浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙刑终302号
原公诉机关浙江省丽水市人民检察院。
上诉人（原审被告人）应杜芳，男，汉族，1982年10月1日出生于浙江省缙云县，农民，户籍地缙云县。1999年10月14日因犯收购赃物罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金1000元；2012年5月2日又因犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币100000元，2012年11月28日刑满释放。2015年6月16日因本案被刑事拘留，同年7月22日被逮捕。现押缙云县看守所。
辩护人杨小峰，浙江民晖律师事务所律师。
辩护人周跃，浙江丽大律师事务所律师。
浙江省丽水市中级人民法院审理丽水市人民检察院指控被告人应杜芳犯故意杀人罪一案，于2016年6月17日作出（2016）浙11刑初10号刑事判决。应杜芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员方某、苏某出庭履行职务。应杜芳及其辩护人杨小峰、周跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2015年6月13日晚，被告人应杜芳与孙某在缙云县蔡某家商量有关事宜，因在场的庞某帮孙某说话，应杜芳与庞某发生言语冲突。6月14日晚，应杜芳与庞某及其朋友即被害人周某1（男，殁年45周岁）再次在蔡某家相遇，周某1与应杜芳发生言语冲突。
同月15日凌晨1时许，应杜芳与孙某、应某、王某、周某1、庞某、周某1、刘某（另案处理）及其朋友（身份不明）等八人到壶镇镇人民路和贤母西路十字路口东南角的“壶镇大排挡”吃夜宵。其间，周某1与应杜芳、刘某因言语不合发生争吵，后被其他在场人员劝阻，八人继续就座吃夜宵。十余分钟后夜宵结束，八人陆续走出夜宵摊。应杜芳在夜宵摊门口突然持尖刀朝周某1刺去，周某1被刺后跑到附近马路围栏处，应杜芳继续上前捅刺数刀。孙某和王某上前将应杜芳、周某1分开后，刘某的朋友从车上拿来棒球棍，击打了周某1数下，周某1逃走。同时刘某与庞某扭在一起，庞某即离开现场。接着应杜芳与刘某及其朋友乘车离开现场。后周某1被发现躺在现场附近。经法医鉴定，周某1系因锐器刺致肺脏破裂大出血而死亡。
案发后应杜芳逃至浙江省龙泉县，并在当地打电话向缙云县公安机关投案。6月16日凌晨，应杜芳在龙泉县约定的地址向民警投案。
原审以故意杀人罪判处被告人应杜芳死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
被告人应杜芳上诉提出，案发时被害人用脏话对其恐吓，其没有控制住自己的行为，才拿刀捅刺被害人，被害人逃走时其也未继续追击伤害，没有想到被害人会死亡，故其行为不构成故意杀人罪，而且本案系周某1个人挑衅其引发，不存在聚众斗殴的情形；被害人有过错，其有自首及检举他人犯罪的情节，原判量刑过重，请求依法改判。
应杜芳的二审辩护人提出，原判适用刑法第二百九十二条第二款不当，案发时应杜芳与刘某及其朋友之间并无事前通谋行为，不构成聚众斗殴罪；应杜芳有条件对被害人继续实施伤害行为而未实施，可以反映应杜芳仅有伤害故意而无杀人故意，故其行为不构成故意杀人罪；被害人对应杜芳言语挑衅及拿出刀，对引发案件具有过错；应杜芳在羁押期间有立功表现，请求对应杜芳减轻处罚。
出庭检察员提出，本案证明应杜芳持刀捅刺被害人的事实清楚，但证明案发时双方有聚众斗殴的主观故意的证据不够充分，从案发过程看，更大程度上系应杜芳个人临时起意所为，一审以聚众斗殴罪转化故意杀人罪与本案事实不符，应直接以故意杀人罪定性；应杜芳的上诉理由不能成立，其检举揭发的线索来源是否合法尚未进一步查证，即使可以认定立功，但应杜芳事先携带凶器、在他人劝阻后仍执意持刀一路追杀、连续捅刺被害人的要害部位，犯罪情节特别恶劣，造成后果严重，且系累犯，原判对其判处死缓刑，并无不当。建议在纠正聚众斗殴致人死亡事实认定的基础上驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人应杜芳故意杀人的事实，有应杜芳遗留在现场的刀鞘，从应杜芳处扣押的带有被害人血迹的袜子；证人孙某、应某、王某、庞某、杜某、范某、吴某、姜某、陈某、蔡某、周某2等人的证言；法医学尸体和DNA鉴定意见；现场勘查笔录；现场监控视频等证据证明。被告人应杜芳对持刀捅刺被害人的主要犯罪事实也有供述在案。
前述证据均经庭审质证属实，并已在一审判决书中分项列明，本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
在二审庭审中，合议庭出示质证了三组材料，分别是：⑴丽水市人民检察院对证人朱某的询问笔录，以证明案发后应杜芳打电话给时任缙云县壶镇中心派出所所长的朱某表达投案的意愿；⑵浙江省龙泉市公安局提供的110接警记录，证明应杜芳在2015年6月16日凌晨打电话给龙泉市公安局110，称自己前晚在缙云县打架，已经向缙云县公安机关投案；⑶缙云县公安局提供的讯问笔录，证明应杜芳在羁押期间从同监犯处得来线索，检举他人向同监犯贩卖毒品，现已查实。应杜芳及其辩护人、出庭检察员对前述材料均无异议。本院认为，前述材料来源合法，所证明的情况与在案的其他证据能相互印证，故予以采信。
关于上诉、辩护理由及检察意见，经查：⑴应杜芳与周某1、庞某在案发前曾有过纠纷，但在案没有证据证明案发时应杜芳、庞某、周某1等八人前往夜宵摊是为了斗殴。聚众斗殴罪以双方均有斗殴故意为要件。根据在场证人证言、被告人供述及现场监控视频反映的情况，案发前双方并无约定斗殴的行为，也无证据证明在场人等前往现场是为了斗殴，本案系应杜芳突发报复念头而对周某1进行捅刺。周某1被刺多刀后与应杜芳短暂对峙，其中还有在场人员从中劝架，后周某1遭他人用棒球棍击打后即逃离现场，该过程仅约70秒。而在周某1被刺后，庞某与刘某纠缠数秒后即离开现场。综上，案发时周某1和庞某的行为尚不足以认定为与应杜芳等人进行斗殴。故原判认为应杜芳在聚众斗殴中致人死亡的认定有误。出庭检察员及辩护人对此提出的意见成立，本院予以采纳。⑵应杜芳突然持刀连续捅刺周某1的胸背部及腹部数刀，致周某1肺脏破裂，可见其对周某1死亡的后果至少有放任的故意，符合故意杀人罪的犯罪构成要件。应杜芳及其辩护人提出应杜芳的行为不构成故意杀人罪的理由不能成立，不予采纳。⑶据在场证人反映，被害人在夜宵摊中有对应杜芳言语挑衅的行为，但该行为较之应杜芳持尖刀捅刺被害人要害部位多刀，其过错程度难称严重。而且之前被害人与刘某走出夜宵摊对峙，已被在场人员劝息。应杜芳上诉不顾自己严重侵害他人的行为却认为对方言语挑衅有过错，并据此要求从轻处罚的理由不足，不予采纳。⑷根据缙云县公安局提交的材料，应杜芳在羁押期间检举他人犯罪线索属实，公安机关按照该线索查明一起贩卖9.1克甲基苯丙胺的案件。该线索系应杜芳的同监犯应金亮告知应。应金亮实施贩卖毒品行为后投案，其交待自己贩卖毒品的事实，却未交待其依法应如实供述的毒品上家，而是把该上家的线索交由应杜芳检举。在二审庭审中，应杜芳对于该线索是否系其贿买而来的问题，分别作出过肯定和否定两种回答。综合考虑应杜芳的犯罪后果及犯罪情节，检察员提出该线索来源的合法性尚未查实，即使认定立功，原判量刑亦并无不当的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，被告人应杜芳持刀捅刺他人要害部位，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。犯罪后果严重，应杜芳又系累犯，依法应予严惩。应杜芳向公安机关投案后交代了主要犯罪事实，属自首，对其判处死刑，可不立即执行。应杜芳及其辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。出庭检察员的意见成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第㈠项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本裁定即为核准以故意杀人罪，判处被告人应杜芳死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的裁定。
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审 判 长 黄 寒
审 判 员 吴郁槐
代理审判员 钟连福
二〇一七年二月六日
书 记 员 潘丽珏