湖北省红安县人民法院民 事 判 决 书（2015）鄂红安七民初字第00006号原告吴**祥，男，1952年11月出生，汉族，湖北省红安县人，农民，住红安县。委托代理人刘国胜，红安县法律援助中心律师。一般代理权限。委托代理人钟晓晖，红安县法律援助中心律师。一般代理权限。被告李付荣，男，1947年9月出生，汉族，湖北省大悟县人，现住红安县。委托代理人王卫征，湖北实洁律师事务所律师。特别代理权限。委托代理人李红涛，湖北实洁律师事务所律师。特别代理权限。被告张次温，男，1946年1月10日出生，汉族，河南省宜阳县人，住河南省洛阳市涧西区。被告张学民，男，1962年5月5日出生，汉族，江苏省新沂市人，住新沂市。原告吴**祥与被告李付荣、张次温、张学民合伙协议纠纷一案，本院于2015年1月15日受理后，依法组成合议庭于2015年5月7日公开开庭进行了审理。因被告张次温下落不明，本院依法于2015年2月4日公告向其送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、合议庭组成人员通知书及开庭传票。公告期满后，原告吴**祥及其委托代理人钟晓晖，被告李付荣及其委托代理人李红涛到庭参加了诉讼，被告张次温、被告张学民无正当理由未到庭。本案现已审理终结。原告吴**祥诉称：2012年初，我在被告张次温的邀约下，共同到被告李付荣所在的红安县七里坪镇铁厂内投资建板材沙加工。被告李付荣当时的板材沙加工已经具备雏形，但由于缺乏资金购买机械设备和缺乏技术人员，李付荣便邀请被告张次温合伙。张次温同样没有资金和技术，便又邀约我和张学民一同合伙投资，李付荣没有表示反对，并与张次温订立了合伙协议，约定李付荣占该板材沙加工股份的50%。2012年5月29日，由我出资124000元整到外地购买了机械设备。同年5月30日，张学民、张次温和我就入伙的股份问题达成一致意见，即李付荣占该板材沙加工股份的50%，张学民、张次温和我三人占另外的50%，由我负责投资机械，占20%的股份。我出资124000元给张次温用于购买机械设备，张次温收此款后于2012年5月29日给我出具了收条。由于事后的种种原因，该加工厂没有实际开工，但该机械已经运往加工厂并安装调试。原告与被告签订了合伙协议，且已经实际履行了出资的义务，合伙关系成立，由于没有实际投产，原告多次要求和被告清算分割合伙财产，但被告不理睬，被告张次温不知何故，现在人不知去向，加工厂现在实际由被告李付荣控制，并欲将该机械转让给他人。故起诉至人民法院请求判令1、确认原告和被告间的合伙关系；2、依法清算、分割合伙财产；3、由三被告承担本案诉讼费用和其他实际支出费用。被告李付荣辩称:1、我和原告不是合伙关系，原告请求确认合伙没有事实依据;2、我和张次温才是合伙关系，且双方已经进行了合伙结算，我与原告不存在合伙结算的问题；3、被告张次温是查清本案事实的关键人物，应当通知他到庭参加诉讼。鉴于我和原告不是合伙关系，且张次温不能到庭参加诉讼，无法查明本案有关事实，故请法庭依法驳回原告的诉讼请求。被告张次温、张学民未到庭答辩。原告吴**祥为支持其诉讼主张，向本院提交了下列证据：1、2012年5月30日由张学民、张次温和吴**祥签订的《板材沙加工协议书》一份，内容为“为了搞活铁厂经济，为了共同利益，经三人讨论协商达成如下一致意见：1、本厂建立在红安县七里坪铁厂，由李付荣负责场地（李付荣占股份50%）；2、由吴**祥负责投资机械，张次温负责销售，张学民负责板材沙加工技术；3、股份制，在整个板材沙加工中我们三人占总股份的百分之50%，吴**祥占股份20%，张次温占20%，张学民占10%；4、其他未尽事宜通过三人共同协商解决；5、协议从2012年_月_日正式生效；6、通过协商后，本协议不得随意更改；7、本协议一式三份，每人各执一份，此协议具有法律效力。”协议尾部有吴**祥、张学民、张次温的签名。拟证明原告吴**祥和被告张学民、张次温之间的合伙关系。2、2012年4月28日，李付荣和张次温签订的《合作协议》一份，内容为“甲方李付荣，乙方张次温，一、甲方责任：1、甲方无条件提供现有楚江石英有限责任公司的厂址、厂房、机械（包括铲车、地磅、破粹机、水泵、输送带、酸罐、厂地、生产车间、棚子、原料车间、酸洗池等），由甲乙双方共同使用生产加工石英粉；2、负责厂里生产人员的管理及厂外各方协调工作（包括工商、税务、公安、环保、地方政府等）；3、乙方机械到厂后由甲方负责安装，安装所需要费用由甲方负责；4、在双方合作期限内，甲方不准将此厂地车间做其他生产之用。二、乙方责任：1、乙方提供石英加工设备生产线一套（价值十六万元含运费）；2、负责产品技术生产、产品质量、产品销售；3、负责产品销售及时归笼交甲方流动资金使用。三、股份分配：甲乙双方各持50%。四、合作期限：十年，到期后如再合作，甲方应优先考虑乙方，如不合作，甲乙双方所投资产应归各方。五、甲方场地租金、工商税务、环保、镇办、公安、年审等费用由双方承担，2012年6月开始计算。六、资金管理：甲方管理现金，票据由乙方签字生效，每月核算一次，报表双方各持一份。七、进出货物，双方人员共同在场，以票据为准。八、在执行本协议时，如有争议补充，由双方协商解决，如协商不成，由上级人民法院解决。九、此协议一式二份，从机器到厂后安装调试好开始生效。”拟证明李付荣和张次温的合伙关系成立，且证据1是建立在此协议的基础上成立的，因为张次温与李付荣协议中的50%股份是由吴**祥和张学民、张次温一起出资组成的。3、原告委托代理人钟晓晖对证人王某的调查笔录一份，拟证明原告和三被告之间的合伙关系成立；曹咬新书写的证明一份，拟证明原告与三被告之间存在合伙关系。4、2012年5月29日，张次温出给原告吴**祥的收条一份，内容为“今收到吴**祥入股购买设备款共壹拾贰万肆仟元整（另外有款条作废），落款张次温。”拟证明原告吴**祥实际出资124000元购买了机械设备投入合伙企业。被告李付荣对上列证据1有异议，认为此协议书系张学民、张次温和原告之间签订的，不能证明与被告李付荣是合伙关系。对上列证据2有异议，认为自己是同张次温合伙，按照合同相对性，李付荣和原告之间没有任何的法律关系。对上列证据3有异议，认为王某和李付荣有业务上的往来关系，与其之间有利害关系，且王某不能到庭作证，所以其真实性存在异议。曹咬新的证明在形式上存在瑕疵，且未到庭作证，其真实性存有异议。对上列证据4有异议，认为此证据是张次温出具给原告的，与李付荣之间没有任何关系，张次温收原告款购买的机械，并不知道是否投入到李付荣和张次温的合伙企业中，原告只能向张次温主张权利。被告李付荣为支持其辩驳意见，向本院提交了下列证据：1、2012年4月28日，李付荣和张次温签订的《合作协议》一份（内容详见原告证据2）。拟证明李付荣和张次温是合伙关系，和原告吴**祥及被告张学民不是合伙关系。张次温与金安元于2013年5月10日签订的全权委托书复印件一份；2013年5月21日金安元与李付荣签订的《解除2012年李付荣、张次温合作协议》复印件一份；2015年2月16日李付荣的委托代理人王卫征对金安元的调查笔录一份。拟证明2013年5月21日金安元接受张次温的全权委托与李付荣签订了解除合伙协议，并对财产进行了清算，所以和原告吴**祥之间没有合伙关系，更不存在合伙财产的清算。原告吴**祥对被告李付荣的证据1真实性无异议，但认为这份协议是由吴**祥和李付荣、张学民、张次温在一起签订的。原告对被告李付荣的证据2中全权委托书复印件真实性有异议，认为委托书存在重大瑕疵，其中受委托人是金安元签字，而委托书内容中确是李安元，且被告没有提供原件。原告对被告李付荣的证据2中《解除2012年李付荣、张次温合作协议》复印件真实性有异议，认为被告没有提供原件，而且协议内容损害了原告的利益。原告对被告李付荣的证据2中调查笔录有异议，认为笔录中金安元称其与李付荣之间存在债权债务关系，李付荣还欠他的几万块钱，所有他们之间有利害关系。被告张学民、张次温未到庭对原告吴**祥和被告李付荣提供的证据质证，亦未向法庭提交证据。本院认为，虽然被告张次温、张学民均未到庭质证，但是从原告所提交的证据来源、内容及被告李付荣的质证意见分析，原告证据1、2、4的真实性应予采信，但其证明目的不能采信。原告证据3因被告李付荣对此证有异议，且调查笔录中的证人未到庭作证，其真实性无法确定。被告李付荣所提交的证据1真实性应予采信。证据2中委托书及《解除2012年李付荣、张次温合作协议》因系复印件，且其中涉及的受委托人未出庭作证，故真实性无法确认。经庭审对上述证据进行举证、质证、认证，本院查明事实如下：2012年4月28日，被告李付荣和被告张次温签订了《合作协议》一份，内容为“甲方李付荣，乙方张次温，一、甲方责任：1、甲方无条件提供现有楚江石英有限责任公司的厂址、厂房、机械（包括铲车、地磅、破粹机、水泵、输送带、酸罐、厂地、生产车间、棚子、原料车间、酸洗池等），由甲乙双方共同使用生产加工石英粉；2、负责厂里生产人员的管理及厂外各方协调工作（包括工商、税务、公安、环保、地方政府等）；3、乙方机械到厂后由甲方负责安装，安装所需要费用由甲方负责；4、在双方合作期限内，甲方不准将此厂地车间做其他生产之用。二、乙方责任：1、乙方提供石英加工设备生产线一套（价值十六万元含运费）；2、负责产品技术生产、产品质量、产品销售；3、负责产品销售及时归笼交甲方流动资金使用。三、股份分配：甲乙双方各持50%。四、合作期限：十年，到期后如再合作，甲方应优先考虑乙方，如不合作，甲乙双方所投资产应归各方。五、甲方场地租金、工商税务、环保、镇办、公安、年审等费用由双方承担，2012年6月开始计算。六、资金管理：甲方管理现金，票据由乙方签字生效，每月核算一次，报表双方各持一份。七、进出货物，双方人员共同在场，以票据为准。八、在执行本协议时，如有争议补充，由双方协商解决，如协商不成，由上级人民法院解决。九、此协议一式二份，从机器到厂后安装调试好开始生效。”协议签订后，被告张次温购买了石英加工设备生产线一套安装于位于七里坪镇楚江石英有限责任公司的厂房内。被告李付荣和被告张次温签订《合作协议》后未进行工商行政管理部门核准登记，也未实际经营。2012年5月30日，被告张学民、张次温和原告吴**祥签订了《板材沙加工协议书》一份，内容为“为了搞活铁厂经济，为了共同利益，经三人讨论协商达成如下一致意见：1、本厂建立在红安县七里坪铁厂，由李付荣负责场地（李付荣占股份50%）；2、由吴**祥负责投资机械，张次温负责销售，张学民负责板材沙加工技术；3、股份制，在整个板材沙加工中我们三人占总股份的百分之50%，吴**祥占股份20%，张次温占20%，张学民占10%；4、其他未尽事宜通过三人共同协商解决；5、协议从2012年_月_日正式生效；6、通过协商后，本协议不得随意更改；7、本协议一式三份，每人各执一份，此协议具有法律效力。”协议尾部有吴**祥、张学民、张次温的签名。2012年5月29日，被告张次温出给原告吴**祥的收条一份，内容为“今收到吴**祥入股购买设备款共壹拾贰万肆仟元整（另外有款条作废），落款为张次温。”被告张学民、张次温和原告吴**祥签订《板材沙加工协议书》后未进行工商行政管理部门核准登记，也未实际经营。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议。各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”基于此规定，个人合伙一般应基于合伙合同产生，合伙人之间应就合伙的成立及合伙的有关事项、合伙人退伙、合伙组织的解散、债务的承担等，依法订立协议。公民之间虽没有订立书面合伙协议，但当事人均承认订有口头协议或者有两个以上无利害关系人证明其订有口头协议，且当事人的经营活动符合合伙条件，可以认定合伙关系成立。或者公民之间没有订立书面合伙协议，也无人能够证明订有口头协议，但当事人进行的经营活动符合合伙条件的，也可以推定为合伙关系成立。虽然原告吴**祥和被告张学民、张次温之间订立有合伙协议，但该协议未明确约定生效时间，也没有实际经营，且原告吴**祥和被告李付荣之间未签订合伙协议，也没有充分证据证实被告李付荣知晓并认可原告吴**祥和被告张学民、张次温之间订立的协议，故原告吴**祥要求确认原告和被告李付荣、张学民、张次温间合伙关系并清算、分割合伙财产的诉请本院不予支持。综上所述，依据《《中华人民共和国民法通则》第三十条之规定，判决如下：驳回原告吴**祥的诉讼请求。本案受理费2780元，由原告吴**祥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时应预交上诉案件上诉费2780元,款汇黄冈市中级人民法院立案庭。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费的,按自动撤回上诉处理。审 判 长  夏晓鹭审 判 员  罗红专人民陪审员  王锦霞二〇一五年十月十五日书 记 员  刘志辉