湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长中民三重终字第02585号
上诉人（原审被告）李礼。
委托代理人何纪恩，北京中银（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）周正文，长沙市天心区兴文建筑设备租赁经营部业主。
委托代理人张斌，湖南旷真律师事务所律师。
委托代理人文静，湖南旷真律师事务所律师。
原审第三人谭双全。
上诉人李礼因与被上诉人周正文、原审第三人谭双全租赁合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2010）天民重字第746号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：李礼与谭双全为承接长沙县星沙西城安置小区A12栋和A14栋的土建工程，双方于2007年6月5日签订《合伙协议》，约定谭双全负责全面管理工作，李礼负责经济管理；利润各占50%、亏损共担。谭双全在与城西安置小区A12栋、A14栋业主签订承包合同后，2007年6月16日，长沙市天心区兴文建筑设备租赁经营部（以下简称设备租赁部，系个体工商户，业主为周正文）作为出租方与李礼就长沙县星沙城西安置小区A12栋、A14栋的架管租赁签订《建筑器材租赁合同》一份，双方约定：承租方因承建星沙安置小区工程，租用出租方建筑器材，租金标准为：钢架管成本价16元／米，租金0.11元／天·米；扣件：成本价4元／套，租金0.005元／天·套；租金结付期限和方式：租期每满30天结付一次租金，到期即由承租方付给出租方，承租方不得以押金抵付租金，出租方按实际逾期时间加收滞纳金（日率3‰），计算租金起止时间，按租用天数计算，自发货之日起至送回之日止，以发货单和收回验收单为结算凭据；承租方送回租用器材前，须将器材上的附着物铲除，清刷干净；若承租方送回的扣件未刷油，出租方则按规定收取刷油费0.10元／套，如已刷油，但达不到标准，出租方则按规定收取刷油费0.08元／套；若钢架管折弯，按0.5元／米计收校直费用；若超长超短钢架管改制，按0.5元／根计收其费用；赔偿费收取标准：承租方丢失租用的器材，出租方按租用器材成本价值的120%计收起赔偿费，若丢失螺杆螺帽，则按0.45元／套计收赔偿费；本合同自双方盖章之日生效，至全部租金和和有关费用结付完毕之日失效。租赁合同落款的出租方处加盖长沙市天心区兴文建筑设备租赁经营部的印章，周正文作为法定代表人签名；承租方处注明“长沙县星沙城西安置小区A12栋A14栋”，李礼在委托代理人处签名，并在法定代表人处代签“谭双全”。合同签订后，从2007年6月16日起，设备租赁部陆续向城西安置小区A12栋、A14栋发出租赁器材，其中钢架管共计23860.3米，扣件共计21700套，发货单均由李礼在承租方经办人一栏签名确认。从2007年8月1日起，李礼等开始陆续向设备租赁部归还租赁器材。至今，李礼、谭双全尚欠设备租赁部钢架管2380米，扣件1392套，缺螺杆螺帽3139套未予归还。至2010年4月9日，李礼、谭双全应支付钢架管租金50381.42元，扣件租金16132.96元，共计66514.39元，李礼于2007年10月20日支付租金10000元，余款56514.39元一直未予支付，周正文遂向原审法院起诉。
原审法院认为：本案焦点在于：（一）李礼在本案中是否应承担责任的问题，李礼辩称其在建设工程施工合同中是谭双全的代理人，不应承担责任。原审法院认为，根据李礼和谭双全签订的《合作协议》和谭双全向望城县人民法院提交的起诉状，以及望城县人民法院作出的民事判决可以看出，李礼和谭双全系合伙关系，且合伙的目的就是为了承建本案所涉及的长沙县星沙城西安置小区A12栋、A14栋工程，故李礼和谭双全是合伙关系属实。虽然李礼在《建筑器材租赁合同》中是在委托代理人一栏中签名，但谭双全在租赁合同中的签名系李礼代签，故李礼在租赁合同的代理人一栏签名并不能证明其与谭双全是代理关系。李礼辩称其系代理人与事实不符，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”故李礼及谭双全在本案中均应承担责任。（二）关于李礼和谭双全尚未归还周正文设备数额如何确定的问题。李礼辩称已将所有设备归还周正文，认为周正文隐瞒了归还的事实和证据，并提交了一张钢架管扣件收货单为凭。原审法院认为，周正文应承担发货数量的举证责任，而收货数量的举证责任应由李礼和谭双全承担。根据李礼所申请的证人出庭所作证词以及李礼的当庭陈述可知，周正文是由李礼通知并带其领回的租赁设备，故周正文领回租赁物的收货单应由李礼持有，且李礼向法庭提交了一张2008年3月15日由其本人经办的收货单亦印证了钢架管扣件的归还一直是由李礼负责，故李礼和谭双全归还架管扣件的数量的举证责任应由李礼和谭双全承担。周正文主张的未归还的架管数未包含李礼提交的2008年3月15日归还的数量，故未归还的架管数量应减去2008年3月15日归还的数量，即李礼和谭双全未归还的架管为2380米（2654.9米-274.9米），扣件为1392套（1470套-78套）。综上，周正文与李礼签订的《建筑器材租赁合同》是双方当事人真实的意思表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，双方当事人应当按照约定全面履行各自的义务。周正文按合同约定发放了租赁设备，李礼、谭双全未按照合同约定全部归还租赁设备、支付设备租金等各项费用，构成违约，依法应承担违约责任。李礼、谭双全应归还周正文钢架管、扣件，并支付租金和因缺螺杆螺帽的赔偿费等，并按照器材租赁合同约定的日率3‰的标准支付逾期付款违约金（滞纳金）。关于洗油费的问题，根据器材租赁合同的约定，“承租方送回租用器材时，须将器材上的附着物铲除、清刷干净，若承租方送回的扣件未刷油，承租方则按规定收取刷油费0.10元／套，如已刷油，但达不到标准，出租方则按规定收取刷油费0.08元／套”，现周正文未提供证据证明扣件未刷油或刷油未达到标准，故对周正文要求李礼支付洗油费420元的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、九十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条之规定，判决如下：一、解除周正文与李礼于2007年6月16日签订的《建筑器材租赁合同》；二、限李礼、谭双全于本判决生效之日起5日内连带支付周正文租金50381.43元、螺杆螺帽赔偿费1412.55元，共计51793.98元；并按每日3‰的标准支付周正文从2007年7月3日起至实际给付之日止的逾期付款违约金（其中，从2007年7月31日起至2010年4月9日止的逾期付款违约金为107800.43元）；三、限李礼、谭双全于本判决生效之日起5日内返还周正文钢架管2380米、扣件1392套；如未予返还，则未归还部分的设备按钢架管16／米、扣件4元／套的标准向周正文支付赔偿金；四、驳回周正文的其他诉讼请求。
原审判决后，上诉人李礼不服，向本院提起上诉称：1、原审认定的未归还的租赁器材的数量与事实不符。本案中谭双全承建工程，李礼与谭双全内部合伙，两人于2007年11月4日签订了退伙协议。李礼退伙后，没有继续参与工程的管理，之后的器材归还由谭双全的儿子谭舟来办理。因此对之后谭双全归还租赁器材以及是否向周正文支付租金的相关情况，李礼概不知情。2、原审举证责任分配错误。周正文应为自己的诉讼主张提供证据，其中包括证明未归还的租赁器材的数量的相关证据（即发货单和收货单），而且周正文也完全有能力举证。李礼于2007年11月4日退伙离开工地，要李礼来举证证明离开工地后这段时间的“收货数量”是在强人所难。3、本案周正文对租金部分的主张已过诉讼时效。2008年3月，谭双全丢下工程跑了，谭双全已用行为表示不再履行其与周正文之间的租赁合同。谭双全的此种行为构成了《合同法》规定的逾期违约，此时，周正文可以依法行使解除权。工地完工后，谭双全下落不明，所有的租赁器材也拖走了。因此，可以视为周正文与谭双全之间的租赁合同此时已解除。因此周正文对租金主张已超过一年的诉讼时效。综上，请求撤销原判，依法改判驳回周正文的诉讼请求。
周正文辩称：本案所涉“长沙县星沙城西安置小区A12栋、A14栋”项目工程由李礼与谭双全合伙承建，李礼与谭双全系合伙关系，有双方签字的《合伙协议》及（2008）望民初字第552号民事判决书佐证；根据《民事通则》第三十五条的规定“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外，偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。即使按李礼所称李礼于2007年11月4日退伙，但是李礼与周正文签订《建筑器材租赁合同》的时间为2007年6月16日，周正文最后一次发送器材的时间为2007年8月1日，李礼与谭双全签订合伙协议的时间为2007年6月5日，也就是说涉案合同的签订时间是在李礼与谭双全签订合伙协议之后，周正文履行合同义务是在李礼退伙之前，故李礼与谭双全应对涉案合同中约定的付款义务承担连带责任。根据民诉法关于“谁主张，谁举证”的举证原则，周正文已就发送器材数量的情况进行了举证，并提交了全部收货单，如李礼就周正文主张的未归还器材的数量存在异议，就应当承担相应的举证的义务，否则李礼属于举证不能。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定“当事人约定同意债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，本案中租金采取分期支付的方式。只有当器材全部归还之日一年后，没有产生法定的诉讼时效中断的事由，周正文请求李礼支付租金的请求权才消灭，故本案未过诉讼时效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为：周正文与李礼、谭双全签订的《建筑器材租赁合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。周正文按照合同约定交付了租赁器材，李礼、谭双全未按照合同约定支付租金和归还全部租赁器材，构成违约，应承担相应的违约责任。
根据本案查明的事实，李礼与谭双全于2007年6月5日签订《合伙协议》，李礼以承租方长沙县星沙城西安置小区A12栋、A14栋的名义与周正文于2007年6月16日签订《建筑器材租赁合同》，李礼在该合同上委托代理人处签名，并在法定代表人处代谭双全签名，故《建筑器材租赁合同》的承租方应认定为李礼和谭双全；李礼与谭双全在签订《建筑器材租赁合同》时系合伙关系，且李礼在《建筑器材租赁合同》上签字，故李礼应承担签订及履行《建筑器材租赁合同》相应的民事责任。即使按李礼所称其于2007年11月4日已经退伙，但是周正文最后一次交付租赁器材的时间为2007年8月1日，故李礼称其不应再承担责任的理由不成立。
《建筑器材租赁合同》签订后，周正文共计向城西安置小区A12栋、A14栋发出租赁器材钢架管23860.3米，扣件21700套，发货单均由李礼签字确认。根据《中华人民共和国合同法》规定，租赁期间届满，承租人应当返还租赁物，原审判决认定李礼、谭双全承担返还租赁物的举证责任正确。本案中，依据周正文和李礼提交的收货单确定已返还租赁器材的数量，原审判决确认李礼、谭双全尚欠周正文钢架管2380米、扣件1392套、缺螺杆螺帽3139套亦正确。
周正文与李礼、谭双全于2007年6月16日签订的《建筑器材租赁合同》并未约定租赁期限，只是约定租期每满30天结付一次租金，而从现有证据看，李礼、谭双全最后一次归还部分租赁器材的时间是2008年3月15日，尚有一部分租赁器材未予归还，故周正文于2010年4月14日起诉并未超过诉讼时效。
《建筑器材租赁合同》约定出租方按实际逾期时间加收滞纳金（日率3‰），该条款约定的违约金过高，应当予以适当调低，本院调整为按每日万分之五的标准计算逾期付款违约金为宜。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决按每日3‰的标准支付逾期付款违约金不当，应予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2010）天民重字第746号民事判决第一、三、四项；
二、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2010）天民重字第746号民事判决第二项为“限李礼、谭双全于本判决生效之日起5日内连带支付周正文租金50381.43元、螺杆螺帽赔偿费1412.55元，共计51793.98元；并按每日万分之五的标准支付周正文从2007年7月3日起至实际给付之日止的逾期付款违约金（其中，从2007年7月31日起至2010年4月9日止的逾期付款违约金为17966.74元）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费4570元，财产保全费1670元，本案二审案件受理费4570元，合计10810元，由李礼、谭双全承担8648元，周正文承担2162元。
本判决为终审判决。
审判长 周 坤
审判员 熊 伟
审判员 刘完玲
二〇一五年一月二十三日
书记员 汤英姿
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。