湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终565号
上诉人（原审被告）：娄底工程建设有限公司，住所地娄底市氐星路2号。
法定代表人：张爱慧，该公司总经理。
委托诉讼代理人：谷雄伟，湖南民声律师事务所律师。
委托诉讼代理人：颜文辉，湖南民声律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：刘永辉，男，1957年7月6日出生，汉族，居民，住娄底市娄星区。
上诉人（原审被告）：刘阳前，男，1955年8月29日出生，汉族，居民，住娄底市娄星区。
上诉人（原审被告）：阳国平，男，汉族，1965年1月12日出生，住娄底市娄星区。
上列三上诉人共同委托诉讼代理人：曹斌，湖南定胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京卓宝防水工程有限公司，住所地北京市海淀区三里河路11号南配楼407号。
法定代表人：厉琦，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李朝红，湖南泰涟律师事务所律师。
上诉人娄底工程建设有限公司、刘永辉、刘阳前、阳国平因与被上诉人北京卓宝防水工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初4089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人娄底工程建设有限公司、刘永辉、刘阳前、阳国平上诉请求：请求撤销原判，将本案发回重审或依法改判驳回对上诉人的全部诉讼请求；一、二诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、《防水工程施工合同》是湖南娄底凯泉房地产开发有限公司和上诉人刘永辉、刘阳前、阳国平及聂莉蕊所签订，娄底工程建设有限公司没有与北京卓宝防水工程有限公司签订《防水工程施工合同》，北京卓宝防水工程有限公司未在合同上加盖公章，合同是聂莉蕊个人签订的并由聂莉蕊个人履行合同义务，娄底工程建设有限公司、北京卓宝防水工程有限公司不是本案适格主体。根据合同相对性，应依法驳回北京卓宝防水工程有限公司的起诉，或者追加湖南娄底凯泉房地产开发有限公司和聂莉蕊参加诉讼。二、刘永辉、刘阳前以个人名义向聂莉蕊出具欠条，法律责任应由刘永辉、刘阳前个人承担。阳国平出具的是借据，不属于建设工程施工合同审理的范围，应当以民间借贷另行起诉。三、湖南娄底凯泉房地产开发有限公司尚欠几千万的工程款尚未支付，其作为合同一方当事人，应由其承担支付工程款的义务。四、原审判决将工程款5%的保修金判决予以支付，无事实和法律依据，现聂莉蕊承包的工程已出现质量问题，应承担修复或者赔偿损失的法律责任。
被上诉人北京卓宝防水工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。事实与理由：一、北京卓宝防水工程有限公司以湖南分公司名义与各上诉人签订的《防水工程施工合同》合法有效，各方主体均是适格主体。二、《防水工程施工合同》的权利义务相对方为上诉人与被上诉人，不涉及其他主体，北京卓宝防水工程有限公司有权不起诉湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司，一审法院有权不予追加该公司。三、娄底工程建设有限公司与刘永辉、刘阳前、阳国平之间系挂靠关系，刘永辉等依工程结算出具的欠条及借据（用途说明一栏已明确是工程款和材料款，不是借款）不是个人债务，是实际承包人及施工单位因涉案项目对外所负的债务。四、湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司是否拖欠上诉人的工程款，与被上诉人无关。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据。
被上诉人北京卓宝防水工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告娄底工程建设有限公司向原告支付工程款188303元并承担逾期付款的违约责任（自2016年8月9日起计算至工程款支付完毕之日止，按月息2%计息）；2.由被告刘永辉、刘阳前、阳国平分别对上述第一条中的55708元、76645元、55950元的本金及违约损失承担共同支付责任；3.由被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司开发的位于娄底市××区“悦江山小区”建筑工程，由被告娄底工程建设有限公司承建，娄底工程建设有限公司又将该工程发包给被告刘永辉、刘阳前、阳国平。2015年7月7日，湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司（甲方）与娄底工程建设有限公司（乙方）及原告北京卓宝防水工程有限公司（丙方）签订《防水工程施工合同》，三方公司均在合同上盖章，被告刘永辉、刘阳前、阳国平在合同上签字确认。该合同约定了工程名称地点、承包单价、付款方式等。合同签订后，原告按约进行了施工，2016年1月份，原告与被告刘永辉、刘阳前、阳国平进行了结算，工程总价为978626.35元。2016年8月9日，被告阳国平出具借据“今借到贰拾伍万元整，借款用途说明：悦江山二标屋面及楼地面防水材料款194050元及工程款55950元”。2016年9月14日，被告刘阳前出具欠条“今欠到聂莉蕊防水材料款109750元，屋面防水工程造价312645元，已付236000元，应付76645元（包工饮料每平方95元，工程量3291平方），合计186395元”。2016年9月27日，刘永辉出具欠条“今欠到聂莉蕊防水材料款及悦江山一标屋面防水工程款合计583648元，其中材料款527940元，工程款55708元”。上述欠款中含材料款总计831740元，工程款188303元。
一审法院认为，本案为建设施工合同纠纷。原告北京卓宝防水工程有限公司与湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司、被告娄底工程建设有限公司、刘永辉、刘阳前、阳国平加盖公章并签字确认的《防水工程施工合同》，合同关系事实清楚，予以确认。关于未付工程款188303元及违约责任承担问题。因被告刘永辉、刘阳前、阳国平作为工程建设公司的实际承包人已与原告进行了结算，被告所欠工程款事实清楚，三被告理应按约向原告支付。被告娄底工程建设有限公司作为被告刘永辉、刘阳前、阳国平的挂靠单位，对三被告所欠原告的工程款，根据法律规定需在应付工程款范围内承担责任。被告刘永辉、刘阳前、阳国平以原告的工程质量存在问题予以抗辩并当庭口头提出反诉，但被告向法庭提交的施工质量有问题的证据，无相关证据予以佐证，被告对此应承担举证不能的后果，而且被告在规定的时间未提交书面反诉申请，视为其在本案中放弃反诉的权利。被告认为本案应当追加开发商湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司作为本案的被告参加诉讼，而原告对此并不认可。一审法院认为，虽然湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司系《防水工程施工合同》合同当事人，但该合同中权利义务的相对方系原告及被告方，因此无须追加湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司作为本案被告。综上，本案被告所欠工程款及相应的违约责任，分别由被告刘永辉、刘阳前、阳国平在各自所欠工程款范围内承担偿付义务及违约责任，但应按约定扣留5%的工程款（48931.3元）作为保修金。因被告对欠付工程款未约定违约责任，根据法律规定，按照同期银行贷款利率计算。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告刘永辉在本判决生效之日起十日内向原告北京卓宝防水工程有限公司支付工程款55708元；被告刘阳前在本判决生效之日起十日内向原告北京卓宝防水工程有限公司支付工程款76645元；被告阳国平在本判决生效之日起十日内向原告北京卓宝防水工程有限公司支付工程款55950元（上述款项应按约定扣留5%的工程款48931.3元作为保修金），上述款项的违约责任自2016年8月9日起以被告各自所欠的本金按照同期银行贷款利率计至清偿之日止；二、被告娄底工程建设有限公司对上述款项在应付工程款范围内承担连带责任；三、驳回原告北京卓宝防水工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2033元,由被告娄底工程建设有限公司、刘永辉、刘阳前、阳国平共同负担。
本院二审期间，被上诉人北京卓宝防水工程有限公司向本院提交了如下证据：调查笔录和情况说明各1份，拟证明：1.聂莉蕊系受北京卓宝防水工程有限公司委派与娄底工程建设有限公司、刘永辉、阳国平、刘阳前签订《防水工程施工合同》的代表人，全权代为结算工程款等事项；2.阳国平出具的借据、刘阳前及刘永辉出具的欠条是给聂莉蕊作为北京卓宝防水工程有限公司代表人身份而写上了聂莉蕊名字，上述借据和欠条的权利人均为北京卓宝防水工程有限公司，聂莉蕊是职务行为。上诉人娄底工程建设有限公司经质证认为：聂莉蕊与本案有利害关系，调查笔录聂莉蕊只讲了对自己有利的说法，聂莉蕊如果作为证人没有接受法庭质询，对此证言不予认可。上诉人刘永辉、阳国平、刘阳前质证认为：对二份证据的真实性、合法性均有异议，上述证据不属于二审新证据，对真实性有异议，自始至终没有北京卓宝防水工程有限公司出具的委托书，如果是委托关系，那么不能以受托人名义直接与三位上诉人进行结算。聂莉蕊如果作为证人，没有接受法庭质询，不予认可。二审经审查，被上诉人北京卓宝防水工程有限公司提交的上述证据可以作为补强证据，证明聂莉蕊是履行职务行为，相关权利义务应由北京卓宝防水工程有限公司承受。
经二审审理查明，本院确认原审查明的案件事实。
本院认为，双方当事人在二审中主要对以下问题存有争议：一、关于本案诉讼主体的资格问题。本案中，《防水工程施工合同》明确了建设单位为湖南娄底市凯泉房地产开发有限公司（甲方），承包单位为娄底工程建设有限公司（乙方），防水分包单位为北京卓宝防水工程有限公司（丙方），上述三公司均在《防水工程施工合同》上加盖了各自的公章，其中乙方除了加盖公章外，还有刘永辉、刘阳前、阳国平的签名，丙方除了加盖北京卓宝防水工程有限公司湖南分公司公章外，还有聂莉蕊的签名，故一审法院认定刘永辉、刘阳前、阳国平是该防水工程的实际承包人，娄底工程建设有限公司是刘永辉、刘阳前、阳国平的挂靠单位并无不当。《防水工程施工合同》第八条付款方式约定：“……屋面按土建标段支付进度款，待标段施工全部完成后乙方付该标段工程款的70%给丙方，整体完工并通过甲乙方、监理验收合格后，三个月内付足该工程款95%给丙方，留5%的工程款作为保修金……”，上述条款明确了防水工程的付款义务主体是乙方即娄底工程建设有限公司（包括实际施工人刘永辉、刘阳前、阳国平），湖南娄底凯泉房地产开发有限公司作为建设单位，不是本案防水工程款的付款主体，故一审法院不予追加并无不当。此外，聂莉蕊在二审中出具了情况说明明确表示欠条、借据上的权利承受人是被上诉人北京卓宝防水工程有限公司，其是履行职务行为，故被上诉人北京卓宝防水工程有限公司亦是本案适格主体。二、关于上诉人刘永辉、刘阳前、阳国平出具的借据、欠条的性质问题。上诉人刘永辉、刘阳前、阳国平作为涉案防水工程的实际承包人，在工程完工后与被上诉人北京卓宝防水工程有限公司进行结算后，因实际承包人刘永辉、刘阳前、阳国平不能足额支付工程款、材料款而出具借据和欠条，该借据和欠条均注明了系欠付的材料款与工程款，故一审法院认定上述借据、欠条是欠付的工程款而非借款，并在本案中一并处理并无不当。三、关于工程款保修金是否扣留的问题。一审判决中已按照合同约定按工程价款总额的5%来扣留保修金共计48931.3元，不存在未扣留保修金的情形，故一审判决对此处理亦无不当。综上，上诉人娄底工程建设有限公司、刘永辉、刘阳前、阳国平的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审诉讼费4066元，由上诉人娄底工程建设有限公司、刘永辉、刘阳前、阳国平共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈友红
代理审判员 俞永清
代理审判员 刘 聪
二〇一七年五月三十一日
代理书记员 王思鹏
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。