广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤03民终14628号上诉人（原审被告）：雷某，住址深圳市龙岗区。上诉人（原审被告）：张某，住址深圳市龙岗区。上诉人共同委托代理人：缪小斌，广东世纪华人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：丘天珍，户籍地址深圳市宝安区。委托代理人：吴文燕，广东博研律师事务所律师。委托代理人：甘育宏，广东深宝律师事务所律师。上诉人雷某�张某因与被上诉人丘天珍民间借贷纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初2964号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人雷某、张某上诉请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审，本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。其上诉理由是：一、上诉人雷某与被上诉人之间的投资资金被海口市中级人民法院以生效判决认定为非法吸收公众存款罪涉案款项，一审认定上诉人雷某与被上诉人之间存有537万元本金的民间借贷关系，属认定事实错误。被上诉人已于2012年就其537万元投资款涉及曾某合同诈骗一案向海口市公安局报案，海口市公安局立案侦察后，经海口市检察院提起公诉，海口市中级人民法院以(2015)海中法刑重字第1号生效判决认定上诉人雷某犯吸收公众�款罪并处以刑罚。根据上述案件相关判决文书及案卷资料显示，被上诉人在向海口市公安局报案时将537万元投资款涉及的相关款项及转账明细一一予以详细说明。海口市公安局根据被上诉人的陈述制作了相关询问笔录及案卷资料。后海口市中级人民法经过审理查明，认定前述537万元款项系上诉人雷某构成非法吸收公众存款刑事犯罪而非民间借贷。在此情况下，一审法院就同一款项、同一事实行为另行作出截然不同的认定，显属事实认定错误，应当依法予以纠正。(2015)海中法刑重字第1号生效判决已认定被上诉人转给上诉人雷某的资金为214万，一审径行判决上诉人雷某偿还被上诉人借贷本金537万元错误。被上诉人在2012年12月3日接受海口市公安局经侦支队民警询问时明确列明537万元涉及的转账时间、转账人等信息。海口市中级人民法院在审理案件时依法委托海南中审君�会计师事务所作出（2013）第13010号司法会计鉴定意见书（以下简称鉴定意见书），对被上诉人所称537万元款项审计后得出214万元的审计结论。上诉人雷某代理人在一审庭审中对2011年12月30日出具的借条真实性认可系指签字真实，但对借条内容不予认可。根据(2015)海中法刑重字第1号生效判决及案卷资料显示，被上诉人在向海口市公安局报案时即已提交前述借条，该借条系1号案发后由上诉人雷某补签给被上诉人。通览(2015)海中法刑重字第1号生效判决可知，该案涉及非法吸收公众存款案，而非普通民间借贷关系。鉴于此，在一审庭审中上诉人雷某代理人在认可借条签字真实性的同时也指出借条反映的民间借贷事实不存在，该借条涉及款项系被上诉人经由上诉人雷某投资失败所产生的非法吸收公众存款刑事案件。二、一审法院认定上诉人张某承担连带清偿责任系事实认定错误。根据(2015)海中法刑重字第1号生效判决及案卷资料，包括本案涉及的537万元在内的全部款项均经由上诉人雷某等人投向曾某用于挥霍或其他用途，案发后所有款项均被查封冻结。上诉人雷某从未将537万元占为己有并用于家庭支出。一审法院认定上诉人张某承担连带清偿责任显属认定事实错误。三、根据《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律法规规定，(2015)海中法刑重字第1号案件涉及非法吸收公众存款，该案受害人依法不能提起刑事附带民事诉讼。四、被上诉人在一审庭审后向法院申请证人出庭作证已过申请期限，一审法院程序严重违法。本案一审第一次庭审中，上诉人代理人针对被上诉人提交的数份证人证明资料而未申请证人出庭作证这一事实，提出因无证人出庭接受质询应依法认定该证人证言无效的意见。一审第一次庭审后，法院又就证人出庭作证紧急通�双方召开第二次庭审。在第二次庭审时，被上诉人申请了前述数位证人出庭作证。上诉人向法庭提出证人出庭作证不符合法律程序规定，属逾期申请。同时又鉴于被上诉人不能提交未能在第一次庭审前的法定举证期限内申请的相关证明。上诉人代理人当庭申请法庭驳回被上诉人证人出庭申请未果后，拒绝参与证人出庭作证的相关庭审活动。被上诉人丘天珍辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原告丘天珍向一审法院起诉请求：一、两被告共同偿还原告借款本金5370000元及利息（以5370000元为基数，自起诉之日起按年利率6%计至付清之日止）；二、两被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2008年5月16日至2011年9月6日期间，原告以其名下账户（开户行：中国工商银行，账号：62×××74）分8次给被告雷某名下账户（开户行：中国工商银行，账号：62×××82）转账2140000元。此外，原告庭审中称在上述期间，分别以案外人李某名下银行账户（开户行：中国工商银行，账户：62×××32）3次向被告雷某名下银行账户（开户行：中国工商银行，账号：62×××82）共转账990000元、以潘某名下银行账户（中国工商银行，账号：40×××68）6次向被告雷某名下银行账户（开户行：中国工商银行，账号：62×××82）转账560000元、以曹某甲名下银行账户（开户行：建设银行，账号：72×××01）5次向被告雷某名下银行账户（开户行：中国工商银行，账号：62×××82）共转账1100000元、2011年7月12日以周某名下银行账户（开户行：中国工商银行，卡号：95×××42）向被告雷某名下银行账户（开户行：中国工商银行，账号：62×××82）转账1530000元，以上转入雷某账户金额共计7940000元（详见附表1），案外人李某、潘某、曹某甲、�某均出具《证明》，证实上述向被告雷某转账的款项均系代原告丘天珍支付给被告的借款。原告丘天珍主张在上述借款期间，被告雷某以其名下账户（开户行：中国工商银行，账号：62×××82）向原告丘天珍名下银行账户（开户行：中国工商银行，账号：40×××68）、案外人潘某名下银行账户（开户行：中国工商银行，卡号：62×××63）、案外人潘某甲名下银行账户（开户行：中国工商银行，卡号：62×××65）转账支付本息共计3405240元，其中本金为1250000元(详见附表2)。2011年12月30日，被告雷某向原告出具《借条》，载明“截止2011年12月30日，共借得丘天珍人民币伍佰叁拾柒万元整。（小写：￥5370000）”（该借条均为手写）。原告自2011年10月起多次向原告催讨借款未果，因被告雷某犯非法吸收公众存款罪被判刑，原告不服海南省海口市中级人民法院（2015）海中法刑重字�1号刑事判决书向海南省海口市中级人民法院申诉未果，遂提起本案诉讼，并提出上列诉讼请求。另查，2015年6月24日，海南省海口市中级人民法院作出（2015）海中法刑重字第1号刑事判决书，判处被告雷某犯非法吸收公众存款罪有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。该判决书第72页载明“海南中审君合会计师事务所[2013]第13010号司法会计鉴定意见书，证明2008年5月、2011年10月丘天珍转给雷某金额214万元，雷某转回318.3187万元，多转104.318712万元。综合上述证据，根据被害人陈述，借条中包含利息，无法确认本金数额，故以双方的银行历史流水账单确认借、返数额，更符合客观事实，因此，采信鉴定意见，认定被告人雷某向丘天珍吸收存款214万元，已超额返还。”根据上述司法会计鉴定意见书，该判决书中未认定原告丘天珍系被告雷某犯非法吸收公众存款�中的被害人，故未对涉案相关款项进行处理。原告丘天珍不服（2015）海中法刑重字第1号刑事判决书，向该院提出申诉，该院于2015年12月16日作出《驳回申诉通知书》，载明：“海南中审君合司法会计鉴定所作出的中审君合司鉴字[2013]第13010号《关于对曾某集资诈骗及严某甲、严某乙、孙某、林某甲、林某乙、雷某非法吸收公众存款的司法会计鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）是依据海口市人民检察院的委托，根据公诉机关提供的资料进行整理、分析、审核及汇总作出的，其制作程序合法，并在庭审中进行了法庭质证、认证，原审判决对该意见书作出的刑事判决在认定事实上不存在定罪量刑的证据不确实、不充分、依法应当予以排除，或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的情形……你提交的银行业务凭证中关于你本人银行卡的资金往来，已经鉴定意见书认定，其他人的资金往来及现金部分，未包含在该鉴定意见书中，与本案的关联性无法确定，上述证据不能证明原审判决认定的事实确有错误。如果你认为你还有物质损失……你可以另行提起民事诉讼……你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条规定的情形，予以驳回。望你服判息诉。”上述事实，有当事人提交的借条、银行转账记录、银行流水清单、证明、涉案当事人身份证明、询问笔录、刑事判决书、刑事裁定书、驳回申诉通知书等予以证实。一审法院认为，本案的争议焦点主要在于：1、原告提起本案诉讼是否符合法律规定；2、原告向被告实际提供借款本金的金额；3、利息如何计算；4、被告张某是否应当承担连带责任。关于焦点一。根据海南省海口市中级人民法院（2015）海中法刑重字第1号刑事判决书载明“根据被害人陈述，�条中包含利息，无法确认本金数额，故以双方的银行历史流水账单确认借、返数额，更符合客观事实，因此，采信鉴定意见，认定被告人雷某向丘天珍吸收存款214万元，已超额返还。”及海南省海口市中级人民法院（2015）海中法刑监字第20号驳回申诉通知书载明“其他人的资金往来及现金部分，未包含在该鉴定意见书中，与本案的关联性无关。”该院在（2015）海中法刑重字第1号刑事判决书中对原告主张的损失未予认定与处理，该院亦未受理原告提起的刑事附带民事诉讼。依据最高人民法院《关于适用的解释》第一百六十四条之规定“被害人或者法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”及最高人民法院《关于刑事附�民事诉讼范围的规定》第五条规定“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理”，综上，原告提起本案诉讼符合法律规定，被告辩称的本案所涉事实因涉及另案非法吸收公众存款一案，已经由海南省海口市中级人民法院及海南省高级人民法院终审审理并查明，不应再另行进行民事审理的意见无法律依据，不予采信。关于焦点二。根据查明的事实，原被告双方虽未签订借款合同，但双方自2008年起即发生金钱交易往来，原告丘天珍及案外人李某、潘某、曹某甲、周某多次以银行转账方式向被告雷某银行账户转账共计7940000元。被告雷某亦多次向原告丘天珍名下账户及原告指定账户偿还借款或支付利息共�3403370元，上述款项原被告双方未能区分是本金还是利息，被告雷某庭审中对2011年12月30日的《借条》的真实性予以确认，是对前述借款本息计算后欠款5370000元的自认。原告在本案中提交案外人李某、潘某、曹某甲、潘某甲、周某等证人证言，相关证言的内容与原告在本案当中关于借款主体、转账金额及责任承担等部分的主张相一致，亦映证了被告雷某对借款本金自认的事实。基于前述对焦点一的分析，上述当事人陈述的意见及相关证据因故未能及时在海南省海口市中级人民法院的刑事诉讼中提交并被采纳，但从认定案件基础事实的角度出发，综合本案中双方当事人提交的证据及庭审陈述，可认定原告主张借款5370000元尚未归还的事实。关于利息一节。本案中，原被告双方未约定借款利息及逾期利息，原告主张从起诉之日按年利率6%计算利息的请求，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”，原告起诉要求利息按年利率6%计算并不违反上述法律规定，予以支持（即以5370000元为本金，自2016年2月18日按年利率6%计至判决确定之日止）。被告张某是否应当承担连带责任一节。《中华人民共和国婚姻法》及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》明确规定，债权人就婚姻存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。本案中，原告提交的婚姻登记审查处理表证明二被告于2007年1月26日�记结婚，原告提交的离婚登记审查处理表证明二被告于2011年11月11日登记离婚，原告提交的结婚登记审查处理表证明二被告于2012年5月31日登记结婚，被告张某未对原告提交的证据提出异议及反驳，亦未向法院提交证据证明上述债务并非用于夫妻共同生活，故依法认定涉案债务为二被告婚姻存续期间的共同债务，二被告应当共同偿还被告雷某以个人名义的借款债务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，判决：一、被告雷某应于判决生效之日起十日内偿还原告丘天珍借款5370000元及逾期支付利息（以5370000元为本金，自2016年2月18日起按年利率6%计算至判决确定之日止）；二、被告张�对被告雷某上述还款义务承担连带清偿责任。上述付款义务人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49390元（原告已预缴），由被告雷某、张某负担。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，被上诉人丘天珍主张其向上诉人雷某出借款项提供了银行账户交易记录及上诉人雷某于2011年12月30日出具的《借条》。根据银行账户交易记录，被上诉人丘天珍与案外人李某、潘某、曹某甲、周某自2008年开始多次以银行转账方式向上诉人雷某银行账户转款。上诉人雷某出具的《借条》显示，截止2011年12月30日，上诉人雷某共借得被上诉人丘天珍5370000元。被上诉人丘天珍与案外人向上诉人雷某的转款后，上诉人雷某亦向被上诉人丘天珍及案外人转款，两方转款时间、数额与上诉人雷某出具借条的时间及确认的借款金额存在对应关系。两方转款时均未注明款项的性质，根据上述事实，可认定被上诉人丘天珍向上诉人雷某出借多笔款项，经双方核算，截止2011年12月30日，上诉人雷某尚欠被上诉人丘天珍5370000元。被上诉人丘天珍要求上诉人雷某偿还上述欠款，该主张有事实与法律依据，应予采纳。上诉人雷某与上诉人张某于2007年1月26日登记结婚，于2011年11月11日登记离婚，被上诉人丘天珍向上诉人雷某支付借款系在上诉人雷某与上诉人张某夫妻关系存续期间，被上诉人丘天珍主张其借款属上诉人雷某与上诉人张某的夫妻共同债务，上诉人雷某与上诉人张某未提供反驳证据，故依法应认定涉案债务为两上诉人夫妻共同债务，上诉人张某应与上诉人雷某共�偿还拖欠被上诉人丘天珍的款项。上诉人主张被上诉人丘天珍在本案中要求偿还的款项为上诉人雷某非法吸收公众存款刑事案件涉案款项，经查，海南省海口市中级人民法院（2015）海中法刑重字第1号刑事判决书对上诉人出具的借条所涉款项已作出认定，根据该认定不能得出上诉人出具的借条所涉款项为非法吸收公众存款这一结论。上诉人的该项主张缺乏事实依据，本院不予采纳。一审期间，被上诉人在庭审后要求证人出庭作证，一审法院根据查明案件事实需要，准予其申请，一审程序并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费49390元，由上诉人雷某、张某负担。本判决为�审判决。审判长  黎康养审判员  梁 媛审判员  刘向军二〇一六年十月二十五日书记员  方佳娜