云南省昌宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云0524民初960号
原告：何文安，男，1971年11月5日生，汉族，云南省昌宁人，初中文化，昌宁干洲建材有限公司员工，住昌宁县田园镇。
委托代理人：管华轩，男，云南金曦（昌宁）律师事务所律师。一般委托代理。
被告：昌宁干洲建材有限公司。统一社会信用代码：915305240569519804。
住所地：云南省昌宁县田园镇。
法定代表人：张兴华，该公司总经理。
委托代理人：周子良，男，1952年6月10日生，汉族，云南省昌宁县人，大专文化，退休干部，住昌宁县田园镇。特别授权代理。社区推荐。
原告何文安与被告昌宁干洲建材有限公司（以下简称干洲公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2017年8月21日受理后，依法适用简易程序。2017年11月1日，本院公开开庭审理了本案。原告何文安及委托代理人管华轩、被告委托代理人周子良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何文安向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告的劳动合同关系；2、判令被告赔偿原告工伤待遇各项经济损失120631元；3、判令被告承担案件受理费。事实和理由：原告系被告干洲公司员工。2015年3月27日上午，被告指派原告及赵明华等员工参与徐州徐工施维英机械有限公司技术员董亮修理牌照号为云M**徐工牌WX重型专项作业车的48米泵活塞和油封更换工作，在下午的修理过程中，董亮控制电路总程钥匙并指导安装机车活塞和油封�由于董亮操作过错，导致原告在安装活塞时右手被运转的机械损伤。后被送往昌宁县人民医院抢救，因伤情较重又转送到武警云南总队保山医院住院治疗17天，支付医疗费4169.40元。因伤未痊愈又于2015年4月14日到昌宁县中医医院住院治疗，住院20天，支付医疗费5869.64元。原告的伤情经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定为：1、何文安右手食中环指部分缺失的损伤构成九级伤残；2、何文安安装右手中指和环指假手指，每个手指每次需人民币玖佰元（900.00元），最低使用年限1年。此次事故造成了原告较大的经济损失，除法院判令徐州徐工施维英机械有限公司赔偿原告经济损失123382.73元外，未得到赔偿的经济损失为：护理费888元、误工费5976元、住院伙食补助费555元、残疾辅助器具费10800元、一次性伤残补助金31500元、一次性伤残就业补助金57616元、一次性工伤医疗补助金13296元。�上所述，原告系被告员工，在从事被告指派的工作中受到伤害，被告应以工伤待遇在工伤保险赔偿范围支付给原告经济损失。请人民法院支持原告的诉讼请求。
被告干洲公司辩称，原告的诉讼请求没有证据印证，其请求赔偿经济损失的依据不足。一、原告不能算被告公司员工，2013年原告向公司申请到公司做工，公司只向原告提供了一份“入职申请表”，该申请表只明确了工种及工资待遇，但双方没有签订过劳动合同，不存在与原告解除劳动合同。二、原告在诉讼过程中，变更诉讼请求，请求以工伤待遇赔偿，但原告未提交具有工伤鉴定资质的部门出具的工伤鉴定报告，仅以司法鉴定作为赔偿依据，工伤鉴定和司法鉴定是两个不同的概念，赔偿标准不同，故原告请求以工伤待遇赔偿的依据不足。三、（2016）云0524民初字491号民事判决书、（2017）云05民终206号民事判决书属生效的裁判文书，判决书已明确在该起事故中，原告自己承担30%的责任，徐州徐工施维英机械有限公司承担70%的责任，故被告无需承担赔偿责任。四、被告已为原告支付了医疗费10039.04元，为原告多争取得误工费27720元，并且从原告受伤至2017年3月止，被告按月支付给原告工资，已支付了25个月的工资51250元。合计89279.04元。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据，本院认定如下：
一、原告提交的证据：1、员工入职申请表。欲证明原、被告属雇佣关系，原告是被告的员工。被告对该证据证明目的有异议，认为该证据只能证明原告有意向进入被告公司工作，并不能证明原告就是被告的员工。2、照片2份。欲证明原、被告属雇佣关系，原告是被告的员工。被告对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为如果原告属于被告的员工，必须签订劳动合同，但从未签订劳动合同。3、（2016）云0524民初字491号民事判决书、（2017）云05民终206号民事判决书。欲证明：（1）原告系被告的员工；（2）原告工伤发生的经过；（3）原告此次工伤为九级伤残；（4）请求赔偿的项目和赔偿金额的依据。被告对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为原告不是被告的员工，原、被告不存在雇佣与被雇佣关系。本院认为，原告提交的证据3是已为人民法院生效的裁判文书所确认的事实，对确认的案件事实，责任划分等问题，双方均没有提交相反证据推翻该判决确认的事实，故对判决认定的事实和判决结果，本院予以采信。原告提交的证据1、2能相互印证原、被告之间于2013年11月形成劳务关系，该证据与证据3及被告提交的证据1、2能相互印证原告系被告员工，该证据与本案有关联性，本院予以采信。
二、被告提交的证据：1、原告工资表。欲证明原告的基本工资是2050元，出具的2015年1至3月份的工资表是为了帮助原告与徐州徐工施维英机械有限公司身体权纠纷中多获得赔偿27720元。原告认可对该证据，但对证明目的有异议，认为工资损失的计算应以3850元为标准，而且该证据同时证明了原、被告之间存在劳务关系。2、（2016）云0524民初字491号民事判决书、（2017）云05民终206号民事判决书。欲证明一、二审判决确定原告因违反操作规程造成自身伤害，承担30%的责任，原告住院期间被告已为原告支付医疗费10039.04元，且徐州徐工施维英机械有限公司已分担7027.33元医疗�。原告对该证据的真实性、合法性无异议。对证明目的有异议，认为原告与徐州徐工施维英机械有限公司的纠纷属侵权关系，现原、被告之间的纠纷是工伤待遇关系，工伤待遇的处理不适用过错责任问题。本院认为，被告提交的证据1能证明原告在被告公司从事劳务的月基础工资或月绩效工资情况，因绩效工资为不特定工资，故该证据本院采信原告月基础工资部分。证据2是已为人民法院生效的裁判文书所确认的事实，对确认的案件事实，责任划分等问题，双方均没有提交相反证据推翻该判决确认的事实，故对判决认定的事实和判决结果，本院予以采信。
根据庭审和证据交换、质证、本院认证，本院确认如下法律事实：
2013年11月25日，原、被告建立劳动关系，原告系被告的员工，月基础工资为2050元。2015年3月27日，被告指派原告及赵明华等公司员工，参与徐州徐工施维英机械有限公司技术员董亮修理号牌为云M**徐工牌WX重型专项作业车的48米泵活塞和油封更换工作，在下午的修理过程中，董亮控制电路总程钥匙并指导安装机车活塞和油封，由于董亮操作过错，导致原告在安装活塞时右手被运转的机械损伤。原告被送往昌宁县人民医院抢救后，转送到武警云南总队保山医院住院治疗17天，后又到昌宁县中医医院住院治疗20天，原告两次住院支付医疗费10039.04元。原告的伤情经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、何文安右手食中环指部分缺失的损伤构成九级伤残；2、何文安安装右手中指和环指假手指，每个手指每次需人民币玖佰元（900.00元），最低使用年限1年。原告住院期间被告已支付医疗费10039.04元。2015年原告向本院提起诉讼，要求徐州徐工施维英�械有限公司赔偿经济损失，本院审理后作出判决，原告对判决不服向云南省保山市中级人民法院提出上诉后发回本院重审。2016年10月17日，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，确定原告的经济损失为176261.04元，认定原告承担30%的责任，徐州徐工施维英机械有限公司承担70%的赔偿责任，赔偿原告各项经济损失123382.73元（含被告支付原告医疗费中的7027.33元）。宣判后徐州徐工施维英机械有限公司向云南省保山市中级人民法院提出上诉，保山市中级人民法院审理后维持一审判决。原告住院期间被告为原告支付医疗费10039.04元。原告受伤后，被告按月发放给原告月基础工资至2017年3月。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：1、原告与被告干洲公司之间是否属劳动关系？2、原告是否享有工伤待遇赔偿？3、原告工伤待�应如何确定？
依照劳动法实施细则23条规定的用人单位招用劳动者应当在用工之日起一个月内订立书面劳动合同，未签订书面合同的从第十二个月开始，视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同。原、被告虽未签订书面劳动合同，但从2013年11月就在被告公司从事劳务、领取工资，已属被告员工，其应享有的员工待遇应得到保障，原告在从事被告指派的劳务中受损伤属工伤范畴。根据第八次全国法院民事商事审判工作（民事部分）纪要10条规定的用人单位未依法缴纳工伤保险费，劳动者因第三人侵权造成身体损害并构成工伤，侵权人已经赔偿的，劳动者有权请求用人单位支付除医疗费之外的工伤保险待遇，故原告应得到工伤待遇赔偿。根据该条规定，被告支付的医疗费已由第三人承担的部分，应在社会保险赔偿中扣减。原告受损伤�虽未进行劳动能力鉴定，但已进行过司法鉴定，可根据司法鉴定意见的伤残级别，参照工伤待遇的赔偿级别计算赔偿标准。现原告请求与被告解除劳动关系，根据云南省实施《工伤保险条例》办法第三十九条规定的用人单位解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工工资为基数计算（2016年保山市职工月平均工资为4432元），其中一次性伤残就业补助金九级为13个月，一次性伤残就业补助金为57616元（13个月×4432元），一次性工伤医疗补助金九级为3个月，一次性工伤医疗补助金为13296元（3个月×4432元），根据《工伤保险条例》第三十七条规定的一次性伤残补助金九级伤残支付标准为9个月的本人工资，一次性伤残补助金为18450元（9个月×2050元）。故原告请求被告支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金，本院应予以支持。残疾辅助器具费属后期治疗费，原告主张的残疾辅助器具费10800元（900元∕指×2指×20年元×30%）、符合《工伤保险条例》第三十三条的规定，本院应予以支持，但应扣减徐州徐工施维英机械有限公司已承担的7027.33元，扣减后实际赔偿3772.67元。原告受伤后被告已支付给原告停工留薪25个月工资，根据《工伤保险条例》办法第三十三条的规定，原告主张赔偿2017年3月至10月工资14350元，本院不予支持。原告主张赔偿的误工损失、护理费、住院伙食补助费已在另案得到赔偿，其主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、云南省实施《工伤保险条例》办法第三十九条的规定，判决如下：
一、解除原告何文安与被告昌宁干洲�材有限公司的劳动关系。
二、由被告昌宁干洲建材有限公司给付原告何文安一次性伤残就业补助金为57616元、一次性工伤医疗补助金为13296元、一次性伤残补助金为18450元、残疾辅助器具费3772.67元，合计93134元，限本判决生效后10日内兑清。
三、驳回原告何文安的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案征收案件受理费550元，由被告昌宁干洲建材有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副�，上诉于云南省保山市中级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。如负有义务的当事人未能在规定的期限内履行，享有权利的当事人应当向本院申请强制执行。本案申请强制执行的期限为二年。
审判员 甫国文
二〇一七年十一月十三日
书记员 朱 亮