新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）兵五刑终字第00010号
原公诉机关新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨鹏。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2014年2月23日被博乐市公安局刑事拘留，同年3月18日移送新疆博乐垦区公安局管辖。同年4月14日经新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院批准，以其涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪被依法逮捕。现押于第五师公安局看守所。
原审被告人白路平（曾用名：白金涛）。因涉嫌犯盗窃罪于2014年3月2日被博乐市公安局刑事拘留，同年3月18日移送新疆博乐垦区公安局管辖。同年4月14日经新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院批准，以其涉嫌犯抢劫罪、盗窃罪被依法逮捕。现押于第五师公安局看守所。
新疆生产建设兵团博乐垦区人民法院审理新疆生产建设兵团博乐垦区人民检察院指控原审被告人杨鹏、白路平犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2014年9月29日作出（2014）博垦刑初字第20号刑事判决。原审被告人杨鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第五师分院指派检察员冯艳出庭履行职务。上诉人杨鹏，原审被告人白路平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，一、抢劫
2014年2月10日23时许，被告人杨鹏、白路平商议后窜至第五师八十四团团部“红霞商店”实施抢劫。因杨鹏与店主王某某认识，便由其在店外放风，白路平进入店内谎称购买商品，在王景敏转身时，白路平从其衣袖内抽出事前在杨鹏家准备的铁质撬杠，朝王某某的背部猛击一下，王某某转身抓住撬杠与白路平厮打，白路平见未能得逞，便逃出商店，与杨鹏会合后逃离。
认定上述事实的证据有：
1、被害人王某某陈述2014年2月10日23时许，一小伙子进其商店购买了一盒烟后离开，10分钟后，他又进店买泡泡糖，在其转身时，小伙子拿了一个铁棍子打在其头部，其转身抓着铁棍子和小伙子厮打起来，后小伙子打开门跑了，其未能追上，于次日报案的事实。
2、被告人白路平供述因无钱归还盗窃“老李商店”的钱款，经与杨鹏商议，杨鹏说八十四团团部“红霞商店”就老板娘一个人，去商店买东西，老板娘转身找钱时，趁她不注意就拿棒子把她敲晕，然后拿上钱就跑，其说打死怎么办，杨鹏说没事，往脖子上打一棒子可以打晕。案发当日中午，其在杨鹏家拿了一个黑色的撬杠，与杨鹏一起走到八十四团团部。其到商店买了一包烟后与杨鹏到台球室打台球，到晚上23时左右，杨鹏因与老板娘认识就在外放风，其将撬杠放在衣袖里进入商店买东西，趁老板娘转身找钱时，其拿出橇杠朝老板娘的背部敲了一下，老板娘转身抓住撬杠与其争夺，其将老板娘挣脱后，转身开门跑了出去，后在台球室将经过告知了杨鹏，二人就跑回杨鹏家。
3、被告人杨鹏供述案发当日19时许，白路平在其家中拿了一个千斤棍后，与其走路到八十四团打台球。在路上，白路平说要抢八十四团“红霞商店”，其说与商店老板娘熟悉不能去，白路平说他进去，让其在外边呆着（放风），还说把老板娘敲死，其说那样你就一辈子都出不来了，你不如敲在老板娘脖子上，把老板娘敲晕。当晚23时左右，白路平进入商店，其在十字路口站着，没过多久白路平跑出来了，其问抢的啥，白路平说什么也没抢上，还被老板娘打了一顿，然后二人就回家了。
4、辨认笔录、现场照片证实白路平对抢劫“红霞商店”和打斗位置进行指认，商店内货物散乱及地面有一撬杠（已提取）。
二、盗窃
2014年1月30日晚，被告人杨鹏、白路平窜至精河县大河沿子镇开发区“老李商店”，由杨鹏在外放风，白路平进入院内，用携带的钻头撬开店门，盗窃店主张闪的现金2000元及“玉溪牌”香烟5盒，事后，白路平分给杨鹏现金400余元及香烟2盒；经鉴定，香烟价值共105元。
2013年2月11日，被告人白路平在第五师八十四团“亿盛商店”买东西时，趁店主项某某、张某某夫妻不在之际，盗窃店内一皮包里的现金3000元。
2014年1月26日，被告人白路平在第五师洪桥地区卢本松的麻将馆内，盗窃香烟30盒，后白路平与杨鹏以300元左右的价格卖给八十四团六连“友友商店”；经鉴定，香烟价值共310元。
2014年2月14日晚，被告人杨鹏窜至博乐市青得里乡马某某家，盗窃金银首饰若干，又在王某某家未盗得钱财；经鉴定，金银首饰价值共2398元。
认定上述事实的证据有：
1、被害人张某某陈述2014年1月31日0时许其回到“老李商店”，发现商店后门被撬开，装钱的抽屉也被撬开，丢失现金2000余元及5盒玉溪牌香烟。
2、被害人项某某、张某某陈述2013年2月11日18时许二人到“亿盛商店”外收拾东西，10分钟左右回来，发现装在一棕色皮包内的5000余元丢失。
3、被害人卢某某陈述2014年1月26日晚其麻将馆内的50盒香烟被盗，价值500余元。
4、被害人马某某、王某某陈述2014年2月15日马卫刚回到家中发现放在卧室衣柜抽屉里价值5576.90元的金银首饰丢失，王某某回到家中发现卧室梳妆台抽屉里的2100元被盗。
5、证人苏某某、苏某的证言证实2014年1月下旬白路平、杨鹏通过苏某某介绍，以每盒香烟低于原价一元的价格，将香烟卖给“友友商店”的苏瑞，共计300余元。
6、证人柯某某的证言证实2014年2月15日其与杨鹏一起到博乐市吐尔洪大厦门口的金店，将杨鹏带的黄金首饰以2200元价格出卖。
7、指认笔录及照片证实被告人白路平对其盗窃现场及销赃地进行指认。
8、现场勘验检查笔录、照片证实被害人马某某、王某某家及项某某商店被盗的情况。
9、搜查笔录及照片，扣押及发还物品清单证实从杨鹏家卧室的铺地砖下搜出一装有银质首饰的布袋，已发还被害人马卫刚。
10、涉案物品估价鉴定结论书证实被盗香烟、金银首饰的价值；
12、被告人杨鹏、白路平对上述事实的供述和辩解，被告人杨鹏供述其在王廷启家未盗得财产。
另查，2014年2月23日，博乐市公安局根据线索将涉嫌销赃的杨鹏抓获，杨鹏供述其销售的黄金首饰是从白路平处得到的。同年2月27日，被告人白路平被乌鲁木齐市公安局网络安全保卫支队抓获，同年3月1日，白路平供述了其伙同杨鹏抢劫“红霞商店”和盗窃“老李商店”、以及其单独盗窃卢本松麻将馆香烟的犯罪事实。被告人杨鹏在关押期间，于同年4月4日向看守所管教揭发了被告人白路平盗窃“亿盛商店”现金3000元的犯罪行为。
认定上述事实的证据有：
1、归案情况说明证实抓获被告人杨鹏、白路平的经过。
2、第五师公安局看守所出具的证明证实被告人杨鹏在关押期间揭发被告人白路平盗窃他人财产的犯罪行为。
3、被告人杨鹏、白路平的供述证实二被告人归案后分别对其实施犯罪予以供述及供述的时间。
上述证据，均经当庭质证核实，相互印证，本院予以确认，可以作为定案的根据。但对被害人被盗财产的数额，因与被告人供述不一致，现只有被害人的陈述，没有其他证据佐证，从有利于被告人考虑，本院对盗窃数额以被告人的供述予以确认。
原判认为，被告人杨鹏、白路平以非法占有为目的，采取暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪；被告人杨鹏、白路平又以非法占有为目的，采取秘密手段盗取他人财产，其中共同盗窃一次，数额为2105元，被告人杨鹏单独盗窃一次，数额为2398元，被告人白路平单独盗窃二次，数额为3310元，均属数额较大，二被告人的行为又构成盗窃罪。故公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人杨鹏、白路平犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人杨鹏、白路平实施抢劫犯罪时，因被害人的强力反抗，致使未能劫得财产，系未遂，可比照既遂犯从轻处罚。被告人杨鹏辩称其未参与抢劫，与庭审查明的事实不符，二被告人在侦查阶段均供述二人共同预谋并进行分工实施犯罪，与被害人的陈述相互印证，故对被告人杨鹏的辩解，本院不予采纳。在共同犯罪中，被告人杨鹏、白路平的地位和作用相当，不划分主从犯，均应按照其参与的犯罪处罚。被告人白路平归案后，如实供述了司法机关尚未掌握的抢劫罪行，属于不同种罪行，应以自首论，依法可减轻处罚，其又供述了司法机关尚未掌握的同种盗窃罪行，依法可酌情从轻处罚。被告人杨鹏揭发被告人白路平未交待的盗窃“亿盛商店”现金3000元的犯罪行为，查证属实，有一般立功表现，依法可从轻处罚。被告人杨鹏、白路平归案后，能如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十四条，第二十三条，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条，第六十八条，第六十九条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条，第三条，第四条，第五条的规定，判决：一、被告人杨鹏犯抢劫罪，判处有期徒刑三年二月，并处罚金2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金4000元。二、被告人白路平犯抢劫罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金2000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金3500元；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金5500元。三、对被告人杨鹏、白路平违法所得的赃款、赃物计7813元，继续予以追缴，退还给被害人。四、作案工具撬杠一个，予以没收。
宣判后，上诉人杨鹏不服，上诉称，一审判决认定上诉人构成抢劫罪与事实不符，且认为上诉人没有参与抢劫，量刑却比实施抢劫的白路平重，所以不服。
检察机关在二审中的意见认为，上诉人杨鹏的上诉理由不能成立。本案的证据均系依法取得，证据之间能够相互印证，符合证据的客观性、合法性、关联性的特征，能够证明上诉人杨鹏、原审被告人白路平实施了抢劫罪的客观事实，两人的供述笔录对抢劫前的预谋、时间及地点的选择都是一致的，加之作案工具又是杨鹏家的，所以杨鹏现翻供的理由不能成立。另外，一审量刑时也是结合了杨鹏与白路平各自的法定及酌定量刑情节，最后决定的刑期较适当。一审判决事实清楚，证据确实、充分；定性准确，适用法律正确，量刑适当。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人杨鹏、原审被告人白路平抢劫、盗窃的事实清楚，证据确实充分，本院认定相同。
本院认为，上诉人杨鹏与原审被告人白路平以非法占有为目的，共同预谋抢劫，由杨鹏望风，白路平携带撬棍对财物所有人当场使用暴力方法，劫取他人财物，其行为构成抢劫罪；由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人杨鹏、原审被告人白路平又以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，构成盗窃罪。依法应当数罪并罚。上诉人杨鹏上诉所称的没有参与抢劫，量刑较重的上理由，与查证的事实不符，本院不予采纳。检察机关在二审中的意见，符合事实，于法有据，本院予以采纳。原审被告人白路平有自首情节，又供述了司法机关尚未掌握的同种盗窃罪行，且能如实供述其犯罪事实，可以减轻处罚；上诉人杨鹏有一般立功表现，且能如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。原判定性准确，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 乔鲁新
审 判 员 萧万峰
代理审判员 闫保生
二〇一四年十二月九日
书 记 员 贾艳平