河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第298号
上诉人（原审被告）中铁十八局集团建筑安装工程有限公司，住所地天津空港经济区环河北路80号空港商务园东区9-503-09。
法定代表人任金岭，总经理。
委托代理人陈森，河北福衡律师事务所律师。
委托代理人刘炎，该公司法务部职员。
被上诉人（原审原告）高碑店市青峰物业管理服务有限公司，住所地高碑店市迎宾东路241号。
法定代表人左同湛，经理。
委托代理人王琦，北京市弘嘉律师事务所律师。
上诉人中铁十八局集团建筑安装工程有限公司（以下简称中铁十八局建安公司）为与被上诉人高碑店市青峰物业管理服务有限公司（以下简称青峰物业）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服保定市中级人民法院（2014）保民二初字第58号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行审理。中铁十八局建安公司委托代理人王波、陈森，青峰物业的委托代理人王琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，自2009年5月30日起，双方当事人就开发高碑店市迎宾东路241号院地块签订了一系列协议。2009年11月8日，中铁十八局建安公司作为甲方，与青峰物业作为乙方签订了《合作协议》，就合作事宜进行了重新约定。双方约定的主要内容如下：一、合作内容：1、甲方拥有的位于河北省高碑店市迎宾东路241号地块，已予市政府批复，取得了《土地使用权证书》、《用地规划许可证》及《施工规划许可证》。甲方提供用于开发的土地，负责提供与土地有关的资料。2、乙方负责商住楼的投资。3、甲乙双方共同成立筹备建设处。双方各派主要负责人各一名、财会人员各一名、售楼人员各一名、现场管理人员各一名。四、乙方权利义务：1、乙方负责前期项目报审批事宜，负责筹备项目前期的各种费用和工程建设中的各种费用，经双方确认后纳入成本。3、乙方负责办理向政府部门所缴纳费用减免事项。如各种费用减免不到50%，超出部分从乙方利润中扣除，业务费用双方分摊。4、乙方在本协议签订后10日内向筹建处缴纳200万元人民币，用于工程开工前的各项费用及解决建材厂职工问题的支出，并纳入开发成本。5、商住楼建成后，乙方租赁与大三峡同样面积的商业场所，使用期50年。如乙方不租可以从甲方所得中支付三百万元报酬。五、投资成本及汇报分配：1、投资成本构成：前期土地变性费、向政府缴纳的各种税金、工程费、建筑安装费、基础设施建设费、公共设施配套费、开发接待费。3、利润分配：在乙方完成第四项各种义务的前提下，甲乙双方按照5：5的比例进行利润分配。六、资金监管：。2、凡开发项目中的各项支出费用（指1000元以上的较大数额）双方主要负责人签字后财务方可办理。八、其他工作：…2、建立自用食堂，所有餐具、生活费用、职工工资、办事所有车辆、油料，纳入项目成本。此协议签订后，2009年5月31日签订的《合作框架协议》及2009年6月26日签订的《合作框架协议补充合同》、2009年6月3日签订的《债务互抵协议》、2009年5月30日签订《咨询服务协议》、2009年5月30日《土地租赁合同》全部作废，以此协议为准…协议签订后，青峰物业缴纳建安公寓合作金、建安公寓工程的前期费用及建材厂职工的有关费用款共计200万元。
双方存在争议的事实：一、青峰物业是否完全履行了《合作协议》约定的义务。青峰物业主张，其已完成前期项目报审批事宜，将涉案土地由工业性质变更为商业性质，并投入了大量人力物力，向政府部门所缴纳费用减免达到50%，已完全履行了合同约定义务。青峰物业提供以下证据：1、双方签订的《合作框架协议书》、《合作框架协议补充合同》、《咨询服务合同》、《土地租赁合同》，证实其已完成前期项目报审批。2、证人蒋某的书面证明、出庭证言，证实项目开工前中铁十八局建安公司配合青峰物业办完了《土地使用权证书》、《用地规划许可证》及《施工规划许可证》，蒋某提交职工调动通知书复印件l份，证实蒋某为建安公寓项目副主任。3、中铁十八局建安公司支付的部分差旅费、汽车油费、工资等借据及报销封面、工资汇总表，证实青峰物业对该开发项目投入了大量人力物力，应作为项目成本返还其260万元差旅费、劳务费。4、蒋某、曹常青出具的书面证明，证实青峰物业按照《合作协议》约定在筹建处投入4名管理人员。中铁十八局建安公司质证称对四份协议的真实性予以认可，但已经废除，并未实际履行；职工调动通知书为复印件，对蒋某的身份及证明内容均不认可；借据系单方编写不予认可；蒋某、曹常青出具的书面证明属无效证据，不予认可。故中铁十八局建安公司仅认可青峰物业前期投入了200万元费用，未履行其他义务。二、青峰物业主张中铁十八局建安公司应支付其300万元报酬、260万元差旅费和劳务费以及2000万元利润的事实依据和法律依据。青峰物业主张其已按照协议约定全面履行了义务，故应获得合同约定的300万元报酬及50%的利润，产生的差旅费及劳务费也应作为投入成本返还。关于项目利润，青峰物业提供以下证据：1、和铁刚的商品房买卖合同。2、高碑店市道兵物业服务有限公司、华宇燃气公司缴费通知、温馨提示和通知。证实双方合作开发的建安公寓9号楼项目已实际出售并交付使用，青峰物业应获得项目利润。中铁十八局建安公司质证称商品房买卖合同系复印件且与本案无关联性，不予认可；缴费通知、温馨提示等与本案无关联性。关于项目利润，中铁十八局建安公司提交建安公寓9号楼前期费用明细及工程款结算造价，证实建安公寓9号楼项目前期费用14018872.23元，建设成本165092103元，仅投入200万元不应分得50%的利润。青峰物业对中铁十八局建安公司提交的上述证据不认可，主要理由是双方合作开发的是建安公寓9号楼，中铁十八局建安公司提交的上述证据包括其他楼座的费用。
原审认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷，双方当事人签订的《合作协议》均是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。故双方均应按照协议约定履行义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。青峰物业主张行使协议约定的全部权利，应举证证实其全面履行了协议约定的义务。根据《合作协议》约定，青峰物业主要义务为负责商住楼的投资、前期项目报审批事宜、向政府部门所缴纳费用减免达到50%、派遣4名管理人员、缴纳200万元人民币用于工程开工前的各项费用及解决建材厂职工问题的支出。双方当事人对青峰物业投入200万元前期费用的事实并无异议，原审对此予以确认。关于青峰物业是否投入其他成本，青峰物业提交了部分差旅费、汽车油费、工资等借据及报销封面、工资汇总表，但其提交的借据仅能证实向中铁十八局建安公司借款的事实，不能证实是否用于项目投入。而报销封面、工资汇总表等证据仅有青峰物业一方签字，根据双方协议约定，1000元以上支出费用需双方主要负责人签字，故对上述证据不予采纳。关于青峰物业是否履行了前期项目报审批事宜。青峰物业提交了《咨询服务合同》、《土地租赁合同》、《合作框架协议书》、《合作框架协议补充合同》、《合作协议》及蒋某的证人证言，证实其已完成《土地使用权证书》、《用地规划许可证》及《施工规划许可证》等项目报审批事宜，但上述协议仅约定了青峰物业负有办理相关审批手续的义务，无法证实其是否履行了该义务。而蒋某提交的职工调动通知书为复印件，无法与原件核对，且中铁十八局建安公司对此亦不予认可，故对蒋某的身份及证明内容不予认定。关于青峰物业是否向政府部门所缴纳费用减免达到50%，对此青峰物业未提交证据证实，对此不予认定。关于青峰物业是否派遣4名管理人员，青峰物业提交了蒋某、曹常青出具的书面证明，证实青峰物业按照《合作协议》约定在筹建处投入4名管理人员，因对蒋某的证言不予采纳，曹常青亦未出庭作证，故对该书面证言不予认定。综上，原审认定青峰物业仅履行了投入200万元前期费用的义务。
关于青峰物业是否应获得300万元报酬的问题。中铁十八局建安公司主张青峰物业未履行主要出资义务，不应获得报酬，且《中华人民共和国合同法》规定租赁期限不得超过20年，故”商住楼建成后，乙方租赁与大三峡同样面积的商业场所，使用期50年。如乙方不租可以从甲方所得中支付三百万元报酬”的约定应属无效。原审认为，《中华人民共和国合同法》仅规定租赁期限超出20年的部分无效，且该条款系选择性条款，青峰物业可以选择租赁商业场所，也可以选择获得300万元报酬，而该报酬的取得也并不以青峰物业履行全部义务为前提。因青峰物业履行了部分出资义务，其主张获得300万元报酬的请求应予支持。关于青峰物业是否应获得260万元差旅费和劳务费的问题，因对青峰物业提交的部分差旅费、汽车油费、工资等借据及报销封面、工资汇总表等证据未予认定，故对其该项主张不予支持。关于青峰物业是否应获得2000万元报酬的问题。根据《合作协议》约定，青峰物业在完成第四项各种义务的前提下，可以获得50%的利润。因青峰物业仅履行了投入200万元前期费用的义务，且其未举证证实本案所涉项目的总利润，故其要求中铁十八局建安公司支出2000万元利润的诉讼请求不应得到支持。青峰物业申请对涉案项目利润进行鉴定，但未提交相关材料，故对其鉴定申请不予支持。但因青峰物业公司前期投入200万元，该费用作为投资成本，应由中铁十八局建安公司予以返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中铁十八局集团建筑安装工程有限公司给付高碑店市青峰物业管理服务有限公司报酬300万元；二、中铁十八局集团建筑安装工程有限公司返还高碑店市青峰物业管理服务有限公司前期投入200万元；三、驳回高碑店市青峰物业管理服务有限公司的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效之日起十日内一次性付清。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费169800元，由高碑店市青峰物业管理服务有限公司负担123000元，由中铁十八局集团建筑安装工程有限公司负担46800元。
中铁十八局建安公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一、一审判决判令上诉人支付300万元报酬无事实依据且适用法律错误。双方有关300万元报酬的约定为无效约定，且青峰物业未履行合同义务，不应判令支付。二、一审判决判令上诉人返还200万元前期投入无事实和法律依据。1、被上诉人提交的证据不能证实被上诉人履行了合作协议约定的全部出资义务，其无权取得合同约定的利润。2、被上诉人在一审起诉时并未主张返还前期投入，原审判决判令上诉人返还200万元属超出诉讼请求。3、被上诉人投入200万元前期投入属其履行合同约定义务的行为，其履行投资义务的结果是取得利润分配。因其未全部履行出资义务，其承担的法律后果就是不能取得利润。双方合同未约定被上诉人不履行义务可以在不取得利润的情况下要求返还投资款，其前期投入应当视为被上诉人违约给上诉人造成的损失，上诉人无返还义务。
青峰物业答辩称，一审判令支付300万元报酬和返还投资款200万元是正确的，上诉人的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。
二审查明，2009年5月30日，中铁十八局建安公司作为甲方，青峰物业作为乙方，签订了一份《咨询服务合同》，第2条合同价款约定：在乙方负责完成该地块的变性（变更土地性质为商业用地）、规划等审批手续并合法化后，甲方向乙方支付咨询服务费300万元。双方同意甲方用签订的租赁合同费用进行相互抵消，甲方不再另行支付此咨询费用。同日，双方签订了《土地租赁合同》，约定青峰物业租赁中铁十八局建安公司位于河北省高碑店市迎宾东路241号院的土地及地上所有权。租赁期限为2009年5月30日至2059年5月30日，租金每年六万元。共计300万元。双方于2009年11月8日签订的《合作协议》第四条乙方（青峰物业）的权利义务中第四项约定：商住楼建成之后，乙方租赁与大三峡同样面积的商业场所，使用期50年。如乙方不租可以从甲方所得中支付三百万元报酬。《合作协议》签订后，《咨询服务合同》及《土地租赁合同》作废。青峰物业称该300万元报酬实际上是《咨询服务合同》中约定的咨询服务费。中铁十八局建安公司称青峰物业并未履行《咨询服务合同》中约定的义务，申报、提交各种手续均是中铁十八局建安公司办理的，并分别于2010年3月31日和2010年11月1日分两笔交纳土地出让金共计261万元。青峰物业认可土地出让金由中铁十八局建安公司交纳，其未提供其他证据证实其完成了土地变性、审批等相关义务或支出了哪些费用。青峰物业于2009年11月20日支付前期投资款200万元。
二审查明的其他事实与一审基本一致。
关于青峰物业是否应获得300万元报酬。双方在《合作协议》中约定，商住楼建成后，乙方租赁与大三峡同样面积的商业场所，使用期50年。如乙方不租可以从甲方所得中支付三百万元报酬。在签订《合作协议》之前，青峰物业和中铁十八局建安公司签订了《咨询服务合同》、《土地租赁合同》、《合作框架协议书》、《合作框架协议补充合同》等数个协议，《合作协议》中约定的300万元报酬实质上是咨询服务合同中的咨询服务费300万元。《咨询服务合同》中约定，在青峰物业负责完成该地块的变性（变更土地性质为商业用地）、规划等审批手续并合法化后，中铁十八局建安公司向青峰物业支付咨询服务费300万元。青峰物业获得该300万元报酬的前提是其完成了咨询服务合同中的义务。中铁十八局建安公司主张土地变性是由其自己办理的，土地变性费即出让金也是由其自己交纳的。青峰物业并未履行相应义务，不应取得报酬。青峰物业辩称，咨询服务合同中约定的费用不是土地变性的费用，而是指出让金之外的其他费用。但其未提供证据证实除了土地出让金之外还存在哪些费用，且在双方最终的合作协议中也明确约定了青峰物业负责商住楼的投资，负责筹备项目前期的各种费用和工程建设中的各种费用，投资成本中第一项即为土地变性费用。从合同约定的内容来看，交纳土地变性费（即出让金）的义务应在青峰物业。青峰物业认可其未缴纳土地变性费，也未提供证据证实其为土地变性作了其他工作或支付了其他费用。故青峰物业不能证明自己履行了土地变性的义务，其主张取得300万元报酬依据不足，不应予以支持。
关于200万元前期投入是否予以返还。虽然青峰物业起诉时未主张返还200万元前期投入，但中铁十八局确实利用该200万元进行了施工建设，青峰物业虽无权取得利润，但有权收回该投资，中铁十八局应将200万元返还青峰物业，并支付相应利息。考虑到双方最初合作至今已经有五六年的时间，青峰物业前期也做过一些准备工作，虽青峰物业没有证据证明其具体的投入和损失，但从公平角度出发，本院酌定中铁十八局建安公司给予青峰物业20万元作为补偿。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
撤销保定市中级人民法院（2014）保民二初字第58号民事判决第一项；维持第三项；
变更第二项为中铁十八局集团建筑安装工程有限公司自本判决生效之日起十日内返还高碑店市青峰物业管理服务有限公司前期投入200万元，并按照中国人民银行同期贷款利率计算自2009年11月21日起至付清之日止的利息。
中铁十八局集团建筑安装工程有限公司自本判决生效之日起十日内给付高碑店市青峰物业管理服务有限公司20万元补偿。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费169800元，由高碑店市青峰物业管理服务有限公司负担146000元，由中铁十八局集团建筑安装工程有限公司负担23800元。二审案件审理费46800元，由高碑店市青峰物业管理服务有限公司负担23000元，由中铁十八局集团建筑安装工程有限公司负担23800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 巍
代理审判员 马艳辉
代理审判员 申 毅
二〇一五年七月七日
书 记 员 李冠霞