河南省驻马店市驿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫1702刑初408号
公诉机关河南省驻马店市驿城区人民检察院。
被告人曹建帮，男，1967年2月2日生，汉族，小学文化，无业，住甘肃省酒泉市肃州区。因犯非法经营罪于2013年8月7日被甘肃省高台县公安局刑事拘留，次日被该局取保候审，2014年4月28日被甘肃省高台县人民法院以该罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳），缓刑考验期限自2014年5月11日至2017年5月10日。因本案于2015年11月17日被抓获并临时羁押于甘肃省酒泉市肃州区看守所，同月22日被驻马店市公安局东风分局刑事拘留，同年12月5日被执行逮捕。
辩护人李红军，甘肃神舟律师事务所律师。
河南省驻马店市驿城区人民检察院以驻驿检监所刑诉（2016）1号起诉书指控被告人曹建帮犯非法经营罪，于2016年8月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省驻马店市驿城区人民检察院指派检察员潘中华、李晓燕出庭支持公诉，被告人曹建帮及其辩护人李红军到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年12月10日，被告人曹建帮以每公斤5.6元的价格将5.6万公斤玉米种销售给某县农资专业合作社的冀某，实际获得款项27.17万元。经检测，该批玉米种出发芽率达不到国家标准规定。
针对指控，公诉机关提供有被告人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、书证等证据，认为被告人曹建帮的行为已构成非法经营罪，提请本院依法惩处。
被告人曹建帮当庭辩解，其未以种子名义交易涉案玉米，认为其无罪。
辩护人提出，1.本案系单位行为，涉案金额未达到单位犯罪数额；2.认定该批玉米种发芽率不符合标准的鉴定存疑；3.该案管辖权应由甘肃省法院管辖；4.曹建帮交易对象是赵某和周某，未与冀某进行交易，涉案玉米种来源存疑。认为曹建帮无罪。
经审理查明，2014年9月份，被告人曹建帮以20万元价格回收甘肃省酒泉市肃州区金佛寺镇上三截村的李某等人繁育出的玉米种子。同年12月10日，曹建帮以每公斤5.6元的价格将5.6万公斤（总价款31.36万）玉米种销售给某县农资专业合作社。该合作社进货人冀某通过委托人赵某实际支付给曹建帮27.17万元并由周某找车运送至驻马店市驿城区，冀某将该批种子存放于驻马店市区东风办事处大刘庄村租用的仓库，因发现发芽率达不到标准，余款4.19万元未支付。后冀某便将其中的3.9万公斤转为商用，剩余1.7万公斤经驻马店市农业局委托河南省依斯特种子质量检测有限公司和驻马店市农业局种子质量监督检测站检验出发芽率分别为65%和61%，均达不到国家标准规定。
另查明，2015年6月5日，驻马店市农业局对冀某作出没收登记保存的1.7万公斤劣质隆平206玉米种，没收已转商用3.9万公斤隆平206种子销售收入7.8万元及罚款5万元的行政处罚。
又查明，被告人曹建帮系酒泉鑫建农副产品专业合作社法定代表人，该专业合作社未取得种子生产、经营资格，曹建帮未与冀某签订销售合同。
还查明，被告人曹建帮因犯非法经营罪于2014年4月28日被甘肃省高台县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币1万元，缓刑考验期限自2014年5月11日至2017年5月10日。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1.被告人曹建帮供述：2014年上半年，李某找他销售玉米种，他同意。同年10月份，周某与赵某找他买玉米种，后周某、赵某将李某等人的八十吨玉米拉走并支付20万元。他让周某将20万元打到王某1账户帮助王某1妻子顶存款任务，后将20万元打给李某。
还供述，2014年4月5日，他以酒泉鑫建农副产品专业合作社名义与李某等人签订制作玉米协议书和玉米种生产合同。该合作社无种子生产、经营的资格。
2.被害人冀某陈述：他是汝南县巨丰农资专业合作社股东，合作社委托他购买隆平206玉米种。2014年12月10日，他委托赵某以5.6元／公斤的价格从甘肃省曹建帮、秦某处购进56吨隆平206玉米种。对方承诺纯度达到国标，发芽率在95%以上。他将31.36万元打给赵某，赵某将27.17万元支付玉米种钱。所购进玉米种存放在驻马店市区东风办事处大刘庄村后，他做发芽试验发现发芽率低，给赵某联系让她不要再把余款付给曹建帮并让赵某给曹建帮、秦某反映情况。期间，赵某说秦某曾同意赔偿10万元经济损失，但曹建帮不同意，之后曹建帮、秦某拒接赵某电话。后他将3.9万公斤玉米种转商用。
3.证人证言
（1）李某证言，证明2014年4月，因无人回收他们队的玉米种，就找曹建帮帮忙接管回收。同年9月，玉米种繁育成功后将种子交给曹建帮处理。2015年1月10日，曹建帮将20万元的种子款汇给他，称卖给高台县的周某当玉米种了。
（2）赵某证言：2014年12月份，冀某让她帮忙收购隆平206玉米种。同月7日，她到曹建帮处看种子并以每公斤5.6元谈定价格，曹建帮称该批种子系隆平206玉米种，保证质量。后她不放心取走部分玉米种到甘肃省金葵花种子质量检测公司检测，种子纯度和谱带与隆平206一致，将检测结果告知冀某后冀让其购买。同月10日，她和周某、侯某民去找曹建帮拉种子。曹建帮称他和秦某合伙做这批种子生意，秦某管钱。她和周某分别在秦某的POS机上共刷7.16万元。第二日，冀某将31.36万元种子款汇给她，曹建帮让她将20万元钱汇给王某1账户，余款4.19万元未支付给曹建帮。货到河南后，冀某发现发芽率不好就与她联系，她多次与曹建帮、秦某沟通退款未果。
（3）秦某证言：他与曹建帮是朋友关系，非合作关系。2014年12月份，一姓崔的人打电话称要用他的POS机，他就赶往曹建帮卖种子的地方，当时赵某、周某已与曹建帮商定好卖出价格并通过他的POS机刷了7万多元种子款，后他通过银行卡转给曹建帮。几日后，赵某给他打电话称玉米种是假的并让他与曹建帮联系。
（4）周某、侯某民证言，证明他们二人与赵某一起找曹建帮拉隆平206玉米种，赵某以每公斤5.6元与曹建帮商定价格，曹建帮称这批种子的纯度和发芽率没问题。后赵某、周某通过秦某的POS机将部分种子款项付给曹建帮、秦某。
（5）王某1证言：2014年12月12日，曹建帮通过他的账户将一笔20万元的种子款转给他妻子王某萍账户用来顶银行存款任务。
（6）王建银、王某萍证言，证明曹建帮收取的20万元种子款通过王某1账户转给王某萍账户顶存款任务。
（7）盛某红、张某平证言，证明二人是货车司机。2014年12月10日，二人到酒泉市上三截村的河坝帮曹建帮拉一批玉米种，卸到高台县一洋葱厂。
（8）柴某耀、周某仁证言，证明二人是甘肃省高台县骆驼镇洋葱厂搬运工。2014年12月10日，周某让他们到洋葱厂卸56吨玉米种，后周某分两次将玉米种运往河南。
（9）王某美、贾某强证言，证明2015年2月，冀某卖给他们养殖场7.8万斤玉米当饲料。
（10）王某芝证言，证明2014年12月，冀某用她家位于驻马店市驿城区区东风办事处大刘庄村的房子当仓库存放玉米种。
（11）王某权证言，证明他是汝南县巨丰农资专业合作社法定代表人，冀某是合作社大股东，主要负责外调种子。2014年12月10日，合作社委托冀某从甘肃省购进56吨散装隆平206玉米种。购进后发现发芽率达不到，又购进先玉335玉米种给社员种植。
（12）王某权2、赵某证言，证明他们是汝南县巨丰农资专业合作社成员。2015年种植的玉米是合作社提供的先玉335玉米种。
4.电子数据
（1）银行交易对账单、存取款手续，证明①2014年12月10日，闫吉军（系赵某之夫）和周某账户共向秦某账户汇款7.17万元。②2014年12月12日，赵某向户名王某1的甘肃省农村信用社存入20万元。后该款最终由曹建帮银行账户汇入酒泉市肃州区金佛寺镇上三截村制种代发账户。
（2）赵某与曹建帮、秦某的电话录音及文字说明，证明赵某帮助冀某购买曹建帮玉米种的情况以及沟通退款情况。
5.现场勘查笔录及照片，证明2015年5月15日，驻马店市农业局在驻马店市驿城区东风办事处大刘庄村冀某仓库发现蓝色、红色包装袋混装1x50公斤包装散玉米种共计1.7万公斤。
6.鉴定意见
（1）河南省依斯特种子质量检测有限公司出具的检验报告，证明经检验，驻马店市农业行政执法支队送检的曹建帮出产的发芽率为65%，低于≥85%的标准值，不符合GB4404.1-2008标准要求。
（2）驻马店市农业局种子质量监督检测站出具的检验报告，证明经检验，驻马店市农业行政执法大队送检的曹建帮出产的发芽率为61%，低于≥85%的标准值，所检芽率不符合GB4404.1-2008规定。
7.书证
（1）安徽隆平高科种业有限公司出具的情况说明，证明隆平206玉米种系该公司独占生产、经营权，该公司在市场销售的隆平206种子全部为不再分装的小包装种子，没销售过大包装散籽，也没对任何公司或个人进行授权生产、经营。该公司所生产的隆平206玉米种全部由甘肃隆平高科种业有限公司在张掖地区生产。驻马店市农业局所查扣的隆平206玉米种不是从该公司正常渠道购进。
（2）甘肃隆平高科种业有限公司出具的价格证明，证明2014年，该公司在甘肃收购农民隆平206玉米鲜果穗价格一般为2.2元／公斤，出籽率为48%左右，种子成本价约在4.6元-4.8元／公斤之间。
（3）农民专业合作社法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证，证明汝南县巨丰农资专业合作社系合法成立并具有采购、供应成员不分包装种子资质的机构。
（4）委托书，证明2014年12月2日，汝南县巨丰农资专业合作社委托合作社股东冀某到甘肃省酒泉市购进玉米种。
（5）土地流转承包协议，证明2010年1月1日，汝南县巨丰农资专业合作社分别将14亩、16亩土地承包给王某权2、赵某二十年。
（6）河南省依斯特种子质量检测有限公司出具的情况说明，证明2014年12月6日，甘肃省张掖市高台县赵某送检隆平206玉米种样品到金葵花种业，由金葵花种业发送到河南省依斯特种子质量检测有限公司进行纯度检验，经检测此样品纯度为97.2%。
（7）驻马店市驿城区鸿泽养殖厂出具的证明，证明2015年2月20日，该养殖厂收到商用玉米种7.8万斤、每斤1元，合计7.8万元。
（8）行政处罚手续及案件移送函，证明驻马店市农业局接冀某举报的购买曹建帮假玉米种后查处剩余1.7万公斤玉米种并将该案移交驻马店市公安局。
（9）抽样取证凭证、证据登记保存清单，证明2015年5月15日，驻马店市农业行政执法支队在驻马店市驿城区东风办事处大刘庄村查扣1x50公斤规格隆平206玉米种340袋并抽样隆平206玉米种2x1千克。
（10）驻马店市农业行政执法支队出具的关于隆平206玉米种检验结果的情况说明，证明该单位根据检测报告结果认定该批隆平206玉米种属于劣质种子。
（11）行政处罚手续，证明2015年6月5日，驻马店市农业局对冀某作出没收登记保存的1.7万公斤劣质隆平206玉米种、没收已转商用3.9万公斤隆平206种子销售收入7.8万元、罚款5万元的行政处罚。
（12）前科材料，证明被告人曹建帮因犯非法经营罪于2014年4月28日被甘肃省高台县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元，缓刑考验期限自2014年5月11日至2017年5月10日，罚金1万元已缴纳。
（13）甘肃省酒泉市肃州区种子管理站出具的证明，证明酒泉鑫建农副产品专业合作社及曹建帮、秦某均未办理农作物种子生产、经营许可证。
（14）组织机构代码及税务登记证，证明曹建帮系酒泉鑫建农副产品专业合作社法定代表人。
8.户籍证明，证明被告人曹建帮具有完全刑事责任年龄等情况。
上述证据，能够印证被告人曹建帮非法经营玉米种的事实，本院予以采纳。
本院认为，被告人曹建帮违反国家规定，未经许可非法经营玉米种，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。曹建帮在缓刑考验期间又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照数罪并罚的规定，决定执行的刑罚。
关于曹建帮当庭辩解的其未以种子名义交易涉案玉米，且其未谋取利益的意见，经查，现有在卷证据证实购种人系为用于种植而购进，购进前对该批作种玉米进行了纯度检测，交易价格明显高于商用玉米，且在卷证据均能印证系以玉米种进行的交易；在案证据亦显示曹建帮将涉案5.6万斤玉米种销售31.36万元，其仅支付给制种户20万元，在卷证据不显示曹建帮有给予制种户其他价款且其本人亦未提出有其他购种价款支出，其间差价系为其获益数额，故对其上述意见不予采纳。
关于辩护人提出本案系单位行为，涉案金额未达到单位犯罪数额的意见，经查，现有证据证实曹建帮虽系企业法人，但本案与购种人交易时未以合作社名义与对方签订、履行合同，该合作社亦未向其出具委托其以该合作社名义进行该次交易，整个交易过程均系其个人行为，不符合单位犯罪的认定要件，故对该意见不予采纳。
关于辩护人提出的认定该批玉米种发芽率不符合标准的鉴定存疑的意见，经查，现有河南省依斯特种子质量检测有限公司出具的检验报告、驻马店市农业局种子质量监督检测站出具的检验报告、安徽隆平高科种业有限公司出具的情况说明、甘肃隆平高科种业有限公司出具的价格证明、驻马店市农业行政执法支队出具的关于隆平206玉米种检验结果的情况说明，均证明涉案该批隆平206玉米种系经合法检测后认定属于劣质种子，故对该意见不予采纳。
关于辩护人提出的该案管辖权应由甘肃省案发地法院管辖的意见，依照刑诉法的属地管辖的规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，结合本案，涉案玉米种系被从甘肃案件发生地运送至驻马店市驿城区后卸货存放后案发并查获，属犯罪结果发生地，该结果发生地属本院管辖，故对该意见不予采纳。
关于辩护人提出的曹建帮交易对象是赵某和周某，未与冀某进行交易，涉案玉米种来源存疑的意见，经查，现有被害人冀某陈述、证人赵某、周某等人证言、银行交易记录、电话录音等证据均能印证曹建帮所交易玉米种系冀某委托赵某进行购进，购进后从甘肃运送至驻马店市驿城区冀某，故对该意见不予采纳。
关于被告人曹建帮及其辩护人提出的认为曹建帮无罪的意见与本院查明事实不符，不予采纳。
根据被告人曹建帮的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第七十七条第一款、第六十九条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省高台县人民法院（2014）高刑初字第4号刑事判决书中对曹建帮的适用缓刑部分。
二、被告人曹建帮犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；加其前罪判决有期徒刑二年；决定合并执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2015年11月17日起至2020年5月15日止）。
三、责令被告人曹建帮退赔被害人冀建国违法所得27.17万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 朱荣海
审 判 员 殷长河
人民陪审员 王合理
二〇一六年十月二十七日
书 记 员 张 智