四川省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川民终19号
上诉人(一审被告)：营山县甜妹特色耗儿鱼火锅店，住所地四川省营山县新民路时代春天**幢4--10号门市。
经营者：杜学芳，女，汉族，1978年2月5日出生，住四川省营山县。
委托诉讼代理人：龚秀华，南部县河东法律服务所法律工作者。
被上诉人(一审原告)：章若涛，女，汉族，1968年11月2
日出生，住四川省成都市高新区。
委托诉讼代理人：王洪兵，四川华神律师事务所律师。
上诉人营山县甜妹特色耗儿鱼火锅店（以下简称营山甜妹耗儿鱼店）因与被上诉人章若涛侵害商标权纠纷一案，不服四川省南充市中级人民法院（2017）川13民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营山甜妹耗儿鱼店的委托诉讼代理人龚秀华、被上诉人章若涛的委托诉讼代理人王洪兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
营山甜妹耗儿鱼店上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判，驳回章若涛的全部诉讼请求或发回重审。2.由章若涛承担诉讼费用。
事实和理由：一、一审认定事实有误，证据不足。1.对“甜妹”文字商标而言，是名称权与商标权两种权利的冲突。营山甜妹耗儿鱼店在工商行政管理部门核定的行政区域内使用与章若涛注册的文字商标相同的“甜妹”字号名称，没有任何过错，不存在侵权。2.章若涛没有任何证据证明其在起诉前三年实际使用过“甜妹”文字或图案注册商标，营山甜妹耗儿鱼店不应承担赔偿责任。二、一审程序违法。一审中，章若涛超出举证期限举出的《注册商标使用许可合同》及商标使用费收据，明显系起诉后伪造的，营山甜妹耗儿鱼店在质证中请求法院对该两份证据的形成时间进行鉴定，一审法院未予理睬，径行下判。三、一审判决适用法律错误。本案中，章若涛不能举出证明其起诉前三年内实际使用过“甜妹”文字和图案商标的证据，也不能证明因侵权行为受到其他损失。因此，应适用《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定处理本案较为准确妥当。
章若涛答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
章若涛向一审法院起诉请求：1.营山甜妹耗儿鱼店立即停止侵犯章若涛商标专用权的行为，停止在店堂招牌、告示、菜单、碟碗、网络宣传及网络订单等上面使用章若涛的注册商标“甜妹”及相关图案；2.营山甜妹耗儿鱼店向章若涛赔偿损失20万元；3.营山甜妹耗儿鱼店向章若涛赔偿因调查取证及聘请律师所产生的费用损失13000元，以上2、3项共计213000元；4.营山甜妹耗儿鱼店承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：章若涛系中华人民共和国国家工商总局签发的第4530950号、第5110393号“甜妹”文字注册商标及图文注册商标的商标专用权人。根据商标注册信息，其中图文注册商标及“甜妹”文字注册商标的核定服务项目均为国际商标分类第43类，包括备办宴席；餐厅；餐馆；酒吧；茶馆；假日野营服务（住宿）；自助餐馆；养老院；提供野营场地设施；日间托儿所（看孩子）（截止）。图文注册商标注册有效期限为2009年8月7日至2019年8月6日止；“甜妹”文字注册商标注册有效期限为2008年9月14日至2018年9月14日止。
营山甜妹耗儿鱼店系个体工商户，于2014年10月29日取得工商注册登记，核定的经营范围为服务：餐饮。在营山甜妹耗儿鱼店经营过程中未经章若涛同意，擅自在其经营场所的店招中使用“甜妹”字样并使用与章若涛所有图文商标相同图案，在其经营场所内的餐具、器皿上均显著印有与章若涛所有的图文商标相同图案和“甜妹”文字商标，在网络中亦使用“甜妹特色耗儿鱼”进行营销。
同时查明，章若涛因本案支付了调查取证费用200元，公证费1000元，律师费11650元。
另查明，直至本案诉讼前，章若涛采用与他人合作或许可的方式使用案涉商标。
一审法院认为，本案的争议焦点在于，一、营山甜妹耗儿鱼店的行为对章若涛享有的商标专用权是否构成侵权；二、若构成侵权，营山甜妹耗儿鱼店是否存在不赔偿的抗辩事由；三、若不存在不赔偿的抗辩事由，营山甜妹耗儿鱼店应如何承担侵权责任。
关于第一个争议焦点，根据章若涛所提供的图文注册商标专用权证，营山甜妹耗儿鱼店对其真实性无异议，因而应认定章若涛享有该商标的注册商标专用权，而章若涛主张的“甜妹”文字商标，虽营山甜妹耗儿鱼店对其提供的网络查询截图提出了异议，但经一审法院核实，该网络截图信息真实，因而应认定章若涛对“甜妹”文字商标亦享有注册商标专用权。在营山甜妹耗儿鱼店所经营门店的招牌和店内餐具、器皿上印制有与图文注册商标基本相同的图案，该图案除部分文字内容不一样外，其图形的构成，包括文字摆放位置、图形中的人头像均与章若涛所有的前述图文商标相同，整体视觉效果与章若涛的图文注册商标无差别，因而属于与章若涛所有商标相同商标。综上，因营山甜妹耗儿鱼店无证据证明其经过了章若涛的许可或同意，擅自在其经营门店中使用与章若涛所有商标相同的“甜妹”字样和图文，在其个体工商户字号中使用“甜妹”字样，易使相关公众误导，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项“下列行为属于商标法第五十二条第五项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”的规定，营山甜妹耗儿鱼店的行为构成侵权。至于营山甜妹耗儿鱼店辩称的“甜妹”字号是经过了工商行政部门登记确认，其使用不违法的理由，工商部门核准字号只是对企业名称的核准，不代表营山甜妹耗儿鱼店取得了含有该字号的商标专用权，工商部门的核准不是其不构成侵权的理由。
关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”的规定，虽然营山甜妹耗儿鱼店辩称章若涛在其商标注册后3年未连续使用该商标，从起诉之日起近三年也没有使用该商标，但根据章若涛的举证，其举出了许可他人使用及自己参与合伙使用的证据，营山甜妹耗儿鱼店虽对该证据提出异议，但分析章若涛的该部分证据，证据间并无明显矛盾，且营山甜妹耗儿鱼店也无相反证据推翻该部分证据，因此应认定章若涛从起诉之日起近三年有使用该案涉商标的事实。据此，结合前述规定，营山甜妹耗儿鱼店的该项抗辩理由不成立。
关于第三个争议焦点，因营山甜妹耗儿鱼店行为构成侵权，应当首先停止侵权行为，即应当停止在其店堂招牌、店内餐饮用具及网络宣传中使用章若涛“甜妹”字样及相应图文，停止在其字号中使用“甜妹”字样。其次，关于损失赔偿，章若涛虽提供了其许可他人使用案涉注册商标的许可合同，但各地市场行情不同，且其合同主要体现当事人的意思，难以确定合理的商标许可使用费用，因而章若涛的证据无法证明其实际的损失。据此，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款之规定，一审法院结合营山甜妹耗儿鱼店侵权的时间、经营规模的大小、章若涛维权的花费情况，酌情确定由营山甜妹耗儿鱼店向章若涛赔偿损失25000元。
关于营山甜妹耗儿鱼店提出的章若涛起诉超过诉讼时效期间的问题，根据章若涛举证，营山甜妹耗儿鱼店的侵权处于持续状态，因而章若涛的起诉未超过诉讼时效期间，该理由不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第一项、第七项；《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第六十三条第三款；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、营山甜妹耗儿鱼店于判决生效之日立即停止在其店堂招牌、店内餐饮用具及网络宣传中使用“甜妹”字样及与章若涛享有的图文商标相同的图文，停止在其字号中使用“甜妹”字样；二、营山甜妹耗儿鱼店于判决生效之日起十五日内向章若涛支付赔偿款25000元；三、驳回章若涛的其他诉讼请求。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4495元，由章若涛负担2000元，营山甜妹耗儿鱼店负担2495元。
在本院二审限定的举证期限内，营山甜妹耗儿鱼店向本院提交了下列证据，拟证明章若涛在起诉前三年内未实际使用涉案商标。第一组：武侯区蜀馨甜妹泥鳅店及北京巴人釜餐饮有限责任公司的营业执照。拟证明武侯区蜀馨甜妹泥鳅店不是本案当事人与章若涛无关以及北京巴人釜餐饮有限责任公司经营的是中餐店，不是火锅，与本案当事人无关；第二组：武侯区蜀馨甜妹泥鳅店及北京巴人釜餐饮有限责任公司营业场所照片。拟证明章若涛没有实际使用其商标。
章若涛质证认为，对二组证据的真实性予以认可，但认为不能达到其证明目的。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：营山甜妹耗儿鱼店的被诉行为是否构成侵权，是否应当承担侵权赔偿责任。
关于营山甜妹耗儿鱼店的被诉行为是否构成侵权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。
本案中，首先，营山甜妹耗儿鱼店经营范围为餐饮，与第4530950号、第5110393号“甜妹”文字注册商标及图文注册商标核定使用的备办宴席；餐厅；餐馆；酒吧；茶馆等，两者提供的服务属于相同类别。其次，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，营山甜妹耗儿鱼店所经营门店的招牌和店内餐具、器皿上印制有与图文注册商标基本相同的图案和“甜妹”文字标识，在网络销售中亦使用“甜妹特色耗儿鱼”字样，其使用的图案除部分文字内容不一样外，其图形的构成，包括文字摆放位置、图形中的人头像均与章若涛所有的前述图文商标相同，整体视觉效果与章若涛的图文注册商标无差别，因而与章若涛的案涉商标构成近似。由于二者均为提供餐饮服务，易使相关公众误认其所接收的服务来自同一市场主体，或误认为使用两种标识的市场主体之间存在经营上、组织上或者法律上的关联，足以造成相关公众的混淆或误认，故营山甜妹耗儿鱼店未经章若涛的许可，在类似服务中使用与章若涛注册商标近似的被诉侵权标志，侵害了章若涛的注册商权专用权。
营山甜妹耗儿鱼店上诉认为其是在工商行政管理部门核定的行政区域内使用与被上诉人注册的文字商标相同的“甜妹”字号名称，不构成侵权。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。本案中，章若涛起诉要求营山甜妹耗儿鱼店立即停止侵犯章若涛商标专用权的行为，停止在店堂招牌、告示、菜单、碟碗、网络宣传及网络订单等上面使用章若涛的注册商标“甜妹”及相关图案，但并未认为营山甜妹耗儿鱼店的企业字号中包含“甜妹”文字而构成不正当竞争，从而要求营山甜妹耗儿鱼店变更其企业字号。一审法院在章若涛未在诉状中请求营山甜妹耗儿鱼店变更其企业字号且亦未对营山甜妹耗儿鱼店在企业字号中使用“甜妹”文字是否构成不正当竞争进行审理的情况下，径行作出营山甜妹耗儿鱼店停止在其字号中使用“甜妹”字样的判决，超出了章若涛的诉讼请求范围，显属不当，应予以纠正。
关于营山甜妹耗儿鱼店是否应当承担侵权赔偿责任的问题。营山甜妹耗儿鱼店上诉认为章若涛不能举出证明其起诉前三年内实际使用过“甜妹”文字和图案商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失，故不应承担赔偿责任。针对营山甜妹耗儿鱼店关于章若涛没有证据证明涉案商标在本案起诉前三年内实际使用，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条规定，其即使侵权，也无需承担侵权责任的抗辩，章若涛在一审时提交了北京巴人釜餐饮有限责任公司的营业执照、食品经营许可证、领购发票收据、照片、《注册商标使用许可合同》及商标使用费收据以及武侯区蜀馨甜妹泥鳅店的营业执照、燃气缴费发票、税务缴款书、照片、《情况说明》、身份证等证据材料，欲证明涉案商标一直在实际使用。经本院审查，章若涛虽然与北京巴人釜餐饮有限责任公司签订了《注册商标使用许可合同》，但上述证据并不能证明北京巴人釜餐饮有限责任公司实际使用了该商标，故北京巴人釜餐饮有限责任公司的相关证据不具有证明力。武侯区蜀馨甜妹泥鳅店的营业执照核准时间为2014年8月15日，且有燃气缴费发票、税务缴款书、照片、《情况说明》、身份证等证据材料相互印证，而章若涛提起本案诉讼是2017年3月27日，据此，本院认为该证据能够证明章若涛在2014年许可他人使用了涉案商标，本院进而认定章若涛在本案起诉前三年实际使用涉案商标，营山甜妹耗儿鱼店的上诉理由不能成立。
综上，上诉人营山甜妹耗儿鱼店关于其未侵害章若涛注册商标专用权且不应承担赔偿责任的上诉请求及理由，因事实和法律依据不足，不能成立，本院不予支持。但一审法院在章若涛未在诉状中请求营山甜妹耗儿鱼店变更其企业字号且亦未对营山甜妹耗儿鱼店在企业字号中使用“甜妹”文字是否构成不正当竞争进行审理的情况下，径行作出营山甜妹耗儿鱼店停止在其企业字号中使用“甜妹”字样的判决，超出了章若涛的诉讼请求范围，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持四川省南充市中级人民法院（2017）川13民初23号民事判决第二项，即“营山县甜妹特色耗儿鱼火锅店于本判决生效之日起十五日内向章若涛支付赔偿款25000元”；
二、撤销四川省南充市中级人民法院（2017）川13民初23号民事判决第三项，即“驳回章若涛的其他诉讼请求”；
三、变更四川省南充市中级人民法院（2017）川13民初23号民事判决第一项为：营山县甜妹特色耗儿鱼火锅店于本判决生效之日立即停止在其店堂招牌、店内餐饮用具及网络宣传中使用“甜妹”字样及与章若涛享有的图文商标相同的图文；
四、驳回章若涛的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费4495元，由章若涛负担2000元，营山县甜妹特色耗儿鱼火锅店负担2495元；二审案件受理费425元，由营山县甜妹特色耗儿鱼火锅店负担。
本判决为终审判决。
审判长 余静
审判员 林涛
审判员 张良
二〇一八年三月十五日
书记员 李霞