福建省厦门市湖里区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）湖刑初字第247号
公诉机关厦门市湖里区人民检察院。
被告人杨某甲，男，31岁，住福建省漳浦县。
被告人杨某乙，男，28岁。2009年2月26日因犯盗窃罪被厦门市同安区人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一千元，2010年10月13日刑满释放。
辩护人沈惠生、邓奖平，福建上达律师事务所律师。
被告人杨某丙，男，31岁，住福建省漳浦县。2008年3月18日因吸食毒品被福建省漳浦县公安局强制戒毒六个月。
被告人杨某丁，男，31岁，住福建省漳浦县。2004年3月15日因吸食毒品被福建省漳浦县公安局强制戒毒六个月。2009年8月28日因吸食毒品被福建省漳浦县公安局强制隔离戒毒二年。
辩护人陶天猛，福建自立律师事务所律师。
厦门市湖里区人民检察院以厦湖检刑诉（2013）181号起诉书指控被告人杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁犯诈骗罪，于2014年3月11日向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于2014年3月31日转为普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市湖里区人民检察院指派代理检察员蒋艺超出庭支持公诉，被告人杨某甲、被告人杨某乙及其辩护人沈惠生、邓奖平、被告人杨某丙、被告人杨某丁及其辩护人陶天猛到庭参加了诉讼。现已审理终结。
厦门市湖里区人民检察院指控：
2013年3月至2013年8月间，被告人杨某甲伙同“斌哥”（真实身份不详，另案处理）预谋实施诈骗，由“斌哥”提供银行卡、安排人员取款及支出工资，由杨某甲负责招募同伙、提供诈骗所需的手机、电话卡、食宿及发放工资，先后由杨某丁、杨某乙所驾乘并游荡在本市湖里区、思明区、海沧区、漳州市等地的闽DEV0**、闽D806**、闽D39E**等车上，通过拨打电话后假冒孩子的啼哭声，虚构接听电话人的孩子被绑架的情形，后杨某甲冒充绑匪对被害人进行要挟，诱骗被害人汇款至户名为罗某某等的银行账户。2013年3月份，被告人杨某丁参与上述诈骗活动。2013年5月份，被告人杨某丙、杨某乙及张某甲（另案处理）参与上述诈骗活动。可查明被害人的诈骗金额为人民币（币种下同）40000元，具体事实如下：
1、2013年8月7日，骗取被害人赵某某40000元。
2、2013年8月9日，诈骗被害人袁某某未遂。
3、2013年8月12日，诈骗被害人滕某某未遂。
4、2013年8月16日，诈骗被害人徐某某未遂。
5、2013年8月16日，诈骗被害人李某某未遂。
2013年8月19日，被告人杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁在本市湖里区江头北路公交车站“坦洋功夫茶叶店”旁被民警根据线索抓获归案。案发后，被告人杨某甲、杨某乙、杨某丁如实供述犯罪事实。
公诉机关当庭宣读并出示了被告人杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁及同案人张某甲的供述与辩解、被害人赵某某、袁某某、滕某某、徐某某、李某某等人的陈述、提取笔录、扣押物品清单、手机通话记录、银行卡交易明细、现场照片、辨认笔录、户籍证明、到案经过、情况说明、刑事判决书、刑满释放证明、强制戒毒决定书等证据。公诉机关认为，被告人杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁以非法占有为目的，结伙多次利用拨打电话骗取他人钱款40000元，数额较大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁在实施第二起至第五起诈骗时由于意志以外的原因未得逞，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条，本案系共同犯罪。被告人杨某乙在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。被告人杨某甲、杨某乙、杨某丁到案后均如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。
被告人杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁庭审时对指控的盗窃事实和罪名均无异议。
辩护人沈惠生、邓奖平提出被告人杨某乙系从犯，有自首情节，本案第2起至第5起系犯罪未遂，请求对其从轻处罚。
辩护人陶天猛提出被告人杨某丁的行为社会危害性小，系从犯，归案后认罪态度好，请求对其从轻处罚。
经审理查明：
2013年3月至8月间，被告人杨某甲伙同被告人杨某乙、杨某丙、杨某丁及张某甲（另案处理）、“斌哥”（真实身份不详，另案处理）等人，乘坐闽DEV0**、闽D806**、闽D39E**等车流窜在本市湖里区、思明区、海沧区、漳州市等地，针对不特定人员，通过拨打电话，虚构接电话人员孩子被绑架的事实，诱骗被害人汇款至户名为罗某某等的银行账户。其中，被告人杨某甲负责招募同伙、提供诈骗所需的手机、电话卡、食宿及发放工资，并冒充绑匪向被害人要钱等；被告人杨某丁、杨某乙负责驾驶车辆，并与被告人杨某丙及张某甲负责拨打电话，假冒接电话人员的孩子大声啼哭并声称被绑架。上述人员中，被告人杨某丁3月开始参与诈骗；被告人杨某丙、杨某乙及张某甲5月开始参与诈骗。可查明被害人的诈骗金额为40000元，即8月7日，骗取被害人赵某某40000元。另，上述被告人分别于8月9日、12日、16日，利用上述方法欲诈骗被害人袁某某、滕某某、徐某某、李某某，因被被害人识破而未得逞。
同年8月19日，公安机关根据线索在本市湖里区江头北路公交车站“坦洋功夫茶叶店”旁抓获被告人杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁，并当场从被告人杨某甲处提取银行卡20张、手机6部、SIM卡10张、卡套1个、闽D39E**号“别克”牌商务车1部（含钥匙、车辆行驶证、完税证明等）、油卡1张、移动业务受理单1张、纸条1张、身份证（黎某某、卓某某、谢某某、张某乙、李某）5张；从被告人杨某乙处提取手机3部、SIM卡4张、银行卡2张；从被告人杨某丙处提取手机1部、SIM卡1张、手机电池5个、耳机3个；从被告人杨某丁处提取手机3部、SIM卡2张、银行卡1张、现金5500元。上述钱物除移动业务受理单、纸条随卷移送外，现均暂扣于厦门市公安局湖里分局。
审理期间，被告人杨某甲的家属代为退出赃款40000元，现暂存于本院。
上述事实，被告人杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁于开庭审理过程中亦无异议，并有同案人张某甲的供述与辩解、被害人赵某某、袁某某、滕某某、徐某某、李某某的陈述，取证笔录、扣押物品清单、银行交易明细单、通话记录、取款录像光盘、作案工具等照片、暂存款票据、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明、强制戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书、到案经过及情况说明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人杨某甲、杨某乙、杨某丙、杨某丁以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人钱款40000元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人杨某乙曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人杨某丙、杨某丁曾因吸食毒品被行政处罚，又犯本案之罪，可酌情从重处罚。四被告人利用拨打电话，对不特定多数人实施诈骗，可酌情从重处罚。在共同犯罪中，被告人杨某甲起主要作用，是主犯；被告人杨某乙、杨某丙、杨某丁起次要、辅助作用，是从犯，均可从轻处罚。被告人杨某甲、杨某乙、杨某丁在归案后均能够如实供述犯罪事实并当庭认罪，可从轻处罚。被告人杨某丙能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人杨某甲的家属代为退出赃款，可酌情对四被告人从轻处罚。本院采纳各辩护人关于被告人杨某乙、杨某丁系从犯，并请求对其二人从轻处罚的辩护意见。但辩护人沈惠生、邓奖平提出的被告人杨某乙有自首情节的辩护意见，经查，本案系公安机关根据线索抓获各被告人，且当场缴获大量手机、银行卡、SIM卡等作案工具，被告人杨某乙的行为不符自首的要件，该辩护意见于法无据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人杨某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月19日起至2014年10月18日止。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
二、被告人杨某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月19日起至2014年7月18日止。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
三、被告人杨某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月19日起至2014年6月18日止。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
四、被告人杨某丁犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月19日起至2014年6月18日止。罚金应当于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。
五、暂存于本院的退赃款人民币40000元，发还被害人赵某某。
六、暂扣于厦门市公安局湖里分局的现金人民币5500元，用于抵扣被告人杨某丁应缴纳的罚金；“别克”牌商务车，予以变卖、拍卖后，用于抵扣被告人杨某甲应缴纳的罚金，余款发还被告人杨某甲；若被告人杨某甲在指定期限内自动缴纳罚金，则该车发还其本人。
七、暂扣于厦门市公安局湖里分局的作案工具手机、银行卡、SIM卡、油卡、电池、耳机等，均予以没收；身份证（黎某某、卓某某、谢某某、张某乙、李某）发还本人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 何双全
人民陪审员 李丽莎
人民陪审员 林 健
二〇一四年四月二十四日
书 记 员 林轶琳
附页：
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
第二条第一款第（一）项诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；