山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁06民终1299号
上诉人（原审被告）：烟台蓝鹏建筑劳务有限公司，住所地：烟台市福山区丽水路50号。
法定代表人：张子华，总经理。
委托诉讼代理人：于景利，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜危晴，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台良润建材有限公司，住所地：烟台市福山区东厅工业园规划路南。
法定代表人：姜德兰，总经理。
委托诉讼代理人：马洪亮，山东明朗律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王世坤，山东明朗律师事务所律师。
原审被告：烟台雨鑫建筑安装工程有限公司，住所地：烟台市福山区北三路汇福街盐场村委路东。
法定代表人：蔡锋先，董事长。
委托诉讼代理人：栾松山，山东鲁石律师事务所律师。
原审被告：烟台雨鑫建筑安装工程有限公司金孟分公司，住所地：烟台市福山区松霞路85-14号。
负责人：刘秀金，经理。
委托诉讼代理人：栾松山，山东鲁石律师事务所律师。
上诉人烟台蓝鹏建筑劳务有限公司（以下简称蓝鹏公司）因与被上诉人烟台良润建材有限公司（以下简称良润公司）、原审被告烟台雨鑫建筑安装工程有限公司（以下简称雨鑫公司）、烟台雨鑫建筑安装工程有限公司金孟分公司（以下简称金孟分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院（2016）鲁0611民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人蓝鹏公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判；2、本案的诉讼费用由良润公司承担。事实与理由：一审法院认定上诉人应向良润公司支付税款146106元错误。上述税款系基于蓝鹏公司、金孟分公司、良润公司之间债权转移产生的。蓝鹏公司将其对烟台华安通信设备有限公司（以下简称华安公司）的债权转让给良润公司，且已通知了蓝鹏公司的债务人华安公司，蓝鹏公司与金孟分公司通过为良润公司办理了相关手续，包括发票和收据，蓝鹏公司也已从华安公司取得了120万元货款，也就是说蓝鹏公司转移债权是各方当事人协商的结果，并已实际履行，良润公司支付的税款系其在办理债权转移过程中支付给金孟分公司的，与蓝鹏公司无关，至于蓝鹏公司与金孟分公司之间如何结算与本案无关。退一步讲，一审法院在未认定蓝鹏公司与良润公司之间存在债权转移关系的情况下，而认定与债权转移有关的税款由蓝鹏公司承担，认定事实明显自相矛盾。二、一审程序违反法律规定。一审法院在处理管辖异议过程中，没有履行法定程序就作出裁定书。该裁定书所依据的证据都未进行质证，且一审裁定没有送达给良润公司，二审裁定中蓝鹏公司的法定代表人错误，裁定书正文中蓝鹏公司的名称错误，且未经法定程序予以纠正。蓝鹏公司认为管辖权异议程序未处理完毕即进行实体审判，存在严重程序违法。
被上诉人良润公司答辩称，1、蓝鹏公司与良润公司之间并不存在债权债务转让的问题，双方的买卖合同关系成立且合法有效。无论第三方烟台华安通讯设备有限公司是否代蓝鹏公司支付过货款，均不影响蓝鹏公司履行合同义务。根据一审法院查明的事实，税款实际由蓝鹏公司使用，该费用也系良润公司给蓝鹏公司垫付的费用，蓝鹏公司有义务支付给良润公司。2、蓝鹏公司与良润公司签订的买卖合同对于管辖异议的约定非常明确，即烟台市福山区人民法院，且涉案工程也在福山区。3、无论管辖异议的裁定是否存在笔误，法律赋予了蓝鹏公司的救济途径，不应在本案中处理。
二原审被告述称，上诉人与被上诉人之间的争议与二原审被告无关，其他同一审意见。
被上诉人良润公司向一审法院起诉请求：1.判令蓝鹏公司立即向良润公司支付混凝土货款5557940元及自2015年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金至欠款还清之日，雨鑫公司及金孟分公司在欠付的货款2348970元数额内与蓝鹏公司共同承担付款责任；2.判令蓝鹏公司与二原审被告立即向良润公司支付垫付的税款146106元；3.判令蓝鹏公司偿付良润公司因本案支出的律师费20万元；4.本案的案件受理费及财产保全费由蓝鹏公司与原审被告承担。
一审法院查明的事实：蓝鹏公司于2015年8月31日出具的致华安公司通知函中，明确表述截止2015年7月28日蓝鹏公司尚欠良润公司建材现款结算部分商砼款为2348970元、税款146106元，合计2495076元，因此对蓝鹏公司尚欠良润公司税款146106元的事实予以认定；良润公司于2016年4月6日向蓝鹏公司寄发了特快专递一份，内容是：关于收到本函后三日内办理房屋抵顶手续，逾期解除混凝土买卖合同及全部抵顶协议的催告函，该邮件于4月20日经人签收，蓝鹏公司主张未收到该邮件，由于无法确定邮件签收人的身份，故一审法院认为无法证实蓝鹏公司已实际收到该邮件；良润公司与蓝鹏公司虽有以房抵货款的约定，但双方未实际履行，蓝鹏公司目前也未提供可用以抵债的房屋。
一审法院认为，蓝鹏公司向良润公司购买混凝土的事实清楚，蓝鹏公司应按合同及协议约定及时向良润公司付款，对此双方也无异议，双方的争议焦点是双方约定的应现金结算的款项2495076元蓝鹏公司是否已根据债权转移而不再承担付款责任，余款是否应以房抵款、以及在蓝鹏公司现在无房可抵的情况下应否支付良润公司货款。关于上诉人与原审被告主张的2495076元债权转移问题，一审法院认为，本案中，蓝鹏公司借用原审被告资质与华安公司签订施工合同，蓝鹏公司从良润公司处购买混凝土，因此蓝鹏公司应支付良润公司混凝土款，而蓝鹏公司通过金孟分公司以金孟分公司名义向华安公司结算工程款，后蓝鹏公司同意由良润公司直接向华安公司结算该2495076元商砼款，并由蓝鹏公司提供货款结算过程中的相关手续（含发票），因此良润公司向蓝鹏公司、蓝鹏公司向金孟分公司、金孟分公司向华安公司分别出具了该款项的收款收据，后华安公司共付给良润公司120万元（其中100万元以借款名义支付），从此过程并结合建筑工程领域的交易习惯来看，交易各方之间往来函件中并未有债权（债务）转移的意思表示，更并无债权（债务）转移的合意，因此并不构成法律意义上的债权（债务）转移，在双方并未明确达成合意该债务转由华安公司承担、或蓝鹏公司对华安公司所享有的债权转移给良润公司以抵偿蓝鹏公司对良润公司所负债务的情况下，蓝鹏公司对良润公司的付款义务仍然存在。根据良润公司与蓝鹏公司签订的供需合同及协议书约定来看，良润公司所供货款的50%“需方用此工程业主抵顶给需方的房产原价转抵给供方”，因此蓝鹏公司主张应以房抵顶部分货款符合约定，但双方协议中同时也约定，如非因良润公司原因无法抵顶房屋，或者开发商及蓝鹏公司不能按照协议约定的程序办理房屋登记、交付等手续，导致良润公司债权无法顺利实现，蓝鹏公司应向良润公司结清所欠混凝土款；协议虽未对抵房的履行期限作出明确约定，但签订抵房协议本身即说明蓝鹏公司虽不需要即时履行，但也应在合理期限内履行；协议的签订时间分别为2015年2月和5月，蓝鹏公司认可华安园区工程已于2014年完工并交付使用，但至今蓝鹏公司仍未能按协议约定向良润公司交付抵款房产，并且现在也无法提供可用以抵款的房产。因此，一审法院认为，在蓝鹏公司无法履行以房抵债协议的情况下，良润公司主张要求蓝鹏公司支付所欠货款，应予支持。蓝鹏公司主张根据合同约定付款条件尚不成就，对此一审法院认为，合同虽有“工程业主向需方第一次拨款后两周内，需方向供方支付商砼总款的50%”的约定，但蓝鹏公司并未向良润公司披露“工程业主”付款情况，而且涉案工程早已完工，2014年12月31日前蓝鹏公司已向良润公司支付了206万元货款，说明付款条件已成就，因此蓝鹏公司对此主张应负举证责任，蓝鹏公司未能提供证据证实，应认定为现结部分货款最迟至2014年12月31日付款期限已届满，蓝鹏公司未能按约定付款，构成违约，应自2015年1月1日起支付违约金；关于以房抵债部分货款，双方未约定明确的抵房时间，表明良润公司对此应负一定的容忍义务，良润公司主张该部分货款也自2015年1月1日起支付违约金，对此不予支持，蓝鹏公司应自起诉之日起支付违约金。
良润公司与二原审被告的争议焦点主要在于，雨鑫公司及其金孟分公司是否应在蓝鹏公司欠付货款2348970元及税款146106元的数额内与蓝鹏公司共同承担付款责任。良润公司此主张的主要依据是金孟分公司在蓝鹏公司于2015年8月31日向华安公司出具的通知函上加盖了印章，并以此主张金孟分公司为蓝鹏公司债务的加入方；原审被告则主张，尽管金孟分公司加盖了公章，但并不是债务的加入，加盖印章是因为良润公司与蓝鹏公司协商好由良润公司直接向华安公司结算，而涉案工程是金孟分公司名义承建的，华安公司要求必须由金孟分公司加盖印章予以确认。对此一审法院认为，良润公司认可与其发生业务关系的是蓝鹏公司，而涉案工程是以金孟分公司名义承建的，因此在蓝鹏公司发给华安公司的结算通知函中金孟分公司加盖公章的行为并不能当然的就认定为债务的加入，原审被告的主张更合理，因而在良润公司没有其他证据相佐证的情况下，一审法院认为良润公司该主张没有依据，不予支持。
良润公司为本案诉讼支出律师费用20万元，要求蓝鹏公司承担。对此一审法院认为，良润公司与蓝鹏公司于2013年10月31日因华安信息产业园B区工程所签的供需合同约定，蓝鹏公司未按合同约定向良润公司支付购货款，应支付违约金，并承担由此给良润公司造成的经济损失，损失包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等相关费用；双方于2014年5月1日因华安信息产业园福山FIT园区工程所签的供需合同则无此约定；蓝鹏公司两个工程的欠付款额分别为2879592.5元、2678347.5元，根据欠付款比例计算，良润公司因追索华安信息产业园B区工程欠款支出的律师费为103621元，该部分律师费双方合同有明确约定，予以支持。
良润公司要求蓝鹏公司承担保全费5000元，于法有据，予以支持。良润公司要求蓝鹏公司就欠付货款按中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金至欠款还清之日，对此一审法院认为，良润公司与蓝鹏公司签订的混凝土供需合同约定，蓝鹏公司未按合同约定向良润公司支付购货款，应按拖欠货款数额每日千分之五的标准向良润公司支付违约金，该合同对违约责任的约定非常明确，具有可预见性，良润公司所主张的按中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金明显低于合同约定，并不超出合同双方可预见的范围，也不违背法律规定，从合同履行情况及当事人过错等因素，考虑到企业资金成本及融资难等现状，根据公平原则及诚实信用原则，一审法院认为良润公司该主张合理，应予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零七条、第一百三十条、第一百六十一条规定，判决：一、烟台蓝鹏建筑劳务有限公司于判决生效后十日内给付烟台良润建材有限公司混凝土款5557940元及违约金（按欠款额5557940元按中国人民银行同期贷款利率四倍计算至付清之日，其中2348970元自2015年1月1日起计算、3208970元自2016年4月11日起计算）；二、烟台蓝鹏建筑劳务有限公司于判决生效后十日内给付烟台良润建材有限公司垫付税款146106元；三、烟台蓝鹏建筑劳务有限公司于判决生效后十日内赔偿烟台良润建材有限公司律师费损失103621元；四、驳回烟台良润建材有限公司对烟台雨鑫建筑安装工程有限公司、烟台雨鑫建筑安装工程有限公司金孟分公司的诉讼请求。五、驳回烟台良润建材有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52428元，减半收取计26214元，由烟台良润建材有限公司负担428元，由烟台蓝鹏建筑劳务有限公司负担25786元；保全费5000元，由烟台蓝鹏建筑劳务有限公司负担。
本院二审查明的事实同一审查明的事实。
本院认为，蓝鹏公司与良润公司对双方间混凝土买卖业务及总供货款额均无争议。对于2014年12月31日前良润公司付款206万元及之后支付的120万元，双方亦无异议。对于蓝鹏公司所主张的2495076元系债权转移的问题，本院认为，蓝鹏公司出具给华安公司的通知函不能体现双方有债权转让的意思表示，且实际的结算手续仍是按原有的买卖、承包等法律关系相互出具收款收据及发票等，并不符合债权转让的特征，故蓝鹏公司该项主张理由不成立，对于余付款仍应承担清偿责任。对于蓝鹏公司所主张的依约以房抵债的主张，因蓝鹏公司未在合理期限内履行以房抵顶货款的合同义务，且非良润公司的原因，故一审法院支持良润公司要求蓝鹏公司支付所欠货款的主张，合理合法。本案中蓝鹏公司借用原审被告的资质承包施工华安公司的工程，其收取工程款应向华安公司开具发票并承担相应的税款，且在其出具给华安公司的通知函中亦明确载明税款146106元，一审法院予以认定，并无不当。对于蓝鹏公司二审主张的管辖权异议的问题，本院认为，本案双方当事人的管辖权异议已经一、二审法院审查处理完毕，且管辖裁定已送达至双方当事人生效，本案进入实体审理程序，并未违反法律规定。综上所述，上诉人蓝鹏公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序不违反法律规定，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3222元，由上诉人烟台蓝鹏建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨少华
审判员 孙 威
审判员 王汝娟
二〇一七年五月十七日
书记员 孙小倩