湖北省丹江口市人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂0381民初202号
原告：汉江集团丹江口地产有限责任公司，住所地：湖北省丹江口市大坝一路。统一社会信用代码：91420381182216581Q。
法定代表人：时毅军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩星，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。代理权限：一般代理。
委托诉讼代理人：李林林，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告：丹江口市新港开发区房地产开发公司，住所地：湖北省丹江口市新港大道。统一社会信用代码：91420381722038377F。
法定代表人：范明合，该公司经理。
委托诉讼代理人：翟晓琴，湖北永欣律师事务所律师。代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起上诉，代签法律文书等特别授权。
第三人：湖北丹江口城乡工程建设有限责任公司，住所地：湖北省丹江口市丹二路10号。统一社会信用代码：420381000004681。
法定代表人：王文茵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陶静宏，湖北延津律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉，代收法律文书。
原告汉江集团丹江口地产有限责任公司（以下简称：汉江地产公司）诉被告丹江口市新港开发区房地产开发公司（以下简称：新港房地产公司）、第三人湖北丹江口城乡工程建设有限责任公司（以下简称：城乡建设公司）土地使用权转让合同纠纷一案，原告于2017年12月27日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告汉江地产公司的委托诉讼代理人韩星、李林林，被告新港房地产公司的委托诉讼代理人翟晓琴，第三人城乡建设公司的委托诉讼代理人陶静宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告汉江地产公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决被告赔偿原告125.53万元；2.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由:原告为了解决汉江集团水电公司职工安置问题，于2009年12月4日与第三人城乡建设公司签订《协议书》，协议书约定:原告与第三人合作开发建设民康小区21#楼(以下简称“项目”)，项目规模为一栋六层建筑，总建筑面积约2030平方米。原告提供建设用地，土地出让金等建设资金由第三人承担，且规划审批、拆迁、建设等其余工作均由第三人完成，工程竣工后，原告取得六套房屋及六个车棚产权(安置汉江集团水电公司职工及拆迁户)，其余收益归第三人所有。协议签订后，原告依约履行了国有建设用地摘牌等程序，土地出让合同载明项目容积率不高于1.8。2015年11月27日，原告收到丹江口市城乡规划局下发的《市城乡规划局关于汉江集团丹江口地产有限责任公司民康小区21#楼项目容积率告知的函》，得知实际建设单位在施工过程中，将原土地规划建筑层数、总建筑面积、容积率变更为建筑层数为7层，总建筑面积为5269平方米，容积率为7.25。为避免损失扩大，原告向丹江口市城乡规划局补缴超容积率土地出让金124.87万元，评估费6866元，共计125.53万元。原告为追讨损失，向贵院提起诉讼，要求第三人城乡建设公司按照协议约定返还原告已经支付的125.53万元。在审理过程中，原告发现，该工程实际建设方已由第三人变更为被告新港房地产公司，民康小区21#楼的实际建设单位、销售单位均为被告。除安置汉江集团水电公司职工及拆迁户的六套房屋及六个车棚外，其余房产均由被告自行销售并独自享有收益。原告认为，被告作为实际建设单位、销售单位，应当对工程规划变更引起的相关税费承担补缴责任。第三人未经原告许可，将该工程转由被告完成，应当承担相应的法律责任，为维护原告合法权益，依法向人民法院提起诉讼。
被告新港房地产公司辩称：一、原告是汉江集团民康小区21#楼的土地使用权人，因开发楼盘需交的土地出让金理应由原告承担。丹江口市国土资源局的《国有建设用地使用权出让合同》受让方是原告汉江地产公司，该合同对民康小区21#楼的用地性质、开发要求、容积率等作了详细约定，签订时间为2010年10月15日。丹江口市国土资源局在催缴土地出让金时确定的交纳主体是原告，而不是被告或第三人，被告是该楼盘的建设方，只负责该楼盘建设资金筹措及实际建设，用所售楼房销售款抵偿被告公司垫付资金及工程款，被告公司并未与原告签订书面合作开发协议，更未约定容积率多少、土地出让金应由谁承担等事项，事实上在整个房屋建设过程中原告公司对被告公司建设楼房的容积率是知晓并默认的。二、根据合同相对性原则，原告与第三人签订的“合作建房协议书”相关约定对被告没有约束力，原告的起诉没有事实依据。原告于2009年12月与第三人签订的“合作建房协议书”约定了土地出让金由第三人承担，但并未约定容积率是多少，第三人因居民复杂，拆迁阻力大，退出合作并未实际履行合同。原告目前没有证据证明其将开发房屋的容积率的要求告知了第三人。被告建设民康小区21#楼是原告公司领导与被告的口头约定。被告虽然负责拆迁安置、建设资金筹措等，取得了承建房屋的销售款，但因所建房屋销售价格低，前期投入大，经核算其实并未受益。综上所述，根据本案事实和法律规定，原告的起诉于法不符，与事实相悖，请法院驳回原告的诉讼请求。
第三人城乡建设公司述称：1.第三人虽然与原告签订了协议书，但该协议并未履行。2.第三人并未将协议书上的权利义务转让给被告，故望法院驳回原告要求第三人承担责任的诉讼请求。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：
一、2009年12月4日，原告汉江地产公司（甲方）与第三人城乡建设公司（乙方）签订《协议书》。协议约定，按主管部门批准的《汉江集团民康小区21#楼方案》为准合作开发建设位于湖北省××大坝××路××集团××小区××＃楼，规划设计方案为六层建筑，一体三户，总建筑面积约2030平方米，住宅层层高3.0米，户型分为三种。协议第二条合作及分配方式约定，甲方以土地使用权出资，乙方以建设资金出资，联合进行本项目开发建设；乙方负责规划变更、拆迁安置和项目建设等工作。分配方式为实物分配，工程完工后甲方拥有本项目六套房屋及六个车棚产权，乙方拥有其余房屋及车棚产权（收益归乙方所有）。甲方的权利和义务：甲方不干涉乙方的规划设计调整；甲方土地权属不变，协助乙方办理相关手续，费用由乙方自理。乙方的权利和义务：在甲方取得项目宗地土地使用权过程中，乙方承担包括但不限于土地出让金在内的相关税费，乙方支出的这些金额视为乙方的建设资金投入，乙方不得以甲方以土地使用权出资或其他任何理由为由向甲方主张这些税费应由甲方承担，乙方支出的这些金额已转化为乙方所分配的房屋。乙方负责该项目的资金筹措、建设管理和自己拥有产权房屋的销售。乙方对项目开发过程中的工程质量、安全负责，承担与项目有关的债务及侵权、相邻关系所产生的债务。合同另约定有其他权利和义务。
二、2010年10月13日，丹江口市国土资源局（出让人）与原告汉江地产公司（受让人）签订《国有建设用地使用权出让合同》。出让宗地编号2010－5，宗地面积727平方米，宗地坐落丹江口市大坝二路南侧，国有建设用地使用权出让价格147400元，国有建设用地使用权出让年限为70年。出让宗地规划条件：建筑总面积1308平方米；建筑容积率不高于1.80，建筑密度不高于30%，绿地率不低于35%。合同另约定有其他权利和义务。原告汉江地产公司陈述，原告并未缴纳该《国有建设用地使用权出让合同》项下的土地出让金147400元，该资金系合作开发协议书约定的乙方以原告名义向国土管理部门出资缴纳。经查，湖北省国有土地出让金专用票据上缴纳人是以原告汉江地产公司名义缴纳，其后注有“王文贤”，但被告、第三人均陈述“王文贤”不是本单位职工。
三、2015年11月27日，丹江口市城乡规划局对原告汉江地产公司下达《市城乡规划局关于汉江集团丹江口地产有限公司民康小区21#楼项目容积率告知的函》。主要内容：民康小区21#楼项目土地出让合同办于2010年10月13日，其中土地面积为727平方米，容积率不高于1.8。该项目建设工程规划许可证副本于2011年4月7日由原住建局办理，其中建筑面积为3750平方米，因此，该项目规划容积率为5.16。该项目建设工程规划许可证（验收换发）于2012年1月16日由原住建局办理，其中，建筑面积为5269平方米，因此该项目的实际容积率是7.25。因你公司实际建设完成后容积率超出土地出让时容积率，请你公司尽快到市国土资源局按实际容积率补交土地出让金。2015年12月31日、2016年4月7日，丹江口市国土资源局向原告汉江地产公司发出土地出让金《催款通知》。之后，原告汉江地产公司向丹江口市国土资源局补缴超容积率5.45部分土地出让金124.84万元以及土地地价中介评估费6866元，共计支出125.53万元。
四、原告汉江地产公司为追索补缴的土地出让金支出125.53万元，于2016年5月23日以第三人城乡建设公司为被告向本院起诉，本院于2016年7月7日作出（2016）鄂0381民初1121号民事判决书，判决城乡建设公司承担该损失。城乡建设公司不服判决提出上诉，十堰市中级人民法院于2016年11月10日作出（2016）鄂03民终1405号民事裁定书，裁定撤销原判发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年6月5日作出（2017）鄂0381民初407号民事判决书，判决驳回原告汉江地产公司的诉讼请求。原告汉江地产公司不服判决提出上诉，十堰市中级人民法院于2017年10月9日作出（2017）鄂03民终1654号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。已经生效的民事判决书认定的基本事实为，原告汉江地产公司与第三人城乡建设公司签订合作开发建设《协议书》后，第三人城乡建设公司并未履行协议，没有承建施工民康小区21#楼工程项目。故原告汉江地产公司的损失与第三人城乡建设公司无法律上的权利义务关系。
五、民康小区21#楼工程项目实际建设方为被告新港房地产公司，被告新港房地产公司具有房地产开发经营资格。民康小区21#楼的实际建设规划验收面积为5269平方米，实际开发建设的容积率是7.25。除返还给原告六套房屋及六个车棚外，建设过程中的拆迁安置、资金筹措、规划验收、承建房屋的销售等均为被告新港房地产公司，房屋权属初始登记在被告新港房地产公司名下。
六、原告与第三人签订《协议书》后，第三人城乡建设公司如何退出民康小区21#楼工程项目？被告新港房地产公司如何进入民康小区21#楼工程项目？如何变更了先前的规划设计方案？原告汉江地产公司、第三人城乡建设公司均陈述不知情；被告新港房地产公司陈述原、被告双方系口头约定。原告、被告和第三人没有证据证明该工程项目的变更过程。本案中，上述事实未能查清。为补缴土地出让金发生诉讼的前次案件对该事实也进行了调查，结果亦未能查清。
根据当事人的诉、辩内容，本案的焦点问题为：1.如何认定本案产生纠纷的基础法律关系？2.谁应当对补缴的超容积率部分的土地出让金124.84万元、评估费6866元，共计125.53万元承担支付责任？
本院认为：一、关于如何认定本案产生纠纷的基础法律关系问题。首先，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，原告汉江地产公司与第三人城乡建设公司签订的《协议书》涉及合作开发民康小区21#楼房地产，内容表征属“合作开发房地产合同”，协议书没有违反法律禁止性规定，意思表达真实，系有效合同。其次，合作开发建设房地产行为的基本法律特征为共同投资、共享利润、共担风险。本案《协议书》基本内容为，原告汉江地产公司仅仅提供土地使用权，不参与经营和不承担风险，只收取固定利益即六套房屋及六个车棚，合同相对方全面承担拆迁、资金、建设、验收、销售等环节的经营和风险，建筑成果也归承建方享有。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。本案中《协议书》的实质法律关系与司法解释的该条规定相符。所以，本案产生纠纷的基础法律关系应当为“土地使用权转让合同”。
二、谁应当对诉争的补缴超容积率部分土地出让金124.84万元、评估费6866元，共计125.53万元承担支付责任问题。原告汉江地产公司与丹江口市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，履行了国有建设用地摘牌等程序，系适格的“土地使用权转让合同”的出让方。那么，谁是“土地使用权转让合同”的受让方？结合本案事实，被告新港房地产公司应为“土地使用权转让合同”的受让方。其理由：1.原告汉江地产公司与第三人之间虽然签订有协议书，但是已经生效的法律文书确认原告与第三人并未履行协议，第三人没有承建施工民康小区21#楼工程项目，并且不承担责任。因此，第三人城乡建设公司不是“土地使用权转让合同”的受让方。2.原告汉江地产公司与被告新港房地产公司之间没有签订书面的合同书，亦否认有口头约定，但被告新港房地产公司在递交的答辩状中称，被告建设民康小区21#楼系原告与被告之间的口头约定。3.被告新港房地产公司不否认民康小区21#楼工程项目拆迁返还、资金投入、建设验收、房屋销售、房产证办理等由其实施的客观事实。被告以事实行为占有、使用了登记在原告名下的国有土地使用权，履行的权利义务与《协议书》中之乙方约定大体吻合。4.根据公平原则和诚实信用原则，被告新港房地产公司使用了土地，享有开发建设民康小区21#楼超容积率部分建筑房屋产生的利益，应当承担补缴超容积率部分土地出让金124.84万元、评估费6866元，共计125.53万元的责任，权利与义务应当一致。
综上所述，本案的立案案由“房地产开发经营合同纠纷”应当变更为“土地使用权转让合同纠纷”。被告新港房地产公司抗辩土地出让金缴纳主体应当是土地使用权登记主体汉江地产公司及“合作建房协议书”相关约定对被告没有约束力的主要辩解观点，本院认为其辩解理由不成立，不予采纳。原告汉江地产公司要求被告新港房地产公司赔偿原告补缴的超容积率部分土地出让金124.84万元、评估费6866元，共计125.53万元的损失，有事实和法律依据，本院予以支持。第三人城乡建设公司在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百三十七条第一款、第一百七十九条第一款（八）项，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条、第七十四条之规定，判决如下：
一、被告丹江口市新港开发区房地产开发公司于本判决生效后六十日内赔偿原告汉江集团丹江口地产有限责任公司补缴的超容积率部分土地出让金124.84万元、评估费6866元，共计125.53万元的损失。
二、第三人城乡建设公司在本案中不承担责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16098元，减半收取8049元，由被告丹江口市新港开发区房地产开发公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。
本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
审判员 潘 如 文
二〇一八年三月二十六日
书记员 秦道江珠
本案适用的相关法律依据：
1.《中华人民共和国民法总则》
第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。
第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。
第一百三十七条以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。
以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统时生效；未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的，按照其约定。
第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
……
（八）赔偿损失；
……
法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。
本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
2.《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
3.《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
4.《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。
第二十四条合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。
5.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。