江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第1496号
上诉人（原审被告）刘斌，男，1981年4月3日生，汉族，职工。
委托代理人陈鹏云，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人靳燕燕（刘斌妻子），1984年9月20日生，汉族，无业。
被上诉人（原审原告）ＸＸ，男，1970年4月29日生，汉族，职工。
委托代理人陈宝锋、王新绳，江苏致邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）唐国军，男，1983年12月31日生，汉族，无业。
上诉人刘斌因与被上诉人ＸＸ、唐国军合伙纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2012）浦民初字第1148号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年3月25日立案受理。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人刘斌的委托代理人陈鹏云、靳燕燕，被上诉人ＸＸ及其委托代理人陈宝锋，被上诉人唐国军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年9月20日，ＸＸ、刘斌、唐国军签订合伙协议书一份。在该协议书中载明：三人自愿合资购买皖M×××××、皖M×××××解放牌重型牵引车从事集装箱（运输）。二台车解6（放车）计900000元，由三方共同出资，二台解6（放车）所产生的利润由三方平分，任何一方无权私自出售，此二台解6（放车）未尽事项由三方协商解决。
皖M×××××及皖M×××××号挂车、皖M×××××及皖M×××××号挂车，由唐国军于2010年8月10日向安徽华信汽车销售服务有限公司购得，四车总价款为690000元。首付款为207000元，由唐国军支付，余款483000元向银行借款取得，该借款利息为102009.6元，合计为585009.6元，以上车辆挂靠于安徽华信汽车运输服务有限公司滁州分公司名下经营。
2011年11月7日，ＸＸ诉至原审法院，请求判令刘斌、唐国军：1、向ＸＸ支付20万元；2、向ＸＸ支付经营期间的相应利润，并承担本案诉讼费。
另查明，上述合伙协议签订后，刘斌、唐国军陆续自2010年9月21日起至10月31日从ＸＸ处取走200000元，用于皖M×××××及皖M×××××号挂车、皖M×××××及皖M×××××号挂车运营。其中，皖M×××××及皖M×××××号挂车由刘斌自2010年9月20日左右运营，后于2011年8月20日左右将该车交于唐国军。皖M×××××及皖M×××××号挂车由唐国军自2010年9月20日运营至2013年1月20日。2012年5月21日，因归还银行贷款需要，ＸＸ及刘斌同意由唐国军将皖M×××××出售，价款为189000元，该价款由唐国军用于归还银行贷款。当日唐国军承诺如私自出售皖M×××××号挂车、皖M×××××号及皖M×××××号挂车，其将另行承担100000元违约金，后唐国军将该车出售。皖M×××××号挂车已由唐国军于2011年11月3日出售给田庆，价款为68000元，唐国军并未将该价款与ＸＸ及刘斌共同处理。现皖M×××××号车在ＸＸ处由ＸＸ进行保管，皖M×××××号挂车在唐国军处由唐国军进行保管。
2010年10月31日，ＸＸ及刘斌、唐国军分别分得2010年9月21日至9月29日期间的合伙收益11300元。2013年8月8日，安徽华信汽车运输服务有限公司出具客户欠款明细一份，在该明细中证实了截止2013年8月8日，双方所共同经营的皖M×××××号车尚欠银行按揭款56032.12元及违约金41127.57元。在合伙期间，刘斌于2011年8月向安徽华信汽车运输服务有限公司支付49534元，用于给付皖M×××××及皖M×××××号挂车保险费用及按揭贷款（其中归还按揭贷款为48750.8元）。唐国军于2012年5月23日支付皖M×××××号车修理费13600元。
本案在审理过程中，双方同意解除案涉合伙协议。双方未能自行进行清算，也未能提供有效的财务凭证、账簿等证据以进行审计清算。
原审法院认为，一、ＸＸ、刘斌及唐国军签订书面的合伙协议，系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，当事人都应按约履行各自的义务。二、关于合伙期间收益，参照一般市场行情，皖M×××××及皖M×××××号挂车自2010年9月20日至2011年8月20日利润为220000元（此款在刘斌处）；皖M×××××及皖M×××××号挂车自2010年9月20日运营至2013年1月20日收益为560000元、皖M×××××号挂车出售款68000元、皖M×××××号车出售款189000元，合计为817000元（此款在唐国军处）。三、合伙期间的成本，购车款833137.17元（含贷款利息102009.6元及因贷款未归还而产生的违约金41127.57元）、车辆修理费13600元，合计为846737.17元；另案涉车辆运营时的油耗等成本，在上述计算车辆利润时已扣除。四、合伙期间利润为190262.83元（220000元＋817000元—846737.17元），扣除2010年10月31日三方已分的33900元，现尚余156362.83元，扣除ＸＸ出资的200000元，合伙期间的利润负43637.17元，三人人均应承担为14545.72元；另皖M×××××车及皖M×××××车待三方共同出售后共同分配。唐国军处的收益817000元，扣除其交纳的车辆首付款207000元、已归还的银行按揭款480226.68元（585009.6元—48750.8元—56032.12元）、修理费13600元、已分配利润16950元，余款99223.32元，以及其应承担的合伙期间的亏损14545.72元，合计113769.04元以供分配及承担剩余债务。刘斌处收益220000元，扣除其已交纳贷款48750.8元、已分配利润16950元，剩余154299.2元，以及其应承担的合伙期间的亏损14545.72元，合计168844.92元以供分配及承担剩余债务。应返还给ＸＸ的185454.28元（200000元-14545.72元），由刘斌承担168844.92元，唐国军承担16609.36元。共同经营的皖M×××××号车尚欠银行按揭款56032.12元及违约金41127.57元，由唐国军承担。
依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第三十条、第三十二条之规定，原审法院判决：一、被告刘斌于本判决生效之日起七日内给付原告ＸＸ168844.92元；二、被告唐国军于本判决生效之日起七日内给付原告ＸＸ16609.36元；三、皖M×××××号车尚欠银行按揭款56032.12元及违约金41127.57元由被告唐国军承担；四、原告ＸＸ、被告刘斌、唐国军双方于本判决生效之日起十五日内共同将皖M×××××号车、皖M×××××号挂车变卖，变卖所得价款由三人平均分配；五、驳回原告的其他诉讼请求。
宣判后，刘斌不服，向本院提起上诉称，1、刘斌实际支付车辆首付款260400元，一审判决认定唐国军支付首付款207000元错误；2、收益方面计算有误，一审法院在没有证据证实的情况下，仅凭经验判断，参照市场行情，认定在刘斌处的收益220000元计算过高，刘斌实际上没有收益，唐国军处的收益计算过低。请求二审法院查明事实后，依法改判支持上诉人的上诉请求。
被上诉人ＸＸ答辩称，1、ＸＸ没有参与车辆购买过程，仅参与了后面的实际经营过程，首付款由谁支付和ＸＸ没有关系。刘斌主张支付的260400元与实际首付款207000元数额不对，刘斌的该主张不能成立，也没有证据支持；2、合伙期间收益详细账目保存在刘斌手中，一审法院多次要求刘斌出示账目，刘斌以账目遗失为由拒绝出示。一审法院根据市场行情调查相关企业得出的标准，符合事实和法律依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人唐国军答辩称，1、刘斌所说的首付款260400元是唐国军个人支付的，唐国军给了刘斌现金，刘斌帮唐国军刷卡，交付凭条上也有唐国军签名；2、唐国军不清楚刘斌的收益。一审法院认定车辆的总价不正确，收益计算也不正确。请求二审法院依法处理。
经审理查明，除原审判决第三页第2行、第四页第4行“皖M×××××及皖M×××××号挂车”应为“皖M×××××号及皖M×××××号挂车”、“首付款为207000元，由唐国军支付”外，原审法院查明其他的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，在购买讼争三组牵引车、挂车时，除了2010年8月11日银行刷卡支付26.04万元外，还支付定金5万元，合计支付31.04万元。
二审期间，上诉人刘斌提交：1、安徽中行电话POS交易凭条复印件1张，交易凭条显示2010年8月11日自刘斌尾号1818招商银行卡转入商户名称滁州长江商贸城张辉账户260400元，上有唐国军、刘斌签名，该复印件加盖有滁州市华宇汽车销售服务有限公司公章；2、周学宝的谈话笔录一份，周学宝是当初购买三辆车的合伙人之一，当时的合伙人是唐国军、刘斌、周学宝、周广远四人；3、招商银行个人授信及担保协议、南京市房地产抵押合同、授信额度信息表各1份，上述材料显示刘斌2010年7月20日向招商银行贷款60万元，该60万元贷款中包括了刘斌于2010年8月11日支付给滁州市华宇汽车销售服务有限公司的260400元。刘斌提交上述证据证明车辆首付款是由刘斌所支付，并认为购车合同由唐国军签订，基于公司财务方面的需要，合同方和付款方必须一致，才让唐国军在交易凭条上签字。
经质证，被上诉人ＸＸ认为，1、上述证据无法证明首付款就是付给涉案的两台车辆的，最直接证明的首付款证据是一审中唐国军提交的贷款合同，一审确认唐国军支付的207000元的首付款数额与本案事实是一致的；2、对调查笔录不予认可，证人没有到庭质证，而且笔录有涂改痕迹，最后被划掉的内容“如果周广远和唐国军两个人之间有猫腻，不说实话我就什么都不清楚”，说明周学宝对上述的事实予以否认，第二页说每个人出资到位与事实不符；3、对证据3的真实性无法确认。借款的主要用途是不是用于本案合伙，从这组证据里面无法判断，无法达到刘斌的证明目的。另外，刘斌主张其支付了260400元车辆首付款，与一审时刘斌签字确认的10万是相互矛盾的，刘斌在一审中意识清楚，作为诉讼当事人参与了整个庭审过程，没有充分证据证明本案的260400元确实出自刘斌之手，不能推翻一审时刘斌陈述并确认的内容。即使这两份合同是真实的，也不能证明其贷出的款项是否投入到了本案的车辆购买，不同意刘斌的证明目的。
被上诉人唐国军认为，1、首付款不是刘斌支付的；2、对证据2，周学宝和刘斌有利害关系，周学宝搞汽车运输，需要刘斌帮忙；3、对证据3的真实性无法核实，刘斌说其支付了260400元车辆首付款不是事实，不同意刘斌的证明目的。
上诉人刘斌的委托代理人靳燕燕陈述，2011年4月刘斌发生车祸，致脑外伤，昏迷几天，曾在脑科医院治疗。车祸导致刘斌精神障碍，表现为思维散漫、记忆力下降严重。
被上诉人唐国军陈述是其支付的首付款，其将现金支付给刘斌，但除其陈述外，唐国军没有提交任何证据加以证明，刘斌对此亦不予认可。
以上事实，有当事人当庭陈述、合伙协议、产品买卖合同、借款合同、挂靠合同、发票、客户欠款明细、调查笔录、收条、证明等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：1、本案讼争车辆首付款的支付情况。2、一审计算的在上诉人处的收益22万元是否正确。
本院认为，关于争议焦点1，本案讼争车辆首付款的支付情况。根据滁州市华宇汽车销售服务有限公司产品买卖合同及各方当事人一审中的确认，涉案两组牵引车、挂车的价格为69万元，除去贷款48.3万元，首付款应为20.7万元。滁州市华宇汽车销售服务有限公司产品买卖合同约定，三组牵引车、挂车的总价为103.5万元，其中定金5万元，每组车贷款24.15万元，余款车到后一次性付清。按上述要求，提车之日需付款项的金额为26.05万元（103.5－5－24.15×3）。唐国军主张该款由其支付，其将现金给付刘斌，再由刘斌刷卡支付，该陈述除其单方陈述外，没有提交证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。刘斌提交的交易凭证显示，2010年8月11日自刘斌尾号1818招商银行卡转入商户名称滁州长江商贸城张辉账户260400元，该复印件加盖有滁州市华宇汽车销售服务有限公司公章，可以证明刘斌为购买三组牵引车挂车支付首付款26.04万元。因刘斌支付的26.04万元系为购买三组牵引车挂车而支付，而本案合伙的车辆为之前购买的三组牵引车挂车中二组，因此刘斌为本案合伙车辆支付的首付款为17.36万元，其余首付款3.34万元应为唐国军所支付。虽然刘斌在一审中陈述其为购买车辆支付了10万元，但之后其提交了支付26.04万元的凭证，足以推翻其之前的陈述，刘斌亦就陈述错误的原因作出了合理解释。因此不能因刘斌之前的陈述，而在首付款的支付问题上作出对其不利的认定。依据二审查明的事实，原审判决认定首付款20.7万元由唐国军支付与事实不符，本院应予改判。
关于争议焦点2，一审计算的在上诉人处的收益22万元是否正确。本案中，刘斌、唐国军均未充分举证车辆的经营收益情况，一审法院依据向同类型车辆驾驶人员所作的调查，酌情认定每月车辆收益2万元，基本适当，皖M×××××及皖M×××××号挂车自2010年9月20日至2011年8月20日在刘斌处11个月，一审法院认定刘斌的收益为22万元正确，上诉人亦未提供足以推翻上述认定的相反的证据，故对上诉人的该上诉理由，本院不予采信。
经计算：一、合伙车辆在刘斌处收益为220000元，在唐国军处收益为560000元、车辆出售款68000元和189000元，合计为817000元。二、合伙期间的成本，购车款833137.17元（含贷款利息102009.6元及因贷款未归还而产生的违约金41127.57元）、车辆修理费13600元，合计为846737.17元。三、合伙期间的利润负43637.17元，三人人均应承担为14545.72元。唐国军处的收益817000元，扣除其交纳的车辆首付款33400元、已归还的银行按揭款480226.68元（585009.6元—48750.8元—56032.12元）、修理费13600元、已分配利润16950元，余款272823.32元，以及其应承担的合伙期间的亏损14545.72元，合计287369.04元以供分配及承担剩余债务。刘斌处收益220000元，扣除其支付的首付款173600元、已交纳贷款48750.8元、已分配利润16950元，剩余－19300.8元，以及其应承担的合伙期间的亏损14545.72元，合计－4755.08元以供分配及承担剩余债务。应返还给ＸＸ的185454.28元（200000元-14545.72元），因刘斌提供分配及承担剩余债务的数额为负数，由唐国军承担185454.28元，另外唐国军返还刘斌4755.08元。共同经营的皖M×××××号车尚欠银行按揭款56032.12元及违约金41127.57元，由唐国军承担。
综上，原审判决对车辆首付款的支付情况认定有误，因二审中出现了新证据，本院予以改判，上诉人刘斌的该上诉理由，本院予以支持。刘斌其他上诉理由，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市浦口区人民法院（2012）浦民初字第1148号民事判决第三项、第四项、第五项；
二、变更南京市浦口区人民法院（2012）浦民初字第1148号民事判决第一项为：唐国军于本判决生效之日起七日内给付ＸＸ185454.28元；
三、变更南京市浦口区人民法院（2012）浦民初字第1148号民事判决第二项为：唐国军于本判决生效之日起七日内给付刘斌4755.08元。
一审案件受理费4300元，保全费1520元，合计5820元，由ＸＸ负担820元，刘斌负担2500元，唐国军负担2500元；二审案件受理费4300元，刘斌负担2150元，唐国军负担2150元（刘斌预交的二审案件受理费多余部分由本院退还，唐国军应承担的二审案件受理费于本判决生效之日起十日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈海英
审 判 员 钱发洪
代理审判员 王长春
二〇一四年七月十四日
书 记 员 查菲菲