重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终2067号
上诉人（原审原告）：许玉昌，女，1982年5月7日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：贺飞亚，重庆瑞海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：重庆新汇源实业有限公司，住所地重庆市沙坪坝区烈士墓磁建村1号，统一社会信用代码915001065042841586。
法定代表人：秦将军，董事长。
委托诉讼代理人：万亨博，重庆潜卫律师事务所律师。
上诉人许玉昌因与被上诉人重庆新汇源实业有限公司（以下简称“新汇源公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初17523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人许玉昌的委托诉讼代理人贺飞亚，被上诉人新汇源公司委托诉讼代理人万亨博参加诉讼。本案现已审理终结。
许玉昌上诉请求：撤销一审判决，改判支持一审全部诉讼请求。案件诉讼费用由新汇源公司负担。事实和理由：许玉昌与新汇源公司签订《重庆市商品房买卖合同》，约定许玉昌购买新汇源公司开发的国盛·图腾绿岛（又称国盛三千城）小区房屋一套。合同签订前，新汇源公司对外宣传，三千城为50万方大盘，分为两期，配备幼儿园、游泳池、球场、高端会所等配套设施。现三千城交房，其配套设备与新汇源公司宣传不相符。一审已确认新汇源作出过关于50万方宣传，新汇源公司存在违约，应当就许玉昌损失承担赔偿责任。一审未同意许玉昌对损失申请鉴定，没能查明损失金额，判决错误。
新汇源公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
许玉昌向一审法院起诉请求：1、新汇源公司赔偿许玉昌损失85300元；2、本案诉讼费由新汇源公司承担。
一审法院认定事实：2014年4月23日，许玉昌（乙方、买方）与新汇源公司（甲方、卖方）签订《重庆市商品房买卖合同》，约定新汇源公司将位于重庆市沙坪坝区-9成套住宅出售给许玉昌。该商品房项目暂定名为国盛•三千城或国盛•图腾绿岛。该预售商品房为清水房，建筑面积为85.30㎡，建筑面积单价为6471.25元/㎡，总成交价为551998元。乙方通过按揭方式向甲方支付购房款。甲方应当在2015年3月31日前，依照国家和地方的有关规定，将已进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用。合同附件五之合同补充协议第一条第4款约定，甲方与乙方的权利义务及责任均以本合同及本协议的约定为准，甲方通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料，或楼盘模型、售楼书或其他文字载体中所有图片、资料数据、说明等，凡未列入本合同、附件、本补充协议之中的，对甲方没有约束力。乙方不得援引其中任何内容或信息以解释任何事项，或据以提出任何主张或要求。双方同意：甲方雇佣的任何人员（包括销售人员）所出具或签署的与本合同有关的任何文件，均应在甲方予以书面授权或确认的情况下方对甲方具有约束力。双方在交易过程中口头表达的意向和介绍信息，与合同和补充协议不一致的，不构成合同内容。乙方确认：对于本合同订立以及对于该房屋价格有重大影响的因素，乙方已充分知悉，并已全部列入合同中。签订合同后，许玉昌依约向新汇源公司支付了全部购房款，新汇源公司向许玉昌交付了涉案房屋。
新汇源公司开发建设的涉案国盛•三千城项目总用地面积为38811㎡，总建筑面积329605.64㎡。新汇源公司在销售涉案商品房过程中，以广告宣传单、海报、官方微博等形式宣传涉案国盛•三千城项目有一期、二期且项目总建筑面积50万平方米，有12000平方的中庭休闲区。但新汇源公司在广告宣传单上明确声明，“本广告一切图文资料仅供参考，最终细节均以签定合同为准”。
审理中，许玉昌举示重庆市公共资源交易网打印件，拟证明沙坪坝组团B分区B12/02号宗地即三千城对外宣称的二期用地，该宗土地使用权已于2017年3月被万科（重庆）房地产有限公司取得，已不可能成为三千城二期用地。新汇源公司对该证据的真实性予以认可，但不同意许玉昌的证明目的，新汇源公司从来没有承诺过要为许玉昌配套建设三千城二期设施。经一审法院核实，重庆市沙坪坝组团B分区B12/02号宗地土地面积26325㎡，已于2017年3月13日通过招拍挂出让给万科（重庆）房地产有限公司。
审理中，一审法院于2017年9月20日向重庆市规划局沙坪坝区分局调查核实：一、新汇源公司在开发建设重庆市沙坪坝区磁建村88号国盛•三千城项目过程中，是否提出了规划许可变更申请，提出了哪些规划许可变更申请，规划许可变更申请是否获得批准？二、新汇源公司在开发建设重庆市沙坪坝区磁建村88号国盛•三千城项目是否已经进行了整体规划验收？该项目已经通过规划验收部分是否符合该项目已获得的规划许可？绿化率、农贸市场、幼儿园、文体活动室、垃圾收集点等内容是否属于建设工程规划许可证及附图的内容，该部分是否符合规划验收规定？2017年10月17日，重庆市规划局沙坪坝区分局向一审法院出具《关于磁建村88号国盛•三千城项目情况的复函》（渝规沙函【2017】154号）一份。该函载明：一、磁建村88号国盛•三千城项目建设过程中，我局根据建设单位申请，同意了业主单位申请的地下室设计方案、8号楼方案及施工图设计、地下车库车位布置进行了调整。其余调整未同意。二、磁建村88号国盛•三千城项目已竣工并申请核实的楼栋进行了核实确认（包括配套部分），核实确认部分符合规划要求。在该函的附件：《建设工程规划设计方案审查意见函》（渝规沙坪坝方案函【2013】0022）中载明，规划室外停车位为54个。2017年11月1日，重庆市规划局沙坪坝区分局向一审法院出具《关于磁建村88号国盛•三千城项目情况的补充复函》（渝规沙函【2017】167号）一份。该函载明：一、根据《重庆市城乡规划条例》的规定，建设项目可采取分栋核实确认，后期不需要整体核实确认。二、该项目1-7、15号楼及配套的农贸市场、幼儿园符合规划要求，已通过规划核实确认。三、该项目部分车库、8号楼以及许可在8号楼的配套（社区组织用房、物管用房、垃圾收集点、文体活动室）因未竣工未申请，我局未进行规划核实确认。四、绿地率不属于规划许可的内容，同时也不是规划核实确认的内容。许玉昌对重庆市沙坪坝区规划局关于涉案项目情况的复函及附件和补充复函及附件的真实性无异议，但认为：第一，因涉案小区核实确认未完成，故室外停车位是否实际修建不能用复函来证明；第二，补充复函认为绿地率不属于规划许可内容，同时也不是规划核实确认的内容，故小区绿化是否与规划一致，不可用规划局的相关文件予以证明。新汇源公司对该证据的真实性无异议，同时认为：第一，该证据可以证明新汇源公司不存在违反规划的建设行为；第二，因涉案小区建设项目尚未全部核实确认，许玉昌不能证明新汇源公司没有达到合同约定及规划确定的建设指标。
审理中，许玉昌认为，1、新汇源公司宣传涉案项目分两期开发，总方量为500000㎡，实际仅为330000㎡；2、新汇源公司宣传涉案项目有12000㎡中庭，但实际并无此中庭；3、新汇源公司宣传涉案项目有54个地面车位，但实际并无此设施。因新汇源公司的上述宣传与实际情况不符，致使许玉昌购买涉案房屋的价格高于双方签订合同当日的涉案房屋的市场价格而遭受损失。许玉昌为证明其损失向一审法院申请对涉案房屋在双方签订《重庆市商品房买卖合同》当日的市场价格进行司法评估。
上述事实，有双方当事人在庭审中的陈述以及当事人提交的《重庆市商品房买卖合同》、宣传单、【2017】渝证字第49247号公证书、建设工程规划许可证、建设工程规划许可证附图、《关于磁建村88号国盛•三千城项目情况的复函》（渝规沙函【2017】154号）、《关于磁建村88号国盛•三千城项目情况的补充复函》（渝规沙函【2017】167号）等证据在案为凭，这些证据的真实性、合法性、关联性经开庭质证和一审法院审查，可以作为认定事实的依据。
一审法院认为，双方签订的《重庆市商品房买卖合同》，包含合同附件五之合同补充协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定，属有效合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。一审法院就双方的争议焦点分项评述如下：
关于涉案国盛•三千城项目有一期、二期且项目总建筑面积50万平方米，12000平方米中庭休闲区、涉案小区地面建设54个室外车位是否构成合同内容的问题。第一、关于出卖人就房屋及相关设施所作的说明和允诺应当视为合同内容的条件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体明确，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，以应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。可见，出卖人就房屋及相关设施所作的说明和允诺视为合同内容，应当符合以下三个条件：1、在商品房开发规划范围内；2、具体明确；3、对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响。第二、关于新汇源公司在广告宣传时就50万平方米项目规模、中庭休闲区、54个室外车位所作的说明和允诺是否在商品房开发规划范围内并且具体明确的问题。其一、新汇源公司对外宣传涉案国盛•三千城项目有一期、二期且项目总建筑面积50万平方米，出卖人就房屋及相关设施所作的该说明和允诺属于具体明确的说明和允诺，但是，正如许玉昌所主张的，新汇源公司拟用于二期开发的土地的国有土地使用权，已被其他单位取得，可见，有关二期开发的说明和允诺，有关项目总建筑面积50万平方米的说明和允诺，不在新汇源公司已经取得规划许可的规划范围内，不属于出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺。其二、新汇源公司对外宣传涉案国盛•三千城项目有12000平方米中庭休闲区，属于出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺，且具体明确。其三、许玉昌并未举示证据证明新汇源公司对外宣传时具体明确地说明和允诺涉案小区地面将建设54个室外车位，不能证明新汇源公司就商品房开发规划范围内的54个室外车位存在具体明确的说明和允诺。第三、关于新汇源公司在广告宣传时就50万平方米项目规模、中庭休闲区所作的说明和允诺是否对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响问题。新汇源公司在广告宣传单上已明确声明，“本广告一切图文资料仅供参考，最终细节均以签定合同为准”。而且双方在合同附件五之合同补充协议中约定，合同内容以《重庆市商品房买卖合同》及补充协议的书面约定为准，新汇源公司广告宣传时所作的说明和允诺，凡未列入《重庆市商品房买卖合同》及附件、补充协议之中的，对新汇源公司没有约束力。因此可以认定，新汇源公司广告宣传时所作的说明和允诺不会对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定产生重大影响。综上，新汇源公司在广告宣传时就50万平方米项目规模、中庭休闲区所作的说明和允诺不构成合同内容。即使前述说明和允诺，属于双方签订的《重庆市商品房买卖合同》的内容，但双方已经通过合同附件五之合同补充协议将合同内容变更为：“甲方（即新汇源公司）与乙方（即许玉昌）的权利义务及责任均以本合同及本协议的约定为准，甲方通过报纸、电视、广播、户外路牌、楼书、海报、宣传品及网络等媒体或其他方式发布的广告、宣传资料，或楼盘模型、售楼书或其他文字载体中所有图片、资料数据、说明等，凡未列入本合同、附件、本补充协议之中的，对甲方没有约束力”，“乙方确认：对于本合同订立以及对于该房屋价格有重大影响的因素，乙方已充分知悉，并已全部列入合同中”。可见，双方的合同内容，应以《重庆市商品房买卖合同》及补充协议的书面约定为准，新汇源公司在广告宣传时就50万平方米项目规模、中庭休闲区所作的说明和允诺不构成合同内容。
关于新汇源公司的违约责任问题。以上评述充分说明，新汇源公司在广告宣传时就50万平方米项目规模、中庭休闲区所作的说明和允诺并不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，不应视为合同内容；新汇源公司在广告宣传时就54个室外车位未作说明和允诺，亦不应视为合同内容；许玉昌也未举示证据证明新汇源公司存在违约行为，许玉昌要求新汇源公司承担违约责任，赔偿损失，不符合合同约定和法律规定，一审法院对许玉昌的请求不予支持。
关于新汇源公司是否违反规划许可的问题。根据重庆市规划局沙坪坝区分局渝规沙坪坝方案函【2013】0022号《建设工程规划设计方案审查意见函》，涉案小区规划修建室外停车位54个，故新汇源公司应当按照规划部门的审批意见进行开发建设。但是，重庆市规划局沙坪坝区分局向一审法院出具的《关于磁建村88号国盛•三千城项目情况的复函》及补充复函已确认，涉案项目已竣工并申请规划部门核实的部分，规划部门核实确认该部分符合规划要求，因涉案项目尚有部分工程未完工且未经规划部门规划核实确认。因此，新汇源公司是否在涉案项目整体通过规划部门核实确认前修建54个室外停车位处于待定状态，许玉昌以新汇源公司目前未按规划许可要求修建54个室外车位构成违约为由，要求新汇源公司承担违约责任，赔偿损失，于法无据，一审法院不予支持。
关于是否准许许玉昌申请对涉案房屋在双方签订《重庆市商品房买卖合同》当日的市场价格进行司法评估的问题。如上所述，许玉昌在本案中要求新汇源公司承担违约责任，赔偿损失，没有事实依据和法律依据，一审法院不予支持，其为确定损失而申请的司法评估司法鉴定已无必要，一审法院对许玉昌提出的司法鉴定申请不予准许。
一审法院判决：驳回许玉昌的诉讼请求。案件受理费1934元，减半交纳967元（许玉昌已预交），由许玉昌负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明，许玉昌在二审期间明确其主张为，新汇源公司对外宣传的项目50万方分两期规划、含12000方中庭、含54个室外停车位这三项说明与允诺构成合同内容，新汇源公司因未兑现以上三项允诺，故构成违约。上诉状所称的幼儿园、游泳池、球场、高端会所等配套设施未兑现的情况，许玉昌不再作为上诉的事实与理由。此外，许玉昌二审还提出其要求新汇源公司承担责任的依据包括《广告法》相关规定、其与新汇源公司签订的补充协议所称凡未列入合同及其附件、补充协议中的任何对外宣传与说明对新汇源公司没有约束力的条款属于无效的格式条款。本院二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，一、关于新汇源公司对外宣传的内容。本院认可一审法院的评判，即新汇源公司对外宣传涉案项目分两期建设总建筑面积50万平方米、含12000平方米中庭休闲区这两项内容。
由于许玉昌一审未能举证证明新汇源公司对外宣传了将建设54个室外停车位，故建设54个室外停车位不属于新汇源公司对外宣传的内容。
二、新汇源公司对外宣传的两项内容是否构成合同内容。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”因此，新汇源公司对外宣传的两项内容若要作为合同内容，必须首先满足属于国盛•图腾绿岛（又称国盛三千城）项目开发规划范围这一条件。1、关于涉案项目分两期建设总建筑面积50万平方米的宣传。许玉昌主张涉案项目分两期建设、总建筑面积为50万平方米，二期开发用地B12/20地块的使用权也已被案外人取得，致使涉案项目仅开发了第一期，项目总建筑面积无法达到50万平方米。虽然新汇源公司的确有对外宣传涉案项目为50万方大盘，但50万方大盘是建立在涉案项目规划用地和B12/20地块共同作为开发规划范围的基础之上的，因此，分两期建设、总建筑面积为50万平方米的宣传并非在涉案项目开发规划范围以内。2、关于含12000平方米中庭休闲区的宣传。许玉昌二审称不清楚该中庭休闲区属于哪一期的规划范围，可见其无法确定该宣传内容是否在涉案项目开发规划范围以内。新汇源公司在销售宣传中，均是以50万方大盘、分两期建设进行的对外宣传，对外也并未明确12000平方米中庭休闲区的位置，未明确允诺该中庭处于涉案项目的开发规划范围。此外，许玉昌一审、二审均未举示证据证明涉案项目是否有建设中庭休息区以及实际建设的中庭休息区面积是否达到12000平方米，其主张的事实也缺乏证据证明。因此，虽然新汇源公司作出过涉案项目分两期建设总建筑面积50万平方米、含12000平方米中庭休闲区的宣传，但该说明与允诺都不是具体针对国盛•图腾绿岛（又称国盛三千城）项目的开发规划范围，该两项宣传内容不能视为合同要约，故不能构成合同内容。许玉昌主张违约责任的请求不能成立。
三、关于许玉昌主张新汇源公司未修建54个室外停车位应承担赔偿责任的问题。由于涉案项目尚未全部通过规划核实，新汇源公司是否会在项目整体规划核实前修建54个室外停车位，尚不确定。许玉昌以新汇源公司目前未按规划许可要求修建54个室外停车位构成违约为由，要求新汇源公司承担违约责任、赔偿损失，于法无据，本院不予支持。
此外，关于许玉昌称其主张权利的依据包括《广告法》相关规定的问题，本案系房屋买卖合同纠纷，且许玉昌在一、二审中均以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条为依据来要求新汇源公司承担违约责任，故本案不适用《广告法》的相关规定。关于许玉昌主张的格式条款无效的问题，根据前文所述，新汇源公司的对外允诺均不构成合同内容，许玉昌关于格式条款无效的主张，并不影响本案处理结果。
综上所述，许玉昌上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1934元，由许玉昌负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 廖 鸣 晓
审 判 员 邓 山
审 判 员 朱 华 惠
二〇一八年四月十九日
法官助理 牛维宋芳
书 记 员 左 琴