北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京02民终11102号
上诉人（原审被告）：耿宏杰，男，1955年1月19日出生。
委托诉讼代理人：张士军，北京市智远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李子光，北京市智远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘杨，女，1984年3月1日出生。
委托诉讼代理人：王义甫，北京谦冲律师事务所律师。
被上诉人(原审第三人)：北京链家房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区朝外大街乙12号办公楼1706室。
法定代表人：左晖，董事长。
委托诉讼代理人：闫松松，男，该公司工作人员。
上诉人耿宏杰因与被上诉人刘杨及原审第三人北京链家房地产经纪有限公司（以下简称链家公司）房屋买卖合同纠纷上诉一案，不服北京市房山区人民法院(2016)京0111民初10257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日立案后，依法组成合议庭。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第�百六十九条第一款“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理”之规定，本合议庭进行了阅卷、调查和询问当事人，各方当事人均未提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案,径行作出判决。本案现已审理终结。
耿宏杰上诉请求：1、撤销原判，依法改判或者发回重审；2、依法判令耿宏杰与刘杨、链家公司已于2016年4月6日解除了《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》；3、依法判令耿宏杰不予返还刘杨定金25000元；4、依法判令耿宏杰不给付刘杨违约金274000元。事实和理由：1、2016年4月6日，耿宏杰与刘杨、链家公司签订的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》已经解除；2、一审法院未审查履行《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》的实质内容，就做出耿宏杰存在违约行为的认定，是错误的；3、由于刘杨的根本违约导致房屋买卖合同无法履行，耿宏杰不应返还刘杨定金25000元；4、一审法院认定违约金为274000元，没有任何依据。
针对耿宏杰的上诉，刘杨辩称：一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求驳回耿宏杰的上诉请求，维持一审判决。耿宏杰关于房屋买卖合同已经解除的意见不符合事实，协议书没有要解除《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》的目的。买卖合同签订后，关于第4条第4款，耿宏杰的爱人认为不公平，希望写个变更合同条款的协议。耿宏杰提出这个问题，不仅刘杨的爱人在场，链家公司的员工姚×、赵××也在场。
针对耿宏杰的上诉，链家公司辩称：链家公司同意一审判决。一审判决事实认定清楚，适用法律正确。
刘杨向一审法院起诉请求：1、判令耿宏杰双倍返还定金50000元；2、判令耿宏杰向刘杨支付274000元解除合同违约金；3、判令耿宏杰向刘杨支付37590元居间服务费；4、诉讼费由耿宏杰承担。事实和理由：刘杨与耿宏杰于2016年3月19日在链家公司的居间服务下签订了合同编号为×××的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》及补充协议。双方约定耿宏杰将北京市房山区×××以总价137万元出售给刘杨，定金25000元于签约当日向耿宏杰支付完毕。刘杨、耿宏杰以及链家公司于2016年3月14日签订了居间服务合同，刘杨于当日支付居间服务费。《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》签订后，耿宏杰因办理�充协议中承诺的唯一住房条件，长达两个月没能协助中介机构办理房屋核验手续，直至六月耿宏杰因种种缘故也未能办理成功。2016年6月13日，耿宏杰在微信中明确表示因自身原因拒绝将该房屋出售给刘杨，6月14日经链家公司发函催促仍拒绝向居间人提供房屋所有权证原件，使得居间服务无法继续履行，继而买卖合同无法继续履行。2016年7月2日，在链家公司办公地，耿宏杰明确表示拒绝将该房屋继续出售给刘杨，并拒不赔偿刘杨相关损失（只同意退还定金解除合同）。原因是耿宏杰因房价上涨本来想卖掉该房买市里的学区房，但如今买不起了。耿宏杰上述行为导致刘杨合同目的落空，无法购得心仪房屋，给刘杨造成巨大损失。根据双方签订的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》补充协议第四条第二款约定，耿宏杰的上述行为已经构成对合同的根本违约，应�向刘杨赔偿房屋总价款20%的违约金即274000元以及居间服务费37590元。另根据双方签订的编号为024XXXXXXXX的买卖定金协议书第四条之约定，耿宏杰应双倍返还定金50000元。耿宏杰上述行为始终是在链家公司的监督协助下进行的，耿宏杰最终表示拒绝出售涉案房屋链家公司也在场，因此将链家公司列为本案第三人，以便法庭查清案情。
针对刘杨的起诉，耿宏杰辩称：耿宏杰不同意刘杨的诉讼请求。一、刘杨在起诉书中所述与客观事实明显不符。刘杨未按照双方签订的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》的约定，应自签订本合同之日起60日内向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。2016年3月14日，刘杨与耿宏杰商量房屋买卖，签订房屋订购协议，但是约定自己不能购房，以弟弟名义贷款，刘杨与耿宏杰签订了定金�同。2016年3月19日，刘杨与耿宏杰在第三人链家公司的居间服务下，三方签订了《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》及《补充协议》，约定耿宏杰将房山区良乡镇×××出售给刘杨，总房价为137万元，首付42万元，贷款95万元。刘杨告知耿宏杰用弟弟名义贷款现在不行了，弟妹不同意，现在想用自己公公即张×的父亲名义贷款，约定最多一周就可知道贷款能不能通过。耿宏杰急于用钱便同意等一周，如果贷款贷不下来再按合同第四条第四款的约定“终止合同”。双方签订完《北京市存量房屋买卖合同》后，刘杨的贷款一直没有信息。在2016年4月6日双方约定原合同终止，以当日签订的合同为准，但是刘杨当天腰疼没有在场，所以当天没有签订，口头约定三天之内签订，但是刘杨迟迟没有签订。无奈，耿宏杰急于将房屋出卖变现，在催促3�后，耿宏杰要求刘杨一次性支付全部购房款。但是刘杨没有反应。因为《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》约定在签订合同60天内进行房屋权属转移登记，刘杨无止境地拖延耿宏杰。耿宏杰为维护自身的权益，按照原合同第四条第四款约定“终止合同”。二、不同意刘杨的各项诉讼请求。1、耿宏杰不存在双倍返还定金的事实及支付违约金的事实。刘杨不能进行贷款，是刘杨自身问题，耿宏杰在《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》中约定如果刘杨不能贷款，双方合同终止，互不承担违约责任。合同不能履行有事先约定，况且因刘杨原因不能履行，耿宏杰没有任何违约行为。2、耿宏杰主张居间服务费没有任何依据。刘杨与第三人存在居间服务关系。居间费由刘杨支付。此案是房屋买卖合同关系，不属于同一法律关系，不能一�处理。况且耿宏杰在此案中没有任何违约之处。双方签订的房屋买卖合同已于2016年4月6日签订协议当天解除。综上，耿宏杰认为刘杨所述的事实与理由不符合真实情况，提交的证据不能佐证刘杨的观点。因此不同意刘杨提出的全部诉讼请求，建议法庭驳回刘杨的诉讼请求。
针对刘杨的起诉，链家公司述称：如果刘杨的诉讼请求不直接针对链家公司。链家公司对刘杨的诉讼请求不发表意见。
一审法院认定事实：2016年3月14日，耿宏杰（出售人）与刘杨（购买人）及链家公司（居间人）签订《买卖定金协议书》。该协议主要约定：就耿宏杰将座落于北京市房山区良乡×××（建筑面积83.86平方米，房产证号为京房权证房私字第×××号）房屋出售给刘杨而收取定金事宜达成协议，约定刘杨应付耿宏杰定�25000元，如耿宏杰违约，耿宏杰应向刘杨双倍返还定金。如刘杨违约，则耿宏杰已收取的定金不予退还。耿宏杰与刘杨同意，由链家公司为本次交易提供居间服务，且应在签署《买卖合同》时，由刘杨向链家公司支付居间代理费30140元。该定金协议书签订当天刘杨给付耿宏杰定金25000元。
2016年3月19日，耿宏杰（耿宏杰）与刘杨（刘杨）签订《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》。该合同主要约定：刘杨购买位于房山区良乡×××房屋（建筑面积83.86平方米，房产证号为X京房权证房私字第×××号）一套，房屋成交价格为1370000元。刘杨向耿宏杰支付定金25000元，刘杨向银行申办抵押贷款，拟贷款金额为950000元。刘杨因自身原因未获得贷款机构批准的（包括贷款未获得批准和未按照前述拟贷款金额足额批准的），合同终止，刘杨支付的定金和房价款应如数返还，双方互不承担违约责任，刘杨承担在申办贷款过程中发生的各项费用。当事人双方同意，自合同签订之日起60日内，双方共同向房屋权属登记部门申请办理房屋权属转移登记手续。同日，耿宏杰（出卖方）与刘杨（买受方）及链家公司（居间方）签订《补充协议》，约定刘杨于2016年3月14日将定金25000元以自行支付的方式支付耿宏杰。刘杨支付首付款时，已支付的定金视为首付款的一部分。刘杨于权属转移登记前三个工作日内将第一笔首付款395000元（不包含前期支付的定金）以建委资金监管的方式支付耿宏杰。耿宏杰与刘杨应于网签后五个工作日内共同前往贷款机构办理贷款申请手续。耿宏杰确认，交易房屋情况为所有权证满五年，为耿宏杰家庭名下唯一住房。耿宏杰与刘杨任何一方逾期履行补充协议约定义务的，每逾期一日，违约方�按日计算向守约方支付房屋总价款万分之五的违约金。耿宏杰若出现下列情形之一的，耿宏杰构成根本违约，且刘杨有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：……（4）拒绝将该房屋出售给刘杨或者擅自提高房屋交易价格的……耿宏杰出现上述根本违约情形之一的，耿宏杰应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向刘杨支付违约金；链家公司收取刘杨的所有费用不予退还，耿宏杰直接赔付刘杨。耿宏杰承诺本次交易房屋为家庭名下唯一住房，如因此承诺不实导致本次交易产生个人所得税由耿宏杰承担。耿宏杰与刘杨办理资金监管当日耿宏杰将前期收取的25000元定金同时存入资金监管账户。
2016年3月14日，刘杨、耿宏杰和第三人链家公司签订《居间服务合同》。该合同主要约定：耿宏杰与刘杨签订《买卖合同》时，居间行为完成，耿宏杰与刘杨应向链家公司支付本合同约定的居间代理费。同日，刘杨（刘杨）与耿宏杰（耿宏杰）、案外人北京中融信担保有限公司签订《房屋交易保障服务合同》，约定保障服务费的收费标准为6850元，由刘杨承担。2016年7月18日，刘杨支付北京中融信担保有限公司保障服务费6850元、评估费600元。
2016年4月6日，刘杨、耿宏杰与第三人链家公司的职员赵××签订协议一份。该协议主要内容为“经三方友好协商，现将2016年3月19日签订的三方买卖合同作废，以今天2016年4月6日签订的三方合同为准”。其中刘杨签名处为其爱人张×代签，第三人未加盖公司公章。后三方未另行签订房屋买卖合同。耿宏杰分别于2016年6月13日和2016年7月2日�确表示不同意出售涉案房屋。
本案一审审理中，刘杨变更诉讼请求，将第一项诉讼请求变更为返还定金25000元。后刘杨增加诉讼请求，要求解除双方签订的房屋买卖合同。
刘杨申请证人出庭作证。证人张×（系刘杨的爱人）陈述房屋交易过程中，由刘杨签订购房协议，自己进行协助；4月6日签订协议当天刘杨并不知情，当时签订该份协议时刘杨表示系用于欺骗耿宏杰的爱人，但是房屋买卖合同继续有效。证人姚×（系第三人的经纪人）陈述，4月6日签订涉案协议时自己与另一员工赵××在场，耿宏杰要求双方协议内容改为如贷款未取得，不退定金。当时已向双方说明需签订补充协议，变更合同条款。但耿宏杰称写一个协议，让耿宏杰爱人以为合同解除，但仍按原合同条款履行，改天就变更贷款退定金的事宜重新签订补充协议。在刘杨提交的2016年4月8日的录音材料中，耿宏杰称“到河南一趟，回去看下我那结婚证的事怎么办”。
经一审法院询问，第三人链家公司的职员称本案中居间服务费、评估费不予退还，保障服务费可予以退还。刘杨的购房资格已经审核。
上述事实，有双方当事人陈述，刘杨提交的房屋所有权证、定金协议书、房屋买卖合同及补充协议、居间服务合同、房屋交易保障合同、收据、录音材料、证人证言，耿宏杰提交的房屋买卖合同、协议书等在案佐证。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据本案查明的事实，刘杨与耿宏杰于2016年3月19日签订的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。双方争议的焦点为2016年4月6日签订的协议的效力及刘杨、耿宏杰是否存在违约行为。对于刘杨的爱人与耿宏杰及第三人职员赵××签订的三方协议的效力问题：第一，刘杨与张×系夫妻关系，张×在房屋交易过程中亦有参与，张×代刘杨签订协议，应属于表见代理，对刘杨发生相应的法律效力；第二，根据证人证言及录音材料，双方系对涉案房屋买卖合同中对贷款办理及退还定金条款的约定发生争议，欲对该部分条款进行变更，但在4月6日后未重新签订补充协议，而耿宏杰在4月6日后仍与刘杨商谈合同履行之事宜，故该份协议中关于作废涉案房屋买卖合同的意思表示并非双方真实意思表示，双方的原意系对涉案房屋买卖合同的部分条款进行变更，故该协议不�立，且在双方未就合同变更的内容达成新的协议的情况下，应视为原合同条款未变更。就刘杨是否存在违约行为的问题，按照合同履行的顺序，尚未进行到申请贷款的流程，耿宏杰亦无充分证据证明刘杨无法申请贷款，故对耿宏杰主张刘杨存在违约行为的诉讼请求，一审法院不予支持。就耿宏杰是否存在违约行为的问题，根据证人证言陈述，耿宏杰未配合办理房屋核验手续，且在2016年6月13日和2016年7月2日两次明确表示不再出售房屋，其虽主张系刘杨违约在先，但未提供充分证据予以证明，故耿宏杰已构成违约。现刘杨根据合同约定，要求解除合同，耿宏杰返还定金、支付违约金的诉讼请求，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。对于刘杨要求耿宏杰赔偿居间服务费30140元及评估费600元的诉讼请求，虽该部分经济损失确系耿宏杰的违约行为给刘杨造成的实际损失，但考虑到刘杨、耿宏杰双方在房屋买卖合同中已对违约金有所约定，且一审法院在确定刘杨要求的违约金数额时已对刘杨居间服务费及评估费的损失予以考虑，故对刘杨另行要求耿宏杰赔偿居间服务费及评估费的损失，一审法院不予支持；对于刘杨要求的评估保障费，因可以退还，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第七十八条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2016年10月，判决：一、解除刘杨与耿宏杰、链家公司于二○一六年三月十九日签订的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》。二、耿宏杰于判决生效后七日内返还刘杨定金二万五千元。三、耿宏杰于判决生效后七日内给付刘杨违约金二十七万四千元。四、驳回刘杨的其他诉讼请求。如果未�判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。耿宏杰为了支持其上诉主张，向本院提交了新的证据：2016年4月3日，链家公司房山北潞园店，耿宏杰和链家公司员工姚×、赵××的谈话录音一份；用以证明2016年4月6日签订的协议是解除合同，而不是变更条款。刘杨质证称该证据不属于二审新证据，这和一审认定的事实没有差别，仅仅就某一个问题的协商拿出来而不是结合整体去认定事实是不正确的。刘杨和链家公司未向本院提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：耿宏杰向本院提交的上述证据，�发生在本案一审判决之前，且不属于我国法律规定的新证据，故本院对耿宏杰提交的上述证据不予采信。
本院二审期间，各当事人均未向法院提交法律规定的新证据。
本院二审期间，耿宏杰对一审判书中“经审理查明”的个别事实有异议，但未提出有效的反证，本院对耿宏杰的该项意见，不予采纳。
一审判书中“经审理查明”列明的事实，有双方当事人陈述，刘杨提交的房屋所有权证、定金协议书、房屋买卖合同及补充协议、居间服务合同、房屋交易保障合同、收据、录音材料、证人证言，耿红杰提交的房屋买卖合同、协议书等在案佐证。本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认定的二审事实同一审法院认定的事实。
本院认为：耿宏杰与刘杨于2016年3月19日签订的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》合法有效，双方当事人均应依约履行。
对于耿宏杰上诉请求判令《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》已于2016年4月6日解除一节。根据证人证言及录音材料，双方系对签订的《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》中贷款办理及退还定金条款的约定发生争议，欲通过签订协议的方式，对该部分条款进行变更，但在2016年4月6日后未重新签订补充协议；且耿宏杰在签订协议后依然通过微信等其他形式表明同意继续履行合同，这也足以说明2016年4月6日签订的协议性质属于变更合同，而非解除合同。一审法院认定“双方的原意系对涉案房�买卖合同的部分条款进行变更”，并无不当，本院予以维持，故耿宏杰的该项上诉主张不能成立。
对于耿宏杰上诉请求判令不予返还被上诉人定金25000元和违约金274000元一节。根据证人证言陈述和录音材料，耿宏杰未配合办理房屋核验手续，且两次明确表示不再出售房屋给刘杨，其虽主张系刘杨违约在先，但未提供充分证据予以证明，从上述事实上表明耿宏杰的行为已构成根本违约。一审法院依据《北京市存量房屋买卖合同（经纪成交版）》及补充协议之约定，判决耿宏杰返还刘杨定金25000元并赔偿房屋总价款20%的违约金即274000元，亦无不妥，故耿宏杰的该项上诉主张亦不能成立。
综上所述，耿宏杰的上诉请求无相应证据支持，本院予以驳回；刘杨的抗辩主张成立，本院予以支�。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5786元，由耿宏杰负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审
判长顾国增
审判员 李俊晔
审判员 王艳芳
二○一六年十二月二十九
日
书
记员宋佳