江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泰中民终字第01336号
上诉人（原审被告）：杨燕。
委托代理人（特别授权）：顾其英，兴化市昭阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：苏果超市（兴化）有限公司，住所地江苏省兴化市八字桥中央广场A区。
法定代表人：马嘉樑，董事长。
委托代理人（特别授权）：郭小莉，系该公司员工。
上诉人杨燕因与被上诉人苏果超市（兴化）有限公�经济补偿金纠纷一案，不服江苏省兴化市人民法院（2015）泰兴民初字第2282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月28日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2016年3月1日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人杨燕及其委托代理人顾其英，被上诉人苏果超市（兴化）有限公司法定代表人马嘉樑的委托代理人郭小莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：杨燕于2004年8月至苏果超市（兴化）有限公司工作，最后一期劳动合同为2013年1月1日至2015年12月31日。2015年5月12日，苏果超市（兴化）有限公司作出《解除劳动合同申请书》，理由为杨燕自2015年5月10日起连续旷工超过3天，4月22日迟到；5月4日未按时到岗；5月7日旷工、5月8日在门店胡乱散播谣言、聚众闹事，并与他人发生冲突。根据《苏果超市门店员工考核细则》2条3款、2条10款、2条43款、2条117款《劳动法》第25条第2款规定，拟自2015年5月13日与杨燕解除劳动关系。该申请书经苏果超市（兴化）有限公司人事、负责人、子公司负责人确认并报工会审核同意。次日，苏果超市（兴化）有限公司向杨燕发出《解除劳动合同决定书》，认为杨燕严重违反企业规章制度，决定自当日与其解除劳动合同。双方就经济赔偿等协商未果，杨燕向兴化市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年8月19日作出兴化劳人仲案字（2015）第248号仲裁裁决书，裁决苏果超市（兴化）有限公司支付杨燕2015年2-5月工资、违法解除劳动合同经济赔偿金46340.8元。苏果超市（兴化）有限公司对该裁决不服，提起诉讼。
原审另查明：杨燕2015年4月工资3192.32元、5月工资763.7元，上述二月工资未领取。杨燕离职前平均工资为2106.4元。
原审再查明，杨燕2015年7月3日检查时，已经怀孕10周。
原审认为：用人单位经过合法程序制定的不违反法律、行政法规的规定，并且已经向劳动者公示的规章制度可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，苏果超市（兴化）有限公司提供的《苏果超市门店员工考核细则》经合法程序制订，且已经向包括杨燕在内的员工合法公示，故该《细则》可以作为审理本案的依据。
关于杨燕的行为是否构成“严重违反单位规章制度”，苏果超市（兴化）有限公司提供的指纹打卡表、打卡记录电脑截图打印件可以证实杨燕2015年5月5、6日未上班，8日之后未有考勤记录，除苏果超市（兴化）有限公司认可的5月5日、9日杨燕休息外，该月6日、10、11、12日杨燕没有上班记录，且该指纹打卡记录为苏果超市（兴化）有限公司员工原始考勤记录，真实性应予采信。杨燕认为苏�超市（兴化）有限公司从事人事的管理人员有进入电脑的权限，他们可以根据需要任意设置员工的打卡记录因无事实依据，不予采信。至于上述时间杨燕未上班的原因，结合苏果超市（兴化）有限公司提供的情况说明、诉说书、日常考核积分表、考核单及视频、录音等证据，可以认定杨燕系未经苏果超市（兴化）有限公司准许而不上班。苏果超市（兴化）有限公司依据单位合法的规章制度与其解除劳动关系符合法律规定，应予支持，即苏果超市（兴化）有限公司无需支付杨燕经济赔偿金。杨燕抗辩其处于孕期，苏果超市（兴化）有限公司不得解除劳动合同无法律依据，不予采纳。双方对杨燕尚未领取2015年4月工资3192.32元、5月工资763.7元均无异议，予以照准。据此，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第（二）项、第四十二条弟（四）项之�定，作出判决如下：
一、原告苏果超市（兴化）有限公司不予支付被告杨燕经济赔偿金46340.8元；二、原告苏果超市（兴化）有限公司于本判决生效后十日内支付被告杨燕2015年4、5月工资合计3956.02元。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告杨燕负担。
原审民事判决书送达后，杨燕不服，向本院提起上诉，诉称：上诉人经认真核实后有新证据证明被上诉人在原审中提供的证据是虚假证据，上诉人不存在旷工，也没有违反单位规章制度，原审判决没有事实和法律依据。另原审判决遗漏了被上诉人为上诉人办理领取失业保险的手续或赔偿失业保险损失18957.6元。请求撤销原审判决，依法改判，或裁定发回重审，判令被上诉人为上诉人办理领取失业保险的手续或赔偿失业保险损失18957.6元，承担本案诉讼费及律师代理费。
被上诉人苏果超市（兴化）有限公司答辩称：上诉人是2004年进入我单位，2013年1月1日与我单位签订劳动合同。2015年4月22日上诉人上班迟到，门店根据考核细则予以考核，其不予理睬。2015年5月4日，其班次为7点30分至12点，18点至22点，但在18点20分左右在工作场所未能找到她。2015年5月6日，其旷工，未到岗上班，事后将违规行为处罚单等证据撕毁。2015年5月8日，上诉人在门店散播谣言聚众闹事并与他人争吵，发生肢体冲突，破坏办公用品。2015年5月10日至12日上诉人未到岗上班，门店管人事的人电话联系上诉人，上诉人借故门店辞退她而未上班。2015年5月13日，门店决定解除与上诉人的劳动合同，上诉人到店的第一反应就是要求经济补偿。门店管人事的人向其解释，并将各项考核单据及解除劳动合同决定书拿给她看，她将决定书抢走，未签字。上诉人在仲裁审理时已承认5月10日至12日确未到岗上班，已构成严重违纪，我单位与其解除劳动合同是合法的，无需支付经济补偿金。失业保险金由劳动部门发放，与我单位没有直接关系。请求驳回上诉人的上诉请求。
上诉人在本院审理期间提供下列证据：一、兴化中央广场购物广场5月份管理人员排班表复印件，以证明其5月5日休息，被上诉人在当日开出的员工过失书面警告单是虚假的。二、调取的被上诉人内部监控视频一段，以证明上诉人在5月7日穿着工作服上班，被上诉人提供的该日旷工考核单是虚假的，同时，钱爱珍已陈述签字时考核单是一张白纸，是管人事的人要她去签字的。三、对公司员工王云、徐娟、刘荣芹录制视频，以证明被上�人所述指纹打卡记录是不存在的，被上诉人从未采集过上诉人的指纹，可以人为修改考勤记录。四、视频及录音，以证明被上诉人未将解除劳动合同决定书邮寄给上诉人，上诉人在5月13日上午去要，被上诉人无奈给了上诉人一张单位留存联，当时管人事的刘婷婷在上面注明本人拒收，但又说刚刚寄出，要我在家等，本人拒收及快递留存联都是伪造的。五、兴化中央广场购物广场5月份客服招商人员排班表复印件，以证明被上诉人早有预谋将上诉人辞退，因为上载明的赵丹丹休产假，上诉人一人做两人的工作。钱晓芳从另一个部门调入，却没有工作交接单和部门负责人签字。被上诉人质证认为，对上诉人提交的证据一真实性无异议，但对证明目的有异议。5月5日的员工过失书面警告单是证明上诉人5月4日有未到岗现象，店长要求调查此事。二、上诉人是5月6日旷工，其�供的证据二不能达到其证明目的。三、上诉人是兴化中央店员工，而王云、徐娟、刘荣芹是兴化海德店员工，其三人对发生的事情不知前因后果，且说5月10日上诉人到海德店，工作地点不同；而王云为招商管理人员，与上诉人工作性质相同，对单位人事管理方面无发言权，故证据三无法达到上诉人的证明目的。四、上诉人提供的解除劳动合同决定书是被上诉人到店抢走的那份，我单位可提供邮政快递单和发票，证明解除劳动合同决定书我单位邮寄了。五、刘迎红、钱晓芳是当时的客服人员，上诉人提供的客服招商人员排班表内容不全，且无店长签字，不知从何而来。
被上诉人向本院提供下列证据：一、邮寄快递单及发票复印件，以证明其向上诉人邮寄了解除劳动合同决定书。二、上诉人申请仲裁的两份申请书，以证明上诉人先是以被上诉人未为其缴纳社会保险，其要求补交时，被上诉人违规解除劳动合同为由，后又以被上诉人因部门合并需裁员而违规解除劳动合同为由申请仲裁，其目的是不管什么理由，只想取得经济补偿金。上诉人质证认为，被上诉人提供的邮寄快递单及发票为复印件，且没有签收人签名，对真实性不予认可；申请仲裁时之所以改变事实与理由，是因为上诉人4月底与店长说明自己怀孕，后被上诉人借口部门合并，违法解除劳动合同。上诉人在被上诉人处工作多年，且从事公司安排的额外工作，导致眼睛病毒性角膜炎，上诉人要求到外地看，被上诉人不批准，且不承认是因工作造成的。虽然上诉人改变事实与理由，但申请裁决的事项并没有变化。
经查，上诉人在本院审理期间提供的证据一、二、五在原审中已提供。苏果超市有限公司第二届第一次职工代表大会审议并通过《苏果超市门�员工考核细则》等规章制度，门店员工考核标准第二条第三款将迟到或早退一次作为一般违纪行为，第二条第九款将旷工3天以下作为较重违纪行为，第二条第十款、第四十三款、第一百一十七款将旷工3天及以上；发表煽动性演说，张贴、散发煽动性文字、图片或聚众闹事要挟、无理取闹，破坏劳资关系或影响工作秩序；违纪、违规情况属实，拒不接受处理，或将处罚单、工作改进单等公司处理证据毁坏等均作为严重违纪行为。对一般违纪者书面劝导一次，三次一般违纪视同较重违纪，两次较重违纪视同严重违纪，对严重违纪者记大过一次，并解除劳动关系。
本院认为，劳动者严重违反用人单位劳动纪律和规章制度的，用人单位有权依据劳动合同约定或我国劳动法第二十五条、劳动合同法第三十九条单方解除劳动合同。本案被上诉人提交的《苏果超市门�员工考核细则》制定程序合法，其内容也不违反我国劳动法、劳动合同法等相关法律、行政法规规定，上诉人等苏果超市的员工签名确认已阅读和理解了该考核细则的全部内容，并表示愿意遵照执行，该考核细则对上诉人等苏果超市的员工具有法律约束力。从被上诉人提供的解除、终止劳动合同／劳务协议申请书内容看，被上诉人是以上诉人自2015年5月10日起至今连续旷工已超过3天，4月22日上班迟到，给予口头警告不予理睬，5月4日晚6时20分左右离岗，5月6日旷工，并将之前违规行为的处罚单等证据撕毁，5月7日未到岗上班，5月8日在门店胡乱散播谣言，聚众闹事，并与他人争吵，发生肢体冲突，破坏办公用品，严重影响工作秩序等违纪行为作出解除劳动合同决定的，因上诉人对该违纪的事实予以否认，依照相关法律及司法解释规定，被上诉人对此负有举证证明之责�。对于上诉人上班迟到或早退、擅自离岗，即使存在，应认定为一般违纪行为，不应作为解除劳动合同的依据。对于上诉人5月6将之前违规行为的处罚单等证据撕毁的严重违纪行为，被上诉人仅提供其内部的日常行为考核单记载的内容证明，无其他证据佐证，不应予以认定。虽然被上诉人提供的郭红英等证人证言说明上诉人因故与案外人郭红英发生冲突，破坏办公用品，但不能就此认定该行为符合门店员工考核标准载明的“发动煽动性演说，张贴、散发煽动性文字、图片或聚众闹事要挟、无理取闹，破坏劳资关系或影响工作秩序”。对于2015年5月10日至5月12日连续3日未到岗上班之事由，在2015年5月12日上午被上诉人单位负责人事工作的人员电话询问原因时，上诉人明确告知是店长要求她“回家”而未能到岗上班，而被上诉人未经核实，却认定被上诉人无故旷工，于当日作出解除劳动合同的决定，程序上应属不当。现被上诉人对上诉人5月7日到岗不持异议，上诉人虽无证据证明5月6日到岗上班，但该行为属于较重违纪行为，尚不符合解除劳动合同的条件。综上，本案上诉人虽存在违反被上诉人劳动纪律和规章制度的行为，但认定属于严重违反依据不足。鉴于上诉人在被上诉人作出解除劳动合同决定时怀孕，故可认定被上诉人作出解除劳动合同的决定违法，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金。
因被上诉人承认已经为上诉人参加失业保险，领取失业保险的手续可在双方劳动合同解除后按照相关规定办理，对上诉人上诉要求被上诉人为其办理领取失业保险的手续或赔偿失业保险损失18957.6元不予采纳。律师代理费非直接经济损失，对上诉人要求赔偿也不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七�、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省兴化市人民法院（2015）泰兴民初字第2282号民事判决主文第二项；
二、撤销江苏省兴化市人民法院（2015）泰兴民初字第2282号民事判决主文第一项及案件受理费负担部分；
三、被上诉人苏果超市（兴化）有限公司于本判决书送达后十日内支付上诉人杨燕解除劳动合同经济赔偿金46340.8元。
一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人苏果超市（兴化）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周卫平
代理审判员 顾连凤
代理审判员 潘贻杰
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 袁 媛