安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第01097号
上诉人（原审被告）：杨年喜，男，1985年1月26日出生，汉族，个体工商户，住安徽省滁州市南谯区。
委托代理人：李秋菊，安徽知秋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司。
负责人：张永安，该公司经理。
委托代理人：曹镇，上海佳通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈文胜，男，1970年10月27日出生，汉族，驾驶员，住安徽省滁州市琅琊区。
委托代理人：张勇，安徽会峰律师事务所律师。
上诉人杨年喜、中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司（以下简称人保芜湖市分公司）因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服安徽省滁州市琅琊区人民法院于2014年5月29日作出的（2014）琅民一初字第00266号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为，杨年喜、人保芜湖市分公司对本起事故发生、事故发生在保险期限内及杨年喜所有的挖掘机在人保芜湖市分公司投保了工程机械设备综合保险附加第三者责任保险（以下简称工程机械设备三者险）均无异议，原审予以确认；对双方争议的事故责任，天长市方圆建筑有限责任公司（以下简称方圆建筑公司）已经支付的7万元是何种性质赔偿，是否存在重复赔偿，是否应追加方圆建筑公司为被告，人保芜湖市分公司是否应在保险范围内予以赔偿及赔偿数额，陈文胜各项费用按何标准计算的问题。原审法院查明，杨年喜雇佣的操作员余某甲无证操作，且在操作挖掘机过程中未尽到安全注意义务，造成陈文胜受伤，应负本起事故全部责任，对杨年喜辩称陈文胜应承担50%责任不予支持。2013年11月8日，方圆建筑公司（甲方）与陈文胜（乙方）达成的调解协议书，约定甲方处于人道主义一次性支付乙方补偿款7万元，乙方可保留对王美（杨年喜的母亲）的诉权，案件的结果与甲方无关……，该协议甲方方圆建筑公司不是侵权所有人，其给予陈文胜的补偿款并非基于侵权损害赔偿，该7万元系方圆建筑公司支付给陈文胜的补偿款，陈文胜有权向事故侵权人主张权利，故本案陈文胜并非属于重复赔偿；操作员余某甲系侵权行为人，其证词属于当事人陈述，杨年喜未能提供证据证明方圆建筑公司在本次事故中存在过错，同时方圆建筑公司与陈文胜及杨年喜之间系另一法律关系，故杨年喜要求追加方圆建筑公司为侵权被告，不予支持；投保单无杨年喜的签名确认，人保芜湖市分公司未能提供证据证明其向投保人杨年喜履行了告知义务，故其辩称操作人员无证驾驶，其不承担赔偿责任的意见，不予支持；关于最高赔偿数额的问题，保险单载明每次事故每人最高限额为2.50万元，保险人就被保险人应承担的赔偿最高金额，应以保险单载明的赔偿限额为限，保险单对绝对免赔率20%并未作出解释，人保芜湖市分公司辩称应扣除20%的免赔率不予支持；关于陈文胜医疗费用中南京张文新骨伤科医院出具的医疗费用票据，因无滁州市第一人民医院住院医师的转诊证明，故不予支持；陈文胜系驾驶员，从事车辆运输工作，其不能举证证明最近三年的平均收入状况，可以参照安徽省上年度交通运输行业职工的平均工资计算误工费，故应以2013年度标准42787元计算，对陈文胜诉请超出的部分不予支持；护理费参照安徽省2013年度居民服务和其他服务业在岗职工的平均工资35602元计算；交通费酌定400元；营养费、住院伙食补助费按每天30元计算；残疾赔偿金应以法庭辩论终结时的上年度即2013年度标准23114元计算，对杨年喜辩称应按照第一次审理时的标准来计算，缺乏依据，不予支持；精神抚慰金酌定7000元。陈文胜的合理损失为96778.84元（医疗费18661.50元、误工费42787元／年÷365天／年×120天=14066.96元、护理费35602元／年÷365天／年×60天=5852.38元、交通费400元、住院伙食补助费30元／天×39天=1170元、营养费30元／天×60天=1800元、鉴定费1600元、残疾赔偿金23114元／年×20年×10%=46228元、精神抚慰金7000元），由人保芜湖市分公司在工程机械设备三者险限额内赔偿2.50万元，杨年喜赔偿71778.84元（已付1万元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司于判决生效后十日内一次性赔付陈文胜2.50万元；二、杨年喜于判决生效后十日内一次性赔付陈文胜71778.84元（已付1万元）；三、驳回陈文胜的其他诉讼请求。案件受理费2500元，减半收取1250元，由陈文胜负担270元，中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司负担700元，杨年喜负担280元。
杨年喜上诉称：1.其挖掘机为陈文胜陷入泥中的车辆提供无偿帮工过程中，造成陈文胜损害，此节事实有工地施工员胡贵君、挖掘机操作员等人予以证明，故双方之间建立无偿帮工关系。2.其挖掘机操作员在施救操作中，陈文胜作为完全民事行为能力人擅自进入挖掘机操作半径内，导致其损害发生，其行为本身负有重大过错。3.挖掘机操作员无证操作不是承担责任的法定理由。4.原审确定陈文胜精神损害抚慰金及误工费、护理费标准等过高。5.陈文胜已从方圆建筑公司获得7万元补偿，无论该款性质，其本质都是基于同一事实即在方圆建筑公司工地受伤获得的款项，在计算陈文胜赔偿数额时应充分考虑已获得补偿，综合对其责任进行合理划分。二审中，杨年喜补充上诉意见：杨年喜雇佣驾驶员余某甲开挖掘机，在原审庭审中，余某甲当庭表述事故发生时其应工地施工员要求帮忙施救一辆陷入泥土的渣土车，而杨年喜雇佣余某甲是为其开挖掘机，由此可见余某甲在事故发生时并非从事雇佣活动，而雇主承担赔偿责任的最基本前提是雇员在从事雇佣活动中致人损害。故原审法院明显认定事实不清，适用法律错误，判决其承担全部赔偿责任显然不当，请求二审法院将本案发回重审或依法改判杨年喜不承担赔偿责任，本案所有诉讼费用由陈文胜负担。
对杨年喜的上诉，陈文胜答辩称：1.其与杨年喜均为工地施工，两人之间无任何关系，其从未要求杨年喜给予帮助的意思表示。2.杨年喜雇佣驾驶员余某甲在操作时违反了操作规程，导致事故发生，原审判决其承担全部责任并无不当。3.其获得方圆建筑公司的补偿款基于其与该公司之间的运输合同关系，是对其人道主义补偿，并非赔偿，且在协议中表明这笔钱与杨年喜无关，本案的结果与方圆建筑公司亦无关，杨年喜无权要求在赔偿款中和解，如杨年喜认为方圆建筑公司应该承担责任应该另外追偿。4.杨年喜称事故发生时余某甲不在进行雇佣活动与事实不符，当时挖掘机正在从事工作。故不同意杨年喜的上诉意见，请求维持原判。
人保芜湖市分公司对杨年喜的上诉没有意见。
人保芜湖市分公司上诉称：1.本案被保险车辆驾驶员开庭提交的挖掘机操作证是在事故后补办的，事故发生时并无操作证，根据保险合同约定，其公司不承担保险赔偿责任；2.对于被保险挖掘机需要扣除20%的免赔率有合同明确约定，为了证明其公司已经尽到了明确说明及提示义务，三者险保险条款中对需要扣除20%的免赔率部分进行了加大加黑印刷，且投保告知单上也明确声明，投保人并也盖章签字确认，原审认定其公司未尽告知义务，与事实不符，故即便其公司承担保险责任也应在商业三者险中扣除20%免赔率。因此，请求二审法院依法改判其公司在商业三者险不承担保险赔偿责任或者在承担保险责任时扣除20%免赔率；上诉费用由被上诉人承担。
对人保芜湖市分公司的上诉，杨年喜答辩称：一审认定事实清楚，投保单上并未有杨年喜的签名确认，人保芜湖市分公司也并未向杨年喜告知，保险公司应该承担相应的保险赔偿责任。杨年喜在本次事故中并非无证驾驶，根据特种作业目录，挖掘机并不属于特种设备范畴，作业人员不用持证上岗，在一审庭审中其已经出示相应证据，一审认定余某甲无证驾驶认定事实不清，适用法律错误。余某甲事后取得的特种作业操作证适用于金属、非金属、矿山的提升机，并非指的是本案的挖掘机，一审法院判决保险公司承担赔偿责任并不违反法律规定，但是其再次强调保险公司承担赔偿责任的前提条件是经法院确认杨年喜承担赔偿责任。
陈文胜同意杨年喜答辩中有关人保芜湖市分公司应该承担赔偿责任的意见。
二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。
本院根据各方在原审中的举证及陈述，查明如下事实：2013年6月21日16时许，陈文胜驾驶渣土车在方圆建筑公司施工的滁州市珠穆朗玛食品有限公司工地运输土方时陷入泥中，陈文胜找人帮助推车，期间陈文胜被在工地上余某甲操作的挖掘机致伤，余某甲受雇于杨年喜。陈文胜受伤后被送往滁州市第一人民医院治疗，其伤情被诊断为：闭合性胸外伤、左肩胛骨骨折、及左锁骨骨折等，住院治疗39天。杨年喜给付了1万元医疗费。陈文胜的伤情及“三期”，经安徽天正司法鉴定中心司法鉴定构成十级伤残，误工费120日、营养期60日、护理期60日，为此，陈文胜支出了1600元鉴定费。杨年喜的挖掘机在人保芜湖市分公司投保了工程机械设备综合保险附加第三者责任保险，每次事故每人保险责任最高限额为2.5万元，保险单中有绝对免赔率20%，但杨年喜未在保险单上签字确认。本次事故在保险期间内。由于陈文胜系在滁州市珠穆朗玛食品有限公司工地运输土方时受伤，2013年11月8日，陈文胜与方圆建筑公司通过协商达成调解协议，双方约定甲方（方圆建筑公司）出于人道主义一次性支付给乙方（陈文胜）补偿款7万元，乙方可保留对王美（杨年喜的母亲）的诉权，案件的结果如何与甲方无关，乙方不得再次就此事向甲方主张任何权利及向建筑安全主管部门进行投诉，配合甲方滁州市珠穆朗玛食品有限公司工地的正常施工工作等。陈文胜已收到方圆建筑公司给付的7万元补偿款。
本院认为：综合各方诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、杨年喜对陈文胜的人身损害应否承担赔偿责任，如果承担，应承担怎样的责任？二、原审确定陈文胜误工费、精神损害抚慰金、护理费是否过高；三、人保芜湖市分公司是否应承担保险赔偿责任？若承担保险赔偿责任，应否扣除20%的免赔率。
针对焦点一，关于杨年喜应否承担责任问题。陈文胜在方圆建筑公司工地上被杨年喜雇佣的挖掘机操作员余某甲操作时致伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”因此，杨年喜对陈文胜人身损害应负有赔偿义务。杨年喜上诉主张余某甲为陈文胜无偿提供帮工，双方存在帮工关系。法律并未规定帮工人在从事帮工活动中致被帮工人损害而不承担赔偿责任。故陈文胜受伤是否系在余某甲为其陷入泥中的车辆提供无偿帮工过程中造成，并不影响其承担侵权责任，依据《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”即便双方存在帮工关系，杨年喜也应承担民事赔偿责任。杨年喜上诉主张陈文胜对损害重大过错，应自担主要责任，对此，杨年喜未提供有效证据加以证明，同时陈文胜予以否认，故对杨年喜该主张不予采信。杨年喜上诉主张余某甲并非在从事雇佣活动中致陈文胜损害，根据证人余某甲证言，事发时余某甲系在方圆建筑公司工地上从事挖土工作，在此期间，余某甲与挖土有关联的活动均属于从事雇佣活动，故对杨年喜该主张本院亦不予采信。关于杨年喜提出余某甲有无证操作问题，不论挖掘机需不需要持证上岗，作为操作人余某甲造成陈文胜人身损害，在陈文胜对损害的发生没有过错的情形下，都不能减轻或降低其赔偿责任。陈文胜受伤后虽从方圆建筑公司获得了7万元，但从其与方圆建筑公司签订的调解协议书看，陈文胜可以保留对王美（杨年喜）的诉权，并约定案件的结果如何与方圆建筑公司无关，因此，该款给付与杨年喜无关，亦不能因此减轻或降低陈文胜的赔偿责任。综上，杨年喜虽主张陈文胜擅自进入挖掘机操作半径造成自身损害，有重大过错，但并未举证证明陈文胜对损害后果的发生有过错，因此，在确定赔偿责任时，仅考虑赔偿义务人杨年喜一方的过错大小。原审确定由杨年喜承担陈文胜的全部赔偿责任并无不当，对此本院予以确认。
针对焦点二，关于原审确定陈文胜相关损失问题。上述人身损害赔偿司法解释第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，陈文胜事发时系从事驾驶员职业，由于陈文胜未能举证证明最近三年的平均收入状况，原审参照安徽省2013年上年度交通运输行业职工的平均工资作为陈文胜误工费计算标准正确。《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第二十五条的规定：当事人不能举证证明最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定的“当地护工从事同等级别护理的劳务报酬”标准的，参照上一年度安徽省居民服务和其他服务业平均工资计算护理费。由于陈文胜未能举证证明当地护工同等级别护理的劳务报酬，原审参照安徽省2013年度居民服务和其他服务业平均工资标准计算其护理费正确。事故造成陈文胜左锁骨、左肩胛骨等处骨折并构成伤残，造成其精神上和肉体上的痛苦，应给予相应的经济抚慰。原审综合考量侵权人的过错程度、造成的后果、经济负担能力及当地生活水平等因素，确定陈文胜精神损害抚慰金7000元，符合有关规定，在规定的幅度范围内，所确定数额适当。因此，杨年喜提出原审确定精神抚慰金、误工费和护理费标准等过高的上诉主张，本院不予采信。
针对焦点三，关于人保芜湖市分公司承担保险责任问题。人保芜湖市分公司在对杨年喜挖掘机承保时，并未明确操作该种机械设备需持证上岗才可承保，同时也未举证证明操作挖掘机需要有资格证，因此，即便杨年喜挖掘机操作员余某甲无证操作，也不能据此免除人保芜湖市分公司的保险赔偿责任。从人保芜湖市分公司举证的保险单看，该份保险单上并没有投保人或杨年喜签字确认，保险单上载明的绝对免赔率20%条款，人保芜湖市分公司不能证明其已尽到明确说明或提示义务，根据《保险法》第十七条的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案绝对免赔率20%条款不产生效力，人保芜湖市分公司在承担保险责任时不能扣除20%免赔率部分。故对人保芜湖市分公司不承担保险责任或者在承担保险责任时扣除20%绝对免赔率的主张，不予支持。
综上，上诉人杨年喜和人保芜湖市分公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。原审对本案处理结果正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1894元，由上诉人杨年喜负担1594元，中国人民财产保险股份有限公司芜湖市分公司负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭庆龙
审 判 员 夏 根
代理审判员 夏晓晖
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 王成玮
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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