深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深罗法知刑初字第67号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人杨某某
个体户。因本案，于2015年5月20日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年6月26日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。
辩护人周霞辉，广东君言事务所律师。
被告人伍某某
个体户。因本案，于2015年5月20日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年6月25日被深圳市公安局罗湖分局取保候审。
辩护人陈文辉，广东广和事务所律师。
辩护人谭笑添，广东君言律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉（2015）1600号起诉书指控被告人杨某某、伍某某犯假冒注册商标罪，于2015年9月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院代理检察员邓舒华出庭支持公诉。被告人杨某某及其辩护人周霞辉，被告人伍某某及其辩护人陈文辉、谭笑添均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：2015年2月开始，被告人杨某某租用深圳市福田区通天地手机市场二楼V88档口，伙同被告人伍某某，从本市购买手机零配件，根据客人订单自行组装假冒三星品牌的手机并销售进行谋利。同年5月20日17时许，民警在深圳市福田区通天地手机市场二楼V88档口将被告人杨某某、伍某某当场抓获，并现场缴获假冒的三星品牌的手机32部及销售单据二张。经鉴定，缴获的假冒三星品牌手机价值人民币24720元。
另查明：2015年4月17日至2015年5月10期间，被告人杨某某伙同被告人伍某某组装并销售假冒三星品牌手机的金额共计人民币66460元。
公诉机关认为，被告人杨某某、伍某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人伍某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚。被告人杨某某、伍某某归案后如实供述自己罪行，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。公诉机关同时以深罗检量建（2015）1075号量刑建议书建议对被告人杨某某判处一年六个月以下有期徒刑，并处罚金；建议对被告人伍某某判处一年以下有期徒刑，并处罚金。
被告人杨某某、伍某某对公诉机关指控的事实及量刑建议没有异议，承认控罪。
被告人杨某某的辩护人对公诉机关指控的事实及量刑建议没有异议，但其辩称，一、被告人杨某某认罪态度很好，自愿认罪，具有悔罪表现。犯罪后的态度，不仅同刑事诉讼成本有一定关联，而且是衡量行为人主观恶性不大的重要因素。案发后，被告人能够如实供述自己的罪行，并抱着悔改服罪的正确态度，配合公安机关对自己进行法律制裁，在接受公安机关、检察机关讯问时，也是积极配合、主动交代案件的全部经过，没有任何隐瞒，在今天的庭审中，也是自愿认罪，真诚悔罪，并表明服从司法机关的处理。这与那些犯罪后潜逃、归案后避重就轻逃避打击的犯罪分子相比，在量刑时予以区别，此情节恳请法庭在量刑时予以考虑。同时依据最高人民法院、最高人民检察院、司法部相关法律，请求人民法院根据上述司法解释的规定，对被告人杨某某从轻处罚。二、杨某某虽构成假冒注册商标罪，犯罪的主观恶性不大，根据《中华人民共和国刑法》第27条之规定，应当从轻、减轻处罚。被告人杨某某今年四十多岁，正值中年，现在正处于人生中负担最重、经济压力最大的一个阶段。杨某某本想依靠打工赚钱，养家糊口为了生活，而受雇于他人，由于不懂法律，无知，而触犯国家法律。在这种情况，与那种追求物质享受、以营利为目的的犯罪，在主观恶意上有本质的不同。因生活负担的犯罪与追求物质享受、以营利为目的的犯罪相比，主观恶意要明显的小，被告人杨某某本次犯罪主要是由于对国家关于知识产权保护的法律、法规了解不够，认识不足，贪图小利，偶然起意，是偶然失足，依法应当从轻处罚。三、杨某某所犯假冒商标罪社会危害性不大，未造成严重后果。本案所侵害的客体是国家有关商标的管理制度和他人的注册商标的专用权，犯罪对象是他人已经注册的商标，这种假冒的注册商标可能被用在伪劣产品上，也可能被用在合格的产品上，但在大多数情况下，犯罪分子往往将假冒的注册商标用在伪劣产品、次品甚至有害物品上。本案中，被告人杨某某加工生产的商品等不存在质量问题，由卷宗中的郑州市质量技术监督检验测试中心的八份检验报告为证，尽管伪造注册商标行为已经成罪，但它不同于假冒伪劣，因此在量刑上应予考虑。且指控的证据表明，杨某某假冒注册商标的商品，出售的手机金额为66460元，其余的尚未出售，在仓库内被公安机关查获，尚未出售的部分商品，尚未造成进一步的社会危害性。且被告人杨某某从事生产的时间较短，对社会的危害很小。四、被告人杨某某所犯的假冒注册商标罪量刑幅度在三年以下，属于刑法规定的量刑幅度现相对较轻的范畴。综上所述，辩护人认为犯罪行为固然为法律难容，理应惩罚，但被告人杨某某系初犯，主观恶性较轻，行为社会危害性不大，在共同犯罪中属从犯，能够自愿认罪，积极悔罪，具有多项法定或酌定的从轻、减轻处罚的情节。因此建议按照我国刑罚惩罚与教育相结合的方针，本着惩前毖后、治病救人的原则，对被告人杨某某宽大处理，给予减轻处罚，适用缓刑，以达到感化教育的功效，促使被告人迷途知返，浪子回头，重新做一个对社会有用的人！
被告人伍某某的辩护人对公诉机关指控的事实及提交的证据没有异议，但其辩称，首先其同意被告人杨某某的辩护人的大部分辩护意见，其次，被告人伍某某在此次共同犯罪中是从犯，应当从轻减轻处罚，被告人伍某某只有初中文化知识水平，没有接受高等教育，之前是在老家工作，最近才来深圳工作，对经营档口方面的都是听取被告人杨某某的安排，因此系从犯，应当从轻减轻处罚。最后，被告人伍某某与杨某某是夫妻关系，上有年迈老人，下有年幼子女需要抚养，案发后公诉机关对被告人伍某某做出不予批捕的决定，后来变更为取保候审，在取保候审期间被告人严格遵守相关规定，基于本案的犯罪恶性小，涉案金额不大，社会危害性不大，考虑被告人的情况，建议对被告人适用缓刑。
本院经审理查明：三星电子株式会社（SAMSUNGELECTRONICSCO.，LTD，韩国公司）系第8494299号注册商标“”的注册人。该注册商标的注册有效期自2011年7月28日至2021年7月27日，核定使用商品为第9类，包括电话机、手提电话、智能电话、可视电话等。
2015年2月开始，被告人杨某某租用深圳市福田区通天地手机市场二楼V88档口，从本市购买手机零配件，根据客人订单自行组装假冒三星品牌的手机并销售进行谋利，由其妻被告人伍某某在涉案档口销售。
2015年5月15日，周某某在前述V88档口向被告人伍某某购买一部“三星”GT--
I9500手机，并获得名片一张，名片上有“欣颖通讯”字样，以及伍某某的名字、电话、该商铺的地址。次日，周某某根据被告人伍某某的要求，向其的中国建设银行账户支付900元手机款。2015年5月17日，周某某通过快递收到购买的“三星”GT
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I9500手机一部，感觉手机有问题，便到三星手机的专卖店去检查，得知为假手机，遂于2015年5月20日到公安机关报案。当日，公安机关经侦查在深圳市福田区通天地手机市场二楼V88档口将被告人杨某某、伍某某当场抓获，并现场扣押送货单二张及涉嫌假冒的三星品牌的手机32部，包括30部GT-I9500和2部GT-I8190。后公安机关在两被告人租住的深圳市福田区福滨南村三栋203房扣押组装工具一批。
根据当场扣押的手机照片和周某某购买的手机照片，可以确定当场扣押的32部手机和周某某购买的1部手机上使用的商标标识均为。经比对，当场扣押的手机和周某某购买的手机上使用的商标标识分别与第8494299号注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，构成“相同的商标”；当场扣押的手机和周某某购买的手机，与第8494299号注册商标核定使用的商品属同一种商品。
当场扣押的《送货单》显示，2015年4月17日，两被告人销售“7100”30部，单价为960元，金额为28800元；2015年5月10日，两被告人共销售“9060”、“9505”、“7100”、“9195”、“9300”、“8190”依序为9部、9部、7部、8部、10部、18部，销售单价依序为400元、930元、910元、690元、660元、400元，金额共37660元。
2015年5月26日，已经获得权利人授权的广州市智成迅达知识产权代理有限公司出具《鉴定证明》，证明前述当场扣押的三星手机32部，包括30部GT-I9500和2部GT-I8190，均为假冒三星电子株式会社注册商标的产品。同日，该公司又出具了《价格证明》，证明型号为GT-I9500和2部GT-I8190的三星手机，在中国境内市场零售价格依序为1880元和700元。
2015年6月2日，深圳市价格认证中心出具《价格鉴定结论书》，按假冒品同类或同种产品市场价格计算，前述现场扣押的型号为“I9500”和“I8190”的假冒三星手机，鉴定单价依序为800元和360元，鉴定价值共计24720元。
以上事实，有经庭审质证的物证，假冒三星手机一批、工具一批，书证，受案登记表、搜查笔录、扣押清单、送货单据、商标注册证等，证人证言，证人周某述的证言、抓获经过，被告人的供述，被告人杨某某、伍某某的供述，鉴定意见，价格鉴定结论书，辨认笔录，证人周某述的辨认笔录，结婚证等证据以及庭审笔录予以佐证。
前述当场扣押和周某某所购买的共33部手机上使用的商标标识，与涉嫌假冒的注册商标相比，构成相同的商标，且该商品均属于涉嫌假冒的注册商标核定使用的商品范畴，故被告人杨某某、伍某某的行为构成未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标。
关于被告人杨某某、伍某某的非法经营数额。首先，两被告人已经销售的假冒“三星”手机货款为两张送货单记载的金额之和，再加上周某某购买假冒“三星”手机所支付的900元，即28800元＋37660元＋900元，共67360元。
其次，现场缴获的32部手机的价值应以查明的实际销售平均价格计算。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。本案中，送货单和周某某的购买行为均能证明被告人杨某某、伍某某实际销售平均价格，因此，公诉机关关于被告人杨某某、伍某某未销售的假冒注册商标的商品按照假冒品同类或同种产品市场价格计算，共计24720元的指控，与法律规定不符，本院不予采纳。根据现有证据，当场扣押的型号分别为“I9500”和“I8190”的假冒三星手机，均价依序为900元和400元。因此当场扣押的30部“I9500”三星手机，价值为27000元；当场扣押的2部“I8190”三星手机，价值为800元。综上，当场扣押的32部假冒三星手机的价值应为前述27000元和800元之和，共计27800元。
最后，两被告人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，无论其生产、制造的商品是否已经销售或是否已经收到销售款，均应计入犯罪既遂的非法经营数额。因此，两被告人假冒注册商标罪的非法经营数额应为送货单上记载的已销售的假冒三星手机金额和周某某购买假冒三星手机支付金额67360元，和现场缴获的假冒商品价值27800元之和，共计95160元。
本院认为，被告人杨某某、伍某某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在注册商标核定使用的商品上使用了与第8494299号注册商标相同的标识，非法经营数额达人民币95160元，情节严重，被告人杨某某、伍某某的行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关关于被告人杨某某、伍某某的行为已构成假冒注册商标罪之指控，事实清楚，证据确实充分，应予以支持。被告人杨某某、伍某某系初犯且其在被采取强制措施后，能如实供述自己罪行的，依法可以从轻处罚。被告人杨某某、伍某某共同实施了假冒注册商标罪的行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人杨某某负责租赁场地、进货、组装手机等主要犯罪活动，起主要作用，为主犯；被告人伍某某只负责销售，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人伍某某有悔罪表现，犯罪情节较轻，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对其所处刑罚可适用缓刑进行执行。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人杨某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币40000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月20日起至2015年11月19日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人伍某某犯假冒注册商标罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币10000元，上缴国库（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、没收上述缴获的假冒三星手机32部及周某某购买的假冒三星手机1部。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄天姣
人民陪审员 马 静
人民陪审员 邓友翠
二〇一五年十月十五日
书 记 员 焦恩贝