辽宁省丹东市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽06民终877号
上诉人（原审原告）：刘祥，男，1985年6月25日出生，住凤城市。
委托诉讼代理人：曲红（刘祥妻子），女，1984年11月3日出生，住凤城市。
上诉人（原审被告）：丹东市安通空调制冷安装维修工程有限责任公司。住所地：丹东市振兴区。
法定代表人：滕杰。
委托诉讼代理人：王洞天、于卉梅，辽宁博阳律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：陈永财，男，1974年2月26日出生，住凤城市。
原审被告：凤城市骨科医院。住所地：凤城市。
法定代表人：于永宝。
委托诉讼代理人：姜连发，辽宁成功金盟律师事务所律师。
上诉人刘祥、上诉人丹东市安通空调制冷安装维修工程有限责任公司（以下简称安通公司）因与被上诉人陈永财及原审被告凤城市骨科医院（以下简称骨科医院）提供劳务者受害责任纠纷一案，凤城市人民法院于2016年11月7日作出（2016）辽0682民初2030号民事判决，刘祥、安通公司均不服该判决，上诉至本院，本院于2017年5月9日作出（2017）辽06民终42号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审后，凤城市人民法院于2018年1月8日作出（2017）辽0682民初2439号民事判决，刘祥、安通公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭，于2018年7月2日公开开庭进行了审理。上诉人刘祥及其委托诉讼代理人曲红，上诉人安通公司的委托诉讼代理人王洞天、于卉梅，原审被告骨科医院的委托诉讼代理人姜连发到庭参加诉讼，被上诉人陈永财经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘祥上诉请求：撤销一审判决主文第一项，改判由安通公司承担100%责任。事实和理由：一审适用法律错误。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条调整的是个人之间形成的劳务关系，适用过错原则，刘祥与安通公司是基于个人与单位间因提供劳务关系而发生的损害，故不应适用上述法律规定，而应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，由安通公司承担刘祥的全部损失。
安通公司针对刘祥的上诉请求辩称：安通公司与刘祥之间并不存在任何法律关系，刘祥所受损害应当由陈永财承担。一审判令安通公司承担民事责任没有事实和法律依据。
骨科医院针对刘祥的上诉请求辩称：刘祥受伤后由骨科医院进行救治，刘祥是安通公司所雇佣。一审判决的责任比例没有依据。
安通公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项，改判驳回刘祥对安通公司的诉讼请求。事实和理由：安通公司与刘祥之间不存在雇佣关系，陈永财为刘祥的实际雇主。刘祥的实际居住地为农村，应按农村标准计算其相应损失。刘祥的父亲正值中年，无证据证明其已丧失劳动能力且无其他生活来源，一审判令安通公司承担刘祥父亲的扶养费没有事实依据。刘祥构成两处拾级伤残，一审认定其精神抚慰金为20000元没有依据。
刘祥针对安通公司的上诉请求辩称：根据我国相关规定，刘祥属于个人和单位之间建立的劳务关系，不应该区分责任比例，雇员在从事雇佣活动中造成人身损害的，应由雇佣方承担赔偿责任。
骨科医院针对安通公司的上诉请求辩称：刘祥确是安通公司所雇佣的。
陈永财针对刘祥及安通公司的上诉请求均未作答辩。
刘祥向一审法院起诉请求：两名被告赔偿原告医疗费60225.45元、住院伙食补助费16700元、误工费30374元、护理费16986元、残疾赔偿金124504元、被抚养人生活费114252.10元、精神抚慰金30000元、交通费800元、鉴定费1069.50元，总计394911.05元。事实与理由：被告骨科医院新建医院大楼,被告安通公司承包了其“水源热泵中央空调工程”，原告于2015年11月10日受被告安通公司雇佣到骨科医院新大楼工地施工，在工地负责空调水暖管道的施工工作，包吃包住。2015年12月3日，在施工过程中铁架突然倒塌，造成原告受伤，住进骨科医院进行手术治疗，经诊断为：左跟骨粉碎性骨折，L2椎间盘压缩性骨折。出院后，关于赔偿事宜两名被告迟迟没有答复，故诉至法院。
安通公司在一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告与被告安通公司之间不存在雇佣关系,也不存在劳务关系。被告安通公司没有雇佣原告在涉案工地施工，因此，不应承担原告提出的赔偿要求。
骨科医院在一审辩称：骨科医院不应承担任何责任。2014年10月16日，骨科医院与安通公司签订了《凤城市骨科医院水源热泵中央空调工程协议书》，骨科医院将新医院大楼的水源热泵中央空调工程全部承包给安通公司。合同约定，安通公司包工包料进行施工，骨科医院向其支付款项等。原告刘祥是安通公司的工人。2015年底，在安通公司组织施工时，原告因架子倒塌受伤。安通公司是合法的劳务用工主体，依据法律规定，安通公司应对原告所受的伤害独立承担全部责任，原告所受伤害与骨科医院无任何关系。
陈永财在一审述称：同意原告的诉讼请求。涉案工程不是其承包的，其并不认识原告刘祥。安通公司承包队的刘景正与陈永财是朋友关系，陈永财只是帮着刘景正介绍过工人。
一审法院认定事实：2014年10月16日，骨科医院作为发包方,安通公司作为承包方,签订了《凤城市骨科医院水源热泵中央空调工程协议书》,协议约定:一、工程名称：凤城市骨科医院水源热泵中央空调工程；二、工程承包范围：水源热泵中央空调系统及一层多联机系统……。协议附有《专用条款》，其中第十一条第39款第3项写明：因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：（1）工程本身的损害、因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和安装的设备的损害，由发包人承担；（2）发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用。被告安通公司是经过工商行政管理部门许可并颁发营业执照的公司、具有相应资质的施工单位。
被告安通公司下属多个承包队，分别以每个队长的名字命名。2015年6月15日，被告安通公司与其公司下属的刘景正（该队队长）承包队签订《施工承包合同》。合同约定：一、工程名称：凤城市骨科医院空调工程；三、工程内容：末端水系统（不包含外井网、墙眼施工、预留、安装百叶风口、预留检修口、超高等，承包范围以外的工程量以签证形式处理）。
刘景正与第三人陈永财系朋友关系，根据工程施工需要，刘景正让陈永财帮其找过焊工和力工。2015年12月3日，原告刘祥在被告安通公司承包的空调工程的施工现场干活时，铁架倒塌致其从2米高处坠落受伤，被工友送至被告骨科医院处治疗，住院167天（2015年12月3日至2016年5月18日）,出院诊断为“右跟骨粉碎性骨折，L2椎体压缩性骨折”，建议休息3个月，定期复查。医疗费总计：60225.45元。原告遭受的损失至今未获赔偿。
2016年7月20日，原告诉至一审法院，并申请对其伤残程度进行鉴定。2016年9月11日，凤城市中心医院法医司法鉴定所经一审法院委托出具伤残鉴定意见书,鉴定意见为：1、L2压缩性骨折，压缩程度超过三分之一，鉴定为拾级伤残。2、右侧跟骨骨折，致右足内侧弓及外侧弓结构破坏，鉴定为拾级伤残。原告支付鉴定费用1069.50元。原告刘祥和其妻子曲红育有一女（刘昕悦2011年6月13日出生），刘祥父亲刘宝书（1959年1月18日出生），母亲杨凤艳已去世，刘祥为独生子，户籍登记为非农业户口。
一审法院认为，本案的争议焦点：1、被告骨科医院应否承担赔偿责任；2、第三人陈永财应否承担赔偿责任；3、被告安通公司应否承担赔偿责任；4、受害者与侵权者过错责任的划分；5、原告刘祥的合理损失的计算应按照农村居民还是城镇居民标准计算。一审法院确认如下：
1、被告骨科医院应否承担赔偿责任。骨科医院将涉案工程发包给经丹东市工商行政管理局许可并颁发营业执照的、具有相应资质的安通公司，根据双方签订承包合同约定的权利和义务，被告安通公司应当承担相应的赔偿责任、骨科医院对事故的发生不承担责任，故对原告诉请被告骨科医院承担责任的观点，不予支持。
2、第三人陈永财是否应承担赔偿责任。根据丹东市中级人民法院作出的裁定，一审法院重审时依法追加案外人陈永财为第三人。被告安通公司主张原告刘祥系陈永财雇佣，经审查，第三人陈永财仅是涉案工程的焊工和力工的介绍人，并非原告刘祥的雇主。且没有相应的证据证明第三人陈永财与涉案工程存在承包关系及为原告刘祥发放工资的情况，原告刘祥所遭受的损害与第三人陈永财之间没有法律上的因果关系。故陈永财不应承担对原告刘祥的赔偿责任。
3、被告安通公司是否应承担赔偿责任。被告骨科医院与被告安通公司签订了协议书，约定凤城市骨科医院水源热泵中央空调工程由被告安通公司承建，庭审时该协议书经双方确认成立并生效。被告安通公司又与公司下属的刘景正承包队签订了《施工承包合同》，原告刘祥受雇于刘景正承包队，刘景正承包队隶属于被告安通公司且没有独立资质，故刘景正承包队相应的责任应当由所属安通公司承担。原告刘祥在被告安通公司施工现场提供劳务时铁架倒塌致其受伤后果，被告安通公司作为接受劳务一方对原告所遭受的损害应承担赔偿责任。关于被告安通公司辩称其与原告刘祥没有签订劳动合同书，刘祥不是安通公司的员工，不应承担赔偿责任的观点。庭审时，被告安通公司认可原告是在其施工现场干活的过程中铁架倒塌原告坠落致其受伤，且原告刘祥的工资由安通公司下属承包队发放，原告刘祥与被告安通公司已形成劳务关系，故被告安通公司应承担赔偿原告合理损失的责任，其抗辩观点不成立。庭审时因刘景正未到庭，认定被告安通公司与公司下属刘景正承包队签订的《施工承包合同》成立的证据不足，且该施工承包合同属于内部承包合同，仅在合同双方产生法律效力，在原告不知情的情况下不能对抗原告权利的行使，被告安通公司可另行主张权利。
4、原告刘祥系完全民事行为能力人，由于其疏于防范、自己未采取安全保护措施，怠于对施工设施进行查验，致使其在施工过程中架子倒塌跌落受伤，故原告作为提供劳务方在其所提供劳务过程中自行负担相应的事故责任。综合原告的损害后果及当事人双方的过错程度，被告安通公司应承担80%的责任，原告刘祥自行承担20%的责任。
5、原告刘祥合理损失的计算。原告刘祥的身份信息记载是非农业户口，故原告所遭受的损失应按照城镇居民的标准进行计算。具体损失计算如下：（1）医疗费60225.45元；（2）伙食补助费8350元（50元×167天）；（3）骨科医院出院诊断书记载住院治疗167天、建议休息3个月，误工时间保护至伤后3个月（90天），误工天数共计257天，误工费30374元(43183元÷365天×257天)；（4）护理费16986元（37127元÷365天×167天）；（5）伤残赔偿金124504元（31126元×20年×20%）；（6）被抚养人生活费114252.10元（女儿刘昕悦21557元×13年×20%÷2人＝28024.10元，父亲刘宝书8873元×20年×20%＝86228元）；（7）精神抚慰金酌情保护20000元；（8）交通费800元；（9）鉴定费1069.50元。原告的合理损失按2016年城镇居民标准计算共计376561.05元。
综上所述，被告安通公司应赔偿原告301248.84元（376561.05元×80%）、原告刘祥自行承担69312.21元（376561.05元×20%）。
一审法院判决：一、被告丹东市安通空调制冷安装维修工程有限责任公司于判决生效后三十日内赔偿原告刘祥各项损失301248.84元。二、驳回原告刘祥其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7380元，被告安通公司承担5904元，原告刘祥承担1476元。
二审中，安通公司向本院提交安通公司刘景正工程队2015年11月和12月现场施工人员工资表。证明：两份工资表中均没有刘祥的名字，故安通公司与刘祥之间无任何法律关系。
刘祥质证意见：该证据不属实。
骨科医院质证意见：真实性无法确认，刘景正确实是现场的负责人，刘祥出事的时候，刘景正找到骨科医院，要求为刘祥医治。但送来之后安通公司就不管了，导致刘祥家属经常来骨科医院闹。
本院认证意见：本案已历经多次审理，安通公司作为该证据的持有者未及时提供，故该证据不属于新证据，不予采信。
安通公司向本院提交陈永财所书承诺一份，记载的是骨科医院的任务和施工的费用。证明：陈永财与刘祥之间具有雇佣关系。
刘祥质证意见：安通公司属于正规公司，若将工程转包给陈永财应签订正式的合同，故对真实性有异议。
骨科医院质证意见：真实性无法确认。
本院认证意见：该材料上既无落款也无时间，且其内容也无法证明安通公司想要证明的问题，故不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，刘祥受雇于安通公司从事案涉工程的劳务，双方雇佣关系存在。刘祥因提供劳务时受到损害，应由接受劳务方暨安通公司承担相应的责任。
关于责任比例的划分问题。安通公司作为劳务接受方，负有对提供劳务者进行安全教育、监督管理等义务，现安通公司未尽到上述义务，存在过错，应对刘祥的损失承担主要赔偿责任。刘祥作为完全民事行为能力人，应对所从事劳务工作的危险性具有一定的认知和预判能力，并尽到必要的注意义务，其在施工过程中不慎摔伤，自身亦具有一定的过错，应对其损失承担次要责任。同时，从防止利益失衡的角度分析，《中华人民共和国侵权责任法》作为新法，应优于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的适用。一审根据本案实际按照二、八比例判令刘祥与安通公司承担责任并无不当，本院予以确认。
关于安通公司与刘祥之间是否在雇佣关系的问题。安通公司在一审时已认可刘祥是在案涉工程施工时受伤，且刘祥的工资由安通公司的下属承包队发放，故双方存在劳务关系。
关于安通公司主张刘祥的实际居住地为农村，应按农村标准计算其相应损失的意见。因刘祥的身份信息记载为非农业户口，且其实际居住地在凤城市内，一审按照城镇居民标准计算刘祥的各项损失并无不当。故对该上诉意见，本院不予支持。
关于安通公司主张刘祥的父亲正值中年，无证据证明其已丧失劳动能力且无其他生活来源，一审判令安通公司承担刘祥父亲的扶养费没有事实依据的意见。刘祥父亲刘宝书所在的凤城市鸡冠山镇袁家沟村民委员会已经出具证明，证实刘宝书丧失劳动能力等情况，安通公司虽对此不予认可，但未提供证据加以反驳。故对该上诉意见，本院不予支持。
关于安通公司主张刘祥构成两处拾级伤残，一审认定其精神抚慰金为20000元没有依据的意见。刘祥因提供劳务受伤，经司法鉴定构成两处拾级伤残，一审法院结合刘祥的伤残等级等情况，综合考量确定20000元的精神抚慰金并无不当。故对该上诉意见，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人刘祥、上诉人安通公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14330元，由上诉人刘祥负担6950元，由上诉人丹东市安通空调制冷安装维修工程有限责任公司负担7380元。
本判决为终审判决。
审判长 李 军
审判员 姜淇瀚
审判员 李大为
二〇一八年七月二十三日
书记员 宋 垚