山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1738号
上诉人（原审被告）：济南农村商业银行股份有限公司药山支行，住所地山东省济南市。
主要负责人：杨立武，行长。
委托诉讼代理人：丁延松，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安圆圆，山东鲁宁（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹伟成，男，1995年12月15日出生，汉族，住山东省济阳县。
委托诉讼代理人：曹传芝（系曹伟成之父），男，1970年8月19日出生，汉族，住山东省济阳县。
委托诉讼代理人：陈晓燕，山东沃德律师事务所律�。
上诉人济南农村商业银行股份有限公司药山支行（以下简称农商行药山支行）因与被上诉人曹伟成借记卡纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初4916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人农商行药山支行上诉请求：1.撤销一审民事判决，查清事实后改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人曹伟成承担。事实与理由：一、一审判决认定基本事实不清。1、一审判决没有认定被上诉人曹伟成违反了银行卡使用规则，应当承担信息泄露的责任。一审判决认为我行没有证据证明被上诉人曹伟成存在违约，反而认为其将银行卡交由其父保管符合常理，明显没有注意到涉案银行卡的真正使用情况。从被上诉人曹伟成在一审中提交的银行卡业务流水来�，该卡被频繁使用而且有多笔大额的款项转入和转出，被上诉人曹伟成作为一名在校大学生，不存在如此使用银行卡的可能性，所以，其银行卡不是单纯的交由其父保管，而是交由其父使用。我行所发行的银行卡背面已经明确记载“本卡仅限本人使用，不得转借或转让……”，这已经尽到了相应地安全警示义务，被上诉人曹伟成无视这一规定，将银行卡交由其父亲使用，已经违反了其应负有的遵守银行卡使用规则的义务。此外，《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的、交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”据此，持卡人负有妥善保管及正确使用个人银行卡及密码的义务。使用银行卡取款，需要银行卡与密码一致才能交易，而密码属于被上诉人曹伟成个人设置并保管，且只有本人知晓，除非本人泄密，否则他人无从知晓，被上诉人曹伟成将银行卡交由他人使用自然也就将密码告诉他人，在密码信息泄露方面应承担相应责任。最高人民法院公布的相关银行卡盗刷案例载明：“银行更有条件防范犯罪分子利用银行卡实施的犯罪，故银行应当制定完善的业务规范，并严格遵守规范，尽可能在避免风险，确保储户的存款安全，如储户事先明知可能发生不法侵害却未采取必要的防范措施，或故意违反储蓄机构必要的安全规章制度而导致其财产受损，则储户当在其过错范围内承担相应的责任。”2、一审判决没有认定被上诉人曹伟成对犯罪嫌疑人利用伪卡进行的交易中密码泄露的过错负有举证责任。我行作为发卡行对于储户的密码设置和保护具有相当严格的程序，应由被上诉人曹伟成对于密码是否泄露，如何泄露的事实承担举证责任，否则就不能证明被上诉人曹伟成没有尽到安全保障义务。被上诉人曹伟成在一审中并没有提供证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果，而不是我公司。3、一审判决认定被上诉人曹伟成的银行卡是被盗刷的证据不足。首先，被上诉人曹伟成在一审中提交的证据并不足以证明其银行卡是否真的属于被他人盗刷。被上诉人的证据仅能证明三个问题：一是2016年8月15日，其银行卡先后在交易设备地址显示为河南省郑州市乡客来烟酒的POS机上消费4万元、河南省郑州市百达惠超市的POS机上消费36500元；二是2016年8月15日，被上诉人曹伟成在济南，涉案银行卡在其自己手中；三是公安机关已经作为刑事案件立案。其次，目前社会上普遍用于消费使用的POS机存在固定式和手持式两种，河南省郑州市乡客来烟酒的POS机、河南郑州市百达惠超市的POS机究竟是固定式机器，还是手持移动式机器，一审判决并未查实，�也就无法排除河南省郑州市乡客来烟酒的POS机和河南郑州市百达惠POS机的是手持移动式机器，是在河南郑州开户办理而在济南市内使用的可能性。再次，公安机关虽然进行刑事案件立案，只是根据现有材料显示存在盗刷银行卡犯罪的嫌疑，需要进行刑事立案展开侦查进行查证，并没有确凿的证据能够证实被上诉人曹伟成的银行卡就是被盗刷，本案现有证据并不能得出涉案银行卡就在异地被盗刷的唯一结论。4、一审判决认定我行应承担伪卡识别的义务不当。我行作为银行所负有的安全保障义务应是指银行在营业过程中应该设置必要的安全保障措施，进行必要的安全提示以保障储户存取款的安全，比如储户在银行经营场所被抢夺或第三人在经营场所采取先进作案手段窃取储户银行卡信息及密码，银行应负担违反安全保障义务的民事责任。被上诉人曹伟成主张其银行卡�盗刷，但不是在我行的银行柜台、自动取款机或者其他设备上使用。既然如此，我行又该如何履行自己的安全保障义务？被上诉人曹伟成主张其银行卡是在POS机上使用，而POS机可分为银行POS机和第三方支付POS机。银行POS机是指商户刷卡交易的时候直接和该银行系统直接连接的机器，不经过银联系统，这种机器目前已经很少见，只在某些特定市场上或商户上才有。第三方支付POS机是指由央行颁发支付牌照的支付机构，这是目前我国现在绝大多数商户使用的POS机。据此，被上诉人曹伟成的银行卡被消费使用的POS机如果是银行POS机，那么我行作为发卡行的系统自然要承担识别真伪卡的责任，而如果是第三方支付POS机，那么识别真伪的责任应为第三方支付机构而不是我行，至于银行卡本身的安全性能问题，银行卡及交易系统存在技术缺陷不是我行一家银行所存在的现实困境。况且，我行所发行的银行卡符合国家标准，该标准亦是目前国际银行的最高标准，法律不能强人所难，所以，以现有的技术和标准来披露不应该对我行提出无法满足的要求。二、一审判决适用法律错误。我行在一审中提出应该等待刑事案件的结果，是指应当等待公安机关确定被上诉人曹伟成的银行卡内的存款流失是因被人异地盗刷所导致。一审判决认为被上诉人曹伟成向公安机关报案不影响对该储蓄存款合同纠纷的审理，是依据最高人民法院于2005年7月25日公布的《关于银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》的规定，即：“在银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理。”最高人民法院的这个批复只是从程序上解决了此类案件是否应当受理的问题而不是作为对此类案件进行裁判的依据，本案应当是在查清被上诉人曹伟成的存款究竟是如何流失，是否属于被盗刷，我行和被上诉人曹伟成有无责任、责任大小的基础上作出裁判。
被上诉人曹伟成辩称，一、我为在校学生，该储蓄卡由我父亲保管并无不当，并非转借，即使转借也与伪卡盗刷造成损失无因果关系，并且从我提交的光盘证据可以证明在实际操作中上诉人农商行药山支行办理取款业务时，并不核对持卡人的身份。二、我并没有泄露交易密码，是因为上诉人农商行药山支行制发储蓄卡及交易系统存在技术缺陷，属伪卡交易。根据相关法律及司法实践，短时间内异地交易认定为伪卡交易。三、伪卡盗刷已被刑事立案，证明了系上诉人农商行药山支行人为造成。综上，上诉人农商行药山支行与我之间存在储蓄�同关系，我在济南随身保管储蓄卡，同一时间案外人在河南用伪卡通过POS交易盗刷了76500元，上诉人农商行药山支行具有对储蓄卡内存款的安保义务，应赔偿我的损失。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人农商行药山支行的上诉请求。
被上诉人曹伟成向一审法院起诉请求：请求依法判令农商行药山支行赔偿经济损失76500元及利息损失（以76500元为基数，自2016年8月15日起按人民银行同期同类贷款利率计付至判决生效之日止）。
一审法院认定的事实：2015年12月12日，曹伟成（大学在读）在农商行药山支行开办卡号为62231********5的借记卡一张，无附卡。曹伟成所持涉案银行卡背面记载：…2、本卡仅限本人使用不得转借或转让…。该银行卡没有开通网银。
2016年8月15日18时41分10秒，涉案银行卡账户在河南郑州市乡客来烟酒（�户类型：其他批发商）通过POS机消费4万元。同日18时42分28秒涉案银行卡账户在河南郑州市百达惠超市（商户类型：大型仓储式超级市场）通过POS机消费36500元。曹伟成收到山东农信发送的消费短信后，案外人曹传芝（曹伟成之父）于当日18时50分拨打110电话报警，并携带涉案银行卡到济南市公安局天桥分局药山派出所报案。同日19时45分3秒，案外人曹传芝在位于济南的中国农业银行ATM机上用涉案银行卡取款100元。2016年8月18日，济南市公安局天桥区分局向曹传芝出具《立案告知书》，涉案银行卡被盗刷一案，该局已立刑事案件，该案目前正在侦查中。
通过涉案银行卡的交易记录的时间来看，2016年8月15日18时41分10秒、42分28秒案外人在河南的大型超市及批发商商户通过POS消费，曹伟成之父曹传芝于同日19时45分3秒在山东省济南市持该卡提取了卡内存款100元，曹�芝不可能在1小时左右的时间从河南郑州抵达济南，且曹传芝于当日18时50分拨打110电话报警，并当即携带涉案银行卡到济南市公安局天桥分局药山派出所报案，因此认定，涉案银行卡在郑州市的两笔POS消费并非持曹伟成银行卡操作，系伪卡盗刷。
一审法院认为，曹伟成与农商行药山支行之间的储蓄存款合同关系合法有效，应受法律保护。首先，银行对储户存款具有安全保障的法定义务。《中华人民共和国商业银行法》第六条规定“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。第二十九条第一款规定“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”。因此，农商行药山支行为曹伟成提供借记卡服务，就应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。农商行药山支行作为银行�记卡的发卡行及相关技术、设备和操作平台的提供者，理当承担伪卡的识别义务。伪卡盗刷行为的发生说明农商行药山支行制发的借记卡以及交易系统存在技术缺陷，故农商行药山支行应当承担由此造成的损失。
其次，农商行药山支行对曹伟成负有全面履行储蓄存款合同的义务。根据储蓄存款合同的性质，农商行药山支行负有按照曹伟成的指示，将存款按约支付给曹伟成或者曹伟成指定的代理人，并保证曹伟成借记卡内存款安全的义务。曹伟成提起本案诉讼的请求权基础是储蓄存款合同关系，合同具有相对性，故即使案外人存在刑事犯罪或者民事过错，也应由农商行药山支行承担违约责任后，依法向刑事犯罪或者民事过错方进行追偿。
再次，从本案双方当事人损失的利益衡量来比较分析。其一，在损失分配方面，由农商行药山支行先行承担损�，其具有更强的经济、技术、法律能力可向有关责任方追偿，也可通过增加服务成本等形式，在大量的银行持卡人和特约商户之间进行分散。其二，在损失处理能力方面，农商行药山支行作为发卡行与曹伟成持卡人相比较，更容易获得类似本案伪卡交易损失的成本、频率和原因等详细交易信息，因此农商行药山支行可以更有效地控制损失。其三，在损失预防方面，农商行药山支行作为发卡行可以通过采取各种交易技术升级创新措施，极大地降低损失带来的经济负担。最后，农商行药山支行应对犯罪嫌疑人利用伪卡进行的交易中密码泄露的过错负有举证责任。农商行药山支行辩称，曹伟成对泄露交易密码存在过错，农商行药山支行辩称曹伟成将卡交给其父使用，系转借他人使用，但曹伟成作为大学在读的大学生，将卡交给其父保管符合常理，鉴于犯罪嫌疑人如何获得交易密码进行交易的具体情节并未查明，农商行药山支行的该辩称难以证明曹伟成没有妥善保管银行卡而导致该卡内的数据信息被窃取使用，故农商行药山支行就此应承担举证不能的法律后果。虽然根据农商行药山支行借记卡章程规定，凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。但该规则适用的前提是当事人持真实的借记卡进行消费。因此，农商行药山支行在没有证据证明曹伟成存在违约或违法犯罪情形的前提下，应先行承担资金损失。关于农商行药山支行提出的本案所涉刑事案件已经立案，应当先等待该刑事案件的结果的答辩意见，一审法院认为，本案系储蓄存款合同纠纷案件，曹伟成向公安机关报案不影响本院对该储蓄存款合同纠纷的审理，农商行药山支行的该项答辩意见无法律依据，不予采纳。
综上所述，曹伟成要求农商行药山支行赔偿经济损失76500元及利息损失（以76500元为基数，自2016年8月15日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付至判决生效之日止）的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、农商行药山支行于判决生效之日起10内，赔偿曹伟成76500元；二、农商行药山支行于判决生效之日起10内，赔偿曹伟成利息损失（以76500元为基数，自2016年8月15日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1710元，减半收取计855元，�农商行药山支行负担。
本院二审认定，曹伟成主张被盗刷的76500元系在第三方POS机上刷卡，第三方POS机有固定和移动两种，曹伟成未有证据证明其银行卡被盗刷系在河南省固定的POS机上所刷，即曹伟成未有证据证明本案银行卡交易系伪卡交易。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，对曹伟成所主张的损失，其应提供证据证明系伪卡交易所致。虽然曹伟成提交的证据显示2016年8月15日18时41分10秒、42分28秒，其银行卡在河南省的大型超市及批发商商户通过POS消费，且此时本案所涉的银行卡在济南市，从时间上分析具有伪卡交易的可能，但曹伟成的银行卡在河南省的第三方POS机进行的交易，而第三方POS机有固定和移动两种，曹伟成未有证据证明其银行卡被盗刷系在河南省固定的POS机上所刷，而移动POS机具有在全国范围内使用的功�，曹伟成目前的证据尚不足以证明本案银行卡交易系伪卡交易。故在不能确定本案银行卡交易系伪卡交易的前提下，曹伟成主张农商行药山支行承担因伪卡而导致的损失，证据不充分，本院不予支持，其可在取得相关证据后，另行主张权利。
综上，农商行药山支行的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。一审判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销济南市天桥区人民法院（2016）鲁0105民初4916号民事判决；
二、驳回被上诉人曹伟成的诉讼请求。
一审案件受理费1710元，减半收取计855元，二审案件受理费1710元，均由被上诉人曹伟成承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 伟
代理审判员 孙延东
代理审判员 杨晓辉
二〇一七年五月十五日
书 记 员 孙培培