湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终5034号
上诉人（原审原告）：唐未清，男，1976年3月15日出生，汉族，住湖南省浏阳市。
委托代理人：寻昔江，湖南湘楚律师事务所律师。
委托代理人：肖欢，湖南湘楚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:四川快益点电器服务连锁有限公司长沙分公司，营业场所长沙市芙蓉区马王堆沁园小区B8栋102门面。
负责人：梁先志，系该公司经理。
委托代理人：罗迎华，湖南万和联合律师事务所律师。
委托代理人：鲁浪浪，湖南万和联合律师事务所实习律师。
上诉人唐未清因与被上诉人四川快益点电器服务连锁有限公司长沙分公司（以下简称快益点分公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（以下称一审法院）（2017）湘0102民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
唐未清的上诉请求：一、撤销一审判决改判快益点分公司向唐未清支付加班工资320479.2元、未休年休假报酬28512元、经济赔偿金92729.6元；二、本案一、二审诉讼费由快益点分公司承担。事实与理由：一、一审判决对唐未清是否加班及快益点分公司是否拖欠加班费的事实认定不清，对举证责任的分配错误。2001年3月唐未清进入长沙电器售后服务四川长虹电器股份有限公司长沙销售分公司（下称长虹分公司）从事售后服务工作。2008年因长虹分公司业务调整，唐未清被安排到快益点分公司工作，期间唐未清的工作场所、工作岗位、工作内容均未发生变化。唐未清在长虹分公司及快益点分公司工作期间常年加班，平均每月休息2天，快益点分公司休息日安排唐未清加班，且从未支付加班费或安排调休，唐未清已提供视频、飞信派单记录等证据证明，快益点分公司提供的2016年8月份的考勤卡表也能证明。唐未清已履行了必要的举证责任，快益点分公司掌控了考勤记录但未提供，应当承担举证不能的法律后果。请求二审改判快益点分公司支付唐未清相应的加班费。二、一审法院仅凭快益点分公司的单方陈述，将快益点分公司安排的春节休假视为已安排唐未清休带薪年休假，属于事实认定错误。唐未清依法应享受带薪年休假。唐未清累计工作16年，自2011年起每年有10天年休假，但自2001年起，长虹分公司及快益点分公司从未安排唐未清休年休假，也未支付未休年休假工资。快益点分公司春节放假时间为10-12天，其中包括国家法定节假日7天，快益点分公司春节停业休息的3-5天，放假期间快益点分公司安排唐未清值班5天左右。且快益点分公司也未告知唐未清春节假期包括年休假。三、一审判决认定快益点分公司解除与唐未清的劳动关系符合法律规定与事实不符，属适用法律错误。1.唐未清上班期间严格遵守相关有效的公司管理规定，并未违反《劳动合同》的约定。《劳动合同》约定唐未清按照不定时工作制确定工作时间，根据《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》的规定，不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度。因不定时工作制的特性及快益点分公司工作管理惯例，唐未清从事售后上门安装及维修工作，在上班时间打卡后，一直等待派单或者外出安装，无须进行下班打卡，快益点分公司之前亦未规定下班要求打卡，公司员工已对此予以证明。故唐未清一直处于正常上班状态，并未旷工，也就更不存在违反公司制度的情形。2.《员工手册》大量涉及职工的权益，其制定须经全体职工讨论，但快益点分公司的《员工手册》实际系快益点分公司管理层人员制定，经管理会议讨论通过，而未经民主程序，其制定程序及内容违反相关法律法规的规定，依法不发生效力。3.2016年9月1日快益点分公司向唐未清出具《通知书》，告知唐未清旷工，但唐未清未收到。同月5日快益点分公司以书面函件的形式要求解除与唐未清的劳动关系，与事实不符，且未按照《中华人民共和国劳动法》的规定履行提前通知程序，系单方解除劳动关系，属违法解除劳动关系，应支付唐未清经济补偿及赔偿金。一审判决根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，认定快益点分公司系合法解除与唐未清的劳动关系，属于法律适用错误。
快益点分公司答辩称：一、唐未清主张加班工资没有事实依据。（一）唐未清提供的证据不能证明加班事实的存在。1.2010年的春节值班表没有单位的盖章和单位负责人签名，不是单位人事部门下发的，单位从未下发该值班表，故不能说明是单位安排唐未清加班。2.视频资料也不能证明是单位在安排唐未清加班。第一，视频资料在唐未清离职后拍摄，不能证明其在职期间快益点分公司安排其加班。第二，虽拍摄了部分员工有在周末刷指纹，但不能证明是快益点分公司安排的加班。因为快益点分公司是售后服务企业，很多岗位的员工是每周轮休，正如商场一样，一年365天都在营业，但不能以此推定员工就在加班。唐未清所说的8月份有打卡记录，并不是单位在安排其加班的，那是他自己随意来打卡的记录结果。（二）仲裁庭审笔录中已确认了唐未清可以自行安排送货或上门维修时间，快益点分公司处的工作模式不存在单位安排其节假日加班。唐未清从事的是上门维修工作，可以在接到派单后，自行和客户约定上门时间，自行安排上门服务的时间，这证明这种工作模式单位并不会安排其节假日加班，不需要支付节假日加班费。如果唐未清休息日加班，则应当提供休息日上门维修的记录。（三）劳动合同和工资表也印证了快益点分公司不会安排唐未清节假日加班。唐未清工资结构由基本工资+绩效工资组成，其中基本工资不低于1390元。说明唐未清在节假日接单后，为了挣取更多的绩效工资，可以自行选择是否上门服务，也可以自行和客户约定上门时间，快益点分公司从未作出过硬性安排。二、未休年休假报酬不应得到支持。用人单位对工资的支付凭证只有两年的保管义务，在2015年之前快益点分公司都已经安排唐未清依法休了年休假，而2015年、2016年已安排唐未清休年休假的事实在仲裁和一审时均得到了证实，唐未清也认可自己春节期间休了12天，其中5天为年休假。入职体检表、劳动合同书证明唐未清入职快益点分公司的时间是2008年9月1日，其年休假天数应是5天。唐未清在2015年春节已连续放假12天，故其5天年休假已经休完。2016年4、6、7、8月份唐未清持续旷工，工资表显示其没有任何绩效工资，一直没有从事实际劳动，每天都在休假，不应再休年休假。三、唐未清请求支付经济赔偿金没有事实和法律依据。《员工手册》制定程序符合民主的要求，并组织所有员工讨论学习，所有到会员工都签字确认。（二）《员工手册》进行了公示，唐未清故意不开会学习员工手册，不能成为其不知情的理由。（三）多次旷工属于社会公认的严重违反规章制度的情形，且快益点分公司的考勤制度对此作出了规定。唐未清持续旷工，属于严重违反用人快益点分公司的规章制度，快益点分公司有权解除其劳动关系，并不支付经济补偿金。快益点分公司解除与唐未清的劳动关系的程序合法，无须支付赔偿金。四、快益点分公司与长虹分公司是两家独立的公司，唐未清不是长虹分公司安排进入快益点分公司上班的。两家公司具有不同的负责人、不同的经营场所、不同的成立时间，没有隶属关系。且唐未清入职快益点分公司时进行了入职前的体检，体检合格后双方才签订了第一份劳动合同。
唐未清向一审法院起诉请求：快益点分公司支付唐未清加班工资320479.2元；快益点分公司支付唐未清未休年休假工资28512元；快益点分公司支付唐未清赔偿金92729.6元。
一审法院认定：一、双方当事人无争议的事实。
唐未清于2001年进入四川长虹电器股份有限公司长沙销售分公司从事售后服务工作。2007年11月16日，四川快益点电器服务连锁有限公司登记设立，注册资本为1500万元，其中四川长虹电器股份有限公司出资1350万元。2008年5月7日，快益点分公司登记设立，其主要经营范围为电器产品的安装、调试以及技术服务。在工作地点、工作内容未发生变化的情形下，唐未清于2008年9月1日与快益点分公司签订劳动合同。合同到期后，唐未清与快益点分公司分别于2009年9月1日、2014年9月1日再次签订固定期限劳动合同，劳动合同期限至2017年8月31日。根据双方于2014年9月1日签订的劳动合同，唐未清的工作岗位为售后服务，工资结构为基本工资加绩效工资，每月基本工资不低于1390元，采取不定时工作制，《劳动合同》第十条第六款约定劳动者擅自离职或违约旷工超过三天，视为劳动者提出解除劳动合同，从第四天起双方劳动合同解除，用人单位享有不再通知的权利。2016年3月27日，唐未清上门安装电视机时，违反公司规章制度，私自采购挂架并收取客户费用，快益点分公司对其违规行为处以1000元罚款，并在当月的工资中直接扣除。其后，唐未清出现只打上班考勤卡，不打下班卡的情形。2016年9月1日，快益点分公司向唐未清出具了《通知书》，告知唐未清其无故旷工行为已违反了公司的规章制度，希望唐未清2016年9月3日前到岗工作。2016年9月5日，快益点分公司向唐未清送达《劳动合同解除确认书》，以唐未清自2016年8月1日起既未履行相关手续，也未到公司正常上下班为由，解除双方之间的劳动合同。
二、双方当事人有争议的事实。
1.唐未清在快益点分公司处工作期间，是否存在休息日加班的事实。唐未清认为，根据其提供的视频资料以及证人证言，可以证明其存在休息日加班的事实；快益点分公司认为唐未清实行的是不定时工作制，唐未清可以自行选择上门服务的时间，快益点分公司不存在强制要求唐未清周末加班的事实。一审法院认为，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，唐未清提交的视频资料系唐未清离职后拍摄且视频资料中人员身份无法核实，该视频资料所反映的情况的真实性无法确认；唐未清提交的《长沙办事处2010年春节值班表》为打印件，无相关人员及公司的签字、盖章，该证据的真实性亦无法确认；庭审过程中，唐未清与快益点分公司均向一审法院提出了证人出庭作证的申请，双方提供的证人证言均利于己方，双方证人证言区别、反差较大，证人证言的真实性存疑；结合唐未清上门提供售后服务的工作性质，其工作时间存在灵活、不定时的特征，且上门服务人员可与客户协商服务时间，因此，唐未清向快益点分公司主张2001年3月至2016年8月的加班工资，无事实依据。
2.唐未清是否已休年休假。根据《工资支付暂行办法》第六条的有关规定，快益点分公司作为用人单位应当对唐未清离职前两年工资支付承担举证责任，应举证证明唐未清离职前两年年休假安排情况或未休年休假工资支付情况。在该案审理过程中，唐未清认可每年春节期间放假12天，但是指出其中有5天会安排在家值班，在家值班期间需等待公司电话，若存在工作任务安排需进行处理，但是唐未清并未就值班的具体事实以及内容提供证据予以证明，故一审法院对其值班的事实不予认定；唐未清认为每年春节放假期间的工资是按照实际上班天数发放，若12天中包含年休假，则年休假期间快益点分公司应当照常发放工资，根据快益点分公司提交的工资明细表，春节期间快益点分公司照常发放了基本工资1390元及绩效工资，唐未清诉称年休假期间未发放工资无事实依据。综上，每年春节放假12天应视为唐未清已休年假。
3.唐未清作为快益点分公司处负责上门售后服务的工作人员，下班是否应当打卡。唐未清认为，根据公司的惯例，上门服务人员只需上班打卡，下班无需打卡；快益点分公司认为，根据公司的规章制度，上门服务人员只有在上门服务的情况下，才无需打下班卡。一审法院认为，唐未清诉称下班无需打卡，但其提交的视频资料真实性无法核实，唐未清与快益点分公司提供的证人证言均利于己方，证人证言的真实性亦无法核实；根据快益点分公司提交的《员工手册》及相关学习签到表，可以证明快益点分公司于2016年5月11日下发通知，组织公司员工于2016年5月13日晚上就《员工手册》中公司规章制度进行了学习，《员工手册》中明确规定了公司实行上下班考勤制度，员工必须准时上下班，上门服务工程师有上门业务（以公司派工记录为准）处理时可以不到公司打下班考勤卡；结合用人单位在对员工进行管理时的一般惯例，实行上下班考勤制度，在无需外出上门服务的情形下下班需要打卡，符合常理，故一审法院认定快益点分公司处负责上门服务的工作人员在无需上门服务的情形下需下班打卡。
一审法院认为：劳动者的合法权益受到法律保护，同时劳动者也应当严格遵守用人单位的各项规章制度。根据现有证据，无法证明唐未清在快益点分公司处工作期间存在休息日加班的事实，故对于唐未清主张的加班工资，一审法院不予支持。唐未清认可2015年、2016年春节休假12天，在无其他证据证明存在值班的情形下，一审法院认定为唐未清实际已享受了5天带薪年休假，故对于唐未清主张的未休带薪年休假工资，一审法院不予支持。唐未清在快益点分公司处工作期间，违反《劳动合同》及《员工手册》的规定，在未进行上门服务的情形下，持续下班不打卡，不实际履行劳动的义务，违反了劳动者的基本义务，快益点分公司依据用人单位的相关规章制度责令唐未清进行改正，在告知无效的情形下，快益点分公司依照《劳动合同》的约定，解除双方之间的劳动关系，符合法律的规定，快益点分公司无需向唐未清支付赔偿金，故对于唐未清主张的赔偿金，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回唐未清的诉讼请求。案件受理费10元，因唐未清申请免交，一审法院予以免收。
本院二审期间，唐未清提交一份证据《2016年1月18日的专用通知》（唐未清主张来源于快益点分公司微信交流群截取的发通知的图片），拟证明春节放假是不计入带薪年休假的。
快益点分公司质证认为：该证据不属于新证据，三性均有异议，证据是A4打印稿，来源不明。该证据不属于快益点分公司的放假通知，当中的值班安排中的值班人员没有一个是被上诉人公司的员工。该放假制度不属于快益点分公司的，是别的公司的。该通知针对长虹公司的，不是快益点分公司的。
本院对唐未清提交的上述证据经审查认为：该证据没有相关单位及人员的签章，真实性不能确定，本院不予采信。
本院二审期间，快益点分公司没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据查明的事实及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、快益点分公司应否支付唐未清加班费；二、快益点分公司应否支付唐未清未休年休假工资；三、快益点分公司应否支付唐未清赔偿金。对此，本院分析如下：
关于焦点一。经审查，唐未清系从事售后服务工作，实行的是不定时工作制，唐未清可以与客户协商上门服务时间，唐未清的工资结构是基本工资加绩效工资。唐未清主张加班费，但其不能提供充分有效的证据证明快益点分公司安排其加班，应承担举证不能的法律后果。一审判决对唐未清要求快益点分公司支付加班费的请求不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。经审查，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定：用人单位对工资的支付凭证只有两年的保管义务，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。故快益点分公司应当对唐未清离职前两年是否已休年休假或支付年休假工资承担举证责任。春节的法定假日为3天，快益点分公司每年安排春节放假12天，且春节期间照常向唐未清发放基本工资及绩效工资，一审判决认定春节假期12天包括唐未清的年休假并无不当，本院予以维持。唐未清主张春节假期期间快益点分公司安排其值班，但未提供充分有效的证据证明。故一审判决对唐未清要求快益点分公司支付未休年休假工资的请求不予支持并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。经审查，遵守用人单位的规章制度是劳动者的基本义务。快益点分公司的《员工手册》规定员工必须准时上下班，实行上下班考勤制度，上门服务工程师有上门业务（以公司派工记录为准）处理时可以不到公司打下班考勤卡，否则视为旷工。故唐未清应当遵照快益点分公司的考勤制度考勤。本案中，唐未清未按照快益点分公司的考勤制度打卡下班，也未提供证据证明未打卡下班是因为有上门业务，快益点分公司以唐未清旷工为由解除其劳动关系符合法律规定，无需支付赔偿金。故一审判决对唐未清要求快益点分公司支付赔偿金的请求不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，唐未清的上诉理请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由唐未清负担。
本判决为终审判决。
审判长 李祖湖
审判员 熊晓震
审判员 黄红萍
二〇一七年十月九日
书记员 刘佳林
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。