北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4250号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人郑婷，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）温岭市丰华工具厂，住所地温岭市泽国镇文昌路**号。
投资人吴天江，厂长。
委托代理人惠磊，北京熙润律师事务所律师。
委托代理人李知伦，男，1987年6月8日，北京熙润律师事务所实习律师，住云南省昆明市。
被上诉人（原审原告）上海工具厂有限公司，住所地上海市军工路1060号。
法定代表人萧伟锋，总经理。
委托代理人邹建伟，上海舒滨律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、温岭市丰华工具厂（简称丰华工具厂）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初1044号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人郑婷，丰华工具厂的委托代理人惠磊，被上诉人上海工具厂有限公司（简称上海工具厂）的委托代理人邹建伟于2016年10月11日到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院法院审理查明：第202280号“上工及图”商标（简称诉争商标）由丰华工具厂于1983年5月20日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第8类锉刀商品上。上海工具厂于2014年5月4日就诉争商标向商标局提出连续三年不使用的撤销申请。
商标局经审理作出商标撤三字[2015]第Y000862号决定，认为丰华工具厂提供的商标使用证据有效，上海工具厂申请撤销理由不能成立，决定驳回上海工具厂的撤销申请。上海工具厂不服商标局决定，于2015年3月25日向商标评审委员会提出复审申请。
商标评审委员会调取了丰华工具厂向商标局提交的商标转让协议、博览会会刊、展位费发票、检测报告等使用证据。
在复审程序中，上海工具厂认为丰华工具厂提交的证据与本案不具有关联性，或存在明显造假嫌疑，在案证据大部分为复印件，对其真实性、合法性不予认可。丰华工具厂在实际经营过程中，屡次发生恶意竞争行为，并提交了上海市浦东新区人民法院民事调解书及相关资料复印件予以佐证。
商标评审委员会于2015年12月25日作出商评字[2015]第105953号《关于第202280号“上工及图”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），认定：本案争议焦点问题为：丰华工具厂在2011年5月4日至2014年5月3日期间（简称三年期间）是否对诉争商标进行了具有商标法意义上的实际使用。
丰华工具厂提交的商标许可使用协议显示，其许可浙江帕顿特工具制造有限公司（简称帕顿特公司）在扳手等商品上使用诉争商标，许可期限自2006年10月28日至2016年10月27日止。博览会会刊、参展商名录、展会照片、发票显示丰华工具厂及帕顿特公司在三年期间内多次参加五金博览会，并对“上工”品牌的扳手等商品进行了宣传。《中华五金》会刊、发票显示，2012年至2013年，《中华五金》会刊多次对帕顿特公司“上工”牌扳手进行了广告宣传。销售合同、销售单、发票、销售货物或者提供应税劳务清单、实物出库凭证、银行出具的收账通知单、证人证明相互印证，足以证明丰华工具厂在三年期间内多次将“上工”牌扳手、锉刀等销售给哈尔滨市青海湖工具销售有限公司、石家庄市北方五金机电有限公司等。检测报告显示帕顿特公司在三年期间内曾将上工牌活扳手商品送至浙江省轻工及五金产品质量检测中心检测。委托加工合同、银行回执、送货单显示，丰华工具厂在三年期间内曾委托温岭市中大印务有限公司加工上工等品牌的五金工具等产品包装；而上工产品价格表、产品手册、产品及其包装照片/实物等证据上则印有“上工”字样或诉争商标标识及丰华工具厂或帕顿特公司的企业名称。虽然上述证据中部分显示的为“上工”字样，并非诉争商标“上工及图”的形式，但考虑到实际的商业惯例及交易习惯，在商标表述上“上工”与“上工及图”的文字相同，其整体并无实质区别，故应视为对诉争商标的宣传使用证据。丰华工具厂提交的证据已形成了完整的证据链，足以证明丰华工具厂和诉争商标的被许可使用人在三年期间内对诉争商标在“扳手”商品上进行了公开、真实的的商业使用。丰华工具厂还将诉争商标标识在与诉争商标核定使用的“锉刀”商品相类似的“扳手”等商品上进行了注册，且证据中亦有部分证据所涉商品包含锉刀。商标评审委员会认为诉争商标标识在“扳手”商品上的使用可视为其在“锉刀”商品上的使用，故诉争商标在“锉刀”商品上的注册可予以维持。
上海工具厂虽质疑丰华工具厂提交证据的真实性，但未提交充分有效的相反证据予以佐证，故对其相关主张不予支持。上海工具厂关于丰华工具厂恶意抢注“上工”系列商标，以及在实际经营中，屡次发生恶意竞争行为的理由，均不属于本案审理的范畴。综上，商标评审委员会决定：诉争商标的注册予以维持。
上海工具厂不服被诉决定，向北京知识产权法院提起诉讼。
在原审审理过程中，商标评审委员会将丰华工具厂在复审程序中所提交的证据材料作为其作出被诉决定的证据向法院提交。在该部分证据中，有浙江省温岭市公证处出具的（2014）浙温证字第9206号公证书，其中对丰华工具厂出示的浙江增值税专用发票、销售货物或者提供应税劳务清单进行了原件复印件一致的公证。销售货物或者提供应税劳务清单中的购买方为哈尔滨市青海湖工具销售有限公司，销售方为丰华工具厂，所售货物中有“上工”字样的平锉6”、平锉8”、平锉10”等锉刀商品。另上海工具厂提交了第7034号“上工及图”、第381685号“上工及图”的商标注册证，证明其早于其丰华工具厂之前申请并使用了与诉争商标近似的商标。故此，商标评审委员会决定将复审商标的注册予以维持。
北京知识产权法院认为：上海工具厂于2014年5月4日向商标局提出诉争商标因连续三年不使用应予以撤销的申请，故本案的争议焦点为诉争商标是否在指定期间即2011年5月4日至2014年5月3日在核定商品上进行了合法有效的使用。鉴于修改后的商标法于2014年5月1日开始实施，而本案需审查的相关事实发生在此日期之前，故本案的相关实体问题应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），相关程序问题应适用修改后的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）。
根据丰华工具厂提交的商标许可使用合同、参展照片、会刊、展位费发票，以及《中华五金》杂志及相应广告费发票、与哈尔滨市青海湖工具销售有限公司等公司的销售证明、合同、收账通知及实物出库凭证单据等证据，所使用的商标绝大部分为“上工”纯文字商标标识，而非诉争商标“上工及图”商标。前述“上工”文字商标标识所使用的商品，亦主要为“扳手”商品，并非诉争商标所核定使用的“锉刀”商品。且根据丰华工具厂与帕顿特公司之间的商标授权使用合同，前述证据中所使用的商标应为与诉争商标基本外观基本相同的第890782号“上工及图”商标，并非诉争商标。
据此，对本案争议焦点如何认定，取决于对丰华工具厂的前种使用行为能否视为对诉争商标的实际使用。对此，虽然考虑到商业惯例和交易习惯，在相关交易单据和文书上，“上工”可视为对“上工及图”的简化使用，对商标评审委员会在被诉决定中的此种评述不持异议。但本案特别之处在于，丰华工具厂所提交的证据可证明的是对第890782号“上工及图”商标的使用，而非对诉争商标的使用。根据2001年商标法一商标一申请的原则，显然此商标的使用不能替代彼商标的使用。尽管二者之间在外观上差异极小，但不能否认的是丰华工具厂与案外人帕顿特公司之间的商标许可使用合同明确表示的是授权帕顿特公司对第890782号商标的使用，无法证明其系对诉争商标的使用。
被诉决定认为丰华工具厂及被许可人帕顿特公司在“扳手”商品上使用了“上工”商标标识，可视为对核定商品“锉刀”上的使用，此种认定，亦不符合法律规定。2001年商标法第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。该条款界定的是注册商标专用权的积极权能，同时亦为商标持有人获得注册商标专用权的正确使用商标方式。本案中，丰华工具厂意在维护诉争商标的有效性，其正确途径应且仅应举证证明其按照前述法律规定方式进行了商标使用，否则其主张则不应得到支持。现丰华工具厂提供的证据已清晰显示其对外授权使用的是第890782号商标，并非诉争商标，且第890782号商标亦主要使用在与诉争商标核定商品类似的商品上，而非诉争商标所核定使用的商品上。故根据现有证据，无法得出诉争商标在三年期间内进行了合法有效使用的结论，商标评审委员会认为第890782号商标的使用，可视为对诉争商标使用的结论，与相关证据显示的事实不符，属事实认定错误，应予纠正。至于上海工具厂所主张的丰华工具厂进行恶意竞争的诉讼理由，不属于本案的审理范围，不予评述。
综上，北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会和丰华工具厂均不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。商标评审委员会主要上诉理由为：丰华工具厂从提供的在案证据表明，诉争商标的被许可使用人帕顿特公司在三年期间内多次参加五金博览会，并在《中华五金》会刊上多次对上工牌扳手进行广告宣传，多次将上工牌扳手、锉刀等商品销售给哈尔滨市青海湖工具销售有限公司、石家庄市北方五金机电有限公司，在案上工产品价格表、产品手册、产品及其包装照片、实物等证据上印有“上工”字样，这些证据所涉商品为扳手、锉刀等。丰华工具厂提交的证据形成完整证据链，能够证明丰华工具厂在三年期间内对诉争商标在“扳手、锉刀”等商品上进行了公开商业使用。
丰华工具厂主要上诉理由为：1、原审判决关于丰华工具厂授权帕顿特公司对第890782号商标许可使用而非诉争商标许可使用的认定是错误的。丰华工具厂在撤销申请程序中明确提交了诉争商标许可使用协议的原件。2、丰华工具厂在三年期间内，对诉争商标在指定使用的锉刀商品上进行了真实、有效的使用，应予维持注册。3、丰华工具厂提交的在类似商品扳手上的使用证据，也应视为对诉争商标核定使用商品的使用证据。4、多个案例表明，商标使用在某一核定商品上，在其他类似核定商品项目上的注册同样应得以维持。
上海工具厂服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实基本属实，且有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。本院对此予以确认。
另查一，丰华工具厂向商标局提交的使用证据为：
1、商标转让协议、诉争商标商标许可使用协议和第890782号商标许可使用协议、丰华工具厂及帕顿特公司的企业营业执照。其中诉争商标许可使用协议为原件，协议约定丰华工具厂许可帕顿特公司使用诉争商标，许可权性质为普通许可，授权期限自2011年3月15日至2013年12月14日；
2、丰华工具厂的获奖证书；
3、中国五金博览会会刊、参展商名录原件、展位照片、展位费发票；
4、2012年3月、2013年9月发行的《中国五金》杂志及广告费发票，杂志广告上印有“上工”二字；
5、产品销售合同、销售单、实物出库单、银行出具的收账通知单、证人证明；
6、发票、销售货物或者提供应税劳务清单的公证件原件；
证据5、6中销售给哈尔滨市青海湖工具销售有限公司、石家庄市北方五金机电有限公司的产品中，在销售单、实物出库单、送货单、发票所附的销售货物或者提供应税劳务清单中均有“锉刀”商品，且在“锉刀”商品种类名称之后标明“上工”二字；
7、检测报告；
8、委托加工合同、银行回执、送货单；
9、上工产品价格表、产品手册、产品及其包装实物原件等资料；
10、产品及其包装照片。
另查二，丰华工具厂除诉争商标外，在第8类“扳手”等商品上申请注册第890782号“上工及图”商标，该商标标志与诉争商标基本相同。上海工具厂对该商标亦提起撤销复审申请。
另查三，丰华工具厂为个人独资企业，投资人为吴天江。帕顿特公司的法定代表人亦为吴天江。
另查四，商标评审委员会在向原审法院提交证据材料复印件时，遗漏了丰华工具厂和帕顿特之间就诉争商标签署的商标许可使用协议。后在原审庭审过程中，商标评审委员会提交了自商标局调取到的诉争商标许可使用协议原件，且原审法院将该原件入卷。上海工具厂对上述事实予以认可。
以上事实，有商标评审委员会自商标局调取的证据材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：本案程序问题适用2014年商标法，实体问题适用2001年商标法。
2001年商标法第四十四条规定，注册商标连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或撤销其注册商标。2002年施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第三十九条规定，注册商标有连续三年停止使用行为的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起2个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。使用材料，包括商标注册人使用注册商标的证据材料和商标注册人许可他人使用注册商标的证据材料。
本案中，丰华工具厂针对上海工具厂的撤销申请，应提交2011年5月4日至2014年5月3日使用诉争商标的证据。丰华工具厂提交了其与帕顿特公司之间签订的许可使用诉争商标的商标许可使用合同。原审法院对该事实认定有误，本院予以纠正。此外，根据丰华工具厂提供的其与哈尔滨市青海湖工具销售有限公司、石家庄市北方五金机电有限公司之间的产品销售合同、销售单、实物出库单、送货单、发票及所附的销售货物或者提供应税劳务清单的记载，可以认定丰华工具厂将其生产的锉刀商品销售给上述公司，且商品的商标标志为“上工”。虽诉争商标标志由“上工”文字及简单的菱形图案构成，但“上工”与诉争商标整体本质上并无区别，同时考虑到交易习惯和商业惯例，在上述交易单据上“上工”文字的使用可以视为诉争商标的使用。因此，综合上述证据，可以证明丰华工具厂在三年期间内在锉刀商品上对诉争商标进行了真实、合法、有效的使用，诉争商标应当予以维持。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
综上，原审判决认定事实、适用法律有误，依法予以纠正。商标评审委员会和丰华工具厂所提上诉请求及其理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初1044号行政判决；
二、驳回上海工具厂有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由上海工具厂有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由上海工具厂有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 亓 蕾
审判员 俞惠斌
二〇一六年十月二十八日
书记员 刘 妍