山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民三终字第233号
上诉人（原审原告）陈树海，男，1964年9月7日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）于胜海，男，1961年8月12日出生，汉族。
委托代理人张启强，威海明威律师事务所律师。
上诉人陈树海因劳务合同纠纷一案，不服威海经济技术开发区人民法院（2013）威经技区民初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，被告系鲁K×××××号混凝土装载车的车主，该车辆挂靠在威海盛世混凝土有限公司名下，原告系被告雇佣的驾驶该车辆的司机。2012年原告以其与威海盛世混凝土有限公司构成劳动关系为由，申请威海经济技术开发区劳动人事争议调解仲裁委员会，要求威海盛世混凝土有限公司支付拖欠公司、经济补偿金和双倍工资，后仲裁委员会裁决：1、双方于2012年2月10日解除劳动关系；2、威海盛世混凝土有限公司于裁决书生效之日起十日内支付原告经济补偿金4593元、未签订劳动合同双倍工资28420元。后威海盛世混凝土有限公司不服上述裁决，于2012年4月5日起诉至威海经济技术开发区人民法院，后经（2012）威经技区民初字第330号民事判决书认定原告与威海盛世混凝土有限公司不存在劳动关系，因此判决威海盛世混凝土有限公司不予支付经济补偿金4593元、未签订劳动合同双倍工资28420元。原告不服上述判决，上诉至威海市中级人民法院，威海市中级人民法院于2012年8月28日作出的（2012）威民三终字第136号民事判决书维持了（2012）威经技区民初字第330号民事判决书。现原告认为，其与被告之间存在劳务关系，且被告承诺按照威海盛世混凝土有限公司职工的标准对其支付工资、交纳保险，故诉至法院，要求被告支付2012年1月、2月的工资3000元、2011年保险费5400元，返还为被告垫付的200元，并支付支付原告与盛世公司诉讼时的律师费、误工费2000元。
在（2012）威经技区民初字第330号案件的审理过程中，被告作为威海盛世混凝土有限公司的证人出庭作证，陈述：“……陈树海叫我三哥于胜堂是姑父，我买车之后要雇司机，我三哥说有个亲戚开过大车，所以我认为都是亲戚更放心，就同意了。谈的基本工资1600元，每拉一车混凝土提成20元，每月我给他发工资，有时候我给他存卡上，有时候让别人（也包括邵会计）给他，有时候也让原告（威海盛世混凝土有限公司）给他。我每月月底跟原告公司对账，也确认了他拉了多少，才给他工资……我跟陈树海之间没有合同，从2010年10月份干到2011年12月底，他没有什么原因，说不干就不干了……”
庭审中，原告提交录音材料一份，主张系其与被告的录音。经质证，被告否认录音证据的真实性。在（2012）威经技区民初字第330号案件中的审理过程中，原告亦提交该录音，但被告认为录音不清楚，并称：2012年2月份我有个想法想把车转给公司，也跟公司说了，但公司没有定好，正好这期间陈树海给我电话，就说了这些。在本案中，被告否认了录音证据的真实性。
上述事实，有当事人陈述、（2012）威经技区民初字第330号民事判决书、（2012）威民三终字第136号民事判决书等相关证据在案证实。
原审法院认为，经过庭审可确定原、被告之间构成劳务关系，但并无证据证明两人间的劳务关系是劳动合同法意义上的劳动关系，因此仅能确定原、被告间系普通民法约束的雇佣关系。在庭审中可以确定原告自2010年开始受雇于被告，直到2011年12月底，且该期间的工资已经支付，但被告否认2012年1月到2月间继续雇佣原告，故原告并无证据证明该期间受雇于被告且被告未支付工资的事实，因此，原告要求该两个月的工资并无事实及法律依据，不予支持。同时，因原、被告间并不构成劳动关系，被告并无为原告交纳社会保险的法定义务，且原告也无证据证明原、被告间就社会保险的缴纳有过约定，故原告该诉讼请求，证据不足，不予支持。原告主张2011年12月威海盛世混凝土公司扣原告为被告垫付的200元以及在原告诉威海盛世混凝土有限公司案件产生的诉讼费和律师费，但并未提交相应证据，被告也不认可，且原告与威海盛世混凝土有限公司的案件与本案无关，这属于原告主张权利产生的他案诉讼成本，原告无权要求被告承担该费用，故对该诉讼请求，不予支持。综上，原告诉讼请求，证据不足，应予驳回。故依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、驳回原告陈树海要求被告于胜海支付工资3000元（2012年1月、2月）的诉讼请求；二、驳回原告陈树海要求被告于胜海支付2011年保险费5400元的诉讼请求；三、驳回原告陈树海要求被告于胜海支付垫付款200元的诉讼请求；四、驳回原告陈树海要求被告于胜海支付律师费和误工费2000元的诉讼请求。案件受理费66元，由原告陈树海负担。
宣判后，上诉人陈树海不服原审法院判决，向本院提起上诉，称，原审认定事实错误。第一，被上诉人应当向上诉人支付拖欠的工资。在与威海盛世混凝土有限公司案件中，被上诉人作为证人出庭作证时，对于拖欠上诉人2012年1、2月份的工资3000元的事实并未提出质疑，且上诉人为被上诉人提供劳务至2012年1月19日，之后至2月10日上诉人辞职止，工地再未开工，因此被上诉人应当向上诉人支付2011年12月26日至2012年1月25日30天的工资加提成2200元（1600元＋（30车（20元）］，2012年1月26日至2月10日的基本工资800元，共计3000元。第二，被上诉人应当为上诉人缴纳社保费。双方口头约定上诉人享有和威海盛世混凝土有限公司员工同样的保险待遇及其他各项福利待遇，从上诉人提供的录音证据中也能够体现出来。2011年威海盛世混凝土有限公司为员工缴纳了5400元的保险费，上诉人亦应当享受该待遇；第三，被上诉人应当承担上诉人与威海盛世混凝土有限公司打官司的律师费、误工费2000元。被上诉人承诺为上诉人缴纳保险，且在录音证据中认可涉案车辆由威海盛世混凝土有限公司所有，上诉人因此起诉威海盛世混凝土有限公司，而在该案被上诉人又出庭作证涉案车辆由其所有，由此导致上诉人败诉，上诉人支出的费用应当由被上诉人承担；第四，2011年12月威海盛世混凝土有限公司扣上诉人200元工资系为被上诉人垫付的，应当予以返还。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的诉请。
被上诉人于胜海答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
案经二审查明，在本院（2012）威民三终字第136号案件认定：2011年1月起，上诉人驾驶涉案车辆在威海盛世混凝土有限公司从事混凝土工作，2012年2月10日上诉人提出辞职。
另查，上诉人为证明其主张，在本院（2012）威民三终字第136号案及本案中均提交了与被上诉人之间的通话录音，该录音录制时间是2012年2月份，主要内容如下：被上诉人：从过完年这个事就定好了，从开始你干第一天，一切都不算我的了，全部转给公司，挣的钱我也不拿。上诉人：那你跟他定的还是和大老板定的？被上诉人：他和大老板都知道。上诉人：我刚给他打电话他说去年的他不管……被上诉人：去年的事他不管是对的，但车就这么接收，去年的保险已经缴过了，今年就不给你补了，今年你在那干，按照今年该怎么弄给你弄不行么？上诉人：那我去年的保险就没有了啊？被上诉人：……如果是那个车我还用着，我拿着钱我就给你交了……厂子不给你交，我一分钱不挣，我能给你交保险么？上诉人：这样没有管的么？……被上诉人：今年你跟那继续干，该给你交给你交，别人交也给你交……上诉人：那你去年不是答应给我交保险么？被上诉人：我答应那个车跟着公司走的，公司怎么走你怎么弄……被上诉人作为证人在原审法院（2012）威经技区民初第330号案中出庭作证时，对该录音证据的真实性没有异议。
再查，上诉人每月基础工资1600元，拉一车混凝土提成20元。
本案二审审理查明的其他事实与原审认定一致。
本院认为，上诉人驾驶的涉案车辆挂靠在威海盛世混凝土有限公司，被上诉人认可双方之间的劳务关系，并主张劳务关系已于2011年12月份解除，但从上诉人提供的录音证据中双方谈话的内容来看，双方主要围绕2011年社会保险费的缴纳问题及被上诉人2012年是否继续提供劳务等问题进行交涉商谈，此时双方并未解除劳务关系。且被上诉人的工作职责为混凝土运输工作，工作关系较为固定，结合本院（2012）威民三终字第136号案件中查明的上诉人于2012年2月10日提出辞职的事实，应认定上诉人与被上诉人之间的劳务关系于2012年2月份解除。原审认定双方劳务关系于2011年12月份解除不当，本院予以纠正。关于工资数额，上诉人主张其在2012年1月份仍为被上诉人提供了混凝土运输工作，但就此并未提供证据证实，故对于其所主张的提成工资不予支持。被上诉人应当向上诉人支付2012年1月至同年2月10日的基本工资2133.33元；关于上诉人所主张的社保费问题，因双方之间属于雇佣关系而非劳动关系，被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险费的法定义务，原审据此驳回其诉请正确，本院予以维持；关于上诉人所主张的误工费及律师费系其在另案中的支出，与本案及被上诉人缺乏关联性，原审驳回其该诉讼请求并无不当，本院予以维持；关于要求被上诉人返还垫付的200元，上诉人就此并未提供证据予以证实，原审法院以证据不足为由驳回其该诉请正确，应予维持。综上，原判不当部分，本院予以纠正。上诉人上诉理由正当部分，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持威海经济开发区人民法院（2013）威经技区民初字第80号民事判决第二、三、四项，即（二）驳回上诉人陈树海要求被上诉人于胜海支付2011年保险费5400元的诉讼请求，（三）驳回上诉人陈树海要求被上诉人于胜海支付垫付款200元的诉讼请求，（四）驳回上诉人陈树海要求被上诉人于胜海支付律师费和误工费2000元的诉讼请求；
二、撤销威海经济开发区人民法院（2013）威经技区民初字第80号民事判决第一项，即驳回原告陈树海要求被告于胜海支付工资3000元（2012年1月、2月）的诉讼请求；
三、被上诉人于胜海于本判决生效之日起十日内向上诉人陈树海支付劳务报酬2133.33元。
如果未按照本判决确定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各66元，由上诉人陈树海负担26元，被上诉人于胜海负担106元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 时丽杰
代理审判员 张丽萍
二〇一四年六月十日
书 记 员 莫淑涵