广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终1355号
上诉人（原审原告）：吴观益，女，1944年6月28日生，汉族，住阳江市江城区。
委托代理人：谭燕科，广东赢信律师事务所律师。
委托代理人：曾超圆，广东赢信律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：陈志丹，女，1971年11月20日生，汉族，原住阳江市江城区，现住阳江市江城区。
上诉人吴观益与上诉人陈志丹健康权纠纷一案，双方当事人均不服阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初2265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴观益上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判陈志丹赔偿26375.7元给吴观益或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由陈志丹负担。事实与理由：一、原审判决认定吴观益承担主要责任错误，应认定陈志丹承担全部责任。1、从争执双方的力量对比来看，吴观益年老体弱，陈志丹正当壮年，显然是陈志丹占优势。争执过程中陈志丹用手袋猛击吴观益的脸部，手袋内有手机、钥匙、化妆品等硬物，容易致吴观益受伤。2、从伤害后果来看，吴观益被打当场造成脑震荡、左颧面部肿胀明显，左眼眶瘀肿。后又经阳江市人民医院诊断有左耳创伤性耳聋、左眼部钝挫伤，而陈志丹则无任何损伤，显然只有陈志丹侵犯吴观益的身体健康权。3、从本案证据来看，证人李某证实中年妇女用拳头、手袋朝老年妇女的面部打去，结合吴观益的伤势，可以认定陈志丹打伤吴观益。4、陈志丹陈述吴观益是被自己拿着的扫把撞到自己的面部受伤，这无任何证据证实。而且，其说法也与吴观益左颧面部肿胀明显、左眼眶瘀肿的伤情不同，吴观益的伤情明显是大面积多次打击不同部位造成。据此，本案应认定陈志丹负全部责任，一审法院反而判决吴观益负主要责任明显与事实相违背。二、原审的鉴定程序错误。原审法院在（2017）粤1702民初422号案依法委托广东漠江法医临床司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所出具意见为吴观益“左耳创伤性耳聋与本次事故存在间接因果关系（诱因形成）”，并且在分析说明一栏明确分析该意见的理由。而在本案中，原审法院又发函给该鉴定所，而该鉴定所又复函为“左耳创伤性耳聋与本次事故不存在因果关系”，该复函明显与鉴定意见矛盾，不应采纳。即使要推翻原来的鉴定意见，也应依法另外委托鉴定机构重新鉴定，该复函不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条的规定，不属于重新鉴定，应以原鉴定意见为准。因此，原审法院不采信原鉴定意见而另外要求鉴定机构出具的复函程序违法。综上所述，原审法院认定事实不清、证据不足，本案应由陈志丹对吴观益的全部损失承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法查明事实，支持上诉人的全部诉讼请求。
针对吴观益的上诉陈志丹辩称，吴观益今天也出庭了，吴观益虽然年老，大家都能够亲眼看到吴观益的力量比我强势得多。在我看来，对方是个老人，所以我从来没有动手打吴观益。我一开始叫吴观益移车，吴观益就回骂我，还拿当时正在扫地的扫把向我的脸部打过来，我本能的往身后退了两步，然后用右手遮挡吴观益打过来的扫把，这时扫把柄力撞向了吴观益的脸部而致伤。当时吴观益入院记录也是面部受伤。对于证人李某的证词是不可信的，李某是经营发廊的，吴观益的大女儿经常去发廊洗发与李某认识，李某在派出所的笔录与事实相反的。对于司法鉴定的复函是因为第一次出具的意见没有明确答复，所以要求鉴定所出具明确答复。无论其耳聋是如何造成的，但吴观益在第三人民医院入院时只是面部淤肿，也没有外耳伤，而且出院记录是有好转。至于20天的住院有效期，鉴定所的答复指这类伤情最多需要20天治疗期，并不是特指吴观益的伤情需要20天的治疗期。从医院住院的护理记录来看，只记录了2016年10月18日的护理情况，其余的都是空白的，因此不排除吴观益存在挂床住院的情况，故意加大医疗费用，从而扩大损失。
陈志丹上诉请求：1、撤销原审判决的第一项，驳回吴观益对陈志丹的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费由吴观益承担。事实和理由：一、吴观益受伤的全部过错在于其本身，一审酌定陈志丹承担30%责任有误。2016年10月16日，陈志丹家的大门需要翻新喷刷油漆，因当天风大，担心在喷刷油漆的过程中会将油漆刮到停在吴观益家门口的小汽车上。当时吴观益正在家门前拿着扫把扫地，陈志丹于是好意上前相告并建议把吴观益门前的车停到对面。吴观益即恶言相向并用扫把指着陈志丹说不用提醒，扬言自家的车子喜欢停哪与陈志丹无关，并粗言烂语辱骂陈志丹，于是双方发生争吵。在争吵的过程中，吴观益举着扫把逼退陈志丹，陈志丹本能的退了几步，便用手挡住扫把头，后因不小心碰到小车轮胎而仰身跌倒在地，就松开了抓住扫把的手，吴观益在其自身的惯性作用力下被其手持的扫把柄撞到其面部而受伤。整个过程中陈志丹没有动手打过吴观益一分一毫，双方更是没有身体的接触，吴观益受伤是由其自己造成的，与陈志丹无关。因此，一审酌定陈志丹承担30%责任是错误的。二、吴观益经阳江第三人民医院治疗病情好转后，自行要求出院，却在没有医生转院建议的前提下，自行转院至阳江市人民医院治疗，其自行转院治疗所产生的全部费用应由其自己承担。吴观益在第三人民医院住院期间诊断为：1、脑震荡；2、面部软组织挫伤。但擅自转院至阳江市人民医院被诊断为：1、左耳创伤性耳聋；2、左眼部钝挫伤；3右耳感音神经性耳聋；4、左外耳道异物；5、双老年性白内障；6、双眼黄斑变性；7、高胆固醇血症。两份诊断证明书明显有出入，相互矛盾，不能排除吴观益造假或者其在第三人民医院出院后自行造成损伤的情况，转院所产生的所有医疗费用应由其自行承担。三、一审按吴观益受伤程度的医疗休息期最高规定20天计算各项损失不合理，且吴观益治疗其自身疾病的医疗费以及进行的各种非必要性检查产生的费用与本案没有关联性，该费用应当剔除。一审庭审时，陈志丹向广东漠江法医临床司法鉴定所作出的《文证审查意见书中》的医疗休息期20天是如何计算提出了质疑，鉴定人员声称是根据吴观益的受伤程度在相关鉴定规定文件中的最高天数20天为限，该20天的住院时间到底是治疗因本次事故造成的“左眼部钝挫伤”的必要期限还是治疗吴观益自身固有疾病的必要期限，《鉴定意见书》对此并没有进行说明，因此一审直接依照20天计算吴观益的各项损失是不合理的。四、一审按照20天基数计算护理费、住院伙食补助费属于认定事实错误。从原审法院调取的阳江市人民医院的护理记录单可清晰反映出，吴观益从阳江市第三人民医院转院至阳江市人民医院后，并没有实际住院治疗，而仅是入院的当天（即2016年10月18日）在阳江市人民医院进行简单治疗后就回家了，因此一审按照20天基数计算吴观益的护理费、住院伙食补助费属于认定事实错误。五、一审判决陈志丹赔偿吴观益营养费没有事实和法律依据。吴观益在第三人民医院的出院记录及诊断证明中，医生并没有建议加强营养，因此其请求的营养费没有事实依据。吴观益已达高龄，其自身固有疾病需要补充营养与本次事故无关，上诉人不应承担其因固有疾病需要的营养费。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，应当予以改判。
针对陈志丹的上诉吴观益辩称，对本案的责任，吴观益坚持上诉的意见，要求陈志丹负全部责任。吴观益从第三人民医院转院到阳江市人民医院，是由于受伤部位在眼部及耳部，第三人民医院的医生建议要转院到阳江市人民医院五官科住院治疗，因此吴观益在伤势未好的情况下转到阳江市人民医院五官科住院治疗。至于医疗费、住院伙食补助费、营养费，有医疗票据，医院的诊断证明证实。鉴定机构认为吴观益的合理治疗期限为20天不合理，因没有考虑到吴观益本人年老，同时有面部、眼部、耳部等多处外伤的情形，恢复时间比正常情况要久得多，所以以20天计算住院时间极不合理。吴观益出院时并不是痊愈出院，所以实际上吴观益的损失应该以实际的治疗期为准，该20天治疗休息期的鉴定是不符合事实，原审法院采信该鉴定意见程序不合法。综上所述，请求驳回陈志丹的上诉，支持吴观益的上诉请求。
吴观益向一审法院起诉请求：1、判令陈志丹赔偿各项损失26375.7元给吴观益；2、本案诉讼费由吴观益承担。
一审法院认定事实：吴观益与陈志丹是居住在阳江市××华侨新村××路的邻居。2016年10月16日，陈志丹雇请工人对其房屋一层大门喷刷油漆翻新，吴观益房屋门前停放其自家的小汽车，于是，陈志丹提醒在屋门口扫地的吴观益让其家人移开车辆，避免车辆被溅到油漆，双方在对话过程中发生口角，后吴观益用手扯住陈志丹的衣服，继而互相推搡，陈志丹在用手拉好衣服与吴观益互扯过程中致使吴观益面部受轻微伤。事后，吴观益的儿子严必用向阳江市公安局江城分局城东派出所（以下简称城东派出所）报警，城东派出所委托阳江江城公安司法鉴定中心对吴观益进行法医鉴定，该鉴定中心于2016年10月18日作出江公（司）鉴（法活）字[2016]10031号《法医学人体损伤程度鉴定书》，鉴定意见为：吴观益的损伤程度为轻微伤。吴观益当天被送到阳江第三人民医院住院治疗并于10月18日出院，经医生诊断为：1、脑震荡；2、面部软组织挫伤。出院医嘱：1、建议继续住院治疗；2、注意休息，不适时门诊随诊。吴观益在该医院住院2天，护理人员1人，用去门诊费用474元，住院医疗费1603.85元，共2077.85元。2016年10月18日，吴观益转院到阳江市人民医院继续治疗至11月16日出院，经医生诊断为：1、左耳创伤性耳聋；2、左眼部钝挫伤；3、右耳感音神经性耳聋；4、左外耳道异物；5、双侧老年性白内障；6、双眼黄斑变性；7、高胆固醇血症。出院医嘱：注意加强营养，门诊复诊。吴观益在该医院住院29天，期间留陪人1人，用去住院医疗费18886.69元，其中2016年11月5日至2016年11月16日期间的费用为5479.08元。2017年2月7日，吴观益以陈志丹侵权为由向原审法院提起诉讼[案号：（2017）粤1702民初422号]，陈志丹在该案中申请对吴观益的病情与本次事故是否有因果关系及在2016年10月16日至2016年11月16日住院期间的必要治疗期限和费用进行鉴定，交纳鉴定费3370元。2017年4月25日，广东漠江法医临床司法鉴定所作出粤漠司鉴所[2017]临鉴字第109号文证审查意见书，结论为：1、被审查人吴观益左下脸、左颌面部钝挫伤是钝性外力作用所致，与本次事故存在直接因果关系；2、“左耳创伤性耳聋”，与本次事故存在间接因果关系（诱因形式）；3、在医疗休息期（20日）内发生的费用合理；4、医疗休息期（20日）后，21日起所发生的费用应从总费用中剔除。在（2017）粤1702民初422号案中，陈志丹该鉴定结论不服，要求鉴定所解释“左耳创伤性耳聋与本次事故存在的间接因果关系（诱因形式）中间接因果关系的作用力的百分比，及明确必要治疗期限、治疗费用数额和剔除的与本案无关的治疗费用数额。”的内容，原审法院根据陈志丹的申请发函鉴定所，2017年5月12日，该鉴定所复函：1、“左耳性创伤性耳聋”与本次交通事故存在间接因果关系（诱因形式），应补正为：“左耳性创伤性耳聋”与本次事故不存在因果关系；2、在医疗休息期（20日）内发生的费用（含用药及各项检测）合理，可按每日费用清单计算。余费用不管多少均应剔除。在庭审中，经申请鉴定人员出庭作证，鉴定人员在庭审中释明：鉴定分析说明中吴观益双眼老年性白内障、黄斑变性、双耳感音神经性耳聋，系自身存在病变，与本案事故没有关系；耳聋虽与本次事故不存在因果关系，但检查费用以及20天治疗期的治疗费用是必要性费用，不应剔除；医疗休息期（20日）从治疗时起算。
一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害他人人身的，应当承担民事责任。根据查明的事实，本案纠纷因琐事引发打架，系双方不冷静行为造成，对此双方均有过错，而致使吴观益受伤的主要起因系吴观益主动用手扯住陈志丹的衣服，以致互相推搡，结合案情，认定吴观益存在主要过错，陈志丹存在次要过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”的规定，对于吴观益的损失，陈志丹应承担30%的民事赔偿责任，吴观益自担70%的责任。本案的鉴定意见及复函是依法委托鉴定机构作出的，鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定机构作出的鉴定意见及复函是客观、公正的，予以采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，结合本案的鉴定意见、复函以及吴观益的诉讼请求，原审法院核定吴观益的合理损失如下：1、医疗费：住院医疗费和门诊费共20964.54元（18886.69元+1603.85元+474元），剔除2016年11月5日至2016年11月16日的费用5479.08元，医疗费为15485.46元（20964.54元-5479.08元）；2、住院伙食补助费2000元（100元/天×20天）；3、护理费：按每天120元标准计算护理费为2400元（120元/天×20天）；4、营养费，结合吴观益的伤情，原审法院酌情调整营养费为300元；5、精神抚慰金：吴观益在本次事故中为轻微伤，未构成伤残，请求精神抚慰金不予支持。以上1-5项损失合共20185.46元，陈志丹应承担6055.64元（20185.46×30%），其余损失由吴观益自行承担。对于陈志丹已交纳的鉴定费3370元，亦应按双方的责任分担，即吴观益负担2359元（3370×70%），陈志丹负担1011元（3370×30%）。综上，陈志丹共应承担7066.64元（6055.64元+1011元），扣减已付的鉴定费3370元，还应赔偿3696.64元（7066.64元-3370元）给吴观益。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条的规定，判决：一、限陈志丹在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿3696.64元给吴观益；二、驳回吴观益的其他诉讼请求。一审案件受理费230元，由吴观益负担200元，陈志丹负担30元。
二审中，本院对原审法院相关证据予以核查，结合吴观益提供的面部受伤照片、病情用药检查说明书、护理记录单、护理单等新证据质证，查明如下事实：吴观益与陈志丹是同住在阳江市××华侨新村私宅小区××同墙邻居，陈志丹建房在先，吴观益2010年建房时搭建的排栅被小偷利用进入陈志丹的房屋行窃，两家遂产生隔阂。陈志丹后来搬迁至阳江江城区在水一方小区居住。2016年10月16日，陈志丹聘请工人对阳江江城区华侨新村住宅大门进行喷油漆翻新，当时吴观益住宅门口停放着一辆小汽车，喷漆工人遂电话通知陈志丹到场处理，陈志丹去到现场后不久，看到吴观益正蹲在门前打扫卫生，遂上前通知吴观益叫其家人移车到对面停放以方便大门施工，吴观益遂转身粗口谩骂陈志丹，并用手持的扫把指向陈志丹，陈志丹遂用手挡开吴观益指过来的扫把，双方在拉扯过程中吴观益手持的扫把撞击到自己的左侧面部而受伤。2016年10月17日，阳江市公安局城东派出所委托阳江江城公安司法鉴定中心对吴观益的伤情进行鉴定，该所出具《法医学人体损伤程度鉴定书》评定吴观益为轻微伤，检见：伤者吴观益左眶周有5×2.5cm肿胀、皮下出血；左颧部有3×2cm皮下出血伴擦伤；左腕背侧有2×1.5cm、2.5×1cm皮下出血。伤者吴观益身体其他部位未检见明显损伤改变。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，公民的人身权利受法律保护，因过错侵害公民身体造成损害结果的，侵权人应承担相应侵权责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的赔偿责任。本案中，吴观益与陈志丹因邻里关系素有积怨，陈志丹自家大门翻新过程中，担心喷漆施工时油漆会喷射到吴观益家门口停放的小车，遂前往相告移车，这属于正常的行为，吴观益不问缘由对陈志丹粗言相骂，是引起本案双方争吵的直接原因，也是引发本案矛盾的根本原因。吴观益主张其受伤是陈志丹用拳头和手袋殴打所致，但未能提供充分的证据予以证明，证人李某的陈述前后不一，也未出庭作证，其证言可信度不高，本院不予采信。根据现有证据，公安法医在对吴观益进行伤情经查时，检见吴观益左眶周及左颧部有皮下出血伴擦伤，结合吴观益受伤的照片及当事人陈述，有理由相信吴观益左脸部的伤是双方拉扯扫把的过程中被扫把误伤所致。陈志丹在整个事件中未能保持冷静克制，对双方拉扯扫把的过程中致吴观益受伤也负有一定的过错。一审法院认定吴观益负主要责任（70%），陈志丹负次要责任（30%）并无不当。吴观益和陈志丹均上诉主张对方应负全部过错，对此本院不予采信。对于吴观益因本次事故造成的损失，原审法院核查正确，本院予以确认。
综上所述，吴观益和陈志丹的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费366元，由上诉人吴观益负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 俏
审 判 员 张 正
审 判 员 冯志霞
二〇一七年十二月十一日
法官助理 张 静
书 记 员 张漫榆