山东省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鲁行终1566号
上诉人（原审原告）山东惠民魁星阁酱园，住所地惠民县辛店镇小杨村（庆淄路东侧）。
负责人钟可柱，男，1963年7月24日出生，汉族，住惠民县。
被上诉人（原审被告）惠民县辛店镇人民政府，住所地惠民县辛店镇政府驻地。
法定代表人邢光涛，镇长。
上诉人山东惠民魁星阁酱园（以下简称魁星阁酱园）因诉被上诉人惠民县辛店镇人民政府（以下简称辛店镇政府）行政强制一案，不服滨州市中级人民法院（2015）滨中行初字第19号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：魁星阁酱园系钟可柱租赁惠民县辛店镇小杨村集体土地所建，包含厂房、车库、门市部等，系非公司私营企业。2008年5月30日，被告辛店镇政府（甲方）与原告魁星阁酱园（乙方）签订《土地租赁使用权出让合同》，约定：乙方买断土地使用权至2058年5月30日；甲方在一年内为乙方办理《集体土地使用证》手续；因社会公益事业收回该土地时，甲方给乙方另行征用本合同签订的同等面积的土地，并按乙方地上建筑物及其附着物的建设投资按国家政策给予经济补偿。2013年济东高速公路开工建设，魁星阁酱园处在高速公路占地范围之内，辛店镇政府、惠民县辛店镇高速公路建设指挥部（以下简称建设指挥部）多次与原告协商拆迁事宜，但因拆迁补偿金额问题双方未能达成一致。2015年8月15日，辛店镇政府作出《租赁合同解除告知书》、建设指挥部作出《限期拆除通知书》，告知原告2008年5月30日所签合同解除，为配合济东高速公路建设，要求原告于2015年8月18日前自行拆除涉案建筑物及地上附属物，并到辛店镇政府办理补偿事宜。后原告未按上述通知书规定的内容执行。2015年8月21日晚，原告厂房及附属设施被强制拆除。
被告辛店镇政府虽在诉讼中否认涉案建筑物系由其实施了强制拆除，但因建设指挥部系其临设机构，不能对外独立承担责任，在被告作出《租赁合同解除告知书》和建设指挥部作出《限期拆除通知书》，原告仍未自行拆除的情况下，原审法院推定辛店镇政府组织人员实施了强制拆除行为。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；…”；第四十四条规定，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”；第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设…”。本案中，魁星阁酱园在惠民县辛店镇小杨村集体土地上建厂搞经营，其与辛店镇政府2008年5月30签订的《土地租赁使用权出让合同》实质是以租代征，违反法律强制性规定，为无效合同。根据上述法律规定，原告在涉案土地上进行生产建设，应当依法办理农用地转用审批手续，至强制拆除时，原告未予办理相关土地审批手续，原告在涉案土地上进行建设属非法占地行为。因此，原告诉请被告恢复房屋原状缺乏事实及法律依据，不予支持。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场，强制拆除等措施。”根据上述法律规定，直接实施强制拆除活动的主体，应由县级以上地方人民政府责成有关部门组织实施。本案中，被告辛店镇政府作为强拆主体未经法定责成程序即组织实施强拆，且强拆实施前未将强拆对象、强拆依据等内容予以公告，强拆程序违法。原告诉请被告强拆行为违法的请求依法应予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定判决：一、确认被告辛店镇政府于2015年8月21日强制拆除原告厂房及附属物的行政行为违法。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告惠民县辛店镇人民政府负担。
上诉人魁星阁酱园不服原审法院判决，上诉请求：1.依法撤销原审法院判决中第二项“驳回原告的其他诉讼请求”；2.依法判决惠民县人民政府也是非法毁坏上诉人厂房及附属物的实施人；3.要求恢复房屋原状；4.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、政府没有履行任何法律手续拆迁违法。上诉人魁星阁酱园是辛店镇政府2003年招商引资的企业，手续齐全（一书三证、房产证），2008年为完善土地租赁合同又续签了《土地租赁使用权出让合同》。在政府发文允许企业建设后，企业进行了大量的基础设施建设。政府在没有履行任何手续的情况下将企业设施全部拆除，构成违法。高速公路建设依照规划只占用企业的部分地方，并没有全部处于被征收范围。但政府在没有任何理由、没有履行任何法律手续的情况下非法将企业全部拆除，也构成违法。二、原审法院对上诉人的主张和提供的证据不依法判决和认证，构成违法。1.《国有土地上房屋征收与补偿条例》中规定，取消行政强制拆迁，申请司法强制执行；先补偿后搬迁，禁止采取暴力威胁迫使搬迁；明确征收补偿标准和公共利益范围；被征收人有权请求行政救济和司法救济等，为保障被征收人的合法权益提供了依据。根据侵权责任法第三条、第十条的规定，上诉人有要求恢复原状的权利。2.有证据证明惠民县人民政府是××。上诉人要求法院调取辛店镇政府8月21日非法强拆魁星阁酱园前做出的强拆会议记录，但原审法院拒不调取。3.惠民县人民政府是必要共同诉讼人，应当在同一判决中对其进行审理和判决，原审法院分别作出裁判是违法的。
被上诉人辛店镇政府未提交书面答辩意见。
各方当事人在二审中未提交新的证据，其在原审中提供的证据已随案移送本院并已经质证。本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。
本院认为：
本案中，通过各方当事人在原审中提供的证据以及原审法院确认的事实可以看出，辛店镇政府向上诉人作出《租赁合同解除告知书》，通知上诉人解除土地租赁关系，同时由辛店镇政府成立的建设指挥部向上诉人发出《限期拆除通知书》，限期拆除涉案建筑物及地上附属物。原审法院据此推定辛店镇政府组织实施了被诉强制拆除行为，并以强制拆除行为程序违法为由，判决确认辛店镇政府强制拆除行为违法并无不当。上诉人虽然主张惠民县人民政府也是被诉强制拆除行为的实施者（××），但其在原审中提供的证据并不能证明惠民县人民政府实施了被诉强制拆除行为，因此上诉人要求判决惠民县人民政府也是非法毁坏其厂房及附属物实施人的上诉请求，缺乏事实依据，不能成立。
通过原审法院确认的事实还可以看出，上诉人魁星阁酱园系基于其与辛店镇政府签订的《土地租赁使用权出让合同》使用涉案集体土地进行生产建设。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定，农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。原审法院据此作出涉案《土地租赁使用权出让合同》实质是以租代征，违反法律强制性规定为无效合同的认定并无不当。上诉人在涉案集体土地上进行生产建设，应当按照《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定依法办理农用地转用审批手续，而本案中，上诉人至强制拆除时并未依法办理相关土地审批手续，原审法院据此作出上诉人在涉案土地上进行建设属非法占地行为的认定亦无不当。同时，上诉人所持有的房屋所有权证、组织机构代码证、营业执照等证据并不能证明其享有合法的涉案土地使用权。因此，上诉人要求恢复房屋原状的诉讼请求及上诉请求，缺乏事实及法律依据，不能成立。
因本案所涉土地为集体土地，且涉及以租代征行为，故《国有土地上房屋征收与补偿条例》和《中华人民共和国侵权责任法》并不适用本案。同时，经审查，原审法院对证据的认证符合法律规定，且上诉人在原审中并未提出调取证据的书面申请，不存在原审法院拒不调取证据的问题。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求及理由不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费50元，由上诉人山东惠民魁星阁酱园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王海燕
代理审判员 孙晓峰
代理审判员 宋海东
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 孟 真