湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘02刑终75号
原公诉机关湖南省株洲市天元区人民检察院。
上诉人（原审被告人）屈佳兴，外号“佳宝”，男，1988年11月22日出生于湖南省株洲市，汉族，初中肄业文化，无职业，住湖南省株洲市石峰区，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕，现羁押于攸县看守所。
辩护人易革修，湖南弘一律师事务所律师。
原审被告人宋关心，外号“心姐”，女，1978年7月8日出生于湖南省株洲市，汉族，初中肄业文化，无职业，户籍地湖南省株洲市荷塘区，现租住湖南省株洲市芦淞区，因犯盗窃罪于2014年11月30日被广东省佛山市三水区人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金六千元，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月27日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕，现羁押于株洲市第一看守所。
原审被告人苑丽娜，外号“娜妹子、娜姐”，女，1990年2月17日出生于黑龙江省双鸭山市，汉族，小学肄业文化，无职业，户籍地黑龙江省双鸭山市，现租住湖南省株洲市天元区，因犯容留他人吸毒罪于2014年12月18日被湖南省株洲市芦淞区人民法院判处拘役六个月，宣告缓刑八个月，并处罚金二万元，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年1月18日被逮捕，现羁押于株洲市第一看守所。
原审被告人万佳明，外号“万哥”，男，1977年4月30日出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，无职业，户籍地湖南省株洲市天元区，现租住湖南省株洲市芦淞区，因犯故意伤害罪于2012年4月18日被湖南省株洲市石峰区人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年1月18日被湖南省株洲市荷塘区人民法院决定逮捕并于当日执行，现羁押于醴陵市看守所。
原审被告人尚利东，外号“二哥”，男，1974年9月24日出生于贵州省毕节市，汉族，小学文化，无职业，户籍地贵州省毕节市，现租住湖南省株洲市天元区，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年1月18日被湖南省株洲市荷塘区人民法院决定逮捕并于当日执行，现羁押于醴陵市看守所。
原审被告人旷雅雄，外号“猫几”，男，1974年8月20日出生于湖南省株洲市，汉族，初中肄业文化，无职业，现住湖南省株洲市芦淞区，因犯抢劫罪于1995年3月13日被本院判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年；因犯盗窃罪于2003年8月20日被湖南省株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑二年，因犯贩卖毒品罪于2007年5月17日被湖南省株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金三千元，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕，现羁押于攸县看守所。
原审被告人沈立冬，外号“立宝”，男，1989年8月20日出生于湖南省株洲市，汉族，初中肄业文化，无职业，户籍地湖南省株洲市芦淞区，现住湖南省株洲市石峰区，因犯寻衅滋事罪于2009年11月5日被湖南省株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑一年，2010年8月26日刑满释放，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年10月26日被刑事拘留，同年11月27日被逮捕，现羁押于攸县看守所。
原审被告人吴甲，曾用名“吴某乙”，男，1982年4月3日出生于湖南省株洲县，汉族，大专文化，原系法律工作者，户籍所在地湖南省株洲县，现住湖南省株洲市石峰区，因涉嫌犯抢劫罪于2015年8月6日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，2016年11月5日被湖南省株洲市天元区人民法院取保候审。
原审被告人蒋某某，男，1986年1月21日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，无职业，户籍地湖南省邵阳县，现租住湖南省株洲市荷塘区，因涉嫌犯抢劫罪于2015年8月6日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕，2016年11月5日被湖南省株洲市天元区人民法院取保候审。
原审被告人段某甲，男，1983年4月13日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，农民，住湖南省邵阳县，因犯贩卖毒品罪于2014年12月10日被湖南省株洲市芦淞区人民法院判处拘役四个月，并处罚金八千元，因涉嫌犯抢劫罪于2016年4月6日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕，现羁押于株洲市第一看守所。
湖南省株洲市天元区人民法院审理湖南省株洲市天元区人民检察院指控被告人吴甲、蒋某某、苑丽娜、段某甲犯敲诈勒索罪，被告人宋关心、苑丽娜、沈立冬、旷雅雄、屈佳兴、万佳明、尚利东犯贩卖毒品罪，被告人宋关心犯非法持有毒品罪一案，于2017年1月17日作出（2016）湘0211刑初228号刑事判决：一、被告人宋关心犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产十五万元；二、被告人苑丽娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金十万元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金十二万元；三、被告人万佳明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八万元；四、被告人尚利东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金七万元；五、被告人旷雅雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金七万元；六、被告人屈佳兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金六万元；七、被告人沈立冬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元；八、被告人吴甲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元；九、被告人蒋某某犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元；十、被告人段某甲犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元；上述罚金、没收财产限被告人于判决生效后三日内一次性缴清。
宣判后，屈佳兴不服，向本院提起上诉。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，决定不开庭审理。本院依法组成合议庭，依法讯问了上诉人屈佳兴，并听取了辩护人意见，现已审理终结。
湖南省株洲市天元区人民法院判决认定：
贩卖毒品罪
2014年至2015年11月间，被告人宋关心贩卖甲基苯丙胺345.436克，被告人苑丽娜贩卖甲基苯丙胺75.5克，被告人万佳明贩卖甲基苯丙胺52.46克，被告人尚利东贩卖甲基苯丙胺13.84克，被告人旷雅雄贩卖甲基苯丙胺13.84克，被告人屈佳兴贩卖甲基苯丙胺11.748克，被告人沈立冬贩卖甲基苯丙胺片剂3.45克。其中，屈佳兴两次从送宋关心处购进毒品，并将部分毒品卖给了熊密。具体事实是：
1、2015年10月19日左右的一天晚上，宋关心在株洲市芦淞区贺家土泰苑小区将5粒甲基苯丙胺片剂和约3.5克甲基苯丙胺以400元的价格卖给屈佳兴。
2、2015年10月21日晚上，宋关心在株洲市芦淞区贺家土泰苑小区将8粒甲基苯丙胺片剂和约7克甲基苯丙胺以700元的价格卖给屈佳兴。
3、2015年10月20日左右的一天12时许，屈佳兴在株洲市石峰区港湾酒店将从宋关心手中购买的约0.7克甲基苯丙胺和2粒甲基苯丙胺片剂以200元的价格卖给熊密。
被告人宋关心、苑丽娜、万佳明、尚利东、旷雅雄、屈佳兴、沈立冬到案后均能如实供述自己的犯罪事实。
上述事实有经一审庭审举证、质证的搜查笔录、毒品称量记录、毒品扣押决定书及扣押清单、物证鉴定意见、手机截图照片、银行卡交易信息及证人黄某甲、唐某某、李某、黄乙、彭某的证言及各被告人供述等证据予以证明。
二、敲诈勒索
2015年6月期间，苑丽娜因其男友彭某乙贩卖毒品被判处有期徒刑9年，为能将彭某乙留在株洲地区监狱服刑，苑丽娜找到被害人余某（株洲市法学会法律服务部的法律工作者）帮忙“了难”，承诺付给15000元作为“了难费”。苑丽娜陆续付给余某11000元。苑丽娜发现所托之事未果，即于2015年7月16日19时许纠集被告人蒋某某、段某甲及段某甲的一个朋友等3人以支付尾款名义将余某叫至株洲市天元区黄河路“金谷宾馆”229号房内，对余某实施殴打并言语威胁，逼迫余某退还“了难费”11000元。蒋某某怕余某钻法律空子遂联系被告人吴甲要其处理此事，吴甲要蒋某某等人将余某带至湖南省株洲市石峰区唐羽茶楼。吴甲为首伙同苑丽娜、蒋某某、段某甲等人将余某带至株洲市天元区湘江河边，再次对其殴打逼迫，威胁余某必须交出50000元才能息事宁人，余某被逼无奈同意。之后，苑丽娜、吴甲、蒋某某、段某甲等人将余某带至株洲市荷塘区中南无线电厂附近，余某将自己的长城哈弗牌H6银色小车以50000元价格典当给唐拥军，将50000元全数交给苑丽娜，并被迫出具了一份收到苑丽娜男友彭某乙的“了难费”50000元的收条。得手后，苑丽娜自留30000元，分给蒋某某、吴甲、段某甲及段某甲的朋友每人各5000元。苑丽娜、吴甲、蒋某某、段某甲被抓获到案后均能如实供述自己的犯罪事实。
上述事实有经庭审举证、质证并经查证属实的余某手机短信截图、当车记录及收条、欠条、被害人余某陈述、证人唐拥军证言及各被告人供述等予以证明。
据此，该院作出上述一审判决。
一审判决后，被告人屈佳兴不服，向本院提出上诉称，一审认定上诉人贩卖毒品数量不准确，上诉人实际只卖出0.8克，其余毒品是吸食掉的，此部分数量应当核减。上诉人系初犯，一审量刑过重。
其辩护人的辩护意见为：1、屈佳兴有自首情节，他吸食毒品被抓获，第一时间交待了公安机关没有掌握的自己贩毒的事实，应当构成自首；2、屈佳兴买进的毒品，除卖给他人外，其余均自己吸食完毕，一审将他购进毒品全部计入贩卖数量有违客观公正；3、公诉机关只对他贩卖0.7克冰毒和2粒麻古提起公诉，一审判定他贩卖11.748克冰毒，证据不充分；4、屈佳兴系初犯、偶犯，到案后如实交待，买进毒品只有0.8克流入社会，给社会造成实际危害较小。一审量刑畸重。
二审查明的事实与证据与一审一致。
本院认为，上诉人屈佳兴、原审被告人宋关心、苑丽娜、万佳明、尚利东、旷雅雄、沈立冬明知甲基苯丙胺片剂和甲基苯丙胺是毒品仍予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。原审被告人苑丽娜、吴甲、蒋某某、段某甲以非法占有为目的，采取殴打、威胁的方法勒索他人钱财，数额较大，其行为均构成敲诈勒索罪。原审对各被告人量刑情节的认定，本院均予以确认。针对上诉人上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综述如下：
关于上诉人屈佳兴贩卖毒品数量的认定。贩卖毒品既包括卖出毒品，也包括以贩卖为目的的购进毒品。上诉人屈佳兴两次从宋关心处购进共计甲基苯丙胺10.5克和13粒甲基苯丙胺片剂（以宋关心被查获甲基苯丙胺片剂每粒0.096克折算），共计购进甲基苯丙胺11.748克。其购买的毒品向熊密卖出了0.7克甲基苯丙胺和2粒甲基苯丙胺片剂，一审以屈佳兴购进毒品数量认定其贩卖数量并无不当。屈佳兴系吸毒人员，其购进毒品有用于自己吸食属实，但其用于自己吸食部分只能作为量刑情节考虑，不能作为贩卖毒品数量予以核减，一审在量刑时已考虑其自己吸食部分，故其与辩护人所提“一审认定贩卖数量不准确，不应认定其购进数量为贩卖数量。”理由不能成立。
关于公诉机关是否指控上诉人屈佳兴购进毒品问题。辩护人辩护意见提出，公诉机关没有指控屈佳兴从宋关心处购进毒品。经查，起诉书指控贩卖毒品的事实中第3笔、第4笔事实对屈佳兴从宋关心处两次购进毒品的事实进行了指控，指控了屈佳兴构成贩卖毒品罪，公诉机关对于屈佳兴的贩毒数量没有进行总量计算以及在起诉书中认定屈佳兴贩卖毒品1次认定错误，均不影响人民法院对屈佳兴贩卖毒品数量的认定和对贩卖毒品次数的认定。故辩护人所提辩护意见不能成立。
关于上诉人屈佳兴是否构成自首问题。经查，屈佳兴在石峰区港湾酒店被抓获时，公安房间搜查房间时，搜查到了用来贩卖毒品的作案工具电子秤和塑料包装袋，同时有唐某某打电话来要购买毒品，因此，屈佳兴到案时是在公安机关已经发现其有贩卖毒品的犯罪嫌疑后予以抓获到案，并非辩护人所称公安机关没有掌握屈佳兴有贩卖毒品事实下主动交待，因此不能构成自首。
屈佳兴系初犯、偶犯，到案后如实供述属实，上诉人及辩护人所提上述理由，一审法院在量刑时均予以了考虑，屈佳兴贩卖甲基苯丙胺十克以上，应处以七年以上有期徒刑，原审根据其如实供述法定从轻情节，对其处以七年有期徒刑，量刑适当，故辩护人所提原审量刑畸重理由不能成立。
综上，原审判决事实清楚，证据确实，审判程序合法，量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦曼辉
审 判 员 张晓玲
代理审判员 陶树平
二〇一七年三月十七日
书 记 员 蔡松洲