浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙嘉民终字第496号
上诉人（原审原告）：芦健。
委托代理人：孟庆泉。
被上诉人（原审被告）：嘉兴市德艺五金制品有限公司。
法定代表人：朱利强。
委托代理人：马青、许兰。
上诉人芦健与被上诉人嘉兴市德艺五金制品有限公司（以下简称“德艺公司”）劳动争议一案，前由嘉兴市秀洲区人民法院于2013年7月30日作出（2013）嘉秀民初字第545号民事判决。芦健不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月5日公开开庭进行了审理。上诉人芦健及其委托代理人孟庆泉、被上诉人德艺公司委托代理人马青、许兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，芦健于2011年7月12日进入德艺公司，从事外贸业务员一职，双方未签订书面劳动合同。后德艺公司出具了日期为2013年1月2日的“公司解聘通知书”一份，载明：“芦健：经2013年2月1日董事会集体研究，鉴于芦健在嘉兴市德艺五金制品有限公司业绩不明显，故公司决定自2013年2月1日起解除我单位与芦健的劳动合同关系，请按照相关规定于一星期内办理公务移交，债务清偿后，到人事部办理解聘手续。”芦健自2013年2月1日后未实际在德艺公司工作，于2013年3月12日回德艺公司，双方因工资结算问题发生争执。根据芦健提交的银行账户明细，芦健在合同解除前的平均工资为2798.83元／月，其每月工资难以区分工资、奖金、物体贴等项目。工资发放形式为当月14-16日发放上月工资。
芦健于2013年3月15日向嘉兴市秀洲区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求德艺公司支付未签订劳动合同的二倍工资32516元并支付违法解除劳动合同赔偿金11824元，该仲裁委于2013年3月19日受理了该仲裁案件。嘉兴市秀洲区劳动争议仲裁委员会于2013年4月23日作出了秀洲劳人仲案字（2013）第43号仲裁裁决书，终局裁决如下：德艺公司自本裁决生效之日起七日内，支付原告2012年3月16日至2012年6月30日期间未签劳动合同二倍工资7922元，支付芦健解除劳动合同赔偿金11012元，合计18934元；驳回芦健的其他仲裁请求。因不服该仲裁裁决，芦健起诉至一审法院。请求判令：德艺公司支付其供职期间未签订书面劳动合同的经济赔偿金32516元（2956元×11个月）；违法解除劳动合同的经济赔偿金11824元（2956元×2个月×2倍）；加班费11424元（136元／天×84天）并承担本案受理费及其他诉讼费用。审理过程中，芦健申请撤回了有关加班费的诉讼请求。
一审法院经审理认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
对于芦健主张的未签订书面劳动合同的经济赔偿金32516元的诉讼请求。一审法院认为，双方自2011年7月12日建立劳动关系后，在劳动关系存续期间，德艺公司一直未与芦健签订书面的劳动合同，故德艺公司应依照法律规定支付芦健2011年8月12日至2012年7月11日期间未签订劳动合同的每月的二倍工资。但二倍工资从性质上讲不属于工资，而属于一种惩罚性赔偿，故其时效期间为一年。根据法律规定，二倍工资应按月发放，因此，二倍工资的时效起算点应为当月工资发放日，根据德艺公司的工资发放形式，其一般为当月14-16日发放上月工资，故2012年1月的工资至迟应在2013年2月16日前主张，超过则不予支持。芦健申请仲裁的时间为2013年3月15日，则2012年1月以前的二倍工资已经超过一年的时效，一审法院不予支持。德艺公司应支付芦健2012年2月12日至2012年7月11日期间未签订书面劳动合同的二倍工资。因芦健的工资无法区分工资、奖金、物体贴等项目，法院酌定二倍工资的基数为实得工资的70%，即1959.18元，故德艺公司应当支付芦健2012年2月12日至2012年7月11日期间未签订书面劳动合同的二倍工资9795.90元。
对于芦健主张违法解除劳动合同的经济赔偿金11824元的诉讼请求。芦健在德艺公司从事的工种为外贸业务员，德艺公司认为芦健在其处工作期间业绩不明显，并以此为由解除了与芦健的劳动关系。一审法院认为，根据芦健职务的特殊性，衡量其工作能力的主要指标即为芦健的工作业绩，德艺公司称其业绩不明显，但双方并未对芦健的业务指标作出明确约定，且德艺公司也未对芦健进行培训或者调整工作岗位，直接以芦健业绩不明显为由解除了与芦健的劳动关系，德艺公司亦未提供其他相关证据证明其解除劳动关系的合法性，故德艺公司单方解除劳动合同的行为不符合法律规定，应当支付相应的经济赔偿金。芦健在德艺公司的工作时间已满十八个月未满二年，应当支付二个月工资的经济赔偿金，为11195.32元（2798.83元／月×2个月×2）。
据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第八十二条、第八十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、德艺公司于判决生效之日起五日内支付芦健2012年2月12日至2012年7月11日期间未签订书面劳动合同的二倍工资9795.90元。二、德艺公司于判决生效之日起五日内支付芦健经济赔偿金11195.32元。案件受理费减半收取5元，由芦健负担（一审法院准予免交）。
芦健上诉称，1、一审认定上诉人芦健自2013年2月1日后未实际到被上诉人德艺公司处是错误的。上诉人是听从公司安排离开的，直到2013年3月11日，期间虽未在岗考勤，但一直在履行工作职责。被上诉人也没有支付上诉人工资。2、公司解聘通知书实际送达芦健的时间是2013年3月12日（或是芦健自述的2013年3月11日。3、一审在计算二倍工资时认为芦健的工资难以区分工资、奖金、物贴等，从而按70%计算是错误的。4、一审对二倍工资的仲裁时效认定错误。5、一审对上诉人在合同解除前的平均工资数额的认定错误。综上，请求二审撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求。
被上诉人德艺公司口头答辩称，1、一审认定双方劳动合同的期间是正确的，有关解除劳动合同的时间认定也是正确的。2、被上诉人不存在违法解除劳动合同并应支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金的问题。
二审庭审中，上诉人对一审认定事实提出如下异议：1、上诉人实际收到公司解除合同通知书的时间是在2013年3月11日。2、上诉人解除合同前的平均工资是2956元，而非一审认定的2798.83元。
被上诉人对一审认定事实没有异议。
二审中，上诉人向法庭提供了一份手写的字条，称被上诉人法定代表人的妻子梅丽娟于2013年3月11日将公司解除合同通知书交给了上诉人，同时将办理社保的地点、程序写在了这张条上一并交给了上诉人。
被上诉人质证认为该证据真实性无法确认，且无签名和落款日期，不能证明上诉人所陈事实。
本院认证意见为，该证据无书写者签名，亦无落款日期，不能证明上诉人意图证明的送达时间。
被上诉人未提供新的证据。
经审理，除上诉人合同解除前的平均工资双方有争议，需要法院确定外，其余一审认定事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。
二审另查明，被上诉人每月代上诉人交纳的社会保险费用为133元，上诉人2012年2月--
2013年1月的实得工资依次为：3533元、2950元、4234元、2367元、2600元、2367元、2367元、2467元、2467元、2467元、2467元、3600元，合计33886元，平均2823.8元；应得工资在实得工资的基础上每月各加代扣的社会保险费用133元，合计35482元，平均2956.8元。
本院认为，有关劳动合同解除的时间，从上诉人自2013年2月1日后即未再到被上诉人处上班，以及上诉人在计算解除劳动合同前十二个月平均工资时亦将2013年1月份工资作为最后一个月工资的事实可知，上诉人在2013年2月1日即已得知被上诉人与其解除了劳动合同，因此仲裁及一审认定双方劳动合同解除时间为2013年2月1日正确。上诉人所谓其在2013年后虽未到岗但仍在履行工作职责的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予采信。
由于被上诉人未依法解除其与上诉人的劳动合同，构成违法解除劳动合同，故应按上诉人在被上诉人单位的工作年限支付4个月工资的赔偿金。其中上诉人的月工资根据《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》的规定应为劳动合同解除或终止前的十二个月应得工资的平均，为2956.8元。则被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同的赔偿金为11827.2元。一审在确定平均工资时，未按应得工资而是按实得工资计算，有误。二审应予纠正。
有关二倍工资，系《劳动合同法》规定的针对用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的制裁措施，性质上属于一种惩罚性赔偿。适用一年的仲裁申请时效期间。同时，根据《劳动合同法》规定，二倍工资应按月支付。若用人单位未与劳动者签订书面劳动合同，作为劳动者来讲当属明知，则当月二倍工资用人单位未予支付的话，劳动者即应知晓其权利被侵害，相关仲裁时效期间即行起算。超过一年的，依法不予支持。本案上诉人与被上诉人自2011年7月12日建立劳动关系，被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同，依法应自2011年8月12日起支付上诉人十一个月的二倍工资至2012年7月11日止。其中2011年8月12日起至2012年2月11止的二倍工资至上诉人申请仲裁时的2013年3月15日，已超过一年的仲裁申请时效期间。而2012年2月12日至2012年3月11日的二倍工资考虑上诉人实际工资均延后一个月发放，故2012年2月12日之后至2012年7月11日的二倍工资尚在时效期间内。被上诉人应予支付。至于基数，因上诉人各月工资未区分工资、奖金、物贴，参照浙江省劳动争议仲裁委员会的有关规定，可按实得工资的70%计算，2012年2月12日至2012年7月11日的实得工资依此为3533元、2950元、4234元、2367元、2600元（发放时间分别为2012年3月16日、4月16日、5月14日、6月15日和7月14日），合计15684元，则被上诉人应支付上诉人的二倍工资数额应为10978.8元（15684元×70%）。一审按十二个月实得工资的平均计算有误，二审应予纠正。上诉人有关二倍工资属于工资、不应逐月确定仲裁申请时效等上诉意见则均不能成立。
综上，一审认定事实基本清楚，适用法律正确，唯计算违法解除劳动合同赔偿金及二倍工资数额有误，二审予以纠正，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销嘉兴市秀洲区人民法院（2013）嘉秀民初字第545号民事判决。
二、被上诉人嘉兴市德艺五金制品有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人芦健未签订书面劳动合同二倍工资10978.8元。
三、被上诉人嘉兴市德艺五金制品有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人芦健违法解除劳动合同赔偿金11827.2元。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由被上诉人嘉兴市德艺五金制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 坤
审 判 员 谭 灿
代理审判员 陈海滨
二〇一三年九月十三日
书 记 员 苏 轶