浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）浙民一终字第349号
上诉人（原审原告）温州××集团公司。住所地温州市
××南路××号。
法定代表人朱××。
委托代理人潘××。
委托代理人张×。
上诉人（原审被告）永嘉县××开发有限公司。住所地
永嘉县××北镇龙桥村××楼。
法定代表人陈甲。
委托代理人邱××。
委托代理人陈乙。
上诉人温州××集团公司与上诉人永嘉县××开发有限
公司（以下简称兴达房××公司）建设工程施某某同纠纷一案
，温州市中级人民法院于2007年8月13日作出（2006）温民二
初字第68号民事判决，双方当事人均不服该判决，分别向本院
提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
根据双方当事人提出、并经庭审质证的证据，一审法院
认证后确认以下事实：2002年9月25日，兴达房××公司因开
发建设永嘉县瓯北镇五中花园的工程甲，在招投标之前与温州
××集团公司签订了一份《工程乙包协议书》，约定兴达房×
×公司开发建设的坐落于永嘉县瓯北镇五中花园18、19、20号楼及地下停车库的工程由温州××集团公司承建，协议还约定
了其他实质性内容。此后，温州××集团公司又根据《招标文
件》的批复，参与了上述工程的招投标活动，并于2002年10月
8日中标。同年10月18日，温州××集团公司、兴达房××公
司签订了一份《建设工程施某某同》。《招标文件》规定：“
包干范围：包工包料，除设计变更和人工、机械按有关文件调
整外，其余实行外加1％风险系数，一次性包干。取费标准：
按1994年《浙江省建筑安装工程丙定额》规定，本工程取费按
三类工程计取。评标定标办法：本工程评标方乙用明某暗投办
法，技术标合格通过式，标函报价在低于标底造价10％以下（
10％）为有效报价，下降最低者为中标单位”。《建设工程施
某某同》约定：一、兴达房××公司将位于永嘉县瓯北镇龙桥
村五中以南的瓯北五中花园18#、19#、20#楼及地下停车库共
计建筑面积21085.58平方米，框架十一层，其中19#、20#楼七
层，以合同造价1642.79万元由温州××集团公司总承包某某
；二、工期546天，以开工报告为准；三、因发包人原因造成
停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由
此造成的损失，相应顺延工期（通用条款12条）；四、合同价
款在协议书约定后，任何一方不得擅自改变，下列三种确定合
同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1
）固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险
范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不
再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款
中约定。（2）可调价格合同。（3）成本加酬金合同（通用条款23.2条）；五、本合同价款采用按招标文件要求方式确定，
采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按有关文件
执行，风险费用的计算方法：按实际施工，按实决算（专用条
款23.2条）；六、工程款支付方式为，第一期按中标价25％支
付，以后按月报工程卯预付，逾期支付，应承担以银行贷款利
率计算的违约责任。《招标文件》和《建设工程施某某同》还
规定了其它内容。2002年11月27日，温州××集团公司进场施
工。2002年12月13日，兴达房××公司决定将工程设计由半地
下室改为全地下室，通过监理公甲向温州××集团公司发出了
《工程暂停令》，温州××集团公司于2002年12月14日起暂停
施工。复工后，监理公甲于2003年3月12日向温州××集团公
司出具了因施甲变更或待图、停水停电以及综合的影响，“同
意工期延长25天”的《工程丁延长审批表》。2003年3月24日
，双方签订了一份《瓯北五中花园工程戊下室车库施工工期补
充协议》，约定：“本工程癸标工期546天，延至600天，工程
于2002年11月27日开工，2004年5月26日竣工，延期至2004年7
月20日竣工”。2003年3月18日和2004年7月28日，双方又分别
签订了两份独立的均以固定价结算的《基坑支护工程施某某同
书》和《幕墙工程己》。《基坑支护工程施某某同书》约定：
一、地下室基坑喷锚支护工程由温州××集团公司总包承建，
包干造价为335000元，结算时按实际施工延长米计算；二、温
州××集团公司进场施工三天内，兴达房××公司预付总造价
的25％，温州××集团公司完成支护工程后，兴达房××公司
支付工程款15％，余款10％在工程全部某某后10天内，一次性付清。《幕墙工程己》约定：幕墙工程由温州××集团公司承
建，包工包料，总造价181500元。2003年6月19日，由兴达房
××公司主持，温州××集团公司及有关部门的人员参加，对
工程图纸进行了会审，并形成了《瓯北五中花园18#一20#楼工
程图纸会审纪要）），主要内容“砌体材料：结构设计说明某
明为粘土多孔砖，建设设计说明某明为政策允许的新型墙体材
料。墙体材料确定为多孔粘土砖，框架填充墙底部冲平和顶部
斜砖可采用大仑页岩砖”。履约中，由于工程的半地下室改为
全地下室等设计变更、停水停电、弱电等项目功能性检测等原
因以及受全国性“非典型性肺炎”的影响导致了工期的延期，
温州××集团公司的实际工期延长为750天。2004年12月17日
，温州××集团公司要求兴达房××公司签证认可工期，兴达
房××公司在温州××集团公司的报告中签字确认了750天的
工期及其工期延期的原因。同日，工程通过了竣工验收。在工
程寅工验收前，温州××集团公司要求兴达房××公司材料调
差，兴达房××公司也曾于2003年7月22日向温州××集团公
司致函答复：“经公甲研究同意补钢筋价差，至于补多少价差
，由公甲董事会决定，将在近期答复施工单位”，但是，兴达
房××公司一直未答复。在此期间，温州××集团公司分别于
2003年12月28日、2004年3月18日、4月15日、4月18日、10月2
7日五次致函兴达房××公司及监理公甲，要求兴达房××公
司材料调差，其中2003年12月28日所发的《关于要求确定瓯北
五中花园18、l9、20号及地下室车库设计方案修改后工程庚函
》明确提出，由于工程设计方案的重大修改，半地下室改为全地下室，施工难度增加，工程类别由原三类变为二类，要求以
新出的设计施甲按实际调整钢材、水泥差价和确认工程造价，
并以此为基础下浮18％计算工程款。2003年12月26日，温州×
×集团公司根据设计变更后的图纸对工程造价编制了一份造价
为23289610元，按下浮18％计算为19097480元的《建设工程预
（决）算书》，向某某房某某司送达后，兴达房××公司委托
建融造价咨询公甲对工程造价进行审核，期间，双方于2004年
6月达成了《瓯北五中花园18#-
20#楼及地下室预（决）算补充说明》，其中对地下室土方单
价约定按国家定额标准计算，建融造价咨询公甲对工程造价作
出预（决）算报告后，双方对预（决）算报告均有异议。此后
，兴达房××公司又委托永嘉县基建审计中心编制、审核，但
是，温州××集团公司拒绝在工程造价审定通知书上签字。为
此，双方发生纠纷。温州××集团公司于2006年4月17日向一
审法院起诉，请求判令兴达房××公司，1、支付工程款42303
61元；2、支付利息损失（违约金）至款清之日（暂算至2006
年4月17日计430862元）；3、赔偿停工损失487500元；4、承
担本案诉讼费用。后变更诉讼请求为判令兴达房××公司，1
、支付工程款5165486.18元。2、赔偿钢材、水泥价差损失221
6953元；违法肢解招投标工程预期可得利润损失398712元，停
工、窝工损失487500元，共计3103165元。3、支付利息损失。
（以5165486.18为基数，从工程寅工验收之日至实际履行之日
按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。4、承担本案诉讼
费用。后又变更为判令兴达房××公司1、支付工程款4546810元；2、赔偿钢材、水泥价差损失1755380元；3、其他诉讼请
求不变。
诉讼中，双方对设计变更后的工程辰工程造价不能达成
一致意见，经双方协商同意，由一审法院委托建行温州分行造
价咨询中心对本案有关问题进行审计。2007年6月4日，建行温
州分行造价咨询中心作出了《关于温州××集团公司与兴达房
××公司建设工程己纠纷一案审核鉴定意见》（以下简称《×
×鉴定意见》），《××鉴定意见》的结论：一、争议工程壬
招标建筑面积为21085.58平方米，现施甲纸建筑面积为19811.
27平方米；工程己造价为16427901元，鉴定造价为20557829元
；二、鉴定造价中未包括的金额：1、“1％风险系数”的造价
199258元；2、因类别造成的造价差异378005元；3、基坑排水
费72326元；4、钢筋水泥动态价差的100％（按计划工期600天
计算）造价为1558493元，或者钢筋水泥动态价差的100％（按
计划工期750天计算）造价为1755380元；5墙体材料，大仑砖
改为多孔砖，实砌造价差异217649元，平砌差异造价为146119
元；6、雨水管项目造价为52431元；7、分部工程（采光井、
基坑支护等）承包合同价524530元；8、套定额部分土方甲为1
08647元；9、市场价格部分土方造价；10、分包工程配某某理
费、11、未考虑优惠造价；三、鉴定造价和未包括金额的有关
问题说明。
诉讼中，温州××集团公司表示放弃要求兴达房××公
司支付地下室施工抢工费50000元的请求。
一审法院认为：在温州××集团公司与兴达房××公司为本案工程所签定的合同中，除双方在招投标之前签订的《工
程乙包协议》违反了《中华某某共和国招标投标法》第四十三
条的规定属无效外，其余的《建设工程施某某同》、《基坑支
护工程施某某同》、《幕墙工程己》、《补充协议》，主体适
格、内容合法、意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制
性规定，属有效合同。《中华某某共和国合同法》第六十条第
一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，诉讼
中，双方对《基坑支护工程施某某同》和《幕墙工程己》所确
定的总固定价为524530元，兴达房××公司应支付温州××集
团公司雨水管项目造价52431元、套定额部分土方甲即多层建
筑的土方甲108647元，以及兴达房××公司已支付温州××集
团公司工程款17826800元的事实没有异议，予以确认。
对本案中有关争议问题评析如下：
（一）、关某某案争议工程以固定价格结算，还是以实
际工程卯结算的问题。虽然《招标文件》规定了本案工程按照
固定价格结算的内容，但《招标文件》第二条第4项又规定“
包干范围：包工包料，除设计变更和人工、机械费按有关文件
调整外，其余实现外加1％风险系数，一次性包干”的内容，
可见，按照固定价格结算，是以工程设计不变为条件的，实际
中，温某某设集团进场施工后，兴达房××公司对工程图纸进
行了重大修改，将半地下室改为全地下室，工程卯发生了变化
，根据《招标文件》上述规定，本案工程不能再以外加1％风
险系数的固定价格进行结算，而应依据《招标文件》规定的除
外条款执行。何况，双方当事人又在《建设工程施某某同》通用条款第23.2条约定：“合同价款在协议书内约定后，任何一
方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专
用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专
用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法
，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合
同价款调整方法，应当在专用条款内约定”，接着，双方当事
人在《建设工程施某某同》专用条款第23.2条中以填充方式约
定：“本合同价款采用按招标文件要求方式确定。（1）采用
固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按有关文件执行
。风险费用的计算方法：按实际施工，按实决算”，可见，双
方在合同专用条款中选择了通用条款约定的风险范围不超出合
同价款1％适用固定价格计价，风险范围超出合同价款1％适用
“按实际施工，按实决算”的条款。实际履约中，由于受到工
程的设计变更、停水停电、弱电等项目功能性检测等原因以及
全国性“非典型性肺炎”的影响，导致工程延期，温州××集
团公司的风险系数已远远超出了1％的风险范围，因此，本案
价款不能再采用固定价格结算，也不能用简单的固定价格加设
计变更增加的费用的方法进行结算，应根据合同的约定，“按
实际施工，按实决算”。温州××集团公司请求按实决算工程
款，既有合同依据，又有法律依据，应予以支持。兴达房××
公司提出本案应以固定价格或以固定价格加设计变更增加的工
程卯结算工程款的抗辩理由，与法与理均不符，不予支持。
（二）、关某某案工程癸争议项目的款项是否计算的问
题。《××鉴定意见》指出，本案争议工程鉴定造价为20340180元，同时，又指出了鉴定造价中未包括的金额和未考虑的优
惠造价，建议由一审法院确定，针对双方的争议，评析如下：
1、关于“1％风险系数”造价199258元是否给予确定的
问题。《招标文件》第二条第4项规定，“包干范围：包工包
料，除设计变更和人工、机械费按有关文件调整外，其余实现
外加1％风险系数，一次性包干”，可见，给付“1％风险系数
”的工程款是以固定价格结算为前提的，本案工程已确定风险
费用的计算方法为按实际施工，按实决算，若再确定兴达房×
×公司支付温州××集团公司“1％风险系数”的工程款，属
重复计价，与法不符。况且，兴达房××公司主张支付温州×
×集团公司“1％风险系数”的工程款，是以固定价格结算为
前提的，其目的是否定本案工程按实际施工按实决算的事实，
不予支持。
2、关于类别造成的造价差异378005元是否给予确定的问
题。《招标文件》规定，本案取费标准以《94定额》为依据，
按三类工程计取。施工中，本案工程的设计发生了变更，工程
类别是否作调整，应视设计变更后的工程是否符合建筑工程类
别划分的相某某征而确定。《94定额》规定：“民用建筑二类
工程子为：1、中高级大中型公共建筑；2、技术要求较高的小
型公共建筑；3、10层以上高层建筑；4、设有一层地下室的大
中型公共建筑”，“技术要求较高的小型公共建筑：指中高级
风味餐厅、小型住宅以及设有一层地下室的小型公共建筑”、
“按建筑规模分类：大型指一万平方米以上建筑；中型指三千
平方米以上至一万平方米以下的建筑，小型指三千平方米以下的建筑”。本案工程在设计变更前，18#楼为11层，19#、20#
楼为7层，半地下室，设计变更后，18#楼为12层，19#、20#楼
仍为7层，全地下室，对照上述规定，设计变更后的工程，显
然符合二类工程癸“技术要求较高的小型公共建筑”和“10层
以上高层建筑”以及“设有一层地下室的大中型公共建筑”的
特征，可见，温州××集团公司要求兴达房××公司支付工程
类别补差378005元，合法合理，应予以支持。兴达房××公司
提出的本案工程虽然由半地下室改为全地下室，但工程类别并
未改变，仍应按三类工程计取的抗辩理由，与公平原则相悖，
不予支持。
3、关于基坑排水费72326元是否给予确定的问题。《×
×鉴定意见》中有关“鉴定造价中未包括金额”一栏内，虽然
提出基坑排水费为72326元，但在“有关问题说明”第6点中指
出“原招标图纸为半地下室，现施工的2003年4月10日的施甲
为全地下室，施工内容有所改变，施工单位所报的基坑排水等
费用应按实际发生情况进行计算，由于提供的依据不足，不能
对这部分造价作出鉴定，由法院确定”，可见，《××鉴定意
见》未对基坑排水费的实际数额予以确认。诉讼中，温州××
集团公司主张该款应予以结算，根据谁主张谁举证原则，基坑
排水费的实际发生情况的举证责任属于温州××集团公司，而
温州××集团公司仅提供由监理工程丑分别于2003年5月8日和
2003年12月31日签字的施乙系单，而该两份施乙系单所反映的
基坑排水费的总价款为49633.20元，因此，温州××集团公司
要求兴达房××公司支付基坑排水费应以此数额为准，超出部分，不予支持。兴达房××公司提出的基坑排水项目是固定价
格内的项目，原造价预算已按湿土挖泥价格给予计算，若再计
算属重复计算的抗辩理由，与事实不符，不予支持。
4、关于钢筋水泥动态差价是否给予确定和如何某定的问
题。工程价差，属于风险范畴，按实际施工，按实决算，是本
案双方约定的结算原则。履约中，兴达房××公司在温州××
集团公司的要求下，于2003年7月22日向温州××集团公司书
面函告，表示同意材料补差，此后，温州××集团公司又分别
于2003年12月28日、2004年3月18日、2004年4月15日发函要求
兴达房××公司支付材料补差款，并提出了具体的补差数字，
兴达房××公司及监理单位签收后均没有答复，可见，给予温
州××集团公司钢筋水泥补差，也是兴达房××公司的意愿。
诉讼中，由于某某提供的证据不足，鉴定部门无法对工程差价
按实结算，而是根据实际，依据《浙江省建筑安装材料预算价
格动态管理实施办法》，作出了钢筋水泥动态差价的结论，该
结论应是本案的依据，应予以确认。至于补差数额多少，应联
系本案工期变更的天数和原因确定，根据双方于2003年3月24
日达成的《补充协议》和温州××集团公司于2003年3月18日
向某某房某某司提出并确认的《关于要求工期签证的报告》，
可以确认兴达房××公司已先后确认温州××集团公司的工期
由546天变更为600天和由于半地下室改为全地下室等设计变更
、停水停电、弱电等项目功能性检测等原因，最后工期延期至
750天的事实，因此，本案钢筋水泥补差的数额应按实际工期7
50天计算。根据《××鉴定意见》审定的结论，兴达房××公司应向温州××集团公司支付钢筋水泥动态差价1755380元。
温州××集团公司请求兴达房××公司支付钢筋水泥动态差价
，理由充足，应予以支持。兴达房××公司提出的本案中除双
方已经确认的增加项目即基坑支护工程和幕墙工程应该由兴达
房××公司给予补价外，其余的应按《招标文件》和《建设工
程施某某同》确定的固定价格予以结算的抗辩理由不能成立，
不予支持。
5、关于墙体材料是否给予补差的问题。2003年6月19日
，由兴达房××公司主持，温州××集团公司和有关部门的人
0) {$(\"#divTool_Summary\").ContentSummary({ data: dirData });}});$(function()
{\r\n var jsonHtmlData =
\"{\\\\\"Title\\\\\":\\\\\"黄爱如与徐小云民间借贷纠纷执行裁定书\\\\\",\\\\\"PubDate\\\\\":\\\\\"2017-09-04\\\\\",\\\\\