湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终4177号
上诉人（原审原告）：杨小平，男，1973年10月8日出生。
被上诉人（原审被告）：武汉汇和百纳物业服务有限公司。住所地：武汉市东西湖区常青花园中路地铁*号线常青花园站（18）。
法定代表人：刘珍，该公司董事长。
委托诉讼代理人：叶蔚蝶，女，该公司行政人力资源部副部长。
上诉人杨小平因与被上诉人武汉汇和百纳物业服务有限公司（以下简称汇和百纳公司）劳动合同纠纷一案，不服湖北省武汉东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初2341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因当事人未提出新的事实和证据，经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，决定本案不开庭审理。本案现已审理终结。
杨小平上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判汇和百纳公司单方面解除与杨小平劳动合同无效，双方继续履行合同，汇和百纳公司按照2,790元每月补发从解除劳动合同之日至重新上班期间的工资；3.汇和百纳公司支付加班工资7,273元。事实和理由：一审判决认定事实错误，且没有证据证明。一审法院认为汇和百纳公司《员工手册》经过民主程序，但杨小平直到拿到判决书也未见到汇和公司相关证据，更未经过杨小平质证，民主程序是法定的必经程序，否则对员工不具有约束力。在刘顺、龚玉林、焦超群以及杨小平提出春节连休申请后，只有杨小平没有被批准。其他三人两年内均年年批准，并不存在轮休。至于威胁、挑衅、教唆等，只是杨小平被明显刁难后气急之下说的气话，并没有与汇和百纳公司工作人员发生冲突，也没有真的教唆赵某去做什么，杨小平很克制，请求二审依法判决，维护杨小平合法权益。
汇和百纳公司答辩意见为：一审认定事实清楚，请求维持原判，汇和百纳公司系合理合法解除劳动关系，也无需补发工资或加班工资。
杨小平向一审法院起诉，请求判令：1.确认汇和百纳公司解除劳动合同无效，双方继续履行劳动合同，汇和百纳公司按照2,790元/月的标准补发从解除劳动合同至重新上班期间的工资；2.汇和百纳公司支付2016年12月1日起至2017年4月20日的加班工资7,273元[2,790元/月÷21.75天×2倍×（30.5天-20.83天-4天）×5天]。
一审法院认定事实：2014年12月8日，杨小平入职汇和百纳公司从事商管员工作。双方于当日签订劳动合同，约定合同期限自2014年12月8日至2015年12月7日，杨小平每周的平均工作时间为40小时（不含用餐时间），每周至少休息一天。2015年12月8日至2016年12月7日期间，双方未续订劳动合同。杨小平仍在原岗位工作。2017年1月12日，双方续订无固定期限劳动合同，约定合同期限自2016年12月8日起。约定杨小平的岗位仍为商管员，工作内容为从事相关进出入管理、停车管理、安全管理、消防检查及公司安排的其他相关工作。汇和百纳公司根据工作需要和杨小平的工作能力，可以调整杨小平的工作岗位和职务。2016年8月，杨小平升任商管部班长一职。2017年1月6日，杨小平因春节放假安排与公司商管部主管发生言语冲突，杨小平认为公司对其春节仅安排3天休假系对其故意刁难，商管部主管向其解释后，杨小平继续言语威胁、挑衅，并当面联系离职员工，教唆该员工向起诉汇和百纳公司。2017年1月19日，汇和百纳公司出具一份《通报》，以杨小平当班期间未履行代班长职责，没有及时发现和纠正队员的违规行为，致使队员一而再地严重违规，负有严重的监管不力责任为由，免去杨小平的代班长职务，并扣除当月绩效工资，计入年终考评结果。汇和百纳公司将上述《通报》张贴于公司公告栏处。2017年1月20日，杨小平认为汇和百纳公司已经在开会时宣布撤销其班长职务，公司又将发布书面通报，有侮辱之意，故当众撕毁公司已经张贴的通报。2017年2月17日，杨小平再次因春节放假安排对商管部主管表示不满，并发生肢体冲突。杨小平在2017年春节期间的实际休息时间为2017年1月26日至2017年1月29日，汇和百纳公司另行安排了其休息日休假。2017年4月20日，汇和百纳公司以杨小平多次威胁辱骂上级、私自撕毁公司通报、不听从公司领导正常排班，严重违反公司规章制度，扰乱公司管理及运营为由，作出《解除劳动关系通知书》。杨小平的实际工作分为早班、中班、晚班，早班时间为7时30分至15时30分，中班时间为15时30分至23时30分，晚班时间为23时30分至次日7时30分，即每日工作8小时。杨小平离职前十二月的平均实发工资为2,431.15元/月。
汇和百纳公司《员工手册》第五条“奖惩”中规定：不服从主管工作之调派，斤斤计较，对主管人员谩骂的行为公司给予记小过处分；在公司范围内打人或互相谩骂的行为公司给予记大过处分；同一年度内被记大过二次者公司给予开除或违纪解除劳动合同的处分。同时还规定，记大过的处分是对员工进行降职减薪。该《员工手册》经过了民主程序制定，并组织包括杨小平在内的员工进行了学习。
杨小平曾向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决汇和百纳公司（一）支付2014年12月8日至2016年7月3日同工同酬工资差额8,600元；（二）支付2014年12月8日至2016年11月30日的法定节假日和休息日加班工资39,551元；（三）支付2015年12月8日至2016年12月5日未签订书面劳动合同的双倍工资54,428元；（四）签订无固定期限劳动合同。该委于2017年2月3日作出东劳人仲裁字[2017]第42号仲裁裁决：一、本裁决书生效之日起十日内汇和百纳公司支付杨小平2014年12月8日至2016年11月30日休息日和法定节假日加班工资差额17,649.01元。二、驳回杨小平的其他仲裁请求。杨小平、汇和百纳公司均不服上述仲裁裁决，诉至一审法院。一审法院于2017年5月2日作出（2017）鄂0112民初465号民事判决：一、驳回汇和百纳公司的诉讼请求；二、汇和百纳公司于判决生效之日起十日内支付杨小平加班工资12,124.57元，未签订劳动合同的双倍工资差额26,742.65元，以上共计38,867.22元。杨小平、汇和百纳公司均不服上述判决，分别上诉至湖北省武汉市中级人民法院，该院于2017年9月26日作出（2017）鄂01民终4489号民事判决：驳回上诉，维持原判。
杨小平还于2017年2月15日向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决（一）汇和百纳公司撤销班长职务无效；（二）汇和百纳公司支付2016年带薪年休假未休三倍工资1,924元。该委于2017年3月28日作出东劳人仲裁字[2017]第143号仲裁裁决：驳回杨小平的仲裁请求。杨小平不服上述仲裁裁决，诉至法院。一审法院于2017年7月10日作出（2017）鄂0112民初1561号民事判决：驳回杨小平的诉讼请求。该判决已生效。
杨小平于2017年5月4日再次向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：（一）撤销汇和百纳公司单方解除劳动关系的行为，继续履行劳动合同，并补发从解除劳动关系之日至重新上班期间的工资及其他损失；（二）汇和百纳公司支付2016年12月1日至2017年4月20日期间的加班工资7,273元。该委于2017年6月6日作出东劳人仲裁字[2017]第229号仲裁裁决：驳回杨小平的仲裁请求。杨小平不服上述仲裁裁决，诉至法院，要求如诉称。
一审法院认为，关于汇和百纳公司是否违反解除与杨小平的劳动关系。根据汇和百纳公司提供的《员工手册》，员工记大过可以降职减薪，结合一审法院作出的（2017）鄂0112民初1561号生效民事判决，可以证明杨小平确实存在未履行班长职责的情形，公司对其已经给予了撤销班长职务，并取消班长职务津贴的处分，即杨小平的行为已经被公司给予了一次记大过处分。在此之后，杨小平因2017年春节排班的事宜与其主管领导再次发生争执，甚至发生肢体冲突，其行为已经符合了“在公司范围内打人或互相谩骂”的情形，违反了《员工手册》的规定，构成了新一次的记大过行为。甚至在其主管领导交谈中，公然电话联系已离职员工，教唆其起诉公司；在公司对其进行通报批评后，不仅未正视自己的问题，还当众撕毁公司通报，无视公司的管理秩序，无视规章制度，上述种种行为不仅违反了公司的规章制度，甚至违反一名劳动者的基本义务。公司基于此对其作出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定。故杨小平主张撤销解除劳动合同决定，继续履行合同并补发解除劳动关系至今的工资的请求无事实和法律依据，不予支持。杨小平主张公司主管领导对其2017年春节期间的排班是因杨小平曾向汇和百纳公司提起诉讼而故意针对他，但其在2017年春节期间已享受了法定3天的休假，另外休息日休假汇和百纳公司亦已经在其他时间予以调休，汇和百纳公司的安排不违反《中华人民共和国劳动法》的规定。另，即使杨小平的主管领导存在故意针对他的行为，其作为普通劳动者可以采取更为理性的方式进行维权，而不是公然教唆其他离职员工，更加不是直接顶撞领导直至发生肢体冲突。故杨小平的上述诉称意见无事实依据，不予采信。
关于支付2016年12月1日至2017年4月20日期间的加班工资的请求。杨小平曾因加班工资向汇和百纳公司主张过权利，一审法院作出（2017）鄂0112民初465号民事判决，汇和百纳公司应支付其2014年12月8日至2016年11月30日期间的加班工资12,124.57元。该判决亦被湖北省武汉市中级人民法院予以维持。根据上述判决，杨小平确实存在每周加班的事实，汇和百纳公司虽主张已支付加班工资，但其工资表并无杨小平的签收，不能证明杨小平已知晓其实发工资中已包含加班工资的事实，故对汇和百纳公司的辩称意见不予采信。2016年12月1日至2017年4月20日期间的公历天数为141天（20周零5天），杨小平应休息40天（2天/周×20周），但杨小平实际工作117天，休息24天，即杨小平加班16天。鉴于双方劳动合同仅约定每周工作40小时，且杨小平的工作性质为商超员，不能严格区分休息日加班与法定节假日加班，故应按延时加班的标准（150%）计算加班工资，汇和百纳公司应支付的加班工资为2,682.65元（2,431.15元/月÷21.75天×16天×150%）。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，一审法院判决：一、汇和百纳公司于判决生效之日起十日内支付杨小平2016年12月1日至2017年4月20日期间的加班工资2,682.65元；二、驳回杨小平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
杨小平在二审提交一份司法鉴定申请书,要求对汇和百纳公司制定《员工手册》的民主程序形成时间进行司法鉴定。本院认为，汇和百纳公司提交2014年9月11日会议纪要证明《员工手册》经过民主程序制定，2016年12月23日杨小平签字认可学习了《员工手册》，知晓《员工手册》全部内容，未提出异议。因此，对杨小平的鉴定申请不予准许。
汇和百纳公司在二审未提交新证据。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，2014年9月11日，汇和百纳公司召开会议，讨论制定《员工手册》。2016年12月23日，杨小平签字认可其本人已阅《员工手册》1-12页的全部内容，愿意遵守公司的管理规定。杨小平二审陈述，知道《员工手册》，对培训签字予以认可，知晓手册内容。
本院认为，杨小平认为《员工手册》未经民主程序制定，对员工没有约束力。根据查明事实，2014年9月11日，汇和百纳公司召开会议，讨论制定《员工手册》。2016年12月23日，杨小平签字认可其本人已阅《员工手册》1-12页的全部内容，愿意遵守公司的管理规定。杨小平二审陈述，知道《员工手册》，对培训签字予以认可，知晓手册内容。因此，汇和百纳公司制定《员工手册》经过民主程序，制定后组织员工学习，对员工进行了公示及告知，杨小平学习《员工手册》后，签字认可表示知晓员工手册内容，未对《员工手册》制定程序及内容提出异议。汇和百纳公司《员工手册》载明规章制度的内容未违反法律、行政法规的规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，可以作为人民法院的裁判依据。一审对杨小平违反汇和百纳公司的规章制度具体行为作了详尽的论述，在此不再赘述。杨小平该项主张不能成立。汇和百纳公司依据《员工手册》作出解除劳动关系通知书，符合法律规定。杨小平请求确认汇和百纳公司解除劳动合同无效，双方继续履行劳动合同，汇和百纳公司按照2,790元/月的标准补发从解除劳动合同至重新上班期间的工资，该项请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。杨小平主张汇和百纳公司支付加班工资7,273元。一审法院已就杨小平加班工资作了详细的计算和认定，杨小平在二审未提供证据推翻一审计算的加班工资金额，本院对一审法院认定的加班工资予以认可，二审予以维持。原审判决查明事实清楚，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杨小平负担，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖艳平
审 判 员 陶 歆
审 判 员 陈 祥
二〇一八年七月十三日
法官助理 何鑫敏
书 记 员 徐梦窈