新疆生产建设兵团下野地垦区人民法院民 事 判 决 书（2016）兵0801民初375号原告：王根胜，男，44岁，住石河子市。被告：石河子市天宇建筑安装工程有限公司；住所地：新疆石河子市炮台镇建安路南。法定代表人：曹国华，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖新春，该公司法务。被告：魏平原，男，45岁，住第八师一二一团。委托诉讼代理人：曹文华，新疆新石律师事务所律师。被告：张纪平，男，53岁，住乌鲁木齐市。原告王根胜与被告石河子天宇建筑安装工程有限公司（以下简称“天宇公司”）、被告魏平原、被告张纪平承揽合同纠纷一案，本院于2016年5月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王根胜，被告天宇公司的委托诉讼代理人肖新春、被告魏平原的委托诉讼代理人曹文华、被告张纪平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王根胜向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程欠款921350.9元；2、依法判令被告支付工程完工后拖欠工程款的银行利息176457元(2014年5月30日至2017年7月30日)；3、依�判令被告承担本案的诉讼费。事实和理由：在2013年10月3日，原告与被告双方签成协议，为122团东野镇紫金苑B2#、B3#、B5#、B6#四栋住宅楼内施工制作外墙保温和内墙刮白，并双方签订了“建筑安装施工合同”。合同约定：外墙保温笨板包工包料，每平方米115元；外墙保温酚醛板包工包料168元；内墙、顶板刮白，包工包料每平方米12元，以上三项结算空方实算。原告保质保量与2014年5月份，完成了项目施工任务，在2014年5月4日和该项目部结算了工程量，并给原告出示了“预算量证明”，笨板7800.3平米，计897043.5元；酚醛板2107.3平米，计354026.4元；内墙刮白18600平米，计223200元，总计工程款1474260.9元。在施工期间，被告于2013年11月份支付给原告100000元材料款，于2014年快完工时支付给原告人工工资200000元，工程施工结束后，被告第三次转账支付给原告工程款252910元。以上三次累计付款552910元，下欠工程款921350.9元。后被告承诺，等工程完工验收后，给原告支付。于是，工程验收后，被告还是不能支付工程款，让原告等决算出来，以上工程款至今未给付。现原告诉至本院，请求判如所请。被告天宇公司辩称，原告起诉属于承揽合同纠纷，证据显示“黑白合同”，该合同既无天宇公司授权，也未经天宇公司追认，属于自然人之间签订的合同，天宇公司不承担责任。请求驳回原告的诉讼请求。被告魏平原辩称，对原告起诉的事实予以认可，原告承揽外墙保温工程属实，但具体工程量未经核算，对原告诉请的具体数额不予认可。被告魏平原认为目前所欠工程款为70000元，原告的损失计算过高，对超出的部分不予认可。被告张纪平辩称，原告为八师一二一团东野镇紫荆苑小区B区2#、3#、5#、6#住宅楼项目工程承揽外墙保温工作属实，应当由被告天宇公司与被告魏平原承担付款责任。我是被告魏平原雇佣的工作人员，不应当承担付款责任。本院经审理认定事实如下:2013年7月29日，被告天宇公司承建第八师一二一团东野镇紫荆苑小区B区2#、3#、5#、6#住宅楼项目工程，并将该工程交由该公司项目经理被告魏平原承包。2013年，被告魏平原与原告王根胜签订建筑装饰工程施工合同，为121团东野镇紫金苑B2#、B3#、B5#、B6#四栋住宅楼内施工制作外墙保温和内墙刮白。合同约定：外墙保温笨板包工包料，每平方米115元；外墙保温酚醛板每平方米168元；内墙、顶板刮白，每平方米12元，以上三项结算空方实算。2014年5月，原告完成了外墙保温及内墙刷白施工任务。2014年5月4日，原告与和该项目部工作人员张德、朱立鹏、张纪平结算工程量，并由上述工作人员出具《预算量证明》，内容为：“保温班：现有王根胜班组在122团东野镇紫荆苑小区（B区）2#、3#、5#、6#项目部完成以下工作量：普通苯板：7800.3㎡×115元=897034.5元；酚醛：2107.3㎡×168元=354026.4元；内墙大白18600㎡×12元=223200元”以上总计工程款1474260.9元。2013年11月，被告天宇公司支付给原告材料款100000元，2014年，被告天宇公司支付给原告人工工资200000元，工程施工结束后，被告天宇公司支付给原告工程款252910元。合计付款552910元，剩余工程款921350.9元。另查明:第八师一二一团东野镇紫金苑小区B区2#、3#、5#、6#楼项目的发包方为第八师一二一团，承包方为被告天宇公司，被告魏平原为被告天宇公司项目经理。被告天宇公司与被告魏平原签订内部承包合同，将该项目交由被告魏平原。实为被告魏平原挂靠被告天宇公司承建项目，被告魏平原为实际施工人。被告张纪平为被告魏平原雇佣的工地管理人员。崔福德为该工地施工管理人员，朱立鹏为工地技术员。被告张纪平、崔福德、朱立鹏、梁殿军等人均为被告魏平原雇佣工作人员。以上事实有财产租赁、发料单、收料单、租金计算清单、协议书、建筑工程承包协议书双方当事人陈述等证据予以佐证。本院认为，本案的争议焦点是:一、三被告的关系及责任承担；二、原告与被告间是否存在承揽合同关系；三、若存在，被告应支付数额及利息；关于争议焦点一：本案争议项目为第八师一二一团东野镇紫金苑小区B区2#、3#、5#、6#楼，该项目的发包方为第八师一二一团，承包方为被告天宇公司，庭审中，被告天宇公司认可被告魏平�为被告天宇公司项目经理。被告天宇公司与被告魏平原签订建筑工程承包协议书。该协议书约定被告魏平原以包工包料形式承包紫金苑小区B区2#、3#、5#、6#住宅楼，面积为6723.09㎡，工程造价为9219481.21元，按照工程造价的7%向被告天宇公司交纳承包管理费。被告魏平原虽为被告天宇公司项目经理，实与被告天宇公司间存在挂靠合同关系，被告魏平原为该项目实际施工人。建筑工程承包协议书第三项乙方责任与义务第2条约定：“项目部所有项目人员配置齐全，除天宇二分公司持证人员外，其余所缺应该配置人员由项目部自行组建配置。项目部组成人员应接受公司指导培训，并参加公司组织的专项会议。”根据协议约定，被告魏平原有自行组建配置工作人员的权力。被告张纪平、崔福德、朱立鹏、梁殿军等人为被告魏平原聘用工作人员。被�张纪平为该项目工地管理人员。崔福德为该项目工地施工管理人员，朱立鹏为项目工地技术员。被告天宇公司承包该项目，被告魏平原为该项目的项目经理且是该项目的实际施工人。故被告魏平原与被告天宇公司之间为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，即“挂靠”关系。最高人民法院在《关于适用若干问题的意见》第四十三条中规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业逾期挂靠的集体企业为共同诉讼人。”原告与被告魏平原签订书面的承揽合同，且原告本案争议项目中确实承揽外墙保温工程并施工完毕，均为实际施工人被告魏平原施工，均为挂靠有资质的被�天宇公司。因此，本案被告天宇公司、被告魏平原为共同诉讼人，被告魏平原因履行施工合同产生的债务，被挂靠人被告天宇公司与挂靠施工人被告魏平原应当承担连带责任。职务行为通常是指工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动，与工作人员的个人行为相对应。被告张纪平为该项目工地管理人员，与被告魏平原系雇佣关系，被告张纪平预算量证明上的签字确认行为应当认定为职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”被告张纪平的行为产生的法律后果应当由被告魏平原承担责任。被告张纪平不承担责任。关于争议焦点二、三：本案中，原告与被告魏平原签订书面的建筑装饰工程施工合�。根据被告张纪平陈述及证人梁殿军的证言，原告在本案争议项目中，也就是第八师121团东野镇紫荆苑小区B区2#、3#、5#、6#住宅楼项目中承揽外墙保温工作。原告与被告天宇公司、被告魏平原间存在承揽合同关系，且该合同已实际履行完毕，应当认定该合同已经成立并生效。合同履行完毕后，被告魏平原项目的工作人员张德、朱立鹏、张纪平在预算量证明上签字认可，且被告魏平原、张纪平当庭认可原告承揽外墙保温工作且施工完毕。故未支付的工程款921350.9元应当由实际施工人被告魏平原承担给付责任，被告天宇公司与被告魏平原承担连带责任。对被告天宇公司称该公司于2014年3月24日改制，对改制之前的债务纠纷应由第八师一二一团负责清理偿还的辩解，因被告提交的企业租赁合同合同相对方为第八师一二一团与新疆永祥盛房地产开发�限公司，第八师一二一团把自己独立经营的企业（被告天宇公司）进行租赁。该合同的约定仅适用于合同相对人，对第三人无法律约束力，故本院对被告天宇公司的辩解不予采信。关于逾期付款利息，原告与被告魏平原之间并未约定，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付。”故应从2014年5月30日起至2017年7月30日止（38个月）计算逾期付款利息，按照中国人民银行同期贷款利息计算，利息计算为175056元（921350.9元×6%÷12个月×38个月）。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零六条第一款、第一百一十二�，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院在《关于适用若干问题的意见》第四十三条之规定，判决如下：1、被告魏平原于本判决生效之日起十五日内支付原告王根胜工程款921350.9元；2、被告魏平原于本判决生效之日起十五日内支付原告王根胜工程款利息175056元；3、被告石河子市天宇建筑安装工程有限公司对上述一、二项承担连带付款责任；4、被告张纪平不承担责任。案件受理费14680元，财产保全费2040元（原告已预交），由被告魏平原负担（给付日期同上）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。审判长 李 颖审判员 陈 楠审判员 师晓娟二〇一七年八月三十日书记员 白慧桃1