山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终276号
上诉人（原审原告）：夏津县海天博远燃气有限公司，住所地山东省夏津县青银高速北417米（德商高速西侧）。
法定代表人：王彩丽，总经理。
委托诉讼代理人：李吉祥，夏津第三法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘某某，女，1981年5月28日出生，汉族，现住山东省夏津县。
委托诉讼代理人：孙玉生，夏津政法委法律服务中心法律工作者。
上诉人夏津县海天博远燃气有限公司（以下简称海天博远燃气公司）因与被上诉人刘某某劳动争议纠纷一案，不服山东省夏津县人民法院（2017）鲁1427民初1283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
海天博远燃气公司的上诉请求：1、撤销夏津县人民法院（2017）鲁1427民初1283号民事判决的第二项或依法改判；2、一、二审诉讼费由刘某某负担。事实与理由：1、一审认定事实错误，判令海天博远燃气公司支付刘某某经济补偿金不合法、不合理。刘某某在工作期间窃取工程部电脑的账户和密码，窃取公司机密信息，损害公司利益。公司以刘某某违反《电子承诺书》第四条“承诺不做危害计算机信息网络安全和公司利益的行为，”根据《奖惩制度》第“5.27.13”违反公司保密规定予以辞退的决定、《员工手册》和《劳动合同法》的规定解除与刘某某的劳动合同，并向工会履行备案手续。根据相关法律规定，符合用人单位解除劳动合同无需向劳动者支付经济补偿金的情形。2、一审判决排除海天博远燃气公司提交的证据四《工会证明》、证据五《解除劳动合同证明》属于适用法律错误。两份证据均经刘某某质证，仲裁机构予以采信，证明其符合证据规定。一审以其为复印件将其排除是适用法律错误。
刘某某答辩称，双方当事人认可解除了劳动合同这一事实，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。海天博远燃气公司没有任何证据证明刘某某的行为违反法律规定，海天博远燃气公司的上诉理由不能成立。海天博远燃气公司与职工签订的文书违反劳动合同法的规定，其所诉事实是虚构行为，以达到不给刘某某经济补偿金的目的。
海天博远燃气公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令海天博远燃气公司不支付刘某某11459.5元的经济补偿金。2.诉讼费用由刘某某承担。
一审法院查明并认定事实：2011年1月4日，刘某某到海天博远燃气公司工作，2017年4月26日海天博远燃气公司解除了与刘某某的劳动合同。刘某某作为申请人以海天博远燃气公司为被申请人于2017年5月8日向夏津县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会于2017年7月18日作出夏劳人仲字［2017］第29号仲裁裁决书：一、被申请人与申请人解除劳动关系；二、被申请人应向申请人支付11459.5元经济补偿金；三、被申请人应补发其工资差额，补发2017年4月份工资1095.55元，补发2017年5月份工资657.25元；四、被申请人应支付给申请人2015年810元、2016年810元两年的未休年休假工资；五、驳回申请人的其他仲裁请求。因海天博远燃气公司不服该裁决书第二项向一审法院提起诉讼，同意解除与刘某某的劳动关系并支付刘某某应补发的工资差额及2015、2016两年的未休年休假工资。一审法院对于双方以上没有争议的事实予以确认。海天博远燃气公司为证明自己的主张，提交如下证据：证据一、公司与刘某某签订的劳动合同，拟证明：我公司与刘某某存有劳动关系。证据二、海天博远燃气公司关于辞退刘某某的决定一份，拟证明：因刘某某严重违法公司规章制度，侵犯公司高度机密，威胁公司运营依据公司制度与其解除劳动合同。证据三、刘某某向公司加气站站长王增文发的电子邮件一份、公司员工待岗审批表一份、待岗通知书一份，拟证明：刘某某自认不能胜任工作申请调岗，因公司无空缺，安排刘某某待岗。证据四、公司工会证明一份，拟证明海天博远燃气公司与刘某某解除劳动合同的决定依法向工会履行了报告义务。证据五、解除劳动合同证明一份，拟证明：我公司依法于2017年4月28日与刘某某解除劳动合同并向主管部门履行了备案手续。证据六、2014年12月1日生效的《员工手册》、2015年4月10日生效的公司《奖惩管理制度》，拟证明：刘某某违反公司保密规定，窃取公司高度机密，我公司与其解除劳动合同的行为符合《劳动合同法》关于员工过错的法定情形，解除行为并无不当。证据七、《员工手册》、《奖惩制度》等规章制度民主决议，拟证明：上述规章制度经民主制定，其制定程序符合《劳动合同法》的相关规定，属合法规章制度，公司员工均应遵守。证据八、《员工手册》、《奖惩制度》公示截图各一份，拟证明：公司规章制度按决议要求向全体员工进行了公示。证据九、《待岗管理文件》一份，拟证明，我公司待岗员工按当地最低工资标准计发工资。证据十、《电子签名承诺书》一份，拟证明：公司规定禁止员工冒用他人电子账户和密码登入公司系统。刘某某严重违反上述承诺并该承诺书经刘某某入职时签字确认。证据十一、徐某1书面证言、身份证复印件各一份，拟证明：2017年4月25日上午10点30分左右，办公室其他人员均去开会，只有刘某某一人留守综合办公室，徐某1因故返回办公室时发现刘某某已经登入工程部电脑，在其质问下，刘某某离开该工作位。证据十二、徐某2证明材料、出庭申请书、身份证复印件一份，拟证明：1、徐系我公司工程部职工，由其管理和使用工程部专用电脑，该电脑内存储公司高度机密，其他任何人员均不得使用。2、2017年4月25日上午因开会离开办公室时已经按操作规程锁死电脑，登入密码只有我一人掌管。3、2017年4月23日按操作规程更换了新密码。4、当天上午刘某某窃取登入密码登入公司专用电脑。证据十三、夏劳人仲案字[2017]第29号仲裁裁决书，拟证明：2017年7月18日夏津县劳动人事仲裁委员会作出夏劳人仲案字[2017]第29号仲裁裁决书，裁决海天博远燃气公司支付给刘某某经济补偿金11459.5元。证据十四、送达证明一份，证明夏劳人仲案字[2017]第29号仲裁裁决书于2017年8月9日分别送达给海天博远燃气公司及刘某某。海天博远燃气公司不服夏劳人仲案字[2017]第29号仲裁裁决书向夏津县人民法院提起诉讼尚在有效期内。一审法院认为，用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同的不需要支付经济补偿金。根据一审法院对海天博远燃气公司提交证据的认证，海天博远燃气公司提供的证据不能证明刘某某违反其公司制度，海天博远燃气公司应承担举证不能的法律后果。刘某某不能胜任工作而被调整工作，调整工作后仍不能胜任工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定，“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。海天博远燃气公司与刘某某解除了劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项之规定，海天博远燃气公司应向刘某某支付经济补偿金。对于经济补偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。刘某某2011年1月4日到海天博远燃气公司处工作，2017年4月28日海天博远燃气公司解除了与刘某某的劳动合同，刘某某离职前的月平均工资为1763元/月。刘某某共计在海天博远燃气公司处工作6年零3个月，海天博远燃气公司依法应支付给刘某某11459.5元（1763元/月×6.5个月）经济补偿金。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条第（二）项、第七十九条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第四十条第（二）项、第四十六条第（三）项、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款、第七十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百一十一条之规定，判决：一、驳回海天博远燃气公司的诉讼请求。二、确认解除海天博远燃气公司与刘某某的劳动关系。三、海天博远燃气公司向刘某某支付11459.5元经济补偿金；四、海天博远燃气公司向刘某某补发2017年4月份工资1095.55元，补发2017年5月份工资657.25元。五、海天博远燃气公司向刘某某支付2015年810元、2016年810元两年的未休年休假工资。以上判决内容第三至五项内容，限海天博远燃气公司在本判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，减半收取5元，由海天博远燃气公司负担。
二审中，海天博远燃气公司未提交新证据，刘某某未提交新证据。
二审查明事实与一审查明事实基本一致。
本院认为，本案争议焦点问题为，海天博远燃气公司是否应支付刘某某解除劳动合同的经济补偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：因用人单位作出的解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。海天博远燃气公司与刘某某解除劳动合同，称是因刘某某违反本单位的规章制度中的保密制度，对此主张，海天博远燃气公司在一审中提交了证人徐某1和徐某2的书面证人证言，即证据十一、证据十二。证人仅出具书面证言而不出庭作证，经人民法院许可且应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的情形，即（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。证人方某不出庭。证人徐某1及徐某2未经一审法院许可，亦不符合以上法律规定的证人可不出庭的情形，违反了“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的法律规定。海天博远燃气公司的证人未在一审庭审时出庭作证，且经刘某某质证亦不认可证人书写的内容为真实的。故本院依法不予认定徐某1及徐某2的书面证言为有效证据，徐某1及徐某2的书面证言不具有证明效力，不能证明海天博远燃气公司的主张。对于海天博远燃气公司在一审提交的证据四公司工会证明一份，以及证据五解除劳动合同证明一份，首先该两份材料是复印件，不具备证据的形式要件，即不具有证据的真实性特点；即使该两份材料具备了证据的形式要件，其所证明的内容也是海天博远燃气公司履行了与刘某某解除劳动合同的法定手续，而未证明海天博远燃气公司解除与刘某某的劳动合同是符合法定条件的。且经刘某某质证对该两份材料不予认可。海天博远燃气公司仍然不能证明刘某某严重违反本单位的规章制度而予以解除劳动合同的主张成立。一审法院认定海天博远燃气公司解除与刘某某的劳动合同符合《劳动合同法》第四十六条第（三）项的用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，一审对此事实的认定，有充足的事实和法律依据，一审认定正确，本院依法予以认可。海天博远燃气公司上诉称不应支付刘某某经济补偿金，不能提供充足有效的证据证明其该上诉理由成立，对其不予支付刘某某经济补偿金的上诉主张，本院依法不予支持。
综上所述，海天博远燃气公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人夏津县海天博远燃气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 敏
审 判 员 崔书江
代理审判员 刘 亮
二〇一八年四月二十日
书 记 员 陈世悦