台州市椒江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）台椒刑初字第408号
公诉机关台州市椒江区人民检察院。
被告人许某甲，农民。2012年8月24日因吸毒被上海市公安局金山分局行政拘留五日；2014年2月27日因吸毒被台州市公安局椒江分局行政拘留十五日，同年3月13日被决定社区戒毒三年；2014年10月31日又因吸毒被台州市公安局椒江分局行政拘留十五日，同年11月14日被决定强制隔离戒毒二年（自2014年11月14日至2016年11月13日止）。2014年3月15日因本案被台州市公安局椒江分局取保候审，同年11月14日被刑事拘留，11月28日经台州市椒江区人民检察院。
辩护人徐萍，浙江时空（台州）律师事务所律师。
被告人潘某甲，个体户。2014年11月19日因本案被台州市公安局椒江分局取保候审。
辩护人孙国卫，浙江双国律师事务所律师。
台州市椒江区人民检察院以台椒检公诉刑诉（2015）352号起诉书指控被告人许某甲、潘某甲犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院指派检察员梁敏捷出庭支持公诉，被告人许某甲及其辩护人徐萍、被告人潘某甲及其辩护人孙国卫到庭参加诉讼。现已审理终结。
台州市椒江区人民检察院指控：2013年3月，被告人许某甲、潘某甲商定，由潘某甲为庄家许某甲发展下线接受“六合彩”投注，直接与下线登记、结算赌款及返还中奖款项，许某甲按照投注赌资金额的11%返利给潘某甲。随后，潘某甲召集潘某乙、毛某等下线多次投注，2013年3月-12月期间，潘某甲登记、接收赌款人民币共123550元，并悉数以现金或转账存入许某甲名下浙江省农村信用社账户62×××53、台州银行账户62×××98，潘某甲从中获利人民币13590.5元。2014年3月7日，公安人员在被告人潘某甲家中将其抓获。同月14日17时许，公安人员在台州市椒江区葭沚大转盘附近抓获被告人许某甲。对指控的上述事实，公诉人当庭宣读和出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录等。
公诉机关认为，被告人许某甲、潘某甲违反国家法律法规，以营利为目的，利用“六合彩”召集他人参与投注，投注额共计人民币123550元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人许某甲对起诉书指控的事实没有异议。其辩护人辩称许某甲通过台州银行账户转账给潘某甲的两笔款项共计19140元不应认定为“六合彩”投注，许某甲提供重要线索帮助公安机关侦破案件构成立功，又协助抓获他犯应当在量刑时予以考虑，其如实供述自己的犯罪行为，认罪态度较好，可以从轻处罚。
被告人潘某甲当庭自愿认罪，但对起诉书指控的数额有异议，辩称接受的投注额为人民币10万余元，许某甲通过台州银行转账给自己的两笔款项共计19140元系许某甲替朋友支付的加工费。其辩护人辩称许某甲转账给潘某甲的19140元与本案无关，不应认定为“六合彩”投注，潘某甲系从犯、初犯，召集的投注人为自己的亲属朋友，社会危害性相对较小，且其当庭自愿认罪，认罪态度较好，又积极退赃，具有法定和酌定的从轻处罚情节。
经审理查明，2013年3月，被告人许某甲、潘某甲商定，许某甲为庄家，由潘某甲为其发展下线接受“六合彩”投注，直接与下线登记、结算赌款及返还中奖款项，许某甲按照投注赌资金额的11%返利给潘某甲。后潘某甲召集潘某乙、毛某等下线多次投注，2013年3月-12月期间，潘某甲登记、接收赌款人民币共计104410元，并悉数存入许某甲名下浙江省农村信用社账户62×××53，许某甲从中获利人民币4万余元。
2014年3月6日21时许，被告人潘某甲在台州市椒江区白云街道花园菜场附近被台州市公安局椒江分局葭沚派出所民警抓获；2014年3月14日17时许，被告人许某甲在台州市椒江区葭沚街道葭沚大转盘附近被葭沚派出所民警抓获。
法院审理阶段，被告人潘某甲主动退出赃款人民币11485.1元。另查明，被告人许某甲于2014年3月15日凌晨提供他人吸毒线索，公安民警据此抓获其他吸毒者，同年10月30日晚，许某甲又通过购买毒品的方式协助公安民警抓获1名他犯，经查证属实。
认定上述事实的证据，有公诉机关提交，并经当庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人毛某的证言，证实自己在2013年6、7月份左右曾经报码给潘某甲买过“六合彩”。潘某甲是我朋友潘某乙的姐姐，我跟潘某乙一起吃饭后就让潘某乙帮我报码给潘某甲，如果潘某甲本人在场，我就直接报码给她本人，大概买了七八次左右。报码的时候如果当面向潘某甲报，就直接给她钱，如果通过潘某乙报码就先欠着，赢钱了潘某乙会把钱带给我，如果输钱我也会把钱交给潘某乙，由他转交给潘某甲。
2.证人潘某乙的证言，证实自己在2013年6月份看到姐姐潘某甲在家里看“六合彩”的资料，然后就拿出50元钱给她，让她帮忙下注。过了几天，我又让她帮我下注，后来我估计自己输了大概1000元左右就没有再下注了，整个过程持续了1个月左右。我当时下注在潘某甲那里，然后她汇集别人的下注情况，统一报给她的上线。平时都是几个人聚在潘某甲家，讨论晚上买哪个码，统一让潘某甲报码给上线，开奖后再和潘某甲结算。具体的人数我不清楚，因为我去的次数也不多，都是一些不认识的人。和我一起赌博的还有我的一个朋友毛某，他有时候也把参赌的钱给我，叫我带给潘某甲。
3.证人许某乙的证言，证实自己作为许某甲的父亲知道其以“六合彩”的形式开设赌博场头。我提供了从浙江省农村合作社调取的对账单，户名是许某甲，户号为62×××53。这个账户是许某甲用来与他下线交易时候所用的账户。
4.辨认笔录，证实许某甲辨认潘某甲为自己经营“六合彩”的下线，潘某甲辨认许某甲为自己的上线。
5.浙江省农村合作社金融机构分户明细对账单、浙江省农村信用社（合作银行）存款凭条，证实2013年3月至12月期间，潘某甲多次将现金存入许某甲的农村信用社账户62×××53，共计人民币104410元。
6.台州银行交易明细，证实许某甲通过其台州银行账户62×××98，于2013年11月27日转账给潘某甲人民币7300元，于同年12月8日转账给潘某甲人民币11840元。
7.刑事判决书、情况说明、抓获经过，证实2014年3月6日21时许台州市公安局椒江分局葭沚派出所民警在椒江区白云街道花园菜场的一个机械加工作坊附近抓获被告人潘某甲；2014年3月14日17时许，台州市公安局椒江分局葭沚派出所民警在椒江区葭沚街道葭沚大转盘附近抓获被告人许某甲；许某甲于2014年3月15日凌晨提供他人吸毒线索，公安民警据此抓获其他吸毒者，同年10月30日晚，许某甲又通过购买毒品的方式协助公安民警抓获1名他犯。
8.行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、社区戒毒决定书、查获经过，证实2012年8月24日，许某甲因吸毒被上海市公安局金山分局行政拘留五日；2014年2月27日，许某甲因吸毒被台州市公安局椒江分局行政拘留15日，同年3月13日被决定社区戒毒三年；2014年10月30日12时许，台州市公安局椒江分局葭沚派出所民警接许某乙报警称许某甲在其葭沚街道前进小区6幢3-4号的家中吸毒，后民警赶至现场将许某甲传唤至葭沚派出所，次日，许某甲因吸毒被台州市公安局椒江分局行政拘留十五日，同年11月14日，被强制隔离戒毒二年。
9.户籍证明，证实许某甲、潘某甲的身份。
10.被告人许某甲的供述，证实2014年期间自己作为庄家，让潘某甲做下线，由她召集邻居朋友进行“六合彩”投注，并直接负责登记、结算、返还中奖款项等，双方约定许某甲以投注赌资金额的11%返利给潘某甲，投注额由潘某甲打入许某甲的农村信用社账户62×××53，许某甲从中获利4万余元。
11.被告人潘某甲的供述，证实自己为许某甲的下线，发展亲友进行“六合彩”投注，并将投注额打入许某甲的农村信用社账户62×××53，许某甲从中获利约四五万元，并以投注赌资金额的11%返利给潘某甲。
上述证据，相互印证，证据间能够形成锁链，足以认定。
法庭审理中，两辩护人均对投注额的认定提出异议，理由是台州银行交易明细证实许某甲转账给潘某甲共计人民币19140元，该笔款项许某甲表示时间太长已经记不清，潘某甲则表示为许某甲代朋友支付给自己的加工费，不应当认定为投注额。审理认为，潘某甲为许某甲的下线，“六合彩”投注均由潘某甲收集后再存入许某甲的账户，因此许某甲转账给潘某甲的款项不应计算入投注金额内，综合两被告人的供述以及台州银行交易明细、浙江省农村合作社金融机构分户明细对账单、浙江省农村信用社（合作银行）存款凭条等相关书，投注额应以潘某甲存入许某甲账户的数额为准，共计人民币104410元，
本院认为，被告人许某甲、潘某甲为谋取非法利益，非法经营“六合彩”，投注额共计人民币104410元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关对两被告人所指控的罪名成立，但指控的数额有误，予以更正。被告人许某甲有吸毒劣迹，酌情予以从重处罚，当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。其曾提供他人吸毒线索，又以购买毒品的方式协助公安民警抓获1名他犯，虽不构成立功，但行为值得肯定，在量刑时予以体现。被告人潘某甲当庭自愿认罪且主动退赃，酌情予以从轻处罚。对被告人许某甲辩护人的辩护意见，审理认为，被告人许某甲归案后提供他人吸毒线索，公安民警据此抓获其他吸毒者，后通过侦查才发现该吸毒者有犯罪事实，故许某甲的行为对案件侦破无直接作用，不构成立功，其他所辩属实，予以采纳。对被告人潘某甲辩护人的辩护意见，审理认为，本案中参与“六合彩”赌博的人员均由潘某甲发展、召集，且潘某甲负责接收投注、登记结算、返还中奖款等，在犯罪中起重要作用，不能认定为从犯，其他所辩属实，予以采纳。考虑被告人潘某甲的犯罪情节与悔罪态度，宣告缓刑无再犯危险，予以适用缓刑。为了维护市场管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人许某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年十一月十四日起至二〇一五年十月十三日止。罚金限在判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人潘某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
三、被告人潘某甲已退出的违法所得人民币一万一千四百八十五元一角予以没收，上缴国库；继续追缴被告人许某甲的违法所得人民币四万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 肖艺苑
人民陪审员 周赵顺
人民陪审员 徐 明
二〇一五年六月十八日
书 记 员 徐海丽
附件：
本案判决所依据的法律条文
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。