浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终1722号
上诉人（原审被告）：包红兵。
被上诉人（原审原告）：何群明。
委托代理人：胡江榕，浙江良济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鼎立建设集团股份有限公司，住所地：浙江省东阳市望江北路1号。
法定代表人：许明景，系该公司董事长。
委托代理人：ＸＸ友，系该公司副总经理。
上诉人包红兵为与被上诉人何群明、鼎立建设集团股份有限公司（以下简称鼎立公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院作出的（2015）东民初字第114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告何群明在原审中起诉称，2010年鼎立公司承接了兰溪市人民医院异地扩建工程（以下简称涉案工程），包红兵告知何群明其系该项目负责人，并与何群明协商水电、消防安装事宜。后何群明与包红兵签订了水电、消防安装施工内部分包协议，何群明按照与包红兵的口头约定向包红兵缴纳了共计60万元的保证金，包红兵向何群明出具收条一份。2012年春节后，鼎立公司安排其他人员负责涉案工程项目，并且与何群明解除了分包协议。何群明要求退还保证金并结算工程款，鼎立公司与包红兵都称等涉案工程竣工验收后一并结算。涉案工程竣工验收后，何群明向鼎立公司讨要工程款与保证金，鼎立公司称包红兵是该项目承包人，自负盈亏，其收取的保证金与鼎立公司无关，保证金应由包红兵退还。包红兵则告知何群明其是内部承包涉案工程，现在已经退出该工程，后续结算事宜由鼎立公司负责。何群明无奈诉至法院，请求判令：1、鼎立公司归还何群明保证金60万元及利息（以40万元为本金自2011年3月1日起按中国人民银行发布的同期贷款利率6.15%暂计算至2013年8月14日的利息为60455.34元，以60元为本金自2013年8月15日起按中国人民银行发布的同期贷款利率6.15%暂计算至2014年12月25日的利息为50244.66元，利息计算至实际归还之日止）；2、包红兵对上述款项承担连带归还责任；3、本案诉讼费由两被告承担。在本案审理过程中，何群明将第一、二项诉讼请求变更为：判令鼎立公司与包红兵共同归还何群明保证金60万元及利息（以40万元为本金自2011年3月1日起按中国人民银行发布的同期贷款利率6.15%暂计算至2013年8月14日的利息为60455.34元，以60元为本金自2013年8月15日起按中国人民银行发布的同期贷款利率6.15%暂计算至2014年12月25日的利息为50244.66元，利息计算至实际归还之日止）。
原审被告鼎立公司在原审中答辩称，一、鼎立公司从没有收到过何群明缴纳的保证金，也没有授权他人向何群明收取保证金，故鼎立公司与该笔保证金没有任何关联。二、鼎立公司从没有要求何群明退场，保证金的退还条件是施工完成后，何群明擅自退场并没有完成工程，所以也无需退还保证金。三、既然退还保证金的条件还未成就，那么利息损失也就不存在。
原审被告包红兵在原审中答辩称，我已经向何群明支付了100万元，包括应退还的保证金及应支付的工程款。
原审法院查明，2010年6月，鼎立公司与兰溪市人民医院签订施工合同，由鼎立公司承建涉案工程，包红兵为涉案工程负责人。2010年8月3日，包红兵以鼎立公司的名义与何群明签订了水电、消防安装施工内部分包协议，包红兵在协议中鼎立公司的委托代理人一栏上签字，协议加盖的公章为“鼎立建设集团股份有限公司建筑工程部”。鼎立公司未对上述协议予以追认。何群明按约定向包红兵缴纳了60万元保证金，包红兵向何群明出具了收条1份。何群明分别于2011年7月21日和2011年11月15日领取工程款70万元和10万元。2011年7月22日，包红兵向何群明汇款10万元。2012年7月21日，春节过后，何群明因故退场，不再负责水电、消防工程的施工。2013年8月2日，涉案工程已竣工验收。
另查明，何群明曾于2014年7月25日就该案向该院提起诉讼，后于2014年12月17日撤回起诉。何群明与鼎力公司于2015年12月22日达成协议，由鼎立公司先行为包红兵垫付保证金30万元，于2016年4月1日前退还给何群明。鼎力公司保留向包红兵追偿该款项的权利。
原审认为，该案争议焦点为：1、何群明缴纳的保证金是否已经退还？2、如保证金未退还，鼎立公司是否负有退还责任？关于争议焦点1，包红兵提供了领（付）款凭证2份、浙江农村信用社客户回单1份，以证明包红兵已经向何群明分三次支付了工程款及退还的工程保证金共90万元，无需再退还工程保证金。何群明对该组证据真实性无异议，但认为该款项全部为工程款，并不包含保证金。该院认为，领（付）款凭证已注明支付款项的用途为工程款，且没有其他证据证明包红兵已支付的款项包含退还的工程保证金，故该院对包红兵已退还工程保证金的抗辩理由不予采纳。关于争议焦点2，何群明认为包红兵原系涉案工程的项目负责人，其有权利代表鼎立公司与何群明签订内部分包协议，也有权利代表鼎立公司向何群明收取工程保证金。该院认为，虽然包红兵原系涉案工程的项目负责人，但将工程进行分包并不是项目负责人的权限。何群明没有提供证据证明鼎立公司授权包红兵代表其与第三人签订分包协议及代收工程保证金，分包协议上所盖公章“鼎立建设集团股份有限公司建筑工程部”也不能代表鼎立公司，保证金收条上也仅有包红兵的签名，且事后鼎立公司也未对代签合同及代收保证金的行为予以追认，故该院确认包红兵向何群明收取60万元工程保证金系包红兵的个人行为，对何群明要求鼎立公司退还60万元工程保证金的诉讼请求不予支持。
何群明和包红兵签订的分包协议违反了法律法规的强制性规定，应认定无效，包红兵基于无效分包协议取得的工程保证金60万元应当返还。关于工程保证金的利息，因分包协议中并无约定，故该院确定利息起算时间为何群明第一次起诉之日即2014年7月25日。何群明与鼎立公司于2015年12月22日达成的协议合法有效，该院予以确认，由鼎力公司先行垫付退还何群明保证金30万元。综上，原告何群明的诉讼请求部分成立，予以支持，部分不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告鼎立建设集团股份有限公司应于2016年4月1日前退还何群明工程保证金30万元。被告鼎立建设集团股份有限公司在付清该款项后可向被告包红兵追偿。二、被告包红兵应于本判决生效之日起十日内退还原告何群明工程保证金30万元及利息（以60万元为本金自2014年7月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）。[款项汇至：户名：东阳市人民法院执行款专户，账号：12×××85，开户行：东阳市工商银行]。三、驳回原告何群明的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10908元，由何群明承担1908元，由被告包红兵承担9000元。保全费2520元，由被告包红兵承担。
宣判后，原审被告包红兵不服，向本院提起上诉称，原审法院认为“领（付）款凭证已注明支付款项的用途为工程款，且没有其他证据证明包红兵已支付的款项包含退还的工程保证金”。属认定事实错误。1、涉案工程系由上诉人挂靠被上诉人鼎立公司，工程的盈亏均由上诉人享有与承担，故上诉人与被上诉人何群明之间签订分包协议系双方当事人的真实意思表示，而何群明也是明知双方均系个人行为，其行为符合“意思自治”之立法原则。2、基于挂靠的实际情况，上诉人收取何群明保证金的行为与实际退还保证金和支付工程款行为，上诉人始终将其捆绑在一起的，因上诉人没有设立财务，仅仅是上诉人家属凭何群明的口头要求将现金支付而已，这一点在2011年7月21日领款凭证中也能充分予以证明，其70万元现金支付是由四次先前已付现金所组成。当时何群明正是以工程中需购买材料为由向上诉人要求将其保证金先退还给他用于购买材料，这是当时的客观事实，也是建筑行业的实际操作惯例。3、一审法院将2011年7月22日上诉人支付的10万元认定为支付工程款，依据不足，属认定事实错误。4、鼎立公司在一审庭审中已将何群明完成的工程量提供了相应的证据予以证明，而何群明仅口头予以否认但没有提供相应证据予以反驳和否认，又不敢于当庭或庭后三方对账，故一审法院已认定上诉人已付90万元现金的事实，应当包括保证金60万元和工程款38万元两项内容。5、由于何群明系中途自行撤离施工场地，并经鼎立公司书面通知后仍未复工，根据分包协议第七条第1项、第九条、第十条之相关约定，何群明的自行撤离属于不全面履行的违约行为，其履约保证金无权要求退还。请求：1、撤销原判，依法改判。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人何群明在二审中答辩称，一审判决事实认定正确，法律适用正确，请求驳回上诉。上诉人上诉的事实和理由不能成立，其认为其支付的90万元款项中包含了保证金，与事实不符。1、何群明及包红兵一审中提交的证据显示何群明所领取的款项都是工程款。2、根据分包协议第10条，上诉人也不可能在施工过程中提早退回保证金的。
被上诉人鼎立公司在二审中答辩称，1、鼎立公司对一审法院的判决第一项没有异议。2、关于上诉人的其他上诉事实和理由，鼎立公司不发表意见。
二审中，双方当事人均未向本院提供证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，本案二审主要争议焦点为何群明要求退还保证金依据是否充分，包红兵支付给何群明的90万元中是否已包含退还的保证金60万元。涉案分包协议第十条约定“合同签订后乙方应向甲方交纳六十万元的履约保证金。房屋主体验收后退回四十万元。另外保证金在工程房屋竣工验收后退回工程保证金时10个工作日时应向乙方退还履约保证金”，第十一条约定“……甲方在乙方撤场返还乙方缴纳的全额保证金……”。在诉讼中，双方对何群明已于2012年撤场的事实无争议，何群明依合同约定要求退还保证金依据充分。包红兵在原审中提供的领（付）款凭证及浙江省农村信用社客户回单联虽能证明包红兵于2011年向何群明支付的款项共计90万元，但该领（付）款凭证载明用途为工程款，浙江省农村信用社客户回单联也未载明系退还保证金，且包红兵主张上述90万元中包括退还的保证金60万元与双方合同约定的退还保证金的时间及条件也不相符，原审据此认定该90万元均系工程款故判决包红兵承担相应的责任并无不当。故上诉人包红兵主张已付款90万元中已包含退还的保证金60万元及何群明撤场系违约其无权要求退还保证金等所提起的上诉，依据不足，理由不能成立，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9000元，由包红兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 韦红平
代理审判员 王小青
二〇一六年五月二十日
代书 记员 王 璐