江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1522号
上诉人（原审原告、反诉被告）中艺国际储运公司江苏公司，住所地南京市中山东路300号长发大厦02幢706室。
法定代表人尤德林，该公司总经理。
委托代理人张兵，江苏联和律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）南京智鑫工贸公司，住所地南京市邓府山龙凤楼3号楼。
法定代表人夏兴文，该公司经理。
委托代理人李丽，江苏汇丰锦律师事务所律师。
委托代理人赵瑞，江苏汇丰锦律师事务所律师。
上诉人中艺国际储运公司江苏公司（以下简称中艺江苏公司）因与被上诉人南京智鑫工贸公司（以下简称智鑫公司）土地租赁合同纠纷一案，原由南京市雨花台区人民法院于2015年4月2日作出（2014）雨民初字第622号民事判决，中艺江苏公司不服该判决上诉至本院，本院于2015年9月17日作出（2015）宁民终字�3097号民事裁定，发回重审。南京市雨花台区人民法院重新审理后，作出（2015）雨民初字第2434号民事判决，现中艺江苏公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年2月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
中艺江苏公司原审诉称，2004年8月26日，中艺江苏公司与智鑫公司签订土地租赁合同，约定智鑫公司将南京市雨花台区安德门杉木山42亩荒地出租给中艺江苏公司建造空调电机风机厂，租赁土地迁移费用由中艺江苏公司承担，租金从中艺江苏公司厂房、办公大楼建成后起付。2005年智鑫公司因负责人变更不想将案涉土地租赁给中艺江苏公司，并于2006年口头向中艺江苏公司传达了上述想法，因中艺江苏公司已投入了不少费用，并未同意，智鑫公司即采取骚扰、阻挠的方法阻止中艺江苏公司进行工厂基本建设，并扣押中艺江苏公司的建�立项手续等，导致中艺江苏公司已建好的厂房被拆除，并一直无法建厂。2013年12月17日智鑫公司致函中艺江苏公司，提出解除合同，中艺江苏公司回函表示要求智鑫公司继续履行合同，并停止阻挠建厂，配合中艺江苏公司推进建厂工作的意愿。综上，中艺江苏公司为维护其合法权益，故诉至原审法院，请求判令：1、智鑫公司履行2004年8月26日双方签订的合同；2、智鑫公司停止阻挠中艺江苏公司的工厂建设工作；3、智鑫公司承担本案诉讼费用。
智鑫公司原审辩称并反诉称，因中艺江苏公司未能按照合同约定履行合同，智鑫公司于2013年12月17日向中艺江苏公司发函，明确解除双方之间的合同，中艺江苏公司已于2013年12月19日签收该函，且未在3个月异议期内提出异议，双方之间的合同已于2013年12月19日解除。中艺江苏公司的违约行为已经导致合同无法继续履行�自2004年8月至今，中艺江苏公司并未按照合同约定在案涉土地进行任何建设，也没有向智鑫公司支付租金、纳税，更未成立任何企业。中艺江苏公司为全民所有制企业，其所称的南京德霞中央空调电机风机厂为普通合伙企业，合伙人为尤德霞和鲁求跃，无法看出与中艺江苏公司的关系，中艺江苏公司系因自身原因未能进行合法建设。智鑫公司自合同签订后，即将42亩土地交付，中艺江苏公司至今并未交还，也未能按合同约定出资建设相关规模企业。综上，请求驳回中艺江苏公司的诉请。现智鑫公司反诉请求判令：1、中艺江苏分公司将案涉土地恢复原状并返还智鑫公司；2、诉讼费用由中艺江苏公司承担。
中艺江苏公司原审反诉辩称：1、智鑫公司要求解除合同的函件虽于2013年12月19日签收，但并非本人签收，系由他人代收，中艺江苏公司实际在几天后才收到�而本案提起诉讼的时间为2014年3月20日，并未超过智鑫公司所谓的异议期；2、智鑫公司反诉的事实理由与本诉答辩理由并无区别，反诉理由并不成立，本案涉案合同并不符合单方解除合同的条件；3、智鑫公司并未能提交证据证明涉案土地权属，应当举证证明本案涉案《合同》是否有效，如合同有效，则中艺江苏公司要求继续履行；中艺江苏公司前期投入高达1400余万元，中艺江苏公司已经按照合同约定履行义务，智鑫公司无权解除合同，即使解除，也应当返还中艺江苏公司财产损失；4、智鑫公司对案涉土地有合法的使用权，中艺江苏公司与智鑫公司之间的租赁合同合法有效。本案所涉的土地原为集体经济组织所有，1992年因国家建设征用土地原集体建制被撤销，但是涉案土地一直由智鑫公司使用和管理。而相关法律规定：因国家建设征用土地农民集体建制被撤销或�人口全部转为非农业人口，其未经征用的土地归国家所有，继续使用原农民集体及其成员享有国有土地使用权，因此智鑫公司出租的行为合法，双方的租赁合同合法有效。综上，请求驳回智鑫公司的反诉请求。
原审法院经审理查明，2004年8月26日，中艺江苏公司与智鑫公司签订《合同》一份，主要内容：为大力发展地方经济，将荒地合理开发利用，为下岗工人提供再就业机会，改善老百姓的生活，美化周边环境，同时增加公司的经济效益，智鑫公司将其南京石粉厂后面全部荒山洼地（东邻张小三厂、南邻石粉厂小路围墙、西邻石粉厂、北邻倪春香房屋至花房）共计42亩租赁给中艺江苏公司，用来建造厂房、仓库、办公大楼，该厂注册资金1000万元，总投资量5000万元，年创税金近150万元；每亩租金第一年至第三年3000元、第四年至第六年4000元、第七年至第十年5000元，此后不再递增；由于荒山坟墓迁移费、青苗费、护坡费等费用高达100多万，经双方协商，租金至厂房、办公大楼建好后起付等。合同签订后，智鑫公司向中艺江苏公司交付了案涉土地。
2013年12月17日，智鑫公司向中艺江苏公司发函，明确因合同签订后，中艺江苏公司未能依约履行合同义务，决定解除双方于2004年8月26日签订的合同，自函件到达之日起合同解除。2013年12月27日中艺江苏公司回函，不同意解除合同，并要求智鑫公司继续履行合同。
原审审理中，中艺江苏公司陈述其在案涉土地上所建企业为南京德霞中央空调电机风机厂，该企业性质为普通合伙企业，合伙人为案外人尤德霞、鲁求跃。
原审庭审中，原审法院多次向中艺江苏公司及智鑫公司释明，双方于2004年8月26日签订的合同系无效合同，中艺江苏公司及智鑫公司均明确坚持该合同系有效合同，并明确表示不变更诉讼请求。原审庭审结束后，智鑫公司向原审法院申请撤回“确认双方的租赁合同依法解除”的诉讼请求。
原审另查明，案涉土地性质为撤组剩余国有土地，土地使用者为智鑫公司。
原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定：“下列土地属于全民所有即国家所有：……（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地。”国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十四条规定：“农民集体建制被撤销或其人口全部转为非农业人口，其未经征用的土地，归国家所有。继续使用原有土地的原农民集体及其成员享有国有土地使用权。”案涉土地属于撤组剩余土地，由原有土地的原农民集体及其成员享有国有土地使用权，即本案智鑫公司对案涉土地享有国有土地使用权。而根据《中华人民共和国土地管理法》第四条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”根据该条规定，案涉土地属于未利用地。根据《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定：“依法改变土地权属和用途的，�当办理土地变更登记手续。”本案智鑫公司将案涉土地出租给中艺江苏公司用于建造厂房、仓库、办公大楼，但智鑫公司在未办理未利用地变更为建设用地的登记手续的情况下，无权将案涉土地对外作为建设用地出租使用，智鑫公司与中艺江苏公司关于案涉土地签订的租赁合同已违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因案涉土地租赁合同无效，智鑫公司虽主张合同有效，但其并主张中艺江苏分公司返还土地的诉讼请求，不违反法律规定，故对智鑫公司主张中艺江苏公司恢复原状并返还案涉土地的诉讼�求，原审法院予以支持。本案中艺江苏公司经原审法院释明后，坚持案涉土地租赁合同有效，且不同意变更诉请，故对其主张智鑫公司履行双方于2004年8月26日签订的合同以及智鑫公司停止阻挠中艺江苏公司的工厂建设工作的诉讼请求，原审法院不予支持。如中艺江苏分公司因案涉土地租赁合同造成损失的，可以另案诉讼。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国土地管理法》第四条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：一、中艺江苏公司于判决发生法律效力之日起三十日将南京石粉厂后面全部荒山洼地（东邻张小三厂、南邻石粉厂小路围墙、西邻石粉厂、北邻倪春香房屋至花房）共计42亩土地恢复原状并返还给智鑫公司；二、驳回中艺江苏公司的诉讼请求。原审本诉案件受理费200元、反诉案件受理费100元，合计300元，由中艺江苏公司负担。
中艺江苏公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序违法。双方当事人在原审庭审中均明确表示不变更诉讼请求，智鑫公司在庭审结束后，申请撤回“确认双方的租赁合同依法解除”的反诉请求，但原审法院准许智鑫公司撤回该反诉请求未告知中艺江苏公司，且智鑫公司当庭明确不需要恢复原状，而原审仍判决中艺江苏公司将涉案土地恢复原状，不符合法律规定。二、原审判决中艺江苏公司将涉案土地恢复原状，无法履行。2004年，中艺江苏公司在区政府、街道等招商引资后，投入了大量的资金用于平地、迁坟、补偿村民农作物等，而本案原审判决恢复原状根本不具有可行性。三、双方签订的土地租赁合同具备可履行性，智鑫公司应当继续履行，否则影响了政府的诚�力和公信力。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人继续履行双方于2004年8月26日签订的合同；本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人负担。
被上诉人智鑫公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当，上诉人的上诉请求缺乏法律依据，应当予以驳回。智鑫公司在原审庭审结束后，申请撤回确认双方租赁合同依法解除的诉讼请求是其法定权利，不应当受到限制。原审法院对于无效合同的后续处理不违反法律规定。
本院二审查明，2005年12月31日，智鑫公司在本市雨花台区宁丹路菊花里取得地号为320114002010GB0011614100097009划拨土地使用权，使用权面积4384.40平方米；2008年1月3日，智鑫公司在该处又取得地号为320114002010GB0012614100171001划拨土地使用权，使用权面积为5441.80平方米。本案诉争的42亩土地不在上述两宗土地范围，该土地属于国有建城土地，政府部门并未出让、出租或划拨给他人使用。
另查明，2015年11月26日，智鑫公司在本案原审庭审中的反诉请求为：一、确认双方的租赁合同依法解除；二、中艺江苏公司将涉案土地恢复原状并返还给智鑫公司；三、中艺江苏公司承担本案诉讼费用。后智鑫公司在该次庭审中表示：“恢复原状不谈了，我们要求返还土地”，原审法院在该次庭审辩论终结前，未再向智鑫公司释明是否变更诉讼请求。智鑫公司在该次庭审结束后，向原审法院提交《申请书》的内容为，“……反诉请求如下：一、确认双方的租赁合同依法解除；二、中艺江苏公司将涉案土地恢复原状并返还给智鑫公司；三、中艺江苏公司承担本案诉讼费用。现申请人申请撤回上述第一项反诉请求”。二审中，中艺江苏公司认为，原审法院应按当事人在庭审中的意见整理诉请，不应再增加智鑫公司恢复原状的诉请。
二审中，针对涉案土地“恢复原状”的问题。上诉人陈述，当初签订合同时该土地是荒山，山上有老百姓祖坟、杂树等，其在合同签订后所建的厂房于2013年被政府拆除了；被上诉人陈述，其要求上诉人恢复原状的意思是尽可能恢复到当初土地上无建筑物的状态，并不是要求上诉人恢复到有老百姓祖坟和苗木的状态。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明一致，本院予以确认。
上述事实，由查询结果状况一览表、原审庭审笔录、当事人陈述、本院谈话笔录等在卷证实。
本院认为，根据法律规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。原审法院在本案开庭结束后准许被上诉人智鑫公司撤回“确认双方的租赁合同依法解除”的诉讼请求符合法律�定，不存在程序违法。本案被上诉人在原审庭审中，陈述“（土地）恢复原状不谈了，我们要求返还土地”，但在原审庭审辩论终结前并未明确撤回要求恢复原状的诉请，故上诉人中艺江苏公司主张被上诉人原审诉请已作变更，依据不足。被上诉人在二审中已明确表示，针对其恢复原状的诉请，仅要求上诉人恢复到当初土地上无建筑物的状态，并不要求恢复到有老百姓祖坟和苗木的状态，因此，原审判决上诉人将涉案土地恢复原状，并非客观上无法履行，上诉人此项上诉意见，本院不予采纳。
本案中，根据本院二审查明的事实来看，双方签订合同所涉租赁土地属于国有建城土地，政府部门并未将该土地出让、出租或划拨给他人使用。本案双方当事人均未取得该土地的使用权，且双方在合同中约定改变土地用途建造厂房、仓库等，违反了《中华人民共和国土地管理法》第十二条关于“依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续”的规定，原审法院认定合同无效并无不当，上诉人主张涉案合同有效，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人中艺国际储运公司江苏公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏海南
代理审判员 汪德全
代理审判员 刘 凡
二〇一六年五月十八日
书 记 员 汪海燕