湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终2894号
上诉人（原审被告）：彭家新，男，1981年9月11日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区，
委托诉讼代理人：张登，湖北浩泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈芝安，男，1962年3月10日出生，汉族，住湖北省武�市江夏区，
委托诉讼代理人：徐婷婷，湖北鼎力众邦律师事务所律师。
上诉人彭家新因与被上诉人陈芝安提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115民初2921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭对此案进行了审理，本案现已审理终结。
彭家新上诉请求：1、撤销武汉市江夏区人民法院作出（2016）鄂0115民初2921号民事判决，并予以改判，驳回被上诉人全部的诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一审法院在上诉人第二次未出庭，参加庭审的情况下作出的判决，存在事实认定错误的问题，被上诉人陈芝安与上诉人之间根本不存在事实上的劳务关系，上诉人不应当承担被上诉人陈芝安的损害赔偿责任。一、上诉人与被上诉人陈芝安之间没有�务关系，上诉人有证据证明，上诉人将自己经营的砂厂搭建振动筛的业务承包给刘克军，承包价为15000元，上诉人曾支付给刘克军预付款人民币6000元，上诉人与刘克军之间存在加工承揽关系。根据《人身损害赔偿司法解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”因此，刘克军在承揽工程中，其所聘用的雇员在工作中所受损害应当由刘克军承担赔偿责任，与上诉人无关。二、被上诉人陈芝安是刘克军雇请的工作人员，上诉人根本不认识被上诉人陈芝安，也从未给他发过工资，刘克军应当对其损害承担赔偿责任。事实上也是如此，在被上诉人陈芝安住院后，刘克军从上诉人处借走人民币4万余元用于垫付被上诉人陈芝安的医疗费，用于支付被上诉人陈芝安的住院费用．这可以证实刘克军与被上诉人陈芝安之间有雇佣劳务关系（见相关证据）。三、本案中被上诉人陈芝安的伤情鉴定存疑，被上诉人陈芝安的病情很复杂，其在砂厂被砸伤只是诱因，其住院治疗和伤残鉴定均是针对此前已经存在的高血压，脂肪肝，右肾结石，腰椎间盘突出等疾病或相关疾病所致身体损伤，且被上诉人陈芝安选定鉴定机构并未与上诉人协商，对此，上诉人在一审期间就提出过应重新鉴定的请求，未被法庭采纳。因此，本案就被上诉人陈芝安的伤情应重新鉴定。四、一审法院确定的比例分担不正确，上诉人本不应当对被上诉人陈芝安的损害承担赔偿责任，一审法院在未查清事实真相的情况下便判决上诉人承担70%的责任，上诉人认为该比例分担不正确。其赔偿责任应由刘克军承担。五、一审法院确定的赔偿费金额有误。根据一审判决所确定的赔偿项目及金额304088.59元的数额不真实，被上�人陈芝安所提交的费用票据不完整，也不真实。关于交通费，一审法院酌定为1000元不符合法律规定，该费用应当以实际发生的费用为准，被上诉人陈芝安应当出具交通费发票为据。综上所述，上诉人认为一审法院对本案基本事实认定错误，本案存在的法律关系也未梳理清晰，被上诉人陈芝安与上诉人之间不存在本案的民事法律关系，上诉人也不应当向被上诉人陈芝安承担赔偿责任，对此，上诉人为维护自身合法权益，现依据民事诉讼法及相关法律之规定，向贵院提起上诉，望贵院能查清事实并予以改判。
陈芝安辩称：彭家新的上诉理由无证据证实，我认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判
陈芝安向一审法院起诉请求：1.判令彭家新赔偿损失514,772.28元（其中医疗费10,308.88元、后续治疗费12,000元、残疾赔偿金430,602元、误工费35,883.50元、护理费7,677.90元、住院伙食补助费1,300元、营养费9,000元、交通费1,500元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费1,500元）；2.案件诉讼费由彭家新承担。
一审法院认定事实：2016年3月14日上午，陈芝安在彭家新经营的砂厂搭建震动筛的过程中被上方倒下的进料斗击中后颈部致其坠落受伤。之后，陈芝安被先后送往江夏区第一人民医院、广州军区武汉总医院救治，住院治疗26天；相应出院小结载明的诊断病情为枢椎游离齿状突、无骨折脱位型颈髓损伤、颈椎间盘突（c2/3-c6/7）、颈椎退行性变、颈腰椎退行性变、高血压（I级）、糖尿病、脂肪肝、右肾结石，载明的诊疗经过为“于2016年3月24日在全麻下行寰枢关节后路植骨融合内固定术，手术顺利、麻醉满意、预防感染、补液扩容、脱水减轻脊髓水肿等处理。术后顺利拆线出院”，载明的出院医嘱包含�加强营养”。陈芝安住院治疗累计发生医疗费用102,162.36元，其中陈芝安支付10,256.60元，彭家新支付91,905.76元。2016年8月1日，湖北中真司法鉴定所出具法医司法鉴定意见书，评定陈芝安的损伤构成八级残疾，建议后续治疗费12,000元、误工时间180日、护理时间90日；该鉴定意见书在其“分析说明”部分载明“被鉴定人颈部外伤：无骨折脱位型颈髓损伤，椎间盘突出，MRI片提示：平第1颈挫伤水肿，伤后行‘寰枢关节后路植骨融合内固定术’……，评定为八级伤残”。陈芝安支出鉴定费1,500元。另，陈芝安户口簿载明其系非农户籍人口。庭审中，刘克军于作证时否认其由彭家新处承接了安装震动筛的项目。
一审法院认为：一、陈芝安与彭家新是否构成提供劳务关系。陈芝安认为其系由彭家新雇请；彭家新则认为刘克军雇请了陈芝安，接受劳务一方为刘克军，其亦未委托刘克军雇请陈芝安。一审法院认为：彭家新主张其将震动筛安装事项发包给了刘克军，刘克军当庭对此予以否认。彭家新应承担相应的举证责任，但其并未提交有效的证据证明其将震动筛安装事项发包给刘克军的事实，应承担不利的法律后果。故一审法院对该事实不予确认，对彭家新以此事实为由否认其接受陈芝安劳务的抗辩意见不予采纳。另陈芝安申请出庭作证的程德义、刘克军以及彭家新申请出庭作证的赵昌学，均当庭证实陈芝安在彭家新经营的砂厂务工，考虑上述证言的一致性，且作为砂厂的经营者彭家新亦未举证证明其他人于事发时接受陈芝安提供劳务，故一审法院认定陈芝安与彭家新构成提供劳务关系。二、陈芝安所受损失及治疗费用与重物击中之间是否存在因果关系。根据广州军区武汉总医院出院小结载明的诊断结果可知，陈芝安受伤住院时的�症虽然包含枢椎游离齿状突、无骨折脱位型颈髓损伤、颈椎间盘突（c2/3-c6/7）、颈椎退行性变、颈腰椎退行性变、高血压（I级）、糖尿病、脂肪肝、右肾结石等自身已由疾病，但是该出院小结同时载明其诊疗经过为在全麻下行寰枢关节后路植骨融合内固定术，并做手预防感染、补液扩容、脱水减轻脊髓水肿等处理。该证据表明陈芝安住院治疗主要是针对受外伤而出现的骨折及相应病症，而非医治高血压（I级）、糖尿病、脂肪肝、右肾结石等病症。另根据湖北中真司法鉴定出具的法医司法鉴定意见书“分析说明”部分内容来看，陈芝安的损伤被评定为八级伤残的原因是其颈部外伤及伤后行寰枢关节后路植骨融合内固定术。据此可知陈芝安身体伤残系重物击伤造成，而非其自身疾患所致。此外，彭家新亦未举证证明陈芝安治疗的不合理性。因此，一审法院确认陈芝安所受损失及治疗费用与重物击中之间存在因果关系。三、双方的责任比例及赔偿标准。此案系因提供劳务受害责任纠纷提起的诉讼。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。彭家新作为接受劳务一方，未能提供安全的工作条件和保护措施，对陈芝安所受损伤应承担主要责任。陈芝安在作业过程中，未对其自身安全尽到必要的注意义务，对损害的发生应承担次要责任。一审法院酌定陈芝安所受损失由其本人与彭家新按30%︰70%的比例予以分担。关于陈芝安主张的损失，一审法院应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定并参照2016年度湖北�道路交通事故损害赔偿标准核定如下：医疗费102,162.36元；后续治疗费12,000元；残疾赔偿金，根据其八级伤残事实并以城镇居民标准核定为162,306元；误工费，由于陈芝安未提交有效证据证明其受伤前的收入情况，考虑其受伤时正从事相应工作的事实，其误工费可参照上一年度居民服务行业收入标准31,138元/年进行核算，自其受伤之日起计算至定残前一日为153天，核定为13,052.37元；护理费，应按居民服务行业收入标准31,138元/年及护理时间90日核定为7,677.86元；住院伙食补助费，按15元/天及住院时间26天核定为390元；营养费，有医院医嘱为据，一审法院根据其受伤住院情况酌定为500元；交通费，考虑交通费用发生的必然性及距离因素，一审法院酌定为1,000元；精神损害抚慰金，考虑本地经济发展水平及陈芝安的伤残情况，一审法院酌定为5,000元。因此，陈芝安所受损失合计304,088.59元。按照一审法院确认的损失分担比例，陈芝安、彭家新应分别承担91,226.58元、212,862.01元。扣除已经支付的91,905.76元，彭家新还应赔偿陈芝安120,956.25元。鉴定费属诉讼费范畴，应与案件受理费一并处理。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、彭家新于此判决生效之日起五日内向陈芝安赔偿各项损失合计212,862.01元（已经给付91,905.76元，尚需给付120,956.25元）；二、驳回陈芝安其他的诉讼请求。如果未按此判决指定的期间履行给付金钱义务，�当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,074元、鉴定费1,500元，合计4,574元，由彭家新负担3,202元，陈芝安负担1,372元。
二审审理期间，上诉人彭家新对一审查明认定“彭家新支付91,905.76元”的事实有异议，认为该款系刘克军所支付，与其无关。对上诉人彭家新有异议的这一事实，被上诉人陈芝安陈述：其受伤后，是刘克军将其送至医院治疗的，因急需资金手术，刘克军向彭家新借款40000元，余款系彭家新派人去医院缴纳的。
审理中，双方当事人均未提交新的证据予以证实，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有�任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人彭家新上诉称被上诉人陈芝安与其之间不存在雇佣关系，以及被上诉人陈芝安系案外人刘克军雇请的员工，但审理中对主张的此事实又未举证予以证实，对此，上诉人彭家新依法应承担举证不能的责任，故本院对此上诉理由依法不予支持。虽然湖北中真司法鉴定所出具的《法医司法鉴定意见书》系被上诉人陈芝安起诉前单方作出的，但一审中上诉人彭家新对该鉴定结论当庭表示无异议，故本院对上诉人彭家新上诉称其一审中提出过重新鉴定的请求，而一审未采纳的意见不予采信。据此一审依据查明的事实及法律规定，确认双方在涉案事故中的过错比例，判令上诉人彭家新对被上诉人陈芝安的损失承担70%的责任并无不当。
�上所述，上诉人彭家新的上诉理由不成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3074元，由上诉人彭家新负担。
本判决为终审判决。
审判长 肖 曼
审判员 白 瑞
审判员 张海鹏
二〇一七年六月六日
书记员 熊 柳