贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）遵市法民一终字第238号
上诉人（原审被告）贵州中心酿酒集团有限公司。
法定代表人周杰明，总经理。
委托代理人吴岚，贵州黔鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）卢友梅，女，汉族。
被上诉人（原审被告）邬家平，女，汉族。
上诉人贵州中心酿酒集团有限公司（以下简称中心公司）因与被上诉人卢友梅、邬家平提供劳务者受害责任纠纷一案。不服贵州省仁怀市人民法院（2013）仁民初字第1277号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：卢友梅系贵州国台酒业有限公司制曲工人，月工资3300元，其原系茅台镇上坪村户口，后因房屋被征收，搬至茅台镇国酒社区居住，邬家平系中心公司制曲工人。2012年7月22日晚，邬家平突发疾病，便向其工作的制曲车间班长胡光平请假，要求其另行安排人代班，因胡光平找不到代班工人，要求邬家平自行找人代班，后邬家平请卢友梅为其代班。2012年7月23日凌晨5时许，卢友梅在中心公司代班期间从五楼的丢曲仓孔坠落至三楼受伤。中心公司当即组织人员将卢友梅送医院抢救，同年7月25日卢友梅转至贵阳医学院附属医院住院治疗36天治愈出院，诊断为：颈5椎体骨折，右手中指末节骨折。2012年11月28日，卢友梅向贵阳医学院附属医院司法鉴定中心申请法医临床鉴定，同年12月25日，该中心认定，卢友梅所受损伤为九级伤残。
另查明：卢友梅向贵阳医学院附属医院支付住院治疗费6500.01元，支付急救费1685.00元，检查费137.00元；另购买尿布湿等医疗辅助器具用品532元，购买甲硝唑片、洁尔阴洗液、美扑伪麻片等，共计支付现金61.20元；支付鉴定费700元；支付交通费706元。另外，卢友梅共生育了两个子女，即长子王斌，1997年12月12日出生，长女王月1999年11月8日出生。
原审法院认为：卢友梅经中心公司制曲车间管理人员认可在中心公司替邬家平从事劳务活动，双方虽未订立书面合同，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的行为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动。”之规定，卢友梅的代班行为，依法应认定为在从事雇佣活动，与中心公司形成了事实上的雇佣关系。中心公司在存在一定安全风险的曲仓孔周围未设置安全警示标志和安全防范措施，致卢友梅在中心公司从事劳务活动中，自中心公司制曲车间的曲仓孔坠落，摔至三楼受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”之规定，中心公司依法应赔偿卢友梅在从事雇佣活动中人身受到的伤害。因卢友梅被安置在城镇居住已超过一年，故有关费用的计算应按城镇人口标准计算。具体数据分别为：医疗费为住院治疗费6500.01元＋支付急救费1685.00元＋检查费137.00元＋购买甲硝唑片、洁尔阴洗液、美扑伪麻片等共计支付现金61.20元＝8383.21元；医疗辅助器具费532元；误工费3300元／月÷30天／月＝110元／天，计算至定残前一日，为156天，即误工费为110元／天×156天＝17160元；残疾赔偿金为16495.01元／年×20年×20%＝65980.04元；护理费参照统计部门的统计数据（当地职工平均工资标准2621.50元／月，每月以22天计算，即每天为119.16元）36天×119.16元／天＝4289.76元，而原告主张的护理费为4143元，根据不告不理的原则，从其所愿，以4143元计；住院伙食补助费为30元／天×36天＝1080元；被扶养人生活补助费为11352.88元／年×6年（2年＋4年）÷2×20%＝6811.73元；对卢友梅主张的交通费706元，根据本案实际，卢友梅从贵阳到茅坝镇，与本案无关联，应予扣除170元，其余票据载明的交通费为448元，即交通费为448元；对卢友梅请求赔偿精神损害抚慰金10000元，因本次事故造成了九级伤残的严重后果，卢友梅的心灵实际也造成了很大的精神伤害，故酌定精神损害抚慰金5000元；鉴定费700元，以上各项费用共计115237.98元。对卢友梅主张的其余费用，因其所举证据不能证明自己主张的事实，由卢友梅对除115237.98元赔偿款之外的主张承担举证不能的法律责任。本案中，因邬家平在卢友梅为其代班中，只享有一天的事假权利，不享有卢友梅代班的任何收益，故其不承担赔偿责任。对中心公司所持邬家平与卢友梅才存在劳务关系，由邬家平承担相应的赔偿责任的辩解主张，因与事实不相符，其所举证据也不能证明该主张，对该辩解主张不予采信。据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决如下：一、贵州中心酿酒集团有限公司在本判决发生法律效力后5日内付给卢友梅医疗费、医疗辅助器具费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计110237.98元。二、驳回卢友梅的其他诉讼请求。案件受理费879元，减半收取439.50，由卢友梅承担39.50元，贵州中心酿酒集团有限公司承担400元。因卢友梅已预交，故由贵州中心酿酒集团有限公司将其应承担的诉讼费直接付给卢友梅。
一审宣判后，中心公司不服，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，请求本院依法改判。其主要事实和理由如下：一、卢友梅系替邬家平代班，应与邬家平成立劳务关系；二、卢友梅未尽到安全注意义务，其本身有过错，应承担一定的责任。
邬家平在二审中答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决合理公正。请求本院予以维持。
本院经审理查明：卢友梅系贵州国台酒业有限公司制曲工人，月工资3300元，其原系茅台镇上坪村户口，后因房屋被征收，于2010年搬至茅台镇国酒社区居住，邬家平系中心公司制曲工人。2012年7月22日晚，邬家平突发疾病，遂请卢友梅为其代班。2012年7月23日凌晨5时许，卢友梅在中心公司代班期间从五楼的丢曲仓孔坠落至三楼受伤。中心公司当即组织人员将卢友梅送医院抢救，同年7月25日卢友梅转至贵阳医学院附属医院住院治疗36天治愈出院，诊断为：颈5椎体骨折，右手中指末节骨折。2012年11月28日，卢友梅向贵阳医学院附属医院司法鉴定中心申请法医临床鉴定，同年12月25日，该中心认定，卢友梅所受损伤为九级伤残。卢友梅向贵阳医学院附属医院支付住院治疗费6500.01元，支付急救费1685.00元，检查费137.00元；另购买尿布湿等医疗辅助器具用品532元，购买甲硝唑片、洁尔阴洗液、美扑伪麻片等，共计支付现金61.20元；支付鉴定费700元；支付交通费706元。
另查明，卢友梅共生育了两个子女，长子王斌，1997年12月12日出生。长女王月，1999年11月8日出生。其丈夫在在2010年3月因病去世。
本院认为：本案争议的焦点为：一、各方当事人之间的法律关系；二、对卢友梅受伤的责任问题。
一、关于各方当事人之间法律关系的问题。各方当事人对2012年7月23日凌晨，卢友梅到中心公司为邬家平代班的事实无异议，本院予以确认。卢友梅虽然是邬家平找来为其代班，但卢友梅是向中心公司提供了劳务，中心公司已接受了卢友梅的劳务。其二、卢友梅是在中心公司厂内为邬家平代班，该代班行为在中心公司的监管之下，中心公司不仅没有明确拒绝，反而接受了卢友梅提供的劳务。因此，应当认定卢友梅与中心公司之间形成提供劳务与接受劳务的关系。至于邬家平找卢友梅代班的问题，其实质是卢友梅代替邬家平向中心公司提供劳务，双方之间不存在劳务关系。故中心公司关于卢友梅应与邬家平成立劳务关系的上诉理由不成立，依法不予采信。
二、关于责任承担的问题。由于卢友梅与中心公司成立提供劳务与接受劳务的关系，中心公司作为接受劳务的单位，应当向劳务者提供安全的工作环境，而中心公司把曲仓孔设在通道上，在明知曲仓孔存在隐患的情况下，在曲仓孔周围既未设置安全警示标志，也未有效采取安全防范措施，致卢友梅在中心公司从事劳务活动中，自五楼的曲仓孔坠落，摔至三楼受伤。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，中心公司对卢友梅受伤应承担责任。卢友梅作为一名制曲工人，应当对曲仓孔的设计方式和安全状况有所了解，对其工作环境应尽到相当谨慎的注意义务。但因其未尽到相应的安全注意义务，其本身也有一定的过错。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款关于“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”之规定，卢友梅对自身伤害也应承担责任。综合上述，本院认定中心公司对卢友梅的受伤承担主要责任，以80%为宜。卢友梅对自身伤害承担次要责任，以20%的责任比例为宜。
三、关于卢友梅具体损失的问题。由于卢友梅的丈夫在事故发生前已去世，故在2013年7月至2015年12月间，被扶养人生活费为11352.88元／年÷12月×29月×2×20%=10974.45元。在2015年12月至2017年11月间，被扶养人生活费为11352.88元／年÷12月×23月×20%=4351.93元，以上合计15326.38元。但由于卢友梅对原审认定的6811.73元未提起上诉，视为服判，本院予以确认。由于各方当事人对下列损失即：医疗费8383.21元；医疗辅助器具费532元；误工费17160元；残疾赔偿金为65980.04元；护理费4143元；住院伙食补助费1080元；交通费448元；精神损害抚慰金5000元；鉴定费700元未提起异议，本院予以确认。以上各项费用共计110237.98元。其中，中心公司承担88190.38元，卢友梅承担22047.60元。
综上所述，原判认定事实不清，应予改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2013）仁民初字第1277号民事判决；
二、由贵州中心酿酒集团有限公司于本判决生效后十五日内赔偿卢友梅88190.38元；
三、驳回贵州中心酿酒集团有限公司的其余诉讼请求。
如贵州中心酿酒集团有限公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费439.5元，二审案件受理费879元，共计1318.5元，由贵州中心酿酒集团有限公司承担1054.8元，由卢友梅承担263.7元。
本判决为终审判决。
审 判 长 康 龙
审 判 员 令狐荣强
代理审判员 何 容
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 陈 娜