新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）新审二民提字第00057号 申请再审人（一审被告）：新疆路华汽车销售有限公司，住所地乌鲁木齐市。 法定代表人：缪旭，该公司总经理。 委托代理人：姬沿成。 委托代理人：魏明佑。 被申请人（一审原告）：新疆生产建设兵团建设工程（集团）第八建筑安装工程有限责任公司，住所地乌鲁木齐市。 法定代表人：蔡新平，该公司董事长。 委托代理人：张代曾。 申请再审人新疆路华汽车销售有限公司（以下简称路华公司）因与被申请人新疆生产建设兵团建设工程（集团）第八建筑安装工程有限责任公司（以下简称兵团八建）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2011）乌中民四初字第68号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年4月21日作出（2014）新民申字第154号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭于2016年6月8日公开开庭审理了本案。申请再审人路华公司的委托代理人姬沿成、魏明佑、被申请人兵团八建的委托代理人张代曾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本案原由兵团八建向乌鲁木齐市中级人民法院提起诉讼，该院作出（2007）乌中民四初字第96号民事判决：一、被告路华公司支付原告兵团八建工程欠款1300万元；二、被告路华公司支付原告兵团八建工程欠款利息1457625元；三、被告路华公司应支付原告兵团八建的1300万元工程欠款，可在该工程的拍卖、变卖所得款项中优先受偿。该判决发生法律效力后，路华公司向本院申请再审。本院于2009年12月17日作出（2009）新民申字第2042号民事裁定：本案由本院提审并于2010年7月27日作出（2010）新审一民提字第29号民事裁定：涉案工程尚未决算，将本案发回乌鲁木齐市中级人民法院重审。乌鲁木齐市中级人民法院另行组成合议庭对本案进行了审理。 本案发回乌鲁木齐市中级人民法院重审后，兵团八建起诉称，2004年6月23日，兵团八建下属四海分公司与路华公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定兵团八建为路华公司承建”新疆一建中学教学楼、实验楼”工程，工程价款暂定1300万元。付款方式为：签订此合同三日内，发包人向承包人支付有效远期支票570万元整；承包人电子施工至工程主体封顶后，进入装修阶段在2004年9月30日向承包人支付工程款100万元整，在2004年10月30日向承包人支付工程款300万元整，在工程竣工之日向承包人支付70万元整。竣工之日起六十日内给承包人结算完毕，剩余工程款在结算完后一个月内除保险金外一次性全部付清。合同签订后，兵团八建下属四海分公司即组织人工、机械进行施工。在建设过程中，工程项目实际建设为教学楼和综合楼工程，四海分公司于合同约定的日期将工程主体施工至封顶，但路华公司开具的支票被银行以恶意透支为由将全部支票予以退票处理。后因路华公司建设资金不到位，工程停工至今，至今路华公司未与兵团八建进行工程结算。故起诉要求路华公司支付兵团八建垫付的工程款1300万元，偿付占用资金期间的利息损失180万元，并确认兵团八建对施工的工程项目享有优先受偿权。一审被告路华公司答辩称，请求依法驳回兵团八建起诉。兵团八建不具有主体身份，不是本案适格的原告。与我公司签订合同的是兵团八建四海分公司，兵团八建并未在工商登记成立四海分公司，兵团八建与四海分公司无任何关系。故兵团八建无权代四海分公司起诉我公司。因兵团八建主体不适格，故请求裁定驳回兵团八建起诉。 乌鲁木齐市中级人民法院一审查明，一、2004年6月23日，新疆生产建设四兵团工程（集团）第八建筑安装工程有限责任公司四海分公司（以下简称四海分公司）与路华公司签订建设工程施工合同一份，合同约定：发包人系路华公司，承包人系四海分公司，工程名称为”新疆一建中学教学楼、实验楼”，工程内容为”施工图纸内除土方及二次装修以外的所有工程项目。”工程开工日期：2004年7月10日，竣工日期2004年11月30日竣工（2004年9月15日主体封顶）。合同价款（暂定）1300万元工程预付款:签订此合同3日内，发包人向承包人支付有效远期支票570万元整；承包人垫资施工至工程主体封顶后，进入装修阶段在2004年9月30日向承包人支付工程款100万元整。在2004年10月30日向承包人支付工程款300万元整。在工程竣工之日向承包人支付70万元整。竣工之日起60日内给承包人结算完毕。剩余工程款在结算完后一个月内除保修金外一次性全部付清。合同签订后，四海分公司开始施工。在建设过程中，路华公司向四海分公司交付45张转账支票，合计金额1529万元，但被银行均已”账户透支”和”已销户”为由予以退票。后工程停工后尚未结算。2004年9月30日，路华公司向”一建中学雷必登项目部”发出通知一份，内容为：”现已进入冬季，工程主体已封顶，经过区科研所进行主体检测已达到合格标准。望你单位抓紧时间按照蓝图及签字白图进入内外抹灰施工。（由于我方前期手续未完善，由此发生的一切责任与你方无关）。2005年1月26日，路华公司向兵团八建作出承诺书，主要内容为：新疆一建教学楼项目由路华公司开发，四海分公司承建，施工中购用新疆西部建设股份有限公司混凝土，由于建设资金不到位，欠巨额混凝土货款。路华公司承诺确认承担费用合计227万元，于2005年3月15日前向兵团八建付清。2006年9月30日，路华公司副经理魏明佑出具保证书，保证路华公司综合楼工程自继建开工之日起，二十个工作日内将雷必登所施工的工程量结算交给雷必登。 二、2006年1月15日，路华公司作为甲方，与乙方新疆第一建筑工程有限责任公司（以下简称新疆一建）、丙方四海分公司、丁方新疆四海房地产开发有限责任公司签订《协议》，协议约定：甲方、乙方于2004年6月订立《建设工程施工合同》，约定乙方承建新疆一建中学综合楼（建筑面积13549.89㎡），教学楼（建筑面积3424.00㎡），甲方支付相应工程款。本项目实际施工人为丙方，甲方与丙方于2004年6月订立《建设工程施工合同》，以明确本项目真实的发包、承包关系。两楼中”综合楼”实为甲方开发的商业用途房屋，教学楼系甲方开发”综合楼”待受让方土地使用权给予一份的补偿。两楼主体完工后因甲方拖欠工程款被迫于2004年10月停建至今。为使该项目尽快恢复建设，防止甲方、乙方及丙方的经济损失进一步扩大，甲方商请将未竣工的”综合楼”工程转让给予丙方有关联的丁方，由丁方接替独立进行商业开发并支付相应对价，乙方、丙方及丁方同意。四方经平等协商，订立如下条款以兹遵守。一、经核算，甲方欠付丙方工程款1500万元。二、甲方与乙方及甲方与丙方订立的《建设工程施工合同》即行解除。三、下列条件成就时，丁方受让”综合楼”。（......）新疆一建未在该协议上加盖印章，其余三方均在合同中加盖公章。该协议未实际履行。 三、2002年4月26日，兵团八建与雷必登签订一份《内部经营承包协议》，协议约定兵团八建作为雷必登的上级主管单位负责雷必登主要人员的审批和聘任，组成一个分公司机构”新疆兵团八建四海分公司”，系兵团八建下属分支机构，按照公司有关经营承包办法实行自主经营、独立核算、自负盈亏。兵团八建聘任雷必登为四海分公司经理。承包期限暂定为2002年5月1日起至2005年12月30日止。该承包协议于2002年5月8日经新疆维吾尔自治区乌鲁木齐垦区公证处公证。2002年5月9日，兵团八建下发司聘字[2002]07号文件，作出”关于雷必登等同志的聘任决定”，兵团八建聘任雷必登任兵团八建四海公司经理。2002年5月25日，兵团八建下发司聘字[2002]11号文件，作出”关于对四海公司聘用职员的批复”。四海分公司未在工商部门注册登记，其公章系在兵团八建公司内部备案。 四、审理中，一审法院对雷必登作调查笔录一份，雷必登在庭审中亦出庭予以质证，雷必登陈述其于2004年6月23日签订的《建设施工合同》系以四海分公司名义签订，代表兵团八建。四海分公司是兵团八建下属分公司，其本人系兵团八建聘任的四海分公司经理，对兵团八建主张合同工程款无异议。兵团八建对证人证言无异议，路华公司对证人证言不认可。 五、路华公司在审理中提供乌鲁木齐市新市区人民法院（2005）乌新法执字第1722号行政裁定书、执行通知书、传票一张、排污费缴纳通知单乌新费字[2004]964号、965号、1190号、乌鲁木齐市排污核定通知单乌环监费核字[2004]C0000725、C0000925、C0000726、建筑施工场地噪声监测结果报告单三分（以上证据均系复印件）、新疆瑞晟律师事务所查询函及回复、乌鲁木齐市工商行政管理局查询情况说明一份，以上证据路华公司用以证明四海分公司主体不存在，本案施工主体是新疆一建。 六、审理中，经兵团八建申请，一审法院委托新疆依诺华工程造价咨询有限公司对位于乌鲁木齐市苏州路一建中学院内的实验楼（即综合楼）和教学楼进行工程造价审计。鉴定结果为：施工单位报送的结算总金额为22484133.57元。经过初步鉴定后的工程造价总金额为16728421.41元。兵团八建对审计报告未提出异议，但认为因路华公司未及时向审计部门提供资料，审计报告未能全面反映工程量。被告路华公司对审计报告真实性、审计结论、程序、内容均不认可。庭审中，鉴定人蒋某、李某、蒋某、王某均出庭质证，并提交了新疆伊诺华工程造价咨询有限公司和鉴定人的资质和资格证书。兵团八建对鉴定人陈述无异议，路华公司对鉴定人的资格身份不予认可。审理期间，经鉴定部门通知及法院告知，兵团八建与路华公司未能再提交其他相关施工资料。 乌鲁木齐市中级人民法院一审认为，一、有关本案原告主体资格问题。本案四海分公司与路华公司签订了《建设工程施工合同》，路华公司对兵团八建主体资格提出异议，认为四海分公司未在工商部门登记，主体不存在，其未与兵团八建签订合同，工程施工方系新疆一建。依据兵团八建提供的相关公司文件，可证实四海分公司系兵团八建下设分支机构，雷必登系四海分公司负责人。四海分公司虽未在工商部门登记，但并不能影响其系兵团八建分支机构的客观事实。另根据雷必登的调查笔录及其庭审证言，雷必登亦认可其作为四海分公司的负责人与路华公司签订《建设工程施工合同》系代表兵团八建，对兵团八建主张工程款的主体资格并无异议。综上，可认定兵团八建作为《建设工程施工合同》订立主体四海分公司的上级主管部门，向合同相对方路华公司主张工程款的主体资格适格，路华公司的辩称理由不能成立。 二、有关路华公司应付工程款数额问题。四海分公司与路华公司签订《建设工程施工合同》后，路华公司应当依约支付工程款。2006年1月15日四方协议中新疆一建未签字盖章，该协议亦未履行，故协议中确定的工程款数额难以作为工程欠款数额予以确定。审理中，经法院委托鉴定部门对涉案工程量予以审计鉴定后，鉴定结果为工程造价总金额16728421.41元。该鉴定结论路华公司虽提出异议，但工程鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论系依据双方提供的相关施工资料，双方未能再提供其他施工资料，且鉴定人亦出庭予以质证，故对鉴定报告予以采信。据此，兵团八建主张1300万元工程款的诉讼请求符合法律规定，予以支持。路华公司长期未予支付工程款，应当偿付占用期间的利息损失。兵团八建主张利息损失自2006年1月5日起合理，利息的计算以同期银行贷款利率为准。兵团八建主张的利息数额180万元符合法律规定，予以支持。 三、依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条之规定，”发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价。也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款从该工程折价或者拍卖的价款中优先受偿。”如该工程经双方折价或依法拍卖后，兵团八建可享有工程价款优先受偿权。行使工程价款优先受偿权的工程价款范围不应包括路华公司因违约而造成的损失。故兵团八建主张的优先受偿权应在所主张的工程欠款1300万元范围内。综上所述，兵团八建的诉讼请求成立，予以支持。路华公司辩称理由不成立，不予采纳。乌鲁木齐市中级人民法院于2012年1月4日作出（2011）乌中民四初字第68号民事判决：一、被告新疆路华汽车销售有限公司支付原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）第八建筑安装工程有限责任公司工程欠款1300万元。二、被告新疆路华汽车销售有限公司偿付原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）第八建筑安装工程有限责任公司工程欠款利息180万元。三、被告新疆路华汽车销售有限公司应支付给原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）第八建筑安装工程有限责任公司的1300万元工程欠款，可在该工程的折价或者拍卖的价款中优先受偿。本案案件受理费110600元，审计鉴定费91500元，公告费950元，合计203050元，由被告路华公司承担（原告兵团八建预交费用不退，由被告路华公司连同案款一并给付兵团八建）。以上被告新疆路华汽车销售有限公司应给付原告新疆生产建设兵团建设工程（集团）第八建筑安装工程责任有限公司款项合计15003050元，于该判决生效后十日内付清。 路华公司不服一审判决，向本院提出上诉。本院于2012年4月20日作出（2012）新民一终字第101号民事裁定：上诉人路华公司无正当理由拒不到庭，按撤回上诉处理。本案一审判决即生效。 路华公司申请再审称，本案中雷必登在与我公司签订《建设工程施工合同》时其使用的兵团八建四海分公司的印章是非法刻制的，且兵团八建四海分公司未经工商局登记注册，故该《建设工程施工合同》无效。兵团八建无权对该无效合同进行追认。本案涉及的建设标的是新疆一建教学楼和实验楼工程，我方提供了证据证明了施工方是新疆一建，不是兵团八建。即便兵团八建施工主体适格，依然存在认定事实不清的问题：首先，我公司已实际支付给兵团八建四海分公司近300万元，但是兵团八建四海分公司隐瞒这一事实，导致原判未将该近300万元款项未在欠付工程款中予以扣除。其次，判令工程款1300万元与事实相差甚远。虽然双方签订的合同总价是1300万元，但是兵团八建四海分公司只完成了合同约定的不足50%工程量，也没有一个共同认定的工程审计。对于鉴定报告中，鉴定的工程造价总金额16728421.41元，当中应当包括支付给新疆一建的管理费用即占造价的11.5%。鉴定报告中明确了许多项目并非由兵团八建四海分公司施工，而在计算工程造价总金额时却未将该项目价值予以扣除。综上，依法撤销原判，中止执行本案。 被申请人兵团八建答辩称，我公司不同意路华公司的再审请求。本案的建设标的的施工方是雷必登作为负责人的兵团八建四海公司施工的，因为兵团八建四海分公司没有备案登记，是兵团八建的内设机构，其不具有主体资格，对外责任主体应为兵团八建，我公司也认可四海分公司对外民事行为是兵团八建的授权行为，履行职务行为。路华公司称其按工程进度支付工程款，明显与其陈述相矛盾。建设标的物确实是由雷必登的四海公司施工完成的，是既成事实，路华公司应当按照约定支付工程款。路华公司认为兵团八建不具有主体资格，这个事实在合同签订中，作为发包方路华公司应当明知，依然与我们签订合同并履行合同，事后我们索要工程款却以我公司不是施工主体为由拖欠工程款。请求驳回路华公司的再审请求，维持原审判决。 本院再审查明事实与原审查明事实一致。另查，一、路华公司再审庭审时提供了以下证据：1.2004年7月19日，新疆一建中学与新疆一建签订的《建设工程施工合同》一份，证明一建中学的教学楼和实验楼的实际施工人是新疆一建，并非兵团八建。2.2004年6月20日，由中国建筑技术集团有限公司新疆分公司与新疆一建签订的《建设工程设计合同》一份，证明建筑施工合同的主体是新疆一建，并非兵团八建。3.2005年7月27日，乌鲁木齐市新市区环保局起诉新疆一建振华分公司的传票和行政裁定书、2004年9月28日乌鲁木齐市新市区环保局出具的《排污费缴纳通知单》三份、2004年7月18日至2004年9月25日乌鲁木齐市新市区环保局出具的《排污核定通知书》三份、2004年9月20日，新疆电力环境监测中心的监测报告，以上证据用以证明四海分公司主体不存在，本案施工主体是新疆一建。经质证，兵团八建对于路华公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并称路华公司提供的上述证据形成时间最晚是2006年，上述证据在本案原审中就已经形成了，路华公司已经持有上述证据但是没有在原审中出示，直到再审时才出示，依据相关法律规定，上述证据不应作为认定本案事实的新证据。4.《新疆一建中学教学综合楼工程预算书》一份，内容载明：”建设单位：路华公司，设计单位：建筑设计院”，证明涉案工程预算总价为7288476.15元。5.新疆依诺华工程造价咨询有限公司作出的新诺华字第121号鉴定报告，证明该鉴定报告中抄袭工程预算书中的内容，共计79条，价值达到661万多元。在鉴定报告中，雷必登给鉴定部门出具了声明，其陈述一建中学综合楼除了室内地面等其余全部完工，说明给水工程和暖气工程雷必登并未施工，但是鉴定报告对以上工程的造价均计算了。另，雷必登与兵团八建的承包合同中约定了11.5%管理费，鉴定报告将此费用也计算了。完整的工程造价为728万多元，但是鉴定报告却认定工程造价为1400万多元，并且在本案一审时鉴定部门也说明最好不宜将其鉴定结论作为认定事实的依据，建议图纸齐全了再作审计。经质证，兵团八建对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并称路华公司出示的上述证据仅仅是对事实的陈述，不具备证明力。原审法院依法对本案涉案标的委托进行鉴定，鉴定人员出庭接受质询，也对路华公司对于鉴定报告提出异议进行了解答，因此一审法院委托鉴定部门作出的鉴定报告是真实有效的。 二、本案一审时，路华公司提交的2005年1月26日，路华公司向兵团八建出具的《承诺书》一份，载明：”新疆兵团八建：新疆一建教学楼项目（位于苏州路）由我公司开发，贵公司四海分公司承建，经贵公司不懈努力，西部公司撤回了对我公司的起诉，并与贵公司调解结案。”.经质证，路华公司对该承诺书的真实性予以认可。 三、本案一审法院调查雷必登笔录，其中载明：”雷必登：我与路华公司总经理魏明佑协商，我把预算给他看了后，最后双方协商工程款为1500万元，他给我盖了章子后这个楼由我继续开发。因地皮是自治区一建的，路华公司与自治区一建联营，自治区一建要让路华公司交管理费。管理费先由我交，路华公司再将管理费补给我。双方定下来我干的楼的产值是1800多万元，已付300多万元，还欠我1500万元，该工程由我继续开发，由我解决兵团八建所有材料和人工费。1500万元是路华公司已支给我支票的数额，但支票因透支未到账。” 四、2006年1月15日，路华公司作为甲方，与乙方新疆第一建筑工程有限责任公司（以下简称新疆一建）、丙方四海分公司、丁方新疆四海房地产开发有限责任公司（以下简称四海房产公司）签订《协议》中第一条载明：”经核算，甲方欠付丙方工程款1500万元。” 本院再审认为，关于四海分公司与路华公司签订的《建设工程施工合同》效力问题及兵团八建是否为本案适格主体的问题。本案中，路华公司认为兵团八建并非本案适格原告，但依据兵团八建在原审时提交的其公司相关文件、2005年1月26日，路华公司向兵团八建出具的《承诺书》的内容，以及原审法院对四海分公司负责人雷必登的调查，以上事实可以证实四海分公司系兵团八建下设分支机构，雷必登系四海分公司负责人。四海分公司虽未在工商部门登记备案，但四海分公司负责人雷必登认可其与路华公司签订的《建设工程施工合同》系代表兵团八建，兵团八建对于四海分公司的签订合同行为亦追认，故四海分公司代表兵团八建与路华公司签订的《建设工程施工合同》并未违反我国法律对于合同效力的强制性规定，内容合法有效。路华公司申请再审主张因四海分公司未在工商部门登记，故其与路华公司签订的《建设工程施工合同》系无效合同的理由无事实及法律依据，不能成立，本院不予支持。路华公司在再审时虽提供了其与新疆一建于2004年7月19日签订的《建设工程施工合同》等证据，但路华公司于2004年6月23日与兵团八建四海分公司签订了关于涉案工程的《建设工程施工合同》，明确约定涉案工程的承包人系兵团八建四海分公司。2005年1月26日，路华公司向兵团八建出具的承诺书中明确载明涉案工程由兵团八建四海分公司城建。2006年1月15日，路华公司与四海分公司、四海房产公司、新疆一建签订的《协议》中亦明确称本案所涉工程实际施工人为四海分公司，该合同中新疆一建虽未签字盖章，但路华公司签字并盖章，表明路华公司对协议中约定的事实认可，故路华公司再审提交的证据不能证明涉案公程的实际施工方系新疆一建，兵团八建作为四海分公司的上级主管部门有权向路华公司主张工程款，其主体资格适格正确，路华公司申请再审以其未与兵团八建签订合同，涉案工程是由新疆一建完成为由，主张兵团八建主体资格不适格的理由与本案事实不符且无证据证明，该项理由不能成立，本院不予支持。原判认定兵团八建主体资格适格正确，本院予以维持。 关于路华公司主张应扣除近300万元能否成立的问题。结合原审已查明事实，路华公司在建设过程中向四海分公司支付45张被银行均已”账户透支”和”已销户”予以退票转账支票，合计金额为1529万元，雷必登在原审中有关双方结算数额为1500万元的陈述以及2006年4月15日，加盖有路华公司与兵团八建公章的协议中载明内容经核算，路华公司欠兵团八建工程款1500万元，以上事实相互印证足以认定路华公司与兵团八建经在扣除路华公司主张的300多元款项前提下，双方结算后，路华公司仍欠付兵团八建1500万元。路华公司主张原审判决未予扣除其已支付300多元的申请再审理由无证据支持，该项申请再审理由不能成立，本院不予支持。 关于路华公司应付工程款数额的问题。四海分公司与路华公司签订《建设工程施工合同》后，路华公司应当依约支付工程款。一审法院委托鉴定部门对涉案工程量予以审计鉴定后，鉴定结果为工程造价总金额16728421.41元。路华公司虽对鉴定报告不认可并提出异议，但工程鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定人亦出庭予以质证，故鉴定程序并无不当。因路华公司在一审法院委托鉴定时未及时向鉴定部门提供资料，经鉴定部门通知及一审法院告知，兵团八建与路华公司未能再提交其他相关施工资料，鉴定结论依据双方提供现有相关施工资料作出鉴定结论，导致鉴定报告未能全面反映工程量的后果应由本案双方当事人承担，原判采信鉴定报告正确，本院予以维持。路华公司申请再审虽称兵团八建仅完成50%的工程量，在无充分有效的证据足以推翻鉴定结论的情形下，路华公司的该项主张无证据证明，本院对路华公司的该项申请再审理由不予采纳。据此，依据鉴定报告中认定的鉴定结果为工程总造价金额16728421.41元，兵团八建未超过鉴定结果仅主张1300万元工程款及利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。故原判认定兵团八建主张1300万元工程款及利息的诉讼请求正确，本院予以维持。路华公司申请再审称原判依据鉴定报告认定本案工程款数额错误的理由缺乏证据证明，不能成立，本院亦不予支持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下: 维持乌鲁木齐市中级人民法院（2011）乌中民四初字第68号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 关  蓉 代理审判员 古丽菲亚 代理审判员 孙  祎 二〇一六年七月二十八日 书 记 员 张  佳