河北省衡水市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀11刑终168号
原公诉机关河北省故城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李杰华（曾用名李永华），男，1967年11月5日出生于景县，汉族，小学文化，农民工，住衡水市桃城区。2016年3月10日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月14日被逮捕，同年5月31日被故城县公安局取保候审于其住所地。
辩护人赵强、董智慧，河北人民长城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李友才，男，1975年9月16日出生于四川省苍溪县，汉族，小学肄业，农民工，暂住冀州市。2016年3月4日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年4月11日被逮捕，同年6月8日被故城县公安局取保候审于其住所地。
辩护人张磊、邵亚鸽，陕西知本律师事务所律师。
河北省故城县人民法院审理河北省故城县人民检察院指控原审被告人李杰华、李友才犯诈骗罪一案，于二0一七年五月十日作出（2017）冀1126刑初37号刑事判决。原审被告人李杰华、李友才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，审查辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判决认定，2015年12月份，故城县人民政府协调解决故城县都市名苑（滨河峰尚）开发项目中拖欠农民工工资问题，由故城海韵房地产开发有限公司垫付农民工工资期间，被告人李杰华、李友才与崔某2（已判刑）采取提高工程承包价、虚报农民工工资等方式，骗取155150元工资款。案发后，崔某2的家属已代为全部退赔，崔某2与被告人李友才已取得故城海韵房地产开发有限公司的谅解。上述事实，有被告人李杰华、李友才的供述及辩解，同案犯崔某2的供述，故城县房地产开发有限公司营业执照、资质证书、合作意向书、劳务承包合同、谅解书，故城县政府办公室收文批办卡及《垫付农民工工资相关问题请示》，工作日报表、主体工程照片、公证书、现场工作记录，预付账款明细、付款单、支款凭证（包括收条、转账汇款单）、记账凭证、交易信息，证人聂某、路某1、路某2等人证言，农民工工资发放表、委托书、具结保证书、付款单、转账凭证，衡水方圆司法会计鉴定中心司法鉴定意见书，到案经过，故城县人民法院（2016）冀1126刑初130号刑事判决书，户籍证明等证据证实。
原审法院认为，被告人李杰华、李友才以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取故城海韵房地产开发有限公司垫付的农民工工资，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人李杰华起主要作用，是主犯；被告人李友才为实施犯罪提供便利条件，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人李杰华、李友才到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。根据二被告人共同犯罪的事实、犯罪情节、性质和对社会所造成的危害程度及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定判决如下：被告人李杰华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元；被告人李友才犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零九个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。
上诉人李杰华主要上诉理由及其辩护人主要辩护意见，1、因开发商长期拖欠工程款，导致其无法施工，为此其曾上访讨薪但都没有最终解决。至案发，开发商尚拖欠其工程款100余万元。如果不以工人工资方式，其难以拿到相应工程款项。其目的是讨要应得的工程款项，并无非法占有他人财物的故意。2、公安机关委托衡水方圆司法会计鉴定中心出具的司法鉴定意见书有失客观，不应扣除5%的保修费用，未考虑违约原因即扣除违约金136000元，加上李友才等人已退还的款项，开发商尚拖欠其工程款103万余元。因相应鉴定意见存疑，其申请重新鉴定。本案不排除公安机关以刑事之名介入民事纠纷，要求改判其不构成诈骗罪。
上诉人李友才主要上诉理由及其辩护人主要辩护意见，在崔某2领取工人工资的问题上，其并未参与商量提高承包价格和提供虚假用工资料，不属于崔某2的共犯，不具有非法占有开发商财物的目的，缺乏诈骗罪的主观要件；从开发商处领取的不论是农民工的工资还是自己所承包工程的欠付工程款，都是开发商应当支付的款项，并没有侵害开发商财产的所有权，缺乏诈骗罪的客体要件；其客观上并未采取欺诈的手段骗取开发商财物，缺乏诈骗罪的客观要件；从结果上看，开发商对被告人李友才及崔某2都出具了谅解书，李友才没有非法占有涉案工程款项且开发商不存在任何损失；其与开发商之间形成的是合同纠纷，本案属于民事案件，不属于诈骗罪刑事案件，要求改判上诉人无罪。
经审理查明，2015年12月份，故城县人民政府协调解决故城县都市名苑（滨河峰尚）开发项目中拖欠农民工工资问题，决定由故城海韵房地产开发有限公司垫付农民工工资。期间，被告人李杰华、李友才与崔某2（已判刑）采取提高工程承包价、虚报农民工工资等方式，骗取155150元工资款。案发后，崔某2的家属已代为全部退赔，崔某2与被告人李友才已取得故城海韵房地产开发有限公司的谅解。
认定上述事实的证据如下：1、营业执照、暂定资质证书、授权委托书证实，故城海韵房地产开发有限公司（以下简称海韵房地产公司）性质。
2、合作意向书、劳务承包合同证实，李杰华承建滨河峰尚（原都市名苑）小区4#、5#楼，并与李友才签订承包该小区4#、5#楼主体项目合同情况。
3、故城县人民政府办公室收文批办卡及《关于垫付滨河峰尚4#、5#楼农民工工资相关问题的请示》证实，2015年12月份，海韵房地产公司请示故城县人民政府协调解决都市名苑（滨河峰尚）开发项目中拖欠农民工工资问题及办理情况的相关材料。
4、预付账款明细、付款单、支款凭证（包括收条、转账汇款单）、记账凭证、交易信息证实，2014－2015年，海韵房地产公司支付李杰华滨河峰尚（原都市名苑）小区4#、5#楼工程款总计350余万元。
5、故城县都市名苑（滨河峰尚）情况简介证实，海韵房地产公司垫付农民工工资总金额3486175.2元，其中支付组长崔某2的架子工9人工资，共计22.3万元。
6、滨河峰尚垫付4#、5#楼农民工工资发放表、委托书、具结保证书、付款单、衡水银行网银转账交易传票证实，崔某2虚报的9名农民工工资22.3万元已支付。
7、工作日报表、主体工程照片、公证书、现场工作记录证实，因李杰华方未完成工程且不配合核对工程量，海韵房地产公司申请由故城县公证处对滨河峰尚（原都市名苑）小区4#、5#楼工程现状保全证据。
8、衡水方圆司法会计鉴定中心司法鉴定意见书证实，经鉴定，李杰华承包的滨河峰尚（原都市名苑）小区4#、5#楼项目工程完成量为14469.37㎡；应付工程资金数额为5924036.86元。鉴定汇总表显示超付金额110余万元。
9、海韵房地产公司证明、谅解书及中国建设银行客户回单证实，崔某2的家属已代为全部退赔，崔某2与被告人李友才取得该公司的谅解。
10、证人聂某证实，2014年3月底，故城都市名苑小区的开发项目（后改名滨河峰尚）由李杰华清包，计划在2015年5月份完工，后未按工期完成。开工后，海韵公司已给了李杰华350万农民工工资，李杰华只发了部分工资。2015年10月份，因工程未完工，在没有核对出具体工资的情况下怕工人上访，可以依各班组的真实工人姓名及用工量发工资，并且县政府告知各班组不许造假，不得冒领。海韵公司又拿出348万元按各班组的材料发放农民工工资。崔某2提供的是包括他在内的9名架子工工资，共计22.3万元。
11、证人路某1（崔某2之妻）证实，其没干过架子工的活，就是冒充架子工人把工资领回来，领取了25000元。崔某2替其签的字，钱打到其名下卡上，崔某2取出来存到他卡上了。崔某2说用其信息冒领工资，因为剩余工程款领不回来，上面有人说去上访讨要工程款，让我们提供架子工班组名单，就凑了9个人信息给了李友才。李友才给了其一张纸条，上面写着223000元，李友才还说有人问欠多少钱就按纸条上的数说。后来因为其和路某2、崔某1、伏某没到现场领钱，崔某2回家跟其说李友才来电话了让填委托书并让按李友才提供的样本填写，委托书上的工资数按崔某2说的写。其曾问过崔某2滨河峰尚工地是否还欠工程款223000元，他说虽未没结算但实际没那么多。
支款明细证实，路某1共支取13万元，欠搭电梯架子3600元。
12、证人路某2、崔某1证实，其没有干过故城县都市名苑（滨河峰尚）开发项目中架子工的活，崔某2曾找其冒充他的工人在故城都市名苑领工资。
13、证人李某、徐某证实，故城县都市名苑（滨河峰尚）项目工地上不欠其工资，其帮助崔某2领过钱。
14、同案犯崔某2供述，我在故城县都市名苑（滨河峰尚）项目中承包李杰华的活，是他找我干外架搭拆。我是架子工班组负责人，组里还有徐某、刘某1、刘某2、伏某等人。工程款是李杰华和其姐夫等人给我结算。我在故城县都市名苑（滨河峰尚）项目领钱之前把工人工资都垫付了。2015年12月28日，我让徐某、李某、刘某1、刘某2四人共领了124000元，他们把钱都给我了，因为他们四人都是我叫去帮我要钱的。我给了李某14000元，给了徐某5000元，剩余的都存我卡里了。路某1、路某2、崔某1、伏某四个人也都是我找的，实际上这个项目不欠他们工资，委托书都是我让他们写的，他们的银行卡也都在我家，四人共领了99000元。223000元工资数是李杰华、李友才等人定的，他们把价格提高到每平13元钱。我们领钱的数额是我报给李杰华，李杰华又报给开发商，开发商按我报的数给我们发的钱。都市名苑（滨河峰尚）项目按平均数算我的工程款为194250元，还欠3600元的电梯外架人工费，给了我13万元，所以一共欠我67850元。后来，在政府有关部门的监督下，我在开发商的公司领走223000元，多领了155150元钱。我感觉李杰华是我老板，李杰华或者张某昌通知我签字领钱，李友才给我打电话要身份证信息，我提供了9个人的身份证信息。冒领的钱是李杰华留的底，谁留底钱给谁。领出的15万余元我没有给李杰华，是因为李杰华、张某昌欠我这个工程之外的钱。
其在原审到庭作证称，是在旭康酒店才认识的李友才，之后李友才打电话要身份证信息，其共提供了九个人的身份证信息。李友才是在旭康酒店见面后才知道承包价格从9元提到13元的。其他事实均以口供为准。
15、被告人李杰华供述，2014年，我承建（大清包）故城县都市名苑（滨河峰尚）项目中的4、5号楼，我又将该项目的主体工程承包给李友才。崔某2经我介绍从李友才手中承包外架搭拆工程。一开始开发商给了350万元，后来我们上访，经政府相关部门协调，开发商又给了340多万元，总共是690多万元。崔某2班组骗领工资，我参与商量这件事，决定将崔某2的承包价从实际每平方米9.25元提价至13元，这样可以多领出钱来。领工资的时候我在他们领钱的手续单上签了字，最后通过崔某2班组冒领出十几万元，但是造工资表及工人信息材料都是崔某2和李友才做的。
16、被告人李友才的供述，我是2013年10月份左右承包都市名苑（滨河峰尚）小区4、5号楼的主体工程。我是清包，项目中不包括材料费，都是工人工资。我和这些班组没有书面协议，只有口头协议。崔某2和李杰华是朋友，崔某2名义上承包的是我的活，但都是李杰华、张某昌给他承包款。崔某2承包都市名苑（滨河峰尚）项目的工程款为194250元，在旭康酒店时我知道还拖欠崔某26.7万元。在衡水旭康酒店的房间里商量多领工资的事，现场有我、李杰华、张某昌和崔某2。李杰华提出要想法多领出钱来，在场的几个人也同意了。李杰华说把给崔某2干的架子从9块多提价到13块钱，这样总价就上去了，然后再把之前支付给崔某2的钱减去一部分，这样就能多领出钱来。我们定出崔某2的总价，李杰华定好之前支付给崔某2的钱数（5万元），我就把工人应该填写的委托书给了崔某2，让他按着我算出来的22.3万元去定工人的用工信息。崔某2提供的部分用工信息是虚假的，多领工资的目的是李杰华、张某昌在别的地方欠崔某2的钱，多领的钱不是都市名苑（滨河峰尚）项目中的工资，这些钱是想自己要。
17、故城县公安局到案经过证实，被告人李杰华、李友才均被该局依法传唤到案。
18、河北省故城县人民法院（2016）冀1126刑初130号刑事判决书证实，崔某2因本案犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。
19、户籍证明证实，被告人李杰华、李友才身份情况。
上述证据均经原审法院庭审质证、核实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李杰华、李友才以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取故城海韵房地产开发有限公司垫付的农民工工资，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，李杰华起主要作用是主犯，李友才起次要作用系从犯。二上诉人到案后能如实供述所涉事实，对行为性质的辩解不影响该量刑情节的认定。关于李杰华、李友才所提本案起因于工程款给付纠纷的意见，经查属实，予以采纳。关于李杰华及辩护人所提涉案司法鉴定有失客观并要求重新鉴定的意见，经查，鉴定机构具备法定资质，公安机关委托程序合法，依法对相应鉴定意见的证明力应予确认；对于其所提保修费用，保修期满即可另行主张；所提不应扣除违约金136000元意见，由于不影响总工程款项是否超支认定，其可另行提起民事诉讼加以解决；因现无证据证实涉案鉴定意见存在明显瑕疵，故对其所提重新鉴定请求不予采纳。关于李杰华及辩护人所提其仅是为要回工程款并无非法占有他人财物故意的辩解意见，经查，认定某种获取财物的行为是否具有非法占有目的，可从主观目的、客观手段两方面加以考量，主观目的或客观手段非法性达到一定程度后均有可能被认定为构成犯罪；具体到本案而言，李杰华伙同崔某2等人以支付拖欠工人工资名义，采用虚报工人人数、发包价格方式，从海韵房地产公司多支取工人工资155150元，事后又未将上述手段的目的性告知海韵房地产公司，故应认定其多获取涉案款项的行为具有非法占有目的，且应受刑事处罚。关于李友才及其辩护人所提不构成犯罪的辩解意见，经查，综合分析李友才所供其与李杰华等人协商提高架子工承包费过程，崔某2、路某1所证与李友才间相互联系过程，李杰华所供其与崔某2、李友才在提交相应用工资料方面具体分工情况，足以认定李友才不仅参与以非法手段获取财物的协商过程，而且在涉案资料提供方面起到了实际帮助作用，故对其行为亦应予以刑罚。综上所述，上诉人李杰华、李友才的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘洪海
审判员 石孟涛
审判员 韩德芳
二〇一七年七月十四日
书记员 薛 彬