江苏省无锡市锡山区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0205民初4401号原告：徐小刚，男，1978年1月15日生，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：周文俊，江苏瀛恒律师事务所律师。被告：无锡琨圣科技有限公司，住所地无锡市锡山经济技术开发区万全路30号。法定代表人：邵玉林，该公司总经理。委托诉讼代理人：管达文、王鹏宏，江苏梁溪律师事务所律师。原告徐小刚诉被告无锡琨圣科技有限公司（以下简称琨圣公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，本院于2017年8月23日立案受理。依法由审判员赵玲洁适用简易程序分别于2017年9月28日、12月20日公开开庭进行了审理。原告徐小刚委托诉讼代理人周文俊、被告琨圣公司委托诉讼代理人管达文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐小刚诉称：其于2016年4月入职琨圣公司工作，担任工程师一职，双方未签订劳动合同。其工作期间每月平均加班150小时左右，并且常年在外地出差，所做工作均得到客户的高度认可，但琨圣公司却于2017年6月14日以不能胜任工作为由将其开除，且不肯给予相应的补偿。其遂诉至法院，请求判决琨圣公司支付违法解除合同赔偿金37008元、未签订书面劳动合同应付的二倍工资140536元及加班费149560元。被告琨圣公司辩称：徐小刚于2016年4月入职无锡景裕电子工程有限公司（以下简称景裕公司）工作，该公司目前依然存在，具有独立的法人资格，是适格的民事主体。而琨圣公司于2016年10月12日成立，于2016年12月1日与徐小刚建立劳动关系，双方订立了书面劳动合同，故不存在支付双倍工资义务。徐小刚在工作期间多次严重违反单位规章制度，品行不佳，导致公司受损，因其无法胜任工作，公司才与其解除劳动关系。徐小刚入职景裕公司及琨圣公司期间，均约定了加班工资计算标准为每小时25元，琨圣公司已经根据实际出勤足额支付了加班费，故徐小刚的诉讼请求没有事实及法律依据，请求予以驳回。经审理查明：徐小刚于2016年4月1日入职景裕公司，岗位为工程师，景裕公司为其缴纳了社会保险费。2016年12月1日，徐小刚入职琨圣公司，岗位同样为工程师，琨圣公司为其缴纳了社会保险费。徐小刚陈述其自2016年4月起就未更换过工作场所和工作内容，只是公司名称由景裕公司变为了琨圣公司，其与景裕公司也未办理任何解除劳动关系的手续。琨圣公司表示景裕公司的法定代表人张素明与邵玉林共同成立了琨圣公司，邵玉林为控股股东，后因琨圣公司员工不足，张素明就让景裕公司员工与琨圣公司重新签订劳动合同，建立新的劳动关系，张素明是询问员工的意见，与员工协商一致后重新签订劳动合同，双方如何办手续其并不清楚。2017年6月14日，琨圣公司向徐小刚发出辞退通知书，载明双方于2016年4月1日签订了劳动合同，建立了劳动关系，但在劳动合同履行过程中，公司发现徐小刚不能胜任本职工作，工作积极性差，且不服从公司工作安排，现公司决定终止双方劳动关系。庭审中，徐小刚提供了盖有景裕公司与琨圣公司公章的两份全日制劳动合同书，乙方处“徐小刚”的签名均有多次描摹痕迹。与景裕公司签订的书面劳动合同显示，合同期限自2016年4月1日起至2019年3月31日止，岗位为工程师，合同签订日期为2016年4月1日。与琨圣公司签订的书面劳动合同显示，合同期限自2016年12月1日起至2019年11月30日止，岗位为工程师。徐小刚陈述其在被辞退后向琨圣公司提出没有与其签订劳动合同，琨圣公司便向其提供了该两份劳动合同书，当时乙方签名就已经有多次描摹的痕迹，而该签名非其本人所签，为了证明不是他签的，所以便将劳动合同书拿走。琨圣公司提供了徐小刚所写收条一张，系2017年6月15日徐小刚到该公司拿走了由公司保存的两份劳动合同书后所出具，收条上并未体现对签名有异议，并且在其保管期间以及被徐小刚拿走时，劳动合同书上乙方处“徐小刚”的签名并没有多次描摹过。徐小刚向本院提出对琨圣公司劳动合同书上乙方签名是否是其本人所签进行司法鉴定，本院依法委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具终止鉴定告知书，载明因检材字迹“徐小刚”系黑色水笔书写，有明显的修饰重描痕迹，笔记特征不能得到较全面的反映，不具备鉴定条件，故决定终止此次鉴定并退还鉴定材料。本院又依法委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所同样予以退案。徐小刚主张按照其离职前12个月平均工资12336元为基数计算2016年4月1日起至2017年6月14日离职时止的加班工资。琨圣公司表示双方口头约定过加班工资按25元每小时计算，为此提供了仲裁庭审笔录，笔录中徐小刚答复认可双方口头约定了该计算标准。同时琨圣公司还提供了2016年12月至2017年6月该公司员工工资明细表，工资表中载明了徐小刚平时加班小时数及周末加班小时数，加班工资组成中有平时加班金额、周末加班金额以及其他补贴。琨圣公司表示加班工资是以无锡市最低工资标准为基数计算得出了平时加班金额及周末加班金额，考虑到全公司统一薪酬制度以及与徐小刚的口头约定，故补足加班工资到每小时25元，以“其他补贴”的名义进行发放。徐小刚对工资明细表中统计的加班时间无异议。徐小刚仅2017年6月工资尚未发放，根据工资明细表显示，该月应发的加班工资为1350元。根据工资明细表计算，徐小刚离职前的月平均工资为12124.75元。庭审中，琨圣公司又提供了徐小刚2016年11月15日出具的关于9、10月份加班费的补领申请，载明9月、10月加班时间共计330小时，就此向公司提出补领加班费申请。经张素明、邵玉林审批后，同意其中165小时核算工资按25元/小时计算，剩余165小时安排调休。徐小刚又于2017年2月7日向公司出具了关于原休假意见的更改申请，要求将165小时的调休时间核算成加班费予以发放。经张素明及邵玉林审批同意后，已向徐小刚发放上述时间的加班费。2017年6月19日，徐小刚就本案讼争向无锡市锡山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，因超过规定期限未审理终结，仲裁委于2017年8月14日出具仲裁决定书，决定终结仲裁活动。徐小刚遂诉至本院，提出上述诉请。以上事实，由徐小刚提供的仲裁决定书、劳动合同书、辞退通知书、鉴定申请书、银行交易明细、琨圣公司提供的工资明细表、关于9、10月份加班费的补领申请、关于原休假意见的更改申请、庭审笔录、收条、终止鉴定告知书及当事人陈述在卷佐证。本院认为，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依法向劳动者支付赔偿金。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，琨圣公司以徐小刚不能胜任工作且不服从公司安排为由向徐小刚发出辞退通知书，与徐小刚解除了劳动合同，但琨圣公司未举证证明在解除劳动合同前事先将理由通知工会，系违法解除劳动合同，徐小刚因此请求支付赔偿金的，于法有据，本院予以支持。徐小刚虽于2016年12月1日才与琨圣公司建立劳动关系，但根据琨圣公司陈述的徐小刚从景裕公司转到琨圣公司工作的过程，以及结合琨圣公司持有景裕公司与徐小刚的劳动合同书并发放了徐小刚2016年9月、10月在景裕公司工作期间的加班费的情况，可以认定徐小刚系非因其本人原因从景裕公司被安排到琨圣公司工作，现徐小刚要求在计算赔偿金的工作年限时将景裕公司的工作年限合并计算，于法有据，本院予以支持。经计算，琨圣公司应支付徐小刚赔偿金36374.25元（12124.75元/月×1.5月×2）。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，徐小刚主张琨圣公司未与其签订劳动合同，但提供了2017年6月15日自琨圣公司领取的劳动合同书，徐小刚虽主张该劳动合同书非其本人所签并申请司法鉴定，但因检材上的“徐小刚”签名有明显的修饰重描痕迹等原因，不具备鉴定条件而退案，无法证明徐小刚的主张，且徐小刚也未提供证据证明其从琨圣公司领取劳动合同书时“徐小刚”的签名已经存在多次重描痕迹，应承担举证不能的不利法律后果，故对其主张的未签订书面劳动合同的二倍工资差额，本院不予支持。至于徐小刚主张的其在景裕公司工作期间，景裕公司未与其签订劳动合同的二倍工资差额与琨圣公司无关，亦不应向琨圣公司主张。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，根据琨圣公司提供的仲裁庭审笔录及工资明细表，可知琨圣公司确与徐小刚口头约定了加班工资按照每小时25元计算，并已按照双方约定的标准发放了2016年12月至2017年5月期间的加班工资，该约定亦不低于以无锡市最低工资标准为基数计算得出的加班工资金额，属合法有效，徐小刚主张按照其离职前月平均工资标准计算加班工资，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。但因琨圣公司尚未支付徐小刚2017年6月工资，且徐小刚对工资明细表中统计的加班时间并无异议，故琨圣公司还应支付徐小刚2016年6月1日至6月14日的加班工资1350元，对徐小刚主张的2016年12月至2017年5月期间的加班工资，本院不予支持。至于徐小刚主张的2016年4月1日起至2016年11月30日止的加班费，因其尚未入职琨圣公司，故与琨圣公司并无关联，亦不应向琨圣公司主张。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十三条、第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由琨圣公司支付徐小刚赔偿金36374.25元及加班工资1350元，合计37724.25元，该款于本判决生效之日起十日内支付完毕。二、驳回徐小刚的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由徐小刚负担3元，由琨圣公司负担2元。服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员  赵玲洁二〇一八年一月九日书记员  杨小玲