上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终4192号
上诉人(原审原告)：庄爱武，男，1977年2月26日出生，汉族，户籍地江苏省兴化市。
委托诉讼代理人：陈德武，上海市锦天城律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海市第一人民医院，住所地上海市/松江区。
法定代表人：王兴鹏，院长。
委托诉讼代理人：陈蓓。
被上诉人(原审被告)：泰州市中医院，住所地江苏省泰州市。
法定代表人：王华，院长。
委托诉讼代理人：胡炎，江苏国安泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹新建。
被上诉人(原审被告)：上海交通大学医学院附属瑞金医院，住所地上海市。
法定代表人：瞿介明，院长。
委托诉讼代理人：董希会。
上诉人庄爱武因与被上诉人上海市第一人民医院(以下简称“市一医院”)、被上诉人泰州市中医院、被上诉人上海交通大学医学院附属瑞金医院(以下简称“瑞金医院”)医疗损害责任纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初25812号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
庄爱武上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。事实和理由：庄爱武分别在市一医院、泰州市中医院、瑞金医院就诊，但全部漏诊，导致上诉人肩部功能全部丧失的不可救济的后果，给庄爱武造成极大的损害。区、市医学会均进行了鉴定，认定医方有重大过失，一审裁判认定事实错误，程序违法，故提出上诉。另，庄爱武从2010年开始在上海相关企业从事销售工作，经常居住地系本市城镇地区，其已提交了工作单位证明、所在地泗泾派出所出具的证明等，但原审法院置之不理。原审法院以70%的份额判定责任承担，但从市场主体和保护弱者的角度，从参与度的角度，从司法实践的角度，均应支持庄爱武80%的赔偿主张。原审认定的误工费过低，是不合常理的。被抚养人生活费部分，一审没有支持，也是不恰当的。律师费部分，律师代理从2014年4月至今长达两年多，对一审的裁判数额有异议。
被上诉人市一医院辩称，原审裁判正确，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人泰州市中医院辩称，原审裁判正确，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人瑞金医院辩称，其虽对原审确定的责任承担存在异议，但服从原审判决。
庄爱武向一审法院起诉请求：判令赔偿医疗费人民币(以下币种均同)6,606元、误工费60,000元、住院伙食补助费140元、护理费6,000元、交通费3,000元、住宿费2,000元、残疾赔偿金741,468元、被抚养人生活费395,724元、精神损害抚慰金100,000元、鉴定费11,300元、律师费40,000元；前述费用要求市一医院承担全部赔偿款的70%，泰州中医院承担全部赔偿款的25%，瑞金医院承担全部赔偿款的5%。
一审法院认定事实：2014年3月6日，庄爱武因抽搐后双肩酸痛，双手抬举不能于市一医院急诊就诊。病史记录：今上午6点，双手不自主抽动、伴持物不稳，无意识丧失，发作性、每次数秒、反复抽动，持续2小时左右缓解。无药敏，无外伤。查体：神清，气平，颅N(一)，双上肢近端肌力0级，远端V级，双下肢肌力V级，四肢肌张力不高，双上肢腱反射(++),双下肢膝反射(++)--(+++)，双病理征(一)。查胸部CT：未见异常，左腋下脂肪间隙密度增高。血常规：白细胞24.85x109／l(参考值3.97—9.15x109／l)，中性粒细胞80.40%(参考值50—70%)，血红蛋白114.90g／l(参考值131-172g/l)。肌酸激酶283U／L(参考值55—170U／L)。诊断：双上肢乏力疼痛，多发性肌炎?感染性肌炎?周期性麻痹。予西力欣、氯化钾治疗。3月7日患者症状无好转，再次至市一医院就诊，检查：双肩关节肿胀，活动受限，上肢感觉正常。诊断：上肢活动受限原因待查。予西力欣、氯化钾治疗，查肌电图。3月9日患者因四肢抽搐伴意识丧失一次至市一医院神经内科就诊。查体：神清，颅N(一)，右上肢近端肌力II级，远端IV级，左上肢近端肌力II级，远端IV级，双巴氏征(+)，双上臂皮下瘀血严重。查：血常规：白细胞18.17×109／l，中性粒细胞63.10%，血红蛋自74.70g／l。肌酸激酶122U／L。D二聚体：2.03mg／l(参考值0-0.55mg／l)。凝血酶原时间16.1s(参考值9-13s)，纤维蛋白原浓度4.02g／l(参考值2-4g／l)。诊断：GTCS发作(全身性强直阵挛性癫痫发作)、双上肢乏力，瘀血原因待查，Todd麻痹?建议血液科会诊。3月10日，庄爱武至瑞金医院血液科就诊。查体：神清，双侧手臂和侧腹壁大片瘀斑。3月11日瑞金医院查凝血因子全套正常。3月11日，庄爱武双侧上肢活动仍受限，近端有肿胀，再次至市一医院查肌电图示未见明显异常。诊断：双上肢活动受限原因待查，腰部瘀癍待查。予止血敏+止血芳酸、输血、西力欣等治疗。3月12日双上肢血管彩超未见明显异常。3月14日患者至瑞金医院就诊。查体：双肩、双上肢、肩部出现片状瘀斑。神经内科诊断：癫痫。予查脑电图(未见报告)，建议血液科就癫痫专病就诊。3月17日患者因双肩疼痛、功能受限12天至泰州市中医院就诊。查体：双肩呈方肩。诊断：双肩关节疼痛。予针灸10次(3月17日一4月5日)、活血止痛胶囊治疗。5月6日泰州市中医院x线检查报告：双肩关节脱位，伴双侧肱骨大结节撕脱性骨折。同日庄爱武至江苏省泰州市人民医院查x线报告示：双肩关节脱位伴双侧肱骨大结节骨折。5月10日上海市第六人民医院查左肩关节CT示左肱骨近端粉碎性骨折，左肩胛盂下缘骨折，左肩关节脱位。5月11日右肩关节CT示右肱骨头近端骨折、关节盂下缘损伤，肩关节半脱位。5月15日x线片示双肱骨近端骨折伴盂肱关节脱位。
原审中，法院于2015年4月委托上海市黄浦区医学会(以下简称黄浦医学会)就医方在对患者的诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害；若构成医疗损害，患者人身损害等级和医疗过错的责任程度进行鉴定。2015年10月29日，黄浦医学会出具沪黄医损鉴[2015]006号鉴定意见书，鉴定意见为本例属于对患者人身的医疗损害。医方在医疗活动中存在漏诊、漏治的医疗过错，与患者的人身损害结果存在一定的因果关系。患者人身医疗损害等级为二级丙等、对应XXX伤残。医疗损害医方的责任程度为主要责任。其中市一医院承担主要责任的70%，瑞金医院承担主要责任的10%，泰州中医院承担主要责任的20%。庄爱武支付鉴定费用10,500元。市一医院、瑞金医院对该鉴定意见不服，要求重新鉴定。2016年5月，原审法院委托上海市医学会(以下简称市医学会)就各医方在对庄爱武的诊疗过程中是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害；若构成医疗损害，庄爱武人身损害等级和医疗过错的责任程度进行重新鉴定。2016年9月27日，市医学会出具沪医损鉴[2016]154－1、2、3号鉴定意见书，该鉴定意见书分析说明载明：2014年3月6日患者因抽搐后双肩酸痛，双手抬举不能于市一医院就诊，诊断：双上肢乏力疼痛，多发性肌炎?感染性肌炎?周期性麻痹。予补钾抗炎治疗。此后患者因至瑞金医院就诊，诊断：癫痫。又至泰州中医医院，医方予针灸治疗。5月6日x线检查报告示双肩关节脱位，伴双侧肱骨大结节撕脱性骨折。现患者双肩关节活动受限。根据送鉴资料、陈述、答辩，专家组分析认为：1．患者3月6日因抽搐后双肩酸痛，双手抬举不能于市一医院就诊，就诊时患者已存在双上肢肌力差，双肩关节肿胀，医方未详细进行体格检查，未行双肩关节x线摄片等辅助检查及请骨科会诊，漏诊了双肩关节的骨折脱位，延误治疗。与患者目前双肩关节活动障碍有因果关系。2．根据现场询问病人，患者10年前曾有肩关节脱位史，存在肩关节不稳定基础。3．患者在就诊过程中提供了前后不一致的陈述，对医方诊治带来一定困难。现场询问时，患方的陈述仍然前后不一致。鉴定意见为：1.本例属于对患者人身的医疗损害。2.医方在医疗活动中漏诊的医疗过错，与患者庄爱武肩关节活动受限的人身损害结果存在因果关系。3.参照《医疗事故分级标准(试行)》，患者庄爱武双肩关节活动受限的人身医疗损害等级为二级丙等，对应XXX伤残。4.本例医疗损害结果医方的责任程度为主要责任(市一医院、泰州中医院、瑞金医院分别承担责任中的70%、25%、5%)。重新鉴定费10,500元由市一医院、泰州中医院、瑞金医院分别承担3,500元。2016年11月30日，市医学会出具沪医三期鉴[2016]048号鉴定意见书：排除原发病所需，根据医疗损害后治疗及恢复的实际需要，并参照2015年上海市地方标准DB31/T875-2015《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》的相关条款，庄爱武的休息期为60日、营养期为无需、护理期为60日。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由于医疗活动具有高度专业性及相当复杂性，故医疗损害赔偿必须以医疗机构在医疗行为中存在过错，且患者的损害结果与医疗机构的不当医疗行为之间存在因果关系为前提，而对于医疗行为是否违反诊疗常规及医疗行为与损害后果之间是否具有因果关系，除依照一般常理及当事人提供的证据材料进行认定外，还有赖于具有专业知识、经验、技能的相关专家作出判断。本案中，各方之间的医疗争议经黄浦医学会、市医学会两级机构进行医疗损害鉴定，结论均为本例属于对患者人身的医疗损害，特别是市医学会的鉴定意见，分析更客观、论证更全面，具有证明力，依法采纳该鉴定意见作为案件的定责依据。由此，确认本例医疗损害医方责任程度为主要责任(医方按70%承担责任)，市一医院、泰州中医院、瑞金医院分别承担医方责任中的70%、25%、5%。
关于损害赔偿范围的确定。1、医疗费。庄爱武在市一医院、泰州中医院、瑞金医院、第六人民医院的治疗费分别为3,731.4元、826.1元、1,388.5元、643.5元，考虑市一医院、泰州中医院、瑞金医院对庄爱武的诊疗未能完全针对实际病况，存在漏诊，酌定由市一医院、泰州中医院、瑞金医院全额退还在各自医院发生的费用，至于在第六人民医院的治疗费系治疗患者原发疾病，由其自行承担；2、护理费以50元/天计，护理期60天，酌定护理费3,000元；3、营养费、住院伙食补助费。根据鉴定意见，庄爱武不需要特别营养，其也未实际住院，故营养费、住院伙食补助费均不予支持；4、误工费。庄爱武主张误工6个月，共计60,000元。但其未提供其月收入为每月1万元的相应纳税证明，及因病实际收入减少的证明，根据三期鉴定意见，排除原发疾病，其休息期为60天，酌定误工费为4,380元；5、交通费。考虑庄爱武就医次数及往返上海、泰州就医的实际情况，酌定交通费1,000元；6、住宿费。庄爱武主张住宿费2,000元，但未提供必须住宿的充分理由及相应证据，对该诉请不予支持；7、残疾赔偿金。庄爱武未办理上海临时居住证，亦未提供其在上海就业、务工，雇佣单位为其办理社保医保、建立税务帐户等证明，其提供的企业证明、农业银行上海北新泾分行银行流水、移动电话开户情况等亦不足以证明其发病前已在上海连续居住满1年，故酌定按照本市2015年度农村人均可支配收入为标准，结合伤残等级及年龄，确定残疾赔偿金为324,870元；8、精神损害抚慰金。综合考虑庄爱武实际损害后果及医方的过错程度，酌情支持该项费用25,000元；9、被抚养人生活费。庄爱武分别主张其父母及女儿的被抚养人生活费，但其提供的证据不足以证明父母丧失劳动能力且无收入来源，其亦未提供证据证明其已丧失劳动能力，故对该诉讼请求不予支持；10、律师代理费。诉讼具有专业性，庄爱武为此聘请代理律师，并无不当。然其主张金额过高，从平衡双方当事人利益的角度，综合考虑案件实际情况及诉讼难易程度，酌情支持该项费用5,000元；11、首次鉴定费10,500元、三期鉴定费800元，酌定分别由市一医院、泰州中医院、瑞金医院承担4,000元、3,700元、3,600元。重新鉴定费10,500元，酌定由市一医院、泰州中医院、瑞金医院各自承担。至于上述费用的赔偿比例，参照医学会的鉴定意见，根据医方责任程度，确定前述第2、4、5、7项赔偿款分别由市一医院、泰州中医院、瑞金医院按49%、17.5%、3.5%的比例进行赔偿。前述第8、10项由医方全额赔偿，市一医院、泰州中医院、瑞金医院按49%、17.5%、3.5%的比例进行分摊。判决：一、上海市第一人民医院于判决生效之日起十日内赔偿庄爱武医疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、律师代理费合计188,023.9元；二、泰州市中医院于判决生效之日起十日内赔偿庄爱武医疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、律师代理费合计66,644.85元；三、上海交通大学医学院附属瑞金医院于判决生效之日起十日内赔偿庄爱武医疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、律师代理费合计14,552.25元；四、庄爱武的其他诉讼请求，不予支持。
本院二审期间，庄爱武申请的证人颜某某出庭作证。其陈述，庄爱武于2010年进入公司做销售，平时员工系住公司宿舍，现在已经拆除了。公司给销售员货物底价，销售员多卖的部分作为提成由自己领取。庄爱武同时补充提供公安派出所的外来人员登记证明材料，证明其在本市城镇地区居住已逾一年以上。
本院经审理查明，庄爱武于2007年起已在本市松江区泗泾镇居住，并长期就业于上海宇山红新型建材有限公司，其从2011年12月起即在中国农业银行办理开通了银行卡，至2016年12月，此卡存在频繁的业务交易。另，一审法院认定的其余事实无误，本院予以确认。
本院认为，根据我国侵权责任法及相关法律或司法解释，患者在诊疗活动中受到损害，该损害与医疗机构及其医务人员之过错存在因果关系的，医疗机构应承担相应的民事赔偿责任。同时，当事人对其提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上海市医学会的鉴定意见已对本次纠纷从医学的角度进行了分析，亦对医方之过错及责任程度进行了专业定性，原审法院采信市医学会鉴定意见作为本案裁判的基础依据，经核，并无不妥。市医学会疗鉴定意见中明确了庄爱武存在既往的关节脱位病史以及其就医的前后陈述存在非一致性等因素，这些问题均会对医方的病症判断及庄爱武现存的伤病情况产生一定的影响，由此原审法院依据鉴定意见以及其他在案证据确定由医、患双方按承担70%和30%的比例分担民事责任的计算标准，属合理范围，本院予以维持。
庄爱武主张按城镇居民标准计算其残疾赔偿金，现其所提供的公安登记资料、单位工作居住证明、银行流水明细以及证人证言等证据已足以证明其庄爱武在本市城镇地区居住满一年以上且主要收入来源于本市城镇的事实，本院对其城镇居民标准的赔偿主张予以采信。由此，本院确定庄爱武残疾赔偿金应为741,468元。
此外，庄爱武虽主张误工费，却未提供税单、工资单或社保缴纳证明等证据予以有力证明，其主张不符合相关法律及司法解释的规定，本院难为支持。原审法院就此项目酌情所裁判之赔偿额，尚属合理，可予维持。
鉴于庄爱武已经构成了XXX伤残等级，可认定为大部分“丧劳”，故其所主张被抚养人生活费的赔偿项目应予支持。庄爱武就其父母与子女需抚养之事实已提供相应证据予以证明，结合庄爱武残疾等级、父母子女年龄、生活经济状况以及现存抚养人等实际情况，本院酌情确定该项赔偿金额为250,000元。
另，庄爱武在原审中未提供相应的公安登记资料，致使原审法院对于其主张城镇居民赔偿标准的有关事实无法准确认定，因该新证据所导致改判的相应二审诉讼费用应由庄爱武自行负担。原审法院依据本案事实与证据所作出的赔偿比例与其余赔偿项目(含两次鉴定费)的金额裁判已充分考虑且平衡了案涉事实情况及鉴定之分析意见，较为公平合理，并无不当，予以维持。
综上所述，庄爱武的上诉请求部分成立。本院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第二百五十三条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：
一、维持上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初25812号民事判决第四项；
二、撤销上海市虹口区人民法院(2016)沪0109民初25812号民事判决第一、二、三项；
三、上海市第一人民医院应于本判决生效之日起十日内赔偿庄爱武医疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、律师代理费合计人民币514,656.90元；
四、泰州市中医院应于本判决生效之日起十日内赔偿庄爱武医疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、律师代理费合计人民币183,299.50元；
五、上海交通大学医学院附属瑞金医院应于本判决生效之日起十日内赔偿庄爱武医疗费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、律师代理费合计人民币37,883.20元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币17,096.14元，减半收取人民币8,548.07元，由庄爱武负担3,000元、上海市第一人民医院负担4,000.07元、泰州市中医院负担1,400元、上海交通大学医学院附属瑞金医院负担148元。首次鉴定费10,500元和三期鉴定费800元分别由上海市第一人民医院负担4,000元、泰州市中医院负担3,700元、上海交通大学医学院附属瑞金医院3,600元。第二次鉴定费由上海市第一人民医院、泰州市中医院、上海交通大学医学院附属瑞金医院各自承担3,500元。二审案件受理费人民币10,500元，由上诉人庄爱武自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红卫
审 判 员 武之歌
代理审判员 李 乾
二〇一七年八月一日
书 记 员 仲 鸣
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
一、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
三、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。一方当事人请求提出新的证据的另一方当事人负担由此增加的差旅、误工、证人出庭作证、诉讼等合理费用以及由此扩大的直接损失，人民法院应予支持。