北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第09753号
上诉人（原审被告）中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司，住所地北京市西城区复兴门内大街158号远洋大厦F6层。
负责人苏少军，总经理。
委托代理人周宇，北京盈渊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋红虹，女，1971年2月2日出生。
委托代理人张鑫，北京市卓代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王长全，男，1966年10月25日出生。
被上诉人（原审被告）北京瑞通出租汽车有限公司，住所地北京市朝阳区小营路10号阳明广场3号楼南2A1。
法定代表人黄标，总经理。
委托代理人姚文滨，男，1966年12月13日出生，北京瑞通出租汽车有限公司职员。
被上诉人（原审被告）李祥熙，男，1983年10月26日出生。
委托代理人张科，北京市鼎知律师事务所律师。
委托代理人王娟娟，女，1969年8月10日出生，北京市鼎知律师事务所律师实习律师。
上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司（以下简称保险公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第14319号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
宋红虹在原审法院诉称：2014年8月2日15时，在�京市海淀区玉渊潭南路口至普惠寺路口段，我骑自行车由东向西行驶，适有王长全驾驶出租公司所有并在保险公司投保交强险的京BQ14**号车辆由东向西停驶开车门，我为避让该车车门与停放在非机动车道上的京QG87**号车辆发生碰撞，造成我受伤。京QG87**号车辆在保险公司投保交强险。事故经交通管理部门认定王长全负全部责任。现起诉要求王长全、李祥熙、出租公司、保险公司赔偿我医疗费28281.3元、误工费4060元、营养费6000元、护理费2400元、住院伙食补助费1000元、交通费175元、精神损害抚慰金100000元，并承担诉讼费。
王长全在原审法院辩称：我对事故事实和责任认定没有异议，但我认为事故发生时京QG87**号车辆违规停车并且被贴条，应承担一定的赔偿责任。事故发生时我在为出租公司履行职务。肇事车辆在保险公司投保交强险和20万元不计免赔商业三者险，要求法院一并处理。
北京瑞通出租汽车有限公司（以下简称出租公司）在原审法院辩称：我公司对事故事实和责任认定无异议，我公司认为事故发生时京QG87**号车辆违规停车并且被贴条，应承担一定的赔偿责任。事故发生时王长全在为我公司履行职务行为。肇事车辆在保险公司投保交强险和20万元不计免赔商业三者险，要求法院一并处理。
李祥熙在原审法院辩称：我对事故事实和责任认定没有异议，事故发生时我没有违章停车，京QG87**号车辆在保险公司投保交强险和30万元不计免赔商业三者险，要求法院一并处理。
保险公司在原审法院辩称：我公司对事故事实和责任认定无异议，王长全所驾车辆京BQ14**号在我公司投保交强险及20万元的不计免赔商业三者险，事故发生在保险期限内，我公司同意按照保险条款予以赔偿。李祥熙所驾车�京QG87**号在我公司投保交强险及30万元的不计免赔商业三者险，事故发生在保险期限内，我公司同意在无责限额内承担赔偿责任。
原审法院经审理查明：2014年8月2日15时，在北京市海淀区玉渊潭南路口至普惠寺路口段，宋红虹骑自行车由东向西行驶，适有王长全在为出租公司履行职务过程中驾驶京BQ14**号车辆由东向西停驶开车门，宋红虹为避让该车车门与李祥熙停放在非机动车道上的京QG87**号车辆发生碰撞，造成宋红虹受伤。事故经交通管理部门认定王长全负全部责任。
京BQ14**号车辆在保险公司投保交强险及20万元的不计免赔商业三者险，京QG87**号车辆在保险公司投保交强险及30万元的不计免赔商业三者险，事故发生在保险期限内。
审理中，王长全、出租公司称，因事故发生时京QG87**号车辆系违章停车且被贴条，故李祥熙应承担一定的赔偿责任，提供了：1、事故认定书，载明：事故发生时京QG87**号车辆停放于非机动车道内。2、照片（打印件），显示：京QG87**号车辆停放于非机动车道内，时间系2014年8月2日16时30分。2、2529917号违法停车告知单。3、电子监控记录详细信息，显示：通知书号系110108A2529917，通知日期系2014年8月2日，车牌号系京QG87**号，罚款金额200元，违法内容系机动车违反规定停车。李祥熙认可上述证据的真实性，但同时指出事故发生时间是15点，而王长全、出租公司提交证据显示的违法停车时间是16时30分，故不认可证据的证明目的。王长全称，事故发生后其与交警立即带宋红虹去医院就医，之后交警才给京QG87**号车辆贴的条。
宋红虹于2014年8月2日至8月22日在北京水利医院住院治疗，共计20天，出院诊断：1、急性轻型闭合性颅脑损伤：外伤性蛛网膜下腔出血、脑挫裂伤（右颞叶）、枕骨骨折、头皮血肿（左枕部）、嗅觉缺失；2、皮肤擦伤（左膝）；3、右侧额颞顶硬膜下血肿；4、双侧额叶脑挫裂伤；5、筛窦炎；6、神经性耳鸣；7、中枢性眩晕，出院医嘱：注意休息、全休两周、两周后复查、继续口服药物治疗、不适随诊。
宋红虹另至北京同仁医院就医治疗，诊断：左耳感音神经聋、右耳水平半规管功能减弱。2014年12月11日北京同仁医院出具诊断证明，诊断：嗅觉检测结果，完全丧失。
审理中，宋红虹就其伤情申请伤残等级鉴定，后撤回该项鉴定。
宋红虹已自行支付医疗费28281.3元。宋红虹按照每天50元的标准主张20天的住院伙食补助费，按照每天100元的标准主张60天的营养费，按照每天120元的标准主张20天的护理费。宋红虹主张误工费，提供了中共中央办公厅警卫局北长街幼儿园出具的证明，主要内容：�红虹系我单位干部，于2014年8月2日发生交通事故，影响正常工作2个月，在其养病期间我单位扣发其月奖1260元、年终整体效益奖1800元、第三季度安全奖500元、特殊满勤奖500元，共计4060元（后附幼儿园奖惩制度）。宋红虹主张交通费，称因就医、复查发生，提供了相关票据。宋红虹主张精神损害抚慰金，称事故造成其听力部分丧失、嗅觉全部丧失，给其生活造成极大损害，同时身为幼儿园副园长，听力丧失使其无法正常工作。宋红虹同时称，虽然其伤情未构成伤残，但根据其受害的特殊性，主张精神损害抚慰金100000元，首先根据工伤级别鉴定标准，失嗅构成十级伤残，故按照十级伤残残疾赔偿金的标准主张精神损害抚慰金87820元；其次因部分失聪主张精神损害抚慰金12180元。
原审审理中，保险公司提出根据商业三者险第十四条的规定，宋红虹主张医疗费中�非医保用药不属于保险赔偿范围，提供了自费药明细。李祥熙、出租公司称，在签订保险合同时，保险公司未告知其医疗费中的自费药部分不属于保险赔偿范围。保险公司未提供商业三者险条款，亦未提供证据证明其已经过专门手段和方式向投保人进行特别提示、说明、告知。
原审法院认定上述事实的证据有：双方当事人陈述、事故认定书、住院病历、诊断证明、检查报告单、医疗费票据、医疗费明细、误工损失证明、奖惩制度、交通费票据、保险单、自费药明细、京QG87**号车辆的违法停车记录等。
原审法院认为：同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
事故发生时王长全系为出租公司履行职务行为，故出租公司应为王长全的行为承担民事责任，赔偿宋红虹合理合法的损失。此次事故经交通管理部门认定王长全负全部责任，但根据王长全、出租公司提交的事故认定书、京QG87**号车辆违反规定停车的电子监控记录可以认定事故发生时李祥熙系违反规定在非机动车道内停车，因李祥熙违章停车的行为与宋红虹的损害后果存在一定因果关系，故李祥熙应对宋红虹的合理损失承担一定的赔偿责任。综上，法院酌情认定对于宋红虹的合理损失，出租公司承担80%的赔偿责任，李祥熙承担20%的赔偿责任。
王长全所驾车辆在保险公司投保交强险及及20万元的不计免赔商业三者险，李祥熙所驾车辆在保险公司投保交强险及30万元的不计免赔商业三者险，事故发生在保险期限内，故保险公司应分别在交强险限额内先行承担赔偿责任；不足部分由保险公司根据出租公司、李祥熙承担民事赔偿责任的比例按照商业三者险合同予以赔偿。
现宋红虹主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费，理由正当，法院予以支持；宋红虹虽未提交医院建议加强营养的医嘱，但根据其伤情确需适当加强营养，具体金额由法院酌情判定；此次事故造成宋红虹左耳感音神经聋、右耳水平半规管功能减弱、嗅觉完全丧失，不仅给其身体造成伤害、工作带来不便，亦造成精神上的痛苦，故宋红虹主张精神损害抚慰金理由正当，具体金额由法院酌情判定。
宋红虹作为交通事故的受害者为了及时得到救治，其在医院治疗期间对于治疗�案及医疗器械、药品使用的自主选择性较低，遵从性较强，其并没有扩大损失的故意，故宋红虹的医疗费用属于合理性支出，应得到赔偿。同时，保险公司未证明该公司经过专门手段和方式向投保人进行特别提示、说明、告知，故对于保险公司拒绝赔偿宋红虹非医疗保险部分医疗费的抗辩意见，法院不予采信。
经核实，宋红虹的损失为：医疗费28281.3元、住院伙食补助费1000元、营养费3000元、护理费2400元、误工费4060元、交通费175元、精神损害抚慰金30000元。
因宋红虹的损失未超出保险限额，故不涉及王长全、李祥熙、出租公司的赔偿问题。
综上所述，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司于判决生效后七日内在京BQ14**号车辆机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿宋红虹医疗费、住院伙食补助费、营养费一万元，护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金一万八千三百一十七元五角；在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿宋红虹医疗费、住院伙食补助费、营养费九千八百二十五元四分，以上共计人民币三万八千一百四十二元五角四分；二、中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司于判决生效后七日内在京QG87**号车辆机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿宋红虹医疗费、住院伙食补助费、营养费一万元，护理费、误工费、交通费、精神损害抚慰金一万八千三百一十七元五角；在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿宋红虹医疗费、住院伙食补助费、营养费二千四百五十六元二角六分，以上共计人民币三万零七百七十三元七角六分。
判决后，保险公司不服提出上诉，请求撤销原判，依法改判保险公司不负担宋红虹医疗费中的非医保类用药15472.55元，驳回宋红虹关于精神损害抚慰金的诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：第一、《机动车第三者责任保险条款》第十四条约定，非医保类用药不属于保险公司赔偿范围，且该条款不属于免责条款，不用提示、告知。第二、原审酌定宋红虹精神抚慰金3万元依据不足，宋红虹未被评残，3万元精神抚慰金不应赔偿。
宋红虹答辩称：同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求和理由。交通事故责任纠纷中没有关于医保用药和非医保用药的区分。宋红虹作为受害人遵照医嘱开具的处方和用药已经提供了所有的票据，原审判决符合事实和法律依据。原审参照宋红虹伤情酌情判定的精神抚慰金数额合情合理。
王长全答辩称：出租公司给我的车上了保险，法院�决多少，保险公司就应该赔偿多少，同意原审判决。
出租公司答辩称：与王长全意见一致。
李祥熙答辩称：同意原审判决，不同意上诉人的上诉请求和理由。
本院经审理查明：原审判决认定的证据真实有效，据此认定的事实无误，本院予以确认。
以上事实还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。
本院认为：《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不�生效力。本案中，保险公司上诉称原审认定的医疗费中包含的医保外自费部分，不应由其承担。且《机动车第三者责任保险条款》第十四条不属于免责条款。对此，本院认为，首先保险公司未提交《机动车第三者责任保险条款》，其次根据保险公司自述的该条款内容，显然是对被保险人权利的限制，属于法律意义上的免责条款，故保险公司应举证证明其尽到了提示、说明义务。本案中，保险公司未提交证据证实其对医保外自费用药不予赔偿进行了说明、告知，故该条款对被保险人不产生法律效力。
关于精神损害抚慰金一节，原审法院结合此次事故造成宋红虹左耳感音神经聋、右耳水平半规管功能减弱、嗅觉完全丧失的病情，给宋红虹身体造成伤害、工作带来不便的客观情况，酌定3万元的精神损害抚慰金未违反法律法规的强制性规定，并无不当，本院予以维持。
因宋红虹的诉讼请求未获得全部支持，故对其部分诉讼请求应予驳回。原审法院未驳回宋红虹其他诉讼请求不当，本院予以补正。
综上，上诉人保险公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第14319号民事判决第一项、第二项；
二、驳回中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司的全部上诉请求；
三、驳回宋红虹其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费一千五百六十九元，由宋红虹负担八百零七元（已交纳）；由中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司负担七百六十二元（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费九百三十七元，由中国太平洋财产保险股份有限公司北京分公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立新
审 判 员 陈 伟
代理审判员 张 琦
二〇一五年十二月十五日
法官 助理 宁 韬
书 记 员 杜宏艳