上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第436号
上诉人（原审原告）上海欣展橡胶有限公某。
法定代表人王智信。
委托代理人赵晓琦，上海合亦和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）李胜兵。
委托代理人李军，上海军拓律师事务所律师。
上诉人上海欣展橡胶有限公某（以下简称欣展公某）、上诉人李胜兵因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院（2013）青民四（民）初字第2585号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欣展公某的委托代理人赵晓琦，上诉人李胜兵及其委托代理人李军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：李胜兵系外省市来沪从业人员，在欣展公某工作。李胜兵于2009年7月发生工伤，2010年1月28日被鉴定为因工致残程度十级，于2010年3月5日领取综合保险理赔的一次性工伤保险待遇人民币20，000元（以下币种均为人民币）。双方于2011年10月26日签订一份无固定期限劳动合同，合同约定李胜兵的工作内容为普通职工，月工资为1，850元。李胜兵在欣展公某工作至2013年7月29日。据查询社会保险缴费记录，欣展公某为李胜兵缴纳了2002年10月、11月、2003年1月至2011年6月的上海市外来从业人员综合保险费、2011年7月至2013年7月的上海市城镇社会保险费。
原审法院另查明：2013年6月24日，李胜兵在办公室吸烟。2013年6月26日，欣展公某发出通告一份称：李胜兵身为班长，在工作时间内躲在办公室内抽烟，记小过一次，罚款150元，免去班长职务，部门内调离工作岗位。当日欣展公某口头通知将李胜兵从松本分部调岗至橡胶分部工作。
2013年7月15日，欣展公某发出（201307）C00-03号公告，主要内容为：根据（201306）C00-03公告内容，李胜兵等3人内部调整工作，但3人到目前为止尚未到指定部门报到，同时未参与公某其他任何生产经营，每日无生产报表，根据员工手册第3.11.2条规定，对李胜兵作出记大过处分。该公告下方有“钟大正”签名，无欣展公某印章。
2013年7月16日，李胜兵通过EMS向欣展公某发出通知一份，认为欣展公某扣发2013年6月工资侵害了李胜兵的合法权益，并认为欣展公某免去李胜兵代班长职务，不安排李胜兵工作、不对李胜兵进行考勤，强迫要求李胜兵与第三方公某签订劳动合同的行为意在迫使李胜兵离职，要求欣展公某立即返还扣发的工资并恢复李胜兵职务和工作。
根据欣展公某在仲裁阶段提供的（201307）C00-06号公告，该公告发文日期为2013年7月29日，主要内容为：根据（201307）C00-03号公告内容，李胜兵等3人应到指定部门报到，迄今为止3人仍未到相关部门报到上班且不参与公某任何生产活动，经当地劳动部门与公某领导先后多次劝导仍我行我素，针对该情况，欣展公某决定自2013年7月30日对李胜兵等3名员工除名处理。该公告下方有“钟大正”签名，无欣展公某印章。
原审法院又查明：欣展公某员工手册规定：员工在厂区内在吸烟点外吸烟者，应予警告；经常怠忽职责或擅离岗位，严重影响工作气氛和同仁工作士气者，应予以记大过；一年内被记两次大过者或无正当理由连续旷工3天者，予以开除。第3.3条规定警告处分一次性处罚10元至50元。
原审法院再查明：根据李胜兵的考勤显示，其2011年8月至2013年6月期间平时加班1，194小时、休息日加班1，115小时。李胜兵的工资清单显示，其工资由合同工资1，850元、津贴补贴（金额不等）及加班工资组成。李胜兵2011年8月至2013年7月期间共领取加班工资33，115.56元。根据李胜兵的工资条显示，其工资中包括金额不等的津贴补贴及岗位津贴，李胜兵2013年6月领取津贴补贴640元、高温津贴200元；2013年7月无岗位津贴及高温津贴。李胜兵离职前12个月平均正常出勤工资为2，815.40元／月。
李胜兵于2013年8月13日申请仲裁，要求欣展公某支付违法解除劳动合同赔偿金、2011年7月1日至2013年6月30日延时加班工资差额、休息日加班工资差额、2000年至2003年应报销车费、2013年6月及7月克扣工资及一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决：欣展公某支付李胜兵违法解除劳动关系赔偿金73，200.40元、2011年8月至2013年7月期间制度工作日及休息日加班工资9，682.10元，返还李胜兵2013年6月罚款150元，对李胜兵的其他请求不予支持。欣展公某、李胜兵不服该裁决，均诉诸原审法院。
欣展公某诉称：李胜兵系欣展公某员工，2013年6月24日因违纪被欣展公某处罚，后因不服处罚，消极怠工，甚至不参与生产，到处闲逛，欣展公某于2013年7月15日对其行为进行处罚。2013年7月29日起，李胜兵无故不来欣展公某上班，欣展公某于2013年8月9日以旷工以及违反劳动纪律为由开除李胜兵。仲裁庭以李胜兵陈述的门卫通知其不用来上班，以及由单位提供的未公开的内部文书来认定双方劳动关系的解除时间，显属错误。因对仲裁裁决结果不服，欣展公某诉诸法院，要求判令：1、欣展公某不支付李胜兵违法解除劳动合同赔偿金73，200.40元；2、欣展公某不支付李胜兵2011年8月至2013年7月期间制度工作日、休息日加班工资9，682.10元；3、欣展公某无需返还李胜兵2013年6月罚款150元。
李胜兵辩称：不同意欣展公某的诉讼请求，坚持李胜兵的诉讼请求。李胜兵自2000年9月15日进入欣展公某担任班长职务，每月10日发放上月整月工资，有工资单为凭。2013年7月10日，李胜兵收到2013年6月工资单时，发现欣展公某无故克扣李胜兵250元工资，并免去了李胜兵的班长职务，要求调岗并强迫李胜兵与案外人公某签订劳动合同。2013年7月16日，李胜兵对此书面要求欣展公某纠正违法行为，并多次要求欣展公某安排工作，要求在原岗位工作。然欣展公某非但没有纠正，反而于2013年7月29日无理辞退李胜兵。2009年7月李胜兵发生了工伤，被鉴定为因工致残程度十级。欣展公某计算加班工资的基数有误，未足额支付李胜兵加班工资。为维护自身合法权益，故李胜兵起诉至法院，要求判令：1、欣展公某支付李胜兵违法解除劳动合同赔偿金111，670元；2、欣展公某支付李胜兵2011年7月1日至2013年6月30日期间制度工作日延时加班费差额5，766.20元、双休日加班费差额5，818.62元（以1，850元／月为加班工资计算基数）；3、欣展公某支付李胜兵2000年至2003年度应报销车费1，600元；4、欣展公某支付李胜兵2013年6月至2013年7月被克扣的工资850元；5、欣展公某支付李胜兵一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金28，152元。
原审审理过程中，李胜兵称：其2000年9月15日进入欣展公某工作，2013年7月29日欣展公某辞退了李胜兵，人事部口头通知了李胜兵并将（201307）C00-06号公告给了李胜兵，李胜兵不予认可并拒收该公告。2013年7月30日李胜兵照旧去公某上班，门卫不让李胜兵进入。双方劳动关系于2013年7月29日解除，解除前李胜兵在松本车间担任班长。李胜兵在车间办公室吸烟，办公室并未禁烟，且根据员工手册，在吸烟点以外吸烟仅是警告处分，欣展公某作出的处罚没有依据，应返还扣款。2013年6月26日欣展公某将李胜兵调至橡胶分部担任成型工，取消班长职务，与李胜兵之前的工作差别很大，李胜兵认为欣展公某的调岗是不合理的。李胜兵认为如果李胜兵去新岗位上班就等于接受了调岗的决定，而李胜兵对调岗不接受，所以没有去新岗位。欣展公某解除与李胜兵之间的劳动合同的理由不存在，员工手册亦未对李胜兵公示，对李胜兵不具有约束力。欣展公某规定在职人员不报销春节来回老家的车费，离职时统一报销，不清楚有无书面依据，但欣展公某一直是这样操作的。李胜兵每年来回老家车票400元，故主张了2000年至2003年应报销车费1，600元，2004年后这个制度取消了。李胜兵主张的2013年6月至7月克扣的工资包括：2013年6月罚款150元、津贴补贴中少发100元班长津贴；2013年7月高温费200元未发，岗位津贴400元未发，岗位津贴是有毒有害补贴，每月400元。
李胜兵为证明其主张提供下列证据：1、2013年7月16日录音书面摘抄及光盘，系李胜兵和欣展公某人事经理徐恩栋的电话录音，当时欣展公某坚持要求李胜兵去新岗位，李胜兵提出要求在原岗位继续工作，并不同意和第三方签订劳动合同，证明欣展公某处分李胜兵、要求李胜兵调岗是没有事实依据和法律依据的。
欣展公某称徐恩栋表示该录音是在2013年8月形成的，可证明当时双方还未解除劳动合同。
2、青劳人仲（2013）办字第2425号裁决书及（2013）沪二中民三（民）撤字第836号民事裁定书。
欣展公某认可上述证据的真实性，但认为与本案无关，欣展公某系考虑到上述案件仲裁程序没有问题所以撤诉了，不代表认可仲裁裁决结果。
欣展公某称：李胜兵2002年10月、11月曾在欣展公某工作过，但之后劳动关系中断，至2003年1月重新入职，2013年8月8日对李胜兵作出开除处理，开除原因就是当天公告中载明的内容。李胜兵是普通职工，在记小过之前担任松本车间班长职务。2013年6月26日将李胜兵调至橡胶分部，橡胶分部的工作与松本车间的工作类似，并且调岗是处罚，如果李胜兵不同意调岗，可以在调岗后提出申诉。（201307）C00-06号公告是钟大正个人作出的，没有经过单位的盖章通过，也没有对外张贴，李胜兵当时也没有看到过这份公告，故当时双方劳动关系并未解除，而是2013年8月9日解除的。欣展公某没有报销车费的规定。李胜兵2013年6月工资中扣发了罚款150元，津贴补贴没有少发，该项目金额不固定；2013年7月因李胜兵未提供正常劳动，故未支付高温津贴，岗位津贴是针对班长职务的，而李胜兵当月被撤销代班长职务，故没有发放。
欣展公某为证明其主张提供下列证据：1、照片打印件两份及副总经理签字的证明，证明公某规定生产线及生产线旁的办公室都严禁吸烟，李胜兵在生产区域内吸烟。副总经理是在巡查过程中发现问题的，所以他作为证明人写了该份证明。
李胜兵对照片不予认可，认为禁烟标志是事后贴的；对证明的真实性不予认可，称证明属于证人证言，证人应出庭作证。
2、录音光盘及书面整理件，证明李胜兵认可罚款，且李胜兵消极怠工，打卡但不工作。录音时间不清楚，录音时有一位劳动监察协管员来做调解工作。
李胜兵认为该录音无法体现李胜兵消极怠工，当时李胜兵已经发函要求欣展公某按照原岗位履行劳动合同，但欣展公某坚持要李胜兵去新岗位工作，实际上李胜兵在原岗位上班并提供劳动。
3、（201308）C00-06号公告，证明李胜兵严重违纪，欣展公某作出处理。该公告发文日期为2013年8月8日，主要内容为：根据（201307）C00-03号公告内容，以及李胜兵等3人迄今为止未到相关部门岗位参与正常工作，严重违反劳动纪律以及公某规章制度，严重影响公某的正常经营，针对上述情况，欣展公某决定自2013年8月9日起对李胜兵等3人给予除名处理。该公告加盖了欣展公某公章。
李胜兵对该公告不予认可，称2013年7月29日欣展公某已对李胜兵作出除名决定，该份公告是仲裁后补的。
4、照片打印件，证明员工手册的制定经过民主大会，员工对员工手册的内容进行了学习，李胜兵知晓员工手册的内容。
李胜兵对该证据不予认可，称李胜兵未参加过此类培训，欣展公某没有向李胜兵公示过员工手册。
5、联络单，证明欣展公某开除李胜兵经过了工会。该联络单显示欣展公某工会同意（201308）C00-06号公告对李胜兵等3人作出除名处理，并加盖了工会委员会印章。
李胜兵对该证据不予认可，称是仲裁后补的，且联络单针对的是2013年8月8日发出的公告，事实上双方劳动关系已经于2013年7月29日解除。
原审法院认为：欣展公某以李胜兵在办公室吸烟为由，给予李胜兵记小过、罚款、免去班长职务及部门内调离工作岗位的处罚，欣展公某虽提供了照片证明办公室属于禁烟区域，但未证明该组照片系事发时拍摄，故对欣展公某提供的照片，不予采信。现欣展公某提供的证据不足以证明李胜兵存在违纪行为，其对李胜兵作出的记小过、罚款、调岗等处分缺乏事实依据，故对李胜兵要求欣展公某返还其2013年6月工资中扣发的罚款150元的诉讼请求，予以支持。
李胜兵主张其2000年9月15日入职，应就其主张承担举证责任，现李胜兵未提供相应的证据予以证明，而李胜兵的社保缴费记录虽显示其2002年10月、11月曾由欣展公某缴纳社保，但该记录仅能证明欣展公某、李胜兵于2002年10月至2002年11月存在劳动关系，不能证明该劳动关系一直存续至2013年7月，故根据李胜兵的社保缴纳情况，认可李胜兵于2003年1月进入欣展公某工作。欣展公某、李胜兵对双方劳动合同的解除时间主张不一，欣展公某主张（201307）C00-06号公告无欣展公某公章，仅是钟大正的个人行为，但其于2013年6月26日发出的通告及（201307）C00-03号公告亦均未加盖欣展公某公章，其中（201307）C00-03号公告亦仅有钟大正个人签名，可见欣展公某发出的人事公告并不以加盖公章为形式要件，结合李胜兵工作至2013年7月29日的事实，李胜兵主张双方劳动合同于2013年7月29日由欣展公某单方面解除具有高度盖然性，故对李胜兵的主张，予以采纳。因欣展公某对李胜兵进行调岗缺乏合理依据，李胜兵不接受调岗安排并与欣展公某对此进行交涉的行为并未违反劳动法规定，且李胜兵在交涉期间一直正常上班，故欣展公某于2013年7月29日以李胜兵不到相关部门岗位报到上班且不参与公某生产活动为由解除与李胜兵的劳动关系，缺乏事实依据，违反劳动合同法规定，欣展公某应按照李胜兵的工作年限及劳动合同解除前12个月的平均工资（剔除加班工资）支付李胜兵违法解除劳动合同的赔偿金61，938.80元。
李胜兵主张欣展公某克扣其2013年6月津贴补贴100元、2013年7月岗位津贴400元，但根据其之前的工资发放情况，津贴补贴及岗位津贴的发放金额均不固定，李胜兵亦未提供证据证明其2013年6月应发津贴补贴及2013年7月应发岗位补贴的金额，故对李胜兵的主张，不予采纳。欣展公某以李胜兵2013年7月未提供正常劳动为由不支付李胜兵2013年7月高温费，但欣展公某未就其主张提供相应的证据，李胜兵对此亦不予认可，故欣展公某应按照李胜兵2013年7月的的出勤时间，支付李胜兵2013年7月高温费182.61元。
根据李胜兵2011年8月至2013年6月期间制度工作日延时加班及休息日加班时间，以李胜兵合同工资1，850元为计算基数，并扣除欣展公某已经支付的加班工资，欣展公某应支付李胜兵2011年8月至2013年6月期间制度工作日延时加班工资及休息日加班工资差额共计9，636.45元。用人单位有保存员工两年内工资支付记录及考勤记录的义务，故2011年7月的工资支付记录及考勤记录欣展公某已无义务保存，现李胜兵未提供证据证明其2011年7月的加班时间及工资发放情况，故对其要求欣展公某支付2011年7月制度工作日加班费及休息日加班费差额的诉讼请求，不予支持。
李胜兵要求欣展公某支付2000年至2003年度应报销车费1，600元的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，不予支持。李胜兵于2009年7月发生的工伤已于2010年3月5日领取了综合保险理赔的一次性工伤保险待遇，该一次性工伤保险待遇包括了一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，故对李胜兵要求欣展公某支付一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金28，152元的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院判决：一、上海欣展橡胶有限公某应于判决生效之日起十日内支付李胜兵违法解除劳动合同的赔偿金61，938.80元；二、上海欣展橡胶有限公某应于判决生效之日起十日内支付李胜兵2012年6月扣发工资150元，7月高温费182.61元；三、上海欣展橡胶有限公某应于判决生效之日起十日内支付李胜兵2011年8月至2013年6月期间制度工作日延时加班工资及休息日加班工资差额9，636.45元；四、驳回李胜兵的其余诉讼请求。
判决后，欣展公某、李胜兵均不服，上诉于本院。
欣展公某上诉称及辩称，李胜兵系欣展公某员工，2013年6月24日因违纪被欣展公某处罚，后因不服处罚，开始消极怠工，甚至不参与生产，到处闲逛，欣展公某于2013年7月15日对李胜兵进行处罚。2013年7月29日起，李胜兵无故不来欣展公某上班，欣展公某只得在2013年8月9日以旷工及违反劳动纪律为由予以开除。在仲裁及原审审理中，李胜兵曾称并未见过该公告，由此可以证明该份公告并未对外公开，现李胜兵对于其被开除的事实未能提供任何证据，原审法院仅以李胜兵陈述的是由欣展公某门卫通知其不用来上班，以及由欣展公某提供的为了证明李胜兵消极怠工事实的内部文书，来确认双方劳动关系解除时间，显然是错误的。要求撤销原审判决主文第一项、第二项、第三项判决，不同意支付赔偿金等。
李胜兵上诉称及辩称，李胜兵于2000年9月入职欣展公某工作，虽李胜兵缴纳综合保险时间为2002年10月，但因上海市实行综合保险是在2002年，此不能证明李胜兵进入欣展公某工作时间，且欣展公某在仲裁时称李胜兵是2008年进入欣展公某的，与查明事实不符。用人单位对劳动者在本单位的工作年限应负举证责任，原审法院认为李胜兵未举证证明自己工作年限，属举证责任分配错误。李胜兵提供的证人宋某某证词亦可证明其进入欣展公某工作时间，原审法院计算李胜兵工作年限从2003年1月起不当。加班工资属于工资总额的组成部分，原审法院在计算经济补偿金时没有将每月加班费计算到月工资中是错误的。欣展公某作出的（201307）C00－06号公告是张贴在公告栏内的，2013年7月30日李胜兵到欣展公某上班，但欣展公某不让李胜兵进入，欣展公某同时解除劳动关系的还有其他员工，其他员工也进行了仲裁，故李胜兵不存在违纪行为，要求撤销原审判决主文第一项，判令欣展公某支付违法解除劳动合同赔偿金111，670元。
经本院审理查明，原审法院认定事实属实。
审理中，李胜兵申请宋某某出庭作证，以此证明李胜兵于2000年9月进入欣展公某工作。宋某某陈述其于1997年1月进入欣展公某，于2013年9月离开欣展公某，李胜兵于2000年9月进入欣展公某，系其下属，宋某某对其与欣展公某存在劳动关系，提供了双方签订的劳动合同，除2007年的劳动合同系原件外，其余劳动合同均系复印件。欣展公某对宋某某提供的2007年劳动合同真实性予以认可，但对宋某某于1997年1月进入欣展公某工作不予确认。
本院认为，2013年6月26日，欣展公某以李胜兵在办公室内抽烟为由，对李胜兵作出记小过一次、罚款、免去班长职务及调离岗位的处罚，根据欣展公某提供的《员工手册》内容，欣展公某就李胜兵抽烟行为可以作出记小过处罚，但对罚款、调离岗位并无明文规定，且欣展公某提供的证据不足以证明李胜兵存在上述违纪行为。因欣展公某对李胜兵调岗不具有合理性，李胜兵不同意至新岗位工作，与欣展公某进行交涉而仍在原岗位的行为不属违纪行为。虽公告（20107）C00－06号是欣展公某为证明李胜兵不到新岗位上班，存在消极怠工事实而提供，但结合李胜兵工作至2013年7月29日及公告内容，可以证明欣展公某已对李胜兵作出解除劳动合同的决定，李胜兵从欣展公某门卫处得知其被解除劳动合同情形也是存在的。如是李胜兵自己不来欣展公某上班，欣展公某作为用人单位，对李胜兵负有管理之责，应通知李胜兵上班，并告知李胜兵不上班所产生的后果，而欣展公某并未提供此方面证据，故原审法院认定欣展公某于2013年7月29日单方作出解除劳动合同并无不妥。因欣展公某解除李胜兵劳动合同不符合法律规定，应支付李胜兵违法解除劳动合同赔偿金，欣展公某不同意支付，本院不予支持。李胜兵称其于2000年9月进入欣展公某工作，欣展公某对此予以否认。根据本案查明的事实，欣展公某为李胜兵连续缴纳综合保险是从2003年1月起，虽上海市外来从业人员综合保险从2002年9月起实施，但之前双方是否存在劳动关系，可依据劳动合同、工作证、工资条、员工登记表等能证明双方存在身份隶属关系的证据予以佐证，而李胜兵对此未提供证据予以佐证。因欣展公某对李胜兵从2003年1月起计算工作年限未提出异议，而李胜兵仍坚称其于2000年9月进入欣展公某工作，对此由李胜兵负有举证责任。现李胜兵虽申请证人宋某某出庭作证，以此证明李胜兵进入欣展公某的工作年限，但因证人宋某某进入欣展公某工作年限亦无法确认，且仅凭证人证言不能确认李胜兵的工作年限，本院对此不予采纳。经济补偿金从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者在正常工作时间内所获取的工资为计算基数。加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬，计算经济补偿金基数时不应将加班工资包括在内。李胜兵要求将加班费计算在经济补偿金数额内，本院不予采纳。李胜兵要求欣展公某支付赔偿金111，670元，本院不予支持。原审法院就欣展公某应支付高温费、加班费已作了详尽阐述，本院予以认同，不再重复。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上海欣展橡胶有限公某、李胜兵各半负担。
本判决系终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 沈明霞
二〇一四年六月十日
书 记 员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……