云南省弥渡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）弥刑初字第65号
公诉机关弥渡县人民检察院。
被告人胡某，男，1982年3月26日生于云南省弥渡县，汉族，初中文化，2014年3月27日因赌博被大理州公安局特警支队给予拘留十五日，罚款三千元的处罚。因本案，2015年4月27日被弥渡县公安局刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现羁押于弥渡县看守所。
辩护人郭兆龙，云南展腾律师事务所律师。
辩护人李智新，云南展腾律师事务所律师。
被告人陈某某，男，1967年8月2日生于云南省南华县，汉族，小学文化，2013年7月15日，因犯非法买卖、运输爆炸物罪，被保山市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。因本案，2015年4月27日被弥渡县公安局刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现羁押于弥渡县看守所。
辩护人熊志红，云南兴祥律师事务所律师。
被告人李某某，女，1982年2月10日生于云南省弥渡县，汉族，小学文化，因本案，2015年4月27日被弥渡县公安局刑事拘留，同年6月2日被逮捕，现羁押于大理州看守所。
辩护人杨生，云南成展律师事务所律师。
弥渡县人民检察院以弥检公诉刑诉（2015）50号起诉书指控被告人胡某、陈某某、李某某犯赌博罪，于2015年10月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月5日公开开庭审理了本案，弥渡县人民检察院指派检察员查锐出庭支持公诉，被告人胡某及其辩护人郭兆龙、李智新，被告人陈某某及其辩护人熊志红，被告人李某某及其辩护人杨生等到庭参加诉讼。现已审理终结。
弥渡县人民检察院指控：2015年4月8日晚，被告人胡某、李某某、陈某某为获取非法利益，组织他人在弥渡县妇幼保健院餐厅内赌博。次日凌晨，公安民警接群众举报后赶到现场查获一纸盒内的抽头渔利现金21400元及赌资32800元。上述事实有物证，书证，证人证言，被告人供述和辩解，视听资料等证据予以证实。公诉机关认为，被告人胡某、陈某某、李某某以营利为目的，组织多人赌博，抽头渔利21400元，赌资数额累计达32800元，三人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以赌博罪共同追究其刑事责任，被告人陈某某系缓刑考验期限内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款之规定，应当对其撤销缓刑，数罪并罚。特提起公诉，请依法判处。
被告人胡某对公诉机关指控的罪名及适用的法律均无异议，但请求法庭对其从轻处罚，并判处缓刑。
辩护人郭兆龙、李智新的辩护意见是：对指控罪名无异议。量刑时应考虑以下情节：一、被告人胡某具有如下法定、酌定从轻处罚情节①积极悔罪，其在接到侦查机关的第一次传唤直至庭审，始终如一供述自己及同案被告人的犯罪事实；②积极退赃，侦查过程中，其家属配合侦查机关退清了涉案的全部赃款；③社会危害性小，其与其他二名被告人所组织的本次赌博，系在特定空间、范围、人群内发生，未影响和波及社会不特定人员，对社会公序良俗未造成过大破坏，涉案赃款也如数缴获到案，未发生流失。二、本案存在的“抽头渔利”、“放水”等事实，不应成为加重处罚被告人的依据，理由如下①这些行为都是附属于组织赌博、聚众赌博这一行为下，是“子行为”，已包含在主行为之内，不是加重行为；②在赌博过程中参赌人员都是自愿、主动向“放水”之人借款，在这过程中没有任何的胁迫，即便产生纠纷，“放水”也仅仅只是属于“民间借贷”的范畴，综上，基于胡某的上述情节，建议法庭对其适用缓刑。
被告人陈某某对公诉机关指控的罪名及适用的法律均无异议，但请求法庭对其从轻处罚。
辩护人熊志红的辩护意见是：对指控罪名无异议。量刑时应考虑以下情节：1、综合全案分析，被告人陈某某系从犯，其应比照主犯减轻或免予刑事处罚；2、被告人陈某某犯罪的主观恶性不大，犯罪的社会危害性相对较小，其仅是因为好赌而与其他同案犯有本案犯罪的意思联络，而没有参与其他的具体犯罪行为，设赌渔利的想法不明显，其主观恶性不大；3、其犯罪情节明显轻微，不需对其判处刑罚，其有坦白情节，归案后即如实供述了与同案犯的犯罪行为；4、本案中，公诉机关指控三被告人设赌渔利的数额为21400元的证据有重大瑕疵，全案无证据明确证实该案渔利的数额，也未当着三被告人的面当面点清钱的金额，故对抽头渔利数额的认定上有重大瑕疵，而本案赌博罪的认定就是根据抽头渔利的金额来认定，所以请合议庭在量刑时充分考虑这一证据的瑕疵。综上，建议对被告人陈某某作出有罪免予刑事处罚的判决。
被告人李某某对公诉机关指控的罪名及适用的法律均无异议，但请求法庭对其从轻处罚。
辩护人杨生的辩护意见是：对指控罪名无异议。量刑时应考虑以下情节：被告人李某某在本案中系从犯，其在该次赌博过程中，没有获得任何的非法所得，其属于初犯，其在本次犯罪中情节较轻，社会危害性小，其归案后有明显悔罪表现，综上，建议法庭对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2015年4月8日晚，被告人胡某、李某某、陈某某为获取非法利益，共同组织徐某某、李某甲、董某某、刘某某等人在弥渡县妇幼保健院餐厅以“叼三公”的方式赌博，并约定胡某可获得赌博中抽头渔利金额的百分之六十，陈某某、李某某各可获得抽头渔利金额的百分之二十。在被告人胡某的安排下，曾某某、胡某甲负责在赌博过程中向参赌人员发牌并进行抽头渔利，吴某负责接送参赌人员。次日凌晨，弥渡县公安局民警在接到群众举报后赶到现场，当场查获赌资共计54200元，即赌博现场一纸盒内的现金21400元、赌桌上、下散落的现金2900元，参赌人员身上的现金29900元。
此外，民警还当场在该餐厅西边窗外一个黑色背包内查获无人认领的现金27900元，赌桌上拆封的扑克牌1副，餐厅东面墙角未拆封的扑克牌189副，并在该医院停车场刘某某所驾驶的大众车后备箱内查获现金20000元，吴某所驾驶的商务车内查获现金20000元。
上述事实公诉机关当庭出示了下列证据予以证实：
1.被告人胡某的供述，其供述为获取非法利益，结伙陈某某、李某某组织多人在弥渡县妇幼保健院餐厅以“叼三公”的形式开设坛子赌博，在赌博过程中抽头渔利的“水钱”由其分百分之六十，陈某某、李某某各分百分之二十，当天负责发牌抽“水”的人是曾某某、彭某，吴某负责开车接送参赌的人。
2.被告人陈某某的供述，其供述案发当晚参与了赌博，当晚来参赌的人员是胡某、李某某约来的，其三人约定由其与李某某各抽取“水钱”的百分之二十，胡某抽取“水钱”的百分之六十。当晚抽的“水钱”大概有七八千元钱，抽的“水钱”是装在一个纸箱里。
3.被告人李某某的供述，其供述案发当晚其在弥渡县妇幼保健院参与了赌博，其印象当中一直是胡某甲在发牌，“水钱”也应该是胡某甲抽。“水钱”每把输赢四五千元钱以上抽100元钱，到后来只要看着坛子里面钱多就抽100元钱。“水钱”如何分配，其晓不得，其和陈某某每人可以分百分之二十。因为一般情况下，如果其和陈某某不玩着，其他人就玩不起来。
4.证人证言，杨某某证实案发当晚其去到县妇幼保健院食堂时，看见董某某他们四人已经玩着“叼三公”，其未参与玩赌。徐某某证实案发当晚，其参与了赌博，当晚，抽水钱的人是胡某甲、曾某某。曾某某证实案发当晚其负责发牌抽水，赌场是胡某、陈某某、李某某经营的，当晚其看着应该抽了一万多元钱，具体数目不清，抽的“水钱”就是放在一个装酒的纸箱里面；赌场上的工作人员是其、胡某甲、彭某、吴某，吴某负责开车接送人，其和胡某甲、彭某负责发牌和抽水。胡某乙证实云LXX**江淮牌8座的商务车是其于2015年4月4日就借给了胡某使用，其不知道胡某向其借车的用途。罗某某证实2015年4月8日19时，陈某某邀约了五、六个朋友来其承包的弥渡县妇幼保健院食堂吃饭，饭后其中一个男子问其是否有扑克牌，他们要斗几把“地主”，其说没有，到22时，其让陈某某闲闲后将餐厅的门锁好，其就去休息了。吴某证实2015年4月8日21时，其开着胡某向胡某乙借的商务车接人到县妇幼保健院赌博，是胡某安排其开车接人赌博的，胡某联系好或者给其对方的号码，其才去接人参与赌博，其只负责接人。彭某证实案发当天其在赌场上是放水，但其也参与玩了30把左右的“叼三公”，这个赌博场子是胡某、李某某组织的，抽水的是胡某甲和曾某某。胡某甲证实案发当晚，其在赌博现场发了几把牌并抽水。李某甲证实案发当晚其参与了赌博，每把牌彭某他们抽100元钱，当晚，彭某他们抽得的“水钱”大约是一万多元，其携带的赌资是2900元。董某某证实案发当晚其去胡某开的坛子玩赌，发牌的人是曾某某、胡某甲，当时抽得的“水钱”估计有七八千到一万元，其带的赌资为现金6900元钱。杨某某证实2015年4月8日晚，刘某某约其到县妇幼保健院食堂玩“叼三公”，在保健院食堂里，其和刘某某等七人玩赌，其输了1800元。刘某某证实2015年4月8日晚，胡某打给其电话叫其来弥渡街玩“叼三公”，其就和杨某某坐着吴某驾驶的微型车来到县妇幼保健院食堂玩“叼三公”，当晚其身上装有一万多元钱。
5.接处警经过、受案登记表、立案决定书、转立刑事案件审批表，证实案件的查处、立案经过。
6.户口证明，证实被告人胡某、陈某某、李某某的身份情况，三人作案时均已达到刑事责任年龄。
7.行政拘留回执、公安行政处罚材料、询问笔录、前科查询记录、刑事判决书，证实被告人胡某于2014年3月27日因赌博被行政拘留15日并处罚款3000元；被告人陈某某因涉嫌非法买卖、运输爆炸物罪被羁押了21日，并于2013年7月15日被云南省保山市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。
8.抓获经过、查获经过、到案经过，证实破案后，公安民警从赌博现场查获一纸盒内的现金21400元，赌桌上、下散落的现金2900元，参赌人员身上的现金29900元及三被告人的到案经过。
9.证据保全决定书、清单、行政处罚决定书、收缴物品清单、物证照片，证实公安机关从案发现场查获现金及赌博工具的相关情况，且公安机关已对参赌人员作出行政处罚。
10.辨认笔录及照片，证实经辨认，李某某辨认出胡某甲负责发牌；胡某辨认出胡某甲、彭某负责发牌抽水；陈某某辨认出曾某某负责发牌抽水。
11.工作说明，证实经查找，因公安机关未能找到案发当晚在场的徐某某、彭某、李某甲、董某某、杨某某、刘某某，故未能对本案的参赌人员、“发牌抽水人”、“放水人”进行辨认。且案发当晚查获的装有现金的雪山清荞酒纸盒已遗失，故未能组织涉案人员对该工具进行辨认。
经质证、认证，上述证据相互印证，足以证明审理查明的事实，被告人及辩护人均无异议，依法应确认为定案依据。
本院认为，被告人胡某、陈某某、李某某以营利为目的，组织多人赌博，赌资达54200元，三人的行为已共同构成赌博罪，公诉机关指控罪名成立。但公诉机关指控三被告人在赌博中的抽头渔利金额为21400元，在案证据不足，本院不予确认。
量刑时应考虑以下情节：归案后，三被告人尚能如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人陈某某曾因犯非法买卖、运输爆炸物罪被判处缓刑，其在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人胡某的辩护人提出对其适用缓刑，被告人陈某某的辩护人提出陈某某系从犯且应免予刑事处罚，被告人李某某的辩护人提出李某某系从犯并适用缓刑的辩护意见，与审理查明的事实不符，均不予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第七十一条、第七十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销保山市中级人民法院（2013）保中刑初字第155号判决中对被告人陈某某因犯非法买卖、运输爆炸物罪判处有期徒刑三年，缓刑四年的缓刑执行部分。
二、被告人胡某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月27日起至2016年2月26日止，罚金限期判决生效后30日内缴纳。）
三、被告人陈某某犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金10000元；原犯非法买卖、运输爆炸物罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年零八个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除犯前罪时羁押的21日，即自2015年4月27日起至2018年12月5日止，罚金限期判决生效后30日内缴纳。）
四、被告人李某某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月27日起至2015年12月26日止，罚金限期判决生效后30日内缴纳。）
五、涉案赌资、赌博用具依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张鸫霞
审 判 员 李祖睿
人民陪审员 罗金娟
二〇一五年十二月二日
书 记 员 向春雪