青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）青民一终字第92号
上诉人（原审被告）青海长业交通建设有限公司，住所地湟中县。
法定代表人孙志清，该公司董事长。
委托代理人龚华丽，北京大成（西宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）见参，男，藏族，1971年6月8日出生。
法定代理人周措，女，藏族，系见参妻子。
委托代理人张启林，青海盛通律师事务所律师。
委托代理人王中杰，青海盛通律师事务所律师。
原审被告李生元，男，汉族，1966年12月4日出生。
上诉人青海长业交通建设有限公司（以下简称长业公司）与被上诉人见参、原审被告李生元提供劳务者受害责任纠纷一案，2012年12月25日，见参向海东市中级人民法院提起诉讼，请求：1.长业公司赔偿见参遭受人身损害造成的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、交通费等1409417.35元；2.长业公司承担见参后续治疗费每月6000元；3.长业公司承担鉴定费用4000元以及本案的诉讼费用。2013年8月28日，海东市中级人民法院作出（2013）东民一初字第2号民事判决。宣判后，长业公司不服，向本院提起上诉。本院2013年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人长业公司的委托代理人龚华丽，被上诉人见参的委托代理人张启林到庭参加诉讼。原审被告李生元经公告传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2009年8月，长业公司将中标的化隆县石大仓乡至甘都镇列卜加、雄先乡卡夏德寺（ａ合同段）（简称石列a标段）公路工程项目转包给李生元个人进行施工。2009年10月，见参受雇于李生元到石列公路a标段从事劳务活动，主要负责工地看护工作。2011年4月29日，见参受工地负责人的指派，驾驶自己的三轮农用汽车到县城为工地拉运油料，途中发生翻车事故，造成其头、肩、右臂、右肋部受到严重损伤。见参受伤后，被送往青海省人民医院治疗，诊断为：1、急性闭合性颅脑损伤，脑弥漫性轴索损伤、多发脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颅内积气、前颅底骨折、头皮裂伤、颜面部皮肤裂伤；2、下颌骨骨折，左侧耳廓撕损伤；3、右侧开放性肱骨骨折；4、右侧锁骨骨折，双侧第一肋、左侧第二肋骨骨折；5、吸入性肺炎；6、低氧血症、i型呼吸衰竭。经治疗，花去医疗费282912.70元（农村新型医疗报销60000元）。2011年8月22日，见参出院转入青海省福利慈善医院康复治疗，花去医疗费121572.50元（农村新型医疗报销66609.60元），2013年1月7日出院。期间，长业公司以借款形式给付李生元20万元用于支付见参医疗费，见参认可给付19.5万元；2012年5月28日、8月13日，长业公司两次给付见参现金共4万元。2012年9月5日，青海省科技司法鉴定中心作出青科司鉴（2012）临鉴字第416号伤残等级及护理依赖程度鉴定意见书，结论为：被鉴定人见参构成一级伤残；属完全护理依赖。2012年9月17日，青海省科技司法鉴定中心作出青科司鉴（2012）临鉴字第429号后续治疗费及护理人数鉴定意见书，内容为：1、被鉴定人见参处于昏迷状态，四肢肌力0级，仍住院康复性治疗，包括输液、吸氧、雾化、针灸、按摩等康复性治疗，目前通常约需150-200元左右／天，但康复性治疗周期尚无法准确判定，具体产生费用及周期可因病情和个体差异而不同，以实际发生为准；2、目前被鉴定人见参需全天护理，护理人数确定为2人。以上两次鉴定的鉴定费共计4000元。见参至今生活完全不能自理，由监护人全天护理，伤情尚需进一步治疗。
一审法院认为，本案系一起提供劳务者受害责任纠纷。见参受雇于李生元并在其施工的石列公路a标段从事劳务活动，与李生元形成雇佣关系。在雇佣期间，见参遭受人身损害，生活完全不能自理，不仅给其本人及家庭造成较大经济损失，而且也对其今后的生活带来严重影响，其合法权益应受到法律保护，其主张赔偿的合理部分应予支持。李生元作为雇主应当承担见参人身受到损害的民事赔偿责任；长业公司将自己承包的工程以合作的形式转包给无资质的李生元个人，违反了《合同法》不得将承包的全部建设工程转包给第三人的相关规定，对见参的损害结果应当承担连带赔偿责任。长业公司称见参与其之间应为劳动关系，见参应主张工伤待遇的辩解理由不能成立，不予支持。见参在从事雇佣活动中未尽到必要的安全注意义务，对损害的发生存在过失，可以适当减轻被告的赔偿义务。根据本案事实，确定见参遭受人身损害后所发生的合理费用，包括：1、门诊费2156.45元、住院费277875.6元（实际住院费404485.2元，减去农村合作医疗报销的126609.6元）、其他医疗费2004元（轮椅998元、吸痰器660元、ct检查费346元）；2、误工费，见参受伤后住院治疗到定残日前一天为17个月，应为27200元（17个月×1600元）；3、住院伙食补助费3968元（248天×16元）；4、交通费1984元（248天×8元）；5、鉴定费4000元。同时，考虑见参已构成一级伤残，今后生活完全不能自理及应承担的抚养义务，依法确定残疾赔偿金92169.4元（4608.47元×20年×100%）、今后护理费720000元（30天×12个月×20年×50元×2人）、被抚养人生活费3240元（4536.82元×5年／7人）。以上合计1163757.45元。其中，80%由李生元予以赔偿，长业公司对此承担连带赔偿责任；见参自行负担20%。长业公司在见参受伤治疗期间给付现金4万元，李生元向长业公司借款20万元给付见参19.5万元，应从赔偿总额中扣除。见参主张的后续治疗费，应待实际发生后再行主张。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一、二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第57条之规定，判决：见参医疗费282036.05元、误工费27200元、住院伙食补助费3968元、交通费1984元、鉴定费4000元、残疾赔偿金92169.4元、被抚养人生活费3240元、今后护理费720000元，以上合计1163757.45元，由李生元赔偿931005.96元，扣除已支付23.5万元，剩余696005.96元于本判决生效后30日内履行完毕。青海长业交通建设有限公司承担连带赔偿责任。其余部分由见参自行负担。案件受理费17329元，由见参负担5656.16元，予以免交；李生元、青海长业交通建设有限公司负担11672.84元。
长业公司上诉称，见参与长业公司之间存在劳动关系，其伤害应按工伤法律规定进行处理。本案的关键是案件性质如何确定，但一审法院在见参出示证据及主张认为与长业公司之间形成事实上的劳动关系的情况下，却认定长业公司与见参之间存在雇佣的劳务关系与事实不符。一审法院以劳务纠纷要求我公司承担连带赔偿责任无事实及法律依据。见参无证据证明长业公司与见参之间曾经存在任何法律上的关系。依依最高法院人身损害赔偿司法解释第十一条规定，只有在确定见参与承包人李生元之间的关系为雇佣关系时，才能判决我公司与李生元承担连带赔偿责任。即使一审法院认为属于劳务关系按人身损害进行判决，但没有考虑受害人见参本人存在重大过错的情节。雇佣关系不适用无过错原则，且由于见参本人存在无照驾驶、车速过快等重大过错，也应为自己的行为承担相应的民事责任。综上，本案属于工伤应适用《工伤保险条例》来解决纠纷，一审法院错误地将应属于劳动法调整的劳动关系认定为劳务关系，且不考虑受见参存在重大过错的事实，请求二审依法改判长业公司应承担的法律责任。
见参答辩称，双方存在雇佣关系，见参在为长业公司拉运油料中发生的事故，长业公司应承担雇主的无过错责任。见参系有证驾驶，不存在任何过错。如果按工伤来认定，事故发生后首先应由长业公司来申请认定工伤，但长业公司为申请工伤认定，致使见参无法得到工伤赔偿。工伤认定不是前置程序，见参有工伤认定和人身损害赔偿的选择权。见参在事故中不存在过错。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求依法驳回长业公司的上诉请求。
二审经审理查明：2013年7月29日，长业公司向见参支付生活费20000元。截至二审开庭时，长业公司、李生元向见参支付医药费、生活费等共计255000元。
二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。
根据当事人的上诉意见和已查明的事实，现对归纳的本案争议焦点逐一进行分析与认定。
一、关于本案当事人之间存在何种法律关系问题。
长业公司认为，见参与长业公司之间存在劳动关系，其伤害应按工伤规定进行处理。一审中，见参出示的证据以及主张均认为与长业之间形成的是一种事实上的劳动关系的情况下，一审法院却认定长业公司与见参存在劳务关系与事实不符。
见参认为，双方存在雇佣关系，见参在拉运油料中发生事故，长业公司应承担雇主的无过错责任。工伤认定不是前置程序，见参有工伤认定和人身损害赔偿的选择权。如果按工伤来认定，则事故发生后首先应由长业公司来申请认定工伤，但长业公司未申请工伤认定，因超过法定期限，见参无法得到工伤赔偿。
本院认为，根据长业公司的陈述以及相关证据，可以认定长业公司中标化隆县交通局发包的公路工程后，又将承包的全部工程转包给李生元进行施工，李生元是以长业公司项目部名义从事工程建设的实际施工人。双方当事人对见参在项目部工地从事相应工作并在工作期间发生损害事故没有异议。见参提供的工日表以及罗海平等人的谈话笔录、证明等证据，用以证明长业公司项目部雇佣见参从事工地看护及油料运输工作。长业公司提供的见参与长业公司项目部签订的《协议书》，用以证明长业公司项目部与见参之间存在车辆租赁关系和劳动关系。经查明，案涉工程系李生元个人以长业公司项目部名义进行实际施工，在发生事故后不具备合法用工主体的李生元直接向见参支付了部分治疗费等客观情况，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，应当认定见参受雇于长业公司项目部主要从事工地看护等工作，实际施工人与见参之间形成了雇佣合同关系，长业公司与见参之间不存在直接的合同关系。长业公司提交的《协议书》中因不具备缔约一方主体，缺乏合同的主要条款，故该协议书不具有证据效力。长业公司无证据证明见参与李生元之间不存在雇佣关系以及与长业公司之间存在劳动关系的事实，不予采纳。一审判决对此节的认定并无不当。
二、关于本案赔偿主体以及赔偿责任问题。
长业公司认为，一审法院依照劳务纠纷判决长业公司承担连带赔偿责任无事实及法律依据。依照相关司法解释的规定，只有在确定见参与承包人李生元之间为雇佣关系时，长业公司才能承担连带赔偿责任。本案不适用雇主无过错原则，即使按照劳务关系进行认定，也应当考虑受害人见参本人的重大过错，见参也应为自己的行为承担相应的民事责任。同时，一审判决认定的护理人员2人不当，请求对护理费依法予以调整。
见参认为，长业公司作为雇主应承担雇员损害的无过错责任，且见参系有证驾驶，不存在任何过错。长业公司承担连带赔偿责任亦有法律依据。
本院认为，受害人见参系因在受雇期间从事雇主指示的雇佣活动时遭受的人身损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，雇主李生元无资质从事施工，在雇佣期间对雇员以及机械设备未尽到的安全生产管护义务，应当承担见参人身损害的民事赔偿责任。见参在从事雇佣活动中未尽到必要的安全注意义务，亦存在过错，应适当减轻雇主李生元的赔偿责任。本院认为，根据公平原则以及本案当事人的过错大小、事故原因、损害程度、双方的经济状况等实际情况，一审法院对赔偿责任的分担比例并无不当，本院应予维持。长业公司违法将工程转包给不具有施工资质的李生元，主观上存在故意，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，长业公司对见参的人身损害应当与李生元承担连带赔偿责任。根据见参遭受损害的实际情况以及青海省科技司法鉴定中心出具的《伤残等级和护理依赖程度鉴定意见书》，一审法院认定2名人员进行护理，并确认相关护理费用符合本案的实际，应当予以维持。长业公司的该上诉理由无事实依据和法律依据，不予采纳。
综上，本院认为，见参在从事劳务活动过程中遭受损害，雇主李生元应承担相应的民事赔偿责任。见参在雇佣中未尽到必要的安全注意义务，亦存在过错，应适当减轻雇主李生元的赔偿责任。一审法院认定李生元承担80%的赔偿责任，见参自行承担20%的责任准确，应予维持。见参遭受损害产生的门诊费2156.45元、住院费277875.6元、其他医疗费2004元、误工费27200元、住院伙食补助费3968元、交通费1984元、鉴定费4000元、残疾赔偿金92169.4元、今后护理费720000元、被抚养人生活费3240元，合计1163757.45元。按照上述责任份额，李生元应支付见参各项费用931005.96元。扣除双方认可的已支付费用255000元，李生元还应赔偿见参各项费用676005.96元。长业公司违法将工程转包给不具有施工资质的李生元个人，应当对见参的该损害结果承担连带赔偿责任。长业公司以双方存在劳动关系，应按工伤进行赔偿的上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更海东市中级人民法院（2013）东民一初字第2号民事判决为：李生元于本判决生效后十五日内赔偿见参人身损害的各项费用676005.96元。青海长业交通建设有限公司对该款承担连带赔偿责任。
一审案件受理费17329元，按一审判决执行。二审案件受理费17329元，由青海长业交通建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 员 韩 辉
代理审判员 商海英
二〇一四年五月五日
书 记 员 李 云