北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京01行初866号
原告庄丹明，男，1977年7月25日出生，户籍所在地广东省深圳市福田区。
委托代理人赵宇，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。
委托代理人岳帝延，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。
被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。
法定代表人刘士余，主席。
委托代理人吴陶，中国证券监督管理委员会工作人员。
委托代理人陈俊鑫，中国证券监督管理委员会广东监管局工作人员。
原告庄丹明不服被告中国证券监督管理委员会作出的行政处罚决定一案，本院受理后依法组成合议庭，并于2016年10月18日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人赵宇、岳帝延，被告的委托代理人吴陶、陈俊鑫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告于2015年5月9日作出〔2016〕62号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），认定：原告的行为违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第八十六条第二款“投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票”和第三十八条“依法发行的股票、公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖”的规定，构成证券法第一百九十三条第二款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告”和第二百零四条所述“违反法律规定，在限制转让期限内买卖证券”的违法行为。
根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第一百九十三条第二款及第二百零四条的规定，被告决定：一、责令原告在收到行政处罚决定书之日起3日内对超比例减持情况进行报告和公告，并就超比例减持行为公开致歉。二、对原告控制“庄某虹”账户超比例减持未披露及限制转让期的减持行为予以警告。三、对原告控制“庄某虹”账户超比例减持未披露行为处以40万元罚款，对原告控制“庄某虹”账户在限制转让期内的减持行为处以180万元罚款，对原告合计罚款220万元。
原告诉称：1.原告系通过司法划转方式取得珠海市博元投资股份有限公司（以下简称*ST博元）的股份，非属上市公司收购行为，原告的减持行为目的是为实现合法债权，不应适用证券法第八十六条和第一百九十三条。2.原告取得的*ST博元属于无限售流通股，被告关于标的股票的定性错误，原告的减持行为不应适用《证券法》第三十八条和第二百零四条。3.即使原告的减持行为违反法律规定，对一个违法行为处以两笔罚款，违反了“一事不二罚”的原则。4.*ST博元有暂停上市风险，原告的减持是为止损，无主观恶意，未造成严重后果。被告处以的罚款数额未综合考虑本案情节和危害程度，作出的罚款不具有公正性。且罚款金额缺乏计算依据，与同类案件的处罚尺度亦不一致。综上，请求撤销被诉处罚决定，判令被告承担诉讼费用。
原告于法定期限内向本院提交如下证据并当庭出示：1.（2012）深中法执字第590-5号广东省深圳市中级人民法院执行裁定书，2.临2015-056《珠海市博元投资股份有限公司股权司法划转及权益变动提示公告》，证据1、2证明庄某虹基于深圳仲裁委员会[2012]深仲裁字第588号生效法律文书，通过司法划转的方式取得标的股票；3.临2015-067《珠海市博元投资股份有限公司关于公司股票可能被暂停上市的风险提示公告》，证明涉案减持发生时，*ST博元股票即将停止交易并暂停上市，预计最后一个交易日为5月14日，原告为实现合法债权迫于无奈减持止损，主观上无谋利意图，亦未造成重大损失；4.被告作出的〔2009〕28号行政处罚决定、〔2011〕34号行政处罚决定，5.被告作出的〔2015〕42号行政处罚决定、〔2015〕55号行政处罚决定、〔2016〕1号行政处罚决定、〔2015〕39号行政处罚决定、〔2015〕40号行政处罚决定、〔2015〕80号行政处罚决定、〔2015〕48号行政处罚决定、〔2016〕7号行政处罚决定、〔2015〕62号行政处罚决定、〔2015〕78号行政处罚决定，证据4、5证明被告处理同类型案件存在尺度不一致及选择性执法的问题；6.临2015-038《珠海市博元投资股份有限公司关于公司因涉嫌信息披露违法违规案被中国证监会移送公安机关的公告》，证明涉案减持行为发生时*ST博元股票形势严峻，原告减持股票实属无奈之举，涉及刑事案件可能直接影响到*ST博元的股价，如有股价波动也在情理之中，与涉案减持并没有直接的因果关系，中小投资者并未因涉案减持而导致实际损失。
被告辩称：1.原告获得股份的方式不改变其持有一个上市公司已发行股份达到5%后应承担的义务和应遵守的法律规定。2.原告作为*ST博元第一大股东，短时间内大比例减持股票，未在具有特殊意义的5%时点对股权的重大变动进行公告，且未停止交易，违反了多项法律规定，情节严重。原告提到的“没有主观恶意、未造成严重后果”不是涉案违法行为构成要件。被告作出的处罚综合考虑了原告的违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度，罚款金额合理。3.被告于2015年查处了一批大股东违法减持案件，原告的案件为其中之一，当事人均违反了证券法第八十六条和第三十八条的规定，被告均依据证券法第一百九十三条第二款和第二百零四条对当事人进行了处罚。被告根据违法减持比例越大、罚款越高的原则，进行了有梯度的罚款，该批大股东违法减持案的处罚尺度是统一的。4.被告作出被诉处罚决定过程中所经调查程序、公告送达程序、听证程序均依法进行，符合法定程序。综上，被诉处罚决定认定事实清楚，证据确凿，说理清楚，法律适用正确。请求法院判决驳回原告的诉讼请求。
被告于法定期限内向本院提交如下证据并当庭出示：第一组证据，编号1-1至1-4：1-1.2015年7月24日原告、庄某虹、何进询问笔录，证明原告实际控制、操作“庄某虹”账户，获得*ST博元股份后，原告控制“庄某虹”账户减持了*ST博元已发行股份的7.87%；1-2.*ST博元详式权益变动报告书及相关资料、公司股本情况说明，证明“庄某虹”于2015年4月27日因司法裁定获得*ST博元10.49%的股份，成为第一大股东，截至2015年5月11日，经减持，“庄某虹”依旧为*ST博元的第一大股东；1-3.*ST博元简式权益变动报告书及相关资料、《关于减持珠海市博元投资股份有限公司股份的专项说明》、*ST博元关于第一大股东减持公司股份的提示性公告、*ST博元关于第一大股东减持公司股份及权益变动提示公告、*ST博元关于收到上海市证券交易所对公司第一大股东减持相关事宜的监管工作函的公告、*ST博元提示公告、*ST博元关于收到中国证券监督管理委员会广东监管局（以下简称广东证监局）对庄某虹采取出具警示函措施的提示公告、《公司2015年1月至7月23日的公告清单》，证明“庄某虹”账户于2015年5月6日减持*ST博元已发行股份的3.12%，于5月8日减持4.75%，两次减持合计为7.87%，减持达到已发行股份5%时，原告未披露、未停止交易，而是继续减持，被上海交易所暂停交易，收到广东证监局的警示函；1-4.招商证券深圳益田路免税商务大厦证券营业部出具的情况说明、庄某虹开户申请表、证券经纪业务协议书文件签署表、银证转账业务协议书及账户基本情况、下挂股东账户明细表、资金往来情况汇总表、转托管汇总表、对账单、资产余额汇总表、交易逐笔委托表、历史成交明细，证明庄某虹在招商证券开户，该账户卖出*ST博元的情况与公告情况相符。第二组证据，编号为2-1至2-6：2-1.中国证监会立案报备表、广东证监局证券期货违法违规案件立案审批表、调查通知书，2-2.行政处罚事先告知书、送达回执、送达回证、派出机构送达报告、证券日报公告、领取事先告知书的委托书、当事人及受托人身份证明，2-3.当事人陈述申辩意见、补充申辩意见及相关证据，2-4.听证通知书、听证参加人员确认书、送达回证、领取听证通知书及参加听证会的授权委托书、身份证明，2-5.听证会笔录，2-6.被诉处罚决定、送达回证、领取人的身份证明，第二组证据证明被告作出被诉处罚决定的程序合法。
经庭审质证，被告认可原告提交的证据1-3、6的合法性、真实性，不认可关联性；认可证据4的合法性、真实性，不认可关联性及证明目的；认可证据5的关联性、合法性、真实性，不认可证明目的。原告认可被告提交的全部证据的关联性、真实性，不认可证据1-1至1-4的证明目的，请法院审查被告作出的被诉处罚决定的合法性。经审查，本院认为，被告提交的证据2-6中的被诉处罚决定系本案被诉行政行为，不作为证据使用。被告提交的其他证据均与本案有关，且符合证据形式上的合法性、真实性要求，本院予以采信。原告提交的证据1-3、6与本案有关，且符合证据形式上的合法性、真实性要求，本院予以采信。原告提交的其他证据与本案无关，本院不予采纳。
经审理查明：原告控制“庄某虹”账户作为持有*ST博元股份达5%以上的股东，于2015年5月6日通过上海证券交易所交易系统减持*ST博元5,934,304股，占*ST博元总股本的3.12%。同日，庄某虹向*ST博元告知前述减持，*ST博元于次日作出公告。2015年5月8日，原告控制“庄某虹”账户减持*ST博元9,043,766股，占*ST博元总股本的4.75%。同日，庄某虹向*ST博元告知前述减持，*ST博元于次日作出公告。至2015年5月8日，原告控制“庄某虹”账户累计减持达*ST博元总股本的7.87%。2015年5月9日，*ST博元作出《关于收到上海交易所对公司第一大股东减持相关事宜的监管工作函的公告》，就上海证券交易所关于前述减持事项要求庄某虹提交专项说明，解释违规减持的原因并对外披露等内容予以公告。2015年5月11日，*ST博元收到庄某虹的简式权益变动报告书并于次日发出提示公告。2015年5月12日，*ST博元作出《关于收到中国证监会广东监管局对庄某虹采取出具警示函措施的提示性公告》。
2015年7月23日，被告对原告涉嫌违规交易股票案立案调查，并于同月24日分别向原告、庄某虹发出调查通知书。被告于2015年7月24日就“庄某虹”证券账户减持*ST博元股票相关情况分别询问原告、庄某虹及*ST博元的董事会秘书何进并制作询问笔录。2015年9月21日，被告向原告作出行政处罚事先告知书。后被告多次通知原告领取前述告知书，原告未如约领取。被告直接送达前述告知书亦未果后，被告向原告公告送达前述告知书。原告于公告送达期间即2016年1月25日领取前述告知书。同日，原告向被告表明需要陈述申辩并要求听证。后原告提交了陈述申辩意见。2016年3月16日，原告领取听证通知书。2016年3月29日，被告召开听证会，听取原告的陈述申辩意见。
听证会上，原告提出：其一，其是通过司法划转方式取得*ST博元，目的是为实现合法债权，不应适用证券法第八十六条和第一百九十三条。其二，其取得的*ST博元属于无限售流通股，不应适用证券法第三十八条和第二百零四条。其三，其两次减持后均进行了公告。其四，即使其减持行为违反法律规定，对一个违法行为处以两笔罚款，违反了“一事不二罚”的原则。其五，*ST博元有暂停上市风险，其减持是为止损，无主观恶意，未造成严重后果。其六，同类案件的处罚尺度不一致。其七，罚款金额缺乏计算依据。
对于原告的陈述申辩意见，被告认为：其一，根据证券法第八十六条第二款的规定，原告获得股份的方式不改变其持有一个上市公司已发行股份达到5%后应承担的信息披露义务。其二，原告未在法律规定的减持已发行股份5%的时点停止减持，也未进行报告和公告。根据证券法第八十六条第二款“在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票”和第三十八条“法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖”的规定，原告减持已发行股份5%之后的减持行为均属于在法律对证券买卖进行限制的期限内的减持行为，应当适用证券法第二百零四条进行处罚。其三，虽然原告两次减持后均公告，并披露了累计减持的情况，但并没有在减持已发行股份达5%时履行信息披露义务，已明确违反了证券法第八十六条第二款的规定。在其他减持时点的报告、公告行为不能代替减持比例达5%时报告、公告的义务。其四，原告未按规定履行信息披露义务和在限制转让期限内减持股票，是性质不同的两个违法行为，前一行为构成“不作为”类违法，后一行为构成“作为类”违法。被告根据两个违法行为的不同性质分别认定处罚，并不涉及“一事不二罚”的问题。其五，原告行为是否有主观故意、是否对市场造成影响等因素，并不是涉案违法行为的构成要件，不影响对本案违法事实的认定。其六，被告曾对同类行为适用过证券法第一百九十三条、第二百零四条进行处罚。其七，罚款金额是在限制转让期限内超比例卖出股票的成交金额基础上计算得出。
2016年5月9日，被告作出被诉处罚决定。原告不服，诉至本院。
本院认为：证券法第八十六条第二款规定，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五后，其所持该上市公司已发行的股份比例每增加或者减少百分之五，应当依照前款规定进行报告和公告。在报告期限内和作出报告、公告后二日内，不得再行买卖该上市公司的股票。第一百九十三条第二款规定，发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定报送有关报告，或者报送的报告有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。因此，证券法第八十六条第二款所规定的持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到5％的投资者（以下简称大股东），必须在增持或者减持上市公司已发行股份的比例刚好达到5％时履行信息披露义务。
大股东取得股份的方式并不影响对于其法定信息披露义务的认定。原因在于证券法第八十六条的立法目的。证券法第八十六条的规定在学理上通常被称为“权益披露规则及慢走规则”。由于上市公司对于大股东增持或者减持股份的行为往往处于被动地位，而其他中小投资者在信息获取方面则处于劣势，因此当大股东增持或者减持上市公司股份时，如果上市公司对相关信息欠缺了解，则无法采取有效的应对措施，而其他投资者也容易因信息不对称而难以对市场的变化进行理性判断，从而导致交易不公平。证券法第八十六条设置权益披露规则的目的，正是在于通过对达到法定持股比例的大股东课以报告、公告等信息披露义务，以保护上市公司以及其他投资者对市场变化的知情权，从而平衡上市公司、大股东及其他投资者之间的权利义务关系。证券法进一步设置了慢走规则，其主要目的也在于通过对大股东买卖股票予以一定期限的限制，从而保障上市公司以及其他投资者能够有时间对已经发生的大股东的增持或者减持行为进行评估，并提示其对可能进一步发生的市场变化予以关注，从而确保权益披露规则的功能得以实现。因此，大股东取得股份的方式并不影响认定其作为大股东与上市公司、其他投资者之间的权利义务关系，亦不影响对于其法定信息披露义务的认定。
大股东在增持或者减持比例不达5％时的信息披露行为，亦不能豁免其法定信息披露义务。证券法对负有信息披露义务的大股东的持股比例以及持股变化比例均规定为5％。从文义角度解释，“每增加或者减少百分之五”即表明“百分之五”是触发权益披露规则和慢走规则的临界值。大股东增持或者减持股份的比例低于5％、达到5％或者超过5％均会产生相应的法律效果。当大股东增加或者减持的比例达到5％时，其应当履行证券法第八十六条第二款所规定的信息披露和限制交易义务；大股东在未履行信息披露和限制交易义务的情况下，增持或者减持的比例超过5％的部分则构成违法。然而，如果大股东在增持或者减持比例不达5％的每笔交易时即已经主动进行了信息披露，是否能够替代在增持或者减持比例刚好达到5％时进行信息披露的法定义务？本院认为，大股东在增持或者减持比例不达5％的每笔交易时已经主动进行的信息披露不能替代在增持或者减持比例刚好达到5％时进行信息披露的法定义务。理由在于：首先，在增持或者减持比例不达5％时的信息披露并非大股东的法定义务，因此不能以非强制性的信息披露行为豁免其法定义务。其次，权益披露规则的核心目的在于，当大股东增持或者减持比例达到5％时，其应当通过履行信息披露义务以提示上市公司及其他投资者予以关注，而大股东在其增持或者减持比例未达5％时的信息披露行为并不足以确保其他投资者能够给予足够的关注。再次，大股东还可以故意采取化整为零的方式，淡化其增持或者减持行为在市场上的影响，从而导致权益披露规则的核心目的落空。
本案中，原告控制“庄某虹”账户于2015年5月6日、2015年5月8日累计减持达*ST博元总股本的7.87%，而其控制“庄某虹”账户减持*ST博元已发行股份累计达到5%时，未依照证券法第八十六条第二款之规定履行信息披露义务，被告根据证券法第一百九十三条第二款之规定进行处罚于法有据，所处处罚亦幅度适当。原告的相关诉讼主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
同时，证券法第三十八条规定，依法发行的股票、公司债券及其他证券，法律对其转让期限有限制性规定的，在限定的期限内不得买卖。第二百零四条规定，违反法律规定，在限制转让期限内买卖证券的，责令改正，给予警告，并处以买卖证券等值以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款。因此，大股东于证券法第八十六条第二款限定的期限内不得再行买卖该上市公司的股票。本案中，原告控制“庄某虹”账户减持*ST博元已发行股份累计达到5%时，并未在履行报告和披露义务前停止卖出*ST博元股票，至2015年5月8日累计减持达*ST博元总股本的7.87%，超比例减持占*ST博元总股本的2.87%，超比例减持金额为29,436,952.33元。因此，原告的超比例减持行为已违反证券法第八十六条第二款、第三十八条之规定，被告根据证券法第二百零四条之规定进行处罚于法有据，所处处罚亦幅度适当。原告的相关诉讼主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
且原告未履行信息披露义务及超比例减持系两个不同的违法行为，被告作出被诉处罚决定，均予以处罚，亦不违反“一事不二罚”的原则。
被告作出被诉处罚决定亦履行了调查、行政处罚事先告知、听证、送达等程序，程序亦合法。
综上，原告要求撤销被诉处罚决定的全部诉讼理由均不成立，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告庄丹明的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告庄丹明负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 乔 军
代理审判员 张美红
代理审判员 范术伟
二〇一七年二月十三日
书 记 员 易 梦
附：相关法律规定
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条
行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。