广西壮族自治区百色市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）百中民二终字第23号
上诉人（一审原告）玉林市市政建筑工程公司，住所地玉林市白石桥路。
法定代表人陈志祺，经理。
委托代理人韦君，广西百澄律师事务所律师。
委托代理人杨凯飞，玉林市市政建筑工程公司职员。
被上诉人（一审被告）广西中兴恒联投资有限公司，住所地南宁市西乡塘区北际路4号。
法定代表人叶敏华，经理。
被上诉人（一审被告）平果县中兴商贸有限责任公司，住所地平果县马头镇东街1号。
法定代表人胡克料，经理。
委托代理人黄翔宇，广西中名律师事务所平果分所律师。
一审第三人徐全成，工人。
上诉人玉林市市政建筑工程公司（以下简称市政公司）因与被上诉人广西中兴恒联投资有限公司（以下简称恒联公司）、平果县中兴商贸有限责任公司（以下简称商贸公司）、第三人徐全成建设工程施工合同纠纷一案，不服平果县人民法院（2013）平民二初字第195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月16日立案受理后，依法组成合议庭，并通知当事人于2015年4月8日到庭调查、质询和调解。上诉人市政公司的委托代理人韦君、杨凯飞，被上诉人商贸公司的委托代理人黄翔宇，第三人徐全成到庭参加诉讼。本案经调解未果，现已审理终结。
一审法院审理查明，被告商贸公司于2006年10月注册成立，法定代表人为胡克料，经营范围为摊位租赁服务；被告恒联公司原法定代表人亦为胡克料，两公司之间的关系是一套人马两块牌子。2011年6月初，被告商贸公司作为招标人与原告市政公司作为投标人双方签订了一份投标总价（投标书），确定被告商贸公司将“平果-
中兴百货工程”（以下简称中兴百货）的建筑工程、装饰工程、钢结构工程以投标总价为7936548.93元的造价交由投标人原告市政公司承包建设。2011年6月15日，被告恒联公司的法定代表人胡克料代表公司与原告签订了一份《建设工程施工合同》，约定，由原告承包施工“中兴百货”工程，承包范围：按清单范围（即建筑工程、装饰工程、钢结构工程）；合同工期为90天；工程质量标准：达到国家施工验收规范合格标准；合同价款：暂定7930000元；本合同价款采用清单内固定单价合同方式；承包人需交纳叁拾万元履约保证金，保证金返还时间，完成二层楼面支付；本工程按6%让利；合同还对双方的其他权利义务予以约定。合同签订后，原告于2011年6月24日向被告恒联公司法定代表人胡克料提供的账户支付了150000元履约保证金。同年7月15日杨凯飞以原告方工地代表身份与石才京签订《建设工程施工合同》，由石才京内部承包施工。期间被告商贸公司另将“中兴百货”的附属工程即室外道路工程和电气工程交由原告施工，但双方没有签订书面合同。同年11月11日，石才京的工地代表覃佳在向被告商贸公司借支350000元工程款后携款潜逃，导致工程被迫停工。2011年11月23日，被告商贸公司在未与原告协商的情况下，将剩余工程转包给徐全成施工。2012年1月初“中兴百货”工程全部完工并交付被告商贸公司使用，同月9日“中兴百货”开业经营。原告于2012年1月初向被告（恒联）商贸公司提交了“中兴百货”工程结算价为9847734.16元的结算报告。2012年9月4日，被告商贸公司出具“关于平果中兴百货工程结算的回复函”，称：“你公司于2012年1月初所提交的结算报告我公司于2012年1月中旬已经核算出来，核算结果为8810037.32元，按合同约定下浮6%后结算价格为8281435元，截止目前你公司对此结算价格尚未确定，请你公司尽快对结算结果给予确认。因你司迟迟未能确认结算结果所导致的任何损失，我司不予以承担任何责任”。被告商贸公司并随附了“工程项目结算汇总表”和“建筑工程结算书”等相关材料给原告。因原告不认可被告商贸公司核算的工程价款，而诉至该院，提出如前诉请。被告商贸公司在答辩期间向原告提出反诉，要求原告支付延误工期的违约金285480元（7930000元×0.4‰×30天×3个月）。诉讼中，被告商贸公司又提出申请，要求撤回对原告的反诉请求。另查明，商贸公司是“中兴百货”的实际投资者和使用者。庭审中，原告对被告商贸公司前后已支付其工程款7702274.50元无异议。因被告商贸公司对原告在诉讼中提交的中兴百货工程结算书中所申报的工程造价为10330233.28元有异议，原告因此申请对其已完成的工程量及工程造价进行评估鉴定。经该院依法委托广西东方华信工程造价咨询有限公司进行评估鉴定，广西东方华信工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见是：一、土方按投标单价计算，“中兴百货”工程已完成的工程量（覃佳携款潜逃前）的工程造价为7205855.06元（不含签证-
未签字部分造价），其中建筑工程为5280189.58元，装饰工程为462914.57元，钢结构工程为1209173.64元，签证（已签字）部分为162070.99元，室外道路签证为34544.20元，电气工程为56962.06元；二、土方按2012年9月4日原、被告双方核算的土石比例及岩石类别计算，“中兴百货”工程已完成的工程量（覃佳携款潜逃前）的工程造价为7487660.61元，其中建筑工程为5561995.13元（不含签证-
未签字部分造价），装饰工程为462914.57元，钢结构工程为1209173.64元，签证（已签字）部分为162070.99元，室外道路签证为34544.20元，电气工程为56962.06元；三、签证（未签字）部分造价为387848.31元，单独列出，不计入鉴定总造价。因被告商贸公司不认可鉴定意见的第二项，原告再次提出申请广西东方华信工程造价咨询有限公司对鉴定意见的第二项，即被告商贸公司2012年9月4日作出的回复函及所附结算书中是否对原告此前提交的结算报告中有关（挖）土石比例及岩石类别进行过核算确认及其核算的标准和依据，以及综合本案事实对鉴定意见的第三项作进一步的补充说明。广西东方华信工程造价咨询有限公司作出补充说明：“1、因原、被告双方对土方开挖土石比例及岩石类别争议较大，贵院送交我司的资料并无地质勘察报告等相关材料，无法对土石比例及岩石类别进行认定，故我司鉴定意见书分两种方案进行计算，一是土方单价按投标单价计算，二是按2012年9月4日原、被告双方核算的土石比例及岩石类别计算（2012年9月4日被告平果县中兴商贸有限责任公司发给原告玉林市政建筑工程有限公司《关于平果中兴百货工程结算的回复函》所附结算书中反映其开挖土石比例为25%土方，75%石方，岩石类别为特坚石），交由法院裁定。2、鉴定材料中的签证单有部分被告没有签字盖章，属手续不完善，且该工程已投入使用多年，我司无法确定该部分签证现场实际是否发生，故我司鉴定意见书将未签字盖章部分签证单的造价单独列出，不计入鉴定总造价，交由法院裁定。鉴于原告于庭审中提出的请求，现我司参考2012年9月4日原、被告双方核算结果已计算的未签字部分签证单的工程量，依据合同‘工程量清单有相同子目的按投标人的中标单价计算，工程量清单中没有的子目套相应定额计算’的原则，计算得出该部分造价让利前为206499.86元（详附件），让利6%后造价为194109.87元，交由法院裁定。”另查，第三人徐全成承认其已全部领取所施工的中兴百货剩余工程的工程款。此外，在庭审辩论阶段，原告提出因鉴定机构作出的鉴定造价与被告商贸公司在2012年9月4日核算的结算价格8810037.32元相差较大，要求按被告商贸公司在2012年9月4日核算的结算价格8810037.32元来确定本案的最终造价，但被告商贸公司不予认可。
一审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，是双方的真实意思表示，且没有违反法律、法规的强制性规定，故双方签订的《建设工程施工合同》，合法有效。根据原、被告双方的诉、辩意见，本案争议的焦点为：一、原告已完成的工程量及工程造价是多少；二、原告请求两被告共同支付尚欠的工程款2747958.78元及返还其交纳的履约保证金150000元是否有事实和法律依据。
一、关于原告已完成的工程量及工程造价是多少的问题。因被告商贸公司对原告要求确认的其已完成的工程量及工程造价10330233.28元有异议，为此，原告申请对其已完成的工程量及工程造价进行评估鉴定，经该院依法委托广西东方华信工程造价咨询有限公司对双方确认的原告已完成的工程量及工程造价进行评估鉴定，鉴定意见是：“一、土方按投标单价计算，‘中兴百货’工程已完成的工程量（覃佳携款潜逃前）的工程造价为7205855.06元（不含签证-
未签字部分造价），其中建筑工程为5280189.58元，装饰工程为462914.57元，钢结构工程为1209173.64元，签证（已签字）部分为162070.99元，室外道路签证为34544.20元，电气工程为56962.06元；二、土方按2012年9月4日原、被告双方核算的土石比例及岩石类别计算，‘中兴百货’工程已完成的工程量（覃佳携款潜逃前）的工程造价为7487660.61元，其中建筑工程为5561995.13元（不含签证-
未签字部分造价），装饰工程为462914.57元，钢结构工程为1209173.64元，签证（已签字）部分为162070.99元，室外道路签证为34544.20元，电气工程为56962.06元；三、签证（未签字）部分造价为387848.31元，单独列出，不计入鉴定总造价。”由此可知，该鉴定意见的第一、二项，属选择性的鉴定意见，两项意见之间唯一的区别在于（挖）土方的计算单价的不同，因而形成两项意见之间工程造价相差281805.55元，因此，确定挖土方的计算单价是按投标单价，还是按2012年9月4日被告核算的（挖）土石比例及岩石类别计算，成为双方举证、质证的焦点。庭审中，原告举证证实在2012年9月4日，被告商贸公司出具的“关于平果中兴百货工程结算的回复函”即：“你公司于2012年1月初所提交的结算报告我公司于2012年1月中旬已经核算出来，核算结果为8810037.32元，按合同约定下浮6%后结算价格为8281435元，……”以及其所附的“工程项目结算汇总表”和“建筑工程结算书”等相关材料中能够证实，1、原告当时申报的工程造价是9847734.16元，而被告商贸公司核算结果为8810037.32元；2、在被告商贸公司为其核算结果所附的“建筑工程结算书”中，有被告对（挖）土方进行过核算的内容记载，因此，应按2012年9月4日被告核算的（挖）土石比例及岩石类别计算土方的价格，而不应按投标的单价计算。针对鉴定意见的第三项，原告认为确属其已施工的且属被告商贸公司变更或增加的工程量，只是存在手续不全（未签证）的问题。由于被告商贸公司对此均不予认可，为此，原告申请广西东方华信工程造价咨询有限公司就鉴定意见的第二项即2012年9月4日被告商贸公司是否在结算书中对（挖）土石比例及岩石类别进行过核算确认及其核算的标准和依据，以及综合本案事实对鉴定意见的第三项作进一步的补充说明。广西东方华信工程造价咨询有限公司授该院的委托作出如下说明：“1、因原、被告双方对土方开挖土石比例及岩石类别争议较大，贵院送交我司的资料并无地质勘察报告等相关材料，无法对土石比例及岩石类别进行认定，故我司鉴定意见书分两种方案进行计算，一是土方单价按投标单价计算，二是按2012年9月4日原、被告双方核算的土石比例及岩石类别计算（2012年9月4日被告平果县中兴商贸有限责任公司发给原告玉林市政建筑工程有限公司《关于平果中兴百货工程结算的回复函》所附结算书中反映其开挖土石比例为25%土方，75%石方，岩石类别为特坚石），交由法院裁定。2、鉴定材料中的签证单有部分被告没有签字盖章，属手续不完善，且该工程已投入使用多年，我司无法确定该部分签证现场实际是否发生，故我司鉴定意见书将未签字盖章部分签证单的造价单独列出，不计入鉴定总造价，交由法院裁定。鉴于原告于庭审中提出的请求，现我司参考2012年9月4日原、被告双方核算结果已计算的未签字部分签证单的工程量，依据合同‘工程量清单有相同子目的按投标人的中标单价计算，工程量清单中没有的子目套相应定额计算’的原则，计算得出该部分造价让利前为206499.86元（详附件），让利6%后造价为194109.87元，交由法院裁定。”由此可知，该补充说明第1点，证实了被告商贸公司在其回复函及所附的结算书中有开挖土石比例为25%土方，75%石方，岩石类别为特坚石的记载，这进一步印证了原告提出的被告商贸公司对（挖）土方的比例、类别进行过核算确认的事实的存在，因此，原告请求按鉴定意见的第二项计算其已完成的工程造价有事实依据，予以采纳。被告商贸公司提出按鉴定意见的第一项即投标价计算原告已完成的工程造价，因与事实不符，不予支持。此外，针对原告提出的不应在工程总造价中扣除6%的让利，而是按利润费率的6%让利的问题，因双方在合同中明确约定“本工程按6%让利”，且原告的说法很难具有操作性，因此，鉴定机构在工程总造价中扣除6%的让利符合合同约定，并无不妥，故原告的该主张不成立，不予采纳。关于补充说明的第2点，它明确说明了2012年9月4日被告商贸公司在给原告的回复函及所附的结算书中已计算了未签证部分造价为206499.86元（让利前，让利6%后造价为194109.87元）的工程量，这说明原告举证虽有387848.31元的工程量，被告商贸公司未予签证，但商贸公司在核算时已认可该造价为206499.86元的未签证部分的工程量，这也大部分印证了原告所称的存在签证手续不完善的说法，况且鉴定机构的补充说明与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条即：“……承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定相一致，予以确认，因此，对鉴定意见的第三项即未签证部分造价为387848.31元中的194109.87元（让利后），予以确认，计入工程总造价，对超出部分，因没有事实依据，不予确认。综上，原告已完成的工程量的工程总造价为7681770.48元（7487660.61元＋194109.87元）。
二、关于原告请求两被告支付尚欠的工程款2747958.78元及返还履约保证金150000元是否有事实和法律依据的问题。首先，本案虽是被告商贸公司与原告签订投标书，而在签订《建设工程施工合同》时却是被告恒联公司与原告签订，但因当时恒联公司的法定代表人与现商贸公司的法定代表人均是胡克料，且被告商贸公司承认其与恒联公司之间是一套人马两块牌子，并且从商贸公司承认其是“中兴百货”的实际投资者和使用者，以及均是其支付原告的工程款来看，能够确定被告恒联公司与被告商贸公司确属原告诉请的共同主体，因此，原告请求两被告共同承担民事责任，有事实依据，予以采纳。其次，针对两被告是否尚欠原告工程款2747958.78元的问题，现原告对被告商贸公司已支付其工程款7702274.50元无异议，而此前的焦点已确认原告已完成的工程量的工程总造价为7681770.48元，故两被告实际尚欠原告工程款应为-20504.02元（7681770.48元-7702274.50元）即两被告已多付原告工程款20504.02元，因此，原告主张由两被告支付其尚欠的工程款2747958.78元，因没有事实依据，不予采纳；最后，针对两被告是否应当返还原告履约保证金150000元的问题，因被告商贸公司认可原告已向被告恒联公司交纳了150000元履约保证金，依据双方合同的约定，即“保证金返还时间，完成二层楼面支付”，而该工程已于2012年1月9日起交付被告商贸公司使用至今，故原告请求两被告返还其交纳的履约保证金150000元，有事实依据，予以支持。此外，原告在庭审辩论阶段提出，要求按被告商贸公司在2012年9月4日核算的结算价格8810037.32元来确定本案工程的最终造价，因被告商贸公司不予认可，而本案正是因原告不认可被告商贸公司在2012年9月4日核算的结算价格才提起的诉讼，且是原告在诉讼中提出对工程造价的评估鉴定，而鉴定机构的鉴定意见是依据双方合同的约定和能够确认的实际已发生的工程量依法作出的，对双方当事人均具有法律上的约束力。故原告要求按被告商贸公司在2012年9月4日核算的结算价格8810037.32元来确定本案工程的最终造价，理由不成立，不予采纳。对于被告商贸公司在诉讼中申请撤回要求原告支付延误工期违约金的反诉请求，因属被告民事权利的自愿处分，且没有违反法律规定，该院依法准许。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，判决：一、由被告广西中兴恒联投资有限公司、平果县中兴商贸有限责任公司返还履约保证金150000元给原告玉林市市政建筑工程公司；二、驳回原告玉林市市政建筑工程公司的其他诉讼请求。案件受理费29980元，由原告玉林市市政建筑工程公司负担26680元，由被告负担3300元；鉴定费125673元，由原告负担。
上诉人市政公司对一审判决不服，上诉称，一、本案工程按被上诉人于2012年9月4日确认的未让利前造价为8810037.32元，而按鉴定机构鉴定结论为8172096.25元（7965596.39＋206499.86），两者相差637941.07元，如按鉴定显然对上诉人显失公平。最高人民法院于2001年4月2日给河南省高级人民法院《关于建筑工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）中明确指出：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”另外，从本案来看，被上诉人接受该工程以后使用该工程已经两年，工程本身已经发生了很大变化，事实上己经很难鉴定出竣工时的情况。即使作出鉴定，也不能反映客观真实。在此情况下，作出鉴定本身是不必要的。二、一审判决认定让利6%为工程总造价下浮6%明显错误。让利应是在利润中降低。根据广西2005建筑装饰工程费用定额，建设工程的利润率为0-7%，计算基础是人工费＋材料费＋机械费。本案让利部分应为总造价8810037.32-规费税金931582.54＝7878454.76×7%＝利润551491.78×6%＝33089.51元。请求二审法院撤销一审判决第二项，改判按2012年9月12日双方对工程造价结算确认的8810037.32元，扣除让利33089.51元及已付的7702274.50元，确定被上诉人尚应支付给上诉人的工程款为1074673.31元。
被上诉人商贸公司答辩称，一、上诉人主张以8810037.32元作为确定其已完成的工程造价，没有事实和法律依据。被上诉人于2012年9月4日出具的回复函中核算结果8810037.32元，是指整个工程的造价，包含覃佳携款潜逃前上诉人已完成的工程造价和覃佳携款潜逃后由第三人徐全成完成的剩余工程造价，是两部分工程造价的总和。上诉人主张以该回复核算结果来确定其完成的工程造价是错误的。鉴定机构的鉴定意见程序合法、结论正确，上诉人没有任何证据来推翻该鉴定意见。上诉人引用的最高人民法院（2001）民一他字第2号《答复意见》的案情与本案不一样，该意见不能适用本案。二、上诉人主张双方合同约定的工程让利是指按利润下浮6%，理由不成立。从建筑行业习惯而言，双方约定的工程让利是指工程结算时按工程造价下浮。本案委托的鉴定机构也是如此理解。从双方来往函件来看，对于被上诉人理解的让利方式，上诉人并没有提出任何异议。因本案的工程利润难以确定，上诉人的主张也不具有可操作性。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。
一审第三人徐全成陈述称对一审判决没有意见。
被上诉人恒联公司未作答辩意见。
双方当事人在二审期间均未提供新证据材料。
经审理查明，一审判决对本案事实的认定属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的意见，本案当事人争议的焦点为：被上诉人应支付给上诉人的工程款数额应为多少。
本院认为，本案上诉人承包施工被上诉人的工程后，并未按合同约定实际完全施工完毕所有工程项目，存在有工地代表携款潜逃导致工程被迫停工，后由被上诉人将剩余工程交由第三人完成施工的事实。对于上诉人施工完成的工程造价，上诉人自行核算并出具了造价数额后提交给被上诉人，被上诉人对该数额不予认可，而对于被上诉人认定的造价数额上诉人亦不予认可，故本案双方当事人对于工程造价存在争议无法达成一致意见，为此上诉人向一审法院提起诉讼后申请进行造价评估鉴定。一审法院根据上诉人的申请，委托具有相应资质的鉴定机构对上诉人实际完成的工程进行了价格鉴定，该鉴定程序合法，鉴定内容真实，一审法院根据鉴定意见确定上诉人已完成的工程量总造价为7681770.48元（让利后）并无不当。上诉人在鉴定结论得出后，要求按原先存在争议的被上诉人复函意见确定工程造价，否定其申请鉴定机构进行的鉴定结论意见，不符合诚信原则，理由不成立，一审法院对其主张不予支持并无不当。对于上诉人提出的让利6%应为利润让利6%，而不是总造价让利6%的主张，因双方当事人的合同中并没有让利6%指的是利润让利6%的具体约定，而且上诉人的利润为多少在双方当事人签订合同时无法确定，故该让利按建筑行业的通常习惯做法应当是指按工程总造价下浮6%，被上诉人对该约定的陈述意见符合实际情况，一审法院按工程总造价为依据下浮6%作为让利的计算方式并无不当。被上诉人已支付的工程款多于上诉人应得的工程款，被上诉人不存在欠付工程款的事实，上诉人的上诉主张理由不成立。除此之外，双方当事人对于一审法院由被上诉人返还给上诉人履约保证金150000元的判决并无异议，本院予以维持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14472元，由上诉人玉林市市政建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭承峙
审 判 员 杨玉林
代理审判员 黄 婷
二〇一五年四月十三日
书 记 员 岑智亮