甘肃省陇南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）甘12刑终74号
原公诉机关西和县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某1，出生于甘肃省西和县，住西和县。2017年12月5日因本案被刑事拘留，2018年1月10日被逮捕。现羁押于西和县看守所。
辩护人孙某，甘肃成州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄某2，出生于甘肃省西和县，住西和县。2017年12月5日因本案被刑事拘留，2018年1月10日被逮捕。现羁押于西和县看守所。
西和县人民法院审理西和县人民检�院指控原审被告人黄某1、黄某2犯强奸罪一案，于2018年6月28日作出（2018）甘1225刑初37号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某1、黄某2提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决认定，2017年11月28日，被告人黄某1通过”QQ”与在西和县汉源镇鱼磨村黄河人牛肉拉面馆打工的西和县石堡乡李山村村民张某某（女、生于2001年9月18日）相识，并相约在张某某下班后一起玩耍。当晚21时许，被告人黄某1伙同被告人黄某2驾驶摩托车将张某某带至西和县十里乡十里村黄某1家新修的院落，在该院落主房的左耳房屋内三人以扑克牌玩”十点半”的方式喝啤酒，在玩牌喝啤酒期间，张某某多次提出要回家，但被告人黄某1、黄某2拒绝送张某某回家。当晚23时许，喝酒后的张某某便睡在了该耳房屋内的床上。随后，被告人黄某1、黄某2先后交替轮流将睡在床上的张某某强奸。后经甘肃天泰司法精神病鉴定所鉴定：被鉴定人张某某精神状态正常，无性自我防卫能力。
原判认定上述事实的证据有：物证银灰色手机一部(OPPOA59S),白色无后盖手机一部（OPPO）；书证西和县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、户籍证明、到案经过、提取笔录3份、辨认笔录4份、被告人黄某2手机QQ及微信聊天记录清单，西和县中医院诊断证明；证人张某1、黄某3、刘某1、刚二双、颜某、王某1、张某2、刘某2、王某2证言；被害人陈述；被告人黄某1、黄某2供述；现场勘查笔录及照片；鉴定意见陇南市公安司法鉴定中心（陇）公（刑）鉴（DNA）字〔2017〕373号物证检验鉴定书；甘肃天泰司法精神病鉴定所甘天司鉴所〔2017〕精鉴字第053263号司法鉴定意见书等证据。
原审法院认为，被告人黄某1、黄某2目无国法，违背妇女意志，强行与无性防卫能力的妇女发生性关系，且系轮奸，其行为均已构成强奸罪。西和县人民检察院指控被告人黄某1、黄某2犯强奸罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。二被告人共同故意犯罪，属共同犯罪，共同犯罪中被告人黄某1起主要作用系主犯，应当对全案犯罪承担责任；被告人黄某2起次要作用系从犯，依法从轻、减轻处罚。被告人黄某1、黄某2当庭自愿认罪，酌定从轻处罚；二被告人对无性防卫能力的妇女实施强奸，依法从重处罚。
被告人黄某1辩称他没有强行脱被害人的裤子，是被害人自己脱掉裤子的意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。辩护人关于被告人与被害人通过网上聊天认识后一起玩扑克牌，在喝醉酒的情况下临时起意对被害人实施了奸淫；被害人无性自我防卫能力，与被告人发生�关系时没有表现出任何防卫意识，致使被告人黄某1误认为被害人是自愿与其发生性关系的，被告人的主观恶性不大；公诉机关所举证据均不能证明被告人有违背被害人意志使用暴力强迫行为的辩护意见，与审理查明的事实不符，不予采纳；被告人自愿认罪请求对被告人依法从轻处罚的意见与审理查明的事实相符,且符合有关法律规定，予以采纳。
被告人黄某2辩称其与被害人发生性关系时对方没有反抗，而且他们两个还互相加了对方的微信，第二天对方还在微信上约他一起去酒店开房睡觉，他的行为不构成强奸罪的辩解意见与审理查明的事实不符，不予采纳。辩护人关于公诉机关仅凭被害人陈述的被告人黄某2脱其裤子时她用手拉着裤子认定被告人的行为具有强迫性，在没有其他相关证据印证补强的前提下，指控其犯强奸罪不能成立；案发时被害人已年满16�岁，属于民法意义上的完全行为能力人，黄某2与其发生性关系时，被害人没有反抗，从其内心来说是出于自愿，行为过程中被告人对其亲吻时被害人也积极回应，并搂住黄某2腰部，配合被告人做爱，被害人将自己的裤子脱了一半后才由黄某2脱掉的。被告人黄某2与其发生性关系时不可能预见到事后被害人会在其父母威逼下反悔，故被告人不具有强奸的故意；被告人仅涉嫌聚众淫乱的违法行为，不能认定其构成强奸罪的辩护意见与审理查明的事实不符，且不符合刑事法律规定，不予采纳。看守所关于二被告人羁押期间遵守监规、服从监管、表现好，建议从轻处罚的意见符合法律规定，予以采纳。经合议庭按照量刑规范化的规定评议并经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定判决：一、被告人黄某1犯强奸罪，判处有期徒刑十一年。二、被告人黄某2犯强奸罪，判处有期徒刑八年十个月。
上诉人黄某1上诉称：原判事实不清，证据不足，理由为：1、上诉人黄某1的行为不违背妇女意志，表现在张某某与黄某1、黄某2当晚发生性关系后，第二天完全可以脱身、报警，但张某某次日全天仍和黄某1在一起，并于次日晚再次发生了性关系，说明黄某1未违背张某某意志。2、黄某1没有使用暴力胁迫或其他手段的行为。3、甘肃天泰司法鉴定所鉴定的”张某某无性自我防卫能力与其所述张某某无精神病矛盾”，应重新作出鉴定。综上，请求二审依法改判。其辩护人的意见与上诉人黄某1一致。
上诉人黄某2上诉称：黄某2与张某某发生性关系时，张某某没有反抗，说明张某某出于自愿，黄某2系初犯、偶犯，主观恶性小，认为原判量刑�重，请求二审从轻处罚，依法改判或发回重审。
经审理查明，原审判决认定上诉人黄某1、黄某2犯强奸罪且系轮奸的事实清楚，认定上述事实的证据已经一审当庭宣读出示并质证认定。经本院审查属实，予以确认。
上诉人黄某1、黄某2的上诉理由经查，本案黄某1、黄某2违背张某某意志，强行与张某某发生性关系的事实有黄某1在侦查阶段供述证明，”问：张某某喝醉酒了没有？答：我不知道，我只看见她脸很红。问：第一次你和张某某发生性关系时，张某某有没有拒绝你？答：我不知道，我只是在脱张某某裤子的时候，张某某拉住她的裤子不让我脱。问：你在脱张某某裤子的时候，张某某反抗了没有？答：张某某两只手把裤子扯着，不让我脱，然后我就强行脱了。发生完性关系我出来后，黄某2就进去了，我听见张某某在房间里”啊啊”的叫，过来一会，黄某2就出来了”。黄某2在侦查阶段供述证明：”喝完酒后，那女的（张某某）脸很红，半醉半醒的状态，黄某1说他先和张某某玩一下（发生性关系），看能不能玩到手。过了一个小时后我还给黄某1发了信息说，你行不行，不行我来。黄某1出来后说”早你去”（意思是让我去发生性关系），我就和张某某发生了性关系，张某某的裤子是我脱的”。黄某1、黄某2在一审庭审中确认其在侦查阶段供述属实”。另有被害人张某某陈述证明：”当时我喝完酒有点瞌睡就在床上睡着，和我QQ聊天的人（黄某1）就睡在我跟前脱我裤子，我用手挣扎着提我的裤子，我反抗不过，就在他脸上抠了一把，他用手就将我压住强奸了。问：黄某1脱你裤子时你反抗了没有？答：黄某1说我如果�顺从他，他就找刀子，听了这话后我就不敢说话了，我反抗不过他，他就硬把我的裤子脱了。黄某1出去后，我就穿上了裤子。另一个人（黄某2）进来就脱我裤子，我”啊、啊”喊叫着，但没有人进来，我挣着提我的裤子，反抗不过裤子就被他脱了。强奸后他就叫了一声，黄某1就进来了”。
以上黄某1的供述与张某某陈述一致，证明了黄某1违背张某某意志强行与张某某发生性关系的事实。上诉人黄某2虽对其强迫行为未作供述，但其供述证明了其与黄某1有犯意联络并对强奸张某某形成合意，且有张某某陈述的”啊啊”喊叫与黄某1供述的黄某2进去后张某某在”啊啊”喊叫相互印证证明。张某某的陈述与黄某1供述一致，足以说明张某某的该部分陈述真实可信。根据强奸共同犯罪强迫延续性特征�本案证据完全能够认定黄某1、黄某2二人轮奸的犯罪事实。
综上，黄某1上诉称张某某第二天完全可以脱身、报警，但张某某次日全天仍和黄某1在一起，并于次日晚再次发生了性关系的情节，因张某某系无性自我防卫能力的人，故之后行为并不影响黄某1、黄某2第一次强行与张某某发生性关系构成强奸罪的性质。甘肃天泰司法鉴定所鉴定的张某某无性自我防卫能力与其所述张某某无精神病之间的叙述，并无矛盾，黄某1要求重新鉴定的理由，于法无据。原判认定事实清楚，证据确实处罚，定罪准确。上诉人黄某1、黄某2认为本案事实不清，证据不足的上诉理由不能成立。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉黄某1、黄某2的上诉意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张世文
审判员 赵玉成
审判员 王爱军
二〇一八年八月二十八日
书记员 马一民