广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0304刑初278号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人马某甲，户籍地：广东省汕头市潮阳区，暂住深圳市福田区，无固定职业。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2015年11月5日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人谢晓初，广东深君联律师事务所律师。
辩护人王继来，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2016］386号起诉书指控被告人马某甲涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年3月3日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2016年4月27日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员孟薇出庭支持公诉。被告人马某甲及其辩护人谢晓初、王继来均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2014年3月份以来，被告人马某甲雇佣工人在深圳市福田区福星路福群楼7栋504房内从事翻新苹果手机生意，将回收的苹果旧机更换后盖、屏幕等配件后出售牟利。
2015年11月5日，深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区福星路福群楼7栋504房抓获被告人马某甲，并当场查获假冒苹果品牌注册商标手机93部、苹果旧机33部及作案工具等。经鉴定：上述查获的涉案93部假冒苹果品牌注册商标的手机共价值人民币160494元。
公诉机关提供了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人马某甲的行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。
被告人马某甲承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实基本无异议，但辩称对指控的假冒注册商标的手机数量及金额有异议，涉案查获的翻新手机中有19部手机是朋友委托其维修的，但其没有委托人的联系方式，也记不清楚他的名字；维修的不是新的手机，也不销售之后返修的手机，维修的手机贴有“故障”标签，委托维修的手机型号及数量为苹果4s手机16部，苹果5s手机6部；鉴定价格过高，涉案的苹果4s手机的价格在800元左右，涉案手机的总价值远远没有16万元之多，苹果公司也有委托富士康公司翻新手机，涉案手机的价格应以市场价格进行鉴定或采用富士康公司的翻新手机价格来认定本案的涉案金额；其之前有销售过约12部翻新手机，翻新好的苹果4s手机的销售价格是500元，苹果6手机的销售价格是2200元，其没有销售过苹果5s手机；其当庭辨认在涉案窝点查获的手机后盖的照片，确认查获的手机后盖型号包括苹果4s手机后盖及苹果6手机后盖。其当庭提交悔过书，表示认罪悔罪，并称其妻子身患××，还有年幼小孩需要照顾，请求从轻处罚。
辩护人发表如下辩护意见：一、被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现，家属愿意缴纳罚金；二、被告人没有犯罪前科，系初犯；三、被告人所犯假冒注册商标罪未造成严重社会危害后果，没有证据证明被告人翻新的苹果手机存在质量问题，尽管被告人假冒注册商标的行为构成犯罪，但其不同于假冒伪劣，且假冒注册商标的手机已被公安机关查获，尚未出售的这部分手机未造成进一步的社会危害和严重后果；四、涉案的假冒注册商标的手机都没有卖出去，被告人的行为应当认定为犯罪未遂；五、公诉机关在起诉书中指控被告人的涉案金额不准确，鉴定价格严重脱离了实际，不能作为量刑依据，苹果公司在2014年初就授权深圳富士康翻新苹果品牌手机，价格鉴定应当充分参考或依据苹果官网公布的翻新苹果手机的出售价格数据；六、被告人上有80岁的母亲，下有刚满一岁的小孩需要照顾。综上，请求对被告人从轻处罚并适用缓刑。
辩护人还当庭提交了以下证据：1、苹果官网翻新ipone价格一览表，证明苹果公司授权翻新的手机的实际销售价格；2、被告人户籍地居委会出具的证明，证明被告人自身有精神缺陷，且家中有母亲和小孩需要照顾。
经审理查明：第6281379号“
”和第5621463号“
”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。
2014年3月份以来，被告人马某甲雇佣工人在深圳市福田区福星路福群楼7栋504房内从事翻新苹果手机生意，将回收的苹果旧机更换后盖、屏幕等配件后出售牟利。
2015年11月5日，深圳市公安局福田分局民警在深圳市福田区福星路福群楼7栋504房抓获被告人马某甲，并当场查获带有“
”和“
”商标标识的假冒苹果手机93部、苹果旧机33部、假冒苹果手机后盖、手机盒及作案工具等一批。经鉴定，上述查获的93部假冒苹果手机对应的被侵权产品的市场中间价共计人民币160494元。
上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1、涉案手机、翻新工具等物证；2、被告人的身份材料、搜查证、扣押清单、鉴定报告、商标注册证、抓获经过等书证；3、证人张某、戴某、马某乙的证言；4、被告人马某甲的供述与辩解;5、《深圳市涉案财产价格鉴证结论书》；6、现场勘查笔录、现场图、现场照片及辨认笔录等。证据确实、充分，能够相互印证，形成完整的证据链，足以认定。本院予以确认。
本院认为，第6281379号“
”和第5621463号“
”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人马某甲无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与上述注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。
关于被告人马某甲翻新苹果手机的数量问题。被告人马某甲在侦查阶段两次供述称查获的手机中有93部苹果手机是翻新好的，其在侦查阶段第二次讯问笔录中还供述称，其只做苹果4s（16g）手机的翻新生意，但有时要维修苹果品牌其他型号手机的客户会要求其等更换新的触摸屏和手机后盖，其等也会帮客户更换一个新的触摸屏和手机后盖，但换上去的触摸屏和手机后盖也都是假的；被告人马某甲及证人张某、戴某、马某乙均对查获的苹果手机进行辨认并在照片下方签字确认了翻新手机的型号和数量：翻新白色苹果4s（16g）手机53部、黑色苹果4s（16g）手机28部、金色苹果5s（16g）手机9部、苹果6（16g）手机3部，上述照片中的手机均没有粘贴“维修”标签；证人张某的证言称，其等翻新维修的手机有苹果4s手机、苹果5s手机，苹果6手机由老板本人（即被告人马某甲）负责翻新；被告人马某甲在审查起诉阶段辩称现场查获的翻新手机中有13部苹果5s手机和6部苹果4s手机是维修机。被告人马某甲在庭审阶段辩称涉案查获的翻新手机中有部分是朋友委托其维修的，但其前后供述的维修机的数量不一致，与审查起诉阶段供述的维修机的型号数量亦不相同，其关于维修机贴有“维修”标签的辩解与涉案手机照片也无法互相印证，且其无法提供委托维修手机的朋友的姓名及联系方式，与常理不符，其辩解不足采信。即使涉案查获的假冒苹果手机中包含部分他人委托维修的手机，根据被告人马某甲在侦查阶段关于维修手机的供述，其维修苹果手机时也会帮客户更换假冒的苹果手机屏幕及后盖，该维修行为亦构成假冒注册商标。综上，本院认定被告人马某甲翻新生产假冒苹果品牌注册商标的手机数量为93部。
关于被告人马某甲是否属于犯罪未遂的问题。假冒注册商标，是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，是否销售并非认定犯罪既未遂的标准。涉案93部假冒苹果手机均已通过更换附着假冒注册商标标识的手机后盖等配件的方式翻新完毕，假冒注册商标的行为已经完成，属于犯罪既遂。辩护人关于被告人马某甲属于犯罪未遂的辩护意见，与法律规定不符，不予支持。
关于本案非法经营数额的认定。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。该规定明确了非法经营数额的认定不是针对涉案侵权产品本身价值的确认，而是对侵权产品标价、实际销售价格或被侵权产品市场中间价格的评判和认定。公安机关查获涉案窝点时，涉案假冒苹果手机并未标价；涉案假冒苹果手机的实际销售价格仅有被告人马某甲的供述，而无其他证据予以佐证；本案被侵权产品的市场中间价应是指全新正品苹果手机的正常市场销售价格，故以鉴定价格（即被侵权产品的市场中间价）认定本案的非法经营数额更符合本案实际情况及法律规定。本院对涉案鉴定价格予以确认，被告人马某甲的非法经营数额应认定为人民币160494元。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人马某甲假冒“
”和“
”两种注册商标，非法经营数额在15万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人马某甲当庭表示认罪，基本能够如实供述所犯罪行，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。综合被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月5日起至2018年11月4日止；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、缴获的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；扣押在案的作案工具依法予以没收、上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈铃铃
人民陪审员 张青叶
人民陪审员 韦开丽
二〇一六年六月二日
书 记 员 李明哲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。