浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2007）湖民一终字第415号
上诉人（原审原告）张雄良。
委托代理人张雄明，男。
上诉人（原审被告）林良忠。
委托代理人蒋太耀，江苏南京蓝海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中铁大桥局集团有限公司，住所地湖北省武汉市汉阳区汉阳大道38号。
法定代表人梅权，董事长。
委托代理人周春荣、韩晶。
上诉人张雄良为与上诉人林良忠、被上诉人中铁大桥局集团有限公司（以下简称中铁大桥局公司）承揽合同纠纷一案，不服德清县人民法院于2007年7月30日作出的（2007）德民重初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2007年12月19日公开开庭审理了本案。上诉人张雄良的委托代理人张雄明、上诉人林良忠的委托代理人蒋太耀、被上诉人中铁大桥局公司的委托代理人周春荣、韩晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：中铁大桥局公司承包宣杭铁路增建二线工程第十标段，林良忠将向中铁大桥局公司承揽的三合下杨村路段路基石方爆破作业交由张雄良完成，中铁大桥局公司承担了办理爆破资质及其他爆破作业的相关协助义务，爆破作业劳务费由中铁大桥局公司直接支付林良忠。
原审另查明：林良忠与张雄良于2003年11月8日签订《协议书》1份，约定由张雄良承揽爆破作业，按实际开炸方量支付劳务费，单价为每立方米6元，付款方式为每月支付本月工程额的75％，至爆破作业结束，付清全部款项，并对其他事项作了约定。协议签订后张雄良组织设备、人员进行了爆破作业，至2004年11月爆破作业结束，共计完成石方爆破量17.5万立方米，合计劳务费人民币1050000元。林良忠和张雄良向中铁大桥局公司领取的火工材料折价款计人民币485024.52元，已抵充张雄良劳务费，张雄良另向林良忠领取劳务费计人民币356521元，尚欠劳务费计人民币208454.48元未支付。
原审法院审理认为：定作人在承揽作业完成后，应向承揽人支付报酬，承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，在辅助承揽工作完成后，承揽人应按照约定向辅助承揽人支付报酬。本案承揽及辅助承揽关系明确，林良忠在领取中铁大桥局公司支付的劳务费后，未及时将劳务费向张雄良支付完毕，对此应承担直接责任；中铁大桥局对辅助承揽作业的劳务费支付负有监督管理职责，应承担连带责任，其辩称与张雄良无任何关系，与事实不符，不予采信。由于本案三当事人在承揽作业中的疏失，未及时计量核实，对造成石方爆破量无法精确计量均负有责任，故对其各自主张均不予采信；该院调查认定的石方爆破量应属合理范围，亦较符合客观事实，二被告应按此支付劳务费，但应扣除已支付和抵充部分，对张雄良诉请超出该院认定部分，不予支持。张雄良诉请二被告赔偿损失，本院予以支持，二被告应自承揽作业完成至今，按日万分之二点一计算32个月赔偿损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十四条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、林良忠支付张雄良劳务费208454.48元并赔偿损失42024.42元，合计人民币250478.90元，限于判决生效之日起十日内付清；二、中铁大桥局公司负连带清偿责任；三、驳回张雄良其余诉讼请求。案件受理费10613元，由张雄良负担5869元，林良忠和中铁大桥公司负担4744元，限于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，张雄良、林良忠均不服原审法院上述民事判决，分别向本院提起上诉。张雄良上诉称：一、根据石方爆破的性质是从“有”到“没有”，因此除设计变更外，均应按图计算数量。爆破石方工程的现场均已破坏，施工前的测点不存在，无法精确计算爆破数量，但施工的量只能大于图纸要求，否则验收就不会通过，下道工序就不得施工。因此计量只能按照图纸，三当事人在计量方面均无过错。二、《协议书》明显约定“经双方同意，甲方现将宣杭铁路石方爆破工程按图纸方量全部包给乙方施工”，由于签订《协议书》时林良忠未能提供图纸（始终都没有提供图纸给张雄良）。所以总价就无法确定，但有约定单价，就不会影响总价，所有的建设工程，只要验收合格，就视为《施工图纸》与事实相符，工程结算时图纸和现场鉴证、设计变更就是事实的依据。因此，原判认为“按《图纸施工》确定石方量与事实不符”没有任何依据。三、任何建设工程的《施工图纸》都有具体内容，并经权威部门审图后方能实施；无论建设工程的招（投）标、预（决）算、施工、监理等各单位都应当按图执行。《施工图纸》在本案中足以作为直接证据。原判认为《施工图纸》仅是作业区的标识是完全错误的。四、虽然《协议》约定“按图施工”和“按实际开炸方量”不矛盾，但不能往不利于张雄良方面去理解。《协议书》第五条“根据实际开炸方量计算为准”看起来与“石方爆破工程按图纸施工全部包给乙方施工”有相矛盾，但在实际中并无矛盾。如施工工程中出现不可抗力、设计变更等因素导致无法继续施工，需要中途结算的特殊情况，就只好按实际收方，但也应结合图纸。五、对《施工图纸》，原判既认定其有效，就应当采信其内容，对完全能够证明石方数量的事实不予采信，反而采信民爆公司的“推算”等概括性强，含糊性大的“函复意见”是错误的。六、原判认为民爆公司是“专营单位”和“专业技术指导部门”，根据本案实际情况就火工材料用量与石方之间的量比关系所作出的推论，其专业性和真实性程度较高，应可作为参考依据。但“专营单位”和“专业技术指导部门”全国有1800多家，德清县民爆公司是其中一个，没有依据证明应当采信，该公司是企业，并非鉴定机构和权威部门。民爆公司和被上诉人有明显利害关系，张雄良也没有同意委托民爆公司作出推论。综上，原审采信“推算结论”没有法律依据。根据本案相关证据，可以断定石方爆破量为223795立方米。上海铁路局是根据地质部门勘查结论发包给中铁大桥局公司，中铁大桥局公司也据实转包给林良忠，其中石方转包量都是223795立方米。《工程施工合同》中的“工程量清单”是双方真实意思表示，并加盖公章，可以作为本案的间接证据。退一万步讲，如果实在需要对火工材料用量与石方的量比关系，也应套用铁道部《铁路工程预算定额》（二○○四）第一册第一节“石方开挖”LY－158“次坚石”机械钻孔，而不应套用民爆公司的“推算结论”作出错误判决。故请求二审法院撤销原判，依法判决林良忠支付张雄良劳务费501224.48元，赔偿损失104204.56元并承担本案一、二审全部诉讼费用。
林良忠上诉称：一、关于本案事实，2003年8月5日其从中铁大桥局公司宣杭铁路项目经理部承接了宣杭铁路增建二线工程第十标段中DK186＋000～DK180＋000的路基部分劳务工程，因此段路基部分有约22.4万立方米的土石方需要挖土和爆破，后与赵燕翔签订《挖掘机台班合同》，由赵负责挖掘土方，至11月7日共挖土方11.6万立方米，由双方确认的出库单作证。2003年11月8日，林良忠与张雄良签订协议，将需要爆破的石方交张雄良完成，并约定石方爆破综合单价为陆元整，按实际开炸方量计算为准。根据土石方总量约为22.4万立方米，赵燕翔挖走11.6万立方米，张雄良实际爆破石方约为11万立方米。考虑双方是老乡，在计量爆破石方时由11万立方米增加到11.3万立方米，又将报酬由应付81万增加到85万元，张雄良在工程完工并结算完毕2年后，居然将别人先行挖走的土方说成是自己爆破的石方，没有任何依据。二、关于本案争议焦点即工程量，经双方确认张雄良领用的炸药总量应为43.776吨，按德清民爆公司函复意见中炸药单耗基本定在每立方米0.25Kg和双方一审中一致认可的穿山工程的火工材料用量要超过平均用量30％，此工程石方爆破量应在13.46万立方米左右，和双方最终结帐时确定的爆破石方量13.5万立方米相吻合。原审法院对双方一致认可的事实没有采信是错误的。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，驳回张雄良的诉讼请求。
被上诉人中铁大桥局公司答辩称：一、中铁大桥局公司与林良忠的施工合同已经履行完毕，已将劳务款全部支付给林良忠，双方无争议。中铁大桥局公司与张雄良无合同关系，故不应向我公司主张劳务款。二、根据民诉法的有关规定，人民法院有权调取审理案件所需要的证据，不以张雄良的委托为前提。但民爆公司的函复意见没有考虑穿山爆破的实际难度。所以本案争议的工程量如果以单耗为计算标准的话，应该是0.25＋（0.25×30%）=0.325Kg。三、关于本案涉及的工程量，土石方总量约为22.4万立方米，扣除赵燕翔挖走的11.6万立方米，张雄良实际爆破方约为11万立方米，林良忠已经超额支付劳务报酬。张雄良与林良忠在合同中约定，爆破量以实际开炸方量为准。在实际施工中，张雄良默认了林良忠的计算方式，其没有按时按实计量，自身存在过错，应承担由此造成的不利后果。综上，张雄良的上诉没有事实和法律依据，不能成立。
二审中各方当事人均没有提供新的证据。本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为本案二审争议焦点为原审法院确定张雄良承揽的石方爆破总量是否正确。
首先，张雄良与林良忠签订的《协议书》中第四条约定“石方爆破综合单价为每立方米合计人民币陆元整”。第五条对计量方式又明确约定为“根据实际开炸方量计算为准”。该《协议书》第八条付款办法又约定：“每月乙方根据实际完成工作量上报给甲方，经甲方派员认可后，根据本月实际完成工作量中的进行计价付款，每月按照百分之七十五付给乙方现金人民币，以此类推，每月余下百分之二十五工程款。……”可见双方约定石方爆破工程的计量方法为根据综合单价按时按实经双方确认后计算。该计量方法为合同的组成部分，是双方当事人的真实意思表示，对张雄良和林良忠均具有约束力，任何一方未征得对方同意不得擅自变更。根据约定，双方本应对工程总量进行及时核对结算，现双方均未按协议的约定操作，以致产生工程款结算纠纷，对此双方均有一定过错。中铁大桥局公司作为该工程的总承包单位，对分包单位完成的工程量也有督促、核实的义务。但本案中中铁大桥局公司也未根据《工程施工合同书》对已完成爆破工程量进行核实，故原审判决认为本案三方当事人在承揽作业中存在疏失，造成石方爆破总量无法精确计量均负有责任正确。
其次，张雄良上诉称其完成石方爆破总量应按照《设计图纸》中的石方总量22.3795万立方米来确定，林良忠上诉称该约22.3795万立方米为土石方总量，其中赵燕翔共挖土方11.6万立方米，余下的即为张雄良所完成的工程量。本院认为《工程施工合同书》中“合同工程量清单”中路基工程第1、2项数量合计为22.3795万立方米，但该《合同书》当事人为中铁大桥局公司和法定代表人为林良忠的福清市南岭建筑工程公司第六工程处，在随后2003年11月8日张雄良与林良忠签订的《协议书》上虽然写明了甲方将宣杭铁路石方爆破工程按图纸方量全部包给乙方施工，但如上文所述，双方对计量方式又约定为按时按实计算，并没有约定以《设计图纸》中的设计方量作为结算依据。现张雄良以“合同工程量清单”中的石方总量来作为其完成的工作量计算依据不足，林良忠对此又不予认可，故本院不予支持。林良忠上诉称应在土石方总量中扣除赵燕翔挖走的土方后剩余的即为张雄良完成的石方爆破工程量的上诉理由，也有违双方的实际约定，本院也不予支持。由于三方当事人在施工过程中怠于计量核实和结算，以致张雄良完成的工程量无法精确计算，原审法院在重新审理过程中根据张雄良领取的火工材料数量依职权向德清县集宁民爆安全技术服务有限公司作了调查，该公司根据本案诉争作业工程的实际情况所出具了函复意见，在原审法院庭审组织质证时林良忠和中铁大桥局公司均表示认可该报告，张雄良质证时也未提出该函复意见不能作为证据使用等实质性质证意见，只是认为遇到穿山时则要增加火工材料用量，但实际作业时火工材料平均用量要小于函复意见中确定的数量。在本案诉争工程量无法精确计量且各方当事人又没有申请审计鉴定的情况下，原审法院将函复意见作为参考来确定本案诉争的工程量并无不当。德清县集宁民爆安全技术服务有限公司和中铁大桥局公司宣杭铁路项目部签有《爆破项目协议》，虽然约定该公司收取相关费用，但该费用是用于负责办理火工材料及相关手续，该公司同时在工程爆破作业时给予业务指导，因此尚无证据证明该公司和本案处理结果存在利害关系，因此原审判决采信该公司的函复意见也较为合理。综上，张雄良和林良忠上诉理由因无相关事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费各10613元，均由上诉人张雄良、林良忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许丹红
审 判 员 茹卫泽
代理审判员 沈国祥
二〇〇七年十二月二十七日
书 记 员 陈 蓉