河南省安阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）安中刑二终字第115号
原公诉机关安阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏某某，男，1983年9月17日出生，。
辩护人彭振中，河南安易律师事务所律师。
辩护人魏某甲，男，1949年6月10日生。
安阳县人民法院审理安阳县人民检察院指控原审被告人魏某某犯聚众斗殴罪一案，于2014年5月28日作出（2014）安刑初字第00184号刑事判决。宣判后，原审被告人魏某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安阳市人民检察院指派检察员潘贞出庭履行职务，上诉人魏某某及其辩护人彭振中、魏某甲，证人魏某乙、崔某某、魏某丙，安阳县公安局民警张某、郭某到庭参加诉讼。经河南省高级人民法院批准，延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定：2012年7月10日中午，被告人魏某某与洪河屯乡某村侯某某（另案处理）在安姚公路某村路段某饭店西侧一房屋内玩牌时产生口角产生推拽打架。下午3点许，侯某某为报复魏某某，打电话叫来侯某甲、侯某乙、侯某丙等二、三十人携带钢筋棍前往魏某某家，与得知消息持有白菜杠子的魏某某、魏某丁等人发生斗殴，后双方又互相用砖头砸对方，导致侯某丙、侯某乙受轻伤，侯某某、魏某某受轻微伤。
另查明，2014年1月20日，被告人魏某某与被害人侯某某等人达成损失各自负担的调解协议，被告人魏某某取得被害人谅解。安阳县司法局调查评估意见书评估意见为对魏某某适用非监禁刑对居住社区无重大不良影响，建议适用社区矫正。
原判认定上述事实的证据有：被告人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定意见书、照片、到案证明、调解协议、谅解书、电话通讯清单、调查评估意见书、户籍信息等。
根据上述事实和证据，安阳县人民法院认为，被告人魏某某持械聚众斗殴，致被害人轻伤和轻微伤，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人魏某某认罪态度较好，又与被害人达成调解协议，取得被害人谅解，予以从轻罚。经社会调查，对被告人魏某某适用非监禁刑对居住社区无重大不良影响，故可以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第七十二条第一款之规定，以聚众斗殴罪判处被告人魏某某有期徒刑三年，缓刑五年。
上诉人魏某某上诉及其辩护人认为：魏某某在玩牌时与侯某某发生纠纷，侯某某带领三四十人到魏某某家打魏某某，魏某某为了保护自己，魏某某的行为是正当防卫。魏某某没有通知魏某丁、魏某戊，魏某某没有召集人，魏某某的行为不构成聚众斗殴罪。
上诉人魏某某及其辩护人向法庭出示了以下证据：
1、安阳县洪河屯乡某村视频监控截图：用以证明2012年7月10日下午16时16分侯某某一方进入某村去打魏某某，16时28分打完魏某某后离开某村。
2、魏某乙证明：侯某某要打魏某某，其劝不住，然后向公安部门报警的事实。
3、魏某某的伤情照片：魏某某受伤后的伤势。
4、河南省非营利性医疗机构收费专用票据：用于证明魏某某一方对侯某丙、侯某乙的轻伤鉴定提出异议，已交重新鉴定费用。
安阳市人民检察院出庭检察员意见：一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院二审审理查明：2012年7月10日中午，魏某丁、魏某戊与侯某某等人在安姚公路某村路段某饭店西侧一房屋内玩牌，期间魏某某与侯某某发生口角，魏某某被人劝开后离开现场回到某村的家中。侯某某为报复魏某某，打电话召集其子侯某甲、侯某乙、其弟侯某丙等多人欲到魏某某家打魏某某。魏某丁见此情形，遂打电话将侯某某要去某村魏某某家打魏某某的消息告诉了魏某某。魏某戊劝不住侯某某，也在电话中将侯某某要去某村打魏某某的消息告诉了魏某某。遂后，魏某丁、魏某戊二人先后赶到魏某某家中。下午16时许，侯某某带领侯某甲、侯某乙、侯某丙等多人携带钢筋棍前往某村魏某某家。与得知消息持有木棍的魏某某、魏某丁、魏某戊等人在魏某某家过道及门前发生斗殴，后双方又互相用砖头砸对方。殴斗中，侯某丙、侯某乙受伤，侯某某、魏某某受轻微伤。
另查明，2014年1月20日，被告人魏某某与侯某某等人达成各方损失各自负担的调解协议，被告人魏某某取得侯某某一方谅解。双方调解协议达成后，侯某某亲属支付魏某某一方2万元。安阳县司法局调查评估意见书评估意见为对魏某某适用非监禁刑对居住社区无重大不良影响，建议适用社区矫正。
认定上述事实的证据有：
1、被告人魏某某在侦查机关及在一审庭审中的供述：2012年7月10日下午，魏某丁、魏某戊和侯某某等人在安姚公路某村路段某饭店西侧一房屋内打牌，我替魏某丁起了一张牌，侯某某骂了我几句，我把桌子上的牌和钱扔到了地上，侯某某骂我，我也骂他，我和侯某某发生推拽，在场的人赶紧拦开我们。魏某丁、魏某戊劝我，让我赶紧回家，我就回家了。
后来魏某丁、魏某戊先后给我打电话，说侯某某要来打架。魏某戊说他和侯某某协调不好，侯某某要来打了，我说侯某某来家门口打，我也不怕，拦不住就打。魏某戊说让我先准备，他马上就到。他们打了电话之后，我就拿了根棍子在门口。魏某丁先到我家，随后魏某戊就到了。我和魏某丁一人拿一根棍子在过道时，没停多大一会儿，侯某某领着20多人拿着钢筋棍从我家胡同北面过来，我看他们过来了，我就拿了一根木头棍子和他们乱抡乱打起来。侯某某带头上来把我从过道拖出来在街门口把我推翻，侯某某及其两个儿子和侯某某的一个兄弟用钢筋棍朝我头上、身上乱打，我母亲崔某芹上来护住我。后来他们一退去，我和母亲崔某芹、魏某丁关住大门。侯某某他们又拿砖砸大门，他们砸完以后，就都走了。前期我没有见魏某戊如何打，后来我见魏某戊在房顶上拿砖砸了。
2、侯某某陈述：2012年7月10日中午，我和魏某丁、魏某戊、魏某某等人在安姚路某村路南某饭店西侧一房间打牌时，魏某某和我发生了纠纷，魏某某当时喝了点酒，打了我一耳光，把桌子上的钱扔了一地，我就准备和他打架，被人拦开了。魏某戊把魏某某推到外边叫人送他回家，我挨了打，我同着魏某丁、魏某戊的面给我三个儿子四个兄弟等人打电话叫他们来某找魏某某的事，魏某戊看我打电话叫人就说“中，你叫人，我这也叫人，廷翻你”，说完魏某戊就回家了。我当时叫了我儿子、兄弟及工地上的人共有二三十个人拿着钢筋棍子到某村魏某某的街里，我们走到魏某某家附近，魏某戊、魏某丁、魏某某等人拿木头棍子站在一户人家的门口，他们一看我们过来就来打我们，我们互相打了起来。魏某某拿棍子打了侯某乙头部一下，魏某丁拿白菜杆子打了我的头部及左胳膊，魏某某被人护着拽回家了。我们准备走时，魏某丁、魏某戊等人上去房顶拿砖头往下砸，我们也拿砖头砸他们，魏某丁扔的砖头砸到了侯某丙的头部，砸完以后我们把侯某丙拽到车上就走了。
3、魏某丁（魏某某本家兄弟）证言：2012年7月10日下午二三点钟的时候，侯某某和魏某某因玩牌发生吵架，被拦开后，魏某某先回家了。在玩牌现场侯某某就打电话联系人，准备去抄魏某某的家。我一听这话，就赶紧给魏某某打电话，告诉他侯某某打电话准备叫人抄家，然后就骑摩托车去魏某某家了。我到魏某某家，魏某某和其母亲崔某某在，停了会，魏某戊也去了。我们在魏某某家街门上站着正说话的时候，看见侯某某拿铁撬，别人拿钢筋棍共有20多人从魏某某家胡同北面朝我们走过来。他们围住魏某某，侯某某等人拿铁撬、钢筋棍打魏某某。侯某某还带人抄家，我拦住不让进，侯某某的一个儿子用钢筋棍打了我左手几下。打的过程中，双方都拿砖互相砸对方。
4、魏某戊（魏某某本家兄弟）证言：2012年7月10日下午2时许，我和本家哥魏某丁，某村侯某某等人在安姚路某村路南某饭店西侧一房间打牌，期间侯某某与魏某某因打牌发生争吵，魏某某将桌子上侯某某的钱和牌推在地上，接着两人准备动手打架。在场的人将他们拦开，我将魏某某推出屋让魏某某回家。侯某某打电话叫人说自己挨打了叫人去抄魏某某的家。我当时劝侯某某不要和魏某某一般见识，侯某某不听，非要打魏某某。侯某某走出房间，要去他的工地上叫人，魏某丁看侯某某去工地叫人，魏某丁就骑摩托车回某村找魏某某了。我赶紧又到侯某某干活的工地，当时在建筑工地上，侯某某已叫来他的两个儿子、两个弟弟及社会上闲散人员，我劝他不要和魏某某一般见识，侯某某仍不听。我劝不住，就开车先赶到侯某某前边，来到魏某某家，当时我和魏某某，魏某丁，还有魏某某母亲崔某某在家。不一会侯某某领着二十多人都拿着钢筋棍过来了。魏某某看到侯某某他们过来，就从家里过道出来，侯某某一看到魏某某就说打魏某某，魏某某从过道里拿一根木头棍子就去和他们打，当时魏某某被他们打翻在地，崔某某赶紧护住魏某某。魏某丁也拿木头棍子和他们乱打起来，后来他们又扔砖头。扔完砖头后，侯某某就领着人走了。
5、证人崔某某（魏某某母亲）证言：2012年7月10日下午，我儿子魏某某回家说侯某某打牌赖了，我见他喝了点酒，劝他不让他出去，魏某某说不去牌场了，我才让他到院子里。停了会，听见外面吵吵，魏某某非出去不行，我也没有拦住。侯某某领的有20多人，魏某某刚出门，就被侯某某等人打翻在地。侯某某等人用钢筋棍打我儿子，我儿子随手拿了根木头棍，我扑到我家孩子身上，用身体护着。后来，我家的人拿砖从房顶上往下砸，侯某某的人也拿砖往上砸。侯某某领的人打完就走了。我侄儿魏某丁、魏某戊到我家的时间几乎和侯某某一起。
6、证人魏某乙（魏某某叔叔）证言：2012年7月10日下午，我在家休息，有人给我打电话说侯某某纠集人准备打我侄儿魏某某，我就给侯某某打电话，侯某某不接，我就出家门往北走，走到拐弯处遇见侯某某领着他的孩子、一个兄弟、还有一群人，我拦住侯某某说有事说事，侯某某说今天就是来包他们钱了，谁的面子也不给。我拦不住，侯某某领着他的人拿着钢筋棍到魏贵家街门口，围住魏某某打。当时魏某某在他家街门外，他母亲拽魏某某，魏某某不走。后来魏某丁上到房顶用砖头砸侯某某及其领的人，侯某某打完架就走了。
7、证人崔某兴（魏某某叔叔魏某乙的女婿）证言：2012年7月10日下午，我见侯某某带着一群人手持钢筋棍等物气势汹汹从魏某某家南北胡同的北面往南来，我听见侯某某喊着要打魏某某，我拦侯某某没拦住，侯某某说就是来打魏某某的。侯某某带的人在魏贵家门前打魏某某，魏某丁在现场拽魏贵家往家走，魏某某被拽回家后又出来，出来后又被侯某某及其带的人打。魏某某站起来后侯某某带的人用砖砸他，魏某某跑到房顶上用砖往下砸，侯某某及其带的人用砖往上砸。砸了会儿，侯某某带的人就走了。
8、证人崔某荣（魏某某邻居）证言：2012年7月10日下午，我在家休息，听到街外边有吵闹声，我出来见三四个男子拿着钢筋棍来到魏某某家，把魏某某从过道里拖出来打，魏某某母亲在拦他们。魏某戊、魏某丁等人赶来，双方发生混战厮打。
9、证人崔某林（魏某某邻居）证言：2012年7月10日下午，我见某村村长侯某某在我北邻居魏某某家门口，魏某某的门口有好多人，有一部分人拿着钢筋棍，有人将魏某某从家拖到大门外，围着打。魏某乙的孩子魏某戊在魏某某的家门口了。
10、证人刘某某（安阳县洪河屯乡武装部长）证言：2012年7月10日下午，我和乡干部王某某下乡检查工作。当我们刚到某村委会北边街口时，看到某村村长侯某某领着二十多人，手里拿着钢筋棍子往南走。某村魏某功等人劝侯某某不要找事。另一方的三十多岁的四五个人也拿木头棍子，双方没说几句话就说顶了，打了起来。当时侯某某一方打的对方一个人满头流血，双方又拿砖互砸，双方都有人受伤流血
11、证人王某某（安阳县洪河屯乡某村包村干部）证言：2012年7月10日下午，我和乡政府武装部长刘某某下乡检查工作。当我们刚走到某村委会北边大街时，看到某村村长侯某某气势汹汹领着二十多人，手里拿着钢筋棍子往南走。往南有一户人家门口及过道附近也聚集着四五个人，他们手里也拿着木头棍子。我拦着侯某某劝他不要找事，当时某村支书魏某功也拽着侯某某不让他找魏某某的事，当时人多拦不住。正说着他们双方就说顶了，双方操起手里的钢筋棍子、木头棍子打起来了，拦也拦不开。后双方又用砖头互砸对方。侯某某去找事的那户人家的那几个人还上了房顶拿砖砸侯某某等人。后来他们打完各自退去了。侯某某一方往村委会北边丁字路口那条大街往东走了，那户人家门口还站着四五个人破口大骂侯某某，非要去找侯某某不可。街道上都扔着半截的废砖头，地上还有两三根钢筋棍，双方都有人受伤流血。
12、证人侯某强（侯某某三弟）证言：2012年7月10日下午14时许，我接到侯某某打来的电话，说他被某村的魏某某打了两耳光，非要去找魏某某说事，让我去某村工地。我到工地后，某支书魏某功的儿子魏某戊在现场劝侯某某不要找事，侯某某不听。魏某戊说“不要看你人多，到我村找事非杀了你不可”，魏某戊说完就回家了。侯某某领人拿钢筋棍到某村，当走到某村北边街里一户人家附近时，碰见了魏某某、魏某戊、魏某丁等四五个人，他们有所准备，手里拿木头棍子在门口站着，一看我们过来就拿木头棍子打我们，我们也拿钢筋棍朝他们身上乱打。后来魏某丁等人又上到房顶往下扔砖头，当时扔的砖头砸到了侯某丙的头上，同时我们也拿砖头砸他们，扔完砖头我们就离开了。
13、侯某甲（侯某某三子）证言：2012年7月10日下午3时许，我父亲侯某某给我打电话说打牌时被魏某某打了两耳光，让我与大哥侯某乙回某村工地。侯某某带着我、侯某乙、侯某丙等人拿着钢筋棍到魏某某家说事。我们来到某村北边的街道口时，看到魏某某、魏某丁等三四个三十多岁的男青年，手里拿着木头棍子，站在一户人家门口附近。我们一见面就说顶了，我们拿钢筋棍子朝他们身上乱打，他们也拿着棍子朝我们身上打。魏某某拿的棍子打了侯某乙头部一下，魏某丁拿的棍子打了侯某某头部及左胳膊。
我们先把魏某某打倒在地，朝魏某某头部及身上乱打，当时魏某某一方的三四个人丢下魏某某跑进家里，上到房顶拿砖头往下扔。魏某某从地上挣脱后也跑进家里上了房顶。魏某丁往下扔的砖头砸伤了侯某丙头部，后来我们把侯某丙拽到车上就走了。
14、侯某乙（侯某某长子）证言：证明内容与侯某甲基本一致，另证明当时魏某功的儿子魏某戊在现场威胁侯某某说不要看你人多，你到我们村找事非杀了你不可，魏某戊说完就开车回家了。
15、侯某丙证言（侯某某弟弟）：2012年7月10日下午3时许，我接到侯某某打来的电话，说他被人打了两耳光，叫我赶紧到某村工地现场。到工地后，侯某某说魏某某三番五次打他，非要去找魏某某说事不可。当时魏某乙的儿子魏某戊劝侯某某不要和魏某某一般见识，侯某某不听。魏某戊说“来吧，我在家等着你呢，来了抬死的回去吧”，说完魏某戊开车走了。侯某某领着我们就去某村，我们有一部分人手里拿着钢筋棍。当我们走到某村北边的街道，碰见某村的魏某功，魏某功劝侯某某，侯某某说被魏某某打了两耳光，以前魏某某也打过他，这次非要打魏某某。当时，在南边一户人家门口站着四五个人，三十多岁，身高一米七左右，其中就有那个魏某戊，魏某戊和他们手里拿着木头棍子。他们一过来就和我们打起来了。当时，魏某戊拿的木头棍子打我侄子侯某甲，我用手一挡，魏某戊打在我胳膊上。后来他们又上去房顶拿砖头往下扔，扔的砖头砸到了我的头部，把我砸晕了。后来我被拽到车上，我们就走了。
16、证人侯某丰（侯某丙之子）证言：2012年7月10日下午，我听人说我大伯侯某某去某村说事了，我就赶紧去。我到一胡同内，见我父亲侯某丙躺在地上，有人从房顶上往下扔砖。有人把我父亲架着往外走，我接过手，把我父亲扶到侯某甲的小轿车上去包伤口了。
17、证人郭某某（与双方都认识）证言：2012年7月10日下午14时左右，我在安姚路某村路南某饭店内见侯某某和魏某某在吵骂，魏某丁、魏某戊劝他俩不要找事，侯某某说找魏某某算帐，赔他钱。在场人把魏某某劝走了，侯某某不听众人的劝。侯某某叫了二三十人拿着钢筋棍子及钢管去某村了。当时我在饭店门口坐着，停了一个多小时左右，侯某某他们的人又都从南边回来了。不一会儿，魏某戊、魏某丁等人过来了，来到某饭店，魏某丁手上流着血，不一会儿派出所的人也赶过来了，在一旁劝双方，不让他们再打架。
18、证人史某某（与双方都认识）证言：2012年7月10日下午，我在安姚路某村路南某饭店内见侯某某和魏某某从某饭店出来在吵骂，两人谁也不服谁的劲，都扬言要叫人打对方，魏某丁、魏某戊在劝阻，有人把魏某某送走了。侯某某不停叫人，魏某丁、魏某戊看劝不住也就走了，不一会儿侯某某纠集了二十多人拿着钢筋棍子往某村去了。停了一个多小时，侯某某他们的人又都回来了。不一会儿，魏某戊、魏某丁等人也过来了，双方非要再打一回不可。派出所的人赶过来了劝阻双方。
19、证人张某（安阳县公安局民警）证言：侯某某与魏某某打架一案，双方在达成调解协议后，侯某某亲属给了魏某某一方2万元，魏某某的父亲魏某丙写了收条，打架的民事部分双方不再追究了。
20、安阳县公安局法医学人体损伤程度鉴定书、照片：魏某某头部创口、面部擦伤、右眼挫伤、躯干及四肢多处皮下出血、挫擦伤均属轻微伤。侯某某头皮挫伤，属轻微伤。
21、魏某某、魏某丁、魏某戊手机通讯记录：证明案发前魏某某、魏某丁、魏某戊多次电话联系。2012年7月10日魏某某的手机在15时43分、15时48分、15时56分、15时59分（主叫），16时06分（被叫）与魏某戊的手机有通话记录；2012年7月10日魏某某的手机在15时42分（主叫），16时04分（被叫）与魏某丁的手机有通话记录；2012年7月10日魏某丁的手机在15时21分、15时51分（被叫），15时53分（主叫）与魏某戊的手机有通话记录。
22、打架现场照片、凶器照片。
23、抓获证明：安阳县公安局洪河屯派出所民警于2013年10月24日晚在安姚公路某路段路南一小房子内将魏某某抓获。
24、被告人魏某某户籍证明：证明魏某某的身份信息。
25、安阳县司法局调查评估意见书：安阳县司法局经调查评估认为，魏某某适用非监禁刑对居住社区无重大不良影响，被告人社区矫正条件具备，建议适用社区矫正。
26、调解协议、谅解书：2014年1月20日，侯某某、侯某丙、侯某乙、侯某甲与魏某某、魏某丁、魏某戊达成各自损失各自负担，互不追究对方责任的调解协议，并对对方予以谅解。
上述证据，经一、二审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人魏某某及其辩护人所提“魏某某在玩牌时与侯某某发生纠纷，侯某某带领三四十人到魏某某家打魏某某，魏某某为了保护自己，魏某某的行为是正当防卫。魏某某没有通知魏某丁、魏某戊，魏某某没有召集人，魏某某的行为不构成聚众斗殴罪”的意见，经查，侯某某与魏某某发生纠纷后，魏某某明知对方要来其家打架，其不是采取合法途经解决问题，而是与在案发前与其有多次通话联系的先后赶到其家的魏某丁、魏某戊持木棍在家等候。在侯某某一方到来时，持木棍与对方互殴，并用砖与对方互扔互砸，双方均具有伤害对方的主观故意，其行为不符合正当防卫的构成要件。魏某某在与对方斗殴时，明知自己与他人在共同与对方进行斗殴，在斗殴的同时形成了聚众的外在表现形式，有与他人共同伤害对方的主观故意，其行为具备聚众斗殴罪的构成要件，已构成聚众斗殴罪。上诉人魏某某及其辩护人的该项意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）魏某某持械聚众斗殴，致人受伤，其行为已构成聚众斗殴罪。一审判决认定的事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人魏某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不予采纳。安阳市人民检察院出庭检察员的意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨彩芳
代理审判员 王中强
代理审判员 张利平
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 樊晓龙