吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉24民初290号
原告：湖南新金刚工程机械有限公司，住所地湖南省岳阳市平江县工业园伍市工业区福坤路。
法定代表人：杨日权，总经理。
委托诉讼代理人：肖文祥，湖南云生海律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏兴友，湖南翰轩律师事务所律师。
被告：张情情，女，1989年2月17日出生，汉族，住山东省邹城市。
被告：张家口新三特钻具有限公司，住所地河北省张家口市宣化区宣赤路北建材总厂院内第三排。
法定代表人：焦庆帅，总经理。
委托诉讼代理人：黄勇，山东匡衡律师事务所律师。
被告：张家口市开山宏业矿山机械有限公司，住所地河北省张家口市宣化区东门外大街27号院内5号楼06号底商。
法定代表人：焦广勇，总经理。
委托诉讼代理人：黄勇，山东匡衡律师事务所�师。
被告：济宁撒曼特商贸有限公司，住所地山东省济宁市邹城前东路666号刚领国际汽配五金机电城第25幢114号。
法定代表人：杨洪胜，总经理。
原告湖南新金刚工程机械有限公司（以下简称新金刚公司）诉张情情、张家口新三特钻具有限公司（以下简称新三特公司）、张家口市开山宏业矿山机械有限公司（以下简称开山宏业公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年11月7日立案。依原告申请，本院追加济宁撒曼特商贸有限公司（以下简称撒曼特公司）为被告参加本案诉讼。本院依法适用普通程序开庭进行了审理，原告新金刚公司委托诉讼代理人肖文祥、夏兴友，被告张情情，被告新三特公司和被告开山宏业公司共同委托诉讼代理人黄勇，被告撒曼特公司法定代表人杨洪胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新金刚公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止销售和许诺销售侵犯原告商标权产品的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失100万元；3.判令被告在全国性媒体上刊登声明，消除影响；4.判令被告承担本案维权合理费用10万元；5.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：新金刚公司是一家专业从事凿岩和风动工具研究与制造的现代化高新技术企业，主要研究制造高压潜孔冲击器、各种潜孔钻头、钻杆和凿岩钻具，产品广泛应用于土石方工程、矿山开采、水井工程和建筑工程、地热钻探、市政工程等。公司产品优良，并远销多个国家和地区。原告分别于2011年8月24日、2012年6月26日向国家商标局申请注册黑色圆形上盖五星标志的图形商标及“新金刚”文字商标两�商标，并分别于2012年10月28日、2014年6月14日获得核准注册两件商标核准使用范围均为第7大类，小雷重要集中于钻具、钻机等工程机械，目前两件商标均在有效期内。然而近年来市场上一直有假冒伪劣产品使用原告商标进行销售。2017年7月20日，张情情（新三特公司和开山宏业公司的员工）销售至吉林省敦化市的一批产品，在购买人的举报下，被敦化市市场质量监督管理局查封，涉案产品包括钻具、钻头等共7件，销售额4.19万，均贴有原告的两件注册商标图案和文字。而在此之前，张情情已向购买人出售了两辆贴有新金刚公司商标的钻头和钻具等产品，共计10余万元。同时张情情作为新三特公司与开山宏业公司的员工长期从事销售工作，在互联网及微信等自媒体上进行广告投放，并销售大量侵权产品，新三特公司和开山宏业公司在知情的情况下，为张情情的商标侵权�为提供的便利条件，属于共同侵权人。由于张情情所销售的仿冒产品质量差，新金刚公司多次接到客户的投诉，成适用的钻具损坏，要求换货或修理，但新金刚公司到实地查看后发现均为仿冒产品，严重影响了新金刚公司在吉林等东北市场的声誉，导致销售额同比大幅下滑，直接经济损失上百万元。为了制止侵权，新金刚公司委托了专业律师代为办理维权事务，支付了法律服务费4.5万元，维权过程中还花费了差旅费近5.5万元，共计支出合理开支10余万元。综上，新金刚公司提起本案诉讼。在本案受理后，新金刚公司经进一步调查发现，张情情还是撒曼特公司的员工或业务员，为张情情的商标侵权行为提供了便利条件，故申请追加撒曼特公司为被告参加本案诉讼。要求撒曼特公司与张情情、新三特公司、开山宏业公司共同承担侵权责任。
张情情辩称：我原来就职于撒曼特公司，从事钻具销售工作，因撒曼特公司网络销售全委托第三方网络推广公司，所以网站上的推广信息虽然使用我的姓名，但均不是我本人操作，全部是由第三方推广公司操作。2017年7月，客户张清友通过电话与我联系，达成口头销售协议，订购一批新金刚钻具并支付订金1000元，随后公司安排其他工作人员向客户发货，对于产品的发货过程我并不知情。我与客户联系销售行为属职务行为，产生的一切法律后果应由撒曼特公司承担，我个人不应承担法律责任。现我已从撒曼特公司辞职，因此对于新金刚公司更不应承担相关责任，我的行为属职务行为，我不是侵权商品的制造者和销售者，请求驳回原告诉讼请求。
新三特公司辩称：1.新三特公司不是本案侵权主体，作为本案被告主体不适格，新金刚主张张情情为新三特公司员工不是事实，新三特公司与张情情之间没有任何劳动、劳务、雇佣、委托等法律上的隶属关系，新三特公司与撒曼特公司之间也不存在任何授权、代理、许可、挂靠等法律上的隶属关系。新金刚公司在未查清事实，未掌握任何有效证据的情况下，直接将新三特公司起诉，是对新三特公司的诋毁。2.新三特公司也是侵权行为的受害者。2017年7月撒曼特公司销售侵权产品事发后，新三特公司对撒曼特公司也进行了调查。据了解张情情是撒曼特公司的员工，撒曼特公司在未经新三特公司许可的情况下，长期在互联网等媒介上宣传其隶属于新三特公司和开山宏业公司，其员工冒充新三特公司工作人员，并且销售新三特公司的产品，给广大客户造成了重大误解，侵犯了新三特公司的企业名称权，损害了新三特公司的企业声誉，因此2017年12月新三特公司以擅自使用企业名称为案由将撒曼特公司及张情情诉至法院，山东省邹城市法院已于2017年12月29日作出判决，认定撒曼特公司擅自使用新三特公司和开山宏业公司企业名称开展经营活动，已经构成侵权，法院判决其停止侵权行为。3.新三特公司也是国内知名企业，新金刚公司诉称新三特贴牌销售其产品不符合常理。4.新三特公司与开山宏业公司均为独立的有限责任公司，二者之间在法律上没有隶属等关联关系，于此可见撒曼特公司在宣传时宣称隶属于新三特公司和开山宏业公司，没有任何一句，也不符合法律逻辑和常识，由此可见其为虚假宣传，新金刚主张张情情同时时撒曼特公司、新三特公司和开山宏业公司的员工，更是不符合常理。5.新金刚公司不存在经济损失，2017年7月撒曼特公司销售侵权产品被查处时，侵权产品尚未使用，未造成负面社会影响，因此未给新金刚公司造成任何经济损失，主张损失100万元及维权费用于法无据。
开山宏业公司辩称，开山宏业公司与新三特公司均为独立法人，在法律上没有任何隶属等关系，其他意见与新三特公司答辩意见一致。
撒曼特公司辩称：我公司从事机械行业销售业务，销售品牌有“天瑞”、“三特”、“新金刚”、“辛德利”、“柳工”、“开山”等品牌，从未代理或者隶属哪个生产企业。我公司网络销售完全委托第三网网络推广公司，我公司只提供相关销售信息和范围，不参与推广内容。延边客户与我公司有过四次业务来往，第一次为新金刚350型冲击器1条价格为4700元，第二次为三特360冲击器钻杆等2条价格共为14500元，第三次是黑金刚380冲击器、273偏心、235钻头等价格共计29200元，以上三次销售业务均顺利进行。客户非常满意，无任何不合格产品。第四次客户订购的新金刚产品由业务员张情情接单后，我公司安排他人去上级代理商调货，由于货源紧张，我公司便在网上发布采购信息，匿名张姓供应商发来信息有货，我公司取货后，未经拆箱直接发至吉林敦化客户处。此事发生后我公司多次与发货方联系，但手机一直处于关机状态，因此我公司不是侵权人，并没有销售假冒商品的主观故意。我公司也是商业欺诈的受害者，新金刚公司向我公司主张赔偿，于法无据。最后一次销售给敦化的客户的货物，我公司仅收订金1000元，便向客户发货，货到敦化后还未离开物流便被当地工商部门查获，所以这批货物未流向市场，没有给新金刚公司和客户造成任何经济损失，我公司不仅未获利，反而损失4万余元，因此要求我公司赔偿原告经济损失100万元及其他费用10万元没有事实和法律依据，应予以驳回。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.新金刚公司提供张清友向敦化市市场和监督管理局的投诉书复印件，证明被告销售贴有新金刚公司商标的产品，共四批次。被告新三特公司、开山宏业公司认为与其无关不予质证，被告张情情、撒曼特公司经质证认为真实性无法确认，内容与事实不符，但对张清友投诉书所提第四次购货的相关事实不予否认，本院对该证据中张清友所述第四次向张情情购货相关事实予以采信。2.新金刚公司提供敦化市市场和质量监督管理局的行政强制决定书及清单一份，证明查封了张情情发往敦化市的一批贴有新金刚公司商标标识的货物，共10件。被告新三特公司、开山宏业公司认为与其无关不予质证，被告张情情、撒曼特公司经质证对该证据真实性无异议，但辩称其不知道该批货物不是正品。本院对该证据真实性予以采信。3.新金刚公司提供的新金刚公司受敦化市市场和质量监督管理局委托而出具的鉴定报告一份，证明被告出售至敦化的10件产品中，有7件为假冒新金刚公司商标的侵权产品。经质证，被告张情情、撒曼特公司认为该鉴定报告为新金刚公司自行制作和出具，不应采信，被告新三特公司、开山宏业公司认为该证据为新金刚公司自行制作，不能作为认定商标侵权的证据，本院认为该证据虽为新金刚公司单方出具，但可结合其他相关证据对本案事实予以佐证，故对该证据所证明事实结合其他证据予以认定。4.新金刚公司提供的张情情与张清友之间的微信聊天内容截图及产品出库单、托运单，证明张情情向张清友出售了多批次产品，并承诺假一赔十。经质证，张情情对微信聊天内容真实性有异议，认为时间太久记不清，但不能提供证据证明该证据为虚假，本院予以采信，对出库单和托运单无异议，本院予以采信。5.新金刚公司提供的产品质量投诉回复函，证明被告销售的仿冒产品质量差，新金刚公司多次接到客户投诉要求换货和修理，但查看后发现都是仿冒产品，严重影响新金刚公司的声誉。被告新三特公司、开山宏业公司认为该证据与其无关不予质证；张情情、撒曼特公司经质证认为该证据为新金刚公司单方出具，不具备证明效力。本院认为该证据为新金刚公司自行制作，又无其他相关证据向佐证，故对该证据不予采信。6.�金刚公司提供的为制止侵权的合理开支，包括律师费、机票、车票、住宿及餐饮发票等复印件，证明新金刚公司为制止侵权支出法律服务费以及超旅费共计10万元。四被告质证认为该证据均为复印件，不应采信，本院认为该证据均为复印件，无法确认真实性，且无法证明与本案之间的关联性，故对上述证据不予采信。7.新金刚公司提供的冲击器购买协议复印件一份，证明张情情为新三特公司的员工。经质证，四被告认为该证据系复印件，对真实性提出异议。本院认为该证据为复印件，无法确定真实性，且无其他证据相佐证其真实性，故不予采信。8.新金刚公司提供的张情情的工作名片复印件一份，证明张情情为新三特公司的员工。经质证，四被告认为该证据系复印件，张情情对真实性予以否认，本院认为该证据为复印件，无法核实真实性，且不足以证明新金刚公司�图证明的事实，故不予采信。9.新金刚公司提供的涉案被查封产品照片27张，证明被告实施了侵犯新金刚公司商标权的行为。被告新三特公司、开山宏业公司认为该证据与其无关不予质证；张情情、撒曼特公司经质证认为该证据真实性无法确认，其发出的货物均带有包装，而照片中的产品没有包装。本院认为该证据可结合投诉书、敦化市市场和质量监督管理局的扣押清单、行政决定等证据相互佐证，故对该证据真实性予以采信。10.新金刚提供的损失证明一份，证明被告行为给原告造成200万元以上的损失。经质证，四被告认为该证据系原告单方制作，没有客观真实性，本院对该证据不予采信。11.新三特、开山宏业公司共同提交的慧聪网网页截图，证明撒曼特公司在慧聪网等网站上宣称代理开山、新金刚、三特等公司的产品，其员工冒用开山宏业公司和新三特公司的员�进行推广宣传，进而证明新三特公司、开山宏业公司同样是侵权行为的受害人，原告主张新三特公司和开山宏业公司侵权不成立。经质证，新金刚公司对该证据真实性无异议，但对证明目的有异议，本院对该证据真实性予以采信，对证明内容综合予以认定。12.新三特、开山宏业公司共同提交的山东省邹城市人民法院开庭传票及民事判决书一份，证明撒曼特公司擅自使用新三特公司、开山宏业公司的企业名称开展经营活动，已经构成侵权，法院判决其停止侵权行为。经质证其他各方当事人对真实性无异议，对证明内容有异议，本院对该证据真实性予以采信，对证明内容综合予以认定。13.新三特、开山宏业公司共同提交的公司简介及主要产品简介等，因与本案涉及对新金刚公司的商标侵权事实无关联，本院不予采信。14.新三特、开山宏业公司共同提交的马克波罗网截图，经质证各方对真实性无异议，本院对真实性予以采信。对证明内容综合予以认定。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
（一）权利事实。新金刚公司成立于2012年6月26日，经营范围为机械设备及配件制造、加工及销售；穿孔工具加工、销售；超硬材料和废旧钢材回收预处理；上述相关产品和技术的进出口等。2012年新金刚公司经国家商标局核准注册了第9885355号图形商标，有效期限自2012年10月28日至2022年10月27日，核定适用商品为第七类，即矿井用钻孔器；采矿钻机；钻机；矿井作业机械；地质勘探、采矿用机器设备；石油开采、石油精炼工业用机器设备；装卸设备；采掘机；风力动力设备；风力发电设备（截止）。2014年新金刚公司经国家商标局核准注册了第11122573号“新金刚”文字商标，有效期限自2014年6月14日至2024年6月13日。
（二）侵权事实。2017年4月起，吉林省敦化市消费者张清友通过朋友与销售员张情情通过电话、微信等联系，从张情情处先后购买了四批冲击器、锤头、偏心钻等钻井工具，其中多为新金刚公司生产的“新金刚”品牌产品。在前三批货物使用时，张清友发现工具质量有问题，在购买第四批货物（89过渡接头1个、89转31/2过渡接头一个，新金刚速霸系列680冲击器2台、新金刚速霸系列580冲击器2台、新金刚65A-190钻头1支、新金刚65-219偏心钻具1套、新金刚55A146钻1支、新金刚55-178偏心钻具1套）后，为了辨别真伪，张清友与新金刚公司取得联系，新金刚公司派工作人员验证货物真伪，经新金刚公司鉴别，该批货物中有7件贴有圆形上盖�角星图案和“新金刚”、“XINJINGANG”等标识的产品不是新金刚公司生产的产品，系仿冒新金刚的注册商标的产品。鉴定后，该批货物被敦化市市场和质量监督管理局扣押。张清友从张情情处购买的第四批货物总价格为41900元，张清友向张情情支付了订金1000元。
（三）其他事实。新三特公司成立于2016年5月6日，经营范围为钻头、钻杆、冲击器及配件的加工；空压机、螺杆机、潜孔钻车、凿岩机、工程机械设备、五金产品、仪器仪表等；开山宏业公司成立于2008年7月23日，经营范围为工矿机械及配件、五金机电、电缆、建筑设备的销售。
撒曼特公司主要从事钻具销售业务。张情情原为撒曼特公司销售人员，自2016年9月至2017年8月在撒曼特公司任职。�曼特公司为扩大营销和知名度，未经新三特公司、开山宏业公司的准许，在企业对外宣传时宣称隶属于开山宏业公司（河北三特钻具有限公司），并指派职工以新三特公司、开山宏业公司简介内容在销售网站上做宣传。张情情受撒曼特公司指派在“马可波罗网”、“慧聪网”等网站注册后，擅自使用河北三特钻具有限公司、开山宏业公司的企业名称开展销售宣传活动，并在网站上将自己姓名（张情）及联系电话公布，对外开展销售活动。新三特公司与开山宏业公司以侵权为由于2017年12月将撒曼特公司起诉至山东省邹城市人民法院，山东省邹城市人民法院于做出认定撒曼特公司的行为侵犯了开山宏业公司、新三特公司的合法权益，判令撒曼特公司停止在“马可波罗网”、“慧聪网”、“中国制造”网站使用开山宏业公司和新三特公司企业名称发布销售信息的广告行为，并赔偿开山宏业公司、新三特公司经济损失3000元。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”之规定，新金刚公司为第9885355号图形商标及第11122573号文字商标的权利人，对上述商标享有专用权，应受法律保护。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上适用与其注册商标相同商标的；或者未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与注册商标�似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权行为。张情情、撒曼特公司未经商标权利人新金刚公司的许可，向消费者销售带有新金刚公司注册商标相同或者相近似的商标标识的同类产品，损害了商标注册人新金刚公司的合法权益和消费者的利益，构成侵害商标权行为。张情情为撒曼特公司的工作人员，对外销售产品的行为属职务行为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故张情情销售仿冒新金刚公司产品的行为，责任应由撒曼特公司承担。撒曼特公司辩称其不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品，但不能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款之规定，撒曼特公司仍应承担赔偿责任。
关于新三特公司与开山宏业公司是否构成对新金刚公司的商标侵权。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。新金刚公司提供的证据不能证明张情情出售给消费者的“新金刚”品牌产品为新三特公司、开山宏业公司生产或者销售的。新金刚公司主张张情情为新三特公司和开山宏业公司的员工，但未能提供有效证据予以证明，张情情自认其是撒曼特公司的员工，与新三特公司、开山宏业公司不存在劳动关系、劳务关系或者代理关系等，新三特公司与开山宏业公司也提供证据证明了撒曼特公司与张情情擅自使用其二公司的企业名称在网络上作虚假宣传的事实。故关于新金刚公司针对新三特公司、开山宏业公司的各项诉讼请求本院不予支持。
关于新金刚公司主张的赔偿数额。关于新金刚公司主张其因本案侵权行为给其造成经济损失100万元以上，但未提供有效证据予以证明，本院不予支持。结合本案相关证据，撒曼特公司实施侵权行为所获利益亦难以确定。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款“权利人因被侵权人所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”之规定，本案仅能够确认撒曼特公司销售给敦化市张清友的第四批货物中有7件仿冒新金刚公司商标的商品，结合该笔货物的销售数量、价格、是否获利、侵权后果等侵权情节，酌情确定撒曼特公司的赔偿数额。关于新金刚公司举证证明的其为制止侵权行为所支付的合理开支部分，因其提供的证据无法确定系因本案所涉侵权行为所支付的，本院不予采信，但考虑到新金刚公司确因本案制止侵权行为进行调查、取证等，并聘用律师处理本案纠纷，本院酌情支持新金刚公司主张的部分合理开支。上述赔偿数额及合理支出，本院酌定为5万元。
关于新金刚主张被告在全国性媒体上刊登声明，消除影响的请求。根据本案查明的事实，撒曼特公司销售仿冒新金刚产品已及时被发现并未投入使用，并且已被行政机关查封，尚未造成恶劣影响，结合上述情况，又因原告对请求在何种媒体上刊登声明未作具体明确，故本院对该请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款，第五十七条第一项、第二项、第六十三条第一款、第三款，第六十四条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第三十四条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：
一、被告济宁撒曼特商贸有限公司于本判决生效后立即停止销售侵犯原告湖南新金刚工程机械有限公司商标权商品的行为；
二、被告济宁撒曼特商贸有限公司于本判决生效后十日内立即向原告湖南新金刚工程机械有�公司赔偿损失及维权费用5万元；
三、驳回原告湖南新金刚工程机械有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费14700元，由原告湖南新金刚工程机械有限公司负担14038元，被告济宁撒曼特商贸有限公司负担662元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审判长 叶明晶
审判员 金成焕
审判员 陈立晖
二〇一八年四月十三日
书记员 申尚民