河南省鹤壁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫06行终89号
上诉人（原审原告）河南棋森置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区黄山路中段。
法定代表人辛恩杰，该公司总经理。
委托代理人刘志家，该公司法律顾问。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）鹤壁市工商行政管理局淇滨分局，住所地鹤壁市淇滨区淮河路西段47号。
法定代表人孙爱军，该局局长。
负责人高代军，鹤壁市工商行政管理局淇滨分局副局长。
委托代理人余秀青，河南明星律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）鹤壁市工商行政管理局，住所地鹤壁市淇滨区淇滨大道203号。
法定代表人李景让，该局局长。
负责人赵云峰，鹤壁市工商行政管理局副局长。代理权限为一般代理。
委托代理人余秀青，河南明星律师事务所律师。代理权限为一般代理。
上诉人河南棋森置业有限公司（以下简称棋森公司）不服被上诉人鹤壁市工商行政管理局淇滨分局（以下简称淇滨工商分局）、被上诉人鹤壁市工商行政管理局（以下简称市工商局）工商行政处罚一案，于2016年3月3日向鹤壁市山城区人民法院提起行政诉讼。鹤壁市山城区人民法院于2016年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月29日公开开庭审理了本案，并于2016年4月25日作出（2016）豫0603行初8号行政判决。棋森公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日受理后，依法组成合议庭于2016年8月20日公开开庭审理了本案。棋森公司的委托代理人刘志家，淇滨工商分局的副局长高代军及其委托代理人余秀青，市工商局的副局长赵云峰及其委托代理人余秀青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鹤壁市山城区人民法院一审查明：棋森公司委托郑州“文青印刷”公司印制带有国旗形象的售楼广告宣传页5000份。售楼广告宣传页版式为迎风飘扬的中华人民共和国国旗，一面是红色国旗图形，另一面是深紫色，为房地产广告。刊登有效果图及文字说明，房屋结构平面图及建筑面积等说明，以及项目地址、开发商、投资商、接待中心地址和联系方式等内容。棋森公司向淇滨区范围内的商业门面、汽车、行人发放此广告。9月10日淇滨工商分局对该案进行立案。9月11日，淇滨工商分局对棋森公司位于淇滨区南海路南侧鹤淇大道西侧的售楼部依法进行检查。在售楼部一楼销售大厅服务台摆放有该广告宣传页53份，且正在发放。同日，淇滨工商分局的工作人员对棋森公司的工作人员进行了询问。9月15日向棋森公司下达了限期提供证据通知书，并对工作人员进行了询问。9月18日棋森公司向淇滨工商分局出具一份情况说明。9月21日淇滨工商分局送达了行政处罚听证告知书，将拟作出的行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容进行了书面告知，并告知有陈述、申辩和要求举行听证的权利。2015年9月25日淇滨工商分局作出淇工商处字（2015）第022号行政处罚决定，依据《广告法》第57条第一项规定，责令棋森公司立即停止发布违法广告，并决定对棋森公司作出罚款40万元的行政处罚。2015年11月24日棋森公司向市工商局提请行政复议，2016年2月2日该局作出鹤工商复决字（2016）001号行政复议决定书，对淇工商处字（2015）第022号行政处罚决定书予以维持。
鹤壁市山城区人民法院一审认为：一、对行政处罚主体资格和处罚管辖权方面进行审查。依据《广告法》第六条“国务院工商行政管理部门主管全国的广告监督管理工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作”。淇滨工商分局对本案具有管辖权。二、对行政处罚决定认定事实的审查。淇滨工商分局于2015年9月11日对棋森公司工作人员马林的询问笔录，2015年9月15日对棋森公司工作人员王智伟的询问笔录，棋森公司印制的广告页原件及棋森公司于2015年9月18日自书的情况说明，可以证明，棋森公司有违法使用国旗印制广告，并进行发放的违法活动事实。淇滨工商分局据此对棋森公司作出行政处罚，认定事实清楚，证据确凿。三、对行政处罚决定适用法律的审查。《广告法》第九条第（一）项规定“广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国国旗、国歌、国徽、军旗、军歌、军徽；……”第五十七条第（一）项规定“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万以上一百万以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；……”淇滨工商分局依据《广告法》第五十七条第（一）项进行处罚，适用法律正确。四、对行政处罚决定法定程序的审查。经审查，淇滨工商分局在该案办理中，执法人员为两人，从受案审批，对棋森公司工作人员调查询问，送达限期提供证据通知书，作出行政处罚决定前将拟作出处罚决定的事实、理由、依据，并告知棋森公司有陈述、申辩和要求举行听证等权利，符合《行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定。市工商局受理棋森公司的复议申请后，依法进行了审查，并在法定期限内作出维持案涉处罚决定的行政复议决定，复议决定的认定和适用法律正确，处理结论得当，符合《行政复议法》的规定。综上，棋森公司的诉请缺乏事实和法律依据，不予支持。
鹤壁市山城区人民法院一审判决：驳回河南棋森置业有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由河南棋森置业有限公司负担。
棋森公司上诉称：1.棋森公司的违法行为情节属于轻微，并未在社会上造成任何不良影响，不应予以行政处罚，行政处罚决定认为棋森公司违法行为严重程度为一般证据不足；2.行政处罚决定对棋森公司处于40万的罚款，数额畸重，与违法事实的性质、情节、后果和社会危害性严重不符，法院应予撤销或变更。
淇滨工商分局答辩称：1.根据《广告法》五十七条第一项的规定，只要广告主具有广告法第九条第一项的行为，即可处以20万以上100万以下的罚款。棋森公司在淇滨区范围内的商业门面、汽车、行人发放涉案的广告，数量达到4947页、发放的对象比较广泛、人流集中、发放的平台不够尊重，属于在社会上造成不良影响的情况。因此其违法行为不应判断为轻微，表述为一般并无不妥，一审认定事实清楚。且从本案行政执法立案之日到复议决定做出之日长达五个月，在两级工商局多次要求棋森公司举证的情况下，棋森公司均没有提供自己及时消除违法行为的证据和主张，因此不能证明其及时纠正了自己的违法行为，不属于《行政处罚法》二十七条规定的从轻和减轻处罚的情形。2.本案的行政处罚决定不存在明显不当的情况，不应撤销或变更。
市工商局的答辩意见同淇滨工商分局的答辩意见一致。
经审查双方当事人一审所举证据，并充分听取当事人的陈述及申辩意见，对鹤壁市山城区人民法院一审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为：棋森公司上诉称该公司违法使用国旗印制广告并进行发放的违法行为情节轻微的理由，根据《广告法》第九条第（一）项的规定“广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽、军旗、军歌、军徽；……”第五十七条第（一）项规定“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万以上一百万以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告；……”淇滨工商分局依据《广告法》第五十七条第（一）项进行处罚，适用法律正确。且棋森公司没有证据证明其及时纠正了自己的违法行为，因而不属于《行政处罚法》第二十七条规定的从轻和减轻处罚的情形。
综上，原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。棋森公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人河南棋森置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦建文
审 判 员 任春燕
代理审判员 王莹莹
二〇一六年九月十三日
书 记 员 骆晓璐