中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2016）最高法行再68号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：参天制药株式会社。住所地：日本国大阪府大阪市东淀川区下新庄3丁目9番19号。
法定代表人：刘安裕，该株式会社企画本部部长。
委托代理人：赵怡平，北京市隆安律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托代理人：孙向琪，该委员会审查员。
再审申请人参天制药株式会社因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第2719号行政判决，向本院申请再审。本院于2015年12月21日作出（2015）知行字第348号行政裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
2014年4月15日，参天制药株式会社不服商标评审委员会第85374号商标驳回复审决定，向北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求撤销该决定。
一审法院经审理查明：申请商标系第9115186号“SANTEN”商标（见附图），由参天制药株式会社于2011年2月10日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，指定使用在第30类非医用营养胶囊、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、蜂蜜、巧克力饮料、茶、茶饮料、糖、糕点、调味品、馅饼、谷类制品、方便面、玉米花等商品上。
引证商标系第3849120号“三统生物SANTON及图”商标（见附图），由李恒新于2003年12月17日向商标局提出注册申请，核准注册日为2006年1月21日，核定使用在第30类蜂蜜、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、面包、糕点、酱油、调味品等商品上。
2011年10月18日，商标局就申请商标作出《商标部分驳回通知书》，以申请商标与引证商标近似为由，对申请商标在“非医用营养胶囊、非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、蜂蜜、糕点、调味品”等复审商品上的注册申请予以驳回。参天制药株式会社不服上述决定，于2011年11月8日向商标评审委员会提出复审申请。
2013年11月11日，商标评审委员会作出商评字[2013]第85374号《关于第9115186号“SANTEN”商标驳回复审决定书》（以下简称第85374号决定）。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标指定使用的非医用营养液等商品与引证商标核定使用的非医用营养液等商品属于相同或类似商品，申请商标“SANTEN”与引证商标的显著识别文字“SANTON”在文字构成、呼叫等方面相近，申请商标与引证商标并存于上述商品上易使消费者误认为二者来源相同或具有特定联系，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第二十八条的规定，决定申请商标在全部复审商品上予以驳回。
在本案一审诉讼程序中引证商标仍为有效商标。参天制药株式会社在诉讼中明确认可申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。
一审法院认为：申请商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品属于相同或类似商品。申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会决定对使用在复审商品上的申请商标予以驳回并无不当。由于引证商标仍为有效商标，故参天制药株式会社关于其已就引证商标提出三年不使用的撤销申请、商标评审委员会应暂缓审查的主张缺乏法律依据。综上，第85374号决定认定事实清楚，适用法律正确，审查程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项之规定，作出（2014）一中知行初字第4318号行政判决，维持第85374号决定。一审案件受理费一百元，由参天制药株式会社负担。
参天制药株式会社不服该一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决和第85374号决定。主要上诉理由是：申请商标与引证商标未构成近似商标，引证商标因为连续三年停止使用已经被提出撤销申请，故本案应中止审理。
二审法院对一审法院查明的事实予以确认。
二审法院认为：本案中，申请商标系英文文字“SANTEN”，引证商标系文字与图形组合，其中含有英文文字“SANTON”，二者在文字构成、呼叫发音等方面均相近。将申请商标与引证商标相比较，申请商标“SANTEN”与引证商标的显著识别部分“SANTON”相近，二者共存于相同或类似商品上易使相关公众对商品的来源产生混淆误认。申请商标指定使用的非医用营养液等复审商品与引证商标核定使用的非医用营养液等商品属于相同或类似商品。因此，申请商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。即便引证商标被以连续三年停止使用为由申请撤销其注册，但本案并无有效证据证明引证商标已经被撤销注册，故商标评审委员会决定驳回申请商标在复审商品上的注册申请并无不当。参天制药株式会社有关引证商标连续三年停止使用已经被提出撤销申请故本案应中止审理的上诉理由依据不足，不予支持。
综上，参天制药株式会社的上诉主张缺乏事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项之规定，于2014年9月25日判决驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由参天制药株式会社负担。
参天制药株式会社不服二审判决，向本院申请再审称：2015年1月15日，商标局以引证商标连续三年不使用为由作出第W000313号决定，撤销引证商标。该决定现已生效。因此，申请商标获准注册不再存在障碍，请求本院撤销一、二审判决及第85374号决定，责令商标评审委员会重新作出决定，依法核准第9115186号“SANTEN”商标注册申请，一、二审案件受理费由商标评审委员会负担。
商标评审委员会提交意见称，参天制药株式会社的再审申请无事实和法律依据，请求予以驳回。
本院再审查明，2015年1月15日，商标局作出商标撤三字[2015]第W000313号《关于第3849120号“三统生物SANTON”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》。该决定书载明：第3849120号商标权人李恒新在指定期限内未向商标局提交其使用该商标的证据材料，决定撤销该商标，原商标注册证作废，并予公告。该决定现已生效。
本院认为，商标评审委员会及一、二审法院根据当时的事实和法律状态，认为申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，决定驳回参天制药株式会社的复审申请，未有不妥。但在二审诉讼终结后，引证商标因连续三年不使用而被商标局决定撤销，且该决定已生效，引证商标已丧失商标专用权。本院曾于2011年11月24日就艾德文特软件有限公司与商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷一案【（2011）行提字第14号】作出再审判决，认为在商标驳回复审行政纠纷案件中，如果引证商标在诉讼程序中因三年连续不使用而被商标局予以撤销，鉴于申请商标尚未完成注册，人民法院应根据情势变更原则，依据变化了的事实依法作出裁决。本案与上述案件类似，引证商标已不构成申请商标注册的在先权利障碍，依据商标法第二十八条的规定，申请商标应予注册。
综上，因引证商标已被撤销而不构成申请商标注册的在先权利障碍，故一、二审判决依法应予撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第二项、第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2014）高行（知）终字第2719号行政判决；
二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第4318号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2013]第85374号《关于第9115186号“SANTEN”商标驳回复审决定书》；
四、责令国家工商行政管理总局商标评审委员会对第9115186号“SANTEN”商标注册申请重新作出复审决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 剑
代理审判员 宋淑华
代理审判员 吴 蓉
二〇一六年六月十七日
书 记 员 周睿隽
附件：
SANTEN
申请商标
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引证商标