江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终8076号上诉人(原审被告）：南京图腾置业发展有限公司，住所地南京市鼓楼区江东北路419号。法定代表人：林某，该公司总经理。委托诉讼代理人：汪春奕，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴梅，女，1980年11月7日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：朱甫柱，男，1979年2月18日出生，汉族。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：蒋龙飞，江苏海浪律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：张桂宝，江苏海浪律师事务所律师。上诉人南京图腾置业发展有限公司（以下简称图腾置业公司）因与被上诉人吴梅、朱甫柱纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初3349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。图腾置业公司上诉请求：1、请求二审法院撤销原判，依法改判按照我方实际取得的租金1.13元/平方米/天的标准，支付被上诉人回报，驳回被上诉人一审主张的违约金的诉请；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案诉争的《委托经营合同》的合同性质应为委托合同而非租赁合同，一审法院对于《委托经营合同》的法律性质认定错误。二、《委托经营合同》中对于回报的约定实质是对被上诉人委托利益目标的约定，一审法院忽略了不可归责于上诉人（××）的原因导致租赁回报减少甚至无的情况，而按该条款判决要求上诉人承担委托人全部目标利益违背了委托合同的法律基础。三、上诉人已按约履行经营商铺的委托事务，而商铺经营收益根本无法满足被上诉人的要求，上诉人未予支付的行为不是违约行为，一审法院以逾期支付回报为由判决上诉人承担违约金没有法律依据。四、一审法院按每日万分之三的比例判决上诉人支付逾期付款违约金，该比例明显过高，没有事实及法律依据。吴梅、朱甫柱辩称，一、一审法院认定我方与上诉人签订的商铺房屋委托经营合同书属于房屋租赁合同，认定事实清楚，定性准确。二、双方系平等民事合同主体，应诚实守信的依法履行涉案合同，上诉人享受了合同权利，自然应承担合同义务，不得反悔和违约。三、涉案合同对回报进行了约定，但上诉人并未按该约定给予我方回报，理应承担违约责任。四、根据合同法的自愿原则，上诉人依法承担违约金责任是合法合理的。涉案合同系上诉人提供的格式条款，双方发生争议，理应作出不利于上诉人的解释。本案系金钱给付义务，不存在给付不能的情况，上诉人不止一次向被上诉人提出原价收回涉案商铺，故不存在租金给付不能的情形，上诉人存在主观故意。综上，我方认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。吴梅、朱甫柱向一审法院起诉请求：图腾置业公司立即向吴梅、朱甫柱支付三个季度的租金71914.05元（自2015年7月30日起至2016年4月29日止）及违约金（均以23971.35元为基数每日按万分之三计算，自2015年3月15日起至2015年10月11日止，自2015年6月15日起至2016年1月25日止，自2015年9月15日起至实际给付之日止，自2015年12月15日起至实际给付之日止，自2016年3月15日起至实际给付之日止），并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：坐落于南京市鼓楼区建宁路300号1245室房屋（建筑面积为43.22平方米）登记的所有权人为吴梅、朱甫柱。2010年2月24日，吴梅、朱甫柱（甲方）与图腾置业公司（乙方）签订《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》，约定甲方将案涉商铺委托乙方自营或对外租赁经营，商铺房屋登记购买总价款为1189616元；委托经营期限为捌年，自2010年4月30日起至2018年4月29日止；年租赁回报=商铺房屋核准登记总价款×8.5%（年回报率）；乙方将年租赁回报分四次支付甲方，每三个月支付一次，甲方向乙方收取的每三个月回报为25279元，此租赁回报金额中含甲方应交纳的相应税费，该相应税费由乙方根据政府税务规定代扣代缴；支付时间为每年的4月30日至5月15日期间、每年的7月30日至8月15日期间、每年的10月30日至11月15日期间和次年的1月30日至2月15日期间；乙方逾期向甲方支付租赁回报的，甲方有权要求乙方按本合同履行；若乙方在逾期15个工作日内仍未支付的，甲方自逾期的第16个工作日起，每日可按本期租赁回报额的万分之三向乙方加收违约金等等。合同签订后，图腾置业公司开始经营管理案涉商铺。图腾置业公司已将租赁回报支付至2015年7月29日，其中图腾置业公司于2015年10月12日支付了自2015年1月30日起至2015年4月29日止的租赁回报23971.35元,于2016年1月26日支付了自2015年4月30日起至2015年7月29日止的租赁回报23971.35元。审理中，双方确认图腾置业公司尚欠吴梅、朱甫柱自2015年7月30日起至2016年4月29日止的税后租赁回报为71914.05元。一审法院认为，双方之间签订的《南京大观·天地MALL商铺房屋委托经营合同书》是双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该合同依法成立并有效，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于案由的问题，图腾置业公司辩称本案应为委托经营合同纠纷，而不应当是房屋租赁合同纠纷。一审法院认为，房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。根据合同内容，本案应为房屋租赁合同纠纷，故图腾置业公司的该项辩解意见，一审法院不予采信。关于租赁回报的问题。图腾置业公司请求变更回报计算标准，但吴梅、朱甫柱不予认可。一审法院认为，合同中约定的租赁回报计算标准是双方的真实意思表示，经营环境的变化是属于正常的经营风险，依法不能适用情势变更原则，故图腾置业公司的该项辩解意见，一审法院亦不予采信。因此，图腾置业公司应当按照合同约定继续支付欠付的租赁回报。关于违约金的问题。图腾置业公司辩称不应当支付违约金，亦认为违约金标准过高。一审法院认为，双方在合同中明确约定了违约金的计算方法，图腾置业公司逾期支付租赁回报，应当按照合同约定支付违约金。吴梅、朱甫柱自愿从逾期后30日开始起算违约金，并不违反合同约定，一审法院予以确认。图腾置业公司辩称违约金标准过高无事实和法律依据，一审法院不予采信。综上所述，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：南京图腾置业发展有限公司于判决生效之日起十日内给付吴梅、朱甫柱租赁回报71914.05元和违约金（均以23971.35元为基数，按每日万分之三标准，分别自2015年3月15日起计算至2015年10月11日止，自2015年6月15日起计算至2016年1月25日止，自2015年9月15日起计算至实际给付之日止，自2015年12月15日起计算至实际给付之日止，自2016年3月15日起计算至实际给付之日止）。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1859元，减半收取计929.5元，由南京图腾置业发展有限公司负担（吴梅已预交，图腾置业公司于判决生效之日起十日内加付此款）。二审期间，当事人没有提交新证据，双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，当事人对于自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据的，应当承担不利的法律后果。本案的争议焦点为：一、双方签订的《委托经营合同》的性质是委托合同还是租赁合同；二、一审判决的违约金是否应当予以调整。关于第一个争议焦点即《委托经营合同》的性质问题。委托合同是委托人和××约定，由××处理委托人事务的合同；委托合同中××的义务是依据委托人的授权处理某项委托事务，其权利仅为收取处理该项事务的报酬；××依据委托处理该项事务的后果，由委托人承担。租赁合同是承租人支付一定的对价后，依照合同约定使用租赁的房屋；承租人的权利是在约定范围内自由使用租赁房屋，义务是支付租金；承租人按照合同约定使用房屋取得的经营利益归于承租人。从双方签订的《委托经营合同》的内容看，上诉人图腾公司并未向被上诉人收取委托费用，反而在合同中约定向被上诉人支付租赁回报；图腾公司在向被上诉人支付租赁回报后，有权在约定范围内自行决定涉案商铺的使用，这一约定更加符合租赁合同的特征；图腾公司向被上诉人支付的租赁回报是确定的，从这一约定可以看出，图腾公司利用被上诉人商铺取得的超过约定租赁回报的部分归属于图腾公司。综上，双方签订的《委托经营合同》，名为委托，实际为租赁合同关系。图腾公司主张该合同为委托合同，租赁回报应当建立在有租赁收益的基础上，并要求将其实际取得的租赁回报扣减基本委托费用后向被上诉人支付，该上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点即一审判决的违约金是否应当予以调整问题。图腾公司在使用被上诉人商铺后，未按照双方约定向被上诉人支付约定的租赁回报，构成违约，其上诉主张其不构成违约的意见不符合法律规定以及双方的约定，图腾公司应当支付违约金。图腾公司上诉提出违约金过高，要求予以调整，经审查，图腾公司提出的未按约定支付租赁回报的理由，均属于正常的经营风险，并不存在客观上无法履约的情形，该约定的违约金并不过高，违约方请求减少违约金的，不应予以支持。综上所述，上诉人图腾置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1859元，由上诉人图腾置业公司负担。本判决为终审判决。审判长 涂 甫审判员 付 双审判员 吴 勇二〇一六年十一月二十三日书记员 孙雪松