福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）厦刑终字第311号
原公诉机关福建省厦门市集美区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董某，男，1954年11月6日出生，汉族，中专文化程度，厦门某贸易有限公司员工。2001年7月21日因嫖娼被处治安拘留十五日，后被厦门市开元公安分局决定收容教育六个月。2013年12月30日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，2014年1月28日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人张茜，北京大成（厦门）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢某，男，1966年2月7日出生，汉族，高中文化程度，厦门某易有限公司员工，来厦暂住莲花天伦花园39栋803。2013年12月30日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，2014年1月28日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
辩护人张安力，福建永时律师事务所律师。
原审被告人李某，男，1985年1月1日出生，汉族，初中文化程度，原系厦门某开关设备有限公司员工。2013年12月27日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，2014年1月28日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
福建省厦门市集美区人民法院审理福建省厦门市集美区人民检察院指控原审被告人李某、董某、谢某犯职务侵占罪一案，于2014年6月19日作出（2014）集刑初字第413号刑事判决。宣判后，原审被告人董某、谢某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年10月至11月间，厦门某开关设备有限公司绕线车间物料员被告人李某与被告人董某、谢某为谋取非法利益相互勾结。由被告人李某利用其从仓库领取物料的职务便利，以生产车间有生产需要为由，将漆包线从仓库领出。尔后，被告人李某在漆包线从仓库拉往生产车间小库房的过程中，将该漆包线偷运至公司一楼货物卸装平台。被告人董某、谢某驾驶运货车辆在该平台处与被告人李某接应后，将漆包线藏于其车辆中运出并进行销赃。三被告人通过该方式，先后四次窃取某公司0.25毫米漆包线共1580.9公斤。经鉴定，该漆包线价值共计96040元（人民币，下同）。
案发后，被告人李某被公安机关网上追逃，并于2013年12月20日在郑州市被公安机关抓获。同月30日，被告人董某、谢某接电话通知后，主动回公司接受公安机关调查。到案后，三被告人均如实供述自己的犯罪事实，共同退还全部赃款，并取得被害单位的谅解。
原判另查明，被告人李某、董某、谢某的亲友代三被告人向被害单位道歉，并代为各自退还赃款33154元，共计退赃99462元；被害单位对三被告人表示谅解。
被告人李某于2013年12月20日在郑州市被当地公安机关抓获后，临时寄押于郑州市第二看守所，后于同月26日被押解回厦门，次日被羁押于厦门市第二看守所。
原判认定上述事实，被告人李某、董某、谢某在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审举证、质证的被害单位出具的企业法人营业执照、报案报告、委托书、劳动合同、岗位说明书、漆包线支取明细材料、收款收据、谅解书、监控录像光盘、证人聂某、吴某、陈某、王某、林某的证言、辨认笔录、价格鉴定结论书、到案经过、抓获经过、情况说明、三被告人户籍材料、收容教育决定书、暂押证明等证据为证。
原判认为，被告人李某、董某、谢某以非法占有为目的，利用职务上的便利，侵吞单位财物，可计价值达96040元，数额较大，三被告人的行为均已构成职务侵占罪。本案属共同犯罪。被告人董某、谢某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法均可从轻处罚；被告人李某归案后能如实供述自己罪行，依法可从轻处罚。被告人董某有劣迹，应当酌情从重处罚。三被告人由亲友代为退还全部赃款并取得被害单位的谅解，均可酌情从轻处罚。被告人李某因本案于2013年12月20日起被实际羁押，该期间应折抵相应刑期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款之规定，作出判决：一、被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年一个月（刑期自2013年12月20日起至2016年1月19日止）；二、被告人董某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期自2013年12月30日起至2015年8月29日止）；三、被告人谢某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年七个月（刑期自2013年12月30日起至2015年7月29日止）。
上诉人董某对原判认定其犯职务侵占罪的事实及罪名均无异议，但上诉称其具有自首情节，且积极赔偿被害单位并已取得谅解，请求二审对其适用缓刑。
其辩护人认为，董某在本案共同犯罪中系从犯，鉴于其还具有自首、退赃等情节，并已取得被害单位的谅解，请求二审对其从轻改判并适用缓刑。
上诉人谢某对原判认定其犯职务侵占罪的事实及罪名均无异议，但上诉称其在共同犯罪中应系从犯，具有自首情节，且积极赔偿被害单位并已取得谅解，原判量刑偏重，请求二审对其从轻改判并适用缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定2013年10月至11月间，原审被告人李某与上诉人董某、谢某为谋取非法利益，经事先商议后，利用李某担任被害单位厦门某开关设备有限公司绕线车间物料员的职务便利，分工配合，先后四次窃取被害单位某公司漆包线共计1580.9公斤，鉴定价值合计96040元的事实清楚，有经原审庭审质证并列明在案的证据予以证实，证据确实、充分，二上诉人及原审被告人在二审期间对此亦无异议，本院予以确认。
关于上诉人谢某及二辩护人提出的董某、谢某系从犯的上诉、辩护意见。经查，在本案共同犯罪过程中，上诉人董某系最初的犯意提起者，其经与原审被告人李某共谋后，纠集上诉人谢某参与本案，而上诉人谢某明知他人从事犯罪活动仍积极参与；三人经事先商议后，待李某利用其在被害单位担任绕线车间物料员的职务便利，将漆包线从被害单位仓库运出时，董某、谢某亦利用其二人所在公司与被害单位有业务往来的工作之便，由谢某驾车载董某驶入被害单位内部接应李某，将偷运出仓库的漆包线搬运上车，驶离被害单位并予以销赃；事后，所得赃款基本由三人平均分配。故二上诉人及原审被告人在本案中分工配合，各自所实施的行为均系完成本案犯罪所必需之环节，在共同犯罪中均起重要作用。该节上诉、辩护意见与查明的事实不符，均不予采纳。
本院认为，上诉人董某、谢某、原审被告人李某以非法占有为目的，经事先商议后，分工配合，共同利用上诉人李某职务上的便利，侵吞被害单位财物价值共计96040元，数额较大，二上诉人及原审被告人的行为均已构成职务侵占罪。本案系共同犯罪。上诉人董某、谢某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均可从轻处罚。原审被告人李某归案后能如实供述自己罪行，依法亦可从轻处罚。上诉人董某有劣迹行为，应酌情从重处罚。二上诉人及原审被告人通过亲友退缴赃款并取得被害单位的谅解，被害单位的经济损失已全部挽回，对二上诉人及原审被告人均可酌情从轻处罚。原判在量刑时已充分考虑上诉人董某、谢某所具有的量刑情节，并对二上诉人予以大幅度从轻处罚，所作出的量刑结果并无不当，故上诉人及辩护人请求再从轻处罚并适用缓刑的上诉、辩护意见理由不足，均不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑婉红
代理审判员 徐 艳
代理审判员 张恺丰
二０一四年八月二十日
书 记 员 王中义
本案所适用的相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。