山东省威海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁10刑终141号
原公诉机关山东省乳山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘兵，男，1981年11月15日出生于江苏省泗洪县，汉族，小学文化，个体工商户，捕前住泗洪县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年1月15日被刑事拘留，同年2月6日被逮捕。
辩护人万延森，山东胶澳律师事务所律师。
山东省乳山市人民法院审理山东省乳山市人民检察院指控原审被告人刘兵犯敲诈勒索罪、诈骗罪一案，于二○一六年六月三十日作出（2015）乳刑初字第209号刑事判决。原审被告人刘兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，（一）敲诈勒索事实。2014年3月，被告人刘兵得知徐某私自挪用当事人田某2、田某1、戴建荣181万元执行款，遂以替徐某遮掩挪用执行款为由，采取堵、锁徐某办公室门的手段，强行向徐某索要人民币20万元。（二）诈骗事实。2014年4月至10月，被告人刘兵得知徐某私自挪用客户田某2、田某1等人的执行款，又编造田某2欠其朋友段某60多万元、田某1要求徐某包赔查案费用等理由，骗取徐某人民币37万元。案发后，全部赃款已追回。
上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的下列证据证实：
1、被害人陈述
徐某陈述，2012年到2013年，他挪用了田某1和戴建荣与青岛海川建设集团有限公司(以下简称海川公司)之间的执行款180多万元，后被刘兵知道了，刘兵以帮着遮掩挪用执行款为由向他索要30万元，还说不给钱就把他挪用钱的事告诉田某1他们，田某1他们在文登有不少关系，想收拾他很容易。他害怕刘兵把挪用钱的事告诉田某1他们，就答应凑钱。二三天后，刘兵又说如果不给钱，刘兵的老婆于某会把他挪用的事告诉田某1他们。3月24日、3月28日他分两次共汇款20万元给刘兵。他问刘兵这些钱是否能从他与田某1的账上扣除，刘兵说这些算是他应给的好处费、封口费，不能扣除。2014年4月2日左右，于某到他办公室说田某1和戴建荣借段某60多万元钱，刘兵是担保人，段某天天到刘兵家里要钱，要他把欠款60万还上。他问刘兵，刘兵说的情况与于某相同，刘兵还说负责从他欠田某1他们的款里扣除该付款，并承诺不将他挪用执行款的事告诉田某1他们，也保证田某1他们不会追究他的法律责任。他就答应“还钱”给段某。后他想与刘兵签个协议，大意是欠田某1、戴建荣183万元钱，到2014年5月31日还清，刘兵不同意，让他修改成欠条，加上“款项由刘兵领取并以刘兵的收到条为准”的字样，并称如果不同意就把挪用的事告诉田某1他们，他就按刘兵意思写了欠条。4月4日他汇款15万元给刘兵，5月至9月又付给刘兵15万元。2014年10月21日，他得知田某1他们报案了，他问刘兵怎么回事，刘兵说落实一下。后刘兵打电话说田某1他们让他先还12万元的诉讼费和代理费才同意到公安局撤案，后他凑了7万元付给刘兵。
2、证人证言
（1）田某1证实，2011年，他和田某2、戴建荣与海川公司之间产生民事纠纷，2012年他和戴建荣委托乳山市义帆法律服务所的徐某起诉海川公司，后来海川公司给付的执行款被徐某拿走了。他没有让刘兵帮忙向徐某索款，刘兵也没有帮徐某转款给他。他不认识段某，也没向段某借过款。
（2）田某2证实，2014年9月份，田某1和于新涛报案后，刘兵曾几次打电话帮徐某说情宽限一段时间还钱。他没让刘兵帮着向徐某要钱，刘兵也没帮徐某给他们钱，他和戴建荣都不认识段某，没借段某的钱。2014年10月30日他作证当日通过电话与刘兵沟通，刘兵称其与徐某之间的款项是其二人之间的事情，与他们无关，并让他们向徐某要钱。
（3）段某证实，2013年9月至2014年3月份，刘兵共欠他37万元钱，2014年4月他向刘兵要钱时，刘兵称海川公司欠他工程款，后帮打官司的徐某挪用了该笔执行款，让他向徐某要钱还他的欠款。后刘兵的妻子于某同他一起找徐某要钱，徐某称不欠他和刘兵的钱拒绝给钱。后徐某找刘兵来对质，他得知系海川公司付给田某1、戴建荣的工程款被徐某挪用了，刘兵又告诉徐某是田某1、田某2欠他60多万元，刘兵是担保人。实际上田某1、田某2不欠他钱。后来徐某说要凑20万元给刘兵转给他。后来刘兵问徐某挪用田某1和田某2183万元什么时间还，徐某说5月初能还，刘兵让徐某写承诺书。后来徐某称给了刘兵40多万元，刘兵先后共还他7万元。
（4）于某（刘兵之妻）证实，2014年3、4月份，刘兵告诉她说徐某把海川公司付给田某1他们的180多万元钱挪用了，其中有他的20来万，徐某主动还了他10万元钱。几天后，刘兵说徐某还欠他钱，让她去要。她就跟徐某说是欠段某钱，段某追要的急。后来徐某和段某、刘兵三人具体谈的，她不清楚。几天后刘兵告诉她说徐某还他15万元。
（5）宋某证实，2014年11月的一天13时许，他见乳山市义帆法律服务所大门被链子锁锁上，刘兵的妻子（于某）在现场，就告诉了徐某。下午四五点钟时刘兵的妻子把锁取走。第二天徐某汇给刘兵10万元。
（6）张某1（海川公司乳山分公司项目部经理）证实，2011年，刘兵介绍田某1、戴建荣向公司工地供应架子管和木方。2012年底田某1和戴建荣委托徐某把公司起诉了，公司与徐某协商和解，2013年6月前公司按徐某提供的田某1、戴建荣的银行账号汇款180多万元。2014年3月，他因工程的事找刘兵，告知刘兵公司与田某1以前的费用都已结清，刘兵当时就打电话问田某1是否收到钱，对方说没收到钱。后他把公司付款的回单给刘兵看了。
（7）张某2、王某（海川公司法律部员工、青岛海帆建筑劳务有限公司总经理）证实，2012年，海川公司与田某1和戴建荣之间的诉讼和解结案，款项具体是由承包商青岛海帆建筑劳务有限公司付到徐某提供的对方账户上，已全部付清。
3、书证
（1）乳山市公安局刑事侦查大队、泗洪县公安局刑事警察大队出具受案登记表、抓获经过、发破案经过，证实2014年10月29日，徐某报称刘兵诈骗人民币61万元，乳山市公安局于2015年1月15日立案侦查，同日刘兵被抓获归案。
（2）银行汇款、转账凭证，证实汇款转账情况。
（3）欠条一份，写明：徐某欠田某1、戴建荣两案执行款183万元，由刘兵领取，并以刘兵收到条为准，时间为2014年4月3日。
（4）协议书一份及谅解书一份，证实案发后刘兵亲属与徐某之间达成赔偿协议，徐某对刘兵之行为予以完全谅解。
（5）户籍证明，证实被告人刘兵的身份情况。
4、被告人供述
刘兵供述，2012年8、9月份，他介绍徐某代理田某1、戴建荣起诉海川公司索要租赁费和货款。2014年3月左右，海川公司向徐某提供的田某1、戴建荣的邮政银行账号汇入执行款180多万元，田某1、戴建荣没收到钱，他确定钱被徐某拿走，就到义帆法律服务所问徐某。徐某承认180多万元被挪用了，并让他帮忙隐瞒，可给他20万元好处费，过了四五天徐某也没给钱，电话不接、面也不见，几天后某日13时许，他和妻子于某到义帆法律服务所找徐某，服务所关着门，打电话徐某也不接，他生气就用链子锁把服务所的大门锁上，锁门时服务所的员工来看见了。约一小时后，徐某来电话承诺出差回来把钱给他，他让于某把锁取下。第二天徐某汇给他10万元，又过了四五天徐某又汇给他10万元。2014年3月底4月初，段某向他索要20多万元欠款，他就想向徐某要钱还给段某，就告诉段某他与田某2、田某1合伙给海川公司工地供应木方和架子管，海川公司支付了180多万元被徐某挪用了，该款中有他四五十万元，让段某向徐某要钱，并以“田某2欠段某60万元，他是担保人”的借口要钱。他让于某领段某到义帆法律服务所找徐某要钱。后来徐某问他田某2是否欠段某60多万元，他说是，并告诉徐某偿还的款项可在挪用的执行款里扣除。徐某答应帮着还钱，并承诺2014年5月31日前还田某1、戴建荣的钱，徐某还写了欠条，大体意思是“欠田某1和戴建荣的180多万会在2014年5月31日之前还清，由刘兵领取，以刘兵的收到条为准”。后徐某给他25万元。2014年8月份，他把徐某挪用一事告诉了田某1他们。2014年9月份，徐某让他帮助说情再宽限一个月，他答应，但没有和田某1和戴建荣商量，并且告诉徐某说田某1他们要徐某赔偿5万元的查案费，徐某又汇给他5万元。2014年10月份，徐某问田某1他们为何还在公安机关报案，他说田某1他们要徐某先拿12万元才同意撤案，徐某又汇给他7万元。
原审法院认为，被告人刘兵以非法占有为目的，敲诈勒索他人财物、骗取他人财物，其行为已构成敲诈勒索罪、诈骗罪。被告人刘兵身犯数罪，依法应数罪并罚。刘兵以车辆抵款，取得被害人谅解，量刑时酌情予以从轻处罚。根据被告人刘兵的犯罪情节，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百六十六条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：被告人刘兵犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元，犯诈骗罪判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币九万元。
宣判后，被告人刘兵提出“其行为不构成敲诈勒索罪、诈骗罪，而应构成侵占罪；案发后其已将款返还徐某，并取得徐某和田某1、田某2的谅解，且系初犯、偶犯，请求二审对其从轻、减轻处罚”的上诉理由。另在二审期间提出“其系田某2、田某1诉青岛海川一案中青岛海川的担保人，被害人徐某、证人宋某、田某1等证实的情况不属实，其以前供述部分不真实”的辩解。辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘兵以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；又采取胁迫手段勒索他人财物，数额巨大，其行为又构成敲诈勒索罪。
关于刘兵所提“被害人徐某、证人宋某、田某1等证实的情况不属实，其以前供述部分不真实”的辩解。经查，本案所有证据均系公安机关依法定程序取得，被害人徐某、证人宋某、田某1及上诉人刘兵均具有作证需要的认知水平、记忆能力和表达能力，陈述、证实及供述的内容系其直接感知的，上述言辞证据之间、证据与在案书证、证人张某1、段某、于某等人的证言之间能够相互吻合、相互印证，可作为本案定案依据；至于宋某的证言，其证实徐某律师事务所被上锁的时间是2014年春天某日，而非一审判决中所引用的时间，本院予以纠正。
关于上诉人刘兵及其辩护人所提“刘兵之行为不构成敲诈勒索罪、诈骗罪，而应构成侵占罪”的上诉理由的辩护意见。经查，证人段某等人的证言、被害人徐某的陈述及被告人刘兵的供述及在案其他证据，可以证实，田某1、田某2并未授权刘兵索要案款，徐某向刘兵交付的钱款亦不能免除徐某对田某1等人的交付义务，故刘兵的行为侵害的是徐某的财产权益，在此过程中刘兵使用了威胁、恐吓的手段及虚构事实、隐瞒真相的手段，根据其行为性质分别构成敲诈勒索罪和诈骗罪，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。考虑上诉人刘兵归案后能够积极赔偿被害人经济损失，取得对方谅解，系初犯、偶犯，认罪态度尚可等情节，在量刑时可予以从轻处罚，上诉人刘兵及其辩护人所提相关上诉理由及辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(二)项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持山东省乳山市人民法院（2015）乳刑初字第209号刑事判决对被告人刘兵的定罪部分，即被告人刘兵犯敲诈勒索罪，犯诈骗罪。
二、撤销山东省乳山市人民法院（2015）乳刑初字第209号刑事判决对被告人刘兵的量刑部分，即判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元；判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币九万元。
三、被告人刘兵犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元，犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币九万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月15日起至2023年1月14日止。罚金于本判决生效后十日内一次性向原审法院交纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽娟
审 判 员 张燕妮
代理审判员 刘 艳
二〇一六年十月二十六日
书 记 员 张佳齐