广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法商终字第1147号
上诉人（原审原告）：莫辉。
委托代理人：蒋笑东，广东首步律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶武彬。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ。
委托代理人：陶武彬，系ＸＸ配偶。
上诉人莫辉因与被上诉人陶武彬、ＸＸ委托理财合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民二初字第1791号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：ＸＸ曾与案外人李某签署过一份《合作协议》，约定：甲方（即案外人李某）同意委托乙方（即ＸＸ）就该帐户进行证券（包括股票、基金、债券、权证等公开交易品种）投资，乙方同意运用自己的专业技能，为甲方的帐户积极运作，获取收益；此帐户的所有权归甲方所有，甲方同意委托乙方进行该帐户的操作，委托期间甲方可以查询和了解帐户运作情况，但不得直接参与操作和交易，乙方独立负责交易和操作，但每月底定期与甲方沟通交流运作思路，并在该帐户资产净值增长或亏损达到每个5%时主动向甲方沟通；甲方同意，如果该帐户由乙方操作产生收益，并且该帐户年收益率超过8%，则提取全部收益部分的20%支付给乙方作为操作，在结算日后5天内支付，乙方同意，如果该帐户年收益率不足8%，则放弃收益分成；如果该帐户在合作期内收益率达到或超过30%，经双方同意可以提前实现收益分成；该帐户的预警提示为亏损7%，达到7%亏损时乙方须详细向甲方汇报运作思路并讨论是否继续运作，亏损额度达到初始投入10%时强制止损，停止该帐户运作，本委托合同结束。
莫辉主张，其于2007年4月份与陶武彬、ＸＸ达成口头协议，委托陶武彬、ＸＸ参照上述《合作协议》的约定，对其个人名下的A、B股股票账户进行投资操作。双方一直履行至2012年2月份，莫辉发现账户亏损、修改密码为止。
2012年3月31日，莫辉以合同纠纷为由将陶武彬诉至原审法院，诉请陶武彬返还其委托操作期间，莫辉分别于2007年11月5日、2008年1月3日支付的收益人民币113704.26元（以下币种除注明港币外均为人民币）及10万元。生效判决认定莫辉与陶武彬之间存在事实上的委托理财关系，但因陶武彬属证券业从业人员，双方之间就委托投资操作股票所达成的口头协议无效，并据此判令陶武彬向莫辉返还上述已经收取的213704.26元。本案庭审过程中双方确认，陶武彬已履行了上述生效判决所确定的返还义务。
另，案外人高某于2012年3月31日亦同时起诉陶武彬、ＸＸ，诉请返还其在同时期因委托陶武彬、ＸＸ投资操作股票而产生的损失。生效判决亦认定案外人高某与陶武彬、ＸＸ之间存在事实上的委托理财关系，且同样认定，因陶武彬属证券业从业人员，双方之间就委托投资操作股票所达成的口头协议无效；但二审法院认为，案外人高某股票账户的亏损与合同无效之间并无直接因果关系，最终酌情判令陶武彬、ＸＸ对案外人高某损失的90%承担赔偿责任。
本案审理过程中，莫辉申请对其B股股票账户2007年6月至2010年2月期间每笔交易指令所对应的IP地址进行查询。原审法院根据其申请向中国联合网络通信有限公司深圳市分公司、中国电信股份有限公司深圳分公司、深圳市天威视讯股份有限公司分别发出协助查询通知书。查询结果显示，IP地址222.125.55.253、222.125.38.146、222.125.39.77、222.125.48.217的用户为“陶武斌”，地址为“福田区XX花园BX栋XXD室”；其余IP地址因“2007年数据记录没有保存，系统查询不到”、“时间过长、系统已无记录”、“时间已久，我司系统原因无法核查到对应的使用地址及所属人”等原因，无法核实。此外，IP地址58.251.38.222虽无法核实使用人，但根据莫辉提供的A股交易对账单，A股交易指令的发出亦曾使用过该IP地址。陶武彬、ＸＸ认为，上述查询所得的IP地址使用用户虽为陶武彬，且使用地址亦为陶武彬名下房产，但不能据此推定交易指令的发出者就是陶武彬。
此外，根据华西证券有限责任公司深圳民田路证券营业部出具的证明，莫辉的A股资金账户600009000XXX在2007年4月16日至2010年2月21日期间、B股资金账户1500000****X在2007年5月12日至2010年2月21日期间，均没有修改交易密码和资金密码。
莫辉主张，其A股账户的原始投入资金为619778.60元，该数额系以2007年4月16日买入的40360股新都酒店及38000股永安林业，乘以各自当日成交价格计得；终止委托关系之时的资产为284023元，该数额系以修改密码之前的最后一次操作2009年11月19日买入索芙特40300股，乘以当日成交价格计得；故A股账户亏损为335775.60元。B股账户原始投入资金为港币38万元，主要体现为2007年6月4日转入港币10万元及2007年11月6日转入港币28万元；终止委托关系之时的资产为港币198853元，该数额系以修改密码之前的最后一次操作2009年12月16日买入飞亚达B29600股，乘以当日成交价格计得，故B股亏损为港币181147元，按照当日的人民币及港币汇率折算为159514.43元。上述A、B股亏损合计495290.03元。莫辉确认，其曾于2007年11月2日从A股账户转出27万元，于2007年11月6日兑换成港币28万元存入B股账户用作增加交易成本；曾分别于2007年11月5日、2008年1月3日从A股账户转出113704.26元、10万元给陶武彬、ＸＸ用作支付收益，另曾自行从A股账户提取5386.36元及1000元用于自用。
莫辉诉至一审法院，请求判令：1、陶武彬向莫辉支付实际损害赔偿445975.28元；2、陶武彬向莫辉支付迟延支付上述费用的利息123345.62元（暂计至2014年2月24日）；3、ＸＸ与陶武彬承担连带责任。
以上查明事实有《合作协议》、密码修改证明、股票明细对账单及交易对账单、民事判决书【（2012）深福法民一初字第2769号、（2013）深中法商终字第1206号、（2012）深福法民一初字第1401号、（2013）深中法民终字第130号】、开庭笔录、IP地址查询回执及庭审笔录予以证实。
原审法院认为，莫辉主张其以口头协议方式委托陶武彬、ＸＸ对其所有的A、B股股票账户进行投资操作，陶武彬、ＸＸ虽予否认，但莫辉的主张有生效判决所认定的事实，以及本案审理过程中查明的B股交易指令大部分均为陶武彬、ＸＸ使用的IP地址发出的事实予以佐证，该院予以确认，陶武彬、ＸＸ有关其与莫辉之间不存在委托理财关系的辩解，该院不予采纳。
依照《中华人民共和国证券法》第一百四十五条的规定，证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。具体到本案，陶武彬在受托理财期间系证券业从业人员，故双方之间就委托投资操作股票而达成的口头协议应属无效。合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，且有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，莫辉委托陶武彬、ＸＸ投资操作期间产生的亏损与合同效力之间虽无直接因果关系，但考虑到陶武彬本身具有证券从业人员的职业背景，其控制、防范市场风险及投资风险的能力远大于莫辉，且从ＸＸ与他人签订的《合作协议》看来，陶武彬、ＸＸ是应当知晓账户亏损之时所应尽的风险示警及强制止损义务。故陶武彬、ＸＸ在受托操作期间因未尽审慎注意义务而导致的亏损，应大部分由其自行承担，该院酌情认定陶武彬、ＸＸ对莫辉损失的90%承担赔偿责任。对于赔偿数额，莫辉系以委托操作期间始末两次操作的各股成交价格确定资产亏损状况，此属莫辉对其权利的自行处分，对陶武彬、ＸＸ亦无不利，该院予以准许。以此计算标准，计得资产差额为495290.03元，扣减期间莫辉取得的收益共计490090.62元（27万元＋113704.26元＋10万元＋5386.36元＋1000元）后，计得亏损为5199.41元，陶武彬、ＸＸ应对其中的90%即4679.47元承担赔偿责任，并自委托理财结束之次日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息损失。莫辉的诉请超出认定部分，该院不予支持。
至于陶武彬、ＸＸ答辩所称诉讼时效问题，诉讼时效自应当知道权利被侵害时起计算，并因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。本案中，莫辉在2010年2月份修改交易密码并终止双方委托理财关系之时，即应当知晓委托账户亏损、权利被侵害的事实，故诉讼时效应从该时起算。而根据前述生效判决查明的事实，莫辉与陶武彬、ＸＸ因亏损赔偿事宜，于2011年期间曾共同至公安机关寻求解决纠纷，2012年莫辉因此提起民事诉讼，以上事实均可构成诉讼时效的中断，故莫辉的本次起诉并未超过诉讼时效期间，陶武彬、ＸＸ的该项辩解，该院不予采纳。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国证券法》第一百四十五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、陶武彬、ＸＸ应于判决生效之日起十日内向莫辉赔偿损失4679.47元；二、陶武彬、ＸＸ应于判决生效之日起十日内向莫辉赔偿利息损失（以4679.47元为基数，自2010年2月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至判决确定的付款期限届满之日止）；三、驳回莫辉的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9493元，由莫辉负担9413元，陶武彬、ＸＸ负担80元。
上诉人莫辉不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判陶武彬向莫辉支付实际损害赔偿247679.47元；2、陶武彬向莫辉支付迟延支付上述费用的利息65026.87元（暂计至2014年2月24日）；3、陶武彬承担本案一二审诉讼费；4、ＸＸ与陶武彬承担连带责任。理由如下：
一审人民法院对于莫辉取得的收益中27万元部分，与认定的事实相违背。一审人民法院算得莫辉取得的收益共计490090.62元，计算公式为：27万元＋113704.26元＋10万元＋5386.36元＋1000元。其中，27万元（港币28万元）为莫辉于2007年6月4日在A股已经盈利的情况下由A股转入B股的款项。莫辉认为，27万元是自己在A股股票已经盈利的情况下，将自己的盈利部分，投入B股股票中，由陶武彬、ＸＸ继续操作。故该款项实为投资款，不应计算为莫辉的收益。且一审人民法院在认定莫辉的损失时，是按照莫辉主张的A股亏损额335775.6元，B股亏损额159514.43元来认定亏损的实际额度。其中B股的亏损，是依据初始投资港币38万元（其中28万元港币来自于一审人民法院认定的27万元部分），减去终止委托关系时的资产港币198853元。并根据终止当日的人民币与港币汇率折算而出。基于莫辉在一审时的主张以及一审人民法院认可B股投资港币38万元为本案B股亏损部分的计算起点这一事实，一审人民法院在逻辑和事实上是理解并支持上诉人将B股股票的投资起点认定为港币38万元，这港币38万元中显然包含了莫辉因A股盈利而转入B股的港币28万元。那么，在计算收益时，就不应当将该港币28万元认定为实际的收益。在本案中，投资款就是投资款，收益款就是收益款，两者决不可混同，一审人民法院在认定港币28万元为投资款的同时，又认定为莫辉的收益款，认定事实错误。
被上诉人陶武彬、ＸＸ未提交书面答辩状，二审当庭口头答辩称，对方的上诉无事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，一审查明事实无误，本院予以确认。
本院认为：本案为委托理财合同纠纷。双方当事人之间存在的委托理财合同关系，因违反《中华人民共和国证券法》第一百四十五条的规定而无效，且已经经过生效的判决认定。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，双方基于无效合同取得的财产应予以返还，造成的损失应根据过错大小加以承担。本案中，莫辉B股账户中的投资款项中有港币28万元实际为莫辉A股账户委托陶武彬、ＸＸ炒作股票取得的收益，莫辉已经在另案中请求陶武彬返还之前基于无效协议而实际取得的收益213704.26元，并已履行完毕。在本案中请求赔偿因履行协议而实际造成的损失也理应将自己之前基于无效合同取得的收益予以抵扣。莫辉上诉主张自己基于无效合同取得的港币28万元收益款，已转换为B股账户的投资款，理由不成立，故一审判决在计算损失时将该27万元加以减扣，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人莫辉的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币6133元，由上诉人莫辉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 秦 拓
代理审判员 吴 静
代理审判员 谢 文 清
二〇一五年六月十日
书 记 员 姚晓静（兼）
附：相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。