宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吴民终字第185号
上诉人（原审原告）周吉祥，男，1946年9月20日出生，汉族，住宁夏回族自治区盐池县。
委托代理人陈全会，陕西检学法律事务所律师。一般授权代理。
委托代理人姚锋，陕西检学法律事务所律师。一般授权代理。
上诉人（原审被告）郭彪，男，1962年9月2日出生，汉族，住宁夏回族自治区盐池县。
委托代理人王柱，宁夏方和圆律师事务所律师，特别授权代理。
原审第三人李波，男，1981年6月2日出生，汉族，住宁夏回族自治区盐池县。
上诉人周吉祥与上诉人郭彪因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院(2013)盐民初字第544号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人周吉祥及其委托代理人陈全会、姚锋，上诉人郭彪的委托代理人王柱均到庭参加了诉讼，原审第三人李波经本院传票依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席审判。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2000年盐池县政府启动全县旧城改造计划，周吉祥所有的房屋在旧城改造计划行列中。当时马吉副县长委托其秘书刘世琛在城建局召开拆迂户座谈会，由城建局局长朱林主持会议，拆迁户有盐池县盐业公司领导马玉明、石文堂，周吉祥、郑盛发、李志有参加，经座谈会上决定此地要盖盐池县新商城，对各拆迁户的房屋实行自拆自建，拆迁前占多大面积，新建时仍盖多大面积，但必须在政府的统一安排、统一规划、统一设计下进行。周吉祥与郑盛发、李志有三人协商无论谁家面积多大，建成时按平均的三份均分，楼房三处，每人一至三楼各一套。周吉祥及另外两家的房屋位置在原城建局楼北侧盐业公司（原饮食服务公司以南）处，房屋拆迁后由郭彪承建。在房屋承建过程中，因房屋的建造费用及支付方式，双方一直不能协商一致，亦未签订书面的建房协议。房屋建成后，周吉祥至今未向郭彪交纳房屋建设费用，郭彪将建成的房屋一直未向周吉祥交付，且于2008年将所建成的三层楼房中的一层房屋卖给第三人李波，李波于2012年1月9日依据(2011)吴民终字第174号民事判决书办理了房屋产权所有证。所建成的二层房屋，自(2011)吴民终字第174号民事判决书生效后郭彪交由周吉祥占有使用至今，周吉祥已办理了该房屋所有权证书。三层房屋至今由郭彪使用，郭彪已办理了该房屋的所有权证书。现周吉祥诉至法院请求法院判决：1、判令郭彪返还非法侵占周吉祥位于盐池县商城以南，原二轻局以北的楼房（上下垂直1-3层）。2、判令郭彪赔偿原告损失261100元。3、由郭彪承担本案的全部诉讼费。
原审法院认为，周吉祥与郭彪虽没有签订书面的代建房屋合同，但郭彪与周吉祥以及拆迁户李志有、郑盛发之间针对拆迁后的房屋建设形成了合意，郭彪也已顺利在周吉祥使用的土地上建造了房屋，双方形成了事实上委托代建关系。在房屋建成后，周吉祥应当按照当时的建造价格支付郭彪的建造费用，郭彪应向周吉祥交付代建的房屋。郭彪为周吉祥建造房屋的事实已经形成，但双方就该房屋建造费用的数额及支付方式等方面未能协商一致，且在房屋建成六年有余的时间周吉祥未向郭彪支付任何建造房屋费用的情况下，郭彪于2008年将所建成的房屋一层出售给第三人李波，第三人李波将房款全部交清，并依法取得了该房屋的相关权证。周吉祥没有支付任何建造房屋的费用，是造成所建房屋无法交付的主要原因，周吉祥应承担主要过错责任。周吉祥请求郭彪返还出售给第三人李波的房屋，原审法院认为，第三人李波与郭彪在公平、自愿的基础上达成房屋买卖协议，第三人李波将房款已全部付清，已实际占有使用多年，并依法办理了相关手续，第三人的行为并无过错，房屋的取得应属善意取得，应受法律保护。对于周吉祥请求返还出售给第三人房屋的诉讼请求不予支持。对于周吉祥实际占有的二层一间和郭彪实际占有的三层一间应交付周吉祥。在郭彪交付房屋时，周吉祥应支付郭彪相应的建造费，就建造费的数额，原审法院认为，双方当事人应当遵循诚实信用和公平原则，确定各方的权利义务。对价格或报酬履行方式等内容没有约定或约定不明的，可以补充，不能达成补充协议的，按照交易习惯确定或按照合同的签订履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。该案郭彪为周吉祥代建房屋，其代建费应当参照当时当地的市场价格计算为宜，结合当时在同一地点拆迁再建的李志有、郑盛发已交付的房屋建造费用将该房屋的建造的费用确定为每层60000元较为合理。经盐池县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第十条第一款、第六十一条、第六十六条、第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第一条、第二条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条至规定，判决：一被告郭彪向原告周吉祥交付位于盐池县盐州北路58号垂直一体二层至三层两间房屋，于本判决生效后十日内履行。被告郭彪应协助原告周吉祥办理该房屋产权登记手续的义务，办理费用由原告周吉祥自己承担；二、原告周吉祥向被告郭彪支付上述两间房屋建造费用120000元，于本判决生效后十日内一次性付清；三、驳回原告周吉祥的其他诉讼请求。案件一审受理费3817元，由原告周吉祥负担3117元，被告郭彪负担700元。二审案件受理费2800元，由原告周吉祥负担1400元，被告郭彪负担1400元。
宣判后，周吉祥、郭彪均不服一审判决，向本院提起上
诉人。
上诉人周吉祥上诉认为，一、原审人民法院对本案的处
理严重违反诉讼程序，适用法律错误，判决结果超出了本案
诉讼范围。1、一审程序中上诉人周吉祥的诉讼请求是：(1)
请求判令被上诉人返还非法侵占上诉人位于盐池县商城以
南、原二轻局以北的楼房（上下垂直1-3层）。(2)判令被
上诉人赔偿损失人民币261100元整。(3)由被上诉人承担本案全部诉讼费用。根据如上诉讼请求原审人民法院只需要结合证据审查被上诉人的行为是否对上诉人构成民事侵权，依据《中华人民共和国侵权责任法》及《中华人民共和国民法通则》的相关规定做出相应的处理。而原审人民法院错误的将该案案由确定为建设工程施工合同纠纷，使用了《中华人民共和国合同法》的相关规定做出了错误的处理结果。2、本案诉讼中上诉人即被上诉人均没有主张过涉案房屋的建造费用，而原审判决第二项判令上诉人向被上诉人支付涉案房屋建造费120000元整，不知道该判决内容依据的是哪国的法律规定，该项判决结果明显超出了本案诉讼范围。二、原审人民法院对本案的处理认定事实错误。1、一审诉讼中原审人民法院查明被上诉人为上诉人代建房屋的事实客观存在，那么代建事项完成后被上诉人就应当及时将代建房屋交付上诉人使用，至于代建费用存在争议那是另外一个法律关系的问题，完全可以通过法律途径主张权利；而本案被上诉人将属于上诉人所有的房屋非法侵占多年，并将一楼门面房非法变卖，主观上存在严重过错，该买卖行为当属无效。而原审人民法院竟以上诉人未向被上诉人支付房屋建造费用存在过错为理由认定该买卖关系合法，明显认定事实错误，判决结果有悖现行法律之规定。2、一审庭审中上诉人提交的第四组证据一证人邹某某的证言，原审法院在判决书中认为证据形式合法，予以采信；该证据证明2002年至2005年之间，第三人李波曾与上诉人及上诉人的儿子协商欲购买该案被被上诉人于2008年非法变卖给第三人的涉案房屋，这说明第三人李波在明知该涉案房屋所有权归属于上诉人，而上诉人手中没有任何该房屋产权、产籍有关的手续资料的情况下从被上诉人手中购买，明显主观上存在过错，后于2012年1月才依据已被宁夏回族自治区高级人民法院撤销的(2011)吴民终字第174号民事判决书办理了房屋产权登记手续，上诉人认为被上诉人及第三人主观上存在严重过错，恶意串通，侵害了上诉人的合法权益，据此，上诉人认为第三人李波在本案中不得认定为善意第三人，依法应当承担返还财产的民事责任，而原审人民法院判决中认定“第三人李波行为并无过错，房屋的取得应属善意取得，应受法律保护”之说显属认定事实错误。三、一审诉讼中，上诉人主张涉案房屋被被上诉人非法占有、租赁、使用六年期间的经济损失人民币261100元，上诉人为证明如上损失数额提交的证据有同地段，相同面积，位置相邻的郑盛发、李志有六年来出租房屋收取租金的租赁合同予以证明，而原审法院认为该证据与本案没有关联性驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人认为既然其它两家的房屋建造费协议和数额能作为原审法院认定上诉人应当给付被上诉人房屋建造费的依据，那么这两家的租房合同作为计算上诉人损失的依据怎么就与本案没有关联性了呢？原审法院能说被上诉人的行为没有给上诉人造成实际经济损失吗？据此上诉人认为原审人民法院有偏颇办案的嫌疑，恳请二审人民法院予以纠正。根据以上事实和理由，原审人民法院对本案的处理严重违反诉讼程序，适用法律错误，认定事实错误，存在偏颇办案的嫌疑，请求：1、请求二审人民法院依法撤销盐池县人民法院(2013)盐民初字第544号民事判决书，对本案重新作出处理。2、请求判令被上诉人立即返还非法侵占上诉人位于盐池县商城以南、原二轻局以北的楼房上下垂直1-3层。3、判令被上诉人赔偿因其侵权行为给上诉人造成的实际经济损失人民币261100元整。(3)由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。
针对上诉人周吉祥的上诉请求、事实及理由上诉人郭彪答辩认为：一、一审法院诉讼程序违法同意上诉人周吉祥的意见。上诉人周吉祥认为原审法院认定事实错误里面的第一点，上诉人周吉祥认为代建的客观事实存在，我们认为说法不成立。理由是双方没有实际签订任何代建合同。针对第二点邹某某的证言我们不发表意见。三、上诉人周吉祥认为造成的经济损失没有赔偿，我们认为，在房屋产权没有确定的前提下提到的损失为时过早，对于请求判决将涉案三套房屋确定给上诉人周吉祥这个请求我们不同意上诉人周吉祥的请求。
上诉人郭彪上诉认为：1、一审判决确定本案的案由为建筑工程施工合同纠纷是错误的。本案被上诉人周吉祥诉讼主张是要求上诉人郭彪返还其房屋并赔偿损失，由于涉案房屋为新建房屋，故本案应当为物权纠纷，与建筑工程合同没有任何关系，一审判决在法律条款的引用上也无任何建筑工程合同的内容，故一审法院确认案由是完全错误的。2、一审法院对于上诉人郭彪提交的证据认定了证据六，对于其他证据以与本案无关全部没有认定，结论也是错误的。一审判决对于上诉人郭彪所举除证据六外其他证据只是简单以与本案无关为由没有采纳，理由是什么，只字没提。上诉人郭彪所举证据是否和本案有关，证据的内容说明的十分清楚，不是没有关系，而是有直接关系，只不过和一审法院判决结果出现冲突，所以其最终的结果只能是被认定与本案无关了。3、一审判决上诉人郭彪给被上诉人周吉祥交付两间房屋，同时判决被上诉人周吉祥支付上诉人郭彪建造费用120000元，这个判决结果是完全错误的。一审法院以双方存在代建合同关系为由判决上诉人郭彪给被上诉人周吉祥房屋，但其在判决中也写明查证的事实是双方因争议没有签订合同，没有签订合同，何以能确认双方存在合同关系，是一种典型的自相矛盾，前提错误，其结果只能是错误的。对于一审法院判决的代建费上诉人郭彪在诉讼中没有提出任何主张，判非所诉的作法是一种典型的、严重的违背程序法的违法行为。基于上述理由，上诉人郭彪请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人周吉祥的诉讼请求，判决诉讼费用由被上诉人周吉祥承担。
针对上诉人郭彪的上诉请求、事实及理由上诉人周吉祥答辩认为：一、针对上诉人郭彪认为一审判决确定本案的案由为建筑工程施工合同纠纷是错误的我们同意，但是我们认为案由应该为侵权赔偿纠纷，而不是物权类纠纷。二、针对上诉人郭彪对证据认定的错误具体说法，我们坚持在一审审判时质证时的观点。三、针对上诉人郭彪第三点上诉理由，我们认为原审人民法院认为周吉祥和郭彪之间存在事实上的代建关系是正确的，对原审法院判令周吉祥支付郭彪建造费12万元，原审诉讼中周吉祥和郭彪均未主张，超出了本案的诉讼范围，在这一点上我们同意上诉人郭彪的意见。请求二审法院撤销一审判决，驳回本案中郭彪的上诉请求。
二审中，双方均未向法庭提交新证据。
二审审理查明，一审查明的事实有相应的证据证实，本院予以确认。
本院认为，本案双方当事人虽然没有签订代建协议，但为了盐池县商城的整体归划，上诉人郭彪仍然将上诉人周吉祥原有的住宅拆迁建成，上诉人周吉祥在整个建设过程中没有提出异议，双方已形成了代为建设的建设工程施工合同关系。对于代建行为，前提是委托代建方为建设房屋的所有权人。本案中上诉人郭彪所建成的房屋是基于上诉人周吉祥原有住宅的拆迁而建，故涉案房屋的所有权人仍应是上诉人周吉祥，上诉人郭彪不能因代建行为而取得房屋的所有权。故上诉人郭彪应返还涉案房屋。
关于第三人李波购买的涉案房屋的一层问题。第三人李波以201597元购买并实际占有使用多年，考虑本案的实际情况，应由第三人李波所有。涉案房屋一层由上诉人郭彪出售所得费用201597元，上诉人郭彪应返还给上诉人周吉祥。
关于代建费的问题。代建合同关系成立，郭彪在交付房屋时，周吉祥应支付郭彪相应的建造费。建造费的数额应当遵循诚实信用和公平原则，确定各方的权利义务。对价格或报酬履行方式等内容没有约定或约定不明的，可以补充，不能达成补充协议的，按照交易习惯确定或按照合同的签订履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。本案郭彪代建房屋，其代建费应当参照当时当地的市场价格计算为宜。原审法院结合当时在同一地点拆迁再建的李志有、郑盛发已交付的房屋确定建造费用为每层60000元较为合理。故周吉祥应付代建费180000元。
关于上诉人周吉祥主张的经济损失问题。上诉人周吉祥认为涉案房屋由郭彪出租多年，上诉人郭彪应当承担其经济损失。本案中，涉案房屋自2000年房屋建成后，周吉祥没有支付任何建造房屋的费用，是造成所建房屋无法交付的主要原因，周吉祥应承担主要过错责任。且上诉人郭彪在建设涉案房屋时，投入大量资金，周吉祥未支付代建费，给上诉人郭彪也造成了一定的经济损失。根据公平原则，上诉人周吉祥要求上诉人郭彪承担其经济损失的请求不予支持。
综上，本院认为，本案经过多次诉讼，案件事实清楚，为减少当事人的诉累，节约司法成本，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第十条第一款、第六十一条、第六十六条、第二百六十九条第一款，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区盐池县人民法院(2013)盐民初字第544号民事判决第一项、第三项，即：一、被告郭彪向原告周吉祥交付位于盐池县盐州北路58号垂直一体二层至三层两间房屋，于本判决生效后十日内履行。被告郭彪应协助原告周吉祥办理该房屋产权登记手续的义务，办理费用由周吉祥自己承担；三、驳回原告周吉祥的其他诉讼请求。
二、撤销宁夏回族自治区盐池县人民法院(2013)盐民初字第544号民事判决第二项，即：二、原告周吉祥向被告郭彪支付上述两间房屋建造费用120000元，于本判决生效后十日内一次性付清；
三、上诉人周吉祥支付上诉人郭彪房屋代建费180000元；
四、上诉人郭彪将涉案房屋一层的出售费用201597元返还给上诉人周吉祥；
上述三、四项相互折抵，上诉人郭彪支付上诉人周吉祥费用21597元，限判决生效后10日内一次性付清。
一审案件受理费3817元，由上诉人周吉祥负担3117元，上诉人郭彪负担700元；二审案件受理费2800元，由上诉人周吉祥负担1400元，上诉人郭彪负担1400元。
如不按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏永生
代理审判员 张 军
代理审判员 马春燕
二〇一五年七月九日
书 记 员 王丽荣
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民法通则》
?第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。