湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂0192刑初331号
公诉机关武汉东湖新技术开发区人民检察院。
被告人方宙林，无职业。2018年1月17日因本案到案，次日因涉嫌非法经营被武汉市公安局硚口区分局刑事拘留，同年2月14日以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪被逮捕。现羁押于武汉市第四看守所。
辩护人王后乐、常纪松，湖北垦博律师事务所律师。
被告人方宙林被控销售伪劣产品罪一案，武汉东湖新技术开发区人民检察院于2018年6月25日以武东湖检公诉刑诉（2018）318号起诉书向本院提起公诉，并建议适用认罪认罚简易程序。本院于同日立案，因发现有不宜适用简易程序审理的情形，转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2018年8月6日、8月27日公开开庭进行了审理。武汉东湖新技术开发区人民检察院指派检察员桂阳出庭支持公诉，被告人方宙林及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
武汉东湖新技术开发区人民检察院指控：2017年3月13日，被告人方宙林妻子段某1在武汉市烟草专卖局江夏区分局办理了烟草专卖零售许可证。2017年12月至2018年1月期间，被告人方宙林在明知是假冒伪劣卷烟的情况下，从他人手中购买假冒卷烟，用以贩售获取高额利润。
2018年1月17日21时许，被告人方宙林驾驶装有假冒卷烟，车牌号为鄂Ａ×××××的白色五菱牌面包车行至本区金融港三路金融服务中心B06栋一楼附近发现有公安民警和烟草执法人员，遂停车逃离现场。随后，被告人方宙林在明知公安民警和烟草执法人员已经控制上述地址的情况下，主动回到鄂Ａ×××××白色五菱牌面包车停放处，执法人员在该车后备箱内查获装有黄鹤楼（硬1916）50条、黄鹤楼（软蓝）50条的黄色纸箱2个。后又带领执法人员在其居住的本区当代国际花园铂公馆19栋1102室内，查获装有6个品牌共计179条卷烟的黄色纸箱6个。其中，中华（软）110条、中华（硬）23条、芙蓉王（硬）29条、黄鹤楼（硬1916）5条、黄鹤楼（软蓝）9条、黄鹤楼1916（为人民服务）3条。经鉴定，以上查获的279条卷烟共计价值人民币163810元，均为假冒伪劣卷烟。
经核实，被告人方宙林曾以人民币80元的价格向段某2贩卖假冒卷烟黄鹤楼（软蓝）6条。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读的证据有：1.抓获及破案经过；2.先行登记保存通知书、卷烟价值认定书、检验报告、鉴别检验结果证明单、鉴别检验委托书、资格证明、结婚证、烟草专卖零售许可证等书证；3.抽样取证物品清单及笔录、检查勘验笔录及照片；4.辨认笔录；5.证人证言；6.被告人的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人方宙林销售伪劣产品，销售金额人民币480元，未销售货值金额人民币163810元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人方宙林已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，具有《中华人民共和国刑法》第二十三条规定的情形。被告人方宙林犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的情节。
庭审中，公诉机关还补充发表了公诉意见：撤回起诉书指控的“经核实，被告人方宙林曾以人民币80元的价格向段某2贩卖假冒卷烟黄鹤楼（软蓝）6条。”即对被告人方宙林销售伪劣产品，销售金额人民币480元的事实不予指控。
被告人方宙林对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，请求对其从轻处罚。
被告人方宙林的辩护人对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，并提出如下辩护意见：被告人方宙林系初犯，有自首情节，犯罪未遂，请求对被告人方宙林从轻处罚。
经审理查明：2017年3月13日，被告人方宙林的妻子段某1在武汉市烟草专卖局江夏区分局办理了烟草专卖零售许可证。被告人方宙林与其妻子段某1在本区金融港三路金融服务中心B06栋一楼共同经营“武汉东湖高新技术开发区段某1烟酒店”。2017年12月至2018年1月间，被告人方宙林在明知是假冒注册商标的伪劣卷烟的情况下，从他人手中购买，并用以贩售获取高额利润。
2018年1月17日21时许，被告人方宙林驾驶牌号为鄂Ａ×××××的白色五菱牌面包车行至本区金融港三路金融服务中心B06栋一楼附近时，发现有公安民警和烟草执法人员，遂停车逃离现场。随后，被告人方宙林在明知公安民警和烟草执法人员已经控制上述地点的情况下，主动回到上述面包车停放处配合调查。执法人员在该车后备箱内查获装有黄鹤楼（硬1916）50条、黄鹤楼（软蓝）50条的黄色纸箱2个。随后，被告人方宙林又带领执法人员在其居住的本区当代国际花园铂公馆19栋1102室内，查获装有6个品牌共计179条卷烟的黄色纸箱6个。其中，中华（软）110条、中华（硬）23条、芙蓉王（硬）29条、黄鹤楼（硬1916）5条、黄鹤楼（软蓝）9条、黄鹤楼1916（为人民服务）3条。上述查获的香烟共计279条。被告人方宙林到案后如实供述了上述犯罪事实。
经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，上述查获的279条卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
经湖北省烟草专卖局烟草专卖品价格认定委员会认定，上述查获的假冒注册商标且伪劣卷烟279条，价值共计人民币163810元。
上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、公安机关出具的抓获、破案经过、受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、武汉市烟草专卖局出具的桥烟移【2018】第2号案件移送函及情况说明等书证，证实：2018年01月17日21时许，武汉市烟草专卖局硚口区分局执法人员和武汉市公安局硚口区分局民警根据获取的线索，在武汉东湖新技术开发区金融港三路金融服务中心B06栋一层西面对面的停车位上一辆牌号为鄂Ａ×××××的白色五菱面包车内查获伪劣卷烟100条。随后，被告人方宙林自动到上述地点接受调查，并带领执法人员在武汉东湖新技术开发区当代国际花园铂公馆19栋1102室查获伪劣卷烟179条。武汉市烟草专卖局于2018年1月18日将本案移送给武汉市公安局硚口区分局。同年1月22日，武汉市公安局指定本案由武汉市公安局硚口区分局管辖。
2、武汉市烟草专卖局硚口区分局2018年1月17日出具的检查（勘验）笔录、抽样取证物品笔录、清单及湖北省武汉市烟草专卖局【硚】烟存通（2018）第00049049号、第00049050号先行登记保存通知书及涉案物品照片等，证实：2018年1月17日，武汉市烟草专卖局硚口区分局对被告人方宙林的鄂Ａ×××××白色五菱面包车进行检查，查获黄鹤楼（硬1916）50条、黄鹤楼（软蓝）50条；在本区当代国际花园铂公馆19栋1102室进行检查，查获中华（软）110条、中华（硬）23条、芙蓉王（硬）29条、黄鹤楼（硬1916）5条、黄鹤楼（软蓝）9条、黄鹤楼（硬1916为人民服务）3条。后武汉市烟草专卖局硚口区分局对上述查获的香烟进行取样并予以先行保存。
3、湖北省烟草专卖局2018年1月18日出具的鄂烟认【2018】第18号价格认定书、武汉市烟草专卖局出具的卷烟价值认定及硚公（经）鉴通字【2018】0002号鉴定意见通知书，证实：经鉴定，黄鹤楼（硬1916）1000元/条；黄鹤楼1916（为人民服务）1000元/条；黄鹤楼（软蓝）190元/条；中华（硬）450元/条；中华（软）700元/条；芙蓉王（硬）250元/条，价格共计人民币163810元。上述鉴定意见已由公安机关告知了被告人方宙林，其均无异议并签名按手印予以确认。
4、湖北省烟草产品质量监督检验站2018年1月18日作出的R-
ZW42180100957、R-ZW42180100958、R-ZW42180100959、R-ZW42180100960、R-ZW42180100961、R-ZW42180100962、R-ZW42180100963、R-ZW42180100964号检验报告、鉴别检验委托书及卷烟质量初步鉴定，证实：经鉴定，送检样本中华（硬）1条（基数23条）、中华（软）1条（基数110条）、黄鹤楼（新口感1916为人民服务）1条（基数3条）、黄鹤楼（软蓝）1条（基数9条）、黄鹤楼（软蓝）1条（基数50条）、黄鹤楼（硬1916）10盒（基数50条）、芙蓉王（硬）1条（基数29条）、黄鹤楼（硬1916）1条（基数5条）检验结论均为假冒注册商标且伪劣卷烟。该鉴定意见已由公安机关告知了被告人方宙林，其均无异议并签名按手印予以确认。
5、烟草专卖零售许可证、常住人口登记卡、结婚证及情况说明等，证实：被告人方宙林与段某1系夫妻关系，段某1在武汉市烟草专卖局江夏区分局办理过烟草专卖零售许可证，具备经营卷烟制品的资格（许可证编号420115106642，许可证有效期2017年3月13日至2020年6月30日止）。
6、证人证言
（1）证人段某1（女，被告人方宙林妻子）的证言，证实：我和方宙林是夫妻关系。“东湖高新技术开发区段某1烟酒店”主要是我在经营，方宙林帮我送货。我的烟酒店里销售的卷烟没有假冒的，都是从烟草部门进购的正规渠道卷烟。方宙林贩卖假冒卷烟我不清楚，执法人员在我家中查获的卷烟我不知道是假冒卷烟，方宙林没有告诉我家中的卷烟是假冒的，我也没有过问过。
（2）证人段某2（被告人方宙林老乡）的证言，证实：我和方宙林是老乡关系。我找方宙林购进过黄鹤楼（软蓝）香烟，只进购过6条，80元一条。我知道方宙林给我的卷烟是假烟。
（3）证人李某,4（被告人方宙林老乡）的证言，证实：我经营一家“品味烟酒行”烟酒副食店，在武汉东湖新技术开发区新世界恒大华府商业步行街B栋一层B1-08号商铺。我和方宙林都是监利县的。我没有在方宙林那里进购过烟，估计是他记错了。我只是在我们监利老乡聚会的时候，听说方宙林在卖高仿卷烟，就是假冒卷烟。
（4）证人郑某,4（被告人方宙林朋友）的证言，证实：方宙林是我表嫂的荆州老乡。听说他也是在武汉开烟酒副食店的，我没有在他手上购买过卷烟。
7、辨认笔录及照片
（1）证人段某2的辨认笔录及照片，证实：证人段某2对公安机关提供的15张不同男性正面免冠照片仔细辨认，指认出其中7号照片中的男子（被告人方宙林）就是本案涉案人员方宙林。
（2）证人李某,4的辨认笔录及照片，证实：证人李某,4对公安机关提供的15张不同男性正面免冠照片仔细辨认，指认出其中8号照片中的男子（被告人方宙林）就是本案涉案人员方宙林。
8、被告人方宙林的身份信息材料，证实：被告人方宙林案发时已成年，系完全刑事责任能力人。
9、被告人方宙林的供述：2018年1月17日21时许，烟草专卖执法人员在我的白色鄂Ａ×××××五菱面包车内查获了100条假冒卷烟，其中黄鹤楼（硬1916）50条，黄鹤楼（软蓝）50条。这些卷烟分别用2个黄色纸箱装的，外面套着一个绿色的编织袋，编织袋上贴着一张发货单，发货单上的具体内容我没有仔细看。后来，我主动带领他们在我居住的当代国际花园铂公馆19栋1102室次卧里查获了6个品牌179条假冒卷烟，其中黄鹤楼（硬1916）5条，黄鹤楼（1916为人民服务）3条，黄鹤楼（软蓝）9条，中华（硬）23条，中华（软）110条，芙蓉王（硬）29条。这些假冒卷烟是用6个浅黄色纸箱装的。这些被查获的假冒卷烟都是经营假冒卷烟的老板从广东发货托运到武汉市汉正街，再由专门运送卷烟的货车司机提取卷烟运送到江夏区金融港“九通海源酒店”，货车司机跟我打电话联系，我就开着鄂Ａ×××××五菱面包车去接收我购买的假冒卷烟。这些假冒卷烟都是用来销售的。
2017年12月上旬的一天下午16时许，有一名广州口音的中年男子来到江夏区金融港三路金融服务中心B06栋一楼西面我妻子段某1经营的烟酒店内，向我介绍有黄鹤楼系列、芙蓉王系列、中华系列的“高仿卷烟”，并向我说明这些“高仿卷烟”的进货价格和建议销售价格。我听了之后就同意从他那里购买假冒卷烟。他告诉我有专门司机送货上门，并给了我一张中国移动的手机卡，这个手机号是送货司机和我相互联系的专用号码。他还让我接到卷烟后就用在ATM机上以现金转款的方式把烟款打到运货司机发给我的账户上。之后他就离开了，也没有再跟我联系了。
我通过这个货车司机从贩卖假冒卷烟的老板那里一共购买了4次假冒卷烟。第一次是2017年12月底快元旦的时候，我购买的是中华（软）30条、芙蓉王（硬）30条、黄鹤楼（软蓝）20条，计80条卷烟；第二次是2018年1月4日，我购买的是中华（软）30条、黄鹤楼（硬1916为人民服务）5条、芙蓉王（硬）30条，计65条卷烟；第三次是2018年1月9日，我购买的是中华（硬）25条、中华（软）50条、黄鹤楼（硬1916）10条，计85条卷烟；第四次是2018年1月17日，当时我购买的是黄鹤楼（软蓝）50条、黄鹤楼（硬1916）50条，计100条卷烟。这4次我购买的卷烟共计有330条。
我于2018年1月3日至2018年1月14日分3次卖了一部分假烟。2018年1月3日，我卖给了洪山区关山大道保利花园“茅台烟酒行”姓王的经营者20条芙蓉王（硬），是以100元/条的价格出售的。2018年1月4日，我卖给江岸区百步亭小区“五粮液烟酒行”的段某2中华（软）20条，是以150元/条的价格出售的。2018年1月14日，我卖给了光谷一路恒大华府“五粮液烟酒行”的李某,4中华（硬）10条，是以150元/条出售的。还有一条芙蓉王（硬）在我的副食店内出售给了别人，是以230元/条的价格出售的。购进的还有黄鹤楼（硬1916）、黄鹤楼（软蓝）、黄鹤楼（硬1916为人民服务）3个品牌的假冒卷烟没有销售过。黄鹤楼（硬1916为人民服务）打算以150元/条、黄鹤楼（软蓝）打算以80元/条、黄鹤楼（硬1916）打算以300元/条的价格出售。中华（硬）和中华（软）是以100元/条的价格购进的，芙蓉王（硬）是以80元/条的价格购进的，黄鹤楼（硬1916）是以200元/条的价格购进的，黄鹤楼（软蓝）是以75元/条的价格购进的，黄鹤楼（硬1916为人民服务）是以150元/条的价格购进的。
本院认为，被告人方宙林销售明知是假冒注册商标的商品，未销售货值金额人民币163810元，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。但公诉机关关于被告人方宙林应以销售伪劣产品罪定罪处罚的指控，经查，被告人方宙林以明显低于市场价格购进假冒注册商标的商品并予以销售，且未销售货值金额在15万元以上，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，其行为同时构成了销售伪劣产品罪（未遂）和销售假冒注册商标的商品罪（未遂），应择一重罪处罚，即被告人方宙林的行为应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。被告人方宙林已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻减轻处罚。案发后，被告人方宙林主动投案，且到案后及在庭审过程中均如实供述其罪行，系自首，依法可从轻处罚。案发后，被告人方宙林积极配合办案机关查获部分赃物，酌情从轻处罚。辩护人提出的被告人方宙林有自首情节，系犯罪未遂，且到案后认罪态度较好，请求对其从轻的辩护意见，本院予以采纳。根据被告人方宙林的犯罪事实、情节和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款、第二条第一款、第五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第二款的规定，判决如下：
一、被告人方宙林犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月；并处罚金人民币三万元，限本判决生效后一个月内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月17日起至2018年9月16日止。）
二、涉案的假冒注册商标且伪劣卷烟279条予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杜成军
人民陪审员 卢建荣
人民陪审员 刘晓萍
二〇一八年八月二十七日
书 记 员 刘周娅