浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第874号
上诉人（原审被告、反诉原告）杭州欧维实业有限公司。
法定代表人王林。
委托代理人钱雪惠、徐杨超。
被上诉人（原审原告、反诉被告）宋丙午。
委托代理人俞继革。
上诉人杭州欧维实业有限公司（以下简称欧维公司）因与被上诉人宋丙午房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2013）杭上民初字第1376号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年3月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：位于杭州市清江路126号房屋（即钱塘大厦），建筑面积19462.34平方米，房屋所有权人为浙江省电信公司杭州市分公司（原为杭州市电信局）。该房屋由所有权人交由浙江钱塘旅业资产经营管理有限公司无偿使用，使用期限为无限期，并同意其出租。2012年6月20日，浙江钱塘旅业资产经营管理有限公司将该房屋及附属经营设施设备以拍租方式出租给义乌市鸿顺制衣有限公司使用，约定了年租金2850万元，义乌市鸿顺制衣有限公司可在其经营范围内进行分租等事项，双方签订有房屋租赁合同。同年9月1日，义乌市鸿顺制衣有限公司将该房屋及附属经营设施设备部分转租给欧维公司作酒店经营与管理及法律法规允许并经义乌市鸿顺制衣有限公司同意的行业使用，出租部分房屋建筑面积为16000平方米，租赁期限为2012年9月1日至2022年8月31日止，年租金2000万元，并约定了其他租赁有关事项。浙江钱塘旅业资产经营管理有限公司在该合同盖章，并书写有“同意转租”字样。同年11月19日，浙江钱塘旅业资产经营管理有限公司、浙江省电信实业集团公司资产管理分公司、义乌市鸿顺制衣有限公司及欧维公司签订协议书一份，约定四方同意将2012年6月20日签订的合同中的出租方、承租方变更为浙江省电信实业集团公司资产管理分公司、欧维公司，原合同条款内容不变等事项。2013年3月15日，浙江省电信实业集团公司资产管理分公司与欧维公司又签订了补充协议一份，约定了因租赁面积减少，租金变更为25470400元及从2015年起递增3%等事宜。在上述合同履行过程中，欧维公司将杭州市清江路126号钱塘大厦1-6层作为欧维（钱塘）女装中心经营使用，分割成各个商铺进行招租，但至今未领取市场登记证。2013年4月28日，欧维公司（甲方）与宋丙午（乙方）签订合同一份，约定由甲方提供杭州市清江路126号钱塘大厦5层027号物业（即商铺）给乙方经营使用，并提供相应服务、收取服务费用，乙方坚持将该物业作为服装展示的场所；建筑面积为19.82平方米，服务期限自物业交付之日起2年，交付期限暂定为2013年3月31日，具体时间以甲方书面通知为准，如交付期限发生变更的，服务期限相应变更；服务费为每年65406元，保证金为15000元；乙方逾期支付服务费、物业管理费、水电、空调、维修等费用，须依逾期交付金额的千分之一按日向欧维公司支付违约金；为维护甲方的整体运行形象，乙方依法承诺合同期内无特殊原因均正常营业；未经甲方书面同意，擅自关门停业的，乙方按日向甲方支付合同总服务费千分之二的违约金等事项。同日，宋丙午向欧维公司支付了服务费115500元、保证金15000元，余款15132元至今未付。2013年7月7日，欧维公司工作人员电话通知宋丙午尽快进场装修、进行经营。同年7月9日，欧维公司向宋丙午发出律师函一份，要求其在3日内付清余款15132元及申报装修方案，并在10日内装修完毕正常开业，但宋丙午至今未付清余款，亦未装修经营，双方之间的合同原件尚在欧维公司处。为此，双方遂起争执，宋丙午于2013年10月14日诉至原审法院，请求：1.判令解除宋丙午、欧维公司签订的租赁合同；2.判令欧维公司返还租金（服务费）115500元、保证金15000元。一审审理中，欧维公司提起反诉，请求：1.判令双方继续履行合同；2.判令宋丙午支付欠款15312元，并支付逾期付款违约金3276.77元（自2013年5月1日暂计算至2013年10月31日，按日千分之一计算，要求计算至实际支付之日止）；3.判令宋丙午支付停业违约金26947.27元（自2013年7月20日暂计算至2013年10月31日，要求计算至实际开业之日，以合同总价款130812元为基数，按日千分之二计算。
原审法院认为：涉案合同应属房屋租赁合同，服务费属租金，且合同系双方当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，合同应属有效。双方当事人应当依约全面履行自己的义务。现宋丙午提出要求解除合同的诉讼请求，该院认为，根据涉案合同约定和查明的事实来看，欧维公司以欧维（钱塘）女装中心名义招租，出租商铺给宋丙午系进行女装经营使用，合同上关于“甲方建立规范制度，协调与第三方、客户及消费者之间的纠纷……”、“甲方根据发展需要扩建或者调整布局时，应提前15日通知乙方……”、“乙方坚持将该物业作为服装展示的场所”、“为维护甲方的整体运行形象，乙方依法承诺合同期内无特殊原因均正常营业”、“未经甲方书面同意，擅自关门停业的，乙方按日向甲方支付合同总服务费千分之二的违约金”、“乙方擅自改变合同约定的经营商品、种类，改变房屋用途，承担违约责任……”等内容，均表明欧维公司系经营市场，而欧维公司至今未能领取市场登记证，且在招租时亦未区分公司和个人，未向宋丙午明确告知领取个体工商户营业执照存在的障碍，导致宋丙午亦无法办理个体工商户营业执照，无法正常经营使用商铺，故欧维公司的行为已构成违约。而宋丙午在签订合同时明知欧维公司尚未领取市场登记证，且涉案合同有由其自行办好有关工商审批手续的约定，故宋丙午亦存在一定的过错。现涉案合同根本目的无法达成，故宋丙午提出解除合同的诉讼请求合理合法，对此请求，该院予以支持。宋丙午提出要求全额退还已支付的租金和保证金的诉讼请求，该院认为，结合双方当事人的过错，且综合考虑涉案合同的起租、交付时间约定不明确，欧维公司通知交付、开业的情况，使用情况等因素，该院酌定欧维公司予以退还宋丙午18个月租金，但由于宋丙午未付清租金，未付清部分予以扣除，保证金予以全额退还，故对此请求，该院予以部分支持。欧维公司提出要求宋丙午补缴租金和支付逾期付款违约金、停业违约金的反诉请求，因涉案合同的根本目的无法实现，故反诉请求不成立，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第一款第（四）项、第二百一十二条、第二百一十六条之规定，判决：一、宋丙午与杭州欧维实业有限公司于2013年4月28日签订的合同于判决生效之日起解除。二、杭州欧维实业有限公司应于判决生效之日起10日内退还宋丙午租金82977元（已扣除未交的租金15132元）、保证金15000元。三、驳回宋丙午的其他诉讼请求。四、驳回杭州欧维实业有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费2910元，减半收取1455元，由宋丙午负担485元，由杭州欧维实业有限公司负担970元；反诉案件受理费469元，由杭州欧维实业有限公司负担。
宣判后，欧维公司不服，向本院提出上诉称：一、被上诉人违约在先，应承担逾期付款违约金及停业违约金。根据合同约定，被上诉人应于合同签订当日付清款项，但其在支付服务费115500元及保证金15000元后，余款15132元至今未付。根据合同第十一条第2项第（1）款之约定，被上诉人应按日支付合同总服务费千分之一的违约金。合同签订后，被上诉人多次催促上诉人进场装修，但其至今未能履行，根据合同第十条第6项的约定，被上诉人应按日支付合同总服务费千分之二的违约金。二、上诉人已经取得《市场名称登记证》，合同目的能够实现，被上诉人无权解除合同。原审认为由于上诉人未能取得《市场名称登记证》，致使被上诉人无法办理个体工商户营业执照，构成违约，导致合同目的无法实现，故判决解除合同。上诉人现已于2014年1月22日取得《市场名称登记证》，根据合同约定，应由被上诉人自行办好有关工商审批手续，故现双方已不存在合同目的无法实现的情况。由于原审判决双方合同于判决生效之日解除，现该判决尚未生效，双方合同至今仍未解除，故合同应当继续履行。三、被上诉人主张解除合同的真实理由并非上诉人违约。被上诉人以上诉人未能取得市场登记证为由主张解除合同，但这仅为借口，真实原因是其在订立合同后无法短时间内转租获得暴利。自合同签订到被上诉人起诉长达半年之久，其他商户均已进场装修并开业，但被上诉人在上诉人多次催促下一直拒绝进场，也从未真实的向工商部门申请办理过个体工商户登记，其要求解除合同并非基于真实受损而善意提出，如支持其诉请将不利于维护正常的商业秩序，违背公平原则。综上，请求：1．撤销一审判决第一、二、四项，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宋丙午答辩称：上诉人出租商铺给被上诉人经营服装，其提供的租赁物应当符合约定的用途。由于上诉人一直未能领取市场登记证，导致被上诉人无法办理个体工商户营业执照，无法正常经营商铺，上诉人的行为已构成根本性违约。上诉人虽在一审判决后领取了市场登记证，但距离双方合同签订之时已延迟了七个月左右，案涉合同的期限仅为两年。而且，上诉人至今也未将涉案铺位实际交付给被上诉人。结合本案的实际情况，涉案合同的目的已无法实现，应当予以解除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。
二审期间，上诉人欧维公司向本院提交以下证据材料：1.《市场名称登记证》，拟证明上诉人已于2014年1月22日取得市场名称登记证；2.2013年4月8日专题会议纪要，拟证明当地政府原则同意钱塘大厦1-6楼作为商场化市场试点，8-17楼举办网上电子商务市场，具体按照相关规定进行审批；3.2013年9月25日公文处理简复单，拟证明当地政府同意欧维公司在钱塘大厦1-6楼以“欧维女装中心”名称申请办理商场化市场名称登记证。
经质证，被上诉人宋丙午发表质证意见如下：对于证据1的真实性无异议，关联性有异议，该市场一共6层，大约2万平方米，但登记证载明市场面积只有7000多平方米，两者间存在冲突；证据2、3均不属二审新证据，在保留该意见的前提下，对该两份证据的真实性均无异议，但对关联性和证明对象有异议，无法证明“杭州欧维女装中心”所对应的经营区域就是钱塘大厦1-6楼。本院认为，鉴于被上诉人宋丙午对上述3组证据的真实性均无异议，本院均予以采信，该三组证据可以证明欧维公司主张的待证事实；欧维公司承租的钱塘大厦共有19层楼，总面积近2万平方米，而“杭州欧维女装中心”位于该大厦1-6楼，宋丙午关于市场面积的异议不能成立。
被上诉人宋丙午未向本院提交证据材料。
根据有效证据及双方当事人的陈述，二审经审理认定的事实与原审判决查明的事实基本一致。本院另查明，欧维公司于2014年1月22日取得了市场名称为“杭州欧维女装中心”的市场名称登记证，营业期限自2014年1月22日至2016年1月21日。案涉合同所涉商铺在该市场经营区域内。宋丙午尚有15312元服务费未缴纳。
本院认为，欧维公司和宋丙午在平等、自愿的基础上协商签订案涉合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反我国法律法规的强制性规定，属合法有效。依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。案涉合同签订后，欧维公司于2013年7月9日通过律师函的形式通知宋丙午进场装修、进行经营，宋丙午予以拒绝，并以欧维公司未取得市场名称登记证，不提供合同原件，导致其无法正常经营，合同目的无法实现为由提起本案诉讼，要求解除合同。对此本院认为，根据合同内容分析，案涉合同具有商铺租赁合同的性质。欧维公司作为出租人，其主要的合同义务为按照约定交付商铺，且交付的商铺应该符合法律的规定，以及约定的用途。截至宋丙午提起本案诉讼之日，欧维公司尚未取得市场名称登记证，欧维公司交付的商铺不符合相关法律的规定，且客观上对承租人宋丙午的正常经营活动形成障碍，依法构成违约。鉴于欧维公司已于2014年1月22日取得市场名称登记证，宋丙午主张的经营障碍已经消灭，而宋丙午主张欧维公司拒不交付合同原件的主张也没有事实根据。从鼓励交易，维护交易稳定角度考虑，欧维公司上述违约情形尚未达到合同法第九十四条第（四）项所规定的“致使不能实现合同目的”的程度，宋丙午要求解除合同的诉讼主张，依据不足，本院不予支持。双方当事人均应依照诚实信用的原则继续履行该合同。关于欧维公司的反诉主张，根据案涉合同第四条的约定，宋丙午应在合同签订前一次性支付两年的服务费130812元，现尚有15312元未缴纳，欧维公司要求宋丙午支付该款项，合法有据，应予支持。鉴于欧维公司存在前述迟延取得市场名称登记证的违约情形，其要求宋丙午支付逾期付款违约金和停业违约金的主张，本院均不予支持。综上，欧维公司上诉主张合理部分，本院予以支持。本案因新证据改判，原审不属于错判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百一十六条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市上城区人民法院（2013）杭上民初字第1376号民事判决。
二、宋丙午于本判决生效后十日内支付给杭州欧维实业有限公司拖欠的租金15312元。
三、驳回宋丙午的全部诉讼请求。
四、驳回杭州欧维实业有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费2910元，减半收取1455元，由宋丙午负担；反诉案件受理费469元，由杭州欧维实业有限公司负担378元，由宋丙午负担91元。
二审案件受理费3379元，由杭州欧维实业有限公司负担556元，由宋丙午负担2823元。杭州欧维实业有限公司于本判决生效后十五日内到本院退费；宋丙午于本判决生效后十日内向本院交纳应负担的二审案件受理费2823元（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：1202024409008802968）。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
代理审判员 官家辉
代理审判员 石清荣
二〇一四年五月十五日
书 记 员 朱 江