山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）鲁商初字第2号
原告（反诉被告）：中国泛海控股集团有限公司，住所地：北京市建国门外大街22号赛特大厦20层。
法定代表人：卢志强，该公司董事长。
委托代理人：倪晓文，北京市大成律师事务所律师。
委托代理人：骆志生，北京市大成律师事务所律师。
被告（反诉原告）：山东省高新技术投资有限公司，住所地：济南市解放路166号。
法定代表人：李功臣，该公司董事长。
委托代理人：王民生，德义君达律师事务所律师。
委托代理人：吴蒙，德义君达律师事务所律师。
原告（反诉被告）中国泛海控股集团有限公司（以下简称泛海公司）与被告（反诉原告）山东省高新技术投资有限公司（以下简称高新投公司）股权转让纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告泛海公司的委托代理人倪晓文，被告高新投公司的委托代理人王民生、吴蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告泛海公司诉称：2004年5月11日，原、被告双方签订《协议书》一份，约定：在被告依法解除与河南信心药业集团有限公司（以下简称信心药业公司）的股权转让协议后10日内，原、被告双方签订正式股权转让合同，被告将其持有的民生证券有限责任公司（以下简称民生证券）16.199%的股权转让给原告。《协议书》签订后，原告依约向被告支付了2000万元定金。2005年3月，最高人民法院就被告与信心药业公司之间的股权转让纠纷一案作出终审裁定，据此，被告与信心药业公司此前签订的股权转让协议解除。但此后，被告却以原告未履行合同义务为由，拒绝与原告签订股权转让合同。为此，原告认为被告的行为已构成违约，请求依法判令被告继续履行《协议书》，与原告签订股权转让合同，将其持有的民生证券的股权转让给原告；被告不能继续履行《协议书》的，应双倍返还原告已支付的定金，计4000万元人民币。被告承担本案全部诉讼费用。
被告高新投公司答辩称：一、根据2004年双方签订《协议书》第八条的约定，在8月30日前，原告泛海公司向被告高新投公司支付总股权转让款40%，大约是9400余万元，但是原告泛海公司至今没有履行付款义务，已构成违约在先。另根据《合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有前后顺序的，原告泛海公司作为先履行义务一方，至今没有履行支付9400余万元的义务，原告泛海公司无权要求被告高新投公司继续履行《协议书》中约定的转让股权的义务，原告泛海公司要求继续履行《协议书》没有依据。二、因为原告泛海公司对《协议书》第二条约定的股权转让价格反悔，应承担《协议书》无法履行的责任。三、双方签订《协议书》后，被告高新投公司就多次要求原告泛海公司按照《协议书》的约定付款，但原告泛海公司没有履行，侵害了我方的权益。被告高新投公司根据《合同法》第九十四条第三项的规定，有权解除双方签订的《协议书》。由于原告泛海公司的违约行为致使《协议书》无法履行，其支付的2000万元保证金，被告高新投公司将不予退还。综上所述，应驳回原告泛海公司的诉讼请求。
被告高新投公司反诉原告称：在2004年5月11日，被告高新投公司与原告泛海公司签订《协议书》，约定将被告高新投公司出资207715300.00元持有的民生证券16.199%的股权转让给原告泛海公司。但原告泛海公司除支付2000万元保证金外，至今未履行《协议书》第八条约定的付款义务及其他相应义务。被告高新投公司曾多次要求原告泛海公司履行《协议书》约定的义务，但原告泛海公司均未予以履行，其违约行为已经严重侵害了被告高新投公司的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，被告高新投公司有权解除《协议书》。鉴于原告泛海公司严重违约，为维护自身的合法权益，高新投公司请求法院判决解除双方于2004年5月11日签订的《协议书》；高新投公司收取的2000万元保证金不予退还；本案的全部诉讼费用，应由原告泛海公司承担。
原告泛海公司针对被告高新投公司的反诉请求答辩称：一、《协议书》第八条违反法律规定，属未生效条款，原告泛海公司没有付款义务；二、《协议书》的性质为定约合同，该《协议书》主要债务是签订股权转让合同，《协议书》第八条的约定，不属于不履行主要债务，被告高新投公司引用《合同法》第九十四条第三款是对法律条款的曲解。《协议书》第七条约定原告泛海公司向被告高新投公司支付2000万元保证金，是签约担保并不是履约担保，既使不付款，高新投公司也无权不返还2000万元的保证金。
原告泛海公司为证明自己的主张提交下列证据：
证据一：2004年5月11日，泛海公司（甲方）与高新投公司（乙方）签订《协议书》。证明事项：原、被告之间具有合同关系。
证据二：泛海公司提交2004年9月1日电汇凭证（No.01446337）。证明事项：原告向被告支付定金2000万元人民币。
证据三：北京市高级人民法院（2004）高民初字第431号民事判决书。
证据四：最高人民法院（2005）民二终字第36号民事裁定书。
证据五：被告2005年4月8日出具的函件。要求泛海公司尽快与高新投公司签订股权转让协议，并办理有关股权转让手续。
证据三、四、五证明事项：原、被告双方具备签订正式股权转让合同的条件。
证据六：原告2007年3月26日出具的公函和邮寄凭证。证明事项：原告积极履行双方签订的《协议书》。
证据七：原告2007年5月12日出具的公函和邮寄凭证。
证据八：原告2008年10月23日出具的公函和邮寄凭证。
证据七、八证明事项：1.原告积极履行双方签订的《协议书》；2.原告确认《协议书》约定的2000万元保证金的性质为定金；3.被告拒绝履行双方签订的《协议书》。
证据九：被告2007年5月21日出具的公函。
证据十：被告2008年5月16日出具的民事诉状。
证据十一：济南市历下区人民法院（2009）历商初字第1115号民事裁定书。
证据九、十、十一证明事项：1.被告拒绝履行双方签订的《协议书》；2.被告确认《协议书》约定的2000万元保证金的性质为定金。
证据十二：准予变更登记通知书。证明事项：原告名称变更。
补充证据：山东鲁信高新技术产业股份有限公司重大诉讼公告。证据来源：中国证券报（2010年3月10日／星期三，C06版）。证明事项：被告拒绝履行双方签订的《协议书》。
被告高新投公司为证明自己的反诉主张提交下列证据：
证据1、《协议书》第八条约定了泛海公司应当于2004年8月30日前，向高新投公司支付总股权转让价款的40%（即9400余万元），但泛海公司至今没有履行。同时，《协议书》第二条明确约定了股权转让价款为207，715，300.00元加每年7%的溢价，时间自2002年3月15日起计算，但泛海公司拒绝按照该《协议书》约定的股权转让价款签订正式股权转让合同。
证据2、（2005）鲁证民字第369号《公证书》（其中含：2005年4月8日高新投公司向泛海公司出具的公函、北京市高级人民法院（2004）高民初字第431号判决书、最高人民法院（2005）民二终字第36号民事裁定书及邮寄凭证）。
证据3、2005年4月14日特快专递（EMS）邮件查询回单。
证据2、3、证明事项：高新投公司及时通知信心药业公司诉讼结束，泛海公司应尽快签订股权转让合同，履行《协议书》中约定的付款和股权转让价格等相关义务。
证据4、（2006）济南证经字第2910号《公证书》（其中含：2006年8月11日高新投公司致泛海公司的公函、双方签订的《协议书》及邮寄凭证）。
证据5、2006年8月30日特快专递（EMS）邮件查询回单。
证据4、5、证明事项：鉴于泛海公司没有履行《协议书》约定的付款及股权转让价格，签订正式股权转让合同的义务，高新投公司催促泛海公司立即全面履行《协议书》。
证据6、（2007）济南证民字第885号《公证书》（其中含：2007年5月21日高新投公司致泛海公司的公函及邮寄凭证）。
证据7、2007年5月31日特快专递（EMS）邮件查询回单。
证据6、7、证明事项：鉴于泛海公司没有履行《协议书》约定的付款及股权转让价格，签订正式股权转让合同的义务，高新投公司再次要求泛海公司立即全面履行协议书。
证据8、（2009）济泉城证民字第446号《公证书》（其中含：2009年5月5日公函及邮寄凭证）。
证据9、邮寄特快专递信函原件及投递后被退回的凭证。
证据8、9、证明事项：泛海公司恶意违约，甚至对高新投公司对其邮寄的公函也拒绝接收，表明泛海公司其行为拒绝继续履行《协议书》。
证据10、2005年5月31日，泛海公司致高新投公司《关于受让民生证券股权事宜的函》。证据10证明事项：按照《协议书》的约定，在2005年4月8日信心药业公司诉讼案件结束后十日内，泛海公司应当按照《协议书》约定的股权转让价格与高新投公司签订正式股权转让合同。根据泛海公司函件显示：由于泛海公司自身受让股权主体资格和需筹措资金的原因，导致正式股权转让合同没有及时签订。
证据11、2007年5月24日泛海公司致高新投公司等单位的公函。
证据12、2007年6月7日泛海公司致高新投公司等单位公函。
证据11、12、证明事项：按照《协议书》第二条的约定，2007年3月前股权转让价款价格应当以207，715，300.00元为基数，按1：1.35计算，但是，泛海公司拒绝履行《协议书》中约定的股权转让价格，故意提出低于《协议书》约定价格的1：1.10和1：1.15的比例，显然系泛海公司故意不履行《协议书》中约定的付款和股权转让价格等义务，导致《协议书》至今没有履行，泛海公司应当承担违约责任。
经审理查明：2004年5月11日，泛海公司（甲方）与高新投公司（乙方）签订的《协议书》第一条约定：鉴于（1）乙方合法持有民生证券207715300元股权，所占股权比例为16.199%；（2）乙方于2002年3月13日与信心药业公司就民生证券股权转让有关事宜签订了协议书；（3）信心药业公司已对乙方提起诉讼，法院正在审理过程中。《协议书》第二条约定：甲乙双方承诺并同意，若法院生效判决乙方合法持有该宗股权，并有权转让给除信心药业公司或者指定单位以外的第三方后，乙方同意将持有的民生证券16.199%股权转让给甲方或甲方指定的公司，甲方同意受让。转让价款为207715300元加上每年7%的溢价，时间自2002年3月15日起至最后一笔股权转让价款划出日止，已付款部分自付款之日起不再计算溢价。甲乙双方承诺并同意，在法院就乙方与信心药业公司之间诉讼判决生效后的10日内，甲方或甲方指定的公司与乙方根据本《协议书》的有关规定，签订正式的股权转让协议书并于以执行。《协议书》第七条约定：甲乙双方承诺并同意，甲方最迟于5月30日前向乙方支付2000万元人民币作为甲乙双方签订正式股权（指乙方所持有的股权）转让协议的保证金。《协议书》第八条约定：甲乙双方承诺并同意，甲方于8月30日前向乙方支付总股权转让价款的40%，余款正式股权转让合同签订后的10个工作日内或2004年12月31日前付清（以后到期的时间为准）。《协议书》第十条约定：甲乙双方承诺并同意，本《协议书》经双方法定代表人或授权代理人签字且加盖公章后生效。《协议书》签订后，2004年9月1日，泛海公司经民生银行向高新投公司电汇2000万元整，汇款用途为往来款。
2004年3月9日，信心药业公司诉求高新投公司双倍返还定金8000万元；山东省国际信托投资有限公司对高新投公司的债务承担连带保证责任；信心药业公司放弃受让高新投公司转让的民生证券股权。2004年12月17日，北京市高级人民法院作出（2004）高民初字第431号民事判决，判决一、信心药业公司与高新投公司、山东省国际信托投资有限公司签订的《协议书》有效；二、高新投公司于本判决生效后十日内，返还信心药业公司人民币4000万元及相应利息（自2002年9月28日起至本金付清之日止，按中国人民银行同期企业活期存款利率计算）；三、山东省国际信托投资有限公司对高新投公司的上述第二项债务，承担连带保证责任，山东省国际信托投资有限公司承担了保证责任后，有权向高新投公司追偿；四、驳回信心药业公司的其他诉讼请求。
2005年3月22日，最高人民法院作出（2005）民二终字第36号民事裁定书，裁定准许信心药业公司撤回上诉。
原告泛海公司和被告高新投公司在庭审时，均认可2005年4月8日收到了最高人民法院作出（2005）民二终字第36号民事裁定书。
2005年4月8日，被告高新投公司向原告泛海公司发出信函，告知于当日收到最高人民法院同意信心药业公司撤诉的（2005）民二终字第36号民事裁定书。要求按照双方《协议书》约定，在高新投公司与信心药业公司诉讼了结后十日内，泛海公司应尽快与高新投公司签订正式股权转让协议，并办理有关股权转让手续。
2005年5月31日，原告泛海公司给被告高新投公司发出信函，内容为：“关于受让贵公司民生证券股权一事，贵我双方达成原则协议，我公司已于2004年9月1日向贵公司支付了2000万元人民币。因中国证券会对民营企业控股证券公司持较为慎重态度，我公司原受让少量股权至今未获批准，目前我公司正积极同中国证券会有关部门进行沟通协商，争取能够确定合适的收购主体，同时也需要筹措安排资金，以便能够顺利履行双方的约定，签订正式合同书。”
2006年8月11日，被告高新投公司向原告泛海公司发出公函，内容为：贵公司与我公司于2004年5月11日签订了有关民生证券股权转让事宜的《协议书》，贵公司至今未按照《协议书》约定履行相应的义务。现我公司郑重要求贵公司立即全面履行《协议书》。原告泛海公司对该公函的真实性无异议。
2007年3月26日，原告泛海公司给山东鲁信实业集团公司、山东省国际信托投资有限公司、被告高新投公司发出公函，主要内容为：自2006年11月至2007年3月，我公司多次派员到济南与贵公司就民生证券股权转让问题进行了协商，仍有一些原则分歧，双方同意就分歧问题向各自高层领导汇报，并尽快沟通，到目前为止，我公司没有取得贵公司的答复意见。特致函贵公司：如贵公司在民生证券股权转让意愿方面发生变化或不再转让，请尽快函告我公司；如贵公司转让意愿无变化，我方希望贵公司尽快派员与我公司协商有关股权转让事宜。但特快专递邮件详情单记载的收件人单位名称为：山东鲁信投资控股集团公司，收件人为黄宝伟。被告高新投公司否认收到该份公函。
2007年5月12日，原告泛海公司向山东鲁信实业集团公司、山东省国际信托投资有限公司、被告高新投公司发出公函，主要内容为：为解决有关民生证券股权转让问题，我公司多次与贵公司协商，期间还八次发函贵公司，但一直未得到贵公司的回复意见。为此，我方再次重申：坚持受让民生证券股权是我公司一贯态度，如贵公司转让意愿发生变化，请贵公司于收到该函后10日内函告我公司，我公司尊重贵公司的决定，同时请贵公司双倍返还我公司支付的2000万元人民币保证金。若贵公司收到该函后10日内未能函告我公司，我公司将视为贵公司放弃民生证券股权转让。但特快专递邮件详情单记载的收件人单位名称为：山东鲁信投资控股集团公司，收件人为黄宝伟。被告高新投公司否认收到该份公函。
2007年5月21日，被告高新投公司向原告泛海公司发出公函，主要内容为：贵公司与我公司于2004年5月11日签订有关民生证券股权转让《协议书》，于2005年4月至2006年8月数次发函要求贵公司履行《协议书》，但贵公司至今未按《协议书》的约定履行相应的义务。现我公司再次要求贵公司立即全面履行《协议书》，贵公司已支付的2000万元保证金，按照《合同法》关于定金罚则的规定，不予返还，我公司并保留追究违约责任的权利。
2007年5月24日，原告泛海公司向被告高新投公司发出公函，主要内容为：经双方多次磋商，就有关股权转让价格以贵公司在民生证券的出资为基数，按1：1.10计算。现贵公司转让态度突然发生变化。为此，我公司特请贵公司书面向我公司明确具体的股权转让价格，以便贵我公司再行商讨。
2007年6月7日，原告泛海公司向被告高新投公司发出公函，主要内容为：经双方多次磋商，就有关股权转让价格以贵公司在民生证券的出资为基数，按1：1.10计算。现贵公司转让态度突然发生变化，为推进有关民生证券股权转让的进程，我公司决定对有关股权转让价格做出一定程度的让步，即以贵公司在民生证券的出资为基数，由原来的1：1.10提高至1：1.15计算。是否同意，特请贵公司书面函复我公司，以便贵我双方再进一步商讨。
2008年5月16日，高新投公司作为原告在济南市历下区人民法院，以泛海公司为被告提起诉讼，请求法院判令解除双方签订的有关民生证券股权转让《协议书》，被告丧失2000万元保证金，并赔偿原告损失的诉讼请求。2009年6月5日，济南市历下区人民法院作出同意高新投公司撤回起诉的（2009）历商初字第1115号民事裁定书。
2008年10月23日，原告泛海公司向被告高新投公司发出公函及邮寄凭证，要求高新投公司按照《协议书》的约定继续履行，如果不能履行将支付泛海公司4000万元人民币后解除《协议书》。被告高新投公司对邮寄凭证质证后认为，邮寄凭证上没有收件人的签字，且邮寄凭证上记载有“返回签单”字样，该邮件被退回，否认收到该公函。
2009年5月5日，被告高新投公司向原告泛海公司公函及邮寄凭证，要求与泛海公司解除协议，泛海公司承担违约责任。邮寄凭证记载：无人接收返济南。
2010年3月10日，高新投公司重大诉讼公告在中国证券报星期三C06版进行了披露。
另查明：2006年10月17日，国家工商行政管理总局在给泛海公司出具准予变更登记通知书，（国）登记内变字（2006）第1587号，业务号C1022006004434，变更前名称为中国泛海控股有限公司，变更后名称为泛海公司。
本院认为：本案争议的焦点问题：一、《协议书》第八条约定是否生效；二、《协议书》应否解除；三、原告支付的2000万元保证金的性质，原、被告的诉讼请求能否支持。
第一个焦点问题，关于《协议书》的效力问题，本院认为，2004年5月11日，原告泛海公司与被告高新投公司签订的《协议书》，是双方当事人为将来签订正式的股权转让合同达成的书面协议，该《协议书》具有预约合同的特征，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性的规定，应为有效协议。该协议作为预约合同，独立于将来要签订的股权转让协议，无须报中国证监会批准。只有双方签订的正式股权转让协议，才需报中国证监会审批后生效，完成股权转让及变更登记事宜。因此，原告泛海公司主张《协议书》第八条违反《证券法》第一百二十九条规定，未经中国证监会批准不生效，其理由不成立，本院不予支持。
关于第二个焦点问题，即《协议书》应否解除的问题，本院认为，根据《协议书》第八条约定，原告泛海公司应当于2004年8月30日前，向被告高新投公司支付总股权转让价款的40%（即9400余万元），但原告泛海公司没有按约履行，已构成违约。按照双方《协议书》约定，在高新投公司与信心药业公司诉讼了结后十日内，原告泛海公司应尽快与被告高新投公司签订正式股权转让协议，并办理有关股权转让手续。2005年4月8日，被告高新投公司向原告泛海公司发函，告知于当日收到最高人民法院同意信心药业公司撤诉的（2005）民二终字第36号民事裁定书。2006年8月11日，被告高新投公司再次向原告泛海公司发函，要求原告泛海公司立即全面履行2004年5月11日签订《协议书》。原告泛海公司收到上述信函后，以种种理由不与被告高新投公司签订正式股权转让协议，再次构成违约。另外，原告泛海公司违反双方签订的《协议书》第二条关于自2002年3月15日至2007年3月以后的股权转让计价比例为1：1.35的约定，明显低于《协议书》第二条约定的股权转让计价比例，按1：1.15与被告高新投公司反复协商，也是双方未能签订正式股权转让协议原因之一。综上，在双方签订的《协议书》有效的情况下，由于原告泛海公司的违约行为及以低于《协议书》约定的股权转让价格消极磋商，导致双方未能签订正式股权转让合同。因此，被告高新投公司以原告泛海公司违约为由，反诉主张解除双方于2004年5月11日签订的《协议书》，符合法律规定，本院予以支持。
第三个焦点是，关于原告泛海公司支付的2000万元的性质及双方《协议书》解除后的责任承担问题。本院认为，根据双方《协议书》第七条的约定：甲乙双方承诺并同意，甲方最迟于5月30日前向乙方支付2000万元人民币作为甲乙双方签订正式股权（指乙方所持有的股权）转让协议的保证金。《协议书》生效后，2004年9月1日，原告泛海公司经民生银行向被告高新投公司电汇2000万元整，汇款用途为往来款。从双方《协议书》约定及付款的履行情况来看，足以认定原告泛海公司付给被告高新投公司的2000万元是保证金。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条的规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”因此，原告泛海公司和被告高新投公司虽然在来往的信函中和诉讼中都有按定金罚则追究对方责任的主张，但均没有合同依据和法律依据，本院不予支持。因原、被告双方订立的《协议书》并未对违约金作出约定，《协议书》解除后，被告高新投公司也未主张实际损失，在其长期占用原告泛海公司2000万元保证金的情况下，按公平原则，应当返还原告泛海公司支付的2000万元保证金及占用资金期间的利息。综上，案经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第一款（三）项、第九十七条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十八条的规定，判决如下：
一、解除原告（反诉被告）中国泛海控股集团有限公司与被告（反诉原告）山东省高新技术投资有限公司于2004年5月11日签订的《协议书》；
二、被告（反诉原告）山东省高新技术投资有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）中国泛海控股集团有限公司2000万元保证金及利息（自2004年9月2日起至本金付清之日止，按中国人民银行同期企业活期存款利率计算）。
三、驳回原告（反诉被告）中国泛海控股集团有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）山东省高新技术投资有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件本诉费1789279元，反诉费590188.25元；原告（反诉被告）中国泛海控股集团有限公司承担本诉费1252495.3元、反诉费413131.78元，被告（反诉原告）山东省高新技术投资有限公司承担本诉费536783.7元、反诉费177056.47元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
审 判 长 赵延华
审 判 员 马 红
代理审判员 邝 斌
二〇一一年一月十九日
书 记 员 石 磊