福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽05刑终456号
原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。
上诉人(原审被告人)被告人邵某甲，无业，家住徐州市铜山区。
辩护人郑燕燕，福建泉安律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)邵某乙，无业，家住徐州市铜山区。
辩护人蔡文明，福建泉安律师事务所律师。
上列二上诉人均因涉嫌寻衅滋事罪于2015年6月5日被羁押，次日被刑事拘留，同月26日变更为取保候审，2016年3月3日被逮捕。现均羁押于泉州市看守所。
福建省泉州市丰泽区人民法院审理丰泽区人民检察院指控原审被告人邵某甲、邵某乙犯寻衅滋事罪一案，于2016年3月10日作出（2016）闽0503刑初129号刑事判决。原审被告人邵某乙甲、邵某乙均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人邵某乙甲、邵某乙，审阅了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年6月5日23时许，被告人邵某甲、邵某乙伙同“大明”（另案处理）酒后到丰泽区东海街道东海大街音乐小镇KTV四楼大厅内，邵某乙甲因琐事与KTV工作人员发生口角，途径该处的被害人黄某丙看了邵某甲一眼，邵某甲遂无故殴打黄某丙，邵某乙、“大明”亦围上殴打黄某丙，黄某丁上前劝架，亦被“大明”打了一拳。周围群众立即报警，公安人员赶赴现场后将被告人邵某甲、邵某乙抓获并送往泉州东南医院醒酒。经法医鉴定，黄某丙左眼部挫伤、牙齿缺失，黄某丁左颧部皮肤挫伤，上述损伤均系轻微伤。经检验，邵某乙血液中乙醇浓度达198.13mg/100ml，邵某甲血液中乙醇浓度达211.03mg/100ml。同月12日，被告人邵某乙甲、邵某乙家属共同赔偿被害人黄某丙、黄某丁人民币20000元、5000元，取得二被害人谅解。归案后，邵某甲、邵某乙均如实供述了上述犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有：被害人黄某丙、黄某丁的陈述及辨认笔录，证人黄某甲、黄某乙、郑某、陈某的证言及辨认笔录，监控录像、现场截图，福建华闽司法鉴定中心司法鉴定检测报告，法医学人体损伤程度鉴定书，现场检测报告书，检材描述记录表，检查笔录、提取笔录，被告人辨认案发获现场、互相辨认的辨认笔录，到案经过、抓获经过，谅解书、收条，关于邵某甲、邵某乙赔偿被害人的说明，前科查询记录，居民身份证、常住人口基本信息，被告人邵某乙甲、邵某乙对犯罪事实亦供述在案且在原审开庭审理过程中均无异议。
原判认为，被告人邵某甲、邵某乙的行为均已构成寻衅滋事罪。被告人邵某甲、邵某乙能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；在共同犯罪中，邵某甲作用较大，酌情从重处罚；被告人邵某甲、邵某乙的亲属共同赔偿二被害人经济损失，取得谅解，均酌情从轻处罚。据此，分别以被告人邵某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；被告人邵某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。
邵某甲上诉称，原判认定部分事实不清，适用法律不当，量刑畸重。其在案发时处于醉酒状态，主观意识不清，不存在积极主动，其并非本案的挑起者，也没有积极殴打他人，应认定为从犯，已赔偿被害人的损失，并取得被害人谅解，没有前科，认罪悔罪态度很好，可以适用缓刑或免于刑事处罚，请求给予改判较轻刑罚，并适用缓刑。其辩护人提出邵某甲犯罪时处于醉酒状态，主观恶性较小，社会危害性也较轻微，原审法院认定邵某甲作用较大并酌情从重处罚明显有误，应予纠正，其已赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，归案后如实供述自己的犯罪行为，并当庭认罪，是初犯、偶犯，没有任何前科劣迹，依法可以从轻处罚，原判量刑偏重，请求二审法院改判更轻刑罚，并适用缓刑。
邵某乙上诉称，其在案发时处于醉酒状态，主观意识不清，不存在积极主动，应认定为从犯，应给予从轻或减轻处罚，适用缓刑或拘役，请求二审法院给予公正判决。其辩护人提出原判认定部分事实不清，适用法律不当，邵某乙并非本案的挑起者，也没有积极殴打他人，不应认定行为积极主动，应认定为从犯，并依法从轻处罚；邵某乙已赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，没有任何前科劣迹，依法可以适用缓刑或免于刑事处罚，原判量刑偏重，请求二审法院改判更轻刑罚，并适用缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人邵某甲、邵某乙犯寻衅滋事罪的事实清楚，认定上述事实的证据系侦查机关依法收集并经原审庭审举证、质证属实，证据的来源合法、内容客观、真实，本院予以确认。
上诉人邵某甲提出原判认定有部分事实不清，其并非本案的挑起者，也没有积极殴打他人，以及上诉人邵某乙和辩护人分别提出原判认定的部分事实不清，邵某乙没有积极殴打他人，不应认定行为积极主动之诉、辩意见，经查，原判认定上诉人邵某甲、邵某乙等人无故随意殴打被害人黄某丙和黄某丁致轻微伤，且行为积极主动的犯罪事实，不仅有二被害人的陈述、证人的证词、现场监控录像、法医学人体损伤程度鉴定书等证据相互印证，上诉人邵某甲、邵某乙归案后对上述犯罪事实也供认在案，事实清楚，足以认定，故上诉人邵某甲、邵某乙以及辩护人对此提出诉、辩意见与查明的事实不符，不予采纳。
本院认为，上诉人邵某甲、邵某乙伙同他人，随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，上诉人邵某甲无故挑起事端，并首先动手殴打被害人，作用相对较大，而上诉人邵某乙虽积极参与殴打被害人，但作用相对较小，予以酌情从轻处罚。原审法院认定邵某甲作用较大并无不当，故上诉人邵某甲的辩护人对此提出的辩护意见与事实不符，不予采纳。上诉人邵某甲、邵某乙在共同犯罪中的行为均较为积极，作用、地位无明显主次之别，故二上诉人以及辩护人提出是从犯的诉、辩意见与查明的事实和法律的规定不符，不予采纳。上诉人邵某乙、邵某甲归案后能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。二上诉人的亲属已共同赔偿二被害人经济损失，并取得谅解，对二上诉人均予以酌情从轻处罚。上述从轻处罚情节，原判已客观认定并在量刑上予以充分体现，因此，上诉人邵某甲、邵某乙以及辩护人分别提出原判量刑偏重，请求二审法院改判更轻刑罚，并适用缓刑之诉、辩意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（一）项、第八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张家典
代理审判员 张小燕
代理审判员 傅唤昌
二〇一六年五月十六日
书 记 员 叶昭杰
附：本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的;
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：
（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；
（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；
（三）多次随意殴打他人的；
（四）持凶器随意殴打他人的；
（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；
（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；
（七）其他情节恶劣的情形。
第八条行为人认罪、悔罪，积极赔偿被害人损失或者取得被害人谅解的，可以从轻处罚；犯罪情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。