湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘02民终1811号上诉人（原审原告）：罗武，男，1971年12月2日出生，汉族，株洲市人，自由职业，住湖南省株洲市。委托诉讼代理人：刘育峰，湖南弘一律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：许后泉，男，1971年5月29日出生，汉族，株洲县人，自由职业，住湖南省株洲县。上诉人罗武因与被上诉人许后泉合伙协议纠纷一案，不服湖南省株洲县人民法院作出的（2015）株县法民一初字第804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人罗武及委托代理人刘育峰、被上诉人许后泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗武上诉请求：1、请求撤销原审判决第二项，改判被上诉人合伙合作项目期间应得的收益和应返还的投资款项共计2081365元；2、请求依法判决被上诉人承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审未能依法查明对判决结果有直接影响的涉案事实，在认定证据和认定事实部分存在错误，导致上诉人权益得不到保障:1、在证据认定部分，一审法院认定两份株洲鼎盛公司与友联建筑公司签订的工程承包合同书，没有实际发生，且没有结果招标，属于无效，上诉人认为，其实上诉人与被上诉人已挂靠在友联建筑工程公司名下项目部，并缴纳相应的挂靠费，应视为该公司的项目经理，则此两份合同已实际发生，且不能以未招标即作为不能计算工程款的依据；一审法院不予采信许厚泉与袁爱春签订的《土地合作开发协议》是错误的，该协议的认定能够证明罗武与许厚泉的投资金额问题；对于一审法院不予采信上诉人提供的书面证人证言有异议，虽然该书面证人证言没有身份信息，但一审法院应依职权予以核实；对一审法院无视上诉人的质证意见，以两份鉴定结论中的认定金额为依据有异议。2、在事实认定部分，一审法院无视上诉人购买袁爱春股份的25万元支出，将上诉人的出资额认定未72.54万元是错误的；在认定事实上以鉴定书的鉴定结果为依据，是不严谨的；最后，虽然上诉人在一审诉讼中未要求合伙清算，但明确了请求许厚泉返还投资和收益共计2081365元的诉讼请求，一审法院应从减少当事人诉累出发，主动调查案件所必要的证据，不能单纯以谁主张谁举证的原则来判案。许后泉辩称：1、一审法院不应该解除土地合作开发协议；2、我不应返还罗武投资款项，相反他还应该给我两百多万。罗武向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方签订的《土地合作开发协议》；2、被告向原告支付合作项目应得收益和返还投资共计208.1365万元；3、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：（一）、2009年6月19日，鼎盛昌公司与被告许后泉签订一份《合作开发协议》，内容为：“甲方：株洲鼎盛昌房地产开发有限公司乙方：许后泉身份号码：43022119710529011乙方……全额出竞得株洲县国土局位于株洲县渌口水电站2008013号宗地，面积1555.77平方米，拟建商住综合楼，因其无房地产开发资质，自愿与甲方共同开发该宗地。……1、项目名称：电站商住综合楼（暂定名）2、项目位置：株洲县渌口水电站处3、拟建商住综合楼长度、高度均已规划报建图为准。二、合作细则1、本合同项目对外是以甲方名义开发，实则由乙方或乙方实际投资人承担项目开发的全部资金并负责全部工作的实施，因此本项目土地变性过户至甲方名下，由甲方委托乙方组建株洲鼎盛昌房地产开发有限公司电站项目管理部进行项目开发。2、乙方全权负责项目的实施（包括但不限于拆迁、补偿安置、规划、报建、设计与审查、施工与验收、营销与办证、物业管理等），并承担所有的实施费用及税金。3、该项目由乙方独立核算、自行经营、自负盈亏、自担风险，并对外独立承担民事责任及法律责任。4、项目开发资金全部由乙方自行筹集。……甲方不得干涉乙方独立的自主经营权，不承担该项目所产生的一切经营风险或亏损，不承担该项目的一切债权债务。……乙方负责项目的土地变性挂牌、规划报建、设计审查、项目的开发建设及施工验收、营销办证、物业管理的全过程的工作及费用。负责承担和缴纳本项目的全部税、费。项目费用以甲方名义开具。负责项目开发期间所产生的一切债权与债务。……无条件接受甲方的监督管理，并配合甲方的相关工作……由乙方承担项目前期开发费用壹万元整（含资料费）给甲方，并向甲方支付项目合作保证金壹万元整”。原告鼎盛昌公司与被告许后泉均在协议上盖章及签字确认。（二）、2010年6月24日，被告许后泉与原告罗武签订《土地合作开发协议》，约定：“甲方（许后泉）同意将位于渌口水电站北侧的地块和乙方（罗武）合伙开发；土地面积1555.77平方米；土地价格壹佰零叁万元整；双方各占股份50%，双方共同出资，经营过程中风险共担，利润共享。”被告许后泉与原告罗武均在协议上签字确认。其中原告出资额为72.54万元，被告出资额为103万元。（三）、2014年3月27日，被告许后泉与原告罗武签订一份《协议书》，约定了“甲乙双方共同合伙人投资挂靠鼎盛昌房地产公司开发建设路口电站小区居民楼，现房屋基本完工……协议签订后，剩余房屋销售和已售房屋未收取部分购房款，由双方共同数去存入账户……支付经双方同意借款的数额，第一时间归还。……”等内容。被告许后泉与原告罗武在协议上分别签字确认。（四）、在诉讼过程中，被告以案件争议的水电站住宅楼项目的造价双方无法达成一致意见需做造价评估为由向本院申请进行造价鉴定，原告对被告申请工程造价鉴定表示无异议，后在本院的主持下，经过司法鉴定程序由株洲市新宏基工程项目管理有限公司对渌口水电站住宅楼小区A、B栋工程进行造价鉴定，并出具了新宏基株鉴字（2016）第001、002号工程造价鉴定报告。新宏基株鉴字（2016）第001号鉴定结果为：（一）按施工合同约定平方米面积包干造价结论为：3619389.61元；（二）根据株洲县人民法院提供的设计施工图范围计算结论为：4670858.94元；（三）经周竑、许后泉双方签署的室外附属工程造价：82267.96元。新宏基株鉴字（2016）第002号补充鉴定结果为：631696.26元，其中车库层高增加部分计算造价结论为84070.84元，电气设计施工图范围计算造价结论为547625.42元。（五）、株洲县渌口水电站住宅小区建筑、安装成本之外的其他支出共计730823元，其中报建费用215923元，原、被告自认项目开发的水电系统成本费用及消防费用480000元，原、被告双方自认上缴公司管理费10000元，工伤事故处理费7000元,支付销售人员、财务人员工资17900元。（六）、株洲县渌口水电站住宅小区项目合计欠缴、应缴税（费、金）共计1174677.29元，滞纳金65662.06元，因为未按时缴纳应缴税款，被处以罚款799364.18元。（七）、株洲县渌口水电站住宅小区车库A10、A11、A12、A114、A111、A13、A14、、A7、A8、A9、B108、B110、B118、A115、B120、B102、B104、B122、B123、B124、B125、B126、B119、B116、A4、A5、A6、A17、A18、A02、B3、B107，杂屋B109、B112、A10、B109、B113、B105、B112、A113、A10为罗武经手销售，并由罗武收取车库杂屋款，共收取车库杂屋款项1392988元。（八）、株洲县渌口水电站住宅小区房屋B栋304、203、204、103，A栋602、603、401、301、304为罗武经手销售，并由罗武收取房款，共收取房款976735元。（九）、株洲县渌口水电站住宅小区房号B01、B栋1号、B栋20号、B栋北1号、杂屋B栋1号、车库B栋5号、车库A栋南7号、车库A栋3号、房屋A栋通道内由西向东1-5号，通道外由西向东1-2号、房屋A栋8号、车库A栋1号，房屋A栋106号、房屋A栋103号为许后泉销售，并由许后泉收取房款，共收取房款671514元。（十）、2014年11月11日株洲鼎盛昌开发有限责任公司在株洲日报刊登公告，公告：“一、凡购买株洲县渌口水电站小区小区商品房者，须到本公司办理；二、已购买者，请在本月本月三十日前携购买手续到本公司办公室甄别认证，据情办理手续；三、对私刻我公司行政、财务、合同公章之行为，我公司将依法追究相关人员的法律责任；四罗武、许后泉请你们在本月三十日之前将渌口水电站小区商品房图纸及竣工资料、销售合同及账务，缴税凭证等交我公司。”等内容，被告对其涉嫌违规售房事实无异议。一审法院认为：本案的案由系合伙协议纠纷。本案的争议焦点为：1、原告请求解除合伙协议是否有事实和法律依据；2、原告要求被告支付合作项目应得收益和返还投资共计208.1365万元有无事实及法律依据，一审法院作如下评判：原、被告签订《土地合作开发协议》是在平等、自愿、相互协商的基础上达成的，没有违反我国现行法律的强制性或禁止性规定，协议合法有效。结合本案事实，可以认定原、被告之间构成合伙关系。在本案中，原、被告双方共同实际开发渌口水电站住宅楼项目，被告涉嫌违规销售水电站住宅楼小区房屋，重复列支建设开发成本，客观上违背了原、被告合作共赢的目的，破坏了双方的信任关系。原告对此存也在一定过错，没有履行合伙人应尽执行和监督的义务，原告在未与被告协商一致的情况下，也对水电站住宅楼小区房屋进行独自销售，使双方信任关系进一步破坏。故一审法院认为，原、被告在履行过程中均有过错，导致了合伙开发项目基本财务状况无法及时核对，水电站住宅楼小区项目至今仍未及时缴纳相关税费、未通过竣工验收以及共同导致了合伙中信任关系的解体。合伙协议是一种具有身份特征的特殊合同，合伙人共同经营、共同劳动，关系极为紧密且风险较高，对于合伙债务合伙人对外均要依法承担连带责任，“一荣俱荣，一损俱损”。现原、被告双方信任关系解体，无法继续共同经营，原告主张解除双方的合伙关系，一审法院予以许可。本案中，原告要求返还投资、支付合作项目应得收益实际上即是要求分割合伙财产。新宏基株鉴字（2016）001号、002号鉴定报告对渌口水电站住宅楼项目的建安成本给出了专业性的鉴定意见，但仅能反映部分成本，对于收入问题，原、被告双方合伙期间未建立完善的财务会计制度，经被告申请本院从鼎盛昌公司调取的关于渌口水电站住宅楼小区项目的账本各类总账记录仅截止至2012年12月止，现金流水账记录截止至2013年12止，对2013年12月之后至原告起诉前的财务状况均未有记载，财务凭证绝大多数没有财务会计人员和相关经手人员的审核签字，财务凭证与账本凭证号无法一一对应。原、被告双方对株县地税处[2014]25号税务处理决定书确定的渌口水电站住宅楼小区项目销售总收入为10557475元均没有异议，但株县地税处[2014]25号税务处理决定书未对原、被告各自的销售收入情况进行确认，原、被告各自的销售收入情况也未在项目财务账本中全面体现，原、被告分别已销售收入的数额无法查实确认，且经一审法院多次释明，原、被告双方仍无法就自行清算或委托清算达成一致意见，又均表示不申请人民法院通过有资质专业机构对合伙期间的财务状况进行审计、清算。一审法院认为，原、被告双方签订的协议书明确约定在合伙期间售房款项由原、被告双方共同收取存入账户，双方据不得单独私自收取。原告对合伙期间的财务事项享有执行的权利，且根据民事诉讼法“谁主张谁举证”原则，原告负有提供合伙期间财务状况审计、清算材料的举证责任，现原、被告双方对合伙期间收入支出存在较大争议，并且账务无法查清，盈亏无法确定，合伙财产无法分割，对原告要求分割合伙财产的诉讼请求，一审法院不予许可。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定判决：一、解除原告罗武与被告许后泉于2010年6月24日签订的《土地合作开发协议》；二、驳回原告罗武要求被告许后泉支付合作项目应得收益和返还投资共计2081365元的诉讼请求。本案受理费11725.5元，由原告罗武承担。鉴定费50000元，由被告许后泉承担。二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审采信的证据及查明的事实，二审予以认定。本院认为，本案系合伙协议纠纷。二审争议焦点为：被上诉人许厚泉是否应当返还上诉人罗武投资款及收益208.1365万元。本院评述如下：对当事人在二审程序中提出审计申请的，除了审查申请审计的问题是否符合准予审计的条件和要求外，还应从二审程序的角度进行限制性把握，即从一审法院适用举证责任规则与履行释明职责的方面进行限制把握。本案中，罗武要求许厚泉返还投资、支付合作项目应得收益实际上即是要求分割合伙财产，但由于双方在合伙期间未建立完善的财务会计制度，所提交的财务凭证与账本凭证号无法一一对应，各自的销售收入情况也未在项目财务账本中全面体现，已销售收入的数额也无法查实确认，有鉴于此，一审法院认为双方所争执问题需要通过审计清算解决，但经一审法院多次释明，罗武与许厚泉双方仍无法就自行清算或委托清算达成一致意见，又均表示不申请人民法院通过有资质专业机构对合伙期间的财务状况进行审计清算，导致案件的争议事实无法通过审计清算予以认定，一审法院据此适用“谁主张谁举证”的举证责任分配规则，确定由负有实质意义的举证责任的罗武承担举证不能的后果，驳回其要求返还投资款及收益208.1365万元的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。现罗武在二审程序中提出审计清算申请，经审查，一审法院已做好了相关释明工作，本院予以驳回，双方当事人可自行委托相关机构进行审计清算后协商处理，仍有异议的，可另行提起诉讼。综上所述，罗武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23490.92元，由上诉人罗武负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈卫中代理审判员  易湘辉代理审判员  姜胜强二〇一七年一月十八日书 记 员  谭 婧