北京知识产权法院民 事 判 决 书（2015）京知民终字第559号上诉人（一审被告）同方股份有限公司，住所地北京市海淀区王庄路1号清华同方科技大厦A座30层。法定代表人陆致成，董事长。委托代理人曹宇广，北京天驰洪范律师事务所律师。委托代理人李孝霖，北京天驰洪范律师事务所律师。被上诉人（一审原告）湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司，住所地湖南省长沙市开福区浏阳河东金鹰大厦附楼1208室。法定代表人张若波，总经理。委托代理人唐勇，北京市恒德律师事务所律师。上诉人同方股份有限公司（简称同方公司）因与被上诉人湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（简称快乐阳光公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2014）海民（知）初字第19960号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院于2015年3月25日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。快乐阳光公司一审诉称：快乐阳光公司经授权获得综艺节目《天天向上》（20101224、20101217、20101210、20101203、20101126、20101119、20101105、20101029、20101022、20101008）的独家信息网络传播权。“清华同方灵悦3智能电视宝”由同方公司生产，该产品设置了影视点播功能，用户可以通过该智能电视宝点播涉案节目，快乐阳光公司对相关情况进行了公证保全。同方公司的上述行为未经快乐阳光公司授权，侵犯了快乐阳光公司的合法权益，请求法院判令同方公司：1、停止使用“清华同方灵悦3智能电视宝”对综艺节目《天天向上》提供在线播放服务；2、赔偿经济损失8万元。同方公司一审辩称：第一，对快乐阳光的权属有异议，授权了未来作品，涉案作品在授权之后产生；第二，侵权公证书不合法、不真实，公证的地点为快乐阳光公司代理人律师事务所的办公室，未对互联网链接环境进行清洁性检查，显示有外接设备，但公证书并未说明是什么外接设备，同时录像未显示电视机盒子，因此公证书不具有合法性；第三，电视机盒子是硬件产品，具有非侵权用途，同方公司提供电视机盒子不构成侵权；第四，涉及兔子视频软件，该软件的开发商是案外第三人，应当有该第三人参加诉讼；涉案作品由其他门户网站链接过来，查明直接侵权与否，是确定侵权责任的前提；第五，信息网络传播权应适用服务器标准；第六，停止播放行为同方公司无法实现，因此该诉讼请求不适用于同方公司。因此，不同意快乐阳光公司的全部诉讼请求。一审法院经审理查明：2006年6月15日，湖南电视台出具《授权书》，将其所属卫星频道的自有版权及经合法授权的电视节目内容和品牌资源（包括但不限于电影、电视剧、音乐、大型活动、综艺节目等）的开发经营权，在下列领域内授权给快乐阳光公司独家经营：1.与互联网有关的权利，包括视音频播放、下载；虚拟社区；互联网广告；博客；播客；游戏开发等；2.电信增值业务权利，包括短信、彩信、彩铃、声讯、WAP等业务；3.与节目和品牌相关的实物产品开发，包括卡通玩具、工艺品等。授权期限为10年，自2006年6月30日起至2016年6月30日止。2007年9月28日，湖南电视台出具《说明书》，表示其已于2006年6月将其自有版权的电视节目和电视剧的信息网络传播权独家授予快乐阳光公司，期限自2006年6月30日起至2016年6月30日止。未经快乐阳光公司书面许可，任何人、任何网站不得以任何形式在互联网上使用、传播湖南电视台享有版权的电视节目和电视剧。2010年1月25日，湖南省人民政府发布湘政函（2010）34号文件，撤销湖南广播影视集团、湖南人民广播电台、湖南电视台、湖南经济电视台，组建湖南广播电视台。2011年3月7日，湖南广播电视台出具《说明书》，说明前述《授权书》和《说明书》均表示湖南电视台已将其自有版权的作品（包括电视节目、电视剧、电影、音乐、大型活动等）的信息网络传播权独家授权给了快乐阳光公司，期限自2006年6月30日起至2016年6月30日止。其中，在授权期限之前湖南电视台已经享有版权的作品，以及授权期限之内湖南电视台或湖南广播电视台享有版权的作品均在授权范围之内。此外，以该台申请办理著作权登记证书的《天天向上》等作品的独家信息网络传播权均由快乐阳光公司享有。2010年11月4日和2011年7月30日，湖南省版权局分别为作品《天天向上》88期（2009.1.2-2010.10.22）、32期（2010.10.29-2011.7.1）颁发了著作权登记证书。其中显示：作品类型：电视作品；作者：湖南广播电视台；著作权人：湖南广播电视台；作品完成日期分别为：2010年10月22日、2011年7月1日。2013年8月22日,北京市中信公证处对唐勇从互联网上在线购买“清华同方灵悦3智能高清播放器”以及接收过程进行保全证据，据此作出的公证书显示：在清华同方网站（网址：www.tongfangpc.com）关于“灵悦3系列智能电视宝HD200”的介绍内容中，包括有“海量高清片源”、“智能检索、轻松呈现”、“海量安卓应用”等介绍，其中“海量高清片源”项下显示“灵悦智能电视宝独创的兔子视频平台，聚合了优酷、土豆、搜狐等17家主流的在线视频网站，拥有超过百万的正版视频资源……”等内容；另进入天猫TMALL.COM（网址：www.tmall.com），在“清华同方电脑旗舰店”关于“清华同方灵悦3安卓智能高清播放器”产品下方的“常见问题”中显示：“灵悦3是由清华同方公司推出的一款高清网络播放器……灵悦3预置了强大的播放应用：兔子视频，它聚合了优酷、搜狐、乐视等17家主流的在线视频网站资源，1站看遍全网视频……”等内容。公证购买后，收到的包裹内装有“清华同方灵悦3智能电视宝”高清媒体播放器一台，价格为399元，该播放器封存于公证处。公证书后附的播放器外观照片显示，该播放器包装盒上显示“功能特性：独家开发的兔子视频平台带来全新网络视频观看体验……公司名称：同方公司”。2013年9月12日，经北京市恒德律师事务所申请，北京市中信公证处对其代理人使用“清华同方灵悦3智能电视宝”高清媒体播放器（于2013年8月22日公证购买后封存于公证处）播放影片的过程进行公证书。公证书所附光盘显示操作过程显示：选择“兔子桌面”，点击“兔子视频2.0”进入兔子视频界面，点击界面左侧的“影视分类”，选择“综艺”、“2011”，在界面右侧的影视作品海报中翻找并选中涉案节目，跳出页面中显示涉案节目主演、类型及简介等，点击“分集”，可播放涉案节目相应内容。点击上述剧集后，页面左侧显示“兔子视频HD2.0”，右侧显示“正在分析接入点…”、“youku”标识及进度条，并显示优酷网页面。同方公司提交了（2014）京海诚内民证字第（2437）号公证书、（2014）京海诚内民证字第（2438）号公证书、（2014）京海诚内民证字第（2439）号公证书等证据，用于证明兔子视频软件版权归属于案外人北京硫石天音网络信息技术有限公司，与同方公司无关，且同方公司仅制作硬件，涉案产品为微型计算机，对点播涉案节目的行为没有主观过错；同方公司产品本身不能播放视频，具有实质性非侵权用途，其用途选择、播放软件安装及播放内容选择均系用户行为；并用于其他同类硬件产品也可以使用兔子视频软件播放涉案节目。上述事实，有快乐阳光公司提交《授权书》、公证书、同方公司提交的公证书、《授权书》、许可证、说明以及一审法院证据交换笔录、开庭笔录等在案佐证。一审法院认为:根据现有证据，能够证明快乐阳光公司在授权范围及授权期限内获得了涉案节目（以类似摄制电影的方法创作的作品）的独占性信息网络传播权，有权限制他人营利性的使用。同方公司未经许可，将兔子视频软件预置在涉案产品中并置于开机桌面向用户推荐，使消费者在首次开机时即可使用兔子视频播放涉案节目，并将兔子视频及其播放影视作品的功能作为涉案产品的宣传，未尽到合理审查义务，构成侵权，应当承担侵权责任。同方公司辩称其仅为硬件生产商、涉案产品具有实质性非侵权用途等，于法无据，一审法院不予采信。对于赔偿数额，一审法院综合考虑涉案节目情况、侵权情节等酌情予以确定，不再全额支持快乐阳光公司的主张。综上，一审法院依据《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第四十八条第（一）项、第四十九条之规定，判决：一、自本判决生效之日起，同方公司停止侵权；二、自本判决生效之日起十日内，同方公司赔偿快乐阳光公司经济损失一万五千元；三、驳回快乐阳光公司的其他诉讼请求。上诉人同方公司不服一审判决，于法定期限内向本院提起上诉，其上诉称：一、一审判决存在程序违法情形。因被诉内容均系通过兔子视频而获得，故针对被诉行为的相关责任应由兔子视频软件开发者承担。虽然用户使用涉案机顶盒可以下载并使用兔子视频软件，但我公司仅是机顶盒这一硬件产品的提供者，并非兔子视频软件的开发者，故应追加兔子视频的开发者作为第三人参加诉讼，我公司在一审程序中曾提出这一申请，但一审法院对此未予处理，一审法院这一做法构成程序违法。二、一审判决存在事实认定错误情形。被诉机顶盒产品中并未预置兔子视频软件，该软件系由用户自行下载，但一审法院认定被诉机顶盒产品中预置了该软件，这一认定属于认定事实错误。三、一审判决存在适用法律错误情形。（一）我公司提供的涉案机顶盒产品具有实质性非侵权用途，用户既可以通过该产品获得被诉内容，亦可以使用其他功能。因此，我公司向用户提供机顶盒产品的行为不构成侵权。（二）被诉内容均系通过兔子视频软件而获得，但我公司仅是机顶盒产品的提供者，并未开发并向用户提供兔子视频，因此，我公司不应对兔子视频提供被诉内容的行为承担责任。（三）被诉内容并未存储在兔子视频的服务器中，因此，兔子视频提供的仅是链接服务，而非信息网络传播行为。对于搜索链接服务提供者而言，只有在被链接网站提供的内容系未经著作权人许可，且该搜索链接提供者主观具有过错的情况下，其才有可能承担侵权责任，但本案中并不符合上述情形。据此，即便我公司应对与兔子视频相关的行为承担责任，针对被诉行为而言，我公司亦不应承担侵权责任。综上，一审判决认定事实及适用法律有误，且程序违法，故请求二审法院依法予以撤销，并判决驳回被上诉人一审的全部诉讼请求。被上诉人辩称：兔子视频提前预置在被诉机顶盒中，在提供被诉内容的过程中，页面并未跳转，网络用户会认为系由兔子视频提供的被诉内容，因此，兔子视频的行为属于信息网络传播行为，而非搜索链接服务行为。因该行为并未获得我公司许可，故其构成对我公司著作权的直接侵犯。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法予以维持。对于一审判决查明的事实，除上诉人对于被诉机顶盒中是否预置兔子视频这一事实提出异议外，其他事实双方当事人均无异议，故对于其他事实本院予以确认。本院补充查明如下事实：一审过程中，上诉人同方公司申请追加北京琉石天音网络信息技术有限公司（简称琉石天音公司）为第三人参加诉讼，理由为兔子视频系由琉石天音公司开发运营，追加琉石天音公司有利于查明案件事实。一审法院根据在案证据，在一审庭审时驳回了同方公司追加琉石天音公司作为第三人参加诉讼的申请。根据涉案公证书显示，被诉机顶盒中使用兔子视频获得涉案节目的具体过程如下：第一步：打开机顶盒，进入主页；（见附图1）第二步：点击“兔子视频2.0”，进入兔子视频界面；（见附图2）第三步：点击界面左侧的“影视分类”，选择“综艺”、“2011”；（见附图3-1、3-2）第四步：在界面右侧的影视作品海报中翻找并选中涉案节目，点击进入该节目页面，页面中显示涉案节目主演、类型及简介等；（见附图4）第五步：点击“分集”，选择具体剧集并点击，进入跳转页面；（见附图5）第六步：播放涉案节目相应内容。双方当事人均认可被诉内容系点击列表中具体选项而获得，并非通过搜索获得。上诉人同方公司虽表示不同内容的播放源有所不同，且数量亦有差异，但认可仅涉及有限的几家网站。此外，被上诉人快乐阳光公司明确表示，其在本案中所起诉的行为是上诉人同方公司通过在其生产的机顶盒中绑定兔子视频软件向用户提供被诉内容的行为。上述事实有一审法院的庭审笔录及本院庭审笔录在案佐证。本院认为，本案涉及以下焦点：一、一审判决是否存在认定事实错误的情形上诉人主张一审判决中认定涉案机顶盒中预置了兔子视频，该认定事实错误。对此，本院认为，本案被诉行为是上诉人在涉案机顶盒中绑定兔子视频，并通过兔子视频向用户提供被诉内容的行为。因无论机顶盒中兔子视频系由上诉人事先预置，还是基于页面中的提示而由用户下载安装，都不能否认涉案机顶盒中绑定兔子视频这一事实的存在，涉案机顶盒中是否预置兔子视频软件这一事实对于被诉行为性质的认定并无影响，故该事实在本案中无认定必要，上诉人这一上诉主张不能成立，本院不予支持。二、一审判决是否存在适用法律错误的情形(一)上诉人是否应为提供涉案机顶盒的行为承担责任上诉人主张，涉案机顶盒具有实质性非侵权用途，因此，上诉人提供机顶盒产品的行为并无不当。对此，本院认为，本案中被上诉人指控上诉人实施的行为是上诉人“在其所提供的机顶盒中绑定兔子视频从而使用户获得被诉内容的行为”，而非提供涉案机顶盒的行为，因此，一审判决中对于提供涉案机顶盒行为的性质未予评述并无不当。在此基础上，本院进一步认为，在被诉行为中，机顶盒仅仅起工具的作用，其是否具有非侵权用途，对被诉行为性质的认定亦并不会产生影响。据此，上诉人该上诉主张不能成立，本院不予支持。（二）上诉人是否应对兔子视频提供的被诉内容承担责任本案被诉行为是上诉人在其机顶盒上绑定兔子视频软件以向用户提供被诉内容的行为，因兔子视频提供被诉内容的行为构成侵权是被诉行为构成侵权的前提，故本院现首先对此予以评述。1、信息网络传播行为的认定标准本案中，被上诉人主张兔子视频中所提供的被诉内容在整个过程中并未跳转到被链接网站，这一情形使得网络用户会认为被诉内容系由兔子视频提供，因此，该行为系信息网络传播行为。但上诉人则主张，兔子视频的服务器中并未存储被诉内容，因此，兔子视频提供者实施的并非信息网络传播行为，而是搜索链接服务提供行为。双方当事人上述分歧的实质在于信息网络传播行为的用户感知标准与服务器标准之争。被上诉人主张采用用户感知标准，而上诉人则主张采用服务器标准。用户感知标准是指，判断被诉行为是否为信息网络传播行为，应考虑网络用户的感知，如果被诉行为使得用户认为被诉内容系由上诉人提供，即应认定上诉人实施了信息网络传播行为。该标准通常考虑的是被诉行为的外在表现形式，至于被诉内容是否存储于上诉人服务器中则在所不论。服务器标准则是指，判断被诉行为是否为信息网络传播行为，应考虑的是被诉内容是否存储于上诉人的服务器中。无论被诉行为的外在表现形式是否使得用户认为被诉内容系由上诉人提供，只要被诉内容未存储在上诉人服务器中，则不应认定上诉人实施了信息网络传播行为。需要指出的是，此处的“服务器”系广义概念，泛指一切可存储信息的硬件介质，既包括网站服务器，亦包括个人电脑、手机等。对于信息网络传播行为标准的确定，应以其文字含义及立法渊源为基础。《著作权法》第十条第（十二）项规定，“信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。该规定将信息网络传播行为特征限定于“提供行为”，但至于何种行为属于“提供行为”，提供行为应采用服务器标准，还是用户感知标准，其并未涉及。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《网络著作权司法解释》）、《中华人民共和国著作权法实施条例》、《信息网络传播权保护条例》对此亦均未予涉及。在法律无明确规定的情况下，对于法律规定的具体理解，可参考该规定的立法渊源。《著作权法》第十条第（十二）项系我国履行国际公约义务的结果,源于世界知识产权组织1996年12月20日通过的《世界知识产权组织版权公约》（简称WCT）。该公约第8条规定，“在不损害伯尔尼公约有关条款规定的情况下，‘文学和艺术作品的作者应享有专有权，以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品’”。该条款整体是针对传播权的规定，但其后半句系我国著作权法中信息网络传播权的来源。这一立法渊源表明对于《著作权法》第十条第（十二）项中“提供行为”的理解，WCT缔结过程中的相关文件具有参考意义。关于WCT的“基础提案”在针对WCT草案第10条（最终通过的文本中为第8条）的说明中指出，构成向公众提供作品的行为是提供作品的“初始行为”(theinitialactofmakingtheworkavailable)，而不是单纯提供服务器空间、通讯联接或为信号的传输或路由提供便利的行为（themereprovisionofseverespace,communicationconnections,orfacilitiesforcarriageandroutingofsignals）。因该文件对于条约的解释具有很高的权威性，故依据上述记载，该条款中的“提供”行为指向的是“最初”将作品置于网络中的行为，亦即将作品上传至服务器的行为，而非提供信息存储空间、链接以及接入设备等行为。基于此，《著作权法》第十条第（十二）项所规定的信息网络传播行为亦应指向的是最初将作品置于服务器中的行为。可见，我国著作权法中信息网络传播行为的确定标准应是服务器标准，而非用户感知标准。在司法实践中，亦曾经长期存在服务器标准与用户感知标准的分歧。2003年的华纳诉世纪悦博案是最早体现出上述分歧的案件。该案中，涉案歌曲并不存储于被告世纪悦博公司经营的CHINAMP3网站，但网络用户可以通过逐级点击的方法在被告网站上直接获得涉案歌曲的下载，整个过程并不进入第三方网站。对于该行为是否可以被认定构成信息网络传播行为，北京市第一中级人民法院采用了用户感知标准，指出因该过程并不进入第三方网站，其足以使网络用户认为提供歌曲下载服务者为CHINAMP3网站，故被告行为构成信息网络传播行为。但北京市高级人民法院在该案的二审中则采用了服务器标准，认为世纪悦博公司虽然以逐层递进的方式引导用户下载，但其不能完全控制被链接网站的资源，一旦被链接网站网址发生变化或者网站采取加密等限制访问措施，访问要求就会被拒绝。世纪悦博公司没有复制、向公众传播被链接的录音制品，因此，世纪悦博公司在本案中所提供服务本质上依然属于链接通道服务。此后的相当长期间内，两种做法在案件中均有所体现。例如，在2007年的梦通诉衡准案中，北京市海淀区人民法院采用用户感知标准，指出衡准公司在给出查询结果之后，不仅提供相应的摘要信息，还通过技术手段将作品的内容直接展示在自己的网页上，衡准公司已经成为网络内容提供者，不再是搜索服务提供者。但北京市高级人民法院自始至终采用的均为服务器标准。如在2007年的泛亚诉百度案中，法院认为虽然用户在百度网页下即可获得涉案歌曲，而无需进入被链接网站页面，但因百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此，其所提供的是定位和链接服务，并非信息网络传播行为。目前，这一分歧局面逐渐开始统一，越来越多的案件中采用了服务器标准。这一做法不仅体现在北京市各级法院的案件中，最高人民法院对此亦予认同。在2009年审结的慈文诉海南网通案件中，最高人民法院指出，慈文公司提交的公证书中显示，通过互联网进入海南网通网站，点击其首页的“影视频道”，即可在进入的页面上进行操作观看电影《七剑》。进入的网页上并无任何信息可以表明该网页属于第三方所有。海南网通公司如欲证明该网页仅是其链接的第三方网站，其应提交相关证据。在海南网通公司未提供相关证据的情况下，其关于仅提供链接服务的抗辩不能得到支持。该案中，法院虽无服务器标准的明确表述，但该标准实为其暗含之义。亦即，被告只有证明被诉内容并未存储于其服务器中，方能证明其所提供的是链接服务。在2011年的肇庆数字文化网数字影院案件中，最高人民法院则明确指出应适用服务器标准。法院认为，因肇庆数字文化网数字影院所播放的涉案四部影片并未存储在该网站的服务器上，因此，肇庆市广电局、肇庆市图书馆向用户提供的是相关链接服务。在2012年审结的前文提及的泛亚诉百度案的二审中，最高人民法院亦对一审法院所采用的服务器标准予以认同。其指出，百度网站提供MP3下载，虽然整体过程并不脱离百度网站的页面，但其并非我国《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》所规定的通过信息网络提供他人作品的行为，而属于提供信息定位服务。此后，最高人民法院于2013年1月1日颁布《网络著作权司法解释》，其第三条规定，“网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”。该规定中虽并无服务器标准的明确表示，但因“置于信息网络中”通常应被理解为置于服务器中，因此，在结合最高人民法院相关判决的情况下，不难理解出服务器标准这一含义。综上，本院认为，无论是基于对于《著作权法》第十条第（十二）项立法渊源的理解，还是基于司法实践中的做法，对于信息网络传播行为的理解均应采用服务器标准，而非用户感知标准。2、兔子视频提供被诉内容的行为是否属于信息网络传播行为由前文分析可知，判断兔子视频提供被诉内容的行为是否属于信息网络传播行为，关键因素在于被诉内容是否存储于兔子视频的服务器中，而对这一事实则应结合证据予以认定。本案中，虽然用户通过点击兔子视频页面中的相关图标即可进入播放页面，该播放页面系全屏显示，并未被嵌入在被链接网站的页面下，但不可忽视的是，在这一过程中，存在一个跳转页面，该页面中显示有被链接网页（见附图5）。为确认针对不同内容以及不同网站，该跳转页面并不相同，庭审中上诉人对于这一过程进行了多次演示。通过演示可以看出，点击不同内容所跳转的页面涉及不同网站的不同页面，因被上诉人对于这一演示过程与涉案公证过程具有一致性表示认可，故本院认为兔子视频提供的被诉内容系来源于其他网站，而非来源于兔子视频的服务器。据此，上诉人认为兔子视频提供被诉内容的行为属于链接服务提供行为的主张成立，本院予以支持。被上诉人认为该行为属于信息网络传播行为的主张不能成立，本院不予支持。3、兔子视频提供的链接服务行为是否构成侵权行为《中华人民共和国民法通则》第一百三十条规定，“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第九条规定，“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”第三十六条规定，“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定，“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”《网络著作权司法解释》第七条规定，“网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。”本案中，兔子视频提供的链接服务虽并不构成直接侵犯信息网络传播权的行为，但因其客观上对于被链接网站内容的传播起到了帮助作用，故依据上述规定，该行为将可能构成共同侵权行为。结合上述法律规定以及共同侵权制度相关法理，本院认为判断该行为是否构成共同侵权行为，应考虑如下因素：（1）被链接网站实施的信息网络传播行为是否构成直接侵权行为本案中，因被上诉人明确表示其并未许可任何网站对于被诉内容进行信息网络传播，而上诉人并未提交相反证据，故基于在案证据，本院认定被链接网站中对于被诉内容的传播系未经许可的传播行为，构成直接侵犯信息网络传播权的行为。（2）兔子视频提供者是否“明知”或“应知”被链接网站提供的内容未经权利人许可依据上述法律规定，搜索链接服务提供者等网络服务提供者承担共同侵权责任的主观要件为“明知或应知”。其中，“明知”是指网络服务提供者明确知晓其所链接的作品、表演、录音录像制品构成侵权。“应知”则是指网络服务提供者虽不明确知晓所链接的作品、表演、录音录像制品构成侵权，但依据现有证据足以合理推知其应当知晓被链接网站的传播行为属于未经权利人许可进行的传播行为。本案中，因被上诉人并未向兔子视频提供者发送侵权通知，亦无其他证据证明兔子视频提供者存在明知的情形，因此，本案中尚无法认定兔子视频提供者存在明知的情形。据此，本案的关键在于认定兔子视频提供者是否存在应知的情形。在考虑如下因素的情况下，本院对此持肯定态度。其一，兔子视频提供者客观上具有“接触”到被诉内容或与之相关信息的可能性。因搜索链接服务者主观过错的认定系以其对被链接网站直接侵权行为的主观认知为基础，而通常而言，只有在接触到被链接网站中相关内容的情况下，其才可能对于该内容是否构成侵权具有认知，故认定搜索链接服务者具有主观过错的前提条件应为其客观上对于被链接内容或相关信息具有接触的可能性。本案中，由查明事实可知，兔子视频提供者对于被链接内容进行了编辑整理，制作了节目列表，并同时提供节目介绍，被诉内容即是被上诉人通过在上述节目列表中进行翻找而获得。上述编辑结果中，虽列表形式存在由程序自动生成的可能性，但节目介绍页面通常是人工编辑的结果。因在人工编辑过程中，兔子视频提供者必然会接触到被编辑整理的内容，而即便对于自动生成的节目列表，兔子视频提供者在对网站网页进行日常维护时亦会对载有这些信息的网页有所了解，据此，无论属于何种情形，兔子视频提供者对于被诉内容或与之相关的信息均具有接触的可能性，其应知晓被链接的内容中存在被诉内容。其二，兔子视频提供者对于被链接网站中被诉内容是否构成侵权具有“认知能力”。因现有网络环境中同时存在合法传播与非法传播的内容，故搜索链接服务提供者知晓被链接网站中存在被诉内容，并不足以认定其知晓被链接内容系非法传播内容，还应进一步考虑其对于被诉内容构成侵权是否具有认知能力。如搜索链接服务提供者对此具有认知能力，则可认定其主观具有过错。而对于认知能力的确定，则在很大程度上取决于具体的“链接方式”及“被链接内容的性质”。就链接方式而言，相对于被动的全网搜索链接服务提供行为，主动的定向链接服务行为（即提供者对于被链接内容进行主动整理编排，且其链接仅指向少量有限网站）提供者应负有更高的认知义务。这一认知义务的具体内容，在相当程度上受到被链接内容性质的影响。通常而言，如果被链接内容是影视类作品，则链接服务提供者有义务对被链接网站传播的内容是否属于正版传播内容进行了解，并应尽可能将其链接服务指向正版的链接网站。这一了解渠道包括多种方式，既包括向权利人询问，亦包括向集体管理组织，或被链接网站询问，以及从公开网络信息中查询等等。如果链接服务提供者尽到上述了解义务，则即便其最终链接到的内容确非合法传播的内容，仍应认定其主观不具有过错。之所以作此认定，系考虑到主动定向链接中，链接服务提供者进行的选择、编排或整理等系基于网络用户的用户体验考虑而主动设置，这一做法一方面会为网络用户提供更具有针对性的指引，使得搜索、链接网站具有更大的用户粘性，并进而为其带来更多的经济利益；另一方面亦会在被链接网站的行为构成侵权的情况下，对权利人造成更大的损害。而上述情形对于被动全网链接显然均不存在，在此情况下，如认定主动定向链接提供者与被动全网链接提供者具有相同的认知义务，显然有失公平。对于被链接内容而言，影视类作品与其他类型的作品有所不同，权利人虽亦会授权网站予以传播，但此类内容的权利人数量并不多，且被授权的正版网站的数量通常较为有限，因此即便要求主动定向链接服务提供者应对于上述作品的正版网站有所认知，并尽量做到仅提供针对正版网站的链接，亦不会为其带来过重的负担。反之，如果不对其赋予这一义务，则很可能出现的情形是，即便主动定向链接服务提供者知道被链接内容并非合法传播，但因其对这一情形并无了解的义务，因此，其仍会主张其主观并不知道，而著作权人客观上亦很难要求其对该情形予以了解，从而无法证明其主观具有过错，客观上使得著作权人虽受到损害，但却无法获得保护。据此，对于主动定向链接提供者赋予上述义务较为合理。本案中，由查明事实可知，兔子视频提供者对被链接内容进行了编辑整理，且针对被整理编辑内容仅提供指向有限几家网站的链接，因此，兔子视频提供的是主动定向链接服务，而非被动全网链接服务。鉴于此，兔子视频软件提供者对于被链接内容是否属于合法传播的行为，应负有较高的认知义务。因被链接内容属于影视作品，兔子视频提供者在提供主动定向链接的情况下，应对于被链接内容是否属于合法授权的内容有所了解。鉴于现有证据无法证明兔子视频提供者实施了上述行为，因此，本院合理认定兔子视频提供者未尽到其应有的认知义务。综上，鉴于兔子视频提供者知晓被链接网站中存在被诉内容，其对于该内容是否为合法传播负有认知义务，因此，在被诉内容系未经被上诉人许可而传播的情况下，兔子视频提供者应对此有所认知，但却仍然提供被诉内容的链接服务，其主观状态属于应知，故该行为构成共同侵权行为。（三）上诉人是否应为兔子视频提供被诉内容的行为承担责任上诉人主张，因其并非兔子视频的开发及提供者，故不应对兔子视频中的被诉内容承担责任。在考虑以下因素的情况下，对于上诉人这一主张，本院不予支持。首先，现有证据不足以证明上诉人并非兔子视频的开发及提供者。由查明事实可知，上诉人生产的涉案机顶盒中明确标注“功能特性：独家开发的兔子视频平台带来全新网络视频观看体验……公司名称：同方公司”，该标注表明上诉人向社会公众公示其系兔子视频的开发者。虽然被上诉人提交了琉石天音公司出具的《授权书》，其中显示琉石天音公司为兔子视频的开发者，其仅仅是许可上诉人使用该软件，该证据作为法人出具的证明，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。但该证明仅有公司盖章，并无单位负责人及制作证明材料的人员的签名或签章，该证据不符合此类证据的法定要件，故对其真实性本院无法确认。在此情况下，本院进一步认为，即便其真实性可以确认，但该证据的证明力显然低于公证购买产品上的标注，在该证据与产品标注中的信息有矛盾的情况下，产品标注更具有证明力。其次，即便上诉人并非开发提供者，但至少可以肯定的是，基于兔子视频提供者出具的证明、公证产品上的上述标注等情形，本院足以认定上诉人与兔子视频提供者就传播内容方面具有密切合作关系。《网络著作权司法解释》第四条规定，“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任”。依据上述规定可知，在具有内容合作关系的情况下，网络服务提供行为构成共同侵权行为。据此，本案中，即便上诉人并非兔子视频软件的提供者，其行为亦同样构成共同侵权行为，应承担相应民事责任。综上，在本院已认定兔子视频提供被诉内容的行为构成共同侵权行为的情况下，上诉人应对该行为承担相应民事责任。上诉人认为其不应承担相应责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、一审判决是否存在程序违法的情形上诉人主张其并非兔子视频软件提供者，但一审法院未将兔子视频软件提供者追加为第三人参加本案诉讼，构成程序违法。对此，本院认为，因本院已认定上诉人为兔子视频软件开发及提供者，因此，本案中无需再追加其他民事主体参加本案诉讼。在此基础上，本院进一步认为，即便上诉人并非兔子视频软件开发及提供者，一审法院亦无需追加兔子视频软件提供者参加本案诉讼。原因在于，虽然与兔子视频软件提供行为相关的事实确会对上诉人行为性质的认定产生实质影响，但法院可以通过举证责任分配来查明相关事实，故兔子视频软件提供者不参加本案诉讼并不会影响到对该事实的查明。因此，一审法院未追加兔子视频软件提供者作为第三人参加诉讼并无不当，上诉人据此认为该做法构成程序违法的主张不能成立。此外，由一审法院的庭审笔录可以看出，对于上诉人的这一申请，一审法院已予以答复，故上诉人认为一审法院对其申请未予处理，从而构成程序违法的主张亦不能成立，本院不予支持。综上，上诉人同方公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一千八百元，由同方股份有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百七十五元，由同方股份有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  宿 迟审 判 员  芮松艳审 判 员  张 剑二〇一五年十月十五日法官助理  许 波书 记 员  董 萌