陕西省高级人民法院执 行 裁 定 书（2016）陕执复54号复议申请人（申请执行人）赵宝生，男。委托诉讼代理人：陕西乐友律师事务所律师。委托诉讼代理人：陕西乐友律师事务所律师。被执行人：宝鸡盛园高新商务酒店有限公司，住所地宝鸡市创业路2号商务酒店5楼。法定代表人寸辉，任总经理。被执行人：宝鸡市天上人间投资管理有限公司，住所地宝鸡市创业路2号商务酒店7楼。法定代表人赵卫军，任总经理。复议申请人赵宝生不服宝鸡市中级人民法院（以下简称宝鸡中院）（2016）陕03执异8号执行裁定书向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。赵宝生与宝鸡盛园高新商务酒店有限公司、宝鸡市天上人间投资管理有限公司借款合同纠纷一案，2012年2月1日申请执行人赵宝生依据已经发生法律效力的（2011）宝市中法民二初字第00029号民事判决书向宝鸡中院申请执行，该院依法立案执行，并于2012年9月22日拍卖了被执行人盛园酒店的位于宝鸡市渭滨区创业路2号楼（高新商务酒店）2层、6层1号、6层2号、6层9号的房产，申请执行人赵宝生以本案拍卖执行程序严重违法、执行回款认定错误等提出执行异议。请求：1、撤销（2012）宝市中法执民字第00006号执行裁定书；2、将位于宝鸡市渭滨区创业路2号楼（高新商务酒店）2层、6层1号、6层2号、6层9号F房屋以物抵债过户给申请人；3、将执行回款15505800元认定为“对于诉讼费113129元、执行82621元、保全费5000元已执行完毕；对于申请人2011年7月10日到期的债权本金9893818.54元及利息4910752元共计14804570元已执行完毕；对于申请人2011年7月23日到期的债权本金380万元及利息1611017元，已执行利息500480元，尚有本金380万元及利息1110537元未执行。”宝鸡中院查明，原告赵宝生与被告宝鸡盛园商务酒店有限公司、宝鸡市天上人间投资管理有限公司借款合同纠纷一案，经宝鸡市中级人民法院于2011年12月12日作出（2011）宝市中法民二初字第00029号民事判决书，判决：一、由被告宝鸡盛园商务酒店有限公司于本判决生效后一个月内向原告赵宝生清偿借款本金13693818.54元及利息；二、由被告宝鸡市天上人间投资管理有限公司对上述债务向原告赵宝生承担连带清偿责任。该判决生效后二被告没有履行法律文书确定的义务，原告赵宝生申请强制执行。在执行过程中，宝鸡中院于2012年12月25日作出（2015）宝市中法执民字第00006号执行裁定书，裁定：1、被执行人宝鸡盛园高新商务酒店有限公司所有的位于宝鸡市渭滨区创业路2号楼（原高新商务酒店）2层（面积2057.36平方米）、6层1号、2号、9号（三处房产面积354.34平方米）的房产归宝鸡永利国际酒店有限公司所有，该公司可依据本裁定到房管部门办理上述房产产权变更手续；2、（2011）宝市中法民二初字第00029号民事判决书终结本次执行程序；3、如申请人发现被执行人有可供执行的财产或财产线索时可向人民法院申请恢复对剩余标的的执行。另查，2013年10月16日，宝鸡中院将拍卖款14150000元转入赵宝生的个人帐户，2013年10月17日陕西金网联拍卖有限公司将宝鸡永利国际酒店有限公司交纳的850000元保证金转入赵宝生的个人帐户，共计15000000元拍卖款向申请执行人赵宝生完成了给付。宝鸡中院认为，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第七条“拍卖机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的拍卖机构名册中，采取随机的方式确定；当事人双方申请通过公开招标方式确定拍卖机构的，人民法院应当准许。”的规定，在本案执行过程中，由双方当事人协商自行委托拍卖，拍卖价款交付执行法院用以清偿债务，该协商意见的目的是为了减少执行实际支出费用，有利于化解双方当事人的对立情绪，属双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，应当予以支持。现申请执行人赵宝生要求以物抵债的请求，经审查，目前物权已发生转移，申请人请求以物抵债的物权已不复存在，只能请求债权，而债权只有通过诉讼程序解决。且第三次拍卖也是经得双方当事人的同意，视为申请人放弃了抵债申请，并不违反法律的禁止性规定，故异议人赵宝生的此项申请理由，本院不予支持。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十四条即拍卖成交后，买受人应当在拍卖公告确定的期限或者人民法院指定的期限内将价款交付到人民法院或者汇入人民法院指定的帐户。对于申请人赵宝生认为拖延给付拍卖款，结合本案实际情况，为了减少当事人的诉累，执行法院可依据案件具体情况决定付款期限，且并未给申请人赵宝生造成损失，对于异议人赵宝生请求对执行回款本金和利息计算认定有异议，经审查，本院认为，对于回款本金及利息不属于执行行为的审查范围，本院裁决符合法律规定，故申请人赵宝生的此项异议请求，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条之规定，裁定：驳回异议人赵宝生的异议申请。复议申请人赵宝生申请复议称：一、本案执行程序严重违法。（一）本案执行过程中拍卖变价程序严重违反相关法律规定。1、在本案中，法院对于已查封的被执行人宝鸡盛园高新商务酒店有限公司位于宝鸡市渭滨区创业路2号楼（高新商务酒店）2层、6层1号、6层2号、6层9号并未委托拍卖机构进行拍卖，而是让当事人自行委托拍卖，违反我国相关法律规定。2、在对被执行财产进行拍卖的过程中，买受人宝鸡永利国际酒店有限公司未在约定期限内缴纳价款，宝鸡中院擅自延长缴款期限违反法律规定，拍卖程序违法。（二）本案中，宝鸡中院在执行裁定送达程序中严重违法，该执行裁定并未向赵宝生送达。二、（2016）陕03执异8号执行裁定书中认为执行回款本金及利息不属于执行行为的审查范围是错误的。对本案数笔债务分期履行的，应当按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定的清偿顺序，以及《最高人民法院关于迟延履行期间的债务利息等问题的批复》规定的并还原则按比例清偿法律文书确定的金钱债务与迟延履行期间的债务利息。本案尚有本金380万元及利息1110537元未执行。请求撤销（2016）单03执异8号执行裁定书，支持复议申请人的异议请求。本院查明，宝鸡中院查明的事实属实。另查，宝鸡中院（2011）宝市中法民二初字第00029号民事判决第一项内容为：由被告宝鸡盛园商务酒店有限公司于本判决生效后一个月内向原告赵宝生清偿借款本金13693818.54元及利息[从2010年10月28日起以3000000元按年息5.56%的四倍算至2010年12月10日；从2010年12月11日起以7000000元按年息5.56%的四倍算至2010年12月26日；从2010年12月27日起以7000000元按年息5.81%的四倍算至2011年1月10日；从2011年1月11日起以6460000元按年息5.81%的四倍算至2011年1月27日；从2011年1月28日起以8460000元按年息5.81%的四倍算至2011年2月9日；从2011年2月10日起以8460000元按年息6.06%的四倍算至2011年2月19日；从2011年2月20日起以9893818.54元按年息6.06%的四倍算至2011年3月22日；从2011年3月23日起以12893818.54元按年息6.06%的四倍算至2011年4月27日；从2011年4月28日起以14193818.54元按年息6.06%的四倍算至2011年6月1日；从2011年6月2日起以13693818.54元按年息6.06%的四倍算至给付之日]。本院认为，复议申请人赵宝生对（2012）宝市中法执民字第00006号执行裁定中对执行回款本金及利息的认定有异议，是对执行款不足以清偿全部债务情况下，执行法院确定的清偿顺序及未执行标的额计算数额的异议，该异议针对的是执行案款本息的计算，是对具体执行行为的异议，应属于《民事诉讼法》第二百二十五条规定的对执行行为异议的审查范围。宝鸡中院认为执行回款本金及利息不属于执行行为异议审查范围，并适用最高人民法院《关于人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的定》第二条之规定，裁定驳回异议人赵宝生的异议申请，系适用法律不当，应予撤销。对复议申请人的该项异议申请应当进行审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四第一款第十一项、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（四）项之规定，裁定如下：撤销宝鸡中院（2016）陕03执异8号执行裁定，发回宝鸡市中级人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审 判 长  魏西霞代理审判员  张 力代理审判员  陈 婧二〇一六年九月二十九日书 记 员  王 恬