河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终3136号
上诉人（原审被告，反诉原告）东光县华宇纸箱机械有限公司，住所地东光县连镇镇李家楼村。
法定代表人宿秀梅，董事长。
委托代理人石树岗，河北理蕴律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）董彩红。
委托代理人姬汉正，河北冀星律师事务所律师。
原审被告宿秀梅。
原审被告李信。
上诉人东光县华宇纸箱机械有限公司因定做合同纠纷一案，不服河北省东光县人民法院（2015）东民初字第1912号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，经审理查明，原告（反诉被告）董彩红与被告（反诉原告）东光县华宇纸箱机械有限公司订立定做合同，由原告（反诉被告）董彩红为被告（反诉原告）东光县华宇纸箱机械有限公司生产前缘送纸机。被告宿秀梅系被告（反诉原告）东光县华宇纸箱机械有限公司的法定代表人。2014年12月27日、2015年6月6日被告宿秀梅代表被告（反诉原告）东光县华宇纸箱机械有限公司为原告（反诉被告）董彩红出具欠条两张，金额分别为129000元、92000元。以上事实由原、被告当庭一致陈述以及原告提交的欠款条两张予以证实，对上述事实本院依法予以确认。
庭审中，被告（反诉原告）东光县华宇纸箱机械有限公司主张，原告（反诉被告）董彩红生产的前缘送纸机存在质量问题，无法正常使用，造成被告（反诉原告）东光县华宇纸箱机械有限公司各项损失共计10万元，要求原告（反诉被告）董彩红赔偿上述损失。为支持其主张，其向提交东光县华宇纸箱机械有限公司入库单二十四份、销售票一份、已结算的欠款条一张、录音资料两份。
原告（反诉被告）董彩红称，一、对东光县华宇纸箱机械有限公司提交的入库单，首先对其关联性有异议，入库单显示时间均为2013、2014、2015年且客户名称均为董忠泉，并非本案反诉被告董彩红，与本案没有关联性；二、电话录音内容与本案主张的事实没有关联性，从录音的内容中可以看出反诉原告所主张的业务往来均是与案外人董忠泉之间，与反诉被告董彩红没有关系，录音对方虽为董彩红，但不排除董彩红系董忠泉之女，为其父辩解、联络的事实，不排除董忠泉和董彩红系两个不同供货主体的事实，因此该录音不能支持反诉原告的主张。
原审法院认为，原告（反诉被告）董彩红与被告（反诉原告）东光县华宇纸箱机械有限公司间订立的关于前缘送纸机的定做合同系双方真实意思表示、内容合法，本院对其效力依法予以确认。依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。被告（反诉原告）东光县华宇纸箱机械有限公司未按照合同的约定向原告（反诉被告）董彩红履行给付货款的义务已构成违约，其应当承担继续履行或者赔偿损失等违约责任，故原告要求被告给付货款的诉讼请求，本院依法应予以支持。本案中被告宿秀梅、李信并非合同当事人，不应承担基于合同产生的违约责任，故原告（反诉被告）董彩红要求被告宿秀梅、李信给付货款的诉讼请求，本院依法不予支持。
本案中原告（反诉被告）董彩红要求被告（反诉原告）东光县华宇纸箱机械有限公司支付逾期付款违约金，给付期限为自起诉之日至还清货款之日，计算标准为同期银行人民币贷款基准利率。本院认为其主张符合法律规定，依法予以支持。
本案中关于原告董彩红是否为反诉适格被告的问题，根据反诉原告东光县华宇纸箱机械有限公司提供的入库单、录音材料等证据不足以证明其主张的存在质量问题的前缘送纸机为反诉被告董彩红生产，也不能证明其主张的反诉被告董彩红与案外人董忠泉为同一定作的合同的当事人。故对于反诉原告东光县华宇纸箱机械有限公司的诉讼请求，本院依法予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决如下：一、被告（反诉原告）东光县华宇纸箱机械有限公司给付原告（反诉被告）董彩红货款221000元，并按照同期银行人民币贷款基准利率给付自起诉之日至还清货款之日的违约金，于本判决生效后五日内履行；二、驳回原告（反诉被告）董彩红的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）东光县华宇纸箱机械有限公司的诉讼请求。
宣判后，上诉人东光县华宇纸箱机械有限公司不服，提起上诉，其主要上诉理由为：（一）、一审法院认定的事实不清。一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在定做合同关系，却没有认定合同内容，合同履行情况，判决缺乏事实依据。1、被上诉人主张的合同成立与履行时间与事实不符。被上诉人主张发生业务在2007年至2012年，而其提供的欠条是在2014年12月和2015年6月，没有关联性。2、被上诉人主张的定做合同没有任何履行证据。被上诉人未就合同标的以及履行向法庭提供任何证据，一审法院认定事实缺乏依据。3、董忠泉与董彩红共同经营，与华宇公司存在定做合同关系。华宇公司提供的客户名称的董忠泉的原始入库及董彩红持董忠泉入库单进行结算的凭证以及录音资料显示，根本不存在两个不同的定做合同关系，在时间上主要业务发生于2012年之后。被上诉人持有华宇公司的订货单当庭出示又取回，从行为上看，被上诉人在回避董忠泉共同经营的事实。（二）、本案实际欠款数额认定错误。董彩红2015年取回风箱一个、以及与李信协商确定在波兰的四台前缘送纸机退回均应折抵价款，上诉人支付了董忠泉20000元，应当扣除。（三）上诉人在被上诉人未履行交付合格定做物的情况下，有权拒绝付款的履行要求。被上诉人不能说明和证明供货品种、数量、质量、更没有任何的产品合格单证，无法证明其履行了合同义务，录音资料充分证实其交付的定做物存在严重的质量问题，显然上诉人享有抗辩权，法院不宜判决付款。（四）、华宇公司的反诉解除合同、赔偿损失有事实和法律依据。1、在录音证据中显示，被上诉人对定做物质量问题是明知的并且同意退货，合同的目的不能实现；2、根据一审查明的事实，波兰四台设备的提供者是被上诉人和董忠泉是确定无疑的。合同标的物的确定在本案中至关重要，关系到合同的履行及产品的质量问题；3、一审法院没有对被上诉人的合同关系进行查明与认定，事实上导致了上诉人的反诉权无法行使，损害了上诉人的合法权益。综上，请求二审法院查明事实后驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。
上诉人董彩红辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
经二审审理查明，2014年12月27日、2015年6月6日，原审被告宿秀梅向被上诉人董彩红出具了欠条两份，金额分别为129000元、92000元，共计221000元。原审被告宿秀梅系上诉人东光县华宇纸箱机械有限公司的法定代表人。
上诉人东光县华宇纸箱机械有限公司称，被上诉人董彩红与其父董忠泉系共同经营而非被上诉人董彩红一人经营，并在二审审理的过程中提交了原审被告李信和案外人董忠泉就供货欠款以及设备质量问题进行交流的的短信记录，用以证实董忠泉和被上诉人董彩红共同经营的事实。对此被上诉人的质证意见为，第一、该组证据没有具体的时间，而且短信的通讯联系人为老董，并不能证明就是与董忠泉的短信记录，同时董忠泉与董彩红为两个独立的主体，即使该短信就是董忠泉与李信的短信记录，也与被上诉人董彩红没有任何关系；第二、该组证据的时间是2015年7月7日，在一审开庭时，该证据已经实际取得，而在一审开庭时未提供，因此该证据在二审中不能作为新证据，依法不应予采信。
上诉人东光县华宇纸箱机械有限公司主张，其已经向董忠泉支付76000元，二审中提交了向董忠泉银行转账明细一份以及申请证人王某出庭作证。证人王某证实：2015年2月13日，上诉人给老董打钱，钱不够。宿秀梅和我借钱，当时一共要付多少不知道，我通过网银支付了56000元，是宿秀梅让我把款汇到老董闺女的卡上。被上诉人对该组的质证意见为：对上诉人的法定代表人宿秀梅向证人借款的事实我们不予否认，上诉人提到在2014年12月份以后，被上诉人出具欠条以后存在新的交易，因此该56000元并不包含在被上诉人起诉上诉人欠款的数额内。同时在一审中上诉人也并未主张所欠的数额应当在扣除这转款56000元。对于其转给董忠泉的20000元，因董彩红与董忠泉是两个独立的主体，不存在共同应经营的行为，因此与被上诉人无关。故此，证人证言与本案没有关联性。同时，证人向董彩红转款的时间是一审开庭之前，在一审中，上诉人就知道该证据，就应该申请证人作证，因此，证人出庭作证不属于二审中的新证据。
上诉人东光县华宇纸箱机械有限公司另称，被上诉人和董忠泉提供的设备存在严重质量问题，导致合同目的不能实现。当庭提交了设备照片一组、董忠泉在波兰的生活照以及往返机票，用以证实被上诉人和董忠泉提供的设备存在质量问题。被上诉人的质证意见为：1.上诉人应当证明设备照片的合法来源，照片中所显示的机器以及部件显示不出生产厂家以及该部件的出处，因此该组证据不具备证据的三性；2、上诉人提交的董忠泉在国外生活的照片中，上诉人注明老董去波兰调试，是上诉人向波兰销售了一套大型纸箱设备，董忠泉作为在我们县域包装机械行业小有名气的维修师，因此该证据并不能证明是被上诉人为上诉人提供的设备存在质量问题，因此该证据与本案没有关联性。
被上诉人董彩红在二审审理的过程中向法庭提交了前缘送纸部配机单两份，用以证实被上诉人董彩红个人经营的东光县顺通达包装机械厂与上诉人存在业务关系。上诉人对该组证据质证意见为：该两份证据没有乙方（即顺通达包装机械厂）签字，没有时间，在形式上不是一份定做合同，充其量是一份订单，而乙方生产方是顺通达包装机械厂，不能证明是董彩红开办和经营，对其关联性不予认可。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人东光县华宇纸箱机械有限公司主张被上诉人董彩红与董忠泉系共同经营，并向法院提交了载有董忠泉名称的入库单、载有董红名称的欠款条（已结清）一张、录音资料两份以及原审被告李信与老董沟通产品质量的短信记录，但上述一组证据不能足以证实被上诉人董彩红与董忠泉系共同经营的事实。上诉人东光县华宇纸箱机械有限公司称被上诉人董彩红和董忠泉提供的设备存在严重质量问题，导致合同目的不能实现，但是其不能提供相应的合同以及定做物的技术参数。上诉人东光县华宇纸箱机械有限公司提交的向董忠泉银行转账明细一份以及证人王某证言，不能证实其支付的款项与被上诉人董彩红主张的债权存在关联性。综上，上诉人东光县华宇纸箱机械有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定。判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费5765元，由上诉人东光县华宇纸箱机械有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗笑臣
审 判 员 张风梅
代审判员 冷树青
二〇一六年六月二十二日
书 记 员 于萍萍