福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽民终28号
上诉人（原审被告）：江西金凤凰铝业有限公司，住所地江西省南昌市安义县安义工业园区北一路8号。
法定代表人：万修春，董事长。
委托诉讼代理人：王平，江西商海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福建闽和铝业有限公司，住所地福建省南平市南福7号。
法定代表人：张兴泳，总经理。
委托诉讼代理人：罗宏强，福建天衡联合律师事务所律师。
原审被告：长乐航城其春玻璃店，经营地址长乐市航城街道建材市场（联村村部对面）。
经营者：郑其春，男，1950年1月9日出生，汉族，住福建省长乐市。
委托诉讼代理人：王平，江西商海律师事务所律师。
上诉人江西金凤凰铝业有限公司（下称金凤凰公司）因与被上诉人福建闽和铝业有限公司（下称闽和公司），原审被告长乐航城其春玻璃店（下称其春玻璃店）侵害商标权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2016）闽01民初528号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人金凤凰公司及原审被告其春玻璃店的共同委托诉讼代理人王平，被上诉人闽和公司的法定代表人张兴泳及其委托诉讼代理人罗宏强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金凤凰公司上诉请求：撤销原审判决第三项，依法改判。
事实和理由：上诉人于2015年1月28日依法取得“闽禾”商标注册，到同年12月13日才收到商评委的无效宣告裁定书，期间还有30天的起诉诉讼时间。也就是说上诉人在2015年度生产、销售“闽禾”牌铝型材的行为是符合法律规定的。被上诉人至今没有提供证据能证明上诉人在2016年度生产或销售过“闽禾”牌铝型材。上诉人是江西省的名优企业，销售网点遍布全国，但并无哪家经销商被指控在2016年违法销售过“闽禾”牌铝型材。其春玻璃店在不知情的情况下，没有将原先挂出的“闽禾铝材厂家直销”的产品宣传牌摘下来确有过错，但被上诉人采取钓鱼取证方式，指定要购买“闽禾”牌铝型材，上诉人从准备当废品回收的2015年裁切剩下的边角废料中找出12根长短不一的铝材废料，其中还因“闽禾”牌子的数量不足，拿了3根其他牌子的废料补足。这也印证了上诉人主观上根本就没有侵犯被上诉人商标权的主观故意。其春玻璃店在2016年仅有一次销售了“闽禾”牌铝型材的废料。被上诉人公司并不直接生产铝型材，而是贴牌委托他人加工，且销量很少。公证购买的9根“闽禾”牌铝材不到100元，并没有给被上诉人带来任何实质上的影响，更没有造成除调查费用外的任何经济损失，一审法院作出赔偿10万元经济损失的判决明显畸重。
闽和公司辩称，被诉侵权商标已经被商评委裁定为无效商标，自始无效。上诉人主张2015年使用侵权商标合法合规，没有法律依据。一审判决赔偿数额没有畸高，相反在法定的300万元的范围内酌定判赔10万元已经很低。一审没有按照商标许可使用费判决，并不妥当。一审被上诉人提供的发票是为证明被上诉人连续使用商标的事实，并不是为了证明销售额。另一方面，也可以看到上诉人使用侵权商标，导致被上诉人销售数额的萎缩。
其春玻璃店述称，同意金凤凰公司的上诉意见。其春玻璃店除了公证购买那一次外，2016年没有销售过闽禾牌产品，并没有大量销售。2015年生产、销售闽禾牌铝材是合法的。
闽和公司向一审法院起诉请求：1.判令被告金凤凰公司立即停止生产、销售并销毁与原告“闽和”商标相同或近似的侵权产品及包装；2.判令被告其春玻璃店立即停止销售并销毁与原告“闽和”商标相同或近似的侵权产品及包装；3.判令二被告共同向原告赔偿经济损失30万元；4.判令二被告在福建省省级报纸上就其侵权行为刊登启事，赔礼道歉、消除影响；5.判令二被告支付原告为制止侵权行为的合理开支2万元。
一审法院认定事实：
2004年7月7日，张兴泳经国家商标局核准注册第3398237号“闽和及图”商标，核定使用商品为第6类，包括铝、窗户金属器材等，注册有效期经续展至2024年7月6日。2016年5月27日，张兴泳与原告闽和公司签订《商标使用许可合同》，约定张兴泳以独占使用许可的方式将上述商标无偿许可给原告使用，许可期限自2016年3月6日至2024年7月6日。
2013年5月7日，张兴泳经国家商标局核准注册第10613943号“闽和及图”商标，核定使用商品为第6类，包括铝、普通金属合金等，注册有效期至2023年5月6日。2014年7月3日，张兴泳与原告闽和公司签订《商标使用许可合同》，约定张兴泳将上述商标有偿许可给原告使用，许可期限自2014年7月3日至2023年5月6日。上述合同于2014年11月6日经国家工商总局商标局备案。2016年5月12日，张兴泳出具《授权委托书》载明，闽和公司系第10613943号“闽和及图”商标的被许可人，前述注册商标专用权被侵害时，其可以自己的名义对商标侵权人提起诉讼或委托律师提起诉讼、领取执行款等。2016年8月9日，原告闽和公司向张兴泳支付上述商标许可使用费30万元。
2013年以来，原告闽和公司与案外人浙江博恩自控阀门有限公司、厦门金龙鑫装饰材料有限公司等签订《购销合同书》，销售其“闽和”品牌铝型材产品。2014年4月，原告连续两年被认定为南平市守合同重信用企业；2015年12月，原告第10613943号“闽和及图”商标被认定为南平市知名商标。
2013年12月2日，国家商标评审委员会作出商评字[2013]第120326号《关于第8617791号“闽弘及图”商标争议裁定书》，裁定争议商标予以撤销。2014年3月24日，国家商标评审委员会作出商评字[2014]第37794号《关于第9454044号“闽和鑫及图”商标异议复审裁定书》，裁定被异议商标不予核准注册。
2015年1月28日，被告金凤凰公司经国家商标局核准取得第13603367号“闽禾”商标。2015年4月15日，张兴泳对该商标提出无效宣告请求。国家商评委以争议商标“闽禾”与引证商标第3398237号“闽和及图”构成在同种或类似商品上的近似商标，且损害申请人商号权为由，于2015年11月24日作出商评字[2015]第89840号《关于第13603367号“闽禾”商标无效宣告请求裁定书》，裁定争议商标予以无效宣告。
2016年5月13日下午，原告的委托代理人罗宏强在福建省长乐市公证处公证人员的见证下，进入被告其春玻璃店内（店门口处挂有“闽禾铝材”字样）购买长短不一的闽禾铝材及其他牌铝材共十二条，取得收款收据、材料清单及名片各一张，并对现场及产品进行拍照。公证人员将所购产品签封后交还由罗宏强保存。同年5月17日，该公证处出具（2016）长证内字第2765号《公证书》对上述过程进行了公证证明。
庭审中，原告当庭提交由公证处封存的铝材，被告确认该产品系上述公证书记载的产品且封条完整。拆封检验该产品，共有12条0.5米到2米长短不一的铝材，其中有3条标注为闽凤铝材，剩余9条为闽禾铝材，该些闽禾铝材上均标注了“闽禾”商标、“闽禾铝材”字样以及“制造商：金凤凰铝业有限公司”、“地址：福建省南平市滨江南路188号”等信息。
另查明，原告为制止本案侵权行为共支出以下费用：公证费2020元，律师费10000元，交通费480.3元。
一审法院认为：
原告系涉案第3398237号“闽和及图”商标、第10613943号“闽和及图”商标的权利人，上述商标目前均在有效期内，其商标专用权应受法律保护。
根据我国《商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品，亦为侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被控侵权产品使用的“闽禾”商标与涉案“闽和及图”商标中的文字部分及原告的企业字号“闽和”的呼叫相同、文字构成相近，二者同时使用在相同商品即铝产品上，容易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认，故该产品系侵犯涉案注册商标专用权的商品。被告金凤凰公司系侵权产品的制造者，被告其春玻璃店系侵权产品的销售者，二者均构成侵权。被告金凤凰公司辩称其2015年期间亦注册了“闽禾”商标、其使用行为系合法，但该商标已被撤销，而两被告仍继续使用，故法院对其抗辩理由不予采纳。
原告系本案讼争商标的专用权人，其合法权利应受法律保护。被告金凤凰公司在其生产、销售的铝材上使用与讼争商标近似的标识，构成对原告涉案商标专用权的侵害，应承担停止生产、销售侵权产品并销毁侵权产品包装、赔偿损失的责任；被告其春玻璃店销售侵权产品，亦构成对原告涉案商标专用权的侵害。由于被告其春玻璃店不知道销售的产品系侵权产品，且其已说明侵权产品来源于被告金凤凰公司；而金凤凰公司亦确认侵权产品系由其提供，责任由其承担，故法院对被告其春玻璃店的合法来源抗辩予以采纳，其依法可免于承担赔偿责任，但应承担停止销售侵权产品并销毁侵权产品包装的责任。关于被告金凤凰公司的赔偿损失责任。我国《商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。”本案中，原告未有相应证据证明其因被告侵权行为所受损失的情况，亦未有证据证明被告因实施侵权行为的获益情况，商标许可使用费系原告闽和公司支付给其法定代表人张兴泳，不宜作为参照标准。据此，法院根据本案的具体情况，综合考虑被告侵权行为的性质、时间、涉案注册商标的知名度以及原告为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定被告金凤凰公司的赔偿额为100,000元。关于原告要求被告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因本案未涉及侵害原告的人身权利，且原告未举证证明其商誉因被告的侵权行为而受到损害，故法院对原告的该项诉请不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告江西金凤凰铝业有限公司应于判决生效之日起立即停止生产、销售侵害原告第3398237号“闽和及图”商标、第10613943号“闽和及图”商标的铝材产品，并销毁库存的侵权产品包装；二、被告长乐航城其春玻璃店应于判决生效之日起立即停止销售侵害原告第3398237号“闽和及图”商标、第10613943号“闽和及图”商标的铝材产品，并销毁库存的侵权产品包装；三、被告江西金凤凰铝业有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告福建闽和铝业有限公司经济损失包括制止侵权所支出的合理费用人民币100,000元；四、驳回原告福建闽和铝业有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6100元，由原告福建闽和铝业有限公司负担2100元，被告江西金凤凰铝业有限公司负担3000元，被告长乐航城其春玻璃店负担1000元。
二审中，当事人没有提交新证据。
经审理查明，原审认定的事实基本属实。
本院认为：
根据查明的事实来看，上诉人使用的“闽禾”商标已经于2015年11月24日被国家商标评审委员会裁定宣告无效。而本案上诉人通过公证保全的方式，从原审被告其春玻璃店购买到“闽禾”牌侵权铝材产品的时间是2016年5月13日。从公证书上所附的照片显示，其春玻璃店的宣传牌上清楚标明“闽禾铝材厂家直销”的内容。因此可以认定，在被上诉人进行公证购买时，其春玻璃店仍在销售“闽禾”牌铝材。上诉人辩称公证购买的“闽禾”铝材产品系在2015年即商标有效期间生产的，被上诉人所购买的也只是准备回收的边角废料，但并没有提供充分证据予以证明。故上诉人关于其在2015年度生产、销售“闽禾”牌铝材的行为是符合法律规定的主张缺乏事实和法律依据。
关于本案的赔偿额问题。由于被上诉人因被侵权所受到的实际损失或者上诉人侵权获得的利益均难以确定，原审法院根据本案的具体情况，综合考虑上诉人的侵权行为的性质、时间、涉案注册商标的知名度以及被上诉人为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定上诉人赔偿被上诉人经济损失10万元并无不当。
综上所述，江西金凤凰铝业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由江西金凤凰铝业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈一龙
审 判 员 蔡 伟
代理审判员 马玉荣
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 欧群山
附本案适用的法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。