广东省鹤山市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）江鹤法刑初字第117号
公诉机关广东省鹤山市人民检察院。
被告人卢某，佛山市星辰商务咨询公司经营者，户籍地广州市越秀区。因本案于2014年7月15日被羁押，同年8月13日被逮捕，现押于广东省鹤山市看守所。
辩护人林兆德，广东广能律师事务所律师。
被告人罗某甲，佛山市星辰商务咨询公司雇员，户籍地台山市。因本案于2014年7月9日被羁押，同年8月13日被逮捕，现押于广东省鹤山市看守所。
辩护人刘存权，广东凌志律师事务所律师。
被告人梁某甲，佛山市星辰商务咨询公司雇员，户籍地广州市海珠区，因本案于2014年7月17日被羁押，同年8月13日被逮捕。现押于广东省鹤山市看守所。
辩护人罗纯钢，广东广能律师事务所律师。
广东省鹤山市人民检察院于2015年2月10日以被告人卢某、罗某甲、梁某甲犯诈骗罪和被告人卢某犯非法获取公民个人信息罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省鹤山市人民检察院检察员陈莹出庭支持公诉，被告人卢某及其辩护人林兆德、被告人罗某甲及其辩护人刘存权、被告人梁某甲及其辩护人罗纯钢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明：2014年5月至7月，被告人卢某从市场或网上购得电话充值卡、印有“中国电信”的票据及劣质手机、平板电脑等作案工具，利用其在佛山市经营的星辰商务咨询公司，假冒中国电信股份有限公司的代理商，雇佣多名业务员，以先电话联系，后上门推销的方式，向江门地区的多名被害人推销充话费送手机或平板电脑套餐活动，谎称充值话费一次性到账，并配送劣质手机或平板电脑，以骗取被害人人民币（下同）1499元至4880元不等的充值款项，后将款项占为己有，合共骗取104358元。被告人罗某甲、梁某甲是该公司的雇佣人员。被告人卢某先将其从网上购得的公民个人信息资料提供给公司的其他业务员，待业务员根据信息资料电话联系被害人并得到被害人有参与套餐活动的意向后，卢某亲自或将被害人的信息资料告知被告人罗某甲或梁某甲实施行骗。被告人罗某甲、梁某甲根据卢某的安排，携带手机或平板电脑、电话充值卡及印有“中国电信”的票据等，各自多次假冒中国电信公司工作人员上门向被害人配送手机等电子产品并收取充值款项。其中，卢某向被害人谢某甲、刘某甲、叶某乙配送电子产品，当场骗取3名被害人共5470元；罗某甲向吕某、梁某乙、甘某、钟某、汤某、周某、叶某丙、王某甲、肖某、霍某、冯某甲、张某、赵某、唐某、徐某乙、胡某、冯某乙、景某、刘某丙、黎某、谢某乙、叶某丁、王某乙、曾某、冯某丙、黄某乙、李某甲等27名被害人配送电子产品，成功骗取其中25名被害人充值款项共86288元；梁某甲向被害人谭某、叶某甲、刘某乙、文某、李某乙配送电子产品，骗取5名被害人充值款项共12600元。案发后，三名被告人的家属已向被害人全额退赔赃款，并取得被害人的谅解。
2013年年初开始，卢某分多次从网上购买佛山市、中山市、江门市等地区的公民住址、电话号码、车主资料等个人信息约18万条，部分信息用于上述的诈骗活动。
2014年7月9日、15日民警先后将罗某甲、卢某抓获归案；同月17日，梁某甲到公安机关投案自首。三被告人归案后如实供述其犯罪事实。
上述事实，被告人卢某、罗某甲、梁某甲在开庭审理过程中亦无异议，并有抓获、破案经过，被害人谢某甲、刘某甲、叶某乙、吕某、梁某乙、甘某、钟某、汤某、周某、叶某丙、王某甲、肖某、霍某、冯某甲、张某、赵某、唐某、徐某乙、胡某、冯某乙、景某、刘某丙、黎某、谢某乙、叶某丁、王某乙、曾某、冯某丙、黄某乙、李某甲、谭某、叶某甲、刘某乙、文某、李某乙的陈述，证人罗某乙、马某甲、马某乙、陈某甲、陈某乙、莫某、凌某、欧某、黄某甲、杨某、雷某、汪某、徐某甲的证言，被告人卢某、罗某甲、梁某甲的供述，辨认笔录，搜出笔录，扣押物品清单，价格鉴定意见，电子证据检查工作记录，U盘，微信通讯记录，中国电信股份有限公司江门分公司复函，佛山市工商行政管理局回复，通话清单，业务登记单，退赔款收据及谅解书，身份证明材料，现场勘查笔录、作案现场及辨认作案现场照片、作案工具照片等证据证实，并经庭审举证、质证，能相互印证，足以认定。
本院认为，被告人卢某、罗某甲、梁某甲无视国家法律，以非法占有为目的，采取欺诈手段骗取他人财物，其中卢某、罗某甲犯罪数额巨大，梁某甲犯罪数额较大，其行为已构成诈骗罪；被告人卢某无视国家法律，非法获取公民个人信息，情节严重，其行为已构成非法获取公民个人信息罪，依法应对其实行数罪并罚。被告人梁某甲在犯罪后能自动投案，如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚；被告人卢某、罗某甲归案后如实供述其罪行，依法可以从轻处罚；被告人卢某、罗某甲、梁某甲在案发后主动退赔赃款，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。公诉机关指控三被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用的法律正确，对被告人罗某甲判处有期徒刑三年至五年，并处罚金和对被告人梁某甲判处有期徒刑七个月至一年七个月，并处罚金及以诈骗罪判处被告人卢某有期徒刑三年至五年，并处罚金与以非法获取公民个人信息罪判处被告人卢某有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金的量刑建议恰当，本院予以支持。三被告人通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗多次，可酌情从重处罚。被告人卢某、罗某甲、梁某甲主动预交一定数额的罚金，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。本案被告人罗某甲、梁某甲是初犯，又有悔罪表现，被告人梁某甲有自首情节，被告人罗某甲、梁某甲符合可以适用非监禁刑的情形，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可对其宣告缓刑。除采纳公诉机关的量刑建议外，还可对被告人罗某甲、梁某甲宣告缓刑。被告人卢某的辩护人辩称卢某以低价手机、电脑与被害人交易，其性质是以次充好，其行为应构成销售伪劣产品罪，不是诈骗罪；又辩称因法律对非法获取公民个人信息罪中的情节严重未作具体解释，卢某从网上购卖公民信息的行为不构成犯罪。被告人梁某甲的辩护人辩称梁某甲的行为符合合同诈骗罪的特征，其行为应构成合同诈骗罪，公诉机关指控梁某甲犯诈骗罪不当。对上述两辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：1、销售伪劣产品罪是基于买卖为其行为表现形式的，而本案梁某甲等被告人将手机等电子产品交付给被害人，是其为达到骗取被害人钱财的目的而实施配送的附随物，并非是买卖行为。2、本案梁某甲等被告人在犯罪过程中为实现其犯罪目的而与被害人口头达成的合意，并非是刑法意义的合同。3、本案三被告人主观上具有非法占有被害人手机充值款的故意，客观上实施了虚构中国电信股份有限公司代理商充话费送手机等套餐活动，骗取被害人话费充值款的事实，其行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪对三被告人定罪量刑。4、被告人卢某从网上购买公民个人信息，未经信息所有人同意，是非法获取；其非法获取的信息量大，又用于犯罪活动，情节严重，其行为符合非法获取公民个人信息罪的构成要件，应以非法获取公民个人信息罪对其定罪量刑。综上，被告人卢某、梁某甲的辩护人上述辩护意见不予采纳。被告人梁某甲的辩护人又辩称梁某甲是打工者，起辅助作用，是从犯，应从轻处罚。经查，被告人梁某甲每次犯罪都是在卢某处获取被害人信息后，携带手机等作案物品，独自上门找到被害人，向被害人推销所谓的套餐并收取赃款。可见，被告人梁某甲在犯罪过程中主动、积极，本案不宜分主从犯。此辩护意见亦不予采纳。但梁某甲、罗某甲是卢某的雇员，其在犯罪中的作用相对卢某较小，在量刑时可酌情从轻处罚。本案被告人在犯罪过程中向被害人配送的手机或平板电脑、电话充值卡，是其为实现骗取被害人钱财的目的而施与的诱饵，是作案工具，被告人罗某甲、梁某甲的辩护人分别辩称罗某甲、梁某甲的犯罪数额应减除配送给被害人的手机等作案工具的价值的辩护意见不当，不予采纳。三被告人的辩护人分别辩称卢某、罗某甲、梁某甲是初犯，认罪态度好，又主动退赔赃款，取得被害人的谅解，且主动预交罚金，可从轻处罚；被告人梁某甲的辩护人辩称梁某甲有自首情节，可从轻处罚并适用缓刑；被告人罗某甲的辩护人辩称可对罗某甲适用缓刑。经查，上述辩护意见理据充分，可以采纳。
根据三被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第二款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人卢某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑六个，并处罚金人民币10000元。数罪并罚，总和刑期三年六个月，并处罚金人民币40000元，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币40000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2014年7月15日起至2017年10月14日止；罚金已预交。）
二、被告人罗某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已预交。）
三、被告人梁某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币20000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已预交。）
四、作案工具HTC手机5台，三星手机4台，苹果4S手机3台，coolPad手机1台，SINS手机1台，平板电脑5台，手提笔记本1台，网络电话机6台，网络电话服务器3台，中国电信ADSL用户端设备1台，无线路由器1台，宽带路由器1台，打印机1台，充电器1只，天翼云卡1张，手机卡1张予以没收，上缴国库；发票，客户单，业务登记单，工作证，套餐清单，维修单，客户资料单，客户开单登记，业务单，予以销毁（作案工具暂扣于鹤山市公安局，由该局直接上缴、销毁。）
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余真盛
人民陪审员 胡换花
人民陪审员 林群英
二〇一五年五月五日
书 记 员 吕嘉茵