河北省邢台市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）冀05行终63号
上诉人（原审被告）临西县人力资源和社会保障局，住所地河北省临西县城珠江路。
法定代表人张士华，男，该局局长。
出庭负责人王新芳，女，该局副局长。
委托代理人张剑，河北冀南律师事务所律师。
原审被告临西县人民政府，住所地河北省临西县城珠江路。
法定代表人李亚林，该县县长
委托代理人李晓蔚，该县法制办副主任。
委托代理人吴凤侠，河北冀南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李广恩，农民。
委托代理人张慧新，河北洋溢律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）临西县中医院，住所地河北省临西县城珠江西路。
法定代表人王广录，该院院长。
委托代理人张金波，该院副院长。
委托代理人郑长喜，河北邢广习律师事务所律师。
上诉人临西县人力资源和社会保障局（以下简称临西县人社局）因工伤行政认定一案，不服广宗县人民法院作出的（2015）广行初字第35号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人临西县社保局的出庭负责人王新芳、委托代理人张剑，被上诉人李广恩的委托代理人张慧新，原审被告临西县人民政府的委托代理人江会亭、吴凤侠，被上诉人临西县中医院的委托代理人张金波、郑长喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，李殿霞，1954年8月12日出生，原第三人临西县中医院职工，司机岗位，系原告李广恩之父。李殿霞于2014年8月份到达退休年龄，由临西县中医院上报审批退休手续。在李殿霞到达退休年龄后，第三人已将退休情况告知李殿霞，李殿霞口头申请仍留临西县中医院继续从事急救车驾驶工作，第三人予以同意。
被告临西县人社局于2014年11月1日审批同意李殿霞从2014年8月份起退休，月退休费2，128.6元，从2014年9月起计发，并向李殿霞下达退休通知书。根据临西县的规定李殿霞退休费由第三人临西县中医院支付，因李殿霞仍在临西县中医院从事原工作，第三人并未按照被告临西县社保局审批的金额向其发放退休费，仍按照原急救车司机岗位给其计发工资。2014年9月至2015年2月临西县中医院在职人员工资表名单中均有李殿霞，2014年9月至12月每月工资为2，277元，2015年1月至2月每月工资为2，417元。
临西县中医院2015年春节排班表名单中安排有李殿霞，2015年2月19日李殿霞为总值班岗位。按照临西县中医院作息时间规定，春节期间司机轮流值班，急救车司机除吃饭时间外全天值守。2015年2月19日21时50分李殿霞在上班途中到达临西县中医院门口时发生交通事故死亡。临西县公安局交通警察大队于2015年3月6日作出临公交认字（2015）50024号道路交通事故认定书，认定李殿霞无事故责任。
事故发生后临西县中医院于2015年3月12日向被告临西县人社局提出书面申请，要求对李殿霞进行工伤认定。被告于2015年3月23日以李殿霞已于2014年8月办理了退休手续，享受退休人员待遇，之后继续在临西县中医院工作所建立的关系不属于劳动关系为由，作出临人社字（2015）01号工伤认定申请不予受理决定书。原告李广恩不服，向被告临西县人民政府提起行政复议，临西县人民政府于2015年5月18日作出临政复决字（2015）02号行政复议决定书，决定维持《临人社字（2015）01号工伤认定申请不予受理决定书》。原告仍不服，遂提起本诉。
原审认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款规定，被告临西县人社局具有认定工伤的行政职权。本案中原、被告及第三人对李殿霞在办理退休手续后，继续在第三人临西县中医院从事原急救车司机岗位并在上班途中发生交通事故死亡的事实均无异议。各方争议的焦点是对超过法定退休年龄的人员与现工作单位之间是否构成劳动关系，应否适用《工伤保险条例》。《中华人民共和国劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律未作禁止性规定。虽然《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。但劳动合同终止不能当然等同于劳动关系就必须一并终止或解除，该规定也不能理解为就是禁止用人单位招用达到法定退休年龄人员的规定。并且《工伤保险条例》第二条第二款规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例规定享受工伤保险待遇的权利。并未规定达到法定退休年龄的职工或雇工，不能享受工伤保险待遇。综上所述，由于第三人临西县中医院继续留用超过法定退休年龄的李殿霞并未违反法律禁止性规定，同时从本案查明的事实可以看出李殿霞并未实际享受基本养老保险待遇，其具有享受工伤保险待遇的权利，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。被告临西县人社局作出的临人社字（2015）01号工伤认定申请不予受理决定书适用法律、法规错误，理由不当，应予撤销。被告临西县人民政府在对临西县社保局作出的不予受理决定进行复议审查程序合法，但对其适用法律错误的问题未进行合理认定，也应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第十条之规定，判决一、撤销被告临西县人力资源和社会保障局2015年3月23日作出的临人社字（2015）01号工伤认定申请不予受理决定书；二、撤销被告临西县人民政府于2015年5月18日作出临政复决字（2015）02号行政复议决定书；三、被告临西县人力资源和社会保障局对第三人临西县中医院的工伤认定申请重新作出行政行为。
上诉人临西县人社局上诉的主要理由：一、依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条等法律法规的规定，临西县中医院与李广恩的父亲李殿霞之间劳动关系已终止，已不存在劳动关系，双方之间用工争议应当按劳务关系处理。法律未禁止留用超过法定退休年龄的人员并不代表二者之间就存在劳动关系，更不代表留用人员就依法享有工伤保险待遇。二、在李殿霞办理退休手续后，临西县中医院已将退休情况告知李殿霞，其口头申请仍留原医院继续从事急救车驾驶工作，中医院答复：“李殿霞暂时在原岗位继续工作，待春节后再议。”说明双方已不存在劳动合同关系。三、李殿霞退休后已经领取了150元安家费，说明开始享受退休待遇。退休人员工资仍由原单位负责发放，因没有及时调整李殿霞的退休工资，致使其退休后一直按在职工资数额领取，但并不能说明李殿霞没有享受退休待遇。四、李殿霞办理了正式退休手续。原审法院回避了死者办理了退休手续的事实，片面认为死者仅是个超龄工作人员，进而错误的适用法律。
被上诉人李广恩答辩的主要理由：一、上诉人所依据的《劳动合同法》第四十四条、《劳动合同实施条例》第二十一条的规定，以此主张李殿霞与临西县中医院之后新的法律关系仍不属于劳动关系是偷换概念。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定亦不适用本案，不属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员。李殿霞没有实际领取退休金和实际享受养老保险待遇。应当适用《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用﹤工伤保险条例﹥问题的答复》。应当依法认定工伤。二、办理退休手续和实际享受养老保险待遇完全不同，办理退休手续不等于实际享受养老保险待遇，也不代表不能形成新的劳动关系。李殿霞一直按照原在岗工资待遇领取工资，且临西县中医院在2014年4月8日为李殿霞缴纳一年的工伤保险费，其发生交通事故时仍在工伤保险期间。因此，本案完全符合最高人民法院上述答复的规定，两者之间存在劳动关系，符合工伤认定的情形。
原审被告临西县人民政府的陈述意见：同意上诉人宣读的上诉状意见。
被上诉人临西县中医院的陈述意见：认为李殿霞的死亡应当构成工伤。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，我国《宪法》规定了公民享有劳动的权利和义务。而现行法律只对劳动者年龄的下限作出了规定，对劳动者年龄的上限并未作出规定。因此，不能因为是离退休职工就否定其劳动者的身份。职工与单位之间是否形成劳动关系主要应看劳动者是否事实上已成为企业等单位的成员，并为其提供有偿劳动。最高人民法院行政审判庭《关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用﹤工伤保险条例﹥问题的答复》，即：“根据《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”本案中，被上诉人李广恩之父李殿霞办理退休手续后，又受聘于原单位临西县中医院继续工作，享受正式职工待遇，仍领取与原工作岗位相同的工资，并未按照退休人员待遇领取退休金，且该医院为其缴纳了工伤保险费。故应将李殿霞与临西县中医院之间的聘用关系认定为劳动关系。李殿霞在临西县中医院的劳动关系存续期间，在上班途中发生交通事故致其死亡，并经临西县公安局交通警察大队道路交通事故认定其无责任。因此，应当按照上述最高院的答复意见，适用《工伤保险条例》的有关规定处理。上诉人称，临西县中医院与李殿霞之间劳动关系已终止，退休后不存在劳动关系，不应按照《工伤保险条例》的有关规定处理的理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律及判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费负担不变，二审案件受理费50元由上诉人临西县人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审判长 苏天志
审判员 李怀勇
审判员 赵文志
二〇一六年三月二十五日
书记员 朱向荣