广东省佛山市顺德区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）佛顺法刑初字第3133号
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
被告人胡某某，男，1969年1月7日出生，汉族，初中文化，捕前系个体司机。因本案于2013年5月13日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检刑诉（2013）2749号起诉书指控被告人胡某某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2013年12月4日向本院提起公诉，并建议适用简易程序。本院经审查认为，本案不宜适用简易程序，于2013年12月16日将本案转为普通程序审理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员沈晓凡出庭支持公诉，被告人胡某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称，2013年5月13日7时许，被告人胡某某与刘某某、李某某等人在广州市番禹区沙湾镇紫泥村一出租屋内吸食毒品后，刘某某用人民币100元向被告人胡某某购买了1包冰毒（经鉴定，净重0.06克，含有甲基苯丙胺成分）。被告人胡某某与郭某某、李某某等人离开上述出租屋后，去到佛山市顺德区北滘镇某宾馆开房。被告人胡某某与郭某某在房间内吸食毒品时，被公安机关抓获。公安机关当场从被告人胡某某身上及随身物品中起获毒品一批，其中含有甲基苯丙胺成分的毒品11.55克、含有氯胺酮成分的毒品0.28克。
公诉机关提交了下列证据予以证明：抓获经过、破案经过；被告人胡某某的供述及辨认、指认笔录；证人刘某某、李某某的证言及辨认、指认笔录；证人郭某某的证言及辨认笔录；搜查笔录、缴获经过及扣押、移交、发还物品清单；被告人胡某某的户籍证明；化验检验报告；现场勘查记录。
公诉机关据此认为被告人胡某某无视国家法律，贩卖毒品甲基苯丙胺0.06克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人胡某某无视国家法律，非法持有甲基苯丙胺11.55克，氯胺酮0.28克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人胡某某在判决宣告以前一人犯数罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人胡某某辩对公诉机关指控的犯罪事实没有意见，但辩解称，其行为构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪。
经审理查明，2013年5月13日凌晨，被告人胡某某和刘某某、李某某、郭某某在广州市番禹区沙湾镇紫泥村一出租屋内玩。当天早上，刘某某用人民币100元向被告人胡某某购买了1包冰毒（经鉴定，净重0.06克，含有甲基苯丙胺成分）。被告人胡某某与郭某某、李某某等人离开上述出租屋后，去到佛山市顺德区北滘镇某宾馆某房。被告人胡某某与郭某某在房间内吸食毒品时，被公安机关抓获。公安机关当场从被告人胡某某身上及随身物品中起获毒资人民币100元及毒品一批，其中毒品甲基苯丙胺10.97克、毒品氯胺酮0.28克、含有甲基苯丙胺成分粉末状毒品0.15克、含有甲基苯丙胺成分药片状毒品0.43克；从李某某身上起获毒品氯胺酮0.11克。
被告人胡某某在接受讯问时，主动交代公安机关尚未掌握其向刘某某贩卖毒品的犯罪事实，与公安机关已掌握的罪行属不同种罪行。刘某某归案后将上述购得毒品缴公安机关处理。
上述事实，有下列经当庭质证、认证的证据予以证实，本院予以确认：
1.抓获经过、破案经过。证实：2013年5月13日上午8时许，民警依法对北滘镇某宾馆201房进行检查时，发现房间内的人员有吸食毒品的嫌疑。民警在胡某某身上及房间内搜获一批毒品，胡某某还交代当天早上给了1包冰毒给刘某某。民警将胡某某抓获，同时民警根据胡某某反映的情况，将刘某某传唤到派出所接受调查。
2.被告人胡某某的供述及辨认、指认笔录。证实：2013年5月12日晚上，他和“瘦鬼”（经辨认为刘某某）、“大傻”（经辨认为李某某）、“小云”（经辨认为郭某某）等人在朋友家一起玩。次日早上7时许，“瘦鬼”向他要人民币100元的冰毒，他就从身上拿了1包冰毒给“瘦鬼”，“瘦鬼”给了他1张面额为100元的新版人民币。之后，他们开车去到北滘某宾馆，“瘦鬼”就先离开，他和其他人去到某房间，并在房间内吸食毒品。刚吸食了一会就有民警来到，民警从他身上和房间内搜出一批毒品，搜出的毒品都是他的，身上人民币100元就是刘某某给的。被告人胡某某对证人刘某某、李某某、郭某某进行了辨认，对涉案地点、毒品、电子称、吸毒工具进行了指认。
3.证人刘某某的证言及辨认、指认笔录。证实：2013年5月13日凌晨，他和胡某某、“大傻”等人在广州市番禹区紫泥糖厂一出租屋内聊天。当天7时许，在出租屋楼下，他给人民币100元现金给胡某某，说要购买1包冰毒，然后胡某某从身上拿了1包冰毒给他。2013年5月13日11时许，他被传唤到派出所接受调查，并将购得的毒品交给民警处理。证人刘某某对被告人胡某某进行了辨认，对毒品进行了指认。
4.证人李某某的证言及辨认笔录。证实：2013年5月13日凌晨，胡某某叫他和“瘦鬼”去到番禹区紫泥村糖厂内宿舍楼一房间，后来“小云”也到该房间。当天早上，“瘦鬼”向胡某某购买了人民币100元的冰毒，胡某某收了100元后就给了1包冰毒给“瘦鬼”。接着，他们四人一起来到某宾馆，“瘦鬼”有事先行离开，他和其他二人上去某号房间。胡某某在房间内吸毒，过了一会民警就来到，将他们抓获。证人李某某对被告人胡某某进行了辨认。
5.证人郭某某的证言及辨认笔录。证实：2013年5月13日早上，她去到番禺紫泥出租屋，然后和胡某某、“大傻”（经辨认为李某某）、“瘦鬼”（经辨认为刘某某）一起到北滘某宾馆，“瘦鬼”先离开。她和“大傻”、胡某某进入某房间，并和胡某某一起在房间吸食了毒品。过了一会，民警进入房间，将他们抓获。证人郭某某对被告人胡某某、证人刘某某、李某某进行了辨认。
6.搜查笔录、缴获经过及扣押、移交、发还物品清单。证实：民警从胡某某身上搜出了现金人民币100元、1包疑似毒品及其他物品；从某宾馆某房内的台面上搜出疑似毒品一批（共12包及玻璃瓶包装的白色粉末、红色药片）及其他物品；从刘某某处扣押疑似毒品1包；从李某某处搜出1包疑似毒品。上述现金、物品均依法进行扣押、处理。
7.户籍证明。证实：被告人胡某某的身份情况。
8.化验检验报告。证实：从被告人胡某某身上及房间内搜获的12包晶体，共净重10.97克，检出含有甲基苯丙胺成分；1包白色粉末，净重0.28克，检出含有氯胺酮成分；玻璃瓶内的白色粉末及红色药片，分别净重0.15克及0.43克，检出含有甲基苯丙胺成分。从刘某某处扣押的1包晶体，净重0.06克，检出含有甲基苯丙胺成分。从李某某的黑色电脑包起获1包白色粉末，净重0.11克，检出含有氯胺酮成分。
9.现场勘查记录。证实：案发现场位于顺德区北滘镇广教村某宾馆201号房。现场电脑桌上有显示器、扑克牌盒、黑色包、铁盒等物品。扑克牌盒内有一装有10包密封袋包装的透明晶体物；黑色包内有1个装有白色粉末和红色粒状物的玻璃瓶、1包白色粉末及1把电子称等物品；铁盒内有1包透明晶体物等物品。电脑桌上纯净水瓶盖处有两条吸管。房间内西南角的木椅上有一手提袋，手提袋内的铁盒装有1包白色粉末等物品。
以上证据经法庭查证属实，足以认定。
根据相关规定，只有在没有证据证明被告人实施了走私、贩卖、运输、制造毒品等犯罪行为的，且非法持有毒品达到《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的构成犯罪的数量标准的情况下，才以非法持有毒品罪定罪。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。本案中，公诉机关提供的证明被告人胡某某贩卖毒品的证据确实、充分，能证实被告人胡某某确有贩卖毒品的犯罪行为，故应以贩卖毒品罪对被告人胡某某定罪处罚，且查获毒品数量应认定为贩卖毒品数量。综上，对公诉机关提出被告人胡某某行为构成非法持有毒品罪的公诉意见及被告人胡某某提出其行为构成非法持有毒品罪的辩解意见，没有法律依据，本院不予采纳。
本院认为，被告人胡某某无视国家法律，违反国家毒品管理法规，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人胡某某犯贩卖毒品罪，罪名成立；犯非法持有毒品罪，罪名不成立，故公诉机关以非法持有毒品罪和贩卖毒品罪对被告人胡某某实行数罪并罚不当。被告人胡某某如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行的，属自首，依法予以减轻处罚。从被告人胡某某处查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，故公诉机关指控被告人行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，适用法律条文不当，应予以纠正。被告人胡某某吸食毒品的情节在量刑时予以考虑。对扣押的毒品应予以没收、销毁，对扣押的毒资应予以没收、上缴国库。综合被告人胡某某的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十三条第一款、第六十七条第一款及第二款、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人胡某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月13日起至2016年5月12日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
二、对暂扣于佛山市顺德区公安局禁毒大队的毒品甲基苯丙胺11.03克、毒品氯胺酮0.39克、含有甲基苯丙胺成分粉末状毒品0.15克、含有甲基苯丙胺成分药片状毒品0.43克予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁；对暂扣于佛山市顺德区公安局的毒资人民币100元予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓杏华
审 判 员 李 棠
代理审判员 黄 挺
二〇一三年十二月三十一日
书 记 员 李婵娟
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。
犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。