贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔05刑终48号
原公诉机关贵州省纳雍县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘方静，男，1996年5月5日出生于贵州省遵义市，汉族，初中文化，无业，住遵义市红花岗区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月21日被刑事拘留，同年3月29日被执行逮捕。现羁押于纳雍县看守所。
辩护人郭成，贵州宇辉律师事务所律师。
原审被告人吕自呈(又名吕呈)，男，1998年1月20日出生于贵州省金沙县，汉族，中专文化，无业，住贵阳市云岩区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月21日被刑事拘留，同年3月29日被执行逮捕。2018年2月20日被纳雍县人民法院取保候审。
贵州省纳雍县人民法院审理贵州省纳雍县人民检察院指控原审被告人刘方静、吕自呈犯诈骗罪一案，于2017年12月28日作出（2017）黔0525刑初236号刑事判决。原审被告人刘方静不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省毕节市人民检察院指派检察员赵梦出庭履行职务，上诉人刘方静及其辩护人郭成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年4月,被告人刘方静在纳雍县雍熙办事处汇金国际开设纳雍县实智手机店-
苹果专卖店，因经营不善后亏本，遂与其员工赵某（在逃）、深圳普某公司员工被告人吕自呈及深圳市惠某公司员工朱某商议，以向金融公司办理虚假分期付款购买手机的方式套现,然后离开纳雍县。为了达到从金融公司套现的目的，由赵某在网络上发布“免费得到一千元钱，只需要你带上身份证和银行卡”的信息，引诱尚某、王某、安某等人提供贷款所需的身份证及银行账户到刘方静开设的手机店内办理分期付款购买手机业务，并承诺贷款的本金及利息由刘方静所经营的纳雍县实智手机店偿还，客户不需承担还款义务，事成后给予每个签订合同者600元至1000元不等的现金作为好处费。被告人吕自呈与朱某负责将赵某带来的客户的信息及购买手机的资料从其所在的贷款公司审核过关，贷款公司将贷款金额打入刘方静所持有的工商银行账户后，刘方静、吕自呈与赵某、朱某进行分赃，其中，被告人刘方静、吕自呈与赵某骗取普某公司现金24114元，刘方静与赵某、朱某骗取惠某公司现金9160元，另刘方静与赵某以相同的方式骗取捷某公司现金38048.29元。具体犯罪事实如下：
（一）骗取普某公司现金24114元的犯罪事实：
1.2016年9月12日，被告人刘方静、吕自呈与赵某通过让尚某与普某公司签订分期贷款购机合同的方式，骗取普某公司贷款本金人民币3988元。
2.2016年9月15日，被告人刘方静、吕自呈与赵某通过让王某与普某公司签订分期贷款购机合同的方式，骗取普某公司贷款本金人民币3998元。
3.2016年9月29日，被告人刘方静、吕自呈与赵某通过让龙某与普某公司签订分期贷款购机合同的方式，骗取普某公司贷款本金人民币4180元。
4.2016年10月5日，被告人刘方静、吕自呈与赵某通过让安某与普某公司签订分期贷款购机合同的方式，骗取普某公司贷款本金人民币3988元。
5.2016年10月6日，被告人刘方静、吕自呈与赵某通过让左某与普某公司签订分期贷款购机合同的方式，骗取普某公司贷款本金人民币3980元。
6.2016年10月7日，被告人刘方静、吕自呈与赵某通过让吴某与普某公司签订分期贷款购机合同的方式，骗取普某公司贷款本金人民币3980元。
（二）骗取惠某公司现金9160元的犯罪事实：
1.2016年10月27日，被告人刘方静与赵某通过让李某与惠某公司签订分期贷款购机合同的方式，骗取惠某公司贷款本金人民币4580元。
2.2016年10月27日，被告人刘方静与赵某通过让高某与惠某公司签订分期贷款购机合同的方式，骗取惠某公司贷款本金人民币4580元。
（三）骗取捷某公司现金38048.29元的犯罪事实：
1.2016年9月20日，被告人刘方静与赵某通过让尚某与捷某公司签订分期贷款购机合同的方式，骗取捷某公司贷款本金人民币4380元，每月需偿还贷款本金及利息538.39元，刘方静等人偿还了第一期538.39元，该次刘方静等人骗取金额为人民币3841.61元。
2.2016年9月22日，被告人刘方静与赵某通过让岳某与捷某公司签订分期贷款购机合同的方式，骗取捷某公司贷款本金人民币4880元，每月需偿还贷款本金及利息516.83元，刘方静等人偿还了第一期516.83元，该次刘方静等人骗取金额为人民币4363.17元。
3.2016年10月1日，被告人刘方静与赵某通过让龙某与捷某公司签订分期贷款购机合同的方式，骗取捷某公司贷款本金人民币4780元。
4.2016年10月4日，被告人刘方静与赵某通过让郭某与捷某公司签订分期贷款购机合同的方式，骗取捷某公司贷款本金人民币4680元，每月需偿还贷款本金及利息496.26元，刘方静等人偿还了第一期496.26元，该次刘方静等人骗取金额为人民币4183.74元。
5.2016年10月14日，被告人刘方静与赵某通过让彭某与捷某公司签订分期贷款购机合同的方式，骗取捷某公司贷款本金人民币4580元，每月需偿还贷款本金及利息485.98元，刘方静等人偿还了第一期485.98元，该次刘方静等人骗取金额为人民币4094.02元。
6.2016年10月15日，被告人刘方静与赵某通过让刘某与捷某公司签订分期贷款购机合同的方式，骗取捷某公司贷款本金人民币4580元，每月需偿还贷款本金及利息562.29元，刘方静等人偿还了第一期562.29元，该次刘方静等人骗取金额为人民币4017.71元。
7.2016年10月19日，被告人刘方静与赵某通过让安某与捷某公司签订分期付款购买手机合同的方式，骗取捷某公司贷款本金人民币4580元，每月需偿还贷款本金及利息485.98元，刘方静等人偿还了第一期485.98元，该次刘方静等人骗取金额为人民币4094.02元。
8.2016年10月20日，被告人刘方静与赵某通过让周某与捷某公司签订分期贷款购机合同的方式，骗取捷某公司贷款本金人民币4580元，每月需偿还贷款本金及利息485.98元，刘方静等人偿还了第一期485.98元，该次刘方静等人骗取金额为人民币4094.02元。
9.2016年10月20日，被告人刘方静与赵某通过让马某与捷某公司签订分期贷款购机合同的方式，骗取捷某公司贷款本金人民币4580元。
另查明，案发后，被告人吕自呈亲属向纳雍县公安局交纳赔偿款人民币10000元。
原判认定上述事实的证据有被告人刘方静、吕自呈的供述，证人尚某、安某、龙某、左某、吴某、李某、高某、岳某、郭某、彭某、刘某、周某、马某、何某、郑某、朱某、姜某1证言，辨认笔录及刑事照片，普某公司提供的借款资料，惠某公司提供的借款资料，捷某公司提供的借款资料、客户名单，中国工商银行客户存款对账单、银行交易明细，交款记录、收条，抓获经过，在逃人员登记表及情况说明，户籍证明等证据。
原审法院认为，被告人刘方静、吕自呈以非法占有为目的，虚构购买手机的事实，签订虚假合同骗取他人财物。其中，被告人刘方静诈骗金额71322.29元，数额巨大；被告人吕自呈诈骗金额24114元，数额较大。二被告人的行为均构成合同诈骗罪，应依法追究刑事责任。纳雍县人民检察院指控被告人刘方静、吕自呈犯罪的事实清楚，证据确实、充分，予以确认，但指控的罪名及诈骗金额不当，依法予以变更。
公诉机关指控被告人刘方静与赵某共同骗取捷某公司贷款本金的第七桩和第九桩，即通过孙某、余某分别骗取捷某公司4321.14元和3943.76元的事实。经查，该两桩诈骗行为并非是通过被告人刘方静开设的纳雍县实智手机店办理，具体的经办人也不是被告人刘方静，现有证据不能证实被告人刘方静与赵某共同实施了该两桩诈骗行为。因此，该两桩诈骗的数额应当从被告人刘方静的犯罪数额中予以扣除。
共同犯罪中，被告人刘方静、吕自呈所起作用相当，不作主从犯区分。
据此，根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项、第（五）项的规定，判决如下：一、被告人刘方静犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、被告人吕自呈犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六千元；三、责令被告人刘方静、吕自呈退赔被害单位深圳普某公司现金人民币24114元，被告人刘方静退赔被害单位深圳市惠某公司现金人民币9160元、捷某公司现金人民币38048.29元。
上诉人刘方静上诉称，上诉人的实智手机店取得相应的营业执照，开设了对公账户，在经营过程中采取给予客户1000元左右的现金，由客户提供分期借款所需的资料的方式办理购买手机的分期付款业务，并明确告知客户不能取得手机，所贷款项由手机店偿还。同时尚某等人不是本案的受害人，实际受害人应为分期公司，但本案中没有分期公司的报案材料，本案缺乏被害人。手机店并未与客户进行真实的手机交易，手机店与客户共同完成了借款事宜，手机店取得了借款，这一行为符合合同诈骗罪的构成特征，系单位犯罪，上诉人刘方静系单位负责人，应受到处罚，但犯罪数额明显不属于巨大，上诉人作为单位负责人，一审判处其三年有期徒刑，显属量刑过重。
辩护人提出，尚某等人获得的好处费为非法所得，应从上诉人刘方静的犯罪金额中扣除；系单位犯罪，犯罪金额达不到数额巨大，恳请在一年半量刑。
经本院审理查明的事实与一审查明的事实相同，认定事实的证据除经一审当庭举证、质证，查证属实的证据外，另有二审中出庭检察员当庭出示，经庭审质证，查证属实的下列证据证实：
1.高某、李某向惠某公司借款资料：高某、李某2016年10月27日分别向惠某公司借款4580元。
2.惠某公司放款信息：2016年10月28日，惠某公司向纳雍县实智手机店放款两笔，金额分别为4900.60元（含返佣320.60元）、4831.90元（含返佣251.90元）。
3.证人陈某的证言：我是深圳普某公司毕节地区的片区经理，我们公司在向刘方静支付时都是使用网银支付，直接打到刘方静的卡上。我们公司打款时使用的是私人帐户，账户户名叫张某。
本院认为，上诉人刘方静、原审被告人吕自呈以非法占有为目的，在签订合同过程中，使用欺骗手段，骗取对方当事人财物，二人的行为均已构成合同诈骗罪，应依法予以惩处。对上诉人刘方静及辩护人所提系单位犯罪的意见，经查，上诉人刘方静所开设的纳雍县实智手机店属个体工商户，并非法律规定的单位犯罪主体，对该意见不予采纳；对辩护人所提尚某等人获得的好处费应从上诉人刘方静的犯罪金额中扣除的意见，经查，刘方静等人给付尚某等人的好处费系其实施犯罪所支出的成本，不应从犯罪数额中扣除，对辩护人所提该辩护意见不予采纳。原判认定刘方静、吕自呈犯合同诈骗罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李安洪
审判员 谢 建
审判员 朱绪慜
二〇一八年四月十三日
书记员 唐 东