实身份为王荔博，在逃）的指使，分别使用化名，以潼关豫秦公司二期厂房设备需要资金为幌子，以高息回报为诱饵，通过电话联系客户、向社会发放传单及让部分群众到潼关豫秦公司考察等方式，以潼关豫秦公司名义面向济源不特定公众非法集资。截至2014年9月25日，潼关豫秦公司济源办事处共吸收15名群众存款124.217万元，兑付群众利息6.286万元。案发前，四被告人在骗取首批被害群众王某2、薛某1等人存款未兑付本金的情况下，陆续变更联系方式离开济源。被告人徐廷国于2014年12月8日自动到公安机关投案，到案后如实供述其罪行。案发后，高建设退出非法所得40万元。
另查明，被告人徐廷国、孙鹏飞工作期间，潼关豫秦公司济源办事处吸收群众存款105.217万元，兑付利息4.354万元；王琦工作期间，潼关豫秦公司济源办事处吸收群众存款92.217万元，兑付利息2.254万元；陆建平工作期间，潼关豫秦公司济源办事处吸收群众存款49.48万元，兑付利息2.016万元。
上述事实，有被告人徐廷国、孙鹏飞、王琦、陆建平的供述与辩解，被害人刘某、王某2、张某3、黄金花、陈某、薛某1、李某1、李某2、琚某、薛某2、党某、张某4、黄某、石某、张某5等人的陈述，证人高建设、王某1、丁某、张某1、唐某等人的证言，书证受案登记表、户籍信息、到案情况说明、委托书、个人资产出示报告、潼关豫秦公司与受害群众签订的借款合同、还款计划书及收据、潼关县豫秦有色金属尾矿综合回收有限责任公司工商资料、银行交易明细、扣押清单、还款协议及河南省政府非税收入票据等，辨认笔录等证据证实，该院予以认定。
根据上述事实和证据，济源市人民法院认为，被告人徐廷国、孙鹏飞、王琦、陆建平受雇佣伙同他人，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，徐廷国、孙鹏飞参与骗取群众存款105.217万元，兑付利息4.354万元，造成损失100.863万元，数额特别巨大；王琦参与骗取群众存款92.217万元，兑付利息2.254万元，造成损失89.963万元，数额巨大；陆建平参与骗取群众存款49.48万元，兑付利息2.016万元，造成损失47.464万元，数额巨大，四被告人的行为均已构成集资诈骗罪。
对于被告人及其辩护人关于本案应构成非法吸收公众存款罪而非集资诈骗罪的辩解理由及辩护意见，经查，本案被告人明知其行为可能为存款人造成损失，为日后逃避责任追究而按“周东”等人的要求使用化名参与非法集资，在骗取首批被害人存款未兑付本金的情况下陆续离开济源且更换联系方式，足以认定四被告人具有非法占有的目的，故该辩解理由及辩护意见不能成立，该院不予采纳。
对于各辩护人关于本案系单位犯罪的辩护意见，经查，四被告人虽以潼关豫秦公司名义实施非法集资，但该公司由被高建设个人实际控制，依法仍应认定为自然人犯罪，故该辩护意见不能成立，该院不予采纳。
对于被告人陆建平及被告人王琦的辩护人关于王琦、陆建平不构成犯罪的辩解理由和辩护意见，经查，王琦、陆建平分别使用假名字，在济源通过电话联系客户、上街发放传单等方式，向不特定公众非法集资，造成群众经济损失，扰乱了正常的金融秩序，且二被告人案发前更换手机号码离开济源，逃避责任追究，二被告人的行为已构成集资诈骗罪，故该辩解理由和辩护意见不能成立，该院不予采纳。
对于各被告人及其辩护人关于各被告人参与犯罪数额的辩解理由及辩护意见，经查，各被告人对外宣传和联系客户，吸收群众存款，应对其参与犯罪的数额负责，故该辩解理由和辩护意见不能成立，该院不予采纳，但在量刑时将结合被告人的具体犯罪情节，区别量刑。
本案系共同犯罪。四被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人徐廷国在案发后自动到公安机关投案，到案后如实供述其罪行，系自首，依法可以从轻处罚。孙鹏飞、王琦、陆建平到案后如实供述各自罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。鉴于案发后已追退赃款40万元，量刑时对各被告人可以酌情从轻处罚。综上，结合本案的社会危害程度及四被告人在共同犯罪中的作用，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：一、被告人徐廷国犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金十二万元；二、被告人孙鹏飞犯集资诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金十三万元；三、被告人王琦犯集资诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元；四、被告人陆建平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元；五、对被告人的违法所得，继续予以追缴，对本案中扣押的财产，由扣押机关依法处理。
上诉人徐廷国称：1、本案应是单位犯罪，而不是个人犯罪；2、本案应定性为非法吸收公众存款罪，而不是集资诈骗罪，因为定性错误而导致量刑不当；3、徐廷国有自首情节，且系从犯，二审应对其从轻量刑。
其辩护人认为：1、一审认定事实不清。豫秦公司是有限责任公司，而不是一人公司；周东、王娟是否携款潜逃的事实不清；2、本案是单位犯罪，不是共同犯罪；3、本案应定性为非法吸收公众存款罪；4、一审量刑不当；5、一审认定犯罪数额不准确。
上诉人孙鹏飞上诉称：本案不应认定为集资诈骗，其没有非法占有的主观故意；本案应定性为单位犯罪，而不是个人犯罪，能吸收到存款是因为有高建设的公司存在。
上诉人王琦称：王琦没有非法占有的故意，不知道公司有问题，使用假名字是公司要求的，后来更换电话号码是因为回家结婚，且辞职后与公司没有了关系，又与公司不在同一个省，用原来号码收费高。
其辩护人认为：1、本案应定性为非法吸收公众存款罪，而不是集资诈骗；2、本案属于单位犯罪；3、上诉人王琦、陆建平的行为不构成犯罪，应被宣告无罪。
上诉人陆建平上诉称：本案不应当认定为集资诈骗，其没有吸收任何人的存款，一审认定事实不清，认定其诈骗数额有误。
河南省人民检察院济源分院出庭的检察人员认为，一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，所有证据经一审庭审举证质证，查证属实，本院审核，予以确认。
关于上诉人及辩护人称“本案应定性为非法吸收公众存款罪或无罪，而不是集资诈骗罪”的意见，经查，本案四名上诉人在他人授意下，分别使用假名字，面向济源不特定公众宣传并吸收存款，在骗取首批被害群众欠款未兑付本金的情况下，陆续离开济源并变更了联系方式，致使被害群众联系不到被告人，截至案发，被害群众的钱款仍未能收回。且四上诉人在侦查阶段均供述，使用假名字是因为如果公司还不了群众的钱，他们使用假名字，群众也找不到他们。因而，四名上诉人主观上明知公司可能存在还不上群众存款的可能，仍实施吸收群众资金的行为，主观上具有非法占有的目的，客观上导致群众本金无法收回的后果，符合集资诈骗罪的构成要件。
关于上诉人及辩护人称“本案应是单位犯罪，而不是个人犯罪”的意见，经查，根据四被告人供述和证人丁某、张某2、王某1等人的证言，济源群众在潼关豫秦公司济源分公司的存款全部被周东、王娟（虚假身份，在逃）拿走，根据高建设的证言，周东、王娟二人虽以其的豫秦公司名义吸收群众存款，但总共向其卡上转账不超过20万元，与高建设的银行交易明细相互印证，因而四人在济源以豫秦公司济源分公司吸收的资金并没有用于任何单位的投资经营，该款实际被周东、王娟二人带走。四名上诉人在本案中，隐匿真实身份，向济源群众宣传并吸收存款，对周东、王娟的欺诈行为起到辅助作用，应当以个人犯罪追究其刑事责任，但应认定为从犯。
关于上诉人及辩护人称一审认定数额不准，量刑不当的意见，经查，一审根据各被告人在公司工作的时间和受害群众在该时间段内的存款数额，认定各上诉人的涉案金额并无不当，根据本案的性质、社会危害性、各被告人在共同犯罪中的作用及涉案金额确定刑期，并无不当。
本院认为，上诉人徐廷国、孙鹏飞、王琦、陆建平受雇于他人，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，徐廷国、孙鹏飞参与骗取群众存款105.217万元，兑付利息4.354万元，造成损失100.863万元，数额特别巨大；王琦参与骗取群众存款92.217万元，兑付利息2.254万元，造成损失89.963万元，数额巨大；陆建平参与骗取群众存款49.48万元，兑付利息2.016万元，造成损失47.464万元，数额巨大，四上诉人的行为均已构成集资诈骗罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 强
代理审判员 王艳玲
代理审判员 王淑蕾
二〇一六年十二月六日
书 记 员 李 方