湖南省湘潭市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）潭中行终字第41号
上诉人（原审原告）赵军。
委托代理人易和仔、陈媛媛，湖南公畅律师事务所律师。易和仔的代理权限为特别授权，陈媛媛的代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局，住所地湘潭市岳塘区长潭路板塘大道81号。
法定代表人许忠良，局长。
委托代理人郑赴湘，代理权限为一般代理。
委托代理人陈文国，湖南谛议律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区人民政府，住所地湘潭市岳塘区长潭路板塘大道81号。
法定代表人王永红，区长。
委托代理人刘朝阳、冯金花，湖南惟明律师事务所律师。刘朝阳的代理权限为特别授权，冯金花的代理权限为一般代理。
上诉人（原审原告）赵军因与被上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局（以下简称岳塘区城管局）、湘潭市岳塘区人民政府（以下简称岳塘区政府）限期拆除决定一案，不服湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳行初字第38号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张防修担任审判长，审判员谢颖、代理审判员田晴参加评议的合议庭，于2015年6月8日与上诉人康建红、唐俊、罗伟军、齐加亮、李四清、郭跃平、黄建彬诉被上诉人岳塘区城管局、岳塘区政府及康建红、唐俊、罗伟军、赵军、齐加亮、李四清、郭跃平、黄建彬八人共同诉被上诉人岳塘区城管局、岳塘区政府限期拆除决定案合并公开开庭进行了审理，代理书记员刘恋担任法庭记录。上诉人赵军委托代理人易和仔、陈媛媛，被上诉人岳塘区城管局委托代理人郑赴湘、陈文国，被上诉人岳塘区政府委托代理人刘朝阳、冯金花到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：2008年3月20日，包括原告在内的八人以唐俊为代表与原红旗综合农场签订《集体土地租赁合同》一份，双方约定原红旗综合农场将位于原红旗包装厂后山的集体土地租赁给包括原告在内的八人有偿使用，租期48年，租金100万元。此后,包括原告在内的八人分批向原红旗综合农场支付了该地块的租金。2008年5月6日，包括原告在内的八人联名向原红旗综合农场提交了建房报告，并开始在该地块进行房屋及附属设施的建设。2014年11月19日，被告岳塘区城管局应湘潭市岳塘区红旗街道办事处的请求，对原告的房屋建设行为进行立案调查，并于同日进行了现场勘验、拍摄现场照片。此后，被告岳塘区城管局分别向原告及张志海、戴金泉进行询问，制作了《行政执法调查笔录》，并向湘潭市岳塘区红旗街道办事处、湘潭市岳塘区纪律检查委员会、湘潭市勘测设计院、湘潭市规划信息技术研究中心、湘潭市住房和城乡建设局、湘潭市国土资源局、湘潭市城乡规划局发出协助调查的函件，获得了上述部门作出的回复及提供的证明材料。综合调查取证的材料，被告岳塘区城管局查明，原告所建房屋的主体部分为框架结构,三层,总建设面积约420.5㎡，至今未取得《建设工程规划许可证》。2014年12月19日，被告岳塘区城管局公开举行听证会，认定原告所建房屋位于《湘潭市城市总体规划》（1986年-2010年）、（2010年-2020年）确定的宝塔公园绿化用地范围内，属于“无法采取改正措施消除对规划实施影响”的情形，并于2014年12月24日向原告送达潭岳行限拆告字[2014]第G154号《限期拆除告知书》，告知其拟予行政处罚的事实、理由和依据，以及原告依法享有的陈述权、申辩权和申请听证的权利。2014年12月29日，原告向被告岳塘区城管局提出听证申请。2015年1月7日，被告岳塘区城管局再次公开举行听证会，根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》的规定，认定原告所建房屋属于“无法采取改正措施消除影响”的情形。2015年1月9日，被告岳塘区城管局对原告作出潭岳行限拆决字（2015）第G009号《限期拆除决定书》，责令原告在收到《限期拆除决定书》之日起十五日内自行拆除违法建筑物，同时告知原告依法享有申请行政复议或提起行政诉讼的救济途径。原告对此不服，于2015年3月6日向被告岳塘区政府申请行政复议。被告岳塘区政府于2015年3月10日决定立案并通知双方当事人。此后，被告岳塘区城管局提交了《行政复议答辩状》及相关证据材料，被告岳塘区政府召开会议听取了原告及其代理人的意见。2015年3月26日，被告岳塘区政府作出潭岳复决字[2015]6号《行政复议决定书》，维持了被告岳塘区城管局作出的限期拆除决定。原告对此仍不服，遂向法院提起行政诉讼，提出诉称所述之请求。
原审判决认为，本案的争议焦点有如下四个方面：一、被告岳塘区城管局是否为作出被诉行政行为的适格主体。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定，“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”，明确了城乡规划管理职权的行使主体，系法律对行政机关的一般性授权。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”，是为减少行政职责交叉和执法推诿、提高执法效率而授权省级以上人民政府将若干行政机关的行政处罚职权交由一个行政机关统一行使，此情形下，有关行政机关不再行使该项行政处罚权。两项规范对于行政权能的授予和集中行使前后衔接，不属于法规竞合的情形，亦不存在实际适用中的冲突。对违章建设进行行政处罚的职权不属于限制人身自由的行政处罚权，湖南省人民政府作出的湘政函[2005]110号《关于在湘潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》、湘政函[2012]138号《关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》根据相对集中行政处罚权的规定，将此项原本属于城乡规划管理范畴的职权交由城市管理和行政执法局统一行使，符合法律规定。据此，被告岳塘区城管局有权针对原告违法建设构筑物的行为履行行政处罚职责。同时,根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条的规定，“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证”，以及《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第五十五条的规定，“城乡规划主管部门在确认无法采取改正措施消除影响的情形之前，应当组织听证”，就行政处罚的相关事实和法律问题组织听证，是作出行政处罚决定的前提。被告岳塘区城管局在接受对违章建设进行行政处罚的行政职权时，即当然承担组织听证的行政职责，其据此召开听证会亦属主体适格。二、被告岳塘区城管局作出被诉行政行为是否符合行政处罚时效的规定。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。一般而言，对行政违法行为的处罚时效为两年，自行为发生之日起计算。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”城市规划的实施，以核发建设工程规划许可证为基本手段，以空间为基本对象，实现对空间资源的有效配置，未取得建设工程规划许可证进行房屋建设是对公共利益的侵害。由此，违法建筑行为与普通的行政违法行为不同，只要该建筑竣工后一直未办理规划审批手续，其违法行为和由此造成的危险状态始终存续，可以认定违法行为一直处于继续状态，其行政处罚追诉时效应当自相关行政执法部门纠正违法行为之日起算。被告岳塘区城管局于2014年11月19日经部门移送对原告的违法建设行为予以立案，于2015年1月9日采取行政处罚措施，作出潭岳行限拆决字（2015）第G009号《限期拆除决定书》，没有违反行政处罚时效的规定。三、被告岳塘区城管局将原告建设的构筑物认定为“无法采取改正措施消除对规划实施影响”的情形，是否准确。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。对于此条规定的“无法采取改正措施消除影响”的情形，根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，“违法建设行为有下列行为之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证的要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”；第七条规定，“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。被告岳塘区城管局根据《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第五十五条的规定，两次举行听证会，确定原告建设的构筑物不属于住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定的“尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，因而行使城乡规划行政处罚裁量权，认定其为“无法采取改正措施消除影响”的情形，并无不当。听证过程中，湘潭市勘测设计院、湘潭市规划信息技术研究中心、湘潭市住房和城乡建设局、湘潭市国土资源局、湘潭市城乡规划局提供的复函和所附资料均作为证据材料出示并接受质证，被告岳塘区城管局综合调查确认的事实和全案证据材料作出的认定结论客观、公正，其中不存在程序颠倒的情形。四、被告岳塘区政府是否为本案适格的诉讼主体。本案于2015年4月21日立案，根据2015年5月1日修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款的规定，“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告”，适格的被告为作出原具体行政行为的行政机关，即岳塘区城管局。根据2015年5月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六条第二款的规定，“2015年5月1日前尚未审结案件的审理期限，适用修改前的行政诉讼法关于审理期限的规定。依照修改前的行政诉讼法已经完成的程序事项，仍然有效”，将作出原行政行为的行政机关和作出维持决定的复议机关作为共同被告参与诉讼，只适用于2015年5月1日以后提起行政诉讼的案件。因此，被告岳塘区人民政府不能作为本案的共同被告。针对原、被告在诉辩中涉及的依合同约定取得土地使用权后能否未经审批进行构筑物建设的争议，该院认为，民事权利的主张和行使以不违反法律的强制性规定、不侵害社会公共利益为前提，原告即使合法地享有对原红旗包装厂后山土地的用益物权，也不得以不熟悉、了解现行法律为由，在未取得《建设工程规划许可证》的情形下进行影响城市规划的违法建设行为，亦不得将公权力尚未干预视为对其违法行为的不予追究。综上，被告岳塘区城管局作出的潭岳行限拆决字（2015）第G009号《限期拆除决定书》，属认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确。原告请求撤销该项行政行为,没有法律依据,该院不予支持。被告岳塘区政府不能作为本案共同被告，原告申请将其追加为被告参加本案诉讼，不符合法律规定，对原告要求撤销行政复议决定的诉讼请求，该院亦不予支持。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，遂判决：一、驳回原告赵军请求撤销被告湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局于2015年1月9日作出的潭岳行限拆决字（2015）第G009号《限期拆除决定书》的诉讼请求；二、驳回原告赵军请求撤销被告湘潭市岳塘区人民政府于2015年3月26日作出的潭岳复决字[2015]6号《行政复议决定书》的诉讼请求。案件受理费该院决定予以免收。
一审判决宣告后，赵军不服原判向本院提起上诉称:一、原审法院适用法律错误，湘潭市岳塘区人民政府应为本案适格被告。该案于2015年4月21日由原审法院依法受理。2015年5月5日，原审法院依原告申请同意追加岳塘区人民政府为本案被告。开庭审理后，在判决中依据修改前的《行政诉讼法》认定岳塘区政府不能作为本案被告，其主要理由是：2015年5月1日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十六条第二款规定，“2015年5月1日前尚未审结案件的审理期限，适用修改前的行政诉讼法关于审理期限的规定。依照修改前的行政诉讼法已经完成的程序事项仍然有效。”因此将原机关与作出复议维持决定的复议机关作为共同被告参与诉讼，只适用为2015年5月1日以后提起诉讼的案件。上述法条明确指出尚未审结案件的审理期限及已经完成的程序性事项适用旧法，所谓“程序性事项”是指有关保障诉讼权利，涉及诉讼进程顺序的事项。显然，是否将复议机关作为本案被告既无关审理期间也不属于程序性事项。将岳塘区人民政府列为被告与该案的审理结果密切相关，且涉及当事人具体的权利义务，应属于“实体性事项”不在该法条规定的范围之内，应适用新法。因此，原审法院认定岳塘区人民政府不是本案适格被告，违反法律规定。二、原审法院认为被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局有行政处罚权，在实施对违章建筑进行行政处罚的行政职权时，当然承担组织听证的行政职责，是适格的听证主体，没有法律依据。1、行政处罚权的内容并不包括定性上诉人建房行为是否属于无法采取改正措施消除影响的情形权利，被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局不是城乡规划主管部门，无权组织召开听证对“违法行为”定性。《行政处罚法》及《湖南省行政程序规定》中的确明确规定，根据国务院授权，省人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。而依据原审法院逻辑，被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局有行政处罚权且行政处罚权的内容之一即有权确认哪些行为属于“无法采取改正措施消除影响的行为。”那么依据《湖南省行政程序规定》第五十七条还规定“行政处罚权相对集中后，有关行政执法部门不得再行使已被调整出的行政处罚权；继续行使的，作出的行政处罚无效。”规划局再无权作出有关城市规划决定，更无权认定“哪些行为是无法采取改正措施消除影响的行为。”事实上，长期以来，规划局一直是定性及规划城市建设的职能部门。在被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局召开听证会之前，曾致函请求规划局对上诉人的建房行为定性，换句话说，就连被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局也认为有权对上诉人行为定性的是规划局而非被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局。且根据《湘潭市人民政府关于进一步明确规划行政处罚和规划行政强制职能的通知》（潭政办函（2008）74号）第一条规定，对未取得建设工程规划许可证的违法建设由市规划局负责确认性质，提出意见，移送城市管理和行政执法局。显然，有权对所谓的“违法建设”定性的是市规划局。2、在被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局越权组织听证之前，规划局就以复函的形式单方确认上诉人建房行为属于无法采取改正措施消除影响的行为，违反法律规定。湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法办法》第五十五条规定：本办法所指无法采取改正措施消除影响应当拆除的违法建设，主要包括以下情形：（一）严重影响公共安全、环境卫生或者生产、生活秩序的；（二）改变规划条件的强制性指标，且无法纠正；（三）无法采取改正措施消除影响的其他情形。城乡规划主管部门在确认无法采取改正措施消除影响的情形之前，应当组织听证。本案于2014年12月19日由被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局组织在岳塘区行政中心102会议室就湘潭市岳塘区红旗街道原红旗包装厂后山建设的建筑物是否系无法采取改正措施消除影响的情形进行听证。而早在2014年12月2日，湘潭市城乡规划局潭规技复（2014）第1号文件就已经草率地认定建筑该房屋系无法采取措施消除影响的情形。被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局组织的两次听证及原审法院的审判，对于上诉人的建房行为是否属于《城乡规划法》第64条中规定的系无法采取改正措施消除影响的情形，均依据湘潭市规划局潭规技复（2014）第1号文件的决定，而结合上述法律规定必须由市规划局组织听证才能对违法行为定性。因此，该程序明显违法，市规划局应当以听证的形式对上诉人建房行为进行定性而非复函。三、被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局及其他行政机关对该案“同一事实同一行为”一再撤案立案的行为，违反信赖保护的原则。信赖保护原则是指行政相对人对行政机关的行政行为形成值得保护的信赖后，行政机关不得随意改变或者撤销该行为，依法确需改变或者撤销的，由此给相对人造成财产损失或者使被许可人的合法权益受到损害的，应当要依法给予补偿。这就要求行政机关对自己的行为或者承诺应当遵守信用，不得随意变更，更不能反复无常，出尔反尔。国务院于2004年3月颁发的《全面推进依法行政实施纲要》，将“诚实守信”作为依法行政的一项基本要求予以规定：“非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销变更已生效的行政决定。”早在上诉人2007年建房之初，国土局岳塘分局对该案进行调查过，认为不符合违法建设的条件，不予立案；2012年上诉人不服被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局作出的（潭岳）行限拆决字（2012规）第A010号《限期拆除决定书》于2012年3月16日向岳塘区政府提起复议，2012年6月15日，岳塘区政府作出撤销决定，同年8月21日，被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局又对该案立案，于2012年12月12日作出中止决定，2014年11月15日作出撤销决定；4天后即2014年11月19日，又对该案立案，作出限拆决定，直到今天的诉讼。如此漫长而反复的执法过程，使上诉人在无数次调查和诉讼中煎熬，身心疲惫。因此请求二审法院撤销原审判决依法改判，基于信赖保护原则维护上诉人的合法权益。
被上诉人岳塘区城管局答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决客观公正。上诉人称“原审法院适用法律错误”，又称“原审法院认为被上诉人有行政处罚权，在实施对违章建筑进行行政处罚的行政职权时，当然承担组织听证的行政职权，是适格的听证主体，没有法律依据。”岳塘区城管局认为上诉人的说法不成立。事实理由是：1、根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、湖南省人民政府湘政函（2005）110号《关于在湘潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》、湘政函（2012）138号《关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》、湘潭市人民政府潭政发（2013）9号《关于印发〈湘潭市城市管理相对集中行政处罚权规定〉的通知》等法律、法规规范性文件的规定，岳塘区城管局对岳塘区范围内的违法建设行为具有行政处罚权。上诉人未办理《建设工程规划许可证》而擅自建房，其行为违反了《城乡规划法》第四十条的规定，是本案的行政相对人，岳塘区城管局对上诉人的违法建设行为作出《限拆决定》，进行行政处罚，不但主体适格，而且于法有据。2、违建事实客观存在。经调查查明：2008年上诉人在湘潭市岳塘区红旗街道原红旗包装厂后山建设房屋一栋，三层，框架结构，建筑面积420.5平方米。该建筑物座落在《湘潭市城市总体规划》（1986年-2010年）、《湘潭市城市总体规划》（2010年-2020年）确定的宝塔公园用地范围内。以上事实有岳塘区城管局和湘潭市相关部门提交的证据及证明材料证实。3、岳塘区城管局就本案所制作的检查、勘验、调查笔录、现场照片等都有上诉人及现场见证人签名证实；制作的行政执法文书，都依照法定程序送达给上诉人，并且告知了其依法享有的权利和救济途径。4、关于法律适用。《城乡规划法》第四十条规定“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该规定对城市、镇规划内的国有土地和集体土地均具有约束力。上诉人在未办理相关审批手续，未取得《建设工程规划许可证》的情形下，擅自建房，其行为属于违反规划管理的违法行为。此外，其涉案房屋处在《湘潭市城市总体规划》确定的宝塔公园用地范围内，不能补办《建设工程规划许可证》，根据《城乡规划法》第六十四条的规定，属于无法采取改正措施消除影响的情形。据此，岳塘区城管局根据《城乡规划法》第四十条、第六十四条的规定，对上诉人违法行为作出限拆决定，进行行政处罚，适用法律正确。5、关于处罚时效。《行政处罚法》第二十九条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”此外，全国人大常委会法工委法工办发（2012）20号、国家住建部建法（2012）43号《通知》、最高人民法院行政审判庭（1997）法行字第26号《答复》都对规划、国土违法行为追诉时效作了明确的规定，上诉人未按《城乡规划法》规定办理相关审批手续，未取得《建设工程规划许可证》，且其违建行为一直持续至今。据此，岳塘区城管局对其违法行为实施行政处罚，没有违反行政处罚追诉时效的规定。二、关于听证问题。上诉人称“被上诉人不是城乡规划主管部门，无权组织召开听证会对违法行为定性”，“有权对所谓违法行为定性的是市规划局”，又称“被上诉人越权组织听证……”。岳塘区城管局认为上诉人所称不成立。事实和理由是：1、根据《行政处罚法》第十六条的规定，湖南省人民政府以湘政函（2005）第110号、湘政函（2012）第138号《复函》将对违反国土、规划违法行为的行政处罚权赋予了岳塘区城管局。根据责权对等的基本原则，法律的规定及省政府《复函》是一个完整的授权，即包括立案、调查、定性、听证、实施处罚等一套完整的行政权利，没有定性听证权，也就谈不上行政处罚权。2、《湖南省行政程序规定》第五十七条规定“行政处罚权相对集中后，有关行政执法部门不得再行使已被调整出的行政处罚权；继续行使的，作出的行政处罚无效”。既然省政府《复函》作出了调整，很显然就将整体权利赋予了岳塘区城管局。3、湘潭市城乡规划局潭规技复（2014）第4号《复函》，仅仅是供岳塘区城管局对违法建设定性的参考专业意见，市规划局《复函》在先，岳塘区城管局认定在后。据此，岳塘区城管局组织听证定性适当、合理，谈不上“程序明显违法”。三、上诉人称“被上诉人及其他行政机关对该案同一事实、同一行为，一再撤案立案的行为违反信赖保护的原则。”岳塘区城管局认为上诉人的说法不成立。事实和理由是：1、信赖保护必须以行为合法为前提，否则谈不上“信赖保护”。2、岳塘区城管局从立案作出限拆决定、中止、撤销决定到重新立案作出限拆决定均符合法律和行政程序规定，不存在上诉人所谓“随意变更、反复无常、出尔反尔”事实，据此应当否定。四、上诉人不服岳塘区城管局所作的限拆决定，申请行政复议，岳塘区政府受理立案后经审理，于2015年3月26日以潭岳复决字（2015）6号《行政复议决定书》维持了岳塘区城管局所作的《限拆决定》。岳塘区城管局认为岳塘区政府的《复议决定》认定事实清楚、适用法律得当，程序合法，决定正确，请二审依法认定。鉴于原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决客观公正；上诉人上诉的事实理由及请求不能成立。为此，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
被上诉人岳塘区政府答辩称：一审判决认定岳塘区政府不是本案适格被告符合法律规定。本案中，岳塘区政府作出《行政复议决定书》的时间为2015年3月26日，上诉人提起行政诉讼的时间为2015年4月21日，上诉人申请将岳塘区政府追加被告的时间为2015年5月5日，上诉人申请将岳塘区政府追加为被告所依据的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》于2015年5月1日起实施。一审法院根据该司法解释第二十六条第二款“2015年5月1日前尚未审结案件的审理期限，适用修改前的行政诉讼法关于审理期限的规定。依照修改前的行政诉讼法已经完成的程序事项，仍然有效”之规定，认为将作出维持复议决定的复议机关和作出原行政行为的行政机关列为共同被告参加诉讼，只能适用于2015年5月1日之后提起诉讼的案件。岳塘区政府认为，将复议机关列为被告是诉讼程序中的当事人问题，属于程序事项，不属于实体事项，根据上述规定，依照旧行政诉讼法已经完成的程序事项是仍然有效的。因此，一审判决认为应当适用旧法，认定岳塘区政府不是本案适格被告符合法律规定。二、岳塘区政府作出维持原具体行政行为的复议决定程序合法，一审判决并无不当。岳塘区政府在收到上诉人的行政复议申请书后，严格依照《行政复议法》及其相关规定，在法定的时间内予以受理、将行政复议申请书副本发送给作出原具体行政行为的行政机关（湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局），要求其提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局提交了书面答辩状及相关证据材料，岳塘区政府将该答辩状送达上诉人，且岳塘区政府于2015年3月18日通过召开会议充分听取了上诉人的陈述和意见。经过认真审查全案事实、证据和法律适用，经集体讨论研究决定维持原具体行政行为，作出《行政复议决定书》，并依法送达上诉人和湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局。整个行政复议过程程序合法，一审判决事实清楚，适用法律正确、程序合法，请求二审法院维持原判。
经本院二审审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点主要是：一、复议机关岳塘区政府作为本案被告主体是否适格；二、被上诉人岳塘区城管局是否有权认定本案上诉人的建设行为属于“无法采取改正措施消除影响的行为”，由其组织召开听证会定性是否属于“无法采取改正措施消除影响的行为”是否合法；三、本案上诉人的建设行为被确认属于“无法采取改正措施消除影响的行为”是否满足相应的事实条件和法律规定这两项实质要件。关于第一个争议焦点，本案中，岳塘区城管局作出的限期拆除决定、岳塘区政府作出的复议决定以及一审法院的立案行为均发生在2015年5月1日之前，根据法律适用“实体从旧，程序从新”的原则，有关权利义务及责任主体等实体问题依然要适用修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》。修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款规定，“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”本案中，复议机关岳塘区政府作出的复议决定维持了岳塘区城管局的限期拆除决定，且上诉人并未对复议机关岳塘区政府提出诉讼请求，故岳塘区政府不是本案适格的被告。关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条、湖南省人民政府湘政函（2005）110号《关于在湘潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》、湘政函（2012）138号《关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》、湘潭市人民政府潭政发（2013）9号《关于印发〈湘潭市城市管理相对集中行政处罚权规定〉的通知》等法律、法规规范性文件的规定，岳塘区城管局对其辖区范围内的违法建设行为具有行政处罚权，根据法律、省市规范性文件及责权对等的原则，岳塘区城管局获得行政处罚权是一个完整的授权，该授权当然包括立案、调查、定性、听证、作出行政处罚等。另外，湘潭市城乡规划局出具的《复函》属于规划专业意见，可供岳塘区城管局对违法建设是否属于“无法采取改正措施消除影响的行为”作定性参考，《复函》本身并不认定违法建设是否属于“无法采取改正措施消除影响的行为”。湘潭市城乡规划局《复函》在先，岳塘区城管局认定属于“无法采取改正措施消除影响的行为”在后，程序上并无不当之处。被上诉人岳塘区城管局有权认定本案上诉人的建设行为属于“无法采取改正措施消除影响的行为”，由其组织召开听证会定性是否属于“无法采取改正措施消除影响的行为”符合法律规定。关于第三个争议焦点，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”该法第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”该法第十七条第二款?规定，“规划区范围、规划区内建设用地规模、基础设施和公共服务设施用地、水源地和水系、基本农田和绿化用地、环境保护、自然与历史文化遗产保护以及防灾减灾等内容，应当作为城市总体规划、镇总体规划的强制性内容。”《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第五十五条第一款规定，“本办法所指无法采取改正措施消除影响应当拆除的违法建设，主要包括下列情形：(一)严重影响公共安全、环境卫生或者生产、生活秩序的；(二)改变规划条件的强制性指标，且无法纠正的；(三)无法采取改正措施消除影响的其他情形。”中华人民共和国住房和城乡建设部建法[2012]99号《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”该《指导意见》第七条规定，“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”本案中，上诉人所建房屋座落在原红旗包装厂后山上，属于《湘潭市城市总体规划》确定的宝塔公园规划用地范围，上诉人没有取得建设工程规划许可证，亦未取得建设工程设计方案审查文件，擅自在城市规划确定的宝塔公园用地范围内建设房屋。本案上诉人的建设行为被确认属于“无法采取改正措施消除影响的行为”完全满足相应的事实条件和法律规定这两项实质要件。上诉人还提到“被上诉人及其他行政机关对该案同一事实、同一行为，一再撤案立案的行为违反信赖保护的原则”的问题，岳塘区城管局对该案的处理确实存在“反复波折”的情形，由于其前几次的行政行为均未最终形成可实际执行的处罚决定，故岳塘区城管局本次作出限期拆除决定亦未违反“一事不二罚”的原则；信赖保护应当以利益合法为前提，不法利益不存在“信赖保护”的问题。另外，关于处罚的时效，《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”全国人大常委会法工委法工办发（2012）20号，国家住建部建法（2012）43号《通知》，最高人民法院行政审判庭（1997）法行字第26号《答复》都对规划、国土违法行为处罚时效作了明确的规定，对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的时效，从违法行为终了之日起计算。上诉人未按《中华人民共和国城乡规划法》的规定办理相关审批手续，未取得建设工程规划许可证，涉案建构筑物在未恢复原状之前一直处于违法行为的继续状态，不因超过二年而可以不受行政处罚，岳塘区城管局本次作出限期拆除决定没有超过处罚的时效。综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，驳回上诉人请求撤销限期拆除决定的诉讼请求适用法律法规正确，对该判项依法应予维持；原审判决认定岳塘区政府被告主体不适格，事实清楚、说理正确，但驳回上诉人请求撤销复议决定的诉讼请求处理方式错误，本院依法对该判项予以变更。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）、（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款（三）项之规定，判决如下：
维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳行初字第38号行政判决第一项；
二、变更湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳行初字第38号行政判决第二项，即由“驳回原告赵军请求撤销被告湘潭市岳塘区人民政府于2015年3月26日作出的潭岳复决字[2015]6号《行政复议决定书》的诉讼请求”变更为“驳回上诉人（原审原告）赵军对被上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区人民政府的起诉。”
一审案件受理费按一审判决确定的负担，二审案件受理费本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 张防修
审 判 员 谢 颖
代理审判员 田 晴
二〇一五年六月十二日
代理书记员 刘 恋
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
......
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：
......
（三）错列被告且拒绝变更的；