云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云民终164号
上诉人（原审原告、反诉被告）曲靖泰安建筑工程有限公司。住所地：云南省曲靖市沾益县经一路。
法定代表人杨其生，该公司总经理。
委托代理人高翔、李志勇，云南恒业律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告、反诉原告）楚雄兆顺房地产开发有限责任公司。住所地：云南省楚雄市鹿城西路兆顺财富中心*栋*楼。
法定代表人永志强，该公司董事长。
委托代理人张涛，该公司员工。代理权限：特别授权代理。
上诉人曲靖泰安建筑工程有限公司（以下简称泰安公司）与上诉人楚雄兆顺房地产开发有限责任公司（以下简称兆顺公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2014）楚中民一初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人泰安公司的委托代理人高翔、李志勇，上诉人兆顺公司的委托代理人张涛到庭参加了诉讼。本案经本院院长批准延长审限三个月，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年5月8日，泰安公司与兆顺公司签订《建设工程施工协议》一份，约定兆顺公司将永仁兆顺财富广场项目工程发包给泰安公司承建，该协议对双方权利义务进行了明确约定。2012年8月6日，双方又签订《建设工程施工合同》、《关于签订兆顺财富广场项目施工合同说明的协议书》各一份。双方确认2012年8月6日签订的《建设工程施工合同》仅作为永仁兆顺财富广场工程合同备案及施工许可证办理时使用，不作为本案工程实际履约依据，双方实际履行的是2012年5月8日签订的《建设工程施工协议》。其中双方在施工协议专用条款第26条中约定工程款（进度款）支付：乙方（泰安公司）进场施工时，甲方（兆顺公司）不预付工程款。1、当乙方完成的实际工程量达到3000万元时，乙方提交相关报告，甲方在七天内审核，半个月内支付已完成工程量造价的70%，剩余15%，其后四个月每月月末拨付3000万工程量的3.75%，即工程款12.5万元；2、3000万元以上部分，乙方按月上报完成工程量，甲方在七天内审核，半个月内支付已完成工程量核算工程价款的80%；3、当该工程通过竣工验收合格，并交付使用后七天内，甲方支付工程款累计总额达到本项目已完成工程量核算工程价款的85%；4、在本项目竣工验收合格后一个月内，乙方须向甲方提供整套完整的结算资料，甲方在收到完整的结算资料后，一个月内审定结算，经双方认可本项目最终工程结算价款后，甲方支付工程款累计总额达到本项目已完成工程量核算工程价款的90%；5、乙方办理完毕相关备案手续后，甲方支付工程款累计总额达本项目工程结算价款的95%，留5%作为质保金，保修期满后付清；6、甲方拨付工程进度款时，乙方均须提供在当地税务机构开具的当期工程款发票，否则甲方不予支付当期的工程款。2012年9月20日，泰安公司开始对本案工程进行施工，施工中经双方协商，延长工期340天，竣工日期延迟到2014年6月30日。施工至2014年1月，工程完全停工。双方共同确认：2012年8月16日，兆顺公司向永仁县人力资源和社会保障局交纳农民工工资保证金64万元，2015年2月15日永仁县人力资源和社会保障局代泰安公司从64万元农民工工资保障金中支付农民工工资57.1万元，现尚有6.9万元农民工工资保证金存于永仁县人力资源和社会保障局。施工期间兆顺公司向泰安公司支付工程款项为34946258.4元（包括支付给泰安公司的工程款23950674.4元，泰安公司认可属于工程款的支付至淳创公司的款项560万元，2014年1月24日双方共同确认兆顺公司代付的材料款、人工费5395584元）。除以上款项，兆顺公司分别于2013年5月22日、2013年5月23日、2013年5月24日、2013年6月5日支付共计300万元款项至淳创公司账户。2013年5月1日，泰安公司向兆顺公司发出账户确认函一份，要求兆顺公司将应付工程款拨入泰安公司在永仁县农村信用合作联社开立的工程专用账户，如兆顺公司将工程款拨付到其他账户或个人，泰安公司将不予确认，法律责任由兆顺公司承担。该账户确认函经兆顺公司人员刘虹成、李玉龙分别于2013年5月1日、2013年5月2日签收。2014年5月20日，经昆明市公证处公证，泰安公司向兆顺公司寄送了函、催款函各一份，通知兆顺公司解除泰安公司出具的所有授权委托，涉及工程洽谈、结算及文件均由泰安公司法定代表人亲自进行，要求兆顺公司于2014年5月23日前付清全部工程款。2014年6月11日，经昆明市公证处公证，泰安公司向兆顺公司寄送了解除建设工程施工协议的通知，通知兆顺公司解除双方签订的《建设工程施工协议》。因本案建设工程在施工过程中所欠各种款项，多名案外人向人民法院提起民事诉讼，经人民法院生效裁判文书裁判由泰安公司向案外人支付相关款项。兆顺公司与泰安公司对泰安公司已完成工程造价未能形成双方认可的对账结算，原审法院委托云南德胜司法鉴定中心对永仁兆顺财富广场项目中泰安公司所完成的工程造价是多少、工程是否存在质量问题、若存在质量问题返修费用是多少进行司法鉴定。云南德胜司法鉴定中心向原审法院出具云南德胜（2014）鉴字第1125号司法鉴定意见书，确定：泰安公司所完成的工程造价为56415505.9元；已完成工程存在质量问题，对须处理的裂缝及须加固的楼板，云南德胜司法鉴定中心已委托云南工程勘察设计院有限公司进行了加固方案设计，修复费用为1904230.7元。泰安公司共向云南德胜司法鉴定中心预交了鉴定费156万元，其中工程造价的鉴定费为120万元，工程质量方面的鉴定费用为36万元。兆顺公司未向永仁县国土资源局交清本案所涉永仁兆顺财富广场项目土地出让金，兆顺公司至今未取得该项目的国有土地使用权证。
另查明，张云龙系淳创公司的法定代表人，淳创公司向永仁兆顺财富广场项目供应过钢材，张云龙还是力天公司的法定代表人，力天公司向永仁兆顺财富广场项目提供过劳务。张云龙作为泰安公司的委托代理人在《建设工程施工协议》上签字。2013年3月13日，泰安公司出具授权委托书一份，委托张云龙负责永仁兆顺财富广场项目的现场施工管理。2013年5月9日泰安公司出具委托书一份，委托张云龙在永仁兆顺财富广场建设项目中可以与建设方恰谈合同造价及办理工程结算、申请工程款、工程现场施工。2013年9月25日泰安公司出具工作联系函一份，确认冯惠彬、张云龙为泰安公司委派到该项目负责管理和接洽谈判的授权人。2012年11月13日，张云龙与兆顺公司签订《协议书》一份，载明：张云龙向兆顺公司购买楚雄兆顺第一城住宅约60套，每平方米3800元，总价约1200万元，以上住宅由张云龙或张云龙指定人员在2012年12月31日前购买，张云龙购买以上住宅不需支付现金，以永仁兆顺财富广场建设施工工程款抵充购房款，兆顺公司开具正式购房发票给张云龙，则张云龙需开具同等金额正式工程款发票给兆顺公司，张云龙为永仁兆顺财富广场建设施工项目经理，以上购房款在张云龙办理完所有购房手续十五日内，由兆顺公司扣除首付款后支付给张云龙。兆顺公司配合张云龙用以上物业按揭融资至2000万元以上，张云龙承诺在2013年3月1日前不再要求兆顺公司拨付永仁兆顺财富广场工程款。后兆顺公司与案外人分别签订了49份商品房购销合同，将楚雄兆顺第一城房屋49套冲抵应付泰安公司永仁兆顺财富广场项目工程款13782971元。49套房产中有18套向中国工商银行股份有限公司楚雄牡丹支行办理了银行按揭贷款，贷款总金额为547万元，该547万元由中国工商银行股份有限公司楚雄牡丹支行转账进入兆顺公司账户，18套按揭房屋的贷款一直由兆顺公司按期偿还银行。同时，49套房产中有43套房屋在楚雄市住房和城乡建设局办理了商品房买卖合同登记备案手续。以上49套房屋均未办理房屋产权登记手续。
因追讨工程款未果，泰安公司向原审法院提起诉讼。请求：l、判令解除泰安公司与兆顺公司签订的《建设工程施工协议》；2、判令由兆顺公司向泰安公司支付工程款33854499元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日计算至全部工程款付清之日止）、逾期支付工程进度款产生的利息1557611.1元；3、判令由兆顺公司赔偿泰安公司损失12105617.5元；4、确认泰安公司就上述诉请的全部工程款本息及损失对位于楚雄州永仁县的永仁兆顺财富广场工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；5、判令鉴定费156万元由兆顺公司承担；6、判令由兆顺公司承担本案案件受理费。
因兆顺公司认为已完工工程存在质量问题，遂向原审法院提起反诉。请求：1、判令泰安公司向兆顺公司支付因工程质量不合格的违约金100万元，解决质量问题所发生的全部费用300万元；2、判令泰安公司向兆顺公司支付因停工造成的经济损失142万元；3、判令泰安公司继续履行与兆顺公司签订的《建设工程施工协议》；4、判令泰安公司承担本诉及反诉的全部诉讼费用、鉴定费用、律师费用。
关于泰安公司与兆顺公司签订的《建设工程施工协议》应否解除的问题。原审法院认为，泰安公司与兆顺公司签订的《建设工程施工协议》系双方真实意思表示，对双方均具有拘束力，双方应按合同约定履行各自义务，但因双方在合同履行中发生纠纷，工程于2014年1月完全停工至今，合同已无法继续履行，故对泰安公司提出解除双方签订合同的诉讼请求，应予以支持，对兆顺公司提出继续履行合同的反诉请求不予支持。
关于兆顺公司提出其用楚雄兆顺第一城房屋49套抵付泰安公司在永仁兆顺财富广场项目的工程款13782971元的主张能否成立的问题。原审法院认为，第一，张云龙作为泰安公司的委托代理人在《建设工程施工协议》上签字，且张云龙在本案所涉工程中负责永仁兆顺财富广场项目的现场施工管理，故张云龙在2013年5月1日泰安公司向兆顺公司发出账户确认函之前能够代表泰安公司处理与本案所涉工程相关事宜，兆顺公司有理由相信张云龙于2012年11月13日与兆顺公司签订的协议书系代表泰安公司签订，同时在协议书签订之后，泰安公司亦多次出具授权委托书给张云龙，委托张云龙负责永仁兆顺财富广场项目的现场施工管理，在永仁兆顺财富广场建设项目中可以与建设方恰谈合同造价及办理工程结算、申请工程款、工程现场施工等；第二，协议签订后，兆顺公司与张云龙指定的案外人签订了49份商品房购销合同，其中43份已经在楚雄市住房和城乡建设局办理了登记备案手续，其中18套房屋办理了银行按揭贷款手续，而兆顺公司庭审中亦明确表示不主张该49套房屋的权属，其愿意配合购房人办理产权登记手续，故兆顺公司已实际履行了协议书约定义务，泰安公司亦应按协议书约定履行其义务；第三，泰安公司于2012年12月12日出具了300万元、2012年12月21日出具了1000万元的工程款发票交兆顺公司收执，而泰安公司已明确表示在出具发票时其并未实际收到工程款，系泰安公司先出具发票，兆顺公司才陆续拨付工程款。原审法院认为，工程款发票系收款凭证，未收取工程款就出具发票并不符合交易惯例，泰安公司出具发票的行为应视为对以房抵款的收款确认。综上，13782971元款项应计入兆顺公司向泰安公司支付的工程款。
关于兆顺公司分别于2013年5月22日、2013年5月23日、2013年5月24日、2013年6月5日支付共计300万元款项至淳创公司账户，是否属于兆顺公司支付泰安公司工程款的问题。本案中，2013年5月1日，泰安公司向兆顺公司发出账户确认函一份，要求兆顺公司将应付工程款拨入泰安公司在永仁县农村信用合作联社开立的工程专用账户，如兆顺公司将工程款拨付到其他账户或个人，泰安公司将不予确认，法律责任由兆顺公司承担。该账户确认函经兆顺公司人员刘虹成、李玉龙签收。兆顺公司认为该账户确认函上无公司印章，故不认可收到账户确认函。原审法院认为，刘虹成、李玉龙在永仁兆顺财富广场项目中多次代表兆顺公司在相关施工材料上签字，二人签收行为应视为兆顺公司已收到该账户确认函，故兆顺公司分别于2013年5月22日、2013年5月23日、2013年5月24日、2013年6月5日支付到淳创公司账户内共计300万元的款项，不应认定为向泰安公司支付的工程款。兆顺公司与淳创公司就300万元款项的权利义务关系，不属本案处理范围，兆顺公司可另行主张。
关于兆顺公司尚欠泰安公司工程款金额如何确定的问题。云南德胜（2014）鉴字第1125号司法鉴定意见书确定泰安公司所完成的工程造价为56415505.9元，已完成工程存在质量问题，修复费用为1904230.7元。兆顺公司、泰安公司对鉴定意见提出异议，云南德胜司法鉴定中心鉴定人出庭接受质询并予以书面函复。原审法院认为，云南德胜司法鉴定中心的鉴定意见程序合法，其鉴定意见应作为本案证据予以使用。本案中，兆顺公司向永仁县人力资源和社会保障局交纳农民工工资保证金64万元，永仁县人力资源和社会保障局代泰安公司从64万元农民工工资保证金中支付农民工工资57.1万元，故该57.1万元款项应从兆顺公司应付泰安公司款项中予以扣减，现尚有6.9万元农民工工资保证金存于永仁县人力资源和社会保障局，因交款凭证由兆顺公司收执，交款人亦载明为兆顺公司，故6.9万元由兆顺公司在达到退款条件时向永仁县人力资源和社会保障局退取。兆顺公司还应支付泰安公司工程款为：泰安公司所完成的工程造价56415505.9元-双方无争议的已付工程款34946258.4元-农民工工资保证金57.1万元-
以房抵款13782971元=7115276.5元。
关于泰安公司主张由兆顺公司支付逾期支付工程进度款产生的利息及给泰安公司造成经济损失的诉讼请求能否成立的问题。原审法院认为，双方在《建设工程施工协议》专用条款26中约定了工程款的支付方式。在合同实际履行中，双方于2013年4月11日首次确认工程进度造价达32459521元，故兆顺公司至迟应在2013年4月26日支付第一笔工程款，兆顺公司已提前自2012年12月14日起陆续拨付工程款。且按照双方合同约定，甲方拨付工程进度款时，乙方均须提供在当地税务机构开具的当期工程款发票，否则甲方不予支付当期的工程款。泰安公司于2012年12月12日出具了300万元、2012年12月21日出具了1000万元的工程款发票交兆顺公司收执，兆顺公司拨付的工程款总额已超过泰安公司出具的工程款发票金额，同时综合考虑双方对工程价款存在较大争议，双方一直未能进行对账结算，故原审法院认为泰安公司要求兆顺公司支付逾期支付工程进度款的利息及经济损失的请求不能成立，应不予支持。同时，对本案所涉工程工期顺延的原因结合本案证据并无法确认系兆顺公司或是泰安公司造成，根据01号工期延期申请表及监理单位云南镕诚建设监理咨询有限公司签章的工程最终延期审批表仅能确认工程的延期系经双方商定，故泰安公司认为工程停工及延期的原因由兆顺公司造成的主张不能成立，兆顺公司提出由泰安公司向兆顺公司支付因停工造成的经济损失142万元的反诉请求亦不能成立。
关于泰安公司要求就其诉请的全部工程款本息及损失对位于楚雄州永仁县的永仁兆顺财富广场工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的请求能否成立的问题。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”之规定，本案所涉工程双方约定的竣工日期为2014年6月30日，泰安公司提出优先受偿权的主张在法定期限内，其可主张工程价款的优先受偿权，同时，兆顺公司因未向永仁县国土资源局交清本案所涉永仁兆顺财富广场项目土地出让金，兆顺公司至今未取得该项目的国有土地使用权证，故泰安公司优先受偿权的范围不包括土地使用权的价值部分。
关于兆顺公司的反诉请求能否成立的问题。原审法院认为，泰安公司作为工程的承建方，其施工的建设工程质量应符合国家及双方合同约定的标准，涉案工程经云南德胜司法鉴定中心鉴定，泰安公司已完成工程存在质量问题，对此产生的修复费用应由泰安公司承担。泰安公司认为部分质量问题的产生原因系工程未按规程养护，未按规程养护系因兆顺公司原因导致工期延误及停工造成，故兆顺公司应自行承担部分修复费用。对此，原审法院认为兆顺公司负有按合同约定支付工程款的义务，而泰安公司负有建设质量合格的工程的合同义务，对本案所涉工程工期顺延的原因结合本案证据并无法确认系兆顺公司或是泰安公司造成，本案亦不存在最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条之情形，故本案工程因质量问题产生的修复费用1904230.7元应由泰安公司承担，原审法院对兆顺公司提出由泰安公司支付解决质量问题所发生费用的反诉请求予以部分支持。关于兆顺公司提出由泰安公司支付因工程质量不合格的违约金100万元，其认为根据双方签订的《建设工程施工协议》专用条款35.2的约定：工程质量验收不合格的，承包人向发包人支付违约金100万元，并承担工程返工的所有费用。原审法院认为，因本案工程尚未竣工验收，根据本案双方实际履行合同情况，尚不适用该条约定，且泰安公司承担修复费用后，已对工程的质量问题予以处理，不存在今后影响工程验收的情况，对兆顺公司的此项反诉请求不予支持。
关于涉案鉴定费如何承担的问题。原审法院认为，泰安公司共向云南德胜司法鉴定中心预交了鉴定费156万元，其中工程造价的鉴定费为120万元，工程质量方面的鉴定费为36万元。因双方对工程价款存在较大争议，双方一直未能进行对账结算，对此双方均有责任，故工程造价的鉴定费120万元由双方各承担60万元。工程质量方面的鉴定费36万元，因工程存在质量问题系泰安公司的责任，该36万元应由泰安公司承担。
综上，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、解除2012年5月8日曲靖泰安建筑工程有限公司与楚雄兆顺房地产开发有限责任公司签订的《建设工程施工协议》；二、由楚雄兆顺房地产开发有限责任公司向曲靖泰安建筑工程有限公司支付工程款7115276.5元；三、曲靖泰安建筑工程有限公司享有对上述工程款7115276.5元在永仁兆顺财富广场项目建设工程折价或者拍卖的价款的优先受偿权（不包括土地使用权的价值部分）；四、由曲靖泰安建筑工程有限公司支付楚雄兆顺房地产开发有限责任公司因工程质量问题产生的修复费用1904230.7元；五、驳回曲靖泰安建筑工程有限公司的其他本诉诉讼请求；六、驳回楚雄兆顺房地产开发有限责任公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费306366元，由曲靖泰安建筑工程有限公司负担260503元，由楚雄兆顺房地产开发有限责任公司负担45863元；反诉案件受理费24870元，由曲靖泰安建筑工程有限公司负担8737元，由楚雄兆顺房地产开发有限责任公司负担16133元。鉴定费156万元，由曲靖泰安建筑工程有限公司负担96万元，由楚雄兆顺房地产开发有限责任公司负担60万元。”
一审判决宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。
上诉人泰安公司上诉请求：撤销原判第二、四、五项，依法改判：1.由兆顺公司向泰安公司支付工程款20898247.5元。2.判令兆顺公司承担逾期付款违约责任（具体为欠付进度款利息及欠付工程款利息）。3.判令双方按责任比例分担工程质量修复费。4.判令兆顺公司承担本案大部分或全部诉讼费、鉴定费。事实和理由为：1.张云龙与兆顺公司签订《协议书》所涉以房抵款13782971元不应计入已付工程款。2.兆顺公司未按合同约定支付进度款及工程款，应承担逾期付款违约责任。3.对于工程质量问题，双方均有责任，修复费用应按双方责任比例分担。4.涉案工程造价鉴定费用应由兆顺公司承担大部分或全部承担。
上诉人兆顺公司答辩认为：泰安公司的上诉请求不成立，应予以驳回。理由为：1.原审认定张云龙与兆顺公司签订《协议书》所涉以房抵款13782971元作为兆顺公司已付工程款并无不当。2.兆顺公司已付工程款超过了工程总造价的80%，不存在未按约支付工程进度款的情况。3.因泰安公司的施工原因造成工程质量存在问题，原审判决泰安公司承担工程质量修复费并无不当。4.案件受理费应由泰安公司全额承担。
上诉人兆顺公司上诉请求：撤销原判第一、第二、第三、第六项，依法改判：1.双方继续履行《建设工程施工协议》；2.由兆顺公司向泰安公司支付工程款4115276.5元。3.由泰安公司向兆顺公司支付工程质量不合格违约金100万元。4.判令泰安公司向兆顺公司支付延误工期违约金200万元。5.本案一、二审诉讼费由泰安公司承担。事实和理由为：1.停工系泰安公司的责任，泰安公司应继续履行合同。2.兆顺公司支付至淳创公司的300万元应作为已付工程款予以认定。3.工程存在质量问题，泰安公司应按约支付工程质量违约金100万元。4.泰安公司未能按约定时间完工，应承担延误工期违约金200万元。5.兆顺公司已按约支付至工程造价的80%，不存在欠付工程款的情况，故泰安公司主张的优先受偿权不能成立。
上诉人泰安公司答辩认为：兆顺公司的上诉请求不能成立，应予以驳回。理由为：1.因兆顺公司未按约支付工程款，导致合同无法继续履行，泰安公司请求解除合同具备合同依据和法律依据。2.兆顺公司于2013年5月22日至6月5日期间支付至淳创公司的300万元不应作为本案的已付工程款。3.原审判决支持泰安公司所主张的优先受偿权是正确的。4.泰安公司在履行合同过程中不存在延误工期的行为，不应承担延误工期违约金。
经征询各方当事人对原审认定事实的意见，兆顺公司对原审认定事实无异议。泰安公司对原审认定事实无异议，但请求补充认定三项事实：第一，原审遗漏认定2012年11月13日《协议书》第五条第2款的部分内容，即“甲方（兆顺公司）在春节前除以上款项外，配合乙方（张云龙）利用以上物业按揭融资至贰仟万元以上；超过每平方3800元以上部分，若甲方开具发票，则乙方需向甲方支付超过每平方3800元以上部分15%税金，以上资金所有权归乙方所有”。第二，原审遗漏认定张云龙接受法庭询问时表述2012年11月13日的《协议书》真实目的是为兆顺公司融资，而非以房抵款。第三，原审遗漏认定对旁听人员刘某、孙某庭所做询问笔录内容，其表述经张云龙介绍与兆顺公司签订商品房购销合同，实际是用房屋进行融资，而非真实的房屋买卖合同关系。
本院认为，对于泰安公司要求补充认定的第一项事实，本院予以补充认定。对于泰安公司要求补充认定的第二、第三项事实，本院将结合本案二审争议焦点问题予以评议。对于各方当事人均无异议的原审认定事实，本院予以确认。
二审中，各方当事人均无新证据提交。
庭后，兆顺公司申请证人孙某、刘某出庭作证。
证人孙某的证言欲证明：兆顺公司与张云龙之间签订了以房抵款协议，孙某向张云龙购买了楚雄兆顺第一城的住宅15套，并向张云龙支付了购房款300万元。
证人刘某的证言欲证明：兆顺公司与张云龙之间签订了以房抵款协议，刘某向张云龙购买了楚雄兆顺第一城的住宅6套，并向张云龙支付了购房款100万余元。
上诉人兆顺公司质证认为：对证人孙某、刘某所作证言的真实性、合法性、关联性均认可。
上诉人泰安公司质证认为：对证人孙某、刘某所作证言的真实性、合法性、关联性均不认可。并认为证人孙某、刘某在原审中陈述其与张云龙之间存在民间借贷关系，且孙某原审陈述其支付的购房款为250万元，刘某原审陈述其支付的购房款为95万元，证人在一、二审中所作的陈述明显相悖，故证人证言不应作为定案依据。
本院认为，证人孙某、刘某的二审中的证言与一审中的陈述相互矛盾，且无其他证据予以印证，故对于孙某、刘某的证人证言，本院不予采信。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.双方于2012年5月8日签订的《建设工程施工协议》应否解除？2.兆顺公司尚欠泰安公司的工程款金额如何确定？3.泰安公司要求兆顺公司承担逾期付款违约责任有无事实和法律依据？4.兆顺公司要求泰安公司承担延误工期违约金有无事实和法律依据？5.工程修复费用如何承担，泰安公司应否承担工程质量违约金？6.泰安公司主张的优先受偿权有无事实和法律依据？
关于双方于2012年5月8日签订的《建设工程施工协议》应否解除的问题。本院认为，该《建设工程施工协议》系双方真实意思表示，对双方具有约束力，双方均应按照合同约定履行义务。在合同履行过程中，双方发生纠纷，涉案工程于2014年1月起完全停工至今，期间兆顺公司也未要求过泰安公司恢复施工。泰安公司曾于2014年6月11日向兆顺公司发出过解除合同的函，而兆顺公司对此并未明确提出异议，直至本案进入诉讼程序，才提出反诉要求继续履行合同。因兆顺公司欠付工程款导致停工，且目前合同已不具备继续履行的基础，原审法院支持泰安公司解除合同的诉讼请求并无不当。
关于兆顺公司尚欠泰安公司的工程款如何确定的问题。本案二审中，双方当事人对于涉案工程造价为56415509.5元、已付出的工程款34946258.4元、应在工程款中扣除的农民工工资保证金为57.1万元均无异议。对于张云龙与兆顺公司于2012年11月13日签订《协议书》所涉的以房抵款13782971元应否计入兆顺公司已付工程款的问题，本院认为，首先，从该《协议书》的性质来看，属于对工程款支付的结算协议，而本案中，张云龙虽然在2012年5月8日的《建设工程施工协议》中泰安公司委托代理人一栏签字，但泰安公司直至2013年3月13日才向张云龙出具《授权委托书》，委托张云龙负责涉案工程现场施工管理，2013年5月9日泰安公司再次向张云龙出具《授权委托书》，委托张云龙负责办理工程结算及请款等事宜。故在2012年11月13日，张云龙无权代理泰安公司办理工程结算及请款相关事宜。其次，该《协议书》系张云龙以自己的名义与兆顺公司签订，泰安公司并非该《协议书》的当事人，泰安公司也未在《协议书》上签章，故张云龙以自己的名义与兆顺公司签订《协议书》的行为，不属于表见代理。其三，关于该《协议书》是否系以兆顺公司房屋冲抵其欠泰安公司的工程款，泰安公司对此始终不予认可，张云龙在一审中的陈述也与兆顺公司的主张不一致。《协议书》签订后，兆顺公司与张云龙指定的案外人签订了49份商品房购销合同。《协议书》第五条第1款约定：“乙方（张云龙）为甲方（兆顺公司）‘永仁兆顺财富广场’建设施工项目经理，以上购房款在乙方办理完所有购房手续十五日内，由甲方扣除首付款后支付给乙方”。本案中，兆顺公司主张，购房者一次性支付购房款的，均由张云龙直接收取；购房者采取按揭贷款方式支付的，均由兆顺公司收到银行发放的贷款后支付给张云龙。对此，本院认为，首先，兆顺公司原审提交的《工程抵款购房审批表》载明，《协议书》项下的购房款于2013年1月至2月陆续到达兆顺公司账户。另据原审法院向中国工商银行股份有限公司楚雄牡丹支行调取的相应证据显示，按揭贷款合同的签订时间大多在2013年1月至8月，合同签订后银行将贷款陆续发放到兆顺公司账户。兆顺公司二审申请证人出庭欲证明张云龙直接向购房者收取购房款的主张与《工程抵款购房审批表》所载明的内容相矛盾，故该项主张不能成立。其次，按照《协议书》约定，兆顺公司应在收到上述购房款后，扣除首付并将余款支付给张云龙。兆顺公司认为泰安公司已经向其出具了1300万元的工程款发票，应视为已收到以房抵款所涉的13782971元。对此，本院认为，第一，在案证据显示购房款到达兆顺公司账户的时间均在2013年，兆顺公司在购房款到账后才有义务向张云龙或泰安公司支付，而该工程款发票开具时间为2012年12月12日及12月21日，早于购房款到达兆顺公司账户的时间，无法对应兆顺公司的主张。第二，该工程款发票所载金额为1300万元，而兆顺公司主张以房抵款的金额为13782971元，发票金额与兆顺公司的主张亦无法对应。故该1300万元的工程款发票无法证明张云龙或泰安公司已经收到了以房抵款所涉的13782971元。除此之外，兆顺公司无其他证据证明其在收到《协议书》项下的购房款后，已经支付给张云龙或泰安公司。据此，泰安公司上诉提出2012年11月13日《协议书》所涉以房抵款的13782971元不应计入兆顺公司已付工程款的主张成立，本院予以支持。对于兆顺公司于2013年5月22日、2013年5月23日、2013年5月24日、2013年6月5日支付至淳创公司的300万元应否计入兆顺公司的已付工程款的问题。本院认为，2013年5月1日，泰安公司向兆顺公司发出《账户确认函》一份，要求兆顺公司将应付工程款拨入泰安公司在永仁县农村信用合作联社开立的工程专用账户，如兆顺公司将工程款拨付到其他账户或个人，泰安公司将不予确认，法律责任由兆顺公司承担。兆顺公司人员刘虹成、李玉龙于当日签收了该《账户确认函》。因该300万元未按《账户确认函》要求打入指定账户，故该款不能作为兆顺公司的已付工程款予以认定。综上，本案中兆顺公司尚欠泰安公司的工程款为20898247.5元（工程造价56415505.9元-双方无争议的已付工程款34946258.4元-农民工工资保证金571000元=20898247.5元）。
关于泰安公司要求兆顺公司承当逾期付款违约责任有无事实和法律依据的问题。本案中，泰安公司主张的逾期付款违约责任分为逾期支付进度款的利息以及逾期支付工程款的利息。本院认为，对于工程进度款，《建设工程施工协议》专用条款第26条第1款约定：“甲方（兆顺公司）第一次支付工程款的时间：当乙方（泰安公司）完成的实际工程量达到3000万元时，乙方提交相关报告，甲方在七天内审核，半个月内支付已完成工程量价款的70%，剩余的15%，其后四个月，每月月末拨付3000万工程量的3.75%，即工程款112.5万”。本案中，双方于2013年4月11日首次确认工程造价超过3000万元，而兆顺公司已于2012年12月14日起陆续拨款。且在合同履行过程中，泰安公司因兆顺公司未足额拨付工程款而申请顺延工期，兆顺公司已同意泰安公司的申请，将竣工日期由2013年7月20日顺延至2014年6月30日。故对于泰安公司关于逾期支付工程进度款利息的主张，本院不予支持。对于工程结算款，泰安公司完成了相应的工程，有权要求兆顺公司支付工程价款，若兆顺公司未支付，则应承担工程款利息。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”据此，泰安公司要求兆顺公司承担工程款利息的主张有事实和法律依据，本院予以支持。兆顺公司应支付尚欠工程款20898247.5元的利息，利息从2014年5月20日（即起诉之日）起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
关于兆顺公司要求泰安公司承当延误工期违约金200万元有无事实和法律依据的问题。本院认为，兆顺公司原审该项诉请为142万元，超出部分不属于本案二审审理范围。涉案项目于2012年9月20开工，双方签订的《建设工程施工协议》约定的工期为开工之日起300天。其后，泰安公司于2013年8月19日申请将竣工日期延长至2014年6月30日，兆顺公司同日审批同意。涉案工程于2014年1月全面停工至今，兆顺公司未提交证据证明工程无法按期完工系泰安公司的原因所致。据此，兆顺公司要求泰安公司承担延误工期违约金的主张无事实依据，本院不予支持。
关于工程修复费用如何承担及泰安公司应否承担工程质量违约金的问题。对于工程修复费用的承担，泰安公司上诉提出，其施工的工程虽存在质量问题，但停工期间兆顺公司未尽到管护责任，扩大了损失，故兆顺公司也应承担相应的责任。对此，本院认为，双方对于工程存在质量问题及修复费用为1904230.7元均无异议。经二审查明，2014年1月工程全面停工后，泰安公司并未退场，也未将工程移交给兆顺公司，故涉案工程的管护义务并未转移。据此，泰安公司认为兆顺公司未尽到管护义务，应承担相应责任的主张不能成立，本院不予支持。对于工程质量违约金，《建设工程施工协议》专用条款第35.2条约定：“……本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：工程质量验收不合格，承包人向发包人支付违约金100万元，并承担工程返工的所有费用。”兆顺公司据此要求泰安公司承担工程质量违约金100万元。对此，本院认为，涉案工程尚未竣工验收，不存在工程经竣工验收确定为质量不合格的情形，且泰安公司承担工程质量修复费后，工程质量问题已予以处理，不存在今后影响竣工验收的情况，故对兆顺公司要求泰安公司承担工程质量违约金100万元的主张，本院不予支持。
关于泰安公司主张的优先受偿权有无事实和法律依据的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案中兆顺公司未支付工程价款，涉案工程也不属于不宜折价、拍卖的工程，故泰安公司有权主张优先受偿权。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“……三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。……”本案中双方约定竣工之日为2014年6月30日，泰安公司于2014年5月20日主张优先受偿权，其主张未超过规定期限。故原审支持泰安公司就尚欠工程款及利息在永仁兆顺财富广场项目建设工程折价或者拍卖的价款的优先受偿权并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人泰安公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。上诉人兆顺公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2014）楚中民一初字第28号民事判决第一、四、五、六项，即“一、解除2012年5月8日曲靖泰安建筑工程有限公司与楚雄兆顺房地产开发有限责任公司签订的《建设工程施工协议》；四、由曲靖泰安建筑工程有限公司支付楚雄兆顺房地产开发有限责任公司因工程质量问题产生的修复费用1904230.7元；五、驳回曲靖泰安建筑工程有限公司的其他本诉诉讼请求；六、驳回楚雄兆顺房地产开发有限责任公司的其他反诉诉讼请求”。
二、撤销云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2014）楚中民一初字第28号民事判决第二、三项，即“二、由楚雄兆顺房地产开发有限责任公司向曲靖泰安建筑工程有限公司支付工程款7115276.5元；三、曲靖泰安建筑工程有限公司享有对上述工程款7115276.5元在永仁兆顺财富广场项目建设工程折价或者拍卖的价款的优先受偿权（不包括土地使用权的价值部分）”。
三、由楚雄兆顺房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向曲靖泰安建筑工程有限公司支付工程款20898247.5元及利息（自2014年5月20日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。
四、曲靖泰安建筑工程有限公司享有对上述工程款20898247.5元及利息在永仁兆顺财富广场项目建设工程折价或者拍卖的价款的优先受偿权。
一审本诉案件受理费306366元，由曲靖泰安建筑工程有限公司负担106366元，由楚雄兆顺房地产开发有限责任公司200000元。一审反诉案件受理费24870元，由曲靖泰安建筑工程有限公司承担8737元，由楚雄兆顺房地产开发有限责任公司承担16133元。鉴定费156万元，由曲靖泰安建筑工程有限公司承担56万元，由楚雄兆顺房地产开发有限责任公司承担100万元。二审案件受理费115923元，由曲靖泰安建筑工程有限公司承担35923元，由楚雄兆顺房地产开发有限责任公司承担80000元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若一方未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如一方不自动履行本判决，另一方可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省楚雄彝族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 李 航
代理审判员 范 蕾
代理审判员 赵思远
二〇一六年六月十九日
书 记 员 陶绍花