江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02173号
上诉人（原审被告）徐雷。
委托代理人张宗峦，甘肃旭泰（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏奥维信亨通光学科技有限公司，住所地苏州市吴江经济技术开发区同津大道以西，旺家北路以北。
法定代表人TIMOTHYFRANCISMURRY，董事长。
委托代理人孔令星。
委托代理人杨佳颖。
上诉人徐雷与江苏奥维信亨通光学科技有限公司（简称奥维信公司）因劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2014）吴江民初字第2489号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：徐雷于2012年6月13日进入奥维信公司从事生产员的工作，双方签订了劳动合同，合同期限自2012年6月18日起至2015年6月12日止，合同约定：未经公司许可，在其他公司或公司以外从事业务者，奥维信公司可以解除劳动合同并不给予经济补偿金。工作期间，奥维信公司为徐雷缴纳了社会保险。2014年6月26日，奥维信公司向徐雷出具《解除劳动合同通知》，该通知载明：“鉴于本年度我司已多次和你沟通并多次给你机会要求你转变你自身的工作态度，但你不但未转变自身的工作态度，却在最近一个多月内连续两次被书面警告，且明知处于考察期内却仍消极怠工，拒不执行公司的工作流程，已经严重违反公司的规章制度及《EHS奖惩管理规定》的相关规定。同时你未经公司许可，在公司以外从事业务，违反了我司和你签订的《劳动聘用合同》里的相关规定。故公司决定即日起与你解除劳动合同”。当日，徐雷离开奥维信公司。徐雷离职前12个月平均工资为4156.75元。后徐雷向苏州市吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁要求支付违法解除劳动合同的赔偿金20783.75元。仲裁庭审中，徐雷针对奥维信公司提出的“未经公司许可，在公司以外从事业务的事由”提出淘宝店是其妻子所开设，徐雷只是帮忙招揽兼职人员，且招揽的行为是无效的，同时，徐雷承认旷工2.5天，但不承认消极怠工、无正当理由不服从工作安排。2014年10月23日，该委裁决奥维信公司支付徐雷违法解除劳动合同赔偿金20783.75元。奥维信公司不服上述裁决，遂向原审法院提起诉讼。
原审庭审中，奥维信公司提供了徐雷与奥维信公司人员于2014年6月25日、6月26日的录音，在录音中徐雷承认其存在未执行公司流程及离开岗位的情况。徐雷认为上述录音是奥维信公司在徐雷未知情的情况下录音，属非法证据，且6月26日的录音并不能直接反映徐雷存在违法违规行为。奥维信公司还提供了其他三段录音，奥维信公司主张系该公司人事与徐雷同事姚飞、张华良、王志伟之间的录音，录音中，奥维信公司主张徐雷的同事姚飞、张华良陈述徐雷在上班时有经营网店，在公司派发名片等行为。徐雷主张录音中的人员未到庭作证，无法证实录音的真实性。
原审庭审中，奥维信公司提供了两份《员工惩处通知单》，分别以旷工2.5天对徐雷进行书面警告及以消极怠工、无正当理由不服从工作安排为由对徐雷进行考察期3个月的处分，但上述通知单上并没有徐雷签名，徐雷对此不予认可。奥维信公司还提供了《EHS奖惩管理程序》，规定：正式员工受到两次书面警告的，公司可与其解除劳动合同；奥维信公司又提供了《考勤管理制度》，规定：事先未曾请假，返港后又未及时补假；或请假未经批准而擅自缺勤者，以旷工论处。上述《EHS奖惩管理程序》及《考勤管理制度》的制定未经相关民主程序。
以上事实，由奥维信公司提交的仲裁裁决书、《劳动聘用合同》、《EHS奖惩管理程序》、《考勤管理制度》、录音、《解除劳动合同通知》及当事人原审陈述予以证实。
原审原告奥维信公司的诉讼请求为：请求判令奥维信公司无需支付徐雷劳动合同赔偿金20783.75元，并由徐雷承担诉讼费用。
原审法院认为，用人单位单方解除与劳动者之间的劳动合同，必须符合法律规定。奥维信公司《EHS奖惩管理程序》及《考勤管理制度》未经民主程序，不能作为认定劳动者是否违反规章制度的依据。但奥维信公司、徐雷之间签订的书面劳动合同，是双方真实意思的表示，对奥维信公司、徐雷双方均具有约束力。根据劳动合同的约定，若徐雷未经奥维信公司许可，在奥维信公司以外从事业务，则奥维信公司可以依法解除劳动合同。该案中，徐雷在工作期间为其妻子经营的淘宝店招揽兼职工作人员，考虑到徐雷与上述淘宝店存在利益关系，可认定徐雷有在公司以外从事经营业务的行为。此外，徐雷还存在旷工、未执行公司流程及离开岗位的行为，上述行为有悖劳动者的基本义务，违反了劳动纪律，同时也可说明徐雷的从事公司以外业务的行为可能对其本职工作产生影响。综上，根据《劳动聘用合同》的约定，原审法院认定，奥维信公司解除与徐雷之间的劳动关系，符合法律规定，无需支付赔偿金。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，判决：奥维信公司无需支付徐雷违法解除劳动合同的赔偿金20783.75元。案件受理费减半收取5元，由徐雷负担。
宣判后，徐雷不服，向本院提起上诉，其主要上诉理由为：奥维信公司向徐雷出具了一份解除劳动合同通知书，但该通知书所依据的《EHS奖惩管理程序》及《考勤管理制度》未经民主程序，奥维信公司处罚徐雷缺乏法律依据，依据不合法的规章制度作出的两份书面警告也不合法。奥维信公司亦未提供证据证明徐雷在工作期间从事招揽兼职人员的行为，徐雷妻子经营淘宝店的行为不能等同于徐雷的行为，奥维信公司亦未提供证据证明徐雷对其工作造成了影响及损失。奥维信公司解除劳动合同缺乏事实和法律依据，且解除劳动合同的程序违法。请求发回重审或依法改判；诉讼费由奥维信公司负担。
被上诉人奥维信公司答辩称，徐雷存在旷工、消极怠工等违反劳动者基本义务的事实，有徐雷自认的考勤单和录音光盘为证。徐雷在公司内部招揽生意，违法了双方签订的劳动合同及劳动者最基本的义务和职业道德。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，徐雷提供了如下证据：证据一、员工惩处通知单及王志伟证人证言，证明其签字的通知单并非本人所愿，是按照公司意思。证据二，王志伟的书面证人证言，证明王志伟没有亲眼看到奥维信公司提供的录音文件里所述的徐雷有晚上上网刷信用的事情，而是为了在公司生存，顺从公司的意思。证据三，徐雷儿子门诊病历，证明徐雷儿子2014年2月底至3月因脑部重大外伤入院手术，当时徐雷向奥维信公司请假，未予准许，徐雷没有消极怠工，请假原因是家庭因素。
奥维信公司质证认为，对证据一、二的真实性和关联性均不予认可，王志伟在公司内部煽动罢工，已经被公司开除，与公司有敌对情绪，作出的证人证言不具有证明性，王志伟的证人证言是在开除了以后产生的，奥维信公司原本提供的证据属于电话录音，无强迫性，只是问其事实，王志伟当时肯定徐雷上班时有上网刷信用的行为。对证据三的真实性予以认可，关联性不予认可，病历并没有说是脑部重大疾病，只是轻微的外伤，所有的费用加在一起也就几百块钱，另外发生时间是2014年2月，但是徐雷3月开始请的事假我们都批的，不存在没有批他事假的情况，而且他旷职是在5月，与此事无关。
本院查明其他事实与原审查明事实一致。
本院认为：本案争议焦点是奥维信公司解除与徐雷的劳动合同是否合法。根据奥维信公司提供的考勤记录，徐雷未经公司批准，于2014年5月在工作期间旷工2.5天，徐雷在仲裁及一审期间对此予以认可。二审期间，徐雷辩称是其儿子生病向公司请假，公司不予批准的情况下不得已旷工，但徐雷提供的门诊病历在时间上与徐雷旷工时间及陈述不一致，不予采信。徐雷在未经奥维信公司批准的情况下，擅自离开工作岗位的行为违反了作为劳动者的基本义务。其次，双方在劳动合同中明确约定未经公司许可在公司以外从事业务，奥维信公司可依法解除劳动合同。根据徐雷在仲裁期间的陈述及相关录音证据可证明徐雷在奥维信公司招揽兼职人员，违反了双方在劳动合同中的约定义务。奥维信公司基于上述两点解除双方的劳动合同，并无不妥。徐雷的上诉请求依据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人徐雷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二〇一五年七月七日
书 记 员 张 韵