浙江省湖州市吴兴区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湖吴民再字第2号
监督机关：湖州市吴兴区人民检察院。
申诉人（原审第三人）：湖州市吴兴区八里店镇人民政府。住所地：湖州市吴兴区八里店镇。
负责人：张学民，该镇镇长。
委托代理人：厉海斌，该镇副镇长。
委托代理人：胡波，浙江中格律师事务所律师。
被申诉人（原审原告）：湖州润物置业有限公司。住所地：湖州市八里店镇移沿山村。
法定代表人:徐虎耿，该公司执行董事。
委托代理人:程勇，浙江东方绿洲律师事务所律师。
委托代理人:王菊良，浙江东方绿洲律师事务所律师。
原审被告：湖州市国土资源局。住所地：湖州市仁皇山新区开元路**号。
法定代表人：朱仲华，该局局长。
委托代理人：叶建新，该局副局长。
委托代理人：杨帆远航，该局工作人员。
原审原告湖州润物置业有限公司（以下简称润物置业公司）与原审被告湖州市国土资源局（以下简称市国土局）、原审第三人湖州市吴兴区八里店镇人民政府（以下简称八里店镇政府）建设用地使用权转让合同纠纷一案，本院于2014年3月6日作出（2013）湖吴环民初字第32号民事调解书，已经发生法律效力。八里店镇政府不服，向检察机关申诉。湖州市吴兴区人民检察院以吴检民（行）监（2015）33050200005号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2015年12月18日作出（2015）湖吴民建字第2号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。润物置业公司的委托代理人程勇、王菊良，市国土局的委托代理人叶建新、吴旭生、杨帆远航，八里店镇政府的委托代理人厉海斌、胡波到庭参加诉讼。诉讼中，市国土局变更委托代理人吴旭生为叶建新。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
2013年1月8日，润物置业公司诉称:吴兴区八里店镇移沿山村2009－72号地块使用权由润物置业公司的法定代表人徐虎耿于2010年1月4日通过公开竞拍取得，同年1月15日，市国土局作为出让人与徐虎耿签订《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称出让合同）一份，由市国土局将该拍卖地块（面积48343平方米，性质为居住、商业）的土地使用权出让给徐虎耿，作为房地产开发使用。出让合同约定，该地块使用权出让价款4530万元，由受让人在本合同签订之日起11日内一次性付清，出让人同意在2010年3月31日前交付出让地块；若受让人不能按时支付土地使用权出让款的，自滞纳之日起，每日按延迟支付款项的1‰向出让人缴纳违约金；若由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人延期占有出让宗地的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的土地使用权出让价款的1‰向受让人支付违约金，土地使用期限自实际交付土地之日起算。出让合同签订后，徐虎耿按约向市国土局支付土地出让款4530万元，并于2010年3月18日设立润物置业公司，依据出让合同第十七条之约定，合同约定的权利和义务全部由润物置业公司依法承继。市国土局收到土地使用权出让款后，于2010年3月22日向润物置业公司出具相应的收款收据，后通知其中700万元土地出让款属于迟延支付，经核实，该700万元款项由于银行未及时转账导致延迟付款13天，为善意全面履行合同，润物置业公司仍向市国土局支付违约金91000元，但市国土局却未按合同约定交付土地，经多次书面催告、交涉，仍未履行交地义务，侵害了润物置业公司的合法权益。请求判令：一、市国土局立即向润物置业公司交付八里店镇移沿山村2009－72号地块；二、市国土局向润物置业公司支付逾期交地违约金45571800元（违约金按每日1‰自2010年4月1日起计算至2012年12月31日，暂计1006天，实际应计算至交付地块之日止）；三、本案诉讼费用由市国土局承担。原审审理过程中变更诉讼请求为：一、解除润物置业公司与市国土局编号3305022009A21167的出让合同；二、判令市国土局向润物置业公司支付逾期交地违约金及损失合计6370万元。
市国土局辩称，市国土局在出让合同签订生效后即全面、实际履行了合同的交地义务，涉案宗地已投入使用。出让合同第六条约定，出让人同意在2010年3月31日前将出让宗地交付受让人，出让人同意在交付土地时该宗地应达到本条规定的土地条件即现状交付。根据合同该约定，即便有附属物，涉案宗地也已按约在2010年3月31日前现状交付给了润物置业公司。2009年12月31日，涉案宗地竞买人徐虎耿向市国土局出具竞买申请书，确认其完全接受并愿意遵守市国土局有关国有建设用地使用权拍卖出让文件的规定和要求，对所有文件均无异议。2010年3月，润物置业公司在该宗土地上设立，依约承继徐虎耿关于出让合同约定的全部权利和义务，住所地至今未变更。合同履行过程中，润物置业公司作为合同的受让人也没有完全按合同约定履行支付土地出让金的合同义务，故从合同履行的角度，润物置业公司存在违约行为。出让合同第三十八条约定，受让人按本合同约定支付建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。根据该约定，双方互负债务，有先后履行顺序，由于负有先履行义务的润物置业公司并未切实按约履行付款义务，作为承担后履行义务的市国土局依约定及法律规定有权拒绝其相应的履行要求，但在实际履行过程中，市国土局已依约交付涉案宗地。涉案宗地至今未办理土地权证的责任应由润物置业公司承担。出让合同第十一条明确约定，受让人应当在本合同约定付清本宗地全部出让价款后，按本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料，申请出让国有建设用地使用权登记。但润物置业公司一直未向市国土局提供办证的相关文件和申请手续，导致未能取得涉案宗地的土地使用权证。润物置业公司诉讼请求中提出的违约金计算没有事实与法律依据。请求驳回润物置业公司的诉讼请求。
原审中，润物置业公司为证明其诉请主张，提交以下证据材料并经庭审质证：1.编号3305022009A21167号出让合同一份；2.付款凭证六份、土地出让金收据一份；3.土地出让金专用发票一份；4.催告函（时间：2010年12月21日、2011年7月15日、2011年12月26日）及递送凭证各三份；5.（2012）浙湖南证民字第1373号公证书及公证视频各一份。以上证据证明2010年1月15日，市国土局将拍卖土地使用权出让给润物置业公司，以及该出让合同约定的相关权利和义务；润物置业公司全面履行了合同义务，依约将土地出让金4530万元支付给市国土局，而市国土局未能按约向润物置业公司交付拍卖土地，至2012年12月20日止土地仍未符合交付条件，虽经润物置业公司多次书面催讨，市国土局一直未履行交地义务。
市国土局为证明其抗辩主张，提交以下证据材料并经庭审质证：1.拍卖公告一份，证明涉案土地坐落于湖州市八里店镇移沿山村2009－72号地块，该土地整个拍卖流程依法合规；2.承诺书一份，由八里店镇政府于2009年11月22日出具，证明八里店镇政府承诺对涉案土地在2010年3月31日前完成地面农房等建筑物拆除的事实。
本案原审于2014年1月6日公开开庭进行审理，庭后，经市国土局申请，本院于同年3月5日追加八里店镇政府为第三人参加诉讼。同日，润物置业公司向本院提交申请书变更诉讼请求。次日，经本院主持调解，各方当事人达成调解协议：一、解除润物置业公司与市国土局于2010年1月15日签订的编号为3305022009A21167的出让合同；涉案土地返还给市国土局，土地原出让款本金4530万元由八里店镇政府清偿；清偿时间为该宗土地出让后第一批出让金结算至八里店镇政府财政账户后三日内付清；二、八里店镇政府给付润物置业公司违约金1500万元，并补偿润物置业公司财务成本等损失计4870万元，合计6370万元，定于该宗土地出让后第二批出让金结算至八里店镇政府财政账户后三日内付清；三、若八里店镇政府未按上述期限履行义务，应于2014年7月30日前对上述第一、二条款项一并履行，润物置业公司有一并申请执行的权利；四、各方无其他争执。本案受理费360300元，减半收取180150元，由八里店镇政府负担。同日，本院制作（2013）湖吴环民初字第32号民事调解书，向各方当事人送达。原审民事调解书生效后，执行过程中，八里店镇政府向检察机关提出申诉。
吴兴区人民检察院提出再审检察建议认为，（2013）湖吴环民初字第32号民事调解书属于在未查清案件事实、分清责任的基础上作出的调解。一、本案民事调解书在双方解除合同的前提下确认违约金并无事实和法律依据。根据出让合同第三十八条约定，因出让人不能交付土地，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，返还已经支付的土地出让价款的其余部分，并可以请求出让人赔偿损失。故因出让人原因解除合同的情况下，根据出让合同，出让人应当承担的是双倍返还定金、退还出让金及赔偿损失，并无违约金的约定。而《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”可见合同法也没有规定合同解除可以支付违约金。本案民事调解书在解除合同的前提下却确认了违约金，与事实和法律不符。二、本案事实不清、责任不清。本案调解书认定补偿润物置业公司财务成本等损失并无不当，但由此而确认损失计4870万元没有相应双方可以确认的具体损失计算依据，即认定承担的损失具体数额，依据不足，责任不清。综上，（2013）湖吴环民初字第32号民事调解书确有错误，可能造成一定的国家利益之损害，建议本院再审。
本院再审过程中，八里店镇政府申诉称，原审民事调解书损害国家利益、社会公共利益，应予撤销。一、原审民事调解书确定由其支付润物置业公司土地出让款4530万元、违约金1500万元并补偿成本等损失4870万元，缺乏事实和合同依据，损害国家利益。理由如下：1、担责主体错误。出让合同双方为润物置业公司与市国土局，八里店镇政府与润物置业公司没有合同权利义务关系，其无权依照合同收回土地，也无义务承担合同责任，由其承担合同责任缺乏合同法依据且超越职权范围。2、根据国有土地使用权出让款项的管理规定，八里店镇政府既非土地出让金主管部门，亦非代征机关，民事调解书由其返还土地出让款承担违约责任违反财政管理规定。3、民事调解书确定的承担违约金1500万元与财务成本等损失4870万元缺乏相关证据证明，缺乏基本事实为依据，违反民事诉讼法原则与财政管理规定。4、在本案合同之诉中并无必要追加八里店镇政府为第三人。涉案地块上农房及附着物拆除逾期，系其与土地征收储备机关之间的行政争议，与本案合同争议无关，将不同法律性质的争议混合处理造成责权利不清。5、八里店镇政府作为镇一级政府，收支纳入财政预算管理，预算款项的使用应遵循预算法规定。本案调解书脱离事实与法律依据，造成财政预算款项管理混乱。二、鉴于润物置业公司已经变更诉讼请求，要求解除出让合同，且涉案土地已实际出让给其他单位使用，合同继续履行已无可能且无必要，因此，涉案合同可予解除。三、关于合同解除后的责任承担，润物置业公司在原审中请求判令市国土局支付逾期交地违约金及损失费6370万元，根据现有证据，不能判定市国土局迟延交地或拒绝交地的违约责任。基于出让土地上尚有房屋未拆除的情况，属于交付物品存在瑕疵，为此，市国土局可承担瑕疵担保责任。根据出让合同第三十八条约定，合同解除后，市国土局的责任应为双倍返还定金，退还已经支付的土地价款的其余部分，赔偿其他损失。由于润物置业公司未实际投入土地建设，故对于润物置业公司的其他损失可以合理的以4050万元出让价款的同期银行贷款利息损失作判定，利息计算至润物置业公司已取得出让土地价款本金之日。对于润物置业公司在原审曾经提出的以每日1‰计算违约金，亦明显过高，应当适当减少。违约责任的基本性质为补偿性，其本质是对因违约而受损失的当事人以补偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称合同法解释二）第二十九条规定，本案中，由于润物置业公司并未对出让土地进行具体的开发利用，其损失主要体现在出让价款的利息损失上，因此，以资金的同期贷款利息为基础增加30%，符合法律及司法解释的规定。时间可以计算到2013年4月涉案土地上残余房屋拆除完毕不存在任何施工障碍时止。该时间节点之后的损失，属于润物置业公司不实施土地建设开发而造成的扩大损失，不应由市国土局承担。四、关于八里店镇政府在本案中的责任问题。八里店镇政府曾在2009年11月22日向市国土局出具承诺书一份，承诺于2010年3月31日前完成该地块上的农房及地面附着物的拆除任务，如到期未能完成则一切违约责任由其承担，该承诺是向市国土局作出，因此，合同若存在违约，违约责任应由合同相对方市国土局承担，对于因地上建筑物未拆除造成的损失赔偿，则由市国土局向其另行主张权利，但其责任应只限于2013年4月前地上建筑物未能及时拆除所造成的损失赔付。
润物置业公司辩称，其在原审中提出的诉讼请求符合本案的事实及法律规定，原审民事调解书不存在违法及损害国家利益的情形，应予维持。一、原审调解协议合法有效。本案的发生系市国土局没有依法履行出让合同所致。市国土局在明知已经违约的情况下，未采取措施纠正其行为，以致纠纷成讼。在原审调解之前，经各方协调，由八里店镇政府作为第三人参加诉讼，并就损失赔偿达成初步意向，在此基础上其在原审变更诉讼请求。之后，各方就实质性的问题进行协商，最终达成原审调解协议，这是各方一致同意的结果，不存在事实或法律上违法或违规以及所谓的有可能损害国家利益的情形。二、润物置业公司在本案中的损失是客观存在的，不是由八里店镇政府承担，就是由市国土局承担，不能因为政府承担了应承担的责任就认为造成了损失。根据出让合同约定，出让人不能按约定时间向受让人交付土地的，应按已支付土地价款每日1‰向受让人支付违约金。其在原审起诉状中已经提供相应的违约金计算依据，按其实际支付土地出让金4530万元为基数，从2010年4月1日起计算至2012年12月31日止的违约金已达45571800元，往后计算损失更大。根据双方合同约定，损失是客观存在的。在2014年3月6日三方达成调解协议的当天，市国土局也没有提出要交付土地，按照合同约定的违约责任，从市国土局应交付土地计算到形成调解协议当天违约金已接近7000万元，最终的调解金额没有超过合同约定的违约金，更证实了不存在所谓的损失扩大或者有损害国家利益的情形。八里店镇政府认为其不是合同相对方，事实上其在申诉意见中没有陈述是如何参与到原审调解中来。基于市国土局向法庭提交的相关材料，由于市国土局与八里店镇政府之间关系以及土地出让金的分配机制，市国土局申请八里店镇政府为第三人参加诉讼，并由此达成最终的调解协议。八里店镇政府在达成调解协议时对案件事实是清楚的，不存在事实上不了解、法律上不能认识的情况。三、对于八里店镇政府申诉意见中认为本案因为客观上地块已经不能交付，出让合同只能且必须解除的观点，其方不能接受。由于原审中市国土局申请八里店镇政府作为第三人参加到本案诉讼中来，并且各方达成调解初步意向，所以在原审审理过程中，调解协议形成之前，其方变更诉讼请求，之后在调解协议有效履行的情况下，市国土局或八里店镇政府已将涉案地块出让给案外人，再提出民事调解协议违法或是有损国家利益，因而不同意履行，提出解除出让合同，因为地块已经出让，实际不能履行，这里存在本案程序上的逻辑问题。八里店镇政府在再审请求中主张解除涉案出让合同，超过原审诉讼请求的范围。其方仍坚持原审诉讼请求，即由市国土局向其交付湖州市吴兴区八里店镇移沿山村2009-72号地块；按实际交付时间向其支付逾期交地违约金。综上，八里店镇政府的再审主张不能成立，请求法院依法裁定终结再审程序。
市国土局称，根据湖政办函（2005）26号《湖州市人民政府办公室关于加强市区土地出让金收益管理的通知》文件（以下简称湖政办函[2005]26号文件）精神，涉案地块的土地出让金由八里店镇政府分享，根据权责一致原则，该宗地出让的后续问题应由八里店镇政府承担。2009年11月22日，八里店镇政府在该宗土地出让前承诺，土地地面农房及附着物拆迁清理由其负责于2010年3月31日前完成，如到期未完成拆除则一切违约责任由其承担，并出具了承诺书。本案讼争问题是涉案地块地面建筑物的拆迁问题，属于土地交付后的后续问题，应由当地政府即八里店镇政府承担。
润物置业公司在再审中未提交新的证据材料。
市国土局在再审中提交以下证据并经庭审质证：1.湖政办函[2005]26号文件一份，证明土地出让金按照文件规定已经返还给吴兴区政府，按权责一致的原则土地交付后的后续问题应由当地政府负责；2.《国有土地使用权出让合同》一份，证明涉案土地收回后已经出让的事实。
八里店镇政府在再审中提交以下证据并经庭审质证：1.情况说明一份，由吴兴区八里店镇移沿山村村委会出具，证明2013年4月八里店镇政府已经将涉案土地上残留农房共500多平方米全部拆除，履行了承诺义务；证据2.证人曹某、孟某、马某、施某证言，证明涉案土地征收与建筑物拆除情况。
再审中，八里店镇政府对润物置业公司和市国土局在原审中提交的证据进行质证，并发表质证意见。
对各方当事人在原审、再审中所提交的证据，本院认证如下：
润物置业公司在原审提交的证据1.编号3305022009A21167出让合同一份，市国土局对其真实性、合法性无异议，认为根据合同第六条、第十一条的约定，土地是现状交付，申领是受让人的义务，如果交付土地未能达到合同约定条件，根据合同第三十九条的规定，仅是给相对人赔偿直接损失，并不适用合同第三十八条。八里店镇政府对该份证据的真实性、合法性无异议，但对证明力有异议，认为根据合同第十一条的约定，受让人应在本合同约定付清本宗地出让价款后，持本合同和出让价款缴纳凭证等相关证明材料申请出让国有建设用地使用权登记，润物置业公司没有证据可以证明其曾经向市国土局提交土地登记申请与资料而市国土局拒绝交付土地，交地违约的责任并不在市国土局，而在于润物置业公司未按合同约定主张权利。本院认为，该份出让合同真实、合法，与本案具有关联性，其证明效力应予确认。根据出让合同约定，结合承诺书，认定涉案宗地交付前须完成地面农房及附着物的拆除工作，市国土局认为合同约定出让土地为现状交付，缺乏事实依据。至于土地权利登记与土地交付，是两个不同的概念范畴，不能以涉案土地可以办理使用权登记来认定土地已经交付。证据2.付款凭证六份、土地出让金收据各一份及证据3.土地出让金专用发票一份，市国土局质证对证据的真实性、合法性无异议，但认为该组证据恰恰证明了润物置业公司存在违约行为，从付款事实来看，润物置业公司没有严格按合同约定在期限内向出让人支付土地出让金。八里店镇政府对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院认为，付款凭证等证据符合有效证据的条件，证明润物置业公司已支付土地价款4530万元，其中700万元款项迟延支付13天，润物置业公司称迟延支付原因是由于银行未及时转账所致，且已支付违约金91000元，故对付款凭证等证据的证明效力予以确认。证据4.催告函及递达凭证各三份，市国土局在原审质证时先是承认收到过两份催告函，随后又否认，称催告函是单方意思表示，不予认可，再审中陈述是否收到不清楚。八里店镇政府在再审中否认收到催告函，表示无法确认催告函的真实性、合法性和关联性。本院认为，市国土局在原审质证时承认收到过两份催告函，随后又否认，但未说明原因或理由，再审中称是否收到不清楚，回答也不明确；润物置业公司举证的催告函，其中第一份（时间2010年12月21日）、第三份（时间2011年12月26日）寄送市国土局，第二份（时间2011年7月15日）寄送市国土局、市土地储备中心、八里店镇国土资源管理所及八里店镇政府等单位，都有交寄的原始凭据；润物置业公司在第二份催告函中表述，其在寄送第一份催告函后收到市国土局于2011年6月27日致徐虎耿的开工建设履约单，在第三份催告函中表述其在接到市国土局开工建设履约通知单后，已与市国土局沟通情况，并于2011年7月15日发出第二份催告函，要求市国土局在2011年8月31日前依约交付宗地，但市国土局至今未予任何答复，要求尽快依约交付出让宗地并协商违约赔偿事宜等，内容能相互印证。综上，对催告函的证明效力予以确认。证据5.（2012）浙湖南证民字第1373号公证书及公证视频各一份，市国土局质证认为公证的视频资料与本案没有关联性，对视频资料展示的第一个镜头无异议，但认为后面的内容没有反映涉案土地的基本情况，没有土地范围的一个完整说明，镜头中出现新建小区、再建工程等其他建筑物，无法证明是涉案土地。八里店镇政府对公证书及视频资料的真实性、合法性无异议，但对其证明力有异议，认为视频资料展示的土地不明确，范围远大于实际出让土地的范围，认为公证文书制作之日，涉案土地上虽留有几间未拆除的房屋，但该些房屋已征收补偿完毕，且位于红线界边，从法律上讲不存在土地未完成征收、权属存在争议等阻碍实质开发的情况，不能否认该宗地已符合净地标准，再审中其向村民进行调查并形成证人证言提交法庭，证明房屋拆除情况。本院认为，公证书及视频资料反映的涉案土地范围不明确，但结合当事人陈述及其他证据，能证明润物置业公司起诉时涉案地块尚有部分农房及附属物未拆除，对该部分证明效力予以确认。至于涉案土地是否交付，综合出让合同、承诺书等证据，在本案争议事实部分分析认定。
市国土局在原审提交的证据1.拍卖公告一份，润物置业公司、八里店镇政府对其真实性、合法性及关联性均无异议，本院认为，该份证据符合有效证据的条件，对其证明效力予以确认。证据2.承诺书一份，润物置业公司质证认为承诺书与其没有关联，但也证明了在2010年3月31日前完成对涉案土地地面附属物及房屋的拆除等事项。八里店镇政府质证认为，其应承担的责任属于市国土局与其之间的赔偿责任而非合同违约责任，与本案不属于同一法律关系，不应追加其为第三人，也不应由其直接承担合同责任。本院认为，该份承诺书能证明市国土局主张的待证事实，即八里店镇政府向市国土局承诺在2010年3月31日前由其完成地面农房等建筑物的拆除任务，对其证明效力予以确认。市国土局在再审中提交的证据1.湖政办函[2005]26号文件一份，润物置业公司和八里店镇政府对其证明效力均有异议。润物置业公司认为该份文件与本案没有关联性，主体还是市国土局，至于第三人自愿在调解协议上签字代为履行市国土局的义务，也是其权利和义务，但以该份文件解除市国土局的责任不妥当。八里店镇政府认为，本案审理的是合同纠纷，依据合同确定权利义务，至于依政府文件规定或承诺书约定，八里店镇政府在房屋拆除过程中是否存在未履行的责任，是其与市国土局之间的关系，与合同违约不是同一问题，以该文件要求追加其为第三人参加本案的审理，在原审中脱离事实和法律的规定签署调解书，不符合法律规定，八里店镇政府在原审中的行为有损国家利益。本院认为，该份证据不符合有效证据的条件，不能证明市国土局主张的待证事实，对其证明效力不予确认。证据2.《国有建设用地使用权出让合同》一份，润物置业公司对涉案土地后期出让的事实认为知道就可以，后期出让的土地面积及价款与其无关。八里店镇政府质证无异议，认为涉案土地再次出让是事实。本院认为，该份证据能证明涉案土地在原审调解后已重新出让，土地使用权已转让第三方的事实，对其证明效力予以确认。
八里店镇政府在再审提交的证据1.情况说明一份，润物置业公司质证认为不符合有效证据的条件，出具单位是八里店镇政府直接管辖的村级单位；结合证明目的，八里店镇政府认为应减免其相关责任，这是八里店镇政府与市国土局之间区分责任的问题，与本案争议没有关联性；就内容而言，该情况说明不具有客观真实性，情况说明称2014年5月碧桂园进场施工，据了解碧桂园取得土地时间为2014年7月。市国土局认为承诺及工作责任主体是八里店镇政府，村委会的证明不具有关联性，不应采信。证据2.证人曹某、孟某、马某、施某证言，其中证人曹某、孟某、马某出庭作证，润物置业公司对证人证言的真实性有异议，称在询问证人过程中了解到涉案土地上的房屋拆除工作有施工人员，后期复垦之前有招投标，要证明拆除时间这一事实，单凭证人证言缺乏真实性，可以有其他证据证实；对于拆除时间点的证实，既不解决是否损害国家利益的问题，也不解决市国土局在合同项下应向润物置业公司承担多少违约责任的问题，而是市国土局与八里店镇政府的内部责任，因为从八里店镇政府出具给市国土局的承诺书的内容看，两方在涉及责任时以地面附着物拆除为区分责任的要件，而润物置业公司与市国土局之间是以土地交付为要件，证言与本案争议焦点没有关联性。市国土局对证人证言质证无异议。本院认为，综合证据1.情况说明和证据2.证人证言，虽能证明涉案土地残留建筑物在2013年6月底前已完成拆除，但本案解决的是合同争议，以土地交付为判断违约责任的要件，故情况说明及证人证言与本案缺乏关联性，对其证明效力不予确认。
经再审审理，各方当事人对下列事实无争议：
（一）涉案土地拍卖、出让合同签订及履行情况
2009年12月15日，市国土局发布湖土资告字（2009）35号拍卖公告，于2010年1月4日公开拍卖位于本市吴兴区八里店镇移沿山村2009-72号地块国有建设用地使用权，徐虎耿以公开竞拍方式取得该宗国有建设用地的土地使用权，双方于同年1月15日签订编号3305022009A21167的出让合同，合同约定宗地总面积48343平方米，其中出让面积46400平方米；出让宗地为住宅、商业用地；出让人同意在2010年3月31日前将出让宗地交付给受让人；宗地出让价款4530万元，每平方米976.29元；定金480万元，定金抵作出土地出让价款；受让人同意在本合同签订之日起11日内一次性付清土地出让价款；出让人允许出让宗地登记到新成立的项目公司名下，但受让人须按竞买时承诺成立项目公司，且本合同约定的权利和义务全部由新成立的公司承继。同时，出让合同对土地开发建设与利用、违约责任等作了约定。
出让合同签订当日，徐虎耿支付定金480万元，定金抵作土地出让价款，余款4050万元，于2010年1月25日支付3350万元，于同年2月8日支付700万元，并于2010年3月18日设立润物置业公司。依出让合同第十七条之约定，合同约定的权利和义务全部由润物置业公司承继。因其中700万元的土地出让价款延迟付款13天，按出让合同第三十一条“受让人不能按时支付国有建设用地使用权出让价款的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的1‰向出让人缴纳违约金。”的约定，润物置业公司支付市国土局逾期付款违约金91000元。出让合同签订后，至润物置业公司起诉时，该宗土地上尚有农房等附属建筑物未全部拆除，润物置业公司一直未办理土地使用权证。
（二）原审民事调解书生效后的履行情况
原审民事调解书于2014年3月6日生效后，涉案宗地被收回，于2014年8月连同周围其他土地整体出让，由其他用地单位取得土地使用权。因涉案土地后期出让、款项支付等原因，八里店镇政府未能按调解协议履行，润物置业公司向本院申请强制执行。执行过程中，润物置业公司共收到八里店镇政府履行款7500万元，其中八里店镇政府于2014年12月18日支付5000万元，于2015年7月10日支付2500万元。八里店镇政府付款后，润物置业公司于2015年2月9日领取5000万元，于2015年7月29日领取2500万元。
另查明，涉案土地后期出让价为每平方米1631.61元，与周围土地整体出让，出让面积97143平方米，合计价款158500000元。润物置业公司认为，涉案土地后期出让面积及价款与其无关。
再审中，当事人对以下事实有争议：（一）出让合同约定的土地交付条件是否为现状交付；（二）涉案土地是否已依约完成交付。针对上述争议事实，结合各方当事人的举证、陈述及本院认证，作如下分析认定：
（一）出让合同约定的土地交付条件是否为现状交付。润物置业公司举证的出让合同，其中第六条对出让土地的交付条件未作明确约定。市国土局举证的承诺书，证实八里店镇政府在涉案土地拍卖前向市国土局作出书面承诺，承诺由其在2010年3月31日前完成地面农房及附着物的拆除等任务，逾期未拆除则同意承担违约责任。结合国家土地管理部门有关“净地”出让的规定，从有利于当事人实现合同目的的角度，应认定涉案宗地交付前须完成地面农房及附着物的拆除工作。市国土局和八里店镇政府认为合同约定出让土地为现状交付，缺乏事实依据。
（二）涉案土地是否已依约完成交付。润物置业公司举证的催告函等证据，证实其在诉讼前曾多次催告市国局交付土地。润物置业公司举证的公证书及视频资料等证据，结合八里店镇政府举证的情况说明、证人证言以及当事人陈述，证实在润物置业公司起诉时，涉案宗地地面上尚留有部分农房、烟囱等附着物未拆除。根据现有证据，残留的农房及附着物虽在2013年6月底前全部拆除，但本案审理的是合同纠纷，以土地交付为认定合同履行的要件，故不能认定涉案土地至此已完成交付。
本院认为，本案再审的争议焦点为：一、润物置业公司再审主张坚持原审诉讼请求，是否符合法律规定。二、本案损失如何认定，原审民事调解书是否存在损害国家利益、社会公共利益的情形。三、八里店镇政府在本案中应否承担责任。
关于争议焦点一、润物置业公司再审主张坚持原审诉讼请求，是否符合法律规定。再审中，润物置业公司主张坚持原审请求，请求判令市国土局立即交付涉案宗地，按每日1‰计付逾期交地违约金，并承担本案诉讼费。本院认为，润物置业公司在原审已经变更诉讼请求，主张解除合同，由市国土局向其支付逾期交地违约金及损失费6370万元，再审又主张坚持原审变更前的诉讼请求，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”的规定，本案再审应围绕原审诉讼请求进行审理。
关于争议焦点二、本案损失如何认定，原审民事调解书是否存在损害国家利益、社会公共利益的情形。本院认为，润物置业公司在原审主张解除合同，经各方协商一致，本案合同于2014年3月6日合意解除。合同解除后，根据合同法第九十七条的规定，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案出让合同第三十八条约定“由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的1‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人应当双倍返还定金，并退还已经支付的国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。”润物置业公司依该条约定，主张逾期交地每日按土地价款的1‰计算违约金，认为原审民事调解书确定的违约金及损失共计6370万元，没有超过合同约定。市国土局认为，涉案土地已按现状完成交付，其未违约。八里店镇政府再审主张，根据出让合同第三十八约定，合同解除后，市国土局的责任为双倍返还定金，退还已支付的土地价款的其余部分，赔偿其他损失，润物置业公司主张的违约金明显过高，应适当减少。根据法发[2009]40号《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定，合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。违约金条款属于合同法第九十八条规定的合同中的结算和清理条款，其效力并不因合同的权利义务终止而受到影响，故润物置业公司在本案行使合同解除权的同时，主张违约金请求权，符合法律规定。关于本案损失如何认定，润物置业公司主张的违约损失应否支持，本院认为，违约责任是以补偿性为主、惩罚性为辅的原则，违约金本质是对因违约而受损失的当事人以补偿，合同法第一百一十三条第一款规定，违约损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，包括直接损失和间接损失，但应以违约方订立合同时可以预见为前提。同时，合同法第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；合同法解释二第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案应根据合同法及司法解释的相关规定，结合出让合同第三十八条的约定，对润物置业公司主张的违约损失应否支持进行判断。本案合同标的价款4530万元，润物置业公司主张按合同约定计算违约金，最终调解协议支付违约金及损失共计6370万元，该数额已超过合同标的价款，且润物置业公司设立后，并未开展房地产项目的开发建设，诉讼中也未就具体损失进行举证，该主张的违约金，数额偏高，本院依合同法解释二第二十九条第一款的规定，酌情调整，具体以损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，适当降低违约金，即以合同出让价款4530万元为基数，按中国人民银行3-5年期贷款利率的三倍，自合同约定的土地交付次日2010年4月1日起计算至合同解除之日2014年3月6日止的违约金为34799611元；本案合同定金480万元，为解约定金，可以与违约金同时适用，应予支付；合同解除后，因未及时退还润物置业公司土地出让价款，产生资金占用损失，以合同出让价款4530万元为基数，按中国人民银行3-5年期贷款利率，自2014年3月7日起计算至履行付款日2014年12月18日止的利息损失为2290166.67元，以上三项合计违约损失41889777.67元。原审民事调解书确定违约及损失赔偿6370万元，数额偏高，根据我国法律规定，出让土地的价款须全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发，如按原审民事调解书的协议内容履行，对国家财政资金造成损失，检察建议认为对国家利益、社会公共利益有损害的理由成立。
关于争议焦点三、八里店镇政府在本案中应否承担民事责任。八里店镇政府申诉认为，原审民事调解书由其承担合同责任，担责主体错误。市国土局在原审和再审中，向本院提交八里店镇政府出具的承诺书、湖政办函[2005]26号文件等证据，以证明八里店镇政府向市国土局承诺在出让合同约定的土地交付日前，由其完成地面农房等建筑物的拆除任务；本案土地出让金已经返还吴兴区政府，按权责一致的原则土地交付后的后续问题应由当地政府负责。润物置业公司认为，市国土局提交的证据与本案没有关联性，本案被告是市国土局，至于八里店镇政府自愿在调解协议上签字代履行市国土局的义务也是其权利和义务，但以此解除市国土局的责任不当。本院认为，八里店镇政府因与本案处理有法律上的利害关系，在原审经市国土局申请由法院追加为第三人参加诉讼，并在原审调解过程中自愿承担民事责任，不违反法律规定，但本案为合同纠纷，润物置业公司向市国土局主张权利，根据合同相对性原理，本案合同责任应由市国土局承担。
综上所述，本院认为，徐虎耿通过公开竞拍取得坐落于湖州市吴兴区八里店镇移沿山村编号2009-72号宗地的国有建设用地使用权，与市国土局签订出让合同，合同内容不违反法律和行政法规的强制性、禁止性规定，应为有效。合同签订后，受让方设立润物置业公司，承继并享有合同权利、承担合同义务，双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行合同义务。本案因八里店镇政府承担的拆除工作迟延，致使市国土局未能按合同约定条件履行交地义务，市国土局应承担相应的民事责任。本案出让合同经各方当事人协商，于2014年3月6日合意解除，合同解除后，润物置业公司依合同第三十八条的约定主张权利，符合法律规定，但其主张的违约金，数额偏高，本院酌情调整，超过部分，不予支持。八里店镇政府的再审主张，理由成立部分，予以支持。八里店镇政府因与本案处理有法律上的利害关系，原审经市国土局申请由法院追加为第三人参加诉讼，并在原审中自愿承担民事责任，不违反法律规定。本案为合同纠纷，润物置业公司向市国土局主张权利，根据合同相对性原理，应由市国土局承担相应的民事责任。八里店镇政府在原审已支付润物置业公司的款项，视为代替市国土局向润物置业公司承担付款责任，市国土局与八里店镇政府若有争议，可另行解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条之规定，判决如下：
一、撤销（2013）湖吴环民初字第32号民事调解书；
二、湖州市国土资源局支付湖州润物置业有限公司土地出让价款45300000元、解约定金4800000元、违约金34799611元、其他损失2290166.67元，合计87189777.67元，扣除已支付75000000元，余款12189777.67元，限于本判决生效之日起三十日内履行完毕；
三、驳回湖州润物置业有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费477749元，由湖州市国土资源局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。
审 判 长 陈 洪
审 判 员 施同生
代理审判员 李元光
二〇一六年十一月三日
书 记 员 吴佳佳