山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋08刑终89号
原公诉机关闻喜县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于某某，男，1986年9月12日出生，汉族，初中文化，山西省洪洞县人，农民。2013年4月25日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被闻喜县公安局列为网上刑拘在逃人员，2016年4月11日投案，同日经闻喜县公安局决定被取保候审，同年11月22日经闻喜县人民法院决定逮捕，同日被闻喜县公安局宣告逮捕。现羁押于闻喜县看守所。
闻喜县人民法院审理闻喜县人民检察院指控原审被告人于某某犯盗掘古墓葬罪一案，于2016年12月5日作出（2016）晋0823刑初146号刑事判决，原审被告人于某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2013年4月19日晚，被告人于某某在“老万”的纠集下伙同孙某某（已判刑）等人乘坐一辆面包车从临汾驾车到达闻喜后，会同闻喜县的四名盗墓人员（身份不祥），携带盗墓工具窜至闻喜县全国文物重点保护单位桐城镇上郭古城遗址范围内准备盗挖古墓葬时，被巡逻人员发现，孙某某被现场抓获。被告人于某某丢弃盗墓工具后逃窜。2016年4月11日，被告人于某某主动到公安机关投案。
原判采信的证据有：受案登记表，立案决定书，刑事判决书，同案犯的供述，证人雷某某、王某的证言，辨认笔录，户籍证明，被告人于某某的供述及辩解等证据。
据以上事实和证据，原审法院认为被告人于某某的行为已构成盗掘古墓葬罪。鉴于被告人于某某在他人的勾结下参与犯罪，共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯，犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，属未遂，案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法减轻处罚。故判决被告人于某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
原审被告人于某某上诉提出：他是从犯，系犯罪未遂，具有投案自首情节，原审量刑偏重，请二审改判。
经审理查明：原判认定的事实清楚。证明事实的证据有：
受案登记表及立案决定书，主要内容：2013年4月19日23时许，闻喜县公安局文物犯罪侦查大队民警在闻喜县桐城镇上郭古城遗址范围内巡逻时，当场抓获盗墓人员孙某某，其余人员趁机逃离，现场扣押盗墓工具。闻喜县公安局于2013年4月20日立案侦查。
到案经过，主要内容：2016年4月11日9时许，于某某到闻喜县公安局投案，投案后供述自己的犯罪行为，闻喜县公安局于当日对其取保候审。
同案犯抓获经过，主要内容：2013年4月19日23时许，闻喜县公安局文物犯罪侦查大队民警及巡警队数名巡警到桐城镇上郭古城遗址巡逻时，在柿树林附近的小路上发现有一行人，经盘问，该嫌疑人名叫张某某，随后巡警队两名巡警控制住张某某，其他人员以张某某所在地为中心，向四周延伸排查，几分钟后，负责控制张某某的巡警汇报，地东面走过来一群人，具体人数不详。后民警赶往控制张某某的地点，随后听到前方有争吵声，又听到一声枪响，由于在地里排查时没有开手电，听到枪声后打开手电，看见地里人员乱跑，张某某不见踪影，现场抓获嫌疑人孙某某，现场遗留下一些盗墓工具。2013年4月27日闻喜县公安局民警获知网上在逃人员张某某藏匿于三五三一工厂医院，遂于当日19时许在三五三一工厂医院将其抓获。
闻喜县公安局情况说明，主要内容：2013年4月19日晚，闻喜县公安局民警在抓获张某某时，其略有反抗，想要挣脱逃跑，由于巡逻队员分散才将张某某控制。盘问过程中张某某称附近还有其他盗墓人员，我们在抓获张某某地点周边查找，王某、雷某某二人负责看守张某某，几分钟后张某某被孙某某一起来的盗墓人员抢走。
国务院关于核定并公布第六批全国重点文物保护单位的通知及现场图，主要内容：山西省闻喜县上郭古城遗址为全国重点文物保护单位。现场图标明被告人孙某某被抓获的地点位于上郭古城遗址保护范围内。抓获张某某的地点距离张某某家蒜地约800米，距离抓获孙某某的地点约190米。
扣押决定书、扣押笔录及扣押清单，主要内容：闻喜县公安局于2013年4月20日扣押犯罪嫌疑人孙某某等人遗留在作案现场的工具提土袋两条、布袋绳两条、木板四块、铁锨两把，铁铲一把，二齿镢一把，鼓风机一台，电瓶一块，大铲一套。2013年4月28日扣押张某某的三星手机一部。
证人雷某某的证言，主要内容：自己是闻喜县公安局巡特警大队工作人员。2013年4月19日23时许，我与王某等几名队员跟随文物侦查大队柴某某、李某某在上郭墓区巡逻，走到柿树林地时发现一名犯罪嫌疑人，将其抓获。柴某某盘问该人叫张某某，并扣押其手机一部。后问来了多少人，张某某没有回答，柴某某安排我和王某二人看守张某某，后他带领李某某及其他队员到西面巡查，他们走了四五分钟，从东面来了一群人向我们走过来，这时我让王某去叫柴某某，王某走后。一群人大概有七、八个走到我跟前把我围住，有三四个手电照我并说干什么的，其中一名犯罪人员手持枪支（枪管细细的，后面没有枪托，是自制的土枪，大约1米左右长）离我有一米元对准我说放人，不放就开枪。我就没敢拉张某某，他们就把张某某拉走。柴某某赶过来，发现一名犯罪人员手持枪支，对准我往后退了两三米。我们迅速进行抓捕，追了有五六米远，犯罪人员遗弃盗墓工具并朝我们开枪，后柴某某鸣枪警告，他们四散而逃，我们仍然紧追，追了大概50米远后又抓住一名犯罪人员（孙某某），其他人员趁机逃跑未能抓获。当时他们用手电照我，我看不清他们的特征，他们都穿的雨衣，张某某没穿。
证人王某的证言及辨认笔录，主要内容：自己是闻喜县公安局巡特警大队工作人员。2013年4月19日23时许，我与雷某某等几名队员跟随文物犯罪侦查大队的柴某某、张某甲在上郭墓区巡逻。走到柿树林地时发现一名犯罪嫌疑人（经辨认，确认为张某某），将其抓获。柴某某经盘问该人叫张某某，问他来了多少人，张某某没有回答。柴某某安排我和雷某某二人看守张某某，他带领李某某及其他队员到西面巡查，他们走了四五分钟，从东面来了一群人，这时雷某某让我叫柴某某，我就走了。我见到柴某某后说从东面来了一群人，这时我们就赶过来，前面有人打开手电照，我才见到一名犯罪嫌疑人手持枪支，对准雷某某往后撤。我们迅速进行抓捕，追了五六米远，犯罪嫌疑人遗弃携带的盗墓工具并朝我们开枪，后柴某某鸣枪警告，我们并紧追他们，他们四散而逃，追了50米后抓住一名犯罪嫌疑人孙某某，其他犯罪嫌疑人趁机逃跑。我没手电，天太黑没有看清持枪的人及其他犯罪嫌疑人的特征，盗墓的大概有七八个人，他们都穿的雨衣，张某某没有穿。
证人柴某甲的证言，主要内容：2013年4月19日晚8点多，我想从吕某某处借钱就打电话给他，打车去了吕某某在三一菜市场的房子，张某某、梁某某、吕某某三人在房子里，说到我因盗墓被上网，后梁某某说到他承包地里找墓，张某某、梁某某叫吕某某去，吕某某说害怕不去，梁某某让张某某先走看地里有人吗，我和梁某某到邱家庄村西的水库边的小房里取盗墓工具，我二人刚到小房处，还没有拿工具，听见上面有“啪啪”放炮声音和手电光，我和梁某某就没有上去，返回邱家庄村口，我就一个人打车回闻喜了。梁某某安排我放哨的。
证人张某某的证言、辨认笔录及照片，主要内容：自己参与盗墓了，是吕某某让我为柴某甲他们盗墓放哨，我以前不敢说是怕他们报复我。2013年4月19日22时许，我在吕某某三一菜市场租住的房子里面，和吕某某、柴某甲、还有一个不清楚叫什么斌的闻喜人，我们四人商量好到柿树林地探墓。柴某甲和那个人他们二人拿上工具先走，我在后面跟着，吕某某在后面跟着，我们四人刚到地里我见地里有人，就给吕某某打电话说地里有人怎么办，吕某某说没事，后我又让他拿两瓶水上来。我继续往地里走被巡逻人员抓住了，我被抓住后说其他人员就在附近，具体位置我不清楚。工具在一个布袋里面装着，是柴某甲自己拿着上去的，我不清楚里面是什么工具。在盗墓的过程中我只是负责放哨。两名公安人员看守我时，从下面上来几个人，其中两个人走到看守人员跟前，同时打开手电说干啥的、放人。这时公安人员放手后我就趁机逃跑，我跟着他们跑，跑了几步就听到了枪声，好多人乱跑。跑到我村下路边，见到我前面两个人，其中一个人背着包包，一个人拿着一把自制土枪。这时拿枪的人说滚，不要跟着我们，我就从小路回家了。他们从公路上走了。我被抓的地方离我家蒜地大约有800米左右。被抓住后，我说其他人员就在附近，具体位置我不清楚，把我抢走的人背着工具，但我不清楚是什么工具。被告人张某某对其被抓获的地点及其蒜苗地地点进行辨认。经辨认，确认08号柴某甲，05号吕某某是与自己共同盗墓的犯罪嫌疑人。未能辨认出“老万”。
同案犯孙某某的供述，主要内容：2013年4月19日19时许，我在我哥孙某甲开的灯具店里干活，同村的于某某用手机打到灯具店的电话上找我，叫我出来跟他去干点活，我就答应了。过了一会他打出租车过来接上我一起去临汾市河西高速路上等车接我们两个。大约十多分钟，见一辆白色的面包车过来，我和于某某就坐上车，我见车上连司机共有三个人。我们五个人一起在闻喜县境内的一个高速路口下来后，我们五个人到一个饭店吃饭。吃完饭后司机把车又开到一个偏僻的路口在车上等时间。过了二、三十分钟，过来一辆出租车从车上下来四个本地人，我见“老万”背了一个装羽毛球拍的包包，还有一个人手里拿着黑袋子，走到我们坐的这辆车上。这四个人上车后给我们每个人发了一件雨衣。我们车上连司机共有九个人，这时坐在副驾驶座位上的人就让上车的四个人中的一人打电话联系，具体打给谁不清楚，他们也没有说名字，只听见这个人问了一句，安排好了没有，什么时间上去。打完电话后就给我们说再等一会。我们又等了大约半小时，他用短信联系好。我们一同乘车在公路边停下，我们八个人从车上下来，有五个人拿上装着盗墓工具的蛇皮袋子，其中我也拿了一个袋子，司机开车走了。我们就往地里走，我问于某某，到地里干啥活。他就说在地里挖古董，我见他生气就没敢多问，接着走，就看见老万把枪从包包里拿出来，他让我走在后面，走了一会，我就看见前面埝根有两三个人，我们一起的人就上去，我在后面听见大声吵干什么、干什么，双方发生冲突，具体怎么回事我没有看清楚，紧接着又听到了枪声。我听到有人说跑，大家就扔掉袋子跑，没跑多远我就被抓住了。工具在现场丢着，具体有什么我不清楚。我只认识于某某一个人，还有一个叫老万（具体姓名不详，身高170左右，中等身材，听副驾驶的人说从天津回来），其他的都不认识。当时除司机和副驾驶的人外，其他人都戴着帽子看不清。
同案犯孙某某指认照片及辨认笔录，主要内容：被告人孙某某对盗墓使用的工具、抢人的地点及被抓获的地点进行指认。经辨认，确认9号男子于某某为伙同其盗墓的同案犯。未能辨认出同案犯张某某。未能辨认出当晚从高速路下车、在闻喜县停车等人及吃饭的地点。未能辨认出同案犯“老万”。
证人任某某的证言及辨认笔录，主要内容：我和于某某是一个村的。于某某说的老万（经辨认，确认为刘某某）我认识，前几年他在我家住过，让我看见过一张姓万的身份证，我们就叫他老万，身份证上的地址是河南的。期间我们经常聊天，我说我去过绛县考察樱桃，他说他那里种了很多，他是绛县乔村的，并说他叫刘某某，留了详细地址。
死亡注销户口证明，主要内容：刘某某因疾病于2014年5月27日死亡。
闻喜县人民法院刑事判决书，主要内容：同案犯孙某某因本案被判处有期徒刑四年，张某某、柴某甲均被判处刑罚。
在逃人员登记、撤销表，主要内容：2013年4月25日，被告人于某某因本案被闻喜县公安局列为网上刑拘在逃人员。
洪洞县公安局证明，主要内容：被告人于某某在辖区内无违法犯罪记录。
户籍证明，主要内容：被告人于某某，男，1986年9月12日出生，汉族，山西省洪洞县人。
被告人于某某的自首材料、供述及辨认笔录，主要内容：2012年，我和老万（经辨认，确认为刘某某）认识后，他在我家租住房子。2013年3、4月的时候，老万让我跟他挣钱。后来，在去闻喜县盗墓的前一天，老万说跟他去盗墓，还让我叫一个人一起去，我就叫上孙某某。当天下午，我和孙某某、老万还有另外两人开一辆白色面包车，从临汾到闻喜，老万拿着一个黑色背包。在闻喜街上吃完饭后，老万接了一个电话，我们上车到一快地旁边的公路上，等了半小时后来了一辆出租车，下来四个人，其中一个给老万说拿工具。我们一起下来把出租车后备箱的工具拿了下来。之后我们一起坐面包车到地里。老万让跟着他走，并说让我和孙某某去放风。我和孙某某在最后，当时孙某某问我干啥，我说挖墓，我两都很害怕，但都没有走，跟着老万往地里走。走了一段后，老万从背包里拿出一把枪。大概几分钟后，我听见老万和两个人说前面有情况，听见老万过去说不要动，蹲下，我当时没有搞清怎么回事。过了三五分钟，对面地里有好多人往这边跑过来，老万朝天放了一枪，有人喊快跑，我们就跑了，我和孙某某跑散了。之后我就坐车回临汾了。我不知道老万的具体情况，我出事以后，听说老万以前在任某某家住过，我问过任某某，他给我说老万的名字，但我忘了，只知道他是绛县古绛镇乔村人。
上述证据均经原审当庭举证、质证，确实充分，足以证明本案事实，本院予以确认。
二审期间，洪洞县司法局出具一份社区调查评估意见书，认为上诉人于某某适用社区矫正。
本院认为，上诉人（原审被告人）于某某为获取非法利益，伙同他人窜至全国重点文物保护单位盗掘古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，依法应予惩处。上诉人于某某在他人的勾结下参与犯罪，共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚；在犯罪过程中，因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚；其案发后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚；上诉人于某某认罪悔罪，在二审期间积极缴纳罚金，所在社区经调查评估，认为其适用社区矫正；故对上诉人于某某可适用缓刑。上诉人于某某提出他是从犯，系犯罪未遂，具有投案自首情节，原审量刑偏重，请二审改判的上诉理由，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条、第七十二条之规定，判决如下：
一、撤销闻喜县人民法院（2016）晋0823刑初146号刑事判决，即“被告人于某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元”。
二、上诉人（原审被告人）于某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审判长 宁俊龙
审判员 王效伟
审判员 周力军
二〇一七年四月十一日
书记员 谢梦莹