黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑监民再字第110号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：齐齐哈尔浙商房地产开发有限公司。住所地：齐齐哈尔市建华区东路小区**号楼***层**号。
法定代表人：陈学荣，总经理。
委托代理人：王力波，黑龙江学晏律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：龙江县天诚房地产开发有限责任公司。住所地：龙江县龙江镇西岗街**号。
法定代表人：王玉平，经理。
委托代理人：李玉芳，男，1967年1月23日出生，汉族，该公司业务员。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：黄凤利，男，1963年4月13日出生，汉族，无职业。
委托代理人：赵东辉，黑龙江百烁律师事务所律师。
再审申请人齐齐哈尔浙商房地产开发有限公司（以下简称浙商房地产公司）因与被申请人龙江县天诚房地产开发有限责任公司（以下简称天诚公司）、黄凤利项目转让合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市人民法院（2013）齐商三终字第16号民事判决，向本院申请再审。本院于2005年9月14日作出（2015）黑高民申一字第75号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙商房地产公司委托代理人王力波，天诚公司委托代理人李玉芳，黄凤利委托代理人赵东辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年7月4日，一审原告天诚公司、黄凤利起诉至齐齐哈尔市建华区人民法院称，经与浙商房地产公司协商、龙江县政府县长办公会讨论研究，2011年11月26日三方达成“龙江县景星镇星海家园开发建设项目转让协议”。协议约定天诚公司、黄凤利将龙江县景星镇星海家园开发建设项目转让给浙商房地产公司继续开发建设，转让费760万元。协议同时约定浙商房地产公司向天诚公司、黄凤利交定金380万元，2012年5月18日前项目转让款全部付清，协议签字即生效。协议签订后三方办理了转让手续的交接，天诚公司、黄凤利将开发项目所涉及的：1、龙江县人民政府关天景星镇正阳街南中心路西地段控制性详细规划的批复、2、建设用地规划许可证、3、龙江县发改委关于龙江县景星镇星海家园开发建设申请报告核准的批复、4、建设用地批准书、5、地价评估报告等手续原件全部交给浙商房地产公司，浙商房地产公司支付190万元定金。其余转让款至今未付。天诚公司、黄凤利多次找浙商房地产公司索要此款未果。浙商房地产公司违约，严重影响天诚公司、黄凤利的投资建设。且浙商房地产公司对此项目没有动工，现要求与浙商房地产公司解除“龙江县景星镇星海家园开发建设项目转让协议”，将此项目开发建设权相关手续和证件的原件返还天诚公司、黄凤利。
浙商房地产公司辩称，同意与天诚公司、黄凤利解除合同，条件是天诚公司、黄凤利返还收取的190万元定金。该项目转让协议违反法律规定，是无效协议。法律规定没有达到投资总额的25%不允许转让。天诚公司、黄凤利收取的190万元属不当得利，要求天诚公司、黄凤利予以返还。天诚公司、黄凤利提供给其的数据不真实，违反诚实信用原则，存在缔约过失，应当返还其190万元。
浙商房地产公司反诉称，天诚公司、黄凤利故意隐瞒与转让项目有关的重要情况，向其提供虚假信息，致使其被欺骗的情况下签订协议。天诚公司、黄凤利未向其提供190万元的发票。天诚公司、黄凤利应向其承担缔约过失责任，返还所收取的定金190万元。
天诚公司、黄凤利辩称，浙商房地产公司提出的反诉请求没有事实和证据支持，浙商房地产公司要求返还定金的理由不成立。理由：1、三方签订的协议是合法有效的，协议签订后，天诚公司认真履行了合同约定的义务，移交了项目及相关手续，对此浙商房地产公司予以认可；2、该项目转让属于签约当时现状转让，如果说项目已经进行大部分或已经收尾甚至已经完成，就没有转让行为发生，需要完善、需要投资建设等是受让方浙商房地产公司的义务，随之发生的风险应当由受让方自行承担。浙商房地产公司没有确实充分的证据证明天诚公司、黄凤利在签约时有隐瞒、欺诈等行为，因此天诚公司、黄凤利不存在违约或缔约过失，是浙商房地产公司违约，欠付款项导致本案诉讼，浙商房地产公司的反诉请求不成立。
齐齐哈尔市建华区人民法院一审查明，经龙江县政府同意，天诚公司、黄凤利与浙商房地产公司协商，将“龙江县景星镇星海家园开发建设项目”转让给浙商房地产公司开发建设。2011年11月26日，签订了转让协议，协议约定：天诚公司、黄凤利将龙江县景星镇星海家园开发建设项目转让给浙商房地产公司继续开发建设。转让费760万元，浙商房地产公司向天诚公司、黄凤利交定金380万元。为使项目转让符合法律规定且保证转让项目完成开发投资总额的25%，约定由浙商房地产公司为该项目先行投资。当转让项目完成开发投资总额的25%时，天诚公司、黄凤利协助浙商房地产公司办理所有相关的项目转让手续。2012年5月18日前转让款全部付清等内容。协议签订后，双方办理了转让手续和交接，天诚公司、黄凤利将开发项目所涉及的：1、龙江县人民政府关于景星镇正阳街南中心路西地段控制性详细规划的批复、2、建设用地规划许可证、3、龙江县发改委关于龙江县景星镇星海家园开发建设报告核准的批复、4、建设用地批准书、5、地价评估报告等手续原件全部交给浙商房地产公司，浙商房地产公司支付天诚公司、黄凤利190万元定金。天诚公司与黄凤利未给浙商房地产公司开具发票。其余转让款至今未付。浙商房地产公司对此项目未动工建设。该项目的相关手续如建设用地规划许可证等，未过户到浙商房地产公司名下。
齐齐哈尔市建华区人民法院一审认为，2011年11月26日天诚公司、黄凤利与浙商房产地公司签订的《关于龙江县景星镇星海家园开发建设项目转让协议》是双方当事人自愿经过磋商的真实意思表示，符合法律规定，合法有效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条规定，以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，开成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书”规定条件的房地产，不得转让是行政管理部门对不符合规定条件的土地办理土地使用权权属变更登记问题所指出的行政管理性的规定，而非针对合同效力的强制性规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第38条关于土地转让时投资应达到开发投资总额25%的规定，是土地使用权转让合同标的物设定的于物权变动时的限制性条件，转让的土地未达到25%以上的投资，属于合同标的物的瑕疵，并不直接影响土地使用权转让合同的效力。该项规定，不是认定土地使用权转让合同效力的法律强制性规定。因此，浙商房地产公司关于《转让协议》未达到25%投资开发条件应认定无效的抗辩主张不符合法律规定，不予支持。浙商房地产公司已实际占有了诉争土地的使用权，应履行协议规定的义务，因自身行为造成土地未能达到过户条件之结果作为抗辩事由，主张协议无效，违反诚实信用原则。在双方没有申请诉争地块土地使用权过户的情况下，诉争地块土地是否具备转让条件及能否过户等，属于协议履行问题，与合同效力无关。浙商房地产公司以争议项目的土地均没有过户到其公司名下，转让协议应认定无效的抗辩理由不成立，不予支持。浙商房地产公司以天诚公司、黄凤利提供虚假信息，双方签订的协议不合法的反诉理由，因证据不足，不予支持。《转让协议》合法有效，双方当事人应认真履行协议，浙商房地产公司违反协议约定应承担违约责任。天诚公司、黄凤利要求与浙商房地产公司解除合同，浙商房地产公司同意解除合同，予以支持。浙商房地产公司承担违约责任就以交付天诚公司、黄凤利定金作为赔偿。但《中华人民共和国担保法》第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过部分，人民法院不予支持。本案天诚公司、黄凤利收取浙商房地产公司190万元定金，超过总标的额760万元的百分之二十，超过部分应返还浙商房地产公司。齐齐哈尔市建华区人民法院作出（2012）建商初字第96号民事判决：一、解除天诚公司、黄凤利与浙商房地产公司签订的《龙江县景星镇星海家园开发建设项目转让协议》；二、浙商房地产公司自判决生效之日起十日内将此项目涉及的相关手续（协议中交付的）的原件返还天诚公司、黄凤利；三、天诚公司、黄凤利自判决生效之日起十日内返还多收取浙商房地产公司的定金38万元；四、浙商房地产公司的其他反诉请求不予支持。案件受理费21900元，由天诚公司、黄凤利承担。反诉费21900元，由浙商房地产公司承担20594元，由天诚公司、黄凤利承担1306元。
浙商房地产公司不服一审判决，上诉至齐齐哈尔市中级人民法院称，1、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条明确规定以出让方式取得的土地使用权的，转让房地产时，应当具备完成开发投资总额25%以上，上述规定是针对土地使用权转合同的禁止性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定即合同无效。国务院《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》中重申“通过出让方式取得的国有土地使用权或以拍卖方式取得的集体所有的未利用土地使用权，在交清全部土地价款、完成前期开发后，方可依法转让……”，由此可见，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条很明确是对土地使用权转让的禁止性规定，而非针对使用权变更登记的行政性规定；2、本案诉争的房地产项目转让后，所有的开发报建手续都是以天诚公司名义报批的，只有天诚公司有进入该地块入户调查的权利，由于天诚公司没有履行通知义务，导致浙商房地产公司不能进行调查，龙江县政府也没有批准浙商房地产公司调查权，在签订协议时，天诚公司提供了虚假信息，与后期动迁办提供的数据相差近2000平方米的回迁面积，增加了浙商房地产公司的成本。由于天诚公司没有提交真实的数据，故意隐瞒，诱使浙商房产公司与其签订转让合同，而经龙江县住建局调查结果测算，该项目亏损2368万元。《中华人民共和国民法通则》第五十八条规定，一方以欺诈、胁迫或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的属无效民事行为；3、天诚公司持有的建设用地批准书在合同签订时，已超过有效期。天诚公司无视国家法律，损害浙商房地产公司的利益；4、天诚公司应向浙商房地产公司承担缔约过失责任，返还定金及利息。
天诚公司、黄凤利辩称，房地产管理法是管理性规定，本案适用合同法效力性强制规定，因此，合同是有效的。基于有效的合同，关于定金符合担保法的规定。不存在天诚公司、黄凤利隐瞒事实和欺诈的问题，因法律没有规定天诚公司、黄凤利需要向浙商房地产公司提供其主张的所谓前期资料，合同也没有约定其应当向浙商房地产公司提供资料，浙商房地产公司掌握的材料是否真实应由其自己掌握和考察，这属于商业风险。即使存在隐瞒和欺诈，也应在一年内主张撤销权。因此一审判决应予维持。
齐齐哈尔市中级人民法院二审除对一审查明的事实予以确认外，另查明，天诚公司、黄凤利与浙商房地产公司签订的合同中，对是否由天诚公司、黄凤利提供数据没有约定。但天诚公司提供的数据与之后由政府动迁办提供的数据相差近1500平方米。天诚公司向房屋租赁户支付补偿款100余万元，缴纳土地税款20万元。该项目经政府动迁部门测算为亏损。
齐齐哈尔市中级人民法院二审认为，天诚公司、黄凤利与浙商房地产公司签订的项目转让合同是有效的。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定的土地转让时投资应达到开发投资总额的25%的规定，是物权变动时管理性规定，也就是达不到此标准不予办理更名，不影响转让合同的效力，属于管理性规定，只有符合《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定合同才能认定无效。另外，在合同第四条约定：甲乙两方（天诚公司、黄凤利）协助丙方（浙商房地产公司）在完成项目投资总额25%后30日内办理完毕变更登记手续及开发建设的各项转让手续，……。从这一点可以看出双方对《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定是理解的。同时，最高院发表于《民事审判指导参考》总第34集的案例中，明确指出：土地使用权转让合同的转让方没有完成开发投资总额的25%以上，对于成片开发土地，转让方没有形成工业用地或其他建设用地条件的，不影响土地使用权转让合同的效力。因此，本案项目转让合同有效。
对于浙商房地产公司提出天诚公司、黄凤利隐瞒事实，存在欺诈行为的问题。法律没有规定在转让房地产开发项目时，必须由转让人提供相关数据，同时，合同对此也没有约定。尤其是城市建设开发项目，在解决动迁补偿问题上，须由政府动迁部门做出调查结果，由政府动迁部门出具数据，譬如动迁面积、动迁费、补偿费等。本案中双方签订合同时间是2011年11月26日，而政府动迁办做出统计数据是在2012年1月20日。在二审庭审时，浙商房地产公司认为是相信天诚公司提供的数据是动迁办出具的（天诚公司提供的数据是自己初步统计的，很不全面）。对动迁面积天诚公司不存在隐瞒、欺诈。但天诚公司在签订合同时向浙商房地产公司提供很不全面的动迁面积，使得浙商房地产公司对合同的签订产生误解，有一定过错。同时，浙商房地产公司没有对该项目进行详细调查，盲目签订合同，对造成的损失亦有一定过错。鉴于天诚公司实际损失较大，浙商房地产公司应给予一定补偿。
关于建设用地批准书过期问题。在双方签订合同时，该批准书已经过期，浙商房产地公司对此应该是知晓的，天诚公司并没有隐瞒。同时，浙商房地产公司认可建设用地批准书可以延期，该问题不是导致开发项目转让合同无效的原因。齐齐哈尔市中级人民法院经审判委员会讨论作出（2013）齐商三终字第16号民事判决：一、维持齐齐哈尔市建华区人民法院（2012）建商初字第96号民事判决第一、二、四项；二、变更齐齐哈尔市建华区人民法院（2012）建商初字第96号民事判决第三项为：天诚公司、黄凤利返还浙商房地产公司114万元。一、二审案件受理费63000元，由天诚公司、黄凤利承担31500元，浙商房地产公司承担31500元。
浙商房地产公司与天诚公司、黄凤利均不服二审判决，向本院申请再审，后天诚公司、黄凤利撤回再审申请。
浙商房地产公司申请再审称，一、作为房地产开发项目，动迁面积是至关重要的必要前提和条件，作为转让方的天诚公司、黄凤利有义务提供动迁面积的数据，其公司作为受让方，不能也没有实际能力对动迁面积进行现场实际测量。天诚公司与黄凤利提供虚假信息欺骗其公司签订项目转让协议，应承担全部缔约过失责任；二、天诚公司与黄凤利作为项目的转让方，在协议签订后没有任何投入，更谈不到存在损失，原二审判决认定天诚公司与黄凤利存在较大损失不当。
天诚公司答辩称，其公司在与浙商房地产公司签订项目转让合同时，属于现状转让，签订合同时没有提供相关的数据和项目。因此存在的风险也应由受让方自行承担。其公司不存在违约和缔约过失，在签订合同时未隐瞒和欺诈。请求维持原二审判决。
黄凤利答辩称，一、其在签订合同时不存在欺诈行为，其无义务提供相关数据，产生的动迁面积问题属于商业风险，应由浙商房地产公司承担。即使存在欺诈行为，也因浙商房地产公司未在一年内主张撤销而不能再行主张；二、关于动迁面积是由政府相关部门掌握，其无权提供也没有义务提供；三、其对二审判决不服，向本院申请过再审，后撤回再审申请。认为一审判决事实清楚，适用法律正确。
本院再审查明，浙商房地产公司一审提交的库房面积表为天诚公司、黄凤利向该公司提供。除此，本院再审查明的其他事实与二审查明的事实一致。
本院再审认为，天诚公司、黄凤利与浙商房地产公司签订的项目转让合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。天诚公司、黄凤利有义务向浙商房地产公司提供转让项目的相关数据。由于天诚公司、黄凤利在签订合同时向浙商房地产公司提供的动迁面积与政府动迁办统计的动迁面积不符，致使浙商房地产公司对合同的签订产生误解，天诚公司、黄凤利对此应承担主要过错责任。浙商房地产公司在签订项目转让协议时，未尽到合理的注意义务，未对转让项目进行调查核实即签订项目转让合同亦应承担一定的过错责任。天诚公司、黄凤利收取浙商房地产公司定金190万元，扣除多收取超过总标的760万元的百分之二十部分的定金38万元，定金应为152万元。故天诚公司、黄凤利应返还浙商房地产公司106.4万元定金。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐商三终字第16号民事判决第一项；
变更齐齐哈尔市中级人民法院（2013）齐商三终字第16号民事判决第二项为龙江县天诚房地产开发有限责任公司、黄凤利于本判决生效之日起十日内返还齐齐哈尔市浙商房地产开发有限公司144.4万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费63000元，由齐齐哈尔市浙商房地产开发有限公司承担18900元，龙江县天诚房地产开发有限责任公司、黄凤利承担44100。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗林成
代理审判员 王革滨
代理审判员 李雪松
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 余 博