广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）清中法民一终字第222号
上诉人（原审原告）：清新珺盛门业有限公司。
法定代表人：苏于华，该公司经理。
委托代理人：张伟聪、罗正安，广东平正信诚律师事务所律师。
被上诉人：成天昌，男，住连州市。
上诉人清新珺盛门业有限公司因与被上诉人成天昌工伤待遇纠纷一案，不服广东省清新县人民法院（2012）清新法太民初字第59号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原告清新珺盛门业有限公司向原审法院提起诉讼称：1、以清远市上年度（2010）在岗职工平均工资2365元为基数计算被告工伤待遇与事实不符。被告于2011年6月25日入职原告公司，工种是剪折板工人。通过对被告六月份与七月份的工资单计算显示，被告月平均工资约为1706元，因此，以2364元为基数实属错误。2、被告的劳动能力鉴定程序违法，应不予采纳。我国《工伤保险条例》第二十三条规定申请劳动能力鉴定应提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料，虽然清新县人力资源和社会保障局于2011年9月19日作出了工伤认定，于2011年12月26日送达给原告，但清新县劳动能力鉴定委员会于2011年10月11日就作出了劳动能力鉴定结论。鉴定程序违法，鉴定结论应认定无效。根据《广东省工伤保险条例》第十七条“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定（医疗终结期满）后存在残疾、影响能力的，应当进行劳动能力鉴定”的规定，清新县劳动人事争议仲裁委员会在裁定中认定被告的工伤治疗期为“2011年7月11日至2011年11月10日”，被告的劳动能力鉴定应当在2011年11月10日后才能作出。清新县劳动能力鉴定委员会在医疗期未终结的情况下作出劳动能力鉴定，该结论不具有说服力。为维护原告的合法权益，故起诉请求：判令原告不支付给被告一次性伤残补助金21285元、一次性工伤医疗补助金4730元、一次性伤残就业补助金18920元、工伤治疗期间工资9460元，共54395元。
被告成天昌答辩称：被告于2011年6月25日入职原告处，在受工伤前（2011年6月25至2011年7月11日）的工资明细这些数据在仲裁时原告已经提供并经过庭审质证，原告对工资明细表无异议，但对证明的月工资额有异议。清新县劳动人事争议仲裁委员会要求原告在庭后提供被告的考勤记录，但原告一直没有提供。因此，仲裁委根据《广东省工资支付条例》第四十条第二款规定，以清远市上年度（2010）在岗职工平均工资2365元／月为基数确认被告的工伤保险待遇。另外，被告于2011年7月11日所受伤害已被确认为工伤，原告就应当承担工伤赔偿责任。至于原告诉说被告的劳动能力鉴定程序违法，是完全没有法律依据的。况且，原告在收到劳动能力鉴定表后，没有向上一级提出重新鉴定申请，应视为放弃申请重新鉴定的权利。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：被告2010年6月25日入职原告公司，从事模具制作工作。2011年7月11日14时左右，被告在操作折弯机时，不慎被机器压伤右手大拇指，受伤后被送往清新县人民医院治疗，支付医疗费341.2元，后于当日转至佛山市中医院治疗至2011年7月21日，住院10天，出院医嘱：伤口无菌换药、休息半年、定期复查，至2011年8月24日共在佛山中医院支付医疗费7802.8元。原告支付了被告在清新县人民医院门诊治疗费341.2元，并给付被告500元。
清新县人力资源和社会保障局于2011年9月19日认定被告成天昌于2011年7月11日发生的伤残事故为工伤，原告于2011年12月26日收到工伤认定书，后不服向清远市人力资源和社会保障局提出行政复议，该局于2012年4月16日作出维持工伤认定决定。2011年10月11日，清新县劳动能力鉴定委员会评定被告所受的伤害为九级伤残。被告自行支付150元劳动能力鉴定费。
另查明，原告发放被告2011年6月份工资808元，7月份发放开料组成天昌、黄雄军、董方威计件工资2160元。原告没有为被告办理工伤保险。
事故发生后，原、被告双方未能就赔偿问题协商一致，被告向清新县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2012年8月20日，该仲裁委作出仲裁裁决：原告支付被告一次性伤残补助金21285元、一次性工伤医疗补助金4730元、一次性伤残就业补助金18920元、工伤治疗期间的工资9460元、住院期间伙食费70元、工伤治疗费7802.8元、劳动能力鉴定费150元，合计62417.8元，减除原告给付被告的500元，实际应支付被告61917.8元，限于裁决书生效之日起10日内一次性支付完毕。但原告认为仲裁裁决书认定事实不清，适用法律错误，故向原审法院提起诉讼。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，本案系工伤待遇纠纷。职工因工作遭受事故伤害，应享受工伤待遇。本案中，被告成天昌是原告清新珺盛门业有限公司的员工，于2011年7月11日14时左右在操作折弯机时，不慎被机器压伤右手大拇指，清新县人力资源和社会保障局认定原告于2011年7月11日所受伤为工伤，该认定事实清楚，适用依据正确，程序合法，原审法院予以采信。根据本案各方当事人在诉讼中的起诉、反诉、答辩和质证意见，本案争议的焦点为：（一）、计算被告工伤待遇的基数；（二）、被告的劳动能力鉴定效力。
关于争议焦点问题一。原告提交的现金支出单证明的是被告2011年6月份6天的工资和7月份11天的工资，不能真实反映被告月平均工资状况，原告主张以1706元为基数依据不足，原审法院不予支持。根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定：用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。因此，计算被告工伤待遇应以清远市2010年度在岗职工平均工资2365元为基数。
关于争议焦点问题二。原告不服清新县人力资源和社会保障局作出的工伤认定，向清远市人力资源和社会保障局申请行政复议，清远市人力资源和社会保障局于2012年4月16日作出决定维持工伤认定，之后原告没有向人民法院提起行政诉讼，该认定决定书已经发生法律效力，原告以工伤认定决定书没有及时送达给原告为由，主张劳动能力鉴定结论无效，依据不足，原审法院不予支持。另根据《广东省工伤保险条例》第十七条“职工发生工伤，经治疗医疗终结期满（伤情相对稳定）后存在残疾、影响劳动能力的，应当接受劳动能力鉴定”的规定，被告住院治疗至2011年7月21日，出院后分别于2011年8月3日和8月24日进行了复诊，而《广东省职工外伤、职业病医疗终结鉴定标准（2006年）》规定骨折医疗期为2至4个月，清新县劳动能力鉴定委员会于2011年10月11日对被告的工伤作出伤残评定，并无不当，原审法院予以采信。
结合本案的事实，被告因工受伤，按照《工伤保险条例》及《广东省工伤保险条例》规定的项目及计算标准，其应享受的工伤待遇具体如下：1、医疗费7802.8元，有原告提供的住院证明书及医疗费收费票据证实，原审法院予以确认。2、住院伙食补助费。住院治疗的伙食费由用人单位按当地因公出差伙食补助标准支付百分之七十，该标准为50元／天，原告住院10天，其伙食补助费应计算为：50元／天×10天×70%=350元。清新劳人仲非终字（2011）154号仲裁裁决书认定该费用为70元，被告对此未提出异议，原审法院予以维持。3、工伤治疗期间的工资。原告的工伤治疗期应该从2011年7月11日计算至劳动能力鉴定之日2011年10月11日，时间为3个月，其医疗期工资为：2365元／月×3个月=7095元。4、鉴定费。根据《广东省工伤保险条例》第四十九条第三项规定，原告应支付被告劳动能力鉴定费150元。5、一次性伤残补助金9个月被告本人工资：2365元／月×9个月=21285元。6、一次性伤残就业补助金：2365元／月×8个月=18920元。7、一次性医疗补助金：2365元／月×2个月=4730元。被告的上述款项合计为60052.8元。根据《广东省工伤保险条例》第五十七条“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用”的规定，被告在原告公司工作期间，原告没有为被告办理工伤保险，应赔偿被告的上述工伤损失60052.8元，减除原告给付被告的500元，原告实际应支付被告59552.8元。
为此，原审法院依照《工伤保险条例》第二十九条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十九条、五十七条，《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，判决如下：一、原告清新珺盛门业有限公司应于本判决生效之日起五日内支付工伤医疗费、住院伙食补助费、工伤治疗期间的工资、一次性伤残补助费、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、鉴定费共59552.8元给被告成天昌。二、驳回原告清新珺盛门业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元，由原告清新珺盛门业有限公司负担。
当事人二审的意见
上诉人清新珺盛门业有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，判令上诉人无需支付被上诉人一次性伤残补助金、伤残就业补助金及工伤医疗补助金。事实和理由：一、原审法院对于劳动能力鉴定结论的性质认定错误。根据我国《工伤保险条例》第24、25、26条以及《劳动和社会保障行政复议办法》第五条的规定可知：第一、劳动能力鉴定委员会不是行政部门，其作出的劳动能力鉴定结论不是行政行为；第二、劳动能力鉴定委员会的职能是组织劳动、卫生、工会等部门，建立医疗卫生专家库，当收到劳动能力鉴定申请时，从其建立的医疗卫生专家库中随机抽取3名或者5名相关专家组成专家组，由专家组根据《工伤伤残等级评定标准》作出鉴定意见；第三、不服市级鉴定的，只能向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴足申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论；第四、对于劳动能力鉴定不服的，不能提起行政复议，更不能直接提起行政诉讼。二、劳动能力鉴定书在民事诉讼中属于证据，而本案中的劳动能力鉴定结论因程序违法而无效。我国《民事诉讼法》第六十条规定“证据有下列几种：……（六）鉴定结论……以二证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，《劳动能力鉴定书》在证据分类上当属“鉴定结论”。而本案中清新县人力资源和社会保障局在缺乏生效的工伤认定书的情况下，对被上诉人成天昌所做的劳动能力鉴定违反了我国《工伤保险条例》第23条的规定，其程序违法，应认定为无效。而原审法院依据《广东省工伤保险条例》认定该鉴定结论合法有效，违反了法律位阶原则。原审法院依据无效的证据所作出的判决缺乏事实依据。综上，原审法院依据无效的劳动能力鉴定书，判令上诉人支付相应的一次性伤残补助金、伤残就业补助金及工伤医疗补助金缺乏事实与法律依据，请求法院在查明事实的基础上，依法进行判决。
被上诉人成天昌经本院传票传唤，未到庭参加本案诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院查明的事实
本院二审审理查明的事实与原审法院在一审诉讼期间审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，根据《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为涉案《劳动能力鉴定书》的效力问题。
本案中，被上诉人成天昌在上诉人公司从事模具制作工作，2011年7月11日14时左右，被上诉人在操作折弯机时，不慎被机器压伤右手大拇指。2011年9月19日，清新县人力资源和社会保障局认定被上诉人的机械事故构成工伤，上诉人不服工伤认定书，向清远市人力资源和社会保障局提出行政复议，该局于2012年4月16日作出维持工伤认定决定。2011年10月11日，清新县劳动能力鉴定委员会对被上诉人所受的伤害评定为九级伤残。上诉人对《劳动能力鉴定书》有异议，但其在一审诉讼期间没有对成天昌的伤情进行重新鉴定。现上诉人在二审诉讼期间对工伤认定无异议，仅认为《劳动能力鉴定书》的鉴定因程序违法而无效，并主张无需向被上诉人支付一次性伤残补助金、伤残就业补助金及工伤医疗补助金，但上诉人没有提供相应的证据证明该评定结论在程序上有违法之处，也没有提供充足的证据推翻该评定结论。因此，上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。
综上所述，上诉人清新珺盛门业有限公司的上诉理由不充分，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人清新珺盛门业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永术
审 判 员 张廷青
代理审判员 余允添
二〇一三年六月五日
书 记 员 刘如香
附引用法律条文：
1、《中华人民共和国国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。