甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）庆中民终字第590号
上诉人（原审原告、反诉被告）甘肃广汇房地产开发有限责任公司。
住所地：张掖市甘州区马神庙街*号。
法定代表人杨学成，该公司总经理。
委托代理人马建武，该公司法律顾问，特别代理。
委托代理人路正东。
被上诉人（原审被告、反诉原告）庆阳市建筑安装工程有限责任公司。
住所地：庆阳市西峰区东大街**号。
法定代表人李明华，该公司董事长。
委托代理人段琦，该公司副经理，特别代理。
委托代理人邵天峰，甘肃泰丰律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审被告）曹段吉。
委托代理人曹英。
上诉人甘肃广汇房地产开发有限责任公司（以下简称广汇公司）与被上诉人庆阳市建筑安装工程有限责任公司（以下简称建安公司）、被上诉人曹段吉建设工程施工合同纠纷一案，前由镇原县人民法院于2011年8月2日作出（2010）镇民初字第719号民事判决。宣判后，广汇公司不服，向本院提起上诉。本院审理认为：双方争议的工程决算时间未能查清，且把应由人民法院行使的权力交由鉴定部门行使，违反法律程序，遂撤销原判发回重审。镇原县人民法院重新审理后，作出（2012）镇民初字第357号民事判决。宣判后，广汇公司仍不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人广汇公司委托代理人马建武、路正东，被上诉人建安公司委托代理人段琦、邵天峰，被上诉人曹段吉及其委托代理人曹英等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年6月2日，曹段吉代表建安公司与广汇公司签订《工程承包补充协议书》，建安公司按合同约定于2008年6月5日施工，2009年7月工程竣工，期间建安公司从广汇公司领取现金1757669.30元及材料款1109752.30元。工程竣工后，双方未进行工程竣工验收及决算，并约定：关于合同价格的调整方式是建筑工程在未进入决算前，如有国家、省、市出台的政策性文件，甲方（广汇公司）必须给乙方（建安公司）调整。广汇公司于2010年7月2日自行进行结算，工程总造价为2178238.90元。建安公司于2010年7月26日对该工程造价进行结算，经庆阳恒鉴工程建设咨询有限责任公司对该工程造价进行评估，总造价为4395974.92元。广汇公司起诉要求退还多领现金689182.70元，建安公司提起反诉要求广汇公司支付剩余工程款1560468.62元，并承担相应利息。
原审法院审理认为：广汇公司与曹段吉签订的《工程承包补充协议书》，系曹段吉经建安公司授权与广汇公词签订的，且该协议内容己实际履行完毕，应为有效协议。曹段吉代表建安公司承建该工程，并已竣工，虽未进行工程决算，但广汇公司已实际使用，故该合同有效，曹段吉是合同实施者，其代表建安公司，不是个人行为，因此曹段吉不承担责任。广汇公司与建安公司对合同约定的工程造价有争议，初审时双方均同意委托鉴定，鉴定机构作出的鉴定结论时间是2010年11月24日，视为双方合意行为的结果，应为决算时间。根据广汇公司与建安公司签订的《工程承包补充协议书》中关于合同价格的调整方式的约定和庆阳市建设局庆建建发（2009）221号文件规定（关于费用定额的文件），广汇公司应给建安公司调整费用定额。甘肃省信诺工程造价咨询有限公司对本案所争议的工程造价的鉴定结论及采用的2009年费用定额合法有据，可以采信。根据广汇公司和建安公司提交的证据及甘肃省信诺工程造价咨询有限公司鉴定报告，证实广汇公司下欠建安公司工程款属实，广汇公司应当支付，故建安公司反诉理由成立，应予以支持。广汇公司应按合同约定支付剩余工程款。建安公司反诉请求广汇公司承担相应利息，因无相关证据证实，不予支持。据此广汇公司提出建安公司不当得利，请求返还多领的689182.7元的理由不能成立。广汇公司要求建安公司支付代扣费55951.93元的证据为逾期证据，建安公司不同意质证，系超过举证期限提交的证据，不予认证，此请求亦不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条之规定，判决：一、甘肃广汇房地产开发有限责任公司支付庆阳市建筑安装工程有限责任公司工程款423532.63元；二、驳回甘肃广汇房地产开发有限责任公司、庆阳市建筑安装工程有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费10690元，反诉费18844元，鉴定费62200元，共计91734元，由甘肃广汇房地产开发有限责任公司负担74890元，庆阳市建筑安装工程有限责任公司负担16844元。
广汇公司不服上述判决，上诉称：1、原审法院判决认定事实不清。原审法院判决认定其与曹段杰签订的《工程承包补充协议书》系有效协议错误，此协议违反《合同法》、《建设工程施工合同法》的有关规定，而且此工程也未招标，应为无效合同。2、原审判决认定的决算时间错误。委托鉴定机构依据2009年的取费标准所作的鉴定报告错误，应按照2004年的标准计算工程造价。3、原审判决违反法律程序。一审法院采信建设局的证明应为证人证言，证人未出庭作证违反法律规定。请求撤销镇原县人民法院（2012）镇民初字357号民事判决，发回重审或依法改判，由被上诉人返还其工程款689182.7元并承担工程造价7.5%的税费，驳回被上诉人的反诉请求并承担案件诉讼费用。
建安公司答辩称：本案鉴定报告已经原审质证，鉴定人员也出庭接受质询，上诉人再未提出异议且未申请重新鉴定，故其对鉴定结论的异议不能成立；原判认定事实清楚，证据确实充分，诉讼费用分担合理，要求其承担7.5%的税费属于新的诉讼请求，二审应驳回上诉，维持原判。
二审期间双方当事人未提交新的证据。原审中广汇公司认为，《工程承包补充协议书》属无效合同。曹段吉及其工作人员在工程施工期间，领取（现金1752234.3元及材料价款1083272.30元）2867421.6元，经其自行决算工程造价为2178238.90元，为此，多领现金共计689182.70元，应当返还。为此提供了以下证据：
1、《工程承包补充协议书》一份，证明该合同属广汇公司与曹段吉所签，非建安公司所签，该合同为无效合同，另证明该合同双方约定承建工程名称、合同履行期限、合同价款与支付、材料供应等。
2、七项工程结算书七份，证明广汇公司经结算工程造价为2178238.90元。
3、甲方供应材料工程结算书一份，证明广汇公司经结算甲方供应材料价款为1109752.30元。
4、甲方供应材料明细清单一份，证明广汇公司供给曹段吉材料总量。
5、曹段吉出示给广汇公司借款条据及广汇公司支付给曹段吉现金凭证三十三份，证明广汇公司支付给曹段吉现金1757669.30元（含电费5435元）。
6、广汇公司通知一份，证明广汇公司于2009年6月15日就给建安公司、曹段吉通知，15日之内进行工程移交及结算。
原审中建安公司、曹段吉认为，其与广汇公司签订的《工程承包补充协议书》合法有效，且该合同履行完毕。在工程施工期间，曹段吉及其工作人员领取现金（1757669.30元及材料款1109752.30元）2867421.6元属实，但后经庆阳恒鉴工程建设咨询有限责任公司对工程造价进行评估为4395974.92元，广汇公司仍拖欠1560468.62元工程款未支付，要求清偿拖欠工程款并承担相应利息。为此，建安公司、曹段吉提供了以下证据：
1、《工程承包补充协议书》一份，证明双方签订的合同约定内容及其按合同承建的项目，双方约定承建工程名称、合同履行期限、合同价款与支付、材料供应等。
2、建安公司企业法人营业执照一份，证明建安公司具备法人资格及营业范围。
3、庆阳市材料指导价表一份，证明庆阳市对各县、市建筑材料价格的规定。
4、甘肃省建设工程费用标准证书一份，证明建安公司取费标准。
5、甘肃省建设厅（2008）302号文件一份，证明甘肃省建设厅对主要建筑材料价格进行调整。
6、庆阳市建设局（2009）221号文件一份，证明庆阳市建设局对费用定额取费标准的规定。
7、甲方供应材料明细清单一份，证明广汇公司供给曹段吉材料总量。
8、广汇公司工程款预付清单一份，证明广汇公司预付工程款1757669.30元（其中含卸车费3544元）。
9、建筑工程结算书一份，证明经庆阳恒鉴工程建设咨询有限责任公司对工程造价进行评估为4395974.92元。
10、曹段吉项目部室外决算工程量一份，证明建安公司室外工程量是经广汇公司签单认可。
11、曹段吉项目部施工日志一份，证明建安公司于2008年6月24日开工及工程进展情况。
I2、广汇外网配套工程结算书一份，证明广汇公司在计算时对建安公司在广汇小区的道路土方和垫层按实际开挖和混凝土垫层计算。
13、排水管网设计说明一份，证明广汇公司要求建安公司在观察井内实施砼垫层。
14、镇原广汇花苑小区开发办公室急需解决商议的相关问题一份，证明建安公司于2009年10月15日请求广汇公司进行结算，并进行验收。
15、甲方供应材料剩余材料清单一份，证明建安公司竣工后剩余甲方提供的供暖、给水和排水材料。
16、甘肃省信诺工程造价咨询有限公司鉴定费条据一份，证明建安公司向甘肃省信诺工程造价咨询有限公司交鉴定费62200元。
诉讼中，一审法院根据建安公司的申请，并征得对方同意，委托甘肃省信诺工程造价咨询有限公司对本案所争议的工程造价进行了鉴定，并收集了如下证据：
1、甘肃省信诺工程造价咨询有限公司鉴定结论（2010）甘信鉴字第051号报告书一份，证明镇原县广汇花苑小区综合A楼、B楼、物业综合楼、大门（商部）及室外配套（化粪池、道路铺装硬化、排水管网等）工程造价鉴定结论为3120108.45元。
2、甘肃省信诺工程造价咨询有限公司关于镇原县广汇花苑小区综合A楼、B楼、物业综合楼及室外配套鉴定结论调整后造价鉴定结论报告书一份，证明双方对甘肃省信诺工程造价咨询有限公司（2010）甘信鉴字第051号报告书鉴定结论有异议，并提出意见，甘肃省信诺工程造价咨询有限公司针对双方的异议问题进行了答复，对原（2010）甘信鉴字第051号报告书中工程造价进行调整，调整后工程造价为3220194.33元，甲方供应材料价款为1153847.47元，甲方供应材料采购保管费17307.71元。
3、证人段畸证言一份，证明建安公司授权委托曹段吉和广汇公司签定《工程承包补充协议书》，代表公司承担责任。
上述证据，经原审庭审质证，双方对《工程承包补充协议书》、甲方供应材料明细清单、曹段吉出示给广汇公司借款条据及广汇公司支付给曹段吉现金凭证、室外工程量、综合楼排水工程量、鉴定费无异议，法庭当庭予以认定。建安公司、曹段吉对广汇公司提交的七项工程结算书、甲方供应材料工程结算书、广汇公司通知有异议，认为要从甲方供应材料价款总额中减去剩余材料款26480元。广汇公司对建安公司提交的广汇公司工程款预付清单（含卸车费3544元）、建筑工程结算书、曹段吉项目部施工日志、广汇公司外网配套工程结算书、《镇原广汇花苑小区开发办公室急需解决商议的相关问题》、甲方供应材料剩余材料清单有异议。同时认为，甘肃省信诺工程造价咨询有限公司鉴定结论中费用定额与合同约定的费用不符，应当采用2004年的计算标准，而甘肃省信诺工程造价咨询有限公司采用的是2009年的标准欠妥。建安公司、曹段吉对甘肃省信诺工程造价咨询有限公司鉴定结论前半部分没有异议，对单列项目有异议，认为单列项目中的工程属建安公司承建，甘肃省信诺工程造价咨询有限公司未列入鉴定结论，应计算在总造价中。
经过二审庭审质证，本院对本案证据作如下认定：
1、广汇公司虽对甘肃省信诺工程造价咨询有限公司鉴定结论有异议，但不能提供相关证据进行反驳，故本案应以甘肃省信诺工程造价咨询有限公司鉴定结论工程造价3220194.33元为依据。
2、建安公司、曹段吉及其工作人员从广汇公司处领取现金，有曹段吉出示给广汇公司借款条据及广汇公司支付给曹段吉现金凭证证实，建安公司、曹段吉对广汇公司代其支付电费无异议，但提出领取其中一笔现金时，给广汇公司出示借款条据是50000元，实际给付40000元，无相关证据证实，不予采信；又提出从广汇公司领取现金中含卸车费3544元，广汇公司认为不应由其承担，故现金支付应以票据为依据，应认定领取现金为1757669.30元（含电费5435元）。
3、建安公司对广汇公司提供甲方供应材料款总量无异议，但提出减去剩余材料款26480元，因不能提供相关证据证明剩余材料的去向，故认定广汇公司甲方供应材料款为1109752.30元。
4、广汇公司提供了材料，建安公司进行了保管，广汇公司应支付保管费。广汇公司对供应材料保管费的鉴定结论无异议，即其认可供应材料保管费为17307.71元，应追加计入工程总造价中。
5、施工机械进出场费，经鉴定进出场费按规定3次计算，建安公司提出施工机械多次进出场，但不能提供相关证据证实，故施工机械进出场费应以鉴定结论36114.40元为准，应计入工程总造价中。
6、道牙土方、灰土及砼垫层费用，建安公司提出道牙实际进行土方开挖、施工并3：7灰土及砼垫层，提供广汇公司外网配套工程结算书已对道牙土方、灰土及砼垫层费用进行了计算，证明承认建安公司对道牙土方、灰土及砼垫层的施工，只是对价格有差异，故道牙土方、灰土及砼垫层费用以鉴定结论28306.04元为准，应追加计入工程总造价中。
7、业务综合楼水龙头、蹲便器、洗脸盆等安装费，广汇公司提出非建安公司安装，但建安公司提供综合楼排水工程量可以证实，且广汇公司对综合楼排水工程量无异议，故业务综合楼水龙头、蹲便器、洗脸盆系建安公司安装，该安装费235.22元在鉴定结论中已计入工程总造价中正确。
8、关于大门路面保温及细石砼费用、各综合楼室外散水沥青灌缝费用、路面工程沥青灌缝、井内砼垫层等费用，因建安公司未提供相关证据证实这些项目系其施工，故上述四项费用共计10968.25元应从工程总造价中扣除。
9、建安公司提出所有铺砖路面下施工100mm厚C10砼垫层、所有室外道路施工时进行土方开挖，铺砖路面砼垫层费用及室外道路土方开挖费用应计入工程总造价中，建安公司对石灰价有异议，提出实际采购价为380元／T、剩余水泥废管￠300＊3m26根、剩余水泥管￠300＊3m24根已从甲方供应剩余材料退还给广汇公司，其未能提供相关证据，故以上费用不能追加计入工程总造价中。
故二审经审理查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：1、工程价款取费标准如何确定；2、《工程承包补充协议协议》效力如何定性；3、涉案税款可否二审中一并处理。
关于工程价款取费标准如何确定的问题。上诉人广汇公司在原审诉状中提出双方的对账时间开始于2009年10月，直到2010年7月2日才完成单方编制的决算报告，称其没有收到被上诉人建安公司的结算通知，以上事实均证明双方的决算时间始于2009年10月1日之后。根据双方协议约定：“建设工程在未进入决算前，如有国家、省、市出台的政策性文件调整，甲方必须给乙方调整”，本案工程价款的取费应适用甘建价（2009）358号文件规定的标准执行，故鉴定报告取费标准无误。原审鉴定报告经庭审质证，针对当事双方提出的质疑，鉴定人出庭进行了说明，鉴定单位亦作出了答复和调整，经过质证，双方再无异议并记录在案，原判采信此鉴定结论作为本案的定案依据并无不当，上诉人广汇公司提出应按2004取费标准计费的请求，因缺乏事实依据，不予支持。
关于《承包工程补充协议》如何定性的问题。上诉人广汇公司认为，此工程未依法招标，且此协议不符合建设工程施工合同的要件，应为无效建设工程施工合同。曹段吉代表庆安建司签订了此协议，且此协议双方已实际履行完毕，建安公司已按合同完成了工程建设，广汇公司亦实际使用，此协议的效力问题并不影响拖欠工程款的给付，且工程是否招标应为发包方的责任，广汇公司以此为由拒付拖欠工程款的理由不能成立。
关于涉案税款可否二审中一并处理的问题。上诉人广汇公司要求被上诉人承担工程造价7.5%的税款，一审诉讼状中无此诉求，虽然庭审辩论中提过税款，但未当庭变更诉讼请求，一审法院未就此诉请进行审处，二审中提出应为新的诉求，经本院主持调解，未达成一致意见。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百八四条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，对该项诉求只能另案主张。
上诉人上诉认为原判决采信的法院依职权调取的建设局证据为证人证言，而证人未出庭作证，违反法定程序，依照《民事诉讼证据若干问题的规定》第五十一条三款之规定“人民法院依取权调取的证据应在庭审时予以出示，听取当事人意见，并就调查情况予以说明”，故上诉人广汇公司上诉认为违反法定程序的理由不能成立。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，经本院审判委员会讨论，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10690元，由上诉人甘肃广汇房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决
审 判 长 杨 杰
代理审判员 郭立品
代理审判员 慕志锋
二〇一二年十一月二十八日
书 记 员 杨 柳