山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）威高刑初字第136号
公诉机关山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院（以下简称高区检察院）。
被告人尹帅，原威海某酒业有限公司销售经理。2010年1月29日因诈骗被德州市劳动教养管理委员会劳动教养一年。2013年11月28日因涉嫌犯职务侵占罪被威海市公安局高区分局刑事拘留，同年12月27日被依法逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。
辩护人李超红，山东胶东律师事务所律师。
高区检察院以威高检公刑诉（2014）154号起诉书指控被告人尹帅犯职务侵占罪、诈骗罪，于2014年6月26日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。高区检察院指派检察员王萍出庭支持公诉，被告人尹帅以及辩护人李超红到庭参加诉讼。2014年9月17日，经威海高区检察院建议延期审理，本院于同日决定延期审理；同年10月15日，经威海高区检察院建议恢复审理，本院于同日恢复审理。本案现已审理终结。
公诉机关指控，
职务侵占事实
2012年3月至2013年8月，被告人尹帅利用其担任威海某酒业有限公司（以下简称某公司）销售经理职务便利，多次采取收取现金货款后私自截留的方式侵占公司资金共计人民币188485元（以下币种均为人民币）用于个人挥霍。其中截留海都夜总会货款29835元、经区美乐迪餐饮茶座货款27438元、白天鹅夜总会货款20396元、威海yellow休闲吧货款10000元、东方酒都货款28111元、圆楼祥泽园餐饮娱乐会所货款14500元、芭堤雅餐饮娱乐有限公司货款10000元、缘创娱乐会所货款9040元、1881酒吧货款14840元、黄金汇娱乐会所6240元、铂利斯娱乐会所货款6085元、乳山歌乐迪KTV货款12000元。
二、诈骗事实
2013年7月至8月，被告人尹帅以非法占有为目的，采取高价采购低价销售的方式骗取了唐某某的信任，先后三次以采购低价啤酒的名义共计骗取唐某某28150元。
公诉机关认为，被告人尹帅利用职务上的便利，侵占本单位的财物，数额巨大；诈骗他人财物，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、二百六十六条之规定，应以职务侵占罪、诈骗罪追究其刑事责任。并提供了证人证言、收款收据、被告人供述、身份证明等证据予以证实。
被告人尹帅对公诉机关指控的职务侵占的罪名无异议，但对指控侵占的犯罪数额有异议。尹帅认为，到2012年11月，对于他已挪用的部分货款，经与某公司对账，双方均认可尹帅还应还款90280元，尹帅给公司出具欠条，双方约定每月还款3000元，从尹帅的工资中扣除，至2014年7月还清。这部分没有及时上交公司的款项，双方已达成协议，且公司一直扣除了尹帅2013年1月份至6月工资18559元，协议一直在履行，故2012年11月以前未上交的该部分货款不应认定为犯罪的数额。另外，公司应为其交纳两年的养老保险共计13500元及2013年7月份的工资仍在公司，应从其犯罪数额中扣除。
被告人尹帅对公诉机关指控其诈骗的犯罪事实和罪名有异议，认为其没有诈骗唐某某的故意，他只是欠唐某某28150元的货没有发，不构成诈骗罪。
辩护人李超红认为尹帅的行为构成职务侵占罪，但其与公司达成协议部分的货款已转化为民事债权债务，不应认定为犯罪行为，且其归案后认罪态度较好，构成坦白，请求从轻处罚；尹帅尚欠唐某某货款的行为不构成诈骗罪，双方系正常的业务往来，因唐某某要求更换货物种类，故尹帅没有即时发货，但尹帅一直同意退款，其没有诈骗的故意。
经审理查明，案件事实及证据如下：
一、职务侵占犯罪事实
2012年3月至2013年8月，被告人尹帅利用其担任某公司销售经理的职务便利，多次采取收取现金货款后私自截留的方式侵占公司资金共计173260元用于个人挥霍。其中截留海都夜总会货款29835元、经区美乐迪餐饮茶座货款17193元、白天鹅夜总会货款20396元、威海yellow休闲吧货款10000元、东方酒都货款28111元、圆楼祥泽园餐饮娱乐会所货款14500元、芭堤雅餐饮娱乐有限公司货款10000元、缘创娱乐会所货款4700元、1881酒吧货款15000元、黄金汇娱乐会所6240元、铂利斯娱乐会所货款6085元、乳山歌乐迪KTV货款11200元。上述款项被尹帅截留后均用于赌博、购买彩票和个人消费，至案发时均已无法返还。
2012年11月，某公司发现被告人尹帅截留货款，遂对尹帅予以停职。后被告人尹帅向公司还款4万元，因其于2011年曾向公司借款5万元用于购买房屋，2013年2月23日，被告人尹帅与其妻子隋某某经与某公司对账，三方对尹帅未交公司款项的数额95150元均予以认可，三方协商后，由尹帅与隋某某共同出具欠条：由隋某某还房款的一半即2.5万元；尹帅还应还款90280元，每月扣尹帅工资3000元，于2014年7月前还清。后被告人尹帅回公司上班，公司共计扣除尹帅签字同意的2013年1月至6月工资共计18559元，用于抵顶未交的货款。2013年8月11日，某公司发现被告人尹帅仍截留公司货款，在联系不到尹帅的情况下，遂报案。
上述事实，经庭审举证、质证，被告人尹帅及公诉机关对本院经审理查明认定的截留款项的总数额173260元均无异议，且有书证威海市公安局高区分局经侦支队出具的抓获经过、办案说明、某公司出具的其公司和威海海都夜总会、经区美乐迪KTV、威海白天鹅夜总会、yellow酒吧、威海东方酒都夜总会、祥泽元娱乐会所（圆楼大酒店）、芭提雅娱乐会所、缘创娱乐会所、1881酒吧、黄金汇娱乐会所、铂丽斯娱乐会所的相关账目列表、行销货清单、收款收据、被告人尹帅及妻子隋某某签名的还款协议、证人孔某某、赵某某、荣某某、刘某某、柳某某、潘某某、王某某、薛某某、于某、赵某、宫某某、孙某甲、孙某乙、被告人尹帅的供述、被告人的身份证明等证据证实，足以认定。
对于被告人尹帅及其辩护人辩称尹帅于2012年11月之前截留的货款已与公司达成协议、该部分不构成犯罪的辩解，本院认为，被告人尹帅在公司发现其截留货款后，归还了4万元货款，后又与公司协商，双方达成还款协议，尹帅自愿用其工资抵顶了18559元货款，上述款项系被告人尹帅的自愿还款行为，并得到该公司的认可，故该部分款项不符合以非法占有为目的的职务侵占罪的主观方面，客观上亦具有主动还款的行为，故该部分款项不应认定为职务侵占的犯罪数额。被告人尹帅与公司达成还款协议后，于2013年8月11日离开公司，没有告知公司其去向，再也没有主动还款行为，其对其还款协议中的余款仍有非法占有的故意，故仍认定其未还的余款部分构成职务侵占，被告人尹帅侵占公司款项的数额为114701元。被告人尹帅及其辩护人的辩解意见，本院部分采信。
被告人尹帅辩称犯罪数额中应扣除公司应缴纳的保险金及2013年7月工资的问题，本院认为，因某公司没有为尹帅缴纳保险金，现某公司不同意为其缴纳保险，其是否应缴纳及缴纳保险的数额均属劳资纠纷，不宜在本案刑事犯罪数额中扣除；被告人尹帅离开公司时，其2013年7月工资未发放，尹帅没有自愿签字同意抵顶，且其数额不确定，故依法不予扣除。
诈骗犯罪事实
经审理查明，2013年7月至8月，被告人尹帅在代表某公司与唐某某购销青岛啤酒的过程中，采取高价采购、低价销售的方式骗取了唐某某的信任，声称货款已缴至青岛啤酒公司无法返还，或者声称公司有活动，可以采购到低价啤酒，先后三次提供其朋友纪某某及妻子隋某某的账户，个人收受唐某某货款32228.85元，除供应了唐某某4150元的啤酒外，共计骗取唐某某28078.85元。
以上事实，有公诉机关提交的如下证据证实：
（一）书证
1、唐某某提供的其银行转账凭条一份。证实唐某某于2013年7月10日将人民币18000元汇入尾号为8291、户名为纪某某的建行账户。
2、中国建设银行股份有限公司威海分行出具的活期账户明细一份。证实该户名为隋某某的账户内，2013年8月5日、8月10日分别自烟台塔山支行汇入6865.67元、7363.18元。
（二）证人证言
证人孔某某（某公司财务主管）证实，他们公司也叫某洋酒行。2013年6月，烟台的唐某某开始从公司采购酒水。8月10号左右，她知道尹帅私下与唐某某联系业务，就告诉唐某某说尹帅携款逃匿的事。唐某某来公司说，尹帅说能给他提供便宜酒，他共给尹帅汇款3次，尹帅只供应了50箱啤酒给他，还有28000余元的酒水没有给他。
（三）被害人陈述
被害人唐某某陈述，2013年6月，他从威海某洋酒行采购酒水，认识了该公司尹帅。2013年7月10日，他要买200箱青岛金啤，按尹帅的要求将人民币18000元汇入尹帅指定的尾号为8291、户名为纪某某的建行账户，尹帅一直没发货，后来他就要求换成青岛纯生啤酒，但尹帅说货款已经支付给厂家了，要等厂家退款。2013年8月5日，他又给尹帅指定的隋某某的帐户里汇入了6900元用于购买青岛纯生啤酒，尹帅说是他们公司有活动，按每箱83元给他，很便宜。8月10日，尹帅又说有一批搞活动的青岛啤酒，唐某某就又给隋某某的账户里汇入了7400元，约定两天内发货。但尹帅一直没发货，并且关机。他于8月13日去某酒行问了一下，才知道纪某某是尹帅朋友、隋某某是尹帅妻子，公司根本没有促销活动，尹帅没有把他的钱交到公司，他原来支付的18000元啤酒款也没有支付给青岛啤酒公司。
（四）被告人尹帅
被告人尹帅供述，2013年6月，他因业务关系认识了唐某某，他告诉唐某某他可以以私人名义弄到便宜啤酒。7、8月份，唐某某第一次汇款18000元，唐某某开始要青岛金啤，后来又改要青岛纯生啤酒，尹帅告诉他说款已打给青岛公司了，不能退，让他再接着汇点款，唐某某又汇款6900元，尹帅给他发了4150元的共计50箱青岛啤酒，这些啤酒是他以香车宝马夜总会的名义从某公司要了50箱啤酒给烟台的唐某某，应卖92元每箱，尹帅以每箱83元的价格给唐某某，赔钱卖的目的就是要弄点钱周转一下。后来尹帅又告诉唐某某青啤厂里有搞活动的便宜啤酒，唐某某又汇给他7400元，三次共向他指定的账户里汇款32300元，现在还有28150元的货没给他。这些钱被他赌博输了，还有一些还给朋友了。
以上证据，经庭审质证、相互印证，本院予以采信。
对于该起指控，被告人尹帅及其辩护人均认为其没有诈骗的主观故意，本院认为其行为应构成诈骗罪，被告人尹帅在收取唐某某18000元货款后，谎称其已交付给青岛啤酒公司，不能即时返还，隐瞒了其系个人收取唐某某货款的真相，要求唐某某再次汇款购买啤酒，并谎称公司有活动，以高价采购、低价销售的方式骗取了唐某某的信任，又继续谎称公司有活动，要求唐某某继续汇款给其个人，后逃匿。被告人尹帅以虚构事实、隐瞒真相的方式，非法占有他人财物，其行为应构成诈骗罪。被告人尹帅及其辩护人的不构成诈骗罪的意见，与事实不符，本院不予采信。对于其犯罪数额，虽然被告人尹帅与被害人唐某某均陈述第二次汇款6900元、第三次汇款7400元，但依据隋某某的银行明细的相关书证可证实汇入该账户的货款为6865.67元、7363.18元，故依据对被告人有利的原则，依法予以调整。
综上，本院认为，被告人尹帅以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额巨大；其诈骗他人财物，数额较大，其行为分别构成职务侵占罪、诈骗罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据充分，本院予以支持。公诉机关指控被告人尹帅职务侵占及诈骗的犯罪数额有出入，应予变更。
被告人尹帅归案后，对其职务侵占的犯罪事实如实供述，系坦白，可酌情从轻处罚。被告人尹帅以前因诈骗受过劳动教养，本次又犯数罪，给被害人造成不能挽回的经济损失，应依法从严惩处。被告人尹帅一人犯数罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人尹帅犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月28日起至2020年2月27日止；罚金于本判决发生法律效力之日立即向本院缴纳）。
二、继续追缴人民币114701元，发还给威海某酒业有限公司。
三、继续追缴人民币28078.85元，发还被害人唐某某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 马丽娜
人民陪审员 杨燕侠
人民陪审员 郭金田
二〇一四年十一月四日
书 记 员 姜爱辉