湖北省武汉市江岸区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂江岸刑初字第00743号
公诉机关武汉市江岸区人民检察院。
被告人褚昕，武汉凯联胜网络科技有限公司代理商。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月17日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于武汉市江岸区看守所。
辩护人钟哲，湖北山河律师事务所律师。
武汉市江岸区人民检察院以武岸检刑诉（2015）759号起诉书指控被告人褚昕犯非法经营罪，于2015年5月4日向本院提起公诉，并建议本案适用简易程序审理，审理中，本院认为不宜适用简易程序审理，于2015年6月17日决定适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。武汉市江岸区人民检察院指派检察员杨胜兰出庭支持公诉，被告人褚昕及其辩护人钟哲均到庭参加了诉讼。审理中，武汉市江岸区人民检察院于2015年8月21日向本院申请延期审理，同年9月2日提请本院恢复审理。现已审理终结。
武汉市江岸区人民检察院指控，2013年12月，付某（另案处理）使用伪造的工商登记资料，以本市江汉区天顺城市旅店的名义办理了1台pos机，并取得预授权交易权限。2014年1月3日至1月7日期间，被告人褚昕伙同付某、祝某（另案处理）在本市香港路青莲酒家一客房内，由付某提供pos机，祝某提供资金3000余万元（人民币，下同），褚昕联系需要套现的持卡人郁某、容晶等人，采取先向持卡人信用卡上存入大额现金，后在该pos机上刷卡套取资金，以向持卡人收取手续费的方式非法牟利。该pos机上以虚构交易的方式共刷卡18次，交易金额为3000余万元，套取资金共计390余万元。2014年9月17日，公安人员将被告人褚昕抓获。
对指控的上述事实，公诉机关当庭出示了证人证言，pos及办理资料及交易流水账及银行交易流水账，抓获经过，被告人供述等证据材料。
公诉机关认为，被告人褚昕违反国家规定，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，依法惩处。
被告人褚昕对起诉书指控的犯罪事实基本予以供认，但辩称其经手的金额只有2200万，获利为6万元。
被告人褚昕的辩护人发表如下辩护意见：1、被告人褚昕在套现过程中，仅是中介，犯罪情节较轻，其获利金额为6万元。2、被告人褚昕如实供述自己的罪行，系初犯。提请法院从轻处理。
经审理查明：2014年1月初，被告人褚昕与祝某（另案处理）合谋利用信用卡预授权交易非法牟利，由褚昕负责联系信用卡持卡人，由祝某提供资金向持卡人信用卡存入大额资金，再通过有预授权交易授权的商户pos机刷卡，套取信用卡预授权资金。被告人褚昕联系付某（另案处理）提供犯罪所需的pos机具。2014年1月3日，付某携带其使用虚假资料申办的商户名为“武汉天顺城市旅店”的pos机具，至本市江岸区香港路青莲酒家楼上一客房内，由祝某提供资金，开始虚构交易套取资金。2014年1月3日、1月5日，祝某提供资金向持卡人郁某、张某等人的信用卡存入资金，在付某提供的pos机上刷卡，交易金额为2600万余元，套取资金320万余元。
2014年9月17日，被告人褚昕被公安人员抓获归案。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
1、武汉市公安局汉阳区分局巡逻民警大队出具的抓获经过，证实被告人褚昕被抓获归案的情况。
2、武汉天顺旅店pos机具申请的书面材料，证实武汉天顺旅店pos机预授权交易的情况。
3、武汉天顺城市旅店pos机预授权交易一览表、pos机交易小票复印件、上海汇付数据服务有限公司出具的情况说明、银行账户明细查询清单，证实名称为“武汉天顺旅店”的商户在2014年1月3日、1月5日交易金额为人民币2600万余元，套取资金320万余元。
4、证人郁某的证言及辨认笔录。其证实：2014年元旦，我的好友张某跟我讲到武汉市可以使用信用卡套现，我打电话过去，对方说你来做就行，如果做不了，负责提供路费。我们谈的手续费是30%，我和张某准备去武汉试试。2014年1月4日下午，我和张某开车去武汉市，到了后跟套现的电话联系，他叫我们住到一个宾馆，是香港路的一家酒店。6日晚上我们操作刷卡。我们把信用卡和身份证、交易密码、手机号码告诉这个男的，在外面等了30分钟，我的手机不停的收到交易的信息，显示存款，共400万，过了几分钟，收到交易信息消费460万元。过了一会我们进去，张某拿走了28.5万，我是后来做的，拿走了30万。
证人郁某辨认出在预授权交易刷卡现场见过被告人褚昕。
5、证人张某的证言。其证实：2013年12月，我在网上查到信用卡大额套现的信息。对方承诺如果套现不了包来回的旅途费用。我把这个消息告诉了郁某。2014年1月4日我们去的武汉，等了2天，我们被带到一个办公的地方，我把卡及我爸的身份证、工商银行信用卡交易密码、手机号码交给这个男的，我们就从办公室出来，在外面等了30多分钟，然后我的手机接收交易信息，显示存款共400万元，交易金额460万元，过了一会我们进去，我套取的金额是60万，实际得到28.5万元。
6、证人杨某的证言。其证实：胡珊是我的未婚妻。因为我欠祝某的15万一直没还上，2014年1月初，我和胡珊到祝某的公司找他，要他在pos机上刷15万出来，把钱还给他。第二天，祝某说办好了，拿了一张pos机刷卡单要胡珊签字，我看了刷卡金额是114万。我不知道祝某在哪里刷的卡，后来看到商户是武汉市天顺城市旅店。
7、证人容某的证言。其证实：因为我欠祝某20余万元，2013年12月中旬的时候，祝某说可以帮我搞到钱，还有一层意思是搞到钱后可以把原先欠他的钱一并还上。2014年1月6日晚上，祝某给我打电话让我带上卡到新华路纽宾凯7楼的房间去刷卡。祝某拿了我的信用卡出门了，过了十几分钟，祝某拿着信用卡和pos机刷卡小票要我签字，我签了“涂勇波”的名字，刷卡金额是2，286，780元，多刷了286，780元。
8、证人李某的证言。其证实：账户名为李某的银行卡是昱昌公司要求我办理的，办好之后我交给公司，再没有使用过，该账户上的资金往来我不知道。
9、证人祝某的证言。其证实：2013年12月底的时候，邓安龙到我公司找我，说要我提供资金给做pos机套现业务，可能每天要几百万的资金，他说褚昕会来找我的。过了两天，褚昕打电话跟我说要借资金给他做pos机预授权的套现，我问他需要多少资金，他说有多少就要多少，我说要按0.5%收费，褚昕同意了。2014年1月3日，褚昕打电话说要我带资金到香港路青莲酒家楼上的宾馆去找他，我到宾馆后，褚昕和刷卡的客户已经在那里了，我问褚昕怎么保证我的资金安全，褚昕说pos机是付某提供的，我们三人吃住在一起，互相监督。我按照褚昕的要求，需要往哪张卡上打钱，我就来操作。我用我和李某的光大银行储蓄卡打钱，还向褚昕的光大银行账户上打过钱。1月4日没有刷卡。我提出调高资金使用利息，褚昕不干，所以4号没有刷卡。到5号，我不能耗了，就没有再说提高利息的事情，开始刷卡了。褚昕主要是联系客户，并刷卡。付某提供自己的pos机终端，并将刷pos机到账的资金转出。客户刷卡交易后，溢出套现部分的资金也是我转给褚昕的，我给他220万元，客户6号离开了。6号时，付某转给我指定的账户共2550万元，转给我的总额是我的会计帮我算的，说还差8万元，后来付某当面给我17，500元，说是褚昕给我的钱，褚昕没来，我就跟着付某了。7号又刷了2笔，不是褚昕带来的客户刷的，因为我有两个朋友郑斌涛和容晶差我的钱，我跟付某商量，要付某再提供pos，我支付交易额的0.5%作费用。
10、证人付某的证言。其证实：2014年1月3日，褚昕给我打电话，说他联系了一批刷预授权交易套取现金的客户，在香港路青莲酒家楼上的旅店里，但是他自己在凯联盛公司办理的pos机没办下来，他要借用我的pos机，许诺可以给我好处费。当天下午4点左右，我到青莲酒家楼下，褚昕接我到楼上，我就将pos机交给褚昕，过了不久，祝某就来了。当天晚上9点多钟，褚昕把当天刷卡的pos机单给我看，我知道已经刷了400多万。1月5日晚9点多钟，褚昕要我拿pos机小票回执并把网银带上，因为刷卡已经完成，钱回到我的pos机对应账户，我不能离开以保证资金安全，就和祝某的人在一起。1月6日中午12点左右，我的账号收到刷卡返回的金额，有2600多万。祝某的人要我共转了2550万元到他们指定的账户上，剩余的58万元我转给了褚昕。6日晚，褚昕转给我20万元，说其中的10万元是邓安龙的，因为他说这次做预授权套现交易找祝某借资金是通过邓安龙介绍的，还有10万是我的报酬。接下来，祝某不让我走，他自己联系了2个人来刷卡，但这两个人刷卡后钱没有回到我的账户，后来才知道是汇付天下公司终止支付这笔预授权交易的款项了。
11、被告人褚昕的供述。我在凯联盛公司（即武汉凯联胜网络科技有限公司，下同）工作，凯联盛公司是汇付天下公司的代理商，我的工作是联系、发展客户安装pos机。我通过凯联盛公司的系统平台查询，发现付某经办的一个商户刷卡量非常大，我问付某怎么回事，付某什么也没说，后来我问到祝某，祝某说做预授权交易套现。我在网上回复了要求刷预授权交易套现的人，说我这边可以做。2014年1月2日，联系人打我的电话说到了，在青莲酒家楼上的宾馆开了房间，我去房间找他，他说叫陈超。这一我就打电话给祝某，祝某到后，我把陈超叫下楼跟祝某谈。2014年1月3日，祝某要我联系付某提供pos机，他提供资金来刷。下午付某就带着一个pos机过来了。陈超将要刷的信用卡提供给祝某，祝某向这些信用卡上汇钱，再通过付某的pos机刷卡，回到付某的银行卡上，为了保证资金安全，付某本人时刻跟祝某或者他带来的人在一起。当天一共刷了3笔，预授权交易成功了2笔。1月4日是周六，没有刷卡，因为祝某要求调高收益。当天付某给我打电话问做不做，我说不做，付某当时还说他也不想做，因为没赚到钱。我说随便，我是找祝某来套现的，你不做祝某再找一台pos机就可以了。1月5日下午付某来了，就开始刷预授权交易。到了晚上11点，陈超给我打电话说祝某当天刷预授权交易套现的资金没有结账，我就去了宾馆。一直到晚上2点多，才给陈超结了部分账。当天祝某向我的卡上汇来220万，这时祝某要给陈超带来的刷卡人的套现资金，还差30万。我将其中的368750元转到我的民生银行卡上，这张卡上的钱有20万付给了付某，其余的费用是还了帮陈超套现、消费等用的钱。
本院认为，被告人褚昕伙同他人，使用pos机虚构交易，以向信用卡持卡人直接支付现金的方式非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。关于被告人褚昕应当承担刑事责任范围的问题，经查，被告人褚昕系犯意的发起人，其为非法牟利，与祝某合谋由祝某提供资金，后联系被告人付某提供犯罪工具，并主要负责介绍要刷卡套现的信用卡持卡人，在共同犯罪中系主犯，应对参与的犯罪行为承担刑事责任。在本案中，2014年1月3日刷卡的持卡人胡珊虽不是褚昕介绍，但褚昕对该笔交易知情、参与，应承担刑事责任。2014年1月3日、1月5日发生的交易金额为人民币2600万余元，被告人褚昕对该部分交易金额承担刑事责任。之后被告人褚昕与祝某等人结算钱款后离开，祝某与付某在此后另实施的刷卡行为褚昕并不知情也未参与，不应承担刑事责任。对被告人褚昕及其辩护人所做的关于“不应对1月7日发生的交易金额承担责任”的辩护意见，本院予以采纳。对辩护人所作的“被告人褚昕犯罪情节较轻”的相关辩护意见，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第四款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
被告人褚昕犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币300，000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月17日起至2023年9月16日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 叶云兰
审 判 员 张依聪
人民陪审员 董向荣
二〇一五年十月十日
书 记 员 刘 力