河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）郑知刑初字第13号
公诉机关河南省郑州市人民检察院。
被告人张XX，男，1982年4月14日出生，汉族。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年3月30日被漯河市公安局刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于漯河市看守所。
辩护人李振良，河南恩达律师事务所律师。
河南省郑州市人民检察院以郑检刑诉（2014）021号起诉书指控被告人张XX犯假冒注册商标罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月28日公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员薛锦、程航出庭支持公诉，被告人张XX及其辩护人李振良到庭参加诉讼。现已审理终结。
郑州市人民检察院指控：2012年12月至2013年1月，被告人张XX未经注册商标所有人许可，生产假冒“双汇”商标的火腿肠，并分别销售给丁X、苏XX等人，非法经营数额共计202000元。2013年1月25日，漯河市公安局经侦支队在丁X处查获双汇牌“双汇王”特技火腿肠1452箱，经鉴定，上述物品为假冒注册商标的商品。
针对上述指控，公诉机关分别出示了现场勘验检查笔录；物证照片；漯河市质量技术监督检测中心检验报告、河南致兴资产评估事务所资产评估报告书、河南双汇投资发展股份有限公司产品鉴定书；河南双汇投资发展股份有限公司企业法人营业执照、商标注册证、情况说明、报案材料，张XX的农业银行、农村信用联社的银行账户明细、存款凭证，淮阳县工商行政管理行政处罚告知书，叶县三益清真食品有限公司证明及工商登记资料，漯河市公安局出具的户籍证明、抓获经过；证人丁X、苏XX、李XX、赵XX、杨XX、张X、周XX、李X1X1、李X2X2、董XX、毛XX、闫XX等人证言；被告人张XX的供述和辩解、辨认笔录及照片等相关证据。公诉机关认为被告人张XX的行为已构成假冒注册商标罪，提请依法惩处。
被告人张XX辩称，其是受丁X的指使产生制造假冒双汇火腿肠的犯意的；其只伪造了1500箱带有双汇商标的商品和1000多箱半成品。
被告人张XX的辩护人辩护称，证人苏XX关于进货数量的证言前后矛盾，所证的第四次进货数量和其支付价款严重不符，且苏XX、赵XX与李XX三人证言关于品尝样品的时间、地点等细节不一致，故三人的证言不能采信；张XX多次供述其实际销售数额只有不到3000箱，其供述的采购的包装数量与该供述能相印证，该供述具有可信性，应按照该供述认定犯罪数量；被告人张XX认罪态度好，系初犯、偶犯，请求从轻处罚。
经审理查明：2012年12月至2013年1月，被告人张XX未经注册商标所有人许可，生产假冒“双汇”商标的火腿肠，并分别销售给丁X、苏XX等人，非法经营数额共计202000元。2013年1月25日，漯河市公安局经侦支队在丁X处查获双汇牌“双汇王”特级火腿肠1452箱，经鉴定，上述物品为假冒注册商标的商品。
认定上述事实有以下经法庭查证属实的证据予以证明：
1、被告人张XX供述，其于2011年下半年到三益清真食品厂负责销售业务，2012年年底，一个周口的客户丁X找到其问其能不能把三益厂的产品改用双汇、金锣等品牌。其就从三益食品厂订购一些“裸肠”，又从广东买来假冒包装袋，从扶沟亿彩印刷厂订制了包装箱。其又买了一台二手封口机，雇了一个50多岁的妇女负责把散装火腿肠包装好，以每箱32.5元销售给丁静1000箱。后来沈丘一个姓舒的经理找到他买假冒火腿肠，卖给舒经理大概1000多箱。
2、证人丁X证言，2011下半年在生意中认识了叶县三益清真食品厂业务员张XX。2012年12月中旬的时候，张XX说他那里有开封窜货（跨地区销售）的双汇火腿肠，其以35元每箱的价格从张XX那里进购350箱火腿肠，付现金12250元。后放在王X的超市中销售时被工商局查处为假冒商品，没收了85箱。2013年1月10日左右，其又从张XX那里进货1490箱，通过张XX提供的账号为X的农村信用社帐户打款三万元，其余付现金，货款共计52150元。其提货时曾在张XX存放火腿肠的地方看到过散装的双汇王火腿肠、未使用的包装箱和封口机等，当时张XX解释称年底厂里销量大，其要求厂里把散装火腿肠带回来自己包装的。另有淮阳县工商行政管理局对王X的行政处罚告知书在卷佐证。
3、证人苏XX证言，2012年12月份，其通过周口市淮阳县的丁X知道张XX能进便宜的双汇火腿肠。其和赵XX、李XX三个人合伙对钱，一共在张XX处分四次购买了大约4000箱双汇火腿肠，一共137600元，通过张XX的农村信用社帐户给张XX打款。购进的火腿肠卖给了李XX和周XX等人。
证人赵XX、李XX证言，证明2012年12月开始，二人和苏XX对钱一起从张XX处进了一批便宜的双汇火腿肠，赵XX证明其个人共购进了1360箱。
证人周XX、李XX、董XX、李X1X1、毛XX、闫XX证言，分别证明从苏XX、赵XX、李XX处购买过双汇王火腿肠。
4、证人杨XX证言，证明张XX曾在其厂里干过销售工作，2012年年底张XX向该厂订购一车“香都”牌香肠和1400箱裸肠，单支裸肠上没有商标和图案，只有生产日期。三益食品厂情况说明，该厂查账显示2012年12月25日“开封杞县张华拉无印刷膜（贴标）普级香肠1400件，印刷膜普级香肠1500件”，与杨XX的证言能相互印证。
5、漯河公安局扣押物品、文件清单，从丁静处扣押火腿肠1452箱。辨认笔录，张XX对公安机关扣押于漯河市解放路362号仓库内的1560箱（包括工商机关查扣的火腿肠）假冒火腿肠进行辨认，确认系涉案假冒火腿肠。
6、辨认笔录，张XX对位于杞县苏木乡杞苏路豫香园饭店马路对面的一处门面房进行了辨认，确认系其造假窝点；张XX对扶沟县北关工业开发区扶沟亿彩印刷厂；对叶县南关马庄经济开发区三益食品厂进行了辨认，确认系涉案假冒火腿肠裸肠的生产厂家。
7、张XX农行账单明细，郑州市市郊农村信用合作联社祭城信用社帐户查询明细表。
2012年11月至12月，沈丘县农村信用社存款凭证二张，苏XX**月28日存入张XX帐户24000元；12月25日汇入张XX帐户65000元。淮阳县农村信用合作联社汇款凭证，丁X12月25日汇入张XX帐户30000元。均与张XX的郑州市市郊农村信用合作联社祭城信用社帐户查询明细能相互印证。
8、公安机关提取了被扣押的火腿肠中的三箱送检，经河南双汇投资发展股份有限公司产品鉴定，送检样品外包装箱及内包装袋与该公司双汇王产品高度相似，产品箱体及肠体上的生产日期、批号与该公司差异，肠体颜色、长度及重量与该公司产品不一致，鉴定系假冒产品。有河南双汇投资发展股份有限公司产品鉴定书、公安机关提取笔录在卷为证。
漯河市质量技术监督检验测试中心检验报告，结论为送检的火腿肠为不合格产品。
9、河南省漯河市双汇实业集团有限责任公司第1356664号“双汇王”商标注册证及核准转让注册商标证明、核准续展注册证明。河南双汇投资发展股份有限公司第3731378号“双汇”商标注册证。河南双汇投资发展股份有限公司第37315915号指定颜色商标注册证。
本院认为：被告人张XX未经商标所有权人许可，在同一种商品上使用与商标所有权人注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控被告人张XX的罪名及提请惩处的理由成立，予以支持。
关于张XX辩称其受丁X指使制造涉案假冒商品的理由，经查，该情节仅其个人供述，与丁X的供述不能印证，且该情节不影响其犯罪构成的成立及对其量刑评价，故对该辩解不予支持。关于辩护人辩护称苏XX关于进货数量的证言前后矛盾，且苏XX、赵XX与李XX关于进货细节的证言矛盾，三人证言不能采信的意见，经查，苏XX在侦查阶段关于进货数量曾有二次不同证言，第一次苏XX证明其与赵XX、李XX分四次从张XX处进货4000件，支付货款137600元；第二次证言证明进货3500件，支付货款127600元。苏XX第一次证言关于进货批数、各批进货数量、三人各自出资数额及每人所分货物数量等各个细节均与证人赵XX、李XX的证言能相互印证，且其所陈述的付款总额与商品总值也相吻合，而其第二次证言与证人赵XX、李XX证言不能印证，且所称的付款数额与货物价值相差过大，对此不能作合理解释，故苏XX的第一次证言客观真实、应予采信。此外，虽然其于2012年12月25日给张XX所汇货款65000元多出该批货物的应付款20000余元，但根据苏XX证言，其前二批进货共付货款34000元，而根据货物单价及进货数量，应付价款为54000余元，欠张XX货款20000余元，故该笔多付货款20000余元。苏XX与张XX之间的交易并非每次款、货均相一致，该现象符合商业交易中的惯例，故苏XX付款65000元的付款证据能与苏XX关于二人货款往来情况的证言及其它付款凭证相印证，故对苏XX该证言客观、真实、且有其它证据与其相互印证，应予采信。关于辩护人辩护称张XX实际销售量只有不到3000件的辩护意见，经查，案发后，公安机关从丁X处查获从张XX处购进的假冒火腿肠1452箱，证人丁X证明连同扣押货物在内，其共从张XX处进货1840件；证人苏XX证明其与赵XX、李XX三人合伙从张XX处进货4000件左右，证人赵XX、李XX证明苏XX从张XX处采购的火腿肠二人各分得了1360件和1340件，与苏XX证言能相互印证，故上述证人关于从张XX处购买假冒商品数量的证言客观真实，应予采信，辩护人的该辩护意见不能成立。关于辩护称销售给丁X的商品单价应按每箱32.5元计算的辩护意见，经查，丁X证明其分两次从张XX处进货，第一次进货350箱，货款共计12250元，第二次进货1490箱，货款共计52150元，且丁X所证明的付款地点、付款方式等细节客观真实，符合常理，而被告人张XX关于商品单价的供述则缺乏其他证据印证，故对丁X关于向被告人张XX付款数额的证言予以采信，辩护人该辩护意见不能成立，不予支持。关于辩护人辩护称认罪态度好的理由，经查，被告人张XX归案后，未能如实供述全部犯罪事实，不能真诚认罪、悔罪，辩护人的该辩护意见不能成立。关于辩护称其系初犯、偶犯的辩护意见，经查属实，予以支持。
根据《刑法》第二百一十三条之规定，犯假冒注册商标罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项规定，假冒注册商标，非法经营数额五万元以上或者违法所得数额三万元以上的，属情节严重；该《解释》第二款第（一）项规定，非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上，属于本罪“情节特别严重”。本案中，被告人张XX非法经营假冒注册商标的商品202000元，应属情节严重，应在三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金的幅度内量刑。鉴于被告人张XX系初犯、偶犯，量刑时可酌情从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条，第五十三条、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人张XX犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。
（刑期自判决执行之日起开始计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月30日起至2015年3月29日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、公安机关查扣的假冒注册商标的商品依法予以没收并销毁。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向河南省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱红军
代理审判员 周建强
代理审判员 张永杰
二〇一四年六月二十七日
书 记 员 周彩丽