湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂06刑终10号
原公诉机关襄阳市樊城区人民检察院。
上诉人(原审被告人)熊运江，男，1963年2月5日出生于襄阳市，汉族，高中文化程度，系襄阳市樊城区牛首镇汤岗社区党支部委员、经管站长，住襄阳市樊城区。因涉嫌犯贪污罪于2017年1月4日被襄阳市公安局樊城区分局刑事拘留，同年1月20日被逮捕。现羁押于襄阳市襄州区看守所。
辩护人韩雪平，湖北亘恒律师事务所律师。
辩护人张博文，湖北亘恒律师事务所律师。
襄阳市樊城区人民检察院指控被告人熊运江犯贪污罪一案，襄阳市樊城区人民法院于2017年10月26日作出（2017）鄂0606刑初346号刑事判决。宣判后，原审被告人熊运江不服，在法定期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定，2013年至2015年期间，被告人熊运江利用其担任襄阳市樊城区牛首镇汤岗村党支部委员及襄阳市樊城区牛首镇张营、汤某4新社区建设指挥部第七征收工作组成员的职务便利，采取虚报冒领的手段，单独或伙同他人骗取征地补偿款共计人民币262103．63元。其中虚构141.75平方米房屋，获得尚在建设中的还建房面积折算价值约人民币97755.63元；伙同他人虚构漏补、错算农户征地明细，套取征地补偿款164348元，用于给村干部发2015年的电话费、交通费等补助。2016年1月4日，被告人熊运江接牛首镇纪检部门电话后到达指定地点后，被樊城区检察院工作人员带回该院，当日，被告人熊运江如实供述了伙同他人套取征地补偿款的犯罪事实。案发后，被告人熊运江已向襄阳市樊城区人民检察院退缴赃款121242.63元。
上述事实有：到案经过、职务任免通知、有关文件、漏补错算农户征地明细、发票、收据、现金缴款单、报账记录、证人证言及被告人供述和辩解等证据在案为据。
原审法院认为，被告人熊运江身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，单独和伙同他人采取虚报冒领的手段贪污公款262103.63元，数额巨大，其中贪污犯罪既遂164348元，犯罪未遂97755.63元，其行为已构成贪污罪。被告人熊运江如实供述公诉机关指控的第二起犯罪事实，第一起犯罪未遂，并积极退赃，依法可以从轻处罚。依照相关法律规定，判决：一、被告人熊运江犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人熊运江非法所得的人民币164348元予以追缴，上缴国库。
上诉人熊运江上诉认为原审判决认定事实和适用法律错误，量刑过重：1.虚构141.75平方米房屋骗取还建房不属实，没有采取欺骗手段；2.贪污征地补偿款164348元不属实，是拆迁工作人员的补助，属违反财经纪律的行为；3.未与同案人许某5华商议，骗取征地补偿款；4.汤玉解领取的5400元及赔偿许某3的44000元不应计入贪污数额；5.上诉人在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯。
辩护人韩雪平、张博文提出以下辩护意见：1.原审认定上诉人支付许某5华44000元交通事故赔偿款为熊运江的贪污罪既遂的金额错误；2.原审认定上诉人以村干部的家属等16人的名义虚构征地补偿款120348元错误；3.上诉人具有自首，系从犯，系初犯、偶犯，积极退赃等从轻、减轻量刑情节。
经二审审理查明，2012年11月至2015年期间，上诉人熊运江利用其担任襄阳市樊城区牛首镇汤岗村党支部委员及襄阳市樊城区牛首镇张营、汤某4新社区建设指挥部第七征收工作组成员的职务便利，采取虚报冒领的手段，单独或伙同他人骗取征地补偿款共计人民币262103.63元。具体犯罪事实如下：
1．2012年襄阳市樊城区牛首镇启动张营、汤某4新社区建设，成立了张营、汤某4新社区建设指挥部（以下简称指挥部），上诉人熊运江为该指挥部第七征收工作组成员，依法从事征收拆迁工作。
2012年11月，上诉人熊运江家的房屋参与征收补偿，经测量，上诉人熊运江家砖混房屋两层，面积为212.35平方米，简易房屋面积为21平方米。上诉人熊运江为使自己准备建房的地基也能参与征地补偿，虚构了141.75平方米的房屋，利用其担任征收工作组成员的职务便利，并冒充村组干部汤某1的签名，伪造了《房屋征收补偿计算列表》等房屋征收资料，以房屋总面积354.1平方米与征收部门签订《房屋征收补偿安置协议书》，上诉人熊运江及其家人选择还建房屋三套，其中面积为120平方米房屋二套，面积为90平方米房屋一套，获得其他补偿及差额补偿共计人民币217590.07元，其中上诉人熊运江骗取还建房面积折算价值约人民币97755.63元。上诉人熊运江签订的房屋征收补偿安置协议书中还建的三套房屋，目前尚在建设之中，未实际返还。
2．2015年4月19日，襄阳市樊城区人民政府下发《关于停发全区各类项目征迁补助的通知》，要求不得再以任何名义发放补助。2015年10月9日，襄阳市樊城区牛首镇汤岗村党支部书记许某5华（已判刑）与上诉人熊运江商议，虚构漏补、错算农户征地明细，套取征地补偿款给村干部发2015年的电话费、交通费补助，并冲抵村里不好处理的公务开支。许某5华提出其因交通事故已赔偿许某3的44000元，将该款以许某3征地补偿款的名义套取出来。二人商议后，由上诉人熊运江以相关人员亲属姓名制作漏补、错算农户征地明细表，许某5华签字同意，并冒用牛首镇分管副镇长陈某的名义签批同意支出，由上诉人熊运江到牛首镇财政所农村三资中心套取征地补偿款199196元，其中用于村干部个人支出164348元，用于村集体支出34848元。
2016年1月4日，上诉人熊运江接牛首镇纪检部门电话后到达指定地点，被樊城区检察院工作人员带回该院，当日，上诉人熊运江如实供述了上述第二起贪污犯罪事实。
另查明，案发后，上诉人熊运江已向襄阳市樊城区人民检察院退缴赃款121242.63元。
上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：
1.立案决定书及到案经过，证实襄阳市樊城区人民检察院在查办许某5华涉嫌贪污一案时，发现许某5华与熊运江共同商议，虚列“漏补、错算农户征地明细”表套取土地补偿款的犯罪事实。2017年1月4日，樊城检察院对熊运江贪污一案立案侦查。当日，牛首镇纪委工作人员电话通知熊运江到牛首镇纪委后，该院办案人员将熊运江带回该院进行讯问，熊运江对与许某5华共同商议虚列“漏补、错算农户征地明细”表套取土地补偿款的犯罪事实供认不讳，当天熊运江被刑事拘留。
2.职务任免通知，证实上诉人熊运江于2008年12月31日、2011年11月1日，任中共牛首镇汤某4村支部委员会委员。
3.中共牛镇办发【2012】16号、【2013】4号文件，证实2012年11月1日，牛首镇委办公室、镇政府办公室发出成立牛首镇新型农村社区建设领导小组的通知，熊运江为第五工作小组成员。2013年3月23日，中共牛首镇委发出牛首镇新社区建设及国际商贸城建设征收实施方案的通知，熊运江为第七征收组成员。
4．襄商建指【2013】2号文件，证实2013年3月29日，襄阳国际商贸城项目建设指挥部发出下设工作机构通知，熊运江系第七征收组副组长。
5.樊政发【2015】6号文件，证实2015年4月19日，樊城区人民政府发出关于停发全区各类项目征迁补助的通知。通知要求各项目部从2015年4月1日起，立即停止发放征地工作补助。
6.襄樊市市区中心城区村（居）民建房管理暂行办法及控制区范围在卷。
7.胡永刚所写的情况说明，证实2009年-2013年牛首镇城建服务中心未接到熊运江等人的建房申请等相关资料。
8.樊城区张营、汤岗新社区建设地面附着物及房屋征收补偿安置实施方案在卷。
9.襄阳市樊城区张营、汤岗新社区建设房屋征收补偿安置协议书及收条、房屋征收补偿计算列表、进账单及评估明细，证实熊运江虚构141.75平方米的房屋面积，伪造房屋征收补偿计算列表并签订房屋征收补偿安置协议书，共领取房屋征收补偿款217590.07元。
10.樊城区检察院证明，证实熊运江已领取补偿款数额与实际应补偿款的差额为97755．63元。目前还建房尚在建设中。
11.襄阳市人民检察院司法鉴定中心检验鉴定意见书，证明《房屋征收补偿计算列表》中的汤某1签名非其本人所签。
12.拆迁房屋现场照片在卷。
13.牛首镇财政所账目凭证在卷。
14．漏补、错算农户征地明细，证实2015年10月9日，经上诉人熊运江签字，由熊运江经办，向许某3、汤某5等16人套取发放漏补、错算农户征地款共计人民币199196元，其中以汤某5的名义列漏补、错算农户征地0.968亩，应补金额34848元。
15.牛首镇福利院证明及费用凭证，证实汤某5于2012年5月31日死亡，并已安葬。
16.民事调解书、调解协议，证实许某5华驾驶机动车辆发生交通事故及赔偿许某344000元的情况。
17.发票、情况说明、收据、现金交款单及报账记录，证实上诉人熊运江等人因公务支出及报账情况。
18.暂扣款物票据，证实2017年3月24日，襄阳市樊城区人民检察院暂扣熊运江人民币121242.63元。
19.同案人许某5华供述，证实2015年10月31日3号凭证“漏补、错算农户征地明细”表不是土地补偿，是给村干部发的电话费和车补。以造虚假的土地补偿给村干部发电话费和车补是其和熊运江先商量的。2015年8月28日，其和许某3发生车祸，其赔给许某34.4万元，其认为是到指挥部上班办公事发生的车祸，就把许某3登记进来，给他造了4.4万元，熊运江把钱领回后给其了。以汤某5的名义领取的34848元，是其与熊运江商量造表时，熊运江说他手里有些票不好报账，还有别的村干部手里有票据不好报账，其让熊运江统计后，按数额造表。汤某5是五保户已经去世，也有承包地。
20.证人张某1的证言，证实熊运江家的房屋没有漏评，更正表是其签的。
21.证人汤某1证言，证实其是汤某4村委会主任，熊运江家的房屋不超过220平米，房屋征收补偿计算列表上的字像是熊运江写的，上面的汤某1不是其签的名，这张列表其没见过。
22.证人朱某1证言，证实其是第七小组组长，熊运江家是该组的征收范围。按规定熊运江不能填计算列表，其应该在表上签字，其没见过这份房屋征收补偿计算列表。补偿安置协议书是依据计算列表，其没有签字，说明不是其当初算的那个列表。
23.证人朱某2证言，证实其在补偿安置协议上签字的经过。
24.证人薜松证言，证实其是湖北点石房地产评估公司的评估人员。熊运江家是其现场勘察的。熊运江家的房屋是212.35平米，简易房10.65平方米，总共223平方米。熊运江在旁边建的一处地基，没有搭建房屋，熊运江提出来，评估了地基是1立方米，单价300元，合计12759元。评估公司只出了整体衣柜65.3乘250=16325，地板砖7068.88元，围墙1410元的汤某4社区增补单，其他的更正表不是其出具的。
25.证人程某证言，证实其是牛首镇委书记，未在拆违时答应给熊运江补偿。
26.证人张某2证言，证实根据规定，熊运江的房屋面积是212.35平方米，参与还房的面积也应该是212.35平方米。
27.证人李某1证言，证实其在指挥部办公室负责，其不可能同意把地基算成房屋进行拆迁补偿。
28.证人许某1的证言，证实其是汤某4村支部委员，2015年10月，其拿了1万多元错算土地补偿款，但是，其屋里没有错算的地。以后听说实际上是村里变相给点电话费、交通费补助。
29.证人许某2的证言，证实2010年年底，其到牛首镇社保中心上班，负责汤某4村的养老保险，2016年11月辞职。其和妻子汤玉解也没有单独领过土地补偿款。
30.证人陈某的证言，证实2009年至2016年10月，其担任牛首镇副镇长，汤岗村2015年10月财务3号凭证上“同意支出”和“陈某”不是其签的字，是假的。原汤岗村书记许绍华没有给其说过发放基层村干部补助的事情。关于许某5华出车祸要求从村账上支出许某3医疗费的事情，许某5华跟其说过一次，其说要解决这个事，必须请示镇纪委朱峰书记，按规定办理。
31.证人罗某1的证言，证实其受聘做拆迁工作，大概2015年10月的一天，其在漏补、错算农户征地明细签字一栏上签了罗某2华名字。隔了一段时间，熊运江在办公室给了其1万多元钱。
32.证人汤某2的证言，证实其在汤某4村一组任组长，是中豪国际商贸城征收项目部拆迁二组成员，其对漏补、错算农户征地明细表没有印象，上面汤某2是其的字迹，但其家应该没领这个钱。表上汤某5的补偿款是假的。
33.证人李某2的证言，证实2013年3月，其被聘用到汤某4社区从事征收拆迁工作，其在漏补、错算农户征地明细上签妻子常某的名字，领了9300多元钱。
34.证人汤某3的证言，证实其被牛首镇政府口头聘为汤某4村拆迁专班成员，其2015年的工资是以给其父亲漏补、错算征地的名义套取出来的，其以父亲汤华忠的名义签了字，在熊运江处领取了9360元钱。
35.证人许某3的证言，证实2014年12月20日许某5华驾车与其发生交通事故，法院调解许某5华赔偿其4.4万元。其没有见过2015年10月汤某4村的漏补、错算征地补偿明细表，也没收到表上所列的钱，表上许某3名字不是其签的。
36.证人张某3的证言，证实2015年10月，许某5华给了其一次补助4800元。其没有见过漏补、错算农户征地明细表，上面的签字不是其签的。
37．证人孙某1的证言，证实2013年7月至2016年1月，其被牛首镇聘为汤某4村拆迁专班成员，2015年快过年的时候，其领取过9360元。
38.证人刘某的证言，证实2006年下半年至2016年12月，其担任汤某4村二组组长。2016年1月左右，其从熊运江手里领取了7680元，其领款同时，在漏补、错算农户征地明细表上签了其妻子王某的名字。
39．证人许某4的证言，证实2000年至2016年12月，其担任汤某4村四组组长。漏补、错算农户征地明细上有其签名，但其对这笔钱没有一点印象。
40.证人孙某2的证言，证实其受聘到汤某4村搞拆迁工作，2015年10月份，其在漏补、错算农户征地明细表上面签了妻子范某的名字。过了大约一个星期，熊运江给了其9360元现金。
41.证人施某1的证言，证实漏补、错算农户征地明细表上汤某6的签字像其大儿子施某2签的。表上的7680元钱给了施某2。
42.证人冯某的证言，证实熊运江在牛首镇财政所报销漏补错算农户征地款199196元的经过。
43.原审被告人熊运江供述，证实自2008年11月开始，其任汤某4村经管站站长，村委会领导班子成员，负责村里的财务工作。2015年10月的漏补、错算明细表是为了开支交通费、生活补贴、电话费，不是错算、漏补征地款。2015年10月9日早晨，许某5华让其以漏补、错算农户征地补偿款的名义造两个月的补贴表，让其不要写干部的名字，免得群众说干部天天拿补助。许某5华让其把他为工作撞伤许某3的4.4万元钱也造进去。其说其垫的钱也要给其弄出来。许某5华说需要报销的费用都造到表里去，其和许某5华对了账，其垫支了12548元，许某5华垫支21500元、李某2垫支800元，共计34848元，都没有正规发票。许某5华给其说，汤某5已经死了，让其把需要报销的34848元用汤某5的名义造表，其就折成了汤某5错补、漏算的征地0.968亩，算了其他人补助金额后，折算成相应土地亩数，填写了实际面积（亩数），起草了漏补、错算农户征地明细表，总共16人，金额共计199196元，有120348元是给村干部发放的补贴，余款有支付许某5华的车祸事故款、就餐费、转电线的工钱、丧葬费、评估费等组成。
其家里有212.35平米房子，一个10平米的简易厨房，还有一栋141.75平米没盖起的房子，是2011年底开始盖的，2012年春拆郭荣敏的房子时，把其家里下的基脚也用钩机钩了。当时评估公司评估时测量只有212.35平米和厨房。最后把没盖的基脚也算成了房子。第一次计算时基脚没有算成房子，后来重新计算改得有点乱了，朱某1让其重新写了一份，朱某1没有在这份计算列表上征收组组长签名上签字。签订了补偿安置协议后一个多月，其在指挥部张某2处领取了21万多元，补偿协议上191036.19元，补了两份更正表26553.88元。
房屋征收补偿计算列表上村组干部签名应该签其的名字，但是其觉得自己的房子自己签不好，其就签了汤某1的名字。
上述证据均经一审庭审举证、质证，二审审查核实，其来源合法、有效，所证内容客观、真实。
关于本案的几个焦点问题，本院作如下评述：
1.关于支付许某5华44000元交通事故赔偿款以及以村干部的家属等14人的名义虚构征地补偿款120348元是否应认定为上诉人熊运江与其他人共同贪污的既遂金额的问题。
经查，许某5华与上诉人熊运江利用职务便利，共同商议虚构汤开鼎等14人征地补偿金额120348元和许某3征地补偿金额44000元，并由熊运江制作漏补、错算农户征地明细表上报，骗取的公共财产用于支付村干部2015年的电话费、交通费补助和许某5华对许某3造成交通事故的赔偿，符合共同贪污犯罪的构成特征，且已造成公共财产损失，是共同犯罪既遂。上诉人、辩护人以上诉人无非法占有上述款项的目的，且并未实际占有该款项为由，否认与许某5华共同贪污164348元的上诉意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。
2.关于上诉人熊运江是否构成自首的问题。
经查，在侦查机关已经掌握上诉人犯罪事实的情况下，上诉人熊运江接牛首镇纪检部门电话后到达指定地点，被樊城区检察院工作人员带回该院，当日，上诉人熊运江如实供述了第二起贪污犯罪事实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第三项规定：没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。上诉人熊运江没有自动投案，不能认定为自首，辩护人认为上诉人熊运江某成自首的辩护意见，本院不予采纳。上诉人熊运江如实供述第二起贪污犯罪事实，系坦白，原审判决已予以认定，并依法对第二起贪污犯罪从轻处罚。
3.关于上诉人熊运江和辩护人的其它辩护意见。
上诉人熊运江辩称汤玉解领取的5400元征地补偿款是漏报的许邵波的屋基地的补偿款，不应认定为上诉人熊运江与他人共同贪污的既遂金额。该辩解意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人认为上诉人系从犯的辩护意见。经查，上诉人熊运江在第二起共同犯罪中与同案人许某5华共同商议，相互配合骗取公款，不宜划分主从犯，辩护人认为熊运江系从犯的意见本院不予采纳，原审判决综合考量熊运江在共同犯罪中的地位及作用，已对上诉人熊运江予以酌定从轻处罚。关于上诉人辩解没有采取欺骗手段虚构141.75平方米房屋骗取还建房和未与同案人许某5华商议骗取征地补偿款的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。辩护人认为上诉人具有积极退赃，系初犯、偶犯等从轻量刑情节的辩护意见，原审判决已予考量，并已据此对上诉人从轻处罚，故对上诉人、辩护人认为量刑过重的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人熊运江利用职务上的便利，单独和伙同他人采取虚报冒领的手段贪污公款262103.63元，其行为已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 代红存
审判员 王正道
审判员 李 涛
二〇一八年二月二十二日
书记员 陈凤翔
书记员 周 源