广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2698号
上诉人(原审原告)：惠阳区达成冷气贸易工程有限公司，住所地：惠州市惠阳区淡水镇白云四路19号。
法定代表人：李圣明,总经理。
委托代理人：行伟、林秋婷，广东金智律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：惠州市玉州实业有限公司，住所地：惠州市水北开发区三号小区58号6楼。
法定代表人：黄建彪，总经理。
委托代理人：卢建君，广东卓凡律师事务所律师。
上诉人惠阳区达成冷气贸易工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的法定代表人李圣明及委托代理人行伟、林秋婷，被上诉人的委托代理人卢建君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2015年11月27日，原告惠阳区达成冷气贸易工程有限公司一审诉称：2013年12月6日和2014年1月5日，原告与被告分别签订了《工程承包合同》和《空调工程承包合同》，约定由原告承揽位于惠州大道的玉州酒店前厅中央空调末端安装工程和玉州酒店13层中央空调系统，合同对承包工程范围、造价、工期、付款方式等与工程有关问题进行了约定。合同签订后，原告以约定时间组织施工并将工程交付被告使用。2014年9月21日，原被告达成《补充协议》，对已付款金额、系统调试、交付使用、工程款支付等进行了确认和重新约定。原告依照《补充协议》约定进行了系统调试并在2014年10月30日前将工程交付被告使用，被告支付了20万工程款。2015年5月27日，原、被告及第三人何伟忠达成补充协议，约定二层中餐厅变更为独立空调系统，该部分工程从《空调工程承包合同》中剔除，由第三人自行购买所需的7台空调主机并自行安装，在扣除7台主机造价后，甲方第三期、第四期应付工程款仍有22万元需支付，2015年6月5日前，被告和第三人各付5万元，2015年8月9日前由第三人支付剩余12万元，第三人承担上述款项后在支付被告的租金中予以核减。上述款项中仅第三人支付了5万元，其余款项尚未支付。原告就工程款支付多次与被告联系无果后,于2015年9月15日，向被告送达了《惠州市玉州大酒店空调工程结算表》，要求被告结清剩余工程款项，但被告一直不予回复且拒绝支付工程款。原告认为按照相关合同及补充协议是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并有效。原告依约履行完毕合同施工义务，在2014年10月30日前将工程及设备移交被告使用，被告应依约定履行支付工程款项的义务。但截止目前被告己对合同内工程投入使用一年时间，一直不予结算、支付工程款项，属于违约行为，应承担支付工程款并按照约定支付逾期付款利息义务。被告的行为己经违反双方约定，并且严重影响了原告的正常经营及资金正常流转，给原告造成很大的损失，故根据《合同法》、《民事诉讼法》的相关法律法规规定，起诉请求：1、被告支付原告工程款共计人民币304000元，并依约支付利息至本息付清为止（按照月息2分标准，以应付款216200元为本金，从2014年11月16日起计算，暂计算至2015年10月30日共计50158.40元，2015年11月11日起以本金304000元计算），共计354158.40元。2、依法确认在被告未付清工程款前，原告所安装的设备（详见证据9）所有权归原告所有，如被告未依法履行判决内容，原告有权取回设备。3、案件受理费由被告承担。
原告向原审提交的证据：一，营业执照、组织机构代码证，证明原告诉讼主体资格。二，被告企业登记资料，证明被告诉讼主体资格。三，工程承包合同及报价表、空调工程承包合同，证明原告承揽被告冷气工程的事实；原告所承揽工程的具体范围、付款方式等工程内容。四，补充协议(2014.9.21)，证明工程内容的变更事项；13层工程已付款、第三期、第四期工程款支付的安排；逾期付款违约利息约定。五，补充协议(2015.5.27)，证明对2014.9.21补充协议中13剩余7台空调安装的补充约定，工程价格、付款、违约责任的安排。六，函件及《工程结算表》，证明原告向被告提出工程结算的事实。七，隐蔽工程检查记录，证明施工合同范围内的隐蔽工程已经按照约定验收。八，报验申请表，证明原告向被告提请验收的事实。九，装箱清单、送货单，证明原告所提供设备的数量、规格、型号等；证明清单内的设备经被告代表确认且已经安装的事实。
被告惠州市玉州实业有限公司一审答辩称：一、被答辩人存在严重违约情形，其要求答辩人支付工程款无任何事实与法律依据。（一）被答辩人没有履行合同规定完成安装工程，其要求答辩人支付工程款无任何事实与法律依据。答辩人与被答辩人于2013年12月6日和2014年1月5日分别签订了《工程承包合同》与《空调工程承包合同》。合同均约定：被答辩人在施工中应严格坚持工程质量标准，严格按照施工图纸、说明文件和国家颁发的安装工程规范、规程和标准进行施工；而根据合同约定答辩人将根据工程完成情况分批支付工程款。空调安装工程开始后，答辩人均按照合同约定履行合同义务，按时分批支付工程款。但根据被答辩人的实际履行情况，被答辩人并未按照合同约定履行施工义务，因为按照两份合同约定：“工程竣工及验收的标准是按照施工图纸及设计说明内容和合同约定范围全部完成”，而从答辩人提交的证据1和证据2可知，被答辩人对部分工程至今为止均未完工，庭审过程中被答辩人也当庭承认部分空调安装工程是没有完成的，根据《空调工程承包合同》第七条第六款规定：“工程完工甲方（答辩人）组织验收合格十五天内，甲方向乙方（被答辩人）支付第五期工程款。”，现被答辩人根本没有履行其应尽的完工验收义务，因此其无权向答辩人主张支付相应工程款的权利，对被答辩人在没有按照合同规定完成整个空调安装工程的情况下却擅自以减少工程量而进行的结算，答辩人自始均不认可，答辩人认为支付工程尾款的前提是被答辩人按照合同规定完成整个空调安装工程，故请求驳回被答辩人要求答辩人支付工程款304000元的诉讼请求。（二）因被答辩人存在工程质量问题，导致答辩人损失，其无权要求答辩人继续支付工程余款。依据《工程承包合同》与《空调工程承包合同》第十条第一款第一项规定：“工程施工质量不符合合同规定的，乙方（被答辩人）负责无偿修理或返工……”；第二项规定：“在规定的保修期内，凡因施工造成的质量事故和质量缺陷应由乙方（被答辩人）无偿保修……”，被答辩人在建设工程出现问题时理应按照合同约定及时进行修理及返工。本案实际上涉案工程出现渗水、制暖及冷设备故障瘫痪等严重工程质量问题时，被答辩人却没有按照合同约定对工程进行修理及返工，造成答辩人的损失进一步扩大的严重后果。现由答辩人提供的证据2可知：涉案的建设工程存在严重的质量问题，但至今为止被答辩人并没有采取任何补救措施，实属严重违约，因此其无权要求答辩人支付相应的工程尾款。涉案工程出现以上严重质量问题时，庭审中被答辩人声称从来没有接到过答辩人的任何书面通知，而实际上在工程出现质量问题时，答辩人就多次以电话形式告知被答辩人，因为整个工程还没有完工，为了酒店能够正常营业，答辩人一直都希望双方能够尽快协商解决此事。在被答辩人自始不履行合同义务后，依据《空调工程承包合同》第六条第五款规定……如乙方未能按约定时间修复本工程的故障，甲方（答辩人）有权自行另请人员进行维修，其产生的费用由乙方（被答辩人）负责”，因被答辩人既不履行维修义务，也没有按照《空调工程承包合同》第三条第七款规定负责为答辩人培训操作及维护保养人员，因而答辩人另请人员进行维修产生的费用9700元外，现存问题一并解决后，才能在工程余款中扣抵。二、本案工程尾款未能结算及支付系因被答辩人严重违约造成的，因此被答辩人提出按照月息2分标准计算利息于法无据。依据《工程承包合同》第十条第二款第五项规定：“不按合同规定支付及结清工程款，按所欠款项按每月2分利息支付乙方（被答辩人）违约金”，答辩人需要支付利息的前提是不按合同规定支付及结清工程款，而本案中是由于被答辩人违约在先，答辩人当然有权不支付相应的工程款。且被答辩人庭审中提到《补充协议》中有关于违约金的规定，而实际上《补充协议》中违约金的设定只是对《空调工程承包合同》第三期、第四期工程款的结算而言，而不及于涉案工程尾款的结算，因此被答辩人提出按照月息2分标准计算利息是没有任何依据的。三、对被答辩人提出的确认在答辩人未付清工程款前，答辩人所安装的设备所有权归被答辩人所有的诉讼请求，请求予以驳回。依据《工程承包合同》第十条第二款第四项规定“工程款未付清前空调设备所有权归乙方（被答辩人）所有，但因乙方施工质量原因造成工程款未付，乙方不经甲方同意不得随意动用该空调设备”，《空调工程承包合同》也有此规定，因此现确实是因施工质量原因造成工程款未付，所以在答辩人己经支付了大部分工程款且工程存在质量问题的情况下，该批空调设备不应认定为被答辩人所有。综上，被答辩人的诉讼请求无事实与法律依据，请依法驳回。
被告向原审提交的证据：一，惠州玉州酒店风冷模块中央空调设计方案图；二，空调工程现场图片；证据一、二证明原告并没有按照施工标准履行合同义务，空调工程并未完工的事实。三，安装空调设备图片，证明空调设备出现渗水、制暖及冷设备故障瘫痪等严重工程质量问题。四，维修单据，证明被告自行请人维修空调设备及维修费用是9700元。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：原、被告双方于2013年12月6日签订了《工程承包合同》约定由原告承包惠州玉州酒店前厅中央空调末端安装工程；总造价为76000元；工期为2013年12月6日至2013年12月26日；约定如被告不按合同规定支付及结清工程款，按所欠款项每月2%的利息支付原告违约金。原、被告又于2014年1月5日签订了《空调工程承包合同》，约定由原告承揽惠州玉州酒店13层中央空调系统，工程总造价168万元。合同对承包工程范围、造价、工期、付款方式等与工程有关问题进行了约定。上述两份合同工程造价合计1756000元。合同签订后，原告进行工程安装期间，原、被告于2014年9月21日、2015年5月27日分别签订两份《补充协议》，补充协议对工程的安装及工程款付款事宜作出约定，同时约定工程款不能按时支付按所欠工程款总额每月2%利息支付违约金。2015年5月27日，由于被告方变更空调系统，原、被告与案外人何伟忠签订《补充协议》约定，合同内剩余7台空调主机由丙方（何伟忠）自行购买及安装，并按主合合报价清单优惠后价格在被告支付原告工程款时扣回，按主合同约定被告应付第三期、第四期未付工程款44万元，扣除7台空调主机造价共219450元后，被告应付22万元工程款由案外人何伟忠分期直接支付给原告。原告认可被告已付工程款1382000元（含案外人何伟忠直接支付给原告22的万元）。庭审中，被告对此持有异议，但并未举证予以证明其已经完全支付原告已完工的工程款。原告于2015年9月15日向被告递交了《惠州市玉州大酒店工程结算表》，结算被告仍欠原告工程款304000元。被告人员签收注明“收到结算单有代核实”。后原告多次要求被告支付所欠工程款未果，向本院提起诉讼，请求判如所请。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，原告与被告签订了《工程承包合同》、《空调工程承包合同》、《补充协议》，及双方与何伟忠签订《补充协议》，各方应当按照合同约定履行义务。原、被告两份合同工程造价约定工程价款共175.6万元，原、被告与案外人何伟忠2015年5月27日签订《补充协议》确定7台空调主机由案外人何伟忠自行购买并安装，且协商同意扣减7台空调主机合同造价219450元，因此，原、被告之间工程造价合同约定应相应扣减，扣减后原、被告双方约定的合同工程价款为1536550元，原告确认被告已支付138.2万元（含何伟忠直接支付给原告的22万元），扣减原告2015年9月15日确认未施工部分应扣减的70000元，被告实际仍有工程款84550元未支付给原告，因此，原告的诉请，本院予以支持84550元。至于利息部分，原、被告补充协议约定违约金按照每月2%计算，可视为对逾期付款计付违约金的约定，该约定符合法律规定，本院予以支持。关于违约金起算的时间点，2015年5月27日双方的协议原告同意第三、四期工程款22万元由案件外人何伟忠在2015年8月9日前付清，剩余的工程款，原告2015年9月15日向被告递交《惠州市玉州大酒店工程结算表》，被告仍未向原告支付剩余仍欠的工程款，因此，迟延付款的利息从2015年9月15日起计算。
关于被告答辩称原告安装的设备不合格、出现严重质量问题，被告的证据不足于证明，空调安装后经被告验收并使用，使用过程中出现的问题，应属工程保修的范围，但不是被告不支付工程的理由，被告支付清工程款后，可依据双方合同约定的保修义务另行向原告主张权利。
从本案合同履行情况来看，原告已经为被告安装空调设备，按照合同履行义务，而被告已支付大部分的工程款，空调设备所有权应归被告所有。被告未按照合同约定完全履行付款义务，双方仅存在债权债务关系。故原告请求“依法确认在被告未付清工程款前，原告所安装的设备所有权归原告所有……”，理由不充分，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市玉州实业有限公司自本判决生效之日起十日内向原告惠阳区达成冷气贸易工程有限公司支付84550元并计付迟延付款违约金（利息以84550元为本金，自2015年9月15日起按月利率2%计至还清之日止）。二、驳回原告惠阳区达成冷气贸易工程有限公司的其他诉讼请求。
当事人二审的意见
惠阳区达成冷气贸易工程有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、变更原审判决第一项为：被上诉人自本判决生效之日起十日内向上诉人支付工程款共计人民币304000元，并依约支付利息至本息付清为止（按照月息2分标准，以应付款216200元为本金，从2014年11月16日起计算，暂计算至2015年10月30日共计50158.40元，2015年11月11日起以本金304000元计算），共计354158.40元。二、被上诉人承担本案一、二审的全部案件受理费。
事实和理由：一、被上诉人未付工程款应当是人民币304000元，上诉人在结算文件中计算已付工程款时，已经将2015年5月27日《补充协议》中第三期、第四期工程款的44万元（含扣减的219450元及何伟忠所代付的220000元）计入已付部分，原审误将5.27《补充协议》中扣减的219450元在总工程造价中扣除，从而导致错误认定未付工程款为人民币84550元。2013年12月6日和2014年1月5日，上诉人与被上诉人分别签订了《工程承包合同》和《空调工程承包合同》，工程造价分别为76000元和1680000元，合计为1756000元。2014年9月21日达成《补充协议》，双方确认已支付玉州酒店13层中央空调系统工程工程款总计704000元，此后被上诉人依据上述《补充协议》支付了200000元工程款。至此，被上诉人就该部分工程累计支付了904000元，此后被上诉人再未支付过工程款。2015年5月27日，上诉人与被上诉人和何伟忠签订一份《补充协议》，确认主合同（玉州酒店13层中央空调系统工程）第三期和第四期未付工程款共计44万元，扣除7台空调主机造价共219450元后，第三期和第四期未付工程款剩余22万元，剩余22万元由何伟忠负责支付。（已付款部分）截止至2015年5月27日，被上诉人支付了：1、玉州酒店13层中央空调系统工程款共计904000元；2、玉州酒店前厅中央空调末端安装工程款38000元。另案外人何伟忠代被上诉人支付给上诉人的220000元，被上诉人实际上只向上诉人支付了1162000元的工程款。（未付款部分）玉州酒店前厅中央空调末端安装工程的余款38000元以及玉州酒店13层中央空调系统第五期工程款252000元、余款84000元均未支付。上诉人所主张的被上诉人已付工程款1382000元是包含已经扣除的7台空调主机工程款219450元和何伟忠所代付的220000元。5.27《补充协议》中第三条所述的应当扣除的7台空调主机工程款219450元，上诉人在结算时为了方便计算，视为5.27《补充协议》中玉州酒店13层中央空调系统工程第三期和第四期未付工程款共计44万元均已支付，列入已付工程款，最终计算出被上诉人已付工程款1382000元。因此不应当在总工程款中予以扣减。上诉人已经将直接需要扣减的7台空调主机工程款219450元当做是被上诉人已经支付的款项，原审法院不应当在工程总款中再次将该款项予以扣减。被上诉人未支付的工程款应当是1756000元1382000元70000元=304000元，而非原审法院认定的84550元。二、迟延付款违约金的起算时间应当从2014年11月16日起，以应付款216200元为本金计算，从2015年11月11日起以本金304000元计算。上诉人于2014年10月30日前已经将工程交付被上诉人验收使用。根据《工程承包合同》第七条第二款、第三款和《空调工程承包合同》第七条第六款、第七款的约定，扣除掉1、2层中餐减少工程量造价70000元，被上诉人应当于2014年11月15日前支付工程款21620元，于2015年11月10日前支付余款87800元，但被上诉人至今仍未支付上述款项，根据2014年9月21日《补充协议》的约定，被上诉人应当从每笔款项迟延付款之日起按照月息2分的标准向上诉人支付迟延付款违约金。虽然上诉人在补充协议中同意第三、第四期剩余工程款22万元可以由何伟忠在2015年8月9日之前支付，但补充协议并未约定主合同的其他款项的付款日期也可以顺延，所以主合同的其他款项的付款期限仍应以主合同为准。因此，迟延付款违约金的计算应当从2014年11月16日起，以应付款216200元为本金计算，从2015年11月11日起以本金304000元计算，计至本息付清为止。
被上诉人未作书面答辩，二审庭审中口头答辩称:按照一审的答辩意见，工程款计算正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审庭审后，上诉人向本院提交了涉案工程预结算、实际付款情况的说明，付款对应表及银行水流，何伟忠于2016年11月12日签名确认的支付22万元付款表。证明实际付款为1162000元，加上7台空调主机款22万元，合共1382000元。
被上诉人收到上述材料后，向本院提交《付情况说明》称：我司共付款1352000元，其中银行转帐942000元，何伟忠代付22万元，现金挂帐19万元，但现金支付无付款凭证及收据，也未入帐。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：上诉人称已付款1382000元中，包括了被上诉人银行转帐的942000元、何伟忠代付22万元、7台空调主机款22万元。被上诉人则称共付款1352000元，其中银行转帐942000元，何伟忠代付22万元，现金挂帐19万元（但现金支付无付款凭证及收据，也未入帐）。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据本案查明的事实和各方当事人的意见，本案争议的焦点是：被上诉人尚欠上诉人多少工程款。本案争议关健是已付工程款1382000元中是否包括了7台空调主机款22万元的问题。上诉人上诉主张上述已付款1382000元中包括了7台空调主机款22万元，总工程1756000元减去已付款1382000元及减少工程量7万元，仍欠工程款304000元，原审判决时重复减除了7台空调主机款22万元错误。从双方提交的证据及陈述看，双方对银行转帐942000元，何伟忠代付22万元合共1162000元无异议，如果加上上诉人所称的7台空调主机款22万元，刚好是1382000元；被上诉人则称除对无争议款项1162000元外，其另以现金形式支付了19万元给上诉人，但被上诉人并未提供支付现金给上诉人的任何依据，上诉人也不确认，故本院依法无法确认。上诉人上诉主张被上诉人尚欠工程款304000元（总工程1756000元－已付款1382000元－减少工程量7万元）具有事实依据，本院予以支持。但迟延付款违约金应从上诉人出具工程结算表的2015年9月15日起算。原审判决从总工程款中重复减除了7台空调主机款22万元有误，本院予以纠正。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初766号民事判决（下称：原审判决）第二项；
二、变更原审判决第一项为：惠州市玉州实业有限公司从本判决发生法律效力之日起十日内，支付尚欠工程款人民币304000元及迟延付款违约金（从2015年9月15日起按月利率2%计至还清之日止，本金按304000元）给惠阳区达成冷气贸易工程有限公司。
一审受理费3306元，二审受理费6612元，合共9918元，由上诉人负担2975元，被上诉人负担6943元，上诉人预交一、二审受理费共9918元，除其承担部分外，余款抵作被上诉人承担的费用，被上诉人从本判决发生法律效力之日起十日内返还上诉人6943元。
本判决为终审判决。
审判长 赖锦荣
审判员 曾 莹
审判员 邓耀辉
二〇一六年十二月二十日
书记员 廖献鹏