广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终5627号
上诉人（原审被告）佛山市南海区机关幼儿园，住所地广东省佛山市市东下路39号，组织机构代码456078906。
法定代表人李红云，园长。
委托代理人王小超，广东千庭律师事务所律师。
委托代理人覃燕萍，广东千庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）欧焕朝，男，汉族，1967年3月21日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人高燕贞，广东科韵律师事务所律师。
委托代理人周丹华，广东科韵律师事务所律师。
上诉人佛山市南海区机关幼儿园(以下简称南海幼儿园)因与被上诉人欧焕朝劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初5339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决：“一、被告佛山市南海区机关幼儿园应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金68353.6元予原告欧焕朝；二、驳回原告欧焕朝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”
上诉人南海幼儿园不服原审判决，向本院上诉称，一、南海幼儿园一直按照劳动合同的约定提供符合欧焕朝的工作条件和工资待遇，从未降低其实际工资待遇。
1.根据《中式烹调师国家职业标准》，“炒菜”是厨师的工作内容之一，但根据该标准和生活常识可知，“炒菜”并非所有厨师的必然工作内容，并非仅仅不从事“炒菜”此工作内容之一就不是厨师。欧焕朝从事厨师的工作，由厨房班长统筹安排其进行厨师工作并且继续从事原协助点心师的工作，合情合理。因此，欧焕朝声称南海幼儿园无提供工作条件，不符合工作事实。何况，根据南海幼儿园与欧焕朝劳动合同的约定，南海幼儿园的厨师职责中包括了厨房的清洁卫生，这是在南海幼儿园工作的每个厨师每天必然经历的工作职责，而《中式烹调师国家职业标准》中也提及到“本标准对初级、中级、高级、技师、高级技师的技能要求依次递进，高级别包括低级别的要求”和该标准中“初级”需要具备的工作内容包括了“环境卫生清扫和用具的清洗”的工作内容，故此，即使作为厨师，对厨房进行清洁卫生，是厨师的必然职责；没有良好的卫生环境，保证不了良好的食品安全和卫生，何况事关每个家庭的幼儿的食品安全。2.欧焕朝从未向南海幼儿园申请厨师高级职称，其享受厨师高级职称待遇是由于作为班长按照高级厨师标准给予待遇，况且持有厨师髙级资格证并非必然享受厨师高级待遇的必然条件。且除却班长待遇外欧焕朝在南海幼儿园处实际厨师职称只是中级职称待遇，故此欧焕朝退下管理职位后不再按照班长享受厨师高级职称待遇而享受作为班长前其作为厨师的中级厨师待遇，符合工作实际情况。二、南海幼儿园安排欧焕朝竞岗“炒菜”厨师工作，具有历史原因和事实经过，并且已经是顾及欧焕朝而额外给予机会，其竞岗不上“炒菜”厨师是“民以食为天”民意的反映，不存在“没有按照劳动合同约定提供厨师职位”的理由。1.南海幼儿园从事“炒菜”工作内容的厨师一直以来均仅三名厨师。欧焕朝在2012年4月前从事厨师班长职责并同时担任“炒菜”厨师工作，直至2012年4月原有点心师辞职，欧焕朝向南海幼儿园提出申请做点心师且不再从事“炒菜”工作的要求，南海幼儿园同意了欧焕朝的请求，在此期间，因欧焕朝从事了点心师的工作，南海幼儿园的“炒菜”厨师工作出现空缺而另行聘请了一位从事“炒菜”工作的厨师，补足三名厨师进行“炒菜”工作的空缺。但鉴于欧焕朝制作的点心食物相对于专业的点心师味道稍逊，为了保证幼儿的点心质量，南海幼儿园根据实际情况于2014年6月聘请了专业的点心师制作点心，并且由欧焕朝协助点心师继续工作和担任班长管理工作。2015年10月28日欧焕朝向南海幼儿园提出辞任厨师班长工作，但鉴于新聘任的厨师班长并未向南海幼儿园提出不能同时兼任厨师班长和“炒菜”厨师工作的要求，南海幼儿园不能强硬要求新聘任的厨师班长不“炒菜”仅从事管理工作，故此，从前述事实可以看出，一直以来，仅有三名厨师在南海幼儿园处从事“炒菜”厨师工作。欧焕朝从班长职位退任后，仍继续从事厨师班长安排的厨师工作和继续协助点心师工作。故此，南海幼儿园不存在“没有按照劳动合同约定提供厨师职位”的理由。2.欧焕朝从厨师班长退任后要求从事“炒菜”厨师工作，但基于上述事实情况，考虑到欧焕朝在南海幼儿园工作的实际情况，南海幼儿园特意组织了一次“炒菜”厨师竞岗，给予欧焕朝“炒菜”厨师工作的机会，但竞岗结果对欧焕朝不利是其实际“炒菜”发挥的原因导致“民意测评”没有通过，并非南海幼儿园不提供工作条件。综上所述，南海幼儿园请求支持南海幼儿园的上诉请求：1.请求二审法院撤销原审法院第一项判决，改判南海幼儿园无需支付解除劳动关系的经济补偿金68353.6元予欧焕朝；2.本案诉讼费用由欧焕朝承担。
对于南海幼儿园的上诉，欧焕朝答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以驳回南海幼儿园的上诉请求，依法予以维持一审判决。
上诉人南海幼儿园在二审期间提交如下证据：证据一：潘某调查笔录及其身份证与劳动合同、温某调查笔录及其身份证与考核鉴定表、金燕红证明及其身份证与通知、李红云证明及其身份证和通知、李莲证明及其身份证和通知、谢雪基（点心师）入职登记表和劳动合同，拟证明欧焕朝在南海幼儿园上班期间有中级厨师职称，但作为厨房班长其享受高级厨师及厨师最高待遇，欧焕朝在南海幼儿园工作经历从厨房班长兼炒菜厨师，厨房班长兼点心师（不炒菜、炒菜厨师另请）、厨房班长兼协助点心师（不炒菜）、主动请辞班长做回厨师的事实，南海幼儿园一直需要稳定的三名炒菜厨师方可满足师生膳食需要的事实，欧焕朝从未向南海幼儿园申请过厨师高级资格待遇的事实，南海幼儿园组织的厨师竞岗是征得所有厨师同意自愿参与后组织的公平、公正、合理且考虑欧焕朝工作额外给予其竞岗工作方案的事实，所有厨师均需洗菜、切菜、清洁厨房等非仅仅炒菜，制作早餐补贴只有参与制作早餐的厨师才有，新任厨房班长潘某以中级厨师职称担任厨房班长在试用期满后才享受的高级厨师及厨师最高待遇、潘某没有提出作为班长不继续炒菜，南海幼儿园不能强迫其不炒菜，潘某作为厨师没有出勤制作早餐并无早餐补贴。证据二：2007年、2008年、2015年工资分配方案，2007年8月和9月工资表，欧焕朝进园登记表，2010年11月和12月工资表，2011年1月至3月工资表，2012年1月至12月工资表，覃子荣入职登记表，2012年3月至5月银行账单，覃子荣辞职信，厨师林沛华离职退休审批表，2014年6月工资表，拟证明自2007年8月在南海幼儿园是以中级厨师职称担任厨房班长职务且享受高级厨师及最高待遇，直至2015年11月主动请辞厨房班长后享受原有的中级厨师待遇，制作早餐补贴由参与制作早餐的厨师按照出勤天数计算制作早餐补贴，南海幼儿园没有降低待遇，厨房班长待遇比高级厨师待遇高。证据三：粤职改字[1993]2号文件、聘书，拟证明南海幼儿园按照规定实行评聘分开，所有员工想要享受相关的职称待遇均需获取相关资格后向南海幼儿园申请，但申请不一定会通过的规定文件，获得相关资格证书需要申请并获得单位聘用才能获得相应职称待遇。证据四：中式烹调师国家职业标准，拟证明厨师的职业标准里高级别包括低级别的要求，所有厨师都有原料的初加工、环境卫生清洁、切菜的职业要求。
被上诉人欧焕朝质证后认为，对第一组证据：对真实性无法确认，该两份证据属于证人证言，证人未到庭接受质询，也无法对字迹的真实性进行确认，故不予认可。对李莲的证人证言，李莲因为参与了一审阶段的旁听，故其不具备证人的资格；对金某的证人证言，请求法庭传唤该到庭的证人出庭接受质证。对于谢雪基的入职登记表的真实性无异议，劳动合同的真实性由法庭进行核实，根据劳动合同的第4点劳动报酬，只是对正常工作时间的工资进行了约定，而津贴等其他补贴的发放与其他厨房人员的约定是一致的，但是实际上南海幼儿园在发放补贴津贴的时候并没有同工同酬。对第二组证据：对工资表的真实性无异议，但与2010年11月后工资表上的记载不一致，故可以看出2010年11月后南海幼儿园对工资进行了调整，2010年11月到2011年3月工资表无异议，但是从调整后的工资表可以看出，当时任职厨房班长的欧焕朝的工资与其他厨师的工资是相同的，但其他厨师是没有职称的，可见基本工资的数额与是否担任班长与是否有无职称是没有关系的，故南海幼儿园是恶意混淆基本工资与职称及职务相挂钩，降低欧焕朝的工资。对工资方案，所在的《幼儿园规章制度》南海幼儿园没有完全提交，其中的厨房工作岗位职责可以看出，厨工的职责是负责餐具的消毒清洁工作，不属于厨师的岗位职责范围。对工资方案，实际收取的是按照该方案的数额收取的，但不代表对该工资方案工资对应的职务和职称进行确认；对于2011年4月至12月的工资表南海幼儿园没有提交，故无法证明职称转表和工资转变对应的时间；2012年1月至3月工资表的质证意见与2010年11月后的工资表的质证意见一致。从2012年5月工资表开始，制作早餐的早餐补贴是每月200元，其他厨师的基本工资与欧焕朝当时担任班长的基本工资是一样的，也即班长与一般厨师的工资差距仅仅体现在岗位补贴和浮动奖励上；对覃子荣辞职信，林沛华离退休审批表，与本案无关，因为林沛华是在编人员，对本案无参考性；从2012年10月后可以看出，潘某的基本工资比其他厨师人员基本工资低100元。欧焕朝的基本工资应该和刚早期入职厨师的基本工资应该一致，但通过比对可以发现，在欧焕朝卸任班长后，其基本工资与苏国班才产生了差距。从该点可以看出，南海幼儿园恶意降低欧焕朝的基本工资。对第三组证据：聘书不属于本案的新证据，在一审阶段已经提交了，当时欧焕朝也没有确认真实性，该聘书如确如南海幼儿园所说已经发放，则南海幼儿园不可能持有该聘书，南海幼儿园从未发放过该聘书；对文件，真实性无法确定，即便评聘分开，也不影响本案南海幼儿园无故降低欧焕朝基本工资和早餐补贴的事实。对第四组证据：该证据与本案无关，该标准上也没有显示烹调师的工作内容包括清洁、打扫等工作。
上诉人南海幼儿园在二审期间申请证人金某出庭作证，证明内容与金某的书面证明内容相同。被上诉人欧焕朝对证人证言的质证意见为，1.证人实际上是通过上诉人的律师已经告知了本案相关事实的情况下到庭作证，所以该证人证言已经有了偏向性，不具备证明效力；2.对证人证言中有提及在职期间从来没有任何人提交过关于职称晋升的申请，而从工资表可以看出，有不少人有过职称方面的变化，由此可见，该职称评定与是否提出申请无关；3.证人证言也称厨师的工作每年均有经过竞岗，但竞岗是对烧菜方面的，也不需要民意测评。
本院对于南海幼儿园在二审期间提交的证据及证人证言的认证意见为，由于证人证言包括二审出庭的证人，均在南海幼儿园工作或曾经工作过，与南海幼儿园具有利害关系，因此，对其证明内容，本院不予采信。对于其他书面证据，由于本案争议的是南海幼儿园调整欧焕朝的工作岗位是否合法合理的问题，本案在二审期间主要审查的亦是南海幼儿园对欧焕朝通过竞岗的方式重新安排工作的依据是否充分，而南海幼儿园在二审期间提供的上述书面证据与本案的争议并无直接关联，因此，本院对上述书面证据不予采信。
上诉人南海幼儿园在二审期间向法院申请调查取证，调查内容为，向已调离南海幼儿园工作的证人金某、仍在南海幼儿园工作的证人潘某、温某进行调查，以核实上述人员的证言是否属实。经审查，南海幼儿园的该项调查取证申请的内容，并不属于人民法院依职权调查取证的范围，对南海幼儿园的该项申请，本院不予准许。
被上诉人欧焕朝在二审期间没有提交新的证据。
被上诉人欧焕朝在二审期间向法院申请调查取证，调查内容为，调取南海幼儿园厨房一天之前连续超过24小时的完整工作视频记录，以证明厨师与厨工的分工。经审查，欧焕朝的该项调查取证申请的内容，并不属于人民法院依职权调查取证的范围，对欧焕朝的该项申请，本院不予准许。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合当事人的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。
关于南海幼儿园是否应向欧焕朝支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。根据本案查明的事实，本案中双方的劳动关系属于欧焕朝行使单方解除权而解除，欧焕朝向南海幼儿园邮寄《解除劳动合同通知》，以南海幼儿园未依照劳动合同约定向欧焕朝提供相应职位和劳动条件以及未按照约定及规定发放欧焕朝高级厨师的工资待遇为由提出解除劳动关系，但欧焕朝在申请仲裁时只以南海幼儿园未依劳动合同约定提供劳动条件而要求南海幼儿园支付解除劳动合同关系的经济补偿金，故本案应以欧焕朝在仲裁阶段首次主张的理由为准。因此，南海幼儿园是否应当向欧焕朝支付解除劳动关系的经济补偿金，就要判断欧焕朝在劳动仲裁中主张的事由是否成立。根据双方签订的劳动合同的约定，欧焕朝在南海幼儿园的职位为厨师，故南海幼儿园应向欧焕朝提供厨师的劳动条件，在欧焕朝辞任了厨房班长，南海幼儿园仍应安排欧焕朝从事厨师工作。除非南海幼儿园有证据证明欧焕朝不能胜任厨师的职位，但本案系欧焕朝本人主动申请辞任厨师班长职位，并不属于欧焕朝不能胜任厨师职位的情形。欧焕朝辞任厨房班长后，南海幼儿园以每年九月之前已确定当年度主要负责炒菜的3名厨师而欧焕朝辞任班长后想要炒菜的意思坚决为由，采取了竞岗的方式确定炒菜厨师。经过竞岗，南海幼儿园认为欧焕朝由于在“民意测评”环节中不合格，不能取得厨师职位，因而安排欧焕朝担任非炒菜厨师，欧焕朝认为南海幼儿园安排的并不是厨师岗位，而是厨工负责的清洁卫生等厨房杂工，继而引发本案。
对此，首先，从欧焕朝的入职而言，被聘为厨师，首先需要的是具备厨师的相关执业证书和具体的执业能力，作为在南海幼儿园工作超过十年的厨师，南海幼儿园在诉讼中并无证据证明欧焕朝不能胜任厨师的职位，或存在其他违反厨师工作要求的行为，即使按照南海幼儿园在二审期间申请的证人金某的证言所指的内容，其仅是认为欧焕朝的工作理念、管理方法等存在问题，并未否认欧焕朝作为厨师的工作能力。其次，在欧焕朝卸任班长后，南海幼儿园在欧焕朝正常履行厨师职位的情况下，安排通过竞岗的方式确定炒菜厨师，缺乏依据。在南海幼儿园提交的证据中，无论在双方签订的书面劳动合同，还是南海幼儿园的规章制度中，均没有关于厨师再通过竞岗的方式进行，现南海幼儿园在欧焕朝担任厨师多年之后且无其他过失的情况下，又通过竞岗对欧焕朝进行工作安排依据不足且对欧焕朝明显不公平。再次，从竞岗本身的程序而言，南海幼儿园的安排在程序上存在瑕疵。根据双方在本案中对竞岗程序的陈述和举证，南海幼儿园启动竞岗本身缺乏制度依据，并没有事先按照民主程序制订、公布竞岗程序，整个竞岗的流程并没有公开，竞岗的流程亦没有完整进行。再者，欧焕朝主张辞任班长后南海幼儿园安排其从事厨工的工作，南海幼儿园则认为欧焕朝担任的是没有炒菜的厨师，但南海幼儿园没有提供充分证据证明欧焕朝实际从事的是厨师工作，故南海幼儿园应承担举证不能的相应法律后果。综上，欧焕朝主张南海幼儿园未依照劳动合同约定向欧焕朝提供厨师职位，本院予以采信。欧焕朝以此为由解除与南海幼儿园的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，南海幼儿园应向欧焕朝支付解除劳动关系的经济补偿金。
双方对于原审判决认定的欧焕朝在南海幼儿园的工龄及离职前十二个月的平均工资均无异议，因此，对于原审判决根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算出南海幼儿园应向欧焕朝支付解除劳动关系的经济补偿金68353.6元，本院依法予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区机关幼儿园负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔景诚
审判员 林义学
审判员 周 芹
二○一六年二○一六年十一月七日
书记员 林嘉欣