山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）聊民一终字第448号
上诉人（原审被告）商建华，男，1958年2月27日出生，汉族，农民，住莘县。
上诉人（原审被告）孙玉玲，女，1958年9月27日出生，汉族，农民，住址同上。
二上诉人共同委托代理人杨振，山东鲁朋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张爱霞，女，1972年11月9日出生，汉族，农民，住莘县。
委托代理人商进元，男，1970年10月12日出生，汉族，农民，系张爱霞之夫。
委托代理人张宪伟，莘县古云法律服务所法律工作者。
上诉人商建华、孙玉玲因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2013）莘民一初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人商建华及其二上诉人的委托代理人杨振，被上诉人张爱霞的委托代理人商进元、张宪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：二被告家在本村西南方向有一养猪场因油田征用拆迁。该猪舍共4间，砖结构，南北宽5米，东西长4米，前檐高2.5米，屋脊高3米。屋顶为水泥檩条，上面是石棉瓦，石棉瓦上面是瓦。原告等人曾路过此地时和被告孙玉玲说闲话时说起过，你们拆迁时让我们几个给你拆迁。2012年5月11日上午8时许，被告商建华让被告孙玉玲去问原告等人给拆迁吗？被告孙玉玲到油田维修油井旁，原告张爱霞和芦景玉、陈巧灵、陈玉玲、范春霞、弓清彩六人正在此处玩。被告孙玉玲说她家今天拆迁猪舍，你们拆迁吗？原告等六人就跟着被告孙玉玲来到了猪舍。陈玉玲先上房顶，弓请彩接着上去了，张爱霞也跟着上去了。陈玉玲在屋顶北坡揭瓦，递给中间的张爱霞，张爱霞将瓦递给站在屋南檐的弓清彩，弓清彩用板子往下滑瓦，陈巧灵、范春霞在下面接瓦、装车。被告当时问原告等人多少钱，当时原告等人说不要钱，管吃一顿饭就行了。被告说吃饭归吃饭，钱归钱，但当时双方没有明确说多少钱。装完一车瓦，被告商建华开三马车拉走卸车还未回来，原告在被告家的猪舍顶部递瓦挪动地方时，脚下的石棉瓦坍塌，原告从猪舍顶部坠落到猪舍内，原告摔伤，造成第10、11胸椎骨骨折、脱位，第9胸椎骨横突骨折，椎管狭窄，脊髓损伤并截瘫。芦景玉、陈玉玲和被告孙玉玲骑着电动三轮车，拉着原告去古云卫生院治疗。古云卫生院看病情严重让原告直接去聊城市人民医院住院治疗77天花医疗费126727.78元。后转入北京博爱医院住院康复治疗117天花医疗费57706.12元，合计184433.9元。原告之损伤经聊城法衡司法鉴定所鉴定2013年3月15日出具鉴定意见：原告之损伤构成二级伤残，属于大部分护理依赖程度，住院治疗时2人护理，康复治疗和其余时间1人护理，误工时间长期、护理时间长期，二次手术费为8000元，原告为此支出鉴定费2400元。
原审法院另查明，原告张爱霞夫妇1995年11月18日生有一子商聪聪。张爱霞母亲岳玉芹1947年7月11日出生，张爱霞父亲张树功1947年5月25日出生，其父母共有四子女。
原审庭审中，双方对原告方的部分损失确认一致：医疗费184433.9元、二次手术费8000元、鉴定费2400元。
原审法院认为，原被告之间为雇佣关系，而非承揽关系。首先，原告等六人并非职业拆迁人员，未从事过任何拆迁事宜，不具备承揽拆迁事务的能力。其次，原被告之间并未言明拆迁的确切价格。因此原被告双方不具有承揽法律关系的特征。原被告虽未言明具体价格，但双方都认为不是义务帮工，是要支付劳动报酬的。因此原被告系雇佣关系。原告在为二被告拆迁猪舍时受伤，二被告作为雇主对受雇佣人在劳动过程中受到的伤害应承担主要责任，以70%责任为宜。原告在劳动过程中未尽到安全注意义务，应承担次要责任，以30%责任为宜。关于原告可获赔偿的项目和金额问题，本院分述如下：对于医疗费、二次手术费、鉴定费，双方已在庭审中确认一致，此系当事人真实意思表示，且于法不悖，本院予以支持。对于残疾赔偿金，应根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案受害人是农业户口，构成二级伤残，故原告方的残疾赔偿金为150156元（8342元／年×90%×20年=150156）。对于伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定为8160元（30元／天×77天=2310元；50元／天×117天=5850元）。对于护理费，应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照的当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。本案原告经鉴定构成二级伤残，住院期间2人护理，康复治疗和其余时间需要1人长期护理。原告共计住院77天，住院期间护理费为80.41元／天×77天×2=12383元。康复期间护理费为80.41元／天×117天=9408元。定残后的护理费，应参照2012年度聊城市公安局交通巡逻警察支队道路交通处理有关项目及数字标准农、林、牧、渔业84.41元／天计算，自2013年3月15日起计算20年，即80.41×365×80%×20=469594.4元，共计491385.4元。对于被抚养人生活费，原告之子商聪聪需抚养18个月即5901÷12×18÷2×90%=3983元；原告母亲岳玉芹需抚养182个月，原告父亲张树功需抚养180个月共计362个月即5901÷12×362÷4×90%=40053元，共计44036元。对于残疾器具费暂支付轮椅费1000元，对于后续残疾器具费、后续治疗费，原告未提交相关资质的医疗机构相关证明，实际支出尚未发生，待发生残疾器具费、后续治疗费后，原告可以另行主张权利。对于交通费原告未提交相关证据证明，依法不予支持。对于原告的精神损失费，原告在劳动中受到伤害并造成二级伤残的事实必然会给原告方造成极大的精神痛苦，被告理应赔偿原告方相应的精神损害抚慰金。本院综合考虑侵权行为的具体情节、所造成的后果，酌情确定精神抚慰金为5000元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告商建华、孙玉玲共同赔偿原告张爱霞医疗费184433.9元、二次手术费8000元、鉴定费2400元。残疾赔偿金150156元、住院伙食补助费8160元、护理费491385.4元、被抚养人生活费44036元、残疾器具费1000元、精神损失费5000元，共计894571.3元的70%，即626199.91元。待判决生效后十日内一次性付清。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17165元，由原告交纳7103元；二被告交纳10062元。
商建华、孙玉玲不服判决共同上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。一审法院认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系是错误的，事实上是被上诉人等六人承揽了上诉人拆猪舍的事宜，双方之间形成的是承揽关系。一、事发前七八天，卢某、范春霞包括被上诉人在内欲承揽上诉人猪舍的拆除，并提前跟上诉人孙玉玲打了招呼。事发当天，上诉人孙玉玲便去问被上诉人等人，当时上诉人询问的也是她们这一伙人，问她们拆猪舍要多少钱，她们虽然口头上说吃顿饭就行，但这只不过是农村邻里间的客套话，并非真的无偿帮忙，上诉人也从未想让人无偿帮忙，因为这项工作不是一天两天的事。上诉人将拆猪舍承揽给了包括被上诉人在内的六人，费用也是按照猪舍的情况询问的价格，并不是与被上诉人个人谈的每天固定多少钱，双方没有形成雇佣关系的合意，事实也不存在雇佣关系。二、根据农村现实情况，拆房均是按照每间多少钱承包出去的，而且价格相对比较透明，也就是在每间500-600元之间。既然被上诉人等人事发之前便已经有承揽的意向，上诉人也曾就承揽价格进行过询问，因此双方对于承揽的价格应该是明知的，不能因为双方没有具体说明价格而否认承揽关系的成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。三、从法律关系上看。1、被上诉人等人与上诉人之间是一种平等关系，而不是雇佣关系中的隶属关系，上诉人对于被上诉人没有选择、监督、管理、指挥的义务和权利。从庭审中被上诉人提供的证据及共同承揽人卢某和弓某的证人证言可以看出，被上诉人等人并不是受上诉人指挥，而是自行安排工作内容。其中弓某证实事发当天，我们到了以后就自己上房了，因为她们两个怕高，就在下边。从这一点也可以看出，被上诉人等人与上诉人处于一种平等的契约关系，而非受上诉人雇佣，听从上诉人安排工作。2、被上诉人等人工作时间、工作进度完全是由被上诉人等人自行决定，劳动工具也是被上诉人自己提供，上诉人并没有给被上诉人等人约定过几点上班、几点下班以及几天内干完等具体要求。上诉人当时也考虑到被上诉人等人的实际情况，不能雇佣，只能承包出去，因为被上诉人等人工作时间没法保证，有事来的就会晚会或者不来，中午11点都得接送孩子放学，还得回家做饭等等客观情况，而且被上诉人等人承揽以后也是这样操作的。虽然后来被上诉人受伤退出，但其余五人仍然将四间房子拆除完毕，根据弓某的证言，她们工作时间完全是自由的，如何拆除也是她们自行安排。完工以后上诉人也是按照每间500元的价格给卢某送去了承包费用。因为农村行情是5米宽的房子拆一间500元，8米宽的房子拆一间是600元。上诉人给卢某送去2000元钱，卢某说人受伤了不要钱了，但这不能改变被上诉人等人与上诉人之间形成的承揽合同关系。3、从工作性质上看，上诉人找被上诉人等人拆除猪舍，是以被上诉人等人拆除猪舍这一工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，所以被上诉人等人系承揽人，而非雇员。4、猪舍拆除对于上诉人来说是一项临时应急性工作，而不是长期行为，不符合雇佣关系法律特征。
被上诉人张爱霞辩称，上诉人认为答辩人与他们之间是承揽关系而非雇佣关系，完全是在混淆是非，企图推脱责任。答辩人认为，要想正确判断双方是雇佣关系还是承揽关系可以通过雇佣合同与承揽合同法律特征区别来进行判断。雇佣合同与承揽合同的区别主要体现在如下五个方面：1、根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款：“从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动”，据此可以看出，雇佣合同的标的是劳务，是以直接提供劳务为目的，雇员在一定时间内提供劳务，侧重劳务给付的过程；而承揽合同根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”据此规定可以看出，加工承揽合同的标的是交付工作成果，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，承揽人的工作成果所有权之转移为合同主要内容，侧重劳务给付的结果；这一点区别应该是二者最本质的区别。2、雇佣合同中雇员工作中所产生的风险，如受伤、致他人损害，工作物灭失等所造成的损失，均由雇佣人承担；而承揽合同中的履行风险则由承揽人承担；3、承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性；雇佣合同的受雇人在一定程度上要受雇佣人的支配，在完成工作中须听从雇佣人的安排、指挥；4、雇佣关系中，报酬一经确定后，雇员一般能在一定时期内取得稳定的报酬数额，一般不存在亏损的风险；承揽合同中的承揽方则要自行承担潜在亏损的风险；5、雇佣合同中当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备等，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营的组成部分；承揽关系中则无此要求。本案中，答辩人和其他五位村民应上诉人的要求为其拆除猪舍，并把拆下来的猪舍物料装上由上诉人商建华所驾驶的农用三轮车运离现场，在整个过程中，答辩人她们所做的工作只是根据上诉人的要求，在上诉人的猪舍现场，把需要拆除的猪舍物料实现了位置的转移，答辩人她们所提供的只是劳务活动，而并没有像承揽合同那样通过工作完成任何可以用以交付的工作成果。至于最终因为答辩人受伤，所有参与拆除猪舍的人都放弃了上诉人支付的劳务报酬，但这也根本不能影响对本案性质的认定，因为所有当事人都认可拆除猪舍不是无偿的。因此说，答辩人与上诉人之间的法律关系完全符合雇佣合同的法律特征，故应认定为雇佣关系。综上，答辩人认为，虽然雇佣合同和承揽合同存在着某些共同之处，但还是有着根本区别的，本案当事人之间的关系完全符合雇佣合同的法律特征，上诉人认为双方当事人是承揽合同关系缺乏事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平合理，请二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案中，双方争议的焦点问题是张爱霞等人与商建华、孙玉玲之间是雇佣关系还是承揽关系。本案中，双方没有签订书面合同，就拆迁价格等事宜也未言明，致使双方产生分歧和争议。本院认为，双方虽然未言明拆迁价格，但都认可不是义务帮工，是要支付劳动报酬的。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。被上诉人张爱霞等人应上诉人商建华、孙玉玲的要求为商建华、孙玉玲拆除猪舍，并把拆下来的猪舍物料装上由商建华所驾驶的农用三轮车运离现场。因此双方不具有承揽法律关系的特征。张爱霞等人在商建华、孙玉玲指示下从事拆猪舍的工作，原审法院综合本案事实认定双方之间存在雇佣关系并无不当。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，根据双方当事人的各自过错，原审法院认定商建华、孙玉玲对张爱霞受伤害承担70%的责任亦无不当。综上，上诉人商建华、孙玉玲的上诉理由不能成立，本院不予采信；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10062元，由上诉人商建华、孙玉玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 石 鑫
审判员 孔繁奎
审判员 郭召勇
二〇一四年九月二十二日
书记员 王洪燕