河北省承德市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）承刑终字第00189号
原公诉机关河北省兴隆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张青春，男，1969年11月15日出生，满族，大专文化，个体，住承德县下板城镇迎宾路帝贤**号*栋*单元***号。2014年5月10日因涉嫌犯诈骗罪被兴隆县公安局刑事拘留。2014年5月23日被依法逮捕。现羁押于河北省兴隆县看守所。
辩护人郭某某，河北承天律师事务所律师。
兴隆县人民法院审理兴隆县人民检察院指控原审被告人张青春犯诈骗罪一案，于2014年12月8日作出（2014）兴刑初第169号刑事判决。被告人张青春提出上诉。本院于2015年3月11日作出（2015）承刑终字第00045号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2015年6月13日，兴隆县人民法院作出（2015）兴刑初字第50号刑事判决。张青春不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年8月28日公开开庭进行了审理。承德市人民检察院代理检察员王某某出庭履行职务，上诉人张青春及其辩护人郭某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判决认定，2008年7月30日，被告人张青春以河北鑫旺工程建设服务有限公司名义投标取得丰宁满族自治县金信钼业有限公司矿上环境保护与综合治理项目工程。2008年10月30日，丰宁县国土局按合同规定向河北鑫旺工程建设服务有限公司拨款20万元，张青春组织人员进行施工，施工过程中因当地村民阻拦，停止施工。2009年6月份，该项目变更设计，变更后工程量包括石磨沟尾矿坝坝体压坡、修建浆砌石挡墙、修建排水沟、选厂办公区附近陡坎绿化、矿路绿化。张青春在变更设计后只对绿化工程进行了施工，实际栽植爬山虎513株，棉槐17133株，种植棉槐、爬山虎预算费用单价10元／株，该部分施工工程款为（513株＋17133株）X10元／株=17.646万元。2010年8月份，张青春以河北鑫旺工程建设服务有限公司名义制作竣工报告，报告中载明变更后的项目已全部竣工。截止2011年12月30日，丰宁县国土资源局将全部工程款拨付，张青春因此获取国家财产共计68万元。因张青春按变更设计要求进行了部分工程的施工，将已施工工程相对应的工程款减除后，张青春共计骗取国家财产50.354万元。
认定上述事实的证据有：
一、被告人张青春的供述证实：2009年，河北鑫旺集团中标的金信钼业矿上环境保护治理项目由其来做，工程款共计97.11万元，金信钼业自筹29.11万元，丰宁国土局拨款68万元。鑫旺公司收到20万元拨款后，留下5万元，将15万元打到其农行卡内。2010年春天，因老百姓阻拦，项目地点改变，其到变更后的现场后发现金信钼业已经做好部分工程，其只做了绿化工程。为了取得剩余工程款，其通过于某某取得金信钼业施工坝体压坡、浆砌挡墙、排水沟项目的施工日志，由监理卢某某据此完成施工日志，项目因此通过验收。年底，丰宁国土局将工程款41.2万元拨到其卡上，并退质保金6.8万元。
二、证人证言。1、顾某某的证言证实：2008年，张青春找其借用资质用于丰宁一个矿山恢复治理项目的投标，张青春将20万元工程款中的5万元留给其公司作为管理费。2、张某某的证言证实：其是金信钼业公司的工作人员，负责基建工程建设管理。孟某某在石磨沟尾矿库的坡面、厂区的房后栽了一些沙棘。建设图中石磨沟上的水泥排水沟、路肩沟、坡面垫土、渗水池等工程都是金信钼业自己出资修的。3、孟某某的证言证实：其带领工人为张青春在金信钼业矿区的工程干过活，证实内容同张某某。4、赵某某的证言证实：根据张青春提供的施工日志写的监理资料，因丰宁国土局未提出异议，故在验收材料上签字。5、卢某某的证言证实：其按张青春提供的资料制作工程验收材料，数据不是张青春实际施工工程的数据，张青春口头答应给其1万元作为报酬。丰宁县金信钼业公司矿上环境保护与治理恢复近期工程项目资金拨付审批表意见不是其写的，公章不是其盖的。6、于某某的证言证实：金信钼业矿上环境治理工程是承德市国土局地环科组织验收，其未参与设计变更、验收。
三、书证。1、受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书证实：办案的受案、立案情况。2、记账凭证、项目资金拨付审批表、金信钼业发票、验收意见、转账支票、施工合同、施工进度清单、农业银行转账支票、进账单证实：金信钼业矿山环境与治理恢复工程施工、项目资金拨付情况。3、张青春询问笔录，顾某某、张某某、胡某某、孟某某调查笔录证实：兴隆县人民检察院移送给兴隆县公安局案件线索情况。4、到案经过证实：2014年5月10日，兴隆县人民检察院将被告人张青春涉嫌诈骗案移送至兴隆县公安局。5、记账凭证、农业银行结算业务申请书、河北省承德市建筑业发票、支付工程进度款清单、矿山环境保护综合治理项目资金拨付审批表证实：2008年10月30日，丰宁县国土局电汇给河北鑫旺工程建设服务有限公司20万元。6、记账凭证、农业银行转账支票存根、河北省承德市建筑业发票、丰宁金信钼业矿山环境保护与恢复近期工程验收意见证实：2011年1月27日，被告人张青春收到工程款41.2万元。7、记账凭证、农业银行转账支票、丰宁金信钼业工程项目拨款说明证实：2011年12月30日，被告人张青春收到工程款6.8万元。8、施工合同证实：2008年7月30日，被告人张青春以河北鑫旺工程建设服务有限公司名义与丰宁国土局签订合同，工程款68万元。9、丰宁金信钼业矿山环境保护与治理恢复近期施工设计变更说明证实：施工变更情况。变更后工程量包括石磨沟尾矿坝坝体压坡、修建浆砌石挡墙、修建排水沟、选厂办公区附近陡坎绿化、矿路绿化。种植棉槐、爬山虎预算费用单价10元／株。10、丰宁金信钼业矿山环境保护与治理恢复近期工程技术资料、管理资料，竣工报告证实：工程的管理以及竣工情况。被告人张青春施工过程中，绿化工程实际栽植爬山虎513株，棉槐17133株。被告人张青春诈骗数额为68万元-（513株＋17133株）X10元／株=50.354万元。11、犯罪嫌疑人基本情况、户籍证明证实：被告人张青春的身份信息情况。12、侦查说明证实：被告人张青春第一次讯问笔录结束时间应为19时30分。
据上述事实、证据，原判决认为，被告人张青春虚构事实、隐瞒事实真相，骗取钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张青春与丰宁满族自治县国土资源局签订的《丰宁满族自治县金信钼业有限公司矿上环境保护与综合治理项目工程合同》，施工过程中，因当地村民阻拦，停止施工，属于民事合同纠纷，项目变更设计后，被告人张青春明知金信钼业有限公司已将石墨沟尾矿坝坝体压坡、修建浆砌石挡墙、修建排水沟等项目已完工，却将该工程量计算在自己的工程量当中，并已实际结算，骗取国家钱财，其行为已构成诈骗罪。判决如下：
一、被告人张青春犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元（此款于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人张青春违法所得人民币503.540.00元予以追缴（此款于判决生效后由兴隆县公安局继续追缴）。
张青春上诉主要提出原判决认定其犯诈骗罪，不符合刑法规定的犯罪构成要件，请求宣告无罪。辩护人支持上诉理由。二审期间，张青春认罪、悔罪。
经审理查明，2008年7月30日，张青春以河北鑫旺工程建设服务有限公司名义投标，与丰宁满族自治县国土资源局签订施工合同，取得了丰宁满族自治县金信钼业有限公司（以下简称金信钼业公司）矿上环境保护与综合治理项目工程。合同总价款971120.28元。其中金信钼业公司自筹291120.28元。合同实际执行价款68万元。
2008年10月30日，丰宁满族自治县国土资源局按合同规定向河北鑫旺工程建设服务有限公司拨款20万元，作为工程的启动资金。鑫旺公司扣除50000元借用资质费，将剩余的150000元拨付给张青春，张青春组织人员进行施工。前期工程进行的内容主要是整修金信钼业公司所在地凤山镇佟栅子村杨土沟口至选场门口的便道；整修上述便道两侧的排水沟及护坡；削上述便道路经一侧的山砬子；整修北沟小选场的便道等。在张青春组织施工人员预备削山砬子时，佟栅子村部分村民要求由他们自己施工，由张青春支付工程费。张青春不同意，遭到村民阻拦，工程被迫停止施工。
由于合同约定的工程不能按照施工合同进行，丰宁满族自治县国土资源局决定将与张青春签订的施工合同的工程项目放到远期治理，经河北省514地质队进行金信钼业公司环保治理工程项目的变更。
2010年4月5日，丰宁满族自治县国土资源局向河北省国土资源厅提出金信钼业公司矿山地质环境保护与治理恢复近期施工设计变更的申请。2010年8月16日，河北省国土资源厅批复了该变更申请。变更后工程量包括石磨沟尾矿坝坝体压坡、修建浆砌石挡墙、修建排水沟、选厂办公区附近陡坎绿化、矿路绿化等。
在项目变更期间，金信钼业公司为了取得安全生产许可证，对上述列入变更后的施工项目自行组织了施工。张青春在变更设计批复之后进入施工现场后，只能对设计变更后剩余的绿化工程进行施工。按照竣工报告的记载栽植爬山虎513株，棉槐17133株。该部分的工程费按种植棉槐、爬山虎预算费用每株10元计算，工程款为（513株＋17133株）X10元／株=17.646万元。
此后，张青春以河北鑫旺工程建设服务有限公司名义制作竣工报告，报告中载明变更后的项目已全部竣工。在制作竣工报告期间，张青春找来金信钼业公司自己施工的相关日志交给监理人员，把金信钼业公司施工的工程列入竣工报告。2010年12月4日，通过了河北省国土资源厅组织的验收。
2011年1月27日，丰宁满族自治县国土资源局按照与张青春签订的施工合同，在扣除68000元质保金之后将412000元工程款拨付给张青春。2011年12月30日，丰宁满族自治县国土资源局认为上述工程通过验收一年之后没有发生质量问题，按照相关规定将68000元质保金退给张青春。张青春取得上述工程价款之后据为己有，没有向丰宁满族自治县国土资源局披露实际施工情况。金信钼业也没有向张青春主张任何权利。
2014年4月，兴隆县人民检察院在调查丰宁县国土资源局局长竹国军有关经济问题时，认为张青春的上述行为涉嫌诈骗犯罪。2014年5月10日，兴隆县公安局立案侦查。
上述事实有下列证据证实：
1、张青春供述、证人孟某某、顾某某、张某某、于某某的证言，证实张青春承包丰宁金信钼业公司环保工程及施工的事实。同时证实张青春列入竣工报告的部分工程是金信钼矿施工的事实。
张青春供述。2014年5月10日，张青春在接受公安机关讯问时供述，大约在2009年，丰宁县金信钼业有个矿山环境保护治理的项目，当时是丰宁国土局组织的招标，石家庄的鑫旺集团中标了，后来在国土局局长孙某某的联系下，这个项目工程由我来做，工程款总共是97.11万元，其中金信钼业自筹29.11万元，这个工程项目就是负责在金信钼业办公区外围矿路平整、排水沟两边绿化，我们在进行削坡的时候，当地老百姓不让，我们就先停了。停工以后，国土局的于某某说这个项目在这干不了就变更到金信钼业尾矿库去，我说能变更吗，因为这个项目是省里批复的，所以变更地点还得经过省里审批，于某某说他跑这个变更手续。过了半年多，于某某说变更手续省里批复回来了，于是我就带着我的施工队负责人孟某某去新的施工地点，新的施工地点在金信钼业的一个尾矿库，省里新批复回来的项目主要是尾矿库的坝体压坡、浆砌石挡墙、排水沟、尾矿库绿化、办公区绿化、矿路绿化。当我们到新的施工地点以后，发现坝体压坡、浆砌石挡墙、排水沟项目都已经干好了，所以我就让施工队负责尾矿库绿化、办公区绿化、矿路绿化、尾矿库坡面的覆土，项目变更之后在尾矿库我们只干了绿化，大约用了二十多天工程就完工了。为了通过验收我准备资料用了两个多月时间，后来通过了省市县里有关部门的验收。在项目变更之前，丰宁县国土局往鑫旺公司账户里拨了20万元人民币工程款，鑫旺公司打到我的农行卡里15万元人民币。是分两次打的，第一次是10万元，第二次是5万元。在项目变更之后，丰宁国土局直接转到我的农行卡里41.2万元人民币工程款，完工以后，丰宁县国土局又往我农行卡里打了6.8万元人民币保质金。经过就是这样。当公安人员讯问6.8万元质保金是怎么回事？张青春说就是完工以后工程质量没有问题才支付的，也是工程款。当公安人员讯问丰宁国土局给鑫旺公司拨付20万元，为什么鑫旺公司只给你15万元？张青春说因为金信钼业矿山环境治理项目是鑫旺公司中标的，我接受这个项目时就知道工程价款里得有五万元给鑫旺公司。张青春还供述总共得到的工程款是68万元，其中有五万元直接给了鑫旺公司，矿上自筹的那部分，他们自己施工跟我没关系。68万元工程款除了鑫旺公司扣除的5万元使用资质费，施工花了20多万，缴税花了四五万，剩下的钱疏通关系、准备验收资料花了一部分，最后剩下的大约20万左右我自己花了。当公安人员讯问这个工程项目是怎么通过验收的？张青春说因为验收资料需要很多东西，其中包括施工日志，坝体压坡、浆砌石挡墙、排水沟这些项目由于不是我们施工的，所以没有施工日志，于是我就问施工的监理卢某某怎么办，卢某某说得需要原来金信钼业施工坝体压坡、浆砌石挡墙、排水沟时的施工日志，所以我就找到于某某，通过于某某我得到了金信钼业原来施工坝体压坡、浆砌石挡墙、排水沟项目的施工日志，然后我把这些日志交给了监理卢某某，卢某某参照金信钼业的施工日志完成我的施工日志。这样，项目就通过验收了。当公安人员讯问坝体压坡、浆砌石挡墙、排水沟这些项目你没有施工，为什么要做假的施工日志？张青春说因为没有施工日志就不能通过验收，不能通过验收，项目就得重干，我也得不到工程款。
张青春还在2014年4月25日至5月7日期间五次接受检察机关讯问，其中涉及承包金信钼业环保工程的供述，与2014年5月10日公安机关以张青春涉嫌诈骗犯罪立案后首次对张青春进行讯问的供述一致。
（2）证人顾某某的证言。2014年4月26日，顾某某在接受检察机关询问时陈述，2008年左右，张青春找到我说丰宁有一个矿山恢复治理的项目他想投标，但是他没有资质，想借用我的资质用来投标，我想了想觉得不靠谱，就给丰宁县国土局的孙某某打电话问行不行，孙某某说应该没问题，你让他用用你们资质，干吧。我就同意了。我只是把资质借给了张青春，至于他这个投标的项目干没干、是怎么干的我都不清楚。关于借给张青春资质是否收管理费，顾某某说我记忆中应该没有收过他管理费，如果收也只是收工程款的2%。这个项目的投标、验收张青春都找过我，投标时他曾经到石家庄找我让我在标书上给他盖个章，在工程验收时也找过我盖过章，我当时还问张青春干没干活，工程上是否有问题，张青春说没问题，我怕不保险又打电话问孙某某，孙某某说没问题，你给盖章吧。我就给盖了。顾某某还陈述张青春有一笔20万元的工程款曾经打到过我公司的账户上，收到这笔钱我就给他打过去了。
（3）证人张某某的证言。2014年4月27日，张某某在接受检察机关询问时陈述，2002年至今在金信钼业有限公司工作，负责基建工程建设管理，监理承包本矿工程的建设质量。2009年，孟某某来我们矿实施国土局的项目，钼矿让我和他联系工程建设事宜。孟某某当时和我说工程的内容是在小红沟从沟口到厂区整路，整理边沟和削坡，在石磨沟尾矿库上和小红沟的厂区周围栽树等。我参与了孟某某的工程建设全程，我负责协调金信钼业和孟某某项目施工的关系，负责雇用民工栽树。孟某某的施工地点在凤山镇佟栅子村小红沟北山矿区和石磨沟尾矿库。孟某某干的工程一是从小红沟门到矿部之间在我矿区原来道路基础上整修了一条约600米左右沙土路，孟某某雇人把路面不平整的地方进行了平整，在这条路的北边挖了一条约500米的排水沟，路的南侧整了护坡，并在护坡上载了一些沙棘和棉槐。二是在北山小选场房后修了长100米左右宽5米左右的沙石路。三是在石磨沟尾矿库的坡面、厂区的房后栽了一些沙棘，具体数记不清了。修路和修边沟的人工是孟某某自己从王营乡带过来的，大约五六个人干了半个月的时间。有我组织的施工队负责栽树，每天平均有十多人，栽了十天左右，每人每天工资100元。工资由孟某某直接向工人发放。人工费约两万元左右。当检察人员出示金信钼业南采区尾矿库平面图项目中的新建排水斜槽排洪、堆积坝坡面压坡处理、新建马道排水沟等设施，问张某某这些工程是谁干的？张某某说是金信钼业公司出资组织工人干的。孟某某他们还在大井后面垒了一个宽1.7米高1.5米的水泥标志牌，他想在上面喷上字，至今也没喷。
（4）证人胡某某的证言。2014年4月25日，胡某某在接受检察机关询问时陈述，2007年至今任金信钼业公司副经理。2009年下半年公司在小红沟沟门和北山矿区进行过综合治理项目，当时是一个叫张青春和孟某某的人给施工的。他们干的工程一是从北山沟门到矿部之间在我矿区原来道路的基础上整修了一条沙土路，加宽了一些，把路面平整了一下，路的两边挖了排水沟，栽了一些棉槐，这些树现在都已经死了。二是在小红沟门到厂区之间也是原来的道路的基础上修了一条沙土路，大约四五百米，也是对路面加宽，平整了一下路面，两边挖了排水沟，在靠山路边零星载了一些棉槐。这些树现在都死了。三是在石磨沟尾矿库的坡面、厂区的房后栽了一些沙棘。项目中最大的工程是有个削坡工程，因为老百姓拦着不让干也没进行下去，没有干。他们就干了这些工程。当检察人员询问金信钼业是否进行过工程项目？胡某某说进行过。我公司为了取得安全生产许可证，在2008年5月出资聘请承德龙兴矿业工程设计公司对石磨沟尾矿库进行了整改初步设计，施工由公司自主施工，2009年6月施工完毕，2010年1月丰宁安监局组织专家进行了验收。项目为：新建排水斜槽排洪；堆积坝坡面采用压坡处理；新建马道排水沟、坝肩截洪沟；新建移急润线观测设施等。以上项目只是为了取得安全生产许可证才进行施工的。
（5）证人孟某某的证言。2014年4月27日，孟某某在接受检察机关询问时陈述，2009年丰宁县国土局在佟栅子村金信钼业公司和后营子乡宏达铁矿的矿山环境治理项目是张青春找的我，让我给他组织施工队干的。金信钼业矿山恢复治理项目施工的具体地点在凤山镇佟栅子村小红沟北山矿区和石磨沟尾矿库。具体工程一是从小红沟门到矿部之间在金信钼业矿区原来道路基础上整修了一条约600米左右沙土路，把路面不平的地方进行了平整，在这条路的北边挖了一条约500米的排水沟，路的南侧整了护坡，并在护坡上栽了一些沙棘和棉槐，大约有十万棵；二是在北山小选场房后修了长100米左右宽5米左右的沙石路；三是在石磨沟尾矿库的坡面、厂区的房后栽了一些沙棘，具体数记不清了。修路和修边沟的人是我从王营乡带过来的，十来个人干了半个月的时间，具体给多少工资我不清楚，修路用的勾机和铲车是金信钼业公司免费提供的。我负责组织施工，工人工资都是张青春直接支付的。当检察人员询问金信钼业南采区项目中的新建排水斜槽排洪；堆积坝坡面采用压坡处理；新建马道排水沟、坝肩截洪沟；新建移急润线观测设施等是谁干的？孟某某说都是金信钼业做的。
2015年2月4日，孟某某在接受本院询问时陈述其组织施工人员施工的内容，与上述内容基本一致。由于本院组织了现场勘测，孟某某纠正了此前对整修小红沟门到矿部之间600米左右沙土路的陈述，认可实际测量的一千米。孟某某说过去是公安问我，我估计的。今天说的准确。
（6）证人于某某的证言。2014年5月2日，于某某在接受检察机关询问时陈述，2004年4月至2008年任丰宁县国土局地环股长；2008年至2011年3月任地勘地环股长。张青春承包胡麻营宏达铁矿和金信钼业矿山环境治理工程中认识的张青春。金信钼业的具体施工范围具体地名我记不清了，施工现场有一处砬头，当时村民拦着张青春的施工队不让干，还要十多万元钱，要求自己干工程，工钱给他们自己。我去给处理过纠纷，与老百姓没有协商下来，后来项目做了设计变更。把原设计的工程放到远期治理，新设计变更到石磨沟尾矿库施工，工程有坝体压坡、修建浆砌石挡墙和绿化工作。设计变更的单位是承德的514地质队，是孙长坡给联系的，联系好后我领着张青春取得，材料报到514地质队后514地质队到现场勘查并对这个工程重新确定了施工范围并做了变更设计，514地质队将重新做好的变更设计再以丰宁县国土局的名义写一份设计变更的申请，丰宁县国土局在申请上盖章，514地质队拿着设计方案和申请报到省国土厅地环处报批，地环处根据514地质队提供的方案和影像资料组织专家评审论证，最后通过变更设计。
丰宁满族自治县国土资源局与张青春以河北鑫旺工程建设服务有限公司名义于2008年7月30日签订的施工合同，证实本案发生的起因。合同所涉工程的名称是丰宁县金信钼业有限公司矿山环境保护与综合治理。工程地点是丰宁县凤山镇佟栅子村。工程内容是酸梨沟尾矿库治理、坡面平整土方加固覆土、墨沟尾矿库治理等。价款总额为971120.28元，其中金信钼业自筹291120.28元，合同执行工程款为68万元。矿山自筹款的使用与支付由金信矿业公司另行合同规定。工程款的支付施工方进入施工现场后五日内预付工程款的30%，作为工程启动资金；完成工程量的一半时，拨付40%；其余工程款在工程竣工经验收合格后全部结清。
3、丰宁满族自治县土地资源局拨款审批表及拨款票据，证实本案所涉工程拨款的事实。
4、竣工报告及本院调查核实的证据材料，证实张青春承包丰宁金信钼矿环保工程发生工程费的事实。
兴隆县公安局犯罪嫌疑人到案经过、受案登记表，证实本案的来源。
公安机关户籍证明证实张青春系完全刑事责任能力人。
上述事实均经庭审质证，来源合法，内容真实，与本案有关联性，经综合分析能够证实上述事实。
本院认为，上诉人张青春在履行与丰宁满族自治县国土资源局签订的施工合同的过程中，明知部分工程是他人实施而故意隐瞒，虚列竣工报告，非法获取丰宁满族自治县国土资源局工程费30余万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判决认定张青春部分施工费属合同项目，正确。但是，将丰宁满族自治县国土资源局按照合同向张青春首次拨付的20万元启动工程资金计算为诈骗数额，认定事实错误，本院予以纠正。张青春在公安机关查办此案时如实供述犯罪事实，二审期间认罪悔罪，均属从轻处罚情节。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百三十三条之规定，判决如下：
一、撤销兴隆县人民法院（2015）兴刑初字第50号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张青春犯诈骗罪，判处有期徒刑五年。并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即从2014年5月10日起至2019年5月9日止）
三、上诉人（原审被告人）张青春违法所得30.354万元予以追缴。
本判决为终审判决。
审判长 李森林
审判员 王永福
审判员 赵 辉
二〇一五年九月二十四日
书记员 董丽娜