云南省临沧市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）临中民终字第211号
上诉人（原审原告）云南鑫裕投资集团有限公司。法定代表人叶均泉，该公司董事长。
委托代理人徐峰，云南德凯律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
委托代理人张学良，云洲法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）福建省透堡建筑工程有限公司。法定代表人黄文先，该公司董事长。
委托代理人倪志刚，云南任通律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。
上诉人云南鑫裕投资集团有限公司（以下简称鑫裕公司）与上诉人福建省透堡建筑工程有限公司（以下简称透堡公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服云县人民法院（2013）云民初字第75号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月2日公开进行了审理，上诉人鑫裕公司的委托代理人徐峰、张学良，上诉人透堡公司的委托代理人倪志刚到庭参加诉讼，本案经批准延长审限。本案现已审理终结。
原审确认，2009年9月，王立新与鑫裕公司达成口头协议，承包云县滨江世纪城购物广场和拦河坝工程。同年12月3日，鑫裕公司与透堡公司签订了《建设工程施工合同》，约定将云县滨江世纪城的主体、装修、水电、屋面、市政工程、室外工程及附属工程发包给透堡公司施工，工程价款3670万元，工期335天，工程质量标准：符合《建筑工程质量统一验收标准》GB50300-2001标准一次性验收合格。同日，透堡公司向鑫裕公司发出闽透建（2009）综字第028号《关于启用“福建省透堡建筑工程有限公司云县滨江世纪城项目部”印章的通知》，并将该项目部印章交王立新管理使用，由王立新负责该项目部，组织施工。印章使用授权事项如下：1、该印章仅限于本工程的技术、质量、安全管理和工程内业资料的盖章，及代表本公司与建设单位、工程监理单位、工程监督等相关单位的文件往来，向建设单位收取工程款。2、被授权人不得利用该印章对外签订经济合同，不得利用该印章为他人提供担保、申请贷款、出具欠款证明等超越授权范围的行为均为无效（工程进度月报表除外）。3、工程竣工验收合格后，该印章必须交回公司自行失效。2010年1月5日鑫裕公司开始向项目部银行账户拨付工程款，截止2010年1月26日，共支付工程款8501257.08元。2010年12月工程完工，鑫裕公司未组织验收结算，王立新也未结清民工工资。期间，民工上访要求兑付工资，并于2011年5月30日向云县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求王立新支付工资106.6692万元，透保公司承担连带责任，鑫裕公司承担先行垫付责任。7月6日该仲裁委以云劳仲裁字第（2011）第41号裁决书裁决由鑫裕公司先行垫付民工工资106.67万元。送达后鑫裕公司不服，诉至云县人民法院，请求判令鑫裕公司无先行垫付责任，透堡公司和王立新应承担垫付及支付责任。云县人民法院于2011年12月23日作出（2011）云民初字第639号民事判决，判决鑫裕公司先行垫付民工工资106.6692万元。鑫裕公司至今无法组织验收结算，商业街购物中心大楼未投入使用。经鑫裕公司申请双方当事人同意，临沧市中级人民法院委托云南天禹司法鉴定中心对商业街购物中心大楼房屋质量进行鉴定，该中心于2013年10月30日作出《建筑工程质量司法鉴定意见书》。现场勘验情况：1、外墙墙体为砼空心砖砌块（240㎜×180㎜×90㎜），整栋购物商场外墙为粉刷层及批腻子完成，但整栋建筑外墙墙体均有水平、纵横裂缝、裂纹。外墙裂缝主要出现在填充墙与梁、柱结合位置。2、整栋建筑物构造柱、框柱、板、梁质量基本符合规范要求。3、二层顶板后浇带设计强度为C35，根据《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》（JGJT23-2001）实测混凝土抗压强度为37.3Mpa.三层顶板浇带设计强度为C35，根据《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》（JGJT23-2001）实测混凝土抗压强度为40。5Mpa。五层顶板后浇带设计强度为C30，根据《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》（JGJT23-2001）实测混凝土抗压强度为46.6Mpa。四层顶板后浇带设计强度为C30，根据《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》（JGJT23-2001）实测混凝土抗压强度为40.5Mpa。4、四层顶板部分出现渗水现象，已见渗水至三层，面积约12㎡。受损修复方案建议：1、对于墙面铲除抹灰饰面层，再用1：2.5水泥砂浆填平墙体裂缝，分两次抹灰成活至1㎝后挂腻子。2、四层顶板在渗水位置凿毛后用防水砂浆找平。鉴定意见：1、根据现场勘验情况，外墙墙体出现的裂缝主要出现在填充墙与梁、柱结合的位置，非结构裂缝，墙体砂浆饱满，裂缝形式主要为分离缝及抹灰饰面层开裂。根据《回弹法检测混凝土抗压强度技术规程》（JGJT23-2001）实测后浇带混凝土抗压强度均符合原设计要求。云县滨江世纪城商业街购物广场中心大楼已完工部分主体结构质量基本符合《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）；2、总修复费用为207839.55元，详见工程修复费用预算书。2014年1月14日，云南天禹司法鉴定中心再次作出《建筑工程司法鉴定意见书》。受损修复方案建议第1项增加刷外墙涂料两遍。总修复费用为342045.51元。
原审认为，鑫裕公司与透堡公司订立的《建筑工程施工合同》成立，透堡公司已委托王立新作为项目部负责人与鑫裕公司履行施工合同，按约完成购物广场和拦河工程项目，完工后未组织验收结算，致商业街购物中心大楼长期未能投入使用。经鉴定机构鉴定商业街购物中心大楼外墙墙体出现裂缝，四层顶板部分出现渗水现象，需要修复。建筑施工企业对工程的施工质量负责，建设工程出现质量问题责任在施工方，透堡公司应当修复或赔偿鑫裕公司修复费用，鉴于本案实际，由透堡公司赔偿鑫裕公司修复费用，鑫裕公司自行组织施工人员修复为妥。透堡公司对责任在发包方的主张未能提交证据加以证明，不予采纳。由于工程项目未进行验收结算，双方权利义务不能终止，均有义务按约继续履行，合同不能解除。提交施工验收资料系施工方的法定义务，待双方验收结算时由透堡公司提交，本案不作处理。故鑫裕公司诉讼请求部分成立，予以部分支持；部分诉讼请求不成立，不予支持，予以驳回。透堡公司抗辩理由部分成立，予以部分采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第六十条第二款之规定，判决：一、透堡公司赔偿鑫裕公司房屋修复费342045.51元。于判决生效之日起一个月内履行。二、驳回鑫裕公司要求解除合同的诉讼请求。三、驳回鑫裕公司要求透堡公司移交施工资料的诉讼请求。案件受理费13400元，由鑫裕公司负担6970元，由透堡公司负担6430元。鉴定费100000元，由鑫裕公司负担64400元，由透堡公司负担35600元。
原审宣判后，鑫裕公司、透堡公司均不服，向本院提起上诉。
鑫裕公司上诉请求：撤销原判第二项、第三项，支持鑫裕公司原审的诉讼请求；由透堡公司承担本案诉讼费、鉴定费。其上诉的主要理由为：1、透堡公司从2010年12月基本完成商业街的主体工程，因拖欠农民工的工资擅自停工至今已是4年时间，近4年来，透堡公司没有继续履行合同的任何迹象，其行为表明已不再履行合同义务。交验合格工程是透堡公司的义务，原审诉讼中的第一个诉讼请求，就是针对透堡公司已经完成的建设工程质量不合格并拒绝修复才进行的诉讼。原判“鑫裕公司自行组织施工人员修复为妥”与“双方的权利义务不能终止，均有义务按约继续履行，合同不能解除”自相矛盾。原判“由于工程项目未进行验收结算，双方的权利义务不能终止，均有义务按约继续履行，合同不能解除”并以此进行裁判于法于理均无据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条的规定，请求二审依法撤销原判第二项，支持鑫裕公司原审的诉讼请求。2、透堡公司丢下烂尾楼已有近4年，既然“提交施工验收资料系施工方的法定义务”，也正因为透堡公司不提交施工验收资料，鑫裕公司才诉至法院，原审“待双方验收时由透堡公司提交”违反常识常理，资料是验收前提交，不是验收时同时提交。
针对鑫裕公司的上诉，透堡公司未作书面答辩，二审庭审时口头答辩称：王立新与叶波清楚该事，透堡公司只是借了一个项目印章给王立新，方便其领取工程款，具体工程均是王立新实际进行。
透堡公司上诉请求：二审法院查明事实后予以改判。其上诉的主要理由为：1、商业街购物中心大楼外墙体出现裂缝的责任在鑫裕公司。透堡公司于2009年12月3日与鑫裕公司草签了一份云县滨江世纪城土建、装修、水电及附属工程共31500000元工程量的《建设工程施工协议书》。协议签订后透堡公司在实地考察后认为鑫裕公司介绍与客观事实出入较大不再继续执行该协议。后该协议被王立新借用，透堡公司出借给王立新项目部印章，整个施工具体由王立新和鑫裕公司协商实施。二者约定施工是包工包料，但在具体实施过程中砖、水泥等主要建材由鑫裕公司提供，主要技术负责由该公司负责，而王立新仅负责具体施工，导致商业街购物中心大楼外墙出现裂缝，其责任理应由鑫裕公司负责，与透堡公司无关。本案中现场勘验：（1）商业街购物中心大楼外墙体砼空心砖砌块，整栋购物商场外墙为粉刷层及地腻子完成，但整栋建筑外墙均有水平、纵横裂缝、裂纹，外墙裂缝主要出现在填充墙与粱柱结合位置，填充墙与粱柱结合位置出现裂缝裂纹主要是砼空心砖强度所产生原因造成。鑫裕公司提供砼空心砖材料没有达到强度（干不透）而提供透堡公司施工砌墙体。透堡公司多次反映无果，只得按其安排施工，墙体砌成后，砼空心砖经过一段时间产生收缩，墙体经收缩梁柱位置就产生裂缝。造成上述现象责任自担，与透堡公司无关。现场勘验：（2）中外墙面为粉刷层及批腻子出现水平，纵横龟裂现象。建筑规范要求：外墙粉刷面层用1：2.5水泥砂浆打底一遍，到收缩强度达到后，才能覆盖第二遍1：2.5水泥砂锅浆面层，外墙粉刷层第一遍用高标号水泥砂浆打底，经时间收缩强度后都会出现龟裂，覆盖第二遍1：2.5水泥砂浆修复面层，第二遍外墙粉刷层达到可度后批腻子，批腻子三遍强度达到才能油漆涂料面层，而事实施工时王立新施工队粉刷打底一遍，水泥砂锅浆还没有收缩到一定强度，鑫裕公司负责人叶波就不让王立新再做，而另派其侄子另带一个施工队批腻子，由于不按建筑规范施工，必然造成外墙水平纵横龟裂，而责任全部在鑫裕公司，与透堡公司无关。2、原判决根据鉴定认定商业街购物中心大楼外墙体需生做两遍涂料，价格14万余元与事实严重不符。首先，出现外墙水平裂缝、裂纹责任在鑫裕公司，与透堡公司无关。其次，原判决引用外墙做两遍涂料价格14万余元，据此做出赔偿34万余元修复费，依据来源为天禹司法鉴定中心的鉴定意见书，但该案有两份鉴定意见书，第一份为实地勘验后做出的20万余元修复费，第二份则未有实地勘验而套算出外墙涂料（外墙漆）需二遍涂料需14万余元。商业购物中心大楼原外墙仅是部分做了一遍涂料，部分未做涂料，凭什么修复就要透堡公司承担二遍涂料费用。应当查明原商街购物中心大楼外墙涂料施工具体情况，确定赔偿具体金额，再根据实际情况确定谁承担赔偿责任。一审判决透堡公司承担342045.51元修复费用错误。
针对透堡公司的上诉，鑫裕公司未作书面答辩，二审庭审时口头答辩称：商业购物中心大楼外墙体出现裂缝、裂纹责任在透堡公司，其公司应承担责任，根据建筑法相关规定，透堡公司应承担工程质量不合格的相关责任。作为修复费用的问题，是经过鉴定的，原审以鉴定意见书依据作出认定是正确的。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
综合本案所收集在卷的证据，经本院二审审理确认，2010年12月，鑫裕公司与透堡公司签订的《建筑工程施工合同》中的部分工程完工。除此之外，经本院二审审理确认的事实与原审认定之事实一致，本院不再赘述。
本案审理过程中，鑫裕公司向本院提出撤回部分诉讼请求的申请，要求撤回其诉讼请求中关于“对被告承建的商业街购物中心大楼工程项目已经完成的部分，判令被告向原告移交相关施工资料”的诉讼请求。本院经审查认为，鑫裕公司放弃该项诉讼请求，属在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利，对鑫裕公司放弃、撤回的该项诉讼请求本院不再评判。
二审中，当事人争议的焦点问题为：1、鑫裕公司与透堡公司签订的《建设工程施工合同》是否应予以解除。2、本案中已完成工程部分（商业街购物中心大楼）工程质量不合格部分应如何处理。
1、关于鑫裕公司与透堡公司签订的《建设工程施工合同》是否应予以解除的问题。
本院认为，综合本案所收集在卷的证据及查明的案件事实，2009年9月，王立新与鑫裕公司达成口头协议，承包云县滨江世纪城购物广场和拦河坝工程。同年12月3日，鑫裕公司与透堡公司签订了《建设工程施工合同》，约定将云县滨江世纪城的主体、装修、水电、屋面、市政工程、室外工程及附属工程发包给透堡公司施工，工程造价3670万元，工期335天。同日，透堡公司向鑫裕公司发出《关于启用“福建省透堡建筑工程有限公司云县滨江世纪城项目部”印章的通知》并将该项目部印章交由王立新管理使用，由王立新负责该项目部，组织施工。2010年12月，涉案工程部分完工后直到现在，合同在长达四年之久的期间内未履行完毕，且施工现场负责人等参与工程的人员均已离开。因对已完工的工程质量存在争议、产生纠纷，经一审依法进行司法鉴定后确定了受损修复方案和修复费用。涉案工程因未结清民工工资，民工上访要求兑付工资，并申请仲裁：要求王立新支付工资106.6692万元，透保公司承担连带责任，鑫裕公司承担先行垫付责任。经云县劳动争议仲裁委员会裁决：由鑫裕公司先行垫付民工工资106.67万元。鑫裕公司不服，诉至法院，请求判令：鑫裕公司无先行垫付责任，透堡公司和王立新应承担垫付及支付责任。云县人民法院判决：鑫裕公司先行垫付民工工资106.6692万元。涉案工程至今未竣工、验收、结算，商业街购物中心大楼未能投入使用。综合上述案件情况，本案中的《建设工程施工合同》整体上已丧失了继续履行的基础，应当依法予以解除。
2、关于本案中已完成工程部分（商业街购物中心大楼）工程质量不合格部分应如何处理的问题。
本院认为，在建设工程施工合同中，承包人的主要义务就是完成合同约定的施工任务，向发包方交付合格的工程。本案经有资质的司法鉴定机构进行司法鉴定：商业街购物中心大楼外墙墙体出现裂缝，四层项板部分出现渗水现象，需要修复。建筑施工企业对工程的施工质量负责，建设工程出现质量问题责任在施工方，透堡公司应当修复或赔偿鑫裕公司修复费用。鉴于本案实际，由透堡公司赔偿鑫裕公司修复费用，鑫裕公司自行组织施工人员修复为妥。透堡公司对责任在发包方的主张未能提交证据加以证明，对经调整后的《建筑工程质量司法鉴定意见书》其亦无足以反驳的相反证据，对其上诉主张，本院不予采纳。原审判令透堡公司赔偿鑫裕公司房屋修复费342045.51元并无不当，应予维持。
综上所述，本院认为，原审认定事实基本清楚，但适用法律及判决结果部分不当，应予改判。鑫裕公司关于解除合同的上诉主张成立，本院予以支持。透堡公司的上诉理由不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百六十二条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第五十九条之规定，判决如下：
一、维持云县人民法院（2013）云民初字第75号民事判决第一项，即“被告福建省透堡建筑工程有限公司应赔偿云南鑫裕投资集团有限公司房屋修复费342045.51元。于判决生效之日起一个月内履行”。
二、撤销云县人民法院（2013）云民初字第75号民事判决第二项、第三项，即“驳回原告要求解除合同的诉讼请求”、“驳回原告要求被告移交施工资料的诉讼请求”。
三、解除云南鑫裕投资集团有限公司、福建省透堡建筑工程有限公司2009年12月3日签订的《建设工程施工合同》。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费及本案鉴定费按一审判决负担；二审案件受理费13400元，由云南鑫裕投资集团有限公司负担4020元，由福建省透堡建筑工程有限公司负担9380元。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。
审判长 张建红
审判员 苏国权
审判员 龙 伟
二〇一四年十一月十四日
书记员 李世兰