吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民二终字第189号
上诉人（原审原告）：刘吉顺，男，1949年11月5日出生，汉族，无职业，现住通化市。
委托代理人：姜俊伟，吉林通兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：通化通天酒业有限公司。
法定代表人：王光远，董事长。
委托代理人：赵民，该公司法律顾问。
上诉人刘吉顺因与被上诉人通化通天酒业有限公司（以下简称通天公司）之间经济补偿金纠纷一案，吉林省通化县人民法院于2013年8月5日作出（2012）通民一初字第73号民事判决，刘吉顺不服向本院提起上诉，本院于2013年12月5日作出（2013）通中民终字第714号民事裁定，撤销了吉林省通化县人民法院（2012）通民一初字第73号民事判决，将该案发回吉林省通化县人民法院重审。吉林省通化县人民法院于2015年5月18日作出（2014）通民一初字第109号民事判决，刘吉顺不服向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
刘吉顺一审诉称：2003年10月刘吉顺受聘担任通天公司的销售员，在江西、浙江、上海等市场从事销售工作，双方建立了劳动关系。2004年8月刘吉顺奉命从上海调到山西太原，担任山西省区域经理。2010年2月通天公司任命刘吉顺为山西、内蒙古大区经理。刘吉顺历年的薪资待遇、提成工资、住勤补助等均在每年的营销方案中明确体现。刘吉顺在履职期间兢兢业业、尽职尽责，而且对通天公司经营管理中遇到的困难和缺陷给予了偌大的宽容。通天公司在上市前，经常因资金链断裂无法维持正常的生产经营活动，在通天公司举步维艰、陷入困境无法支付正常费用时，刘吉顺用个人存款为其垫付与工作有关的相关费用。然而刘吉顺辛辛苦苦打下的基础逐渐稳定，销售日趋红火之时，在刘吉顺没有任何过失和思想准备的情况下无故解除劳动关系，让其亲属不劳而获取而代之。对拖欠刘吉顺的工资报酬和垫付的相关费用却不屑一顾，拒不兑现。对刘吉顺开发、维护市场投入的大量资金以及退出市场造成的损失没有任何补偿，上述做法有悖于社会公平原则和相关法律、法规的规定。刘吉顺认为：双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系。通天公司无任何权利以强者自居，凌驾于法律之上，无视法律规定，克扣、拖欠刘吉顺劳动报酬和相关费用，违法解除劳动关系……。其行为违反了《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《工会法》、《刑法》等相关法律、法规、解释的规定，严重损害了刘吉顺的合法权益。并且拖欠的数额之大，时间之长，性质极其恶劣，是劳动争议案件中较为典型的案例之一。为此刘吉顺依法提起诉讼，请求法院依法判令通天公司支付克扣、拖欠的保底、提成工资274520元；通天公司支付相关费用49007元；通天公司支付各项费用217581元；通天公司加发拖欠工资25%的经济补偿金68630元；通天公司加付拖欠工资50%的赔偿金137260元；通天公司支付未签订书面劳动合同双倍工资383196元；通天公司支付违法解除劳动合同二倍补偿金261614元；通天公司支付额外经济补偿金65404元；通天公司支付拖欠年休假工资赔偿金26235元。总计1404447.00元。
通天公司一审辩称：通天公司不同意刘吉顺的诉讼请求，1.从法律关系上讲，刘吉顺的诉求包含两部分，一部分关于工资本身以及解除劳动合同相关的补偿金与赔偿金问题，该部分属于劳动争议，诉求的第二部分是刘吉顺在经营市场的过程中的提成及相关费用不属于劳动争议，属于民事纠纷，这两个法律关系通天公司认为法院不能同时受理并进行审理。此前，通天公司曾经阅卷发现刘吉顺只缴纳劳动争议部分的诉讼费用，没有缴纳其他部分的诉讼费用，所以请求法庭对民事部分不应予以审查；2.关于劳动争议，刘吉顺1949年出生到2009年已经达到60岁，况且企业规定55岁就可以退休，通天公司书面提出与刘吉顺解除劳动合同是在2011年2月21日，所以说双方早就应该在2009年解除劳动合同，通天公司的行为不属于单方违法解除劳动合同，相关的补偿及赔偿通天公司不应支付；3.刘吉顺在经营过程中及经营结束后从未要求与通天公司对账，双方没有对账的结果，其单方主张通天公司认为不成立。
一审法院审理查明：2003年10月，刘吉顺被通天公司聘用为销售员。2005年1月至2010年1月，刘吉顺与通天公司签订了《通天酒业销售公司营销人员承包方案》，方案内容：通天酒业授权刘吉顺为山西省销售经理，负责拓展山西省区域内销售，承包方案约定：一、全年销售任务全年产量3000吨，销售收入2500万元，销售回款2000万元；二、价格按公司制度或价格执行，每个营销人员不准自行定价格销售，执行厂价政策（承包方案第七条约定：1.回款任务指标平均月回款2万元以上包括两万元，开保底工资500元／月。月回款低于2万元者，当月不享受工资待遇。对于一次完成季度及年度回款任务者，工资照常发放；4.营销人员完成年回款任务100%以上者，超出部分按11%提取；完成回款任务30%以下者包括30%，不提取奖金。其他按合同约定条款。），承包方案并约定了双方的权利及义务。2011年2月21日，刘吉顺、通天公司双方解除劳动关系，2011年11月24日刘吉顺向通化县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，通化县劳动人事争议仲裁委员会，作出了劳仲不字（2011）第9号不予受理案件通知书，主要理由为1.主体不适格；2.超诉讼时效。刘吉顺于2011年12月20日向本院提起诉讼，要求通天公司支付克扣、拖欠的保底、提成工资274520元、支付相关费用49007元、支付各项费用217581元、加发拖欠工资25％的经济补偿金68630元、加付拖欠工资50％的赔偿金137260元、通天公司支付未签订书面劳动合同双倍工资383196元、支付违法解除劳动合同二倍赔偿金261614元、支付额外经济补偿金65404元、支付拖欠年休假工资赔偿金26235元，以上合计为1483447元。另查明，2012年8月13日，经双方对帐，通天公司认可，刘吉顺于2006年4月15日至2011年1月，刘吉顺回款金额为2226064元，代垫运费转账348066元，代垫现金转账309720.84元，通天公司支付刘吉顺69781.92元。刘吉顺于2010年在通化市社会保险公司办理了退休手续并领取养老保险金。
一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”、第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、第二十九条规定“用人单位与劳动者应当按照合同的约定，全面履行各自的义务”。本案中，刘吉顺与通天公司签订了《通化通天酒业销售经营人员承包方案》确立的是销售承包权利义务关系，双方所约定的内容是双方在平等、自愿和等价有偿的原则上，经自由协商，意思表示真实达成一致的结果，刘吉顺获得的是承包收益，而不是获得劳动报酬，双方签订承包方案的目的是为了采用完成经营工作任务，创造企业收益为目的，而不是真正建立劳动关系，故本案刘吉顺的诉讼请求，不属于劳动合同法调整的范畴，对其诉请，可另行主张权利，刘吉顺的诉讼请求无事实和法律依据不予支持。遂判决：驳回刘吉顺的诉讼请求。
一审法院重审时，刘吉顺诉称未发生变化，但在庭审时将原诉讼请求变更为：1.判令通天公司依法支付拖欠工资246004元；2.判令通天公司依法支付代垫各项费用8.5万元；3.判令通天公司依法支付拒不履行合同义务损失29万元；4.判令通天公司依法支付上述款项银行同期贷款利息；5.一切诉讼费用由通天公司承担。刘吉顺认为，双方确认的未提成款项均没有给付，给予经销商的促销费应由通天公司支付现金，通天公司给予货物用于抵顶并不是赠与行为，是销售行为，而且均经过刘吉顺努力，并且由刘吉顺实际操作形成，所以该部分应做为回款给刘吉顺提成。通过刘吉顺提交的通天公司已经给刘吉顺提成的比例，可以看出双方并没有完全遵照销售方案进行提成，实际操作是按照回款、代垫运费、代垫现金的10%予以提成，所以，提成比例应按照10%并根据双方确认的表格计算刘吉顺提成的比例。
一审法院重审审理查明：2003年10月，刘吉顺被通天公司聘用为销售员，2005年被聘用为销售经理。2005年至2011年通天公司制定并下发了《通天酒业销售公司营销人员承包方案》（以下简称承包方案）、营销人员守则、市场促销费用投放及核销管理办法及市场计划任务表。方案内容包括全年销售任务、价格及相关政策、发货合同管理、市场管理、奖金提取办法等。2011年2月21日，刘吉顺、通天公司双方解除聘用关系。另查明，刘吉顺于2004年现金回款10万元、代垫运费转账回款12800元，于2008年3月4日代垫运费转账回款13500元；2005年1月至2011年3月期间，经双方于2012年8月13日对账确认，刘吉顺现金回款2226064元、代垫运费转账回款348066元、代垫现金转账回款309720.84元，经双方于2012年8月2日对账确认，市场促销费用合计669781.92元；2005年1月至2011年2月，通天公司已付刘吉顺保底工资7万元。刘吉顺于2010年12月5日在通化市社会保险公司办理了退休手续并领取养老保险金。
一审法院重审认为：刘吉顺于2000年12月5日在通化市社会保险公司办理了退休手续并领取养老保险金，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，刘吉顺与通天公司之间应按劳务关系处理。通天公司制定的承包方案并非合同，而是公司进行内部管理的一种规定，但具有合同性质，对公司及公司营销人员具有约束力。一、关于刘吉顺要求通天公司支付拖欠工资246004元的问题。刘吉顺此项诉请中包括保底工资、提成工资、加班劳务费。关于保底工资，经双方对账确认，通天公司已付刘吉顺7万元，刘吉顺提出通天公司仍尚欠保底工资，因其自行计算并无证据，不予支持。关于提成工资，双方确认表中2007年以前的现金回款，双方皆认可已提成完毕，故不予计算；2008年至2011年的现金回款双方认可没有提成，应按照承包方案的规定计算提成，因现金回款中包含的品种及数量无法确定，故通天公司对刘吉顺现金回款的计算提成方式合理亦符合承包方案的规定，予以采纳，对刘吉顺提出2008年至2011年的现金回款应按10%提成的观点因缺乏依据，不予支持；对通天公司认可的2004年的现金回款10万元没有提成，应按庭审时通天公司计算的提成额计入刘吉顺现金回款的提成当中；对于双方确认表中的代垫运费转账回款、代垫现金转账回款双方在庭审中皆认可没有提成，及2004年代垫运费转账回款12800元、2008年代垫运费转账回款13500元经查明没有提成，应作为刘吉顺回款计算提成，因承包方案对此提成比例没有规定，应参照刘吉顺历年提成情况的比例10%计算提成；对于刘吉顺提出市场促销费用应予提成的观点，因承包方案中规定：市场费用以配酒为主（配酒计算营销员任务销量，但不计算提成资金），故不予支持；关于加班劳务费，因原、通天公司之间系劳务关系，故没有法律依据，不予支持；综上所述，通天公司应当支付刘吉顺提成工资共计136890元。二、关于刘吉顺要求通天公司支付代垫各项费用8.5万元的问题。刘吉顺此项诉请中包括房屋租赁费、交通费、通讯费、住宿费等，因双方系劳务关系，且承包方案中规定营销人员的住宿费、通讯费等含在营销人员每天出差补助标准之中，故刘吉顺的请求没有法律依据，不予保护。三、关于刘吉顺要求通天公司支付拒不履行合同义务损失29万元的问题，刘吉顺在签订经销合同期间皆有回款，刘吉顺提供的经销合同不能证明其损失，故刘吉顺的请求没有法律依据，不予保护。四、关于刘吉顺要求通天公司支付上述款项银行同期贷款利息的问题。因双方系劳务关系，且刘吉顺的提成工资始终未核实清楚，双方既无约定又无法律规定，故不予保护。综上所述，一审法院重审认为，通天公司应当按照承包方案的规定履行义务，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条的规定，原审法院重审判决：一、通天公司给付刘吉顺提成工资共计136890元；二、驳回刘吉顺的其他诉讼请求。案件受理费10010元由刘吉顺负担5010元，通天公司负担5000元。以上款项于判决生效后立即给付。
刘吉顺认可一审重审判决第一项，不服一审重审判决第二项，其上诉理由为：1.通天公司除了已付的7万元保底工资外，还应给付刘吉顺保底工资57800元；2.依据双方2012年8月2日签订确认的“刘吉顺费用确认单”，确认金额为669781.92元，该费用为通天公司应付各经销商条码费、进店费等，由刘吉顺以葡萄酒的形式支付给经销商，该费用应确认为刘吉顺的销售回款，通天公司应给付刘吉顺提成工资66978.2元；3.根据2009年通天公司销售方案，通天公司应给付刘吉顺个人支付的2009年房屋租金7200元；因通天公司无故终止与刘吉顺之间的聘用合同，通天公司应赔偿给刘吉顺2011年2月至2012年9月期间的房租12264元；4.刘吉顺工作期间因签订合同、收验货物、建立维护销售网点所支出的乘车费8863.9元，通讯费4480元，打字复印费、收发传真费4002元，通天公司应支付给刘吉顺；5.通天公司应承担136890元（一审重审判决第一项内容）及上述款项自2012年8月13日开始的银行利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。上诉费由通天公司承担。要求撤销通化县人民法院（2015）通民一初字第109号民事判决，依法改判。
通天公司二审辩称：一、刘吉顺的上诉请求没有事实和法律依据，人民法院不应支持。1.关于保底工资，双方已在2012年对保底工资进行了确认，通天公司已按该确认书的数额将保底工资支付给刘吉顺；2.关于刘吉顺主张的提成工资，2012年8月2日的确认书是通天公司以赠予的方式对经销商的奖励，而不是刘吉顺的销售行为，刘吉顺主张该提成工资没有事实依据；3.关于房屋租金，因刘吉顺没有完成合同约定的回款额，通天公司没有义务承担刘吉顺的房租；4.关于乘车费等相关费用，刘吉顺的承包方式是大包形式，且在历年中通天公司均给予刘吉顺进行了相应报销，刘吉顺在通天公司还有借款没还，所以乘车费等相关费用通天公司没有义务承担；5.刘吉顺主张的利息没有法律依据。二、原审法院在计算代垫现金和回款提成时存在重复计算问题，且刘吉顺承包的市场中，山西石园峰公司至今仍欠通天公司货款12953.30元，该欠款应从刘吉顺的提成中扣除。综上，通天公司认为应驳回刘吉顺的上诉，并对原审判决中重复认定的提成款进行扣减。
二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为：一、关于刘吉顺主张的57800元保底工资问题，2012年，双方对刘吉顺在2005年1月至2011年2月期间的保底工资进行了对账，确认刘吉顺上述期间的保底工资合计7万元，刘吉顺及通天公司财务人员在确认书中签字，双方当事人对刘吉顺2005年1月至2011年2月期间的保底工资达成了合意，该确认书对双方当事人均有约束力。刘吉顺主张的57800元保底工资发生期间为2004年底至2011年，该时间节点与确认书的时间节点基本重合，因双方在2005年1月至2011年2月期间的保底工资已结算完毕，故刘吉顺主张的57800元保底工资，本院不予支持；二、关于刘吉顺主张的66978.2元提成工资问题，刘吉顺的依据是双方于2012年8月签字的确认书，该确认书中体现的单位为食源丰食品有限公司等七家经销商，金额合计66978.92元，该款项系通天公司为开拓市场而向经销商支付的条码费、进店费等相关费用，并非刘吉顺的销售业绩，刘吉顺主张通天公司应给付其66978.92元的提成款即66978.2元与法无据，本院不予支持；三、关于刘吉顺主张的房屋租金问题，根据通天公司2009年销售方案约定“回款50万元以上的市场，公司承担房屋租金”，而刘吉顺提供的证据无法证明刘吉顺在2009年回款50万以上，故刘吉顺主张通天公司应付其2009年房租7200元，本院不予支持。通天公司向刘吉顺出具的区域葡萄酒销售授权书为一年一续签，2011年通天公司向刘吉顺出具“退休通知书”时，刘吉顺已经62岁，根据通天公司销售方案及刘吉顺的销售情况和年龄情况，通天公司要求刘吉顺退休的行为并无过错，刘吉顺主张通天公司赔偿其2011年2月至2012年9月期间的房租12264元与法无据，本院不予支持；四、关于刘吉顺主张的乘车费、通讯费、打字复印费、收发传真费等问题，通天公司与刘吉顺之间系劳务关系，根据通天公司销售方案，交通费、通讯费已包含在差旅费、补助费之中，打字复印费、收发传真费双方没有约定，故刘吉顺的该项主张本院不予支持；五、关于刘吉顺主张的利息问题。因双方对通天公司是否欠付刘吉顺提成工资等相关费用存在争议，在诉讼过程中双方当事人进行了多次核算，至今仍存在争议，刘吉顺主张通天公司给付其提成工资、保底工资等的利息，与法无据本院不予支持；六、关于通天公司提出的提成工资重复计算及欠款扣减问题，双方对刘吉顺的提成工资进行了多次核算，通天公司对确认书并无异议，且刘吉顺的提成工资计算方式系通天公司出具，并按通天公司主张的提成比例系数计算所得，故通天公司关于提成工资重复计算的抗辩主张，本院不予支持。山西石园峰公司是否尚欠通天公司货款，与刘吉顺不发生法律上的权利义务关系，通天公司关于货款抵扣提成工资的抗辩主张，本院亦不予支持。综上所述，刘吉顺的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10010元，由上诉人刘吉顺负担5010元，被上诉人通化通天酒业有限公司负担5000元；二审案件受理费3531元，由上诉人刘吉顺负担。
本判决为终审判决。本判决自送达双方当事人之日起生效。当事人申请执行的期间为本判决生效之日起两年。
审 判 长 吕 萍
代理审判员 汤化冰
代理审判员 王立武
二〇一五年九月十四日
书 记 员 赵慧博