天津市静海县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）静民初字第5321号
原告刘锁，农民。
委托代理人曲兆茹（系原告妻子），农民。
委托代理人郭洁，天津朋展律师事务所律师。
被告张宝兴，农民。
委托代理人陈永，天津观潮律师事务所律师。
被告张卫立，农民。
原告刘锁与被告张宝兴、张卫立提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘锁及其委托代理人曲兆茹、郭洁，被告张宝兴及其委托代理人陈永，被告张卫立均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘锁诉称，被告从事室内装修，原告受雇于被告，工资每天130元，工作内容：吊顶、墙面粉刷等室内装潢工作。每天由老板出车接送原告上下班。2013年1月9日下午6点左右，原告在为被告工作后，乘坐由被告派出的张卫立驾驶车辆送回家，途中发生交通事故，造成原告受伤住院治疗的后果。事故发生后，原告先是在大港医院治疗一天，后因伤情需要转入天津医院治疗24天。原告在从事雇佣活动中受伤，被告作为雇主应当承担赔偿责任，但经原告与被告多次协商，被告均不予理睬。现原告为维护自己的合法权益来院起诉请求判令：要求被告赔偿医药费17093.84元，住院伙食补助2400元，伤残赔偿金30810元，鉴定为10级，误工费46330.68元，护理费9384元，营养费6000元，被抚养人生活费6093元，精神损害抚慰金10000元，交通费16710元，鉴定费2100元，共计人民币147321.52元；保留向被告主张原告二次手术的治疗费用及以及做康复治疗的后续费用的权利；诉讼费用由被告承担。
被告张宝兴辩称，不同意原告的诉请，请求法院依法驳回原告诉请，首先，原告并非被告张宝兴的雇员，原、被告之间不存在雇佣关系，被告张宝兴不是本案的适格主体，因为被告张宝兴从未雇佣过原告，原告是由被告张宝兴之子张卫立雇佣，在雇佣活动结束回家途中发生交通事故而受到伤害，所以本案与被告张宝兴没有关系。其次，原告所受伤害依法属于道路交通事故人身损害赔偿范畴，应由原告向交通事故责任人请求赔偿，所以原告要求被告张宝兴赔偿不具有事实和法律依据。第三，原告所受得伤害并非是雇佣活动中发生，原告是为张卫立工作后，回家途中乘坐张卫立的车辆发生交通事故，即便被告为原告雇主，但原告所受伤害并非发生于雇佣活动中，被告亦不应该承担赔偿责任。
被告张卫立辩称，原告是我雇佣的，并不是我父亲张宝兴雇佣。与我父亲没有关系，原告要起诉也只能起诉我。
原告为证明其主张提交了以下证据：
证据一、原告的天津医院门诊病历一册，以证明原告是受被告雇佣且转院治疗是被告张宝兴签字确认的。
证据二、诊断证明书一份、住院病案一册、住院明细，以证明原告实际受伤情况。
证据三、住院费票据1张、出院后康复治疗票据40张，以证实原告花费住院费57625.26元，康复治疗花费17093.84元。
证据四、交通费收据5张及车主王建证言一份，以证明原告花费就医交通费16710元。
证据五、被告张宝兴为原告出具的工资欠条一份，以证实原告受被告张宝兴雇佣，由被告张宝兴给付劳动报酬，现尚欠原告劳动报酬4490元。
证据六、户口页，以证实原告家庭成员的情况。
证据七、天津市公安交通管理局大港支队出具的道路交通事故认定书。
被告张宝兴质证意见为：对证据一的真实性不认可，证明内容也不认可，当时被告张卫立受伤在家，处理原告受伤只能由被告张宝兴出面，也包括垫付医药费及后来的工资，但这不能证实被告张宝兴是原告的雇主。对证据二诊断证明、病例、住院明细的真实性均没有异议，恰恰可以证实原告是因为交通事故所受伤害，跟雇佣活动没有关系；证据三的真实性不发表意见，不具有关联性，因原告所受伤害跟被告张宝兴没有关系，也不能证实原告是在雇佣活动中所受的伤害；对证据四不予认可。对证据五的真实性没有异议，但是对原告的证明目的不认可，该欠条仅仅是被告张卫立雇佣原告出事故后，张宝兴替被告张卫立垫付工资的一种形式。对证据六的真实性没有异议，但不确定原告的证明目的，恰恰可以证明原告是农业户口，没有特殊的职业说明。对证据七的真实性没有异议，但以此不能证明被告张宝兴应承担赔偿责任，可以证实原告的是因为交通事故受伤，事故的主要责任人是刘培申，次要责任人是张卫立，与被告张宝兴没有关系。
被告张卫立的质证意见同被告张宝兴质证意见。
被告张宝兴为证明其主张提交了以下证据：
原告刘锁出具的收条一份，以证明事故发生后原告刘锁收到被告张卫立给付的85000元，以证实原告的真实雇主是张卫立。
原告质证意见为：对收条的真实性没有异议，当时确实收了85000元。当时花费医疗费不到6万元，被告张卫立找我要剩余的部分，我没给，在其要求下我写这张收条。
被告张卫立质证意见：对该收条无异议，认可。
经审理查明，被告张宝兴与被告张卫立系父子关系，两人均承接室内装修工程（均未取得营业执照和建筑资质），雇佣工人进行室内装修。原告自2010年开始就受雇于二被告从事装修工作。日工资130元，二被告雇佣工人外出干活期间，如工地离家较近，由雇员自行前往，如路途较远，二被告给雇员一部分补助，如二被告提供交通工具，扣除部分补助。2014年1月9日原告及他人由被告张卫立带领去大港工地干活，当日原告在乘坐被告张卫立驾驶的汽车从天津市大港郭庄子村工地回家途中发生交通事故，此次交通事故经天津市公安交通局大港支队出具的第1314012021号道路交通事故认定书认定：刘培申承担事故的主要责任；张卫立承担事故的次要责任；刘忠绪、马超、刘锁均不承担事故责任。该事故至原告受伤，进住大港医院治疗一天，后因伤情需要转入天津医院治疗24天，原告经诊断：1、右股骨干骨折；2、右髌骨骨折；3、右膝关节不稳定；4、右膝前后交叉韧带损伤；5、右膝内外侧半月板损伤。原告住院期间共花费医药费57625.26元。后被告张卫立给付原告85000元用于交通事故医疗费等，原告刘锁为其出具了收条。被告张宝兴出具欠条确认尚欠原告刘锁2013年工资款4490元。
原、被告就以下事实存有争议：
1、原告主张其受雇于被告张宝兴至天津市大港郭庄子村工地施工，被告张宝兴是其雇主，工资由张宝兴发放。并申请证人于××、杨××出庭作证予以证实，其中原告与于××、杨××系盟兄弟关系。被告张宝兴对此不予认可，主张天津市大港郭庄子村的工程是被告张卫立承包的，跟自己没有关系。原告并不是其雇佣的，是被告张卫立雇佣的，给工人（包括原告）发放工资是因为作为张卫立的父亲，在张卫立发生事故受伤，没有能力支付工人工资的情况下为其垫付的。并申请证人韦××、高××出庭作证，以证实天津市大港郭庄子村的工程是由韦××转包给张卫立的，其中证人韦××系被告张宝兴外甥，高××是听韦××说的关于把郭庄子村工程转包给张卫立的事情。被告张卫立主张是其雇佣的原告，与被告张宝兴没有关系。
2、2014年9月30日，原告向本院申请，对其进行伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限鉴定，2014年10月27日，我院依法委托天津市天衡司法医学鉴定所进行鉴定，该所出具（2014）司鉴字第1024号司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、被鉴定人刘锁伤致右下肢多发骨折并功能丧失程度已构成十级伤残。二、被鉴定人刘锁伤后三期鉴定意见如下：误工期限300天，护理期限给予120天，营养期限给予120天。原告对此予以认可，被告张宝兴、张卫立均主张原告是在交通事故中受伤，应由交通事故双发当事人共同选择鉴定机构，而且应该在手术治疗终结三个月后才可鉴定，但原告陈述需要二次手术，显然没有治疗终结，所以鉴定结果不能作为依据。
3、原告主张其是在雇佣活动中受伤，被告张宝兴作为雇主应该承担赔偿责任；被告张宝兴主张原告是在雇佣活动结束后，乘车回家过程中因发生交通事故而受到的伤害，而且原告在庭审中也承认是有偿付费乘车，故被告张宝兴无任何责任。
4、现原告主张因其从事装修行业，其误工费标准应按照天津市建筑行业标准计算，被告张宝兴、张卫立对此不予认可，因原告提交的户口页显示原告为农业户口，并没有特殊的职业说明。
本院认为，现被告张宝兴主张并不是其雇佣的原告，而是被告张卫立雇佣的原告，申请证人韦××、高××出庭作证，因被告与证人韦××之间有亲属关系，且证人高××是听韦××陈述的关于把郭庄子村工程转包给张卫立的事情，故本院对证人韦××、高××的证言不予采信。原告主张其受雇于被告张宝兴至天津市大港郭庄子村工地施工，被告张宝兴是其雇主，工资由张宝兴发放。并申请证人于××、杨××出庭作证，于××、杨××亦证实是被告张宝兴电话通知的他们去大港工地干活，工资由被告张宝兴发放，被告张宝兴对此不予认可，虽然原告与于××、杨××系盟兄弟关系，但被告张宝兴给工人们（包括原告）发放工资（包括为原告书写的工资欠条）是事实，现虽被告张宝兴抗辩是因为作为被告张卫立的父亲，在被告张卫立发生事故受伤，没有能力支付工人工资的情况下为其垫付的，但未提交证据予以证实，且其为原告出具了工资欠条。雇主给雇员发放工资，是雇佣关系的具体体现。故本院对证人于××、杨××的证言予以采信，认定原告与被告张宝兴之间存在雇佣关系。被告张卫立亦承认是其雇佣的原告，加之被告张宝兴、张卫立系父子关系，故本院认定原告受雇于被告张宝兴、张卫立。现被告张宝兴、张卫立主张原告是在雇佣活动结束有偿乘车回家途中因发生交通事故而受伤，并不是在雇佣活动中受伤，故不应承担赔偿责任。但从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出范围，但表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定从事雇佣活动。故就被告张宝兴、张卫立该主张不予支持，本院认定原告是雇佣活动中受伤。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故被告张宝兴、张卫立作为原告的雇主应承担赔偿责任。被告张宝兴、张卫立承担赔偿责任后，可向侵权责任人即交通事故责任人追偿。现被告张宝兴、张卫立主张原告提起伤残及三期鉴定的伤残鉴定时间、鉴定机构选任等鉴定程序不合法，天津市天衡司法医学鉴定所出具的（2014）司鉴字第1024号司法鉴定意见书不能作为计算赔偿的标准。但原告是经天津医院诊断确定后出院终结治疗，其提交鉴定申请后，我院依法向被告送达了司法鉴定通知书，鉴定程序并无违规之处，故就被告该主张本院不予支持。受害人遭受人身损害，因就医支出的各项费用及因误工减少的收入包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等赔偿义务人应予赔偿。受害人因伤致残的包括伤残赔偿金、被抚养人生活费等，赔偿义务人也应予以赔偿。现原告主张后期康复理疗费17093.84元，并提交41张医药费票据予以证明，经核算原告所提交41张票据金额共计17078.84元，故本院认定原告后期康复理疗费为17078.84元。现原告主张其误工费应按照天津市建筑行业标准计算，被告张宝兴、张卫立对此不予认可，且原告提交的户口页上显示原告为农业户口，故本院认定原告的误工费应按照天津市农村居民纯收入计算。就原告主张的就医交通费应参照当地雇用车辆的标准及就医情况酌情认定。故原告的实际损失应认定为：住院医药费为57625.26元、后期康复医疗费17078.84元；住院伙食补助为25天×100元即2500元，现因原告主张住院伙食补助2400元，故本院认定住院伙食补助为2400元；就医交通费为4000元；误工费为78.24元×300天即23472元；护理费为78.24元×120天即9388.8元；营养费为25元×120天即6000元；伤残补助金为15405元×20年×10%即30810元；被抚养人生活费应为10155元×6年×10%即6093元；精神抚慰金10000元；司法鉴定费为2100元，总计168967.9元。就原告二次手术费用，因现尚未发生，待该费用发生后，原告可另行主张权利。就被告所欠原告2013年度工资4490元，与本案非同一法律关系，原告可另行主张权利。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告张宝兴、张卫立于本判决生效之日起十日内赔偿原告：医药费、住院伙食补助金、就医交通费、误工费、护理费、营养费、伤残补助金、被抚养人生活费、精神抚慰金、司法鉴定费共计168967.9元。扣除被告张卫立已给付原告的85000元，现被告张宝兴、张卫立实际应赔偿原告金额共计83967.9元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费650元，由被告张宝兴、张卫立承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审 判 长 冯立新
审 判 员 肖印明
人民陪审员 马文洲
二〇一五年三月××日
书 记 员 林志浩