山东省临沂市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁13刑终175号
原公诉机关山东省费县人民检察院。
上诉人(原审被告人)黄卫军，男，1967年12月26日出生于山东省费县，汉族，中专文化，原费县费城街道办事处盖家洞村党支部书记兼村民委员会主任，住费县。2016年4月8日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年5月11日被逮捕。现羁押于平邑县看守所。
辩护人王传坤，山东沂州律师事务所律师。
原审被告人田德春，男，1966年5月4日出生于山东省费县，汉族，高中文化，费县费城街道办事处盖家洞村会计，住该村。2016年6月27因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年7月8日被取保候审。
原审被告人王永安，男，1955年12月16日出生于山东省费县，汉族，高中文化，费县费城街道办事处盖家洞村出纳，住该村。2016年6月25因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年7月8日被取保候审。
山东省费县人民法院审理费县人民检察院指控原审被告人黄卫军、田德春、王永安犯贪污罪一案，于二O一七年三月二十九日作出（2017）鲁1325刑初25号刑事判决。原审被告人黄卫军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决查明，被告人黄卫军在任费县费城街道办事处盖家洞村支部书记兼村主任期间，利用职务之便，在2013年至2014年协助费县人民政府“沂蒙百草园”项目土地征用过程中，安排该村出纳王永安、会计田德春，向费县费城街道办事处经管站，将虚增地上附属物补偿数额报账，骗取国家补偿款787920元。
具体事实如下:
一、2013年3月，被告人黄卫军伙同王永安、田德春，利用职务便利，在协助费县人民政府对“沂蒙百草园”项目征地过程中，虚报迁移坟头数量，骗取国家坟头迁移补偿款226500元。
上述事实，有经原审庭审质证、确认的记账凭证及附件一宗、证人张某1、黄某1、王某1、鲁某、程某1、王某2、田某、陈某、黄某2、刘某1、闫某、盖为刚、贺某1、黄某3、王某3、张某2、王某4、王某5的证言，被告人黄卫军、王永安、田德春的供述等证据予以证实。
二、2013年7月，被告人黄卫军伙同王永安、田德春，利用职务便利，在协助费县人民政府对“沂蒙百草园”项目征地过程中，虚报王某1、王公国等五户村民地上附属物的补偿数额，骗取国家地上附属物补偿款112500元。
上述事实，有经原审庭审质证、确认的记账凭证及附件一宗、证人王某1、王某6、刘某2、王某7的证言，被告人王永安、田德春的供述等证据予以证实。
三、2014年1月，被告人黄卫军伙同王永安、田德春，利用职务便利，在协助费县人民政府对“沂蒙百草园”项目征地过程中，虚报鲁某、黄某1等村民地上附属物的补偿数额，骗取国家地上附属物补偿款74620元。
上述事实，有经原审庭审质证、确认的记账凭证及附件一宗，证人张某1、黄某1、鲁某、田某、王某8、王某9、盖全信、黄某4、王某10、苏某1、程某2、李某1、黄某5的证言，被告人王永安、田德春的供述等证据予以证实。
四、2014年1月，被告人黄卫军伙同王永安、田德春，利用职务便利，在协助费县人民政府对“沂蒙百草园”项目征地过程中，虚报黄某1、王某3等村民“中华奇石城”项目占地补偿数额，骗取国家占地补偿款64800元。
上述事实，有经原审庭审质证、确认的记账凭证及附件一宗，证人黄某1、王某3、王某11、程某3、齐某1、刘某3、苏某2、贺某2、王某12、黄某6的证言，被告人王永安、田德春的供述等证据予以证实。
五、2014年5月，被告人黄卫军利用职务便利，在协助费县人民政府对“沂蒙百草园”项目征地过程中，虚报黄某1、王某15等七户村民地上附属物补偿数额，骗取国家地上附属物补偿款309500元。
上述事实，有经原审庭审质证、确认的记账凭证及附件一宗，证人张某1、黄某1、程某1、刘某4、王某4、王某8的证言，被告人王永安、田德春的供述等证据予以证实。
另查明，被告人黄卫军将上述款项三次分给被告人田德春共计90185元，二次交由被告人王永安保管164500元（第二次转交的15万元中，含一户村民未领取的补偿款8.55万元），其余均由被告人黄卫军占有或支出。
侦查机关已扣押被告人黄卫军、王永安违法所得184500元；扣押被告人田德春违法所得90185元。
本案综合证据：
1.书证：
（1）户籍证明三份，证实黄卫军、王永安、田德春的身份情况。
（2）2015年9月21日，费县纪委给予黄卫军开除党籍处分的决定。
（3）黄卫军、田德春、王永安的任职证明。
（4）费县公安局受案登记表、发破案经过三份、费县公安局经侦大队出具的抓获经过一份。
（5）记账凭证及附件一宗：证实资金来源并全部被黄卫军领取。
（6）记账凭证及附件一宗：证实资金拨付情况。
（7）黄卫军尾号9386费县农村商业银行交易明细、7002存折交易明细、9386银行卡银联交易记录、银行交易凭证一宗：证实黄卫军银行账户款项收入及支出情况。
（8）商品房预售合同、POS签单一宗。
（9）证人韩某证言，购买银光集团福源广场房产情况。
（10）发票一宗。该部分发票数额共计362565元，全部系黄卫军交给王永安。黄卫军辩解称该部分系为公支出部分。经对该部分发票核实，其中涉及餐饮部分约20万元，其余为在北京、西安、台湾等地的大额消费。
（11）办案说明一份。证人王某13、苏某3、辛某、黄某7四人常年在外打工，无法寻找，未取得证人证言。
（12）费县城市资产经营有限公司第7号单据。
（13）费县城市资产经营有限公司资金拨付审批单。
（14）费县园林绿化管理所报告：关于申请拨付占用土地地上附着物补偿费。
（15）费县人民政府费政发（2005）22号文件：费县人民政府关于成立费县城市资产经营有限公司的通知。
（16）费县费城街道财经服务中心的记账凭证、资金来往结算收据、进账单一宗
（17）费县园林绿化管理所关于暂借工程资金的请示。
（18）费县“两河”治理改造指挥部文件签批单：会议纪要第93期。
（19）在费县温凉河护城河治理改造工程资金管理处调取的账户交易明细、记账凭证、电汇凭证、借据一宗。
（20）费县园林绿化管理所关于申请暂借占用土地地上附属物补偿费的报告。
（21）费县百草园农业产业有限公司的记账凭证、转账存根、资金来往结算收据、银行电子回单一宗。
（22）费县园林绿化管理处的记账凭证、银行电子转帐凭证、资金来往结算收据一宗。
（23）费县沂蒙石林旅游有限公司企业信息。
（24）费县人民政府费政发（1992）73号费县人民政府关于成立“费县经济开发公司”的通知。
（25）费县百草园农业产业有限公司的企业信息。
（26）费县城市资产经营有限公司的企业信息。
（27）费县人民检察院收缴违法所得收据二份。
2、证人证言
（1）杜某证实被告人黄卫军缴纳法律服务费的情况。
（2）彭某、王某1齐某2证实参与县政府百草园项目清理地上附属物及补偿情况。
（3）王某5证实百草园项目土地征收、征用及地上附属物清点、丈量、补偿款发放情况。补偿款全部来自县财政拨付的费用。
（4）李某2证实指挥部的经费都是财政拨付。
原审法院认为，被告人黄卫军、田德春、王永安身为村基层组织人员，协助人民政府土地征用补偿费用的管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。其利用职务上的便利，以骗取手段非法占有公共财物，数额巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人田德春、王永安在犯罪过程中起帮助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人黄卫军、田德春、王永安均认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条第二款的规定，以被告人黄卫军犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；被告人田德春犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人王永安犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元；追缴被告人黄卫军违法所得五十三万三千二百三十五元，上缴国库。
宣判后，原审被告人黄卫军不服，提出“原审法院认定事实不清，证据不足。涉案土地是租赁，不是征用，并非依照法律从事公务，不应以国家工作人员论；无主坟头确实存在，应当予以补偿，涉案数额226500元不能认定为犯罪数额；用于村委事务公用支出部分应予扣除；积极退赃，希望从轻处罚”的上诉理由。其辩护人提出与上诉人前述上诉理由基本相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。
另查明,二审期间,费县人民法院于2017年5月12日将上诉人黄卫军在中国邮政储蓄银行股份有限公司费县城北乡营业所存款60385.10元予以冻结;上诉人黄卫军的亲属于2017年7月14日向本院退缴赃款人民币20万元。
上述事实,有费县人民法院（2017）鲁1325刑初25号冻结令、中国邮政储蓄银行股份有限公司费县城东营业所冻结回执、缴款凭证等证据予以证实。
本院认为，上诉人黄卫军、原审被告人田德春、王永安身为村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作过程中，利用职务上的便利，以骗取手段非法占有公共财物，数额巨大，其行为构成贪污罪。原审被告人田德春、王永安在犯罪过程中起帮助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人黄卫军、原审被告人田德春、王永安均认罪，可从轻处罚。
对于上诉人黄卫军及其辩护人所提“原审法院认定事实不清，证据不足。涉案土地是租赁，不是征用，并非依照法律从事公务，不应以国家工作人员论”的上诉理由及相应辩护意见，经查，“百草园”项目土地系费县人民政府组织、实施、征用的土地，涉案土地及地上附属物的补偿资金来源系财政拨款，上诉人黄卫军身为村基层组织人员，协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。该上诉理由及相应辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人黄卫军及其辩护人所提“无主坟头确实存在，应当予以补偿，涉案数额226500元不能认定为犯罪数额”的上诉理由及相应辩护意见，经查，费县人民政府公示明确无主坟由“百草园”指挥部和费城办事处负责搬迁，费用由政府负担，不再给村里拨付补偿款。记账凭证、证人证言、同案犯及上诉人黄卫军供述和辩解相互印证，足以证实上诉人黄卫军虚报迁移坟头数量骗取国家坟头迁移补偿款226500元，该上诉理由及相应辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人黄卫军及其辩护人所提“用于村委事务公用支出部分应予扣除”的上诉理由及相应辩护意见，经审理认为，上诉人黄卫军出于贪污的故意，骗取公共财物，后将赃款部分用于村委事务公用支出，不影响贪污数额的认定，但量刑时可以酌情考虑。该上诉理由及相应辩护意见于法无据，本院不予采纳。
对于上诉人黄卫军及其辩护人所提“积极退赃，希望从轻处罚”的上诉理由及相应辩护意见，经查属实，依法对其酌予从宽处罚。该上诉理由及相应辩护意见成立，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，鉴于上诉人黄卫军退缴部分赃款，依法对其酌予从宽处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第九十三条第二款之规定，判决如下：
一、维持费县人民法院（2017）鲁1325刑初25号刑事判决第一项对被告人黄卫军的定罪部分及第二项、第三项，即被告人黄卫军犯贪污罪；被告人田德春犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人王永安犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。
二、撤销费县人民法院（2017）鲁1325刑初25号刑事判决第一项对被告人黄卫军的量刑部分及第四项，即判处被告人黄卫军有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；追缴被告人黄卫军违法所得五十三万三千二百三十五元，上缴国库。
三、原审被告人黄卫军犯贪污罪,判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月8日起至2019年10月7日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
四、扣押、冻结在案的上诉人黄卫军贪污所得赃款535070.10元由扣押、冻结机关上缴国库；继续追缴上诉人黄卫军贪污所得赃款252849.90元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯培栋
审 判 员 李殿基
代理审判员 朱佩铎
二〇一七年八月一日
书 记 员 张 宁