江苏省宜兴市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宜张民初字第0560号
原告孙某。
委托代理人吴斌，江苏九滨律师事务所律师。
委托代理人孙俊峰，江苏九滨律师事务所实习律师。
被告包晓洪。
委托代理人孟元兴，江苏宜欣律师事务所律师。
被告王建军。
委托代理人孟元兴，江苏宜欣律师事务所律师。
原告孙某与被告包晓洪、王建军返还原物纠纷一案，本院于2013年11月28日立案受理，由代理审判员吕欢独任审理，于2013年11月28日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法组成合议庭，于2013年9月23日公开开庭进行了审理。原告孙某及其委托代理人吴斌，被告包晓洪、王建军的共同委托代理人孟元兴到庭参加诉讼。被告本案现已审理终结。
原告孙某诉称：江苏东宝酒业有限公司（以下简称东宝公司）分别于2013年5月13日、2013年6月4日向孙某供货真酿轩酒342箱（其中三十年真酿轩217箱，二十年真酿轩125箱），作为东宝公司法定代表人姜小君偿还孙某个人的借款。包晓洪对其称王建军可代销这批酒，其将这批酒直接送至王建军位于宜兴市张渚镇西河桥99号的厂房中，王建军事后则称这批酒是包晓洪抵债给他的，并以此拒付货款。后其要求王建军、包晓洪返还这批酒未果。现诉至法院，要求法院判令王建军、包晓洪立即返还真酿轩酒342箱（其中三十年真酿轩（1×6）217箱、450元／瓶，二十年真酿轩酒（1×6）125箱、400元／瓶）或作价返还88.59万元并承担本案诉讼费。
被告包晓洪辩称：孙某诉称不是事实，其没有收到诉称的酒，请求法院依法驳回诉请。
被告王建军辩称：同包晓洪意见一致。
经审理查明：江苏东宝酒业有限公司法定代表人姜小君向肖某、孙某、韩志平借款540万元，双方口头约定以酒抵债。2013年5月13日，孙某在江苏东宝酒业有限公司提取三十年真酿轩酒75箱（1×6瓶）、二十年真酿轩酒125箱（1×6瓶）。2013年6月4日，孙某至江苏东宝酒业有限公司提取三十年真酿轩酒142箱。东宝酒业公司于2013年6月4日出具证明1份，其中载明：“本公司5月13日、6月4日有孙某来我公司拉真酿轩酒342箱（其中三十年真酿轩217箱），这批酒是作为偿还孙某个人的欠款。”
审理中，本院根据孙某的申请至宜兴市公安局环科园派出所调取孙某、包晓洪询问笔录各1份，笔录中：1、孙某陈述，姜小君以酒抵债，包晓洪说朋友多可以销酒，其和包晓洪的老婆去姜小君处拿酒并抵掉其个人88.57万元的债权，但包晓洪将酒卖掉后分文未给，后来了解到包晓洪将酒抵了王建军处的50万元债务，当时与包晓洪没有签订销酒协议。2、包晓洪陈述，肖某向其借款97万元，并将钱借给了孙志明，孙志明出具了100万元的借条。后来了解到孙志明和其弟孙志强、肖某、韩志平4人借给姜小君540万元。孙志明叫我代替他向姜小君要钱，姜小君同意以酒抵债。2013年5月份，其和肖某、孙某瞒着韩志平从姜小君处拖出342箱酒放到王建军那里去卖，但王建军还没有支付给我们钱。王建军是其朋友，其知道王建军平时做生意的让他帮其销掉一点，是其老婆和肖某还有孙某三个人一起去王建军那里送货的，酒在王建军那里，已经销售了一点点，我也没有收到王建军的钱。孙某对2份询问笔录无异议，认为内容显示包晓洪将孙某的酒送到王建军处销售。孙某对2份询问笔录均无异议，认为笔录证明了342箱酒送至王建军处的事实。包晓洪、王建军对2份询问笔录的真实性无异议，但是认为孙某的笔录系其个人单方陈述，不能作为定案依据。包晓洪的笔录中包晓洪也并未认可从孙某处拿酒。包晓洪陈述其从姜小君处拖了50箱酒抵债12万元，派出所笔录中其陈述的叫王建军销售是因为和姜小君签订了协议，但没有实际履行，其也没有把酒放在王建军处销售，都送给朋友了。
审理中，孙某主张其将342箱真酿轩酒送至王建军租赁的仓库中，并提供以下证据：1、肖某与王建军对话的录音及书面材料，其中肖某说：“我手头真的紧的，你能帮我结掉点酒钱吗？”王建军说：“我明天有事情的，过来明天我来和包总联系，我看看。”肖某说：“稍微帮我结掉点，还有三十年的酒姜小君仓库有很多了。”王建军说：“那天他打电话给我的。”肖某说：“你也知道情况，我们问他要钱的，他说反正王建军拖去342箱酒，你先和他结掉的，我说现在毕竟是夏天，白酒难卖，也不可能一个月能卖卖多少。”王建军说：“还卖多少的，还没怎么动为，只卖了二三十箱酒来，还不好意思去结账来。”2、证人肖某到庭作证称：其与孙某、包晓洪朋友关系。姜小君欠我与孙某的钱，拿酒抵债，因包晓洪说王建军有渠道销酒而认识王建军。2013年6月份其和包晓洪老婆与孙某到东宝酒业（即姜小君处）拿酒，第一次拿了200箱真酿轩酒，其中75箱20年的，拿的酒送过来后直接送到张渚王建军的厂里。第二次拿了142箱真酿轩酒，这次是酒厂老板和员工直接送到王建军厂里，当时没有和包晓洪或孙某办理书面手续。当时去的时候王建军说是他的厂，不确定就是王建军的厂，只是送货给王建军。3、证人张某到庭作证称：其是东宝酒业的业务员，认识孙某。东宝酒业拿酒抵债给孙某，342箱酒抵债88万元，两张出货单都由孙某签字。酒分两次拖来后，孙某和我一起送到王姓人厂里，拖酒时孙某、肖某、包晓洪老婆去过一回。4、收条1份，包晓洪及其妻子于2013年5月1日出具，言明：“今收到姜小君处拖回伍拾箱酒，按每瓶400元计算（20年陈），合计壹拾贰万元正”。5、收款收据2份，证明孙某从姜小君处拿酒的数量、品牌、年份、单价和总价。包晓洪、王建军质证后认为：对证据1不予认可，无证据证明两被告收到酒的数量；王建军陈述其有收到包晓洪几十箱酒，但没有销售，后来叫包晓洪拖走了，对录音的真实性无异议，但通话中对酒的数字既不清楚，只是处于礼貌的回应，其只和包晓洪联系。对证据2，证人肖某与原告孙某同为东宝酒业的债权人，有利害关系，不予认可，且王建军在张渚没有自己的厂房。对证据3，无法证明包晓洪、王建军收到了孙某的酒，不予认可。对证据4，认可收条，是包晓洪收到50箱酒，但收条是出具给肖某的，不是出具给孙某的，并且是从肖某欠包晓洪的借款中革除的，当时酒的价格明显偏高，后经包晓洪与肖某的协商后确定的。对证据5形式无异议，但对酒的价格无法证明就是本案争议的酒。
审理中，包晓洪、王建军为证明笔录中表述的酒是两被告同东宝酒业之间的业务往来，其没有拿到孙某342箱酒，提供如下证据：1、借条1份，证明孙某、肖某与东宝酒业和姜小君有借贷关系；2、申某1份，其中载明：“兹由姜小君向肖某、孙某、韩志平借款人民币伍佰肆拾万元整（5400000），该款由肖某、孙某、韩志平负责收取后，按比例分配给肖某、孙某、韩志平、包晓洪（其中包晓洪10%（百分之十），如收取资金不足540万，肖某、孙某、韩志平、包晓洪四人互不承担责任。注：自始自终，肖某、孙某、韩志平、包晓洪之间无任何经济纠葛。申某人：肖某、包晓洪、韩志平、孙某，2012.7.31”包晓洪在申某底部注明：伍佰肆拾万元中包晓洪只有伍拾万元正。3、王建军、包晓洪与东宝酒业签订代销茅台镇真酿轩53度三十年真酿酒的协议书一份，证明包晓洪、王建军与东宝酒业有酒的业务往来。4、银行取款业务回单，证明包晓洪通过银行卡转账给肖某97万元，肖某与本案有利害关系。5、孙某与肖某的申某1份，言明姜小君欠孙某、韩志平、肖某借款中扣除伍拾万元正付给包晓洪，特此申某。经庭审质证，孙某对3份证据的真实性无异议，但是申某和协议书均未实际履行，且申某在本案发生之前，无证明力。对证据4真实性无异议，但与本案无因果关系。对证据5不予认可，申某中的签字不是本人写的，申某中也不明确是姜小君还是孙某付给包晓洪50万元。
审理中，根据孙某的申请，本院至东宝酒业公司与姜小君做调查笔录一份，姜小君陈述，孙某分两次在其处共计拿酒342箱，以抵其欠孙某个人的债务，其虽与王建军、包晓洪签订有销酒协议书，但该协议书并未实际履行，与王建军、包晓洪没有任何经济往来。孙某对调查笔录无异议，包晓洪、王建军对调查笔录真实性无异议，认为即使拿到酒，也是拿到姜小君的酒，与孙某无关，但对具体拿到姜小君处酒的数量、价款无书面证据，由包晓洪、王建军本人到庭陈述。后包晓洪、王建强本人到庭陈述，坚持没有收到孙某或姜小君的342箱酒，同意以孙某提供的酒的样品进行价格鉴定。
审理中，孙某申请对342箱真酿轩酒的价格进行鉴定，2014年7月16日，宜兴市价格认证中心出具说明函1份，言明，按照《江苏省涉案财产价格鉴证条理》，由于鉴证标的中的贵州怀庄酒业集团-
茅台镇真酿轩酒业有限公司生产的“茅台镇真酿轩特制珍品30年（酱香型、53度、500ML）”和“茅台镇真酿轩（酱香型、53度、500ML）”两种白酒，品质无鉴定机构，我所决定终止该标的价格鉴证。孙某、包晓洪、王建军对该说明函均无异议。
审理中，本院依职权至贵州怀庄酒业集团有限公司真酿轩酒业有限公司调查涉案两种酒的价格状况，并取得如下证据：1、怀庄酒业集团副总兼真酿轩酒业法定代表人赵海陈述：“茅台镇真酿轩特制珍品30年（酱香型、53度、500ML）”和“茅台镇真酿轩（酱香型、53度、500ML）”两种白酒均是该公司生产的产品，对于两种白酒2012年开始到2013年的价格同公司出具的回某一致，公司确定的出场及市场指导价一般在2-3年内基本保持不变，以维持市场的稳定性。该产品在继续生产，但销售目前不是很好。2、贵州怀庄酒业（集团）有限责任公司出具的关于真酿轩酒价格的回某，言明：一、茅台镇真酿轩特制珍品30年（酱香53度、500ML）的出厂价格为400元／瓶，市场指导价为480元／瓶。二、茅台镇真酿轩（酱香型53度、500ML）的出厂价为：380元／瓶，市场指导价为450元／瓶。另产品的市场价会比出厂价告的原因是根据中间商的投入及多少来决定的。孙某质证后对调查笔录和回某真实性无异议，但在本案中姜小君提供给孙某的酒是按出厂价加50元／瓶的，孙某也是以该价格给两被告的。包晓洪、王建军质证对调查笔录及回某形式上没有异议，但这并不代表两被告收到回某所述的相关规格的酒，对相应的价格认为与本案无关，对内容不予认可。
上述事实，有送货单、证人证言、证明、收款收据、协议书、银行某、借条、申某、公安局询问笔录、回某、鉴定说明函、本院调查笔录及开庭笔录等证据在卷佐证。
本院认为：孙某分别于2013年5月13日、2013年6月4日从江苏东宝酒业有限公司法定代表人姜小君处提取真酿轩酒342箱【其中“茅台镇真酿轩特制珍品30年（酱香型、53度、500ML）217箱”和“茅台镇真酿轩（酱香型、53度、500ML）”125箱）】，并将342箱酒作价88.59万元抵偿姜小君借孙某的债务，有本院与姜小君所作的调查笔录、孙某提供的送货单、证人证言等予以证明，故现孙某对诉争342箱酒主张权利，并无不妥。本案存在的争议焦点为，包晓洪、王建军有无收到孙某的342箱酒。孙某所述系通过包晓洪的介绍将342箱真酿轩酒送至王建军处并口头协议由王建军代为销售，可信度较高，应予采纳。理由如下：一、本案中，王建军庭审中辩称其收到的酒系姜小君委托其代为销售的，但本院与姜小君所作的调查笔录中，姜小君陈述虽签订销售协议但从未履行，后王建军又认可该销售协议从未履行，并陈述其销售的是朋友包晓洪从姜小君处拖来的几十箱酒，现已由包晓洪拖走，陈述前后矛盾，也未提供证据证明，故对王建军的该项辩称，本院不予采纳。二、孙某虽未提供收条等书面直接证据证明王建军收到该批酒，但其提供的肖某及酒厂送货人的证人证言可证明将酒送至王姓人处，肖某与王建军的通话录音材料中，王建军对肖某询问342箱酒的销售情况时答复“还卖多少的，还没怎么动为，只卖了二三十箱酒来，还不好意思去结账来”，包晓洪在派出所的笔录中也陈述其老婆和证人肖某、孙某3人将342箱酒送至其朋友王建军处代售，上述间接证据可以证明孙某将342箱真酿轩酒送至王建军处，并口头协议由王建军代销的事实。
侵占国家的、集体的财产或者他人财产的应当返还财产，不能返还的，应当折价赔偿。本案中，包晓洪只是孙某和王建军之间的介绍人，孙某并未能举证证明包晓洪与其发生买卖或代销的法律关系，包晓洪无需承担返还责任。孙某主张包晓洪与王建军存在恶意串通并要求包晓洪承担连带责任，但未能举证证明，对该项主张本院不予支持。王建军拿走孙某的342箱真酿轩酒并口头协议由其代为销售，应当本着诚实信用的原则来履行代售义务，在代售不能的情况下，应当在合理期限内及时退还所代售的物品，或在履行代售义务后，应当在合理期限内及时向孙某支付代售款项。后王建军既未支付货款也未返回原物，其行为侵犯了孙某的财产所有权，应当承担返还财产、赔偿损失等民事责任。诉讼中，王建军坚持未收到孙某342箱酒，既未向法庭提供证据证实其已将代售的酒予以销售，也未向法庭举证证实其已将代售酒的款项向孙某支付。鉴于此，本院结合真酿轩酒生产商处所做的调查笔录和回某等考虑，孙某诉请的酒的价格给付价款是合理正当的。综上，王建军应当承担342箱真酿轩酒的返还或赔偿义务。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：
一、王建军应于本判决发生法律效力之日起30日内返还孙建强贵州怀庄酒业集团-
茅台镇真酿轩酒业有限公司生产的真酿轩酒342箱【其中茅台镇真酿轩特制珍品30年（酱香型、53度、500ML）217箱、6瓶／箱，茅台镇真酿轩（酱香型、53度、500ML）125箱、6瓶／箱】
二、如王建军逾期未能返还上述物品，则作价赔偿孙建强885900元【其中茅台镇真酿轩特制珍品30年（酱香型、53度、500ML）217箱（6瓶／箱）作价450元／瓶，茅台镇真酿轩（酱香型、53度、500ML）125箱（6瓶／箱）作价400元／瓶，即450×217×6＋400×125×6=885900）。
三、驳回孙建强对包晓洪的诉讼请求。
如果王建军未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费12660元、财产保全费5000元，共计17660由王建军负担16063元，孙建强负担1597元。王建军应负担部分已由孙建强垫付，王建军于本判决发生法律效力之日起10日内将该款直接支付孙建强。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省无锡市中级人民法院，开户银行：中国工商银行无锡城中支行，账号：11×××05）。
审 判 长 孙恒俊
代理审判员 吕 欢
人民陪审员 黄立新
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 卫 俊