山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁08民终5254号
上诉人（原审被告）：某公司1。
法定代表人：孙某，总经理。
委托诉讼代理人：邹然，山东九州匡正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈某。
被上诉人（原审原告）：宋某。
被上诉人（原审被告）：某公司2。
法定代表人：周某，董事长。
上诉人某公司1因与被上诉人宋某、某公司2（以下简称某公司2）建设工程施工合同纠纷一案，不服邹城市人民法院（2016）鲁0883民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭于2017年11月14日进行审理，现已审理终结。
某公司1上诉称：请求依法撤销邹城市人民法院（2016）鲁0883民初2674号民事判决书，判决驳回宋某的诉讼请求；一、二审诉讼费由宋某承担。事实与理由：一、一审判决违反了当事人合同意思自治原则，判决某公司1承担责任不符合客观事实和当事人合同约定。根据某公司1与宋某签订的涉案工程施工合同第47条约定：“工程中发生变更，经甲方监理签证后，由乙方编制预算，经业主审核后，审计结果在最近一次拨款中拨付”，该条约定说明宋某向某公司1主张变更工程款的前提条件有三点：一是变更需经某公司2监理签字，二是变更造价需经某公司2审核确认，三是变更工程款需某公司2拨付给某公司1，只有上述三点条件同时具备，宋某才有权向某公司1主张变更工程款。而宋某起诉时，变更造价尚未经某公司2审计确认，更未拨付变更工程款。根据上述合同条款，宋某是在条件不具备的情况下提前主张权利，而一审判决某公司1承担支付给宋某工程款176157.12元中仅变更工程款就达152680.11元（详见一审补充审计报告），在某公司2尚未拨付变更工程款之前，某公司1根本没有向宋某拨付变更工程款的义务。某公司2作为原审被告参加了一审诉讼（第一次开庭到庭，之后均未到庭），退一步讲，即使其经合法送达仍未到庭视为放弃权利，一审法院有权认定变更工程款的委托审计结果和缺席判决，但也应根据某公司1与宋某之间的合同约定，先行确认某公司2将变更工程款拨付给某公司1后，某公司1再行拨付宋某，一审法院直接判决某公司1承担给付责任侵害了某公司1的合法权益。某公司1与宋某之间就变更工程的结算和付款约定是工程结算条款，是双方的真实意思表示，即使一审法院认定某公司1与宋某之间的合同为无效合同，那么根据建设工程施工合同纠纷的相关司法解释之规定“工程经验收合格的，合同无效但承包人根据合同结算条款主张工程结算款的，法院应于支持”，也就是说，该变更工程的结算条款不应受双方合同效力的约束，应是有效条款，对双方乃至审判认定均有效力。二、涉案工程质保期未满，工程款质保金部分尚未满足支付条件。根据某公司1与宋某之间签订的涉案工程施工合同附件三《房屋建筑工程质量保修书》约定，防水工程保修期为5年，而涉案工程于2013年底交付建设单位使用（宋某在一审时自认是2013年9月才撤出工地），至今未满5年，宋某所主张的工程款（判决金额减去变更工程款的剩余部分）正是涉案工程的质保金，由于质保期未满，尚未具备支付条件，法院不应支持其请求。三、一审法院判决某公司1承担支付逾期付款的利息没有事实根据和法律依据。根据上述第一二项内容，直至宋某一审起诉之日，某公司1就其所主张的工程款没有付款义务，也就不存在逾期付款一说，一审法院判决某公司1承担支付逾期付款利息是没有事实根据和法律依据的。综上所述，请求二审院依法撤销一审判决，驳回宋某的诉讼请求。
宋某答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。
某公司2未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
一审法院经审理查明，2008年9月6日，某公司2将其开发的邹城市欧陆花园小区1#-4#、7#、8#、11#楼的建设工程承包给某公司1（原名兖州市建筑安装工程总公司）双方签订了建设工程施工合同，其中23.1约定工程价款为固建筑面积，按每平方米690元；33.3条约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算借款，从第29天起按承包人期间向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2009年4月15日，某公司1将其承包的上述工程中1#、2#楼的土建、安装工程施工承包给了宋某，双方签订了建设工程施工合同，与诉争有关的约定：开工日期为2009年4月18日工程，竣工日期为2009年11月18日；质量标准为合格；合同价款按实际建筑面积每平方600元计算；承包范围：1#、2#楼土建、安装工程施工（无内垟乳胶漆、地面砖、内门、卫生间砖）住宅层，商2.9m；补充条款：（一）工程中发生变更，经甲方监理签证后，由乙方编制预算，经业主审核后，审计结果在最后一次拨款中拨付。合同签订后，宋某开始施工。施工中宋某与某公司1口头协商，将3#楼工程也交由宋某施工。宋某依约将1#楼完工，但未办理竣工验收手续。2009年8月19日，宋某因故退出工程2、3#楼的施工，双方作了工程划线位置。宋某作为实际施工人，其主要施工内容为1#楼合同内及变更工程、2#楼正负零以下工程、3#楼基础、挖槽、回填、垫层及变更工程。宋某施工的1#楼的工程合同内的造价为1731090元（2885平方米*600元），双方无异议。双方对宋某施工的1-3#楼变更部分和2-3#楼的合同内工程量，双方无法达成一致意见，诉讼中宋某申请进行了司法评估。经济宁科元资产评估有限公司评估，结论为：涉案工程款1#楼的变更部分为57754.6元；2#楼合同内为136834.24元、变更部分为40016.73元；3#楼的合同内为13928.01元、变更部分为54908.78元；塔机基础5113.12元；塔机安装、运输8388.25元；塔机拆除、运输8388.25元（该塔机拆除、运输由某公司1实施）。某公司1向宋某支付涉案工程情况：被告从2009年至2016年5月25日宋某起诉前，某公司1向宋某付款37次，共计1820240元。本案受理后，2017年1月17日某公司1又向宋某付款6600元，其中与涉案工程款有关的塔机基础4000元。另查，某公司2合同内的工程款尚欠某公司1690056元。2014年4月，宋某向某公司1提交了其涉案的3栋楼变更的工程预（结）算表，某公司1随之向某公司2提交其承包的7栋楼的变更结算报告，至今某公司2对涉案工程中变更部分未予审核结算。
一审法院认为：两被告签订的建设工程施工合同为有效合同，而宋某个人无建筑工程施工主体资格，宋某与某公司1签订的工程承包合同系无效合同。但宋某施工的工程竣工并已交付使用多年，宋某作为实际施工人按合同约定请求支付工程款，于法有据，予以支持。本案当事人双方争议的焦点：1、本案诉争工程的变更部分是否具备应付款的条件。2、宋某主张被告给付工程款数额及支付逾期利息损失是否成立。3、司法鉴定费应由谁承担。4、宋某主张某公司2在欠付工程款的范围内承担连带付款责任是否成立。关于焦点1，某公司1辩称对宋某主张的变更工程款，根据双方合同约定应由某公司2审核完毕，才能付款的抗辩理由，本院认为宋某与某公司1签订的施工合同无效，其约定条款不具有约束力。根据本案查证的事实，宋某在2014年4月已将工程预（结）算汇总表报某公司1，建设总公司又将该表提交给某公司2，而某公司2至今未予审核，根据两被告建设工程施工合同的通用条款33.3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人期间向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”约定，可以看出双方约定的审核结算的日期为28天，超出约定日期不审核的，发包方应有付款责任。故某公司1该抗辩主张不成立。关于焦点2，根据宋某和某公司1所举有效证据和双方对账情况，对双方争议的已付工程款和应扣减部分，本院认定如下：1、对高压防护10000元，宋某主张不应算已付工程款中，但未能举证证实，该主张本院不予支持。2、对2010年8月16日胡德才16000元的单子下面还有一张领取12000元的单子，宋某仅认可7000元，亦未举证，本院认定宋某领款为12000元。3、对宋某主张的一个电汇的单子10000元，系木材款不能算在诉争工程款已付款中，某公司1认可宋某主张，予以采信。4、某公司1主张维修应扣减宋某工程款15465.5元，宋某对其中的楼梯间乳胶漆整改工程款6400元不予认可，认为该乳胶漆工程不在合同约定施工范围，是另付款，至今也未付该款，故其整改也不应有我承担费用。但宋某对其主张并未能举证，不予采信。5、对某公司1主张的塔机基础是4000元已与宋某商定后结清，宋某认为只是先付4000元，仍坚持按鉴定的5113.12元主张。本院认为某公司1提供的证据能够证实其主张，予以采信。6、某公司1主张诉争的工程款应先扣减13%的税金和管理费，宋某同意扣减，本院不予干涉。故某公司1已付宋某工程款1814240元（诉前37次付款1820240+塔基基础款4000-木材款10000），应付2046920.6元（1#楼合同内工程款1731090+1、2、3#楼变更和2、3#楼合同内的工程款311830.61+塔基基础4000元），应扣56523.48（维修费15465.5元+税费315830.61×13%），某公司1欠宋某工程款176157.12元。宋某主张被告支付逾期付款利息，于法有据，予以支持。但逾期付款的时间起算点应予调整，宋某主张按合同约定的竣工时间（2009年11月18日），证据不足，因宋某未能提供证据证实约定竣工的时间已完成工程，且宋某主张的工程款包含1、2、3#楼的变更部分和2、3#楼的已施工部分，而宋某庭审自认2013年9月才全部撤出工地，故宋某主张的利息起诉时间没有证据支持。结合某公司1自认的宋某2014年4月提交结算报告的时间，参照建筑工程施工合同通用条款约定的第29天开始支付逾期利息，作为逾期利息的起算点。因某公司1未说明4月的具体的哪一天宋某提交的结算报告，故推算有利于宋某的时间为2014年4月1日，至2014年4月28日满28天，故从2014年4月29日开始应支付逾期利息。关于焦点3，宋某主张某公司1承担鉴定费，于法无据，不予支持。根据诉讼费收费办法第十二条规定鉴定费根据谁主张谁举证的原则，应由负有举证责任的当事人自行承担。本案宋某主张某公司1支付工程款，对诉争工程的数额负有举证责任，故其应承担工程造价的鉴定费用。关于焦点4，经庭审查证某公司2作为涉案工程发包方，其拖欠某公司1工程款是事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条发包方应在欠付合同相对人的工程款范围内对实际施工人承担付款责任的规定，某公司2应在欠付工程款的范围内承担责任。某公司2以不欠工程款，不应承担付款责任的抗辩理由，本院认为，某公司1主张其承包的工程中合同内的工程款某公司2还欠690056元，变更部分某公司2至今未审核结算，某公司2则称已不付清诉争工程款。某公司2对此应负有举证责任，而某公司2未能举证，依法应承担不利的法律后果。故某公司2抗辩本院不予采信。综上，宋某主张某公司1支付拖欠工程款，证据充分，予以支持；主张支付逾期付款利息，于法有据，予以支持；主张被告承担鉴定费，于法无据，不支持；主张某公司2在欠付工程款的范围内承担付款责任，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《诉讼费收费办法》第十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告某公司1给付原告宋某工程款176157.12元；二、被告某公司1从2014年4月29日起至本判决确认的到期付款日，以176157.12元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，支付原告宋某逾期付款的利息；三、被告某公司2在欠付被告某公司1的工程款的范围内向原告支付工程款。上述款项，限被告于本判决生效后3日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3650元，由原告宋某负担1738元，被告某公司1负担1912元。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是：1、本案是否达到了向宋某支付工程款的条件；2、某公司1是否应当承担支付利息的责任。
关于第一个焦点问题。某公司1与宋某的合同约定：“变更的工程量应当经过甲方监理签证后，由业主审核后，审计结果在最后一次拨款中拨付。”因宋某与作为业主的某公司2没有合同关系，因此，即使报请业主审核，也应当由某公司1报请审核。某公司1与某公司2的合同约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人期间向银行贷款贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任。”某公司1有义务按照合同约定积极向某公司2主张工程款，而且其未提交证据证明某公司2有正当理由不支付工程款。因此，某公司1以涉案工程款未经过某公司2审核拨付为由，拒绝支付，理由不能成立。
关于第二个焦点问题。涉案工程已施工完毕，且已交付使用多年，某公司1应当向宋某支付工程款，但是未及时支付，应当支付利息。一审法院按照某公司1自认的提交结算报告的时间，结合合同约定的结算期间，认定其应当付款的时间，并无不当。综上，某公司1的上诉理由不能成立，上诉请求依法不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3823元，由某公司1负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
审 判 员 周英杰
审 判 员 杨 艳
二〇一七年十一月十五日
法官助理 谷满满
书 记 员 魏晓瞳