陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕10民终62号
上诉人（原审原告）：陈录平，又名陈德文，男，生于1960年5月26日，汉族，农民。
委托诉讼代理人：陈小燕，陕西秦南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：国网陕西省电力公司洛南县供电分公司，住所地：洛南县尤河桥三角洲。
法定代表人：高挺，系该公司经理。
委托诉讼代理人：任卫东，男，生于1972年5月26日，汉族。系该公司职工。
委托诉讼代理人：王传纲，陕西广友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：洛南县石门镇花庙村民委员会。
负责人苏福会，系该村委会主任。
委托诉讼代理人：郑志赟，男，生于1971年8月15日，汉族，洛南县烟草专卖局职工，住洛南县。
上诉人陈录平、国网陕西省电力公司洛南县供电分公司（以下简称洛南供电分公司）因与被上诉人洛南县石门镇花庙村民委员会（以下简称花庙村）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服洛南县人民法院（2016）陕1021民初355号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈录平上诉请求：撤销原判，依法改判。理由：1、原审判决责任划分于法不合，适用法律错误。此次事故发生的主要原因是被上诉人指挥不当，上诉人无任何过错。2、上诉人主张医疗费255946.35元，其中医院正式票据255620.35元，一审认定255007.85；上诉人主张营养费22200元于法有据；上诉人主张误工费每天150元合法有据。2015年陕西省私营企业平均工资33220元，每天平均工资为127.27元，误工费计算1380天应为175632.6元；原审法院判决护理费每天60元，住院伙食补助费每天20元不当，应为70元、30元。上诉人提交了交通费、住宿费票据，均为上诉人因就医而产生的费用，原审判决却不予认可。
洛南供电分公司辩称，关于上诉人陈录平称其不承担责任，答辩人认为指挥不当的是花庙村，与答辩人无关；医疗费一审认定正确；住院天数问题，陈录平住院治疗仅需几个月，一审认定的天数与鉴定意见不符，应以鉴定意见为准；护理费按每天60元计算正确，但计算1110天不合理；一审认定的交通费、住宿费等费用是正确的。
花庙村辩称，上诉人陈录平上诉请求主要是关于法律适用与赔偿数额，只要符合法律规定，应该予以支持。且其上诉请求是针对洛南供电分公司，与答辩人无关。
洛南供电分公司上诉请求：撤销原判，依法改判。1、判决被上诉人花庙村承担主要责任；2、判决被上诉人陈录平、上诉人承担次要责任；3、误工费应按鉴定结论270天，每天60元计算；护理费按270天，每天60元计算；住院伙食补助费按270天，每天20元计算。理由：1、一审判决上诉人承担90%责任不妥。上诉人将劳务工程发包给村委会，花庙村作为承包人应承担事故主要责任。一审认定陈录平承担10%的责任偏低。2、陈录平误工期限，护理费、住院伙食补助费应按鉴定结论270天计算。
陈录平辩称，1、一审判决责任划分错误，雇主对于雇员承担的是无过错责任，而一审法院无任何法律依据及证据而判决上诉人承担10%责任，严重违法。此次事故发生的主要原因是上诉人指挥失误从而导致事故的发生，答辩人无任何过错。2、答辩人住院天数为1380天，误工、护理、住院伙食补助期限应是1380天。答辩人主张误工费每天150元合法有据。2015年陕西省私营企业平均工资33220元，每天平均工资为127.27元，误工费计算1380天应为175632.6元；护理费每天70元，住院伙食补助费每天30元。
花庙村辩称，上诉人上诉请求不能成立。上诉人称其把本案所涉工程发包给花庙村无任何证据证明。
陈录平向一审法院起诉请求：1、判令被告方负担原告工伤住院医疗费255946.35元。2、判令被告方负担原告工伤住院期间护理费1110天，每人每天100元共计111000元，生活费33300元。3、判令被告方负担原告工伤住院期间营养费1110天，每天30元，共计33300元。4、判令被告方负担原告工伤住院误工费1110天，每天150元，共计166500元。5、判令被告方负担原告工伤住院生活费1110天，每天30元，共计33300元。6、判令被告方与原告共同对原告工伤进行伤残司法鉴定，依据伤残等级按照国家规定给原告予以赔偿。7、判令被告方承担原告母亲（生于1936年7月22日）赡养费用（依国家标准）。8、判令被告方负担原告工伤住院期间的交通费4061元，住宿费3002元。9、判令被告方赔付原告精神损失费60000元。10、判令被告方承担本案受理费。
一审法院认定事实：2012年11月，被告国网陕西省电力公司洛南县供电分公司委托被告洛南县石门镇花庙村民委员会给其承建的洛南县石门镇花庙村农网改造工程组织施工人员，2012年11月18日被告洛南县石门镇花庙村民委员会四组组长陈振汉找到原告陈录平给被告国网陕西省电力公司洛南县供电分公司拉运电线杆，当天下午五时许原告陈录平在拉运电线杆过程中因拉运电线杆的架子车侧翻，架子车上所拉运的电线杆将原告陈录平左腿砸伤。后陈录平先后在洛南县中医医院、商洛市中心医院累计住院1110天，被诊断为：左股骨粉碎性骨折、左股骨干骨折内固定术后，花去医疗费254757.85元。被告洛南县供电分公司在陈录平住院期间为陈录平支付医疗费及生活费共计194441.01元，被告洛南县石门镇花庙村民委员会为陈录平垫付医疗费4000元，洛南县石门镇花庙村四组为陈录平垫付医疗费20000元左右。在诉讼期间原告申请对其伤情进行伤残等级、后续治疗费用、伤情未逾期的误工期限鉴定，经陕西中金司法鉴定中心鉴定并出具鉴定意见为：“（一）被鉴定人陈录平此次外伤致左股骨粉碎性骨折，行内固定术后，评定为九级伤残。（二）被鉴定人陈录平此次外伤误工期限为270日。（三）被鉴定人陈录平此次外伤后续治疗费约需人民币捌仟元（￥8000元）”。为做伤残等级鉴定，原告陈录平支出鉴定费2420，为做鉴定原告支出医疗费250元，交通费122元，住宿费150元。因与被告洛南县电力分公司协商无果，原告于2016年3月29日起诉来院，要求：1、判令被告方负担原告工伤住院医疗费255946.35元。2、判令被告方负担原告工伤住院期间护理费1110天，每人每天100元共计111000元，生活费33300元。3、判令被告方负担原告工伤住院期间营养费1110天，每天30元，共计33300元。4、判令被告方负担原告工伤住院误工费1110天，每天150元，共计166500元。5、判令被告方负担原告工伤住院生活费1110天，每天30元，共计33300元。6、判令被告方与原告共同对原告工伤进行伤残司法鉴定，依据伤残等级按照国家规定给原告予以赔偿。7、判令被告方承担原告母亲（生于1936年7月22日）赡养费用（依国家标准）。8、判令被告方负担原告工伤住院期间的交通费4061元，住宿费3002元。9、判令被告赔付原告后续治疗费50000元。10、判令被告方赔付原告精神损失费60000元。11、判令被告方承担本案受理费。另查明被告陈录平的户籍为陕西省洛南县石门镇花庙村四组，其户籍类型应为农村居民。2015年度陕西省农村居民可支配收入为8689元。陈录平之母有包括原告在内三个儿子。庭审结束后，原告陈录平于2016年11月2日向本院提交书面变更诉讼请求申请，要求撤回其主张被告支付其后续治疗费的诉讼请求。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中受伤，应由雇主承担赔偿责任。被告洛南县供电分公司主张被告洛南县石门镇花庙村民委员会是原告的雇主，因二被告在2012年11月26日所签订的《民工安全责任合同书》中明确约定：“甲方（石门供电所）承担整个农改工程的施工任务，乙方（花庙村）配合该项工程施工。”、“石门供电所按每公里1600元的施工费将钱结算给村干部，同时要求村干部与村民兑付”，故应认定被告国网陕西省电力公司洛南县供电分公司为雇主，对被告洛南县供电分公司主张的被告洛南县石门镇花苗村民委员会是原告雇主的辩解观点，本院不予采纳。被告洛南县石门镇花庙村民委员会辩称其与原告之间不存在雇佣及侵权法律责任，其依法不应赔偿原告损失，应由雇主即被告国网陕西省电力公司洛南县供电分公司赔偿原告损失的辩解观点，予以采纳。被告国网陕西省电力公司洛南县供电分公司辩称，其在与被告洛南县石门镇花庙村委会签订的《民工安全责任合同书》中明确约定施工安全由洛南县石门镇花庙村委会负责，故其不承担赔偿的辩解观点，因其与洛南县石门镇花庙村委会关于安全的约定违反了法律的强制性规定，属于无效规定，对其辩解观点不予采纳。作为雇主，被告国网陕西省电力公司洛南县供电分公司应该给原告提供必要的安全防护设备，但被告国网陕西省电力公司洛南县供电分公司未给原告提供必要的安全防护设备，原告起诉要求被告国网陕西省电力公司洛南县供电分公司赔偿其因受伤所致各项合理经济损失的主张，应予支持。原告陈录平作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动中应听从雇主的安排，并注意自身安全，但原告未尽到必要的安全注意义务，因此原告对自己的受伤存在过错，根据法律规定应适当减轻被告国网陕西省电力公司洛南县供电分公司的赔偿责任。根据本案实际，应由被告国网陕西省电力公司洛南县供电分公司对原告各项经济损失承担90％的责任，原告自负10%的责任较为合理。原告在庭审后向法庭提交书面申请，撤回要求被告洛南县供电分公司支付其后续治疗费的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以准许。原告陈录平的各项经济损失依法审核确定为：原告主张医疗费255946.35元，其中有医疗费正规票据支持的医疗费用为255007.85元，故医疗费依法认定为255007.85元；误工费原告主张207000元过高，原告误工的天数为1380天，每天按80元计算依法确定为110400元；住院期间护理费原告主张111000元过高，原告住院1110天，每天按60元依法确定为66600元；原告主张住院伙食补助费33300元过高，原告住院1110天，每天按20元计算，住院伙食补助费依法认定为22200元；原告主张营养费22200元，因医嘱中并未要求加强营养，故对原告该项请求不予支持；原告主张伤残赔偿金34756元，符合法律规定，予以认定；原告主张被扶养人马巧兰赡养费7901元，因马巧兰有包括原告在内三个儿子，故被扶养人生活费依法认定为2633.67元；原告主张交通费4061元、住宿费3189元（包含24元复印费），证据不足，按照法律规定因就医而产生的合理的交通费、住宿费依法分别确定为432元、610元；鉴定费2420元有正式票据予以认定；原告主张精神损失费60000元证据不足，结合原告的伤残等级依法确定为2000元。综上，原告的各项经济损失共计494639.52元，按照原、被告双方各自的过错程度，由被告国网陕西省电力公司洛南县供电分公司负担494639.52元的90%即445175.57元，扣除国网陕西省电力公司洛南县供电分公司已经支付原告的194441.01元，应实际再支付原告250734.56元，其余损失49463.96元由原告陈录平自负。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、由被告国网陕西省电力公司洛南县供电分公司在本判决生效之日起10日内赔偿原告陈录平各项经济损失计250734.56元，其余49463.96元由原告陈录平自负；2、驳回原告陈录平其他诉讼请求。案件受理费11300元、鉴定费2420元，共计13720元，由原告陈录平负担1372元，由被告国网陕西省电力公司洛南县供电分公司负担12348元。
二审中，陈录平提交了一份商洛市医院2016年12月13日出具的诊断证明书，用于证明其损失中包含营养费。洛南供电分公司质证认为，对该诊断证明真实性无异议，但不能达到其证明目的，该诊断证明是指陈录平后续治疗中需要加强营养，而不是本案所涉住院治疗过程中需要加强营养。花庙村质证认为，对该诊断证明真实性无异议。本院认为，本案各方当事人对该诊断证明真实性均无异议，其可作为本案证据使用。
对一审认定的其他事实二审予以确认。
本院认为，本案二审中涉及的争议焦点有以下三点：
一、一审判决责任主体的确定以及责任比例的划分是否妥当。洛南供电分公司上诉称其将劳务工程发包给花庙村村委会，花庙村作为承包人应承担事故主要责任。在洛南供电分公司与花庙村所签订的《民工安全责任合同书》中，双方明确约定：“甲方（石门供电所）承担整个农改工程的施工任务，乙方（花庙村）配合该项工程施工。”上述合同内容说明，洛南供电分公司为施工主体，花庙村仅起配合作用，故上诉人洛南供电分公司的以上主张不能成立，一审判决认定洛南供电分公司为雇主，并承担相应赔偿责任是正确的。根据法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审依据本案案情，以及陈录平作为成年人未尽到必要的安全注意义务的客观实际，判决洛南供电分公司承担90%责任，陈录平承担10%责任并无不当，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
二、一审判决认定的误工费、护理费、住院伙食补助费期限以及标准是否妥当，一审判决认定医疗费、交通费、住宿费是否正确。
第一，关于误工费、护理费、住院伙食补助费期限以及标准问题。本案中，根据陈录平提交的住院病案材料，其在洛南县中医医院住院时间为2012年11月18日至2012年12月31日，共43天；在商洛医院住院时间为2013年1月22日至2013年11月8日，共290天；2014年1月27日至2015年9月1日，共583天；2015年9月3日至2015年12月2日，共90天，以上共计1006天。其中，2012年12月31日至2013年1月22日，2013年11月8日至2014年1月27日等时段并无相关证据证明其住院。陈录平称以上时段因其无钱交纳住院费用，医院给其办理了出院手续。根据陈录平提交的住院病案材料以及其本人陈述，其住院天数应认定为1006天，一审判决认定住院天数为1110天有误，二审予以纠正。关于误工费计算期限及其标准问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。根据以上规定，误工期限的认定应以医疗机构出具的证明确定，无需鉴定机构鉴定，本案鉴定结论误工期限为270天，与受害人住院天数以及伤情等客观事实明显不符，不予采信。洛南供电分公司称陈录平的伤情，270天可满足其治疗，其住院近4年之久，存在扩大损失之嫌但无证据佐证，应不予支持。陈录平于2012年11月18日受伤住院后，断续住院治疗，至2015年12月2日出院后，根据其提交的病案材料及其伤情，根据法律规定，其误工期限可以计算至定残日2016年8月10日前一天。按照1年365天，1月30日计算，共计1357天，一审认定1380天错误，二审予以纠正。关于误工费标准，一审法院参照当地经济发展水平酌情认定为每天80元并无不妥。对上诉人洛南供电分公司要求按每天60元计算误工费，上诉人陈录平要求按每天127.27元计算误工费的上诉请求，本院均不予支持。故陈录平误工费二审核定为108560元。关于护理费、住院伙食补助费期限以及标准问题。本案护理、住院伙食补助费应通过医疗机构出具的证明，结合受害人的受伤部位、损害程度、恢复状况以及实际住院、护理天数综合分析认定。本案护理期限从陈录平2012年11月18日受伤之日计算至2015年12月2日出院后，按照1年365天，1月30日计算，共计1110天，一审判决认定正确。住院伙食补助费按照实际住院天数1006天计算，一审判决按照1110天计算错误，二审予以纠正。上诉人洛南供电分公司称护理、住院伙食补助费期限应按270天计算的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。护理费、住院伙食补助费一审法院参照当地经济发展水平酌情认定为每天60元、20元并无不妥。上诉人陈录平要求按每天70元计算护理费、30元计算住院伙食补助费的上诉请求不予支持。故陈录平护理费为66600元，住院伙食补助费二审重新核定为20120元。关于医疗费，根据卷宗材料，一审判决认定255007.85元正确。关于交通费、住宿费的问题，一审判决根据本案实际情况，在合理范围内酌情认定的交通费、住宿费并无不妥。
三、一审判决未支持营养费是否正确。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案一审中陈录平提交的相关病案材料并未载明需加强营养。其二审中提交的商洛市医院出具的诊断证明书，但其出具的日期为2016年12月13日，也无法证明其在本案涉及的治疗阶段是否需要加强营养。因此，一审判决未支持营养费正确，陈录平该项上诉请求不予支持。
四、一审认定洛南供电分公司已付费用数额是否正确。二审中，经过双方当事人核对账目，其中2014年1月10日支出的鉴定费用1600元，陈录平在本次诉讼中并未主张，不应计入已付费用。2013年2月18日8000元借款，因陈录平否认收到该笔款项，而洛南供电分公司出具的借条并无陈录平签字确认，且无相关证据证明其已交付该笔款项，故也不应计入已付费用。故洛南供电分公司已付费用二审重新核定为186741.01元。
对于当事人无争议的伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金二审予以确认。二审重新核定陈录平的经济损失：1、医疗费255007.85元；2、误工费108560元；3、护理费66600元；4、住院伙食补助费20120元；5、伤残赔偿金34756元；6、被扶养人生活费2633.67元；7、交通费432元；8、住宿费610元；9、精神损害抚慰金2000元。共计490719.52元。国网陕西省电力公司洛南县供电分公司负担490719.52元的90%即441647.57元，扣除国网陕西省电力公司洛南县供电分公司已经支付的186741.01元，应再支付254906.56元，其余损失陈录平自负。
综上，上诉人陈录平、洛南供电分公司上诉请求均不予支持。原判认定事实存在错误，二审应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销洛南县人民法院（2016）陕1021民初355号民事判决第一项，维持第二项。
二、由国网陕西省电力公司洛南县供电分公司在本判决生效之日起10日内赔偿陈录平各项经济损失计254906.56元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11300元、鉴定费2420元，共计13720元，由陈录平负担1372元，国网陕西省电力公司洛南县供电分公司负担12348元；二审案件受理费6097元，由陈录平负担1036元，国网陕西省电力公司洛南县供电分公司负担5061元。
本判决为终审判决。
审判长 林小平
审判员 闫莉霞
审判员 李 楠
二〇一七年四月二十四日
书记员 王文双