宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）宁01刑终292号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男，1987年8月6日出生于宁夏回族自治区银川市，汉族，初中文化，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。2005年6月27日因犯故意伤害罪被宁夏回族自治区中卫市中级人民法院判处有期徒刑六年，2009年8月6日刑满释放。2016年1月1日因涉嫌故意伤害罪被刑事拘留，同年2月3日被执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人党建国，宁夏综义律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人李某甲犯故意伤害罪一案，于2016年10月11日作出（2016）宁0104刑初字736号刑事判决。宣判后，原审被告人李某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，依法讯问上诉人李某甲，听取检察人员和辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2014年11月13日18时许，被害人左某甲、左某乙、周某某在银川市兴庆区南门塞上凝聚力“浪漫情吧”喝酒期间，因琐事与酒吧老板祁某甲（系被告人李某甲姑父）及其妻子李某乙发生争吵，周某某推搡了祁某甲，当时正在酒吧喝酒的被告人李某甲便与祁某乙、李某丙（均另案处理）等人对三被害人进行殴打。被告人李某甲持匕首将左某乙、左某甲、周某某捅伤，李某甲持木棒、祁某乙拿烟灰缸等凶器殴打三名被害人。经法医鉴定，被害人左某甲的伤情程度为重伤二级，周某某的伤情程度为轻伤二级。2015年2月3日，被害人左某乙因心源性猝死，未能做伤情鉴定。被告人李某甲明归案后如实供述了其犯罪行为。案发后，被告人李某甲家属赔偿被害人周某某各项经济损失共计17394.65元；赔偿被害人左某甲各项经济损失共计57787.18元，赔偿被害人左某乙各项经济损失共计15949.45元。
在诉讼过程中，经本院主持调解，被告人李某甲与被害人左某甲，被害人左某乙家属樊某某、左某丙，被害人周某某就本案附带民事诉讼达成调解协议，由被告人李某甲赔偿被害人左某甲、左某乙家属各项经济损失共计115000元（已履行，不包含之前支付的73736.63元<57787.18元+15949.45元>），赔偿被害人周某某各项经济损失共计18000元（已履行，不包含之前支付的17394.65元），被害人左某甲、被害人左某乙亲属樊某某、左某丙，被害人周宁时对被告人李某甲表示谅解。
原审法院认为，被告人李某甲故意伤害他人身体，致一人重伤二级，一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。对被告人李某甲应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人李某甲归案后能如实供述其犯罪行为，系坦白，依法可从轻处罚。被告人李某甲已赔偿被害人左某甲、被害人左某乙亲属及被害人周某某的全部经济损失，并取得被害人左某甲、被害人左某乙家属及被害人周某某的谅解，对被告人李某甲酌情可从轻处罚，对被告人李某甲的辩护人提出的相应从轻处罚的辩护意见，予以采纳。关于被告人李某甲的辩护人提出的本案系被害人左某甲、左某乙、周某某先与酒吧老板即被告人李某甲的姑父祁某甲发生争吵并殴打祁某甲时，李某甲为制止三被害人的行为才将三被害人捅伤的，三被害人对案件的发生存在过错，且被告人李某甲具有正当防卫的因素，属于防卫过当，应减轻处罚的辩护意见，经查，我国刑法规定的正当防卫行为，须具备以下五个条件：一是必须存在现实的不法侵害行为；二是不法侵害行为必须正在进行（紧迫性）；三是实施正当防卫的防卫人有出于保护正当利益免受不法侵害的防卫意识；四是必须针对不法侵害人本人实施；五是不能超过必要限度，造成重大损害。本案公诉机关提供的证人罗某某、祁某甲、祁佳、李某丁、李某丙、牛某某、祁某乙的证言、被害人左某甲、左某乙、周某某的陈述及被告人李某甲的供述，能够互相印证，证实被害人左某甲、左某乙、周某某因向酒吧老板要酒喝与酒吧老板发生争吵，周某某推搡了老板酒吧老板祁某甲，后李某甲等人即对被害人左某乙、左某甲、周某某实施了伤害行为。三被害人与酒吧老板的争吵及被害人周某某的推搡行为不属于正在进行的不法侵害行为，故被告人李某甲持刀将三被害人砍伤的行为不符合我国刑法规定的正当防卫行为的成立条件，对被告人李某甲的辩护人提出的被告人李某甲系防卫过当的相应辩护意见，不予采纳。本案三被害人对案件的发生存在一定过错，对被告人李某甲酌情可从轻处罚，故对被告人李某甲的辩护人提出的相应辩护意见，予以采纳。被告人李某甲曾因犯故意伤害罪（致死）被判刑，又犯故意伤害罪且致一人重伤、一人轻伤，其主观恶性较深，不宜适用缓刑,对被告人李某甲的辩护人提出的相应辩护意见，不予采纳。为了维护社会秩序，保护公民的身体权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人李某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
上诉人李某甲及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，原判以被害人的行为不属于不法侵害行为为由，没有认定上诉人的行为属于防卫过当，不符合事实及法律规定，原判以上诉人有犯罪前科为由对上诉人不适用缓刑，没有法律依据。辩护人还提出以下辩护意见，上诉人李某甲近亲属赔偿各被害人，并取得对方的谅解，上诉人系坦白。综上，请求二审法院依法改判上诉人适用缓刑。
出庭履行职务的检察人员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，有原审当庭举证、质证并经认证的受案登记表、立案决定书、入院记录、手术记录、检验报告单、病历及疾病诊断证明、居民死亡医学证明书、法医学人体损伤程度鉴定书、视频光盘、证人罗某某、祁某甲、李某乙、牛某某、祁佳、李某丁、尤某某、曹某某、樊某某的证言及辨认笔录、被害人左某甲、左某乙、周某某的陈述、同案犯李某丙、祁某乙的供述及上诉人李某甲的供述、赔偿协议、收条、谅解书、李某甲的常住人口信息、抓获经过、到案经过、违法犯罪记录查询情况说明、刑事附带民事判决书、释放证明书等证据予以证实，上述证据经查证来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某甲故意伤害他人身体，致一人重伤二级，一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人李某甲归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。上诉人李某甲的近亲属已赔偿被害人左某甲、被害人左某乙近亲属及被害人周某某的全部经济损失，并取得被害人左某甲、被害人左某乙近亲属及被害人周某某的谅解，对上诉人李某甲可酌情从轻处罚。三名被害人对案件的发生存在一定过错，对上诉人李某甲可酌情从轻处罚。
对于上诉人及其辩护人提出的被害人的行为属于不法侵害行为、应认定上诉人李某甲系防卫过当的辩解、辩护意见，经查，有证人罗某某等人的证言、被害人左某甲等人的陈述、同案犯李某丙等人的供述及被告人李某甲的供述等证据，能够证实被害人左某甲、左某乙、周某某等人到酒吧找打肖兵的人未果，又因酒吧老板不给酒喝，而与酒吧老板等人发生争吵，引起上诉人李某甲等人的不满，被害人周某某推搡酒吧老板祁某甲，李某甲等人即对被害人左某乙、左某甲、周某某实施了伤害行为，被害人周某某的推搡行为属于正在进行的不法侵害行为，但考虑到上诉人李某甲等人伤害对方的主动性，并持有刀子、洋镐把等工具，积极追求或放任伤害结果发生等因素，上诉人李某甲对被害人实施的行为不具有被动性和防卫性的特征，没有正当防卫的意图，不符合防卫过当的构成要件，故上诉人及其辩护人提出的该项辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人及其辩护人提出的应对上诉人适用缓刑的辩解、辩护意见，上诉人李某甲到案后能如实供述犯罪事实，系坦白，上诉人李某甲的近亲属赔偿被害人，取得被害人的谅解，三名被害人对案件的发生存在一定过错，但上诉人李某甲于2005年6月27日因犯故意伤害罪被判处六年有期徒刑，2009年8月6日刑满释放，2014年11月13日又犯故意伤害罪，且致一人重伤、一人轻伤，原审法院综合考虑上诉人的犯罪事实，结合上述情节，对上诉人李某甲判处三年有期徒刑，不适用缓刑,法律适用正确，量刑适当，上诉人李某甲及其辩护人提出的该项辩解、辩护意见不能成立，本院不予采纳。
出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉、维持原判的意见成立，本院予以采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定。裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李根贤
审 判 员 徐玉芳
代理审判员 ＸＸ程
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 刘铧之
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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