山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁13民终4960号
上诉人（原审原告）：山东沂水农村商业银行股份有限公司。住所地：沂水县沂城街道鑫华路。
法定代表人:戚建刚，该行董事长。
委托诉讼代理人：巩丽艳，女，1970年7月19日出生，汉族，该行职工，住沂水县沂水镇鑫华路**号。
委托诉讼代理人：李兴国，山东天达星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵传明，男，1956年9月21日出生，汉族，居民，住沂水县牛岭埠村。
委托诉讼代理人：付洪高，山东宇澄律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴勤，男，1951年4月6日出生，汉族，居民，住沂水县牛�埠村。
上诉人山东沂水农村商业银行股份有限公司因与被上诉人赵传明、吴勤金融借款合同纠纷一案，不服沂水县人民法院（2013）沂商初字第541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东沂水农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人巩丽艳、李兴国、被上诉人赵传明的委托诉讼代理人付洪高到庭参加诉讼。被上诉人吴勤经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
山东沂水农村商业银行股份有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人赵传明立即偿还借款75000元及利息，被上诉人吴勤依法承担连带清偿责任或发回重审。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。一审判决认定：“上诉人明知该笔借款是山东永昌机械有限公司的职工顶名借款”是错误的。2004年被上诉人向上诉人借款时，被上诉人向信用社提交的借款申请表明，是自己需购买电子窗纱向上诉人借的款，上诉人根本不知被上诉人是否顶名借款，直至今日被上诉人是否顶名借款也难以确定，根据合同法的规定，依法成立的合同应受法律的保护，被上诉人作为完全民事行为能力人，应当非常清楚在借款合同上签字的法律后果，既然被上诉人在借款合同和催收通知书上签字确认，说明借款合同内容是被上诉人真实意思的表示，被上诉人应当按照合同约定履行义务。在一审庭审中，被上诉人对合同的真实性并未提出异议，这充分说明不存在顶名借款的事实。再者，上诉人将借款支付给被上诉人赵传明后，被上诉人赵传明就享有该笔款项的支配权，至于被上诉人是否按合同约定使用借款，只是被上诉人是否违背合同约定的问题，并不影响合同的效力，如果被上诉人收到借款后出借给山东永昌机械有限公司使用，那么属被上诉人违背借款合同的约定，形成另外一个债权债务关系与本案无关，被上诉人应另行向山东永昌机械公司主张权利。一审法院依据被上诉人提供的山东永昌机械公司出具的财务记账表，即认定上诉人明知该笔借款系公司的职工顶名借款，与事实不符，完全错误。二、一审判决证据不足，适用法律错误。一审判决仅以被上诉人在庭审中的主张即认定：“上诉人明知该笔借款系顶名借款，据此认定被上诉人与山东永昌机械有限公司系委托代理关系”，并依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定予以判决，属证据不足、适用法律错误。在一审庭审中，被上诉人主张该笔借款是以个人名义贷款，由山东永昌机械有限公司使用，上诉人是明知的，但没有提供证据对自己�主张予以证实，至于被上诉人提供的2010年在山东永昌机械有限公司破产时，上诉人申报的债权中包括该笔借款，更不能证实上诉人与被上诉人签订借款合同时知道被上诉人系顶名借款，当时上诉人把该笔借款向破产清算组申报债权，是听被上诉人说该笔借款被山东永昌机械有限公司使用了，才错误的申报了，但破产清算组不认可该笔债权属山东永昌机械有限公司的债务，因此，上诉人于2012年再次向被上诉人催收，被上诉人在催收通知书上签字、按印予以确认，并未提出异议，另外上诉人于2014年扣划担保人吴勤4855.57元用于偿还该笔借款时，两被上诉人也未提出异议，而一审法院在被上诉人未提供任何证据的情况下，即认定上诉人明知是顶名借款而与被上诉人签订借款合同，并适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定予以判决，属认定事实错误，适用法�错误。而在本案中，上诉人与被上诉人签订合同时被上诉人没有言明是受山东永昌机械有限公司的委托，也没有提交委托合同，并且在上诉人催收借款时，被上诉人也认可是自己使用了该笔借款，因此，上诉人根本不知道被上诉人与山东永昌机械之间是否存在代理关系，所以，一审法院依据该条法律规定作出判决是错误的。综上，2010年上诉人根据被上诉人的错误陈述，对该笔借款进行了错误的申报，但破产清算组不认可该笔债权属山东永昌机械有限公司的债务，这足以证明被上诉人的主张是不成立。之后被上诉人于2012年在催收通知书上签字、按印，对该笔借款重新予以确认，充分的证明被上诉人提供的2010年上诉人的债权申报表中包括该笔借款是错误，所以2010年上诉人的债权申报表不具有证明效力，不能作为有效证据使用，一审法院依据该证据所作出的认定、判�是错误的。三、上诉人在一审庭审中提供的证据，能够充分的证明自己的主张，应当依法支持上诉人的诉讼请求。上诉人在一审开庭时向法庭提交的借款合同、担保合同、催收通知书均系被上诉人亲笔签字和按印，是被上诉人真实意思的表示，合同的双方当事人就是上诉人与被上诉人，因此，合同签订后，被上诉人就应按照合同的约定履行义务，该案，被上诉人向上诉人借款事实清楚，证据确实充分，请二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。
赵传明辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明事实，维持原判。
吴勤未到庭答辩。
山东沂水农村商业银行股份有限公司向一审法院起诉请求：请求判令赵传明、吴勤偿还借款75000元及利息，并由赵传明、吴勤承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：赵传明系山东�水永昌机械有限责任公司职工。2007年3月19日，赵传明与原沂水县农村信用合作联社签订了《借款合同》，向该社借款7.5万元，借款期限至2008年3月10日，借款月利率为12.2475‰，借款凭证号102125867。该合同对双方的权利、义务作了明确的约定，其中，在违约责任中约定，“借款人不按本合同约定的期限归还贷款本金的，贷款人有权对逾期贷款根据逾期天数按借款凭证载明的利率加收50%的逾期利息”。同日，吴勤与该社签订了《保证合同》，自愿为赵传明的上述贷款提供担保，保证方式为连带责任保证，保证期限为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。该笔借款为借新还旧，原借款已在案外人山东沂水永昌机械有限责任公司下账，款项由该公司使用。该公司宣布破产后，山东沂水农村商业银行股份有限公司曾就该笔借款向该公司破产清算组申报债权。
另查明，沂水县农村信用合作联社于2013年12月25日改制为山东沂水农村商业银行股份有限公司，承接原沂水县农村信用合作联社的所有债权债务。
一审法院认为，山东沂水农村商业银行股份有限公司与赵传明签订的借款合同和与吴勤签订的保证合同，是受山东沂水永昌机械有限责任公司指派而签订的，顶名贷款和担保的赵传明、吴勤，与该公司实质上是一种委托与受委托的关系。该款在借出之后，并非由赵传明使用，而是全部入了山东沂水永昌机械有限责任公司的财务账，对于该贷款所产生的利息及到期后转贷，也均由该公司统一操作，借款人和担保人只是按要求签字和按手印。该借款由赵传明顶名贷款、担保，借款由山东沂水永昌机械有限责任公司使用的事实可以认定。根据赵传明、吴勤提供的证据，可认定山东沂水农村商业银行股份有限公�明知该借款是山东沂水永昌机械有限责任公司的职工顶名借款由该公司使用。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”之规定，山东沂水农村商业银行股份有限公司应当依据一审法院查明的事实要求由借款的实际使用人来承担偿还责任，山东沂水农村商业银行股份有限公司的诉讼请求应予驳回。故，依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条和《中华人民共和国担保法》第三条之规定，判决如下：驳回山东沂水农村商业银行股份有限公司的诉讼请求。诉讼费1900元，由山东沂水农村商业银行股份有限公司承担。
本院二审期间，上诉人山东沂水农村商业银行股份有限公司为支持其上诉请求，提交以下证据：证据一，沂水县永昌机械有限公司债权核查表，拟证明没有本案争议的借款债务；证据二，债务催收通知书两份，拟证明在2012年2月28日借款人赵传明、担保人吴勤又重新对该笔借款进行了确认，由借款人赵传明自己使用。
被上诉人赵传明经质证认为，证据一，一审法院受理山东沂水永昌机械有限责任公司破产后，上诉人曾于2010年7月27日申报债权时，认可本案贷款属于公司的债款，在召开债权人会议核查债权之前，上诉人撤回了部分债权，所以债权核查表无本案借款，但该债权核查表并不能否认证实被上诉人顶名借款公司使用的事实；证据二仅能证实上诉人向被上诉人进行催收，不能证实借款的用途，也不能否定被上诉人顶名借款公司使用的最初借款的实际用途。
经双方举证，质证，本院对双方争议的事实认定如下：上诉人�东沂水农村商业银行股份有限公司在接到山东沂水永昌机械有限责任公司破产清算组的通知后，于2010年7月27日向山东沂水永昌机械有限责任公司破产清算组提交债权申报书，该债权申报书中第二十五项载明“2007年3月19日-2008年3月10日，赵传明借款75000元，欠息47213.25元，给山东沂水永昌机械有限责任公司使用。”该笔借款在山东沂水永昌机械有限责任公司的账目中有下账记录、收款凭证相互作证，上诉人一审中对此亦无异议。经山东沂水永昌机械有限责任公司破产清算组书面审核后，该笔借款不应申报。上诉人又重新申报了债权，并在申报中将该笔借款剔除，并于2012年2月28日对被上诉人赵传明、吴勤送达了债务催收通知书。
一审中，赵传明向一审法院提交的答辩状中称：“2004年上半年，公司沿街职工宿舍楼工程因资金问题一直未建成，导致职工上访。�此情况下，厂领导与信用社领导勾通后，由我承贷8万元用于公司职工宿舍楼后期工程。货款需要担保人，由于公司找不到担保人，于是，本人以个人贷款形式找到吴勤予担保。当时与吴勤讲的是本人小孩上学，平时干点零活需要资金，于是吴勤给予了担保。贷款的实际情况公司使用，吴勤并不知情，后又办了一次手续，当时还是瞒着吴勤继续办了担保手续，到今年开庭时，吴勤才知道担保的真相。”在庭审过程中，吴勤称：“贷款时赵传明说是自己用，要我给担保的，我和赵传明个人关系不错，就给他担保了。如果知道是公司使用，我是不会担保的。”
其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点为被上诉人赵传明、吴勤应否应偿还本案涉贷款。结合被上诉人提交的山东沂水永昌机械有限责任�司记账凭证、上诉人向该公司破产清算组提交的债权申报书，上诉人对被上诉人辩称的涉案借款的实际借款人为山东沂水永昌机械有限责任公司是知晓的，应认定上诉人明知涉案借款为山东沂水永昌机械有限责任公司以被上诉人赵传明的名义借款，且涉案借款用于山东沂水永昌机械有限责任公司，实际借款人应为山东沂水永昌机械有限责任公司。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人”之规定，上诉人应当要求由借款的实际使用人来承担偿还责任，被上诉人赵传明不应承担偿还责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十条规定：“主合同债务人采取欺诈、�迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。”《中华人民共和国担保法》第三十条第一款第二项规定，主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。本案中，被上诉人赵传明隐瞒了顶名贷款的事实，被上诉人吴勤真实意思仅作为赵传明的保证人，并未为山东沂水永昌机械有限责任公司担保，故，被上诉人吴勤亦不应承担相应的担保责任。
综上所述，山东沂水农村商业银行股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1900元，由上诉人山东沂水农村商业银行股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李大军
审判员 吴 强
审判员 姚玉蕊
二〇一六年十月二十日
书记员 刘晓光