湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂01刑终418号
原公诉机关武汉东湖新技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某。2016年10月10日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同月20日被逮捕。现羁押于武汉市第四看守所。
辩护人胡国庆，湖北晨丰律师事务所律师。
湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院审理湖北省武汉东湖新技术开发区人民检察院指控原审被告人徐某犯故意伤害罪一案，于2017年1月21日作出（2017）鄂0192刑初39号刑事判决。原审被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。武汉市人民检察院指派检察员ＸＸ霜、江山出庭履行职务，上诉人（原审被告人）徐某及其辩护人均到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2016年8月30日1时许，被告人徐某在武汉东湖新技术开发区新竹路菜场的停车场内，因停车问题与被害人张某发生口角，被害人张某先用手掐住被告人徐某的脖颈，被告人徐某后持钢筋击打被害人张某的头部一下，双方遂自行停止了打斗。嗣后，被告人徐某卸货完毕后将货车驶至珞新路马路上时，被害人张某邀约被害人陶某1、陶某2将货车拦停，后被害人张某、陶某1、陶某2共同将被告人徐某拉至车外，对被告人徐某进行殴打并致其倒地。被告人徐某从地面爬起后向所驾车辆走去，随后从随身携带的腰包内拿出一把水果刀朝被害人张某挥舞，被害人张某转身向后退让、躲避，但被告人徐某仍持刀划向被害人张某的肩、背部，致被害人张某受伤。此时，被害人陶某1、陶某2欲上前制止被告人徐某并抢夺其手中的水果刀，二人也被被告人徐某持刀划伤。经鉴定，被害人张某的主要损伤为肩背部多次皮肤软组织裂伤，累计缝合创口长度22.5cm，其损伤程度为轻伤二级；被害人陶某2的主要损伤为面部皮肤裂伤（累计长15cm创口）、左上臂皮肤裂伤，其损伤程度为轻伤一级；被害人陶某1的主要损伤为右前臂及右手背皮肤软组织裂伤（右前臂上段内侧缝合创口11.8cm，下段内侧缝合创口4.2cm，右手背缝合创口7.2cm），其损伤程度为轻伤二级；被告人徐某的主要损伤为头部外伤并导致头皮挫裂伤（左侧后顶部见一纵形4cm×0.5cm瘢痕），现遗留瘢痕长度为4cm，其损伤程度为轻微伤。
原审认定上述事实的证据有：公安机关出具的到案、破案经过、报警记录单、协查通报及情况说明；被害人的报案材料及陈述；保全决定书、证据保全清单及照片；武汉平安法医司法鉴定所出具的武平安法[2016]临鉴字第1495、1486、1496、1949号司法鉴定意见书、病历及鉴定意见通知书；辨认笔录及照片；案发现场监控视频光碟；被告人徐某的供述等。
原审认为，被告人徐某的行为已构成故意伤害罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十四条的规定，判处被告人徐某有期徒刑三年；扣押在案的作案工具水果刀1把予以没收。
上诉人徐某的上诉理由：１、其行为是正当防卫；２、有自首情节；３、原审量刑过重。其辩护人的辩护意见支持其上诉理由。
武汉市人民检察院在二审发表意见认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分。三被害人在起因上有责任，二审法院应当充分考虑；上诉人徐某现场报警并原地等待并结合视频，请二审法院综合评判。
经审理查明，2016年8月30日1时许，上诉人徐某在本市东湖新技术开发区新竹路菜场的停车场内，因停车问题与被害人张某发生口角，被害人张某先用手掐住上诉人徐某的脖颈，上诉人徐某后持钢筋击打被害人张某的头部一下，双方遂自行停止了打斗。嗣后，被害人张某邀约被害人陶某1、陶某2将徐某驾驶的货车拦停，并强行将徐某从驾驶室拉下车，对徐某进行拳打脚踢，致其倒地。徐某从地面爬起后走向自己的车辆，张某、陶某1、陶某3对徐某尾随追打，上诉人徐某从随身携带的腰包内拿出一把水果刀挥舞，将被害人张某、陶某1、陶某2划伤。经法医鉴定，被害人张某的主要损伤为肩背部多次皮肤软组织裂伤，累计缝合创口长度22.5cm，其损伤程度为轻伤二级；被害人陶某2的主要损伤为面部皮肤裂伤（累计长15cm创口）、左上臂皮肤裂伤，其损伤程度为轻伤一级；被害人陶某1的主要损伤为右前臂及右手背皮肤软组织裂伤（右前臂上段内侧缝合创口11.8cm，下段内侧缝合创口4.2cm，右手背缝合创口7.2cm），其损伤程度为轻伤二级；上诉人徐某的主要损伤为头部外伤并导致头皮挫裂伤（左侧后顶部见一纵形4cm×0.5cm瘢痕），现遗留瘢痕长度为4cm，其损伤程度为轻微伤。
案发后，上诉人徐某在现场拨打电话报警称其被人殴打，民警赶至现场将其带至公安机关接受调查。2016年10月10日，上诉人徐某经公安机关电话传唤，自动前往公安机关，并如实供述了犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
1、公安机关出具的到案、破案经过、报警记录单，证明2016年8月30日凌晨2时许，公安机关接上诉人徐某报警称在本市东湖新技术开发区新竹路菜场被人殴打。民警赶至现场，将正在相互拉扯的上诉人徐某及被害人张某现场控制，后将双方带至公安机关接受调查。2016年10月10日，上诉人徐某经公安机关电话传唤，主动前往公安机关，如实供述主要犯罪事实。
2、被害人的报案材料及陈述
（1）被害人张某的报案材料及陈述，证实：2016年8月30日凌晨，我开车和陶某1、陶某2三人将一车菜拉到新竹路菜场内停车场。车边有一辆拉菜的车，停的太近,我打不开车门。我就上前用手掐住他的脖子并将他往前推了一下。他从车上拿了一根钢筋棍朝我的头右侧打了一下。我打电话给陶某1、陶某2，说我被人打了一棍，让他们赶快过来。我们就商量不在市场内打那个司机，等他出去后在马路上打他。之后，我和陶某1、陶某2一起在马路边等那个司机出来。那个司机驾车出菜场时，我手里拿着半截红砖冲上去，陶某1和陶某2也跟着一起冲了上去。我将车拦停，来到车门前，我将手中的红砖丢了。然后，我叫那个司机下来，他就开车门下来了，手上还拿了一根钢筋，陶某1上前夺他手中的钢筋，我就用拳头打了他的头三拳，还踢了三脚，将他打倒在地。接着，我们三个就对他拳打脚踢。那个司机从地上起来后上车启动车辆，想开车撞我们，但没撞到，他就停了车。他再次下车后，我看到他从左边裤袋里掏了一个东西就往我这边跑，此时，我站在他的货车车头的侧面一米多远的地方，陶某1和陶某2就在我旁边站着。他冲上前用右手朝我面前挥舞，我闪身调头往后躲，但感觉有东西划到了我的背上，接着又连续划了两下，我觉得背上很疼，我就喊“他手上有刀”。我边喊边往一旁躲，他追上来又朝我背上划了两刀。陶某1和陶某2就去夺他手上的刀，陶某1和陶某2也被他划伤了，但我没有看清楚怎么划伤的。后来，陶某1把他的刀夺了下来，他就站着没动了，我们也没有打他。我打电话报警了，那个货车司机也报了警，我们都在现场等警察过来。过了二十分钟左右，警察来到现场把我和那个司机都带去了公安机关，陶某1和陶某2去了医院。
（2）被害人陶某1的陈述，证实：2016年8月30日凌晨，我开一辆白色的小货车载着张某、陶某2到了新竹路菜场，我将货车停在菜场大门左侧的“金金”副食店门口后，就下车去附近吃东西了，陶某2和张某在车上等着搬运卸货。1时许，张某给我打电话，说他跟人吵起来了，让我过来看看。我过去后，张某说他头上被一个菜场里拉货的司机用钢管打了一个包；那个司机将车开到菜场门口的马路上时，张某拿着砖头就冲过去拦车，我和陶某2也跟着过去了。那名司机下车后，拿了一根钢管，我就上去夺钢管，张某就用拳头打那个司机的头部和身上，陶某2在旁边没动手。我把钢管夺下来时，那个司机倒在了地上，张某又打了几下就停手了。那个司机从地上爬起来就向他的货车走去，张某又追上去打了他一下。那个司机回到车前，他一只脚刚踩到车门上，突然转身，我看见他手上拿了一把刀朝张某划去，张某就往后跑。我就上前劝架，张某喊“他手上有刀”，我上前用右手夺刀，但没有夺下来，当我往后退的时候，他的手朝我挥了几下，我的右手手臂被划伤了，手臂流血了。接着，我就退到路边去了，我看到他们也都停手了。陶某2从打架的地方走到路边，我看见他用手捂着嘴巴，手上都是血。我和陶某2在路边坐着，看见那个司机打电话报警，接着，菜场里一起卖菜的一个姓李的男子帮我们拦了一辆出租车，我和陶某2就上车去了医院，后面的事情，我就不知道了。
（3）被害人陶某2的陈述，证实：2016年8月30日凌晨，我和张某、陶某1从白沙洲菜市场拖菜回新竹路菜场，陶某1将车停在菜场停车场的“金金”副食店门口后，他就去吃东西了，我和张某在车上等搬运工来。过了一会儿，张某发现车后停了一辆白色的双排座小货车，该车将我们的货车门挡住了，门打不开。张某让该车的司机把车牵一下，对方回答要下完货再挪。于是，张某就把我们的货车门打开了一半，车门就撞到了对方货车的车门。那个司机就下了车，张某上前推了他一下，那个司机返回车里拿了一根钢筋朝张某的头上敲了一下。那个司机开车出菜场时，张某捡了一块砖头就冲上去拦他的货车，我和陶某1就也跟了过去。张某去拉车门，那个司机拿着一根钢筋下来了，陶某1去抢钢筋，张某就在旁边用拳头打那个司机，那个司机被打倒在地，张某接着对那个司机踢了一脚、打了一拳。然后，那个司机爬起来往车门的方向走，张某用拳头在后面又打了他一下。在车门旁边，那个司机和张某相互扯打，那个司机又倒在了地上。我趁机去抢那个司机手上的钢筋，但没有抢到，陶某1上前将钢筋夺了下来。接着，那个司机再次准备上车，但又摔倒在地，他再次从地上起来后，张某就跑，他就追张某，并朝着张某挥舞了几下。我听到张某喊“他有刀”，陶某1就冲上前，结果他捂着胳膊退了回来。之后，我也冲上前，准备夺刀，那个司机朝我挥舞了两下，我就感觉嘴巴流血了，也退到旁边去了。这时，那个司机就上车了，菜场里一起卖菜的一个姓李的男子帮我们拦了一辆出租车，我和陶某1就去了医院。
3、证据保全决定书、证据保全清单及照片，证明：公安机关依法从上诉人徐某处查获作案工具水果刀1把，并进行了拍照取证，上诉人徐某对照片进行了确认并签字捺印。
4、武汉平安法医司法鉴定所出具的武平安法[2016]临鉴字第1495、1486、1496、1949号司法鉴定意见书、病历及鉴定意见通知书，证明：经鉴定，被害人张某的主要损伤为肩背部多次皮肤软组织裂伤，累计缝合创口长度22.5cm，其损伤程度为轻伤二级；被害人陶某2的主要损伤为面部皮肤裂伤（累计长15cm创口）、左上臂皮肤裂伤，其损伤程度为轻伤一级；被害人陶某1的主要损伤为右前臂及右手背皮肤软组织裂伤（右前臂上段内侧缝合创口11.8cm，下段内侧缝合创口4.2cm，右手背缝合创口7.2cm），其损伤程度为轻伤二级；上诉人徐某的主要损伤为头部外伤并导致头皮挫裂伤（左侧后顶部见一纵形4cm×0.5cm瘢痕），现遗留瘢痕长度为4cm，其损伤程度为轻微伤。公安机关将上述鉴定意见依法告知了当事人。
5、案发现场监控视频光碟证明：公安机关依法调取了案发现场的监控视频资料并制成光碟，客观反映了案发现场的情况，并与全案其他证据相互印证，形成证据锁链。
6、严惩书证明：被害人张某、陶某1、陶某2向一审法院表示另行提起民事诉讼，请求法院依法严惩上诉人徐某。
7、上诉人徐某的供述：2016年8月30日凌晨1时30分许，我开着一辆白色的小型货车送菜到本市东湖新技术开发区新竹路菜场，我将车停在菜场停车场的一个超市门口，然后就开始卸菜。此时，旁边停的一辆红色车也要开始卸菜，对方一个男子（被害人张某）要我将车倒出去，他好将车门打开，我要他等一下，并告诉他马上就卸完了。可他直接去开红色车的货箱门，就直接撞到了我的货车车门上。我问他什么意思，他没有说话就上来掐住我的脖子，还用右手朝我的脸上打了一拳。于是，我就从车上拿了一个修车的铁棍打了对方头部一下；我卸完菜就开车出了菜场的停车场，来到了珞新路上。我看到那个掐住我脖子的男子带了几个男子朝我的车冲过来,他们冲到我驾驶室的车门旁边。我的车窗玻璃是开着的，对方拽我衣服，我一扯，衣服就破了。之后，那个掐住我脖子的男子将我拉下车，我刚下车，他就拿着砖头打我的脑袋，另外一个人拽我的手，后来又来了几个人，他们对我拳打脚踢，我感觉有砖头打在我的背上，我被打蒙了。我爬起来向车门方向跑，对方还在追打我，我就用右手从身上的腰包内拿出一把水果刀对着那个掐住我脖子的男子划去，他往后躲闪。接着，他们继续打我，我当时没想什么，只是想保护自己，就拿刀挥舞。然后，我听到有人说了一句“他有刀子”，说话的人我没看清是谁，只看到他往后退了一步，旁边的人还在用拳头打我，这时，我手上的刀已经掉了。我又被打倒在地，我倒地的地方就在车头和车厢的连接处，我往车底爬，到车底躲着，但我的头在车底，身体还在外面，我感觉有人在踢我的臀部。对方打了几下后，有一个年纪比较大的老师傅来劝架，他们就没有继续打我了。我从车底爬了出来，感觉头部在流血，我就报警了。过了十几分钟，警察来了。警察将我和那个掐住我脖子的男子带去了派出所，还有两个人好像去了医院。对方有一个人的手臂是我拿刀划伤的，那个掐住我脖子的男子的背是我划伤的，其他的我不清楚。
关于上诉人徐某提出其行为是正当防卫的上诉理由及辩护人相同辩护意见。经查，现有证据，证实上诉人徐某因琐事与被害人张某、陶某1、陶某2发生打斗，在打斗过程中，其持水果刀将三名被害人划伤，造成三人轻伤的后果，其行为不符合正当防卫的法律规定，故其该上诉理由及辩护意见均不能成立。
关于上诉人徐某提出其有自首情节的上诉理由及辩护人相同辩护意见。经查，公安机关的破案、抓获经过，证实民警接徐某报警后赶至现场，将正在相互拉扯的徐某及张某现场控制并带至公安机关接受调查；上诉人徐某当天的供述，证实其被打后，拿出刀子乱划，将对方划伤。2016年10月10日，徐某经公安机关电话传唤，自行前往公安机关接受调查，并供述了犯罪事实。该证据有上诉人徐某的供述及现场视频等证据相互印证，足以证实上诉人徐某系自动投案，且归案后如实供述犯罪事实，根据相关法律规定，其行为符合自首的法律特征。故其该上诉理由及相同辩护意见均成立。
本院认为，上诉人徐某持械故意损害他人身体，致三人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但未认定被害人在本案起因上有过错、且未认定上诉人徐某的行为属自首不当，二审予以纠正。上诉人徐某有自首情节，应当从轻处罚。故上诉人徐某及其辩护人关于上诉人徐某的行为是自首、原审量刑过重的上诉理由及其辩护人的相同辩护意见，本院均予以采纳。武汉市人民检察院发表的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十四条、第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192刑初39号刑事判决第一项中的定罪部分和第二项，即被告人徐某犯故意伤害罪；扣押在案的作案工具水果刀1把予以没收；
二、撤销湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192刑初39号刑事判决第一项中的量刑部分，即判处有期徒刑三年；
三、判处上诉人（原审被告人）徐某有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月10日起至2018年10月9日止）。
本判决为终审判决。
审判长 徐正武
审判员 杨 毅
审判员 郑雄文
二〇一七年六月二日
书记员 王 静