江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终3099号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人：马勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：裘辉、沈燕，江苏濠阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭仁明。
委托诉讼代理人：黄飞勇、师艺文，上海申浩（南通）律师事务所律师。
原审被告：黄鑫。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杭仁明，原审被告黄鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服海安县人民法院（2016）苏0621民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：会计职业属于相对特殊的职业，不同行业、职称等级的会计收入差异较大，原审机械适用企业所属行业的在岗职工平均工资标准计算误工费明显不合理，故认定杭仁明误工费为43801.2元无事实和法律依据。案涉司法鉴定意见书显示，本次外伤为事故次要原因，外伤参与度40%左右。故杭仁明主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金及护理费应参照外伤参与度的比例40%计算。
被上诉人杭仁明辩称，关于误工费，原审已经查明杭仁明受伤前的工资达每月8000元，杭仁明作为一名经验丰富的会计，收入水平是真实的，其要求按照制造业行业标准158.7元每天赔偿没有加重保险公司的赔偿责任。关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金及护理费，因杭仁明在事故发生前并未构成伤残，杭仁明在事故中也无责任，其伤残由该事故直接引起，故保险公司应承担全部责任。
原审被告黄鑫未答辩。
杭仁明向一审法院起诉请求：判令保险公司、黄鑫赔偿各项损失239399.14元；诉讼费由保险公司、黄鑫承担。
一审法院认定事实：2015年3月28日18时45分，黄鑫驾驶载有黄小敏的苏F×××××号轿车由北向南行驶至海安县曲塘镇刘圩村十二组地段时不慎撞到由西向东步行过马路的杭仁明，事故致杭仁明跌倒受伤，苏F×××××号轿车受损。同日，海安县公安局交通巡逻警察大队第0001308号道路交通事故认定书认定：该事故黄鑫驾车未注意观察车辆前方情况，负事故的全部责任，杭仁明无责。
事发后，杭仁明先被送至海安县曲塘中心卫生院急救，随即转至海安县人民医院住院治疗，同年3月31日行股骨骨折切开复位髓内针内固定术，同年4月14日出院，出院诊断为：左股骨上段骨折，左侧股骨下段、左侧胫骨上段骨折，××后遗症。出院医嘱：1、不适随诊；2、患肢制动两个月，合理功能锻炼；3、三月内勿下床；4、一月后门诊复诊，休息一月，护理一人；5、术后一月、三月、六月、一年复查摄片。杭仁明共花去医疗费33577.14元（该费用由黄鑫垫付）；杭仁明住院期间由南通惠民后勤保障服务有限公司海安分公司（以下简称惠民公司）的护工徐长珍护理，黄鑫支付护理费2228元（135元/天*16.5天）。此后，杭仁明分别于同年5月13日、7月13日、9月13日、12月13日、12月15日、次年4月15日先后六次至海安县人民医院复诊、摄片共花去医疗费1316.34元。
杭仁明出院后，由于其妻、子均在国外无人护理，从2015年4月14日至同年的7月29日期间，由惠民公司的护工傅卜郎上门进行护理，护理费120元/天。
2015年5月10日，杭仁明至海安团结装饰部购买了不锈钢支架一副，花去160元；同年7月12日，杭仁明至江苏同济大药房华氏连锁店购买了拐杖一副，花费86元；同年12月3日，杭仁明又至江苏普泽大药房连锁有限公司购买了手杖一支，花费85元；杭仁明共计花费残疾器具费331元。
2016年4月6日，经海安县人民法院委托，南通三院司法鉴定所对杭仁明的伤残程度、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行法医学鉴定。鉴定意见：1、杭仁明交通事故致左股骨上端粉碎性骨折，左股骨下端及胫骨上端骨折；其左髋关节功能障碍评定为交通事故九级伤残。××为主要原因，本次外伤为次要原因，外伤参与度40%左右。2、杭仁明误工期限为240日；护理期限为100日，其中2人护理15日，1人护理85日；营养期限90日。杭仁明为此花去司法鉴定费1560元，另行支付加印两份司法鉴定意见书的费用100元。
同年5月4日，经江苏哲邦律师事务所委托，南通三院司法鉴定所对杭仁明的取内固定费用进行了补充鉴定。鉴定意见为：1、根据杭仁明受伤病史、伤后病历记载，杭仁明左股骨上端粉碎性骨折、左股骨下端及胫骨上端骨折诊断成立。2、杭仁明左股骨上端骨折内固定在位，后期取内固定费用约需8000元，相关误工期限为45日；需1人护理20日；营养期限为20日。杭仁明为此花费司法鉴定费960元，另行支付快递费20元。
另查明：杭五圣（事发时96周岁）系杭仁明之父，杭仁明母亲崔广珍已于2013年12月2日因死亡被海安县公安局墩头派出所注销户口。崔广珍生前与杭五圣生育二子二女。
还查明，黄鑫所驾驶的苏F×××××号小型轿车在保险公司投设了交强险和500000元的不计免赔商业三责险，事故发生在保险合同有效期内。
庭审中，杭仁明为主张其误工费的标准向原审法院提交了江苏广泽龙谊机械科技有限公司（以下简称广泽公司）的营业执照、证明、劳动合同以及会计从业资格证书，根据劳动合同显示，杭仁明在该公司从事财会工作，月薪8000元。现杭仁明要求按照制造业的行业标准158.7元/天（57929元/年/365天）主张误工费。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。杭仁明在本起事故中受伤，有获得医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失赔偿的权利，但各个项目的赔偿应有相应的事实依据，其计算标准应当符合法律规定。1、医疗费。对杭仁明已经发生的医疗费34893.48元，保险公司及黄鑫无异议，予以确认；对于二次手术费8000元尽管尚未发生，为不增加当事人的诉累，本案中可一并处理。确认杭仁明的医疗费为42893.48元（含二次手术费）。2、住院伙食补助费，杭仁明主张306元（18元/天*17天），计算准确，予以认可。3、营养费，杭仁明主张1100元（90天+20天）*10元/天。根据司法鉴定意见书，其营养期限为110天（其中二次手术期间营养期限为20天），计算准确，予以认可。4、误工费，杭仁明主张45229.5元（158.7元/天*285天）。根据司法鉴定意见书，其误工期限为285天（其中二次手术期间的误工天数为45天）；杭仁明在广泽公司从事会计工作，但合同中约定的工资8000元/月证据不足，杭仁明主张按照公司所在制造行业的行业标准158.7元/天计算误工费，予以支持；由于杭仁明已经构成九级伤残，主张了残疾赔偿金，故对二次手术期间的误工费予以扣除20%。综上，依法认可杭仁明的误工费为43801.2元（240天*158.7元/天+45天*158.7元/天*80%）。5、护理费，对于杭仁明住院期间的护工护理费2228元（135元/天*16.5天）系实际发生的费用且保险公司认可，予以支持。对于杭仁明出院后的护工护理费12840元（120元/天*107天），因杭仁明受伤后家属均在国外，无人护理，杭仁明请护工护理合情合理，故认可护工护理标准120元/天；根据司法鉴定意见书，杭仁明伤后护理期限为100天，杭仁明住院期间已实际护理天数为16.5天，出院后的护理期限为83.5天（100-16.5天），出院后护理费应为10020元。对于杭仁明主张的二次手术期间的护理费1702.8元（85.14元/天*20天），亦予以支持。故杭仁明的护理费合计为13950.8元（2228元+10020元+1702.8元）。6、残疾赔偿金，根据司法鉴定意见，杭仁明构成九级伤残，其主张的148692元（37173元/年*20年*0.2）元计算准确，予以支持。7、精神损害抚慰金，杭仁明因交通事故致残，依照法律规定，应给予适当的精神损害抚慰金，用以填补杭仁明所遭受的精神损害，抚慰精神上的痛苦，但其数额的确定应当结合交通事故给当事人造成损害后果的严重程度、当事人的过错及本地生活水平等因素综合考虑，杭仁明的精神损害抚慰金酌情支持10000元，且在交强险中优先赔付。8、残疾器具费，杭仁明主张331元（其中不锈钢支架160元，拐杖86元，手杖85元）。虽然其未提供相关医嘱，但是结合杭仁明的伤残部位及伤情，其在康复过程中要使用残疾器具合情合理，对此费用予以认可。9、被扶养人生活费，杭仁明主张6241.5元（24966元/年*5年/4人*0.2）。被抚养人杭五圣系杭仁明父亲，事发时已经年满96周岁，杭仁明因交通事故构成九级伤残，故依法支持杭仁明主张的被抚养人杭五圣的生活费6241.5元。10、交通费，虽然杭仁明未提供相关交通费票据，但杭仁明受伤后治疗、评残等确需产生交通费用，酌定为500元。11、鉴定费，两次司法鉴定费2520元（1560元+960元）有正式票据佐证，予以认可；对于加印费100元和快递费20元不予认可。
综上，确认杭仁明因本起事故造成的损失有：医疗费42893.48元、住院伙食补助费306元、营养费1100元、误工费43801.2元、护理费13950.8元、残疾赔偿金154933.5元（含被抚养人生活费6241.5元）、残疾器具费331元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元、司法鉴定费2520元，合计270335.98元。
公安机关认定在本起事故中，黄鑫驾车未注意观察车辆前方情况负事故的全部责任，杭仁明无责。该责任认定定性准确，且事故双方当事人无异议，予以确认。由于黄鑫所驾驶的涉案肇事车辆在保险公司投保了交强险和500000元的不计免赔商业三责险，故杭仁明损失中交强险限额内的部分应当由保险公司在交强险限额内予以赔偿；超出交强险限额部分的损失由黄鑫承担。黄鑫应当承担的赔偿责任由保险公司在商业险范围内根据保险合同予以赔偿。综上，保险公司在交强险范围内赔偿杭仁明120000元，在商业范围内赔偿杭仁明147815.98元（270335.98-2520-120000元）。事发后黄鑫垫付的35805.14元，由杭仁明予以返还。
保险公司辩称根据司法鉴定意见书杭仁明原有××是导致目前左髋关节功能障碍的主要原因，本次外伤系次要原因，外伤参与度40%左右，要求杭仁明主张的残疾赔偿金、精神损害抚慰金以及护理费都应当参照司法鉴定意见书关于外伤参与度的比例。虽然杭仁明原有××导致左股骨及胫腓骨骨干细小，左髋臼发育不良、髋臼窝变浅，左下肢变细、缩短，但涉案事故发生前杭仁明未构成伤残，其九级伤残是在本起事故发生后形成的，杭仁明构成九级伤残与本起事故的发生有直接的因果关系；故对保险公司主张只承担40%的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费的辩称意见，不予采信。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，第四十八条；《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款；《江苏省道路交通安全条例》第五十二条；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第二十八条；最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条；最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司在交强险范围内赔偿杭仁明医疗费（含二次手术费）、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、残疾器具费、精神损害抚慰金、交通费等合计120000元。二、中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司在商业险范围内赔偿杭仁明医疗费（含二次手术费）、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）、残疾器具费、交通费等合计147815.98元。上述一、二两项，合计267815.98元，由中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司于判决发生法律效力后十日内履行完毕。中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司可将赔偿款汇至一审法院（户名：海安县人民法院执行款；开户行：建行海安支行；账号：32×××74）转交杭仁明。三、杭仁明于判决发生法律效力后十日内返还黄鑫代垫款35805.14元。四、驳回杭仁明的其他诉讼请求。案件受理费1600元，司法鉴定费2520元，合计4120元，由黄鑫负担（已由杭仁明代垫，由杭仁明在履行上述返还义务时予以扣减）。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于误工费，因杭仁明与保险公司均无充分证据证明杭仁明每月的实际收入，原审参照杭仁明工作单位广泽公司所属的制造业行业标准158.7元/天计算误工费并无不当。关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金及护理费，保险公司并无证据证明在案涉交通事故发生前杭仁明已构成伤残，正是因为该交通事故才直接导致杭仁明的伤残状况、精神痛苦及护理支出，且杭仁明在交通事故中并无责任，故该部分赔偿应由肇事方及投保的保险公司承担，保险公司主张按照外伤的损失参与度40%承担残疾赔偿金、精神损害抚慰金及护理费的上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1600元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 金 玮
审 判 员 杜太光
代理审判员 李新珠
二〇一六年十二月二日
书 记 员 王 璐