河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫1303民初5401号原告（反诉被告）：陈书俊，男，汉族，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：王学峰，代理权限为特别授权。被告（反诉原告）：南阳市淯阳房地产开发有限责任公司，住所地南阳市人民北路。法定代表人冯居朝。委托诉讼代理人：马胜利，代理权限为一般代理。原告（反诉被告）陈书俊与被告（反诉原告）南阳市淯阳房地产开发有限责任公司（以下简称淯阳公司）建设工程合同纠纷一案，原告陈书俊向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告陈书俊及其委托代理人王学峰、被告淯阳公司的委托代理人马胜利均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）陈书俊诉称，2007年11月，被告与天工集团公司签订《建设工程施工合同》以及补充协议，由天工集团承建被告的淯龙苑小区工程。后经被告、天工集团公司共同与原告协商，由原告负责该工程2号楼C单元、4号楼的施工。在施工过程中，因被告拖欠工程款，双方发生纠纷。2010年12月3日，原告将被告、天工集团公司诉至南阳市中级人民法院。该案经南阳市中级人民法院、河南省高级人民法院审理，并以（2012）豫法民三终字第137号民事判决书结案，在判决书中认定在应支付给原告的工程款中，应扣除预留2%的保修金，即2号楼C单元扣除385551.99元，4号楼扣除223149.38元。在工程质量保修期到期后，原告多次要求被告退还保修金，被告均以种种理由推诿。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令被告退还原告建设工程质量保证金608701.37元。2诉讼费由被告承担。被告（反诉原告）淯阳公司本诉答辩并反诉称，1、原告陈书俊的诉讼请求应该予以驳回，因陈书俊未交工程施工材料，导致工程无法竣工验收。工程保修起算时间是工程验收之后开始，工程因原告原因不能竣工验收，故应驳回原告诉讼请求。2、原告起诉要求保修金，必须在工程竣工验收之后24个月，没有质量保修问题才可支付。3、原告代理人称是被淯阳公司赶出工地是不成立的，称淯阳公司违约终止施工合同也是不成立的。反诉请求要求依法判令被反诉人陈书俊按照建筑施工合同要求，向淯阳公司移交淯龙小区2号楼C单元、4号楼的施工资料，递交竣工验收报告，判令被反诉方陈书俊对以上工程予以进行竣工验收，诉讼费用由陈书俊承担。事实与理由：淯龙苑小区2号楼C单元、4号楼是陈书俊施工，但陈书俊施工后至今不向淯阳公司移交施工资料，使淯阳公司无法进行竣工验收，无法办理竣工手续。陈书俊经淯阳公司的多次催促和追要，拒绝履行以上义务。为保证工程质量和住户安全，特依法提出反诉。反诉被告（原告）陈书俊辩称，1、反诉状中陈述淯阳公司多次催要是不存在的。事实情况是，淯阳公司因工程款纠纷在2012年高院判决后，至今还有7万多工程款没有支付，还有原告垫付的4万多执行款也没有支付。淯阳公司违反合同法相关法律规定，陈书俊没有必要交付施工资料。2、高院判决书认定了，淯阳公司在陈书俊施工中将其赶出工地，并将工程交给别人，陈书俊没有向淯阳公司递交竣工报告等资料，因为过错在淯阳公司，请求驳回淯阳公司的反诉，支持原告的诉请。经审理查明，2007年5月22日，淯阳公司作为甲方与乙方天工集团公司第一分公司签订《补充合同书》，约定甲方将淯龙苑商住小区1#楼、2#楼、3#楼交给乙方组织施工，承包范围除本补充合同约定以外的全部土建装饰和安装工程。2007年5月30日，淯阳公司制作招标文件，就南阳市人民路与光武路交叉口西北区域的淯龙苑小区工程进行招标。2007年10月23日天工集团公司制作投标文件，就该工程进行投标。2007年11月23日，天工集团与淯阳公司签订《建设工程施工合同》，工程承包范围为施工图范围内的土建装饰及水电安装工程内容。该合同附件3为《工程质量保修书》，主要内容为：一、工程质量保修范围和内容：主体工程、屋面防水、安装工程。二、质量保修期：质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家的相关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：土建工程为1年，屋面防水工程为5年，电气管线、上下水管线安装工程为2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年，装修工程为两年……四、本工程质量保修金为施工合同价款的2%，质量保修金不计取银行利率。五、淯阳公司在质量保修期满后14天内分项将剩余保修金返还天工集团公司。2007年12月6日，天工集团公司第一分公司作为甲方与陈书俊项目部签订《项目承包责任书》，该责任书主要内容为：甲方在征得业主同意的前提下，将淯龙苑2号楼C单元工程交陈书俊承包施工，承包方式为陈书俊方包工包料施工，自行配置人、财、物等资源，自负盈亏。承担项目施工全过程中的经济及法律责任。工程款必须统一进入天工集团结算中心账户。……陈书俊承担投标相应费用，严格履行甲方与业主签订的工程合同承诺书及相关合同附件等，确保合同的各项约定圆满完成。在协商签订上述合同的同时，淯阳公司与陈书俊经协商达成口头协议，淯阳公司将4#楼商住楼工程交给陈书俊施工，由于该工程不在规划许可范围内，双方未签订书面合同。2008年3月份，陈书俊所承包的2#楼C单元、4#楼工程开工，至2009年9月28日该工程处于停工状态。工程施工期间，因淯阳公司拖欠工程款，工程多次停工。2009年1月4日，陈书俊向淯阳公司、天工集团公司发出《停工报告》2009年6月27日，淯阳公司与天工集团公司、天工集团公司第一分公司达成《关于淯龙苑2#4#楼复工的协商纪要》。2010年1月20日主体工程完工后，陈书俊与淯阳公司就已完成工程量进行截算，并制作了《建筑工程截算书》。2010年2月陈书俊停止施工，施工人员撤出工地。2010年3月22日，淯阳公司派梁俊、张海军进入该工地施工。2010年12月3日，陈书俊向南阳市中级人民法院提起诉讼，请求判令淯阳公司与天工集团支付拖欠的工程款10747361.35元及利息786590.58元，赔偿停工等各项损失2173091元。南阳市中级人民法院经审理认为，淯阳公司通过与天工集团第一分公司签订《补充合同书》、与天工集团公司签订《建设工程施工合同》，将淯龙苑商住小区1#楼、2#楼、3#楼交由天工集团公司第一分公司施工。后经淯阳公司同意，天工集团公司第一分公司通过与陈书俊签订《项目承包责任书》，又将其中的2#楼C单元分包给陈书俊施工。陈书俊个人并无施工资质，施工期间天工集团公司第一分公司仅对陈书俊施工行为进行安全管理，并未进行其他管理，工程款也未按照《项目承包责任书》的约定进入天工集团公司结算中心账户，而是由淯阳公司直接支付给陈书俊，工程截算也是淯阳公司直接与陈书俊进行的。从以上事实看，陈书俊虽然与天工集团公司第一分公司签订的是《项目承包责任书》，但实质是在淯阳公司认可的情况下，实际施工人陈书俊借用天工集团公司第一分公司的名义进行施工。因此淯阳公司与天工集团第一分公司签订的《补充合同书》、与天工集团公司签订的《建设工程施工合同》其中涉及到陈书俊所施工的2#楼C单元部分无效。天工集团公司第一分公司通过与陈书俊签订的《项目承包责任书》也属无效合同。陈书俊撤离工地时其所施工的2#楼C单元工程主体部分已经完工，4#楼已经施工到正负零，陈书俊提交的证据显示该部分工程已经监理人员验收合格，淯阳公司在庭审过程中对该部分工程质量并未提出异议，并且淯阳公司在未经双方对已完工工程质量进行检验的情况下单方另派其他施工队进入该工地对未完成工程继续施工，擅自使用了该工程，且与陈书俊已经就已完成工程量进行截算。故陈书俊要求淯阳公司参照合同约定支付相应的工程款符合法律规定。而天工集团公司第一分公司与陈书俊签订的《项目承包责任书》双方并未实际履行，陈书俊未向天工集团缴纳管理费和履约保证金，工程款由陈书俊直接从淯阳公司领取而未进入天工集团公司结算中心账户，工程截算由陈书俊与淯阳公司完成而没有天工集团公司参与，天工集团对陈书俊并无付款义务。因关于2#楼C单元工程总造价为19277599.77元，淯阳公司应向陈书俊支付的工程款数额为：19277599.77元扣除2%的保修金、13%的优惠让利、3.3%税金后再加上不该参与让利部分17115.06元，共计15766917.07元，扣除已付工程款14945499元，淯阳公司应向陈书俊支付下余工程款821415.07元。关于4#楼工程，不属于书面合同所约定的范围，系淯阳公司直接交由陈书俊施工，淯阳公司与陈书俊已经进行截算，该工程总造价为11157468.78元。扣除淯阳公司已经就该楼向陈书俊支付的工程款8717419.6元，下欠工程款2440049.18元应由淯阳公司直接向陈书俊支付。至于该工程的保修金、税金部分双方当事人未进行约定，不属于本案审理范围，可由双方当事人另行处理。南阳市中级人民于2012年6月26日作出（2010）南民商初字第69号民事判决，判决如下：淯阳公司于判决生效后十日内一次性支付陈书俊工程款及停工费用共计3716411.47元及该款自2010年1月21日起至款付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付的利息。二、天工集团公司不承担责任。三、驳回陈书俊的其他诉讼请求。淯阳公司不服该判决上诉于河南省高级人民法院，河南省高院经审理认为，陈书俊施工的工程已经监理公司验收合格，原审庭审过程中淯阳公司并未对工程质量问题提出异议，因争议工程尚未完工，在不具备竣工验收的情况下，淯阳公司又另派他人继续施工，擅自使用了该工程，并与陈书俊就已完工工程量进行了截算，应视为对工程质量的认可，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于陈书俊施工的4#楼工程的质量保证金及税金另行处理不妥，因为作为实际施工人，缴纳税金和保证工程质量是其应尽的义务和责任，应与本案工程款一并处理。4#楼工程的质量保证金可参照2#楼C单元，按照施工合同价款的2%予以扣除，为223149.38元（工程造价11157468.78元*2%），税金3.3%按照行业惯例，由淯阳公司代扣代缴，为368196.47元。河南省高级人民法院于2012年11月5日作出（2012）豫法民三终字第137号判决书，判决如下：一、维持河南省南阳市中级人民法院（2010）南民商初字第69号民事判决第二项、第三项（即：二、天工集团公司不承担责任。三、驳回陈书俊的其他诉讼请求。）变更河南省南阳市中级人民法院（2010）南民商初字第69号民事判决第一项为：淯阳公司于本判决生效后十日内一次性支付陈书俊工程款及停工费用共计人民币3115065.62元及该款自2010年1月21日起至款付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付的利息。上述事实由原被告双方庭审陈述、补充合同书、项目承包责任书、建筑工程施工合同、（2010）南民商初字第69号判决书、（2012）豫法民三终字第137号判决书等证据予以证明，并经庭审质证已记录在卷。本院予以确认。本院认为，本诉部分，根据双方约定，质量保修期是从工程实际竣工之日算起，陈书俊施工的工程已经监理公司验收合格，庭审过程中淯阳公司并未对工程质量问题提出异议，因当时争议工程尚未完工，在不具备竣工验收的情况下，淯阳公司又另派他人继续施工，擅自使用了该工程，并与陈书俊就已完工工程量进行了截算，应视为对工程质量的认可。根据《最高人民法院》第十四条第三款之规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。因2010年2月陈书俊停止施工，施工人员撤出工地。2010年3月22日，淯阳公司派梁俊、张海军进入该工地施工。故陈书俊撤出工地，淯阳公司另派人员进入工地施工的日期2010年3月22日即可视为工程实际竣工之日，质量保修期应从该日进行计算。双方约定的质量保修期分别为：土建工程1年，屋面防水工程5年，电气管线、上下水管线安装工程2年，供热及供冷为2个采暖期及供冷期，室外的上下水和小区道路等市政公用工程1年，装修工程两年，本工程质量保修金为施工合同价款的2%，质量保修金不计取银行利率。淯阳公司在质量保修期满后14天内分项将剩余保修金返还。现保修期已届满，陈书俊要求支付质保金的诉讼请求，本院予以支持。在河南省高级人民法院作出的（2012）豫法民三终字第137号判决书中，判决直接扣除2#楼C单元的质量保证金385551.99元（工程造价19277599.77元*2%），以及4#楼工程的质量保证金223149.38元（工程造价11157468.78元*2%）。现淯阳公司应予返还。反诉部分，由于建筑施工企业在依约完成施工任务的同时，尚负有交付相关施工资料的附随义务。故淯阳公司请求陈书俊移交淯龙小区2号楼C单元、4号楼的施工资料的反诉请求，本院予以支持。因陈书俊当时建设的争议工程尚未完工，在不具备竣工验收的情况下，淯阳公司又另派他人继续施工，擅自使用了该工程，故淯阳公司请求陈书俊对以上工程进行竣工验收，递交竣工验收报告的请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：本判决生效后十日内，被告（反诉原告）南阳市淯阳房地产开发有限责任公司返还原告（反诉被告）陈书俊质量保证金608701.37元。本判决生效后十日内，反诉被告（原告）陈书俊向反诉原告（被告）南阳市淯阳房地产开发有限责任公司移交淯龙小区2号楼C单元、4号楼的施工资料。驳回反诉原告（被告）南阳市淯阳房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率加倍计付迟延履行期间的债务利息。诉讼费9890元，保全费3520元，由南阳市淯阳房地产开发有限责任公司负担。反诉费50元由陈书俊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长 孙   小   乐审判员 王莉人民陪审员李峰二〇一七年七月二十四日书记员 路   馨   语