福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终2103号
上诉人（原审被告）：甘海山，男，1951年4月16日出生，汉族，居民，住龙海市。
委托诉讼代理人：李勇敢，福建兴南律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶小青，福建兴南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄志阳，男，1970年2月1日出生，汉族，个体工商户，住龙海市。
委托诉讼代理人：徐敬伟，福建析律律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄斌，福建析律律师事务所律师。
上诉人甘海山因与被上诉人黄志阳定作合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院(2016)闽0681民初2529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人甘海山及其委托诉讼代理人李勇敢与被上诉人黄志阳的委托诉讼代理人黄斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人甘海山上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实及理由：1、原审判令解除合同的理由不成立。上诉人的工作成果已在双方约定的交货期限内完成，被上诉人9月中旬已实际接收2015年7月22日定作的一台窗门花设备和2015年10月16日《协议书》定作的一台方管滚压波浪管，其余2015年7月22日定作二台窗门花设备和模具21套以及2015年10月16日《协议书》定作的锻点花管设备和模具等均在约定的期限内完成，因被上诉人不“自提”且不按《合同法》第263条在交付工作成果时支付报酬而仍放置在上诉人处。上诉人同意解除是附条件的，即是在认为已经履行完毕、没有违约、不同意返还定金、预付款等前提下表示“可以解除”。2、被上诉人接收后若认为质量有问题，应当举证证明，原审要求上诉人对定作物是否能正常运行工作和定作物生产的产品是否符合使用标准申请司法鉴定，与法不符，若需要司法鉴定，显然也应由被上诉人申请。3、原审以《合同法》第261条承揽人“提交必要技术资料和有关质量证明”为由向上诉人释明申请鉴定，是错误的。该规定是“必要的”情况下提交，司法实践中对于一些工艺及使用方法一般的定作物不一定要提交，而且即使要提交也应在合同中根据专业性程度及定作人的实际情况明确约定具体应提供哪些技术资料和质量证明。承揽人是否提交必要技术资料和有关质量证明，都不影响承担瑕疵担保责任。4、被上诉人已经支付的39000元是定制不锈钢窗花的设备与模具款，因被上诉人不付波浪管和锻点机械设备的模具加工款，上诉人才扣住设备。2016年1月16日，被上诉人要再运波浪管机械与模具时才再支付5000元，本案的情况是，被上诉人未付清款项，才未提走全部机械与模具，而不是上诉人未能按约定完成制作。
被上诉人黄志阳答辩称：根据双方的书面协议和口头约定，上诉人并没有在约定的时间内完成交付，属于根本违约，被上诉人有权解除合同；上诉人称其原审根本没有要求解除，是庭审错记，其未阅而签的，没有证据证明；上诉人称其在认为已经履行完毕了、没有违约、不同意返还定金、预付款等前提下表示“可以解除”，也不符合逻辑；根据合同法相关规定，质量问题的举证责任在承揽人而非定作人，对必要技术资料的“必要”，法律也无明确规定。上诉人没有证据证明一般的定作物不一定要提交技术资料和质量证明。
被上诉人黄志阳向一审法院起诉请求判决：1、解除与甘海山的定作合同；2、甘海山返还定金39000元和预付款5000元；3、甘海山自2015年10月30日起至《协议书》解除之日止，按每日200元支付违约金；4、诉讼费用由甘海山负担。
一审法院查明，2015年7月15日，黄志阳与甘海山认识后，双方口头预约，黄志阳向甘海山定作不锈钢窗花工艺的生产设备和模具。7月22日，由黄志阳提供窗门花样式，甘海山根据黄志阳提供的窗门花样式，确定需定作三台制作窗门花生产设备和模具21套，双方口头约定三个月后交付定作物，同日黄志阳支付甘海山定金10000元。在窗门花生产设备和模具设计制作过程中，9月上旬黄志阳又向甘海山定作方管滚压波浪管和段点花管的设备各一台和模具。双方对定作窗门花生产设备、模具及方管滚压波浪管和锻点花管设备和模具的质量、报酬、验收标准和方法均未作约定。9月中旬，甘海山共向黄志阳收取定金39000元。甘海山制作的一台窗门花设备、一台方管滚压波浪管，现放置在黄志阳加工场。2015年10月16日，黄志阳与甘海山就方管滚压波浪管和锻点花管设备和模具达成书面《协议书》约定：“甲方因生产需要向乙方订购不锈钢加工机械二台，一台做波浪管，一台做锻点。锻点模具规格有：10×20、38×38、25×25、50×50四种管材。波浪管模具规格有：19×19、25×25、30×30三种管材。以上甲方向乙方订购二台不锈钢加工机械、模具，乙方必须在2015年10月25日前机台安装完毕，在2015年10月30日前必须调机完整，交付甲方使用，逾期甲方有权向乙方收取逾期费用，暂定每天500元。经双方协商确认按乙方提出要求，逾期按每日200元违约金支付给甲方作为补偿。”当天，甘海山向黄志阳收取预付款5000元。同时还出具收条一份给黄志阳内容：“兹向志阳收来制造不锈机械及模具定金叁万玖千元正”。期限届满后，甘海山不能按约定时间交付定作物，黄志阳诉至法院要求判如所诉。至2016年6月3日，甘海山仍对放置在黄志阳加工场的方管滚压波浪管进行调整试机。审理中，2016年6月21日，原审法院工作人员及双方当事人对放置在黄志阳工场的一台窗门花设备和一台方管滚压波浪管进行现场检测，其中窗门花设备不能正常运作；方管滚压波浪管能运作，但生产出来的产品质量是否符合质量标准，双方存有异议。法院依据法律规定向甘海山释明，要求甘海山对定作物是否能正常运行工作和定作物生产的产品是否符合使用标准申请司法鉴定，甘海山逾期未申请。
一审法院认为，定作合同，是指承揽人根据定作人的要求，以自己的技能、设备、材料和劳力为定作人制作成品，定作人接受该制作成品并给付报酬的合同。黄志阳与甘海山口头约定的内容和签订《协议书》的内容属定作合同，是双方真实意思表示，内容与形式未违反国家法律、法规强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照约定全面履行合同。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十一条规定：承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。根据本案查明的事实分析，双方合同目的是定作窗门花生产设备、模具及方管滚压波浪管和锻点花管设备及模具，已经明确了交货期限，口头约定三个月交付窗门花生产设备、模具并约定“乙方必须在2015年10月25日前机台安装完毕，在2015年10月30日前必须调机完整，交付甲方使用”，可以得出，双方在约定期限内应协助完成涉案窗门花生产设备、模具及方管滚压波浪管和段点花管设备及模具的制作、通知、验收、付款、送货等依次程序，即甘海山在完成制作涉案定作物后，应根据合同性质及目的及时通知黄志阳验收。经现场勘察，甘海山制作的定作物只有一台窗门花设备、一台方管滚压波浪管，现放置在黄志阳家工场。其中窗门花设备不能正常运作，方管滚压波浪管虽能运作，但生产出来的产品是否符合质量标准，双方存有异议，虽经甘海山多次修补，黄志阳认为瑕疵仍存在。甘海山虽辩称其在涉案定作物生产完毕后已通知黄志阳验收且质量瑕疵可以修补，黄志阳推搪验收，故意刁难，但并未提供相应证据足以证明，且在法院释明后甘海山仍拒不申请对定作物能否正常运行工作和定作物生产的产品是否符合使用标准进行司法鉴定。对此，甘海山依法应自行承担举证不能的法律后果。甘海山未及时履行通知黄志阳验收定作物的义务，致使合同约定期满后，黄志阳未能验收并接收定作物，甘海山对方管滚压波浪管的瑕疵经修补后仍存在。甘海山已构成违约，应承担违约责任。鉴于已经超过了双方约定的交货期限，双方又均要求解除合同，合同可以解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。黄志阳要求甘海山返还定金39000元、预付款5000元，合计44000元；并要求甘海山自2015年10月30日起至协议解除之日止，按每日200元向支付违约金。可以支持。黄志阳应协助甘海山取回涉案一台窗门花生产设备、模具及一台方管滚压波浪管设备和模具。甘海山反诉要求黄志阳再支付定作物报酬61500元，在法院指定期限内未预交纳反诉受理费，对甘海山的反诉请求不予受理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黄志阳与甘海山签订的定作合同解除；二、甘海山返还黄志阳定金39000元；三、甘海山返还黄志阳预付款5000元；四、甘海山从2015年10月30日起至判决生效之日止，按双方约定每天200元向黄志阳支付违约金。五、黄志阳应协助甘海山取回涉案一台窗门花生产设备、模具及一台方管滚压波浪管设备和模具。上列执行事项定于判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费900元，减半收取450元由甘海山负担。
案经本院审理，对一审认定的事实，上诉人甘海山认为定金39000元是多次累计收取的，而不是一次性收取的，其已经按时交付定作物；2016年6月3日并没有调整试机，因被上诉人不提供材料导致上诉人无法调整试机；在被上诉人处的窗门花设备是最后一道工序，没有完整的设备当然无法正常运作、5000元是2016年1月15日收取的。对原审查明的其他事实双方当事人均无异议，本院予以确认。二审期间，上诉人甘海山提供八张照片，证明上诉人已经完成的定做设备及模具尚放在上诉人处。被上诉人对照片真实性有异议，认为无法证明是被上诉人定作的设备。本院认为，照片无法证明照片上的设备是上诉人甘海山为被上诉人黄志阳制作的设备。
本案争议的焦点是：1、被上诉人黄志阳是否有权解除合同；2、被上诉人黄志阳要求上诉人甘海山返还39000元及5000元另支付每日200元违约金能否成立。对此，本院分析认定如下：
1、关于被上诉人黄志阳是否有权解除合同的问题
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。被上诉人黄志阳作为定作人，享有解除合同的权利，其起诉请求解除本案的定作合同，符合法律规定。上诉人甘海山认为定作物已经完成，被上诉人黄志阳无权解除合同，与法律规定不符，不予采纳。
2、关于被上诉人黄志阳要求上诉人甘海山返还39000元及5000元另支付每日200元违约金能否成立的问题
本院认为，2015年10月16日上诉人甘海山与被上诉人黄志阳签订的协议书载明，乙方（甘海山）必须在2015年10月25日前机台安装完毕，在2015年10月30日前必须调机完整交付甲方（黄志阳）使用。根据上述约定，上诉人甘海山有安装调试的义务，但对于设备应由哪方运输、设备款项是多少、何时支付、如何支付、设备的技术要求等合同的重要内容，《协议书》中均没有约定。上诉人主张因被上诉人黄志阳没有支付全部的款项所以对部分设备不予交付。由于双方没有明确约定定作物的价款，上诉人甘海山主张被上诉人黄志阳未支付全部价款依据不足，且上诉人甘海山也未能提供证据证明其已经按被上诉人黄志阳的要求加工完成定作的设备，并通知被上诉人取货。所以上诉人甘海山主张被上诉人未能支付全部加工款导致其不交付其他设备的理由不能成立。被上诉人黄志阳认为已经支付的39000元定金及之后支付的5000元就是全部设备的款项，因《协议书》中没有关于设备款的约定，且上诉人甘海山也否认全部的设备款就是44000元，被上诉人黄志阳主张已经支付了全部设备款，缺乏依据不能采信。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十四条，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。因此被上诉人黄志阳在无法证明已经支付全部设备款的情况下，主张上诉人未能按时交付合格的设备构成违约，缺乏依据。被上诉人黄志阳以上诉人甘海山未能按合同约定交付定作设备构成违约，要求解除合同并按每日200元支付违约金的理由，依据不足，不予采纳。被上诉人黄志阳作为定作人可以解除合同，合同解除后被上诉人请求对方返还已经支付的价款定金39000元及预付款5000元可以支持。被上诉人也应返还上诉人甘海山一台窗门花生产设备、模具及一台方管滚压波浪管设备和模具，因双方当事人在本案中均未要求返还，可以另行解决。对于解除承揽合同造成的损失，当事人可另行解决。
综上所述，本院认为，上诉人甘海山上诉主张定作物已经完工，定作合同不能解除与法律规定不符，不予采纳。原审判决解除双方的定作合同，符合法律规定，可以维持。被上诉人黄志阳未能证明已经支付全部加工款，因此其主张上诉人甘海山未能按期交付定作设备构成违约的理由缺乏依据。原审认定上诉人甘海山逾期交付加工设备构成违约的事实缺乏依据，判决上诉人甘海山支付每日200元违约金错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省龙海市人民法院(2016)闽0681民初2529号民事判决第一、二、三项。
二、撤销福建省龙海市人民法院(2016)闽0681民初2529号民事判决第四、五项。
三、上列执行事项定于本判决生效之日起10日内履行完毕。
四、驳回被上诉人黄志阳的其他诉讼请求。
五、驳回上诉人甘海山的其他上诉请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1785减半收取892.5元，由上诉人甘海山负担450元，被上诉人黄志阳负担442.5元。二审案件受理费900元，由上诉人甘海山负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹跃光
审 判 员 廖书茵
代理审判员 许伟森
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 施清杭
附主要法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百六十四条定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。
第二百六十八条定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。