浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙06刑终144号
原公诉机关诸暨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵均，男，1974年8月3日出生于浙江省诸暨市，汉族，大学文化，中共党员，原系绍兴银行股份有限公司诸暨支行行长助理兼店口支行行长，住诸暨市。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪、违法发放贷款罪于2014年4月29日被指定居所监视居住，同年5月8日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人孟洪权，浙江越晖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）汤调仙，女，1957年6月9日出生于浙江省绍兴市，汉族，小学文化，住绍兴市越城区。因涉嫌犯对非国家工作人员行贿罪于2014年5月13日被刑事拘留，同年5月17日变更为取保候审。
辩护人孙长星，浙江近山律师事务所律师。
诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控被告人赵均犯受贿罪、挪用资金罪、违法发放贷款罪，被告人汤调仙犯行贿罪一案，于2015年7月21日作出（2014）绍诸刑初字第1261号刑事判决书。被告人赵均不服，提出上诉。本院审理后于2016年6月8日作出（2015）浙绍刑终字第552号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回诸暨市人民法院重新审判。诸暨市人民法院另行组成合议庭重新审理本案，于2017年1月23日作出（2016）浙0681刑初719号刑事判决。被告人赵均、汤调仙不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员范某、代理检察员汪姿出庭履行职务，上诉人赵均、汤调仙及辩护人孟洪权、孙长星均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、行贿、受贿
2011年至2014年，被告人汤调仙为谋取不正当利益，先后多次送给时任绍兴银行店口支行行长（2012年5月3日起任诸暨支行行长助理兼店口支行行长）的被告人赵均贿赂款共计人民币11万元，被告人赵均予以收受并利用职务便利给予被告人汤调仙帮忙和关照，具体分述如下：
1、2011年2月14日，被告人汤调仙让徐某向被告人赵均的农商银行卡内存入人民币2万元，被告人赵均予以收受。
2、2011年4月9日，被告人汤调仙让徐某向被告人赵均的农商银行卡内存入人民币1万元，被告人赵均予以收受。
3、2012年1月22日，被告人汤调仙让徐某向被告人赵均的农商银行卡内存入人民币2万元，被告人赵均予以收受。
4、2013年2月1日，被告人汤调仙向被告人赵均的农商银行卡内存入人民币2万元，被告人赵均予以收受。
5、2014年1月18日，被告人汤调仙让徐某向被告人赵均的农商银行卡内存入人民币4万元，被告人赵均予以收受。
上述事实由被告人汤调仙的供述，被告人赵均的供述，证人徐某、黄某（赵均妻子）的证言，浙江省农村信用社存款凭条，账册等证据证实，经公诉人当庭宣读并经庭审质证，被告人汤调仙、赵均及其辩护人对三性均无异议，本院经查证属实予以认定。
二、挪用公款
2011年，被告人赵均在担任绍兴银行店口支行行长（2012年5月3日起任诸暨支行行长助理兼店口支行行长）期间，使用“黄牛”提供的李某文账户支付“黄牛”存款回报费及支行的各项开支。在2013年至2014年期间，被告人赵均利用职务上的便利，先后多次挪用李某文账户上的资金借给他人，共计人民币145万元，且超过三个月未归还，具体分述如下：
1、2013年2月8日，被告人赵均让朱某1以诸暨市中诺管业有限公司名义向绍兴银行诸暨支行贷款人民币300万元，用于支付“黄牛”存款回报费。被告人赵均将其中的人民币70万元借给汤某作用，汤某至今未归还。后被告人赵均使用李某文账户上的资金归还该笔贷款。
2、2013年6月28日，被告人赵均将李某文账户上的人民币60万元借给汤某使用。汤某于2013年7月5日归还人民币40万元，剩余人民币20万元至今未还。
3、2013年11月7日，被告人赵均将李某文账户上的人民币30万元借给汤某使用，汤某至今未归还。
4、2014年1月8日，被告人赵均将李某文账户上的人民币10万元借给吴某使用，吴某至今未归还。
5、2014年1月8日，被告人赵均将李某文账户上的人民币15万元借给孙某使用，后被告人赵均让孙某将该笔钱交给傅某使用，傅某至今未还。
另查明：1997年1月，绍兴城市合作银行股份有限公司经中国人民银行总行批准组建，将原绍兴市越城合作银行、绍兴市越州城市信用社、绍兴市城东新区城市信用社、绍兴市灵芝、东湖、禹陵、梅山、城东、亭山信用社等纳入组建范围，并于同年12月31日揭牌营业，经中国人民银行批准，于1998年5月更名为绍兴市商业银行股份有限公司（以下简称绍兴市商业银行），于2009年11月又更名为绍兴银行股份有限公司（以下简称绍兴银行）。绍兴银行中有国有及国有控股40150.47万股，占绍兴银行总股数的33.2%。2007年12月27日，被告人赵均进入绍兴市商业银行工作，并与银行签订为期五年的劳动合同；2009年2月4日，被告人赵均被聘任为绍兴市商业银行店口支行副行长并主持工作；2010年5月12日，经绍兴银行党委会讨论决定，被告人赵均被任命为绍兴银行店口支行行长，2010年5月14日，被告人赵均被明确为行内一级支行行长助理级别；2012年5月3日，经绍兴银行党委会讨论决定，被告人赵均被任命为绍兴银行诸暨支行行长助理兼店口支行行长。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人赵均身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂共计人民币11万元，其行为已构成受贿罪；被告人赵均又利用职务之便，挪用公款归个人使用，超过三个月未还，不退还数额在一百万元以上不满二百万元的，属于情节严重，其行为已构成挪用公款罪。被告人赵均一人犯数罪，依法予以并罚。被告人汤调仙为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物共计人民币11万元，其行为已构成行贿罪。被告人赵均能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚；被告人汤调仙能如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚并对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十四条、第三百八十九条、第三百九十条第一款、第九十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人赵均犯受贿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月，并罚后决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元；二、被告人汤调仙犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；三、依法向被告人赵均追缴受贿违法所得11万元，依法予以没收，并上缴国库；追缴挪用公款部分被挪用未归还的公款145万元，依法发还绍兴银行股份有限公司店口支行。
上诉人赵均及其辩护人提出：一、原判认定上诉人属国家工作人员的身份错误，上诉人接受汤调仙贿赂的行为不构成受贿罪，应构成非国家工作人员受贿罪。二、上诉人不构成挪用公款罪。1、李某文账户的存在违反金融法规及银行管理制度，账户资金属违法所得，银行也未把账户资金纳入银行账册。账户资金从法理上难以认定为公款，原判定性错误。2、上诉人并非以个人名义把李某文账户内资金借给他人使用，而是通过银行内部的会计操作，在账户上划转，系个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，但在此过程中并未谋取个人利益，故上诉人的行为不能认定是挪用公款“归个人使用”。三、上诉人交待挪用李某文账户资金的行为，应认定为自首。四、原判违反“上诉不加刑”原则，在改变上诉人罪名的情况下，加重了刑期。五、上诉人有退回赃款及所挪用资金的意愿。请求二审查明事实，予以改判。
上诉人汤调仙及其辩护人提出：一、原判定罪错误。赵均不具有国家工作人员身份，上诉人向某均行贿的行为应构成对非国家工作人员行贿罪，而非行贿罪。二、上诉人经公安机关电话传唤后于当天到指定地点接受询问，并交代了全部犯罪事实，应认定为自首。三、原判量刑畸重。上诉人无犯罪前科，能当庭自愿认罪，认罪悔罪态度好，主观恶性较小。上诉人向某均行贿11万元属情节较轻，相比对赵均的量刑，原判对上诉人的量刑明确偏重。请求二审对上诉人免予刑事处罚。
浙江省绍兴市人民检察院认为：原判认定被告人赵均具有国家工作人员身份，及被告人赵均受贿、被告人汤调仙行贿的犯罪事实清楚，定性准确，量刑适当。但诸暨市人民法院对本案重新审理后，将被告人赵均的挪用资金罪改为挪用公款罪，并更改了量刑，属适用法律不当，应依法予以改判。
经审理查明，原判认定被告人赵均受贿、挪用公款，被告人汤调仙行贿的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的被告人赵均、汤调仙的供述，证人徐某、黄某（赵均妻子）、汤某、吴某、边某,4、孙某、朱某2、陈某1、袁某,4、陈某2（现任店口支行行长）、梁某（时任诸暨支行行长）、何某（时任店口支行副行长）、王某、郑某的证言，浙江省农村信用社存款凭条，账册，绍兴银行诸暨支行情况说明，银行明细，贷款档案资料，绍兴市人民政府批复，浙银发（1997）746号中国人民银行浙江省分行文件、绍银发（1998）160号中国人民银行绍兴市分行文件、银监复（2009）441号中国银行业监督管理委员会批复，绍兴银行历史沿革，绍兴银行股东出资信息及股权结构表，浙银监复（2008）543号浙江银监局文件，绍兴银行章程，中共绍兴市商业银行委员会工作制度，中共绍兴市商业银行委员会干部选拔任用管理办法（试行），会议纪录及证人陈某3的证言，绍兴市商业银行合同、绍商银诸（2009）2号绍兴市商业银行诸暨支行文件，绍银总发（2010）60号、64号、（2012）68号、（2014）125号绍兴银行文件，企业法人营业执照、工商登记资料，户籍信息等证据证实，本院予以确认。
关于上诉人赵均、汤调仙及其辩护人的意见，评析如下：
一、关于上诉人赵均、汤调仙及其辩护人提出赵均不具有国家工作人员身份，二人不构成受贿罪、行贿罪，应分别构成非国家工作人员受贿罪及对非国家工作人员行贿罪的意见，经查：1、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”），国有资本控股公司、国有资本参股公司均属国家出资企业，在案证据证实绍兴银行中国有及国有控股占该行总股数的33.2%，故绍兴银行属国家出资企业。2、《意见》同时规定，“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”。根据该银行相关工作制度，绍兴银行党委具有管理干部职务任免、参与研究涉及该行发展的重大问题、重大经营项目、重大经营风险、重大支出和重大资金使用等职责，故绍兴银行党委应属国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织。本案中，上诉人赵均虽与绍兴市商业银行签订了劳动合同，但该合同并非聘任上诉人赵均为店口支行行长兼诸暨支行行长助理，只能证明上诉人赵均绍兴银行员工的身份。上诉人赵均担任诸暨支行行长助理兼店口支行行长由绍兴银行党委会讨论决定，故应认定其为国家工作人员。另外，上诉人赵均作为绍兴银行店口支行行长，全面负责绍兴银行店口支行的各项工作，对国家出资的资产当然负有监督、管理和经营职责。其工作职责本身具有公务性，而非普通职员的劳务行为可以比拟，应认定其身份为国家工作人员。因此，上诉人赵均、汤调仙的行为应分别构成受贿罪、行贿罪，而非非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。原判定罪并无不当，上诉人赵均、汤调仙及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
二、关于上诉人赵均及其辩护人提出赵均不构成挪用公款罪的意见，经查：1、关于李某文账户资金的属性。李某文账户虽属银行私设账户，其存在亦不符合银行业相关规定，但该账户内的资金属于银行所有，主要理由如下：第一，从来源上看，该账户资金系贷款企业为取得银行贷款所交“作回报”的钱，贷款企业是将钱款交给银行而非个人，个人无力为企业提供巨额贷款，亦无法让企业在正常贷款利率外额外支付钱款“作回报”；第二，从用途上看，该账户资金主要用于支付银行存贷业务产生的“黄牛”存款回报费，且另有部分用于店口支行各项开支，资金主要归银行公用而非个人私用；第三，从管理上看，该账户存折由银行主办会计保管，先后几任会计及店口支行行长均对该账户进行了交接，具有银行公用特征。综上，李某文账户内资金属绍兴银行所有，而绍兴银行属国家出资企业，绍兴银行的资产应纳入公共财产范围，故李某文账户内资金应认定为公款。2、关于上诉人赵均以何种名义挪用公款。上诉人赵均擅自挪用李某文账户内资金给汤某、吴某、孙某、傅某等人使用，此系其个人行为，不能代表单位意志，本案并无证据证实其系以单位名义挪用公款，故其行为应认定为挪用公款归个人使用。原判认定赵均的行为构成挪用公款罪并无不当，上诉人赵均及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
三、关于上诉人赵均及其辩护人提出原判违反“上诉不加刑”原则的意见，经查，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十七条规定：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”本案属被告人赵均上诉后本院发回重新审判的案件，在原审人民法院重新审理期间并无新的犯罪事实，人民检察院亦未补充起诉，原审人民法院重审后，针对第二节事实将被告人赵均的罪名由原“挪用资金罪”改为“挪用公款罪”，并将刑罚由原“有期徒刑四年”改为“有期徒刑五年六个月”。原审人民法院重审后定罪无误，但加重了被告人的刑罚，违法了法定“上诉不加刑”的原则，属适用法律错误。上诉人赵均及其辩护人的上述意见，本院予以采纳。
四、关于上诉人赵均、汤调仙及其辩护人分别提出二人所犯挪用公款罪、行贿罪应认定为自首的意见，经查：1、上诉人赵均系被抓获归案，在其被采取强制措施期间，公安机关已经通过证人王某的证言及调取李某文账户的交易明细，了解并掌握李某文账户的相关情况，上诉人赵均供述在后。故上诉人赵均所犯挪用公款罪不应认定为自首。2、公安机关于2014年5月6日取得上诉人汤调仙与赵均之间相关经济往来的存款凭证。虽上诉人汤调仙系2014年5月12日经诸暨市公安局民警电话通知到案接受讯问，但其到案后前几次笔录均未如实供述犯罪事实，且谎称其与赵均间经济往来是其出借6万元给赵均，至2014年5月17日才如实供述行贿事实。故被告人汤调仙所犯行贿罪不应认定为自首。上诉人赵均、汤调仙及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人赵均身为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪；又利用职务之便，挪用公款归个人使用，超过三个月未还，不退还数额在一百万元以上不满二百万元，属于情节严重，其行为已构成挪用公款罪。上诉人赵均一人犯两罪，依法予以并罚。上诉人汤调仙为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪。上诉人赵均、汤调仙均能如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚；根据上诉人汤调仙的犯罪情节和悔罪表现，可依法对其适用缓刑，但不宜免予刑事处罚。原判认定事实基本清楚，定罪准确。原判已考虑上诉人赵均、汤调仙能如实供述犯罪事实的从轻处罚情节，对二人所犯受贿罪、行贿罪量刑基本适当。但原判对上诉人赵均所犯挪用公款罪判处刑罚违反“上诉不加刑”原则，属适用法律错误，本院予以纠正。上诉人汤调仙及其辩护人请求二审免予刑事处罚的意见，理由不足，本院不予支持。上诉人赵均及其辩护人提出原判违法“上诉不加刑”原则，请求二审予以改判的意见，本院予以支持；上诉人赵均及其辩护人提出的其他意见，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十七条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条第一款及《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第三百八十九条、第九十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第七条、第十八条、第十九条之规定，判决如下：
一、维持诸暨市人民法院（2016）浙0681刑初719号刑事判决的第二、三项；
二、撤销诸暨市人民法院（2016）浙0681刑初719号刑事判决的第一项；
三、上诉人赵均犯受贿罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑四年，并罚后决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自二○一四年五月八日起至二○一九年五月二日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 梁赛群
代理审判员 谢檬杰
二〇一七年五月十七日
书 记 员 高海燕