黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑08民终488号
上诉人(原审被告、反诉原告)：朱长文，男，1968年9月20日出生，汉族，佳木斯恒晟劳务有限公司经理，住佳木斯市。
委托诉讼代理人：王国超，广东隆仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：黑龙江省龙泰建筑安装工程有限责任公司，住所地哈尔滨市文景街2号-7。
法定代表人：韩冬，职务经理。
委托诉讼代理人：石江，男，1963年2月18日出生，汉族，黑龙江省龙泰建筑安装工程有限责任公司员工，住哈尔滨市南岗区文林街19号4单元604室。
委托诉讼代理人：刘岩，黑龙江现代律师事务所律师。
上诉人朱长文因与被上诉人黑龙江省龙泰建筑安装工程有限责任公司（以下简称龙泰建筑公司）建设工程施工合同纠纷一
案，不服佳木斯市东风区人民法院（2014）东民初字第96号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人朱长文及委托代理人王国超、被上诉人龙泰建筑公司的委托代理人石江、刘岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人朱长文上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不承担工程质量责任，不承担各项赔偿费用；二、判决被上诉人向上诉人支付工程款34954元；三、判决被上诉人支付调节池脚手架人工费29626.24元；四、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决采信黑龙江中和力得尔司法鉴定所的司法鉴定意见书认定事实是错误的。该涉案工程本来的质量问题是锚在池壁里的止水螺栓质量不合格而造成渗水，鉴定人在查出“部分止水钢垫存在脱落现象”等质量问题的情况下，拒不对止水螺栓是否合格出具鉴定意见，回避了涉案工程渗水的主要问题，鉴定结论错误，模板支护是否规范及混凝土浇筑是否密实与锚固栓渗水没有任何关系，渗水的直接原因是被上诉人提供的止水螺栓不合格造成的。混凝土池壁产生蜂窝的真正原因与被上诉人提供的建筑材料及没有尽到合同约定的技术指导责任有关。上诉人作为承包人工费的施工人，是用被上诉人提供的建筑材料在被上诉人进行技术指导下施工的，故工程质量不合格的责任应由被上诉人承担，上诉人不应当承担工程修复费用119786.78元。二、原审判决上诉人给付被上诉人现场零件多余物存的损失5293.20元、现场损坏及丢失工具1061元是错误的。根据双方承包协议约定，被上诉人负责提供施工所需的原材料、设备和工具，被上诉人对提供建筑材料的多少是有预算能力的，多提供建筑材料可能造成的损失应由被上诉人承担。多余的建筑材料，被上诉人也可以取回利用。劳动工具在施工过程中难免损坏，只要不是上诉人故意损坏，就不应承担工具损失的责任。三、原审判决上诉人返还被上诉人人工费9650.20元错误。2012年6月22日双方就调节池人工费形成结算清单，确认调节池人工费为252875元，此外被上诉人应另付上诉人污泥池积水坑施工费、工人砌地沟工时费、上棚工时费及卸车费、清水池工费等共计39705元，两项合计292580元。被上诉人已支付257626元，尚欠上诉人工程款34954元。四、2012年6月2日被上诉人给付的2800元用于维修搅拌机组，该费用应由被上诉人承担。因双方在承包协议书中约定，由被上诉人提供机器设备，机器设备出现故障，应由被上诉人及时自行出资维修。五、2012年7月4日被上诉人因申请鉴定直接向鉴定机构支付10000元，该费用应由被上诉人全部承担，不应当要求上诉人承担5000元费用。六、原审重复计算修复赔偿款，没有扣除朱长文先前已经承担的修复费用10260元。七、被上诉人因钢筋浪费罚款上诉人一万元没有事实依据，被上诉人作为企业没有罚款权利，原审予以认可是错误的。八、上诉人在一审中就调节池脚手架人工费按平方米计算要求被上诉人支付29626.24元符合法律规定，原审不支持是错误的。协议书中以米为计算单位纯属笔误，落掉“平方”二字，被上诉人已经按平方米给上诉人结算了部分调节池脚手架人工费。
被上诉人龙泰建筑公司答辩意见：一审法院适用法律正确，审理案件程序合法，被上诉人在一审时所举的证据材料真实客观，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。事实和理由：一、原审认定119786.78元修复费用是依据鉴定意见并结合自由裁量，符合法律规定。二、上诉人主张5293.20元和1061元是错误的没有依据，原审被上诉人提交的证据十一、十二在原审质证中上诉人均予以确认。三、9650.20元请求依据质证过的所有数据减除所得。四、上诉人主张的2800元有上诉人当时出具标明欠的证明予以认可。五、5000元的鉴定费有上诉人出具的收据，原审上诉人予以认可。六、原审判决上诉人承担修复费用60%是因为上诉人造成本次工程事故的直接负责人，关于重复计算是上诉人理解错误，原审并没有体现出重复计算，而是被上诉人支付给上诉人的工程款及上诉人自认承担部分，与修复费用没有关系。七、关于罚款只是称谓上的错误，实质是上诉人对材料损失工具损坏的一种补偿。八、在原审中明确了双方委托黑龙江长天造价有限公司确定的251180.8元为工程的唯一造价，所以没有必要涉及到米和平方米的计算。综上原审认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人上诉请求。
原审原告龙泰建筑公司向一审法院起诉请求：2012年5月3日，龙泰建筑公司下设的汤原县汤原镇洁美垃圾处理场建设项目部与被告朱长文签订关于汤原县洁美垃圾处理场工程施工的《承包协议书》，明确约定了双方的责任和义务、承包内容、付款方式、工程质量要求、工具材料管理、开工及交工日期、结算方式及违约责任。在施工过程中，朱长文没有信守协议约定，造成工程质量不合格、原材料浪费及工具丢失，且未完成约定的全部施工任务，造成经济损失471642.57元，双方多次协商处理无果。因此，原告诉讼来院，要求朱长文赔偿龙泰建筑公司各项经济损失471642.57元，并承担案件受理费。
一审法院认定事实：2012年5月3日，龙泰建筑公司与朱长文签订了汤原县洁美垃圾处理场施工的《承包协议书》，甲方为龙泰建筑公司，乙方为朱长文。协议约定承包内容为调节池、清水池、污泥池及渗滤液、提升泵房等工程人工费；承包方式：模板按照模板的沾灰面积45元/㎡，钢筋按照550元/吨，混泥（凝）土按照35元/m3、架子工8元/米，以上工程量均已（以）实际发生的工程量结算。工程期限2012年5月1日至6月15日。由龙泰建筑公司负责整体工程的外部联络和协调，施工现场的管理、施工质量监督、工程施工技术指导、施工安全教育指导、负责提供工程施工所需的各种原材料、施工机械设备、施工工具，提供住宿。工程质量出现不符合规定的，乙方必须负责修理和返工，并承担修理和返工的材料费和人工费等具体的责任和义务。朱长文于5月10日正式开始施工。2012年6月14日，龙泰建筑公司向朱长文下发施工人员整改通知单，要求整顿施工队伍。6月18日，建设单位汤原县洁美垃圾处理场、设计单位黑龙江省城市规划勘察设计院、监理单位黑龙江省旭正建设监理工程有限公司及施工单位（总承包方）龙泰建筑公司共同确认，为确保调节池的抗渗性，安全达到环保要求，同意对调节池池内壁增加钢性防水层，具体做法为加10%硅质密实剂刷3遍。2012年6月20日黑龙江省旭正建设监理工程有限公司对龙泰建筑公司下发监理通知单，认为调节池拆模板时发现的南侧池壁有麻面孔洞，因振捣不实造成，要求拿出整改方案，经监理核实后方可施工。龙泰建筑公司于2012年6月20日至6月28日期间另行安排人员对监理通知单中发现的问题进行维修。2012年6月22日，龙泰建筑公司与朱长文就调节池各项人工费形成结算清单，确认调节池工程人工费为252875元。7月1日，双方就维修费用10260元形成签证，朱长文同意承担此费用。施工期间，龙泰建筑公司分别于2012年5月2日给付工程款2万元、5月13日借给朱长文3000元、5月21日给付工程款5万元、6月5日给付工程款8万元、6月2日借给朱长文2800元用于维修搅拌机组、7月4日给付5000元，朱长文用于支付造价鉴定费。7月9日，朱长文同意就浪费材料对其罚款1万元，并形成签证。因双方对调节池工程量及工程价款存在争议，经汤原县建设局协调，于7月11日共同协商委托黑龙江长天工程造价有限公司对洁美垃圾处理场调节池的工程量和人工费进行测算鉴定，同时约定以鉴定结论为唯一依据。经鉴定，调节池工程人工费为251180.8元。朱长文及龙泰建筑公司均对鉴定结论进行了签字确认。同日，龙泰建筑公司确认清水池工程费合计34855元。除调节池工程以外，朱长文还进行了其他零散施工，其中包括污泥池积水坑施工费2000元、工人砌地沟（车库）工费600元、上棚工时费2200元及卸车费50元。龙泰建筑公司以上共支付给朱长文各项工费、借款及朱长文自愿承担的维修费和罚款的总金额为195910元。朱长文在施工过程中存在材料浪费及现场工具丢失损坏等情况，其中现场零件多余物存损失5293.2元、损坏及丢失的工具损失1061元。
经鉴定，洁美垃圾处理场调节池混凝土池壁锚固栓渗水和混凝土池壁蜂窝产生的主要原因是实际施工方朱长文在混凝土施工中，其模板支护不规范、混凝土局部浇筑不密实，现场实物存在工程质量缺陷及在施工过程中发包方即龙泰建筑公司对技术、质量管理不到位造成的；按建议的修复方案进行修复，所需修复费用预计为199644.64元；2010年黑龙江省建设工程计价依据《建筑工程计价定额》第十一章《脚手架工程》中规定：综合脚手架及单项脚手架的计量单位为平方米。调节池出现的质量瑕疵有可能存在其他原因，但因双方提供的资料不完整，故无法区分。
2012年7月12日，为支付拖欠雇用工人工资，朱长文在汤原县人力资源和社会保障局劳动保障监察处借款104626元，此款已被工程甲方从原告应得工程款中扣除。2014年11月12日，汤原县汤原镇洁美垃圾处理场工程通过了竣工验收并进行了备案。
一审法院认为：一、建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。本案中，龙泰建筑公司将所承包的工程劳务分包给朱长文，朱长文虽系恒晟劳务公司法定代表人且该公司为一人独资公司，但不代表其个人具有劳务施工的资质，因此其分包的行为违反了工程劳务分包的相关法律规定，故合同无效；二、工程质量存在缺陷时，发包方应告知施工方进行修复，施工方拒不修复的，应赔偿相应损失。发包方对工程质量有过错的，也应承担相应责任。龙泰建筑公司自称已对调节池工程修复完毕，鉴定是在修复之后所进行，但经鉴定确认调节池工程仍存在质量缺陷，经过修复可以使缺陷得到弥补，并由鉴定部门给出合理的修复方案及费用预算。工程尚有修复价值，但朱长文个人不具备修复工程的施工资质，故龙泰建筑公司要求朱长文承担修复费用的请求符合法律规定。根据鉴定部门对工程质量原因的分析认定，可以确认调节池工程现存的质量缺陷产生的主要原因是施工方在混凝土施工中，其模板支护不规范、混凝土局部浇筑不密实，现场实物存在工程质量缺陷及原告方在施工过程中对技术、质量管理不到位造成的，鉴定人员在出庭答疑时还提到可能存在其他原因但未明确是何原因。本院认为鉴定人员出庭答疑是对鉴定报告的补充说明，且其陈述未否定鉴定结论意见，结合本案，原告方对技术、质量管理不到位的责任，应负次要责任，工程质量缺陷应主要是模板支护、浇筑等施工过程中的责任造成的，因此朱长文应负主要责任。本院综合鉴定意见及查明的案件事实，酌情确定调节池工程现状鉴定出的修复费用199644.64元由朱长文承担60%，即119786.78元较为合理。龙泰建筑公司对所主张的其他修复费用，因证据不足，本院不予支持；三、在工程施工过程中，朱长文对造成现场零件多余物存及丢失损坏的工具存在过错，故两项损失应由朱长文予以承担；四、朱长文对工程造价鉴定进行了签字确认，故调节池工程人工费应以造价报告确认的251180.8元予以认定；朱长文辩称的脚手架计费应按平方米计算的主张，因双方协议中约定的是米，且在双方共同委托进行造价鉴定时，亦签字认可按米去做，因此该部分应按米来计算，《建筑工程计价定额》中规定脚手架按平方米计算，是行业规定，没有体现出是强制性规定，不排除可以按米来计算，因此不能对抗双方约定。施工协议工程量外，龙泰建筑公司另应付朱长文污泥池积水坑施工费、工人砌地沟（车库）工时费、上棚工时费及卸车费、清水池工费等共计39705元。因无效合同所取得的财产应予返还，不能返还的应当折价补偿。本案中，朱长文已实际进行了劳务施工，将劳动成果物化为工程，虽然龙泰建筑公司得到的是质量存在缺陷的调节池工程，但鉴定部门已给出可修复至合格的具体方案，现修复后的调节池能够达到使用的目的且已经过验收备案，朱长文也已按责任比例承担相应修复费用，故龙泰建筑公司应向朱长文支付尚欠人工费。现龙泰建筑公司已实际支付的人工费、朱长文借款及其自愿承担的费用共计195910元，朱长文通过劳动监察部门借到人工费104626元，此款从应付款项总金额中予以扣除后，朱长文尚应返还龙泰建筑公司人工费9650.2元（195910元+104626元－251180.8元－39705元）。对于朱长文提出的其他反诉请求，既未举证证明有事实的发生，亦未举证证明系原告原因造成的，本院不予支持。一审判决：一、被告（反诉原告）朱长文给付原告（反诉被告）黑龙江省龙泰建筑安装工程有限公司工程修复赔偿款119786.78元；二、被告（反诉原告）朱长文给付原告（反诉被告）黑龙江省龙泰建筑安装工程有限公司现场零件多余物存的损失5293.2元、现场损坏及丢失的工具损失1061元，两款合计6354.2元；三、被告（反诉原告）朱长文返还原告（反诉被告）黑龙江省龙泰建筑安装工程有限公司人工费9650.2元；四、驳回原告（反诉被告）黑龙江省龙泰建筑安装工程有限公司和被告（反诉原告）朱长文的其他诉讼请求。上述判项中，负有给付金钱义务的判项相抵后，被告（反诉原告）朱长文应给付原告（反诉被告）黑龙江省龙泰建筑安装工程有限公司135791.48元，此款于判决生效后十日内给付。
二审期间双方当事人均未提供新证据，本院经审查对原审认定的事实予以确认。
本院认为，关于调节池工程人工费造价问题，经汤原县建设局协调，双方当事人协商委托黑龙江长天工程造价有限公司对洁美垃圾处理场调节池的工程量和人工费进行测算鉴定，同时约定以鉴定结论为唯一依据，朱长文及龙泰建筑公司均对鉴定结论进行了签字确认，故原审依据该鉴定认定调节池工程人工费为251180.8元正确。关于工程质量及责任承担问题，一审时法院委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所对双方争议的洁美垃圾处理场调节池工程进行了鉴定，该鉴定单位具备鉴定资质，鉴定程序合法，原审依据该鉴定结论确认双方责任符合事实和法律规定，上诉人要求其不承担工程质量责任的上诉请求不能成立。施工现场多余物存损失5293.20元、损坏及丢失工具损失1061元均有上诉人签字确认，2800元的搅拌机组维修费用上诉人出具了欠据，5000元调节池人造价鉴定费上诉人出具了收据，钢筋罚款1万元上诉人也签字确认，上诉人主张是受胁迫签字没有证据证实，上述费用应由上诉人承担。关于上诉人主张的重复计算工程修复费用10260元，因该费用是在质量鉴定前支出的，与质量鉴定意见中确认的工程修复费用无关。综上，原审判决证据采信得当，认定事实清楚，责任划分适当，上诉人的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4306元由上诉人朱长文负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘银冰
审判员 姜广武
审判员 何思禹
二〇一六年十月二十七日
书记员 付丽丽