云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终76号上诉人（原审原告）：郭燕，女，1979年4月2日出生，彝族，现住昆明市。委托诉讼代理人：桂腾方，云南乾鹏律师事务所律师。特别授权代理。上诉人（原审被告）：绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司。住所地：昆明市五华区学府路***号金鼎科技园内*号平台**栋*楼***号。法定代表人：侯光军，总经理。委托诉讼代理人：杨红芳，建纬（昆明）律师事务所律师。特别授权代理。上诉人郭燕与上诉人绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司（以下简称“绿地公司”）商品房预售合同纠纷一案，双方不服昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初3378号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人郭燕的委托诉讼代理人桂腾方，上诉人绿地公司的委托诉讼代理人杨红芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭燕上诉请求：维持一审判决第一项、第二项，撤销一审判决第三项并改判绿地公司返还郭燕因签订认购合同所交20000元房款及赔偿30000元既得利益。事实和理由：昆明善居电子商务有限公司的会员活动场所就在绿地公司的售楼大厅内，活动内容就是针对绿地公司的项目进行，绿地公司也没有向购房客户明示昆明善居电子商务有限公司与其无关，足以让郭燕有理由认为其就是绿地公司的行为，应由绿地公司承担郭燕的损失。绿地公司辩称，郭燕未按房屋认购书的约定及时与绿地公司签订商品房购销合同，已经构成违约，绿地公司已发函告知其解除合同、没收定金，故绿地公司有权没收定金。郭燕主张其缴纳给昆明善居电子商务有限公司的2万元由绿地公司返还没有事实和法律依据，收款方和利益获得者是昆明善居电子商务有限公司，对此郭燕是明知的，昆明善居电子商务有限公司与绿地公司之间只有商业合作关系，没有任何委托代理关系，并不构成表见代理，该2万元应由郭燕向昆明善居电子商务有限公司主张。绿地公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项；2、改判绿地公司依法没收郭燕所交的定金20000元；3、由郭燕承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、经绿地公司多次电话通知，郭燕一直拒绝和绿地公司签订商品房购销合同，其违约行为导致绿地公司签订房屋认购书的目的不能实现，绿地公司才发函通知郭燕没收定金、解除房屋认购书并将房屋另行出售，解除房屋认购书的通知一经送达即为生效。二、一审法院既认定绿地公司不具有解除合同的法定或约定事由，又认定绿地公司在合同解除3个月异议期内另行出售房屋构成违约，该认定前后矛盾，只有在具有约定或法定的单方合同解除权的前提下，才存在3个月的合同解除异议期，且一审判决第一项已经确认了合同解除的效力，故在合同解除后绿地公司另行出售房屋的行为不构成违约。三、即使是因为不可归责于双方的事由导致没有签订商品房购销合同，则根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条的规定，也应是由绿地公司返还定金即可而非双倍返还定金。郭燕辩称，绿地公司要求先付首付款，不提供购房合同，导致无法签订商品房购销合同，是绿地公司违反了双方约定，其不享有合同单方解除权，在合同未解除时绿地公司就将房屋另行出售，已经构成违约，也损害了郭燕的既得利益，绿地公司的上诉理由没有依据。郭燕向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《房屋认购书》；2、判令被告双倍返还原告定金40000元；3、判令被告返还原告认购金20000元及赔偿既得利益30000元。一审法院认定事实：2016年4月21日原、被告签订《房屋认购书》，约定原告向被告认购昆明市绿地·香树花城D2-504号房屋（预估建筑面积111.65平方米）；原告认购房屋总价为770088元，首付款310088元于签订合同后五日内支付；原告同意签订本认购书时支付定金20000元，签订《商品房购销合同》后，原告支付的定金转为房价款；原告已仔细阅读并认可了被告提供的《商品房购销合同》及补充条款，同意在本认购书签订后的五天内即2016年4月26日前与被告签订《商品房购销合同》及相关文件；在上述约定的期限内，被告拒绝签订《商品房购销合同》的，应双倍返还已收取的定金，原告拒绝签订《商品房购销合同》的，无权要求被告返还已收取的定金，被告有权将房屋转售他人；本认购书经双方签字或盖章且原告支付全额定金后生效。同日被告开具的收据载明收到原告认购金20000元（原告陈述交付被告20000元的性质系定金；被告陈述“认购金”系笔误，应为“定金”）。同日，案外人昆明善居电子商务有限公司向原告出具的昆明善居会员购房优惠告知书载明收到原告会员服务费20000元，原告可享受购房优惠服务为购绿地·香树花城交20000元抵50000元。2016年5月14日原告收到被告发出的定金没收通知函，该函载明双方签订的认购书终止，原告已支付的定金不予退还，被告有权将房屋转售他人。2016年7月被告将本案讼争房出售给他人。审理中原、被告陈述双方未于2016年4月26日前签订《商品房购销合同》的原因系双方对部分合同条款未协商一致。一审法院认为，原、被告签订的《房屋认购书》系双方当事人真实意思表示一致的结果，不违反我国有关法律法规和社会公共利益，且原告依约于签约当日交付被告定金20000元，故该认购书于2016年4月21日生效。双方因对部分合同条款达不成合意而未于2016年4月26日前签订《商品房购销合同》的情形属不可归责于双方的事由没有签订《商品房购销合同》，故被告不具有解除合同的约定、法定事由。且依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。被告在解除合同通知到达之日即2016年5月14日起三个月的异议期间内另行出售房屋的行为已构成违约，故对原告诉请解除合同、双倍返还定金的诉讼请求予以支持。原告的第三项诉讼请求所涉的20000元不是被告收取，故对原告的第三项诉讼请求不予支持。判决：一、解除原告郭燕与被告绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司于2016年4月21日签订的《房屋认购书》；二、由被告绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内双倍返还原告郭燕定金40000元；三、驳回原告郭燕的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人郭燕向本院提交：1、楼盘详情，欲证明：本案诉讼中，绿地公司仍通过网络宣传对涉案项目交2万元抵5万元房款进行公开宣传，该活动就是绿地公司举办的；2、律师费发票，欲证明：因绿地公司的违约行为给郭燕造成了新的经济损失，应由绿地公司承担。上诉人绿地公司未提交证据，同时对郭燕提交的前述证据质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性不予认可，并认为不是二审新证据；对证据2的真实性、合法性予以认可，但对关联性和证明目的不予认可。郭燕提交的证据1因系手机上网的截图打印，本院对证据1形式上的真实性予以确认，至于能否证明郭燕的诉讼主张，本院将结合全案事实和证据在下文一并评述；对郭燕提交的证据2，因律师费用的承担不属于本案郭燕的诉讼请求，不在本案的审理范围，故对于该证据与本案的关联性本院不予确认。针对双方的事实争议，即上诉人绿地公司提出双方没有签订商品房购销合同的原因不是双方对部分合同条款未协商一致，而是郭燕经催告拒不签订商品房购销合同的问题，经本院查阅一审庭审笔录，双方一审均当庭认可郭燕于2016年4月26日到绿地公司售楼部，因郭燕对于签约时是先支付首付款还是先签订商品房购销合同，以及对商品房购销合同的部分条款提出异议，故未能签订商品房购销合同。虽然绿地公司二审不认可其一审陈述，但在绿地公司并无充分证据的情况下，本院对绿地公司的一审自认予以确认，并据此重新确认如下事实：郭燕于2016年4月26日到绿地公司售楼部，因双方对于签订商品房购销合同的具体程序是先支付首付款还是先签约，以及郭燕对商品房购销合同的部分条款存在争议，故未能签订商品房购销合同。其余事实二审查明与一审一致，本院予以确认。综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：绿地公司是否构成违约？绿地公司是否应向郭燕返还其交纳给昆明善居电子商务有限公司的20000元及赔偿既得利益30000元？本院认为：首先，郭燕与绿地公司于2016年4月21日签订的房屋认购书系双方真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。根据双方陈述，双方系因签约时是先支付首付款还是先签订商品房购销合同，以及郭燕对商品房购销合同的部分条款存在争议，而未能签订商品房购销合同，而绿地公司在签约当天要求先支付首付款才与郭燕签订商品房购销合同的要求，在双方签订的前述房屋认购书中并无此约定，没有合同依据，也不符合交易习惯，而且显然对于购房人而言并不公平，即使商品房购销合同是云南省建设厅和云南省工商行政管理局监制的合同文本，郭燕仍有权查看合同条款、有权就合同具体内容与绿地公司进行协商并在签约后再按约付款，故在此情况下，绿地公司并不享有房屋认购书的单方解除权，郭燕于2016年5月14日收到的定金没收通知函也因此不具备合同解除的效力，而绿地公司在合同尚未解除的情况下将涉案房屋另售他人，已经构成违约，故一审法院认定绿地公司构成违约并判令其向郭燕双倍返还定金共计40000元并无不当，本院予以维持。其次，关于郭燕向昆明善居电子商务有限公司支付的20000元会员服务费，虽然昆明善居电子商务有限公司与绿地公司存在商业合作，但该款项并非绿地公司实际收取或持有，郭燕对于收款方也是明知的，故郭燕要求绿地公司向其返还该20000元及赔偿既得利益30000元缺乏事实和法律依据，一审法院对其该项诉讼请求不予支持亦无不当，本院亦予以维持。综上所述，上诉人郭燕、上诉人绿地公司的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2050元，由上诉人郭燕负担1025元，由上诉人绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司负担1025元。上诉人郭燕已预交二审案件受理费2050元，退还郭燕1025元；上诉人绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司已预交二审案件受理费2050元，退还绿地集团（昆明五华）房地产开发有限公司1025元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审判长  刘昕光审判员  陆有林审判员  汪 佳二〇一六年十一月二十一日书记员  陈攀宇