湖南省衡阳市珠晖区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘0405民初457号
原告：李佳光，男，1953年6月4日出生，汉族，住衡阳市珠晖区湘江东路**号湘水明珠*号楼***室。
被告：郑斌，男，1972年12月14日出生，汉族，住衡阳市珠晖区湘江东路**号湘水明珠**号楼***室。
被告：粟新红，女，1975年10月15日出生，汉族，住湖南省邵阳县郦家坪镇大桥村财神组**号。
委托诉讼代理人：郭辉，广东诚开律师事务所律师。
原告李佳光与被告郑斌、粟新红民间借贷纠纷一案，本院于2017年6月6日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。经原告李佳光申请，本院于2017年6月7日依法裁定冻结被告郑斌、粟新红银行存款400000元或查封、扣押、扣留二被告其他价值400000元的财产及收益。2017年9月27日，本院就本案公开开庭进行了审理。原告李佳光，被告郑斌及被告粟新红委托诉讼代理人郭辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李佳光向本院提出诉讼请求：一、被告郑斌、粟新红立即偿还原告借款本金400000元、利息40000元（利息按月利率2%暂计算至2017年5月28日止，后期利息另行计算）；二、被告郑斌、粟新红赔偿违约金120000元；三、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告郑斌系湖南鑫三阳电子商务咨询服务有限公司（以下简称：鑫三阳公司）法定代表人、总经理。2015年12月18日至2016年5月3日，原告李佳光经被告郑斌介绍分四次与鑫三阳公司签订《合作协议》投资IC卡共计400000元。2016年7月29日，由于鑫三阳公司违约，经原告与被告郑斌协商解除了《合作协议》。被告郑斌收回了原告全部《合作协议》和收款凭证。被告郑斌向原告出具了借款本金400000元的借条，约定借期三个月。但时至今日，被告郑斌没有偿还本金及利息。被告粟新红为郑斌妻子。被告郑斌拒不履行还款义务，严重损害原告合法权益，故原告向法院起诉。
被告郑斌辩称，本案应先刑事后民事；原告与鑫三阳公司有协议，款项是公司收的，我是帮公司出具借条；我是公司法定代表人，原告要求我写，我才写的。
被告粟新红辩称，原告与被告郑斌之间的借款不能成立，两人没有实际发生借款行为；即使借款成立，该债务也不是夫妻共同债务，也应由被告郑斌一人承担，与被告粟新红无关；被告粟新红不是本案适格被告。
原、被告围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了借条、银行对账单、证人证言、离婚证、拘留通知书、借记卡银行清单等证据。本院经审查后认为可以作为本案认定事实的依据。
经审理查明：原告李佳光与被告郑斌系居住在同一住宅小区内邻居关系。被告郑斌系鑫三阳公司法定代表人。经被告郑斌介绍，自2015年12月18日起，原告李佳光与鑫三阳公司多次签订《合作协议书》，约定原告李佳光将自有资金委托鑫三阳公司在湖南华强文化艺术品交易中心电子交易等平台购买国色天香、复兴之路ＩＣ电话卡。对于合作方式双方约定原告将资金存入鑫三阳指定账户全权委托鑫三阳公司托管资金；鑫三阳公司有权自主对账户内资金进行全封闭管理和操作；按五五比例分红；合作终止时，如原告分红总数少于或等于所投入的资金数即利润率为负数或零，鑫三阳公司补足原告投入的资金，还按所投资金百分之二月息弥补损失。原告为此先后向鑫三阳公司支付400000元。此后，鑫三阳公司通过郑文龙（郑斌弟弟）账户向原告李佳光支付了部分利息。但原告李佳光认为鑫三阳公司未按合同约定的时间及数额支付利息，遂多次到鑫三阳公司及被告郑斌家中要求撤回资金。2016年8月1日，原告李佳光再次到鑫三阳公司找到被告郑斌要求退还款项。被告郑斌称鑫三阳公司暂无法退款。经协商，被告郑斌表示由他个人出具借条给原告。原告李佳光于是根据双方协商意见拟定借条一份。被告郑斌看后表示同意，并在借款人处签名并加盖指印但未加盖公司印章，亦未有鑫三阳公司法定代表人字样。该借条内容为：“今借到李佳光现金人民币肆拾万元整（¥400000元），借款期限为2016年8月1日起至2016年10月31日止，限2016年10月31日前一次性还清，如未一次性偿还清，视借款人为违约，设违约金为本金的30%，同意以家庭财产担保，并具有法律效力”。出具借条后，被告郑斌按月向原告支付利息至2016年12月28日，此后未再还本付息。
另查明，被告粟新红与被告郑斌原系夫妻关系。2017年5月3日，两被告在湖南省邵东县民政局登记离婚。
还查明，2017年6月22日，被告郑斌因涉嫌非法吸收公众存款罪被衡阳市公安局珠晖分局刑事拘留。
本院认为，本案争议焦点为：一、原告李佳光与被告郑斌之间是否形成借贷关系，被告郑斌是否具有还款责任；二、本案讼争款项是否为夫妻共同债务，被告粟新红是否具有还款义务。
对于争议焦点一，本院认为，民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，通过法律关系参与主体的意思表示一致即可形成，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。原告李佳光与被告郑斌系同一小区邻居关系，基于信任，原告向被告郑斌为法定代表人的鑫三阳公司进行委托投资。且不论双方之间确为委托理财还是实为借款关系，因鑫三阳公司未按约定进行分红，故原告欲撤回款项。在鑫三阳公司无力退还投资款情况下，被告郑斌经与原告协商一致由其个人向原告李佳光签署借条。被告郑斌向原告出具借条后，将原告的《合作协议书》与收款收据等全部收回，原告李佳光与鑫三阳公司的《合作协议书》已实际解除。原告与被告郑斌在借条中约定了借款期限、违约责任等内容，系双方真实意思表示，双方形成新的借贷关系。该法律关系的变更，不违反法律规定，应为有效。故原告李佳光与被告郑斌及鑫三阳公司之间实际形成债务转移。对被告郑斌提出其作为鑫三阳公司法定代表人，该借条是其为鑫三阳公司出具，应由鑫三阳公司还款的主张。本院认为，从该借条的形式来看，该借条借款人处只有被告郑斌个人签名及指印，并未加盖鑫三阳公司印章，也未注明被告郑斌的鑫三阳公司法定代表人身份。从借条内容来看，亦未有鑫三阳公司借款的字样，反而对于违约责任表述为“如未一次性偿还清，视借款人为违约，设违约金为本金的30%，同意以家庭财产担保”，故从该借条的行文语境来看，系被告郑斌以其个人名义出具。另一方面，从出具该借条的过程来看，原告是在鑫三阳公司无力退还款项情况下要求被告郑斌出具借条，以此转移还款风险，如该借条仍是鑫三阳公司作为还款主体，显然不是原告的真实意图。再次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”的规定，该借条系被告郑斌个人名义出具，即便其是鑫三阳公司法定代表人，该款项本用于鑫三阳公司，原告仍有权要求被告郑斌与鑫三阳公司共同承担还款责任。现原告单独要求被告郑斌承担还款责任，不违反法律规定，本院应予支持。故原告与被告郑斌形成借贷关系，被告郑斌对借款具有偿还义务。
对争议焦点二，本院认为，该借条系被告郑斌私自出具，并未与被告粟新红协商或征得被告粟新红同意。被告郑斌虽在借条中承诺以家庭财产作担保，但由该借条所形成的债务并未实际涉及夫妻共同生活。故该债务应为被告郑斌个人债务。对被告粟新红提出该债务不是夫妻共同债务其不承担共同偿还责任的主张，本院予以支持。
对被告郑斌主张其已涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关刑事拘留，根据先刑事后民事原则，本案应中止审理。对此，本院认为，被告郑斌作为鑫三阳公司法定代表人，因鑫三阳公司涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留。但在被告郑斌被刑事拘留前，原告与鑫三阳公司的协议已经解除，原告与被告郑斌形成新的借贷关系。该借贷关系与鑫三阳公司的涉嫌犯罪行为虽有一定关联但不是同一事实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条：“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件”的规定，对被告郑斌提出本案应中止审理的主张，本院不予支持。
被告郑斌向原告出具借条后，未在约定时间内向原告偿还款项，责任在被告郑斌，故对原告要求被告偿还借款400000元的诉讼请求，本院予以支持。原告与被告郑斌在借条中未明确约定利息，仅约定支付借款本金30%违约金。但被告郑斌在出具借条后仍按月向原告支付利息一直到2016年12月28日，原告对此并无异议，故该违约金条款实际已经变更并未履行。故对原告诉请要求被告赔偿违约金120000元的诉讼请求，本院不予支持。被告郑斌逾期未偿还借款，但双方未明确约定逾期利率，故对原告诉请要求被告郑斌按月利率2%支付利息本院不予支持。根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，对2016年12月28日之后的逾期利息可按年利率6%计算。据此，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款，第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条、第二十九条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十七条之规定，判决如下：
一、被告郑斌在本判决生效后五日内偿还原告李佳光借款400000元，并自2016年12月29日起按年利率6%支付利息至借款全部清偿之日止。
二、驳回原告李佳光其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9400元，财产保全费2520，共计11920元，由原告李佳光负担2880元，被告郑斌负担9040元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 朱文俊
审 判 员 王小卉
人民陪审员 杨 晓
二〇一七年十一月十六日
代理书记员 杨丽萍
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第六条人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。
第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：
（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；
（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》
第十七条婚姻法第十七条关于“夫或妻对夫妻共同所有的财产，有平等的处理权”的规定，应当理解为：
（一）夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的。因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定。
（二）夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。