山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）晋民终字第58号
上诉人（原审被告、反诉原告）山西五台山万浩大酒店有限公司。住所地五台县金岗库乡移民商住区D区。
法定代表人胡万保，该公司董事长。
委托代理人武原平，山西行直律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）太原市汇源装饰设计工程有限公司。住所地太原市万柏林区漪兴路*号。
法定代表人：陈水筑，该公司总经理。
委托代理人张耀儒，山西尚略律师事务所律师。
原审被告山西东辉集团房地产开发有限公司。住所地太原市迎泽区新建北路**号**层。
法定代表人张卫东，该公司董事长。
委托代理人武原平，山西行直律师事务所律师。
上诉人山西五台山万浩大酒店有限公司（原山西东辉五台山大酒店有限公司，简称东辉酒店公司）为与被上诉人太原市汇源装饰设计工程有限公司（简称汇源公司）、原审被告山西东辉集团房地产开发有限公司（原审简称东辉地产公司）建设工程施工合同纠纷，不服山西省忻州市中级人民法院（2014）忻中商初字第32号民事判决，向我院提出上诉。本院依法组成合议庭，由徐玉厚担任审判长并主审本案，审判员董晓华、夏霞参加评议，书记员雷杨华担任庭审记录，公开开庭审理了本案。上诉人山西五台山万浩大酒店有限公司、原审被告山西东辉集团房地产开发有限公司委托代理人武原平，被上诉人太原市汇源装饰设计工程有限公司委托代理人张耀儒等到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，东辉地产公司成立于2006年8月16日，之后曾进行过企业名称等项目的变更登记。东辉酒店公司成立于2010年5月19日，之后曾进行过企业名称等项目的变更登记，在2012年系东辉地产公司法人独资控股的一人有限责任公司。
2012年8月28日，发包方（甲方）东辉酒店公司与承包方（乙方）汇源公司签订了《建设工程施工合同书》，其合同主要内容如下：“一、工程名称：东辉五台山国际度假酒店室外石材铺装。二、乙方包工包料。三、工程完工日期为2012年9月30日。四、工程质量标准：合格。五、施工依据，以甲方总工、监理认可的施工方案、工程进度计划、现场签证和施工图纸及效果图为施工依据。七、合同价款与支付，暂定价为800万。2、合同价款计算依据：①工程预算执行2011装饰定额；②费用标准执行2011定额配套取费定额；③人工工日单价调整为160元／工日；④石材及辅材价格执行信息或询价确认。3、工程款（进度款支付方式和时间：材料货到付款，工程进度款按照审核后的实际完成工程量的80％支付；全部工程竣工验收合格，决算认定资料齐全并审计完毕后支付到工程总造价的90％，留合同总价的10％为质保金，一年工程质量保证期结束，无质量问题按合同无息支付质保金其余部分（但质量保修期为二年。付款时乙方需提供等额正规税务发票。九、2、因乙方原因工程质量不合格的，应免费拆除返工，并赔偿损失。”该合同签订后，双方开始履行合同。
2012年10月16日，东辉酒店公司通过上海浦东发展银行太原分行网银支付给汇源公司376万元。
2013年4月28日、4月30日、5月2日、5月9日东辉酒店的项目负责人马海签证了《设计变更通知单》，变更内容包括：l、瀑布群下折桥桥柱将安装好的102根方柱换成102根圆柱；2、已完成的连廊干挂石材柱子136m㎡石材完成面、180m㎡钢骨架需改动：3、连廊地面铺贴33m㎡：4、折桥地砖局部拆除重新铺贴产生费用14458元；5、所有外装白砂米黄柱子马赛克收口用料人工费合计91000元。
2013年9月30日，汇源公司与东辉酒店公司副总经理陈东生、项目负责人马海签订了《汇源公司五台山石材申清结算清单》，其内容如下：“一、内装：（金螳螂已出库石材2504.1万元，见附件1；二、外装：1、宏图公司已出库石材542.1万元，2、旭鹏公司已出库石材1028.9万元，3、四建公司已出库石材2.3万元，4、金螳螂已出库石材86万元，合计已出库石材1659.3万元，见附件2：三、石材加工费工：1、磨边倒角178.9万元，2、防护152.1万元，3，背胶背筋24.7万元，4、结晶238.5万元，5、拼花水刀4.4万元，合计加工费598.6万元，见附件3，以上合计4762万元，已付款3599.4万元，付款比率75.6％：四、施工（包工包科，上报施工结算823.04万元，未审核，进度已付款376万元，见附件4：五、未出库石材：1、按原合同数量到货，但未办理出库手续，石材金额195.2万元；2、根据现场计划到货，但未办理出库手续，石材金额47.2万元，合计242.4万元，见附件5。甲方代表：陈东生（签名，2013.9.30号，马海（签名，9.30；乙方代表：陈水筑（签名，2013.9.30日，汇源公司印章。”
上述工程完工后交由东辉酒店公司接收。之后，东辉酒店公司向汇源公司提出工程存在质量问题。2013年11月20日，汇源公司向东辉酒店公司递交了《承诺书》，其内容如下：“贵公司在本次验收中所提质量问题属实，为配合业主开业，保证工程质量，我公司郑重承诺，上述质量问题保证在万豪改造期间，积极配合业主完成我公司的质量整改，并不得影响万豪改造的全局管控。如有违约，我公司愿接受业主处罚。附页：景观铺装问题：1、连廊柱基与地面石材缝隙大，需补胶：2、连廊柱面石材表面孔洞多：3、宴会连廊柱面石材个别崩角：4、瀑布群墙面干挂石材不平整，石材下坠、缝隙大：5、瀑布群压顶石与立面挑出尺寸不一；6、B湖挡墙压顶石不齐，原薄相差大，不平整；7、围墙花池立面石材多出下坠、脱落。陈水筑签名，公司印章，2013年11月20日。”
2014年7月23日，汇源公司起诉。
2014年8月25日，东辉酒店公司自行委托山西新高工程造价咨询有限公司对酒店室外装饰工程竣工结算进行了编制，其编制结果为酒店室外装饰工程竣工结算为5218799.12元。（该编制报告中未显示设计变更项目2014年9月25日，东辉酒店公司给汇源公司致函，其主要内容为：万豪酒店改造工程已经开始，限贵公司在10月8日前提交石材质量问题整改措施及计划，10月10日进场实施整改，在10月31日前整改完毕。对此，汇源公司于2014年9月29日复函，其主要内容如下：关于室外工程的质量问题，酒店瀑布群压顶与立面挑出尺寸不一的原因是由于墙体拐角本身不垂直导致而成，不是我方责任；其它项目由于也尚未进行确认，故我方需要对上述项目进行调查整改。由于上述调查整改需要一定的时间，且涉及石材要在福建加工及运输时间，此工作在11月30日结束。对此，东辉酒店公司于2014年10月3日给汇源公司复函，其主要内容如下：对室外工程质量、其他工程质量存在的问题，贵方在《石材验收问题》已有书面确认，并在2014年9月28日双方再次在现场对上述问题的存在进行了确认，11月后已无法施工，贵公司应采取多种措施确保按期完成整改工程，在10月31日前完工，逾期，我公司将解除合同，扣除质保金，追究违约责任。对此，汇源公司于2014年10月17日复函，其主要内容如下：我公司于2013年11月20日向贵公司出具了《石材验收问题》以及《承诺书》，其真实意思也就是对于贵公司提出的相关问题由于尚未进行确认，故而需要组织人员进行调查整改，如果确有石材质量问题，我公司再进行整改，不能代表我公司就石材质量问题作出了任何承认。
2014年10月24日，东辉酒店公司提出管辖权异议。同日，本院对该异议予以裁定驳回，异议人上诉于山西省高级人民法院。2014年12月22日二审维持原裁定。
2015年2月6日，东辉酒店公司于2015年1月7日自行委托山西家豪司法鉴定中心对酒店饰面工程质量及需要维修和返工的费用进行鉴定，该鉴定中心于2015年1月10日出具鉴定结论：l、瀑布群台阶处、车库坡道两侧的干挂石材、湖心岛文化砖施工质量不符合《外墙饰面石工程施工及验收规程》JGJl26—2000的验收要求。2、酒店外围湿贴文化石粘结强度不符合《建筑工程饰面砖粘结强度检验标准》JGJll0—2008的要求。3、连廊柱子大理石的原材料检测：大厦石材干燥压缩强度、千燥弯曲强度检测结果符合《干挂饰面石材及其金属挂件第l部分：干挂饰面石材》JC830.1—2005标准中天然大理石材料的技术指标要求，水饱和弯曲强度检测结果不符合标准要求。4、连廊柱底石材、酒店外墙面文化石材、湖心岛墙面文化石材、瀑布群墙面干挂石材，维修返工费用为1853983。64元。5、连廊柱面石材因其不达标，维修返工费用为1999694.71元（两项合计为3853678.35元）。
2015年2月10日，东辉酒店公司提起反诉。
原审法院认为，汇源公司与东辉酒店公司对双方签订的“东辉五台山国际度假酒店室外石材铺装”《建设工程施工合同书》的效力均无异议，故合同双方当事人应当依照诚实信用等法定基本原则履行各自的合同义务。本案的诉讼标的是石材的室外铺装施工工程及其设计变更项目，关于铺张所用石材的质量问题，系石材买卖的范畴，本案不作审查认定。关于工程价款事由，因汇源公司所诉价款是其作为施工单位的上报价，且该上报价未经发包方审核认可，将该报价作为工程价款的决定性证据，其效力尚有不足，但是，合同双方当事人对石材铺装工程已经完工的事实无异议，因此，根据合同中“工程进度款按照审核后的实际完成工程量的80％支付”之约定以及合同约定价一般低于决算价的交易习惯，且该约定中的“审核”应合理的解释为是对工程进度的计量审核，而非发包方诉称的计价审核，因此，东辉酒店公司应当付给汇源公司合同约定暂定价800万元的80％即640万元，其它款项按照合同约定，待工程竣工验收合格后，根据合同双方认可的或经诉讼确认的决算价再予最后确认双方各自的权利义务。东辉酒店公司虽然已将工程接收，但酒店建筑属于特殊行业，未经法定验收部门的竣工验收，本院不宜依照有关司法解释而推定该工程已竣工验收。故竣工验收后10％的工程进度款暂不给付。关于已付款事由，汇源公司提供的《结算清单》书证证明东辉酒店公司对于2012年10月16日已付款376万元子以签证认可，而东辉酒店公司则诉称非376万元是200万元。经审查，东辉酒店公司诉称的200万己是在合同签订后第3天给付的材料款，其与合同约定的铺装施工进度款不相符，且书证效力高于当事人陈述，故本院依法认定已付的工程进度款为376万元，应付工程进度款640万元，尚有264万元还应由东辉酒店公司付给汇源公司。关于工程款利息事由，因工程款还未能产生具有法律效力的价额，故对汇源公司要求给付工程款利息之请求不作审查，待工程价款最后确认后，汇源公司可一并依法主张该项权利。关于汇源公司要求东辉地产公司承担连带责任之事由，依照公司法第63条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，其证明公司财产独立于股东财产的举证责任应由股东东辉地产公司承担，而东辉地产公司对该法定事实所提供的证据不充分，不足以否定其承担连带责任的适当性，且东辉酒店公司虽然现在进行了股东变更登记，但本案合同产生于东辉地产公司一人控股东辉酒店公司期间，其被控股公司的股东变更不能消灭原控股公司依法应承担的变更前的民事责任。东辉地产公司抗辩之理由不足，故对汇源公司要求东辉地产公司对其开办的一人公司的经营债务承担连带责任之请求，本院依法支持。
关于反诉原告东辉酒店公司所诉工程价款和工程质量事由，因本案的本诉应诉通知书、开庭传票早于2014年7月29日就进行了第一次送达，而东辉酒店公司向法庭提交的两份自行委托鉴定文件均产生于其后，且2015年2月4日实施的最高法院关于适用民事诉讼法解释中并未将诉前自行委托鉴定作为证据形式列举其中，因此，东辉酒店公司作为本诉被告、反诉原告在明知与施工方发生纠纷并已进入诉讼程序的情况下，本应严格按照民事诉讼法第76条第1款、第77条规定程序向受诉法院提出鉴定申请，但其却是自行委托鉴定，该鉴定的中立性、公正性、检材真实性均无任何法律保障，也无法规范其民事诉讼法律责任，且其中存在施工方未参与、未提供资料、未标明设计变更项目、修复价款中将石材质量与施工质量混同、鉴定资料施工方不认可等明显瑕疵，故东辉酒店提供的两份鉴定文件违反了法定程序，本院对其不作证据使用，因此，对东辉酒店公司要求汇源公司负担鉴定费60000元之诉讼请求予以驳回。因东辉酒店公司在诉讼中在对方不认可其自行委托鉴定文件的情形下也未提出鉴定申请，由此就产生了审理反诉条件不成熟的情形，即不具备审理反诉的条件，故本院对反诉不作审理。但景观铺装工程存在问题的事实汇源公司有《承诺书》予以认可，且并未拒绝修复，在庭审时也表示要积极配合调查整改.故现在还不具备发包方单方终止合同的条件。因此，依照民事诉讼法第153条规定精神，本院对本诉的部分诉求予以先行判决；对于反诉室外铺装工程的质量问题，本院限期该合同双方当事人在本判决生效后一个月内由双方自行协商解决，否则，东辉酒店公司可依法另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第6条、第8条、第60条、第61条之规定，判决：一、山西东辉五台山大酒店有限公司在本判决生效后60日内付给太原市汇源装饰设计工程有限公司工程进度款264万元。二、山西东辉集团房地产开发有限公司对山西东辉五台山大酒店有限公司付太原市汇源装饰设计工程有限公司264万元的合同义务承担连带责任。三、驳回反诉原告山西东辉五台山大酒店有限公司要求太原市汇源装饰设计工程有限公司承担工程质量鉴定费60000元的诉讼请求。四、本诉原告太原市汇源装饰设计工程有限公司、反诉原告山西东辉五台山大酒店有限公司的其它诉讼请求，由权利人另行依法主张权利（包括起诉权）。
本诉案件受理费44369元，由山西东辉五台山大酒店有限公司负担24847元；该费已由汇源公司预交，不予退还，由东辉酒店公司随案款直接付给汇源公司；退还太原市汇源装饰设计工程有限公司19522元。反诉案件受理费19105元，由山西东辉五台山大酒店有限公司负担287元；退还山西东辉五台山大酒店有限公司18818元。两案合并计算，退还太原市汇源装饰设计工程有限公司19522元；山西东辉五台山大酒店有限公司预交的19105元不予退还，由其再向本院缴纳案件受理费6029元。
上诉人山西五台山万浩大酒店有限公司认为忻州市中级人民法院（2014）忻中商初字第32号民事判决书对本诉部分的事实认定不清、适用法律不当，上诉请求1、撤销一审判决第一项“应给付工程进度款264万元判决”，改判为应给付工程进度款41.5039万元。2、撤销一审判决第二项。其上诉理由为：
一、一审判决搞错了诉讼标的物。一审判决将诉讼标的“包工包料”错误的理解为诉讼标的仅为“工”，即“施工工程设计变更项目”，主观片面的将“料”即“铺装所用石材”理解为根本不存在的石材买卖的范畴，对质量问题错误的不做审理。
二、一审判决搞错了工程进度审核的内容。一审判决错误的将工程进度审核片面的理解为对“工程进度的计量审核，而非计价审核”毫无理由的否认了双方合同中约定的，确认实际完成工程量，给付工程进度款的条件，从而错误的否认了涉案《工程造价结算编制报告》的效力。1、合同约定是量价同时审核。涉案合同第二条约定：“承包范围，包工包料”。涉案合同第七条第1款约定“暂定价为800万元，最终依实结算”；第3款约定“材料款货到付款，工程进度款按照审核后的实际完成工程量的80％支付。2、合同双方履行的是价量同审。823万是承包方对全部工程量的表述，521万是发包方对全部工程量的表述，给付360万进度款是工程量的对价，本案双方当事人在合同履行过程中从始到终都是以价表述工程量，合同双方履行的是价量同审，一审判决所谓计量不计价实属无依据的主观臆造。3、国家对工程定额的管理及建筑行业对工程量的审核计算从来都是量价合计。4、合同约定的工程进度款的给付条件是按审核后的实际工程量80％支付进度款。
三、一审判决搞错了验收与接收的概念。涉案工程初验即不合格，因此涉案工程并未交付发包方，一审判决所谓“上述工程完工后交由东辉大酒店接收”的认定与事实严重不符。
四、一审判决没有列举充分证明的标准，却主观认定上诉人证据不充分。
被上诉人太原市汇源装饰设计工程有限公司答辩认为，1、关于标的物的问题，包工包料是对工程质量审核验收依据，其中包括对主材质量审核，所以一审不单独把主材问题列为审理范围没有不妥。并非上诉人说的搞错了诉讼标的物。2、关于工程内容审核问题，被上诉人根据已完工的总工程量向上诉人承报了800余万元的送审价，而上诉人没有审核批复，其不履行及时审核批复的义务反映了其主观意图是为了拖欠工程款。合同约定按照80％支付并无不妥。按照法律规定，送审价在28天内没有得到发包人批复可以作为发包价，一审的计算办法没有充分保护守约方的权益。3、关于验收和交接的问题，根据法律规定，没有验收的工程作为发包人不能接手，如果接手就视为验收，事实证明东辉大酒店已经开始试营业。4、上诉人和原审被告存在严重的财产混同和人格混同，一审判令互负连带责任并无不妥。
原审被告山西东辉集团房地产开发有限公司答辩认为1、应该支付41万而不是264万；2、让我们承担连带责任没有道理；3、不审理我们的反诉请求也不合适。关于反诉不审理的问题，确实是忻州中院没有搞清楚，工和料加起来才是工程，本案是包工包料，不审理料的问题错误。关于我们是否应该承担连带责任的问题，独立企业法人不能相互连带。一人公司有一个特别规定，就是一人公司如果不能证明财产独立要承担连带责任，这个不是人格混同，是否能证明，需要会计事务所审核认定，我们每年都有审核，两个公司的财产是分的清清楚楚的，我们认为我们提供了两个审计报告就尽到了我们证明义务，一审认为我提供证据不充分没有准确的判断标准，是一审法院主观认为，我已经提供了第三方审计报告，是按照法律规定来的。我们要求改判。
本院对原审查明的基本事实予以确认。
另查明，山西省工商行政管理局于2015年3月4日核准原山西东辉五台山大酒店有限公司名称变更为山西五台山万浩大酒店有限公司。
本院认为，本案《建设工程施工合同书》为有效合同，合同双方当事人均应当按约履行。上诉人主张应给付的工程进度款应为41.5039万元，而非判决的264万元。其主要理由是以其自行委托涉案《工程造价结算编制报告》的鉴定结论的5218799.12元的审核结算价作为认定依据。该鉴定系在法院审理后自行委托而并非依法提出申请、依法委托鉴定机构。况上诉人与被上诉人并未实际上进行结算。故其该证据不宜认定为有效证据，其上诉理由不予采纳。被上诉人主张其送审价8230400元因上诉人没有有效确认亦不宜作为最终的结算价。合同双方当事人对石材铺装工程已经完工的事实无异议，在不能确定合同工程总价的情形下，原审法院依据合同约定和交易习惯按合同约定的暂定价800万元及“工程进度款按照审核后的实际完成工程量的80％支付”之约定在工程验收之前确定上诉人应支付被上诉人工程进度款并无不妥。除去已付部分，尚有264万元工程进度款还应由变更企业名称后的山西五台山万浩大酒店有限公司予以支付。本案基于存在的客观情况，原审认定目前并不存在审理反诉的情形，且申明了上诉人依法另行诉讼的权利。上诉人接收工程也是客观事实。故上诉人所提原审搞错了验收和接收及所涉工程其未予接收没有相关依据予以支持。至于财产是否独立的问题，此主要涉及到山西东辉集团房地产开发有限公司是否承担连带责任的问题。因山西东辉集团房地产开发有限公司未缴纳上诉费用，只是和上诉人共用一个上诉状，故该公司在二审中的地位只是处于原审被告的地位，本院对此不予审理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24600元由上诉人山西五台山万浩大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐玉厚
审 判 员 董晓华
代理审判员 夏 霞
二〇一五年九月十日
书 记 员 雷杨华