宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）石民初字第97号原告：邵自千，男，1945年6月23日出生，汉族，无固定职业，住石嘴山市大武口区。委托诉讼代理人：王涛，宁夏宁众律师事务所律师。被告：宁夏东辰房地产开发有限公司。住所地：石嘴山市大武口区。法定代表人：张建平，宁夏东辰房地产开发有限公司董事长。委托诉讼代理人：张国胜、马晓娟，北京大成（银川）律师事务所律师。原告邵自千与被告宁夏东辰房地产开发有限公司（以下简称东辰公司）、宁夏石元建筑工程有限公司（以下简称石元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年8月16日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月18日作出（2011）石民初字第56号民事判决。宣判后，东辰公司不服，向宁夏回族自治区高级人民法院提起上诉，宁夏回族自治区高级人民法院以原判决认定事实不清、证据不足为由裁定发回重审。本院于2014年6月20日立案后，邵自千于2014年8月25日向本院提交书面撤诉申请，其自愿撤回对石元公司的起诉，本院作出（2014）石民初字第97-1号民事裁定书准许其撤回对石元公司的起诉。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。邵自千及其委托诉讼代理人王涛，东辰公司的委托诉讼代理人张国胜、马晓娟到庭参加了诉讼。因诉争双方对本院在（2011）石民初字第56号案件审理过程中由宁夏永信工程造价咨询有限公司作出的《关于石嘴山市八一小区4#商住楼、8#住宅楼工程造价的司法鉴定报告》及补充说明中的部分项目存在争议，经诉争双方同意，本院于2014年11月26日向宁夏永信工程造价咨询有限公司发函要求其对案涉工程中双方争议的部分分包项目的工程造价、部分甲供材料的调整材料价差进一步作出补充鉴定意见。2015年11月4日，宁夏永信工程造价咨询有限公司向本院出具《关于石嘴山市八一小区4#商住楼、8#住宅楼工程造价的司法鉴定报告补充说明》。本案现已审理终结。邵自千向本院提出诉讼请求：1.东辰公司支付其工程款1649240.82元；2.东辰公司返还其施工保证金250000元，支付其利息91800元；3.诉讼费由东辰公司负担。2016年3月14日，邵自千向本院提交书面的变更诉讼请求申请，将其第二项诉讼请求变更为支付利息91800元。事实和理由：2005年7月其与东辰公司、石元公司各签订一份《建设工程施工合同》，约定由其自筹资金施工东辰公司开发的石嘴山市大武口区八一小区4号、8号楼及附属工程。2005年7月底，东辰公司与石元公司签订建设工程施工合同一份，约定本工程土建执行2001年定额，取费执行宁夏取费定额，工程类别为三类，材差按季度材差文件执行，政策性调整及人工费调整按文件执行。合同签订后，邵自千向东辰公司缴纳了250000元的施工保证金并组织施工，及时将所建工程交付东辰公司使用。经核算，八一小区4号、8号楼工程造价共计6049240.82元，东辰公司尚欠邵自千工程款1649240.82元未付，故其诉至法院，请求判如所请。东辰公司辩称，一、邵自千仅就八一小区4号、8号楼的部分工程进行了施工，其他工程系东辰公司分包他人施工。东辰公司与石元公司就八一小区1-8号楼工程于2005年7月21日签订的《建设工程承包合同》并未实际履行，而是由东辰公司将工程直接分包给吕长印、赵兴顺、王跃武、邵自千，其中邵自千承包施工八一小区4号、8号楼工程。东辰公司与四个承包人分别签订了《建设工程施工合同》，均约定外墙保温、地热、塑钢窗、入户防盗门由东辰公司统一安装。施工过程中，东辰公司将外墙保温工程分包给许文平施工，室内采暖工程分包费石嘴山市顺华工贸有限公司施工，屋面及卫生间防水工程发包给张士跃施工，外墙粉刷工程分包给徐天祥施工，塑钢门窗工程发包给兰州鑫源塑钢门窗厂施工，1-4号楼底层营业房玻璃门工程分包给宁夏华建建筑有限公司第二建筑装饰分公司施工，防盗窗工程分包给张海鹏施工，基础土方拉运工程分包给李生保施工，上下水和暖气管网工程分包给黄存业施工，所有分包项目的工程款均由东辰公司直接向各分包工程的施工人支付，故邵自千在4号、8号楼的施工范围不包括上述分包工程。二、邵自千施工所用的主要建筑材料由东辰公司采购供应。根据施工合同的约定和工程实际施工需要，八一小区1-8号楼工程所需的全部钢材、水泥、商品砼、木材、砖、砂石料、大理石、入户门、配电箱、PVC管材、五金、彩瓦、加气块等主要建筑材料均由东辰公司统一采购供应，材料款由东辰公司向材料商直接支付。八一小区四个施工队根据工程施工进度，对需要的建筑材料制作使用计划，东辰公司直接将所需材料运至施工工地，或由各施工队到东辰公司施工现场的库房领取。三、邵自千的工程款结算依据应是其与东辰公司签订的《建设工程施工合同》，不能以东辰公司与石元公司所签订的且未实际履行的《建设工程承包合同》为依据。四、邵自千系自然人施工，其与东辰公司之间《建设工程施工合同》为无效合同，工程造价中的间接费、劳保基金、利润应当予以扣除。五、本案原一审期间进行的工程造价司法鉴定的结论有两个：一是全部工程由邵自千施工，直接按定额套价，工程造价为7269809元；二是扣除甲方分包项目，部分材料按甲方定价，工程造价为5713900元。但其第二种造价遗漏了部分由东辰公司分包他人施工的部分，部分由东辰公司供应的材料（砂石料、木材、大理石、配电箱、五金、彩瓦、加气块）未按东辰公司的采购价调整价差，待鉴定机构再次对上述遗漏部分作出补充鉴定意见后，再确定最终的工程造价。六、经双方对账，东辰公司向邵自千已付的工程款为5195293.34元。七、保修费在应付工程款中应予以扣除。合同约定的保修费为工程总造价的5%，保修期届满，双方结算后支付。邵自千施工的工程保修期应是该工程设计的合理使用年限，双方也未对保修费的使用进行结算，故保修费在应付工程款中应予以扣除。八、250000元的施工保证金已经退还给邵自千，无需再支付利息。综上，邵自千主张的工程款与事实不符，东辰公司已超额支付邵自千施工的4号、8号楼的工程款，故邵自千的诉讼请求应当予以驳回。邵自千为支持其诉讼主张，向本院提供以下证据：证据一、东辰公司给大武口区公安分局出具的介绍信、收据、《八一小区工程建材扣帐通知单》、《八一小区施工队账务明细》，以证实东辰公司开发的八一小区4号、8号楼工程由邵自千施工，工程款至今未结算，东辰公司给公安机关出具的介绍信中，工程款总额计算错误，请以鉴定报告、鉴定结论为准。东辰公司质证后，对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为以上证据只能证实邵自千施工的是4号楼，不能证明8号楼也是邵自千施工，同时邵自千的证据可以证实工程款的总额为4704886.67元。证据二、东辰公司与石元公司签订的《建设工程施工合同》一份，证实二公司之间对八一小区1－8号楼工程的承建方式及取费标准进行了约定，本案应当依据该合同进行工程款结算和取费。东辰公司质证后，对该证据的真实性无异议，但认为该合同并未实际履行，东辰公司与邵自千之间签有另一份合同，双方合同权利义务应当以该合同作为依据，工程款结算也应当以该合同进行结算，不认可邵自千的证明目的。证据三、八一小区4号、8号楼工程预算书两份，证实邵自千承包工程的工程造价经预算为6049240.82元。东辰公司质证后，对该证据得真实性、合法性、关联性均不予认可，认为是邵自千的单方行为。证据四、收据一份（复印件），证实东辰公司收取邵自千施工保证金250000元，应退还于邵自千。东辰公司质证后，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为该证据为复印件，无法与原件核实，不能作为本案认定事实的证据使用，且保证金已经退还。证据五、司法鉴定报告一份，证实本案的案涉工程总造价为7629809元，东辰公司应当向邵自千支付拖欠工程款。东辰公司质证后，对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，鉴定报告依据东辰公司与石元公司签订的施工合同作出，但该合同双方未履行，本案诉争双方履行的是另行签订的施工合同，鉴定机构未明确邵自千的施工范围和材料来源，案涉工程邵自千施工的是除东辰公司分包项目以外的工程，主要的建筑材料由东辰公司供应，该鉴定报告作出的工程造价缺乏事实和依据，不能作为认定工程造价的证据使用。东辰公司为反驳邵自千的诉讼主张，向本院提供以下证据：证据一、《建设工程施工合同》3份，证明八一小区1-8号楼工程款结算只给直接费用，不取费，东辰公司不给各施工人交纳劳保基金；合同约定地热、外墙保温、塑钢窗安装等工程由甲方同意分包，但实际分包项目远远超过合同约定项目。邵自千质证后，对该证据的真实性无异议，但认为该证据不具有合法性，在本案中应不予认定。证据二、外墙保温工程的《建筑施工分包合同》1份，地热采暖工程的《分项工程施工合同》及《合同补充协议》各1份、付款凭证1张及《八一小区房屋预定协议书》3份，屋面防水工程的《建筑施工分包合同》、《防水施工合同书》各1份及《八一小区房屋预定协议书》2份，《八一小区房屋预定协议书》1份、借条及银行转账支票存根各1张，《塑钢门窗制作安装合同》1份、借条1份、收条及银行转账支票存根各1张，《工程分包协议书》1份、收条及欠条各1张，《建筑工程装饰协议》1份及收条1张，《建筑施工合同书》1份及借条1张，《拉运土方协议书》1份、机动车登记证书、户口本，证实东辰公司与邵自迁等八一小区各楼号工程承包人协商将八一小区1-8号楼外墙保温工程分包给许文平，室内采暖工程分包给石嘴山市顺华工贸有限公司，屋面及卫生间防水工程分包给张士跃，外墙粉刷工程分包给徐天祥，塑钢门窗工程分包给兰州鑫源塑钢门窗厂，1-4号楼底层营业房玻璃门工程分包给宁夏华建建筑有限公司第二建筑装饰分公司，防盗窗工程分包给张海鹏，八一小区内上下水和暖气管网工程分包给黄存业，土方工程分包给李生保施工，所有分包项目工程款由东辰公司直接支付给各分包工程施工人。邵自千质证后，对外墙保温工程的《建筑施工分包合同》的真实性没有异议，认可外墙保温工程确实分包给他人施工；对银行转账支票存根的真实性无异议，但认为与本案没有关联性；对其他证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。证据三、邵自千对账明细1份，《工业品买卖合同》1份、付款发票10张、《八一小区房屋预定协议书》2份、收条1张、《八一小区工程建材扣帐通知单》3张，《商品砼销售合同》1份、付款发票11张、《顶账协议》1份，《工业品买卖合同》1份、收据1张及银行现金缴款回单1张，《工矿产品购销合同》1份及收条2张，《产品购销合同》1份，《电力物资买卖合同》1份，《工矿产品购销合同》1份及收条6张，《购销合同》及计算明细1份、收据及收条各1张，《八一小区工程建材扣帐通知单》3张、收条1张及各施工队木材用料表1张，《八一小区工程建材扣帐通知单》4张、收条1张、钢材结算清单1张及出库凭证3张，《八一小区工程建材扣帐通知单》3张、收条3张及银行转账支票存根1张，《八一小区工程建材扣帐通知单》4张、销售登记卡1张、收据2张，证明八一小区1-8号楼工程所使用的钢材、水泥、商品、砖、彩瓦、砂石料、五金、PVC管材、入户防盗门、单元对讲门、别墅可视门、阁楼门等建筑材料由东辰公司采购、付款。2013年10月10日经双方对账，邵自迁施工的八一小区4、8号楼工程，使用东辰公司采购的材料价款共计2538338.07元。邵自千质证后，对邵自千对账明细1份的真实性没有异议，但对明细中的数额有异议，对关联性有异议；对所有《八一小区工程建材扣帐通知单》和相关合同中邵自千的签字认为不是其本人所签；对所有付款发票的真实性无异议，但对其关联性有异议；对银行转账支票存根的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性；对2006年9月28日收条的真实性、合法性、关联性无异议；对其他证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。证据四、八一小区4、8号楼工程付款对账单1份3页，证明经双方对账，东辰公司已向邵自千支付4、8号楼工程款5195293.34元（其中双方对109196.89元存在争议）。邵自千质证后，对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。证据五、（2012）石民初字第198号、（2014）宁民终字第48号民事判决书各1份，证明王跃武施工的2、6号楼的施工方式和本案邵自千施工的4、8号楼的施工方式及分包范围一致，施工材料是由甲方供应。邵自千质证后，对证据的真实性、合法性没有异议，但认为与本案没有关联性。证据六、鉴定报告及2份补充说明，证明案涉工程的造价以鉴定报告的第二种鉴定意见为参考，扣减2013年10月23日的补充意见中的基础挖土方工程、外墙粉刷工程、部分甲供材的价差，扣减2015年11月4日的补充意见中的屋面及防水工程以及部分甲供材的价差。邵自千质证后，对该证据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为部分建筑材料系东辰公司提供，部分建筑材料系邵自千提供，故不能单纯的以鉴定报告作出区分。本院对证据综合分析后认为，对于邵自千提供的证据，东辰公司对证据一的真实性、合法性、关联性均无异议，因东辰公司在其答辩意见中认可邵自千对八一小区4号、8号楼施工的事实，故本院对该证据予以采信，并对邵自千就八一小区4号、8号楼施工的事实予以确认；证据二，因诉争双方均认可双方之间签订有《建设工程施工合同》，石元公司与东辰公司所签订的合同与本案缺乏关联性，故本院对该证据不予采信；证据三，系邵自千单方制作，无东辰公司的确认，故本院对该证据不予采信；证据四，虽系复印件，东辰公司也不认可该证据的真实性、合法性、关联性，但东辰公司关于该250000元施工保证金已退还的抗辩意见已经认可其收取此250000元施工保证金的事实，因邵自千已将该部分诉讼主张予以变更，故本院对该证据不予采信；证据五，系原一审程序中本院依照邵自千申请委托鉴定机构作出的司法鉴定报告，该鉴定报告的依据是与本案不具有关联性的石元公司与东辰公司之间所签订的《建设工程施工合同》，鉴于诉争双方均愿意在该份鉴定报告的基础上结合双方合同约定计算案涉工程的工程价款，故本院对该份证据中的合理部分予以采信，对与双方合同约定不一致的部分不予采信。对于东辰公司提交的证据，证据一，系东辰公司与王跃武、吕长印、赵兴顺分别与东辰公司之间签订的3份《建设工程施工合同》，因诉争双方均认可双方所签订的合同与王跃武、吕长印、赵兴顺分别与东辰公司之间签订的《建设工程施工合同》除楼号不一致以外其他内容一致，且双方均未能提交双方之间所签《建设工程施工合同》，故本院对该证据予以采信，并依据此3份《建设工程施工合同》约定内容确定诉争双方之间的《建设工程施工合同》的合同内容；证据二，该组证据之间可以相互印证，形成完整证据链条，且部分与证据一的合同内容相印证，故对该组证据本院依法予以采信；证据三，邵自千仅承认东辰公司就案涉工程向其提供部分钢筋、其他建材系其自行购买，并否认该组证据中的《八一小区工程建材扣帐通知单》中邵自千签字的真实性，经本院释明后，邵自千未针对上述签字的真实性向本院申请司法鉴定，且在案件审理过程中，邵自千未向本院提交其购买建材的相关证据，综合上述王跃武、吕长印、赵兴顺的《建设工程施工合同》所约定的“钢材、水泥、红砖、入户防盗门、电料由甲方统一订购，不足部分由乙方自购”，以及邵自千所提交证据一中的《八一小区工程建材扣帐通知单》、收据、《八一小区施工队账务明细》能够印证邵自千施工过程中使用东辰公司提供的彩瓦、钢材、商品砼、水泥、砖、沙石料、木材、五金等建材的事实，故东辰公司的该组证据的证明力明显高于邵自千的陈述，本院对上述证据予以采信；证据四，邵自千对其真实性、合法性、关联性均无异议，故本院对该证据予以采信；证据五，系法院针对王跃武与东辰公司之间建设工程施工合同纠纷所作出的裁判文书，与本案不具有关联性，故本院对该证据不予采信。证据六，系鉴定机构对其鉴定报告作出的补充意见，且双方对其真实性、合法性均无异议，故本院对该证据予以采信。根据上述采信的证据及当事人的陈述，本院对本案确认如下事实：2005年7月,邵自千、王跃武、吕长印、赵兴顺分别与东辰公司签订《建设工程施工合同》，东辰公司将其开发的石嘴山市八一小区1-8号商住楼土建工程交由邵自千、王跃武、吕长印、赵兴顺施工，其中邵自千施工4号、8号楼，王跃武施工2号、6号楼，吕长印施工3号、7号楼，赵兴顺施工1号、5号楼。4人承包的范围均为“施工图范围内的土建、水暖、电器安装工程及施工范围内的增减变更部分”，在材料设备供应部分约定“材料设备单价与一览表不符：执行市场价”、“发包人供应材料设备的结算方法：工程竣工后从工程款中扣除全部，施工中可顶进度款”。就承包人采购材料设备的问题，王跃武的合同中约定“钢材、水泥、红砖、入户防盗门、电料由甲方统一订购，不足部分乙方自购，其它材料由承包人按设计施工图纸自行采购”，吕长印及赵兴顺的合同中约定“入户防盗门、电料、电表箱、防水材料由甲方统一订购，不足部分乙方自购，其它材料由承包人按设计施工图纸自行采购，分包工程由发包人负责”。王跃武、吕长印、赵兴顺3人的合同补充条款均约定“工程结算给直接费用，不取费”、“乙方交纳工程总价1.5%的管理费，税金由甲方支付，个人所得税乙方支付”、“乙方保证按工程总价的5%做为保修费，工程按协议条款完成后予以返还”、“地热、外墙保温、塑钢窗由甲方统一安装”、“甲方不给乙方支付劳保基金”、“乙方给甲方提供真实发票，如不能全额提供，则缺额部分甲方扣乙方税款”。王跃武、吕长印、赵兴顺3人与东辰公司签订的《工程质量保证书》中约定“土建工程为贰年，屋面防水工程为叁年”、“电气管线、上下水干线安装工程为壹年”、“供热及供冷为贰个采暖期及供冷期”、“室外的上下水和小区道路等市政公用工程为壹年”。邵自千与东辰公司签订合同后，邵自千履行了八一小区4号、8号商住楼土建工程的施工义务，该工程已交付东辰公司使用。2008年12月17日，东辰公司向大武口区公安分局出具介绍信，其上载明邵自千承包其开发的八一小区楼盘，建筑税已由其代扣代缴，工程款总额为4704886.67元。2011年8月18日，东辰公司制作《付邵自千八一小区工程款明细》，其上记载已付邵自千工程款的金额为5195293.34元。2011年10月24日，邵自千在东辰公司制作的《付邵自千八一小区工程款确认数》、《付邵自千八一小区工程款不确认数》上签字，其中确认数为5086096.42元，不确认数为109196.89元，不确认数中包括税收滞纳金85737.30元、建筑工程团体人身意外险7759.09元、建筑工程交易费10007.50元、付石元公司资料费5000元、工地安全施工标志牌693元。本院在（2011）石民初字第56号案件审理过程中，经邵自千申请，委托宁夏永信工程造价咨询有限公司作出《石嘴山市八一小区4号、8号住宅楼工程造价的司法鉴定报告》及补充说明，鉴定费52000元，该鉴定报告出具两种鉴定结果意见，第一种意见：八一小区4号商住楼鉴定结算造价为5125140元，其中土建工程3975105元，商砼326460元，给排水182785元，采暖工程394642元，电照工程246149元,劳保基金149576元；8号住宅楼鉴定结算造价为2144669元,其中土建工程1854199元，给排水85819元，采暖工程147052元，电照工程84598元,劳保基金62466元。第二种意见（去掉分包项目、部分材料甲方定价）：八一小区4号商住楼鉴定结算造价为4012389元，其中土建工程3287601元，商砼295854元，给排水182785元，采暖工程0元，电照工程246149元,劳保基金116866元；8号住宅楼鉴定结算造价为1701511元,其中土建工程1558094元，给排水58819元，采暖工程0元，电照工程84598元,劳保基金49559元。2013年10月23日，宁夏永信工程造价咨询有限公司作出《石嘴山市八一小区4号、8号住宅楼工程造价的司法鉴定报告补充说明》，就部分造价项目单独列出：4号楼挖土方为8588.06元，8号楼挖土方为9801.75元；4号楼外墙粉刷为20019.03元，8号楼外墙粉刷为7724元。就工程部分主材按照甲定材料单价单独列出：4号楼甲定价（水泥、红（青）砖、多孔砖、钢材、商砼、PVC管材）单列为206861.64元（109530.52元+97331.12元），计税金后总价为1218370.71元，信息价计税金后总价为1327901.23元；8号楼甲定价（水泥、红（青）砖、多孔砖、钢材、商砼、PVC管材）计税金后总价为968247.56元，信息价计税金后总价为1065578.68元。2015年11月4日，宁夏永信工程造价咨询有限公司作出《关于石嘴山市八一小区4#商住楼、8#住宅楼工程造价的司法鉴定报告补充说明》，将屋面及卫生间防水工程造价单独列出：4号楼屋面及卫生间防水总价为87887.56元，8号楼屋面及卫生间防水总价为41955.79元。对工程中使用的彩瓦、脊瓦的价格按照甲定材料价格单独列出：4号楼甲定价计税金后总价为16626.47元，信息价计税金后总价为17189.50元；8号楼甲定价计税金后总价为14721.56元，信息价计税金后总价为15267.39元。本院认为，邵自千与东辰公司虽未提供双方于2005年7月签订的《建设工程施工合同》，但双方均承认签订有书面《建设工程施工合同》，故可以认定双方存在建设工程施工合同关系。因邵自千作为自然人不具备相应建筑施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该《建设工程施工合同》属于无效合同。虽合同无效，但案涉工程已交付东辰公司使用且当事人对工程质量未提出异议，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，邵自千有权请求参照合同约定支付工程价款，但其以石元公司与东辰公司之间所签订的《建设工程施工合同》为依据主张工程价款，无事实和法律依据，本院不予支持。因诉争双方均认可双方所签订的《建设工程施工合同》与王跃武、吕长印、赵兴顺分别与东辰公司之间签订的《建设工程施工合同》除楼号不一致以外其他内容一致，而王跃武、吕长印、赵兴顺与东辰公司签订的《建设工程施工合同》中就承包人采购材料设备的约定存在差异，导致本院无法确定本案诉争合同的具体内容，也无法参照合同约定支持邵自千的诉讼请求，按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，本院按照折价补偿的原则计算邵自千的工程价款。而折价补偿的前提是按实结算，工程合同的按实结算主要指的是按实际发生的成本进行结算。依照建设部《建筑工程施工发包承包计价管理办法》第5条规定：“施工图预算、招标标底和投标报价由成本(直接费、间接费)、利润和税金构成”，也即工程造价由直接费、间接费、利润和税金四部分组成。工程合同的利润是指承包人完成所承包工程依法可获得的盈利，显然指当事人的合法收益；因合同无效，故利润也不能计取。依照建设部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》，直接费是指施工过程中耗费的构成工程实体和有助于工程形成的各项费用，措施费是指施工过程中发生的直接费以外的其他费用和临时设施费以及工程非实体消耗费用，直接费和措施费都直接用于工程的建设。间接费包括施工企业为组织施工生产经营活动所发生的管理费用和筹集资金而发生的各项费用及其他间接费用，因邵自千为无资质的个人，相关间接费没有发生，故间接费应当予以扣除。关于劳保基金的问题，因邵自千为无资质的个人，劳保基金未实际发生，故劳保基金应当予以扣除。关于税金的问题，东辰公司出具的介绍信中载明已由其代扣代缴，且诉争双方均认可案涉工程的税金已由东辰公司代扣代缴，故工程税金应当计入工程总价款。综上，案涉工程的工程总价款应为直接费、措施费、税金之和。东辰公司关于工程总价款中应当扣除间接费、劳保基金、利润的抗辩意见，本院依法予以支持。关于双方争议的案涉工程是否存在分包项目的问题。邵自千在2011年9月21日的庭审中主张4号楼、8号楼的全部工程由其个人施工；在2013年10月31日的质证过程中陈述除外墙粉刷由东辰公司分包他人施工外的其他工程由其完成；在2014年9月3日的庭审中陈述除外墙保温由东辰公司分包他人施工外的其他工程由其完成；在2014年9月11日的谈话过程中陈述外墙保温、地热、营业房玻璃门窗、基础土方系东辰公司分包他人施工，塑钢窗的主要部分由东辰公司分包他人施工，其仅就塑钢窗进行了少量施工，其他工程由其完成。邵自千作为主张权利的一方，其就具体完成工程项目的陈述前后不一致；而东辰公司作为反驳的一方，一直坚持地热、外墙保温、塑钢门窗、入户防盗门、屋面及卫生间防水、外墙粉刷、营业房玻璃门窗、基础土方拉运、上下水及暖气管网工程由东辰公司分包他人施工。双方就分包工程存在争议的情况下，邵自千应就其主张的具体施工项目进一步举证证明，但其未向本院提交任何有关购进施工材料的相关证据，故本院认为4号楼、8号楼的全部工程由其个人施工的事实不能成立，对其该项主张不予支持。因诉争双方均认可双方所签订的《建设工程施工合同》与王跃武、吕长印、赵兴顺分别与东辰公司之间签订的《建设工程施工合同》除楼号不一致以外其他内容一致，而王跃武、吕长印、赵兴顺与东辰公司签订的《建设工程施工合同》中约定“地热、外墙保温、塑钢窗由甲方统一安装”，结合邵自千数次不同的陈述以及东辰公司提交的其将外墙保温、地热采暖、屋面及卫生间防水、外墙粉刷、塑钢窗、营业房玻璃门窗、防盗窗、上下水管网和暖气管网、基础土方拉运分包他人施工所签订的合同及支付相应款项的证据，故东辰公司就其将案涉工程中的部分施工项目分包他人施工的抗辩意见，本院予以采纳。外墙保温、地热采暖、屋面及卫生间防水、外墙粉刷、塑钢窗、营业房玻璃门窗、防盗窗、上下水管网和暖气管网、基础土方拉运的施工项目，非邵自千施工完成，故邵自千就该部分工程价款无权主张。关于双方争议的案涉工程是否存在甲供材料的问题。邵自千以石元公司与东辰公司之间的《建设工程施工合同》为依据，主张其就案涉工程的施工方式是包工包料、案涉工程所涉及的建材均由其购买；东辰公司以其与王跃武、吕长印、赵兴顺之间的《建设工程施工合同》以及其与材料供应商之间所签订的买卖合同、付款凭证、顶账协议等材料为依据，抗辩其就案涉工程供应了主要的建材（钢材、水泥、商品、砖、彩瓦、砂石料、五金、PVC管材、入户防盗门、单元对讲门、别墅可视门、阁楼门等）且该部分建材的价款应当按照其购买价从工程款中予以扣除。邵自千在2014年9月11日的谈话中主张东辰公司仅供应了部分钢筋，其他建材均由其自行购买。双方就甲供材料存在争议的情况下，邵自千应就其主张的其购买的建材进一步举证证明，但其未向本院提交任何有关购进建材的相关证据，故本院对其就4号楼、8号楼的全部建材由其个人购进的事实主张不予支持。因诉争双方均认可双方所签订的《建设工程施工合同》与王跃武、吕长印、赵兴顺分别与东辰公司之间签订的《建设工程施工合同》除楼号不一致以外其他内容一致，而王跃武、吕长印、赵兴顺与东辰公司签订的《建设工程施工合同》中在材料设备供应部分约定“材料设备单价与一览表不符：执行市场价”、“发包人供应材料设备的结算方法：工程竣工后从工程款中扣除全部，施工中可顶进度款”；就承包人采购材料设备的问题，王跃武的合同中约定“钢材、水泥、红砖、入户防盗门、电料由甲方统一订购，不足部分乙方自购，其它材料由承包人按设计施工图纸自行采购”，吕长印及赵兴顺的合同中约定“入户防盗门、电料、电表箱、防水材料由甲方统一订购，不足部分乙方自购，其它材料由承包人按设计施工图纸自行采购，分包工程由发包人负责”，结合邵自千的陈述、东辰公司提交的前述分包工程合同中关于发包人包工包料的约定，以及东辰公司提交的其购买建材的相关合同及付款凭证，可以认定东辰公司就案涉工程供应了主要建材，且按照王跃武、吕长印、赵兴顺3人的合同中关于“材料设备单价与一览表不符：执行市场价”的约定，故本院对东辰公司就案涉工程供应了主要的建材（钢材、水泥、商品、砖、彩瓦、砂石料、五金、PVC管材、入户防盗门、单元对讲门、别墅可视门、阁楼门等）且该部分建材的价款应当按照其购买价从工程款中予以扣除的抗辩意见予以采纳。关于《石嘴山市八一小区4号、8号住宅楼工程造价的司法鉴定报告》的问题。因该鉴定报告以石元公司与东辰公司之间的《建设工程施工合同》为鉴定依据，其鉴定依据错误，考虑到东辰公司同意以该份鉴定报告作为认定案涉工程价款的参考依据使用，为了减少当事人的诉累，本院对该份鉴定报告参考使用。根据本院的前述认定，案涉工程存在东辰公司将部分工程分包他人施工以及东辰公司供应主要建材的情况，应以鉴定报告的第二种鉴定结果意见（去掉分包项目、部分材料甲方定价）为认定案涉工程价款的参考依据。第二种鉴定结果意见为：八一小区4号楼、8号楼的造价为5713900元，其中土建工程4845695元（3287601元+1558094元），商砼295854元，给排水241604元（182785元+58819元），采暖工程0元，电照工程330747元（246149元+84598元）,劳保基金166425元（116866元+49559元）。宁夏永信工程造价咨询有限公司在其后出具的2份补充说明中，对4号楼、8号楼的基础挖土方的工程造价单列为15389.81元（8588.06元+6801.75元），对4号楼、8号楼的外墙粉刷工程的造价单列为27743.03元（20019.03元+7724元），对4号楼、8号楼的屋面及卫生间防水工程的造价单列为129843.35元（20019.03元+7724元），对水泥、红（青）砖、多孔砖、钢材、商砼、PVC管材按照信息价与甲定总价的差值（信息价-甲定总价）单列为206861.64元（109530.52元+97331.12元），对彩瓦、脊瓦按照信息价与甲定总价的差值（信息价-甲定总价）单列为1078.86元（563.03元+515.83元）。根据本院的前述就分包工程及甲供材料的认定，案涉工程的工程结算造价（未扣除间接费、劳保基金、利润时）应以第二种鉴定结果意见5713900元扣减基础挖土方15389.81元、外墙粉刷27743.03元、屋面及卫生间防水129843.35元、信息价与甲定总价的差值（206861.64元+1078.86元），即5332983.31元。再按照本院前述案涉工程价款应扣除间接费、劳保基金、利润的认定意见，结合鉴定报告以及补充说明中所列间接费、施工利润、劳保基金的费率，案涉工程价款应为5332983.31元扣除间接费4.08%×5332983.31元、施工利润3.16%×5332983.31元、劳保基金3%×5332983.31元，即4786885.82元。关于双方争议的东辰公司已支付邵自千工程款金额的确定问题。东辰公司主张其已付工程款金额为5195293.34元，邵自千对帐后认可其收到东辰公司支付的工程款金额为5086096.42元，对东辰公司主张的109196.89元（税收滞纳金85737.30元、建筑工程团体人身意外险7759.09元、建筑工程交易费10007.50元、付石元公司资料费5000元、工地安全施工标志牌693元）不予认可。因东辰公司并未举证证明该109196.89元其实际支出且应由邵自千承担，另外根据东辰公司出具的证明，税金由东辰公司代扣代缴，故即使东辰公司实际支出税收滞纳金，该部分费用也应由东辰公司自行承担，故已付工程款的金额应以邵自千认可的5086096.42元予以认定。关于双方争议的保修费的问题。邵自千主张东辰公司支付全部工程款，东辰公司以邵自千施工的工程保修期为工程设计的合理使用年限且双方未对保修费的使用进行结算为由，抗辩工程总价的5%的保修费在应付工程款中予以扣除。参照王跃武、吕长印、赵兴顺分别与东辰公司之间签订的《建设工程施工合同》中关于保修期的相关约定，案涉工程的保修期应认定为“土建工程为贰年，屋面防水工程为叁年”、“电气管线、上下水管线安装工程为壹年”、“供热及供冷为贰个采暖期及供冷期”、“室外的上下水和小区道路等市政公用工程为壹年”，现保修期早已届满，东辰公司未提交其在保修期内对案涉工程进行维修并产生相应费用的证据，故其该项抗辩意见，于法无据，本院不予采纳。综上，按照本院的前述认定，东辰公司已超付邵自千工程款299210.60元（5086096.42元-4786885.82元），故对邵自千就工程款的诉讼请求，本院不予支持。关于双方争议的合同保证金利息的问题。因邵自千已将要求东辰公司向其返还250000元的合同保证金并支付91800元利息的诉讼主张变更为要求东辰公司向其支付91800元利息，因邵自千未能举证证明双方就该250000元的合同保证金的返还期限及利息有约定，且双方就250000元的合同保证金是否已经返还存在争议，故对邵自千要求东辰公司支付利息91800元的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告邵自千的诉讼请求。案件受理费22719元，鉴定费52000元，由原告邵自千负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审 判 长  陈 静审 判 员  周虎林代理审判员  孙 翔二〇一六年十月二十五日书 记 员  吴学花附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实施法律监督。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。