安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）皖民二终字第00312号
上诉人（原审原告）：蚌埠诺亚投资管理有限公司。
法定代表人：张清亚，该公司董事长。
委托代理人：张飞，该公司员工。
委托代理人：甘浩冉，安徽径桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京羽佳翱文化传播有限公司。
法定代表人：翟晓林，该公司总经理。
委托代理人：李祥，北京市嘉地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翟晓林。
委托代理人：李祥，北京市嘉地律师事务所律师。
上诉人蚌埠诺亚投资管理有限公司（简称诺亚公司）、上诉人北京羽佳翱文化传播有限公司（简称羽佳翱公司）因演出合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院2014年11月28日作出的（2014）蚌民二初字第00092号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年3月30日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月23日公开开庭审理了本案。诺亚公司的委托代理人张飞、甘浩冉，翟晓林及其与羽佳翱公司的共同委托代理人李祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2013年6月3日，蚌埠淮河情文化传播有限公司（简称淮河情公司）、诺亚公司共同组成联合体与羽佳翱公司签订《演出合同》，由羽佳翱公司安排艺人参加由联合体承办的特别节目“星光大道走进蚌埠”（暂定名）演出，合同约定：演出艺人为凤凰传奇、阿宝、金美儿、青花瓷组合、刘赛、阿尔法、伊航、好弟、额尔古纳乐队；演出地点安徽财经大学体育场（蚌埠）；演出时间2013年9月12日；演出酬金为演出劳务费180万元；付款方式为联合体于合同签订7个工作日内支付羽佳翱公司演出劳务费50%即90万元作为演出的定金，演出前三天支付余款90万元，如演出前联合体未按合同付清演出余款，羽佳翱公司有权拒绝演出，所造成一切后果由联合体负责，羽佳翱公司不退还已收定金；联合体负有提供艺人在演出地期间的住宿不低于四星级酒店、提供艺人在演出地期间的餐饮及交通安全、保证艺人在演出期间的安全等责任，羽佳翱公司负有确保艺人在2013年9月11日下午前到达演出城市、及时提供艺人相关演出资料、保证艺人按时到达演出地点参加彩排和演出等责任。合同还约定：合同签署后，联合体如未按约定支付第一期款项，则双方同意合同自动终止失效，羽佳翱公司有权自行决定不再履行合同且不被视为违约，不承担任何法律及经济责任，由此引起的相关责任概由联合体自行承担；因联合体原因，无故取消本次演出（不可抗拒的原因除外），联合体必须按演出费的100%付给羽佳翱公司，如因联合体原因演出延期超过三个月的，则联合体必须按演出费的50%支付给羽佳翱公司，并与羽佳翱公司协调好档期安排；如因羽佳翱公司原因导致演出无法正常进行（不可抗拒的原因除外），羽佳翱公司必须无条件退还联合体所支付的演出款，并支付演出酬金的100%作为违约金。合同盖有各方公章并由法定代表人签字，并记载了翟晓林的银行账号。
《演出合同》签订前，淮河情公司法定代表人陈某从诺亚公司领取10万元，并将其中的5万元支付给翟晓林。《演出合同》签订后，诺亚公司于2013年6月3日、2013年6月9日通过张美荣账户向翟晓林账户分别付款52万元、28万元，以上共计85万元。后羽佳翱公司未向联合体提供艺人演出相关资料，亦未安排艺人前往演出。其间，联合体曾向羽佳翱公司发出催告函，并于2013年9月4日向羽佳翱公司发出解除合同通知书。
2014年7月15日，诺亚公司向一审法院提起诉讼，称羽佳翱公司未向诺亚公司所属联合体履行合同，致使演出不能进行，给诺亚公司造成了经济损失，请求判令：1、双方签订的《演出合同》于2013年8月8日解除；2、羽佳翱公司、翟晓林返还合同定金85万元、违约金85万元、利息51000元，共计1751000元（利息按中国人民银行贷款利率标准计算，暂从2013年6月10日计算至2014年6月10日，此后利息计算至付清时止）；
羽佳翱公司一审辩称：1、本案诉讼主体错误。翟晓林不应列为本案被告，淮河情公司是合同签订方之一，应当追加淮河情公司为本案当事人。2、羽佳翱公司无违约行为。根据双方签订的《演出合同》的约定，违约方为诺亚公司和淮河情公司。3、羽佳翱公司已经收到了翟晓林账户进款80万元，且翟晓林收到的现金5万元也交给了羽佳翱公司。
翟晓林一审辩称：翟晓林并非当事人，其收到的款项也交给了羽佳翱公司，其与本案无关。
一审法院于2014年9月26日、2014年9月30日对淮河情公司法定代表人陈某进行调查，并制作谈话笔录。陈某表示因淮河情公司未出资给羽佳翱公司，故淮河情公司不参加诉讼，并放弃实体权利。
一审法院认为，综合双方当事人的诉辨意见及庭审情况，本案争议的焦点为：1、《演出合同》是否已解除？什么时间解除？2、诺亚公司主张翟晓林承担责任的诉讼请求能否支持？3、诺亚公司支付的85万元款项的性质是什么？羽佳翱公司是否应当返还诺亚公司已付款85万元，并承担支付违约金及利息损失的责任？
关于第一个争议焦点。2013年6月3日，淮河情公司、诺亚公司共同组成的联合体与羽佳翱公司签订《演出合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，应确认为合法有效，双方均应按合同约定全面履行。在庭审过程中，诺亚公司与羽佳翱公司均认为合同无法继续履行，应当予以解除，但对于合同解除时间存在争议。虽然按照合同约定，联合体未在合同签订7个工作日内足额支付第一期款项90万元，合同自动终止失效，羽佳翱公司有权自行终止履行合同，但羽佳翱公司行使合同解除权应当通知诺亚公司，合同自通知到达对方时解除，由于羽佳翱公司未举证证明履行通知义务，故其抗辩《演出合同》于签订7个工作日之后即自行解除的理由于法无据，不予采信。诺亚公司在催告羽佳翱公司履行合同未果的情况下，于2013年9月4日以“顺丰速运”邮寄方式向羽佳翱公司发出解除合同通知书，羽佳翱公司也确认收到了该通知，故合同解除的时间应为该通知到达时间。由于双方均未提供证据证明通知到达的准确时间，按照通常情况下“顺丰速运”邮寄送达时间，解除合同通知书在发出后三日内可以到达，故该院酌定解除合同时间为2013年9月7日。
关于第二个争议焦点。《演出合同》记载了翟晓林的银行账号，诺亚公司通过陈某向翟晓林付款的行为以及向翟晓林该账户付款的行为，均应视为诺亚公司向羽佳翱公司履行合同义务的行为，且翟晓林作为羽佳翱公司的法定代表人，已与羽佳翱公司共同确认诺亚公司所支付的85万元全部交给羽佳翱公司，故诺亚公司主张翟晓林承担责任的诉讼请求不予支持。
关于第三个争议焦点。定金的数额不得超过主合同标的额的20%，诺亚公司向羽佳翱公司支付的85万元中，合同标的额20%部分，即36万元（180万元×20%）为合同定金性质，余款49万元的性质为演出劳务费的预付款。由于《演出合同》已经解除，且羽佳翱公司并未赴演出地履行演出义务，故对于诺亚公司已履行的49万元预付款部分，诺亚公司可以要求羽佳翱公司予以返还；对于36万元合同定金部分，虽然诺亚公司未按合同约定足额支付第一期款项，但事实上对于第一期款项，诺亚公司已经履行了大部分合同义务，根据公平原则，羽佳翱公司应当按照比例返还诺亚公司定金34万元（36万元×85／90）。综上，羽佳翱公司应当返还诺亚公司两项共计83万元，并承担自合同解除之日起诺亚公司因羽佳翱公司占用该款而产生的利息损失（自2013年9月7日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。由于《演出合同》明确约定联合体如未按约定支付第一期款项，则合同自动终止失效，羽佳翱公司有权自行决定不再履行合同且不被视为违约，不承担任何法律及经济责任，故诺亚公司主张羽佳翱公司支付违约金的诉讼请求不成立。羽佳翱公司抗辩主张诺亚公司违约行为对其造成了经济损失，应予赔偿，因其未提起反诉，故对该主张不予审查。诺亚公司主张律师代理费无合同依据，不予支持。
该院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十四条第二项、第九十六条第一款，《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，判决：一、2013年6月3日诺亚公司、淮河情公司与羽佳翱公司签订的《演出合同》于2013年9月7日解除。二、羽佳翱公司于判决生效之日起十日内返还诺亚公司定金、预付款共计83万元及利息损失61835元（暂计算至2013年11月28日，之后按中国人民银行同期同类贷款利率计算至定金、预付款付清之日止）；三、驳回诺亚公司其他诉讼请求。案件受理费20559元，保全费5000元，合计25559元，由诺亚公司负担12780元，羽佳翱公司负担12779元.
诺亚公司不服上述民事判决，向本院上诉称：1、翟晓林是本案适格主体，应当依法承担责任。案涉《演出合同》明确载明了翟晓林个人账户作为指定的收款账户，诺亚公司在合同约定的时间将款项打入了该账户。因此，翟晓林虽不是合同约定的当事人，但其作为羽佳翱公司的法定代表人，超越公司的法律地位，以个人名义获取《演出合同》的利益，将本不属于其个人的收益据为己有；同时翟晓林作为公司股东滥用法定代表人地位将公司收益据为己有，将合同债务转嫁至羽佳翱公司，其行为符合《中华人民共和国公司法》第二十条规定的情形，应当对公司债务承担连带责任。2、一审判决认定事实不清。（1）《演出合同》第9.2条约定，羽佳翱公司应及时提供艺人相关演出资料。诺亚公司于2013年7月18日、7月27日、8月8日连续三次发出催告函，要求其尽快提供演员相关资料报文化部门审批，但羽佳翱公司接到催告函后未向联合体履行合同义务。《营业性演出管理条例》第十四条、第十六条规定，举办营业性演出，应当向演出所在地县级人民政府文化部门提出申请；举办外国的个人参加的营业性演出，还应该向国务院文化主管部门申请，国务院文化主管部门受理申请之日起20日内作出决定。安徽省相关规定规定的办理期限分别为20日、8日。依据上述规定，案涉演出最后申报批准期限为2013年8月8日，超出这一期限便无法在2013年9月12日前完成审批。羽佳翱公司拒不提交艺人相关演出资料的行为，导致无法完成演出的审批，《演出合同》的目的不能实现，已构成根本性违约，依法应当承担违约责任。（2）诺亚公司足额履行了合同约定的付款义务，一审判决对定金数额认定有误。《演出合同》第7.1条规定，联合体于合同签订7个工作日内支付给羽佳翱公司演出劳务费50%即90万元作为本次演出的定金。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金不得超过主合同标的额的20%。《演出合同》的标的额为180万元，依据前述规定，本案定金应为36万元。一审判决采用36×85／90这一计算方式得出定金为34万元，不能让人信服。诺亚公司在合同约定的期限内及时履行了90万元的付款义务，并要求羽佳翱公司开具发票和收据。如羽佳翱公司未足额收到90万元，按常理应及时通过书面或者口头的形式告知诺亚公司。但在诺亚公司前往北京与其沟通时，羽佳翱公司并未就90万元款项提出异议。羽佳翱公司提出联合体未足额支付90万元，纯属为了逃避合同违约责任。即便羽佳翱公司实际只收到85万元，诺亚公司也履行了合同的主要义务，不足以构成根本性违约。（3）一审判决认定羽佳翱公司不承担违约金错误。依据《演出合同》第7.1条的约定及担保法的规定，《演出合同》第一期款项即约定的定金应为合同标的额的20%即36万元，诺亚公司已经在合同约定的时间内足额支付了定金，并未违约。一审法院片面理解合同，认为诺亚公司未足额支付90万元定金，并依据《演出合同》第10.1条的约定认定诺亚公司主张违约金的诉讼请求不成立错误。请求撤销一审判决，支持诺亚公司一审诉讼请求。
羽佳翱公司、翟晓林庭审中共同答辩称：1、翟晓林不是本案适格主体，不应承担任何责任。翟晓林是羽佳翱公司的法定代表人，其在《演出合同》中的行为只是代表公司的职务行为而非个人行为。案涉《演出合同》指定翟晓林个人账户为收款账户，是双方对付款方式的一种约定，与诺亚公司指派张美荣个人履行付款义务具有相同法律性质。张美荣不应成为本案当事人，翟晓林同样不应成为本案当事人。诺亚公司既称向羽佳翱公司支付了85万元第一期款项，又称翟晓林个人将该款项据为己有，自相矛盾。翟晓林收到85万元后，已经通过其他方式转交给了羽佳翱公司，羽佳翱公司对此予以确认。羽佳翱公司目前仍属于良性经营状态下的公司，并无任何资不抵债或破产迹象。诺亚公司关于翟晓林将债务转嫁给羽佳翱公司的说法毫无根据。2、案涉《演出合同》的解除，系诺亚公司、淮河情公司的违约行为所致。《演出合同》第7.1条明确约定，诺亚公司应于合同签订7个工作日内支付羽佳翱公司90万元，但诺亚公司仅支付了85万元，违反合同约定。由于诺亚公司承担的是先行付款的义务，在其未能履行合同义务的情况下，羽佳翱公司依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定行使“先履行抗辩权”，完全合法。《演出合同》第10.1条约定，合同签署后联合体如未按约支付第一期款项，则双方同意合同自动失效，羽佳翱公司有权自行决定不再履行合同且不被视为违约。该条款明确规定了合同自动失效的条件，同时也赋予了羽佳翱公司自行决定不再履行合同的权利。该条约定的条件是诺亚公司未支付第一期“款项”而非“定金”。由于合同约定第一期款项为90万元，诺亚公司仅支付85万元，属于未按约定支付款项。诺亚公司称其支付85万元已经履行了主要义务，属于履行合同的瑕疵不属于违约的观点无法律依据。故本案合同的终止、解除完全是诺亚公司的违约行为所致，而与羽佳翱公司无关。请求驳回诺亚公司的上诉请求。
羽佳翱公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、一审判决关于羽佳翱公司行使合同解除权应当通知诺亚公司，羽佳翱公司未举证证明其履行通知义务，故其抗辩《演出合同》于签订7个工作日之后即自行解除的理由于法无据的认定错误。《演出合同》第10.1条预设了合同自行终止的条件，由于诺亚公司与淮河情公司未依约履行合同义务，则合同预设的条件成就，合同自然终止，羽佳翱公司无需向诺亚公司履行通知义务。另外，该条还赋予羽佳翱公司自行终止合同的权利，这一权利性质上属于形成权，羽佳翱公司行使权利时也无需通知诺亚公司。2、一审判决判令羽佳翱公司按比例返还诺亚公司定金34万元错误。一审判决既然认定诺亚公司未按合同约定足额支付第一期款项，那么其就构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，诺亚公司无权要求返还定金。一审判决以公平原则否定法律有关定金的明确规定，适用法律错误。3、淮河情公司、诺亚公司均无举办营业性演出的资质。合同履行中诺亚公司多次要求羽佳翱公司提供演出资质供其报批，但依据《演出合同》羽佳翱公司只负责提供演员，不负有报批义务，故拒绝提供资质。案涉演出未能举行系因淮河情公司、诺亚公司均无演出资质不能申报审批所致。4、一审判决遗漏当事人，程序违法。案涉《演出合同》的签订主体为羽佳翱公司、诺亚公司及淮河情公司，故淮河情公司应当作为本案当事人。一审中羽佳翱公司提出应追加淮河情公司为当事人参加诉讼，但一审法院仅对淮河情公司的法定代表人陈某进行了询问，而未将淮河情公司追加为当事人，程序违法。请求撤销一审判决并发回重审。
诺亚公司庭审中答辩称：1、依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人行使合同解除权须采取通知的方式，而羽佳翱公司在合同签订后并未通知诺亚公司解除合同。羽佳翱公司关于依据合同约定其无需通知诺亚公司即可解除合同的观点错误。2、案涉《演出合同》约定90万元为合同的“定金”。而依据担保法相关规定，定金不得超过合同总价款的20%，因此本案定金应为36万元。诺亚公司于合同签订后已支付90万元，满足了合同定金条款的约定。3、诺亚公司、淮河情公司不具备举办营业性演出的资质，但可以找合作方共同举办，不存在要求羽佳翱公司提供资质的情况。4、淮河情公司在一审中已明确表示放弃其实体权利，一审法院未追加淮河情公司为本案当事人，不违反法律规定。
诉讼中诺亚公司提供以下证据支持其主张：
证据一、2013年6月21日、7月18日、7月27日淮河情公司、诺亚公司向羽佳翱公司发出的《催告函》三份及快递单三份，其中2013年7月18日的《催告函》要求羽佳翱公司于2013年7月23日之前提供羽佳翱公司与艺人签订的演出合同及费用收据、艺人同意参加演出的书面函件、羽佳翱公司的《营业性演出许可证》、《营业执照》、《税务登记证》等材料。证明诺亚公司要求羽佳翱公司履行合同义务。
证据二、2013年9月4日诺亚公司向羽佳翱公司发出的《解除合同通知书》及快递单。证明羽佳翱公司违约后诺亚公司依法解除合同。
证据三、上海畅游名门音乐演出制作有限公司的《营业性演出许可证》（有效期为2010年2月2日至2011年12月31日）、《企业法人营业执照》复印件。证明淮河情公司、诺亚公司虽无营业性演出资质，但可与有资质的第三人合作举办营业性演出。
羽佳翱公司、翟晓林质证认为：证据一、证据二的真实性不能确定，但羽佳翱公司曾收到过三份催告函及一份解除合同通知书；因诺亚公司没有依约履行合同，案涉《演出合同》应于合同签订7个工作日之后即解除，羽佳翱公司没有继续履行合同的义务。证据三均为复印件，且《营业性演出许可证》的有效期至2011年即截止，该公司不具备在2013年9月举办大型演出活动的资质；诺亚公司并无与该公司有合作关系的证据，证据三与本案无关。
诉讼中羽佳翱公司为支持其诉讼主张，提交以下证据：
证据一、羽佳翱公司与北京蓝鸟文化传播有限公司2013年6月20日、6月21日就凤凰传奇、阿宝、金美儿、青花瓷组合等参加2013年9月12日在蚌埠的演出签订的《演出合同》两份；
证据二、工商银行对账单，显示2013年6月21日羽佳翱公司向北京蓝鸟文化传播有限公司付款24.8万元。
证据一、证据二证明：羽佳翱公司一直在积极履行案涉《演出合同》，由于诺亚公司的违约行为，造成羽佳翱公司损失24.8万元。
诺亚公司质证认为，羽佳翱公司未在一审举证期限内提交上述证据，对上述证据不予质证。
本院审查认为，诺亚公司提交的证据一、证据二即三份《催告函》及一份《解除合同通知书》，羽佳翱公司、翟晓林虽称对函件的内容不能确定，但认可羽佳翱公司曾收到过三份《催告函》及一份《解除合同通知书》，其又未提供与诺亚公司提交的该《催告函》、《解除合同通知书》内容不一致的函件，故对《催告函》、《解除合同通知书》的真实性应予确认。证据三为复印件，是否为上海畅游名门音乐演出制作有限公司为案涉演出的申报向诺亚公司、淮河情公司提供无法确认，故对其真实性、关联性不予认定。
羽佳翱公司提交的两组证据未在一审法院指定的举证期限内提交，且两份《演出合同》的真实性及24.8万元款项的支付是否与履行本案《演出合同》有关均无法确定，故该两组证据本案中均不予确认。
当事人提交的其他证据与一审相同，相对方的质证意见亦同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院二审对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查明：诺亚公司、淮河情公司均未取得《营业性演出许可证》，不举备举办营业性演出活动的资质。
2013年7月18日，诺亚公司、淮河情公司向羽佳翱公司发出《催告函》，要求羽佳翱公司于2013年7月23日之前提供羽佳翱公司的《营业性演出许可证》、《营业执照》、《税务登记证》等材料。
二审庭审中，翟晓林称：依据案涉《演出合同》第10.1条的约定，在联合体未按约支付90万元的情况下，羽佳翱公司享有解除或终止合同的权利；羽佳翱公司多次口头催促淮河情公司法定代表人陈某补齐5万元，否则羽佳翱公司不再履行合同，但联合体未能补齐，故羽佳翱公司终止了合同。
本院认为，综合当事人举证、质证及上诉、答辩意见，本案二审争议焦点为：诺亚公司、淮河情公司是否按约支付了合同约定的90万元款项，合同履行中诺亚公司、淮河情公司及羽佳翱公司是否存在违约行为；案涉《演出合同》解除的时间及原因；一审判决判令羽佳翱公司返还定金及预付款共计83万元是否适当；翟晓林应否对案涉合同承担责任；一审判决是否遗漏当事人。
一、关于诺亚公司、淮河情公司是否按约支付了合同约定的90万元款项，合同履行中诺亚公司、淮河情公司及羽佳翱公司是否存在违约行为。依据《演出合同》的约定，诺亚公司、淮河情公司应于合同签订7个工作日内支付90万元作为“定金”（因端午节放假调休，该90万元的付款期限应于2013年6月13日届满）。根据查明的事实，淮河情公司法定代表人陈某于合同签订前向羽佳翱公司支付5万元，诺亚公司于2013年6月3日、6月9日向合同指定的翟晓林账户支付80万元，前述款项共计85万元。此后诺亚公司、淮河情公司未再向羽佳翱公司付款。故应当认定，诺亚公司、淮河情公司未按约向羽佳翱公司足额支付合同约定的第一期款项90万元。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，合同定金不得超过主合同标的额的20%。案涉《演出合同》的标的额为180万元，故定金数额不得超出36万元。一审判决认定诺亚公司、淮河情公司已付的85万元中36万元为合同定金性质，余款49万元为演出劳务费的预付款允当。但诉讼中人民法院对于合同约定的90万元“定金”性质的认定，并不意味着合同履行中诺亚公司、淮河情公司只需支付36万元即符合合同约定的付款义务。诺亚公司、淮河情公司仍需按照合同约定的金额和期限支付第一期款项。诺亚公司、淮河情公司未依约足额支付第一期款项，构成违约。诺亚公司关于其已经足额支付了定金未构成违约的上诉主张，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于先履行抗辩权的规定，在诺亚公司、淮河情公司未按约履行先合同义务的情况下，羽佳翱公司可拒绝履行合同义务。因此，羽佳翱公司未履行提供艺人相关演出资料的义务，系依法行使抗辩权，不构成违约。
二、关于案涉《演出合同》解除的时间及原因。诺亚公司、羽佳翱公司均认为案涉《演出合同》已在履行过程中解除，双方争议的是该合同解除的时间及原因。羽佳翱公司认为，依据《演出合同》第10.1条的约定，诺亚公司、淮河情公司未能按约支付第一期款项时，合同自动失效，羽佳翱公司有权决定终止合同，故《演出合同》已于2013年6月12日解除。诺亚公司认为，羽佳翱公司未按合同约定及时提供艺人演出相关资料供其申报批准，致演出无法按期进行，构成违约，其于2013年9月4日发出解除合同通知后合同解除。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”依据该条规定，当事人行使约定解除权或法定解除权的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”依据该条规定，附解除条件的合同，条件成就时即自动失效，当事人不须履行通知义务。本案中，案涉《演出合同》第10.1条约定，合同签署后联合体如未按约支付第一期款项，则双方同意合同自动失效，羽佳翱公司有权自行决定不再履行合同且不被视为违约。该条中“联合体如未按约支付第一期款项，则双方同意合同自动失效”的约定属于合同解除的条件，该条件成就，合同即自动失效；“联合体如未按约支付第一期款项，羽佳翱公司有权自行决定不再履行合同且不被视为违约”的约定属于合同解除权的约定，出现约定的事由时，羽佳翱公司有权解除合同，但需要通知对方当事人，合同自通知到达时解除。该条将同一事由既约定为合同解除的条件，又约定为当事人一方合同解除权，显然矛盾。由于双方对于该条的理解不一致，因此，应结合当事人的履行行为对当事人的真实意思进行认定。根据翟晓林二审庭审中的陈述，在诺亚公司、淮河情公司未按期全额支付第一期款项后，其仍多次催促淮河情公司补齐5万元首期款项；同时，羽佳翱公司提交的证据反映，在约定的第一期款项的付款期限届满后，其仍与第三人签订相关合同以履行案涉《演出合同》。羽佳翱公司的上述行为与其关于《演出合同》已于2013年6月12日即自动失效的主张相矛盾。故该条约定不应认定为合同解除的条件，而是合同解除权。一审判决关于羽佳翱公司行使合同解除权应当通知诺亚公司的认定正确。该条约定虽赋予了羽佳翱公司合同解除权，但并无证据表明其后羽佳翱公司通知淮河情公司、诺亚公司解除合同，行使了解除权。故不能认定案涉《演出合同》于90万元首期款项支付期限届满即自动失效，亦不能认定该合同在此后因羽佳翱公司行使合同解除权而解除。2013年9月4日，诺亚公司以羽佳翱公司违约为由发出《解除合同通知书》，要求解除合同，羽佳翱公司并未提出异议，且诉讼中各方当事人均认为《演出合同》已经解除，故一审判决认定案涉《演出合同》于《解除合同通知书》到达羽佳翱公司的合理时间即2013年9月7日解除，并无不当。关于合同解除的原因，诺亚公司系以羽佳翱公司未及时提供艺人演出相关资料致其不能按期办理审批手续构成违约为由，通知羽佳翱公司解除合同，如前所述，诺亚公司、淮河情公司未按约支付第一期款项构成违约，羽佳翱公司未提供艺人演出相关资料并不构成违约，因此案涉《演出合同》的解除应认定为系因诺亚公司、淮河情公司的违约行为所致。诺亚公司关于《演出合同》的解除系因羽佳翱公司的违约行为所致的主张，本院不予支持。另，依据《营业性演出管理条例》及相关规定，营业性演出举办者应具备相应资质，取得《营业性演出许可证》，并提供包括艺人演出的相关资料等材料报政府主管部门审批。诺亚公司、淮河情公司均无《营业性演出许可证》，不具备举办营业性演出的资质；诺亚公司虽称其可以与有资质的第三人合作举办案涉演出，但其并未提供诺亚公司或淮河情公司与第三人签订的合作举办案涉演出的合同，且《演出合同》履行中其发函要求羽佳翱公司提供《营业性演出许可证》供其办理审批手续。故案涉演出未能申报审批亦不排除因诺亚公司、淮河情公司均无举办营业性演出资质而又不能及时找到具备资质的合作方所致。诺亚公司关于案涉演出未能举办仅因羽佳翱公司未能及时提供艺人演出的相关资料以办理审批手续所致的主张，本院亦不予支持。
三、关于一审判决判令羽佳翱公司返还定金及预付款共计83万元是否适当。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”因诺亚公司、淮河情公司在履行《演出合同》过程中构成违约，并导致合同解除，诺亚公司无权要求羽佳翱公司返还定金。故诺亚公司、淮河情公司已经支付的85万元中的36万元定金，羽佳翱公司不应返还；但对于其中49万元劳务费预付款，因《演出合同》未实际履行，羽佳翱公司应予返还。一审判决按诺亚公司、淮河情公司已付85万元占应付90万元的比例确定羽佳翱公司应返还的定金数额不当。诺亚公司关于羽佳翱公司违约应返还定金85万元、支付违约金85万元并承担利息的上诉理由及请求，本院不予支持。羽佳翱公司关于诺亚公司构成违约，无权要求返还定金的上诉理由成立，本院予以支持。
四、关于翟晓林应否对案涉合同承担责任。案涉《演出合同》的签订主体为诺亚公司、淮河情公司组成的联合体及羽佳翱公司，合同的权利义务在签订合同的当事人之间产生。合同上载明的翟晓林的银行账号系羽佳翱公司指定的收款账号，诺亚公司、淮河情公司向该账户付款，即产生向羽佳翱公司付款的效力及后果。故翟晓林作为合同指定的收款人并非合同主体，不应对案涉《演出合同》承担合同责任。诺亚公司又以翟晓林收取该合同款项85万元为由主张翟晓林占有公司利益、向公司转嫁债务，符合《中华人民共和国公司法》第二十条规定的公司股东滥用公司法人人格及股东有限责任的情形，应当对羽佳翱公司的债务承担连带责任，证据不足，本院不予支持。
五、关于一审判决是否遗漏当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第58条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”淮河情公司虽系案涉《演出合同》的当事人，但一审过程中，其明确表示不参加诉讼并放弃实体权利，依据前述规定，其可以不作为当事人参加诉讼。一审法院不追加淮河情公司为当事人参加诉讼，程序并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，但实体处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省蚌埠市中级人民法院（2014）蚌民二初字第00092号民事判决第一、三项，即：2013年6月3日蚌埠诺亚投资管理有限公司、蚌埠淮河情文化传播有限公司与北京羽佳翱文化传播有限公司签订的《演出合同》于2013年9月7日解除；驳回蚌埠诺亚投资管理有限公司的其他诉讼请求。
二、变更安徽省蚌埠市中级人民法院（2014）蚌民二初字第00092号民事判决第二项为：北京羽佳翱文化传播有限公司于判决生效之日起十日内返还蚌埠诺亚投资管理有限公司预付款49万元及利息损失（计算至2013年11月28日为36505元，此后以49万元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至给付之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20599元，保全费5000元，合计25559元，由蚌埠诺亚投资管理有限公司负担17559元，北京羽佳翱文化传播有限公司负担8000元。二审案件受理费21900元，蚌埠诺亚投资管理有限公司、北京羽佳翱文化传播有限公司各负担10950元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王文友
代理审判员 吕巍巍
代理审判员 李晓茜
二〇一五年六月二十九日
书 记 员 姚 璐
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。
当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《中华人民共和国公司法》
第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。
公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。
《中华人民共和国担保法》
第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》
第58条：人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。