湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4339号
上诉人（原审原告）：魏汉英
委托诉讼代理人：巩彦水
被上诉人（原审被告）：刘昭奕
委托诉讼代理人：吴小兰，北京大成（武汉）律师事务所律师。
上诉人魏汉英因与被上诉人刘昭奕生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初6328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
魏汉英上诉请求：请求二审法院撤销武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初6328号民事判决，依法改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。事实与理由：1、刘昭奕无视法律，故意殴打魏汉英，应承担全部责任；2、刘昭奕应当赔偿魏汉英实际支持的因魏汉英生活不能自理请护工护理老伴巩德贵所产生的误工费；3、刘昭奕应当另行赔偿魏汉英精神损失费10000元；4、刘昭奕应当赔偿魏汉英实际支出的护理费；5、原判违反法定程序。
刘昭奕辩称，1、一审查明事实清楚，程序合法，魏汉英陈述事实不属实，不符合客观事实；2、本案是由于魏汉英自身原因造成，刘昭奕为正当防卫，不应担责。案发时刘昭奕正常驾驶车辆行驶，魏汉英横穿马路，刘昭奕停车避让，魏汉英辱骂刘昭奕发生矛盾。派出所出警记录显示，魏汉英从2012年开始有多次滋事报警记录，说明其系喜欢惹事人员，故刘昭奕认为事故由于魏汉英导致，应担全责；3、误工费、精神损失费、护理费一审查明事实清楚，认定正确。
魏汉英向一审法院起诉请求：判令1、刘昭奕赔偿魏汉英医疗费19036.1元、后续治疗费3000元、护理费9900元（住院期间2700元以及出院后7200元）、误工费3800元、伙食补助费540元、营养费540元、鉴定费2640元、交通费1000元及精神抚慰金2000元等共计42666.1元；2.本案全部诉讼费由刘昭奕负担。
一审法院查明，2016年8月1日下午17时，魏汉英从武昌区大成路创业园中百仓储出来准备回家，当行至司门口汉口银行门前路段横穿马路时未注意观察义务，遇刘昭奕驾驶一辆白色小轿车行驶至此，该车副驾驶座位载着怀抱十个月大孩子的刘昭奕的妻子周幸。刘昭奕驾驶车辆为避让魏汉英，急打方向并急刹车后停在魏汉英身旁。刘昭奕降下车窗对着魏汉英吼道：“你横穿马路还不看车，这不是想死？”，魏汉英回骂刘昭奕。刘昭奕遂下车与魏汉英理论，双方发生拉扯。刘昭奕妻子周幸摇下车窗，劝刘昭奕离开。这时魏汉英从车窗伸手去拉刘昭奕妻子的手，周幸怕伤到怀中孩子，就挣扎避让，在挣扎避让过程中，其头发被魏汉英拉住，致其怀中孩子哭闹。刘昭奕再次下车，将魏汉英摔倒在地，并用脚踢打魏汉英。当刘昭奕再次回到车上准备驾车离开时，魏汉英用身体趴在车上，企图阻止刘昭奕驾车离开，刘昭奕倒车后驾车离开，魏汉英遂报警。武汉市公安局武昌区分局黄鹤楼街派出所将魏汉英、刘昭奕及其妻子周幸带至派出所，分别做了笔录。后，魏汉英被其子送往武警××总队医院治疗，行头部CT示：脑萎缩。进行胸部腰椎及左股骨X线检查示：未见明显外伤性改变。腹部CT示：未见明显外伤性改变。诊断：1、颅脑损伤；2、多处软组织挫伤；3、骨折代排。建议：1、留院观察；2、对症治疗；3、密观病情变化及时复查CT。魏汉英于同年8月18日出院，出院诊断：1、颅脑损伤；2、多处软组织挫，出院医嘱：1、对症治疗；2、加强营养，休息；3、定期门诊复查；4、必要时复查CT、X线；5、建议休息两周；6、不适随诊。魏汉英共计花费医药费18209.75元。
2016年8月16日，经武汉市公安局武昌区分局黄鹤楼街派出所委托，湖北诚信司法鉴定所出具鄂诚信[2016]临鉴字第1105号法医学司法鉴定意见书，鉴定结论为：魏汉英的损伤程度为轻微伤。2016年10月11日，经武汉市公安局武昌区分局黄鹤楼街派出所委托，湖北诚信司法鉴定所出具鄂诚信[2016]临鉴字第1391号法医学司法鉴定意见书，鉴定结论为魏汉英的损伤不构成伤残，误工期20日，护理期7日，营养期7日，后期治疗费3000元。魏汉英共花费鉴定费共计2640元。本案在审理过程中，刘昭奕对魏汉英的医疗费提出异议，认为大部分系治疗魏汉英自身原有疾病，但在法院限定的时间内，刘昭奕未向法院递交关于魏汉英的医疗费与此次事件的因果关系的书面鉴定申请。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，公民的身体健康权受法律保护。当事人因侵权行为造成他人人身损害的，应当承担民事赔偿责任，双方均有过错的，应根据各自的过错程度承担民事责任。本案中，魏汉英横穿马路未注意观察义务，造成刘昭奕急剧刹车，但并未酿成大祸，如双方相互谅解，亦不致发生本案纠纷。但刘昭奕在此事发生后，不够冷静，出言不逊，魏汉英亦出言反击，造成矛盾升级。在纠纷过程中，刘昭奕动手推搡魏汉英，最后发展到动手殴打魏汉英，是造成此次纠纷的主要原因；魏汉英在遭刘昭奕吼叫后，出口回骂，在刘昭奕准备驾车离开时，从刘昭奕车窗伸手抓扯刘昭奕妻子，企图阻止车辆离去，激怒刘昭奕，致动手殴打魏汉英，其自身行为是引起此次纠纷的次要原因。双方行为对引起此次纠纷均存在过错，对造成魏汉英的损失均应承担相应的责任。刘昭奕主张正当防卫的理由不能成立，一审法院对其该项抗辩意见不予采纳。根据双方行为在本次事件中的作用，一审法院酌情认定刘昭奕承担魏汉英各项损失的60%，魏汉英自行承担40%的损失。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，一审法院对魏汉英的损失分析认定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。鉴定之后的医疗费纳入后续治疗费计算。刘昭奕虽对魏汉英的医疗费与本次事件的因果关系提出异议，但在一审法院限定的时间内，未向递交关于魏汉英的医疗费与此次事件的因果关系的书面鉴定申请，应由其承担不利的法律后果。经一审法院核算，认定魏汉英的医疗费损失为18209.75元。魏汉英主张的2016年10月21日的医疗费809.9元系法医鉴定结果出来之后的费用，属后期治疗费的范畴，魏汉英已主张后期治疗费，此项不再重复计算。2、后续治疗费：器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。魏汉英主张按照法医鉴定意见一次性结算后续治疗费3000元，一审法院依法予以支持。3、住院伙食补助费：魏汉英住院治疗18天，其住院伙食补助费一审法院酌情认定为270元（15元/天×18天）。4、营养费：应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，魏汉英的伤情有鉴定机构的意见予以证明，一审法院酌情认定为105元（15元/天×7天）。5、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。魏汉英住院治疗期间每天支付护理费150元，有相应的护理协议和发票予以佐证，根据法医鉴定原告魏汉英的护理时间为7日，一审法院认定其护理费为1050元（150元/天×7天）。6、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。魏汉英系退休人员，其主张的误工费无事实依据，一审法院不予认定。7、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。魏汉英住院治疗18天，且需定期复查，一审法院酌情认定其交通费为200元。8、精神抚慰金：综合侵权人的过错程度、侵害方式、侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力及本地平均生活水平进行认定。魏汉英的伤情不构成伤残，其精神损害抚慰金的主张一审法院不予支持。9、鉴定费：魏汉英支付的鉴定费2640元系为确定其损失支出的必要费用，一审法院予以支持。综上，一审法院确认魏汉英因本次健康权、身体权纠纷受到的损失为：医疗费18209.75元、后期治疗费3000元、住院伙食补助费270元、营养费105元、护理费1,050元、交通费200元、鉴定费2640元，共计25474.75元。上述损失由刘昭奕赔偿魏汉英15284.85元（25474.75元×60%），由魏汉英自行承担10189.9元（25474.75元×40%）。依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、刘昭奕于判决生效之日起二十日内一次性赔付魏汉英15284.85元；二、驳回魏汉英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300元，由刘昭奕负担180元、由魏汉英自行负担120元（此款项已由魏汉英垫付，刘昭奕连同上述款项一并给付给魏汉英）。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明一审判决查明的事实属实。
本案二审争议的焦点是：1、一审法院对本案中双方责任比例划分是否适当。2、魏汉英主张的误工费、精神损失费、护理费是否应得到支持。3、原审是否违反法定程序。本院分别评析如下：
本院认为，一、关于一审法院对本案中双方责任比例划分是否适当的问题。根据一、二审查明的事实，本案纠纷发生的起因是魏汉英未遵守《中华人民共和国道路交通安全法》第六十二条规定，没有通过人行横道或其他过街设施而横穿马路，造成刘昭奕正常行驶下采取紧急制动措施，双方由发生口角升级为肢体冲突。刘昭奕首先发起言语攻击，由动手推搡魏汉英发展到动手殴打魏汉英，使成魏汉英受伤，是引起本次纠纷的主要原因，应承担主责。魏汉英未尽到注意交通安全义务，对刘昭奕出言反击，动手拉扯坐在副驾驶座位上已怀孕并怀抱小孩的周幸，激怒刘昭奕致使其殴打魏汉英，造成了纠纷的升级，是引起本次纠纷的次要原因，应承担次责。结合双方行为在本次纠纷中的作用，一审法院酌定刘昭奕承担60%的赔偿责任，魏汉英承担40%的损失并无不当，本院依法予以确认。二、关于魏汉英主张的误工费、精神损失费、护理费是否应得到支持的问题。魏汉英主张的“误工费”是其生活不能自理请护工护理老伴巩德贵所产生的费用，此费用并非法律意义上的“误工费”。根据法律规定，魏汉英系退休人员，其主张的误工费无事实和法律依据，一审法院不予支持的观点本院予以确认。关于精神抚慰金，因魏汉英的伤情不构成伤残，依法一审法院不予支持的观点本院予以确认。关于护理费，一审法院依据魏汉英住院治疗期间支付的协议和发票，根据法医鉴定结论认定护理时间为7日，确定其护理费1050元（150元/天×7天）并无不妥，本院依法予以确认。三、关于原审是否违反法定程序的问题。通过查阅一审卷宗，魏汉英对武昌区人民法院质证笔录上的是其亲笔签字并无异议，对其该项上诉主张未举证证明，应承担举证不能的责任，本院对该项主张不予支持。
综上所述，魏汉英的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由魏汉英负担。
本判决为终审判决。
审判长 李文
审判员 刘阳
审判员 叶钧
二〇一七年九月十一日
书记员 肖遥