山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中商终字第299号
上诉人（原审被告）：上海韦年贸易有限公司，住所地：上海市徐汇区建国西路221号201室。
法定代表人：柯耀明，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）：山东黑马集团有限公司，住所地：德州市德城区新港前街56号。
法定代表人：刘玉�，该公司董事长。
委托代理人：时振军，山东阳光桥律师事务所律师。
委托代理人：杜学良，山东阳光桥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘庆华。
上诉人上海韦年贸易有限公司与被上诉人山东黑马集团有限公司、刘庆华因合伙纠纷一案，不服德州市德城区人民法院（2014）德城民初字第1462号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年12月19日，黑马公司作为甲方，韦年公司作为乙方，双方签订《合作协议书》，协议内容如下：“第二条：合作概况，1、甲乙双方投资并经营会所，该会所位于上海市徐汇区建国西路223号，……2、甲乙双方投资成立新的公司，公司注册资金为50万元人民币，3、合作期限：自签约之日起10年。…第三条：出�及股权1、甲方出资现金80万元人民币，…甲方持股60%。2、乙方以柯耀明名下所有的坐落于上海市徐汇区建国西路223号3号楼的房屋使用权作为入股资金。…乙方占有股份为40%。”《合作协议书》最后有备注内容：“就本协议，我愿作为乙方的担保人，如给甲方造成损失承担连带责任。刘庆华2013.12.19”。被告韦年公司对担保合同内容不认可，被告刘庆华是黑马公司要求其提供担保，才作出了担保。2013年12月19日，双方签订《实施装修约定》，内容如下：“1、甲乙双方在签订《合作协议》后，甲方向乙方支付玖万元人民币保证金，本保证仅作为甲方进入会所装修前的保证。在装修竣工后5日内，乙方应将本保证金退还甲方；如甲方违约，乙方不再退还本保证金。2、如若乙方在甲方进入装修竣工前违约，应向甲方支付双倍保证金作为赔偿金。3、本约定不作为双方�订的《合作协议》的违约责任。2013年12月25日，原告黑马公司向被告韦年公司指定的柯耀明在工行的银行账户（账号62×××99）汇款9万元。2014年1月7日，原告黑马公司与上海意十流装饰设计工程有限公司（以下简称意十流公司）签订《设计工程施工合同》，原告黑马公司作为发包方将涉案房屋的设计、施工等承包给意十流公司，合同约定定金3万元。2014年1月17日，原告黑马公司通过网上银行向意十流公司付款3万元。被告韦年公司认为与己无关。另查，被告韦年公司位于上海市徐汇区建国西路223号的拟投资涉案房产被上海市第一中级人民法院、上海市徐汇区人民法院、上海市杨浦区人民法院等轮候查封，查封起始时间2012年4月13日，预计结束时间2015年10月16日。涉案房屋用途为居住。原告黑马公司认为被告韦年公司投资房产被查封，导致合同无法履行，被告韦年公司对�不认可，认为该房正常使用，不受任何影响。另，被告韦年公司向本院提交反诉状及证据一宗。但本院为其开具反诉费单据后一直没有缴纳反诉费用。上述事实，有黑马公司提交的合作协议书、实施装修约定、上海市房地产登记簿、中国农业银行结算业务申请书、浙商银行企业电子回单、意十流公司设计工程施工合同、律师调查笔录，有被告韦年公司提交的合作协议书、实施装修约定、收据、租赁合同及本院庭审笔录等在案佐证。
原审法院认为：黑马公司与韦年公司签订的合作协议书是双方真实意思的体现，合法有效，应予保护。根据双方约定，韦年公司以柯耀明个人被查封的房屋使用权作为出资，且柯耀明以法定代表人身份签字，应是表明其同意该条款。根据《中华人民共和国公司法》第二十七条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币评估价并可以依法转让的非货币财产作价出资”，《最高院人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十条规定：“出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资，已经交付公司使用但未办理权属登记的知识产权等财产出资，应经交付公司适用但未办理权属变更手续，公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续”，被告韦年公司应当首先将涉案房产变更到自己名下，然后以己方入股资产向新公司交付使用，并办理权属变更手续。因涉案房产被多次轮候查封，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：（二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或�以其他形式限制房地产权利的，”因房产所有权人柯耀明的权利受到司法限制无法进行房产转让，被告韦年公司也未提供证据证明其入股房地产不受任何影响的证据。因此，韦年公司以他人名下被查封的房屋使用权作为出资，不符合公司法关于有限公司出资的规定，黑马公司主张因此导致合作协议无法继续履行的理由成立，本院予以采纳。另外，被告刘庆华应原告黑马公司要求单方向其提供保证，并不违反法律、法规的禁止性规定，应认定担保有效，被告刘庆华应承担连带保证责任。被告韦年公司向本院提交反诉状后未按照规定交纳反诉费用，对其反诉应依法按撤诉处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、本判决生效之日起十日内日，被告韦年公司返还原告黑马公司保证金90000元，并赔偿原告黑马公司设计施工的定金损失30000�。二、被告刘庆华对上述债务承担连带清偿责任。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，由被告韦年公司负担。
上诉人上海韦年贸易有限公司不服原审判决上诉称：一、原审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间《合伙协议书》是整体打印而成不涉及刘庆华担保内容，被上诉人擅自添加刘庆华的担保内容真正目的是为了规避法院的诉讼管辖权，其内容本身无效，原审法院应当将案件移送至上诉人所在地上海市徐汇区人民法院管辖。二、《合作协议书》第三条第2款明确约定“乙方（上诉人）以柯耀明名下所有的坐落于上海市徐汇区建国西路223号3号楼的房屋使用权作为入股资金。”该条明确了是以该房的使用权入股，而并非是以产权入股。且在签署协议后，上诉人已经将该房屋交付被上诉人使用，上诉人用房屋使用权作为合作入股资金是安全的，被上诉人在使用房屋以后迟迟不进行装修造成了上诉人的经济损失，根据约定被上诉人违约，我方不再退还保证金。因此原审法院依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第十条裁判属于适用法律错误。
被上诉人山东黑马集团有限公司答辩称：双方协议约定以柯耀明名下坐落上海市徐汇区的房屋作为入股资金，但上诉人没有提供证据证明223号3号楼房的使用权人是柯耀明，且上诉人名下的是208平方米，而合同约定的是400平方米上诉人违约在先，合同签订后柯耀明失踪无法联系，导致我方无法履行合作协议。且上诉人名下及柯耀明名下房屋被人民法院查封，作为上诉人一方以房屋使用权作为入�不能事项，查封期间可能造成涉案房屋的拍卖，上诉人隐瞒查封事实，使双方的合作失去了合作基础，因此原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应当返还被上诉人保证金90000元以及设计施工的定金损失30000元，请求二审法院维持原审判决。
本院审理查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，依据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由，本案的焦点问题是：原审法院判决上诉人上海韦年贸易有限公司返还被上诉人山东黑马集团有限公司保证金90000元并赔偿被上诉人设计施工的定金损失30000元是否具有事实及法律依据。依据双方的《合作协议》，双方合作的协议目的是共同投资成立“会所”，上诉人出资房屋的产权安全是保证双方履行合同，实现会所经营的最基本的保障。但在双方签订《合作协议书》之时，上诉人出资的房屋已经被法�查封，且查封期限至2015年10月16日。法院查封是对房屋的采取的强制措施，而被查封的房屋在查封期间内，不得转移、不得对被查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。上诉人以该查封的房屋出资，房产的安全使用处于被法院执行的风险中，致使双方经营“会所”的合同目的丧失最基本的保障，对于出资房屋已经被查封的事实上诉人在双方签订合作协议书时并未告知，事后也未就此达成相关合意。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序……先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”的规定，本案中被上诉人上海韦年贸易有限公司作为先履行义务一方其交付的房屋已经被查封属于履行瑕疵，被上诉人山东黑马集团有限公司作为后履行义务一方若其进行装修明显会扩大自己承担损�的风险，被上诉人不进行装修具有合理的理由，并不构成违约。且在案件审理过程中上诉人未向法院提交关于涉案房屋已经解除查封措施的相关证据，因此被上诉人所要承担的风险依然存在，合同没有继续履行的保障。依据2013年12月19日双方签订的《实施装修约定》第2条，“如若乙方在甲方进入装修竣工前违约，应向甲方支付双倍保证金作为赔偿金”。因此被上诉人主张上诉人的行为导致合作协议无法履行的理由成立，原审法院支持被上诉人的诉求的返还保证金90000元并赔偿被上诉人设计施工的定金损失30000元具有事实依据和法律根据，应予维持。
关于本案的管辖权问题，一审中上诉人已经提出管辖权异议，原审法院对其异议裁定后，上诉人也未再进行复议，因此关于管辖权问题上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，上诉人上海韦年贸易有限公司的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2700元，由上诉人上海韦年贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁连喜
代理审判员 马丽华
代理审判员 杨 科
二〇一五年十一月二日
书 记 员 孙艳君