浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第1734号
原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某甲，原乐清市北白象镇东才头村党支部书记。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2011年12月12日被取保候审，2012年12月7日被继续取保候审，2013年2月4日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2015年5月7日被取保候审，同年11月10日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人章超凡，浙江诚鼎律师事务所律师。
原审被告单位乐清市北白象镇东才头村村民委员会，住所地浙江省乐清市北白象镇东才头村。
诉讼代表人林建红，现任乐清市北白象镇东才头村村民委员会主任。
原审被告人林某乙，原乐清市北白象镇东才头村村民委员会副主任。因本案于2015年5月15日被取保候审。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告单位乐清市北白象镇东才头村村民委员会与原审被告人林某甲、林某乙犯非法转让土地使用权罪一案，于2015年11月12日作出（2015）温乐刑初字第1353号刑事判决。原审被告人林某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年11月10日，被告单位乐清市北白象镇东才头村村民委员会，未经土地主管部门批准，在时任村党支部书记被告人林某甲和代理村委会主任职务的副主任被告人林某乙的主持下，召开村“双委”会议，擅自将位于东才头村东盛东路和龙河路交界处的一块约29.17平方米的集体土地，以80万元的价格非法转让给柳市镇尚宅村村民尚某，并于2012年11月10日以村老年协会的名义与尚某签订转让协议书，被告单位及两被告人在协议上盖章、签名。2012年11月13日，尚某将80万元购地款项分成两笔各40万元分别汇入东才头村集体账户和老年协会会长林某丙个人账户内。2012年12月下旬因村民匿名举报，被告单位于2013年1月3日与尚某签订解除转让协议，同月30日将80万元款项退还给尚某，并收回土地。经乐清市国土资源局认定，涉案29.17平方米土地，属于其他土地性质。
案发后被告人林某甲、林某乙分别于2015年5月7日、5月15日主动到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。
原审法院认定原审被告单位乐清市北白象镇东才头村村民委员会犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币8万元；被告人林某甲犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4万元，撤销（2012）温乐刑初字第1794号刑事判决对林某甲宣告缓刑一年的执行部分，与原判有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币4万元；被告人林某乙犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币4万元；追缴被告单位乐清市北白象镇东才头村村民委员会违法所得80万元，予以没收。
原审被告人林某甲上诉称，涉案土地系荒废地，该土地使用权转让款在转让行为发生两个月后已退还受让人，该土地保持原状，本案社会危害性小；其没有隐瞒漏罪、逃避法律追究的故意。其在本案案发后积极投案，自愿认罪，如实供述罪行，犯罪情节轻微；其符合缓刑适用条件，原公诉机关亦提出缓刑建议。请求二审改判并对其适用缓刑。
林某甲的辩护人认为：（1）涉案土地系划拨取得并由村集体享有使用权的国有建设用地，没有法律规定非法转让该种土地使用权需承担刑事责任；（2）转让涉案土地系村民代表会议讨论决定，其行为主体系全体村民或村集体，相应法律后果应由全体村民或村集体承担。村委会仅仅是执行全体村民意志，在售地协议上签字，不应当被认定为本案单位犯罪的主体。林某甲作为村委会负责人亦不构成犯罪；（3）即使林某甲构成犯罪，林某甲具有自首情节，具有法定从轻或减轻处罚情节，且涉案土地的转让系老人协会先提出，由村民代表会议决定转让，获利亦用于老人协会基础设施建设，涉案土地及转让款在案发前已经返还，土地未受到破坏。综上，本案社会危害性小，林某甲的犯罪情节轻微，可免予刑事处罚，确需刑事处罚，林某甲亦符合缓刑适用条件。
经二审审理查明，原判认定的事实有乐清市人民政府信访局信访事项转办函及检举信，乐清市北白象镇东才村2012年11月9日村民代表大会会议记录，《三角留用地转让书》、《三角留用地转让退还废止协议书》、浙江省农村集体经济组织统一收据、现金缴款单、进账单、领款收据、浙江省农村合作金融机构分户明细对账单、转账凭证，乐清市国土资源局土地性质认定意见书、现场勘验记录，乐清市北白象镇关于林某甲担任乐清市北白象镇东才村党支部书记的证明、乐清市北白象镇东才村对林某乙的授权委托书、乐清市公安局关于对林某乙采取强制措施的通报函、乐清市北白象镇老龄委员会《关于东才头村老人协会换届选举结果的批复》、中共乐清市纪委《关于给予林某甲开除党籍处分的决定》，证人林某丙、林某丁、林某戊、尚某的证言，乐清市公安局经侦大队关于林某乙、林某甲到案经过的说明、情况说明，浙江省乐清市人民法院（2012）温乐刑初字第1794号刑事判决书，乐清市公安局出具的前科情况核实证明，林某甲、林某乙的供述笔录及其户籍信息等证据证实，本院予以确认。
另查明，涉案土地使用权转让行为发生在原审被告人林某甲因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被取保候审期间。2013年2月4日，浙江省乐清市人民法院作出（2012）温乐刑初字第1794号刑事判决，认定林某甲犯非国家工作人员受贿罪，判处其有期徒刑六个月，缓刑一年。该判决已生效。
针对上诉人林某甲的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：
（1）关于涉案土地的权属问题。盖有乐清市北白象镇东才村村委会印章的《三角留用地转让书》载明涉案地块为该村集体土地，乐清市国土资源局土地性质认定意见书所附现场勘验记录标注该地块属于城镇住宅用地或农村宅基地范围，林某甲、林如敏供称涉案地块为乐清市北白象镇东才头村集体所有。二审审理中，乐清市国土资源局向本院出具说明，载明涉案土地为乐清市北白象镇东才头村集体所有。原判认定涉案地块系乐清市北白象镇东才头村集体所有应属正确；
（2）关于涉案土地使用权的转让主体。本案中的涉案土地使用权转让行为，系在林某甲主持下，由乐清市北白象镇东才头村村委会成员及党支部成员以及村民代表，以召开村民代表会议的形式通过转让决定，并以村委会名义与受让人签订转让协议及解除协议，所获款项亦由该村村委会分配、使用。其中，所涉转让协议及解除协议明确载明涉案土地使用权系经本村村委会同意转让，该两份协议中的转让方落款处加盖村委会公章，证实村委会系转让方并以自己名义签订转让协议（协议抬头所载转让方名称为该村老年协会及其盖章不影响该事实的认定）。而且农村集体经济组织成员即村民没有转让集体土地使用权的权限，亦无证据证明乐清市北白象镇东才头村的村民明确授权其村民代表对违法转让涉案土地使用权这一事项作出同意的意思表示，故村民代表参与决定转让涉案土地使用权的行为不应认定为该村全体村民的行为或村集体的行为。乐清市北白象镇东才头村村委会系涉案土地使用权转让主体的事实清楚，证据确实、充分，故林某甲辩护人相关意见不成立，不予采纳。
本院认为，原审被告人乐清市北白象镇东才头村村民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪；上诉人林某甲和原审被告人林某乙作为乐清市北白象镇东才头村村民委员会的直接责任人员，该二人的行为均已构成非法转让土地使用权罪。原判鉴于二被告人系自首，又系在履职时触犯刑律，未从中获取个人利益，涉案土地仍保持原状等因素，对林某乙从轻处罚并适用缓刑，对林某甲所犯本罪从轻处罚，并与其所犯前罪数罪并罚，并无不当。原判定罪准确，量刑适当，程序合法。林某甲所犯前罪与本罪均为职务犯罪，且在因涉嫌犯前罪被采取刑事强制措施期间再犯本罪，原判对其未予适用缓刑并无不当，故林某甲及其辩护人要求免予处罚或适用缓刑的意见理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第二十五条第一款、第六十九条、第七十条、第七十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条第二款及第三款、第七十六条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 雁
审 判 员 王海珍
代理审判员 陈小希
二〇一五年十二月二十一日
代书 记员 林丽姿