吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终227号
上诉人（原审被告）：吉林市北城劳务派遣有限公司。住所：吉林市昌邑区雾凇中路***号桃源山庄****号楼*单元*层**号。
法定代表人：沈秀权，经理。
委托诉讼代理人：马祖庆。
被上诉人（原审原告）：刘志全。
委托诉讼代理人：刘峰，吉林圣力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：聂威，吉林圣力律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冀东水泥永吉有限责任公司。住所：永吉县西阳镇黑山村********号。
法定代表人：李晓明，总经理。
委托诉讼代理人：王长权。
委托诉讼代理人：王颜平。
上诉人吉林市北城劳务派遣有限公司（以下简称北城公司）因与被上诉人刘志全、冀东水泥永吉有限责任公司（以下简称冀东水泥永吉公司）劳动争议一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人北城公司的委托诉讼代理人马祖庆、被上诉人刘志全及其委托诉讼代理人刘峰、聂威、冀东水泥永吉公司的委托诉讼代理人王长权、王颜平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北城公司上诉请求：1.撤销吉林市昌邑区人民法院（2016）吉0202民初599号民事判决，上诉人不支付被上诉人刘志全待岗工资8280元以及解除劳动合同经�补偿金8935.50元。2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，应支持上诉人的请求。上诉人与冀东水泥永吉公司于2012年4月1日签订了《劳动事务代理协议书》，协议终止时间是2015年3月，刘志全的社会保险终止时间是2015年3月。冀东水泥永吉公司与吉林国敦集团乾翔人事服务有限责任公司（以下简称国敦集团乾翔公司）于2015年5月7日签订承包协议，冀东水泥永吉公司为30人办理职工工伤保险，其中包括被上诉人刘志全，这说明被上诉人刘志全与国敦集团乾翔公司存在劳动合同关系，上诉人不应支付被上诉人刘志全待岗工资和经济补偿金。2.一审判决适用法律错误。国敦集团乾翔公司与被上诉人冀东水泥永吉公司签订了承包用工合同，被上诉人刘志全与国敦集团乾翔公司存在劳动合同关系，劳动关系主体是承继的承包单位。《中华�民共和国劳动合同法》第34条规定，用人单位合并或者分立等情况，原来劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。被上诉人刘志全是全日制员工，只能与一个用工主体存在劳动合同关系，不能在原单位工作，又向另一个单位在同一时间内主张两份劳动报酬，被上诉人刘志全与国敦集团乾翔公司存在劳动合同关系，那么与上诉人就没有劳动合同关系了，新的用人单位承继了权利和义务，判决上诉人支付待岗工资和经济补偿金是错误的。上诉人通知被上诉人刘志全到单位报到，并在5月12日江城日报上登报通知，被上诉人刘志全未到公司报到，上诉人依照《中华人民共和国劳动合同法》第39条第2款的规定，在5月29日作出解除劳动合同决定，程序上完全符合法律规定。上诉人解除与被上诉人刘志全的劳动合同关系，不应再支付经济补偿金。请二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人刘志全辩称，原审认定事实正确，驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人冀东水泥永吉公司辩称，2012年、2013年，我公司与上诉人存在劳务派遣关系，我公司是用工单位，上诉人是用人单位，被上诉人刘志全是上诉人的员工，与上诉人之间存在劳动关系，与我公司无劳动关系。2014年至2015年4月，我公司与上诉人是承包合同关系，上诉人承包我公司矿山作业及后勤辅助岗位，包括矿山作业岗位。被上诉人刘志全在我公司实行不定时工作制，工作一天休息一天，每月出勤天数与休息天数各占二分之一。工人工资是按工作量进行结算，与工作时间无关，被上诉人刘志全请求事项与我公司无关。
刘志全向一审法院起诉请求：1.依法判决北城公司向刘志全支付待岗工资19560元（自2015年4月1日起至2016年4月1日止�。2.判决北城公司向刘志全支付因未提前30日通知解除劳动合同的工资补偿款3730元。3.判决北城公司向刘志全支付违法解除劳动合同双倍经济补偿22380元。4.判决北城公司与冀东水泥永吉公司向刘志全共同支付加班费29257元。5.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年1月1日，冀东水泥永吉公司作为甲方与北城公司作为乙方签订协议书一份，约定北城公司为冀东水泥永吉公司生产经营提供所需的劳动事务服务，范围包括甲方所需临时劳务用工所承担的工作，并提供冀东水泥永吉公司工作要求的劳务人员。提供服务期限为12个月。并约定了服务内容、范围、期限、服务费用的结算及支付方式，双方的权利义务及违约责任。2013年1月1日，冀东水泥永吉公司与北城公司签订劳务派遣合同一份，约定北城公司为冀东水泥永吉公司生产经营提供所需的劳动事务服�，范围包括冀东水泥永吉公司所需临时劳务用工所承担的工作，并提供冀东水泥永吉公司工作要求的劳务人员。提供服务期限为12个月。并约定了服务内容、范围、期限、服务费用的结算及支付方式，双方的权利义务及违约责任。2014年1月1日，冀东水泥永吉公司与北城公司签订矿山作业及后勤辅助岗位承包合同一份，约定北城公司承包冀东水泥永吉公司生产过程中矿山作业及后勤服务劳务业务，并对工作内容、双方的权利义务，安全管理、价格标准、劳务承包费用与付款方式、合同的终止变更、解除等进行约定，合同期限为2014年1月1日至2014年12月31日。同年12月30日，双方签订了矿山作业及后勤辅助岗位承包合同补充协议，将合同期限变更为矿山作业有效期为2014年1月1日至2015年3月31日，后勤辅助业务有效期限为：2014年1月1日至2014年12月31日。2012年2月1日，北城公司与刘志全签订《劳务合同》一份，约定：合同期限自2012年2月1日起至2014年1月31日止，工作岗位为正反铲司机，接受派遣单位为冀东水泥永吉公司。2014年2月2日，刘志全与北城公司签订劳务合同一份，约定：合同期限自2014年2月1日起至2016年12月31日止，劳务报酬为1320元。并约定由北城公司与接收派遣单位核算刘志全月工作情况，由北城公司将劳务报酬支付给刘志全，或由北城公司委托接收单位直接支付给刘志全。2015年4月20日，北城公司张贴告示，上载明：“王福林等30位劳务工（名单附后），因我单位与冀东水泥永吉公司劳务外包合作结束，请于2015年4月22日前回我单位报到，我单位将为您另行安排工作，如您选择继续留在冀东场地内工作不回我公司报到，视为与我单位解除关系，我单位按除名处理。”2015年5月12日，北城公司在江城日报刊登声明，上载明：“原吉林市北城公司员工高宇飞、张洪奎、刘志全，请于本声明刊登之日起3日内回公司报到，否则我公司按除名处理。公司地址:吉林市昌邑区解放东路汇通名苑1-6-3号，公司电话：6250****。”2015年5月，国敦集团乾翔公司为刘志全参保工伤保险。2015年5月29日，吉林市北城公司作出关于对刘志全除名的决定，上载明：“因两次通知刘志全回公司报到而未报到，是严重违反规章制度的旷工行为，在与公司履行劳动合同中又与其他的公司建立劳动关系，构成的单方违约，根据上诉情况，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条二项、第四项，经职工代表会议研究决定：对刘志全解除劳动合同，作出除名处理。”刘志全因北城公司未按时发放工资及加班费，要求解除合同，向吉林市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁，请求：北城公司、冀东水泥永吉公司支付加班费29257元、�岗工资2400元并支付解除劳动合同经济补偿金6400元。2016年2月2日，吉林市劳动人事调解仲裁委员会作出吉市劳人仲字（2015）第595号仲裁裁决：驳回申请人刘志全的仲裁请求。刘志全不服该裁决，向本院提起诉讼。刘志全月平均工资为3726元。
一审法院认为，北城公司与刘志全之间尽管签订的是劳务合同，但该合同的权利义务完全符合劳动合同的特征，双方实质上是劳动合同关系。北城公司和冀东水泥永吉公司签订的岗位承包合同实质是劳务派遣协议，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条的规定，本案北城劳务派遣公司为劳务派遣单位即用人单位，冀东水泥永吉公司为用工单位，刘志全是被派遣的劳动者。北城公司未提交证据证明其作出的除名决定已送达给刘志全。现有证据亦不足以证实刘志全与其他单位之间形成了新的劳动关系。故双方之间的劳动关系存续未解除。刘志全在2015年10月12日向吉林市劳动仲裁委员会申请仲裁时提出解除劳动关系且不到北城公司上班，而北城公司的除名决定也认定双方之间劳动关系解除。双方的劳动关系应认定为于此时解除。北城公司与刘志全在劳动合同期限内未支付待岗期间的工资,依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条第(一)项的规定应向刘志全支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故北城公司应支付三个半月经济补偿金。应按2015年10月12日前12个月的平均工资标准计算为8935.50元[（3726×6+1380×6）=30636÷12=2553×3.5]。关于原告主张被告北城公司支付待岗工资的请求，自2015年4月22日至原告提起劳动仲裁之日的2015年10月12日，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬，北城公司应给付刘志全待岗工资，按吉林省吉林市最低工资标准确定为每月1380元。北城公司应给付六个月待岗工资8280元。关于原告主张被告北城公司未提前30日通知单方解除劳动合同，应支付工资补偿款的请求，于法无据，本院不予支持。关于刘志全主张支付加班费的请求，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任……”刘志全所提供证据不足以证实其主张，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定作出判决。
一审判决结果：一、被告吉林市北城劳务派遣有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘志全经济补偿金8935.50元;二、被告吉林市北城劳务派遣有限公司于本判决生效后十日内给付原告刘志全待岗工资8280元；三、驳回原告刘志全的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。为了证实自己的主张，上诉人北城公司提供如下证据：1.国敦集团乾翔公司企业信息表、《矿山排废装卸作业承包合同》，证明冀东水泥永吉公司与国敦集团乾翔公司签订了承包协议，承包了冀东水泥永吉公司30人的项目，国敦集团乾翔公司是合法法人单位，承继了上诉人在冀东水泥永吉公司的30人项目，国敦集团乾翔公司是在吉林市工商行政管理局依法注册的合法单位，按照《中华人民共和国劳动合同法》第34条的规定，应依法承担法律规定的义务和责任。2.国敦集团乾翔公司办理工伤保险人员名单。证明国敦集团乾翔公司于2015年5月7日为被上诉人刘志全在吉林市社会医疗保险管理局办理了工伤保险，因此被上诉人刘志全与国敦集团乾翔公司之间存在劳动合同关系。被上诉人刘志全质证称，该证据不是民事诉讼法规定的新证据，证据在一审时有类似的版本出现，该证据与本案没有关联性，仅仅可以证明冀东水泥永吉公司更换了一家人力资源公司，不能证明被上诉人刘志全与其他公司形成了新的劳动关系。工伤保险名单也不属于新证据，一审法院曾到国敦集团乾翔公司进行核实，国敦集团乾翔公司向一审法院出具了证明材料，给刘志全缴纳工伤保险是单位错报造成的，是重大误解，国敦集团乾翔公司从未与刘志全签订过劳动合同，所以双方根本没有形成新的劳动关系。被上诉人冀东水泥永吉公司质证称，第一组证据协议确是我公司与国敦集团乾翔公司签订的，但与本案无关。第二组证据国敦集团乾翔公司为什么为刘志全续保工伤保险我们不清楚。本院认为，上诉人北城公司提供的第一组证据，经被上诉人冀东水泥永吉公司认可，真实性可以认定，但与本案不具有关联性，故本院对第一组证据不予采信。第二组证据工伤保险人员名单仅能证明国敦集团乾翔公司为刘志全续保工伤保险，经一审法院核实，国敦集团乾翔公司已出具情况说明，为误保，该份证据无法证实国敦集团乾翔公司与刘志全存在合法有效的劳动关系，故本院对第二组证据不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人北城公司与被上诉人刘志全于2012年2月1日和2014年2月1日签订了两份《劳务合同》，合同期限截止至2016年12月31日，并将被上诉人刘志全派遣到冀东水泥永吉公司工作，工作期间由上诉人北城公司支付劳动报酬，双方虽签订的是《劳务合同》，但形成了事实上的劳动关系，故上诉人北城公司与被上诉人刘志全之间存在劳动关系。上诉人北城公司于2015年5月29日作出《关于对刘志全除名的决定》，但未提供证据证明该除名决定合法送达给被上诉人刘志全，被上诉人刘志全亦表示从未接到过除名决定，故上诉人北城公司单方作出的解除与被上诉人刘志全的劳动关系的决定在程序上存在瑕疵。现被上诉人刘志全同意解除劳动合同，故上诉人北城公司与被上诉人刘志全之间的劳动合同自2015年10月被上诉人刘志全向吉林市劳动仲裁委员会申请仲裁时予以解除。上诉人北城公司没有证据证明国敦集团乾翔公司与被上诉人刘志全签订过劳动合同，也没有证据证明存在事实上的劳动关系，仅凭劳动保险续保登记不足以证明被上诉人刘志全与国敦集团乾翔公司之间存在劳动关系，国敦集团乾翔公司已出具情况说明，被上诉人刘志全并不在该公司登记的聘用人员当中，随后进行了更改，上诉人北城公司与国敦集团乾翔公司系两个独立法人企业，不存在上诉人北城公司主张的合并分立、承继权利义务等情形，本案不适用上诉人北城公司主张的《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条关于企业合并分立劳动合同关系承继条款的规定。故上诉人北城公司关于被上诉人刘志全已与国敦集团乾翔公司之间建立了新的劳动关系，不应由上诉人北城公司承担责任，应由国敦集团乾翔公司承担责任之主张无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉�北城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人吉林市北城劳务派遣有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵春梅
审 判 员 付 广
代理审判员 陈 卓
二〇一七年二月十五日
代理书记员 彭 悦