浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙08民终1305号
上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江万灵电线电缆有限公司，住所地浙江省衢州市东港七路112号。
法定代表人：余绍莲，执行董事。
委托诉讼代理人：徐斌，浙江无剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许广平，浙江无剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江天众建设有限公司，住所地浙江省金华市婺城区洪源小区24幢5号。
法定代表人：朱维新，执行董事。
委托诉讼代理人：金和平，浙江金鸽律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹增功，男，1950年3月13日出生，汉族，住浙江省义乌市，该公司项目技术负责人。
上诉人浙江万灵电线电缆有限公司（以下简称万灵公司）因与被上诉人浙江天众建设有限公司（以下简称天众公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院(2016)浙0802民初1007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月20日公开开庭对本案进行了审理。上诉人万灵公司的委托诉讼代理人徐斌、许广平，被上诉人天众公司的委托诉讼代理人金和平、曹增功到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
万灵公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法将被上诉人用低质涂料冒充设计要求的高弹涂料及减少涂料施工工序的差价款计人民币30余万元，从工程造价中扣除；3.改判被上诉人支付上诉人工程延误违约金20万元；4.改判被上诉人支付上诉人借款利息的计付时间计算到2015年2月9日；5.判决被上诉人承担因偷工减料而造成墙面漏水的保修责任；6.判决被上诉人支付总造价10%的拖欠农民工工资罚款即770000元，从应付工程款中扣除；7.判决被上诉人支付上诉人厂房租赁损失275929元；8.一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。庭审前，上诉人万灵公司变更第4项诉讼请求为：改判被上诉人支付上诉人借款利息的计付时间计算到竣工验收合格决算后。事实和理由：一、双方签订的是固定价合同，只有在发包人提出变更时才可以调价。工程完工后，上诉人即发现外墙高弹涂料存在问题，被上诉人未经上诉人同意擅自使用低质涂料且减少工序，被上诉人承认涂料施工存在问题，表示可以按质计减差价。但在审计中被上诉人拒不提供涂料品牌及实际施工情况，故偷工减料的差价未能扣减，直至2015年12月15日，被上诉人已认可工程存在延误及外墙涂料需扣款，并同意由双方继续协商解决。一审未查明被上诉人外墙涂料偷工减料及用工的差价，判决上诉人支付工程款，于法无据。二、一审违法采纳证据导致工期认定错误。1.被上诉人提供的《工程签证单》形式不符合证据要求。首先，签证单中没有日期，且该签证单是本案诉讼中被上诉人为诉讼而制作；其次，该签证单中施工单位的签证内容、监理单位的审核内容均是一次性打印而成，不符合签证单的流转程序，属伪造证据；第三，签证单必须一式三份；第四，该签证单的内容被上诉人单位没有同意和接受。2.该证据内容缺乏客观性。用了“申请延误”、“需要增加”、“要求延迟”、“导致延迟”等，而监理的意见是同意，非常主观。3.该证据内容不具有真实性。首先，即使是实际延误工程具有正当原因和理由，需要业主同意和认可，也仅仅是少数事项而不可能是所有延误事项均一并签证，而且事后签证施工人可以用施工日记进行佐证。其次，雨雪天气不能施工，并非逢雨必减。三、一审判决上诉人支付被上诉人工程款利息不合常理且违反了意思自治原则。一审无视工程款未结算清楚及双方达成的“协商过程中不支付工程款”的约定，武断判决上诉人支付被上诉人工程款利息。四、借款利息计算期间错误。双方最终实际造价未决算，借款利息应计算至决算后。五、建筑工程的保修责任是施工企业的法定任务。工程验收合格并不意味着工程不存在质量问题，目前已出现多处墙外面漏水，被上诉人拒不履行维修义务，请求二审判决上诉人承担维修义务。六、一审判决未认定被上诉人拖欠农民工工资的事实，不当。七、工期延误造成上诉人厂房租赁费用275929元。
天众公司辩称，上诉人的上诉请求均不能成立，请求二审驳回上诉。1.上诉第一点请求没有事实和法律依据。外墙涂料的施工工序严密，有上诉人的代表和监理公司代表在场监督，所有材料的进场都有上诉方的验收，也经过了质监部门的验收，工程通过验收并交付使用，上诉人也办理了房产证，被上诉人也没有收到任何上诉人关于涂料的的通知。2.本案工程的施工许可证的时间是2014年2月2日，正式的施工许可证应该以施工许可证签发时间为准，竣工日期按照双方的合同约定应该以竣工报告为准，原审法院的认定是正确的，因为施工前期的施工中地质状况有很大变化、工程进度款、天气原因等客观原因，工期的延误得到了监理方和建设单位、上诉人的认可，工期是不延误的，原审法院判决的工期延误的违约金是欠妥的，但考虑整体被上诉人没有提出上诉。3.支付工程款是上诉人的义务，上诉人尚欠100多万元工程款，应当支付利息。双方于2014年9月30日签订协议，以借款的方式支付工程款，但上诉人并没有及时支付款项，导致被上诉人没有按时完成工程。4.第五、六点上诉请求在原审的时候没有提出，二审提出不属于二审的审理范围，如果墙面是因为被上诉人的施工造成的，应该由被上诉人保修，但因为其他原因造成的，责任就不在被上诉人。5.第七点上诉理由没有事实和法律依据，这方面的证据被上诉人在一审已经一一进行了反驳，也不能成立。综上，上诉人的上诉均不能成立，请求二审驳回。
天众公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告立即支付原告工程款1429179.3元以及按照月利率2%计算的利息损失到付清工程款之日止（其中173754元自2014年10月13日计算，1255425.3元自2015年2月16日计算），并判决原告对拍卖本案所建工程之价款享有优先权。2.请求判决由被告承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：2013年11月26日，发包方万灵公司与承包方天众公司签订《建设工程施工承包合同》一份，约定万灵公司将浙江衢州万灵电线电缆有限公司（即万灵公司）1#、2#厂房、科研楼等工程的土建工程包工包料发包给天众公司施工，约定合同工期：开工日期2013年11月28日（具体以开工报告为准）；竣工日期2014年6月26日（具体以竣工报告为准），合同工期总日历天数210天。工期延误：经工程师确认，工期相应顺延的情形，包括设计变更、工程量增加、人力不可抗因素（包括雨、雪、洪灾、地震等自然灾害）、进度款未及时到位、停水停电8小时以上等。工程款支付：竣工验收合格决算后，支付至工程合同价款的97%，预留实际造价的3%作为保修金。质量保修金自竣工验收合格之日一年后返还2%（无息），第二年返还1%（无息）。发包人超过约定的支付时间不支付工程款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。违约：承包人施工期超过合同工期1-5天，按1500元/天支付发包人违约金，5天（不含）以上按2000元/天支付发包人违约金，总额不超过200000元。质量保修责任：承包人在质量保修期内，按照有关法律、法规、规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏等。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏的质量保修期为五年。并对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，天众公司组织人员施工。施工过程中遇到岩层，双方重新商定土方造价，并就基础工程委托审计，衢州市建筑设计院有限公司于2014年10月13日审计确认基础工程造价173754元。2014年4月2日，万灵公司办理了建设工程施工许可证。2015年2月9日工程竣工验收合格。2015年9月1日，衢州市建筑设计院有限公司审计确认浙江衢州万灵电线电缆有限公司厂房一、厂房二、科研楼及门卫工程总造价为8342243元。审理中，经双方核对一致确认的万灵公司已支付的工程款为6913063.7元。
根据原、被告双方的诉辩，一审法院对争议的主要焦点分述如下：
1.已付工程款的争议。除原、被告一致确认的6913063.7元外，被告认为其还支付了100000元并提交了2015年12月16日的确认书及2014年9月16日的领款凭证，证明领款凭证由曹国栋签字确认以及该笔款项通过现金方式支付。原告认为该确认书虽有曹国栋签字，但确认书中写的用途和被告的陈述不一致，不能认定被告已支付该笔款项。从形式看，该确认书有原告法定代表人的签字及公司盖章，且由曹国栋签字确认情况属实。从内容看，确认书确认原告公司委托曹国栋以个人名义于2014年9月16日向浙江万灵电线电缆有限公司的借款100000元从被告付给原告的工程款项中扣除。结合原、被告之间此前也有通过确认书确定已付工程款的情形，可以认定该100000元为已支付的工程款。
2.质量保修金是否需要支付，工程外墙是否需要维修或返工，维修费用是否应当支付。法院认为，涉案工程已经万灵公司组织验收并在相关文件上签字确认验收合格，万灵公司要求天众公司对外墙涂料工程全部进行返工或赔偿外墙整体返工的工程款的反诉请求，没有事实和法律依据，法院不予支持。工程验收合格后，如出现质量问题，由发包人通知承包人在工程保修范围和保修期内承担保修责任，如果承包人未能及时履行保修义务的，发包人有权另行委托其他单位进行维修施工，相关合理费用可以按保修条款的约定直接从保修金中支付或由发包人垫付后向承包人追偿。现万灵公司并无证据证明其已经向天众公司发出通知要求维修，其主张的维修费用及蹲坑修复费用，证据不足，法院不予支持。
3.工程是否存在延期，违约金是否需要支付，对万灵公司的损失是否需要赔偿。原告天众公司认为工程开工日期和竣工日期分别为2014年4月2日、2015年1月8日，并提交施工许可证、单位工程质量竣工验收记录、单位工程竣工报告等证据材料予以证明；被告万灵公司认为工程开工日期和竣工日期分别为2013年11月28日、2015年2月9日，并提交开工报告、单位工程竣工报告、单位工程竣工验收结论汇总表、衢州市建筑设计院有限公司审计报告书等证据材料予以证明。根据合同约定，开工日期具体以开工报告为准，竣工日期以竣工报告为准，故案涉工程的开工日期按开工报告记载的2013年11月28日予以认定，竣工日期按竣工报告记载的2015年1月8日予以认定。综上，案涉工程的工期为2013年11月28日至2015年1月8日，共406天。原告天众公司为证明被告万灵公司同意工期延期152天、工程不存在延期完工的事实，向法院提交了工程签订单、晴雨表各一份。被告万灵公司认为该工程签证单是原告为了本案诉讼事后补签的，不具有合法性、真实性。在工程签证单上签字的谢文德在案涉工程竣工后就不再是其公司的聘用人员，且谢文德只是工程师，不是项目负责人。被告万灵公司认为晴雨表都是原告填写，也是在谢文德离开之后签字，不具有合法性、真实性。根据万灵公司提交的谢文德领付款凭证、转账凭证及报销单，谢文德向万灵公司领取了2013年11月至2015年8月期间的工资及考核工资，该事实与万灵公司的陈述自相矛盾。谢文德在工程签证单及晴雨表上的签字可以确认是代表万灵公司所签。根据建设工程施工承包合同约定，出现工期延误的原因时，经工程师确认，工期相应顺延。天众公司提交的工程签证单有天众公司曹国栋、监理公司季红平、万灵公司谢文德签字，虽天众公司在本案诉讼过程中补充了季红平所在的浙江正和监理有限公司的印章，但并不影响该工程签证单的效力。同理，由曹国栋、季红平、谢文德签字确认的晴雨表，与该工程签证单相互印证，能够证明原告的待证事实，法院予以确认。综上，万灵公司同意天众公司工期顺延152天，406天扣除152天，法院确认案涉工程实际工期254天，合同约定工期为210天，天众公司工期延误44天，按照合同约定，天众公司应当承担违约金88000元。该违约金的数额高于万灵公司要求天众公司赔偿租赁费损失、施工人员工资损失的数额，故对万灵公司要求天众公司赔偿租赁费损失、施工人员工资损失的诉讼请求，法院不予支持。
4.建设工程价款优先受偿权是否符合条件，有无超过期限。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该六个月期限为除斥期间，除斥期间一旦届满，优先权归于消灭。案涉工程于2015年1月8日竣工，天众公司于2016年3月9日向法院主张建设工程价款优先受偿权。虽双方在工程竣工后就工程结算款的支付进行过协商，但天众公司并未提供证据证明其在工程竣工后六个月内主张过建设工程价款优先受偿权。天众公司主张的优先受偿权已超过六个月的行使期限，法院不予支持。
5.万灵公司主张的借款利息是否应当支付。万灵公司为证明该项主张，向法院提交了双方于2014年9月29日签订的借款协议一份、天众公司于2014年9月30日出具的承诺书一份以及收据、中国农业银行转账凭证等证据材料。借款协议约定甲方（万灵公司）同意借款650000元给乙方（天众公司）解决资金周转困难，乙方务必保证在2014年10月底前竣工验收合格，此借款在竣工验收合格后的支付工程款项中抵消，如乙方不能如期在约定的时间内竣工验收合格，则甲方有权向乙方收取此650000元借款的同期银行贷款利息。万灵公司分别于2014年9月30日、10月31日向天众公司转账350000元、300000元。现天众公司未按借款协议约定在2014年10月底前竣工验收合格，应当向万灵公司支付利息，利息从万灵公司支付上述款项之日起计算至工程竣工之日止。
综上所述，万灵公司在工程竣工验收决算后应支付天众公司剩余工程款：8342243元－250267.29元（质保金）－7013063.7元（已付款）=1078912.01元。于竣工验收合格之日一年后即2016年2月9日应支付质量保修金166844.86元。天众公司要求按照月利率2%计算利息与约定不符，法院不予支持，利息应当按照银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百八十六条之规定，判决：一、被告浙江万灵电线电缆有限公司支付原告浙江天众建设有限公司工程款1245756.87元及利息（其中1078912.01元的利息从2016年1月8日起、166844.86元的利息从2016年2月9日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）。二、反诉被告浙江天众建设有限公司支付反诉原告浙江万灵电线电缆有限公司违约金88000元。三、反诉被告浙江天众建设有限公司支付反诉原告浙江万灵电线电缆有限公司借款650000元的利息11604.17元（其中350000元的利息自2014年9月30日起、300000元的利息自2014年10月31日起按反诉原告同期向农业银行贷款的利率7.5%计算至2015年1月8日止）。四、驳回原告浙江天众建设有限公司的其余诉讼请求。五、驳回反诉原告浙江万灵电线电缆有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20810元，保全费5000元，合计25576元，由原告浙江天众建设有限公司负担3121元，被告浙江万灵电线电缆有限公司负担22455元；反诉费4766元，由反诉被告浙江天众建设有限公司负担810元，反诉原告浙江万灵电线电缆有限公司负担3956元，均于判决生效之日缴纳。
二审中，上诉人万灵公司向本院提交：1.录音一份、施工图（施工中形成的）一份，证明被上诉人在外墙涂料上存在偷工减料和减少工序，相应差价款应该从工程款中扣除。2.微信截图（2016年4月5日监理部门的人员季红平与上诉人公司人员的聊天记录）一份，证明工程签证单是在一审诉讼中形成的，缺乏证据的证明效力，不应该采纳，对工期延误的天数认定错误。被上诉人天众公司质证认为，1.对于录音资料真实性有异议，且在二审庭审中提出，超出举证期限，作为证人应该出庭作证，否则不具有证据的合法性，录音的时间、地点、环境、是否存在串通，对真实性不认可；在施工中，上诉人没有要求被上诉人整改，如果是质量问题，上诉人当时就应该向被上诉人方提出，有监理单位的人员在场监督；录音无法达到上诉人的证明目的，付刚不是专业人员，对于价格问题，施工企业施工与自己找人施工肯定是不一样的，价款是双方商定的，不是案外人说说的。综上，对录音的三性均有异议。2.施工图的真实性没有异议。3.对微信截图的真实性、合法性有异议，形式上也无法证明双方聊天内容的真实性，达不到证明目的，不能证明签证单是假的。被上诉人天众公司向本院提交：1.涂料确认单一份，证明被上诉人使用的涂料品牌是经过上诉人工地上的代表签字确认的。2.评价表一份，证明建设单位评价施工方施工符合要求。上诉人万灵公司质证认为，不属于二审新证据，对于涂料确认单真实性不确定，业主仅仅通过对外墙品牌的确认来认为工程合格是不符合认定要求的，涂料品牌上的付刚与上诉人提供的录音中的付刚是对得起来的。评价表上的徐伟兵不是工程的管理人或施工人，其评价不真实。本院认为，对于上诉人万灵公司提交的证据2真实性予以确认，证据1，应当属于证人证言，证人未出庭作证，亦无其他证据佐证，本院不予采纳，证据3为复印件，形式上不符合要求，且无法直接证明签证单是在一审诉讼中形成这一事实；对于被上诉人天众公司提交的证据1，因无法证明其真实性，本院不予采纳，证据2上有万灵公司的印章，真实性可以确认。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，首先，关于本案工程延误的具体天数，即是否应当采纳《工程签证单》作为本案定案依据的问题。原审对谢文德是否可以代表上诉人万灵公司已进行了详细分析，在谢文德可以代表上诉人万灵公司的情况下，加上监理单位人员的签字，虽然监理单位的印章是在一审诉讼中加盖，但并不能就此否认《工程签证单》的真实性，故原审采信该《工程签证单》，对延误工期天数进行相应的扣减，并无不当。其次，对于外墙涂料是否存在以次充好的问题，上诉人万灵公司所提交的证据尚不足以证明其主张，故本院不予采信。第三，对于被上诉人是否存在偷工减料而应该承担维修责任的问题，本院认为，上诉人主张被上诉人偷工减料的依据不足，但涉案工程仍在保修期内，如果工程质量存在问题，上诉人依法可以向被上诉人进行主张，被上诉人也表示因其造成的质量问题，其会承担相应的维修责任。第四，借款的利息的计付时间问题，上诉人认为本案工程款尚未最终决算，利息应计算至决算之日。但上诉人在一审庭审中已对工程款总额明确认可，现推翻其在一审的陈述，有违诚信，本院不予采信。第五，关于厂房租赁损失的问题，首先，上诉人所提供的证据并不能充分证明其存在该损失，其次，对于工期延误问题，双方当事人已在合同中约定了违约金，而原审也根据合同约定计算了相应的违约金，上诉人也未证明其实际损失已高于违约金的数额，故原审对厂房租赁损失未予支持，并无不当。
综上所述，上诉人天众公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16012元，由上诉人浙江万灵电线电缆有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小伟
代理审判员 潘 婷
代理审判员 姚冬琴
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 郑霞骏