安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖03刑终288号
原公诉机关蚌埠市淮上区人民检察院。
上诉人（原审被告单位）被告单位安徽省豪伟建设集团有限公司，组织机构代码14934685-1，住所地安徽省肥西县合派路卫星，法定代表人张维兵。
诉讼代表人张维掌，男，1934年12月16日出生，安徽省豪伟建设集团有限公司副总经理。
上诉人（原审被告单位）安徽博田土地开发复垦有限公司，组织机构代码79982040-4，住所地安徽省肥东县长临河镇政府，法定代表人张维平。
诉讼代表人姚振宏，男，1963年10月2日出生，安徽博田土地开发复垦有限公司副总经理。
辩护人程亚坤，安徽世纪天元律师事务所律师。
辩护人傅丽，安徽世纪天元律师事务所律师。
上诉人（原审被告单位）安徽华远土地开发复垦有限公司，组织机构代码67093201-8，住所地安徽省肥东县长临河镇政府，法定代表人江坪霞。
诉讼代表人江坪霞，女，1962年9月21日出生，安徽华远土地开发复垦有限公司财务部长。
辩护人忽军，安徽典兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告单位）安徽地博土地开发复垦有限公司，组织机构代码66423475-8，住所地安徽省合肥市瑶海区裕丰花市10号、11号，法定代表人胡远超。
诉讼代表人谢萍，女，1973年6月22日出生，安徽地博土地开发复垦有限公司会计。
辩护人卜永新，安徽和源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张维平，男，汉族，1963年5月8日出生于安徽省肥东县，初中文化，捕前系安徽省豪伟建设集团有限公司总经理、安徽博田土地开发复垦有限公司法定代表人、安徽华远土地开发复垦有限公司董事长兼总经理、安徽地博土地开发复垦有限公司监事，住安徽省合肥市。因涉嫌犯非法经营罪于2012年12月18日被蚌埠市公安局指定居所监视居住，2013年6月8日解除监视居住。因涉嫌犯行贿罪于2013年6月8日被蚌埠市淮上区人民检察院指定居所监视居住，同年12月8日解除监视居住。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年12月9日被蚌埠市公安局刑事拘留，2014年1月15日经蚌埠市人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局依法执行逮捕。2015年2月17日，经蚌埠市淮上区人民法院决定，对被告人张维平取保候审。2016年8月3日经蚌埠市淮上区人民法院决定逮捕，同日由蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕。
辩护人贾成际，安徽律维律师事务所律师。
辩护人卫功德，安徽律维律师事务所律师。
蚌埠市淮上区人民法院审理蚌埠市淮上区人民检察院指控原审被告单位安徽省豪伟建设集团有限公司、安徽博田土地开发复垦有限公司、安徽华远土地开发复垦有限公司、安徽地博土地开发复垦有限公司、原审被告人张维平犯单位行贿罪一案，于2016年7月26日作出（2014）淮刑初字第00136号刑事判决。宣判后，原审被告单位安徽省豪伟建设集团有限公司、安徽博田土地开发复垦有限公司、安徽华远土地开发复垦有限公司、安徽地博土地开发复垦有限公司、原审被告人张维平不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员邱晓东、代理检察员季佳佳出庭履行职务，上诉人安徽省豪伟建设集团有限公司诉讼代表人张维掌，安徽博田土地开发复垦有限公司诉讼代表人姚振宏及其辩护人程亚坤，安徽华远土地开发复垦有限公司诉讼代表人江坪霞及其辩护人忽军，安徽地博土地开发复垦有限公司诉讼代表人谢萍及其辩护人卜永新，张维平及其辩护人贾成际、卫功德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2006年至2010年，被告人张维平任安徽省豪伟建设集团有限公司（以下简称豪伟公司）总经理、安徽博田土地开发复垦有限公司（以下简称博田公司）法定代表人、安徽华远土地开发复垦有限公司（以下简称华远公司）董事长兼总经理、安徽地博土地开发复垦有限公司（以下简称地博公司）监事期间，为使公司牟取利益，先后多次代表公司给国家工作人员财物共计人民币221.8万元。具体事实如下：
1.被告人张维平于2006年任安徽省豪伟建设集团有限公司总经理期间，为获取安徽日报报业大厦内装工程的承包权，分别向时任安徽日报报业集团基建办主任刘某1和副主任陈某1送现金20万元，共计人民币40万元。此后，在刘某1和陈某1的帮助和关照下，豪伟公司挂靠的深圳长城家俱装饰工程有限公司在该工程竞标中顺利中标。
2.被告人张维平于2007年任安徽豪伟建设集团有限公司总经理期间，为获取安徽日报报业大厦办公家具采购合同，在招标前向陈某1许诺，中标后将位于合肥市“安高城市天地花园”小区20栋915号和916号两套房子（时价人民币60余万元）送给陈某1。此后，在陈某1的帮助和关照下，豪伟公司挂靠的两公司顺利中标，张维平将上述两套房子送给陈某1。
3.被告人张维平于2008年任安徽博田土地开发复垦有限公司法定代表人期间，为了在土地复垦项目的开发中得到帮助和关照，送给安徽省寿县国土资源局原局长方某人民币10万元。
4.被告人张维平于2009年任安徽博田土地开发复垦有限公司法定代表人期间，为了在补充耕地项目的立项、验收、指标交易等事项中获得帮助和关照，先后两次送给安徽省国土资源厅原厅长陈某2人民币25万元。
2008年5月至2009年12月，博田公司在安徽省寿县立项实施了70个“未利用地开发”项目，其中19个项目获得安徽省国土资源厅验收确认批复，产生新增耕地指标28603亩，博田公司分得新增耕地指标18592亩。2010年5月至2010年11月，博田公司向芜湖市国土资源局协议出售新增耕地指标12000亩（实际尚有5707亩指标未交易），收取芜湖市国土资源局指标款3.348亿元（含尚未交易的5707亩指标款1.592532亿元）；2009年12月至2012年10月，博田公司向黄山市国土资源局协议出售新增耕地指标10021.947亩（实际尚有6000亩指标未交易），收取黄山市国土资源局指标款2.3838909亿元（含尚未交易的6000亩指标款1.0112亿元）；2009年8月至2010年1月，博田公司收取寿县国土资源局转付的新增耕地指标交易款0.4515611166亿元。另，经安徽永和司法鉴定所鉴定，博田公司2007年至2014年土地复垦开发项目相关成本、费用共计1.885201565亿元。
5.被告人张维平于2008年至2009年在任安徽华远土地开发复垦有限公司董事长兼总经理期间，为了在土地复垦开发项目的审批、验收中得到帮助和关照，先后三次送给安徽省砀山县国土资源局原局长王某价值25万元的字画及人民币3万元。
6.被告人张维平于2007年至2010年任安徽地博土地开发复垦有限公司监事期间，为了在新增耕地指标调剂中获得帮助和关照，先后五次送给芜湖市国土资源局原局长强某人民币35万元。2010年8月23日，芜湖市国土资源局与安徽地博土地开发复垦有限公司签订了“支付购买补充耕地指标补偿款协议”，芜湖市国土资源局向地博公司购买新增耕地指标5250亩，有偿调剂费10500万元。芜湖市国土资源局向地博公司支付价款10500万元（2008年5月29日预付1350万元，2010年11月5日付9150万元）。
7.被告人张维平于2010年任安徽地博土地开发复垦有限公司监事期间，为了在新增耕地指标调剂中获得帮助和关照，先后五次送给安庆市国土资源局原副局长刘某220万元人民币、1万元购物卡及2.8万元购衣券。2010年7月27日安庆市国土资源局与安徽地博土地开发复垦有限公司签订“关于有偿调剂新增耕地指标协议书”，安庆市国土资源局向地博公司有偿调剂新增耕地指标350公顷（等于5250亩），有偿调剂费5450万元。地博公司向安庆市国土资源局支付有偿调剂费5450万元（2011年4月30日付清）。
原判认为，被告人张维平身为安徽省豪伟建设集团有限公司总经理、安徽博田土地开发复垦有限公司法定代表人、安徽华远土地开发复垦有限公司董事长兼总经理、安徽地博土地开发复垦有限公司监事，为了谋取公司不正当利益，代表公司向国家工作人员行贿221.8万元，被告单位安徽省豪伟建设集团有限公司、安徽博田土地开发复垦有限公司、安徽华远土地开发复垦有限公司、安徽地博土地开发复垦有限公司、被告人张维平的行为均已构成单位行贿罪。关于公诉机关指控博田公司收取的芜湖市国土资源局指标预付款1.592532亿元及黄山市国土资源局指标预付款1.0112亿元，共计2.603732亿元应当予以没收的公诉意见，因新增耕地指标交易合同无效，且尚未实际发生交易，上述指标预付款应当分别予以返还芜湖市国土资源局及黄山市国土资源局。被告人张维平主动如实供述全部犯罪事实，被告人张维平及五被告单位构成自首，可以从轻处罚，辩护人建议从轻处罚的辩护意见予以采纳。鉴于在本案审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》公布实施，对其中三百九十三条作出了修正，根据从旧兼从轻的原则，案经本院审判委员会讨论决定，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决被告单位安徽省豪伟建设集团有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币二百万元；被告单位安徽博田土地开发复垦有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币七十万元；被告单位安徽华远土地开发复垦有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币五十万元；被告单位安徽地博土地开发复垦有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币一百万；被告人张维平犯单位行贿罪，判处有期徒刑二年二个月；被告单位安徽博田土地开发复垦有限公司违法所得人民币一亿六千九百四十五万一千八百四十五元一角六分依法予以没收，上缴国库；被告单位安徽地博土地开发复垦有限公司违法所得人民币五千零五十万元依法予以没收，上缴国库；继续追缴被告单位安徽省豪伟建设集团有限公司、被告单位安徽华远土地开发复垦有限公司及被告人张维平的违法所得；在案扣押的财物分别由扣押单位依法处理。
上诉人安徽豪伟建设集团有限公司诉讼代表人提出的上诉理由是：1、一审判决继续追缴上诉人的违法所得没有事实和法律依据，一审《起诉书》没有指控上诉人豪伟公司存在违法所得，在一审中也没有涉及到上诉人的违法所得和具体数额，我国刑法也没有规定对单位行贿要追缴违法所得；2、豪伟公司经济效益较差、运行困难、债务多，上诉人张维平主动交代了犯罪事实，认罪态度好，请求减少罚金数额。
上诉人安徽博田土地开发复垦有限公司的辩护人提出的辩护意见是：1、博田公司的复垦项目是合法的，有政策和法律支持；2、一审判决认定非法所得数额有误，除去成本其他即认定为非法所得予以追缴无法律依据；3、博田公司收取寿县国土资源局转付的新增耕地指标交易款0.45亿元以及博田公司与芜湖市国土资源局、黄山市国土资源局交易耕地指标所取得的收益1.242957335亿元是合法收入，一审判决其作为违法所得予以追缴没有事实和法律依据。
上诉人安徽华远土地开发复垦有限公司的辩护人提出的辩护意见是：1、一审判决继续追缴上诉人的违法所得没有事实和法律依据，一审《起诉书》没有指控上诉人存在违法所得，在一审中也没有涉及到上诉人的违法所得和具体数额，我国刑法也没有规定对单位行贿要追缴违法所得；2、目前华远公司工作处于停止状态，公司经费困难，上诉人张维平在接受审查期间主动交代了犯罪事实，请求减少罚金。
上诉人安徽地博土地开发复垦有限公司的辩护人提出的辩护意见是：1、上诉人张维平送给芜湖市国土局原局长强某人民币35万元仅有部分是为了地博公司，其中也有为了博田公司和个人利益的；2、地博公司与芜湖市国土资源局交易，取得的5050万元收益属于合法收入，一审判决将其作为违法所得予以没收上缴，是错误的。
上诉人张维平及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见是：1、一审判决认定上诉人属于投案自首，但在实际量刑中，量刑畸重；2、一审法院对监视居住期限折抵刑期少计算一天；3.一审判决继续追缴上诉人违法所得没有事实和法律依据。
公诉机关认为一审法院认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，关于各上诉人的上诉意见请求二审法院综合全案依法裁判。
经二审查明事实与一审一致，本院依法予以确认。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.安徽省豪伟建设集团有限公司、安徽博田土地开发复垦有限公司、安徽华远土地开发复垦有限公司、安徽地博土地开发复垦有限公司的营业执照、组织机构代码证、公司股东会议纪要，证实四被告单位的基本情况。
2.中标通知书、建筑装饰工程施工合同、记账凭证、工程款支付证书、农业银行单据，证实安徽日报报业大厦内装修工程是深圳长城家俱装饰工程有限公司中标，2007年6月26日，长城公司与安徽日报报业集团签订的关于安徽报业大厦内装饰工程的合同，安徽报业集团转工程款给长城公司的相关情况。
3.安徽省合肥市中级人民法院（2013）合刑初字第00072号刑事判决书，证实刘某1收受张维平贿赂款人民币20万元的情况。
4.安徽省六安市中级人民法院（2014）六刑再终字第00001号刑事裁定书，证实2008年，张维平在安徽寿县的未利用地开发项目开始以后，为了能够得到被告人方某的关照，张维平送给方某现金人民币10万元的事实。
5.土地开发合作协议、补充协议、土地开发复垦合作协议、支付购买补充耕地指标补偿款协议、有偿转让新增耕地指标合同、易地购买新增耕地指标合同，证实安徽博田土地开发复垦有限公司土地复垦项目的相关手续、耕地指标交易的相关协议情况。
6.安徽省人民政府任免通知、安徽省人民代表大会常务委员会任命书、中共安徽省国土资源厅党组文件，证实陈某2的任职情况。
7.安徽省国土资源厅文件、六安市国土资源局文件、合肥市国土资源局文件，证实合肥市国土资源局有偿调剂六安市新增耕地指标、六安市补充耕地指标的请示报告及安徽省国土资源厅的批复等情况。
8.土地开发复垦使用协议，证实砀山县人民政府与安徽华远土地开发复垦有限公司签订的土地开发复垦合作协议的情况。
9.调剂新增耕地指标协议书、芜湖市国土资源局请款单、银行转款凭证，证实芜湖市国土资源局与地博公司签订的协议，以及合作成功后转款的情况。
10.干部任免审批表，证实刘某2的职位任免情况。
11.安庆市国土资源局、芜湖市国土资源局文件、补充协议、银行转款凭证，证实芜湖市从安庆市有偿调剂新增耕地5250亩，芜湖市国土资源局与安徽地博土地开发复垦有限公司签订调剂新增耕地指标协议书的情况以及合作成功后转款的情况。
12.证人刘某1的证言，证实其以借钱买房为名收受被告人张维平20万元，后其接受张维平的请托，在安徽日报报业集团报业大厦内装项目中为张维平提供帮助，使得张维平的豪伟公司挂靠的深圳长城家具装饰有限公司顺利中标。
13.证人陈某1的证言，证实其为使张维平挂靠的公司获得安徽日报报业大厦内装项目和办公家具采购权，接受张维平20万元行贿，其在其中提供帮助，张维平还许诺如果中标将安高城市天地家园20栋915和916两套房子给其。最终张维平的豪伟公司挂靠的深圳长城家具装饰有限公司和浙江的两家公司顺利中标，中标后张维平将两套房子给其。
14.证人方某的证言，证实2008年，其收受张维平10万元现金的事实。
15.证人陈某2的证言，证实2009年，其认识被告人张维平后，张维平为获得其对张维平公司寿县项目的关照，分两次送其25万元。
16.证人王某的证言，证实2008年张维平从朱某处买了25万元的画送其，2009年下半年，其儿子王浩装修房子时张维平给报销了3万元装修费，张维平在砀山的土地开发复垦项目施工等过程中其帮忙积极协调关系。
17.证人朱某的证言，证实2008年王永连介绍一个企业的张总给其认识，张总从其处买了25万元的画。
18.证人强某的证言，证实2007年至2010年，张维平分五次共送其35万元现金。
19.证人刘某2的证言，证实张维平为获得其在土地复垦、指标调剂等方面的关照，在其任安庆市国土资源局副局长期间，收受张维平20万元现金、1万元购物卡、两张面值2.8万元的购衣券。
20.张维平的供述，证实（1）2006年至2007年，其为了使豪伟公司获得安徽日报大厦内装项目，给刘某120万元、陈某120万元，为使豪伟公司挂靠的杭州华辰公司和杭州荣业公司获得安徽日报报业大厦办公家具采购权，其许诺陈某1两套房子，中标后其将安高城市天地家园20栋915、916两套房子送给陈某1。（2）2008年，其为使博田公司在寿县的土地复垦项目的开发中获得方某的帮助，送给方某现金10万元。（3）2009年，其为获得陈某2的帮助、与陈某2搞好关系，先后送陈5万元、20万元，后来博田公司在寿县的土地复垦项目多次上报省国土资源厅立项、验收，大部分都顺利通过。（4）2008年8月，其从朱某处分两次买了25万元的画送给王某，2009年下半年，其给王某儿子报销了3万元装修费，华远公司在砀山进行土地复垦开发项目获得了王某的关照。（5）2007年至2010年，其分五次送给强某共计35万元现金。（6）2010年，其为获得刘某2在指标调剂等方面的关照，送刘某220万元现金、1万元购物卡及2.8万元购衣券。
21.蚌埠市淮上区人民检察院出具的情况说明、中共安徽省纪律检查委员会第四纪检监察室出具的情况说明，证实被告人张维平主动交代全部犯罪事实的情况。
22.协助冻结财产通知书，证实蚌埠市淮上区人民检察院将张维平及所在公司财产予以冻结的情况。
23.安徽永和司法鉴定所鉴定意见书，证实博田公司2007年至2014年土地复垦开发项目相关成本、费用共计1.885201565亿元。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案的事实证据，综合评判如下：
关于豪伟公司、华远公司及张维平提出的一审判决继续追缴其违法所得没有事实和法律依据的上诉理由。经查，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴是刑法总则明确规定的；豪伟公司、华远公司及张维平为了谋取公司不正当利益，向国家工作人员行贿，其行为均构成单位行贿罪的事实清楚，证据确实充分；一审判决继续追缴其违法所得既有事实依据，也有法律依据。故三上诉人的该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于豪伟公司和华远公司请求减少罚金数额的上诉理由。经查，豪伟公司和华远公司提出其经济效益较差、运行困难、债务多等理由没有事实依据，也不是法定或酌定从轻的理由；上诉人张维平主动交代了犯罪事实，认罪态度好，原审已充分考虑张维平的自首情节，对两公司依法予以了从轻处罚。故豪伟公司和华远公司该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于博田公司和地博公司提出一审判决追缴其违法所得没有事实和法律依据的上诉理由。经查，博田公司和地博公司为了谋取不正当利益，在土地复垦的开发、补充耕地项目的立项、验收、指标交易等事项中获得帮助和关照对有关国家机关工作人员进行行贿，其行为均构成单位行贿罪的事实清楚，证据确实充分；且我国《土地管理法》第二条规定“任何单位和个人不得侵占、买卖或者其他形式非法转让土地”，博田公司与芜湖市国土资源局、黄山市国土资源局及地博公司与芜湖市国土资源局进行的耕地指标买卖行为已违反上述法律规定；一审判决在博田公司的复垦项目具有合法性的基础上扣除其合理成本符合相关法律精神；一审判决根据博田公司和地博公司上述违法事实和刑法总则中关于犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴的明确规定追缴两公司的违法所得具有事实和法律依据。故博田公司和地博公司该上诉理由不能成立，本院依法不予支持。
关于上诉人张维平及其辩护人提出的一审判决认定上诉人属于投案自首，但在实际量刑中，量刑畸重的上诉理由。经查，一审判决根据张维平自首情节，已依法对各上诉人从轻处罚，并在法定量刑幅度内量刑并无不当。其关于量刑畸重的上诉理由不予支持。一审法院对上诉人的折抵刑期计算有误，本院依法予以更正，上诉人张维平实际执行刑期至2017年1月27日止。
本院认为，上诉人张维平身为安徽省豪伟建设集团有限公司总经理、安徽博田土地开发复垦有限公司法定代表人、安徽华远土地开发复垦有限公司董事长兼总经理、安徽地博土地开发复垦有限公司监事，为了谋取公司不正当利益，代表公司向国家工作人员行贿221.8万元，上诉人安徽省豪伟建设集团有限公司、安徽博田土地开发复垦有限公司、安徽华远土地开发复垦有限公司、安徽地博土地开发复垦有限公司、张维平的行为均已构成单位行贿罪。关于公诉机关指控博田公司收取的芜湖市国土资源局指标预付款1.592532亿元及黄山市国土资源局指标预付款1.0112亿元，共计2.603732亿元应当予以没收的公诉意见，因新增耕地指标交易合同无效，且尚未实际发生交易，上述指标预付款应当分别予以返还芜湖市国土资源局及黄山市国土资源局。上诉人张维平主动如实供述全部犯罪事实，五上诉人构成自首，依法从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐传佳
审 判 员 刘俊杰
代理审判员 季 灿
二〇一六年十二月八日
书 记 员 张长英
附相关法律条文：
中华人民共和国刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。