山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民再终字第4号
再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：刘书彬。
委托代理人（特别授权）：张利，山东宁剑律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：济宁市科能自动化设备有限公司。
法定代表人：张磊，董事长。
委托代理人（特别授权）：兑义，山东英辩律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）：宋洪宽，男，1964年4月17日出生，汉族。
二审上诉人：山东省济宁市恒兴金属结构有限公司。
法定代表人：杨光然，董事长。
委托代理人（特别授权）：魏世勇。
委托代理人（特别授权）：李化学。
济宁市科能自动化设备有限公司（简称科能公司）因与济宁市恒兴金属结构有限公司（简称恒兴公司）建设工程合同纠纷一案，于2010年6月11日向鱼台县人民法院起诉。后经科能公司以及刘书彬申请，鱼台县人民法院追加刘书彬为被告，并且与刘书彬反诉科能公司建设工程合同纠纷一案合并审理。2012年5月29日，鱼台县人民法院作出（2010）鱼民初字第866号民事判决。恒兴公司、刘书彬均不服判决，向本院提起上诉，本院于2012年12月17日作出（2012）济民终字第1649号民事判决。刘书彬不服该判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2013年11月7日作出（2013）鲁民申字第919号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘书彬及其委托代理人张利、被申请人科能公司的委托代理人兑义、宋洪宽、二审上诉人恒兴公司的委托代理人魏世勇、李化学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鱼台县人民法院一审查明，2008年11月29日，被告刘书彬（反诉原告）以被告恒兴公司名义，与原告科能公司（当时名称为鱼台县科能电控设备制造有限公司）签订了建设工程施工合同，约定：工程名称钢结构复合板厂房，长50米，宽20米，单位1个，面积1000平方米，安装地点鱼台县科能电控设备制造有限公司新厂区，包工包料，每平方米造价230元，工程工期2008年至2009年，未约定具体日期。其间，原告科能公司陆续向被告刘书彬支付工程款48万元；被告恒兴公司未派员参与工程建设。2009年11月，被告刘书彬将所建造厂房两间交付原告科能公司使用。因工程存在质量问题，原告科能公司于2010年6月11日向法院起诉。2010年8月20日，经济宁平直物证司法鉴定所鉴定，本案合同中“恒兴公司合同专用章”印文与恒兴公司送检样本印文不是同一枚印章盖印形成。2010年11月23日，鱼台县价格认证中心以宁鱼台价鉴字（2010）120号《山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书》认定，科能公司厂房漏雨修理费56524元，因厂房漏雨造成物品损失43900元。2011年8月16日，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所以（2011）建鉴字第054号《司法鉴定意见书》，鉴定内容：1、建筑工程是否存在质量问题；2、存在哪些问题；3、解决这些问题的费用；4、厂房的实际建筑面积。结论：建筑工程存在质量问题（柱－墙檩节点固栓不全、部分钢柱地脚锚栓未规范栓接、个别梁－柱节点缺螺栓、抗风柱脚无基础、窗台下渗水、梁间水平支撑无胀紧措施、墙檩无斜拉条、东厂房南墙窗安装反置、窗项包角板安装不标准、窗密封胶局部显隙、屋面板檐口做法不标准、窗下无包角板、屋面板出檐长度不足），解决问题的费用为45648.18元；每个厂房的实际建筑面积924.489平方米。2011年10月14日，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所以（2011）建鉴字第053号《司法鉴定意见书》认定，按合同约定的1个厂房的造价为212632.47元，按现行定额计算的1个厂房的造价为369110.82元。
鱼台县人民法院一审认为，1、关于原告科能公司与被告恒兴公司是否存在建设合同关系。原告科能公司提交的两次就工程质量问题向被告恒兴公司发函的回执，系寄件人持有联，没有收件人的签字，不能作为向恒兴公司发函的证明。根据被告恒兴公司《声明》和《追加被告申请书》来看，被告恒兴公司认可被告刘书彬与恒兴公司系挂靠关系，对刘书彬以公司名义承建该工程也是知情和认可的，该两份证据也与被告刘书彬、原告科能公司的陈述相一致。被告恒兴公司对该两份证据的真实性有异议，经法院行使释明权，如不申请司法鉴定，则视为对该证据的认可，被告恒兴公司一直未申请司法鉴定。因此，应认定实际施工人被告刘书彬与被告恒兴公司系资质挂靠关系，科能公司与恒兴公司之间的建设合同关系是存在和成立的。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所（2011）建鉴字第053号《司法鉴定意见书》认定，按合同约定的1个厂房的造价为212632.47元，被告刘书彬应得工程款425264.94元。但原告科能公司实际支付工程款48万元，多支付54735.06元，被告刘书彬应予返还。
2、关于原告科能公司因该工程款存在质量问题所需维修费用。原告科能公司认为，鱼台县价格认证中心认定的是窗台以下所需维修费用56524元，潍坊泰诚工程司法鉴定所鉴定的是窗台以上所需维修费用是45648.18元，二者相加为科能公司因该工程存在质量问题所需维修费用。原告的该项主张没有任何事实依据，依法不予采纳。宁鱼台价鉴字（2010）120号《山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书》中没有任何文字表明“认定的是窗台以下所需维修费用“，其表明鉴定的内容为“厂房漏雨的修理费用”；潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所（2011）建鉴字第054号《司法鉴定意见书》明确载明：鉴定内容：1、建筑工程是否存在质量问题；2、存在哪些问题；3、解决这些问题的费用。结论：建筑工程存在质量问题，解决问题的费用为45648.18元；该鉴定结论显然包括了所有的维修费用，该鉴定书中也没有任何文字表明“认定的是窗台以上所需维修费用”。两份结论显然存在重复和冲突，相比较而言，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所（2011）建鉴字第054号《司法鉴定意见书》，鉴定内容载明的更为详尽和准确，可采信度更高，可以作为认定本案事实的根据。
关于因工程存在质量问题给原告科能公司造成的设备损失。宁鱼台价鉴字（2010）120号《山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书》因厂房漏雨造成物品损失43900元。被告刘书彬对物损鉴定有异议，但不申请重新鉴定，依法予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）刘书彬、于本判决生效后3日内赔偿原告科能公司工程维修费用45648.18元、设备损失43900元及自2010年6月11日至判决确定给付之日的同期银行贷款利息；二、被告刘书彬于本判决生效后3日内返还原告科能公司工程款54735.06元及自2010年6月11日至判决确定给付之日的同期银行贷款利息；三、被告恒兴公司对以上一、二项承担连带责任；四、驳回原告科能公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告刘书彬的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费4312元，由原告科能公司负担1156元、被告刘书彬、恒兴公司负担3156元；反诉案件受理费2218元由反诉原告刘书彬负担。
宣判后，山东省济宁市恒兴金属结构有限公司、刘书彬均不服，分别向本院提起上诉。
山东省济宁市恒兴金属结构有限公司上诉称，一审法院认定上诉人与刘书彬之间系资质挂靠关系认定不当。被上诉人科能自动化公司提供的合同上的印章经鉴定不是上诉人公司的，因此，上诉人与被上诉人科能自动化公司之间不存在合同关系，涉案工程施工、结算都是刘书彬个人实施的，与上诉人没有关系。虽然被上诉人刘书彬向法院提交了《声明》和《追加被告申请》，但并不能以此认定上诉人与刘书彬之间存在资质挂靠关系。上诉人与刘书彬既没有挂靠合同，也没有实质性的管理，该工程为被上诉人刘书彬个人行为，与上诉人没有关系。本案审判程序存在错误，刘书彬要求作为被告参与庭审，一审法院不应予以准许，一审法院未对刘书彬的反诉请求进行质证、认定，属于漏审。综上，一审法院认定事实不清，程序存在不当，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人济宁市科能自动化设备有限公司辨称，上诉人出具的《声明》和《追加被告申请书》及上诉人与刘书彬于2010年7月10日签订的协议书，足以证明上诉人与刘书彬之间存在挂靠关系。上诉人提出的程序性问题与其无关，该问题刘书彬并未提起上诉。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘书彬辨称，刘书彬以恒兴公司的名义承包科能公司的工程经过了上诉人的许可，且刘书彬在一审中已经提出相关证据来证明这一事实。一审中刘书彬提出反诉，但一审法院对刘书彬的反诉请求并未审理，故一审程序存在不当之处。
刘书彬上诉称，一审判决书以合同约定价格为工程款的计算依据错误，原建设合同已经作废，上诉人与恒兴公司签订的建设工程施工合同的各项内容，包括价格、图纸设计、施工地点多次变更：图纸更改了五次、厂房原设计为一个，后改为两个；工期也作了变动；施工地点由原定的新厂区迁往现在的米滩村；钢材价格也发生改变，双方约定合同价格上调至350元／平方米。因合同变更，原合同已经失去效力，应当根据鉴定结论来认定工程款。鉴定结论显示按现行的定额计算的一个厂房的造价为369110.82元，因此，应以鉴定结论中的厂房造价来认定工程款。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人维修费用及损失错误，涉案两间厂房于2009年11月10日完工，被上诉人早在10月中旬就搬进该两间厂房使用。按照法律规定，被告擅自使用涉案工程后，又以部分质量不符合约定为由主张权利的，应不予支持。被上诉人是为了逃避支付剩余工程款的义务，才提出质量存在问题的诉讼。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法撤销原判，予以改判。
被上诉人济宁市科能自动化设备有限公司辨称，上诉人的上诉理由不能成立。上诉人主张原建设合同作废，不属于法律术语，合同不存在作废一说。双方所签订合同价格是确定的，包工包料，每平方米230元，建筑面积以实际建筑面积为准。按照合同法、建筑法以及最高人民法院司法解释的相关规定，双方对价款有约定的按约定，没有约定的按鉴定价格。既然双方对价款有约定，就应按合同约定进行计算。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人山东省济宁市恒兴金属结构有限公司辩称，上诉人刘书彬主张以恒兴公司名义签订的合同是错误的，因刘书彬提交的合同是伪造的，故恒兴公司与科能公司之间不存在合同关系。对于刘书彬其他上诉意见，我方无异议。
本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。二审审理中，上诉人刘书彬向本院提供律师调查笔录两份，证明本案所涉建设工程合同价格及施工地点等发生变更。被上诉人对调查笔录的真实性提出异议。本院二审认为，该两份调查笔录应属于证人证言，证人应当出庭作证，被上诉人对其真实性提出异议，本院对该证据不予采信。
本院二审认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，应当按照约定结算工程价款。本案中，上诉人刘书彬与被上诉人济宁市科能自动化设备有限公司签订的合同中对工程价款支付标准作了明确约定，即230元／平方米，根据鉴定结论显示上诉人刘书彬为被上诉人实际施工的厂房面积1848.978平方米（两个厂房，每个厂房为924.489平方米），一审法院认定两个厂房的造价为425264.94元并无不当。上诉人刘书彬主张双方约定的工程价款支付标准调整为350元／平方米，上诉人刘书彬应对该主张承担举证责任，但上诉人刘书彬提供的证据不足以证实该主张，故其关于工程价款支付标准发生变更的主张，本院不予支持。被上诉人已向上诉人刘书彬支付了工程价款48万元，被上诉人主张多支付了工程款缺乏事实依据。考虑到上诉人刘书彬为被上诉人将两间厂房进行了构造连接，使其合为一体，客观上增加了涉案工程量。故被上诉人要求上诉人刘书彬返还多支付的工程款的主张，本院不予支持。
上诉人刘书彬为被上诉人承建的工程存在质量问题，其应向被上诉人支付维修费用及因工程质量问题造成的损失，但被上诉人要求上诉人刘书彬按同期银行贷款利率支付维修费用及相关损失的利息，无法律依据，应不予支持。上诉人刘书彬主张被上诉人在工程未完工之前擅自使用涉案工程，未提供相关证据，其主张不应向被上诉人支付维修费用无事实依据，本院不予支持。
上诉人山东省济宁市恒兴金属结构有限公司一审提供的司法鉴定意见书能够证实本案所涉合同中的印章不是上诉人山东省济宁市恒兴金属结构有限公司所有。上诉人山东省济宁市恒兴金属结构有限公司并未参与涉案工程的建设、涉案工程款的领取，亦没有证据证实其收取了挂靠管理费用。上诉人刘书彬提供的证据与涉案合同中的印章不是上诉人山东省济宁市恒兴金属结构有限公司所有的事实相矛盾，该证据不足以证实上诉人刘书彬挂靠上诉人山东省济宁市恒兴金属结构有限公司实施了涉案工程，故一审法院判令上诉人山东省济宁市恒兴金属结构有限公司承担连带责任不当，应予纠正。一审法院已对上诉人刘书彬提出的反诉请求进行审理并作出认定，上诉人山东省济宁市恒兴金属结构有限公司关于一审程序存在不当的上诉理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款（一）、（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：一、维持山东省鱼台县人民法院（2010）鱼民初字第866号民事判决第四、五项。二、撤销山东省鱼台县人民法院（2010）鱼民初字第866号民事判决第二、三项。三、变更山东省鱼台县人民法院（2010）鱼民初字第866号民事判决第一项为：上诉人刘书彬赔偿被上诉人济宁市科能自动化设备有限公司工程维修费用45648.18元、设备损失43900元，共计89548.18元，于判决生效之日起十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费4312元，由被上诉人济宁市科能自动化设备有限公司负担2389元；由上诉人刘书彬负担1923元；反诉案件受理费2218元，由上诉人刘书彬负担。二审案件受理费9839元，由被上诉人济宁市科能自动化设备有限公司负担4395元，由上诉人刘书彬负担5444元。
再审申请人刘书彬称，双方的合同虽然在2008年11月29日签订，但是该合同后来主要内容都做了变更，包括工程地点的改变、工期的推迟、图纸的更改、厂房高度的更改以及两侧墙上窗户数量的增加，并最终导致合同单价也做了变更。价格变更的原因有两个，一是工期推迟，价格上涨，二是图纸更改导致成本增加。因此，2008年的合同因为变更已经对双方没有任何约束了，事实上双方都认可原合同作废。按照常理，被申请人是不可能对在建工程超额付款的，因此，也可以推断，工程的总价款增加了。正是在这种背景下，申请人在原一审申请造价鉴定，因此应当按照鉴定的价格来结算双方的工程款，而不应按合同价结算。关于43900元的设备损失，我们认为这个损失是不存在的，鱼台县物价认定中心的这份鉴定书，没有通知本案的当事人到场，有失公正，况且该鉴定书仅对被申请人单方提供的物品价格进行了简单的罗列。综上，我们认为按照53号鉴定书的鉴定结论所计算出的两个厂房造价总计为738221.64元，扣除54号鉴定书中解决问题的费用以及被申请人已经支付的48万元，被申请人还应向申请人支付工程款212573.64元，请求再审法院依法支持申请人的诉讼请求。
被申请人辩称，1、申请人要求支付拖欠工程款没有事实根据，按照最高院司法解释的规定，对于工程造价有约定的按照约定，没有约定的按照鉴定的价格。而本案中双方之间存在明确的建筑施工合同，明确约定了价格，申请人说变更后的价格是每平方米350元，这属于重大变更，如果经过我们同意的话，一定会重新签订合同，但是现在对方提供不出我们同意变更的证据。故按照其实际施工的平方数计算其工程款符合法律规定，原一、二审法院判决认定其工程款的数额并无不当。判决申请人返还多支付的工程款符合法律规定。2、根据原审法院查明的事实，申请人承建的建筑工程质量存在问题并经司法鉴定，而其主张没有竣工交付及答辩人擅自使用没有任何事实依据，其提出的申请理由依法不能成立，原一、二审法院判决申请人承担赔偿损失符合法律规定，并无不当。3、作为恒兴公司，其在原审法院出具的声明以及追加被告申请书的内容来说，再审申请人与恒兴公司之间存在着挂靠关系，恒兴公司与申请人应当承担连带责任。但是为了息事宁人，我们没有申诉。请求再审法院依法维持二审判决。
二审上诉人恒兴公司辩称，原审鉴定意见书证明本案涉及的合同印章不是答辩人所有。答辩人并未参与涉案工程合同的签订、建设和工程款的领取，被申请人亦没有证据证实答辩人收取了申请人挂靠管理费。故一审法院判令答辩人承担连带责任不当，二审法院依法撤销了有关答辩人承担连带责任的判项，完全正确，请求再审法院依法维持二审判决有关答辩人的判决。
本院再审查明，2008年11月29日，刘书彬以恒兴公司名义，与科能公司（当时名称为鱼台县科能电控设备制造有限公司）签订了建设工程施工合同，约定：工程名称钢结构复合板厂房，长50米，宽20米，单位1个，面积1000平方米，安装地点鱼台县科能电控设备制造有限公司新厂区，包工包料，每平方米造价230元，工程工期2008年至2009年，未约定具体日期。其中合同第一条第五项还约定，“本工程乙方承包范围钢结构厂房的制作，其他设施不包括在内，如果甲方另外再承建，工程价格双方另行协商”。后刘书彬施工完毕后，又承建了科能公司厂房1间，2009年11月，刘书彬将所建造厂房两间交付科能公司使用。其间，科能公司陆续向刘书彬支付工程款48万元。因工程存在质量问题，科能公司于2010年6月11日向法院起诉。起诉后，本案涉及以下四份鉴定：
（1）恒兴公司印章的问题。2010年8月20日，经济宁平直物证司法鉴定所鉴定，本案合同中“恒兴公司合同专用章”印文与恒兴公司送检样本印文不是同一枚印章盖印形成。
（2）2010年11月23日，鱼台县价格认证中心以宁鱼台价鉴字（2010）120号《山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书》认定，科能公司厂房漏雨修理费56524元，因厂房漏雨造成物品损失43900元。
（3）2011年8月16日，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所以（2011）建鉴字第054号《司法鉴定意见书》，鉴定内容：1、建筑工程是否存在质量问题；2、存在哪些问题；3、解决这些问题的费用；4、厂房的实际建筑面积。结论：建筑工程存在质量问题（柱－墙檩节点固栓不全、部分钢柱地脚锚栓未规范栓接、个别梁－柱节点缺螺栓、抗风柱脚无基础、窗台下渗水、梁间水平支撑无胀紧措施、墙檩无斜拉条、东厂房南墙窗安装反置、窗项包角板安装不标准、窗密封胶局部显隙、屋面板檐口做法不标准、窗下无包角板、屋面板出檐长度不足），解决问题的费用为45648.18元；每个厂房的实际建筑面积924.489平方米。
（4）2011年10月14日，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所以（2011）建鉴字第053号《司法鉴定意见书》认定，按合同约定的1个厂房的造价为212632.47元，按现行定额计算的1个厂房的造价为369110.82元。
另外，刘书彬提交了恒兴公司出具的《声明》一份，称“刘书彬全权负责该工程，只是借用了恒兴公司的名义签订合同，与恒兴公司是挂靠关系，但是双方无书面挂靠协议”，并盖有恒兴公司公章。同时，刘书彬还提交了加盖恒兴公司公章的《追加被告申请书》一份。
本院再审认为，本案的争议焦点一是恒兴公司对厂房质量问题是否承担连带责任的问题，二是刘书彬建造厂房的价款如何计算的问题，三是因厂房存在质量问题的费用如何认定。关于第一个焦点问题，根据济宁平直物证司法鉴定所鉴定，本案合同中“恒兴公司合同专用章”印文与恒兴公司送检样本印文不是同一枚印章盖印形成。恒兴公司并未参与涉案工程的建设、涉案工程款的领取，亦没有证据证实其收取了刘书彬的挂靠管理费用，故本院二审对刘书彬与恒兴公司存在资质挂靠关系不予认定，恒兴公司不应承担连带责任的判项正确。
关于第二个焦点问题，因为刘书彬按照双方的合同在建造第一个厂房的施工过程中，又与被申请人科能公司达成了口头建造第二个厂房的协议，但对于建造该厂房的价款，双方存有较大争议。申请人刘书彬称由于施工地点、图纸、材料价格等都有变更，两个厂房都应按照鉴定的现行定额价格计算，被申请人则称两个厂房都应按双方签订的原合同价格计算。鉴于双方均没有足够的证据证实其主张，故根据公平原则，第一个厂房按照原合同价执行，价款应为212632.47元，第二个厂房应当按照鉴定的现行定额计算为369110.82元，合计为581743.29元，减去被申请人科能公司已经支付给刘书彬的工程款480000元，科能公司还应支付刘书彬101743.29元。
关于第三个焦点问题，根据鱼台县价格认证中心宁鱼台价鉴字（2010）120号《山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书》，科能公司因厂房漏雨造成物品损失43900元，刘书彬虽有异议，但未申请重新鉴定，应当认定。潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所（2011）建鉴字第054号《司法鉴定意见书》认定工程存在质量问题，解决问题的费用为45648.18元，相对鱼台县价格认证中心宁鱼台价鉴字（2010）120号《山东省涉案物品价格鉴定（认证）结论书》中厂房漏雨修理费56524元，内容较为详细和准确，故本院认为维修费用为45648.18元。刘书彬应支付给科能公司因厂房质量问题导致漏雨造成的设备损失43900元，维修费用45648.18元。
综上，原审判决认定事实错误，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）济民终字第1649号民事判决及鱼台县人民法院（2010）鱼民初字第866号民事判决；
二、被申请人济宁市科能自动化设备有限公司支付再审申请人刘书彬剩余工程款101743.29元；
三、再审申请人刘书彬支付被申请人济宁市科能自动化设备有限公司因漏雨造成的设备损失43900元，维修费用45648.18元，共计89548.18元；
以上（二）、（三）项折抵后，被申请人济宁市科能自动化设备有限公司还应支付再审申请人刘书彬12195.11元，于本判决生效后十日内付清；
四、驳回再审申请人刘书彬的其他反诉请求。
五、驳回被申请人济宁市科能自动化设备有限公司对山东省济宁市恒兴金属结构有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费6530元，由济宁市科能自动化设备有限公司负担4607元，由刘书彬负担1923元；二审案件受理费9839元，由济宁市科能自动化设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦绪启
审 判 员 张 鹏
代理审判员 李 静
二〇一四年五月二十日
书 记 员 孙衍慧