宁夏回族自治区中卫市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁05民终169号
上诉人（原审被告、反诉原告）：雷鹏，男，生于1989年10月，汉族，高中文化，个体工商户，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
上诉人（原审被告、反诉原告）：王晓亮，男，生于1990年2月，汉族，中专文化，个体工商户，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。
共同委托诉讼代理人：尚美羽，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陶学程，男，生于1978年8月，汉族，中专文化，无业，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
委托诉讼代理人：蔺化平，宁夏中宝律师事务所律师。代理权限为特别授权。
上诉人雷鹏、王晓亮因与被上诉人陶学程房屋租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初2352号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月20日公开开庭进行了审理。上诉人雷鹏及上诉人雷鹏、王晓亮的共同委托诉讼代理人尚美羽，被上诉人陶学程的委托诉讼代理人蔺化平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人雷鹏、王晓亮上诉请求：1、依法撤销原判，改判或者发回重审，并支持雷鹏、王晓亮一审反诉请求，即驳回陶学程一审本诉请求，判令陶学程向雷鹏、王晓亮支付其垫付的物业费、水电费、垃圾处理费等4844元，陶学程赔偿雷鹏、王晓亮装修损失10万元。2.本案诉讼费用由陶学程承担。
事实和理由：（一）陶学程在转让涉案房屋时，未缴清物业费、水电费且故意隐瞒漏水的事实，给雷鹏、王晓亮造成了损失，陶学程应该向雷鹏、王晓亮进行赔偿。陶学程将营业房转让给雷鹏、王晓亮后，雷鹏、王晓亮开始经营天之星网咖不到一个月的时间，中卫地区连续下雨，涉案房屋开始漏水，并导致屋顶塌陷，为此雷鹏、王晓亮对房屋重新进行了防水处理并对二楼进行了装修，支出防水处理及装修费10万元，一审已提交证据证明。雷鹏、王晓亮向陶学程支出的转让费高达409000元，转让的内容除了房租外，还包括营业房的装修及设施，故上述转让费中的很大一部份构成内容就是装修的转让。陶学程自2013年10月开始承租涉案房屋，对其营业房的漏水情况是知情的，但却在转让时故意隐瞒该事实，给雷鹏、王晓亮造成了装修损失，依法应向雷鹏、王晓亮进行赔偿。（二）一审程序错误，应依法发回重审。涉案房屋在一审审理过程中，雷鹏、王晓亮已经向一审法院提交装修损失的鉴定损失，并且在庭审过程中，雷鹏、王晓亮也当庭提交申请，但是一审法院并未组织进行鉴定，程序违法。
被上诉人陶学程辩称：第一，涉案房屋转让时，陶学程已经告知雷鹏、王晓亮屋顶有轻微渗水现象，雷鹏、王晓亮未提异议，在雷鹏、王晓亮向陶学程支付转让款的过程中，从未提出因房屋渗水给其造成损失并进行重新装修的事实。第二，一审开庭过程中，雷鹏、王晓亮也未向法庭提交证据，能够证明其主张的损失系因涉案房屋渗水进行装修造成的损失，没有直接证据能够证明雷鹏、王晓亮主张的装修损失系由房屋渗水所造成，结合陶学程在催促雷鹏、王晓亮支付转让款过程中双方的短信记录，可以得知在2016年7月份之前雷鹏、王晓亮一直未告知陶学程房屋存在渗水且给其造成损失的情况。第三，雷鹏、王晓亮要求鉴定，一审已经阐述清楚，系因雷鹏、王晓亮自己放弃鉴定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
陶学程向一审法院起诉请求：1、判令雷鹏、王晓亮支付转让费59000元，支付违约金1770元；2、诉讼费用由雷鹏、王晓亮负担。
雷鹏、王晓亮向一审法院反诉请求：1.判令陶学程向雷鹏、王晓亮支付由其垫付的物业费、水电费、垃圾处理4844元；2.判令陶学程赔偿雷鹏、王晓亮装修损失10万元；3.本诉及反诉费由陶学程承担。
原审审理查明：2016年3月11日陶学程将其经营的乐巢酒吧转让给雷鹏、王晓亮，双方约定转让费为409000元。雷鹏、王晓亮向陶学程支付了350000元，尚有59000元未付。雷鹏、王晓亮自陶学程转让房屋后，缴纳了陶学程经营期间欠缴的物业费、水电费、垃圾处理费4844元，将乐巢酒吧改为天之星网咖。因雷鹏、王晓亮未向陶学程付清转让款，为此陶学程持欠条原件诉至法院。
原审法院认为：雷鹏、王晓亮欠陶学程转让款未付有相应的欠条予以证实，雷鹏、王晓亮亦认可该事实，故陶学程要求雷鹏、王晓亮支付转让款59000元有相应的事实依据，依法予以支持。陶学程转让房屋时，未缴清其使用该房屋期间的物业费、水电费、垃圾处理费4844元，雷鹏、王晓亮代为缴纳，故应在上述转让款项中予以扣除，雷鹏、王晓亮实际应向陶学程支付转让款为54156元（59000-4844）。陶学程对其转租的房屋承担瑕疵担保义务，涉案房屋确实存在漏水现象，陶学程不能证明其已经告知了雷鹏、王晓亮该情况，属违约，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，”当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”，故陶学程要求雷鹏、王晓亮支付违约金的诉讼请求依法不予支持。雷鹏、王晓亮提交的出庭证人证言，能够证实涉案房屋存在漏水现象，但无法证实漏水对原有装修的损坏程度。雷鹏、王晓亮提交的收据、销货清单、托运单系间接证据，在没有相应的装修明细及清单佐证的情况下，无法证实其实际支出了该部分费用用于房屋漏水的装修修复。雷鹏、王晓亮提交的收条显示为天之星网咖进行防水维修支付了19000元，但收条的出具人并未出庭作证，无法核实该收条的真实性以及其记载金额的客观性。雷鹏、王晓亮在庭审中提出了鉴定申请，要求对房屋漏水造成的损失进行鉴定，但因其未在指定的期间内提交装修明细及清单，故依法未受理该申请。综上，涉案房屋存在漏水现象，但雷鹏、王晓亮提交的证据不足以证明其实际损失，故对其反诉请求，因证据不足，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条之规定，判决：（一）雷鹏、王晓亮于本判决生效之日起10日内向陶学程支付转让款54156元；（二）驳回陶学程其他诉讼请求；（三）驳回雷鹏、王晓亮的反诉请求。本诉案件受理费660元，陶学程负担73元，雷鹏、王晓亮负担587元。反诉案件受理费1150元，由雷鹏、王晓亮负担。
本院二审期间，上诉人雷鹏、王晓亮向法庭提交以下证据：
证据一：短信记录1份，2016年4月24日陶学程以其一审中起诉状中记载的号码1389568****和雷鹏之间的短信交谈，证明陶学程在答辩中的2016年7月份之前，雷鹏、王晓亮未向其告知房屋有漏水情况的陈述不属实及双方就房屋漏水情况进行了协商，陶学程同意支付部分损失的事实；
证据二：收条1份，该收条记载的陶学程的电话号码是1389568****，与证据一相互印证，能够证明陶学程的电话号码就是1389568****。
被上诉人陶学程的代理人对上述证据质证认为：证据一不属于民诉法规定的新证据的范畴，不发表质证意见；证据二系一审提交过的证据，没有意见。
本院二审期间，被上诉人陶学程没有向法庭提交证据。
本院对上诉人雷鹏、王晓亮提交证据认证如下：上述证据客观真实，来源合法，能够相互印证、相互吻合，对其证明效力予以采信。
本院二审查明：2016年4月24日陶学程同意从房屋转让款209000元中扣除9000元以抵顶房屋漏水给雷鹏、王晓亮造成的损失。除此之外，对一审查明的事实予以确认。
本院认为：雷鹏、王晓亮虽在一审中出示了防水处理费及人工费等收条、收据，但这些证据材料中记载的屋面防水维修人员”黄师傅”及装修人员”纪亮”均未到庭说明情况，故无法核实其维修、装饰的客观性以及记载金额的真实性。雷鹏、王晓亮在一审中提供的销货清单、托运单等房屋装修材料，因没有相应的装修明细及清单，故无法证实其实际支出了该费用用于房屋漏水的维修与装饰。且雷鹏、王晓亮没有提供证据证明房屋漏水对原有装修的损坏程度，一审以证据不足对雷鹏、王晓亮反诉请求不予支持并无不当。一审中，雷鹏、王晓亮虽对房屋漏水造成的损失申请鉴定，但在二审中没有提供证据证明其在一审指定的七日内提交了装修明细及清单，虽提交了证人”纪亮”出庭申请书，但”纪亮”并未出席法庭接受询问，故雷鹏、王晓亮上诉认为一审程序违法的理由不能成立。
二审庭审中，雷鹏出示了2016年4月24日陶学程同意从转让款中扣除9000元以抵顶房屋漏水给雷鹏、王晓亮造成损失的短信，该短信应视为陶学程对房屋漏水造成损失的承诺，应从雷鹏、王晓亮应支付的房屋转让款中予以扣除。
综上所述，雷鹏、王晓亮上诉请求部分成立，予以支持，扣除陶学程承诺的9000元转让款后，雷鹏、王晓亮还应支付陶学程转让款45156元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2016）宁0502民初2352号民事判决;
二、上诉人雷鹏、王晓亮于本判决生效之日起10日内支付被上诉人陶学程房屋转让款45156元；
三、驳回上诉人雷鹏、王晓亮的其他上诉请求；
四、驳回被上诉人陶学程原审的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费660元，雷鹏、王晓亮负担500元，陶学程负担160元，一审案件反诉受理费1150元，雷鹏、王晓亮负担；二审案件受理费1320元，雷鹏、王晓亮负担1200元，陶学程负担120元。
本判决为终审判决。
审判长 陈文普
审判员 孙 静
审判员 杨 涛
二〇一七年四月五日
书记员 谈 雪