广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）深中法刑二终字第207号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男。因涉嫌犯职务侵占罪于2009年2月20日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，同年3月25日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控被告人吴某某犯职务侵占罪一案，于2009年12月10日作出（2009）深福法刑初字第882号刑事判决。宣判后，被告人吴某某不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经审查卷宗，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人吴某某于2001年起在深圳市三×有限公司（以下简称三×公司）工作，负责供货、收款等业务。2006年3月，三×公司与福建五×（深圳）分公司签订销售合同，由三×公司向福建五×公司供货。2006年5月、9月、12月、2007年2月，福建五×公司分别将四张面额为35350元、101072元、100000元、41590元的深圳发展银行支票作为货款交给被告人吴某某，吴某某收到这四笔款项后，只将其中的35350元交还给了三×公司，另交还公司现金4万元，剩余款项用于偿还自己欠下的赌债。后被告人吴某某离开三×公司，2009年2月20日，被告人吴某某在深圳机场准备登机离开深圳时，被抓获归案。
经查，被告人吴某某从三×公司领取货物共价值人民币249374.98元，扣除其已返还的货款部分，共侵占公司货款174024.98元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人吴某强、袁某某的当庭证言：证实2006年上半年吴某强曾经和袁某某一起向林老板购买塑钢管送到龙华榕江花园工地，这些货是吴某某私自炒单的。
2、证人周某某的当庭证言：称吴某某于2001年在三×公司任业务经理，2006年3月，其公司与福建五×深圳分公司签订合同，吴某某等人负责送货、结算、收款，年底与对方公司结算时发现还有款项未付。经核查，福建五×深圳分公司以支票的付款方式，分四次将278012元的货款交予吴某某，而吴仅交了第一笔35350元货款，其余三笔共计242662元货款未交给其公司。其称2006年11月29日，吴某某向公司财务交了4万元现金称是福建五×货款中的一部分。2007年2月13日接到吴某某的电话称钱被用掉了，17日先还公司5万元，但到期后仍未归还，吴某某打电话称回家贷款，之后其即无法联系到吴某某。
3、证人周某辉的当庭证言：称因吴某某晚到，其曾在两份出货单上代吴某某签名并辨认了该两份送货单，该两笔货物系吴某某的业务。
4、证人郑某某的当庭证言及辨认笔录：证明2006年3月28日其代表福建五×公司深圳分公司与三×公司的总经理周某某签订销售合同，货款是278012元，后三×公司的业务员吴某某分别于2006年5月27日、9月21日、12月14日、2007年2月11日领取货款35350元、101072元、100000元、41590元（以支票的方式），共计278012元。后三×公司人员称未收到货款，经查，2006年5月27日吴某某领取的35350元货款已转到三×公司帐号上，其他三张支票上的货款均转至其他公司帐号被取走，总额为242662元，其公司与三×公司欲找吴某某核实时吴已不知去向。
5、证人张某的证言：证明吴某某曾于2006年12月底以炒单套现为由让其公司走账10万元，该款项已经全部支付给吴某某。
6、《抓获经过》：证明2009年2月20日晚，深圳市公安局机场分局刑警大队民警于深圳机场候机楼发现并抓获吴某某。
7、三×公司的营业执照、法人授权委托证明书、员工考勤登记表、工资明细表、《承诺书》：证明公司的情况以及吴某某在公司任职的事实。
8、福建五×深圳分公司的营业执照、与三×公司签订的《上海×牌衬塑钢管销售合同》、给被告人吴某某的四份银行支票存根：证明福建五×公司已将278012元货款以支票形式支付给三×公司的业务代表吴某某。
9、深圳市文×有限公司、深圳市乐×有限公司、深圳市福田区国×电子贸易部的工商登记资料、深圳发展银行的相关业务传票、银行进帐单及支票：证明由福建五×深圳分公司支付的货款的去向。
10、被告人吴某某的供述：承认收到福建五×深圳分公司以支票的方式分四次交给其的货款，其中35350元的支票货款转给了三×公司对公帐号，101072元的支票货款其交给一名男子偿还赌债，10万元的支票货款通过张某的公司（深圳市乐群塑胶制品有限公司）帐号套现，交与三×财务人员4万余元，私自截留5万余元，41590元的支票货款被其用于偿还其赌债。2007年2月因公司待遇不好离开公司，后给周某某发短信讲明了职务侵占的情况。其辩解称涉案款项中部分是其私下炒单的货款，该部分款项是其个人应得的，且还应扣除公司应当给其的业务提成。
11、三×公司出货单、福建五×公司入库单：显示案发期间三×公司出货单的货值249374.98元、福建五×公司入库单的货值共272274.88元。
另有情况说明、被告人身份材料、通话清单等证据证明有关事实。
原判认为，被告人吴某某无视国家法律，身为公司工作人员，利用职务上的便利，侵占公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于被告人吴某某实际侵占三×公司货款的数额，经查，案发期间三×公司出货单的货值共249374.98元、福建五×公司入库单的货值共272274.88元，亦即三×公司提供的货物少于福建五×公司收到的货物，结合证人证言以及被告人吴某某关于自己私自以三×公司名义炒单的辩解，可以认定吴某某确有私自炒单的行为，该部分私自炒单的货物系其自己出资，故该部分数额不应认定为其侵占三×公司的货款，故应认定吴某某应当返还三×公司的货款总额应为249374.98元。被告人吴某某称曾将35350元和现金4万元交回三×公司，证人周某某亦表示认可且有其他证据予以印证，该部分数额应从其货款总额中扣减，故被告人吴某某侵占三×公司货款应计为174024.98元。对被告人吴某某及辩护人关于犯罪数额的辩护意见，予以采纳。被告人吴某某提出有检举他人犯罪的立功表现的意见，经查，现无证据证明，无法查实，对该意见不予采纳。辩护人提出证人周某某在2007年3月10日所作的两份笔录时间相同且侦查人员相同，该证言不应采信的意见，经查，确存在上述情况，鉴于公安机关在采集上述证言过程中涉嫌程序违法，故对该两份证言不予采纳。被告人归案后对于基本犯罪事实能如实供述，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，判决：被告人吴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
上诉人吴某某上诉提出：原判量刑过重，请求二审法院根据其认罪态度及初犯情节，酌情给予减轻处罚。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实相同，据以认定上诉人吴某某犯职务侵占罪的事实的证据均经一审当庭宣读或出示，并经质证，确实充分，足以认定。本院予以确认。
本院认为，上诉人吴某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，侵占公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。关于上诉人吴某某实际侵占三×公司货款的数额，经查，案发期间三×公司出货单的货值共249374.98元、福建五×公司入库单的货值共272274.88元，亦即三×公司提供的货物少于福建五×公司收到的货物，结合证人证言以及吴某某关于自己私自以三×公司名义炒单的辩解，可以认定吴某某确有私自炒单的行为，该部分私自炒单的货物系其自己出资，故该部分数额不应认定为其侵占三×公司的货款，故应认定吴某某应当返还三×公司的货款总额应为249374.98元。上诉人吴某某称曾将货款支票35350元和现金4万元交回三×公司，证人周某某亦表示认可且有其他证据予以印证，该部分数额应从其货款总额中扣减，故上诉人吴某某侵占三×公司货款应计为174024.98元。上诉人归案后对于基本犯罪事实能如实供述，有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。上诉人吴某某上诉提出原判量刑过重，请求根据其认罪态度及初犯情节减轻处罚的意见，鉴于原判已经考虑其认罪态度和悔罪表现并予以酌情从轻处罚，故其上诉理由不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 育 平
审 判 员 张 冰
代理审判员 姜 君 伟
二〇一〇年二月二十三日
书 记 员 周翔（兼）