福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第793号
上诉人（一审被告、反诉原告）晋江市东兴电子玩具有限公司。
法定代表人高树杨，该公司董事长兼总经理。
委托代理人张君伟、林金婷，福建君伟律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）宝高（南京）教育玩具有限公司。
法定代表人常虹，该公司董事长。
委托代理人王培伟，福建汇德律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）宝高（南京）科技有限公司。
法定代表人常艳，该公司执行董事。
上诉人晋江市东兴电子玩具有限公司（下称东兴公司）因与被上诉人宝高（南京）教育玩具有限公司（下称宝高玩具公司）、宝高（南京）科技有限公司（下称宝高科技公司）承揽合同纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2012）泉民初字第518号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人东兴公司法定代表人高树杨及委托代理人林金婷、被上诉人宝高玩具公司委托代理人王培伟到庭参加诉讼。被上诉人宝高科技公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
宝高玩具公司、宝高科技公司一审诉请：1、确认合作生产塑料积木玩具协议已解除；2、东兴公司归还宝高玩具公司、宝高科技公司全部模具共714套、模架3套，如无法归还或损坏部分，按协议约定赔偿宝高玩具公司、宝高科技公司暂计500万元；3、东兴公司向宝高玩具公司、宝高科技公司支付延期交货违约金146.97万元；4、东兴公司赔偿宝高玩具公司、宝高科技公司其他损失暂计50万元；5、东兴公司承担本案诉讼费。后增加诉请：1、东兴公司向宝高玩具公司、宝高科技公司返还总重约10吨、总值暂计28万元的半成品材料；2、东兴公司支付延期交货违约金51.96万元。
东兴公司一审反诉诉请：1、宝高玩具公司、宝高科技公司偿还拖欠货款1339074.86元并支付相应利息；2、宝高玩具公司、宝高科技公司赔偿半成品积木近70吨，约280万元的损失；3、宝高玩具公司、宝高科技公司赔偿维修模具费用50万元；4、宝高玩具公司、宝高科技公司赔偿库存的配件、说明书及彩盒版费414704.834元；5、宝高玩具公司、宝高科技公司承担本案反诉诉讼费。
一审法院认定，2010年6月30日，宝高玩具公司原法定代表人林建成代表宝高玩具公司与东兴公司法定代表人高树扬代表东兴公司签订合作生产塑料积木玩具协议一份，主要约定宝高玩具公司提供生产模具并按计划分阶段委托东兴公司加工生产塑料积木玩具产品；宝高玩具公司负责包销产品并承诺在模具交付后新的年度起，第一年订单不低于1000万元，第二年起每年订单不低于2000万元；宝高玩具公司有权对东兴公司的生产标准、货品质量进行检查监督，包括检查宝高玩具公司委托生产产品的供应商合同、质量证书等，并提出意见和建议，确认验收样品；宝高玩具公司提供生产BOM，技术工艺要求，质量标准；东兴公司应保证按照宝高玩具公司提供的模具按时、按质、按量完成订单；东兴公司负责宝高玩具公司模具的保管及维护保养责任，在保管及维护期间，如生产需要修模，由东兴公司负责修模，修模费用由东兴公司自行承担；东兴公司须保证合同签订后一年内达到宝高玩具公司要求的生产规模（适用注塑设备大于20台，专门用于生产合同项下产品的厂房面积大于8000平方米），否则宝高玩具公司有权将模具收回并终止合同；货品应按《委托生产加工订单》中约定的交货日期将货物托运到东兴公司指定地点交货；东兴公司必须确保按照合同约定的包装要求交货；东兴公司必须确保按《委托生产加工订单》中约定的交货期交货，若东兴公司不能按该规定的时间交货，每延期交货1天按该订单批次费用总额的1%支付给宝高玩具公司违约金，逾期7天仍未交货，宝高玩具公司有权取消该订单，由此产生的损失费用均由东兴公司承担；货品在生产完毕或生产途中，宝高玩具公司可随时按照合同及《委托生产加工订单》中的质量标准进行验收；东兴公司生产产品时，宝高玩具公司可在厂内任意上班时间，进行验收；首批订单下达开始6个月内，宝高玩具公司下达《委托生产加工订单》待东兴公司确认后，宝高玩具公司支付订单总额30%作为生产定金，余款在订单交付及提供发票后45天内结清，第7个月起宝高玩具公司不再支付生产定金；合同有效期五年；合同期满双方不续约或双方中途停止执行合同，东兴公司需将所有模具在15日内全部无偿退还给宝高玩具公司，同时宝高玩具公司应把未付货款付清给东兴公司，东兴公司因故无法退还给宝高玩具公司，需按每套模具1.5万元赔偿给宝高玩具公司；宝高玩具公司在收回模具之时，应同时购回东兴公司生产中不超过5吨的半成品库存及未满12个月生产所需添加购置的工装夹具（该回购夹具应事先由宝高玩具公司确认备案，未确认备案的不予回购）。
协议签订后，2010年10月29日，宝高科技公司向东兴公司下达编号为DX20100041029号的委托生产加工订单，约定交货日期为2010年12月1日，订单总额为230981.6元，并备注具体制作要求见包装及装配工艺文件、不明之处，可与驻厂人员联系。后宝高科技公司于2010年12月9日向东兴公司确认最新修改的工艺文件，于2011年5月16日要求东兴公司增加宣传册。宝高科技公司并针对该订单项下要求返工的产品，于2011年5月17日向东兴公司下达DX20110030517号委托生产加工订单，要求于2011年5月23日交付定作物。该订单项下产品于2011年5月31日申报出口。2010年11月9日，宝高科技公司向东兴公司下达编号为DX20100061109号的委托生产加工订单，约定交货日期为2010年12月10日，订单总额为385142.84元，并备注与上述订单相同的内容。宝高科技公司同时明确其中部分产品因无BOM，暂时不能生产。后宝高科技公司于2010年11月22日将该订单取消并替换为DX20100061122号的委托生产加工订单，约定交货日期为2010年12月10日，订单总额为41489.59元，并备注与上述订单相同的内容，同时要求如东兴公司已生产出DX20100061109号委托生产加工订单项下的品种，应将品种和数量报给宝高科技公司。后宝高科技公司又于2010年12月30日，以该订单项下产品的客户预付款未付为由取消订单，并要求东兴公司将此前已生产的该订单项下产品的明细表报给宝高科技公司，宝高科技公司将派人确认已完工的合格产品数并将认可此数量，同时要求东兴公司集中精力生产DX20100041029号委托生产加工订单产品。2010年11月9日，宝高科技公司向东兴公司下达编号为DX20100071109号的委托生产加工订单，约定交货日期为2010年11月30日，订单总额为67003.2元，并备注与上述订单相同的内容，同时注明外箱正唛、侧唛：待通知，产品整装：彩盒由客户提供。东兴公司已将货物交付给宝高玩具公司、宝高科技公司。
2011年5月5日，宝高玩具公司原法定代表人林建成代表宝高玩具公司与东兴公司法定代表人高树扬代表东兴公司签订备忘录一份，主要约定东兴公司承诺自2011年5月6日起，保证宝高玩具公司每月3个柜的出货量，2012年1月起保证每个月6个柜的出货量，如因东兴公司原因造成迟延交货或未能交货，宝高玩具公司有权按协议规定追究东兴公司责任并保留索赔权利，并且宝高玩具公司有权终止合作协议并运回其存放于东兴公司场所内的模具和半成品；东兴公司必须严格按照宝高玩具公司提供的质量标准执行，如未能达到而造成客户退货，索赔等，宝高玩具公司有权追究东兴公司责任并保留索赔权利；根据模具的实际情况，双方商定宝高玩具公司补贴东兴公司模具维修费用8万元，此款将按照订单总额的2%计算并在订单中体现，宝高玩具公司有权参与模具验收，此款项分摊完毕后，宝高玩具公司不再承担任何模具维修费用；双方同意宝高玩具公司存放于东兴公司的半成品价格按照28元／公斤（含税）计算，该款项将冲抵宝高玩具公司订单的预付款（预付款为订单总额的30%），截止到2013年1月25日，如在半成品中发现单个品种且价值超过500元以上的未使用的零件，双方确定按照当日ABS原材料价格结算上述半成品，差额部分由宝高玩具公司补还给东兴公司，从双方的往来款中冲抵。
备忘录签订后，2011年7月7日，宝高科技公司向东兴公司下达编号为DX20110040707号的委托生产加工订单，约定交货日期为2011年8月20日，订单总额为123194.27元，模具维修费、模具分摊费为订单2%即2369.12元，订单预付款30%即36958.28元从原半成品款中抵冲，并备注订单中涉及的技术和质量要求参照公司下发的工艺文件和质量标准，宝高公司驻厂人员将验收最终成品同时监督产品的全过程检验，对验收不合格产品由被委托方负责处理，由此造成的所有损失费用由被委托方承担、此次订单客人明确要求交货期不能推迟，故被委托方必须确保按《委托生产加工订单》约定的交货期交货，若被委托方不能按规定的时间交货，每延期交货1天按该订单批次费用总额的1%支付给委托方违约金，逾期7天仍未交货，委托方有权取消该订单，由此产生的损失费用均由被委托方承担、不明之处，可与驻厂人员联系，该订单项下产品于2011年8月23日申报出口。2011年7月11日，宝高科技公司向东兴公司下达编号为DX20110050711号的委托生产加工订单，约定交货日期为2011年9月10日，订单总额为1371403.01元，模具维修费、模具分摊费为订单2%即26373.13元，订单预付款30%即411420.90元从原半成品款中抵冲，备注内容除增加列明系列T51630订单为2400套，现库存有16箱1536套（我们会寄送过去），部分成品需更换彩盒和外箱（在印刷彩盒时放数），扣库存后还需制作成品864套外，其余内容与上述备注内容相同。该订单下达后，宝高科技公司又对涉及彩盒的有关技术工艺要求予以修改，并最终于2011年9月30日进行确认。且对于东兴公司提出的该订单项下的有关补贴费用，双方进行多次协商，宝高玩具公司于2011年11月16日予以最终确认。该订单项下产品分别于2011年10月18日、2011年11月23日、2011年12月28日申报出口。2011年8月23日，宝高科技公司向东兴公司下达编号为DX20110080823号的委托生产加工订单，约定交货日期为2011年11月15日，订单总额为695507.90元，模具维修费、模具分摊费为订单2%即13375.15元，订单预付款30%即208652.37元从原半成品款中抵冲，备注内容与编号为DX20110040707号的委托生产加工订单相同。该订单下达后，宝高科技公司又对其项下的委托生产加工任务予以部分变更。后宝高科技公司于2011年11月4日向东兴公司下达编号为DX20110101104号的委托生产加工订单，在要求东兴公司及时查询并安排生产该新下订单的同时，要求东兴公司暂停生产该订单，并于2011年11月16日通知东兴公司，如东兴公司能在2011年12月10日前出货，则该订单尚可操作，如不能按该时间交货，则影响宝高玩具公司、宝高科技公司的销售计划，销售旺季已过，产品出来也要存半年，故如不能按该时间交货，则暂停此单的生产。该订单项下产品东兴公司未予交付。2011年11月4日，宝高科技公司向东兴公司下达编号为DX20110101104号的委托生产加工订单，约定交货日期为2011年12月10日，订单总额为357464.62元，模具维修费、模具分摊费为订单2%即6874.32元，订单预付款30%即107239.39元从原半成品款中抵冲，备注内容与编号为DX20110040707号的委托生产加工订单相同。该订单下达后，宝高科技公司于2011年11月9日向东兴公司确认有关彩盒的技术工艺要求。该订单项下产品于2011年12月28日申报出口。东兴公司并曾向宝高玩具公司、宝高科技公司交付编号为DX20110091101号的委托生产加工订单项下价值134753.62元的定作物。
备忘录签订后的委托生产加工期间，2011年7月13日，林建成与高树扬又签订关于模具损坏情况之照会一份，主要约定因模具的损坏只能在生产中一边试产，一边维修，由此产生的试模、修模费用等留待后继相关工作相对明确（如费用等），再作讨论；因模具不能正常生产，修模全部完成之前，东兴公司对货期无法准确把握，如有交货迟延问题，东兴公司不承担责任；因订单单模单色生产量较小，为考虑生产合理性，同意最低生产量为1500模，因此产生的库存为合理生产库存；因订单数量较小而产生的模具〈如印刷、喷油、制版（如彩盒、说明书）、印工补贴〉等费用由宝高玩具公司承担，由此产生的配件库存宝高玩具公司应在一年之内使用完毕。
2012年2月23日，宝高玩具公司向东兴公司送达关于终止《合作生产塑料积木玩具协议》的通知，通知东兴公司自即日起终止双方签订的《合作生产塑料积木玩具协议》，并提出在东兴公司执行支付逾期交货违约金、赔偿质量问题损失、返还模具等事项后，其可从东兴公司回购不超过5吨的半成品库存及未满12个月生产所需添加购置的工装夹具（该回购夹具应事先由宝高玩具公司确认备案，未确认备案的不予回购），并将与东兴公司结算前期所有产品生产订单尚未支付的剩余加工费。东兴公司收到该通知后，则于2012年2月27日向宝高玩具公司发出催缴通知书，要求宝高玩具公司、宝高科技公司于2012年3月6日支付尚欠的承揽报酬1339074.86元。宝高玩具公司收到东兴公司该催缴通知书后，于2012年3月5日向东兴公司发出关于终止合作生产塑料积木玩具有关事宜进展的回复，重申其终止合同通知的内容。双方因此产生纠纷诉至一审法院。
一审另查明，双方合作期间，宝高玩具公司交付给东兴公司模具703套、模架3套供其生产加工使用，并移交给东兴公司总吨数为31470.03公斤，每公斤28元，总价值920552.08元的半成品材料。一审庭审中，双方当事人共同确认，依据双方当事人关于半成品冲抵预付款的约定，使用后剩余半成品材料的总吨数为9.4吨、总价值为263520.53元，并确认宝高玩具公司、宝高科技公司尚欠东兴公司上述委托生产加工订单中的承揽报酬1339074.86元未予支付。东兴公司对于宝高玩具公司、宝高科技公司确认尚欠的承揽报酬则已开具相应的增值税专用发票。
一审再查明，对于双方合作期间存在的相互协作事宜，除了宝高科技公司在委托生产加工订单中予以明确外，并以电子邮件形式进行沟通和协商。
一审法院认为，宝高玩具公司、宝高科技公司与东兴公司之间所形成的承揽合同关系，双方当事人主体适格，意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，依法应确认有效。双方当事人均应依照合同约定行使合同权利并履行相应的合同义务。东兴公司作为承揽人负有组织生产加工的合同义务，宝高玩具公司、宝高科技公司作为定作人依约也负有配合生产加工的协助义务。合同履行过程中，因双方共同原因导致部分委托生产加工订单项下的定作物未能依订单约定交货期限交付，故双方达成变更定作物交付期限的合意。但宝高玩具公司、宝高科技公司作为定作人依法有权行使其单方合同解除权，本案讼争承揽合同应确认已于2012年2月23日解除。合同解除后，东兴公司依约应向宝高玩具公司、宝高科技公司返还交付给其使用的模具703套、模架3套，以及宝高玩具公司、宝高科技公司移交给其使用的总价值为263520.53元、总吨数为9.4吨的半成品材料。宝高玩具公司、宝高科技公司则应向东兴公司支付其尚欠的承揽报酬1339074.86元及相应利息。双方当事人的其余诉讼主张，均不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第一款第（五）项、第九十六条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款、第九条之规定，判决：一、确认宝高玩具公司与东兴公司于2010年6月30日签订的《合作生产塑料积木玩具协议》已于2012年2月23日解除；二、东兴公司应于判决生效后十日内返还宝高玩具公司、宝高科技公司交付给其使用的模具703套、模架3套。如果东兴公司未能返还模具，应按每套模具1.5万元的价格赔偿宝高玩具公司、宝高科技公司相应的模具损失；三、东兴公司应于判决生效后十日内返还宝高玩具公司、宝高科技公司移交给其使用的总价值为263520.53元、总吨数为9.4吨的半成品材料；四、宝高玩具公司、宝高科技公司应于判决生效后十日内支付给东兴公司承揽报酬1339074.86元及相应利息（利息自2012年2月27日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的标准计算）；五、驳回宝高玩具公司、宝高科技公司的其他诉讼请求；六、驳回东兴公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费66185.2元，由宝高玩具公司、宝高科技公司共同负担20185.2元，东兴公司负担46000元；反诉受理费23588.23元，由宝高玩具公司、宝高科技公司共同负担7000元，东兴公司负担16588.23元；财产保全费5000元，由东兴公司负担；鉴定费25000元，由宝高玩具公司负担。
宣判后，东兴公司不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）本案不能草率认定双方承揽合同已于2012年2月23日解除。1、定作方解除承揽合同的理由需合法，且要给予承揽方合理时间。2、定作方需对承揽方为履行合同投入的修模、备料、人工等费用承担赔偿责任。3、本案因定作方无故解除导致正在加工的订单和库存，也应承担赔偿责任。（二）本案案由系承揽合同纠纷，作为承揽方的上诉人，在被上诉人承揽报酬未支付前，依法留置被上诉人模具是合法的。一审在未明确被上诉人应支付承揽报酬的前提下，判决上诉人返还模具是错误的。（三）被上诉人应对上诉人的库存承担赔偿责任。1、被上诉人以客户预付款未付为由取消DX20100061109订单，以销售旺季已过为由取消DX20110101104订单，导致上诉人库存大幅度上升。2、根据2011年7月13日关于模具损坏情况之照会，因订单单模单色生产量小，为考虑生产合理性，同意最低生产量为1500模，上诉人按此模数生产导致大量库存。3、库存实物客观存在，在双方当事人共同盘点时只因不到10种型号零件库存有出入就全盘否决，是错误的。（四）关于宝高玩具公司送到东兴公司的剩余半成品计算，是以经双方确认的原始库存明细，所下订单的数量，及产品实际耗用展开计算的。宝高玩具公司计算方式是以备忘录协商的抵扣30%预付款的方式，这是理论货款冲抵法，但备忘录有强调如有到2013年1月25日前未实际使用完，宝高玩具公司应退还已冲抵货款。所以，准确的算法应按东兴公司实际计算法。（五）以备忘录修模补贴8万元作依据不准确。1、8万元修模补贴的前提是5年合作期限，而且被上诉人要下一定的订单量。2、8万元的修模补贴不是一次性补贴。3、8万元补贴也只兑现2万多（130万元的2%）。4、实际修模费用是50万元，有相关凭证及维修单据为证。宝高玩具公司要提前终止合同，依法应承担实际修模费用。（六）东兴公司提供《资料目录》证明库存配件、说明书及彩盒版费价值，一审以缺乏库存实物为由，驳回该请求是错误的。（七）发生纠纷的法律责任在被上诉人，法律后果也应由被上诉人承担。1、被上诉人提供不良模具，导致生产停顿，上诉人修模费用增加。2、未按合同要求下达每年1000万的订单任务。3、无辜取消已安排的两单订单任务，拒绝出货，导致库存大量增加。4、货款逾期未付，导致东兴公司借贷社会利息的损失。上诉人接到订单后积极组织生产，边维修边生产。双方签署的备忘录系合同组成部分，被上诉人不按备忘录要求履行，一审也未将备忘录作为本案定案的参考依据是错误的。（八）东兴公司于开庭时补充上诉事由如下：1、被上诉人曾明确表示本案所涉及的合作生产塑料积木玩具协议尚未解除，仍在继续发生，是有效力的。2、一审的现场勘验是不成功的，勘验的依据是东兴公司提交的理论库存值明细而并不是实际库存明细，现场勘验盘点所得出的结论是不完整的。综上，请求：1、撤销一审判决第一、二、三、六项；2、依法改判支持东兴公司一审反诉请求；3、本案一、二审诉讼费用由宝高玩具公司、宝高科技公司承担。
被上诉人宝高玩具公司答辩称，（一）东兴公司与宝高玩具公司双方的承揽合同关系已经解除。《合同法》第二百六十八条规定定作人有随时解除合同的权利；且2012年在宝高玩具公司向东兴公司送达解除合同的书面通知时，东兴公司也未提出过异议，根据合同法，解除合同的书面通知自送达之日生效，东兴公司如有异议，应就此解除通知提起诉讼。（二）东兴公司应返还宝高玩具公司的模具和模架。根据《合同法》第二百六十四条，定作人未依约支付报酬，承揽人对工作成果方才具有留置权，本案中东兴公司主张留置的对象是模具，也就是定作物的生产工具，并非工作成果，不符合法律规定。（三）宝高玩具公司不应对东兴公司的所谓“库存”承担责任。1、从关于模具损坏情况之照会的形式到内容，都不符合一般的常理，也与本案双方实际的合同履行过程完全对应不起来，该照会的落款时间之后，双方又履行了几份订单，没有一份订单是按照该照会约定的最低1500模下单或者出货的，并且双方还进行过对账，也没有一份对账资料体现所谓的最低1500模量产的。2、双方合作协议有明确约定，不论上诉人库存多少，合作关系终止后，宝高玩具公司购回的半成品不超过五吨。3、从一审庭审和东兴公司上诉状来看，东兴公司也承认了其在合作关系终止之后擅自生产并销售的侵权事实。4、在一审判决前的现场勘验中，所有的库存零配件的出入库凭证都有记载在长达两年的诉讼过程中都存在着出入库的情形，至于库存的数量，双方在法庭主持下约定由宝高玩具公司这一方根据东兴公司提供的库存品数量进行抽样检查，没有一样库存品的数量与东兴公司提供的数值相吻合。5、一审曾要求双方按照东兴公司提出的最低1500模的理论值进行推算并提供计算结果，不论如何计算，也得不出70吨库存的结论。（四）宝高玩具公司、宝高科技公司应自2012年2月27日起至本判决确定的付款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的标准赔偿东兴公司该承揽报酬1339074.86元被占用的利息损失。（五）宝高玩具公司无需赔偿东兴公司50万元模具维修费。1、即使根据照会内容，也看不出宝高玩具公司承诺对于超出8万元的模具维修费用需要承担。2、东兴公司一审未提供任何一张合格的模具维修票据供庭审质证。（六）宝高玩具公司不应对东兴公司所谓库存配件彩盒说明书费用负责。一方面宝高玩具公司未曾向东兴公司下过这些生产订单，另一方面东兴公司在诉讼过程中大肆生产销售侵权产品，宝高玩具公司无需承担任何责任。（七）宝高玩具公司应否在一年内向东兴公司下单达到一千万元，以及宝高玩具公司应否对取消的订单承担责任。1、东兴公司生产能力严重不足，达不到双方约定的生产规模；生产效率低下，达不到双方约定的出货量，总共宝高玩具公司才向东兴公司下单不到200万元，东兴公司就延迟交货了200多天，宝高玩具公司不可能下1000万的订单。2、按照合同约定，超过七日无法交货，宝高玩具公司、宝高科技公司有权取消订单，东兴公司应自行承担该单的完全责任。综上，上诉人东兴公司的上诉没有事实和法律依据，其上诉理由均不能成立，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本案二审中，上诉人东兴公司除上诉状所提内容外，对一审查明认定的事实无异议。被上诉人宝高玩具公司认为关于模具损坏情况之照会是虚假的，对一审向林建成所作笔录有异议，但并未提交任何证据证明其该主张，对于宝高玩具公司提出的该异议，本院不予采信。本案双方当事人对于一审查明的无异议事实，本院予以确认。
本案二审中，上诉人东兴公司申请调取被上诉人在2015年向南京中院起诉的知识产权纠纷一案庭前会议的笔录，证明被上诉人在该案庭审中明确陈述合作生产塑料积木玩具协议并未解除。被上诉人宝高玩具公司向法庭提交证据：1、另案民事起诉状。2、另案案件受理通知书。3、另案追加被告及变更诉讼请求申请书。4、另案证据目录。证明上诉人实施就侵犯被上诉人知识产权的侵权行为，被上诉人已在南京当地法院提起侵权诉讼，且南京当地法院受理了被上诉人对上诉人提起的侵犯知识产权的侵权诉讼。
上诉人东兴公司经质证认为，对宝高玩具公司提供证据的真实性、合法性、关联性均有异议，其提供的证据与本案无关。
本院认为，上诉人东兴公司申请调查取证的内容并非当事人因客观原因不能自行收集的材料，亦不属于人民法院依职权调取的证据材料，因此对东兴公司调查取证的申请，本院不予准许。另外，因东兴公司对被上诉人宝高玩具公司提出的证据真实性有异议，且亦无法体现与本案的关联性，系另外的法律关系，与本案审理无关，本院不予采信。
本案二审双方当事人的争议焦点是：1、本案讼争协议是否解除。2、如果认定协议解除，返还财产的数量。3、东兴公司要求赔偿的库存损失和修模费。4、勘验笔录是否可以作为本案定案依据。本院对此予以查明、分析并作出认定。
一、关于本案讼争协议是否解除的问题
本院认为，本案讼争协议关系性质属于承揽合同，宝高玩具公司、宝高科技公司为定作人，东兴公司为承揽人，根据《合同法》第二百六十八条“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，定作人依法享有单方合同解除权。宝高玩具公司、宝高科技公司提供的关于终止《合作生产塑料积木玩具协议》的通知、邮件详情单体现，宝高玩具公司已于2012年2月23日向东兴公司送达该终止合同通知，因此本案讼争承揽合同关系已于2012年2月23日解除。上诉人东兴公司认为定作方解除承揽合同需理由合法，且要给予承揽方合理时间，没有依据，东兴公司关于一审认定合同解除系错误的上诉理由，不能成立。
二、关于返还财产数量的问题
关于返还的模具问题。本院认为，本案讼争合同已确认解除。依照合作生产塑料积木玩具协议明确约定，合同期满双方不续约或双方中途停止执行合同，东兴公司需将所有模具于15日内全部无偿退还给宝高玩具公司；东兴公司因故无法退还模具给宝高玩具公司，需按每套模具1.5万元赔偿给宝高玩具公司。本案中，东兴公司用于从事承揽工作的模具及模架均系由宝高玩具公司所提供，故东兴公司依法应将宝高玩具公司交付给其使用的模具及模架返还给宝高玩具公司、宝高科技公司。因双方当事人已在一审共同确认模具703套、模架3套，若东兴公司未能依约返还模具，则应按每套模具1.5万元的价格赔偿宝高玩具公司、宝高科技公司相应的模具损失。上诉人东兴公司主张作为承揽方，在被上诉人承揽报酬未支付前有权留置被上诉人模具。根据《合同法》第二百六十四条“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外”的规定，虽然法律赋予承揽人有留置权，但本案中东兴公司主张留置的对象是模具，而模具仅是定作物的生产工具，并非工作成果，且一审宝高玩具公司、宝高科技公司已认可尚欠东兴公司承揽报酬1339074.86元的事实，一审也支持了上诉人东兴公司关于承揽报酬的诉讼请求，因此，东兴公司关于一审在未明确被上诉人应支付承揽报酬的前提下，判决东兴公司返还模具是错误的上诉主张，没有事实和法律依据，不予采信。
关于返还的半成品材料问题。本院认为，上诉人东兴公司主张宝高玩具公司计算方式是以备忘录协商的抵扣30%预付款，是理论货款冲抵法，但备忘录强调如有到2013年1月25日前未实际使用完，宝高玩具公司应退还已冲抵货款，因此主张以经双方确认的原始库存明细、所下订单数量以及产品实际耗用展开计算更准确。但因双方对于库存货物盘点未达成一致，且东兴公司未能提供相应证据证明其计算更具准确性，故东兴公司主张被上诉人半成品材料数量计算与实际不符，缺乏依据。而从备忘录的约定来看，双方明确约定半成品折价冲抵订单的预付款（预付款为订单总额的30%），截止到2013年1月25日，如半成品中发现单个品种且价值超过500元以上的未使用的零件，双方确定将按照当日ABS原材料价格结算该半成品，差额部分由宝高玩具公司补还给东兴公司，在双方往来款中冲抵。因此，一审依据双方签订的备忘录约定，宝高科技公司向东兴公司所下的委托生产加工订单中载明的订单预付款30%从原半成品款中冲抵的约定，认定依据双方当事人关于半成品冲抵预付款的约定，使用后剩余半成品材料的总吨数为9.4吨、总价值为263520.53元应返还给被上诉人，并无不当，应予维持。
三、关于东兴公司要求赔偿库存损失和修模费的问题
关于库存及相应的库存配件、说明书及彩盒版费损失问题。本院认为，依照协议约定以及终止协议的通知，宝高玩具公司可从东兴公司购回不超过5吨的半成品库存及未满12个月生产所需添加购置的工装夹具。且从东兴公司提供的关于模具损坏情况之照会中体现，因订单单模单色生产量较小，为考虑生产合理性，同意最低生产量为1500模，因此产生的库存为合理生产库存；因订单数量较小而产生的模具费用由宝高玩具公司承担。从上述约定内容可以说明，宝高玩具公司、宝高科技公司依约应对于其同意进行的最低生产量所产生的生产库存以及相关配件库存，承担相应的费用。但双方当事人对现库存货物的盘点无法达成一致意见，且如一审所述，在东兴公司仓库标贴的出入库凭证上体现，库存货物在本案诉讼过程中尚存在出入库的情形，与宝高玩具公司、宝高科技公司已停止向东兴公司下达委托生产加工任务的事实相悖。东兴公司关于其库存半成品积木近70吨、价值约280万元以及相应的库存配件、说明书及彩盒版费价值414704.834元的主张，没有直接、充分的证据加以证明，且因缺乏相应的库存实物加以印证，所以东兴公司该主张，依据不足。
关于修模费问题。本院认为，关于模具损坏情况之照会虽然约定因模具的损坏只能在生产中一边试产，一边维修，由此产生的试模、修模费用等留待后继相关工作相对明确，再作讨论。但双方当事人后续对此并未再达成一致意思表示。而依据备忘录约定，已变更为宝高玩具公司补贴东兴公司模具维修费用8万元，此款将按照订单总额的2%计算并在订单中体现，宝高玩具公司有权参与模具验收，此款分摊完毕后，宝高玩具公司不再承担任何模具维修费用。在备忘录签订后，宝高科技公司所下委托生产加工订单中体现模具维修费用已作相应分摊的情况下，东兴公司依约无权再要求宝高玩具公司、宝高科技公司承担其它模具维修费用。因此，对东兴公司关于宝高玩具公司、宝高科技公司应赔偿其从2010年11月起至今的维修模具费用50万元的诉讼主张，不予支持。
四、关于勘验笔录是否可以作为本案定案依据的问题
本院认为，勘验笔录是对案件诉讼标的物和有关证据，经过现场勘验、调查所作的记录，是民事诉讼证据的一种。本案中，东兴公司主张现场勘验的依据是东兴公司提交的理论库存值明细而并不是实际库存明细，现场勘验盘点所得出的结论是不完整的。既然东兴公司知晓是现场勘验，并且自行提交了理论库存值明细，则应视为东兴公司认可以该明细作为现场勘验依据。现东兴公司主张其提交的理论库存值明细并非体现实际库存，则应当对其两次作出截然不同的陈述承担相应的法律后果。2014年10月8日形成的勘验笔录是在一审组织下，东兴公司与宝高玩具公司、宝高科技公司各方在场的情况下完成的，反映了勘验的现场情况，可以作为本案定案的依据。
综上所述，本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，上诉人东兴公司的证据不足以证明其上诉主张，对其上诉事由，依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费65922元，由上诉人晋江市东兴电子玩具有限公司负担，一审案件受理费负担按原判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘炳荣
审 判 员 林 毅
代理审判员 黄 曦
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 许舒可
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。