新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）独刑初字第28号
公诉机关新疆维吾尔自治区克拉玛依市独山子区人民检察院。
被告人祖尔色子，男，彝族，1982年出生于四川省布拖县，文盲，无固定职业，暂住新疆奎屯市五公里租赁房（户籍所在地四川省布拖县）。2014年2月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被克拉玛依市公安局独山子区分局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于独山子区看守所。
法律援助辩护人葛咏红，新疆天策律师事务所律师。
被告人吉火尔沙，男，彝族，1992年出生于四川省布拖县，初中文化程度，无固定职业，暂住新疆奎屯市五公里租赁房（户籍所在地四川省布拖县）。2014年2月28日因涉嫌犯贩卖毒品罪被克拉玛依市公安局独山子区分局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于独山子区看守所。
克拉玛依市独山子区人民检察院以克市独区检公诉刑诉（2014）29号起诉书指控被告人祖尔色子、吉火尔沙犯贩卖毒品罪，于2014年5月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。独山子区人民检察院指派检察员李新莉出庭支持公诉，被告人祖尔色子及其辩护人葛咏红、被告人吉火尔沙到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年2月27日、28日，被告人祖尔色子和吉火尔沙在奎屯市五公里附近，先后以250元、300元的价格向吸毒人员木合某某*木明江贩卖海洛因各1小包，重量分别为0.41克、0.3103克。
2014年2月27日、28日，被告人祖尔色子在其租住的奎屯市五公里平房内，先后以90元、100元的价格向吸毒人员马某某贩卖海洛因各2小包。
针对指控，公诉机关当庭出示了二被告人的供述与辩解、证人木合某某*木明江、马某某的证言、人身检查笔录、扣押决定书及清单、物证照片、通话清单、话单分析情况说明、辨认笔录及照片、现场检测报告书、毒品鉴定意见书、归案情况说明、户籍证明等证据。
公诉机关认为，被告人祖尔色子单独向他人贩卖毒品海洛因两次，伙同被告人吉火尔沙向他人贩卖毒品海洛因两次。二被告人的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。同时，二被告人系共同犯罪，被告人吉火尔沙具有立功情节，建议判处祖尔色子三至四年有期徒刑，吉火尔沙一年有期徒刑以下刑罚，并处罚金。
被告人祖尔色子对起诉书指控的犯罪事实不予认可，辩称：2月27日向木合某某*木明江贩卖250元海洛因一事，其并不知情；同日，戴白帽子的马某某用手机从“尔祖”处换取毒品吸食，与其并无关系；2月28日，“尔祖”外出买菜，让其将2小包海洛因交给戴白帽子的马某某，将另外一小包200元的海洛因交给吉火尔沙，均未让其收钱，其不清楚是否构成犯罪。
被告人祖尔色子的辩护人认为，起诉书指控的犯罪事实中有三起证据不足：1、关于被告人祖尔色子在2014年2月27日向木合某某*木明江贩卖250元海洛因的事实，经对祖尔色子有罪供述的讯问笔录来源
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同步录音录像进行质证，证实祖尔色子在侦查阶段的实际供述与其当庭供述吻合，该起事实仅有被告人吉火尔沙的单方供述，缺少其他证据印证。2、关于吸毒人员马某某抵押手机换取2小包海洛因的事实，被告人吉火尔沙及马某某均证实，马某某因为没钱，故将手机抵押给了“尔祖”。祖尔色子是否参与，仅有马某某的单方证言；3、2014年2月28日，“尔祖”外出时交待祖尔色子将2小包海洛因交给马某某，并表示钱的事不用祖尔色子管，该2小包海洛因是卖给马某某，还是抵偿马某某前日抵押的手机款，祖尔色子并不清楚，该行为无法证实是买卖行为；4、在2014年2月28日向木合某某*木明江贩卖300元海洛因的犯罪事实中，被告人吉火尔沙接打买毒人员的电话并实施毒品交易行为，所起作用应大于祖尔色子，且该起犯罪属于公安机关控制下交付，毒品并未流入社会，故应对被告人祖尔色子从轻处罚；5、被告人祖尔色子实际上如实供述了事情经过，应酌情从轻处罚，建议判处4至6个月刑期。
被告人吉火尔沙对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，表示自愿认罪，请求从轻处罚。
经审理查明，2014年2月27日，被告人吉火尔沙接到买毒人员木合某某*木明江的电话后，持毒品在奎屯市五公里附近，以250元的价格向木合某某*木明江贩卖海洛因一小包，重量为0.41克。后木合某某*木明江在返程途中，被公安机关抓获，所购毒品被当场缴获。
2014年2月28日，被告人祖尔色子在其租住的奎屯市五公里平房内，向吸毒人员马某某贩卖共计价值100元的2小包海洛因。
同日，被告人吉火尔沙接到买毒人员木合某某*木明江的购毒电话后，回住处从祖尔色子处拿到一小包海洛因，以300元的价格在奎屯市五公里附近向吸毒人员木合某某*木明江贩卖，交易时被公安机关当场抓获，缴获二人交易的海洛因0.3103克及毒资300元、黑色直板手机一部。案发后，上述缴获的毒品毒资已由公安机关依法处理。
另查明，被告人吉火尔沙被抓获后，带领公安机关到其住处抓获祖尔色子。被告人吉火尔沙于案发前三日，受“尔祖”指使参与毒品犯罪，所贩毒品及贩毒联系工具均由“尔祖”提供。案发后，涉案嫌疑人“尔祖”未被抓获。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：
1、被告人祖尔色子的供述与辩解、辨认笔录及照片，被告人祖尔色子当庭供述，其在案发前十几、二十天认识“尔祖”，与“尔祖”耍朋友，二人吃住在一起，并不知道“尔祖”贩毒，直到案发前三天，“尔祖”叫来吉火尔沙帮忙卖毒品，三人吃住在一起。毒品和手机都是“尔祖”的，其不清楚毒品来源。2月28日，“尔祖”外出买菜，交给其4包毒品，其中3小包50元的，1包200元的，给其交待如果昨天来过的那名戴白帽子的男子再来，就把2小包50元的海洛因交给那名男子，钱让其不要拿，她自己回来收，另外1包50元的让其自己吸，那包200元的交给吉火尔沙。后来，戴白帽子的男子来了，其将2小包海洛因交给该男子，后吉火尔沙打来电话，因“尔祖”外出未带电话，其便接听，吉火尔沙称要拿300元的海洛因，其告知吉火尔沙只有200元的，吉火尔沙自己跑回来拿走毒品，钱的事其不清楚。此前，其没有给吉火尔沙给过毒品，也未接过买毒人打来的电话。戴白帽子的男子前一天来过，当时其与“尔祖”、吉火尔沙三人都在家，该男子要90元的海洛因，但没有钱，就把手机抵给了“尔祖”。经辨认，被告人祖尔色子指认出那名戴白帽子的男子即马某某。
被告人祖尔色子在侦查阶段共有4次供述，其中在2014年3月1日的供述中，对2月27日向木合某某*木明江贩卖250元海洛因的事实作出有罪供述，在另外三份供述中，对其在2月28日给马某某2小包海洛因，给吉火尔沙1小包200元海洛因的事实均予认可，但辩称，2月27日，马某某拿一部翻盖手机来买毒品，手机给了“尔祖”，是“尔祖”将两小包海洛因交给马某某。
庭审中，被告人祖尔色子对其在侦查阶段的有罪供述不予认可，坚持其本人当庭供述。对此，公诉机关补充提交了侦查机关在2014年3月1日、3月10日、3月21日对祖尔色子的审讯录音录像，在审讯录音录像中，被告人祖尔色子的供述内容与其当庭供述基本一致，但侦查机关形成的书面讯问笔录，未对此进行如实记录。
2、被告人吉火尔沙的供述与辩解、辨认笔录及照片，被告人吉火尔沙到案后供述，其因购买毒品认识“尔祖”，2014年2月，案发前三天，“尔祖”提出让其帮忙贩卖海洛因，管其吃住并提供毒品吸食，于是，其于2月26日搬到“尔祖”租住的平房，与“尔祖”、祖尔色子三人同居一室。其听祖尔色子说他与“尔祖”是夫妻关系。2月28日早晨，祖尔色子给其1小包50元的海洛因吸食，并称是“尔祖”给的。2014年2月27日、2月28日，其所参与的两次毒品交易，毒品都是“尔祖”的，“尔祖”不在时就把毒品和手机交给祖尔色子。木合某某*木明江两次买毒打来的电话均由祖尔色子接听，之后，祖尔色子将毒品和手机交给其，由其外出交易。
庭审期间，被告人吉火尔沙对其此前部分供述予以否认，认可手机号码为1317992****的贩毒联系电话由其持有的事实。供述：2014年2月27日，其接到木合某某*木明江的电话后，返回住处拿毒品，祖尔色子与“尔祖”均在家中，其拿到毒品后出门与木合某某*木明江交易，回来后将250元钱交给了“尔祖”。2月28日，木合某某*木明江打电话来提出购买300元海洛因，其在外面接到电话后，即给“尔祖”拨打电话，祖尔色子接听，告知其只有一包200元的海洛因，其返回住处，祖尔色子将毒品将给其，其与木合某某*木明江交易时被警察抓获。
被告人吉火尔沙同时证实，2014年2月28日，祖尔色子给其毒品时，有一个戴白帽子的男子在场，要买100元的毒品，此人曾在27日来祖尔色子住处买过2小包毒品，因为没钱，就把一部红色翻盖手机抵给了“尔祖”，毒品是谁给的，其记不清楚。经辨认，吉火尔沙指认出那名戴白帽子的男子即证人马某某。
3、证人木合某某*木明江的证言、辨认笔录及照片证实，其在2014年2月27日、2月28日，用1351995****的手机号码与1317992****的手机号码联系后，分别在奎屯市五公里西侧平房附近，从一个20多岁的彝族男子手中购买250元、300元海洛因的事实。两次接电话的男子为同一人，汉语说的不太好。2月27日，其购得毒品后回家途中被公安机关抓获，28日，其交易时使用的300元人民币警察标有记号。经辨认，证人木合某某*木明江指认出，那名20多岁的彝族男子即被告人吉火尔沙。
4、证人马某某的证言、辨认笔录及照片证实，2014年2月26日，其到奎屯市五公里买海洛因时，从一名背孩子的彝族女的那里购买了一包50元的海洛因。2月27日上午11时许，其到一名30多岁的彝族男子租住的房子买了两包用黑色塑料袋包装的海洛因，共90元，因身上没钱，就将随身携带的一部翻盖手机抵押给了那个背孩子的彝族女的，并得知该女子是那名彝族男子的妻子。当晚，其又到那名彝族男子住处，从彝族女子手中拿了两小包海洛因，付款90元。2月28日上午11时许，其到彝族男子住处，问有没有东西，那名彝族男子给其一包50元的海洛因，其本想钱先欠着，但那名彝族男子未问其要钱，其当场吸食后，又让该男子再给其一包50元的海洛因，该男子仍未要钱，其拿上海洛因后还未吸食，即被警察抓获。其后三次去买毒品时，还在那名彝族男子住处见到一个20多岁的彝族小伙子，其被抓获前的二十分钟左右，这个20多岁的彝族小伙子从外面回到出租房，从那名彝族男子那里拿了一部黑色的手机和一个黑色的小包毒品出去了。经辨认，证人马某某指认出，向其多次贩卖海洛因的彝族男子即被告人祖尔色子。
5、人身检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、物证及物证照片证实，2014年2月27日、2月28日，公安机关从买毒人员木合某某*木明江处扣押其从吉火尔沙处购买的一小包绿色塑料袋包装的白色可疑粉末及一小包黑色塑料袋包装的白色可疑粉末；2月28日，公安机关在毒品交易现场，从被告人吉火尔沙处扣押毒资300元及贩毒联系工具黑色直板手机一部；对被告人祖尔色子的人身及住处进行搜查后，未发现相关犯罪证据。
6、毒品移交清单、鉴定意见证实，二被告人及买毒人员木合某某*木明江、马某某均系吸毒人员；公安机关从木合某某*木明江处扣押的两小包白色可疑粉末均检测出海洛因成分，重量分别为0.4100克、0.3103克。
7、通话清单、通话记录分析说明、情况说明证实，2014年2月27日、2月28日，买毒人员木合某某*木明江使用1351995****的手机号码与吉火尔沙使用的1317992****的手机号码联系购买毒品的时间、次数。同时证实，1317992****在2月28日与木合某某*木明江联系的过程中，还有与另外两部手机的通话记录，经调取机主资料，均非涉案人员。
8、归案情况说明、情况说明证实，2014年2月28日，公安机关对木合某某*木明江购买毒品进行控制下交付，并当场抓获被告人吉火尔沙、缴获毒品，后在吉火尔沙的带领下，将祖尔色子在其暂住的平房内抓获。交易时使用的300元人民币系公安人员提供，标有记号，与木合某某*木明江证实的特征相符，案发后已退还办案人员。另在抓获祖尔色子时，在其住处发现一名怀抱婴儿的女子，在现场未发现该女子有违法犯罪行为，祖尔色子也未对该女子进行指控，后民警将二被告人带回公安机关讯问时，二被告人称该女子叫“尔祖”，涉嫌贩毒，待民警返回祖尔色子住处，未发现该女子。
9、户籍证明证实，被告人祖尔色子、吉火尔沙的主体身份情况。
本院认为，被告人祖尔色子、吉火尔沙无视国法，明知海洛因是毒品仍向他人贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪。二被告人伙同他人贩卖海洛因二起，依法均应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。但关于被告人祖尔色子在2014年2月27日，以250元的价格向木合某某*木明江贩卖海洛因一包、以90元的价格向马某某贩卖2小包海洛因的指控，经查，该两起犯罪涉及的关键性人物----“尔祖”至今未能到案，被告人祖尔色子虽对外与“尔祖”以夫妻名义相称，但二人相识时间较短，且关于二人贩卖毒品的犯意联络与相互关系无法查实。另经本院核实，被告人祖尔色子在侦查阶段对其2月27日是否参与向木合某某*木明江贩卖250元海洛因，并未作出有罪供述，对马某某用手机换取2小包海洛因，一直辩称系“尔祖”的个人行为。被告人吉火尔沙在庭审中亦对其此前供述予以否认，其当庭供述的，2月27日接到木合某某*木明江的买毒电话，回住处拿毒品时，“尔祖”与祖尔色子均在家中的事实并无其他证据印证；当日，马某某拿手机换毒品时，手机交给了“尔祖”，毒品是谁给的，其已记忆不清。本案现有证据，无法证实在该两起犯罪中，被告人祖尔色子与“尔祖”实施了共同犯罪。公诉机关针对该两起犯罪对被告人祖尔色子所作指控，证据不足，本院不予支持。对辩护人所提辩护意见，本院予以采纳。
本案二被告人及吸毒人员马某某均证实涉案贩毒嫌疑人“尔祖”的客观存在，且出面纠集吉火尔沙实施毒品犯罪的指使者、毒品所有者、毒赃所得者均系“尔祖”。被告人祖尔色子在已明知“尔祖”实施毒品犯罪后，仍在“尔祖”外出时参与毒品交易，并获取毒品吸食，与“尔祖”在2014年2月28日的犯罪事实中构成共同犯罪。鉴于“尔祖”未能到案，相关事实无法进一步核实，故不区分主从犯，但可在量刑时酌情予以考量。被告人吉火尔沙受“尔祖”指使实施毒品交易，在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。二被告人在2014年2月28日向吸毒人员木合某某*木明江贩卖300元海洛因的犯罪事实中构成共同犯罪，所处地位应根据上述在共同犯罪中的作用及相互关系等因素综合认定。被告人吉火尔沙到案后，带领侦查人员抓获同案犯祖尔色子，有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。被告人祖尔色子到案后如实供述犯罪事实，可在量刑时酌情从轻处罚。
关于祖尔色子的辩护人所提，2014年2月28日，祖尔色子将2小包海洛因交给马某某，无法证实是买卖行为的无罪辩护意见，经查，被告人祖尔色子在该起犯罪中实施了将价值100元的2小包海洛因交给马某某的客观行为，虽均未收钱，但二人在主观上，对毒品交易及毒品价值是明知的，至于是否从前日马某某抵押的手机中折抵，并不影响本案贩卖毒品行为的成立。对辩护人所提此项辩护意见，本院不予采纳。
关于辩护人所提本案系控制下交付，属犯罪引诱，毒品并未流入社会，应从轻处罚的辩护意见，经查，二被告人在公安机关使用吸毒人员木合某某*木明江贴靠前已具有贩卖毒品的主观故意，并持毒品待售，不存在犯罪引诱情形，本案的特勤因素并不当然成为对被告人从轻处罚的情节，对辩护人所提此项辩护意见，本院不予采纳。但考虑毒品尚未流入社会，可在量刑时酌情予以体现。
综上，为维护社会秩序，打击毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：
一、被告人祖尔色子犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月28日起至2014年8月27日止；罚金1000元于判决生效之日缴纳）
二、被告人吉火尔沙犯贩卖毒品罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月28日起至2014年7月27日止；罚金1000元于判决生效之日缴纳）
三、缴获的毒品海洛因0.7203克及随案移送的黑色直板手机一部，依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向克拉玛依市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 刘爱梅
代理审判员 田景阳
人民陪审员 陈生仓
二〇一四年六月十九日
书 记 员 蒋俊才