海南省三亚市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）琼02刑终68号
原公诉机关三亚市城郊人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵亮，男，1970年6月25日出生于安徽省亳州市，汉族，初中文化，户籍所在地安徽省亳州市，捕前住三亚市吉阳镇瑞都水郡工地，打零工。曾因犯故意伤害罪于2007年9月19日被北京市昌平区法院判处有期徒刑一年六个月，刑期至2008年11月10日止。现因涉嫌犯故意伤害罪于2014年11月21日被抓获，同日被行政拘留十日，同年12月1日被刑事拘留。2014年12月16日被三亚市公安局河东分局取保候审，2015年12月13日被三亚市城郊人民检察院决定取保候审。
三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人赵亮犯故意伤害罪一案，于2017年12月4日作出（2016）琼0271刑初288号刑事判决。宣判后，原审被告人赵亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省三亚市人民检察院指派检察官徐清文出庭履行职务。原审被告人赵亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年11月19日6时30分许，在三亚吉阳镇瑞都水郡工地1号楼施工电梯口处，被告人赵亮与被害人虞先林虞某21因使用工地升降机问题发生争执，后虞先林虞某21推着沙浆进入施工电梯准备上去，被告人赵亮强行拉下电闸后两人发生争执，不久被告人赵亮与虞先林虞某21扭打在一起，被告人赵亮用脚、拳头踢打虞先林虞某21的腰、胸等部位，造成虞先林虞某21身体多处部位受伤。经鉴定，虞先林虞某21的伤势构成轻伤二级。案发后，赵亮的妻子受其委托与虞先林虞某21达成自愿和解协议，并赔偿虞先林虞某21各项费用共计人民币5万元，且取得虞先林虞某21的谅解。
原判认为，被告人赵亮无视国家法律，故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人赵亮有前科，可酌情从重处罚。鉴于被告人赵亮的亲属已和被害人虞先林虞某21达成和解协议，并已赔偿被害人的经济损失共人民币5万元，且取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。结合本案的具体情节，被告人赵亮的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。根据本案的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十一条、第三十七条之规定，判决：被告人赵亮犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
宣判后，原审被告人赵亮不服，提出上诉称：一审认定的事实错误，适用法律错误。被害人先动手打人，上诉人没有打被害人。其和儿子才是被挨打的一方。被鉴定的送检病历不是被害人虞先林虞某21的病历，请求重新鉴定。上诉人的行为不具有社会危害性，不应认定为故意伤害罪。上诉人没有打伤被害人，应退回根据被迫签署的《自愿和解申请书》赔偿给被害人的50000元。
出庭检察官的意见是：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法，建议维持原判。
经审理查明，2014年11月19日6时30分许，在三亚吉阳镇瑞都水郡工地1号楼施工电梯口处，上诉人赵亮所在的泥水班的工人与另一泥水班的被害人虞先林虞某21商量是否可以轮流使用电梯。虞先林虞某21不同意。当虞先林虞某21推着沙浆进入施工电梯准备上去时，上诉人赵亮强行拉下电闸后两人发生争执，扭打在一起。上诉人赵亮的儿子赵某某及被害人虞先林虞某21的妻子黄节花、儿子虞某2被告人先后加入互殴。在互殴中，造成虞先林虞某21身体多处部位受伤。当天虞先林虞某21被送到三亚市中医院住院治疗，同年12月8日出院。经鉴定，虞先林虞某21腰部L2、3左侧横突骨折，损伤已构成轻伤二级。案发后，赵亮委托其妻子与虞先林虞某21达成自愿和解协议，2014年12月15日赔偿虞先林虞某21各项费用共计5万元，且取得虞先林虞某21的谅解。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：
（一）书证：
1.户籍证明一份，证实上诉人赵亮出生于1970年6月25日等基本身份信息。
2.三亚市公安局红沙边防派出所出具的抓获经过，证实上诉人赵亮于2014年11月21日被抓获。
3.三亚市公安司法鉴定中心出具的（2014）3299号法医检验活体伤情通知及证明，分别证实赵某某损伤为轻微伤，黄节花的伤情未达轻微伤鉴定标准。
4.检查笔录，证实2014年11月21日侦查人员依法对上诉人赵亮进行身体检查提取了上诉人赵亮的指纹信息。
5.三亚市中医院住院记录及检验报告单，证实被害人虞先林虞某21被打伤后当日即2014年11月19日及时入院治疗的情况，2014年12月8日出院，经诊断为腰2、3横突骨折、第12肋骨骨折。
6.三亚市公安局河东分局出具的三东公（红边）行罚决字[2014]977号行政处罚决定书及缴款单，证实上诉人赵亮因本案被行政拘留十日，处罚款200元。
7.北京市昌平区人民法院（2007）昌刑初字第732号刑事附带民事判决书，证实上诉人赵亮曾因犯故意伤害罪于2007年被北京市昌平区法院判处有期徒刑一年六个月，刑期自2007年5月11日起至2008年11月10日止。
8.委托书、自愿和解申请书、和解协议、收据及不追究刑事责任申请书，证实上诉人赵亮全权委托其妻子赵程氏于2014年12月15日与被害人虞先林虞某21达成刑事和解协议书，赵亮承认将虞先林虞某21腰部和前胸部打伤。赵亮赔偿被害人虞先林虞某215万元，被害人虞先林虞某21出具了不追究刑事责任申请书，申请司法机关不再追究赵亮的刑事责任。
（二）证人证言
1.姚某的证言，证实2014年11月19日6时30分许，其泥水班6个人准备到瑞都水郡工地1号楼处干活。当时其等人到工地时，另一个泥水班的工人已经在那里干活了。当时其看到那个泥水班的一个中年男子工人正在用升降机准备把混凝土运到楼上，其等人就跟那个中年男子工人说：”你们用完升降机，我们也用一下，我们只要运两车就行了。”那个中年男子就说：”不行，你们用我们就停工。”意思就是不让其等人用升降机。他说完就上升降机把升降机的门关上，准备上楼。当时其泥水班一个叫赵亮的工人听到那个中年男子工人这么说后就很气，就顺手把旁边的电闸给拉下来，导致升降机没电。那名中年男子工人就拉开升降机的门冲出来对我们喊：”谁关的电？”赵亮说：”是我关的，怎么样？”那个中年男子工人听后什么话也不说就冲到赵亮面前，直接用拳头打到了赵亮左边的肩膀上，赵亮也抓住那名中年男子打，之后他们俩就相互扭打在一起。接着其扭过头又看到赵亮的儿子赵某某不知道为何也扭打在一起。紧接着，其看到一名中年妇女从搅拌机那里冲过来，帮那名中年男子工人打赵亮。当时其等几个工人看到这个情况后，就上去把赵亮和中年男子工人、中年妇女拉开。被拉开后，那名中年妇女又冲到那两个年轻人那，帮助另外那个年轻人一起殴打赵某某，那名中年男子工人也一起过去打赵某某。赵亮看到赵某某被打之后，也过去帮忙，之后他们五个人就扭打在一起。当时其等几个工人看到这情况后，又过去把他们五个人拉开。被拉开后，那名中年男子工人还从地上捡起一根钢管要打赵亮和赵某某，但是被工地上一名工人给拉住了，并把钢管扔在地上。赵亮看到那根钢管扔在地上，也捡起准备打那名中年男子工人，其就赶紧把赵亮手上的钢管抢下来。之后没有多久，工地上的领导就过来了。经辨认，其辨认出虞先林虞某21就是和赵亮扭打在一起的中年男子工人，虞某2就是和赵某某相互扭打在一起的年轻男子，黄节花就是帮助中年男子工人、年轻男子殴打赵亮、赵某某的中年妇女。
2.熊某的证言，证实2014年11月19日6时30分许，其和泥工班组一行6人推着两小推车沙浆来到瑞都水郡1号楼，准备坐电梯上到楼上去干活，当时另外一个泥工班组排了四小推车泥浆在其班组前面等电梯。其班组和对方班组商量轮流使用电梯运送沙浆，对方班组一个中年男子说：”不行，要是这样我们就停工。”当时这名中年男子已经把四小推车沙浆推进电梯，人也进了电梯并关上电梯门。这时其班组中的赵亮说：”讲话不要这么难听。”后就把电梯的电源关了。那名中年男子从电梯里出来问是谁关的电。赵亮说：”是我，怎么样。”然后那名中年男子就和赵亮扭打在一起，用拳头和脚踢对方。这时在一旁的赵亮的儿子赵某某和对方那名中年男子的儿子见他们的父亲打起来了，两个人也扭打在一起，另外在一边的中年男子的妻子也冲上来先是帮着中年男子打赵亮，然后帮着她儿子打赵某某。赵亮看到赵某某被打，就冲过来打中年男子的儿子，中年男子也冲过来打在了一起。中年男子的儿子后来捡起一旁地上的一截钢管，但是被他们班组的一个海南年轻人抢下扔到一边，赵亮看到又去捡起来，但是马上被其班组的姚某抢下，后来周围的人把他们全部都劝开。
3.韦某的证言，证实2014年1l月19日早上6点半左右，其泥工班一个班组的来到瑞都水郡l号楼，准备乘电梯上到楼上去干活。当时另外一个泥工班组排了四小推车泥浆在其班组前面等电梯，其班组和对方班组商量两个班轮流用电梯，对方班组的一个中年男子不同意。这时其班组中的赵亮就把电梯的电源关了，那名已经进了电梯里面的中年男子从电梯里出来问是谁关的电，赵亮说是他。然后那名中年男子就和赵亮扭打在一起，双方用拳头打对方的上身和头部。这时在一旁的赵亮的儿子赵某某和对方那边一个年轻男子也扭打起来，另外在一边的对方的一个中年妇女也冲上来先是帮着中年男子打赵亮，然后帮着年轻男子打赵某某。赵亮看到赵某某被打，就冲过来打那名年轻男子，中年男子也冲过来打在了一起。然后其看见中年男子捡起一截钢管，但很快被周围的人抢下扔到一边，赵亮又去捡起那根钢管，马上被其班组的人下了。他们具体怎么打其说不上来，但是看到他们都动手打了对方，是用拳头和脚踢对方的。
4.周某的证言，证实2014年11月19日6时30分左右，其在瑞都水郡1号楼前面搅拌机处打沙浆，突然听到电梯那边有人争吵，其就走过去看，发现其班组的虞先林虞某21和一个光头中年男子扭打在一起。其看到虞先林虞某21先用拳头打那名中年男子头部和上身，中年男子也用拳头打虞先林虞某21的头部和胸部。虞先林虞某21的儿子虞某2和另一个年轻男子拉扯着推来推去，中年男子看到年轻男子被打，就过去和虞某2扭打，虞先林虞某21也加入进去，一旁的黄节花也一起参与进去扭打在一起。五个人就这样扭在一起互相殴打。打斗过程中，虞某2捡起了地上的一根钢管，但是马上被其抢了下来，丢在一边，后来那名中年男子也捡了一根钢管，也被周围的人抢下来扔掉。然后其就开始在把他们劝开，其当时看到对方年轻男子一拳打在黄节花的前额部，黄节花就倒下了，然后周围的人上前把他们劝开了。
5.黄节花的证言，证实2014年11月19日早上6点钟左右，其在三亚市××镇下面和老公虞先林虞某21一起在打沙浆。其负责筛沙，虞先林虞某21负责搅拌好的砂浆送上楼。就在其筛沙的时候，突然听见其老公那边有争吵的声音（双方之间的距离大约20米），其就马上跑过去看见虞先林虞某21跟一个男青年扭打在一起。后其就上去拉那个男青年的上衣，结果那个男青年胳膊一挥，就把其甩倒在地上，其从地上爬起来，再次去拉那个男青年，结果那个男青年转过身来，用右手朝其头上猛打了两拳头，其当时就晕倒在地了。后面的事情其就不知道了。
（三）被害人虞先林虞某21的报案书及陈述笔录，证实2014年11月19日6时30分许，其在三亚市××镇正准备用人工电梯来装砂浆，当其把4车砂浆都推进去后准备上去干活时，同样是砂浆工的老赵的儿子把电闸关掉。其就从电梯里走出来质问他为什么关掉闸，其刚说完话，老赵的儿子就上前用手推了其几下，其也还手推他，就这样双方就相互扭打在一起。很快就有几个同样是在打砂浆的工人就上来把其拉住了，被这些工人拉住后老赵的儿子还在继续用拳头殴打其。在这过程中其用力挣脱了打砂浆工人，其和老赵的儿子又开始扭打在一起，在这扭打的过程中，其突然感到腰部被人打到了好几下，其回头一看正是老赵在其背后，接着其就和老赵扭打在一起。其和老赵扭打的时候，老赵还用手从背后卡住其的脖子，老赵的儿子朝其儿子虞某2的方向走去，其妻子黄节花可能担心老赵的儿子是要过去打其小孩，所以她就跑过去挡在老赵儿子的前面。这时其看到老赵的儿子用手朝黄节花的头部连续殴打了3拳，黄节花就一下子倒在了地板上。这时工地的张老板也赶到了工地上，双方就停止扭打。张老板就报警，很快民警就来到现场，过了一会120急救车也到现场，送其等人到医院治疗。其身上的腰部部位是老赵（赵亮）打到的，他是如何打的其没有看到，其感到腰部被人殴打了几下后其就回头看到老赵站在其的背后。
（四）鉴定意见：三亚市公安司法鉴定中心出具的琼（三）公（司）鉴（伤）字[2014]296号法医学人体损伤程度鉴定书，证实虞先林虞某21L2、3左侧横突骨折，损伤已构成轻伤二级。
（五）现场勘验笔录、方位图及照片，载明案发现场的具体概貌。
（六）视听资料：讯问赵亮光盘一张。
（七）上诉人赵亮的供述及辨认笔录，供认2014年11月19日6时30分许，其所在的泥工班组一行6人推着两小推车砂浆来到瑞都水郡工地1号楼电梯口，准备乘电梯去十二层干活。当时电梯是另外一个泥工班组在用，其泥工班组就跟这个班组的人商量让其泥工班组先用电梯运两推车砂浆上楼去干活，当时这个班组的人已经推了四小推车砂浆在电梯里面，站在电梯里的一名中年男子就很凶的说：”就不给你们用。”其班组的姚某就说：”电梯是你个人的吗！”那名中年男子就说：”要是电梯是我个人的话，我早就让你滚蛋了。”说完就关上电梯门。这时突然电梯开关跳闸断电了，当时其儿子赵某某正好站在电梯电闸旁，对方班组一个年轻男子就骂骂咧咧的走近其儿子问是不是他关的电，其儿子就说：”是我，怎么样？”然后在电梯里面的那名很凶的中年男子从电梯走了出来，和那名年轻男子一起打赵某某，并把赵某某往一辆装满砂浆的小推车里面按。这时，一名中年妇女也冲上去用手拉住赵某某的衣服，揪赵某某的耳朵，还抓起小推车里面的砂浆往赵某某头上砸。其当时离他们有三四米远，准备冲上去劝架的时候，突然背后有一个男子抱住了其，其无法挣脱，然后其就看到那名中年男子和青年男子被周围的工人劝开，但是那名中年妇女却抓着赵某某的衣服不肯放手，赵某某就一拳打在那名中年妇女的额头处，那名妇女就倒在地上。被劝开的中年男子和青年男子看到中年妇女被打倒后，中年男子又冲上去打赵某某，并把赵某某也打倒在地上，那名年轻男子走到一旁去捡来一截钢管，准备打赵某某，但是被周围工人劝开了。然后周围人再次把中年男子和青年男子劝开，抱住其的男子也把其放开，工地的老板和工头也到了，就开始打120。后来120来了，把倒在地上的赵某某和那名中年妇女拉走，其也跟着拉有赵某某的120车一起去了医院。经辨认，其辨认出虞先林虞某21就是殴打赵某某的中年男子，虞某2就是殴打赵某某的年轻男子，黄节花就是殴打赵某某的中年妇女。
上述证据均经原审庭审举证、质证，来源合法，真实客观，能证实本案的事实，且相互印证，本院予以确认。
证人赵某某、虞某2的证言，因赵某某、虞某2系未成年人，侦查机关在询问赵某某、虞某2时，应通知其法定代理人或其他成年亲属到场，但侦查机关在没有以上人员在场的情况下询问了赵某某、虞某2，违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十条第一款、第五款的规定，证据不合法，应予以排除。
关于上诉人赵亮提出其没有打被害人，不构成故意伤害罪的上诉理由，经查，1.证人姚某、熊某、韦某的证言证实上诉人赵亮在被害人虞先林虞某21不同意轮流使用施工电梯后，在虞先林虞某21推着沙浆进入电梯时，强行拉下电闸，挑起事端，两人遂用拳脚相互扭打。故赵亮的行为不属于正当防卫的情形。2.本案没有充分证据证实赵亮打到虞先林虞某21的腰部，但证人姚某、熊某、韦某、周某的证言证实赵亮和虞先林虞某21用拳脚相互扭打在一起后，赵亮的儿子赵某某及虞先林虞某21的妻子黄节花、儿子虞某2先后参与殴打。在殴打中，虞先林虞某21受伤。故赵亮和赵某共同的侵害行为伤害了虞先林虞某21，无论是赵亮还是赵某打了虞先林虞某21的腰部致轻伤，赵亮对此伤害结果也应负刑事责任。综上，原判认定赵亮的行为构成故意伤害罪正确。
关于上诉人赵亮要求重新鉴定的上诉理由，经查，被害人虞先林虞某21当天受伤后被送到三亚市中医院住院治疗20天，三亚公安司法鉴定中心经对虞先林虞某21进行检验，结合虞先林虞某21在医院的治疗情况，鉴定虞先林虞某21的伤势为轻伤二级，鉴定程序合法，检材真实。赵亮没有提供证据证实被鉴定的送检病历不是被害人虞先林虞某21的病历，故其以检材虚假为由申请重新鉴定，没有事实和法律依据，应予以驳回。
关于上诉人赵亮要求退回赔偿款的上诉理由，经查，上诉人赵亮2014年12月15日出具委托书，委托其妻子赵程氏作为其的代理人，处理其与虞先林虞某21的赔偿事宜。2014年12月15日赵程氏向红沙边防派出所出具自愿和解申请书，与被害人虞先林虞某21达成和解协议书，赔偿虞先林虞某2150000元。虞先林虞某21收到赔偿款后出具书面材料，请求公安机关不追究赵亮的刑事责任。2014年12月16日，公安机关对赵亮取保候审。原判在量刑时，充分考虑了赵亮积极赔偿，取得被害人的谅解，并据此对赵亮从轻处罚。因此，赵亮委托其妻子自愿达成和解，并已实际履行。现赵亮没有提供证据证实其被迫签署和解协议，请求退回50000元的上诉理由不能成立，不予支持。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当，应予维持。上诉人赵亮的上诉理由不成立，不予支持。三亚市人民检察院的意见成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 力
审判员 何 艳
审判员 张卫平
二〇一八年七月三日
书记员 杨超群
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百七十条对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。
到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读。
讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场。
审判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陈述后，其法定代理人可以进行补充陈述。
询问未成年被害人、证人，适用第一款、第二款、第三款的规定。