广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终1167号
原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）邬某。
辩护人曾某，广东xx律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）章某。
上述二上诉人均因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年8月2日被羁押，次日被刑事拘留。2015年9月1日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。
原审刑事附带民事诉讼原告人朱某，系本案被害人。
深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人邬某、章某犯寻衅滋事罪，刑事附带民事诉讼原告人朱某提起附带民事诉讼一案，于2016年4月20日作出（2015）深宝法刑初4425号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人邬某、章某及原审附带民事诉讼原告人朱某均未对附带民事部分提出上诉，本案的刑事附带民事诉讼部分已经生效；原审被告人邬某、章某对刑事部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问原审附带民事诉讼原告人，于2016年6月22日公开开庭进行了审理，深圳市人民检察院检察员王慧出庭履行职务，原审被告人邬某及其辩护人曾�、原审被告人章某到庭参与诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年8月2日晚7时许，被害人朱某驾驶电动车载着刘某途经沙井街道万丰xx商场路口红绿灯处，与驾驶小汽车经过该处的被告人邬某因让路问题发生纠纷，邬某与坐在其车上的被告人章某即驾车将朱某逼停在路边后双方再次发生争执，邬某下车后即用拳头殴打朱某，接着，章某从车上下来后将朱某抱住，双方摔倒在路边绿化带上，期间，邬某用手拧住朱某左腿，致朱某左腿骨折（经鉴定：朱某左股骨上段粉碎性骨折，损伤程度为轻伤一级）。随后，邬某、章某被赶来的民警抓获。
另查明，原告人朱某于2015年8月2日就诊于深圳市宝安区沙井人民医院进行住院治疗，出院时间为2015年9月14日，共花费医疗费人民币32385.57元，被告人已经支付其中的27500元。2015年12月8日，原告人经深圳市xx司法鉴定所鉴定意见为：评定为拾级伤残；拆除内固定的后续资料费约需人民币10000-12000元，修复牙齿的费用每次约需人民币4500元，每10年更换一次，计至70周岁，尾数按10年计；误工期为200-300日，营养期为60-90日，护理期为90-120日。原告人案发时从事零售业经营。
原审认定上述事实的证据，有经庭审质证属实的受案登记表、抓获经过、被告人的身份信息、被害人的伤情照片、被害人提供的病历资料、医疗费用收据、个体工商户营业执照、约车费用收据、鉴定费收据等书证材料、被害人朱某的陈述、被告人邬某、章某的供述、证人刘某的证言、法医鉴定意见、伤残等级鉴定意见、现场勘验检查笔录及照片等。
原判认为，被告人邬某、章某随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立。被告人邬某、章某共同对被害人实施殴打，均为主犯，被告人邬某直接造成原告人朱某左腿骨折，量刑时应予以区分。二名被告人应当对原告人朱某承担民事赔偿责任。对原告人朱某的赔偿数额计算如下：
原告人朱某诉求赔偿医疗费予以支持，经核实原告人提供的医疗费用收据，有证据予以支持的费用为人民币32385.57元，扣除被告人已经支付的27500元，二名被告人还需支付原告人人民币4885.57元。原告人诉求前往揭西诊治左膝无法弯曲所发生的费用人民币2210元未能提供证据，不予支持；诉求赔偿误工费于法有据，但所提数额过大，对于超额部分，不予支持，原告人从事零售业个体经营，其提供的收入证明没有银行流水、缴税凭证等其他证据予以印证，不予采信，按照2015年度零售业在岗职工年平均工资的标准予以计算，误工期计算至定残前一日，即128天，二名被告人需赔付原告人朱某误工费人民币24615元（70191元/年÷365天×128天）；诉求赔偿护理费于法有据，但所提数额过大，原告人的护理人员系其妻子，与其共同经营便利店，其妻子的收入标准参照原告人的收入标准，护理期计算为128日，二名被告人应当赔偿原告人朱某护理费人民币24615元；诉求赔偿交通费提供了约车收据一份，金额为566元，予以支持，其余交通费用提供的收据与实际就诊日期不能对应，且原告人主张的转院交通费用未能提供证据予以支持，再酌情支持人民币800元，二名被告人应当赔偿原告人交通费共计人民币1366元；原告人住院44天，二名被告人应当赔偿原告人住院伙食补助费4400元（100元×44天），原告人的营养费酌情支持人民币3000元；诉求赔偿鉴定费4145元及购买拐杖的费用人民币150元有理有据，予以支持，诉求赔偿后续治疗费34500元有鉴定意见予以确定，予以支持。综上，被告人邬某�章某应当赔偿原告人朱某总计人民币101676.57元。
二名被告人造成被害人拾级伤残，量刑时应予以考虑。结合二名被告人的悔罪态度和犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人邬某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；二、被告人章某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月；三、被告人邬某、章某应于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告人朱某共计人民币101676.57元。
上诉人邬某的上诉理由是：一、一审判决量刑畸重。上诉人与被�人因琐事发生摩擦，继而发生打斗，双方对伤害的发生都存在过错。二、上诉人已与被害人协商谅解事项，达成协议；上诉人认识到自己错误，真心悔改，恳请法庭能对其从轻处罚。
其辩护人提出：一、关于本案构成寻衅滋事罪没有异议。上诉人自愿认罪，辩护人对定性也没有异议。二、上诉人认罪、悔罪，并当庭认罪，依法可从轻处罚。三、邬某委托家属积极、真诚向被害人道歉，并向被害人赔偿，已经取得被害人的谅解，受害人也明确表示不再追究邬某任何责任，希望对上诉人邬某从轻处罚。四、邬某此前没有违法犯罪记录，系初犯、偶犯。恳请对上诉人邬某适用缓刑或判处十一个月以下有期徒刑。
上诉人章某的上诉理由是：原审量刑过重，请求从轻处罚。
出庭检察员提出：一、一审认定的事实无误，对认定犯罪事实部分应维持原判。二、认可当庭提出新证据的效力。三、建议合议庭可依据谅解书对邬某酌情判处。
经审理查明，本案的事实已经一审法庭查证属实，二审予以确认。
此外，二审经过庭审质证，另查明：上诉人邬某通过亲属向被害人支付了赔偿金人民币十二万五千元，被害人朱某出具了刑事谅解书和赔偿协议书，对邬某的行为予以谅解，不再追究其刑事和民事责任，并且请求法院对邬某从轻、减轻或者免除处罚，并建议给邬某适用缓刑。
本院认为，上诉人邬某、章某随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，上诉人邬某是犯意的起意者，其首先动手殴打被害人，并是致伤被害人的主要行为人，其作用和罪责明显比上诉人章某大，是主犯；而上诉人章某是起次要作用的从犯，其刑罚应在邬某之下。因二审期间邬某通过其�属超额赔偿了被害人的经济损失，自动履行了本案已生效的附带民事部分的判决，并取得了被害人的谅解，属有悔罪表现，应酌情从轻处罚。二审认定上诉人章某是从犯，亦相应减轻其刑罚。二上诉人请求从轻处罚的意见成立，本院予以采纳，并对二上诉人均予以从轻处罚。对于上诉人邬某的辩护人请求对其判处缓刑或十一个月以下刑罚的意见，经查，上诉人邬某直接造成被害人朱某左腿骨折，其主观恶性和人身危险性大，不适合缓刑，故相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。
原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，现因二审出现新的事实，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、第二十六条第四款、第二十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法刑初字第4425号刑事附带民事判决第一项、第二项对原审被告人邬某、章某的定罪部分和第三项。
二、撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法刑初字第4425号刑事附带民事判决第一项对原审被告人邬某的量刑部分；撤销深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法刑初字第4425号刑事附带民事判决第二项对原审被告人章某的量刑部分。
三、原审被告人邬某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月2日起至2016年10月1日止）。
四、原审被告人章某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁�一日折抵刑期一日。即自2015年8月2日起至2016年10月1日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 永 鹰
代理审判员 李 生 荣
代理审判员 王 丽
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 李磊（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者�据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。