甘肃省天水市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）甘05刑终71号
原公诉机关天水市秦州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈遂宝，男，生于1964年11月16日，汉族，河南省密县人，中共党员，中专文化，天水市供热公司职工。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月3日被刑事拘留，3月18日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。
辩护人赵思敬，甘肃端方律师事务所律师。
甘肃省天水市秦州区人民法院审理秦州区人民检察院指控被告人陈遂宝犯诈骗罪一案，于2016年5月27日作出（2016）甘0502刑初153号刑事判决。宣判后，原审被告人陈遂宝不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，讯问了被告人。现已审理终结。
原审审理查明：2012年10月，蔺某因儿子结婚需要婚房，委托在天水市供热公司工作的朋友张某甲打听单位集资楼房转让事宜，张某甲又委托同事张某乙打听。2012年12月，张某乙和被告人陈遂宝闲聊中，陈遂宝称自己因未交纳前期房屋集资款，已丧失单位集资楼房资格，但可以重新申请后给他人转让。经张某乙、张某甲的介绍，蔺某与陈遂宝多次见面商谈房屋转让事宜。2013年2月28日下午在蔺某家中，蔺某与陈遂宝夫妇在张某甲、张某乙的见证下签订《房屋转让协议》，协议约定：陈遂宝夫妇自愿将天水市供热公司的集资楼房一套（约80平方米）转让给蔺某，由蔺某按天水市供热公司职工集资价格以陈遂宝之名交纳房屋集资款，蔺某支付陈遂宝转让费5万元。2013年3月1日蔺某在建设银行天水分行秦州区坚家河分理处给陈遂宝提供的户名为朱某的帐户转入20万元房屋集资款，并现金支付陈遂宝5000元转让费。陈遂宝将该帐户内20万元分多次取出消费。2014年天水市供热公司的集资楼房完工并分配职工使用，蔺某多次催要集资楼房无果并得知陈遂宝没有在供热公司中购集资房后便索要房款，陈遂宝于2015年10月归还蔺某3万元。案发后，被告人陈遂宝妻子杨某于2016年3月20日主动退赔全部赃款，均已发还被害人蔺某，蔺某表示谅解陈遂宝。
上述事实，有公诉机关提交，并经当庭示证、质证的下列证据予以证实：
l、被害人蔺某的报案及陈述、辨认笔录，2012年10月份，因我急于为儿子置办婚房，经张某甲介绍与天水市供热公司的陈遂宝见面。陈遂宝说供热公司的集资房已盖到三层了，申购房的公司员工的房款已交了20万元，供热公司的经理蒋某甲和他是河南老乡，肯定给他有房子，让我先给他的帐号上交20万，等房子建好后按户型多退少补，另收转让费5万元。2013年2月28日下午两点多，陈遂宝与妻子杨某在张某甲与张某乙的见证下，在我家里签了《房屋转让协议》。当时陈遂宝交给我一个帐号，让我给这个帐号转款20万。我到银行查询得知这个帐号户名是蒋某乙不是单位帐户，所以我没有转款。第二天陈遂宝又给我一个帐号，说是他们单位的财务科长给他的，让把钱统一转到这个帐户上，公司蒋总有统一安排，交钱后凭银行交款凭证在财务科换正式集资房收款收据。又主动说，在正式的手续未更换之前，由他们夫妻先给我写一个借条过渡，张某甲和张某乙给我做见证人，我同意后就去转了款。后来我知道陈遂宝根本没有集资房，就多次向他要钱，他于2015年10月初到我家里来还了2万元的现金，又把他的银行卡给我并告诉我密码，我就自己转了1万元。经辨认陈遂宝就是诈骗自己20万元的人；
2、天水市供热公司的证明材料，证实被告人陈遂宝系中共党员；
3、证人张某甲的证言，2012年夏天，朋友蔺某说要买一套楼房给儿子结婚，我所在单位天水市供热公司正在筹建职工集资房，按规定集资房是不允许转让的，我和同事张某乙关系好就让张某乙也帮忙打听单位的同事有没有集资房私下转让。后来张某乙说单位的陈遂宝将分房资格放弃了，但陈遂宝表示和单位领导关系很好，能把分房资格再申请下来，可转让给蔺某。后来双方见面商谈了几次，2013年2月底的一天，蔺某给我打电话让我过去做个见证，并说陈遂宝把集资房要下了，要签房屋转让协议。我和张某乙就与陈遂宝夫妇去了蔺某家里，签协议前陈遂宝提出集资房要下了，要求蔺某付20万房屋集资款。陈遂宝夫妇看了蔺某拟的《房屋转让协议》后签了字，我和张某乙作为见证人也签了字，其后我们一起去秦州区中心广场的中国建设银行转款时，蔺某发现陈遂宝提供的帐户是私人帐户就没有转款。第二天陈遂宝又给蔺某提供了一个个人帐户，蔺某问我和张某乙怎么办，我告诉他单位交纳房屋集资款的流程，并劝蔺某放弃，以后再等机会。但蔺某因儿子结婚急于要房，并且陈遂宝一再表示没有问题，并说蔺某转了集资款后他就到单位换正式的收款收据，在提供收据之前，给蔺某写个借条过渡，蔺某就转了20万元的集资款并给陈遂宝支付了5000元的转让费。后来蔺某发现陈遂宝没有房子就向陈遂宝索要房款，并找天水市供热公司经理蒋某甲，蒋某甲召集我、张某乙、陈遂宝、工会侯主席、马站长了解情况，蔺某把事情的经过讲了，陈遂宝一直在搅和，蒋某甲经理说陈遂宝根本没有找他要过房，并要求陈遂宝尽快给蔺某还钱；
4、证人张某乙的证言，2012年10月份，单位同事张某甲托我打听我们单位职工私下有没有集资房转让。12月的一天，我和几个同事到陈遂宝家吃饭时，让陈遂宝帮忙打听是否有人转让单位集资房。陈遂宝说他把单位的分房资格放弃了，但能再要回来。过了一段时间，陈遂宝说他把集资房申请下了，让我联系一下需要转让房子的人。2013年1月下旬，我和张某甲、陈遂宝、蔺某在秦州区宏达小区一楼的一个川菜馆见面，陈遂宝说他把单位集资房要下了，便和蔺某商谈转让事宜。2月28日左右，陈遂宝夫妇、张某甲、蔺某和我在蔺某家里，蔺某拿出起草的《房屋转让协议》，我们看后签上了各自的名字，我和张某甲是以见证人的身份签的。因陈遂宝不能及时提供单位的正式收款收据，所以按蔺某的要求写了一个借条作为过渡，我和张某甲都看了借条，陈遂宝夫妇签了字。我们去秦州区广场的建设银行转款时蔺某发现陈遂宝提供的是个人帐户便拒绝转款。我和张某甲也提醒蔺某要慎重，房屋集资款应转在单位设立的帐户。第二天蔺某又把我和张某甲叫去，说陈遂宝提供的还是一个姓朱的私人帐户，但陈遂宝告诉他这个帐户是单位领导专门安排财务科提供下的。到银行蔺某给陈遂宝提供的帐户上转了20万房款，又当着我们的面给陈遂宝付了5000元转让费。2014年7月，天水市供热公司集资房分配完毕，陈遂宝没有给蔺某交付房子。这期间我和张某甲陪同蔺某多次找陈遂宝，并提醒陈遂宝有房就赶快交给蔺某，没房就尽快退款。去年11月份，蔺某为此找过单位蒋某甲经理，第二天公司领导把有关人员召集在一起了解情况，陈遂宝答应尽快给蔺某还钱；
5、证人蒋某乙的证言，我在担任天水市供热公司基建办主任期间，经常在外面订购一些机器的零部件，忙时便让职工拿我的身份证去取邮件，好像有一次是陈遂宝给我还的身份证。我没有委托其他人办过任何银行卡；
6、证人王某的证言，我是天水市供热公司财务部部长，2012年单位开始筹建职工集资房，2014年建好后分配给公司员工。陈遂宝是天水市供热公司的职工，当初陈遂宝是有分房资格的，但他没有在单位规定的时间往天水市供热公司办公综合楼筹建处的银行专用帐户上交纳10万元的第一批集资款，所以就失去了分房资格，公司公示分房职工名单时没有陈遂宝。陈遂宝在分房资格取消后也没有找我要求重新取得分房资格，也没有给集资房的专户里交过钱；
7、证人郝某的证言，天水市供热公司2012年筹建集资房时成立分房小组，我在小组里具体负责职工的分房工作。陈遂宝是供热公司的职工，分房时他是有资格的，但单位规定如果职工在限定的时间内不交纳首次集资款10万元，即视为职工自动放弃分房。对此我们将应交款的数目、房屋大约面积、办公综合楼筹建处的户名和帐号、交款期限等都通知给职工，陈遂宝没有按时交纳集资款，所以就失去了分房资格。其后陈遂宝也没有私下找我申请过集资房；
8、证人杨某的证言，2013年的一天，我丈夫陈遂宝说有一个姓蔺的人儿子要结婚，找他帮忙转让一套单位的集资房。后来在姓蔺的人家里，陈遂宝和姓蔺的人在说转让房子的事情，当时还坐着两、三个我不认识的人，我怕麻烦就没有仔细听。十几分钟后，姓蔺的叫我和陈遂宝在一个《房屋转让协议》上签了字。2014年春节过完时间不长，陈遂宝说老蔺叫我一起去银行转款，我和陈遂宝在天水市秦州区中心广场的建设银行去了，当时还有老蔺一起的两个人，记不清因为什么原因老蔺没有把款转过去。过了一、两天，陈遂宝又叫我去银行，我们就去了秦州区坚家河附近的一个建设银行，老蔺和上次一起的人在等着，老蔺就把房款转到一个陈遂宝提供的个人帐户里了。去年陈遂宝说房子没有给老蔺要下来，老蔺追要房款。2015年我把家里的4万元给了陈遂宝，陈遂宝就给老蔺还了3万元。陈遂宝和老蔺没有债务纠纷，老蔺给陈遂宝提供的个人帐户里转的钱是房屋转让款；
9、证人蒋某甲的证言，我在担任天水市供热公司经理时，于2012年筹建单位集资楼，2013年开工建楼，有资格认购的职工须首付10万元集资款，未按时交款的职工视为放弃分房，放弃后再无任何途径重新取得申购资格，并且规定集资房不允许转让、转租，只能自己居住，2014年集资房建好职工入住。陈遂宝是本单位职工，有分房资格，但他没有在规定的时间内交款，已视为放弃了，此后陈遂宝也没有找过我申请要房。2015年11月份蔺某来找了我两次，说我单位职工陈遂宝给他转让单位集资房，收了他20万元的房款，现在单位职工都入住了，陈遂宝还没有给他交房子。我答复他陈遂宝在单位没有集资房，并把牵扯其中的单位职工张某甲、张某乙以及陈遂宝都叫来，了解情况后要求陈遂宝尽快给蔺某还钱；
10、证人朱某的证言，2012年冬季的一天早上，陈遂宝到宿舍找我借身份证，说自己的身份证丢了，因老家要给他打款买房，需要办一张建设银行的卡。我就和陈遂宝一起到秦州区中心广场的建设银行办了银行卡，陈遂宝拿去到现在没有归还；
11、被告人陈遂宝供述，2012年天水市供热公司盖集资房，我有分房资格，但是因为没钱就放弃了。同事张某乙在我家吃饭聊天时说一起的蔺某想转让集资房，并介绍张某甲和我认识。张某乙和张某甲都在天水市供热公司申请集资房，便让我从单位其他同事处转让或者让我去和单位领导说再申请一套集资房。2013年的3、4月，我和妻子杨某、张某乙、张某甲在蔺某家里，蔺某拿出一份起草好的转让协议，我就在甲方处签了字，蔺某也要求我妻子杨某签了字，张某乙和张某甲在见证人处签了字。我们5人就去秦州区坚家河的建设银行蔺某就给我提供的帐户上转了20万，后蔺某又给了我5000元现金让跑房子。后因为我要办事情就把蔺某转的20万元陆续取出用完了；
12、个人活期明细查询，证实2013年3月1日，蔺某在建设银行天水分行坚家河分理处给户名为朱某的帐户上转款20万元，后陈遂宝多次从该帐户取款花费；
13、提取笔录、《房屋转让协议》、收条、借条、转帐凭条，证实2013年2月28日，被告人陈遂宝夫妇与蔺某签订《房屋转让协议》并写了借条，蔺某给陈遂宝转款20万元及支付转让费5000元；
14、视频资料，证实2015年11月份，蔺某因陈遂宝未能给自己交房及退款，便找到天水市供热公司蒋某甲经理处，蒋某甲说陈遂宝根本没有找他要过房，陈遂宝拿的朱某和蒋某乙的银行卡是以非法手段拿到的，与公司和这两个人都无关。蒋某甲经理把有关人员召集到一起了解情况，张某甲、张某乙、陈遂宝、工会侯主席、马站长都在场，蔺某把事情的经过讲了，蒋某甲经理要求陈遂宝尽快给蔺某还钱；
15、收条、领条、谅解书，证实被告人陈遂宝妻子杨某主动退赔被害人蔺某全部损失，蔺某表示谅解陈遂宝。
原审法院认为，被告人陈遂宝以非法占有为目的，虚构能申请到单位集资楼房的事实，以转让集资房收取集资款的手段骗得他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪成立。鉴于被告人陈遂宝家属主动退赔赃款，取得了被害人的谅解，在庭审中陈遂宝表示认罪，故可对其从轻处罚。辩护人关于以上情节的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款的规定，判决：被告人陈遂宝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金5000元。
原审被告人陈遂宝不服判决，以其并非虚构房源转让被害人，本案系民事纠纷，适用法律错误为由提出上诉，请求改判。
经审理查明，原审判决认定上诉人陈遂宝犯诈骗罪的事实清楚，证据来源合法，内容客观、真实，能够互相印证，本院予以确认。在二审审理期间，上诉人未提交新的证据。
本院认为：本案事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。关于上诉人陈遂宝所提并非虚构房源转让被害人，本案系民事纠纷，适用法律错误的上诉理由，经查，上诉人陈遂宝在与被害人签署房屋转让协议前，即向被害人表示已取得单位集资房资格，此一情节有被害人陈述及证人证言证实，且可印证，其虚构事实使被害人陷于错误认识的主观故意明显，其行为已构成诈骗罪，不属于民事纠纷，原审判决适用法律正确，其上诉理由与查明的事实不符，不予支持。鉴于被告人案发前归还部分款项，案发后家属退赔全部赃款，取得被害人谅解，其犯罪情节、危害后果较轻，可以对其从轻处罚。上诉人社会危害性不大，再犯可能性小，对上诉人适用缓刑不致再危害社会，从有利于维护社会和家庭稳定的角度出发，可以对上诉人宣告缓刑。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持甘肃省天水市秦州区人民法院（2016）甘0502刑初153号刑事判决对上诉人（原审被告人）陈遂宝的定罪部分；
二、撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2016）甘0502刑初153号刑事判决对上诉人（原审被告人）陈遂宝的处刑部分；
三、上诉人（原审被告人）陈遂宝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 帆
代理审判员 宋一泓
代理审判员 郭智文
二〇一六年十月二十一日
书 记 员 郭 浩