广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0304刑初523号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人颜某，汉，户籍地：四川省资阳市雁江区，在本市无固定住所。曾因吸食毒品，于2012年11月被东莞东城派出所行政拘留；又因吸食毒品，于2013年3月被西昌市公安局强制隔离戒毒二年；再因吸食毒品，于2015年11月17日被东莞市公安局行政拘留15日，同年12月2日解除拘留。现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年12月2日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
被告人刘某，汉，户籍地：吉林省松原市乾安县，在本市无固定住所。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年11月19日被抓获，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉［2016］435号起诉书指控被告人颜某、刘某犯诈骗罪，于2016年4月7日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2016年4月22日公开开庭审理了本案。庭审中出现了不适宜适用简易程序审理的情形，本案转为普通程序继续审理。本院依法组成合议庭，于2016年6月15日再次公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员谢晶晶、代理检察员蒋子伟出庭支持公诉，被告人颜某、刘某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2015年11月3日，被告人颜某、刘某以“捡钱分钱”的方式实施诈骗。当日12时许，两人在深圳市福田区红荔路少年宫公交站台附近看见被害人田某，被告人刘某从被害人田某前面经过并假装掉下钱包，被告人颜某上前捡起钱包并假意与看见其捡到钱的被害人分掉钱包里的钱。这时，被告人刘某又假装找到正在商谈的二人询问是否捡到钱包，被害人田某在被告人颜某的诱导下称未捡到钱包，这时被告人刘某就以要查两人的银行卡内近半个小时是否有存钱进去为由要求被告人颜某和被害人交出银行卡和密码，被害人田某则在被告人颜某的骗诱下交出自己的银行卡和密码。后被告人刘某又借口要求被害人和被�人颜某将银行卡和手机等财物交出，其假装将这些财物藏在树丛里并让被害人田某留在现场看守，实则其趁机将财物偷走，而后以要去银行查询信用卡记录为借口，带着被害人财物和被告人颜某一同逃离现场。
被害人田某发现被骗后报警，被告人颜某、刘某骗得被害人田某三星手机一部，并从被害人名下的两张银行卡内分别转走了人民币50000元、25900元；从被害人老公的一张银行卡中取走了现金人民币8000元。经鉴定，三星Note4（N9109W）手机价值人民币2307元。深圳市公安局福田分局接报后立案侦查，被告人刘某于2015年11月19日被抓获归案；被告人颜某于2015年12月2日被抓获归案。
公诉机关提供了书证、被害人陈述、证人证言、被告人的供述及辩解、鉴定意见、视听资料等证据证实上述事实。公诉机关据此认为被告人颜某、刘某的行为均已构成诈骗罪，提请本院依法判处，建议对被告人颜某、刘某判处二年至三年有期徒刑，并处罚金。
被告人颜某、刘某承认控罪，对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但称暂时不能退回赃款，请求从轻处罚。
经审理查明：2015年11月3日，被告人颜某、刘某预谋以“捡钱分钱”的方式伺机盗窃他人财物。当日12时许，两人在深圳市福田区红荔路少年宫公交站台附近看见被害人田某，被告人刘某从被害人田某前面经过并假装掉下钱包，被告人颜某上前捡起钱包并假意与看见其捡到钱的被害人分掉钱包里的钱。这时，被告人刘某又假装找到正在商谈的二人询问是否捡到钱包，被害人田某在被告人颜某的诱导下称未捡到钱包，这时被告人刘某就以要查两人的银行卡内近半个小时是否有存钱进去为由要求被告人颜某和被害人交出银行卡和密码，被害人田某则在被告人颜某的骗诱下交出自己的银行卡和密码。后被告人刘某又借口要求被害人和被告人颜某将银行卡和手机等财物交出，其假装将这些财物藏在树丛里并让被害人田某留在现场看守，实则其趁机将财物偷走，而后以要去银行查询信用卡记录为借口，带着被害人财物和被告人颜某一同逃离现场。
被害人田某发现被骗后报警，被告人颜某、刘某盗得被害人田某三星手机一部，并从被害人名下的两张银行卡内分别转走了人民币50000元、25900元；从被害人老公的一张银行卡中取走了现金人民币8000元。经鉴定，三星Note4（N9109W）手机价值人民币2307元。深圳市公安局福田分局接报后立案侦查，被告人刘某于2015年11月19日被抓获归案；被告人颜某于2015年12月2日被抓获归案。
上述事实清楚，且有经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1、被告人身份材料、银行交易记录、照片说明书等书证；2、被害人田某的陈述；3、查缉经过；4、被告人颜某、刘某的供述及辩解；5、涉案财产价格鉴证结论书；6、涉案光盘五张。证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人颜某、刘某无视国家法律，结伙盗窃他人财物，数额较大，其二人的行为均已构成盗窃罪，应依法予以惩罚。被告人颜某、刘某在本案中虽然使用了“捡钱分钱”的欺诈手段，其目的是为获得经手、接触被害人财物的机会，从而趁被害人不备秘密窃取被害人财物，并非被害人因受欺骗而自愿转移财物所有权，因此本案应定性为盗窃而非诈骗。公诉机关指控的诈骗罪名不当，本院依法予以纠正。被告人颜某、刘某归案后基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人颜某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月2日起至2018年4月1日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月19日起至2018年2月18日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉�书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜菁菁
人民陪审员 张青叶
人民陪审员 韦开丽
二〇一六年六月十五日
书 记 员 李明哲
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条【共同犯罪概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人�可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。