广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民一终字第484号
上诉人（原审被告）：曹铁军，男，汉族，住甘肃省静宁县，公民身份号码×××0613。
委托代理人：吴卓金，广东玉成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中山市协力房地产发展有限公司。住所地：广东省中山市，组织机构代码××。
法定代表人：ＸＸ超，该公司董事长。
委托代理人：林叔权，国信信扬律师事务所律师。
上诉人曹铁军因与被上诉人中山市协力房地产发展有限公司（以下简称协力公司）商品房预售合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法坦民一初字第331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年4月2日，协力公司（出卖人）与曹铁军（买受人）签订中山市商品房买卖合同一份，约定：曹铁军购买的商品房为预售商品房，坐落于中山市神湾镇海港村环岛路21号金港湾花园A幢1613房；该商品房合同约定建筑面积88.29平方米，总金额为364638元；付款方式为银行按揭，其中首付为73638元，商业贷款291000元；买受人逾期付款在30日以内的，自约定的应付款期限第二日起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的10%向出卖人支付违约金；买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金；合同签订后，曹铁军向协力公司支付了首期款73638元，向珠海市永信房地产投资顾问有限公司支付购房契税款5470元、律师代办按揭费用820元。此外，协力公司提供了一份中山市商品房买卖合同草稿合同，曹铁军在封面上签名，并注明“已确认”，签名时间为2010年6月8日。中山市商品房买卖合同草稿合同约定于2010年5月2日办理贷款，并且合同附件六合同补充协议一第六条约定：如银行不同意买受人申请的贷款成数（金额）或贷款年限，买受人须根据银行同意的贷款金额相应补足首期款，并提交银行要求的其他资料，由此导致办理时间延迟的或者合同无法履行的，买受人不能免除违约责任。双方还约定了其他权利义务。2011年1月11日，曹铁军向原审法院提起诉讼，请求：解除商品房买卖合同，协力公司返还曹铁军购房款73638元及利息等。协力公司提起反诉请求：要求曹铁军承担违约责任，按照合同约定支付逾期支付房款违约金43650元（2010年5月3日至2011年2月28日）。原审法院于2011年4月7日作出（2011）中一法坦民一初字第81号民事判决，判决驳回曹铁军的诉讼请求及协力公司的反诉请求。曹铁军不服一审判决，向中山市中级人民法院提起上诉，2012年6月19日，中山市中级人民法院作出（2011）中中法民一终字第942号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。因曹铁军至今未付清所欠房款，协力公司于2014年5月8日诉至原审法院，请求判令：1.曹铁军向协力公司支付自2011年5月19日起计至实际付清房款之日的逾期支付房款违约金，自2011年5月19日起暂计至2014年3月31日，按每日万分之五的计算，违约金金额为152484元（未付房款金额为291000元）；2.曹铁军承担本案诉讼费用。
原审法院另查：2011年5月11日，珠海市永信房地产投资顾问有限公司寄出通知函一份，要求曹铁军在2011年5月18日前提供按揭所需的资料，并告知其如按揭贷款不能获得银行批准，其需按照约定，以现金补足应付房款。2011年5月31日，协力公司寄出通知函一份，要求曹铁军在2011年6月8日前提供按揭所需的资料，并告知其如按揭贷款不能获得银行批准，其需按照约定，以现金补足应付房款。2011年7月21日，协力公司再次发出催告函一份，再次要求曹铁军在2011年7月31日前提供按揭所需的资料，并告知其如按揭贷款不能获得银行批准，其需按照约定，以现金补足应付房款。诉讼中，曹铁军确认收到上述函件。
原审法院认为：当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。协力公司与曹铁军签订的商品房买卖合同、补充协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反有关法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，各方均应遵照履行。曹铁军请求解除商品房买卖合同，已经人民法院终审判决，未解除商品房买卖合同。双方在合同补充协议第六条中约定，如银行不同意买受人申请的贷款成数（金额）或贷款年限，买受人须根据银行同意的贷款金额相应补足首期款，并提交银行要求的其他资料，由此导致办理时间延迟的或者合同无法履行的，买受人不能免除违约责任。根据上述约定，双方对于买受人不能从银行获得约定贷款金额情形已经有特别约定和处理方式，即买受人仍应当向出售人补足不能获得贷款金额的相应部分。故此，作为付款义务人曹铁军对合同订立后可能出现的银行贷款障碍和风险，应当已有充分、合理的预见，对于是否能获得银行贷款已经不是购房人无法预知的事项，而是属于商业风险范畴，其后果应由购房人自行自行承担。双方对贷款时间没有明确约定，协力公司可以随时主张要求履行。协力公司已分别于2011年5月11日、2011年5月31日、2011年7月21日发函要求曹铁军于2011年5月18日、2011年6月8日、2011年7月31日前提供按揭所需的材料，如无法贷款需补足应付房款291000元。期限届满，曹铁军未提交按揭所需资料，但其仍应当通过其他途径筹措资金以履行继续付款义务。曹铁军逾期付款，应当按照双方当事人签订的中山市商品房买卖合同第七条“买受人逾期付款的违约责任”中的约定，从协力公司催告的提供按揭所需材料期限届满之日即2011年8月1日起，按照逾期应付款的万分之五向协力公司支付逾期付款的违约金。协力公司请求违约金从2011年5月19日起计算，不符合双方约定，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、曹铁军于原审判决发生法律效力之日起七日内支付协力公司逾期支付房款违约金（违约金计算方法：从2011年8月1日起以尚欠房款291000元为本金按日万分之五计算至实际付清房款之日止，曹铁军支付部分房款后，尚欠房款数额相应扣减）；二、驳回协力公司的其他诉讼请求。如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3350元（协力公司已预交），由曹铁军负担（曹铁军于原审判决发生法律效力之日起七日内返还协力公司）。
上诉人曹铁军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定基础事实错误。2010年4月2日，上诉人与被上诉人签订的是一份草稿合同，上诉人交付了首付款等费用，但被上诉人却未向上诉人交付草稿合同。上诉人即使于2010年6月8日在草稿合同上签名，也非正式商品房买卖合同，草稿合同没有合同效力，上诉人与被上诉人之间的约定只能按照中山市商品房买卖合同判断。正式的中山市商品房买卖合同是在2010年4月中旬，由被上诉人将合同邮寄到上诉人家乡甘肃静宁完成签订，4月25日，再由上诉人寄回被上诉人，该合同只有附件一至三，所标明的附件四“合同补充协议”为空白，也根本没有附件六“合同补充协议第六条”。即便认定草稿合同的效力，附件六第六条是无效的。中山市商品房买卖合同是由中山市国土资源局、中山市行政管理局制定的示范文本，但附件六却是由被上诉人一方拟定，未与上诉人协商的格式条款。双方签订草稿合同是在3月30日或3月31日下午，签订时间匆忙，被上诉人没有就附件六的第六条对中山市商品房买卖合同第六条、第七条的变更作出任何解释说明。附件六相比中山市商品房买卖合同，字号缩小，也出现了与中山市商品房买卖合同不一致的概念。附件六第六条对中山市商品房买卖合同第六、七条作了根本性的改动：约定的银行按揭付款比例由确定的二成变为不确定；买受人没有解除合同的可能，合同解除权完全在出卖人一方；违约责任苛刻，违约金高到与已交房款等额，且一切违约责任由买受人承担。被上诉人完全没有履行对附件六第六条的提示和说明义务，其条款内容设计完全是免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的典型，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条一款、第四十条、《合同法》解释二第十条的规定，附件六第六条为无效条款。二、一审法院适用法律错误。在上诉人与被上诉人对在不能办理按揭情况下的合同履行问题根本未做约定的情况下，一审法院判决上诉人支付违约金完全错误。1.双方的中山市商品房买卖合同附件空缺、空白，根本没有约定在不能办理按揭情况下的合同履行问题，如何按照《合同法》第六十条严格履行？2.双方既然没有约定在不能办理按揭情况下的合同履行问题，当该情形出现，双方协商不成，上诉人诉请解除合同合法合理，不履行合同不存在违约问题，如何按照《合同法》第一百零七条承担违约责任？3.万分之五违约金的前提是二成首付加银行按揭，但事实是本案银行按揭根本无法办理，以能够办理按揭情形下的违约金计算方法去计算不能办理按揭情形下的违约责任，在逻辑上错误。本案应是在双方对在不能办理按揭情况下的合同履行问题根本未做约定的情况下，当不可抗力因素出现导致按揭根本无法办理时，上诉人根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定诉请解除合同合法有据。四、上诉人已对一审法院依据的中山市中级人民法院（2011）中中法民一终字第942号民事判决于2014年9月16日依法向中山市检察院申请抗诉。上诉人为此向二审法院申请中止本案的审理。综上，请求撤销一审判决，驳回被上诉人一审全部诉讼请求。
被上诉人协力公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
二审期间，上诉人曹铁军向本院申请中止审理本案，并向本院提交了广东省中山市人民检察院于2014年9月16日向委托代理人吴卓金出具的民事行政申诉案件受理通知书，以及广东省中山市人民检察院于2014年11月27日作出的中检民提抗通字（2014）25-32号通知书。拟证明涉及本案的（2011）中中法民一终字第942号民事判决将启动再审程序。被上诉人协力公司对上诉人曹铁军提交的上述通知书真实性、合法性没有异议，但认为通知书不能证明（2011）中中法民一终字第942号民事判决必然进入再审程序，即便进入再审程序，也不一定被改判，本案的审理无需等待审判监督程序的终结，无需中止本案审理。
本院二审经审理查明：本院对于原审查明中的“中山市商品房买卖合同草稿合同约定于2010年5月2日办理贷款，并且合同附件六合同补充协议一第六条约定：如银行不同意买受人申请的贷款成数（金额）或贷款年限，买受人须根据银行同意的贷款金额相应补足首期款，并提交银行要求的其他资料，由此导致办理时间延迟的或者合同无法履行的，买受人不能免除违约责任。”中的“约定”变更为“记载”。原审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院另查明：广东省中山市人民检察院中检民提抗通字（2014）25-32号通知书内容为“关于曾建仁、曹建军、王志忠、杨戬、曹东、曹建芳、朱国喜、曹铁军不服中山市中级人民法院（2011）中中法民一终字第935-942号民事判决，向我院申请监督案，本院经审查均已于2014年11月27日决定提请广东省人民检察院抗诉。”
广东省人民检察院于2015年4月19日作出粤检民（行）监（2014）44000000481号民事抗诉书，对本院（2011）中中法民一终字第942号民事判决向广东省高级人民法院提出抗诉。本院于2015年6月3日以本案须以本院（2011）中中法民一终字第942号民事判决的再审审理结果为依据，裁定本案中止诉讼。
2015年4月1日，曹铁军委托代理人吴卓金律师向本院邮寄了广东省高级人民法院对本院（2011）中中法民一终字第942号民事判决再审审理，于2016年3月23日作出的（2015）粤高法审监民提字第89号民事判决。协力公司确认已收到该民事判决书。广东省高级人民法院在（2015）粤高法审监民提字第89号民事判决中认为，“……鉴于本案中没有证据证明曹铁军对于银行贷款政策的变化是可预见的，因此本案应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定：‘商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。’同时，根据本案案情，涉案房屋的按揭贷款手续尚未办理，按揭相关费用未实际发生，因此，曹铁军主张由协力公司返还其购房款73638元及利息，由永信公司返还购房契税款5470元、律师代办按揭费820元，具有事实与法律依据，应予以支持。同理，协力公司主张曹铁军支付违约金的反诉请求，不予支持。”判决：一、维持中山市第一人民法院（2011）中一法坦民一初字第81号民事判决第二项；二、撤销中山市中级人民法院（2011）中中法民一终字第942号民事判决与中山市第一人民法院（2011）中一法坦民一初字第81号民事判决第一项；三、协力公司应于判决生效之日起10日内返还曹铁军购房款73638元及利息（自2010年4月2日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；四、珠海市永信房地产投资顾问有限公司自判决生效之日起10日内返还曹铁军购房契税款5470元、律师代办按揭费820元。
本院认为：本案为商品房预售合同纠纷。协力公司以曹铁军在本院（2011）中中法民一终字第942号案中请求判令解除合同的诉请未获支持，在协力公司多次发出催告函，要求曹铁军提供办理按揭贷款所需材料，但曹铁军不仅不提供办理按揭贷款所需材料，亦未向协力公司支付余款291000元为由，而请求判令曹铁军支付未付房款291000元的逾期支付房款违约金。故协力公司在本案的诉请以本院（2011）中中法民一终字第942号民事判决为基础，而本院（2011）中中法民一终字第942号民事判决已被广东省高级人民法院（2015）粤高法审监民提字第89号民事判决予以撤销，并判令协力公司向曹铁军返还曹铁军已付的购房款及利息，即广东省高级人民法院在（2015）粤高法审监民提字第89号民事判决中已对曹铁军解除商品房买卖合同的主张予以采纳，因此，依广东省高级人民法院的上述再审审理民事判决，协力公司在本案要求曹铁军支付未付房款违约金的主张显然不能成立，本院对协力公司的诉讼请求不予支持。但因曹铁军是在二审诉讼期间才向本院提交了广东省中山市人民检察院对本院（2011）中中法民一终字第942号民事判决提请广东省人民检察院抗诉的材料，广东省人民检察院向广东省高级人民法院提出抗诉，广东省高级人民法院对本院（2011）中中法民一终字第942号民事判决的再审审理结果均是在二审诉讼期间发生，本院据此对一审判决予以改判。
综上所述，上诉人曹铁军的上诉有理，本院对其上诉请求予以支持。因广东省高级人民法院对本院（2011）中中法民一终字第942号民事判决再审审理发生于二审诉讼期间，本院根据广东省高级人民法院（2015）粤高法审监民提字第89号民事判决对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第一人民法院（2014）中一法坦民一初字第331号民事判决；
二、驳回被上诉人中山市协力房地产发展有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费3350元（被上诉人中山市协力房地产发展有限公司已预交），二审案件受理费3350元（上诉人曹铁军已预交），均由被上诉人中山市协力房地产发展有限公司负担（被上诉人中山市协力房地产发展有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳3350元）。
本判决为终审判决。
审判长 张煌辉
审判员 牛庆利
审判员 官 琳
二〇一六年五月九日
书记员 易嘉璇
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