广西壮族自治区钦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂07民终1046号
上诉人（一审被告）湖南湘江工程建设有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区劳动西路317号江山资源大厦2907号。
法定代表人张贤军，该公司总经理。
委托代理人叶勇，广西同望律师事务所钦州分所律师。
委托代理人沈开勇，广西同望律师事务所钦州分所实习律师。
被上诉人（一审原告）利世绍，男，1970年2月6日出生，汉族，灵山县陆屋镇那檀村委会居民，住。
委托代理人施峰，广西众厚律师事务所律师
上诉人湖南湘江工程建设有限公司与被上诉人利世绍财产损害赔偿纠纷一案，灵山县人民法院于二○一六年六月二十三日作出（2015）灵民初字第1811号民事判决书。宣判后，一审被告湖南湘江工程建设有限公司不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人湖南湘江工程建设有限公司的委托代理人叶勇、沈开勇；被上诉人利世绍及其委托代理人施峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人湖南湘江工程建设有限公司上诉理由：1、中阳公司的《资产评估报告书》评估程序不当、方法不科学、显失公平；2、被上诉人的经济损失由不可抗而引起，上诉人存在法定的免责事由，即使有过错，也只是各负50%的责任。
请求：撤销一审判决，作出公正判决。
被上诉人利世绍答辩：评估报告由人民法院依法委托，并经现场勘验和调查后作出，评估程序合法、方法科学、合理。受侵害的鱼塘多年没有清塘，投放鱼苗数与死亡数不吻合属于正常现象；鱼塘的鱼死亡是由于上诉人湖南湘江工程建设有限公司在建设公路时，路基的泥土冲入被上诉人的鱼塘，导致鱼塘的鱼缺氧而死亡的，不存在上诉人主张的不可抗力而免责的事由。一审判决正确，请求：驳回上诉，维持原判。
上诉人湖南湘江工程建设有限公司与被上诉人利世绍财产损害赔偿纠纷一案，灵山县人民法院审理查明，利世绍承包灵山县陆屋镇那檀村委会的本村村民上硃砂塘田地，用于挖掘成鱼塘从事淡水养殖，租期从2012年至2032年。2015年9月初，湖南湘江工程建设有限公司在承建二级公路经利世绍鱼塘边过，因施工管理不当，致使下雨时大量红泥冲入利世绍鱼塘，造成鱼塘大量的鱼死亡。
另查明，经依法委托广西诚信达保险公估有限公司对利世绍鱼类死亡与黄泥水浸入鱼塘是否有因果关系进行司法鉴定，鉴定结果认为，鱼塘内鱼类死亡与黄泥水浸入鱼塘有一定因果关系，且是主要原因；但该鱼塘主所采取施救和养殖措施不当也是加速或加重塘内鱼类死亡的原因之一，此为次要原因。因利世绍鱼塘受损，在客观上存在主次原因，双方在责任承担上也应酌比例分摊，建议利世绍承担20%，湖南湘江工程建设有限公司承担80%。经委托广西中阳资评估有限公司对鱼塘实际损失价值进行评估，评估结论为：利世绍养殖池塘养殖污染，鱼死亡经济损失为市场价值179908.20元。庭审时，利世绍明确主张要求湖南湘江工程建设有限公司赔偿300000元经济损失。利世绍支付资产评估的评估费用4350元。
灵山县人民法院认为，公民的合法财产应依法受法律保护。湖南湘江工程建设有限公司施工过程中，由于防范措施不到位，导致下雨黄泥土浸入到鱼塘，造成鱼塘的鱼死亡，该行为已经构成侵权。利世绍要求湖南湘江工程建设有限公司赔偿其经济损失有事实与法律依据，予以支持。关于责任划分问题：《公估报告书》鉴定，是经过专业，测评，对鱼类死亡的原因有着更科学、客观的评判，对认定双方的主次责任较为合理，因此对该评估报告建议由利世绍承担20%，湖南湘江工程建设有限公司承担80%，予以采信。根据《资产评估报告书》评估得出利世绍经济损失为市场价值179908.20元，因此湖南湘江工程建设有限公司应赔偿利世绍的经济损失为179908.2×80%=143926.56元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第一百一十七条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条（六）、第二十四条、第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，判决：被告湖南湘江工程建设有限公司赔偿原告利世绍经济损失143926.56元。案件受理费5700元，评估费4350元，合计人民币8050元，由原告利世绍负担4198元，由被告湖南湘江工程建设有限公司负担3852元。该案在本院审理期间，双方当事人均没有新的证据提供，一审判决认定事实清楚，证据充分，二审依法予以确认。
本院查明事实与一审认定事实相一致。
本院认为，本案属财产损害赔偿纠纷，因利世绍经营的鱼塘的鱼死亡而引起，利世绍经营的鱼塘的鱼死亡已是事实，利世绍作为鱼塘的经营业主，有权依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条的规定，就其鱼塘的鱼死亡而产生的各项经济损失向相关侵权人主张赔偿。本案中，当事人行使的是财产损害赔偿请求权，该请求权成立的基础是损失是否存在、具体数额及上诉人是否存在免赔的事由和依据。上诉人认为，中阳公司的《资产评估报告书》评估程序不当、方法不科学，一审判决采信该评估报告不当；同时，被上诉人利世绍的经济损失因不可抗而引起，上诉人存在法定的免责事由。被上诉人则认为，中阳公司的评估报告由人民法院依法委托，并经现场勘验和调查后作出，评估程序合法、方法科学、合理；同时，鱼塘的鱼死亡是由于上诉人湖南湘江工程建设有限公司在建设公路时，采取施工措施不当，导致路基的泥土冲入被上诉人的鱼塘，造成鱼塘的鱼缺氧而死亡的，不存在不可抗力而免责的事由。根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：1、中阳公司的评估是否应采信；2、上诉人是否存在免赔事由和法律依据；3、一审判决责任由上诉人负担80%的责任是否合理。1、中阳公司的评估是否应采信；
上诉人湖南湘江工程建设有限公司认为，被上诉人鱼塘实际投放的鱼苗数量不清楚，与死亡数量不吻合；评估基准日与损失确定日相差四个月，鱼塘的鱼死亡率不准确。因此，中阳评估公司的评估报告依据不真实，方法不科学，结论不准确。一审判决采信该评估报告不当。
被上诉人利世绍认为：中阳评估公司的评估经人民法院依法委托，在评估过程中，经实地捕捞、清点和计算，评估基准日确定为捕捞日合理，中阳评估公司的评估报告程序合法，方法科学，对损失数额认定合理。被上诉人的鱼塘多年没有清塘，本来鱼塘就有存鱼，故捕捞数与投放数不吻合是正常现象；上诉人没有相反的证据否认该评估报告的效力，又不申请重新评估，一审判决采信该评估报告正确。
本院认为，评估公司的评估经人民法院依法委托而进行，在评估过程中经实地勘验，进行捕捞和清点，根据当地、当时的市场价格而核算损失，评估人员具有相应的评估资质，评估程序合法，方法科学、合理。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”。上诉人湖南湘江工程建设有限公司上诉主张：中阳评估公司的评估报告依据不真实，方法不科学，结论不准确，不应采信，举不出充足证据证明。该上诉主张，本院依法不予采纳。
2、上诉人是否存在免赔事由和法律依据；
上诉人湖南湘江工程建设有限公司认为，本案被上诉人鱼塘的损失是因不可抗力的原因而引起，上诉人在施工的过程中采取了相应的防范措施，在所修建的公路建有挡土墙，事发的原因是由于台风的影响，连降暴雨，才导致路基被冲垮，泥土被水冲入被上诉人的鱼塘的。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，本案损失因不可抗力的原因而引起，上诉人依法可以免责。
被上诉人利世绍认为，现场勘验的照片显示，被上诉人的鱼塘有大量的红泥土，该红泥土是导致鱼塘鱼死亡的直接原因，是由上诉人施工措施不当而引起。上诉人的不当行为是导致被上诉人鱼塘的鱼死亡。台风的存在也不能构成上诉人免责的事由。
本院认为《中华人民共和国侵权责任法》第二十九条“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”同时，《中华人民共和国民法通则》第一百零七条“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”第一百五十三条“本法所称的“‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”故不可抗力从主观要件上，具有不可预见性，这是判断行为人主观上是否存在过错的关键。客观上，不可抗力的客观现象表现为不能避免和不能克服的特性，即无法对这种客观现象的发生与否、发生的程度等作出安排或处置。因此，对不可抗力的判断标准是某种状态或事件是否属于当事人所不能预见、不能避免、不能克服的情形。本案，上诉人湖南湘江工程建设有限公司作为公路建设的承包商，长期从事公路承包建设，对在施工过程中有可能发生的某种自然灾害（如台风等）应有超出常人的了解和预见，并采取相应的措施以应对，将损失降到最低。且，根据现有的科技水平，台风已属可预测的自然现象。在本案的实际当中，上诉人也采取一定的预防措施，比如：在承建的公路边建有挡土墙等。本案侵权行为发生的直接原因并非出于上诉人对台风发生的不可预见，而是其防范措施不到位，不足以防止损害行为的发生。正因为上诉人自身的原因，采取的防范措施不当，才导致本案侵权行为发生的。所以，上诉人应对本案的侵权后果承担相应的民事赔偿责任。上诉人主诉主张本案侵权结果因不可抗力的原因所造成，其依法可免责，无事实与法律依据。该上诉主张，本院依法不能支持。3、一审判决由上诉人负担80%的责任是否合理；
上诉人湖南湘江工程建设有限公司认为：本案事故发生后相隔四个月才确定评估的基准日，在这段时间内不断有鱼死亡，被上诉人没有采取有效措施防止损失的进一步扩大存在过错，对扩大的损失部分应由被上诉人利世绍自行承担，一审判决责任分担不当，应各自承担一半的责任比较合理。
被上诉人利世绍认为，上诉人鱼塘损失因上诉人采取施工措施不当而导致，上诉人上诉主张被上诉人没有采取措施防止损失的扩大，没有事实和法律依据，一审判决也认为被上诉人本身存在一定的过错，判决由被上诉人自行负责20%的责任，故一审判决责任分担合理。
本院认为，该案在一审法院审理期间，依法委托广西诚信达保险公估有限公司对利世绍鱼类死亡与黄泥水浸入鱼塘是否有因果关系进行司法鉴定，鉴定结果认为鱼塘内鱼类死亡与黄泥水浸入鱼塘有因果关系，是主要原因；鱼塘主所采取施救和养殖措施不当，加速或加重塘内鱼类死亡，为次要原因。一审判决根据损失发生的原因力，判决由上诉人湖南湘江工程建设有限公司承担80%的责任，由被上诉人利世绍承担20%的责任合理，上诉人湖南湘江工程建设有限公司上诉主张应由双方当事人各自承担一半的责任，无事实与法律依据。该上诉主张，本院依法不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合理。上诉人湖南湘江工程建设有限公司上诉理由不成立，上诉请求不能支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币8050元，由上诉人湖南湘江工程建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄载文
审 判 员 王红艳
代理审判员 王英佑
appoint
二〇一六年十二月七日
书 记 员 刘 蔚