江苏省南通市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏06刑抗1号
抗诉机关江苏省南通市人民检察院。
原审被告人黄某。原审被告人黄某因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，经如东县人民检察院批准，于2014年8月7日被如东县公安局执行逮捕。
原审被告人王某。原审被告人王某因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，经如东县人民检察院批准，于2014年5月30日被如东县公安局执行逮捕。
原审被告人姜某甲。原审被告人姜某甲因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年6月21日被如东县公安局刑事拘留，同年7月25日被取保候审。
原审被告人姜某乙。原审被告人姜某乙因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2014年6月21日被如东县公安局刑事拘留，同年7月19日被取保候审。
江苏省如东县人民法院审理被告人黄某、姜某甲、姜某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪，被告人王某犯销售有毒、有害食品罪一案，于2014年12月10日作出(2014)东刑二初字第00121号刑事判决。已发生法律效力。江苏省南通市人民检察院以原审判决法律适用错误为由，于2016年5月24日以通检刑抗（2016）3号刑事抗诉书，向本院提出抗诉。本院立案受理后于2016年7月26日公开开庭审理了本案。江苏省南通市人民检察院指派检察员陈艳红出庭履行职务。原审被告人姜某甲、姜某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关江苏省如东县人民检察院指控，被告人黄某、姜某甲、姜某乙均构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人王某构成销售有毒、有害食品罪。被告人黄某、苏某（另案处理）于2012年，共谋合作生产、销售减肥产品，由苏某负责减肥产品的生产、包装；被告人黄某套用正规商家的保健字号，虚构“广州君泰生物科技（香港）有限公司”名称，设计、购买减肥产品的外包装及防伪标签，向市场推销。2012年8月，苏某将其位于广州白云区竹料镇减肥产品生产窝点迁至河北省唐山市汉沽管理区内，租赁农房，安排朱某（另案处理）灌装含有盐酸西布曲明、酚酞成分的减肥胶囊等产品；另租赁老棉农内衣厂的车间安排被告人姜某甲接收生产原料、组织人员包装减肥产品；被告人姜某乙负责保管生产原料，接收外包装，并按照被告人黄某的安排，通过物流发货给客户。被告人黄某明知苏某生产的减肥产品中含有盐酸西布曲明、酚酞成分，仍指使被告人姜某乙于2014年1月至4月，通过物流向被告人王某、陈某等客户销售减肥产品312箱，销售金额合计人民币213000元。被告人王某明知原审被告人黄某销售的减肥产品中含有禁止添加的盐酸西布曲明、酚酞成分，于2014年1月至4月，从黄某处进货109箱，后通过其淘宝网店以及实体店推销等方式用于销售，金额为人民币163500元。后经鉴定，公安机关由被告人王某处扣押的购自原审被告人黄某的减肥产品中检出盐酸西布曲明、酚酞成分。
被告人黄某于2014年5月28日主动到如东县公安局投案，如实供述了上述犯罪事实。被告人王某、姜某甲归案后如实供述了上述犯罪事实。被告人黄某、王某、姜某甲、姜某乙已退出全部非法所得。
上述事实，被告人黄某、王某、姜某甲、姜某乙在开庭审理过程中亦无异议。并有证人李某、季某、姚某、陈某等人的证言笔录；南通市药品检验所出具的检验报告等鉴定意见书；如东县药监局现场查获的涉案减肥产品、如东县公安局从被告人王某处扣押的涉案减肥产品、沈阳金天元化工有限公司提供的物流单、成品分析报告单、发货明细、如东县公安局从被告人姜某甲处扣押的纸条等物证、书证；被告人黄某、王某、姜某甲、姜某乙的户籍证明及其在公安机关的供述笔录等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人黄某、姜某甲、姜某乙在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其中被告人黄某有其他严重情节，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人王某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。本案部分系共同犯罪，被告人黄某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人姜某甲、姜某乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人黄某主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以减轻处罚。被告人王某、姜某甲归案后如实供述了犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。被告人黄某、王某、姜某甲、姜某乙能自愿认罪，可酌定从轻处罚。被告人黄某、王某、姜某甲、姜某乙退出了全部非法所得，可酌定从轻处罚。对作案工具应予以没收，上缴国库。根据被告人姜某甲、姜某乙的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，均可宣告缓刑。据此，对被告人黄某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十四条之规定；对被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人姜某甲依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一、三款之规定；对被告人姜某乙依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第七十二条第一、三款之规定；判决：一、被告人黄某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元。被告人王某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万五千元。被告人姜某甲犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币二万元。被告人姜某乙犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金人民币二万元。二、对各被告人所退出的赃款共计人民币16.8万元（其中人民币6.8万元由如东县公安局上缴国库），其余10万元由本院上缴国库。作案工具打码机一台，予以没收上缴国库。
江苏省南通市人民检察院抗诉认为，最高人民法院、最高人民检察院自2013年5月4日起施行的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。”原审法院对原审被告人姜某甲、姜某乙均判处一年有期徒刑，并适用缓刑，但未同时对原审被告人姜某甲、姜某乙宣告禁止令，禁止两原审被告人在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动，有违两高司法解释的规定，属适用法律错误。
原审被告人姜某甲、姜某乙对原审认定的犯罪事实、庭审质证的证据材料均无异议。对江苏省南通市人民检察院的抗诉亦无异议。江苏省南通市人民检察院认为原判决适用法律错误，请再审改判。
经再审查明之事实与原审认定一致，本院再审予以确认。
本院再审认为，原审被告人黄某、姜某甲、姜某乙在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其中被告人黄某有其他严重情节，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。原审被告人王某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。原判决认定事实清楚，证据充分，量刑适当。但根据自2013年5月4日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。”原审法院未能在作出原审判决时，对适用缓刑的原审被告人姜某甲、姜某乙宣告禁止令，禁止二原审被告人在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动，有违两高司法解释的规定，属适用法律错误。江苏省南通市人民检察院的抗诉理由成立，应予支持。本案经本院审判委员会讨论决定，对原审被告人黄某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十四条之规定；对原审被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第六十七条第三款、第六十四条之规定；对原审被告人姜某甲依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定；对原审被告人姜某乙依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十四条，第七十二条第一、三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第(三)项之规定，判决如下：
一、维持江苏省如东县人民法院(2014)东刑二初字第00121号刑事判决；
二、禁止原审被告人姜某甲、姜某乙在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴汉军
审 判 员 施素芬
代理审判员 倪海力
二〇一六年八月十九日
书 记 员 马亦乐