重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝02民终1284号上诉人（原审被告）：重庆诚信建筑工程（集团）有限公司。法定代表人：王平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：于海民，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐义春，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市万州区幸氏混凝土经营有限公司。法定代表人：聂志坚，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭飞，重庆益安律师事务所律师。委托诉讼代理人：国新，重庆益安律师事务所律师。上诉人重庆诚信建筑工程（集团）有限公司（以下简称诚信建司）因与被上诉人重庆市万州区幸氏混凝土经营有限公司（以下简称幸氏混凝土公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初8754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。诚信建司上诉请求：一、请求二审法院撤销（2016）渝0101民初8754号民事判决；二、改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉事实和理由：一、上诉人没有与被上诉人发生合同关系。1、被上诉人向法庭提交的《万州区幸氏混凝土经营有限公司商砼加工协议》，购买方是“云阳诚信建筑有限公司”，而不是本案上诉人重庆诚信建筑工程（集团）有限公司。同时，结合被上诉人在一审陈述“向以云和向以祥带着被告公司项目部的印章去赊混凝土”，这就不可能把购买方的名称写错，也不可能以因为诚信建司住所地在重庆市云阳县而认定“云阳诚信建筑有限公司”就是上诉人。2、《万州区幸氏混凝土经营有限公司商砼加工协议》最后一页甲方处加盖有“重庆诚信建筑工程（集团）有限公司万州分水镇民生家园项目部”印章，但一审法院审理的另一案（案号：（2016）渝0101民初7215号）和本案的庭审中被上诉人方证人向以云及谭万军已经证实“重庆诚信建筑工程（集团）有限公司万州分水镇民生家园项目部”印章是谭万军从分水镇村管所复印诚信建司于2015年7月31日给向以祥出具“达成协议”的委托书去雕刻的，并在之后加盖到已形成的劳务分包合同上和《万州区幸氏混凝土经营有限公司商砼加工协议》上的。根据国家关于印章管理的规定，带有国家行政机关和企业事业单位社会团体名称的印章都应当到公安机关印章管理系统备案，本案法官也依上诉人的申请到公安机关查询，没有“重庆诚信建筑工程（集团）有限公司万州分水镇民生家园项目部”印章备案。因而项目部印章是在没有诚信建司授权的情况下由他人私自雕刻，对上诉人没有法律效力。二、被上诉人没有给上诉人供应过混凝土，也没有给上诉人拟承包的民生家园二期项目供应过混凝土。1、在上诉人与重庆市万州区昊建房地产开发有限公司（以下简称昊建公司）订立的《万州区分水镇民生家园二期项目承包协议》第九条约定：“甲方必须提供本项目建设的所有相关手续……本工程应当交纳的税费、报监、报检由甲方承担”。由于昊建公司没有办理相关建设手续，上诉人还没有组建项目部，一直没有进场施工。2、从被上诉人提交的证据上诉人与昊建公司订立的《万州区分水镇民生家园二期项目承包协议》看，上诉人承包的是民生家园二期1#2#号楼，而被上诉人提供的《对账单》载明收货单位是“云阳诚信建筑”，工程地址是“分水卫生院背后民生家园三期1#2#号楼、12#号楼、2#号楼”，而没有向民生家园二期供应过混凝土。从本案庭审及另一案的相关证据，向以云也是只修了民生家园二期的2#楼，没有修建其他工程。昊建公司于2016年12月7日出具证明证实“民生家园二期一、二号楼在修建时又称民生家园三期一、二号楼，向以云以被告的名义修建了民生家园二号楼”部分不可信。理由一，昊建公司作为项目业主，不可能不清楚自己项目的“期数”。理由二，昊建公司与被上诉人之间也有混凝土买卖合同纠纷诉讼，昊建公司出于自己的利益考虑，将本由其使用的混凝土转嫁到上诉人。驾驶员熊锋、宋文成、张朝军都是被上诉人的员工，与被上诉人有利害关系，其证言不可信。3、一审法院认为“被告无证据证明其承保的民生家园二期二号楼工程所需商品混凝土为他人提供”而推定上诉人购买了被上诉人的混凝土的理由不能成立，由于上诉人根本没有进场施工，当然也就没有人为其提供混凝土。从（2016）渝0101民初7215号案件审理中得知，民生家园有很多施工单位在此施工，被上诉人同时在给多个单位供应混凝土。被上诉人应该是给其他单位供应混凝土后记到上诉人名下。4、上诉人与向以祥订立的《重庆诚信建筑工程集团有限公司单位工程项目负责人经济责任协议》明确约定“不以公司名义赊购任何商品和出具欠条”，可见上诉人不同意实际施工人对外赊货。三、向以云采购混凝土的行为不构成对上诉人的表见代理。1、向以云不是上诉人的工作人员，上诉人也没有给向以云出具任何任命书和订立混凝土采购合同委托书。一审判决提到的上诉人2016年4月26日给向以云出具的委托书，此委托书是授权向以云到万州区建委处理……有关事宜，授权明确，不能作为表见代理的依据。2、从被上诉人提交的《项目技术负责人管理制度》和《资料员管理制度》上没有任何上诉人公司的印章，而且是民生家园三期项目部，与上诉人无关。一审法院认定项目部招牌置于办公室和在城建的民生家园二期二号楼房屋建筑工程悬挂该项目部横幅这些事实都是被上诉人及与被上诉人有利害关系的证人的陈述。一审法院将子虚乌有的陈述认定为案件事实是不正确的。就是有人做了项目部牌子和横幅，也不能推定是上诉人授权，也不能作为表见代理的依据。因为这些东西到处都可以制作，上诉人没有进场，当然无法知晓有人以其名义开展施工活动。3、一审已查明《万州区幸氏混凝土经营有限公司商砼加工协议》加盖的“项目部”假印章是合同订立后补盖上去的，不是合同订立时加盖的。根据《重庆市高级人民法院关于建设工程建设单位、实际施工人与第三人买卖、租赁、借贷等合同纠纷案件若干问题的指导意见（审监庭意见稿）》的相关精神只有在“订立合同时”实际施工人加盖建筑单位或项目部符合要求的相关印章的才可以考虑认定为表见代理。同时，《万州区幸氏混凝土经营有限公司商砼加工协议》加盖的“项目部”假印章是合同订立后补盖上去的，也印证一审认定向以云是表见代理的几个论述不成立。①、“向以云在签订该加工协议当时是以云阳诚信建筑有限公司的委托代理人的身份与原告签订，并非以其个人作为一方交易主体即购买方与原告签订”的论点不成立；②、“客观上让原告有理由相信向以云有权代理被告与原告签订该商砼加工协议或该商砼加工协议事后已得到了被告追认”的论点不成立；③、“向以云事后在该商砼加工协议上加盖项目部印章恰也印证原告对此已做到了谨慎注意义务”的论点不成立，相反证明被上诉人在协议上没有任何印章的情况下就给向以云供应混凝土，没有做到谨慎注意义务。4、《万州区分水镇房建劳务分包合同》上的项目部印章也是上诉人不知情的情况下他人私刻后加盖的，该合同形式很不规范，明显是向以云等人的私下行为。一审判决认为“项目部的印章在工程施工中在正常使用”的论点不成立。他人私刻某单位的印章，且在其不知情的情况下乱用是不构成表见代理的。5、上诉人给向以云出具到建委处理有关事宜的委托书是2016年4月26日，在被上诉人所称的向分水供应完混凝土之后，且授权明确，不能作为表见代理的依据。6、从被上诉人庭审的陈述看，前期部分混凝土款是向以云支付的，此部分混凝土款被上诉人也没有以上诉人为购买方开具发票。7、万州区人民法院审理的另一案件已经查明，2015年4月21日，向以云以重庆市万州区方正建筑工程有限公司的名义与谭万军签订《万州区分水镇房建劳务分包合同》，由此可见，向以云是以重庆市万州区方正建筑工程有限公司名义在进行施工，而不是以上诉人的名义。综上，一审法院认定向以云与被上诉人2015年8月26日订立的《万州区幸氏混凝土经营有限公司商砼加工协议》构成对上诉人的表见代理是事实认定错误。四、向以云向被上诉人购买的混凝土也只有民生家园三期2#楼，没有1#楼和12#楼。根据向以云、重庆市万州区昊建房地产开发有限公司的证明及另一案查明的事实，向以云修建的只有民生家园二期2#楼，没有其他工程，而一审法院将被上诉人向民生家园三期2#楼、1#楼、12#楼的全部混凝土都错误地认定为向上诉人供应的混凝土。向以云为何在没有使用的1#楼、12#楼混凝土供货单上签字确定，上诉人不得而知。五、被上诉人的一审诉讼请求应当被驳回。上诉人与被上诉人之间没有订立混凝土买卖合同，被上诉人也没有实际给上诉人供应过混凝土，向以云采购混凝土的行为也不构成对上诉人的表见代理，因此被上诉人一审的诉讼请求不应得到支持。一审法院因为错误地将向以云向被上诉人购买混凝土认定为上诉人购买的混凝土，因此错误地判决上诉人向被上诉人支付混凝土价款。二审法院应在查清事实后撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。幸氏混凝土公司答辩：上诉人主张合同上的“云阳诚信建筑有限公司”并不是上诉人公司，合同签订主体具有唯一性，合同上的“云阳诚信建筑有限公司”就是上诉人，当时不是专业人员写的，但项目部签章上把上诉人公司的全称写清楚了。项目部印章是有来源的，先有上诉人的授权才有项目部的印章，我们在签订合同的时候达到了形式审查的义务，做到了合理注意，上诉人虽然否认委托行为，但我们有足够理由相信本案构成表见代理。关于昊建公司手续不齐的问题，已经到相关部门备案，建筑工程合同是合法的，相关部门也没有干涉修建房屋，不影响本案的审理。关于送货单的问题，运货单上写“云阳诚信建筑”，我们送的混凝土是送到了上诉人的工程，送货数量正确，上诉人没有举证证明在其他地方购买了混凝土。1#、2#、12#是当时书写的失误，施工人员法律经验不足，书写失误是正常的。只要有签单，就能证明送货送到了，他们用的混凝土和我们送的货的数量是一致的。上诉人与向以祥签订的责任协议约定不能以诚信建司名义对外赊账，但没有对外公示，只是其内部约定，对外没有效力。上诉人否认证人证言的真实性，可以查阅一审庭审笔录，我们和证人没有沟通，证人和我们也没有利害关系，只是对使用混凝土的情况的说明。上诉人给向以云再次出具委托书，我们有理由相信构成表见代理，再次出具委托书是对向以云以前行为的追认。对于牌子的问题，是上诉人工作人员指导的结果。对于上诉人所称的《重庆市高级人民法院关于建设工程建设单位、实际施工人与第三人买卖、租赁、借贷等合同纠纷案件若干问题的指导意见（审监庭意见稿）》的相关规定，没有具体条款明确表见代理合同要当场盖章，即使有这个意思，是订立合同时。订立合同是一个过程，应该做广义的理解，不是一个时间点，工程是上诉人的，现场应该有工作人员处理事情，没有上诉人公司的其他人员，只有向以云，我们有理由相信向以云处理事情是为上诉人处理事情。对于方正建筑公司的问题，方正建筑公司并没有在昊建公司那里承包工程，是否查明这个事实我们不清楚，也与本案没有关系，也可能是诚信建司把工程分包给方正公司，方正公司再去处理事情。总之，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。幸氏混凝土公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令诚信建司支付幸氏混凝土公司商品混凝土款548280元；2、请求依法判令诚信建司以前述商品混凝土款548280元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付该款自2016年1月26日起至2016年7月31日止的违约金，按月利率30‰支付该款自2016年8月1日起至付清时止的违约金；3、本案案件受理费、诉讼保全费由诚信建司负担。一审法院认定事实：幸氏混凝土公司于2008年9月11日成立，经营范围为生产、销售商品混凝土（取得相关行政许可后方可执业）。2014年4月25日，万州昊建房地产公司作为甲方，诚信建司作为乙方，双方签订《万州区分水镇民生家园二期项目承包协议书》。约定甲方将投资建设的重庆市万州区分水镇民生家园二期项目工程综合楼承包给乙方；工程名称为分水镇民生家园二期项目；承包范围包括基础工程、主体工程、进户门和外露窗户、排水安装；承包方式及价款：包工包料，1300元/平方米，按实际施工建筑面积计算，阳台面积据实计算不打折等。2015年3月1日，诚信建司作为甲方，向以祥作为乙方，双方签订《重庆诚信建筑工程集团有限公司单位工程项目负责人经济责任协议》。约定乙方承包甲方的位于分水镇的万州昊建房地产公司开发的万州区分水镇民生家园二期综合楼单位工程施工项目；承包方式实行独立核算，自主经营，自负盈亏，债权、债务自理，并承担与业务相关的全部风险及法律责任、经济责任等义务，乙方按工程总造价0.6%交纳公司监督、管理、指导服务费，按进度拨款收取；乙方必须对承包工程成立项目部，项目部是公司为实施承包项目的施工管理机构，代表建设工程所在地设置的合法责任、权利和义务机构，在人、财、物的管理上具有相对独立性，项目负责人（公司项目部文件中明确的人员）是工程项目管理、质量、安全等全部工作的第一责任人，项目承包（或承建）人对工程质量、安全和经济债务承担终身责任；项目部必须无条件接受公司在工程技术、质量、安全等方面的检查、指导，乙方不得因甲方委托人员的参与而减少、免除相应的责任、风险、义务；乙方对承包工程实行自负盈亏，接受公司的管理、领导与监督，不以公司名义赊购任何商品和出具欠条，并确保按时足额发放民工工资；项目负责人必须将项目管理人员的资格证、职称证、身份证复印件等相关情况报公司备案，审查合格后公司以文件形式成立项目部；业主支付工程款必须支付到甲方指定账户，除乙方垫资部分外，甲方根据乙方列造的资金计划安排，派员监督发放；工程采取劳务分包的，应当向公司提供劳务分包协议，便于公司拨付工程款。2015年7月31日，诚信建司向向以祥出具法人授权委托书。委托书载明：本人王平（姓名）系重庆诚信建筑工程（集团）有限公司的法定代表人，现委托我单位向以祥同志为我方代理人，该代理人前来办理万州区分水镇民生家园二期项目一、二号楼事宜与你方达成的协议，其法律后果由我方承担。附我方情况：营业执照号码：发照机关：县工商局经济性质：有限责任公司注册资金：5006万元核准经营（生产）范围：房地产开发、房屋建筑工程、市政公用工程、土石方工程、装饰装修工程、体育场地设施工程、城市及路灯照明工程、环保工程、钢结构工程、机电设备、建筑材料、五金销售。开户名称：重庆诚信建筑工程（集团）有限公司开户银行及账号：重庆农村商业银行云阳支行城区分理处委托代理人：签字委托代理人身份证号码：有效期限至2015年8月31日止。2015年8月25日，向以云经手与幸氏混凝土公司签订《万州区幸氏混凝土经营有限公司商砼加工协议》。向以云在该协议落款的甲方委托人一栏内签字。协议载明：购买方为云阳诚信建筑有限公司（简称甲方），销售方为重庆市万州区幸氏混凝土经营有限公司（简称乙方）；工程名称为民生家园一、二号楼，工程地点为分水镇黄家湾；甲方约定生产总方量为8000m3，加工预拌砼时间为2015年8月26日至2016年8月30日止；甲方向乙方订购的预拌砼的强度、数量、单价为C20的单价为360元/m3，C25的单价为370元/m3，C30的单价为380元/m3，C35的单价为390元/m3，C40的单价为410元/m3，C45的单价为420元/m3，每标号的地泵另收取10元/m3，前述单价为普通砼自流浇筑入模价，运输距离超过15公里以外的，每立方混凝土每公里应增加2.5元/立方米运费，如要求采取塔吊方式卸料，则每立方另加收10-20元；送货方式为甲方提前电话24小时通知乙方，乙方接到电话后根据自身计划安排将货物送至指定地点；付款方式及供货方式为每月25日对账，当月30日付清全款，以供货方送货小票，甲方工地负责人或委托人签收为准，若甲方未按合同约定付款，则乙方有权停止对甲方的供货，并按同期银行贷款利率4倍按日计算延迟付款违约金给乙方；本合同自双方签字盖章后从2015年8月26日正式执行。《万州区幸氏混凝土经营有限公司商砼加工协议》签订后，向以云向向以祥告知需要工程项目部印章事宜，于是在向以祥的授意下，向以云到向以祥指定地点复印诚信建司于2015年7月31日向向以祥出具的法人授权委托书，并由向以云委托谭万军雕刻“重庆诚信建筑工程（集团）有限公司万州分水镇民生家园项目部”印章，和向以云将该印章加盖于与幸氏混凝土公司签订的前述商砼加工协议的落款甲方（盖章）一栏内。向以云承建重庆市万州区分水镇民生家园二期二号楼房屋建筑过程中，将重庆诚信建筑工程（集团）有限公司万州分水镇民生家园项目部招牌置于办公室内和在承建的民生家园二期二号楼房屋建筑工程上悬挂该项目部横幅。期间，幸氏混凝土公司于2015年8月26日向该二号楼工程提供商品混凝土198m3，计价款77220元，于2015年8月27日、8月28日提供商品混凝土225m3，计价款87750元（该两次的送货单载明收货单位为云阳诚信建筑，收货人为于航，工程名称为分水卫生院背后民生家园三期1#2#楼，浇筑部位为桩基础）。2015年10月21日，向以云、于航经手与幸氏混凝土公司对该两次货款签署对账单。对账单载明收货单位为云阳诚信建筑，工程地址为分水卫生院背后民生家园三期1#2#楼，累计未付货款164970元。2015年10月22日，幸氏混凝土公司向民生家园二期二号楼房屋建筑工程提供商品混凝土12m3，计价款4680元；于2015年10月24日提供商品混凝土153m3，计价款59670元。2015年10月26日，向以云、于航经手与幸氏混凝土公司对前述货款签署对账单。对账单载明收货单位为云阳诚信建筑，工程地址为分水卫生院背后民生家园三期12#楼，期初余额164970元，累计未付货款229320元。2015年10月30日，幸氏混凝土公司向民生家园二期二号楼房屋建筑工程提供商品混凝土44m3，计价款15400元（送货单载明收货单位为云阳诚信建筑有限公司，收货人为于航，工程名称为分水卫生院民生家园三期12号楼，浇筑部位为地坪）；于2015年11月7日提供商品混凝土16m3，计价款5600元（送货单载明收货单位为云阳诚信建筑，收货人为熊建川，工程名称为分水卫生院背后民生家园三期1#2#楼或2#楼，浇筑部位为挡墙垫层）；于2015年11月8日分别提供商品混凝土76m3、140m3，计价款31920元、54600元（送货单载明收货单位为云阳诚信建筑，收货人为熊建川、刘代金、冉飞，工程名称为分水卫生院背后民生家园三期2#楼，浇筑部位为一层剪力墙柱、梁板柱、一层梁板）。2015年11月19日，向以云经手与幸氏混凝土公司签署对账单。对账单载明收货单位为云阳诚信建筑，前两次提供商品混凝土的工程地址为分水卫生院背后民生家园三期1#2#楼，后一次提供商品混凝土的工程地址为分水卫生院背后民生家园三期2#楼，期初余额229320元，累计未付货款336840元。2015年11月19日，幸氏混凝土公司向民生家园二期二号楼房屋建筑工程提供商品混凝土159m3，计价款62010元（送货单载明收货单位为云阳诚信建筑，收货人为刘代金，工程名称为分水卫生院背后民生家园三期2楼，浇筑部位为二层梁板）。2015年12月23日，向以云经手与幸氏混凝土公司签署对账单。对账单载明收货单位为云阳诚信建筑，工程地址为分水卫生院背后民生家园三期1#2#楼，截止2015年11月19日的期初余额为336840元，2015年11月20日付款72000元（包含两次高速过路费12000元，11月20日收货款60000元），累计未付货款为326850元。2015年12月12日，幸氏混凝土公司向民生家园二期二号楼房屋建筑工程提供商品混凝土159m3，计价款62010元[送货单载明收货单位为云阳诚信建筑，收货人为刘代金，工程名称为分水卫生院背后民生家园三期，浇筑部位为2#楼三层梁板柱（梁柱）]。2015年12月18日，幸氏混凝土公司提供商品混凝土159m3，计价款62010元（送货单载明收货单位为云阳诚信建筑，收货人为刘代金、熊建川，工程名称为分水卫生院背后民生家园三期2楼，浇筑部位为四层梁板桩）。2015年12月23日，向以云经手与幸氏混凝土公司签署对账单。对账单载明收货单位为云阳诚信建筑，工程地址为分水卫生院背后民生家园三期2#楼，截止2015年12月18日的期初货款余额为326850元，2015年12月17日、12月22日付款86000元，累计未付货款为364870元。2015年12月23日，幸氏混凝土公司向民生家园二期二号楼房屋建筑工程提供商品混凝土159m3，计价款62010元（送货单载明收货单位为云阳诚信建筑，收货人为向以云，工程名称为分水卫生院背后民生家园三期，浇筑部位为2#楼五层梁板柱）；于2015年12月31日提供商品混凝土159m3，计价款62010元（送货单载明收货单位为云阳诚信建筑，收货人为向以云，工程名称为分水卫生院背后民生家园三期，浇筑部位为2#楼6层梁板柱）；于2016年1月5日提供商品混凝土161m3，计价款62790元（送货单载明收货单位为云阳诚信建筑，收货人为向以云，工程名称为分水卫生院背后民生家园三期，浇筑部位为2#楼七层梁板柱）；于2016年1月20日提供商品混凝土160m3，计价款62400元（送货单载明收货单位为云阳诚信建筑，收货人为向以云，工程名称为分水镇民生家园三期，浇筑部位为2#楼八层梁板柱）；于2016年1月26日提供商品混凝土160m3、5m3，计价款62400元、1800元（送货单载明收货单位为云阳诚信建筑，收货人为向以云，工程名称为分水镇民生家园三期，其中160m3商品混凝土的浇筑部位为2#楼9层梁板柱，5m3商品混凝土的浇筑部位为挡墙）。2016年3月8日，向以云经手与幸氏混凝土公司签署对账单。对账单载明收货单位为云阳诚信建筑，日期为2015年12月23日、2016年1月5日、1月20日、1月26日的工程地址分水卫生院背后民生家园三期2#楼，日期为2015年12月31日、2016年1月26日的工程地址分水卫生院背后民生家园三期，截止2016年1月26日止的期初余额为364870元，2015年12月30日、2016年1月18日付款130000元，累计未付货款为548280元。2016年4月26日，诚信建司向向以云出具授权委托书。委托书载明：“委托单位：重庆诚信建筑工程（集团）有限公司法定代表人：王平职务：总经理身份证号：XXX委托代理人：向以云性别：男身份证号：XXX电话：XXX委托期限：1个月上列代理人为我公司到万州区建委处理‘万州区XX工程’的有关事宜。特此委托重庆诚信建筑工程（集团）有限公司法定代表人：王平日期：2016年4月26日。”一审庭审中，幸氏混凝土公司向一审法院提交了万州昊建房地产公司于2016年12月7日出具的证明。证明载明：“兹证明万州区分水镇分水卫生院背后民生家园二期1号楼和2号楼，在修建时又号称是民生家园三期1号楼和2号楼，不论是二期（1、2号楼）还是三期（1、2号楼）都指向的是同一期（1、2号楼）。向以云以云阳诚信建筑公司的名义修建了生家园上述2号楼，没有修建其他建筑。特此证明证明人：陶利华证明单位：昊建公司2016年12月7日”。诚信建司向一审法院提交了万州昊建房地产公司于2015年11月4日出具的委托书。委托书载明：“万州区分水镇分水西路（黄家湾）民生家园二期项目由昊建公司（法人：陶利华）负责开发，现特委托该项目承建方“重庆诚信建筑（集团）有限公司承建的1#、2#楼”和“重庆凌源建筑工程有限公司承建的4#楼”以及“重庆市丰都长江建筑有限公司承建的3#、6#楼”进行联合房屋销售。在房屋销售期间，所出售的房款，扣除3%的销售费后，首先满足各承建建司的工程款和相应其它款项，直至收完承建方所有款项后（各承建方收取各自承建房屋工程款），余下交还给万州区昊建房地产开发有限公司（法人：陶利华）进行销售和管理。在售房部成立期间所产生的一切费用和房屋销售的宣传费用均由昊建房地产开发公司承担。售房价额按1880.00元至2080.00元每平方米进行销售。水、电、气专户的垫付安装费由各承建方在收取工程款和其他款项的同时收取已卖出房屋的专水、专电、专气各户开户费，余下的交还给昊建房地产开发公司继续收取。如有房屋销售税由万州区昊建房地产开发公司承担，房屋销售期间的昊建房地产开发人公章和法人章交重庆诚信（集团）建筑有限公司（向云）进行管理，并认同加盖的公章。特此委托委托人：陶利华委托时间：2015.11.4”；诚信建司向一审法院提交的落款时间为2015年4月17日的有由谭万军在承包人一栏内签字的《万州区分水镇房建工程劳务分包合同》的落款甲方签字（盖印）一栏内加盖了与幸氏混凝土公司签订的《万州区幸氏混凝土经营有限公司商砼加工协议》的落款甲方（盖章）一栏内加盖的相同项目部印章。一审法院认为：本案争议焦点：一、幸氏混凝土公司是否具有生产商品混凝土资质；二、向以云经手与幸氏混凝土公司于2015年8月26日签订《万州区幸氏混凝土经营有限公司商砼加工协议》，以及向以云在该协议加盖项目部印章，收货、对账、付款等行为是否构成对诚信建司表见代理；三、幸氏混凝土公司请求诚信建司支付商品混凝土款548280元及违约金的请求应否支持？针对焦点一，一审法院认为，诚信建司庭审虽抗辩幸氏混凝土公司不具有生产商品混凝土资质，且幸氏混凝土公司提交的营业执照也载明取得相关行政许可后方可执业。但幸氏混凝土公司的营业执照明确载明经营范围为生产、销售商品混凝土。足以说明幸氏混凝土公司具有生产、销售商品混凝土资质，是否已被允许执业不属本案民事调整范围，故诚信建司该抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。针对焦点二，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，向以云经手与幸氏混凝土公司于2015年8月26日签订《万州区幸氏混凝土经营有限公司商砼加工协议》，以及向以云在该协议上加盖项目部印章，收货、对账、付款等行为已构成对诚信建司表见代理，由此产生的民事法律责任应由诚信建司承担。理由在于：一、向以云在与幸氏混凝土公司于2015年8月26日签订《万州区幸氏混凝土经营有限公司商砼加工协议》当时，是以单位即云阳诚信建筑有限公司名义与幸氏混凝土公司签订，并非以其个人作为一方交易主体即购买方与幸氏混凝土公司签订。根据幸氏混凝土公司提交的前述加工协议载明内容，协议抬头购买方（甲方）一栏载明为云阳诚信建筑有限公司，而向以云是在该协议落款的甲方（盖章）的委托人一栏签名，非在落款的甲方（盖章）一栏签名。足以说明向以云在签订该加工协议当时是以云阳诚信建筑有限公司的委托代理人身份与幸氏混凝土公司签订，并非以其个人作为一方交易主体即购买方与幸氏混凝土公司签订。二、向以云事后在前述商砼加工协议落款甲方（盖章）一栏加盖“重庆诚信建筑工程（集团）有限公司万州分水镇民生家园项目部”印章，客观上让幸氏混凝土公司有理由相信向以云有权代理诚信建司与幸氏混凝土公司签订该商砼加工协议或该加工协议事后已得到了诚信建司追认。向以云与幸氏混凝土公司于2015年8月26日签订商砼加工协议时，虽未加盖诚信建司单位公章或项目部印章，且协议载明的购买方即云阳诚信建筑有限公司也与诚信建司单位名称不完全一致。但诚信建司的住所地为重庆市云阳县，且向以云事后也在该商砼加工协议落款甲方（盖章）一栏加盖了“重庆诚信建筑工程（集团）有限公司万州分水镇民生家园项目部”印章。而根据诚信建司提交的一审法院（2016）渝0101民初7215号案庭审笔录，以及本案幸氏混凝土公司申请的证人向以云、谭万军的出庭证言，商砼加工协议所加盖的项目部印章为向以云在承建万州分水镇民生家园工程过程中，需要项目部印章，于是其就向向以祥告知需要印章事宜，并在向以祥授意下，向以云到向以祥指定地点复印诚信建司向向以祥出具的法人授权委托书后去雕刻该项目部印章，并加盖于与幸氏混凝土公司签订的该商砼加工协议之上。根据幸氏混凝土公司提交的诚信建司于2015年7月31日向向以祥出具的法人授权委托书，以及诚信建司提交的诚信建司与向以祥于2015年3月1日签订的《重庆诚信建筑集团有限公司单位工程项目负责人经济责任协议》，诚信建司与向以祥就分水镇民生家园二期项目一、二号楼存在承包合同关系，并诚信建司已授权向以祥办理该工程事宜，以及明确要求向以祥要成立项目部。足以说明向以云雕刻商砼加工协议所加盖的项目部印章已得到了与诚信建司有承包合同和委托合同关系的诚信建司的授权委托代理人向以祥同意。向以云事后在该商砼加工协议上加盖项目部印章恰以印证幸氏混凝土公司对此已做到了谨慎注意义务。故即使向以云在签订商砼加工协议当时未得到诚信建司同意，而也因向以云事后在该商砼加工协议上加盖项目部印章而足以让幸氏混凝土公司有理由相信向以云有权代理诚信建司与幸氏混凝土公司签订该商砼加工协议和该商砼加工协议事后得到了诚信建司追认。三、向以云与幸氏混凝土公司签订的前述商砼加工协议上所加盖的项目部印章在工程施工中在正常使用。根据诚信建司提交的一审法院（2016）渝0101民初7215号案庭审笔录，以及提交的承包人一栏有谭万军签字的《万州区分水镇房建工程劳务分包合同》，除在与幸氏混凝土公司签订的商砼加工协议加盖了“重庆诚信建筑工程（集团）有限公司万州分水镇民生家园项目部”印章，在承包人一栏签有谭万军名字的《万州区分水镇房建工程劳务分包合同》也加盖了相同项目部印章。足以说明商砼加工协议上所加盖的项目部印章在工程施工中在正常使用。四、向以云以诚信建司名义在承建万州区分水镇民生家园二期二号楼房屋建筑工程。根据幸氏混凝土公司申请的证人向以云、谭万军、熊锋、宋文成、张朝军的出庭证言，向以云在承建万州区分水镇民生家园二期二号楼房屋建筑工程过程中，不仅在办公室放置了重庆诚信建筑工程（集团）有限公司万州分水镇民生家园项目部招牌，而且在所建建筑物即民生家园二期二号楼房屋建筑上也悬挂了该项目部横幅。足以说明向以云是以诚信建司名义承建万州区分水镇民生家园二期二号楼。五、诚信建司对向以云以其名义承建万州区民生家园二期二号楼工程明知，且认可。一是根据向以云、谭万军出庭证言，在万州区民生家园二期二号楼第一次基础验收时，诚信建司曾派李冰等人验收，并李冰要求向以云悬挂项目部招牌，诚信建司对此也认可曾派人到工地勘查，只是否认工程已实施；二是诚信建司于2016年4月26日向向以云出具的授权委托书载明：委托向以云到万州区建委处理“万州区分水镇民生家园二期二号楼（黄学直等十六户占房户）工程”的有关事宜。该委托书也能证明向以云针对万州区分水镇民生家园二期二号楼工程曾以诚信建司名义从事工作；三是诚信建司向一审法院提交的万州昊建房地产公司于2015年11月4日出具的委托书载明：万州区分水镇分水西路（黄家湾）民生家园二期项目由万州昊建房地产公司（法人：陶利华）负责开发，现特委托该项目承建方“重庆诚信建筑（集团）有限公司承建的1#、2#楼”和“重庆凌源建筑工程有限公司承建的4#楼”以及“重庆市丰都长江建筑有限公司承建的3#、6#楼”进行联合房屋销售……。房屋销售期间的万州昊建房地产公司的公章和法人章交诚信建司（向云）进行管理。该委托书也反映了万州区分水镇民生家园二期一、二号楼为重庆诚信建筑（集团）有限公司承建，且万州昊建房地产公司已委托将公章和法人章交由诚信建司的一个名为向云的人进行管理。六、幸氏混凝土公司已向向以云以诚信建司名义承建的万州区分水镇民生家园二期二号楼工程提供商品混凝土。幸氏混凝土公司提交的送货单及对账单虽载明工程名称为万州区民生家园三期1#、2#楼或1#、2#楼或12#楼，同诚信建司与开发商即万州昊建房地产公司签订的《万州区分水镇民生家园二期项目承包协议书》载明承包工程即万州区分水镇民生家园二期项目名称不一致。但万州昊建房地产公司已于2016年12月7日出具证明证实承包协议书所载明的民生家园二期一、二号楼在修建时又号称民生家园三期一、二号楼，向以云以诚信建司名义只修建了民生家园二号楼。且幸氏混凝土公司申请的驾驶员熊锋、宋文成、张朝军的出庭证言也证实幸氏混凝土公司向该工程提供了商品混凝土，而诚信建司无证据证明其所承包的民生家园二期二号楼工程所需商品混凝土为他人提供。同时，在幸氏混凝土公司向该工程提供商品混凝土后，向以云对幸氏混凝土公司的所有送货单进行了签字确认，并与幸氏混凝土公司对账，签署对账单。故诚信建司对承包工程负有管理义务，其并没有履行管理义务拒绝幸氏混凝土公司的商品混凝土用于该工程施工，应视为诚信建司对向以云前述行为予以了追认。综合上述理由，向以云与幸氏混凝土公司于2015年8月26日签订《万州区幸氏混凝土经营有限公司商砼加工协议》，以及向以云在该协议加盖项目部印章，收货、对账、付款等行为已构成对诚信建司表见代理，向以云该行为后果应由诚信建司承担。综上所述，针对焦点三，一审法院认为，向以云经手与幸氏混凝土公司于2015年8月26日签订的《万州区幸氏混凝土经营有限公司商砼加工协议》对诚信建司具有约束力，诚信建司应按该加工协议内容履行支付幸氏混凝土公司商品混凝土货款义务。而根据加工协议约定，在幸氏混凝土公司送货后，应于每月25日对账，当月30日付清全款。但向以云与幸氏混凝土公司于2016年3月28日最后一次签署的对账单显示幸氏混凝土公司最后一次送货时间为2016年1月26日，故根据协议约定，诚信建司理应于2016年1月30日前付清幸氏混凝土公司全部商品混凝土款，而在向以云与幸氏混凝土公司于2016年3月28日确认截止该日尚有商品混凝土款548280元未支付后，诚信建司至今未履行。故诚信建司的行为已构成违约，幸氏混凝土公司请求诚信建司支付尚欠商品混凝土款548280元，一审法院予以支持；对幸氏混凝土公司请求诚信建司以尚欠的商品混凝土款548280元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付该款自2016年1月26日起至2016年7月31日止的违约金，按月利率30‰支付该款自2016年8月1日起至付清时止的违约金，虽诚信建司未按期付款，已构成违约，且向以云经手与幸氏混凝土公司签订的《万州区幸氏混凝土经营有限公司商砼加工协议》也约定逾期付款，则按中国人民银行同期贷款利率四倍按日支付延迟付款违约金。幸氏混凝土公司现主张的违约金计算标准也未超过加工协议约定标准。但幸氏混凝土公司主张2016年8月1日起的违约金按月利率30‰标准计算明显过高，故根据《中华人民共和国合同法》第五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，一审法院调整由诚信建司按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍支付幸氏混凝土公司尚欠商品混凝土款548280元自付款期限届满即2016年1月31日起至偿付时的违约金，对幸氏混凝土公司主张的其余违约金一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第四十九条、第五十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十三条、第九十条之规定，判决：一、重庆诚信建筑工程（集团）有限公司支付重庆市万州区幸氏混凝土经营有限公司商品混凝土款548280元。二、重庆诚信建筑工程（集团）有限公司以上列商品混凝土欠款548280元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍支付重庆市万州区幸氏混凝土经营有限公司自2016年1月31日起至偿付时的违约金。三、上列重庆诚信建筑工程（集团）有限公司应履行义务，限于该判决生效后十日内履行完毕。四、驳回重庆市万州区幸氏混凝土经营有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费9283元，诉讼保全费4020元，合计13303元，由重庆市万州区幸氏混凝土经营有限公司负担283元，重庆诚信建筑工程（集团）有限公司负担13020元。二审中，上诉人诚信建司向本院提交了如下证据：万州区人民法院（2017）渝0101民初7215号民事判决一份。被上诉人幸氏混凝土公司质证认为：对该判决书的真实性无异议，但该判决还未生效，与本案没有关联性，诚信建司把工程委托给向以云之后，是否以诚信建司的名义是向以云的处理，向以云的确以诚信建司的名义处理事宜，而不是以方正公司的名义处理事宜。被上诉人幸氏混凝土公司向本院提交了如下证据：法人授权委托书一份（未加盖重庆市万州区分水镇村镇建设环保管理所公章）。上诉人诚信建司对该证据质证认为：对真实性无异议，被委托人是向以祥，授权内容明确，为前来办理民生家园二期1号、2号楼的事宜，相反证明被上诉人一方订立的混凝土加工协议上面的购买方不是上诉人，因为委托书上有上诉人明确的印章，印章载明的上诉人名称是清楚的，被上诉人不可能因为笔误在合同上写成云阳诚信公司，也不可能在供货单上将民生家园二期写成民生家园三期，由此可以证明一审认定的向以云构成表见代理的观点是不成立的，一审判决认定被上诉人向上诉人供应过混凝土不成立。上诉人诚信建司对一审法院查明的事实有异议，其认为本案所涉混凝土买卖合同不是向以云经手，上诉人没有对向以云授权，是向以云自己订立的合同，2015年8月26日订立合同时并没有盖章，只有向以云的签名；对一审法院查明的雕刻项目部印章的事实也有异议，当时根本没有印章；对一审法院查明的向以云承建民生家园二期二号楼房屋建筑过程中，将诚信建司万州分水镇民生家园项目部招牌置于办公室内和在承建的民生家园二期二号楼房屋建筑工地上悬挂该项目部横幅的事实有异议，上诉人对此并不知情；被上诉人供应混凝土是给民生家园三期，并不是给二期工程的；对一审发明的2015年11月19日向以云经手与被上诉人签署对账单的事实有异议，上诉人没有给向以云授权，是向以云自己的行为，与上诉人无关。被上诉人幸氏混凝土公司对一审法院查明的事实无异议。本院对一审法院查明的双方当事人无异议的事实予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点是诚信建司是否应承担向幸氏混凝土公司支付货款的义务。本院认为，诚信建司应当承担向幸氏混凝土公司支付货款的义务，理由如下：一、从买卖合同及相关凭证上的购买方名称来看，本案所涉《商砼加工协议》上的购买方虽然载明为“云阳诚信建筑有限公司”，但合同最终落款处加盖的公章为“重庆诚信建筑工程（集团）有限公司万州分水镇民生家园项目部”，手写的购买方名称与公章不一致的，应当以公章为准。另外从合同约定的内容来看，《商砼加工协议》约定的工程地点为分水镇黄家湾，工程名称为民生家园一、二号楼，而诚信建司也承建了万州区分水镇民生家园项目的相关工程，而承建分水镇民生家园项目工程的建筑公司并无其他以“诚信建筑公司”命名的公司，因此根据《商砼加工协议》和本案工程承建的客观情况，诚信建司为本案混凝土购买方具有唯一性。再次，诚信建司的住所地为重庆市云阳县双江镇，在现实中也存在以地区加名称作为公司简称的情况，故“云阳诚信建筑有限公司”实际为诚信建司存在较大可能性。综上，从买卖合同及相关凭证载明的内容并结合本案客观实际情况来看，能够确定合同购买方为诚信建司。二、从合同实际履行情况来看，诚信建司辩称其一直没有进场施工，幸氏混凝土公司没有给诚信建司供应过混凝土，或者将供应给其他单位的混凝土记到了诚信建司名下，但其并未举证证明。诚信建司辩称其一直没有进场施工，但其于2015年7月及2016年4月出具的《授权委托书》以及《重庆诚信建筑工程集团有限公司单位工程项目负责人经济责任协议》能够证明诚信建司将民生家园二期工程交由向以祥承包修建，在之后还委托向以祥等人处理该项目的相关事宜，这与诚信建司所主张的事实不符。幸氏混凝土公司举示了买卖合同、送货单、对账单等证据用以证明其已经履行了供应混凝土的义务。幸氏混凝土公司举示的送货单上有向以云等人员作为收货人的签名，按照买卖合同的交易习惯，收货人签名确认的收货单能够证明幸氏混凝土公司已经提供了货物。送货单上虽然载明工程名称为分水镇民生家园三期，但重庆市万州区昊建房地产开发出具的《证明》证明“万州区分水镇分水卫生院背后民生家园二期1号楼和2号楼，在修建时又号称是民生家园三期1号楼和2号楼，不论是二期（1、2号楼）还是三期（1、2号楼）都指向的是同一期（1、2号楼）”，因此幸氏混凝土公司所供应的混凝土是供应给了民生家园二期工程。三、从合同归责的法律规定来看，诚信建司依法应当承担合同责任。本案中，向以云是以诚信建司的名义与幸氏混凝土公司签订的混凝土买卖合同，并非以其个人名义签订。虽然双方最初签订合同的时候没有在合同甲方处盖章，但幸氏混凝土公司已经知晓其合同相对方为诚信建司。之后，向以云在混凝土买卖合同上加盖了“重庆诚信建筑工程（集团）有限公司万州分水镇民生家园项目部”印章，这使得幸氏混凝土公司有理由相信持有该印章的向以云有权代表诚信建司前来签订混凝土买卖合同。虽然“重庆诚信建筑工程（集团）有限公司万州分水镇民生家园项目部”印章没有在公安机关备案，但幸氏混凝土公司对此并不知情，而且现有证据证明诚信建司已授权向以祥办理民生家园二期项目事宜，该印章是向以云在向以祥的授意下去雕刻的，且该印章也在施工中多次使用，因此这也使得相对人有理由相信雕刻项目部印章得到了诚信建司的授权。之后，诚信建司又给向以云出具授权委托书，委托向以云到万州区建委处理万州区分水镇民生家园二期二号楼工程，其委托事项与民生家园工程有关，进一步证明向以云能够代表诚信建司处理与民生家园工程有关的事项。综上，向以云以重庆诚信建筑工程（集团）有限公司万州分水镇民生家园项目部名义与幸氏混凝土公司签订的混凝土买卖合同对诚信建司具有约束力，诚信建司应当承担向幸氏混凝土公司支付货款的义务。诚信建司在承担支付货款义务后，可以向相关责任人追偿。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9502元，由上诉人重庆诚信建筑工程（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李学文审 判 员  刘 健代理审判员  应志敏二〇一七年八月三日书 记 员  杨晓婷