广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）深福法刑初字第873号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人黎某甲，男，1978年2月8日出生，汉族，初中文化，无固定职业。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年11月16日被抓获并羁押，2012年11月17日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2012年12月21日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人姚正光，广东君言律师事务所律师。
被告人张某，男，1981年12月21日出生，汉族，高中文化，无固定职业。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年11月28日被抓获并羁押，当日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2012年12月21日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人黄本宪，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被告人黎某乙，男，1980年5月18日出生，汉族，初中文化，务工人员。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年11月16日被抓获并羁押，2012年11月17日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2012年12月21日被逮捕，2013年7月15日被本院取保候审。
辩护人杨信荣，广东海法（东莞）律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检公一刑诉（2013）427号起诉书指控被告人黎某甲、张某、黎某乙犯盗窃罪，于2013年6月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年7月2日、12月18日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员孟薇出庭支持公诉。被告人黎某甲、张某、黎某乙及辩护人姚正光、黄本宪、杨信荣到庭参加诉讼。本案经公诉机关补查延期，现已审理终结。
公诉机关指控：2012年2月以来，被告人黎某甲在操作手机卡停机业务过程中，发现通过“10086”（中国移动公司客服电话）热线办理深圳移动号码停机保号（保号费每月5元人民币）时，在短时间内再迅速开通该号码的GPRS业务，会致使该号码SIM卡完全具备在停机状态下无限使用GPRS的功能。掌握了中国移动公司此技术漏洞以后，其于当月开始在“淘宝网”上大肆低价收购带少量余额的中国移动电话卡，利用中国移动公司的技术漏洞，将购买的中国移动电话卡改制成5元无限上网卡。接着其在“淘宝网”、“赶集网”、“百姓网”、“58同城网”等交易网进行高价销售，将改制的5元无限上网卡以每张200-300元人民币的价格成功出售。
销售期间，其于同年5月份开始将大部分改制的5元无限上网卡出售给被告人张某在互联网上进行转卖，并于同年6月份将号码151××××5046的卡赠送被告人黎某乙使用。被告人张某采用二次加价的方式，以每张350-500元人民币的价格成功出售，从中牟取高额利益。被告人黎某乙非法使用号码151××××5046的卡长达4个月，每月GPRS流量均达500M以上（移动GPRS流量收费标准：流量在500M及以上，当月最高折算金额500元；流量在500M以下，当月金额按照1元／M计算，未达到1M不折算），造成中国移动公司深圳分公司损失约2000元人民币，同时其在同年6月份以每张200元人民币的价格从黎某甲处另外购买4张改制的5元无限上网卡，再以每张280元人民币的价格出售给他人，从中牟取非法利益。
2012年11月16日，深圳市公安局福田分局民警在黎某甲暂住处（深圳市宝安区沙井镇沙四高新科技园5栋B501房）当场缴获作案工具用的1部笔记本电脑、169张移动电话号码卡、2部接有读写卡器的华为T2211型手机（机身码：860290000066726、860224008881877）。从移动系统查询到该2部手机的两个机身码信息共匹配到959个电话号码的使用记录，其中849个号码存在过“制卡”的操作记录并在同年5月份至10月份期间共计产生GPRS流量43372431.9M（折算金额高达1422397元人民币）。从移动系统查询到缴获的169个移动号码内有140个号码存在过“制卡”的操作记录并在同年5月份至10月份期间共计产生GPRS流量12724M（折算金额高达1931元人民币）。经查，黎某甲已经售出上述改制电话卡约七百张，获利约人民币9万元。
2012年11月28日，深圳市公安局福田分局民警在张某暂住处（深圳市龙华新区大浪赖屋山村东区52栋805房）当场缴获作案用的1部笔记本电脑、20张移动电话号码卡、2部手机、1个大卡槽，从移动系统查询到该20个号码存在过“制卡”记录并在同年5月份至10月份期间共计产生GPRS流量211930M（折算金额约10609元人民币）。经查，张某已经售出改制电话卡约450张，获利约人民币5万元。
公诉机关提供了书证物证、被告人供述及辩解、被害人陈述、证人证言、现场勘查笔录、视听资料等证据以证实上述事实。公诉机关据此认为被告人黎某甲、张某、黎某乙的行为已构成盗窃罪，提请本院依法判处。
被告人黎某甲对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，称其行为触犯法律，但辩称不构成盗窃罪，其利用移动公司技术漏洞制卡后进行转卖以赚取差价，销售7万多元，获利仅37000元，其本人并未使用电话卡套取移动公司的流量，请求法庭考虑其主观上不明知是犯罪予以从轻处罚。
辩护人姚正光辩称：1、被告人黎某甲的行为不构成盗窃罪；2、检察机关指控黎某甲获利9万元并没有充分的证据，其实际获利约37000元；3、黎某甲的行为给移动公司造成的损失是其单方面提供的，无法确认真实性，不应当作为证据；4、黎某甲所获的利益明显是不合法的，其行为性质应当由法院作出认定，移动公司因技术漏洞导致损失，应当承担相应责任；5、黎某甲没有前科，属于初犯，在侦查过程中一直给予充分配合，有悔罪表现，其家庭困难，需其承担责任，请求法庭对其从轻处罚。
被告人张某对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，称其行为触犯法律，但辩称不构成盗窃罪，其从黎某甲处批量购买已改制的电话卡进行转卖以赚取差价，销售7万余元，获利不超过35000元，其只是代销并无制卡行为，归案后举报了他人犯罪线索，请求法庭对其从轻处罚。
辩护人黄本宪辩称：1、张某获利数额应认定为40000元以下；2、张某获利数额没有达到数额巨大标准；3、张某可能构成立功，请求法院依职权处理；4、本案不同于一般盗窃犯罪，张某并非直接窃取上网流量，中国移动公司存在技术漏洞，有一定过错；5、张某无前科，认罪态度好，且能积极退赃，配合侦查。综上，请求法庭对被告人张某从轻处罚。
被告人黎某乙对公诉机关指控的基本犯罪事实无异议，并当庭认罪，请求法庭从轻处罚。
辩护人杨信荣辩称：1、被告人黎某乙的犯罪情节轻微；2、被害单位中国移动公司有重大失误；3、黎某乙到案后协助公安机关抓获黎某甲，有立功表现；4、黎某乙主观恶性小，社会危害性不大，悔罪表现好，归案后如实供述；5、黎某乙是初犯、偶犯，家庭需其承担责任。综上，请求法庭对被告人黎某乙从轻、减轻处罚，并宣告缓刑。
经审理查明：2012年2月以来，被告人黎某甲在操作手机卡停机业务过程中，发现通过“10086”（中国移动公司客服电话）热线办理深圳移动号码停机保号（保号费每月5元人民币）时，在短时间内再迅速开通该号码的GPRS业务，会致使该号码SIM卡完全具备在停机状态下无限使用GPRS的功能。掌握了中国移动公司此技术漏洞以后，其于当月开始在“淘宝网”上大肆低价收购带少量余额的中国移动电话卡，利用中国移动公司的技术漏洞，将购买的中国移动电话卡改制成5元无限上网卡。接着其在“淘宝网”、“赶集网”、“百姓网”、“58同城网”等交易网进行高价销售，将改制的5元无限上网卡以每张200-300元人民币的价格成功出售。
销售期间，其于同年5月份开始将大部分改制的5元无限上网卡出售给被告人张某在互联网上进行转卖，并于同年6月份将号码151××××5046的卡赠送被告人黎某乙使用。被告人张某采用二次加价的方式，以每张350-500元人民币的价格成功出售，从中牟取高额利益。被告人黎某乙非法使用号码151××××5046的卡长达4个月，每月GPRS流量均达500M以上（移动GPRS流量收费标准：流量在500M及以上，当月最高折算金额500元；流量在500M以下，当月金额按照1元／M计算，未达到1M不折算），造成中国移动公司深圳分公司损失约2000元人民币，同时其在同年6月份从黎某甲处另外取得4张改制的5元无限上网卡（未付款），再以每张280元人民币的价格出售给他人，从中牟取非法利益。
2012年11月16日，深圳市公安局福田分局民警经侦查于深圳市宝安区安乐村避风塘酒楼将被告人黎某乙抓获，后在黎某乙的协助下，于黎某甲暂住处（深圳市宝安区沙井镇沙四高新科技园5栋B501房）将其抓获，当场缴获作案工具用的1部笔记本电脑、169张移动电话号码卡、2部接有读写卡器的华为T2211型手机（机身码：860290000066726、860224008881877）。从移动系统查询到该2部手机的两个机身码信息共匹配到959个电话号码的使用记录，其中849个号码存在过“制卡”的操作记录并在同年5月份至10月份期间共计产生GPRS流量43372431.9M（折算金额高达1422397元人民币）。从移动系统查询到缴获的169个移动号码内有140个号码存在过“制卡”的操作记录并在同年5月份至10月份期间共计产生GPRS流量12724M（折算金额高达1931元人民币）。经查，黎某甲已经售出上述改制电话卡约七百张，销售7万多元，获利37000元。
2012年11月28日，深圳市公安局福田分局民警在张某暂住处（深圳市龙华新区大浪赖屋山村东区52栋805房）将其抓获，当场缴获作案用的1部笔记本电脑、20张移动电话号码卡、2部手机、1个大卡槽，从移动系统查询到该20个号码存在过“制卡”记录并在同年5月份至10月份期间共计产生GPRS流量211930M（折算金额约10609元人民币）。经查，张某已经售出改制电话卡约450张，销售7万余元，获利约35000元。
公诉机关指控的上述事实清楚，且有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：1、被告人黎某甲、张某、黎某乙的身份材料、扣押物品文件清单、手提电脑、手机、手机卡、大卡槽、交易记录、证明、抓获经过、情况说明等书证、物证；2、被告人黎某甲、张某、黎某乙的供述；3、证人邱某、高某、詹某的证言；4、被害人罗某的陈述；5、搜查笔录、现场照片；6、搜查视频录像光盘等。证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，被告人黎某甲、张某、黎某乙无视国家法律，伪造或者倒卖伪造的有价票证，数额较大，其行为均已构成伪造、倒卖伪造的有价票证罪，应依法予以惩处。公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。
被告人黎某甲利用中国移动公司技术漏洞，通过停机保号的方式改制成5元无限上网卡，参照最高检《关于非法制作、出售、使用IC电话卡行为如何适用法律问题的答复》、最高法《关于对变造、倒卖变造邮票行为如何适用法律问题的解释》，本院认定其行为构成伪造有价票证；被告人张某、黎某乙明知黎某甲的改制行为而购买、使用、代销上网卡，在各自的数额范围内分别构成倒卖伪造的有价票证。被告人黎某甲出售电话卡后，使用人套取上网流量的多少并非其可控制范围内，故以中国移动公司的流量损失作为其犯罪数额并不妥当，可参照上述《答复》按照销售数额认定其犯罪数额，故本院认定其犯罪数额为7万余元，中国移动公司的损失作为考量情节；同理，本院认定被告人张某犯罪数额为7万余元；被告人黎某乙销售数额1120元也是其获利数额，已达到立案追诉标准，其另使用改制的上网卡直接造成的损失2000元作为量刑情节予以考虑。
被告人黎某甲、张某、黎某乙归案后基本能如实供述，有悔罪表现，依法可从轻处罚。被告人黎某乙协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法可从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条和第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黎某甲犯伪造、倒卖伪造的有价票证罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月16日起至2014年5月15日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、被告人张某犯倒卖伪造的有价票证罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月28日起至2014年2月27日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
三、被告人黎某乙犯倒卖伪造的有价票证罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年11月16日起至2013年7月15日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
四、缴获的电脑2部、手机4部、电话号码卡189张、大卡槽1个予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 赵 航
人民陪审员 邱权渭
人民陪审员 张艳荣
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 余晓贞
刘文婷
附判决依据的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十七条伪造或者倒卖伪造的车票、船票、邮票或者其他有价票证，数额较大的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处票证价额一倍以上五倍以下罚金。
倒卖车票、船票，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处票证价额一倍以上五倍以下罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
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