福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）闽民终字第28号上诉人（原审原告、反诉被告）戴文安。委托代理人荆建忠，福建联合信实律师事务所律师。上诉人（原审被告）福建省桃城建设工程有限公司，住所地福建省永春县。组织机构代码：62871147-3。法定代表人汤志强，董事长。委托代理人王建明，福建建明联合律师事务所律师。委托代理人宋文强。上诉人（原审被告、反诉原告）福建省桃城建设工程有限公司南充分公司，住所地四川省南充市顺庆区。组织机构代码：66277008-X。负责人郑庆明，经理。委托代理人王群生，福建鹏峰律师事务所律师。委托代理人张辉，北京德恒（福州）律师事务所律师。原审第三人四川恒利达房地产开发有限公司，住所地四川省南充市顺庆区滨江北路**天府明珠小区物业管理用房。法定代表人刘玉成，董事长。委托代理人张辉，北京德恒（福州）律师事务所律师。上诉人戴文安、福建省桃城建设工程有限公司（下称桃城公司）、福建省桃城建设工程有限公司南充分公司（下称南充分公司）因与原审第三人四川恒利达房地产开发有限公司（下称恒利达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人戴文安的委托代理人荆建忠，上诉人桃城公司的委托代理人王建明、宋文强，上诉人南充分公司的委托代理人王群生、张辉，原审第三人恒利达公司的委托代理人张辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2007年10月31日，戴文安与南充分公司签订《建设工程施工合同》一份，约定南充分公司将天府明珠项目施工图范围内工程的水、电、消防、通风安装工程承包给戴文安施工，工程造价为3600万元。工程竣工验收合格并结算完毕且承包人向发包人办妥一切移交手续后，14日内付至工程结算总价的97%。2011年11月25日，双方对账后确认，扣除3%质保金、代扣代付部分、返还部分，南充分公司还须向戴文安支付工程款2299952元。双方对账后，南充分公司支付的款项为686000元，南充分公司尚欠的款项为1613952元。南充分公司与戴文安于2011年11月25日共同签字确认的《工程款支付对账确认单》注明：2011年2月底因消防试压造成地下室底板泡水，造成部分地坪漆损坏直接损失45000元和工期拖延损失255000元，合计300000元。原审认为，南充分公司将诉争建设工程发包给没有资质的戴文安施工，违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定双方所签合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”讼争工程已经竣工验收，并交付使用，戴文安请求南充分公司、桃城公司支付剩余工程款1613952元及相应利息损失，符合法律规定，予以支持。桃城公司主张本案实际欠付的工程款本金为1594771元，但未提供充分的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。戴文安主张存在窝工损失2164778元，负有相应的举证责任，其提供的工资表等证据能够证明实际存在该损失。对于戴文安提出的返还履约保证金100000元的请求，因合同归于无效，且本案诉争工程已经竣工验收，对该请求予以支持。南充分公司主张，因戴文安过错造成诉争工程第8、9、10、11、12、16幢地下室地坪漆损失和工期延误损失300000元，提供了《工程款支付对账确认单》等证据予以证明，依法应予支持。戴文安对该证据的真实性无异议，主张是遭胁迫确认的，但未提供证据证明，且未在法定期限内请求撤销，故对戴文安的抗辩不予采纳。南充分公司主张诉争工程第7、8、9幢生活供水泵系统不符合合同和图纸功率的要求，戴文安应赔偿更换设备产生的73000元费用。但诉争工程供水泵系统在进场安装之前，南充分公司并没有对设计标准问题提出异议。讼争工程已经竣工验收合格，在没有足够证据证明存在质量问题的情况下，应推定质量合格。南充分公司请求戴文安赔付7、8、9幢生活供水泵更换设备费73000元，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、南充分公司、桃城公司应于判决生效之日起十日内向戴文安支付工程余款1613952元及自起诉之日起至判决确定的付款之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2、南充分公司、桃城公司应于判决生效之日起十日内向戴文安支付窝工损失2164778元；3、南充分公司、桃城公司应于判决生效之日起十日内向戴文安返还履约保证金100000元并支付自起诉之日起至判决确定的付款之日止的利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；4、戴文安应向南充分公司赔偿天府明珠工程第8、9、10、11、12、16幢地下室地坪漆损失和工期延误损失300000元；5、驳回戴文安的其他诉讼请求；6、驳回南充分公司的其他诉讼请求。原审判决之后，上诉人戴文安、桃城公司、南充分公司均不服，向本院提起上诉。上诉人戴文安上诉称，一、原审判决确定工程款和履约保证金逾期付款损失的起算和截止时间有误。依据《建设工程施工合同》第26条第2项约定，桃城公司与南充分公司应于工程竣工验收合格并结算完毕且办妥一切移交手续后，14日内付至工程结算总价的97％。故戴文安主张于2011年8月22日起计算逾期支付工程款的损失，符合合同约定。依据《建设工程施工合同》第52.2条的约定，桃城公司和南充分公司应于初验收合格之日一个月内返还履约保证金。讼争工程已于2011年1月5日竣工验收，应从2011年2月5日起计算保证金逾期偿还利息。二、要求戴文安承担地下室地坪漆损失和工期延误损失300000元，无事实和法律依据。南充分公司提供的《天府明珠消防工程合作协议》证明消防安装工程已于2008年5月27日由南充分公司分包给王刚班组挂靠的闽安投资工程有限公司，与戴文安无关。2011年11月25日的《工程款支付对账确认单》确认的所谓损失，是桃城公司与南充分公司以拒不支付工程进度款相逼迫，且承诺只扣王刚消防班组的情况下，戴文安才签字的。故该部分内容无效，不得作为定案依据。《工程款支付对账确认单》载明“地下室底板泡水损失为300000元，消防试压时有渗水，后查现场地下室底板也有向上冒水，损失由双方后协商解决。”结合南充分公司总经理宋松伟、工程师郑文新的录音来看，说明消防试压虽有渗水，但是抹干即可，不会造成损失，地下室底板的向上冒水才是导致地下室底板泡水损失的真正原因。因此，《工程款支付对账确认单》只是确认了相关损失，并未确认损失发生的具体原因和责任归属，不能以此认定戴文安应承担该30万元损失。故请求：1、撤销原审判决第一项，改判桃城公司与南充分公司立即支付工程款1613952元及逾期付款损失（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年8月22日起计至实际付清款项之日止）；2、撤销原审判决第三项，改判桃城公司与南充分公司立即返还履约保证金100000元和逾期还款损失（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年2月5日起至实际付清款项之日止）；3.驳回桃城公司与南充分公司主张的地下室地坪漆损失和工期延误损失300000元诉求。上诉人桃城公司上诉称，原审中，南充分公司针对戴文安提交工资表的真伪问题以及讼争工程的供水设备是否存在严重质量缺陷，申请司法鉴定，原审法院不予准许是错误的。在2011年11月25日工程款对账确认后，2011年11月28日至2012年3月支付戴文安工程款项为705181元并非686000元。由此，戴文安可申领的工程款项应为1594771元。桃城公司与恒利达公司签订《合同书》第1条明确约定：“甲方（桃城公司）与建设单位（恒利达公司）签订的本工程项目《施工合同》中约定的所有内容由乙方（恒利达公司）负责完成，并承担相应的一切责任和义务”，该合同第3.3条约定：“乙方须及时付清各项材料、机械费以及作业层班组工资，本工程项目所产生的一切债权、债务均由乙方承担。”由此可证，讼争工程系恒利达公司自包自建的工程项目。戴文安自行与恒利达公司协商订立工程施工合同，桃城公司对此不知情，也未实际参与讼争工程项目的施工，与戴文安之间并不存在工程分包关系，戴文安应直接向讼争工程实际发包方恒利达公司主张本案工程款。依照讼争合同《专用条款》第52条关于“工程安全质量履约保证金”的条款约定，戴文安存在误工与质量过错时，南充分公司有权没收戴文安缴纳的履约保证金。因戴文安过错造成讼争工程的地下室地坪漆损失和工期延误损失300000元，戴文安就无权要求退还履约保证金。戴文安主张窝工损失2164778元，无事实与法律依据。首先，戴文安所主张的窝工事实仅是其单方的陈述，未得到建设方、监理方等单位的确认。而根据《工程款支付对账确认单》的记载，戴文安因自身过错而造成地下室地坪漆损失与工期延误损失而应赔付南充分公司300000元。在戴文安自身原因造成延误工期的情况下，不可能存在因南充分公司的过错而导致戴文安窝工的事实。其次，戴文安提交的水电安装班组工资表，不具备真实性、合法性，无法证明2164778元窝工损失实际发生。为此南充分公司提交经戴文安签字确认的实际用工人数及工资额的证据资料予以反驳，同时还要求法院对戴文安诉讼提交的120多人的工资表上的签字笔迹予以司法鉴定。第三，根据讼争合同专用条款的第13条第3款、第35.1条关于工期延误而应承担赔付金额事项的约定以及第36条关于索赔事项的约定，戴文安主张的“2164778元窝工损失”，应在窝工事件发生后28天内向南充分公司提交证据并主张权利。但直至本案诉讼之前，戴文安从未向提出主张。第四，本案讼争合同系无效合同，戴文安无权依照无效工期违约条款约定而要求南充分公司、桃城公司支付窝工损失。综上所述，恳请依法撤销原审判决第一、二、三、六项，依法将本案发回重审或判驳回戴文安的诉讼请求。上诉人南充分公司上诉称：戴文安原审中提供的水电安装进度说明和工资表、员工身份证复印件。因员工工资表和身份证是复印件，员工又未到庭核对，其签字和身份主体无法确认。对此，南充分公司于2012年12月7日提出书面司法鉴定申请书。原审法院不予准许，是错误的，并导致错误判决。原审法院以讼争工程验收合格为由，推定7、8、9号楼生活给水泵质量合格，而驳回了南充分公司对7、8、9号楼生活给水泵的质量鉴定申请，是错误的。依保质书条款以及合同约定，在戴文安提供的设备材料不合格，应当承担更换或赔偿的责任。南充分公司已为更换水泵等支付73000元费用。讼争合同系无效合同，承包人请求的范围仅限于工程价款。戴文安主张窝工损失不符合法律规定，不应予以支持。依照合同条款中约定或行业习惯，窝工的损失须由监理工程师、发包人和承包人共同确认。在合同实际履行中对于工程量变更、工程量的确认、账务结算单都已经双方确认，足以排除存在窝工的情况。2011年11月25日《工程款支付对账确认单》的内容包括两部分：（1）对各项工程款确认，包括已支付、应扣的代付的、税收管理费等各方面款项均作了确认。（2）是对戴文安违约的事实及金额作了确认。《工程款支付对账确认单》说明不存在窝工的事实。戴文安直至起诉时，从未提出有关窝工任何的异议，也从未以任何的方式主张过窝工损失的赔付事实。2012年11月25日《工程款支付对账确认单》确认戴文安承担工期损失250000元。既然是戴文安拖延工期，就不存在南充分公司拖延工期的情况。从戴文安提供的工资表看，工资发放期间为2008年至2009年1月。但此后一系列结算对账单中从未提出，不合常理。天府明珠水电安装进度说明和工资表三性都无法确认，其内容仅说明了窝工的932天，但未说明窝工损失的具体计算方法。综上，戴文安主张的2164778元窝工损失没有事实与法律依据，也不符合常理。2011年11月25日对账后，确认尚欠工程款为2299952元减去此后支付的705181元，实欠工程款应为1594771元。戴文安返还履约保证金的请求不能成立。请求二审法院判决：（1）依法驳回戴文安窝工损失2164778元的诉讼请求；（2）南充分公司支付工程款1594771元；（3）戴文安赔偿生活供水泵更换设备损失费用73000元；（4）驳回戴文安请求返还履约保证金100000元。或者发回重审。戴文安答辩称，戴文安已依约完成工程施工，并已交付。对此，桃城公司与南充分公司均予以确认。戴文安的证据足以证明至2011年11月23日，在扣除3%质保金、代扣代付部分、返还部分后，工程余款为2299952元。此后南充公司支付了40万元、13.6万元、15万元，还欠1613952元。桃城公司与南充分公司主张2011年11月28日至2012年3月支付戴文安工程款项为705181元，其中部分凭证无原件，事实依据不足。本案讼争合同虽然无效，但戴文安的窝工损失客观存在，桃城公司与南充分公司对窝工工资表签名的真实性进行鉴定，无论实体上还是举证程序上均无法成立，原审未予准许，符合法定程序。《08年四川天府明珠水电安装进度说明（见下表）》可以证明因南充分公司原因，导致戴文安工期延误932天。戴文安提供的窝工工资表时已说明是复印件，非原件，系复印自南充分公司处。南充分公司总经理宋松伟的录音和庭审时南充分公司出示部分工资表原件，可以认定南充分公司持有窝工工资表的原件。南充分公司拒绝提供原件，应承担不利法律后果。上述事实，足以证明戴文安实际发生窝工损失2164778元。戴文安是按南充分公司的要求安装水泵设备，并经多次验收合格，没有对水泵设备进行鉴定的必要。且南充分公司未在举证期限内向人民法院提出鉴定申请。综上，应驳回桃城公司和桃城公司的上诉。桃城公司答辩称，戴文安与南充分公司于2011年11月25日《工程款支付对账确认单》，仅是戴文安与南充分公司的个别员工就已付和未付工程款的一个初步对账单，无法证实戴文安与南充分公司已就本案所有的工程款项结算达成协议。本案工程款的付款证据资料已证实，戴文安所主张的欠付工程款数额有误。鉴于戴文安对于自身过错造成的地下室底板泡水损失也有异议，故本案工程款结付事项并未完结。因此，戴文安要求自2011年11月25日开始计付欠付工程款利息无事实依据。戴文安承包5号-11号楼的二次供水设备尚存在质量缺陷，无法解决居民住户的日常生活用水。因此，戴文安主张支付工程款无法律依据，更无权要求支付工程款利息。本案合同履行过程中，戴文安所采购的二次供水水泵设备存在严重质量缺陷，该事实已得到建设方、监理方、设计方与物业公司的确认，造成恒利达公司73000元损失。戴文安在2011年11月25日《工程款支付对账确认单》上签字确认应赔付南充分公司地坪漆直接损失45000元、工期拖延损失255000元，合计总额为300000元，该部分损失应由戴文安承担。讼争合同第52.2条“如因乙方（戴文安）原因致使工程进度严重滞后或发生重大质量、安全事故，甲方（南充分公司）有权不予退还保证金，乙方不得有任何异议”之约定，戴文安无权要求退还10万元质量履约保证金，更无权主张履约保证金利息。实际上，就本案工期方面的证据而论，戴文安严重延误工期、其承包工程所存在质量缺陷给恒利达公司带来的经济损失，目前尚在持续发生状态。故戴文安的上诉请求无事实与法律依据，依法应当驳回。南充分公司答辩称，戴文安要求从2011年8月22日起支付工程款逾期损失和从2011年2月5日起支付履约保证金逾期还款损失均不能成立。本案合同是无效的，合同条款对各方当事人均无约束力。戴文安请求驳回地下室地板损失和工期延误损失300000元的主张，违背事实，于法不合。2011年11月25日《工程款支付对账确认单》，关于地坪漆损失直接损失45000元和工期拖延损失255000元这两项损失是双方共同确认的，不存在胁迫。至于该对账单上写明的“经双方后查现场地下室泡水后底板也有向上冒水，该损失待后双方协商解决”，是指已经可确认的300000元损失外，其他损失待后解决。综上请求驳回戴文安的上诉。关于桃城公司与恒利达公司的关系问题。根据本案合同的当事人是戴文安与南充分公司，恒利达公司不是本案的合同相对人，因此不应承担本案的责任。桃城公司认为本案应由恒利达公司处理，无事实和法律依据。同意桃城公司提出的其他上诉请求及理由。原审第三人恒利达公司答辩称，同意南充分公司的答辩意见。戴文安施工的供水系统至今仍存在问题。戴文安对于原审查明的事实无异，但是认为有遗漏事实未查明。桃城公司、南充分公司、恒利达公司对于原审查明的下列事实有异议：“2011年11月25日，双方对账后确认，扣除3%质保金、代扣代付部分、返还部分，南充分公司还须向戴文安支付工程款2299952元。双方对账后，南充分公司支付的款项为686000元，也即扣除相关款项后，南充分公司尚欠的款项为1613952元”。同时，主张有遗漏的事实未查明。对于原审查明的其他事实，各方均无异议，本院予以确认。二审期间，南充分公司申请证人吕胜出庭，以证明戴文安提供的《水电安装进度说明》（2009.1.16）上的吕胜签字是伪造的。戴文安质证认为，吕胜作为南充分公司的项目经理与桃城公司及其南充分公司有法律上利害关系，其证言不能作为认定事实的依据，且证言是孤证。桃城公司同意南充分公司的意见。本院认为，吕胜曾系南充分公司的职员，仅以其口头否认，不足以否定《水电安装进度说明》真实性。本案二审期间的焦点是：1、讼争工程尚欠工程款数额和利息计算，以及返还履约保证金和利息计算；2、戴文安主张的窝工损失是否成立；3、南充分公司关于地下室地坪漆损失和工期延误损失30万元和更换天府明珠生活供水设备费73000元的主张能否成立；4、桃城公司、南充分公司与恒利达公司之间的法律关系。对此，本院予以查明、分析并认定。一、关于讼争工程尚欠工程款数额和利息计算，以及返还履约保证金和利息的问题。本院认为，各方对于2011年11月25日《工程款支付对账确认单》没有异议。南充分公司主张对账后向戴文安支付的工程款705181元，戴文安认可其中的686000元，本院予以确认。对于剩余的19181元工程款，戴文安不予认可，而南充分公司提交的证据无法证明戴文安已经收到了这些款项。综上，南充分公司仍结欠戴文安工程款1613952元。而戴文安与南充分公司于2011年11月25日形成的《工程款支付对账确认单》不仅对双方的工程款进行了结算，还对部分违约损失进行了确认，该对账单系对双方债权债务关系的确认，且未约定还款期限及利息，故只能从戴文安起诉主张权利之日起计算逾期付款利息。关于戴文安要求返还履约保证金的问题。讼争合同系无效合同，南充分公司依照无效合同收取的10万元履约保证金依法应当予以返还。同理，戴文安亦不能按照无效合同的约定主张逾期付款利息，戴文安只能要求从主张之日（即起诉之日）起的利息。二、关于戴文安主张的窝工损失是否成立的问题。本院认为，戴文安提交的《08年四川天府明珠水电安装进度说明》不仅有吕胜的签字，还有南充分公司的印章。二审期间，南充分公司申请吕胜本人到庭，证明该说明上的“吕胜”并非吕胜本人所写。但是吕胜原系南充分公司的员工，与本案存在利害关系。在没有其他证据印证的情况下，吕胜的证言不能采信。即使吕胜本人否认该说明上其签字的真实性，也不能否定该说明的法律效力。而且原审中南充分公司并未在法定的举证期限内提交笔迹鉴定的申请。故原审法院未准许其鉴定申请，并不违反法律规定。综上，应当确认《08年四川天府明珠水电安装进度说明》的法律效力。戴文安提交的其与南充分公司总经理宋松伟的电话录音可以证实，《水电安装班组（窝工）工资表》系复印自南充分公司。因此，南充分公司若对《水电安装班组（窝工）工资表》有异议，应当向法院提交原件，否则应依法承担举证不能的法律后果。同时，南充分公司申请在对《水电安装班组（窝工）工资表》上签名进行鉴定，却不提交《水电安装班组（窝工）工资表》的原件，而且南充分公司的鉴定申请已经超过了法定期限，故原审法院对于南充分公司的该鉴定申请不予准许，并无不当。原审法院以《08年四川天府明珠水电安装进度说明》与《水电安装班组（窝工）工资表》认定窝工损失2164778元，是原审法院根据证据，结合全案事实作出的盖然性判断。南充分公司与桃城公司二审未提交新的反驳证据，应当尊重原审法院的意见。三、南充分公司关于地下室地坪漆损失和工期延误损失30万元和更换天府明珠生活供水泵设备费73000元的主张能否成立。本院认为，《工程款支付对账确认单》的真实性各方均无异议，戴文安主张系被胁迫签订该对账单，但无事实依据，本院不予采信。该对账单的最后注明：2011年2月底因消防试压造成地下室底板泡水，造成部分地坪漆损坏直接损失45000元和工期延误损失255000元，经双方后查现场地下室泡水后底板也有向上冒水，该损失待后双方协商解决。上述内容可以证实，消防试压造成地下室泡水，导致损失计30万元。至于地下室底板向上冒水，需要进一步协商解决。故可以认定因消防试水造成损失30万元应当由戴文安承担。《“天府明珠”消防工程合作协议》是戴文安代表南充分公司与福建闽安投资工程有限公司签订的，系戴文安将消防工程分包，故戴文安仍应对消防工程负责。戴文安提交的其与南充分公司总经理宋松伟的电话录音，虽然真实性可以确认，但是宋松伟并没有明确表示该30万元损失戴文安不必承担。综上，原审判决戴文安承担消防试压造成地下室泡水的30万元损失，并无不当。南充分公司主张天府明珠生活给水泵设备费73000元，但其提交的证据《关于天府明珠供水系统不能正常供水的说明》和会议纪要，均未经戴文安认可，系南充分公司与其他民事主体之间的文件，无法证明7、8、9号楼的生活供水泵存在质量问题及成因。鉴于诉争的7、8、9号楼的生活供水泵已经竣工验收合格，并已实际交付使用。南充分公司在没有证据证实7、8、9号楼的生活供水泵存在质量问题的情况下，申请对上述生活供水泵进行鉴定，不符合法律规定，原审法院不予准许，并无不当。综上南充分公司主张7、8、9号楼的生活给水泵损失73000元，事实依据不足。四、关于桃城公司、南充分公司与恒利达公司之间的法律关系。本院认为，桃城公司与恒利达公司签订的《合同书》，没有证据表明戴文安对此明知。因此，桃城公司与恒利达公司之间的协议对戴文安不具有约束力，且与本案无关，本院不予审查。综上所述，本院认为，戴文安与南充分公司签订的《建设工程施工合同》，因戴文安无施工资质，违反了法律、行政法规的禁止性规定而无效。但戴文安作为实际施工人依法仍有权参照《建设工程施工合同》的约定向南充分公司主张工程价款。根据《工程款支付对账确认单》以及南充分公司的支付情况，可以确定南充分公司仍结欠1613952元工程款，南充分公司应当予以偿还并承担从2012年4月26日起按照银行同期贷款利率计算的利息。同时南充分公司还应当返还戴文安履约保证金10万元并支付从2012年4月26日起按照银行同期贷款利率计算的利息。戴文安应承担地下室地坪漆损失和工期延误损失300000元。由于南充分公司的原因导致戴文安窝工损失2164778元，无论讼争合同是否有效，南充分公司都应当予以赔偿。南充分公司系桃城公司设立的分支机构，桃城公司应当对其分支机构的债务承担连带清偿责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44898元，由上诉人戴文安负担7068元，由上诉人福建省桃城建设工程有限公司、福建省桃城建设工程有限公司南充分公司共同负担37830元。一审案件受理费的负担，按照一审判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  吴莲玉代理审判员  张文旺代理审判员  黄 挺二〇一四年四月二十日书 记 员  付晓菲