黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终5465号
上诉人（原审被告、反诉原告）：石洪波，男，1971年5月11日出生，汉族，无职业，住黑龙江省哈尔滨市阿城区。
委托诉讼代理人：张宏政，黑龙江信义律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江昊润房地产开发有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市阿城区上京府邸A区G4号。
法定代表人：司连凤，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王宏兵，黑龙江金昊律师事务所执业律师。
原审被告：沙志国，男，1975年10月12日出生，汉族，民营企业负责人，住黑龙江省哈尔滨市道里区。
委托诉讼代理人：王立兵，黑龙江中柏律师事务所执业律师。
上诉人石洪波因与被上诉人黑龙江昊润房地产开发有限公司（以下简称昊润公司）、原审被告沙志国房屋买卖纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市阿城区人民法院（2015）阿民二民初字第534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人石洪波及其委托诉讼代理人张宏政，被上诉人昊润公司法定代表人司连凤及其委托诉讼代理人王宏兵，原审被告沙志国的委托诉讼代理人王立兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石洪波上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回昊润公司的诉讼请求，支持石洪波的反诉请求或依法发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定昊润公司与石洪波、沙志国签订购买昊润公司开发建设的上京府邸小区5号楼的2号商服房屋（以下简称涉案房屋）编号0000837的《昊润·上京府邸认购书》（以下简称《认购书》），沙志国、石洪波为认购方与事实不符。石洪波是《认购书》的唯一认购主体，沙志国不是购房人。《认购书》中购买方写的是石洪波，昊润公司开具的黑龙江单位往来资金结算票据（以下简称购房收据）、有线电视入网费收据、预交电费收据交款人姓名写的也是石洪波，而非石洪波和沙志国，沙志国与《认购书》没有任何法律关系；2.一审判决认定石洪波未给付购房款与事实不符。石洪波已足额交付了购房款，对此有昊润公司为石洪波出具的购房收据，该收据注明现金收讫。沙志国欠石洪波借款没有归还，昊润公司同意通过沙志国顶帐，并与石洪波签订《认购书》。昊润公司在《认购书》、交房款收据等有关凭证中注明交款方式是顶帐，石洪波履行了给付购房款的义务；3.石洪波是基于昊润公司与石洪波签订《认购书》且给石洪波出具购房收据后，才将欠据给付沙志国的。如果一审判决生效，沙志国欠石洪波的欠款因欠据不存在导致石洪波无法主张权利；4.一审对石洪波举示的证据2、证据3不采信没有任何依据，上述两份证据昊润公司在（2015）阿民一民初字第308号（实际应为（2015）阿民一民初字第380号）案件中已作为证据使用，法院应当予以采信；5.《认购书》具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同主要内容，一审没有认定属于认定事实不清。二、一审判决程序违法，该案应当发回重审。石洪波在一审提出一审法院民二庭回避，未被批准。该案属于人为操纵的案件，请求有关部门立案调查。三、一审判决适用法律不当。由于一审认定事实不清、程序违法，故一审判决解除《认购书》，判令石洪波交付房屋并驳回石洪波的反诉请求必然属于适用法律错误。四、昊润公司为石洪波开具的购房收据、《认购书》对外具有公示、公信的效力，为保障社会经济秩序，维护交易的稳定与安全，应当驳回昊润公司的诉讼请求，支持石洪波的反诉请求。
昊润公司辩称，1.石洪波认为《认购书》为石洪波一人购买与客观事实完全不符；2.石洪波已经自认其与沙志国确实都没有给付本案争议的房款；3.二审法院没有义务为石洪波查清其与沙志国之间的债务问题；4.石洪波在无任何处分权的情况下，已经将涉案房屋进行处分，现沙志国已经将涉案的房屋返给昊润公司，石洪波明知这些事实，仍然向法庭做虚假的陈述。石洪波的虚假陈述不应得到法律的支持；5.一审认定涉案房屋为预约合同，依法不属于商品房买卖合同完全符合法律规定。一审法院不存在程序违法的任何事实，二审依法应当维持。
沙志国辩称，同意昊润公司的答辩意见。黑龙江银鼎典当行有限公司（以下简称银鼎典当行）、沙志国和石洪波三方所签的《还款协议》约定，沙志国替石洪波还款，还清以后银鼎典当行将石洪波借款抵押房产手续归还沙志国，又依据银鼎典当行和沙志国的《补充协议》约定，沙志国向银鼎典当行支付第1期房款20万元，银鼎典当行将借款抵押房产手续归还沙志国，沙志国与石洪波因在涉案房屋购房时没有实际付款，所以沙志国将赎回的手续归还给昊润公司。
昊润公司向一审法院起诉请求：解除昊润公司与石洪波、沙志国的《认购书》，判令石洪波、沙志国向昊润公司返还涉案房屋。
石洪波向一审法院反诉请求：判令昊润公司继续履行《认购书》，依法为石洪波办理涉案房屋入户、产权登记等相关手续；依法确认涉案房屋归石洪波所有。
一审法院认定事实：2013年5月4日，昊润公司与沙志国、石洪波签署《认购书》，由沙志国、石洪波二人签字确认为认购方，购买昊润公司开发建设的涉案房屋，约定房屋价格为3,385,050元，该《认购书》签订后，昊润公司向石洪波出具购房收据一份，但沙志国、石洪波未按照房屋认购书的约定向昊润公司支付任何价款或交付任何货物以抵顶房屋价款，双方也没有签订正式的商品房买卖合同。该涉案房屋现由石洪波占有、使用。一审法院认为，各方当事人所签订的《认购书》的性质是关系本案如何认定的首要问题，商品房认购书应归入合同范畴，具备合同的法律效力，一旦签订，即对双方当事人产生相应的约束力，可以说，商品房认购书是商品房买卖合同的“预约式”合同，两者不能等同。按照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案中，昊润公司与沙志国、石洪波签订的《认购书》中，没有《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，因此该《认购书》不能认定为是商品房买卖合同。从双方签订的《认购书》行文来看，双方同意根据《认购书》签署正式的商品房买卖合同，故本案中《认购书》的性质应为预约合同，签署《认购书》的目的是为了将来签订本约即商品房买卖合同，系石洪波、沙志国有意向购买昊润公司开发的房屋。从事实上来说，出卖人昊润公司没有收到买受人交付的购房款，石洪波、沙志国也没有证据证明以顶帐的方式抵顶房款。如果不解除《认购书》，有失公允。因此，昊润公司请求解除《认购书》有事实和法律依据，应予支持。石洪波、沙志国未给付房款，房屋的所有权仍属于昊润公司所有。因此，石洪波占有、使用涉案房屋的行为不当，故昊润公司主张石洪波返还涉案房屋的请求合理，予以支持。石洪波反诉主张，没有证据证明，不予支持。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、第六十四条、第六十六条规定，判决：一、解除昊润限公司与沙志国、石洪波签订的《认购书》；二、石洪波于本判决生效之日起十日内，将涉案房屋返还给昊润公司；三、驳回石洪波的反诉请求。案件受理费100元，由沙志国负担50元，石洪波负担50元。反诉案件受理费100元，由石洪波负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
石洪波举示如下证据：2013年7月6日，哈尔滨银行汇款单一份，意证明沙志国说不欠石洪波钱是虚假的，在银鼎典当行典当的60万元是石洪波和沙志国一起用的，沙志国应该承担所有的利息。
沙志国对石洪波举示的证据质证认为，汇款是汇给沙志国姐姐沙丽英的，沙丽英是鑫威房地产开发公司的法定代表人，沙志国是该公司的总经理。沙志国在银鼎典当行手续拿回来的时候合同上是60万元，三方协议是100万元，石洪波欺骗沙志国。石洪波提供的该证据与本案没有关联性。
昊润公司对石洪波举示的证据质证认为，同沙志国质证意见一致。昊润公司认为石洪波在说谎，汇款票据时间2013年7月6日是昊润公司给石洪波所谓开具《认购书》两个月后形成的债务，与本案无关联性。
昊润公司举示如下证据：第一组证据：1.2013年5月4日《认购书》第3联；2.2013年5月4日购房收据；3.预收电费收据；4.有线电视入网费收据。意证明由于石洪波将其债务通过银鼎典当行转让给了沙志国，沙志国与银鼎典当行通过协议协商其2015年10月25日支付20万元后，《认购书》手续归还给沙志国，沙志国由于没有交付涉案房屋的房款，不再认购，所以将原始的票据归还给了昊润公司。至此，石洪波不再具有该涉案房屋所有的物权属性，没有权利再行主张。
第二组证据：1.黑龙江哈尔滨瑞安恒泰物业管理有限公司于2016年11月10日为昊润公司出具的证明一份。意证明石洪波在没有办理入户手续的情况下，于2014年12月份强行进入涉案房屋，之后不久搬出，于2015年6月又强行进入涉案房屋，至今没有交过任何物业管理费用；2.尚志市博远装饰工程有限公司于2016年11月10日出具的证明一份。意证明涉案房屋在沙志国归还后已经是昊润公司所有，昊润公司对涉案房屋进行了装修，但石洪波强行占有涉案房屋；3.二审中对涉案房屋实地拍摄的照片两张。意证明石洪波在没有涉案房屋任何物权属性的情况下侵占了涉案房屋，并且开办了天堂殡葬礼仪公司，石洪波开办的公司已经给该小区的业户造成了严重侵犯权利的行为，该小区所有的业户已经向昊润公司提出了强烈的要求。
石洪波对昊润公司举示的证据质证认为，对第一组证据的真实性没有异议，对证明问题有异议。《认购书》中认购方是石洪波与沙志国共同购买不属实，之所以昊润公司在签字协议上写的是顶帐，是顶沙志国的帐。三张缴款收据缴款人均为石洪波一个人，如果是石洪波、沙志国共同购买，应该写两个人的名字，基于昊润公司给出具的三张收据和购房合同，石洪波把沙志国欠石洪波的欠据给了沙志国。《认购书》及收款收据具有物权的法律效力，石洪波是权利人。对第二组证据中两份《证明》的真实性有异议，需要制作人和法定代表人出庭接受质证，物业和开发公司实际上是关联企业，证明内容不真实，石洪波是正常入住。对照片的真实性没有异议，石洪波现在确实开了殡葬礼仪公司。
沙志国对昊润公司举示的证据质证认为，对昊润公司出具的证据真实性没有异议。
沙志国举示如下证据：证据一，2014年3月1日银鼎典当行与石洪波、沙志国三方签订的《还款协议》一份。意证明：1.石洪波、沙志国在对涉案房屋没有任何处分权的情况下，将涉案房屋抵押给了银鼎典当行；2.2014年3月1日起，石洪波对涉案房屋已经完全丧失了处分权利。该协议中约定，由沙志国对石洪波在银鼎典当行的100万元借款（实际为60万元）承担本息还款责任，沙志国还清后，房产手续归还给沙志国，与石洪波没有任何关系；3.即使志沙国还不清，那也只是沙志国与银鼎典当行之间的债权债务关系，与石洪波没有任何关系。
证据二，2015年10月25日，沙志国与银鼎典当行签订的《补充还款协议》一份；2015年10月25日，董加兴代表银鼎典当行签收收到沙志国20万元的收据一份。意证明：1.沙志国在2014年6月6日前，没有按银鼎典当行与石洪波、沙志国三方签订的《还款协议》约定的期限还清石洪波的欠款，银鼎典当行与沙志国又于2015年10月25日签订了还款的《补充还款协议》，约定：沙志国于2015年10月25日当天交付给银鼎典当行20万元后，银鼎典当行将涉案房屋的所有认购手续归还给沙志国；2.沙志国给付了银鼎典当行20万元；3.银鼎典当行于2015年10月25日将沙志国、石洪波在昊润公司的认购涉案房屋手续，归还给了沙志国。至此，本案涉案房屋与石洪波没有任何关系；4.沙志国对认购的昊润公司的房屋没有按约定交付房款，沙志国将该认购房屋的全部手续归还给了昊润公司。
证据三，2013年7月6日，石洪波与银鼎典当行的借款合同及借据各一份。意证明：1.石洪波在没有处分权的情况下，擅自处分了涉案房屋；2.该借款合同、借据原件，现在银鼎典当行已经返还给沙志国；3.石洪波与银鼎典当行恶意串通，欺骗沙志国，二者实际借款为60万元，但虚构为100万元；4.进一步佐证了石洪波虚构涉案房屋系其购买的事实。
证据四，2013年9月12日，银鼎典当行与石洪波签订的产权转让协议及2013年11月6日，银鼎典当行与石洪波签订的卖房协议。意证明石洪波已经将涉案房屋的所有手续及所谓的产权转给了银鼎典当行，从而银鼎典当行将该手续最终依据三方协议将房屋的所有手续及所谓的权利已经完全转移给沙志国，沙志国再还给昊润公司，基于以上的证据链条，石洪波对涉案房屋没有任何权利，而不是说沙志国仅仅赎回了手续，所谓的权利仍然保留在石洪波手里是错误的。
证据五，2013年1月25日还款凭证5万元，2013年3月3日付款1万元，2013年3月23日付款2万元，2013年12月4日付款5万元，2012年9月30日6万元，共计19万元。意证明替伊振雷还款109.1万元当中少的19万元。
证据六，2013年7月份至2015年10月份付给小额贷款公司58.4万元。意证明替伊振雷还石洪波钱128.1万元及替石洪波还小贷公司58.4万元。
证据七，伊振雷、贾洪宝证人证言。意证明伊振雷是和石洪波借的款，用涉案房屋换沙志国5套房屋到石洪波处作抵押借款，借钱后沙志国陆续的还石洪波钱。
石洪波对沙志国举示的证据质证认为，对证据一、证据二、证据三、证据四的真实性没有异议，对证明内容有异议。2013年7月6日，银鼎典当行合同上的字是石洪波签的，借款事实也存在。但借款60万元当中，石洪波、沙志国各自使用了30万元，是以石洪波的名义借的。沙志国承诺利息由沙志国承担，该承诺没有书面的。因沙志国是还款人，其有权抽回抵押的手续，但是权利人还是石洪波。《补充还款协议》和收据石洪波不清楚。对证据五真实性有异议，汇款的汇款人是沙丽英不是沙志国，与沙志国无关，且没有石洪波签字的，石洪波不予认可。对证据六中有董加兴签字的汇款真实性无异议，对证明内容有异议，是什么款石洪波不清楚，是否和董加兴有经济往来石洪波不清楚；对没有董加兴签字的汇款真实性有异议，并且给付人体现的是沙丽英而不是沙志国，具体是什么钱石洪波不清楚。对证据七石洪波未发表质证意见。
昊润公司对沙志国举示的证据质证认为，对沙志国提交的证据一、证据二、证据三、证据四的真实性及证明问题均没有异议。上述证据已证实了石洪波在2014年6月6日以后对涉案房屋没有任何权利，同时不具备涉案房屋的物权属性。石洪波在银鼎典当行的借款本息，沙志国还清后，银鼎典当行将抵押房产手续归还沙志国，并不是归还给石洪波。对证据五、证据六、证据七未发表质证意见。
本院对当事人提交的证据认定如下：当事人对真实性均无异议的证据，本院予以采信；当事人对真实性有异议的证据，因无法证明本案待证事实且无关联性，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
二审另查明：2013年5月4日，昊润公司与沙志国、石洪波签订《认购书》约定：第一条付款方式为顶帐。第二条认购条款：（1）认购方需按上述付款方式按期如数缴付楼款；（2）如认购方在上述期限内未能或未依时缴付上述楼款或不履行此认购书任何条款时，出售方有权没收认购方已缴付之定金其他款项，并有权不再另行通知而将该物业另行出售；（3）……；（4）双方同意在签订正式合同前，此认购书作为法律有效之合约，双方签订正式合同生效时，此认购书则为正式合同所代替，此认购书效力自行解除；（5）……。2014年3月1日，银鼎典当行董加兴与石洪波、沙志国签订《还款协议》，约定：石洪波于2013年7月6日以涉案房屋做抵押向银鼎典当行借款100万元。借款月利息为2.4%，每月6日还付下月利息2.4万元。利息已付至2014年3月6日。现经三方协商，借款及利息由沙志国代替石洪波归还，规定2014年6月6日前由沙志国还清银鼎典当行借款本息。沙志国还清借款本息后，银鼎典当行将借款所抵押房产手续归还给沙志国。2015年10月25日，银鼎典当行与沙志国签订《补充还款协议》，约定：根据2014年3月1日三方签订的《还款协议》，沙志国未全部履行。现银鼎典当行与沙志国双方补充还款协议如下：一、银鼎典当行同意沙志国支付全部余款70万元，沙志国分三期还款；二、沙志国第一期还款同时，银鼎典当行按照《还款协议》，将石洪波借款所抵押房产手续归还沙志国；三、沙志国以上全部余款70万还清后，银鼎典当行对石洪波和沙志国之间的债权债务关系消灭；四、银鼎典当行负责将其石洪波债权的借款合同及抵押的相关债务手续交给沙志国，具体明细如下：1.石洪波购房收据原件一份；2.石洪波购房合同原件一份；3.石洪波借款欠据原件一份；4.石洪波借款合同原件一份；5.石洪波电视入网费原件一份；6、石洪波电费原件一份；7.银鼎典当行与石洪波卖方协议原件一份；8.银鼎典当行与石洪波产权转让协议原件一份；五、银鼎典当行保证本协议第四条所列文件真实性。协议签订后，银鼎典当行与沙志国履行了《补充还款协议》。上述事实有沙志国提供的《还款协议》、《补充还款协议》予以证实。
本院认为，本案争议焦点是昊润公司、石洪波、沙志国三方签订的《认购书》是继续履行，还是解除问题。
本案三方当事人对所签订的《认购书》效力均未提出异议，且该《认购书》内容不违反法律规定，本院对一审认定该《认购书》具备合同的法律效力予以确认。《认购书》约定付款方式是顶帐，现昊润公司与石洪波对是否按照《认购书》约定给付了涉案房屋购房款存在争议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”规定，石洪波应对其主张履行了付款义务负举证责任。至本案二审辩论终结前，石洪波没有提供证据证实昊润公司收到其与沙志国购买涉案房屋支付的顶帐款或等值的物品以抵顶房屋价款，石洪波应承担举证不能的法律后果，应认定石洪波、沙志国与昊润公司之间顶帐事实没有实际发生。依据《认购书》第二条第二项约定，认购方在未能按期给付购房款的情况下，昊润公司有权另行出售涉案房屋。现昊润公司主张解除符合双方约定及法律规定，一审判令予以解除并驳回石洪波要求继续履行《认购书》的请求正确。石洪波上诉主张足额交付了购房款没有事实依据，本院不予支持。现石洪波无证据证实其占用涉案房屋有合法依据，故一审判令石洪波返还昊润公司涉案房屋亦符合法律规定，本院予以维持。
关于石洪波提出其是《认购书》的唯一认购主体问题。虽石洪波主张昊润公司开具的购房收据等票据上交款人写的是石洪波一人即可证明石洪波是唯一认购主体，但《认购书》中认购方签字处为石洪波、沙志国二人共同签字，可证明涉案房屋的认购方为石洪波、沙志国二人。且从石洪波的陈述可知，石洪波承认涉案房屋是其与沙志国之间借贷关系产生的，现石洪波没有证据证明其与沙志国、昊润公司之间顶帐的事实实际发生，故石洪波该项上诉主张不成立，本院不予支持。
关于石洪波提出一审对其举示的证据2、证据3不采信没有任何依据问题。经审查，一审石洪波举示的证据2与二审中昊润公司举示的2013年5月4日购房收据、预收电费收据、有线电视入网费收据一致；证据3是沙志国于2013年5月4日为昊润公司出具的欠据一份。二审中，当事人对一审的证据2真实性均无异议，应予采信；一审的证据3虽然系复印件，但沙志国在（2015）阿民一民初字第380号案件庭审中认可该欠据系其给昊润公司出具的，故应对一审的证据3真实性予以采信。综合一审中上述两份证据和石洪波、沙志国与昊润公司签订的《认购书》可知，《认购书》签订时间与昊润公司给石洪波开具购房收据时间、沙志国给昊润公司出具欠据时间为同一天，能印证石洪波、沙志国两人作为认购方以顶帐形式预购买昊润公司涉案房屋的事实存在，但沙志国自认其从未给付昊润公司任何顶帐款，作为另一认购方的石洪波亦未举示证据证明昊润公司收到顶帐款或等值的物品以抵顶房屋价款的事实存在，即顶帐事实未实际发生。故本案在采信石洪波一审提供的证据2、证据3的情况下，石洪波提出一审法院认定事实不清的上诉主张亦不成立，本院不予支持。
关于石洪波提出申请一审法院民二庭回避未被批准，一审判决程序违法问题。经审查，一审法院认为石洪波申请回避没有事实依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，驳回其回避申请的复议决定符合法律规定，本院予以维持。石洪波该项上诉主张不成立，本院不予支持。
关于二审当事人举证查明的石洪波与沙志国、银鼎典当行之间的借贷关系非本案同一法律关系，本案不予处理。
综上所述，石洪波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人石洪波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 静
审 判 员 蔡耘耕
审 判 员 付玉林
二〇一七年九月四日
法官助理 李 健
书 记 员 赵春莹