辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大民二终字第01094号
上诉人（原审被告、反诉原告）：王波，瓦房店市思博生态山庄个体业主。
委托代理人：李振鹏，该山庄副经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：瓦房店市农村能源开发有限公司，住所地瓦房店市铁东办事处前进街1号-5。
法定代表人：曹延富，该公司总经理。
原审原告瓦房店市农村能源开发有限公司（以下简称能源开发公司）与原审被告王波建设工程施工合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2015年5月4日作出（2015）瓦民初字第120号民事判决，王波不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人王波的委托代理人李振鹏，被上诉人能源开发公司的法定代表人曹延富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告能源开发公司一审诉称：2013年7月2日，原、被告签订协议，原告包工包料为被告承建沼气池，沼气池半径为5.5米、高为6米，工程期限60天，工程包死价为16.8万元。双方约定被告在合同签订后先给付原告50%工程款，余下工程款在工程竣工后5日内一次性付清，如有违约按工程总造价的日30%承担违约金。在合同签订后，原告按约进行施工，于2013年7月5日开工，2013年9月5日完工。2013年11月22日，经原、被告及政府部门验收，案涉工程为合格工程。开工后，被告只付给了原告5万元工程款，余下的11.8万元工程款至今未付，现诉至法院，要求被告给付工程款11.8万元，并自2013年9月4日起至欠款付清之日止，按16.8万元的每日30%承担违约金。
被告王波一审辩称：不同意原告的诉讼请求。案涉工程至今未达到合同约定的标准，被告曾多次要求原告进行整改，但原告未做到，所以原告主张工程款的请求不应被支持；被告不存在违约行为，不应支付违约金。
反诉原告王波诉称：王波建设沼气池目的是用于生产和生活需求，合同约定的沼气池为半径5.5米、高6米。可是直到今日，案涉工程合同并未履行完毕：一是沼气池建设项目没有达到合同约定标准，反诉原告一直要求反诉被告进行返工改建，但反诉被告拒不返工；二是按照合同要求反诉被告在按合同约定标准完成土建施工后还要继续负责指导封闭加水试压并完成供气管道的配套工程，但反诉被告没有做。因此，要求反诉被告：1.继续履行合同、重新按合同标准改建沼气池；2.赔偿反诉原告经济损失1万元（因原告施工的沼气池不能正常投入使用，所以王波使用一吨的燃煤锅炉替代沼气锅炉，产生1万元的损失）；3.承担违约金8万元（按合同款额16.8万元的日30%，自2014年8月5日起至开庭日，已经超过8万元，反诉原告只请求8万元）。
反诉被告能源开发公司辩称：不同意反诉原告的反诉请求。能源开发公司建设的沼气池是按反诉原告的要求、在反诉原告挖好的土坑内建造的，并且经过政府部门主持验收合格，反诉原告也在验收书上签名并实际接收了案涉工程。至于反诉原告是否实际使用沼气池，不是能源开发公司的原因，能源开发公司不存在违约行为，不应赔偿反诉原告损失和承担违约金。
一审法院审理查明：被告王波系瓦房店市思博生态山庄的个体业主。2013年7月2日，被告王波（甲方）与原告能源开发公司（乙方）签订土建工程委托协议书，甲方将大型沼气池建设项目的工程承包给乙方施工，工程地址位于瓦房店市祝华街道办事处杨树房村；工程规模为半径5.5米，高6米；工程范围：负责主体建设、防水处理和出气盖安装。甲方工作人员在乙方技术人员的指导下封闭加水试压，和供气管道的配套工程；合同工期为60天；合同采用包材料、包工、包质量、包安全、包文明施工；工程承包价格为16.8万元；付款方式：签订合同之后甲方付乙方50%，其余50%将在工程竣工后5日内一次性付清给乙方；违约责任：如有违约将由违约方向对方按工程总造价的每日按30%逾期违约金赔偿。在合同签订后，原告按约进行施工，于2013年7月5日开工，2013年9月5日完工。2013年11月22日，在瓦房店市农村经济发展局制作的《瓦房店市大（中）型沼气池验收书》中记载：案涉沼气池总容积550立方米，规格为直径11米，内高5.8米，“经验收组采取现场水压式验收，达到建设标准，工程质量合格”。原告法定代表人曹延富、被告王波在验收书上签字，乡镇办主管领导、农发局工作人员、财政局工作人员及其他验收人员均在验收书上签字确认。另查，案涉工程开工后，被告曾付给原告5万元工程款。
一审法院认为：原告与被告签订的土建工程委托协议，是双方当事人自愿协商一致后达成的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。双方均应全面履行合同义务并享有合同权利。在原告为被告建成沼气池并经过验收合格后，被告理应按合同约定的价格给付原告工程款，久拖不付侵犯了原告的合法利益，故对原告主张被告给付11.8万元工程款的请求，予以支持。关于原告主张自2013年9月4日起至欠款付清之日止，由被告按16.8万元的每日30%承担违约金的请求，一审法院审查后认为，被告逾期付款确属违约行为，应当自竣工5日起即2013年9月11日起承担违约金，但合同约定的总工程款每日30%的违约金标准，属明显约定过高，应予调整。考虑被告逾期付款给原告造成的实际损失应相当于欠款额的同期贷款利率，所以，被告应承担的违约金调整至贷款利率为宜。
被告已经在2013年11月22日参与了对案涉工程的验收，并且在验收报告上签名，确认案涉沼气池规格及质量均符合约定，被告也据此向政府部门申请领取专项补贴，现在又主张验收合格的沼气池规格不足、质量不合格，要求进行司法鉴定。被告的此项主张，首先，证据不充分；其次，有违诚信原则；再有，案涉工程的合同系固定价格合同。所以，对反诉原告主张司法鉴定的申请，一审法院不予照准。反诉原告主张反诉被告重做沼气池的请求，因其证据不足，故一审法院不予支持。反诉原告主张反诉被告赔偿其使用替代锅炉的损失1万元，没有提供充分证据证明案涉沼气池必须使用替代锅炉，故一审法院认为其此项主张证据不足，不予支持。在不能充分证明反诉被告存在违约行为的情况下，对反诉原告主张反诉被告承担违约金的请求，不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定，作出如下判决：一、判决生效后十日内被告王波给付原告瓦房店市农村能源开发有限公司工程款118，000元；二、判决生效后十日内被告王波向原告瓦房店市农村能源开发有限公司承担前项欠款的2013年9月11日起至判决确定的给付之日止的利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回原告瓦房店市农村能源开发有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告王波的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3660元，由被告王波承担2900元，由原告瓦房店市农村能源开发有限公司承担760元。反诉费900元，由反诉原告王波承担。
宣判后，王波不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，发回重审。其主要上诉理由为：一、原审违反程序。1.王波在一审期间就案涉沼气池提出三项申请，即进行现场勘验、对沼气池是否符合合同约定的标准进行鉴定以及对王波的经济损失进行鉴定，一审法院未予理睬有误。2.案涉沼气池不符合合同约定，尺寸只达到半径4.5米、高4.7米，容积约为298立方米，远远低于合同约定标准，能源开发公司一审庭审时对此予以承认，一审法院在未经鉴定情况下认定王波证据不充分有误；并且，沼气池具有高度物理稳定性，具备鉴定条件，一审法院应当对沼气池规格进行鉴定。3.王波建设沼气池的重要用途是用于生产，因沼气池无法使用给王波带来了巨大损失，一审应对王波的经济损失进行鉴定。二、原审事实不清。案涉沼气池不符合合同约定标准，且案涉合同未履行完毕，能源开发公司在完成土建施工后还要继续指导封闭加水试压并完成供气管道的配套工程才视为完全履行合同，但能源开发公司并未履行这些义务，故原审判决违背客观事实，对相关鉴定未予准许，缺乏证据支持。
被上诉人能源开发公司二审答辩认为：不同意王波的上诉请求，案涉工程已经国家有关部门验收了，请求维持原判。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院另查明，2013年7月2日王波（甲方）与能源开发公司（乙方）签订的土建工程委托协议书第六条第3款约定，甲方在乙方指定的技术人员的指导下挖沼气池的地下土石方，其费用由甲方负责（机械费、人工费）。该协议第二条第2款关于工程范围约定，甲方工作人员在乙方技术人员的指导下加水试压和供气管道的配套工程。对该条款约定的供气管道的配套工程，王波与能源开发公司均称所涉工程价款不包含在双方签订的土建工程委托协议书约定的承包价款16.8万元中。
本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，能源开发公司施工的沼气池工程已经瓦房店市农村经济发展局组织验收，验收意见显示“达到建设标准，工程质量合格”，王波、能源开发公司以及乡镇办主管领导、农发局、财政局工作人员及其他验收人员均在验收书中签字确认，视为王波对沼气池工程质量的认可。王波辩称该验收是其为了拿到政府项目补贴而作的，工程实际上不符合合同约定标准，本院认为，土建工程委托协议书对工程建筑规模“半径5.5米，高6米”进行了明确约定，即便能源开发公司认可案涉沼气池工程实际尺寸确有误差，但根据协议书“甲方在乙方指定的技术人员的指导下挖沼气池的地下土石方”的约定可知，案涉沼气池的地下土石方是由王波在能源开发公司指导下开挖的，合同中明确约定了沼气池的尺寸，王波理应对沼气池的尺寸有明确的认知；并且，如按照王波所述，其在工程封顶后即已知晓工程与合同约定尺寸有所不符，但其为了拿到政府项目补贴而在验收书上签字确认，后在拿到政府补贴后又对工程质量提出异议，其行为与法律所倡导的诚实信用原则相悖，由此引起的相关法律后果理应由其自行承担。据此分析，王波以案涉工程不符合合同约定标准应予鉴定的上诉主张，与法相悖，本院不予支持。至于王波提到的经济损失问题，案涉工程已经相关政府部门验收合格，王波亦缺乏有力证据证实其所称的损失系因案涉工程施工所致，故王波有关经济损失的鉴定要求及主张，本院不予支持。
关于王波称能源开发公司未按合同约定履行封闭加水试压和供气管道的配套工程施工义务一节，本院认为，案涉土建工程委托协议书约定，甲方（王波）工作人员在乙方（能源开发公司）技术人员的指导下加水试压和供气管道的配套工程。从该条款分析，加水试压和供气管道的配套工程应是王波在能源开发公司施工完成案涉沼气池工程内容后在能源开发公司指导下进行的后续工作安排。从瓦房店市农村经济发展局出具的《瓦房店市大（中）型沼气池验收书》中载明的“经验收组采取现场水压式验收，达到建设标准，工程质量合格”可以认定，案涉沼气池工程已经加水试压且达到建设标准；至于供气管道的配套工程，能源开发公司确称尚未履行，但鉴于王波与能源开发公司均称该配套工程价款不包含在案涉土建工程委托协议书约定的承包价款16.8万元中，且双方亦无将供气管道的配套工程施工作为沼气池工程款给付前提条件的明确约定，故王波以能源公司未履行沼气池工程加水试压和供气管道的配套工程义务为由作为其拒绝给付案涉沼气池工程款的抗辩理由，依据不足，本院亦不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3669元（上诉人预交），由上诉人王波负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯学枝
审判员 刘冬艳
审判员 丁大勇
二〇一五年七月六日
书记员 王 亮