湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘01刑终1107号
原公诉机关浏阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘仿，男，1986年10月27日出生于湖南省宁乡县，汉族，小学文化，经商，户籍地湖南省宁乡县，现住长沙市天心区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月4日被浏阳市公安局决定取保候审，同年10月8日经浏阳市人民法院决定并由浏阳市公安局执行逮捕。现羁押于浏阳市看守所。
辩护人高尚，湖南任金律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘佳，男，1988年11月8日出生于湖南省宁乡县，汉族，小学文化，经商，户籍地湖南省宁乡县，现住长沙市天心区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月4日被浏阳市公安局决定取保候审，同年10月8日经浏阳市人民法院决定并由浏阳市公安局执行逮捕。现羁押于浏阳市看守所。
辩护人曾强，湖南本义真元律师事务所律师。
浏阳市人民法院审理浏阳市人民检察院指控原审被告人刘仿、刘佳犯诈骗罪一案，于二0一六年十月八日作出（2016）湘0181刑初833号刑事判决。判决后，原审被告人刘仿、刘佳不服，提出上诉。本院于2016年10月26日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人、听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2015年年底，被告人刘仿因其所开的寄卖行之前被人用假货骗过钱财，遂产生用假货去骗其他寄卖行的意图，并与被告人刘佳和王宁波（另案处理）进行商量，被告人刘佳和王宁波表示可以试一下。后由被告人刘仿出资，王宁波到广州购买了8条仿真黄金项链，被告人刘佳则给该8条仿真黄金项链各上了一个连接项链两端的活动黄金钩。2016年1月至2月期间，被告人刘仿、刘佳和王宁波先后在浏阳市速当寄卖行、九鼎寄卖行、正弘寄卖行和鸿福寄卖行，采用将上述仿真黄金项链典当或者抵押到寄卖行的手段骗取钱财，骗取数额共计人民币50740元。具体事实如下：
1-3、2016年1月31日上午，被告人刘仿和王宁波携带事先准备好的仿真黄金项链，由被告人刘佳开车搭载他们来到本市城区速当寄卖行，先由被告人刘仿冒用屠某的名字，向该寄卖行老板曾某称要典当一根黄金项链，曾某看了被告人刘仿要典当的仿真黄金项链后，误以为系真的黄金项链，便办理了典当手续，并支付了被告人刘仿现金人民币10000元。后王宁波又进入该寄卖行，采用同样的方式，骗取了曾某现金人民币11000元。被告人刘佳则来到速当寄卖行附近的九鼎寄卖行，冒用胡某的名字向该寄卖行员工邹某称要抵押一根黄金项链，邹某看过被告人刘佳要抵押的仿真黄金项链后，误以为系真的黄金项链，便办了抵押手续，并支付给被告人刘佳现金人民币9400元。之后被告人刘仿、刘佳和王宁波便离开本市返回长沙，并将所骗钱财予以分赃。
4-5、2016年2月29日下午，被告人刘佳开车搭载被告人刘仿来到本市大瑶镇正弘寄卖行，被告人刘仿向该寄卖行老板樊某称要典当一根黄金项链，并将事先准备好的仿真黄金项链交给樊某，樊某误以为系真的黄金项链，便办理了典当手续，并支付给被告人刘仿现金人民币10340元。后被告人刘仿又来到大瑶鸿福寄卖行，采用同样的手段。骗取了该寄卖行现金人民币10000元。之后，被告人刘仿、刘佳返回长沙，并将所骗钱财予以分赃，剩余3根仿真黄金项链退还给了王宁波。
2016年4月11日下午，被告人刘仿、刘佳在长沙市天心区被公安机关抓获归案。归案后，两被告人均如实供述了上述行为，并退还了所骗钱款，且均取得了被害人的谅解。经鉴定，被告人刘仿、刘佳典当或抵押的5根仿真黄金项链总价值人民币2300元（460元/根）。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人樊某、吴某、曾某、邹某的陈述；证人尹某的证言；指认笔录、辨认笔录；扣押决定书、扣押物品文件清单；浏阳市价格认证中心作出的浏价认刑字（2016）139号、118号价格鉴定意见书；典当物品票据及项链照片；收条及谅解书；到案经过；被告人刘仿、刘佳的供述及户籍证明等。
原审判决认为：被告人刘仿、刘佳以非法占有为目的，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人刘仿、刘佳系共同犯罪，且在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。两被告人归案后如实供述了自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。两被告人案发后赔偿了被害人经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款之规定，原审判决如下：被告人刘仿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；被告人刘佳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
上诉人刘仿、刘佳均上诉提出，1、认定诈骗金额时应当剔除仿黄金项链的价值；2、上诉人刘仿、刘佳认罪态度好、主观恶性小、且已经赔偿被害人的损失并取得了被害人谅解，原审量刑过重，请求减轻处罚。
上诉人刘仿的辩护人及刘佳的辩护人均提出如下辩护意见：1、原审诈骗金额认定错误，应当从诈骗金额中剔除仿黄金项链的价值；2、上诉人刘仿、刘佳认罪态度好、主观恶性小、且已赔偿被害人损失并取得被害人谅解，请求减轻处罚。
经审理查明：2015年年底，上诉人刘仿因其所开的寄卖行之前被人用假货骗过钱财，遂产生用假货去骗其他寄卖行的意图，并与上诉人刘佳和王宁波（另案处理）进行商量，上诉人刘佳和王宁波表示可以试一下。后由上诉人刘仿出资，王宁波到广州购买了8条仿真黄金项链，上诉人刘佳则给该8条仿真黄金项链各上了一个连接项链两端的真黄金钩。2016年1月至2月期间，上诉人刘仿、刘佳和王宁波先后在浏阳市速当寄卖行、九鼎寄卖行、正弘寄卖行和鸿福寄卖行以典当或者抵押仿黄金项链到寄卖行的手段骗取典当款。其中，上诉人刘仿为主作案五次，将5条仿黄金项链典当或寄卖给寄卖行，骗得人民币50740元；上诉人刘佳为主作案一次，参与四次，将5条仿黄金项链典当或寄卖给寄卖行，骗得人民币50740元。5条项链的挂钩为真黄金，经鉴定，该5个黄金挂钩价值人民币1300元，应当从诈骗金额中剔除，上诉人刘仿、刘佳实际诈骗金额人民币49440元。具体事实如下：
1-3、2016年1月31日上午，上诉人刘仿和王宁波携带事先准备好的仿真黄金项链，由上诉人刘佳开车搭载他们来到浏阳市城区速当寄卖行，先由上诉人刘仿冒用屠某的名字，向该寄卖行老板曾某称要典当一根黄金项链，曾某看了上诉人刘仿要典当的仿真黄金项链后，误以为系真的黄金项链，便办理了典当手续，并支付了上诉人刘仿现金人民币10000元。后王宁波又进入该寄卖行，采用同样的方式，用一根仿真黄金项链骗取了曾某现金人民币11000元。上诉人刘佳则来到速当寄卖行附近的九鼎寄卖行，冒用胡某的名字向该寄卖行员工邹某称要抵押一根黄金项链，邹某看过上诉人刘佳要抵押的仿真黄金项链后，误以为系真的黄金项链，便办了抵押手续，并支付给上诉人刘佳现金人民币9400元。之后上诉人刘仿、刘佳和王宁波便离开浏阳市返回长沙，并将所骗钱财予以分赃。
证明上述事实的证据有：
（1）被害人曾某的陈述，证明：其在浏阳市淮川办事处解放路29号经营了一家“速当寄卖行”，2016年1月31日上午11时许，其一个人在店里看店，店里来了一名30多岁的男子说要当一根黄金项链，其看了看然后称了下重51.7克，就说可以当10000元，然后开了一张票据给他，并复印了身份证。下午2时许，店里又来了一名20多岁的年轻男子，说想当一条金项链，其看了看称重是57.3克，其说可以当11000元，并开了一张票据给男子。16时许，其将两条项链拿到“周六福”检查，发现项链是假的。于是报警。
（2）被害人邹某的陈述，证明：其在浏阳市鼎鹰街20号一家“九鼎寄卖行”打工，2016年1月31日上午10时许，其在典当行坐班，店里来了一名20多岁的男子，问收不收金子，其说收，价格是200元/克左右。之后，男子拿了一根金项链说押几天，押一万块钱，其说可以，但是要先检验并且一个月5%的利息，之后其把金子拿到一家金店检验说是真的。于是其与那名男子回到寄卖行，其让老板送了10000元来，金项链称重57克多。扣除利息实际只给了那名男子9400元的现金。后来其他寄卖行的人问其是不是收了一条项链，其才发现项链是假的。
（3）票据，证明：2016年1月31日，上诉人刘佳以“胡某”的身份，用仿黄金项链从九鼎寄卖行典当了10000元。
（4）指认现场照片，证明：上诉人刘仿、刘佳对速当寄卖行、九鼎寄卖行的作案现场进行了指认。
（5）辨认笔录，证明：被害人邹某辨认出2016年1月31日上午到自己经营的九鼎寄卖行以假黄金项链骗取典当款的是刘佳。被害人曾某辨认出在其店里实施诈骗的是王宁波。
（6）上诉人刘仿、刘佳对上述诈骗事实供认不讳，且能与被害人陈述相吻合。
4-5、2016年2月29日下午，上诉人刘佳开车搭载上诉人刘仿来到浏阳市大瑶镇正弘寄卖行，上诉人刘仿向该寄卖行老板樊某称要典当一根黄金项链，并将事先准备好的仿真黄金项链交给樊某，樊某误以为系真的黄金项链，便办理了典当手续，并支付给上诉人刘仿现金人民币10340元。后上诉人刘仿又来到大瑶鸿福寄卖行，采用同样的手段。用一根仿真黄金项链骗取了该寄卖行现金人民币10000元。之后，上诉人刘仿、刘佳返回长沙，并将所骗钱财予以分赃，剩余3根仿真黄金项链退还给了王宁波。
证明上述事实的证据有：
（1）被害人樊某的陈述，证明：其在浏阳市大瑶镇经营了一家“正弘寄卖行”，2016年2月29日13时许，寄卖行来了一名30岁左右的男子，男子说在大瑶镇电厂上班，因赌博欠了同事钱，想把黄金项链当了。其以200元/克的价格收了项链，并与男子一起到金店验真假，验完是真的。其一共给了男子10340元。之后其将项链以11531元的价格卖给了卓尔金店。2016年3月2日，卓尔金店的老板找到其说项链是假的，其就报了警。
（2）被害人吴某的陈述，证明：其系浏阳市大瑶镇鸿福寄卖行的工作人员，2016年2月29日，店子里来了一名男子典当黄金项链，说只当几天就会来取，其验了是真的后，开了票，并将金项链包装好封包，这个人在包装上写了名字。其给了男子10000元。过了时间男子还没有来取项链，其想把项链处理一下，发现项链是假的。
（3）证人尹某的证言，证明：其在浏阳市大瑶镇瑶浏路经营了一家“卓尔金店”。2016年2月29日13时许，正弘寄卖行的老板樊某拿了一条黄金项链来验货，其称了一下是51.71克，项链钩子是“999”字样的真钩子，其感觉是真的，就对樊某说是真的。过了一段时间，樊某拿项链来卖，其给了11531元给樊某。3月2日，其用火烧发现是假的黄金。
（4）指认笔录，证明：上诉人刘仿、刘佳对正弘寄卖行、鸿福寄卖行两个作案现场进行了指认。
（5）票据，证明：上诉人刘仿以屠某的名义在鸿福寄卖行典当了一条金项链。
（6）辨认笔录，证明：吴某、樊某分别辨认出在其寄卖行实施诈骗的是刘仿。
（7）上诉人刘仿、刘佳对上述诈骗事实供认不讳，且能与被害人陈述相吻合。
2016年4月11日下午，上诉人刘仿、刘佳在长沙市天心区被公安机关抓获归案。归案后，两被告人均如实供述了上述行为，并退还了所骗钱款，且均取得了被害人的谅解。经鉴定，上诉人刘仿、刘佳典当或抵押的5根仿真黄金项链价值共计人民币1000元（200元/根）、5个黄金挂钩价值共计人民币1300元（260元/个）。
证明上述事实的证据有：
1、到案经过，证明：上诉人刘仿、刘佳于2016年4月11日下午被浏阳市公安局大瑶派出所民警抓获。
2、浏阳市价格认证中心作出的浏价认刑字（2016）139号、118号价格鉴定意见书，证明：上诉人刘仿、刘佳典当或抵押的5条仿真黄金项链系铜合金镀金材质，总价值人民币1000元；5个黄金挂钩总价值人民币1300元。
3、收条、谅解书，证明：被害人樊某、曾某、邹某、吴某已收到上诉人刘仿、刘佳家属代为赔偿的被骗款，并出具谅解书。
4、户籍资料，证明：上诉人刘仿、刘佳的身份信息。
本院认为，上诉人刘仿与刘佳合伙以非法占有为目的，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人刘仿起意并纠合上诉人刘佳等人，策划并实行诈骗犯罪，起主要作用，系主犯；上诉人刘佳实行诈骗犯罪一次，参与四次，综合全案，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人刘仿、刘佳归案后，均能如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。上诉人刘仿、刘佳案发后全部赔偿了被害人的经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。针对上诉人刘仿及其辩护人、上诉人刘佳及其辩护人提出的“原审认定的诈骗金额不准确，诈骗金额应当剔除仿黄金项链（含黄金挂钩）的价值”的上诉及辩护意见，经查，上诉人刘仿、刘佳以典当仿黄金的手段实施诈骗，为了实施诈骗购买了仿黄金项链及真黄金挂钩，以假乱真，诈骗他人钱财，对于能够与仿黄金项链分开的真黄金挂钩的价值应从诈骗数额中剔除。经价格鉴定，上诉人刘仿、刘佳交付给被害人的5个真黄金挂钩价值人民币共计1300元，故上诉人刘仿、刘佳的实际诈骗数额为49440元，故上诉人及辩护人提出的原审认定诈骗金额不准确的上诉及辩护意见成立，本院予以采纳。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但认定的诈骗金额错误，认定上诉人刘佳系主犯不当，导致量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持浏阳市人民法院（2016）湘0181刑初833号刑事判决中对上诉人刘仿、刘佳的定罪部分；
二、撤销浏阳市人民法院（2016）湘0181刑初833号刑事判决中对上诉人刘仿、刘佳的量刑部分；
三、上诉人刘仿犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，已折抵原羁押二十四天，即自2016年10月8日起至2018年3月13日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人刘佳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，已折抵原羁押二十四天，即自2016年10月8日起至2017年11月13日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 韩德民
审 判 员 刘 舸
代理审判员 鲁 璇
二〇一六年十二月一日
书 记 员 刘 凯
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。