广东省江门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）粤07民终201号
上诉人（原审原告）：深圳市鹏润装饰工程有限公司，住所地：深圳市罗湖区清水河一路博隆大厦17楼。
法定代表人：袁华亮。
委托代理人：潘文武，广东金硕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江门市政府投资工程建设管理中心，住所地：江门市蓬江区建达北路6号之二。
法定代表人：梁柏源。
委托代理人：索茂军，广东东方大卫律师事务所律师。
委托代理人：林达荣，广东东方大卫律师事务所律师。
上诉人深圳市鹏润装饰工程有限公司（以下简称“鹏润公司”）因与被上诉人江门市政府投资工程建设管理中心（以下简称“建设管理中心”）合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初4840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鹏润公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认鹏润公司为符合招标文件要求的中标候选人；3、诉讼费用由建设管理中心承担。事实和理由：一、一审法院对本案所涉及的事实认定不清，对工程招标和施工程序不理解。鹏润公司的注册建造师陈竟发在参与《江门市美术馆原址升级改建工程、江门市文化馆改造工程（第二次）》招标时，没有担任任何在建工程的项目经理职务，符合《江门市美术馆原址升级改建工程、江门市文化馆改造工程（第二次）》招标文件的要求。1、一审法院对本案所涉及的事实认定不清。鹏润公司的注册建造师陈竟发在投标前已经不担任任何工建工程项目经理职务。2015年9月15日，鹏润公司中标云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）工程投标并中标，项目经理为陈竟发。由于该工程的建设方资金等问题，在鹏润公司中标后30天内仍然不按照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定签订《工程施工合同》，由于鹏润公司的人事变动，于2015年12月23日经鹏润公司提出变更项目经理申请，建设方同意，并根据《注册建造师执业管理办法（试行）》第二款的要求于2015年12月25日报云南省建设工程招标投标管理办公室备案同意，云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）工程鹏润公司的注册建造师陈竟发变更为同等级的一级建造师蒋杰，并于2016年2月19日签订建设工程施工合同时也明确蒋杰为该项目的项目经理。2016年8月10日《云南省建设工程招标投标管理办公室关于明确云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）项目经理变更相关事宜的复函》（云建招[2016]116号文）第二点规定：“2015年12月25日起至今，深圳市鹏润装饰工程有限公司项目经理陈竟发在云南省未担任在建工程项目的项目经理”。因此，一审法院认定陈竟发仍担任云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）工程的项目经理是错误的。2、一审法院对本案的工程招标和施工程序不理解。根据《中华人民共和国建筑法》规定，工程建设分为招标投标和施工管理两个阶段，所涉及的行政主管部门分别属于云南省建设工程招标投标管理办公室和云南省质量安全监督总站。本案所涉及的云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）由于建设方的原因直到2016年2月19日才与鹏润公司签订工程施工合同。也就是说涉案工程在与中标单位签订施工合同前仍然是招标投标阶段，所属主管部门为云南省建设工程招标投标管理办公室。因此，鹏润公司依法在2015年12月23日变更项目经理时经云南省建设工程招标投标管理办公室备案同意是符合法律规定的，是合法的。2016年3月10日经建设单位云南天恒大酒店向云南省建设工程招标投标管理办公室（注：该办公室负责工程招标投标和办理施工许可证等职能）申请办理施工许可证时，建设方要求施工许可证为现任项目经理蒋杰，并变更网上公示，但由于云南省建设工程招标投标管理办公室明确为维护招标投标程序的严肃性和权威性而保持原来中标状态出证，2016年8月10日的《云南省建设工程招标投标管理办公室关于明确云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）项目经理变更相关事宜的复函》（云建招[2016]116号文）第一点已经作出明确的说明和澄清。根据行政程序法等有关法规规定，行政部门对其职能的行政行为作出解释是符合法律规定的。本案涉案工程云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）进入了施工阶段后，工程的主管部门发生了改变，即由原招标投标阶段的主管部门云南省建设工程招标投标管理办公室改变为云南省质量安全监督总站，在此阶段，鹏润公司再根据建设主管单位的要求于2016年5月11日向云南省质量安全监督总站递交相关变更资料，变更项目经理备案的唯一依据是经云南省建设工程招标投标管理办公室备案的《项目经理变更表》。因此，江门市住房和城乡建设局组织人员到云南省质量安全监督总站调查所得的资料只能说明云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）在建设过程中的工程管理备案资料的完备性和施工过程资料组织，但不能改变鹏润公司的项目经理陈竟发已经被主管部门云南省建设工程招标投标管理办公室批准变更为将杰的事实和合法性。二、一审法院认定鹏润公司签订的云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）建设工程施工合同项目经理仍是陈竟发是错误的，是不按证据真实性的表现。鹏润公司注册项目经理陈竟发经建设方同意，并报主管部门云南省建设工程招标投标管理办公室备案同意后，项目经理已经变更为蒋杰且已经进驻施工现场就职。2016年2月19日签订建设工程施工合同时，明确项目经理为蒋杰。2016年3月10日施工许可证所记载仍然是陈竟发，出证部门云南省建设工程招标投标管理办公室已经发出文件作出说明，并且明确项目经理已经变更为蒋杰。因此，一审法院由于不明事实，错误理解建设工程合同内容和云南省建设工程招标投标管理办公室文件内容而作出错误的推理认定是完全违背事实真相的。三、一审法院认定鹏润公司不是本案的中标候选人是错误的，是违背客观事实。建设管理中心所提交的证据说明于2016年5月30日向鹏润公司发函说明作出废标处理，是因为建设管理中心咨询不是涉案云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）工程的主管部门昆明市住房和城乡建设局而作出的错误行为。由于鹏润公司提出异议，并明确阐明云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）工程的主管部门是云南省住建厅，并不是昆明市住房和城乡建设局，昆明市住房和城乡建设局所作出的答复是不能作为依据的。同时，鹏润公司向建设管理中心说明云南省住建厅对招标投标和工程施工分阶段管理的情况。后经建设管理中心查实涉案云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）工程的主管部门确是属于云南省住建厅管辖后，建设管理中心和江门市住房和城乡建设局组织人员核实，并经云南省建设工程招标投标管理办公室文件证实鹏润公司项目经理陈竟发在《江门市美术馆原址升级改建工程、江门市文化馆改造工程（第二次）》招标投标过程中不再担任在建工程项目经理职务的事实。根据《中华人民共和国招标投标实施条例》第五十五条“……不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人”的规定，由于建设管理中心于2016年5月30日已经废除第一、第二中标候选人资格，因此，依法鹏润公司为中标候选人。而且，在整个招标投标过程中，鹏润公司的注册项目经理经证实没有担任任何在建工程的项目经理职务，是符合招标文件的要求的，因此，鹏润公司完全符合招标文件要求的中标候选人资格。综上所述，鹏润公司依法应为《江门市美术馆原址升级改建工程、江门市文化馆改造工程（第二次）》施工招标的中标候选人。
被上诉人建设管理中心辩称：鹏润公司主张项目经理陈竟发在参与涉案工程招标时没有担任任何在建工程的项目经理职务说法与事实不符。具体理由如下：建设管理中心在一审期间提交的证据已经足以证实经建设管理中心调查核实，陈竟发在参与涉案工程招标时已经担任了云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）的经理。涉案工程的招标文件第一章招标公告第三点“投资人资格要求”明确规定了投标人拟派项目经理需具备建筑一级注册建造师资格，且未担任其他在建工程项目的经理。涉案工程开标之后，2016年2月份参与投标的某公司向建设管理中心提交书面投诉，反映三名侯选人（含鹏润公司）不符合招标公告的要求。建设管理中心在接到投诉后，发函要求鹏润公司在2016年3月16日前对被投诉的问题进行澄清并提供依据，但鹏润公司仅在3月14日提交了澄清说明以及承诺书，没有提供依据来否定被投诉问题的存在。为查明事实，建设管理中心于3月21日联合上级主管部门江门市住房和城乡建设局向昆明住建局发函核查了相关情况，2016年4月1日，昆明住建局复函给江门市住房和城乡建设局，证实了云南项目的负责人是陈竟发。综合所有的资料，经江门市住房和城乡建设局研究，同意涉案工程重新招标。据此，在2016年5月30日，建设管理中心发函给三名候选人对其投标进行废标处理。鹏润公司收到函件之后又提供了复函提出意见。为彻底查明鹏润公司反映的情况，2016年7月，由江门市住房和城乡建设局组织了建设管理中心等部门到云南进行实地调查，云南省建设工程招标投标管理办公室分别于7月6日、7月28日复函给江门市住房和城乡建设局，根据复函，证实了项目经理陈竟发变更为蒋杰的时间是2016年6月，也就是说涉案工程招投标时，陈竟发仍然是云南项目的负责人。鹏润公司的上诉意见引用云建招（2016）116号复函主张陈竟发在涉案工程招标时没有担任任何项目经理的说法与事实不符。根据建设管理中心到云南实地调查的资料，云南省住建厅于2016年2月3日为云南项目颁发了两个建设工程施工许可证，其中有一个在备注栏里面明确载明项目经理由陈竟发变更为蒋杰，变更日期2016年6月。根据相关规定，两个建设工程许可证是法定的许可证书，效力依法高于鹏润公司提供的云建招（2016）116复函，且该复函不是行政机关之间往来的公文。据此，陈竟发在涉案工程招标时属于有其他在建工程的项目经理职务，不符合涉案招标公告的规定。所以，鹏润公司的投标作废标处理符合规定。
鹏润公司向一审法院起诉请求：确认鹏润公司为《江门市美术馆原址升级改建工程、江门市文化馆改造工程（第二次）》合法中标人，并由建设管理中心承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年9月15日，鹏润公司中标云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）工程，该项目的项目经理为陈竟发。2016年1月间，建设管理中心发出《江门市美术馆原址升级改建工程、江门市文化馆改造工程（第二次）》的招标文件，将上述工程对外进行招标，该招标文件第一章招标公告第3条对投标人资格要求第3.1条规定：“……投标人拟派项目经理须具备建筑一级注册建造师资格（二级注册建造师必须在广东省内注册），具备有效的安全生产考核合格证书，且未担任其他在建工程项目的项目经理。”，该招标文件附件B废标条件第B1.11条规定：“投标人没有对招标文件的实质性要求和条件作出响应的，其投标作废标处理。”等内容。2016年2月17日鹏润公司提交投标文件对上述工程进行投标，其投标文件附3承诺书中确认拟派往上述工程的项目经理陈竟发，现阶段没有担任任何在施建设工程项目的项目经理。2016年2月18日，建设管理中心公布上述工程的评标结果，包括鹏润公司在内的三家公司作为中标候选人予以公示，鹏润公司是该公示中的第3候选人。2016年2月19日，鹏润公司和云南天恒大酒店签订施工合同，由鹏润公司承包其中标的上述云南天恒大酒店整体装修改造项目（二标段）。期间，建设管理中心接到投诉认为上述三中标候选人均存在不符合中标条件的情形。其中，对鹏润公司的投诉包括鹏润公司的工程承诺书中“没有对招标文件关于投标报价的有关规定方面”作出承诺及鹏润公司的该项目经理陈竟发在2015年9月22日中标项目为“云南天恒大酒店装修改造项目（二标段），存在现阶段有担任在建工程项目的项目经理行为嫌疑”。2016年3月10日，建设管理中心出具《关于江门市美术馆原址升级改建工程、江门市文化馆改造工程（第二次）投标文件相关问题的函》，将上述投诉内容通知鹏润公司，并要求鹏润公司于2016年3月16日前，对上述问题进行澄清，并提供相关依据。同日，云南省住房和城乡建设厅发出的建筑工程施工许可证上，工程名称云南天恒大酒店整个装修改造项目（二标段）的施工单位项目负责人标注为陈竟发。2016年3月14日，鹏润公司向建设管理中心作出澄清说明认为已经对工程承诺书的投标总价作出承诺，并认为：“的确于2015年9月拟派陈竟发担任“云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）项目经理一职，但因甲方资金不到位，项目资金链断裂，无法履行原有招标时付款条款而终止合同签订。因网络原因，网上还是显示陈竟发担任该工程项目经理一职，但实际上此项目并未签订施工合同，陈竟发无实际履行担任该工程项目经理。我司与深圳市建设局说明情况，深圳市建设局同意并开具项目经理陈竟发无在建证明”。鹏润公司一并提交了建造师无在建工程承诺书，该承诺书中鹏润公司声明陈竟发在深圳市没有担任在建工程的项目经理，该承诺书下加盖了深圳市住房和建设局的印章，注明上述承诺书已备案，陈竟发近三年内没有受到建设行政主管部门的处罚或不良行为纪录等内容。2016年3月21日，建设管理中心和江门市住房和城乡建设局向昆明市住房和城乡建房局调查了解“该公司（鹏润公司）委派的项目经理陈竟发是否存在现阶段在‘云南天恒大酒店整体装修改造项目（二标段）’中担任在建工程项目的项目经理的情况”。2016年4月1日，昆明市住房和城乡建房局回复江门市住房和城乡建设局称：“云南天恒大酒店整体装修改造项目（二标段），业主单位为云南天恒大酒店，施工单位为深圳市鹏润装饰工程有限公司，项目负责人为陈竟发……”。2016年5月13日，鹏润公司向建设管理中心提交澄清资料，包括：1、2016年5月9日的澄清说明，该说明称“期间，我司因为内部人员调整，经业主同意，于2015年11月25日已经办理“云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）项目经理变更手续。至于网上仍显示陈竟发为该工程的在建项目经理一事，是因为我们双方未能及时进行网上变更有关事实。对于此事，我司非常重视，已派专管副经理前往昆明完善相关手续，尽快将有关资料递交贵中心。”；2、2015年11月25日的项目经理变更申请函和2015年12月23日的项目经理变更表；2016年5月11日的施工单位项目负责人质量终身责任承诺书；2016年5月11日的法定代表人授权书；2016年2月19日的建设工程施工合同。建设管理中心收到鹏润公司的上述澄清资料后，于2016年5月23日复函鹏润公司，认为鹏润公司提交的澄清资料不足以证明项目经理陈竟发在2016年2月17日前已完成变更手续，且未能否定昆明市住建局复函中关于陈竟发仍为云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）项目负责人的结论。2016年5月30日，建设管理中心作出江建管函[2016]411号关于江门市美术馆原址升级改建工程、江门市文化馆改造工程（第二次）施工招标中标候选人资格的函，通知鹏润公司的投标作废标处理。同日，建设管理中心还作出江建管函[2016]412、413号函，对其他二个中标候选人的投标同样做废标处理。2016年6月1日，鹏润公司对建设管理中心的上述411号函进行复函，认为：陈竟发没有实际担任在建工程项目经理，天恒大酒店的项目经理已于2015年12月23日变更为蒋杰，天恒大酒店属于云南省住房和城乡建设厅主管的项目，不属于昆明市住房和城乡建设局主管，并不能代表云南省住房和城乡建设厅的意见等内容。该复函并附有鹏润公司2016年5月间项目经理变更申请函。此后，云南天恒大酒店、鹏润公司、江门市住房和城乡建设局先后分别向云南省建设工程招标投标管理办公室调查了解相关事宜，云南省建设工程招标投标管理办公室于2016年7月6日函复云南天恒大酒店及鹏润公司，复函称“云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）于2015年9月15日开评标，中标人为深圳市鹏润装饰工程有限公司，项目经理为陈竟发。2015年12月23日，由深圳市鹏润装饰工程有限公司提出变更项目经理申请，经建设单位云南天恒大酒店同意，深圳市鹏润装饰工程有限公司项目经理由陈竟发变更为蒋杰。我办于2015年12月25日收到《项目经理变更表》”。2016年7月28日云南省建设工程招标投标管理办公室复函江门市住房和城乡建设局，复函基本重复上述复函内容，并称：“我办于2015年12月25日收到《项目经理变更表》后同意变更，并要求建设单位完善相关手续。2016年5月30日，建设单位完善了相关手续。2016年6月1日，云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）建筑工程施工许可证的施工单位项目负责人变更为蒋杰”。2016年8月10日云南省建设工程招标投标管理办公室复函鹏润公司，复函称：“一、云南省建设工程招标投标管理办公室于2015年12月25日收到云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）《项目经理变更表》申请，明确同意项目经理由陈竟发变更为蒋杰，项目经理变更时间为2015年12月25日。为维护招标投标程序的严肃性和权威性，保证项目按期开工建设，2016年3月10日发放的施工许可证中，施工项目负责人仍为陈竟发。二、2015年12月25日起至今，深圳市鹏润装饰工程有限公司项目经理陈竟发在云南省未担任在建工程项目的项目经理”。此后，鹏润公司和建设管理中心协商无果，遂诉至一审法院。
一审法院认为：本案的主要争议焦点是鹏润公司的注册建造师陈竟发是否在本案所涉工程的投标期间担任其他在建工程的项目经理的问题。一、云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）于2015年9月15日开评标，中标人为鹏润公司，项目经理为陈竟发，虽然鹏润公司提供证据证明其曾于2015年12月25日经云南天恒大酒店同意变更项目经理为蒋杰，但根据本案证据可见，建设单位于2016年5月30日才完善相关手续，2016年6月1日开始建设工程施工许可证上的施工单位项目负责人才变更为蒋杰，根据《注册建造师执业管理办法（试行）》第十条第二款：“建设工程合同履行期间变更项目负责人的，企业应当于项目负责人变更5个工作日内报建设行政主管部门和有关部门及时进行网上变更。”，鹏润公司变更项目负责人的手续尚未完备，在本案所涉工程投标过程中被他人投诉相关网上记载的项目负责人仍是陈竟发，相关部门2016年3月10日发出的建筑工程施工许可证上记载的项目负责人亦仍为陈竟发，故应予认定在鹏润公司中标云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）后的2015年9月15日至相关部门办理正式变更手续后的2016年6月1日期间，陈竟发是上述云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）的项目经理。二、虽然云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）工程在本案工程招标时尚未正式签订合同，但鹏润公司中标上述云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）是在2015年9月15日，自此，鹏润公司应当知道陈竟发是其中标工程云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）的项目经理，在鹏润公司中标为本案所涉工程第三候选人公示期间的2016年2月19日，鹏润公司已经签订上述云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）的建设工程施工合同，而此时陈竟发仍是上述云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）的项目经理，且在2016年3月10日建设管理中心要求鹏润公司对本案工程的投诉进行澄清的同日，云南省住房和城乡建设厅颂发的建筑工程施工许可证上记载的项目经理是陈竟发。由此可见，鹏润公司在本案的投标过程中显然应当知道其项目经理同时担任了其他在建工程的项目经理。三、建设管理中心招标时的投标人资格要求显然不能理解为仅仅在递交投标文件时的要求，而是作为整个投标、建设施工过程中，对投标人、施工人的要求，鹏润公司在投标过程中仅作为第三候选人时就已不符合投标人资格要求的条件，因此，在建设管理中心尚未废止三位中标候选人的投标时，即使鹏润公司符合中标人条件，鹏润公司亦不是本案所涉工程必然的中标人；因三位中标候选人均不符合条件时而建设管理中心同时废止三位中标候选人的投标时，鹏润公司同样不是中标人。四、即使鹏润公司可能存在其他特殊情形，需要特殊考虑时，根据《注册建造师执业管理办法（试行）》第九条“注册建造师不得同时担任两个及以上建设工程施工项目负责人。发生下列情形之一的除外：……（三）因非承包方原因致使工程项目停工超过120天（含），经建设单位同意的”的规定，而鹏润公司承建的上述云南天恒大酒店装修改造项目（二标段）于2016年3月10日取得施工许可证，项目负责人为陈竟发，没有证明证明项目停工超过120天，也没有证据证明两个建设工程的建设单位同意鹏润公司的注册建造师同时担任该两个工程项目的项目负责人。综上所述，鹏润公司在投标过程中，不符合建设管理中心招标时对投标人资格要求，鹏润公司要求确认其为《江门市美术馆原址升级改建工程、江门市文化馆改造工程（第二次）》合法中标人的请求，一审法院不予支持。判决：驳回鹏润公司的诉讼请求。本案受理费100元，减半收取50元，由鹏润公司负担。
本院审理查明，一审法院查明的事实确实，本院依法予以确认。
本院认为：本案是因工程建设项目招标投标活动引起的纠纷。建设管理中心认为鹏润公司不符合中标候选人资格从而对鹏润公司的投标作出废标处理，鹏润公司对此提出异议。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十五条“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉”以及《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第三条“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、法规和规章规定的，有权依法向有关行政监督部门投诉”的规定，江门市住房和城乡建设局作为建设行政监督部门受理了鹏润公司的投诉并向鹏润公司发出《关于“江门市美术馆原址升级改建工程、江门市文化馆改造工程（第二次）”招标中标候选人投诉的复函》，对鹏润公司的投诉作出处理决定。鹏润公司对江门市住房和城乡建设局的投诉处理决定仍然不服。根据《工程建设项目招标投标活动投诉处理办法》第二十五条“当事人对行政监督部门的投诉处理决定不服或者行政监督部门逾期未做处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼”的规定，鹏润公司对江门市住房和城乡建设局的投诉处理决定不服的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。因此，鹏润公司在本案中请求确认其为中标人不属于民事诉讼的受理范围，依法应驳回其起诉。
综上所述，鹏润公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回其起诉。一审判决程序和适用法律错误，处理结果不当，应予撤销。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2016）粤0703民初4840号民事判决；
二、驳回深圳市鹏润装饰工程有限公司的起诉。
一审案件受理费50元退还深圳市鹏润装饰工程有限公司；上诉人深圳市鹏润装饰工程有限公司预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 海
审 判 员 刘邦中
代理审判员 罗晓云
二〇一七年二月二十七日
书 记 员 梁启洪