云南省宾川县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云2924刑初15号
公诉机关宾川县人民检察院。
被告人郑某某，曾用名郑某林，男，1958年4月10日生，公民身份号码5329241958********，汉族，大专文化，云南省宾川县人，城镇居民。因本案2015年5月27日被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。现羁押于宾川县看守所。
辩护人杨嘉宝，云南安华律师事务所律师。
宾川县人民检察院以宾检公诉刑诉（2016）1号起诉书指控被告人郑某某犯挪用资金罪、职务侵占罪，于2016年1月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宾川县人民检察院依法指派检察员杨永军、代理检察员解金秀出庭支持公诉，被告人郑某某及其辩护人杨嘉宝到庭参加诉讼。因案情疑难复杂，经大理白族自治州中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
宾川县人民检察院指控，2007年至2013年期间，被告人郑某某以出差等事项为由，多次向宾川县自来水有限责任公司、宾川县自来水有限责任公司商贸分公司连续借款归个人使用，其中2007年至2010年间向宾川县自来水有限责任公司商贸分公司借款人民币160000元；2008年至2013年间向宾川县自来水有限责任公司借款人民币823800元，以上借款共计人民币983800元，截止2014年2月3日郑某某陆续归还借款人民币452692.2元，未归还借款人民币531107.8元，在审计部门对宾川县自来水有限责任公司财务进行审计期间至案发后归还借款人民币521107.8元，2015年8月4日退缴赃款人民币10000元。
2012年5月22日，被告人郑某某在帮助华汇工程设计集团有限公司云南分公司代开宾川县城网改造工程设计费人民币200000元的完税发票过程中，隐瞒事实真相，从宾川县自来水有限责任公司套取集体资金人民币100000元非法占为己有，用于归还其从宾川县自来水有限责任公司的个人借款。案发后，2015年7月30日郑某某家属代其退缴赃款人民币100000元。
针对指控事实，公诉机关向法庭出示了相应证据。公诉机关认为，被告人郑某某在担任宾川县自来水有限责任公司法人、董事长兼总经理期间，利用职务上的便利挪用本单位资金人民币531107.8元归个人使用，超过三个月未归还，数额巨大；趁帮助华汇工程设计集团有限公司云南分公司代开完税发票之机，利用职务便利从宾川县自来水有限责任公司套取人民币100000元占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款之规定，应当以挪用资金罪、职务侵占罪追究其刑事责任。被告人郑某某归案后能如实供述犯罪事实，积极退缴赃款，可以对其从轻处罚。被告人郑某某犯数罪，应当数罪并罚。建议对被告人郑某某犯挪用资金罪判处三年以上六年以下有期徒刑，犯职务侵占罪判处五年以上七年以下有期徒刑，同时数罪并罚。
被告人郑某某辩称，我向公司借款都是为了出差跑业务、争取项目，每笔借款都是按照公司的财务制度操作的，都经公司监事会主席及董事长（我本人）的签字认可，我的行为不构成挪用资金罪。帮华汇公司代开发票套取的100000元，是我自己使用，并没有非法占有的目的，我的行为构成挪用资金罪。
被告人郑某某的辩护人杨嘉宝提出，公诉机关指控被告人郑某某犯挪用资金罪的指控不成立。起诉书指控的挪用资金实质是郑某某、云园绿化公司向自来水公司的借款，自来水公司知晓、认可并专门设立了会计台账，且借款均是按照自来水公司的财务制度规定经公司董事会审核批准的，自来水公司与被告人之间系借款关系，本案属民事法律关系，不属于刑法调整的范围。自来水公司普遍存在个人与单位借款的情形，职工的借款在公司股东会上都进行公开，这与挪用是秘密进行有本质区别，郑某某本身也没有挪用资金的主观故意。云园绿化公司与自来水公司之间的借款是公司之间的资金拆借行为，属于业务往来。起诉书将2014年2月3日作为郑某某挪用资金的时间点不当。法律对“挪用资金超过三个月”的起止时间无明确规定，但可以参照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定来认定郑某某挪用公款的数额，根据在案证据证实郑某某在案发前甚至审计前就归还了自来水公司的全部借款，故公诉机关认定郑某某挪用资金的数额不当。云园绿化公司、苍洱园林科技公司向自来水公司的借款属于单位借款，不应认定为郑某某的个人借款。郑某某向自来水公司商贸分公司借的160000元中有69000元属于云园绿化公司的单位借款，不应认定为郑某某的个人借款。公诉机关指控被告人郑某某犯挪用资金罪依法不成立。公诉机关指控被告人郑某某职务侵占的数额应为87909元。郑某某侵占100000元用于归还个人借款人民币95959元，归还陈某借款4041元，郑某某实际侵占95959元，郑某某在代开完税发票时支付了税款16100元，而自来水公司和华汇公司云南分公司均没有向郑某某支付该税款，该税款应当在侵占的95959元中予以扣除，郑某某实际侵占的资金为87909元。被告人郑某某以涉嫌挪用资金罪被公安机关立案侦查，在宾川县纪委对其进行调查时其主动交代了侵占100000元的犯罪事实，侦查机关据此对该犯罪事实进行侦查，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，郑某某交待侦查机关尚未掌握的犯罪事实的行为应当认定为自首。被告人郑某某在任职期间为自来水公司的发展做出了贡献，如实供述犯罪所事实，积极退赃，认罪悔罪，家中尚有老人及孩子需要照顾，其具备适用缓刑的条件，建议对被告人郑某某犯职务侵占罪减轻处罚，判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。
经审理查明，宾川县自来水有限责任公司系企业法人，宾川县自来水有限责任公司商贸分公司系有限责任公司分公司，被告人郑某某于1997年11月任宾川县自来水有限责任公司法定代表人、董事会董事长兼公司总经理，任宾川县自来水有限责任公司商贸分公司系有限责任公司分公司负责人。
2007年至2013年期间，被告人郑某某以出差等事项为由，多次向宾川县自来水有限责任公司、宾川县自来水有限责任公司商贸分公司借款人民币983800元归个人使用，其中2007年至2010年间向宾川县自来水有限责任公司商贸分公司借款人民币160000元；2008年至2013年间向宾川县自来水有限责任公司借款人民币823800元。截止2014年2月3日郑某某陆续归还人民币452692.2元，未归还人民币531107.8元。2014年11月27日宾川县审计局对宾川县自来水有限责任公司的财务进行审计，后郑某某及家属共归还人民币521107.8元。2015年8月4日郑某某退缴人民币10000元。
2012年5月22日，被告人郑某某在帮助华汇工程设计集团有限公司云南分公司代开宾川县城网改造工程设计费人民币200000元的完税发票过程中，利用职务便利，隐瞒事实真相，从宾川县自来水有限责任公司套取集体资金人民币100000元占为己有，用于归还其从宾川县自来水有限责任公司的个人借款。案发后，2015年7月30日郑某某归还宾川县自来水有限责任公司人民币100000元。
上述事实，有经庭审质证、认证确认为有效的以下证据予以证明：受案登记表、立案决定书、关于移送郑某某案件线索的函，证实2015年4月28日宾川县纪律检查委员会将郑某某涉嫌挪用资金的案件线索函移送宾川县公安局，宾川县公安局对案件立案侦查；到案经过，证实2015年5月27日零时许，公安民警对被告人郑某某进行拘留；被告人郑某某的供述、证人证言，证实被告人郑某某借款归个人使用的经过；搜查证、搜查笔录，证实公安民警依法对郑某某的办公室进行搜查；郑某某基本情况证明、简介、基本情况调查表、中共宾川县纪委文件、证明，证实被告人郑某某的任职、被开除党籍的情况；宾川县住房和城乡建设局文件、审计重要情况反映、审计决定书、审计报告，证实宾川县审计局对宾川县自来水有限责任公司财务进行审计的情况；组织机构代码证、营业执照、内资企业登记基本信息，证实宾川县自来水有限责任公司、宾川县自来水有限责任公司商贸分公司的情况；宾川县城乡建设环境保护局文件、申请、宾川县自来水有限责任公司实施方案，证实宾川县自来水有限责任公司的改制情况；宾川县深化企业改革工作领导组办公室文件、宾川县自来水有限责任公司章程、劳动人事管理制度、员工工资福利制度实施办法、财务管理制度、安全生产经营管理制度、奖惩制度、内部治安保卫工作规章制度，证实宾川县自来水有限责任公司的经营运作、人事、财物、安保等制度；宾川县自来水有限责任公司历届董事会、监事会成员名单、第六届董事会公告、第六届董事会关于管理人员任命的决定，证实宾川县自来水有限责任公司的历届董事会、监事会成员情况；宾川县自来水有限责任公司商贸分公司情况说明、利润表、营业执照、执业证书、会计师证、从业资格证书，证实云南光大会计师事务所有限公司大理分所受委托对宾川县自来水有限责任公司商贸分公司的财务代理记账的情况以及该会计师事务所、会计师的从业资格；内资企业登记基本情况表，证实大理苍洱园林科技开发有限公司、宾川县云园绿化有限公司苗木生态山庄的法定代表人系郑某某；郑某某借款明细表、记账凭证、借支单、明细分类帐、出差费用报销单、借款单，证实被告人郑某某向宾川县自来水有限责任公司、商贸分公司借款、还款的情况；营业执照、准予变更登记通知书、关于宾川县城网改造工程情况说明、支付凭证、记账凭证、发票、电汇凭证、催款通知、债权债务移交证明、建设工程设计合同、付款证明、地方税（费）申报表，证实华汇工程设计集团股份有限公司云南分公司与宾川县自来水有限责任公司签订建设工程设计合同及支付设计费、代开完税发票的情况；记账凭证、收款收据、现金日记账、发票，证实被告人郑某某侵占人民币100000元的情况；收据、扣押决定书、扣押清单、现金进账单、票据，证实被告人郑某某及家属归还欠款、退缴赃款的情况；情况说明，证实宾川县自来水有限责任公司国有参股的情况以及扣押的赃款现保存于宾川县公安局；二水厂工程可行性研究的批复、二水厂工程初步设计的批复、项目选址意见书、二水厂厂址地址勘察报告、二水厂土地使用权批复、项目环境影响报告、工程设计合同、建筑工程施工图设计文件审查报告书、中国西部小城镇示范项目赠款合同、政府委托书、项目招标委托协议书、招标公告、招标文件土建工程施工答疑、土建工程施工评标办法、开标、评标公证书、二水厂工程中标通知书、建设工程施工合同、建设工程廉政合同、建设工程委托监理合同、二水厂工程申请入区批复、建筑工程施工许可申请表、建筑工程施工许可证、二水厂供电协议、金城公司请示、报告、二水厂工程新增工程内容协议、二水厂解决排放废弃水筑水塘问题座谈会、修筑蓄水坝塘协议书；蓄水坝塘修筑结算书、追加“能力建设”经费的请示、是否项目建设预算调整的协议书、第二次补充协议书、工程结束编审定案通知书、消防验收、防火审核意见书、液氯投加与漏氯吸收设备结算书、规划竣工验收合格证、工程终验、项目管理办法、项目资金管理办法、项目执行手册，证实宾川县第二自来水厂立项、筹建、争取示范项目资金以及资金管理办法的情况；户口证明，证实被告人郑某某的身份情况。上述证据相互印证，足以认定审理查明的事实。
本院认为，被告人郑某某在担任宾川县自来水有限责任公司董事会董事长兼总经理期间利用职务之便，挪用宾川县自来水有限责任公司、宾川县自来水有限责任公司商贸分公司的资金人民币531107.8元归个人使用，超过三个月未归还，数额较大；利用职务上的便利，将单位资金人民币100000元非法占为己有，数额较大，其行为已构成挪用资金罪、职务侵占罪。被告人郑某某犯数罪，应当数罪并罚。被告人郑某某归案后能如实供述犯罪事实，积极退缴赃款，可以从轻处罚。扣押在案的人民币10000元依法处理。公诉机关的指控成立，予以支持，量刑建议不当，不予采纳。被告人郑某某提出的辩解意见无事实和法律依据，不予采纳。被告人郑某某的辩护人杨嘉宝提出，被告人郑某某如实供述犯罪所事实，积极退赃的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳，其余辩护意见无事实和法律依据，量刑建议不当，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二百七十一条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人郑某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年零六个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月27日起至2017年5月26日止。）
二、扣押在案的人民币10000元，由宾川县公安局返还宾川县自来水有限责任公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 杨 丹
审判员 杨正良
审判员 蒋枝良
二〇一六年六月二十日
书记员 张伟东