辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9189号
上诉人（原审原告）：曹俊华，女，1981年10月4日出生，满族，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。
被上诉人（原审被告）：大连天信达贸易有限公司，住所地大连市沙河口区长兴街137-139号C405、C406室。
法定代表人：刘大鹏，总经理。
委托诉讼代理人：崔向朝，辽宁宏都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王策，辽宁宏都律师事务所律师。
上诉人曹俊华因与被上诉人大连天信达贸易有限公司（以下简称天信达公司）买卖合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初6561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹俊华，被上诉人天信达公司委托诉讼代理人王策到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
曹俊华上诉请求：撤销大连市沙河口区人民法院（2016）辽0204民初6561号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：上诉人与被上诉人成立事实买卖关系，王月龙是被上诉人天信达公司的业务员，其已被上诉人名义与上诉人达成口头约定，且上诉人向王月龙转账、至被上诉人仓库提货的行为已形成事实买卖关系。王月龙是职务行为，其法律后果应由被上诉人承担。上诉人已完成证明与被上诉人存在买卖关系的举证责任。一审不应认定双方不成立买卖合同关系。
天信达公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，主要理由为：1.上诉人与被上诉人没有就案涉货物签订过买卖合同，被上诉人也没有收到上诉人的订货单和货款，双方根本不存在形成买卖合同关系的事实，买卖合同关系不存在，被上诉人没有返还货款的义务。2.上诉人的损失是由王月龙个人的诈骗行为造成的，相应的法律责任应由王月龙承担。被上诉人公司的交易习惯是客户订货量在一集装箱或价款达到10万元左右时，客户要与被上诉人签订书面合同，向公司交款后付货；而对批发客户的交易模式是客户向业务员订货，业务员向公司反馈订货的信息由公司备货，然后送货上门，货到付款，业务员没有低价销货和预收货款的权限和职责。此外，王月龙负责的片区有上百家客户，但是受其诈骗行为侵害的只有十几家，该事实也能够间接证明预收货款不是交易习惯。另外，上诉人所在的经营片区属于庄河市，并非王月龙负责的片区，而是被上诉人采用区域总渠道授权销售的模式委托大连市金华调味食品厂负责的，对此上诉人当时是清楚的。王月龙在自己负责的经营片区之外的行为都是越权行为。一审出具的情况说明中，上诉人自述与王月龙合作将近一年，而没有表明是和被上诉人合作，故王月龙的行为是个人行为。在2016辽02**刑初39号刑事判决中，对王月龙的行为进行了区分并分别定罪，王月龙以本案同样手法即采用预收上诉人等业户货款供个人消费，然后拆东墙补西墙，用后面客户的钱付前面客户货款，其行为被定为合同诈骗罪，而不是职务侵占罪，进一步说明王月龙诈骗上诉人钱财是个人诈骗行为，其应自负其责。3.王月龙诈骗上诉人等业户的货款，不是职务行为，也不构成表见代理。职务行为的特征是以单位的名义按照单位的授意执行单位的任务，利益归于单位，本质上是一种有权代理的行为，而王月龙是为了自己的目的，在不属于自己分管的片区虚构促销降价的事实，实施了超过工作范围与工作无关的诈骗行为，骗取钱财供个人消费，不符合职务行为的特征。与本案相同的情形已被大连市中级人民法院（2017）辽02民终2279号判决认定为非职务行为，即便上诉人认为王月龙的行为符合代理行为的表象特征，这种行为也不构成表见代理。因为合同法第四十九条规定的表见代理制度，不仅要求代理人的无权代理行为，在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权。而上诉人不顾交易习惯，不顾王月龙在其经营片区之外预收货款，仍然轻信王月龙编造的低价货物谎言，预先交款，事后又未与被上诉人直接对帐，或对欠货情况进行交涉，存在重大过错。表见代理必须以相对人完全无过错为前提，本案不符合适用表见代理的条件。一审判决适用法律正确，上诉人在原审中并未完成全部举证责任。
曹俊华向一审法院起诉请求：1.解除曹俊华与天信达公司之间的买卖合同；2.天信达公司返还曹俊华货款10.4万元及利息5000元。
一审法院认定事实：2005年至2015年11月间，王月龙是天信达公司的业务员，负责大连市双兴综合批发市场业户的订货业务。2015年10月14日，曹俊华向王月龙个人账户转账12万元，同年10月16日转账8.5万元。2015年12月5日，包括曹俊华在内的众多债权人与王月龙在一仓库内，由曹俊华起草并打字形成情况说明一份，内容为：本人曹俊华在2014年末与王月龙合作，将近一年。在10月份共打两次款，第一次为2015年10月14日打货款12万元，隔了一天即2015年10月16日又打款8.5万元，之后给过我两车货，一车1100件，另一车1000件，至今还欠我2300件货物，价值10.4万元。在此期间王月龙是天信达公司业务员。由王月龙在落款处签名，并书写了”情况属实”字样。同日，王月龙还向天信达公司出具《证明》一份，内容为：”王月龙在公司不知情的情况下，私自欠客户几百万货款等债务，与公司无关。特此证明。”另查，本案在法庭审理时，曹俊华陈述：曹俊华曾两次到天信达公司提货物共计2100件，没有持提货单或出库单，由天信达公司仓库不知姓名的工作人员付货，仓库地址不详；依据曹俊华记账本记载，所提货物包括一品鲜600件、袋酱800件、老抽200件、蚝油200件、2升酱油300件；现天信达公司尚欠”大概2300件货物”，货物具体名称及数量曹俊华均记不清楚。再查，大连市中级人民法院于2017年5月27日作出（2017）辽02民终2279号民事判决，就与本案相同情形的大连市双兴综合批发市场爱英酒店商行诉天信达公司买卖合同纠纷一案认定，王月龙虽为天信达公司的业务员，具有代表天信达公司与原告发生买卖交易的职权，但天信达公司并未授权王月龙低价销售，王月龙以有低价货物为诱饵，预收原告货款，未将货物交付被告，与其在刑事案件中被认定的诈骗手段基本一致，目的是骗取货款供个人消费，故王月龙预收货款的行为是个人行为，非职务行为，法律后果应由王月龙负担。2015年12月5日，王月龙因犯诈骗罪被公安机关采取强制措施，2016年9月29日被判处有期徒刑11年。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。曹俊华主张与天信达公司系买卖合同关系，因天信达公司不履行付货义务故请求解除合同，对此曹俊华负有举证责任。曹俊华不能提交与天信达公司签订书面买卖合同的证据，天信达公司亦否认与曹俊华有书面或口头买卖合同关系存在，更从未与曹俊华履行买卖合同的供货义务。曹俊华向王月龙银行账户转账可以基于各种事由，不能以王月龙是天信达公司业务员的身份，即认定王月龙收取曹俊华款项的行为是代为天信达收取货款的职务行为。王月龙虽是天信达的业务员，但其虚构促销降价事实，骗取曹俊华货款用于其个人消费，相同情形案件已经大连市中级人民法院生效判决认定为王月龙个人行为，而非职务行为，其不利后果应由王月龙个人承担。曹俊华在起诉状中写明”原告从被告处购买4400件东古一品鲜酱油，货款为20.5万元”，庭审时又陈述自提货物除酱油外，还有蚝油200件、袋酱800件等，曹俊华对所购货品的陈述自相矛盾。曹俊华在己方草拟、王月龙签名的情况说明中，自认”本人曹俊华2014年末与王月龙合作，将近一年”，曹俊华自转账至王月龙账户20.5万元后，也从未到天信达公司处对账核实，其自认两次自提货物，却不知提货地点，且其主张尚欠的货物品名不清，数量是依据自己的记账本”大概打出来的数”。综合曹俊华以上陈述及主张，曹俊华作为买受人，不知所购货物的名称及数量，明显有悖常理。鉴于曹俊华不能证明与天信达公司之间存在买卖合同关系，故对其请求与天信达公司解除合同并返还货款和利息的主张予以驳回。综上所述，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，一审法院判决：驳回曹俊华的诉讼请求。案件受理费2480元（曹俊华已预交），由曹俊华负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
本院经审查，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审焦点问题是上诉人与被上诉人之间是否成立买卖合同关系。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一项规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，上诉人主张其为买受人与被上诉人之间成立买卖合同关系，则上诉人应对此承担举证证明责任。但根据上诉人本人起草的情况说明记载，王月龙证明其本人与上诉人合作；王月龙还出具了证明，证明其在被上诉人不知情的情况下私自欠客户几百万货款等债务，与被上诉人无关。上诉人自认，除了王月龙以外，其未与被上诉人公司工作人员或代理人员联系履行合同，王月龙在交易过程中没有向其出具被上诉人的授权。本案现有证据不能证明上诉人支付给王月龙的货款系由被上诉人收取，亦不能证明王月龙收取上诉人货款的行为系职务行为或构成表见代理，故王月龙受领货款行为的法律后果不应由被上诉人承担。上诉人主张其与被上诉人之间成立买卖合同关系，依据不足，本院不予支持。
综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2480元，由上诉人曹俊华负担。
本判决为终审判决。
审判长 薛 辉
审判员 孙文英
审判员 周欣宇
二〇一七年十二月二十一日
书记员 张 宁