上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终14637号
上诉人（原审原告）：上海思百吉仪器系统有限公司，住所地上海市闵行区元山路88弄9号。
法定代表人：KennethDougalTurnerSmith，董事长。
委托诉讼代理人：刘鸿亮，上海市汇理律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨东妍，上海市汇理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤炜幸，男，1979年12月30日出生，汉族，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：葛景霞，上海华勤基信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘小根，上海华勤基信律师事务所实习律师。
上诉人上海思百吉仪器系统有限公司（以下简称思百吉公司）因与被上诉人汤炜幸劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初10616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
思百吉公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：被上诉人系上海A有限公司（以下简称A公司）股东，A公司与上诉人在经营范围上存在竞争关系;被上诉人的岳母系江西B有限公司(以下简称B公司)股东，由B公司法定代表人通过联系被上诉人办理公司事务可知，被上诉人系实际股东，而与上诉人有业务往来的上海C有限公司的总经理苏某也是B公司的股东，该关系会影响到上诉人利益;被上诉人还与上诉人供应商上海D有限公司法定代表人有借贷关系。被上诉人在职期间从事、参与其他商业经营，向多家与上诉人相竞争的企业提供服务各种形式的服务，严重违反了竞业禁止协议和劳动合同，上诉人解除劳动关系行为合法。
汤炜幸辩称，不同意上诉人上诉意见。被上诉人没有参与A公司管理，与B公司没有关系，借款给上海D有限公司法定代表人没有侵犯公司利益。一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
思百吉公司向一审法院起诉，请求判令思百吉公司无须支付汤炜幸违法解除劳动合同的赔偿金427,608元（人民币，下同）。
一审法院认定事实：汤炜幸于2003年9月1日入职思百吉公司工作，担任项目经理。2008年9月，双方签订了最后一期劳动合同为2008年9月1日起的无固定期限劳动合同，其中2.2条约定：“在聘期间，员工同意尽最大努力为聘用方（思百吉公司）的利益服务，并且未经聘用方事先的书面同意，不会受聘担任或从事任何其它工作、职务；也不会为自己或他人经营任何与聘用方业务性质类似、非类似或存在竞争的业务。”10.6条约定：“根据员工岗位性质和责任、聘用方要求员工签订竞业限制协议的，员工应签订并遵守竞业限制协议。员工违反竞业限制协议的，应视为违反劳动合同，并视为严重违反聘用方的公司规章制度，聘用方可立即解雇员工并要求经济赔偿。”12.2.4条约定：“员工严重违反劳动纪律或聘用方制定并公布的规章制度的。聘用方可不经事前通知而解除劳动合同。”另约定汤炜幸的月工资总额为人民币9,249元，思百吉公司方各部门的管理层将会根据本部门的经营效益及员工的工作表现和个人业绩来决定每个员工的年度、季度、月度的奖金或佣金制度。汤炜幸离职前固定月工资为16,487.90元。
作为劳动合同附件二的竞业禁止协议第1.2条约定：“在聘用期间，员工同意尽最大努力为聘用方工作，除非事前获得聘用方负责人的书面批准，员工不得从事或参与任何其他的劳动关系、工作或商业经营。但若员工在上述事项中是一个不参与经营的投资人、并上述事项不直接或间接和员工与聘用方的劳动关系有关，则不受本条所述的限制。”2.2条约定：“作为聘用方愿与员工签署劳动合同的条件之一、员工同意在雇佣期限内和劳动关系解除或终止之后的12个月内，不得直接或间接的进行下述行为：2.2.1在中国或其他任何聘用方正在经营业务的地点以雇员、所有人、合伙人、股东…其他身份，从事或参与、允许其姓名被用于、或提供任何形式的服务于任何竞争性业务。2.2.2采取任何行动，该等行为能够被合理的预期，并且在聘用方的业务范围内，转移掉任何属于聘用方的商业机会。”2.4条约定：“在本协议中使用的竞争性业务一词…竞争性业务还应包括但不限于任何直接或间接的，涉及下列事项的业务：生产和销售各种测试性仪器仪表、精密在线测量仪器和设备及其他相关专用电子设备和上述产品的零部件、开发相关软件。”4.1条约定：“由于聘用方要求员工履行竞业限制协议的义务、聘用方将按月向员工支付经济补偿。补偿的标准在员工离职前的月工资的20%至50%的范围内，由聘用方决定。”汤炜幸于2012年11月与思百吉公司签订商业道德守则证书，汤炜幸知悉任何违反守则的行为或个人利益冲突，汤炜幸均有义务立即上报思百吉公司。
一审法院另查明，思百吉公司营业执照所载经营范围：研发、生产各类精密在线测量仪器及相关软件和精密过程控制及测量仪器仪表及传感器和配件（除特种设备），销售自产产品，从事上述产品同类商品、材料特征及测量仪器、用于测量和分析的计量产品和仪器，在线精密测量、分析和控制仪器及传感器…其他电子设备和机械设备、器材、仪器仪表以及相关的软件、零配件和耗材的批发、进出口，并提供相关配套服务。汤炜幸于2016年3月成为A公司的自然人股东，该公司经营范围为：供应链管理、普通货运、货运代理、仓储（除危险品），计算机软件研发、网页设计、计算机网络工程，从事网络技术…文化艺术交流活动策划，广告设计、制作，代理及利用自有媒体发布，企业营销策划，商务信息咨询，钢材、商用车及九座以上乘用车、木制品、五金交电、机电设备、日用百货、建材、金属制品的销售，从事货物及技术的进口业务，煤炭经营。
汤炜幸岳母李某，系B公司的自然人股东，该公司法定代表人为苏某。徐卫东E有限公司的法定代表人，徐某曾通过微信问汤炜幸：“需要钞票，30-50，下周二要，四五可以还。方便伐？”汤炜幸问：“干什么用，我尽量凑凑。”徐某称：“办理贷款，需要资产证明，要到银行里存一下。”汤炜幸回复：“50万借你周转一下，不能出麻烦哦，周四返回来，周五放假了。你把卡号发给我，另写个借条，拍个照给我。我马上要出差。”汤炜幸于2016年3月28日向徐某银行个人账号转账50万。汤炜幸朋友周某系上海F有限公司的自然人股东。
一审法院再查明，思百吉公司向汤炜幸出具解除劳动合同通知书，内载：“根据您与本公司的劳动合同第10.6，12.2.4条的规定，您与本公司的劳动合同于今天立即解除。本决定是基于您严重违反竞业限制协议项下的义务做出的”，双方劳动合同关系于2016年12月5日终结。
2017年1月23日，汤炜幸以诉请事项等向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2017年3月23日，该会作出裁决：1、思百吉公司支付汤炜幸违法解除劳动合同的赔偿金427,608元；2、汤炜幸的其他请求不予支持。思百吉公司不服，诉至法院。
一审法院还查明，汤炜幸自2016年12月上推一年除加班工资的月平均工资超过上海市上一年度职工月平均工资的3倍。
仲裁审理中，关于劳动关系解除。思百吉公司提供如下证据材料为证明汤炜幸存在违纪事实：(1)汤炜幸工作手机中苏某要求汤炜幸提供其岳母身份证号，“公司办三证合一事宜要用”等内容。以证明汤炜幸与苏某有大量不方便短信沟通的内容，(2)思百吉公司员工之间的电子邮件，显示苏某还是上海C有限公司的总经理，而该公司的业务与思百吉公司相竞争。(3)思百吉公司员工之间的另一电子邮件，显示上海G有限公司（以下简称：G公司）是思百吉公司的经销商，通过上海C有限公司的渠道。(4)G公司发给汤炜幸的电子邮件，内载：“感谢您昨天在百忙之中接待并介绍了贵司的业务情况，关于进出口中的几个问题，我司将目前了解的情况向您通报以一下…有进一步的消息，我会及时通知贵司。另外，烦请将贵司的对内、对外合同版本发给我研究一下。”作为附件的委托代理进出口协议书版本中，甲方处为G公司名称，无乙方名称。(5)2012年7月9日思百吉公司内部邮件及附件（英文版），证明上海F有限公司与上海C有限公司对外地址为同一地址。(6)A公司股东会决议打印件，显示汤炜幸在全体股东处签字，表决通过A公司投资参与北京H有限公司。汤炜幸则称，首先，其承认担任公司的股东，但并未参与该公司的实际经营、未担任任何具体职务、未与A公司或任何其他公司建立劳动关系，即使汤炜幸在股东会决议中签字，也是行使股东的表决权力。另，A公司的经营范围与思百吉公司不存在重合，不与思百吉公司发生业务竞争。其次，汤炜幸的岳母或其他好友作为其他公司的股东、法定代表人、代理人等，均与汤炜幸无关，思百吉公司无证据证明汤炜幸参与其他公司的实际经营。对思百吉公司提供的证据1的证明目的不予认可，对证据2至5的真实性、证明目的均不予认可，无法体现与汤炜幸的关联性。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2008年9月，当事人双方签订了最后一期劳动合同及附件竞业限制协议，就各自的权利义务达成了协议，协议系双方当事人的真实意思表示，不违背相关的法律规定，具有法律效力。汤炜幸于2016年3月成为A公司的自然人股东，该公司的经营范围与思百吉公司的经营范围并不同一；思百吉公司也未提供充分证据证明汤炜幸在职期间参与了A公司的业务经营，也未提供充分证据证明汤炜幸在职期间参与了其他相关公司的业务经营，思百吉公司不能证明汤炜幸违反了竞业限制协议，思百吉公司应承担举证不能的不利后果，思百吉公司以汤炜幸严重违反竞业限制协议项下的义务解除劳动合同，没有事实依据，系属违法解除劳动合同。我国劳动合同法规定，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金；劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。故思百吉公司要求无须支付违法解除劳动合同的赔偿金427,608元的诉讼请求，一审法院不予支持。
为此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条及有关规定，判决思百吉公司于判决生效之日起十日内支付汤炜幸违法解除劳动合同的赔偿金427,608元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由思百吉公司负担。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。
本院认为，本案争议焦点系被上诉人是否违反上诉人竞业禁止规定。
其一，关于被上诉人股东身份问题。现有证据证明被上诉人系A公司股东，参与过相关股东会议，但不能证明被上诉人参与了A公司的经营活动，也不能证明被上诉人的岳母系代为被上诉人持有B公司股份，而且即使系被上诉人持有B公司股份，上诉人亦没有证据证明被上诉人参与了B公司的经营活动。故对照上诉人竞业禁止协议第1.2条，上诉人不能证明被上诉人投资行为违反竞业禁止约定。
其二，关于被上诉人是否向多家与上诉人有竞争业务的企业提供服务的问题。且不说上诉人没有举证相关企业与其有竞争业务，从上诉人提供的证据可知，被上诉人入职前就与上海D有限公司法定代表人相识，其后双方发生借贷关系，并不能证明被上诉人有违反竞业禁止的行动，上诉人藉此作出所谓“合理的预期”，并无事实和法律依据;上海G有限公司系上诉人的客户，被上诉人对电脑中有该客户与第三方委托代理进出口协议，解释系为了掌握客户服务流程，上诉人没有其他证据，亦不能就此确认被上诉人为该客户提供了服务。
其三，关于竞争性业务范畴的问题。上诉人竞业禁止协议2.2条、2.4条对竞争性业务作了规定，但规定中“可以预料”、“合理的未来”、“应当包括但不限于”等表述指向不清晰，上诉人在没有充分证据证明有“转移掉任何属于聘用方的商业机会”的行动时，不能认定A公司与其存在竞争性业务，不能认定被上诉人从事或参与了竞争性业务。
另外，上诉人员工手册中处罚条例的相关规定与竞业禁止协议不一致，因竞业禁止协议系专项协议，属特别约定，则两者的冲突时，应以竞业禁止协议为准则。
综上所述，思百吉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海思百吉仪器系统有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 韩东红
审判员 徐 焰
二〇一八年一月二十二日
书记员 顾 静
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……