广东省中山市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中二法知民初字第50号
原告：咀香园健康食品（中山）有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区（国家健康基地内），组织机构代码××。
法定代表人：梁炳根，公司董事长。
原告：中山市咀香园食品有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区，组织机构代码××。
法定代表人：梁炳根，公司董事长。
两原告的共同委托代理人：罗景山、何沛銮，分别、律师助理。
被告：中山市超威食品有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：吴荣坚，公司总经理。
委托代理人：赵长伦。
被告：中山市小榄镇百汇书店，住所地广东省中山市，组织机构代码××。
代表人：冯培森，书店总经理。
委托代理人：陈坚华，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省中山市。
原告咀香园健康食品（中山）有限公司（以下简称咀香园健康公司）、中山市咀香园食品有限公司（以下简称咀香园食品公司）诉被告中山市超威食品有限公司（以下简称超威公司）、中山市小榄镇百汇书店（以下简称百汇书店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2015年4月24日立案受理后，依法由审判员郭宁独任审判，于2015年6月9日公开开庭进行了审理。原告咀香园健康公司与原告咀香园食品公司的共同委托代理人罗景山，被告超威公司的法定代表人吴荣坚，被告百汇书店的代表人冯培森及委托代理人陈坚华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告咀香园健康公司、咀香园食品公司诉称：两原告是一家蜚声海内外的百年老字号，其“咀香园”产品是行业内的知名产品，为广大消费者熟知。原告咀香园食品公司注册的“咀香园JUXIANGYUAN及图／咀香园”商标已被认定为驰名商标、广东著名商标。2014年下半年开始，两原告走访市场发现，被告超威公司大量生产和销售的杏仁饼产品标有“趣香缘及图”商标与原告咀香园食品公司注册的第6916759号“咀香园及图”商标构成近似，容易导致混淆。且被告超威公司生产的杏仁饼的包装装潢与两原告产品的包装、装潢非常相似，容易使购买者产生混淆，侵犯了两原告的合法权益。被告百汇书店作为销售者，与被告超威公司构成共同侵权。为此，两原告委托中山市石岐公证处对两被告的侵权行为进行了证据保全。据此，两原告向法院提起诉讼，请求依法判令：一、被告超威公司立即停止商标侵权行为和不正当竞争行为，停止生产、销售标注“趣香缘及图”的侵权产品，并销毁尚未销售的侵权产品及包装，停止引人误解的虚假宣传；二、被告百汇书店立即停止销售标注“趣香缘及图”的侵权产品，销毁尚未销售的侵权产品，停止引人误解的虚假宣传；三、两被告连带赔偿两原告经济损失200000元；四、两被告连带赔偿两原告合理维权费用20890元（律师费20000元、公证费700元、购买侵权产品130元、差旅费60元）；四、两被告在《中山日报》《中山商报》等媒体以及经营场所公开赔礼道歉，消除影响；五、两被告承担本案诉讼费用。
两原告对其陈述的事实在举证期限内提交的证据有：1.商标注册证、商标使用许可合同备案通知书、商标使用许可合同；2.两原告获得的荣誉证书及荣誉称号；3.“趣香缘”商标的商标档案；4.“咀香园”产品的实物照片；5.证据保全的公证书；6.公证购买的被控侵权产品；7.公证费发票及相关维权费用的发票。
被告超威公司辩称：被告超威公司使用的“趣香缘”标识于2012年4月5日向国家工商行政管理总局商标局提出申请注册，并于2013年7月6日获得初审公告，可见被告超威公司使用的“趣香缘”商标已通过国家工商行政管理总局商标局的初审，可见“趣香缘”商标与“咀香园”商标不构成近似。两者虽然都使用了图像，但图像是商品常用图案，起装饰、背景作用，图像的显著性较弱，两者的整体含义、呼叫或外观区别明显。综上，被告超威公司使用的“趣香缘”商标与原告咀香园食品公司注册的第6916759号商标不构成近似。被告超威公司的行为不构成不正当竞争，理由如下：两原告的包装、装潢不是知名商品特有的包装、装潢，杏仁饼、正宗中山特产都是商品通用名称，两原告产品的包装、装潢上仅有表示商品质量、主要原料、功能用途、重量、数量的材料，另外注明了公司名称、净含量、规格、认证标志等，被告超威公司使用上述信息属于正当使用；两原告产品的包装、装潢仅是线条和色彩的组合，缺乏显著性。两原告未提供证据证明其产品的市场知名度。两原告主张的赔偿数额不合理，首先，两原告在本案中不存在损失，中山市工商行政管理局作出的行政处罚涉及的杏仁饼有228盒，已销售72盒，获得款项201.6元，剩余156盒产品的包装、装潢已被消除，被告超威公司没有再使用该包装，被告超威公司获利很少；其次，律师费不应得到支持，两原告未提供有效的转账凭证证实律师费已实际发生。
被告超威公司对其陈述的事实在举证期限内提交的证据有：1.商标申请受理通知书；2.外观设计专利证书；3.中山市工商行政管理局出具的行政处罚决定书。
被告百汇书店辩称：被告超威公司使用的是自身注册的“趣香缘”商标，不存在侵权行为。两原告针对本案侵权的事实另向法院主张了不正当竞争及商标侵权纠纷，针对同一个侵权行为，两原告只能选择一个权利进行主张。被控侵权产品是百汇书店在中山市举办的菊花会销售时被查获的，销售地点只是一个临时的摊位。被控侵权产品是由被告超威公司销售给被告百汇书店，共有96盒，被工商局查获72盒，每盒售价13元，被告百汇书店销售时间很短，数量有限，因此，两原告诉求的金额过高。律师费数额过高。
被告百汇书店对其陈述的事实在举证期限内提交的证据有：送货单2份。
经审理查明：咀香园食品公司是第6916759号“咀香園及图”商标的权利人，注册有效期限为2010年11月14日至2020年11月13日，核定使用商品类别为第30类，包括月饼；杏仁饼；饼干等。2011年7月13日，咀香园食品公司与咀香园健康公司签订商标使用许可合同，咀香园食品公司授权咀香园健康公司在第30类商品上使用第6916759号商标，使用期限为2011年5月1日至2020年11月13日。合同还约定了双方其他的权利义务。
咀香园健康公司生产的杏仁饼的外包装盒有以下特征：整体色调由绿色、白色、灰色、蓝色、橙色、黄色的条形框组成，作品中间是一个梯形图案，图案中标有“杏仁饼”三个大字，字的左上方标有“正宗中山特产”，字的上方标有“咀香園”“中华驰名商标、中华老字号”字样，字的下方标有“独立保鲜包装、AemondCakes”，包装盒左上角标有“咀香園、中华老字号”，包装盒的右上角标有“杏仁饼”，包装盒右边标有“中国名点、广东省名牌产品”。包装盒侧面标注了生产企业为咀香园健康公司、产品营养成分及保质期限等信息。
2014年12月1日，咀香园健康公司、咀香园食品公司向广东省中山市石岐公证处申请证据保全。次日，公证员谭某某与公证处工作人员尚娜、何某某来到中山市菊花园园展，由何某某购买三张门票进入展区，再由何某某以顾客身份在展区内的手信区C11卡的店铺购买了外包装标有“趣香缘”杏仁饼十盒，每盒10元，并由该店铺现场开具编号为NO.0003511的送货单一张，现场提供“李湛标”名片一张。公证人员对出售商品的店铺进行观察，无发现挂有该店铺名称的营业执照，但发现该店铺内贴有“营业执照”“全国工业产品生产许可证”“组织机构代码证”复印件，显示单位名称为超威公司。购买结束后，公证人员对购买的十盒杏仁饼分两箱装载，每箱五盒，每箱贴有广东省中山市石岐公证处的封条各三张，并由公证人员对商品封存前后的现状及票据、名片进行拍照。广东省中山市石岐公证处出具（2014）粤中石岐第18507号公证书。百汇书店确认被控侵权产品由其销售，但提供送货清单证实其销售的被控侵权杏仁饼来自超威公司，共进货96盒，超威公司对此予以确认。
经庭审查验，（2014）粤中石岐第18507号公证书所指封存实物的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。现场开启证据保全的一箱实物，内有五盒包装盒相同的杏仁饼，包装盒整体色调是由绿色、黄色、蓝色、白色、灰色的条形框组成，包装盒正面中间有一个梯形图案，图案中标有“杏仁饼”三个大字，三个字的左上方标有“风味独特中山特产”，正上方标有“趣香缘及图”，下方标有“独立保鲜包装”及“AemondCakes”。侧面标注了生产企业为超威公司、产品营养成分及保质期等信息。
中山市工商行政管理局作出中工商小榄处字（2014）300736号行政处罚决定书，查明：超威公司生产的标有“趣香缘QUXIANGYUAN及图像”注册商标的杏仁饼，其包装、装潢与咀香园食品公司生产的杏仁饼包装、装潢相似，造成与他人知名商品相混淆，违法所得36元，库存156盒，库存的产品被中山市工商行政管理局小榄分局现场查获。并据此对超威公司作出行政处罚：责令并监督超威公司消除现存156盒杏仁饼的侵权包装、装潢；没收违法所得36元；罚款108元。
又查：咀香园JUXIANGYUAN及图／咀香园获得中国驰名商标称号，咀香园健康公司于2012年6月29日获得国家质量监督检验检疫总局颁发的原产地标记注册证，咀香园食品公司于2014年6月1日获得广东省工商行政管理局颁发的广东省守合同重信用企业称号，“咀香园JUXIANGYUAN及图”于2011年12月获得广东省著名商标称号，“咀香园”获得中华老字号称号。
超威公司于2012年6月5日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“趣香缘QUXIANGYUAN及图”商标，2013年7月6日获得初审公告，2013年10月7日进行注册公告。
超威公司成立于2006年6月2日，注册资本500000元，经营范围为生产、加工、销售：饼干、糕点（烘烤类糕点、月饼、油炸类糕点）；糖果制品（糖果分装）；纸类制品（不含造纸、印刷）。百汇书店成立于2012年5月17日，注册资本200000元，经营范围：零售、出租：国内书报刊；销售：电子教学仪、小电器、日用百货、文具、体育用品。
2015年4月24日，两原告向本院提起诉讼，主张经济损失200000元以及合理费用20890元，合理费用包括律师费20000元、公证费700元（两个案件）、差旅费60元（两个案件）、购买侵权产品费用130元（两个案件）。双方均未能就两原告被侵权期间经济损失的具体数额及两被告的获利情况进行举证。
本院认为：咀香园食品公司是核定使用在第30类商品（包括杏仁饼）的第6916759号“咀香園及图”组合注册商标的注册人，咀香园食品公司依法享有该商标的专用权，现该商标处于注册有效期内，咀香园食品公司享有的商标专用权受法律保护，并有权禁止他人在相同或者类似商品上使用与之相同或类似的商标。咀香园食品公司授权咀香园健康公司在第30类商品上使用第6916759号注册商标，咀香园健康公司亦获得第6916759号注册商标的使用权。
本案争议的第一个焦点是两被告是否侵犯了第6916759号商标的专用权。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权商品与涉案的权利商标使用的商品均是杏仁饼，两者属于同种商品，故判断两被告是否侵犯涉案权利商标专用权的关键在于被控侵权标识与涉案权利商标是否相同或相似，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条又规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”根据上述规定，对两者进行对比，两者都是组合商标，整体都是一个图框内包含三个较大汉字（权利商标为“咀香園”，被控侵权标识为“趣香缘”）及其它较小字体，两个标识使用的图框都是很普通的形状，对公众所起的识别作用较小，而图框内的其他文字明显小于图框内的三个较大汉字，其所起的识别作用亦有限，对公众而言真正起识别作用的是“咀香園”与“趣香缘”，将两者相对比，不管采用隔离观察、整体比对和主要部分比对的方式，两者的字形、读音、字体均有明显不同，不会使相关公众对商品的来源产生误认或者认为被控侵权产品与注册商标的商品有特定联系，因此，两被告的行为不构成商标侵害，两原告要求两被告停止商标侵权并赔偿其损失的请求不成立。
本案的第二个焦点是两被告的行为是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一项规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的”知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”1.“咀香园”系列商标获得过中国驰名商标、广东省著名商标、中华老字号等称号，咀香园健康公司获得国家质量监督检验检疫总局颁发的原产地标记注册证，咀香园食品公司获得广东省工商行政管理局颁发的广东省守合同重信用企业称号，以上荣誉称号可以证实“咀香园”商品具有较高的市场地位及知名度，另，“咀香园”品牌经过权利人的长时间使用，在广东省尤其在中山市具有较高的知名度，本院认定“咀香园”品牌商品属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项所规定的知名商品，与其有关的特有的名称、包装、装潢受法律保护。2.咀香园健康公司在商品包装盒上使用的图案获得了版权登记，且该包装经权利人的长期使用，已具有区别商品来源的显著特征，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项所规定的特有包装。3.将咀香园健康公司的产品包装盒与被控侵权产品的包装盒进行对比，两个包装盒的所使用的底色基调相似，包装盒正面有部分文字内容相同，另两者在包装盒侧面标注的信息亦近似，另考虑两者均使用于杏仁饼以及生产企业均位于中山市等情况，两被告有攀附“咀香园”品牌声誉的意图，易造成相关公众的混淆，客观上足以使相关公众认为被控侵权产品来源于“咀香园”或与之存在特定联系，主观上存在明显故意，故两被告的行为构成不正当竞争。两被告应立即停止侵权并赔偿权利人的损失，但超威公司是作为生产者承担责任，百汇书店作为销售者承担责任，两者的侵权行为是相互独立的，不构成共同侵权，不应承担连带赔偿责任。
关于赔偿数额问题。双方未能就本案中两原告的损失及两被告的获利数额进行举证，本院综合考虑“咀香园”品牌的知名度，两被告实施不正当竞争行为的性质、期间、后果，两被告的主观过错程度、事后的认错态度，以及两原告为制止侵权行为而支出的合理费用等因素，本院酌定超威公司赔偿两原告经济损失及合理费用共计40000元，百汇书店赔偿两原告经济损失及合理费用4000元（考虑百汇书店是在小榄镇举办的菊花会上临时销售的因素）。
关于两原告要求两被告停止进行引人误解的虚假宣传行为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等做引人误解的虚假宣传。”本案中，两原告提供的证据没有显示两被告对其产品存在上述的虚假宣传行为，故两原告的该项请求没有依据，本院不予支持。构成不正当竞争行为的是侵权人不恰当使用产品包装，而不是产品本身，故两原告要求两被告销毁涉案的产品没有依据，本院不予支持。
关于两原告要求两被告赔礼道歉、消除影响的诉讼请求。该请求主要适用于与人身权有关的侵权行为，而本案中，两被告的行为侵犯的是两原告的财产权利，故两原告的该项诉讼请求没有依据，本院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第二项、第九条第一款、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告中山市超威食品有限公司、中山市小榄镇百汇书店于本判决发生法律效力之日起停止使用本案中被控侵权的杏仁饼包装盒，并将库存的被控侵权包装盒销毁；
二、被告中山市超威食品有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告咀香园健康食品（中山）有限公司、中山市咀香园食品有限公司赔偿经济损失及合理费用40000元；
三、被告中山市小榄镇百汇书店于本判决发生法律效力之日起三日内向原告咀香园健康食品（中山）有限公司、中山市咀香园食品有限公司赔偿经济损失及合理费用4000元；
四、驳回原告咀香园健康食品（中山）有限公司、中山市咀香园食品有限公司其他的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4613元，减半收取为2307元，由原告咀香园健康食品（中山）有限公司、中山市咀香园食品有限公司负担40%即923元（两原告已预缴2307元）；被告中山市超威食品有限公司负担50%即1154元，被告中山市小榄镇百汇书店负担10%即230元（两被告负担部分，由两被告于本判决生效之日起七日内向本院缴纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审判员 郭 宁
二〇一五年七月二十九日
书记员 刘琦珊
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