山西省运城市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋08刑终137号
原公诉机关山西省河津市人民检察院。
上诉人（原审被告人）柴某某，男，1984年6月4日出生于山西省河津市，汉族，初中文化，住本村。2014年9月26日因涉嫌犯非法经营罪被河津市公安局刑事拘留，同年11月1日经河津市人民检察院批准由河津市公安局执行逮捕。现羁押于垣曲县看守所。
辩护人，王赟，山西祝融万权律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，1988年6月21日出生于山西省永济市，汉族，初中文化，住永济市城北街道。2015年3月19日到永济公安局投案自首，次日因涉嫌犯非法经营罪被河津市公安局刑事拘留，同年4月28日经河津市人民检察院批准由河津市公安局执行逮捕，现羁押于河津市看守所。
原审被告人董某某，男，1988年9月10日出生于山西省河津市樊村镇，汉族，大专文化，住本村。2014年9月26日因涉嫌犯非法经营罪被河津市公安局刑事拘留，同年10月31日因河津市人民检察院不批准逮捕被河津市公安局取保候审。2015年12月14日被河津市人民法院取保候审。
原审被告人王某A，男，1982年5月17日出生于山西省河津市，汉族，初中文化，住本村。2014年10月11日因涉嫌犯非法经营罪被河津市公安局刑事拘留，同年11月1日经河津市人民检察院批准由河津市公安局执行逮捕，2016年1月10日河津市人民法院取保候审。
河津市人民法院审理河津市人民检察院指控原审被告人柴某某、王某某、董某某、王某某A犯非法经营罪一案，于二O一六年三月二日作出（2015）河刑初字第262号刑事判决。原审被告人柴某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过问卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年6月，柴某某从上线“菊姐”（侦查中）手中获取BV、PK、皇冠彩球和顺亨盘的网址、账号、密码后发展下线经营彩票。柴某某把手中的盘分成若干盘分给下线崔某某、原某某、王某A、陈某、柴某A等人，并给其16.8％退水，由下线收集赌码和赌注输到盘上，中奖依据是国家福彩3D每天出的中奖号码。另外，柴某某让王某某负责和下线用QQ核对每天黑彩账目，核对准确后写到纸上，用手机拍照后以彩信形式发给董某某，董某某根据彩信账单和上、下线之间结算，用王某某提供的银行卡转账。截止案发，共经营17783038元彩票，其中1340440元是柴某某以武某某名义个人打的彩票。王某某从中获取工资7000元，董某某从中获取工资3500元。
2014年6月，王某某A从柴某某手获取皇冠彩球盘网址、账号、密码后，伙同周某某（小广）共同经营，柴某某给其退水16.7％至16.8％，王某某A给下线高某某16％至l6.5％退水，从中抽取0.2％至0.8％退水，截止案发，王某某A共经营1181287元彩票，从中获利10000元。
另查明，被告人王某某于2015年3月19日到永济市公安局巡特警大队投案，投案后如实供述了其伙同柴某某、董某某经营黑彩的犯罪事实，后又翻供，但在庭审中又如实供述。公诉机关向本院随案移送了两部诺基亚手机、一部苹果手机、一部三星手机、一张建行卡、一张农行卡。
认定上述事实的证据有：
1、户籍材料，证实柴某某、王某某、董某某、王某某A具有完全刑事责任能力。
2、到案经过，证实柴某某、董某某、王某某A均抓获归案，王某某系投案自首。
3、照片，证实打印的柴某某、王某某、董某某、王某某A经营黑彩BV、PK网络界面。
4、照片，证实柴某某登录BV、PK黑彩界面照片及驾驶的皇冠轿车和从王某某A处扣押建行卡照片。
5、公安机关扣押清单，证实公安机关从柴某某处扣押晋M2W6**桥车一辆和诺基亚手机及苹果5S手机各一部，从董某某处扣押卡号62170003600xxxxxxxx存折一本和诺基亚手机、三星手机各一部，从李某某处扣押建行卡号62170003600xxxxxxxx。
6、鉴定委托书及鉴定报告，证实河津市公安局扣押董某某三星手机后委托运城市公安局电子物证检验室对手机短信、彩信与QQ聊天恢复，及运城市公安局出具的鉴定报告，恢复JPEG文件17111个，并将恢复结果刻录光盘。
7、黑彩账目及统计明细，证实运城市公安局将董某某手机彩信恢复的明细，根据彩信上账目明细统计后：①崔某某9595630元（上），3781418（下）；②王某某A“三”“三片”“三P”1181287（上），722034（下）；③原某某“三”“三窝”“三W”70550（上），155377（下）；④柴某某A“许”“旭”1030783（上），753722（下）：⑤武某某“建”1340440（上），628560（下）；⑥陈某“朋”589235（上），164408（下）；⑦王某某“小”91930（上），29440（下）：⑧衡某“亨”2043741（上），1446777（下）；⑨姚某某“树”52860（上）；⑩永某“永”1233400（上），250698（下）：“公”367432（上），532000（下）；卫85450（上），32476（下）；郭34380（上），17703（下）；稷山妇女“吉”“稷”“JS”65920（上）；顺60336（下）。上代表下线给柴某某打的款，下代表柴某某给下线打的款，柴某某共收下线打款17783038元，其中武某某1340440元是柴某某个人打的黑彩，共计16442598元。
8、王某某、王某某B、柴某某银行卡交易明细，证实柴某某使用三张银行卡和上线、下线之间转黑彩款明细。
9、李某某、柴某某B、柴某某A、武某某、柴某银行卡交易明细，证实王某某A使用李某某银行卡，崔某某使用柴某某B银行卡、柴某某A卡、武某某卡、陈某使用柴某银行卡与柴某某之间及柴某某上线之间银行转账明细。
10、赵谢某某、王郑某某等人银行卡明细，证实赵谢某某、王郑某某与柴某某及其下线崔某某等人之间黑彩款额银行转账明细。
11、统计转款数额，证实王某某银行卡收下线转账4214427元，王某某B银行卡收下线转账1146747元，王某某卡现金存入1120295元，王某某B卡现金存入78220元。王某某B卡转上线4033473元，王某某B卡转上线1143108元，其中崔某某使用柴某某B卡给柴某某使用王某某卡转款584140元，王某某B卡转款154287元，柴某某A给王某某卡转款46470元，王某某A使用李某某卡给王某某卡转款154000元，王某某B卡转款126290元。原某某给王某某卡转款10690元，陈某使用柴某卡给王某某卡转款208460元，王某某B卡转款8650元；崔某某使用柴某某B卡给柴某某上线使用的陈骏杰卡转款660000元，赵谢某某卡转款587880元，何某某卡转款1160520元，柴某某A给赵谢某某卡转款92380元，王某某A使用李某某卡给何某某卡转款3150元。
12、发还清单，证实河津公安局扣押的晋M2W6**黑色皇冠轿车，2015年4月28曰已发还给柴海江。
13、证人李某某证言，证实王某某A从2014午6月开始经营黑彩，通过王某某A认识柴某某，柴某某给王某某A皇冠彩球盘的网址、账号和密码，王某某A开始经营，下线给他报号，他将号输入皇冠盘，从中抽水挣钱，王某某A与上下线黑彩账目交易用我建行卡，尾号是“258”，董某某给我和王某某A送过现金和卡号，让用我卡将钱转到他给的卡号里。
l4、证人柴某证言，证实我在河津建行2014年4月办理卡号62l70003600xxxxxxxx银行卡，后来陈某将卡拿走，打黑彩用我卡转账。
15、证人王某某B证言，证实王某某是我丈夫，2014年7月王某某给河津一个叫“二窝”的人算黑彩账，2014年8月份王某某让我给他办一张建行卡，并且把短信提醒和网银都申请开启，我用我身份证将卡办好后交给王某某。
16、证人武某某证言，证实柴某某是我乐源养殖社的合作伙伴，我见柴某某在紫金宾馆电脑的盘上打黑彩，盘的名字是BV、PK，属于管理盘，柴某某分了4、5个会员盘，具体给了谁我不清楚，分多少管理盘我不清楚，柴某某让董某某给我送过钱，9月18目送55000元，还送过4、5万元，这是柴某某打黑彩的钱让我保管，牛场卖了牛之后，柴某某让我将100500元打到广东农行一个复姓的账户，柴某某给我说“建”代表他，他招呼董某某挣点钱。
17、同案犯原某某供述，证实2014年7月20日左右我给柴某某要皇冠彩球黑彩盘的网址、账号和密码开始经营黑彩。柴某某给我16.8％退水，董某某帮我经营，我给下线16.5％退水，我和董某某分0.3％退水，中奖依据是3D彩票中奖号，我和柴某某之间结算，我给他送现金或董某某来收现金，有时也用银行卡转账，我和陈某、王某某之间也有黑彩往来，我有时吃号报给陈某和王某某。
18、同案犯陈某供述，证实2014午3、4月份给柴某某要了BV、PK、皇冠彩球黑彩盘的网址、账号、密码开始打黑彩，三个盘单码退水8.5％，其余9.25％，中奖依据是福彩3D每天出的号，我两之间结算有时是现金，有时银行卡往来，我用柴某和范禄梅建行卡，柴某某让我给外地卡汇钱或外地卡给我汇钱，我打有20多万元黑彩，盘上每天有账目记录。
19、同案犯柴某某A供述，证实2014午7月我给柴某某要BV、皇冠彩球黑彩盘网址、账号和密码开始打黑彩，BV退水是9.2％，皇冠盘退水9.25％，中奖依据是国家福利3D号和体彩排三，我打二、三十万元，我俩之间结算用银行卡转账，我用我的建行卡，柴某某用王某某和赵谢某某等人的卡，账目是柴某某手下一个叫军军的每天用电话核对账目，不认识王某某。
20、被告人柴某某的供述，证实2014年6月份我从福建菊姐手里要了BV、PK黑彩网址、账户和密码开始经营黑彩，中奖依据是国家福彩3D和体彩号，王某某负责算黑彩账，每天算完账后和董某某联系，我安排他俩联系的，董某某负责收账转账，我每天经营黑彩额有7、8万元，我每周挣1万多元，这三个月我们挣了12万元。
崔某某、陈某、王某某A、原某某、柴某某A都是我下线，我上线是菊姐，菊姐给我盘，我把盘分给下线，我们从中按5％抽成，我们之间结算款额用银行卡转账，董某某负责，我用王某某、王某某B的银行卡转过钱。
我给王某某A和原某某皇冠彩球盘，给他们退水16.8％，给王某某A的信用额度是5万元，给原某某刚开始信用额度是5万元，后来增加到15万元。
黑彩账目上国是崔某某，鹏是陈某，三是王某某A，许是柴某某A，建是我，我以武某某名义打黑彩。
2l、被告人董某某的供述，证实柴某某给一个叫“菊姐”的要皇冠彩球、BV、PK黑彩盘，2014年7月在河津市紫金商务酒店508客房开始经营黑彩，雇佣我给他上线转账及开车，雇佣王某某结算黑彩账目。
王某某将每天黑彩账目结算好后，用手机将结算的明细拍照发到我手机上，我让柴某某看后他安排我根据手机上的账目转款、收款，结算黑彩款主要用银行卡转账，有时也用现金，有时也让下线直接把钱打给菊姐，他们之间转款用的卡号是我互相转发的，我用王某某、王某某B的卡转款。我知道的卡有王某某A使用李某某卡，崔某某使用柴某某B卡，柴某某A、陈某、武某某使用本人卡，上线菊姐使用的卡户名有杨喜修、卢冠明、赵谢某某、王郑某某、陈俊杰，另外还有何某某、崔伟杰、崔梅刚这些卡，我用这些卡所经手的都是黑彩钱，我让王某某和下线QQ号互相转发，他们用QQ核对账目，柴某某让我这样做的。
手机彩信是黑彩账目，“国”代表崔某某，“旭”代表柴某某A，“朋''代表柴某斌，只有一个三代表王某某A，“三片''和“三P”也是王某某A，有两个三的“三片”是王某某A，“三”是原某某，“建”是武某某，“三窝”“三W”都代表原某某，“亨”代表衡某，“公”代表菊姐，“小”代表王某某，“郭”“卫”“顺”这三个代表谁我不清楚，“JS”“J”“吉”“稷”代表稷山妇女，名字后“上”是下线要给的钱，“下”是要给下线的钱，短信上黑彩账目都是真实发生的，款全部结清了。
22、被告人王某某的供述，证实2015年3月19日王某某到永济市公安局投案自首，后被河津市公安局民警带到河津。
2014年7月份王某某认识柴某某，柴某某将王某某带到河津说帮他收几天黑彩账，两个人在紫金商务酒店，柴某某把PK、BV、皇冠彩球、顺亨四个黑彩盘的网址、账号和密码告诉我，教我登陆如何算账，一星期后让我们独立开始算账，通过QQ聊天与下线核对账目，无误后我把每天的账目写到一张纸上，用我手机拍照后用彩信发到董某某手机上，我和董某某都是给柴某某打工，我负责算账，董某某负责收账转账。
柴某某有上线，我听他叫公司，他手里四个黑彩盘都是管理盘，管理盘能分盘给下线，柴某某让我开始算账后，说每天算好账后直接发给董某某，他每天和董某某都在一起，每天发过账单后柴某某肯定要看是挣了还是赔了，董某某用银行卡转账，开始用我的建行卡，2014年8月份柴某某让我把建行卡注销，我用我妻子王某某B身份证办理一张建行卡开始转账。
彩信账单上前面有字是下线代号，中间数字是钱数，后面括号里“上”表示下线给柴某某钱，“下”表示柴某某给下线钱，国是郭某，许是旭某，朋是鹏娃，永是永济永某，树是永济树某，亨是临汾衡某，公是公司，吉是稷山妇女，三片、三窝我不知道大名，其它的我不知道叫什么。
23、被告人王某某A的供述，证实2014年6月初，王某某A给柴某某打电话说光景过不下去，让他帮忙，他说他有几个盘，可以让我经营挣钱，后柴某某让一个叫董某某的人给我手机发来皇冠国际盘网址、账号、密码，让柴某某给我开了额度10万，我开始经营，我找到万荣高某某由他负责收集赌码，赌注报到我跟前，我输到盘上，中奖依据是福彩3D号，柴某某给我退水16.7％或16.8％，我给高某某l6％到16.5％，我从中抽取0.2％到0.8％退水，我经营额有50万元左右，我从中获利1万元。
董某某给我QQ号，我们之间核算账目用QQ号，结算用银行卡转账，我用李某某银行卡，董某某用王某某、王某某B银行卡，这几张卡之间账目往来都是黑彩钱。
彩信账单上三代表我，中间数字是钱数，上代表我给董某某转钱，军军给柴某某收或支每天黑彩钱，我没有小名，柴某某叫我三片，柴某某给我盘让我交5万元押金，我联系一个叫小广的人交了5万元押金，我俩合伙经营。
关于被告人王某某C、董某某对于柴某某安排王某某为柴某某经营的黑彩算账，王某某只是领取工资及柴某某安排董某某为柴某某经营黑彩上下线之间收账、转账，董某某只是领取工资的辩解。经查，被告人柴某某庭前供述安排王某某算黑彩账，安排董某某收账、转账，虽然柴某某庭审中否认，但柴某某的庭前供述与被告人王某某C、董某某庭前、庭审供述能相互印证，能认定柴某某安排二人算账、收账、转账的客观事实，故对于二人的辩解予以采信。
关于被告人柴某某对于自己没有经营彩票，他只是打了1万余元彩票及被告人董某某的辩护人认为不能按照全案数额来认定董某某实际参与的数额，董某某实际参与的数额只是总数额中很小的一部分的辩解和辩护意见。经查，河津市公安局扣押董某某三星手机后，委托运城市公安局电子物证检验室对手机彩信予以恢复，根据彩信上账目的明细统计后，得出结论共收下线打款17783038元，其辩解及辩护意见与事实不符，故不予采信。
据上述事实和证据，原审法院认为被告人柴某某、王某某、董某某、王某某A以牟利为目的，非法经营彩票，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。关于被告人柴某某、董某某辩护人提出本案罪名应认定为赌博罪，而不是非法经营罪的辩护意见。经查，赌博罪客观方面表现为行为人聚众赌博或者以赌博为业，而本案被告人柴某某、董某某的行为并不符合上述两个客观条件，他们的下线是否中奖依据的是国家福彩3D每天出的中奖号码，相当于变相销售彩票，其行为符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，未经国家批准擅自销售彩票，以非法经营罪定罪处罚更为准确，故对辩护人的辩护意见不予采纳。关于被告人柴某某辩护人提出的被告人柴某某是从犯的辩护意见。经查，被告人柴某某从上线“菊姐”手中获取网址、账号、密码后发展下线经营彩票，在经营彩票过程中发展了王某某A等为其下线，安排了王某某、董某某算账和转账，在犯罪中起的是主要作用，而不是从犯，故对辩护人意见不予采纳。关于被告人董某某的辩护人提出的被告人董某某是从犯的辩护意见。经查，被告人董某某在经营彩票中，是被告人柴某某安排董某某为其在上下线这间收钱、转账，起辅助作用，应认定为从犯，故对辩护人的辩护意见予以采纳。关于被告人董某某辩护人提出的被告人董某某有立功情节的辩护意见。经查，被告人董某某庭审中供述经过打听得知同案犯原某某地址后，将原某某的住址告知公安机关，后公安机关抓获原某某。共同犯罪中同案犯的基本情况，包括同案犯姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，属于被告人应当供述的范围，公安机关根据被告人供述抓获同案犯的，不应认定其有立功情节，辩护人的辩护意见于法无据，故不予采纳，但此情节可以作为量刑情节予以考虑。被告人柴某某在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人王某某、董某某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚，被告人王某某A自愿认罪。以酌情从轻处罚。被告人王某某自动投案，投案后如实供述了自己罪行，还供述了所知的同案犯的罪行，后又翻供，但在庭审中又如实供述，系自首，可从轻处罚。被告人董某某犯罪情节较轻，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，且河津市司法局（2016）河司评字13号调查评估意见书也同意适用社区矫正，可对其适用缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第百二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第七十二条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用若干问题的解释》第一条第二款第四项之规定，判决：1、被告人柴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人董某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；被告人王某某A犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。（已缴纳）2、追缴被第告人王某某非法所得人民币七千元。追缴被告人董某某非法所得人民币三千五百元。（已缴纳）追缴被告人王某某A非法所得人民币一万元。（已缴纳）3、随案移送被告人犯罪所用的两部诺基亚手机、一部苹果手机、一部三星手机、一张建造卡、一张农行卡，予以没收，上缴国库。
原审被告人柴某某上诉称，原判认定其构成非法经营罪，适用法律错误，本案应定性为赌博罪。且量刑偏重，请求二审法院予以改判。
辩护人意见与上诉意见一致。
经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）柴某某、原审被告人王某某、董某某、王某某A犯非法经营罪的事实清楚，认定的证据与原判所列相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）柴某某、原审被告人王某某、董某某、王某某A非法从事彩票交易，严重扰乱市场秩序、情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人柴某某起主要作用，系主犯；原审被告人王某某、董某某起辅助作用，系从犯，应当从轻处罚。原审被告人王某某有自首情节，可从轻处罚。原审被告人王某某A自愿认罪，可酌情从轻处罚。关于上诉人柴某某及其辩护人提出原判定性错误，应定性为赌博罪，且量刑过重的理由及辩护意见，经查，赌博罪客观方面表现为聚众赌博、以赌博为业，上诉人柴某某、原审被告人王某某、董某某、王某某A以谋取非法利润为目的，非法从事彩票交易，其行为不符合赌博的基本特征，故该上诉理由及辩护意见，本院不予采信。二审期间，上诉人柴某某认罪态度较好，其亲属代其交纳罚金，依法可对其从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，原判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省河津市人民法院（2015）河刑初字第262号刑事判决第一项对被告人王某某、董某某、王某某A的定罪量刑部分及第二、三项，即：被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元；被告人董某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）；被告人王某某A犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。（已缴纳）2、追缴被第告人王某某非法所得人民币七千元。追缴被告人董某某非法所得人民币三千五百元。（已缴纳）追缴被告人王某某A非法所得人民币一万元。（已缴纳）3、随案移送被告人犯罪所用的两部诺基亚手机、一部苹果手机、一部三星手机、一张建造卡、一张农行卡，予以没收，上缴国库。
二、撤销山西省河津市人民法院（2015）河刑初字第262号刑事判决第一项对被告人柴某某的定罪量刑部分，即：被告人柴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。
三、上诉人（原审被告人）柴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月26日起至2017年9月25日止）。
本判决为终审判决。
审判长 张高峰
审判员 高吉荣
审判员 王旭生
二〇一六年六月二十三日
书记员 王楠楠