天津市滨海新区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）滨塘刑初字第517号
公诉机关天津市滨海新区人民检察院。
附带民事诉讼原告人李一×，自由职业。
诉讼代理人于永洋，天津本诚律师事务所律师。
被告人张坤�自由职业。2009年9月23日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年，2010年2月27日刑满释放。2015年4月10日因本案被天津市滨海新区公安局塘沽分局刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于滨海新区第一看守所。
辩护人王秀杰、王胜言，天津融耀律师事务所律师。
天津市滨海新区人民检察院以津滨检塘公诉刑诉（2015）440号起诉书指控被告人张坤犯聚众斗殴罪，于2015年8月14日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人同时提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。天津市滨海新区人民检察院指派代理检察员白爱玲出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人李一×及诉讼代理人于永洋，被告人张坤及辩护人王秀杰、王胜言均到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控，被告人张�与张国康、小亮、飞飞（均另案处理）等人为报复被害人李一×，于2008年9月11日凌晨，持棍棒等作案工具在天津市滨海新区塘沽北塘盛达园小区李一×居住的平房内对其进行殴打，后又将其带到天津市滨海新区塘沽新河附近一空地处继续殴打，致李一×全身多处受伤。经法医鉴定，被害人李一×的下肢损伤为轻伤一级，左手损伤为轻伤二级。2015年4月10日，被告人张坤被抓获归案。针对指控的事实，公诉机关当庭出示和宣读了证据。公诉机关认为，被告人张坤的行为已触犯《中华人民共和国刑法》关于聚众斗殴罪的规定，请求依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项之规定予以判处。
附带民事诉讼原告人李一×诉称，2008年9月11日凌晨，被告人张坤与他人预谋后持棍棒凶器窜入原告人的住所后，对原告人实施殴打，致原告人身体多处受伤。现要求被告人赔偿因此次伤害给原告人造成的如下损失：医疗费53355.97元、住院伙食补助费5700元（住院39天、每天150元）、护理费18000元（护理4个月、每天150元）、误工费30000元（按月误工收入5000元×6个月）、交通费5000元、营养费5000元、后续康复治疗费30000元、伤残赔偿金200000元、精神损害抚慰金20000元，共计385055.97元。
被告人张坤辩称，本人虽参与殴打李一×，但并未持械。案发前因与李一×是朋友，在小亮和飞飞殴打李一×时还对二人阻拦过，后还打过120急救电话、给了李一×50元钱，民事部分表示尽力赔偿。其辩护人提出的辩护意见是对公诉机关指控的被告人犯聚众斗殴罪无异议。但被告人具有如下情节：1、在聚众斗殴中未持械，非本案的组织者和纠集者，在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯；2、具有坦白情节；3、被害人先殴打了“小亮”，�害人对事情的起因存在过错。建议对被告人在三年以下有期徒刑量刑，并适用缓刑。对民事部分发表的代理意见是，住院伙食补助费应按每天50元计算；护理费需提供护理证明或护理人员的误工证明；误工费需有纳税证明：医疗费由法庭核实，对原告人的其他赔偿费用亦不予认可。
经审理查明，2008年9月，“小亮”曾被李一×等人殴打。同年9月10日，“小亮”向被告人张坤提出欲报复李一×，张坤表示同意。次日凌晨，“小亮”、李菲菲、张坤及张坤纠集的张国康来到李一×所居住的天津市滨海新区塘沽北塘盛达园小区平房内对李一×实施殴打。其中，“小亮”持棒球棍、李菲菲持砍刀，张坤持镐把儿、张国康持木棍。四人后又驾驶汽车将李一×拉至塘沽新河附近一空地处继续殴打。此次殴打，致李一×的下肢损伤构成轻伤一级，左手损伤构成轻伤二级。
李一×被打后，先后在天津市第五中心医院、天津医院、天津市汉沽医院分别住院5天（2008年9月11日至9月16日）、29天（2008年9月15日至10月14日）、5天（2010年1月20日至1月25日）。天津医院出院诊断：右胫腓骨开放骨折；左外踝骨折；左第二掌骨骨折；右臀皮裂伤。天津市汉沽区医院出院诊断：左手第二掌骨骨折内固定术后骨愈合。治疗期间共计支付医疗费53355.97元。李一×系天津市城镇居民，其未能就主张的月误工收入、护理人员日误工收入及交通费、后续康复治疗费举证。
另，2015年4月，天津市滨海新区人民检察院以同案张国康犯聚众斗殴罪向本院提起公诉。该案被害人李一×亦同时提起附带民事诉讼。
上述事实，有
1、案件来源、抓获经过
证实2008年9月11日，被害人李一×在塘沽北塘盛达园小区住处睡觉时，四名男子持�、棍棒等闯入其住处后对其殴打，又将其带至四道桥附近再次殴打，经鉴定李一×的损伤为轻伤。我队经工作，于2015年4月10日在天津市滨海新区塘沽河北西路芳馨花店内将被告人张坤抓获。
2、被告人张坤供述
证实2008年9月份的一天下午，小亮给我打电话让我跟他去喝酒，他说自己有些郁闷，我记得当时和张国康在一起，小亮也认识张国康，我喊着张国康一起去了塘沽向阳街的一个面馆，在吃饭过程中，小亮跟我和张国康说前几天他和飞飞被一个叫大毛的人还有他的几个朋友给打了，小亮和飞飞就打电话联系别人跟着一起去打大毛，差不多到了晚上10点多的时候，我们几个人乘坐了一辆车，到了半路上应该是小亮和飞飞喊来的人也开来了一辆车，小亮带路到了北塘镇的一个小区，我看到小亮和飞飞不知道从哪儿拿来的棍子，看上去有些像镐把，我和张国康没有拿东西，我们来到大毛的房子处，这是一间平房，推了推门推不开，我们几个就用脚把门踹开了，进到屋里后，小亮骂了大毛几句，然后踹了大毛一脚，我也过去打了大毛一个嘴巴子，不知道是小亮和飞飞谁说了一句，把他的腿打折了，拿着棍子过去就打了大毛腿部一棍子，小亮提出别在这打，把他带走。于是我们四个人架着大毛上了大发车，开了有二十分钟左右，到了新河街的转盘，顺着转盘西侧的马路接着开，后来汽车停了下来，张国康踹了大毛两脚，小亮拽着大毛把他拖到芦苇荡里，我们几个人在后面跟着，还是小亮和飞飞拿着棍子，拖到地方后，小亮用棍子先打的大毛的腿部，飞飞也用棍子打大毛的腿部，我也过去踹了大毛一脚，我没注意张国康是否打了大毛，在小亮和飞飞打了大毛几棍子之后，我就说别打了，然后我们把大毛带上车，后来�在转盘处，我给了大毛50块钱让他打车去医院，我还用自己的手机拨打了120，后来我们几个人就分开了。
3、同案人张国康证言及辨认笔录
证实2008年9月份的一天晚上，小亮和沈刚到塘沽赵家地张坤的住处找到我和张坤，小亮说他前几天被李二×打了，叫我们帮忙去打李二×，我和张坤当时就答应了，然后我和张坤上了小亮和沈刚开的车，上车后我看到车上放着四五根棒球棍，车到北塘时，我看到马路边停了一辆轿车，从轿车上下来一个男子，沈刚就下车了，这个男子带我们到了北塘一个小区的一个平房内，然后我、小亮、张坤和那个我不认识的人就下去敲门，我们把门踹开，进屋后我发现李二×手里拿了一把砍刀要砍我们，小亮把砍刀夺过来，我们四个人就对李二×拳打脚踢，打了一会小亮说把他拉走，我们四个人把他架上车，到塘沽新河四道桥一个空地上后又把李二×从车上拽下来，下车后小亮让我摁着李二×，不让他动弹，于是我和那个我不认识的人就摁着李二×，小亮和张坤从我们车里分别拿了一根棒球棍朝李二×的腿和身上乱打，打了五六分钟，后来小亮说把李二×拉到别的地方，我们几个就把李二×拉到塘沽新河转盘附近的路边，我们就开车走了。
辨认笔录：2015年4月10日，在见证人见证下，张国康从10张照片中辨认出7号男子就是被害人李二×（李一×）。从另一组照片中辨认出4号男子就是其同伙之一张坤。
4、被害人李一×陈述及辨认笔录
证实我真名叫李一×，但是对外称我叫李二×，外号叫大毛。2008年9月11日凌晨1点多，我在塘沽房子睡觉，感觉有人敲门，我没开门，他们用门砸开，张坤先进到屋里，用镐把指着我问还认识我吗，飞飞拿着一把砍刀，小亮拿着一根棒球�，张国康拿着一根木棍也进到屋里，他们用手里的凶器打我的全身，小亮说，先把他的腿打折了，免得让他跑了，这时张坤和飞飞分别按住我的双手，张国康拽着我的右腿，小亮就用镐把打我的右腿小腿内侧，当时我感觉我的右腿折了，之后他们就把我拽进一辆面包车里，他们把我拉到工农村的一个立交桥附近，张坤和飞飞拽住我的左腿，小亮用镐把打了我左腿小腿几下，然后飞飞还拽着我们的左腿，张坤用镐把打了我左脚后跟处几下，之后飞飞又用砍刀砍了我头部三四下，他们看我不动弹了，就开车走了。在我被打的前十天左右，我的朋友小胖带着几个人把小亮打了，他们知道我和小胖是朋友，可能是想找小胖，所以就打我。
2015年5月29日陈述：2008年9月11日凌晨1点多，我在我租的平房里睡觉，听见外面的人砸我房间的门，之后就进来四个人，是小亮、飞飞、张坤和张国康，张国康上前抱我的右脚脖子，张坤和飞飞一人抓住我的肩膀，把我摁倒在床上，我也动不了了，就平躺在床上，张坤就冲着小亮喊了一句快点儿，小亮用棒球棍子砸我的右小腿处，砸了有两三下，然后张坤对着张国康说你来，张国康就和小亮换了个位置，张国康就用镐把又砸了我的右小腿处两下，砸的时候感觉疼，后来腿部就没有什么感觉了。这时候他们把我松开了，小亮就问我知道为什么找你来吗，我说知道，飞飞说小胖呢，我说他不跟我一起住，小亮又问我找得到小胖吗，我说找不到，说的过程中，张坤就从他的腰部拿了一根铁制的甩棍，朝我头部打了三四下，后来张国康和张坤架着我走出房间，走出门口的时候，我听到黑皮的声音，说看到他的样子了吗，这是以前跟我混的，不好好混就这样。黑皮说这话是对着旁边的几名20岁左右的男�，这几个人应该是黑皮的小弟，应该有七八个人，说完之后，打我这几个人就把我带上一辆面包车，大约开出有五六分钟的时间，黑皮的车赶上来了，开了十几分钟，车停下了，小亮和张坤先下的车，张坤说了一句让他下来，张国康和飞飞在车上踹我几脚，飞飞拿了一把砍刀指着我问小胖住哪儿，我说不知道，飞飞就用刀拍了我脑袋几下，小亮手里也拿了一个类似于棍子的东西，过来先踹我胸口，我用双手护住头，我感觉这几个人都动手打我，有人用棍子打我后背，飞飞用刀砍我的头部，头部流血了，小亮也用棍子打我的头，但都打在我的手上，后来张国康用镐把打我的后背，我被打晕了，后来我醒来他们已经走了。我爬到路边，拦了一辆出租车，司机用电话拨打了120，120救护车把我送到了第五中心医院。
辨认笔录：2012年12月26日，在见证人见证下，李�×从10张照片中辨认出3号照片上的男子就是张国康。2015年4月14日，李一×从另一组照片中辨认出7号照片上的男子就是张坤。
5、户籍证明材料
证实被告人的基本身份情况与起诉书指控的一致。
6、违法犯罪经历证明材料
证实被告人张坤于2009年9月23日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年，于2010年2月27日刑满释放。
7、医院诊断证明书
证实被害人李一×的伤情为：左胫腓骨开放骨折，左外踝骨折，左第二掌骨骨折，左臀皮裂伤。
8、情况说明材料
证实第一，张国康因聚众斗殴被逮捕；
第二，被害人李一×供述其被拉至野外被打后，是通过一名出租司机拨打120送到医院救治的，经联系天津急救中心，因其单位于2012年1月对群众拨打120急救系统进行改造，在2012年1月之前拨打120电话的记�已经被删除，无法查找，故无法找到给李一×拨打120的出租车司机，无法核实其证言；
第三，本案涉案人员李菲菲于2012年11月5日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑八年，现在天津市杨柳青监狱服刑，经与监狱多次协调，不能提讯，只能批准逮捕后才能提出监狱进行讯问；
第四，涉案人员小亮的真实身份尚未确定，作案工具无法找到，因案发地拆迁，北塘派出所没有对现场进行勘验。
9、人体损伤程度鉴定意见书
证实李一×的下肢伤为轻伤一级，手损伤为轻伤二级。
以上证据经庭审质证，证据的来源合法，内容客观真实，能够相互佐证证明本案事实，对证据的证明效力予以确认。
本院认为，被告人张坤积极参加聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。张坤在参与斗殴过程中持械，应�持械聚众斗殴的情形处罚，其虽提出其在斗殴过程中未持械，但缺乏事实依据，张坤及辩护人对此所提出的辩解理由、辩护意见，不予采纳。张坤在共同犯罪中起主要作用，其辩护人所提出的被告人在共同犯罪中是从犯的辩护意见，不予采纳。李一×等人虽曾殴打过“小亮”，但该事宜可通过正当渠道加以解决，而不能采用非法方法解决此纠纷。辩护人所提出的被害人存在过错的辩护意见，亦不予采纳。张坤到案后如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。辩护人所提出的其他辩护意见中的合理部分，予以采纳。
关于民事部分，被告人张坤与他人共同实施侵权行为，致原告人身体受到伤害，张坤作为共同侵权人应当对给原告人造成的合理损失承担连带责任。原告人主张的医疗费53355.97元，有事实和法律依据，应予支持。原告人住院39天，住院伙食补助费依每天100元计，应为3900元，超出部分，不予支持；此次殴打，致原告人身体多处骨折，后果严重，依普通人对该种伤情需要营养性治疗的一般认知，原告人要求赔偿该项费用，应予支持，原告人主张的营养费5000元，数额未超出合理范畴，应予支持；关于误工费，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》中关于胫腓骨骨折治愈大约需120日的规定，原告人主张4个月的误工费应予支持。原告人虽要求按月收入5000元计算该项费用，未能举证，不予支持，月误工收入依天津市2014年居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资33882元÷12月=2823.5元计算，原告人误工4个月的误工费为2823.5元×4个月=11294元；关于护理费，原告人住院期间应认定需护理人员对其护理，期间发生的护理费应予支持。基于对原告人主张的误工费中的月误工收入不予支持的相同理由，对原告人主张�护理费不予支持；日护理费依误工费相同的计算方式为33882元÷365日=92.8元，护理人员护理原告人39天的护理费为92.8元×39天=3619.2元。原告人主张的交通费、后续康复治疗费均未能举证，不予支持；所主张的伤残赔偿金，精神损害抚慰金，亦缺乏法律依据，不予支持。综上，原告人主张的全部合理损失包括医疗费53355.97元，住院伙食补助费3900元，护理费3619.2元，误工费11294元，营养费5000元，共77169.17元。
依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条第一款、第二款、第一百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律�干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
一、被告人张坤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月10日起至2019年4月9日止）
二、被告人张坤自本判决生效之日起3日内连带赔偿附带民事诉讼原告人李一×77169.17元；
三、驳回附带民事诉讼原告人李一×的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 唐宝来
代理审判员 毛亚满
人民陪审员 张秀敏
二〇一五年十月八日
书 记 员 朱轩谊
附：法律释明
1、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项：聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（四）持械聚众斗殴的。
2、《中华人民共和国刑法》第六十一条：对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
3、《中华人民共和国刑法》第六十二条：犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节�，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十一条：附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
5、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
6、《中华人民共和国侵权责任法》第八条：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
7、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条：被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
8、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款：对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。
犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。
9、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
10、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的�释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
11、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上�一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
12、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
13、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
14、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。