四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）攀刑终字第82号
原公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某甲，男，1995年12月5日生，汉族，初中文化，无业。因涉嫌故意伤害罪，2014年8月21日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年9月26日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
原审被告人杜华，男，1995年6月27日生，汉族，初中文化，无业。曾因犯聚众斗殴罪，2013年9月27日被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年。因涉嫌犯故意伤害罪，2014年8月21日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年9月26日被该局依法逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
四川省攀枝花市仁和区人民法院审理四川省攀枝花市仁和区人民检察院指控原审被告人杜华、杨某甲犯故意伤害罪一案，于2015年2月10日作出（2015）仁和刑初字第25号刑事判决。原审被告人杨某甲不服，提出上诉。本院于2015年3月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派代理检察员吴奕兵出庭履行职务。原审被告人杨某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年8月20日0时许，被告人杨某甲与陈某某（另案处理）等人在攀枝花市仁和区仁和镇某KTV唱歌时，陈某某发现其前女友米某某等人在旁边包间唱歌，陈某某到该包间外观望，被与米某某一起唱歌的人发现，因言语不和，发生纠纷。陈某某遂让被告人杨某甲邀约人前来帮忙，准备打架。被告人杨某甲用手机登录QQ联系被告人杜华等人来到仁和区仁和镇某KTV。随后，被告人杜华、陈某某等人看见牛某、刘某等人从包间出来，陈某某便上前搂住刘某的脖子，牛某见状上前帮忙，欲将刘某拉开，被告人杜华、陈某某等人便对牛某进行殴打，双方进而发生打架。期间，被告人杜华用随身携带的腰刀向牛某腹部连捅数刀，致使牛某左胸腹腔贯通伤、脾脏贯通伤、继发性全腹膜炎、左侧开放性血气胸。经攀枝花市公安局物证鉴定所鉴定，被害人牛某的胸、腹部损伤程度均为重伤二级。
被害人牛某受伤后即向公安机关报警。公安民警接警后通过调查了解，发现被告人杜华、杨某甲等人有重大作案嫌疑，遂电话通知被告人杜华、杨某甲到公安机关接受调查。被告人杜华、杨某甲接到电话通知后自行到公安机关接受调查，如实供述了案件事实。之后，被告人杨某甲的亲属代其积极赔偿了被害人牛某医药费、误工费、残疾赔偿金、护理费等各项损失20800元，被害人牛某对被告人杨某甲表示谅解，并撤回了对被告人杜华、杨某甲的附带民事诉讼。
另查明，被告人杜华因犯聚众斗殴罪，于2013年4月8日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年5月14日被逮捕。攀枝花市东区人民法院以（2013）攀东刑初字第297号刑事判决书作出判决，被告人杜华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年。同年10月8日被释放。共计羁押6个月。
上述事实，有经质证、认证的书证、鉴定意见、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人杜华、杨某甲故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均构成故意伤害罪。在共同作案过程中，被告人杨某甲与同案犯陈某某系组织、召集人，被告人杜华系积极参加者并直接用刀将被害人捅成重伤，二被告人与同案犯陈某某所起的作用大小相当，无明显的主、从犯之分，但考虑到被告人杜华系导致被害人重伤的直接原因，被告人杨某甲所起的作用比被告人杜华小。被告人杜华、杨某甲接到公安机关电话通知后自行到案，如实供述了犯罪事实，均系自首，鉴于被告人杨某甲所起的作用比被告人杜华小，故量刑时对被告人杜华依法予以从轻处罚，对被告人杨某甲依法予以减轻处罚。被告人杨某甲的亲属代其积极赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，量刑时酌情从轻处罚。被告人杜华在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销原判缓刑，对前罪和后罪实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第六十七条第一款、第七十七条、第六十九条、第六十一条之规定，判决：一、撤销攀枝花市东区人民法院（2013）攀东刑初字第297号刑事判决书中对被告人杜华犯聚众斗殴罪判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年的缓刑部分；二、被告人杜华犯故意伤害罪，从轻判处有期徒刑三年；与前罪聚众斗殴罪判处的有期徒刑一年八个月进行数罪并罚，决定执行有期徒刑四年七个月；三、被告人杨某甲犯故意伤害罪，减轻判处有期徒刑二年。
上诉人杨某甲对一审判决的罪名和量刑均无异议，但上诉提出请求对其适用非监禁刑。
二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1.受案登记表、到案经过证实，2014年8月20日0时49分，公安机关接到牛某报警，在仁和菠萝堡旁某KTV有人打架，经出警，民警通过走访、询问后发现陈某某、杨某甲、杜华有重大作案嫌疑，即电话通知三人到公安机关接受讯问，三人始终配合，并如实供述了本案事实。
2.病历、法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人牛某的伤为左胸腹腔贯通伤、脾脏贯通伤、继发性全腹膜炎、左侧开放性血气胸。经攀枝花市公安局物证鉴定所鉴定，被害人牛某的胸、腹部损伤程度均为重伤二级。
3.辨认笔录及照片证实，（1）杜华辨认出牛某就是其用刀捅伤的男子，辨认出杨某甲就是邀约其参与打架的人，辨认出陈某某就是和其一起参与打架的人；（2）牛某辨认出陈某某就是动手打其的人，李某乙、李某丙分别辨认出陈某某动手参与了打架。
4.指认现场笔录及照片证实，杜华、杨某甲、陈某某分别对案发现场进行了指认。
5.证人证言
（1）何某某、李某甲、程某某、李某乙证实，2014年8月20日0时许，其等人与杨某甲、陈某某在攀枝花市仁和区仁和镇某KTV唱歌时，陈某某发现其前女友米某某等人在旁边包间唱歌，陈某某到该包间外观望，被与米某某一起唱歌的人发现，因言语不和，发生纠纷。陈某某、杨某甲分别打电话邀约人来打架。随后就发生了打架。
（2）马某、田某某、陆某某、李某丙证实，马某接到杨某甲的QQ邀约，田某某从杜华处接到邀约帮杨某甲打架，到了后，自己这方有十多个人，对方有六七个，双方就打起来，打完后，杜华告诉田某某他用刀杀了对方那个高个子三刀；陆某某、李某丙受陈某某邀约帮忙打架，陆某某叫李某丙去看一下，李某丙去后见陈某某走到对方一堆人面前，用手楼着一个男子的脖子就往地上按，对方的人就冲过来，双方发生打架。
（3）杨某乙、刘某、邓某某、谭某、罗某某证实，当晚其五人与牛某、米某某共七人在仁和某KTV唱歌，后有几个人在包间外喊米某某出去，米某某回来后，外面有人看，罗某某一脚就将门踢来关起。后来有一个男子进来叫其等人全部出去，出去后见对方有十多个男子，其中一个上前搂住刘某的脖子，牛某见状上前帮忙，欲将刘某拉开，对方的人就冲过来，双方发生打架，牛某被几个人围着打，打完后发现牛某左侧腰部有一片血迹。
（4）陈某某证实，当晚其和杨某甲等人在仁和滨河路某KTV唱歌，其去上厕所，见隔壁包间其以前耍的女朋友米某某在里面，其贴着玻璃门看，里面的人踢了门一下，其生气，便开门进去问谁踢的门，引起争吵，对方好像要邀约人来打其，其就叫杨某甲打电话喊点人来准备着，其也打电话喊了陆某某；后杨某甲喊的人来了，其认识的有杜华、田某某、马某。对方的人从包间出来后，其就上去用手搂着一个男的，正准备说话，对方的一个胖子就打了其一拳，双方就打起来，打完后就各自走了，半小时后杜华打电话问其对方是否有人被捅伤，其打电话问米某某，她说那个胖子被捅伤了。
6.被害人牛某陈述，打架的原因是其这边的一个男子用脚踢了下门，把对方惹到了，对方有十多个人，其中一个来搂刘某的脖子，其就上去拉他，对方就有五六个人冲过来打其，双方就打起来，打了十几秒双方就分开了，其站起来发现左腰部有血，把衣服拉开，看到有一个口子，就到医院去了。
7.被告人供述
（1）杨某甲供述，当晚其和陈某某等人在仁和某KTV唱歌，陈某某不知什么原因离开了包间半小时，回来后说要打旁边包间的人，叫其喊人，其就QQ登陆，马某和杜华在线，其就叫他们帮忙打架。他们到了后，陈某某就跑到对方一个男子身后，勒住他的脖子往后拖，对方的人就打陈某某，其这边的人也上去打，打了一分钟就散开了。后陈某某打电话说对方有人被捅伤在医院。
（2）杜华供述，当晚杨某甲打电话叫其帮忙打架，其就叫上田某某一起去的。对方的人出来后，陈某某先上去搂住对方一个男的脖子，对方一个块头较大的男子把陈某某拉开，其这边的人就冲上去打，打的过程中，块头大的男子打了其脸一拳，其很愤怒，就掏出随身带的腰刀，往他身上乱捅了两刀。后来就没打了。
8.身份信息，证实了二被告人的身份情况。
9.攀枝花市东区人民法院（2013）攀东刑初字第297号刑事判决书证实，被告人杜华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年。
10.赔偿协议书、收条、谅解书、撤诉书证实，杨某甲的亲属代其积极赔偿了被害人牛某医药费、误工费、残疾赔偿金、护理费等各项损失20800元，被害人牛某对被告人杨某甲表示谅解，并撤回了对被告人杜华、杨某甲的附带民事诉讼。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某甲与原审被告人杜华共同故意伤害他人身体，致人重伤，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，上诉人杨某甲邀约原审被告人杜华参与打架，原审被告人杜华积极参加并直接用刀将被害人捅成重伤。二原审被告人接到公安机关电话通知后自行到案，如实供述了犯罪事实，均系自首。鉴于二上诉人具有自首情节，上诉人杨某甲所起的作用比原审被告人杜华小，量刑时对原审被告人杜华予以从轻处罚，对上诉人杨某甲予以减轻处罚。上诉人杨某甲的亲属代其积极赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，量刑时酌情从轻处罚。上诉人杨某甲上诉提出“请求对其适用非监禁刑”的上诉意见，本院认为，一审法院根据其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其判处有期徒刑，未对其适用缓刑，并无不当。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文仁寿
审判员 王 程
审判员 覃 敏
二〇一五年四月二十八日
书记员 李 燕
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判。