浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终712号
上诉人（原审被告）：黄粮库，男，汉族，1967年4月1日出生，户籍地：河南省夏邑县,现住浙江省杭州市萧山区。
委托诉讼代理人：尤立国，浙江宝国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁波长城精工实业有限公司。住所地：浙江省余姚市阳明科技工业园区江丰路*号。
法定代表人：朱文江，董事长。
委托诉讼代理人：胡维朗,浙江三港律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盛周,浙江三港律师事务所律师。
上诉人黄粮库因与被上诉人宁波长城精工实业有限公司（以下简称长城公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第1135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，并于同年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人黄粮库及其委托诉讼代理人尤立国，被上诉人长城公司的委托诉讼代理人盛周到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
黄粮库上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法重新确定合理的赔偿数额；3.诉讼费由双方当事人合理负担。事实和理由：黄粮库已经被行政处罚且早已停止销售。长城公司主张的卷尺外形为市售一般卷尺的提用外形，长城公司虽持有专利证书，但主张高额索赔，显属牵强，同时长城公司无法证明黄粮库对其造成了经济损失，一审法院判决赔偿5万元畸高。
长城公司答辩称：涉案专利合法有效，黄粮库侵权事实清楚。行政处罚与本案专利侵权无关。黄粮库长期生产侵权产品，一审判决金额较低。
长城公司向一审法院起诉请求：一、黄粮库立即停止侵犯长城公司ＺＬ20093018××××.1外观设计专利权；二、黄粮库赔偿长城公司损失20万元。
一审法院认定事实：2009年4月8日，长城公司向国家知识产权局申请了一种“钢卷尺（78系列）”的外观设计专利，2010年2月10日取得授权，专利号为ＺＬ20093018××××.1，该专利至今有效。最能体现设计要点的系主视图。
2015年7月15日，长城公司的委托代理人盛周在浙江省杭州市钱塘公证处公证人员的见证下，来到位于浙江省杭州市石桥路的浙江科奥机电五金市场，在该市场内一店铺（店铺门面显示为“登位五金经营部”，地址显示为：科奥机电五金市场三期17幢29号）内购得钢卷尺一盒，内有钢卷尺10个及《清博牌钢卷尺检验合格证》一张，并取得“销货清单”和名片各一张。该“销货清单”上记载商品名称为：3米清博卷尺；数量：10；单价：3.8元；该《清博牌钢卷尺检验合格证》上盖有“杭州萧山清博工具有限公司”的公章，并标明电话。公证处对所取得的钢卷尺、“销货清单”和名片拍照封装后交由盛周保管。由照片可见该钢卷尺上标有“清博®”商标。浙江省杭州市钱塘公证处为此出具（2015）浙杭钱证内字第17014号公证书。
2015年7月20日，长城公司的委托代理人盛周在浙江省杭州市湘湖公证处公证人员的见证下，来到杭州市萧山区商业城五金百货市场1A-33号，在标牌为“杭州奔鑫贸易有限公司”的店内，以普通消费者的身份购买了三个“十米卷尺”，取得落款为“杭州萧山商业城明媚五金批发商行”的收款收据（No:0033637）一张。该“收款收据”上记载商品名称为：卷尺10米：数量：3：单价：11。购买完毕后公证处工作人员对上述店铺所处地理位置拍摄了照片，所购物品带回公证处封存，并拍照，封存物品由长城公司委托代理人保管。浙江省杭州市湘湖公证处为此出具（2015）杭湘证字第6088号公证书。本案庭审时，长城公司以所取得的该钢卷尺作为被控侵权产品实物提交一审法院。
2015年7月20日，长城公司的委托代理人盛周在浙江省杭州市湘湖公证处公证人员的见证下，来到杭州市萧山区商业城机电市场2-22号，在标牌“批发工量具刀刃具”的店内，以普通消费者的身份购买了二盒共计二十二个“5米卷尺”，取得落款为“萧山雀林工具批发部”的收款收据（No:0009072）一张。购买完后，对上述商店的所处地理位置拍摄了照片。所购物品带回公证处封存，并拍照，封存物品由长城公司委托代理人保管。浙江省杭州市湘湖公证处为此出具（2015）杭湘证字第6103号公证书。根据该公证书显示，所购产品共有两种包装，一款外包装显示为“清博牌钢卷尺”，一款外包装显示为“长城牌钢卷尺”。清博牌钢卷尺的外包装及产品上均标注“清博®”商标。
2015年11月13日，杭州市萧山区市场监督管理局作出萧市监新处字（2015）147号行政处罚决定书，记载：经查，2015年3月起，黄粮库未经核准登记取得营业执照，擅自在萧山区新塘街道双桥社区（十里铺）1号租用民房，开设五金工具店，从事五金工具销售，至2015年9月23日被该局执法人员查获止，经查证，有经营额42753.2元。因黄粮库未提供相关进货单据，违法所得无法核实。另查明：2015年5月，黄粮库未经核准注册“杭州萧山清博工具有限公司”，通过电话联系，委托他人加工清博钢卷尺，并要求在产品包装上标“清博商标、杭州萧山清博工具有限公司、联系电话0571-828××××6”，2015年6月，黄粮库收到产品包装上标注的“杭州萧山清博工具有限公司、企业通过IS09001:2000质量管理体系认证、清博®、杭州萧山清博工具有限公司、MC浙制02800132号”内容的清博钢卷尺后，未对包装内容提出异议，并将该产品进行销售。经查证，黄粮库销售QB-7H78X型号的清博钢卷尺50支，销售金额300元；黄粮库销售QB-578E型号清博钢卷尺380支，销售金额1280元。合计销售金额1580元，违法所得885元。至2015年9月23日被现场查获，现场有型号QB-7H78X清博钢卷尺390支，型号QB-578E清博钢卷尺1930支，计货值8130元。该局认定，黄粮库未经登记取得营业制造的经营行为，违反了《无照经营查处取缔办法》第二条规定，根据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款的规定，决定：责令当事人改正；并对当事人罚款4000元。该局又认定，黄粮库委托他人加工清博钢卷尺虚假标注企业名称、产品质量标志的行为，违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十条、第三十一条规定，属于违法行为。依据《中华人民共和国产品质量法》第五十三条规定，决定：责令当事人改正；没收型号QB-7H78X清博钢卷尺390支、没收型号QB-578E清博钢卷尺1930支；对当事人处罚款6000元；没收违法所得885元。如不服上述决定，可在收到之日起六十日内申请复议，或者六个月内提起诉讼。
2015年12月25日，一审法院依长城公司的申请，前往位于萧山区新塘街道双桥社区（十里铺）1号的民房进行证据保全，在该民房内取得货号为032110、型号为QB-1078X的清博牌钢卷尺（10米）一盒、长城工具批发（2015年）产品报价册二份、拍摄照片五张。庭审中，黄粮库确认该钢卷尺和产品报价册系其所有。
一审庭审中，（2015）杭湘证字第6088号公证实物经现场拆封，内有一个钢卷尺包装盒（缺上盖）、3个10米钢卷尺、1张编号为No:0033637的收款收据、1张名片。其中钢卷尺包装盒上标有“清博®”商标，“清博牌钢卷尺”字样，并标注有“杭州萧山清博工具有限公司”、“电话0571-828××××6”等信息；3个钢卷尺表面标签标有“清博®”商标，尺身上刻制有“清博精工“字样。黄粮库当庭确认被控侵权产品系其销售给相关商户后对外出售，并确认案涉三份公证书所涉及的钢卷尺以及本院保全所得的钢卷尺外观均一致，仅存在规格区别。
经一审庭审比对，长城公司主张被控侵权产品与涉案专利设计要素一致，被控侵权产品与涉案专利整体视觉效果相似。涉案专利的设计要点在于整体上部的尺壳呈圆形，下部有一个人字形支座。其中一捺的支座较粗，形状为等腰三角形，形成尺头。另一个一撇的支座，较薄，形成扁薄的尺尾。
一审法院认为，专利号为ＺＬ20093018××××.1“钢卷尺（78系列）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护，长城公司作为专利权人依法享有诉权。根据该院查明的事实及当事人的意见，本案的争议焦点为：1、被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2、黄粮库的行为是否构成侵权；3、本案民事责任的确定。
关于焦点一，一审法院认为，被控侵权产品与涉案专利“钢卷尺（78系列）”均为钢卷尺，属于相同产品种类。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对于视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；……”。
经庭审比对，被控侵权产品与涉案外观设计专利均为钢卷尺，上部的尺壳呈圆形，下部支座呈人字形。由主视图观察，支座的一捺与尺头相连，末端为呈等腰三角形尺头。支座的一撇与尺尾相连，形成扁薄的尺尾。由后视图观察，尺壳正中处有一金属夹片。从左视图观察，尺壳左右各有四条凹槽并另有一条凹槽横穿尺壳。从右视图观察，上部有一方形按钮，下部有一呈长方形的金属尺头，从俯视图观察，尺壳中部左右各有四条凹槽并另有一条凹槽横穿尺壳，右侧有一呈长方形按钮。两者的不同之处在于：后视图中尺壳正中处的金属夹片，涉案专利呈长方形，而被控侵权产品呈倒梯形，但从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，前述差别属细微差别，不影响整体外观。因此被控侵权产品的设计与涉案外观设计专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似外观。故根据整体观察、综合判断的原则，上述被控侵权产品已落入专利号为ＺＬ20093018××××.1“钢卷尺（78系列）”外观设计专利权的保护范围。
关于焦点二，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”本案中，长城公司指控黄粮库构成制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。黄粮库认可其销售了侵权产品的事实，但认为其未实施制造行为，侵权产品系其委托他人加工，其仅要求他人在加工时在产品及包装上标“清博商标、杭州萧山清博工具有限公司、联系电话0571-828××××6”，侵权产品外观并非由其设计。对此该院认为，黄粮库利用清博商标及杭州萧山清博工具有限公司的字号对外委托第三方加工生产侵权产品，亦构成专利法意义上的制造行为。同时，黄粮库印制宣传册展示侵权产品，系作出销售侵权产品意思表示的行为，构成许诺销售行为。
关于焦点三，该院认为，黄粮库未经专利权人许可，以生产经营目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了长城公司享有的专利号为ＺＬ20093018××××.1“钢卷尺（78系列）”外观设计专利权。长城公司要求黄粮库停止侵权并赔偿损失的相关诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。
关于赔偿数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。”本案中，长城公司未向一审法院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益，专利许可使用费的数额亦无法确定，长城公司亦主张法定赔偿，故该院将综合考虑各种因素，包括侵权性质、主观过错程度、侵权所造成的影响、黄粮库的经营规模、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时该院注意以下事实：1.本案所涉专利为外观设计专利，于2010年2月10日公告授权；2.本案中侵权钢卷尺涉及三种规格：3米、5米及10米，在黄粮库的宣传册上报价分别为：2.5元、3.5元、8元；3.黄粮库实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为；4.黄粮库在庭审中陈述其从2015年5月开始委托他人加工侵权产品，产品利润较低；5.长城公司为制止本案侵权支出一定人力物力。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条条之规定，该院判决：一、黄粮库立即停止制造、销售、许诺销售落入长城公司享有的专利号为ＺＬ20093018××××.1“钢卷尺（78系列）”外观设计专利权保护范围的产品。二、黄粮库赔偿长城公司经济损失人民币50000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回长城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4300元，由长城公司负担1720元，由黄粮库负担2580元。
本院二审期间，长城公司没有新的证据提交，黄粮库向本院提交了13份专利网页打印件，用以证明外观设计基本都是通用的，没有多大区别。对于上述证据，长城公司质证认为，对于真实性、合法性、关联性均有异议，其中有两份是重复的，无法证明长城公司涉案专利是无效的。本院认为，黄粮库提交的上述证据其中有两份是重复的，而上述证据所涉的专利申请日基本均在长城公司涉案专利申请日之后，与长城公司涉案专利也存在很大不同，显然无法证明此类外观设计基本都是通用的，更无法否定长城公司涉案专利的有效性。对于上述证据，本院不予认定。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据黄粮库的上诉及长城公司的答辩意见，本案二审争议焦点是：一审判决判定的赔偿金额是否存在不当。本院认为，专利号为ＺＬ20093018××××.1“钢卷尺（78系列）”外观设计专利合法有效，应受国家法律保护。黄粮库未经专利权人许可，以生产经营目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵犯了长城公司享有的专利号为ＺＬ20093018××××.1“钢卷尺（78系列）”外观设计专利权，应当承担相应的民事责任。一审法院综合考虑各种因素，包括侵权性质、主观过错程度、侵权所造成的影响、黄粮库的经营规模、涉案专利的授权时间等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额为5万元并无不当。黄粮库由于违反工商行政法规受到工商行政管理部门的行政处罚并不影响本案专利侵权的认定，也不影响本案的实体处理。
综上所述，黄粮库的上诉理由和请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由黄粮库承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 李 臻
代理审判员 刘 静
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 王莉莉