安徽省芜湖市镜湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）镜民一初字第02735号
原告：郑瑞阔，男，1969年10月1日出生。
委托代理人：王国庆，芜湖县陶辛镇法律服务所法律工作者。
委托代理人：郑宋华，芜湖县陶辛镇法律服务所法律工作者。
被告：芜湖市登鸿装饰有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。
法定代表人：马永根，总经理。
委托代理人：洪鸣，安徽方振律师事务所律师。
委托代理人：夏圆，安徽方振律师事务所律师。
被告：张先付，男，1979年4月22日出生。
委托代理人：秦正保，男，芜湖市三山富源大酒店员工，住安徽省芜湖市三山区三山街道兴隆街**号。
原告郑瑞阔诉被告芜湖市登鸿装饰有限公司、张先付提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2012年3月20日立案受理。依法由代理审判员丁丽珺适用简易程序独任审判，于2012年9月29日公开开庭进行了审理。原告郑瑞阔及其委托代理人王国庆，被告芜湖市登鸿装饰有限公司（以下简称登鸿公司）的委托代理人夏圆，被告张先付及其委托代理人秦正保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑瑞阔诉称：位于安徽省芜湖市镜湖区绿地世纪城内弋江新生活小区外墙翻新工程由被告方承建，原告受雇从事外墙翻新刷涂料工作。2011年10月22日下午2时许，原告在该工程外墙翻新刷涂料时从铁架子（高3米左右）施工时不幸摔下。事发后，原告被送往安徽广济医院后转至芜湖市中医医院救治，经诊断为：左尺骨鹰嘴骨折；2、全身多发性软组织挫伤。出院医嘱：1、建议患肢静休一个月；2、随诊。原告伤情经安徽广济司法鉴定所鉴定构成玖级伤残，其二次手术治疗费约需6000元。被告系原告雇主，对原告所受损害应承担赔偿责任，故诉请两被告共同赔偿原告各项经济损失计人民币120112.52元（其中包括医药费6000元、住院伙食补助费360元、营养费500元、护理费1692.72元、误工费13635.8元、残疾赔偿金74424元、鉴定费1400元、交通费800元、精神损害抚慰金15000元、财产损失费300元、后续治疗费6000元）。
被告登鸿公司辩称：1、答辩人与原告没有直接的利害关系，答辩人不是本案适格被告；2、原告受伤是因为自己不注意，并不是答辩人的过错所致；3、原告诉请中有不合法的事项。
被告张先付辩称：1、被告登鸿公司是经工商注册登记的、有工程装饰粉刷施工资质的法人企业，具备法律规定的用人单位主体资格。原告与被告登鸿公司之间无论是否签订劳动合同，双方之间形成劳动关系而不是劳务关系。原告在工作时间和工作场所受伤构成工伤事故。现原告以雇员受害提出纠纷，不符合法律规定，不应得到法院的支持；2、答辩人不是本案适格主体，答辩人与原告身份相同，也是受被告登鸿公司管理和向被告登鸿公司提供劳务的劳动者，答辩人同时受被告登鸿公司委派担任施工工地现场负责人。被告登鸿公司作为再分包人，不得再进行分包，违反法律的禁止性规定，且答辩人不具备对外承包、承揽建筑工程的资质，也不就存在答辩人雇佣原告施工的事实，原告工资亦不是由答辩人发放，故答辩人不是本案适格被告；3、答辩人与被告登鸿公司签订的外墙涂料施工合同，不论从内容和形式上理解，均符合劳动合同法关于以完成一定的工作任务给付劳动报酬的约定，而非承揽合同，请法庭对该合同性质作出认定；4、被告登鸿公司对劳动者管理不力，没有尽到必要的安全防范义务，安全生产措施不到位，对于原告的受伤，存在重大过错。从原告现场摔伤的照片可以看出，被告登鸿公司未能提供高空防护遮拦、护网必要的安全措施，致搭建的脚手架十分简陋，存在严重的安全隐患；另外，被告登鸿公司亦未能向施工人员提供安全帽和安全带等安全生产必须的防护工具。综上所述，请求法庭驳回原告对答辩人的诉讼请求。
经审理查明：2011年10月15日，被告登鸿公司（甲方）与被告张先付（乙方）签订外墙涂料施工合同一份，约定将位于芜湖市弋江新生活小区一至四十栋外墙真石漆及围墙外墙涂料发包给被告张先付施工，并对工程价格、施工地点及结算方式等相关内容进行了约定。原告在该工地从事油漆工作。2011年10月22日下午2时左右，原告在芜湖市弋江新生活小区8号外墙翻新过程中，从铁架上摔下受伤。原告受伤后即被送往芜湖广济医院门诊治疗，后转入芜湖市中医医院住院治疗，于同年11月9日出院，出院诊断：左尺骨鹰嘴骨折、全身多处筋伤（气滞血瘀）。出院医嘱：建议患肢静休一个月，门诊定期复查，一个月后复诊等。原告住院期间医药费计12029.19元，由原告支付4029.19元，被告登鸿公司垫付5000元，被告张先付垫付3000元。原告出院后，于2011年12月8日、2012年2月2日2012年4月3日先后在芜湖市中医医院行门诊治疗，由原告支付医药费520.7元。2012年2月23日，原告委托安徽广济司法鉴定所对原告的伤残等级和后续治疗费用进行鉴定，该所于同年3月16日出具鉴定意见：1、鉴定人郑瑞阔左尺骨鹰嘴粉碎性骨折（内固定术后），现遗有左上肢功能不全，伤残等级评定为九级；2、二次手术治疗费用，约需人民币6000元，建议参考采纳。原告为此支付鉴定费1400元。案在审理过程中，被告登鸿公司申请对原告的伤残等级重新进行鉴定，本院依法通过芜湖市中级人民法院委托安徽阳光司法鉴定所进行鉴定，该所于2012年8月20日出具鉴定意见：被鉴定人郑瑞阔左上肢因（意外摔跌）伤致残，伤残等级评定为Ⅸ级（玖级）。重新鉴定费1000元，由被告登鸿公司支付。
另查明：2011年12月8日，芜湖市中医医院出具病假证明单，建议原告休息一个月；2012年2月2日，芜湖市中医医院出具病假证明单，建议原告休息一个月。
上述事实，有原、被告提交的身份证、户口簿、被告登鸿公司企业信息、门诊病历、出院记录、病假证明单、医药费票据、司法鉴定意见书、鉴定费票据、原告受伤情况证明、重新鉴定意见书、重新鉴定费票据及双方当事人的陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。
本院认为：一、被告登鸿公司将部分工程分包给被告张先付，有双方签订的外墙涂料施工合同予以证实，双方形成承包合同关系。被告张先付为施工需要雇佣原告从事油漆工作，双方形成劳务供需关系。原告郑瑞阔在从事劳务活动中受伤，被告张先付存在管理不善的责任，应承担一定赔偿责任；被告登鸿公司将工程分包给没有生产资质的被告张先付，根据法律规定，应与被告张先付对原告所受损害承担连带赔偿责任。原告郑瑞阔未尽到安全谨慎义务，对损害的发生存在一定过错，应承担一定责任。结合案情，本院确定由原告承担损害的20%，两被告连带承担损害的80%。二、对于原告所受损失，本院作如下认定：（一）医疗费12549.89元，本院根据门诊病历、出院记录及医药费票据予以确认；（二）住院伙食补助费360元，原告住院18天，按20元／天计算为360元；（三）营养费360元，按20元／天×18天计算；（四）护理费1620元，按90元／天×18天计算；（五）误工费10156.32元，原告住院18天，出院医嘱建休总计三个月，其误工期限应为108天，按94.04元／天计算为10156.32元；（六）残疾赔偿金74424元，原告伤情经鉴定构成玖级伤残，按18606元／年×20年×20%计算；（七）鉴定费700元，原告支付的1400元鉴定费中包含后续治疗费的鉴定费用，因后续治疗费尚未发生，对于该部分鉴定费，本院不予支持，故本院作出上述认定；（八）交通费500元，由本院酌定；（九）精神损害抚慰金12000元，由本院酌定；（十）衣物损失100元，原告虽未能对该损失提供证据，但考虑到该损失必然发生，本院酌情作出上述认定；原告主张的后续治疗费，因该笔费用尚未发生，本院不予支持。上述各项损失合计112770.21元，由原告自行承担22554.04元（112770.21元×20%），两被告连带赔偿原告90216.17元（112770.21元×80%），扣除两被告垫付的8000元（5000元＋3000元），两被告尚应连带赔偿原告82216.17元（90216.17元－8000元）。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条第二款、第十九条第一款、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款的规定，判决如下：
一、被告张先付于本判决生效后十日内赔偿原告郑瑞阔各项损失计82216.17元；
二、被告芜湖市益安建村有限公司对被告张先付的上述赔偿义务承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取1280元，鉴定费1000元（已交至鉴定单位），合计2280元，由原告负担310元，被告芜湖市登鸿装饰有限公司负担鉴定费1000元，被告张先付负担970元（案件受理费1280元原告郑瑞阔已预交，鉴定费1000元被告芜湖市登鸿装饰有限公司已预交，被告张先付负担的部分在支付上述款项时一并给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
代理审判员 丁丽珺
二〇一三年十月二十一日
书 记 员 吴 蓓
附：本案适用法律条款：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳动一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳动自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干法律问题的解释》
第十一条第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条第一款误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
第二十一条第一款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
第二款护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。