广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终10号
上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司珠海口岸支行。住所地：珠海市。
负责人：蒋建军，行长。
委托代理人：范瑛，系公司员工。
委托代理人：苏道志，系公司员工。
被上诉人（原审原告）：马贤遂，女，汉族，住珠海市香洲区。
委托代理人：黄艳磊，广东中晟律师事务所律师。
委托代理人：林洪源，男，汉族，住广东省惠来县。
原审第三人：天津市武清区港岭装饰材料经销处。住所地：天津市武清区。
负责人：刘云岭。
上诉人中国工商银行股份有限公司珠海口岸支行（以下简称工行口岸支行）因与被上诉人马贤遂、原审第三人天津市武清区港岭装饰材料经销处（以下简称港岭经销处）借记卡纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法湾民二初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，2012年10月25日，马贤遂向工行口岸支行申请开立个人结算账户，并同时开通了网上银行和手机银行，工行口岸支行向马贤遂发放了带有银联标志的牡丹储蓄卡，卡号为62×××93。根据马贤遂在工行口岸支行开卡时的《中国工商银行借记卡章程》的规定，马贤遂申请借记卡必须设立密码，并凭密码进行交易（芯片卡电子现金交易除外），凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为，持卡人须妥善保管借记卡及密码，因持卡人保管不当而造成的损失，发卡银行不承担责任。2014年9月10日20时26分，马贤遂上述银行卡账户在第三人的POS机上发生刷卡消费交易一笔，金额为363000元。马贤遂于2014年9月10日20时26分收到了工行口岸支行客服电话号码95××8发出的通知短信后于2014年9月10日21时携带上述银行卡原件到珠海市公安局朝阳派出所报案。因上述银行卡的开户行是在拱北口岸，珠海市公安局朝阳派出所告知马贤遂到拱北派出所报案。2014年9月10日21时54分17秒，马贤遂拨打了工商银行客服电话95××8进行查询。2014年9月11日上午，马贤遂持卡到工行口岸支行处进行查询，并向上述银行卡账户存入100元后又取出889元，上述银行卡账户余额为0.27元。同日上午，马贤遂在工行口岸支行处办理了上述银行卡的挂失手续。2014年9月11日下午，马贤遂向珠海市公安局拱北口岸派出所报案，公安机关已经立案侦查，但尚无最终结果。
原审法院认为，马贤遂在工行口岸支行开设储蓄账户，工行口岸支行为马贤遂发放银行借记卡，双方之间成立合法有效的储蓄存款合同关系。工行口岸支行作为经营存、贷款等业务的专业金融机构，负有保障马贤遂存款安全以及依马贤遂要求支付存款的义务，而马贤遂作为储户负有妥善保管银行卡和密码的义务。案涉借记卡账户于2014年9月10日20时26分在第三人的POS机上发生消费交易363，000元，马贤遂在收到工行口岸支行客服电话发出的通知短信后于2014年9月10日21时持借记卡原件进行报案和查询，二者之间仅相距约半个小时，故原审法院认定案涉款项在第三人处被消费时，马贤遂本人和案涉借记卡均在珠海，案涉款项是被他人使用伪卡在第三人处盗刷。
关于马贤遂、工行口岸支行的责任。工行口岸支行作为借记卡的发卡机构，也是经营存贷储蓄业务的金融企业，应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，故工行口岸支行应当承担对银行卡真伪的实质审查义务。工行口岸支行向马贤遂发行具有到工行口岸支行营业网点及所有标有银联标志的交易终端上交易功能的借记卡，因此，即使刷卡消费的交易终端是在第三方而非工行口岸支行处，工行口岸支行对于其发行的借记卡同样应承担安全保障义务。本案中，马贤遂的借记卡系被他人伪造，工行口岸支行的资金安全保障系统没有有效识别借记卡的真伪，其未尽安全保障义务，应对马贤遂资金损失承担相应的责任。至于《中国工商银行借记卡章程》中规定的“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为”，该约定成立的前提应为所使用的卡为真卡，只有持有真卡的交易者使用密码等电子信息办理的各类交易，该交易才应视为马贤遂本人所为。持伪卡进行的交易行为，即使密码相同，也不能视为马贤遂本人所为。同时，银行卡密码具有私密性和唯一性的特点，马贤遂的银行卡内资金被他人盗刷的事实表明还有他人知悉马贤遂的银行卡密码。可见，马贤遂未妥善保管密码，也系导致银行卡内资金损失的原因之一，马贤遂对这一损害后果亦应承担相应责任。由于借记卡被伪造是导致本案中马贤遂损失后果的基本前提，而工行口岸支行的安全保障系统未能有效识别伪卡，工行口岸支行的过错显然大于马贤遂的过错，故原审法院认定工行口岸支行承担马贤遂损失的80%，马贤遂自己承担损失的20%。由于马贤遂借记卡账户内的资金被盗刷，马贤遂的损失包括被盗刷的363，000元，亦包括因此给马贤遂造成的该363，000元的活期利息损失，故工行口岸支行应向马贤遂赔偿的损失应认定为290，400元（363，000×80%）及相应的活期利息损失。
此外，本案系马贤遂、工行口岸支行之间的借记卡民事纠纷，与他人伪造马贤遂银行卡，盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属同一法律关系，故本案可以独立于刑事案件审理。工行口岸支行要求本案暂停审理，法律依据不足，不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款之规定，原审法院作出如下判决：工行口岸支行于判决发生法律效力之日起五日内向马贤遂支付人民币290，400元，并支付以人民币290，400元为基数，自2014年9月10日计至付清时止，按照中国人民银行发布的同期同类活期存款基准利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6746元，由马贤遂负担1349元，由工行口岸支行负担5397元。
一审判决后，工行口岸支行不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决中关于工行口岸支行承担赔偿责任的相关判项；二、判决驳回马贤遂对工行口岸支行的诉讼请求；三、请求判令本案的第三人港岭经销处承担与本案件相关损失；四、本案一、二审诉讼费由马贤遂及第三人港岭经销处共同承担。
事实和理由如下：一、一审判决认定事实不清。首先，马贤遂所称的“资金被窃取”等环节均未发生在工行口岸支行，工行口岸支行并不存在任何过失、过错，不应承担任何责任。马贤遂在工行口岸支行开立了卡号为“62×××93”的牡丹灵通卡。2014年9月10日，上述案涉银行卡在第三人港岭经销处发生相关POS交易业务，合计人民币363，000元。其次，工行口岸支行已经通过《中国工商银行牡丹灵通卡章程》、《个人客户业务申请表》及其附件等资料内容提醒持卡人为卡设立好密码，并且妥善保管好密码，已经尽到工行口岸支行的提示义务，而本案件中马贤遂在刷卡消费使用银行卡的过程中未尽到妥善保管义务，导致该卡的卡片信息及密码被人盗取、偷窥到，因此，马贤遂应承担本案件的不利后果。第三，本案件中原审第三人作为银联特约商户，未按照银联要求对案涉银行卡在刷卡消费过程中尽到审慎的核实义务，存在重大过失，导致案涉卡被刷卡消费人民币363，000元，给马贤遂及工行口岸支行造成了相应的损失，严重侵犯了马贤遂及工行口岸支行的合法权益，第三人港岭经销处应当承担与本案相关的赔偿责任，赔偿马贤遂损失人民币363，000元及相应的利息。
二、一审判决适用法律不当。本案的实际案情目前仍需等待公安机关查清，应暂停审理。马贤遂已就本案纠纷向珠海市公安局拱北口岸派出所进行了报案，目前该案已由上述单位立案侦察。根据“刑事优先于民事”的审判原则，本案也必须等待公安机关查清本案的实际情况后方能公正审理。
综上所述，本案中第三人港岭经销处作为银联特约商户，对案涉银行卡在刷卡消费过程中未尽到审慎的核实义务，存在重大过失，应当承担与本案相关的赔偿责任。至于本案真实情况须公安机关侦查清楚后方能公正审理。所以，恳请二审法院判如所请。
马贤遂答辩称：一、工行口岸支行对马贤遂借记卡的存款未尽到安全保障的法定义务和合同义务，导致马贤遂的存款被盗刷，应当对马贤遂的全部损失承担赔偿责任。根据《商业银行法》规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人侵犯。”具备安全、高效的计算机处理系统是商业银行开办银行卡业务应当具备的法定条件。工行口岸支行作为借记卡的发卡机构，也是经营存贷储蓄业务的金融企业，应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，应当对银行卡所使用的操作平台、设备和交易系统的安全性负责，承担对银行卡真伪的实质审查义务。即使刷卡消费的交易终端是在第三方而非工行口岸支行处，工行口岸支行对于其发行的借记卡同样应承担安全保障义务。但是，工行口岸支行制发的借记卡以及银行交易系统存在严重的技术缺陷，不能正确识别伪卡，也没有核实刷卡人身份，没有尽到审查和鉴别的义务，未能有效保障储户银行卡内的存款安全和保障银行卡的使用安全，才导致了马贤遂借记卡账户内的资金被盗刷。如果银行交易系统能够正确识别伪卡，犯罪分子就算掌握了正确的密码也无法实现盗刷。况且，银行也没有提供任何证据证明马贤遂向任何第三人泄露了密码，以及犯罪分子持伪卡盗刷马贤遂存款时需要使用密码，或者刷卡人使用的密码就是马贤遂所设置的密码。显然，马贤遂借记卡被盗刷，马贤遂不存在任何过错，其过错完全在于工行口岸支行，工行口岸支行应对马贤遂所造成的损失承担全部赔偿责任。综上，工行口岸支行推卸赔偿责任的有关上诉理由显然不能成立。原审法院以马贤遂未能尽到保管密码的责任为由判决马贤遂承担20%责任，根本没有任何事实和法律依据，马贤遂对此表示不服，但是因为急用存款忍痛蒙受几万元的损失而没有上诉。谁知工行口岸支行竟然还提起了上诉，一再拖延偿还存款的时间，实在让马贤遂对工行口岸支行的商业信誉完全丧失了信心。
二、本案不适用“先刑事后民事”原则。本案是储蓄存款合同纠纷，与他人伪造马贤遂银行借记卡、盗取卡内资金的刑事犯罪行为不属于同一法律关系，所以本案可以独立于刑事案件审理。工行口岸支行不应以他人的犯罪行为来减轻或免除自己的民事赔偿责任，本案无须等到刑事案件审理完毕再进行审理。所以工行口岸支行要求“暂停审理”的上诉理由，于法无据，不成能立。
综上所述，工行口岸支行上诉请求和理由，缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回，为了维护马贤遂的合法权益，尽快依法判决。
二审期间，双方均未提交新的证据。
经审理，原审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为，案外人利用伪造的银行卡在特约商户及原审第三人处消费的事实表明：工行口岸支行发行的银行卡具有较大的技术缺陷，使银行卡内的信息易于被不法分子盗取从而被伪造；工行口岸支行的合作方提供的交易系统亦存在较大的安全隐患，不能有效识别伪卡。工行口岸支行及经其授权的合作方均未能提供有效的技术手段保障银行卡的用卡安全，存在违约行为，工行口岸支行应对其本身及经其授权的合作方的行为承担法律责任。虽然案涉的资金损失是由案外人的侵权行为所直接导致，但并不妨碍马贤遂依据双方之间的合同向工行口岸支行主张权利。工行口岸支行以“资金被窃取”各环节均未发生在工行口岸支行为由主张其不承担责任理据不足，本院不予采纳。
本案中，原审法院已经认定马贤遂对案涉银行卡密码的泄露存在过错并据此判令马贤遂对自己的损失承担20%的责任，工行口岸支行上诉请求由马贤遂承担全部责任，完全回避自己的赔偿责任，其主张缺乏事实和法律依据，本院对其此节上诉请求予以驳回。至于马贤遂在答辩中提出的其本人无需承担责任的问题，由于马贤遂未在法定期限内提起上诉，视为服判，本院对其答辩过程中针对原审判决提出的异议不予审查。
关于原审第三人的责任问题，由于本案的原审原告马贤遂在本案中并未要求特约商户港岭经销处承担赔偿责任，工行口岸支行请求在本案中判决由港岭经销处承担赔偿责任违背了“不告不理”的原则，本院对其此节上诉请求不予支持。如果工行口岸支行认为港岭经销处在案涉伪卡交易中存在过错应当承担赔偿责任，可另循法律途径解决。
关于工行口岸支行上诉所主张的“刑事优于民事”的问题。案涉纠纷虽然与案外人涉嫌犯罪的行为具有一定牵连性，但二者并非同一法律关系。根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定，本案可以独立于刑事案件受理和审理。工行口岸支行的此节上诉主张不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6000元，由上诉人中国工商银行股份有限公司珠海口岸支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐烽娟
代理审判员 马翠平
代理审判员 李 苗
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 景园园