河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民三终字第00203号
上诉人（原审原告）：湖北亚太欧光电子系统工程有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区建设大道562号国贸新都9楼东G室。
法定代表人：蒋金根，该公司董事长。
委托诉讼代理人：屈万学，河南学新律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张力伟，河南学新律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号诺德中心1号楼。
法定代表人：段永传，该公司总经理。
委托诉讼代理人：靳万保，河南奕信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贺露露，河南奕信律师事务所律师。
上诉人湖北亚太欧光电子系统工程有限公司（以下简称湖北亚太公司）因与上诉人中铁建工集团有限公司（以下简称中铁建工公司）买卖合同纠纷一案，不服郑州铁路运输中级法院（以下简称一审法院）（2015）郑铁中民初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年12月10日公开开庭进行了审理。上诉人湖北亚太公司的委托诉讼代理人屈万学，上诉人中铁建工公司的委托诉讼代理人靳万保、贺露露，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖北亚太公司上诉请求：撤销一审法院（2015）郑铁中民初字第2号民事判决第二项，依法改判中铁建工公司支付违约金6908963.10元，并承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、湖北亚太公司在招标之前向中铁建工公司供应部分货物，是应郑州东站业主要求，专用于建立灯具样板房使用，供业主考核各家灯具供应商即投标人的产品质量、技术服务水平，并不是用于郑州东站装修的灯具，该供应样品灯具行为对招投标活动是否合法并无任何影响。2、中铁建工公司提供《承诺书》，但不能说明来源，真实性没有得到核实和确认，不能作为定案依据。本案灯具的招标人是中铁建工公司，并成立了专门的招标委员会。假设《承诺书》确有其事，其是向石武客专郑州东站SSZD-
NO.3标项目部出具的，不是向招标人中铁建工公司出具的，不足以影响中铁建工公司招标委员会的招标行为，得不出影响到中标结果的结论。3、湖北亚太公司没有与招标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行过协商，《承诺书》的内容也没有涉及到投标的价格和投标方案，一审判决认为招投标活动违反《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定是错误的，郑州东站招投标是规范的。综上，双方通过招投标程序签订的《石武客专郑州东站SSZD-
NO.3标段灯具采购合同》不存在违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条规定的情形，不构成《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的无效合同，合同属于有效合同。一审判决认为合同无效属于适用法律错误，依法应予撤销。因此，中铁建工公司应当按照合同约定支付逾期货款额30%的违约金6908963.10元。
中铁建工公司辩称：湖北亚太公司没有对《承诺书》上面的公司公章和法定代表人私章的真伪申请鉴定，说明湖北亚太公司认可了《承诺书》的真实性，两份《承诺书》是为了弥补合同遗漏的事项。关于合同的效力问题，我们认为合同是合法有效的，两份《承诺书》是合同的补充组成部分。
中铁建工公司上诉请求：依法撤销一审判决，驳回湖北亚太公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由湖北亚太公司承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清。第一，一审法院根据送货单上送货数量，参照《合同书》及《补充协议》上同等规格灯具单价计算出湖北亚太公司实际供货总价款35929877元，扣除已支付的1290万元，得出应支付数额，并判决支付23029877元错误。理由是，《合同书》及《补充协议》被认定为无效，合同中约定的价款也无效，不能作为计算价款的依据。即使依据《合同书》及《补充协议》的单价计算合同价款，也必须建立在合同及协议中有与送货单同样规格灯具的单价。但送货单中的灯具，至少有8种型号在合同及协议中没有对应单价，一审法院在单价这一基本事实尚未查清时，就认定合同总价款为35929877元是错误的。第二，《承诺书》系湖北亚太公司单方承诺，理应对其具有约束力。理由是，湖北亚太公司作出《承诺书》，承诺愿意“双方实际结算总价以中铁建与建设单位结算总价下幅30%为准”，为其自愿作出的关于结算款的承诺，系湖北亚太公司单方面对中铁建工公司作出的真实意思表示。承诺书作为承诺人的单方意思表示，可以对承诺相对人给予任何不违反法律规定的承诺，法律对承诺书的形式、内容并未作出规定，因此，承诺的内容不违反法律规定即为合法有效。本案应按照《承诺书》进行结算，根据《承诺书》，中铁建工公司并不拖欠湖北亚太公司任何款项。2、一审法院适用法律错误。理由是，根据《合同法》第五十八条的规定，合同被确认无效后，当事人依据合同取得的财产应当返还给对方；双方当事人协商一致认为不采用返还原物的方式对双方更有利的，可以通过双方协商的价款予以补偿；协商不一致的，应当以当时国家规定的价格折价补偿；协商不一致且没有国家规定价格的，应以市场价格为标准折价补偿。一审法院未遵循上述原则，以无效合同单价作为计算依据，没有法律根据。
湖北亚太公司辩称：中铁建工公司认为不能依据发票裁判而应依据承诺函裁判不能成立，发票是我们依据合同约定开具的发票，合同中没有对8款产品的价格作出约定，这些价格是在施工过程中调整的，因此一共3500万余元。
湖北亚太公司向一审法院起诉请求：1、中铁建工公司支付货款23029877元及违约金6908963.10元；2、中铁建工公司赔偿湖北亚太公司开具增值税发票应交税金利息损失87404.14元（从2013年1月14日起计算至起诉日，利息按照同期贷款利率年息9.4%计算，至实际付款日的其他税款利息应另行支付）；3、中铁建工公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：涉案灯具属于国家重点工程郑州东站建设的组成部分，湖北亚太公司在招标之前已经开始向中铁建工公司供应灯具，中铁建工公司作为招标人于2012年2月1日至3日对外发售招标文件，规定的投标时间和地点为2012年2月20日在中铁建工公司项目部会议室，开标时间为2012年2月20日。湖北亚太公司于2012年2月18日制作了投标文件进行投标并在投标书中载明“此报价（23503857元）为最终结算价，不因工程变化及数量增减而调整”。在投标之后、确定中标人之前的2012年2月23日，湖北亚太公司向中铁建工公司的项目部出具了一份承诺书，承诺“湖北亚太公司的投标文件及双方签订合同书中的灯具单价、总价均不作为双方实际的结算依据，双方实际结算总价以中铁建工公司与建设单位结算总价下浮30%为准。”2012年3月25日，湖北亚太公司与中铁建工公司石武客专郑州东站SSZD-
NO.3标项目部正式签订《石武客专郑州东站SSZD-
NO.3标灯具采购合同书》，后由于郑州东站装修方案调整，进行了精装修，双方又签订了《灯具供货合同补充协议》，对原合同中没有的灯具型号、品牌及价格进行了补充约定。《合同书》及《补充协议》约定，由湖北亚太公司向中铁建工公司供应不同规格的筒灯、荧光灯等灯具；交货地点为郑州东站现场指定地点；货物应运至买方指定地点，并卸货至指定位置，经买卖双方核对无误，签署收货单后为收货完毕，收货单一式四份，双方各执一份；交货时间以买方通知的日期为准，所有货物运抵现场的日期为交货日期；每月25日前双方根据实际供货数量及本合同单价进行结算；双方每月25日对供货数量进行核对，以实际核对确认数量为结算依据，在付款前供方向需方开具销售发票，需方凭供方的商品销售发票付款。《合同书》附件1供货明细表、《补充协议》对各类灯具的价格作出了明确约定，且为不变价格。2012年12月24日，湖北亚太公司向中铁建工公司项目部出具承诺函，称截至该日，“湖北亚太公司给中铁建工公司开具发票金额24209078元，此金额不作为收款依据，只作为对账凭证，付款以实际协议结算。”截至2013年4月25日，根据送货单上实际供货的数量，参照合同价，湖北亚太公司向中铁建工公司供应的各类灯具共计35929877元，开具增值税发票35925377元。中铁建工公司已支付货款12900000元，尚欠货款23029877元。
一审法院认为，本案灯具的买卖属于国家重点工程郑州东站建设的组成部分，依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，属于“必须进行招标”的项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”该法第五十五条规定，“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”本案在招标之前，湖北亚太公司已经开始向中铁建工公司部分供货，在确定中标人之前，湖北亚太公司向中铁建工公司出具承诺书，应认定双方违反法定的招投标程序并在确定中标人前进行了私下协商，影响了中标结果，并违反了法律的禁止性规定，因此，招投标程序违法、无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，双方签订的合同亦应认定无效。承诺书与承诺函是违法操作的产物，该承诺书不计数量、质量与价格，与正常的商业交易相悖，因违反《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定，亦应当认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因合同无效取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据本案实际情况，中铁建工公司采购的灯具是用于高铁站工程中，并已实际履行，双方签订的合同书上灯具的单价与招标书和投标书上的灯具单价一致，在中铁建工公司没有提供其他有效灯具单价的情况下，应当根据湖北亚太公司送货单上实际送货的数量，参照《合同书》及《补充协议》上灯具的价格计算湖北亚太公司实际供货总价款，湖北亚太公司实际供货总价款计35929877元，中铁建工公司已支付货款12900000元，尚欠货款23029877元，故湖北亚太公司请求中铁建工公司支付货款23029877元的诉讼请求应予以支持。在导致招投标程序及合同无效的过程中，湖北亚太公司、中铁建工公司双方均有过错，相应的责任应自行承担，故湖北亚太公司请求中铁建工公司支付违约金6908963.10元及赔偿湖北亚太公司开具增值税发票发生应交税金利息损失87404.14元的理由不能成立，不予支持。中铁建工公司辩称不欠湖北亚太公司货款的理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：一、中铁建工公司在判决生效后30日内向湖北亚太公司支付货款23029877元；二、驳回湖北亚太公司其他诉讼请求。本案案件受理费191932元，由中铁建工公司负担110000元，由湖北亚太公司负担81932元。
根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、本案双方签订的《合同书》和《补充协议》是否有效？《承诺书》能否作为本案定案依据？2、本案的灯具价款应当如何支付？湖北亚太公司要求中铁建工公司支付违约金6908963.10元是否成立？
二审中，中铁建工公司向本院提出对安装现场的灯具数量和价款的鉴定申请，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。中铁建工公司的鉴定申请不符合上述法律规定，湖北亚太公司也不同意其鉴定申请，本院不予准许。中铁建工公司向本院提供郑州大华照明电器有限公司灯具询价单，用于证明本案灯具报价合计为8450825元，2011年至2012年度市场价格在此价格基础上上浮30%-50%。湖北亚太公司对此提出与本案无关联性的异议，该证据材料并非鉴定结论，与本院无关联性，本院不予采信。湖北亚太公司向本院提供中铁建工公司向该公司下达的采购灯具计划单和证人李某出庭作证，用于证明该公司每次供货，都是在接到中铁建工公司的具体采购通知单后供应灯具，采购单上有中铁建工公司工作人员签字，采购单与送货单是相互印证的。中铁建工公司对上述证据虽有异议，但未提供相应的证据予以反驳，同时中铁建工公司也承认郑朋兴原系该公司的工作人员，且郑朋兴均在采购单上签字，因此本院对湖北亚太公司提供的上述证据予以采信，对湖北亚太公司送货单上的灯具供货数量予以确认。因此本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。
本院认为：一、关于本案合同效力问题。根据湖北亚太公司提供的采购单、送货单显示，湖北亚太公司已于2011年7月开始向中铁建工公司陆续供应灯具，双方于2012年3月25日正式签订合同，说明双方在签订合同之前一方已经向另一方供货。湖北亚太公司上诉称在招标之前供应部分货物，是应郑州东站业主要求专用于建立灯具样板房使用，但其未提供双方曾就建立灯具样板房达成过协议，且对该部分货款也是依据双方的招投标合同予以主张。故对该上诉理由本院不予支持。中铁建工公司提供的2012年2月23日《承诺书》上有湖北亚太公司的公章和法定代表人蒋金根的私章，湖北亚太公司在一审庭审中明确认可法定代表人的印章是真实的，因此对《承诺书》的真实性本院予以确认。湖北亚太公司上诉称《承诺书》不能说明来源因此不能作为定案依据的理由不能成立，本院不予支持。双方经招投标于2012年3月25日正式签订《石武客专郑州东站SSZD-
NO.3标灯具采购合同书》。因此，在招标人招标之前，投标人已经开始向招标人供应部分货物，在正式签订合同之前，投标人向招标人出具《承诺书》，上述行为属于投标人与招标人串通投标行为，违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，双方的招投标行为无效，签订的合同应认定为无效。因此湖北亚太公司提出的合同有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于灯具价款支付问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，湖北亚太公司向中铁建工公司供应的灯具已经安装在高铁工程中，无法返还原物，因此应当按照上述法律规定予以折价补偿。在灯具价款结算上，湖北亚太公司于2012年2月23日在《承诺书》中承诺双方实际结算总价可以以中铁建工公司与建设单位结算总价下浮30%的比例，该承诺系湖北亚太公司自愿作出，可以作为灯具折价补偿的参照适用。湖北亚太公司根据其供货情况向中铁建工公司开具增值税发票35925377元，中铁建工公司亦在庭审中陈述其运用开具的增值税发票向中南建筑设计院和铁道部申请价格调差，虽然申请价格调差没有成功，但该价格可以视为中铁建工公司与建设单位结算价格。因此双方之间在灯具的折价补偿和价款结算上，应以发票价格35925377元下浮30%的比例予以确定。而且，湖北亚太公司在投标时承诺此报价（23503857元）为最终结算价，不因工程变化及数量增减而调整。以上述方法计算的灯具折价补偿金额与湖北亚太公司投标承诺价格基本一致，符合湖北亚太公司对灯具价格的预期，也与中铁建工公司的举证主张相一致。综上，灯具折价补偿金额为：35925377元×（1－30%）＝25147763.9元。中铁建工公司已支付货款12900000元，因此中铁建工公司还应支付的数额为：25147763.9元－12900000元＝12247763.9元。一审法院的判决未考虑本案的实际情况，直接以合同约定的价格作为折价补偿的依据确有不当，本院予以纠正。
因本案双方签订的合同无效，故湖北亚太公司上诉请求中铁建工公司支付违约金6908963.10元的理由不能成立，本院不予支持，其上诉请求应予驳回。
综上所述，中铁建工公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持郑州铁路运输中级法院（2015）郑铁中民初字第2号民事判决第二项；
二、变更郑州铁路运输中级法院（2015）郑铁中民初字第2号民事判决第一项为：中铁建工集团有限公司在本判决生效后十日内向湖北亚太欧光电子系统工程有限公司支付货款12247763.9元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费191932元，由中铁建工集团有限公司负担76772.8元，由湖北亚太欧光电子系统工程有限公司负担115159.2元。二审案件受理费共计252095元，由中铁建工集团有限公司负担100838元，由湖北亚太欧光电子系统工程有限公司负担151257元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施付阳
审 判 员 庞 敏
代理审判员 刘海全
二〇一七年二月二十三日
书 记 员 吴珠琳