辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丹民一终字第00168号
上诉人（原审原告）：战x，男。
委托代理人：张壮飞，辽宁鑫磊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东港市黄土坎镇山河村村民委员会，住所地东港市黄土坎镇山河村。
负责人：姜丹，主任。
委托代理人：王恒仁，辽宁仁正律师事务所律师。
第三人：王xx，男。
第三人：李xx，男。
第三人：马xx，男。
第三人：肖xx，男。
第三人：赵xx，男。
第三人：于xx，男。
第三人：于xx，男。
第三人：于xx，男。
上诉人战x与被上诉人东港市黄土坎镇山河村村民委员会（以下简称山河村委会），第三人王xx、李xx、马xx、肖xx、赵xx、于xx、于xx、于xx渔业承包合同纠纷一案，东港市人民法院于2015年1月29日作出（2013）东民初字第04011号民事判决。宣判后，上诉人战x不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭审理了本案。上诉人战x的委托代理人张壮飞，被上诉人山河村委会的委托代理人王恒仁，第三人于xx到庭参加诉讼。第三人王xx、李xx、马xx、肖xx、赵xx、于xx、于xx经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。
战x一审诉称，2012年1月6日，被告发出公告称，被告对其所有的虾池公开竞标发包，参与竞标者，应在2012年1月11日前交纳投标抵押金3739200元。原告交纳了抵押金，于2012年1月12日参与竞标，并竞标成功。嗣后，原告与被告签订了两份虾池承包合同，一份合同约定，礁石庙后的580亩虾池每亩每年承包费1600元，违约金6000000元；另一份合同约定，位于高丽园的338亩虾池，其中240亩每亩每年承包费1000元，另98亩每亩每年800元，违约金为5000000元。两份合同约定的承包期均为3年。合同签订后，原告先期交纳的投标抵押金转为3年的承包费。但原告着手接管虾池时，被告只交付了332亩虾池，礁石庙后的虾池有488亩未交付，高丽园的虾池有98亩未交付。经原告了解，礁石庙后的580亩虾池中，第三人王xx原承包的97亩实际上只有81.31亩，故被告未及时交付虾池面积为472.31亩。被告在合同签订后未能向原告全面交付虾池已构成违约，致使原告2012年度的养殖准备工作无法进行，当年度的养殖利益无法实现，经济损失巨大，且发包的实际面积与合同约定不符，应当承担赔偿责任。故请求被告退还多收取的承包费75321元，并按合同约定的违约金赔偿经济损失2111990.46元。
山河村委会辩称，重审期间的民事起诉状不是原告本人签名，原告本人并不知道本案上诉、发回重审以及开庭审理等事项。本案的起诉，不是原告真实意思，而是案外人利用原、被告之间合同，胁迫原告提起诉讼，企图通过诉讼掠夺农村集体和群众资产。原告以第三人王xx承包的虾池面积有误差为由请求返还多收取的承包费75321元不成立。第三人王xx承包的97亩虾池实际上是81.3亩，但原告此次承包是多个虾池整体承包，现被告实地测量，合同中约定的580亩虾池，实际面积为640亩。以第三人王xx承包的一个虾池的误差，认定原告承包的虾池面积少没有依据。原告以合同约定的违约金来计算损失是错误的，如果原告认为被告违约可以按照合同的约定请求被告承担违约金，不能以违约金来计算经济损失。
本次虾池对外发包的时间是2012年1月12日，虾池结冰一尺多。原承包人的池内养殖物没有清理完，如果原承包人不倒出虾池，投标人当年无法养殖。为了保护现承包人的养殖不受影响，同时，最大限度保护原承包人的财产，防止现承包人与原承包人发生冲突，造成治安或刑事案件，根据当年的养殖需要和天气的情况，在充分调研的基础上，作出了原承包人在4月20日前清退虾池的通知。在2012年1月12日投标前，被告当着所有投标人、在场村民、参与投标工作的镇政府四名干部、负责维持秩序的公安干警宣布了原承包人应在4月20日前清空虾池，将虾池交付给中标人的意见。原告选择继续投标，证明原告同意原承包人在2012年4月20日前交付虾池的意见。事实上，原承包人和原告也是在2012年4月20日前顺利地交接了虾池。
两份虾池承包合同分别约定在合同履行过程中，如一方违反合同约定构成违约，违约方支付另一方违约金6000000元、5000000元，同时终止合同。根据双方的约定，如果原告认为被告违反了合同，构成违约，可以要求给付违约金并终止合同，但原告在2012年4月20日前提起诉讼时选择的是继续履行合同，并且在诉讼中的4月20日前就接受了全部虾池，说明原告并不认为被告违约。原告承包后，违约将全部虾池对外转让，不但没有受到任何损失，反而从转包虾池中获利100多万元。从养殖的需要和养殖的技术上看，不论投放海蜇苗，还是投放对虾苗都应在5月中旬。事实上，原承包人在4月20日前全部交付了虾池，此时，养殖池进水及投放海蜇苗、虾苗均不受影响。故请求驳回原告的诉讼请求。
第三人王xx述称，原告所述属实。
第三人李xx述称，我们8个养殖户（即8名第三人）在虾池里还有养殖物，发包的时候养殖物拿不出来，我们要求延期交付虾池，并且要求被告将交付虾池的时间“4月20日”必须写进与原告的合同里。
一审法院审理查明，2012年1月6日，被告公告通知本村村民，因该村所有的位于礁石庙后的580亩虾池及位于高丽园的338亩虾池原承包合同已于2011年11月20日到期，经村联户代表会研究讨论通过，由本村村民（原承包者除外）公开投标承包。基础价为礁石庙后580亩虾池，每年每亩1600元，高丽园东至2、3、4号虾池240亩，每年每亩1000元，5、6号池98亩，每年每亩800元。承包期为3年。投标时间为2012年1月12日上午9点半至10点整。竞标者必须于2012年1月11日下午3点前将投标抵押金3739200元存入被告账户。原承包者在虾池内有养殖物的，中标者可与原承包者自行解决，被告不承担任何责任。
原告按被告公告的要求预交了抵押金，并于2012年1月12日参加了被告组织的竞标，黄土坎镇党委及政府委派当时的黄土坎镇党委副书记于生凯、副镇长谭玉霖、经营管理站站长吴寰宸、教育助理林德彬（山河村包村组长）参加了招标会。最终原告竞得两处虾池的承包经营权，并与被告签订了两份虾池承包合同书。一份合同约定，被告将一处面积为338亩的虾池发包给原告，期限3年，自2012年1月12日起至2014年11月20日止。其中240亩虾池的承包费为每年每亩1000元，另98亩每年每亩800元，一次性交纳承包费955200元。承包期内不得转包、转让或抵押，未经被告同意不得对虾池进行私自改造，否则被告有权解除合同。本合同在履行过程中，任何一方违反合同约定构成违约，违约方支付另一方违约金5000000元整，同时终止合同。本合同签订后，原告与原承包人就未捕捞的养殖品自行协商解决，后果自负，被告不承担任何责任。双方同时就其它事项做了约定。另一份合同所涉虾池面积为580亩，约定的承包费为每年每亩1600元，承包费总计2784000元，违约金为6000000元整，其余内容一致。合同签订后，原告预交的竞标抵押金3739200元转为承包费。
涉案虾池原由多人承包经营，王xx、李xx等8名第三人系其中部分原承包人。8名第三人承包合同到期后有部分养殖物尚在池中未取出，至被告再次发包虾池前，李xx等第三人提出，虾池表面已结冰养殖物无法取出，需延期至2012年4月20日交付虾池，并请求被告将交付虾池的时间“4月20日”写进新的承包合同中。被告同意李xx等8名第三人延期至当年4月20日前交付虾池并于竞标前向第三人发出了通知。
原告与被告签订虾池承包合同后，实际接收了332亩虾池，另586亩虾池仍由第三人管理。2012年2月29日，原告将第三人于xx原承包经营的31亩虾池以每亩每年2000元的价格转包给第三人于xx，并收取了第三人于xx给付的3年的承包费185000元。2012年3月29日，原告与第三人王xx达成协议，原告给付第三人王xx10000元，第三人王xx将虾池交给原告。至2012年4月20日，原告已实际占有并管理使用涉案的918亩虾池，并陆续将部分虾池转包。
被告于1999年始将礁石庙后的虾池分块发包，发包时以当时的测量方式（米尺测量）自行测量，确定该处虾池面积总计580亩。第三人王xx自1999年5月始承包了其中的部分虾池，合同注明的面积为97亩，被告亦按此面积数收取了第三人王xx的承包费。第三人王xx经营该虾池直至其将该虾池交付给原告止。因第三人王xx认为其承包的虾池实际面积不足97亩，于2012年年初提起诉讼，请求被告返还多收取的承包费。诉讼中，经有关测绘部门采用现行GPS系统测量，丹东市中级人民法院判决确认第三人王xx原承包的虾池面积约为81.31亩，该判决已生效，被告现对此结论无异议。
被告于庭审中提供了两份被告负责人姜丹与原告之间电话通话的录音资料，原告在通话时表示，其本人无意起诉被告，其出具授权委托书委托其代理人提起诉讼系案外人毕波操纵所致，并表示同意撤诉。原告代理人质证时称，本案发回重审后，原告曾向其表示欲撤诉，原告代理人告知原告可自行到法院申请撤诉，但此后原告并未撤诉也未再向原告代理人提出撤诉的意见，故不能以电话录音否定原告提起诉讼的事实。被告申请证人于生凯、谭玉霖、吴寰宸、林德彬到庭作证。四位证人当庭陈述，涉案虾池发包时，四位证人受黄土坎镇党委及政府委派参加了竞标会，当时被告的负责人孙涛在会上多次强调，因虾池结冰，原承包人在虾池中有养殖物未取出，故虾池不能即时交付。证人于生凯、吴寰宸、林德彬证实，会上公布的虾池交付时间为2012年4月20日前，原告当时在场，未提出异议并参与了投标，证人谭玉霖证实会上宣布的虾池交付时间大约为4月份左右。原告代理人称，对证人所述会上公布4月20日交付虾池这一事实不予认可，承包合同才是招投标双方的最后意思表示。
一审法院认为，被告虽主张本案诉讼并非原告真实意思，但原告并未提出撤诉申请，故本案仍应继续审理。本案争议焦点有二，一是被告通知原承包人于2012年4月20日交付虾池是否构成对原告违约，二是原告请求被告返还多收取的承包费理由是否充分。
关于第一项争议焦点，原、被告于2012年1月12日签订的虾池承包合同中约定了承包期自2012年1月12日始，但同时也约定，“本合同签订后，乙方（原告）与原承包人就未捕捞的养殖品自行协商解决，后果自负，甲方（被告）不承担任何责任”，上述约定表明，原、被告于签订合同时均知，部分虾池不能在合同签订时即时交付，原告尚需与原承包人协商解决虾池的交付问题。原告签订该合同，即表明其认可合同中的“2012年1月12日”仅系承包合同起始日，而非标的物虾池交付日。被告申请四位参加竞标会的黄土坎镇党委、政府工作人员到庭作证，三位证人均确认会上宣布的虾池交付时间为2012年4月20日，原告虽不认可这一事实，但未就此提供证据，结合上述原、被告虾池承包合同的相关内容，对证人上述陈述予以采信。双方虾池承包合同未对虾池交付日期明确约定，但被告在竞标会上公布了虾池交付日期为2012年4月20日前，原告仍参与竞标，其行为表明其同意被告提出的虾池交付时间，故应当认定，原、被告对虾池交付时间已形成合意，被告通知原承包人于2012年4月20日前交付虾池并不违约。原告在2012年4月20日前已全部接受涉案虾池，其请求被告承担违约损害赔偿责任无事实依据，不予支持。关于第二项争议焦点，涉案礁石庙后虾池面积系于1999年时由被告以米尺分块测量确认为580亩，该种测量方式得出的结果与以现在的精密测量方式得出的结果会存在较大误差，当时确认的各块虾池的面积可能多于也可能少于现在的测量结果，现原告仅以一块虾池面积少于合同约定面积即主张其承包的礁石庙后虾池总面积不足缺乏依据，在原告未举证证明涉案礁石庙后580亩虾池总面积不足的情况下，原告请求被告退还承包费的请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告战x的诉讼请求。案件受理费24300元由原告承担。原告已预交24130元，余款170元原告于本判决送达之日起7日内交纳。
战x不服原审判决，提起上诉，请求撤销原判，依法判令被上诉人退还多收取上诉人的承包费75321元；赔偿上诉人经济损失2111990.46元。其上诉理由是：1、原审判决认定上诉人与被上诉人已就涉案虾池的交付时间形成合意，没有事实依据。因承包合同是在招标会结束后签订的，双方达成的一致性意见全部体现在合同当中，合同中并没有虾池交付时间。2、被上诉人交付的虾池面积不足，是经生效判决认定的事实，原判不保护上诉人的此项请求，是没有道理的。3、被上诉人延期交付虾池对当年的养殖收益有影响，应当赔偿上诉人的损失。
被上诉人山河村委会辩称，原判认定事实清楚，判决结果正确。1、本案上诉人为了取得承包虾池，以本村民组村民的身份将虾池承包到手后转包给他人，从中获利，本次诉讼不是上诉人的真实意思表述，而是受到他人的威胁。2、被上诉人不存在违约的问题。虽然合同签订的时间是1月份，但在合同上并没有约定虾池交付时间不能以合同的签订时间来认定交付时间。在招标的当天，已经当场宣布了交付的时间为当年的4月20日，上诉人愿意参加投标，应当认定其对4月20日交付虾池完全知晓。3、承包的虾池是多块虾池的一个整体，作为一个整体的承包不能拿一块虾池的面积误差就认定整个虾池的面积存在误差，专业部门测量涉案虾池面积不但不少，还多出几十亩。4、虾苗的投放是4、5月份，现有证据可以证明上诉人没有经营一亩虾池，上诉人通过转包虾池获利过百万元，至今上诉人也没有提供一份证据证明其受到损失。
第三人于xx述称，参加竞标虾池时上诉人要求4月20日前倒出虾池。同意被上诉人的辩称意见。
第三人王xx、李xx、马xx、肖xx、赵xx、于xx、于xx二审未到庭，未提供书面意见。
各方当事人在二审未向本院提供新证据。
本院二审查明事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案审理的焦点问题是被上诉人是否迟延交付虾池构成违约，应否赔偿上诉人损失2111990.46元；被上诉人是否按约定少交付虾池面积，应否返还上诉人承包费75321元。
关于被上诉人是否迟延交付虾池构成违约问题。因被上诉人在竞标会上公布了虾池交付日期为2012年4月20日前，上诉人仍参与竞标，其行为表明其认同被上诉人提出的虾池交付时间。虽然上诉人与被上诉人于2012年1月12日签订的虾池承包合同中约定了承包期自2012年1月12日始，但并未约定虾池交付时间，且同时也约定了合同签订后上诉人与原承包人就未捕捞的养殖品自行协商解决，后果自负，上诉人不承担任何责任。该约定足以表明，双方签订合同时均知部分虾池不能在合同签订当日即时交付，上诉人尚需与原承包人协商解决虾池的交付问题。故原审认定合同中的“2012年1月12日”仅系承包合同起始日，而非标的物虾池交付日并无不当。上诉人主张被上诉人迟延交付虾池构成违约，应承担赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。
关于被上诉人是否少交付虾池面积问题。因上诉人系整体承包涉案礁石庙后虾池580亩，而该面积的测量系1999年时由被上诉人以米尺分块测量确认的，该种测量方式得出的结果与以现在的精密仪器测量方式得出的结果会存在较大误差，当时确认的各块虾池的面积可能多于也可能少于现在的测量结果。现上诉人未提供证据证明涉案礁石庙后虾池总面积不足580亩，仅以其中一小块虾池面积少于合同约定面积，而主张其承包整体虾池面积不足580亩，并请求被上诉人返还承包费，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24300元，由上诉人战x负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕伯昌
审 判 员 任 飞
代理审判员 房春堂
二〇一五年六月八日
书 记 员 王海鹰