浙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2007)浙民一终字第349号上诉人（原审原告）温州建设集团公司。住所地温州市飞霞南路**。法定代表人朱长松，副总经理。委托代理人潘尚选，该公司职工。委托代理人张雅，浙江泽商律师事务所律师。上诉人（原审被告）永嘉县兴达房地产开发有限公司。住。住所地永嘉县瓯北镇龙桥村瓯北五中花园**楼/div>法定代表人陈龙卓，董事长。委托代理人邱世枝，浙江时代商务律师事务所律师。委托代理人陈信勇，浙江泽大律师事务所律师。上诉人温州建设集团公司与上诉人永嘉县兴达房地产开发有限公司（以下简称兴达房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，温州市中级人民法院于2007年8月13日作出（2006）温民二初字第68号民事判决，双方当事人均不服该判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。根据双方当事人提出、并经庭审质证的证据，一审法院认证后确认以下事实:2002年9月25日，兴达房开公司因开发建设永嘉县瓯北镇五中花园的工程项目，在招投标之前与温州建设集团公司签订了一份《工程承包协议书》，约定兴达房开公司开发建设的坐落于永嘉县瓯北镇五中花园18、19、20号楼及地下停车库的工程由温州建设集团公司承建，协议还约定了其他实质性内容。此后，温州建设集团公司又根据《招标文件》的批复，参与了上述工程的招投标活动，并于2002年1O月8日中标。同年10月18日，温州建设集团公司、兴达房开公司签订了一份《建设工程施工合同》。《招标文件》规定：“包干范围：包工包料，除设计变更和人工、机械按有关文件调整外，其余实行外加1％风险系数，一次性包干。取费标准：按1994年《浙江省建筑安装工程费用定额》规定，本工程取费按三类工程计取。评标定标办法：本工程评标方法采用明标暗投办法，技术标合格通过式，标函报价在低于标底造价10％以下(10％)为有效报价，下降最低者为中标单位”。《建设工程施工合同》约定：一、兴达房开公司将位于永嘉县及地下停车库共计建筑面积21085.58平方米，框架十一层，其中19#、20#楼七层，以合同造价1642.79万元由温州建设集团公司总承包施工；二、工期546天，以开工报告为准；三、因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期(通用条款12条)；四、合同价款在协议书约定后，任何一方不得擅自改变，下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：(1)固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款中约定。(2)可调价格合同。(3)成本加酬金合同(通用条款23.2条)；五、本合同价款采用按招标文件要求方式确定，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按有关文件执行，风险费用的计算方法：按实际施工，按实决算(专用条款23.2条)；六、工程款支付方式为，第一期按中标价25％支付，以后按月报工程量预付，逾期支付，应承担以银行贷款利率计算的违约责任。《招标文件》和《建设工程施工合同》还规定了其它内容。2002年11月27日，温州建设集团公司进场施工。2002年12月13日，兴达房开公司决定将工程设计由半地下室改为全地下室，通过监理公司向温州建设集团公司发出了《工程暂停令》，温州建设集团公司于2002年12月14日起暂停施工。复工后，监理公司于2003年3月12日向温州建设集团公司出具了因施工图变更或待图、停水停电以及综合的影响，“同意工期延长25天”的《工程临时延长审批表》。2003年3月24日，双方签订了一份《瓯北五中花园工程地下室车库施工工期补充协议》，约定：“本工程中标工期546天，延至600天，工程于2002年11月27日开工，2004年5月26日竣工，延期至2004年7月20日竣工”。2003年3月18日和2004年7月28日，双方又分别签订了两份独立的均以固定价结算的《基坑支护工程施工合同书》和《幕墙工程合同》。《基坑支护工程施工合同书》约定：一、地下、地下室基坑喷锚支护工程由温州建设集团公司总包承建造价为335000元，结算时按实际施工延长米计算；二、温州建设集团公司进场施工三天内，兴达房开公司预付总造价的25％，温州建设集团公司完成支护工程后，兴达房开公司支付工程款15％，余款10％在工程全部完工后10天内，一次性付清。《幕墙工程合同》约定：幕墙工程由温州建设集团公司承建，包工包料，总造价181500元。2003年6月19日，由兴达房开公司主持，温州建设集团公司及有关部门的人员参加，对工程图纸进行了会审，并形成了《瓯北五中花园18＃一20#楼工程图纸会审纪要))，主要内容“砌体材料：结构设计说明标明为粘土多孔砖，建设设计说明标明为政策允许的新型墙体材料。墙体材料确定为多孔粘土砖，框架填充墙底部冲平和顶部斜砖可采用大仑页岩砖”。履约中，由于工程的半地下室改为全地下室等设计变更、停水停电、弱电等项目功能性检测等原因以及受全国性“非典型性××”的影响导致了工期的延期，温州建设集团公司的实际工期延长为750天。2004年12月17日，温州建设集团公司要求兴达房开公司签证认可工期，兴达房开公司在温州建设集团公司的报告中签字确认了750天的工期及其工期延期的原因。同日，工程通过了竣工验收。在工程竣工验收前，温州建设集团公司要求兴达房开公司材料调差，兴达房开公司也曾于2003年7月22日向温州建设集团公司致函答复：“经公司研究同意补钢筋价差，至于补多少价差，由公司董事会决定，将在近期答复施工单位”，但是，兴达房开公司一直未答复。在此期间，温州建设集团公司分别于2003年12月28日、2004年3月18日、4月15日、4月18日、10月27日五次致函兴达房开公司及监理公司，要求兴达房开公司材料调差，其中2003年12月28日所发的《关于要求确定瓯北五中花园18、l9、20号及地下室车库设计方案修改后工程量的函》明确提出，由于工程设计方案的重大修改，半地下室改为全地下室，施工难度增加，工程类别由原三类变为二类，要求以新出的设计施工图按实际调整钢材、水泥差价和确认工程造价，并以此为基础下浮18％计算工程款。2003年12月26日，温州建设集团公司根据设计变更后的图纸对工程造价编制了一份造价为23289610元，按下浮18％计算为19097480元的《建设工程预(决)算书》，向兴达房开公司送达后，兴达房开公司委托建融造价咨询公司对工程造价进行审核，期间，双方于2004年6月达成了《瓯北五中花园18#-20#楼及地下室预(决)算补充说明》，其中对地下室土方单价约定按国家定额标准计算，建融造价咨询公司对工程造价作出预(决)算报告后，双方对预(决)算报告均有异议。此后，兴达房开公司又委托永嘉县基建审计中心编制、审核，但是，温州建设集团公司拒绝在工程造价审定通知书上签字。为此，双方发生纠纷。温州建设集团公司于2006年4月17日向一审法院起诉，请求判令兴达房开公司，1、支付工程款4230361元；2、支付利息损失（违约金）至款清之日（暂算至2006年4月17日计430862元）；3、赔偿停工损失487500元；4、承担本案诉讼费用。后变更诉讼请求为判令兴达房开公司，1、支付工程款5165486.18元。2、赔偿钢材、水泥价差损失2216953元；违法肢解招投标工程预期可得利润损失398712元，停工、窝工损失487500元，共计3103165元。3、支付利息损失。（以5165486.18为基数，从工程竣工验收之日至实际履行之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。4、承担本案诉讼费用。后又变更为判令兴达房开公司1、支付工程款4546810元；2、赔偿钢材、水泥价差损失1755380元；3、其他诉讼请求不变。诉讼中，双方对设计变更后的工程量和工程造价不能达成一致意见，经双方协商同意，由一审法院委托建行温州分行造价咨询中心对本案有关问题进行审计。2007年6月4日，建行温州分行造价咨询中心作出了《关于温州建设集团公司与兴达房开公司建设工程合同纠纷一案审核鉴定意见》(以下简称《审核鉴定意见》)，《审核鉴定意见》的结论：一、争议工程原招标建筑面积为21085.58平方米，现施工图纸建筑面积为19811.27平方米；工程合同造价为16427901元，鉴定造价为20557829元；二、鉴定造价中未包括的金额：1、“1％风险系数”的造价199258元；2、因类别造成的造价差异378005元；3、基坑排水费72326元；4、钢筋水泥动态价差的100％(按计划工期600天计算)造价为1558493元，或者钢筋水泥动态价差的100％(按计划工期750天计算)造价为1755380元；5墙体材料，大仑砖改为多孔砖，实砌造价差异217649元，平砌差异造价为146119元；6、雨水管项目造价为52431元；7、分部工程(采光井、基坑支护等)承包合同价524530元；8、套定额部分土方工程为108647元；9、市场价格部分土方造价；10、分包工程配合管理费、11、未考虑优惠造价；三、鉴定造价和未包括金额的有关问题说明。诉讼中，温州建设集团公司表示放弃要求兴达房开公司支付地下室施工抢工费50000元的请求。一审法院认为：在温州建设集团公司与兴达房开公司为本案工程所签定的合同中，除双方在招投标之前签订的《工程承包协议》违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条的规定属无效外，其余的《建设工程施工合同》、《基坑支护工程施工合同》、《幕墙工程合同》、《补充协议》，主体适格、内容合法、意思表示真实，不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效合同。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，诉讼中，双方对《基坑支护工程施工合同》和《幕墙工程合同》所确定的总固定价为524530元，兴达房开公司应支付温州建设集团公司雨水管项目造价52431元、套定额部分土方工程即多层建筑的土方工程108647元，以及兴达房开公司已支付温州建设集团公司工程款17826800元的事实没有异议，予以确认。对本案中有关争议问题评析如下：（一）、关于本案争议工程以固定价格结算，还是以实际工程量结算的问题。虽然《招标文件》规定了本案工程按照固定价格结算的内容，但《招标文件》第二条第4项又规定“包干范围：包工包料，除设计变更和人工、机械费按有关文件调整外，其余实现外加1％风险系数，一次性包干”的内容，可见，按照固定价格结算，是以工程设计不变为条件的，实际中，温州建设集团进场施工后，兴达房开公司对工程图纸进行了重大修改，将半地下室改为全地下室，工程量发生了变化，根据《招标文件》上述规定，本案工程不能再以外加1％风险系数的固定价格进行结算，而应依据《招标文件》规定的除外条款执行。何况，双方当事人又在《建设工程施工合同》通用条款第23.2条约定：“合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：(1)固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定”，接着，双方当事人在《建设工程施工合同》专用条款第23.2条中以填充方式约定：“本合同价款采用按招标文件要求方式确定。(1)采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：按有关文件执行。风险费用的计算方法：按实际施工，按实决算”，可见，双方在合同专用条款中选择了通用条款约定的风险范围不超出合同价款1％适用固定价格计价，风险范围超出合同价款1％适用“按实际施工，按实决算”的条款。实际履约中，由于受到工程的设计变更、停水停电、弱电等项目功能性检测等原因以及全国性“非典型性××”的影响，导致工程延期，温州建设集团公司的风险系数已远远超出了1％的风险范围，因此，本案价款不能再采用固定价格结算，也不能用简单的固定价格加设计变更增加的费用的方法进行结算，应根据合同的约定，“按实际施工，按实决算”。温州建设集团公司请求按实决算工程款，既有合同依据，又有法律依据，应予以支持。兴达房开公司提出本案应以固定价格或以固定价格加设计变更增加的工程量结算工程款的抗辩理由，与法与理均不符，不予支持。（二）、关于本案工程中争议项目的款项是否计算的问题。《审核鉴定意见》指出，本案争议工程鉴定造价为20340180元，同时，又指出了鉴定造价中未包括的金额和未考虑的优惠造价，建议由一审法院确定，针对双方的争议，评析如下：1、关于“1％风险系数”造价199258元是否给予确定的问题。《招标文件》第二条第4项规定，“包干范围：包工包料，除设计变更和人工、机械费按有关文件调整外，其余实现外加1％风险系数，一次性包干”，可见，给付“1％风险系数”的工程款是以固定价格结算为前提的，本案工程已确定风险费用的计算方法为按实际施工，按实决算，若再确定兴达房开公司支付温州建设集团公司“1％风险系数”的工程款，属重复计价，与法不符。况且，兴达房开公司主张支付温州建设集团公司“1％风险系数”的工程款，是以固定价格结算为前提的，其目的是否定本案工程按实际施工按实决算的事实，不予支持。2、关于类别造成的造价差异378005元是否给予确定的问题。《招标文件》规定，本案取费标准以《94定额》为依据，按三类工程计取。施工中，本案工程的设计发生了变更，工程类别是否作调整，应视设计变更后的工程是否符合建筑工程类别划分的相关特征而确定。《94定额》规定：“民用建筑二类工程特征为：1、中高级大中型公共建筑；2、技术要求较高的小型公共建筑；3、10层以上高层建筑；4、设有一层地下室的大中型公共建筑”，“技术要求较高的小型公共建筑：指中高级风味餐厅、小型住宅以及设有一层地下室的小型公共建筑”、“按建筑规模分类：大型指一万平方米以上建筑；中型指三千平方米以上至一万平方米以下的建筑，小型指三千平方米以下的建筑”。本案工程在设计变更前，18＃楼为11层，19＃、2O#楼为7层，半地下室，设计变更后，18#楼为12层，19#、2O＃楼仍为7层，全地下室，对照上述规定，设计变更后的工程，显然符合二类工程中“技术要求较高的小型公共建筑”和“10层以上高层建筑”以及“设有一层地下室的大中型公共建筑”的特征，可见，温州建设集团公司要求兴达房开公司支付工程类别补差378005元，合法合理，应予以支持。兴达房开公司提出的本案工程虽然由半地下室改为全地下室，但工程类别并未改变，仍应按三类工程计取的抗辩理由，与公平原则相悖，不予支持。3、关于基坑排水费72326元是否给予确定的问题。《审核鉴定意见》中有关“鉴定造价中未包括金额”一栏内，虽然提出基坑排水费为72326元，但在“有关问题说明”第6点中指出“原招标图纸为半地下室，现施工的2003年4月10日的施工图为全地下室，施工内容有所改变，施工单位所报的基坑排水等费用应按实际发生情况进行计算，由于提供的依据不足，不能对这部分造价作出鉴定，由法院确定”，可见，《审核鉴定意见》未对基坑排水费的实际数额予以确认。诉讼中，温州建设集团公司主张该款应予以结算，根据谁主张谁举证原则，基坑排水费的实际发生情况的举证责任属于温州建设集团公司，而温州建设集团公司仅提供由监理工程师分别于2003年5月8日和2003年12月31日签字的施工联系单，而该两份施工联系单所反映的基坑排水费的总价款为49633.20元，因此，温州建设集团公司要求兴达房开公司支付基坑排水费应以此数额为准，超出部分，不予支持。兴达房开公司提出的基坑排水项目是固定价格内的项目，原造价预算已按湿土挖泥价格给予计算，若再计算属重复计算的抗辩理由，与事实不符，不予支持。4、关于钢筋水泥动态差价是否给予确定和如何确定的问题。工程价差，属于风险范畴，按实际施工，按实决算，是本案双方约定的结算原则。履约中，兴达房开公司在温州建设集团公司的要求下，于2003年7月22日向温州建设集团公司书面函告，表示同意材料补差，此后，温州建设集团公司又分别于2003年12月28日、2004年3月18日、2004年4月15日发函要求兴达房开公司支付材料补差款，并提出了具体的补差数字，兴达房开公司及监理单位签收后均没有答复，可见，给予温州建设集团公司钢筋水泥补差，也是兴达房开公司的意愿。诉讼中，由于双方提供的证据不足，鉴定部门无法对工程差价按实结算，而是根据实际，依据《浙江省建筑安装材料预算价格动态管理实施办法》，作出了钢筋水泥动态差价的结论，该结论应是本案的依据，应予以确认。至于补差数额多少，应联系本案工期变更的天数和原因确定，根据双方于2003年3月24日达成的《补充协议》和温州建设集团公司于2003年3月18日向兴达房开公司提出并确认的《关于要求工期签证的报告》，可以确认兴达房开公司已先后确认温州建设集团公司的工期由546天变更为600天和由于半地下室改为全地下室等设计变更、停水停电、弱电等项目功能性检测等原因，最后工期延期至750天的事实，因此，本案钢筋水泥补差的数额应按实际工期750天计算。根据《审核鉴定意见》审定的结论，兴达房开公司应向温州建设集团公司支付钢筋水泥动态差价1755380元。温州建设集团公司请求兴达房开公司支付钢筋水泥动态差价，理由充足，应予以支持。兴达房开公司提出的本案中除双方已经确认的增加项目即基坑支护工程和幕墙工程应该由兴达房开公司给予补价外，其余的应按《招标文件》和《建设工程施工合同》确定的固定价格予以结算的抗辩理由不能成立，不予支持。5、关于墙体材料是否给予补差的问题。2003年6月19日，由兴达房开公司主持，温州建设集团公司和有关部门的人员参加，对工程图纸进行了会审，形成了《瓯北五中花园18－20号楼工程图纸会审纪要》，其中内容：“砌体材料：结构设计说明标明为粘土多空砖，建设设计说明标明为政策允许的新型墙体材料。墙体材料确定为多孔粘土砖，框架填充墙底部冲平和顶部斜砖可采用大仑页岩砖”，应该认定这份工程图纸会审纪要是双方对墙体工程作出的约定，虽然，该份工程图纸会审纪要没有说明墙体材料是实砌或平砌，但是，相隔一年多的时间，由温州建设集团公司于2004年9月20日编制的《竣工图))明确记载：“砖砌体的做法，地平，地平线以下实砌框架填充墙平砌空斗”，由此可见，双方认可的砖砌体是平砌。现温州建设集团公司没有提供兴达房开公司已同意其改为实砌以及确为实砌的有效证据，要求以实砌造价补差217649元，不予采纳。兴达房开公司抗辩本案大仑砖与多孔砖价格差异不大，不同意补差，因其没有提供证据，不予支持。6、关于地下室土方造价如何确定的问题。根据《审核鉴定意见》“有关问题说明”第14点说明：“地下室的土方挖运销纳等费用的综合单价，温州市内常规是双方按市场协商价计算，没有固定的单价套用”，可见，地下，地下室的土方挖运销纳等费用的综合单价是由双方按市场价格协商确定的方对《审核鉴定意见》确认该部分土方工程的工程量没有异议，只对价格计算标准存在分歧，根据双方提供的《瓯北五中花园18＃－21＃楼及地下室预(决)算补充说明》第一条内容，双方已于2004年6月间达成了地下室土方单价按国家定额标准计算的一致意见，因此，地下，地下室土方造价应按国家定额标准计算中，双方已确认该部分土方工程按国家定额标准计算价款为220566元，该数额应作为地下室土方造价的结算标准。兴达房开公司主张以国家定额标准计算价款，有理有椐，应予以支持。温州建设集团公司，一方面，提供《瓯北五中花园18#－21#楼及地下室预(决)算补充说明》主张权利，另一方面，又认为自己在《瓯北五中花园18#－21#楼及地下室预(决)算补充说明》中所盖的印章不是公司的印章，不予承认，同时，又要求以自己与土方承包方签订的合同所约定的41万元的价格和监理工程师于2003年7月15日签署的施工联系单为依据，请求兴达房开公司支付55.5万元，与法与理均不符，不予支持。7、关于分包工程配合管理费是否给予确定的问题。温州建设集团公司认为兴达房开公司违法肢解分包工程，已造成其预期可得利润损失，本案工程虽属温州建设集团公司总承包建设，但温州建设集团公司提供的证据仅是索赔计算公式，没有提供证明兴达房开公司肢解分包工程事实的证据，且分包工程配合管理费也不应向兴达房开公司收取，因此，温州建设集团公司请求兴达房开公司支付可得利润损失398712元，不予支持。8、关于双方对鉴定造价部分项目提出异议的问题。温州建设集团公司对《审核鉴定意见》质证时提出异议，认为审核鉴定结论未将温州建设集团公司已实际使用16吨放射筋工程造价计53600元和“DGN防水剂“地下室粉刷工程造价计35000元计入工程造价，应当增加，对此，鉴定人已向其作出答复，因温州建设集团公司没有提供足够的证据，其异议，不予采纳。兴达房开公司对《审核鉴定意见》质证时提出异议，认为审核鉴定结论将外墙涂料计算为714147元，多算了4万多元，桩基入岩工程费142161元，也属温州建设集团公司不正确施工产生的费用，不应计入鉴定造价，以及不应计算的未计入联系单的造价12802元和塔吊增加的费用259373元也进入结算，明显错误，对此，鉴定人已向兴达房开公司作出答复，也因兴达房开公司没有提供足够的证据，其异议，也不予采纳。9、关于工程造价的优惠问题。《招标文件》第五条规定：“评标定标办法：本工程评标方法采用明标暗投办法，技术标合格通过式，标函报价在低于标底造价10％以下(含10％)为有效报价，下降最低者为中标单位”，可见，本案工程存在优惠计价的事实。本案工程的标底造价为20034026元，温州建设集团公司以16427901元中标，其标函报价比工程标底造价下降了18％，双方也以此报价签订了《建设工程施工合同》，履约中，因工程设计变更，温州建设集团公司于2003年12月28日给兴达房开公司发出了《关于要求确定瓯北五中花园18、19、20号及地下室车库设计方案修改后工程量的函》，函件也要求兴达房开公司以新出的设计施工图为基本造价下浮18％计算工程款，在此期间，温州建设集团公司又于2003年12月26日根据设计变更后的图纸对工程造价编制了一份造价为23289610元，并按下浮18％计算为19097480元的《建设工程预(决)算书》，可见，下浮18％计算工程款是双方当事人的真实意愿，因此，本案中除两份双方没有争议的相对独立以固定价格结算的《基坑支护工程施工合同》和《幕墙工程合同》所确定的造价524530元外，其余的均以基本造价下浮18％计算工程款。现温州建设集团公司以招投标前双方签订的《工程承包协议书》已被法院确认无效，不能再以此为依据，以及《建设工程施工合同》没有约定设计变更后工程款也要给予下浮计算的优惠条款为由，提出本案工程款不应下浮计算的请求，与情与理与法均不符，不予支持。兴达房开公司提出下浮18％计算工程款的抗辩，理由充分，予以支持。（三）、关于兴达房开公司是否承担停工、窝工损失赔偿责任的问题。兴达房开公司是否应赔偿温州建设集团公司停工、窝工损失费。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”，《建设工程施工合同》也约定了“因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失”，本案中，双方在《建设工程施工合同》约定的工程工期为546天，在履约前期，因兴达房开公司对工程设计进行了变更和停水、停电、以及综合原因的影响，双方于2003年3月24日达成了将工期改为600天的《补充协议》，2004年12月17日，温州建设集团公司以半地下室改为全地下室等设计变更、停水停电、弱电等项目功能性检测等原因的影响为由，书面要求兴达房开公司确认工期延期至750天，当日，兴达房开公司在温州建设集团公司的书面报告上签章确认，双方的上述行为，实际上，是先后确认了本案工期延期为600天和750天以及工期延期的原因，双方的行为，属于新的约定。但是，双方对工程延期所造成的损失如何赔偿未作约定，现温州建设集团公司要求兴达房开公司赔偿因设计变更、停水停电、弱电等项目功能性检测等原因造成其多支有关人员的工资、多付工地水电费、设备闲置台班费、以及工程作重大修改重新编制预决算多支费用等损失，既有合同依据，又有法律依据，应予以支持。但温州建设集团公司要求以150天计算，共计赔偿金额487500元，温州建设集团公司的这一请求，应根据合理原则予以确认。诉讼中，兴达房开公司虽然也表示愿意赔偿因设计变更、停水、停电造成温州建设集团公司的损失，但表示赔偿金额以50天计算，没有具体的赔偿金额，其赔偿金额，也应根据合理原则予以确认。考虑到本案工程因设计变更、停水停电、弱电等项目功能性检测等原因造成停工延长204天工期的事实，结合温州建设集团公司提供的证据，以及本案的实际情况，确认兴达房开公司赔偿温州建设集团公司损失费20万元。温州建设集团公司请求兴达房开公司赔偿金额超出20万的部分，不予支持。（四）、关于工程款利息损失计算问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，《建设工程施工合同》约定：“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例，参照建筑工程中标造价，第一期按中标价25％支付，以后按月报工程预付款支付”“逾期支付，应承担以银行贷款利率计算的违约责任”，现兴达房开公司拖欠温州建设集团公司工程款，温州建设集团公司要求兴达房开公司从工程竣工验收之日(2004年12月17日)起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，理由正当，应予以支持。综上所述，兴达房开公司应支付温州建设集团公司各项款项的数字计算如下：兴达房开公司同意支付的雨水管项目造价52431元、套定额部分土方工程造价108647元，加工程鉴定造价20340180元，加类别差价378005元、基坑排水费49633.20元、墙体材料补差146119元、地下、地下室土方造价220566元水泥补差1755380元，共计工程造价款为23050961.20元，以此工程造价款为基数下浮18％优惠计价，减去兴达房开公司已支付温州建设集团公司17826800元，再加上相对独立以固定价格结算的《基坑支护工程施工合同》和《幕墙工程合同》所确定的造价524530元，兴达房开公司应支付温州建设集团公司1599518.18元，并以此为基数从工程竣工验收之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。另外兴达房开公司还应支付温州建设集团公司停工损失费20万元。该院依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百八十四条、最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决：一、兴达房开公司应支付温州建设集团公司工程款人民币1599518.18元及其利息(利息从工程竣工验收之日即2004年12月27日起至实际付款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息)；二、兴达房开公司应赔偿温州建设集团公司停工损失费人民币2O万元；三、兴达房开公司对上述各项款项应于判决生效之日起十日内一次性付清，逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定执行；四、驳回温州建设集团公司其他诉讼请求。一审案件受理费人民币48106元，由温州建设集团公司负担35128元，兴达房开公司负担12978元，财产保全费人民币20520元，由温州建设集团公司负担10520元，兴达房开公司负担10000元，鉴定费人民币74604元，由温州建设集团公司负担54478元，兴达房开公司负担20126元。宣判后，温州建设集团上诉称：1、关于基坑排水费72326元，一审只认定2003年5月8日和2003年12月31日由监理工程师签字的施工联系单反映的金额49633.20元，而对2003年12月31日之后直至2004年10月之前必然会产生基坑排水没有认定，温州建设集团公司依据证据进行合理的推算，主张后续基坑排水费用是完全合理、合法的，一审简单以举证不能不予支持不合理。2、关于墙体材料是否给予补差的问题，一审依据《竣工图》按“平砌空斗”做法仅补差146119元是不正确，而应当按“实砌”补差217649元。该墙体材料系粘土多孔砖，无法砌出平砌空斗墙，永嘉县建筑设计已予以确认，建筑墙体属实砌应当予以认定。3、关于地下室土方造价如何确定的问题。根据温州的软土地质条件和实际情况，温州地区所有土方工程，如果套定额计算对施工方不公平，应当按实结算。温州建设集团公司为开挖地下室土方，没有半分利润，给兴达房开公司指定的承包人支付的土方工程款就有41万元。《瓯北五中花园18－21楼及地下室预(决)算补充说明》约定是基于编制预算的口径统一，并不能作为结算的依据。地下。地下室土方造价应按2003年7月6日的联系单及合同31款的约定计算，土方造价应为594113元。4、关于分包工程配合管理费是否给予确定的问题。本案工程由温州建设集团公司总承包，本案工程水电安装、消防安装、电梯安装、地下、地下室空调安装附属工程、防盗门、智能化、有线电视等分项工程由兴达房开公司直接肢解分包，温州建设集团公司主张398712元可得利润损失，有理有据，应予支持。5、关于双方对鉴定造价部分项目提出异议的问题。16吨放射筋温州建设集团公司在鉴定时已经提供施工变更联系单，能够充分反映放射筋布置、实际用量和造价事实的，凭此联系单任何一个造价工程师均能计算出其造价。“DGN防水剂”鉴定单价仅3.6元／公斤，而实际施工成本是15元／平方米，所以差价补足无疑是合理的，应该得到支持。6、关于工程造价的优惠问题。温州建设集团公司坚决不同意给予优惠下浮，一审判决工程款按18％下浮不公。兴达房开公司公司不作重大设计变更，温州建设集团公司也不会因此蒙受“非典时期”带来物价飞涨造成的重大经济损失，一审判决对部分建材价差调整，不足以弥补实际所蒙受的损失。下浮18％的表示因来源于无效的《工程承包协议书》，本身不具有法律拘束力。钢筋水泥动态价差自身已经属于补差性质，不应当再行下浮优惠。请求：1、撤销原判第一、四项及案件各项费用的分担决定；2、改判兴达房开公司支付温州建设集团公司工程款人民币4948393元及利息(利息以一审起诉的5148393元为基准，从工程竣工验收之日即2004年12月17日起至实际付款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息)；3、一、二审各项费用均按二审确定的工程款支付比例重新确定。兴达房开公司上诉称，本案工程应以固定价格结算，一审判决以实际工程量结算是对施工合同的错误理解。关于工程结算的约定，双方共有三个书面文件即工程承包协议书、招标文件和建设工程施工合同。建设工程施工合同并没有就工程结算和风险费用重新做出约定，而是注明按招标文件要求方式确定。而招标文件明确规定，“包干范围，包工包料，除设计变更和人工、机械费按有关文件调整外，其余实行外加1％风险系数，一次性包干”。一审判决以“按实施工，按实计算”即“按实际工程量结算”，继而判决兴达房开公司支付钢筋水泥动态价差1755380元错误，没有合同依据，也没有法律依据。一审认为在施工中途对设计方案作了重大修改不符客观事实。实际上，该工程的设计图纸只是部分调整和修改，任何一个工程都会发生类似的修改情况。把局部修改理解为重大修改没有证据。根据谁主张，谁举证的诉讼原则，这些举证责任是温州建设集团的义务。该工程原招标建筑面积为21085.58m2，现施工图纸建筑面积为19811.27m2，该工程合同价为16427901元，现工程鉴定造价为20340180元，显然，原招标的建筑面积比现施工图纸的建筑面积减少1274.31m2，造价也便宜。至少没有证据证明，由于设计变更而造成工程量和造价的增加。一审以据实结算为由判决兴达房开公司支付类别造价差异、基坑排水费等等以及损失赔偿和违约利息是完全没有事实和法律依据。其实该工程的结算价款应该是合同约定价款与双方确认的增加部分(包括地下室项目)价款之和。一审判决存在严重的事实认定和法律适用的错误，二审应当予以改判，并驳回温州建设集团的诉求。双方均未在法定期限内提交书面答辩状。二审期间，当事人均未提出新的证据。本院审核当事人在一审程序中提出的书证，及其所作陈述内容，对原判决事实予以确认。本院认为，温州建设集团公司与兴达房开公司签订的《建设工程施工合同》、《基坑支护工程施工合同》、《幕墙工程合同》、《补充协议》，系双方当事人真实意思的表示，其内容并不违反法律、法规的强制性规定，本院对其效力予以确认。就双方当事人上诉所提问题，本院分析如下：温州建设集团上诉所提主要问题为，1、关于基坑排水费工程款数额问题。温州建设集团公司提供的，监理工程师分别于2003年5月8日和2003年12月31日签字的两份施工联系单所反映的基坑排水费的总价款为49633.20元，温州建设集团公司要求支付基坑排水费72326元，但除49633.20元款项外，并无联系单等相应证据予以支持，温州建设集团公司应当对此承担举证不能的后果。一审判决确认基坑排水费为49633.20元并无不当。2、关于墙体材料是否给予补差的问题。墙体材料为多孔粘土砖，双方没有争议，争议的是该多孔粘土砖是实砌还是平砌，实砌差异造价为217649元，平砌差异造价为146119元。一审以《竣工图》记载地平线以下实砌，其他框架填充墙平砌空斗，故认定本案砖砌体是平砌，但该《竣工图》兴达房开公司并未作为证据提交，温州建设集团公司对该竣工图也没有认可，一审法院将该竣工图作为认定事实的依据显然不当。鉴于在一审鉴定过程中，永嘉县建筑设计院已在会审纪要中证明本案工程多孔粘土砖均为实砌，且多孔粘土砖实砌存在合理性。温州建设集团要求以实砌造价补差217649元，应予采纳。3、关于地下室土方造价如何确定的问题。双方对鉴定单位确认的地下室土方工程的工程量没有异议，只对价格计算标准存在分歧，在双方并不能就此达成一致，且温州建设集团公司亦没有提交充足证据证实该土方所实际发生的费用的相应证据，一审法院根据双方在《瓯北五中花园18＃－21＃楼及地下室预(决)算补充说明》所作约定，确认地下室土方单价按国家定额标准计算，并无不当。4、关于上诉所提分包工程管理费问题。虽然双方建设工程施工合同约定温州建设集团公司为总承包，但根据招投标的工程预算书，该总承包实际并未涉及上诉人上诉所提的消防安装、电梯安装、地下、地下室空调安装附属工程、防盗门、智能化、有线电视、给排水、电气安装等分包工程，因此，温州建设集团主张这些分包工程的利润理由不足。即使这些工程涉及管理费问题，亦应基于当事人约定，向分包单位主张，因此，一审法院对该项请求不予支持是正确。5、关于放射筋工程造价53600元及DGN防水剂地下室粉刷工程造价计35000元问题。根据鉴定报告有关问题说明，鉴定时鉴定单位已根据联系单考虑了柱角端放射筋，也根据市场中等性质材料防水剂价格计算防水剂价格，温州建设集团并并无其他证据证实其另主张的放射筋工程造价53600元，及DGN防水剂地下室粉刷工程造价35000元的事实，理由不足。6、关于工程造价优惠。一审法院认为本案工程的标底造价为20034026元，温州建设集团公司以16427901元中标，其标函报价比工程标底造价下降了18％，双方也以此报价签订了《建设工程施工合同》。温州建设集团公司于2003年12月28日给兴达房开公司发出了《关于要求确定瓯北五中花园18、19、20号及地下室车库设计方案修改后工程量的函》，函件也要求兴达房开公司以新出的设计施工图为基本造价下浮18％计算工程款，在此期间，温州建设集团公司又于2003年12月26日根据设计变更后的图纸对工程造价编制了一份造价为23289610元，并按下浮18％计算为19097480元的《建设工程预(决)算书》，可见，下浮18％计算工程款是双方当事人的真实意愿，一审对此认定符合本案的事实，是正确的。但对建材差价进行了的补偿，显然是基于温州建设集团已经实际支出部分所作的补偿，对该补偿再予以下浮显然是不合理的，应当予以纠正。兴达房开公司应支付温州建设集团公司各项款项具体为：兴达房开公司同意支付的雨水管项目造价52431元、套定额部分土方工程造价108647元，加工程鉴定造价20340180元，加类别差价378005元、基坑排水费49633.20元、墙体材料补差217649元、地下、地下室土方造价220566元水泥补差1755380元，《基坑支护工程施工合同》和《幕墙工程合同》所确定的造价524530元,共计工程造价款为23647021.2元，其中的21367111.2（23647021.2-524530-1755380）元下浮18％优惠计价为17521031.18元.兴达房开公司需支付的工程款为17521031.18+524530+1755380=19800941.18元减去兴达房开公司已支付的17826800元后，尚需支付1974141.18元。至于兴达房开公司公司上诉提出的本案工程价款以固定价格结算，还是以实际工程量结算的问题。《招标文件》第二条第4项规定包干范围：包工包料，除设计变更和人工、机械费按有关文件调整外，其余实现外加1％风险系数，一次性包干，但招投标文件及预算书中并无有关地下室工程的相应文字记载，且实际施工过程中，兴达房开公司对工程图纸进行修改，将半地下室改为全地下室，工程类别亦因此从三类更更为二类，可见，本案设计发生了重大变更这是事实。双方也在《建设工程施工合同》专用条款第23.2条中约定：风险费用的计算方法：按实际施工，按实决算。一审法院认为本案工程价款不能再采用固定价格结算，应当按实决算，与双方约定相符，并无不当。综上，温州建设集团公司与兴达房开公司提出的上诉主张，除温州建设集团所提多孔粘土砖实砌及建材差价补偿不应下浮,相应款项应予调整外，其余均缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原判决基本事实清楚，但实体处理不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持原审判决第二、四项及诉讼费负担部分；二、撤销原审判决第一、三项；三、兴达房开公司向温州建设集团公司支付工程款1974141.18元及该款项的利息（自2004年12月27日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；上述一、三项给付款项，于本判决送达之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费48106元，由温州建设集团公司负担18106元，由兴达房开公司负担30000元。本判决为终审判决。(此页无正文)审 判 长     代理审判员     代理审判员  徐燕如二〇〇八年三月九日书 记 员  冯亚景