广西壮族自治区防城港市港口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂0602刑初10号
公诉机关防城港市港口区人民检察院。
被告人马双双，男，1990年4月30日出生，籍贯：江苏省邳州市，汉族，大专文化，无业，住所所在地江苏省邳州市,因涉嫌非法经营罪，于2016年6月17日被防城港市公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕，2017年1月23日被本院取保候审。
辩护人黄乃千，广西南港律师事务所律师。
被告人徐中波，男，1997年10月17日出生，籍贯：河南省罗山县，汉族，小学文化，无业，住所所在地河南省罗山县,因涉嫌非法经营罪，于2016年6月17日被防城港市公安局刑事拘留，同年7月22日被防城港市公安局取保候审，2017年1月11日被本院取保候审。
辩护人黄勍勍，湖南安必信律师事务所律师。
被告人林冠吏，男，1994年5月8日出生，籍贯：海南省保亭黎族苗族自治县，汉族，中专文化，无业，住所所在地海南省琼中县,因涉嫌非法经营罪，于2016年6月17日被防城港市公安局刑事拘留，同年7月22日被防城港市公安局取保候审，2017年1月11日被本院取保候审。
被告人巩帅帅，男，1987年8月25日出生，籍贯：江苏省邳州市，汉族，高中文化，无业，住所所在地江苏省邳州市,因涉嫌非法经营罪，于2016年6月17日被防城港市公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕，2017年1月23日被本院取保候审。
辩护人卢振武，广西维冠律师事务所律师。
辩护人林健珍，广西维冠律师事务所律师。
被告人文辉同，男，1995年9月28日出生，籍贯：广西防城港市，汉族，大专文化，无业，住所所在地广西东兴市。因涉嫌非法经营罪，于2016年6月17日被防城港市公安局刑事拘留，同年7月23日被逮捕，2017年1月23日被本院取保候审。
辩护人宁学义，广西海狮律师事务所律师。
防城港市港口区人民检察院以港检诉刑诉〔2017〕2号起诉书指控被告人马双双、徐中波、林冠吏、巩帅帅、文辉同犯非法经营罪，于2017年1月9日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月22日公开开庭审理了本案。防城港市港口区人民检察院指派检察员杨珂出庭支持公诉，被告人马双双及其辩护人黄乃千、被告人徐中波及其辩护人黄勍勍、被告人林冠吏、被告人巩帅帅及其辩护人卢振武、林建珍、被告人文辉同及其辩护人宁学义，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
防城港市港口区人民检察院指控：
1.被告人马双双的犯罪事实：
201×××年12月份，被告人马双双在无烟草部门许可的情况下开始经营香烟买卖。2016年6月16日，公安机关在其居住的防城港市港口区海港城小区7栋302室搜出其准备销售的香烟共计733条，经鉴定价值82227元。
2.被告人徐中波的犯罪事实：
201×××年12月份，被告人徐中波通过网络认识了马双双，2016年清明节后来到防城港，在无烟草部门许可的情况下开始经营香烟买卖，通过网上售卖的方式赚取差额获利，通过微信收到售烟款36×××19元，通过QQ收到售烟款16264元；2016年6月16日，公安机关在其居住的防城港市港口区海港城6栋1003室搜出其持有的香烟，经鉴定价值101312.93元。
3.被告人林冠吏的犯罪事实：
2016年3月-6月，被告人林冠吏在无烟草部门许可的情况下经营香烟买卖，通过网上售卖的方式赚取差额获利，通过QQ收到售烟款46×××24元；公安机关在其居住的防城港市港口区海港城6栋1003室搜出其持有的香烟，经鉴定价值×××9742.43元。
4.被告人巩帅帅的犯罪事实：
2016年×××月-6月，被告人巩帅帅在无烟草部门许可的情况下经营香烟买卖，通过网上售卖的方式赚取差额获利，通过2个微信号分别收到售烟款×××1038元、21882元。通过QQ收到售烟款×××663元；公安机关在其居住的防城港市港口区金花茶大道翡翠园2栋1单元403室搜出香烟共322条，经鉴定价值44×××97元。
×××.被告人文辉同的犯罪事实：
2016年6月16日，被告人文辉同在无烟草部门许可的情况下出售香烟，获得售烟款11700元；同日，公安机关在被告人文辉同车牌为桂Ｐ×××××的白色起亚K×××小轿车内，以及在文辉同居住的防城港市东兴市新华路中国银行宿舍2单元303室，搜查出其准备销售的香烟4×××1条，经鉴定价值1209×××4元。
对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。
公诉机关认为，被告人马双双、徐中波、林冠吏、巩帅帅、文辉同违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，五被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究五被告人的刑事责任。提请本院依法判处。
被告人马双双、徐中波、林冠吏、巩帅帅、文辉同对公诉机关指控的事实及罪名无异议。
被告人马双双的辩护人提出如下辩护意见，本案中行为人各自独立经营，不能区分主从犯。马双双归案后如实供述，认罪悔罪态度较好，从轻处罚请求。
被告人徐中波的辩护人提出如下辩护意见，徐中波与林冠吏虽共用仓库存储香烟，但各自独立经营，不构成共同犯罪。徐中波归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节。
被告人巩帅帅的辩护人林健珍提出如下辩护意见，巩帅帅到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度好，具有坦白情节。
被告人文辉同的辩护人宁学义提出如下意见，涉案香烟价格鉴定的价值过高。文辉同到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度好，是初犯，依法应从轻处罚。
经审理查明：
一、被告人马双双的犯罪事实：
201×××年12月起，马双双在无烟草部门许可的情况下开始经营香烟买卖，其在广西东兴市从越南人处购买香烟，然后通过QQ在网上贩卖给他人，包括徐中波、林冠吏等人。2016年3月，马双双开始从另外一名叫“靓仔”的男子以及被告人文辉同处购买香烟，然后在通过联网上再卖给他人。2016年6月16日，公安机关在其居住的防城港市港口区海港城小区7栋302室搜出其准备销售的香烟共计733条，经鉴定价值82227元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的以下证据予以证明：
1.证人杨某的证言，证明杨某于2016年6月16日16时，有人把货送到其居住的海港城楼盘的负一楼，其就负责把货搬到仓库，搬到防城港市港口区北部湾大道海港城6栋703。这些货大部分是“鑫越”、“波波”的，小部分是马双双的。
2.证人严某的证言，证明其于2016年×××月20日通过中介出租海港城小区6栋703给一名男子。
3.被告人马双双的供述，证明马双双于201×××年12月份开始非法经营香烟直至案发，期间与徐中波、林冠吏、“张总”从“靓仔”、文辉同处购买香烟，通过网上贩卖获利，获利约3万多元。海港城7栋302的香烟都是马双双的。
4.搜查证、搜查笔录、提取送检笔录、扣押清单，证明2016年6月16日，公安机关对马双双的住所及身上进行搜查，在住所海港城7栋302搜出香烟733条，涉案银行卡3张，租房合同1份，韵达快递单107张，笔记本4本，电脑主机1台，打印机1台，并依法进行扣押。
×××.鉴定意见，证明在防城港市港口区金花茶大道海港城小区7栋302查获马双双的香烟共计82227元。
二、被告人徐中波的犯罪事实：
201×××年12月，徐中波明知自己无烟草部门许可的情况下，通过马双双处购买香烟然后在卖给他人。2016年清明节后，徐中波来到防城港在网上经营香烟买卖，其开始通过“靓仔”或者文辉同处购买香烟，然后在网上售卖给他人获利。截止案发时，徐中波通过微信收到售烟款36×××19元，通过QQ收到售烟款16264元。2016年6月16日，公安机关在其居住的防城港市港口区海港城6栋1003室搜出其持有的香烟，经鉴定价值101312.93元。徐中波非法经营香烟总额1×××409×××.93元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的以下证据予以证明：
1.被告人徐中波的供述，证明徐中波与林冠吏、张向杰通过马双双、文辉同购买走私香烟，通过网上售卖的方式赚取差额获利。201×××年12月至2016年3月获利2万多元，2016年3月至6月获利2万多元。其通过微信回收货款36×××19元，通过QQ回收烟款16264元。2016年6月，公安机关在其租赁的海港城6栋1003室搜出的其持有香烟总价值为101312.93元。
2.搜查笔录、扣押物品清单，证明2016年6月16日，公安机关从徐中波、林冠吏住所海港城6栋1003室房间进行搜查，香烟1件（46小盒），笔记本电脑1台、打印机1台，账本2本，钱包1个，银行卡10张，纸片1个（上写：皙宝烟草批发招代理，QQ92×××28）、韵达速递单1沓、苹果手机1台、香烟1234条，其中徐中波×××33条，并依法对上述物品进行扣押。
3.鉴定意见，证明徐中波在港口区第一街小区1206房查获香烟为4600元；在6栋1003室查获的林冠吏、徐中波的香烟共计223023元，其中徐中波的香烟价值101312.93元。
三、被告人林冠吏的犯罪事实：
2016年3月至6月，被告人林冠吏明知自己无烟草部门许可的情况下经营香烟买卖，其通过马双双等人购买香烟，然后在网上售卖给他人获利。截止案发时，林冠吏通过QQ收到售烟款46×××24元。2016年6月16日，公安机关在其居住的防城港市港口区海港城6栋1003室搜出其持有的香烟，经鉴定价值×××9742.43元。林冠吏非法经营香烟总额106266.43元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的以下证据予以证明：
1.被告人林冠吏的供述，证明2016年3月至6月，林冠吏在没有烟草局许可的情况下，非法经营香烟贩卖，其放在海港城6栋10楼1003房的香烟经过签字核对，总价值为×××9742.43元。QQ号码50×××59收到的烟款共计46×××24元。非法经营总额为106266.43元。
2.搜查证、搜查笔录、提取送检笔录、扣押清单、发还清单、随案移送清单，证明2016年6月16日，公安机关从林冠吏身上及其位于港口区中央第一街1206室进行搜查，扣押林冠吏、徐中波：1234条香烟。从林冠吏扣押：手机2台、身份证3张（林冠吏、胡婷、邹克军各一张），银行卡3张，人民币2×××000元，韵达快递单×××1张，U盾一个，笔记本电脑1台，U盘1个，移动硬盘1个。扣押林冠吏2×××000元人民币。林冠吏身份证已依法返还给林冠吏。
3.微信截图，证明林冠吏手机转款记录截图共计×××00条，货款总额46×××24元。
4.鉴定意见，证明公安机关在海港城6栋1003室查获的林冠吏、徐中波的香烟共计人民币223023元，其中林冠吏持有的香烟价值×××9742.43元。
四、被告人巩帅帅的犯罪事实：
2016年×××月至6月，被告人巩帅帅在无烟草部门许可的情况下经营香烟买卖，通过网上售卖的方式赚取差额获利，通过微信收到售烟款78×××83元，通过QQ收到售烟款×××663元。公安机关在其居住的防城港市港口区金花茶大道翡翠园2栋1单元403室搜出香烟共322条，经鉴定价值44×××97元。巩帅帅非法经营香烟总额123180元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的以下证据予以证明：
1.被告人巩帅帅的供述，证明2016年×××月至6月，被告人巩帅帅通过互联网销售香烟，其中通过微信号×××月份销售香烟21882元、6月份销售香烟×××1038元，通过QQ13×××55售烟×××663元，销售香烟共计78×××83元。其居住的防城港市港口区金花茶大道翡翠园2栋1单元403室的香烟共322条，共计44×××97元。非法经营总额为123180元。
2.搜查证、搜查笔录、提取送检笔录、扣押清单、发还清单、随案移送清单,证明2016年6月16日，公安机关对巩帅帅租住在防城港市港口区翡翠园2栋1单403室进行搜查，搜查出322条香烟、笔记本电脑1台，手机1部，电脑主机箱1台，笔记本1本，快递单一批，U盾1个，电动三轮车1辆、银行卡9张，并依法对上述物品进行扣押。
3.鉴定意见、鉴定意见通知书、价格认定结论书，证明巩帅帅在防城港市港口区翡翠园2栋1单403查获的香烟共计44×××97元。
五、被告人文辉同的犯罪事实：
2016年3月，文辉同开始在无烟草部门许可的情况下在广西东兴市从越南人处购买走私香烟，然后再卖给他人以赚取高额利润。2016年3月至6月，文辉同还向马双双等人供应走私香烟。2016年6月16日，公安机关在被告人文辉同车牌为桂Ｐ×××××的白色起亚K×××小轿车内查获香烟200条，以及在文辉同居住的防城港市东兴市新华路中国银行宿舍2单元303室，搜查出其准备销售的香烟4×××1条，经鉴定价值人民币1209×××4元。文辉同还出售香烟，获得售烟款人民币11700元。文辉同非法经营香烟总额1326×××4元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的以下证据予以证明：
1.证人程某的证言，证明2016年6月，程某接到文辉同电话让其帮忙，之后其按照文辉同所指路线开车送货到铜锣湾房地产的空楼，就有×××名男子过来接货，并给了文辉同大约10000元，其就返回东兴了。其帮文辉同走私香烟分给我两次共900元好处费，其中一次400元，一次×××00元。其不知道文辉同是否有合法手续贩卖香烟获利。
2.被告人文辉同的供述，证明2016年6月16日，文辉同出售香烟获得11700元，同日在文辉同车牌为桂Ｐ×××××的白色起亚K×××小轿车，以及在东兴市新华路中国银行宿舍2单元303室，文辉同居住的房间内搜查出香烟。经鉴定，在东兴市新华路中国银行宿舍2单303室和桂Ｐ×××××车上查获的香烟共计1209×××4元。
3.搜查证、搜查笔录、提取送检笔录、扣押清单、发还清单、随案移送清单，证明公安机关依法在文辉同的身上及车辆桂Ｐ×××××进行搜查，在文辉同身上搜出苹果手机1台，现金117×××0元，在桂Ｐ×××××汽车副驾驶前抽屉搜出现金628元和3张银行卡，在其汽车后排发现4箱香烟，共200条，汽车中控台发现一张中国银行卡，在驾驶室右边抽屉发现一张电话卡。在文辉同日常居住房间内搜查，发现香烟共计10件以及快递底单。并依法予以扣押。起亚轿车1辆依法返还给文树泰。
4.鉴定意见、鉴定意见通知书、价格认定结论书，证明文辉同在东兴市新华路中国银行宿舍2单303室和桂Ｐ×××××车上查获的香烟共计1209×××4元。
公诉机关针对指控被告人马双双、徐中波、林冠吏、巩帅帅、文辉同非法经营罪的事实，当庭还提供下列经庭审举证、质证的证据：
1.受案登记表、立案决定书，抓获经过，证明2016年3月17日10时许，防城港市公安局网络安全保卫支队在网络巡查工作中发现：网民QQ28×××52在网上非法售卖香烟，数量金额较大，涉嫌非法经营。2016年3月22日防城港市公安局对“3.17”非法经营案立案侦查。2016年6月16日，防城港市公安局在防城港市金花茶大道海港城小区抓获非法经营的文辉同、徐中波等七人，除马双双外均能如实供述。
2.户籍证明，证明被告人马双双、徐中波、林冠吏、巩帅帅、文辉同，五名被告人作案时均达到完全刑事责任年龄。
3.扣押清单、发还清单、随案移送清单，证明公安机关依法扣押杨某的1973条香烟、华为手机1部，钥匙1把；程某的手机1部。
4.《防城港市烟草专卖局证明》，证明巩帅帅、马双双、文辉同、徐中波、林冠吏未在防城港市烟草专卖局办理烟草专卖准运证。
×××.案件情况说明、补充侦查笔录，证明犯罪嫌疑人张向杰被公安机关抓获，移送山东警方立案审查。防城港市港口区海港城小区6栋703室香烟归属无法查证的事实。
6.随案补充侦查卷，证明古蔺县公安局侦查李永非法经营案，别名为“大鱼”的马双双向李永售烟的情况。
7.现场勘验检查工作记录，现场勘验检查电脑截屏照片记录，证明公安机关于2016年6月16日，对港口区金花茶大道翡翠园2栋1单403巩帅帅住处，对港口区海港城小区7栋302室马双双住处，港口区中央第一街小区1206室徐中波、林冠吏住处，现场勘查涉案电脑的情况。
8.辨认笔录，证明马双双辨认出“鑫越”是林冠吏；马双双辨认出“K×××”是文辉同；文辉同辨认出“大鱼”是马双双；林冠吏辨认出徐中波；林冠吏辨认出“K×××”是文辉同；林冠吏辨认出“帅哥”是巩帅帅；林冠吏辨认出马双双；徐中波辨认出“K×××”文辉同；徐中波辨认出“大鱼”是马双双；徐中波辨认出林冠吏；杨某辨认出“鑫越”是林冠吏；杨某辨认出“徐波”是徐中波。
9.电子证据检查笔录，证明公安机关依法对林冠吏、文辉同、徐中波、巩帅帅的手机，以及马双双涉案电脑硬盘内容，进行电子证据检查，提取与案件相关的电子证据，均检查出交易香烟的相关信息。
上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案存在关联性，能相互印证，已形成完整的证明体系，且均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人马双双、徐中波、林冠吏、巩帅帅、文辉同违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，私自在互联网上销售香烟，属于非法经营烟草专卖品，情节严重，五被告人的行为已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人马双双、徐中波、林冠吏、巩帅帅、文辉同犯非法经营罪罪名成立。关于被告人马双双、徐中波的辩护人提出五被告人独立经营，不构成共同犯罪。经查，被告人马双双、徐中波、林冠吏、巩帅帅、文辉同没有共同犯罪故意，各自独立经营香烟，自负盈亏，故五被告人不构成共同犯罪。二辩护人提出的该意见，本院予以采信。关于被告人文辉同的辩护人提出，涉案香烟价格鉴定价值过高的意见。经查，对于证据价格鉴定意见书，检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律、有关规定，鉴定程序合法，鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求，可以作为本案定罪量刑的证据。故对辩护人的该辩护意见，本院采信。被告人马双双、徐中波、林冠吏、巩帅帅、文辉同到案后，如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。根据被告人马双双、徐中波、林冠吏、巩帅帅、文辉同的犯罪性质、情节以及悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住社区没有重大不良影响，本院决定对被告人马双双、徐中波、林冠吏、巩帅帅、文辉同宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款第三款之规定，判决如下：
一、被告人文辉同犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金罚金人民币一万五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳）；
二、被告人马双双犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳）；
三、被告人徐中波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金罚金人民币一万五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳）；
四、被告人巩帅帅犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金罚金人民币一万五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳）；
五、被告人林冠吏犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金罚金人民币一万五千元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期则强制缴纳）；
六、依法从被告人文辉同处扣押的赃款人民币11700元、人民币628元，从被告人林冠吏处扣押的赃款人民币25000元，由扣押单位防城港市公安局依法处置；
七、暂存于防城港市公安局网安支队的涉案物品：一台黑色华硕牌笔记本电脑、一台黑色联想牌笔记本电脑、一台“金河田”电脑主机、一台黑色“MBENBEN”笔记本电脑、一台逊镭派AK890打印机、一台K**韩国打印机、一台“SOPDA”电脑主机、一辆电动三轮车，依法由扣押单位防城港市公安局处置。
如不服本判决，可以在接到判决书的第二日起十日内向本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本十份。
审 判 长 余 樊
人民陪审员 唐国建
人民陪审员 韦克芳
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 谭帮益
法律依据：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十七条【坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用缓刑的条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。