江西省弋阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）弋刑初字第130号
公诉机关江西省弋阳县人民检察院。
被告人陆炳龙，无业。曾因犯非法出售国家重点保护植物罪，于2015年2月4日被乐平市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年；现因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪，于2015年5月26日被弋阳县森林公安局刑事拘留，2015年6月17日被弋阳县人民检察院批准逮捕，同日由弋阳县公安局执行逮捕，现羁押于弋阳县看守所。
辩护人张秋亮，江西融冰律师事务所律师。
被告人叶某甲，医生。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪，于2014年8月25日被弋阳县森林公安局取保候审，2015年5月7日被弋阳县人民检察院取保候审，2015年11月18日被弋阳县人民法院取保候审，现在家。
辩护人童少华，江西童少华律师事务所律师。
江西省弋阳县人民检察院以弋检刑诉（2015）111号起诉书指控被告人陆炳龙、叶某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪罪，于2015年11月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，期间延长审理期限一次。江西省弋阳县人民检察院指派代检察员艾祎旻出庭支持公诉，被告人陆炳龙及其辩护人张秋亮、被告人叶某甲及其辩护人童少华到庭参加了诉讼，现已审理终结。
江西省弋阳县人民检察院指控，被告人陆炳龙、叶某甲违反国家规定，在未办理采伐手续情况下采伐15棵樟树，共计活立木蓄积20.556立方米，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采伐国家重点保护植物罪追究其刑事责任。被告人陆炳龙刑罚未执行完毕，又犯新罪，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第七十一条之规定；被告人叶某甲犯罪后能主动到案如实供述自己的犯罪事实，系自首，同时适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定。
针对上述指控，公诉人当庭宣读和出示了被告人陆炳龙、叶某甲的供述、证人叶某乙、严某、杨某甲等人的证言、现场勘查报告、现场照片、上饶安信司法鉴定、辨认笔录、归案情况说明、常住人口信息、前科证明等证据。
被告人陆炳龙辩称，对公诉机关指控的罪名不持异议并表示认罪，但对部分事实持有异议，采伐工人、烧饭的人、采伐手续、雇请挖机的工资等都是叶某甲负责的。
辩护人张秋亮提出的辩护人意见是，对被告人陆炳龙构成非法采伐国家重点保护植物犯罪定性不持异议，但公诉机关指控被告人陆炳龙刑罚未执行完毕又犯新罪，对此辩护人认为系属漏罪，而非新罪。同时，对公诉机关指控其非法采伐樟树的棵树为15棵，并造成3棵死亡持有异议。该辩护人认为被告人陆炳龙在共同犯罪中所起的作用较小。
被告人叶某甲辩称，其系自首，自己只是起介绍作用，采伐手续、工人、烧饭人、挖机都是陆炳龙负责的。
辩护人童少华提出的辩护意见是，公诉机关指控被告人叶某甲构成非法采伐国家重点保护植物罪证据不足，其认为构成本罪，需要所采伐的对象为原生地天然生长的野生樟树，涉案樟树是否为天然生长的野生樟树没有证据证明，鉴定意见没有说明是否为原生地天然生长的，应当补强，本案中叶某甲系共同犯罪，应该区分主从犯，被告人叶某甲仅起介绍作用，对具体的采伐是没有参与的。同时具有自首情节，身患××，建议判处缓刑。
经审理查明：2013年12月份的一天，被告人陆炳龙欲购买位于弋阳县中畈乡严家组屋背山场上的樟树，便与其之前所认识的被告人叶某甲联系，后开车从贵溪到了弋阳县叶某甲家里具体商谈买卖樟树一事，并答应樟树卖了之后会补给叶某甲一万元钱。由于严家村屋背山场的林地、林木系中畈乡江辽村严家组所有，2012年3月2日经该村小组同意转包给中畈乡下叶村委会的叶某乙，转包时间从2013年3月2日至2015年12月30日止。且被告人叶某甲与山场承包人叶某乙关系不好，而在与被告人陆炳龙商谈时，叶某丙的妻子刚好也在被告人叶某甲的家（家里开诊所）中看病，叶某甲便电话通知叶某丙过来从中帮忙做介绍与叶某乙谈价钱。中午，陆炳龙、叶某甲、叶某丙等人还一起到山场查看樟树情况。当晚，被告人叶某甲便与叶某丙到叶某乙家里谈好，以1.5万元的价格将叶某乙承包的严家村屋背山场的樟树交给叶某甲、叶某丙两人采挖，但要求叶某甲、叶某丙办理有关林业手续和签订合同。谈好价钱的第二天，叶某乙带叶某丙和严家组干部严某到严家村屋背山场看樟树并指定山界，2013年12月25日左右，叶某甲叫叶某丙带他和陆炳龙一起看了山界。2013年12月31日晚上，被告人陆炳龙打电话问叶某甲是否同叶某乙已谈好，叶某甲回复陆炳龙已谈好，并说“你敢来弄就来弄，不敢来弄就不弄。”2014年1月1日7时许，被告人陆炳龙带着其所雇佣的采伐工人从贵溪到了弋阳，并通知被告人叶某甲，随后叶某甲、叶某丙与陆炳龙一同到了严家村屋背山场。采伐樟树期间，被告人陆炳龙联系并雇佣了汪某甲的挖机到山场修路，同时其还雇佣了当地村民汪某乙为他们烧饭。1月1日、2日挖树期间，被告人陆炳龙一直在山场上指导民工采挖樟树。在采挖樟树期间，被告人陆炳龙、叶某甲之间就采伐手续及是否给付了买樟树的钱给叶某乙双方发生了争吵。1月2日晚8点左右，得知樟树被采挖一事后，山场主叶某乙赶到山场将拉树的车子扣留。叶某甲、叶某丙、陆炳龙便与叶某乙商谈补救措施，协商未果后，被告人陆炳龙见无法将樟树拉走便带着工人离开了弋阳。叶某乙于当晚报案至弋阳县林业局中畈林业工作站。弋阳县森林公安局三县岭派出所先后两次进行了现场勘查，第一次勘查是在2014年1月3日，即案发第二天进行的现场勘查，确认采伐樟树是12棵；第二次勘查是在2014年1月25日，确认采伐樟树是3棵，从第二次勘查笔录记载，三棵被发现的被采伐的樟树，其土坑周边遗留有一些新鲜的樟树枝叶。2014年2月11日，15棵樟树被弋阳县森林公安局扣押，并进行了保护性移栽至王金杵山场。经江西上饶安信司法鉴定中心鉴定（饶安信司鉴【2015】林鉴字第034号），中畈乡江辽村严家屋背山场被采挖的树种属于樟科的常绿乔木香樟，拉丁文名：Cinnamomumcamphora(L.)Presl，香樟【Cinnamomumcamphora】树是国家二级保护树种。现场检测所采伐的樟树胸径从36.0cm至56.3cm不等，活立木蓄积从0.8123m3到2.4177m3不等。其中上饶安信司法鉴定中心对移栽现场的樟树进行鉴定时发现有3株樟树已死亡。2014年8月25日，被告人叶某甲到弋阳县森林公安局投案。2015年5月24日，被告人陆炳龙被浙江东阳市南马派出所民警抓获归案。
上述事实，有以下证据证实：
（一）书证:
1、归案情况说明，证明：被告人叶某甲于2014年8月25日到弋阳县森林公安局投案，同日被采取取保候审强制措施；被告人陆炳龙系东阳市公安局南马派出所于2015年5月24日22时40分，该所根据线索称在东阳市南马镇花园村大排档处有一逃犯，后由该所民警当场将陆炳龙抓获到案。
2、户籍证明、常住人口信息，证明：被告人陆炳龙系1974年8月23日出生；被告人叶某甲系1970年12月20日出生，案发时均已达到完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
3、刑事判决书，证明：被告人陆炳龙2013年4月犯非法出售国家重点保护植物罪，于2015年2月4日被乐平市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三万元。
4、扣押清单，证明：2014年2月11日弋阳县森林公安局扣押了非法采伐的樟树15株，已移栽王金杵山场。
（二）被告人的供述与辩解
1、被告人陆炳龙的供述，证明：①知道砍樟树需要办手续；②是叶某甲主动联系陆炳龙要卖樟树，且手续由叶某甲办理；③采伐中陆炳龙指导挖树、挖机开挖山路；④挖樟树的民工都是叶某甲打电话叫来的，他不认识那些民工，叶某甲就用陆炳龙的电话联系挖树民工，他就联系了一个总负责人，姓杨的，外号叫“土匪”，“土匪”的号码是陆炳龙翻给叶某甲的。挖树工资是160元每天，都是叶某甲与“土匪”谈好的，之后工资也是由叶某甲来付。挖树的民工是陆炳龙开车拉去的；⑤吃饭、挖机都是由叶某甲负责；⑥陆炳龙负责现场采挖樟树的民工将樟树根部的土球挖好，另外这些樟树挖好后运到贵溪是陆炳龙接货的；⑦叶某甲与陆炳龙私下里说好做成后让陆炳龙再补一万元钱给他，但是补一万元钱的事情不能告诉叶某丙。在本院开庭时，当庭供述：①2014年1月1日他直接打电话给叶某甲，叶某甲说叫他把人带过来就是，叶某甲把他带到山上，还有跟叶某甲一起也姓叶的人，到了山上。②2013年12月31日前与叶某甲联系时，是叫叶某甲办手续的；③因为以前购买松树油时找过叶某甲，这次知道弋阳这边有樟树卖是叶某甲联系他的；④1月1日、2日他都在山场，负责挖树的事，挖机吊树，有人闹事，后来他们就走了。叶某甲也在山场上看他们挖树，后来几个小时，也就是下午5、6点他就走了；⑤由于叶某甲没有联系好挖机，后来在1月2日他和叶某甲、叶某丙去联系的挖机，去找挖机有四个人，还有一个跟他做事的；⑥因为手续问题两天都吵过架，在1月1日上午吵过，叶某甲叫他付钱，他说拿手续来就拿钱给叶某甲。2号晚上也吵过架；⑦以前不认识叶某丙，因为挖树的事才认识，出事之后电话联系过叶某丙，之前一直是跟叶某甲联系的；⑧叶某甲说没有工人，我就拿我的电话打给了其中一个采伐工人，叶某甲自己和那个采伐工人谈的，叶某甲自己谈的价钱，工资也是叶某甲发放的。
2、被告人叶某甲的供述，证明：①知道砍樟树需要办手续；②谈好价钱后叶某乙带过叶某丙到弋阳县中畈乡严家村屋背山场上看樟树、山界，过了几天叶某甲和叶某丙一起和陆炳龙一起到弋阳县中畈乡严家村屋背山场上看樟树，并跟陆炳龙说山场上的樟树都卖给陆炳龙；③叶某甲供述手续由陆炳龙办，且2014年1月1日上午9点多，叶某甲到山场时，问陆炳龙手续，陆炳龙说过：手续已办好，什么事情都没有，并问叶某丙与叶某乙说好了没有，付了钱给叶某乙吗？叶某丙说已经和叶某乙说好，明天在付钱给他，叶某甲就直接回家了；叶某甲在1月2日想要看采伐手续未果，与陆炳龙发生争吵，见无法劝阻就离开了现场；④叶某甲说，2014年1月1日上午7至8点钟，陆炳龙在电话中说:元月1号没人管，拉树方便；⑤挖树工人、挖机、吃饭都是由陆炳龙负责；⑥叶某丙是叶某甲与叶某乙的中间人；⑦陆炳龙说：“你本人要押车将树运到贵溪市与中畈毛墟村交界的地方，拉树的车子、挖机以及挖树工人我都会较好。”叶某甲说：“送到贵溪市与中畈乡毛墟村交界的地方都是可以的，但是路上有人抓拉树我是不管的，你撞坏老百姓的东西是要你自己赔偿的，其他如果老百姓拦车我会帮你去说下。”当时还说好挖树的时候陆炳龙就要将谈好买树的钱先付给叶某乙的，其他的钱等陆炳龙卖了树挣了钱再给叶某甲和叶某丙，叶某丙也同意了；⑦陆炳龙说等樟树卖掉了挣钱了会给叶某甲与叶某丙一人一万元钱。在本院第二次开庭时，当庭供述：①是叶某丙把他带到叶某乙家谈的，联系是叶某丙联系的，叶某乙说要2万元，叶某丙说要1.5万元，最后谈到1.5万元；②2013年12月十几号的时候，在叶某甲家谈时，说叫陆炳龙办手续，再把钱拿过来；③2014年1月1日叶某丙、陆炳龙先到汪某乙家，他是后到的，当日陆炳龙说第二天把手续和钱都拿过来，第二天没有拿，大概早上九、十点钟吵了架；④2014年1月1日早上打过电话给叶某丙，叫叶某丙到山上看他们有没有带手续和钱；⑤叶某甲的舅舅和陆炳龙哥哥陆某的关系比较好，他的舅舅在贵溪，山场不是叶某甲承包的，他是中间人；⑥平时人家称呼叶某甲为“众拉憋”，没有其他绰号。
（三）证人证言
1、证人叶某丙的证言，证明：①叶某丙刚开始听叶某甲说贵溪佬办了手续的，他就以为有手续，后来发现没手续；②因为叶某甲跟叶某乙的关系不好，叶某甲就叫叶某丙跟他一起去叶某乙家里，叶某甲与叶某乙谈价钱，叶某丙跟叶某乙说：有手续的，你卖给谁都是卖，他们一起就把卖樟树的一万五千元钱谈好了；③叶某丙是帮助叶某甲与叶某乙联系的，贵溪的陆炳龙跟叶某甲联系后，叶某甲叫他跟叶某乙一起处理严家村的事，出事后叶某甲才告诉他要给多少钱，但至今他也没有拿到钱；④叶某甲说由陆炳龙办手续，叶某丙知道要办手续；⑤民工、车辆都是由陆炳龙联系、付钱，和贵溪佬来采伐樟树的有11-12个人；⑥叶某甲与陆炳龙发生争吵后离开山场，叶某丙也离开了山场；⑦贵溪佬来挖樟树的前一天晚上，叶某甲打电话给他，叫他在潘家岭等贵溪的陆炳龙，他等到贵溪的陆炳龙他们后，叶某甲也就赶到了，然后他们就一起去中畈乡严家村屋背山场采挖樟树。
2、证人叶某乙的证言，（严家村屋背山山场承包人），证明：叶某甲、叶某丙到叶某乙家谈好以1.5万元的价格将其承包的严家村屋背山场的樟树交给叶某甲、叶某丙两人采挖，要他们必须办理有关林业手续的，但一直未见到有关林业手续，当时没有签订合同，他们也没有付钱给他。事发前，叶某丙打电话给叶某乙，叶某乙就带叶某丙与严家村村干部到弋阳县中畈乡严家村屋背山场上看樟树并指定山界。2014年1月2日晚8点，接到严家村干部严会计的电话才知道山场上的樟树被采挖了，便将贵溪佬拉樟树的车子扣下来后，2014年1月3日凌晨1点报案。
3、证人徐某的证言（系挖树工厂），证明：2014年1月1日、2日在弋阳中畈乡挖树，挖了两天三棵樟树。挖树工资是另一挖树工人杨某甲付，并不知道老板是谁。挖树时，有两个弋阳人在场到处走动。
4、证人杨某乙的证言（挖树工人杨某乙），证明：2014年1月1、1月2日在弋阳县中畈乡山场上挖樟树。①有两名姓叶的老板叫他们两人一组挖树，指定要挖的樟树，两天挖了两株樟树；②挖树的工资是叶老板付给杨某甲，由杨某甲给杨某乙。挖机只在山场上修山路；③是坐贵溪老板的车去弋阳，到弋阳中畈乡一个村庄的后面，当时有两名自称是弋阳县中畈乡人的姓叶的老板在那里等他们，并带他们大家到山场上；④他们在挖樟树钱问了叶老板有采挖手续吗，弋阳的叶老板说有手续，已经办好了，你们挖就是了；⑤没有贵溪的老板一起去，就是在2014年1月1日上午有一个贵溪老板到挖樟树的山场去看了一下树，后来就没有看到他了。
5、证人杨某甲的证言（系挖树工人），证明：①2014年1月1日和1月2日到弋阳县中畈乡的一个山场上挖樟树，“矮子”(陆炳龙)将杨某甲的手机号给弋阳人，弋阳人打电话给杨某甲谈好挖樟树的价格，“矮子”陆炳龙送杨某甲等人去弋阳。1月1日早上6时多从贵溪接杨某甲、同村村民杨某乙、徐某从贵溪出发，到山场时有两个弋阳人在山场让他们两人一组挖树，并指定要采挖的樟树。挖樟树的工资是两个弋阳老板付给“矮子”，让“矮子”(陆炳龙)付给杨某甲；②只知道挖樟树的老板是两个弋阳老板，不知道他们名字。其中一个挖樟树的弋阳老板的手机号码是130××××1356；③杨某甲问了弋阳老板办没办采挖手续，弋阳老板说都办好了手续的。
6、证人严某的证言（严家村原村干部），目击证人，证明：2014年1月2日，严家村的会计严某找到他一起到山场看情况，他们就找到上叶的一个姓叶的人叫他不要挖了，这个姓叶的人说是他承包的山场，于是问他有没有采伐手续，他说有采伐手续的，批了条子的，严某就打电话给李乡长，问是否办理了手续，李乡长说不知道这回事，没有办手续的。山场上当时挖倒了10多株樟树。山场上采挖樟树是上叶的人，他是在上叶做医生，开了诊所的。
7、证人严某的证言（现严家村村干部），目击证人，证明：2014年1月2日吃完午饭后，他和严家村小组村长严某一起到屋背山场看情况，看到“海古哩”和“军古哩”在山场上，“海古哩”叫叶某丙，“军古哩”叫叶某甲。严家村屋背山山场上的樟树是野生的。叶某乙曾带着“海古哩”找到他，让他到屋背山场去指山界。
8、证人汪某甲的证言（挖机主人），证明：①樟树是人工挖的，挖机没有挖樟树，只是修路；②因为要找张老板结算工资，被告知挖机工资给了中畈乡的一个叫叶文龙的人；③2014年1月1日晚，接到弋阳县曹溪镇叶家村外号叫“度几了”的人的电话问他，你的挖机有没有时间做事呢，他说有的，姓叶的人就把要雇其挖机做事的一个江西省鹰潭市姓张老板的手机号码是138××××2900给了他，他就打电话给张老板，张老板就和他在电话中说好，按230元每小时的价格雇佣他的挖机到弋阳县中畈乡严家村修路。2014年1月2日上午10时左右，他雇佣的挖机司机开他的挖机到弋阳县中畈乡严家村去做事。
9、证人汪某乙的证言（村民，陆炳龙雇其给挖树工人做饭），证明：2014年元月的两天，贵溪佬(陆炳龙)、“海古哩”(叶某丙)，还有15、16个挖树工人在严家村挖树，挖树期间在汪某乙家吃饭，做饭工资是贵溪佬(陆炳龙)付的。
10、证人汪小心的证言（挖机司机，目击证人），证明：2014年1月2日，在弋阳县中畈乡严家村修路，和接近20个挖树工人、老板一起吃午饭，当时有3-4人在山场上指挥修路。
11、证人黄某的证言（村民汪某乙的儿子），证明：①2014年1月1日上午9点钟，叶某丙在潘家岭碰到黄某说，我们在你村挖樟树，并在你家烧饭，黄某问叶某丙是否办了手续，叶某丙说办好了；②挖树工人是贵溪佬雇佣的；③雇佣其母亲汪某乙做饭的工资由贵溪人支付；④采挖樟树那两天黄某在家里看到了叶某丙、叶某甲，叶某丙经常在他家，叶某甲去他家比较少，1月2日中午，叶某丙、叶某甲与贵溪佬为钱的事还吵过架。
12、辨认笔录，叶某乙对叶某丙、叶某甲的辨认，陆炳龙对叶某丙、叶某甲的辨认，叶某甲对陆炳龙的辨认，叶某丙对陆炳龙的辨认，证明：涉案被告人是叶某甲、陆炳龙。
（四）现场勘验笔录等
现场照片、现场勘验笔录、现场补充勘查报告，证明：2014年1月3日，在弋阳县森林公安局三县岭派出所所长邵健的现场指挥下，利用自然光，在中畈乡林业办主任徐细根的见证下进行现场勘查，采挖现场位于弋阳县中贩乡江辽村委会严家村的屋背山场，12株樟树分布在新开挖山路两侧，8株樟树被放倒，7株樟树树梢被锯断；4株樟树没有被放倒，侧根被锯断。2014年1月25日，在弋阳县森林公安局三县岭派出所所长邵健的现场指挥下，在中畈乡林业办主任徐细根的见证下进行现场勘查，证明除已发现的12株樟树外，还有3株樟树被采挖，此3株均被放倒在地，樟树枝丫已被截断。
（五）鉴定意见
江西上饶安信司法鉴定报告。证明：该案被采伐樟树15棵，蓄积量为20.556立方米。被采伐的15株樟树属于樟科的常绿乔木樟树，拉丁文名：Cinnamomumcamphora（L.）Presl。香樟树【innamomumcamphora】是国家二级保护树种。
（六）被告人提供的证据
弋阳县人民医院的××证明书、弋阳县中医院的诊断报告，证明：被告人叶某甲患有××和多发性血管瘤。
本院认为，根据被告人陆炳龙的供述、挖机主人汪某甲、挖机司机汪小心的证言，足以证明被告人陆炳龙联系了挖机并雇请了挖机在采伐山场上修路；由于挖机主人汪某甲的证言只有一份，证言中出现的“弋阳县曹溪镇叶家村”、“外号叫度几了”等信息，森林公安办案人员没有详细询问证人进一步核实，未制作辨认笔录，也没有通话记录查询单，挖机主人说“外号叫度几了”的人是否为叶某甲，根据现有证据不能充分印证是叶某甲，因此，本案中没有充分证据证明公诉机关指控被告人叶某甲联系雇请了挖机的事实。
根据被告人陆炳龙的供述、被告人叶某甲的供述、杨某甲、汪某乙、严某的证言，杨某甲证明2013年12月31日，“矮子”（陆炳龙）打电话给杨某甲（贵溪人，挖树工人），说弋阳人想雇他们挖樟树，杨某甲回复好的，后“矮子”把杨某甲的手机号码给了叶某甲，叶某甲打电话让杨某甲去挖树。而陆炳龙在公安的供述及第一次庭审供述说，陆炳龙拿自己的电话打给杨某甲，叶某甲联系了一个总负责杨某甲，并谈好工资，工资由叶某甲支付。杨某甲的证言和陆炳龙的供述区别之处在于，陆炳龙说是拿自己的手机打电话给杨某甲，叶某甲通过陆炳龙的电话与杨某甲具体谈相关事宜，而杨某甲说是接到陆炳龙的电话，陆炳龙将杨某甲的手机号码告诉叶某甲，之后叶某甲自己打电话与杨某甲联系。叶某甲供述，2013年12月31日晚，陆炳龙打电话给叶某甲说：“挖树的人已经叫好，你们是否与叶某乙说好？”，供述中否认自己联系并雇请了工人。汪某乙、严某的证言证明，挖树的人是贵溪人，贵溪人在汪某乙家吃饭。本案从证据上看，被告人陆炳龙联系了采伐工人杨某甲是可以确定的，但不能排除采伐工人杨某甲等人系被告人陆炳龙雇请的合理怀疑；本案被告人叶某甲可能联系了采伐工人，但公诉机关指控被告人叶某甲雇佣民工上山采挖樟树的证据不充分。
根据叶某丙、黄某、汪某乙等人的证言，能够相互印证，充分证明在采伐樟树的两天，被告人陆炳龙雇请了汪某乙为其和民工烧饭，工资也为陆炳龙所付，因此，被告人陆炳龙辩称烧饭人系叶某甲雇请的理由不能成立。
根据杨某乙、杨某甲、徐某、严某、严某、叶某丙、黄某的证言、被告人陆炳龙、叶某甲的供述，杨某乙、杨某甲的证言一致证明，有两个弋阳老板在山场上指定要挖的樟树，并叫他们两人一组进行采挖，杨某甲还说有两个自称弋阳的老板在潘家岭等他们，随后一起到山场；徐某的证言证明，采挖樟树时看到两个弋阳人在山场上走动；叶某丙的证言证明叶某甲打电话叫他在中畈乡潘家岭等贵溪的陆炳龙，他等到贵溪的陆炳龙他们后，叶某甲也就赶到了，然后他们就一起去中畈乡严家村屋背山场采挖樟树；黄某的证言证明，2014年1月1日早上9点左右，叶某丙在潘家岭碰到他说在黄某的村子里挖樟树，黄某问他是否办理了手续，叶某丙说办好了的；严某、严某的证言证明，看到两个上叶村姓叶的人在山场，采挖樟树的人是上叶村做医生，开诊所的，严某还问了他是否办了采伐手续，他说办了的，并且批了条子的；被告人陆炳龙、叶某甲的供述，证明在2013年12月31日晚互相通过电话，陆炳龙在2014年1月1日早上7点左右打了电话通知叶某甲他们已经过来了，叶某甲接到电话于早上9点左右到了山场。从以上证据看，被告人叶某甲在采挖樟树一事上是积极的。
根据被告人陆炳龙的供述、被告人叶某甲的供述、证人严某、叶某乙、叶某丙的证言证明，叶某甲、叶某丙到叶某乙家谈好以1.5万元价格将其承包的中畈乡严家村屋背山场的樟树交给叶某甲、叶某丙两人采挖，要叶某甲、叶某丙他们必须办理有关林业手续；叶某丙刚开始从叶某甲那听说贵溪佬办理了手续的，他就以为有手续，后来发现没有手续；严家村干部严某到山场查看情况时，找到上叶的一个姓叶的人叫他不要挖了，这个姓叶的人说是他承包的山场，于是问他有没有采伐手续，他说有采伐手续的，批了条子的，严某就打电话给李乡长，问是否办理了手续，李乡长说不知道这回事，没有办手续的。而本案被告人陆炳龙供述知道要办理采挖手续，在挖樟树之前问过叶某甲是否办理了手续，叶某甲说已办理好，挖樟树时问过叶某甲要手续看，叶某甲一直没给他看；被告人叶某甲供述知道要办理采挖手续，采伐手续是由陆炳龙办理，在2014年1月1日采伐樟树时问过陆炳龙要手续，陆炳龙说第二天带来，第二天叶某甲没有看到采伐手续。从以上证据看，被告人陆炳龙、叶某甲都是明知要办理采伐手续的，但本案被告人陆炳龙在明知自己未办理采伐手续，也未确认对方是否办理了采伐手续的情况下，仍然采伐樟树，被告人陆炳龙应对无证采伐的结果承担责任。另外从严某的证言看，采挖樟树是上叶村做医生开诊所的姓叶的人，还对他说办理采伐手续，批了条子的，况且采伐樟树的第一天其也问过陆炳龙要手续，还问陆炳龙是否交了钱给叶某乙，在这种情况，当天仍然一直放任陆炳龙采伐樟树，第二天即2014年1月2日，虽就采伐手续由谁办理问题与陆炳龙发生争执，但不能因为互相推脱谁办理采伐手续，而不承担樟树被采伐的后果。
公诉机关指控被采伐的樟树是15棵，辩护人提出的被采伐樟树系12棵，由于弋阳县森林公安局扣押樟树15棵的时间是在2014年2月11日，弋阳县森林公安局三县岭派出所先后两次进行了现场勘查，第一次勘查是在2014年1月3日，即案发第二天进行的现场勘查，属于第一时间对原始现场进行的勘查，确认采伐樟树是12棵；第二次勘查是在2014年1月25日，距离案发时间隔了23天，确认采伐樟树是3棵，从第二次勘查笔录记载，三棵被发现的被采伐的樟树，其土坑周边遗留有一些新鲜的樟树枝叶，因此，不排除新发现的三棵樟树为他人所采伐的合理怀疑。且森林公安民警现场勘查除勘查人员外，现场见证人是弋阳县中畈乡林办主任，并无二被告人对现场指认笔录，故关于公诉机关指控二被告人非法采伐樟树15棵的意见，本院不予采纳。辩护人张秋亮、童少华提出的采伐樟树系12棵的辩护意见，本院予以支持。
上述证据，均经庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。
本院认为，被告人陆炳龙、叶某甲违反国家规定，相互联系谈樟树买卖事宜，并在明知需要办理采伐手续情况下，而未经允许擅自采伐香樟树12棵，共计活立木蓄积17.2553立方米，情节严重，二被告人的行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。公诉机关认为采伐樟树共计15棵，活立木蓄积20.556立方米，本院不予支持。辩护人张秋亮、童少华提出的采伐樟树系12棵的辩护意见，本院予以支持。公诉机关指控被告人叶某甲联系挖机修路、雇佣民工上山采挖樟树，与本院查明的事实不符，指控证据不充分，本院不予采纳，理由如下：1、从挖机主人的证言看，由于挖机主人所作询问笔录中没有明确是不是被告人叶某甲与其联系，只说是弋阳曹溪镇叶家村一个外号叫“度几了”与他联系，公诉机关未提供通话结果单、辨认笔录等证据予以核实“度几了”是何身份，是不是本案中的被告人叶某甲，证据不充分；2、从被告人陆炳龙的供述、证人陆某、杨某甲、汪某乙、严某证言、被告人叶某甲供述综合分析判断，挖树工人系被告人陆炳龙联系并雇佣。公诉机关指控被告人陆炳龙刑罚未执行完毕又犯新罪，与本院查明的事实不符，本院不予采纳，理由如下：被告人陆炳龙犯本罪案发时间是2014年1月2日，江西省乐平市人民法院（2015）乐刑初字第4号判决书中查明的被告人陆炳龙犯非法出售国家重点保护植物罪案发时间是2013年4月份，于2015年2月4日被该院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三万元。因此，被告人陆炳龙犯本罪在前，本罪系属漏罪。被告人陆炳龙辩称其只是在山场上指导了挖树，但是采伐工人、烧饭人、挖机师傅的雇请及工资支付等都是叶某甲负责的，与查明的事实不符，本院不予支持。从采伐工人、汪某乙、汪某甲、叶某丙等人的证言及被告人陆炳龙供述、被告人叶某甲供述能够各相互印证采伐工人、烧饭人、挖机师傅系被告人陆炳龙联系并雇请，而说是被告人叶某甲雇请的没有充分证据相互印证。被告人陆炳龙的辩护人张秋亮提出的关于漏罪、采伐樟树为12棵的辩护意见本院予以采纳，但其提出的被告人陆炳龙系在叶某甲的欺骗下，误认为涉案樟树叶某甲具有出售权并错误认为叶某甲已办理好相关采伐手续，陆炳龙仅是介绍人的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人叶某甲辩称及其辩护人童少华提出的叶某甲对具体的采伐是没有参与以及有自首情节的辩解意见，与事实相符，本院予以采纳，但综合全案证据看，被告人叶某甲主观上为获取被告人陆炳龙承诺给付其一万元报酬，积极找叶某丙来参与同山场主叶某乙谈购买樟树的价钱，采挖樟树前带被告人陆炳龙上山看樟树并指定可以采挖的樟树和山界，在陆炳龙实际采伐樟树的前一天，对陆炳龙说你敢来弄就来弄，不敢来弄就不弄，并承诺帮助陆炳龙在采伐樟树后运输樟树协调相关关系，在2014年1月1日与叶某丙一起带陆炳龙等人到山场，出事之后被告人叶某甲又积极同山场主叶某乙谈补救事宜，希望叶某乙不要将事情扩大，还就采伐手续系谁办理问题互相推脱，足以证明被告人叶某甲在采挖樟树一事上是积极的，并且在明知需要办理采伐手续的情况下，放任被告人陆炳龙的采伐行为，被告人叶某甲与被告人陆炳龙系共同犯罪。辩护人童少华提出本案被采挖的樟树是否野生没有证据充分证明的辩护意见，本院不予采纳，理由是从上饶安信司法鉴定报告上看，已明确说明被采挖的樟树属于樟科的常绿乔木香樟，拉丁文名：Cinnmomumcamphora（L.）Presl。被告人叶某甲主动投案，如实供述，系自首，依法可以从轻处罚。被告人叶某甲犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。
综上所述，据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条、第七十二条、第七十三条、第七十七条第一款，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、撤销江西省乐平市人民法院（2015）乐刑初字第4号刑事判决第二项判决，即“被告人陆炳龙犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三万元（已缴纳）。”
二、犯非法出售国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人陆炳龙犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；合并执行有期徒刑五年零六个月，扣减犯非法出售国家重点保护植物罪期间羁押的一个月零二天，决定执行有期徒刑五年零四个月零二十八天，并处罚金人民币六万元（其中三万元已缴纳，剩余罚金限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月26日起至2020年10月23日止）。
三、被告人叶某甲犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省上饶市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王建荣
人民陪审员 江 云
人民陪审员 余雪梅
二〇一六年五月十六日
代书 记员 黄 斌