浙江省东阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）东刑初字第505号
公诉机关东阳市人民检察院。
被告人徐新民，农民，系浙江省东阳市能源物资有限公司法定代表人。因涉嫌犯诈骗罪，于2012年11月28日被东阳市公安局刑事拘留，同年12月11日依法逮捕。因患严重疾病，经本院决定，于2013年9月13日依法变更强制措施为取保候审。
辩护人徐宗新，浙江靖霖律师事务所律师。
辩护人陈菊华，浙江震东律师事务所律师。
东阳市人民检察院以东检刑诉（2013）561号起诉书指控被告人徐新民犯诈骗罪，于2013年5月2日向本院提�公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序审理。又因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院于2013年8月1日建议本院延期审理，同年8月30日提请本院恢复审理；因被告人徐新民患严重疾病，本院于2013年9月16日裁定中止审理，2013年10月24日裁定恢复审理；因案件需要补充侦查，东阳市人民检察院于2014年1月7日建议本院延期审理，同年2月7日提请本院恢复审理；经报请金华市中级人民法院批准，本案延长审限三个月；因被告人徐新民患严重疾病，本院于2014年6月25日裁定中止审理，同年11月20日裁定恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。东阳市人民检察院指派检察员方丽萌、代理检察员张晔出庭支持公诉。被告人徐新民及其辩护人徐宗新、陈菊华到庭参加诉讼。现已审理终结。
东阳市人民检察院指控，1993年3月3日，东阳市白云工贸开发区与浙江广厦建筑集团股份有限公司签订国有土地使用权出让合同，白云工贸开发区将油麻山东部的国有土地使用权出让给浙江广厦建筑集团股份有限公司。后被告人徐新民向白云工贸开发区提出，想要取得工贸区的一块土地使用权，并于1993年10月13日交纳油麻山背土地出让定金5万元。2001年左右，被告人徐新民自行与浙江广厦建筑集团股份有限公司协商，以人民币60万元的价格转让得油麻山背的其中一块土地使用权，且在白云工贸开发区与浙江广厦建筑集团股份有限公司签订的国有土地使用权出让合同上添加东阳市能源物资公司、代表徐新民的内容，并加盖浙江省东阳市能源物资公司印章，双方当时明确该60万元系土地使用权转让补偿款，其他取得土地指标、交纳土地出让金等手续由被告人徐新民自己办理。2003年左右，被告人徐新民以东阳市华能新型建材有限公司名义向东阳市国�部门申请办理油麻山背47.51亩国有土地使用权证。在申办过程中，被告人徐新民为达到不交纳130余万元国有土地出让金余款的目的，采用重复抵扣、更改发票金额以及用他宗土地出让金发票冒充本宗土地出让金发票的办法，虚报土地出让金1314420元，并拟好该地块的土地出让金1388800元已付清的证明，让原白云工贸开发区副主任钟某（另案处理）签名并加盖公章后，在国土部门土地出让金结算中予以抵扣。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭列举了证人证言、书证、被告人供述等证据。根据上述事实和证据，公诉机关认为，被告人徐新民以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，使其应当交纳的国有土地出让金而不用交纳，数额特别巨大，构成诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定判处。
被告人徐新民在庭审中辩解，涉案地块由广厦转卖给他，付给广厦的60万元是转买的土地款；为解决历史遗留而补办证，他按土管局要求提交材料，并没有占有130万元的想法，当时只认为是办证所需，土管局未告知结算方式，要求他出具交款证明时，他让钟某签字，其知钱已付清爽快签字；他没有非法占有的目的，不构成犯罪。
辩护人徐宗新的辩护意见是，（一）对本案的事实：被告人徐新民既有诈骗国家土地出让金的供述，也有土地本身已属其所有，不需再缴纳土地出让金不存在骗的供述；按现有证据证实交给广厦的60万元是土地转让款，而非土地补偿款；证人王某甲、钟某均证实徐新民交过定金，不能明确数额，应按有利于被告人的原则，以徐新民的供述认定为受让土地缴纳了定金20万元；本案中同广厦的协议为何一份出让金是38万余元、一份是138万余元证据未能证明；（二）对本案的定性：主观上被告人徐新民办证时认为地块已属其所有，不需再缴纳138万元的土地出让金，主观上无非法占有的故意。徐新民提供虚假材料，实质上未侵犯国家的财产权利：1、涉案地块从广厦转买所得，已按协议支付土地转让款60万元，此后徐新民在该地块上修路、平整土地、造厂房等，投入一千万，没有人催土地出让金，2003年还取得了建设用地许可证，可见土地的转让也得到了政府的认可，徐新民已取得了土地使用权，为补办土地证手续做了假发票虽不应该，但主观上没有占有国家土地出让金的故意。2、徐新民已支付广厦土地转让金60万元，交给工贸区的定金20万元、余下的定金65930元、还有坟地补偿36万元、筑路花费30万元均应从出让金中扣除；2005年的土地评估报告按该年土地的现状所作，而此前花费从数字上讲已远超138万余元，其认为没必要再支付这笔钱。可见徐新民没有占有国家土地出让金的主观故意。（三）国家财产没有损失，当时土地出让价款是138万余元，而做证时签订的合同价款是414万余元，因政府部门的办事效率不高，拖到政策的变化，徐新民再去做证，国家增加了收入。综上，被告人徐新民的行为不符合诈骗罪的构成要件，以诈骗罪判处徐新民有期徒刑十年以上不符罪刑相适应原则，请法庭依法判决。
辩护人陈菊华同意第一辩护人的意见，并提出：1、涉案地块共有三份合同，出让金分别是38.8万余元，138.8万余元，414万余元，此外还有徐新民同广厦所签协议。最初广厦与政府相关部门签订的出让金额为38.8万余元的土地使用权出让合同合法有效，初始登记者应是广厦，再予以转让，受让的不是缴纳出让金的义务承受主体。2、应缴纳的出让金金额不能按为做证评估出让合同时的土地现状及地价计算，结算单按该合同�算错误。3、因出让土地，政府应做到三通一平，因此应扣减为通路及平整土地花费的180万元，公墓的迁移费用、初始取得土地的受让者缴纳的出让金、徐新民为购地缴纳的定金20万元及其他出让金6.5万余元。4、土地使用权证颁证给徐新民既有徐新民的责任，未提供同广厦的转让协议、转让款的支付凭证，也有土管局未按规定审核的责任。故本案被告人徐新民不构成诈骗罪。并当庭提交相关文件、抄告单，以证明经济开发区有权出让国有土地使用权，平整场地的费用应列入已交的出让金；东阳市八方建筑材料有限公司国有土地使用权出让合同一份，以证明与受让地块相邻地块面积基本相同，转让款只有59万元，可见徐新民支付广厦的60万元转让款合理；收款收据、付款凭据、合同，证实土地三通一平的部分费用支付情况。
经审理查明，被告人徐新民以东阳市华能新�建材有限公司名义向东阳市国土资源局申请办理油麻山背47.51亩国有土地使用权证，并于2003年12月25日与东阳市国土资源局签订国有土地使用权出让合同，土地出让金总额计人民币4149425元（下均指人民币）。后在办理过程中，被告人徐新民为达到不交纳130余万元国有土地出让金余款的目的，采用重复抵扣、更改发票金额以及用他宗土地出让金发票冒充本宗土地出让金发票等手段，提交缴款发票复印件，虚报土地出让金1314420元，并拟好该地块的土地出让金1388800元已经付清的证明，让原白云工贸开发区副主任钟某（另案处理）签名并加盖公章后，在国土部门土地出让金结算中予以抵扣。
被告人徐新民因本案被东阳市纪委双规后，如实交代了上述事实，并上交东阳市纪委人民币2000000元。
另查明，东阳市白云工贸开发区与浙江广厦建筑集团股份有限公司（下简称广厦集团）签订国有土地使用权出让合同，将油麻山东部的面积为47.51亩国有土地使用权出让给广厦集团。被告人徐新民向白云工贸开发区提出要取得工贸区的一块土地使用权，并交纳土地出让定金。2001年左右，被告人徐新民自行与广厦集团协商，以人民币60万元的价格转让得该宗地块的土地使用权，且在白云工贸开发区与广厦集团签订的国有土地使用权出让合同上添加东阳市能源物资公司、代表徐新民的内容，并加盖浙江省东阳市能源物资公司印章，双方当时明确该60万元系土地使用权转让补偿款，其他取得土地指标、交纳土地出让金等手续由被告人徐新民自己办理。
证明上述事实的证据有公诉机关当庭列举的：1、证人钟某的证言，证实徐新民只交了油麻山背很少一部分的土地出让金。2005年7月份，他帮忙在徐新民拿来的一张内容是油麻山背土地出让金都已交清的证明�签字，后到白云工贸开发区管委会历史遗留办公室盖章的经过事实。2、证人徐某甲的证言，证实广厦集团从徐步高处抵账取得白云工贸园区油麻山背地块时，徐步高也未提供任何票据，他们与白云工贸园区重新签订了合同。后集团将该地块转让给徐新民的公司，签订过转让协议，收取土地使用权转让的补偿款60万元。2001年谈该地块转让的时候，与徐新民明确油麻山上当时已经是公墓区，集团没有缴纳国有土地出让金，其他取得土地指标、交纳土地出让金等任何手续都需由徐新民自己办理的经过事实。3、证人徐某乙的证言，证实以浙江省东阳市能源物资有限公司的名义，购买东阳市城区万寿路的一地块，总价是82万元人民币整，钱由他付出去，发票在哥徐新民手上。他不知徐新民利用购买该块土地发票充到其他地方的事情。4、证人徐某丙的证言，证实1993年左右，�哥徐新民向白云工贸开发区管委会购买了位于白云大道的几间街面房，在街面房后面还有一块5亩左右的土地。听大哥说在油麻山背那里从广厦转过来一块土地。二哥徐某乙购买过位于书院路的一块8亩多的土地，土地出让金付了82万元，发票是大哥徐新民拿去，因发票台头写东阳市能源物资有限公司。5、证人王某乙的证言，证实油麻山背地块证做在东阳市华能新型建材有限公司名下，这块地徐新民交过多少出让金不清楚，是徐新民自己去办理。6、证人徐某丁的证言，证实他任东阳市华能新型建材有限公司法定代表人。父亲徐新民向东阳市白云工贸开发区管委会购买油麻山背地块及做证时以其他票据充入该地块的事，他均不清楚。7、证人王某甲的证言，证实他在白云工贸开发区工作期间，负责土地管理、土地征用、亩分结算、土地出让等工作。他知道徐新民购买过�处地块。三角地带那块大概是1997年左右，当时那个地块是徐新民和管委会商量好要购买之后就付了一笔定金，大概是10万元，具体数目不清楚，后来这地块因各种原因没有出让给徐新民，钱有退去过；另外一块就是白云大道的街面房，这块是他经手的。徐新民向白云工贸园区缴纳了多少土地出让金及定金不清楚。油麻山背那块地块记得是他当时经手转让给徐步高（原永灵电子公司）、王瑞东（原东方服装公司），签订过土地出让合同，缴纳了出让金，整个油麻山背都购买了。8、证人吕某的证言，证实东阳市行政事业单位收款统一收据复印件no0016498、往来款结算票据复印件no049980这两张发票是他开的，当时是会计，具体的事情记不清楚，他想肯定是当时白云大道屋基投标的款项，就是国有土地出让金。出让金是交到西郊办事处的，出让金也不是说一定要一次性交清，有些一次交清，有些分期缴纳。9、证人厉某甲的证言，证实东阳市行政事业单位往来款结算票据no054361复印件这张发票是他开具，记得当时他们几个人都是在催交出让金，如果其他人都出去了，谁在办公室就是谁负责开票，当时工贸园区也就是收出让金款项的。东义路南面那些拍卖掉的土地后面不远就是一条渠道，在渠道和被拍卖土地间还有一小块土地，当时政策是如土地拍去了，这地块也想要的话就到工贸区来交一笔钱，到那时做证时可以把那点地也做进去，徐新民当时拍了一块地块，后渠道边那些土地大概有三四亩地方，开的发票就是那点土地的发票。10、证人何某的证言，证实她在东阳市白云工贸开发区管委会任出纳，一直到2011年。她负责保管二个章，一个是管委会的章，一个是财务章。当时管委会就她和一个会计两个人在上班，处理白云工贸开发区管委会的遗留问题，处理发票报销、负责盖章。2005年7月11日钟某签字的证明上的章是她敲的。钟某是原白云工贸开发区管委会的领导，2005年其已不在那里上班。2001年她到白云工贸开发区报到后，镇领导跟她说过钟某是前任领导，要配合其工作，管委会的事其清楚的或经手的，还是要回来处理的，需要盖章的话，给其盖去。11、复印于东阳市国土资源局的徐新民土地坐落白云大道、东阳市能源物资有限公司土地坐落东阳白云大道11号、白云街道万寿路等地籍管理档案材料和用地单位东阳市华能新型建材有限公司土地坐落白云街道笠里村、陶村地籍管理档案材料以及复印于白云工贸开发区管委会会计凭证no381241、no314281、no0016498、no381242、no049980、no049978、no381245、no054361、no381250、no381230、no381217、no381223、no0255082收款发票等，证实1993年8月18日，徐新民受让东阳市经济开发区白云�贸区十二号地块50-53幅，土地使用权出让金153000元；1993年12月18日，东阳市能源物资公司受让市经济开发区白云大道以南地块，土地使用权出让金共154300元；1993年12月18日，受让经济开发区白云工贸区开发街地块，土地使用权出让金77070元；1997年10月8日，受让万寿路以东5400平方米地块，土地使用权出让金82万元，后转让给浙江神华控股发展有限公司；2003年12月25日，出让人国土资源局和受让人东阳市华能新型建材有限公司，出让土地31675平方米，土地使用权出让金4149425元，在做该宗地土地使用权证过程中，徐新民进行重复抵扣、更改发票金额以及他宗土地出让金发票冒充，并提交出让金1388800元已付清的假证明，虚报交纳土地出让金1314420元，在结算时予以抵扣的事实。12、关于国有土地使用权转让协议、中国建设银行现金交款单、东阳市房地产开发公司收款单、国有�地使用权出让合同，证实白云工贸开发区将油麻山东部的国有土地使用权出让给广厦集团，总计出让金额为388800元的事实。2001年5月30日广厦集团与东阳市能源物资有限公司签订转让协议，将该地块的国有土地使用权转让给东阳市能源物资有限公司，转让价款60万元整。并约定协助东阳市能源物资有限公司向白云工贸开发区办理国有土地使用权出让合同。2003年1月18日，东阳市物资能源有限公司付款60万元。13、东阳市纪委开具的发票，证实徐新民向东阳市纪委退缴人民币200万元的事实。14、公安民警出具的抓获经过，证实2012年11月28日，东阳市纪委向东阳市公安局移送了徐新民涉嫌诈骗案，被告人徐新民一并随案移交。15、公安机关出具的户籍证明，证实被告人徐新民的出生年月日及家庭住址等身份情况。16、被告人徐新民对上述事实所作的供述。
对于辩护人在庭审中所列举的相关文件、抄告单、土地使用权出让合同、收款收据等，经庭审质证认为，上述材料或不符证据的形式要件，或不能达到辩护人的待证目的，或与本案不具关联性，本院不予确认。
本院认为，被告人徐新民以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒事相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予支持。本案被告人徐新民在办理油麻山背地块土地使用权证过程中，东阳市国土资源局与其签订了国有土地出让合同，且在国有土地使用权出让金结算中，对相关的费用列入成本进行了扣减，受让方应按结算清单支付价款，此外的其他费用均不应再在应缴纳的款项中扣减。被告人徐新民缴纳保证金及支付广厦集团转让款，只是其从工贸开发区取得该宗地使用权的一个方面，且同广厦集团的转让协议中�确广厦集团协助徐新民办理国有土地出让合同，双方明确支付给广厦集团的人民币六十万元并非土地出让金，故该款不能在土地出让金中扣减。被告人徐新民在办证过程中，采用重复抵扣、更改发票金额以及用他宗土地出让金发票冒充本宗土地出让金发票的办法，并提供假证明证明已缴纳上述出让金，且其在侦查阶段亦明确供认当时因资金困难，是为少缴出让金，其主观上非法占有的故意明显。被告人徐新民以非法占有为目的，虚报已缴纳土地出让金1314420元，让国土部门在结算中认为其已缴纳该部分土出让金，而免除其应缴纳的该部分款项，从而骗取国家的财产，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。故被告人徐新民及其辩护人徐宗新、陈菊华在庭审中所提的被告人徐新民无非法占有的主观故意，相关费用应予扣减，国家财产没有损失，被告人徐新民无罪的辩护意见，�事实和法律规定不符，理由不能成立，本院不予采纳。被告人徐新民已退出犯罪所得，可酌情从轻处罚。为维护社会治安秩序，保护公私财产不受侵犯，惩罚犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐新民犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人徐新民退缴的犯罪所得人民币一百三十一万四千四百二十元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应上交上诉状正本一份，副本二份。
�判长陈益明
人民陪审员 张晓帆
人民陪审员 陆智德
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 吕 璎