山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终8644号上诉人（原审原告）：吴佳蔚。委托诉讼代理人：朱冰，山东瑞丽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南光明乳业销售有限公司青岛分公司。负责人：路骏飞，职位，总经理。委托诉讼代理人：周威。被上诉人（原审被告）：济南众诚人力资源有限公司青岛分公司。负责人：陈燕。上诉人吴佳蔚与被上诉人济南光明乳业销售有限公司青岛分公司（以下简称光明分公司）、济南众诚人力资源有限公司青岛分公司（以下简称众诚分公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初3553号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴佳蔚及其委托诉讼代理人朱冰，被上诉人光明分公司的委托诉讼代理人周威、被上诉人众诚分公司负责人陈燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吴佳蔚上诉请求：依法撤销并改判青岛市市北区人民法院（2016）鲁020民初3553号民事判决书。事实和理由：1、一审法院误将投保的单位作为劳动仲裁争议案件的必然被告。2、一审法院依法应当认定吴佳蔚于1992年至2015年10月连续工作时间计算带薪休假薪金。吴佳蔚对于1992年至2015年10月连续工作已尽举证责任，当庭提交的证据有劳动合同、社保明细、证人证言。根据累计工作计算，吴佳蔚合计未休假时间为89天，应依法核算带薪休假薪金。3、一审法院误分配加班费的举证责任。一审法院对于加班事实的证言，只是对于加班费的钱数和加班次数存在异议。光明分公司、众诚分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。吴佳蔚一审中诉讼请求：1、确认自2006年1月至2014年12月吴佳蔚与光明分公司存在劳动关系；2、确认光明分公司2014年12月与吴佳蔚解除劳动合同行为违法，支付吴佳蔚违法解除劳动合同赔偿金60577.74元；3、光明分公司、众诚分公司向吴佳蔚支付2008年至2015年带薪年休假工资25694.30元；4、光明分公司、众诚分公司向吴佳蔚支付2006年1月至2015年10月法定节假日加班费46336.35元；5、诉讼费由光明分公司、众诚分公司承担。一审法院认定事实：第一，关于劳动关系。2015年1月9日吴佳蔚与众诚分公司签署劳动合同，被派遣至光明分公司担任促销员。2015年9月1日吴佳蔚书写辞职信，因个人原因身体有病申请辞职。吴佳蔚称其自2006年1月入职光明分公司，2015年9月8日申请辞职，至2015年9月30日离职,期间一直在光明分公司工作，担任促销员，光明分公司多次要求吴佳蔚重新签订劳动合同，签订时均为空白合同。光明分公司称吴佳蔚系劳务派遣人员，2006年4月至2007年10月通过青岛市四方区劳动代理中心派遣至我单位，2007年11月至2009年11月通过青岛汇才人力资源有限公司派遣,此后吴佳蔚离职,2010年2月至2014年12月通过青岛汇才人力资源有限公司再次派遣到光明分公司，2015年1月至2015年9月通过众诚分公司派遣至光明分公司，并于2015年9月8日辞职离开。其中2014年12月光明分公司与青岛市崂山区汇才丰电脑服务部的派遣协议到期，该公司没有劳务派遣资质，光明分公司将派遣公司更换为众诚分公司，众诚分公司与吴佳蔚重新订立了劳动合同。众诚分公司称，2015年1月众诚分公司与吴佳蔚建立劳动关系，此前吴佳蔚与众诚分公司无关，吴佳蔚2015年9月8日辞职离开。吴佳蔚的投保记录显示，1992年12月至2003年4月单位名称为青岛隆兴纺织服装有限公司，2003年5月至2006年12月为个体自由职业者，2007年1月至2007年10月为青岛市四方区劳动代理中心，2007年11月至2009年11月为青岛市崂山区汇才丰电脑服务部，2009年12月至2010年1月为前锦网络信息技术（上海）有限公司青岛分公司，2010年2月至2011年3月为青岛市崂山区汇才丰电脑服务部，2011年4月至2014年12月为市南区银行代收，2015年1月至8月为众诚分公司。第二，关于带薪年休假。2014年度吴佳蔚已休带薪年休假8天，2015年度吴佳蔚已休带薪年休假3天。吴佳蔚主张工作累计满20年，应享有每年15天的带薪年休假。光明分公司、众诚分公司主张吴佳蔚每年应休带薪年休假5天，已安排吴佳蔚休假完毕。吴佳蔚申请证人刘某出庭作证，证明投保记录之外的工作年限。吴佳蔚帮刘某在即墨路市场的摊位卖衣服，给刘某干了2年，具体时间记不清了，因刘某经营的摊位是个体工商户，没法给吴佳蔚投保，刘某将保险费用一并发放给吴佳蔚。吴佳蔚对证人证言无异议，光明分公司、众诚分公司均不予认可，称证人未说明具体时间。第三，关于工资。众诚分公司提交了2014年12月至2015年9月工资表，吴佳蔚不予认可，但要求按工资表中应发工资金额计算带薪年休假工资。该工资表显示，2015年1月至9月吴佳蔚月应发工资平均为3363.80元，其中2015年9月应发工资为2862.33元。光明分公司、众诚分公司均认可，吴佳蔚工资由光明分公司制作工资表，众诚分公司为吴佳蔚发放，当月发放上月工资。第四，关于法定节假日加班费。吴佳蔚称其所有法定节假日均加班，且没有补休，未发放加班费。光明分公司主张不存在加班情况。吴佳蔚申请证人出庭作证。证人张某称，张某在光明干过督导，和吴佳蔚是同事，张某是2009年8月入职，2015年6月解除合同，一开始与汇才电脑服务部签订劳动合同，最后两年半与光明公司签订合同。吴佳蔚在佳世客干促销员，张某自2014年主管吴佳蔚，吴佳蔚何时入职不知道。2014年之前吴佳蔚是否加班张某不清楚，张某主管之后吴佳蔚有加班的情况，盘点和促销都会加班，每周一加班时间很长，法定节假日和休息日都有加班费，一天100元，具体加过多少天不清楚。加班要提前申报，有的用申请表，有的用短信。证人王某称，2009年11月起其和吴佳蔚一起工作，在佳世客干促销员，其是伊利的。吴佳蔚有加班，法定节假日一天没有休过。吴佳蔚在2016年或2015年离职，具体有多少天节假日加班王某不清楚。王某一周休一天，吴佳蔚有时候休一天，有时候不休，有无加班费不知道。吴佳蔚对证人张某的证言有异议，法定节假日加班是商场的常情，不需要申报，提前申报加班单的时间是周一到周四。吴佳蔚对证人王某的证言无异议。光明分公司、众诚分公司对证人张某的证言有异议，证人没有说明加班的具体时间，无法证明其陈述的内容。光明分公司、众诚分公司对证人王某的证言有异议，证人身份无法核实。第五，吴佳蔚曾以光明分公司、众诚分公司为被申请人，向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认自2006年1月至2014年12月与光明分公司存在劳动关系；2、确认光明分公司解除劳动合同行为违法，支付申请人违法解除劳动合同赔偿金53094.6元；3、被申请人支付2008年至2015年带薪年休假工资7238元；4、被申请人支付2006年1月至2015年10月法定节假日加班费41454元。2016年3月7日，该委作出青劳人仲案字[2015]第886号裁决书，裁定：一、确认2010年2月至2014年12月期间吴佳蔚与光明分公司存在劳动关系；二、驳回吴佳蔚其他仲裁请求。申请人吴佳蔚不服裁决诉至本院，即为本案，被申请人均未起诉。一审法院认为：首先，青劳人仲案字[2015]第886号裁决书已确认2010年2月至2014年12月期间吴佳蔚与光明分公司存在劳动关系，光明分公司未就此起诉，视为对仲裁裁决的认可，一审法院不持异议。其次，吴佳蔚自2015年1月与众诚分公司建立劳动关系，投保记录显示吴佳蔚2014年12月之前的用人单位为青岛市崂山区汇才丰电脑服务部与前锦网络信息技术（上海）有限公司青岛分公司，现吴佳蔚未将上述单位作为被申请人参加仲裁，故吴佳蔚要求确认2006年1月至2010年1月期间的劳动关系、2014年12月违法解除劳动合同的赔偿金、2008年至2014年度带薪年休假工资、2006年1月至2014年12月期间法定节假日加班费等诉讼请求，一审法院均不予处理，吴佳蔚可另行主张。再次，关于2015年度带薪年休假。证人刘某虽称吴佳蔚在即墨路市场工作了2年，但未说明具体时间，其证人证言模糊不清，一审法院不予采信。根据吴佳蔚的投保记录及光明分公司、众诚分公司陈述，可以确认吴佳蔚1992年12月至2003年4月、2006年4月至2014年12月期间均处于工作状态，即累计工作19年。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。”2015年度吴佳蔚应享受带薪年休假10天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”光明分公司、众诚分公司虽主张吴佳蔚工作至2015年9月8日离开，但吴佳蔚2015年9月工资数额接近平均工资，故一审法院采信吴佳蔚主张，确认其工作至2015年9月30日离职。因吴佳蔚与众诚分公司自2015年1月9日建立劳动关系，吴佳蔚于2015年9月30日离职，经折算2015年度应享受带薪年休假7天，现吴佳蔚已休带薪年休假3天，众诚分公司应向吴佳蔚支付剩余4天的带薪年休假工资1855.89元（3363.80元÷21.75天×4天×300%）。光明分公司系用工单位，不直接向吴佳蔚发放工资，吴佳蔚主张光明分公司支付带薪年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。最后，关于2015年度法定节假日加班费。证人张某称光明分公司向吴佳蔚支付了一天100元的加班费，与吴佳蔚陈述不一致，证人张某与王某均称不清楚吴佳蔚共加班多少天，故两证人证言均无法证明案件事实，一审法院无法采纳。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”之规定，吴佳蔚未提供有效证据证明存在加班事实，故吴佳蔚要求光明分公司、众诚分公司支付2015年1月至2015年10月法定节假日加班费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条等法律规定，判决如下：一、确认吴佳蔚与济南光明乳业销售有限公司青岛分公司自2010年2月至2014年12月期间存在劳动关系；二、济南众诚人力资源有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内支付吴佳蔚2015年度带薪年休假工资1855.89元；三、驳回吴佳蔚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由济南众诚人力资源有限公司青岛分公司承担。二审期间，双方当事人未提交新证据。本院认为，对于劳动关系的认定问题。吴佳蔚虽然自2006年4月即开始在光明分公司工作，但期间吴佳蔚多次与案外其他用人单位签订劳动合同，且社会保险亦是由其他用人单位缴纳，说明吴佳蔚对于其与案外其他用人单位存在劳动合同关系，没有异议。因此，吴佳蔚主张其在2006年1月至2014年12月期间与光明分公司之间存在劳动关系，不应予以支持，其与光明分公司之间存在用工关系，但光明分公司并非用人单位。但青劳人仲案字[2015]第886号裁决书确认2010年2月至2014年12月期间吴佳蔚与光明分公司存在劳动关系，光明分公司未就此起诉，应视为光明分公司对仲裁裁决的认可。一审法院基于此认定2010年2月至2014年12月期间吴佳蔚与光明分公司存在劳动关系，并无不当。对于未休年假工资，一审法院系根据吴佳蔚的投保记录及光明分公司、众诚分公司陈述，确认吴佳蔚1992年12月至2003年4月、2006年4月至2014年12月期间均处于工作状态，对工作时间予以累计计算，折算吴佳蔚在2015年度应当享受的带薪年休假时间，并根据其工资标准予以计算，认定得当，本院予以维持。对于2015年度法定节假日加班费，证人张某称光明分公司向吴佳蔚支付了一天100元的加班费，与吴佳蔚陈述不一致，证人张某与王某均称不清楚吴佳蔚共加班多少天，故两证人证言均无法证明案件事实，一审法院对证人证言未予采纳，并无不当。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”之规定，吴佳蔚未提供有效证据证明存在加班事实，故吴佳蔚要求光明分公司、众诚分公司支付2015年1月至2015年10月法定节假日加班费的诉讼请求，不予支持。对于吴佳蔚主张的违法解除劳动合同赔偿金。因吴佳蔚未与光明分公司签订劳动合同，其于2015年1月与众诚分公司亦是自愿建立劳动关系，因此，吴佳蔚主张光明分公司系违法解除劳动合同，缺乏依据。如果吴佳蔚主张与光明分公司成立逆向派遣劳动关系，那2015年1月之后吴佳蔚将仍然与光明分公司存在劳动关系，其在2015年9月因个人原因向单位辞职，亦无权主张违法解除劳动合同赔偿金。综上，吴佳蔚的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定妥当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴佳蔚负担。本判决为终审判决。审 判 长  龙 骞审 判 员  杨保国代理审判员  马 喆二〇一七年四月十八日书 记 员  郭丹丹书 记 员  王庆光