山东省滨州市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）鲁16刑终14号
原公诉机关滨州市沾化区人民检察院。
上诉人（附带民事诉讼原告人梁某甲），男，1977年3月6日出生于山东省滨州市，汉族，住滨州市沾化区。系本案被害人。
上诉人（原审被告人）梁某乙，男，1988年12月28日出生于山东省滨州市，汉族，小学文化，农民，住滨州市沾化区。2014年9月30日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十个月，缓刑一年。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年12月22日被取保候审，2016年11月30日被逮捕。
原审被告人梁某丙，男，1982年9月29日出生于山东省滨州市，汉族，中专文化，农民，住滨州市沾化区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年12月22日被取保候审。
原审被告人梁某丁，男，1989年1月2日出生于山东省滨州市，汉族，中专文化，农民，住滨州市沾化区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年12月22日被取保候审。
原审被告人梁某戊，男，1988年10月28日出生于山东省滨州市，汉族，中专文化，农民，住滨州市沾化区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年12月22日被取保候审。
原审被告人梁某己，男，1990年3月9日出生于山东省滨州市，汉族，中专文化，农民，住滨州市沾化区。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年12月22日被取保候审。
滨州市沾化区人民法院审理滨州市沾化区人民检察院指控原审被告人梁某丙、梁某丁、梁某乙、梁某戊、梁某己犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人梁某甲提起附带民事诉讼一案，于二○一六年十一月二十四日作出（2016）鲁1603刑初67号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人梁某甲、原审被告人梁某乙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取其他当事人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年10月29日14时许，因被害人梁某甲阻挠商户在沾化区人民医院宿舍楼在建工地围挡上张贴广告布,被告人梁某丙与梁某甲在电话中发生争执，随后被告人梁某丙伙同梁某丁、梁某乙、梁某戊、梁某己驾车赶至该工地。被告人梁某丙与梁某甲在工地上言语冲突后互相厮打，被告人梁某丁、梁某乙、梁某戊、梁某己遂下车手持镐把参与殴打梁某甲，梁某甲持砖头还击。梁某甲在向龙居水岸小区方向逃跑时跌倒在地，五名被告人追上后又对梁某甲进行殴打，在此过程中梁某甲头部受伤。其中被告人梁某丁曾击打梁某甲头部。经鉴定，梁某甲的面部创伤情为轻伤一级。被告人梁某丙、梁某丁、梁某乙、梁某戊、梁某己到经办案民警电话通知后到派出所接受讯问，并如实供述其主要犯罪事实。
原审另查明，案发当日被害人梁某甲被送往滨州市沾化区人民医院治疗,住院24天。其损失本院核定如下：1.医疗费11?535.02元。2.住院伙食补助720元。3.护理费3921.6元（按2016年山东省批发和零售业日误工标准163.4元／天）×24天。4.误工费8823.6元（按2016年山东省批发和零售业日误工标准163.4元／天）×（院内24天+院外30天）。5.交通费酌定1000元。6.鉴定费300元。以上共计26?300.22元。
在原审审理过程中，梁某乙愿依法赔偿梁某甲的损失，并交赔偿款26300.5元。
原审认定上述事实的证据有：书证受案登记表、立案决定书、发破案经过一份、滨州市公安局沾化分局富国派出所出具的梁某丙、梁某乙、梁某戊、梁某己、梁某丁户籍证明、原沾化县人民法院（2014）沾刑初字第113号刑事判决书、滨州市公安局沾化分局富国派出所出具的前科查询、滨州市公安局沾化分局富国派出所出具的办案说明、工程协议书、合同书，滨州市公安局沾化分局出具的勘验笔录；出具的（沾）鉴（伤检）字﹝2015﹞第320号法医学人体损伤程度鉴定书；梁某1新梁某2新梁某3王某的证言，被害人梁某甲陈述，被告人梁某丁、梁某乙、梁某丙、梁某戊、梁某己的供述。附带民事诉讼原告人提供了沾化区人民医院门诊病历、住院病案、CT诊断报告单、诊断证明书、沾化区人民医院收费票据、滨州市公安局沾化分局鉴定费收据、结婚证复印件及亲属关系证明、个体工商户营业执照、收款收据等证据。
原审法院认为，被告人梁某丙、梁某丁、梁某乙、梁某戊、梁某己无视国家法律，故意伤害他人身体，其行为已构成故意伤害罪。五被告人是自首；本案由民间矛盾激化引发且本案发生被害人存在一定过错，可对五被告人从轻处罚。梁某丙系主犯，梁某丁、梁某乙、梁某戊、梁某己系从犯，可对四人从轻处罚。被告人梁某乙有故意犯罪前科但积极缴纳赔偿保证金，在量刑时予以考虑。对梁某丙、梁某丁、梁某戊、梁某己可适用缓刑。五被告人应对给附带民事诉讼原告人梁某甲造成的物质损失予以赔偿。附带民事诉讼原告人对其误工时间未能提供证据予以证明，参照《公安部人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定并结合出院医嘱，酌定附带民事诉讼原告人梁某甲的误工时间为54天。关于附带民事诉讼原告人误工损失计算标准。根据附带民事诉讼原告人提供的个体营业执照（批发零售业），以2016年山东省批发零售业日误工损失标准163.4元/天计算较为合理。根据附带民事诉讼原告人就医及往返情况，酌定交通费为1000元。对于附带民事诉讼原告人梁某甲主张的手机维修费及衣服损失，因其未提供充分证据证实上述损失与本案的关联性，对其该主张不予支持。原审对被告人梁某丙、梁某丁、梁某戊、梁某己依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条,对被告人梁某乙依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条之规定，以被告人梁某丙犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。以被告人梁某丁犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。以被告人梁某乙犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月。以被告人梁某戊犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。以被告人梁某己犯故意伤害罪，判处拘役五个月，缓刑十个月；被告人梁某丙、梁某丁、梁某乙、梁某戊、梁某己于本判决生效后10日内连带赔偿附带民事诉讼原告人梁某甲各项损失26?300.22元。驳回附带民事诉讼原告人梁某甲的其他诉讼请求。
宣判后，原审附带民事诉讼原告人梁某甲以“梁某丙、梁某丁、梁某乙、梁某戊、梁某己无悔罪表现，原审对各被告人量刑畸轻。他从事建筑行业，以承揽建筑工程为主要收入来源，原审以山东省批发和零售业标准计算其误工费用不能弥补其损失，他的手机、皮衣也受到损坏，原审没有认定有误，请求对各被告人从重处罚。并改判各被告人赔偿其损失医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、财产损失、精神损害抚慰金各项损失共计40万元”为由提出上诉。
原审被告人梁某乙以“其认罪悔罪，主观恶性小，积极赔偿损失，请求依法改判”为由提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据同一审一致。
关于上诉人梁某甲提出的“他从事建筑行业，以承揽建筑工程为主要收入来源，原审以山东省批发和零售业标准计算其误工费用不能弥补其损失，他的手机、皮衣也受到损坏，原审没有认定有误。并改判各被告人赔偿其损失医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、财产损失、精神损害抚慰金各项损失共计40万元”上诉理由，经查，原审期间上诉人梁某甲提供营业执照证实其经营窗帘店，原审已根据梁某甲提供经营窗帘店的营业执照，以山东省批发和零售业日误工标准对梁某甲的误工费作出认定，虽有协议书证实梁建军建设了有沾化区人民医院宿舍工地施工围挡和大门，但不足以认定其以承揽建筑工程为其主要收入来源，鉴于该协议书的证明效力低于营业执照的证明效力，原审对于误工费的认定标准并无不当。梁某甲在原审并未提供的手机、皮衣损失与本案关联性的证据，原审未认定其手机、皮衣损失并无不当之处，原审依据相关法律规定对其损失数额作出了认定，其请求改判赔偿其各项损失40万元的上诉理由于法无据，对该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人梁某乙提出“他认罪悔罪、主观恶性小、积极赔偿损失，请求依法改判”的上诉理由，经查，其在2014年9月30日因犯故意伤害罪被判处缓刑，现又犯故意伤害罪，其主观恶性深，不符合缓刑适用条件，虽有认罪悔罪、积极赔偿等表现，原审对其处刑有期徒刑七个月已充分考虑了上述情节，量刑适当，其上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）梁某乙、原审被告人梁某丙、梁某丁、梁某戊、梁某己无视国家法律，故意伤害他人身体，其行为已构成故意伤害罪。因梁某乙、梁某丙、梁某丁、梁某戊、梁某己的犯罪行为给上诉人梁某甲造成的经济损失应予赔偿。关于上诉人梁某甲称原审对各被告人处刑畸轻的上诉理由，本院认为，梁某甲作为附带民事诉讼原告人对附带民事部分可以提出上诉，作为被害人对刑事部分可请求检察机关提出抗诉，无权对刑事部分提出上诉，故二审对梁某甲上诉理由中所提原审对五被告人量刑畸轻的上诉理由，不予评判。综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，认定民事判赔适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 娟
审判员 孙德国
审判员 张建彬
二〇一七年一月二十二日
书记员 郝艺雯