甘肃省武威市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）武中刑终字第71号
原公诉机关武威市凉州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李常喜，男，1986年10月10日生，汉族，甘肃省武威市人，初中文化，住武威市凉州区，农民。曾因犯盗窃罪于2014年3月10日被武威市凉州区人民法院判处有期徒刑1年，2014年6月12日刑满释放。因涉嫌盗窃罪于2014年11月10日被凉州区公安局刑事拘留，12月11日被武威市凉州区公安局执行逮捕。现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
上诉人（原审被告人）孙学成，男，1988年2月2日生，汉族，甘肃省武威市人，初中文化，住武威市凉州区，无业。曾因犯盗窃罪于2012年8月20日被凉州区人民法院判处有期徒刑7个月，2012年9月3日刑满释放。因涉嫌盗窃罪于2014年11月10日被武威市凉州区公安局刑事拘留，同年12月11日被武威市凉州区公安局执行逮捕。现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
上诉人（原审被告人）付某，男，1984年3月18日生，汉族，甘肃省武威市人，初中文化，住武威市凉州区，农民。因涉嫌盗窃罪干2014年11月10日被凉州区公安局刑事拘留，同年12月11日逮捕，现羁押于武威市公安局凉州分局看守所。
武威市凉州区人民法院审理武威市凉州区人民检察院指控原审被告人李常喜、孙学成、付某犯盗窃罪一案，于2015年6月12日作出（2015）武凉刑初字第210号刑事判决书。宣判后，原审被告人李常喜、孙学成、付某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武威市人民检察院指派检察员曾妍萍出庭履行职务，上诉人李常喜、孙学成、付某到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：1、2014年9月29日，被告人李常喜伙同孙学成、付某在武威市凉州区武南镇馨园小区盗窃被害人徐某某踏板摩托车1辆。被盗摩托车经武威市凉州区价格认证中心鉴定：价值700元。该车被李常喜放置家中，后被公安机关追回已发还被害人。
原审法院认定上述事实的证据有：
（1）、受案登记表证明，2014年9月29日该案被立案侦查。
（2）、徐某某的报案材料陈述证明，2014年9月29日，在武威市凉州区武南镇馨园小区，其的踏板摩托车一辆被盗的事实。
（3）、被盗现场照片证明，被盗现场凉州区武南镇馨园小区。
（4）、李常喜、孙学成、付某辨认笔录、指认作案现场照片证明，经辨认、指认作案现场：凉州区武南镇馨园小区。
（5）、扣押物品清单证明，从李常喜处扣押无牌红黑色踏板摩托车一辆。
（6）、领条证明，徐某某领走被盗红黑色摩托车。
（7）、凉州区价格鉴证结论书证明，三友牌摩托车价值700元。
（8）李常喜、孙学成、付某对指控无异议。
2、2014年9月29日，被告人李常喜伙同孙学成、付某在武威市凉州区北关蔬菜市场蔬菜区空地上盗窃被害人陈某某的福田牌三轮摩托车1辆。被盗三轮摩托车经武威市凉州区价格认证中心鉴定：价值2800元。后该三轮摩托车使用于李常喜等3人盗窃作案交通工具。
原审法院认定上述事实的证据有：
（1）、受案登记表、立案决定书证明，2014年11月21日该案被立案侦查。
（2）、陈某某的报案材料和陈述证明，2014年9月29日，在武威市凉州区北关蔬菜市场蔬菜区空地上，陈某某的福田牌三轮摩托车被盗。
（3）、被盗现场照片证实：被盗现场在金羊镇平苑菜市场。
（4）、李常喜、孙学成、付某辨认笔录、指认作案现场照片证明，辨认作案现场；
（5）、扣押物品清单证明，从李常喜家中扣押红色福田牌三轮摩托车一辆。
（6）、领条证明，陈某某领走被盗三轮车一辆的事实。
（7）、凉州区价格鉴证结论书证明，福田三轮摩托车价值2800元。
（8）、被告人李常喜、孙学成、付某对起诉指控无异议。
3、2014年10月1日，被告人李常喜伙同孙学成、付某使用盗窃所得的三轮摩托车在武威市凉州区武南镇小东河村冯某某家盗窃10岁龄黄牛一头，价值9500元。后将此牛卖于“回子”，所得赃款被三人所分。
原审法院认定上述事实的证据有：
（1）、受案登记表、立案决定书证明，2014年10月1日该案被立案侦查。
（2）、冯某某的报案材料和陈述证明，20l4生10日1日．其家的10岁龄黄牛一头被盗。
（3）、现场勘验检查笔录及案发现场照片证明，被盗现场。
（4）、李常喜、孙学成、付某辨认笔录及指认作案现场照片证明，辨认作案现场；
（5）、凉州区价格鉴证结论书证明，10岁龄怀孕黄牛一头，价值9500元。
（6）、被告人李常喜、孙学成、付某对此指控无异议。
4、2014年10月6日，被告人李常喜伙同孙学成、付某在武威市凉州区武南镇武南村侯某某家门前空地上盗窃“时风”牌四轮拖拉机车头一辆，价值1200元。三人将该车头卖于废品收购站后被公安机关追回发还被害人。
原审法院认定上述事实的证据有：
（1）、受案登记表、立案决定书证明，2014年11月29日该案立案侦查。
（2）、侯某某的报案材料和陈述证明，2014年10月6日，在武威市凉州区武南镇武南村其家门前空地上“时风”牌四轮拖拉机车头一辆被盗。
（3）、现场勘验检查笔录及案发现场照片证明，被盗现场在凉州区武南镇武南村二组玉米地。
（4）、证人姚甲证言证明，2014年10月份的一天中午12点多，一个胖胖的小伙子卖给我一个拖拉机头，我付了他900余元钱，我还记录了他的身份证内容，名字是付某。半个月后，我把车头卖给金羊镇东沟村的人，卖了2550元钱。
（5）、孙学成、付某辨认笔录、指认作案现场照片证明，盗窃作案现场。
（6）、扣押物品清单证明，从姚乙处扣押时风牌四轮车头一辆。
（7）、领条证明，侯某某领走被盗时风牌四轮车头一辆的事实。
（8）、凉州区价格鉴证结论书证明，四轮车头一辆价值1200元。
（9）、被告人李常喜、孙学成、付某对此指控无异议。
5、2014年10月9日，犯罪嫌疑人李常喜伙同孙学成、付某在武威市凉州区武南镇馨园小区盗窃余某某爱玛电动车一辆，价值人民币1600元，该车被李常喜放置家中，后被公安机关追回发还被害人。
原审法院认定上述事实的证据有：
（1）、受案登记表、立案决定书证实：2014年11月17日该案立案侦查。
（2）、失主余某某陈述证明，2014年10月9日，在武威市凉州区武南镇馨园小区其家的爱玛电动车一辆被盗。
（3）、案发现场照片证明，案发现场。
（4）、被告人李常喜、孙学成、付某辨认笔录及指认作案现场照片证明，辨认作案现场。
（5）、凉州区价格鉴证结论书证明，爱玛电动车，价值1600元。
（6）、扣押物品清单证明，从凉州区清水乡上四沟村李常喜家扣押爱玛电动车一辆。
（7）、领条证明，余某某领走被盗爱玛电动车一辆的事实。
（8）、被告人李常喜、孙学成、付某对此指控无异议。
6、2014年10月14日，被告人李常喜伙同孙学成、付某使用盗窃所得的三轮摩托车在武威市凉州区清源镇新地村李某某家采用墙上挖洞的方式盗窃黄牛一头，价值6000元。后将此牛卖于“回子”，所得赃款被三人分得。
原审法院认定上述事实的证据有：
（1）、受案登记表证明，该案立案侦查。
（2）、失主李某某陈述证明，2014年10月14日，在武威市凉州区清源镇新地村其家黄牛一头被盗。价值6000元。
（3）、现场勘验检查笔录及照片证明，案发现场。
（4）、李常喜、孙学成、付某辨认笔录及指认作案现场照片证明，辨认作案现场。
（5）、凉州区价格鉴证结论书证明，五岁龄黄牛一头，价值6000元。
（6）、被告人李常喜、孙学成、付某对此指控无异议。
7、2014年10月24日，被告人李常喜伙同孙学成、付某使用盗窃所得的三轮摩托车，在武威市凉州区武南镇小东河村五组被害人辛某某家后面空地上盗窃黄牛1头。被盗黄牛经武威市凉州区价格认证中心鉴定：价值6000元。后将此牛卖于“回子”，所得赃款被李常喜等3人分得。
原审法院认定上述事实的证据有：
（1）、受案登记表、立案决定书证明，2014年10月25日该案立案侦查。
（2）、失主辛某某的报案材料和陈述证明，2014年10月24日，在武威市凉州区武南镇小东河村五组其家黄牛一头被盗。
（3）、现场勘验检查笔录及案发现场照片证明，案发现场情况。
（4）、孙学成、付某辨认笔录及页指认作案现场照片证明，李常喜辨认作案现场；
（5）、凉州区价格鉴证结论书证明，五岁龄黄牛一头，价值人民币6000元。
（6）、被告人李常喜供述和辩解证明，2014年10份的一天下午2、3点左右，我们准备去武南镇附近偷牛，我把孙学成和付某放到武南镇南边的铁路附近的一个村子，我骑着摩托车到处转悠，过了一个小时左右，孙学成给我打电话说牛偷上了，我们三人就进城了。第二天早上我给熟悉的回民打电话，回民把牛拉走，给我3600元，我们平分了。
（7）、被告人孙学成供述和辩解证明，有一天下午2时左右，我们看到一户人家的墙后面拴着一头牛，李常喜骑着摩托车在村口望风，我和付某把栓牛的绳子解开后就把牛拉上了，李常喜让我们朝白塔寺方向走，到达张林村的一块玉米地，他们俩个回城去开三轮摩托车，我在玉米地里看着牛，晚上7、点把牛装车回城。第二日，把牛卖给上次那个回民，这次卖了5000多元钱，我们各分了1000多元。庭审中，被告人孙学成、付某对此指控无异议，李常喜也参与此次作案。
8、2014年10月28日，被告人李常喜伙同孙学成、付某使用一辆农用五征三轮车，在武威市凉州区武南镇小东河村七组先后盗窃谢某某家牛棚内黄牛两头，盗窃成功后将牛拉往装车途中两头牛均挣断缰绳逃脱，事后被盗耕牛被谢某某找回。被盗耕牛每头价值7500元，两头黄牛价值15000元。
原审法院认定上述事实的证据有：
（1）、受案登记表、立案决定书证明，2014年12月3日该案立案侦查。
（2）、谢某某的报案材料和陈述证明，2014年10月28日，在武威市凉州区武南镇小东河村七组，其家牛棚内两头黄牛被盗，事后被盗耕牛被谢某某找回。
（3）、现场勘验检查笔录及案发现场方位示意图证明，案发现场情况。
（4）、被告人孙学成、付某辨认笔录及82页指认作案现场照片。
（5）、凉州区价格鉴证结论书证明，怀孕乳牛一头，10岁龄，约400斤，价值7500元；怀孕乳牛一头，8岁龄，约400斤，价值7500元。
（6）、被告人李常喜供述和辩解证明，2014年10月28日，我和孙学成、付某去武南镇小东河村准备去偷牛，过了半个小时左右，孙学成说他们进到一户人家里把牛偷上，结果牛把缰绳挣断了，又跑回牛圈了。
（7）、被告人孙学成供述证明，2014年10月份的一天，在武南镇小东河村铁路附近，李常喜上到铁路上观察，我和付某偷了两头牛，后来牛惊掉了，挣断缰绳跑掉了。庭审中，被告人付某对此指控无异议。
9、2014年10月30日，被告人李常喜伙同孙学成、付某使用1辆农用五征三轮车，在武威市凉州区武南镇西寨村3组被害人王某甲家盗窃耕牛1头。被盗耕牛经武威市凉州区价格认证中心鉴定：价值7500元。后将此牛卖于“回子”，所得赃款被李常喜等3人分得。
原审法院认定上述事实的证据有：
（l）、立案登记表证明，2014年10月31日被刑事立案的事实。
（2）、王某甲的报案材料、陈述证明，2014年10月30日，在武威市凉州区武南镇西寨村三组其家耕牛一头被盗，价值7500元。
（3）、现场勘验检查笔录及案发现场方位示意图、照片证明，案发现场情况。
（4）、孙学成、付某辨认笔录、指认作案现场照片证明，指认作案现场。
（5）、凉州区价格鉴证结论书证明，被盗耕牛价值7500元。
（6）、被告人李常喜、孙学成、付某对此指控无异议。
10、2014年11月4日，被告人李常喜伙同孙学成、付某使用一辆农用五征三轮车，在武威市凉州区武南镇小东河村四组盗窃周某某家黄牛一头，价值7800元。盗窃成功后被告人李常喜、付某、孙学成驾驶农用五征三轮车逃离时，在凉州区小东河村七组路口翻车，三人弃车逃离。
原审法院认定上述事实的证据有：
（1）、受案登记表、立案决定书证明，2014年11月6日被刑事立案的事实。
（2）、失主周某某的报案材料、陈述证明，2014年11月4日，在武威市凉州区武南镇小东河村四组其家黄牛一头被盗。
（3）、现场勘验检查笔录及案发现场方位示意图、照片证明，案发现场。
（4）、孙学成、付某辨认笔录及指认现场笔录证明，作案现场。
（5）、凉州区价格鉴证结论书证明，黄牛一头价值7800元。
（6）、被告人李常喜、孙学成、付某对此指控无异议。
（7）、王某乙的辨认笔录及照片证实两组照片中的6号（孙学成）就是马某；3号（李常喜）就是石头。付某对照片进行辨认指出6号（孙学成）就是马某；杨某指出照片中的6号就是付某；孙学成指出照片中的5号就是和其一起偷牛的付某；
（8）、甘肃省武威市凉州区人民法院刑事判决书证明，孙学成于2012年8月20日犯盗窃罪被判有期徒刑七个月，2012年9月3日刑满释放。
（9）、甘肃省武威市凉州区人民法院刑事判决书证明，李常喜于2014年3月10日犯盗窃罪被判有期徒刑一年，2014年6月12日刑满释放。
综上所述，2014年9月份以来，被告人李常喜、孙学成、付某在武威市凉州区城区、清源镇、武南镇等地多次盗窃黄牛、摩托车、电动车、拖拉机头等，盗窃作案10起，盗窃物品总价值58100元，并将部分赃物出售后分赃。
另查明，被告人李常喜曾因犯盗窃罪于2014年3月10日被武威市凉州区人民法院判处有期徒刑1年，2014年6月12日刑满释放；被告人孙学成曾因犯盗窃罪于2012年8月20日被凉州区人民法院判处有期徒刑7个月，2012年9月3日刑满释放。
上述证据，经当庭质证，各证据来源合法，能够相互印证，原审法院均予确认。
原审法院认为，被告人李常喜、孙学成、付某以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额较大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，应予刑罚。公诉机关指控罪名成立。被告人李常喜、孙学成曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内又犯判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。对于累犯应依法从重处罚。被告人李常喜所持第7次犯罪其未参与的辩解意见，因有庭审质证的被告人李常喜在公安机关的供述、被告人孙学成、付某的供述及指认现场笔录能相互印证，足以证实被告人李常喜参与第7次作案的事实，其辩解意见不予采纳。对于公诉机关指控第8起犯罪，被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。鉴于三被告人均能自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条、第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：一、被告人李常喜犯盗窃罪，判处有期徒刑三年。并处罚金10000元；二、被告人孙学成犯盗窃罪，判处有期徒刑三年。并处罚金10000元；三、被告人付某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月。并处罚金7000元。四、作案工具农用五征三轮车一辆依法没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人李常喜以“未参与第7起盗窃；第8、第10起盗窃应属未遂”为由提出上诉。原审被告人孙学成以“其属从犯；第8起盗窃属未遂，盗窃数额不应计入盗窃总额；已退赔部分赃款，原判量刑过重”为由提出上诉。原审被告人付某以“第8、第10起盗窃应属未遂；其属从犯且自愿认罪，应从轻或减轻处罚”为由提出上诉。
检察员出庭意见认为本案第8起犯罪属既遂，原判将此认定为未遂不当。
经审理查明，上诉人李常喜、孙学成、付某犯盗窃罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分。证明上述事实的证据已在一、二审开庭审理时当庭出示并质证，对其证明效力本院均予确认。
本院认为，上诉人李常喜、孙学成、付某以非法占有为目的，多次共同盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予刑罚。三上诉人所持“第10起盗窃属未遂”之上诉理由，经查，三上诉人在第10起盗窃犯罪时，已完成盗窃行为，在转移被窃黄牛途中，因意志以外的原因，致使黄牛再次走失，三上诉人虽未最终占有该牛，但并不影响该犯罪行为已既遂的认定。故对此上诉理由不予支持。三上诉人所持“第8起盗窃属未遂”之上诉理由、检察机关所持“第8起犯罪属既遂，原判将此认定为未遂不当”之检察意见，经查，三上诉人在作案时，虽已着手将两头黄牛先后从被害人牛棚中盗出，但在拉牛过程中，因牛挣脱走失而未能实际占有该牛，且该两头牛随后即被失主找到，故三上诉人已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，应属犯罪未遂。原判已将此起犯罪认定为未遂。故对此上诉理由再不予以认定，检察机关之出庭意见亦不予采纳。上诉人李常喜所持“未参与第7起盗窃犯罪”之上诉理由，经查，上诉人李常喜在侦查阶段已详细供述了其参与第7起犯罪的经过，上诉人孙学成、付某的供述及指认笔录均能对此相互印证，足以证实李常喜参与第7起盗窃犯罪的事实。故对此上诉理由不予支持。在共同盗窃犯罪中三上诉人作用相当，互为主从，上诉人李常喜、孙学成曾因盗窃犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚，且前后两次均犯同种罪行，应确定较高的处罚幅度。原审法院在对三上诉人犯罪的具体情形、盗窃次数、认罪悔罪态度等从重从轻情节予以综合考虑后对其处以罪行相当的刑罚，并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王素芬
审 判 员 蔡立斌
代理审判员 田 杰
二〇一五年九月十日
书 记 员 张光辉