湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘06民终17号上诉人（原审原告）肖某甲。委托代理人肖飞燕。被上诉人（原审被告）梁某。委托代理人谢淑毅，湖南金鹗律师事务所律师。肖某甲与梁某离婚纠纷一案，湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院于2015年11月17日作出（2015）楼民三初字第353号民事判决，肖某甲不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人肖某甲及其委托代理人肖飞燕，被上诉人梁某及其委托代理人谢淑毅均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，肖某甲与梁某经人介绍确定恋爱关系，并于××××年××月××日登记结婚。婚后初期，两人感情融洽。××××年××月××日生育一子肖某乙。2006年肖某甲前往深圳工作，因双方缺乏沟通经常因生活琐事发生争执，导致夫妻感情恶化。2013年双方发生争执后分居至今。双方均同意解除婚姻关系。肖某甲的婚前财产为位于岳阳楼区办事处东茅岭站前路居委会，房产证号为岳房权证岳阳楼区字第××的房产。双方在婚姻关系存续期间，购买位于岳阳市旭园路以东、科技路以南熙园壹号4栋2502房产一套，已交清房款，尚未办理产权登记，双方均认可房屋价值共计500000元。原审法院认为，双方对于解除离婚关系均无异议，予以准许。婚生子肖某乙与梁某生活时间较长，改变生活环境不利于子女的健康成长，对梁某要求抚养儿子的请求予以支持，肖某甲每月支付抚养费1000元至其独立生活为止，教育费、医疗费凭票双方各承担一半。由于婚生子随梁某一起生活，根据财产的具体情况，从照顾子女和女方权益的原则考虑，熙园壹号的房屋归梁某所有，梁某一次性支付肖某甲房屋差价220000元。肖某甲个人所有的位于东茅岭的房产因其当庭表示愿意将该房屋内的两台分体空调、一台柜机空调及一台电视机的所有权给梁某是对自身权益的处分，不违反法律规定，该院予以采纳。对于夫妻共同债务的处理：肖某甲主张债务均是从其姐姐、朋友及母亲处支借，债权人未出庭作证，且从电汇凭证显示，肖某甲亦通过银行电汇汇款至其姐姐账户，还款与借款的目的、用途及真实性均无法查明，故对其要求分割债务的诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第二十一条第一款、第三十二条第三款第（五）项、第三十七条、第三十八条、第三十九条之规定，判决：一、准予肖某甲与梁某离婚。二、婚生子肖某乙随梁某一起生活，肖某甲每月支付抚养费1000元，每年度支付一次，医疗费、教育费凭正规发票，双方各承担50%至肖梓独立生活为止。肖某甲在节假日有探视肖某乙的权利，梁某应给予肖某甲探视的方便。三、共同财产处理：岳阳市旭园路以东、科技路以南熙园壹号4栋2502号的房产归梁某所有。由梁某一次性支付肖某甲房屋差价220000元。岳阳楼区东茅岭办站前路居委会，房产证号为岳房权证岳阳楼区字第××号房产内的两台分机空调机、一台柜机空调及一台电视机归梁某所有。上述应支付的款项当事人应在判决生效后十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元，由肖某甲、梁某各承担750元。上诉人肖某甲上诉称：一、原审法院判决婚生子由梁某抚养及抚养费的金额、支付方式均不合理。1、婚生子明确表示愿意由父母轮流抚养且被上诉人也表示愿意遵从儿子的意愿，轮流抚养更有利于小孩的成长，亦符合法律规定。2、上诉人的母亲身患癌症，应适当降低其支付抚养费的比例，原审法院在抚养费之外将医疗费、教育费另行单列，增加了上诉人的负担且上诉人有稳定的工作及固定的收入来源，一年支付一次方式欠妥，应按月支付。二、请求法院依法保护其婚前通过继承方式取得的财产共计265799.5元。三、在婚姻关系存续期间，上诉人共有四笔借款，共计150774元，请求依法改判双方共同承担该债务。四、请求依法公平分割共同财产。2011年底至2013年11月两年间，家里经济由被上诉人掌握，期间总收入不少于200000元，原审法院在对共同财产未完全查明下，分割房产时偏袒被上诉人，明显有失公平。综上，请求法院撤销原审判决中的第二、三项。被上诉人梁某答辩称：1、婚生子从出生后一直跟随其生活，轮流抚养会使小孩不断改变生活环境，让小孩处于不稳定状态，对孩子成长不利。小孩即将升入初中，如降低抚养比例，不另计算医疗、教育费用不能满足小孩的实际需求。且双方多年不睦，按年支付更符合双方的实际情况。2、其对于上诉人主张的共同债务并不知情且在一审期间上诉人未向法院提供相应的证据，所谓的债权人亦与上诉人具有近亲属关系，原审法院不予采信正确。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。上诉人肖某甲在二审期间，向本院提交如下新证据：证据一、2016年1月15日婚生子肖某乙出具的一份《自我意愿》，拟证明其愿意由父母轮流抚养。证据二、母亲廖某甲的身份证、医院病历、医药费收据及《家政服务合同》、《家政服务收据》，拟证明母亲廖某甲患病的事实及为照顾母亲花费不少费用。证据三，2011年3月25日中国建设银行炮台山支行的现金交款单及岳阳市一人民医院内部凭证，拟证明向其母亲借款60000元购房的事实。证据四、廖某乙建行个人活期明细，拟证明其因买房2012年12月14日向廖某乙借款40000元。证据五空调发票、电视图片、金首饰发票销售单，拟证明除空调、电视外还有金器（4926元）属于共同财产，且空调、电视的价值仅为11000元。证据六，双方工资明细，拟证明双方工资低，仅凭两人收入不足以购买房屋，进一步证明负债购房属实。上诉人申请了证人出庭作证。1、证人廖某甲的证言，拟进一步佐证上诉人向其借款60000元用于购房的事实。2、证人廖某乙的证言，拟进一步佐证上诉人向其借款40000元用于购房的事实。3、证人陈某的证言，拟进一步证明上诉人因为其母亲治病向其借款40000元。上诉人于2015年3月27日向本院提交申请调取证据的申请书，请求本院依法调取被上诉人在婚姻关系存续期间所有工资、奖金、单位津贴、银行存款、保险公司保单以及股票、基金账户情况，拟证明2011年底对2013年11月9日两年间，家里经济由被上诉人掌控，双方应还有其他共同财产。被上诉人对以上证据质证意见为：证据一真实性无异议，证明目的有意义，不能证明是肖某乙真实意思。证据二真实性无异议，其母亲身体不好是事实，但上诉人的母亲享有职工医保，上诉人是否因此负债没有关联性。证据三、四一审已进行质证，不属于新证据，且三位证人在一审开庭时均作为旁听人员参与了庭审，其证言应不予采信。证据五真实性无异议，确属夫妻共同财产，但金器已经遗失，空调、电视不管价值多少，上诉人已在原审开庭表示放弃其权利。证据六证明目的有异议，不能证明双方无能力购房。对上诉人申请法院调查证据的内容，被上诉人认可购买了10000元的基金，但基金虽在其名下，却属其母亲所有；为婚生子肖某乙购买了一份保险，上诉人是知情的；自己并没有存款。本院对以上证据认证意见为：对于证据一结合原审法院庭审时所做的调查，对其三性均予以认定；对于证据二，被上诉人对其母亲患病的真实性无异议，本院予以采信，但是否因此对外负债，结合证人陈某的证言来看，证人陈述40000元的借款是以现金形式交付给上诉人，现被上诉人不认可，且上诉人在原审庭审时亦曾陈述被上诉人对此借款可能不知情，亦没有其他的证据予以佐证，且证人与上诉人有利害关系，故单凭该证言不能达到上诉人的证明目的，对其证明目的本院不予采信。对于证据三，上诉人主张其向母亲廖某甲借款60000元，该笔款通过汇款形式汇入了被上诉人梁某的账户，庭审中被上诉人表示如查到银行有该笔明细，其就予以认可。庭审后，被上诉人向本院提交了其名下的交通银行2011年3月25日的银行流水，证实其于当日确实通过卡卡转账方式收到了60000元的款项，结合廖某甲的证人证言，本院对该证据予以采信。对于证据四，上诉人提交的证人廖某乙银行卡的转账记录可知2012年12月14日其转账40000元至上诉人账户，12月17日上诉人汇款140000元购房款至岳阳市一人民医院账户。证人虽一审未出庭，但结合该笔款项发生的时间及生活常识，可以认定该40000元用于购房熙园一号的房屋，对该证据本院予以采信。对证据五，空调、电视机及金器属夫妻财产双方均无异议，对其真实性本院予以认定，被上诉人虽称金器已遗失，但并未提供证据证明，故对该主张不予采纳，被上诉人应分割金器的一半份额，考虑到折旧因素，本院酌情由被上诉人支付上诉人2000元。对证据六，工资明细并不能证明上诉人及被上诉人全部的收入，不能达到上诉人的证明目的。关于上诉人申请法院调取证据，被上诉人称10000元基金系其帮母亲购买，但无法提供相应的证据证明属其母亲所有，应认定为共同财产。为其婚生子所投的保险，不属夫妻共同财产，本院不予认定。因上诉人不能向法院提交被上诉人具体的银行信息，且当事人双方均有固定工资、资金及津贴，本院对其调取证据的申请不予支持。二审审理过程中，被上诉人梁某向本院申请调查肖某甲名下的方正证券的股票账户，拟证明该股票属夫妻共同财产，应予分割。本院于2016年3月24日调取了上诉人名下的股票交易信息并组织双方进行质证，根据该银行转账情况表可知：2015年5月12日、6月4日、6月8日上诉人分三次银行转取现金50000元、24607.58元、58967.19元，合计133574元。上诉人质证意见为：真实性无异议，但证明目的有异议，133574元系其母亲的财产，其取出来已交给母亲，不属于夫妻共同财产。被上诉人认为该133574元应为共同财产。本院对以上证据认证意见为：上诉人于2015年6月18日向原审法院起诉，在起诉前一个月左右的时间内（2015年5月12日，2015年6月4日、6月8日）分三次共取款133574元，且无法说明该款的具体用途，亦未提供相应的证据证明该款属其母亲所有，故本院认定该款属夫妻共同财产，应予以分割。本院于2016年3月18日对其婚生子肖某乙进行了调查，肖某乙表示，其希望由父母轮流抚养，每隔一天在父亲或母亲处轮流住。本院查明的其余事实与一审查明的事实一致。证据买房。本院认为，本案系离婚纠纷，双方对于解除婚姻关系均无异议，本院予以维持。二审的争议焦点为：1、子女由谁抚养或采取哪种抚养方式更有利于其成长、抚养费如何计算？2、双方有无共同财产、共同债务，应如何处理？3、上诉人主张其个人财产26万元应在夫妻共同财产中予以剔除应否支持？关于焦点一，父母均有抚养教育子女的义务。本案中，双方均积极要求直接抚养子女，值得肯定，但子女的抚养应以有利于其成长为原则。从双方提供的证据及认可的事实来看，小孩出生后一直由被上诉人父母负责照料小孩的日常生活，随被上诉人生活时间较长，双方工资收入、生活水平相当，原审法院据此判决由被上诉人抚养小孩并无不当。上诉人提出的轮流抚养的主张，根据《最高人民法院〈关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干问题的意见〉》第6条之规定“在有利于保护子女利益的前提下，父母双方协议轮流抚养子女的，可予准许。”该条规定也是在保护子女权益的前提下，双方能够达成协议时才允许轮流抚养，本案并不存在该种情形。婚生子肖某乙年满11周岁，即将面临着小学升初中、进入青春期等环境及心理上的变化，如果采取轮流抚养的方式将不能为其提供稳定的生活环境，亦不利于其身心健康成长。法院在征询肖某乙意见时，其虽表示愿意由父母轮流抚养，但从其目前的生活方式来看，同样能达到其与父或母轮流相处的状态，故本院对上诉人要求变更抚养方式的主张不予支持。关于抚养费的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第二十一条规定：抚养费包括子女生活费、教育费、医疗费等费用。在确定子女抚养费的标准上，应结合子女实际需要、父母双方负担能力及当地实际生活水平等方面予以考虑。有固定收入的，抚养费数目一般可按照收入的20%-30%比例给付。本案中，上诉人认可每月固定收入为4000元左右，结合本地实际生活水平，原审法院判决由上诉人每月负担1000元的抚养费，按年度支付并无不当，但不应再另将医疗费、教育费单列。考虑到教育费、医疗费具有不确定因素，本院酌定由上诉人每月负担生活费700元，凭被上诉人提供的有效票据负担教育费、医疗费的一半更为适宜。关于焦点二。双方在夫妻关系存续期间，未对财产进行其他约定，应视为共同财产制。根据已查明的事实可知，双方共同财产有：熙园一号的房屋一套、从上诉人股票账户转出的133574元、被上诉人名下的10000元基金，空调、电视机及金器。双方认可房屋的价值为500000元，被上诉人现无房产，婚生子随其生活，原审法院从照顾子女及女方权益的原则考虑，判决该房产归被上诉人所有，由被上诉人一次性支付上诉人房屋差价220000元并无不当。对于共同财产143574元，双方各分得71787元。而因购买熙园一号房屋所借100000元，属共同债务，双方应共同承担，各承担50000元。对于两台分体空调、一台柜机空调及一台电视机，上诉人不同意将物品处分给被上诉人，被上诉人在庭审后亦表示放弃该笔共同财产，系其对自身权利的处分,上述财产应归上诉人所有。金器归被上诉人所有，由其支付上诉人金器分割款2000元。上诉人关于2011年底至2013年11月两年间，家中经济由被上诉人掌控，应另有200000元共同财产的主张因没有向本院提交相应的证据，本院不予支持。关于焦点三。上诉人向原审法院主张其从父亲处继承的财产中有12万元（2009年90000元、2011年30000元）用于购买熙园一号房屋，二审时主张其从父亲处继承的财产共26万元已用于共同生活，应先将该26万元从共同财产中剔除。从已查明的事实可知，其通过继承父亲处的房屋变现的时间分别发生在2007年1月28日及2009年3月11、12日，共计265799.5元。2009年上诉人交纳了总计90000元的购房款，从日常生活来看，结合本地的收入水平，由个人一次性支付90000元虽然数额较大，但双方自××××年结婚至2009年年底，六年期间各自收入各自管理，其以夫妻关系存续期间的收入交纳该笔款项亦是有可能的，且上诉人对其主张并未提供充足的证据予以证明。故本院对该项诉讼请求不予支持。综上，原审判决认定部分事实不清，处理欠妥，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十九条、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十条第（二）项，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、第8条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民三初字第353号民事判决第一项；二、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民三初字第353号民事判决第二项为：婚生子肖某乙由梁某抚养至独立生活止，由肖某甲每月支付生活费700元（支付方式：每年6月30日前支付该年度生活费），医疗费、教育费凭正规发票，双方各承担50%。肖某甲在节假日有探望肖某乙的权利，梁某应给予肖某甲探望的方便。三、变更湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民三初字第353号民事判决第三项为：岳阳市旭园路以东、科技路以南熙园壹号4栋2502号的房产归梁某所有，由梁某一次性支付肖某甲房屋差价220000元。在肖某甲处的共同财产133574元由梁某分得66787元，在梁某处的共同财产10000元由肖某甲分得5000元，岳阳楼区东茅岭办站前路居委会，房产证为号岳房权证岳阳楼区字第××号房产内的两台分机空调机、一台柜机空调及一台电视机归肖某甲所有。金器归梁某所有，由梁某支付肖某甲金器分割款2000元。共同债务：100000元由肖某甲、梁某各承担50000元。梁某应承担的债务50000元交肖某甲后，该100000元债务由肖某甲负责偿还。上述应支付的款项双方当事人相互抵扣后，梁某应支付肖某甲210213元，限在判决生效后十五日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计3000元，由肖某甲、梁某各承担1500元。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  付 妮审判员  程 鹏二〇一六年五月十三日书记员  毛宇宁