山东省章丘市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）章民初字第4113号
原告：张殿军，男，生于1960年1月20日，汉族，居民，住章丘市。
委托代理人：高广河，山东清照律师事务所律师。
被告：ＸＸＸ，男，生于1979年5月31日，汉族，居民，住章丘市。
委托代理人：王志勇，章丘三剑法律服务所工作人员。
被告：济南神齐建筑装饰有限公司，住所地济南市。
法定代理人：王俊福，总经理。
委托代理人：李元华，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。
原告张殿军与被告ＸＸＸ、济南神齐建筑装饰有限公司（以下简称济南神齐公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员周聪雅独任审判，于2016年1月22日公开开庭审理，原告张殿军及其委托代理人高广河、被告ＸＸＸ及其委托代理人王志勇、被告济南神齐建筑装饰有限公司的委托代理人李元华到庭参加诉讼。诉讼中被告ＸＸＸ申请对原告伤情进行鉴定，本案中止审理，后ＸＸＸ撤回鉴定申请，本案恢复审理，并于2016年6月17日再次公开开庭审理，原告张殿军及其委托代理人高广河、被告ＸＸＸ的委托代理人王志勇、被告济南神齐建筑装饰有限公司的委托代理人李元华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张殿军诉称：原告系被告济南神齐公司雇员，2014年9月份，被告济南神齐公司承建利民制药厂车间工程期间，原告一直在该工地干零活。2015年4月17日7：30分左右，原告在从事被告济南神齐公司安排的挖地槽相关辅助工作时，被被告ＸＸＸ的挖掘机钩起的铁管打伤。原告伤后被被告济南神齐公司送到章丘市中医医院住�治疗，两被告为原告支付了大部分住院费，但就原告剩余医疗费及损失的赔偿问题，双方未能达成协议。为此，请求法院依法判令两被告赔偿原告医疗费1289.43元、二次手术费12000元、住院伙食补助费630元、营养费2700元、误工费35100元、护理费13510元、交通费500元、鉴定费600元，共计66329.43元；诉讼费由被告承担。
被告ＸＸＸ辩称：认可原告所诉的事实部分，同意在应当承担的责任范围内依法赔偿原告。
被告济南神齐公司辩称：原告与济南神齐公司不存在雇佣关系，是被告ＸＸＸ雇佣的原告，原告的医疗费也是ＸＸＸ支付，济南神齐公司未支付任何费用，济南神齐公司曾帮被告ＸＸＸ垫付过2000元医疗费，济南神齐公司不是本案适格的主体。被告ＸＸＸ承揽济南神齐公司的工地的挖掘土方工程，双方有《机械安全合同》，按该合同规定，被告李德�雇佣的劳务人员所造成的安全及赔偿责任应由被告ＸＸＸ赔偿。据此，济南神齐公司不同意承担责任。
经审理，本院认定本案事实如下：原告曾受被告济南神齐公司雇佣为该公司提供劳务工作，其在该公司承建的利民制药厂工地上工作时，工资按每日90元计，当日结算。被告济南神齐公司曾租用被告ＸＸＸ的挖掘机在利民制药厂工地上挖土方，双方签订有《机械安全合同》。2015年4月17日，原告按被告济南神齐公司安排，在利民制药厂工地为被告ＸＸＸ的挖掘机提供辅助工作。当天早上，被告ＸＸＸ的挖掘机司机让原告清理掉挖掘地点上的几根管子，原告在搬其中一根管子时，被挖掘机钩起的另一根管子击伤。原告伤后被被告济南神齐公司送到章丘市中医医院住院治疗，被中医诊断为：骨伤科病、血瘀气滞；西医诊断为：左胫腓骨骨折。原告在该医院行左�腓骨骨折切开复位内固定术，出院医嘱：口服接骨七厘片，2周一疗程，左下肢高分子夹板固定4周，半月后复查，不适随诊，休息9月。原告在该医院共住院21天，花费医疗费用31760.38元，上述费用全部由被告ＸＸＸ支付。原告出院后，于2015年7月19日、2015年12月21日、2016年1月13日到章丘市人民医院拍片复查，共花费医疗费551元。原告于2016年1月13日单方委托济南章丘司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，该所于2016年1月16日出具鉴定意见书，鉴定意见为：张殿军尚未达到道路交通事故伤残程度；因胫骨骨折不愈合，有再次手术治疗骨折不愈合可能。该伤误工期为伤后360日；护理期限为伤后90日，住院期间需贰人护理，其余时间需壹人护理；营养期限为伤后90日。二次手术取出内固定物，医疗费用需壹成贰仟元人民币；二次手术误工期为30日，需壹人护理15日。原告为此支付鉴�费600元。原告因本次受伤的损失赔偿问题与两被告协商未果，而诉来本院。诉讼中，原告选择按提供劳务的法律关系，要求被告济南神齐公司承担赔偿责任。
另查明，原告伤后由其妻子与女儿护理，其妻子和女儿均在章丘七郎院机械厂工作，日均工资为：其妻108.61元/天（（3450+2300+3450+3450+3450+3450）元÷6个月÷30天/月）；其女100.33元/天（（3100+2200+3300+3300+3300+2860）元÷6个月÷30天/月）。
上述事实有原告陈述、原告提供的书面证人证言1份、原告亲属与被告济南神齐公司工作人员的对话视频资料光盘1张、住院病历1份、医疗费单据4份、CT片5张及相关报告2份、司法鉴定意见书1份、工资表1份，被告ＸＸＸ与被告济南神齐公司提供的《机械安全合同》1份，被告ＸＸＸ及被告济南神齐公司代理人的陈述予以证实，本院予以认定。
本院认为:原告提供的其亲属与被告济南神齐公司工作人员的对话视频资料，被告济南神齐公司无异议，该证据能够与原告提供的书面证人证言、住院病历及被告ＸＸＸ的陈述，能够形成证据链，相互印证，证实原告为被告济南神齐公司提供劳务的过程中受伤的情况，对此，本院予以认定。原告在为被告济南神齐公司提供劳务时被被告ＸＸＸ的挖掘机致伤，根据法律规定，原告可以选择按侵权法律关系向被告ＸＸＸ主张权利，也可以选择按提供劳务法律关系向济南神齐公司主张权利，现原告明确表示选择要求被告济南神齐公司承担责任，系其真实意思表示，本院予以采信。原告和被告济南神齐公司系按天提供劳务的关系而非劳动合同关系，根据法律规定，双方对原告的受伤应当在各自的过错范围内承担相应的责任。被告济南神齐公司应在自己的责�范围内对原告因本次受伤遭受的经济损失承担赔偿责任。综合本案情况，被告济南神齐公司安排原告在其工地工作，对原告的安全有保护和管理义务，现被告济南神齐公司未尽到相应的义务，其应对原告的受伤承担80%的责任，原告自身未尽到安全注意义务，应自行承担20%的责任。
关于原告因本次受伤后的经济损失。1、医疗费。原告主张的医疗费中，4张医疗费单据共计551元，有相应的影像片或报告单与之相印证，本院予以采信，原告主张的其他4张医疗费单据中，1张没有医疗机构盖章、2张虽有“分诊”的章，但医疗机构盖章模糊不清不能分辨机构名称，该4张医疗费单据均无相应病历或影像片或报告单与之相印证，本院不予采纳。2、二次手术费。原告主张其二次手术需12000元，有司法鉴定意见书予以证实，本院予以采信。被告济南神齐公司对该鉴�意见书不认可，但未申请重新鉴定，亦未提供相反证据推翻该鉴定结论；被告ＸＸＸ对该鉴定意见书不认可，但撤回了重新鉴定申请，亦未提供相反证据推翻该鉴定结论；该鉴定意见书虽系原告单方委托鉴定，但鉴定机构有相应资质，本院对该鉴定意见予以采信，并且作为计算原告各项经济损失的依据。3、住院伙食补助费。两被告对原告住院21天、每天按30元计算住院伙食费无异议，本院予以采信。据此，原告主张其住院伙食补助费为630元（21天×30元/天），本院予以采信。4、营养费。两被告对每天按30元计算无异议，本院予以认定。根据济南章丘司法鉴定所出具的鉴定意见书，原告伤后营养期为90天，故原告伤后的营养费为2700元（90天×30元/天）。5、误工费。原告在被告济南神齐公司工作，日工资90元，根据济南章丘司法鉴定所出具的鉴定意见书，原告伤后误工期�360天、二次手术误工期30天，故原告伤后的误工费为35100元[（90天+30天）×90元/天]。6、护理费。根据司法鉴定所出具的鉴定意见书，原告护理期限为：伤后90日，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理；二次手术需1人护理15天，对此，本院予以采信。原告主张其伤后由妻子和女儿护理，符合常理，且有其妻子和女儿打工单位章丘市相公庄镇七郎院延年机械厂出具的证明予以证实，其两护理人员的收入情况有该单位出具的2014年10月至2015年3月工资表予以证实，本院予以采纳。据此，原告伤后护理费为：其妻（90天+15天）×108.61元/天=11404.05元，其女21天×100.33元/天=2106.93元，共计13510.98元，原告按13510元主张，本院予以采纳。7、交通费。参照原告就医地与其居住地的距离，结合期就医、复查次数，本院酌定300元，原告超过部分的主张，本院不予采信。8、鉴定费600元，有鉴定意见书与式鉴定费单据予以印证，本院予以采信。综上，原告伤后经济损失共计65391元。按照责任比例，被告济南神齐公司应赔偿原告上述损失的80%即52312.80元，原告超过部分的请求，证据不足，本院不予支持。被告济南神齐公司主张按其与被告ＸＸＸ的合同，应由被告ＸＸＸ承担责任，但两被告之间的合同约定不能对抗合同之外的第三人，故本案原告依据其与被告济南神齐公司的劳务关系要求被告济南神齐公司承担赔偿责任，于法有据，本院予以支持。被告济南神齐公司赔偿原告后，可依其与被告ＸＸＸ的合同与被告ＸＸＸ另行处理。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告济南神齐建筑装饰有限公司赔偿原告张殿军医疗费440.80元、二次手术费9600元、住院伙食补助费504元、营养费2160元、误工费28080元、护理费10808元、交通费240元、鉴定费480元，共计52312.80元，于本判决生效之日起10日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
二、驳回原告张殿军的其他诉讼请求。
案件受理费729元，由原告张殿军负担154元，由被告济南神齐建筑装饰有限公司负担575元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审判员 周聪雅
二〇一六年六月二十日
书记员 田 琳