辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）抚中刑二抗字第00014号
抗诉机关（原公诉机关）抚顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）于春云，男，1963年11月27日出生，汉族，大学文化，住所地辽宁省铁岭市银州区。因本案于2012年4月14日被抚顺县公安局刑事拘留，同年4月26日经抚顺市人民检察院决定逮捕，次日由抚顺县公安局执行逮捕。现羁押于抚顺市第二看守所。
辩护人鲁杰，辽宁煤都律师事务所律师。
抚顺县人民法院审理抚顺县人民检察院指控原审被告人于春云犯贪污罪�受贿罪一案，于2012年12月21日作出（2012）抚县刑初字第00122号刑事判决，以被告人于春云犯贪污罪判处有期徒刑十年，并处没收财产二十万元，犯受贿罪判处有期徒刑二年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处没收财产二十万元。宣判后，原审被告人于春云提出上诉。本院于2013年3月5日作出（2013）抚刑二终字第00044号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2013年7月18日抚顺县人民检察院撤回起诉，后于2013年8月6日以抚县检刑诉（2013）33号起诉书，重新起诉。抚顺县人民法院于2013年9月27日作出（2013）抚县刑初字第00045号刑事判决。宣判后，抚顺县人民检察院提出抗诉，原审被告人于春云提出上诉。本院于2013年12月10日作出（2013）抚刑二终字第00073号刑事裁定，以违反法律程序为由发回重审。抚顺县人民法院于2014年3月10日作出（2014）抚县刑初字第00021号刑事判决。宣�后，抚顺县人民检察院提出抗诉，原审被告人于春云提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。抚顺市人民检察院指派检察员窦威、崔月琪出庭履行职务，上诉人于春云及其辩护人鲁杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、被告人于春云于2007年至2009年间担任中国能源建设集团东北电力第一工程公司清河项目部经理，主要对工程安全、质量、进度负全面责任，负责自愿调配、与业主各方面协调关系以及控制项目的成本。其在担任清河项目部经理期间，利用职务上的便利于2007年9月分两次通过工程分包商河南八达防腐安装有限公司工程队虚报工程，套取工程款共计人民币110万元，于2007年11月通过工程分包商朝阳闳夏建筑有限公司工程队虚报工程，套取工程款人民币40万元。于2009年1月通过赤峰通和人力资源开发有限公司虚报工资，套取工程款�民币124.4万元。所套取款项大部分用于公用支出，被告人于春云个人占有30万元。被告人于春云分别于2007年、2008年、2009年春节前给吴某某分3次每次送去10万元，共计人民币30万元。尚有50万元无法认定。
2、其在担任清河项目部经理期间，利用职务上的便利，分别于2007年、2008年春节前，两次收受工程分包商河南防腐企业集团有限公司工程队负责人毛某某贿赂款共计人民币4万元，并将此款据为已有，陆续用于个人支出。
案发后，被告人于春云于2012年4月13日主动到侦查机关投案。被告人于春云已将4万元受贿款全部上缴。
原审法院认为，被告人于春云身为国有企业中依法履行公务的工作人员，利用其职务上的便利，侵吞国家公款共计人民币30万元；收受他人贿赂人民币4万元，其行为已构成贪污罪、受贿罪，公诉机关指控罪名成立，应依法惩处。案发后，被告人于春云对于受贿4万元已上缴，并自愿认罪可以酌定从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二款、第六十九条之规定，判决如下：被告人于春云犯贪污罪判处其有期徒刑十年，并处没收财产人民币30万元；对其犯受贿罪应依法判处其有期徒刑一年六个月，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，没收财产人民币30万元。
抗诉机关的抗诉意见是：原审判决认定受贿事实适用法律正确，但对贪污数额认定不正确，应对本院指控的余下67万元予以认定。理由如下：一、抚顺县法院认定被告人于春云对套取工程款的事实供认不讳，虽对工程款的去处在庭审中拒不供认，但结合现有证据决定采信被告人在侦查机关的初始供述认定于春云贪污30万元。那么结合被告人于春云在侦查机关的初始供述，其已经多次明确的说明了将占有的工程款中的50万元也用于个人支出，并且单位领导及其他成员均不知道此情况，并不是因公支出，故对这50万元应当认定是其贪污数额。二、被告人于春云利用职务便利于2009年3月份，通过工程分包商河南防腐企业集团公司王辉工程队虚报工程进度奖励，套取人民17万元用于购买雅阁轿车一辆，并在购车后将该车过户到自己的朋友名下。而被告人于春云明知公司有要求只可以租车，仍用套取的17万元买车，并且公司没人知道购买车辆的事宜，其也没有向主管冯某某说明该车是用公款购买的车辆。可见被告人于春云故意隐瞒套取公款购车事宜，并且两次将车过户到自己朋友名下，其主观上对套取的17万元公款是具有非法占有的故意。三、抚顺县人民法院认定被告人对轿车是以公司公车的用途进行�用，且相关费用也由公司报销，可以认定是用于公用支出，不应认定是贪污。这一理解是错误的，被告人于春云仅仅是向主管冯某某说明要将该车用在国际项目部，仍然是隐瞒了用套取公款购车的事实，更加隐瞒了将该车过户到自己朋友名下的事实，主管冯某某对此事一无所知，他只是许可可以用于项目部，但是并不是说该车就归到公司名下属于公司财产，该车也没有列到公司资产名下，也就是说，于春云的这辆车虽然可以在国际项目部使用，但是不代表就是公司资产，并且于春云对该车不仅具有使用权，他可以不需要公司的同意自行将该车辆过户，他也可以随意支配该车辆，所以他才能将该车从清河项目部带到国际项目部。他向领导说明仅仅是为了征得领导同意后，车辆发生的相关费用由公司报销。因此，现有证据已经证实了其将套取的公款购买了车辆，过户�自己的朋友名下，并有意向公司隐瞒该事实，使该车不在公司资产之内，不被人知的套取公款购车，不属于公司资产的因公报销车费，应当认定其主观上具有非法占有的故意，其行为构成贪污罪。
抚顺市人民检察院的意见是：抗诉正确，应予支持。原审被告人于春云在案发后主动投案，并如实供述了其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的犯罪事实。因此，对其受贿应认定自首，而原审判决未予认定，属认定事实错误，导致量刑不当。
上诉人（原审被告人）于春云的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：对原审认定的受贿罪没有异议，但上诉人不构成贪污罪，其任清河项目部经理期间，是为了尽快解决工作中的纠纷，请公司级的领导出面沟通协商，为了表示对公司领导的感谢，也为了今后自己负责的清河项目部的工作能够顺利得到公司领导的�持和帮助，从套取的工程款中拿出一部分送给了领导，上诉人没有将公款占为己有，只是为了其所在的单位，出于公关和协调工作的目的，其不符合贪污罪的主观特征，对这种内设机构为谋取本局部合法利益，而经集体决定或由其负责人决定实施的本机构的行为，不应当认定为个人贪污，应视为单位的行为，其作为单位负责人主动交代了犯罪事实，对其应当依法免除处罚。其次，上诉人主动到司法机关投案自首，到案后能够主动交代自己的犯罪事实，积极配合司法机关查明事实，其套取工程款的目的确实是为了送给单位的领导吴某某而不是自己占有，其辩解只是对定性进行辩解，不能认为被告人不认罪。侦查机关的侦查手段存在非法之处，在案件的整个审理过程中没有提供相关的资料证明讯问的合法性，所以对侦查机关取得的供述材料依法不能作为证据使用，原审法院认为被告人向侦查机关所做的初始供述与在庭审中的供述不一致，故认定上诉人不构成自首的理由不能成立。上诉人平时表现良好，没有前科劣迹，初犯，请求二审法院从轻处罚。
二审经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）于春云将套取的公款人民币30万占为己有以及收受毛某某贿赂人民币4万元的犯罪事实清楚，本院对于原审法院通过庭审质证、认证的能够证实上述贪污和受贿事实的证据予以确认。二审审理期间，抗诉机关和上诉人于春云及其辩护人均未向法庭提供新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）于春云身为国有企业中依法履行公务的工作人员，利用其职务上的便利，侵吞国家公款共计人民币30万元；收受他人贿赂人民币4万元，其行为已构成贪污罪、受贿罪，应依法惩处。案发后，上诉人于春云主动上缴贿赂款4万，可以酌定从轻处�。关于抚顺市人民检察院认为应认定上诉人于春云受贿罪构成自首的意见，经查，上诉人于春云主动投案，并在庭审中对自己受贿犯罪事实如实供述，受贿罪构成自首，可以从轻处罚，故对该抗诉意见予以采纳。关于抗诉机关认为上诉人于春云将起诉指控的另外50万元现金占为己有和用套取的17万元公款购买的本田雅阁车占为己有，也应当认定为贪污的抗诉意见，经查，上诉人将50万元现金占为己有的指控仅有被告人供述，没有其他证据予以佐证，不能形成完整的证据链条，故证据不足，不能成立；而对于套取17万元公款购买的本田雅阁车，卷中现有证据能够证实，因项目部租赁的车辆发生交通，在处理事故时上诉人于春云用公款17万元将该车买下，虽过户在其朋友名下，但该车一直用于清河项目部和国际项目部的日常工作，在清河项目部报销该车辆产生的修理费和�费等费用，故指控上诉人将公款购买的车辆占为己有，证据不足。关于上诉人于春云及其辩护人提出的上诉人给吴某某送钱是单位行为，不构成贪污罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人于春云在侦查机关的原始供述和证人吴某某的证言、刑事判决书均证实上诉人于春云为了感谢吴某某任命其为项目部经理以及进一步处好关系而给吴某某送钱，且上诉人于春云亦供述在其任清河项目部经理之后从项目部借款送钱在先，后通过套取公款的方式偿还了其在项目部的欠款，该事实亦有证人杜某某的证言予佐证，故该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的上诉人在庭审中是对行为性质的辩解，不能认为被告人不认罪，应认定上诉人对贪污罪的指控构成自首的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人于春云在庭审中称为了单位的利益而给吴某某送钱的辩解与其原始供述和证人吴某某的证言等证据相矛盾，送钱的目的直接影响本案事实的认定，故上诉人于春云在庭审中对基本犯罪事实予以否认，而不是对行为性质的辩解，故该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但适用法律错误，遗漏受贿罪的自首情节，且原判对上诉人并处没收财产人民币三十万元违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条之规定，导致量刑不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二款、第五十九条、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持抚顺县人民法院（2014）抚县刑初字第00021号刑事判决的定罪部分；
二、撤销抚顺县人民法院（2014）抚县刑初字第00021号刑事判决的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）于春云犯贪污罪判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币二十万元；犯受贿罪判处有期徒刑一年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币二十万元。
（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年4月14日起至2022年10月13日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邱忠翠
代理审判员 肖 怡
代理审判员 于红滨
二〇一四年六月十三日
书 记 员 张丽娟