云南省昭通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云06刑终251号
原公诉机关昭通市昭阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）虎恩云，男，回族，1966年12月3日出生于云南省昭通市昭阳区，文盲，农民，户籍地住址昭阳区。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2016年3月25日被逮捕；经昭通市昭阳区人民法院决定于同年12月7日被取保候审。
辩护人杨名跨，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
辩护人张具堆，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
昭通市昭阳区人民法院审理昭阳区人民检察院指控原审被告人虎恩云犯非法占用农用地罪一案，作出（2016）云0602刑初408号刑事判决，虎恩云不服向本院提出上诉。本院经二审审理，作出（2017）云06刑终4号刑事裁定，将本案发回昭阳区人民法院重新审判。昭阳区人民法院另行组成合议庭，于2017年7月11日作出（2017）云0602刑初193号刑事判决，虎恩云不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昭通市人民检察院指派检察员赵祖玉出庭履行职务；上诉人虎恩云及其辩护人杨名跨、张具堆到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1999年，被告人虎恩云向丁某1购买了位于昭阳区守望乡刘家海子村的砖厂，成立了“虎恩云砖厂”烧制、经营粘土砖,将从丁某1处购得的老砖厂用来堆粘土、堆煤。为扩大生产经营规模，被告人虎恩云未经国土资源等相关职能部门审批、许可，被告人虎恩云于2002年陆续向刘某子村的农户以租用、对调等方式非法占用土地200余亩，在租用的土地上扩建砖窑、厂房等，并对部分土地进行混凝土硬化。经昭通市国土资源局鉴定，根据昭阳区土地利用现状调查和土地利用总体规划，虎恩云砖厂非法占用的土地总面积为248亩,其中基本农田为237.49亩、农村居民点用地为2.45亩、其他建设用地为8.06亩。虎恩云砖厂中砖窑、厂房、及工棚、砖坯堆场所硬化的31.9亩基本农田耕作层被严重损毁，种植功能已丧失，不具备农作物种植条件，占地行为已导致耕地被破坏。
另查明，原丁某1砖厂位于昭阳区守望乡刘家海子村12组,现为虎恩云砖厂的堆土、堆煤区，用地类型为其他建设用地，面积为3704.2平方米,不属于昭通市国土资源局所作(昭市国土资鉴字〔2017〕1号)鉴定意见中被破坏基本农田31.9亩范围内。
原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，认定被告人虎恩云犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元。
宣判后，原审被告人虎恩云以“原判认定虎恩云砖厂所占土地类型事实不清，证据不足，根本达不到证据确实、充分的证明标准；《昭通市国土资源局耕地毁坏鉴定意见》与事实严重不符，且鉴定程序违法；现有证据大量复印，在无法补证的情况下依法不得作为定案依据适用，但一审法院竟对此视而不见”为由提出上诉，请求依法判处虎恩云无罪。其辩护人要求依法改判虎恩云无罪，并提出如下辩护意见：一、虎恩云砖厂的行政审批手续齐全、合法，砖厂经营始终处于政府监督之下，虎恩云根本不具备实施犯罪的条件。二、虎恩云并未实施毁坏土地的犯罪行为，不符合非法占用农用地罪的构成要件。三、作为一审法院据以定罪的关键证据——《昭通市国土资源局关于虎恩云砖厂破坏耕地的鉴定意见》鉴定程序违法，鉴定结论与事实严重不符。四、涉案土地通过复垦完全可以恢复耕种，不应“以刑代垦”将简单问题复杂化。
昭通市人民检察院认为，原判认定虎恩云犯罪的事实清楚，证据确实充分，且由昭通市国土资源局出具耕地破坏程度鉴定意见于法有据，与全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》并不冲突，国土部门依据《昭阳区土地利用总体规划》（2010-2020）出具书证，且附有勘验证据及证人证言，该书证及鉴定意见已经明确虎恩云非法占用土地的类型、面积及造成31.9亩土地严重损毁，原判法律适用准确，定罪量刑适当，应维持原判。
经审理查明，上诉人虎恩云从丁某1处购买砖厂以后，为扩大生产经营规模，未经国土资源等职能部门审批、许可，以租用、对调等方式非法占用各类土地248亩，并扩建砖窑、厂房及对部分土地进行混凝土硬化等，造成基本农田31.9亩种植条件严重毁坏的事实清楚。
上述事实，有经一审、二审开庭举证、质证并经法庭认证的下列证据予以证明：
1、昭通市国土资源局昭阳区分局涉嫌犯罪案件移送书及昭通市公安局昭阳分局受案登记表、立案决定书证实，昭通市国土资源局昭阳区分局于2016年1月15日以昭区国土资执移（2016）3号涉嫌犯罪案件移送书将该案移送昭通市公安局昭阳分局，昭通市公安局昭阳分局于同年2月29日决定对虎恩云涉嫌非法占用农用地案立案侦查。
2、昭通市国土资源局昭阳区分局调查报告证实，上诉人虎恩云不能出具合法有效的用地手续，虎恩云的行为系未经国土资源部门批准的非法占地行为。
3、现场勘测笔录、现场勘测附图及现场照片证实，昭通市国土资源局昭阳区分局执法监察大队于2017年5月3日对虎恩云砖厂进行现场勘测，该宗地位于昭阳区守望乡刘家海子村12组，占地面积为248亩，其中基本农田为237.47亩、农村居民点用地为2.45亩，其他建设用地为8.06亩。经丁某1指认及现场勘测，昭通市国土资源局明确原丁某1砖厂所占用土地类型为其他建设用地，面积3704.2平方米，不属于该局所作鉴定意见（昭市国土资鉴字（2017）1号）中破坏基本农田31.9亩范围内，并附有地块界址点坐标、用地示意图。
4、昭通市国土资源局耕地毁坏鉴定意见（即昭市国土资鉴字（2017）1号）证实，经实地踏勘及调查、取样、对比，于2017年5月9日形成耕地破坏程度鉴定如下：
一、虎恩云砖厂位于昭阳区守望乡刘家海子村12组，总面积为248亩，根据昭阳区土地利用现状调查和土地利用总体规划，确认该粘土砖厂非法占用的248亩土地中基本农田为237.47亩、农村居民点用地为2.45亩，其他建设用地为8.06亩。
二、虎恩云非法占用耕地用于非农业建设，不符合昭阳区土地利用总体规划，该砖厂破坏耕地勘测鉴定基本情况为：（一）虎恩云砖厂共5个砖窑，均已建成砖混结构的永久性建筑物，共硬化破坏耕地面积11.3亩；（二）厂房和工棚部分已建成砖混结构房和钢架结构的彩钢瓦棚，且地面为水泥地皮，共硬化破坏耕地面积4.8亩；（三）砖坯堆场（1）至（9）共硬化破坏耕地面积15.8亩。
综上所述，虎恩云砖厂在所占用的耕地上建窑、建设建筑物和其他设施，或将耕地表面硬化，导致耕地无法播种，该局认定虎恩云砖厂中砖窑、厂房及工棚、砖坯堆场所硬化的31.9亩基本农田耕作层已被严重损毁，种植功能已丧失，不具备农作物种植条件，占地行为已导致耕地被破坏。
5、户口证明证实了上诉人虎恩云的年龄及住址等情况。
6、证人丁某1、马某1、杨某1、杨某2、陈某、马某2、丁某2等对原丁某1砖厂的占地情况及上诉人虎恩云从丁某1处购买砖厂以后，又以租用、对调的方式取得大量土地并进行扩建的事实作了证实。
上诉人虎恩云对从丁某1处购买砖厂以后，其又以租用、对调的方式取得土地并有新建砖窑、厂房和用混凝土硬化道路等行为，且没有取得用地审批手续作了供述。其供述与上述证据相互印证。
上列证据，经开庭质证、认证，合法有效。本院予以确认。
本院认为，上诉人及辩护人所提鉴定程序违法，且鉴定结论与事实严重不符的问题，经审查于法无据，本院不予采纳。最高人民检察院、国土资源部、公安部《关于国土资源行政主管部门移送涉嫌国土资源犯罪案件的若干意见》规定：“需要对耕地破坏程度进行鉴定的，由市（地）级或者省级国土资源行政主管部门出具鉴定结论”，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国土资源部《关于在查处国土资源违法犯罪工作中加强协作配合的若干意见》也明确此类鉴定由国土资源行政主管部门出具鉴定结论，且上述规定符合全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定：“法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。”依据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十七条的规定，此类鉴定可以作为定罪量刑的参考。因此，昭通市国土资源局对耕地破坏程度进行鉴定有法律授权，且该鉴定意见与客观事实相符，原判对该鉴定意见予以采信符合法律规定及证据认证规则。
上诉人虎恩云非法占用农用地并扩建砖窑、厂房及对部分土地进行混凝土硬化的事实客观存在，且有证人证言、被告人供述等予以证明，经再次踏勘确认的地类及面积与昭通市国土资源局依据《昭阳区土地利用总体规划》（2010-2020）绘制的用地示意图一致，并附有界址点坐标，造成31.9亩基本农田毁坏已经重新鉴定确认，故对原判认定的事实应予确认。上诉人虎恩云违反土地管理法规，非法占用农用地，改变被占用地用途，数量较大，并造成31.9亩基本农田毁坏，其行为构成非法占用农用地罪，应依法判处。原审法院根据上诉人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，并考虑本案实际，已依法对虎恩云从轻判处并适用缓刑，且所作判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法；应予维持。昭通市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。上诉人及辩护人要求改判虎恩云无罪及所提理由无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张钦鹏
审判员 朱小二
审判员 何家如
二〇一七年十二月八日
书记员 黄佑恒