辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）抚中民终字第00009号
上诉人（原审被告、原诉原告）：冯建国，男，1973年3月7日出生，满族，农民，住辽宁省抚顺市清原满族自治县。
委托代理人：徐红娟，沈阳市东陵区东胜法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：冯启祥，男，1942年6月21日出生，汉族，农民，住辽宁省抚顺市清原满族自治县。
委托代理人：刘伟，辽宁满诚律师事务所律师。
上诉人冯建国因土地承包经营权纠纷一案，不服辽宁省清原满族自治县人民法院（2014）清民一初字第01364号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年1月5日立案并依法组成合议庭，于2015年1月14日公开开庭审理了本案。上诉人冯建国及其委托代理人徐红娟、被上诉人冯启祥及其委托代理人刘伟到庭参加诉讼。
2014年7月7日，冯启祥向一审法院提起诉讼称：2001年9月5日，冯启祥承包了南口前镇海阳村9组西北天果园，承包期限40年，冯启祥投资经营至2011年。2011年春天，冯建国强行侵占果园。冯启祥多次向冯建国要求倒出果园，冯建国以种种理由拒绝迁出。冯启祥诉至法院，请求法院判令冯建国立即从冯启祥承包的果园内迁出，并赔偿占用期间的经济损失15万元。诉讼费由冯建国承担。
冯建国反诉及答辩称：冯启祥与冯建国是父子关系。2001年9月5日，南口前镇海阳村开村民代表大会决定，将西北天果园承包给冯建国，承包费9万元，承包期限40年。承包协议由原村主任王振山签字并加盖公章后生效，该承包协议备案在村委会。冯建国种植至今，2014年年初发现冯启祥也拿出一份果园承包协议并进行了公证，是利用违法的协议书做出的虚假公证书。现经抚顺市司法局公证管理处受理。现冯建国提出反诉，要求冯启祥停止违法侵权行为，赔偿其经济损失15万元，请求法院驳回冯启祥的诉讼请求。
辽宁省清原满族自治县人民法院一审查明：冯启祥与冯建国系父子关系。1990年至2000年期间，南口前镇海阳村9组西北天果园由冯启祥承包经营。承包期限届满后，南口前镇海阳村民委员会对外公开招标发包该村9组西北天果园承包经营权。庭审中，冯启祥、冯建国分别向法庭出示了一份关于西北天果园承包协议。冯建国向法庭出示一份签订于2001年9月5日书写的承包果园协议书，该份协议书在海阳村民委员会进行了备案。协议中约定西北天果园发包方为海阳村民委员会，承包方为冯建国、冯建星，二人系兄弟关系，冯建星于2013年清原满族自治县“8.16”洪水遇难死亡。承包协议约定承包经营期限为40年，从2001年至2040年12月31日。承包费为9万元，采取转账与现金交款方式一次性结清。该份承包协议落款处仅有发包方海阳村民委员会签章，未有承包方冯建国、冯建星签字。冯启祥同时也向法庭出示一份经清原满族自治县公证处公证打印的果园承包协议书。该份协议书中西北天果园承包方为冯启祥，而不是冯建国、冯建星。冯启祥与冯建国提供的承包协议约定的发包方、果园承包地点、承包期限、承包费均相同，而承包方不同，冯启祥的协议未在果园发包方海阳村委会进行备案。时任海阳村委会主任王振山证实，2001年冯启祥承包西北天果园承包期限40年，考虑到本人岁数大了，其子冯建国、冯建星无劳动能力，为以后能有生活保障，所以承包协议签的冯建国、冯建星的名字，承包协议的一切手续都是原告冯启祥办理的，当时果园实际发包给的是冯启祥。王振山也证实，海阳村委会与冯启祥未办理过承包果园协议公证，承包协议时是书写，而不是打印的。2001年9月5日、8日，冯启祥先后向发包方海阳村委会交纳现金3万元，转账6万元，共计9万元承包费。2001年11月14日，南口前镇海阳村村民代表会议决议冯启祥中标，西北天果园由其承包经营。现冯启祥、冯建国因西北天果园承包经营权发生纠纷，冯启祥诉至法院，请求法院判令冯建国立即从原告冯启祥承包的果园内迁出，并赔偿占用期间的经济损失15万元，诉讼费由冯建国承担。庭审时，冯建国提出反诉请求，要求法院判令冯启祥停止违法侵权行为，赔偿其经济损失15万元，驳回冯启祥的诉讼请求。
上述事实有果园承包协议2份、海洋村村委会证实1份、海洋村村民代表决议、证人王振山证实在卷为凭，经当庭举证、质证、认证，一审法院予以采信，并与当事人的陈述一起作为认定本案事实的依据。
辽宁省清原满族自治县人民法院一审认为：冯建国所提供书写的承包果园协议书在发包方海阳村委会处进行了备案，而冯启祥提供打印的承包果园协议书没有备案，且时任发包方海阳村委会主任证实承包果园协议是书写而不是打印的，故冯建国提供书写的承包果园协议应认定为发包方海阳村委会与承包方履行承包西北天果园的合同依据。该份承包果园协议书落款虽仅有发包方海阳村委会签章，但冯启祥在果园发包时已向发包方海洋村委会交纳了9万元承包费，已实际履行了承包果园协议的主要义务，故该份承包果园协议合同成立，同时未违反法律规定亦生效。关于本案争议焦点西北天果园承包经营权人的认定。承包果园协议中虽列冯建国为承包方，但承包果园协议是由发包方海阳村委会与冯启祥间双方经协商、达成合意下签订的，后者交纳了承包费，实际履行了承包合同主要义务。此外西北天果园协议签订于2001年9月5日，而其后发包方海阳村村民代表会于2001年11月14日形成的议决中仍确定承包方为冯启祥，承包方主体未变更为被告冯建国。故发包方海阳村民委员会将西北天果园对外发包相对方应为冯启祥而不是冯建国，西北天果园发包给冯启祥应是其真实意思表示。综上，依据承包西北天果园协议签订时发包方与承包方双方真实意思表示，以及承包协议主要义务实际履行情况，应认定冯启祥为西北天果园承包经营权人，冯建国的反诉请求，法院不予支持。故冯启祥有权行使物上请求权，要求冯建国停止妨害西北天果园承包经营权，立即从冯启祥承包的果园内迁出。因冯启祥未能举证证明其果园经营损失，故其经济损失赔偿请求法院不予支持。辽宁省清原满族自治县人民法院根据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条，《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十五条，第三十七条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条之规定，作出如下判决：一、冯建国停止妨害冯启祥对清原满族自治县南口前镇海阳村9组西北天果园的承包经营权，判决生效后立即从冯启祥所承包经营的果园内迁出。二、驳回冯建国的反诉请求。案件受理费3300元，由冯启祥负担3200元，冯建国负担100.00元。反诉费3300元，由冯建国负担。
宣判后，冯建国不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销一审判决；2、冯启祥停止侵权、赔偿冯建国果园经济损失15万元；3、冯启祥承担一、二审诉讼费。事实及理由：1、一审法院认定事实错误。冯启祥与冯建国是父子关系，冯建国与哥哥冯建星（已在2013年8月16日洪水中遇难）于2001年9月5日在南口前镇海阳村经过村委会招标，冯建国承包西天果园，承包费9万元，承包期限40年。村会计孙玉臣书写的协议书，甲方由村主任王振山签字并加盖村委会公章，乙方由冯建国本人签字后生效，并在村委会备案。冯建国管理种植果园至今。在2014年初发现冯启祥也拿出一份果园承包协议书，是冯启祥自己打印的假的协议书，要求冯建国立即从果园迁出，并且赔偿占用期间的经济损失15万元。一审法院认定假协议成立是错误的。王振山在一审法院出庭作证的内容与原审判决书中所称不符。2、程序违法。原审擅自变更开庭时间。侵权之诉纠纷必须是以确认协议合法有效的结果为依据。冯建国要求中止诉讼的申请未得到支持，判决书中也没有体现。3、适用法律错误。冯建国的协议书是按《中华人民共和国农村土地承包法》第18条、第19条、第22条的规定取得，任何组织个人没有权利干涉侵犯，合法的使用权受法律保护。承包费是冯建国向大哥冯建军、叔叔冯启华借来的和村里家庭顶账给村里的，因为与冯启祥是父子关系就让冯启祥去办理，村里明细账中就记录了冯启祥的名字，是冯建国签的冯启祥的名字，在庭审中证人已经证明了此事。承包费用是冯建国交纳的。谁承包的果园不能以交款的名字为依据，必须以与村里按法律程序签订的协议为根据，合法有效应受法律保护。协议真正签订的时间是2001年9月5日，法院采信的是冯启祥提供的村民代表签字的日期，在2001年11月14日签订合同后三个月来确定承包方改变为冯启祥，这天是冯启祥在办理公证申请及各种假件时做的，与签订协议没有任何关系。这份签订在村委会议中没有档案记载，不能作为认定协议的证据。在村委会议上签订的协议没有法律效力，而冯启祥制造假的承包协议却被认定“该份承包果园协议合同成立”。这侵害了冯建国的合法权益。冯启祥与冯建国之间的侵权纠纷，不能作为合同成立来确认。
被上诉人冯启祥辩称：承包费用是冯启祥交纳的，3万元现金及6万元替村里顶账支付给村民了，收据也是冯启祥的名字，是冯启祥签名的。手写的果园承包协议书是冯启祥签的冯建国和冯建星的名字。一审法院查明事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉人的上诉请求。
本院认为：1、证人王振山在协议签订时任海阳村委会主任，在一、二审开庭审理时均出庭做证，但是其证言前后矛盾，原审判决以其证言作为定案依据是否妥当，重审时应予以复核。2、冯建国与冯启祥均诉称其中部分承包费6万元，是自己通过替村里向村民还账的方式交纳的，该6万元承包费究竟是谁向有关的村民支付的应进一步调查。3、冯建国在二审审理过程中向本院提交了海阳村委会出具的证明两份，该两份证明的内容与一审中海阳村委会出具的证明内容出入较大，且日期为2015年1月10日的村委会证明对作为原审定案依据的2001年11月14日的村民代表决议予以否认，故关于海阳村委会出具的相关证明内容及效力需仔细审查。4、当事人对2001年9月5日手写的承包果园协议书真实性均无异议，但冯启祥提交同一日期的打印版承包果园协议书乙方与手写的协议乙方主体不一致，且该份打印的协议在村委会无备案。该份打印的协议书如何形成的，发回重审时应结合本案案情予以审查。5、对于手写的协议中承包方代表签字一项中“冯建国”三个字，冯建国与冯启祥均声称这三个字是由自己书写（代写）的。本案审理过程中提及的果园承包费交款收据，当事人均未向法庭提供，收据上交款人名称无法确认，且冯建国与冯启祥对于该收据上的交款人名称及是由谁签名（代签）的各执一词，二人均无法证明自己的主张。在一审审理过程中，冯建国曾向原审法院提交书面申请要求对涉案材料中的签名进行笔迹鉴定。鉴于原判定案依据出现的上述所列问题，签名的真实性对查清案件事实具有重要意义，是否应依当事人的申请进行笔迹鉴定，在发回重审时，请一审法院慎重考虑。综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省清原满族自治县人民法院（2014）清民一初字第01364号民事判决；
二、发回辽宁省清原满族自治县人民法院重审。
二审案件受理费3300元，返还上诉人冯建国。
审 判 长 吴 亮
审 判 员 杨 锐
代理审判员 李雪慧
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 赵 岚