江西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）赣刑三终字第50号
原公诉机关江西省南昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马良，男，1988年4月3日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，住南昌市青山湖区。因涉嫌犯故意伤害罪于2012年3月6日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
江西省南昌市中级人民法院审理南昌市人民检察院指控原审被告人马良犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人王某1、王某2、王某3、王某5、万某2提起附带民事诉讼一案，于2013年4月9日作出（2013）洪刑一初字第1号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人马良对刑事部分判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年2月19日19时许，马某1在南昌市青山湖区罗家镇观田村变电站附近被骑电动车的王某1撞倒，二人遂打电话告诉家人，双方赶到现场发生冲突。在冲突过程中，被告人马良致使未玉珍倒地昏迷，未玉珍被送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人未玉珍系钝性外力作用致颅脑损伤死亡。同年3月5日，马良到公安机关投案。
原判认为：被告人马良在与他人发生纠纷过程中致人死亡，其行为已构成故意伤害罪。马良在案发后有自首情节，又赔偿了被害人家属部分经济损失，依法可以从轻处罚。马良的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应当赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第一款、第三十六条第一款和《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条之规定，认定被告人马良犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；马良赔偿附带民事诉讼原告人王某1、王某2、王某3、王某5、万某2经济损失371587.59元，扣除已赔偿的190000元，尚应赔偿181587.59元。
马良上诉提出：1、原判认定他与被害人之间“争执对打”与事实不符。他是为了躲开挨打而甩开抱住自己的被害人，没有对被害人实施推打行为，主观上是一种躲避的心态。案发时系2月份的晚上7时，能见度极低，且双方之间不认识，被害人家属证实看见他有殴打行为，完全不符合事实，他们是为了加重其刑责而歪曲事实，集体伪证他用石头打死被害人，没有得到科学鉴定和法律的确认，且证人彭某也从未证实他与被害人之间有“对打”情节。2、原判定性错误，应以过失致人死亡罪对他定罪量刑。他是在被害人拉扯他胳膊时，为了躲避他人的追打实施了一般的甩脱行为，不可能预见该行为会导致被害人死亡的结果，他主观上没有故意伤害被害人的故意，否则凭其力气完全可以对被害人拳打脚踢，但被害人身上并无其他伤痕，且被害人抱住他是协助他人攻击，他甩开被害人是防卫行为，主观上表现的是躲开、逃避，不是主动攻击的故意。即使在被害人抱住其胳膊时也没有主动伤害她，他甩手后就跑，充分说明他没有主动伤害并追求被害人受伤的主观故意和客观行为，造成被害人摔倒受伤致死是一种过失行为。故恳请二审查明事实，依法改判。
经审理查明：2012年2月19日晚7时许，南昌市青山湖区罗家镇观田村变电站的保安马某1在电站门口用手电筒照射，路经此地的王某1被电筒照射时与马某1相撞，二人有受伤，遂分别打电话给家人。马某1妻子胡某1接到电话后，在到现场前叫了马某1的侄子马良、马某2也去。王某1的父亲王某4、母亲即被害人未玉珍（殁年51岁）和其他家人来到现场；上诉人马良及其弟马某2和其他亲属亦来到现场，双方发生争执。在冲突过程中，未玉珍与马良拉扯，被马良用力甩倒在地昏迷，经送医院抢救无效死亡。经法医鉴定，被害人未玉珍系钝性外力作用致颅脑损伤死亡。同年3月5日，上诉人马良到公安机关投案。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、证人马某1的证言：他是观田村变电站的保安。2012年2月19日晚7时左右，他在变电站门口被一个30岁左右的男子骑电动车撞倒，头被撞破流血，就打电话叫老婆胡某1过来，那个撞他的人也打电话叫了10几人来，他就打110报警。那些人来后想打他，他老婆来了说撞了人还想打人啊，并与对方吵起来。对方想上前打他，他老婆就打电话给他侄子马良、马某2，对方几人打他老婆纠缠在一起，他老婆被按在地上，后听她说颈脖子痛。他三嫂胡某2和马良、马某2也来了，当时他和妻子正与对方评理，对方就打马良、马某2。未玉珍拉着马良想打，这时对方一男子在路上捡起一块水泥想砸马良，胡某2就拉住那人，马良和未玉珍互相拉拉扯扯，两人就都倒在地上了。
2、证人王某1的证言：案发当晚7时左右，他骑电动车到罗家变电所附近时，前面有人向他脸上乱射手电光，他就刹车，电动车滑倒了，他也倒在地上，眼眉和身上都出了血。一个穿保安服的人在打电话说被人撞了，叫家里人来，后这人过来说被他撞到了，他就打电话叫弟弟王某2来，一会儿王某2及他父母来了。那人的老婆骑电动车到了，一下车就抓住他打，他老婆万某1和婆婆邓某也来了。万某1见状就揪住保安的老婆，这女的就推万某1，万某1因怀孕没力气被推倒在地，他父亲王某4就指责那女的连孕妇都打。他因眼眉的血逐渐更多就捂住眼在旁休息。不到10分钟，他打开眼看见几个社会上流氓样的人拿着铺人行道用的地砖抓住人就打。后警察来了叫他去医院包扎，他上了120车后看到母亲未玉珍躺在担架上呕吐。
3、证人王某2的证言：案发当晚7时许，他接到哥哥王某1的电话说被撞到了流了好多血，就与父亲王某4、母亲未玉珍赶去了，见王某1用手蒙住眼睛，姓马的保安左眼上方流了血，说要去医院并打电话，后对他说其是附近人并报了警，且派出所里有人。王某1说骑电动车时，保安拿手电晃其眼睛，电动车就撞到了保安。这时，对方来了四五人，他嫂子万某1也来了。保安老婆一来就扯他妈妈未玉珍的头发，之后又与王某1拉扯，万某1见状就上前阻拦，被保安老婆掀翻在地，他爸爸就指责说连孕妇都打啊，对方几人就打他们。此时，他妹妹王某3、妹夫罗某回家路过这里便说不要动手，后罗某被两个年轻人打，他妈妈未玉珍上前拖，姓马的两个侄子中的一人便打，他妈妈就倒地了。他抱起妈妈说被人打昏迷了，对方人停手就跑了，罗某便打120。
4、证人王某4的证言：案发当晚7时许，他大儿子王某1骑电动车在罗家变电站碰到了该站姓马的保安，他小儿子叫他和未玉珍去现场，看见二人在吵架。过一会儿，对方那女的一来就冲上来打王某1。这时，他母亲邓某和大儿媳万某1也来了，万某1见状就去拖，被那女的推倒在地。他小女儿王某3和女婿罗某路过看到就说还打孕妇啊，对方两年轻人就跑过去打罗某。未玉珍和王某3在罗某那边拖架，他看到罗某把其中一年轻人打倒在地，那年轻人捡起一块石头，未玉珍见状赶紧去拦。姓马保安的一个兄弟拿了块四方形的水泥预制砖要打王某2，他就放开那女的去抢下了石头。
5、证人万某1的证言：案发当晚7时许，她小叔子王某2接她老公王某1的电话，说是在罗莲路变电站骑车撞了一个人发生纠纷，叫他们过去。她与家公王某4、家某未玉珍和王某2及奶奶邓某赶去了。当时对方就保安一人在，额头被撞伤在出血，她了解情况是保安用手电照了王某1眼睛，王某1没看清才撞到保安，王某1眼左角也受伤。不久，这保安的老婆来了便打王某1，她就去拖，被保安老婆掀倒在地。因她怀有6个月身孕，未玉珍即扶她起来，并拖保安老婆叫其不要打王某1，保安老婆即与未玉珍拉扯；保安叫嚣说派出所里有他家人，并打电话叫人来。此时，王某1妹妹王某3、妹夫罗某下班路过来了，对方有两辆面包车来下来10几个20出头的年轻人。她看见有个人从路边捡了一块铺地用的水泥预制块深色地砖冲过去打人，然后听王某2说未玉珍晕倒了，对方人就全跑了。当时有个男子在旁出于好意，不停地劝架说不要打。
6、证人罗某的证言：案发当晚7时10分左右，他和老婆王某3下班经过罗莲路变电站门时看见岳父王某4、岳母未玉珍及两个舅子王某1、王某2在与人吵架。对方一个穿保安服的男子打电话叫来一穿红棉袄的妇女（后来知道是这保安的老婆），还有马良、马某2。王某1的老婆万某1用摩托带着奶奶邓某也来了。王某1和保安都头部出血在吵架，万某1就上前理论，穿红棉袄的妇女直接冲上来将万某1打倒在地。王某3上前扶起万某1并指责说孕妇都打，那女的就打王某3。他见状就冲上去扯住女的，两个年轻人就追着他打。未玉珍过来拦也不住，拖也拖不住。马良拿砖想打他却打到了未玉珍，他扶住未玉珍，对方几人就揪住他衣服打他，马良还用砖朝他身上砸了一下，他没扶住未玉珍，她就躺在地上了。
7、证人王某3的证言：案发当晚7时许，她和老公罗某下班回家路过罗莲路变电站时，听到家人的喊叫声，好像是与人发生争吵，就停下电动车，看到父亲王某4、母亲未玉珍、哥哥王某1和王某2、嫂子万某1在路边与人争吵。王某1被一女子拉扯，万某1就上前帮忙，但被那女的打了。由于万某1正怀孕，她很担心就去护着万，罗某冲来说连孕妇都打啊。不知何时，对方两个男子把罗某弄倒在地还追着打，未玉珍就上前帮忙，他们都到马路另一边了，她隐约看见未玉珍方位有个男子拿着一块砖朝一人打去，石头是垫在地面上路边上的水泥石。不久，她听王某1在母亲未玉珍方位处喊妈妈晕倒了，她立即冲上前，看见马良、马某2中的一人拿着砖从她身边过去，还有另外一个不认识的男子也跟着了出去，她才意识到未玉珍被人打，王某1就叫罗某打120。
8、证人邓某的证言：案发当晚7时左右，家人接到她大孙子王某1的电话，说在观田村变电站跌跤了，王某1的父母亲、妻子万某1、弟弟王某2去了现场。王某1说骑电动车回家时遇见保安拿手电筒晃来晃去，使他看不清就摔倒了，把那保安也带倒了，眼角撞破就起了争执。保安语气很冲，一直说其兄是派出所的。这时，她孙女王某3及其老公罗某也来了。后保安的老婆冲过来打，双方就乱打起来，有几个年轻人捡了砖头打人，王某1妈妈被人打倒在地。后来了一辆红色小车，看到她媳妇未玉珍被打倒在地就走了。
9、证人胡某1的证言：案发当晚7时左右，她接到老公马某1的电话，说他在罗家变电站边的马路上被一电动车撞了，流了好多血。她去现场前跟马某1的两个侄子马良、马某2说了此事，叫他们去看一下。她到了后见马某1流了好多血，对方有七八人在现场，就说对方撞了人还想打人啊。这时一个女的拉她的衣服和头发，她也拉这女的衣服、头发，对方三四人见状将她按倒在地，她的脖子、头发、衣服被扯破了。过一会儿，马良、马某2和她老公的大嫂、三嫂、堂兄马水根来了，与对方七八人互相殴打。马某1眼睛受伤站在旁边并打110。马良、马某2与对方五六人打架。
10、证人胡某2的证言：她是马良的三婶。案发当晚7时许，她在家听到胡某1对女儿说“你爸爸被车撞了，我去看一下”。她吃完饭也到罗家变电站马路边现场，看见一个80来岁的老人在人行道上，有个人拖着王某6说不要打，两个20来岁的男子和一个20来岁的女子到处找人像是要打架。马某1在一边与电动车旁的男子争执，胡某1坐在地上哭说撞了人还打人。有个高高的年轻男子手里拿着一块石头想砸马良，她便拖住这人。这时有个50来岁的女子拖着马良，马良就挣脱，两人都摔倒在地，马良爬起来就走了。过一会儿，110车来了，后听说120车也来了。
11、证人马某2的证言：2012年2月19日晚7时许，他和哥哥马良在家吃饭时，四婶胡某1来说叔叔马某1在工作的地方被车撞了，叫他们去看一下。当时他们就出去，马良还打电话好像叫人。他们到了变电站路口，看到马某1脸上都是血，婶婶与三四个女的拉拉扯扯在一起，他就上前把她们拉开。旁边两名年轻男子冲过来要打他，他也还手，马良也和人拉拉扯扯在一起。后听见一人叫有人摔倒了。他听马良说，未玉珍是被马良甩倒的。
12、证人彭某的证言：2012年2月19日晚饭时左右，他听到变电站门口有人吵架就去看，看见骑电动车的人是王某1，另一个是马某1。他就叫双方去医院包扎，但双方都不肯，马某1说自己是保安要看周围情况，才用手电照射；王某1说是马某1用手电照到自己眼睛才导致撞人的。双方都不愿承担责任，各自打电话叫人。不久，马某1的老婆来了，要王某1带马某1去医院，王某1不同意，马某1老婆与王某4老婆拉扯衣服。王某4老婆和女儿就与马某1老婆纠打，王某4和王某1及一个年轻人（好像是王某4的女婿）也用拳头把马某1老婆打得躺在地上，马某1就也上前扭打。这时，马家这边来了四五个人追着王某1打到马路东边了，王某1的母亲冲过来护着王某1，被对方把她和王某1同时掀翻在地，就没人打了。之后听她女儿说其母亲快不行了，双方就停手了。
13、现场勘验检查笔录、现场方位示意图及照片，证明现场位于南昌市青山湖区罗莲路南昌供电公司观田220KV变电站大门口东侧的公路上。
14、法医学尸体检验鉴定书，证明被害人未玉珍颅骨骨折，急性硬膜外血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，且形成脑疝。左枕部头皮出血，未见明显表皮剥脱，脑损伤系较大且较光滑平面物体作用形成，根据其颅脑损伤特点，外轻内重，有对冲性脑挫伤，摔跌可以形成。鉴定意见为：死者未玉珍系钝性外力作用致颅脑损伤死亡。
15、上诉人马良的供述：2012年2月19日晚7时许，他四婶胡某1到他家对他和弟弟马某2说，叔叔马某1在上班的地方被车撞了，叫他们去看一下。他去后见胡某1与四五个人吵架，对方人扯着胡某1，马某1在打电话报警，眼睛边上还流着血，他和马某2就上前拉开扯胡某1的人。他拉住了对方一个50来岁的男子的手往靠近罗家广场方向走，马某2拉着两个20多岁的男子往更靠近变电站的位置走。这时，一个50来岁穿深色衣服的妇女从他后面过来，用两只手拉着他的右前臂，他用被拉的右手用力甩开了她，她就倒在地上。他看到那50来岁的男子又走到马某2身边想打就去拉，这时听那摔倒的女子身边有个20多岁的女子在喊妈妈，这50来岁的男子就走了过去。后他妈妈来叫他和马某2回去，他和马某2到了外婆家，回家路过事发地不远的路口，看到有警车和120急救车在现场。过了一天，听他爸爸说那50来岁的妇女好像死了。那妇女是拉他右前臂时，被他用力甩倒在地的。
16、公安机关出具的“抓获经过”，证明2012年3月5日上诉人马良到公安机关投案。
以上证据，经一审庭审举证、质证属实，证据来源合法有效，本院予以确认。
关于马良的上诉理由，本院综合评析如下：
1、关于原判认定与事实是否相符的问题。经查：原判在认定事实上并没有认定马良与被害人未玉珍对打，而是认定为在冲突中其致未玉珍倒地昏迷。后在对马良辩解及其辩护人的意见进行评析时，虽表述为与对方争执对打，但这是对当时整个事态状况的表述，并不是单指马良与未玉珍的具体相持行为，原判将其二人的行为置于当时的大环境状况中来表述，与事实相符，并无不当。故马良关于原判认定与事实不符的上诉理由不能成立。
2、关于本案定性的问题。经查：上诉人马良和其弟马某2来到现场后，与被害方发生争执打斗，他在主观上具有伤害的故意，且该故意并不局限于针对对方某个人，而是一种广义的、概括的故意，他在与被害人未玉珍拉扯中用力甩使被害人摔倒，该行为是在他主观故意范围之内。对当时马良的主观心态判断，不能仅限于他与未玉珍拉扯的一瞬间和一节点来断章取义，而要从本案的全过程来综合分析判断。马良从参与打斗起，其伤害的故意就贯穿于始终，而且该故意涵盖了被害方。原判以故意伤害罪对其定罪处罚，符合法律规定。故马良关于要求对其定过失致人死亡罪的上诉理由不能成立。
本院认为：上诉人马良与他人发生争执、冲突，在与被害人拉扯中用力甩开被害人，致被害人倒地昏迷后死亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。马良自动到公安机关投案，并如实供认犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。马良具有悔罪表现，其亲属积极代为赔偿了被害人亲属部分经济损失，酌情可以从轻处罚。马良关于原判认定与事实不符和定性错误的上诉理由，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。原判认定的基本事实清楚，基本证据充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 毅
代理审判员 彭修贵
代理审判员 吴 敏
二〇一三年六月五日
书 记 员 付伟华