广东省茂名市电白区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0904刑初629号
公诉机关茂名市电白区人民检察院。
被告人黄木武，男，1990年3月7日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省茂名市电白区。因涉嫌诈骗罪，于2015年12月25日被茂名市公安局电白分局羁押，同年12月26日被刑事拘留，2016年2月3日被逮捕。
辩护人李卫群，茂名市电白区法律援助处律师。
茂名市电白区人民检察院以茂电检诉刑诉〔2016〕610号起诉书指控被告人黄木武犯诈骗罪，于2016年10月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。茂名市电白区人民检察院指派代理检察员周珺琳等二人出庭支持公诉，被告人黄木武及其辩护人李卫群到庭参加诉讼。现已审理终结。
茂名市电白区人民检察院指控，被告人黄木武于2015年9月开始以帮打电话实施诈骗的人员提取诈骗赃款的方式参与电信诈骗，获取诈骗赃款的4%作为提成。2015年12月13日被害人娄某被电话诈骗人民币3800元转入到黄木武使用的中国农业银行卡（62×××77，户名马智亮）上；2015年12月15日被害人陈某被电话诈骗人民币10000元转入到黄木武使用的中国农业银行(62×××78，户名王伟）上；被告人黄木武持上述银行卡提取诈骗赃款。2015年12月25日，黄木武在电白区龙山镇电白农村信用社提取诈骗赃款时被抓获，现场缴获手机3台、银行卡2张、赃款4000元。
就上述指控，公诉机关向法庭提交了相关证据，认为被告人黄木武以非法占有为目的，非法持有银行卡帮助诈骗分子提取诈骗赃款，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和囯刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人黄木武对指控参与诈骗被害人陈某人民币10000元没有异议，当庭自愿认罪；辩解称没有参与诈骗被害人娄某人民币3800元，被扣押的人民币4000元系其所有，不是赃款。
辩护人李卫群辩护意见称，（一）指控被告人黄木武参与诈骗被害人娄某人民币3800元及被害人陈某人民币10000元事实不清，证据不足。1.被害人娄某是否被诈骗人民币3800元事实不清。娄某陈述通过其妻子转账，但没有提供被诈骗的转账凭证及其妻子证言；2.没有证据证实黄木武使用过户名为马智亮、王伟的银行卡。本案没有视频证实黄木武使用过户名为马智亮、王伟的银行卡，也没有在黄木武身上缴获该银行卡，仅凭手机信息认定黄木武使用该银行卡，证据不足。（二）指控扣押的人民币4000元是诈骗赃款证据不足。本案没有4000元被诈骗案的立案手续，也没有被害人报案陈述及转账凭证。（三）如果认定被告人黄木武参与诈骗10000元的犯罪事实，黄木武有如下罪轻情节：1.黄木武只是参与提取赃款，属从犯；2.作案时间不长，获利不大；3.当庭认罪，认罪态度好。请求对黄木武从轻处罚。
经审理查明，被告人黄木武从2015年9月开始以帮打电话诈骗人员提取诈骗赃款的方式参与电信诈骗，获取诈骗赃款的4%作为提成。2015年12月15日，被害人陈某被诈骗人员打电话诈骗人民币10000元转入到黄木武使用的中国农业银行卡(62×××78，户名王伟）上，后由黄木武提取。2015年12月25日，公安民警在茂名市电白区龙山农村信用社门口抓获黄木武，并当场扣押作案手机3台、他人银行卡2张、摩托车1辆及人民币4000元。
以上犯罪事实，有公诉机关提交法庭，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（一）书证、物证。
1．受案登记表、立案决定书，证实本案的立案经过。
2.户籍资料，证实被告人黄木武犯罪时已达完全刑事责任年龄。
3.到案经过，证实公安机关于2015年12月25日在茂名市电白区龙山农村信用社门口抓获被告人黄木武。
4.违法犯罪记录查询登记表，证实被告人黄木武无前科。
5.搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对被告人黄木武人身及驾驶的摩托车进行搜查，并扣押手机3台、他人银行卡2张、摩托车1辆及人民币4000元。
6.签认照片，证实扣押被告人黄木武的手机内储存有用于诈骗的银行卡号信息内容及照片，其中包括户名为马智亮手抄银行卡号纸张的照片、户名王伟的银行卡号信息。
7.银行卡开户资料、交易清单，证实被害人陈某于2015年12月15日被诈骗人民币10000元转到王伟的账户（账号：62×××78）。
8.被害人报案、立案材料，证实被害人娄某、陈某被诈骗过程及金额等情况。
（二）被害人陈述。
1．娄某陈述，主要内容：2015年12月13日下午3点左右，我手机177××××5666接到一名男子手机号为189××××9134的电话，说是兴化市东方商厦的浦海山经理，让我明天早上到他办公室谈租柜台的事。2015年12月14日上午8点半左右，这名男子又打电话让我等一会才到他办公室，后来就问我借3800元，通过银行卡转给他，并发银行卡号过来，银行卡号是62×××77，户名马智亮。后来我让我老婆通过支付宝转了3800元到那账户，对方收到后又来电话还要借20000元，我就到东方商厦问才知道被诈骗了。
2．陈某陈述，主要内容：2015年12月14日下午15时许我在家中接到一个号码180××××5674的电话，对方自称是昆明市法院的朋友，说要拿钱给领导，需要借10000元，我听声音像我一个叫王伟的朋友。2015年12月15日9时48分我就到农业银行柜台往对方提供的账户（户名：王伟，账号：62×××78）以无卡现金存款的方式汇了10000元，后来对方又要借，我怀疑被诈骗了就到公安机关报案。
（三）被告人黄木武供述和辩解，主要内容：我是帮打电话实施诈骗的人提取诈骗赃款的，今天早上麻岗人“阿明”拿了两张中国邮政银行卡给我，卡号分别是62×××38、62×××77，说卡里有1500元叫我去取，上午十点多的时候我开着摩托车到龙山信用社取完钱出来就被公安人员带回来调查了。
我是今天开始帮阿明提取诈骗赃款，阿明给我的提成是每提10000元提成400元，即4%提成，就是今天提取了1500元。我手机里所存的银行账号是用于提取诈骗赃款的，咖啡色苹果6手机中的短信130××××5548的号码2015年12月12日发来的银行卡号（王伟，农62×××78，密码102030）和130××××6463的号码2015年11月9日发来的银行卡号及密码是朋友阿艺发来的用于诈骗取钱用的。阿明、阿艺我不知道真实姓名。
上述证据，均经庭审查证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人黄木武以非法占有为目的，与诈骗人员事先通谋，为诈骗人员提取诈骗赃款，数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚。公诉机关指控被告人黄木武犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人黄木武在整个诈骗共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。
对于公诉机关指控被告人黄木武于2015年12月13日持马智亮的中国农业银行卡（卡号：62×××77）诈骗被害人娄某人民币3800元及被抓获时提取诈骗赃款人民币4000元，经查，（一）公诉机关提供的证据只有黄木武手机中手抄马智亮银行卡号纸张的照片及被害人的报案材料，没有缴获作案银行卡或其他证据在案佐证，不能排除其他人持有该银行卡并作案的可能；（二）公安民警抓获黄木武时当场扣押人民币4000元及他人银行卡2张，经核查该2张银行卡没有涉及诈骗案源。虽然黄木武供述被抓获时提取了诈骗赃款人民币1500元，但没有其他证据佐证，在案证据尚不足以证实人民币4000元系黄木武提取的诈骗赃款。故公诉机关该项指控证据不足，本院不予支持。同理，被告人黄木武的辩解意见成立，本院予以采纳。
对于辩护人称指控黄木武参与诈骗被害人陈某人民币10000元的事实不清，证据不足的辩护意见，经查，黄木武在庭审中供述参与诈骗被害人陈某人民币10000元，并自愿认罪，且缴获黄木武使用的手机（号码139××××4177）储存已发送信息内容显示，黄木武在被害人陈某被诈骗前向诈骗人员发送王伟的银行卡户名及卡号（62×××78），并聊及相关诈骗手段及金额，与被害人陈某陈述被诈骗的时间、金额能相互印证，足以认定黄木武参与诈骗被害人陈某人民币10000元。故辩护人该辩护意见，据理不成立，本院不予采纳。其余辩护意见，与庭审查事实相符，予以采纳。
根据被告人黄木武的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人黄木武犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月25日起至2016年11月24日止。罚金从扣押黄木武的人民币4000元中直接扣缴）
二、对扣押在案的人民币4000元，兑缴罚金（未随案移送，由公安机关执行上缴国库）；手机3台、银行卡2张（均未随案移送），予以没收，由公安机关依法处理；摩托车1辆，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢忠儒
人民陪审员 赖 就
人民陪审员 林国平
二〇一六年十一月三日
书 记 员 钟瑞城
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。