辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终13693号
上诉人（原审原告、反诉被告）：森信纸业（北京）有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市沈河区。
负责人：陈国强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曹善勤、时佳，辽宁成功金盟律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：通辽宏图包装有限公司，住所地通辽市科尔沁区。
法定代表人：付敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王传悦、孙新扬，内蒙古金利律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：付敏，女，1982年4月1日出生，汉族，住址内蒙巴彦淖尔市磴口县。
上诉人森信纸业（北京）有限公司沈阳分公司（以下简称“森信纸业”）与上诉人通辽宏图包装有限公司（以下简称“通辽宏图公司”）、付敏买卖合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第1539号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
森信纸业上诉请求：1.对原审判决中给付货款本金部分没有异议，对未支持的滞纳金及纸张上调差价款部分提起上诉，要求给付滞纳金及纸张上调差价款至给付之日止；2.一审诉讼费、保全费及上诉费等由被上诉人承担。事实与理由：双方在合同中明确约定通辽宏图公司在信用账期内支付货款，逾期未结算的，每过期满30日纸张价格上调50元每吨，及偿付违约金至货款付清之日止。合同约定质量异议期为送货日期起7日内提出，否则逾期不接受有关异议或索赔，通辽宏图公司提出的纸张有质量问题已超过约定的异议期，同时也没有提供证据支持其观点，通辽宏图公司的先行抗辩不成立。在通辽宏图公司盖章确认的往来对账单中，明确约定了每笔货款的到期日，一审判决以双方未就全部货品价款给付约定期限而不支持滞纳金及纸张上调差价款，属于认定事实错误。
通辽宏图公司辩称，纸张上调价格及违约金从法律上讲均为对一方违约的惩罚，具有违约金性质，双方这一约定系对违约金重复约定。通辽宏图公司不支付森信纸业货款，系森信纸业的纸张存在严重质量问题且给通辽宏图公司造成严重经济损失，通辽宏图公司行使合同法规定的先诉抗辩权，完全符合法律规定，一审法院未予支持纸张上调款及违约金是正确的。协议内所确定的7日质量异议期只是上诉人以格式供货合同所确定的质量异议期，不是法律规定，剥夺了通辽宏图公司对产品质量提出异议的主要权利，应以格式合同对待，对通辽宏图公司不发生法律效力。
付敏辩称，同通辽宏图公司的答辩意见。
通辽宏图公司及付敏上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.判令支持上诉人的诉讼请求；3.判令驳回森信纸业的诉讼请求；4.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院本诉、反诉程序严重违法，上诉人未收到一审法院送达的开庭传票，也没有打电话通知过上诉人，时至一审判决书送达之时，上诉人才知道案件已经开庭。一审法院未经合法传唤，未通知上诉人开庭时间将本案缺席判决，严重剥夺了当事人参加诉讼、应诉答辩、提出反诉的权利。一审中上诉人对森信纸业所供货物质量问题提出了反诉，并将涉案纸张的质量问题报给通辽市质量技术监督局，通辽市质量技术监督局已立案，本案应中止审理，一审法院未等行政案件处理完毕，就在未通知上诉人开庭时间的情况下作出缺席判决，其程序严重违法。
森信纸业辩称，一审法院程序合法，上诉人所述未收到法院开庭传票等材料不属实。森信纸业于2015年年底立案，该案2016年8月才作出判决，期间法院与通辽宏图公司，包括森信纸业与通辽宏图公司多次有过沟通。在提起诉讼后通辽宏图公司以质量异议为由提起反诉，之后又向通辽市质量技术监督局提起质量异议，该程序违反了民事诉讼法规定的法定程序，并不适用通辽宏图公司所称的先行政后民事的程序，本案事实是至今通辽市质量技术监督局也没有任何的处理意见和结果。通辽宏图公司也没有证据证明产品存在质量问题，如果其认为产品存在质量问题，与本案不属于同一法律关系，也应该另案处理。一审法院程序合法，适用法律正确，对货款部分作出的判决应依法予以支持，对违约金部分请求二审法院依法改判。
森信纸业向一审法院起诉请求：1、由二被告通辽宏图公司、付敏连带给付货款208374.29元，违约滞纳金53487.11元、价格上调差价13356.21元（截止至2015年8月18日）至给付之日止的违约滞纳金及价格上调差价；2、由二被告承担本案全部诉讼费用及实现债权的费用。
一审法院认定事实：2015年2月5日，被告通辽宏图公司为原告森信纸业出具《委托书》一份，载明该公司委托李长丰、付敏作为委托代理人，代表该公司办理向原告订购纸张及与订购纸张相关的业务，委托期间自2015年2月5日起至另行通知时止。同日，被告付敏为原告出具《保证书》一份，承诺从2015年2月5日起，被告通辽宏图公司长期向原告所购纸质类材料的所有货款以及由于被告通辽宏图公司违约造成原告的利息损失、违约金和实现债权的费用等，自愿与通辽宏图公司共同承担连带责任。自2015年3月24日起至2015年7月2日，原告陆续向被告通辽宏图公司供应山鹰箱板纸等货品5批次，合计价款为384006.62元。原告提供的订货单、送货单载明，购货方如超过合同规定结款日期未结款，原告方可要求购货方立即偿还全部货款（包括到期及未到期的），且每过期满30日纸张价格则自行上调50元/吨，及偿付违约滞纳金（按每日千分之二累计）至货款付清日止；如购货方对货物品质、数量有任何异议或索赔，须在送货日期起7日内提出，否则逾期不接受有关异议或索赔。上述原告供应的5批次货品，除合同价款为79966.25元的第一批货品约定结款期限为2015年6月30日外，其余四批次货品未约定结款期限。上述供应货品原告提供了往来对账单一份，由被告通辽宏图公司盖章确认。2015年6月30日原告与被告通辽宏图公司就原告已供应宏图公司尚在库存货品价值予以确认为175631.923元。上述库存货品现已返回原告。现原告以被告通辽宏图公司拖欠货款为由，诉至一审法院。一审法院审理过程中，被告通辽宏图公司提起反诉，以森信纸业供应的纸张存在质量问题为由，要求判令森信纸业赔偿经济损失200000元、保全损失30000元并承担相应的诉讼费用。
上述事实，有当事人当庭陈述、订货单、送货单、往来对帐单、价值确认书、委托书、保证书等证据，经当庭质证，一审法院予以确认，并在卷佐证。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告通辽宏图公司、付敏经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，一审法院依据森信纸业陈述及提供的证据对本案事实予以认定；对于被告通辽宏图公司提出的反诉原审法院按撤诉处理。依法订立的合同受法律保护。依据原告森信纸业提供的相关证据，可以认定森信纸业与通辽宏图公司之间的买卖合同合法有效。现原告森信纸业履行了送货义务，被告通辽宏图公司应按约定支付价款。现虽有4批次货品未约定付款期限，但原告已经履行了合同义务，故在合理期限内要求被告通辽宏图公司支付货款符合法律规定。关于货款具体数额问题，因森信纸业与通辽宏图公司确认合同总价款为384006.62元，返还森信纸业货品价款175631.923元，故森信纸业要求通辽宏图公司支付价款208374.29元符合法律规定，予以支持。关于森信纸业要求判令被告给付违约滞纳金及价格上调差价的请求，因森信纸业与被告通辽宏图公司未就全部货品价款给付约定期限，且被告通辽宏图公司对原告提供的货品质量提出异议，故原告的此项请求不予支持。关于原告森信纸业要求判令被告付敏承担连带保证责任的问题，因被告付敏向原告出具保证书，承诺承担连带保证责任，故原告的此项请求符合法律规定，予以支持。关于被告通辽宏图公司提出的原告供应的纸张存在质量问题的抗辩意见，依据民事诉讼法的相关规定，应由其就此负举证责任。现其在合理期限内未提供相关证据，亦未向原审法院提出鉴定申请，故应承担对其不利的法律后果，对其抗辩意见不予采信。如其有新的证据，可以另行向有管辖权的法院提起诉讼。
一审法院判决：一、被告（反诉原告）通辽宏图包装有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告（反诉被告）森信纸业（北京）有限公司沈阳分公司价款208374.29元；二、被告（反诉被告）付敏对上述第一项承担连带责任；三、驳回原告（反诉被告）森信纸业（北京）有限公司沈阳分公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5430元由原告森信纸业（北京）有限公司沈阳分公司承担1318元、被告通辽宏图包装有限公司承担4112元，保全费1896元，反诉费4300元，减半收取2150元，由被告通辽宏图包装有限公司负担。
本院二审期间，通辽宏图公司及付敏提交通话录音二份，一份为通辽宏图公司李占敖一审起诉后与森信纸业郑总的通话录音，证明郑总知道涉案这批纸（2015年3月10日从吉安公司发货）有质量问题。森信纸业认为该份录音不能作为证据使用，通话人身份无法确认，真实性无法确认，假设录音是真实的，录音的时间也发生在森信纸业起诉之后，不能证明通辽宏图公司在起诉前向森信纸业提出过质量异议，不能成为其拒付货款的理由。另一通话录音，通辽宏图公司及付敏主张系许慧欣与李占敖的电话录音，证明森信纸业和吉安公司对提供给通辽宏图公司的金桂纸存在质量问题并且造成损失是明知的。森信纸业认为不能作为证据使用，通话人身份无法确认，无法证明是在与许慧欣通话，也不能证明通辽宏图公司想要证明的问题，纸张是否存在质量问题不能仅凭某个人的主观判断。如果这份证据是真实的只能证明纸张的生产厂家是浙江吉安集团，不能证明纸张有质量问题，纸张是否存在质量问题需要有权威的质量鉴定机构进行司法鉴定作出结论。纸张在加工生产的过程中最终在用户中使用出现问题的成因是非常复杂的，有可能是其他原材料不合格导致的问题，也可能是胶水等配料出现的问题，还有可能是运输储存过程不当导致的问题。本院对一审法院查明的事实予以认定。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院仅围绕上诉人上诉请求的事实和适用法律对本案进行审查。
森信纸业自2015年3月24日起至2015年7月2日，陆续向通辽宏图公司供应山鹰箱板纸等货品5批次，合计价款384006.62元。通辽宏图公司承认森信纸业供应的上述5批次货品并无质量问题，通辽宏图公司应支付相应货款，森信纸业同意扣除通辽宏图公司已返回的库存货品价值175631.923元，要求给付货款208374.29元，应予支持。关于森信纸业要求支付滞纳金及纸张上调差价款的诉讼请求，森信纸业提供的订货单上虽有“购货方如超过合同规定结款日期未结款，我司方可要求购货方立即偿还全部货款（包括到期及未到期的），且每过期满30日纸张价格则自行上调50元/吨，及偿付违约滞纳金（按每日千分之二累计）至货款付清日止”的内容，但上述内容适用的前提是合同约定结款日期，森信纸业供应的5批次货品，除2015年2月12日的订货单即合同价款为79966.25元的第一批货品约定结款期限为2015年6月30日外，其余四批次货品未约定结款期限。双方于2015年6月23日签订库存纸张价值确认，森信纸业将通辽宏图公司价值175631.923元的库存纸张收回，双方不能说明返回库存纸张对应的供货批次，森信纸业同意冲抵上述五批次供货，依据供货时间2015年2月12日的订货单中的合同价款79966.25元已先行冲抵完毕。合同价款为79966.25元的第一批货品订货单中约定结款期限为2015年6月30日，而森信纸业提供的2015年7月2日的往来对账明细中对该批次货品注明的到期日期为2015年3月24日，订货单中的结款日期与往来对账明细中的到货日期标注不一致，双方对于结款日期约定不明，森信纸业主张适用纸张价格上调及按每日千分之二偿付违约滞纳金，本院不予支持。双方于2015年7月2日形成往来对账明细，通辽宏图公司对该明细上载明的供货数量、质量并无异议，通辽宏图公司应在合理期限内给付森信纸业相应货款，通辽宏图公司未在合理期限内支付价款，其应自2015年9月1日起按银行同期贷款利率支付逾期付款违约金。
通辽宏图公司主张2015年3月10日森信纸业向其销售的由吉安公司生产的金桂A级纸存在质量问题给其造成损失20万元，本院认为，该批次供货可以作为独立批次的供货，与前述经过双方对账确认且通辽宏图公司自认无质量问题的5批次供货，分别予以处理，通辽宏图公司针对2015年3月10日的供货提出质量异议要求赔偿损失的诉请属于独立于本诉的反诉范围。一审法院向通辽宏图公司及付敏按照送达地址确认书中填写的送达地址邮寄了开庭传票，原审送达程序合法。鉴于通辽宏图公司及付敏经传票传唤未到庭应诉，一审法院就其反诉已按撤回反诉处理，本院二审对通辽宏图公司的反诉请求不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第1539号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民三初字第1539号民事判决第二、三项；
三、通辽宏图包装有限公司于本判决生效之日起十五日内给付森信纸业（北京）有限公司沈阳分公司208374.29元的违约金（以208374.29元为本金从2015年9月1日起至货款付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；
四、付敏对通辽宏图包装有限公司的给付义务承担连带责任；
五、驳回森信纸业（北京）有限公司沈阳分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
森信纸业（北京）有限公司沈阳分公司预交的二审案件受理费1318元，由森信纸业（北京）有限公司沈阳分公司负担800元，由通辽宏图包装有限公司、付敏负担518元；通辽宏图包装有限公司、付敏预交的二审案件受理费9730元，由通辽宏图包装有限公司、付敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 杰
审判员 乔雪梅
审判员 鞠安成
二〇一七年三月七日
书记员 阎玉洁
本案判决所依据的相关法律
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。