河南省洛阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）洛行终字第116号
上诉人（原审原告）冯浩，洛阳水务集团职工。
委托代理人杜鹏，河南洛太律师事务所律师。特别授权。
委托代理人王文智，河南洛太律师事务所实习律师。特别授权。
被上诉人（原审被告）洛阳市园林局。住所地：洛龙区龙门大道*号。
法定代表人蒋勤，局长。
委托代理人阮灿平，该局副局长。特别授权。
委托代理人史中原，河南威铭律师事务所律师。特别授权。
上诉人冯浩不服洛龙区人民法院（2015）洛龙行初字第18号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人冯浩的委托代理人杜鹏、王文智，被上诉人洛阳市园林局的委托代理人阮灿平、史中原到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年11月29日下午14点左右，冯浩电话举报石化公司擅自移植银杏树，市园林局下属单位绿化监察大队即刻派执法人员孙兆江、陈海滨到现场调查处理。经现场查勘及询问相关人员，发现现场有三棵银杏树木被挖出放在地上，经当场制止并要求将已挖出的树木栽回原位，移树人当场执行。执法人员根据现场情形及违法轻微的事实，对该单位的领导徐文信进行了口头警告和批评教育，当场告知移植树木需办理审批手续，未对该单位的移植树木行为再进行书面的行政处罚。2014年11月29日案件询问调查笔录中，徐文信也明确表示已经申报了绿化行政许可，正在审批过程中，也将挖出的银杏树栽回原处。
之后，2014年12月9日中石化工程公司向市园林局递交移植该地段树木的行政许可审批表，表内区绿化行政主管部门意见栏由洛阳市涧西区城乡建设局在审批表中签署“同意上报”，并加盖该局审批专用章。市园林局接到审批表后，到现场勘验，同意其办理移植该处树木，审批手续于12月10日办结。12月11日，冯浩在网上发帖询问其举报事项的查处情况。12月15日，市园林局通过网上回复了事项查处结果。中石化洛阳工程公司于12月20日将该处11株树木有家属西院移植到家属东院。
原审法院审理后认为：原告冯浩举报2014年11月29日石化公司违法移植树木一事，市园林局派执法人员于当天根据现场状况，要求该单位将移植挖出的银杏树当场回栽原位，未造成实际损害，并当场口头警告批评了该单位负责人，并告知移植城市树木须办理审批手续。根据《行政处罚法》第二十七条第二款之规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”的规定，市园林局履行法定职责时并无不当行为。之后，中石化洛阳工程公司依照相关手续办理移植树木审批手续，得到批准并已移植的行为，和冯浩11月9日举报的移树事件的处理已经不是同一个行政行为。冯浩认为2014年11月29日举报事件，市园林局存在不履行职责的主张没有事实和法律依据，依法不予支持。依据《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第四项之规定，经合议庭评议后判决驳回原告冯浩的诉讼请求。判决书送达后，冯浩不服，提起上诉。
上诉人冯浩上诉称：一、一审法院在本案基本事实没有查清的情况下，出具判决明显错误。1、本案基本事实系上诉人发现中石化工程公司违法砍伐、移植银杏树，被上诉人应当根据具体数量进行处罚而没有履行处罚职责。关键事实即2014年11月29日被挖银杏树数量问题，一审法院并未查清。被上诉人称共挖出3棵，但在其提供的洛阳市绿化行政许可审批表上却登记为16棵银杏树；而在上诉人接到的行政复议答复书以及洛政复决字（2015）第72号行政复议决定书中，均明确显示当时移植银杏树的数量为11棵；在被上诉人当庭提供的证据即现场照片可以看出，当时被挖出的银杏树数量远不止3棵。而一审法院对涉案银杏树的数量没有确切的认定。2、一审法院也并未查清砍伐、移植银杏树的原因。中石化工程公司砍伐、移植银杏树的真正目的实际是为了修建其他违章建筑，并非是为了消除银杏树对高压线路的影响。从被上诉人提供的图片可以看出被砍伐的银杏树周边并不存在被上诉人所称的高压电线。且被砍伐、移植的银杏树尚为幼苗，枝叶并不繁盛，高度和间距根本不存在危险，这完全是中石化工程公司为掩盖其修建违章建筑找出的借口。二、一审法院适用法律错误。“特别法优于一般法”，是法律基本适用规则之一。本案系中石化工程公司擅自砍伐、移植或修剪城市规划区内的树木案件，具体有《河南省城市绿化实施办法》、《洛阳市城市绿化条例》等特别规定，依据《河南省城市绿化实施办法》第十九条规定：“任何单位和个人不得擅自砍伐、移植或修剪城市规划区内的树木。因建设或其他特殊需要砍伐城市树木的，应按国家和城市政府的规定补植树木或者采取其他补救措施。”第二十二条规定：“违反本办法的，由城市绿化行政主管部门，依据下列规定处理：……（五）违反本办法第十九条规定的，责令停止侵害，并处以每株500元以上1000元以下罚款，造成损失的，应当负赔偿责任。”中石化工程公司在未取得行政许可审批的情况下，擅自砍伐、移植数十棵银杏树的行为已然违反了《河南省城市绿树实施办法》、《洛阳市城市绿化条例》的规定，洛阳市园林局应当严格依据《河南省城市绿树实施办法》对中石化工程公司给以相应的处罚。而一审法院却绕开特殊法，适用《行政处罚法》一般法的规定，明显违背了特殊法优于一般法的基本法律适用原则，存在法律适用上的错误。三、被上诉人出具伪证。1、2014年12月15日园林局通过连线政府回复：您此前反映的问题经我局绿化监察大队工作人员现场查看，该家属院物业部门对树木进行了移植，我局监察大队工作人员已要求该小区物业对移植树木行为进行了纠正，并对其批评教育，要求此后有类似事项前先到有关部门办理手续后方可实施。以上回复清楚证明：截止2014年12月15日，中石化工程公司没有办理树木移栽办理手续。2、2014年12月19日上诉人提起行政复议后，在复议期间，被上诉人为中石化工程公司补办树木移栽办理手续，并将日期提前编造到2014年12月12日，是为了证明复议之前已经审批。3、2015年2月10日上诉人提起行政诉讼后，园林局为了应付诉讼，再次和中石化工程公司编造《案件调查询问笔录》，将申报许可手续提前到2014年11月29日。这样的目的是配合补办树木移栽办理手续时间一致。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律、法规错误，被上诉人制造伪证，判决有失公允，特提起上诉，望二审法院依法撤销洛龙区人民法院（2015）洛龙行初字第18号行政判决书，依法改判支持上诉人原审诉讼请求或发还重审。
被上诉人洛阳市园林局答辩称：一、一审法院对该案件的基本事实已经查清，并且答辩人对石化家属院擅自移植银杏树木的违法行为认真履行了法定职责。2014年11月29日下午14时左右，答辩人接110举报电话称涧西区丽新路石化家属院有人移树，接报后，答辩人所属监察大队执法人员迅速赶到现场，经调查发现，该家属院东南角围墙边正在移植银杏树，执法人员当场给予了制止，并要求移树人立即将已挖出的银杏树栽回原位，恢复原状，移树人也予以了配合，执法人员对该单位分管绿化的工作人员当场进行了口头警告和批评教育，同时告知他移植树木需要办理的有关手续，事件处理完毕后，执法人员于当日16时左右，就将该事件处理经过及结果告知了举报人冯浩，后经核实该处树木归中石化洛阳公司所有，因该地段树木上方有高压线，存在着巨大的安全隐患才决定移植他处，树木所有人中石化洛阳公司已于2014年11月1日在所辖地涧西区城建局进行了审批，同时按照审批程序正在向市绿化主管部门申请审批。上诉人说“中石化移植树木的原因并非是为了清除银杏树对高压线的影响，而是为了修建其它违章建筑找借口”，并说“高压线在围墙外，而移植的银杏在围墙内，两者还有一定距离”，要知道，树木是活的，他会不断的生长，冠幅很大，在不断的生长过程中必定造成一定的安全隐患。另外，他移植树木经过审批了才是合法的，没经过审批，就是违法的。那么，上诉人无论是在行政复议申请中还是在一审诉求中都是认为园林局没对他的举报履行法定的职责，也就是说对上诉人举报的移植树木的行为没有进行处罚，那么现在又提出说中石化移植树木的原因一审法院没有查清，这显然不是一审法院需要查清和审理的，也不是同一个法律关系，与本案无任何关系。二、一审法院在适用法律上完全正确。答辩人对中石化家属院擅自移栽树木的行为当场进行了口头警告和批评教育，并及时进行了纠正，没有造成危害后果，那么按照《行政处罚法》第五条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或其他组织自觉守法。”第二十七条“违法行为轻微，并及时纠正没有造成危害后果的不予行政处罚”，执法人员当场要求违法人员将挖出的银杏树栽回原处，并对违法行为进行警告和批评教育，这即体现了人性化的执法理念，同时也起到宣传法律、教育纠正违法行为的目的。上诉人说一审法院“故意绕开特殊法，按园林局的答辩意见适用《行政处罚法》一般法律的规定……存在法律适用上的错误。”这显然是不对的，要知道《中华人民共和国行政处罚法》是国家一切行政执法机关和执法部门在执法过程中所必须遵循的执法原则和程序规定，第三条第二款明确规定“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”，中石化移植树木的行为发生在2014年11月29日，《洛阳市城市绿化条例》经修订后于2014年12月1日才开始施行，在修订前的绿化条例对擅自移植树木的行为没有明确的处罚规定，那么上诉人在行政复议申请中和一审诉求中都要求园林局按照尚未施行的《洛阳市城市绿化条例》对行为人进行处罚，这显然是不妥的，一审法院支持答辩人的答辩意见也是正确的。三、上诉人称，被上诉人出具伪证，这完全没有事实根据。园林局作为洛阳市人民政府的组成部门，担负着全市建成区内城市绿化的规划设计、养护和管理工作，下属绿化监察大队是园林局授权行使执法权的专门机构，其职责就是对全市建成区内损坏绿地、违反《城市绿化条例》的违法行为进行查处和处罚，园林局与中石化没有任何利益关系，不会帮助中石化因移植几棵树木而逃避法律责任，更不会拿法律和原则问题作儿戏。园林局始终要求执法人员要文明执法，人性化执法，要在执法过程中作到惩罚与教育相结合，注重宣传法律教育公民自觉守法，爱护花草树木，同时园林局也欢迎广大市民对损坏园林绿化的行为进行举报，对执法人员的执法过程和行为进行监督，此次上诉人对中石化家属院擅自移植树木的举报，我们深表感谢，但执法人员在执法过程中的执法行为都是符合程序和执法理念的，不存在任何没有认真履行法定职责的行为，这在答辩人所提交的证据中都可以反映出来。在政府连线上举报人询问处理结果，答辩人也给予了如实的回答，并且在举报人申请复议时，绿化监察大队的副大队长也亲自约见了举报人，对处理结果给予了详细说明和解释。至于上诉人说自己开始行政复议后，园林局开始怎么提前审批日期，怎么编造《案件调查询问笔录》等等，这即不是事实也与本案没有任何法律关系。综上，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉。
本院查明的事实与原审审理查明的事实一致。
本院认为，上诉人冯浩举报2014年11月29日石化公司违法移植树木一事，被上诉人接报后派执法人员于当天到场要求该单位将移植挖出的银杏树回栽原位，当场口头警告批评了该单位负责人，并告知移植城市树木须办理审批手续，之后被上诉人认为石化公司违法行为轻微，当时的《洛阳市城市绿化条例》并未对擅自移植树木如何处罚作出规定，即根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定不予处罚。但是《河南省城市绿化实施办法》第十九条规定：“任何单位和个人不得擅自砍伐、移植或修剪城市规划区内的树木。因建设或其他特殊需要砍伐城市树木的，应按国家和城市政府的规定补植树木或者采取其他补救措施。”第二十二条规定：“违反本办法的，由城市绿化行政主管部门，依据下列规定处理：……（五）违反本办法第十九条规定的，责令停止侵害，并处以每株500元以上1000元以下罚款，造成损失的，应当负赔偿责任。”根据我国法律适用的原则，特别法优于一般法，上位法优于下位法，虽然当时施行的《洛阳市城市绿化条例》对该违法行为并未作出相应规定，但其上位法《河南省城市绿化实施办法》有相应的规定，被上诉人应该适用该规定对上诉人的举报进行查处。故上诉人诉被上诉人行政不作为成立，被上诉人应依法对上诉人举报的违法行为进行查处。原审判决适用法律错误，依法应予撤销改判。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销洛龙区人民法院（2015）洛龙行初字第18号行政判决书。
二、限洛阳市园林局在本判决生效后60日内对冯浩举报的违法行为依法进行查处。
本案一、二审受理费各50元，均由被上诉人洛阳市园林局承担。
本判决为终审判决。
审判长 王 艺
审判员 叶乃君
审判员 杜 燕
二〇一五年十一月二十四日
书记员 冀雅娇