广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终9574号
上诉人（原审原告、反诉被告）：东亚实业发展有限公司。住所地：香港列堤顿道75号庆云大厦6楼。
法定代表人：吴志杰，董事长。
委托代理人：刘枝桂，广东国晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市塘厦镇房地产开发公司。住所地：东莞市塘厦镇迎宾大道*号富康豪庭*楼。
法定代表人：赵锦辉，总经理。
委托代理人：邓凤歧，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。
被上�人（原审被告、反诉原告）：东莞市塘厦镇石潭埔社区居民委员会。住所地：广东省东莞市塘厦镇石潭埔江源大道**号。
负责人：黄润开，主任。
委托代理人：冯金梅，广东尚融律师事务所律师。
上诉人东亚实业发展有限公司（以下简称东亚公司）与被上诉人东莞市塘厦镇石潭埔社区居民委员会（以下简称石潭埔居委会）、东莞市塘厦镇房地产开发公司（以下简称塘厦房地产公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2016)粤1973民初1923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人东亚公司、被上诉人石潭埔居委会、塘厦房地产公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
东亚公司上诉请求：（一）撤销原审判决，发回重审。（二）本案诉�费由石潭埔居委会、塘厦房地产公司承担。事实和理由：1、东亚公司因2001年之前的房地产市场环境不好迟延开发，这是合同约定的免责事项，后来塘厦房地产公司以种种理由拒不提供土地证，故迟延开发不是东亚公司过错。2、东亚公司与石潭埔居委会达成一致等项目开工后支付余款。3、只要国土部门纠正错误，案涉土地仍具备继续履行的客观基础。4、东莞市国土资源局将案涉两宗土地调整到其他地方的行为违法，损害东亚公司权益，故国土局的回函不应作为定案依据。
塘厦房地产公司辩称：1、东亚公司签订合同后至今没有开发案涉土地，对“市道不景”也无提供证据证明。2001年10月15日石潭埔居委会与塘厦政府联合向东亚公司发出《通知》告知东亚公司土地闲置问题解除合同，东亚公司收到《通知》后并未采取任何措施。东亚公司除了支付土地转让�100万元、石潭埔居委会管理费30万元，无其他投资。2、案涉土地因“土地闲置”被国土局收回，并退还石潭埔居委会复耕。至于国土局收回闲置土地的行为是否违法或应纠正错误。案涉土地也没有继续履行《合作兴建商品房合同书》的基础。
石潭埔居委会辩称：1、东亚公司没有提供证据证明“市道不景”，应承担举证不能的责任。2、若是石潭埔居委会同意东亚公司延迟支付余款必定会有书面的文件正的村民代表同意。3、东亚公司在《合作兴建商品房合同书》和《土地使用权转让合同》中均违约，且案涉土地已经国土局进行土地调整，《合作兴建商品房合同书》已经不具备继续履行的必要性和可能性。
东亚公司向一审法院起诉请求：1、石潭埔居委会、塘厦房地产公司继续履行《合作兴建商品房合同书》，将东莞市国土局东国土出让字（1993）794号、东国土出让字（1993）795号批复项下的土地交由原告开发建设（合同标的270万元）；2、本案诉讼费由石潭埔居委会、塘厦房地产公司负担。
石潭埔居委会向一审法院反诉请求：1、解除石潭埔居委会与东亚公司签订的《合作兴建商品房合同书》；2、本案的诉讼费由东亚公司承担。
一审法院认定事实：1992年7月1日，石潭埔居委会的前身东莞市塘厦镇石潭埔管理区（以下简称石潭埔管理区）与青海省乡镇企业联合建筑工程公司第三分公司（以下简称青海公司第三分公司）签订一份《土地使用权转让合同》，主要约定：石潭埔管理区将位于该管理区鹅鸽岭的一块面积约为4万平方米的土地转让给青海公司第三分公司；转让期限为50年，自1992年8月1日至2042年8月1日；转让费共计320万元，合同签订后，青海公司第三分公司支付转让费的50%，剩余50%转让费在一年内付清；等等。另，经本院查询，未发现有该“青海省乡镇企业联合建筑工程公司第三分公司”的企业登记信息。
东亚公司主张青海公司第三分公司已将上述鹅鸽岭土地转让给东亚公司，主张东亚公司已向青海公司第三分公司支付了转让款。对上述主张，东亚公司举证了显示为1992年11月17日东亚公司与青海公司第三分公司签订的一份内容为联合开发房地产的协议，及显示由青海公司第三分公司于1993年4月5日、1994年9月27日开具给东亚公司的两份收款收据。对此协议及收款收据，塘厦房地产公司、石潭埔居委会均表示无法确认真实性。
1992年11月30日，石潭埔管理区与东亚公司签订一份《土地使用权转让合同》，主要约定：石潭埔管理区将该管理区打磨岭一块约3万平方米的土地转让给东亚公司使用，转让期限为70年，自1992年9月1日起至2062年8月31日止；转让费共270万元，合同签订后，东亚公司支付转让费的50%，剩余50%转让费在一年内付清；石潭埔管理区负责办理土地征用、土地转让的一切手续和费用，向东亚公司提交由东莞市国土部门签发的上述土地使用证，负责转让土地的三通，即提供现有的水、电、路设施、坟墓及房屋搬迁，负责转让土地面积上的一切青苗赔偿和原土地公余粮上交任务；东亚公司有权在土地使用期内进行土地开发利用，如修建工业厂房、住房等，开展生产经营活动，有权在土地使用期内转让、出租土地使用权及上面建筑物；等等。
1992年12月16日，塘厦房地产公司作为甲方、东亚公司作为乙方、石潭埔管理区作为丙方，三方共同签订了一份《合作兴建商品房合同书》，主要约定：一、三方合作开发经营石潭埔管理区土名鹅鸽岭打磨岭住宅区，土地约7万平方米（以红线丈量为准）；二、合作方式：1、丙方提供土地；2、乙方投入征地费、建设资金；3、甲方负责办理有关手续，确实保证建成之楼房为可内销之商品房；4、合作项目所得利润全部归乙方所有，甲方只收取管理费；三、各方责任：1、甲方负责办理国内所需办理的土地使用证、房产证、外销证、准建证等一切有关手续，政府规定收取的有关费用由乙方支付；2、甲方负责为购买商品房物业者办理房产证及有关手续，有关费用由乙方及业主负责；3、乙方负责红线范围内土地的三通一平；4、丙方在九三年六月前负责红线外的水电供应道路畅通，协助甲方办理国有土地出让证；5、乙方负责按规定制作住宅小区规划和制定商品房规划建筑设计（甲方送上级审批），负责提供本项目所需的开发经营资金，负责本项目的销售和出租业务，负责红线内的一切配套设施建设及费用�四、开发计划：甲乙丙三方按计划完成各自应作的工作。一九九三年五月前完成方案设计，一九九三年九月前动工兴建，三至五年内分期分批完成；五、合同修改、补充、调整与解除：2、合同的调整是指甲乙丙三方因丁方的加入而调整或是由于人力不可抗拒的原因，致使合同无法履行，经双方协商，可以延长原订时间或终止合同；3、由于一方不履行合同规定的义务或严重违反合同规定，造成无法经营或达不到合同规定的经营目的，视为违约方片面终止合同，守约方除有权向违约方索赔外，并有权按照合同规定终止合同，如甲乙丙三方同意继续经营，违约方应赔偿对方的经济损失；六、违反和违约处理：1、以下任何一种情况均被视为违约：（1）甲方不能按合同时间提供建设用地有关规定支付；（2）乙方不按合同规定时间向甲方缴付各种费用；（3）乙方不按规定�间、进度对工程兴建竣工（如遇天气变化或人力无法抗拒及市度不景之除外）；（4）丙方不能按合同规定时间办理红线外三通等手续；等等。
上述《合作兴建商品房合同书》中所涉的约7万平方米鹅鸽岭打磨岭住宅区的土地，即为1992年7月1日石潭埔管理区与青海公司第三分公司签订的《土地使用权转让合同》所涉的4万平方米土地及1992年11月30日石潭埔管理区与东亚公司签订的《土地使用权转让合同》所涉的3万平方米土地之和。上述《合作兴建商品房合同书》签订后，东亚公司于1992年11月30日向石潭埔管理区交付了土地转让费50万元，于1994年5月12日又向石潭埔管理区交付了土地转让费50万元，共计交付100万元，之后未再交付任何土地转让费。另，东亚公司于1993年2月11日向塘厦房地产公司交付了管理费30万元。
上述《合作兴建商品房合同书》签订后�石潭埔管理区已依约向东亚公司交付了案涉土地，塘厦房地产公司也依约向东莞市国土局申办了用地审批。东莞市国土局于1993年12月18日、1993年12月20日分别作出《关于塘厦镇房地产开发公司受让土地使用权兴建东厦山庄（一）期用地的批复》{东国土出让字[1993]794号}及《关于塘厦镇房地产开发公司受让土地使用权兴建东厦山庄（二）期用地的批复》{东国土出让字[1993]795号}。
东亚公司至今一直未对案涉约7万平方米土地进行动工兴建，未动工的原因，东亚公司主张是因为《合作兴建商品房合同书》所涉的“市度不景”。石潭埔居委会、塘厦房地产公司对此予以否认。东亚公司、塘厦房地产公司、石潭埔居委会对于东亚公司延期开发案涉土地的行为未达成任何书面协议。另，东亚公司主张除了已付100万元之外的土地转让费之所以未付，是因为征得石潭埔居委会的同意，但未能对此进行任何举证，石潭埔居委会也予以否认。
2001年10月15日，塘厦房地产公司、东莞市塘厦镇人民政府联合向东亚公司发出一份《通知》。该《通知》指出东亚公司构成闲置土地，提出“为了积极消化利用闲置土地，盘活存量土地，希望贵公司于2001年11月30日前尽快与塘厦镇房地产开发公司联系，办理终止《合作兴建商品房合同书》的有关手续”。2001年10月30日，东亚公司回函不同意终止合同。之后，东亚公司断续通过发函、信访、投诉的方式表达不同意终止《合作兴建商品房合同书》的意愿。
经本一审法院向东莞市国土资源局调查取证，东莞市国土资源局于2016年8月3日回函称：“鹅鸽岭”、“打磨岭”两宗国有土地，东国土出让字[1993]794号、东国土出让字[1993]795号，因土地闲置问题，上述两宗土地于2002年调整到塘厦镇平山�区“竹驳尾”，并核发了新《国有土地使用证》（东府国用字[1994]第特275号、东府国用字[1994]第特277号）；土地调整后，原“打磨岭”地块、“鹅鸽岭”地块退回塘厦镇石潭埔社区复耕，土地所有权性质恢复为石潭埔社区的集体土地，至今未办理新的建设用地审批手续。
一审法院认为，2001年10月15日塘厦房地产公司、东莞市塘厦镇人民政府联合向东亚公司发出的《通知》，只是提出希望东亚公司前来办理终止合同手续，并未明确解除合同，且在东亚公司复函不同意后，也未再次明确解除合同，故不能视为塘厦房地产公司已于2001年10月15日解除该《合作兴建商品房合同书》，东亚公司提起本案诉讼，未超过法定的两年诉讼时效。石潭埔管理区系石潭埔居委会的前身，石潭埔管理区的行为所产生的法律后果，应由石潭埔居委会承担。
《合作兴建商品�合同书》与两份《土地使用权转让合同》所涉的土地为同一块土地，这三份合同应综合认定。《合作兴建商品房合同书》系石潭埔管理区、东亚公司、塘厦房地产公司三方的真实意思表示，合法有效，三方应依约履行。该《合作兴建商品房合同书》签订后，石潭埔管理区已依约提供了土地，塘厦房地产公司已依约向东莞市国土资源局申办并取得了用地审批。而东亚公司在签订该《合作兴建商品房合同书》后，未依约开发建设案涉土地，也未依约支付土地转让费。东亚公司主张因“市度不景”故未开发建设案涉土地，但东亚公司、塘厦房地产公司、石潭埔居委会对于东亚公司延期开发案涉土地的行为未达成任何书面协议，故此理由不能成立；另，东亚公司主张除了已付100万元之外的土地转让费之所以未付，是因为征得石潭埔居委会的同意，但未能对此进行任何举证�石潭埔居委会也予以否认，故此理由也不能成立。综上，东亚公司已构成严重违约。
另，据东莞市国土资源局的复函显示，案涉土地因土地闲置问题已被调整，案涉土地已被退回复耕，土地性质已恢复为集体土地，至今未办理新的建设用地审批手续。因案涉土地目前已无建设用地审批手续，故东亚公司要求继续履行《合作兴建商品房合同书》进行开发建设，已无客观基础。
综上，东亚公司在履行《合作兴建商品房合同书》的过程中构成严重违约，且该《合作兴建商品房合同书》已无客观履行基础。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，对于东亚公司要求继续履行《合作兴建商品房合同书》的诉讼请求，予以驳回；对于石潭埔居委会要求解除《合作兴建商品房合同书》的诉讼请求，予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2016年9月22日作出(2016)粤1973民初1923号民事判决：一、解除东亚公司、塘厦房地产公司、石潭埔居委会的前身东莞市塘厦镇石潭埔管理区三方于1992年12月16日共同签订的《合作兴建商品房合同书》；二、驳回东亚公司的全部本诉诉讼请求。本案本诉受理费28400元，东亚公司已预交，由东亚公司负担；反诉受理费100元，石潭埔居委会已预交，由东亚公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，石潭埔居委会曾就解除两份《土地使用权转让合同》向原审法院提起诉讼，原审法院作出（2016）粤1973民初4938号、（2016）粤1973民初4940号民事判决书，上述两份民事判决均认定《合作兴建商品房合同书�与两份《土地使用权转让合同》为有效合同，因东亚公司多年未开发建设案涉土地，也未依约支付土地转让款，构成严重违约，原审法院判决解除了两份《土地使用权转让合同》，东亚公司将案涉土地返还石潭埔居委会，上述民事判决已发生法律效力。
本院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对东亚公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本院分析如下：《合作兴建商品房合同书》与两份《土地使用权转让合同》经另案生效民事判决认定为有效合同，双方对此没有异议，本院予以确认。《合作兴建商品房合同书》第四条约定，案涉工程应在1993年9月前动工兴建，三到五年内分期分批完成。第六条约定东亚公司不按规定时间�进度对工程兴建竣工构成违约，如遇天气变化或人力无法抗拒及市度不景除外。东亚公司签订合同后至今未进行开发，其主张是因为市度不景，但其并未提供证据证明市度不景的存在及就延期开发与合同相对方达成书面协议。另，东亚公司主张剩余土地转让费未付原因是经过石潭埔居委会同意，但其也未提供证据证明，石潭埔居委会对此亦予以否认，故，原审法院认定东亚公司多年未开发建设案涉土地，也未依约支付土地转让款，构成严重违约并无不当，本院予以维持。至于《合作兴建商品房合同书》能否继续履行，因案涉土地目前已无建设用地审批手续，且生效民事判决已判决解除了两份《土地使用权转让合同》及判决东亚公司返还案涉土地给石潭埔居委会，故《合作兴建商品房合同书》已不存在继续履行的基础。
另，东亚公司主张的东莞市国土资源局调整土地指标的行为侵害其权益，该主张不属于民事诉讼审理范围，本院对此不予审查。
综上所述，东亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28400元，由东亚实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 浩
审判员 廖志明
审判员 冯婉娥
二〇一七年四月五日
书记员 梁玮珊