广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）佛中法刑一终字第289号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张树生（自报），男，1980年12月12日出生，无固定职业，户籍地广东省肇庆市鼎湖区。因本案于2012年12月29日被羁押，同日被刑事拘留，2013年1月31日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人杨代。
辩护人梁荣军。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人张树生犯诈骗罪一案，于2014年6月19日作出（2014）佛南法刑初字第1780号刑事判决。原审被告人张树生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。广东省佛山市人民检察院指派代理检察员陈娴英出庭履行职务，被告人张树生及其辩护人杨代、梁荣军到庭参加诉讼。审理过程中，广东省佛山市人民检察院以补充侦查为由，于2014年10月15日建议对本案延期审理，本院于同月17日决定对本案延期审理。广东省佛山市人民检察院以补充侦查完毕为由，于2014年11月14日建议对本案恢复审理，本院于同日决定对本案恢复审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年4月份起，被告人张树生在为被害单位佛山市禅城区某食品商行办理车辆年审、季审等手续的过程中，每月将写好的报销收据以及在第一张收据上写上该月报销的总金额拿给该商行老板朱某某确认，朱某某确认后会在第一张收据上签名，之后张树生就将之前写好的总金额进行改大，并以办理延期年审、延期报废、延期年审换证、营运年审换证、打刻发动机号码、过户、购税等名义制作虚假的收据调换其他的收据，之后持上述伪造和变造的收据拿到佛山市禅城区某食品商行处报销，骗取钱财。至2012年12月29日止，张树生通过上述手段，共骗取了佛山市禅城区某食品商行至少40万元。2012年12月29日，张树生退还了61500元给朱某某。同日，公安人员接朱某某报案后去到佛山市禅城区某食品商行将张树生抓获归案，同时从其身上起获12000元。后张树生退出赃款18万元，其亲属代为退出赃款7万元。上述款项均已发还朱某某。
原判认定上述事实的证据有：被害单位老板朱某某的陈述及辨认被告人张树生的笔录，证人朱某甲的证言及辨认被告人张树生的笔录，证人梁某某的证言，公安机关出具的抓获被告人张树生和起获赃款经过的证明、扣押及发还物品清单，张树生的建行账户流水清单，证人梁某某提供的收据，佛山市南海区公安司法鉴定中心出具的污损文件检验意见书，佛山市禅城区某食品商行出具的从2011年4月至2012年12月由被告人张树生经手报销的收据、收款统计表、汇总表，佛山市公安局南海分局交通警察大队出具的关于粤Y×××××等20辆车收费情况的说明、广东省收费许可证，佛山市南海区地方税务局出具的复函，佛山市禅城区地方税务局出具的纳税证明和佛山市禅城区某食品商行车牌分别为粤E×××××、粤E×××××、粤E×××××的车辆的纳税情况，佛山市公安局南海分局交通警察大队车辆管理所出具的业务办理情况说明和佛山市禅城区某食品商行南海牌照车辆在该所的业务办理情况，佛山市公安局禅城分局交通警察大队车辆管理所出具的佛山市禅城区某食品商行禅城牌照车辆在该所的业务办理情况，佛山市某机动车检测站有限公司出具的佛山市禅城区某食品商行8辆南海牌照车辆的检测记录，佛山市南海区环境运输和城市管理局罗村交通管理所出具的证明、佛山市禅城区某食品商行南海牌照车辆在该所的业务办理情况，佛山市工商行政管理局出具的企业机读档案登记资料，广东省人民政府关于我省车船税征收有关事项的通知，车辆基本情况登记资料、被害人朱某某提供的车辆行驶证、报废汽车回收证明、机动车注销证明书，电子缴税凭证及被告人张树生的供述等。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人张树生以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人归案后如实供述自己的主要罪行，且主动退出了部分赃款，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，以诈骗罪判处被告人张树生有期徒刑八年，并处罚金人民币八千元。
上诉人张树生上诉称，被害人和他谈不拢关于多报销要退还的数额，就说报警处理，他知道被害人报了警而没有逃脱，民警前来处理时他主动开车跟民警回派出所接受调查，是自首。其辩护人辩护称：（1）张树生明知被害人报警没有离开，等候民警到场处理，有主动投案的行为，且归案后如实供述，是自首。（2）诈骗数额是定罪情节，不是量刑情节，原判未查清张树生诈骗的具体数额即认定其犯诈骗罪属事实不清。（3）张树生诈骗的数额应扣减其案发前退还给朱某某的61500元，张树生诈骗的数额应为338500元，原判量刑过重。（4）张树生为朱某某号牌为粤D×××××的车辆办理年审时垫付了50000元，原判未查清该事实，该50000元应在诈骗数额中予以扣减。
经审理查明，原审判决认定上诉人张树生犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。
另查明，2012年12月29日10时许，上诉人张树生应被害人朱某某的要求到佛山市禅城区某食品商行二楼办公室商谈退还诈骗款一事。期间，因双方商谈未果，朱某某离开二楼办公室到一楼打电话向佛山市公安局南海分局大沥派出所大镇警务区报警，后民警到场将张树生带回公安机关调查。
认定上述事实的证据如下：
1.被害人朱某某的陈述：2012年12月28日，我发现张树生报销车辆年审的金额与我签认的金额不一致，遂约张树生次日早上到某食品商行说清楚。次日10时许，张树生到商行二楼办公室与我商谈退还诈骗款的事，但谈不妥，我想这样私下和他谈不能解决问题，就到一楼办公室打大沥派出所大镇警务区的电话报警。我报警后回到二楼办公室继续与张商讨如何还我诈骗款的事情，过了约半小时，一名民警带着一名治安队员来到我办公室。民警初步了解情况后，张就坐上警车去大镇警务区，那名治安队员开着张的车一起回大镇警务区。
2.证人余某某（佛山市禅城区某食品商行职员）的证言：2012年12月底的一天10时许，我在一楼办公室上班，看见朱某某从二楼办公室下来，朱叫其妻子看住张树生，不要让张跑了，然后朱打电话报警。后有两名警察开着一辆警用面包车过来，他们下车后上了朱某某二楼的办公室，过了十几分钟，他们将张树生带上警车，另一名警察将张的车开走。
3.证人吴某某（佛山市禅城区某食品商行职员）的证言：2012年12月底的一天10时许，我在一楼办公室上班，看见帮老板朱某某办理车辆年审的“阿生”上了二楼朱某某的办公室。11时许，有两名警察开着一辆警用面包车过来，他们下车后上了二楼。过了十多分钟，一名警察带着“阿生”上了警车，另一名警察将“阿生”的车开走。
上诉人张树生及其辩护人上诉、辩护称张树生有自首情节。经查，被害人朱某某、证人余某某一致证实案发时，张树生在二楼办公室内，朱某某从二楼走到一楼报警，后两名警察到场处理，一名警察带着张上了警车，另一名警察将张的车开走。上述事实有证人吴某某的证言予以印证，且被害人朱某某并未提及其报警后曾告知张树生已报警。上诉人张树生辩称其知道朱某某报警，民警到场后他主动开车跟民警回派出所接受调查，但此节与朱某某、余某某、吴某某所述不一致，又无其他证据印证，故对其该节辩解不予采信。综上，现有证据不能证实张树生主观上明知他人报警而留在现场，故其并非自动投案，依法不构成自首。上诉人及其辩护人提出的此项上诉、辩护意见据理不足，不予采纳。辩护人辩护称诈骗罪必须查明被告人诈骗的具体数额才能定罪的意见经查无法律依据，不予采纳。辩护人还辩护称张树生诈骗的数额应扣减其案发前退还给朱某某的61500元，原判量刑过重。经查，原判已认定张树生案发前退还的61500元应在计算诈骗犯罪数额时予以扣除，且原判根据上诉人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及认罪态度在法定幅度内对其量刑，所处刑罚适当，并无不妥。辩护人的此项辩护意见据理不足，不予采纳。辩护人还提出张树生为朱某某号牌为粤D×××××的车辆办理年审时垫付了50000元，应在诈骗数额中扣减。经查，因该节只有张树生一人的供述，无其他证据印证，故不予认定。
本院认为，上诉人张树生以非法占有为目的，用虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人归案后如实供述主要罪行，且主动退出了部分赃款，可对其从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱卫玲
代理审判员 秦 璇
代理审判员 陈海平
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 张雯婷
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。