黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）黑高商终字第2号上诉人（原审原告）大商股份鸡西新玛特中心街购物广场有限公司，住所地鸡西市。法定代表人宋成秀，该公司董事长。委托代理人薛春生，该公司工作人员。委托代理人曲振国，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）戈家祥，男，1952年7月25日出生，汉族，住鸡西市。委托代理人王文，黑龙江江山律师事务所律师。上诉人（原审第三人）鸡西市裕兴房地产开发有限公司，住所地鸡西市。法定代表人柳爱庆，该公司董事长。委托代理人崔小雨，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）孙定宇，男，1970年6月18日出生，汉族，住鸡西市。委托代理人李亚茹，黑龙江亚兴律师事务所律师。上诉人大商股份鸡西新玛特中心街购物广场有限公司（以下简称大商公司）与上诉人戈家祥、鸡西市裕兴房地产开发有限公司（以下简称裕兴公司），被上诉人孙定宇财产损害赔偿纠纷一案。鸡西市中级人民法院（以下简称鸡西中院）于2010年7月30日作出（2011）鸡商初字第5号民事判决。宣判后，大商公司、戈家祥均不服，上诉至本院。本院于2013年9月11日作出（2013）黑高商终字第12号民事裁定，撤销鸡西中院（2011）鸡商初字第5号民事判决，发回重审。重审中，鸡西中院依职权追加裕兴公司为无独立请求权第三人，并作出（2014）鸡商初字第15号民事判决。宣判后，大商公司、戈家祥、裕兴公司均不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大商公司的委托代理人薛春生、曲振国，上诉人戈家祥的委托代理人王文，上诉人裕兴公司的委托代理人崔小雨，被上诉人孙定宇的委托代理人李亚茹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院重审判决认定：鸡西市鸡冠区兴国中路196号中心塔小区4号楼系裕兴公司开发建设，该楼一层外圈门市共33间出售给个人（其中：15号门市房的所有权人系戈家祥，16号门市房的所有权人系孙定宇），剩余部分由裕兴公司享有所有权并租赁给大商公司经营鸡西市新玛特中心店（以下简称新玛特商场）。2010年11月14日，裕兴公司就该楼固定资产（包括房屋建筑及机器设备），在中国太平洋财产保险股份有限公司黑龙江分公司（以下简称太平洋保险公司）购买了企业财产保险综合险，保险期限为2010年11月16日至2011年11月15日。2011年1月，戈家祥与案外人桂某某达成口头协议，约定由桂某某对案涉15号门市房牌匾架进行电焊作业。同年1月17日，桂某某、桂某甲在电焊作业时，电焊渣引燃了16号门市房的棉门帘引起火灾，火灾蔓延将新玛特商场部分外墙装饰、保温层及消防设备等烧毁。同年3月29日，鸡西市公安局直属公安分局出具鸡公直鉴通字（2011）004号《鉴定结论通知书》，对桂某某、桂某甲涉嫌失火案所涉外墙保温层及外墙装饰的火灾损失进行了价格鉴定，鉴定价格为1，158，420元。同年3月30日，鸡西市公安局消防处（以下简称鸡西消防处）出具鸡公消火认字（2011）第0001号《火灾事故认定书》，认定起火原因为：桂某某、桂某甲在对15号门市房的牌匾架进行电焊作业时，电焊渣引燃了16号门市房西侧的棉门帘所致。灾害成因为：1.施工人员不具备电焊工资质，且进行电焊作业时未执行国家标准《焊接与切割安全》有关要求落实消防措施；2.施工人员消防常识匮乏，初起火灾扑救不力；3.施工现场消防安全管理不到位、监管看护责任不落实。同年4月13日，桂某某、戈某（戈家祥委托代理人）向黑龙江省公安消防总队（以下简称省消防总队）申请对《火灾事故认定书》进行复核，因大商公司在鸡西中院提起诉讼，省消防总队于2011年4月19日终止复核程序。同年4月20日，鸡西市消防支队在16号门市房烧毁残骸中提取到电焊渣。同年12月8日，黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院（以下简称鸡冠区法院）作出（2011）鸡冠刑初字第188号刑事判决，认定桂某某、桂某甲在电焊作业过程中，共同过失引起火灾的行为构成失火罪，判决桂某某犯失火罪，判处有期徒刑二年；判决桂某甲犯失火罪，判处有期徒刑一年。宣判后，二人均未上诉。该刑事判决书认定火灾的财产损失为1，158，420元。裕兴公司于2011年6月16日向太平洋保险公司索赔，太平洋保险公司委托泛华保险评估公司（以下简称泛华评估公司）对新玛特商城南侧墙体保温层、外装潢及内部部分设备、消防设备进行了损失核定，核定新玛特商城外墙保温层、消防设备等损失价格为1，600，871.03元（其中：房屋建筑部分减残值后金额为1，512，571.51元、机器设备部分减残值后金额为68，976.52元），根据投保比例及免赔率等事项，核定理赔金额为1，378，901.67元（其中：房屋建筑部分1，331，040.24元、机器设备部分47，861.43元），太平洋保险公司向裕兴公司进行了赔付。此后，太平洋保险公司以戈家祥、孙定宇为被告向鸡冠区法院提起了保险人代位求偿权诉讼，因本案正在审理中，鸡冠区法院将该案中止诉讼。原审法院重审判决另查明：大商公司租赁裕兴公司房屋经营新玛特商场的《房屋租赁合同》约定，房屋外立面装修费用由大商公司承担。大商公司在开业前未取得消防安全合格证明，火灾事故发生后，大商公司停业。2011年1月27日，大商公司取得了《公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》（以下简称《消防合格证》），并于同年1月28日重新开业。大商公司于2013年3月26日向鸡西市鸡冠区必存服饰商行赔付其经营海兰丝专柜的火灾损失59，560元、向牡丹江市兴业百货营业部赔付其经营金利来专柜的火灾损失30，146元、向周围小区居民赔付因火灾造成的玻璃损失41，000元。2011年1月31日，大商公司向鸡西中院提起诉讼，请求判令孙定宇赔偿其财产损失310万元，并承担诉讼费用和保全费用。同年3月31，大商公司申请追加戈家祥为被告，并请求判令孙定宇、戈家祥连带赔偿大商公司的财产损失310万元，由该二人承担诉讼费用及保全费用。原审法院重审判决认为：一、关于赔偿主体的认定。根据《中华人民共和国消防法》（以下简称《消防法》）第五十一条的规定，"公安机关消防机构有权根据需要封闭火灾现场，负责调查火灾原因，统计火灾损失。公安机关消防机构根据火灾现场勘验、调查情况和有关的检验、鉴定意见，及时制作火灾事故认定书，作为处理火灾事故的证据。"本案火灾事故发生后，公安消防部门于2011年3月30日依职权作出《火灾事故认定书》，桂某某、戈家祥虽于同年4月19日申请省消防总队复核《火灾事故认定书》，但因鸡西中院已经受理本案，省消防总队于2011年5月13日作出黑公消复终（2011）第0001号《火灾事故认定复核终止通知书》（以下简称《复核终止通知书》），决定终止复核。经向公安消防部门询问，此情况下《火灾事故认定书》已生效，不再有其他救济途径，故应依《火灾事故认定书》确认赔偿主体。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十五条的规定，"个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损失的，根据双方各自的过错承担相应的责任。"戈家祥作为案涉15号门市房业主，与桂某某、桂某甲口头约定为其15号门市房进行电焊作业，双方形成了劳务关系，戈家祥应对桂某某、桂某甲造成的火灾事故承担赔偿责任。虽然电焊渣引燃了16号门市房的棉门帘导致火灾，但悬挂棉门帘并不具有违法性，戈家祥主张起火点为16号门市房亦无依据，其主张大商公司应承担相应责任亦缺乏证据证实，故孙定宇、大商公司不应承担赔偿责任。二、关于损失数额的认定。大商公司主张的损失包括新玛特商场南侧外墙立面损失原值3，482，298.08元、停业10天的房屋租金损失432，117.72元、商场设备设施修复损失147，596.00元、赔付海兰丝、金利来专柜损失共计89，706元、赔付周围小区居民玻璃损失41，000元、尚欠玻璃损失6万元、停业10天的营业损失1，569，000元、减免租金损失197，324元。因火灾事故发生对新玛特商场南侧外墙立面和设备造成了损失，大商公司的该项主张应予支持，但大商公司对该外墙立面主张的损失数额缺乏有效证据证实，而公安机关对火灾损失的鉴定价格1，158，420元相对较为公允，故外墙立面损失额应确定为1，158，420元。大商公司主张修复设备、设施花费147，596元，但其提供的证据系其自行出具，其证明力较弱，而太平洋保险公司对该部分定损金额为68，976.52元，其证明力大于大商公司自行出具的证据，应以太平洋保险公司的定损金额68，976.52元确定设备、设施的损失。大商公司向海兰丝、金利来专柜共计赔付的89，706元、向周围小区居民赔付的41，000元亦系火灾造成的损失，应由赔偿责任人予以赔付，由于大商公司已代为赔付，故对该部分损失享有对赔偿责任人的追偿权。因大商公司在开业前未取得《消防合格证》，大商公司无证据证实其停业确系火灾而非其自身原因所致，故对大商公司主张停业10天的租金损失不予支持。对于尚欠的6万元损失，大商公司不享有权利，停业10天的营业损失及减免租金损失系逾期可得利益，且大商公司未提供证据证实，故对此不予认定。综上，本案确定的火灾损失金额为1，358，102.52元。三、裕兴公司保险获赔的款项与大商公司主张的损失是否重合。裕兴公司获得保险理赔款1，331，040.24元为外墙立面装修的损失，大商公司在本案中亦主张该部分损失，故裕兴公司因保险获赔的款项与大商公司主张的损失存在重合部分。依据大商公司与裕兴公司签订的《房屋租赁合同》及补充协议约定，新玛特商场外墙立面装修费用由大商公司承担。虽然裕兴公司对大商公司享有财产权的外墙立面连同其享有所有权的固定资产一并投保并获赔，但其不应对大商公司遭受的财产损失享有获赔的权利，故裕兴公司应将大商公司外墙立面损失1，158，420元支付给大商公司。设备部分所有权虽为裕兴公司，但该部分设备受损后，系大商公司出资恢复，裕兴公司由此获赔的保险款47，861.43元并未用于恢复受损的设备，故裕兴公司对该部分获赔款项亦应交付大商公司。综上，戈家祥应向大商公司赔付的款项合计1，358，102.52元，因太平洋保险公司已先行就本次火灾中大商公司外墙立面及设备损失向裕兴公司赔付了1，378，901.67元，并以戈家祥、孙定宇为被告另案提起了保险人代位求偿权诉讼，戈家祥不应就同一责任重复赔付，故裕兴公司应将大商公司外墙立面损失1，158，420元、设备损失保险赔款47，861.43元给付大商公司，戈家祥应向大商公司给付设备赔付不足及其他剩余部分款项151，821.09元。判决：一、戈家祥向大商公司赔付火灾损失151，821.09元；二、裕兴公司给付大商公司火灾赔偿款1，206，281.43元；三、驳回大商公司的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31，600元，由大商公司负担14，577元、戈家祥负担17，023元；保全费5000元，由戈家祥负担，此款大商公司已预缴，戈家祥在给付上述款项时一并给付大商公司。大商公司向本院上诉称：一、根据公安消防部门作出的《火灾事故认定书》所认定的火灾事故起因，系戈家祥的15号门市房在电焊作业时点燃了孙定宇的16号门市房棉门帘所致，该二人均具有消防安全管理责任不到位，监管看护措施不落实，起火前疏于管理，起火后扑救不力等责任。如戈家祥未进行电焊作业，就不会引燃16号门市房的棉门帘，孙定宇不自行将不锈钢门改换成棉门帘，即便戈家祥使用明火亦不会引发火灾。故戈家祥、孙定宇在案涉火灾事故中均负有责任，该二人应承担连带责任。二、公安机关出具的《鉴定结论通知书》上载明"本价格鉴定结论为火灾损失价格鉴定，非民事赔偿价格"，太平洋保险公司在向裕兴公司赔付时亦未采用该通知书上的鉴定价格，而委托泛华评估公司核定的损失为1，600，871.03元，减去残值后的金额为1，512，571.51元，确定的理赔金额为1，378，901.67元。大商公司对该外墙立面修复的实际费用为247万元，而该外墙立面的原值为3，482，298.08元，理应按原值即3，482，298.08元来确定外墙立面的损失数额，退一步讲，亦应按实际修复的费用247万元确定损失数额，原审判决依据公安机关的《鉴定结论通知书》确定外墙立面的损失数额为1，158，420元错误。因火灾事故造成设备、设施损失147，596元、赔偿海兰丝、金利来专柜的损失分别为59，560元和30，146元、赔偿周围小区居民的损失共计10万元。大商公司因火灾事故被迫停业10天，造成大商公司承租新玛特商场的租金损失432，117.72元（按年租金15，772，296.96元折算成日租金为43，211.77元×10计算），10天的销售利润损失156.9万元，为商铺业主减免租金的损失197，324元。以上实际损失合计6，018，041.80元，大商公司主张赔偿的数额为310万元，而原审法院重审判决仅支持了1，358，102.52元，故请求二审法院依法撤销原审法院重审判决，改判由戈家祥、孙定宇共同赔偿大商公司的财产损失310万元。戈家祥答辩称：案涉《火灾事故认定书》存在先认定后取证的情况，在程序上违法，三、四米高的电焊渣飞溅下来不足以引燃棉门帘。火灾事故系16号门市房的棉门帘因风大而带动煤炉引燃地板发生火灾，戈家祥并非案涉火灾事故的责任主体。大商公司在未取得消防合格证、营业执照及消防设施不全、管理不善等情况下擅自营业，所造成的火灾损失不应由戈家祥承担。孙定宇雇佣桂某某为其进行电焊作业在前，戈家祥有理由相信孙定宇之前已审查了桂某某的电焊资格证，原审法院重审判决判令戈家祥承担赔偿责任有失公允。孙定宇答辩称：案涉《火灾事故认定书》已就相关责任人及火灾原因予以认定，系戈家祥雇佣桂某某、桂某甲为其15号门市房电焊作业所致，原因是施工人员不具备电焊施工资质，施工时未按国家要求落实消防措施和监管责任造成的，桂某某、桂某甲和戈家祥是该火灾事故的直接责任人，且鸡冠区法院作出的（2011）鸡冠刑初字第188号刑事判决已对桂某某、桂某甲予以刑事处罚，该生效法律文书具有既判力。据此，案涉《火灾事故认定书》和该刑事判决书可以确定案涉火灾事故的责任人为戈家祥，孙宇宇在案涉火灾事故中并无过错，行为上亦不具有违法性，不应承担任何法律责任和赔偿责任，大商公司主张孙定宇承担赔偿责任于法无据，请求二审法院予以维持。戈家祥向本院上诉称：一、案涉《火灾事故认定书》认定的起火点与起火原因与事实不符，本案起火点在16号门市房内，系孙定宇违规使用取暖炉具，致使炉具排烟筒在棉门帘上破洞而出。因当日风大，吹动棉门帘带动排烟筒摇动，致使炉具倒地引燃地面笨板而引燃棉门帘。现该炉具已被公安消防部门扣押，但公安消防部门作出的《火灾事故认定书》中却对炉具只字未提，特别是火灾后孙定宇逃逸，后又主动投案，公安消防部门因此对孙定宇行政拘留7天。在案涉《火灾事故认定书》于2011年3月30日作出后，戈家祥立即提起了复核程序，但因大商公司已经提起民事诉讼，该复核程序被终结。公安消防部门在2011年4月20日调查16号门市房烧毁残骸（主要是棉门帘）时才发现电焊渣，显然是先认定后取证。孙定宇雇佣桂某某对其16号门市房牌匾架进行电焊作业在前，电焊渣飞溅到其棉门帘上属正常现象。因当天5级大风以上，室外温度接近零下摄氏30度，电焊渣飞溅后瞬间降温，不足以达到棉门帘燃点而引发火灾。孙定宇施工比戈家祥稍早几天，其施工时电焊渣同样会飞溅到16号门市房的棉门帘上，当时的室外温度更高，如电焊渣可引发火灾，则孙定宇在焊牌匾架时更容易引发火灾，故公安消防部门作出的《火灾事故认定书》在程序上严重违法。孙定宇查验桂某某电焊资质的行为先于戈家祥，在孙定宇和戈家祥均未查验桂某某资质的情况下，原审判决判令戈家祥承担赔偿责任有失公允。二、直接责任人桂某某、桂某甲应作为本案的被告参与诉讼，即使大商公司不诉该二人，法院亦应追加该二人为被告，且戈家祥、孙定宇已申请追加桂某某、桂某甲为被告，尤其是该二人参与诉讼能充分调查案情。三、大商公司的外墙立面采用的材料为易燃材料，不利于防火，消防通道中有多个水泥石球，致使消防车不能及时到达现场，拖延了救火时间。虽然公安消防部门证实与群众立即将石球移走，但说明移走石球非一人或二人之力，需几人合力才能清除阻碍，显然已经构成了严重阻碍，且大商公司在未取得《消防合格证》及《经营许可证》和《营业执照》的情况下，擅自经营造成火灾事故存在过错，其消防设备、设施不全及不能正常使用是扩大损失的原因之一。大商公司未对职工进行必要的消防教育，在火灾发生前，其保安已经发现孙定宇违规使用煤炉子并进行了阻止，在孙定宇拒绝后，大商公司未进行更加有效的制止，在火灾发生后亦未进行有效的扑救，故大商公司在管理上存在过错，其应自行承担相应责任。四、大商公司未提供设备、设施修复损失147，596元及向供应商"海兰丝"和"金利来"专柜装修损失89，706元的有效证据和赔偿标准，且大商公司在未取得《消防合格证》的情况下不得出租经营，大商公司擅自出租经营属违法经营，其损失应自行承担。本案所涉当事人包括戈家祥在内均未授权大商公司先行赔付周围居民的损失，大商公司大包大揽、积极高额赔付，剥夺了责任人对该损失的质证及抗辩的权利，甚至对该损失是否实际发生及实际赔付均无从考证，故大商公司向周围居民赔付的41，000元的玻璃损失与戈家祥无关。综上，请求二审法院撤销原审法院重审判决，发回重审或驳回大商公司的诉讼请求。大商公司答辩称：大商公司于2010年11月25日经工商登记取得《营业执照》，消防亦已经过公安消防部门验收，正在办理证照中，允许大商公司开业。而火灾事故系人为因素，与大商公司无关，大商公司亦不存在管理不善等问题，尽到了防火的注意义务。孙定宇答辩称：对戈家祥的答辩意见与对大商公司的答辩意见相同。裕兴公司向本院上诉称：大商公司在本案中并未向裕兴公司主张赔偿，按照"不诉不理"的基本原则，在大商公司未更改诉讼请求的情况下，原审法院重审判决判令裕兴公司承担给付责任错误。即便大商公司向裕兴公司主张权利，从2011年大商公司提起诉讼到2014年l0月追加裕兴公司为第三人时，亦已超过诉讼时效期间。因大商公司未对裕兴公司主张赔偿，裕兴公司在重审中亦未就诉讼时效进行抗辩，原审法院重审判决剥夺了裕兴公司对诉讼时效抗辩的权利。案涉纠纷经两级法院处理了二年多时间，大商公司主张的损失与裕兴公司的损失又有部分重合，裕兴公司未就保险理赔范围之外的损失要求戈家祥、孙定宇予以赔偿，原审法院重审判决应明确裕兴公司自接到判决之日起可向戈家祥、孙定宇主张赔偿的权利，将来有管辖权的法院一旦以诉讼时效为由驳回裕兴公司对戈家祥、孙定宇的主张时，原审法院重审判决的不合理性就会彰显出来。故二审法院应对诉讼时效问题慎重考虑，如大商公司对裕兴公司的请求未超过诉讼时效期间，则应明确裕兴公司对戈家祥、孙定宇主张权利亦未超过诉讼时效期间。综上，请求二审法院撤销原审法院重审判决，依法改判裕兴公司不承担给付责任。大商公司答辩称：大商公司在原一审中并未起诉裕兴公司，亦未针对裕兴公司上诉，裕兴公司作为房主向太平洋保险公司办理了投保、理赔，大商公司作为承租方仅针对责任人戈家祥、孙定宇主张权利，如裕兴公司确实获得理赔，应由戈家祥、孙定宇向裕兴公司主张权利。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明：2011年1月28日，鸡西消防处作出鸡公（消）决字（2011）第0002号《公安行政处罚决定书》，其主要内容为："现查明，大商公司在未取得公众聚集场所使用、营业前消防安全检查合格证的情况下，擅自投入使用、营业，违反了《消防法》第十五条的规定。以上事实有《消防监督检查记录》、《询问笔录》等证据证实。依据《消防法》第五十八条第一款第五项的规定，现决定给予大商公司责令停产停业，并处罚款18万元的处罚。"二审同时查明，案涉公安机关出具的《鉴定结论通知书》的主要内容为："鉴定结论是大商公司火灾损失涉及外墙保温层（面积2227.6平方米），价格为15.6万元。外墙装饰（面积2227.6平方米），价格为1，002，420元。合计损失1，158，420元。本价格鉴定结论为火灾损失价格鉴定，非民事赔偿价格。"二审再查明：太平洋保险公司委托泛华评估公司对新玛特商城南侧墙体保温层、外装潢及内部部分设备、消防设备所核定的损失价格为1，600，871.03元（其中：房屋建筑部分减残值后金额为1，531，894.51元、机器设备部分减残值后金额为68，976.52元），根据投保比例及免赔率等事项，核定理赔金额为1，378，901.67元（其中：房屋建筑部分1，331，040.24元、机器设备部分47，861.43元），二审另查明：大商公司停业10天的期间，自火灾事故发生之日即2011年1月17日起至同年1月28日止。除此，本院二审查明的其他事实与前述原审判决认定的事实相同。本院认为，解决本案纠纷关键在于以下问题：案涉火灾事故的责任主体如何确定。本案中，公安消防部门已就案涉火灾事故作出了《火灾事故认定书》，认定起火原因系案外人桂某某、桂某甲在对案涉15号门市房进行牌匾架电焊作业时，电焊渣引燃相邻16号门市房西侧棉门帘所致，且鸡冠区法院作出的（2011）鸡冠刑初字第188号刑事判决，业已认定桂某某、桂某甲在对案涉15号门市房进行牌匾架电焊作业过程中，共同过失引起火灾的行为构成失火罪，该刑事判决已经发生法律效力，故应当认定桂某某、桂某甲在为案涉15号门市房电焊作业时引发案涉火灾事故。根据前述查明的事实，案涉15号门市房的所有权人系戈家祥，其与桂某某、桂某甲达成口头协议，约定由桂某某、桂某甲为其15号门市房的牌匾架进行电焊作业，故双方因此形成了劳务关系。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，"个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。"桂某某、桂某甲作为提供劳务一方，在提供劳务过程中存在侵权行为，从而引发案涉火灾事故，该侵权行为与损害事实间具有因果关系，戈家祥作为接受劳务的一方，应就桂某某、桂某甲在提供劳务时所造成的火灾事故承担侵权责任，故原审法院未追加桂某某、桂某甲参加诉讼并认定戈家祥系案涉火灾事故的侵权责任人符合前述法律规定。虽然戈家祥主张案涉火灾事故系孙定宇的16号门市房使用炉具导致火灾事故，但其在原审诉讼中所举示的证人证言，不足以推翻鸡西消防处作出的《火灾事故认定书》及生效法律文书即前述刑事判决书认定桂某某、桂某甲共同过失引发案涉火灾的事实，故戈家祥的此节上诉主张缺乏事实根据和法律依据。案涉火灾事故的着火点虽源于孙定宇的16号门市房棉门帘，但致害行为系戈家祥雇佣劳务所致，现有证据不足以证明孙定宇在案涉火灾事故中存在侵权行为，故大商公司、戈家祥主张孙定宇承担侵权责任缺乏根据事实和法律依据。二、案涉火灾事故的损失数额如何确定。本案中，大商公司主张损失的组成分别为：外墙立面损失3，482，298.08元、设备和设施损失147，596元、赔偿"海兰丝"、"金利来"专柜的损失分别为59，560元和30，146元、赔偿周围小区居民的损失共计10万元，停业10天的租金损失432，117.72元、停业10天的销售利润损失156.90万元，为商铺客户减免租金的损失197，324元。以上损失数额合计6，018，041.80元，但大商公司在本案诉讼中主张赔偿的数额为310万元，其余损失数额明确表示放弃。（一）案涉外墙立面装修、装饰的损失。大商公司主张外墙立面装修、装饰的损失按原值3，482，298.08元或按修复费用247万元确定，而公安机关确定的损失数额为1，158，420元，太平洋保险公司评估的损失数额为1，531，894.51元。现大商公司、公安机关及太平洋保险公司三方就案涉外墙立面装修、装饰所确定的损失数额均不一致，各方当事人对该外墙立面装修、装饰损失数额又不能达成一致意见，而火灾事故距今已过数年，受灾现场亦已灭失，已不能启动司法鉴定程序对案涉外墙立面装修、装饰的实际损失进行鉴定，且大商公司、公安机关和太平洋保险公司三方所确定的该项损失之间没有关联性，亦不能启动专家评审程序通过对前述三项损失进行比对的方法确定最接近于实际损失的数值。鉴此，本院基于现有证据，结合各方当事人的举证及庭审、认证情况，依法对案涉外墙立面装修、装饰的损失进行综合评定。首先，大商公司主张案涉外墙立面装修、装饰损失按原值为3，482，298.08元，该损失数额系依据大商公司承租裕兴公司大楼后对外墙立面装修投入计算而来，即外墙立面装修的总价款除以三（四面外墙，实际装修三面外墙立面）。因每面外墙的面积有差异，且其按原值计算未扣除残值，大商公司直接以总价款除三的算法系其概算的结果，与受灾后的实际损失不符，不能以此确定案涉外墙立面装修、装饰的实际损失。大商公司虽以其实际修复的费用247万元主张损失数额，但其在修复时所用建材的材质已无法与原物相比对，其亦未举示证据足以证明系原状修复且不存在添附等情形，是否扣除残值及残值数额亦难以确定，故亦不能以该修复费用确定该外墙立面装修、装饰的实际损失。其次，公安机关作出的《鉴定结论通知书》上虽确定外墙保温层和外墙装饰损失为1，158，420元，但该鉴定书并未体现受灾的材质、人工费及残值等内容，且明确载明"该价格非民事赔偿价格"，案涉刑事判决虽引用了该鉴定书上的损失数额，但大商公司在该刑事案件中并未提起附带民事诉讼，该刑事判决所认定的损失数额并非民事赔偿的范围，故该鉴定结论不能准确反映大商公司案涉外墙立面装修、装饰的实际损失数额。最后，因裕兴公司已就案涉外墙立面向太平洋保险公司进行了投保，案涉火灾事故发生后，太平洋保险公司委托泛华评估公司对灾害财产进行了评估，核定减去残值后的外墙立面装修、装饰损失额为1，531，894.51元，该项评估系就火灾现场实际勘察、测量后，就损失的项目进行了分类统计并作出的损失鉴定，太平洋保险公司亦按投保比例及免赔率进行了赔付。综合以上三方面分析，太平洋保险公司委托泛华评估公司作出的案涉外墙立面装修、装饰的损失数额比较接近客观实际，以该评估结论确定案涉外墙立面装修、装饰的损失数额相对公平，原审法院重审判决以公安机关作出的鉴定结论认定案涉外墙立面装修、装饰的损失数额不当，应予纠正。（二）案涉设备、设施损失。因案涉设备、设施亦在裕兴公司的投保范围内，太平洋保险公司就该部分财产损失委托泛华评估公司进行了鉴定，减去残值后核定的损失数额为68，976.52元，且太平洋保险公司亦按投保比例及免赔率进行了赔付。大商公司虽主张案涉设备、设施损失为147，596元，但因其所举证据系其自行制作的修复明细，戈家祥对此不予认可，大商公司又未举示其他证据予以佐证，原审法院重审判决按太平洋保险公司评估值确定案涉设备、设施的损失数额并无不当。（三）案涉"海兰丝"、"金利来"专柜和周围居民的玻璃损失。大商公司主张向"海兰丝"、"金利来"专柜分别赔偿59，560元和30，146元及向周围小区居民赔偿玻璃损失10万元，因"海兰丝"、"金利来"专柜的业主及周围小区居民均系案涉火灾事故的受害人，而案涉火灾事故发生在大商公司经营的新玛特商场，在相关权力部门未就案涉火灾事故的侵权责任人作出认定前，大商公司作为该新玛特商场的经营者，向各受害人先行赔偿并无过错，并因此享有向侵权责任人戈家祥追偿的权利，但所追偿数额应以实际赔付的数额为限予以确定，即大商公司向"海兰丝"、"金利来"专柜分别赔偿了59，560元和30，146元，向周围小区居民赔偿玻璃损失41，000元，共计130，706元，大商公司主张剩余的59，000元玻璃损失及戈家祥主张大商公司未经侵权责任人授权即赔付缺乏事实根据和法律依据，原审法院重审判决此节认定并无不当。（四）停业10天的租金损失、销售利润损失和为商铺减免租金的损失。根据前述查明的事实，大商公司停业10天的期间系自火灾事故发生之日即2011年1月17日起至同年1月28日止，而鸡西消防处于2011年1月28日作出的案涉《公安行政处罚决定书》业已认定大商公司在未取得《消防合格证》的情况下，擅自投入使用、营业，违反《消防法》的相关规定，给予责令停产停业并处罚款18万元的处罚，故大商公司的前述10天的营业行为系擅自经营，不具有合法性。换言之，即使未发生案涉火灾事故，大商公司在该期间亦不具备开业条件，亦属于非营业状态。而大商公司主张该期间的租金损失432，117.72元系其承租裕兴公司房产所应缴纳的租金，该部分租金与大商公司是否停业不具有关联性，无论停业与否大商公司均应支出的必要费用，不属于案涉火灾事故损失赔偿的范围。大商公司主张销售利润损失156.9万元及为商铺客户减免租金的损失197，324元的性质，属于大商公司在该期间的可得利益，而该期间不允许大商公司经营，其对该期间的可得利益不享有预期收益，亦不存在可得利益丧失，故亦不属于案涉火灾事故损失赔偿的范围。大商公司主张前述停业10天的损失缺乏事实和法律依据，原审法院重审判决此项认定亦无不当。综上，基于现有证据，应认定案涉火灾事故的损失数额为1，731，577.03元（即案涉外墙立面装修、装饰损失额1，531，894.51元＋设备、设施损失68，976.52元＋大商公司赔付"海兰丝"、"金利来"专柜及周围居民的玻璃损失共计130，706元）。三、案涉火灾事故的责任及赔偿范围如何划分。本案中，戈家祥作为案涉火灾事故的侵权责任人，应就大商公司的案涉财产损失承担赔偿责任，但大商公司作为被侵权人，亦存在消防安全管理不到位、监管看护责任不落实的情形，尤其是在未经消防验收合格的情况下擅自开业，大商公司对此存在过错。根据《侵权责任法》第二十六条的规定，"被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任"，故综合考虑到大商公司与戈家祥的过错程度，本院确定大商公司与戈家祥就案涉火灾事故所造成的财产损失1，731，577.03元按2：8的比例划分，即戈家祥承担80%的赔偿责任，大商公司承担20%的过错责任。因案涉外墙立面的装修、装饰及设备、设施已由裕兴公司向太平洋保险公司进行了保险，太平洋保险公司亦按投保比例及免赔率向裕兴公司予以赔付，但根据大商公司与裕兴公司签订的《房屋租赁合同》约定，案涉外墙立面装修费用由大商公司承担，大商公司按合同约定就该外墙立面进行了装修、装饰，故该外墙立面装修、装饰财产的所有权应归属于大商公司，且案涉火灾事故发生后，系由大商公司出资完成对该外墙立面及设备、设施的修复，裕兴公司应将所获得的理赔款用于填补大商公司受到的损失，而案涉外墙立面的装修、装饰及设备、设施的损失数额为1，600，871.03元（1，731，577.03元＋68，976.52元），按前述划分的责任比例，大商公司就该部分损失应获得的赔偿数额为1，600，871.03元的80%即1，280，696.82元，故裕兴公司应向大商公司返还1，280，696.82元。戈家祥虽系案涉火灾事故的侵权责任人，但因太平洋保险公司已另案向戈家祥提起了保险人代位求偿权诉讼，戈家祥不能就同一火灾事故重复承担赔偿责任，故本案中戈家祥应就案涉外墙立面装修、装饰及设备、设施之外的其他损失，即案涉"海兰丝"、"金利来"专柜及周围居民的玻璃损失共计130，706元承担80%的赔偿责任即104，564.8元。原审法院重审判决判令裕兴公司向大商公司返还理赔款并无不当，但确定裕兴公司返还的数额有误，本院对此予以纠正。综上，原审判决认定部分事实不清，部分适用法律不当。大商公司的部分上诉主张成立，本院对其相应部分予以支持。戈家祥、裕兴公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持鸡西市中级人民法院（2014）鸡商初字第15号民事判决第三项；二、变更鸡西市中级人民法院（2014）鸡商初字第15号民事判决第一项为戈家祥在本判决送达之日起十日内给付大商公司赔偿款104，564.8元；三、变更鸡西市中级人民法院（2014）鸡商初字第15号民事判决第二项为裕兴公司在本判决送达之日起十日内返还大商公司1，280，696.82元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费76，479元，由大商公司负担29154元、戈家祥负担31668元、裕兴公司负担15，657元；财产保全费5000元，由戈家祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 剑代理审判员  黄世斌代理审判员  张静峰二〇一五年十二月三十一日书 记 员  马 莎