江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中商终字第0192号
上诉人（原审原告）上海电力安装第一工程公司，住所地上海市杨浦区隆昌路235号。
法定代表人徐辉军，该公司董事长。
委托代理人岑俊杰，北京市大成律师事务所（上海）分所律师。
被上诉人（原审被告）江苏通州二建建设工程有限公司，住所地江苏省南通市通州区金沙镇通掘路3号。
法定代表人顾邢徐，该公司董事长。
委托代理人成向晔，系该公司办公室主任。
委托代理人张辉，江苏因果律师事务所律师。
原审第三人朱怀林。
上诉人上海电力安装第一工程公司（以下简称上海电力工程公司）因与被上诉人江苏通州二建建设工程有限公司（以下简称通州二建公司）、原审第三人朱怀林承揽合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2014）通商初字第00639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月8日立案受理后依法组成合议庭，于2015年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人上海电力工程公司的委托代理人岑俊杰，被上诉人通州二建公司的委托代理人张辉、成向晔到庭参加诉讼。原审第三人朱怀林经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
上海电力工程公司一审诉称，通州二建公司在承包上海电力工程公司海南东方电厂工程中，于2012年9月18日订立借款协议向上海电力工程公司借款139.2万元，并同时订立还款计划，其中尚有72.6万元至今仍未归还。现请求法院判令通州二建公司立即偿还上海电力工程公司72.6万元。
通州二建公司一审辩称：1、上海电力工程公司将通州二建公司列为被告属主体错误，朱怀林是借款协议中的借款人，通州二建公司并没有在该协议上加盖公章；2、朱怀林的行为不构成表见代理；3、上海电力工程公司对其主张未能充分举证，未能形成有效证据链；4、上海电力工程公司诉称的事实与借款法律关系不符，属虚假诉讼。
朱怀林未到庭应诉亦未发表意见。
原审法院经审理查明，2011年9月7日，上海电力工程公司与通州二建公司签订《建设工程施工分包合同》一份，约定上海电力工程公司（合同甲方）将其总包的位于海南省东方市工业大道的“华能东方电厂二期2Ⅹ350MW燃煤机组汽机房中低压管道及烟风管道制作工程”交予通州二建公司（合同乙方）施工。该工程以包工包辅料的方式进行承包，全部合同工程造价暂估2100000元；工程定于2011年9月10日开工，2012年12月28日竣工（如建设方的施工日期有变化，以建设调整施工日期为准）；乙方的项目经理为李爱民；乙方必须按规定及时足额存入和发放职工工资，不得因甲方（业主）不能按约定正常支付工程款发生拖欠，若发生拖欠，甲方有权从未支付的工程款中扣除后直接支付，并由乙方承担因此造成甲方的损失；甲方收到乙方竣工验收通知后28天内组织验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担由自身原因造成的修改费用；本工程只有在通过业主验收合格后方视为工程竣工验收通过。工程竣工日期为业主确认竣工验收之日；工程执行不验收、不结算的制度，在工程均竣工验收合格后，且乙方在工程进度、质量、安全、文明施工等方面达到本合同的约定，方可办理结算。
上述合同订立后，通州二建公司在该项目的实际施工人朱怀林作为通州二建公司代表与上海电力工程公司又签订了一份《补充协议》，补充了下列条款：1、分包工程承包范围处增加：锅炉厂部分烟风煤管道组合拼装及安装；2、专用条款第11条最终结算处增加：本补充协议合同暂估价400000元（肆拾万元整），最终结算价：烟风道组合拼装（含税）570元／吨，煤风道安装（含税）880元／吨，被告在该补充协议上盖章。
合同订立后，该项目按合同约定开工。
2012年9月17日华能东方电厂二期工程项目管理处向上海电力工程公司发传真一份，内容为，贵公司（上海电力工程公司）东方电厂项目部近日发生了农民工要求发放工资问题，并在东方市政府静坐示威，阻断进厂道路。我厂已按合同并根据工程形象进度支付了工程款，要求贵公司立即妥善处理农民工工资发放问题并采取有效措施以保证后续施工过程中不能再出现类似现象。
同日，上海电力工程公司向华能东方电厂二期工程项目管理处发函，内容为，我公司已将该工程于2011年9月7日发包给江苏通州二建建设工程公司，通州二建朱怀林为该项目负责人。时至今日，我方根据工程完成进度及合同条款约定已经将进度款支付给该公司，由于该项目工期延长，同时劳动力工资上涨，对项目的施工成本造成了严重的影响。现已电话通知通州二建负责人，并责成其即刻制定解决方案；我公司已指派公司领导及相关人员于上周至项目部现场协调指导处理此事。
2012年9月18日经上海电力工程公司与朱怀林协商，朱怀林向上海电力工程公司出具《借款协议》一份，内容为因江苏通州二建建设工程公司在承包上海电力安装第一工程公司海南东方电厂的施工中，发生了拖欠工人工资达116万元、欠当地材料费用10万元、欠项目部借款7万元、欠其他施工单位工程款5万元、欠食堂和个人借款1.2万元，总共合计欠款总额人民币139.2万元，现江苏通州二建建设工程公司东方项目现场负责人朱怀林向上海电力安装工程公司借款人民币139.2万元，用于支付职工的工资及以上的各类欠款。附：还款计划。落款为借款单位：江苏通州二建建设工程公司（手写）；借款人：朱怀林。
同日朱怀林向上海电力工程公司出具了《还款计划》，内容为，1、目前现场所剩工器具初步统计原价（未折旧价格）26万元，按60%折扣计人民币15.6万元；2、预计未付工程款和质保金抵扣：威海三期项目10.55万元、福建泉州13万元、东方项目27.45万元，合计51万元；3、其余资金还款计划，72.6万元分七期归还，2012年10月起每季还10.37万元，到2014年6月30日前还清。
在上述《借款协议》和《还款计划》出具后，上海电力工程公司于2012年9月向其所属华能东方电厂项目部汇款，用于支付朱怀林及相关工人工资1160562元及借款。
上海电力工程公司称该项目由于通州二建公司不能完成，故另由他人完成。庭审中双方均承认涉案工程华能东方电厂项目至今没有决算。
原审法院归纳本案的争议焦点为：1、上海电力工程公司主张通州二建公司支付款项的条件是否成就；2、《借款协议》及《还款计划》对通州二建公司是否具有法律约束力。
原审法院根据双方提供的证据及质证意见，对上述争议焦点作如下评析：
关于争议焦点1，本案讼争款项发生于涉案承揽合同履行期间，上海电力工程公司主张的通州二建公司所“借”款项除支付的工人工资外还包括材料款项及之前发生的借款，涉案合同中将乙方未按规定及时足额存入和发放职工工资和甲方（业主）不能按约定正常支付工程款而发生拖欠职工工资情况时的处理方案作了约定，即甲方有权从未支付的工程款中扣除后直接支付。可见双方已确认将甲方垫付工资款作为其预支工程款的一部分，而并非作为一项单独的借款，故双方因履行合同而涉及的款项往来也当属合同所涉工程结算的范畴。通常而言，在承揽工程的结算中应是由承揽方向定作方主张支付价款，而本案却由定作人向承揽人主张，该主张的唯一理由就是定作人“过付”了价款，主张“过付”的价款金额也应是“实付”价款与“应付”价款之差额，而应付价款应以结算为依据。涉案合同约定，工程执行“不验收不结算”制度，庭审中上海电力工程公司称涉案工程由于通州二建公司未能完工而后又由上海电力工程公司交与他人施工，双方之间尚未对已完工的工程量进行结算，双方之间的承揽合同已实际解除，在合同双方尚未进行结算且双方对该合同终止的法律后果均具有利益诉求以及在合同解除的原因、双方的违约责任还未明确情形下，上海电力工程公司仅凭实际施工人在合同履行过程中向上海电力工程公司出具的“借款”协议及“还款”计划向通州二建公司主张权利，显然不能反映合同履行的实际状况且对通州二建公司也有失公允，故上海电力工程公司主张案涉款项支付的前提条件尚未成就。
关于争议焦点2，即使朱怀林在出具《借款协议》及《还款计划》时已与上海电力工程公司对工程进行了结算，但通州二建公司未在该两份文书上加盖公章，借款单位的名称也仅为朱怀林手写，显然不能认定是通州二建公司的意思表示。上海电力工程公司认为朱怀林虽未经通州二建公司授权，但系涉案工程项目的负责人，其向上海电力工程公司借款属职务行为，故该《借款协议》及《还款计划》法律效力及于通州二建公司。原审法院认为，1、我国《民法通则》规定，法人可以通过代理人实施民事法律行为，并对其在代理权限内实施的民事法律行为承担民事责任。代理行为分为职务行为和授权行为，职务行为可分为职务代表和职务代理，因朱怀林既非通州二建公司法定代表人，也不具有涉案工程项目经理的身份，故其出具《借款协议》及《还款计划》行为不属职务代表和职务代理；2、另就双方之间的关系而言，朱怀林也仅是代表通州二建公司与上海电力工程公司签订《补充协议》，且该代理权也随该协议的签订而终结。但从《借款协议》及《还款计划》内容和签订时间可以看出，两份文书为同时出具且内容联系紧密而又相互关联，内容中不但有表示与上海电力工程公司解除合同的意思表示，还有向上海电力工程公司作出的将通州二建公司其他建筑工程中的尾款、质保金用于清偿该笔“借款”的承诺，并对部分款项与“借款”即时作了抵算，朱怀林上述行为显属无权代理。退一步而言，朱怀林仅具有《补充协议》签订人的身份，但两份文书的内容涉及通州二建公司重大事项，从社会一般人的认知水平而言，该事项并非公司一般人员所能决定，朱怀林显然不具有决定公司工程项目终止并处理善后事宜的权利。上海电力工程公司作为专门从事电力工程的企业，对涉及到关于合同终止及结算的主体问题应具有谨慎注意义务和风险防范意识，在明知朱怀林未经通州二建公司授权情形下，该义务并不因发生职工群访的情形而减轻和免除，故上海电力工程公司接受朱怀林订立的协议明显存在重大过失，也不构成表见代理。故朱怀林向上海电力工程公司出具的《借款协议》及《还款计划》对通州二建公司没有约束力。上海电力工程公司以朱怀林出具的两份协议请求通州二建公司支付“借款”的余款，难以支持。
综上所述，双方之间的承揽合同因没有结算，上海电力工程公司过付工程价款不能成立，朱怀林与上海电力工程公司订立的《借款协议》及《还款计划》对通州二建公司没有法律约束力。上海电力工程公司的诉讼主张难以支持。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出如下判决：驳回上海电力工程公司对通州二建公司的诉讼请求。案件受理费11060元，由上海电力工程公司负担。
上诉人上海电力工程公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、原审法院查明双方之间签订建设工程施工分包合同，并认定实际施工人朱怀林作为通州二建公司代表签订了补充协议，故由朱怀林经办签署的与履行双方之间协议相关义务的行为引起的法律后果应当由通州二建公司承担，即朱怀林签订的借款协议代表的系通州二建公司，通州二建公司应承担还款义务。2、补充协议中并无任何内容显示朱怀林仅是“签字”代表，也无任何内容表明签署补充协议后代理权即终结，本案即使不能认定朱怀林为代表行为或有权代理，但因补充协议确定的“代表人”身份及借款用途用于通州二建公司所承包工程而应支付的工人工资及材料款，上海电力工程公司有理由相信朱怀林具有代理权，原审法院认定朱怀林不构成表见代理亦不符合事实。3、通州二建公司未能提供案涉工程的财务资料，无法证明其已支付的职工工资及工程总额，也未提交证据证明案涉项目的项目经理李爱民的相关资料，通州二建公司应承担举证不能的不利法律后果。原审法院认定双方已确认将甲方垫付工程款作为其预支工程款的一部分，但双方均未提交材料确认此款项作为甲方垫付的工程款，一审法院推理不符事实。综上，请求法院依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案诉讼费由通州二建公司承担。
被上诉人通州二建公司答辩称：1、朱怀林并非案涉工程的实际施工人；朱怀林与上海电力工程公司签订借款协议、还款计划，朱怀林的行为并不属于履行上诉人、被上诉人双方签订协议相关义务的行为。朱怀林签字协议标的额仅为40万元左右，而借款协议高达140万元，且该巨额借款行为并不属于履行原合同的内容。2、上诉人断章取义理解借款协议和还款计划，借款协议中载明款项用途包括偿还个人借款，还款计划中载明的威海三期及福建泉州两个项目与朱怀林无关，威海三期项目亦与被上诉人无关，故上诉人没有任何理由相信被上诉人对朱怀林个人借款行为也具有偿还义务。综上，请求法庭驳回上诉，维持原判。
原审第三人朱怀林未到庭应诉亦未发表意见。
本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。
经双方当事人确认，本院归纳本案的争议焦点为：朱怀林与上海电力工程公司签订的借款协议及出具的还款计划是否应由通州二建公司承担相应还款的法律后果。
本院认为：首先，所谓有权代理是代理人享有代理权而进行的代理，在有权代理的情况下，代理行为的效果直接归被代理人承受。通常而言，有权代理包括职务代理和委托代理。前者系根据代理人所担任的职务而产生的代理，代理人与被代理人之间主要受劳动法律关系或行政法律关系的约束，后者代理权的享有是基于被代理人的委托而产生，是被代理人单方授权行为的结果。尽管两者授权形式有所不同，但代理人都只能在授权范围内以被代理人的名义对外进行民事活动。本案中，案涉工程由通州二建公司分包，但现有证据并无法证明朱怀林与通州二建公司之间存在劳动雇佣合同关系。因上海电力工程公司未能提供相应授权委托书，故朱怀林虽在补充协议中签字，但无法就此推断朱怀林签订借款协议及还款计划的行为在通州二建公司的授权范围之内。综上，朱怀林签订借款协议及还款计划的行为不构成有权代理，其行为后果并不必然由通州二建公司承担。
其次，根据《合同法》第四十九条相关规定，当事人有关表见代理诉讼主张的成立需要同时具备三个条件，即行为人以被代理人名义与相对人订立合同；行为人实施了无代理权的行为、所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；相对人相信行为人有权代理处于善意无过失。本案中，就现有证据而言，无法证明朱怀林系通州二建公司认可的案涉工程项目负责人，朱怀林签订的借款协议及还款计划更未加盖通州二建公司的印章，故朱怀林签订借款协议及还款计划的行为不具有代理权表象。从借款协议及还款计划的内容分析，借款中包含了欠食堂和个人借款等内容，还款计划中亦涉及到了与通州二建公司无关的项目资金，故无法排除上海电力工程公司与朱怀林存在其他经济往来的可能性。而上海电力工程公司既不要求朱怀林提供任何委托手续，又不要求通州二建公司对借款协议进行确认或追认，仅凭朱怀林提供的所谓“名片”等材料即轻易向其借款，上海电力工程公司作为相对人显然并非善意无过失。故朱怀林的行为亦不满足《合同法》关于表见代理的构成要件，不构成表见代理。
再者，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上海电力工程公司主张借款中大部分为工人工资，因此要求通州二建公司提供案涉工程的财务资料等材料，但上海电力工程公司与通州二建公司尚未进行结算，对于双方之间的债权债务数额亦无法明确，故依据双方签订的合同，上海电力工程公司仅凭借款协议向通州二建公司主张权利，依据尚不充分。
综上，上诉人上海电力工程公司的上诉意见不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费11060元，由上诉人上海电力安装第一工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琰
代理审判员 陈 卓
代理审判员 蒋ＸＸ
二〇一五年七月三日
书 记 员 倪佩佳
附录法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。