江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终1637号
上诉人（原审原告）江苏溧阳建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇平陵中路216号。
法定代表人吕永武，该公司董事长。
委托代理人施鸫，江苏卢天明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）方卫军。
委托代理人殷世江，溧阳市经济开发区法律服务所法律工作者。
上诉人江苏溧阳建设集团有限公司（以下简称溧阳建设公司）与上诉人方卫军因追偿权纠纷一案，均不服溧阳市人民法院（2015）溧竹民初字第00517号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
溧阳建设公司原审诉称：
2013年5月26日，溧阳建设公司、方卫军签订一份“钢筋工班组施工协议”，约定溧阳建设公司将承接的农房风景英伦一期工程钢筋工程施工由方卫军承包施工，承包价格按建筑面积计算（该价格包含工人安全及劳保设施等）；并约定安全方面由方卫军自己承担相关责任和风险。2013年7月16日，方卫军雇佣第三人王小艳在农房风景英伦一期工程中从事钢筋工工作，2013年7月27日5时许，王小艳乘坐其丈夫驾驶的助力车去施工工地上班途中发生交通事故。2014年12月5日，溧阳市劳动人事争议仲裁委员会作出溧劳人仲案字[2014]第499号仲裁裁决书，裁决溧阳建设公司向王小艳支付各项费用合计496440元。现溧阳建设公司已向王小艳支付496440元。溧阳建设公司认为，溧阳建设公司代方卫军向第三人支付款项，方卫军理应按约承担相应的法律责任。故溧阳建设公司具状法院请求判令方卫军支付溧阳建设公司代其垫付的款项496440元，本案诉讼费由方卫军承担。
方卫军原审口头辩称：
溧阳建设公司、方卫军签订的“钢筋工班组施工协议”应属无效。方卫军与王小艳在法律上是属雇佣关系，与溧阳建设公司不属于劳动关系，溧阳建设公司不得行使追偿权。方卫军没有过错，方卫军不应承担赔偿责任。
原审法院经审理查明：
2013年5月26日，溧阳建设公司、方卫军签订一份“钢筋工班组施工协议”，约定溧阳建设公司将承接的农房风景英伦一期工程钢筋工程施工由方卫军承包施工，承包价格按建筑面积计算（该价格包含工人安全及劳保设施等），约定安全方面由方卫军承担相关责任和风险。2013年5月27日，溧阳建设公司在承建农房风景英伦一期工程时为建筑施工工人投保意外伤害保险，工程地点为溧阳市上黄镇人民路南侧，保险责任：每人死亡伤残累计给付限额300000元，其中含每人意外医疗费用给付限额50000元；保险期限自2013年5月25日起至2014年11月25日止。2013年7月16日，方卫军雇佣王小艳在农房风景英伦一期工程中从事钢筋工工作，2013年7月27日5时许，王小艳乘坐其丈夫驾驶的助力车去施工工地上班途中发生交通事故。2014年4月4日，溧阳市人力资源和社会保障局作出溧人社工认字（2013）第1211号认定工伤决定书，确定王小艳受到的事故伤害，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2014年12月5日，溧阳市劳动人事争议仲裁委员会作出溧劳人仲案字[2014]第499号仲裁裁决书，裁决如下：1、双方终止工伤保险关系；2、由溧阳建设公司向王小艳支付医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助费、一次性伤残就业补助金等合计人民币496440元；3、驳回王小艳其他仲裁请求。2015年2月12日，溧阳建设公司向该院缴纳履行款人民币496440元。嗣后，溧阳建设公司向方卫军追偿支付的工伤保险待遇未果，故涉讼。
原审审理中，溧阳建设公司认为自己与王小艳之间不存在劳动合同关系，按照省高院苏高法审委（2009）47号《关于审理劳动争议案件的指导意见》第四条规定，没有用人单位主体资格的个人承包经营者违法招用劳动者给劳动者造成损害，劳动者请求损害赔偿的，应当将发包组织与个人承包经营者作为共同当事人，发包组织在承担连带赔偿责任后可以依据双方签订的承包协议向个人承包经营者追偿。2014年9月1日施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项、第（五项）规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条规定，建筑施工等用人单位将工程发包给不具有用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持；但劳动者依据人力资源社会保障部门作出的因工伤亡或职业病确认结论和劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，并要求发包人与承包人承担连带赔偿责任的，应予支持。因此，溧阳建设公司有权向方卫军追偿为王小艳支付的工伤保险待遇费和仲裁费496440元。
原审审理中，方卫军认为溧阳建设公司、方卫军于2013年5月26日签订的“钢筋工班组施工协议”无效，溧阳建设公司不能将建筑工程分包给无施工资质的个人，该协议违反了法律的强制性规定，应属无效。溧阳建设公司、方卫军之间是分包关系，王小艳是由方卫军雇佣的，王小艳与溧阳建设公司之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意，方卫军与涉案人王小艳应属法律上的雇佣关系，与溧阳建设公司不存在劳动关系。王小艳受方卫军雇佣，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，从事雇佣活动的理解应结合雇佣活动的性质、雇员行为的目的、行为发生地以及雇员与雇主利益的主观和客观联系等因素综合予以认定，王小艳尚未开始雇佣活动，只是在上班途中因交通事故受伤，不符合“从事雇佣活动”规定的限制条件，在此情况下若要求方卫军参照劳动关系的工伤赔偿规定承担雇主责任，则扩大了雇主的担责范围，有悖于法律对劳动关系与雇佣关系之间的区别规定。根据侵权责任法的有关规定，雇主承担过错责任，王小艳在上班途中发生交通事故，作为方卫军对事故的发生没有过错，方卫军不应承担赔偿责任。方卫军认为王小艳因交通事故遭受身体损害，溧阳建设公司因此支付工伤保险待遇，向方卫军行使追偿权缺乏事实和法律依据，请求驳回溧阳建设公司的诉讼请求。
原审法院认为：
溧阳建设公司承接农房风景英伦一期工程期间，违反法律、法规规定将承包业务钢筋制作和安装等工程转包给不具备用工主体资格的方卫军施工，方卫军聘用的职工王小艳从事承包业务时因在上班途中遭遇交通事故，经溧阳市人力资源和社会保障局作出溧人社工认字（2013）第1211号认定，确定王小艳受到的交通事故伤害，属于工伤。溧阳建设公司作为用工单位为承担工伤保险责任的单位，已向王小艳支付工伤保险待遇。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。方卫军不具备用工主体资格，聘用王小艳从事雇佣活动，两者虽属于雇佣关系，但王小艳在上班途中因交通事故受伤已确定为工伤，溧阳建设公司已作为承担工伤保险责任的单位承担相关赔偿义务，溧阳建设公司已为建筑施工工人投保意外伤害保险，依据相关法律规定和双方签订的承包协议，溧阳建设公司有权向承包经营者追偿。鉴于溧阳建设公司违反法律、法规规定将承包业务钢筋制作和安装等工程转包给不具备用工主体资格的方卫军施工，在管理、监督上存在一定的过错，同时考虑到方卫军承包钢筋制作和安装等工程系溧阳建设公司承接农房风景英伦一期工程中的小部分，获取的工程承包利润也较少，故该院综合考虑双方的责任和获利等因素，溧阳建设公司承担工伤保险待遇费中的60%，方卫军承担其中的40%，双方承担责任后，可通过受害人王小艳按溧阳市建筑工程团体意外伤害保险合同另行诉讼。
据此，依照江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会印发《关于审理劳动争议案件的指导意见》第四条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项、第（五）项和江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条之规定，原审判决如下：一、方卫军应于本判决生效之日起10日内向溧阳建设公司支付工伤保险待遇费人民币198576元。二、驳回溧阳建设公司的其余诉讼请求。如果未能按照上述时间支付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费8747元，由溧阳建设公司负担5248.20元，由方卫军负担3498.80元。
上诉人溧阳建设公司不服原审判决，向本院提起上诉称：
原审判决根据双方的过错和获取利益的多少来分配双方的责任比例是错误的。根据相关规定，溧阳建设公司作为用工单位向王小艳承担工伤保险责任，已向王小艳支付工伤保险赔款496440元，有权依据双方签订的施工协议向方卫军追偿。溧阳建设公司认为，根据上述相关的法条溧阳建设公司已经支付的全部款项应由方卫军向溧阳建设公司全额支付，不应考虑双方过错和获利因素，即使考虑该因素，但溧阳建设公司在本案中并无过错，另方卫军在本案所涉及的工程中所获取的利益也未必比溧阳建设公司获取的少。因此，原审判决根据双方的过错和工程获取利益的多少来分配双方的责任比例是错误的。综上请求二审法院：撤销原审判决，改判由方卫军向溧阳建设公司支付496440元；本案诉讼费用由方卫军承担。
上诉人方卫军针对溧阳建设公司的上诉在法定答辩期内未作书面答辩。
上诉人方卫军不服原审判决，向本院提起上诉称：
第一，方卫军与溧阳建设公司签订的《钢筋工班组施工协议》无效。溧阳建设公司在起诉时没有提供该协议的当事人即方卫军具有施工资质，承包方可以依法将部分工程分包，但同时具有一定的限制条件，即不得将建筑工程分包给无施工资质的个人。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的；……”因此，本案中双方签订的《钢筋工班组施工协议》违反了法律的强制性规定，应属无效。第二，涉案当事人王小艳与方卫军之间应属法律上的雇佣关系，与溧阳建设公司不存在劳动关系。实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇佣的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。第三，方卫军不应承担赔偿责任。方卫军与王小艳是法律意义上的雇佣关系，雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，王小艳尚未开始雇佣活动，其系在上班途中因交通事故受伤，不符合从事雇佣活动的特征，在此情况下要求方卫军参照劳动关系的工伤赔偿规定承担雇主责任，则扩大了雇主的担责范围，有悖于法律对劳动关系与雇佣关系之间的区别规定。我国侵权责任法规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务者一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”该规定明确了雇员因劳务自己受到损害的，雇主承担过错责任，即雇主有过错的承担责任，无过错就无需承担责任。本案中，王小艳在上班途中发生交通事故，作为上诉人方卫军对事故发生没有过错，无需承担赔偿责任。综上，王小艳因交通事故受伤，溧阳建设公司为此支付工伤保险待遇所形成的费用，向方卫军行使追偿权缺乏事实及法律依据，请求二审法院：撤销原审判决，并改判驳回溧阳建设公司的诉求。
上诉人溧阳建设公司针对方卫军的上诉在法定答辩期内未作书面答辩。
原审查明的事实均有相应证据予以证实，本院予以确认。双方当事人在二审过程中，均未向本院提供新的证据。
本院认为：
关于施工协议效力的认定。溧阳建设公司与方卫军个人签订钢筋工班组施工协议，并将涉案工程的钢筋工程分包给方卫军进行施工，因方卫军个人不具有钢筋施工资质，故该施工协议符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的无效情形，该施工协议应当属于无效协议，不能作为认定双方责任的依据。
关于三方法律关系的认定。根据案件事实，本案中应当认定溧阳建设公司与方卫军之间属于建设工程分包关系，方卫军与王小艳之间属于雇佣关系，王小艳与溧阳建设公司之间既不存在雇佣关系也不存在直接的劳动关系，溧阳建设公司基于其违法分包行为，应对无资质的用工主体聘用人员所受伤害承担用工主体责任。
关于王小艳工伤保险待遇的责任分担。首先，尽管本案中溧阳建设公司与王小艳之间既不存在雇佣关系也不存在劳动关系，但基于王小艳构成工伤的事实及法律法规的规定，溧阳建设公司向王小艳支付了工伤保险待遇，故溧阳建设公司基于其违法分包行为，应对无资质的用工主体聘用人员所受伤害承担用工主体责任，溧阳建设公司承担该责任后，可以行使追偿权。其次，溧阳建设公司承担责任的基础系工伤事实及法律法规的规定，并非基于王小艳从事雇佣活动中遭受损害产生的雇主责任，故该责任的产生并非必须发生于雇佣活动过程中，故方卫军认为王小艳的损害并非发生于雇佣活动过程中其不应当承担赔偿责任的上诉主张，缺乏法律依据，本院不予支持。最后，由于施工协议无效，溧阳建设公司不能根据施工协议的约定行使追偿权，即由方卫军承担全部工伤保险待遇责任，而溧阳建设公司与方卫军在分包钢筋工程及雇佣王小艳过程中均有过错，且溧阳建设公司基于分包钢筋工程及雇佣王小艳获益较大，故原审判决根据双方过错及获益情形酌定由溧阳建设公司与方卫军按六比四的比例承担工伤保险待遇责任并无不当。
综上所述，上诉人溧阳建设公司、方卫军提出的上诉理由及上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8747元，由溧阳建设公司负担3498.80元，由方卫军负担5248.20元。
本判决为终审判决。
审 判 长 范瑜净
代理审判员 张国凯
代理审判员 张丛卓
二〇一六年七月二十日
书 记 员 顾 莉