上海市松江区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0117民初9111号
原告：吴军，男，1988年10月26日出生，汉族，住安徽省宣城市。
委托诉讼代理人：张晓冬，上海松敏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张学敏，上海松敏律师事务所律师。
被告：吴俊，男，1970年11月26日出生，汉族，住安徽省宣城市。
委托诉讼代理人：孙剑，上海磊天律师事务所律师。
原告吴军与被告吴俊提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年6月6日受理后，依法适用简易程序审理公开开庭进行了审理。原告吴军、被告吴俊的委托诉讼代理人孙剑两次开庭均到庭参加诉讼，原告吴军的委托诉讼代理人张晓冬到庭参加第一次开庭，原告吴军的委托诉讼代理人张学敏到庭参加第二次开庭。本案现已审理终结。
原告吴军向本院提出诉讼请求：判令被告吴俊赔偿原告住院伙食补助费420元、营养费2,400元、残疾赔偿金51,040元、精神损害抚慰金5,000元、误工费35,000元、护理费9,864元、交通费2,000元、鉴定费2,600元、律师费5,000元，共计113,324元。事实和理由：2015年中秋节时，被告与原告协商让原告及其父母到被告承包的位于上海市松江区北松公路XXX号的工地做清仓工作，约定每人每月3,000元，若原告学会开吊机，工资再涨。后原告便和父母一起到被告处工作，被告未和原告及其父母签订劳动合同，也未缴纳社保。2016年春节以后，原告父母未再来沪工作，原告一人前来工作。2016年5月21日上午9时许，原告在开吊机时不慎摔到船舱内，致左脚受伤，经医院治疗，诊断为左足跟粉碎性骨折。后原告经上海枫林司法鉴定有限公司鉴定，构成XXX伤残，休息期300天，营养期60天，护理期120天。双方多次协商未果，为维护原告合法权益，原告依法提起诉讼。
被告吴俊辩称，不同意原告的诉讼请求，请求法院驳回原告的诉讼请求。原、被告是亲戚关系，被告在2015年下半年雇佣过原告，但原告及其父亲嫌工作辛苦，工作至2016年春节。2016年2月底，原告来被告处是托被告介绍女朋友，事发时原告没有在被告处从事任何工作，也没有安排原告开吊机。事发当日，原告自己在玩耍时从三四米左右的高处跳下才导致受伤。被告已经出于感情因素，垫付医疗费和护理费等，现原告恶意诉讼，被告保留要求返还的权利。
本院经审理认定事实如下：被告吴俊系在本市松江区北松公路XXX号附近的码头从事建材吊装生意，未进行工商登记。2015年10月至2016年春节前，原告吴军受被告吴俊雇佣，在该码头上工作。2016年春节期间，原告吴军回老家过年，此后再次返回该码头，并在吴军提供的住处居住。2016年5月21日上午，原告吴军在码头上操作吊机工作，后从吊机上下至货船船沿，从船沿跳至船舱，此过程中原告不慎受伤。
原告伤后至上海市松江区中心医院急诊治疗，诊断为左足跟骨折。2016年5月25日至6月14日，原告在宣城市人民医院住院治疗，入、出院诊断：左跟骨骨折。治疗期间，原告的医疗费由被告吴俊垫付。被告吴俊还垫付原告吴军住院期间9天的护理费765元。
2017年2月22日，原告经上海松敏律师事务所委托上海枫林司法鉴定有限公司进行伤残等级及误工、营养、护理期限的鉴定，该鉴定机构2017年3月1日出具沪枫林[2017]残鉴字第0333号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人吴军之左足跟骨粉碎性骨折，致左足足弓破坏1/3以上，构成XXX伤残，酌情给予休息期240天，营养期30天，护理期90天；后期内固定取出时可予以休息期60天，营养期30天，护理期30天。原告支出鉴定费2,600元。
被告对原告提供的司法鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定。2017年7月12日，本院委托华东政法大学司法鉴定中心进行伤残等级及误工、营养、护理期限的鉴定，该鉴定机构2017年7月27日出具华政[2017]法医残鉴字第F-325号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人吴军因外力作用致左跟骨粉碎性骨折，累及距下关节面。现骨折畸形愈合，评定XXX伤残，酌情给予休息210日，营养90日，护理90日；择期行内固定取出术，酌情给予休息45日，营养15日，护理15日。
证人周某到庭陈述：证人周某和原告系表兄弟关系，和被告系堂兄弟关系。2015年10月至2016年5月期间，证人受雇于被告吴俊。2016年5月21日，原告受伤之时，证人周某即在现场。起先，原告在开吊机，证人在清仓，后原告从船沿上跳到船舱内，因此就受伤了。货船上备有下船舱的梯子。原告吴军在出事前几天也一直在码头开吊机，证人对于被告吴俊和原告吴军间是否发放工资、如何商定工资的情况并不清楚。
以上事实有病历、出院记录、医疗费收据、鉴定费发票、司法鉴定意见书、证人证言以及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案争议在于原告和被告吴俊之间是否构成雇佣关系、原告吴军自身是否有过错。原、被告对于双方在2015年10月至2016年春节前的这段期间内系雇佣关系并无异议，对于双方在事发时的法律关系，虽然原告仅提供了一位证人，但从证人和双方的关系看，结合被告自我陈述以及原告提供的电话录音的部分内容，该证人证言可以采纳，证人对原告和被告之间的工资发放情况不清楚，并不影响对原、被告之间雇佣关系的确认。原告主张其系从吊机上摔落至船舱，与其自己提供的证人证言的陈述不符，本院采纳证人关于原告系从船沿跳至船舱的陈述，原告实施该行为，存在重大过失，自身承担主要过错，但也不能完全免除被告的安全教育、管理职责，被告应适当承担赔偿责任，故本院酌情确定被告吴俊对原告的损害范围承担30%的赔偿责任。
关于原告的损害范围，首先，本院对原告提供的司法鉴定意见书不予采纳，对原告的伤残和三期期限以本院委托鉴定机构出具的司法鉴定意见书为准，其次，关于具体的赔偿项目：1、被告吴俊垫付的医疗费和护理费，鉴于其诉前进行商业险理赔，未明确其实际垫付资金数额，本院不予处理；2、对住院伙食补助费，本院核定原告住院天数20天，确认住院伙食补助费400元；3、对营养费，原告主张标准过高，但期限又低于鉴定确定的期限，故本院对其主张的营养费2,400元的金额还是予以确认；4、对残疾赔偿金51,040元，本院予以确认；5、对精神损害抚慰金，本院考虑当事人过错和伤残等级，支持1,500元；6、对误工费，原、被告未签订劳务协议，未以银行转账支付劳务报酬，现结合原、被告陈述，本院按3,000元/月计算8.5个月，认定误工费25,500元；7、对护理费，原告主张期限过长，标准过高，本院按照40元/天，计算96天(扣除住院期间原告本人未发生护理费的天数)，认定护理费3,840元；8、对交通费，本院酌定800元；9、对鉴定费2,600元，本院予以确认；10、对律师费，本院酌定1,500元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条的规定，判决如下：
一、被告吴俊于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴军住院伙食补助费400元、营养费2,400元、残疾赔偿金51,040元、误工费25,500元、护理费3,840元、交通费800元、鉴定费2,600元，共计86,580元的30%即25,974元；
二、被告吴俊于本判决生效之日起十日内赔偿原告吴军精神损害抚慰金1,500元、律师费1,500元，共计3,000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2,566元，减半收取计1,283元，由原告吴军负担955元(已付)，被告吴俊负担328元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 黄勇
二〇一七年九月五日
书记员 郁颖
附：相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。