杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭拱民初字第244号
原告：黄守奎。
委托代理人：董玲玲、蒋维，浙江民凯律师事务所律师。
被告：刘道银。
被告：柯雄伟。
被告：于华。
原告黄守奎诉被告刘道银、柯雄伟提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年1月21日立案受理，依法由审判员沈晟独任审判。因于华与本案的处理存在法律上的利害关系，经原告申请，本院依法追加于华为被告参加诉讼，于2015年11月9日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人董玲玲、蒋维，被告刘道银、柯雄伟、于华到庭参加了诉讼。因当事人提供新的证据，本院决定延期审理一个月。本案现已审理终结。
原告诉称，原告自2012年开始在杭州居住工作，从事收取生活废品工作，但是收入不理想。被告刘道银一直从事建筑工作，是一名包工头。原告考虑到与被告刘道银是老乡便要求刘道银为其介绍工作，刘道银随即让原告跟随其一起从事拆迁工作，双方约定每天工资为150元。为刘道银工作2个月左右于2014年10月17日下午两点，原告因刘道银分包的莫干山路xxx号房屋装饰装修工程工地房屋墙体倒塌受伤。受伤后原告被送往杭州市新华医院治疗，被告刘道银支付了小部分医疗费用以后拒绝支付任何费用，原告因无力支付医疗费用无奈只能出院在家休养，治疗终结后经杭州明皓司法鉴定所鉴定，原告构成人身损害十级伤残，误工期限为5个月，护理期限为2个月，营养期限为2个月。另查明，莫干山路xxx号房屋系被告柯雄伟租赁的用于开设餐饮店使用，该房屋的装饰装修工程被告柯雄伟承包给被告于华，于华又将房屋的加固工程分包给刘道银。原告因本次事故受伤后的损失各被告一直未予赔偿，为维护原告的合法权益，诉至法院，请求：1、判令被告支付拖欠的医药费4000元，误工费30000元，护理费7950元，交通费1000元，住院伙食1000元，营养费3000元，残疾赔偿金80756元，鉴定费1900元，精神抚慰金5000元，合计134636元；2、诉讼费用由被告承担。
被告刘道银辩称，我和原告间没有聘请书，没有发给原告工资单，不是我聘请原告来的，我是给别人打工的，我只是介绍原告来干活的，而且工地我没有来干活，我也没有参与敲墙，如果我受伤了，是不是原告赔给我，我和原告仅是同事关系，这里干活是10月15日来的，在这之前我是给别人干活的，我没有聘请原告。
被告柯雄伟辩称，2014年9月23日，答辩人租赁了莫干山路xxx号xx幢、x幢两幢二层楼房的第二层房屋用于开设餐饮店。9月25日答辩人联系了装修人员于华，于华叫项目经理刘飞（刘道银）进行现场查看，之后于华与答辩人口头确定用7万元进行该次隔墙拆除及加固工程，约定节后签合同开工。10月5日，于华说有变化，刘飞说该工程初步估算要11万元，答辩人认为与先前价格相差太大发短信叫于华再计算一下。10月13日，答辩人与于华签订了该两幢房屋的加固改造工程合同。三天后项目经理刘飞因与于华就工程造价款问题开始怠工。10月20日刘飞告诉答辩人说自己员工受伤。至此项目正式停工。答辩人一直等合同约定的工程完工期后，再另请其他承包人完成工程。答辩人与施工方之间不存在控制、支配和从属关系，没有提供劳动工具或设备，未限定工作时间，不存在雇佣及劳务关系，而是承揽关系。答辩人在选人承揽人过程中于华和刘飞都表示能提供有资质的施工方案及施工设计图，员工都具备从业资格证。且答辩人在合同中明确条款。按合同规定签订合同后答辩人一直催于华提供相关证件及施工方案和施工设计图。10月18日答辩人在电话中再次催告提供资质，于华也承认所担当的责任。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，作为定做人原则上是不承担责任的，请求驳回原告诉讼请求。
被告于华辩称，一、原告是第一被告刘道银雇佣的工人，与答辩人不存在任何劳务、劳动关系。2014年10月13日，答辩人与柯雄伟签订了《施工合同》后，在刘道银明确告知答辩人他和他的施工人员均具有施工资格和施工资质证书的前提下，征得柯雄伟同意并在其在场时，与刘道银签订了《转包合同》。转包合同和施工合同内容完全一致。刘道银以提供、出具资质证书为由，拿走了双方签订的转包合同，原告黄守奎也在现场。答辩人将施工合同约定的全部工程项目转包给刘道银，约定由刘道银负责全部案渉工程的委托设计、施工以及施工人员管理、购置所需建筑材料及工程管理，并约定由刘道银直接向柯雄伟负责交付施工成果。答辩人与原告不认识，也不存在劳务、劳动关系。答辩人在案渉工程中的身份其实仅是柯雄伟与刘道银之间的中介关系，案渉工程项目内容及造价均有柯雄伟与刘道银直接洽谈确定。二、原告诉请答辩人对其人身伤害损失承担连带责任缺少法律依据。所前所述，原告与答辩人之间不存在任何用工关系，是刘道银单方雇佣的拆墙工人，原告的劳动报酬由刘道银负责向其支付，原告与刘道银个人之间形成劳务关系。根据侵权责任法第35条规定，由该双方根据各自过错承担相应的责任，答辩人没有任何过错。答辩人在与刘道银事后的通话记录中得知原告只是从事垃圾清理工作，不具有敲墙资格，和转包合同约定不符，不应该由答辩人承担连带责任。三、原告的损失，其本身有过错，其本人应承担主要责任。根据刘道银事后电话告知答辩人，原告是在中午醉酒后到工地施工才遭受身体伤害的；原告在伤病未经治愈的情况下提前出院终止治疗，因而造成伤残，扩大了伤害损失；原告的人身伤害损失应由其本人承担主要责任。庭后于华补充提交了补充辩论意见，要求驳回原告对其的全部诉讼请求。
原告向本院提交以下证据材料：
1、门诊病历、出院小结。证明原告被墙体压倒受伤、伤情的事实。
2、预交医药费收据三份。证明原告受伤后支付医疗费用4000元的事实。
3、鉴定报告、鉴定发票。证明原告因伤致残的事实。
4、暂住证。证明原告受伤前一直居住在城镇的事实。
5、交通费发票。证明原告因事故有交通费支出的事实。
被告刘道银未向本院提交证据。
被告柯雄伟向本院提交以下证据材料：
1-4、短信内容。证明短信内容，案件事实
5、施工合同。证明柯雄伟与于华签订合同。
6、支付第一笔40%计6.5万元工程款。证明支付款项。
7-10、电话录音（138××××3331）。证明电话内容，案件事实。
被告于华未向本院提交证据。
上述证据，经当庭质证，本院对真实性予以确认，对证明事实综合认定。
根据上述有效证据及当事人的陈述，本院认定以下事实：
2014年10月13日，柯雄伟与于华签订《施工合同》，约定柯雄伟委托于华进行邮电器材公司x号、x号楼装修前加固改造工程的施工，工程地点为本市莫干山路xxx号x幢二层、xx幢二层。于华将该工程交由刘道银承包施工。
黄守奎于2014年10月17日在该工地因墙体倒塌受伤。原告当日被送往杭州市新华医院住院治疗，于2014年11月6日出院。
本案庭审过程中，原告申请对其伤残等级、误工期限、营养期限、护理期限进行鉴定，经本院委托，杭州明皓司法鉴定所出具杭州明皓（2015）临鉴字第811号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为评定人体损伤十级残疾；伤后的误工期限为5个月左右；护理期限为2个月左右；营养期限为2个月左右。原告支出鉴定费1900元。
2012年6月至2015年8月，黄守奎居住于杭州市××和街道。属地xx街道东塘村村民委员会出具证明载明黄守奎于2012年3月在该处从事收居民生活垃圾工作，月工资3000元，于2014年6月20日辞工。（黄顶出具了黄守奎相应的收入证明材料，但根据证据黄顶尚同时为黄守奎预交医疗费用等，且其未出庭作证，其证明对象本院不予采信）。
事故发生后，刘道银已垫付原告医疗费用等11358.41元（详见下文论述）。
根据原告诉请、有效证据及法律规定，本院审查认定本次事故所致物质损失如下：
原告主张医疗费4000元，根据住院费用清单，医疗费共计14841.81元（15358.41-伙食费504.6-陪人费12），鉴于刘道银未举证证明其具体垫付数额，本院根据现有证据，确定其垫付医药费为10841.81元（同时原告陈述刘道银垫付款项为11000余元，根据常理，住院清单上的伙食费陪人费应为刘道银垫付）。住院伙食补助费，原告主张1000元，予以确认；营养费，根据鉴定意见，本院酌情确定为1800元（60＊30）；护理费，根据意见意见，确定为7950元；误工费，原告原告主张每天标准过高，本院根据原告暂住地村委出具的证明，并考虑事发时原告年龄情况，打零工的工作性质等确定为15000元（5＊3000）；残疾赔偿金，鉴于事发时原告已满61周岁，本院依法确认为76746.7元（40393＊19＊10%）；鉴定费1900元；交通费酌情确定500元，以上物质损失合计119738.51元。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告作为完全民事行为能力人，应该意识到工地施工敲墙工作的危险性，但其缺乏资质，也未采取安全措施，应自行承担相应的责任；被告刘道银作为工程的承包人，其雇佣原告在工程场地提供劳务，但其缺乏资质，也未做好工程安全工作，理应承担赔偿责任；被告于华将案涉工程转包给刘道银个人，未尽到对工程安全的监督责任，亦应承担相应责任。被告柯雄伟作为工程场所的承租人，其在与于华签订《施工合同》时，未尽到审查于华资质等注意义务，也应承担相应的责任。
本院根据以上情况，确定由刘道银承担35%的责任；于华承担30%的责任；柯雄伟承担25%的责任。本次事故导致原告构成十级残疾，由此遭受了一定的精神痛苦和心灵创伤，本院酌情确定精神损害抚慰金4500元。由此，刘道银应承担43658.48元（119738.51＊35%＋1750），扣除其垫付的11358.41元，实际尚需承担32300.07元；于华应承担37421.55元（119738.51＊30%＋1500）；柯伟雄应承担31184.63元（119738.51＊25%＋1250）。原告的其他诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告刘道银赔偿原告黄守奎32300.07元。
二、被告于华赔偿原告黄守奎37421.55元。
三、被告柯雄伟赔偿原告黄守奎31184.63元。
上述一至三项于本判决生效之日起十日内履行。
四、驳回原告黄守奎的其他诉讼请求。
上述当事人自动履行的，也可直接支付至本院（户名：杭州市拱墅区人民法院，开户银行：杭州银行湖墅支行，账号：75×××39）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2992元，减半收取1496元，由原告黄守奎负担150元，被告刘道银负担524元，被告于华负担449元，被告柯伟雄负担373元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费2992元。（户名：浙江省杭州市中级人民法院，账号：12×××68，开户银行：工商银行湖滨支行）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 员 沈 晟
二〇一五年十二月十七日
代书记员 鲁滟华