河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第689号
上诉人（原审原告）董金英，农民。
委托代理人李清春，河北十力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司，住所地河南省郑州市郑东新区金水东路49号。
负责人赵春辉，该公司总经理。
委托代理人许祥，河南元慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨亚军。
被上诉人（原审被告）李亚兴。
被上诉人（原审被告）安阳市富鑫运输有限公司。
住所地：河南省安阳市龙安区铁西路南段路****号。
法定代表人袁付成，该公司经理。
上诉人董金英、英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省临漳县人民法院（2013）临民初字第3171号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2013年09月05日06时许，杨亚军驾驶的豫E×××××号重型自卸货车，沿茶柳线由南向北行驶至漳河大桥路段时，将前方同向行驶的董金英驾驶的“奥斯”牌电动自行车（车上载着刘宇）撞到，造成董金英、刘宇两人不同程度受伤，车辆损坏的交通事故。经临漳县公安交通警察大队做出临公交认字（2013）第123号道路交通事故认定书，认定杨亚军应承担此次事故的主要责任；董金英应承担事故的次要责任，刘宇无事故责任。事故发生后，董金英被送至邯郸市中心医院住院治疗，住院天数为28天。2013年11月28日经法院委托邯郸市律正司法医学鉴定中心出具邯市律正司法鉴定中心（2013）伤残鉴字第627号鉴定意见书，鉴定意见为：董金英的伤残等级评定为八级一处、十级一处，护理期为60日，护理人数为住院期间2人，出院后1人。事故发生日至董金英定残日前一天之间的天数为84天。事故车辆豫E×××××号重型自卸货车在英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司投保了机动车交通事故责任强制保险、机动车第三者责任商业保险。其中机动车第三者责任保险的保险金额为1000000元，不计免赔。该事故发生时上述保险均在有效期内。豫E×××××号重型自卸货车车主为安阳市富鑫运输有限公司，李亚兴为肇事车辆豫E×××××号重型自卸货车的实际使用人和管理人，司机为杨亚军。2013年河北省农村居民人均年纯收入为8081元，河北省采矿业年平均工资62512元，河北省国家机关工作人员出差伙食补助标准每日50元。该事故发生后，董金英先在邯郸市中心医院住院治疗，花费71949.22元。后在临漳县医院治疗，花费1687.26元。董金英于2013年10月29日向临漳县人民法院申请先予执行，临漳县人民法院于2013年10月31日作出（2013）临民初字第3171-1号裁定书，裁定英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司先予支付原告董金英医疗费65000元。李亚兴在董金英和刘宇住院期间，已先垫付20200.1元。
原审认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，由承保交强险的保险公司在机动车交通事故责任强制保险12.2万元限额内予以赔偿。因本次事故中杨亚军负事故主要责任，董金英负次要责任，刘宇无责任，故按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额，综合本次事故中各人员人身伤亡损失情况，确定董金英应得赔偿数额所占比例为70%。在交强险赔偿后不足部分，由承保商业第三者责任保险的被告英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司根据保险合同在1000000元限额内按照事故责任比例即70%予以赔偿。董金英要求承保机动车交通事故责任强制保险的保险公司优先赔偿精神抚慰金，符合法律规定，原审法院予以准许。董金英列明的损失经核定为：1、医疗费73636.48元；2、营养费50元／天×28天＝1400元；3、住院伙食补助费50元／天×28天＝1400元；4、护理费62512元÷360天×28天×1人＋13564元÷360天×28天×1人＋62512元÷360天×60天×1＝16335.68元；5、残疾赔偿金8081元／年×20年×32%＝51718.4元；6、精神抚慰金16000元；7、交通费酌定为1000元；8、误工费13564元／年÷360天×83天＝3127元；9、电动车修理费酌定100元；10、被抚养人生活费5364元／年×8年×32%÷2＝6866元（将此项款划归伤残赔偿金），以上十项共计171583.56元。综上，此次事故共造成董金英及其儿子刘宇两人受伤，在英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司交强险责任限额范围内按比例赔偿（其中原告董金英医疗费为76436.48元，刘宇医疗费为46494.4元），故英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司在交强险医疗费限额1万元内赔偿董金英医疗费6218元。此次事故应赔偿董金英伤残损失为95047.08元，赔偿刘宇伤残损失为47393.2元，故英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司在交强险伤残赔偿限额11万元内按比例赔偿董金英伤残赔偿额73400元。英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司在交强险财产费用赔偿限额内赔偿董金英电动车修理费100元。以上共计79718元。由英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司在商业第三者责任保险内赔偿董金英（171583.56元－79718）×70%＝64306元。李亚兴已垫付给董金英的医疗费20200.1元，从英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司在商业第三者责任险赔偿款64306元中予以扣除。遂判决如下：1、被告英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效之日起七日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告董金英医疗费、残疾赔偿金、交通费、护理费、精神抚慰金、误工费、电动车维修费等共计79718元。扣除先予执行被告英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司的65000元，被告英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司还应赔偿原告董金英14718元。2、被告英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效之日起七日内在商业第三者责任保险限额100万元内赔偿原告董金英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金等共计64306元。3、驳回原告董金英的其它诉讼请求。案件受理费3780元，由董金英负担52元，由英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司负担3728元。诉前保全费1020元，鉴定费2000元，共计3020元，由英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司负担。
宣判后，上诉人英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司、董金英不服原审判决请求撤销原判决依法改判或发回重审。英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司主要上理由，1、护理费认定事实不清，计算错误，根据鉴定意见为护理期60日，住院期间2人，出院后1人，一审计算88天没有依据。日平均工资按360天计算没有事实依据。2、诉讼费、拆前保全费、鉴定费不应由上诉人承担。
董金英的主要上诉理由，根据《河北省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第58条的规定，应由被上诉认承担85%的责任。
李亚兴口头辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，对于我垫付的20200.1元，应在判决中予以返还。
经审理查明，依据原审卷宗材料、当事人陈述，二审认定事实与一审认定事实一致。另查明，刘宇医疗费项下损失共计46494.4元，伤残损失项下共计46488.9元。
本院认为，关于本案赔偿责任比例的问题。事故发生后，经临漳县公安交通警察大队作出临公交认定（2013）第123号道路交通事故认定书，认定杨亚军承担主要责任，董金英承担次要责任，刘宇无责任。一审法院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，确定董金英对自己的损失承担30%的责任符合法律规定，董金英上诉提出被上诉人应承担85%的责任没有法律依据，本院不予支持。
关于董金英护理费期间计算标准的问题。邯郸市律正司法医学鉴定中心出具鉴定意见，董金英的伤残等级评定为八级一处、十级一处，护理期为60日，护理人数为住院期间2人，出院后1人。英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司上诉提出应按鉴定意见确定护理期符合法律规定，本院予以采纳，故董金英的护理费为62512元÷360天×28天×1人＋13564元÷360天×28天×1人＋62512元÷360天×32天×1＝11474元。
董金英医疗费项下医疗费73636.48元、住院伙食补助费1400元、营养费1400元，共计76436.48元。伤残损失项下误工费3127元、护理费11474元、伤残赔偿金51718.4元、精神抚慰金16000元、被抚养人生活费6866元、交通费1000元，共计90185.4元。财产损失项下电动车修理费100元。董金英总损失共计166721.88元。此次事故造成董金英、刘宇两人受伤，英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司在交强险责任限额内按比例赔偿，英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司在机动车交通事故责任强制保险医疗费限额10000元内按比例赔偿董金英医疗费6218元。董金英伤残损失项下共计90185.4元，英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿董金英110000元×（90185.4元÷136674.3元）＝72584元，英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司在交强险限额内赔偿董金英78902元。交强险不足部分由英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司在商业第三者责任保险内赔偿董金英（166721.88元－78902元）×70%＝61473.9元。
关于诉讼费、鉴定费是否由英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司负担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司上诉提出不负担鉴定费、诉讼费的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审法院认定事实不清，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持河北省临漳人民县人民法院（2013）临民初字第3171号民事判决第三项，即驳回董金英的其他诉讼请求。
二、变更河北省临漳人民县人民法院（2013）临民初字第3171号民事判决第一项，为英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效之日起七日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿董金英医疗费、残疾赔偿金、交通费、护理费、精神抚慰金、误工费、电动车维修费等共计78902元。扣除先予执行英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司的65000元，英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司还应赔偿董金英13902元。
三、变更河北省临漳人民县人民法院（2013）临民初字第3171号民事判决第二项，为英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效之日起七日内在商业第三者责任保险限额内赔偿董金英医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金等共计61473.9元（李亚兴垫付董金英医疗费20200.1元，待保险公司赔偿到位后，董金英将该款返还李亚兴）。
如果无未按照指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3780元，由董金英负担80元，由英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司负担3700元。诉前保全费1020元，鉴定费2000元，共计3020元，由英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司负担；二审案件受理由520元，由董金英负担170元，由英大泰和财产保险股份有限公司河南分公司负担350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 温永国
审 判 员 李文华
代理审判员 刘 勇
二〇一四年十月十四日
书 记 员 张翠英