青海省海东市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）青02刑终58号
原公诉机关青海省化隆回族自治�人民检察院。
上诉人（原审被告人暨原审附带民事诉讼原告人、原审附带民事诉讼被告人）格某，男，1980年9月8日出生于青海省化隆回族自治县，藏族，小学文化，农民，住该县雄先乡。2016年8月15日因涉嫌故意伤害罪被取保候审，2017年1月13日被逮捕。现羁押于青海省化隆回族自治县看守所。
辩护人暨委托代理人王希成，青海齐光律师事务所律师。
原审被告人暨原审附带民事诉讼被告人、原审附带民事诉讼原告人素某某甲，男，1968年1月15日出生于青海省化隆回族自治县，藏族，小学文化，农民，住该县雄先乡。2016年8月15日因涉嫌犯故意伤害罪被取保候审，2017年1月13日被逮捕。现羁押于青海省化隆回族自治县看守所。
青海省化隆回族自治县人民法院审理青海省化隆回族自治县人民检察院指控原审被告人素某某甲、格某犯故�伤害罪，原审附带民事诉讼原告人素某某甲、格某相互提起附带民事诉讼一案，于2017年5月3日作出（2016）青0224刑初67号刑事附带民事判决。原审被告人暨原审附带民事诉讼原告人、原审附带民事诉讼被告人格某不服，提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员李诗渭、李雪梅出庭履行职务，上诉人格某及其辩护人、诉讼代理人王希成、原审被告人暨原审附带民事诉讼原告人、原审附带民事诉讼被告人素某某甲等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年6月27日21日21时许，被告人素某某甲、格某与同村村民扎某、朋某某甲、加某、过某甲等人在过某甲家打麻将、喝酒。次日凌晨3时许，素某某甲与格某发生矛盾，继而相互殴打，被在场其他人劝开各自回家。格某多次追至素某某甲家门口吵闹。6时许，素某某甲得知其子洛某骑车出门时被格某堵住后便携带刀子前往现场。格某用石头击打素某某甲，导致素某某甲左手手指、右脚脚踝受伤。素某某甲用刀子朝格某左侧胳膊和左侧胸部各戳一刀，造成格某左胳膊及左侧胸受伤。经鉴定，格某与素某某甲的损伤程度均为轻伤二级。另认定，附带民事诉讼原告人暨附带民事诉讼被告人格某在青海省人民医院住院期间为2016年6月28日至2016年7月26日（住院28天），花去医疗费27831.76元；附带民事诉讼原告人暨附带民事诉讼被告人素某某甲2016年6月28日在中国人民解放军第四医院门诊花去医疗费192.2元、在西宁恒生骨伤专科医院花去医疗费905.5元，共计1097.7元。
原判认定上述事实的证据有：
1、化隆回族自治县公安局受案登记表、立案决定书、到案经过，证明2016年6月28日7时20分，该局雄先派出所接到沙�么村村警当某某甲报警称今早六时该村发生打架事件，一方当事人被刀戳伤请求派出所处理。该所即出警调查取证，并于次日立案。被告人素某某甲系主动投案，格某系在公安机关通知鉴定意见时在派出所被抓获。
2、化隆回族自治县公安局雄先乡派出所民警出警情况说明一份证明：公安民警到达案发现场时格某已被送往医院，素某某甲已前往该所投案自首。民警对现场勘查取证后回到派出所看到素某某甲右脚和左手受伤，对素某某甲进行讯问后对其伤情进行了拍照取证。
3、证人朋某某甲证言：2016年6月27日20时许，我和过某甲、素某某甲、扎某四个人在过某甲家里打麻将，后格某和加某拿着酒进来，我们一边喝酒一边打麻将后又开始推“二八杠”，当时格某可能输了五六百块钱，素某某甲赢了钱就要休息，两人为此发生矛盾。格某先用拳头打�了素某某甲的脸上，当时素某某甲的鼻子就流血了。我们把他俩劝开，素某某甲就回家了。格某不肯回家，说今晚一定要整素某某甲。我用摩托车把格某带回家途径素某某甲家门口时格某非要下车，我和加某、扎某三人劝阻未果后，格某一直在素某某甲门口闹事。素某某甲的媳妇出门劝告格某回家未果后，我们三个人就回家了。
4、证人过某甲证言：2016年6月27日晚上，我与扎某、朋某某甲和素某某甲四个人在我家打麻将，后格某和加某带着一瓶白酒来了。我们先后打麻将、推“二八杠”，3时许我去睡觉了。大概5时许，有人叫醒我说是打架了，我起来后见扎某拉走了素某某甲，加某把格某带走了。不到十分钟时间，素某某甲给我打电话说格某在他家门口，叫我过去。我就把扎某叫过去了，扎某没劝住。我就去把格某劝了一下，加某领着回家了。回去后不到十分钟，素某某甲又给我打电话说格某又来了，我过去又劝了一下格某，被加某和拉某领走了。后村支书华某给我打电话，让我开车过去，格某被素某某甲用刀戳伤了，我开着车过去见格某当时躺在普某家门口，格某的左大臂及左胸口都有伤，把格某的伤口包扎后抬到车上送往西宁医院。当时去的时候有我和格某、果某、多某某甲四人。
5、证人扎某证言：2016年6月27日21时许，我与素某某甲、过某甲、朋某某甲四人在才让家打麻将，大约半小时后格某和加某拿了一瓶酒来了，格某换了过某甲打麻将。凌晨3时许，格某因为5块钱和素某某甲发生了口角，格某先动手往素某某甲的脸部打了一拳，素某某甲的鼻子当时就流血了，之后我过去抱住了格某，这时素某某甲打了朝格某肩膀打了一拳，之后，格某用脚踢了几下素某某甲，被我们劝开了，素某某甲就回家了�
6、证人洛某证言：2016年6月27日20时许，我父亲素某某甲去村长过某甲家打牌。次日凌晨3时许，我听到格某在我家大门外大喊大叫，当晚格某在我们家门口闹了五六次，都被人拉走了。其中，扎某领回去一次，村长领回去了三次，加某领回去了一次。早上6时许，我骑摩托车在我家附近的路口见格某等在路边，当时我妻子曲某甲也过来了。格某在我的摩托车前轮踏了一脚，将我的摩托车踏翻，我啥也没说就去看牛了。看完牛回来的时候，就看见格某往远处跑，我父亲和我们村的尤某某甲在一块，我妻子曲某甲说父亲素某某甲戳伤格某了。我把父亲领回家，他的左手手指和右脚脚踝肿胀，我父亲说格某向他打了六、七个石头，右脚和左手上的伤是格某用石头打伤的。后我打电话给派出所，领着我父亲到派出所投案。
7、证人曲某甲证言：2016年6月28日3时许，我听见大门上有吵闹声，就喊丈夫洛某起来看。我们穿上衣服到院子里，见我婆婆在求格某回家，后格某辱骂我公公。洛某就给村长打电话让村长把格某领走。过了一会被我们村的加某领走了。后格某又来我家大门外三次，先后被扎某、朋某某甲、过某甲等人带走。之后，洛某骑着摩托车去看牛，我婆婆德某给我说洛某被格某堵在垭口树林那里。我到时格某手里有两块石头辱骂洛某，并往摩托车上踏了一脚，洛某就骑着摩托车走了。这时我公公素某某甲走过来，我央求格某赶紧回家，格某就找石头，准备打我公公，我就跑了，跑了二十多步停下来，看到距我公公二十多米左右格某用石头开始打了，一个没打着，又一个打过去打在了素某某甲的左脚上。素某某甲到格某跟前拿刀戳了格某的左面一刀，格某又从地上找石头一边打一边跑，我公公在追。回到家后，我公公素某某甲说他往格某的左侧戳了一刀，格某昨晚欺负他到忍无可忍的地步。打架回来后，我公公的右脚和左手无名指肿胀。素某某甲的刀子是从家里拿的，长可能有20公分，宽5、6公分，刀把是木头的，红色的。
8、证人德某证言：2016年6月28日凌晨，格某喝酒后三番五次到我家门口闹，我们一直没有开门，到了早上6时许，我儿子洛某去放牛的时候，我看见格某在我家背后的路口把洛某堵住了，我就叫儿媳妇曲某甲去劝格某，这时素某某甲拿着刀子追过去了，我就赶紧跑着去叫邻居尤某某甲了。赶到现场的时候，架已经打完了。我就和儿媳妇把素某某甲扶回家了。回家后，素某某甲说他的左手和右脚很疼，才知道他的手和脚受伤了。
9、证人尤某某甲证言：2016年6月28日6时许，素某某甲的媳妇德某说打架了让我赶紧去劝一下。我赶过去看见一�子跑了，素某某甲手里拿着刀在后面追。我就过去把素某某甲的刀夺下给了他媳妇，把素某某甲拉回家了。后我和果才就去看格某，格某倒在普某家的门口，我过去给格某的伤口简单包扎了一下，格某的左胳膊以及腹部伤势有点重，身上的衣物上有很多血，后我、过某甲、格某的媳妇等人就把格某送往医院了。
10、化隆回族自治县公安局现场勘查笔录及刑事照片，证明案发现场的相关情况。
11、化隆回族自治县公安局扣押及随案移送清单，证明2016年6月28日提取到被告人素某某甲的作案工具刀子一把并随案移送。
12、作案工具刀子一把，证明被告人素某某甲作案工具为长约20公分、宽约2.5公分、红色木柄刀子一把。
13、鉴定意见书三份，证明格某左侧肋骨骨折、胸腔积气均构成轻伤二级、左上臂刺伤9.5cm创口构成轻微伤。素某某甲左手环指中节粉粹性骨折构成轻伤；格某急性开放性胸部损伤、左侧胸部刀刺伤、左侧胸腔积液、左侧多发肋骨骨折、左侧肺不张、双肺挫伤、左上臂刀刺伤，构成十级伤残，定残日为2016年9月23日。
14、化隆回族自治县公安局雄先派出所出具的素某某甲主动投案及主动赔付的情况说明一份，证明案发后素某某甲在其子洛某等的陪同下主动到雄先派出所投案自首并在格某住院期间先行赔付了现金10000元。
15、被告人素某某甲的供述与辩解：2016年6月27日21时许，我和扎某、朋某某甲几个人在过某甲家打麻将、喝酒，格某和加某来了，过某甲就退出让格某打牌。我们玩到凌晨左右，开始推“二八杠”，到两点多的时候，因为五元钱我和格某争执起来了，格某一拳将我的鼻子打出血了，别人把我俩拉开，我就回家了。4时许，格某追到了我家门口，用石�砸我家的大门，叫我出去，我没有出去也没有开门。我给过某甲打电话叫他把格某拉走。后来我妻子和儿子说，扎某、加某、过某甲等人前后共来了五次。第二天早上我儿子出门的时候，格某又将我儿子堵在了巷子里，我听说了以后非常生气，就拿着家里的一红把的刀子出去了，我看见格某手里拿了四、五块石头朝我打过来，一块打在了我的身上，一块打在了我的脚上，其他的打到了什么部位，我不清楚，因为当时我的酒还没醒。我右手拿着刀子冲向格某朝他左胳膊上戳了一刀。后我就和我儿子及邻居到派出所投案，到派出所时我的脚和手都很疼并且肿着，我还给派出所的民警看了，当时民警还拍了照片。对于我之前在公安机关的笔录中说自己的手指骨折是在前一晚上和格某发生矛盾的时候造成的是因为前一晚上我们几个都喝了酒，我和格某发生矛盾后，我俩互�打了几下，就被其他人劝开了。第二天早上又和格某发生了打架，加之前一天晚上的酒还没有醒，所以到派出所投案的时候说的不是很清楚。
16、被告人素某某甲的辨认笔录，证明素某某甲辨认出排列在第7号的刀子就是其从家里拿的刀具，并用这把刀戳伤了格某。
17、被告人格某的供述与辩解：2016年6月27日20时许，村长过某甲给我打电话叫我到他家打麻将，我和加某就带着没喝完的酒去了村长家，过某甲把打麻将的位置让给了我。我们玩到凌晨左右开始推“二八杠”，我输了六百多元，这时候素某某甲赢了要回家，我要求素某某甲继续赌博，素某某甲不玩，我与他发生了争执，我就给素某某甲让了一杯酒，他不喝，我就把酒杯砸在了桌子上，用拳头打了素某某甲几拳，素某某甲也用拳头打了我几下，在场的人就把我俩劝开了，他就回家了。后我和加某两人出来，我没回家，凌晨五点左右，我追到了素某某甲家门口，叫素某某甲出来，他没出来，他的儿子洛某在大门口骂我，素某某甲的媳妇也在骂我，我就和加某回家。加某回家后，我回头走到路口等素某某甲，直到早晨六时左右，素某某甲的儿子洛某骑着摩托车经过路口，我把他堵在路口进行理论，发生了口角。我用脚踏了洛某的摩托车前轮，洛某的妻子追到现场骂我，素某某甲从门口出来追到现场，洛某的妻子让我跑，我没动，然后素某某甲用刀子戳在了我的左胳膊上，第二刀又戳在了我的左胸前肋骨处，我就跑了，素某某甲在后面追。当时我觉得浑身无力，我跑到普某家门口，我就走不动了，后我被送到了医院救治。我当时没有用手殴打素某某甲，也没有用石头扔他。
附带民事诉讼原告人格某及其委托代理人提交的证据：
1、青�省人民医院住院病案首页、出院证，证明格某于2016年6月28日住院，2016年7月26日出院，住院28天。
2、青海省人民医院病人费用汇总清单及收费票据，证明格某住院期间共产生治疗费27831.76元。
3、青海科研司法鉴定所、青海正信司法鉴定所发票两张，证明格某的鉴定费用为1665.24元。
附带民事诉讼原告人素某某甲及其委托代理人提交的证据：
1、西宁恒生骨伤专科医院门诊病历。
2、医药费发票四张，费用1097.7元。
3、鉴定费发票一张，鉴定费840元。
原判认为，被告人素某某甲持刀伤害被告人格某身体，被告人格某用石头伤害被告人素某某甲身体，导致二人均构成轻伤二级，二人的行为均已构成故意伤害罪。被告人素某某甲具有自首情节，依法可从轻处罚，同时又积极赔偿格某的部分经济损失，亦可�情从轻处罚，加之被告人格某对该案的发生具有一定过错，亦可对被告人素某某甲酌情从轻处罚。二被告人的伤害行为给彼此造成的经济损失应当赔偿。附带民事诉讼原告人格某的经济损失为37257元，因其对该案的发生具有一定的过错责任，故应承担30%的过错责任，故附带民事诉讼原告人素某某甲赔偿附带民事诉讼原告人格某的经济损失为37257元×70%=26079.9元。认定附带民事诉讼原告人素某某甲的经济损失为2437.7元，故附带民事诉讼被告人格某应赔偿附带民事诉讼原告人素某某甲的经济损失为2437.7元。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十�条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款之规定，判决：1、被告人素某某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。2、被告人格某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。3、附带民事诉讼被告人素某某甲赔偿附带民事诉讼原告人格某各项经济损失26079.9元，因其先行已支付10000元，故应赔偿16079.9元。4、附带民事诉讼被告人格某赔偿附带民事诉讼原告人各项经济损失2437.7元。5、驳回附带民事诉讼原告人格某的其他诉讼请求。
上诉人格某及其辩护人、委托代理人王希成的诉辩、代理意见为，原审被告人素某某甲的左手环指粉碎性骨折不是上诉人格某造成的，原判用传来的间接证据证明上诉人格某对素某某甲造成轻伤的事实不清，上诉人格某无罪；酌情认定误工费、护理费、营养费，并判令原审附带民事诉讼被告人素某某甲承担70%赔偿责任不当，应当按全责赔偿。
青海省海东市人民检察院出庭意见为：原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定2016年6月28日3时许，原审被告人素某某甲、上诉人格某在同村村民过某甲家因打麻将发生矛盾，继而相互殴打，被在场其他人劝开各自回家。当晚格某多次追至素某某甲家门口吵闹。6时许，素某某甲得知其子洛某骑车出门时被格某堵住后便携带刀子前往现场。格某用石头击打素某某甲，导致素某某甲左手手指、右脚脚踝受伤。素某某甲用刀子朝格某左侧胳膊和左侧胸部各戳一刀，造成格某左胳膊及左侧胸受伤。经鉴定，格某左侧胸与素某某甲右手环指的损伤程度均为轻伤二级。以及上诉人格某案发后在青海省人民医院住院28天，花去医疗费27831.76元；原审被告人素某某甲2016年6月28日在中国人民解放军第四医院门诊花去医疗费192.2元、在西宁恒生骨伤专科医院花去医疗费905.5元，共计1097.7元的事实清楚，据以认定的证据经原审庭审质证认证，应予确认。
关于上诉人格某及其辩护人有关素某某甲手指的轻伤不是由上诉人格某造成，原判认定事实不清，上诉人格某无罪的上诉理由及辩护意见。经查，2016年6月28日凌晨，格某与素某某甲在他人家中因打麻将发生争执并互殴，后格某追至素某某甲家门口吵闹并持石头击打素某某甲。现场目击证人曲某甲证明格某用石头击打了素某某甲，素某某甲用刀戳了格某后，格某又边跑边捡石头打素某某甲，打架回来后，素某某甲的右脚�左手无名指都肿涨。虽然曲某甲系素某某甲儿媳，但其证言即证明了格某用石头击打素某某甲的事实，亦证明了素某某甲用刀戳伤格某的事实，较为客观，且与素某某甲陈述其被格某致伤和证人洛某称打完架后素某某甲的左手手指和右脚脚跟肿得厉害的证言以及雄先派出所案发当日所拍照片相印证。结合当晚打麻将时素某某甲的手指无异常，也没有案发前后受他人伤害的证据，以及素某某甲左手环指没有撕裂等表皮伤而粉碎性骨折的事实，可以排除素某某甲手指伤由他人所致。虽然格某否认自己打了素某某甲，但综合以上证据，可以认定素某某甲左手手指的轻伤是由格某用石头击打造成。上诉人格某及其辩护人的该诉辩意见与查明事实不符，不能成立，不予采纳。
关于本案量刑问题。上诉人格某因打牌输钱与原审被告人素某某甲发生争执，并首先出手殴打素某某甲，有错在先，后又在半夜多次追至素某某甲家门挑衅、辱骂，在素某某甲一再忍让下次日早晨六点又辱骂素某某甲儿子洛某并用脚踢洛某摩托车，之后又先出手用石头击打素某某甲，对本案的引发具有明显过错。加之原审被告人素某某甲具有自首情节，且在上诉人格某住院期间主动赔偿10000元经济损失，有一定的悔罪表现。而上诉人格某没有其他从轻情节，原判在量刑时对上诉人格某和原审被告人素某某甲未予区分各判处有期徒刑十个月与罪责刑不相适应，应予纠正。
关于上诉人格某及其委托代理人称原判划分责任及对误工费、护理费酌情认定不当，应当判令原审被告人素某某甲承担全部经济损失的上诉理由及代理意见。经查，上诉人格某对引发本案具有过错，原判判令其自行承担30%的民事责任及交通费等酌情计算并无不当，但原判未支持�误工费和酌情认定护理费不当。上诉人格某从住院至定残前一日共计84天，误工费应为14238元（84天×169.5元）。根据青海省2016年农村常住居民人均可支配收入计算，其护理费应为4746元（169.5元×28天）。
本院认为，上诉人格某与原审被告人素某某甲因琐事互相伤害对方身体，互致对方轻伤，均构成故意伤害罪。原审被告人素某某甲具有自首情节，依法可从轻处罚；赔偿上诉人格某的部分经济损失，具有一定悔罪表现，亦可酌情从轻处罚；上诉人格某对本案的发生具有一定过错，亦可对原审被告人素某某甲酌情从轻处罚。上诉人格某及辩护人、委托代理人王希成有关上诉人格某无罪的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳；有关误工费、护理费的上诉理由及代理意见成立，予以采纳。青海省海东市人民检察院的关于原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法的出庭意见成立，予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但对原审被告人素某某甲的量刑和未支持上诉人格某的误工费及护理费计算不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条、第六十七条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决如下：
一、维持青海省化隆回族自治县人民法院（2016）青0224刑初67号刑事附带民事判决中上诉人�某的定罪、量刑、原审附带民事诉讼被告人素某某甲的定罪及附带民事诉讼中原审被告人素某某甲赔付医疗费、鉴定费、营养费、住院伙食补助费、交通费以及上诉人格某赔偿医疗费、鉴定费、交通费部分；
二、撤销青海省化隆回族自治县人民法院（2016）青0224刑初67号刑事附带民事判决中原审被告人素某某甲的量刑部分及附带民事诉讼中的护理费部分；
三、原审被告人素某某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月13日起至2017年8月12日止)；
四、原审被告人素某某甲赔偿上诉人格某医疗费27831.76元、误工费14238元、鉴定费1665.24元、护理费4746元、营养费2000元、住院伙食补助费1960元、交通费1000元，共计53441元的70%即37408.7元(已支付10000元，剩余27408.7元限判决生效后一个月内付清)。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛 新
审 判 员 马晓辉
代理审判员 韩 禧
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 才 让