山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）威刑二终字第61号
原公诉机关山东省威海经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李云鹏，男，1970年11月4日出生于山东省烟台市芝罘区，汉族，初中文化，个体养殖户，住烟台市芝罘区幸福南路**号内*号。2000年9月25因犯诈骗罪被威海市环翠区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元，2007年2月13日被假释，假释考验期至2009年10月12日止。2013年3月13日因涉嫌犯职务侵占罪被取保候审。2014年1月17日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年2月21日被逮捕。现羁押于威海市看守所。
辩护人李小金，山东恺维律师事务所律师。
山东省威海经济技术开发区人民法院审理威海经济技术开发区人民检察院指控原审被告人李云鹏犯合同诈骗罪、职务侵占罪一案，于二〇一五年九月十八日作出（2014）威经技区重字第123号刑事判决。原审被告人李云鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，一、合同诈骗事实
2013年11月至12月期间，被告人李云鹏为了偿还欠债，编造借口，从被害人处高价赊购海参，低价卖给他人套现，诈骗干海参价值2795500元。具体犯罪事实分述如下：
1、2013年11月13日，被告人李云鹏从陈某处以每斤650元的价格赊购盐渍参1200斤，总价值780000元，并出具欠条，约定2013年11月20日前付清货款。2013年11月14日，李云鹏将从陈某处骗取的盐渍参以每斤580元的价格卖给夏某。被害人陈某于约定付款日后多次催要无果，后李云鹏失去联系。
2、2013年12月4日，被告人李云鹏谎称有客户需要购买干海参，以每斤1850元的价格从夏某处骗取干海参830斤，价值1535500元。同年12月7日被告人李云鹏将骗得的海参以每斤800元的价格卖给张某。
3、2013年12月10日，被告人李云鹏谎称客户需要购买盐渍参，以每斤600元的价格从夏某处骗取盐渍参800斤，价值480000元。该批盐渍参被李云鹏以每斤450元的价格卖给邓某200斤，以每斤300元的低价卖给史某400斤，以200斤盐渍参作抵押从徐某处借款50000元。
上述所得赃款大部分被李云鹏用于偿还高利贷等欠款。
二、职务侵占事实
被告人李云鹏在担任山东海育时代水产有限公司（后更名为山东海育时代海洋科技发展有限公司）监事期间，自2011年10月至2012年10月，利用职务之便，在该公司土建改造业务、海参苗采购业务、锅炉采购业务、大棚膜等物资采购业务中，采用虚报工程造价和采购价格等手段，使用假收据、假白条报账的方法侵占公司资金共计4545250元，所得赃款大部分被其偿还高利贷等欠款。具体犯罪事实分述如下：
1、2011年9月份，被告人李云鹏在负责该公司土建改造工程中，采取虚报工程造价的方式，侵占公司资金1730000元。
2、2011年12月至2012年2月，该公司在海参苗采购业务中，应支付参苗款6500000元，被告人李云鹏虚报为8659250元，从中侵占公司资金2159250元。
3、2011年12月份，该公司在锅炉采购业务中，应支付锅炉款394000元，被告人李云鹏虚报为1000000元，从中侵占公司资金606000元。
4、2011年12月份，该公司在文登宋村城东杂品综合商店采购大棚膜、草帘子等物资过程中，被告人李云鹏采用虚开报帐的手段，从中侵占公司资金50000元。
2013年3月13日，被告人李云鹏至威海市公安局经济技术开发区分局经侦大队投案，分两次退还被害单位山东海育时代海洋科技发展有限公司赃款1400000元。2014年1月17日，因被害人夏某报案，民警电话通知李云鹏到案，并对其采取拘留措施。被告人李云鹏归案后，退还被害人夏某109979元。被害人夏某与张某达成协议，以570000元的价格购回李云鹏卖给张某的770斤干海参。
对公诉机关指控的被告人李云鹏职务侵占事实，被告人李云鹏及其辩护人均无异议，且有经庭审质证的被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证等相关证据在案证实。对控辩双方有争议的合同诈骗事实，有以下经庭审质证的证据证实：
一、书证
1、李云鹏为被害人夏某、陈某出具的欠条，证实赊购海参数额及还款日期等情况。
2、银行交易明细表，证实李云鹏所得部分赃款的去向。
3、到案经过，证实李云鹏到案的具体情况。
4、前科刑事判决书，证实李云鹏系累犯。
5、被告人李云鹏户籍证明，证实其已达到刑事责任年龄。
6、威海水信水产养殖有限公司工商登记及变更信息，证实该公司登记股东中并无李云鹏。
7、接警案件登记簿四份，证实崔登平、邢智淑等人向公安机关报警称李云鹏诈骗其钱财共约2000000元。
8、夏某与张某签订的协议一份，证实夏某以570000元的价格购回张某770斤海参，剩余60斤海参折价90000元的事实。
二、被害人陈述
1、被害人陈某的陈述，证实2013年11月份，李云鹏从他那里拉走1200斤盐渍海参，谈好每斤650元的价格，并出具780000的欠条，约定2013年11月20日前付款，到期后多次向李云鹏索要欠款，李云鹏一直借故推诿，后电话关机，无法取得联系。
2、被害人夏某的陈述，证实2013年11月份，被告人李云鹏让她帮忙处理抵账海参。她以每斤580元的价格，收购了
1195斤盐渍参。2013年12月3日，李云鹏称有青岛客户要海参，以每斤1850的价格，从她那里拉走830斤干海参，价值1535500元，李云鹏出具欠条一张，约定12月30日前付款50%，另50%于春节前付清。12月10日，李云鹏又称客户要海参，从她那里以每斤600元的价格，拉走800斤，价值480000元，并出具欠条。另，自2013年12月10日至2014年1月6日间，李云鹏从她那里零散拿走海参、海米、虾酱等海产品，共计188670元。之后多次要款，李云鹏均借口推诿，其到李云鹏自称是自己所有的初村海参育苗场询问，工人称老板并不姓李，才发现被骗，遂报警。
三、证人证言
1、证人张某的证言，证实2013年12月7日，自李云鹏手中以每斤800元的价格收购干海参800余斤，共计价款660000元。
2、证人丁某的证言，证实朋友张某以每斤800元的价格从一个姓李的手中购买海参800余斤，货款不足，由他支付了400000元的海参款。
3、证人徐某的证言，证实2013年11月底12月初的时候，李云鹏以200斤盐渍参作抵押，向他借款50000元。
4、证人邓某的证言，证实2013年12月份，李云鹏拉了200斤盐渍参到他店里，以450元每斤的价格卖给他，扣除李云鹏欠他的30000元，给了李云鹏60000元。
5、证人史某的证言，证实2013年12月份，李云鹏找到他卖海参，他以每斤300元的价格，分两次收购了李云鹏400斤海参，支付了李云鹏120000元。
6、证人陶某的证言，证实2011年1月10日，李云鹏与其签订了一份为期三年的租赁合同，租赁他所在单位位于初村北海的海参育苗大棚，签合同的不是李云鹏本人，而是一个叫潘丽的女子。合同第一年的租金70000元付清了，第二年的租金李云鹏只付了30000元，之后再没有支付。李云鹏被抓之前，就不正常经营了，还欠水电费，最后都是他垫付的。
四、被告人供述
被告人李云鹏供称，他赌博输了1700万元，欠了不少高利贷，为了偿还欠债，不得已采取侵占公司财产和诈骗的方法，拆东墙补西墙。2013年11月13日，他从陈某处赊购1200斤海参，低价卖给夏某，得款645000元，其中450000元还了郝坤和张某的高利贷。2013年12月4日，他谎称青岛有客户需要干海参，从夏某处以每斤1850元的价格赊购830斤干海参，然后以每斤800元的价格卖给张某，得款660000元，被其用于偿还银行贷款利息、透支款和其他外欠款。同月10日，他又从夏某处赊购了800斤盐渍参，低价卖给邓某、史某等人。此外，他还从夏某处赊购了价值188670元的海产品，用于送人处理关系。除了上述侵占和诈骗的钱，他还欠外债300多万元，包括欠崔登平1120000元、苗静静225000元、邢智淑250000元，王宇400000元等，已无力退还赃款。
原审法院认为，被告人李云鹏以非法占有为目的，在履行合同过程中，采取高价赊购、低价出售套现的方式，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人李云鹏利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为又构成职务侵占罪。但公诉机关指控被告人李云鹏自夏某处零散骗取干海参、海米、虾酱等海产品188670元的诈骗事实，缺乏主观故意要件的证据，无法判断被告人有非法占有的主观故意，故对该起指控事实，不予认定。
被告人李云鹏采取高价赊购、低价销售的方式套现，所得款项大部分用于偿还外欠款，证实其并无意履行购销合同，只是采取这种方式骗取对方当事人的货物，其本人供述、证人证言及相关书证也证实其在案发前已债台高筑，无力偿还货款，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，应当以合同诈骗罪定罪处罚。
被告人李云鹏一人犯两罪，依法应实行数罪并罚。其曾被判处有期徒刑，在假释期满后五年内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人李云鹏职务侵占案发后，自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法对其职务侵占部分从轻处罚。被告人李云鹏能够退赔部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百七十一条第一款、第六十五条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人李云鹏有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元，剥夺政治权利三年；以职务侵占罪判处被告人李云鹏有期徒刑十年。决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币十万元，剥夺政治权利三年。
宣判后，公诉机关不抗诉，被告人李云鹏以一审判决认定合同诈骗的被害人实际损失数额不清，量刑过重；职务侵占罪的被害单位与被告人之间存在经济纠纷，被告人主观恶性较小，社会危害程度较轻为由提出上诉。其辩护人提出了相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人李云鹏以非法占有为目的，在履行合同过程中，采取高价赊购、低价出售套现的方式，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人李云鹏利用职务之便，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为又构成职务侵占罪。上诉人李云鹏一人犯两罪，依法应实行数罪并罚。其曾被判处有期徒刑，在假释期满后五年内，再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人李云鹏职务侵占案发后，自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法对其职务侵占部分从轻处罚。上诉人李云鹏能够退赔部分赃款，可酌情从轻处罚。关于上诉人及其辩护人提出的“一审判决认定合同诈骗的被害人实际损失数额不清，量刑过重。职务侵占罪的被害单位与被告人之间存在经济纠纷，上诉人主观恶性较小，社会危害程度较轻”的上诉理由。经查，上诉人李云鹏在无实际履行合同能力的情况下，赊购被害人海参，高买低卖，套取现金偿还高利贷及其他借款，非法占有的故意明显。上诉人在案发后退回部分赃款、公安机关对财产的追缴情况，属于酌定量刑情节，并不影响对其诈骗数额的认定。况且，其退赃、追赃事实一审判决已查实，并在李云鹏量刑时给予充分的考量。至于上诉人李云鹏与山东海育时代海洋科技发展有限公司是否存在经济纠纷、股权转让数额是多少的事实，与其侵占公司财产的犯罪事实并无直接关联，不能因其在被害单位中有股权或债权，就自动折抵其职务侵占的数额。故上诉人李云鹏及其辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张丽娟
审 判 员 牛建军
代理审判员 梁 静
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 宋京红