北京市丰台区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京0106行初149号
原告北京聚丰德商贸有限公司，住所地北京市丰台区果园6号楼18层2130。
法定代表人段春兰，经理。
委托代理人张昊，北京市子悦律师事务所律师。
被告北京市工商行政管理局丰台分局，住所地北京市丰台区菜户营东街乙360号。
法定代表人李广隆，局长。
委托代理人高建州，男，北京市工商行政管理局丰台分局干部。
委托代理人李林森，男，北京市工商行政管理局丰台分局干部。
被告北京市丰台区人民政府，住所地北京市丰台区文体路2号。
法定代表人王力军，代区长。
委托代理人李国栋，男，北京市丰台区人民政府干部。
委托代理人胡德彪，男，北京市丰台区人民政府干部。
原告北京聚丰德商贸有限公司（以下简称聚丰德公司）不服被告北京市工商行政管理局丰台分局（以下简称丰台工商分局）作出的京工商丰处字[2017]第769号《行政处罚决定书》及被告北京市丰台区人民政府（以下简称丰台区政府）作出的丰政复字[2017]223号《行政复议决定书》，于2018年1月30日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2018年3月27日公开开庭审理了本案。原告聚丰德公司的委托代理人张昊，被告丰台工商分局的委托代理人高建州、李林森，被告丰台区政府的委托代理人李国栋、胡德彪，到庭参加诉讼。被告丰台工商分局稽查大队大队长冯书礼作为该单位负责人出庭应诉。本案现已审理终结。
2017年9月4日，被告丰台工商分局作出京工商丰处字[2017]第769号《行政处罚决定书》，认定聚丰德公司在京东电子商务平台（网址：www.jd.com）开设巴灵猴食品旗舰店网上商店，经营“巴灵猴”牌食品，2016年7月8日至2017年7月5日期间，聚丰德公司在其京东的巴灵猴食品旗舰店网页上做如下宣传：在产品页面下方有“标准化厂房”和“精挑细选层层把关”两个板块，在“标准化厂房”板块里面有如下描述：“巴灵猴标准化的厂房为客户提供优质的服务”、“我们公司拥有自己的厂房，为了给客户提供优质放心的食品”的字样，该字样上方配有3层的厂房图，厂房上部有“巴灵猴”商标，另有“总部基地已经建成”的字样，该字样上方配有3层的厂房侧立面图。在“精挑细选层层把关”板块里面是这样描述的，“背后凝聚了品尝师的层层筛选”、“精心挑选，精工细作，每一批美味坚果背后都凝聚了品尝师的层层筛选，只为让您吃的放心”，该字样右侧有三幅工人正在机器上进行产品加工制造的图片。经核实，聚丰德公司没有相关的食品生产资质，核准的经营范围中没有食品加工，聚丰德公司也没有相应的厂房和设备，自2015年3月24日开始，聚丰德公司销售的坚果、蜜饯等食品系委托北京恒盛众合园食品有限公司生产，上述网页上宣传的厂房图片、所称总部基地图片及生产场景也不是该生产厂家的。聚丰德公司网页上的宣传内容与事实不符。聚丰德公司的上述广告是聚丰德公司自己发布，广告费用无法计算。
聚丰德公司在天猫电子商务平台（网址：www.tmall.com）开设巴灵猴食品旗舰店网上商店，经营“巴灵猴”牌食品，2016年7月8日至2017年7月5日期间，聚丰德公司在其天猫的巴灵猴食品旗舰店网页上做如下宣传：在产品页面下方有“标准化厂房”和“精挑细选层层把关”两个板块，在“标准化厂房”板块里面有如下描述：“巴灵猴标准化的厂房为客户提供优质的服务”、“我们公司拥有自己的厂房，为了给客户提供优质放心的食品”的字样，该字样上方配有3层的厂房图，厂房上部有“巴灵猴”商标，另有“总部基地已经建成”的字样，该字样上方配有3层的厂房侧立面图。在“精挑细选层层把关”板块里面是这样描述的，“背后凝聚了品尝师的层层筛选”、“精心挑选，精工细作，每一批美味坚果背后都凝聚了品尝师的层层筛选，只为让您吃的放心”，该字样右侧有三幅工人正在机器上进行产品加工制造的图片。经核实，聚丰德公司没有相关的食品生产资质，核准的经营范围中没有食品加工，聚丰德公司也没有相应的厂房和设备，自2015年3月24日开始，聚丰德公司销售的坚果、蜜饯等食品系委托北京恒盛众合园食品有限公司生产，上述网页上宣传的厂房图片、所称总部基地图片及生产场景也不是该生产厂家的。聚丰德公司网页上的宣传内容与事实不符。聚丰德公司的上述广告是聚丰德公司自己发布，广告费用无法计算。
聚丰德公司在天猫电子商务平台上发布违法广告的行为，属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（五）项规定所指的发布虚假广告的行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，责令聚丰德公司停止发布违法广告，责令聚丰德公司在相应范围内消除影响，并给予罚款300000元的处罚。
聚丰德公司在京东电子商务平台上发布违法广告的行为，属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（五）项规定所指的发布虚假广告的行为，依据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款的规定，责令聚丰德公司停止发布违法广告，责令聚丰德公司在相应范围内消除影响，并给予罚款300000元的处罚。
原告聚丰德公司不服，向被告丰台区政府申请行政复议。2018年1月10日，被告丰台区政府作出丰政复字[2017]223号《行政复议决定书》，维持丰台工商分局作出的京工商丰处字[2017]第769号《行政处罚决定书》。
原告聚丰德公司诉称，首先，原告在天猫及京东网站上自己经营的网站中使用了不属于自有厂房的图片，不构成虚假广告。原告网店上经营的商品都是正规厂家生产的，且有正规的进货来源，厂房照片的文字说明方面的瑕疵不足以使消费者被欺骗或者误导，被告使用兜底条款认定原告构成虚假广告法律依据不足。其次，罚款600000元的处罚决定极其不合理且没有依据。原告只是一家规模很小的贸易公司，两家网店总共销售额才600000元左右，扣除进货成本、人工成本、网站推广费，没有任何盈利，完全是处于亏损状态。被告不考虑原告经营及获利的实际情况，径直作出罚款600000元的决定，严重违背行政法的比例原则，将直接导致原告陷入破产境地。第三，被告认为广告费用无法查清，直接罚款600000元，纯属懒政和滥用处罚权。原告在申请听证时已经提交了证据，天猫和京东的推广费用是4000元和5000元，但听证机关认为这不是广告费用。实际上，普通的工作人员从网上下载一张厂房的图片，然后用软件打字，再上传到网店，只需要花费半小时。按照北京市职工平均工资标准，广告费用不超过50元。按照广告费用3倍以下的标准罚款，也不过150元。综上所述，原告认为被诉行政处罚决定和复议决定没有事实及法律依据，应予撤销。故请求法院撤销被告丰台工商分局作出的京工商丰处字[2017]第769号《行政处罚决定书》；撤销被告丰台区政府作出的丰政复字[2017]223号《行政复议决定书》；诉讼费由被告承担。
原告聚丰德公司提交并在庭审中出示以下证据证明广告费用可以计算，被告丰台工商分局作出的被诉行政处罚决定认定事实不清：1、图片修改报价2份；2、图片修整报价。
被告丰台工商分局辩称，我局作出的行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，处罚适当。另外，原告作为行政处罚的当事人，不能因为非故意进行虚假宣传而逃避行政处罚，更不能因没有盈利处于亏损状态而免于行政处罚。且原告在案件办理过程中并未提交存在从轻情节的证据材料。我局对原告作出的行政处罚适用法律准确，处罚幅度适当，原告的主张没有事实和法律依据，不能成立。作为电商企业，原告应当遵守相关法律法规规定，做到合法文明经营，通过提供优质的商品和服务来获得广大网民消费者的信任和好评，只有这样，作为销售企业的原告也能够做强做大，赢得市场。如果只是通过夸大经营资质以提高企业规模形象来误导消费者，不仅要受到行政处罚，也会失去市场。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告丰台区政府辩称，本机关严格按照法定程序办理行政复议案件，程序合法。本机关作出的行政复议决定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告丰台工商分局在法定举证期限内提交并在庭审中出示以下证据证明原行政行为的合法性：1、立案（不予立案）审批表；2、被诉行政处罚决定及送达材料；3、行政处罚听证告知书及送达回证；4、责令改正通知书及送达回证；5、首次询问告知书2份；6、申辩意见及听证申请；7、听证笔录；8、聚丰德公司营业执照；9、授权委托书3份；10、段春兰身份证复印件；11、周X身份证复印件；12、赵X身份证复印件；13、商标注册证；14、食品委托加工合同；15、北京恒盛众合园食品有限公司营业执照；16、网页截图47张；17、情况说明2份；18、协助调查函及送达回证；19、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司营业执照；20、刘XX身份证复印件；21、授权委托书；22、王XX身份证复印件；23、天猫服务协议；24、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司提供的网页截图17张；25、确认函；26、“京东JD.COM”开放平台在线服务协议及附件；27、招商银行对帐单2份；28、历史交易明细表；29、增值税纳税申报表9份；30、照片4张；31、询问（调查）笔录5份；32、现场笔录2份；33、北京地中金文化传媒有限公司营业执照；34、姜XX身份证复印件；35、授权委托书；36、高X身份证复印件；37、闫XX身份证复印件；38、案件来源登记表；39、案件调查终结报告；40、行政处罚建议书；41、行政处罚案件有关事项审批表2份；42、行政处罚决定审批表；43、案件核审表；44、听证报告；45、案件审定委员会审定意见2份；46、会议纪要；47、案件研究记录；48、聚丰德公司虚假广告案行政处罚决定书送达情况；49、送达被诉行政处罚决定的现场笔录、现场照片3张、邮寄单据；50、丰台工商分局通知聚丰德公司领取听证结果的通话视频及通话录音。被告丰台工商分局以《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（五）项、第五十五条第一款，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》作为法律依据。
被告丰台区政府在法定举证期限内提交并在庭审中出示以下证据证明复议程序的合法性：1、行政复议申请书；2、聚丰德公司营业执照；3、段春兰身份证复印件；4、张昊身份证复印件；5、法定代表人身份证明书；6、授权委托书；7、被诉行政处罚决定；8、邮寄单据；9、行政复议答复通知书及送达回证；10、行政复议答复书；11、证据目录；12、被诉行政复议决定及送达材料。被告丰台区政府以《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项作为法律依据。
上述证据经庭审质证，本院认为，被告丰台工商分局及被告丰台区政府的证据具备真实性、合法性及与本案的关联性，证明目的成立，予以采信；原告的证据与本案不具有关联性，不予采用。
经审理查明，2017年3月24日，丰台工商分局稽查大队执法人员对聚丰德公司宣传网页进行检查，发现该公司网页宣传含虚假内容，涉嫌违反《中华人民共和国广告法》的相关规定。2017年3月27日，丰台工商分局决定对聚丰德公司涉嫌发布虚假广告的行为予以立案调查。之后，聚丰德公司接受丰台工商分局的调查询问，并提供了商标注册证、食品委托加工合同、北京恒盛众合园食品有限公司营业执照、网页截图、天猫服务协议等材料。聚丰德公司陈述该公司没有食品生产许可证，营业执照的经营范围不包括食品生产加工项目，没有生产加工食品，没有厂房和生产设备。2017年6月8日，丰台工商分局向北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司发送协助调查函，请该公司协助调查案件有关情况。2017年6月12日，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司向丰台工商分局提供网页截图、“京东JD.COM”开放平台在线服务协议及附件、确认函等材料。2017年7月28日，丰台工商分局作出京工商丰稽查二听告字[2017]第41号《行政处罚听证告知书》，告知聚丰德公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知该公司有陈述、申辩和要求举行听证的权利。2017年8月11日，丰台工商分局举行听证，听取了聚丰德公司的陈述、申辩，但对该公司的意见并未予以采纳。2017年9月4日，丰台工商分局作出京工商丰处字[2017]第769号《行政处罚决定书》，内容如前所述。聚丰德公司不服该处罚决定，向丰台区政府申请行政复议。2018年1月10日，丰台区政府作出丰政复字[2017]223号《行政复议决定书》，对上述行政处罚决定予以维持。聚丰德公司仍不服，遂提起本诉讼。
本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域内的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。据此，丰台工商分局具有对本案涉及的广告违法行为作出行政处罚的法定职责。
本案的争议焦点问题是：第一，聚丰德公司的行为是否属于《中华人民共和国广告法》第二十八条第二款第（五）项规定的发布虚假广告的行为，丰台工商分局是否应以该项规定对聚丰德公司进行行政处罚；第二，本案广告费用是否属于《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款中规定的广告费用无法计算的情形；第三，本案的行政处罚裁量是否显失公正。
首先，《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款对虚假广告进行了定义，虚假广告包含两个特征：一是形式上，广告的内容虚假或者引人误解；二是效果上，造成了欺骗、误导消费者的客观后果，或者有欺骗、误导消费者的可能性。聚丰德公司在相关网页上宣称公司拥有自己的厂房，并配有厂房及加工制造产品的图片。经丰台工商分局调查核实，聚丰德公司没有相关的食品生产资质，核准的经营范围中没有食品加工，该公司也没有相应的厂房和设备。因此，聚丰德公司发布广告的内容虚假。此外，食品安全是消费者考量是否购买相关产品的关键要素，聚丰德公司广告中对厂房及其所销售产品的描述和图片，容易使消费者对该公司销售产品的食用安全性产生误解。因此，聚丰德公司发布的广告具有欺骗、误导消费者的可能性。综上，其广告内容包含前述虚假广告的两个特征，属于虚假广告。因其违法行为无法明确界定为《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款的前四项规定，丰台工商分局适用第五项兜底条款，并无不当。
其次，《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。本案中，聚丰德公司与北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司和浙江天猫网络有限公司分别签订了服务协议，由平台方提供网站框架，网页内容由聚丰德公司自行制作和上传。《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定，广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。据此，聚丰德公司是本案的广告主。对广告主，广告费应当按其自行或者委托他人设计、制作、发布广告费用的总额合并计算。聚丰德公司就上述网页制作和发布，没有单独支付广告费用，应属于广告费用无法计算的情形。北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司和浙江天猫网络有限公司并未参与该广告的经营活动，仅为互联网广告提供信息服务，是互联网信息服务提供者。聚丰德公司在京东和天猫支付的推广费与网页的制作发布并无直接关系，不属于广告费用。
第三，根据《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定，广告费用并不是工商行政管理机关裁量行政处罚罚款金额的唯一标准。对于广告费用明显偏低的虚假广告发布者，工商行政管理机关可以处二十万元以上一百万元以下的罚款。具体到本案，聚丰德公司在国内知名的京东和天猫两个网购消费平台上发布虚假广告，其虚假广告依托网络平台，所造成的影响力较大，违法情节较为恶劣。丰台工商分局结合《中华人民共和国广告法》保护消费者合法权益和维护社会主义市场经济秩序的立法本意，根据违法事实及《中华人民共和国广告法》的相关规定，针对两个发布虚假广告行为分别罚款三十万元，并无不妥。
综上，被告丰台工商分局作出的被诉行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，处罚幅度适当。丰台工商分局亦履行了立案、告知权利义务、调查取证、听证、作出决定、送达等法定程序。丰台区政府接到聚丰德公司的复议申请后，履行了调查、送达等程序，作出维持被诉行政处罚决定的复议决定，程序合法。聚丰德公司提出的其行为不构成虚假广告，处罚数额不合理等理由不能成立，对其诉讼请求，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告北京聚丰德商贸有限公司的诉讼请求。
案件受理费五十元，由原告北京聚丰德商贸有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费五十元，上诉于北京市第二中级人民法院。
审 判 长 崔秀春
人民陪审员 杨永才
人民陪审员 黄 禾
二〇一八年四月二十五日
法官 助理 胡 亮
书 记 员 刘荣华