辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鞍民二终字第718号
上诉人（原审被告）：鞍山市宝塑钢模板制造厂。住所地：。
法定代表人：丁述全，该厂厂长。
被上诉人（原审原告）：杨秉文。住所地。
委托代理人：梁文，辽宁弘扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张云青。住所地。
委托代理人：李士奇，鞍山市铁东区园林法律服务所法律工作者。
原审第三人：丁述全。住所地。
上诉人鞍山市宝塑钢模板制造厂为与被上诉人杨秉文、张云青，原审第三人丁述全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2014）立民二初字第610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月27日受理后，依法组成合议庭，并于2014年11月21日公开开庭进行了审理。上诉人鞍山市宝塑钢模板制造厂的法定代表人丁述全，被上诉人杨秉文及其委托代理人梁文，被上诉人张云青的委托代理人李士奇，原审第三人丁述全，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年4月4日、5日被告鞍山市宝塑钢模板制造厂雇佣被告张云青及其所有的辽C173**号货车运输蘑菇棒，由卖蘑菇棒的人装车，被告工厂工作人员卸车，蘑菇棒卸到被告厂子院内，被告工厂法定代表人丁述全负责此事。2012年4月6日，因卖蘑菇棒的人不负责装车，被告鞍山市宝塑钢模板制造厂委托被告张云青雇佣原告及郑绍祥、王永刚装卸蘑菇棒。当天17时30分在腾鳌装蘑菇棒时，原告从车厢上摔下，致左股骨颈骨折，被郑绍祥送到鞍山市第三医院救治，住院5天，后转至鞍山市中心医院住院18天，二级护理共23天，更换股骨头。住院、门诊、输血共花费37327元，残疾用具费80元。
原告杨秉文为城镇户口，1957年11月10日出生。本院委托鞍山交通医院司法鉴定所进行伤残等级鉴定，2012年11月13日出具结论为原告伤情构成七级残，原告花费鉴定费910元。
另查，原告杨秉文自述系其站在车角，身子倾斜取货时，因自己脚踩空，导致了摔伤。
原审法院审理认为：公民的人身健康权受法律保护，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案在审理过程中，原告与二被告、第三人均未提供书面雇佣协议，被告张云青提供2013年3月15日张云青与丁述全谈话录音一份，证明第三人丁述全委托张云青找装卸工，由第三人丁述全确定每人装卸一趟60元，一共拉三趟，车费一趟170元，被告张云青只负责找人，共拉三趟蘑菇棒，事后丁述全给付1050元，其中车费510元，原告等三人每人180元。且证人郑绍祥证实被告张云青在找原告等人干活时就装卸工工资打电话向第三人丁述全请示，第三人确认每人每趟60元，一共拉三趟180元后被告张云青才找原告等三人干活。被告张云青没有从中收取费用，故被告张云青与第三人丁述全之间不是包车包工关系，原告等三人工资虽然是张云青给的郑绍祥，但属张云青代丁述全给付，第三人丁述全系被告鞍山市宝塑钢模板制造厂法定代表人，该厂经济性质为股份合作制企业，第三人丁述全负责工厂的经营管理，雇佣被告车辆及原告等人拉蘑菇棒系其职务行为，且被告工厂工作人员卸车，此前蘑菇棒已卸到被告工厂院内，故应认定原告系被告鞍山市宝塑钢模板制造厂雇佣，原告杨秉文受雇于被告鞍山市宝塑钢模板制造厂工作时受伤，被告工厂应予赔偿，故对原告主张被告鞍山市宝塑钢模板制造厂赔偿损失的诉讼请求予以支持，对要求第三人丁述全赔偿的诉讼请求不予支持。因被告工厂与被告张云青之间不是包车包工，故对被告鞍山市宝塑钢模板制造厂关于“原告受伤所产生的损害赔偿与我单位不发生关系”的辩称不予支持。被告鞍山市宝塑钢模板制造厂应对原告履行的装卸行为提供安全保护措施，但由于其疏于管理而未对原告尽到安全保障的注意义务，故其对原告的人身伤害存在一定的过错。原告杨秉文在工作中，未尽防范义务，踩空摔伤，对其人身损害的发生亦存在一定过错。综合原被告对损害产生后果过错大小及原因力比例，本院认为应由被告鞍山市宝塑钢模板制造厂承担90%损失的民事赔偿责任、原告杨秉文对其自身伤害的损失承担10%的责任。原告杨秉文与被告张云青、第三人丁述全并非雇佣关系，且未提供证据证明对于原告摔伤被告张云青、第三人丁述全存在过错，故对原告主张被告张云青、第三人丁述全赔偿损失或承担连带责任的诉讼请求不予支持。
关于原告请求赔偿医疗费64303元，门诊费用205元，输血费800元一节，原告确因工作受伤住院，手术更换股骨头，两次住院、门诊及输血费共支付医疗费37327元，此项费用为治疗伤情所必须，因被告鞍山市宝塑钢模板制造厂对原告的损失承担90%赔偿责任，故应支持医疗费为37327元×90%=33594.3元，对原告过高请求不予支持。
关于原告请求赔偿护理费1587元，并按照2013年度交通事故损害赔偿标准对其赔偿一节，原告要求按照2013年度交通事故损害赔偿标准对其赔偿，因一审辩论终结前为原审一审辩论终结前，故对该主张不予支持。原告两次住院期间根据医嘱记载二级护理共23天，应以每天1人次计算。住院期间的医疗护理应由就诊医院负责，其余的护理应为原告日常的生活护理，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同级别护理的劳动报酬标准计算。本案一审辩论终结前的上一年度为2012年，辽宁省2012年度道路交通事故损害赔偿数据中，按照2012年度居民服务业和其他服务业标准年28760元标准计算，原告护理费应为28760元÷365天×23天=1812元，因被告鞍山市宝塑钢模板制造厂对原告的损失承担90%赔偿责任，故应支持原告的护理费为1812元×90%=1630.8元，原告的主张在法律规定范围内，故对原告此项主张予以支持。
关于原告请求赔偿住院伙食补助费1150元一节，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。《辽宁省省直机关和事业单位差旅费管理办法》第十三条规定我省出差人员的伙食补助费按出差自然（日历）天数实行定额包干，每人每天50元，原告住院23天，住院伙食补助费应为50元×23天=1150元，因被告鞍山市宝塑钢模板制造厂对原告的损失承担90%赔偿责任，故应支持原告的住院伙食补助费为1150元×90%=1035元，对原告过高的请求不予支持。
关于原告请求赔偿误工费23086元，并按照2013年度交通事故损害赔偿标准对其赔偿一节，原告要求按照2013年度交通事故损害赔偿标准对其赔偿，因一审辩论终结前为原审一审辩论终结前，故对该主张不予支持。依法误工费的计算，应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。虽然原告在受伤时从事搬运工作，但此收入非原告固定收入，且原告未举证证明其从事交通运输业工作及最近三年的平均收入状况，原告为城镇户口，应按照辽宁省2012年度居民服务业和其他服务业标准年28760元标准计算。原告住院和遵医嘱休工，误工时间应至定残前一日，2012年4月7日受伤第二天至2012年11月12日定残前一日，误工时间为219天，原告误工费应为28760元÷365天×219天=17256元，因被告鞍山市宝塑钢模板制造厂对原告的损失承担90%赔偿责任，故应支持原告的误工费为17256元×90%=15530.4元，对原告过高请求不予支持。
关于原告请求赔偿残疾赔偿金163736元，并按照2013年度交通事故损害赔偿标准对其赔偿一节，原告要求按照2013年度交通事故损害赔偿标准对其赔偿，因一审辩论终结前为原审一审辩论终结前，故对该主张不予支持。原告伤残鉴定结论为七级伤残，残疾赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度道路交通事故损害赔偿数据中城镇居民人均可支配收入标准，按二十年计算。辽宁省2012年度道路交通事故损害赔偿标准有关数据中，城镇居民人均可支配收入为20467元，原告为城镇居民，残疾赔偿金应按此标准计算。原告杨秉文定残时不满六十周岁，应按照20年计算，残疾赔偿金应为20467元×20年×40%=163736元，因被告鞍山市宝塑钢模板制造厂对原告的损失承担90%赔偿责任，故应
支持原告的残疾赔偿金为163736元×90%=147362.4元，对原告此项请求予以支持。
关于原告请求赔偿鉴定费、检查费1750元一节，原告提供证据证明支出鉴定费910元，为鉴定伤情所需，被告应予赔偿，因被告鞍山市宝塑钢模板制造厂对原告的损失承担90%赔偿责任，故应支持原告的鉴定费为910元×90%=819元，对原告过高请求不予支持。
关于原告请求赔偿精神抚慰金16000元一节，原告因工作受伤造成七级伤残，确给原告精神造成了严重的伤害，应给予相应的精神抚慰，因被告鞍山市宝塑钢模板制造厂对原告的损失承担90%赔偿责任，故应支持原告的精神抚慰金为16000元×90%=14400元，对原告过高请求不予支持。
关于原告请求赔偿交通费278元一节，原告提供证据证明转院时雇佣专用医疗车辆花费140元，原告住院期间伤情所需、出入院、护理人员往返、鉴定确需发生交通费，去交通医院鉴定、出入院往返按乘坐出租车计算单程10元，共40元，住院期间护理人员往返车费可以按照公交车日往返一次4元计算23天×4元=92元，交通费总计140元＋40元＋92元=272元，因被告鞍山市宝塑钢模板制造厂对原告的损失承担90%赔偿责任，故应支持原告的车费为272元×90%=244.8元，对原告过高请求不予支持。
关于原告主张残疾用具费80元一节，原告提供证据证明购买拐杖花费80元，且原告更换股骨头行动不便确需购买拐杖，因被告鞍山市宝塑刚模板制造厂对原告的损失承担90%赔偿责任，故应支持原告的残疾用具费为80元×90%=72元，对原告过高请求不予支持。
以上原告各项损失：医疗费33594.3元，残疾用具费72元，误工费15530.4元、护理费1587元、交通费244.8元，伙食补助费1035元、残疾赔偿金147362.4元、鉴定费819元，精神抚慰金14400元。上述费用总计为214644.9元。据此判决：一、被告鞍山市宝塑钢模板制造厂赔偿原告杨秉文214644.9元；二、驳回原告杨秉文对被告张云青、第三人丁述全的诉讼请求；三、驳回原告其他的诉讼请求。以上应给付杨秉文款项，应于本判决生效后十日内一次付清。如未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5363元（原告预交），由被告鞍山市宝塑钢模板制造厂承担4217元，原告自行承担1146元。
上诉人鞍山市宝塑钢模板制造厂不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、二审法院依法撤销立山区人民法院作出的（2014）立民二初字第610号民事判决书。2、二审法院依法驳回原审原告对上诉人的诉讼请求。3、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。l、一审法院认定上诉人与被上诉人张云清系雇佣关系错误理由是：被上诉人张云青所驾驶的车辆辽C173**号货车所有人为吴诚运输公司，并非是张云青所有，而该公司从事经营范围就是货物运输，张云青是以该公司名义对外从事运输业务，况且上诉入已与被上诉人张云青口共约定运费为1050元，因此被上诉人与该公司形成了运输合同关系，并非与被上诉人张云青形成雇佣法律关系。2、一审法院认定上诉人曾委托被上诉人张云青雇佣被上诉人杨秉文及郑邵祥、王永刚，从而认定上诉人与被上诉人杨秉文形成雇佣关系，实属错误。理由是上诉人从来没有委托过被上诉人张云青雇佣被上诉人杨秉文及郑邵祥、王永刚装卸，更没有被上诉人张云青曾就雇佣装卸工工资问题向第三人请示的事实，而一审庭审中，证人郑邵祥的证言及被上诉人张云青提供的2013年3月15日与第三人的录音均不能证明上诉人曾委托被上诉人张云青雇佣装卸工的事实，同实证人郑邵祥系张云青雇佣的装卸工，与张云青存在利害关系。证人郑邵祥在一二三审的证言有区别，而被上诉入张云青提供的2013年3月l5日与第三人的录音里上诉人反驳被上诉人张云青说；人是你雇的与我有什么关系。因此一审法院仅凭证人郑邵祥的证言被上诉入张云青与第三人的录音。就认定上诉人委托被上诉人张云青雇佣装卸工以及上诉人与被上诉人杨秉文形成雇佣关系，应属事实不清证据不足。3、被上诉人杨秉文在该起事故中，其本身未尽到安全注意义务，因此其主观存在重大过错。4、被上诉人杨秉文不慎从车上掉下来，张云青有不可推卸的责任。张云青在没拉货前，上诉人与被上诉人张云青商量。上诉人说就这些活，一窖菌棒你拉多少趟都是1050元，致于装卸工和被上诉人张云青各得多少钱张云青觉得够祷上，钗方都；面意了：张云清是跑运输的，市场上装卸工给多钱他都知道］，张云清一共拉了3趟，他为了减少拉的趟数，多挣钱，一车菌棒超高超宽。违反了交通规则。【张云青是跑运输的，应遵守交通安全规则，不超高。张云清未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，因此严重存在过失】致使杨秉文在车上装菌棒时注意不够，存在过失。从车上掉下来。以上都是鞍山市宝塑钢模板制造厂想证实这一窖菌棒是包给张云清的，他拉多少趟，挣多少钱［在1050元范围以内］，与我厂没有关系。二、一审法院适用法律错误理由是：上诉入与被上诉人之间并不是法律雇佣关系。因此一审法院所适用的法律依据错误。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清。证据不足，现依法提起上诉，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人杨秉文辩称：对原判认定我方承担10%的赔偿责任不服，其他无异议。
被上诉人张云青辩称：同意一审判决。
原审第三人丁述全辩称：同意上诉人的意见。
本院二审查明：本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间各方当事人未能举出新的证据。
本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。鞍山市宝塑钢模板制造厂提起上诉，请求依法改判驳回杨秉文的诉讼请求。本案的焦点问题是：被上诉人杨秉文与上诉人鞍山市宝塑钢模板制造厂是否存在提供劳务的法律关系。经查，原审法院依据录音资料、证人证言等证据材料认定杨秉文受雇于鞍山市宝塑钢模板制造厂工作时受伤，进而判令鞍山市宝塑钢模板制造厂应予赔偿，本院予以维持。上诉人鞍山市宝塑钢模板制造厂的主张双方不存在提供劳务的法律关系，但未能举出足够的证据予以证明，故对其此项上诉主张，本院不予采信。关于上诉人称被上诉人杨秉文在该起事故中，其本身未尽到安全注意义务，张云青对此亦有有不可推卸的责任一节。原判根据各方当事人对损害产生后果过错大小及原因力比例，认定应由鞍山市宝塑钢模板制造厂承担90%损失的民事赔偿责任、杨秉文对其自身伤害的损失承担10%并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4520元，由上诉人鞍山市宝塑钢模板制造厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 林
审判员 秦长虹
审判员 王珍付
二〇一四年十二月二十五日
书记员 崔 莹