广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终4924号
上诉人（原审被告）深圳链家房地产经纪有限公司（原名深圳市中联地产置业顾问有限公司），住所地深圳市福田区。
法定代表人杜欣。
委托代理人朱丹。
上诉人（原审原告）陈都。
委托代理人廖剑眉，广东生龙律师事务所律师。
原审被告深圳市中联地产置业顾问股份有限公司紫薇分公司，住所地深圳市龙岗区。
负责人杜欣。
委托代理人朱丹。
上诉人深圳链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）与上诉人陈都、原审被告深圳市中联地产置业顾问股份有限公司紫薇分公司因经济补偿金纠纷一案，上诉人链家公司与上诉人陈都均不服深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法横民初字第2359号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明以下事实：
一、入职时间及工作岗位：2009年11月16日入职紫薇分公司，担任置业顾问，2010年10月升职为分行经理，2012年8月升职为区域经理，2014年4月升职为区域营业总监。
二、劳动合同的签订情况：陈都与链家公司已签订劳动合同，最后一份劳动合同期限为2013年11月15日至2016年11月14日。
三、离职前12个月月平均工资：双方确认为21250.15元。
四、申请仲裁时间：2015年7月23日。
五、仲裁请求：紫薇分公司支付陈都违法解除劳动合同的赔偿金240551.69元。
六、仲裁结果：驳回陈都的仲裁请求。
原审法院认为，一、关于离职原因问题，双方当事人确认最后一天上班时间为2015年7月15日，原审法院认定该时间为离职时间。关于离职原因，陈都主张离职原因为链家公司违法解雇，链家公司称并其没有单方解除与陈都的劳动关系，陈都属于自动离职。原审法院认为，劳动者主张系用人单位违法将其辞退，而用人单位则主张是劳动者自动离职，但双方均未能提供有效证据证明各自的主张。在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系。用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更占优势。本案用人单位主张系劳动者自动离职，但未能提供劳动者的离职报告、工资结算单等证据证明其主张。劳�者也未提交解除劳动关系通知书等有效证据，考虑到实践中，经常发生用人单位违法解除劳动合同并封闭厂门不让劳动者进入的情形。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，依照公平原则，原审法院认定双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项的规定，用人单位应向劳动者支付相当于六个月工资数额的经济补偿金，即127500.9元（21250.15元×6）。
二、关于律师费问题，陈都在仲裁阶段没有聘请律师，在诉讼阶段委托了律师，陈都提交了委托代理合同及律师费发票，显示律师费用为人民币5000元。原审法院酌定律师费根据劳动者的胜诉比例计算为2500元。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《�圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，原审法院判决如下：一、链家公司、紫薇分公司应于本判决生效后三日内支付陈都解除劳动关系经济补偿金127500.9元；二、链家公司、紫薇分公司应于本判决生效后三日内支付陈都律师费2500元。三、驳回陈都的其他诉讼请求。
上诉人链家公司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、陈都擅自离岗，而链家公司并未如陈都所述辞退陈都，解除与陈都之间的劳动关系，双方的劳动关系仍然存续。一审法院未进行充分调查，草率认定陈都“离职”以及具体离职原因为陈都与链家公司协商解除劳动关系，属于事实认定错误。
陈都自2015年7月16日迄今无任何正当理由擅自连续脱岗，脱岗时间已长达一百多日。链家公司基于陈都为其老员工�对链家公司的发展强大有一定的贡献，一直为陈都保留职位待其回岗，期间链家公司从2015年7月份自2015年12月一直向陈都支付相应的工资和社保，从未向陈都流露或表达出任何要与陈都解除劳动合同的意思。链家公司也从未以任何方式解除与陈都之间的劳动关系。时至今日，链家公司仍可以确认与陈都之间的劳动关系继续存续，并于2015年12月给陈都发函通知其到岗履职。只要陈都回岗，链家公司仍可按劳动法律法规及相关规章制度履行用人单位的相关义务。
二、一审法院适用法律不当，对举证责任分配错误。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陈都主张链家公司违法解除劳动合同，应当就此举证，其无任何证据证明链家公司存在违法解除合同的事实，应承担因此举证不能的法律后果。一审法院错误适用公平原则，对举证责任分配错误。
三、一审法院判令链家公司支付解除劳动合同关系经济补偿金于理于法不符。陈都拒不履行劳动职责擅自离岗，链家公司基于人文关怀考虑未将其辞退，却最终在陈都无任何证据证明系被辞退且链家公司一直强调未与陈都解除劳动关系的情况下，被错误地认定为与陈都协商解除劳动合同，且需支付一定金额的经济补偿金。一审法院的判决认定事实不清，适用法律错误，过分偏袒劳动者，刻意打压用人单位，不利于建立和谐劳动关系及维护社会稳定。
四、即使一审法院认定链家公司与陈都是协商解除劳动关系，链家公司需支付陈都经济补偿金，也应以深圳市2014年年度职工月平均工资（2014年7月1日至2015年6月30日职工月平均工资为5218元）的三倍为基数进行计算，而不应以陈都的月工资21250.15元为基数进行计算。
综上，请求二审法院判令：1、依法撤销深圳市龙岗区人民法院作出的“(2015)深龙法横民初字第2359号”民事判决；2、改判链家公司无需向陈都支付解除劳动关系经济补偿金127500.9元以及律师费2500元；3、陈都承担本案全部诉讼费；
陈都答辩称，链家公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求法院依法予以驳回。
上诉人陈都亦不服上述判决，向本院提起上诉称，链家公司于2015年7月15日违法解雇陈都，不允许陈都进入工作场所并将陈都的工作系统关闭。链家公司在本案诉讼过程中亦承认其关闭了陈都的工作系统这一事实，该事实已足以证明链家公司单方解雇陈都。
综上，请求二审法院依法改判：1、一、链家公司、紫薇分公司支付陈都违法解除劳动关系的赔偿金经济补偿金245551.69元；二、链家公司、紫薇分公司支付陈都律师费5000元。三、由链家公司、紫薇分公司承担本案一、二审诉讼费用。
链家公司、紫薇分公司答辩称，陈都的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院依法予以驳回。
经二审审理查明，在二审期间，上诉人链家公司提交三份证据材料，分别是：支付确认书（以证明链家公司在2015年7月至2015年12月期间持续向陈都支付工资）、催告到岗履职通知书、社保部门关于在岗职工平均工资的通知。陈都对对支付确认书真实性予以认可，但主张该支付清单是陈都在双方劳动关系存续期间的业务提成，并非是双方劳动关系解除后的工资支付。关于催告到岗履职通知书，陈都对其真实性不予认可，主张从未收到过该份通知书。对于社保部门关于在岗职工平均工资的通知，陈都认可该文件的真实性。
上诉人陈都向本院提交了其与链家公司总监郝某某的通话录音，并向本院申请对录音的真实性进行鉴定。链家公司主张上述录音证据并非本案关键证据，无需鉴定，并以此为由拒绝进行鉴定。
另查，上诉人深圳市中联地产置业顾问有限公司于2015年12月8日更名为深圳链家房地产经纪有限公司。
本案双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，原审法院依法予以确认。
原审法院认为，本案双方当事人劳动关系明确，双方权利、义务应当受劳动法律、法规保护及调整。对于双方当事人的上诉请求，原审法院具体分析认定如下：
本案的争议焦点是链家�司作为用人单位，有无作出单方解除其与陈都劳动合同关系的行为。
首先，关于上诉人陈都所提交的录音证据材料能否在本案中作为证据使用的问题。当事人所提交的证据材料能否作为证据使用，应当审查该证据材料的真实性、合法性以及关联性。在合法性方面，陈都所提交的录音证据材料系其与链家公司总监郝某某的通话录音，该录音证据材料的取得方式并未侵害他人的合法权益，亦没有采取违反法律禁止性规定的方法取得，因此本院认为该录音证据材料具有合法性。在关联性方面，根据通话录音的内容来看，主要涉及链家公司是否单方解除其与陈都劳动合同关系的相关问题，明显与本案争议焦点相关联，本院据此认定该录音证据材料具备关联性。在真实性方面，上诉人陈都向本院申请对上述录音证据材料进行见鉴定，链家公司以该录音证据材料缺乏�联性为由拒绝进行鉴定。如上所述，本院认为该录音证据材料具备关联性，因此链家公司拒绝鉴定的理由不成立，并因此应当承担拒绝进行鉴定的不利法律后果，本院据此采信上诉人陈都的相关事实主张，认可其所提供的录音证据材料的真实性。综合以上三点，本院认为上诉人陈都所提供的录音证据材料可以在本案中作为证据使用。
其次，关于双方当事人所提交的证据的证明力大小问题。上诉人陈都为支持其主张，主要提供了上述录音证据，以证明系链家公司单方解除劳动合同关系。上诉人链家公司为支持其相关事实主张，主要提供了链家公司从2015年7月至2015年12月期间持续向陈都支付工资的相关证据，以证明链家公司并未单方解除劳动合同关系，而是陈都自行离职。
根据上诉人陈都所提交的其与链家公司总监郝某某的通话录音证据，其主要�对话内容如下：
陈都：今天我去上班，然后同事跟我说这个，我可以不进门了，你是不是把我开除了？
郝某某：这开不开除，你还不知道什么情况？
陈都：我不知道。
郝某某：你不是外面都开公司了吗？
陈都：谁说的？
……
陈都：你是不是把我开除了，那我现在还能不能进去？
郝某某：想进可以进啊，无所谓。
……
陈都：那个辞退的书给我是不是？
郝某某：什么书啊？
陈都：你不是开除了，那要解除劳动协议吗，你给我一个那个东西。
郝某某：这个去公司，那个东西，公司都可以开证明。
……
本院认为，郝某某作为上诉人陈都的直接领导，其与上诉人陈都的对话已经明显表达了陈都被链家公司辞退的意思表示，双方之间的对话也与上诉人陈都所主张的其工作系统被链家公司关闭的相关事实相互吻合。另一方面，对于链家公司所提供的证据（链家公司从2015年7月至2015年12月期间持续向陈都支付工资的相关证据），上诉人陈都主张该款项是其在双方劳动关系存续期间的业务提成，而非工资。本院认为，本案双方当事人确认，上诉人陈都最后一天上班时间为2015年7月15日，如果上诉人链家公司在上诉人陈都完全缺勤的情况下向上诉人陈都发放工资，其数额应当大致相等，但实际相关款项的支付情况为：
2015年8月14日支付24295.03元；
2015年9月15日支付13844.93元；
2015年10月15日支付14475.13元；
2015年11月13日支付2753.77元；
2015年12月15日支付6127.98元；
2016年1月15日支付3318.34元。
本院认为，上述款项支付情况差异过大，不符合完全缺勤情况下的工资支付常态，因此上诉人链家公司的相关事实主张缺乏合理性及可信度，本院依法不予采信。
另链家公司向本院提交了“催告陈都到岗履职通知书”，主张其向上诉人陈都邮寄了该通知书催促其尽快回岗工作。但该通知书并无上诉人陈都的签名确认，链家公司亦未能提供快递单原件予以证明，上诉人陈都亦不认可其曾收到过上述通知书，本院据此对该证据材料不予采信。
综合以上几方面的分析，上诉人陈都所提供证据的证明力明显高于上诉人链家公司所提供证据的证明力，本院据此采信上诉人陈都的相关事实主张，认定系上诉人链家公司单方解除其与上诉人陈都的劳动合同关系。
最后，关于违法解除劳动合同关系赔偿金的问题，上诉人链家公司作为用人单位，单方解除其与上诉人陈都的劳动合同关系，未能�此提供合理依据，本院据此认定其存在违法解除劳动合同关系的情形，链家公司依法应当向陈都支付违法解除劳动合同关系的赔偿金。双方当事人确认上诉人陈都离职前12个月月平均工资为21250.15元，该数额已经高于深圳市上年度职工月平均工资（5218元）的三倍，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。综上，上诉人链家公司应当向上诉人陈都支付违法解除劳动合同关系赔偿金187848元（5218元×3倍×6年×2）。原审判决对此认定事实及适用法律均存在不当，本院依法予以纠正。
二、关于律师费问题，上诉人陈都在本案劳动仲裁阶段没有聘请律师，在一审诉讼阶段委托了律师，相关聘请律师费用为人民币5000元。根据上诉人陈都的胜诉比例，链家公司应当负担律师费3904.52元（187848元/240551.69元×5000元）。原审判决对此计算有误，本院依法予以纠正。
三、原审被告深圳市中联地产置业顾问股份有限公司紫薇分公司是上诉人链家公司的分公司，无独立法人资格，因此原审被告深圳市中联地产置业顾问股份有限公司紫薇分公司应当与上诉人链家公司对上述债务向上诉人陈都承担连带赔偿责任。
综上，原审判决认定事实存在部分不清，适用法律存在部分不当，本院院依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民�院（2015）深龙法横民初字第2359号民事判决第三项；
二、变更深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法横民初字第2359号民事判决第一项为：上诉人深圳链家房地产经纪有限公司、原审被告深圳市中联地产置业顾问股份有限公司紫薇分公司应于本判决生效后十日内连带向上诉人陈都支付违法解除劳动关系赔偿金187848元；
三、变更深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法横民初字第2359号民事判决第二项为：上诉人深圳链家房地产经纪有限公司、原审被告深圳市中联地产置业顾问股份有限公司紫薇分公司应于本判决生效后十日内连带向上诉人陈都支付律师费3904.52元；
四、驳回上诉人深圳链家房地产经纪有限公司的全部上诉请求；
五、驳回上诉人陈都的其他上诉请求。
如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费人民币15元，由上诉人深圳链家房地产经纪有限公司、原审被告深圳市中联地产置业顾问股份有限公司紫薇分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 琛
审判员 张 永 彬
审判员 王 晋 海
二〇一六年六月二十四日
书记员 刘媛媛(兼)
附：相关法律法规
一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条
有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同�；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地�上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
三、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……