辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民三终字第00434号
上诉人（原审原告）：李杰，女，汉族，住沈阳市沈河区。
委托代理人：贾溦，辽宁同格律师事务所律师。
委托代理人：陈宝龙，辽宁同格律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王俊玲，女，汉族，住辽宁省沈阳市。
原审第三人：沈阳富丽华大酒店有限公司，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：王俊玲。
上诉人李杰与被上诉人王俊玲、原审第三人沈阳富丽华大酒店有限公司债权人代位权纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2014）沈和民二初字第01818号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员曹岩担任审判长，与代理审判员张维佳、代理审判员李晓颖共同组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李杰在原审法院诉称，2006年8月18日原告和第三人签订《承租合同》，约定第三人承租原告位于沈阳市和平区中华路65-1号酒店项目的12B层06号房屋，租期十年（从2007年5月1日到2017年4月30日），月租金4，517元，每季度第一个月中旬为支付日期。第三人如无正当理由逾期支付租金，每延期一日应按照银行同期贷款利率就逾期金额支付滞纳金，直至给付。延期超过6个，需要支付当期应付租金10%作为违约金。原告按照《承租合同》履行了交房义务，第三人通过向原告银行卡转账方式支付租金。由于第三人经营问题，原告与第三人又于2012年3月28日签订《补充协议书》，约定自2011年1月1日起诉争房屋月租金变更为3，452元，其中2，158元以现金形式支付，1，294元直接转入原告的消费卡，原告可持卡在第三人处消费。但自2013年12月起至今第三人未再向原告支付租金，尚欠原告租金20，712元。第三人因经营不善，已于2014年5月停止营业。消费卡内金额为25，880元，原告已无法到第三人处消费。另据第三人账目记载，被�尚欠第三人人民币200万元，因被告是第三人的债务人，也是第三人的法定代表人，被告不能主动向第三人履行偿还义务，也不能以第三人法定代表人之职代表第三人向自己行使到期债权，构成怠于行使到期债权行为，其行为损害了原告债权。原告依据《合同法》第73条债权人的代位权规定，诉至法院。诉讼请求：1、请求法院判令被告向原告清偿第三人欠付租金20，712元（2013年12月1日至2014年5月31日期间，3，452元／月＊6个月=20，712元）及违约金2，071.2元（20，712元＊10%）；2、请求法院判令被告返还消费卡金现金25，880元（2011年1月1日至2013年11月30日期间，1，294元／月×35个月=45，290元，原告已消费19，410元，余25，880元未消费）；3、要求被告承担本案诉讼费。
王俊玲及沈阳富丽华大酒店有限公司均未到庭，亦未提供书面答辩意见。
原审法院查明：原告李杰系沈阳市�平区中华路65-1号（12B06），建筑面积61.17平方米房屋（本案诉争房屋）所有权人。2006年8月18日，原告与第三人签订《承租合同》一份，约定原告将诉争房屋出租给第三人，承租期间为2007年5月1日至2017年4月30日，2008年5月1日为租金起算日至2017年4月30日止，每月税前租金4，517元，按季度支付，支付日期为每个季度第一个月中旬，并约定租赁期内，第三人如无正当理由逾期支付原告租金，则每逾期一日，第三人应按照银行同期贷款利率就逾期金额部分向原告支付滞纳金，直至给付；延期超过6个月，第三人需支付当期应付租金10%作为违约金。合同签订后，原告与第三人按照合同约定各自履行了合同义务。
2012年3月28日，原告与第三人签订《补充协议书》，约定自2011年1月1日起诉争房屋月租金变更为税前3，452元，其中2，158元扣税后以现金方式支付，另1，294元扣税后直接�入原告的消费卡中，原告可持消费卡在第三人处消费。现金部分以银行转账方式按月支付，消费卡部分按月存入相应消费卡中，每月10日（节假日顺延）前支付上月租金。并自2011年1月1日起，《租赁合同》第七条约定废止，第三人不再赠送原告房券。
2014年原告与第三人签订《收房协议》，约定经双方协商一致同意提前终止《租赁合同》和《补充协议书》，原告保留原合同的诉讼权利。自双方签订本协议之日起，第三人应将房屋移交给原告。2014年5月原告收回诉争房屋，原、被告间房屋租赁关系已实际解除。原告提供的银行对账单显示，第三人欠付原告2013年12月之后的租金。
另查明，2006年8月30日，被告由沈阳大连富丽华大厦管理有限公司更名为沈阳富丽华大厦管理有限公司，2008年12月15日，被告由沈阳富丽华大厦管理有限公司更名为沈阳富丽华大酒店有限公司。原告提供的第三人科目余额表显示员工借款项下被告王俊玲借款200万元。
上述事实，有原告提供的房屋所有权证、《承租合同》、《补充协议书》、《收房协议》、盛京银行客户对账单、富丽华大酒店科目余额表及原告当庭陈述笔录在卷佐证，已经庭审审查，原审法院予以确认。
原审法院认为，根据我国民事诉讼法规定，当事人有答辩、并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告及第三人经原审法院合法传唤，未到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，原审法院根据原告提供的证据及其当庭陈述，对本案事实予以确认。原告与第三人之间签订的《承租合同》及《补充协议书》均系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，均应自觉履行。原告已将房屋交付第三人使用，第三人应按双方约定的租金标准支付原告租金。第三人拖欠租金系违约行为，应承担违约责任。原告与第三人签订的《收房协议》亦合法有效，且已实际履行，原审法院予以确认。
关于原告行使债权人的代位权要求被告向其清偿第三人欠付的租金及返还消费卡中未消费余额的诉讼请求，债权人代位权的行使需要具备以下条件：1、债权人（本案原告）对债务人（本案第三人）的债权合法并届期满；2、债务人对次债务人（本案被告）的债权亦届期满；3、债务人对次债务人的债权不具有人身性；4、债务人存在怠于行使到期债权的事实，即债务人不以诉讼或仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权；5、债务人怠于行使债权已经危害到债权人的债权。现原告提交的证据不能证明被告与第三人间存在债权债务关系，即不能证明被告作为第三人的法定代表人支出该笔款项系用于个人使用，而非用于第三人富丽华大酒店的经营，故对于原告的诉讼请求，原审法院难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第七十三条、第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。案件受理费1，017元，公告费800元，共计1，817元，由原告李杰负担。
宣判后，上诉人李杰不服原审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。上诉人提交的科目余额表能够证明被上诉人与原审第三人之间存在明确的债权债务关系。上诉人与被上诉人之间的代位关系符合法律规定。第一，上诉人与原审第三人之间的债权合法。第二，原审第三人怠于行使其到期债权对上诉造成损害。被上诉人作为原审第三人的法定代表人向其借出大额款项，尽管双方对此没有约定还款期限，但在原审第三人经营状况恶化的情况下仍然没有归还。原审第三人也没有向被上诉人追讨过该笔借款，怠于行使债权。综上，请求撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王俊玲未提交答辩意见。
原审第三人沈阳富丽华大酒店有限公司未提交陈述意见。
经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案上诉人向被上诉人主张债权人代位权之诉，而债权人代位权的实现必须具备以下构成要件：1、债权人与债务人之间存在着合法的债权债务关系；2、债务人对其债务人享有的债权已经到期；3、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；4、债权人代位权的范围应当以债权人的债权为�。对于第2个构成要件，被上诉人提供一份科目余额表，主张被上诉人欠付原审第三人200万元，从该份证据的形式、记载时间、内容来看，均无法证明上诉人提起诉讼时被上诉人与原审第三人的债务状况或履行情况，即无法确认原审第三人对被上诉人享有到期债权。而对于第3个构成要件，即使原审第三人对被上诉人存在到期债权，那么被上诉人没有偿还这200万元的债务是否必然导致原审第三人这样一家公司无法偿还上诉人主张的欠款，使上诉人受到损害，是无法依上诉人现有的证据予以认定的。因此，上诉人的举证不能证明其具备向被上诉人行使债权人代位权的条件，本院对其主张不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1，017元，由上诉人李杰承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 岩
代理审判员 张维佳
代理审判员 李晓颖
二〇一五年四月十六日
书 记 员 张 冲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
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