天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津02民终2529号
上诉人（原审被告、原告）联合矿产（天津）有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽海洋高新技术开发区燕山道2号。
法定代表人JONATHANR.TABOR，首席执行官。
委托代理人孙慧博，北京君泰（天津）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）张建伟，无职业。
委托代理人马明国，天津瑞隆律师事务所律师。
上诉人联合矿产（天津）有限公司因劳动争议纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院2016年3月14日作出的（2015）滨塘民重字第0030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月21日受理后依法组成合议庭，并于2016年6月22日公开开庭对本案进行了审理。上诉人联合矿产（天津）有限公司的委托代理人孙慧博，被上诉人张建伟以及委托代理人马明国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，张建伟于2007年7月2日入职联合矿产（天津）有限公司，岗位为工厂工程师，工作内容包括设备的采购、安装、调试等。2008年11月1日双方签订了自2008年11月1日至2012年10月31日止的书面劳动合同，双方约定采用不定时工作制度，合同到期后双方于2012年10月31日续签无固定期限劳动合同。2014年12月4日，联合矿产（天津）有限公司以张建伟违反公司规章制度为由向张建伟发出解除劳动合同通知书、解除劳动合同证明书，解除了双方劳动合同。2014年12月18日张建伟以联合矿产（天津）有限公司为被申请人向天津滨海高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2015年2月10日该委做出高新区劳仲案字［2014］第975号裁决书，裁决：一、联合矿产（天津）有限公司自本裁决生效之日起十五日内支付张建伟2014年12月1日至2014年12月4日期间的工资2445.96元；二、驳回张建伟其他仲裁请求。
另查，1.双方计薪周期为21.75天；
2.张建伟确认知晓联合矿产（天津）有限公司颁布的《员工手册》内容，该《员工手册》第一章第八条第2款管理人员的工作时间：上午上班时间：8：30～11：45；中午午餐时间：11：45～12：30；下午上班时间：12：30～17：15。第6款未经批准而不在规定的工作时间内上班者，按迟到/早退或旷工处理：（1）迟到：未履行公司请假手续，在规定的上班时间以后30分钟内到达公司；第五章第十一条第2款一个月内累计迟到、早退5次或一年内累计迟到早退6次视为旷工一天。第3款1）一个合同期限内旷工3天以内者，按事假三倍的薪资扣除；2）一个合同期限内连续旷工3天，或累计旷工4天者，终止劳动合同按自动离职处理；第七章第一条第一项经确定有下列事实之一者，公司将解除与其劳动合同：A.一个合同期限内连续旷工3天或累计旷工4天。
3.张建伟2014年上、下班均有打卡的考勤记录显示张建伟：1月迟到12次、2月迟到12次、3月迟到12次、4月迟到13次、5月迟到7次、6月迟到4次、7月迟到8次、8月迟到13次、9月迟到5次、10月迟到5次、11月迟到5次；
4.张建伟2014年12月1日～12月4日在岗工作，联合矿产（天津）有限公司未支付张建伟该期间工资；
5.天津市社会保险参保人员缴费查询清单显示：张建伟2014年1－12月份养老保险个人账户已缴纳；
6.联合矿产（天津）有限公司为张建伟缴纳2014年12月份保险个人负担部分1272.15元、公积金个人负担部分1272.15元，共计2544.3元；
7.张建伟离职前一年月工资为13300元。
张建伟因与联合矿产（天津）有限公司劳动争议纠纷诉至原审法院。请求：判令联合矿产（天津）有限公司支付：1.违法解除劳动合同的赔偿金191700元；2.2014年12月1日－4日的工资2445.96元；3.诉讼费由联合矿产（天津）有限公司承担。
庭审中，张建伟自愿放弃要求被告（原告）支付2014年12月1日-2014年12月4日期间工资2445.96元的诉讼请求。
原审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益均受法律保护。张建伟要求联合矿产（天津）有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金191700元，联合矿产（天津）有限公司不予认可；张建伟主张双方劳动合同约定张建伟工作时间为不定时工作制，无须遵守联合矿产（天津）有限公司《员工手册》中统一规定的员工工作时间；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》之规定，“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”故张建伟劳动时间应以劳动合同约定的不定时工作制为准。依据《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》规定：“对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采取集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产，工作任务的完成。”以及联合矿产（天津）有限公司认可的张建伟工作内容涉及采购等在外办公事宜这一特殊岗位需求，张建伟工作不存在固定的上、下班时间，故不应以打卡考勤的形式考察张建伟出勤工作情况；另外，《中华人民共和国劳动合同法》规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表大会平等协商确定。”而联合矿产（天津）有限公司未举证证实其《员工手册》的制定与颁布经过了法律要求的民主程序；故联合矿产（天津）有限公司以张建伟在2014年1月1日至2014年11月30日期间迟到多次，违反《员工手册》为由解除与张建伟之间的劳动合同，属违法解除，依法应给付张建伟赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”因张建伟离职前平均工资高于天津市上年度职工月平均工资三倍，故以职工月平均工资三倍的数额12780元计算，结合张建伟在联合矿产（天津）有限公司处工作年限，经计算，张建伟主张赔偿金191700元未超出法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十七条第一款、第二款、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十六条、《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发［1994］503号）第六条之规定判决如下：
被告（原告）联合矿产（天津）有限公司于本判决生效之日起十日内给付张建伟张建伟解除劳动合同赔偿金191700元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费10元，由被告（原告）联合矿产（天津）有限公司负担。
上诉人联合矿产（天津）有限公司不服一审判决提起上诉。请求：撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付赔偿金191700元。主要理由：不定时工时并不等于被上诉人可以不遵守出勤时间；员工手册对被上诉人同样具有约束力。
被上诉人张建伟辩称，一审判决正确，上诉人的上诉主张没有依据，请求驳回上诉，维持一审判决。
在本院审理过程中，上诉人提交以下证据：1、全体员工签收《员工手册》回执。证明《员工手册》是经过全体员工认可的；2、被上诉人请假审批表。证明被上诉人的工作时间。
被上诉人认为，员工手册签收回执仅能证明员工收到该手册，并不能证明该手册是经过民主程序制定的；请假审批表仅能证明请假的时间，不能证明被上诉人的工作时间。
本院认证意见：上诉人提供的两份证据不足以证明上诉人的证明目的，本院对该两份证据不予采纳。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议问题为上诉人公司的《员工手册》对被上诉人是否具有约束力？上诉人解除与被上诉人的劳动合同是否构成违法解除，应否向被上诉人支付赔偿金？
上诉人与被上诉人签订的劳动合同明确约定，对被上诉人实行不定时工作制。因为被上诉人的工作内容包括设备的采购、安装以及调试。上诉人公司制定的《员工手册》尽管已经向员工公开，但没有证据证明该《员工手册》的制定经过了民主程序或者该《员工手册》的内容是双方劳动合同的一部分。且最高法院规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”故对被上诉人张建伟应适用双方合同约定的不定时工时制，《员工手册》中对工作时间的规定对被上诉人张建伟不具有约束力。
上诉人以被上诉人在一定的时间内迟到而累计为旷工，并依《员工手册》的相关规定即解除了与被上诉人的劳动合同，显然没有依据。故上诉人解除与被上诉人的劳动合同构成了违法解除，应当依法向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。
综上，上诉人的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人联合矿产（天津）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许素梅
审 判 员 周金钟
代理审判员 王国庆
二〇一六年六月二十八日
书 记 员 郭智臣
速 录 员 高 爽