上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪01刑终593号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨双祥，曾用名杨雷，XX年XX月XX日出生于河南省信阳市，汉族；因本案于2015年4月5日被羁押，4月9日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人朱蓓春，上海恒建律师事务所律师。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人杨双祥犯窃取信用卡信息罪一案，于2016年1月14日作出（2015）浦刑初字第4496号刑事判决。原审被告人杨双祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员朱能立出庭履行职务。上诉人杨双祥及其辩护人朱蓓春到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原审判决认定：2014年5月，被告人杨双祥在经营淘宝网店“扬帆起航电子”过程中，经薛某某（另案处理）联系，获知薛某某要使用可窃取他人银行卡信息并回传信息的侧录模块改装POS机，以窃取他人银行卡信息。自2014年9月起，被告人杨双祥按照薛某某的要求设计、制作了侧录模块450块，出售给薛某某，并通过个人支付宝账户及银行账户收取薛某某货款人民币73,660元。后薛某某伙同他人对购买来的POS机裸机进行加装侧录模块等方式改造，加价对外销售给他人，以此窃取刷卡人的信用卡信息。其中，出售给张甲（已判决）等人3台改装后的POS机。案发后，经鉴定，在上述POS机中发现了侧录模块，且均系杨双祥出售给薛某某。在进行刷卡和密码输入操作后，测试手机和鉴定工作站收到了包含卡号和密码的短信息。截至案发，薛某某的电脑收到129条回传的信用卡信息，经鉴定，有116条磁道信息完整。其中，张甲等人窃取到的信用卡信息有10条。认定上述事实的证据有：共同作案人薛某某的供述，公安机关制作的扣押决定书、扣押笔录、电子数据检验工作记录、光盘、抓获现场照片及从张甲处扣押的POS机的内部照片，杨双祥与薛某某的QQ、旺旺聊天记录、杨双祥的支付宝交易记录明细、银行账户明细，上海市辰星电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定检验报告书，公安机关调取的薛某某服务器后台数据、电脑中留存的信用卡信息、相关银行卡开户资料，银联反欺诈服务中心鉴定报告，公安机关出具的到案经过、常住人口基本信息等证据，被告人杨双祥到案后亦作过供述。原审法院据此认为，被告人杨双祥明知他人窃取他人信用卡信息资料而予以提供侧录模块，且窃取信用卡信息数量巨大，其行为已构成窃取信用卡信息罪，且系共同犯罪。鉴于被告人杨双祥能自愿认罪可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第二款、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条之规定，对被告人杨双祥犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；扣押在案的作案工具（详见清单）予以没收。上诉人杨双祥对一审判决认定其犯窃取信用卡信息罪的罪名无异议，但提出其不知道薛某某委托其制作侧录模块的用途，其仅提供作案工具，在共同犯罪中起帮助作用，原判对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出，杨双祥没有与薛某某存在共同的犯罪故意，杨双祥仅仅提供了侧录模块，在意识到薛某某的犯罪目的后，放任了危害结果的发生，其在犯罪中起次要作用，应认定为从犯；原判认定的窃取信用卡信息的数量有误；杨双祥到案后认罪态度较好，具有坦白情节，建议二审法院对其减轻处罚。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人杨双祥犯窃取信用卡信息罪的罪名正确，但认定杨双祥窃取信用卡信息的数量确有错误，建议二审法院在查明事实后，予以依法裁判。二审经审理查明，2014年5月，被告人杨双祥在经营淘宝网店“扬帆起航电子”过程中，经薛某某（另案处理）联系，获知薛某某要使用可窃取他人银行卡信息并回传信息的侧录模块改装POS机，以窃取他人银行卡信息。自2014年9月起，被告人杨双祥按照薛某某的要求设计、制作了侧录模块450块，出售给薛某某，并通过个人支付宝账户及银行账户收取薛某某货款人民币73,660元。后薛某某伙同他人对购买来的POS机裸机进行加装侧录模块等方式改造，加价对外销售给他人，以此窃取刷卡人的信用卡信息。其中，出售给张甲（已判决）等人3台改装后的POS机。案发后，经鉴定，在上述POS机中发现了侧录模块，且均系杨双祥出售给薛某某。在进行刷卡和密码输入操作后，测试手机和鉴定工作站收到了包含卡号和密码的短信息。截至案发，薛某某的电脑收到129条回传的信用卡信息，经公安网侦部门勘验检查，从薛某某电脑硬盘中导出银行卡磁道信息73条，从后台服务器硬盘中导出银行卡磁道信息45条；经银联卡反欺诈服务中心鉴定，上述电脑硬盘中的73条磁道信息中61条磁道信息完整，后台服务器中的45条磁道信息完整。另张甲使用上述POS机窃取他人信用卡信息10条。认定上述事实的证据，除一审已经庭审质证查明的证据外，尚有检察机关在二审提供的银联卡反欺诈服务中心出具的鉴定报告及情况说明，该二份证据亦经法定程序查证属实，本院予以确认。针对上诉人杨双祥的上诉理由及检辩双方的意见，本院作如下评判：一、上诉人杨双祥是否与薛某某构成窃取信用卡信息罪的共犯，能否认定为从犯经查，共同作案人薛某某多次供述证实，其明确告诉杨双祥让杨制作的侧录模块是用于POS机窃取他人银行卡信息的，而且根据其特殊要求设计的模块，二人曾发过相关图片，薛还曾快递给杨两台P**机做模型以确定采集模块的尺寸。杨双祥到案后多次供述，其按照薛某某的委托，制作了特殊尺寸的带有SIM卡槽、SD卡槽、自动记录功能的FPC键盘，且通过特殊发射天线能够GPRS上网具有回传信息功能的侧录模块，相关信息可保存在SD卡上，同时以短信方式发送到预先设置的手机号码上，还可通过GPRS网络上传至指定的服务器上，并从服务器上将这些信息下载下来。上述证据亦得到公安机关调取的相关QQ及旺旺聊天记录的证实。因此，上诉人杨双祥对薛某某让其制作侧录模块用于改装POS后窃取他人银行卡信息是明知的。杨双祥设计的侧录模块，系薛某某等人实施犯罪能够得逞的必不可少的重要环节，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故上诉人杨双祥提出不知道薛某某委托其制作侧录模块的用途，其与薛某某不应构成窃取信用卡信息罪的共犯，即便认定其行为构成共犯，亦属从犯的上诉理由及辩护人的相关意见，与查明的事实不符，均不予采纳。但考虑到杨双祥在共同犯罪中与直接实施窃取他人信用卡信息犯罪的差异性，可在量刑时酌情予以考虑。二、上诉人杨双祥窃取的信用卡信息数量应如何认定经查，共同作案人薛某某于2014年从杨双祥处购买具有读取磁条卡信息并将所读取的信息上传至手机、指定网址等功能的侧录模块，之后薛某某将该侧录模块加装至POS机，将改装后的POS机出售给他人用于窃取信用卡信息；同时薛某某租赁了服务器用于接收上述经改装出售的POS机所读取的信用卡信息。期间，薛某某将改装后的3台P**机出售给张甲，张甲使用该POS机窃取他人信用卡信息10条。上诉人杨双祥、薛某某等人系共同犯罪，杨双祥应对薛某某等人窃取的信用卡信息数量共同承担刑事责任。本案中，从薛某某租赁的服务器中导出的去重之后的45条信息，相关证据证明这些信息系薛某某通过出售、改装POS机盗录所得，并经相关部门鉴定，该信息完整、有效，应计入杨双祥伙同薛某某等人窃取的信息数量。薛某某利用杨双祥设计的侧录模块为张甲改装POS机，为张甲盗窃他人信用卡信息提供帮助，杨双祥、薛某某对于张甲使用改装的POS机所窃取的信用卡信息仍应承担相应的刑事责任，故涉案张甲所窃取的10条信用卡信息应计入杨双祥所窃取的信息数量。至于从薛某某电脑中导出的信息（除去与后台服务器中的重复信息），现有证据无法证明该些信息的具体来源，也无法证明系薛某某所窃取、收买，故该信息不应计入杨双祥、薛某某的犯罪数量。据此，认定上诉人杨双祥伙同他人窃取信用卡信息的数量为55条。对辩护人的相关辩护意见予以采纳。综上所述，本院认为，上诉人杨双祥明知薛某某等人窃取他人信用卡信息资料而予以提供侧录模块，且窃取信用卡信息数量巨大，其行为已构成窃取信用卡信息罪，且系共同犯罪。原判认定杨双祥犯窃取信用卡信息罪的罪名正确，但认定其窃取的信用卡信息数量有误，本院予以纠正。据此，根据杨双祥的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度等，本院依法予以改判。杨双祥及其辩护人的相关意见予以采纳。上海市人民检察院第一分院建议二审法院依法裁判的出庭意见依法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第二款、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦刑初字第4496号刑事判决的第二项，即扣押在案的作案工具（详见清单）予以没收。二、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦刑初字第4496号刑事判决的第一项，即被告人杨双祥犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人杨双祥犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月5日起至2018年8月4日止，罚金于判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。
审 判 长 顾苹洲
代理审判员 高丹丹
代理审判员 邱阳戎
二〇一六年九月七日
书 记 员 平妍哲
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……