杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭西商初字第809号
原告（反诉被告）：李显现。
委托代理人：王伟。
被告（反诉原告）：张恩弟。
被告（反诉原告）：靳鹤琴。
委托代理人：张恩弟。
原告李显现诉被告张恩弟、靳鹤琴民间借贷纠纷一案，本院于2014年4月3日受理后，依法由代理审判员吴正伟独任审判，被告张恩弟、靳鹤琴在提交答辩状期间提起反诉，本院审查受理后，将反诉与本诉合并审理，于2014年6月9日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案依法由简易程序转为普通程序组成合议庭，并于2014年9月10日、2014年10月31日两次公开开庭进行审理。李显现的委托代理人王伟、张恩弟并作为靳鹤琴的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）李显现起诉称：2013年8月20日，张恩弟、靳鹤琴因资金周转需要向原告借款，双方签订《借款合同》一份，约定借款金额为900000元，借款期限为2013年8月21日至2014年8月20日，借款利息按照月息15‰计算；若张恩弟、靳鹤琴逾期还款的，逾期还款期间的利息按照未还借款的总额和银行同期贷款利率的四倍计算至实际还款之日止；若张恩弟、靳鹤琴未能按时偿还合同项下的全部或部分到期应付利息的构成违约，本合同约定的借款期限提前届满。张恩弟、靳鹤琴以共有的位于杭州市某地房屋为该笔借款提供抵押担保并办理了抵押登记。李显现于2013年8月21日向张恩弟、靳鹤琴交付了借款900000元，后张恩弟、靳鹤琴依约支付利息至2014年2月20日，之后未再支付利息，故原告诉请法院判令：1、张恩弟、靳鹤琴归还李显现借款本金900000元，支付逾期付款利息25800元（自2014年2月21日暂计至案件受理日），之后的逾期付款利息按照银行同期贷款利率的四倍计至借款本金付清日止；2、李显现对张恩弟、靳鹤琴共有的位于杭州市某地房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3、张恩弟、靳鹤琴支付李显现律师代理费40000元；4、本案的诉讼费、保全申请费由张恩弟、靳鹤琴承担。在本案审理过程中，张恩弟、靳鹤琴于2014年9月24日归还李显现900000元，故李显现请求变更第一项诉讼请求为：张恩弟、靳鹤琴归还李显现借款本金163800元，支付利息22200元（自2014年9月24日暂算至2014年10月31日），之后的利息按照银行同期同档次贷款利率的四倍计算至债务履行完毕之日止。
被告（反诉原告）张恩弟、靳鹤琴共同答辩并反诉称：双方虽然在2013年8月20日签订金额为900000元的《借款合同》，但后经双方协商，李显现同意出借借款1000000元。双方于2013年8月21日在杭州市禹航公证处签订了《个人抵押借款合同》，合同中约定的借款金额为1000000元，并且张恩弟、靳鹤琴以共有的位于杭州市某地房屋为上述借款提供抵押，抵押债权额为1000000元。该合同经杭州市禹航公证处公证，并且办理了抵押登记。因后签订的《个人抵押借款合同》变更了《借款合同》，故《借款合同》已失效，双方应按照《个人抵押借款合同》的约定履行各自的义务。李显现只在2013年8月21日交付了900000元，构成违约，故诉请判令：1、李显现继续履行经公证的《个人抵押借款合同》；2、李显现部分履行的出借数额按银行活期利率计息，并赔偿张恩弟、靳鹤琴违约金19200元（以未履行部分100000元为基数，按银行同期贷款利率的四倍计算，从2013年8月21日暂计算至2014年4月21日，此后的利息按上述标准另行计算至判决之日止）；3、本案的诉讼费用由李显现承担。
原告（反诉被告）李显现针对反诉辩称：第一、张恩弟、靳鹤琴于2014年9月24日已归还900000元，但该款应先归还所欠的利息后再归还本金。第二、经公证的《个人抵押借款合同》并未变更《借款合同》，《个人抵押借款合同》只是为了双方办理抵押登记的需要才签订的，《借款合同》应继续有效。第三、民间借贷合同为实践性合同，合同自款项交付起生效，因此李显现不存在违约行为，张恩弟、靳鹤琴无权要求李显现支付违约金。
原告（反诉被告）李显现为证明自己的主张，向本院提交如下证据材料：
1、《借款合同》一份，证明双方就借款本金、利息及违约责任的约定；
2、房屋他项权证一份，证明张恩弟、靳鹤琴将其所有的房屋抵押给李显现的事实；
3、律师代理费打款凭证以及委托合同各一份，证明李显现支出律师代理费的事实；
4、收条一份，证明张恩弟、靳鹤琴收到李显现交付的900000元的事实；
5、转账凭证一份，证明李显现交付900000元的事实。
对上述证据经庭审质证，张恩弟、靳鹤琴对证据1的真实性无异议，但认为之后双方还签订了《个人借款抵押合同》变更了《借款合同》，故该《借款合同》已失效。对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，他项权证上载明担保的债权数额为1000000元，而李显现只交付了900000元。证据3的律师代理费在《个人抵押借款合同》中未约定，且未出具律师代理费的发票，故对该费用不承担。证据4、5真实性无异议，但该证据证明李显现部分履行合同的事实即只交付了900000元，还有100000元未交付。
被告（反诉原告）张恩弟、靳鹤琴为证明自己的主张，向本院提供如下证据材料：
1、经公证的《个人抵押借款合同》（复印件）一份，证明双方借款金额为1000000元的事实；
2、具有强制权行效力的债务文书公证书（复印件）一份，证明《个人抵押借款合同》经公证部门公证的事实。
3、房屋他项权证一份，证明权证所载的债权数额与公证合同借款标的相一致的事实。
对上述证据经庭审质证，李显现对证据1的真实性、合法性无异议，但认为该合同只是为了办理房屋抵押所用，并非对《借款合同》进行变更。证据2、3的真实性、合法性、关联性均无异议。
本院结合当事人庭审的质证意见，对双方提供的证据作如下认证：
李显现提供的证据，证据1的真实性，张恩弟、靳鹤琴无异议，本院予以认定，该证据的证明力本院将在本院认为部分阐述。证据2、3、4、5均系原件，本院予以认定。张恩弟、靳鹤琴提供的证据，证据1虽系复印件，但李显现对其真实性无异议，故对该证据的真实性本院予以认定，其证明力将在本院认为部分阐述。证据2虽系复印件，但李显现无异议，本院予以认定。证据3与李显现提供的证据2为同一证据，本院予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定事实如下：
2013年8月20日，李显现（出借人、甲方）与张恩弟、靳鹤琴（借款人、乙方）签订《借款合同》一份，约定：乙方向甲方借款人民币玖拾万元整；借款期限为12个月，自2013年8月21日至2014年8月20日；借款利率按固定月利率15‰，每月20号为付息日，若乙方逾期还款的（不论全部归还还是部分逾期），逾期还款期间的利息按照未还借款的总额按银行同期贷款利率的四倍计算至实际还款之日止；乙方未能按时偿还本合同项下的全部或者部分到期应付本金、利息或相关费用，甲方有权主张自乙方发生违约行为之日起，本合同约定的借款期限即提前届满，要求乙方立即归还借款本金、利息及相关费用，包括甲方为实现债权而支出的费用，如诉讼费、差旅费、律师费、拍卖评估费等。2013年8月21日，李显现（出借人、抵押权人、甲方）与张恩弟、靳鹤琴（借款人、抵押人、乙方）签订《个人抵押借款合同》一份，约定：乙方因公司资金周转需要，向甲方借款，借款金额为人民币壹佰万元整，借款利率为月利率15‰，利息按月支付，于每月20日前支付本月利息；借款期限从2013年8月21日至2014年8月20日止，乙方应按照协议规定的期限，到期一次性归还借款本金；为了保障甲方债权的实现，乙方同意将坐落于杭州市某地住房一处作为抵押物，以该抵押财产设立抵押方式作为借款的担保；抵押担保的范围包括主债权、利息、违约责任和实现抵押权的费用；本合同抵押权自房地产抵押登记后生效，该手续由甲乙双方共同办理，费用由乙方承担。若抵押权无效或尚未生效时，不影响本合同有关借款条款的效力。同日，双方当事人办理了抵押登记，上述《个人抵押借款合同》经杭州市禹航公证处公证。2013年8月21日，李显现通过银行转账方式向靳鹤琴交付900000元。当日，张恩弟、靳鹤琴出具收条一份，载明收到李显现交付的900000元。张恩弟、靳鹤琴按约支付利息至2014年2月20日，此后未支付利息直至借款到期也未支付本金。2014年9月24日张恩弟、靳鹤琴归还李显现900000元。
本院认为：本案的争议焦点在于双方当事人应依《借款合同》还是依《个人抵押借款合同》确定权利义务。首先，《借款合同》签订时间在先，《个人抵押借款合同》签订时间在后。其次，从这两份合同的内容来看，前者对违约责任的约定重于后者，且前者未约定抵押担保的内容，而后者明确约定了抵押担保内容。再次，《个人抵押借款合同》中约定，“若抵押权无效或尚未生效时，不影响本合同有关借款条款的效力。”可见，《个人抵押借款合同》不仅是一份设立抵押担保的从合同，还包含有借款内容的主合同，其与《借款合同》是相互独立的。因此，本院认为《个人抵押借款合同》对《借款合同》的内容进行了实质上的变更，双方就变更后的内容达成了新的合意，双方应按照《个人抵押借款合同》的约定确定权利义务。李显现认为《个人抵押借款合同》只是为了办理抵押登记需要才签订，因此双方实际上只存在一份合同即《借款合同》的答辩意见，本院不予采信。李显现于2013年8月21日向张恩弟、靳鹤琴交付了借款900000元。张恩弟、靳鹤琴依约支付利息至2014年2月20日，后未按约支付利息，借款期限届满后也未按约归还借款本金，构成违约，应承担相应的责任。《个人抵押借款合同》中约定借款利息为月息15‰，借期内的利息以此标准计算，因双方对逾期利息约定不明，逾期利息仍应按月息15‰的标准计算。经计算，2014年2月21日至2014年9月23日的利息应为96300元。截止至2014年9月24日，张恩弟、靳鹤琴应归还李显现借款本金900000元，支付利息96300元。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”张恩弟、靳鹤琴于2014年9月24日归还李显现900000元，该款应按照先利息后本金的方式予以扣除，因此截止2014年9月24日，张恩弟、靳鹤琴还应归还李显现借款本金96300元。自2014年9月24日起暂计算至2014年10月31日的利息，以本金96300元为基数，按照合同约定的月息15‰的标准计算为1782元。张恩弟、靳鹤琴以共有的位于杭州市某地房屋为上述借款提供抵押担保并且办理了抵押登记，故李显现有权以该抵押物优先受偿上述债务。关于律师代理费，因《个人抵押借款合同》中未约定律师代理费，故对于李显现的该项诉请，本院不予支持。
关于张恩弟、靳鹤琴的反诉请求，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”虽然《个人抵押借款合同》中约定借款金额为1000000元，但贷款人交付的金额为900000元，因此该借款合同的生效借款金额为900000元。张恩弟、靳鹤琴的反诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、张恩弟、靳鹤琴于本判决生效之日起十日内归还李显现借款本金96300元，支付利息1782元（暂计至2014年10月31日），合计98082元；自2014年11月1日起至债务履行完毕之日止的利息，以未归还本金为基数，按照月息15‰的标准另行计算支付。
二、李显现有权以张恩弟、靳鹤琴共有的位于杭州市某地房屋优先受偿上述债务。
三、驳回李显现的其他诉讼请求。
四、驳回张恩弟、靳鹤琴的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费4690元，财产保全申请费5000元，合计9690元，由李显现负担5485元，张恩弟、靳鹤琴负担4205元，其中张恩弟、靳鹤琴负担部分于本判决生效之日起七日内交纳本院。反诉案件受理费140元，由张恩弟、靳鹤琴负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交［款汇工商银行湖滨支行，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院］。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吴正伟
人民陪审员 史金潮
人民陪审员 王 辉
二〇一四年十二月十一日
代书 记员 陆燕萍