天津市高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）津刑终80号
原公诉机关天津市人民检察院第二分院。
上诉人（原审被告人）张，北京汽车销售服务有限公司顾问。2015年2月12日因本案被天津海关缉私局刑事拘留，同年2月15日被取保候审。
辩护人庞艳双，天津贤达律师事务所律师。
天津市第二中级人民法院审理天津市人民检察院第二分院指控原审被告人张犯走私普通货物罪一案，于2016年3月25日作出（2016）津02刑初24号刑事判决。宣判后，原审被告人张不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经过阅卷，审查上诉人的上诉状及其辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了张，听取了辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审法院判决认定，被告人张系北京汽车销售服务有限公司（以下简称公司）顾问，2011年8月至12月，公司在从美国进口宝马汽车过程中，张为牟取非法利益，采用指使他人制作虚假单据及提供虚假车窗纸的方式向天津海关低价申报进口，共计走私进口宝马汽车40辆，偷逃税款人民币1337853.42元。
原审法院认为，被告人张作为公司的顾问，在公司从国外进口汽车的过程中，为牟取非法利益，违反海关法规，提议以低于实际成交价格及提供虚假车窗纸的方式申报进口，偷逃应缴税款人民币1337853.42元，作为公司的直接责任人员，其行为已构成走私普通货物罪。考虑张在走私犯罪过程中所起的作用相对较小，并能如实供述主要犯罪事实，而且当庭表示认罪并退缴违法所得，确有悔罪表现，同时考虑张已是七十岁以上的老年人等情节，对其依法可从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第二款，第三十条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第二十四条之规定，以走私普通货物罪判处被告人张有期徒刑三年，缓刑四年；案获违法所得人民币128000元依法没收。
上诉人张提出：其认罪，对一审判决认定事实的证据没有意见。但其仅涉案28辆车，原审判决认定数额错误，其没有外逃，原审判决对其量刑过重。上诉人张的辩护人提出：在本案一审法院已生效的判决书中确认了公司的负责人陈自首，公司也构成自首的情况下，张作为公司的直接责任人员，不存在拒不交代主要犯罪事实或者逃避法律追究的情况，可视为自首，因此应认定张构成自首，依法应对其从轻、减轻处罚；张仅是犯意的提起者，未参与具体的报关环节，且没有分得犯罪所得，在犯罪中地位及起的作用较轻，一审判决没有考虑此节，对其量刑过重，且张有亲属需要照顾，请求二审法院对张减轻处罚；一审判决没收张违法所得12万元没有法律依据，建议二审法院对张减轻处罚，并撤销一审没收其违法所得12万元的判决。
经二审审理查明，上诉人张系公司的顾问，负责联系美国外商购买宝马汽车内销。2011年8月至12月，公司在从美国进口宝马汽车过程中，张为牟取非法利益，在明知实际成交价格的情况下，采用指使他人制作虚假单据及提供虚假车窗纸的方式向天津海关低价申报进口，共计走私进口宝马汽车40辆。为此，公司支付给张人民币128000元。经天津海关关税部门计核，涉嫌走私的货物、物品应缴税款人民币10637589.4元，核定偷逃税款人民币1337853.42元。
案发后，侦查人员曾找张询问有关情况，张未如实交待所犯罪行，并随后前往美国。侦查人员多次联系张，要求其回国配合工作，张拒绝。2013年8月30日，天津海关缉私局侦查处对张采取网上追逃及边控措施，2015年2月12日，张被抓获归案。
上述事实，有经原审法院庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1．天津海关缉私局侦查处出具的立案决定书、案件来源、在逃人员登记信息表、到案经过等材料证明，2012年3月30日，该处接天津海关审单处线索，审单处在常规审单工作中发现公司在进口宝马X5、X6、740Li汽车过程中存在低报真实价格，偷逃应缴税款问题。该处于2012年5月11日立案侦查。侦查人员曾找张询问有关情况，张未如实交待所犯罪行，并随后前往美国。侦查人员多次联系张，要求其回国配合工作，张拒绝回国。该处于2013年8月30日对张采取网上追逃及边控措施。2015年2月12日，张在从深圳入境时被抓获并被刑事拘留，后张如实供述了参与走私的犯罪事实。2015年2月15日，对张变更为取保候审。
2．天津海关缉私局侦查处出具的报关单及公司用于报关的发票、合同等材料证明，2011年8月至12月，公司用低于实际成交价格的虚假发票、合同等单据向海关申报进口40辆汽车的价格是2078733美元。
3．天津海关缉私局侦查处出具的在公司提取的发票、相关电子邮件、真假车窗纸、付款单据等材料证明，公司向外商付款及进口40辆汽车的实际成交价格为2313982美元。
4．天津海关涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书证明，公司进口40辆汽车，偷逃税款人民币1337853.42元。
5．证人马一的证言证明，公司成立于2006年，主营进口汽车销售，法定代表人朱，总经理陈，副总经理张，其自2007年到该公司工作，现任销售总监，主要负责销售、银行汇款。2011年10月，陈把进口汽车报关、报检的业务也交由其处理。2011年1月份左右，张说从美国进口一些宝马汽车到国内销售，并负责联系美国的货源和发货事宜，张联系的是美国WAHOHOINC公司，其没有见过WAHOHOINC公司的合同和发票。买车前，公司就会把部分车款以预付款的形式打给美国，然后美国安排发货。给美国付款的依据是张告诉一个大概的价格，其依据这个价格做一份合同、发票，再到外汇管理局去对外付汇。这个价格不是与外商结算的价格，因为车窗纸的售价都不止这些，还要有海运费、保费、外商的利润等，张说如果有差距在以后的贸易中再结算。因为当时其刚接触进口车报关业务，车价是多少也没有什么概念，后来其把张告诉的那个价格告诉了货代公司，货代公司说这个价格太低，海关肯定不接受，张说没问题可以报，其又请示了陈，陈认可这么报，其就告诉货代公司坚持按照申报价格报了。申报后，货代公司反馈说需要提供车窗纸，其就让张找国外公司要，后来张就提供了一些，都是彩色的复印件，其就直接提供给海关了。向海关申报的价格是张告诉的，基本上就是车窗纸上的价格加一些运费、保费。向海关申报的价格和对外付汇的价格不一样是因为每次订回来的车的配置都不一样，所以不能给国外精确的付汇，只能付个大概的价格，等到最后再统一结算。除了向海关提交的车窗纸外，后来又找张要车窗纸，一来由于汇给外方的货款比较混乱，觉得给的钱多，发的车少，为了以后不出现争议，公司提出要车窗纸，二来没有车窗纸不能确定车辆的配置，无法向客户交付车辆，三来听货代公司说如果有车窗纸通关的速度比较快。后来寄来的车窗纸包括第一次报关24台车的23份车窗纸，第二次报的12辆中的8份，已拿到，剩余的车窗纸美国会陆续寄到公司。第一次提供车窗纸的价格要低于第二次提供的车窗纸的价格，其也在市场上了解了行情，发现同行业其他进口商的申报价格应该和比较高的那份车窗纸的价格差不多。其公司与美国公司口头约定的结算价格是按照实际价格车窗纸也就是高价格的那个价格每辆车加7000-8000美元，但是没有结算，也没有书面的东西。货代公司是张找的天津海天保税物流有限公司。张为公司联系这些进口车是否有其他收入是和陈谈的，其不太清楚，但应该是有佣金给张。6．证人陈的证言证明，公司的法定代表人是朱，陈是总经理，其是公司会计。陈负责公司进口宝马车的决策，张负责联系外商进车，马一负责销售合同和办理对外汇款文件和银行手续。陈来后，进口的第一批共6台宝马越野车在2011年8月通关，卖给了河南经销商王，第二批以后的几批进口车通关出了问题，海关没有放行，正在调查。2011年7月份到10月份，对外汇款共计267.28万美元，是用47台进口车的进口合同和发票在银行办理的，但是不见得是进口47辆，具体的应该问马一。对外汇款，其是按预付账款做的会计凭证。张在公司的工资是每个月2000元左右，2011年10月11日还支付给张一笔128000元的款，陈告诉其是张的佣金。
7．证人朱的证言证明，公司于2006年成立，主要经营进口汽车销售，其是公司法定代表人，陈是总经理。对公司从美国进口汽车的情况了解一些，具体决策应该是陈负责，业务是由公司的张和马一负责。当时张总是讲能从国外买到便宜车什么的，就在一次公司开会的时候，陈提出来公司可以开展一下这方面的业务，于是张就说给从国外联系车，具体他们私下又如何沟通的其就不清楚了。
8．证人才的证言证明，其系天津市实业发展有限公司总经理，公司主营业务是进口汽车代理。2011年8月，公司委托其公司作为窗口单位进口过六辆宝马汽车总价是260000美元，货款由公司自己对外支付，报关由天津华信报关行负责，其整理完单据都一起交给天津华信报关行报关，其公司收取每台车40000元左右代理费，其中包括检验费、报关费、报检费、港杂费、国内运输费等，税款由其按照税单上的金额告诉公司，公司把钱打到其公司账上，其公司再支付给海关。向海关申报的合同、发票都是公司提供，其公司也不作修改，直接就给海关了。
9．证人王的证言证明，其是天津国际贸易有限公司的总经理，公司主营业务是代理报关进口汽车。其公司代理公司进口过36辆宝马汽车，这笔业务是裕佳成报检行委托其公司进行代理的，其公司按照每台5**元收取报关费。在天津东疆海关申报进口后因为没有向海关提供车窗纸而被审单中心挂起，大概过了一周后，公司送来21份车窗纸，其就拿去给审单中心，后来听说这些车已经移交缉私局处理。当时其公司接到这笔业务的时候就觉得他们申报的价格偏低，也告诉报检行这个申报价格太低了，所以一直没有向海关申报，直到2011年12月份，这些车的许可证就要到期了，报检行说先向海关申报吧，剩下的事情货主自己解决，其公司才给申报的。向海关申报时的合同、发票都是报检行提供的，其就直接拿着向海关申报了。
10．证人马二的证言证明，其系天津市汽车贸易有限公司业务员。2011年年底，公司的马一找到其，说有一批宝马车需要从天津港进口，让其做代理，其同意后以天津裕佳成货运代理有限公司的名义委托天津国际贸易有限公司报关，其是与公司的总经理王联系的报关业务。由裕佳成负责报检，报关后就不太顺利，在审单中心一直没过，后来听说移交缉私局处理了。报关的合同、发票都是马一提供的，其不负责做单据，申报的价格是按照马一提供的合同、发票的价格来申报的，公司的人说申报价格太低了，恐怕过不去，其就问马一，马一说就按这个价格申报没有问题，其就告诉公司的人就是这个价格，后来审单中心要求货主提供车窗纸，公司又找到其，其又联系马一，让他拿车窗纸过来，他就提供了21份车窗纸，其又提供给了公司，再到后来就没有消息了。一共申报了36辆车，2011年12月是24辆，2012年3月是12辆。
11．企业法人营业执照证明，公司成立于2006年9月1日，注册资本为500万元，公司类型为有限责任公司，经营范围包括汽车进口、销售等。
12．户籍材料证明，上诉人张的年龄、身份等基本情况。
13．同案犯陈供述，公司2006年成立，法定代表人是朱，其于2010年7月任公司总经理，负责公司的运营。张比其到公司早，大家叫他张总，负责和外商联系进口宝马汽车，还和马一负责报关业务。其到公司后和张等一起开会研究公司以后的发展，当时张提出他可以和国外供货商联系，从美国宝马4S店购买宝马，然后再运到中国，刨除成本和各种费用，公司能够赚钱。公司几个人觉得可行，就由张联系国外供货商开始进车。张和其说，第一批先进6辆宝马车，因为是在美国市场上直接抓现车，所以价格会贵一些，以后进的会比第一批便宜，然后他就直接和美国WAHOHOINC公司联系订车，公司基本上都付全款，然后等车到港后通关，通关的业务由张负责，马一具体操作。向海关提供的虚假车窗纸是张提供给马一，让马一提供给海关的。当时进第一批6台车的时候，张和其商量，差不多按照每台车比实际成交价格低4000-5000美金的价格向海关申报，当时张提出除了和外商结算的真实价格以外，还可以考虑使用INVOICE价格报关，如果海关不同意，再估计征税的话，价格还是比真实成交价格要低。后来还分二批申报了36台宝马汽车，第一批24台，第二批12台，现在海关没有放货，这36台车申报的价格也低于实际成交价格，其想海关如果认为公司报的价格低，就会审价征税，审价也比按实际价格申报省些税，这样做主要是为了多赚点钱。张曾提过进口一辆车给他7000元人民币的奖金，给过张12.8万元人民币，是他从公司借的，作为去美国出差的费用。公司出事后，张就跑到美国躲起来了。此外，侦查人员向陈出示了从其邮箱内调取的有关进口宝马汽车实际成交价格的材料，陈予以确认。
14．上诉人张供述，2007年其应公司法定代表人朱邀请到公司当顾问。公司在2011年进口宝马汽车的过程中，其主要负责与国外供货商美国WAHOHOINC公司联系，以及把国外邮寄过来的单据传递给公司。陈告诉其需要几台车，大概需要什么配置，然后其就把信息告诉国外，供货商收到后会告诉其一个金额，然后公司按照这个金额制作合同、发票从外汇管理局购汇，再以预付款的形式将钱打给供货商，供货商收到货款后就会发货。但实际进口的车就要看国外现车是什么配置发过来，价格也是一个大概的价格，最后结算货款也不一定按这个价格结算。其向陈提出除了和外商结算的真实价格外，还有一个所谓的“INVOICE”价格，这个价格要比真实成交价格低一些，如果海关不同意这个价格还可以估价征税，这样做可以节省一些成本，当时陈也同意这么做了，其就让美国公司按照“INVOICE”价格发过来合同、发票等单据以及这些车的虚假车窗纸，并交给马一去申报。这个“INVOICE”价格就是美国零售商从他的上一级代理商拿车的价格，一般比车窗纸上面的那个价格少8%左右。其从美国买车的成交价格是按照车窗纸上面的价格，然后每台车还要支付7000-8000美元的海运费、保费、装箱费、当地税金、利润等费用。后来海关审单处一直没有放货，其又联系美国公司把真实的那套车窗纸也寄给马一，由他留存起来。公司每月给其发工资2000元，2011年10月，其去美国，陈让财务给其拿了128000元。其在美国治病一年多，这期间与海关打过电话。针对上诉人张及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人张所提其仅涉案28辆车，原审判决认定数额错误的意见。经查，认定上诉人张走私进口宝马汽车的数额有报关单、合同、入境货物通关单及相关电子邮件、真假车窗纸、付款单据及天津海关涉嫌走私的货物、物品偷逃税款海关核定证明书等材料证实，上述证据均经过原审庭审举证、质证，上诉人张对上述证据亦表示认可，故原审法院认定张在公司从国外进口汽车过程中，参与走私进口宝马汽车40辆，偷逃税款人民币1337853.42元的事实正确，证据确实、充分。该意见与事实不符，不予采纳。
关于上诉人张所提其没有外逃及其辩护人所提在本案一审法院已生效的判决书中确认了公司的负责人陈构成自首，公司也构成自首的情况下，上诉人张作为公司的直接责任人员，不存在拒不交代主要犯罪事实或者逃避法律追究的情况，因此应认定张构成自首，依法应从轻、减轻处罚的意见。经查，案件来源、在逃人员登记信息表、到案经过及同案犯陈的供述、上诉人张本人的供述等材料证明，张在侦查人员对其询问后即前往美国，拒绝配合调查，后侦查机关对张采取网上追逃及边控措施，张在从深圳入境时被抓获并被刑事拘留后方如实供述参与走私的犯罪事实。虽然相关生效的判决书中确认了公司及其直接负责的主管人员陈自首，但在案证据证实上诉人张在案发后拒绝配合侦查工作，逃避法律追究，依法对张不予认定自首。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人张所提原审判决对其量刑过重及其辩护人所提张仅仅是犯意的提起者，未参与具体的报关环节，且没有分得犯罪所得，在犯罪中地位及起的作用较轻，原审判决没有考虑此节，对其量刑过重，且张有亲属需要照顾，请求二审对张减轻处罚的意见。经查，在案证人证言、报关材料等书证、同案犯陈的供述及上诉人张本人的供述等证据证实，张积极联系宝马汽车的货源及发货事宜，在明知进口宝马汽车真实成交价格的情况下，提议以低报实际成交价格的方式申请报关，并提供虚假车窗纸、合同、发票等单据，交给马一申报，因此获得公司支付给其的人民币128000元。张作为公司的直接责任人员，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。原审法院认定其在走私犯罪中所起作用相对较小，已对其从轻处罚，并综合考虑其认罪悔罪表现对其适用缓刑，所处刑罚并无不当。至于张有亲属需要照顾不是减轻其处罚的法定理由。对以上意见，不予采纳。
关于上诉人张的辩护人所提一审判决没收张违法所得12万元没有法律依据，建议二审法院撤销没收张违法所得的一审判决的意见。经查，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”张所获人民币128000元系走私犯罪违法所得，依法应当予以追缴，上缴国库。该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张作为公司的直接责任人员，为牟取非法利益，在公司从国外进口汽车的过程中，违反海关法规，提议以低于实际成交价格及提供虚假车窗纸的方式申报进口，偷逃应缴税款人民币1337853.42元，已构成走私普通货物罪，应依法予以处罚。张在走私犯罪过程中所起作用相对较小，被抓获后能如实供述主要犯罪事实，认罪并退缴违法所得，确有悔罪表现，且其已年满七十周岁，没有再犯罪的危险且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其从轻处罚并适用缓刑。原审法院充分考虑张犯罪的事实、性质、情节及社会危害性，对其所处刑罚并无不当。但原审判决遗漏引用《中华人民共和国刑法》第三十一条不当，本院予以纠正。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十三条第二款，第三十条，第三十一条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第二十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李宏捷
代理审判员 王 进
代理审判员 马志萍
二〇一六年七月二十日
书 记 员 闫帅乾