安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）亳刑终字第00109号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）党某甲，曾用名党某乙，男，1974年3月5日出生于安徽省砀山县，汉族，无业，住砀山县。2004年3月11日，因犯放火罪被砀山县人民法院判处有期徒刑三年，2005年8月24日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年4月24日被抓获，同年5月25日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。现羁押于亳州市看守所。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人党某甲盗窃一案，于2014年12月24日作出（2014）谯刑初字第00860号刑事判决。原审被告人党某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员蒋楠、王文文出庭履行职务，原审被告人党某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2007年9月至2010年7月间，被告人党某甲或伙同他人，或单独在亳州市谯城区张店乡、十九里镇、五马镇、魏岗镇、华佗镇、汤陵办事处盗窃10起，盗窃物品价值7583元。同时查明，党某甲于2004年3月11日因犯放火罪被判处有期徒刑三年，2005年8月24日刑满释放。认定上述事实的证据有被告人供述、同案犯供述、被害人陈述、鉴定意见、书证等证据。
据此，原判认为：被告人党某甲伙同他人，以非法占有为目的，多次入室秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的第一起犯罪系未遂，依法可以从轻处罚。被告人党某甲曾因犯罪被判处有期徒刑，释放后五年内又犯新罪，系累犯，应当从重处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十四条之规定，以被告人党某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币5000元；违法所得予以追缴。
党某甲上诉称：其没有参与原判认定的第10起盗窃；退赃5000元，且取得被害人谅解，请求从轻处罚。
出庭检察员认为：原判认定的第10起盗窃有被告人供述、指印鉴定书予以证实，该起盗窃应予以认定；建议二审法院根据党某甲的退赃情况综合考虑予以量刑。
经审理查明：
1、2009年农历9月份的一天，上诉人党某甲伙同郭会正、冯春雨（以上两人已判刑）等人驾驶两辆摩托车至亳州市谯城区张店乡刘营行政村焦小庄焦某家，别门撬锁，实施盗窃，但未从其家中盗走物品。
认定上述事实的证据有：
（1）冯春雨供述证明，2009年农历9月份的一天，其和郭会正、党某甲、刘俊领驾驶两辆大架摩托车到张店乡刘营行政村焦小庄一户人家中盗窃，但未从其家中盗走物品。
（2）郭会正供述与冯春雨供述一致。
（3）上诉人党某甲对参与本起盗窃无异议。
（4）被害人焦某陈述证明，2009年农历9月份的一天，家中的门锁被撬，但未丢失物品。
（5）辨认笔录、现场图及现场照片，同案犯冯春雨对案发现场进行辨认情况。
2、2009年农历8-9月份的一天，上诉人党某甲伙郭会正、冯春雨等人驾驶两辆摩托车至亳州市谯城区张店乡刘营行政村张楼庄张某家，别门撬锁，实施盗窃，盗走现金1300元。
认定上述事实的证据有：
（1）冯春雨供述证明，2009年农历8-9月份的一天，其和郭会正、党某甲、刘俊领驾驶两辆大架摩托车，到张店乡张楼庄一户人家，盗走现金1300元。
（2）郭会正供述与冯春雨供述一致。
（3）上诉人党某甲对参与本起盗窃无异议。
（4）被害人张某陈述证明，2009年农历八九月份的一天，家中的门锁被撬，被盗现金1300元。
（5）辨认笔录、现场图及现场照片，同案犯冯春雨对案发现场进行辨认情况。
3、2009年农历1月16日，上诉人党某甲伙同郭会正、冯春雨等人驾驶两辆摩托车至亳州市谯城区十九里镇沈营行政村马楼庄王某家，别门撬锁，实施盗窃。盗走两箱牛奶，经谯城区价格认证中心鉴定价值68元。
认定上述事实的证据有：
（1）冯春雨供述证明，2009年农历1月的一天，其和郭会正、党某甲、刘俊领驾驶两辆大架摩托车在十九里镇马楼庄一户人家，偷了两箱牛奶。
（2）郭会正供述与冯春雨供述一致。
（3）上诉人党某甲对参与本起盗窃无异议。
（4）被害人王某陈述证明，2009年农历1月16日家中的门锁被撬，被盗两箱牛奶。
（5）鉴定结论证明，被盗物品价值68元。
（6）辨认笔录、现场图及现场照片，同案犯冯春雨对案发现场进行辨认情况。
4、2007年农历9月份的一天，上诉人党某甲伙同郭会正、冯春雨等人驾驶两辆摩托车至亳州市谯城区十九里镇李新楼行政村刘楼村刘某家，别门撬锁，实施盗窃。盗走现金1000元。
认定上述事实的证据有：
（1）冯春雨供述证明，2007年农历9月份的一天，其和郭会正、党某甲、刘俊领驾驶两辆大架摩托车到十九里镇刘楼一户人家偷了1000元现金。
（2）郭会正供述与冯春雨供述一致。
（3）上诉人党某甲对参与本起盗窃无异议。
（4）被害人刘某陈述证明，2007年农历9月份的一天，家中的门锁被撬，被盗现金1000元。
（5）辨认笔录、现场图及现场照片，同案犯冯春雨对案发现场进行辨认情况。
5、2007年农历11月份的一天，上诉人党某甲伙同郭会正、冯春雨等人驾驶两辆摩托车至亳州市谯区五马镇东八里村李某甲家，别门撬锁，实施盗窃。盗走3000元人民币、一条半南京牌香烟、半条黄山牌香烟，经谯城区价格认证中心鉴定被盗香烟价值l75元。
认定上述事实的证据有：
（1）冯春雨供述证明，2007年农历11月份的一天，其和郭会正、党某甲、刘俊领驾驶两辆大架摩托车，到五马镇东八里村一户人家，偷走3000元现金、一条半南京牌香烟、半条黄山牌香烟。
（2）郭会正供述与冯春雨供述一致。
（3）上诉人党某甲对参与本起盗窃无异议。
（4）被害人李某甲陈述证明，2007年农历11月份的一天，家中门锁被撬，被盗现金3000元、一条半南京牌香烟、半条黄山牌香烟。
（5）价格鉴定结论证明，被盗物品价值175元。
（6）辨认笔录、现场图及现场照片，同案犯冯春雨对案发现场进行辨认情况。
6、2009年4月份的一天，上诉人党某甲伙同郭会正、冯春雨等人驾驶两辆摩托车至亳州市谯城区汤陵办事处胡庄行政村西夏村复和平家，别门撬锁，实施盗窃。盗走300元现金和一部诺基亚手机。
认定上述事实的证据有：
（1）冯春雨供述证明，2009年4月份的一天，其和郭会正、党某甲、刘俊领驾驶两辆大架摩托车到汤陵办事处西夏村一户人家，偷了300元现金和一部手机。
（2）郭会正供述与冯春雨供述一致。
（3）上诉人党某甲对参与本起盗窃无异议。
（4）被害人复和平陈述证明，2009年4月份的一天，家中门锁被撬，被盗现金300元和一部诺基亚手机。
（5）辨认笔录、现场图及现场照片，同案犯冯春雨对案发现场进行辨认情况。
7、2009年农历10月份的一天，上诉人党某甲伙同郭会正、冯春雨等人驾驶两辆摩托车至亳州市谯城区魏岗镇大陈行政村小李庄怀某家，别门撬锁，实施盗窃。盗走300元现金。
认定上述事实的证据有：
（1）冯春雨供述证明，2009年农历10月份的一天，其和郭会正、党某甲、许管管驾驶两辆大架摩托车到魏岗镇小李庄一人家偷了300元钱。
（2）郭会正供述与冯春雨供述一致。
（3）上诉人党某甲对参与本起盗窃无异议。
（4）被害人怀某陈述证明，2009年农历10月份的一天，家中门锁被撬，被盗现金300元。
（5）辨认笔录、现场图及现场照片，同案犯冯春雨对案发现场进行辨认情况。
8、2009年农历9月份的一天，上诉人党某甲伙同郭会正、冯春雨等人驾驶两辆摩托车至亳州市谯城区魏岗镇崔庄行政村刘楼庄李某乙家，别门撬锁，实施盗窃，盗走40元现金。
认定上述事实的证据有：
（1）冯春雨供述证明，2009年农历9月份的一天，其和郭会正、党某甲、许管管驾驶两辆大架摩托车到魏岗镇刘楼一户人家，偷了40元钱。
（2）郭会正供述与冯春雨供述一致。
（3）上诉人党某甲对参与本起盗窃无异议。
（4）被害人李某乙陈述证明，2009年农历9月份的一天，家中门锁被撬，被盗现金40元。
（5）辨认笔录、现场图及现场照片，同案犯冯春雨对案发现场进行辨认情况。
9、2009年农历2月份的一天，上诉人党某甲伙同郭会正、冯春雨等人驾驶两辆摩托车至亳州市谯城区魏岗镇崔庄行政村高庄高某家别门撬锁实施盗窃，盗走400元现金。
认定上述事实的证据有：
（1）冯春雨供述证明，2009年农历2月份的一天，其和郭会正、党某甲、许管管驾驶两辆大架摩托车到魏岗镇高庄一户人家，偷了400元钱。
（2）郭会正供述与冯春雨供述一致。
（3）上诉人党某甲对参与本起盗窃无异议。
（4）被害人高某陈述证明，2009年农历2月份的一天，家中门锁被撬，被盗现金400元。
（5）辨认笔录、现场图及现场照片，同案犯冯春雨对案发现场进行辨认情况。
综上，上诉人党某甲参与盗窃9起，盗窃金额6583元。
出庭检察员同时出示了下列综合证据：
1、户籍证明，证明上诉人党某甲的身份情况。
2、抓获经过证明，2014年4月24日上诉人党某甲在砀山被抓获。
3、安徽省砀山县（2003）砀刑初字第62-1号刑事判决书，在押人员基本信息表证明，上诉人党某甲于2004年3月11日因犯放火罪被判处有期徒刑三年，2005年8月24日刑满释放。
4、亳州市谯城区人民法院（2011）谯刑初字第0179号刑事判决书证明，同案犯冯春雨、郭会正、许管管被判处刑罚的情况。
5、亳州市公安局谯城分局五马刑警中队情况说明，领条证明，党某甲妻子朱兰兰代党某甲退赃5000元。
上述证据，均经庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为：上诉人党某甲以非法占有为目的，伙同他人多次入室秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。对党某甲的上诉理由，经查：原判认定党某甲于2010年7月28日到亳州市谯城区华佗镇小奈集行政村郭菜元庄盗窃的证据只有被害人陈述和指印鉴定书，其中被害人的陈述只能证实家中财物被人盗走的事实；指印鉴定书只能证实上诉人党某甲曾到达被盗现场并留下指印。现有证据情况下，认定党某甲实施本起盗窃事实不清，证据不足，对党某甲上诉称没有实施本起盗窃的上诉理由予以采纳。党某甲家人代党某甲退出部分赃款，可酌情对党某甲从轻处罚，对党某甲的该上诉理由亦予采纳。党某甲伙同他人于2009年农历9月份到亳州市谯城区张店乡刘营行政村焦小庄焦某家盗窃未盗得财物，系盗窃未遂，可从轻处罚。党某甲被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持亳州市谯城区人民法院（2014）谯刑初字第00860号刑事判决的第二项，即“违法所得予以追缴”；
二、撤销亳州市谯城区人民法院（2014）谯刑初字第00860号刑事判决的第一项，即“被告人党某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币5000元；
三、上诉人（原审被告人）党某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零九个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月24日起至2016年1月23日止。罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵长坤
审 判 员 梅 林
代理审判员 杜 奇
二〇一五年三月三日
书 记 员 焦素侠
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。