浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙衢民终字第447号
上诉人（原审原告）：汪加彬。
委托代理人：丁顺志，开化县钱江源法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告）：开化县凯通公路养护工程有限公司。住所地：开化县音坑乡青山头。
法定代表人：方坤平。
委托代理人：方国强，浙江浙源律师事务所律师。
上诉人汪加彬与上诉人开化县凯通公路养护工程有限公司（以下简称：凯通养护公司）为地面施工、地下设施损坏责任纠纷一案，均不服浙江省开化县人民法院（2014）衢开民初字第394号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院认定：2013年4月9日，衢州市公路管理局下发衢市公路（2013）60号文件《衢州市公路管理局关于下达2013年农村公路大中修工程计划的通知》，其中涉X61233082苏界线，工程里程K0＋000-K2＋000，2公里；主要工程内容：沥青路面、排水沟修复。2013年5月24日，开化县公路管理段向衢州市公路管理局呈报2013年开化县农村公路大中修工程施工方案及预算，其中县道X612苏界线：K0＋000-K2＋000，长2.0km；加铺20cm水稳碎石基层＋5cmAC-16C中粒式沥青砼，新建路面较原老路面标高抬高25cm。2013年8月1日，开化县公路管理段与被告凯通养护公司签订施工合同，由开化县公路管理段投资成立的被告凯通养护公司承包第1标段工程（包括苏界线）施工。2013年10月7日上午，原告骑着一辆电动自行车从苏庄镇富户村到苏庄镇毛坦村，行至苏庄镇龙坦村一下坡转弯处，因该路段正是被告施工的路段，路面碎石较多，原告不慎翻车摔倒在地，造成原告左眼受伤。原告受伤后，随即被路人送往医院。先后经开化县人民医院、浙大医学院附属第二医院、上海市第一人民医院等治疗，共花费医疗费6077.72元。2014年5月13日，经衢州天恒司法鉴定所鉴定，鉴定意见：被鉴定人汪加彬因道路交通事故致左眼视神经损伤，遗留左眼无光感，评定为八级伤残，休息期限为180日，护理期限为60日。
原审法院认为：在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。对于地面施工引起的侵权行为，其特点有：侵权行为是地面施工未设置明显标志和采取安全措施的不作为行为；损害后果与施工人的不作为具有因果关系；地面施工作业有一定致损危险，但并非具有高度危险的作业。本案中，被告在施工中造成路面较多碎石，一定程度增大危险性，尽管施工路段两端设有警示标志，但也未采取其他安全措施，故被告对原告的受害应承担一定的责任（35%）。同时，原告在明知所行道路正在施工过程中，不利通行，特别是在下坡转弯处未注意安全，故原告对自身损害后果亦有过错。据此，原告诉请中的合理损失经法院审核确定为：1、医疗费部分，以医疗费票据为准，医疗费为6077.72元；2、误工费部分，结合原告伤情、休息期间的鉴定意见和全省全社会单位在岗职工年平均工资等，误工费为19800元（180日×110元／天）；3、交通费、住宿费部分，法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，并应与就医地点、时间、次数相符。现根据原告提供的门诊、住院记录、票据，交通费应为636元、住宿费1144元；4、护理费部分，以80元每日标准计算为宜，护理应为4800元（60天×80元／天）；5、残疾赔偿金96636元（16106元／年×20年×30%），法院予以认可；6、原告主张精神损害抚慰金12000元。法院认为，原告的伤情构成八级伤残，已造成了一定后果，现根据过错程度及本地平均生活水平，精神损害抚慰金酌定为4000元。原告的经济损失总计为129093.72元，精神损害抚慰金4000元。综上，原告诉请合理部分，予以支持。除原告自身承担的责任外，被告赔偿原告各项经济损失45142.80元（129093.72元×35%），及精神抚慰金4000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、被告开化县凯通公路养护工程有限公司赔偿原告汪加彬各项损失（包括医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、住宿费）计45142.8元及精神抚慰金4000元，合计49142.8元，限于判决生效后十日内履行。二、驳回原告汪加彬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2301元，减半收取1150.5元，由原告汪加彬负担750.5元，被告开化县凯通公路养护工程有限公司负担400元。
判决后，汪加彬和凯通养护公司均不服，分别向本院提起上诉。
汪加彬上诉称：一、原审判决在适用法律上存在错误，还应适用《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条。二、原审判决认定事实不清，证据不足，导致判令上诉人承担了显失公平的责任比例，二审应当改判被上诉人承担主要责任。1.法律对地面施工致人损害案件的归责原则采取了过错推定原则，被上诉人负有举证证明自己已尽到法律义务的责任。施工人的法律义务是设置明显标志和采取安全措施，但被上诉人提供的证据不能证明其已尽到义务。2.被上诉人在一审中始终没有提交监理公司在该项工程中有关安全方面的监理报告，原判却认定被上诉人实施了安全监管，令人难以信服。且被上诉人在施工过程中有违反《公路路面基层施工技术规范》之嫌，遗留在路面的碎石较大较多。三、基于被上诉人在本案中的过错更大，故精神抚慰金这一项也应相对的调整。综上，请求二审依法判令被上诉人赔偿上诉人各项损失90365.60元（129093.72×70%），精神抚慰金8000元，合计人民币98365.60元；一审、二审受理费由被上诉人承担。
凯通养护公司答辩称：一、在整个道路施工过程中，我们已经尽到警示义务和安全保护义务。二、基于凯通养护公司已经尽到义务，汪加彬上诉要求我们承担主要责任是错误的，没有依据的。请求驳回汪加彬的上诉。
凯通养护公司上诉称：一、原判认定事实错误。1.原审法院仅凭被上诉人的陈述和单个证人的证言，即认定被上诉人在施工路段发生单方交通事故，证据显然不足。2.上诉人方为了该路段施工的安全，配备专门的人员对安全进行管理，并聘任第三方对安全施工进行监督，在施工路段两边设立了醒目的安全警示标志，已尽职履行了安全警示义务。原审对此未予认定错误。二、原判适用法律错误。三、原判理解法律过于机械。施工路段系开化县苏庄镇通往苏庄方坡村等唯一道路，不能实行全封闭施工，进入施工路段被上诉人对自身安全具有注意义务。没有证据证明上诉人未采取安全措施，且也应视施工进程和路段的情况而定，按被上诉人陈述，出事故时路面平整、留有碎石是工艺需要，不存在未采取安全措施之说。三、本案是被上诉人自身过错导致，原审任意推定上诉人未尽安全保护义务，扩大了安全保护义务的范畴，对日后道路发生的单方事故起到错误导向。综上，请求撤销原判并改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；由被上诉人承担本案之上诉费用。
汪加彬答辩称：一、有证人出庭作证可以证明汪加彬是在凯通养护公司施工的路段受伤的。开化县苏庄镇司法所也召开过会议，凯通公司的经理也参与了该事故的调解。汪加彬确实是在该路段受伤。二、凯通公司是否配备专门的人员进行管理，没有依据。三、汪加彬在该路段骑行出现事故，导致受伤，客观来讲，也与汪加彬骑行电动车与自己没有尽到安全义务有关，但是如果该路段存在瑕疵，施工人也没有尽到安全警示义务，必然会导致这起事故。凯通公司在一审中没有证明我方骑行速度过快存在安全隐患，一审认定汪加彬承担65%的责任太多。
双方当事人在二审中均未提交新的证据材料。
经审理，本院查明的案件事实与原审认定的事实基本一致。
本院认为：关于汪加彬受伤地点的问题，一审中汪加彬提供了照片和证人证言予以证明，上述证据可以证明汪加彬确实在凯通养护公司施工的路段受伤。本案最主要的争议焦点在于凯通养护公司是否应对汪加彬的损失承担赔偿责任以及承担多少赔偿责任。凯通养护公司认为其已尽到安全警示义务，本案事故的发生完全是汪加彬自己引起的。汪加彬则认为凯通养护公司没有证据证明其采取了安全措施、配备了监管人员，且路面碎石较大较多，应当对本案事故的损害后果承担主要责任。本院认为，进行地面施工作业的施工人，负有设置明显标志和采取安全措施的义务。本案中凯通养护公司虽已证明其在施工路段两端设有警示标志，但并不能证明该警示标志的设置已达到足以保障他人安全之程度，故其对本案事故的发生应当承担侵权责任。汪加彬作为完全民事行为能力人，在骑行电动车通过正在施工的路段时，对自身安全负有注意义务。而汪加彬摔倒的地点为下坡拐弯处，其对该起事故的发生存在较大的过错，原审判定由汪加彬自身承担65%的责任并无不当。综上，汪加彬与凯通养护公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费，汪加彬上诉部分1031元，由上诉人汪加彬负担；开化县凯通公路养护工程有限公司上诉部分1029元，由上诉人开化县凯通公路养护工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 骆忠新
代理审判员 潘 婷
代理审判员 常东岳
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 叶思俊