北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终2507号
上诉人（原审原告）李子明，男，回族，1966年12月7日出生，住湖南省桃江县。
委托代理人张枫，上海市申元律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）湖南福湘木业有限责任公司，住所地湖南省湘阴县界头铺福湘工业园。
法定代表人周送平，董事长。
委托代理人刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。
委托代理人商振宇，北京市集佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人徐杭，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人李子明、上诉人湖南福湘木业有限责任公司（简称湖南福湘公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初第3758号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第9651088号“福湘建森”商标（简称争议商标，见本判决附件），由李子明于2011年6月28日申请注册，核定使用商品为第19类半成品木材；厚木板(建筑用)；木地板；胶合板；三合板；贴面板；石膏板；瓷砖；非金属耐火建筑材料；非金属门。专用期限自2012年7月28日至2022年7月27日。
第1927495号“福×××及图”商标（简称引证商标一，见本判决附件），由湖南福湘公司于2001年5月16日申请注册，核定使用商品为第19类胶合板；厚木板(建筑用)；建筑用木浆板；拼花地板条；三合板；地板；制模用木材；贴面板；镶花地板。专用期限自2012年8月21日至2022年8月20日。
第3527131号“福湘王”商标（简称引证商标二，见本判决附件），由湖南福湘公司于2003年4月15日申请注册，核定使用商品为第19类木衬条；半成品木材；胶合板；成品木材；已加工木材；制家用器具用木材；贴面板；镶饰表面的薄板；三合板；地板。专用期限自2015年4月7日至2025年4月6日。
第3752433号“金湘福”商标（简称引证商标三，见本判决附件），由湖南福湘公司于2003年10月14日申请注册，核定使用商品为第19类胶合板；三合板；贴面板；厚木板(建筑用)；地板；小块木料(木工用)；木屑板；成品木材；拼花地板条；镶饰表面的薄板。专用期限自2016年2月7日至2026年2月6日。
第5363457号“金福湘”商标（简称引证商标四，见本判决附件），由湖南福湘公司于2006年5月22日申请注册，核定定使用商品为第19类石板；石膏板；非金属地板砖；非金属建筑材料；塑钢门窗；建筑用塑料条；铝塑板(以塑料为主)；楼房用窗玻璃；石料粘合剂；石板。专用期限自2009年9月7日至2019年9月6日。
第5702410号“福湘”商标（简称引证商标五，见本判决附件），由湖南福湘公司于2006年11月6日申请注册，核定使用商品为第19类石板；石膏板；非金属地板砖；非金属建筑材料；塑钢门窗；建筑用塑料条；铝塑板(以塑料为主的)；楼房用窗玻璃；石料粘合剂。专用期限自2009年11月14日至2019年11月13日。
第4200954号“大亨福湘”商标（简称引证商标六，见本判决附件），由湖南福湘公司于2004年8月3日申请注册，核定使用商品为第19类建筑用木材；胶合板；成品木材；制家用器具用木材；贴面板；镶花地板；三合板；地板；拼花地板；修路用粘合材料。专用期限自2007年9月14日至2017年9月13日。
第4279157号“福×××”商标（简称引证商标七，见本判决附件），由湖南福湘公司于2004年9月21日申请注册，核定使用商品为第19类石膏板；雪花石膏；石膏；熟石膏；波形瓦；石棉水泥瓦；非金属地板砖；瓷砖；耐火材料；耐火砖、瓦。专用期限自2007年10月21日至2017年10月20日。
2015年9月18日，湖南福湘公司向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出无效宣告请求，其主要理由是：争议商标是对其引证商标一驰名商标的复制摹仿；争议商标与引证商标二、三、四、五、六、七已构成使用在相同或者类似商品上的近似商标；争议商标侵犯了湖南福湘公司的在先商号权益；争议商标具有恶意，已构成以其他不正当手段申请注册；争议商标带有欺骗性，易使公众对商品的质量等特点或产地产生误认，造成不良影响。综上，依据修改后2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第七条，第十条第一款第（七）、（八）项，第十三条第三款，第三十条，第三十二条，第四十四条第一款的规定，请求宣告争议商标无效。同时向商标评审委员会提交了如下证据：争议商标、引证商标的档案信息；“福湘”商标被认定为驰名商标的批复；湖南福湘公司及其引证商标所获荣誉、领导视察图片等；引证商标的广告宣传、销售等使用证据；湖南福湘公司其他商标注册证复印件；工商处罚决定书；在先案例裁定书；李子明企业工商登记信息；湖南福湘公司维权资料。
李子明的主要答辩理由为：其自2011年创建并使用争议商标，经使用，争议商标在林木业具有一定的知名度；争议商标与湖南福湘公司的引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标；争议商标未侵犯湖南福湘公司的在先商号权益；湖南福湘公司对争议商标的无效宣告请求具有恶意。综上，争议商标应予维持。同时提交了如下证据：李子明及其企业的主体资格证明，商标许可使用合同；李子明企业、产品图片、产品检验报告；争议商标档案；无效宣告申请书部分文档；在先异议决定书；李子明陈述状及相关证据等。
2016年6月23日，商标评审委员会作出商评字［2016］第55439号《关于第9651088号“福湘建森”商标无效宣告请求裁定书》（简称第55439号裁定），该裁定认为：本案实体问题应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），相关程序问题仍适用2013年商标法。
鉴于2001年商标法第七条是总则性条款，是对商标注册与使用的合法性要求，其精神已体现在其他具体条款之中，依据湖南福湘公司无效宣告的理由及提交的在案证据，本案的焦点问题可以归纳为：1、争议商标与引证商标是否构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。2、争议商标的注册使用是否违反2001年标法第十三条第二款的规定。3、争议商标的注册使用是否损害湖南福湘公司的在先商号权益。
关于焦点问题一，争议商标中文“福湘建森”，与引证商标显著识别中文部分均包含文字“福湘”，且含义没有明显区别，已构成近似。争议商标指定使用的胶合板、石膏板等商品与引证商标核定使用的胶合板、石膏板等商品在功能用途、消费对象及销售渠道等方面相同或者相近，属于同一种或类似商品。且根据商标评审委员会查明事实可知在争议商标申请注册前，“福湘”系列商标已在先使用并具有较高知名度。湖南福湘公司与李子明同处湖南省，且李子明提交的在案证据尚不足以证明争议商标经使用可以与引证商标相区分。争议商标与引证商标共存于上述类似商品上，易引起消费者的混淆误认，已构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
关于焦点问题二，由于湖南福湘公司在与争议商标指定使用的相同或者类似商品上已有在先注册商标，且商标评审委员会已适用2001年商标法第二十八条的规定对湖南福湘公司权利予以保护，故本案不再适用2001年商标法第十三条第二款的规定审理。
关于焦点问题三，湖南福湘公司提交的证据尚不足以证明在争议商标申请注册之前，湖南福湘公司已将“福湘”作为商号使用在胶合板、石膏板等商品上，并具有一定知名度，因此争议商标的注册并未违反2001年商标法第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定。
此外，湖南福湘公司称争议商标违反2001年商标法第十条第一款第七项、第八项，第四十四条第一款的规定之主张，因缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
依照2001年商标法第二十八条，2013年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。
李子明不服第55439号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，李子明向法院提交了商标异议档案材料、（2014）知行字第46号和（2014）高行（知）终字第3358号行政判决书，用以证明争议商标的无效请求评审程序违反了“一事不再理”原则。
商标评审委员会向法院提交了如下证据：争议商标档案、引证商标档案、第三人在评审程序中提交的复审申请书、答辩书及证据复印件、答辩通知书、证据交换通知书，用以证明第55439号裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法。
湖南福湘公司向法院提交了商标异议理由书、（2014）知行字第60号行政裁定书、（2015）知行字第116号行政裁定书、（2015）长中民五初字第01894号民事判决书。
原审庭审中，李子明明确表示对争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品无异议。
北京知识产权法院认为：争议商标获准注册日期为2012年7月28日，早于2014年5月1日，根据法不溯及既往的原则，本案的实体问题应当适用2001年商标法，相关程序问题适用2013年商标法进行审理。
湖南福湘公司在争议商标被初步审定公告后曾针对争议商标提起商标异议，其异议理由包括：1、湖南福湘公司和“福湘”品牌取得较高知名度；2、争议商标“福湘建森”完全是摹仿他人已经在中国注册的驰名商标；3、争议商标侵犯了湖南福湘公司的合法在先权。后国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）就此作出了（2013）商标异字第22452号《“福湘建森”商标异议裁定书》（简称第22452号异议裁定），认定争议商标与湖南福湘公司引证的第1927495号“福×××及图”商标（即本案引证商标一）、第5436910号“福湘及图”商标未构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，如予并存使用不会导致消费者的混淆误认。湖南福湘公司称李子明摹仿其引证驰名商标证据不足，裁定争议商标予以核准注册，该裁定已发生法律效力。
后湖南福湘公司针对争议商标提出无效宣告申请，其理由包括：1、争议商标是对其引证商标一驰名商标的复制摹仿；2、争议商标与引证商标二至七已构成使用在相同或者类似商品上的近似商标；3、争议商标侵犯了湖南福湘公司的在先商号权益；4、争议商标具有恶意，已构成以其他不正当手段申请注册；5、争议商标带有欺骗性，易使公众对商品的质量等特点或产地产生误认，造成不良影响。
由此可见，湖南福湘公司在无效阶段提交的引证商标二、三、四、五、六、七均为新的引证商标，且其提供了新的证据证明其主张，故商标评审委员会基于2001年商标法第二十八条的规定受理湖南福湘公司对争议商标无效的申请并未违反2001年商标法第四十二条规定的“一事不再理”原则。
但是，湖南福湘公司在异议阶段已经将引证商标一作为引证商标提起商标异议，其在无效阶段又再次以引证商标一作为引证商标提起无效，且理由均相同，属于2001年商标法第四十二条规定的相同的事实和理由，基于该条规定的“一事不再理”原则不应再予以审理。商标评审委员会在第55439号裁定中依然对争议商标与引证商标一是否违反2001年商标法第二十八条进行审查并进行评述，违反了2001年商标法第四十二条的规定，应予纠正。
鉴于李子明对争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，在此基础上，法院仅对争议商标与引证商标的标志是否构成近似予以评述。本案中，争议商标为中文“福湘建森”，完整包含了引证商标五“福湘”商标，与引证商标二“福湘王”商标、引证商标四“金福湘”商标、引证商标六“大亨福湘”商标、引证商标七“福×××”商标的显著识别部分文字“福湘”相同，与引证商标三“金湘福”商标在文字构成、读音方面较为接近。虽然李子明主张争议商标有其自身含义，但在争议商标在文字构成、读音等方面与诸引证商标近似程度较高的情况下，该含义未能使争议商标取得与诸引证商标相区别的显著特征，且在案证据表明在争议商标申请注册前，湖南福湘公司的诸引证商标已在先使用并具有一定影响。因此，争议商标与诸引证商标共同使用在相同或类似商品上易使相关消费者认为两者之间存在关联，易造成混淆误认，因此，争议商标与诸引证商标构成近似商标。
北京知识产权法院依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回李子明的诉讼请求。
李子明和湖南福湘公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
李子明请求撤销原审判决和第55439号裁定。其主要上诉理由是：1、商标评审委员会就湖南福湘公司提出的无效宣告请求依据2001年商标法第二十八条进行审理，违反了2001年商标法第四十二条规定的“一事不再理”原则。2、争议商标与各引证商标在商标构成、含义及整体外观上区别显著，未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
湖南福湘公司请求纠正原审判决中关于第55439号裁定对争议商标与引证商标一进行审查违反了2001年商标法第四十二条“一事不再理”原则的认定。其主要上诉理由是：湖南福湘公司在无效宣告请求中提交的证据与其在异议阶段提交的证据不同，这将影响商标评审委员会对引证商标一的显著性、知名度、混淆可能性等问题的考量，商标评审委员会基于新的证据审查争议商标与引证商标一是否构成2001年商标法第二十八条所指情形，并未违反2001年商标法第四十二条的规定。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标与引证商标一至七的商标档案、商标异议申请书、第22452号异议裁定、注册商标无效宣告申请书、第55439号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：《中华人民共和国立法法》（简称立法法）第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。鉴于“一事不再理”属于程序问题，应当适用2013年商标法的规定。
2001年商标法第四十二条规定：“对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。”上述规定在2013年商标法修改时被删除，2013年商标法并未对“一事不再理”问题作出规定。
2014年商标法实施条例第六十二条规定：“申请人撤回商标评审申请的，不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。但是，经不予注册复审程序予以核准注册后向商标评审委员会提起宣告注册商标无效的除外。”
2014年商标法实施条例第六十二条仅规定经商标评审委员会审理的争议商标，除对经不予注册复审程序予以核准注册商标提起无效宣告请求以外，其他事由应遵守“一事不再理”原则。该条与2001年商标法第四十二条相比，“一事不再理”原则的规制范围有所限缩，未经商标评审委员会审理的争议商标，申请人再次提出评审申请的，并不违反“一事不再理”原则。本案中，虽然湖南福湘公司曾就本案争议商标提出异议，商标局就该异议进行了审理并作出第22452号异议裁定，但商标评审委员会并未就该裁定进行复审并作出裁定。因此，湖南福湘公司针对争议商标提出无效宣告请求并不违反2014年商标法实施条例第六十二条的规定，商标评审委员会受理湖南福湘公司的无效宣告请求并作出第55439号裁定并不违反“一事不再理”原则，原审判决的相关认定及适用法律有误，本院予以纠正。湖南福湘公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。李子明的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
2001年商标法第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
李子明在原审诉讼中明确表示认可争议商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的商品构成类似商品，本院经审查对此予以确认。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务来源产生误认，或者认为其来源与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品或服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，争议商标是由汉字“福湘建森”组成的文字商标。引证商标一是由汉字“福湘”、拼音“FUXIANG”及交叉状图形构成的图文组合商标，“福湘”是该商标的显著识别部分。引证商标二是由汉字“福湘王”构成的文字商标。引证商标三是由汉字“金湘福”构成的文字商标。引证商标四是由汉字“金福湘”构成的文字商标。引证商标五是由汉字“福湘”构成的文字商标。引证商标六是由汉字“大亨福湘”构成的文字商标。引证商标七是由汉字“福湘”、拼音“FUXIANG”构成的文字商标，“福湘”是该商标的显著识别部分。争议商标完整包含了引证商标一、七的显著识别部分“福湘”及引证商标五“福湘”，争议商标与引证商标二、四、六均包含“福湘”，争议商标与引证商标三均包含“福”、“湘”。在引证商标一曾被认定为驰名商标，“福湘”系列商标曾被认定为中国名牌产品、湖南省著名商标、湖南名牌产品的情况下，争议商标在厚木板（建筑用）、木地板、三合板等商品上的使用，可能使相关公众将其与各引证商标在相同或类似商品上的使用相关联，认为使用上述商标的商品系由同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系，从而对商品来源产生误认。因此，结合本案具体情况，应当认定争议商标与引证商标一至七均构成使用在相同或类似商品上的近似商标，违反了2001年商标法第二十八条的规定。李子明的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，湖南福湘公司关于“一事不再理”的上诉理由成立，原审判决关于“一事不再理”原则的认定确有不当，但其判决结论正确，本院对其存在的瑕疵予以纠正后，对判决结果仍予以维持。李子明的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由李子明负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由李子明负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一七年七月十七日
书记员 刘 茜