山东省青岛市城阳区人民法院刑 事 判 决 书（2016）鲁0214刑初222号公诉机关山东省青岛市城阳区人民检察院。被告人邴某某，男，1962年10月5日出生于山东省青岛市，汉族，初中文化，原系青岛市城阳区惜福镇街道某某社区党总支委员，户籍地山东省青岛市城阳区。2015年7月30日因涉嫌犯受贿罪、贪污罪被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。2017年1月29日被本院取保候审。辩护人占明杰，山东康辉律师事务所律师。山东省青岛市城阳区人民检察院以青城阳检刑诉[2016]224号起诉书指控被告人邴某某启生犯职务侵占罪于2016年4月27日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，向被告人送达了起诉书副本并告知有关诉讼权利，于2016年6月15日公开开庭审理了本案。山东省青岛市城阳区人民检察院指派检察员宋磊出庭支持公诉，被告人邴某某及其辩护人占明杰到庭参加了诉讼。青岛市城阳区人民法院两次建议本院延期审理，本院决定延期审理。现已审理终结。公诉机关指控：2012年，被告人邴某某利用担任青岛市城阳区惜福镇街道某某社区党总支委员的职务便利，伙同邴某甲（另案处理），采取收受宋某缴纳的青岛某某花木种植示范园项目土地补偿款不入账的方式，侵占社区土地补偿款人民币（以下币种同）120万元。为证实上述指控，公诉人当庭宣读、出示了书证，被告人的供述和辩解，证人证言等证据。公诉机关认为被告人邴某某身为社区工作人员，利用职务上的便利，非法侵吞社区财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人邴某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定。针对公诉机关指控，被告人邴某某辩解称该没有伙同邴某甲侵占社区资金，只是分给该6万元奖励。其辩护人提出如下主要辩护意见：被告人邴某某与邴某甲无共同侵占社区财物的共同故意，无共同犯罪的事实；被告人邴某某分得6万元属于奖励，不属职务侵占。综上，被告人邴某某不构成犯罪。经审理查明：2012年，被告人邴某某在担任青岛市城阳区惜福镇街道某某社区(以下简称“某某社区”)党总支委员期间，在某某社区与宋某所负责的青岛盛汇德商贸有限公司（以下简称“盛汇德公司”）合作建设青岛某某花木种植示范园项目过程中，与该社区主任邴某甲（另案处理）及宋某（另案处理）共同商定按每平方米500元的价格支付土地使用费，其中以每平方米400元签订书面合同支付给某某社区，另每平方米100元的土地使用费以现金形式支付给邴某甲等，前期工程完成约12000平方米后，邴某甲安排被告人邴某某要求宋某按之前商定办理并要求其准备其他处理关系的费用。2012年11月22日，宋某与被告人邴某某一起送给邴某甲180万元，其中包括商定的120万元的土地使用费，邴某甲将120万元的土地使用费以不入社区账的方式占为己有。另查明，被告人邴某某分得6万元违法所得，在案发后退缴办案机关。上述事实，有经当庭质证、确认的以下证据予以证实：1、书证（1）青岛市城阳区林业局关于惜福镇街道申请建设青岛某某花木种植示范园项目的复函，证实2012年3月8日，城阳区农业局同意实施该方案，项目资金来源为某某社区自筹。（2）青岛市城阳区人民政府关于2012年第三批设施农用地（某某社区1宗地）建设的批复，证实2012年4月8日，区政府原则上同意青岛民生花木种植示范园项目的建设。（3）某某社区与宋某的盛汇德公司签订的协议书、补充协议书，证实2012年3月22日，双方签订了开发建设协议的情况。（4）青岛市农商行账户交易记录，证实证人宋某卡号为62×××31的农商行账户，在2012年11月21日提现180万元的事实。（5）中共城阳区委惜福镇街道工作委员会出具的邴某某、邴某甲的任职证明，证实2004年10月至2006年7月，2011年4月至今，邴某某担任某某社区党总支委员职务。2、视听资料，证实被告人邴某甲及证人邴某某等人询问情况。3、证人证言（1）证人宋某的证言，证实2012年5月份左右，该准备在某某社区投资花卉市场，即某某花卉示范基地工程，这个工程是城阳区政府、城阳区土地局、城阳区水利局和城阳区农业局联合的扶贫项目，该和某某社区主任邴某甲、某某社区两委成员邴某某商谈花卉市场投资合同，这个花卉市场被王沙路分为南北两块。一开始谈的准备建的花卉市场的网点房面积是一万多平方米，该按照每平方米500元向某某社区交土地补偿费，如果花卉市场的网点房销售情况不错，就直接给某某社区支付土地补偿金；如果花卉市场的网点房销售情况不好，就用建成后的网点房按照市场价顶账。当时邴某甲和邴某某又提出合同按照每平方米补偿400元签，剩下的每平方米100元钱的补偿款差价让该直接给他们俩现金，大概在2012年年底的时候，王沙路南的花卉市场已经建好了，大概有15000多平方米，王沙路北的花卉市场还没有建成，邴某甲和邴某某说社区现在需要钱，南边15000多平方米的花卉市场已经建好了，让该先按照每平方米100元付给他们现金，大概150多万元，该同意了。之后邴某甲和邴某某告诉该，社区书记范某1不同意在二期工程的合同上盖章，邴某甲和邴某某说范某1提出需要60万元去处理关系，让该拿60万元给邴某某，处理范某1那边的关系，好让范某1同意在花卉市场二期工程合同上盖章，该也同意了，谈完之后，该一共需要给邴某甲和邴某某两笔钱，一笔150多万，一笔60万，共210多万元。大约是2012年11月份，该先提前一天到某某社区农商银行报了提取180万元的计划，第二天该叫着邴某某一起到农商银行取了现金，当时邴某某开着一辆黑色起亚狮跑拉着该，提出钱来之后，该给了邴某某180万元现金，其中60万元是通过邴某甲和邴某某给范某1疏通二期工程关系的钱，剩下的120万元是按照南面花卉市场每平方米100元付给邴某甲和邴某某的现金。该还和邴某某说该这里没有150多万，先给他120万元，剩下的等花卉市场全部工程结束之后再说，提钱之后邴某某拉着该到三标山脚下邴某甲的家中，邴某甲就在他家的院子里，邴某某就将装有180万元现金的一个蛇皮袋子卸到了邴某甲家的院子里，卸钱的时候邴某甲在场，给邴某甲和邴某某的这180万中，有120万是应交给某某社区的土地补偿费，但是邴某甲和邴某某不让在合同中体现就是不想把这笔钱交给社区，想自己控制这笔钱，用于他们个人使用。该记得2014年下半年，具体时间记不清了，邴某甲和邴某某一起到花卉市场的工地上找过该几次，当时见面谈事情的时候，邴某甲就嘱咐该和邴某某不要把这180万元的事情告诉别人，该当时也没当回事，就点头答应了。（2）证人范某1的证言，证实2012年，社区召开党员代表大会研究决定在社区南边水库旁边修建花卉市场，通过邴某某找到了宋某，由宋某负责出资从社区居民手中将土地征收过来建设花卉市场网点房，社区负责协调征收土地，办理建设手续等，花卉市场分两期进行的，一期是在王沙路南侧，二期是在王沙路路北，两期是同时建设的。其中的二期在建设过程中，占用了该一部分厂房土地，邴某甲出面去找宋某谈补偿问题，2012年11月份左右，邴某甲让该到他位于三标山的房子里去拿钱，该到邴某甲位于三标山的住处，和邴某甲见面后，邴某甲又给邴某某打电话让邴某某也到他的住处，邴某某到了后，邴某甲说邴某某在引进宋某投资建设花卉市场的过程中也出了不少力，也给他点辛苦费，就拿了6万元现金给了邴某某，邴某某说了声谢谢就走了。邴某甲说剩下的钱咱俩一人一半，说着就从一个蛇皮袋中拿出20万元给该，邴某甲没有具体说明这些钱是什么钱，该以为这20万元就是给该的补偿款，什么没说就拿着了。邴某甲和邴某某具体和宋某就花卉市场的开发建设问题进行协商，该自始至终都没有参与他们协商过程，对于他们协商的细节和次数也不清楚，该只是最后在开发协议和补充协议上签字，因为按照规定，协议上必须由社区书记和主任签字，宋某没有在协议外给社区缴纳过费用。（3）证人王某的证言，证实2012年下半年，邴某甲通知范某1到他位于三标山的房子，给了范某120万元，当时该家因为正在建造公寓房，为了邴某甲少给该家找麻烦，范某1就收下了这20万元。范某1告诉过该，这20万元里面有厂房被损害的补偿款。（4）证人付某的证言，证实2010年左右，该刚开始从事箱包加工的时候，租用范某1的厂房。在租用范某1厂房期间，没有发生过厂房损毁无法生产这么严重的事情。（5）证人范某2的证言，证实根据和社区之间的协议约定，宋某给过社区土地使用费，土地使用费的具体标准及总金额是多少该记不清了，这部分钱已经支付并入了社区账，除了上述按照协议约定支付的土地使用费外，该不清楚宋某是否还额外给过社区或邴某甲钱，邴某甲也没有安排该去找范某1要上述土地使用费。（6）证人张某的证言，证实某某社区花卉市场是2012年左右建设的，占地10000平方米，是一个姓宋的人投资建成，建设某某社区花卉市场都是按照合同内容分配利益，所有的利益分配都记载在合同中，合同的签订都是由惜福镇街道把关审核，某某社区从这个花卉市场获得什么利益该不清楚，以合同记载为准。（7）证人邴某1、于某、黄某、邴某2、邴某3、邵某、孙某、邴某4、邴某5、单某、邴某6、邴某7、邴某8、邴某9、邴某10的证言，证实花卉市场是邴某甲牵头引进，开发商是一个姓宋的，开发商是邴某某引进的，项目是社区出地，姓宋的投资，两家合作开发，具体分红不清楚，建花卉市场时，开过居民代表会，会上说花卉市场是政府搞的民生工程，后让大家举手同意，社区没有研究过招商引资发放奖励或者辛苦费的问题，也不知道社区以招商引资奖励或者辛苦费名义给谁钱，应该没有。4、被告人的供述与辩解（1）同案犯邴某甲供述，宋某在我们社区建花卉市场的项目是我们某某社区的两委成员邴某某引进来的，当时是我与宋某谈的具体合作意向，我当时总共和宋某正式谈过两、三次，第一次商谈是在邴吉兆的工厂办公室谈的，当时就只有我、邴某某和宋某，范某1没有在场进行过商谈，我和宋某第一次谈的时候就订好了，由宋某出资建设，我们社区出地，然后再由宋某按照建设面积向某某社区交土地补偿费，标准是每平方交500元钱。我和宋某定好之后，我把这个方案告诉了范某1，范某1同意了，然后我、范某1和邴某某又共同商议把这每平方500元分成两块，其中400元交给某某社区，另外的100元直接以某某社区的名义入股花卉市场。后来宋某由于一直见不到范某1，在得知范某1吸食冰毒后也不愿意让某某社区参与到自己的经营业务里来，就不同意我们入股。于是我就和范某1、邴某某商议将这100元直接交给我和范某1，我们用这个钱来处理社区的一些开支。于是我又安排邴某某与宋某就这个事谈了第二次，让邴某某把我和范某1的意思告诉了他，因为每平方500元的总数没变，所以宋某也没提出异议，于是我们与宋某签订了合同，合同中约定宋某按照每平方400元向社区交土地补偿费，另外的100元钱不体现在合同中，由宋某直接给我们社区现金。这每平方500元钱全部体现在合同中的话就必须都要入社区账的，社区支配起来的话就要经过惜福镇街道经管站的审批，不是很方便，有些支出走正规程序报不了，而如果只在合同中体现400元钱，另外的100元钱直接给我们现金的话，这笔100元钱的补偿款就在我们的手里，我们支配起来就方便多了。大约在2012年的10月份左右，具体时间记不清了，范某1找到我说，他需要资金周转，问我能不能找到宋某先把这每平方米100元的补偿款先要过来，于是我就找到邴某某，让邴某某去找宋某，让宋某先把这180万元的补偿款给我们。过了没多久，宋某和邴某某一起带着180万元现金送到了我位于三标山脚下的家中，我把这180万元收下了。我收下这些钱之后，邴某某就和宋某一同离开了我的住处，过了没多久，邴某某就回来了，我就把邴某某和范某1叫到了一起，范某1说让我从里面拿出6万元给邴某某，邴某某拿到钱之后就走了。（2）被告人邴某某供述，我找宋某投资社区的花卉市场项目，宋某同意之后，我就和社区主任邴某甲说了这个事情，邴某甲当时很高兴，让我尽力和宋某谈好这个项目。之后邴某甲和我多次找宋某谈合同的问题，邴某甲、我和宋某一起谈给社区交土地使用费的事情时，邴某甲和我说让宋某按每平方米500块钱给社区交土地使用费，但是合同中只约定按每平方米400块钱给社区支付土地使用费，剩下的每平方100块钱的土地使用费不在合同中体现，是以现金的形式直接给邴某甲，谈妥上述的费用之后，社区就和宋某签订了投资合同。合同签订之后，宋某先把给社区居民的500万的土地补偿费用打到了社区会计的账户上。大概是在2012年底的时候，邴某甲让我去找宋某，问问他要不要王沙路路北花卉市场北面的120亩地，用这120亩地建花卉市场的二期工程。我找到宋某说了这120亩地的情况，宋某一开始不想要，后来该又多次找他说这120亩地的事情，宋某同意了。过了几天，邴某甲说这120亩地的事情范某1不同意在合同上签字，让我去找宋某要60万元现金用于处理范某1那边的关系，以便让范某1同意在合同上签字。另外，邴某甲还说王沙路路南的花卉市场已经基本建好了，网点房面积是12000平方米左右，先让宋某根据事先的约定按照每平方米100元交120万元现金给他。也就是说，邴某甲让我去找宋某总共要180万元，我找到宋某说了这180万元的事情，宋某都同意。之后我和宋某到某某社区的农商银行报了第二天取180万元现金的计划，也和邴某甲说了第二天取180万元的事情，邴某甲说取完钱后把钱送到他在三标山的房子里，他在那里等着。第二天我开车拉着宋某到银行取了180万元现金，这180万元现金是装在一个白色的蛇皮袋子里，把钱送到邴某甲在三标山脚下的房子里。当时邴某甲在院子里等着，我和宋某把钱抬下车就开车走了，邴某甲怎么处理的这些钱我不清楚。到了这天傍晚，邴某甲给我打电话，让我到他在三标山的房子去一趟，到了他在三标山的房子里，看到邴某甲和范某1都在，邴某甲和我说今天拿来的180万中有一个60万和一个80万都不能动，他要用；然后他从身边的包里（包里应该是有40万块钱）取出6万块钱，说我为这个事忙活了很长时间，这6万块钱是给我的辛苦费，我拿着6万钱就走了，我当时在邴某甲的房子里待了总共不到一分钟。至于邴某甲和范某1是怎么分的钱我不清楚。在邴某甲收到180万元现金之后，过了一、两天邴某甲和范某1在二期合同上签好了字，社区和宋某签订了二期合同。邴某甲让宋某按每平米100元付给他现金，这部分钱也不用入社区账，邴某甲可以自己控制这部分钱。按照每平方米100元付现金的约定，宋某总共给邴某甲120万元的现金。这120万元应该是给社区的钱。从2014年年底开始，邴某甲多次到花卉市场的工地找我和宋某，嘱咐这180万元的事情要保密，不能和别人说，每平米100元现金给邴某甲的事情就邴某甲、我和宋某三人知道。范某1自始至终没有参与和宋某商谈花卉市场的建设、土地补偿费、土地使用费标准及支付问题的过程，自始至终都是邴某甲代表社区和宋某谈的。另外，因为要占用水库和机井，宋某需要给范某1补偿费用。综合控辩双方意见，本院评判如下：关于被告人邴某某及其辩护人所提其不构成犯罪的辩解与辩护意见。经查，在建设青岛某某花木种植示范园项目过程中，邴某甲与被告人邴某某、宋某共同商定将每平方米100元的土地使用费不写入合同，以现金方式给邴某甲等，在前期工程完成约12000平方米后，邴某甲安排被告人邴某某要求宋某按之前商定办理，宋某与被告人邴某某一起给邴某甲180万元，其中包括商定的120万元的土地使用费，邴某甲将120万元的土地使用费以不入社区账的方式占为己有，被告人邴某某积极参与共同犯罪，应认定为职务侵占犯罪的共犯；另有社区村民代表、党代表等证人证言，证实某某社区两委没有开会研究发放招商引资奖励的情况，被告人邴某某辩解所得6万元系招商引资奖励的辩解不能成立，被告人及辩护人所提辩解与辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人邴某某身为社区工作人员，伙同他人利用职务上的便利，非法侵吞社区财物，数额巨大，其行为构成职务侵占罪，应予惩处。公诉机关指控被告人邴某某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人邴某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，可对其减轻处罚；该积极退缴违法所得，可对其酌情从轻处罚。结合被告人在共同犯罪中的作用、犯罪情节及退赃情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第二条、第十一条之规定，判决如下：一、被告人邴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期自判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月30日起至2017年1月29日止。）二、被告人邴某某退缴违法所得人民币6万元，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴仲雷人民陪审员  李 君人民陪审员  李明冠二〇一七年三月二十三日书 记 员  袁 静附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。