四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遂中民终字第117号
上诉人（原审被告）四川浩元房地产开发有限公司，住所地四川省成都市武侯区浆洗街1、3号1栋1单元11楼1号。
法定代表人张浩元，董事长。
特别授权委托代理人陈术林，四川华夏之光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）重庆盛烨堂房地产顾问有限公司，住所地重庆市渝北区龙塔街道龙塔十七社丰业.御景铭洲3幢7-6。
法定代表人周波，董事长。
特别授权委托代理人黄玉成，四川浩典律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，公司员工。
上诉人四川浩元房地产开发有限公司（以下简称浩元房地产公司）因与被上诉人重庆盛烨堂房地产顾问有限公司（以下简称盛烨堂地产顾问公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服四川省大英县人民法院（2013）大英民初字第1605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月23日受理后，依法组成合议庭于2014年2月14日在本院第四审判庭公开开庭审理了本案。上诉人浩元房地产公司的特别授权委托代理人陈术林，被上诉人盛烨堂地产顾问公司的特别授权委托代理人黄玉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年9月1日，原告盛烨堂地产顾问公司作为受托方与作为委托方的被告浩元房地产公司签订领峰国际营销代理合同书，合同约定：代理位于遂宁市大英县顺河路（白鹤坡公园地块）的“领峰国际”整个项目所开发需要销售的住宅、商业及车库等全部物业；本合同有效期限：2012年9月1日起至项目整体销售率达到90%时止；代理区域和范围：以甲方（指被告）提供的图纸及项目座次表所界定区域，双方书面认可的可销售面积为准，目前项目规划总面积为89831平方米（如果项目再次重新调整规划，则按调整规划后的总建筑面积为准）；代理内容：代理工作分为两部分：项目策划代理、销售代理、广告设计代理；代理方式：……2.营销代理乙方（指原告）实现销售，甲方给予提成作为佣金，实现销售的次月5日内进行核算，并于次月10日内支付乙方佣金。……乙方服务费用标准及提成办法：1.乙方的服务费用分为两部分，销售佣金＋溢价佣金。2.销售佣金＝实际成交金额（不含五通费）×0.8%。甲方每月暂扣乙方销售佣金的50%作为履约保证金（履约保证金扣足300000元后不再暂扣）。……溢价佣金部分在每月结算佣金时足额结算乙方。……客户签订销售合同并交纳首付房款当日（住宅首付不低于总房款的30%，营业用房首付不低于总房款的50%）视为乙方完成该套房屋销售，甲方须于销售当月结算销售该套房屋合同总金额的应得销售佣金和溢价佣金，若由于甲方原因造成客户退房的，乙方已经提取的销售佣金和溢价佣金不予退还；履约保证金的返还：乙方完成项目住宅销售总量的90%的销售任务后3日内，甲方无条件全额返还乙方暂扣的300000元履约保证金；终止合同：1.乙方完成住宅销售总量的90%即视为完成全阶段销售任务，双方视情况协商是否由乙方进行剩余房屋销售。2.如果双方其中一方违约，未违约方有权提前终止合同，但须提前一个月通知违约方，且在乙方撤场之前完成的销售（以签订认购合同为准），甲方均需向乙方全额支付销售佣金和溢价佣金；违约责任：……3.甲方若不按合同的约定向乙方支付佣金，则每超过一天按应付佣金的3%向乙方支付滞纳金，若超过15天，甲方仍未及时支付乙方的佣金时，乙方有权单方面销售房屋（甲方必须为乙方单方面销售的房屋出具票据和办理相关手续）并从房款中扣除甲方所欠的佣金或直接抵押房屋作为佣金，且乙方有权要求甲方承担违约责任。……甲乙双方任何一方若违约，违约方需在5日内向守约方支付违约金人民币500000元整；自本合同终止日起3日内，甲乙双方进行结算，甲方应在10日内付清乙方应付款项，否则视为违约。……自本合同签订之日起，甲乙双方于2011年11月23日签订的“领峰国际”营销代理合同书和2011年5月27日签订的“领峰国际”营销代理合同补充协议中双方责、权、利的所有约定均作废，其约定内容以本合同相关条款为准。原告依约定履行合同义务。2013年3月14日，原、被告就履行合同发生争议，此后双方就终止合同事宜进行协商，但未达成一致意见。原告盛烨堂地产顾问公司以被告浩元房地产公司构成根本性违约，致原告无法继续履行合同和蒙受巨大经济损失为由起诉来院，要求被告支付委托代理费即累计暂扣佣金和2013年2、3月佣金共计574275元和支付委托招商合同违约金200000元以及支付营销代理合同根本性违约金500000元及迟延给付违约金（按合同约定每超过一天按应付佣金的3%计算至付清之日止），并承担本案诉讼费。在审理过程中，原告盛烨堂地产顾问公司申请撤回依据招商合同约定要求被告浩元房地产公司支付违约金200000元和2013年3月佣金的诉讼请求。
原判另查明，被告浩元房地产公司从“领峰国际”项目开盘销售至2013年2月28日止累计暂扣原告盛烨堂地产顾问公司佣金（履约保证金）214524元。2013年2月，原告盛烨堂地产顾问公司应结佣金总额231543元。原告盛烨堂地产顾问公司已完成代理销售住宅总量的95.5%。
原判认为，原、被告签订的“领峰国际”营销代理合同书及“领峰国际”商业部分委托招商合同，系双方真实意思表示，且未违背国家法律、行政法规的强制性规定，依法成立生效，双方应受该合同的约束。原、被告于2013年3月6日对原告2013年2月的佣金进行核算并签字，被告浩元房地产公司理应按合同约定于2013年3月10日前支付，但被告至今未按合同约定支付给原告的事实客观存在，故原告要求被告支付2013年2月的佣金及违约金（滞纳金）的诉讼请求，予以支持。被告辩称原告要求按合同约定每超一天支付应结佣金总额的3%的滞纳金作为违约金，其主张过高，应予以调整，以中国人民银行发布的同期贷款利率计算为宜，被告的辩称理由成立，予以采纳。原告2013年2月的佣金以双方签字认可的明细表为准，即佣金总额为231543元。原告以被告单方解除合同，构成根本性违约为由，要求被告承担违约金500000元，但原告未提供充分的证据证明被告单方解除合同。相反，原告诉称合同签订以后，积极履行合同，经其代理的项目住宅部分实际销售比例已达到90%以上，应按合同约定视为完成全阶段销售任务，并提供了相关销售明细表、房源表等作为依据。依据合同约定，销售面积应以双方书面认可的可销售面积为准，在双方均未能提交书面认可的可销售面积材料的情况下，将被告交与原告销售的6#、7#楼房源表视为双方书面认可的可销售面积材料为宜。据此，认定原告代理的项目住宅部分实际销售比例已达到90%以上，视为完成全阶段销售任务，双方约定终止的情形成就。所以，被告辩称原告销售比例未达90%的理由不成立。又依据双方合同约定完成住宅销售总量的90%即视为完成全阶段销售任务，双方视情况协商是否继续进行剩余房屋销售。2013年3月14日，原、被告因履行合同发生争议后，双方均未实际继续履行合同，应视为双方对是否由原告继续销售剩余房屋未协商一致，原告主张被告单方解除合同构成根本性违约的理由不成立，故要求被告支付违约金500000元的诉讼请求，不予支持。关于累计暂扣佣金（履约保证金）的问题，依据双方合同约定在原告完成项目住宅销售总量90%的销售任务后3日内，被告应无条件全额返还暂扣的履约保证金，因双方对合同的终止及结算问题发生争议，被告未返还履约保证金（累计暂扣佣金）的行为，不属于违反合同约定的情形，被告对此不应承担迟延给付违约金的责任，但应当将暂扣的佣金返还给原告，故原告要求被告返还暂扣佣金的诉讼请求，予以支持。在审理过程中，原告申请撤回依据委托招商合同要求被告支付违约金200000元和支付2013年3月佣金的诉讼请求，系其真实意思表示，且未损害国家、集体和他人的合法权益，符合法律规定，本院予以准许。综上，原告的诉讼请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：“一、被告四川浩元房地产开发有限公司向原告重庆盛烨堂房地产顾问有限公司给付累计暂扣佣金（履约保证金）人民币214524元；二、被告四川浩元房地产开发有限公司向原告重庆盛烨堂房地产顾问有限公司给付2013年2月的佣金人民币231543元及违约金（滞纳金）（自2013年3月11日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；三、驳回原告重庆盛烨堂房地产顾问有限公司的其余诉讼请求。上列一、二项，限在本判决生效后10内履行。若被告未按判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17874元，由原告重庆盛烨堂房地产顾问有限公司负担9883元，被告四川浩元房地产开发有限公司负担7991元。”
宣判后，上诉人浩元房地产公司不服，向本院提起上诉。其上诉请求是：1.扣减被上诉人盛烨堂地产顾问公司在上诉人浩元房地产公司于2013年2月的借支款人民币50000元；2.要求被上诉人承担代扣、代缴的税金人民币100000元。其主要上诉理由是：1.被上诉人在2013年2月在上诉人处借支人民币50000元应该扣减，因此上诉人应向被上诉人支付2013年2月的佣金181543元。2.被上诉人系合法经营企事业，按税法规定和约定由上诉人对其应交的税金实行代扣、代缴，应支付给被上诉人的销售佣金总额中应扣除由上诉人代扣、代缴的税金。
被上诉人盛烨堂地产顾问公司二审当庭答辩称，一审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律得当，应当维持。其理由是：第一，一审期间，上诉人没有举证和提出扣减要求，视为放弃举证权利，应当由上诉人自己承担不利后果；即使答辩人在上诉人处有借款未结算，出示借条以后，完全可以在履行判决或者执行阶段抵扣，或者另案起诉。第二，由上诉人代扣代缴答辩人承担的税金无法律依据，代扣代缴问题，完全可以在履行判决书的时候再抵扣。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人浩元房地产公司出示并提交了《四川浩元房地产开发有限公司借支单》复印件，拟证明被上诉人盛烨堂地产顾问公司于2013年2月6日向上诉人浩元房地产公司借支人民币50000元的事实，应予以扣减；被上诉人盛烨堂地产顾问公司经质证认为该证据不属二审中的新证据，上诉人在一审也未提出，应视为其放弃了权利，该笔款项可在执行程序中抵扣或者由上诉人另案起诉。本院对该份书证经分析认为，上诉人提供的该证据客观、真实，但该证据是用以证明其二审中的新主张，且经合议庭主持双方当事人调解而未成功，故本院对该证据的真实性予以采信，但对其证明主张不予认定。
上诉人浩元房地产公司与被上诉人盛烨堂地产顾问公司对一审审理查明的事实及证据均无异议。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人浩元房地产公司、被上诉人盛烨堂地产顾问公司签订的“领峰国际”营销代理合同书及“领峰国际”商业部分委托招商合同，系双方真实意思表示，且未违背国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方应按合同约定享受权利，履行义务。上诉人浩元房地产公司、被上诉人盛烨堂地产顾问公司于2013年3月6日对被上诉人盛烨堂地产顾问公司2013年2月的佣金进行核算并签字，上诉人浩元房地产公司理应按合同约定于2013年3月10日前支付，但上诉人浩元房地产公司至今未按合同约定支付给被上诉人盛烨堂地产顾问公司的事实客观存在，且上诉人浩元房地产公司与被上诉人盛烨堂地产顾问公司对一审判决查明的事实及证据无异议。故上诉人浩元房地产公司应该向被上诉人盛烨堂地产顾问公司给付累计暂扣佣金（履约保证金）和2013年2月的佣金及违约金（滞纳金）。上诉人浩元房地产公司提出的“扣减被上诉人盛烨堂地产顾问公司在上诉人浩元房地产公司于2013年2月的借支款人民币50000元；要求被上诉人盛烨堂地产顾问公司承担代扣、代缴的税金人民币100000元。”的上诉请求因未在第一审程序中提出，二审中经本院主持双方当事人调解未果，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。”之规定，该上诉请求可在执行程序中协商或者另行起诉处理。综上，上诉人浩元房地产公司的上诉请求与法律规定不符，本院不予支持，应予驳回。据此原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币17874元，由上诉人四川浩元房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜红梅
审判员 廖琼英
审判员 朱 力
二〇一四年四月二日
书记员 姚 林
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。