湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2025号
上诉人（原审被告）：操能进。
委托代理人：徐向平，湖北共合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汪显发。
委托代理人：姚忠明，湖北精图治律师事务所律师。
上诉人操能进与被上诉人汪显发民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市新洲区人民法院（2015）鄂新洲民重字第00017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2016年4月22日公开开庭审理了本案，上诉人操能进及委托代理人徐向平，被上诉人汪显发委托代理人姚忠明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年，新八建设集团有限公司承包了麻城市国大恒立房地产开发投资有限公司发包的金色世界城商住楼，汪显发实际投资承建该工程，操能进分包了该工程的木工工程。2010年，操能进以其湖南工地开工缺少资金周转为由，向汪显发借款90万元，并出具两份借条，其中2010年8月5日借条载明：今借人民币伍拾万元整￥500，000.00元；2010年8月14日借条载明：暂借麻城工程款四拾万元正￥400000.-元，操能进在上述借条上签名。汪显发从其个人账户将借款转账支付给操能进。2011年9月16日，汪显发与操能进结算了麻城工程的木工工程尾款271，300元，操能进出具领条，该款支付至操能进的银行账户。操能进借款90万元至今未予偿还，故汪显发提出本案民事诉讼。
原审法院认为，本案双方争议的焦点为：一、汪显发与操能进是否是麻城工程的合伙人；二、操能进应否向汪显发偿还借款90万元。
一、个人合伙是指当事人之间按照书面或口头协议，各自提供资金、实物或技术等，共同经营，共享收益，共担风险。操能进认为与汪显发在麻城工程系合伙关系，但并未提交双方存在书面合伙协议，或有两个以上无利害关系人直接证明双方存在口头合伙协议的证据；操能进认为投资了麻城工程，但在本案原审一审、二审及重审一审期间，操能进均未提供有效证据证实；操能进亦不能证明其与汪显发对麻城工程存在共享收益、共担风险的关系，故操能进的该项主张原审法院不予支持。
二、双方提交的证据均能证实汪显发是麻城工程的负责人，负责结算并支付其中的分包工程款，因此汪显发对麻城工程款应当享有权利。汪显发持有操能进借款的债权凭证，并且实际履行了向操能进给付借款的义务，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”之规定，双方形成合法有效的民间借贷关系，无论汪显发出借的款项出自其个人资金，还是出自麻城工程款，均不影响汪显发向操能进主张偿还借款，汪显发系本案的适格诉讼主体，故其要求操能进偿还借款90万元的诉讼请求原审法院予以支持。本案借款未明确约定利息，也未约定还款期限，汪显发要求自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付借款利息的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：操能进于判决生效之日起十日内向汪显发偿还借款900，000元及利息（利息以900，000元为本金，自2015年1月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至借款清偿之日止）。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12，800元，由操能进负担。
上诉人操能进不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回汪显发全部诉讼请求，本案诉讼费用由汪显发承担。上诉人操能进上诉称：一、一审认定事实错误。1、麻城工地名义是新八集团对外承接工程，但实际上是由包括操能进、汪显发等四人共同投资的工地。2、借款的出借方是麻城工地，并非汪显发本人，该工地名义上归新八集团所有，但其实际权利、义务全部归四名共同投资人享有和承担，汪显发仅在工地按四名合伙人意愿管理了一段时间财务，只是借条的临时保管人，而非权利人，一审认定操能进向汪显发个人借款是认定事实错误。3、操能进承接了麻城工地的木工工程，而麻城工地目前既未进行工程量结算，也未在合伙人之间进行清算（有部分工程款发包方尚未付清），操能进在麻城工地借款只是投资及参与工程后的一种调剂行为，该项借款应当在工程结算及合伙人之间清算的过程中予以处理，汪显发作为财务凭证保管人无权以自己的名义向操能进主张权利。4、一审采信证据明显有偏向性。本案证人操某甲与汪显发有亲属关系，而与操能进没有亲属关系；证人李某与操能进也没有任何亲属关系。而重审认为所有证人与操能进都有亲属关系，不予采信，明显不符合事实。5、本案中重审时，证人及本案涉及工程的合伙人罗某当庭作证，尚未签署笔录的情况下，被该院以拒不执行生效判决为由被扣留15日。罗某在释放后立即到新八建集团打印账务明细，1月5日交至法院，但法院不予认可，该证据可证实操能进与罗某均为该工程合伙人。鉴于此，操能进与汪显发之间不存在债权债务关系，恳请二审法院查清事实，依法纠正。
被上诉人汪显发辩称：1、操能进在各个审理阶段都没有提交能证明是合伙关系的证据；2、操能进自愿打的借条；3、发回重审已经查明汪显发是麻城工地的实际施工人，汪显发不仅有新八集团的授权，还有单项施工表，足以证明这是汪显发个人的工程；4、公民间合伙应当签订协议，对入伙资金、合伙经营分配有明确约定，操能进没有证据证明自己把钱交给了汪显发，汪显发也没有出具收款凭证，也没有合伙的分红，如何经营的约定，操能进没有提交书面协议，也没有两个以上没有直接利害关系的人的证明口头协议的存在。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人操能进向本院提交如下证据：证据一：2015年3月4日晚上20许汪显发与操能进对话录音一份，拟证明操能进与汪显发之间不存在民间借贷关系，汪显发起诉是虚构事实，转嫁风险。证据二：新八建集团有限公司《往来明细账》、《收款单》、《转账凭证》，拟印证录音部分内容，并证实本案不是民间借贷，操能进在麻城工地的部分投资，即缴纳了150万元质保金，拿回的90万是投资款的一部分，且各投资人均拿回的部分投资。被上诉人汪显发对证据一认为不属于新的证据，且该录音不是原始录音，双方谈话内容也是为了达成调解或和解的目的，不应采信；对证据二不属于新证据，对证据的真实性有异议，对证据的合法性有异议，该证据不具有关联性。被上诉人汪显发未向本院提交新的证据。本院对上述证据评议如下：汪显发对证据一录音真实性有异议，经本院释明，其仍不申请司法鉴定，对该录音的真实性本院予以确认；虽该录音为举证期限届满后提交的证据，但与本案基本事实相关，本院予以采信。证据二不能证据与本案的关联性，本院不予采信。
经审理查明，在操能进提供的录音中，汪显发陈述，操能进在麻城账上只有180万，汪显发是155万，案外人“老七”（本名操某乙）是170万，三人共计505万投资款，案外人罗某一分钱没有投。针对操能进所借90万元，汪显发陈述，是因为工程还没有收尾，不存在退投资款，都先从工程款中借，在工程完了结算后，再换条子，目前已经形成了民间借贷。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据上诉人操能进的上诉请求及理由，二审中本案的争议焦点为：操能进所借款项是否为民间借贷的问题。从借条本身来看，操能进于2010年8月5日出具的借条上并未载明出借人，于2010年8月14日出具的借条中明确约定为暂借麻城工程款。从该约定可以看出，该款项性质为工程款，而非个人民间借贷行为。从操能进提供的录音来看，在该录音中，汪显发认可了汪显发与操能进在麻城工地存在共同投资经营的事实，操能进所借款项为从工程款中拆借。因此，操能进所借款项并非个人民间借贷行为，而系双方在共同投资经营期间发生的账目往来，亦非共同投资经营期间的结算协议，汪显发应当按基础法律关系另行主张权利。故，汪显发本案中主张民间借贷关系成立没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，因出现新的证据，原审判决认定事实错误，实体处理不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市新洲区人民法院（2015）鄂新洲民重字第00017号民事判决；
二、驳回汪显发的诉讼请求。
一审案件受理费12，800元，由被上诉人汪显发负担。
二审案件受理费12，800元，由被上诉人汪显发负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏 兰
审判员 张 剑
审判员 汤晓峰
二〇一六年六月二十二日
书记员 郑蓉蓉