福建省漳州市龙文区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文民初字第1831号
原告王建忠，男，1976年9月24日出生，汉族，住福建省惠安县。
委托代理人蔡伟军、苏敏，福建达峰律师事务所律师。
被告王造勇，男，1967年10月12日出生，汉族，住湖北省黄梅县。
委托代理人沈秀珠，福建扬都律师事务所律师。
原告王建忠与被告王造勇建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年8月12日立案受理后，依法由代理审判员李芹生适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王建忠其委托代理人蔡伟军、被告王造勇委托代理人沈秀珠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王建忠诉称，2013年12月13日，原、被告签订《漳州中骏·蓝湾香郡二期工程泥水外墙贴砖分项工程施工协议书》，协议约定：被告承包9＃、10＃、11＃楼的外墙贴砖、打点、放线、贴马赛克等；若被告不按规范标准或业主、监理、项目部质量要求进行施工或无故拖延工期，原告有权单方另外转包分部分项，被告必须无条件退场，由此造成的一切损失由被告负责。被告结算时按分项成品价格表单价的60%进行结算，不成品不给予结算。协议签订后，被告在施工过程中无故拖延工期，导致原告遭受重大经济损失。因被告长期拖延工人工资，2014年11月21日，原告作为分包方在龙文区劳动局的调解介入下不得已代被告垫付工人工资223351元，截止2014年11月21日，原告总共支付和代垫的款项总计524451元。但根据《漳州中骏·蓝湾香郡二期工程泥水外墙贴砖分项工程施工协议书》第十五条，原告仅应支付被告314670.6元。故请求依法判令：1、被告返还原告预付款209780.4元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告王造勇辩称，1、本案属重复诉讼，应依法裁定驳回起诉。本案与原告王建忠诉被告王造勇建设工程分包合同纠纷一案［（2015）文民初字第1255号］构成重复诉讼。因为根据原告提供的材料，本案的原告仍是王建忠，被告仍是王造勇；本案也是建设工程分包合同纠纷；原告王建忠与被告王造勇建设工程分包合同纠纷一案［（2015）文民初字第1255号］是要求赔偿经济损失，而本案是要求返还预付款。从表面上看是不一致的，但从诉讼请求结合本案的法律关系即诉的标的看实际上两者是相同的，故本案构成重复起诉，应依法裁定驳回起诉。2、被告作为本案被告主体不适格，应判决驳回原告对被告的起诉。根据《漳州中骏·蓝湾香郡二期工程泥水外墙贴砖分项工程施工协议书》第7条第2款约定：“……乙方（被告工作的外墙贴砖组）每个人进场必须与甲方签订劳务合同，否则，甲方不与确认其属项目部参与施工的人员……”，从该约定内容显示，被告只是外墙贴砖组的成员之一，其只是外墙贴砖组的代表，其他班组成员并未授权被告作为代表人参与本案诉讼，若将被告以班组代表人的名义列为本案被告，不但没有事实依据，而且违反法定程序。故被告不是本案适格的诉讼主体，应裁定驳回原告对被告的起诉。3、原告主张被告拖延工期理由不充分。根据《漳州中骏·蓝湾香郡二期工程泥水外墙贴砖分项工程施工协议书》第9条第2项规定：“项目部下达的各部位工期为绝对工期，必须按要求完成，符合验收标准。……”，因协议书约定涉案工程为绝对工期，但原告至今未告知被告项目部下达的各部位绝对工期的详细情况，故本案的工期起算点是无法明确的，况且，原告至今也不能举证证明已履行告知义务，由此可见，原告应承担未及时告知绝对工期导致工期起算点不能明确的不利后果，原告主张被告拖延工期的事实不能成立；被告所在班组欲完成外墙贴（瓷）砖分项任务，需在原告所属泥水班组先完成外墙粉刷、施工洞口封堵粉刷及作砖的情况下才能进行，否则，被告及其他班组成员是无法进行外墙贴（瓷）砖。故原告提供的证据尚不足以证明其完全按照绝对工期进行施工的事实，其提出被告拖延工期的理由没有事实依据。4、原告要求被告返还预付款，缺乏事实和法律依据。因原告未能举证证明被告不按规范标准或业主、监理、项目部质量要求进行施工或无故拖延工期等事实；从证人证言和原告提供的任务表均可证实，原告未能按时完成泥水班组所负责的外墙粉刷等工序导致被告无法进行外墙贴（瓷）砖、洗墙等工序，被告是在原告未按时完成泥水班组的工序导致无工程可做的情况下被迫退场的，双方签订的协议书并未规定该种情况；被告提供的流水账收到的7笔款合计524451元，该款与被告提供的外墙结算确定的工程款524451元一致，同时该款与原告提供的证据4中的由被告出具收条金额一致，足以证实原告不存在支付预付款的情况。综上所述，本案属重复诉讼，且被告作为本案被告的主体不适格，应裁定驳回本案的起诉，或依法判决驳回原告对被告的诉讼请求。
原告王建忠针对其诉讼主张，向本院提供以下证据：1、泥水外墙贴砖分项工程施工协议书，以证明原、被告签订的合同内容。2、承诺书，以证明被告承诺的工期。3、证明及任务表，以证明中骏·蓝湾香郡二期工程任务内容及被告无故停工退场。4、协议书及收条，以证明原告已预付被告工程款524451元。5、民事裁定书及生效证明书，以证明原告于2015年6月15日撤诉的情况。6、庭审笔录，以证明证人证言及第一次开庭的内容。
被告王造勇对原告王建忠提供的证据的质证意见：1、对证据1的真实性及证明内容无异议。2、对证据2真实性无异议，但对证明内容有异议。3、对证据3的真实性及证明内容均有异议，原告未告知被告工期的风险情况。4、对证据4的真实性无异议，但对证明内容有异议。5、对证据5的真实性无异议，但可证明本案存在重复诉讼。6、对证据6的真实性无异议。
被告王造勇为支持其主张，向本院提交以下证据：1、《漳州中骏·蓝湾香郡二期工程泥水外墙贴砖分项工程施工协议书》及漳州中骏·蓝湾香郡二期9-11＃楼工人工资结算单，以证明被告作为代表的外墙贴砖组承包的分项工程的内容为泥水班组的最后一分项外墙帖砖；协议书第7条第2款中可证明被告仅是外墙帖砖组的代表，且被告已将领取的工资交付给外墙贴砖组的成员，被告不是适格的诉讼主体。2、建设银行惠安支行银行卡客户交易查询／打印及漳州中骏·蓝湾香郡二期9-11＃楼外墙结算，以证明原告拖延付款的事实；原、被告双方确定的工程量及对应工程款及被告实际收到的工程款为524451元与双方结算一致。3、漳州市中骏·蓝湾工地开支账单，以证明被告所在外墙贴砖组未盈利，还为原告垫付资金的情况。4、民事裁定书，以证明本案构成重复诉讼。5、庭审笔录中涉及的经原、被告双方举证、质证的证人证言，以证明被告不是本案适格的被告主体；涉案工程施工顺序及退场情况和退场时间。
原告王建忠对被告王造勇提供的证据的质证意见：1、对证据1中的《漳州中骏·蓝湾香郡二期工程泥水外墙贴砖分项工程施工协议书》真实性无异议，对漳州中骏·蓝湾香郡二期9-11＃楼工人工资结算单的真实性无法确定，对证据1的证明内容有异议，被告是作为承包方承包涉诉的工程，并不是班组的代表，因此被告主体适格。2、对证据2中的建设银行惠安支行银行卡客户交易查询／打印的真实性无异议，对漳州中骏·蓝湾香郡二期9-11＃楼外墙结算的真实性无法确认，且无法证明原告拖延付款的事实。3、证据3的真实性无法确认，也无法证实被告所要证明的内容，但可体现被告是涉诉工程的承包方。4、对证据4的真实性无异议，但不能证明被告所要证明的内容。5、对证据5的真实性无异议，但不能证明被告所要证明的内容。
本院对当事人所举证据认证如下：
1、被告王造勇对原告王建忠提供的证据1、证据2、证据4、证据5、证据6的真实性无异议，本院对该5份证据予以确认。原告王建忠提供的证据3有厦门中联建设工程有限公司中骏·蓝湾香郡二期建筑安装工程项目经理部加盖的印章，且被告王造勇未能提供相应证据予以推翻证据3，故原告王建忠提供的证据3来源合法、内容真实，本院予以采信。
2、原告王建忠对被告王造勇提供的证据1中的《漳州中骏·蓝湾香郡二期工程泥水外墙贴砖分项工程施工协议书》真实性无异议，本院对该份证据予以确认。被告王造勇未能提供相应的证据予以印证其提供的证据1中的漳州中骏·蓝湾香郡二期9-11＃楼工人工资结算单，故对该证据不予采信。原告王建忠对被告王造勇提供的证据2中的建设银行惠安支行银行卡客户交易查询／打印的真实性无异议，本院对该份证据予以确认。被告王造勇未能提供相应的证据予以印证其提供的证据2中的漳州中骏·蓝湾香郡二期9-11＃楼外墙结算、证据3漳州市中骏·蓝湾工地开支账单，故对该2份证据不予采信。原告王建忠对被告王造勇提供的证据4、证据5的真实性无异议，本院对该2份证据予以确认。
经庭审举证、质证并认证，结合当事人陈述及庭审笔录，对本案主要事实可作如下认定：
2013年12月13日，原告王建忠与被告王造勇签订了一份《漳州中骏·蓝湾香郡二期工程泥水外墙贴砖分项工程施工协议书》，合同约定：“甲方：泥水班组王建忠（以下简称甲方）乙方：外墙贴砖根据《中华人民共和国经济合同法》和《建筑安装工程承包条例》，甲方同意将漳州中骏·蓝湾香郡二期工程泥水分项工程项目9＃、10＃、11＃楼外墙贴砖分部分项目工程分包给乙方施工。……一、工程概况：1、工程地点：漳州中骏·蓝湾香郡二期工程泥水分项工程项目二、承包方式：包工不包料。三、质量等级：合格四、承包范围：外墙贴砖分项工程及验收前清理工作一次性包干。具体项目：所有的外墙贴砖及打点、放线等等。验收前的墙面、场地文明施工、并包含该幢号的全部文明施工工作。……九、工期要求：1、执行项目部的周进度计划和月进度计划，随时增加人员，配合项目部的时间安排。2、项目部下达的各部位工期为绝对工期，必须按要求完成，符合验收标准……。十五、补充条款：1、经甲乙双方协议同意，若乙方不按规范标准或业主、监理、项目部质量要求进行施工或无故拖延工期，甲方有权单方另外转包分部分项，乙方必须无条件退场，由此造成的一切损失由乙方负责。乙方结算时按分项成品价格表单价的60%进行结算，不成品不给予结算。2、其他未尽事宜双方另行协商解决。甲方代表：陈银阳乙方代表：王造勇……。”2014年6月13日，被告王造勇出具一份《承诺书》，承诺收到2014年4月份工资150000元后，保证于2014年6月3日上午起安排《承诺书》中关于洗墙、马赛克修补工作，若未按以上时间完成，无条件退场，并赔偿损失。2014年11月8日，厦门中联建设工程有限公司中骏·蓝湾香郡二期建筑安装工程项目经理部出具了一份关于被告王造勇洗墙、马赛克修补的工作情况及被告王造勇于2014年7月6日停工、完成9＃楼屋面至9层、10＃楼至11＃楼屋面至5层、2014年7月7日退场的证明。2014年11月21日，被告王造勇出具了一张收条交原告王建忠收执，该收条记载被告王造勇班组施工面积为15623平方米，工程款总价524451元已经全部结清。
另查明，原告王建忠因本案纠纷于2015年5月14日向本院起诉，后于2015年6月15日向本院申请撤诉，本院于2015年6月15日作出（2015）文民初字第1255号民事裁定书，准许原告王建忠撤回起诉。原告王建忠与被告王造勇均不具备相应的施工资质。
本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质订立的合同无效，本案原告王建忠与被告王造勇均未取得建设工程施工资质，故原告王建忠与被告王造勇签订的《漳州中骏·蓝湾香郡二期工程泥水外墙贴砖分项工程施工协议书》无效。且根据原告王建忠提供的收条可证实原、被告双方于2014年11月21日对双方的施工面积和工程总价款进行确认。原告王建忠主张款项性质为预付款，与该收条相矛盾，不予采纳，原告王建忠根据《漳州中骏·蓝湾香郡二期工程泥水外墙贴砖分项工程施工协议书》第十五条的约定，要求被告王造勇返还原告王建忠209780.4元，该诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。为此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回原告王建忠的诉讼请求。
本案受理费4447元，减半收取2223.5元，由原告王建忠负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。
代理审判员 李芹生
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 蔡卓君
判决引用的主要法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。