山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终405号
上诉人（原审被告）：闻喜陈坚创伤专科医院。
法定代表人：陈坚，该院院长。
委托诉讼代理人：孙永贤，女，山西同诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨乾，山西同诚律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李翠连，女，1953年2月4日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：任李铭，男，1972年2月23日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）：任丽聪，女，1977年8月24日出生，汉族。
上诉闻喜陈坚创伤专科医院（以下简称创伤医院）因与被上诉人李翠连、被上诉人任李铭、被上诉人任丽聪医疗损害责任纠纷一案，不服闻喜县人民法院（2014）闻民三初字第129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案在审理过程中，原审原告任长生于2016年10月12日死亡，任长生的近亲属李翠连、任李铭、任丽聪等三人均表明要求参加本案诉讼。上诉人创伤医院的委托诉讼代理人孙永贤、杨乾，被上诉人李翠连、被上诉人任李铭、被上诉人任丽聪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人创伤医院上诉请求：1.撤销一审判决让上诉人赔偿97158.47元，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求；2.判令一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、原审程序不合法。一审判决书于2016年10月21日向上诉人送达时，原审原告任长生已于2016年10月12日死亡。一审法院在原审原告任长生已经去世的情况下，仍然向上诉人送达一审判决，程序显然不合法。二、一审判决认定事实错误。1、一审判决所查明的原审原告任长生两次治疗及22839.8元医疗费，均系为治疗其他疾病所发生，与上诉人诊疗的疾病和诊疗行为并不是同种疾病，也没有必然的因果关系，故一审判决该部分医疗费由上诉人承担，显属错误。基于该观点，该两次治疗并住院的14天、23天也不应计入住院期间。与之相应的住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、住宿费、交通费亦不应认定。2、原审认定的伤残赔偿金、护理费和精神损害抚慰金，由于原审原告任长生在诉讼中已死亡，不应再予计算。三、一审判决适用法律错误。原审原告申请鉴定的是上诉人在治疗过程中是否存在医疗过错，鉴定意见为上诉人对原审原告的诊疗过程存在医疗过失行为。一审判决适用《侵权责任法》第54条规定，明显错误。
被上诉人李翠连、被上诉人任李铭、被上诉人任丽聪共同答辩称，一、一审程序合法。一审法院向任长生送达一审判决的时间是2016年10月11日，任长生去世时间为2016年10月12日，任长生收到一审判决时尚未去世。上诉人无正当理由怠于领取判决，导致2016年10月21日才收到判决。一审程序并不违法。二、一审判决认定事实正确，证据确实充分。1、任长生的病情，西安市中心医院、中国人民解放军第四军医大学西京医院已做出“周围神经病”、“腓总神经麻痹（右侧）”的诊断，且上述诊断有肌电图检查结果支持。任长生在上诉人处住院时提供了该两家医院的病历及核磁共振，而且上诉人诊断任长生病情的依据就是该两家医院的病历和核磁共振。由于上诉人对任长生所患疾病认识不足，未能对病情作出全面而明确的诊断，盲目实施手术，治疗措施不当，加重、加速了任长生病情的发展，司法鉴定意见书已证实。2、由于上诉人对任长生病情认识不足，治疗措施不当，加重了任长生的病情，故任长生到其他医院的治疗费用完全应由上诉人承担，一审法院已扣除了任长生的部分医疗费用。3、一审判决作出时，任长生并未死亡，且上诉人的治疗行为也给任长生的亲属造成痛苦，故一审判决上诉人支付残疾赔偿金、护理费和精神损害抚慰金正确。三、一审判决适用法律正确。医疗过失也是医疗过错的一种，且上诉人在一审中并未对司法鉴定意见书提出异议。综上，请求驳回上诉。
被上诉人向一审法院起诉请求：判令被告创伤医院赔偿原告医疗费62769.47元，住院伙食补助费4620元，营养费1800元，伤残赔偿金19758元，护理费80254.45元，误工费3874元，被抚养人生活费4033.8元，辅助器具费2138元，交通费4153.96元，住宿费3867元，司法鉴定费8700元，精神损害抚慰金45000元，合计240968元。
一审法院认定事实：2013年1月13日，原告任长生因双下肢无力入住被告创伤医院，诊断为：L4.5椎体滑脱症、腰椎管狭窄症并双下肢不全瘫，腰椎退行性变、糖尿病。2013年1月16日，被告创伤医院对原告任长生进行了手术治疗，共住院治疗22天，花去医疗费25764.59元；2013年10月18日，原告任长生以进行性双下肢无力1年半入住首都医科大学宣武医院住院治疗，诊断为：周围神经病，2型糖尿病、低叶酸血症、腰椎退行性改变、腰4.5术后改变，住院治疗14天，花去医疗费用19581.8元；2013年12月7日，原告任长生又入住闻喜中医院治疗，诊断为：双下肢肌无力，周围神经病，共住院治疗23天，花去医疗费用3258元，以上原告任长生三次共花去医疗费用48604.39元，其中运城市新型农村合作医疗已报销16783.26元，剩余31821.13元由原告任长生支付。另原告任长生于2013年9月6日、12月5日，2015年10月20日分别在闻喜中医院、五四一总医院花去门诊费1819.2元。该案在审理中，2014年1月29日，一审法院根据原告任长生的申请，通过运城市中级人民法院和山西省高级人民法院委托山西医科大学司法鉴定中心对被告创伤医院在原告任长生治疗过程中是否存在医疗过错责任、过错与损害后果是否存在因果关系及参与度进行鉴定。2014年6月4日，山西医科大学司法鉴定中心作出退案通知。一审法院又经山西省高级人民法院委托山西省人身伤害司法鉴定中心对上述事项另行鉴定，山西省人身伤害司法鉴定中心于2014年11月3日以2014年8月14日、8月21日安排鉴定时，原告任长生两次安排鉴定均未到场鉴定，作出退案通知书。2014年8月22日，原告任长生向该院提出申请，撤回上述鉴定事项。同时，向该院提出申请要求对被告创伤医院出具的任长生31页病历书写时间进行鉴定。本院经山西省高级人民法院委托西南政法大学鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2014年12月22日以当前条件下不能对其形成时间进行有效检验为由作出退案通知。2015年1月29日，依原告任长生申请，一审法院经山西省高级人民法院再次委托中国广州分析测试中心司法鉴定所对任长生病历书写时间进行鉴定，该中心于2015年5月9日以现有材料及技术条件无法完成委托鉴定事项为由，作出该案不予受理的决定。2015年7月29日，原告任长生又向一审法院提出申请，要求对被告创伤医院在原告任长生治疗过程中是否存在医疗过错，过错与损害后果是否存在因果关系及参与度，对原告伤残等级及护理依赖等级进行鉴定，该院经山西省高级人民法院委托山西省人身伤害司法鉴定中心对上述事项进行了鉴定，该鉴定中心于2016年3月29日作出晋人伤司鉴中心（2015）司鉴字第518号鉴定意见书。鉴定意见为：闻喜陈坚创伤专科医院对被鉴定人任长生的诊疗过程存在医疗过失行为。医疗过失行为对被鉴定人“接受了无意义的手术创伤，延长了医疗周期，增加了医疗费用”后果的参与度拟为85%（80%-90%）；医疗过失行为与被鉴定人因自身疾病所致伤残之间存在“辅因”因果关系，其参与度拟为5%；被鉴定人任长生的伤残等级为二级；被鉴定人任长生的护理依赖程度为完全护理依赖。原告同时支付了鉴定费用8700元。一审法院，本案争执的焦点问题是：被告创伤医院及其医务人员在为原告任长生治疗过程中是否存在医疗过失行为，医疗过失行为与原告损害后果之间是否存在因果关系及被告创伤医院对其医疗过错应当如何承担赔偿责任的问题。据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十七条规定，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。医疗机构及其医务人员应当履行其应尽的注意义务，即有义务具备同一地区或相似地区并在相同条件下从业的医务人员通常所具有的学识和技术，有义务使用同一地区或相似地区并在相同条件下从业的医务人员在相同的病例中通常使用的注意和技术，有义务在实施技术或应用学识时使用合理智慧和最佳判断。本案原告任长生入住被告创伤医院前，原告因“双下肢麻木、无力”，“反复右下肢无力”的主诉反复就医时，西安市中心医院、中国人民解放军第四军医大学西京医院已为其做出“周围神经病”“腓总神经麻痹（右侧）”的诊断，且为肌电图检查结果所支持。周围神经病是指原发于周围神经系统，致其结构或者功能损害的病症。由于医方对原告所患周围神经病的认识不足，未能对原告所患疾病作出全面而明确诊断，将原告“双下肢麻木无力”的主诉简单地归因于“椎体滑脱、椎管狭窄”，盲目地实施了“全椎板减压、椎管扩大、髓核摘除、椎弓根钉内固定，椎间植骨融合”术。医方在为原告诊治过程中，存在对原告所患疾病认识不足，诊断不全面，治疗措施选择不当的医疗过失行为。据鉴定该过失行为导致原告任长生接受无意义的手术创伤，延长了医疗周期，增加了医疗费用支出的损害后果，被告创伤医院对原告此项损害后果的参与度拟为85%（80%-90%），故该院将被告创伤医院应当承担医疗费的赔偿责任比例酌定为85%。关于原告任长生的赔偿项目和数额：1、医疗费33640.33元，因被告创伤医院承担医疗费的责任为85%，即被告创伤医院承担医疗费应为33640.33元×85%＝28594.28元。2、住院伙食补助费2950元；3、营养费1770元；4、伤残赔偿金325432.8元；5、护理费834580元；6、误工费41729元；7、交通费2542元；8、住宿费1680元；9、600元；合计1239878.08元。因据鉴定意见医疗过失行为与原告任长生自身疾病所致伤残之间存在“辅因”因果关系，其参与度拟为5%，故被告创伤医院赔偿原告除医疗费外费用总额的5%，即被告创伤医院赔偿原告任长生以上数额为医疗费28594.28元+[(1239878.08-28594.28元）×5%]＝89158.47元。对于原告所主张的精神损害抚慰金45000元，因原告的行走受限等损害后果，主要是由于其自身疾病引起，但被告创伤医院的医疗行为经鉴定确实存在医疗过失行为，对原告造成一定的精神损害，故该院将精神损害抚慰金酌情认定为8000元。对于原告任长生所主张的被抚养人生活费，无事实依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十七条之规定，判决：被告闻喜陈坚创伤医院在本判决生效后十日内赔偿原告任长生各项经济损失共计97158.47元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元（缓交），鉴定费8700元，原告任长生负担5376元，由被告闻喜陈坚创伤医院负担7624元。
二审中，当事人没有提交新证据。经查，任长生于2016年10月12日死亡，其近亲属有妻子李翠连、儿子任李铭、女儿任丽聪等三人，该三人均明确表示不对一审判决提起上诉。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，一、关于本案审理程序的问题。一审法院向任长生送达裁判文书之后，任长生死亡的事实发生，任长生的近亲属依法有权参与本案的诉讼活动。经法庭询问，任长生的近亲属李翠连、任李铭、任丽聪均表明要求参加本案诉讼，符合法律规定。任长生的死亡，并未影响原审被告创伤医院是否提起上诉，故本案审理程序合法。二、关于上诉人创伤医院是否应承担民事赔偿责任的问题。晋人伤司鉴中心[2015]司鉴字第518号司法鉴定意见书中的分析说明及鉴定意见载明，上诉人创伤医院在对任长生的诊疗活动中，存在认识不足，诊断不全面，治疗措施选择不当的医疗过失行为。该诊疗行为，明显违反了医务人员在诊疗活动中应尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，根据侵权责任法的相关规定，上诉人创伤医院应对任长生的损害后果承担相应的民事赔偿责任。上诉人创伤医院关于其在诊疗活动中不存在过错，不应承担赔偿责任的上诉理由，本院不予采信。三、关于赔偿金额的计算问题。上诉人创伤医院的诊疗行为，导致任长生接受了无意义的创伤手术，延长了医疗周期，增加了医疗费用的支出。根据司法鉴定意见以及侵权责任法的相关规定，一审法院判令上诉人创伤医院对任长生为此支出相关医疗费用的85%即28594.28元承担赔偿责任并无不当，本院依法予以维持。任长生于2016年10月12日死亡，护理期间按20年标准计算显然不符合客观事实，就本案的基本案情考虑，护理期间以任长生到上诉人创伤医院治疗至其死亡计算3年零9个月为宜，护理费为41729元×3年+41729元÷12个月×9个月＝156483.75元。上诉人创伤医院关于护理期间计算20年不当的上诉理由，本院予以采信。一审法院计算其他各项损失的标准、金额适当，本院予以维持，故三被上诉人的该部分损失为533187.55元，由上诉人创伤医院承担5%的赔偿责任，即26659.38元。另外，一审法院认定精神损害抚慰金8000元适当，本院予以维持。上诉人创伤医院的其他上诉理由，因均无充分事实根据和法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人创伤医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销闻喜县人民法院（2014）闻民三初字第129号民事判决；
二、上诉人闻喜陈坚创伤专科医院于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人李翠连、被上诉人任李铭、被上诉人任丽聪各项损失共计63253.66元；
三、驳回被上诉人李翠连、被上诉人任李铭、被上诉人任丽聪的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4300元（缓交），鉴定费8700元；二审案件受理费2230元，合计15230元。由被上诉人李翠连、被上诉人任李铭、被上诉人任丽聪负担10000元，上诉人闻喜陈坚创伤医院负担5320元。
本判决为终审判决。
审判长 王 溥
审判员 林学武
审判员 梅智勇
二〇一七年三月二十七日
书记员 杨 琴