陕西省咸阳市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2014）咸中刑终字第00084号
原公诉机关泾阳县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）谢某某，男，1978年2月2日出生，汉族，初中文化，农民，现羁押于泾阳县看守所。
被上诉人（原审被告人）姚雷，男，1993年3月28日出生，汉族，初中文化，农民，现羁押于泾阳县看守所。
被上诉人（原审被告人）阮建，男，1969年8月7日出生，汉族，初中文化，农民，现羁押于泾阳县看守所。
被上诉人（原审被告人）徐某，
陕西省泾阳县人民法院审理陕西省泾阳县人民检察院起诉指控原审被告人姚雷、阮建、徐某犯故意伤害罪一案，于二0一四年三月二十四日作出（2013）泾刑初字第00095号刑事附带民事判决。原审刑事附带民事诉讼原告人谢龙山不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人及上诉人，认为原判事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审法院认定，被告人姚雷、徐某分别系被告人阮建的儿子、女婿。2012年12月21日15时许，被告人姚雷同其姐夫徐某驾驶陕DYR3**黑色小轿车，途经泾阳县安吴镇蒋路村二组赵文义家门前时。被害人谢某某以其车速太快为由先向车挥手，当车路过自己身边时骂到“你开那么快死去呀”并向轿车内扔烟头，拿东西砸车。二被告人驾车离去。谢某某便回到赵文义家中。被告人姚雷与徐某开车回家途中路过本村“二牛”商店门口遇见被告人阮建，阮建让开车将其送至道班。被告人阮建上车后，被告人姚雷将被害人谢某某的行为告知阮建。当三被告人开车再次路过赵文义家门口时，被告人阮建下车，被告人姚雷从车后座的挡风玻璃下拿出一把刀后紧跟其后。随后，徐某也进入院子。被告人阮建进去后就喊谢某某。被害人谢某某从客厅走到院内，阮建右手从后面搂住被害人谢某某脖子，被告人姚雷持刀在谢某某头部右侧砍了两刀，又在其腹部戳了一刀。在此期间，被告人阮建右手也被砍伤。被害人谢某某岳母石京云及其妻子赵娜从客厅走到院子，阮建将谢某某拉至大门口。被告人徐某将被告人姚雷拉出院子，后二人从赵文义家出去上了车。被告人阮建在其他群众劝解下放开谢某某，谢某某随即倒在地上，谢某某之妻赵娜遂打电话报警。被告人阮建、姚雷、徐某离开现场，由徐某驾车到泾阳县中医院给阮建治疗手伤。期间，被告人姚雷告诉阮建用刀将被害人谢某某腹部戳伤。谢某某当日被群众送往泾阳县医院治疗，2013年2月2日出院。住院43天，诊断为：1、开放性腹部损伤，结肠破裂，胰头裂伤，结肠系膜裂伤，腹壁刀刺伤；2、创伤性休克；3、闭合性颅脑损伤，头皮裂伤；4、结肠缝合处漏；5、小肠不全梗阻；6、左侧食道裂孔疝。被告人支付了被害人谢某某住院期间医疗费33200元。2013年8月6日，被害人谢某某因此次伤害再次到泾阳县医院治疗，2013年8月24日出院，住院18天。诊断为：回肠造瘘术后。经陕西省咸阳市公安司法鉴定中心鉴定，谢某某损伤程度为重伤。
2013年2月1日，被告人姚雷在西安市莲湖区城西客运站被西安铁路公安处民警抓获。2013年2月20日，被告人阮建向公安机关自动投案。2013年2月25日，被告人徐某向公安机关自动投案。案件审理过程中，被告人徐某家属交来案件赔偿款人民币20000元。据此，原审法院认为，被告人姚雷、阮建、徐某采用暴力手段共同伤害他人身体，造成一人重伤的严重后果，三被告人的行为均已构成故意伤害罪。被告人姚雷曾因犯罪被判处有期徒刑之刑罚，在执行刑罚过程中被假释。其在假释考验期内又犯新罪，故应当撤销假释。被告人阮建不能采用正确的方法和途径，解决其子姚雷与被害人谢某某之间的矛盾，直接找谢某某，使事态进一步扩大，以致发生打斗，造成被害人谢某某损伤。被告人阮建在此次犯罪中所起作用相对较小。对其辩护人以指控被告人阮建故意伤害罪证据不足的辩护观点不予采纳。被告人徐某在此次犯罪过程中情节轻微，并且案发后主动向公安机关投案，故可对被告人徐某免予刑事处罚。被害人谢某某在在其岳父家门口，面对被告人姚雷过路的车辆无故谩骂，进而滋事，引起事端，对此事的起因有一定责任。被告人阮建能主动向公安机关投案，在公安机关侦查阶段及庭审中如实供述自己的主要犯罪事实，属自首。可从轻处罚。被告人姚雷、阮建在被害人住院期间支付了医疗费用，可酌情从轻处罚。由于被告人的犯罪行为给被害人造成的经济损失，应当予以赔偿，但应在合理的范围之内。附带民事原告人请求的赔付第三次手术费其未提供证据证明有此实际支出，本院无法确定其所需费用，故不予支持。其请求的交通费应在合理范围内予以支持。其请求的误工费，因其提供的证据不能证明被害人实际收入情况，应按照上年度陕西省职工年平均工资的标准计算，对其请求的护理费，因其提供的证据不能证明护理人员的实际收入情况，故应按照本地护工工资标准进行计算。其请求的二次住院营养费因第二次住院没有证据证明有此实际需要，不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第二十六条、第三十六条、第三十七条、第六十九条、第七十一条、第八十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：1、撤销陕西省西安市中级人民法院（2012）西监刑执假字第135号刑事裁定书对姚雷假释。2、被告人姚雷犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年，与前罪未执行的一年二个月十五天有期徒刑合并执行有期徒刑六年二月十五天，决定执行有期徒刑六年。3、被告人阮建犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月。4、被告人徐某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。5、附带民事诉讼原告人医疗费78970.64元、护理费6100元、误工费27951元、住院伙食补助费2190元、营养费1290元、交通费2500元。共计人民币119001.64元。由被告人姚雷、阮建、徐某赔偿，互负连带责任。（已支付的53200元，其中被告人姚雷、阮建支付33200元，被告人徐某家属支付20000元，执行时予以扣除）。6、驳回附带民事诉讼原告谢某某其他诉讼请求。
上诉人（原审刑事附带民事诉讼原告人）谢龙山不服，提出上诉。上诉理由1、原审法院定性错误，量刑不当，三被告人的行为应按故意杀人罪定罪处罚。2、原审护理费、误工费判决有误，同时二次手术费10000元有医院诊断证明，是必然产生的费用应一同判处，原审漏判了鉴定费500元。综上，请求二审法院改判。
本院认为，原审被告人姚雷、阮建、徐某因琐事与被害人谢某某发生纠纷，后姚雷持刀与阮建、徐某共同采用暴力手段致被害人谢某某重伤，后果严重，三被告人的行为均已构成故意伤害罪。原审判决刑事部分认定事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律准确，现已发生法律效力。关于上诉人谢某某上诉提出原审判决护理费、误工费、二次手术费等费用有误的上诉理由，经查，因上诉人谢某某不能提供有效证据证明自己的实际收入，原审依据陕西省职工年平均工资的标准计算，并无不当，故该项上诉理不成立。被害人谢某某请求三被告人承担二次手术费用10000元的上诉理由，经查，泾阳县医院诊断证明书证明该二次手术费用是必须发生的费用，该项上诉理由成立，应予以支持，原审遗漏伤情鉴定费500元，应予增加，综上，原判决附带民事部分事实清楚，适用法律正确，唯有赔偿被害人损失有误，应予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：
一、维持陕西省泾阳县人民法院（2013）泾刑初字第00095号刑事判决书第一、二、三、四、六项，即：撤销陕西省西安市中级人民法院（2012）西监刑执假字第135号刑事裁定书对姚雷假释；被告人姚雷犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年，与前罪未执行的一年二个月十五天有期徒刑合并执行有期徒刑六年二月十五天，决定执行有期徒刑六年；被告人阮建犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年三个月；被告人徐某犯故意伤害罪，免予刑事处罚；驳回附带民事诉讼原告谢某某其他诉讼请求。
二、撤销陕西省泾阳县人民法院（2013）泾刑初字第00095号刑事判决第五项，即：附带民事诉讼原告人医疗费78970.64元、护理费6100元、误工费27951元、住院伙食补助费2190元、营养费1290元、交通费2500元。共计人民币119001.64元。由被告人姚雷、阮建、徐某赔偿，互负连带责任。
三、附带民事诉讼原告人医疗费78970.64元、护理费6100元、误工费27951元、住院伙食补助费2190元、营养费1290元、交通费2500元、二次手术费10000元、鉴定费500元。共计人民币129501.64元。由被告人姚雷、阮建、徐某赔偿，互负连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 王峰光
审 判 员 刘宏刚
代理审判员 张亚鹏
二〇一四年六月二十四日
书 记 员 侯 琳