山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终557号
上诉人（原审被告）：王涛。
委托代理人：仇斌，山东德联邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛即建建设集团有限公司。住所地：青岛即墨市鳌山卫镇驻地。
法定代表人：宋占桥，董事长。
委托代理人：邢永春，山东海之源律师事务所律师。
委托代理人：孙公先,山东海之源律师事务所律师。
上诉人王涛因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2012）德城民初字第1670号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2009年10月16日，原、被告签订《建设工程项目经营承包合同》，约定原告将青岛即建建设集团有限公司济南分公司承接的德州胜利凯旋花园一期工程第四标段13#、14#项目承包给被告经营管理，被告任项目经理；被告按照工程总造价的5%向原告上缴承包费；税金和其他行政性费用均由原告代扣代缴，企业所得税由原告按照税务部门规定的标准向被告收取。在业主拨付工程款到原告账户后，原告在扣除管理费、税金和其他行政性费用等应扣款项后将剩余款项拨至被告专用账户。如被告不及时归还原告借款和应缴纳的承包费（管理费），缺额部分按银行同期贷款利息的2倍加收利息。2010年6月4日，因原、被告双方合作出现分歧，经双方协商达成协议书，被告将该工程交还给原告，原告负责结清被告已完成工程量的全部工程款。交接完并结算工程款及付款方式签订后，被告立即退场。2010年8月20日原、被告签订《德州市凯旋胜利花园小区13#1、14#10层及10层以下结算单及补充协议》，确认被告已完工程结算值为13999296.9元。2010年10月6日，原、被告达成协议书，双方约定：一、现场部分物品（详见清单）由原告出资30万元人民币收购，被告交出印章及全部技术资料，其它物品被告立即撤出工地现场。二、与本工程有关的债务
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万元由原告代被告支付（详见债务清单，截止2010年9月2日原告已代付1587858元），其它无关债务由被告自行承担。本协议签订后，原告不再向被告支付工程款。三、关于管理费、税金、保证金、相关损失等问题由双方按原承包合同协商解决，协商不成，可向工程所在地人民法院提起诉讼。四、原、被告双方于2010年8月20日签订的德州胜利凯旋花园13#、14#楼10层及10层以下工程结算补充协议及13#、14#楼10层及10层以下工程结算单为本协议有效附件。原告认可被告已缴纳承包费250521元、税金269938.4元。现原告主张建筑工程承包费449443元、代扣税金266234.6元、承包费利息损失43642元、因误工导致工程成本提高的费用20万元。原告要求被告赔偿塔机租赁费10万元，原告提交2011年3月5日出租方济南万达建筑机械租赁有限公司出具的证明一份，内容为：1、青岛即建集团德州项目部所承建的德州胜利凯旋花园13#、14#楼及裙楼工程，因原项目部不服从建设监理及公司的领导，拖欠一大笔工人工资等原因，工程没法向前进展，陷入停工状态。2、在没施工的情况下（自2010年5月6日至2010年10月6日，共5个月）塔基两台租费每月2万元，共计10万元。此款全部由青岛即建集团济南分公司负责全额偿还。原告要求被告赔偿脚手架租赁费25万元，原告提交2011年3月5日出租方德州市德城区信义模板租赁站出具的证明一份内容为：1、青岛即建集团德州项目部所承建的德州胜利凯旋花园13#、14#楼及裙楼工程，因原项目部不服从建设监理及公司的领导，拖欠一大笔工人工资等原因，工程没法向前进展，陷入停工状态。2、在没施工的情况下（自2010年5月6日至2010年10月6日，共5个月）外墙脚手架、卡扣、钢架板、顶丝等，每月租费5万元×5个月，共计25万元。此款全部由青岛即建集团济南分公司负责全额偿还。被告对以上两份证明质证认为，2010年6月4日，我方已撤离，原告全部接手，双方交接所有项目、款项及设备资料，协议签订后，被告立即退场，双方债权债务也清点完毕。被告提交2010年7月20日济南万达建筑机械租赁有限公司王玉明认可的胜利凯旋花园13#、14#楼塔吊租赁结算单内容为：2010年6月26日至2010年7月20日QTZ40塔吊：2台×320元×25天=16000元，合计款16000元。扣款16000元-2000元检测费=14000元，应欠款14000元。注：截止2010年7月19日无任何单据和费用产生。被告提交2010年7月25日德州市德城区信义模板租赁站申明亮认可的结算单一份，内容为：从2009年11月1日至2010年7月25日，钢管、卡扣、山型卡、顶丝、搅拌机等共计租赁费305496.32元，以上总合计款305496.32元（其中包括维修费、损失费），已付款62500元（其中包括4万元押金，因材料没有交完押金不抵租赁费）。下欠款，总款305496.32元-已付款22500元=282996.32元。注：此结算单截至到2010年7月25日以前为最终结算单，2010年7月25日以前再无单据和费用产生。被告还提交2010年7月25日结算单一份，载明了现场在租的钢管等租赁材料明细。原告质证认为，我方主张的损失提供明确证据，被告主张已交接，但没有证据证明。对三结算单真实性无异议，原告主张是被告不退场带来的损失，与被告证据并无冲突，现被告提供不出何时退场的证据，原告提供的有相关单位的证明，在证明效力上大于被告的证据效力，应以原告主张为准。以上事实有原告提交的承包合同、结算单、协议书及开庭笔录在卷证实。
原审法院认为，原、被告签订的《建设工程项目经营承包合同》系企业内部的承包合同，该合同内容也充分体现了合同法意义上合同所具有的平等、自愿、等价有偿等原则，并且内部承包合同明显体现了对价原则，国家对该类内部承包合同并无禁止性规定，故该合同虽不能对抗第三人，但对原、被告双方具有法律约束力。依据原、被告签订的合同及补充协议的约定，被告应付工程结算值13999296.9元5%的承包费，扣除已经支付的250521元，被告尚应支付承包费449443元，代扣税金266234.6元。原告主张利息损失43642元、因误工导致工程成本提高的费用20万元，无相关依据，不予支持。原告诉求，因被告不退场导致原告支出塔机租赁费10万元、外墙脚手架等费用25万元，原告所提交的出租单位济南万达建筑机械租赁公司和德州市德城区信义模板租赁站出具的证据与被告提交的二出租单位给被告出具的证据相矛盾。原告在被告未参与的情况下支付给济南万达建筑机械租赁公司“没施工情况下”塔机租赁费10万元；支付给德州市德城区信义模板租赁站“没施工情况下”外脚手架租赁费25万元，剥夺了被告的抗辩权，且原告也未提交充分的证据证明“没施工情况下”确应给付二出租单位上述款项，故原告要求被告赔偿上述租赁费，证据不足，待补充证据后可另行处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告给付原告承包费449443元、代扣税金266234.6元，共计715677.6元，限判决生效后十日内付清；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16584元，由原告负担7519元、被告负担9065元。
上诉人王涛不服原审判决上诉称：一、原审法院认定上诉人与被上诉人所签订的《建设工程项目经营承包合同》有效，属认定事实错误，有悖法律之规定。上诉人为无施工资质的自然人，被上诉人将其建设工程施工资质出借给上诉人，属非法转包工程，根据《合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，上诉人与被上诉人所签订的《建设工程项目经营承包合同》应认定为无效合同，上诉人向被上诉人支付承包费、代扣税金无法律依据。二、原审法院程序违法，适用法律错误。上诉人与被上诉人不属于同一平等主体，因此其所签订的承包合同不属于《合同法》调整的范围；被上诉人不具备稽征税源的主体资格，上诉人也不具有纳税主体资格，因此上诉人无资格就税款的问题提起诉讼；本案所涉承包合同应认为无效合同，原审法院判决适用法律错误。综上，上诉人请求二审撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼相关费用由被上诉人承担。
被上诉人青岛即建建设集团有限公司答辩称，涉案工程是被上诉人承揽中标的工程，并非将自己的施工资质承包给上诉人；双方签订的承包合同是平等主体间的具有对价的承包合同，是双方平等自愿的合作方式；双方的承包合同在一审受理前已协议解除并不再履行，双方在2010年6月、10月就各种费用承担和剩余工程施工签订了两份协议，无论之前的承包合同是否有效，后来的两份协议应当作为解决争议的合法依据；上诉人承包合同获得利益，应当承担税费，被上诉人向相关部门垫付，双方完全可以在后续协议中对此进行约定。
二审查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有两点：一是双方当事人签订的《建设工程项目经营承包合同》及后续的协议是否有效；二是被上诉人主张由上诉人支付代扣税金应否予以支持。
关于双方当事人签订的承包合同及后续协议的效力问题。《建筑法》第二十九条第三款规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的。本案中，被上诉人青岛即建建设集团有限公司以《建筑工程项目经营承包合同》形式，将其承揽中标的德州胜利凯旋花园一期工程第四标段13#、14#楼项目承包给自然人王涛经营管理，由王涛“全权负责该工程的建设任务”，并“独立核算、自负盈亏”，属违法分包行为。被上诉人在原审中主张且一审判决认定涉案合同属于企业内部承包合同，经查，对建筑工程内部承包合同的概念，法律没有明确规定，实践中一般认为内部承包合同系企业与其内部职能部门、分支机构或在册职工形成的协议。本案中，虽被上诉人与上诉人签订的《授权委托书》中授权王涛为项目部经理，双方在承包合同中也约定了被上诉人的管理义务，但承包合同中上诉人明显属于独立的市场主体，与被上诉人不存在从属关系，且被上诉人认可双方签订的承包合同是平等主体之间具有对价的承包合同，也无证据证明上诉人王涛系被上诉人单位职工，因此不能认定双方签订的承包合同属于内部承包合同，而是违反法律、行政法规强制性规定的无效合同。原审对涉案承包合同的性质和效力认定不当，应予纠正。被上诉人主张无论之前的承包合同是否有效，后来的两份协议应当作为解决争议的合法依据，经查，双方承包合同的后续协议中约定“管理费、税金、保证金、相关损失等问题由双方按原承包合同协商解决”，原承包合同无效，此条款当然无法律约束力。由于违法分包行为扰乱了建筑市场的正常运转，增加了建筑工程的质量风险，其约定的管理费（承包费）不受法律保护，因此对被上诉人要求上诉人支付承包费的主张，不予支持。
关于上诉人应否支付被上诉人代扣税金的问题。《合同法》第五十八条规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。建设工程施工合同的特殊性在于，合同可以被认定无效，但承包人已将劳务及建筑材料物化到建设工程中，因此无法适用无效恢复原状的返还原则，因此《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被上诉人代扣的税金，属于与工程价款同步产生的合法合理支出，上诉人通过实际施工获得工程价款，理应支付相应的税金。被上诉人请求上诉人支付，符合上述司法解释的内在精神，应予支持。
综上，上诉人的部分上诉理由成立，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省德州市德城区（2012）德城民初字第1670号民事判决第二项，即“驳回原告其他诉讼请求”。
二、变更山东省德州市德城区（2012）德城民初字第1670号民事判决第一项为：上诉人王涛告给付被上诉人青岛即建建设集团有限公司代扣税金266234.6元，限判决生效后十日内付清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费16584元，由被上诉人青岛即建建设集团有限公司负担11290元，由上诉人王涛负担5294元；二审案件受理费10957元，由被上诉人青岛即建建设集团有限公司负担5663元，由上诉人王涛负担5294元。
本判决为终审判决。
审 判 长 任运通
审 判 员 王玉敏
代理审判员 王子超
二〇一六年六月二十日
书 记 员 宋 鑫