河南省信阳市平桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）平民初字第2115号
原告郭代红，男，1970年4月26日生，汉族，住商城县。
委托代理人梅书坤，商城县司法局法律服务所法律工作者，一般代理。
被告信阳市天虹新村5#、6#楼工程项目经理部。
负责人赵强，男，1985年10月17日生，汉族，平舆县。
委托代理人王留汉，河南忠良律师事务所律师。特别授权代理。
被告河南耀华天晨建筑有限公司，住所地信阳市平桥区。
法定代理人赵承明，该公司董事长。
委托代理人孔涛，河南申威律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人吴继辉，河南申威律师事务所律师。一般代理。
被告信阳市天虹置业有限公司，住所地信阳市平桥区。
委托代理人李开成，该公司职员。特别授权代理。
原告郭代红诉被告赵强、河南耀华天晨建筑有限公司、信阳市天虹置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭代红及委托代理人梅书坤，被告赵强及委托代理人王留汉、李魁，被告河南耀华天晨建筑有限公司的委托代理人孔涛、吴继辉，被告信阳市天虹置业有限公司的委托代理人李开成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2011年10月15日被告信阳市天虹置业有限公司与被告信阳市辉煌建筑工程有限公司天虹新村5#、6#楼工程项目部经理赵强签订了《建设工程施工合同书》，2011年1月16日被告赵强的委托代表人苗红卫与原告郭代红签订了《施工承包协议》。2012年11月26日被告赵强的委托代理人苗红卫又与原告郭代红签订了《补充协议》。《施工承包协议》第一条承包方式约定，工程采取包工包设备不包料的形式，甲方提供一切原材料，乙方提供施工人员以及工程所需的一切工具；第五条结算方式约定，甲方按每平方米建筑面积260元计算给乙方；第六条付款方式约定，三层封顶付总造价的30%，主体结束付至50%，粉刷结束付至70%，竣工验收后付剩余叁万元，质保期一年内到时结清余款。原告按照施工协议的要求，尽职尽责的完成工程任务，但被告却以发包方不拨款为由，肆意停止供料，造成工程不能进行，只得停工。从2012年11月22日至2013年7月20日，已经停工238天，原告租用的脚手架搭在那里，可每天都得付租赁费用。原告每次拿工资都是从被告赵强的会计冯定坤手里领取，冯定坤是被告赵强的姐夫，赵强的姐姐叫赵静。
2013年6月15日，原告找到被告赵强的法定委托人苗红卫结算5#、6#楼已做的工程工资，通过结算5#楼工程总量5806.74平方米，6#楼工程总量4349.16平方米，5#、6#楼的工程总量合计为10155.9平方米，每平方米295元，合计2995990.5元，扣除粉刷工资50%为441264元，下得工资2554726.5元，再扣除借支工资1730000元，应得工资824726.5元，加上6#楼基础隐蔽工程工资60000元，加上2012年4月停工补助60000元，加上2012年11月22日至2013年6月15日停工203天，按照补充协协议规定甲方造成停工每天赔偿乙方1000元计算，203天甲方应赔偿203000元。总计原告应得工资1147726元，请求被告按合同约定支付，以解燃眉之急。
被告违反诚实信用原则，无故停料造成停工，原告为被告干活后一年多，5#、6#楼大部分已建起来，但应得的工资却无着落。故诉请要求被告支付工资1245726元并承担诉讼费用。
被告信阳市天虹新村5#、6#楼工程项目经理部辩称，一、我项目部没有委托苗红卫与郭代红签定建设承包协议和补充协议，更没有委托苗红卫进行工程结算，苗红卫的行为属其个人行为；二、苗红卫把郭代红尚未施工的工程与郭代红进行签字结算，从发包人和实际承包人手中骗取资金，严重损害了发包人和实际承包人赵强的利益，已构成刑事犯罪，根据最高法，最高检，公安部《关于及时查处经济纠纷案件中发现经济犯罪的通知》和《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》，人民法院应将该案移送有管辖权的侦查机关立案侦查；三、在法定期限内答辩人已向贵法院提出施工现场勘验申请，以证明苗红卫和郭代红把未施工的工程进行了结算骗取发包人和实际承包人的资金，请求法院进行现场勘验并委托相关部门进行实地测量和建设工程造价鉴定；四、该工程施工还存在着重大质量问题，答辩人待工程质量鉴定后将就此保留提起诉讼的权利；五、该工程每平方米的结算是针对整个工程的竣工，在工程尚未竣工之前，进行结算并起诉支付工程款，显然过早，也不适当。
被告河南耀华天晨建筑工程有限公司辩称公司与该案无关。
被告信阳市天虹置业有限公司辩称：一、我公司与原告无合同关系，双方之间不具有合同关系，无合同相对性，原告不能直接要求我公司承担给付义务。我公司认为，原告与谁鉴定的工程合同与谁有合同关系应该去找谁履行义务，而不是找我公司。同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关精神，只有再工程分包、转包无效或者承包人“撤手不管”的情况下，实际施工人才能突破合同的相对性直接起诉发包人要求承担责任，而本案件中并不存在工程分包、转包合同无效和承包人“撤手不管”的情况，所以，原告无权直接起诉我公司，请求法院依法驳回对我公司的诉请；二、我公司已按约与承包人履行合同义务，不应当再向原告承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条明确规定“实际是施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只有在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而本案件中，我公司已如实按照与承包人的合同约定，支付工程价款185.5万元，答辩人不欠付工程价款。依此规定，我公司也无需向实际承包人承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2011年10月15日，信阳市天虹置业有限公司作为发包人，信阳市辉煌建筑工程有限公司作为承包人签订了《建筑工程施工合同》，依合同约定：工程名称：天虹新村5#、6#楼；工程地点：信阳市平桥区核心区陆庙村；合同金额约1000万元。该合同发包方处有信阳市天虹置业有限公司的印章及法定代表人宋辉的签字，承包方处有赵强的签字及按捺和委托代表人苗红卫的签字及按捺。
2011年11月16日，苗红卫作为甲方，郭代红作为乙方签订了《施工承包协议》工程名称：天虹新村5#、6#楼。该协议第一条约定：承包方式，工程采取包工包设备不包料的形式，甲方提供一切原材料，乙方提供施工人员以及工程所需的一切工具。乙方必须具备一名全面指导工程施工的技术人员，并在现场亲自指导施工。第二条约定：工程内容，完成由甲方提供图纸，甲方要求的土建工程及外墙贴砖部分，图纸以外发生工程质量以建设单位实际拨付工程量为准按乙方应得百分比进行拨付。第三条约定：工程质量，施工中要按照规范进行施工，质量要达到国家及省市级有关规范规定要求，并经有关部门验收合格。第四条规定：双方责任，施工过程中，如果甲方指导失误造成的一切损失，由甲方自理并赔偿乙方劳动损失，如果乙方在施工过程中自己失误所造成的一切质量事故所用工程量及材料费用均由乙方负责，工程结算时从工程款扣除。第五条约定：结算方式，工程结算按国家规定标准的实施建筑面积（5号楼基础加一层，6号楼基础加平层每栋坡面另加平层）计算，甲方按每平方米建筑面积260计算给乙方。第六条约定：付款方式，三层封顶付总造价的30%，主体结束付至50%，粉刷结束付至70%，竣工验收后付剩余叁万元，质保期一年内到时结清余款。第二十条约定：如一方违约，赔偿对方10万元整。
2012年11月26日，作为甲方的苗红卫与作为乙方的郭代红签订了《补充协议》，6号楼基础隐蔽预算计算。第二条约定：图纸变更楼板改现浇按建筑面积每平方另补35元计算。第三条约定：四月份停工补6万元。第四条约定，本补充费用5号楼结封顶付一半，6号楼封顶全付清。第五条约定：如再有变更增加按预算计算。第六条约定：及时起如果甲方造成停工，每天赔偿乙方1000元，乙方造成停工每天赔偿甲方2000元。
2013年6月15日，有苗红卫签名并按捺的“天虹社区5#，6#楼工程工资结算单”、“天虹社区6#楼建筑面积”、“总合计5#、6#楼建筑面积”单据三份。“天虹社区5#，6#楼工程工资结算单”载明：天虹社区5#楼建筑面积5806.74平方米；“天虹社区6#楼建筑面积”载明：4349.16平方米；“总合计5#、6#楼建筑面积”载明：10155.9平方米，工资2995990.5元，其中应扣除粉刷工资441264元，应扣除借支工资1730000元。总补6#号基础隐蔽工资60000元加2012年11月22日至2013年6月15日每天补1000元计203000元。共计323000元。总应进工资1147726元。
2013年9月21日，有协议商议人：曾思源、胡博明，陈启强签订协议书一份，协议约定：2013年9月21日上午由工程部王总、监理部舒泽军总监代表、施工单位曾思源，郭代红，彭玉凯共同商谈5#、6#楼的周转材料。机械费从9月21日起租赁费由彭玉凯承担，损耗由郭代红负责承担，破损由彭玉凯负责。原护场人员工资标准2人，每月按4800元包定，从2013年9月21日后由彭玉凯支付，9月21日前由郭代红承担。施工中，如前期遗留问题造成人员闹事，停工的一切责任由郭代红负责承担。见证人为王龙强和舒泽军。上面有河南省宏科建设监理有限公司天虹新村项目监理部和信阳市天虹置业有限公司的印章。
2013年9月21日，协议商议人曾思源、胡博明、陈启强签订了协议书一份，协议约定：2013年9月21日由工程部王总、监理部舒泽军总监代表，施工单位曾思源、陈启强、胡博明（水电班组长）共同商谈5#、6#楼的水电后续施工情况及费用，施工为包工、包料形式，施工内容为5#、6#楼的水电安装（即需图以内全部内容）另负责解决现场临时用电及维修。后续工程一次性包定价位叁拾柒万元整（¥370000.00），付款方式参照原5#、6#楼合同付款方式。施工中如因前期遗留问题造成人员闹事，停工的一切责任由胡博明负责承担。见证人为王龙强和舒泽军。上面有河南省宏科建设监理有限公司天虹新村项目监理部和信阳市天虹置业有限公司的印章。
本院认为：一、依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形的之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，……”，第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。依上述规定，因为诉讼中，赵强和郭代红均未提供出具有从事建筑相应得资质的证据，所以赵强与信阳市天虹置业有限公司于2011年10月15日签订的《建设工程合同》及苗红卫和郭代红于2011年11月16日签订的《施工承包协议》均属无效。
二、苗红卫与郭代红于2011年11月16日签订的《施工承包协议》中第一条承包方式和第三条工程质量承包约定，双方协议的性质应属工程承包，而非劳务承包。
三、协议商议人曾思源、胡博明、陈启强与2013年9月21日签的二份协议书应视为对苗红卫签字的2013年6月15日”总合计5#、6#楼的面积”的认可，但总工程款应减去370000元，同时表明被告信阳市天虹新村5#、6#楼工程项目经理部委托代理人（实际承包人赵强）提供的对工程造价的鉴定可不再进行。
四、关于每平方米补35元的问题，因2011年10月15日，赵强与信阳市天虹置业有限公司签订的《建筑工程施工合同》中承包方委托代表人处有苗红卫的签字及按捺，所以被告信阳市天虹新村5#、6#楼工程项目经理部的委托代理人辩称苗红卫无权代理的理由不能成立。
五、关于2011年4月停工补60000元和2012年11月22日至2013年6月15日每天补1000元的问题，原告郭代红明知信阳市天虹新村5#、6#楼工程项目经理部的承包人不具有从事建筑行业的资质而与其签订合同，自己有一定过错。此部分损失，原告郭代红承担50%的责任。2013年6月15日，机械费和看场费郭代红承担部分由其自己负担。
六、诉讼中，原告郭代红没有提供充分证据证明信阳市辉煌建筑工程有限公司和河南耀华天晨建筑有限公司与本案的关系，请求河南耀华天晨建筑工程有限公司承担责任的理由不支持。
七、原告郭代红还应得工程价款为（总面积1015509㎡×295／㎡=2995990.5yuan）-粉刷款441264元＋6#楼隐蔽工程款60000元＋2012年4月停工补30000元＋2012年11月22日至2013年6月15日每天补1000元（101500元）-1730000元=646226.5元。
八、被告信阳市天虹置业有限公司和被告信阳市天虹新村5#、6#楼工程项目经理部（承包人赵强）付与苗红卫的部分工程款，而原告郭代红未得到的部分，二被告可向苗红卫主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一一条第（一）款、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
被告信阳市天虹新村5#、6#楼工程项目经理部（承包人赵强）于本判决生效后十日内支付原告郭代红人民币646226.50元，被告信阳市天虹置业有限公司承担连带赔偿责任。
二、驳回原告郭代红的其它诉讼请求。
诉讼费15130元，由原告郭代红负担7500元，被告信阳市天虹置业有限公司和被告信阳市天虹新村5#、6#楼工程项目经理部承担7630元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。
审 判 长 余亚萍
审 判 员 陈政泽
人民陪审员 胡国铭
二〇一四年一月二十二日
书 记 员 谭清丽