浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙06刑终522号
抗诉机关诸暨市人民检察院。
原审被告人陈铭，男，1966年10月22日出生于浙江省诸暨市，汉族，高中文化，职工，系诸暨市粮食收储有限公司副总经理（原系诸暨市浦阳粮食物流有限公司经理），住诸暨市。因涉嫌犯私分国有资产罪、贪污罪于2015年4月29日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕，同年6月19日被取保候审。
辩护人周钓锋，浙江正众律师事务所律师。
原审被告人方建飞，男，1966年9月18日出生于浙江省诸暨市，汉族，大专文化，职工，系诸暨市浦阳粮食物流有限公司基建办职工（原系诸暨市浦阳粮食物流有限公司出纳），住诸暨市。因涉嫌犯私分国有资产、贪污、受贿罪于2015年4月25日被刑事拘留，同年5月8日被逮捕，同年6月19日被取保候审。
原审被告人郦萍，女，1973年12月23日出生于浙江�诸暨市，汉族，大专文化，职工，系诸暨市收储有限公司会计（原系诸暨市浦阳粮食物流有限公司会计），住诸暨市。因涉嫌犯私分国有资产、贪污罪于2015年4月28日被刑事拘留，同年5月8日被取保候审。
诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人原审被告人陈铭、郦萍私分国有资产、贪污、原审被告人方建飞私分国有资产、贪污、受贿一案，于2016年6月29日作出（2015）绍诸刑初字第1252号刑事判决。宣判后，诸暨市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派代理检察员罗银伟出庭履行职务，原审被告人陈铭及其辩护人周钓锋、原审被告人方建飞、郦萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
诸暨市浦阳粮食物流有限公司成立于2011年3月10日，公司类型为有�责任公司（国有控股公司），住所地诸暨市陶朱街道西二环路533号，投资人为诸暨市八0二粮食仓库（国有企业）、诸暨市粮食收储有限公司（国有独资公司）。陈铭于2011年4月1日起担任诸暨市浦阳粮食物流有限公司经理，方建飞于2011年3月至2015年3月2日任诸暨市浦阳粮食物流有限公司出纳，郦萍于2011年3月至2014年3月任诸暨市浦阳粮食物流有限公司会计。
一、私分国有资产
2011年至2013年，被告人陈铭在担任诸暨市浦阳粮食物流有限公司经理期间，伙同时任该公司会计的被告人郦萍、时任该公司出纳的被告人方建飞，通过虚列给安徽省南陵县裕安米业有限公司杨培根的支出套取市财政粮食直补款人民币195606元，又通过虚列运输费用支出套取粮食直补款人民币300900元，并由被告人方建飞保管。三被告人商量后，将其中人民币94614元用于购买购物卡以及酒、米等物品用于全体单位职工私分，人民币210079.75元现金用于全体单位职工私分，被告人陈铭、方建飞、郦萍分别分得人民币34279.75元、34200元、34200元。
二、贪污
2011年9月份，被告人陈铭在担任诸暨市浦阳粮食物流有限公司经理期间，伙同时任该公司会计的被告人郦萍、时任该公司出纳的被告人方建飞，利用三人管理、监督国有资产使用的职务之便，在支付市财政下拨的粮食直补款给农户时，将因结算失误剩余的人民币33000余元予以侵吞，后每人分得人民币11000元。
三、受贿
2009年至2013年期间，华升建设集团诸暨市分公司副总经理张某为了获得和感谢诸暨市粮食收储有限公司粮食仓库工程现场负责人的被告人方建飞在其工程建造过程中日常检查及工程款结算等多方面的关照和帮忙，多次送给被告人方建飞购物卡共计人民币10000元、现金人民币10000元和价值人民币16000元的红木床一张，被告人方建飞均予以收受。
2015年4月24日、4月24日、4月28日，被告人方建飞、郦萍、陈铭先后经电话通知到案，并如实供述了主要犯罪事实。
审理中，被告人陈铭、方建飞、郦萍分别退缴违法所得人民币45279.75元、81200元、45200元。
原判确认了相应证据。
原审认为，诸暨市浦阳粮食物流有限公司违反国家规定，将国有资产集体私分给个人，数额较大，其行为已构成私分国有资产罪，被告人陈铭、方建飞、郦萍作为单位的主管人员和其他直接责任人员，亦应当以私分国有资产罪追究其刑事责任；被告人陈铭，方建飞、郦萍身为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财产，数额较大，其行为已构成贪污罪，系共同犯罪，依法应分别追究刑事责任；被告人方建飞身为国家工�人员，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人钱财，数额较大，其行为已构成受贿罪，依法应追究刑事责任。被告人陈铭、方建飞、郦萍均一人犯数罪，均依法予以并罚。被告人陈铭、方建飞、郦萍在接到电话通知后到案，并如实供述了主要犯罪事实，系自首，且均退缴了违法所得，对三被告人均予以从轻处罚。根据被告人陈铭、方建飞、郦萍的犯罪事实、情节和认罪悔罪表现，均依法适用缓刑。三被告人从轻处罚之请求予以照准。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条，第六十九条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈铭犯私分国有资产罪，判处有�徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币十万元。并罚后决定执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人方建飞犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币十万元。并罚后决定执行有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三十万元；三、被告人郦萍犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币十万元。并罚后决定执行有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二十万元；四、被告人陈铭退缴的违法所得人民币45279.75元、被告人方建飞退缴的违法所得人民币81200元、被告人郦萍退缴的违法所得人民币45200元依法予以没收，上缴国库。
诸暨市人民检察院抗诉提出：1、职务犯罪数罪并罚一般不适用缓刑，适用缓刑应严格、谨慎；2、本案社会危害性大。本案三名被告人多次利用职务便利，实施多种犯罪行为，犯罪时间长，侵害多种法益，主观恶性及社会危险性均较大，且三人私分、贪污的是国家给予粮农补助款，社会影响恶劣，私分国有资产的损失未全部追回，三被告人仅就自己分到的款项予以退缴，大部分损失尚未追回；3、本案中被告人陈铭、郦萍分别构成两个罪名，被告人方建飞构成三个罪名，一审法院判处缓刑与三被告人所犯罪行、应承担的刑事责任不相适应，明显畸轻。综上，原判对三被告人适用缓刑不当，量刑畸轻，请依法改判。
浙江省绍兴市人民检察院出庭检察员认为：1、三原审被告人不符合适用缓刑的“犯罪情节较轻”这一实质性条件，三原审被告人的数罪均为故意犯罪，主观恶性大，多次侵犯同一客体，主观恶性深，私分的是粮食直补款，损害农民利益，社会影响恶劣，故不属犯罪情节较轻；2、不符合宽严相济的刑事政策，对严重损害群众利益、社会影响恶劣，群众反映强烈的国家工作人员职务犯罪，应依法惩处，谨慎、严格适用缓刑；3、三被告人不符合两高《关于办理职务犯罪严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条之规定，本案中三原审被告人私分的国有资产的损失未全部追回，不宜适用缓刑。综上，原判认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，但对三原审被告人数罪并罚后适用缓刑不当，致量刑畸轻，建议二审法院改判。
原审被告人陈铭、方建飞、郦萍均认为原判对其定罪量刑适当，对其可以适用缓刑。
陈铭的辩护人提出：1、量刑轻重不是体现在是否适用缓刑上，而是体现在刑期上，原判对陈铭的量刑是适当的，不存在畸轻的情形，适用缓刑仅是刑罚的执行方式，原判对陈铭的犯罪性质、情节，主观恶性、社会危害性、认罪悔罪表现，退赃缴纳罚金等量刑因素综合予以考虑，符合罪刑相适应原则；2、陈铭所在单位系自负盈亏的粮食企业，购粮对象亦是外省产粮区的生产单位，不是粮农，对此情况应予重视；贪污罪涉及的3.3万元来源系因结算失误，不是故意克扣，与一般贪污罪有所区别；3、陈铭缴回自己的犯罪所得并积极缴纳罚金，其余赃款追缴应通过法定程序进行，不能以此认定陈铭社会危害性较大，故请求二审法院维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人陈铭、郦萍私分国有资产、贪污，原审被告人方建飞私分国有资产、贪污、受贿的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的诸暨市粮食收储有限公司、诸暨市八0二粮食仓库工商登记情况，诸暨市浦阳粮食物流有限公司工商登记情况、营业执照、组织机构代码证、税务登记证，诸暨市粮食收储有限公司文件——诸粮储（2011）5号关于陈铭同志任职的通知，诸暨市粮食收储有限公司证明，诸暨市粮食物流有限公司会议记录，招工登记表、职工登记表、新招工人录用通知书，劳动合同，企业职工工资升级表、资格考试合格人员登记表、企业管理和专业技术人员履历表、选拔干部审批表、干部任免审批表，证人汤某1、郦某、俞某、许某、汤某2、张某的证言，浙江省财政厅、粮食局、农业厅文件浙财企（2011）434号—关于清算2011年省级储备早稻订单奖励预拨资金的通知，诸暨市粮食局、发展和改革局、财政局文件诸粮（2011）11号—关于公布我市2011年粮食收购政策的通知，财政直接拨款凭证，诸暨市�政局资金用款审批表，2011年种粮大户户早稻订单收购奖励清册，记账凭证，浙江省地方税务局通用定额发票，付款凭证，来账专用凭证，水田管理协议，安徽省合肥市地方税务局通用机打发票，公路、内河货物运输业统一发票，诸暨市粮食收储公司领款收据，现金日记账，浙江省增值税发票，诸暨市浦阳粮食物流有限公司工资发放清单，银行账户交易明细，诸暨市浦阳粮食物流有限公司2011年工作目标责任制度内容及评分标准，2012年至2014年经济考核责任书，诸暨市粮食局关于明确2014年度诸暨市粮食收储有限公司考核奖发放办法的通知，2014年度诸暨市粮食收储有限公司工作目标管理责任书，记账凭证，领款收据，上海浦东发展银行借记通知，个人结算业务申请书，客户收款入账通知单，收据，货物运输合同，公路、内河货物运输业统一发票，付款凭证，银行存款日记账，银行交易明细，取款凭条，诸暨市粮食仓库工程建设工程项目管理协议书，施工联系单，工程洽商记录，会议纪要，中标通知书，项目建设廉政合同等，建筑业统一发票，记账凭证，归案经过说明、归案经过，户籍证明，预缴款票据，被告人陈铭、方建飞、郦萍的供述和辩解等证据所证实，本院予以确认。
关于抗诉意见，评析如下：
1、三被告人是否符合数罪并罚适用缓刑的条件。决定对数罪并罚适用缓刑，应所犯数罪犯罪情节均较轻，且并罚后实际执行期限符合缓刑的定量要求。贪污、受贿的入罪标准为3万元，三被告人所涉贪污罪及方建飞所涉受贿罪刚达到入罪标准，且有自首、退赃的情节，依法应认定为情节较轻。私分国有资产罪的入罪标准为10万元，三被告人私分国有资产的数额为496506元，本院认为不宜认定情节较轻。
2�所居住社区对被告人的接受程度。经查，经审前社区调查，陈铭所在居委会及社区矫正机构建议对其适用非监禁刑。对被告人方建飞的调查，社区司法助理员及司法所认为方建飞悔罪意识较差，认为私分国有资产及贪污罪主要为领导责任，受贿行为系人情往来，建议对其慎用缓刑；对被告人郦萍的调查，社区司法助理员及司法所认为其家人均在外地工作、居住，帮助条件较差，建议慎用非监禁刑。
3、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第二条对一般不适用缓刑或者免予刑事处罚的情形予以了列举。其中第（四）项规定“犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的”。本案中被告人所触犯的三个罪名均属职务犯罪；该解释第三条规定适用缓刑需不具有第二条规定的情形，且全部退缴赃款赃物，依法判处三年以下有期徒刑，符合缓刑适用条件的贪污、受贿犯罪分子，可以适用缓刑。而三被告人具有第二条规定的情形之一，不符合适用缓刑的条件。
综上，本院认为对被告人适用缓刑应综合考虑被告人主观恶性大小和悔罪表现，同时兼顾所居住社区对被告人的接受程度等因素。本案各被告人均犯有数罪，所触犯罪名均属职务犯罪，且三被告人所涉私分国有资产罪，不应认定为情节较轻。私分国有资产罪及贪污罪的共同犯罪中，陈铭的作用较大。被告人方建飞悔罪意识较差，郦萍帮教条件较差，社区接受程度较差。本院认为虽三被告人有自首、退缴违法所得，交纳罚金，有一定的悔罪表现，但尚不属确有必要适用缓刑的情况。原判对三原审被告人适用缓刑错误，抗诉机关的抗诉意见，应予支持。
关于陈铭的辩护人提出的辩护意见，评析如下：
1、缓刑系刑罚的执行方式，量刑轻重体现在刑期上，原判对陈铭的量刑是适当，不属量刑畸轻的意见正确，本院予以支持。
2、陈铭所在单位系自负盈亏的粮食企业，购粮对象亦是外省产粮区的生产单位，不是粮农，贪污罪涉及的3.3万元来源系因结算失误，不是故意克扣，与一般贪污罪有所区别的辩护意见，本院认为购粮对象为外省产粮区的生产单位，不影响对各原审被告人犯罪事实、量刑情节的认定。贪污罪款项虽系结算失误而产生，但并不影响对被告人主观故意的认定。故此辩护意见不成立。
本院认为，原审被告人陈铭、方建飞、郦萍以诸暨市浦阳粮食物流有限公司的名义，将国有资产集体私分给个人，数额较大，三原审被告人作为主管人员和其他直接责任人员，其行为均构成私分国有资产罪。原审被告人陈铭、方建飞、郦萍作为国家工作人员，利用职务便利，侵吞公共财产，数额较大，其行为构成贪污罪，且系共同犯罪。原审被告人方建飞作为国家工作人员，利用职务之便，为他人谋取利益，收受他人财物，数额较大，其行为构成受贿罪。对三被告人均应予以数罪并罚。
原判认定犯罪事实、犯罪性质、量刑情节正确，量刑适当。但三原审被告人所犯私分国有资产罪，不属情节较轻，且三人所涉数罪均属职务犯罪，不符合缓刑的适用条件，原判对三原审被告人适用缓刑，属适用法律错误，应予纠正。抗诉机关的抗诉意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款、第三百八十五条第�款、第三百八十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持原判第四项，即“被告人陈铭退缴的违法所得人民币45279.75元、被告人方建飞退缴的违法所得人民币81200元、被告人郦萍退缴的违法所得人民币45200元依法予以没收，上缴国库”；
二、撤销原判第一、二、三项，即对原审被告人陈铭、方建飞、郦萍的定罪量刑及刑罚执行方式；
三、原审被告人陈铭犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币十万元。并罚后决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）
四、原审被告人方建飞犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民�十万元；犯贪污罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币十万元。并罚后决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）；
五、原审被告人郦萍犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币十万元。并罚后决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 袁建国
代理审判员 谢檬杰
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 高海燕