甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民二终字第50号
上诉人（原审原告）王志胜。
委托代理人魏晋双，甘肃银衡律师事务所律师。
委托代理人王志强。
被上诉人（原审被告）赵斌。
被上诉人（原审被告）马文鹜。
被上诉人（原审被告）魏克仪。
被上诉人（原审被告）通渭锦通建材有限责任公司。住所地通渭县义岗镇八井村。
法定代表人赵斌，该公司经理。
委托代理人司军强，该公司职工。
上诉人王志胜与被上诉人赵斌、马文鹜、魏克仪及通渭锦通建材有限责任公司（以下简称锦通公司）合伙协议纠纷一案，前因各方当事人均不服定西市中级人民法院（2013）定中民二初字第22号民事判决，向本院提出上诉。本院经审理作出（2014）甘民二终字第89号民事裁定，撤销一审判决，并发回定西市中级人民法院重审。定西市中级人民法院另行组成合议庭，经审理作出（2014）定中民二初字第47号民事判决，王志胜仍不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭进行了审理。上诉人王志胜及其委托代理人魏晋双、王志强，被上诉人赵斌及委托代理人刘军，被上诉人马文鹜，被上诉人魏克仪，被上诉人锦通公司的法定代表人赵斌及委托代理人司军强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年6月5日王志胜、魏克仪、赵斌、马文鹜四人协商在通渭县义岗镇合资兴办砖厂，签定《股份合作协议书》。约定王志胜以其闲置的砖机、电力设施、砖窑的机械设备和技术指导等作价100万元，由新砖厂出资购入后作为投资款；马文鹜、魏克仪、赵斌三人共同出资100万元为投资的另一方，其60万元投资款到新建砖厂的集体账户时，办理王志胜的设备与相关服务的经济手续，砖窑基本建成，另外40万元股金全部到位。双方各持50％的股份，企业取名锦通建材厂，由王志胜和魏克仪共同管理，财务由出纳和会计组成，出纳兼收砖开票由王志胜派人，会计兼实物保管、付砖由魏克仪一方派人。协议签定后，双方积极筹措建厂。2009年10月31日砖厂建成。同年11月2日砖厂点火开业。2009年12月1日砖厂办理了工商登记，名称为锦通公司，但公司类型注册为一人有限公司，法定代表人是赵斌。双方共同经营期间，财务管理混乱，王志胜既是会计又是出纳，砖厂没有统一的财务账簿，也没有对外使用的集体账号，资金往来记录是由王志胜书写的一个先进流水账。王志胜的机械设备和技术指导未办理入厂股权确认手续，赵斌一方应投入的资金也是在建厂和生产经营期间陆续投入。2013年春节，双方因砖厂管理和生产经营状况及利润分配等问题产生矛盾，同年4月王志胜诉至法院。
诉讼期间，王志胜申请法院就股东的投资及砖厂开办至2013年6月底的资产现值和利润等进行司法审计。甘肃正达会计师事务所依法院的委托出具司法会计鉴定报告，称：1、股东的投资。王志胜出资100万元，赵斌、马文鹜、魏克仪三人出资100万元，三人另外的出资406264.87元应作为其他生�性出资，不应视作股份投资款。2、单位现存资产381.791292万元：其中有形资产净值为90.262821万元，无形资产（技术投资）19.0149万元，存货123.85592万元，账面货币资金存在资产148.657651万元。3、单位开办至2013年6月底的利润是101.395144万元。4、企业账面现金余额为148.657651万元，其中王志胜现金账137.445067万元，赵斌现金11.212584万元，坏账无法确定。另外，该单位已售出未到账收入212.5709万元，其中赵斌169.7760万元，魏克仪24.6552万元，马文鹜18.1397万元。单位应付未付款42.890021万元，属砖厂对外债务，包括2013年以前王志胜其他支出单据7.8646万元，2013年王志胜其他支出单据26.41991万元（实为王志胜垫资款），2013年赵斌支出单据8.605511万元。双方共同认可砖厂向陈念祖借款2万元。
原审法院认为，王志胜与魏克仪、马文鹜、赵斌签订的《股份合作协议书》是各合伙人的真实意思表示，该协议合法有效。双方合作开办砖厂，因生产经营问题发生矛盾，王志胜请求解除与赵斌等人的合伙关系，各方均表示同意，应予准许。锦通公司虽注册为赵斌为法人出资人的一人公司，但实际上公司系四合伙人合伙开办，公司资产属合伙资产，王志胜请求分割退伙财产，其与锦通公司之间形成法律上的关系，故锦通公司应是本案被告，应当对向王志胜退合伙财产承担连带责任，王志胜申请变更第三人理由不当。本案中，各合伙人的出资应以双方约定股份额确定，即王志胜出资100万元，赵斌、马文鹜、魏克仪三人出资100万元，该三人的其他性支出40.626487万元因未明确是股份出资，故应认定为砖厂的负债。截止2013年6月30日各合伙人投入和积累的资产经审计为381.791292万元，经审查，该资产中已包含砖厂售出未到账收入212.5709万元，故不应重复计算。王志胜称给民工借款17.2057万元，在审计时双方仅认可88040元，该借款实际为超额支付给民工的工资，故该借款88040元应作为砖厂的债权予以收回。砖厂的其他应付未付款42.890021万元及向程念祖的借款2万元是砖厂对外的负债，加上赵斌、马文鹜、魏克仪等三人的其他性支出40.626487万元，共计砖厂对外负债85.516508万元。关于各合伙人实际持有现金数，王志胜诉称保管现金348323.04元，无充足的证据证实，其在诉讼期间曾认可借支砖厂896332.78元，虽无相关证据证实，但被告亦无反证抗辩，故王志胜实际保管的现金数以其自认的数额为据。合伙人退伙时分割的财产，应当包括投入的资产、积累的财产以及合伙期间的债权债务，因此，王志胜占50%股份，应分得财产1525393.92元，加上砖厂对王志胜的负债342845.10元，王志胜实际应得财产1868239.02元，减去其实际占有资金896332.78元，王志胜还应分得971906.24元。关于2013年7月1日赵斌等实际占用王志胜的资金，王志胜请求按照银行同期贷款基准利率计算，赵斌等表示同意，应予准许。综上，原审法院判决：一、解除王志胜与赵斌、马文鹜、魏克仪之间的合伙协议；二、赵斌、马文鹜、魏克仪于判决生效后十五日内共同支付王志胜退伙资产971906.24元，并共同承担自2013年7月1日至判决确定的履行之日的利息，利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。赵斌、马文鹜、魏克仪互负连带责任；三、锦通公司负连带责任；四、驳回王志胜的其他诉讼请求。案件受理费17779元，司法审计费28000元，保全费5000元，共计50779元，王志胜负担25389.50元，赵斌、马文鹜、魏克仪共同负担22889.50元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履�期间的债务利息。
王志胜不服上述民事判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销（2014）定中民二初字第47号民事判决第二项，改判赵斌等人支付王志胜退伙资金180.5830万元，并共同承担自2013年7月1日至实际履行之日按同期银行贷款利息计算的利息；2、维持一审判决第一、三项；3、一审诉讼费用和上诉费用由赵斌等人承担。其主要理由有：（一）原审判决认定部分事实错误，1、认定“截止2013年6月30日各合伙人投入和积累的资产经审计为381.791292万元”错误。各合伙人投入和积累的资产应为5006177.79元，一审判决未将马文鹜和赵斌未入账的1188264.87元的投入计算在内；2、认定“王志胜称给民工借款17.2057万元，在审计时双方仅认可88040元，该借款实际为超额支付给民工的工资，故该借款88040元应作为砖厂的债权予以收回”错误。因砖厂的集体账面上无任何人的债权，所以�民工从出纳处借的88040元作为砖厂的债权予以收回直接归集体错误，马文鹜给民工借出去17.2057万元，把借据转入我的名下，我不懂会计不知对债权如何处理，只好保留在我的名下，未记到流水账上；3、认定“王志胜在诉讼期间曾认可借支砖厂896332.78元，虽无相关证据证实，但被告亦无反证抗辩，故王志胜实际保管的现金数以其自认的数额为据”错误。王志胜保管的现金数应按“现金账＋未计算投入-
支给出纳款-
出纳持有债权＋出纳欠马文鹜、赵斌债务”的方式计算，实际保管269676.04万元。王志胜在“经济情况一览表”的批注中曾在假设条件下推算应保管现金89万多元，但该假设条件不成立，一审却把假设条件当成了事实。（二）判决数额不当，应改判支付退伙资金180.5830万元，并承担自2013年7月1日至实际履行之日按同期银行贷款利息计算的利息。1、一审判决是基于错误计算得出的，结论自然错误。退伙应支付退伙资金，而不是退伙财产。2、判决案件受理费、审计费、保全费共50779元及分摊错误，三项费用实际为60536元，应全部由被上诉人承担。
赵斌、马文鹜、魏克仪及锦通公司对原审判决没有提出上诉。针对王志胜的上诉理由，共同答辩称：原审判决认定主要事实清楚，王志胜的上诉理由与事实不相符合，没有证据支持，应予驳回。其理由主要有：（一）在合伙过程中王志胜既是出纳又是会计，账务、现金都由其管理，司法鉴定的材料也是其充分“核算”整理后提交审计机构的，部分账务即使答辩人不认可审计机构也按照王志胜的“核算”得出结论，因此鉴定结论不会存在对王志胜不利之处，因此鉴定结论基本公正。一审法院认定有误的事实是：1、在认定砖厂对王志胜的负债时把2013年前支出的78646元重复计算；2、砖厂对�志胜的负债中有3万元是王志胜对康治国的个人债权，不应计入砖厂的债权。（二）赵斌等合伙再投资40.626487万元的利息16.8万元应当予以确认，这部分投资是银行贷款和民间借贷构成，各方都认可，应当从砖厂财产中支付利息。（三）王志胜为多分合伙财产，不顾基本事实和证据，屡次变更砖厂财务数据，导致数额不明，其理由不能相信。
本院经二审开庭审理和证据审查，对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”因此赵斌等人及锦通公司关于一审判决重复计算负债、未排除康治国债务及未计算投资利息等的主张，因未提出上诉，本院不予审查。根据王志胜的上诉请求和理由，本案二审审查重点是：（一）马文鹜�赵斌以欠条形式存在1188264.87元是否应计入合伙资产；（二）民工从王志胜处借支的88040元是否应计为合伙债权；（三）王志胜实际保管的现金数应如何认定。
根据本案已查明的事实，在合伙期间，砖厂并没有专职会计，仅有王志胜作为出纳代行会计职责。而王志胜缺乏会计知识，所保管流水账目混乱，且个人债权债务与合伙债权债务区分不明，一审法院委托审计机构对王志胜提交的资料，依据司法会计鉴定规则进行审计，各方当事人对审计结论没有相反证据予以否定，因此本院对一审法院委托审计的结论予以采信。根据该审计结论，王志胜以实物和技术出资100万元，赵斌等三人以现金出资100万元均已到位，其后赵斌等投入的40余万元并未计入出资，各方当事人对该结论均无异议。二审庭审中，王志胜与赵斌、马文鹜、魏克仪对1188264.87元欠条的形成过程表述基本一�。因此，赵斌和马文鹜的1188264.87元欠条虽未计入流水账，但对应的资产在审计中已作为合伙资产，故不应再重复计算。至于王志胜主张民工借支的88040元不属于合伙债权，但没有相关证据予以确认，故一审法院依据审计结论认定为合伙债权亦并无不当。
关于王志胜实际保管的现金数额，也是确定王志胜应分得合伙财产数额的关键。依据常识，王志胜脱离合伙时带走所保管的现金，虽未经其他合伙人确认，但该现金的数额应当确定不变。然而王志胜在四次诉讼中，对该问题表述均不一致，所述保管现金数额在每次诉讼中递减，且其所述保管现金的数额并非依据离开合伙时的记录，而是对合伙资产及债权债务每次采用不同计算方法而得出的余数。由于该部分款项未在流水账中反映，只有王志胜知道确切数额，审计机构无法对此作出结论，因此一审法院只能依据有文字记录的、王志胜制作的“经济情况一览表”记载事项及其曾经在法庭辩论阶段的自认，将其保管的现金数认定为其借支砖厂的款项896332.78元。王志胜认为该记载包含假设条件，即“若经王借回的326000元因未入账而无从请求退款，则王的借款只能减少326000元减为570332.78元”，而该假设条件并不成立。二审中，王志胜主张该326000元对外借款应计入合伙账，故应从个人借款中扣减。赵斌等人认为该326000元是王志胜个人对外借款，不能计入合伙债务。因合伙财务混乱，无其他证据对该事实予以佐证，故不应认定各合伙人就该326000元转为合伙债务达成一致意见。因此一审法院按王志胜曾经自述的896332.78元认定所保管的现金数额，并无不当，本院予以支持。
王志胜提出一审判决由赵斌等支付退伙“资产”不当，而应判决支付退伙“资金”。因《民法通则》及其司法解释对该问�的规范表述是合伙“财产”，而在法律语境中“财产”显然不能等同于“资金”，故王志胜要求判决退还退伙“资金”的上诉理由没有法律依据，不能成立。同样，一审判决对此表述不准确，应予纠正。王志胜提出一审法院先后收取两次诉讼费，与鉴定费、保全费等合计应为60536元，而在判决关于诉讼费分担时漏算9757元。经查王志胜所述属实，且一审判决对诉讼费计算本有错误，故本院对一审法院诉讼费用分担予以调整。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院应予维持，但诉讼费用分担不当，本院予以调整。上诉人王志胜的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费27536元，司法审计�28000元，保全费5000元，共计60536元，王志胜负担30246元，赵斌、马文鹜、魏克仪共同负担30290元。王志胜预交的二审案件受理费12139元，由王志胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 工
代理审判员 任建伟
代理审判员 周 雷
二〇一五年四月二日
书 记 员 杨 丹