北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2015）三中民（商）终字第11056号上诉人（原审被告）戴纳派克（中国）压实摊铺设备有限公司，住所地天津新技术产业园区武清开发区泉旺路。法定代表人PeterSchuerman，总经理。委托代理人韦邓宾，女，1978年4月4日出生。委托代理人倪明，江苏天豪律师事务所北京分所律师。被上诉人（原审原告）北京博澜创日科技发展有限公司，住所地北京市平谷区林荫北街13号信息大厦808室。法定代表人程洁，经理。委托代理人王正平，北京市金台律师事务所律师。上诉人戴纳派克（中国）压实摊铺设备有限公司（以下简称戴纳派克公司）因与被上诉人北京博澜创日科技发展有限公司（以下简称博澜创日公司）居间合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第23426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月21日受理后，依法组成由法官张印龙担任审判长，法官潘蓉、法官张慧参加的合议庭，于2015年9月8日公开开庭进行了审理。戴纳派克公司的委托代理人韦邓宾、倪明，博澜创日公司的委托代理人王正平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。博澜创日公司在一审中起诉称：2013年11月11日，博澜创日公司与戴纳派克公司签订《协议》，戴纳派克公司在《协议》中确认博澜创日公司在其与案外人英大汇通融资租赁有限公司（以下简称英大汇通公司）的买卖合同中提供了居间服务，同意在其收到英大汇通公司的全部货款且博澜创日公司开具全额的居间服务费发票后，向博澜创日公司支付居间服务费1452991元。英大汇通公司在2014年3月21日前向戴纳派克公司支付了全部货款，且博澜创日公司亦于2014年9月27日向戴纳派克公司出具了全额发票，戴纳派克公司应当依约支付全部的居间服务费，但戴纳派克公司拒不支付，经多次催要未果，博澜创日公司诉至法院，要求戴纳派克公司支付服务费1452991元及其利息（以1452991元为基数，自2015年1月9日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算），并承担全部诉讼费用。戴纳派克公司未参加一审庭审，亦未提交书面答辩意见。一审法院审理查明：2013年11月11日，戴纳派克公司作为甲方与乙方博澜创日公司签订协议，约定：甲方于2013年11月8日与英大汇通公司签署销售合同，合同编号为SC.2013.067，销售了摊铺机SD2550-V600一台、摊铺机SD2550-R300一台、双钢轮压路机CC624三台，在此过程中得到乙方的大力协助，经甲乙双方友好协商，甲方同意向乙方支付服务费，拟定如下协议：1.服务费金额：合同金额为RMB9100000元，甲方给予乙方的代理价格为RMB7400000元，税前服务费金额为RMB1700000元，扣除17%的税金，实得服务费金额为RMB1452991元；2.甲方收到全部合同货款后的一周内，以电汇形式向乙方支付上述服务费；3.乙方须在服务费支付前，向甲方开具服务费发票，出票人为北京博澜创日科技发展有限公司；4.……。戴纳派克公司和博澜创日公司均在落款处盖章确认。同日，双方又签订了佣金申请表，申请表显示，申请客户名称为博澜创日公司，公司地点为北京朝阳区十里堡东里××号楼10××-1，合同方为英大汇通公司，实付金额RMB1452991。博澜创日公司和戴纳派克公司在落款处均盖章确认。庭审中，博澜创日公司为证明英大汇通公司已经向戴纳派克公司支付了全部货款，向本院提交了购货方为英大汇通公司、销货方为戴纳派克公司的发票11张，其中出票日期为2014年3月18日的5张，出票日期为2014年3月21日的为6张，发票总金额为9100000元。另外，博澜创日公司还向本院提交了开票人为博澜创日公司的发票15张，发票总金额为1452991元，开票日期为2014年9月27日；在博澜创日公司开具的15张发票上均盖有“戴纳派克（中国）压实摊铺设备有限公司财务专用章”的印鉴，并在印鉴的一侧手写“本公司已收到发票，2015.1.8”，博澜创日公司称戴纳派克公司的财务专用章系戴纳派克公司的工作人员加盖并手写注明已经收到发票。一审法院判决认定：博澜创日公司与戴纳派克公司于2013年11月11日签订的《协议》系双方真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。在该协议中，戴纳派克公司确认在其与英大汇通公司签署合同编号为SC.2013.067销售合同过程中博澜创日公司提供了居间服务，并承诺支付服务费1452991元。博澜创日公司提交的购货方为英大汇通公司的11张发票证明英大汇通已付清全部货款，戴纳派克公司亦于2015年1月9日收到博澜创日公司开具的服务费发票，戴纳派克公司未到庭抗辩，故博澜创日公司要求戴纳派克公司支付服务费及其利息的诉讼请求，于法依据，该院予以支持。戴纳派克公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响一审法院根据查明的事实依法作出判决。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、戴纳派克（中国）压实摊铺设备有限公司于本判决生效之日起十日向北京博澜创日科技发展有限公司支付服务费一百四十五万两千九百九十一元；二、戴纳派克（中国）压实摊铺设备有限公司于本判决生效之日起十日向北京博澜创日科技发展有限公司支付前款应付款项的利息（以一百四十五万两千九百九十一元为基数，自二〇一五年一月九日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。戴纳派克公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、缺席审理本案程序严重违法。虽然一审法院寄送法律文书的邮寄凭证中单位名称写的是戴纳派克公司，地址也是戴纳派克公司的法定地址，但收件人注明是龚元相，此人不是戴纳派克公司的法定代表人，与戴纳派克公司合作的保安公司人员因单位名称正确签收并转给戴纳派克公司，戴纳派克公司只能辗转联系龚元相本人，当获知该文书实为送达给公司的法律文书后，已经收到了法院的判决书，送达时收件人栏处应填写公司名称或公司法定代表人姓名，而龚元相只是公司员工；送达错误是由于博澜创日公司隐瞒了其公司知道或者应当知道的戴纳派克公司法定代表人的情况；邮局的寄件回执不是法院的送达回证，一审法院没有收到送达回证应当按照起诉书的电话进行联系、询问、核实，一审法院没有慎重对待是错误的；博澜创日公司在平谷法院撤诉没有告知，导致戴纳派克公司无法预料；综上，一审法院缺席判决是错误的。二、欠款事实不存在，应驳回博澜创日公司的诉讼请求。天津市京工润达机械设备销售有限公司（以下简称天津京工）是实际居间人，三笔居间业务都是天津京工进行的，由于天津京工无法开具服务费用发票，才以博澜创日公司名义签订合同，张×为博澜创日公司总经理，但当时主要以法定代表人身份出现，天津京工与博澜创日公司管理人员混同表明其实际为一家公司，即使张×不承认具有博澜创日公司的代理权，张×的行为也能够构成对博澜创日公司的表见代理，居间合同中对服务费支付的约定并不明确，应按交易习惯进行处理，第一单业务、第二单业务天津京工均提出了抵扣申请，将部分服务费用冲抵天津京工与阿特拉斯公司销售合同的欠款及其他货款，博澜创日公司对此未提出异议，由于第三单业务对付款账户没有明确约定，也属于约定不明，加之张×一直要求通过抵扣方式处理该笔费用，导致戴纳派克公司收到全部货款后无法支付该笔费用，故戴纳派克公司按照交易习惯将服务费用于抵扣符合合同目的且不违反法律规定；由于戴纳派克公司对支付费用无所适从，所以支付利息的请求不符合法律规定。本案应请求撤销一审法院判决，发回重审或改判驳回博澜创日公司的诉讼请求。戴纳派克公司就其上诉向本院提交以下新的证据：1.朝阳法院邮寄凭证；2.戴纳派克公司营业执照；3.博澜创日公司在朝阳法院的一审起诉状；4.博澜创日公司在平谷法院的起诉状；5.天津京工工商检索信息；6.承诺书；7.第一份居间合同材料，包括居间合同、佣金协议、主合同、抵扣申请、审批程序、相对应发票；8.第二份居间合同资料，包括居间合同、主合同、抵扣申请、审批程序、相对应的申请邮件、发票；9.第三份居间合同资料，包括居间合同、主合同、抵扣申请、审批程序、相对应的申请邮件；10.天津京工设立之前或初期涉及的共5组交易资料；11.王×1的名片；12.证人王×1的证言；13.博澜创日公司工商资料；14.证人王×2的证人证言。证据1-4证明一审法院送达本案诉讼材料错误；证据5证明天津京工的设立及股东状况，本案所涉居间业务实际由天津京工完成；证据6证明张×为博澜创日公司总经理，同时是天津京工的法定代表人、股东，两家公司在同一份承诺书上共同签章，张×同时在两家公司任重要职务，以及业务过程中张×同时代理两家公司处理事务；证据7-10证明戴纳派克公司与博澜创日公司之间的交易习惯；证据11证明天津京工的股东王×1在与戴纳派克公司开展业务时，与张×一样自述为博澜创日公司的员工，是本案所涉业务的实际居间人；证据12证明戴纳派克公司与博澜创日公司发生联系的过程以及本案居间业务的实际交易过程，双方的交易习惯以及形成经过，与本案相关人员的身份背景；证据13证明博澜创日公司设立后的股东情况；证据14证明戴纳派克公司与博澜创日公司之间的居间交易的结算经过。博澜创日公司服从一审法院判决，其针对戴纳派克公司的上诉答辩称：关于一审法院送达问题，符合法律与司法解释的规定。戴纳派克公司关于货款抵销的说法，博澜创日公司既不知情，也不认可，天津京工与博澜创日公司是两家独立的法人公司，不存在混同，本案居间人是博澜创日公司，与天津京工无关。博澜创日公司从未有过将债权让与给天津京工的意思表示，提出抵销的是天津京工，而不是张×，戴纳派克公司主张张×的行为系表见代理无事实和法律依据，博澜创日公司未授权张×及天津京工处分博澜创日公司在本案项下的债权。请求驳回上诉，维持原判。博澜创日公司就其答辩向本院提交以下新的证据：1.入区证明，证明博澜创日公司的实际经营地在朝阳区；2.戴纳派克公司的企业登记信息，证明一审送达的收件人龚元相为戴纳派克公司的董事长；3.天津京工的股东信息；4.博澜创日公司的股东信息；5.《反商业贿赂承诺书》，证明张×为天津京工的法定代表人和股东，同时也是博澜创日公司的总经理；6.声明，证明天津京工不是本合同项下的债权人；7.协议书及付款凭证，证明在天津京工成立前，戴纳派克公司与博澜创日公司即存在业务关系，且戴纳派克公司曾按协议向博澜创日公司付款；8.证人张×的证言，证明本案项下居间人实际为博澜创日公司；9.《税务登记证》，证明天津京工可以开具发票。博澜创日公司对戴纳派克公司提交的新证据持有异议：认为其不符合二审新证据的条件，不属于二审新证据。对证据1-4的证明目的不认可；对证据5、6的真实性认可，关联性和证明目的不予认可；对证据7中的佣金协议的真实性认可，证明目的不认可，主合同的真实性、关联性和证明目的均不认可，抵扣申请的关联性和证明目的不认可，佣金备案表和相关发票的关联性和证明目的不认可；对证据8的质证意见同证据7；对证据9中合同的真实性认可，抵扣申请的合法性和证明目的均不认可，冲抵说明是否实施无法核查，佣金申请表的真实性认可，但与本案无关，佣金备案表的真实性认可，证明目的不认可，请款单的真实性、合法性、关联性均不认可，对邮件无法查明是否为张×本人发送的；对证据10的关联性和证明目的不认可；对证据11认为，王×1确实做过博澜创日公司的总经理，从事过业务工作，但已经离开博澜创日公司了；对证据12的真实性、合法性不认可；对证据13的真实性认可，关联性、证明目的不认可；对证据14认为，与事实不符，不予认可。戴纳派克公司对博澜创日公司提交的新证据持有异议：认为博澜创日公司提交的证据属于二审新证据。对证据1的真实性认可，但关于管辖的问题，二审再提没有意义；对证据2认可，认为恰好证明戴纳派克公司的观点，龚元相不是戴纳派克公司的法定代表人，对此博澜创日公司是明知的；对证据3、4的真实性认可，但证明目的不认可；对证据5的真实性和证明目的均认可，但认为两个公司把公章盖在同一份承诺书上的原因就是双方共同操作了居间业务；对证据6的真实性无异议，但证明目的不认可；对证据7认为，与本案无关，不予认可；对证据8，张×陈述的与事实不符，且张×当时不是唯一经办人；对证据9认可真实性，但提醒法庭注意，该税务登记证载明天津京工是一般纳税人，故税点高，找博澜创日公司开具发票有其合理性。本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”的规定，戴纳派克公司和博澜创日公司在本院审理期间提交的证据在一审法院审理期间已经客观存在，戴纳派克公司和博澜创日公司未予提供，且该证据不能证明戴纳派克公司和博澜创日公司所主张的事实成立，故戴纳派克公司和博澜创日公司在本院审理期间提交的上述证据不属于新证据，本院不予确认。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有2013年11月11日的协议、2013年11月11日的佣金申请表、购货方为英大汇通公司的发票11张、出票人为博澜创日公司的发票15张以及当事人的陈述意见等在案佐证。本院认为：一审法院以法院专递方式向戴纳派克公司的住所地邮寄送达了本案的起诉书、开庭传票等诉讼文件，邮件详情单上注明了收件人为“龚元相/负责人”，并注明开庭时间是2015年6月9日上午9时，2015年5月15日戴纳派克公司住所地名为“李季冬”的人代戴纳派克公司签收了上述诉讼文件，依照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力”、第十条第二款“签收人是受送达人办公室、收发室和值班室的工作人员或者是与受送达人同住成年家属，受送达人发现邮件内容与回执上的文书名称不一致的，应当在收到邮件后的三日内将该邮件退回人民法院，并以书面方式说明退回的理由”的规定，在戴纳派克公司认可龚元相是其公司人员并向其转递了诉讼文件的情形下，结合龚元相曾经为戴纳派克公司法定代表人的情形，由于收件人未在收到邮件后的三日内将该邮件退回一审法院并以书面方式说明退回的理由，戴纳派克公司亦未对其不能到庭参加诉讼进行合理性说明，故本院对戴纳派克公司有关“邮局的寄件回执不是法院的送达回证，一审法院没有收到送达回证应当按照起诉书的电话进行联系、询问、核实，一审法院没有慎重对待是错误的”的上诉理由不予采纳。依照《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第九条第（三）项“有下列情形之一的，即为送达：（三）受送达人是法人或者其他组织，其法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室的工作人员签收的”规定，戴纳派克公司的保安人员签收行为表明一审法院起诉书、传票等诉讼文件已经送达，在一审法院审理本案不存在严重违反法定程序应发回重审的情形下，本院对戴纳派克公司有关“缺席审理本案程序严重违法，应发回重审”的上诉理由和请求不予采纳。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，由于戴纳派克公司不能证明其公司主张的用抵扣方式处理本案项下服务费的事实成立，故本院对戴纳派克公司有关应判决驳回博澜创日公司服务费及利息损失的上诉请求和理由不予采纳。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费9123元，由戴纳派克（中国）压实摊铺设备有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费18246元，由戴纳派克（中国）压实摊铺设备有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张  印  龙代理审判员 潘     蓉代理审判员 张     慧二〇一五年九月八日书 记 员 赵凯书记员邸硕