黑龙江省林区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑林民终字第68号
上诉人（原审被告）徐德龙，男，1942年10月16日出生，汉族。
委托代理人林武，黑龙江省森林律师事务所律师。
委托代理人徐桂英，女，1966年10月21日出生，汉族。
上诉人（原审被告）林宝忠，男，1973年10月23日出生，汉族。
上诉人（原审被告）孙宝君，男，1965年10月20日出生，汉族。
上诉人（原审被告）欧照舰，男，1973年4月4日出生，汉族。
上诉人（原审被告）王悦林，男，1963年5月25日出生，汉族。
上诉人（原审被告）代刚，男，1974年11月29日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）张俊芳（林宝龙之妻），女，1967年7月20日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）腾桂琴（林宝龙之母），女，1930年1月17日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）林玉洁（林宝龙长女），女，1990年8月1日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）林某某（林宝龙次女），女，2000年3月1日出生，汉族。
法定代理人张俊芳（林某某母亲），女，1967年7月20日出生，汉族。
上述四被上诉人委托代理人李雪松，男，1978年2月1日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）霍奎，男，1962年5月10日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）高艳宝，男，1989年1月12日出生，汉族。
上诉人林宝忠、孙宝君、欧照舰、王悦林、代刚、徐德龙因与被上诉人张俊芳、林玉洁、林某某、腾桂琴、霍奎、高艳宝生命权纠纷一案，不服海林林区基层法院（2013）海民初字第61号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年8月11日受理后，依法组成合议庭。由于被上诉人霍奎、高艳宝下落不明，本院公告送达上诉状副本及开庭传票，公告期满后，于2015年12月10日公开开庭审理。被上诉人霍奎、高艳宝公告送达传票后，无正当理由拒不到庭。上诉人林宝忠、孙宝君、欧照舰、王悦林、代刚，上诉人徐德龙的委托代理人林武、徐桂英，被上诉人张俊芳、林玉洁及张俊芳、林玉洁、林某某、腾桂琴共同的委托代理人李雪松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年8月19日徐德龙经邻居杜士林介绍，去邻居胡绍强家找到正在施工的霍奎要求对自家房屋进行改造，经霍奎去徐德龙家查看改造工程量，双方约定一天完工，工钱大工每天200元，力工每天120元。8月20日林宝龙随同霍奎等7人在徐德龙家进行房屋改造施工时，因二步跳板的横杆折断导致林宝龙摔伤住院治疗32天，张俊芳提供了海林林业局职工医院住院结算票据499.06元、牡丹江林业中心医院住院结算票据31605.49元、牡丹江林业中心医院门诊CT费300元、110元、处置费、化验费共84元、司法鉴定费4710元、诉讼中实际支出400元。经牡回民医院司鉴（2012）临鉴字第1-034号牡丹江市回民医院司法鉴定所司法意见书鉴定：1、被鉴定人林宝龙外力作用致重度颅脑损伤，脑干损伤，植物人状态，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）（B.1.a.4）伤残等级为一级。2、被鉴定人重度颅脑损伤、脑干损伤，参照《事故伤害损失日评定准则》（GB／T15499-1995）之规定，误工日为6000日。3、被鉴定人重度颅脑损伤、脑干损伤，植物状态，需2人护理一周，1人护理至伤残保护期。4、被鉴定人重度颅脑损伤、脑干损伤，植物状态，不能自行进食，需鼻饲，故营养时限需至伤残保护期。5、被鉴定人住院期间用药合理。6、被鉴定人重度颅脑损伤、脑干损伤，植物状态，病情平衡，无需后续治疗。7、被鉴定人无需要配置辅助器具。林宝龙之妻张俊芳于2011年9月2日以法定代理人的身份以林宝龙为原告起诉徐德龙请求赔偿，一审法院于2012年11月9日判决，徐德龙不服该判决上诉至黑龙江省林区中级人民法院，上诉期间林宝龙于2013年1月30日死亡，二审审理认为由于林宝龙死亡，二审查明的事实发生重大变化，林宝龙在一审提出诉讼请求所依据的事实亦发生变化，一审判决赔偿残疾赔偿金、自死亡之日起的误工费、护理费的事实依据不存在，导致本案事实不清而发回重审。一审法院重审后，林宝龙的法定继续人（林宝龙之妻张俊芳、母亲腾桂琴、长女林玉洁、次女林某某）变更诉讼请求为：1、海林林业局职工医院住院结算票据医疗费499.06元，牡丹江林业中心医院住院结算票据31605.40元，牡丹江林业中心医院门诊CT费300元、110元，处置费、化验费84元；2、死亡赔偿金8603.80×20年=172076元；3、丧葬费：3216.5元／月×6月=19299元；4、被抚养人的生活费：（女儿林某某2000年3月1日出生）5718×5年=28590元；5、精神损失抚慰金30000元；6、交通费406元；7、护理费8603.80元／365天×2人×7天=330元，8603.80元／365天×1人×130天=3064元；8、伙食补助费15元×32天=480元；9、司法鉴定费4710元；10、诉讼中实际支出400元。上述共计320543.46元。徐德龙、林宝忠、孙宝君、欧照舰等人对赔偿数额和项目均没有异议，对应当由谁赔偿，怎么赔偿均提出反驳意见。
原审判决认为，本案属生命权纠纷案件，徐德龙、孙宝君、代刚、欧照舰等人对赔偿计算数额和项目均没有异议。本案争议的焦点是林宝龙的死亡赔偿责任如何承担。雇佣合同是指当事人一方（受雇者）向对方（雇主）提供劳动力以从事某种工作、由对方提供劳动条件和劳动报酬的协议（或契约）。根据本案的实际情况，徐德龙于2011年8月19日雇请霍奎等人从事房屋改造维修的瓦工工作，并约定大工日工资为200元，小工日工资为120元。其工资的支付不是以交付工作成果时给付，也不是以自己的设备来完成工作，而是以直接提供劳务为目的。因此双方形成雇佣合同关系。徐德龙作为建房人，在明知霍奎等人没有相应资质缺乏安全施工条件的情况下，将房屋改造工作交给霍奎等人施工，致林宝龙因二步跳板折断受伤致残并最后死亡，在施工选任方面存在过失。综合双方的过错程度，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，徐德龙作为雇主擅自雇佣无资质人员施工，未尽到审查、咨询、拒绝责任，也未能提供安全防护装备，应当承担主要赔偿责任，结合本案的实际情况，徐德龙应当承担40%的赔偿责任。林宝龙与没有建房资质的霍奎等人在为徐德龙施工中未经工程技术人员现场指挥，无安全技术人员现场监督的情况下，擅自登高作业，超载上料导致跳板折断，其本人系冒险违章作业，未尽到安全注意义务，自身也存在重大过错，自身应当承担35%的责任；根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第四条、第九条，霍奎、林宝忠、孙宝君、欧照舰在搭脚手架时应对材料进行检查、挑选，对跳板的承受力应当有认知，并且避免事故发生，其在挑选脚手杆、跳板、搭跳等方面存在明显过失，应当承担相应的责任，具体应当承担20%的赔偿责任，王悦林、代刚、高艳宝在生产作业中以及运输砖泥过重等方面存在过失，具体应当承担5%的赔偿责任。徐德龙经过折算赔偿金应当为128217.38元，霍奎、林宝忠、孙宝君、欧照舰应当为64108.69元，王悦林、代刚、高艳宝应当为16027.17元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第九条、第十一条、第十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决：一、被告徐德龙给付四原告赔偿金为128217.38元、被告霍奎、被告林宝忠、被告孙宝君、被告欧照舰给付四原告赔偿金为64108.69元，被告王悦林、被告代刚、被告高艳宝给付四原告赔偿金为16027.17元，以上款项合计208353.24元均于本判决生效后三十日内付清；二、被告霍奎、被告林宝忠、被告孙宝君、被告欧照舰在64108.69元的范围内互相承担连带责任，被告王悦林、被告代刚、被告高艳宝在16027.17元的范围内互相承担连带责任；三、驳回四原告的其他诉讼请求。案件受理费1524元，保全费200元，合计1724元由被告徐德龙承担690元，四原告共同承担604元，被告霍奎、被告林宝忠、被告孙宝君、被告欧照舰共同承担345元，被告王悦林、被告代刚、被告高艳宝共同承担85元。公告费600元，被告霍奎、被告代刚、被告高艳宝各承担200元。
宣判后，林宝忠、孙宝君、欧照舰、王悦林、代刚、徐德龙均不服该判决。徐德龙向本院提起上诉称，一、原审法院认定徐德龙与林宝龙（已故）存在雇佣关系是错误的，徐德龙与林宝龙等人之间应为加工承揽关系，徐德龙通过杜士林找到霍奎完成房屋改造工程，由霍奎到现场测量工程量并计算工程费用，徐德龙只与霍奎进行交涉，徐德龙不认识除霍奎以外的其他施工人员，其他人员都是霍奎找的。徐德龙也没有参与施工现场的指示、指挥，徐德龙把工程承包出去，只要求他人提供劳动成果，因此徐德龙不应承担赔偿责任。原审法院只强调通过霍奎约定大工日工资200元，小工日工资120元认定徐德龙与林宝龙等人存在雇佣关系无法律依据；二、上诉人徐德龙在选任方面也不存在过错。霍奎、林宝龙等农民在农闲时间依据自身掌握的瓦工技术做些简单的瓦工活是符合我国的民间惯例的，原审提出的建筑资质是针对建筑公司和企业而言，不应针对个人，因此上诉人不存在选任方面的错误。故请求撤销原审判决，判决驳回张俊芳等人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。
上诉人林宝忠答辩称，林宝忠、孙宝君等八名施工人员只是为徐德龙提供劳务挣取劳务费，徐德龙与林宝忠、孙宝君等八名施工人员之间形成雇佣关系，不是加工承揽关系。林宝龙受伤是由于二步跳板的横杆突然断裂导致其从二步跳板跌落受伤，搭脚手架的材料是徐德龙提供的，而且二步跳板的横杆断裂是因为横杆质量，不是施工人员搭二步跳板时操作失误造成的，其他施工人员不存在过错，不应承担赔偿责任，应由雇主徐德龙承担赔偿责任。
上诉人孙宝君、殴照舰、王悦林、代刚的答辩意见与上诉人林宝忠的答辩意见一致。
被上诉人张俊芳、林玉洁、林某某、腾桂琴答辩称，本案中林宝龙等施工人员与徐德龙系雇佣关系，徐德龙应承担赔偿责任。一审法院认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，上诉人的上诉主张无事实依据及法律依据，应驳回其上诉主张。
上诉人孙宝君、殴照舰、林宝忠上诉称，一、霍奎、林宝龙等施工人员均为徐德龙提供劳务，徐德龙与霍奎、林宝龙等人系雇佣关系，林宝龙因为搭建二步跳板的横杆突然断裂导致受伤死亡，由于脚手架是徐德龙搭建的，材料也由徐德龙提供，应当由雇主徐德龙承担赔偿责任。原审法院在未核实现场也没有权威部门鉴定的情况下判决孙宝君承担赔偿责任属事实不清，证据不足；二、原审法院适用法律错误。本案不存在雇员在工作中致使其他人员损害的情形，林宝龙的死亡与上诉人的行为之间不存在侵权的法律关系和必然联系，不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，而判令上诉人承担赔偿连带责任。因此请求二审法院撤销原审判决，判决孙宝君不承担赔偿责任或发回重审，并由被上诉人承担本案诉讼费用。
上诉人王悦林、代刚向本院上诉称，原审查明林宝龙是因为干活过程中二步跳板的横杆断裂而导致受伤死亡，王悦林与其他雇员均为徐德龙提供劳务，与徐德龙形成雇佣关系，而且脚手架是徐德龙搭建，搭架子材料是徐德龙提供，王悦林、高艳宝、代刚均没有参与搭建二步跳板，林宝龙由于二步跳板横杆断裂导致从二步跳板摔到地面造成重伤，应当由徐德龙承担赔偿责任。原审法院在既没有核实现场又没有权威部门鉴定的情况下，主观臆断认定王悦林等小工“运输砖泥过重存在过失”判决王悦林等三人承担5%的赔偿责任，属事实不清，依据不足；二、原审法院适用法律错误。本案不存在雇员在工作中致使其他人员损害的情形，林宝龙的死亡与上诉人的行为之间不存在侵权的法律关系和必然联系，不应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定判令上诉人承担赔偿连带责任。因此请求撤销原审判决，判令王悦林不承担赔偿责任或发回重审，由被上诉人承担本案诉讼费用。
上诉人徐德龙答辩称，徐德龙与林宝龙之间形成加工承揽关系，徐德龙作为发包人不应承担赔偿责任。本案中搭脚手架的材料是徐德龙提供，但施工人员使用的脚手架不是徐德龙搭建，而且徐德龙无经验识别搭脚手架的横杆是否有安全隐患，因此徐德龙不存在过错，其他上诉人作为施工人员有经验、技术能够辨别横杆是否存在安全隐患，参与施工工人存在重大过错，应承担赔偿责任。
上诉人林宝忠答辩称，同意上诉人孙宝君、欧照舰、王悦林、代刚的上诉请求和上诉理由。
上诉人孙宝君答辩称，同意上诉人林宝忠、欧照舰、王悦林、代刚的上诉请求和上诉理由。
上诉人欧照舰答辩称，同意上诉人林宝忠、孙宝君、王悦林、代刚的上诉请求和上诉理由。
上诉人王悦林答辩称，同意上诉人林宝忠、孙宝君、欧照舰、代刚的上诉请求和上诉理由。
上诉人代刚答辩称，同意上诉人林宝忠、孙宝君、欧照舰、王悦林的上诉请求和上诉理由。
被上诉人张俊芳、林玉洁、林某某、腾桂琴答辩称，本案中林宝龙等施工人员与徐德龙系雇佣关系，徐德龙应承担赔偿责任。一审法院认定事实清楚，证据充足，适用法律正确，上诉人的上诉主张无事实依据及法律依据，应驳回其上诉主张。
二审中，双方当事人均未提供新的证据证明其主张。
二审查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，霍奎、林宝龙等人受案外人胡绍强雇佣在其家从事瓦工工作时，徐德龙经杜士林介绍到胡绍强家找霍奎等人为其从事房屋改造施工，双方口头约定瓦工（大工）200元／天，力工（小工）120元／天。双方事先未约定具体的干活人数。霍奎、林宝忠、孙宝君、殴照舰四名大工、代刚、高艳宝、王悦林、林宝龙四名小工到徐德龙家从事房屋改造施工，徐德龙为提高工作效率事先已经搭好脚手架的一步跳板，霍奎等工人根据工程进度需要在一步跳板的基础上搭建了二步跳板，搭脚手架的全部材料全部由徐德龙提供。在施工过程中，由于二步跳板的横杆突然断裂，导致在二步跳板上干活的林宝龙摔落至地面受伤，林宝龙受伤后被送至医院。其他施工人员继续施工至当天工作结束，徐德龙按约定工资标准支付四名大工、四名小工工资共计1280元。霍奎与其他大工同工同酬，获得200元工资。
再查明，双方当事人均认可二步跳板是由干活的工人搭建的。双方当事人庭审中承认断裂的横杆已灭失，事发现场情形已破坏，且未保存相关证据，对事发原因不能形成一致意见，事发原因无法查清。上诉人林宝忠、王悦林、孙宝君、代刚、殴照舰在庭审中撤回上诉状中主张原审法院未核实现场或经权威部门鉴定认定林宝忠等承担赔偿责任属事实不清，证据不足的上诉理由。
本案的争议焦点为：1、徐德龙与霍奎、林宝忠等施工人员之间是否为雇佣关系；2、因林宝龙死亡造成的损失应如何赔偿。
本院认为，关于徐德龙与霍奎、林宝龙等施工人员之间的法律关系问题。综合各方在几次开庭陈述和法庭调查情况分析，霍奎等人均系农民，在农闲时外出打零工，霍奎等人在为胡绍强家干活时，徐德龙通过邻居杜士林介绍找到霍奎等人为其改造房屋，霍奎等人是徐德龙选定的特定人选为其提供劳务，虽然徐德龙不认识霍奎等人，但徐德龙明知霍奎等人是一起来干活的，并且徐德龙认可未对当时去其家提供劳务的人提出异议，应视为霍奎等人是徐德龙选定的特定人选在徐德龙家提供劳务。另外，双方之间仅口头约定大工、小工的日工资标准，未约定房屋改造施工的工程款计算方式，徐德龙按约定的日工资标准支付劳动报酬；第三，从劳动用具和双方法律地位看，霍奎等人只自带瓦工专业用具，其他工具均由徐德龙提供，而瓦工自带专业用具符合瓦工行业的惯例；霍奎等人工作时间不能自行支配，只有完成一天的工作后才能获得约定的报酬，徐德龙家的工程在当日施工后工程未完工，因此从实质要件看霍奎等人与徐德龙之间系雇佣关系。
关于赔偿责任的承担问题，本案为一般侵权案件适用过错责任归责原则，徐德龙作为雇主，选任无施工资质的人员进行建设施工，且在施工中未提供充分安全保障设施，导致雇员林宝龙在雇佣活动中受伤死亡，应当承担赔偿责任。林宝龙作为完全民事行为能力人，其在登高作业过程中应对二步跳板中存放砖泥数量及工作的安全环境具有必要注意义务，其未尽到注意义务，致使自身受伤并死亡，对所受损失应自行承担部分损失，结合本案的具体案情，原审判决认定徐德龙、林宝龙承担的责任适当，本院予以维持。经庭审查明，事发现场已被破坏，双方当时未对现场拍照或视频留存事发现场的情形，断裂的横杆已经灭失，因此无法对横杆断裂的原因及现场情况进行勘察、鉴定，双方当事人均未提供证据证明横杆断裂的原因，依生活常理判断现场横杆断裂存在两种原因力，一是二步跳板上存放砖泥过重，二是横杆质量存在问题及搭建方式存在安全隐患，由于庭审中双方当事人认可二步跳板是由施工工人搭建的，因此负责砖泥运输的工人应举证证明二步跳板中存在砖泥适当，搭建二步跳板的工人应举证证明已尽到审查搭建材料符合质量要求及搭建方式符合行业规定的义务，上诉人孙宝君、林宝忠、殴照舰未举证证明已尽到审查搭建材料符合质量要求及搭建方式符合行业规定的义务，上诉人代刚、王悦林亦未提供证据证明二步跳板上存在砖泥适量及未参与搭建二步跳板，应承担举证不能的法律责任，应承担相应的赔偿责任，结合大工、小工在施工时职能及作用不同，原审判决认定的赔偿责任并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人林宝忠、孙宝君、殴照舰、代刚、王悦林、徐德龙的上诉主张无事实依据及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1895元，上诉人徐德龙负担690元，上诉人林宝忠负担345元，上诉人孙宝君负担345元，上诉人殴照舰负担345元，上诉人王悦林负担85元，上诉人代刚担85元。公告费600元，由霍奎负担300元，高艳宝负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董春香
审 判 员 张 蕾
代理审判员 关雪娇
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 周天廷