黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民一民终字第479号
上诉人（原审原告）李学波，男，1977年4月15日出生，汉族，工人，现住黑龙江省木兰县。
委托代理人吉秀红，女，1974年1月19日出生，汉族，无职业，现住黑龙江省木兰县。
委托代理人柏占国，男，1958年10月20日出生，汉族，木兰县木兰镇法律服务所法律工作者，现住木兰县。
被上诉人（原审被告）哈尔滨先宇电器有限公司，地址黑龙江省木兰县木兰镇。
法定代表人刘利波，该公司董事长。
委托代理人邱松夫，男，1973年8月11日出生，汉族，木兰县人民政府法制办公室工作人员，现住黑龙江省木兰县。
委托代理人彭彦章，男，1966年3月1日出生，汉族，哈尔滨先宇电器有限公司董事长，现住黑龙江省木兰县。
上诉人李学波因与被上诉人哈尔滨先宇电器有限公司（以下简称先宇电器公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服黑龙江省木兰县人民法院（2014）木民初字第688号民事判决，向本院提起上诉。本院与2015年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月3日公开开庭审理此案，上诉人李学波及其委托代理人吉秀红、柏占国，被上诉人先宇电器公司的委托代理人邱松夫、彭彦章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：自2006年起，李学波在先宇电器公司工作，先宇电器公司为李学波开工资，李学波与先宇电器公司之间未签订劳动合同。2012年8月16日，李学波在先宇电器公司厂区进行工作，李学波未请示先宇电器公司，未联系叉车司机，为了完成工作任务自行开动叉车，在厂区行驶中掉入水沟，无法继续行驶，李学波为排除障碍，自行联系在先宇电器公司厂区内的货车司机李红喜，李学波将牵引绳索拴系位置不当，李红喜开动其驾驶的货车拉拽叉车过程中，导致叉车翻倒，造成李学波受伤。李学波从2012年8月16日至2012年9月28日在黑龙江省医院住院治疗43天，诊断为腰椎体骨折脱位并脊髓损伤；肋骨骨折，前额部软组织裂开，缝合术后，共花费医疗费68353.89元，先宇电器公司已先行垫付。经李学波申请，黑龙江省农垦总医院司法鉴定所对李学波的伤情等做出了司法鉴定意见：1、伤残等级：评定为九级伤残；2、医疗终结时间：伤后10个月医疗终结；3、护理时间及人员：伤后2人护理1个月，之后1人护理4个月；4、继续治疗费用：可择期行二次手术取出L2、L3、L4椎体内固定物，其费用约合人民币1万元，或按实际合理支出计算，并在手术期间增加医疗终结期间及1人护理各1个月。李学波司法鉴定费2700元，鉴定车费350元。先宇电器公司提供2012年8月至2014年2月给付李学波的工资款为34185元，李学波在庭审后的笔录里自认收到34185元，2012年8月份的工资中李学波主张有1000元是的工资款；2014年李学波向哈尔滨市人力资源和社会保障局申请工伤认定，哈尔滨市人力资源和社会保障局制发了工伤认定申请不予受理决定书。李学波在庭审后的2014年9月24日向木兰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，木兰县劳动人事争议仲裁委员会以已超仲裁时效为由，制发了木仲不字（2014）第2号不予受理通知书。先宇电器公司得到李学波意外伤害保险理赔款5000元。
李学波在一审中诉称，2006年，先宇电器公司雇佣李学波在车间做技术工作，每月工资2000元，双方没有签订合同，2012年8月6日李学波干活过程中发生了事故，造成李学波身体多处受伤，特别严重的是多处骨折，通过手术做内固定术下钢板，住院43天，住院期间的医疗费用是先宇电器公司拿的，出院后的医疗费都是李学波自己垫付的，由于骨折严重，医生要求出院后，休息2年后复诊，李学波出院后先宇电器公司只给付部分工资，其他没有给予赔偿，在协商未果的情况下李学波只好起诉，请求人民法院判决先宇电器公司作为雇主赔偿各项经济损失，具体是：出院后李学波花销医疗费2000元，误工费2014年3、4、5月共计6000元，伙食补助费和营养费43天（住院期间）×50元（每天）=2150元；鉴定后李学波请求增加各项费用：1、住院期间的护理费2人×107元×43天=9202元，出院后护理费1人×107元×102天=12840元；2、后期继续治疗费用10000元，护理费1人×107元×30天=3210元，住院伙食补助费2人×80元×30天=4800元，交通费1000元；3、鉴定费2900元、交通费600元；4、9级伤残赔偿金，依据电力行业标准41740元（年收入）×20%×20年=166960元；5、儿童抚养金9000元，合作医疗返回10000元；6、精神抚慰金5000元。合计235512元。
先宇电器公司在一审辩称，本案存在两种法律关系，即劳动法律法规调整的劳动法律关系和民事法律法规调整的人身损害赔偿法律关系，这两种法律关系只能选择一种适用，而且也关系到本案能否继续审理，请法院给予明确确认；本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，法律规定提供劳务者受害责任纠纷是根据双方的过错程度来划分责任大小，本案中对李学波的受伤我公司没有过错，完全是李学波个人过错造成的，李学波应负全责。一是事发当天，我公司指定李学波从事工作是对产品打包，但李学波干的不是指定工作，干的工作与指定工作之间没有任何联系，所以李学波的行为不是法律规定的“从事雇佣活动”，完全是个人行为，对个人行为产生的后果依法应自己承担责任。二是李学波没有开叉车的资格，而且其是成年人，应当认识到私自开动叉车的危险，但他还是私自开动叉车并造成了一系列的后果，对此后果依法应自己承担责任。三是众所周知，拽车存在危险性，本案中，应由先宇电器公司采取安全有效的措施，李学波为隐瞒偷开叉车的事实，私自找他人拽车，属于明知危险而做，那么由此危险而引发的后果依法应自己承担责任。四是李学波的受伤是拽车时叉车翻倒造成的，叉车为什么翻倒？是牵引绳索的位置不正确造成的。拴系底盘牵引拽车是众所周知的，本案中，李学波和拽车人李红喜却将牵引绳索系在叉车上部横梁处，明显违背常识，这种违背常识的操作引发的危险后果只能李学波自己承担责任。五是先宇电器公司不知道李学波偷开叉车，也无法预见到李学波的上述个人行为，也无法阻止其发生，所以公司不存在过错，依法不承担责任。李学波受伤后，公司本着“先救人，后说事”原则，垫付了李学波治疗期间的费用，即李学波治疗期间的药费、生活费、交通费等一切费用80000多元，出院后又支付护理费10000多元，2012年8月至2014年2月期间的工资30000多元，这些钱虽然没有票据，但李学波已经都承认。因为李学波受伤是他个人行为造成的，应当自行承担法律责任，这些垫付款都应当返还给我公司，另外因李学波私下找人拽车的行为，造成叉车报废，因生产需要，公司花80000元重新购置叉车，此款依法应当由李学波给付。根据事实和相关法律规定，公司没有过错，不应当承担责任，所以在接到起诉状之后，及时提起反诉，要求李学波返还垫付款和购买叉车款。退一步讲，如果法院判令我公司承担责任，我公司认为李学波的请求额过高，没有事实和法律依据，而且根据李学波的户籍证明，原告属于农村居民，请合议庭按照我省农村居民赔偿标准和司法鉴定意见计算残疾赔偿金、误工费等。另外我公司前后已经支付给李学波合计120000余元，但李学波故意不提已经给付的数额，是错误的，依据法律规定，必须计算出全部赔偿数额后，再按双方过错责任大小确定给付的数额比例，最后将我公司承担的赔偿比例数额和已经给付的数额相对照，多退少补。综上，李学波的受伤完全是其个人私自行为造成，由此引发的后果应该自行承担，在此事件中，我公司没有过错，李学波应返还我公司已垫付的欠款并赔偿购置叉车款。
原审判决认为，李学波与先宇电器公司之间形成了事实上的劳动关系，是劳动法律关系，庭审中该院亦向李学波、先宇电器公司双方示明，但因李学波申请工伤认定过期，申请劳动仲裁过时效，李学波无救济途径而放弃工伤赔偿，坚持要求先宇电器公司承担雇主责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，为维护公民的合法权益，李学波的主张应予支持。李学波在工作中受到伤害，先宇电器公司应予赔偿，但专职叉车司机未在，李学波超越职权私自驾驶叉车，在叉车掉进厂区沟内后，未及时向先宇电器公司报告请求救援，而是私自联系在先宇电器公司厂区院内的停靠的货车司机其亲属李红喜，拉拽叉车，由于李学波将牵引叉车的绳索未系在叉车底部牢靠位置，拴系的位置不当直接造成叉车被拉拽时翻倒、造成李学波受伤的严重后果。李学波没有驾驶资质，超出工作范围操作叉车，叉车掉进水沟后又未正确救援，李学波将牵引绳索拴系位置不当，李学波的上述行为是导致这场事故发生的直接原因，故李学波对事故发生存在着重大过失。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任，综上，先宇电器公司应对李学波的伤害承担主要的赔偿责任，比例60%为宜。
李学波医疗费68353.89元，结合医疗机构出具的医药费等收款凭证，结合病历、诊断证明应予以支持；受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日，2012年8月16日事发至2014年2月被告持续给李学波开工资，原告无误工损失，李学波亦未主张；李学波主张2014年3、4、5月误工费，未超过法律规定的误工费期限，主张3、4、5月误工费6000元，比照先宇电器公司为李学波支付的工资，李学波主张合理，应予以支持；住院期间伙食补助费和营养费李学波43天×50元=2150元，不超过法定标准，该院予以支持；护理费，鉴定意见是李学波伤后2人护理1个月，之后1人护理4个月，李学波主张护理人员误工费每日107元无依据，护理费损失应按照护理人员原收入或者同等护工报酬标准计算，庭审中李学波未能提供护理人员的原收入，参照城镇居民人均可支配收入19597计算，2人×（19597元÷365天）×30天＋1人×（19597元÷365天）×120天=9663元；后期治疗：李学波主张后续治疗费10000元，予以支持；误工费李学波未主张；护理费1人×（19597元÷365天）×30天=1611元，予以支持；住院伙食补助费李学波主张2人×80元×30天=4800元，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助费标准，予以支持；李学波主张交通费1000元，因李学波未提供相关的票据，无法支持；李学波主张鉴定费2900元，因先宇电器公司认可李学波为8级伤残，李学波坚持鉴定，对伤残等级这一项的鉴定费725元，由李学波自行承担，其余3项鉴定费2175元予以支持；鉴定交通费支持350元；伤残赔偿金李学波主张依据电力行业标准没有依据，李学波户籍虽为菜农，但一直在木兰镇内生活，近几年一直为先宇电器公司工作，伤残等级赔偿可按照城镇居民人均可支配收入计算，19597元×20年×20%=78388元；李学波主张先宇电器公司返还农村合作医疗赔偿款10000元，因李学波受到的伤害不属于农村合作医疗理赔范围，李学波要求返还合作医疗赔偿款的请求，该院不予支持；被抚养人生活费因李学波在庭审中未提供被抚养人的相关证据材料，无法支持李学波主张儿童抚养金9000元的要求；李学波主张精神损失费5000元于法有据，该院予以支持；李学波意外伤害保险理赔5000元，已经由李学波、先宇电器公司自行分割，法院不再进行调整。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定判决：一、先宇电器公司赔偿李学波医疗费68353.89元的60%，即41012.34元；二、先宇电器公司赔偿李学波误工费6000元的60%，即3600元；三、先宇电器公司赔偿李学波住院期间伙食补助和营养费2150元的60%，即1290元；四、先宇电器公司赔偿李学波护理费9663元的60%，即5797.80元；五、先宇电器公司赔偿李学波后期治疗费用为10000元，护理费1611元，住院伙食补助费4800元，合计16411元的60%，即9846.60元；六、先宇电器公司赔偿李学波3项鉴定费2175元、鉴定交通费350元，合计2525元的60%，即1515元；七、先宇电器公司赔偿李学波伤残赔偿金78388元的60%，即47032.80元；八、先宇电器公司赔偿李学波精神损害赔偿金5000；九、驳回李学波其他诉讼请求。上述第一至第七项合计为115094.54元，扣除先宇电器公司已经垫付的医疗费68353.89元，先宇电器公司应于本判决生效后十日内赔偿李学波人民币46740.65元。如先宇电器公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费969元，由李学波负担387元，先宇电器有限责任公司负担582元。
原审原告李学波不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院对李学波出示的证据四确认其证明力是错误的，因为证据四是李学波为其证明医疗费出示的正式票据，虽然是2014年7月7日，但是李学波发生的，因人身损害相联具有真实性关联性，理应认定。两次交通费1600元，因李学波为了医疗往返木兰至哈市的车费，县城打车不像城市出租那么规范，有正式票据，县城所有出租车都没有票据，因事实和特殊情况下，并且有出租公司证明，应予以认定。护理费应参照2013年黑龙江省人身损害赔偿标准，居民服务和其他服务业，49320元／年÷365天=135元／天，应予认定，而判决按城镇凭据收入计算错误，违背最初审理人身的规范。被扶养人的生活费，在一审中李学波以往提交了相关证据材料，应对其认定，被抚养人在校读书，需要扶养费教育费应予给付。使用法律错误，李学波是在工作期间完成工作任务的平时作为班组长始终审开车完成装卸任务，是为了工厂的利益，李学波受害不是将车开翻受伤是意外拽车形成，李学波无重大违反工作安全，就算有过失，也是一般过失，不存在扩大故意，故不应该承担责任，判决是承担责任。李学波经鉴定伤九级、十级两处，而判决认定一个九级损失了李学波的合法权益。请求：撤销一审判决，依法改判发回重审。
先宇电器公司在法定期限内提交书面答辩状，二审中辩称：一审判决在事实认定，适用法律等方面存在错误，请上诉审法院撤销一审判决，做出公正判决。
二审中，李学波举示证据一宫某某证人证言，证实先宇电器公司领导说过，装车卸车等都由李学波负责；证据二李红喜证人证言，证实李红喜在先宇电器公司干活时，领导让李学波负责装车卸车，当天有一个大约1000共斤的机器，必须用机器才能装车，当时李红喜去的时候车已经在沟里，然后一拽绳子就到案发的位置了；证据三李洪强常住人口登记卡、身份证及木兰县高级中学证明，证明李洪强系1998年3月16日出生，现在木兰县高级中学读书。
经质证，先宇电器公司对李学波举示证据一证人宫某某证言有异议，认为证言不属实，证人是被先宇电器公司开除的，因为其不好好干活；对证据二李红喜的证人证言有异议，证人证言不属实，其称看到李学波经常开叉车与事实不符。李学波的受伤正是证人与李学波拽车行为造成的。是之间致害人，证人与李学波之间有利害关系；对证据三常住人口登记卡复印件看不出是父子关系，户籍首页上可以证明即使支持也应按农村标准支持。
本院认证：对证据一、证据二证人证言，因先宇电器公司均有异议，且二位证人与李学波及先宇电器有利害关系，故不予采信。对证据三，系客观存在，可以证明是父子关系的事实，故对该证据予以采信。
二审认定的案件事实与一审一致。另查明，李学波夫妇的婚生子李洪强，1998年3月16日出生，现在木兰县高级中学读书。
本院认为，对李学波与先宇电器公司存在事实劳动关系的事实，双方均无异议，对李学波在工作期间，其身体受到伤害后的事实，双方均无异议，本院对此予以确认。本案的主要焦点：一审判决所认定减轻先宇电器公司责任的比例是否适当。
关于李学波提出不应该承担责任，一审判决其承担责任错误的主张。经审查，李学波不是专职叉车司机，没有驾驶资质，超出工作范围操作叉车，李学波驾驶叉车掉进厂区沟内后，未及时向单位汇报，而是私自联系厂区院内的停靠的货车司机来拉拽叉车，由于李学波将绳索系在叉车位置不当，造成叉车被拉拽时翻倒，从而导致李学波受伤的后果。李学波的上述行为是事故发生的直接原因，故对事故发生存在着过失。因此，对李学波提出不应该承担责任的主张，本院不予支持。
因本案系李学波以雇员在雇佣过程中受到伤害，而提起的人身损害赔偿纠纷，故原审判决根据上述事实的认定，以雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，对于损害的发生存在重大过失的，可以减轻侵害人的民事责任的原则，认定李学波的行为，属于可减轻先宇电器公司承担责任的认定并无不当。但是，本院认为，一审判决李学波自行承担40%损失过高，显示公平。一是因李学波是在为先宇电器公司工作中受到伤害，本身并无主观故意；二是在事故发生后，先宇电器公司并未依法律规定为李学波申报工伤认定；三是先宇电器公司为李学波提供治疗费用、发放工资，李学波本人在一年内未提出工伤认定，从而丧失了由用人单位承担全部责任的情形，而李学波只得以雇佣关系为由提出本案诉讼；四是李学波虽然在事故发生过程中存在过错，但其出发点并非为个人利益，而是为先宇电器公司的利益，而先宇电器公司对李学波的过错行为，亦存在疏于管理的责任。据此，原审判决在最大幅度上减轻先宇电器公司的责任，存在不当之处，本院予以调整为减轻先宇电器公司20%的责任，该部分由李学波自行承担。
关于李学波提出一审举示证据四医疗票据未认定的上诉主张，经审查，李学波举示的证据2014年7月7日黑龙江省农垦总局总医院门诊费票据六笔检查费共计180元，该笔费用均是检查费，检查什么科室未体现，也未提供医院医生的医嘱，因此，一审费用对该笔费用未认定，并无不当，故本院对立学波的该项主张，本院不予支持。
关于李学波提出两次交通费1600元未认定的上诉主张，经审查，李学波提供的打车票据，没有正式票据，该票据数额大，还是个人书写收据，况且一审法院已支持李学波交通费350元并无不当，故本院对立学波的该项主张，本院不予支持。
关于李学波提出护理费应参照居民服务和其他服务业，省统计为49320元计算的上诉主张，经审查，李学波的护理人员在一审法院审理期间未提供原收入证据，也未提供护理人员是否是护工报酬的证据，一审法院赔偿李学波护理费参照城镇居民人均可支配收入19597元计算，并无不当，故本院对李学波的该项主张，本院不予支持。
关于李学波提出应支付被扶养人生活费9000元的上诉主张，经审查，李学波在本院审理期间提供被扶养人李洪强户口证明，证明李洪强未成年，应给付被扶养人生活费。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养人务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他抚养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”。李学波在一审中请求给付被扶养人生活费9000元，不违反法律规定，其提出按照法律规定给付其被扶养人及扶养费请求，因在二审中提供新的证据予以证实，故对李学波的该项上诉主张，本院予以支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律部分不当，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、维持黑龙江省木兰县人民法院判决第八项、第九项；
二、变更判决第一项为，先宇电器公司赔偿李学波医疗费68353.89元的80%，即54683.11元；
三、变更判决第二项为，先宇电器公司赔偿李学波误工费6000元的80%，即4800元；
四、变更判决第三项为，先宇电器公司赔偿李学波住院期间伙食补助和营养费2150元的80%，即1700元；
五、变更判决第四项为，先宇电器公司赔偿李学波护理费9663元的80%，即7730.40元；
六、变更判决第五项为，先宇电器公司赔偿李学波后期治疗费用为10000元，护理费1611元，住院伙食补助费4800元，合计16411元的80%，即13128.80元；
七、变更判决第六项为，先宇电器公司赔偿李学波3项鉴定费2175元、鉴定交通费350元，合计2525元的80%，即2020元；
八、变更判决第七项为，先宇电器公司赔偿李学波伤残赔偿金78388元的80%，即62710.40元；
九、先宇电器公司给付李学波的被扶养人扶养费9000元的80%即7200元。
上述第二至第九项合计为153970.11元，加精神损害赔偿金5000元为158790.11元，扣除先宇电器公司已经垫付的医疗费68353.89元，先宇电器公司应于本判决送达后十日内赔偿李学波人民币90617.22元。
如先宇电器公司未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一案件受理费969元，由李学波负担387元，先宇电器有限责任公司负担582元。二审案件受理费387元，由先宇电器有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松江
审 判 员 安红霞
代理审判员 张惟光
二〇一五年四月二十五日
书 记 员 鲍载金