吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终739号
上诉人（原审原告）：乔占海，男，1955年8月11日生，汉族，农民，住吉林市船营区。
委托代理人：陈焱，吉林保民律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吉林省高速公路管理局吉林管理分局，住所地吉林省吉林市船营区。
法定代表人：李维彬，局长。
委托代理人：才君，该局职员。
委托代理人：史纪，吉林金可律师事务所律师。
上诉人乔占海、吉林省高速公路管理局吉林管理分局因劳动争议纠纷一案，均不服吉林高新技术产业开发区人民法院（2015）吉高新民一初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乔占海及其委托代理人陈焱，上诉人吉林省高速公路管理局吉林管理分局（以下简称高速公路管理局）的委托代理人才君、史纪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
乔占海在原审时诉称：1997年9月，我与高速公路管理局签订劳动合同，从事吉长高速公路吉林段保洁工作，归高速公路管理局直接管理。我自工作之日起全年无节假日和休息日，自2003年起每月工资低于吉林市职工最低工资标准。我多次找高速公路管理局要求按劳动合同法执行双方权利义务，答复不行，并于2014年10月无故解除劳动合同，没给我任何补偿。请求法院判令：1.确认我与高速公路管理局存在劳动关系；2.高速公路管理局给我补办社会养老保险等“三险一金”，补缴其应缴份额55246.40元；3.高速公路管理局支付我加班工资54098.98元；4.高速公路管理局支付我节假日加班费11424.17元；5.高速公路管理局支付我解除劳动合同经济补偿金46200元；6.高速公路管理局支付我工资与吉林市最低工资之差47320元；7.高速公路管理局支付我2014年4月至9月计72天加班费2262.85元。
吉林省高速公路管理局吉林管理分局在原审时辩称：1.按照双方签订的非全日制劳动合同，可以随时通知对方终止用工，双方已经不存在劳动合同关系。2.补交社保的请求，劳动者应通过主管部门解决，乔占海与我局是非全日制用工关系，适用小时工资制，乔占海不应要求重复支付。3.劳动者主张加班费，应就加班事实承担举证责任，如果没有证据，不应支持加班费。4.乔占海与我局是非全日制用工关系，终止用工，用工单位可以不支付经济补偿金。5.乔占海要求补偿最低工资差额，应承担举证责任，没有证据证明，我局不应承担。请求驳回乔占海的诉请。
原审判决认定：2001年，乔占海开始在高速公路管理局从事高速公路清扫工作，双方未签订书面劳动合同。乔占海每日工作为5小时。2013年11月20日，双方签订非全日制从业人员劳动合同书，约定劳动合同时间自2013年11月20日至2014年11月20日止，乔占海从事清扫工工作，工作区域或工作地点为高速公路管理局所属各单位，劳动报酬标准为每小时11.5元，双方可以随时通知对方终止本合同。高速公路管理局在庭审中自认2013年11月20日至2014年11月20日期间，乔占海工资为每月1320元。高速公路管理局自2001年至2006年每月支付乔占海工资350元，自2007年至2008年每月支付乔占海工资450元，自2009年至2014年每月支付乔占海工资500元。乔占海与高速公路管理局于2014年10月30日解除劳动合同。对申请人乔占海等5人因确认存在劳动关系、加班工资、最低工资差额等纠纷诉被申请人高速公路管理局劳动争议一案，吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会于2014年12月3日作出吉市劳人仲字（2014）第304号仲裁决定书，吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会认为申请人乔占海等5人已超过法定退休年龄，主体不适格，决定对申请人乔占海等5人的仲裁请求不予受理。乔占海系农业户口。
原审判决认为：一、乔占海于2000年1月至2014年10月30日与高速公路管理局建立了非全日制劳动关系。1.虽高速公路管理局否认在2013年以前与乔占海建立了劳动关系，并提举了非全日制从业人员使用的劳动合同书作为证据，证明高速公路管理局是与乔占海在2013年建立了非全日制用工关系，且时间为1年。但在高速公路管理局未提举证据证明乔占海工作的路段系因2013年缺岗的情况下雇佣乔占海，高速公路管理局的抗辩主张明显不符合常理。2.高速公路管理局作为高速公路的管理者，其掌握乔占海工作的路段的工作人员及发放工资的凭证等资料，但高速公路管理局在限期内未提供这些证据，其应承担举证不能的不利后果。另外，如果高速公路管理局抗辩的在2013年以前未与王佰仁建立劳动关系的事实存在，则提举这些证据完全有利于其抗辩，其未提供这些证据亦不符合常理。按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，应推定乔占海自2001年开始即在高速公路管理局工作的主张成立。需要说明的是，乔占海在起诉状中主张自1997年9月开始在高速公路管理局工作，但其在庭审中说明自1997年9月开始是其妻子在高速公路管理局工作，其本人是在2005年国检前四五年开始在高速公路管理局工作。乔占海妻子与乔占海是两个民事主体，乔占海妻子工作期间与其无关。3.劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》〔（劳社部发2003）12号〕第一条规定：“非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。”按照此规定，在劳动合同法施行前，我国对非全日制用工规定是每日不超过5小时，本案中乔占海庭审中自认每日工作时间为5小时，并且其提举的工作制度等复印件中亦写明工作时间为5小时，综合双方约定乔占海所从事的工作内容、工作时间、管理形式均符合非全日制用工形式，故应认定乔占海与高速管理局自2001年开始建立的是非全日制用工关系。二、关于乔占海要求高速公路管理局补办社会养老保险等“三险一金”，补缴其应缴份额55246.40元的请求。因双方建立的是非全日制用工关系，用工单位没有为劳动者办理社会养老保险手续并交纳费用的义务，故对该请求不予支持。三、对乔占海要求高速公路管理局给付解除劳动合同经济补偿费的请求。因《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”故对乔占海请求高速公路管理局给付非全日制用工期间的经济补偿请求不予支持。四、关于乔占海要求高速公路管理局给付加班费的请求。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，是否加班的举证责任在劳动者，而乔占海并未提举证据证明存在加班的事实，同时亦未提举证据证明加班事实存在的证据在高速公路管理局处掌握，故对其该请求无法支持。五、关于乔占海要求高速公路管理局给付工资差额的请求。参照劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》〔（劳社部发2003）12号〕第七条“用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的工资。用人单位支付非全日制劳动者的小时工资不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准”之规定，高速公路管理局支付给乔占海的小时工资不得低于吉林市政府颁布的小时最低工资标准。因用人单位对劳动者是否发放工资及工资数额负有举证责任，故在高速公路管理局未提举证据证明的情况下，只能按照乔占海自认高速公路管理局发放的工资数额认定，即高速公路管理局自2001年-2006年发放乔占海工资每月350元，自2007年-2008年每月发放工资450元，自2009年至2014年每月发放工资500元。因乔占海未提举证据证明其在休息日上班，故每周按照五天工作日即25小时计算。2006年5月1日前非全日制小时工资最高为每小时3元，乔占海应得工资为每月300元，高速公路管理局每月发放工资为350元，高于乔占海应得工资标准，不存在补差额问题。2006年5月1日至2007年7月1日之间，非全日制小时工资为每小时3.90元，乔占海应得工资为每月390元，高速公路管理局在2006年每月发放工资为350元，高速公路管理局应自2006年5月1日开始至2006年12月31日补发工资差额320元〔（390元-350元）×8个月=320元〕。2007年高速公路管理局每月发放工资450元，高速公路管理局发放工资高于乔占海应得工资数额，不存在补差额问题。2007年7月1日至2010年5月1日前非全日制小时工资为每小时5元，乔占海应得工资每月为500元，高速公路管理局自2007年-2008年每月发放工资450元，高速公路管理局应自2007年7月至2008年12月补发工资差额900元〔（500元-450元）×18个月=900元〕。2009年至2010年5月1日前，高速公路管理局每月发放工资为500元，与乔占海应得工资500元一致，不存在补差额问题。2010年5月1日至2011年5月1日前，非全日制小时工资为每小时6元，乔占海应得工资为每月600元，高速公路管理局每月发放工资为500元，应补发2010年5月1日至2011年5月1日前工资差额1200元〔（600元-500元）×12个月=1200元〕。2011年5月1日至2012年10月1日前非全日制小时工资为每小时7.30元，乔占海应得工资为每月730元，高速公路管理局应补发2011年5月1日至2012年10月1日前工资差额3910元〔（730元-500元）×17个月=3910元〕。2012年10月1日至2013年7月1日前，非全日制小时工资为每小时10元，乔占海应得工资为每月1000元，高速公路管理局每月发放工资为500元，应补发2012年10月1日至2013年7月1日前工资差额4500元〔（1000元-500元）×9个月=4500元〕。2013年7月1日以后，非全日制小时工资为每小时11.50元，乔占海应得工资为每月1150元，高速公路管理局每月发放工资为500元，应补发2013年7月1日至2013年11月19日前工资差额3347.50元〔（1150元-500元）×4个月+5小时×11.50元×13天=3347.50元〕。2013年11月20日至2014年10月30日，高速公路管理局每月发放工资为500元，低于其单位在庭审中自认的乔占海每月工资标准1320元，应补发2013年11月20日至2014年10月30日之间的工资差额为9548元〔（1320元-500元）×11个月+5小时×（1320元÷四周÷25小时）元×8天=9548元〕。高速公路管理局应给付乔占海工资差额总计为23725.50元。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条、第七十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定作出判决。
原审判决：一、被告吉林省高速公路管理局吉林管理分局于本判决发生法律效力之日起15日内给付原告乔占海工资23725.50元；二、驳回原告乔占海其他诉讼请求。如果被告吉林省高速公路管理局吉林管理分局未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告吉林省高速公路管理局吉林管理分局负担。
原审判决后，上诉人乔占海、吉林省高速公路管理局吉林管理分局均不服，分别向本院提起上诉。
上诉人乔占海的主要上诉请求为：撤销原审判决，改判支持我原审提出的诉讼请求，由高速公路管理局承担本案全部诉讼费用。其主要上诉理由为：一、原审判决认定事实不清。我与高速公路管理局于1997年9月形成劳动关系，我从事高速公路清扫工作。因高速公路清扫的高度危险性和长期无节假日的特殊性，高速公路管理局许诺按正式合同工的标准给予我“三险一金”待遇，到退休年龄可享受退休待遇，按月给我发放工资和劳动保护用品。但高速公路管理局利用我不懂法的缺点，故意不与我签订劳动合同。原审判决认定我与高速公路管理局属于非全日制用工认定事实不清。二、原审判决适用法律不当。高速公路管理局要求我全年上岗，没有休息日，何来非全日制用工？况且高速公路的清扫工作是由高速公路全年无休的特点决定的。高速公路管理局没有与我签订书面劳动合同，规避法律，严重侵害我的合法权益，因此应作出对其不利的解释，我享有获得“三险一金”的权利。
针对乔占海的上诉请求及理由，高速公路管理局答辩认为：我局认同原审判决关于双方为非全日制用工关系的认定，但对该用工关系的开始时间有异议，我局认为起止时间应为2013年11月20日至2014年11月20日。在原审诉讼时，我局提交了用工合同予以证明。原审判决适用法律错误。我局保留相关文书的期限为两年，原审判决不应依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定推定乔占海主张成立。
上诉人高速公路管理局的主要上诉请求为：维持原审判决第二项，撤销原审判决第一项，查清事实后依法改判，由乔占海承担全部诉讼费用。其主要上诉理由为：原审判决确认双方当事人存在非全日制劳动关系的用工期间错误，适用法律错误。一、是否构成劳动关系的证明责任在劳动者。本案中，用工的具体期间只有乔占海的自认，并且我局对乔占海的自认当庭予以否认，理应由乔占海承担举证不能的后果。用工时间应以我局提供的证据《非全日制用工合同》记载的用工时间为准。二、依据劳动部《工资支付暂行规定》第六条、《吉林省企业工资支付暂行规定》第十条、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，我局对工资发放证明、工资表及劳动合同文本等材料只有保存两年的义务，即2013年12月以前的上述资料我局无法提供符合规定，不应承担举证不能的责任，原审判决适用最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定属于适用法律错误。
针对高速公路管理局的上诉请求及理由，乔占海答辩认为：高速公路管理局应当提供劳动合同，而其在一审时没有提交，属于缺乏管理。高速公路管理局认为其对相关材料只有两年保存义务，但不能据此否认双方存在劳动关系的事实，其他证据也可以认定双方存在劳动关系。
在本院审理本案过程中，上诉人乔占海向本院提交如下证据：2011年6月工资表一份，证明乔占海属于全日制工作，高速公路管理局也是按全日制工作给其发放的工资。
经质证，上诉人高速公路管理局对该证据的真实性、关联性及证明问题均提出异议，认为该工资表即无单位公章，也没有领取工资人员的签字，不能证明乔占海的主张。
本院经审查认为，上诉人乔占海提供的该证据无法确认其真实性，故本院不予采信。
本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：上诉人乔占海提交的证据可以证明其与高速公路管理局曾存在劳动关系，乔占海在高速公路管理局从事的是高速公路道路清扫工作。高速公路管理局对乔占海劳动关系存续期间提出异议，但作为用人单位，却不能提供证据证明乔占海从事清扫的路段由他人进行清扫的相关证据，明显不符合常理。故该主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于每天工作时间，双方当事人签订的劳动合同可以体现双方属于非全日制用工关系，乔占海在原审时提交的证据可以证明其每天工作时间为五小时，庭审中，乔占海也承认自其在高速公路管理局工作开始每天工作时间没有变化，故上诉人乔占海主张双方为全日制用工关系缺乏事实和法律依据，本院不予支持。在乔占海自认工作期间发放工资数额的情况下，高速公路管理局不能提供相反证据予以反驳，应由高速公路管理局承担举证不能的不利后果。况且此系列案件中其他劳动者的工资数额是基本相同的，依据高度盖然性的证明标准，可以确认乔占海主张的工资数额。关于上诉人乔占海主张的加班工资等，由于其未能提供充分证据证明存在加班事实，故原审判决未予支持并无不当。关于上诉人乔占海要求高速公路管理局补办社会养老保险等“三险一金”，补缴其应缴份额的请求,因双方建立的是非全日制用工关系，用工单位没有为劳动者办理社会养老保险手续并交纳费用的义务，故该上诉请求本院不予支持。双方当事人对劳动关系的解除没有异议，《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”故对乔占海请求高速公路管理局给付非全日制用工期间的经济补偿请求不予支持。综上，上诉人乔占海、高速公路管理局的上诉主张及理由均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由上诉人乔占海、吉林省高速公路管理局吉林管理分局各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
审 判 员 郝 奇
代理审判员 刘欣莹
二〇一六年六月十七日
书 记 员 常芳郁