重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02347号
上诉人（原审被告）：钟大虎。
委托代理人：梁朝荣，重庆北碚城区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：崔德平，住重庆市万州区。
委托代理人：任涛，重庆固德律师事务所律师。
原审被告：重庆财群农业有限公司，住所地重庆市北碚区澄江镇运河路127号。
法定代表人：钟大虎，执行董事。
委托代理人：梁朝荣，重庆北碚城区法律服务所法律工作者。
上诉人钟大虎因与被上诉人崔德平、原审被告重庆财群农业有限公司（以下简称财群公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2014）碚法民初字第00040号民事判决，向本院提出上诉。本院依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员杜伟（主审）、与代理审判员陈洁婷组成合议庭于2015年5月27日对本案进行了询问。上诉人钟大虎、原审被告财群公司共同的委托代理人、被上诉人崔德平的委托代理人周海峰到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年12月25日，崔德平作为乙方与钟大虎作为甲方签订《公路建设承包合同》，该合同第一条约定，甲方获得澄江镇民权村柏树林社与杨柳沟社乡村公路建设工程项目壹宗。甲方将该工程发包给乙方施工建设。乙方对该公路起止地点环境进行过视察并完全同意承包该工程。第二条约定，开工竣工时间期限。乙方于2013年1月30日至2013年3月5日叁个月内完成公路施工，遇节假日放假，时间顺延。其动工时间由乙方确定，但不超过约定期限。第七条保证金约定：合同成立前，乙方已交给甲方工程保证金人民币贰拾万元正，工程全部合格后，甲方一次性退还给王某。
还查明，2012年8月28日，钟大虎向王某出具收据一份，载明：“王某公路前期保证金肆万元正，进场后和吹得平（崔德平）和政府签定合同全部付清。”2012年9月25日，钟大虎与佳缘公司的代表崔德平签订澄江镇白杨公路工程建设资金支付协议，约定由佳缘公司承建白杨公路工程建设，但未约定开工和竣工时间，该合同到目前为止没有实际履行。同日，崔德平与王某签订《补充协议》，内容为，按原有与钟大虎签订的合同协议时11.5万元／公里结算。政府40万元／公里由我公司自行结算。2012年9月27日，澄江镇政府与佳缘公司签订《澄江镇白杨公路工程建设项目承包合同》，约定由佳缘公司承包澄江镇民权村白杨路建设工程。但该合同至今双方均未履行。2012年8月31日，陈某向钟大虎打款160000元；同日，陈某向王某打款40000元。
还查明，2013年8月16日，我院立案受理原告叶春诉被告钟大虎、董因忠建筑设备租赁合同纠纷一案，2013年9月10日，我院作出（2013）碚法民初字第05085号民事判决书，判决：一、由钟大虎在本判决生效之日起十五日内支付叶春挖掘机租赁费34840元；二、驳回原告对董因忠的诉讼请求。该判决经送达后，双方当事人均未上诉，现已生效。该判决认定的事实包括：2012年12月25日，钟大虎与崔德平签订公路建设承包合同，约定该工程的开工时间为2013年1月30日，竣工时间为2013年3月5日。后崔德平未实际进场施工。
庭审中，崔德平举示了《中标通知书》（复印件），拟证明，2012年9月15日，重庆市北碚区澄江镇人民政府向重庆佳缘建筑工程有限公司出具《中标通知书》，通知该公司在关于北碚区澄江镇“柏杨”路改造工程施工邀请招投标中中标。钟大虎、财群公司对该证据的真实性不予认可，但认可涉案工程的承包方为佳缘公司。
庭审中，崔德平申请出庭的证人王某陈述：钟大虎向崔德平要200000元的保证金，崔德平说资金有困难，所以王某就帮崔德平付了40000元保证金给钟大虎，钟大虎向王某出具了收据，之后崔德平、陈某也将40000元还给了王某，所以王某就将钟大虎出具的收据给了陈某。王某还听崔德平说，已付了160000元保证金给钟大虎，具体什么时间付的，王某不清楚。崔德平对王某所陈述的200000元保证金的支付情况无异议。钟大虎、财群公司对王某的证人证言真实性不予认可。
崔德平申请出庭的证人陈某陈述：陈某与崔德平就涉案工程是合伙关系。2012年8月28日，王某向钟大虎打款40000元。2012年8月31日，崔德平打电话给陈某说，钟大虎催要保证金，所以陈某就向钟大虎打了保证金160000元，又向王某打了40000元，等于还了王某向钟大虎支付的40000元保证金。崔德平对陈某以上陈述无异议，但不清楚陈某与崔德平是否为合伙关系。钟大虎、财群公司质证认为：1、陈某与崔德平、王某之间的合伙关系无相关证据证明；2、陈某支付给钟大虎的160000元不能说明是保证金；3、崔德平与澄江镇政府的矛盾与钟大虎、财群公司无关。
钟大虎还陈述，其于2012年8月28日所收到的王某的40000元是涉案工程的保证金，但是由王某而非崔德平支付给钟大虎的。之前崔德平向钟大虎借过钱，钟大虎于2012年8月31日所收到的陈某的160000元是崔德平通过陈某向钟大虎还的借款，并非涉案工程的保证金。对此，崔德平认为，王某于2012年8月28日支付给钟大虎的40000元及陈某于2012年8月31日支付给钟大虎的160000元均为崔德平支付给钟大虎的工程保证金。
庭审中，崔德平举示了一份签订于2012年8月26日的《公路建设施工承包合同意向书》（原件），该意向书落款甲方签章处盖有重庆财群农业有限公司的公章、写有钟大虎的签名及其书写的日期，乙方签章处签有崔德平、王某的名字、日期及王某的身份证号码。并认为，该意向书的主体为甲方为财群公司、钟大虎，乙方为崔德平、王某。钟大虎及财群公司对该证据的真实性有异议，并陈述，双方在签订该意向书时，崔德平并不在场，乙方落款处崔德平的名字是事后加上去的，该意向书其他部分的内容与钟大虎持有的意向书的内容是一致的。钟大虎并举示了其所持有的签订于2012年8月26日的《公路建设施工承包合同意向书》（原件），在该意向书落款乙方签章处只有王某的名字及身份证号码。其他部分的内容与崔德平所举示的上述意向书的内容一致。钟大虎认为，该意向书的主体为甲方为财群公司、乙方为王某。崔德平对钟大虎所举意向书的真实性无异议，并陈述，在2012年8月26日签订意向书时，崔德平确实不在场，其名字是由王某当场代签的。
原告崔德平诉称，因澄江镇民权村柏树林至杨柳沟公路建设施工工程，原、被告就柏杨公路建设施工达成意向，约定崔德平承包柏杨公路施工工程，并向被告交付200000元保证金。达成意向后，原告委托王某、陈某向被告支付保证金共计200000元。原、被告签订合同后，原告未能进场施工，在与被告进行协商期间，澄江镇人民政府解除了与佳缘公司的承包合同。原告认为双方于2012年12月25日签订的《公路建设承包合同》为无效合同，被告应当返还200000元的保证金。故起诉来院，请求：1、依法确认原告、钟大虎于2012年12月25日签订的《公路建设承包合同》为无效合同；2、判令二被告返还保证金200000元，并以200000元为本金，从2013年12月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率的50%计算资金占用损失至还清本金为止；3、本案诉讼费由被告承担。
被告钟大虎辩称，1、原、被告签订的《公路建设承包合同》为有效合同；2、合同中的公路是森林区的防火通道，目的是便于发生火灾时救火；3、钟大虎没有收到崔德平的保证金200000元，160000元是崔德平、王某于2012年8月26日签订意向书后由崔德平向钟大虎借的，崔德平与澄江政府签订的1700000元的工程合同，崔德平用来做工程款及其他费用，二是用于本案当中防火通道的费用，因相互信任由崔德平借款时没有出借条，还款时钟大虎也没有出还款凭据。钟大虎只收了王某40000元的本案工程保证金并出具收条。原告所说的200000元的保证金与本案无任何关系；4、关于施工资质问题，由于原告崔德平与被告钟大虎所签订的公路建设合同，他们所做的工程实际是防火通道并不是国家等级的公路，所以双方签约和履行的合同不需要双方都有资质。因此所签订的合同为有效合同，被告钟大虎愿意退还王某4万元保证金。请求驳回原告诉讼请求。
被告财群公司辩称，财群公司不是本案适格的主体，财群公司只与王某签订意向书，未与崔德平签订意向书，施工合同是崔德平与钟大虎签订的。因此，财群公司不是本案适格的被告，望驳回原告对财群公司的诉讼请求。
一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点在于：一、崔德平与钟大虎于2012年12月25日签订的《公路建设承包合同》是否有效；二、钟大虎、财群公司是否应退还崔德平保证金200000元。一审法院评判认为：
一、关于崔德平与钟大虎于2012年12月25日签订的《公路建设承包合同》是否有效问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。”结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。及《中华人民共和国合同法》第五十二条，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同之规定，本案中，崔德平、钟大虎均为不具有建设工程施工资质的自然人，其双方所签订的建设工程承包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，二人于2012年12月25日签订的《公路建设承包合同》应属无效合同。
二、关于钟大虎、财群公司是否应退还崔德平保证金200000元问题。对钟大虎收到的王某支付的40000元及陈某支付的160000元的性质，一审法院认为，从合同签订情况来看，2012年12月25日的《公路建设承包合同》为针对涉案工程所签订的正式承包合同，而该合同的相对方为崔德平与钟大虎，而非财群公司与王某。王某是作为见证人而签名。庭审中，钟大虎认可其收到过王某支付的涉案工程保证金40000元，而王某作为证人出庭时也称其于2012年8月28日向钟大虎所支付的40000元是帮崔德平向钟大虎支付的保证金。这与承包合同的签订情况相符，也可与崔德平、钟大虎的陈述相互印证，较为客观，故一审法院对王某的证言予以采信。陈某关于支付保证金的相关情况的陈述与《公路建设承包合同》以及王某的证言、崔德平的陈述相互印证，没有矛盾，故一审法院对陈某关于支付保证金相关情况的陈述予以采信。钟大虎虽称陈某于2012年8月31日向其支付的160000元是实际上是崔德平向钟大虎还的借款，但对该事实，崔德平予以否认，钟大虎也没有举示相关证据加以证明。一审法院对钟大虎所称借款一事不予采信。故，一审法院采信崔德平的意见，陈某于2012年8月31日向其支付的160000元亦为代崔德平向钟大虎支付的涉案工程保证金。另一方面，从崔德平与钟大虎于2012年12月25日签订的《公路建设承包合同》第七条的约定可以看出，双方在签订该合同之前，崔德平已支付了钟大虎工程保证金200000元。从以上分析可以看出，本案保证金的实际支付情况与双方承包合同的约定形成完整的证据锁链，故，一审法院认定崔德平已向钟大虎支付了涉案工程保证金200000元。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，崔德平与钟大虎于2012年12月25日签订的《公路建设承包合同》，因双方均不具备建设工程施工资质而无效。《中华人民共和国合同法》第六十四条规定，当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。崔德平与钟大虎签订的《公路建设承包合同》第七条虽约定工程全部合格后，钟大虎一次性将崔德平已交给钟大虎的工程保证金200000元退还给王某，但该合同所涉工程并未施工，因此，应由钟大虎退还崔德平涉案工程保证金200000元。因崔德平与钟大虎在主观上均存在过错，均应对所产生的资金占用损失承担责任。崔德平要求以200000元为本金，从2013年12月23日（即立案之日）起按中国人民银行同期同类贷款利率的50%计算资金占用损失至还清本金为止，合理、合法。对此，一审法院予以支持。
同样，从崔德平与钟大虎于2012年12月25日签订的《公路建设承包合同》签订情况来看，财群公司并非本案所涉工程施工合同的相对方，崔德平也没有直接向财群公司支付过保证金，且崔德平与钟大虎各自举示的《公路建设施工承包合同意向书》仅是签订意向书的合同方就今后可能签订公路建设施工承包合同达成了意向，原、被告并未举示证据证明之后合同方签订了关于意向书所涉工程的合同并履行。因此，崔德平要求财群公司退还工程保证金没有事实依据。故，对崔德平要求财群公司退还工程保证金200000元及资金占用损失的诉讼请求，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、原告崔德平与被告钟大虎于2012年12月25日签订的《公路建设承包合同》无效；二、由被告钟大虎于本判决生效之日起十五日内退还原告崔德平工程保证金200000元，并以200000元为本金，从2013年12月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率的50%计算资金占用损失至还清本金为止；三、驳回原告崔德平的其他诉讼请求。上述第二项，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4300元，由被告钟大虎负担。
上诉人钟大虎不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，依法改判。主要理由为：1、《公路建设承包合同》实际是《澄江镇白杨公路工程建设项目承包合同》的补充，合同的相对方应是重庆市北碚区澄江镇人民政府与重庆佳缘建筑工程有限公司，而非钟大虎与崔德平。重庆佳缘建筑工程有限公司具有施工资质，双方签订的合同是有效的。2、上诉人并没有收到被上诉人支付的保证金20万元。①钟大虎收到的4万元系王某支付的，并非被上诉人崔德平支付的。②陈某汇款的16万元，并非被上诉人崔德平支付的保证金，而是归还的借款。3、一审法院适用法律错误。①《公路建设承包合同》约定工程全部合格后，由钟大虎将工程保证金20万元退还给王某。合同无效后，应依照此约定解决争议，被上诉人崔德平不具备要求上诉人钟在虎退还保证金的诉讼主体资格。②一审法院判决“以20万元为本金，从2013年12月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率的50%计算资金占用损失至还清本金为止”没有法律依据。③崔德平明知工程民发包，上诉人没有独立的发包资格还继续承包，故意为之，应承担全部过错责任。
被上诉人崔德平认为原判正确，请求二审法院予以维持。
本院二审查明的事实与一审法院相同，本院予以确认。
本院二审认为：崔德平与钟大虎签订的《公路建设承包合同》、澄江镇政府与佳缘公司签订《澄江镇白杨公路工程建设项目承包合同》系两份合同，现在证据尚不能证明前者系后者的补充。根据合同的相对性，崔德平以《公路建设承包合同》为依据起诉钟大虎符合起诉条件。崔德平、钟大虎均为不具有建设工程施工资质的自然人，双方签订的《公路建设承包合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
钟大虎收到的王某支付的4万元及陈某支付的16万元共计20万元，王某、陈某分别证实二人向钟大虎所支付的4万元、16万元系代崔德平向钟大虎支付保证金的事实，该事实与《公路建设承包合同》第七条载明的“双方在签订该合同之前，崔德平已支付了钟大虎工程保证金20万元”的内容相吻合，应予认定。1、钟大虎收到的款项中，虽有4万元系通过王某支付，系王某代崔德平支付，应认定为崔德平付款，钟大虎应向崔德平返还该款。2、钟大虎从陈某收到的16万元也系为崔德平支付的保证金，钟大虎应向崔德平返还该款。钟大虎所称该16万元是崔德平向钟大虎归还的借款，但没有提供崔德平向其借款的证据，其理由不能成立。3、《公路建设承包合同》约定的“工程全部合格后，由钟大虎将工程保证金20万元退还给王某”是在合同有效情况下需履行的内容而非结算条款。合同无效后，返还财产的双方应为签订合同的双方而非合同约定的第三方，故一审判决由钟在虎向崔德平退还保证金并无不当。因为崔德平、钟大虎均无建设工程施工资质，双方对合同无效均有过错，一审判决双方各承担50%资金占用利息损失亦正确。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人钟大虎公司的上诉请求及理由不能成立，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 廖鸣晓
审 判 员 杜 伟
代理审判员 陈洁婷
二〇一五年六月十七日
书 记 员 陈嬿西