广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂民一终字第30号
上诉人（一审被告）浙江锦厦建筑实业有限公司。
法定代表人王云海，执行董事。
委托代理人毛建荣，浙江森海律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）贺健华，男，1975年3月22日出生，汉族。
被上诉人（一审被告）桂林市广源房地产开发有限公司。
法定代表人高忠鹏，董事长。
委托代理人吕伟良，广西冠益律师事务所律师。
上诉人浙江锦厦建筑实业有限公司（以下简称锦厦公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（2012）桂市民一初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月24日受理后，依法组成由审判员韦晓云担任审判长，代理审判员肖海明、黄广旗参加的合议庭，于2013年11月19日公开开庭审理了本案。书记员林晓华担任记录。上诉人锦厦公司的委托代理人毛建荣，被上诉人桂林市广源房地产开发有限公司（以下简称广源公司）的委托代理人吕伟良到庭参加诉讼。被上诉人贺健华未经法庭许可中途退庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年2月8日和同年6月27日，广源公司与锦厦公司分别签订了《建设工程施工合同》及《建设工程补充合同》，约定：广源公司将其位于桂林市桃花江以西、中隐路以南的广源·国际社区第5、6、7、8、9、10、11、17栋楼建筑面积约5万平方米的建筑安装工程（即图纸范围内的土建及水电安装工程）发包给锦厦公司承建，合同工程价款暂定为人民币4千万元，最终结算总造价为工程造价（结算）下浮8%，并注明工程造价（结算）是指：（1）土建工程套用“98”定额；（2）室内水电安装工程套用“02”定额。该两份合同还对开工、竣工日期，质量标准，双方的一般权利和义务，违约、赔偿和争议的解决方式，工程质量保修等进行了约定。2008年3月5日，锦厦公司与贺健华签订了一份《施工责任书》，约定：锦厦公司将其承包的广源国际社区5#、6#楼的工程分包给贺健华施工，该责任书约定由乙方（贺健华）以甲方（锦厦公司）与业主（广源公司）2007年6月27日签订的《建设工程补充合同》之各项条款为执行条件，履行和享有7#、8#楼工程施工之责、权、利。5#、6#楼的水电、防水、消防工程，甲方（锦厦公司）已由业主（广源公司）自行落实其他施工单位施工，为此工程最终结算总造价下浮率调至6％等内容。同年4月5日双方又签订了一份《施工责任书》，约定：锦厦公司将其承包的广源国际社区9#、17#楼的工程分包给贺健华施工，该责任书约定由乙方（贺健华）以甲方（锦厦公司）与业主（广源公司）2007年6月27日签订的《建设工程补充合同》之各项条款为执行条件，履行和享有9#、17#楼工程施工之责、权、利。9#、17#楼的水电、防水、消防工程，甲方（锦厦公司）已由业主（广源公司）自行落实其他施工单位施工，为此工程最终结算总造价下浮率调至7％等内容。2009年9月21日，锦厦公司与贺健华签订一份《补充协议书》，双方就广源国际社区5#、6#、9#、17#楼工程结算达成补充协议，约定：5#、6#、9#、17#楼工程按国家建筑工程面积规范计算。面积为：5#楼7855.88平方米，6#楼5375.74平方米，造价一次性定价包死按770元／㎡计算；9#楼11900.53平方米，17#楼11591.46平方米，造价一次性定价包死按780元／㎡计算，不附加任何条件，附属增加工程费全部归锦厦公司所有，相关税收由乙方（贺健华）按国家规定缴纳。还约定乙方（贺健华）已交的民工保证金455000元（不计利息），房屋验收合格后，相关退款条件齐备后退还给乙方（贺健华）。以及四栋楼的付款方式、完工时间等内容。合同签订后，贺健华组织民工进场施工并完成了6#、9#、17#楼的建筑工程。在5#楼尚未完工时，广源公司以锦厦公司在合同约定的期限内未能完成5#楼的施工，已构成严重违约为由，向一审法院提起诉讼，要求解除双方关于5#楼的《建设工程施工合同》以及《建设工程补充合同》并判令锦厦公司立即无条件退场。该案经一审法院主持调解，双方达成自愿解除于2007年2月8日和2007年6月27日签订的《建设工程施工合同》及《建设工程补充合同》中关于5#楼的建筑土建及水电安装工程的施工约定；锦厦公司自愿于2010年2月22日前无条件退出桂林市广源国际社区第5#楼施工现场的调解协议。在本案原一审审理期间，广源公司因实际施工人贺健华既未对5#楼继续施工，又未撤离施工现场，申请强制执行上述调解协议，一审法院于2010年10月强制执行完毕，将5#楼交付业主即广源公司。贺健华以其为广源国际社区5#、6#、9#、17#楼的实际施工人，完成了6#、9#、17#楼的建筑施工并经验收合格交付给了广源公司，广源公司及锦厦公司已付工程款2300万元，但尚欠付工程款达7965051元为由，诉请广源公司、锦厦公司给付欠付的工程款7965051元及利息（从起诉之日起）。
另查明：落款时间为2007年2月12日的两份中标通知书及落款时间为2008年3月28日的一份中标通知书，确定锦厦公司为广源公司开发的位于桂林市秀峰区红头岭北片区中隐路以南、桃花江以西的广源国际社区（一期）工程的中标单位。
一审法院审理认为，本案一审的争议焦点为：1、广源公司与锦厦公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程补充合同》是否合法有效；2、锦厦公司与贺健华签订的《施工责任书》及《补充协议书》是否合法有效；3、广源公司、锦厦公司是否欠贺健华工程款，欠款数额多少，应由谁承担给付义务。
一、关于广源公司与锦厦公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程补充合同》是否合法有效的问题。
广源公司与锦厦公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程补充合同》的时间分别为2007年2月8日和2007年6月27日，而锦厦公司的两份《中标通知书》的落款时间均为2007年2月12日，其时间在《建设工程施工合同》的签订时间之后。锦厦公司的另一份中标通知书的落款时间为2008年3月28日，其时间在《建设工程补充合同》的签订时间之后。《建设工程施工合同》及《建设工程补充合同》两份合同的实质性内容（如中标的工程范围、建筑总面积、工程总造价等）与中标通知书中的内容不一致。广源公司与锦厦公司的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定。因此，该两份合同因违反国家法律的强制性规定而无效。
二、关于锦厦公司与贺健华签订的《施工责任书》及《补充协议书》是否合法有效的问题。
《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……建设工程的主体结构的施工必须由承包人自行完成。”锦厦公司在承包了广源国际社区的相应建设工程后，将5#、6#、9#、17#楼的建设工程分包给不具有相应建筑资质的贺健华个人承建，违反了上述法律的规定。所以锦厦公司与贺健华签订的《施工责任书》及《补充协议书》无效。
三、关于广源公司、锦厦公司是否欠贺健华工程款，欠款数额多少，应由谁承担给付义务的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据上述规定，广源公司只在欠付锦厦公司工程款范围内对实际施工人贺健华承担责任，而锦厦公司既未主张亦无证据证明广源公司就本案所涉工程欠其工程款。因此，广源公司依法不应承担本案给付所欠工程款的义务。依照锦厦公司与贺健华之间签订的《施工责任书》及《补充协议书》的约定及相关法律规定，锦厦公司应承担给付所欠工程款并退还民工保证金的义务。
锦厦公司答辩称其不应承担本案责任的问题。一审法院认为，一方面，本案涉案工程包括在锦厦公司与广源公司所签订的《建设工程施工合同》所约定的工程范围内；另一方面，锦厦公司在与贺健华所签订的《建设工程施工合同》中有一份《施工责任书》还盖有锦厦公司的公章。锦厦公司在与贺健华签订《施工责任书》时，刘俊友是锦厦公司的法定代表人。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”在签订《补充协议书》时，刘俊友虽已不是锦厦公司的法定代表人，但该补充协议是前两份《施工责任书》内容的延续和细化，且锦厦公司与贺健华在此后一直履行《施工责任书》及《补充协议书》的内容。在锦厦公司于2010年1月20日出具给广源公司的函中，也表达了对5#、6#、9#、17#楼的土建工程同意提交第三方有资质的造价公司进行审核的意见。在5#楼的施工中发生纠纷时，也是锦厦公司与广源公司达成退场的调解协议。上述工程的施工建设也均是以锦厦公司的名义进行的。因此，锦厦公司是广源国际社区5#、6#、9#、17#楼的承包人，而贺健华是该四栋楼实际施工人的事实是确定的。锦厦公司认为在《补充协议书》签订的时候，刘俊友已不是公司的法定代表人或者股东，公司也没有授权其签订《补充协议书》，因此锦厦公司不应当承担责任的理由不成立。又因为锦厦公司与贺健华之间签订的施工协议无效，锦厦公司认为贺健华没有按照协议约定的时间完工，因而无权按照补充协议约定的价格进行结算的理由也不成立，其主张亦不符合法律及相关司法解释的规定。
贺健华与锦厦公司签订合同后，组织民工对本案所涉工程进行了施工并领取了工程款2300万元，对此双方均无异议，因此对贺健华已领取工程款2300万元的事实一审法院予以确认。对是否欠付工程款的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”对贺健华组织施工的5#、6#、9#、17#楼，广源公司认可是经验收合格的。贺健华与锦厦公司签订的《补充协议书》对工程建筑面积和单价已经作了明确的约定。贺健华认为5#楼自己完成了90%的工程量，对此锦厦公司没有相应的证据证实5#楼当时还有多少工程没有完成，另外锦厦公司与广源公司签订协议退出5#楼施工场地时也没有征得实际施工人贺健华的同意，现一审法院亦无法查明5#楼完成的工程量，因此一审法院认可贺健华自认为其完成了5#楼90％工程量的主张。根据贺健华与锦厦公司签订的《补充协议书》的约定，一审法院确认5#楼建筑面积为7855.88㎡，单价为770元／㎡，工程价款为5444124.84元（7855.88㎡×770元／㎡×90%）；6#楼建筑面积为5375.74㎡，单价为770元／㎡，工程价款为4139319.8元（5375.74㎡×770元／㎡）；9#楼建筑面积为11900.53㎡，单价为780元／㎡，工程价款为9282413.4元（11900.53㎡×780元／㎡）；17#楼建筑面积为11591.46㎡，单价为780元／㎡，工程价款为9041338.8元（11591.46㎡×780元／㎡）。以上合计工程价款为27907196.84元，扣除贺健华已领取的工程款23000000元，依据上述司法解释的规定，锦厦公司尚应给付贺健华款项为4907196.84元（27907196.84元－23000000元）。同时锦厦公司应退还给贺健华已交的民工保证金455000元。贺健华明知自己作为个人没有相应的工程建筑资质还与锦厦公司签订协议承建本案所涉工程，其行为违反了国家法律的强制性规定，其主张的工程款利息没有法律依据，依法不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决：一、由锦厦公司给付贺健华工程款4907196.84元；二、由锦厦公司退还贺健华民工保证金455000元；三、驳回贺健华的其他诉讼请求。一审案件受理费67555元，由锦厦公司负担45000元，贺健华负担22555元；本案原一审时工程造价鉴定费79988元，由锦厦公司负担39994元，贺健华负担39994元。
锦厦公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决将锦厦公司施工完成的部分工程直接判给贺健华，是事实认定错误。二、一审判决以《补充协议书》上的载明面积、单价来确定工程款，是错误的。三、一审判决认为锦厦公司既未主张亦无证据证明广源公司就本案所涉工程欠工程款，就认定广源公司不承担给付义务是错误的。四、贺健华对5#楼未完工的部分负有举证责任，一审判决对贺健华的自认为5#楼已完工90%的认定不能成立。五、原一审的工程造价鉴定费由锦厦公司部分承担是不合理的。请二审法院撤销一审判决，依法改判。
广源公司答辩称：一、将本案工程结算送交广西嘉华项目管理咨询有限公司（下称嘉华公司）审核是广源公司与锦厦公司的共同意愿，锦厦公司与广源公司都应当接受嘉华公司的审核结果。二、经嘉华公司审核，本案工程包括土方、5#楼屋面瓦工程在内的总造价为23740067.7元，不包括土方、5#楼屋面瓦工程在内的总造价为21141008.25元，土方、屋面瓦工程不是由贺健华方施工，贺健华不能获得这方面的工程款。还有挤塑板也是由广源公司供应的，这些材料款应从工程款中扣除；另外，为开具建筑施工发票，广源公司为锦厦公司代垫本案工程税款100多万元，还有为锦厦公司垫付约40多万元的施工水电费，这些税款和水电费也应当扣还给广源公司。简单统计，应扣回的材料款＋应扣还的税款、水电费＋贺健华认可已领取的工程款，已经超出了工程结算款，广源公司不但没有欠锦厦公司的款，反而是锦厦公司欠广源公司的款。综上，锦厦公司上诉无理，请依法驳回锦厦公司的上诉请求。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。
本院二审另查明：在原二审庭审中，锦厦公司称：虽然贺健华接手前有部分是锦厦公司施工的，但锦厦公司同意为了计算方便计算给贺健华，过后锦厦公司与贺健华可以另外结算。贺健华则称：我同意过后再跟锦厦公司结算我自己做的工程。
本院二审还查明：广源公司为了办理广源国际社区5#楼、6#楼、9#楼、17#楼产权证，根据房产部门的要求，委托测绘方桂林长城房地产中介有限责任公司对本案广源国际社区5#楼、6#楼、9#楼、17#楼面积进行测绘，测绘方桂林长城房地产中介有限责任公司作出房地产测绘成果报告，结论为：5#楼建筑面积为7855.88㎡；6#楼建筑面积为5375.74㎡；9#楼建筑面积为11900.53㎡；17#楼建筑面积为11606.34㎡。2012年1月12日，刘俊友已支付给贺健华民工保证金10.5万元。
根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点为：1、锦厦公司是否尚欠贺健华工程款，欠款数额如何计算；2、广源公司是否应承担给付工程款的义务。
综合根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，结合本案的基本事实，本院综合评判如下：
本院认为，由于本案讼争的广源·国际社区第5、6、9、17栋工程是商品房，根据［国家计委令第3号］《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：……（五）商品住宅，包括经济适用住房”的规定，因而本案的广源·国际社区第5、6、9、17栋工程属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。而关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”的规定，广源·国际社区第5、6、9、17栋工程又属于必须进行招标的工程项目。由于广源公司在中标之前就与锦厦公司签订了《建设工程施工合同》。因此，广源公司与锦厦公司签订的《建设工程施工合同》、《建设工程补充合同》无效。因贺健华无建筑资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，贺健华与锦厦公司签订的《施工责任书》、《补充协议书》也无效。
一、关于锦厦公司是否尚欠贺健华工程款，欠款数额如何计算的问题。
（一）关于锦厦公司与贺健华签订的《补充协议书》能否作为本案讼争工程的结算依据的问题。本院认为，虽然贺健华与锦厦公司签订的《补充协议书》无效，但由于贺健华在其施工的本案广源·国际社区第5、6、9、17栋工程无质量问题合格的前提下，请求参照其与锦厦公司签订的《补充协议书》中“包死价”的约定支付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，并无不当。签订《补充协议书》时，刘俊友虽已不是锦厦公司的法定代表人，但因刘俊友曾是锦厦公司的法定代表人，并与贺健华签订本案《施工责任书》。在刘俊友已不是其法定代表人时，锦厦公司也没有告知贺健华。且事后，贺健华多次与刘俊友协商本案相关事项，锦厦公司亦予以确认。此时贺健华完全有理由相信刘俊友代表锦厦公司。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，刘俊友是代表锦厦公司与贺健华签订的《补充协议书》。因此，锦厦公司上诉主张刘俊友以锦厦公司名义与贺健华签订的《补充协议书》不能作为本案讼争工程的结算依据的理由不成立，本院不予支持。
（二）关于锦厦公司施工完成的部分工程应否在本案完成的总工程中扣除相应工程款的问题。本院认为，由于在原二审庭审中，锦厦公司明确表示贺健华接手前有部分工程是锦厦公司施工的，锦厦公司同意为了计算方便计算给贺健华，过后锦厦公司与贺健华另外结算。贺健华也表示同意。因此，一审判决没有除扣锦厦公司施工完成的工程款并无不当。锦厦公司上诉主张一审判决将锦厦公司施工完成的工程款直接判给贺健华不当的理由不成立，本院不予支持。
（三）关于一审判决对贺健华自认其完成5#楼90%的工程量予以认定是否成立的问题。本院认为，贺健华自认其完成5#楼90%的工程量，而锦厦公司没有相应的证据证实在贺健华退出5#楼施工时，5#楼当时还有多少工程没有完成。另锦厦公司与广源公司签订协议退出5#楼施工场地时也没有征得实际施工人贺健华的同意，并作出当时完成5#楼工程量的结算。况且一审法院现亦无法查明贺健华实际完成5#楼的工程量。因此，一审法院认可贺健华自认其完成了5#楼90％工程量的主张并无不妥。锦厦公司上诉主张一审判决对贺健华自认其完成5#楼90%的工程量予以认定不当的理由不成立，本院不予支持。
（四）关于如何计算欠款数额的问题。本院认为，根据《补充协议书》和广源国际社区5#、6#、9#、17#楼的测绘建筑面积计算贺健华完成的工程造价。5#楼工程造价款为5444124.84元（7855.88㎡×770元／㎡×90%）；6#楼工程造价款为4139319.8元（5375.74㎡×770元／㎡）；9#楼工程造价款为9282413.4元（11900.53㎡×780元／㎡）；17#楼工程造价款为9041338.8元（11591.46㎡（因贺健华没有上诉，按补充协议面积）×780元／㎡］。合计工程总造价款为27907196.84元，扣除贺健华已领取的工程款23000000元后，锦厦公司尚欠贺健华工程款为4907196.84元（27907196.84元－23000000元）。同时，根据《补充协议书》，锦厦公司应退还给贺健华已交的民工保证金35万元（扣除刘俊友已支付给贺健华民工保证金10.5万元）。
二、关于广源公司是否应承担给付工程款的义务的问题。
本院认为，由于贺健华是与锦厦公司签订《施工责任书》、《补充协议书》，其与广源公司没有合同关系。但是广源公司是本案的发包人，贺健华是实际施工人，锦厦公司是分包人。根据合同的相对性原则和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，由锦厦公司支付给贺健华本案尚欠工程款4907196.84元。广源公司在尚欠锦厦公司工程款范围内对贺健华承担责任。由于在一审判决广源公司不承担给付工程款的义务后，贺健华没有上诉。同时，锦厦公司在一审中，既未主张亦无证据证明广源公司就本案所涉工程欠其工程款。因此，一审判决广源公司依法不应承担本案给付所欠工程款的义务并无不当。锦厦公司上诉主张广源公司应承担给付工程款的义务的理由不成立，本院予以驳回。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、维持桂林市中级人民法院（2012）桂市民一初字第4号民事判决第一项、第三项；
二、变更桂林市中级人民法院（2012）桂市民一初字第4号民事判决第二项为：由浙江锦厦建筑实业有限公司退还贺健华民工保证金350000元。
二审案件受理费67555元（锦厦公司已预交），由锦厦公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦晓云
代理审判员 肖海明
代理审判员 黄广旗
二〇一四年五月二十日
书 记 员 林晓华