上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终7931号
上诉人（原审原告）：张国平，男，1985年4月9日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。委托诉讼代理人：李峥，上海申浙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海鼎天时尚科技股份有限公司，住所地上海市嘉定区徐行镇宝钱公路408号4幢一层A区。法定代表人：柴方军，董事长。委托诉讼代理人：杨永伟，上海市诚至信律师事务所律师。委托诉讼代理人：周芝均，上海市诚至信律师事务所律师。上诉人张国平因与被上诉人上海鼎天时尚科技股份有限公司（以下简称鼎天时尚公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初5943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张国平的委托诉讼代理人李峥、被上诉人鼎天时尚公司的委托诉讼代理人杨永伟、周芝均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张国平上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判不支付鼎天时尚公司违反竞业限制违约金100,000元。事实和理由：1、张国平与鼎天时尚公司并未经合法程序解除劳动关系，一审仅凭鼎天时尚公司出具的证明即认定劳动关系解除，与事实不符。仲裁及一审第一次庭审中，鼎天时尚公司均承认未支付竞业限制补偿金，但第二次庭审中却改称已支付，之后并未提供已支付的证据，一审却并未认定该事实。2、虽然鼎天员工保密及禁止条例约定张国平的竞业限制义务，但其中第九条亦约定员工在离职时所应当获取的竞业限制补偿在该员工在职期间的月工资中逐月发放。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求；先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。鉴于鼎天时尚公司不履行发放竞业限制补偿的义务，张国平作为后履行一方，有权拒绝履行约定的义务。张国平认为，竞业限制协议不生效，对张国平不具有约束力，理由有三。一是《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。在竞业限制协议对张国平无约束力的情况下，一审法院以张国平并未以鼎天时尚公司未支付竞业限制补偿金为由解除竞业限制协议为由，判决张国平履行约定义务，严重违背权利义务对等的基本原则和公平公正原则。二是请求解除竞业限制协议并不是劳动者维护权利的必经程序或义务，在用人单位不履行支付补偿金义务时，劳动者并不是只能通过行使解除权的形式保护自身的权利，劳动者应可以依法选择其他方式维权。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。这是赋予劳动者多了一个维权的依据，并不是限制劳动者的维权途径。一审认为“基于竞业限制义务的自身特征”而认为张国平不适用一般的履行抗辩权缺乏法律依据。三是根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第二项的规定，用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，劳动合同无效或者部分无效。支付竞业限制补偿金是竞业限制条款对劳动者发生法律效力的前提。劳动者离职前，用人单位尚未支付补偿金的，属于“免除自己的法定责任、排除劳动者权利”，竞业限制条款无效，对劳动者不具有约束力。3、鼎天时尚公司所称的客户信息、供应商信息、产品信息，均可以从互联网上查询到，已是公开信息，不是商业秘密，张国平不构成违约或侵权。张国平在鼎天时尚公司的工作岗位是面料跟单员，主要负责定单产品的“品质、交期”，不属于高级管理人员、高级技术人员，也不掌握鼎天时尚公司的商业秘密和技术秘密，不负有保密义务，不属于法律规定的竞业限制范围的人员。此外，鼎天时尚公司即使有权主张违约责任，由于鼎天时尚公司经营范围非常小，其举证的也仅两个公司与鼎天时尚公司有业务往来，其中一个公司的营业额仅30万元，且证据不足。按照纺织品营销一般10%的毛利计算，仅有30,000元利润，裁决违约金明显过高。鼎天时尚公司辩称：竞业限制协议有效，张国平离职后应遵守。现其离职后设立与鼎天时尚公司经营范围相同的公司，违反协议约定。竞业限制义务是不作为义务，如果张国平认为鼎天时尚公司没有足额支付竞业限制补偿，其可以行使解除权。张国平在没有行使解除权的情况下，应遵守协议。被上诉人不接受上诉人的上诉请求。张国平向一审法院起诉请求：1、不支付鼎天时尚公司违反竞业限制违约金500,000元；2、张国平不继续履行竞业限制的义务。一审法院认定事实：张国平于2009年2月1日进入鼎天时尚公司工作。双方于2009年9月2日签订劳动合同，期限自2009年2月1日起至2012年2月1日止，约定月工资为2,000元。2012年3月1日，张国平、鼎天时尚公司再次签订劳动合同，期限自2012年3月1日起至2015年3月1日止，约定月工资4,500元。张国平另在鼎天员工保密及禁止条例上签字，该条例约定：……4、员工不得进行损害公司利益的各种活动。损害公司利益的各种活动包括但不限于员工以本人名义或以某企业名义，与公司以外的任何人员进行与公司业务活动相同、相类似、相竞争的经济往来、业务合作等。该处“与公司以外的任何人员”包括公司客户及与公司具有各种合作关系的企业。5、员工不得以隐名或显名方式参股、入股任何与公司业务相同、相类似、相竞争的企业。……7、遵守本条例是员工入职公司的前提条件，员工在自离职后三年内也同样遵守本条例。8、违反本条例的员工应该无条件离职，同时，还应该按照其所进行的损害活动涉及总金额的两倍向公司赔偿损失。在员工违反本条例而又无法确定公司损失时，则按照人民币50万元向公司赔偿损失。9、员工在离职时所应当获取的竞业禁止补偿在该员工在职期间的月工资中逐月发放。10、员工在签名前已经阅读并完全理解本条例的规定，员工签名后，表示该员工认可并同意遵守本条例。一审另查明：张国平、鼎天时尚公司劳动关系于2014年6月30日解除。张国平于2014年10月发起设立海宁A有限公司，该公司的经营范围包括：网上经营窗帘布、沙发布、装饰布及其他针纺织品。鼎天时尚公司的经营范围包括：从事家用纺织品（床单、被套）、服装、墙布、提花艺术品的生产、纺织品、服装及辅料、家纺、墙布、窗帘、工艺品设计、销售、从事纺织技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、时尚产业管理服务、纺织品个性设计、电子商务（不得从事增值电信、金融业务）、网络工程、从事货物进出口及技术进出口业务。案外人杭州B有限公司和杭州C有限公司分别出具情况说明，称杭州B有限公司和杭州C有限公司一直和鼎天时尚公司存在业务往来，并由张国平负责业务对接；自2014年10月至2015年7月，张国平以海宁D有限公司名义和杭州C有限公司签署多批次布料采购合同，采购布料15,000米左右，采购金额300,000元左右。一审又查明：2013年8月22日上海鼎天纺织品有限公司将企业名称变更为鼎天时尚公司。一审再查明：2015年7月30日，鼎天时尚公司向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求张国平：1、支付违反竞业限制违约金500,000元；2、支付2015年7月27日至2015年7月30日合理必要支出15,415元；3、继续履行竞业限制义务。2015年9月2日，该仲裁委员会以松劳人仲（2015）办字第3678号裁决书作出裁决：1、张国平支付鼎天时尚公司违反竞业限制违约金500,000元；2、张国平继续履行竞业限制义务；3、鼎天时尚公司主张合理必要支出的请求，不予受理。裁决后，张国平不服，遂诉至一审法院。一审法院认为，用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定保密条款。对于负有保密义务的劳动者，用人单位可以与之约定竞业限制条款，并约定在解除或终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给付劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当依约支付违约金。本案中，张国平、鼎天时尚公司在鼎天员工保密及禁止条例中作出了竞业限制的约定，系双方的真实意思表示，对于张国平、鼎天时尚公司均具有约束力，双方应严格依约履行各自的义务。现张国平离职后在竞业限制期间设立海宁A有限公司，该公司的经营范围和鼎天时尚公司明显存在重合之处，已经违反了张国平、鼎天时尚公司间关于竞业限制的约定。虽然张国平辩称鼎天时尚公司未支付竞业限制补偿金，但基于竞业限制义务的自身特征，并不适用一般的履行抗辩权，而应由劳动者通过行使解除权的形式保护自身权利。鉴于张国平并未以鼎天时尚公司未支付竞业限制补偿金为由解除竞业限制协议，故该协议仍对双方存在约束力。现鼎天时尚公司主张张国平支付违反竞业限制协议的违约金并继续履行竞业限制义务，于法有据，应予支持。但鼎天时尚公司主张的违约金金额明显畸高，张国平亦对此提出异议，故一审法院依法调整为100,000元。另，竞业限制的期限约定不得超过二年，张国平、鼎天时尚公司于2014年6月30日解除劳动关系，故张国平应在2016年6月30日前继续履行竞业限制义务。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，一审法院于二○一六年五月十六日判决：一、张国平于判决生效之日起十日内支付上海鼎天时尚科技股份有限公司违反竞业限制违约金100,000元；二、张国平于判决生效之日起继续履行竞业限制义务至2016年6月30日止。如当事人未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由张国平负担（已付）。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院认定的事实无误，双方亦无异议，本院予以确认。二审中，张国平补充一节事实，称“鼎天时尚公司拖欠工资、竞业限制补偿金，因此张国平才离职。”鼎天时尚公司对此不予认可。张国平表示没有证据可以证明，但第一次庭审中鼎天时尚公司确认没有支付竞业限制补偿金，第二次庭审中虽称已支付，却没有提供证据。鉴于张国平就其主张的系由于该原因离职未提供证据予以证明，该节事实不予认定。二审中，张国平还补充一节事实，称“劳动关系存续期间及离职后，鼎天时尚公司均未支付竞业限制补偿金。”鼎天时尚公司表示已支付了竞业限制补偿金，系包含在工资明细中发放，只是工资明细中没有写明。鉴于张国平补充的该节事实不影响本案的处理，本院对此不予认定。本院另查明，期限为2009年2月1日至2012年2月1日的劳动合同约定，张国平从事面料跟单员工作；2012年3月1日至2015年3月1日的劳动合同约定，张国平从事定单生产工作。针对第二份劳动合同，一审庭审中张国平表示合同中的岗位是定单生产，只是名称变了，实际和面料跟单员工作内容是相同的，属于普通员工。鼎天时尚公司则表示，张国平的职责转变为订单的品质交期，实际是海宁办事处负责人，负责整个客户与供应商的沟通及业务联络，有接触供应商和客户的权限。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条第一款的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。张国平主张其不属于法律规定的竞业限制范围的人员，难以采信。本案中，双方签订了保密及禁止条例，约定了竞业限制义务，该约定有效。根据该法第二十三条第二款的规定，双方可以约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿；劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。因此，张国平与鼎天时尚公司均应履行各自的义务。如果张国平履行了竞业限制义务，可以根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条的规定，要求鼎天时尚公司支付经济补偿。根据前述司法解释第八条的规定，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。本案中，张国平并未请求解除竞业限制约定，因此有关协议仍然有效，张国平可以继续主张相应的经济补偿。现张国平表示鼎天时尚公司未支付竞业限制补偿，该项抗辩并不能否定其根据约定履行竞业限制义务。根据案外人出具的情况说明，张国平显然违反了竞业限制义务，应承担相应的责任。本案中，双方劳动关系已于2014年6月30日解除，法律法规并没有规定未经合法程序解除劳动关系的则可以不履行竞业限制义务，该约定有效，张国平的该意见不成立。虽然本案中予以认定的涉案金额并不高，但张国平的恶意明显，一审判决张国平支付违反竞业限制违约金100,000元并无不当。综上所述，张国平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人张国平负担。本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
代理审判员 成 阳
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……