浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民二终字第418号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江海丰建设有限公司。
法定代表人：黄吉生。
委托代理人：徐新源。
委托代理人：阮海蕾。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江中企文化投资有限公司。
法定代表人：陈阳。
委托代理人：应建华。
委托代理人：严剑锋。
上诉人浙江海丰建设有限公司因与被上诉人浙江中企文化投资有限公司合作开发房地产合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2014年5月4日作出的（2013）甬鄞民初字第2107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月1日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人徐新源、阮海蕾，被上诉人的委托代理人应建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：2009年6月2日，被告与宁波市鄞州区新城区开发建设管理委员会签订了《招商协议书》一份，就位于宁波市鄞州区新城区开发宁波南部商务区二期内的9-F地块的项目进行了约定，明确该地块的性质为商业用地，用途为建造商务综合大楼，采取挂牌方式出让，由被告通过参加竞买方式获得国有土地使用权，并对价格、支付方式、建设要求、违约责任等均进行了约定，其中第五条第4项约定，被告拟建造的商务楼项目扩初设计文本完成后提交鄞州区城投公司，待宁波市南部新城置业有限公司完成地下工程施工后，被告应确保在2年时间内一次性建成使用；宁波市鄞州区新城区开发建设管理委员会同意被告寻找联合建房单位。后宁波市国土资源局与被告签订了《国有建设用地使用权出让合同》及相应的补充合同，明确被告取得上述9-F地块，面积为5132平方米，单价为1500000元／亩，总价为11547000元，并对付款时间等内容进行了约定。2009年12月1日，原、被告双方签订了《房地产项目合作开发协议书》一份，就双方合作开发涉案地块进行了约定，主要内容如下：第二条合作方式，1.甲方（即被告）提供依法取得的国有土地使用权，乙方（即原告）提供项目开发所需的相应资金。乙方提供的资金分为两部分：第一部分为乙方应该支付的项目本身的土地价款；第二部分为项目开发建设中由乙方对工程款进行的垫资。第三条项目管理机构，1.甲乙双方共同派员组成项目部，负责项目的具体实施；2.项目部下设工程部、销售部、财务部；3.工程部负责本项目的施工管理，销售部负责本项目的销售，财务部负责项目财务管理；4.各部门对项目部负责，各部门人员由甲乙双方委派；5.甲乙双方为项目部设立专用账户，由财务部监管。第五条费用的承担，1.甲方负担项目开工前应向建筑行政主管部门缴纳包括项目建设保证金在内的各项费用；2.建设行政主管部门退还给甲方的项目建设保证金、房屋预售款及其他项目开发资金必须进入项目部账户，进入项目部账户的款项首先用于支付乙方工程款，不足支付的工程款由乙方垫资。乙方垫资的，甲方按照银行同期贷款利率支付垫资利息。垫资款同样用项目部账户的款项先行支付。乙方垫资的费用，以及应由甲方按比例应付的部分，最迟在工程竣工验收后30日内支付给乙方；4.甲乙双方约定在本合同签订之日起三日内一次性支付给甲方总价为11547000元土地款。第六条产权分配，1.本项目建成后的房屋产权（包括土地产权）由甲乙双方分成：甲方产权=（项目总建筑面积-13000平方米）×50%＋13000平方米，乙方产权=项目总建筑面积-13000平方米）×50%。上述协议签订后，原告于2009年12月2日向被告支付了11547000元，于2009年12月17日向被告支付了346410元。后原、被告双方因履行协议发生纠纷，原告未垫付其他款项，由被告自行支付了涉案工程所需的部分款项。现涉案工程尚未完工。
2011年3月份，原告派遣案外人陈刚到被告涉案项目处工作。2013年6月份，陈刚离开涉案项目处。2011年5月26日，被告向原告出具了《关于要求支付立项存款的函》一份，主要载明因发改委要求提供项目实施的存款证明，故通知原告按照协议约定垫付该30000000元，并告知原告应付5260000元保证金、设计费及售楼处房租费等费用。2011年6月14日，原告向被告出具了《回复函》一份，主要载明已收到2011年5月26日的函件，并回复认为上述存款证明所需的30000000元应由被告垫付；但原告已经准备了被告提及的相应资金，因原告多次派人及联系，被告均对项目部的设立予以推诿，并且亦未设立专用账户，原告准备资金却不知应存入何账户，故要求尽快派员共同成立项目部，设立项目部账户。2011年6月22日，被告向原告出具了《关于要求尽快汇付立项存款的函》一份，主要载明再次强调发改委要求提供的30000000元存款证明理应由原告垫付，并告知被告已将其开设在建设银行宁波姜山支行的账户作为实施涉案项目的专用银行账户；被告已于2011年6月20日通过其他公司筹借资金存入该银行账户，取得了银行建设资金存款证明，但借款期限仅为7天，故要求原告在三日内将相应资金汇入上述账号。2011年8月29日，被告向原告出具了《关于要求尽快汇付地下桩基工程款的函》一份，告知原告必须在收到函件后汇付地下桩基款3180289元及上述2011年6月22日的函件中载明的款项。
2012年9月12日，原告向被告出具了《告知函》一份，主要载明原告多次要求成立项目部，被告予以推诿导致合作项目后续诸多工作无法正常开展；要求被告全面、适当的履行各项义务，共同派员立即组建项目部，推进项目各项工作的开展，对于协议中不明确等未尽事宜应充分协商，共同商讨解决方案。2012年9月25日，被告向原告出具了《要求汇付旅游大厦项目资金的再次催告函》一份，主要载明上述告知函已经收到，认为应由原告提供涉案项目开发所需要的资金；而至今原告仅支付了土地出让款及相应税金，地下工程和桩基工程的施工费用等共计10117800元均由被告实际支付，另有6280000元款项急需支付；原告派遣到被告处的陈刚对上述款项支付情况清楚，但原告对于被告多次催促付款置之不理；原告仅提供了土地出让款即要求享有项目开发权利有违合作初衷；再次要求原告将工程款项、利息等汇入函告的项目专用银行账户内，若原告对上述应付项目费用，需要核实原始凭证的，也可于近日指派专人到被告财务部门予以具体落实。
2013年2月3日，原告出具给被告《函》一份，该函件主要内容为原告为涉案项目做了大量前期准备工作，但被告刻意隐瞒开发该项目的相关信息，使原告在涉案项目中的权利无法得到保障，并导致合作项目后续诸多工作无法正常开展；被告自行决定启动施工工作，并在项目已进入施工阶段后再告知原告要求支付工程款，被告的行为直接导致原告的合同目的无法实现；被告要求原告垫付发改委要求提供的开发项目所需的银行存款证明（约30000000元）等，虽然原告对此存款证明的负担方有异议，但仍然准备了相应资金，但被告怠于履行共同组建项目部，设立项目部专用账户的合同义务，一味要求原告将款项汇入被告账户；故认为被告应当全面、适当的履行协议确定的各项义务；对被告未能按照合同约定让原告参与项目施工的违约行为做出解释及补救。被告收到上述函件后，于2013年3月6日出具给原告《关于再次要求履行旅游大厦项目合作开发出资义务的催告函》一份，明确原告于2011年3月委派陈刚参加宁波旅游大厦建设项目部，共同负责参与项目前期及开发建设实施的相关工作，原告清楚该大厦地下室桩基部分由鄞州城投公司牵头招标，并非被告自行启动施工；并再次明确要求原告在收到该函件后十日内支付相应款项，原告可以在付款前及时指派财务人员到被告处核对应付款资金的相关原始凭据；并告知原告筹备建设资金等。2013年3月29日，被告向原告出具了《关于依法解除〈房地产项目合作开发协议书〉的通知函》，陈述自双方《房地产项目合作开发协议书》签订之后，原告仅垫付了土地使用权出让金及契税款项；双方自2011年3月起委派相关人员共同组成了项目部；自2011年5月26日起被告即开始向原告多次书面催告涉案项目开发所需要的设计费、桩基工程款等费用，并告知原告可在付款前及时指派财务人员核对，但原告至今未能履行协议约定的提供项目开发所需资金的义务；被告已自行垫付了21164720元资金；被告已于2013年3月6日出具了催款函，并给原告指定了十天的付款期限，但原告在2013年3月11日收到函件后，既未指派财务人员到被告处核实相关原始凭据，亦未支付款项；故根据相关法律规定，通知原告解除双方于2009年12月1日签订的《房地产项目合作开发协议书》，该协议书自本解除通知函送达原告时解除；至于原告已垫付的款项，待被告确定因原告违约而造成的相应损失并由原告赔偿后一并退还。原告收到该份函件。
2013年6月25日，经被告委托，宁波博信房地产估价有限公司就涉案土地的使用权价格出具了房地产估价报告单，载明涉案土地使用权总价款为80130000元。
原审原告、反诉被告浙江海丰建设有限公司于2013年12月12日诉至原审法院，请求判令：原审被告返还土地使用权出让款11547000元、契税346400元，合计11893400元，原审被告支付原审原告应得利益35000000元，并赔偿原审原告损失5000000元（以评估结果为准）。
原审被告、反诉原告浙江中企文化投资有限公司在举证期限内提起反诉，请求驳回原审原告的诉讼请求，并判令原审原告赔偿原审被告经济损失1048600元。
原审法院经审理认为：原、被告双方签订的《房地产项目合作开发协议书》主要权利义务约定明确，符合原、被告双方真实意思表示，不违反法律法规强制性、效力性规定，合法有效，双方均应按约履行。在协议履行中，被告要求解除合同，原告现亦同意解除，故确认上述协议书于2013年3月29日解除。本案的主要争议焦点在于协议解除的责任方及违约责任应如何承担，原告要求进行财产权益分配是否合法合理，被告的反诉请求能否得到支持。
原告陈述在双方协议履行中，被告未能按约成立项目部和设立项目部专用账户，对于原告关于成立项目部的要求多次推诿，导致其合同权利无法得到保障，故涉案协议无法履行，责任在于被告。该院认为，涉案协议为双方合作协议，内容为共同投资开发涉案项目，虽然原告方的主要义务为提供相应开发资金，但项目部及专用银行账号的设立，在被告主导本案项目的情况下，确实能够平衡原、被告之间的权利义务，较好的保证对原告提供资金的使用进行监管。双方协议没有明确项目部成立的方式和形式、发起人及时间，亦没有明确专用银行账号的形式及如何持有等，但在双方合作中，被告对于项目部及专用账户的成立应承担主要义务，故被告存在违约。另一方面，虽然原、被告双方在履行合同过程中出现了争议，但并不足以影响到各自履行义务。涉案项目在进入实际运行后，原告即派员到场参与，对于涉案项目的运行应有所了解，原告应按约负责部分资金的投入。对于涉案存款证明的30000000元应由谁方负担虽有争议，但原告亦在其函件中陈述愿意承担，故原告应积极履行付款义务，虽然其对项目部及专用账户的设立情况持有异议，但并不能据此拒绝提供资金，而亦应采取积极行动，促进项目部成立，且被告多次在函件中告知原告可以现场核实发生账目，原告不予核对，同时却以未成立项目部和设立专用账户为由拒绝垫付资金，显属不当，故涉案协议不能继续履行，原告亦存在违约。涉案协议已经解除，对于原告已经垫付的资金，理应由被告负责返还，故对原告要求被告返还11893400元的诉讼请求予以支持。对于原告要求被告赔偿施工利润损失及财产权益分配的诉讼请求，因原、被告之间的合作开发协议约定最终建成房屋后进行分配，故现原告主张赔偿施工利润损失及对土地使用权价值进行分配的请求没有事实及法律依据，不予支持。对于被告反诉的经济损失，因涉案协议已经解除，相应资金理应由其自己承担，因此产生的费用，亦应由其自身负责，故不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：一、被告浙江中企文化投资有限公司在本判决生效后十日返还原告浙江海丰建设有限公司土地使用权出让金及税款11893400元；二、驳回原告浙江海丰建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告浙江中企文化投资有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费301267元，财产保全费5000元，诉讼费合计306267元，由原告浙江海丰建设有限公司负担208107元，由被告浙江中企文化投资有限公司负担98160元。反诉受理费7119元，由被告浙江中企文化投资有限公司负担。
宣判后，原审原告浙江海丰建设有限公司不服，上诉至本院，称：1.原判认定事实错误。原判认定上诉人的主要义务为提供相应开发资金错误。根据双方签订的《房地产项目合作开发协议书》第二条约定，上诉人提供的资金为土地价款及工程垫资款，除此之外的资金均由被上诉人提供。原判认定虽然双方在履行合同过程中出现了争议，但并不足以影响到各自履行义务错误。根据《房地产项目合作开发协议书》第三、五条约定，被上诉人对于工程项目部的成立及项目部专用银行账户的开立应承担主要义务，被上诉人行为构成违约。被上诉人在上诉人积极磋商成立项目部的情况下，始终推诿、阻碍，拒绝履行设立工程项目部并开立项目部专用银行账户的违约行为，足以严重影响、阻止合作开发项目的如约正常开展，影响到上诉人对出资和垫资义务的履行。原判认定涉案存款证明30000000元由上诉人承担，上诉人未采取积极行动，促进项目部成立，不与被上诉人核实发生账目，却以未成立项目部和设立专用账户为由拒绝垫付资金，显属不当。并认定涉案协议不能继续履行，上诉人亦存在违约。该认定与事实背离，与法律规定不符。2.原审法院就上诉人与被上诉人之间的房地产合作开发合同利益分配适用法律错误。原审法院适用《合同法》第九十七条之规定驳回上诉人要求被上诉人赔偿施工利润损失及对土地使用权价值进行分配的诉讼请求，属适用法律错误。房地产合作开发实质是一种联营方式，利益分配是合作开发核心，这种利益分配是法定的，在协议中也明确约定。现因涉案土地登记在被上诉人名下，基于上诉人支付全部土地出让金所产生的权益及土地增值的收益全部登记在被上诉人名下，故合同因被上诉人违约而解除，上诉人有权请求返还土地出让金及契税，并有权请求取得土地增值的收益。涉案合同解除并不影响提前利益分配。根据《合同法》第一百零八条之规定，上诉人有权要求被上诉人提前分配项目利益，而非要按原协议约定最终建成房屋后分配。上诉人要求在房屋建成之前进行项目利益分配也未违反《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷》的相关规定。根据上诉人提供的证据，结合《房地产项目合作开发协议书》约定由上诉人承揽涉案工程的事实，一旦履行协议，上诉人作为建设工程承包方的利润率为6%-11%，故对施工利润损失，法院应予支持。请求二审法院撤销原判第二项，依法改判被上诉人向上诉人支付应得利益35000000元，并赔偿损失5000000元，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人浙江中企文化投资有限公司答辩称：原判认定事实基本清楚，适用法律正确。上诉人提出的事实和理由无任何依据，且与客观情况不符，无法成立，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。
在二审审理期间，上诉人提供商品房预售许可证（复印件）一份，拟证明被上诉人已于2014年1月20日取得商品房预售许可证。
被上诉人经质证认为，该份证据看不清楚，但房产已进行预售是事实。按照规定，商业地产可以在完成地下工程后进行预售，但一审阶段，上诉人申请法院对房产进行查封，导致被上诉人损失很大。
本院经审查认为，上诉人提供的证据系复印件，不属二审中新的证据，本院不予认定。
本院对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案争议的焦点在于：1.原判认定的事实是否正确，具体为：（1）上诉人的主要义务是否为提供相应的开发资金。（2）双方在履行合同中出现争议是否影响各自履行义务。（3）上诉人拒绝垫付资金导致协议不能履行是否构成违约；2.原审适用法律正确与否，即原审未支持上诉人提出的施工利润损失及对土地使用权价值进行分配的诉讼请求是否正确。被上诉人通过参加竞买方式取得了涉案地块的国有土地使用权。后上诉人与被上诉人签订了《房地产项目合作开发协议书》，该协议书第二条第1项约定：“甲方（被上诉人）提供依法取得的国有土地使用权，乙方提供项目开发所需的相应资金。乙方提供的资金分两部分：第一部分为乙方应该支付的项目本身的土地价款；第二部分为项目开发建设中由乙方对工程款进行的垫资。”第四条约定：“甲方协助乙方办理本项目的施工手续，包括图纸设计、规划审批、施工许可等相关手续。”第五条第1项约定：“甲方负担项目开工前应向建筑行政主管部门缴纳包括项目建设保证金在内的各项费用。”第六条第3项约定：“甲乙双方销售所得的房款必须先进项目部专用帐户，用于支付乙方工程款或乙方的垫资。”在合同履行中，被上诉人要求上诉人垫付发改委要求提供的开发项目所需的银行存款证明（约30000000元）时，上诉人也准备了相应资金。综上，原审认定上诉人的主要义务是提供相应的开发资金，符合合同约定和客观事实。双方在履行合同过程中出现争议，上诉人认为未专门设立项目部及专用账户，无法垫付相关款项。但上诉人先后于2009年12月2日、17日向被上诉人支付了11547000元、346410元，当时也未设立项目部及专用账户，而是上诉人直接将款项打入被上诉人账户。涉案项目进入实际运行后，上诉人也派人到场参与，对涉案项目的运行情况有所了解。出现争议时，被上诉人也发函给上诉人，可以在付款前及时指派财务人员到被上诉人处核对应付款资金的相关原始凭据。故原审法院认定双方履行合同过程中出现了争议，并不足以影响到各自履行义务，并无不当。根据合同约定及上诉人在函件载明的内容，上诉人应履行付款义务，上诉人拒绝垫付资金，导致协议不能继续履行，构成违约。原判认定上诉人存在违约行为，也无不当。《房地产项目合作开发协议书》第六条第1、2项约定：“1.本项目建成后的房屋产权（包括土地产权）由甲乙双方分成：甲方产权=（项目总建筑面积-13000平方米）×50%＋13000平方米，乙方产权=项目总建筑面积-13000平方米）×50%。2.甲方分得的产权部分已经包含该项目的自用部分，其余部分由甲方自行决定对外销售；乙方分得的产权部分可以全部对外销售。”上诉人要求被上诉人赔偿施工利润损失及对土地使用权价值进行分配的诉讼请求，因不符合合同约定，原审法院不予支持，也无不当。上诉人之上诉理由不足，本院不予支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，判决妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费241800元，由上诉人浙江海丰建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张宏亮
代理审判员 张颖璐
代理审判员 郑 辉
二〇一四年七月二十九日
代书 记员 陆 琼