山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋民终162号
上诉人（原审被告）：郭委，男，汉族，住大同市。
委托代理人：徐瑞杰，山西法铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢双意
委托代理人：叶红坡，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳高县达能煤炭销售有限公司。住所地：阳高县狮子屯乡青介山村。
法定代表人：朱晓东，该公司总经理。
委托代理人：李永清，山西沙龙律师事务所律师。
上诉人郭委因与被上诉人谢双意、阳高县达能煤炭销售有限公司合伙协议纠纷一案，不服大同市中级人民法院（2015）同民初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭委的委托代理人徐瑞杰、被上诉人谢双意及其委托代理人叶红坡、被上诉人阳高县达能煤炭销售有限公司的委托代理人李永清等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大同市中级人民法院一审查明：2012年3月1日原告谢双意与被告郭委签订《山西大同煤炭批发合作协议书》（以下简称《协议》）约定原告出资200万元，被告郭委出资350万元，共同进行煤炭批发和销售业务。《协议》签订后，原告以其女儿谢春兰和�京奥德信诺广告有限公司名义向被告阳高县达能煤炭销售有限公司（下称达能公司）汇款200万元。因被告郭委始终未按协议约定履行出资义务，故于2013年5月25日向原告出具欠条，保证在2013年6月24日之前还清，到期未还愿以欠款总金额的万分之三计付日息罚金，并承担追收此欠款的一切费用。因被告郭委未能归还上述欠款，原告遂向一审法院提起诉讼。请求：1、判令被告郭委偿还欠款200万元，支付利息39.6万元（自2013年6月25日起至2015年4月15日每日按万分之三计算，2015年4月16日按照上述计算方式至全部付清）。判令被告达能公司承担连带责任。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中涉及的合同系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，合同各方理应按照合同约定全面履行合同义务。被告郭委未按协议履行出资义务构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。其自愿出具欠条，承担还款义务的行为符合法律规定，双方形成债权债务关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条之规定借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。关于本案中被告郭委关于逾期利息每日按照总金额万分之三计付并承担追讨欠款产生的费用的承诺不违反法律规定。
此外，煤炭属于种类物，其购买运输需要有特定的购销合同、进出仓清单、相关税票等系列证据予以佐证。被告达能公司所提证据只能证明收到原告汇款当日有购买煤炭的业务发生，不能证明其使用原告汇款为原被告进行煤炭购销，所�煤炭即是原告汇款数额所指煤炭业务。其所主张已购煤炭的事实无证据链予以佐证，对于其主张该院不予支持。但本案属于原告谢双意与被告郭委之间的合作协议纠纷，被告达能公司并非合同主体。原告谢双意称其本人未参与经营，对煤炭购销业务情况不知，故与被告达能公司亦无合同关系，其是否属于擅自用款亦无证据予以佐证，故被告达能公司是否应当向原告谢双意返还款项本案不作处理。该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条之规定，判决：一、被告郭委在本判决生效后十日内偿还原告谢双意本金200万元，利息每日按照本金的万分之三计算（自2013年6月25日起至付清本金止）；二、驳回原告谢双意其他诉讼请求。
上诉人郭委不服上述民事判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，改判驳回原审原告的诉讼请求。2、判决由原审原告负担本案两审的诉讼费。上诉的理由是：1、原审认定事实错误。原审认定“因被告郭委始终未按协议的约定履行出资义务，故于2013年5月25日向原告出具欠条，保证在2013年6月24日之前还清，到期未还愿以欠款总金额的万分之三计付日息罚金，并承担追收此欠款的一切费用。”上诉人当庭对欠条提出异议，“欠条”显系谢双意预置制作，欺诈形成，并非上诉人真实意思表达。原审仅凭存疑之欠条及谢双意之单方陈述，即做出认定，显系不当。该认定直接导致事实的错误及法律关系的错误确定，最终导致错误裁判。作为合伙协议纠纷案，上诉人当庭陈述生意做赔。上诉人、达能公司均陈述上诉人完全履行了出资义务，并非未按约定履行出资义务。谢双意从始即实际参与合作事务的管理，对出资情况及经营状况均完全知悉。当遭遇市场动荡导致经营亏损时，其�了转嫁风险，遂设计欺诈，并变造篡改证据，利用诉讼手段实现其目的。原审却并未对此内容进行必要审查，轻率作判，实属错误。2、原审法律关系认定错误。对合伙经营，应由合作方共享盈利，并共担风险。原审以错误的事实认定为基础，轻信谢双意的单方陈述和证据表达，将合作协议纠纷主观转变为借贷纠纷。
综上，原审认定事实错误，导致认定法律关系错误，并致适用法律不当，最终错误裁判。请求二审人民法院重新认定事实和法律关系，改判驳回谢双意的诉讼请求。
针对郭委的上述上诉意见，被上诉人谢双意辩称：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对于上诉人提出的上诉请求应予以驳回，维持原判。2、对于上诉人在上诉状中所描述的内容并非客观事实，其所陈述的内容与本案一审中郭委当庭陈述的内容完全相反，一审过程�郭委出庭并承认欠条的内容，其虽然对欠条中“注”字后面的内容不认可，但对于欠款的内容是承认的。就签字问题，一审过程中郭委在审判员反复多次询问下其一直含糊其词，更有甚者在审判人员询问郭委是否需要对欠条进行鉴定时，郭委没有明确予以答复。且在一审庭审结束后长达近两个多月的时间里，原审法院告知其如果提出鉴定应当在鉴定期限内提出，而郭委始终也未提出申请，所以说欠条的内容郭委已经认可，至少对欠款的事实是认可的，对于其他部分的内容，其虽不予认可，但在法院给予的合理期间内，其并没有提出要求进行鉴定的请求，所以上诉人在本案二审程序中提出的所谓鉴定申请，依法不应该得到支持。3、双方在签订协议之初，准备进行合作，但当谢双意按照协议约定支付了200万元出资价款后，郭委始终没有履行任何出资义务，在原审过程�中，郭委也没有提供任何证据能够证明其履行了出资义务。实际上双方合作协议所约定的煤炭批发与销售义务也从未开展。在此情形下郭委出具欠条承认其欠付被上诉人谢双意200万元并于2013年5月25日出具书面欠条，该事实清楚、证据确凿。所以原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
达能公司辩称：1、关于本案涉及的“欠条”的形成过程，达能公司不清楚；2、据原审相关证据证实，谢双意出资购煤款200万元，郭委以李青发的名义出资购煤款330万元，上述款项达能公司均用于购煤及支付运费。后经我公司了解，郭委、谢双意已经进行了实际经营。对此达能公司已经履行了全部应尽的义务，达能公司不应当承担责任。3、郭委强行将达能公司拉入本案诉讼，这是一种滥用诉权的行为，对滥用诉权给达能公司造成的损失我公司保留�求追偿权。
一审认定的案件事实包括：郭委与谢双意所签协议、谢双意委托其女儿向达能公司汇款200万元、郭委向谢双意出具的欠条等，均与本案二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院二审查明：1、上诉人郭委在一审中未提交任何证据，二审中郭委向法庭提交了4份证据，包括证据一郭委与谢双意的通话录音；证据二郭委通过李青发向达能公司账户支付合伙款凭证；证据三达能公司支付购煤款及运费凭证；证据四郭委、谢双意、王清明三方合伙协议，并申请王清明、姚根荣、孟志军三名证人到庭作证。被上诉人谢双意认为上述证据均不属于新证据不予认可。但证据三和证据四分别为一审达能公司和谢双意所举。2、郭委在一审中对其所出具欠条的真实性无异议，但认为欠条上有变造的内容，一审法官征求其是否申请鉴定，并要求其在庭后提�鉴定申请，但郭委未能提交鉴定申请。本案进入二审后，郭委向本院申请鉴定。3、本案所涉的合作协议包括三方，即郭委、谢双意，还有王清明。郭委、谢双意出资，王清明负责具体经营事务。王清明与姚根荣、孟志军作为合作协议所涉煤炭批发业务的具体工作人员，出庭作证拉煤一万吨，经营了大约半年时间。4、郭委、谢双意均将合伙投资款打入达能公司账户，以达能公司名义从事经营活动。达能公司出证证明已收到双方合伙投资款，并支付470万元和20万元购煤款和运费。
本院认为，上诉人郭委在一审中未向法庭提交任何证明其主张的证据，是其对自己诉讼权利的放弃。二审中郭委所举4份证据因不属于法律规定的新证据，加之被上诉人谢双意不予认可，故不予采信。郭委在一审中放弃行使鉴定权利，二审向本院申请鉴定因无法定理由，于法不符，亦�予支持。
因郭委、谢双意等合伙从事煤炭批发系以达能公司名义进行，双方均将投资款打入达能公司账户，由达能公司以自己名义来购煤，现达能公司证明双方均投资到位，且出证证明已购买煤炭一万吨，并支付相关运费。对于达能公司出证证明的事实应予采信。加之王清明作为合作协议的合作者之一亲自经营了煤炭批发业务，其工作人员姚根荣、孟志军均证实煤炭批发业务活动已实际开始，故一审判决认定郭委未履行出资义务构成违约与事实不符，本院予以纠正。
本案中，郭委与谢双意之间系合伙关系。郭委在2013年5月25日向谢双意出具了欠条，承诺愿意归还谢双意的投资款200万元及不能归还应承担的违约责任。郭委的上述行为是对自己权利的处分，且其处分行为并未违反法律法规的强制性规定，合法有效。因郭委向谢双意出具欠条，双方之�也由合伙关系转化为债务关系，本案也由合伙协议纠纷转化为欠款纠纷。合法有效的合同应当履行，郭委应承担不履行欠条约定义务的法律责任。
综上，原审判决认定事实虽有偏差，但适用法律和判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人郭委负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王国平
审 判 员 郭民贞
代理审判员 赵 凯
二〇一六年五月九日
书 记 员 要建华