河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终3344号
上诉人（原审被告）：河南国安建设集团有限公司。
法定代表人：李道山，董事长。
委托诉讼代理人：张启明，男，河南国安建设集团有限公司副经理。
委托诉讼代理人：路浩天，河南倚天剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西惠丰型材有限公司。
法定代表人：沈沛涛，董事长。
委托诉讼代理人：刘勇，男，山西惠丰型材有限公司员工。
委托诉讼代理人：刘印卿，河南星烁律师事务所律师。
原审被告：河南金驰实业有限公司。
法定代表人：房三孩，董事长。
委托诉讼代理人：岳勇利，男，河南金驰实业有限公司员工。
原审被告：河南国安建设集团有限公司平顶山市第一人民医院综合楼项目部。
负责人:张海港，项目经理。
原审第三人：平顶山市第一人民医院。
法定代表人:齐冠丽，院长。
上诉人河南国安建设集团有限公司（以下简称国安公司）因与被上诉人山西惠丰型材有限公司（以下简称惠丰型材），原审被告河南金驰实业有限公司（以下简称金驰公司）、河南国安建设集团有限公司平顶山市第一人民医院综合楼项目部（以下简称国安项目部），原审第三人平顶山市第一人民医院（以下简称人民医院）定作合同纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院（2016）豫0403民初3049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人国安公司的委托诉讼代理人张启明、路浩天，被上诉人惠丰型材的委托诉讼代理人刘勇、刘印卿，原审被告金驰公司的委托诉讼代理人岳勇利到庭参加诉讼，原审被告国安项目部、原审第三人人民医院经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国安公司上诉请求：撤销原判发回重审或予以改判，判决惠丰型材的材料款应当扣除未做工程、逾期罚款以及垫付赔偿款等款项后的结余，且国安公司不承担连带清偿责任。事实与理由：一、本案案由系定作合同纠纷，惠丰型材与金驰公司之间签订的窗户制作与安装工程，并非普通劳务作业，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，一审法院依据该规定判决国安公司承担连带责任，实属适用法律错误，应当发回重审或依法改判。二、原审没有客观认定事实，应付材料款计算错误，没有扣除未做工程部分、逾期罚款以及垫付赔偿款等款项。三、河南中企工程管理有限公司出具的鉴定意见书违反客观性、真实性、中立性，而且鉴定程序违法，请求二审法院发回重审或查明事实后改判。
惠丰型材辩称，一审认定事实清楚、判决公正，应予维持。一、一审适用法律正确，本案涉及的是门窗的制作和安装，涉案工程是建筑主体的组成部分，是建设工程的范畴，因此，一审法院根据建设工程承包合同以及建设工程施工合同司法解释适用法律正确。二、一审认定事实清楚，对国安公司所谓的逾期罚款和垫付的赔偿款，一审法院判决已对国安公司明确指出如果有证据可以另行主张权利，一审法院没有剥夺国安公司所称的该项权利。且国安公司也没有对关于逾期罚款和垫付的赔偿款提供证据。三、造价鉴定合法公正、客观全面。当时由法院工作人员，惠丰型材，鉴定机构，第一人民医院在场，国安公司和金驰公司经法院通知拒绝到场，因此，不存在所谓的当时不在场的情况进行勘验。工程造价是对本案涉及的已完工程价格进行鉴定，不包含国安公司所述的资金和罚款。四、国安公司称涉案工程是惠丰型材与金驰公司之间的关系是不正确的。一审庭审笔录中，本案国安公司的全部质证意见都是围绕国安公司和惠丰型材之间施工工程完成情况展开的，国安公司已经肯定了惠丰型材与其之间关于涉案工程发承包法律关系。惠丰型材一审向法庭提供了监理记录和施工记录，内容也都体现了国安公司与惠丰型材之间是按照工程的管理和被管理的事实进行的。国安公司所称其不应该承担责任是不正确的。
金驰公司述称，一审法院开庭后，金驰公司没有收到判决结果，后国安公司收到判决后，告知了金驰公司，但金驰公司至今没有收到判决书。金驰公司在一审法院看到国安公司上诉状后，也提交了上诉状及交纳了上诉费，但一审法院告知已超过上诉期限，金驰公司要求发回重审。其他意见同国安公司上诉意见。
国安项目部和人民医院经本院合法传唤未到庭参加诉讼亦未提交陈述意见。
惠丰型材向一审法院起诉请求：1、国安公司、金驰公司、国安项目部支付拖欠的断桥彩铝窗工程款861420元，并互负连带清偿责任；2、国安公司、金驰公司、国安项目部支付利息损失77000元（自2015年7月1日起至2016年9月30日，按中国人民银行同期银行贷款利率计算，2016年10月1日之后的利息另行计算）；3、第三人人民医院在未支付给国安公司的工程款范围内承担清偿责任；4、本案诉讼费由国安公司、金驰公司、国安项目部承担。
一审法院认定事实：2011年4月18日，人民医院与国安公司签订《平顶山市第一人民医院医疗（技）综合楼工程建设工程施工合同》，由国安公司承建人民医院医疗（技）综合楼项目，工期以破土动工之日起690天，合同价款为62419741.32元。2013年12月24日，金驰公司与惠丰型材签订《平顶山第一人民医院综合楼断桥彩铝窗制作安装合同》，合同约定惠丰型材承揽人民医院综合楼断桥彩铝窗户工程的制作与安装。承包方式：包工包料，工程所需的型材及辅料等全部由惠丰型材自行采购。所涉工程款按照综合平米单价及实做工程量之积计算。双方确定综合平米单价：55中空钢化镀膜单价500元／平方米，55中空钢化LOWE单价570元／平方米，70中空钢化镀膜单价550元／平方米，70中空钢化LOWE单价600无／平方米。双方约定，工程验收后，付款至总工程款的百分之九十五，留百分之五为质保金，保质期满一年后十个工作日内付清。2014年1月6日，金驰公司出具《委托管理协议》一份，内容为：“为了提高效率和便于管理，经和国安公司协商一致金驰公司现将人民医院综合楼断桥铝窗制作安装项目委托给国安项目部负责管理、组织实施运作，本委托管理协议即日起产生法律效力。金驰公司（签章）2014年元月6日”。2014年7月31日，张海港代表金驰公司与刘勇代表惠丰型材签订《平顶山第一人民医院综合楼断桥彩铝窗制作安装合同补充协议书》，约定单价在原定每平方米基础上增加80元。另约定增加楼道内办公室及护士站门窗工程，单价每平方米370元。
2015年5月6日，国安项目部与惠丰型材签订《平顶山第一人民医院综合楼价格、付款、以及进度的双方补充协议》，内容为：“甲方：国安项目部乙方：惠丰型材双方协议地点：洛阳国安公司张总办公室双方协议内容：1、根据建设单位（人民医院）要求，医技综合楼断桥铝窗户扇的开启…除乙方承担的税费外向甲方交百分之三的管理费。其他内容不变仍按原合同执行。与建设单位的变更与签证工作乙方配合甲方完成。2、工程付款及进度问题人民医院综合楼工程项目部张海港总经理付工程款壹拾伍万元，惠丰型材在收到工程款后，七天内完成所有外窗安装，一个月内完成人民医院综合楼窗户安装。在窗户安装完毕后七个工作日内，人民医院综合楼工程项目部支付工程款到原合同总价及认证增加价格部分总和的百分之八十五，若人民医院项目部不能按时支付，则由国安公司支付该笔款项或者由国安公司负责委托人民医院代为支付。本协议从付工程款壹拾伍万元之日开始生效，其中拾万元由甲方直接代付给窗户玻璃厂家，伍万元作为人工费付给惠丰型材。签字：张海港2015.5.6甲方：国安项目部乙方：惠丰型材刘勇2015.5.6”。
人民医院分别于2014年9月25日，2014年10月30日向惠丰型材付款1200000、700000元。2015年4月25日，金驰公司出具委托付款一份，内容为：“国安公司根据工程实际情况，我公司所涉及惠丰型材的铝合金窗工程款：人民币大写：贰拾伍万元整（￥250000）,委托国安公司代为支付。特此委托！金驰公司（签章）2015年4月25日”。
2014年12月25日，国安公司委托平顶山市建设工程检测技术中心对惠丰型材所提供的产品样品进行检测，综合结论为：该样品所监项目符合设计要求。
2015年4月29日，国安项目部向惠丰型材刘勇支付100000元，刘勇向国安项目部出具收据一份：“今收到平顶山第一人民医院综合楼铝合金窗户，工程款拾万元整（100000元）惠丰型材刘勇2015.4.29”。
2016年1月26日，惠丰型材出具竣工报告：“人民医院：金驰公司：国安项目部：惠丰型材按照2013年12月24日与贵方签订的《平顶山第一人民医院综合楼断桥彩铝窗制作安装合同》及后续补充协议要求，已完成所有门窗安装，达到竣工要求，现正式交付贵方。惠丰型材（印章）2016年1月26日”。并将竣工报告邮寄送达给金驰公司、国安项目部，金驰公司、国安项目部拒收。
2016年6月12日，惠丰型材函告国安公司、金驰公司，内容为：“函告国安公司暨金驰公司：惠丰型材按照2013年12月24日与贵方签订的《平顶山第一人民医院综合楼断桥彩铝窗制作安装合同》及后续补充协议要求，2015年4月已经完成所有门窗安装，合计如下：…贵公司和人民医院已付我公司货款总计：贰佰壹拾伍万园整（2150000元），剩余货款：捌拾陆万壹仟肆佰贰拾圆（861420元），请贵方尽快支付。惠丰型材（印章）2016年6月12日”，国安公司、金驰公司并未予答复。
2016年8月11日，惠丰型材刘勇给国安项目部负责人张海港发短信，内容为：“张总，您好，2016年1月27日，我公司给你寄过平顶山第一人民医院综技楼完工报告，被你拒收，2016年6、7月份多次去办公室找不到您，我给你电话你也不接，我在2016年7月11日把平顶山第一人民综技楼断桥窗的对账单函告书给了贵公司财务部门刘瑞丽会计，让她核对后转交给您，今天2016年8月11日，又去办公室找你，没找见，给你打电话电话你也还不接，按照相关法规和我们之间的合同，如果没有异议，视为我们队长单函告书生效，请尽快处理尾款，否则我公司将按照先关法律维护自身权益。惠丰型材，刘勇”。
在一审庭审过程中，惠丰型材不要求国安项目部承担责任。国安公司承认国安项目部系其派出机构代表国安公司在该项目的整个建设过程中行使国安公司的权利，该工程由国安项目部将工程交给金驰公司组织施工，国安项目部亦认可该工程由国安公司接项目后，工程由金驰公司负责，国安项目部负责门窗施工的监管工作。金驰公司将该工程交给惠丰型材施工，该项目人民医院已于2015年9月投入使用。2017年1月23日惠丰型材向法院申请对争议工程的工程量及工程总造价进行司法鉴定，河南中企业工程管理有限公司于2017年6月26日出具鉴定意见书，鉴定意见：综合以上分析，对“平顶山市第一人民医院综合楼工程项目”中的断桥彩铝窗工程及楼道内办公室和护士站门窗工程的工程量及工程造价：工程量：55断桥铝合金中空钢化LOWE窗4358.15平方米楼道内办公室以及护士站白色彩铝门窗188.398平方米工程造价：（小写）2902504.37元（大写）贰佰玖拾万零贰仟伍佰零肆元叁角柒分。截止今日金驰公司、国安公司、国安项目部、第三人人民医院尚未支付剩余工程款项，因此形成纠纷。另查明，金驰公司不具备门窗安装的施工资质。
一审法院认为，第三人人民医院将综合楼工程发包给国安公司，国安公司成立了项目部，国安项目部将综合楼断桥彩铝窗制作安装工程委托给金驰公司，金驰公司与惠丰型材签订了《平顶山第一人民医院综合楼断桥彩铝窗制作安装合同》，后国安公司与惠丰型材签订了《平顶山第一人民医院综合楼价格、付款、以及进度的双方补充协议》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，国安公司分包断桥彩铝窗制作安装工程应为专业工程分包，因金驰公司不具备门窗安装的施工资质，故国安项目部将综合楼断桥彩铝窗制作安装工程委托金驰公司的合同应为无效。金驰公司将此工程分包给惠丰型材为违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，金驰公司与惠丰型材签订的安装合同为无效合同，国安公司与惠丰型材签订的补充协议系在未经过发包人人民医院同意的情况下签订的，该行为为违法分包，故该协议为无效。惠丰型材应为平顶山市第一人民医院医疗（技）综合楼断桥彩铝窗制作安装工程的实际施工人，经鉴定惠丰型材施工的工程造价为2902504.37元，现国安公司已付2150000元，剩余752504.37元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，据已查明的事实，案涉工程未经竣工验收，但已完工程已由发包人人民医院于2015年9月投入使用，发包人人民医院并未提交有效证据证明已完工程存在质量问题及返工、维修数额，亦未申请司法鉴定确认相关事实。对惠丰型材主张欠付工程款的合理诉求，应结合本案实际作出处理。因金驰公司系违法分包人，且于惠丰型材是合同相对人，故金驰公司应承担支付惠丰型材工程欠款的民事责任。由于国安项目部系国安公司设立的下属临时机构，国安公司承认国安项目部系其派出机构，且惠丰型材又未要求国安项目部承担责任，故国安项目部的行为应由国安公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定国安公司与金驰公司系违法分包关系。对金驰公司应支付惠丰型材剩余工程款752504.37元承担连带清偿责任，关于利息依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。该工程于2015年9月投入使用，该工程竣工之日为2015年9月，故剩余工程款利息应从2015年10月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至实际支付之日止。因发包人人民医院确未支付完毕医技楼工程款，故人民医院应在其未支付工程款范围内承担连带清偿责任。国安公司、国安项目部所主张的垫付赔偿、施工工期逾期的问题可另诉主张权利，综上根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：一、河南金驰实业有限公司于判决生效后十日内支付山西惠丰型材有限公司工程款752504.37元及利息（利息自2015年10月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止）。二、河南国安建设集团有限公司对该判决第一项付款义务承担连带清偿责任。三、第三人平顶山市第一人民医院在未支付河南国安建设集团有限公司工程款范围内对第一项付款义务承担清偿责任。四、驳回山西惠丰型材有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费13184元，鉴定费31000元，共计44184元，由山西惠丰型材有限公司负担1859元，河南金驰实业有限公司、河南国安建设集团有限公司负担42325元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院已经向金驰公司合法送达了一审判决书。二审查明的其他事实与原审认定的事实相一致。
本院认为，本案双方争议焦点在于：一、原审中的鉴定意见书能否作为定案依据；二、支付工程款时是否应当扣除未做工程部分、逾期罚款以及垫付赔偿款；三、原审能否依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定国安公司承担连带责任。结合法律规定和本案事实，本院认定如下：一、关于原审中的鉴定意见书能否作为定案依据问题。原审法院在审理本案中，依法委托河南中企工程管理有限公司对惠丰型材的施工工程量进行鉴定，各项程序均依法进行，所作出的鉴定意见书亦经各方当事人进行了质证，并无违法之处，可以作为定案依据。国安公司所称鉴定过程存在违法、鉴定意见违反客观性、真实性、中立性的意见，并无证据支持，本院不予采信。二、关于支付工程款时是否应当扣除未做工程部分、逾期罚款以及垫付赔偿款。原审过程中，对工程量的鉴定范围仅限于惠丰型材的实际施工部分，并不涉及未做部分工程，所作出的鉴定结论即为应当支付给惠丰型材的实际工程款，国安公司要求再扣除未做部分工程款于法无据。对于逾期罚款及垫付赔偿款部分，由于双方对此争议很大，目前证据也不能对其进行确认，且并非支付工程款的先决事项，因此，原审判决由其另行主张，并无不妥，本院予以支持。三、关于原审能否依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定国安公司承担连带责任问题。涉案断桥铝合同最初是金驰公司与惠丰型材于2013年12月24日签订的《平顶山第一人民医院综合楼断桥彩铝窗制作安装合同》，但在随后的工程施工中一直由国安项目部具体负责工程的实施。2015年5月6日，国安项目部以自己的名义与惠丰型材签订了《平顶山第一人民医院综合楼价格、付款、以及进度的双方补充协议》，在该协议中明确约定“若人民医院项目部不能按时支付，则由国安公司支付该笔款项或者国安公司负责委托人民医院代为支付”由此可见，国安公司已经实际参与工程管理，并承诺支付工程款，因此，本案虽不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的情形，但原审确认国安公司承担连带还款责任亦并无不当。
综上所述，国安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13184元，由上诉人河南国安建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭国会
审 判 员 张大民
审 判 员 李双双
二〇一七年十一月二十二日
法官助理 于 帆
书 记 员 郭闪闪