山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民终字第1627号
上诉人（原审原告）张秋云。
委托代理人史作华，山东金正义律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山东汶建置业有限公司，住所地：济宁市汶上县环城东路南段43号。
法定代表人田献润，经理。
委托代理人宋广军，山东及时雨律师事务所律师。
委托代理人张海星、山东及时雨律师事务所实习律师。
原审第三人山东汶建置业有限公司小尧社区二期回迁工程项目部。
负责人杜美柱，经理。
原审第三人杜美柱。
以上二原审第三人共同委托代理人宋广军，山东及时雨律师事务所律师。
以上二原审第三人共同委托代理人张海星，山东及时雨律师事务所律师实习。
原审第三人胡文峰。
原审第三人李玉彬。
上诉人张秋云因劳动争议一案，不服梁山县人民法院（2014）梁民初字第418号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告之夫刘大华在梁山县小尧社区二期回迁工程工地务工回家的路上遭遇交通事故死亡。梁山县交警队出具梁公交认字（2013）第00516号《道路交通事故认定书》，证明2013年11月1日15时45分，刘大华因交通事故在前码头村社区门口遭遇交通事故死亡；2013年12月20日李玉彬给包括刘大华在内的十几人出具的欠工资款欠条一份、考勤表八份，证明刘大华受雇于李玉彬，在司垓（小尧）工地从事建筑劳动。
原审法院认为，被告山东汶建置业有限公司将承包梁山县小尧社区二期回迁工程26、27号楼建筑工程的土建部分转包给第三人胡文峰，第三人胡文峰将其中木工工程分包给第三人李玉彬，第三人李玉彬又将支顶子的工程分包给了郭德军，郭德军雇用刘大华到涉案工地干活，由郭德军负责记工和支取劳动报酬。根据劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，原告之夫刘大华与被告山东汶建置业有限公司之间不符合认定形成事实劳动关系的条件。故原告请求认定刘大华与被告山东汶建置业有限公司之间存在事实劳动关系，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：原告之夫刘大华与被告山东汶建置业有限公司不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由原告张秋云负担。
宣判后，张秋云不服，向本院提起上诉称，一审法院已查明基本事实，但未采信合法证据，且适用法律规定明显不当，应当依法认定上诉人之夫刘大华与山东汶建置业有限公司存在事实劳动关系。从一审查明的事实来看，刘大华生前所在的小尧社区二期回迁工程26、27号楼是山东汶建置业有限公司的项目，汶建公司将该工程转包给了不具有建筑资质的胡文峰、李玉彬，被上诉人汶建公司和刘大华均具备符合法律、法规规定的主体资格。被上诉人汶建公司制定的各项劳动规章制度适用于刘大华，刘大华受被上诉人汶建公司的劳动管理，从事汶建公司安排的有报酬的劳动。劳动和社会保障部下发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》规定，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。被上诉人汶建公司用一个违法行为来推卸责任，明显说不过去。根据被上诉人在一审中的陈述，可以得出刘大华的工资当然是汶建公司支付的。刘大华提供的劳动是被上诉人汶建公司业务的组成部分，被上诉人汶建公司系具备建筑资质的建筑企业，而刘大华从事木工加工工序，是被上诉人汶建公司整个建筑流程中不可缺失的重要组成部分，应当认定刘大华与汶建公司之间存在事实劳动关系。另外，《2011年山东高院会议纪要一一山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知（2011年11月30日鲁高法（2011）297号）》第八项第一款，进一步肯定了建筑工地农民工与具有合法劳动用工的用人单位之间的事实劳动关系。请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人之夫刘大华与被上诉人山东汶建置业有限公司之间存在事实劳动关系。
被上诉人山东汶建置业有限公司答辩称，上诉人之夫刘大华生前与被上诉人汶建公司不存在事实劳动关系。首先，原审判决认定的涉案工程的发包、转包、分包过程及刘大华生前系受郭德军雇佣、由郭德军负责记工和支取劳动报酬的情况与事实相符，这一点上诉人在上诉状中也予以认可；其次，劳动和社会保障部下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽然规定了“由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但发包方承担用工主体责任的前提是双方必须形成事实劳动关系，劳动关系应是在用人单位与劳动者之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系，特别是双方应存在一种管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。而本案中刘大华生前在涉案工地上干木工活期间，不受被上诉人规章制度的约束，不受被上诉人的劳动管理，从事的不是被上诉人所安排的劳动，也不从被上诉人处领取劳动报酬，不享受被上诉人的福利待遇，从一审法庭调查的情况来看，刘大华生前到工地干活、干什么活、干多少活、劳动报酬的分配等等一切均是郭德军安排管理，与被上诉人不存在隶属关系。第三、上诉人在上诉状中提到劳动和社会保障部下发的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，但该办法第一条就规定“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业与之形成劳动关系的农民工”，并不适用于本案。第四、上诉人在上诉状中提到《建筑法》第45条“施工现场安全由建筑施工企业负责”的规定，但该规定与是否存在劳动关系毫无关联。第五、上诉人在上诉状中提到山东省高级人民法院2011年的座谈会纪要第八项第一款，但被上诉人认为，该座谈会纪要只是根据当时的经济社会发展要求出具的指导性意见，不具有法律效力。另外，最高院、最高检在2012年1月18日下发了《关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》［法发（2012）2号］，该通知第二条明确规定“制定的带有司法解释性质的文件，应当自行清理，凡是与法律、法规及司法解释相抵触以及不适应经济社会发展要求的司法解释性质文件应当予以废止”、“清理工作应当于2012年3月底以前完成”。因此本案中也不应再以该“会议纪要”中的意见来认定双方存在事实劳动关系。第六、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释（2003）20号第11条第2款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人应当知道接受发包、分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。根据该解释的基本精神，发包人或分包人也不是与雇员直接形成事实劳动关系，而只是在必要的情况下与雇主承担连带责任而已。虽然被上诉人没有提起上诉，但被上诉人认为原审法院认定“刘大华在梁山县小尧社区二期回迁工程工地务工回家的路上遭遇交通事故死亡”证据不足，不存在刘大华于2013年11月1日从涉案工地回家的情况。
原审第三人山东汶建置业有限公司小尧社区二期回迁工程项目部的陈述意见同被上诉人山东汶建置业有限公司的答辩意见。
原审第三人杜美柱的陈述意见同被上诉人山东汶建置业有限公司的答辩意见。
原审第三人胡文峰述称，原审第三人胡文峰系从项目部接的土建工程，并将其分包给李玉彬，涉案工程因资金不到位于2013年10月18日停工，不存在11月11日去工地干活的情况，同意一审判决结果。
原审第三人李玉彬述称，原审第三人李玉彬是从胡文峰处接的活，并分包给了郭德军，郭德军找人干活，原审第三人李玉彬不管，原审第三人李玉彬把钱给郭德军，下面干活的人原审第三人李玉彬都不认识，同意一审的判决结果。
二审经审理查明的事实与一审所认定的事实相一致。
本院认为，劳动关系应从劳动者与用人单位达成用工的合意、劳动报酬的支付，用人单位对劳动者的教育、管理、培训、考勤，劳保用品的发放等方面综合予以审查、认定，上诉人张秋云主张其丈夫刘大华与被上诉人山东汶建置业有限公司系劳动关系，但从一、二审查明的事实来看，被上诉人山东汶建置业有限公司将梁山县小尧社区二期回迁工程26、27号楼建筑工程的土建部分转包给原审第三人胡文峰，原审第三人胡文峰将其中木工工程分包给原审第三人李玉彬，原审第三人李玉彬将支顶子的工程分包给了郭德军，郭德军雇用刘大华到涉案工地干活，由郭德军负责记工和支取劳动报酬，上诉人张秋云提交的证据不能证实刘大华系与被上诉人山东汶建置业有限公司达成了意思表示一致的用工关系，且从考勤和支付劳动报酬来看，亦非是由被上诉人山东汶建置业有限公司直接对刘大华进行管理、考勤和支付劳动报酬。一审法院不予确认上诉人之夫刘大华与被上诉人山东汶建置业有限公司之间存在劳动关系，符合法律规定。上诉人的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张秋云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 楚亭亭