河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫07民终4024号
上诉人（原审原告）：辉县市好运炒货厂，地址：胡桥乡太平庄南头。
经营者：王宾，男，1981年11月21日出生，汉族，住辉县。
委托诉讼代理人：李艳鹏，河南百泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵文辉，男，1981年6月5日出生，住辉县。
委托诉讼代理人：宋光辉，河南师大方正律师事务所律师。
上诉人辉县市好运炒货厂因与被上诉人赵文辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2015）辉民初字第4433号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人辉县市好运炒货厂的委托代理人李艳鹏，被上诉人赵文辉及其委托代理人宋光辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
辉县市好运炒货厂上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回赵文辉的诉讼请求，本案诉讼费用由赵文辉承担。事实和理由：一、本案与辉县市好运炒货厂无关，原审判决由辉县市好运炒货厂作为被告承担赔偿责任错误。本案中，赵文辉是以辉县市好运炒货厂作为被告提起诉讼，根据赵文辉陈述，其是受王宾指派在申屯受伤，但辉县市好运炒货厂的经营场所却是在胡桥乡××村南头，且无论好运炒货厂还是王宾个人，均未安排过赵文辉到申屯工作，其所诉称的受伤一事与辉县市好运炒货厂不存在任何关系。根据我国《民事诉讼法》解释第五十九条之规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。也就是说，本案赵文辉是以辉县市好运炒货厂作为个体工商户进行的诉讼，并不是针对王宾个人的诉讼，而原审中赵文辉也明确的诉称是受王宾个人安排进行工作，那么本案中赵文辉起诉辉县市好运炒货厂即是错误的，原审判决将辉县市好运炒货厂与王宾个人混为一体进行判决也是错误的。二、若赵文辉将辉县市好运炒货厂作为被告起诉，则本案不应由法院直接受理。根据我国《工伤保险条例》第二条规定，个体工商户的雇工，有依照条例规定享受工伤保险待遇的权利。本案中，按照赵文辉原审起诉，若其是辉县市好运炒货厂雇工，那么其在发生人身损害后，应依照《工伤保险条例》规定依法申请享受工伤保险待遇的权利，而不能直接诉讼至法院要求辉县市好运炒货厂按照雇佣关系进行赔偿。三、本案系承揽合同纠纷，一审判决认定本案为提供劳务者受害责任纠纷事实错误，证据不足。赵文辉主张双方为雇佣关系，但其一审提供的证据根本不足以证明其主张：首先，赵文辉当庭陈述，事发时除自己以外，还有姬红星、李某以及王宾的外甥在场，但其诉状中的陈述却只说了自己是和另一名工友在现场安装电线，并未提及他人在场；其次，对于自己的陈述，其只提供了一份署名姬红星的书面证言，而姬红星并未出庭作证，接受质询；再者，署名姬红星的证明内容中，姬红星称现场只有赵文辉、姬红星和王宾的外甥三个人在轮流干活，并没有李某在场，因此该证明与赵文辉自己的陈述也是矛盾的，且姬红星的证明也无法证实双方是雇佣关系；第四，本案证人李某出庭作证，其证言直接推翻了赵文辉的不实陈述，并证实了赵文辉与王宾之间的承揽关系。综上所述，赵文辉对于双方雇佣关系的证据的除了一份没有效力的证明外，没有任何其他证据佐证，而证人李某的当庭证言却再清楚不过的证明了双方承揽关系的事实。对此，原审判决却在没有任何确凿证据的情况下认定双方是雇佣关系，明显错误。本案的事实是，赵文辉找到王宾商谈承包设备安装事宜，王宾便将厂里一部分机器设备的安装工作交由赵文辉承揽。对此，李某的证言已予以证实。而需要指出的是，即使原审判决认为辉县市好运炒货厂的抗辩证据不足，也不应免除赵文辉关于双方雇佣关系的举证责任，更不能在赵文辉没有任何有效证据的情况下进行推定。因此，鉴于双方是承揽关系，依据最高院司法解释之规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。故原审以提供劳务者受害责任纠纷判决辉县市好运炒货厂承担赔偿责任缺乏事实及法律依据。四、本案系赵文辉自己的过错所致，其应自行承担责任。本案中，即使按赵文辉自己所诉，其也是在未采取任何安全措施的情况下，私自架设脚手架作业受伤，其自身并未尽到安全谨慎的注意义务，对损害发生存在完全过错，应当自行承担责任。另外，一审判决认定的误工时间过长；根据法律规定，护理人员原则上为一人，一审判决却认定为二人并以此计算护理费明显错误。
赵文辉辩称：一、上诉人与被上诉人是合法有效的劳务关系，并不是承揽关系，在被上诉人提供的劳动中，脚手架是上诉人提供的设备，没有采取安全措施，使被上诉人落地受伤，本案上诉人是雇主，应当承担相应的责任；二、关于护理费，本案被上诉人在受伤住院期间，由于受的伤情为肘关节粉碎性骨折、耻骨骨折、根骨骨折并且进行鉴定，伤残等级10级，住院期间被上诉人体重非常大，没有独立的正常能力，目前，小便还经常失禁，故需要两人护理。原审认定事实清楚，使用法律正确，请求二审法院维持原判。
赵文辉向一审法院起诉请求：原审被告赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计162724.83元，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：辉县市好运炒货厂系个体工商户，经营者为王宾。赵文辉受雇于辉县市好运炒货厂从事雇佣活动，2015年5月9日，赵文辉在辉县市好运炒货厂新建厂车间的脚手架上作业时坠落在地受伤。赵文辉先后在辉县市人民医院、新乡医学院第一附属医院住院治疗，诊断为：肘关节脱位、尺骨骨折、桡骨头骨折、跟骨骨折、颅骨骨折、硬膜外血肿。赵文辉在辉县市人民医院住院3天、在新乡医学院第一附属医院住院125天，共花去医疗费92916.2元。2016年4月10日河南新医法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定赵文辉右下肢功能障碍属于十级伤残、右上肢功能障碍属于九级伤残。赵文辉的被抚养人郭秀青与赵文辉系母子关系，郭秀青19**年7月11日生有子女4人；赵文辉的被抚养人赵铭源与赵文辉是父子关系，赵铭源2005年2月24日生、被抚养人赵乐欣与赵文辉是父女关系，赵乐欣2012年12月5日生。辉县市好运炒货厂共为赵文辉垫付医疗费76000元。
另查明：2015年河南省农村居民人均纯收入10853元／年、河南省农村居民人均年生活消费支出7887元／年。2015年河南省居民服务业职工平均工资30482元／年。
一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中赵文辉在辉县市好运炒货厂经营者王宾新建厂从事雇佣活动中遭受人身损害，辉县市好运炒货厂经营者王宾作为雇主应当承担赔偿责任。故对赵文辉要求辉县市好运炒货厂赔偿损失的请求应予支持。赵文辉主张辉县市好运炒货厂赔偿院外购药支出的费用，但其未能提供院外购药的真实、合法票据，故对该请求不予支持。赵文辉主张辉县市好运炒货厂赔偿其交通费500元，但提供的交通费票据共计156元，故对超出部分不予支持。赵文辉主张住院时间为127天，但根据赵文辉提供辉县市人民医院和新乡医学院第一附属医院的病历材料，显示赵文辉住院时间为125天，故对赵文辉主张按127天计算护理费和伙食补助费、营养费的请求，不予支持。在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。辉县市好运炒货厂辩称其主体不适格应以经营者为当事人的辩解意见不予采纳。辉县市好运炒货厂主张与赵文辉形成的是加工承揽关系，但未能提供有力证据证明，故对辉县市好运炒货厂的辩解不予采纳。赵文辉的合理损失为：1?医疗费92916.2元。2?误工费：10853元／年X337天＝10020.44元。3?护理费：30482元／年X125天X2人＝20878.08元。4?伙食补助费：15元／天X125天＝1875元。5?营养费：15元／天×125天＝1875元。6?残疾赔偿金：10853元／年×20年×21%＋7887元／年×（7＋15）×21%／2人＋7887元／年×20年×21%／4人＝72082.92元。7?交通费：156元。8?鉴定费1343元。共计201146.6元。赵文辉从事雇佣活动中，未尽到安全注意、谨慎义务，自身也存在过错，根据赵文辉的过错程度，赵文辉应承担损失的20%为宜，辉县市好运炒货厂应赔偿赵文辉201146.6元X80%＝160917.28元。辉县市好运炒货厂已经垫付赵文辉76000元医疗费，在辉县市好运炒货厂支付赵文辉赔偿额时应予扣除。赵文辉要求精神抚慰金10000元，根据赵文辉的伤情及伤残等级，赵文辉要求适当，支持赵文辉的该项请求。辉县市好运炒货厂共计应赔偿赵文辉各项损失为94917.28元。一审判决：辉县市好运炒货厂（经营者王宾）于判决生效后十日内赔偿赵文辉九万四千九百一十七元二角八分。案件受理费3554元，由赵文辉承担1554元，由辉县市好运炒货厂承担2000元。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：个体工商户系通过其实际经营者来从事民事活动的，即经营者本人所实施的民事行为应直接视为该个体工商户的行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。本案中，辉县市好运炒货厂系个体工商户，经营者为王宾，赵文辉受王宾本人指派从事设备安装活动，并在该活动中受伤，赵文辉以辉县市好运炒货厂作为被告提起民事诉讼，符合上述司法解释规定。因赵文辉与辉县市好运炒货厂并未签订劳动合同，赵文辉也未接受辉县市好运炒货厂的劳动考勤管理，故此双方不具有劳动关系的本质特征，应属于平等主体之间的劳务关系；辉县市好运炒货厂上诉主张双方系承揽合同关系，因证据不足，本院不予支持。此外，关于护理费问题，虽然护理人员原则上需要一人，但原审根据赵文辉的受伤情况认定需要两人护理并无明显不当，属于原审法院自由裁量权合理行使范围，本院予以维持。
综上所述，辉县市好运炒货厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2173元，由辉县市好运炒货厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 张颜民
审判员 李书光
审判员 温双双
二〇一六年十二月五日
书记员 孟祥鑫