江苏省邳州市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邳碾商初字第0041号
原告史友红，居民。
委托代理人温泉，江苏红杉树律师事务所律师。
被告孙进刚，居民。
委托代理人孙景山。
第三人徐州河海科技有限公司，住所地徐州市民馨园14号楼商住4号3单元402室。
法定代表人孙进刚，该公司经理。
原告史友红诉被告孙进刚、第三人徐州河海科技有限公司（以下简称河海公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院已立案受理。依法由代理审判员杜万亮适用简易程序，于2013年12月3日公开开庭进行了审理；后依法组成合议庭，于2014年5月6日、2014年11月18日公开开庭进行了审理。原告史友红及其委托代理人温泉、被告孙进刚及其委托代理人孙景山、第三人河海公司及其委托代理人王志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告史友红诉称：原告系第三人河海公司的股东，持有公司40%的股份；被告孙进刚系第三人河海公司的经理，持有公司60%的股份。2011年8月，原告发现被告孙进刚利用其在公司担任法定代表人之便，自2010年7月至2011年4月擅自陆续从公司银行账户上转取款项201000元，上述款项去向不明，给公司及公司股东造成了巨大损失。根据《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。为维护公司及股东的合法权益，请求判令：被告孙进刚将201000元款项返还给第三人河海公司。
被告孙进刚辩称：原告史友红仅是股东，非法定代表人，且已明确放弃其在第三人河海公司的利益，因此其没有诉权。被告正常取款经营，并无不当。请求驳回原告史友红的诉讼请求。
第三人河海公司述称：一，原告史友红不具备本案主体资格。原告史友红于2010年6月7日出具保证书，明确表明放弃股权等一切权益，因此原告史友红事实上不具备股东身份，无权提起诉讼。二，（2011）鼓商初字第0850号民事判决书已判令第三人解散，根据《公司法》第一百八十四条之规定，公司解散后应进行清算，公司的债权债务关系由清算组负责。即使原告史友红的股东身份仍存在，其亦无权提起诉讼。三，（2011）鼓商初字第0850号民事判决书中已明确原告史友红调取了第三人的公司章程，可以说明第三人的公章等印鉴在原告史友红处；原告史友红拿走第三人账目、保险柜等财物，虽然徐州市公安局于2010年7月24日向被告孙进刚出具了一份不予立案通知书，这只能说明原告史友红的行为未构成盗窃，但不能否认其作出上述行为的事实。请求驳回原告的诉讼请求。
原告史友红为证明其主张的事实，向本院提交以下证据：1、第三人河海公司的工商登记查询表及公司章程，拟证明第三人河海公司的股东为原告史友红和被告孙进刚两人，原告作为股东有权提起诉讼。2、江苏银行对公账户对账单、现金支票存根，拟证明被告在2010年7月8日至2011年4月26日期间共分八次从第三人账户中支取现金198900元，上述款项未用于公司经营且去向不明。3、（2011）鼓商初字第0850号民事判决书，拟证明依据原告提起的诉讼，第三人河海公司解散，公司已两年多没有召开股东会，经营停滞。在此情况下，被告孙进刚支取款项，显然并非用于公司经营，应予以返还。同时证明原告作为公司股东有权为公司权益提起诉讼。4、2010年8月1日，原告史友红寄给被告孙进刚的邮政特快专递详情单及函件，拟证明原告作为监事及公司股东，已向被告发出函件要求其返还公司财产并停止其他违法行为以避免损害公司权益。
以上证据被告质证认为，对证据1、2、3的真实性无异议，但不能据此认定原告的证明目的。对证据4的真实性有异议，被告并未收到该邮件，且无法证明邮件内容与函件一致，函件中也没有原告的签名。第三人的质证意见均与被告一致。
根据原告的举证及被告、第三人的质证意见，本院认证如下：各方当事人对上述证据1、2、3的真实性无异议，可以作为定案依据。对于证据4，该证据可以证明2010年8月1日原告史友红已向被告孙进刚发出函件，结合该时间点的事实情况，对该组证据客观真实性，本院亦予以采信。
被告孙进刚为证明其主张的事实，向本院提交下列证据：证据经质证，本院认证如下：1、原告史友红于2010年6月7日放弃公司权利的保证书，拟证明原告已经放弃其对第三人享有的包括股权在内的所有权利和利益，且没有股权转让的意思表示，原告不享有股东身份，无权提起本案诉讼。该证据经质证，第三人没有异议。原告对真实性无异议，但认为不能据此认定原告的证明目的，该保证书是在被告承诺给予股权出让金的情况下作出，但之后被告拒付出让金，因此原告仍享有股东身份。
原告为支持其抗辩意见，向本院提交了2010年6月17日原、被告双方签订的股份转让协议书及2010年6月22日原、被告之间的短信记录（内容为：最近找个时间我带5万现金一起去工商局把股份转了，我当场把现金给你，不知你的意思）。该证据经质证，被告对真实性有异议，认为协议书是复印件，短信内容系从被告手机中发出，但不能证明是被告本人发送。第三人的质证意见与被告一致。本院认为，各方当事人对原告出具的保证书真实性均无异议，可以作为定案的依据；对于原告提交的协议书，虽为复制品，但短信记录可以佐证原、被告之间存在协商转让股份的意思表示，对该组证据客观真实性，本院予以采信。
2、徐州市公安局鼓楼公安分局不予立案通知书、告示及现场照片，拟证明原告在2010年7月23日，用不正当手段将公司的办公设备、原材料、保险柜、账目及部分现金等财物拿走，并拒绝返还。该证据经质证，第三人没有异议，原告对不予立案通知书的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，对现场照片的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能据此认定原告的证明目的。本院认为，各方当事人对不予立案通知书的真实性均无异议，本院对此予以认定，因被告提供的告示及现场照片均为复制品，对其真实性无法确认。
第三人未提供证据。
根据上述证据的举证、质证及认证情况，本院确认以下事实：原告史友红与被告孙进刚共同出资10万元，于2007年1月5日成立徐州河海科技有限公司即本案第三人，持股比例分别为40%、60%。原告在该公司中任监事职务，被告任执行董事，双方共同参与经营。2010年6月份以后，由于原、被告产生矛盾，致第三人无法正常运营，陷入停滞状态，且没有再召开股东会会议。2010年6月7日原告史友红签署保证书明确放弃公司权利，2010年6月17日原、被告双方签订股份转让协议书，约定被告孙进刚向原告史友红支付6万元，与公司有关的权益、债券、债务均与原告史友红无关，但被告孙进刚未支付上述款项，原、被告双方也未进行股权变更登记。2010年7月8日至2011年4月26日期间被告孙进刚共分八次从第三人账户中以备用金的名义支取现金198900元，没有证据证明款项实际用途。2010年8月1日，原告史友红向被告孙进刚寄送函件要求其返还公司财产并停止其他违法行为。2011年12月29日，经徐州市鼓楼区人民法院（2011）鼓商初字第0850号民事判决书判定，解散第三人河海公司，判决书生效后15日内，第三人河海公司应成立清算组，自行清算。公司被判令解散后，没有成立清算组进行清算，也未提起清算诉讼。
本案的争议焦点为：1、原告史友红是否仍享有第三人河海公司的股东权益；2、第三人河海公司已被判令解散，原告史友红是否仍有权提起本案诉讼；3、被告孙进刚从第三人河海公司支取现金198900元是否用于公司正常经营。
本院认为：公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司利益；公司股东滥用股东权利给公司造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
1、关于原告史友红是否享有股东权益问题。首先，原、被告之间另行签订了协议书，约定了原告史友红放弃公司权益的条件，但被告孙进刚未依约支付相关款项；其次，第三人在进行工商年检登记时记载公司股东为孙进刚、史友红，一直没有发生变化；再次，（2011）鼓商初字第0850号民事判决书也明确了原告史友红的股东身份。因此原告史友红的股东身份应予认可，其仍享有第三人河海公司的股东权益。
2、关于对已被人民法院判令解散的公司，原告史友红是否有权提起诉讼的问题。本案属于“股东代表诉讼”纠纷，即当违法行为人因其违法行为给公司造成损失，公司拒绝或怠于向该违法行为人请求损害赔偿时，公司股东有权为了公司的利益以自己的名义提起诉讼，请求违法行为人赔偿公司损失。江苏省高级人民法院《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第十七条规定，公司高级管理人员或控股股东等以不当行为侵害公司利益，公司在不当行为控制之下不能或怠于以自己名义主张权利，公司股东代表公司利益对不当行为人提起诉讼的，人民法院应予受理提起诉讼的原告应是公司现任股东，被告应当是作出不当行为的董事、监事、经理等高级管理人员、控股股东以及相关交易的相对人，公司应当作为第三人参加诉讼；第七十四条规定，股东代表公司利益提起诉讼前，应当将诉讼事项告知公司，并请求公司董事会和监事会代表公司提起诉讼。公司董事会和监事会拒绝或者在合理期限不提起诉讼的，股东可以代表公司权益提起诉讼。本案中，第三人河海公司已被法院判令解散，成立清算组，自行清算。《公司法》第一百八十五条规定，清算组在清算期间代表公司参与民事诉讼活动。据此，第三人河海公司的执行董事及监事已不能对外行使相关职权，包括代表公司提起诉讼。公司股东在发现公司利益受损的情况下，通过书面请求监事会或董事会提起诉讼已无实际意义及可能，又因第三人河海公司的清算组也未成立，足以说明公司内部救济途径已经无法实现权益救济，在此情况下，原告史友红作为公司股东，为第三人河海公司寻求利益保护，符合法律规定，因此其有权提起诉讼。
3、关于被告孙进刚支取现金是否用于公司正常经营的问题。原、被告双方对于被告孙进刚从第三人河海公司支取现金198900元的事实均予以认可，支取该款项的名义均为“备用金”。被告孙进刚主张上述款项用于公司正常经营，其负有举证义务。诉讼中，本院己将该举证义务分配给被告孙进刚，但被告及第三人均未提供有力证据证明款项用于公司正常经营。被告主张由于原告的行为导致其举证不能，但被告提交的相关证据亦难以支持该主张。因此，被告孙进刚从第三人河海公司支取现金198900元的行为正当性不应得到支持。
《公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司事务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。原告作为公司股东和监事，有权以自己的名义提起本案诉讼。被告孙进刚作为公司股东，应对公司负有忠实和勤勉义务，其擅自从公司中提取款项，不能证明其合法用途，对公司权益造成损害，应当负有返还义务。
综上，根据《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十八条、第一百四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下：
被告孙进刚于本判决生效后十日内向第三人徐州河海科技有限公司返还198900元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4315元，由被告孙进刚负担4278元，由原告史友红负担37元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 杜万亮
代理审判员 吴 丹
人民陪审员 高遵宪
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 余贝贝