江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第987号
上诉人（原审被告）南京中医药大学，住所地江苏省南京市鼓楼区汉中路282�。
法定代表人胡刚，南京中医药大学校长。
委托代理人曹纯钢，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈在勤，女，汉族，1946年11月1日生，某公司顾问。
委托代理人王蓉，江苏致祥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市玄武区龙蟠中路69、37号。
负责人娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。
被上诉人（原审被告）孙赤明，男，汉族，1957年9月1日生，某大学驾驶员。
上诉人南京中医药大学因与被上诉人陈在勤、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司、孙赤明健康权纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2014）秦民初字第2333号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年1月29日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人南京中医药大学的委托代理人曹纯钢，被上诉人陈在勤的委托代理人王蓉到庭参加诉讼，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司、孙赤明经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理，本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年7月14日10时左右，孙赤明驾驶苏A×××××号大型普通客车，行使至苜蓿园大街时，因遇紧急情况采取措施不当，致使乘客陈在勤受伤。陈在勤于同年7月15日16时左右报警，南京市公安局交通管理局第二大队于同年8月19日作出认定，孙赤明承担全部责任。
陈在勤受伤后，孙赤明于同日将陈在勤送到南京军区总医院汤山分院就诊，该院临床诊断为腰骶部外伤。印象：1、腰1、2椎体轻度压缩性骨折可能，请适时复查，必要时MRI检查。2、所见肋骨及骨盆未见明显错位性骨折征象。请适时复查。3、腰椎退行性病变。腰5骶1椎间盆变性……。�院建议摄片检查，但陈在勤只要求做CT检查。该院建议住院治疗，但陈在勤要求回当地医院治疗。
同年8月7日，陈在勤到南京鼓楼医院治疗椎体骨折，该院医嘱建议卧床休息，6周复查，部分负重功能锻炼。同年9月23日，陈在勤再次到南京鼓楼医院就诊，该院急诊报告认为，1、S3水平骶管占位，囊肿可能，建议MRI检查。2、L1、L2椎体许莫式结节伴终板炎、楔形变。3、腰椎退变。同日的疾病诊断书载明陈在勤腰1、腰2压缩性骨折，畸形愈合。建议：1、腰背肌锻炼。2、减少负重。3、对症治疗。
2014年1月24日，陈在勤向南京金陵司法鉴定所申请鉴定，该所于同年2月11日作出鉴定意见，1、陈在勤L1、L2椎体压缩性骨折构成八级伤残。2、误工期限以伤后180日为宜。3、护理期限以伤后90日为宜。4、营养期限以伤后90日为宜。陈在勤为此支出鉴定费2360元。
涉案车辆苏A×××××登记在南京中医药大学名下，为南京中医药大学所有。该车在中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司投保了商业险，限额20万元。事故发生在保险期内。
双方为赔偿事宜协商无果，陈在勤诉至法院，要求处理。孙赤明主张对陈在勤的伤残情况、护理期、营养期进行重新鉴定，双方共同选择南京东南司法鉴定中心进行鉴定，该所于同年7月20日向法院发来退案函，载明：根据现有鉴定资料，无法得出明确的鉴定意见。按照《司法鉴定程序通则》的相关规定，予以退案处理。孙赤明认为该退案函已经推翻了南京金陵司法鉴定所的鉴定意见，但陈在勤不认可。经原审法院释明，孙赤明不同意再向其他司法鉴定机构申请鉴定。
有关陈在勤主张的误工费，陈在勤提供南京林城环通技术有限责任公司于2013年12月28日出具的证明一份，该证明载明：2012年授予陈在勤任我公司顾�，月薪5000元，因交通事故不能履职，现已在家休息。
以上事实，有当事人陈述、道路交通事故认定书、病历、发票、CT诊断报告、司法鉴定意见书、疾病诊断书、挂号凭证以及退案函等证据为证。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。有关双方争议的责任承担问题，原审法院认为，南京市公安局交通管理局第二大队作出的事故认定书具有证明力。孙赤明虽有异议，但未提供相反的证据证明，对其抗辩主张不予采纳，孙赤明应对陈在勤的损失承担全部的赔偿责任。虽然医院两次建议陈在勤做MRI检查，陈在勤没有去做，但医院明确诊断陈在勤的伤情为L1、L2椎体骨折。南京金陵司法鉴定所根据陈在勤的伤情作出了鉴定意见。孙赤明虽申请重新鉴定，但双方选定的南京东南司法鉴定中心认为根据现有鉴定资料，无法得出明确的鉴定意见，予以退案。南京东南司法鉴定中心的退案处理并不当然推翻南京金陵司法鉴定所的鉴定意见。经释明，孙赤明不同意再向其他鉴定机构申请重新鉴定，也没有提供其他充分的反证推翻南京金陵司法鉴定所的鉴定意见，孙赤明应当承担举证不能的后果。南京金陵司法鉴定所的鉴定意见具有证明力，予以采纳。涉案车辆苏A×××××在中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司投保了商业险，但本案不属于交强险和商业三者险纠纷，故陈在勤主张中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司承担赔偿责任缺乏法律依据，不予支持。关于陈在勤主张的误工费，原审法院认为，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算�受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。陈在勤仅提供南京林城环通技术有限责任公司出具的证明，不足以证明其误工的事实，对其误工费的主张不予支持。其他费用明细认定如下：
1、医疗费1628.8元。陈在勤提供了相应的病历及票据予以证明，予以确认。
2、营养费。陈在勤主张20元／天×90天=1800元，孙赤明认为标准过高，且不应当由其赔偿。根据陈在勤的伤情，酌情支持12元／天×90天=1080元。
3、护理费。陈在勤主张80元／天×90天=7200元。孙赤明认为，护理费不应当由其承担，如果产生护理费，标准应在45-60元之间。根据陈在勤的伤情，酌情支持50元／天×90天=4500元。
4、交通费。陈在勤主张400元。根据陈在勤到医院就诊情�，酌情支持100元。
5、残疾赔偿金。陈在勤主张32538元／年×13年×30%=126898.2元，符合事实与法律规定，予以支持。
6、精神损害抚慰金。精神损害抚慰金应当根据侵权人的过错程度、手段、场合、所造成的后果等情况予以确定。孙赤明的行为造成陈在勤L1、L2椎体压缩性骨折构成八级伤残的后果，陈在勤主张精神损害抚慰金15000元，符合事实与法律规定，予以支持。
7、鉴定费2360元，陈在勤提供了相应的票据予以证明，予以支持。
以上费用，医疗费1628.8元＋营养费1080元＋护理费4500元＋交通费100元＋残疾赔偿金126898.2元＋精神损害抚慰金15000元＋鉴定费2360元=151567元。由于孙赤明驾驶肇事车辆发生事故时是职务行为，故以上费用应由南京中医药大学赔偿。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿�件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定（试行）》第二条的规定，判决：一、南京中医药大学于判决生效之日起十日内一次性赔偿陈在勤各项损失151567元；二、驳回陈在勤对孙赤明、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司的诉讼请求；三、驳回陈在勤其他诉讼请求。
宣判后，南京中医药大学不服，向本院提起上诉称：一、一审违反法定诉讼程序。1、一审未严格审核诉讼参加人身份、权限。上诉人从来没有委托曹凯亮作为上诉人的诉讼代理人，一审法院未审核曹凯亮是否持有上诉人出具的授权委托书，自诉讼开始起至判决作出时止，一直与无代理权限的曹凯亮联系，案件进展没有及时通知上诉人，直至曹凯亮领取判决书后发现曹凯亮并无上诉人的授权。2、一审判决遗漏当事人，涉案客车虽登记为上诉人所有，但该车于2013年6月租给曹凯亮经营使用，在租车期间，曹凯亮是该车的唯一的实际使用人。孙赤明是曹凯亮雇佣的司机。根据《侵权责任法》第四十九条，“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；……”一审审理中，法院已得知曹凯亮为车辆实际使用人，却仍未追加被告，最终作出错误判决。二、一审判决未查清事实、适用法律错误。1、一审判决将孙赤明的身份认定为南京中医药大学驾驶员没有依据，事实上孙赤明仅是车辆使用人曹凯亮雇佣的司机，与上诉人并无关联。2、孙赤明在发生事故时不是职务行为。孙赤明与上诉人不存在劳动关系，其驾驶行为也并非为上诉人服务，上诉人不应当就其侵权行为承担赔偿责任。3、一审没有依据判定上诉人承担赔偿责任的任何依据。曹凯亮已向一审法庭承认，其为车辆租用人，事发时在实际使用车辆。一审判决对于上诉人为何承担责任未给出任何法律依据，未辩明法律关系。综上，一审判决认定事实不清，存在遗漏当事人等违反法定程序的情形，请求二审法院撤销一审判决，发回重审。
被上诉人陈在勤答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人孙赤明、中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司未提出答辩意见。
二审审理中，南京中医药大学向本院提供租车合同一份，该合同规定了租车时间、�路等内容，用以证明在交通事故发生期间，案涉车辆已经租赁给曹凯亮使用的，孙赤明是由曹凯亮聘用的人员，南京中医药大学不应承担赔偿责任，应该由车辆实际使用人曹凯亮承担责任。陈在勤质证意见为，该份证据系南京中医药大学单方提出，陈在勤无法确认其真实性，故对该证据的真实性、关联性、合法性都不予认可。
以上事实，有当事人陈述，租车合同等证据证明。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案争议焦点为：1、一审法院是否违反法定程序；2、南京中医药大学对陈在勤的损害后果是否应承担赔偿责任。
关于争议焦点一，即一审法院是否违反法定程序。经本院审查，原审法院受理本案后，于2014年6月4日第一次开庭审理了本案，南京中医药大学未到庭参加诉讼。审理中，就相关伤残鉴定事宜，原审法院�2014年6月11日、2014年8月29日两次组织各方当事人进行质证、谈话，南京中医药大学也未到庭。2014年10月10日，原审法院再次开庭审理了本案，开庭前，曹凯亮以南京中医药大学委托代理人的身份要求参加庭审，但其未能提交委托代理手续。原审法院主审法官通过电话的方式与南京中医药大学校长办公室一女性工作人员取得联系，该工作人员称，法院的诉讼材料以及开庭传票已经收到，并将诉讼材料以及开庭传票交给学校后勤保障处张国强，此事由学校后勤保障处处理。主审法官随即与张国强取得联系，张国强称，其口头委托曹凯亮参加开庭的，并表示庭审后向法院补交相关委托手续。在此情况下，原审法院允许曹凯亮以南京中医药大学委托代理人的身份参加了庭审全过程。庭审后，南京中医药大学未向原审法院递交曹凯亮的委托手续。后，南京中医药大学向原审法�递交了落款日期为2014年10月9日的法定代表人身份证明书以及授权委托书，委托代理人为张国强。2014年10月24日，张国强在原审法院领取了（2014）秦民初字第2333号民事判决书、上诉须知。本院认为，原审法院审理程序符合民事诉讼法的相关规定，本院依法予以确认。上诉人南京中医药大学以一审未严格审核诉讼参加人身份、权限为由，提出一审违反法定诉讼程序主张，本院依法不予支持。
关于争议焦点二，即南京中医药大学对陈在勤的损害后果是否应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的�偿责任。本条是关于租赁、借用机动车情形下发生交通事故赔偿责任如何承担责任的规定。二审审理中，对于南京中医药大学向本院提交的租车合同，本院认为，该合同名为租车合同，从合同的内容、双方的权利义务以及责任的承担上看，更加符合承包合同的法律特征，该租车合同名为租车合同实为承包合同。据此，本案并不适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条规定的租赁情形。本案中，南京中医药大学作为案涉车辆的所有权人应当对陈在勤的损害后果承担赔偿责任，南京中医药大学在履行赔偿义务后，可以依据该合同的约定向合同相对方主张权利。上诉人南京中医药大学提出一审判决遗漏当事人的主张无法律依据，本院依法亦不予支持。
综上，上诉人南京中医药大学的上诉理由缺乏依据，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当�依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1326元，由上诉人南京中医药大学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 彬
审 判 员 葛亚健
代理审判员 陈礼苋
二〇一五年七月九日
书 记 员 张可欣