重庆市巫溪县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巫法民初字第01787号
原告张友桂，女。
委托代理人田成双，重庆浩志律师事务所律师。
被告中国大地财产保险股份有限公司巫溪支公司。
代表人杨雪峰，该公司经理。
委托代理人冉韬，重庆益安律师事务所律师，特别授权。
被告蒲正学，男。
原告张友桂诉被告财产保险巫溪公司、蒲正学机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年10月9日立案受理。依法由审判员贾尚安适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张友桂及其委托代理人田成双、被告财产保险巫溪公司的委托代理人冉韬、被告蒲正学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张友桂诉称：2014年11月4日，被告蒲正学驾驶渝FS50**轻型箱式货车自长桂乡方向沿长桂乡至坪义村村级公路方向行驶，行驶至一右急转弯倒车时，致使渝FS50**轻型箱式货车的右前轮刮到路边行人张友桂，造成原告张友桂受伤的道路交通事故。巫溪县公安局宁厂派出所认定，被告蒲正学承担本次道路交通事故的全部责任，原告张友桂不承担责任。被告没有对原告赔偿，原告依法提起诉讼，请求判决被告赔偿原告的医疗费27309.91元、残疾赔偿金54874.4元（25216元／年20年10％＋卢德军生活费17814／年2年10％÷2＋刘传福生活费7983元10年10％÷3）、住院伙食补助费2070元［30元／天（41天＋28天）］、营养费690元［10元／天（41天＋28天）］、误工费36080元［110元／天（300天＋28天）］、护理费14190元［110元／天（41天＋60天）］、后续治疗费12000元、精神抚慰金5000�、鉴定费2100元、交通费1098元，共计155412.31元。其中，被告财产保险巫溪公司在交强险和商业三者险赔偿限额内赔偿，不足部分由被告蒲正学赔偿。
被告财产保险巫溪公司辩称：渝FS50**轻型箱式货车在被告财产保险巫溪公司投保交强险和商业三者险属实，商业三者险保额为30万元。非医保用药应品出20％，因被告蒲正学在本次道路交通事故中承担全责，进入商业三者险的部分应免赔20％。经重新鉴定，对原告自行委托鉴定的意见予以改变，重新鉴定的费用应由原告承担。原告提交的证据不能证明原告已农转非，也没有证据证明原告在城镇居住已满一年以上，原告的残疾赔偿金应按农村居民标准计算；原告的儿子卢德军，户籍上显示的是农村户口，亦不应按城镇居民计算生活费；原告没有提交证据证明其父亲刘传福的子女情况，刘传福的生活费不应支持。原告没有提交需要营养证据，其主张的营养费不应支持，如有医嘱，应酌情为300元。原告未提交证据证明其受伤后聘请工人导致其经营的农家乐收入减少，其主张的误工费应不存在，即使支持，因原告无固定收入，其从事的农家乐属于住宿餐饮行业，标准为27616元／年，原告主张的误工时间过长，请求酌情调整为110天。护理费110元／天的标准过高，按80元／天为宜，原告出院后的护理为部分护理，应按40元／天计算。
被告蒲正学辩称：本次道路交通事故被告蒲正学承担全责，保险公司在交强险和商业三者险范围内赔偿后，被告蒲正学在合理合法的范围内承担赔偿责任。原告住院期间，被告蒲正学垫付医疗费26511.9元，请求在本案中一并处理。
经审理查明：渝FS50**轻型箱式货车的所有人为被告蒲正学，该车在被告财产保险巫溪公司投保有交强险和商业三者险，其中商业三者险的保额为30万元，投保人承担全责时，免赔20％。2014年11月4日，被告蒲正学驾驶渝FS50**轻型箱式货车自长桂乡方向沿长桂乡至坪义村村级公路往坪义村方向行驶。行驶至一右急弯转弯倒车时，渝FS50**轻型箱式货车的右前轮将路边行人张友桂右腿刮伤。该次交通事故经巫溪县公安局宁厂派出所认定，被告蒲正学承担本次道路交通事故的全部责任，原告张友桂不承担本次道路交通事故的责任。事故发生后，原告张友桂被送至巫溪县人民医院住院治疗，入院诊断为：1、右胫腓骨远端开放性骨折；2、右小腿软组织挫伤。2014年11月17日行右胫腓骨远端开放性骨折内固定术。原告张友桂住院41天好转出院，住院期间花去医疗费27309.91元，被告蒲正学支付26511.9元。出院医嘱：1、继续对症康复治疗�2、加强右踝关节屈伸功能训练，不负重双拐行走；3、术后6周、8周、12周定期复查CR片，根据复查情况决定弃拐或负重行走；4、门诊随访。2015年7月14日，原告张友桂到重庆市万州区第一人民医院检查，花去费用798.01元。2015年9月1日，重庆浩志律师事务所委托重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所对原告张友桂的伤残等级、后续医疗费评估、护理时限评定进行司法鉴定，该分所于2015年9月2日作出渝东司鉴中心巫溪分所（2015）临鉴字第064号《司法鉴定意见书》，意见为：1、被鉴定人张友桂右下肢的伤残等级为X（十）级伤残；2、被鉴定人张友桂后期取出骨折内固定物的住院手术医疗费用按治疗医院收费标准评估，约需人民币壹万贰仟元，住院时间为四周；3、被鉴定人张友桂的护理时限评定为出院后二个月为宜。花去鉴定费2100元。原告张友桂就所受之损害提起诉讼。庭审�，被告财产保险巫溪公司对重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所作出的鉴定意见第2项提出异议，并申请重新鉴定。本院于2015年11月6日委托重庆市万州司法鉴定所重新鉴定，该所于2015年12月1日作出万司鉴（2015）法医鉴字第817号《司法鉴定意见书》，意见为被鉴定人张友桂后续医疗费约需人民币玖仟元左右；术后治疗及恢复时间约4周。花去鉴定费1000元，已由被告财产保险巫溪公司支付。
另查明：2004年4月，原告张友桂与其夫卢胜海在巫溪县文峰镇红池坝经济开发区修建房屋一栋，2014年经营农家乐。巫溪县人民政府于2011年4月25日颁发巫溪府办发（2011）59号文件，《巫溪县人民政府办公室关于印发红池坝景区房屋征收及人员农转城实施方案的通知》第一条规定，对红池坝景区规划区范围内所有的国有土地予以收回，征收国有土地上的房屋�构筑物，将该范围内的所有农村居民转为城镇居民。2014年4月18日，重庆红池坝实业有限责任公司与卢胜海签订《土地回收生活补助协议》，载明重庆红池坝实业有限责任公司回收卢胜海土地8亩，补偿9600元。巫溪县文峰镇红池坝经济开发区现划归于巫溪县文峰镇红池坝居民委员会辖区。
还查明：原告张友桂的母亲已故，父亲刘传福尚在，刘传福1945年1月16日出生，夫妻生育三个子女。原告张友桂与其夫卢胜海所生之子卢德军，1999年2月21日出生，住巫溪县文峰镇红池坝经济开发区。
上述事实，有原告张友桂提交的原告的身份证复印件、常住人口登记卡复印件、全户人口增减记载、被告蒲正学的身份证复印件、《道路交通事故认定书》、巫溪县人民医院住院病案首页及配套资料，重庆市万州区第一人民医院影像中心检查报告单、重庆市万州区门诊医药费专用收据、重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所《司法鉴定意见书》及鉴定费发票、巫溪县长桂乡坪义村村民委员会证明、巫溪县文峰镇红池坝居民委员会证明2份、照片、巫溪县城镇居民建设用地许可证、巫溪府办发（2011）59号文件，被告蒲正学提交的《道路交通事故认定书》、重庆市巫溪县门诊医药费专用收据、重庆市巫溪县住院医药费专用收据、巫溪县人民医院住院费用分类汇总清单、巫溪县人民医院诊疗证明书、巫溪县人民医院出院证、被告财产保险公司巫溪公司提交的机动车辆保险投保单、机动车交通事故强制保险条款、重庆市万州司法鉴定所《司法鉴定意见书》、鉴定费发票，以及原、被告双方在庭审中的陈述，予以证明。
本院认为：本次交通事故，经巫溪县公安局宁厂派出所认定，被告蒲正学承担本次道路交通事故的全部责任，原告张友桂不承担本次道路交通事故的责任，原告张友桂请求由被告赔偿的主张，本院予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。原告张友桂的医疗费27309.91元（26511.9元＋798.01元），本院予以支持。按照巫溪县人民政府（2011）59文件号第一条规定的精神，结合重庆红池坝实业有限责任公司对卢胜海户下的土地已实际回收，现巫溪县文峰镇红池坝经济开发区划归于巫溪县文峰镇红池坝居民委员会辖区，卢德军亦居住生活在该辖区，被告蒲正学证实刘传福有三个子女，同时依据重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所的鉴定意见第1项，原告张友桂的残疾赔偿金应为54736.4元（25147元／年20年10％＋卢德军生活费17814／年2年10％÷2＋刘传福生活费7983元10年10％÷3）。依据重庆市万州司法鉴定所的鉴定意见，原告张友桂住院伙食补助费应为2070元［30元／天（41天＋28天）］。原告张友桂的受伤部位为右胫腓骨远端开放性骨折，以营养予以辅助性治疗具有必要性，依据重庆市万州司法鉴定所的鉴定意见，原告张友桂营养费应为690元［10元／天（41天＋28天）］。原告张友桂按328天主张误工费的天数过长，参照人身损害受伤人员误工损失日评定准则《中华人民共和国公安部》GB／T521-200410.2.16规定，胫腓骨骨折的误工损失日为120天，原告张友桂的受损部位为右胫腓骨远端开放性骨折，误工损失日为120天。其从事农家乐的性质为住宿和餐饮业，按40139元／年作为计算误工费的标准不当，应调整为29770元／年，同时依据重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所的鉴定意见第1项、重庆市万州司法鉴定所的鉴定意见，原告张友桂主张的误工费应为11861.13元（29770元／年÷365天／年120天＋（29770元／年÷365天／年-54736.4元÷7300天）28天］。原告张友桂按110元／天的标准主张护理费不当，应调整为103.5元／天，同时依据重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所的鉴定意见第3项、重庆市万州司法鉴定所的鉴定意见，原告张友桂的护理费应为13351.5元［103.5元／天（41天＋60天＋28天）］。依据重庆市万州司法鉴定所的鉴定意见，原告张友桂主张的后续治疗费应为9000元。依据重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所的鉴定意见第1项，原告张友桂在本次交通事故中不承担责任，结合其十级伤残程度及当地的生活水平与裁判尺度，其主张的精神抚慰金5000元，本院酌情支持3000元。原告张友桂主张的鉴定费2100元，本院予以支持。原告张友桂主张的交通费1098元，因其没有提交交通费票据，本院不予支持。原告张友桂的损失共计124118.94元。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同赔偿；（三）仍有不足部分，按照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔�。渝FS50**轻型箱式货车在被告财产保险巫溪公司投保了交强险和商业三者险，应先由被告财产保险巫溪公司在保险限额内赔偿，不足部分由被告蒲正学赔偿。原告张友桂主张赔偿的费用，列入医疗费项下的赔偿项目为医疗费27309.91元、后续医疗费9000元、营养费690元、住院伙食补助费2070元，计39069.91元。被告财产保险巫溪公司与被告蒲正学达成合意，非医保用药按20％品出为7261.98元［（27309.91元＋9000元）20％］，由被告蒲正学赔偿，被告财产保险巫溪公司在交强险强制保险责任限额内赔偿1万元。不足部分为21807.93元（39069.91元-7261.98元-10000元），计免赔4361.57元（21807.93元20％），由被告蒲正学赔偿4361.57元，被告财产保险巫溪公司在商业三者险赔偿限额内赔偿17446.36元（21807.93元-4361.57元）。列入残疾赔偿项下的赔偿项目为残疾赔偿金54736.4元、误工费11861.13元、护理费13351.5元、精神抚慰金3000元，计82949.03元，由被告财产保险公司巫溪公司在交强险强制保险责任限额内全额赔偿。第一次鉴定费2100元，由被告蒲正学赔偿。综上，被告财产保险巫溪公司应赔偿110395.39元（10000元＋17446.36元＋82949.03元），被告蒲正学应赔偿13723.55元（7261.98元＋4361.57元＋2100元）。被告蒲正学已支付26511.9元，在原告张友桂应获得的赔偿中品出13723.55元，原告张友桂应返还被告蒲正学12788.35元（26511.9元-13723.55元），由被告财产保险巫溪公司在原告张友桂的赔偿总额中扣除迳行支付给被告蒲正学。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款（二）项、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：
一、被告中国大地财产保险股份有限公司巫溪支公司于本判决生效后十日内，赔偿原告张友桂976**.04元，迳行支付被告蒲正学12788.35元；
二、驳回原告张友桂的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1044.5元，减半收取522.25元，由被告蒲正学负担。诉讼中鉴定费1000元，由原告张友桂负担500元，被告中国大地财产保险股份有限公司巫溪支公司负担500元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中�人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定，交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 贾尚安
二〇一五年十二月二十四日
书记员 何秋寰