辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民二终字第198号
上诉人（原审原告）：仲维英，女，1962年11月14日出生，汉族，住址：广东省珠海市香洲区拱北水湾路***号**房。
委托代理人：孙宝华，系辽宁华建律师事务所律师。
委托代理人：仲维红，女，1970年12月13日出生，汉族，住址：沈阳市皇姑区崇山中路**号5-2-2。
被上诉人（原审被告）：国斌，男，1953年10月10日出生，汉族，住址：广东省珠海市香洲龙兴街**号*栋*单元**房。
被上诉人（原审第三人）：国苗，男，1981年5月9日出生，汉族，现在爱尔兰短期劳务，住址：沈阳市皇姑区泰山路*****号3-8。
委托代理人：徐红卫，女，1956年8月4日出生，汉族，无职业，住址：沈阳市皇姑区泰山路*****号3-8。
委托代理人：高晓淼，女，1976年9月20日出生，汉族，住址：沈阳市铁西区热工街***号。
被上诉人（原审第三人）：徐红卫，女，1956年8月4日出生，汉族，无职业，住址：沈阳市皇姑区泰山路*****号3-8。
委托代理人：高晓淼，女，1976年9月20日出生，汉族，住址：沈阳市铁西区热工街***号。
上诉人仲维英与被上诉人国斌、国苗、徐红卫因物权确认纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2012）皇民二初字第1382号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，于2014年3月31日依法组成由审判员王惠丽担任审判长，审判员白丽萍主审、代理审判员丁广昱参加评议的合议庭公开开庭审理了本案，上诉人的委托代理人孙宝华、仲维红，被上诉人国苗委托代理人徐红卫、高晓淼，被上诉人徐红卫及委托代理人高晓淼到庭参加了诉讼，被上诉人国斌经法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。
原审法院经审理查明，坐落于沈阳市皇姑区怒江街三段二里11栋3单�六层2号房屋（建筑面积40.87平方米），系单位自有住宅，产权人为沈阳市旅游局，承租代表人是本案被告国斌，家庭成员是被告的第三人徐红卫和其儿子国苗（国苗系被告国斌和其前妻徐红卫的婚生子）。1992年12月1日，被告与第三人徐红卫在沈阳市皇姑区民政部门协议离婚，双方约定：房屋原承租人与徐红卫协议离婚后房归国斌所有，徐红卫回娘家住，而后向本人单位要房。婚生子国苗归徐红卫抚养，国斌一次性给付抚养费10，000元。离婚后，本案原、被告于1995年3月1日结婚，婚后共同生活在该争议房屋内，后原、被告双方于1996年3月共同到广东省珠海市工作和生活。1999年，原告定居珠海后，第三人徐红卫与国苗搬回该争议房居住至今。2001年12月10日原、被告在珠海市香洲区人民政府协议离婚，财产处理约定：“位于沈阳市皇姑区怒江街184号11栋3单元6楼2号，此房�仲维英所有。位于珠海市拱北银海新村银海阁3H房归仲维英所有及房屋内的家电归仲维英所有。拱北侨星花园11栋3D房归国斌所有。”其他协议约定：“1.双方协助办理房产证过户手续。2.家中现有的现金归仲维英所有已交清。3.沈阳市皇姑区怒江街184号11栋3单元6楼2号住房十年内使用权归国苗，十年后男方协助女方办理有关过户手续（十年内房费及物业各种费用由国斌负责）”财产分割协议约定：“沈阳市皇姑区怒江街184号11栋3单元6楼2号住房十年内使用权归国苗，十年后男方（本案被告）协助女方办理有关过户手续（十年内房费及物业各种费用由国斌负责）。”现第三人徐红卫在南方打工，国苗出国短期劳务，国苗妻子和孩子暂住其大连娘家，该房屋现暂时处于闲置状态。原被告约定到期后，原告于2012年4月16日诉讼到法院。
上述事实有双方当事人陈述、离婚协议�、单位自有住宅使用证、离婚登记申请书一份及证人证言，经庭质证后在卷佐证。
原审法院认为，本案争议房屋（位于沈阳市皇姑区怒江街184号11栋3单元6楼2号），系被告单位自有住宅，产权归属被告单位沈阳市旅游局，该房的使用权系被告国斌在与原告结婚前取得。2001年12月10日原、被告在珠海市香洲区人民政府协议离婚，原、被告签订的财产分割协议约定该争议房屋归原告的行为，应当视为被告国斌自行将其拥有的承租使用权赠与原告。现该房屋由其儿子国苗及其前妻居住，被告表示不能腾房，也不能办理更名手续，此行为应视为被告已经对其赠与行为行使了撤销权，其撤销行为符合相关法律规定，合法有效。故对原告主张该争议房屋归原告使用，被告协助办理过户手续的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，法院依据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条、第一百八十六条之规定，判决如下：驳回原告仲维英的诉讼请求。诉讼费800元由原告仲维英自行承担。
宣判后，上诉人仲维英不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销沈阳市皇姑区人民法院（2012）皇民二初字1382号民事判决；2、请求二审人民法院查清事实后依法改判，维护上诉人的全部诉讼请求；3、一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。首先原审判决认为上诉人与被上诉人签订的财产分割协议约定争议房屋归上诉人的行为应当视为被上诉人国斌自行将其所拥有的承租使用权赠与给上诉人，这是错误的。双方并不存在赠与事实，本案的标的物也非上诉人自己的财产。本案是离婚协议中的财产分割，是双务合同，且包含了身份权利义务和其他房产及子女抚养等问题，所以非无偿，故不符合《合同法》185条中对赠与合同的描述。加之，离婚协议一旦生效除非因为欺诈或胁迫，否则不得更改，不符合赠与合同可随意撤销的性质。其次原审法院在判决中认定被上诉人行使撤销权，而被上诉人在原审答辩中并未主张撤销权。二、原审判决适用法律错误。首先，原审法院根据《合同法》作出判决，根据《合同法》第二条第二款规定，离婚协议应当适用婚姻法规定。其次，原审法院所提出的撤销权已过婚姻法规定的除斥期间。《关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第9条规定撤销权可在协议离婚后1年内行使，现距离双方协议离婚已过去11年，且协议中也不存在欺诈、胁迫等可撤销情形，而被上诉人也没有提出撤销原协议的申请，故原离婚协议符合当事人真实意思表示，根据当初双方签订的离婚财产协议的约定，上诉人应获取争议房屋的使用权。三、上诉人取得房屋使用权合法，法院应当予以确认。上诉人取得诉争房屋的使用权是根据2001年12月10日珠海市香洲区政府下发的珠香离字（2001）第539号《离婚协议书》而取得的，是符合法律规定依法取得的。根据（1996）4号《最高人民法院关于审理离婚案件中公房适用、承租若干问题的解答》其中第二项，上诉人在2001年12月签署离婚协议时，上诉人与被上诉人婚姻关系存续已经超过5年，上诉人有权取得争讼房屋的使用权。
被上诉人徐红卫答辩称，同意一审判决，请求维持原判。国斌和上诉人结婚期间答应过把房子给国苗，他们去珠海的时候，都同意国苗在那住，国苗18周岁后就没有人通知国苗。国斌表示过，房子永远是儿子的。我和国斌离婚的时，我把房子给国斌因为他当时没工作。国斌一直承诺，让我放心，他说房子永远是儿子的。
被上诉人国苗答辩意见与徐红卫答辩意见一致。
被上诉人国斌未做书面答辩。
本院认为，国斌与徐红卫协议离婚时签订的房屋使用协议书中约定，房屋原承租人与徐红卫协议离婚后房归国斌所有，徐红卫回娘家住，而后向本人单位要房。婚生子国苗归徐红卫抚养，徐红卫作为国苗的监护人。国斌与仲维英结婚后曾共同使用过涉案房屋，国斌作为涉案房屋的使用权人对涉案房屋具有处分权，协议离婚时将涉案房屋自愿分割给仲维英，是国斌的真实意思表示，该行为不属于赠与，原审判决认定国斌自行将其拥有的承租使用权房屋赠与给上诉人，属于认定事实不清。本案发回原审法院重审时应依据当事人离婚协议等证据依法裁决。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市皇姑区人民法院（2012）皇民二初字第1382号民事判决；
二、发回沈阳�皇姑区人民法院重审。
审 判 长 王惠丽
审 判 员 白丽萍
代理审判员 丁广昱
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 吕慧子
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；