黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黑民终字第39号
上诉人（原审原告）佳木斯万基房地产开发有限公司，住所地佳木斯市前进区中山路109号。
法定代表人牟国有，该公司董事长。
委托代理人李永发，该公司职员。
委托代理人田浩，佳木斯市保卫法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）冯树茂，男，1973年8月21日生，住哈尔滨市####。
委托代理人高玉琼，黑龙江远东律师集团佳木斯事务所律师。
委托代理人王宇，男，1981年8月23日生，住佳木斯市####。
上诉人佳木斯万基房地产开发有限公司（以下简称万基开发公司）与被上诉人冯树茂合伙纠纷一案，鹤岗市中级人民法院于2013年12月26日作出（2013）鹤民初字第4号民事判决，万基开发公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行公开审理。上诉人委托代理人李永发、田浩，被上诉人冯树茂及委托代理人高玉琼、王宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2010年初，李永发与冯树茂口头约定，二人挂靠在万基开发公司名下，合资合作投资开发绥滨县康惠家园小区项目一期工程（1、2号楼），合作一年后，双方于2011年5月30日补签了《合作协议书》，约定李永发投资1，000，000.00元，冯树茂投资10，000，000.00元开发本案工程，盈亏按双方投资比例分成；李永发负责该项目建筑管理；冯树茂负责与政府协商和交接；未尽事宜，双方协商解决。2012年5月1日左右，双方合资合作开发的绥滨县康惠嘉园小区项目一期工程完工后，双方均同意终止双方的合资合作关系（分家）。双方在协商时根据冯树茂推荐的双方开发房地产项目的出纳员王宇打印出来一张写有应收款项、应付款项等内容的一张财务表格，简单地算一下账（没有与财务账进行核对）后，双方达成了一份口头终止合资合作开发关系协议（分家协议）。后双方于同年5月17日达成分给冯树茂6，230，000.00元房产的《备案协议》，双方签订备案协议之后，双方合资合作开发关系就已经终止。2012年4月27日，李永发以万基开发公司名义将冯树茂诉至原审法院。
原审法院在审理中对万基开发公司释明：因为双方当事人均承认双方已达成了终止合资合作开发关系的口头协议且已实际履行，现双方合资合作开发关系已经终止。如果万基开发公司仍要求原审法院对本案继续审理，就应当向法院提出增加“申请撤消双方达成的终止合资合作开发关系的口头协议并申请对双方合资合作开发房地产进行清算”的诉讼请求，否则原审法院无法对本案进行审理。万基开发公司明确表示其不申请法院撤消双方达成的终止合资合作开发关系的口头协议，也不同意对双方合资合作开发房地产进行清算。但仍坚持本案的诉讼请求。原审法院对冯树茂进行询问，冯树茂也不同意进行清算。
万基开发公司在原审法院起诉请求冯树茂返还合伙期间擅自取出的资金3，033，000.00元及利息1，890，000.00元，返还双方合伙分家时多取出的资金1，044，281.60元，合计5，967，300.00元。主要理由为：2010年初，双方口头约定合资合作投资开发绥滨县康惠嘉园小区项目一期工程（1、2号楼）。2011年5月30日，补签了《合作协议书》，明确约定挂靠在万基开发公司的李永发投资1，000，000.00元，冯树茂投资10，000，000.00元。冯树茂没有按照约定完成10，000，000.00元的投资，在合资合作开发期间边投资边抽调资金，实际投资5，190，000.00元。冯树茂在合资合作开发期间擅自取出无票据现金共计3，033，000.00元。同时，冯树茂还将其投资款项计算利息共计1，890，000.00元擅自取出。2012年5月1日左右，双方合资合作开发的绥滨县康惠嘉园小区项目一期工程完工后，双方经协商终止了合资合作开发关系，双方在协商分家时，根据冯树茂自行计算的财务表格口头达成终止合资合作开发关系协议（分家协议），协议约定万基开发公司分给冯树茂6，230，000.00元房产。后双方于2012年5月17日签订了《备案协议》，将6，230，000.00元房产产权划归冯树茂所有并到当地房产管理部门进行备案。后万基开发公司清算发现，因万基开发公司未对账表认真核对，冯树茂又多取出资金1，044，281.60元。现双方合资合作开发房地产亏损1，748，000.00元（还不包括李永发投资的1，000，000.00元）。
冯树茂辩称：1、双方不存在合资合作开发房地产关系。李永发挂靠万基开发公司投资开发本案工程项目，冯树茂系与李永发合作，并挂靠在万基开发公司开发。原告应是李永发。2、冯树茂在合资合作开发中拿回的钱，都是经过李永发同意的。这些费用支出是需要一定过程的，李永发不可能不知情。3、2012年5月17日之前，双方的合资合作开发关系维持不下去了，均同意终止双方的合资合作关系。双方在协商分家时，根据冯树茂推荐的双方开发房地产项目的出纳员王宇打印出来一张写有应收款项、应付款项等内容的一张财务表格，简单地算一下账后，双方口头达成终止合资合作开发关系协议（分家协议）。该口头分家协议约定万基开发公司分给冯树茂10，000，000.00元资产。同年5月17日双方达成的分给冯树茂6，230，000.00元房产的《备案协议》，只是万基开发公司同意分给其10，000，000.00元资产的一部分。剩余3，770，000.00元万基开发公司同意以后再给，但后来万基开发公司又不给付3，770，000.00元资产。双方的合资合作开发关系自签订《备案协议》后已经终止。
原审法院判决认为，李永发和冯树茂二人系挂靠在万基开发公司名下，合资合作投资开发绥滨县康惠家园小区项目一期工程，本案实质为李永发以万基开发公司名义起诉冯树茂。李永发和冯树茂二人挂靠万基开发公司开发房地产虽系无效的民事行为，但考虑该无效民事行为已实际履行，万基开发公司对李永发以其公司名义起诉本案予以认可，由万基开发公司作为原告并不影响本案个人合资合作开发房地产合同纠纷的性质和公正处理，故原审法院对冯树茂主张万基开发公司不具有原告主体资格不予支持。本案双方当事人的合资合作开发关系现已经终止。万基开发公司经原审法院对其释明后，不申请撤销双方达成的终止合资合作开发关系的口头协议，也不同意法院对双方当事人的合资合作开发房地产关系进行清算。原审法院对本案无法作进一步审理，万基开发公司所提出诉讼请求无事实根据。经原审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回万基开发公司的诉讼请求。案件受理费51，441.00元，由万基开发公司负担。
万基开发公司不服原审法院判决，向本院提出上诉，请求支持其原审诉讼请求。主要理由为：1.万基开发公司已向法院举证不存在清算问题，如果清算，其义务和责任在于冯树茂。2.2010年5月至12月，冯树茂出资7，580，000.00元，擅自取出1，764，000.00元，第二年又擅自取出1，269，000.00元，实际投资金额为5，190，000.00元，还将其投资款项计算利息。2012年1月至5月期间的合作账目在冯树茂处。万基开发公司无法进行计算。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定“在合伙存续期间出资入不得私自转移或者处分、也不得随便退回资金。”冯树茂却违反此规定，应承担责任。3.现亏损1，748，000.00元，加上李永发投资1，000，000.00元，依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任，冯树茂应返还万基开发公司现金5，663，000.00元。
冯树茂辩称：1.冯树茂为合作开发正常使用资金，且全部明确入账，账目经过了李永发审核，并且在审核时也没有提出任何异议，视为同意冯树茂为合作利益而使用资金。2.双方已经大概清算，签订《备案协议》终止了合作关系，由于冯树茂手中无账目，万基开发公司用开发的楼盘抵付冯树茂的投资款。3.万基开发公司无证据证明冯树茂有擅自多取钱的行为，没有进行清算，万基开发公司不能证明有债务存在。
本院审理期间，万基开发公司向本院举示诉争项目的房屋拆迁许可证、房地产开发项目许可证、用地许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、商品房预（销）售许可证，意在证实万基开发公司系诉争项目的建设单位。冯树茂对上述证据的真实性无异议。因冯树茂对上述证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定。
冯树茂向本院申请证人姜紫英出庭作证，该证人出庭证实其为诉争工程施工单位负责人的妻子，原从事财会工作，2012年春节前协助李永发一起整理诉争项目的账目，并将整理后的账目送交会计师事务所进行审计，还证实双方合伙期间冯树茂最高峰时投入13，000，000.00元，整理账目时冯树茂投入6，300，000.00元左右，李永发投入1，000，000.00元。万基开发公司对证人的身份无异议，对证人协助整理账目的证言不认可，认为其与证人的施工单位正在进行诉讼，其与本案存在利害关系，不认可该证言。因万基开发公司虽然对证人的身份无异议，但对证人协助整理账目、审计账目的证言不认可，本院对该证人证言中与第045号审计报告相同部分予以认定，其他部分不予认定。
万基开发公司向本院提交佳木斯龙佳会计师事务所有限责任公司于2012年2月28日作出的第045号审计报告，该报告系根据万基开发公司的申请对诉争项目截止2011年12月31日的会计原始凭证进行审计。审计报告记载：房屋预收款及其他收入情况（入账金额，房屋总价，其他收入，营业外收入）、实收资本
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实际为往来及投资款（冯树茂账载金额5，167，703.06元，李永发账载金额1，000，000.00元）、费用报销及往来业务处理（无法人签字、无报销原始票据28笔，冯树茂总投入1，018，571.06元无原始票据，凭证金额相同，借款无原始票据等）等情况。冯树茂称经证人姜紫英告知，其在双方分家后知道万基开发公司（李永发）单方审计账目的情形。万基开发公司提交本院的上述账目、审计报告等虽均为复印件，但作为对其陈述的补充，应对万基开发公司具有约束力。
万基开发公司向本院提交现金日记账及会计凭证复印件，并书面说明冯树茂签字（无李永发签字）经手取出的费用3，033，000.00元，冯树茂私自借款350，000.00元等。冯树茂认为上述款项已经李永发派出的会计记账认可多年，且在会计凭证中还有支付工程款等票据亦无李永发签字，李永发已经认可，因此无李永发签字不等同于该款未用于诉争项目中。
本院经审理确认原审法院判决认定的事实。另查明：
万基开发公司在原审法院审理中陈述“合伙资金由冯树茂出财务管理人员，是王宇管理所有的收入和支出，是公司的出纳员，将收入和支出的票据给李永发设定的会计，会计只负责下账，至于钱怎么支配和应不应该支配，李永发设置的会计没有权利……（达成口头分家协议时对合伙期间的债权债务作了处理）。万基开发公司与冯树茂在当时双方达成口头协议，即万基开发公司给付冯树茂6，230.000.00元房产之后，双方合伙开发的房地产项目与冯树茂无关，债权债务就完全由万基开发公司处理，冯树茂退出了合伙。双方分家的本意是这个意思。但现在经过万基开发公司财务算账，发现不是双方分家时所根据那张财务表格记载的情况了，财务账中记载所差的1，042，000.00元不算，还有一些没有记入财务账的外欠款。所以万基开发公司才提起本案诉讼，主张权利……达成口头协议（分家）的时间是在2012年5月17日之前半个月左右，即2012年5月初左右，地点是在绥滨县（指李永发）的住处。当时就李永发和冯树茂两个人，没有其他人在场。达成口头分家协议时，冯树茂就拿着算账时所根据的那张表格谈，冯树茂早有准备。开始谈分家时，我（指李永发）不同意，冯树茂总磨我（指李永发），磨我（指李永发）几天，最后我（指李永发）才同意分家的……合伙期间的财务账的传票都在我（指李永发）手中，记账的财务电脑主机让冯树茂拿走了（2012年3、4月份拿走的），达成分家口头协议时书面的电子财务账没有打印出来。”万基开发公司对双方是否清算陈述为“清算了，在2012年5月17日，我们（指李永发与冯树茂）双方进行了清算，达成了清算协议。”
2013年6月27日，万基开发公司在原审法院庭审中称“李永发是建筑单位，他不能以公民自然人的身份出现，因此就用了万基开发公司这么一个有资质的部门，李永发和其公司的法律关系不是挂靠，是一种使用关系……李永发是万基开发公司的项目负责人，投资都是项目经理投资，然后向我们公司交管理费，是有偿使用资质和管理，针对资金是他们自筹资金，公司不承担任何责任，我们公司有出售资质，公司投入的是无形资产，对于项目建楼我们没有实际投资钱。”
2013年9月12日，原审法院询问万基开发公司法定代表人牟国有，其称“李永发和冯树茂是合伙，以挂靠我们公司的名义开发诉争两栋楼房”对“他们（李永发、冯树茂）纠纷的实质问题你们参与吗？”牟国有称“我们不介入，我们没有投入资金。”
万基开发公司在本院陈述“2010年5月17日，多付的1，000，000.00元是冯树茂逼迫万基开发公司终止合伙，终止合伙的协议是冯树茂自己写的李永发必须认可。”
本院认为，根据万基开发公司及其法定代表人牟国有向原审法院的陈述，李永发非其单位工作人员，李永发与冯树茂合伙挂靠在万基开发公司对诉争房屋进行开发建设，万基开发公司出借资质并收取管理费。万基开发公司作为本案原告提起诉讼，诉讼请求的实际权利人为李永发，李永发与冯树茂于2011年5月30日签订的《合作协议书》亦可印证上述事实，且李永发亦以万基开发公司委托代理人身份参加诉讼，故本院对本案原告诉讼主体不予调整。李永发与冯树茂签订的《备案协议》，实质为合伙终止结算协议，该协议系双方真实意思表示，合法有效。
关于万基开发公司的诉请应否支持的问题。根据双方当事人在法院的陈述及诉辩主张，万基开发公司（李永发）与冯树茂在合作中各自派出财务人员管理合作期间财务事务，万基开发公司（李永发）称其派出的“会计只负责下账，至于钱怎么支配和应不应该支配，李永发设置的会计没有权利”，表明万基开发公司（李永发）不能支配合作中款项的使用方式、用途，不代表其不知道款项的使用情况。万基开发公司（李永发）不认可证人姜紫英证实李永发2012年春节前整理诉争项目账目的事实，但从万基开发公司（李永发）提交的审计报告可以看出，万基开发公司（李永发）对与冯树茂合伙期间实收资本情况及费用报销及往来业务处理情况是明知的。2012年5月初，李永发和冯树茂达成口头分家协议，万基开发公司（李永发）认可“2012年5月17日，我们双方（指李永发与冯树茂）进行了清算，达成了清算协议。”根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条规定，双方当事人合作（合伙）终止时，已经签订书面的《备案协议》，应按该协议处理，无论签订《合作协议书》的李永发或李永发挂靠的万基开发公司，均具有完全民事行为能力，其在签订《备案协议》时既知道双方合伙期间中的账目、票据存在“无法人签字、无报销原始票据，凭证金额相同，借款无原始票据等”情形，亦知道诉争项目存在“房屋预收款及其他收入、冯树茂投资款账载金额5，167，703.06元、冯树茂总投入1，018，571.06元无原始票据”情形，现万基开发公司（李永发）以该理由向原审法院主张冯树茂返还合伙期间擅自取出的资金3，033，000.00元及利息1，890，000.00元，返还双方合伙分家时多取出的资金1，044，281.60元，该行为属对《备案协议》的反悔，万基开发公司（李永发）既未提出该协议具有无效或可撤销、可变更的事由，亦未举示相关证据予以证实，万基开发公司（李永发）在本院陈述“冯树茂逼迫万基开发公司（李永发）终止合伙”但不具备最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第69条规定的胁迫构成要件，因此，万基开发公司（李永发）在不足以否认双方合伙终止结算协议性质的《备案协议》的情形下，主张返还签订《备案协议》前其已知道的有关合伙期间支出的款项及《备案协议》中已包括的部分款项，无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费51，441.00元，由万基开发公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广厚
代理审判员 王 剑
代理审判员 王景波
二〇一四年六月十一日
书 记 员 苑晓姗