湖北省阳新县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂0222刑初62号
公诉机关湖北省阳新县人民检察院。
被告人刘某。因涉嫌犯行贿罪于2016年1月19日被阳新县公安局刑事拘留，同年2月2日被逮捕。2016年3月8日经阳新县人民检察院决定被取保候审。
辩护人骆名贵，湖北富川律师事务所律师。
湖北省阳新县人民检察院以阳检刑诉[2017]22号起诉书指控被告人刘某犯诈骗罪、行贿罪，于2017年2月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。阳新县人民检察院指派检察员石磊出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人骆名贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖北省阳新县人民检察院指控，2014年9、10月份，阳新县勘察测绘院接受阳新县财政局评审中心和枫林镇政府委托从事枫林劲牌酒厂有机肥项目土地平整工程量的测算。期间，被告人刘某多次要求测绘院院长汪某（已判刑）在测量过程中虚增土方量，并许诺给予汪某好处。汪某在得知刘某能确保中标该土方工程后，即利用职务之便为刘某虚增土方工程量28357立方米（财政审定单价为16.86元/立方米）。2014年12月，刘某中标该工程。2015年5月，被告人刘某在县规划局门口送给汪某8万元以示感谢。2015年8月，被告人刘某通过汪某提供的不实数据，诈骗国家工程款人民币47.8万元。
2016年1月，被告人刘某经传唤后主动到案。
2016年3月，被告人刘某退出全部违法所得。
针对以上指控，公诉机关当庭宣读或出示了勘察测绘院营业执照、规划局文件、编制委员会办公室文件、县财政局文件、枫林政府文件、竞标方案、竞标公告、中标书、测绘院证明、土方计算图、收款收据、非税收入缴款书、到案经过及户籍证明等书证，证人汪某、周琪、余俊、蔡克金、程正坤、叶海清等人的证言，被告人刘某的供述与辩解，鉴定意见书。
公诉机关认为，被告人刘某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额较大；又以非法占有为目的，伙同他人通过虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取国家工程款，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百八十九条第一款规定，应当以诈骗罪、行贿罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人刘某对起诉书指控的犯罪事实无异议，对指控其犯诈骗罪的罪名持有异议，应当以行贿罪对其定罪处罚。
其辩护人提出，1、被告人刘某无诈骗的主观故意。被告人主观上是通过行贿的方式谋取不正当利益，而其所谋取的不正当利益并非是被告人虚构事实或隐瞒真相使受害人陷入错误认知自愿交出所获取的不正当利益。2、被告人未实施诈骗的客观行为。被告人刘某仅为工程的中标承包人，不是土方测量的实施主体，无法实施虚增土方工程量。被告人要求汪某虚增土方量仅是被告人的主观要求，是行贿的请托事项。被告人的行为不构成诈骗罪。公诉机关指控其犯诈骗罪不能成立。3、公诉机关指控被告人犯行贿罪不持异议。4、被告人的行贿行为发生在2015年5月，根据刑法溯及力“从旧兼从轻”原则，被告人的行贿行为应适用刑法修正案九前的规定，对被告人不应适用罚金刑。综上，案发后被告人主动向司法机关投案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，且已退出全部违法所得，建议合议庭以行贿罪对其定罪处罚并宣告缓刑。并向本院提交了下列证据：大屋组63亩土方及附属工程转包竞标方案，关于对刘某减轻处罚的申请。
经审理查明，2014年9、10月份，阳新县勘察测绘院接受阳新县财政局评审中心和枫林镇政府委托从事枫林劲牌酒厂有机肥项目土地平整工程量的测算。期间，被告人刘某找到原测绘院院长汪某（已判刑）要求在测量过程中虚增土方量，并许诺给予汪某好处。汪某在得知刘某能确保中标该土方工程后，即利用职务之便为刘某虚增土方工程量28357立方米（财政审定单价为16.86元/立方米）。2014年12月，刘某中标该工程。2015年5月，被告人刘某在县规划局门口送给汪某8万元以示感谢。
2016年1月18日，被告人刘某经传唤后主动到案，并如实供述了其犯罪事实。
案发后，被告人刘某已退出违法所得478099.02元。
本院在审理过程中委托阳新县社区矫正工作管理局对被告人刘某进行社会调查评估，经该局调查认为，建议对被告人刘某可适用非监禁刑处罚。
上述事实，经庭审质证、认证的下列证据予以证实:
一、书证
1.阳新县勘察测绘院营业执照、规划局文件、阳新县机构编制委员会办公室文件，证实阳新县勘察测绘院属于全民所有的事业法人机构，属于规划局内自收自支型的事业单位，实行企业化管理。
2.户籍证明，证实刘某基本身份情况。
3.阳新县财政局文件、枫林政府文件，证实枫林镇劲牌酒厂有机肥项目地块土方平整工程量为63亩，工程预算296.8万元。
4.竞标方案、竞标公告、中标书，证实刘某2014年12月29日中标劲牌酒厂63亩征地土方及附属工程。
5.阳新县勘察测绘院证明，证实枫林劲牌酒厂肥料厂区的总挖方量为175522.2立方米。
6.九江地质工程勘察院工程测量分院的情况说明、土方计算图，证实枫林劲牌酒厂东边地块总挖方量为139643立方米。
7.账户明细查询，证实刘某于2015年5月29日15时25分取款10万元。
8.到案经过，证实刘某经通知后到办案单位交代了涉嫌行贿的事实。
9.湖北省非税收入缴款书，证实被告人刘某退出人民币60万元。
二、证人证言
1.证人汪某的证言，证实2014年前后，县商务局委托测绘院对枫林劲牌酒厂兴建的有机肥料厂进行土方测量。我带着费治国、余俊、汪泉赶往枫林测量。回来后我把测量数据交给周琪，让他计算土方量。枫林蔡书记、明镇长找到我，说村里的工作不好做，镇里要花些钱，希望增加6000土方量。他们见我松了口又加到8000方。我跟周琪打招呼，说蔡书记和明镇长提出的增加8000方的事，还有刘某提出的挖山上植被的时候也要土方量，这两个你要考虑进去。刘某找我想让我帮忙虚增土方量，承诺事成之后会给我虚增部分的20%作为好处。我说具体测量是周琪负责，你去找他。后来周琪把图纸和报告给我看，我看见有17万多方，这里面既有枫林政府虚增的8000方，还有帮刘某个人虚增的土方量。我在图纸上盖章后交给了商务局。过一二个月，刘某到规划局楼下车内送我8万元人民币。我借给老表陈敬田5万，给妻子2万，自己留用1万。
2.证人周琪的证言，证实枫林劲牌酒厂有机肥料厂土方工程我没有去测量，汪某把一组他测量的数据交给我，让我计算土方量，我计算出来是13.7万方。过了几天，汪某又给我一份该土方工程的山形、山貌资料，让我结合前几天的资料在原地面高度上面加高50厘米，下面加深3米。我重新计算后得出17.6万方的报告。汪某安排我把原来计算13.7万方工程量的数据从我电脑删除了。事后，汪某给了我一条珍品黄鹤楼香烟。汪某还叮嘱我说如果检察院或者纪委来找我，就说这个图测绘院是根据实际测量数据计算出来的土方。
3.证人余俊的证言，证实2014年8、9月份左右，汪某带着费志国、汪泉和我一起赶到枫林镇对枫林劲牌酒厂肥料厂地块进行测绘，回来后第二天，汪某让我把手头的测量数据都交给他，我就把数据导入电脑，通过QQ传给了汪某，具体是谁计算的土方量，我不清楚。
4.证人蔡克金的证言，证实2014年10月，枫林镇政府委托测绘院对枫林劲牌酒厂63亩有机肥项目土方平整工程进行测量。镇政府为了解决征地补偿资金缺口，请测绘院帮忙虚增了8000方土方量，当时是我和明正良镇长一起找的汪某，汪某同意帮我们虚增8000方。
5.证人程正坤的证言，证实枫林劲牌酒厂63亩有机项目土地平整工程17.6万方，其中8000方工程量是镇政府找县测绘院增加的，该工程款13万多元由刘某替镇政府支付给当地村民作为征地补偿费用。
6.证人叶海清的证言，证实2014年10月，我们测绘院对枫林劲牌酒厂东边地块土方平整工程进行测量和计算，总挖方量13.9立方米，收取5000元测绘费。
三、被告人的供述，2014年10月，汪某安排手下人来测量。我给汪某打电话，让他给手下人交待清楚，多测量土方量。汪某说他会安排好，叫我放心。另外，汪某还担心我不能搞到这个工程，怕多测是帮别人测的。我跟汪某保证有实力把工程搞到手。汪某告诉我实际土方量是13.7万方，报告是17.6万方。为了做到心中有数，我自己另外请人测量了，是13.9万方。我和汪某约定按照四六分成虚增的土方量。我中标后拿一条烟给汪某，告诉他中标的事情。汪某要我给他13万，最后和他谈好给他8万元。2015年5月，我开车到规划局楼下，把汪某约上车，把事先准备好的8万元交给汪某。目前工程款已经结清。汪某帮我虚增3.7万方土方量，获得62.27万元利润。
四、鉴定意见
黄石安信联合会计师事务所报告书，证实阳新县勘察测绘院在枫林镇劲牌酒厂有机肥项目中虚增土方量3.85万立方米，每立方米结算价格为16.86元，刘某在该工程中所获非法收益为64.91万元。
本院认为，被告人刘某为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，数额较大，其行为已构成行贿罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关对被告人刘某犯诈骗罪的指控,经查，阳新县勘察测绘院接受阳新县枫林镇政府委托对枫林劲牌酒厂有机肥项目土方平整进行测量，在土方测量过程中，被告人刘某为达到虚增土方的目的，是以许诺给予原测绘院院长汪某好处，通过其利用职务上的便利来帮助其实现。被告人刘某不具有测量土方的主体身份，不能成为实施诈骗的独立行为主体，其行为属于行贿罪中的具体请托事项。该请托行为与诈骗罪的虚构事实要件不符。公诉机关对被告人刘某构成诈骗罪的指控不能成立,本院不予支持。被告人及其辩护人关于不构成诈骗罪的辩解及辩护意见成立,本院予以采纳。对辩护人提出，对被告人不应适用罚金刑的辩护意见，本院认为，《中华人民共和国刑法修正案九》对行贿罪增设了罚金刑，并于2015年11月1日施行，被告人的犯罪行为发在刑法修正案九之前，根据“从旧兼从轻”的原则，适用旧法更有利于被告人，对本案被告人行为的处罚应当适用旧法。辩护人提出的辩护意见成立，本院予以采纳。案发后被告人主动向司法机关投案，并如实供述犯罪事实，是自首，且已退出全部违法所得，依法可从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款规定，判决如下：
一、被告人刘某犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）；
二、对被告人刘某退缴的违法所得人民币四十七万八千零九十九元零二分，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 赵 宇
人民陪审员 石 良
人民陪审员 周佐根
二〇一七年四月十日
书 记 员 石丹丹