江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏09刑终388号
原公诉机关江苏省射阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵腾市，无业。曾因涉嫌犯盗窃罪，于2014年10月23日被河南省新乡市原阳县公安局刑事拘留，经河南省新乡市原阳县人民检察院决定，于2014年11月28日被该局取保候审。现因涉嫌犯诈骗罪，于2015年6月19日被刑事拘留；于2015年7月6日被监视居住，经射阳县人民检察院批准，于同年8月3日被射阳县公安局执行逮捕。现羁押于射阳县看守所。
指定辩护人黄建蓉，江苏公正律师事务所律师。
射阳县人民法院审理射阳县人民检察院起诉指控原审被告人赵腾市犯诈骗罪一案，于2016年9月23日作出（2016）苏0924刑初131号刑事判决。原审被告人赵腾市不服向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取检察员及辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定：2015年4月至5月间，被告人赵腾市伙同他人在QQ聊天工具发布虚假空调销售信息后，又假冒山东省菏泽市空调批发商，并利用以许某身份证件办理的银行卡，以批发空调先付款后发货为借口，实施诈骗作案3起，共骗得人民币81900元（以下计币单位同）。具体事实如下：
1、2015年4月29日至30日，被告人赵腾市假冒山东省菏泽市空调批发商，以批发空调先付款后发货为借口，骗得河北省任丘市被害人汪某向其提供的户名为许某的中国建设银行账户分别汇款20000元、13000元。
2、2015年5月6日，被告人赵腾市假冒山东省菏泽市空调批发商，以批发空调先付款后发货为借口，骗得山东省胶州市被害人赵某戊向其提供户名为许某的中国工商银行账户汇款11900元。
3、2015年5月26日，被告人赵腾市假冒山东省菏泽市空调批发商，以批发空调先付款后发货为借口，骗得江苏省射阳县被害人朱某向其提供的户名为许某的中国邮政储蓄银行账户分别汇款28500元、8500元。
被告人赵腾市归案后，如实供述了自己的犯罪行为，其供述的涉案人员“刘啥海”，因身份、地址不明，公安机关查找未果。
另查明，被告人赵腾市为限定刑事责任能力。
原判决认定上述事实的主要证据有：
1、书证
（1）人口信息、受案登记表、立案决定书，证实被告人赵腾市的基本信息及本案的案发情况。
（2）情况说明，证实被告人赵腾市的抓获经过及其未退赃的情况。
（3）汪某、朱某、赵某戊银行卡汇款记录证实三被害人向户名为许某的银行账户汇款的相关情况。
（4）视频截图证实被告人赵腾市取款的相关情况。
（5）汪某提供的QQ群信息截图、朱某提供的手机QQ截图、赵腾市黑色手机信息截图证实被告人赵腾市发布的诈骗信息。
（6）调取证据通知书证实被告人赵腾市的母亲刘某患有精神分裂症。
2、证人证言
证人许某证言证实2015年4月中旬，被告人赵腾市在濮阳市车站与其搭讪，并请其帮忙办几张银行卡，承诺办成之后，给其200元好处费。后其与赵腾市利用许某的身份证分别至四家银行办了四张银行卡，其中三张银行卡预留的是同一手机号码，密码也是按照赵腾市说的设置。事后，被告人赵腾市请其吃了一顿饭，并给其100元的事实。
证人赵某甲、赵某乙的证言证实被告人赵腾市的精神状态未出现过异常。
证人吴某证言证实被告人赵腾市曾在其超市玩“老虎机”赌博的情况。
证人陈某证言证实被告人赵腾市曾与其交往时自称空调批发商，并使用152××××9117的手机号码。
证人谢某证言证实被告人赵腾市曾与其交往时使用“赵腾飞”的名字，并且赵腾市曾购买金项链、手机送其。
证人管某证言证实被告人赵腾市与其一起打麻将输了有几万元的事实。
证人刘某（赵腾市母亲）、赵某丙（赵腾市父亲）、周某、赵某丁、苏某（赵腾市邻居）的证言证实赵腾市的母亲刘某患有××，赵腾市的父亲赵某丙智商不高。
3、被害人陈述
被害人朱某陈述证实其与空调批发QQ群信息里预留的号码152××××9117联系购买空调，对方提出先付款后发货，朱某即向户名为许某的中国邮政银行卡（卡号：62×××51）分别汇款28500元、8500元，后对方不接电话也未发货。
被害人汪某陈述证实其与空调批发QQ群信息里预留的号码152××××9117联系购买空调，对方提出先付款后发货，汪某即向户名为许某的中国建设银行卡（卡号为：62×××09）分别汇款20000元、13000元，后对方不接电话也未发货。
被害人赵某戊陈述证实其与空调批发QQ群信息里预留的号码152××××9117联系购买空调，对方提出先付款后发货，赵某戊即向户名为许某的中国工商银行卡（卡号为62×××49）汇款11900元的事实，后对方不接电话也未发货。
4、辨认笔录
证实证人辨认被告人赵腾市的相关情况。
5、司法鉴定意见
盐城市第四人民医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见证实被告人赵腾市精神发育迟滞（轻度），为有限定责任刑事责任能力。
6、被告人供述与辩解
被告人赵腾市供述与辩解证实其在QQ群发布虚假的空调批发信息，以低价吸引别人跟其联系购买空调，其让对方先付款后发货，共骗得河北、山东、江苏三个人共计81900元之后，不与对方联系，也未将空调发货，其将骗得款项用来打“老虎机”赌博、打麻将。
原判决认为，被告人赵腾市以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人赵腾市经鉴定为限定刑事责任能力，依法可从轻处罚；被告人赵腾市归案后，如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第十八条第三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定判决如下：一、被告人赵腾市犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。二、本案所涉违法所得八万一千九百元，责令被告人赵腾市退赔，发还被害人。
上诉人赵腾市主要提出：其因赌钱输了给一个叫“刘啥海”的人打工，在库房装卸空调，其脑子不好又没文化，在网上发布信息、接电话都是“刘啥海”干的，其是受他指使、利用，其在公安机关已将老板姓名、地址、车牌号都作了供述，应当认定其为从犯；其父母脑子不好，妹妹已出嫁，家里无生活来源，经济困难。综上，恳请二审法院对其从轻处罚。
其辩护人主要提出：（1）赵腾市是替山东一个叫“刘啥海”的人打工的，本案诈骗行为都是在“刘啥海”的授意下实施的，因赵腾市精神发育迟滞而不能准确地说出“刘啥海”的真实姓名，应当认定其为从犯；（2）赵腾市归案后如实供述犯罪事实，根据赵腾市的智力水平及辨认能力不足以虚构一个同案犯，其精神发育迟滞，加之法律意识淡薄，导致其意识不到自己的行为是犯罪，而且，其家庭情况特殊，经济困难，请求二审法院基于上述因素对赵腾市从轻处罚。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实相同，认定的证据已经一审当庭举证、质证，本院对原审判决书所列证据予以确认。
针对上诉人赵腾市提出的上诉理由及相关辩护意见，本院综合评判如下：
关于上诉人赵腾市是否应当认定为从犯的问题。经查，本案中，上诉人赵腾市假冒空调批发商，以批发空调先付款后发货为借口实施诈骗作案三起，共计骗得人民币81900元，在实施诈骗过程中，其以他人名义办理银行卡和手机卡，在侦查初期其为逃避惩处还谎称自己叫“刘显斌”，现其虽被鉴定为精神发育迟滞（轻度），但其辨认或控制自己行为的能力与一般人相比也仅是相对较弱，本案诈骗犯罪的实施并未超出其认知水平和能力范畴。上诉人赵腾市在侦查阶段即已提出还有一名同案犯叫“刘啥海”，但其未能提供该同案犯的身份信息、藏匿地点等相关有效线索，因此，该同案犯的具体地位、作用等均不清楚，即便根据赵腾市的供述该同案犯也仅是提起犯意、通过QQ发布虚假销售信息并编制短信等，而本案诈骗的具体实施均由赵腾市负责、所骗款项亦均由赵腾市占有和使用，二人之间仅存在分工的不同，据此也不能认定赵腾市为从犯。
关于上诉人赵腾市量刑是否恰当的问题。经查，上诉人赵腾市以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，鉴于其系限制刑事责任能力人，且具有坦白情节，一审法院已依法对其从轻处罚，综合其主观恶性、犯罪事实及情节等，对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元，量刑恰当。现以其家庭困难、法制意识淡薄等为由请求从轻处罚没有任何依据。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵腾市以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人赵腾市经鉴定为限定刑事责任能力，依法可对其从轻处罚；归案后如实供述犯罪事实，依法可对其从轻处罚。上诉人赵腾市的上诉理由及相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱莉青
审 判 员 陈 斐
代理审判员 王新房
二〇一六年十二月六日
书 记 员 许 可