云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云08民终634号
上诉人（原审被告）：普洱伟航房地产开发有限公司，住所地云南省普洱市宁洱哈尼族彝族自治县宁洱镇茶源路。
法定代表人：杨自翔，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：普洱腾龙药业有限公司，住所地云南省普洱市思茅区旅游环线环城叠翠城5-7商铺。
法定代表人：朱少林，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘润霖，云南国力律�事务所执业律师，代理权限为特别授权代理。
上诉人普洱伟航房地产开发有限公司（以下简称伟航公司）因与被上诉人普洱腾龙药业有限公司（以下简称腾龙公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省宁洱哈尼族彝族自治县人民法院（2018）云0821民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
伟航公司上诉请求：1、撤销判决第一项、第二项内容，并依法作出改判；2、本案一、二审诉讼费由伟航公司与腾龙公司共同承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，缺乏合理性。一、应当认定由腾龙公司对本案承担违约责任，并赔偿违约导致伟航公司的房租损失。本案腾龙公司现场看房、选房之后，就租赁宁洱新天地2栋1�104号商铺以及租金价格约定为130元/平方/月的前提下，于2016年9月23日自动交付租房定金50000元，用于租赁宁洱新天地2栋1层104号商铺，双方口头约定租赁期限为10年，2016年11月伟航公司打电话催促腾龙公司前往签订书面租赁合同，并办理交付租房屋等手续，腾龙公司以租金过高为由，自交付定金后至2018年5月向法院起诉时止，没有前往租房地履行签订书面租赁合同的义务，由于腾龙公司始终拖延履行义务时间，伟航公司多次打电话催促，每次都以在外地出差，不能前往签订合同，但并没有解除合同退回定金的任何意思表示。为此，伟航公司无法单方面解除合同，也没有将商铺另租他人。由此导致的房屋租金损失按腾龙公司在一审法庭中认可的80元/平方/月压价后的单价计算即：80元×254平方×19个月（2016年12月至2018年6月止共19个月）=386080元，腾龙公司交付的50000元抵扣房租后即386080元－50000元=336080元，为伟航公司房屋租金净损失部分。二、退一步讲，按照一审法院的分析和认定，双方“应负同等责任”。即是同等责任，就应承担同等后果，受到同等惩罚。而判决返还定金50000元，就是让伟航公司承担了完全损失后果，受到了完全惩罚，而腾龙公司完全不承担损失后果，没有受到相应惩罚，对此，该判决不合理、不公正、不合法。在同等责任前提下，该案总损失为386080元，将50000元定金抵扣房租后净损失为336080元，按照同等责任，承担同等后果，受同等惩罚原则即：336080元÷2=168040元，必须由腾龙公司赔偿支付给伟航公司。
腾龙公司未作答辩。
腾龙公司向一审法院起诉请求：1、判令伟航公司双倍返还腾龙公司房屋定金100000�。2、本案诉讼费由伟航公司承担。
一审法院认定事实：2016年9月23日，腾龙公司与伟航公司达成口头租赁房屋协议，约定伟航公司租赁宁洱新天地2栋1层104号商铺给腾龙公司，租赁期限为10年，腾龙公司于当日从普洱市思茅区农村信用合作联社绿岛分社向伟航公司农行账户汇款租房定金50000元。2016年11月伟航公司通过电话要求与腾龙公司签订书面租赁合同，并办理交付租赁房屋等手续，后因双方在租金问题上未达成一致，僵持不下，导致双方未签订房屋租赁协议。2018年3月15日腾龙公司向法院起诉，请求判令伟航公司双倍返还腾龙公司房屋定金100000元并承担本案诉讼费。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按�约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，腾龙公司与伟航公司签订的口头房屋租赁协议，系当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效，双方当事人均应按约全面履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”一审庭审中查明，2016年11月份伟航公司通过电话通知腾龙公司签订书面合同及交接房屋，腾龙公司与伟航公司在未能就房屋租金达成一致协议的情况下，没有主动解除合同，双方怠于行使所拥有的权利及义务，且均未能够采取有效措施防止损失的发生�者扩大，无权就扩大的损失请求赔偿。《中华人民共和国合同法》第二百一十五条规定“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”腾龙公司与伟航公司在口头约定房屋租赁协议后未签订书面租赁合同，视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同。合同的单方解除权是非违约方的自我保护方式，合同的解除是否具有溯及力应当充分考虑保护非违约方、惩罚违约方。腾龙公司与伟航公司对租金问题未达成一致意见，导致无法实现租赁合同目的，腾龙公司作为承租人，伟航公司作为出租人，均有权向对方提出解除合同，腾龙公司与伟航公司未能提供证据证明其主动解除合同，长期怠于行使其权利，应当承担合同解除的同等违约责任。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”腾龙公司与伟航公司均未能提供足够证据证明合同不能履行系对方责任，应视为双方怠于履行合同义务，都存在违约责任，应负同等责任。定金罚则适用于合同一方当事人违约的情形，故一审法院对腾龙公司诉请伟航公司双倍返还定金不予支持，腾龙公司与伟航公司未实际发生房屋租赁的行为，一审法院支持由伟航公司返还腾龙公司定金50000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十九条、第二百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决：一、伟航公司于本判决生效之日起七日内向腾龙公司返还定金50000元。二、驳回腾龙公司其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由腾龙公司负担575元，由伟航公司负担575元。
在二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，腾龙公司与伟航公司之间通过口头方式达成的房屋租赁协议，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应按约履行。现腾龙公司已实际交付定金，该定金合同生效。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十五条规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人为采用书面形式，视为不定期租赁。本案中腾龙公司与伟航公司之间在口头约定房屋租赁协议后因租金问题未协商一致而未能签订书面租赁协议的情况下应成立不定期租赁关系，双方均可以随时提出解除租赁关系，但双方均长期怠于行使其权利，应当承担合同解除的同等违约责任，因双方未实际发生房屋租赁行为，伟航公司收取的定金应予返还腾龙公司。伟航公司上诉主张因腾龙公司拖延履行义务，没有解除合同退回定金的任何意思表示，其无法单方面解除合同，也没有将商铺另租他人，由此导致的房屋租金损失应由腾龙公司承担的问题，伟航公司未能提供足够的证据证明合同不能履行系腾龙公司的责任，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，应由其承担举证不能的责任，本院不予支持。
综上所述，伟航公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正�，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由普洱伟航房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 键
审判员 胡 荣
审判员 张劲松
二〇一八年八月二十八日
书记员 杨 芳