陕西省靖边县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）靖民初字第01845号
原告石万金，男，1981年11月5日出生，汉族，横山县艾好峁乡，现住靖边县张家畔镇。农民。
委托代理人师艺，横山县法律援助中心工作者。
被告胡锦荣，男，1979年8月18日出生，汉族，住靖边县张家畔镇。个体户，系米西乐蛋糕店业主。
委托代理人刘铁丰，男，1976年12月17日出生，汉族，浙江省景宁畲族自治县鹤溪镇人，现住靖边县张家畔镇，系被告胡锦荣表兄。
被告秦义，男，1971年1月26日出生，汉族，横山县高镇镇沙洼梁村人，现住靖边县瓦房村。农民。
原告石万金与被告胡锦荣、秦义提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月4日、11月4日公开开庭进行了审理。原告石万金及其委托代理人师艺、被告胡锦荣及其委托代理人刘铁丰、被告秦义均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告胡锦荣之间为雇佣关系，2013年11月，被告胡锦荣想把在靖边县统万路的米西乐蛋糕店扩大，将旁边的洗浴中心一至二层租赁过来，准备装饰蛋糕店，随后打电话给被告秦义，让其过来谈价格，欲拆迁洗浴中心一层顶部装饰，11日早上，正好赶上原告去被告秦义家，因二人时常在一块，谁有活叫谁，被告秦义便顺便叫上原告去被告胡锦荣租赁的洗浴中心查看，二人最终与被告胡锦荣以5000元价格达成口头协议。当天下午，被告秦义和原告就进入现场开始作业，但被告胡锦荣以顶部新拆了不划算为由，让被告秦义和原告只拆下边没用的东西，13日中午一点三四十分许，原告正铲脚底的沙石、砖块类杂物时，不幸被顶部掉落的硬物砸中，致头部、腰部、腿部严重受伤。后鉴定为原告右下肢六级伤残、腰部八级伤残，且右下肢形成静脉血栓需进一步治疗。事发后，原告先后在靖边县医院、西京医院治疗，花去医疗费近90000元，被告胡锦荣除当天送原告去医院交付3000元医疗费外，再没支付一分钱，本来极其贫困而又单身的原告只好四处借债，第一次手术勉强做完，还要做第二次手术，以后每月还要服用昂贵的抗凝药物治疗右下肢静脉血栓。原告几经与被告协商未果，原告为维护自己的合法权益，向法院提起诉讼，请求：1、请求被告支付原告住院治疗费88477.3元、鉴定费2640元、伤残赔偿金182864元、二次手术费15000元、治疗静脉血栓费180000元、住宿等杂费4265元、交通费9325元、误工费97200元、护理费39204元、伙食补助费与营养费16200元、精神损失费50000元，共计508655.30元。2、本案诉讼费用由被告承担。
原告石万金向法庭提交以下证据：
第一组证据居住证复印件1份、靖边县新庄派出所证明1份、新庄村委会证明1份。证明原告石万金系城镇居民。
第二组证据与石万金一起打工的秦义、代志利二人的调查笔录各1份。证明原告石万金确是给被告胡锦荣打工时受伤，被告要承担全部责任。
第三组证据靖边县人民医院诊断证明、病例、费用清单各1份、医疗费票据2支计3625.30元；第四军医大学西京医院诊断证明、病例、费用清单各1份及医疗费票据4支计84343元，横山县红十字会医院、横山县百姓医信医疗票据2支计230元。证明原告在靖边县人民医院支出医疗费3625.3元、在第四军医大学西京医院支付医疗费78743元、在陕西千智华医药有限公司购买西药支付医药费5600元、在横山县红十字会医院支出医疗费140元、在横山县百姓医院支出医疗费90元，共支出医疗费88198.7元。原告从2013年11月13日入院到鉴定之日止共计174天，被告应承担原告的误工费、护理费、伙食补助费、营养费等费用共计170152.7元。
第四组证据交通费票据12支计7788元，住宿伙食等杂费票据1支计4000元。证明被告方应承担原告的交通费、住宿伙食费、杂费等合理费用。
第五组证据鉴定费票据2支计2640元，证明原告支出的鉴定费应由被告承担。
第六组证据伤残鉴定意见书1份，证明原告为六级伤残，被告应赔偿其伤残赔偿金、二次手术费、治疗静脉血栓费共计402340元。
第七组证据第四军医大学第二附属医院复查费票据1支计279元、交通费24支计1537元、住宿费3支计200元，证明原告复查时支出的费用。
被告胡锦荣辩称，2013年11月份，由于其租赁了隔壁的洗浴中心，需要将室内隔墙及屋顶掏空，于是联系了梁军，梁军向其介绍了秦义，其已和秦义谈好施工要求和包工价格后，他中午就动工了，秦义干活儿时带着一个不认识的人。第三天下午原告石万金和秦义等三人来砸屋顶，其告知秦义等人注意安全，但施工时屋顶上面的石块掉下来砸伤了原告。原告受伤后其向原告支付了3000元。原告石万金是秦义所雇佣的，受伤后其才认识了原告，其将工程发包给了秦义，被告秦义又雇佣了原告，因此原告的损失应由被告秦义赔偿。
被告胡锦荣向法庭提交以下证据：
第一组证据与秦义、梁军的视频资料1份，证明包工的过程。
第二组证据司法鉴定意见书1份、鉴定费票据1支，证明原告伤残等级为七级，后续治疗费约需15000元，为此被告胡锦荣支付鉴定费2600元。
第三组证据梁军的证明材料1份、其身份证复印件1份，证明被告胡锦荣将砸墙工程承包给被告秦义。
被告秦义辩称，原告所诉属实，其和原告经常一起干活儿，包这个工程的时候原告也在场，原告不是其雇佣的，原告的损失其不应该赔偿。
被告秦义未向法庭提交证据。
经庭审质证：
被告胡锦荣对原告提交的证据质证如下：
被告胡锦荣对原告提交的第一组证据的真实性无异议，对证明目的有异议，原告是横山县农村人。应以农村居民标准计算赔偿数额。
对原告提交的第二组证据的对真实性及证明目的均有异议，内容与事实不符。
对原告提交的第三组证据即医院出具的材料及正规发票真实性均无异议，对其他不正规发票均不认可。对该组证据的证明目的均不认可。
对原告提交的第四组证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，包车费费用过高，具体数额由法庭酌情确认。
对原告提交的第五组证据的真实性及证明目的均无异议。
对原告提交的第六组证据的真实性无异议，对伤残等级、二次手术费有异议，对治疗静脉血栓费每月费用7500元有异议，对计算时间两年期限有异议，治疗时间过长。
对原告提交的第七组证据有异议，有正规发票的予以认可，没有正规发票的不认可。
被告秦义对原告提交的证据质证如下：
对原告提交的第一组证据的真实性无异议，对证明目的无异议。
对原告提交的第二组证据的真实性及证明目的均无异议。
对原告提交的第三组证据即医院出具的材料及正规发票真实性均无异议，对其他不正规发票均不认可。对该组证据的证明目的均不认可。
对原告提交的第四组证据的真实性无异议，对证明目的不予认可，包车费费用过高，具体数额由法庭酌情确认。
对原告提交的第五组证据的真实性及证明目的均无异议。
对原告提交的第六组证据的真实性无异议，对伤残等级、二次手术费有异议，对治疗静脉血栓费每月费用7500元有异议，原告对静脉血栓治疗计算两年期限过长，不认可。
对原告提交的第七组证据不质证，与自己没有关系。
原告石万金对被告胡锦荣提交的证据质证如下：
对被告胡锦荣提交的第一组证据的真实性无异议，证明目的有异议。认为事实是原告和秦义一起与被告胡锦荣商谈的包工事项。
对被告胡锦荣提交的第二组证据的真实性和证明目的均无异议，但此鉴定结论没有血栓的治疗费用。
对被告胡锦荣提交的第三组证据的真实性和证明目的均有异议，原告也是被告胡锦荣雇佣的。
被告秦义对被告胡锦荣提供的证据质证如下：
对被告胡锦荣提交的第一组证据的真实性无异议，证明目的有异议。认为事实是其与原告一起与被告胡锦荣商谈的包工事项。
对被告胡锦荣提交的第二组证据的真实性和证明目的均无异议。
对被告胡锦荣提交的第三组证据有异议，该工程是梁军介绍的，但是自己和原告一同去和胡锦荣协商的，梁军并不在现场。
本院对原、被告所质证的证据作如下认证：
对原告提交的第一组居住证复印件1份、靖边县新庄派出所证明1份、新庄村委会证明1份。二被告对其真实性无异议，故本院对其真实性予以确认。原告户籍地为横山县艾好峁乡新建村，原告提交的证据不能证明其在城镇连续居住一年以上，有稳定的收入，故其证明目的本院不予采信，其伤残赔偿金以其户籍农村居民赔偿标准予以计算。
第二组证据与石万金一起打工的秦义、代志利二人的调查笔录各1份。被告胡锦荣质证对其真实性、证明目的均有异议，被告秦义对其真实性及证明目的均无异议，故本院对秦义的调查笔录的真实性予以确认；对代志利的调查笔录，该调查笔录对被调查人员的身份没有进行核对，也没有向被调查人员讲述调查人的身份，不符合证据的形式要件故，故对该份调查笔录的真实性不予确认，证明目的不予采信。
对原告提交的第三组证据靖边县人民医院以及第四军医大学西京医院两个医院的诊断证明、病例、费用清单各1份、医疗费票据4支，横山县红十字会医院、横山县百信医院医疗票据2支计230元。由于二被告对其真实性均无异议，故本院对其真实性予以确认。对于靖边县人民医院、第四军医大学西京医院治疗费用，原告提交的诊断证明、病例、费用清单相互印证，该证据来源合法，符合证据的形式要件，证据之间形成链条，故本院对原告在靖边县人民医院支付医疗费3625.30元、第四军医大学西京医院住院期间的治疗费78739.40元用予以确认。对于原告在陕西千智华医药有限公司购买西药花费医药费5600元，医院病历中没有记载，原告无证据证明该费用与本次交通事故有关，故本院对该费用不予确认。对于原告在横山县红十字会医院花费医疗费140元，此费用为复查放射费用，故本院对该费用140元予以确认。对于原告在横山县百信医院支付医疗费90元，因其票据不是医院正规票据，故本院对该90元费用不予确认。至于原告的误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费以法律规定的予以计算。
对原告提交的第四组证据交通费票据12支计7788元，住宿伙食等杂费票据1支计4000元，因二被告对其真实性均无异议，故本院对其真实性予以确认。原告提交的5支西安至横山县往返交通费票据，与原告住院、出院时间不相符，故本院对该费用不予确认。对2014年5月7日鉴定支出的7支票据计136元予以确认。对于原告提交其转院、出院包车费用其明显过高，该费用本院4000元认定比较合理。对于住宿费用原告在西安住院治疗25天，其护理人员支付必要的住宿费用是合情合理的，每天以120元计算，计3000元，其余不予认定。
对原告提交的第五组证据鉴定费票据2支计2640元。因二被告对其真实性及证明目的均无异议，故本院对其真实性予以确认，对其证明目的予以采信。
对原告提交的第六组证据伤残鉴定意见书1份。二被告对其真实性均无异议，故本院对其真实性予以确认。对于其证明目的，因被告胡锦荣、秦义对伤残等级、二次手术费、治疗静脉血栓费均有异议，认为该鉴定程序违法，原告应于出院六个月后进行鉴定，原告单方面进行鉴定，被告方未到场对鉴定材料进行质证。被告方申请重新对原告的伤残等级、后续治疗费、治疗静脉血栓费进行鉴定。故本院对其证明目的不予采信。
对被告胡锦荣提交的第一组证据其与秦义、梁军的视频资料1份。原告石万金与被告秦义对其真实性均无异议，故本院对其真实性予以确认。对于其证明目的，原告石万金与被告秦义对其均有异议，认为事实是原告与被告秦义一起与被告胡锦荣商谈的包工事项，本院认为因被告胡锦荣提交的证据不能证明自己的目的，故本院对其证明目的不予采信。
对被告胡锦荣提交的第二组证据，原告及被告秦义质证均无异议，该证据来源及鉴定程序合法，符合证据的形式要件，与本案具有关联性，故本院对该组证据真实性予以确认，证明目的予以采信。
对被告胡锦荣提交的第三组证据，原告及被告秦义质证有异议，原告与被告协商价格时，证人梁军并不在场，故对该组证据的证明目的不予采信，对被告胡锦荣的工程系梁军介绍给被告秦义这一事实予以确认。
本院根据当事人的陈述、举证、质证以及法庭认证查明以下事实：2013年11月，被告胡锦荣欲将在靖边县统万路的米西乐蛋糕店扩大，租赁了旁边的洗浴中心一至二层，准备装饰蛋糕店，2013年11月10日被告胡锦荣给案外人梁军打电话，让梁军拆除隔墙，因梁军忙，将被告秦义介绍给被告胡锦荣，第二日早晨，双方以5000元价格口头达成拆墙协议。当天下午，被告秦义和原告石万金进入现场开始拆墙作业，未携带任何防护设备。13日13时许，原告石万金正在铲脚底的沙石、砖块类杂物时，不幸被顶部掉落的硬物砸中，致头部、腰部、腿部受伤，原告随即被被告胡锦荣送到靖边县人民医院住院治疗5天，支付医疗费3625.30元，被诊断为：1、股骨转子骨折（右）；2、右外踝骨折；3、左侧第2、3肋骨骨折；4、腰4椎体压缩性骨折；5、头皮挫裂伤，头外伤反应。2013年11月18日原告石万金在第四军医大学西京医院住院治疗25天，支付治疗费78739.40元，经本院认定支出住宿费3000元，支出入院、出院雇车费用4000元。被诊断为：1、右股骨粗隆间骨折；2、右外踝骨折；3、右足舟骨骨折；4、腰4椎体压缩性骨折，腰椎间盘突出；5、右下肢静脉血栓形成；6、闭合性胸部损伤伴胸腔积液。2013年12月29日原告在横山县红十字会医院支出放射费140元。2014年5月7日横山县法律援助中心申请对原告石万金的伤残等级及后续治疗费进行鉴定，2014年5月12日陕西榆林科正司法鉴定中心作出榆科司鉴（2014）临鉴字第131号法医临床司法鉴定意见书，原告石万金的伤残等级为六级，后续治疗费约需15000元，静脉血栓治疗每月需7500元，期限视恢复情况而定。为此原告支出鉴定费2400元，放射费240元，支出交通费136元。2014年8月6日被告胡锦荣申请对原告的伤残等级及后续治疗费进行重新予以评定，9月29日陕西中恒法医司法鉴定所作出陕中恒法医司法鉴定所（2014）法医临检字214号法医司法鉴定意见书，原告石万金的伤残等级为七级，后续治疗费约需15000元，为此被告胡锦荣支付鉴定费2600元。
另查明，原告石万金户籍类别为农村户籍，其在靖边县人民医院住院治疗期间，被告胡锦荣支付其3000元医疗费用。2014年9月15日原告在第四军医大学第二附属医院复查，支出医疗费279元、交通费1537元、住宿费200元。
本院认为，本案争议的焦点为：1、原、被告是否形成雇佣关系；2、原告的损失是否应由被告赔偿。
被告胡锦荣作为用人者，被使用者原告石万金也系给被告胡锦荣拆墙的人员之一，其给被告胡锦荣拆墙时，被告胡锦荣没有提出异议，原告石万金作为提供劳务的一方在被告胡锦荣提供的场所工作，且在劳务过程中受伤，符合雇佣关系的法律特征，故原告石万金与被告胡锦荣之间系雇佣关系亦即个人之间劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。被告胡锦荣作为用人者，在选任、监督、管理上疏于注意义务，其无证据证明其对原告尽到安全告知义务，其对原告的损伤存在过错责任；原告石万金和被告秦义作为具有完全民事行为能力的施工人员，其应对施工的场所的安全防护提出安全措施，并予以实施，但其在施工过程中未采取任何防护措施，其应该知道砸隔墙，顶层装饰会受震动产生掉落，故其也有过错责任。根据本案的实际情况，被告胡锦荣应承担50%的责任，被告秦义承担20%的责任，原告石万金自身承担30%的责任。原告诉请二被告承担全部责任之请求本院不予支持。庭审中被告胡锦荣的委托代理人认为，原告在施工过程中明显违规，没有一般的注意义务，具有重大过失，应当由其自己承担全部责任，且被告根本与原告石万金不存在雇佣关系，因其提交的证据不能证明其与原告没有雇佣关系，也无证据证明其尽到安全告知义务，故其不承担责任之辩解理由不能成立。被告秦义没有证据证明其采取了安全防护措施，其辩称没有责任之辩解理由不能成立。
原告石万金系农村户籍，其租住在张家畔镇李家梁村，该村也系农村，故其请求伤残赔偿金以城镇居民标准计算之请求本院不予支持，其伤残赔偿金应以其户籍类别农村居民的标准予以计算赔偿。原告石万金请求误工费每日以300元计算，其无证据证明自己有日均300元的稳定的收入，故其请求本院不予支持，其误工费从住院之日起计算至第一次伤残评定的前一天，以在岗职工平均日工资每天133天予以计算。对于被告胡锦荣申请对原告的伤残等级及后续治疗费的鉴定，原告质证无异议。原告石万金第二次鉴定和随后到第四军医大学第二附属医院复查，均没有血栓还需继续治疗的记载，结合第一次鉴定，说明原告的血栓已经恢复，不需要继续治愈，故其主张治疗血栓以第一次的评定予以计算的请求本院不予支持。原告请求被告赔偿精神损害抚慰金50000元，根据原告的伤残等级以及损害后果，本院以20000元予以计算比较合理，原告请求赔偿精神损害抚慰金50000元之请求本院不予支持。
综上所述，原告诉请被告赔偿原告误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、住宿费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金等请求本院予以支持，但具体赔偿金额以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、本院认定的责任比例以及和本院认定原告损失的数据予以计算，原告的具体损失为：医疗费97783.70元（靖边县医药3625.30元＋唐都医药78739.40元＋横山医药140元＋复查279元＋后续治疗费15000元）、误工费23807元（133元×179天）、护理费3990元（133元×30天）、住院伙食补助费900元（30元×30天）、交通费5673元（西安4000元＋鉴定时136元＋复查1537元）、住宿费3200元（西安3000元＋复查200元）、伤残赔偿金52024元（130060元×40%）、鉴定费2620元（鉴定费2400元＋放射费240元）、营养费600元（20元×30元）、精神损害抚慰金20000元，合计210597.70元，其中被告胡锦荣已向原告支付3000元，在执行时应予扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、由被告胡锦荣赔偿原告石万金各项损失计105298.85元。二、由被告秦义赔偿原告石万金各项损失计42119.54元。
三、由被告秦义承担被告胡锦荣支出的鉴定费520元，原告石万金承担被告胡锦荣支出的鉴定费780元，被告胡锦荣自行承担1300元。
以上给付内容，限本判决生效后十日内自动履行。被告胡锦荣已经给付原告3000元在执行时予以扣减。
四、驳回原告石万金的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2880元，由原告石万金负担1000元，被告胡锦荣负担1400元，被告秦义负担480元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于榆林市中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 员 郑琰丰
审 判 员 张 静
代理审判员 延 飞
二〇一四年十一月十四日
书 记 员 马晓娟