安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖08民终1229号
上诉人（原审原告）：谢桃荣，女，1941年5月2日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。
上诉人（原审原告）：王大武，男，1972年7月2日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。
上诉人（原审原告）：王秀美，女，1974年6月2日出生，汉族，住安徽省安庆市大观区。
三上诉人的共同的委托诉讼代理人：祁文平，安徽中天人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安庆市玉琳老年护理院，住所地安徽省安庆市大观区大观商城*期*号楼。
负责人：胡彩，该护理院院长。
委托诉讼代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李兰，安徽益上律师事务所律师。
上诉人谢桃荣、王大武、王秀美因与被上诉人安庆市玉琳老年护理院（以下简称玉琳护理院）服务合同纠纷一案，不服安徽省安庆市大观区人民法院（2016）皖0803民初755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王秀美及其与谢桃荣、王大武的共同委托诉讼代理人祁文平，被上诉人玉琳护理院的委托诉讼代理人李兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谢桃荣、王大武、王秀美共同上诉请求：1、请求被上诉人赔偿上诉人各项损失共计41523元；2、本案鉴定费5200元，一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审鉴定程序合法，鉴定程序客观公正，且在一审审理过程中，依法通知鉴定机构出庭接受质询，鉴定人在庭审中解答了被上诉人的质询，被上诉人未能提供反驳证据，该鉴定结论合法有效。应作为定案依据。2、上诉人在一审法院重审开庭中要求按照人身损害赔偿纠纷来审理判决赔偿，原判按服务合同纠纷判决不当。3、一审判决载明“原告称被告一直未通知王某家属，向家属隐瞒王某的情况，以及护理不当，导致王某身体出现大面积褥疮，电解质紊乱，理由不充分，证据不足”，据此认定上诉人举证不能并承担败诉的后果不当。4、上诉人出具的承诺书依法应认定无效。综上请求二审法院，撤销原判依法改判。
玉琳护理院辩称：1、同德司法鉴定所鉴定程序不合法，内容不符合客观事实，不应作为定案依据，鉴定所没有召开听证程序，当时双方前往鉴定所时，鉴定所误以为被上诉人是医疗机构，鉴定所表示如果是非医疗机构就无法做鉴定。一审中鉴定机构承认了他们没有制作听证笔录，证明了听证程序没有召开，且在鉴定报告中作为被上诉人的相关的设立机构的营业执照许可证都没有作为鉴定的依据导致鉴定机构错误将被上诉人的服务范围和医疗机构的服务范围画等号，所以鉴定意见不能作为定案依据；2、上诉人在一审、原二审均是按照服务合同的案由起诉的，所以一审判决是符合程序的；3、一审对于举证责任的认定是正确的。根据被上诉人在一审中提供的石化医院的出院记录可以证实王某在入住被上诉人处前一直在石化医院烧伤科治疗，当时已经将近90岁，当时王某出院是由于上诉人家的强烈要求，石化医院在一审中载明了创面大部分愈合，小部分尚未愈合，出院后存在感染等情形，且医院告知上诉人需要继续治疗。所以上诉人主张护理院存在隐瞒王某情况与事实不符，因为上诉人非常清楚王某病情。被上诉人不是医疗机构，应当以石化医院出院记录载明的病情为准。所以上诉人主张王某到护理院的时候已经康复与事实矛盾。王某在离开护理院后住院23天才去世的，所以其死亡与被上诉人无关系，是自身疾病导致；4、由于王某年事已高，且患有褥疮，所以被上诉人拒不接收。所以在这种情况下上诉人向被上诉人出具了承诺书，该承诺书是双方协商一致的意思表示，该承诺书对上诉人有法律效力。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
谢桃荣、王大武、王秀美向一审法院起诉请求：安庆市玉琳护理院赔偿原告各项损失共计41523元〔其中，死亡赔偿金5年×24839元/年=124195元、精神损害抚慰金80000元、护理费2090元（2014年8月13日至8月31日）、营养费570元（19天×30元/天）、交通费190元、住院伙食补助费570元（19天×30元/天），上述各项共计207615元×20%﹦41523元〕，并承担本案鉴定费5200元。
一审法院认定事实，一、2014年3月2日，王某因病入住安庆市石化医院烧伤科治疗，住院治疗现病史：患者患老年性痴呆10余年，严重认知障碍，大小便失禁，于半个月前在家中不慎摔倒，未做治疗，一直在家卧床，期间大小便污染，患者右腰腹部会阴右臀右大腿皮肤出现广泛皮疹及溃破。其家属送患者至多处就诊被拒。于今日来我院就诊，急诊拟“全身多发性压疮”收入住院。患者病程中吵闹不安，常有攻击性行为；无寒战、高热，无咳嗽、咳痰，大小便失禁且无认知；精神较差，无恶心、呕吐无腹痛。住院经过：入院后予以清创面清创包扎，纳米银敷料外敷包扎换药；补液抗炎，控制感染；抬高患肢，减轻水肿；加强营养，促进创面修复；控制血压；活血化瘀、扩冠，改善微循环及心脑供血；镇静益智安神治疗。王某于2014年5月28日出院，出院情况：神智清楚，认知障碍，精神一般，夜间睡眠较差，创面大部分愈合，小部分散在创面尚未愈合。患者家属要求回敬老院疗养，今日出院，予以办理。出院后可能存在感染、创面迁延不愈等情况，向患方详细告知。出院医嘱：1、保护新生上皮，避免过度摩擦，防止破溃发生；2、保持已愈创面清洁、卫生；3、回当地继续治疗；4、适当功能训练；5、定期（6月内）复查；6、创面反复水泡形成可能；7、抑制疤痕增生，后期整形可能；8、继续控制血压；9、我科随访。二、2014年5月26日,王秀美与玉琳护理院签订生活护理入住协议书，王某、王秀美同意玉琳护理院提供的食宿条件、生活护理及设施，玉琳护理院接收申请安排王某入住，月收取床位费、公杂费、服务费、伙食费合计2200元。因王某生活不能自理，收费属一级收费标准。同日，王秀美向玉琳护理院出具承诺书，承诺王某在玉琳护理院入住期间若因病死亡与玉琳护理院无关，且不承担任何责任。王某如约入住玉琳护理院，2014年5月26日玉琳护理院入住体检表载明“皮肤：骶部有硬结紫色疤痕，臀两侧局现红斑，散在疤痕”。2014年8月13日，因王某意识不清3天，伴有发热，进食困难，被子女送至安庆市石化医院治疗，门（急）诊诊断为昏迷待查、发热待查，入院诊断为血管性痴呆、发热待查——褥疮伴感染、电解质紊乱，体格检查见“双足及臀部多处皮肤破溃伴黑痂形成，伴流脓”。2014年8月31日王某经抢救无效死亡，死亡原因：血管性痴呆、发热待查——褥疮伴感染、电解质紊乱、感染性休克。三、谢桃荣、王大武、王秀美以王某在玉琳护理院入住期间，玉琳护理院护理不当，导致大面积褥疮、电解质紊乱，且玉琳护理院一直未通知王某家属，疏于管理、未尽护理义务致使王某死亡，故诉至法院，要求判如所请。审理中，谢桃荣、王大武、王秀美申请对安庆市玉琳老年护理院对王某的看护行为是否存在过错、过错与其死亡之间因果关系和参与度进行鉴定，本院依法委托安徽同德司法鉴定所鉴定结论为安庆市玉琳老年护理院存在对王某未完全履行看护责任等过失，该过失与王某近期死亡的后果之间存在部分因果关系，参与度约为10-20%。四、王某于1927年8月出生,生前与妻子谢桃荣生育一子王大武、一女王秀美。
一审法院认为：王某、王秀美与安庆市玉琳老年护理院签订的《安庆市玉琳老年护理院生活护理入住协议书》，系服务合同之一种，其合同标的为提供生活服务（而非医疗服务），系出于双方真实意思表示，应当具有法律效力。2014年5月28日王某从安庆市石化医院出院，出院记录中出院情况载明：神智清楚，认知障碍，精神一般，夜间睡眠较差，创面大部分愈合，小部分散在创面尚未愈合。患者家属要求回敬老院疗养，今日出院，予以办理。出院后可能存在感染、创面迁延不愈等情况，向患方详细告知。出院医嘱载明:“回当地继续治疗”因创面大部分愈合，小部分散在创面尚未愈合。原告应当清楚明了王某需要继续进行医学治疗，出院后可能存在感染、创面迁延不愈等情况，医院已详细告知患方。2014年5月26日王秀美书面承诺：“家父王某入住在贵院养老，身患重病，因年岁已高不便送往医院治疗，在贵护理院入住期间若因病死亡与贵院无关，且不承担任何责任”。根据《安庆市玉琳老年护理院生活护理入住协议书》被告只是提供生活护理服务，不可以代替医学护理及治疗；该协议第二条第10款D项约定:“长期卧床不起的老人难免出现褥疮现象，家属应及时送医院治疗”，因此，原告称被告一直未通知王某家属，向家属隐瞒王某的情况，以及护理不当，导致王某身体出现大面积褥疮、电解质紊乱，理由不充分，证据不足。根据已查明的事实，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对原告的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、最高人民法院《关于＜中华人民共和国民事诉讼法＞解释》第九十条的规定，原审判决：驳回原告谢桃荣、王大武、王秀美的诉讼请求。案件受理费968元，鉴定费5200元，由原告负担。
二审查明的事实与原审一致，双方当事人所举证据与原审相同，相对方质证意见同于一审，本院认证意见与一审一致。对原判认定的事实本院予以确认。
本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：原判决驳回上诉人谢桃荣、王大武、王秀美的诉讼请求是否正确。王某、王秀美与玉琳护理院签订的《安庆市玉琳老年护理院生活护理入住协议书》，系当事人真实意思表示，合法有效。王某入住玉琳护理院时生活不能自理，结合收费情况，玉琳护理院应给予一级护理。王某2014年5月28日从安庆市石化医院出院，出院情况载明：神智清楚，认知障碍，精神一般，夜间睡眠较差，创面大部分愈合，小部分散在创面尚未愈合。在入住玉琳护理院体检表中亦未注明有明显褥疮。2014年8月13日，因王某意识不清3天，伴有发热，进食困难，被子女送至安庆市石化医院治疗，门（急）诊诊断为昏迷待查、发热待查，入院诊断为血管性痴呆、发热待查——褥疮伴感染、电解质紊乱，体格检查见“双足及臀部多处皮肤破溃伴黑痂形成，伴流脓”。2014年8月31日王某经抢救无效死亡，死亡原因：血管性痴呆、发热待查——褥疮伴感染、电解质紊乱、感染性休克。2014年12月16日，谢桃荣、王大武、王秀美以玉琳护理院对王某护理不当为由，向人民法院提起诉讼，并向法院申请对安庆市玉琳老年护理院对王某的看护行为是否存在过错，过错与王某死亡之间因果关系和参与度进行鉴定，原审法院委托安徽同德司法鉴定所进行鉴定，该鉴定认为，1、玉琳护理院对王某主要需要医疗护理的必要性、复杂性和艰巨性认识不足，盲目收住护理院无法承担看护对象的护理。2、看护中不注意观察看护对象病情变化，未及时发现并重视其褥疮复发和感染。3、未按协议规定及时告知患者家属并督促尽快送患者到医院治疗。鉴定结论为，玉琳护理院存在对王某未完全履行看护责任等过失，该过失与王某近期死亡的后果之间存在部分因果关系，参与度10－20%。虽王秀美在2014年5月26日书面承诺，“家父王某入住在贵院养老，身患重病，因年岁已高不便送往医院治疗，在贵护理院入住期间若因病死亡与贵院无关，且不承担任何责任”，但根据安徽同德司法鉴定所鉴定结论，玉琳护理院未完全履行看护责任等过失，与王某近期死亡的后果之间存在部分因果关系。玉琳护理院未完全履行看护责任等过失违背了《安庆市玉琳老年护理院生活护理入住协议书》第二条第十款的约定。依据相关法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应承担赔偿损失违约责任。故玉琳护理院对王某死亡造成损失承担赔偿责任。原判决驳回谢桃荣、王大武、王秀美的诉讼请求不当，应予纠正。对玉琳护理院抗辩称，安徽同德司法鉴定所鉴定结论不能作为定案依据的理由，因该鉴定是具有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员依照鉴定程序所作的，且玉琳护理院亦未提供相反证据证明该鉴定结论明显依据不足，故对其抗辩不予采纳。对谢桃荣、王大武、王秀美的经济损失认定如下：死亡赔偿金124195元、护理费1983.6元、营养费570元、住院伙食补助费570元、交通费190元、鉴定费5200元，共计132708.6元。由于王某在玉琳护理院入住期间，已有87岁高龄，并长期患有多种可能导致死亡的基础性疾病，且王某家属亦存在过失，结合鉴定结论，认定玉琳护理院承担10%的赔偿责任，为13270.86元。由于该案是基于一方当事人与对方当事人之间存在合同关系而提起要求对方承担违约赔偿责任，故对上诉人请求精神损害抚慰金不予支持。
综上所述，谢桃荣、王大武、王秀美的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销安徽省安庆市大观区人民法院（2017）皖0803民初755号民事判决；
二、被上诉人安庆市玉琳老年护理院于本判决送达之日起十日内赔偿上诉人谢桃荣、王大武、王秀美各项经济损失13270.86元；
三、驳回上诉人谢桃荣、王大武、王秀美的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费968元，由上诉人谢桃荣、王大武、王秀美负担648元，被上诉人安庆市玉琳老年护理院负担320元；二审案件受理费968元，由上诉人谢桃荣、王大武、王秀美负担648元，被上诉人安庆市玉琳老年护理院负担320元（一、二审案件受理费均由谢桃荣、王大武、王秀美预交，安庆市玉琳老年护理院一、二审承担的受理费直接返还给谢桃荣、王大武、王秀美）。
本判决为终审判决。
审判长 周大庆
审判员 左 红
审判员 陈庆中
二〇一七年八月八日
书记员 程 延
附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当
事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）
项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；