四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第5478号
上诉人（原审原告）四川利基建设有限公司。住所地：四川省双流县。
法定代表人张定安，总经理。
委托代理人罗敏，四川广都律师事务所律师。
委托代理人贾有明，男，1968年4月2日出生，汉族，住四川省双流县。
被上诉人（原审被告）四川至诚建筑劳务工程有限公司。住所地：四川省成都市锦江区。
法定代表人张国卫，总经理。
委托代理人何成勇，四川君合律师事务所律师。
委托代理人何成顺，四川金坛律师事务所律师。
上诉人四川利基建设有限公司（以下简称利基建设公司）因与被上诉人四川至诚建筑劳务工程有限公司（以下简称至诚劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省双流县人民法院（2014）双流民初字第1207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月11日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月3日公开开庭进行了审理。利基建设公司委托代理人罗敏、贾有明，至诚劳务公司委托代理人何成勇、何成顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2009年10月28日，利基建设公司承建的中国人民解放军雅安军分区办公区翻建工程开工，利基建设公司将该工程的劳务部分分包给至诚劳务公司。2010年1月13日，利基建设公司、至诚劳务公司补签《建设工程劳务分包合同》一份，约定至诚劳务公司劳务分包的内容包括：（1）主体：自基础垫层起；（2）装饰部分；（3）室外工程部分及其它；（4）大型机械租赁、周转材料和低值耗品等。工程造价按建筑面积338元／平方米计算，合同总价款暂定为约5400000元。工期为270天，开工日期为2009年10月28日，完工日期为2010年7月28日。合同第16条违约责任及争议解决中双方约定，若乙方（即至诚劳务公司）未按合同约定或双方认可的时间完成任务，甲方（即利基建设公司）将按5000元／天计算工期罚款，在乙方工程款中扣除，并追究乙方行为所造成的连带损失及责任。此外，合同还对付款方式、工程质量及验收、合同生效、解除、终止等作了约定。
2009年11月12日，雅安军分区办公区翻建工程A区部分地基开挖检验合格，2010年4月15日，民兵训练基地地基开挖检验合格。至诚劳务公司施工期间，雅安军分区办公区翻建工程的电梯井道几何尺寸于2009年12月2日进行了设计变更。民兵训练基地附属用房的施工图于2009年12月7日将B区塔楼部分由5层改为7层，并对其内部交通系统进行调整，原设计图建施10—16／36，B1轴至B5轴按《建施（更）》施工，结构部分按《结施（补）》施工。雅安军分区后勤部于2009年12月29日发出变更通知，要求对办公楼1、2、3层②-
③轴线交D轴线M1021改为ZM1521，按变更后尺寸预留门洞。雅安军分区工程建设办公室于2010年3月26日发出《关于恢复办公楼楼梯间砌体的通知》，要求不能取消此两处墙体、须按原施工蓝图砌筑；于2010年4月5日发出变更通知，要求将办公楼三层E-F／1-2区间内A室（施工蓝图标示，机要屏蔽间）室内装饰按清水房考虑，墙面做至抹灰层、地面做至找平层，强弱地埋管穿线按已商定方案执行；于2010年4月12日发出变更通知，要求将办公楼一层7-9／B-D区域砌体按原施工蓝图砌筑；于2010年4月14日发出变更通知，取消部分工程，但平屋面处将FHP-
Vc复合硅酸岩保温层变更为水泥炉渣保温层、斜屋面处取消FHP-
Vc复合硅酸岩保温层；于2010年4月22日发出变更通知，变更综合楼2、3、4、5层1-2轴线间户型，并对板作加强调整；于2010年5月21日发出变更通知，在训练基地附属用房A区及B1—B5区间段临街二楼外墙统一砌筑300mm高实心砖砌体（A12-A13区间段按原图施工），已砌筑的A4-A5及A8-A9区间墙体拆除空心砖砌体部分（已内外抹灰）；于2010年10月9日发出变更通知，调整办公区大门入口地面完成标高比设计标高低40mm。利基建设雅安军分区项目部于2010年5月8日发出变更通知，要求将所有一层（除凸窗外）900高的窗台改为950高；于2010年5月18日发出变更通知，民兵训练基地附属用房C区11.07—14.37米层增加11.07—14.37米的楼梯，其结构和配筋要求按8.77—10.07米层的图纸施工；于2010年7月23日发出变更通知，在塔楼二楼临街面及挨隧道面外墙统一砌筑300mm高的实心砖砌体。除此之外，雅安军分区办公区翻建工程还多次进行了施工变更。利基建设公司、至诚劳务公司未就因施工变更而导致的劳务工程工期顺延的具体天数进行确认。
2010年10月28日，中国人民解放军四川省雅安军分区后勤部将该工程中的部分房屋出租，租期从2010年11月1日起。中国人民解放军四川省雅安军分区后勤部向至诚劳务公司出具的《情况说明》中载明“我军分区于2010年10月下旬对该工程进行使用。”2011年4月13日，雅安军分区办公区翻建工程通过竣工验收。
2011年1月12日，利基建设公司、至诚劳务公司签订《协议》一份，约定，利基建设公司于2011年1月18日上午10时前再向至诚劳务公司支付以农民工工资为主的合同价款889991元，累计支付工程款至4500000元；至诚劳务公司在收到利基建设公司累计支付的4500000元的劳务费用后，需在2011年3月15日10时前，将该款项的正式发票交付利基建设公司，若不能在约定时间交付正式发票，将视为违约，将承担所付劳务费用4500000元5%的违约金。2011年6月17日，至诚劳务公司向利基建设公司发出《欠付工程款催款函》，载明，已收到利基建设公司支付的工程款4500000元，要求利基建设公司再支付尚欠的工程款2403997.06元。至诚劳务公司还在该催款函页尾备注“我司已于2011年3月15日向贵司提交了4888200元的等额合规发票，并交付给贵司项目负责人贾有明”。2011年6月20日，利基建设公司向至诚劳务公司发出回函，不认可尚欠工程款2403997.06元。
利基建设公司起诉至原审法院，请求判令至诚劳务公司：1.承担减少劳务分包工作内容后相应的劳务承包工程费及外包劳务费共计575794元；2.承担移动商砼站租赁及费用、搅拌机租赁及费用、布料机购买及费用、临时设施、临时水电材料人工费、安全文明施工建渣清运费、冬雨季施工水泵、水带（管）费用、垫付工资等共计552124元；3.承担现场违章罚款及质量事故罚款71040元；4.承担工期延误违约罚款1175000元；5.承担未按约交付发票的违约金385971元并继续履行交付等额劳务工程款发票的义务。诉讼中，利基建设公司放弃第1-3项诉讼请求。
上述事实，有利基建设公司提交的建设工程劳务分包合同、变更通知、竣工验收报告、协议，至诚劳务公司提交的开工报告、地基验槽记录、中国人民解放军四川省雅安军分区后勤部出具的情况说明、军队房地产租赁合同、设计变更及技术核定单、变更通知、工程款催告函、回函等在卷为证。
原审法院认为，诉讼中，利基建设公司放弃部分诉讼请求，是其行使民事处分权的行为，符合法律规定，原审法院予以准许。本案的主要争议焦点为：一、至诚劳务公司是否延误工期，应否承担赔偿损失的责任？二、至诚劳务公司是否向利基建设公司交付发票？应否承担违约责任？
关于第一个争议焦点，原审法院评判如下：本案涉案工程虽于2011年4月13日竣工验收合格，但从中国人民解放军四川省雅安军分区后勤部出具的情况说明以及至诚劳务公司提交的军队房地产租赁合同来看，业主方实际于2010年10月下旬即已实际使用涉案工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，涉案工程的实际竣工日期为2010年10月下旬，因此，至诚劳务公司主张其实际完工日期为2010年10月28日的辩称意见成立，原审法院予以采纳。至诚劳务公司的实际完工时间虽晚于利基建设公司、至诚劳务公司双方合同约定的时间，但，首先，至诚劳务公司承包的是自基础垫层起的主体部分及其他部分，故只有待地基完工后，至诚劳务公司才可进场施工，从地基验槽记录上看，涉案工程A区部分地基于2009年11月12日检验合格，民兵训练基地地基于2010年4月15日检验合格。因此，至诚劳务公司的实际开工日期晚于合同约定，具有工期顺延的情形。其次，至诚劳务公司在施工中，涉案工程确实存在多处设计变更的情形，那么，这些设计变更是导致了工程量的增加还是减少，是否存在工期顺延的情形，利基建设公司应进一步举证证明，由于利基建设公司、至诚劳务公司双方未就工期是否应当顺延，顺延的具体天数进行确认，故利基建设公司诉称至诚劳务公司工期延误的意见不能成立，要求至诚劳务公司承担工期延误的损失没有事实依据，原审法院不予支持。
关于第二个争议焦点，原审法院认为，2011年6月17日，至诚劳务公司在向利基建设公司发出的《欠付工程款催款函》中明确表达了要求利基建设公司支付余款以及已向利基建设公司交付发票的两层意思，但利基建设公司在回函中仅就余款问题提出异议，对交付发票问题未作回应，应推定利基建设公司对收到至诚劳务公司交付发票的事实没有异议。故利基建设公司要求至诚劳务公司交付发票并承担违约金的诉称意见不能成立，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回利基建设公司的诉讼请求。案件受理费14160元，由利基建设公司负担。
宣判后，利基建设公司不服原审判决，向本院提起上诉，认为：1.工期延误认定错误。合同约定竣工时间为2010年7月28日，至诚劳务公司实际竣工时间为2011年3月20日；雅安军分区情况说明与竣工报告及雅安军分区出具的工期延误处罚证明自相矛盾；即使按至诚劳务公司自认的2010年10月28日完工，工期也延误；设计变更双方未就工期顺延进行约定，至诚劳务公司也未证明应顺延的具体天数。2.原审以利基建设公司回函未回应至诚劳务公司交付发票的内容即推定“利基建设公司对收到至诚劳务公司交付发票的事实没有异议”没有根据。即使按至诚劳务公司自认的提交了其他建筑公司的发票，其提交发票也属不合格。故请求撤销原判，支持利基建设公司的诉讼请求。
被上诉人至诚劳务公司答辩称，1.至诚劳务公司的完工时间虽晚于合同约定，但迟延完工的责任不在至诚劳务公司，至诚劳务公司开工时间迟延最长达6个月以上，施工过程中雅安军分区多次变更施工图，至诚劳务公司不应承担工期延误违约金。2.综合本案证据，可以推定至诚劳务公司早已按约定向利基建设公司交付了488.82万元的发票。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
本院对原审查明的事实及所采信的证据予以确认。
本院认为，利基建设公司与至诚劳务公司签订的《建设工程劳务分包合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。本案二审争议的焦点有两个，现分别评述如下：
一、利基建设公司要求至诚劳务公司支付工期违约金的请求是否成立。（一）至诚劳务公司劳务部分的完工时间。案涉工程虽于2011年4月13日竣工验收合格，但根据本案查明的事实，业主方已于2010年10月下旬实际使用涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，涉案工程的实际竣工日期为2010年10月下旬，据此，可以认定劳务部分应于此前完工。利基建设公司认为其还于此后因竣工迟延被业主方罚款，本院认为，至诚劳务公司的施工范围仅为部分劳务，利基建设公司竣工迟延被罚款并不能证明至诚劳务公司工期迟延。利基建设公司的上诉意见，本院不予采信。
（二）至诚劳务公司工期延误是否应归责于自身。至诚劳务公司完工时间确定为2010年10月，仍晚于双方合同约定的时间。判断迟延完工是否系至诚劳务公司的责任，需考虑以下问题：1.开工进场迟延。至诚劳务公司承包的是自基础垫层起的主体部分及其他部分，故只有待地基完工后，至诚劳务公司才可进场施工，从地基验槽记录上看，涉案工程A区部分地基于2009年11月12日检验合格，民兵训练基地地基于2010年4月15日检验合格。因此，至诚劳务公司的实际开工日期晚于合同约定，具有工期顺延的情形。2.设计变更。涉案工程在施工过程中存在设计变更的情形，即使双方未对此导致的工期顺延进行确认，但事实上设计变更对工期必将产生影响，利基建设公司未能进一步举证证明工期延误的责任在于至诚劳务公司。故本院认定工期延误的责任不能归责于至诚劳务公司。因此，利基建设公司要求至诚劳务公司承担工期违约金的请求不能成立，本院不予支持。
二、利基建设公司要求至诚劳务公司开具发票并承担违约责任的请求是否成立。2011年6月17日至诚劳务公司向利基建设公司发出的《欠付工程款催款函》中明确载明已向利基建设公司交付了发票，但利基建设公司在回函中仅就工程余款问题提出异议，对交付发票问题未提异议或予以否认，原审法院据此认定利基建设公司已收到至诚劳务公司交付的发票并无不当。
综上，利基建设公司的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费的负担，按原审判决确定的执行；二审案件受理费28320元，由四川利基建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾光勇
代理审判员 曹 洁
代理审判员 夏 伟
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 袁龙飞