天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终3045号
上诉人（原审被告）：天津娃哈哈宏振饮料有限公司,住所地天津市武清开发区福源道北侧18号。
法定代表人：宗庆后，经理。
委托诉讼代理人：赵淑慧，女，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：王瑞祥，男，1974年9月8日出生，汉族，农民，住天津市武清区。
委托诉讼代理人：孟婧，天津杰森律师事务所律师。
上诉人天津娃哈哈宏振饮料有限公司因与被上诉人王瑞祥侵权责任纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2015）武民一初字第4446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人天津娃哈哈宏振饮料有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项中误工费、护理费部分，依法改判上诉人无需赔偿被上诉人误工费7526.22元及护理费1742元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决依据天津医科司法医学鉴定中心出具的《王瑞祥法医学伤残及误工期等评定意见书》作为计算被上诉人误工费及护理费的依据不足，被上诉人的伤情即使认定为工伤，亦不享有请求赔偿误工费的权利，一审判决适用法律错误。
被上诉人王瑞祥辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王瑞祥向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费8632.1元，住院伙食补助费120元，营养费900元，交通费509元，停工留薪期工资14590元，护理费4513元，一次性伤残补助金18569.25元，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金19360元，共计67193.35元；2.鉴定费2190元由被告承担；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告原系被告单位职工，自2012年8月始在被告单位上班。2012年11月1日，原告在被告处工作过程中被碱液烧灼，造成右眼受伤。受伤后原告称自行先后到当地卫生所、武清区人民医院、廊坊市落垡镇卫生所、天津市眼科医院就医治疗，支付部分医疗费用。其中有武清区人民医院及天津市眼科医院正式票据的费用为249.1元，其余均为卫生所收据及药店票据。在受伤当日原告在武清区豆张庄乡中双庙村卫生所的诊断证明书中记载，原告伤情为碱致眼外伤，角膜损伤。2013年3月25日，原告与被告解除了劳动合同。在此期间，被告一直向原告发放工资至双方劳动合同解除。2013年12月-2015年2月期间，被告出车陪同原告就医治疗，并为原告垫付各项医疗费用共计9775.07元。其中原告于2014年2月28日-2014年3月4日在天津眼科医院住院四天，住院期间被告未安排陪护人员。在2014年2月28日天津眼科医院住院病例中记载原告伤情为1、假性翼状胬肉；2、陈旧性眼化学烧伤；3、干眼；4、睑球粘连。
2014年4月11日，被告为原告向工伤认定部门申请了工伤认定，武清区人力资源与社会保障局于2014年4月14日做出认定工伤决定书，认定王瑞祥受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条（一）项之规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤，同时认定工伤停工留薪期为2.5个月。2014年8月19日，劳动能力鉴定委员会再次做出《延长停工留薪期鉴定结论书》，将停工留薪期延长3个月。2014年12月18日，天津市武清区劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论书，认定伤残为无。2015年3月19日，天津市武清区人力资源与社会保障局和天津市武清区劳动能力鉴定委员会向原、被告下发了《关于撤销天津娃哈哈宏振饮料有限公司职工王瑞祥认定工伤决定书、延长停工留薪期鉴定结论书、劳动能力鉴定结论书的通知》，以申报工伤认定申请材料事故时间与其提交的延长停工留薪期及劳动能力鉴定的病历里显示的事故时间不同为由，撤销了上述《工伤认定决定书》、《延长停工留薪期鉴定结论书》和《劳动能力鉴定结论书》。
工伤相关认定被撤销后，双方因赔偿问题协商不一，原告诉至一审法院。案件审理过程中，原告申请对伤残等级及误工、护理和营养期进行司法鉴定，天津医科大学司法医学鉴定中心于2015年11月30日做出司法鉴定意见书，认定依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，原告右眼角膜化学伤致右眼低视力为第十级伤残，并依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》认定误工期为90天，护理期为45天，营养期为30天。
对于有争议的事实，一审法院作出如下认定：庭审中，原、被告对原告的月平均工资数额说法不一。原告主张为2652.75元，并提供了原告自2012年9月至2013年4月的工资明细予以证明。被告对此不予认可，称原告提供的证据中2012年12月28日的150元和2013年2月6日的889元并非工资范畴，故不应计算在工资总额之内用以计算平均工资。一审法院认为，按照《工伤保险条例》第六十四条规定，即本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，故参照此规定酌情按照原告受伤前两个月平均工资计算，为2508.74元。
另，双方对于2012年天津市职工平均工资标准存在争议，经查，2012年天津市职工年平均工资为46464元，月平均工资为3872元。
庭审中，原告表示在原告离职前后均找被告协商过治疗事宜，但被告均说先让原告看病，看完病后再协商赔偿事宜。因为原告对被告公司信任，且对自行申报程序的无知，故没有自行申请工伤认定；被告表示因为原告在解除劳动合同前一直没有提出过眼伤严重，需要被告给予治疗，也没有提出过申报工伤，故被告认为原告伤情无碍，未予申报。双方解除劳动关系后，原告于2013年11月要求被告给予治疗，被告未予同意。后原告多次采取极端的方式要求被告给其治疗，在此情况下，被告才陪同原告治疗并为原告申报了工伤。后工伤认定被撤销。
一审法院认为，本案中，原告系在工作中受伤，被告为原告进行了治疗并申报工伤，虽然工伤认定等结论被相关部门撤销，但并不能否认原告是在工作时间、工作地点因工作原因受伤，对此，双方均不存争议。本案双方争议的焦点有两个：一、原告的工伤相关认定已被相关部门撤销，现请求各项赔偿能否得到支持；二、若能支持，应适用什么标准。
最高人民法院在2011年对全国民事审判工作的会议纪要中第六项“关于侵权责任纠纷案件”中规定，“职工遭受工伤事故后非因自身的原因未进行工伤认定，赔偿权利人请求侵权人承担民事责任的，应予受理。”根据该规定，在工伤申请期限内未进行工伤认定的受伤职工，可以作为权利人请求侵权人承担因未认定工伤造成其损失的民事赔偿责任，本案适用该规定。依据这一规定应确定两个问题：一是未进行工伤认定是否非职工本人原因，即确定侵权人；二是赔偿的标准。
第一，关于未进行工伤认定的原因。《工伤保险条例》第十七条规定，职工发生事故伤害，用人单位应当自事故伤害发生之日起30日内向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，用人单位未按规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。结合本案原、被告在庭审中的陈述，在原告受伤之初，被告对此明知并认可陪同购药，然其未能体察原告的伤情变化，及时为原告申报工伤，这与被告陈述“原告一直上班，我们认为伤情没有大碍，看看就已经恢复了”的陈述相互印证。原告自行治疗一直持续到2013年12月，故原告主张“被告说先治疗，后再和公司协商赔偿报销事宜”符合客观实际与常理，具有高度盖然性。原告属被告职工，伤情不很严重，被告有足够的赔偿能力，故原告基于信任被告的承诺，未在一年内申请工伤认定，不属于原告本人的原因。除此，在原告与被告解除劳动合同后，在原告多方找寻下，被告陪同原告治疗并虚报材料，为原告申报了工伤，也说明了被告认可事故发生之初未申报工伤过错在于被告。
第二，关于赔偿标准。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失。本案的损失即为原告的伤情属于工伤但未被认定工伤，原告由此遭受的工伤待遇损失。故《工伤保险条例》所规定的工伤待遇标准，即为本案适用的赔偿标准。
综合上述意见，对于原告的诉讼请求，做出如下评析：
关于原告主张的医疗费8632.1元，按照有票据予以证明的249.1元予以支持。其余医疗费用，因原告未能提供医疗机构出具的正式票据，故对此不予支持；
关于原告主张的误工费，工伤保险待遇中包含有停工留薪期的规定。本案中，原告在与被告解除劳动合同后仍在继续治疗，故其符合给付停工留薪期工资的条件。虽然原告在工伤认定程序中鉴定停工留薪期限为5.5个月，但在案件受理后原告申请再次对误工期进行了司法鉴定，该误工期符合停工留薪期的性质，故依照鉴定意见中对于误工期的评定确定误工费用，按照原告工资标准计算为7526.22元（90天×2508.74元÷30天）；
关于原告主张的护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。本案原告在与被告解除劳动合同后仍在继续治疗，并构成伤残，符合给付生活护理费的条件。参照上述标准，原告情况符合生活部分不能自理的情况，应按照天津市2012年度职工月平均工资的30%计算，为1742元（3872元×30%÷30天×45天）；
原告主张一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条之规定，十级伤残享受的一次性伤残补助金为7个月本人工资，故原告的一次性伤残补助金经计算为17561.18元（2508.74元×7个月）；
原告主张一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，根据《天津市工伤保险若干规定》第二十三条之规定，解除劳动关系的职工享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，按照其伤残等级，其中一次性工伤医疗补助金的标准为本市上年度职工月平均工资的2倍，一次性伤残就业补助金为本市上年度职工月平均工资的3倍。故原告请求一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金19360元（3872元×5个月），符合相关法律规定，计算合理，对此予以支持；
关于原告主张的伙食补助费和交通费，根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。故原告请求住院期间伙食补助费120元（30元×4天）请求合理，对此予以支持；原告主张交通费509元，考虑到原告自己治疗期间的实际支出，酌情支持100元；
原告主张营养费900元，因《工伤保险条例》中没有相应的赔偿项目和标准，故对此不予支持；
关于原告主张的鉴定费用2190元，根据《天津市工伤保险若干规定》第九条之规定，劳动能力鉴定费用属于工伤保险基金支付项目。原告申请鉴定系为主张权利的合理支出，且有相关票据予以证明，故对此亦予以支持。
被告辩称原告起诉超过诉讼时效，因原告的工伤认定被撤销的时间为2015年3月19日，原告自此知道其享受工伤待遇的权利被侵害，而原告于2015年5月21日提起本案诉讼，故原告起诉并未超过诉讼时效，对被告该辩称意见不予采纳；被告其他辩称意见亦缺乏相关依据，亦不予采信。判决：一、被告天津娃哈哈宏振饮料有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告王瑞祥医疗费249.1元、误工费7526.22元、护理费1742元、一次性伤残补助金17561.18元、一次性工伤医疗和伤残就业补助金19360元、住院伙食补助费120元、交通费100元、鉴定费2190元，共计48848.5元；二、原告其他请求不予支持。如果未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费150元，由被告天津娃哈哈宏振饮料有限公司担负150元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一审法院综合被上诉人所受损害及申报工伤的过程，综合认定被上诉人的损失应参照工伤保险待遇认定，事实清楚，适用法律正确。关于误工费及护理费，均系被上诉人实际发生的损失，上诉人应承担赔偿责任，上诉人主张一审判决适用法律错误，没有依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人天津娃哈哈宏振饮料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘应红
代理审判员 姜纪超
代理审判员 姚 琦
二〇一七年五月三日
书 记 员 仇 维
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……