北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第05785号
上诉人（原审原告、被告）宋有林，男，1958年5月12日出生。
被上诉人（原审被告、原告）志港家具（北京）有限公司，住所地北京市朝阳区金盏乡金盏西村村南（村委会以南300米）。
法定代表人杨凯，总经理。
委托代理人程冬青，女，1974年6月21日出生，志港家具（北京）有限公司财务。
委托代理人郝晨淇，北京祺祥律师事务所律师。
上诉人宋有林因与被上诉人志港家具（北京）有限公司（以下简称志港公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第02530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月3日受理该案后，依法组成由法官高峙担任审判长，法官王天水、法官田璐参加的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
宋有林在一审中起诉称：2008年3月7日宋有林应聘至北京伊力诺依投资有限公司（以下简称伊力诺依公司）任高管人员。志港公司高层管理团队的职能部门管理委员会与伊力诺依公司在一地办公。2008年3月19日志港公司招聘高级管理人员。伊力诺依公司的法定代表人史晓燕让宋有林任职两家公�，同样职务，同样工作内容。志港公司管委会出具了任职文件，而且在全国范围内公司网站办公系统上发布了任命文件，并对两家公司如何支付薪金额度及级别做了确认。当时伊力诺依公司人事部门称，由于众多案件处理应诉的特殊性暂时不能与宋有林签订书面合同书，因志港公司的需要先与志港公司签订3年期的劳动合同，伊力诺依公司的劳动合同往后推迟再签。鉴于当时工作的需要及本人对工作的热爱和生活需要，宋有林同意了公司的意见，展开了在两家公司的工作。工作期间志港公司经常拖欠和无故克扣宋有林的薪金，周六日及法定节假日均要加班而不支付任何费用。2010年7月26日宋有林因病住院，住院前宋有林做了工作交接并办理了病假手续。2010年8月份宋有林出院要上班时，志港公司受伊力诺依公司指使不让宋有林进入公司进行工作，志港公司时至今日也�有解除与宋有林的劳动合同，所以双方至今仍存在有效的劳动关系。志港公司2010年1月以后至今没有支付过宋有林任何工作薪金，为此宋有林和志港公司、伊力诺依公司的法定代表人均发生过争吵或不欢而散之事。志港公司拒绝宋有林进入工作，并指使保安将宋有林在公司的私人物品及重要文件票据恶意搬走藏起来。志港公司的恶劣行为严重违法，同时严重违反了劳动合同约定。现宋有林不服仲裁裁决，诉至法院，要求志港公司：1.支付2010年1月至2010年7月期间7个月的工资62790元及25%的违约金15697.50元；2.支付2010年8月至2011年3月期间8个月工资71760元及25%的违约金17940元；3.继续履行并顺延劳动合同，并支付2011年3月至2011年12月期间10个月工资及各项补助合计94700元及25%违约金23675元；4.支付2008年3月至2008年5月未支付的工资28410元及25%的违约金7102.5元；5.支付2008年6月至2008年12月工资差额合计47240元（6月、7月、8月每月差额7470元、9月差额6518元、10月差额5276元、11月差额6518元、12月差额6518元）及25%违约金11810元；6.支付2009年工资差额52877元及25%违约金13219.25元；7.支付2008年3月至2009年12月周六日加班工资145169.66元及25%违约金36292.41元；8.支付法定节假日加班工资24744.83元及25%违约金6186.21元；9.支付2008年3月至2011年3月保险费用补助金共计15500元（2008年10个月每月500元，2009年至2011年3月期间15个月每月700元）及25%违约金3875元；10.无条件归还所有办公私人物品、信件、票据、财务等重要个人文档；11.支付工作期间的出差费用及扣压未支付的各项应报销费用共计57020.02元及25%违约金14255.01元；12.支付2008年3月至2011年3月36个月住房公积金38750.4元。
志港公司在一审中答辩并起诉称：2008年3月20日，志港公司与宋有林签订劳动合同，岗位为总裁办主任，工资为底薪3600元，加上每个月的绩效奖金5370元及社保费500元。后来由于宋有林与伊力诺依公司建立了劳动关系，因此志港公司和宋有林终止了劳动合同。在双方履行劳动合同过程中，志港公司已经依法依约向宋有林支付了工资，不存在拖欠工资的事实。由于宋有林希望到伊力诺依公司工作，因此双方协商终止了劳动合同，宋有林与伊力诺依公司建立了劳动关系，志港公司不存在非法解除劳动合同的情节，也不同意与宋有林继续履行劳动合同。志港公司亦不服仲裁裁决，请求法院判令志港公司不支付宋有林：1.2008年3月至2009年12月期间所谓克扣工资23000元及25%经济补偿金5750元；2.违法解除劳动合同赔偿金35880元。
宋有林针对志港公司起诉的答辩意见同宋有林的起诉意见。
一审法院审理查明：2008年3月20日，宋有林与志港公司签订《劳动合同书》，约定合同期限为2008年3月20日至2011年3月19日；宋有林担任总裁（办）主任、法律顾问，工作地点为本市朝阳区金盏乡金港大道一号；月工资级别为7A（8970＋500）元，每月25日前支付工资。双方认可工资中的500元为社会保险补助。双方提交了2008年4月21日签订的《关于个人自行缴纳全额保险的协议》，约定宋有林同意自行承担全部应缴纳的社会保险费用，志港公司每月支付宋有林500元的补助，此协议2008年度有效。
志港公司支付宋有林工资至2009年12月。2010年1月，宋有林与伊力诺依公司（已另案审理）签订劳动合同，期限至2013年6月30日止。自2010年1月起，伊力诺依公司向宋有林支付工资。志港公司称2009年12月31日与宋有林终止劳动合同，宋有林对此不予认可，其主张伊力诺依公司和志港公司为关联公司，其一直在同一办公地点同时为两家公司提供劳动，并提供了大量工作文件予以证明。志港公司�可与伊力诺依公司为关联公司。
志港公司称伊力诺依公司发现宋有林隐瞒曾经有刑事处罚的记录，属于欺诈，故2010年7月23日作出了与宋有林解除劳动合同的通知。2010年7月26日宋有林患病住院，2010年8月14日出院。宋有林主张其出院后志港公司不让其进入办公场所。
宋有林在劳动仲裁期间主张2008年3月至2009年1月、2009年3月至12月期间，志港公司每月以绩效考核的形式从其工资中扣除1000元，2009年2月扣除了2000元。志港公司称考核是根据公司的效益，每月均有浮动，并未克扣宋有林工资。双方均认可志港公司通过银行打卡和现金两种方式向宋有林发放工资。本案诉讼中，宋有林根据其银行账户中的工资支付数额主张志港公司欠付其2008年3月至2009年12月期间的工资差额共计128527元。
宋有林为城镇户口，工作期间志港公司未为其缴纳社会保险，宋有林称其已自行缴纳。宋�林主张其工作期间志港公司未支付其应报销差旅费等共计57020.02元，并提交了支出凭单、票据收条等作为证据。志港公司不予认可，称应该为宋有林报销的费用都已报销完毕，并提交了电子对账单打印件，该对账单显示已为宋有林报销了大部分款项。宋有林还主张志港公司指使保安将其在公司的私人物品及文件票据等搬走藏起来，志港公司亦不予认可。
2010年11月22日，宋有林向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起申诉，要求志港公司：1.支付2010年1月至2010年12月未支付的工资113640元；2.支付第一项请求拖欠工资25%的违约金28410元；3.因恶意拖欠工资，支付违法解除劳动合同的赔偿金56820元及代通知金8970元；4.支付2008年3月至2009年12月每月克扣工资22个月共计22000元、2009年2月份克扣2000元，合计24000元；5.支付第四项请求的25%违约金6000元；6.支付2008年3月至2009年12月周六日加班费71600元及25%违约金17900元；7.支付2008年至2009年共10天法定节假日加班费12231.82元及25%违约金3057.95元；8.支付2008年3月至2011年3月19日期间社会保险赔偿金26900.6元，社会保险和住房公积金都是其自行缴纳，要求报销；9.报销差旅费10万元；10.归还一切私人物品，包括票据、文书、现金等物品；11.因单位违法所致，造成双方劳动合同无法继续履行，要求判令终止劳动合同及支付2011年1月至判决之日止的工资。2011年12月9日，仲裁委裁决志港公司支付宋有林：1.2008年3月至2009年12月期间克扣的工资共计23000元及25%经济补偿金5750元；2.违法解除劳动合同的赔偿金35880元。双方均不服仲裁裁决，诉至一审法院。
一审法院判决认定：志港公司与伊力诺依公司为关联公司，宋有林主张其在同一工作地点同时为两家公司提供劳动，志港公司对此未持异议，故该院认定宋有林于2008年3月20日至2010年7月期间与志港公司和伊力诺依公司均存在劳动关系，属于混合用工形式。志港公司主张2009年12月31日与宋有林终止了劳动关系，与事实不符，该院不予采信。2008年3月20日至2009年12月期间以志港公司名义与宋有林签订合同并发放工资，2010年1月起以伊力诺依公司的名义签订劳动合同、发放工资，作为公司法律顾问的宋有林对此种安排显然是认可并接受的，现其要求志港公司另行支付其2010年1月至2010年7月期间的工资62790元及25%的违约金的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。
用人单位对其作出的解除劳动合同的决定负举证责任。本案中，2010年7月底志港公司以伊力诺依公司的名义与宋有林解除劳动关系，但未举证证明其解除行为合法，故该院认定为违法解除。劳动仲裁期间宋有林认可双方劳动关系已解除，未要求继续履行劳动合同，�主张要求志港公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，现志港公司也不同意延续双方的劳动关系，故宋有林现要求继续履行并顺延劳动合同，亦已不具备现实条件，对其该项诉讼请求该院不予支持。志港公司应支付宋有林违法解除劳动合同的赔偿金，鉴于宋有林就违法解除劳动关系事项另案起诉了伊力诺依公司，该院将一并在另案中处理。宋有林要求志港公司支付其2010年8月至2011年12月期间的工资、各项补助及25%违约金的诉讼请求，无事实依据，该院不予支持。
志港公司与宋有林在劳动合同中约定了工资标准。宋有林在劳动仲裁时主张志港公司在2008年3月至2009年12月期间以绩效考核的形式共计扣除其工资23000元，志港公司并未否认，其主张依据公司效益进行考核向宋有林支付的工资，但未就各月绩效考核情况进行举证，其未按合同约定标准向宋有林发放工资依据不足，应补发宋有林前述期间工资23000元。宋有林认可志港公司向其发放工资存在现金的形式，现其根据银行卡发放工资数额与月工资标准之间的差额主张志港公司欠付其工资128527元，依据不足，该院不予支持。宋有林要求支付拖欠工资25%的违约金的诉讼请求，无法律依据，该院不予支持。
劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，宋有林主张其周六日和法定节假日加班，但未提交有效证据予以证明，且其认可为志港公司的高级管理人员，工作时间具有一定的弹性，故其要求志港公司支付加班费及25%违约金的诉讼请求，依据不足，该院不予支持。
用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中，志港公司应依法为宋有林缴纳社会保险费，现宋有林主张其已自行缴纳，要求志港公司支付其2008年3月至2011年3月期间的保险费用补助金15500元及25%违约金的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。
宋有林主张志港公司私藏其办公私人物品、信件、票据、财务等个人文档，但并未举证，且志港公司不予认可，故对其要求志港公司归还的诉讼请求，该院不予支持。
志港公司提交的报销对账单未涵盖宋有林提交的全部支出凭单、票据收条所显示的款项，故宋有林提出志港公司存在未支付其部分报销费用的主张，具有一定的事实依据，但宋有林主张的数额过高，其所提交的证据效力不足，对此进行审计亦不经济，该院综合双方提交的材料，考虑存在预借款项、垫付费用数额的合理性等因素，酌定志港公司支付宋有林报销款2万元，宋有林要求支付25%违约金的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。
宋有林要求志港公司支付其2008年3月至2011年3月期间住房公积金38750.4元的诉讼请求，不属于人民法院审理�动争议案件的受案范围，该院不予审处。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，判决：一、志港家具（北京）有限公司于判决生效之日起7日内支付宋有林2008年3月至2009年12月期间欠付的工资共计23000元；二、志港家具（北京）有限公司于判决生效之日起7日内支付宋有林报销款20000元；三、驳回宋有林的其他诉讼请求；四、驳回志港家具（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宋有林与志港公司均不服一审法院判决，向本院提起上诉。
宋有林的主要上诉理由为：一审判决认定事实不清，适用法律错误。宋有林与伊力诺依公司于2008年3月7日建立劳动关系，与志港公司于2008年3月20日签订合同，但是系建立的劳务关系。宋有林与志港公司关于工资的约定是8970元加上500元，志港公司存在欠付情况。宋有林不同意一审判决全部事项，请求二审法院判令志港公司：1.支付宋有林2010年1月至2010年7月份未支付合同期内的全部薪金62790元及25%的违约金15697.50元，合计78487.5元；2.支付宋有林2010年8月至2011年3月期间8个月合同内约定薪金71760元及25%的违约金17940元，合计89700元；3.继续履行合同并顺延劳动合同1年起（法律规定），并支付宋有林2011年3月至2011年12月期间10个月工资及各项补助合计94700元及25%违约金23675元，合计118375元；4.支付宋有林2008年3月至2008年5月未支付工资28410元及25%的违约金7102.5元，合计118375元；5.支付宋有林2008年6月至2008年12月工资差额合计47240元及25%违约金11810元，合计59050元；6.支付宋有林2009年工资欠额52877元及25%违约金13219.25元，合计66096.25元；7.支付宋有林2008年3月至2009年12月周六日加班工资153261.61元及25%违约金38315.40元，合计181462.07元；8.支付宋有林2008年3月至2009年12月法定节假日加班工资32655.16元；9.支付宋有林2008年3月至2011年3月合同期内的保险费用补助金共计15500元及25%违约金3875元，合计19375元；10.无条件归还宋有林所有办公私人物品及重要财产同时承担物品财产丢失的法律责任；11.支付宋有林工作期间的出差费用及扣压未支付的各项应报销费用57020.02元及25%违约金14255.01元，合计71275.03元；12.按劳动合同年限的法定住房公积金支付宋有林2008年3月至2011年3月薪金51138元；13.支付宋有林欠款总额共计803126.51元，并承担一切相关的诉讼费用及法律责任。
志港公司针对宋有林的上诉理由及请求发表答辩意见称：不同意宋有林的上诉意见，志港公司与宋有林于2008年3月20日至2009年12月31日期间存在劳动关系，不是劳务关系，2010年1月1日起宋有林与伊力诺依公司建立劳动关系。劳动关系存续期间，志港公司向宋有林足额发放了工资，标准与劳动合同约定的一致。请求二审法院驳回宋有林的全部上诉请求。
志港公司的主要上诉理由为：宋有林在与志港公司确立劳动关系时，故意提供虚假证明材料，隐瞒其有犯罪前科的事实，导致志港公司在违背真实意思的情况下与其订立劳动合同，双方的劳动合同应自始无效，故志港公司与宋有林解除劳动合同不属于违法解除的情形。且志港公司除与宋有林约定了支付工资外，并未与其约定其他奖金或费用的支付，因此志港公司已按时支付了相应的工资，不存在拖欠任何工资、奖金及费用的情形。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，支持志港公司在一审中的全部诉讼请求。
宋有林针对志港公司的上诉理由及请求发表答辩意见称：不同意志港公司的上诉�见，具体答辩意见同宋有林的上诉意见。
本院查明的事实与一审法院查明事实一致。
上述事实，有双方当事人的陈述、《劳动合同书》、《关于个人自行缴纳全额保险的协议》、出院记录、诊断证明书、京朝劳仲字（2011）第00858号裁决书及仲裁开庭笔录等相应材料在案佐证。
本院认为：宋有林在本案仲裁程序中以及一审审理中均自行陈述其与志港公司之间系劳动关系，但其在上诉中变更主张为双方系劳务关系，而并非劳动关系，因宋有林的该项上诉主张与其此前的陈述不一致，且根据宋有林与志港公司于2008年3月20日签订的劳动合同的内容，以及宋有林作出的其接受志港公司打卡考勤管理、志港公司向其发放工资的陈述，应当认定宋有林与志港公司之间的关系系劳动关系，故宋有林的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于宋有林与志港公司劳动关系的存续情况，志港公司与宋有林于2008年3月20日签订《劳动合同书》，期限自2008年3月20日至2011年3月19日，2010年1月1日宋有林又与伊力诺依公司签订《劳动合同书》，因此，应当认定2008年3月20日至2009年12月31日宋有林与志港公司存在劳动关系，2010年1月1日之后宋有林与伊力诺依公司存在劳动关系。虽然宋有林提交的委托书等证据能证明2010年宋有林以志港公司法律顾问的的身份参与诉讼的事实，据此可以认定志港公司与伊力诺依公司存在混合用工的情形，但在现行法律不认可双重劳动关系的情况下，一审法院认定宋有林与伊力诺依公司、志港公司同时存在劳动关系不妥，本院予以调整。志港公司上诉主张双方签订的劳动合同因宋有林故意提交虚假材料、隐瞒犯罪前科的事实而自始无效，进而主张其与宋有林解除劳动合同并非违法解除。对此本院认为，虽然志港公司与伊力诺依公司存在混合用工的情形，但是宋有林劳动合同被解除的时间为2010年7月，解除之时宋有林与伊力诺依公司存在劳动关系，且系伊力诺依公司作出的与宋有林解除劳动合同的行为，故志港公司的该项上诉理由并无事实和法律依据，本院不予支持。
关于宋有林要求继续履行合同并顺延劳动合同1年的上诉请求，因宋有林在仲裁阶段要求志港公司给付违法解除劳动合同的赔偿金，其在一审期间要求继续履行并顺延其与志港公司之间的劳动合同，改变了其在仲裁阶段的主张。用人单位违法解除合同，劳动者依法有权要求继续履行劳动合同或者要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金。但上述两项权利只能择一行使，选择其中一种权利即不得主张另一种权利。宋有林在仲裁阶段主张违法解除的赔偿金，即丧失了要求志港公司继续履行合同的权利。故对于宋有林的该项主�本院不予支持。
关于宋有林要求志港公司支付欠付工资及相应25%违约金的上诉请求，因宋有林与志港公司劳动关系的存续期间为2008年3月20日至2009年12月31日，故对于宋有林要求志港公司支付2010年以后工资及相应25%违约金的上诉请求，本院均不予支持。对于宋有林主张的2008年、2009年的欠付工资，因宋有林在仲裁阶段主张志港公司支付2008年3月至2009年12月欠付工资24000元，其在一审以及二审阶段又提出了超出仲裁的金额，对于超出部分法院不予处理。一审法院依照宋有林仲裁阶段的请求作出处理，理由正当，本院予以支持。志港公司主张其已向宋有林足额发放工资，不存在欠付情形，因其对曾在上述期间内以绩效考核形式扣除宋有林工资23000元未予否认，且其就各月绩效考核情况未提供证据，故扣除宋有林工资的行为并无依据，应当向宋有林补发该部分工资。一审法�认定志港公司应向宋有林支付欠付工资23000元，并对宋有林缺乏法律依据的25%违约金的请求未予支持，并无不当，本院予以支持。
关于宋有林主张的加班费，依照法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。宋有林主张其周六日和法定节假日加班，但未提交有效证据予以证明。在志港公司否认宋有林存在加班事实的情况下，宋有林应当承担举证不能的不利后果。宋有林要求志港公司支付加班费及25%违约金的上诉请求，缺乏证据支持，本院不予支持。
关于宋有林主张的保险费用补助金，志港公司在双方劳动关系存续期间，依法负有为宋有林缴纳社会保险的义务，其没有为宋有林缴纳社会保险，应承担相应的责任。但宋有林主张其已自行缴纳，要求志港公司支付其2008年3月至2011年3月期间的保险费用补助金，其主张缺乏事实和法律依据，本�不予支持。
宋有林主张志港公司私藏其私人物品、相关票据，应提供证据加以证明。因宋有林就其该项事实主张只有个人陈述，没有提交证据加以证明，志港公司亦不予认可。故对宋有林要求志港公司归还其个人物品、票据等的上诉请求，本院不予支持。
关于宋有林主张的出差费用及各项报销费用，因志港公司提交的报销对账单未涵盖宋有林提交的全部支出凭单、票据收条所显示的款项，故宋有林提出志港公司存在未支付其部分报销费用的主张，具有一定的事实依据。志港公司主张其并不存在欠付宋有林任何费用的情况，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院综合双方提交的材料，考虑存在预借款项、垫付费用数额的合理性等因素，酌情确定志港公司支付宋有林报销款2万元，并对宋有林缺乏法律依据的25%违约金的请求未予支持，并无不当，本院予以支持。
�于宋有林主张由志港公司向其支付住房公积金，因该项请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，一审法院对此未予审处理由正当，本院予以支持。
综上，宋有林与志港公司的上诉理由均不能成立，本院均不予采信，对其上诉请求本院亦不予支持。一审法院处理结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由宋有林负担5元（已交纳），由志港家具（北京）有限公司负担5元（已交纳）；
二审案件受理费10元，由宋有林负担5元（已交纳），由志港家具（北京）有限公司负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 峙
代理审判员 王天水
代理审判员 田 璐
二〇一四年六月二十日
书 记 员 熊 静