湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂荆门中刑终字第00103号
原公诉机关荆门市掇刀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，无固定职业。因本案于2014年12月5日被取保候审。2015年6月10日被逮捕，现羁押于荆门市看守所。
上诉人（原审被告人）郑某，无固定职业。因本案于2014年8月23日被取保候审。2015年6月10日被逮捕。同年8月6日因病被荆门市掇刀区人民法院取保候审，现在家。
荆门市掇刀区人民法院审理荆门市掇刀区人民检察院指控原审被告人徐某、郑某犯开设赌场罪一案，于二0一五年七月十六日作出（2015）鄂掇刀刑初字第00044号刑事判决。原审被告人徐某、郑某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人徐某、郑某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
荆门市掇刀区人民法院判决认定：
2014年4月19日，被告人徐某和周某、黄某合伙出资在荆门市掇刀区奥林雅苑三楼开办了荆门市泰润体育文化发展有限公司，聘请被告人郑某占俱乐部3%的干股负责俱乐部日常经营管理活动。被告人徐某安排代某某在网上购置筹码等赌具，又雇请钟某某、李某某、艾某某等人充当荷官为参赌人员发牌，于同年5月17日开始以“德州扑克”体育竞技为名组织范某某、郭某甲等人聚众赌博。同年5月17日至案发，该俱乐部通过组织玩家赌博，每局提取5%费用和玩家买保险等方式共非法获利1755081元。因赌客欠付小费38610元及赌资632240元，该俱乐部实际获利1084231元。案发后，公安机关对现场进行检查，查获并扣押了POS机3个、筹码3箱、电脑主机2台、视频硬盘机1台、电脑显示器3台、上下码记账本29本、入账单4张、收货单及银联商务POS回单各13张，扣押并收缴了代某某持有的涉案赌资36975元、扣押了徐某缴纳的违法所得34万元、周某持有的俱乐部分红款5万元。被告人徐某于同年8月22日主动到荆门市公安局掇刀分局投案。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、证人黄某的证言证实：2013年12月，徐某告知其在奥林雅苑门面开设了德州扑克俱乐部，是合法经营，其主动要求入股，投资了30万元，徐某投资90万元，周某投资30万元，三人签订了入股协议。4月19日俱乐部开始营业，其和周某没有参与管理，其分三次获得分红款5万元。
2、证人周某的证言证实：2014年4月，其和徐某、黄某在奥林雅苑开办了欧亚德州扑克俱乐部，其和黄某各投资30万元，各占20%，徐某投资90万元，占60%。俱乐部于同年4月18日左右营业，主要打SNG、MTT比赛，5月以后的运营情况其不清楚。从开业至结束，其分三次获得分红款共计5万元。
3、证人代某某的证言证实：其丈夫徐某和黄某在掇刀奥林大酒店三楼开设了欧亚德州扑克俱乐部，用玩德州扑克的方式为玩家提供赌博条件，在俱乐部主要管事的是郑某，郑某在俱乐部占有股份，是徐某给了3%的股份给他。俱乐部从2014年6月开始为玩家用积分兑换现金，用美萍会员管理系统记录会员充值记录。其在俱乐部前台负责收现金或用POS机刷卡，帮助玩家购买积分，玩家再用积分到郑某处以1：1的比例兑换筹码，玩家若赌赢则找郑某结算，郑某将玩家筹码兑换积分的数额告诉前台收银员，收银员录入玩家的会员卡，积分兑换现金由郑某负责。其和彭某某、郑某记账，全某某偶尔也帮助记账，俱乐部主要是靠荷官抽水和俱乐部卖保险盈利。2014年5月17日到6月26日的记账明细是全某某根据郑某交付的单据记录，6月27日到8月13日是其一个负责汇总记录。2014年8月13日俱乐部被警察查获，现场收缴现金3万余元。
4、证人全某某的证言证实：其从2014年4月到奥林雅苑三楼的欧亚德州扑克俱乐部上班，担任前台接待。俱乐部老板是徐某，郑某是主管，负责俱乐部全部事情。俱乐部以德州扑克的方式组织玩家赌博，玩家先在前台找代某某用现金或银行卡刷POS机购买积分，再用积分找郑某兑换筹码，赌完后将筹码交给郑某结算，郑某结算完毕交给代某某用筹码换积分，代某某和郑某操作将积分兑换成现金，最后通过银行转账支付玩家现金。俱乐部主要靠荷官抽水和俱乐部卖保险盈利。俱乐部的账目由郑某、代某某、彭某某记录，其也协助记账，前台营业款账目从2014年5月27日至6月26日是其负责记录的，2014年6月27日至8月12日是代某某负责记录的。前台电脑操作是代某某和彭某某负责操作。其也帮助到银行将现金存入玩家账户。
5、证人彭某某的证言证实：其于2014年4月19日至7月19日在掇刀奥林大酒店三楼的欧亚德州扑克俱乐部上班三个月，负责前台收银，主要是玩家用现金购买积分后，其帮助在会员系统上分，玩家下码时，直接找郑某兑换现金，郑某告知其为玩家增加和减少积分。俱乐部老板是徐某，郑某是店长，负责俱乐部的全部事务。俱乐部给玩家提供德州扑克赌博，靠荷官提取每局下注筹码5%的费用和玩家买保险的费用盈利。俱乐部用美萍会员管理系统管理会员现金充值记录，由其和代某某操作记载。
6、证人万某某的证言证实：其于2014年2月21日被徐某聘为掇刀奥林大酒店三楼的欧亚德州扑克俱乐部的副主管，主要负责新员工的培训、管理员工和后勤，同年5月离职，其证实的俱乐部为赌博提供条件、赌博流程、盈利方式等内容与证人代某某、彭某某、全某某的证言内容一致。
7、证人钟某某、李某某、艾某某的证言证实：其系掇刀奥林大酒店三楼的欧亚德州扑克俱乐部担任荷官。俱乐部老板是徐某，主管是郑某。俱乐部为玩家提供赌博条件，靠提取每局下注筹码5%的费用和玩家买保险的费用盈利。证实俱乐部的赌博流程与结算内容与证人代某某、彭某某、全某某的证言内容一致。
8、证人孔某某、龚某某、郑某某、范某某、赵某某、姚某、孙某、尉迟某某、郭某某、郭某甲、王某、郭某甲、黄某的证言证实：其在掇刀奥林大酒店三楼的欧亚德州扑克俱乐部参与赌博的事实。
9、荆门市掇刀区人民检察院对证人全某某、代某某的询问笔录证实：证人全某某、代某某证实在公安机关无逼证、诱证情形，且认可在公安机关的证言属实。
10、到案经过、抓获经过证实：被告人徐某投案的情况以及被告人郑某被现场抓获的情况。
11、检查笔录、扣押物品清单、收缴物品清单、扣押决定书、现场及扣押物品照片、湖北省罚没收入票据、暂扣款物票据证实：公安机关对现场进行检查，查获赌博现场工作人员及参赌人员，搜查并扣押了POS机3个、筹码3箱、电脑主机2台、视频硬盘机1台、电脑显示器3台、上下码记账本29本、入账单4张、收货单及银联商务POS回单各13张，扣押并收缴了代某某持有的现金36975元、扣押了徐某的现金34万元、周某的现金5万元。
12、提取笔录、会员情况统计表、充值及兑现清单、全某某签名的2014年5月17日至6月26日的记账明细、代某某签名的2014年6月27日至8月12日的记账明细、徐某、郑某银行账户交易明细、荆门市泰润体育文化发展有限公司账户的交易明细证实：被告人徐某、郑某利用德州扑克从事赌博活动的收入、获利情况。
13、房屋租赁协议、股东协议、荆门市泰润体育文化发展有限公司营业执照、团体会员证、税务登记证证实：荆门市泰润体育文化发展有限公司注册登记、股东投资、租赁房屋的情况。
14、户籍资料证实：被告人徐某、郑某的身份情况。
15、被告人徐某、郑某对上述事实的供述和辩解。
荆门市掇刀区人民法院认为，被告人徐某、郑某以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。被告人徐某犯罪以后主动投案，并对开设赌场的犯罪行为能如实供述，应认定为具有自首情节，且其已部分退赃，可以从轻处罚。被告人郑某在共同犯罪中所起作用较小，能认定为从犯，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，以开设赌场罪判处被告人徐某有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元；以开设赌场罪判处被告人郑某有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币2万元；对公安机关扣押在案的违法所得人民币39万元予以追缴；对被告人徐某、郑某的违法所得人民币694231元继续予以追缴，对涉案作案工具予以没收。
上诉人徐某提出：1、本案的涉案金额以及非法所得数额有误。2、侦查机关对证人代某某、全某某的证言以及本人的供述有诱证、诱供嫌疑。3、有自首、退赃情节，但在原审判上未能得到体现。4、原判量刑过重。
上诉人郑某提出：其不是俱乐部的管理人员，且没有入过干股，只是打工人员，其行为不构成开设赌场罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定事实所采信的证据，经一审庭审质证、认证，能够充分证明案件事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐某、郑某以营利为目的，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人徐某主动投案，并对开设赌场的犯罪行为能如实供述，应认定为具有自首情节，可从轻处罚。上诉人郑某在共同犯罪中所起作用较小，应认定为从犯，可从轻处罚。关于徐某提出“侦查机关对证人代某某、全某某的证言以及本人的供述有诱供嫌疑”的上诉理由。经审查，一审期间，经检察机关向证人全某某、代某某核实，二证人证实并无被诱证，且证实在侦查机关的证言属实；二审期间，上诉人徐某亦未提供证实侦查机关诱供的证据，且上诉人徐某在侦查机关的供述与证人证言、书证相互印证，故对证人代某某、全某某的证言以及徐某在侦查机关的供述均应予以采信。上诉人徐某提出的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出“本案的涉案金额以及非法所得数额有误”的上诉理由。经审查，证人代某某、全某某以及同案犯郑某的供述均能够证实涉案赌资以及非法获利金额，并有上下码本、入帐单、银联商务POS回单等证据予以证实，且上诉人徐某在侦查机关对赌资及非法获利金额予以了供述；二审审理期间，上诉人徐某亦未向本院提交相关证据，故上诉人徐某提出的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郑某提出“其不是俱乐部的管理人员，且没有入过干股，只是打工人员，其不构成开设赌场罪”的上诉理由。经审查，证人代某某、全某某的证言，同案犯徐某的供述均能够证实，郑某在俱乐部负责管理，包括记账、积分和现金的兑换等事项，并有账目佐证；徐某表示从自己入股份额中分给郑某3%的干股。上诉人郑某帮助徐某实施开设赌场的行为，构成开设赌场罪的共犯，且郑某在侦查机关亦对犯罪事实作过多次供述，故上诉人郑某提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人徐某、郑某的犯罪数额、情节以及对社会的危害程度在法定刑幅度内已对二人从轻处罚，量刑并无不当。上诉人徐某、郑某提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘涛
审 判 员 水双
代理审判员 李纯
二〇一五年八月三十一日
书 记 员 曹川