山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）鲁商终字第59号
上诉人（原审被告）：青岛海永达物业管理有限公司，住所地青岛市海尔路1号海尔工业园。
法定代表人：杨绵绵，董事长。
委托代理人：苗佳，琴岛律师事务所律师。
委托代理人陶红亮，系海尔集团法律事务部工作人员。
被上诉人（原审原告）：索迪斯（上海）管理服务有限公司，住所地上海市普陀区丹巴路28弄11号楼。
法定代表人：ChristopheSolas，董事长。
委托代理人：宫树珍，山东鼎臻律师事务所律师。
委托代理人：张华，该公司青岛分公司会计主管。
上诉人青岛海永达物业管理有限公司因与被上诉人索迪斯（上海）管理服务有限公司服务合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2009）青民二商初字第23号判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人青岛海永达物业管理有限公司（以下简称海永达公司）之委托代理人苗佳，被上诉人索迪斯（上海）管理服务有限公司（以下简称索迪斯公司）之委托代理人张华、宫树珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原、被告自2002年开始建立经营服务合同关系，双方每年签订一次合同。原告索迪斯公司是外国法人独资公司，索迪斯青岛分公司是索迪斯公司在青岛设立的无独立法人的分支机构。
2008年7月28日，海永达公司作为甲方，与作为乙方的索迪斯青岛分公司签订服务经营合同，合同约定了经营租赁条件、甲方和乙方的权利义务、运作流程相关约定等。其中合同第四条第3款约定保证金数额为50万元。合同第六条是结算的相关约定，第3款餐补调整。……每月员工个人充值由乙方代收，月底通过系统取数多退少补。第4款结算方式为27日前各事业部向各餐厅提报次月充值明细，含上月乙方与结算单位确认的临办及其他费用（各事业部）→27日-29日提交支票或汇款到海永达财务（各事业部）→海永达开具发票，签收台帐（海永达财务）甲乙双方每月10日前核对餐费金额和其它餐费明细（团膳部、服务部）→数据确认后服务商15日前开取餐费发票（服务商）→20日前海永达财务办理支票或汇款到服务商账户（服务商）。
合同签订后，索迪斯公司向海永达公司支付保证金50万元，海永达公司确认该款项已经收到。同时，索迪斯公司也开始按照合同约定提供相应的就餐服务。原、被告双方分别在2008年8月25日-9月24日、9月25日-10月24日、10月25日-11月24日、11月25日-12月24日的四张结算汇总BOM表上签字，确认的金额分别为1469101.5元、1111986.97元、1200340.28元、1324266.09元。根据BOM表确认的数额，原告在2008年10月针对双方确认的8月25日-9月24日BOM表数额1469101.5元开具00070425、00070431两张发票，金额分别为90万元和569101.5元。在2008年11月针对9月25日至10月24日BOM表确认的数额1111986.97元开具00070701、00070702两张发票，金额分别为90万元和211986.97元；在2008年12月针对10月25日至11月24日BOM确认的数额1200340.28元开具00071101、00071102两张发票，金额分别为90万元和300340.28元。在2009年1月针对10月25日至11月24日BOM确认的数额1324266.09元开具00071134、00071135两张发票，金额分别为90万元和424266.09元。对于上述八张发票，被告确认已经收到。另外，原告提交2008年12月25日-2009年1月21日的结算汇总BOM表，被告没有在该结算汇总BOM表上签字。对于该BOM表“充值与消费差额”以及“基本餐金额”由于相关数据在电脑系统中，被告表示无法确认。对于该BOM表中“二次就餐”及“其它项”被告确认的金额为637140.29元，原告对此表示没有异议。对于被告没有签字的该结算汇总BOM表，原告在2009年6月向被告开具00072076、00072077两张发票，金额分别为90万元和737957.68万元，并将该两张发票通过特快专递邮寄给被告，被告确认已经收到。以上10张发票均是索迪斯公司开具给被告海永达公司的。原告在起诉时还提交15张开具给海尔公司各事业部的发票，作为向被告主张餐费的依据。后，原告变更诉讼主张，称该15张发票其另案主张。
另查明，双方在履行合同过程中，原告索迪斯公司工作人员王洪爱因职务侵占罪，被判处有期徒刑九年。山东省青岛市黄岛区人民法院（2009）黄刑初字第292号刑事判决书认定以下事实：王洪爱系索迪斯公司的职工，该公司在青岛市黄岛区海尔工业园内设有12个餐厅为海尔提供餐饮服务，并代收海尔职工的餐费。2006年2月至2008年11月王洪爱分别在海尔电热餐厅和特冰餐厅担任班长，负责为职工充值餐费和系统维护等工作。在工作过程中，王洪爱发现系统漏洞，即在职工充值餐费时，不用充值程序而使用修卡程序，可以将职工的充值卡冲上钱，但充值系统不会体现有钱冲入。2006年2月至2007年5月，王洪爱在海尔电热餐厅担任班长期间，利用为职工充值的职务便利，采用上述手段非法侵占公司代收海尔职工的餐费，共计310050元；2007年10月至2008年11月，又采取上述手段非法侵占公司代收海尔职工的餐费，共计人民币67150元，以上共计377200元。案发后，王洪爱的亲属主动退赔现金及购物卡共计人民币104000元。该刑事判决现已发生法律效力。对于王洪爱亲属退赔的104000元，被告海永达公司确认收到该款项。
在王洪爱刑事案件的侦查过程中，青岛市公安局黄岛分局委托青岛海源有限责任会计师事务所对原告索迪斯公司在供餐业务电子数据中采用饭卡修复程序使饭卡实现充值的数据进行审计，青岛海源有限责任会计师事务所出具青海源司专审字（2009）-003号审计报告，报告载明大额修卡的数额为936966.50元，已消费831487.67元。王洪爱对大额修卡虚增的数额936966.50元以及虚增消费的数额831487.67元没有异议，认为该数额王洪爱没有占有，但这些数据已经作为原告索迪斯公司向被告海永达公司主张费用的依据。
再查明，双方均确认，本案合同已经解除，原、被告于2009年1月21日办理了工作交接。在诉讼过程中，被告海永达公司作为原告，在青岛市崂山区人民法院对索迪斯青岛分公司提起两个诉讼。其中一案要求索迪斯青岛分公司支付各项款项167.7万元，被告确认该款项即包括上述虚增消费的数额831487.67元。
上述事实，由双方提交的合同、收据、发票、BOM表、原始签单、刑事判决书、审计报告、公安笔录、清单、庭审笔录等在案佐证，并经庭审质证，可以作为定案依据。
原审法院认为：本案争议的焦点问题：一是被告应向原告支付餐费的数额；二是50万元保证金被告是否应返还。
关于焦点问题一。双方签订的经营合同合法有效，对双方当事人均具有法律拘束力。合同签订后，原告已经按照合同约定向被告提供就餐服务，被告对原告所提供的就餐服务没有提出异议，应该向原告支付相应的就餐费用。关于费用的数额，原告提交2008年8月25日至12月24日的4张BOM表复印件，并称根据双方以往惯例，原告处只持有复印件，被告虽对此予以否认，但BOM表上确有被告工作人员黄鹏鹏和徐毅的签字，被告确认该两人是其单位的工作人员，在BOM表上对餐费数额予以确认也属于公司授予两人的职责范围。现被告无证据证明4张BOM复印件上黄鹏鹏和徐毅的签字系原告伪造或变造，且已经收到原告根据4张BOM开具的8张发票，没有对发票上的数额提出任何异议。原告主张被告在BOM上签字后留下原件，原告持开具的发票向被告主张权利，该主张于理不悖，该院不予支持。原告提交的4张由被告工作人员签字的BOM表复印件与其开具给被告的8张发票相互印证，可以证明2008年8月25日至12月24日，被告共欠原告餐费数额为5105694.84元。
双方合同约定，甲乙双方每月10日前核对餐费金额和其他餐费明细，数据确认后服务商开具餐费发票。对于2008年12月25日-2009年1月21日期间的餐费，虽然原告在2009年6月已经向被告开具发票，但被告没有在BOM上签字，双方还没有对该月的餐费数据进行确认。对于BOM表所列餐费数额，有原始签单的“二次就餐”以及“其他项”，双方均确认数额为637140.29元，该院对此予以支持。该BOM其他数额被告不予确认，原告在本案中也并未提供有效证据，该院对此不予审理。原告可在证据齐备后另行寻求法律救济。
关于涉及王洪爱职务侵占的问题。生效刑事判决认定王洪爱通过修卡充值侵占的款项数额为377200元，其中王洪爱亲属主动退赔的104000元，被告已经收到。故对于原告所提出的涉及王洪爱侵占数额中的273200（377200-104000）元应从本案餐费中扣除的主张，该院予以支持。青岛海源有限责任会计师事务所出具审计报告载明的虚增消费831487.67元，被告在本案中未提出抵销主张，且已经在青岛市崂山区人民法院另案主张，该院对此不予处理。被告的其他有关涉及王远娟刑事罪犯的抗辩主张无有效证据支持，该院不予采信。综上，被告应向原告支付餐费的数额为5105694.84元＋637140.29元-273200元=5469635.13元。
关于焦点问题二，保证金问题。被告对已经按照合同约定收取原告50万元保证金没有异议。双方现已解除合同，除本案争议款项外其他交接工作均已完成，被告也无证据证明原告存在其他应该扣除保证金的情形，故被告应该向原告返还该50万元保证金。
综上，被告海永达公司应向原告支付餐费的数额为5469635.13元，同时，被告应返还原告保证金50万元，以上共计5969635.13元，被告并应向原告支付该款项自起诉之日（2009年6月16日）至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条之规定，判决：一、被告青岛海永达物业管理有限公司于本判决生效之日起10日内向原告索迪斯（上海）管理服务有限公司支付5969635.13元，并以该款项为基础，自2009年6月16日至本判决生效之日止，按照中国人民银行规定的同期银行贷款利率向原告支付利息损失；二、驳回原告索迪斯（上海）管理服务有限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费63072元，由原告索迪斯（上海）管理服务有限公司负担11541元，由被告青岛海永达物业管理服务有限公司负担51531元。
上诉人海永达公司不服原审判决上诉称：本案因涉及被上诉人员工犯罪，需要待刑事案件查证清后，确认上诉人与被上诉人的款项数额。根据《民事诉讼法》第一百三十六条规定，原审法院应当依法中止本案的审理。原审法院在未查明事实的情况下作出判决，程序上存在错误。在上诉人与被上诉人业务往来过程中，被上诉人两名员工存在刑事犯罪问题，除自身侵占了上诉人财产，还通过犯罪手段致使被上诉人受益。上诉人最终应向被上诉人支付多少款项，至今并不明确，有待确认，原审法院判决上诉人还款没有法律和事实依据。原审判决认定上诉人向被上诉人支付款项唯一证据，就是被上诉人提交的2009年8月25日至12月24日的4张BOM单复印件，并以复印件上有上诉人工作人员签字，非被上诉人伪造或变造为由，确认了该BOM单的效力。原审判决认定事实所依据的关键证据为复印件，不能作为定案的依据。
综上，上诉人认为，原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销（2009）青民二商初字第23号判决书第一项判决内容，据实确认上诉人应支付给被上诉人的款项数额；案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人索迪斯公司答辩称：王洪爱刑事案件已经有了生效判决，涉案资金已经处理完毕，不存在上诉人所称的帐目不清的问题，另上诉人主张原审法院未中止本案审理，程序错误的上诉理由也不成立，不应得到支持。被上诉人在一审时提交的四份BOM表复印件可以作为证据使用。双方用以日常结算的BOM表都是上诉人设计的，被上诉人提供服务后，按照约定提交经双方核对后的BOM表给上诉人签字时，上诉人签好字后直接将这唯一的原件留下进行结算，被上诉人只留存的四份BOM复印件。日常结算的BOM表的数据来源于上诉人的电脑系统，被上诉人是无法操纵的。上诉人依据系统自动生成的数据，再经双方财务人员核对之后填写在由上诉人设计制作的BOM表上，履行各自的签字手续后予以结算的。BOM表上的数据是否真实，上诉人只要提交系统数据便可确认，但在原审法院审理期间，上诉人始终未提交其系统原始数据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条之规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”原审法院判决上诉人承担还款责任，并非完全依据被上诉人提供的四份BOM复印件作为认定事实的证据，而是结合了上诉人持有的发票和就餐的原始签单。因此，原审法院确认上诉人欠款事实清楚，适用法律正确，判决应当予以维持。
二审查明事实：上诉人在二审庭审时认可，如果有BOM单，原件应当在上诉人处。其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：被上诉人为证明上诉人欠款事实的存在，向原审法院提供了2008年8月25日至12月24日有上诉人工作人员黄鹏鹏、徐毅的签字的4张BOM单复印件及根据BOM单开具给上诉人的8张发票。上诉人对收到的8张发票上记载数额无异议，对4张BOM单复印件不予认可。上诉人虽对被上诉人提供的4张BOM复印件不予认可，但又不提供电脑系统自动生成的BOM单数据或4张BOM单原件，用以否定被上诉人主张欠款的证据。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条之规定，“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，原审法院根据被上诉人提供的2008年8月25日至12月24日有上诉人工作人员黄鹏鹏、徐毅的签字的4张BOM单复印件及根据BOM单开具给上诉人的8张发票，确认上诉人欠款数额符合法律规定，判令上诉人偿还被上诉人的餐费款，并无不当。对于上诉人在2008年12月25日至2009年1月21日期间的餐费数额的确认，原审法院以上诉人没有在BOM单上签字为由，未采信BOM单和发票，而是以双方认可的“二次就餐”以及“其他项”原始签单为依据，确认上诉人在此期间的餐费数额为637140.29元是正确的。
上诉人主张被上诉人两名员工涉嫌刑事犯罪，原审法院应中止本案审理，待刑事案件审结后，查清双方账目作出判决，原审法院未中止本案审理，属程序错误。而事实是仅有王洪爱一人涉案，且刑事案件的判决已经生效，涉案资金已经做了处理，不存在上诉人所称的帐目不清的问题；另上诉人主张原审法院未中止本案审理，属程序错误的上诉理由也不成立，本院不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费63072元，由上诉人青岛海永达物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵延华
审 判 员 马 红
代理审判员 邝 斌
二〇一〇年三月二十五日
书 记 员 石 磊