海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第2065号
上诉人（原审原告）：海南祥瑞达实业有限公司。
法定代表人：赵庆梅，总经理。
委托代理人：黄建刚，甘肃昶泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李杰。
上诉人海南祥瑞达实业有限公司（以下简称祥瑞达公司）因与被上诉人李杰劳动争议纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日受理后，依法组成由审判员曲洁担任审判长，审判员李玉民、苏慧参加的合议庭，于2015年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人祥瑞达公司委托代理人黄建刚，被上诉人李杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：祥瑞达公司中标晋海项目C06、C08弱电智能化系统后，祥瑞达公司法定代表人与李杰协商，要求李杰做技术支持，祥瑞达公司的其他员工也参与该项目。李杰称2012年12月27日正式在祥瑞达公司工作，任项目技术经理，实际上是技术负责人。祥瑞达公司为李杰配备了办公室，还印发了名片。李杰与祥瑞达公司此前有劳务合作关系。李杰与祥瑞达公司均确认李杰参与晋海项目C06、C08弱电智能化系统的技术工作，可以得到工程款的3%的提成。李杰提供的手机短信载明：祥瑞达公司的法定代表人与李杰在手机信息中明确，李杰的工资含在提成里，前提是公司收到工程款，李杰未表示异议。祥瑞达公司每月支付李杰3000元工资。李杰称平时工作有上下班时间，在工地有考勤，请假还需祥瑞达公司的法定代表人批准。祥瑞达公司确认平时对李杰存在管理，李杰要指导其他员工操作。李杰于2013年10月2日与祥瑞达公司办理完工作交接手续。祥瑞达公司称共收到晋海项目工程款5295602元，李杰对此事实无异议。在项目工作期间，祥瑞达公司曾安排李杰去甘肃省兰州市出差。祥瑞达公司与李杰对李杰在项目工作期间领取报酬的具体金额持有异议，李杰称有的款项是祥瑞达公司法定代表人汇给李杰买材料用的，有的款项是祥瑞达公司的法定代表人在另一个项目上欠李杰的钱。李杰在答辩状自认在项目工作期间共领取报酬（工资加提成）75000元。祥瑞达公司未与李杰订立书面劳动合同，也未为李杰缴纳各项社会保险费。
2014年9月29日，李杰向海口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁事项为：一、祥瑞达公司支付李杰未订立书面劳动合同的双倍工资30000元；二、祥瑞达公司支付李杰自2012年10月15日至2013年10月2日单位应缴纳社会劳动保险费6000元；三、祥瑞达公司支付李杰项目提成款142000元（李杰参与部分项目600万3%－已支付38000元）。该委于2015年2月5日作出海劳人仲裁字（2015）第65号《仲裁裁决书》，裁决：一、祥瑞达公司于本裁决生效后十日内支付李杰二倍工资27000元；二、祥瑞达公司于本裁决生效后十日内支付李杰项目提成款83868.06元；三、驳回李杰的其他仲裁请求。祥瑞达公司不服该裁决，诉至原审法院。仲裁《庭审笔录》载明李杰于2012年12月27日进入祥瑞达公司工作，于2013年10月2日正式办理工作交接。
另查，祥瑞达公司于2015年4月17日增加两项诉讼请求，即：1.确认李杰要求祥瑞达公司支付未与其订立书面劳动合同双倍工资30000元没有事实和法律依据；2.确认李杰要求祥瑞达公司支付给其自2012年10月15日至2013年10月2日止社会劳动保险费6000元没有事实和法律依据。
祥瑞达公司在一审的诉讼请求为：一、确认祥瑞达公司与李杰不存在劳动关系；二、确认祥瑞达公司与李杰之间存在劳务关系；三、确认李杰要求祥瑞达公司支付项目提成款142000元没有事实和法律依据；四、李杰承担本案全部诉讼费用。
原审法院判决认定：祥瑞达公司与李杰对劳动报酬的约定，系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，该约定合法有效，受法律保护。李杰在祥瑞达公司工作，接受祥瑞达公司考勤，请假要经祥瑞达公司法定代表人批准，同时祥瑞达公司也安排李杰出差，李杰从事的工作属于祥瑞达公司的业务组成部分，双方形成管理与被管理关系。综上，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，祥瑞达公司、李杰自2012年12月27日至2013年10月2日存在劳动关系。祥瑞达公司主张自2012年12月27日至2013年10月2日与李杰为劳务关系无理，原审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，祥瑞达公司提交的证据不足以证明其向李杰支付了83798元，应承担举证不能的不利后果。自2012年12月27日至2014年10月2日，李杰应得报酬为158868.06元（5295602元3%），日工资为247元（158868.06元÷644天）。李杰在答辩状自认在项目工作期间共领取报酬75000元，因此，祥瑞达公司应向李杰支付报酬83868.06元（158868.06元-75000元）。根据《中牮人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定祥瑞达公司应向李杰支付未订立书面劳动合同的二倍工资66690（247元30天9个月）；因李杰对仲裁裁决祥瑞达公司向其支付未订立书面劳动合同的二倍工资27000元没有异议，原审法院予以确认。李杰要求祥瑞达公司现金支付给其自2012年10月15日至2013年10月2日止祥瑞达公司应为其缴纳的社会劳动保险费6000元，已被海劳人仲裁字（2015）第65号《仲裁裁决书》裁决驳回，因此，祥瑞达公司主张确认李杰要求祥瑞达公司支付给其自2012年10月15日至2013年10月2日止应为其缴纳的社会劳动保险费6000元没有事实和法律依据，原审法院依法不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，判决如下：
限祥瑞达公司于本判决生效之日起十日内支付给李杰未订立书面劳动合同的二倍工资27000元和报酬83868.06元；
二、驳回祥瑞达公司的诉讼请求。
本案受理费10元，由祥瑞达公司负担。
祥瑞达公司不服原审上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审对合同的性质认定与事实不符，双方之间应当属于劳务合同，而非劳动合同。劳动合同的排他性特点是劳动合同关系的唯一性。在相对固定的劳动时间内，劳动者与用人单位之间的关系是固定的。如果2012年12月至2013年10月双方存在劳动合同关系，那么在此期间，李杰就不可能同时在其他单位工作。但李杰提交的短信资料及祥瑞达公司的证据显示，李杰于2013年4至7月在海南省乐东县、7至8月在陵水清水湾，2011年7月至今在海口市人力资源市场都有项目，且项目均不属于祥瑞达公司的工程，符合劳务承包合同的特点。上述事实在仲裁及诉讼阶段，李杰均已承认。从李杰在项目工地的作用看是劳务承包。李杰在仲裁、诉讼中承认其是技术指导。从祥瑞达公司提交的证据看，李杰还负责采购、订货。在劳动合同关系中劳动者的工作是确定的，不可能仅仅在技术上“指导”。从报酬形式上看，祥瑞达公司所有管理人员的薪酬都是固定月工资外加年终奖金。李杰报酬的提成方式也恰恰说明双方是劳务承包合同关系。李杰提出每月3000元工资与事实不符。证据显示祥瑞达公司支付给李杰的资金作为工资名目不是3000元／月。而两次3000元的对账单却写明货款，足以说明李杰每月工资3000元不是事实，只是祥瑞达公司提前分月支付劳务承包费。
二、李杰辩称3%的提成报酬，不应认可。即使按其辩称报酬是月薪＋3%提成。但至今基数无法确定。《合同法》规定当事人对合同条款约定不明的，应当重新约定。一审法院径行判决没有法律依据。李杰庭审确认劳务报酬提成的基数是“依照收款情况”确定。一审没有根据李杰在其劳务承包期间的“收款情况”确定提成额。
三、一审关于劳务承包的时间认定、报酬性质、报酬总额的认定错误。李杰在仲裁申请中主张工作期间是2012年11月至2013年10月。李杰在仲裁庭陈述双方劳动关系截止时间为2013年9月，其主张劳动关系存续时间自相矛盾。一审判决主张工资的期间是2012年12月27日至2014年10月2日，与证据不符。祥瑞达公司在晋海项目的总工程量是700万，截止2012年12月27日，已完工279万，在李杰劳务承包期间，实际施工的工程量是150万元。一审按519万作为提成基数没有事实依据。对提成的基数至今双方没有取得一致，仅凭3%的提成比例，确定祥瑞达公司应当给付报酬额没有法律依据。一审判决无视劳务合同的事实及证据，将报酬认定为工资没有证据支持。李杰已领的7.5万元不是工资是提前支付的劳务提成。即使按李杰主张月薪3000元，其日工资也只有136元或142元。一审确定日工资247元即为月工资5187元，而在认定二倍工资（247元30天9个月＝66690元），却按270天计算。双方认可李杰的提成里包含工资，所以工资不能另行计算。之所以给李杰预支工程款，考虑总工程量比较大。但李杰2013年9月离开后形成了给其多付款的事实。后续工程李杰并没有参与。另外，李杰承包的劳务工程存在严重的质量问题，给公司造成的损失应当赔偿。请求：一、确认祥瑞达公司与李杰不存在劳动关系；二、确认祥瑞达公司与李杰之间存在劳务关系；三、确认李杰要求祥瑞达公司支付项目提成款142000元没有事实和法律依据。
李杰针对祥瑞达公司的上诉理由答辩称：一、祥瑞达公司称李杰在海南乐东县陵水清水湾以及海口人力资源市场都有项目没有任何依据。李杰从2012年入职直到离职期间未与其他任何单位存在劳务或劳动关系。短信记录、乘坐飞机出差的发票均证明李杰在职期间为祥瑞达公司事务忙得不可开交。祥瑞达公司承接的涉案项目为智能化工程，需要有较强的技术能力作为项目支撑。《万联*晋海项目C06、C08地块弱电智能化系统工程》包含了户外、户内布线、网络彩色可视对讲系统、闭路电视监控系统等10余项子系统。而各弱电子系统都各有不同，需要专业技术人员在现场安装的过程中提供技术指导，工程才能正常进行。李杰正是祥瑞达公司在项目开工前聘请承担该职责的。在各行各业中销售员工资大部分都由基本工资＋销售提成来驱动积极性，目的是提高销售额。工程项目中也有很多骨干人员工资以此发放。李杰提供的短信所述“工资含在提成里”，是因为李杰多次与索要项目提成款，祥瑞达公司总是找各种理由拖延，这么说的是为了退而求其次，目的是为了拿到钱所做的让步。一审证据能证明李杰工资为每月3000元。祥瑞达公司转账时故意把工资写为货款或其它名目，目的是避免缴纳社会保险费用。在其所提供的银行对账单也能看出，公司的其它员工也以这些名目发放工资，且时间相同。
二、李杰提供的光盘保存了李杰在2014年9月10日19时41分与祥瑞达公司总经理赵庆梅的通话录音，录音中李杰提起提成时赵庆梅也认可，只找理由拒绝支付。祥瑞达公司与李杰约定工资为基本工资3000元＋3%项目提成是已明确的事实。按约定祥瑞达公司应当安照《C06、C08地块弱电智能化系统供货及安装工程施工合同》的合同总金额700万支付给本人提成款。一审依照祥瑞达公司所提供的项目收款情况计算已经兼顾了祥瑞达公司。
三、李杰与祥瑞达公司是事实劳动关系，一审判决按519万作为提成基数就是依据祥瑞达公司提供的据证。祥瑞达公司每月为李杰发放3000元工资，一审判决支付双倍工资符合法律规定。由于李杰只能查询到互联网转账的记录，而手写工资收据由祥瑞达公司保管，李杰未能举证，已漏报赔偿工资，李杰保留追偿的权力。请求二审法院综合劳动仲裁、一审判决的证据事实，依据法律规定维持原判，维护劳动者的合法权益。
二审中，祥瑞达公司提供了其称之为海南好思达网络科技有限公司财务人员小符的录音、录像资料、翁宏文录音资料及莉子的信息截图，欲证明1、翁宏文确认在晋海项目的同时，李杰在乐东也有工程，施工内容是弱电装修；2、祥瑞达公司在晋海项目亏损。李杰在同一时间承揽其他单位业务，符合劳务合同性质；3、海南好思达网络科技有限公司财务小符确认2012年11月，李杰在该司有工程，并获得7000元报酬，为了支付方便，借用祥瑞达公司账户。
李杰对上述证据的真实性、关联性及证明力均有异议。
被上诉人李杰提交其于2014年9月10号19点45分向赵庆梅总经理讨要工资的通话录音。证明1、其工资发放为工资加提成；2、在通话时公司已收到519万工程款。
祥瑞达公司对李杰提交的录音证据要说明的事实不予认可。但认为该证据恰恰说明双方没有工资加底薪的约定，赵庆梅总经理明确承诺收到款项，才有提成。
本院认为，李杰对祥瑞达公司提供的录音、录像资料及莉子的信息截图的真实性有异议，录音、录像资料中的陈述属于证人、证言性质，证人未到庭接受质询，本院无法确认证人身份及证言是否真实，故对该证据的真实性不予确认。李杰提交其与赵庆梅总经理讨要工资的通话录音，祥瑞达公司对文本的真实性无异议，对证明的内容有异议，本院对录音的真实性予以确认。但该录音中李杰向赵庆梅讨要工资提成未果，其中并无工资加提成的承诺，故本院对其主张的证明内容不予确认。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查，2014年11月12日仲裁庭审笔录记载，祥瑞达公司在答辩中称截止目前为止，因项目未能验收，祥瑞达公司才收到5295206元工程款，即便祥瑞达公司在李杰违约离去的前提下仍然愿意向其支付3%比例的承包报酬，那么祥瑞达公司应当向其支付125856.18元（4195206元3%）。按照祥瑞达公司收到的涉案项目工程款明细记载，自2012年4月至2014年6月，祥瑞达公司收到涉案项目工程款5195206.20元。祥瑞达公司在仲裁庭审时提交的该司向李杰支付劳务报酬明细记载，祥瑞达公司自2012年9月12日起开始向李杰发放工资，当日发放10000元季度工资。祥瑞达公司在回答仲裁员提问时回答，祥瑞达公司项目4月份就开始了，李杰从九、十月份在现场就给了点报酬。本院审理期间，双方对3%提成比例的约定无异议，主要对按多少工程款提成即提成的基数有异议。
本院认为：本案争议的焦点为：1、祥瑞达公司与李杰之间是劳动关系还是劳务关系；2、祥瑞达公司是否应当支付给李杰未订立书面劳动合同的二倍工资；3、李杰要求祥瑞达公司支付项目提成款是否有事实和法律依据。
关于祥瑞达公司与李杰之间是劳动关系还是劳务关系的问题。根据劳动合同法及相关规定，认定劳动关系有以下几个条件：1、劳动者与用人单位符合劳动法要求的主体资格；2、劳动者为用人单位提供了劳动；3、用人单位向劳动者支付劳动报酬；4、用人单位对劳动者进行劳动管理等。本案中，祥瑞达公司与李杰符合劳动法要求的主体资格，李杰为祥瑞达公司提供了劳动，该劳动是祥瑞达公司的业务组成部分，祥瑞达公司向李杰支付劳动报酬，李杰接受祥瑞达公司对其进行劳动管理，故双方属于事实劳动关系。至于工资发放形式劳动法并无禁止性规定，目前有些企业如房地产企业销售人员的工资发放就是采取基本工资加提成的方式。不能因工资发放形式不同于传统的工资发放形式而否定劳动关系。故祥瑞达公司因李杰工资发放形式不同于传统的工资发放形式而主张双方存在劳务关系的主张，本院不予支持。
二、关于祥瑞达公司是否应当向李杰支付未订立书面劳动合同的二倍工资问题。如上所述，祥瑞达公司与李杰存在事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款关于“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”及第八十二条关于“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资“的规定，祥瑞达公司自用工之日起满一个月未与李杰订立书面劳动合同，应向李杰支付二倍工资。原审确认祥瑞达公司与李杰自2012年12月27日至2013年10月2日存在劳动关系，李杰未提起上诉，本院对双方劳动关系存续时间予以确认。李杰自认月工资3000元，祥瑞达公司应向李杰支付二倍工资27000元（3000元9个月）。根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定，工资总额分别由计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资组成。原审法院将李杰工资及提成全部计入工资总额计算祥瑞达公司应向李杰支付二倍工资66690元，不符合上述规定。
三、关于李杰要求祥瑞达公司支付项目提成款是否有事实和法律依据的问题。本院审理期间，李杰及祥瑞达公司对3%提成比例的约定无异议，主要对按多少工程款提成即提成的基数有异议。按照祥瑞达公司收到的涉案项目工程款明细记载及仲裁庭审笔录记载，涉案项目自2012年4月开工并收到工程款，当时李杰尚未介入项目工程，原审按2012年4月至2014年6月祥瑞达公司收到的涉案项目工程款计算李杰的提成不当。按照祥瑞达公司的自述，祥瑞达公司项目4月份就开始了，李杰从九、十月份在现场就给其发放报酬，结合李杰的提成是按祥瑞达公司收到的工程款发放的事实，不能确定李杰离开公司前涉案项目工程款业主单位已足额按期支付，故不排除李杰离开公司后，公司收到的工程款为李杰在职时业主单位应支付的工程款项，故祥瑞达公司主张按李杰在公司期间收到工程款的数额为其计算提成，显失公平。应按祥瑞达公司在仲裁庭审中自认的提成数额125856.18元（4195206元3%）支付提成款。扣除祥瑞达公司已支付的款项75000元，祥瑞达公司还应向李杰支付提成款50856.18元。
综上所述，原审认定部分事实不清，处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
撤销海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第613号民事判决第二项；
变更海口市龙华区人民法院（2015）龙民一初字第613号民事判决第一项为：海南祥瑞达实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付给李杰未订立书面劳动合同的二倍工资27000元及报酬50856.18元；
三、驳回海南祥瑞达实业有限公司的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元，由海南祥瑞达实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曲 洁
审判员 李玉民
审判员 苏 慧
二〇一五年十二月二十六日
书记员 符雪梅