山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民终1235号
上诉人（原审被告）：河南省惠浦建设发展有限公司。住所地：河南省郑州市。
法定代表人：吴福卿，董事长。
委托代理人：张喜峰，河南创力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：运城市中元混凝土有限公司。住所地：运城市盐湖区
法定代表人：姚彦康，总经理。
委托代理人：董志刚，卫周岩，山西南风律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王朝军，男，1956年9月15日出生，汉族，河南省。
上诉人河南省惠浦建设发展有限公司因买卖合同纠纷一案，不服盐湖区人民法院（2015）运盐民初字第2746号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南省惠浦建设发展有限公司委托代理人张喜峰、被上诉人运城市中元混凝土有限公司委托代理人卫周岩、董志刚、被上诉人王朝军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年12月，运城市云鼎房地产开发有限公司作为发包单位，将位于盐湖区盐湖大道以南，韩信路以西云鼎云湖湾住宅小区工程承包给了被告河南惠浦建设发展有限公司。2013年1月23日，被告王朝军以被告河南惠浦建设发展有限公司委托代理人身份与原告签订《预拌混凝土购销合同》，约定由原告供应云鼎云湖湾工程中使用的预拌混凝土，该合同在甲方﹙需方﹚一栏加盖有“河南惠浦建设发展有限公司项目专用章”。合同对预拌混凝土价格及原材料要求、供货方量、价格及结算付款方法、方式、违约责任等进行了明确约定。其中，合同第八条第5项明确约定，如甲方（被告）未按合同约定期限分别支付商砼款项时，每日按应付款额的3‰支付违约金。合同签订后，原告依约履行合同并供应混凝土，被告未能依约支付原告货款，2014年4月8日，被告王朝军以被告河南惠浦建设发展有限公司名义出具委托书，委托运城市云鼎房地产开发有限公司向原告支付货款600000元。2015年7月27日，被告王朝军以被告河南惠浦建设发展有限公司名义在原告出具的确认书上签字确认：截止2014年10月17日运城市云鼎房地产开发有限公司云鼎云湖湾2号、3号、5号、6号地下车库混凝土货款，共欠运城市中元混凝土有限公司人民币1548550元。并向原告出具了委托运城市云鼎房地产开发有限公司代付货款委托书。原审同时查明，运城市云鼎房地产开发有限公司与被告河南惠浦建设发展有限公司所签订《土建安装施工合同》系被告王朝军作为被告公司的委托代理人签订的。被告公司在承建云鼎云湖湾2号、3号、5号、6号住宅楼期间均委派有项目负责人、土建责任人和安装责任人，并签订有《施工单位质量责任终身负责制承诺书》，其中并没有被告王朝军。庭审中，被告王朝军承认2013年1月23日其与原告签订《预拌混凝土购销合同》中加盖的“河南惠浦建设发展有限公司项目专用章”是其私刻的，河南惠浦建设发展有限公司并不知情，并愿意承担因私刻公章给河南惠浦建设发展有限公司造成的一切损失及不利后果。
审理中，为核实被告王朝军在云鼎云湖湾项目建设中的角色地位，原审法院向建设单位调取了相关施工资料，在2013年5月31日至6月30日，2013年6月28日，2014年4月18日至4月24日的生产月报及生产周报上，被告王朝军均以项目经理身份签字并加盖“河南惠浦建设发展有限公司项目专用章”。同时，2013年7月16日，监理单位向被告公司发出的要求对3号楼外墙保温存在问题进行整改的《监理工程师通知单》上，也是由被告王朝军代表被告公司签字接收。
原审认为，被告王朝军与原告运城市中元混凝土有限公司签订的《预拌混凝土购销合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应诚信履行。在合同履行过程中，原告依约履行了供货义务，被告却未按合同约定给付货款，显属违约，应偿付货款并承担违约责任。庭审中，二被告辩称，所欠原告货款1548550元，已经委托运城市云鼎房地产开发有限公司代付，债权债务关系已转移，不应承担违约责任。原审认为，委托是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的协议。就本案而言，被告王朝军以被告河南惠浦建设发展有限公司名义委托运城市云鼎房地产开发有限公司代付货款，在运城市云鼎房地产开发有限公司未按指示代付货款的情况下，并不能产生消灭被告王朝军与原告之间的债权债务关系的法律后果。二被告以已经委托付款为由，主张债权债务关系已转移，理据不足，原审不予支持。关于违约责任的承担问题，根据相关法律规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任，本案中，运城市云鼎房地产开发有限公司未代付货款，造成被告未能按时向原告履行付款义务，被告应向原告承担违约责任。双方约定的违约金过高，本院酌定为按月利率2%计算支付利息，自双方确定的欠款之日2014年10月17日起算。关于被告王朝军的行为能否构成表见代理问题，根据庭审查明的事实，首先，运城市云鼎房地产开发有限公司与被告河南惠浦建设发展有限公司所签订《土建安装施工合同》系被告王朝军作为被告公司的委托代理人签订的，在云鼎云湖湾项目建设中被告王朝军以项目经理身份签字并加盖“河南惠浦建设发展有限公司项目专用章”编制生产月报及生产周报，并代表被告公司签字接收《监理工程师通知单》。上述事实说明，被告王朝军是能够代表被告河南惠浦建设发展有限公司的，建设单位运城市云鼎房地产开发有限公司对被告王朝军的项目经理身份亦是认可的。其次，从《预拌混凝土购销合同》的签订及履行情况看，被告王朝军在签订合同时向原告提供了运城市云鼎房地产开发有限公司与被告河南惠浦建设发展有限公司所签订的《土建安装施工合同》复印件，上面明确载明被告王朝军系被告河南惠浦建设发展有限公司的委托代理人，合同履行过程中，原告将混凝土供到被告河南惠浦建设发展有限公司所承建的云鼎云湖湾项目，且被告王朝军在偿付货款过程中，曾以被告河南惠浦建设发展有限公司名义委托建设单位运城市云鼎房地产开发有限公司代付600000元货款，建设单位予以支付，被告河南惠浦建设发展有限公司予以认可。综上，双方签订《预拌混凝土购销合同》的时间在运城市云鼎房地产开发有限公司与被告河南惠浦建设发展有限公司所签订《土建安装施工合同》之后，被告王朝军以被告河南惠浦建设发展有限公司名义签订，并加盖“河南惠浦建设发展有限公司项目专用章”，所购买混凝土亦用于被告河南惠浦建设发展有限公司所承建的云鼎云湖湾项目，被告河南惠浦建设发展有限公司亦参与了合同的履行。据此，原审认为，被告王朝军的无权代理行为在客观上形成了具有代理权的表象，原告作为相对人在主观上善意且无过失地相信被告王朝军具有代理权，被告王朝军的代理行为有效。被告河南惠浦建设发展有限公司应偿付原告货款并承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条、第一百二十一条、第一百三十条、第一百五十九条之规定，原审判决：一、被告河南惠浦建设发展有限公司于本判决生效后十五日内支付原告运城市中元混凝土有限公司货款1548550元及利息﹙利息按月利率2%计算，自2014年10月17日起算至款付清时止﹚；二、驳回原告运城市中元混凝土有限公司对被告王朝军的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23188元，由被告河南惠浦建设发展有限公司负担。
判后，河南省惠浦建设发展有限公司不服，提起上诉。上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审，或查明本案事实改判驳回被上诉人运城市中元混凝土有限公司对上诉人诉讼请求。二、一、二审诉讼费用及保全由被上诉人运城市中元混凝土有限公司负担。事实与理由：一、一审程序违法，对法院依职权调取的证据未组织质证就作为裁判依据。二、一审认定事实错误，上诉人从未签订及实际履行《预拌混凝土购销合同》，不是该合同的相对人，上诉人不是本案适格被告。三、一审法院认定王朝军行为构成表见代理缺乏事实与法律依据。四、本案剩余货款已经构成了债务的转移，应由建设单位即云鼎房产开发有限公司负担支付剩余货款，双方已经变更了履行方式，被上诉人运城市中元混凝土有限公司再次向上诉人及王朝军主张债权无法律依据。五、一审法院判决上诉人按月息2%支付利息系超范围裁判，且运城市中元混凝土有限公司持王朝军向其出具云鼎公司支付货款的委托书，在没有退还的情况下，再次提起诉讼不应得到支持。
被上诉人运城市中元混凝土有限公司辩称原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王朝军辩称其没有违约，其是受被上诉人运城市中元混凝土有限公司要求出具的委托书，委托云鼎公司付款，且还给云鼎公司出具了借条，现在被上诉人运城中元混凝土有限公司未将借条及委托书返还就提起诉讼，其并没有违约，所以不应承担违约金。
经审理查明，原审法院在一审庭审结束后到运城市云鼎房地产开发有限公司调取了上诉人河南省惠浦建设发展有限公司在云湖湾小区建设过程中向其报送的“云鼎●云湖湾”2013年6月28日－7月31日、2014年4月18日－2014年4月24日、2013年5月31日－6月30日三份“生产月报”及“监理工程师通知单”、“土建、安装施工意见合同”，在三份生产月报首页项目经理均为王朝军，其中2013年6月28日－7月31日生产月报中施工单位处盖有“河南省惠浦建设发展有限公司云鼎云湖湾项目部”椭圆形章及王朝军的签名，在监理工程师通知单右下方亦有王朝军的签名。《土建、安装施工意向合同》系运城市云鼎房地产开发有限公司与河南省惠浦建设发展有限公司签订，在合同尾部盖有运城市云鼎房地产开发有限公司与河南省惠浦建设发展有限公司公章，并有闫云贵签名及吴福卿的名章。经质证，上诉人认为三份生产月报及监理工程师通知单上盖的“河南省惠浦建设发展有限公司云鼎云湖湾项目部”椭圆形章是王朝军私刻的；王朝军认为生产月报首页王朝军的字样不是其所书写，但里面内容部分的“王朝军”是其亲自所签，监理工程师通知单上的“王朝军”亦是其本人所签；被上诉人运城市中元混凝土有限公司对法院调取的证据的真实性、关联性、合法性无异议，认为一审判决正确。同时查明，2014年10月17日，王朝军出具一份委托书，内容为：“委托书运城市云鼎房地产开发有限公司：我河南省惠浦建设发展有限公司承包云鼎云湖湾2#、3#、5#、6#混凝土款项，现委托贵公司将以上项目款：壹佰伍拾肆万捌仟伍佰伍拾圆整（1548550元）打入：运城市中元混凝土有限公司账户，收款人：运城市中元混凝土有限公司，开户行：中国建设银行，账号：14001728508050xxxxxx（开户网点运城城建支行）如发生任何纠纷由我公司承担，与贵司无关。河南省惠浦建设发展有限公司2014年10月17日王朝军”。被上诉人运城市中元混凝土有限公司在向运城市云鼎房地产开发有限公司索要四、五次未果后，向原审法院提起诉讼。其余事实与一审查明事实一致。
本院认为，上诉人河南省惠浦建设发展有限公司与运城市云鼎房地产开发有限公司所签订的《土建安装施工合同》中，王朝军作为上诉人代理人并在合同上签字；上诉人在云湖湾工程建过程中给运城市云鼎房地产开发有限公司报送的生产月报上，王朝军亦是生产月报上注明的项目经理，同时王朝军于2014年4月8日以上诉人名义给运城市云鼎房地产开发有限公司出具委托书，委托云鼎房地开发有限公司给将混凝土项目款打入被上诉人运城市中元混凝土有限公司指定的姚秋丽的账户中，该款被上诉人运城市中元混凝土有限公司已经收到，综合以上事实，可以认定，王朝军系上诉人河南省惠浦建设发展有限公司在运城市云鼎房地开发有限公司云湖湾项目的项目经理，王朝军与被上诉人运城市中元混凝土有限公司签订《预拌混凝土购销合同》、给中元公司出具委托书以及在2015年7月27日确认书中签字的行为系履行职务行为，上诉人河南省惠浦建设发展有限公司应对王朝军的行为承担责任，上诉人河南省惠浦建设发展有限公司主体资格适格。2014年10月17日，王朝军再次以河南省惠浦建设发展有限公司名义出具一份委托书，委托运城市云鼎房地产开发有限公司向被上诉人支付1548550元混凝土款，被上诉人持该委托书向云鼎公司主张权利，应认定双方对于该债务的履行达成一致意见。被上诉人在向云鼎房产公司主张权利未果后提起诉讼，但其并未将该委托书退还给上诉人或王朝军，亦不能提供证据证明其向上诉人或王朝军重新主张权利，原审判决以上诉人违反双方所签订的《土建安装施工合同》付款约定为由，判决上诉人自2014年10月17日起按月息2%支付所欠被上诉人货款1548550元的利息无事实与法律依据，应予纠正，同时被上诉人在提起诉讼后，应将其持有的王朝军于2014年10月17日出具的委托书返还给上诉人。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百三十条、第一百五十九条之规定《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决如下：
撤销盐湖区人民法院（2015）运盐民初字第2746号民事判决；
上诉人河南惠浦建设发展有限公司于本判决生效后十五日内支付被上诉人运城市中元混凝土有限公司货款1548550元。
被上诉人运城市中元混凝土有限公司于本判决生效后十五日内将王朝军于2014年10月17日出具的委托书返还给上诉人河南省惠浦建设发展有限公司。
驳回被上诉人运城市中元混凝土有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23188元，二审案件受理费22800元，共计45988元，由上诉人河南惠浦建设发展有限公司负担40000元，由被上诉人运城市中元混凝土有限公司负担5900元。
本判决为终审判决。
审判长 董大有
审判员 卫文学
审判员 李俊骥
二〇一六年六月十七日
书记员 刘英芳