江西省抚州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）赣10民终149号
上诉人（原审被告）吴众，个体户。
委托代理人汪文，江西恒澍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）南丰县泰纳家具大市场有限公司。
法定代表人李小清，系该公司执行董事。
委托代理人胡伟强，江西维尔正律师事务所律师。
委托代理人黄炜琪，江西维尔正律师事务所律师。
上诉人吴众因房屋租赁合同纠纷一案，不服南丰县人民法院（2015）丰民初字第1094号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年5月6日公开开庭进行了审理，上诉人吴众及委托代理人汪文、被上诉人南丰县泰纳家具大市场有限公司（以下简称泰纳家具市场公司）的委托代理人胡伟强均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月1日，泰纳家具市场公司与吴众签订了《商铺承包合同书》一份，甲方为泰纳家具市场公司（发包方），乙方为吴众（承包方），在该合同中，与本案有关的主要约定为：1、乙方向甲方承包位于南丰家具大市场4区436-439、444-447号商铺，总建筑面积为707平方米（含公摊面积）；2、承包期限为五年，从2013年3月1日至2018年2月28日；3、承包金按面积计算，在合同期内按年递增，第一年（2013年3月1日至2014年2月28日）单价为每平方米20元，月承包金14140元；第二年（2014年3月1日至2015年2月28日）单价为每平方米22元，月承包金15554元；第三年（2015年3月1日至2016年2月28日）单价为24元，月承包金16968元；第四年（2016年3月1日至2017年2月28日）单价为26元，月承包金18382元；第五年（2017年1月1日至2018年2月28日）单价为28元，月承包金19796元；3、总承包金中所含费用为：A、甲方代垫公共设施建设费每月每平方米5元；B、综合物业管理费每月每平方米2元；C、租金（除A、B项外，其余为租金）；承包金支付方式为，按季度支付，乙方在每季度的1日前向甲方支付当季度商铺承包金；4、履约保证金：乙方在签订合同时按承包面积乘以租赁期二个月的标准向甲方一次性交纳合同履约保证金计人民币28280元；承包期满，乙方向甲方付清商铺承包金、水电等费用，并不损坏商铺设施及不存在其他违约的情况下，余额退还给乙方（履约保证金存放甲方期间均不计算利息）；5、其他费用：电费按表计量，由乙方在每月1日前按上月的实际发生量向甲方交纳；公共部分发生的水、电费由乙方按各自承包面积的比例进行分摊；5、违约责任：乙方在有下列情形之一的，属乙方违约，甲方有权终止合同，收回商铺（对乙方投入的装修不予补偿），商铺履约保证金转作违约金，甲方不予退还，乙方还应按当期2个月的承包金赔偿甲方的损失（乙方若提前2个月书面通知甲方终止合同并于甲方办理好相关终止合同的手续，甲方可免除乙方赔偿该损失），甲方給予乙方的优惠条件（免租期、装修补助等），乙方应补交和退还给甲方，其中情形之一为，合同期内，乙方拖欠商铺承包金、电费、公摊等费用超过三十天的（不足三十天逾期每天乙方应按拖欠金额的千分之五计算滞纳金给甲方）。
吴众从2015年6月份开始未向泰纳家具市场公司支付相应承包金、电费、公摊费等费用。
原审法院认为，本案是一起租赁合同纠纷，吴众、泰纳家具市场公司签订的《商铺承包合同书》系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规效力性强制性规定，应认定合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。本案中，承包合同约定，合同期内吴众拖欠商铺承包金、电费、公摊等费用超过三十天，属吴众违约，泰纳家具市场公司有权终止合同，收回商铺并且除吴众已交纳的商铺履约保证金转作违约金外还应按当期二个月的承包金赔偿泰纳家具市场公司的损失。现吴众从2015年6月份开始未向泰纳家具市场公司支付相应承包金、电费、公摊费等费用，符合《商铺承包合同书》约定的泰纳家具市场公司终止合同，收回商铺的条件。故对泰纳家具市场公司请求终止双方签订的《商铺承包合同书》并要求吴众从商铺搬离的请求，依法予以支持，但应给予吴众合理的期限予以搬迁。根据双方关于承包金的约定，2015年6月至12月的承包金为118776元（7个月×16968元／月），故泰纳家具市场公司主张承包金108878元，于法有据，予以支持。泰纳家具市场公司主张国税400元、水电费4778元，但未提供充分证据证实，应承担举证不能的不利后果，故对泰纳家具市场公司的该诉请，依法不予支持。从双方关于违约责任约定即除吴众已交纳的商铺履约保证金转作违约金外还应按当期二个月的承包金赔偿泰纳家具市场公司的损失来看，该约定应视为双方对违约金数额的约定，因此因吴众违约应支付泰纳家具市场公司的违约金为62216元（28280元＋2个月×16968元／月），故对泰纳家具市场公司主张扣除已转为违约金的履约保证金28280元后，吴众尚需支付违约金31108元的诉请，予以支持。吴众经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，应承担相应的不利后果。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十八条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、终止南丰县泰纳家具大市场有限公司与吴众在2013年3月1日签订的《商铺承包合同书》，吴众于本判决生效后三十日内搬离所租赁的位于南丰县家具大市场4区436-439、444-447号商铺；二、吴众于本判决生效后十日内支付南丰县泰纳家具大市场有限公司承包金108878元、违约金31108元，合计139986元。三、驳回南丰县泰纳家具大市场有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3187元，减半收取1593.5元，由吴众负担。
一审宣判后，吴众不服，向本院提出上诉称，一审判决严重违反法定程序，违法缺席判决。依法应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。上诉人在一审时根本未收到开庭传票，也未收起诉状等法律文书，更不知道何时开庭。而一审法院在未合法送达被告开庭传票的情况下，便缺席审理本案。明显严重违反法定程序。根据《民事诉讼法》规定应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。在本案中，吴众不欠泰纳家具市场公司租金等费用，吴众与泰纳家具市场公司在2014年2月23日签订了一份《商铺预购合同》，《商铺预购合同》约定双方预购期为12个月，预购款为56万元，合同期间吴众可随时终止合同。合同签订后，吴众按约支付了56万元预购款。2014年12月，吴众要求泰纳家具市场公司归还到期的56万元的预购款时，泰纳家具市场公司主张暂时出现资金回笼困难，请求推迟几天支付，事后泰纳家具市场公司并未履行承诺，因其债务缠身、无力支付吴众的预购款本金及利息。双方约定从2015年2月开始用预付款本金及利息抵扣吴众应交的租金等费用。故从2015年2月份开始，吴众无需向泰纳家具市场公司交纳租金。且在2015年6月份双方还对2015年2月至5月份的租金及泰纳家具市场公司应支付给吴众的预付款本金及利息进行了抵扣结算。此事的经办人为泰纳家具市场公司负责人吴贤亮。根据双方约定按月计算时间，吴众多次主动找泰纳家具市场公司结算时，泰纳家具市场公司的办公场所早已空无一人。公司负责人也已经找不到了。吴众不知道找谁结算租金事项。因双方互有债权债务，即使目前将吴众欠泰纳家具市场公司的债务抵扣结清，泰纳家具市场公司还欠吴众本金50多万元及利息。因此，从双方的实际约定事看，双方已约定抵扣债务，故不存在吴众欠泰纳家具市场公司租金等费用的情况。泰纳家具市场公司在一审时故意隐瞒这一事实，一审法院审理本案未按程序向吴众送达开庭传票便缺席审理此案，致使本案中最为关键的事实在一审中未查明清楚，从而草率作出判决。因此，一审法院在认定事实上明显有误。请求二审法院依法撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，上诉人费用由被上诉人承担。
被上诉人泰纳家具市场公司答辩称，一审阶段，吴众经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，理应承担不利的后果。吴众和泰纳家具市场公司双方签订的商铺租赁合同是双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，双方应当按照合同约定履行自己的义务，吴众对该《商铺租赁合同》的权利义务也无异议。吴众从2015年6月份开始拖欠租金、水电费等至今，已违反合同的约定，泰纳家具市场公司有权终止合同，收回商铺，并要求其支付拖欠的租金及赔偿二个月的租金损失。吴众通过签订《商铺预购合同》的方式将钱借给泰纳家具市场公司，以赚取利息收入，而泰纳家具市场公司因涉嫌非法集资犯罪，目前已进入刑事程序，因此吴众应当同其他债权人一样，就该合同的债权债务向刑事案件的侦查、审理机关申报，待刑事案件审理终结后再退赔。事实上，吴众在南丰县公安局立案侦查被上诉人涉嫌的非法集资案时，已经到公安局登记该债权。吴众主张的债权债务的权利义务等同其他债权人一样，因此，在处理该债权时应当平等对待。如果提前抵销，吴众相当于先于其他债权人行使债权，对其他债权人明显不公平。吴众与泰纳家具市场公司之间从未约定过可以用借款抵销租金、水电费等，泰纳家具市场公司也不可能会和商铺租赁方约定借款抵销租金。吴众出示的抵扣结算单、预购款抵扣租金收款收据均没有公司法定代表人签字及公司盖章，不具有任何法律效力。本案不应适用《合同法》第99条关于“法定抵销权”的规定。泰纳家具市场公司涉嫌非法集资犯罪，其背后牵涉大量的债权人，如果在本案中适用抵销，会影响到涉嫌非法集资犯罪刑事案件的侦查、审理，也会损害其他广大债权人的利益，引起其他债权人的不满，甚至会引起债权人私自抢占店铺、公司其他资产、资源等，造成社会不稳定。
经审理查明，除吴众认为一审法院遗漏其向泰纳家具市场公司预购商铺并支付56万元，双方互负债务并从2015年2月-5月用互负债务进行抵销的事实外。双方当事人对原审法院查明的其他事实均无异议，本院对原审法院查明的事实予以确认。
在二审审理过程中，上诉人吴众提交以下证据：
一、商铺承包合同一份、收据二张。证明：1、吴众与泰纳家具市场公司于2013年3月1日签订了一份《商铺承包合同书》（实际为租赁合同书），合同约定租期为5年，即从2013年3月1日起至2018年2月28日止。同时合同还对双方的权利义务、租赁金额及支付方式、方法、违约责任等进行了约定。2、吴众在2013年元月22日以现金的方式支付给泰纳家具市场公司2013年3月1日至2018年2月28日止期间的保证金。
二、商铺预购合同一份及收据一张、结算表一份、吴众收到泰纳公司存款利息一份、收款收据8张。证明：1、2014年2月23日吴众向泰纳家具市场公司预购了70㎡的商铺，并支付了预购款计人民币560000元。同时双方约定了单价及预购期限，若期限届满，吴众不购房，则泰纳家具市场公司需退还预购款并按约定支付资金占用费，并规定了违约责任等内容。2、预购期限届满，泰纳家具市场公司未按约定归还吴众已付的预购款及资金占用费。3、从2015年2月23日开始至2015年5月23日止，吴众和泰纳家具市场公司按约定进行了结算，方式为用吴众到期的预购款及资金占用费抵销每月的租金及其他相关费用。同时，泰纳家具市场公司出具了收款收据。
三、赵国琴结算表一份，收到泰纳公司存款利息单一份、收款收据10张。证明：和吴众有相似情况的商铺租赁户赵国琴在2015年5月底也和泰纳家具市场公司进行了用预购款和资金占用费抵销租金及其他费用的事实。
四、关于家具市场剩余商铺出租的通知一份。证明：吴贤亮系泰纳家具市场公司委托负责南丰县泰纳家具大市场的工作人员，其电话号码为137××××9583。
五、赵国琴与吴贤亮的电话录音及录音文字资料各一份。证明：与吴众有相同情况的赵国琴和泰纳家具市场公司约定，用到期预购款和资金占用费抵扣租赁费的事实。同时佐证吴众和泰纳家具市场公司之间同样存在抵扣之事实，并证明吴贤亮系泰纳家具市场公司委托负责南丰县泰纳家具大市场的工作人员，其电话号码为137××××9583。
泰纳家具市场公司对吴众提交的证据发表质证意见认为：1、对第一组证据三性均无异议。2、对第二组证据中的商铺预购合同、收据合法性有异议，双方约定预购商铺70平方米，但合同中没有店铺位置、编号，不是正常的预购合同，这是参与非法集资，有利息收入。结算表真实性有异议，打印件没有任何公司的签名和盖章。关联性也有异议，计算表是2015年2-5月份的，但本案争议的是2015年6-12月份的租金。收据的真实性也有异议，因为上面没有公司任何盖章，也没有财务负责人、公司法人签字。发票有些号码都是重复的，TNZZ102就重复了，关联性也有异议，这也只是2-5月份的，但是本案争议的是6-12月份的。3、第三组证据真实性、关联性有异议。没有公司负责人盖章，该组证据是2015年2-5月份的情况，本案争议的是2015年6-12月份的租金。4、第四组证据不能达到证明目的，不能证明吴贤亮是泰纳家具市场公司负责人。5、第五组证据录音真实性、关联性有异议，不能证明录音是赵国琴和吴贤亮。
二审庭审中，吴众提出，泰纳家具市场公司法定代表人从2015年6月份就已经失去联系了，起诉是否是泰纳家具市场公司的真实意思表示存在疑问。本案一审泰纳家具市场公司提交的起诉状也没有其法定代表人签字和盖章，根据最高院法经函（1990）91号复函的规定，民事诉状既要有公司公章也要有法定代表人签名或盖章，应同时具备，所以本案泰纳家具市场公司一审立案就不符合条件，根据民诉法及司法解释的规定应当驳回起诉。泰纳家具市场公司在庭审中陈述，泰纳家具市场公司股东为黄俊杰、李小清、蔡玲，法定代表人为李小清，现黄俊杰被抓，李小清失联，蔡玲被通缉。
吴众对原审经审理查明的事实无异议，但认为一审法院遗漏吴众向泰纳家具市场公司预购商铺并支付56万元，双方互负债务，并从2015年2月-2015年5月用互负债务进行抵销的事实。泰纳家具市场公司对原审查明的事实无异议。本院对当事人无异议的事实予以确认。
经审理查明，2015年6月泰纳家具市场公司的法定代表人李小清失联。本案一审泰纳家具市场公司于2015年12月起诉，其提交的民事诉状加盖了泰纳家具市场公司的公章，但该民事诉状中并无其法定代表人的签字或盖章。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院受理经济纠纷案件中几个问题的复函》第一条规定“企业法人因经济、民事纠纷向人民法院递交的起诉状，应当加盖企业法人的公章，并有其法定代表人的签字或盖章。未加盖企业法人公章，或者法定代表人未签字或盖章的，受诉法院应令其补正。立案时限，从补正后交法院的次日起计算”，本案被上诉人在一审起诉时提交的民事诉状只有公司盖章并无其法定代表人的签字，本案不符合起诉的条件，对被上诉人的起诉应裁定驳回起诉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销江西省南丰县人民法院（2015）丰民初字第1094号民事判决；
二、驳回被上诉人南丰县泰纳家具大市场有限公司的起诉。
一审案件受理费1593.5元，退还被上诉人南丰县泰纳家具大市场有限公司。二审案件受理费3100元，退还上诉人吴众。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄慧群
审判员 王 琳
审判员 刘志军
二〇一六年五月十六日
书记员 杨 甜