湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）永中法刑二终字第171号
抗诉机关(原公诉机关）湖南省道县人民检察院。
原审被告人蒋某明，又名蒋某茂，男，1962年8月2日出生，汉族，湖南省道县人，高中文化，中共党员，原任国营道县园艺示范场场长，住道县。因涉嫌犯挪用公款罪于2014年4月11日经道县人民检察院决定刑事拘留，次日由道县公安局执行刑事拘留，同月28日经永州市人民检察院决定逮捕，同日由道县公安局执行逮捕，2014年6月10日被道县人民检察院取保候审，2015年6月5日被道县人民法院取保候审。现在家。
湖南省道县人民法院审理湖南省道县人民检察院指控原审被告人蒋某明犯挪用公款罪、受贿罪一案，于二○一五年十一月十二日作出（2015）道法刑初字第289号刑事判决。道县人民检察院不服，于2015年11月27日向本院提出抗诉。道县人民法院于同年12月9日向本院移送案卷材料，本院于同日立案受理。永州市人民检察院于2016年1月1日借阅案卷，同月30日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭于2016年1月13日在道县人民法院刑事审判庭公开开庭审理了本案。永州市人民检察院指派检察员余海燕出庭履行职务，原审被告人蒋某明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
道县人民法院认定，蒋某明挪用公款16万元给他人使用超过三个月未归还；利用职务之便非法收受他人贿赂3万元。具体犯罪事实如下：
一、挪用公款罪
2000年12月31日，被告人蒋某明被任命为国营道县园艺示范场场长，2012年3月13日，道县农业局成立道县园艺场改革改制工作组，被告人蒋某明为成员，具体为出纳。2009年厦蓉高速公路宁道管理处拟在国营道县园艺场征地。为了发放和领取拆迁征地补偿款，蒋某明以国营道县园艺场会计杨某卫的名义在建设银行开设两个账户分别管理厦蓉高速公路征地补偿款资金和园艺场的资金，这两个账户都是由蒋某明保管存折和卡，密码由杨某卫管理。
2010年11月10日，被告人蒋某明与吴某新签订购房协议，蒋某明因资金已借出还未收回，遂利用职务便利，要求本场会计杨某卫借部分公款给自己用于购房。2010年11月21日，蒋某明与杨某卫将厦蓉高速公路补偿给该场征地拆迁安置补偿款人民币18.7万元，通过银行转账付给负责道县狮子岭合股集资联建房建设的吴某新。蒋某明以自己妻子何某玉的名义购买狮子岭北栋603号。之后蒋某明凑齐了18.7万元准备归还园艺场，此时道县农业局原党委书记熊某益向蒋某明提出借园艺场征地补偿款的要求，蒋某明与杨某卫商量后同意从园艺场借款，蒋某明将自己持有正准许归还园艺场的18.7万元中的16万元于2010年12月14日借给熊某益，不久将剩余的2.7万元交还给杨某卫,熊某益出具了16万元的借据给蒋某明、杨某卫，约定当年春节前后归还，该借据由杨某卫保管。熊某益借的人民币16万元于2014年1月21日归还10万元，通过信用社转账至杨某卫信用社的存折本里。蒋某明于2014年2月28日代熊某益归还5万元至杨某卫用于管理拆迁安置补偿款的建行账户上，于2014年3月2日代熊某益归还1万元至杨某卫用于管理拆迁安置补偿款的建行账户上。
证明上述事实的证据如下：
书证
（1）户籍证明，证明被告人蒋某明的身份情况。
（2）任免通知文件，证明被告人蒋某明于2000年12月31日开始担任道县园艺场场长,2014年8月25日同意蒋某明辞去道县园艺场场长职务，同时免去其县园艺场改革改制工作小组成员。
（3）蒋某明、蒋某明2、朱某玉、吴某新、周某光、杨某卫、张某明、李某勇、道县园艺场改革改制领导小组银行交易明细，证明被告人蒋某明与上述人员的资金往来情况。
（4）何某玉房屋产权信息，证明被告人蒋某明所购买房屋的基本情况。
（5）道县改制改革领导小组相关开支票据一份，证明道县改革改制领导小组的开支情况。
（6）夏蓉高速公路征地拆迁补偿款的进账单及拨款的附件一份，证明夏蓉高速公路征地拆迁补偿款的进账及拨款情况。
（7）道县园艺场的财务凭证及相关财务资料一份，证明道县园艺场的财务收支情况。
（8）道县农业局出具道县园艺场改革改制工作财务审核说明一份，证明道县园艺场改革改制领导小组财务审批的基本情况。
（9）康发批发商行流水帐本证明，蒋某明2向蒋某明之子蒋某骏借款13万元，利率1.2%及支付2个月利息合计3120元的事实。
（10）道县农业局局长何某新关于园艺场有关公款私借情况说明，证明何某新对于公款私借毫不知情的情况。
（11）园艺场职工安置区土方工程承包合同，成立道县园艺场改革改制工作领导小组通知，道县园艺场改革改制工作领导小组的通知，道县园艺场职工安置区土方工程招标公告，成立道县园艺改革改制工作组通知，农业局规章制度，园艺场改制方案，证明道县园艺场改革改制小组成立的基本情况以及安置区工程的基本情况。
（12）熊某益出具的16万元借条，证明熊某益于2010年12月14日向蒋某明、杨某卫借款16万元的情况。
（13）蒋某明汽车信息，证明蒋某明名下的汽车的基本情况。
（14）到案经过，证明被告人蒋某明于2014年4月11日被传唤到案的情况。
（15）扣押决定书、扣押清单、缴款单，证明被告人蒋某明退缴13万元利息5680元至道县人民检察院的事实。
2、证人证言
（1）证人杨某卫的证言证明，自他担任会计以来，道县园艺场没有对公账户，园艺场的所有资金都是私人在银行开户存取的，在建行开了两个账户，其中尾数960建行账户保管夏蓉高速公路征地补偿款，该账户蒋某明保管存折本，他保管密码，取款得同时到场方能取出。2010年11月21日，蒋某明让他转了18.7万元给吴某新用于支付购房款。没有用多久，道县农业局党委书记熊某益讲从他们那借16万元，有一天，蒋某明、熊某益在通力宾馆旁的邮政储蓄银行，蒋某明打电话让他也到场，蒋某明从邮政储蓄银行的私人账户转了16万元给熊某益，那钱是蒋某明打算归还园艺场的。熊某益当时写了借据给他们，借据是由他保管的，过了段时间，蒋某明将2.7万元现金交给他。2014年1月份，熊某益通过信用社转账还了10万元到农信社账户。2014年4月9日，熊某益通过蒋某明还了5万元现金存入其建行960账户。2014年4月11日熊某益还了1万元现金给张某明。2013年10月份的一天，蒋某明打电话说，熊某照的儿子做生意需要一笔钱，他就到位于道县财政局对面的建设银行，与蒋某明会面后，二人从尾数960银行账户中转出13万元到蒋某明的建行账户，后蒋某明说这13万元已经归还，但是否有利息及利息是多少他不清楚，蒋某明没有跟他讲过。
（2）证人熊某益的证言证明，他作为道县园艺场征地拆迁和安置工作的负责人，对征地拆迁补偿款的收付，是安排道县园艺场场长蒋某明和会计杨某卫负责管理。2010年底，他因急需要钱，就打电话给园艺场场长蒋某明借钱，蒋某明说要与杨某卫商量下。两天后他又打电话给蒋某明。后他们答应了，并到邮政储蓄所从蒋某明、杨某卫共同管理的存折上借出16万元。他立下借据给蒋某明、杨某卫。2013年底，他还了10万元，2014年3月份还了5万元给蒋某明，另外1万元交给张某明。他向蒋某明、杨某卫借钱时就清楚所借的16万元肯定是园艺场的公款。
（3）证人吴某新的证言证明，2010年11月份，蒋某明以18.7万元的价格向他购买了一处房产，是通过银行转账付款的，转账的户名不是蒋某明本人。
（4）证人蒋某明2的证言证明，2013年10月24日，他通过银行转账方式向蒋某明借款13万元，约定利息1分2厘，他立下借据给蒋某明儿子蒋某骏。2014年2月20日他还钱给蒋某明，利息也付给了蒋某明的儿子蒋某骏。2014年1月份和2月份的利息一共2560元给了蒋某明。
（5）证人蒋某骏的证言证明，蒋某明2在康发批发商行员工会上提出向员工借款并付利息，他没有钱就问父亲蒋某明是否有钱。后蒋某明借了13万元给蒋某明2，他领了两次利息一共了3120元，后交给了蒋某明。
（6）证人蒋某玲的证言证明，她是康发批发商行的股东兼会计，商行向蒋某明之子蒋某骏借款13万元，她经手支付利息3120元给蒋某骏，并作了账，后一个月零二十天的利息2560元是她哥哥蒋某明2直接支付给蒋某明的。蒋某明2后来告诉她，她直接算蒋某明2的开支，故账面上无法体现支付蒋某明2560元的情况。
（7）证人张某明（道县园艺场出纳）的证言证明，道县园艺场2013年以来的收入开支情况及2014年3月1日蒋某明给了他3900元现金说是借钱给蒋某明2的利息。
3、被告人蒋某明的供述及辩解，证明园艺场无法开设对公账户，只能以私人名义开设账户，以杨某卫名义开设两个账户，以张某明名义开设一个账户。2010年11月份，他让杨某卫从园艺场转了18.7万元用于自己购买房子，12月正准备把钱还回公家账户，道县农业局原党委书记熊某益向他们借16万元，他跟杨某卫说从自己准备还给场里的18.7万元中借16万元给熊某益，他再还场里2.7万元，就算他借场里的钱都还了。2010年12月14日就借了16万元给熊某益，2014年1月份还了10万元，剩下的6万元2014年2月28日归还。2013年10月的一天，园艺场职工子弟蒋某明2向他借钱并说给点利息，他就与杨某卫商量从场里借钱，并说蒋某明2借款有利息，就从场里杨某卫账户上的搬家过渡费和“以息代租”本金中转了13万元到自己的建行卡上，2013年10月24日他与杨某卫、蒋某明2在场转了13万元给蒋某明2用于进货，2014年2月20日还款，他分两笔转给杨某卫的建行账户，2014年3月1日将利息3900元交给张某明，余下的利息780元在自己身上。
二、受贿罪
2005年白某租用国营道县园艺场的土地开办预制件厂，租期15年。因国营道县园艺场职工安置区填土开发，需要预制件厂搬迁。2010年6月份预制件厂开始停工，在搬迁过程中，白某为补偿款足额和能及时到位，向国营道县园艺示范场场长即被告人蒋某明提出给予关照的请求，并承诺事办好后会表示感谢。后邹某成、蒋某明与白某协商好搬迁补偿金额为113,800元。2013年1月23日，蒋某明代表园艺场与白某签订了搬迁补偿协议，补偿金额为133,800元，其中2万元为双方事先约定的园艺场餐费开支。2013年3月21日晚，蒋某明在家中将补偿金113,800元交给白某并收受白某人民币3万元。
证明上述事实的证据如下：
书证
（1）园艺场预制件厂搬迁补偿协议，证明道县园艺场与白某就预制件厂搬迁达成补偿协议的内容。
（2）白某领取搬迁补偿款的领条，证明白某于2013年3月21日领取搬迁补偿款133,800元。
（3）扣押决定书、扣押清单、缴款单，证明蒋某明退缴3万元元至道县人民检察院的事实。
2、证人证言
（1）证人白某的证言证明，他开设的预制件厂的租赁地被征用，他跟蒋某明说补偿到位后会感谢的。蒋某明、邹某成与他谈成搬迁补偿为113,800元，他按照蒋某明的要求在补偿领条上多写了2万元作为他单位的餐费开支，收到补偿款后他给付蒋某明3万元表示感谢。
（2）证人邹某成的证言证明，园艺改革改制领导小组补偿给白某的预制件厂搬迁补偿款实际为113,800元，另外的2万元被蒋某明拿来做园艺场餐费。
3、被告人的供述及辩解，证明白某实际领到拆迁补偿款113,800元后，拿出3万元对他表示感谢，领条中多写了2万元是事先约定的餐费开支。
道县人民法院认为，被告人蒋某明利用担任国营道县园艺示范场场长职务上的便利，挪用园艺场公款16万元借给他人超过三个月未归还，数额较大，其行为还构成挪用公款罪；其利用职务上的便利，非法收受他人的财物并为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。蒋某明挪用公款给熊某益主要慑于领导职权，且在案发前全部归还挪用的公款，并在检察机关侦查阶段积极退出全部受贿的赃款，犯罪后能真诚悔罪，所犯挪用公款罪、受贿罪的情节轻微，不需要判处刑罚，依法可以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项、第三款，第六十七条第三款，第三十七条，第六十九条，第六十四条之规定，判决：一、被告人蒋某明犯挪用公款罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，免予刑事处罚，决定免予刑事处罚。二、被告人蒋某明退出的利息5680元、赃款3万元，依法予以没收，上缴国库。
道县人民检察院抗诉提出：1、一审判决不予认定蒋某明挪用公款13万元借给蒋某明2进行营利活动的事实，属于认定事实错误。首先，蒋某明挪用给蒋某明2的13万元性质上属于公款。其次，蒋某明挪用公款并非为了单位利益。(1)借款理由上，双方约定利息；(2)借款名义上，蒋某明是以个人名义借款；(3)借款方式上是先从单位账户转账至蒋某明账户；(4)证人杨某卫的证言证明蒋某明未告诉他约定利息。再次，蒋某明共收到利息5680元，但只交了3900元入账，其他1780元占为己有。故蒋某明以个人名义将单位公款挪用借给他人进行营利活动，从中谋取个人利益，其行为构成挪用公款罪，应予认定。2、量刑明显不当。首先，蒋某明挪用公款29万元，属于情节严重，应在5年以上有期徒刑量刑，一审判处免刑属于量刑明显不当。其次，蒋某明的行为同时构成挪用公款罪和受贿罪，应数罪并罚，其主观恶性大，不宜判处免刑。
经二审审理查明的事实、证据与一审判决认定的事实、证据一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）蒋某明利用担任国营道县园艺示范场场长职务上的便利，挪用园艺场公款16万元借给他人，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪；还利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额较大，为他人谋取利益，其行为还构成受贿罪。
道县人民检察院抗诉提出“蒋某明挪用公款13万元借给蒋某明2使用，共获得5680元利息，除上缴单位3900元利息外，其余1780元被其占用，故蒋某明此行为亦构成挪用公款犯罪”的意见。经查，蒋某明作为国营道县园艺场的场长决定将公款13万元借给给蒋某明2用于营利性活动，双方约定月利率1.2%，实际使用期限三个月零二十天，借款时该单位会计杨某卫知情。蒋某明供述只收到蒋某明2三个月利息共计4680元，蒋某明2证明自己支付蒋某明5680元利息，蒋某明的儿子蒋某骏证明从康发批发商行领到2个月利息3120元，康发批发商行会计蒋某玲证明她经手支付给蒋某明儿子蒋某骏的利息是3120元且有账面体现，另2560元是蒋某明2支付给蒋某明后再口头告诉她的，故本案现有证据不能证明蒋某明领取蒋某明25680元利息，从有利于被告人原则出发，本院认定蒋某明实际领取蒋某明24680元利息。另查，蒋某明所获取的大部分利息在蒋某明2偿还借款不久（归还后8天）、案发以前如数交至园艺场。根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“单位负责人为了单位的利益，决定将公款给个人使用的，不以挪用公款罪定罪处罚”的规定，故蒋某明借出13万元的行为不构成挪用公款罪。故道县人民检察院的该抗诉意见不正确，本院不予支持。
原审法院根据本案的事实及犯罪情节，悔罪表现，对蒋某明判处免于刑事处罚在量刑幅度内，并非畸轻。故道县人民检察院和永州市人民检察院提出量刑畸轻的意见不正确，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍希永
审 判 员 黄校军
代理审判员 奉继松
二〇一六年三月十八日
代理书记员 郝 洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。