广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民一终字第965号
上诉人（原审原被告）洪勇坚，男，汉族，1970年7月11日出生，住广东省佛山市禅城区同华东四街*号***房，公民身份号码4406011970********。
委托代理人杨嘉洁，广东道正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）区永忠，男，汉族，住广东省佛山市顺德区，公民身份号码×××3114。
委托代理人叶伟英，广东南天明律师事务所律师。
委托代理人蔡琴。
被上诉人（原审被告）陆伟霖，男，汉族，住广东省佛山市禅城区，公民身份号码×××0656。
上诉人洪勇坚因与被上诉人区永忠、陆伟霖民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民三初字第2180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款、第三十一条、第三十四条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，作出如下判决：一、陆伟霖在判决发生法律效力之日起三日内向区永忠偿还借款本金232500元及利息（从2012年6月20日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计算至借款本息清偿之日止）；二、陆伟霖在判决发生法律效力之日起十日内向区永忠返还律师费5000元；三、洪勇坚对判决第一、二项所确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回区永忠其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，则需按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费为7230元，由区永忠负担490元，陆伟霖、洪勇坚负担6740元。
上诉人洪勇坚不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决对洪勇坚借款数额的认定事实不清。陆伟霖在借款期间以现金或ATM机方式向区永忠银行账号（中国建设银行31×××38）存款，向区永忠归还借款，一审法院未能查明陆伟霖向区永忠还款情况，简单认定借款本金为232500元错误。二、洪勇坚的保证期间已过，无需对陆伟霖的借款承担连带清偿责任。区永忠一直未打过电话给洪勇坚催收还款，洪勇坚直至收到一审法院的诉讼材料才获悉陆伟霖借款尚未还清，在开庭前两日才接到区永忠催收还款的电话，一审判决认定借款期限届满后区永忠向洪勇坚催收还款错误。区永忠称其一直有向洪勇坚催收还款，但其并无证据予以证明，其应当承担举证不能的不利后果。综上，请求二审法院：一、依法撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回区永忠对洪勇坚的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用全部由区永忠、陆伟霖负担。
上诉人洪勇坚二审庭审补充上诉称：一审判决认定陆伟霖的借款本金数额错误，应该扣除陆伟霖向区永忠偿还部分借款的数额。一审判决认为洪勇坚承认接过区永忠电话从而认定区永忠向洪勇坚催收借款错误，区永忠向洪勇坚打电话是在一审立案后，电话内容是向洪勇坚了解陆伟霖去向而非催收借款。区永忠没有提交相关电话记录作为证据提交，应当承担举证不能的责任。
被上诉人区永忠答辩称：区永忠在借款期限届满后曾多次致电洪勇坚，要求其承担保证责任，洪勇坚在一审开庭时明确承认多次接到电话，但从未提及其只在一审开庭前才接到电话。而且根据常理，债务人或保证人未按时还款，债权人一定会向债务人和保证人催收，洪勇坚留有自己的电话号码给区永忠，该电话号码一直没有停用过。一审判决认定事实和法律适用均正确。
被上诉人陆伟霖二审期间未作答辩。
上诉人洪勇坚二审期间向本院提出调查取证申请，请求法院调查区永忠在中国建设银行佛山季华支行开立的卡号为31×××38账户的流水情况（期限从2012年6月20日至2015年6月12日），以查明陆伟霖还款金额及欠款的实际金额。根据洪勇坚的请求，结合本案审理需要，本院依法向中国建设银行佛山分行调取区永忠31×××38账户从2012年6月20日至2015年6月12日期间的流水信息10页。
上诉人洪勇坚质证认为，对其真实性、合法性和关联性均无异议，根据对流水情况的总结，陆伟霖除转账给区永忠款项外，还以现金方式存入区永忠账户，按每月7%的标准计算利息为18200元，一审法院未扣除80500元。
被上诉人区永忠质证认为，对其真实性无异议，该流水清单证明陆伟霖、洪勇坚在上述期间内未向区永忠偿还本案债务和本息，洪勇坚没有任何证据证明存入的现金与本案债务有关。
被上诉人区永忠二审期间向本院提出调查取证申请，请求调查区永忠与陆伟霖、洪勇坚2011年12月31日起至2014年9月30日止的通话记录，以及案外人王某与陆伟霖、洪勇坚在2011年12月31日起至2014年9月30日的通话记录。根据区永忠的请求，结合本案审理需要，本院依法向中国移动通信集团有限公司佛山分公司发函，以调取区永忠与洪勇坚2012年11月20日起至2013年12月31日止通讯记录。中国移动通信集团有限公司佛山分公司回函称，只能提供近三个月即2015年4月1日后的通话记录。
上诉人洪勇坚质证认为，对其真实性无异议，但不能证明区永忠的主张。
被上诉人区永忠质证认为，对其真实性无异议，就技术角度，应该可以提供通话记录。
被上诉人区永忠提交二审期间提交《谈话笔录》一份，以证明区永忠要求洪勇坚承担保证责任并未超过保证期间。
上诉人洪勇坚质证认为，对其真实性、合法性和关联性均有异议，证人应该出庭作证，仅依据该谈话笔录无法证明区永忠曾经有向洪勇坚催收借款的事实，应不予采信。
被上诉人区永忠二审期间申请证人王某出庭作证，以证明区永忠向洪勇坚追讨借款的情况。经本院审查，准许王某出庭作证。王某出庭陈述称，陆伟霖向其借款，因其没钱可借，便介绍区永忠给陆伟霖；借款到期后，区永忠因联系不上洪勇坚和陆伟霖，故通过王某联系洪勇坚、陆伟霖还款一事；王某联系洪勇坚后，告知其赶紧去处理；因事隔数年，已记不清本案借款到期的具体时间，大约是2012年或者2013年农历新年前；借款到期约一两个月左右，王某曾电话预约陆伟霖、洪勇坚到区永忠公司面谈还款一事，但王某本人并未参加面谈。
上诉人洪勇坚质证认为，对证人证言的真实性有异议，无法确认区永忠在保证期限内向保证人主张保证责任，而且据洪勇坚了解，区永忠开办小额贷款公司，王某和区永忠是生意伙伴，存在利害关系，证人证言不应被采信。
被上诉人区永忠质证认为，对证人证言的真实性无异议，证人明确陈述借款到期日是在农历新年之前，和借款期限至2012年11月20日这一时间相吻合。王某并非区永忠开办公司的股东，王某与洪勇坚的关系更密切。
被上诉人陆伟霖二审期间未提交新的证据，亦未发表质证意见。
经审查，对于本院依法调取的银行流水及移动公司回函，洪勇坚、区永忠对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认；对于《谈话笔录》及证人王某证言之认证意见，本院结合本案其他事实在后文进行审查。
经审理，原审判决认定事实基本清楚，本院予以确认。
另查明，区永忠二审确认，陆伟霖于2012年2月3日向区永忠中国建设银行31×××38账户转账7700元，并确认该转账款项性质系陆伟霖偿还本案借款利息。
本院认为，根据讼争双方的诉辩意见，本案二审争议的焦点主要包括以下两个方面：一、陆伟霖尚欠区永忠本息金额；二、洪勇坚应否承担保证责任。对此，本院作以下分析：
一、关于陆伟霖尚欠区永忠本息金额的问题。本案中，区永忠二审期间确认陆伟霖于2012年2月3日向区永忠转账支付7700元，该转账支付行为发生在签订涉案借款合同之前，如果该转账属于归还借款本金，根据日常生活经验，借款双方在签订涉案借款合同时必然会在借款本金总额中作相应扣减，故对于洪勇坚提出的陆伟霖向区永忠转账支付的7700元系归还借款本金的主张，本院依法不予采纳。洪勇坚未能提交证据证明陆伟霖已经归还借款本金，原审判决认定本案借款本金为232500元正确。借款双方并未就2012年6月20日前的借款利息进行约定，区永忠亦未主张涉案借款2012年6月20日前的利息，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，结合区永忠就7700元款项性质的确认，案涉7700元应作为利息在陆伟霖归还本案借款利息时予以相应扣减。
二、关于洪勇坚应否承担保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”因涉案借款2012年11月20日到期，根据上述规定，本案保证期间至2013年5月19日届满。区永忠主张洪勇坚承担保证责任，其应举证证明于2013年5月19日前要求洪勇坚承担保证责任。虽然洪勇坚在一审庭审时确认其在还款期限届满（2012年11月20日）后曾接到区永忠电话，并确认电话中区永忠让其帮忙寻找陆伟霖，但其未确认通话内容为区永忠向其主张债权或要求其承担保证责任，亦未确认其与区永忠相关通话时间发生于2013年5月19日前。王某在《谈话笔录》中称其不清楚其相约陆伟霖、洪勇坚面谈还款一事的具体时间，其在二审庭审中亦称其不清楚本案债务的到期时间，在王某的陈述没有其他证据予以佐证的情况下，本院对王某的证言不予采信。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款的规定，在合同约定的保证期间和主债务履行期届满之日起六个月内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。因区永忠未能举证证明本案借款期限届满之日起六个月内即2013年5月19日前要求洪勇坚承担保证责任，而洪勇坚对区永忠的主张又予以否认，故应当免除区永忠的保证责任。原审法院认定区永忠已在保证期间内要求洪勇坚承担保证责任，进而判决洪勇坚对本案借款承担连带清偿责任，理据不足，处理存在不当，本院依法予以纠正。洪勇坚关于其无需对陆伟霖的还款承担连带清偿责任的上诉主张有理，本院依法予以采纳。
综上，洪勇坚上诉所提，具有事实和法律依据，本院依法予以接纳。一审判决认定事实基本清楚，但处理结果部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民三初字第2180号民事判决第二、四项；
二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民三初字第2180号民事判决第三项；
三、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2014）佛城法民三初字第2180号民事判决第一项为：陆伟霖在判决发生法律效力之日起三日内向区永忠偿还借款本金232500元及利息（从2012年6月20日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率4倍计算至借款本息清偿之日止，已经支付的7700元从中扣减）。
如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，则需按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费为7230元，由区永忠负担450元，洪勇坚负担6780元。二审案件受理费7230.19元（洪勇坚已预交），由区永忠负担4200.19元，洪勇坚负担3030元；区永忠负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。逾期交纳的，本院将依法强制执行。洪勇坚多预交的4200.19元，经其书面申请后，由本院予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 黄 维
审判员 文 坚
审判员 吴绮擎
二〇一五年八月十七日
书记员 杜嘉敏
本院收取诉讼费用的账户信息
收款方户名：待报解地方预算收入——代收佛山市中级人民法院诉讼费；
收款方账号：44×××01；
收款方开户行：中国农业银行佛山华达支行。
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