江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泰中刑二终字第00015号
原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，原系泰州乐金电子冷机有限公司TR3生产线工人。2013年6月8日因本案被刑事拘留，同年7月5日被取保候审，2014年12月8日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人陶志宏，江苏奕俊律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋某，原系泰州乐金电子冷机有限公司TR3生产线工人，住泰州市海陵区。2013年6月8日因本案被刑事拘留，同年6月27日被取保候审。2014年12月8日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。
辩护人王春树、缪亚林，江苏运泰律师事务所律师。
原审被告人钱某，个体养殖户，原系泰州乐金电子冷机有限公司TR3生产线工人。2013年6月8日因本案被刑事拘留，同年6月27日被取保候审。
原审被告人成某，泰州市锦江机电有限公司员工，原系泰州乐金电子冷机有限公司TR3生产线工人。2013年6月8日因本案被刑事拘留，同年6月27日被取保候审。
原审被告人唐某（系原审被告人钱某之夫），个体养殖户。2013年6月15日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被取保候审。
泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人赵某、蒋某、钱某、成某、唐某犯职务侵占罪一案，于2014年12月5日作出（2014）泰海刑初字第222号刑事判决，原审被告人赵某、蒋某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月24日公开开庭审理了本案。泰州市人民检察院指派检察员白佩伟出庭履行职务。上诉人赵某、蒋某及辩护人陶志宏、王春树到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
2011年6月左右，被告人赵某、蒋某、钱某、成某经商量，由被告人蒋某在泰州乐金电子冷机有限公司TR3生产线焊接银焊条时偷藏该公司银焊条，并由该生产线员工被告人赵某将上述银焊条偷带出厂。后被告人钱某将商量情况告知其丈夫被告人唐某，并商定由被告人唐某负责销赃。2011年6月左右至2013年6月初，被告人蒋某利用职务便利，伙同被告人赵某、钱某、成某、唐某将该公司银焊条合计约65公斤带出公司销赃得人民币5万余元，所得钱款由被告人赵某、钱某、蒋某、成某分配。其间，被告人钱某、成某亦在替代被告人蒋某焊接银焊条时偷藏该公司银焊条。
2013年6月6日9时许，被告人赵某从该公司偷带一包银焊条出厂时，被公司保安人员查获，经鉴定该包银焊条价值人民币1700元。
案发后，被告人唐某自动投案，并如实供述了自己的罪行；被告人蒋某如实供述了自己的罪行；被告人赵某、蒋某、钱某、成某、唐某均已退出赃款。
上述事实，被告人赵某、蒋某、钱某、成某、唐某在开庭审理过程中均无异议，且有证人杨某、陈某、高某等人的证言，辨认、搜查笔录，扣押、发还清单，泰州市价格认证中心制作的鉴定意见、抓获经过、情况说明等证据证实，足以认定。
原审人民法院认为，被告人蒋某身为公司人员，利用职务上的便利，伙同被告人赵某、钱某、成某、唐某将本单位财产非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人赵某、蒋某、钱某、成某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人唐某在共同犯罪中起次要作作用，是从犯，予以从轻处罚。被告人唐某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，予以从轻处罚。被告人蒋某如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法对其从轻处罚。被告人赵某、钱某、成某当庭均自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人赵某、蒋某、钱某、成某、唐某积极退出赃款，均酌情从轻处罚。结合被告人钱某、成某、唐某居住地司法矫正机构所出具的审前调查情况，可给其一定的缓刑考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，以职务侵占罪分别判处被告人赵某有期徒刑二年；判处被告人蒋某有期徒刑二年；判处被告人钱某有期徒刑一年十一个月，缓刑三年；判处被告人成某有期徒刑一年十一个月，缓刑三年；判处被告人唐某有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月。涉案赃款赃物予以追缴，并发还被害单位。
上诉人赵某的上诉理由：1、其是从2012年10月份开始参与偷带银焊条的，因此其参与偷带的银焊条没有65公斤。2、一审量刑过重，请求二审改判缓刑。
辩护人陶志宏的辩护意见：1、赵某在共同犯罪主犯中作用相对较小。2、赵某构成自首。3、一审量刑过重，请求二审改判缓刑。
上诉人蒋某及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1、其在共同犯罪中与其他主犯作用相当，而非一审认定的其作用较大。2、一审认定其职务侵占数额5万余元证据不足。3、其构成自首。4、一审量刑过重，请求二审改判缓刑。
出庭检察员当庭发表意见认为，原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实和证据与原审相同。原判认定事实的证据已在一、二审开庭时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人蒋某身为公司人员，利用职务上的便利，伙同上诉人赵某、原审被告人钱某、成某、唐某将本单位财产非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人赵某、蒋某、原审被告人钱某、成某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；原审被告人唐某在共同犯罪中起次要作作用，是从犯，予以从轻处罚。原审被告人唐某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚。上诉人蒋某如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法对其从轻处罚。上诉人赵某、原审被告人钱某、成某当庭均自愿认罪，酌情从轻处罚。上诉人赵某、蒋某、原审被告人钱某、成某、唐某积极退出赃款，均酌情从轻处罚。结合原审被告人钱某、成某、唐某居住地司法矫正机构所出具的审前调查情况，可给其一定的缓刑考验期限。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。
关于上诉人赵某提出的“其是从2012年10月份开始参与偷带银焊条，因此其参与偷带的银焊条没有65公斤”的上诉理由，经查，同案人蒋某、钱某、成某的供述均证实，2011年6月左右，上诉人赵某与其他原审被告人商议偷带银焊条出厂并销赃，其偷带的银焊条合计约65公斤，该事实上诉人赵某在一审庭审中亦认可，故对该上诉理由本院不予采纳。
关于赵某的辩护人提出的“赵某在共同犯罪主犯中作用相对较小”的辩护意见，经查，上诉人赵某不仅在共同犯罪中事前商议、事后分赃，并且是该犯罪的直接实行者，其在共同犯罪中相对于原审被告人钱某、成某作用较大，对该辩护意见本院不予采纳。
关于上诉人蒋某提出的“其在共同犯罪中与其他主犯作用相当，而非一审认定的作用较大”的上诉理由，经查，本案各原审被告人正是利用了上诉人蒋某经手银焊条的职务便利，从而实施了犯罪行为，上诉人蒋某在共同犯罪中的作用至关重要，故对该上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人蒋某提出的“一审认定其职务侵占数额5万余元证据不足”的上诉理由，经查，一审综合各被告人的供述，按有利于被告人的原则，对各被告人的犯罪数额就低认定为5万余元，且该数额与各被告人关于分赃的数额的供述相印证，足以认定，故对该上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人蒋某及赵某的辩护人提出的“两上诉人构成自首”的上诉理由及辩护意见，经查，两上诉人的归案均不具有自动性，不能认定为自首，上诉人蒋某因具有职务侵占犯罪嫌疑被司法机关调查后如实供述司法机关尚未掌握的同种犯罪事实，系坦白，一审判决已在量刑时予以考虑，故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
关于两上诉人及其辩护人提出的“一审量刑过重，请求改判缓刑”的上诉理由及辩护意见，经查，鉴于两名上诉人的犯罪情节、社会危害性，对两上诉人适用缓刑，不足以发挥刑罚惩戒功能，对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴晓蓉
代理审判员 曲 怡
代理审判员 祝年玺
二〇一五年四月二十四日
书 记 员 郑桂江