湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中知终字第00017号
上诉人（原审原告）浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省兰溪市康恩贝大道1号。
法定代表人胡季强，董事长。
委托代理人徐向阳。
被上诉人（原审被告）为湖北智仁大药房有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区建荣村新墩一村特1号附2号1栋2层。
法定代表人许传勇，总经理。
委托代理人王伟强，湖北成和诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖北智仁大药房有限公司华安里店，住所地湖北省武汉市江汉区复兴五村13号。
负责人周良兵，经理。
委托代理人王伟强，湖北成和诚律师事务所律师。
上诉人浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）因与被上诉人湖北智仁大药房有限公司（以下简称智仁大药房）、被上诉人湖北智仁大药房有限公司华安里店（以下简称华安里店）侵害商标权纠纷一案，不服武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉知民初字第00144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员魏兰担任审判长并主审，审判员杨元新、代理审判员赵千喜参加评议的合议庭，于2014年11月12日公开开庭审理了本案。上诉人康恩贝公司的委托代理人徐向阳，被上诉人智仁大药房、被上诉人华安里店的共同委托代理人王伟强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
康恩贝公司在一审中起诉称：康恩贝公司是“前列康”注册商标的专用权人，其拥有的“前列康”商标为驰名商标。康恩贝公司生产销售的“前列康”牌普乐安片（产品荣获中国药品品牌榜）投放市场已近三十年之久，产品覆盖全国二十多个省份、港澳地区和东南亚等国内外市场。康恩贝公司为上述品牌的维护倾注了大量的心血及费用，近年来康恩贝公司每年投入市场的广告（媒体）费用高达数亿元，央视及全国各大卫视每天黄金时间均有康恩贝公司“前列康”产品（由著名影星高明代言）的广告，可见康恩贝公司“前列康”产品一直深受广大患者的认同。经康恩贝公司调查核实后发现，智仁大药房成立于2004年，是一家大型医药类批发和零售药企，在当地有一定影响力，且是市医保定点连锁药房。近年来，智仁大药房和华安里店在当地向广大市民（患者）长期销售侵犯康恩贝公司“前列康”商标专用权的侵权产品“前列保康”，经查，涉案侵权产品实为三无假冒伪劣产品。智仁大药房和华安里店同时也销售康恩贝公司的正牌“前列康”产品，可见其主观故意明显。智仁大药房和华安里店未经康恩贝公司允许，亦未取得康恩贝公司的任何授权，为谋取利益置法律于度外，侵犯康恩贝公司注册商标专用权的行为已造成恶劣影响，使康恩贝公司蒙受巨大的经济损失，更侵害了广大消费者的身心健康和生命安全，扰乱了社会主义市场经济秩序。为维护康恩贝公司的合法权益，提出如下诉讼请求：1、判令智仁大药房和华安里店在《中国知识产权报》上公开向康恩贝公司赔礼道歉，消除影响；2、判令智仁大药房和华安里店赔偿康恩贝公司经济损失人民币100，000元（包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等）；3、本案的诉讼相关费用由智仁大药房和华安里店承担。
智仁大药房和华安里店在一审中共同辩称：1、华安里店具有独立的民事主体资格，可以独立作为被告，智仁大药房可以不作为本案适格被告；2、智仁大药房与华安里店签订了加盟合同，智仁大药房仅对华安里店从智仁大药房处购进的药品承担责任，涉案产品“前列保康”由华安里店自行购进，因此智仁大药房不应当承担侵权民事责任；3、华安里店是从合法渠道购进涉案产品“前列保康”，且不知道“前列保康”构成侵权，康恩贝公司没有证据证明“前列保康”是三无假冒伪劣产品，华安里店不应当承担侵权民事责任；4、从字体、文字排列等方面比较，“前列康”及“前列保康”二者均不具有相似性，且“前列保康”是保健品而非药品，因此本案侵权事实不成立；5、本案起诉被告主体错误。康恩贝公司提供的购买涉案产品“前列保康”的药店外观照片显示的是智仁大药房康健店，并非华安里店，华安里店不可能开具康健店的收据，因此康恩贝公司提供的证据不足以证明华安里店销售涉案产品“前列保康”的事实；6、本案应当追加涉案产品“前列保康”的生产商参加诉讼才能查清事实；7、即使构成侵权，华安里店仅购进五盒涉案产品，康恩贝公司诉请10万元的赔偿数额显然过高。请求法院驳回康恩贝公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：康恩贝公司于1993年1月9日注册成立，经营范围包括化学原料药、化学药剂、中成药、非酒精饮料、营养食品、蜂产品、卫生材料及辅料的制造、销售等。2001年6月28日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称“国家商标局”）核准，康恩贝公司受让取得第331581号、第1312716号“前列康”中文文字注册商标。其中，第331581号“前列康”商标注册类别为第31类（核准续展注册在商品国际分类第5类），核定使用商品为特种花粉片、特种花粉胶囊；第1312716号“前列康”商标注册类别为第5类，核定使用商品为医药制剂、人用药物、医用药草、药酒、医用营养食品、空气清新剂、兽用药、消灭有害动物制剂、医用敷料、牙科用药。上述两个商标经国家商标局核准续展注册，目前均处于有效期内。
2001年3月6日，康恩贝公司注册并使用在特种花粉片、特种花粉胶囊商品上的“前列康”商标被浙江省工商行政管理局认定为浙江省著名商标，并于2004年1月1日、2007年2月7日和2010年1月1日获得浙江省工商行政管理局的延续确认。2012年，康恩贝公司注册并使用在特种花粉片商品上的“前列康”商标被国家商标局认定为驰名商标。
2000年6月13日，国家药品监督管理局下发“关于严格执行国家药品标准生产普乐安（片、胶囊）的通知”（国药管市（2000）243号），认定普乐安（片、胶囊）是收载于《中华人民共和国卫生部药品标准（中药成方制剂）》的中成药品种，从2001年1月1日起，严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”的药品名称。
另查明，智仁大药房于2004年10月18日注册成立，经营范围为处方药、非处方药（甲、乙类）、中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（除疫苗外）、保健食品销售等；华安里店于2005年8月10日注册成立，经营地址为江汉区复兴五村13号，经营负责人为周良兵，系智仁大药房分公司。
2012年4月10日，康恩贝公司代理人在华安里店购买了“前列保康”舒通液3盒及其他药品（包括前列康1盒、熊胆痔疮膏1盒），并取得盖有“湖北智仁大药房有限公司华安里店发票专用章”的收据1张，该收据内容为“今收到购买熊胆痔疮膏1×12=12元，康恩贝前列康1盒1×11=11元，前列保康（外）3盒3×29.8=89.4元，共计112.4元”，右下方有“收款人周红林，2012.4.10号”的字样并盖章。
庭审中，经当庭比对，康恩贝公司生产的“前列康”牌普乐安片产品包装上对功能主治描述为“补肾固本”，适应于慢性前列腺炎、前列腺增生等症候者。被控侵权产品外包装正面上部标有“善水”字样，中间显著位置标有“前列保康”＋“舒通液”字样，其中“前列保康”三个字为黑色字体，且明显大于后面的“舒通液”三字，《产品说明书》上标注的品名为“善水牌前列保康舒通液”；批准文号：（2006）青卫监保健字第0014号，卫生许可证：青卫消证字（2003）第0003号，由西安景福医药科技有限公司西宁分公司、青海西戎康健科技有限公司联合出品，总经销为西安景福医药科技有限公司；外包装反面印有“本品运用核磁震荡技术，将有效成份离子态活化，并且直肠给药，直达前列腺体，减少了胃肠用药的毒副作用和有效成份损失，攻克了有效成份难以穿透前列腺体包被脂膜的难关”的字样；外包装及《产品说明书》均载明功效为活血散瘀，消肿定痛，清热解毒，适用于急、慢性前列腺炎、前列腺增生、肥大引起的小便频、急、疼痛等不适的康复；主要成份：三七、红花、紫草、野菊花、淫羊藿、土茯苓、薄荷脑等；使用方法：…将特制无菌塑料瓶顶端小帽拔下，轻插入肛门深部推入药膏，一大盒（12支）为一疗程…；规格：5ml×4支×3盒。
一审法院认为：关于智仁大药房和华安里店是否实施了侵犯原告“前列康”注册商标专用权的行为。本案被控侵权产品标注的品名为“善水牌前列保康舒通液”，其中“前列保康”四个字处于显著位置，而且字体最大，由此可以看出该商品对“前列保康”四个汉字的使用方式是作为商品名称使用，虽然其中多了一个“保”字，但另外三个字与“前列康”的商标文字、读音、排列方式均相同，整体上并不影响“前列康”的本意，因此“前列保康”与康恩贝公司“前列康”注册商标的文字、读音、含义、排列方式和字体构成近似，容易导致相关公众产生混淆、误认。被控侵权产品“前列保康”舒通液中含有药物成分，其描述的功效、作用与康恩贝公司的“前列康”普乐安片产品相似，且在药店出售，消费对象亦是患有前列腺疾病的人群，同时“前列康”作为药品通用名称曾经使用过，以相关公众的一般认识评判，易使普通消费者误认为“前列保康”具有药品功能，因此华安里店销售的“前列保康”舒通液产品与康恩贝公司第331581号、第1312716号“前列康”商标核定使用的第5类商品构成类似商品。康恩贝公司作为第331581号、第1312716号“前列康”商标的权利人，其注册商标专用权应予保护。由于被控侵权行为发生在2014年5月1日前，故本案应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》，该法第五十二条第（二）项规定：销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为；《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项规定：在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为，故智仁大药房和华安里店销售“前列保康”舒通液的行为侵犯了康恩贝公司享有的第331581号、第1312716号“前列康”注册商标专用权。智仁大药房和华安里店认为被控侵权产品“前列保康”与康恩贝公司“前列康”商标二者文字不同不构成近似，且“前列保康”是保健品而非药品，不构成侵权的主张，缺乏依据，一审法院不予采纳。关于智仁大药房和华安里店辩称康恩贝公司提供的涉案药店外观照片显示该药店门口悬挂“康健店”的招牌，与收据上“华安里店”的公章存在矛盾的意见。在庭审中，华安里店对上述收据以及收据上所盖公章的真实性予以认可，认为其他的分店不可能开具华安里店的收据，并提供了送货单1张证明华安里店曾在之前购进被控侵权产品，因此根据康恩贝公司提供的盖有华安里店公章的收据及购买的被控侵权产品实物，足以认定华安里店实施了销售被控侵权产品的行为，故智仁大药房和华安里店的上述抗辩主张一审法院不予支持。
关于智仁大药房和华安里店销售被控侵权产品是否能免除赔偿责任。《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第三款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。按照该规定，销售者要免除承担侵犯注册商标专用权的赔偿责任，应同时具备两个条件：一是要证明其通过合法的进货渠道、以正常的买卖关系从他人处购买被控侵权商品；二是要证明主观上不知道其销售的是侵权商品。智仁大药房和华安里店作为领取了《药品经营许可证》的专业药品销售商，应有特别注意义务，进货时应审查所进商品的生产商资质，产品的批准文号并保留合法的进货凭证。华安里店虽提供了送货单证明被控侵权产品有合法来源，但没有付款凭证、发票或者生产商经营资质、生产销售批文、购销合同等其他法定证据佐证，不足以证明被控侵权产品有合法的来源。另外，康恩贝公司拥有的“前列康”商标经过长期使用和宣传，在市场上已经享有相当的知名度，智仁大药房和华安里店对经销的被控侵权产品“前列保康”应当审查而未审查或未能审查出，应当承担相应的法律责任，故智仁大药房和华安里店关于合法来源的抗辩主张不能成立。关于智仁大药房和华安里店提出追加被控侵权产品的总经销商西安景福医药科技有限公司为本案被告的申请，根据商标法的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为，注册商标专用权人起诉销售商可以单独成诉，且康恩贝公司明确表示不同意在本案中追加被告，故智仁大药房和华安里店提出的上述追加被告的申请一审法院不予采纳。
关于智仁大药房和华安里店应承担何种民事法律责任。根据华安里店的工商注册登记资料，其系智仁大药房的分公司。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因此本案中对外的侵权民事责任应由智仁大药房负担。虽然两被告提供了二者之间签订的加盟合同书，但该合同上只有华安里店的盖章和负责人签名，没有智仁大药房的盖章或签名，无法确认其真实性，故不能作为本案证据。鉴于华安里店系被控侵权产品的直接销售者，为制止侵权行为再次发生，其应承担停止侵权的民事责任。关于赔偿数额，由于双方未就侵权人在侵权期间因侵权获得的利益，或者权利人在被侵权期间所遭受的损失进行举证，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第二款的规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。结合康恩贝公司“前列康”注册商标的显著性、知名度以及本案侵权行为的性质、经营规模、被控侵权产品的销售单价等因素，本院酌情确定智仁大药房应承担的赔偿数额；由于康恩贝公司当庭表示提供证明为制止本案侵权行为所支付合理开支的相关证据存在客观困难，请求法院酌定本案合理开支数额，本院根据相关费用的必要性及合理性酌情予以支持。综上，一审法院酌定智仁大药房赔偿康恩贝公司经济损失及合理开支共计人民币20，000元。关于康恩贝公司主张智仁大药房和华安里店在《中国知识产权报》公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因商标权属于财产权，且康恩贝公司未举证证明其因侵权行为造成商誉损害的事实，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（二）、（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、智仁大药房和华安里店于本判决生效后立即停止销售涉案的“前列保康”舒通液产品；二、智仁大药房于本判决生效之日起十日内赔偿原告康恩贝公司经济损失及合理支出共计人民币20，000元；三、驳回康恩贝公司的其他诉讼请求。
上诉人康恩贝公司不服一审判决，向本院提起上诉称：请求撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人智仁大药房赔偿上诉人康恩贝公司经济损失人民币50，000元。理由：一、一审法院滥用自由裁量权，对被上诉人的侵权行为判决赔偿数额明显偏低，违背了最高人民法院关于加大知识产权侵权赔偿力度的指导精神。二、被上诉人作为专业的医药连锁经营药房，在销售侵权产品的同时也销售前列康产品，且系重复侵权，其主观侵权故意明显，应当加大惩罚力度。
被上诉人智仁大药房、华安里店庭审口头答辩称：被上诉人不存在多次销售的事实，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求维持一审判决，驳回康恩贝公司的上诉请求。
二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。
根据当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为一审判决确定的赔偿数额是否适当。
本院认为，一审判决确定的赔偿数额适当。首先，康恩贝公司上诉主张本案侵权行为系重复侵权，但未提交相关证据证明，其在一审提交的（2011）武知初字第34号民事判决所涉被告为另一侵权人，而不是本案智仁大药房和华安里店，故对康恩贝公司的该项上诉理由本院不予支持。其次，本案侵权行为发生于2014年5月1日之前，应当适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条的规定，权利人因被侵权所受到的损失及侵权人因侵权所获得的利益均难以查清，权利人可以请求人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，华安里店因侵权所获得的利益及康恩贝公司因被侵权所受到的损失均难以查清，虽然“前列康”商标具有较高市场知名度，但华安里店系位于居民小区内的一个零售药房，其服务对象主要为附近居民，就侵权地域范围而言不大，且销售数量不多，一审判决综合考虑涉案商标的显著性、知名度、侵权行为的性质、经营规模、侵权产品的销售单价及康恩贝公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，将本案的损失赔偿额酌情确定为人民币20，000元，并无不当。
综上，上诉人康恩贝公司的上诉理由均不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，实体处理得当，依法予以维持。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币550元，由浙江康恩贝制药股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 兰
审 判 员 杨元新
代理审判员 赵千喜
二〇一四年十二月二十二日
书 记 员 周书博