来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂13民终406号
上诉人（原审被告）：广西芳泰纸业有限公司。
法定代表人：苏泰芳，公司总经理。
被上诉人（原审原告）：苏益强。
上诉人广西芳泰纸业有限公司因与被上诉人苏益强工伤保险待遇纠纷一案，不服象州县人民法院（2017）桂1322民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案受理后，依法组成合议庭于2017年5月23日公开开庭进行了审理，上诉人广西芳泰纸业有限公司的法定代表人苏泰芳，被上诉人苏益强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人广西芳泰纸业有限公司上诉请求：请求撤销象州县人民法院（2017）桂1322民初143号民事判决并依法重新裁判。上诉的事实和理由:被上诉人进入公司培训上岗前后不满两个月时间，其因不遵守公司工作操作流程，违规把手伸入机器内部致伤，所受的伤是其违规操作造成，被上诉人受伤治愈后，上诉人仍要求被上诉人回公司上班，但被上诉人不回来，视为其自动放弃复工就业机会，放弃上诉人对他的就业补助、伤残补助等，上诉人只同意给被上诉人12个月的一次性伤残补助金、住院期间的伙食补助、劳动能力鉴定费。其余不同意支付。
被上诉人苏益强答辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
苏益强向一审法院起诉请求：请求判令被告支付：1、一次性伤残补助金35738.95元；2、一次性工伤医疗补助金38488.1元；3、一次性伤残就业补助金32989.8元；4、住院期间护理费2012.77元；5住院伙食补助费300元；6、工伤期间停发的工资13745.75元；7、劳动能力鉴定费850元，8、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：原告于2015年10月22日到被告处安排在塑料杯车间生产线工作，双方未签订书面劳动合同，未交社会保险，工资按合格率每吨50元计算，按月领取。2015年12月17日，原告在工作时受伤后，到武宣县人民医院住院治疗，诊断为：右手中指、无名指及小手指外伤缺损，右食指开放性骨折。住院期间为2015年12月17日至2016年1月5日共20天。出院医嘱：定时复诊，不适随诊。原告的住院医药费被告方已支付。原告向来宾市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2016年7月22日该局作出“来人社人伤决字（2016）04018号”工伤认定决定书，认定原告属工伤。2016年10月13日，来宾市劳动能力鉴定委员会作出“来劳鉴伤字[2016]70号”初次鉴定结论书，认定原告为七级伤残，原告支付鉴定费250元。2016年5月4日被告向原告下发《复工通知》，通知书写明要求原告务必于2016年5月8日回公司上班，公司依法为其安排相应的工作，逾期不回公司报到上班的，依公司规定按自动离职处理。原告认为与被告有矛盾，明确表示不愿回公司上班，但双方没有办理解除劳动合同手续。象州县劳动人事仲裁委员会于2016年11月30日受理了原告与被告的工伤待遇纠纷案件，2016年12月26日作出：象劳人裁字（2016）11号“仲裁裁决书”，裁决被告于裁决生效45天内付给原告各种损失共25493.94元。原告不服裁决，提起诉讼。
2015年10月出勤5日，原告工资是357.1元，被告提供的工资表显示原告的2015年11月工资是1050元，但没有原告签名。2015年12月原告出勤16日工资是1653.2元。2016年1月5日被告预支付3000元给原告作为后期治疗费及生活补助费。
另查，2017年1月9日，原告向被告邮寄了解除劳动关系通知书。2017年1月6日，柳州市明桂司法鉴定中心作出“明桂司法鉴定中心（2016）司鉴字第86号”司法鉴定意见书，认定原告本次损伤右手误工时间最长为90日，原告支付鉴定费600元。
一审法院认为，原告在被告工作中受伤，来宾市人力资源和社会保障局认定为工伤，应享受工作保险待遇。2016年5月4日被告向原告下发《复工通知》，原告不回公司报到上班的，但双方没有办理解除劳动关系的手续，直到2017年1月9日，原告向被告邮寄了解除劳动关系通知书，视为双方已解除劳动关系。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工作工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付。第六十二条规定：…依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资的300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十四条规定，“…七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。以本人工资为计发基数：…七级伤残计发14个月…。（二）一次性伤残就业补助金。…七级伤残计发12个月…。”《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，职工的月工作日为20.83天。2015年10月原告的工作日是5日，领取的工资是357.1元，按20.83天计算原告的10月全月工资是：357.1÷5×20.83＝1487.68元；被告提供的2015年11月工资表无原告签名，现原告不认可，因此不能确认原告2015年11月的工资；2015年12月原告的工作日是16日，领取的工资是2160.3元，按20.83天计算原告的12月全月工资是：2160.3÷16×20.83＝2812.44元；原告的月平均工资为（1487.68元＋2812.44元）÷2＝2150.06元。2015年广西全区在岗职工年平均工资是54983元，60%是：54983元/年÷12×60%＝2749.2元，原告的平均工资低于该标准，其损失应按全区在岗职工月平均工资的60%即2749.2元/月为基数计算。依以上规定和工伤待遇，原告的各项合理损失如下：1、一次性伤残补助金：54983元/年÷12×0.6×13＝35738.95元；2、一次性工伤医疗补助金：54983元/年÷12×0.6×14＝38488.1元；3、一次性伤残就业补助金：54983元/年÷12×0.6×12＝32989.8元；4、住院期间护理费：医院的医嘱上虽然没有明确要求有人陪护，但鉴于原告受伤后右手的三个手指缺损和一个手指开放性骨折，住院期间有人陪护是必要的，原告没有提供护理人员的收入情况，应按居民服务业标准计算护理费，44684元÷365×20天＝2448.44元；5、住院期间伙食补助费：广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施《工伤保险条例修订有关问题的通知》（桂政发[2011]73号）规定，工伤职工住院伙食补助费标准为每人每天15元，20天×15元/天＝300元；6、工伤期间停发的工资是2150.06元×3＝6450.18元；7、鉴定费850元，有发票额相符，予以支持。综上，原告合理损失共计：35738.95元＋38488.1元＋32989.8元＋2448.44元＋300元＋6450.18元＋850元＝117265.47元。被告未参加工伤保险，原告的工伤保险待遇和其他损失应全部由被告承担，被告已付给原告3000元，尚应付114265.47元。被告反诉原告因违反操作规程造成损失，要求原告赔偿是另一法律关系，被告可另案起诉，本案不作审理。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告广西芳泰纸业有限公司赔偿原告苏益强工伤经济损失114265.47元。二、驳回原告苏益强的其他诉讼请求。三、案件受理费10元，减半收取5元，由被告广西芳泰纸业有限公司负担。
本院二审审理期间，上诉人广西芳泰纸业有限公司提供了其公司2015年10月至12月份员工工资发放表。
对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院补充查明，根据上诉人提供的广西芳泰纸业2015年10—12月的工资表显示，被上诉人苏益强2015年10月出勤5天的工资是357.1元，2015年11月出勤24.5天的工资是2919.9元，2015年12月出勤16天的工资是1653.2元，按照上述规定进行折算，被上诉人苏益强10、11、12月的工资为1487.68元、2482.51元、2152.26元，月平均工资为2040.81元。另，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，广西在岗职工的月工作日为20.83天。2015年广西全区在岗职工月平均工资为4581.91元（54983元/年÷12个月）。
本院认为：根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十二条第二款规定。“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。被上诉人苏益强在上诉人广西芳泰纸业有限公司工作中受伤，经来宾市人力资源和社会保障局认定为工伤，应享受工伤保险待遇。由于上诉人未为被上诉人交纳工伤保险，被上诉人本次工伤应由上诉人承担其依照《中华人民共和国工伤保险条例》规定应享有的待遇。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、六十四条，广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十四条，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工资工作时间和工资折算问题的通知》的规定，被上诉人本次工伤应获得各项待遇如下：1、一次性伤残补助金35738.95元（54983元/年÷12个月×13个月×60%）；2、一次性工伤医疗补助金38488.1元（54983元/年÷12个月×14个月×60%）；3、一次性伤残就业补助金：32989.8（54983元/年÷12个月×12个月×60%）；4、住院期间护理费2448.44元（44684元/年÷365天×20天）；5、住院伙食补助300元（15元/天×20天）；6、工伤期间停发的工资6122.43元（2040.81元×3个月）；7、鉴定费850元。共计116937.72元，扣除上诉人已经支付的3000元，尚应支付113937.72元。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，依法不予以支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，但数目计算有误，依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持象州县人民法院（2017）桂1322民初143号民事判决的第二项；
二、变更象州县人民法院（2017）桂1322民初143号民事判决的第一项为上诉人广西芳泰纸业有限公司赔偿被上诉人苏益强工伤经济损失113937.72元。
本案二审案件受理费10元，由上诉人广西芳泰纸业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴小娟
审判员 蓝东桃
审判员 罗永森
二〇一七年七月三日
上诉人（原审被告）：广西芳泰纸业有限公司，地址，象州县石龙工业园A区7栋。
法定代表人：苏泰芳，公司总经理。
被上诉人（原审原告）：苏益强，男，1970年4月25日出生，汉族，住武宣县武宣镇城北路87号。
上诉人广西芳泰纸业有限公司因与被上诉人苏益强工伤保险待遇纠纷一案，不服象州县人民法院（2017）桂1322民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案受理后，依法组成合议庭于2017年5月23日公开开庭进行了审理，上诉人广西芳泰纸业有限公司的法定代表人苏泰芳，被上诉人苏益强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人广西芳泰纸业有限公司上诉请求：请求撤销象州县人民法院（2017）桂1322民初143号民事判决并依法重新裁判。上诉的事实和理由:被上诉人进入公司培训上岗前后不满两个月时间，其因不遵守公司工作操作流程，违规把手伸入机器内部致伤，所受的伤是其违规操作造成，被上诉人受伤治愈后，上诉人仍要求被上诉人回公司上班，但被上诉人不回来，视为其自动放弃复工就业机会，放弃上诉人对他的就业补助、伤残补助等，上诉人只同意给被上诉人12个月的一次性伤残补助金、住院期间的伙食补助、劳动能力鉴定费。其余不同意支付。
被上诉人苏益强答辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
苏益强向一审法院起诉请求：请求判令被告支付：1、一次性伤残补助金35738.95元；2、一次性工伤医疗补助金38488.1元；3、一次性伤残就业补助金32989.8元；4、住院期间护理费2012.77元；5住院伙食补助费300元；6、工伤期间停发的工资13745.75元；7、劳动能力鉴定费850元，8、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：原告于2015年10月22日到被告处安排在塑料杯车间生产线工作，双方未签订书面劳动合同，未交社会保险，工资按合格率每吨50元计算，按月领取。2015年12月17日，原告在工作时受伤后，到武宣县人民医院住院治疗，诊断为：右手中指、无名指及小手指外伤缺损，右食指开放性骨折。住院期间为2015年12月17日至2016年1月5日共20天。出院医嘱：定时复诊，不适随诊。原告的住院医药费被告方已支付。原告向来宾市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2016年7月22日该局作出“来人社人伤决字（2016）04018号”工伤认定决定书，认定原告属工伤。2016年10月13日，来宾市劳动能力鉴定委员会作出“来劳鉴伤字[2016]70号”初次鉴定结论书，认定原告为七级伤残，原告支付鉴定费250元。2016年5月4日被告向原告下发《复工通知》，通知书写明要求原告务必于2016年5月8日回公司上班，公司依法为其安排相应的工作，逾期不回公司报到上班的，依公司规定按自动离职处理。原告认为与被告有矛盾，明确表示不愿回公司上班，但双方没有办理解除劳动合同手续。象州县劳动人事仲裁委员会于2016年11月30日受理了原告与被告的工伤待遇纠纷案件，2016年12月26日作出：象劳人裁字（2016）11号“仲裁裁决书”，裁决被告于裁决生效45天内付给原告各种损失共25493.94元。原告不服裁决，提起诉讼。
2015年10月出勤5日，原告工资是357.1元，被告提供的工资表显示原告的2015年11月工资是1050元，但没有原告签名。2015年12月原告出勤16日工资是1653.2元。2016年1月5日被告预支付3000元给原告作为后期治疗费及生活补助费。
另查，2017年1月9日，原告向被告邮寄了解除劳动关系通知书。2017年1月6日，柳州市明桂司法鉴定中心作出“明桂司法鉴定中心（2016）司鉴字第86号”司法鉴定意见书，认定原告本次损伤右手误工时间最长为90日，原告支付鉴定费600元。
一审法院认为，原告在被告工作中受伤，来宾市人力资源和社会保障局认定为工伤，应享受工作保险待遇。2016年5月4日被告向原告下发《复工通知》，原告不回公司报到上班的，但双方没有办理解除劳动关系的手续，直到2017年1月9日，原告向被告邮寄了解除劳动关系通知书，视为双方已解除劳动关系。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工作工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资待遇不变，由所在单位按月支付。第六十二条规定：…依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。第六十四条规定，本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资的300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十四条规定，“…七级至十级伤残职工劳动合同期满终止或者本人提出解除劳动合同的，由用人单位按照下列规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。以本人工资为计发基数：…七级伤残计发14个月…。（二）一次性伤残就业补助金。…七级伤残计发12个月…。”《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，职工的月工作日为20.83天。2015年10月原告的工作日是5日，领取的工资是357.1元，按20.83天计算原告的10月全月工资是：357.1÷5×20.83＝1487.68元；被告提供的2015年11月工资表无原告签名，现原告不认可，因此不能确认原告2015年11月的工资；2015年12月原告的工作日是16日，领取的工资是2160.3元，按20.83天计算原告的12月全月工资是：2160.3÷16×20.83＝2812.44元；原告的月平均工资为（1487.68元＋2812.44元）÷2＝2150.06元。2015年广西全区在岗职工年平均工资是54983元，60%是：54983元/年÷12×60%＝2749.2元，原告的平均工资低于该标准，其损失应按全区在岗职工月平均工资的60%即2749.2元/月为基数计算。依以上规定和工伤待遇，原告的各项合理损失如下：1、一次性伤残补助金：54983元/年÷12×0.6×13＝35738.95元；2、一次性工伤医疗补助金：54983元/年÷12×0.6×14＝38488.1元；3、一次性伤残就业补助金：54983元/年÷12×0.6×12＝32989.8元；4、住院期间护理费：医院的医嘱上虽然没有明确要求有人陪护，但鉴于原告受伤后右手的三个手指缺损和一个手指开放性骨折，住院期间有人陪护是必要的，原告没有提供护理人员的收入情况，应按居民服务业标准计算护理费，44684元÷365×20天＝2448.44元；5、住院期间伙食补助费：广西壮族自治区人民政府关于贯彻实施《工伤保险条例修订有关问题的通知》（桂政发[2011]73号）规定，工伤职工住院伙食补助费标准为每人每天15元，20天×15元/天＝300元；6、工伤期间停发的工资是2150.06元×3＝6450.18元；7、鉴定费850元，有发票额相符，予以支持。综上，原告合理损失共计：35738.95元＋38488.1元＋32989.8元＋2448.44元＋300元＋6450.18元＋850元＝117265.47元。被告未参加工伤保险，原告的工伤保险待遇和其他损失应全部由被告承担，被告已付给原告3000元，尚应付114265.47元。被告反诉原告因违反操作规程造成损失，要求原告赔偿是另一法律关系，被告可另案起诉，本案不作审理。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告广西芳泰纸业有限公司赔偿原告苏益强工伤经济损失114265.47元。二、驳回原告苏益强的其他诉讼请求。三、案件受理费10元，减半收取5元，由被告广西芳泰纸业有限公司负担。
本院二审审理期间，上诉人广西芳泰纸业有限公司提供了其公司2015年10月至12月份员工工资发放表。
对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院补充查明，根据上诉人提供的广西芳泰纸业2015年10—12月的工资表显示，被上诉人苏益强2015年10月出勤5天的工资是357.1元，2015年11月出勤24.5天的工资是2919.9元，2015年12月出勤16天的工资是1653.2元，按照上述规定进行折算，被上诉人苏益强10、11、12月的工资为1487.68元、2482.51元、2152.26元，月平均工资为2040.81元。另，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，广西在岗职工的月工作日为20.83天。2015年广西全区在岗职工月平均工资为4581.91元（54983元/年÷12个月）。
本院认为：根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十二条第二款规定。“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。被上诉人苏益强在上诉人广西芳泰纸业有限公司工作中受伤，经来宾市人力资源和社会保障局认定为工伤，应享受工伤保险待遇。由于上诉人未为被上诉人交纳工伤保险，被上诉人本次工伤应由上诉人承担其依照《中华人民共和国工伤保险条例》规定应享有的待遇。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、六十四条，广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十四条，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工资工作时间和工资折算问题的通知》的规定，被上诉人本次工伤应获得各项待遇如下：1、一次性伤残补助金35738.95元（54983元/年÷12个月×13个月×60%）；2、一次性工伤医疗补助金38488.1元（54983元/年÷12个月×14个月×60%）；3、一次性伤残就业补助金：32989.8（54983元/年÷12个月×12个月×60%）；4、住院期间护理费2448.44元（44684元/年÷365天×20天）；5、住院伙食补助300元（15元/天×20天）；6、工伤期间停发的工资6122.43元（2040.81元×3个月）；7、鉴定费850元。共计116937.72元，扣除上诉人已经支付的3000元，尚应支付113937.72元。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，依法不予以支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，但数目计算有误，依法予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持象州县人民法院（2017）桂1322民初143号民事判决的第二项；
二、变更象州县人民法院（2017）桂1322民初143号民事判决的第一项为上诉人广西芳泰纸业有限公司赔偿被上诉人苏益强工伤经济损失113937.72元。
本案二审案件受理费10元，由上诉人广西芳泰纸业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长吴小娟
审判员蓝东桃
审判员罗永森
二〇一七年七月三日
书记员石柳军