上海市第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）沪一中刑终字第2505号
原公诉机关上海市闵行区人民检察院。上诉人（原审被告人）曹甲，XX年XX月XX日出生于湖北省利川市，汉族，户籍所在地湖北省利川市XX乡XX村XX组XX号；2006年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万元；2013年1月31日被裁定假释，假释考验期自2013年1月31日至2016年2月16日止；因本案于2015年2月10日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。上诉人（原审被告人）冉某某，XX年XX月XX日出生于湖北省利川市，土家族，户籍所在地湖北省利川市XX镇XX村XX组XX号；2006年1月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；因本案于2015年2月10日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。原审被告人张定勇，XX年XX月XX日出生于湖北省利川市，汉族，户籍所在地湖北省利川市XX镇XX村XX组XX号；2003年2月因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；2009年11月因犯盗窃罪被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元，2013年6月11日刑满释放；因本案于2015年2月10日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕；现羁押于上海市闵行区看守所。上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院起诉指控原审被告人张定勇、曹甲、冉某某犯盗窃罪一案，于二〇一五年十一月九日作出（2015）闵刑初字第2182号刑事判决。原审被告人曹甲、冉某某不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年1月19日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员李玉堂出庭履行职务。上诉人（原审被告人）曹甲、冉某某、原审被告人张定勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2015年2月4日凌晨，被告人张定勇、曹甲、冉某某等人结伙至上海市闵行区宁虹路XX路XXXX弄XX号XXX室居民许某某住处、XX号XXX室居民高某某住处、XXX室居民李某住处，由被告人曹甲、冉某某等人望风，被告人张定勇用插片开门的方式先后窃得手机一部、现金人民币2,000余元、笔记本电脑一台。2015年2月9日，被告人张定勇、曹甲、冉某某被公安机关抓获，被告人张定勇、冉某某到案后如实供述了上述主要事实。认定上述事实的证据有：失主许某某、高某某、李某的陈述，证人吴某某、覃某甲、杨某、覃某乙的证言，现场路面监控录像，公安机关出具的《工作情况》、《案发简要经过》，相关的《刑事判决书》、《假释证明书》等，被告人张定勇、曹甲、冉某某在开庭审理过程中亦无异议。原判认为，被告人张定勇、曹甲、冉某某以非法占有为目的，多次采用秘密手段，入户窃取他人财物，三名被告人的行为均已构成盗窃罪，且属共同犯罪，依法均应予惩处。被告人张定勇在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人曹甲、冉某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人张定勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人曹甲在假释考验期内犯新罪，依法应当撤销假释，实行数罪并罚。被告人张定勇、冉某某归案后均能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人曹甲能够当庭认罪，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第八十六条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人张定勇犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；撤销山东省青岛市中级人民法院（2013）青刑执释字第435号刑事裁定书对被告人曹甲的假释；对被告人曹甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元；与前罪未执行的刑期一年八日，并处罚金人民币四万元并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四万四千元；对被告人冉某某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；追缴被告人张定勇、曹甲、冉某某的违法所得发还失主。上诉人曹甲、冉某某、原审被告人张定勇对原判认定的事实、证据均不持异议，但认为原判量刑过重，希望二审法院予以从轻处罚。上海市人民检察院第一分院认为，一审判决认定上诉人曹甲、冉某某、原审被告人张定勇犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，一审判决根据三名被告人在共同犯罪中的地位、作用以及具有的法定从重、从轻情节，对三名被告人所犯盗窃罪判处的刑罚并无不当。但原判在对上诉人曹甲撤销假释，将其尚未执行的刑罚与本次所判处的刑罚决定并罚时，适用法律错误，应予纠正。鉴于上诉不加刑原则，建议二审法院驳回上诉，待判决生效后由一审法院依法作出处理。本院审理查明的事实与原判相同，一审判决所依据的证据均经法定程序查证属实，应予确认。现根据审理查明的事实和证据，就二审中存有争议的问题分析评判如下：关于原判对三名被告人的量刑是否过重的问题，本院认为，上诉人曹甲、冉某某、原审被告人张定勇均因盗窃犯罪被判处刑罚，刑满释放后仍不思悔改，在同一个晚上连续入户盗窃公民财物，数额较大，其中上诉人曹甲系在假释考验期内犯罪，原审被告人张定勇在刑罚执行完毕后五年内犯罪，三名原审被告人犯罪的主观恶性和社会危害性均较大。原判鉴于上述量刑情节以及三名原审被告人在共同犯罪中的地位作用和到案后的认罪态度，在法律规定的量刑幅度内对三名原审被告人分别判处二年至一年三个月不等的刑罚，量刑适当。关于原判在对上诉人曹甲撤销假释，确定没有执行刑罚时的适用法律问题，经查，根据相关的《刑事判决书》、《假释证明书》证实，上诉人曹甲因犯盗窃罪于2006年10月30日被判处有期徒刑11年，刑期至2017年2月16日止；其间于2010年10月29日获减刑1年；2013年1月31日上诉人曹甲被假释，假释考验期至2016年2月16日止。本院认为，假释是对判处有期徒刑的犯罪分子附条件的提前释放，被假释的犯罪分子在假释考验期内未犯新罪或发现漏罪，剩余刑罚就不再执行，旨在奖励自新向善而有悔改表现的犯罪人。对于在假释考验期限内再犯新罪的犯罪分子，我国刑法则规定应当撤销假释，依照刑法第七十一条的规定执行数罪并罚，以惩罚其犯罪的习惯恶性。上诉人曹甲在假释考验期限内，剩余刑罚并没有得到执行，故将假释考验期折抵刑期，缺乏依据。其次，最高人民法院《关于撤销缓刑时罪犯在宣告缓刑前羁押的时间能否折抵刑期问题的批复》中规定，“犯罪分子在被撤销缓刑后，其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期”。根据假释考验期与缓刑考验期所具有的共性和对批复的理解，犯罪分子未被羁押的假释考验期不能折抵刑期。综上，本院认为，上诉人曹甲、冉某某、原审被告人张定勇以非法占有为目的，采用秘密窃取的手段入户盗窃公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原判认定上诉人曹甲、冉某某、原审被告人张定勇犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，对三名原审被告人所犯盗窃罪的量刑适当。上诉人曹甲、冉某某、原审被告人张定勇认为原判量刑过重的上诉理由和辩解不能成立。上海市人民检察院第一分院认为原判在对上诉人曹甲撤销假释，确定前罪没有执行的刑罚时适用法律有误，以致对曹甲决定执行的刑罚偏轻的意见正确，本院予以采纳。但鉴于二审人民法院审理上诉案件不得加重被告人的刑罚，故决定对一审判决应予维持。现依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审判长 周 强
审判员 胡 冰
审判员 李玉珍
二〇一六年二月十九日
书记员 洪佳一
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。