浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙金民终字第1887号
上诉人（原审原告）朱某某。
委托代理人吴某某。
上诉人（原审被告）郑某某。
上诉人朱某某因不当得利纠纷一案，不服兰溪市人民法
院（2010）金兰民初字第615号民事判决，向本院提起上诉，
本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结
。
原审原告朱某某在原审中诉称，2002年8月15日，其与郑
某某签订一份借款协议，协议约定：其向郑某某借款人民币22
万元。2009年1月8日郑某某向兰溪市人民法院提起诉讼，要求
其归还欠其借款。2009年9月1日兰溪市人民法院将该案件移送
至杭州市上城区人民法院审理。2009年12月8日杭州市上城区
人民法院作出一审判决，判决其应当向郑某某归还借款人民币
19万元，并支付相应的利息。后其不服杭州市上城区人民法院
判决，向杭州市中级人民法院提起上诉。在二审期间，其本着
实事求是的原则，承认收到郑某某借款17万元，但双方签订的
22万元借款协议并未完全某某，对于郑某某所说的通过银行转
帐的5万元，其并未收到。后其向杭州市中级人民法院提交了
一份双方之间的通话录音，该通话录音证明其已归还13万元借
款的事实。在二审庭审过程中，郑某某并未对该通话录音进行鉴定，主动承认该录音通话，系对其向郑某某归还13万元借款
事实的承认，但否认该13万元是对17万元借款的归还。2010年
4月22日杭州市中级人民法院作出判决，法院并未将其所提交
的通话录音作为该案件的有效证据，理由为不能直接反映双方
之间已经确认实际借款数额和归还数额，杭州市中级人民法院
确认其尚欠郑某某借款本金19万元的事实，并对其的还款事实
进行了确认，但认为双方其他的款项往来可以另行处理，作出
驳回上诉，维持原判。也就是说杭州市中级人民法院对该13万
元的往来款并未处理。（利息：3万元x65个月x0.9%=17500元
、3万元x54个月x0.9%=14580元、5万元x63个月x0.9%=28350元
、2万元x50个月x0.9%=9000元）。其认为，杭州市中级人民法
院未对该13万元的款项进行处理。该13万元对于郑某某而言构
成不当得利，应予以返还。为了维护自己的合法权益，依照我
国有关法律规定，特向法院提起诉讼，请求依法支持其诉讼请
求。
原审被告郑某某在原审中辩称，2002年8月15日朱某某与
其签订了二份借款协议，一份是6.5的借款协议，是未约定利
息的，另一份是22万的借款协议，年息2分。6.5万元的借款在
起诉前朱某某曾经陆续归还10万元，6.5的本金利息已经还清
，故其未将6.5的借款协议向法院起诉，只起诉了其中的一份
借款协议。起诉后，朱某某曾经分二次归还其3万元，在杭州
市上城区一审法院审理22万元案件过程中，由于朱某某的不诚
实诉讼，否认借过钱的事实，一直否认陆续还过钱的事实，所
以杭州市上城区法院对归还的欠款以及所有的借款并未作审理，认可了诉讼以后归还的3万元，所以判决归还19万本金利息
。在二审期间双方上诉，朱某某开庭时又承认收到17万元，而
且认可已归还过16万元。二审法院针对朱某某不诚实诉讼及证
据判断，维持原判决。其借给朱某某总共本金是28.5万元，诉
讼前归还了10万元，诉讼后归还了3万，所以除了到目前为止
，朱某某尚欠其20多万元。综上，请求驳回朱某某的诉请。
原审法院查明，2002年8月15日，朱某某因生意需要，向
郑某某借款，双方签订借款协议二份。一份约定朱某某向郑某
某借款22万元，利息按年二分利计算。此借款双方发生纠纷已
经杭州市下城区人民法院和杭州市中级人民法院判决生效。另
一份协议约定，朱某某向郑某某借款人民币6.5万元用于生意
需要，借款日期2002年8月15日开始，双方未有利息约定。之
后，朱某某陆续归还郑某某人民币10万元本金利息。
原审法院认为，朱某某与郑某某于2002年8月15日签订的
协议是双方意思表示，真实有效。协议内容直接反映双方的借
贷关系，符合民间借贷关系成立的形式要件。朱某某是完全民
事行为能力人，如果没有过收到过6.5万元钱，而签订向郑某
某借款的协议，且让郑某某长期持有借款协议有违常理。朱某
某否认收到过此款的理由不能成立。郑某某之后几次收到过朱
某某支付的人民币10万元，认为是6.5万元的本金利息，但协
议未约定利息，是双方协商一致的结果，不违背法律规定。朱
某某多支付给郑某某人民币3.5万元。属不当得利，郑某某应
返还给朱某某。朱某某要求郑某某支付的利息，考虑朱某某确
有欠郑某某借款，且未支付过利息，酌情不予支持。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：一
郑某某于判决书生效后十日内返还朱某某人民币3.5万元；二
、驳回朱某某的其他诉讼请求。一审受理费2145元，由朱某某
负担1502元，郑某某负担643元，诉讼保全费1170元，由朱某
某负担819元，郑某某负担351元。
宣判后，原审原告朱某某不服，向本院提起上诉称，一
、双方于2002年8月15日签订的6.5万元的借款协议并不能反映
双方某实的借贷关系，因为郑某某并未履行该借款协议，根据
举证规则，应由郑某某对该协议是否履行承担举证责任。二、
根据录音资料可以反映，其已支付朱某某13万元。综上，请求
二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人郑某某在庭审中答辩称，原判认定事实清楚，
适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本
院予以确认。
本院认为，一、关于双方于2002年8月15日签订的6.5万
元的借款协议是否已经履行的问题。该借款是否履行的关键即
是郑某某是否已按协议交付朱某某6.5万元借款。郑某某虽只
有已将6.5万元借款以现金的方式交付于朱某某的口头陈述，
但该款如若未有交付，而朱某某却一直放任郑某某持有该借款
协议也未催告郑某某履行的行为显然与常理不符，且同日双方
签订的22万元的借款协议杭州市中级人民法院已认定郑某某已
履行款项交付义务，故原判认定郑某某已履行该借款协议并无
不当。二、关于涉案录音资料能证明朱某某已支付多少给郑某某的问题。二审庭审中郑某某对朱某某提供的2009年3月20日
的录音资料及文字整理内容均无异议，故本院对该录音资料的
真实性予以认定。郑某某自认其在2009年3月之前收到朱某某
支付的10万元，具体为：1、银行汇款3万元，该款在录音资料
文字整理内容中第11行其已认可；2、银行汇款5万元，该款在
录音资料文字整理内容中第14行其已认可；3、银行汇款2万元
，该款录音资料中未有反映。朱某某对郑某某陈述的上述10万
元没有异议，但认为另有3万元也是通过银行汇给郑某某的，
且录音资料中足以认定其已支付13万元的事实，具体为：录音
资料第11行3万元，第14行5万元，第17、18行反映的2万、3万
，故共计13万元。郑某某认为，录音资料第18行中其所指的现
金就是在录音当天朱某某支付的现金2万元，该款已在22万元
的借款协议案件中扣除。本院认为，根据双方在庭审中陈述及
录音资料反映的内容，双方对郑某某陈述的10万元并无异议，
本院予以确认。双方争议在于是否有另一3万元朱某某汇给郑
某某及录音资料能否证明朱某某已支付13万元。关于另一3万
元的汇款问题。一审庭审中，郑某某仅提供了2006年1月11日3
万元的汇款凭证及2006年4月17日2万元的汇款凭证，郑某某认
为该两笔汇款即是其陈述的10万元构成中的第1、3项，朱某某
认为其另有一3万元通过银行汇给郑某某，故现有两笔3万元系
通过银行汇款支付，但朱某某仅提供了2006年1月11日的3万元
汇款凭证，另一3万元未提供任何证据予以证明，故朱某某的
上述辩解缺乏依据，本院不予采纳。关于录音资料的证明力问
题。录音资料中第11、14行郑某某陈述的8万元双方均无异议，且内容也足以证明，故上述两行可以证明朱某某已付郑某某
8万元。朱某某认为根据录音资料中第17行其陈述的2万及3万
共5万，结合郑某某第18行的陈述，足以认定另外5万元，故加
上上述无异议的8万元，共计应当是13万元。本院认为，郑某
某对录音资料第18行的理解理由充分，且文字上也并不构成对
朱某某陈述的第17行的内容的认可，故该5万元录音资料并不
能证明。综上，原判认定朱某某在2009年3月之前已付郑某某1
0万元并无不当，朱某某的上诉理由不能成立，本院不予支持
。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共
和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，
判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4489元，由上诉人朱某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
代理审判员 金 桦
代理审判员 楼 俊
二〇一〇年十二月二十日
代书 记员 陈晓笑