江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终1245号上诉人（原审原告）：姜斌，男，1961年2月17日生，汉族，住启东市。委托诉讼代理人：郁建彬，上海福湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏欧瑞防爆电气有限公司，住所地启东市。法定代表人：张豪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李垚，北京大成（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨潇，北京大成（南通）律师事务所实习律师。上诉人姜斌因与被上诉人江苏欧瑞防爆电气有限公司(以下简称欧瑞公司)劳动争议纠纷一案，不服启东市人民法院（2016）苏0681民初04880号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。姜斌上诉请求：撤销一审判决，改判由欧瑞公司支付业务费、设计费16915248元。事实和理由：1.2015年11月14日欧瑞公司出具和确认的2012年至2015年《业务费结算明细表》及《业务费统计单》是本案的基础证据，该组证据确认了“陕西榆林项目”属其个人业务及在该项目中的业务费、设计费数额，且一审判决确认的2012年至2015年欧瑞公司的《开票手续移交单》也明确“陕西榆林项目”属上诉人个人业务，上述证据与公司的销售合同一一对应，欧瑞公司没有证据表明结算单上公司印章系上诉人通过不当途径加盖所致，且2015年11月6日，欧瑞公司的法定代表人已变更为张豪，公司印章已不为上诉人所控制。上诉人认为2015年8月18日《股权更改协议》主要内容是上诉人受偿另一股东张振斌的全部股权及所应支付给张振斌的款项明细，无需涉及上诉人应得的业务费用，因张振斌转让全部股权后，上诉人即享有公司百分之一百的股权，故该协议中未提到上诉人应得的业务费。另外，2015年11月28日的协议系上诉人与张振斌间的股权转让，由张振斌代为支付对外借款1200万元作为支付股权转让金，股权转让金与上诉人应得的业务提成为两个法律关系，该协议中未列入上诉人的提成并无不当，一审法院以上诉人在上述两份协议中未提及业务费为由，认为不合常理没有依据。欧瑞公司确认的《开票手续移交单》、《业务费结算明细表》及《业务费统计单》等证据均对设计费一项予以认可，上诉人的设计费也是根据公司规定计算得出，欧瑞公司平时也是将业务费、设计费结算给业务员，由业务员自行去付设计费，本案中上诉人起诉时已将领取的业务费、设计费扣除，所以公司应支付尚欠的业务费及设计费。欧瑞公司辩称，一审判决对业务费及设计费的认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。姜斌向一审法院起诉请求：1.判令欧瑞公司支付所欠业务费、设计费等共计16915248元；2.本案诉讼费用由欧瑞公司承担。一审法院认定事实：2006年6月21日，欧瑞公司成立，经营范围为设计生产销售防爆电气设备。2011年1月，姜斌成为欧瑞公司股东，并担任公司法定代表人，其余股东为郭正新、夏成标、毛永健、高峰、夏忠飞、陈桢。2012年3月15日，欧瑞公司变更股东，新的股东为姜斌（40%股权）、张振斌（60%股权）；姜斌继续担任公司法定代表人，并任总经理，张振斌任公司执行董事。2015年8月18日，姜斌与张振斌签订《股权更改协议》一份，内容如下：一、张振斌以现金交易的方式向姜斌转让现持有的全部股份，姜斌需向张振斌支付的款项明细如下，1.张振斌原有股本折合6850000元；2.自张振斌入股截止协议生效，张振斌借入公司8370000元，利息1680390元，合计10050390元；3.张振斌为新厂房玻璃幕墙垫资800000元；4.国开行项目费用5500000元；5.金杯班车费150000元；6.吴水辉买断金150000元；7.姜斌私人借款2000000元；8.榆林项目费用900000元。以上八项扣除张振斌费用750000元及房款770000元，合计24880390元。二、姜斌于2015年8月28日支付第一笔款项10000000元，9月10日前支付第二笔款项9380390元，剩余5500000元（即国开行项目费用）由张振斌从中建七局剩余应收款中扣除。第二笔付款完成后，双方前往相关部门办理股权转让手续。三、张振斌以欧瑞公司名义中标的神华宁煤防爆类项目，由张振斌以欧瑞公司名义自主生产经营，盈亏自负。若有其他原因无法自行生产，则由欧瑞公司代加工，成本及税金以外的一切利润归张振斌所有，该项目所产生的一切后果由张振斌承担。四、股权交易结束后，欧瑞公司的所有债权债务及一切行政事项与张振斌无关。五、由于本协议所有涉及内容仅针对姜斌和张振斌，因此无论以后欧瑞公司是否有股东变更，协议正常履行，任何人不得干涉。六、张振斌在公司期间所使用的办公用品及家具由张振斌自行处理。七、若姜斌无法根据协议日期付款，则由姜斌向张振斌出售所持有的所有股份，张振斌向姜斌支付其股本金及业务费合计8670000元。时任启东市东海镇党委书记江某、欧瑞公司财务部主管张斌斌在该协议见证人一栏签字。之后，姜斌和张振斌实际均未履行该协议。2015年11月6日，欧瑞公司法定代表人变更为张豪（系张振斌儿子），欧瑞公司向工商行政部门申请变更登记，当月25日，变更登记完成。2015年11月14日，姜斌要求欧瑞公司财务主管张斌斌为其统计公司2012年之后的公司财务账册中记于姜斌名下的销售合同编号及相应的货款，并依据公司《营销管理制度》、《外购产品业务费结算方案》计算相应的业务费、设计费。张斌斌经统计向姜斌出具2012年至2015年业务费结算明细表及业务费统计单，具体为：2012年业务费1106323元、设计费99832元；2013年榆林项目业务费16871609元、设计费839579.34元，非榆林项目业务费1216989元、设计费168021元；2014年榆林项目业务费2354110元、设计费155853.66元，非榆林项目业务费1836147元、设计费102206元；2015年业务费1022039元、设计费73034元。2015年11月28日，姜斌与张振斌又签订协议书一份，约定姜斌将欧瑞公司40%股份转让给张豪，转让金12000000元。由张振斌为姜斌对外清偿1200万元欠款（其中薛振鹏350万元、黄明316万元、沈卫280万元、张斌斌100万元、朱建忠100万元，已代为支付60万元）以抵销转让金；另约定，姜斌的业务由姜斌自己的小厂加工，能用欧瑞公司的资质。该协议姜斌与张振斌实际也未履行。2016年6月，姜斌就本案诉讼请求向启东市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2016年7月8日，启东市劳动争议仲裁委员会向双方当事人发出《是否继续审理征询意见书》。同日，欧瑞欧瑞公司作出不同意该委继续审理的书面意见。2016年7月12日，启东市劳动争议仲裁委员会作出启劳人仲案字［2016］第110号仲裁决定书，决定终结案件的审理，当事人可就业务费、设计费争议向一审法院进行诉讼。一审另查明，2012年3月15日张振斌入股前，姜斌在欧瑞公司工作是领取业务费的；张振斌入股时，姜斌与欧瑞公司就姜斌之前的业务费全部结清，同时姜斌与张振斌约定均不再领取业务费，至于该约定是谁提出的，姜斌与张振斌存在争议，但双方对此已达成一致意见，事实上姜斌与张振斌也均未再领取过业务费。另外，张振斌入股后，公司未发放过姜斌工资报酬，也未进行过股东分红。一审还查明，姜斌于2014年11月18日从青岛汉缆股份有限公司处取得货款1240000元，后未交予欧瑞公司。该青岛汉缆股份有限公司并非欧瑞公司在“陕西榆林项目”中的合作单位。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、姜斌是否有权取得2012年至2015年的业务费、设计费；二、如果有权取得，具体数额是多少；三、姜斌的请求有无超过仲裁时效。关于争议焦点一，因业务费与设计费为不同概念，分别论述如下。1.业务费。姜斌与欧瑞公司执行董事张振斌虽约定均不领取2012年3月15日之后业务的提成，但张振斌于2016年4月5日在公安机关询问笔录中自认其入股欧瑞公司后无论是其本人还是姜斌均是出去做业务的，在2015年8月18日签订《股权更改协议》时，姜斌与其商量离开公司需要领取补偿，即按普通业务员结算业务费，其同意给姜斌结算“陕西榆林项目”以外业务的提成费，同时也让公司财务主管张斌斌计算了自己应得的业务费，因此双方才在该份股权更改协议中提及了业务费问题，这与姜斌于2016年2月16日在公安机关询问笔录中的陈述相吻合。一审认为，前述两份笔录及2015年8月18日的《股权更改协议》已能充分证明2012年之后姜斌在欧瑞公司除行使法定代表人和总经理的日常职权以外，其还外为公司开展营销活动，同时欧瑞公司执行董事张振斌也认可了姜斌有权取得业务提成费。对欧瑞公司在庭审中提出因姜斌与张振斌实际未履行2015年8月18日的《股权更改协议》，欧瑞公司或张振斌之后又未再确认姜斌的业务费，故姜斌仍无权主张业务费的抗辩，一审认为，因欧瑞公司自认姜斌的工资报酬由执行董事张振斌决定，而姜斌在2012年之后就未领取过工资报酬或者股东分红，既然张振斌于2015年8月18日同意了姜斌结算业务提成的要求，就说明张振斌确认了姜斌2012年之后的报酬收入就是姜斌的业务费，之后只要欧瑞公司不另行向姜斌支付工资报酬，姜斌均有权全额主张其应得的业务费，事实上欧瑞公司也确实未向姜斌支付过任何工资报酬，故对欧瑞公司的前述抗辩不予采纳。因此，姜斌有权主张2012年至2015年其应得的业务费。2.设计费。姜斌在庭审中称其诉请中的设计费即是在营销活动中支付给设计院的相关费用。虽然欧瑞公司财务部门为姜斌统计的2012年至2015年业务费结算明细表中确实列出了设计费一栏，但是由于该项费用属于营销活动中的支出费用，姜斌又自认其在2012年至2015年间向公司预支过多笔款项，因此姜斌还需举证证明其在本案中主张的设计费系其向公司预支款项以外的费用，但姜斌未能证明，故姜斌主张欧瑞公司支付设计费的依据不充分，不予支持。关于争议焦点二，根据姜斌、欧瑞公司的诉辩及前述姜斌、张振斌在公安机关的询问笔录，姜斌诉讼请求中主张的业务费实际应分为两部分，一部分是“陕西榆林项目”以外业务的提成费，另一部分是“陕西榆林项目”的业务提成费。1.“陕西榆林项目”以外业务的提成费。该费用张振斌于2015年8月18日和姜斌协商后是同意支付给姜斌的，但因协议中未能确定业务费的具体数额，故应按实结算。根据姜斌举证的业务费结算明细表及业务费统计单上显示，2012年至2015年，姜斌名下“陕西榆林项目”以外业务的提成为5181498（1106323+1216989+1836147+1022039）元。欧瑞公司对姜斌举证的该业务费结算明细表及业务费统计单提出异议，称系姜斌自行制作，文件上欧瑞公司的公章也系姜斌私自加盖。一审经审理认为，该组证据能与欧瑞公司2012年至2015年财务账册中的开票手续移交单相印证，且为欧瑞公司出庭作证的证人，即欧瑞公司财务主管张斌斌也证实该组证据系其本人和财务部相关工作人员共同统计制作，故该组证据并非姜斌私自制作，具有客观性，欧瑞公司主张该组证据为虚假，不予采信。欧瑞公司另抗辩称因2012年至2015年11月初，姜斌作为欧瑞公司法定代表人、总经理，完全有能力强迫营销部和财务部将不是姜斌名下的业务合同统计至姜斌名下，因对非陕西榆林项目的业务合同，欧瑞公司未提供任何证据证明姜斌有强迫行为，故对非陕西榆林项目的业务，不予采信欧瑞公司的此抗辩。因此，一审确定姜斌在“陕西榆林项目”以外的业务应得的提成费为5181498元，扣除姜斌直接在青岛汉缆股份有限公司处领取的1240000元，尚欠3941498元。至于欧瑞公司抗辩的姜斌在公司工作时所有支出费用均是从公司报支的，所以即使计算姜斌业务费也应扣除相应报支的费用，因姜斌在起诉陈述中也认可其在2012年至2015年间向公司预支过多笔款项，故欧瑞公司的该抗辩合理，但一审法院在否定姜斌有关设计费主张时已充分考虑到姜斌预支费用的因素，且欧瑞公司也无法举证证明姜斌在开展“陕西榆林项目”以外的业务时向公司报支费用的具体数额，故对欧瑞公司的该抗辩在本案中不予处理，欧瑞公司可待有充分证据时另行主张返还。2.“陕西榆林项目”的业务提成费。姜斌根据2012年至2015年开票手续移交单、业务费结算明细表、业务费统计单主张其在“陕西榆林项目”中的业务提成费为19225719元。欧瑞公司则抗辩2015年8月18日张振斌与姜斌签订股权更改协议时已确定姜斌在“陕西榆林项目”中无业务提成，所以在该协议中才未予约定，且“陕西榆林项目”本来就是公司开发的项目，并非姜斌的个人业务，公司为中标“陕西榆林项目”花费了巨大的人力物力。一审认为，根据姜斌、欧瑞公司的庭审陈述及中煤陕西榆林能源化工有限公司员工杨万友、孙玉江在公安机关的询问笔录可以确认，欧瑞公司自2011年下半年起开始投标“陕西榆林项目”，在陕西榆林专设了“榆林办”，由姜斌牵头带领数名员工跟进该项目，相关费用为欧瑞公司支出，2012年中标并签约，2014年供货完毕，现已基本收回货款。虽欧瑞公司营销部向财务部报表时将“陕西榆林项目”的合同列在了姜斌的名下，但考虑到现有证据能证明欧瑞公司确实设立了“榆林办”并指派了多人参与该项目的投标，故仅凭欧瑞公司的相关财务账册即认定总销售额为58937106元的“陕西榆林项目”系姜斌一人的业务，相关业务提成均属于姜斌，证据显然不充分。正如前述欧瑞公司抗辩的，姜斌作为欧瑞公司原法定代表人、总经理，其有能力左右营销部将“陕西榆林项目”列为其个人业务；况且，虽然姜斌在庭审中一直强调2015年8月18日的《股权更改协议》系受胁迫所签，但其未能提供任何证据证实，该协议又有时任启东市东海镇党委书记江某的见证，姜斌当时签署该协议应为其真实意思表示，而其在该协议中对“陕西榆林项目”的业务提成只字不提，现又向法院主张高达19225719元的业务提成，与常理明显不符。鉴于以上因素，一审法院对姜斌有关“陕西榆林项目”纯属其个人业务的主张，难以采信。当然，姜斌为欧瑞公司中标“陕西榆林项目”作出了自己的贡献也是事实，但根据现有证据无法计算其应得提成的具体数额，故在本案中尚无法支持姜斌在“陕西榆林项目”的应得业务提成。关于争议焦点三，国务院批准国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第六条第（三）项规定计件工资包括按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。因此，姜斌主张的业务费属于劳动报酬。根据《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，因拖欠劳动报酬发生争议的，不受一年仲裁时效期间的限制，但劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。根据姜斌、欧瑞公司的庭审陈述，2015年11月初，姜斌尚在欧瑞公司工作，其于2016年6月申请劳动仲裁，显然未超过仲裁时效。另外，关于欧瑞公司抗辩中提到的姜斌抽逃注册资本的问题，此属于《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国刑法》调整范围，不属于本案劳动争议的审理范围，法院不予理涉。综上，欧瑞公司应向姜斌支付业务提成费3941498元。据此，一审依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，判决：欧瑞公司应于判决发生法律效力之日起十五日内支付姜斌业务提成费3941498元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点是姜斌主张的“榆林项目”的业务提成、设计费的请求能否予以支持。首先，2015年8月18日的《股权更改协议》中第一条第8项明确姜斌需向张振斌支付榆林项目的费用90万元，该协议虽未得到履行，姜斌亦对该协议提出异议，但姜斌作为协议的一方，在该协议上签名确认，同时见证人江某在其出具的情况说明中亦未对该协议在签订时是否存在胁迫情形予以证实，由此可见，张振斌在榆林项目亦存在一定的权利，同时该协议对姜斌在该项目上是否存在权利并无体现；其次，榆林项目开始时，欧瑞公司亦为此成立“榆林办”，亦有其他员工跟进该项目，鉴上，就榆林项目虽然姜斌提交了盖有欧瑞公司公章的业务费表格，但姜斌主张该项目系其个人业务显然与客观事实不符，其据此而主张榆林项目的全部业务费，本院难以支持。需要说明的是一审并未因2015年8月18日的《股权更改协议》而否定姜斌在榆林项目上的权利，仅判定就姜斌目前的举证在本案无法予以支持，况且榆林项目是否还涉及他人、相关费用应如何适用欧瑞公司的规定予以计取，在本案当事双方未举证的情况下，本案中无法一并处理。关于榆林项目之外的设计费，因姜斌在2012年至2015年间从欧瑞公司预支多笔款项，姜斌未能就其主张的设计费系预支款项之外的费用进行举证，故应由其承担举证不能的不利后果，一审未予支持并无不当。综上所述，姜斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  钱泊霖审 判 员  王吉美代理审判员  郭相领二〇一七年九月五日书 记 员  王邵君