重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终4590号
上诉人（原审原告）：江苏兴厦建设工程集团有限公司。
法定代表人：赵宏才，董事长。
委托代理人：文生名，重庆金雷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：重庆市天顺建筑劳务有限公司。
法定代表人：苏莉，总经理。
委托代理人：黄建军，重庆中钦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄建。
被上诉人（原审被告）：陈世文。
上诉人江苏兴厦建设工程集团有限公司(以下简称江苏兴厦公司)与上诉人重庆市天顺建筑劳务有限公司（以下简称天顺公司）、被上诉人黄建、被上诉人陈世文建设工程合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2016年3月8日作出（2015）渝北法民初字第14318号民事判决，江苏兴厦公司和天顺公司均对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月20日受理本案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，代理审判员万怡主审，与代理审判员张薇组成合议庭，于2016年7月20日进行了询问。上诉人江苏兴厦公司的委托代理人文生名，上诉人天顺公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江苏兴厦公司一审诉称，2011年4月15日，重庆市远展房地产开发有限公司（以下简称远展公司）将位于重庆市渝北区双龙湖街道兰挂大道6号汇祥·林里3000项目一期工程发包给江苏兴厦公司承建。2011年11月22日，黄建、陈世文合伙借用天顺公司的名义与江苏兴厦公司签订了《土建工程劳务分包合同》，约定江苏兴厦公司将香芷汀兰一期3-3#、3-4#、3-11#楼的住宅、商业门面及车库的劳务施工发包给黄建等。在合同履行过程中，2013年初，黄建等仅完成住宅部分的主体框架、砌砖、内墙抹灰单项工程，室外散水、外墙抹灰、楼地面、屋顶等单项工程均未做；对于车库和商业门面部分仅完成了主体框架结构，其余单项工程均未做，就撤离了现场。2013年5月11日，江苏兴厦公司与黄建等进行了结算，结算的工程价款为650万元，江苏兴厦公司收取黄建等的保证金50万元江苏兴厦公司也仅应退给黄建等25万元。实际上截止2013年9月29日，江苏兴厦公司主动及被动支付给黄建等的工程款为6953783元，所收取的保证金于2012年12月14日已全额退还给了黄建等，现江苏兴厦公司已多支付黄建等的款项为703783元，故江苏兴厦公司起诉请求判令：黄建、陈世文、天顺公司连带退还江苏兴厦公司多支付的款项703783元及资金占用损失（以703783元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算从2013年9月29日起至付清该款时为止）；本案诉讼费由黄建、陈世文、天顺公司承担。
天顺公司意思很未到庭进行答辩，也未向一审法院提交书面答辩状，视为放弃答辩的权利。
黄建、陈世文一审共同辩称，江苏兴厦公司与黄建、陈世文未进行结算，江苏兴厦公司不存在多支付款项的事实，经核算江苏兴厦公司还应付工程款265.5万元，请求驳回江苏兴厦公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明：天顺公司是一家具有钢筋作业劳务分包二级资质的企业。兴厦公司是一家具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质的企业。
2011年4月15日，远展公司与兴厦公司签订了《建设工程施工合同》，约定远展公司（××）将位于重庆市渝北区双龙湖街道兰桂大道6号的汇祥·林里3000项目（又名香芷汀兰住宅小区）一期工程发包给兴厦公司（××）。
2011年11月22日，兴厦公司（总包方，甲方）与天顺公司（分包方，乙方）签订《土建工程劳务分包合同》（以下简称劳务合同），约定甲方将香芷汀兰一期工程3-3#、3-4#、3-11#楼及车库的劳务施工分包给乙方，该劳务合同主要约定：一、工程概况：建筑面积约25000平方米（以双方核定的建筑面积为准）；二、承包范围：1、设计施工图、技术交底纪要、设计变更及技术核定单等图纸文件，除基础土石方（开挖）工程、安装工程、二次精装修、栏杆、门窗、外墙保温、内墙和外墙涂料、防水、吊顶等专业分包以外的结构工程（钢筋、模板、砼等工程）和建筑工程[砌体、内外装饰装修（不包含外墙保温和内外墙涂料施工）、屋面（不包含防水施工）、楼地面（不包含防水施工）等工程]；2、以及为完成结构工程和建筑工程所必需的脚手架工程（内外脚手架、安全防护等工程）和机械、机具、设备；3、承包内容主要为包人工、包机械、包材料及损耗、包临时水电、包安全防护等；三、合同价款采用平方米包干单价为：多层住宅350元/㎡；车库280元/㎡；商业350元/㎡，包干价具体工作内容以及人工费构成如下……四、结算与支付：1、工程竣工验收合格后一个月内支付至工程款（结算额）的80%，双方办理完最终结算额后半年内支付至结算额的95%，余下的工程款（结算额）在扣除5万元的保修金后一年内付清……；五、履约担保书保证金：签订合同时，乙方转账支付甲方50万元的履约保证金作为对工程履约的担保，乙方在完成合同规定的工作内容并在办理完最终结算后一个月内无息返还，单栋工程主体结构验收合格后一个月内返还50%，外架拆除后一个月内返还剩余50%。该劳务合同末页由天顺公司在分包方处加盖印章，黄建，陈世文在分包方代表处签字。
2015年5月11日，兴厦公司的负责人袁勇书写标题为“回兴”二字的单据一张（即511回兴单据），该单据的主要内容为：1、主体27000×175=473；2、抹灰做砖21000×70=147；3、重搭外架5万×2；4、计时工5万；5、木方30万；6、基础10万；7、保证金50÷2=25；8、停工补助5万，合计金额705被划掉后明确为675。袁勇和黄建均于2013年5月11日在该单据上签字确认。后黄建私自在511单据的复印件上的“回兴”二字后添加“香芷汀兰工地进度与补偿款”内容。
在劳务合同的履行过程中，双方因工程款发生纠纷。2014年12月31日，天顺公司、陈世文、黄建以兴厦公司、远展公司为被告向一审法院提起诉讼，要求兴厦公司立即支付天顺公司、陈世文、黄建工程款260万元及利息，远展公司在欠付工程款范围内承担给付责任。2015年7月8日，一审法院作出（2015）渝北法民初字第01254号民事判决书，该判决认为，511回兴单据载明的675万元并非工程进度款而应确认为工程结算款，兴厦公司应付的工程款为双方结算的650万元（25万元是保证金不属于工程款），而兴厦公司已支付695万余元工程劳务款给黄建，兴厦公司不存在欠天顺公司工程劳务款的事实，故判决驳回天顺公司、陈世文、黄建的诉讼请求。
后天顺公司、陈世文、黄建提起上诉，2015年12月24日，本院作出（2015）渝一中法民终字第06438号民事判决书，该判决书认为，黄建、陈世文借用天顺公司资质与兴厦公司签订的劳务合同，依法为无效合同。黄建、陈世文借用天顺公司资质系内部法律关系，劳务合同的外部法律关系是合同的签订主体天顺公司和兴厦公司，是合同相对方。本案基于外部法律关系主张工程款，依法应由合同相对方主张权利。黄建、陈世文并非劳务合同的相对方，但黄建、陈世文在合同履行中的行为能代表天顺公司，该二人的行为依法由天顺公司承担。因工程已经竣工验收合格并交付业主使用，故兴厦公司依法负有向天顺公司按合同约定价款付清工程劳务款的义务。天顺公司、陈世文、黄建否认“回兴”单据为双方的结算，并认为双方未进行工程总价结算，则其现又无已完工部分工程造价鉴定确定的依据，其主张本案工程总价款就无相应事实依据，不能成立。因2012年12月14日兴厦公司将50万元保证金退还给黄建，并由黄建出具收条，则2013年5月11日黄建与袁勇签订的“回兴”单据中，合计金额705被划掉后明确为675，该675万元的金额中应未包含已退还的保证金。无论“回兴”单据是否为双方已做工程部分价款的结算，依据现有证据，天顺公司、陈世文、黄建主张工程款的依据仅有该675万元，本案已查明兴厦公司已支付黄建工程劳务款共计6953783元，故兴厦公司已不存在欠天顺公司工程劳务款，遂判决驳回上诉，维持原判。
江苏兴厦公司认为511回兴单据经生效判决确定是结算单，且生效判决已确认黄建、陈世文、天顺公司应得的工程款和保证金合计为675万元，兴厦公司实际支付了7453783元（劳务款6953783元+500000元保证金），故差额部分款项为江苏兴厦公司多支付的款项，黄建、陈世文、天顺公司应当予以返还，故提起了本案诉讼。
一审法院另查明：（2015）渝北法民初字第01254号民事判决书和（2015）渝一中法民终字第06438号民事判决书中查明事实部分均载明：江苏兴厦公司在2012年1月16日至2013年6月28日期间，分18次给黄建支付工程劳务款5908783元，于2013年7月11日代黄建支付塔吊租金20万元、2013年9月8日代黄建支付力强建筑机具租赁有限公司租金77万元，于2013年9月29日代黄建支付唐邦云工伤赔偿款75000元，合计共支付黄建工程劳务款共计6953783元。
劳务合同签订后黄建、陈世文组织人员进场施工，并在合同签订后约10天，黄建、陈世文向兴厦公司交付了50万元保证金；2012年12月14日，兴厦公司将50万元保证金退还给黄建，并由黄建出具收条。
2013年10月20日，香芷汀兰住宅小区一期工程3#、4#、11#楼竣工验收合格并已交付远展公司使用。天顺公司、陈世文、黄建及兴厦公司均确认劳务合同系黄建、陈世文借用天顺公司资质与兴厦公司签订的，劳务合同均是由黄建、陈世文实际履行的，兴厦公司的相关款项也未支付至天顺公司，而是直接支付给黄建或黄建指定的其他人。
一审法院认为，黄建、陈世文借用天顺公司资质与江苏兴厦公司签订的劳务合同，违反法律禁止性规定，依法为无效合同。但黄建、陈世文借用天顺公司资质系内部法律关系，劳务合同的外部法律关系是合同的签订主体天顺公司和江苏兴厦公司，是合同相对方。本案基于外部法律关系主张返还多支付的工程款，依法应由合同相对方主张权利。黄建、陈世文并非劳务合同的相对方，其在合同履行中的行为代表天顺公司，该二人的行为依法由天顺公司承担。故江苏兴厦公司请求黄建、陈世文连带退还多支付的款项及资金占用损失，无法律依据，一审法院不予支持。即便江苏兴厦公司存在多支付款项的情形，也应当由劳务合同的相对方即天顺公司承担返还责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条规定：下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……。第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，生效判决已确认，依据现有证据天顺公司、陈世文、黄建主张工程款的依据仅有该675万元，而江苏兴厦公司已支付黄建工程劳务款共计6953783元，江苏兴厦公司已不存在欠天顺公司工程劳务款的事实。现天顺公司未举示相反的证据推翻上述生效判决确定的事实，依据现有的证据，天顺公司向江苏兴厦公司多支付工程劳务款203783元（6953783元-6750000）。故江苏兴厦公司要求天顺公司返还多支付的工程劳务款203783元，一审法院予以支持，对江苏兴厦公司超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。因多支付工程劳务款的事实是在生效判决中确定的，故江苏兴厦公司兴厦公司要求天顺公司从起诉之日起，即从2015年7月16日起按中国人民银行同期贷款利率标准承担多支付工程劳务款的资金占用损失至付清之日止，一审法院予以支持。对江苏兴厦公司超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决：一、被告重庆市天顺建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内向原告江苏兴厦建设工程集团有限公司返还多支付的款项203783元及资金占用损失（以203783元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，从2015年7月16日起计算至付清之日止）；二、驳回原告江苏兴厦建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费11340元、诉讼财产保全费4770元，由原告江苏兴厦建设工程集团有限公司负担11445元，被告重庆市天顺建筑劳务有限公司负担4665元。
江苏兴厦公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，改判黄建、陈世文、天顺公司连带退还江苏兴厦公司多支付的款项703783元及资金占用损失（以703783元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算从2013年9月29日起至付清该款时为止）；二、本案一、二审诉讼费由黄建、陈世文、天顺公司承担。主要事实和理由：一、一审法院以外部法律关系为由，认为黄建、陈世文不承担返还责任的理由错误。黄建、陈世文与天顺公司之间系挂靠与被挂靠的关系，黄建、陈世文系该合同的实际履行者、义务实际承担者以及最终权益受益者，天顺公司仅是出借资质给黄建、陈世文，与江苏兴厦公司签订合同。江苏兴厦公司正式基于该事实和理由，要求蒋建、陈世文承担连带责任。司法实践中，依据民事诉讼法第五十四条的规定挂靠人与被挂靠人承担连带责任已经成为司法惯例。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已经突破合同相对性，一审法院以合同相对性原则处理本案明显错误。二、一审法院认定保证金不包含在675万元之内，黄建等的工程款仅为675万元属于事实认定错误。“511回兴单据”明确约定了保证金，故应当退还的保证金金额已包含在结算款675万元之内。前案生效判决查明江苏兴厦公司已经支付黄建等的总金额为745万余元，之间的差额703783元应退还江苏兴厦公司。三、一审判决的资金占用损失起算时间错误。江苏兴厦公司于2014年4月10日已经提起过诉讼请求退还多支付的工程款，故资金占用损失应自此起算。
针对江苏兴厦公司的上诉，天顺公司答辩称：答辩意见与天数公司的上诉意见一致。
天顺公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，改判天顺公司不承担责任；二、判令江苏兴厦、黄建、陈世文承担本案一审、二审诉讼费用。主要事实和理由：一、本案系黄建、陈世文借用天顺公司资质施工，天顺公司没有实际履行合同，没有参与工程管理，也未收取黄建、陈世文任何管理费或挂靠费，黄建、陈世文是涉案工程的实际施工人。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人可以突破合同相对性主张权利。三、“511回兴单据”上第一、二向是按照合同约定单价的70%结算的价格，且第五项应存在争议未将木方计入675万元的总价中，故“511回兴单据”不是最终结算价。
针对天顺公司的上诉，江苏兴厦公司答辩称：一、关于合同相对方及责任的问题，天顺公司与江苏兴厦公司的观点一致。天顺公司与黄建、陈世文之间是挂靠关系，应承担连带责任。二、“511回兴单据”本身是一个结算单，可以看出黄建、陈世文、天顺公司的应得款项只有675万元，包含了应退还的保证金25万元，工程款只有650万元。三、江苏兴厦公司多支付的70多万元是被动支付的。
本案二审中，江苏兴厦公司举示了以下证据：证据1，重庆市渝北区人民法院（2014）渝北法民初字第06375号《受理案件通知书》，用以证明一审判决的资金占用损失起算时间有误；证据2，黄建、陈世文针对（2015）渝一中法民终字第06438号民事判决提出的再审申请书复印件，以及重庆市高级人民法院（2016）渝民申646号《民事申请再审案件应诉通知书》复印件，用以证明认定天数公司承担责任错误。天顺公司对江苏兴厦公司举示的证据1的真实性无异议，但称对该案的诉讼情况不清楚；对证据2的合法性、真实性和关联性均认可。
天顺公司在二审中举示了该公司针对（2015）渝一中法民终字第06438号民事判决提出的再审申请书，证明该案已经申请了再审。江苏兴厦公司对证据的合法性、真实性和关联性均认可。
本院二审查明：本院的（2015）渝一中法民终字第06438号民事判决因当事人申请再审，已由重庆市高级人民法院立案审查。截止当前，尚在再审审查中。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，黄建、陈世文借用天顺公司的资质与江苏兴厦公司签订本案劳务合同，本案劳动合同的外部法律关系的当事人是合同的签订主体，即天顺公司和江苏兴厦公司。江苏兴厦公司基于外部法律关系主张返还多支付的工程款即资金占用损失，应当由其合同相对方天顺公司承担返回责任。江苏兴厦公司主张黄建、陈世文与天数公司承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予支持。天顺公司主张由黄建、陈世文承担责任，有违合同相对应原则，本院不予支持。
关于江苏兴厦公司多支付的款项金额，生效判决已经确认天顺公司、黄建、陈世文主张工程款的依据为675万元，江苏兴厦公司已经支付的劳务款为6953783元，故一审认定天顺公司应返还给江苏兴厦公司多支付劳务款203783元，并无不妥。本院的（2015）渝一中法民终字第06438号民事判决虽然已经重庆市高级人民法院立案进行再审审查，但尚未进入审判监督程序，不影响该民事判决的效力。
关于资金占用损失的起算时间，确认江苏兴厦公司多支付了工程款的生效判决，即（2015）渝一中法民终字第06438号民事判决系2015年12月24日作出，在此之前，江苏兴厦公司是否还应支付工程款尚存争议，故江苏兴厦公司主张多支付款项的资金占用损失自2013年9月29日或者2014年4月10日起算，均缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，江苏兴厦公司和天顺公司的上诉理由均不成立，其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11340元，由江苏兴厦建设工程集团有限公司承担8100元，由重庆市天顺建筑劳务有限公司承担3240元。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 张 薇
代理审判员 万 怡
二〇一六年七月二十七日
书 记 员 左 琴