山东省桓台县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桓民初字第1969号
原告：徐朋，男，1976年11月14日生，汉族，住桓台县。
委托代理人：朱传峰，山东大地人（桓台）律师事务所律师。
被告：边志平，男，1979年8月11日生，汉族，住桓台县，现下落不明。
被告：张儒轩，男，1983年10月6日生，汉族，山东工业职业学院职工，住桓台县。
委托代理人：徐国徽，桓台渔洋法律服务所法律工作者。
原告徐朋诉被告边志平、被告张儒轩民间借贷纠纷一案,本院原审于2014年9月18日作出(2014)桓民初字第910号民事判决，宣判后，被告张儒轩不服，提出上诉。2015年7月13日，山东省淄博市中级人民法院作出(2015)淄民一终字第193号民事裁定，撤销本院作出的(2014)桓民初字第910号民事判决，将该案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐朋及其委托代理人朱传峰，被告张儒轩及其委托代理人徐国徽到庭参加诉讼，被告边志平经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐朋诉称，2012年3月17日，被告边志平向其借款伍万元，借款期限一个月。借款到期后未归还，被告边志平要求继续使用。2012年5月14日，被告边志平又向其借款柒万元，借款期限一个月，被告张儒轩对被告边志平的柒万元借款提供连带保证担保。借款到期后，借款人未履行还款义务，担保人也未履行担保义务。上述借款经其多次催要，两被告至今未还。特提起诉讼，请求判令被告边志平偿还借款本金120000元，承担违约金56856元；被告张儒轩按约定对借款本金70000及产生的违约金承担连带清偿责任；诉讼费用由两被告承担。
被告边志平未到庭，亦未提交书面答辩意见。
被告张儒轩辩称，2012年5月14日的借款，徐朋仅转账支付边志平60900元，并非徐朋主张的70000元，利息也应作相应调整。其对徐朋借款的保证已经超出保证期间，其作为保证人应当免除保证责任。另外，徐朋应首先就边志平所抵押的车辆实现担保物权，不能直接要求其偿还所保证的全部借款。
经审理查明，2012年3月17日，边志平为徐朋出具借条一份，该借条载明：“今借到徐朋现金（资金）人民币（大写）伍万元，小写￥50000.00元。期限自2012年3月17日至2012年4月16日，如到期不能偿还借款，按逾期本金每日计收千分之三违约金。若发生经济纠纷在桓台县人民法院仲裁”。
关于该借条的形成过程及付款方式，徐朋陈述：2012年3月17日，边志平以干工程需要周转资金为由，经中间人巩某介绍，向其借款50000元，口头约定利率为月息5分，借期为一个月，当时在云涛小区巩某家楼下边志平的车内写了书面借条，并由其支付给边志平现金50000元。到期后边志平要求继续使用，至今本息均未归还。
2012年5月14日，边志平为徐朋出具借条一份，该借条载明：“今借到徐朋现金（资金）人民币（大写）柒万元，小写￥70000.00元。期限自2012年5月14日至2012年6月13日，如到期不能偿还借款，按逾期本金每日计收千分之三违约金。若发生经济纠纷在桓台县人民法院仲裁”。同时，边志平以其本人所有的车牌号为鲁Ｃ×××××的雪弗兰轿车作为抵押。
同日，张儒轩为徐朋出具“担保人承诺”一份，载明：“张儒轩自愿为边志平向徐朋借款人民币大写柒万元，小写￥70000.00元，提供连带责任保证担保，并对实现债权发生的一切费用负连带清偿保证责任”。
关于该借条及“担保人承诺”的形成过程及付款方式，徐朋陈述：2012年5月14日，边志平以干工程需要资金周转为由，经中间人巩某介绍，再次向其借款70000元，口头约定利率为月息5分，借期为一个月。当时在云涛小区巩某家楼下边志平的车内写了书面借条，并由担保人张儒轩书写了“担保人承诺”。随后，其给边志平支付现金9100元，通过中国农业银行给边志平转账60900元，
2013年7月5日，张儒轩出具“30天后开始还款”的承诺一份。
庭审中，双方当事人对以下事实存在争议：一是2012年5月14日的现金9100元是否交付；二是张儒轩出具的“30天后开始还款”是否构成新的承诺；三是徐朋与张儒轩之间是否形成新的保证合同。
关于第一个问题。徐朋主张，因边志平急需现金，明确提出要求支付现金。借款当日其支付现金9100元，通过银行转账支付60900元。关于该9100元现金的来源情况，徐朋最先陈述其是在信誉楼斜对面农业银行大厅的ATM机提取现金，后又陈述其是从别的银行提取现金带到信誉楼斜对面的农业银行。为证实自己的主张，徐朋提交了以下证据：
1、农业银行交易明细三份，用以证实其于2012年5月14日向边志平转账60900元。
2、证人巩某的证言，巩某陈述，其与徐朋系朋友关系。边志平写完借条后，徐朋支付边志平一万元左右的现金，剩余款项通过银行转账。徐朋用该证人证言证实其为边志平支付了现金9100元。
经质证，张儒轩对银行转账明细的真实性无异议，认可转账60900元，但对徐朋关于支付现金9100元的主张不予认可，对证人巩某的证言亦不予认可。张儒轩主张当时其在边志平的车上，没有看见徐朋向边志平交付现金，写完借条后，边志平开车拉着其和巩某，徐朋自己开着车，一起去信誉楼斜对面的农业银行，下车后，徐朋、边志平和巩某一起去了银行，其在车里等着。转完账后边志平就开车拉着其走了，边志平没有提及支付现金的事情，只说给他办的转账。从徐朋提供的银行交易明细可以看出，2012年5月14日借款发生当时，在徐朋账户中还有8万多元的存款余额，徐朋完全有能力一次性支付借款本金7万元，但其仅支付了60900元，不符合常理。根据民间借贷的交易习惯，债权人往往是以利息作为回报，很多情况都是债权人预先扣除利息，特别是期限为一个月的短期借款，利息通常都比较高，所以张儒轩有理由认为，徐朋实际交付的本金数额为60900元，9100元作为利息预先从借款本金中扣除。
关于第二个问题。就“30天后开始还款”内容的形成过程，徐朋陈述，该承诺由张儒轩本人在2012年5月14日借款70000元的借条复印件背面书写，因此，该内容构成新的承诺。为证实自己的主张，徐朋申请证人李某1出庭作证。证人李某1陈述，其和徐朋系朋友关系，2013年曾与徐朋一起找张儒轩催要欠款，去了几次都没找到张儒轩。因为其工作的地方离张儒轩工作的学校很近，其就跟徐朋要了借条复印件，准备帮徐朋找张儒轩要款。2013年7月份，其在张儒轩工作的学校找到了张儒轩，张儒轩说给别人担保还了很多款，资金很困难，就承诺一个月后开始还款。这样，其就让张儒轩在借条复印件的背面写了“30天后开始还款”这句话，同时还写了名字和日期，写这些内容时只有其和张儒轩在场，没有别人。
经质证，张儒轩认可“30天后开始还款”及“张儒轩”系其本人书写，但主张“30天后开始还款”和“张儒轩”不是同时形成，落款时间也不是其本人书写，因为从字体的粗细可以看出，若一次形成不会出现两种不同的字体，上述内容是其在他人胁迫下书写。证人李某2陈述是自己一个人去的不属实。实际情况是：2013年7月5日上午9点左右，其在单位办公室，进来大约5个人，其中一个夹着包的人拿出一个欠条的复印件跟其要钱，其说担保已经出了6个月的期限，有事走法律程序。当时其中一个人把其叫到办公室外面，语气很硬，其觉得在单位闹很不好，就写上30天后开始还款，那几个人就去车上了，大约过了1个小时，那几个人又把其叫出去，问其名字怎么写，其就写了名字，当时没看见有30天后开始还款这行字，之后直到起诉那几个人没再找过他，因此，“30天后开始还款”的内容不能构成对徐朋还款的承诺。
关于第三个问题。徐朋主张，张儒轩在借条复印件背面书写“30天后开始还款”，构成新的承诺，双方之间形成新的保证合同，张儒轩应当承担保证责任。该新的保证合同形成后，其曾多次向张儒轩主张权利，张儒轩均未履行保证义务。为证实其多次主张权利的事实，徐朋申请证人张某、荣某出庭作证。
证人张某陈述，其和徐朋系朋友关系，2012年9月份，其和巩某、徐朋找过张儒轩两次，都没有找到张儒轩。2013年8、9月份，其和徐朋、李某1、荣某一起第三次去张儒轩的学校，找到了张儒轩，他说很忙让过几天再去，过了几天，其仍和徐朋、李某1、荣某四个人去找张儒轩，徐朋给张儒轩打的电话，张儒轩说他不在学校，等我们走的时候看见张儒轩在门卫处站着，跟他谈还款的事情，他说过两天再说。
证人荣某陈述，其和徐朋系朋友关系。2013年8月底，其和徐朋、李某1、张某找过张儒轩，见到了张儒轩本人。2013年9月底，仍是其四人带着“30天后开始还款”的承诺去找的张儒轩，当时连本带息算了约14万元，张儒轩说他只能还10万元，还得回去和家里人商量。
经质证，张儒轩主张2013年7月5日后其没见过证人张某和荣某，也没有任何人因为上述债务找过其本人，证人陈述的8月中下旬，正是被告学校放假期间，其不可能在学校，所以证人的陈述不真实，上述证人都和徐朋是比较要好的朋友关系，双方存在利害关系，其证言不足以证实徐朋的主张。保证是保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行还款义务的合同。本案中，徐朋提交的“30天后开始还款”，对承诺的对象、还款方式、保证方式等均未做出明确约定，因此，该承诺不具备保证合同成立的要件，即使成立新的保证合同，因未约定保证期间，保证期间仍为六个月，截止徐朋起诉之日，也已经超出保证期间，保证人仍应当免除保证责任。
以上事实，有原告徐朋提交的借条、担保人承诺、银行卡转账明细、还款承诺、证人证言及双方当事人的庭审陈述在卷佐证。
本院认为，本案争议焦点有两个：一是徐朋主张的9100元现金借款是否交付；二是张儒轩出具的“30天后开始还款”是否构成新的承诺，双方之间是否形成新的保证合同。
关于第一个焦点问题。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此，对于双方争议的9100元现金借款，应由徐朋就其向边志平交付该款项的事实承担举证责任。庭审中，徐朋除自己的陈述外，同时申请证人巩某出庭作证，用以证实其已将9100元现金借款交付边志平。张儒轩对徐朋关于该款项交付的陈述不予认可；证人巩某因与徐朋系朋友关系，对其证言亦不予认可。本院认为，首先从徐朋对该9100元现金来源的陈述看，其最先陈述该款系其从转账的农业银行大厅ATM机上提取，后又陈述该款系其从别的银行提取带到办理转账的农业银行，两次陈述相互矛盾。其次从徐朋提交的农业银行交易明细看，徐朋给边志平转账60900元后，其账户内尚有余款8万余元，其完全有能力一次性转账70000元，然后由边志平从自己的账户内提取现金，故，徐朋关于因边志平急需现金而由其为边志平支付现金的主张不能成立。再次因徐朋系专门从事民间短期借款业务，其出借款项一个月而在借款条上不注明利息，意味着不收取利息，这种情况不符合徐朋所从事的业务特征，也不符合常理。最后从证人巩某证言的证明力来看，因巩某与徐朋系朋友，张儒轩对该证人证言不予认可，徐朋仅依据巩某的证言尚不足以证实其向边志平交付9100元现金借款的事实。综上，本院认为，徐朋关于已向边志平支付现金借款9100元的主张，证据不足，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定，在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。2012年5月14日，张儒轩针对边志平向徐朋借款7万元，向徐朋出具担保人承诺书，因徐朋与张儒轩在该担保人承诺书中未约定保证期间，故，张儒轩承担保证责任的保证期间应为六个月，即自主债务履行期限届满之日（2012年6月13日）起六个月。因债权人徐朋在该保证期间内未要求保证人张儒轩承担保证责任，故，张儒轩在保证期间届满后该保证责任已经免除，即自2012年12月14日起张儒轩不再承担该保证责任。张儒轩在保证期间已过，其已免除保证责任的情况下出具的“30天后开始还款”是否构成新的承诺，并形成新的保证合同的事实，应由徐朋承担举证责任。庭审中，徐朋主张该承诺书写于借条复印件的背面，应视为张儒轩同意继续履行保证责任，并提交证人李某1的证言证实自己的主张。张儒轩主张该承诺系其在他人胁迫之下分两次书写，并非其真实意思表示，不构成新的承诺，更不能形成新的保证合同。本院认为，该焦点的关键在于张儒轩书写的“30天后开始还款”是否对徐朋构成新的继续承担保证责任的承诺。根据证人李某1的证言，上述内容系证人李某1找到张儒轩后由张儒轩书写，债权人徐朋当时并不在现场，因此，可以认定，该承诺并非张儒轩对徐朋做出的承诺，徐朋和张儒轩之间并未形成新的保证合同。故对徐朋要求张儒轩对边志平的7万元借款继续承担保证责任的主张，本院不予支持。
根据物权法的规定，徐朋的抵押权自抵押合同生效时设立。涉案债权既有债务人边志平提供的物的担保，又有保证人的担保，因此，债权人徐朋应首先就债务人边志平提供的车辆实现债权。故，对张儒轩关于徐朋不能直接要求其偿还所保证的全部借款的辩称意见，本院予以采纳。
关于徐朋主张的违约金。在庭审中，徐朋要求按照同期银行贷款利率的四倍，自借款到期之日至起诉之日，分别计算两笔借款的违约金，其计算标准和方法不违背法律规定，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告边志平支付原告徐朋借款110900元，于本判决生效后十日内付清。
二、被告边志平以借款本金50000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，支付原告徐朋2012年4月17日至2014年3月31日期间的违约金，于本判决生效后十日内付清。
三、被告边志平以借款本金60900元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，支付原告徐朋2012年6月14日至2014年3月31日期间的违约金，于本判决生效后十日内付清。
四、驳回原告徐朋的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3837元，诉讼保全费1420元，共计5257元，原告徐朋承担1945元，被告边志平承担3312元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省淄博市中级人民法院。
审 判 长 伊护国
审 判 员 ＸＸ军
人民陪审员 郝 莹
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 郭子懿