云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）红中民三终字第238号
上诉人（原审原告）陈琳飞，男，1983年2月2日生，汉族，居民。
上诉人（原审原告）陈凌霞，女，1979年12月21日生，汉族，居民。
上列二上诉人共同委托代理人李伟萍，云南博弈律师事务所律师。上诉人（原审被告）中国人民解放军第五十九中心医院。
住所地：开远市健民路***号。
法定代表人陈建明，院长。
委托代理人刘小林，开远市法律援助中心律师。
上诉人陈琳飞、陈凌霞因与上诉人中国人民解放军五十九中心医院（以下简称五九医院）医疗损害责任纠纷一案，不服开远市人民法院（2014）开民一初字第265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年12月27日15时许，李葵酒后驾驶电动车在石屏县异龙镇宝塔路与焕文路交叉路口附近与行人李荣芬相撞，导致李荣芬头部受重伤，经石屏县公安局交警大队认定，李葵负事故全部责任，李荣芬不负事故责任。李荣芬受伤后被送石屏县人民医院住院治疗，于2014年1月2日转至五九医院治疗，次日在五九医院接受颅内血肿清除术、去颅骨骨瓣减压术，8日接受气管切开术。1月12日患者氧饱度下降，肺部感染加重，17日患者李荣芬从重症室调到普通病房，18日凌晨，重新回重症室。2月1日经胃十二指肠镜检查，被确诊为气管一食管瘘。2月3至4日会诊肾功能衰竭。5日二原告要求出院，出院诊断为：一、创伤性脑损伤。1、脑挫裂伤。2、脑出血。3、急性脑水肿。4、硬膜下血肿。5、蛛网膜下腔出血。6、头皮血肿。7、头皮挫伤。二、脑梗塞。三、糖尿病。四、高血压。五、气管食管瘘。六、肺部感染严重。七、胸腔积液。八、肾功能衰竭。九、副鼻窦炎。李荣芬于2014年2月5日19时许死亡。（石）公（司）鉴（伤）字（2014）7号法医学人体损伤程度鉴定书的鉴定意见为，李荣芬的损伤评定重伤。（石）公（司）鉴（尸）字（2014）3号法医学尸体检验意见书的鉴定意见为：1、经尸表检验，分析李荣芬的死亡原因为闭合性颅脑损伤。2、为明确死亡原因建议做尸体解剖检验。本案在审理过程中，原告拒绝提出申请对被告医院的医疗过错进行司法鉴定，经五九医院申请，本院委托昆明市法医院司法鉴定中心对五九医院在为患者李荣芬提供医疗服务过程中是否存在过错，如有过错，其过错的因果关系、过错的参与度是多少进行鉴定。2014年11月24日作出（2014）LC法鉴字第4208号法医临床鉴定意见书，鉴定意见分析说明认为：李荣芬的死亡系重型颅脑损伤后，多器官功能衰竭所致，五九医院在为李荣芬的诊疗过程存在过错。过错为：气管切开术后护理无记录，护理不当。因李荣芬原发损伤较重，血糖波动较大，肺部感染较重，自身体质较弱，后期多器官功能衰竭，鉴定意见为：五九医院在为李荣芬的诊疗过程存在过错，此过错与医方诊疗行为之间存在一定因果关系。参与度为25%。五九医院支付鉴定费12900元。五九医院申请昆明法医院司法鉴定中心鉴定人张喆、刘翔出庭作证，支付鉴定人出庭费3000元。
另查明，二原告与李荣芬系母子女关系，李荣芬丈夫陈志明于2006年7月18日由法院宣告死亡。李荣芬死亡后，二原告不同意对李荣芬进行尸体解剖检验。李荣芬在五九医院治疗支付的医疗费242861元中，已向石屏县宝秀镇新型农村合作医疗管理站报销100000元。2014年6月16日陈琳飞、陈凌霞起诉，要求五九医院赔偿361597元（医疗费242861.5元、护理费8160元、住院伙食补助费3400元、误工费3435.5元、营养费1700元、住宿费540元、精神抚慰金100000元、交通费1500元）。2、判令五九医院向其赔礼道歉。
原审法院认为:根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。第十二条规定，二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的，能够确定责任大小，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。患者李荣芬因发生交通事故伤后入住被告医院，与被告医院之间形成医疗服务关系，患者在诊疗活动中，被告医院行气管切开术后存在护理无记录，护理不当的行为，经鉴定被告医院在为患者李荣芬医疗服务过程中存在过错，此过错与医方诊疗行为之间存在一定因果关系，参与度为25%，被告医院对原告承担的赔偿责任应当根据过错参与度确定。原告要求赔偿的医疗费（含救护车费）、住院伙食补助费、护理费的合理金额为：医疗费244361.5元（含救护车费）、住院伙食补助费3400元（100元×34天）、护理费4080元（60元×34天×2人），合计251841.5元，应由被告医院根据过错参与度赔偿原告，即赔偿原告62960.38元。李荣芬在被告医院住院时已63岁，原告未提供李荣芬生前未丧失劳动能力的依据，其要求赔偿的住宿费540元系原告自己住宿的费用，李荣芬住院期间不需在外住宿，对原告要求赔偿护理费的诉讼请求已经予以支持，原告未提供李荣芬需要加强营养的证明，故原告请求赔偿误工费、营养费、住宿费的诉讼请求不予支持。根据最高人民法院《关于确定民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判决停止侵权、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。李荣芬系因在石屏县发生交通事故造成重伤，在石屏县人民医院治疗一段时间后转院到被告医院继续治疗，李荣芬死亡的后果是多种原因造成的，李荣芬交通事故造成的损伤较重，自身血糖波动较大，肺部感染炎症，自身体质较弱，后期多器官功能衰竭，其死亡的后果与交通事故、自身的体质等因素有重大关系，被告医院在诊疗过程中的过错为护理不当，系一种过失行为，非故意行为，过错参与度为25%，被告医院的过错并非是造成李荣芬死亡后果的唯一原因，故对原告要求精神抚慰金和赔礼道歉的诉讼请求不予支持。本案在审理过程中，被告医院申请对其过错与原告损害后果之间的因果关系及过错参与度进行鉴定预交的鉴定费12900元，鉴定人员出庭的交通费3000元，合计15900元，系为查明案件事实产生的合理费用，应当根据被告医院的过错参与度，由被告医院负担3975元，由二原告共同负担11925元。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，最高人民法院《关于确定民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、由被告中国人民解放军第五十九中心医院赔偿原告陈琳飞、陈凌霞62960.38元，款于判决生效后十日内一次性付清。2、被告中国人民解放军第五十九中心医院预交的鉴定费12900元、鉴定人员出庭的交通费3000元，合计15900元。由原告陈琳飞、陈凌霞共同负担11925元，被告中国人民解放军第五十九中心医院负担3975元。3、驳回原告陈琳飞、陈凌霞的其他诉讼请求。
案件受理费6730元，由原告陈琳飞、陈凌霞共同负担5323元，被告中国人民解放军第五十九中心医院负担1400元。
宣判后，原、被告均不服，原告陈琳飞、陈凌霞向本院提起上诉，请求撤销原判，改判由五九医院承担全部赔偿责任并赔礼道歉。主要理由为：原判以鉴代鉴、以鉴代审，认定事实不清。一是医方出示的部分病历不合法。医方“日常病程记录”、“护理记录”、“医嘱单”、“临时医嘱单”均无医师及护士签名，不具合法性。“检验报告单”的签名“张富江、王湘云、杨玉平、张双丽”至少有两种以上笔迹，涉嫌篡改病历。医方李仕金虽以医师签名，但不具医师资格，上诉人陈琳飞、陈凌霞对前述医方病历资料当然不予认可，原判予以采信错误。二是医方承担25％过错的鉴定意见不应采信。上诉人陈琳飞、陈凌霞提交的《出院证》、《诊断证明书》未作为鉴定检材，显然遗漏重要病历资料。（石）公（司）鉴（尸）（2014）7号鉴定书非病历资料，却将其列为鉴定检材，鉴定人还是经过对病历资料的鉴定，而是依尸体体表检验报告得出死亡原因，失去鉴定的意义和目的。鉴定人到庭接受质询时承认，患者死于“多器官功能衰竭”否定了依据尸体体表检验报告“闭合性颅脑损伤”与医方病历资料记载颅脑损伤第一项病情均为好转等真实情况相符。鉴定人到庭接受质询时承认，云南未制定颁布过任何医疗过错鉴定的规范或实施细则，参考重庆颁布的鉴定规范，鉴定人组成为单数，合议制且由三分之二医学专家组成鉴定人员，但本案鉴定人员均系法医师，鉴定人为二人无法律依据。故昆医司法鉴定中心鉴定意见所依据的病历资料存在违法性，遗漏重要鉴定检材且二人鉴定无法律依据，不应被采信。三是不应采信（石）公（司）鉴（尸）（2014）7号鉴定书。患者颅脑受伤已住院治疗34天，光看颅脑伤口得出患者死于“闭合性颅脑损伤”与医方病历资料呈现的事实不符，既不科学，也不公正。四是本案损害事实发生的过程与医方的过错。患者2014年1月2日入院，3日行颅脑手术，8日行气管切开术。11至12日家属两次喂食发现食物从气管切开手术托管部位淌出。16日ＣＴ检查颅脑伤好转停用呼吸机，17日搬普通病房行高压氧舱治疗突发咳嗽，18日搬回重症室。23日检出感染多重耐药性”克雷伯杆菌肺炎”，2月1日确诊“气管食管瘘”，4日确诊“肾功能衰竭”，5日被送到家后拔去气管插管后死亡。患者住院后期血小板丢失严重，曾多次大量输血，极可能“凝血功能衰竭”，医方可能隐瞒患者后期多器官功能衰竭；患者“气管食管瘘”的发生是否与气管切开术有关、或者与护理不当有关，“肺部严重感染”是否与“气管食管瘘”有关，以及与医方预防感染措施不到位有关；“肾功能衰竭”是否与肺部严重感染有关。最终患者死于“闭合性颅脑损伤”还是“多器官功能衰竭”有待查明。上诉人陈琳飞、陈凌霞认为发生气管食管瘘与气管切开术有关，因气管破损部位与手术部位吻合。气管切开术后患者意识恢复，喂食发现食物从喉部手术部位淌出，报告医方未引起重视，20多天后才确诊为气管食管瘘，延误了救治。患者在医院感染的“克雷伯杆菌肺炎”病死率极高，患者后期肺部严重感染系必然后果，发生多器官功能衰竭致死亡也是必然结果。五是上诉人陈琳飞、陈霞认为，本案车祸是诱因，医方在诊疗过程中未尽到注意义务和诊疗义务是主因，应承担主要过错责任，赔偿上诉人包括精神抚慰金在内的全部损失，并赔礼道歉。
五九医院向本院提起上诉，请求撤销原判，重新作出公正判决。主要理由为：原判认定对方合理经济损失错误，体现在一是医疗费。对方母亲李荣芬医疗费242861.5元，诉前已向石屏宝秀镇新型农村合作医疗管理站报销100000元，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，医疗费赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定，据此，已报销的100000元不属于实际支出的医疗费数额，原判将该报销费用认定为实际产生的损失按比例承担，系重复赔偿，使对方重复获利。二是护理费。李荣芬就诊期间因病情危重几乎在重症监护室监护，重症监护室安排专门护士24小时护理，禁止家属等非医护人员进入，原判认定住院期间每天两人护理无依据。原判划分25％赔偿责任不客观，不合理，该比例过高。昆明法医院司法鉴定中心以上诉人五九医院“护理记录中无更换套管和气囊放气的记录”为由推定上诉人五九医院护理不当，并过错参与度为25％。提交封存的病历中诸多资料显示上诉人五九医院进行了上述操作，该病历已经原判采信。鉴定意见书过错参与度参照标准系理论性分级标准，无明文规定，理论分组仅0、25％、50％、75％、100％五个档次，分级跨度大本身就存在瑕疵。（石）公（司）鉴（尸）（2014）7号鉴定书李荣芬死亡原因是闭合性颅脑损伤，并无证据证实系“气管食管瘘”死亡。行气管切开术前，已向患者家属告知手术风险，“气管食管瘘”系气管切开术术后可能出现的症状，是正常医学手术风险，两被上诉人在同意书上签字认可。患者病情持续加重后，本着最大限度治病救人原则，曾多方跟昆明相关专家联系请求转院治疗，但被上诉人仍出院放弃治疗。上诉人五九医院认为，原判认定被上诉人合理损失错误，认定上诉人承担25％比例过高，请二审查清事实，公正改判。
二审中，双方当事人均未提交新证据，经本院征询双方当事人对原判查明事实的意见，上诉人陈琳飞、陈凌霞认为：原判认定2014年1月12日患者氧饱和度下降，肺部感染加重错误，肺部感染加重是无中生有。原判漏认：1、1月16日日常病程记录患者颅脑伤口愈合，拆除缝线；氧饱和度良好，停用呼吸机。2、颅内手术和气管切开术切口愈合均为二甲，证明不是糖尿病，否则切口不会愈合，故患者不是死于颅脑损伤。3、1月17日从重症室到高压氧仓治疗后才转普通病房。证明感染从高压氧仓开始，因患者从高压氧仓出来就出现咳嗽、抽搐等症状。4、1月23日患者患“雷伯杆菌肺炎”，证明肺部感染不是血糖引起的。5、出院诊断各项病情都好转。6、两次支气管检查报告单内容，显示患者支气管粘膜改变，证明患者的病已经好转，不是糖尿病导致的。此外，对原判查明的其余事实无异议，但书面申请要求对医疗过错重新鉴定。上诉人五九医院对原判查明事实无异议，但认为漏认患者原发性疾病所产生的医疗费及气管切开术所产生的医疗费。对原判查明双方当事人无异议事实，本院予以确认。
针对上诉人陈琳飞、陈凌霞所提事实异议，上诉人五九医院质证意见为：1月12日的病程记录有记载患者肺癌感染加重，原判由此认定有事实依据。患者颅脑伤口愈合、拆除缝线，颅内手术和气管切开术切口愈合均为二甲的事实，不能证明患者就是死于颅脑损伤。没有证据显示患者在高压氧仓被感染克雷伯菌，病案记录患者病情有好转虽属实，但患者病情本身就有反复。综述，上诉人陈琳飞、陈凌霞所提异议，均是推断，并无事实依据，所提异议不成立。原审法院在对方不鉴定的情况下，由我方申请鉴定，双方均同意由原审法院委托鉴定机构鉴定，故不同意重新鉴定。
针对上诉人五九医院所提异议，上诉人陈琳飞、陈凌霞质证意见为：本案是医疗过错致患者死亡，医疗费是已经支出的费用，因医疗过错致患者死亡的全部费用，应依法赔偿，故扣除患者原发病的费用不合理，五九医院提出的异议不能成立。
本院经审查认为：1、关于原判是否错认患者肺部感染的事实。病案中记录患者2014年1月4日入院时双肺感染伴胸腔少量积液、6日记录肺部感染较前稍进展、到12日记录肺部感染明显加重，故原判对此的认定有事实依据，上诉人关于原判患者肺部感染明显加重错误的异议不能成立，不予采纳。2、关于原判是否漏认事实。上诉人陈琳飞、陈凌霞主张原判漏认部分事实，而且该漏认该事实，意在证明患者死于气管术后切口感染。但现有证据不能证明所提漏认的事实成立，不能证明行气管术后切口被感染，是导致患者死亡的唯一结果，因此不予采纳。3、关于治疗患者原发病费用应否扣除的问题。本案是医疗过错赔偿，患者死亡的结果贯穿整个治疗过程的始终，由此产生的费用也是全部治疗费用，原判仅以存在过错参与度划分赔偿责任，故上诉人五九医院要求扣除患者原发病费用的上诉理由不予采纳。4、关于应否重新鉴定的问题。首先，一审时已经征询过上诉人陈琳飞、陈凌霞是否鉴定的意见，被陈琳飞、陈凌霞明确拒绝鉴定。上诉人五九医院申请鉴定已征询陈琳飞、陈凌霞同意且由一审法院指定鉴定机构鉴定，故一审鉴定程序的启动合法。其次，上诉人五九医院不同意重新鉴定。第三，鉴定机构具合法鉴定资质，鉴定检材已经双方签名封存，对鉴定意见存疑问题一审已经鉴定人员出庭接受双方质询，各方对存疑问题并未提供足以反证证据。因此，对上诉人陈琳飞、陈凌霞要求重新鉴定的申请，本院不予准许。
本案经二审审理查明的事实，与原判认定事实一致，本院予以确认。
综合双方当事人各自的上诉主张，本案争议的焦点是：昆明法医院司法鉴定中心作出的司法鉴定鉴定意见书，应否采信。上诉人陈琳飞、陈凌霞已经新农合报销的10万元医疗费应否扣除。
本院认为:昆明法医院司法鉴定中心作出的鉴定意见书，系经五九医院申请，双方当事人一致同意后由原审法院依法委托并经法定程序作出的，鉴定程序的启动合法。受委托的鉴定机构资质合法，据以鉴定的检材已经双方当事人签名封存，内容真实可信，鉴定意见符合本案实际，应予以采信。对鉴定意见中双方当事人存疑的问题，鉴定人员已经出庭接受双方对存疑问题的质询，双方对存疑的问题，均无提供足以反证证据加以证明。因此原判予以采信，并无不当，各方上诉人关于不应采信该鉴定结论的上诉理由均不能成立，本院不予支持。鉴定意见书明确：患者因存在“原发损伤较重，血糖波动较大，肺部感染较重，自身体质较弱，后期多器官功能衰竭”病况，医方存在“气管切开术后护理无记录，护理不当”过错，此过错与医方诊疗行为之间存在一定因果关系，参与度为25％。因患者死亡的结果系多因一果，原判据此划分赔偿责任有事实依据和法律依据，本院予以支持。陈琳飞、陈凌霞上诉要求五九医院承担全部赔偿责任以及五九医院上诉要求减轻25％责任的上诉理由均不能成立，本院不予支持。另，上诉人五九医院还提出医疗费用中，扣除患者原发病的医疗费用和已经新农合报销的费用，否则重复获利的上诉主张，因本案所涉医疗费，是患病死亡者李荣芬在五九医院入出院期间产生的费用，一并计算并无不当；至于上诉人陈琳飞、陈凌霞经当地新农合报销的问题，应由相关部门依相关规定处理。因此，原判确定的赔偿项目和数额，符合本案实际，本院予以支持。
综上所述，原判认定事实清楚，责任划分适当，应予维持。本案双方当事人的上诉理由均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6723元，由陈琳飞、陈凌霞承担3361.5元。五九医院承担3361.5元
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
审 判 长 魏 伟
审 判 员 陆 斌
代理审判员 李 劲
二〇一五年六月一日
书 记 员 马妮纳