上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民四（商）终字第269号
上诉人（原审被告、反诉原告）大众保险股份有限公司。
委托代理人孙碧歆，上海市金茂律师事务所律师。
委托代理人严海平，上海市金茂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海数讯信息技术有限公司。
委托代理人杨某，该公司工作人员。
委托代理人张冀英，上海市联诚律师事务所律师。
上诉人大众保险股份有限公司（以下简称大众公司）因租赁合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民二（商）初字第2408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，于同年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人大众公司的委托代理人孙碧歆、严海平，被上诉人上海数讯信息技术有限公司（以下简称数讯公司）的委托代理人杨某、张冀英到庭参加诉讼。本案经双方当事人两次申请调解，延长审理期限二个月。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年11月，大众公司制作了《大众公司机房托管项目邀标书》（以下简称《邀标书》），言明：本文件为大众公司对机房托管项目进行邀标，诚邀具备提供机房租赁且有成功实施经验的公司参加投标活动。在《邀标书》第二部分“机房托管项目要求”中“不间断电力保障”条款中记载：能保证所租用的机房提供设计合理的不间断供电系统，并且保证留有扩充余量，以备大众公司实际的电源负荷随业务发展和设备的扩充而不断增加；配备多组高稳定的UPS并机系统，满载电池后备时间30分钟。同时，《邀标书》还载明了其他内容。2012年1月19日，数讯公司向大众公司发送了《投标报价单》，包括：1、大众公司机房托管系统VIP区域（20个机柜）每个机柜含2.5KVA电力，投标价为2，472，000元（人民币，下同）／年；VIP区域机柜投标单价为10，300元／机柜（含2.5KVA负载）；电费（按每机柜）须列明超出部分计算方法，投标价为200元／100w；2、实施服务投标总价18万元；3、其他费用（可选）。在项目报价中列明VIP初装工程费，包含隔断、电力、监控等，报价为3，000元／㎡，面积60㎡，总计18万元。
2012年3月1日，数讯公司与大众公司签订《IDX服务器托管合同》。合同将“机柜或者场地租用”解释为，大众公司将自己的服务器放置于数讯公司提供服务器托管的专用机房内，使用此项服务时，大众公司须向数讯公司租用放置服务器的机柜或者场地，同时，大众公司可向数讯公司选用其他的增值服务；将“机柜或场地开通之日”解释为，大众公司租用数讯公司的机柜或者场地，经双方约定的验收标准通过验收之日；将“月租费”解释为，大众公司租用数讯公司的机柜或者场地，大众公司按月度向数讯公司支付的费用。同时，《IDX服务器托管合同》约定服务项目及价格为：大众公司租用位于上海市浦东新区方春路400号4号楼的数据中心机房机柜或者场地放置大众公司的服务器，服务内容详尽表述见《机柜／场地租用实施清单》（2.1条），VIP场地一次性建设费18万元（2.2条），每个机柜（含2.5KVA负载）月租费单价10，300元，场地月租费计算方式为实际进场机柜数×单机柜月租费＋增加电量月租费（2.3条）；如大众公司所租用的机柜当月的总用电量超出所进机柜数当月总额定用电量，经双方确认后，大众公司应向数讯公司按照超出部分支付增加的电量月租费，计费标准为每超过100w收取200元，并且当月总用电量作为以后每月总额用电量，如需PDU改造，需要收取相应的一次性改造费用，所产生费用将在下期账单中开出（2.4条）；场地月租费按照实际进场机柜数计算，VIP区域可放置18个机柜，总电量为45KVA，按合同3.2款验收通过之日起后6个月内全部进场（2.5条），超出2.5条约定时限未进场使用机柜的，按每个机柜月租费6，000元收取预留费，保留至2012年12月31日，2013年1月1日起按照2.3条价格每月全额支付18个机柜的租用费。合同对合同生效和履行约定为，本合同经双方签字盖章后即可生效，有效期为机柜或者场地开通之日起60个月；本合同生效后，数讯公司按照《机柜／场地租用实施清单》的要求提供机柜或者场地；大众公司在收到《机柜／场地准备完成确认单》后的当日或者自当日起3个自然日内到现场验收签字确认，逾期视为大众公司已经验收通过，验收之日即为机柜或者场地开通之日；机柜或者场地开通之后大众公司托管设备可以进场，每次设备进场由双方在《托管设备出入清单》上签字确认；机柜或场地开通之日起15个自然日内，大众公司租用机柜的，数讯公司自托管设备第一次进场之日起开始计费，大众公司租用场地的，数讯公司按照整个场地托管设备进场之日起开始计费，如大众公司托管的设备未在机柜或者场地开通之日起15个自然日内进场的，数讯公司从第16个自然日起按大众公司租用的全部机柜或者场地开始计费。结算和付款条款约定为，双方同意按1个自然月作为固定计费周期，大众公司以6个自然月度作为固定支付周期向数讯公司支付该周期的租用费，若计费周期不满1个月的，单月月租费=月租费／当月天数×实际租用天数。违约责任条款为：任何一方未履行合同中的任何一条均视为违约，任何一方在收到对方的具体说明违约情况的书面通知后，如确认违约行为实际存在，则应在30日内对违约行为予以纠正并书面通知对方；如认为违约行为不存在，则应在30日内向对方提供书面异议或者说明，在此情况下，双方可就此问题进行协商，协商不成的，按合同相关争议条款处理，违约方应承担因自己违约行为而给守约方造成的直接经济损失（7.1条）；按照《中华人民共和国电信条例》中的有关规定，大众公司应按合同中约定的付款时间和方式及时、足额向数讯公司支付应付款项，大众公司逾期不交纳应付款项的，数讯公司可以暂停提供服务，并有权要求大众公司补交应付款项，按照所欠费用每日加收千分之三的违约金，直到大众公司付清全部费用为止，大众公司如超过收费约定期限30日仍不交纳应付费用和违约金的，数讯公司可以终止提供服务，本合同终止，并依法向大众公司追缴欠费和违约金（7.2条）；合同有效期内，因大众公司自身原因，要求提前终止合同或者服务的，必须向数讯公司提出书面申请，数讯公司将于收到大众公司书面通知后的30天内终止该项服务，相应费用也将结算至终止日，大众公司应在终止日后的15个工作日内向数讯公司支付截止该项服务终止日的服务费和违约金，违约金为本合同未履行期限所对应的合同金额，数讯公司有权从大众公司已经支付的费用中扣除上述费用（7.3条）；如大众公司拒付所拖欠的费用，数讯公司有权对大众公司托管的相关设备予以扣留（7.5条）；双方同意，任何一方对对方的赔偿仅限于直接经济损失，在此情况下，均不包括间接损失或者可预期利益（7.6条）。上述合同中大众公司的授权代表人为胡晨刚。
2012年2月28日，胡晨刚在《项目准备完成确认单》上签名。2012年3月28日，胡晨刚在《上海数讯项目完工单》上签名。《上海数讯项目完工单》的主要内容为：租用机柜的编号为2F-A06-A01至2F-A06-A09，2F-A06-B0至2F-A06-B09，总共18个机柜位置，其中由数讯公司提供的机柜为10个；完工交付日期为2012年5月1日。大众公司分别于2012年6月12日向数讯公司支付489，000元（该款包括18万元的VIP场地一次性建设费和5个进场机柜的费用309，000元），于2013年1月31日向数讯公司支付309，000元，于2013年3月11日向数讯公司支付691，600元。
2013年1月17日，大众公司向数讯公司发送《关于对IDX服务器托管补充协议二》的答复及相关处置意见告知函。内容为：数讯公司于2013年1月8日发来的《IDX服务器托管补充协议二》的邮件已经收到，大众公司不接受其中的意见。同时，根据合同，大众公司就项目提出如下处理意见：1、大众公司目前只需租用5个机柜，其余13个机柜不再租用；2、从2013年1月1日起，大众公司按照实际使用的5个机柜支付相关费用。2013年1月18日，数讯公司向大众公司回函，表示：大众公司的上述主张构成违约，应承担违约责任。同时，该函还要求大众公司付清已经产生的费用。2013年1月22日，大众公司发函给数讯公司称：数讯公司预留的机柜由大众公司转租，转租租金由大众公司负责收取，原合同中大众公司实际进场的机柜和预留的机柜场地月租费由大众公司负责；按照双方先前达成的意见，数讯公司负责此项目的销售人员同意免除未实际进场的13个机柜自2012年11月至12月的预留机柜场地月租费，请予确认；未实际使用的13个机柜的月租费，大众公司自2013年1月1日起按每个9，300元支付方案实施。2013年1月28日，数讯公司发函，明确：依据《IDX服务器托管合同》约定，大众公司租用的是数讯公司的IDX数据中心机房的可放置18个机柜的VIP区域，并非只是租用5个机柜……数讯公司要求大众公司继续按约履行合同，在大众公司继续履行合同且与数讯公司另行签订包含下列四点内容的补充协议的前提下，就未进场使用的机柜，数讯公司可以同意在合同基础上做出下列调整：1、免除大众公司2012年11月至12月的未进场机柜的预留费用156，000元；2、自2013年1月1日起，将每个未进场机柜的使用费负载电量从2.5KVA降低为2KVA，每个未进场使用的机柜月租费单价变更为9，300元；3、已经进场的机柜和上述非1、2项调整范围内的费用仍按合同执行，合同其他条款不作变更；4、如果大众公司在合同期限内提前终止合同或者服务的，则上述1、2项费用调整将予以取消，大众公司应向数讯公司补缴合同原价和调整价格后的差额部分，且数讯公司有权就差额部分自未做上述调整时合同所约定的差额部分付款期限届满之日起按照合同约定每日加收千分之三的违约金。请大众公司在接函后5日内将书面回复意见发至数讯公司，逾期将视为大众公司未同意上述第2项内容。除非双方另行签署书面协议，本函件不得视为修改或者替代双方原签署的《IDX服务器托管合同》。之后，大众公司针对该函并未予以答复。
2013年1月31日、2月5日，大众公司以维修设备为由要求将相关设备移出。2013年3月26日，数讯公司向大众公司回函表示：大众公司在2013年1月31日的函件中提出将大众公司托管在数讯公司的IDX机房的S85等设备做迁移，而在2013年2月5日的函件中提出需将设备搬出做更换及有关技术维护等事宜，前后说法不一致。故请大众公司明确将设备搬出到底是迁移而终止合同还是暂时迁出进行维护。如果是前者，请向数讯公司出具正式的终止申请；如果是后者，为保障整个系统和信息安全，建议分三批迁出，并请告知此次设备维护所需时间和设备迁回机房的时间，以便做好设备再次搬入的准备。另，依据合同约定，大众公司存在迟延付款的行为，应承担逾期付款违约金216，424.20元，因此，目前暂不具备可以迁出设备的条件。违约金具体计算如下：2012年5月1日至2012年10月30日，费用309，000元，违约天数22天，违约金20，394元；2012年11月1日至2013年4月30日，费用309，000元，违约天数71天，违约金65，817元；2012年11月1日至2012年12月31日，费用156，000元，违约天数110天，违约金51，480元；2013年1月1日至2013年4月30日，费用535，600元，违约天数49天，违约金78，733.20元。违约金合计216，424.20元。2013年3月28日大众公司向数讯公司支付216，424.20元。2013年3月30日，大众公司将设备搬离。同日，大众公司向数讯公司发送《关于终止的通知》，告知数讯公司终止履行《IDX服务器托管合同》。数讯公司在接函后于2013年4月3日复函称：大众公司提出终止合同系单方面擅自恶意解除合同的违约行为，数讯公司按约将在2013年4月30日终止服务，合同于2013年4月30日终止。由于大众公司违约应当按约在合同终止之日起15个工作日内支付违约金，望大众公司在接函后5个工作日内与数讯公司联系，协商违约金的处理事宜，且数讯公司将保留通过司法途径依照合同追究大众公司违约责任的权利。嗣后，因双方不能协商一致，故形成纠纷，数讯公司向原审法院提起诉讼，要求大众公司支付违约金300万元（后调整为290万元）。大众公司则提起反诉，要求数讯公司返还一次性场地建设费18万元；返还5个进场机柜自2013年3月31日至同年4月30日的保管费53，162元；返还13个预留机柜自2013年1月18日至同年4月30日的保管费497，817元；返还逾期付款违约金212，205.20元。
原审审理期间，数讯公司与大众公司均承认《IDX服务器托管合同》的费用结算至2013年4月30日。
原审法院认为，数讯公司与大众公司签订的《IDX服务器托管合同》合法有效，双方当事人均应予以恪守。数讯公司与大众公司对于合同的性质产生争议。保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。保管人虽亦提供相关的设施，但相应设施系为妥善履行保管责任而设。本案中，从《IDX服务器托管合同》关于“机柜或场地开通之日”、“机柜或者场地租用”、“月租费”的解释看，大众公司的设备并非交由数讯公司进行保管，而是交付的设备在数讯公司提供机柜、其他附属设施后能够正常运行。因此，大众公司主张本案应为保管合同纠纷，与法律规定不符，故不予支持。数讯公司提供机柜和附属设施，其收取费用亦是因大众公司租用（赁）机柜的费用，合同虽约定需要数讯公司提供必要的服务，但总体系大众公司为保证设备正常使用而向数讯公司租用机柜，涉案合同更加符合租赁合同的法律特征，故认定《IDX服务器托管合同》为租赁合同。大众公司在租赁期限未届满之前将设备搬离出数讯公司，属于对自己所有物的处分，但其在租赁期限未届满之前提出终止合同则构成违约。大众公司认为其不构成违约的抗辩，没有法律和合同依据，不予支持。《IDX服务器托管合同》约定“合同有效期内，因大众公司自身的原因，要求提前终止合同或者服务的，应当在终止日后15个工作日内向数讯公司支付截止该项服务终止日的费用，并支付违约金（该违约金为本合同未履行期限所对应的合同金额）”，以此标准计算，即便从2013年5月1日开始计算违约金，违约金金额亦超过800万元，现数讯公司主张300万元，予以支持。
大众公司反诉要求数讯公司返还场地一次性建设费18万元，返还多收取的费用497，817元（13个未进场机柜2013年1月18日至2013年4月30日的预留费）。由于《IDX服务器托管合同》已经对于上述费用的计算及其负担作出约定，大众公司要求数讯公司返还上述费用没有合同依据，故不予支持。大众公司还要求数讯公司返还5个机柜自2013年3月31日至2013年4月30日的费用53，162元，返还多收取的逾期付款违约金212，205.20元。双方签订的合同属租赁合同，当数讯公司对于大众公司提出的终止合同的要约做出承诺后，双方合同解除，相应的费用亦应计算至合同解除之日，故5个进场机柜自2013年3月31日至同年4月30日的费用，数讯公司不应再行收取。数讯公司所计算的逾期付款违约金，其计算标准在合同中有明确的约定，大众公司认为应当按照银行贷款利率计算逾期付款违约金，没有合同依据，故不予支持，但数讯公司在计算逾期天数时存在错误。现数讯公司表示，由于存在逾期天数计算错误以及对于终止后是否仍可进行收费存在失误，自愿再减免10万元，将违约金金额最终确定为290万元。鉴于数讯公司在计算违约金时已经考虑到将其已经收取的费用计算在内，并在此基础上确定了最终的违约金，故大众公司上述意见，虽具有相应的合同和事实依据，但对于大众公司承担违约金金额并没有影响，故对于大众公司该项反诉请求亦不予支持，并对数讯公司上述表示予以准许。另，大众公司一再强调合同终止后数讯公司没有实际损失。合同中对于违约金的计算方法已经予以明确，合同虽另约定仅赔偿直接损失，不包含间接损失和可预期利益，而上述约定系对于违约金和赔偿范围的确定，并不存在矛盾之处，且违约金除了赔偿守约方损失之外，还应体现对违约方的适当惩罚，现数讯公司所主张的违约金金额已经远远低于依据合同可以计算得出的违约金金额，故大众公司该项主张对于本案实体处理并无实际意义。
原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、大众公司应于判决生效之日起十日内支付数讯公司违约金290万元；二、驳回大众公司的反诉请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费30，800元，减半收取15，400元，反诉受理费6，615.50元，合计22，015.50元，由数讯公司负担500元，大众公司负担21，515.50元。
判决后，大众公司不服，向本院提起上诉称：涉案合同中有明确的保管条款，双方已就保管物的存放、保管、领取及风险承担等权利义务进行了约定，而大众公司已向数讯公司交付了保管物（即大众公司的服务器），且大众公司每月支付的费用与涉案合同所对应的保管义务相适应，故涉案合同性质应为保管合同，大众公司作为寄存人，有权随时取回寄存物而不构成违约，无需承担违约责任；即使大众公司存在违约，原审法院未履行法定的释明义务，亦未对数讯公司因大众公司违约所造成的损失进行调查认定，其判决的违约金明显过高，违反了相关法律规定及合同关于损失赔偿仅限于直接损失的约定；“月租费”包含了2.5KVA的电费，电费收取标准大大高于上海市平均工业电价，原审法院支持数讯公司加价销售电力的违法行为存在错误；原审法院在认定大众公司关于数讯公司应返还多收取的进场柜的保管费用及逾期付款违约金的反诉请求具有相应合同和事实依据的情况下，仍判决予以驳回，明显有误；关于一次性场地建设费18万元，因每月10，300元的费用中已包含VIP场地基础设施的费用，不应重复收取，且即使收取，根据大众公司实际使用的场地面积35.64平方米，仅需支付106，920元，数讯公司应返还多收取的73，080元；关于13个未进场机柜的费用，鉴于其“预留费”的性质，大众公司当然有权随时要求不再保留，故自2013年1月17日其作出明确意思表示后，数讯公司无权再收取任何费用，该部分多收取的费用数讯公司理应予以返还；原审判决还存在超审限及未告知其数讯公司变更诉请等违反法定程序之处。据此，大众公司认为原审判决在程序、事实认定及处理上均存在错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回数讯公司原审的全部诉讼请求，并支持大众公司原审的全部反诉请求。
数讯公司答辩称：涉案合同应为租赁合同，系双方真实意思表示，合法有效，现大众公司提出的主张均有违合同约定；大众公司单方面恶意违约在先，造成数讯公司重大损失，其自愿将890万元违约金降至290万元，实仍不足以弥补其损失。据此，数讯公司认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，原审法院根据本案实际情况作出的判决适当，且未违反法定程序，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，大众公司提供了以下证据：1、上海张江高科技园区开发股份有限公司2013年半年度报告摘要一份，以证明数讯公司2013年上半年正常经营的利润率为15%左右；2、2013年11月29日大众公司向数讯公司发函，以证明大众公司曾要求数讯公司共同至涉案场地查看。数讯公司经质证后认为，对证据1的真实性没有异议，但未涉及数讯公司出租机柜的情况，故与本案无关；对证据2的真实性无异议，数讯公司在收函后未予答复，即表示不同意大众公司的要求。
数讯公司二审期间未提供新的证据。
本院对大众公司提供的上述证据认为，虽数讯公司对其真实性未提出异议，但该两份证据与本案争议事实不具有直接的关联性，故均不予认定。
本院经审理查明，原审法院认定事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。
另查明，双方所签《IDX服务器托管合同》的结算及付款条款还约定，大众公司在每个支付周期开始后的15个工作日内向数讯公司全款支付该支付周期的租用费。
本院认为，本案双方的主要争议焦点如下：第一，涉案《IDX服务器托管合同》的法律性质；第二，原审判决确定的大众公司应承担的违约金数额是否过高；第三，大众公司提出的各项反诉主张是否成立。现本院就上述争议焦点具体分析如下：
关于焦点一涉案合同的性质，数讯公司认为系租赁合同，大众公司则认为系保管合同。对此，本院认为，根据涉案合同对相关合同术语的解释及对双方权利义务的表述，合同的基本内容为，由大众公司以支付月租费的形式向数讯公司租借机柜和场地，用于放置其服务器并由其对服务器进行正常维护，而由数讯公司同时提供电信级的机房基础设施及相关维护和保养服务。据此，涉案合同名称虽有“托管”字样，但相关权利义务的约定已超越保管合同的范畴，而更符合租赁合同的法律特征。大众公司在约定的租赁期间届满之前单方终止合同，构成违约，应承担相应的违约责任。
关于焦点二违约金数额的确定问题，双方对于合同违约条款的适用存有争议。涉案合同既约定了大众公司单方提前终止合同应承担违约金及其数额（7.3条），又约定了违约方应承担损失赔偿责任及赔偿范围（7.1条及7.6条）。本院认为，上述合同约定于法无悖，而数讯公司在大众公司单方终止合同构成违约的情形下，选择适用违约金条款（7.3条）亦并无不可，故予以确认。至于双方约定的违约金是否过分高于大众公司给数讯公司造成的损失，本院认为，首先，从涉案合同的履行情况来看，双方约定的租赁期间达60个月，大众公司仅履行了12个月导致合同提前终止，未履行合同金额达889万余元，可见大众公司作为违约方，其主观过错程度较高，而造成数讯公司预期利益的损失重大，再考虑到数讯公司在合同终止后另行招租期间的设备和场地的空置期及再次招租费用等实际损失，数讯公司主动将违约金调整至290万元，原审法院予以确认，符合公平及诚实信用原则，亦兼顾了违约金的补偿性与惩罚性，故本院亦予以确认。
关于焦点三大众公司的各项反诉主张，首先，关于一次性场地建设费18万元，该费用与“月租费”在涉案合同中分别予以明确约定，且大众公司在项目完工单上派员签字确认并支付了该款项，大众公司现认为该费用系重复收取，缺乏事实依据，故不予采信。其次，关于18个机柜的租费是否多收取，因大众公司于2013年3月30日正式提出终止合同，涉案合同按约于2013年4月30日终止，同时根据租费结算至合同终止日的约定，数讯公司收取5个进场机柜及13个未进场机柜至2013年4月30日的租费，具有合同依据，并未多收，故无需向大众公司返还。关于大众公司还提及的数讯公司违法加价销售电力一节，因月租费的构成不仅包含电费，而其总金额亦系由双方约定，大众公司现提出异议，缺乏依据，故不予采信。综上，对大众公司上述反诉请求均不予支持。关于逾期付款违约金，经数讯公司重新核算，逾期天数计算有误，误差共计4天，违约金差额为3，928.80元；至于涉案合同约定的日千分之三的违约金计算标准，符合国务院发布的《中华人民共和国电信条例》规定的违约金计算标准，并不属于过高。鉴于数讯公司已对本诉请求金额主动予以大幅调低，根据本诉与反诉可互相吞并、抵销的性质，故对大众公司关于逾期付款违约金的反诉请求不再处理。原审判决对本案的处理并无不当，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币36，615.50元，由上诉人大众保险股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 严耿斌
代理审判员 季伟伟
代理审判员 刘 雯
二〇一四年六月五日
书 记 员 陈天豪
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……