黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书（2016）黑81民终314号上诉人（一审被告、反诉原告）：董富君，个体。委托诉讼代理人：韩庆发，黑龙江昌达律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：展贵荣，无职业。委托诉讼代理人：付国，无职业。委托诉讼代理人：郝敬荣，黑龙江立江律师事务所律师。一审被告：绥芬河鼎鑫房地产开发有限公司，住所地黑龙江省绥芬河市远航路19号（中天幸福家园1号楼02号门市）。法定代表人：杜玉甫，该公司董事长。一审被告：密山市靖裕房地产开发有限公司，住所地黑龙江省密山市密山镇东安街486号。法定代表人：田华昌，该公司董事长。反诉第三人：李春敏，男，1956年2月8日出生，汉族，个体，户籍所在地黑龙江省虎林县西岗基建队居民委，现住黑龙江省密山市北大营社区。反诉第三人：李冬庆，男，1964年11月2日出生，汉族，个体，户籍所在地黑龙江省密山市牡丹江农垦社区A区四十五委*组*栋***号，现住黑龙江省密山市北大营社区。上诉人董富君因与被上诉人展贵荣、一审被告绥芬河鼎鑫房地产开发有限公司（以下简称鼎鑫公司）、密山市靖裕房地产开发有限公司（以下简称靖裕公司）、反诉第三人李春敏、李冬庆房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江农垦法院（2014）牡民初字第322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月6日立案后，依法组成合议庭，于同年7月18日公开开庭审理了本案。上诉人董富君及其委托诉讼代理人韩庆发，被上诉人展贵荣及其委托诉讼代理人付国、郝敬荣，一审被告鼎鑫公司的法定代表人杜玉甫到庭参加诉讼。一审被告靖裕公司、反诉第三人李春敏、李冬庆经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董富君上诉请求：1.撤销一审判决第一、二判项，改判董富君与展贵荣履行2012年3月5日签订的《协议书》，给展贵荣回迁第十一号门市及住宅，门市面积所差的46.87平方米，按门市销售平均价格3,706.47元给展贵荣补差价；2.由展贵荣承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决关于协议约定“原位置”回迁门市的认定正确。二、一审判决关于协议约定120平方米回迁门市的认定错误。签订协议时，因无法预测规划情况，就无法确定回迁的具体面积，因此在协议中约定实际建成该门市面积大于或小于回迁面积，双方互补差价，差价为建成门市的实际销售价。双方对面积差及补差均约定明确，该约定是当事人的意思自治，故一审法院认定双方对面积差约定不明属认定错误。哈尔滨信合资产评估有限公司哈信合评鉴字[2014]第2009号司法鉴定书确定门市的市场价值为780,000.00元错误，本案应按门市销售平均价格3,706.47元给展贵荣补差价。三、一审判决关于协议约定67平方米回迁住宅的认定错误。董富君给展贵荣保留了回迁住宅，展贵荣拒绝回迁。董富君是将该住宅借给他人居住，并未出售，可以随时给展贵荣回迁。展贵荣辩称，一、一审判决认定事实清楚，法律关系定性准确，审判程序合法，请求二审法院依法予以维持。二、董富君关于“协议对面积差约定明确，一审法院认定约定不明错误”的主张不能成立。《协议书》仅约定门市建成面积和回迁面积可以有误差，但对误差范围并未明确约定，应属约定不明。三、董富君关于“协议约定门市补差价为建成门市的实际销售价，一审法院根据鉴定结论认定房价错误”的观点不能成立。1.展贵荣的诉讼请求是解除合同、返还房款，而不是继续履行合同、补足差价，故本案不适用《协议书》中补差价的计算方式。2.鼎鑫公司提供的五份销售不动产统一发票记账联复印件不能证实一层门市的均价。3.鉴定结论应当作为认定本案房价的依据。四、董富君关于“约定住宅可以随时给展贵荣回迁”的说法与事实不符。鼎鑫公司陈述称，鼎鑫公司同意董富君的上诉理由。展贵荣向一审法院起诉请求：1.解除2012年3月5日展贵荣与鼎鑫公司、董富君签订的《协议书》；2.要求鼎鑫公司、董富君返还门市购房款780,000.00元（6,500.00元／平方米×120平方米）及利息（780,000.00元×从2012年3月5日至判决之日止的天数×6.9%÷365天），并赔偿损失780,000.00元；3.要求鼎鑫公司、董富君返还住宅购房款187,000.00元（2,800.00元／平方米×67平方米）及利息（187,600.00元×从2012年3月5日至判决之日止的天数×6.9%÷365天），并赔偿损失187,600.00元；4.要求鼎鑫公司、董富君承担鉴定费10,000.00元；5.由鼎鑫公司、董富君承担诉讼费用。董富君向一审法院反诉请求：要求展贵荣依约回迁，配合董富君完成已拆迁房屋的灭籍，并赔偿因未交付拆迁房屋而给董富君造成的损失30,000.00元。一审法院认定事实：2007年5月11日，展贵荣从李冬庆、李春敏处以85,000.00元的价款购得位于黑龙江省密山市北大营平房一处（宗地号为0030048032），即本案被拆迁住宅区东数第二家（第一家为乔辉生），土地使用面积为227.12平方米（已办理国有土地宅基地使用登记手续，土地使用者为李冬庆），建筑面积为139.76平方米（其中35.94平方米办理了房屋所有权登记手续，房屋所有权人为李春敏；其余103.82平方米未办理房屋所有权登记手续），双方未办理房屋产权变更登记手续。董富君为开发建设黑龙江省密山市北大营永固路西新民街北东方综合楼一号楼（以下简称东方综合楼一号楼），于2012年3月5日挂靠靖裕公司裴德3号楼项目部，与展贵荣签订《协议书》，约定：小区新楼落成后，靖裕公司、董富君以其所建的一楼门市120平方米（原位置）、南边一单元301室67平方米住宅补偿给展贵荣；如果实际建成该门市楼和住宅楼面积大于或小于回迁面积，双方应互补差价，差价为建成楼门市或住宅楼的实际销售价格为准。靖裕公司裴德3号楼项目部在该协议上加盖公章，展贵荣及董富君也在该协议上签字。后董富君实际挂靠鼎鑫公司开发建设东方综合楼一号楼，并且该楼的规划设计位置与原被拆迁住宅区相比向西向南发生了偏移，门市结构为两层复式结构。开工建设后，展贵荣要求董富君在《协议书》上加盖鼎鑫公司的公章，并在该《协议书》第二页增添“甲方将一单元301室67.08㎡补给乙方，双方不找差价”的内容，对协议“（南边301室）67平方米”回迁住宅进行了重新约定。东方综合楼一号楼落成后，鼎鑫公司、董富君将该楼北侧由东向西数第一门市（东方综合楼一号楼一层9号门市，复式单层面积为111.94平方米，两层面积为223.88平方米）补偿给原被拆迁住宅区东数第一家被拆迁户乔辉生；将北侧东数第二门市（东方综合楼一号楼一层11号门市，复式单层面积为73.13平方米，两层面积为146.26平方米）留给展贵荣回迁。鼎鑫公司、董富君已将双方争议的两处回迁住宅（展贵荣主张现5单元301室，董富君主张现1单元301室）以每平方米2,800.00元的价格售出。经哈尔滨信合资产评估有限公司哈信合评鉴字[2014]第2009号司法鉴定书确认：鉴定基准日2012年3月5日，委托鉴定的私垦国宅字（2002）第9号《国有土地宅基地使用证》、第03966号《房屋所有权证》和第00745号私房（补）建规划许可证确定的位置、一层、建筑面积为120平方米的营业用房的市场价值为（人民币）：780,000.00元。另查明，展贵荣及李春敏、李冬庆至今未协助董富君办理被拆迁房屋（密山市房权证管局区字第××号）的灭籍手续。一审法院认为，展贵荣与鼎鑫公司、董富君、靖裕公司裴德3号楼项目部签订的《协议书》不违反法律、法规的强制性规定，应当认定为合法、有效，各方当事人应按照协议约定履行各自的义务。靖裕公司裴德3号楼项目部不具备法人主体资格，其法律后果应由靖裕公司承担。虽然董富君只是挂靠靖裕公司与展贵荣签订《协议书》，未挂靠靖裕公司实际开发建设，但该协议系靖裕公司的真实意思表示，其内容对靖裕公司具有法律约束力。（一）关于协议约定“原位置”回迁门市的认定。《协议书》第二条第一款约定的“原位置”门市，根据日常生活经验法则，应当认定为参考左右邻居的位置，即以排序确定位置。原被拆迁住宅区东数第一家为乔辉生，第二家为展贵荣，董富君将东方综合楼一号楼一层9号门市（北侧东数第一门市）回迁给乔辉生，将东方综合楼一号楼一层11号门市（北侧东数第二门市）回迁给展贵荣，符合原被拆迁住宅的排序，符合《协议书》约定的“原位置”。对于展贵荣要求按坐标位置确定“原位置”的主张，因不符合规划要求，不符合常理，且展贵荣主张的东方综合楼一号楼一层9号门市亦与展贵荣被拆迁房屋坐标不能完全重合，不予支持。（二）关于协议约定120平方米回迁门市的认定。董富君将东方综合楼一号楼一层11号门市的复式两层均作为展贵荣门市回迁面积的做法，不符合《协议书》约定“一楼门市120平方米”的要求，其中该门市复式一层（73.13平方米）符合协议约定，复式二层（73.13平方米）不符合协议约定，符合约定要求的门市面积比约定补偿门市面积少46.87平方米（120平方米-73.13平方米）。虽然双方约定“如实际建成该门市楼和住宅楼面积大于或小于回迁面积，甲乙双方应互补差价，差价为建成楼门市或住宅楼的实际销售价格为准。”但该约定未对面积差超出３％作出明确约定，属于约定不明。根据《最高人民法院〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十四条第（二）项“面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。”的规定，本案展贵荣请求解除合同，且面积误差比绝对值为39.06％（46.87平方米÷120平方米），超出３％，董富君、鼎鑫公司、靖裕公司应返还购房款及利息。根据哈尔滨信合资产评估有限公司哈信合评鉴字[2014]第2009号司法鉴定书的鉴定结论，确定该门市的市场价值为780,000.00元，对于展贵荣要求返还门市购房款780,000.00元的诉讼请求，予以支持。对于展贵荣要求从2012年3月5日至判决生效之日止，按年利率6.9%支付利息的诉讼请求，因《协议书》第二条第2项约定交付房屋的日期为2012年10月1日，利息起息日应为2012年10月1日，止息日为作出判决之日（2016年3月23日），年利率应按中国人民银行同期贷款年利率（三至五年）6.65%计算，门市购房款利息为180,479.00元（780,000.00元×6.65%×1270天÷365天），对超出部分不予支持。对于展贵荣要求赔偿门市购房款一倍损失780,000.00元的诉讼请求，因无事实及法律依据，不予支持。（三）关于协议约定67平方米回迁住宅的认定。鼎鑫公司、董富君已将协议约定的住宅以每平方米2,800.00元的价格售出，属于违约，根据《最高人民法院》第七条、第八条的规定，展贵荣有权请求解除《协议书》关于住宅部分的内容，请求返还住宅购房款及利息、赔偿损失，并可请求承担不超过购房款一倍的赔偿责任。对于展贵荣要求返还住宅购房款187,600.00元（2,800.00元/平方米×67平方米）的诉讼请求，予以支持。对于展贵荣要求从2012年3月5日至判决生效之日止，按年利率6.9%支付利息的诉讼请求，因《协议书》第二条第2项约定交付房屋的日期为2012年10月1日，利息起息日应为2012年10月1日，止息日为作出判决之日（2016年3月23日），年利率应按中国人民银行同期贷款年利率（三至五年）6.65%计算，利息为43,408.00元（187,600.00元×6.65%×1270天÷365天），对超出部分不予支持。对于展贵荣要求赔偿住宅购房款一倍损失187,600.00元的诉讼请求,酌定为60%，即112,560.00元（187,600.00元×60%），对超出部分不予支持。（四）关于董富君反诉请求的认定。对于董富君要求展贵荣按《协议书》回迁的反诉请求，因上述（二）、（三）原因，不予支持。对于董富君要求展贵荣协助完成已拆迁房屋灭籍的反诉请求，因该房屋已被拆迁，不复存在，根据《黑龙江省城镇房屋产权产籍管理实施细则》第七条“城镇房屋产权转移、变更、灭籍、以及设定房屋的他项权（抵押权、典当权等），应到当地房地产行政主管部门办理相应的登记。”及第十四条“因倒塌、焚毁等原因丧失房屋产权的，应自房屋灭失之日起一个月内，到当地房地产行政主管部门办理灭籍手续，并由房屋产权人提交原房屋产权证及有关证件，重新办理产权登记。因翻建、扩建、动迁拆除的房屋，必须在拆除前办理房屋产权灭籍手续。”的规定，展贵荣作为被拆迁房屋的买受人和拆迁补偿安置权的承受人，有义务办理被拆迁房屋产权灭籍手续。李春敏、李冬庆系展贵荣被拆迁房屋的让与人，且李春敏系该房屋的原所有人，二人均有完成让与房屋转籍、灭籍的义务，应与展贵荣共同办理被拆迁房屋产权的灭籍手续。对于董富君要求展贵荣赔偿因未按约定日期交付被拆迁房屋而给其造成30,000.00元损失的反诉请求，因证据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院》第七条、第八条、第十四条、《黑龙江省城镇房屋产权产籍管理实施细则》第七条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、解除原告展贵荣与被告密山市靖裕房地产开发有限公司、绥芬河鼎鑫房地产开发有限公司、董富君于2012年3月5日签订的拆迁补偿安置《协议书》。二、被告密山市靖裕房地产开发有限公司、绥芬河鼎鑫房地产开发有限公司、董富君于判决生效之日起十日内，返还原告展贵荣门市购房款780,000.00元及利息180,479.00元，返还原告展贵荣回迁住宅购房款187,600.00元及利息43,408.00元，并赔偿原告展贵荣回迁住宅损失112,560.00元，以上共计1,304,047.00元。三、反诉被告展贵荣、反诉第三人李春敏、李冬庆于判决生效之日起十日内，协助反诉原告董富君办理位于黑龙江省密山市北大营房屋（密山市房权证管局区字第××号）的灭籍手续。四、驳回原告展贵荣的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告董富君的其他反诉请求。案件受理费24,041.00元，由原告展贵荣负担9,533.00元，被告密山市靖裕房地产开发有限公司、绥芬河鼎鑫房地产开发有限公司、董富君共同负担14,540.00元。反诉费550.00元，由反诉原告董富君负担500.00元，反诉被告展贵荣负担50.00元。财产保全费5,000.00元、评估费10,000.00元，由被告密山市靖裕房地产开发有限公司、绥芬河鼎鑫房地产开发有限公司、董富君共同负担。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于双方争议的回迁门市，双方约定用一楼120平方米门市补偿展贵荣，后董富君根据规划设计要求将约定的门市由一层变为两层复式结构，复式单层面积为73.13平方米，实际建成门市并非单一的面积变化，该门市的结构形式及户型均发生了改变，故董富君要求按协议约定对门市面积补差价的上诉理由不能成立。关于回迁门市价格的确定，鼎鑫公司提供的五份销售不动产统一发票记账联复印件不能证实一层门市的平均价格，一审法院根据哈尔滨信合资产评估有限公司哈信合评鉴字[2014]第2009号司法鉴定书的鉴定结论，确定该门市的市场价值为780,000.00元并无不当。关于双方争议的回迁住宅，根据一审法院2013年6月26日对董富君所作的笔录，董富君已自认双方争议的5单元301室及1单元301室均已售出，故董富君主张一审法院对于回迁住宅认定错误的上诉理由不能成立。关于董富君申请重新鉴定的问题，因董富君未提供证据证明哈尔滨信合资产评估有限公司哈信合评鉴字[2014]第2009号司法鉴定书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，对董富君的重新鉴定申请，本院不予准许。综上，董富君的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16,536.00元（董富君预交24,041.00元），由上诉人董富君负担。本判决为终审判决。审判长  周志强审判员  苏 倡审判员  石 岩二〇一六年八月二十五日书记员  翟士岩