辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民一终字第00091号
上诉人（原审被告、反诉原告）：铁岭新天地建设投资发展有限公司。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林省晨源劳务有限公司。
原审被告：青建集团股份有限公司。
吉林省晨源劳务有限公司（以下简称晨源公司）诉铁岭新天地建设投资发展有限公司（以下简称新天地公司）、青建集团股份有限公司（以下简称青建公司）建设工程施工合同纠纷一案，铁岭市中级人民法院于2013年10月15日作出（2012）铁民一初字第00034号民事判决，新天地公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月25日公开开庭审理本案，新天地公司的委托代理人李思赜、肇畅，晨源公司的委托代理人杨东升，青建公司的委托代理人路村到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明：2009年10月16日，青建公司与案外人中国新城市公司（以下简称新城市公司）签订了《建设工程施工合同》，约定由青建公司承建新城市公司开发的位于铁岭市新城区天水河两岸的铁岭新天地工程，内容为：商业街（二层、局部三层）、酒店公寓（八层）、企业公馆、花园洋房（四层）、总建筑面积150，000平方米。开工日期暂定2009年10月17日，竣工日期以实际竣工验收日期为准，工程造价暂定3亿元。2010年7月1日，青建公司与晨源公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，以劳务承包合作关系将铁岭新天地一期工程发包给晨源公司，承包范围为施工图纸范围内的土建、安装工程（不含发包人和甲方指定的分包项目）。工程造价暂定1，000万元。同年7月2日，青建公司与晨源公司又签订了《补充协议》，约定工程结算执行青建公司与发包人约定的结算方式，青建公司计取工程总造价5%的项目总包管理费。合同签订后，晨源公司开始施工。在施工过程中，因新天地公司选派新的施工单位，导致晨源公司与新天地公司就索赔款的给付签订了2份“确认书”，除金额分别为100万元和200万元以外，均写明为：通过双方协商确认铁岭新天地工地索赔金额，该索赔金额为最终索赔，晨源公司代理人均为王圣付。晨源公司与新天地公司又签订了“协议书”，约定：由新天地公司负责协调新进场施工单位接收晨源公司目前在工地的临时设施、机械、办公室及宿舍等，新天地公司负责协调审计部门对晨源公司已完成工程量进行审计，于2010年9月20日前完成审计。新天地公司承诺，待工程量审计报告完毕后在2010年10月30日前向晨源公司支付首笔工程款的30%（双方确认的审计价格为准），余款于2010年12月30日前全部结清。同时新天地公司以新天地公馆河东联排别墅13栋作为抵押，且在2011年12月前交付（房产手续齐全），若新天地公司未按期交付按照2倍给付工程款。双方于2010年9月15日就晨源公司在施工过程中所产生的损失进行确认（具体损失金额见附件），新天地公司以铁岭新天地公馆河东联排别墅13栋2、3号开盘价抵账给晨源公司，差价多退少补。若新天地公司在2011年12月30日前未能交付该房产，按照2倍索赔款向晨源公司支付。2010年9月15日、2010年12月27日，晨源公司施工的已完工程造价经辽宁天启工程造价咨询事务所有限公司审核认定，铁岭新天地CEO公馆及联排别墅已完工程结算总额是9，165，264.06元。晨源公司另完成售楼处工程造价为55万元。2011年10月30日，因新天地工程未办理招投标手续，铁岭市住房和城乡建设委员会下发了建设行政处罚听证告知书，对新天地公司作出了罚款3万元的行政处罚。2012年2月7日，新天地公司取得了新天地3－8号住宅的建筑工程施工许可证。截止至2011年11月22日，新天地公司共计给付晨源公司工程款5，981，433元。其中包括新天地公司给付青建公司60万元工程款，青建公司共计给付晨源公司工程款100万元。
一审另查明，2009年铁岭市政府为了开发新城区，将铁岭市天水河商业街3至5号桥1、2、3、4号地块交由聂春理控投的新城市公司开发建设。因新城市公司住所地不在铁岭市，在铁岭市开发存在法律障碍，聂春理又成立了由其控股的新天地公司。新天地公司将工程继续交由青建公司施工。2010年8月，新天地公司取得了天水河商业街4至5号桥的1号地块的土地使用权，即本案中由晨源公司施工的联排别墅工程。
2012年6月6日，晨源公司向一审法院提起诉讼称：2010年晨源公司为新天地公司的铁岭新天地工程进行施工，晨源公司按约定完成了施工义务。在施工中，由于新天地公司自身原因，于2010年9月要求晨源公司停止施工，称按晨源公司完成的工作量给付工程款。晨源公司停止施工时已完成CEO公馆工程、联排别墅工程、签证确认的工程，联排别墅基础防水3、4、5、6、7、8、11、12、15、16号工程、售楼处工程。晨源公司与新天地公司于2010年9月签订了《协议书》，约定按工程量审计报告给付工程款，新天地公司于2010年10月30日前给付晨源公司工程款的30%，余款于2010年12月30日前全部结清。同时双方明确约定，新天地公司未按期给付工程款，付给晨源公司2倍工程款。双方于2010年9月15日就晨源公司停工造成的损失进行了确认，新天地公司于2011年12月30日未能赔偿晨源公司该损失，按2倍索赔款给付晨源公司。协议签订后，晨源公司完成的工程量经铁岭辽宁天启工程造价咨询事务所有限公司审计，结算总额为9，165，264.06元。另晨源公司完成的售楼处工程结算为60万元，又确认停工给晨源公司造成的损失索赔金额为300万元。新天地公司只给付工程款5，422，818.34元，尚欠工程款4，195，264元未付。300万元的索赔款新天地公司至今没有给付晨源公司，新天地公司未能在2011年12月30日前给付晨源公司全部工程款，按照约定，应双倍给付晨源公司工程款，新天地公司应给付晨源公司工程款8，390，528元。新天地公司未能在2011年12月30日前给付晨源公司索赔款，应双倍给付晨源公司索赔款600万元。诉讼费由新天地公司负担。
新天地公司辩称：新天地公司与晨源公司签订的协议无效，与晨源公司没有合同关系，已给付工程款7，407，601元，工程款已全部结清。双方协商停工和撤场损失为200万元，新天地公司以工程款的名义支付了此款，不存在双倍支付。对工程造价的鉴定数额没有异议，但CEO公馆工程在1号地块外，该工程系新城市公司发包给青建公司的，与新天地公司无关。不应当由新天地公司承担责任，请求驳回晨源公司的全部诉讼请求。
青建公司辩称：晨源公司的诉讼请求基本属实。案涉项目为青建公司与案外人新城市公司签订的施工合同，后由新天地公司接手并负责具体实施，该项目的法律后果应由新天地公司承担。青建公司同意由晨源公司与新天地公司结算，青建公司已拨付给晨源公司100万元工程款。晨源公司与新天地公司结算后应返还青建公司。工程的地基工程是由案外人辽宁建设基础工程公司施工的，不应计入晨源公司的应付工程款。晨源公司应支付青建公司总价款的5%的管理费，售楼处工程不包含在青建公司与新天地施工合同范围内，是晨源公司与新天地公司后期形成的施工项目。
新天地公司反诉称：晨源公司已按青建公司的授权向晨源公司支付了7，407，601元，晨源公司应出具发票，请求判令给付工程款发票。晨源公司作为青建公司的分包方，撤场后至今未移交施工档案，请求法院判令移交。应扣除1号地以外的CEO公馆及签证部分、售楼处的工程造价，请求退还多付的工程款50万元。
晨源公司辩称：从新天地公司的请求看双方存在施工合同关系，新天地公司要求给付发票，没有异议。施工档案是必须给付施工单位的，其反诉不成立。新天地公司应给付工程欠款。CEO公馆、售楼处也是工程范围内。
青建公司辩称：CEO公馆工程包含在施工范围内，售楼处是根据建设单位需要建设的。
一审法院认为，青建公司与案外人新城市公司签订《建设工程施工合同》，由青建公司承建由新城市公司开发的位于铁岭市新城区天水河两岸的铁岭新天地工程，因该工程必须进行招标而未招标，违反法律规定，合同应为无效。青建公司又将工程分包给没有建筑施工企业资质的晨源公司施工，双方签订的《建设工程施工劳务分包合同》违反法律规定，亦为无效。合同虽然无效，但是新天地公司已接收了晨源公司施工的工程，又组织新施工单位进行了施工，对于晨源公司已完工程的工程价款，新天地公司应在欠付工程价款的范围内承担给付责任。新天地公司对于新天地CEO公馆、联排别墅及售楼处的工程造价数额没有异议，只是辩称CEO公馆工程在1号地块以外，新天地公司没有取得该地块的土地使用权，工程系案外人新城市公司发包给青建公司，与新天地公司无关，售楼处工程不在合同之内，因青建公司与案外人新城市签订施工合同后，新天地公司是为承接该工程而专门成立的，与晨源公司关于工程款的结算、给付均由新天地公司实施，新天地公司是否取得的案涉地块的土地使用权不应做为拒付工程款的抗辩理由。新天地公司给付工程款明细中已包括给付售楼处工程款，该工程由晨源公司实际施工，对新天地公司的辩解理由，一审法院不予采信。晨源公司施工的工程造价应为9，715，264.06元（9，165，264.06元＋55万元），新天地公司已给付工程款5，981，433元，尚欠晨源公司工程款3，733，831.06元应予给付。对于晨源公司主张应给付2倍工程欠款的诉讼请求，因合同约定由新天地公司负责协调审计部门对晨源公司已完的工程量于2010年9月20日前完成审计，并约定在同年10月30日前给付首笔工程款的30%，审计报告是于2010年12月30日才作出的，致使双方的约定不能履行，责任应在新天地公司。虽然合同同时约定以双方确认的审计价格为准，但是新天地公司在审计报告作出后未予确认，亦未与晨源公司就工程欠款的给付达成协议。合同对于给付2倍工程款的约定，是双方对于新天地公司违约责任的一种约定，但是双方约定的违约金明显过高，应适当予以调整，可按工程欠款的30%给付违约金，故新天地公司应给付晨源公司欠付工程款的违约金1，120，149.32元（3，733，831.06元×30%）。
对于晨源公司要求按照2份确认书上共计300万元给付索赔款的诉讼请求，新天地公司辩称先是与晨源公司达成了给付100万元索赔款的确认书，后协商变更为200万元，100万元的确认书未收回，庭审中青建公司陈述经项目经理反馈为200万元。经分析认为，2份确认书均是于2010年9月15日由晨源公司的委托代理人王圣付与新天地公司签订，除金额不同外书写格式及其他内容均一致，均写明“该索赔金额为最终索赔”，不应同时以2份确认书作为最终索赔依据，故应认定索赔款为200万元。协议书中约定2011年12月30日前新天地公司未给付索赔款，按照2倍支付，是双方对新天地公司违约责任的一种约定，但是双方约定的违约金明显过高，应适当予以调整，新天地公司至今未予给付，可按索赔款的30%给付违约金，故新天地公司应给付晨源公司欠付索赔款的违约金60万元（200万元×30%）。
对于新天地公司主张多付了晨源公司工程款的反诉请求，因没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于新天地公司提出的要求晨源公司给付工程款发票及移交施工档案的反诉请求，因晨源公司在收到工程款的同时给付由税务机关开具的正式发票以及移交案涉工程的相关施工档案是晨源公司应尽的义务，对此晨源公司亦同意交付，一审法院予以支持。
对于青建公司答辩称已拨付给晨源公司的100万元工程款应返还青建公司、晨源公司应支付青建公司总价款的5%管理费、地基墙夯工程不是晨源公司施工的。因青建公司已授权晨源公司与新天地公司结算工程价款，青建公司亦未提起反诉，可与晨源公司协商解决或另行提起诉讼，对其辩解理由一审法院不予采信。
据此，一审法院判决如下：一、新天地公司于本判决发生法律效力后十日内给付晨源公司工程欠款3，733，831.06元，并给付欠付工程款的违约金1，120，149.32元；二、新天地公司于本判决发生法律效力后十日内给付晨源公司索赔款200万元，并给付欠付索赔款的违约金60万元；三、晨源公司在收到新天地公司给付的工程欠款同时，交付新天地公司按照收到全部工程款数额由税务机关开具的正式发票，并移交案涉工程的相关施工档案；四、驳回新天地公司其他诉讼请求；五、青建公司不承担给付责任。案件受理费108，140元，由晨源公司负担52，126元，新天地公司负担56，014元；反诉费4，400元，由新天地公司负担。
新天地公司的上诉请求及理由：一、涉案工程新天地公司仅接手了1号地块，CEO公馆、签证部分及售楼处均由新城市公司发包，上述三部分工程款共计5，201，666元不应由新天地公司承担；二、一审判决认定青建公司与新城市公司签订的案涉工程合同无效的情况下，认定工程款中包括取费、利润并判决新天地公司承担是错误的；三、由于青建公司违法转包且未完成垫资部分工程，擅自停工并以撤场相威胁。故新天地公司于2010年9月通知青建公司终止合同。新天地公司为尽快恢复施工，被迫与晨源公司达成结算及索赔协议。故一审判决认定撤场责任在新天地公司错误。四、关于工程款的审计是新城市公司与晨源公司共同委托审计的，审计报告出来后，新天地公司认为其中存在错误，故新天地公司在没有解决审计报告错误的情况下，无法付款。故一审判决认定没有付款的责任在新天地公司是错误的。五、一审判决认定新天地公司共给付青建公司及晨源公司工程款5，981，433元错误。事实上，尚有新天地公司替他们支付给其债权人的转移支付款1，426，168元，未被计入。故认定的已付工程款总额错误。六、一审判决没有认定新天地公司多付给青建公司及晨源公司工程款2，600，000元错误。七、一审判决认定新天地公司与晨源公司存在直接的法律关系并判决新天地公司给付晨源公司工程款违反《合同法》第六十五条规定。一审判决认定新天地公司与晨源公司订立的支付200万元索赔款及不按期支付工程款承担双倍违约金，违反了《合同法》第五十八条规定。晨源公司没有证据证明其损失，应按逾期支付的银行同期贷款利率计算。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决驳回晨源公司的诉讼请求或依法发回重审。二、判令晨源公司返还新天地公司多支付的工程款2，600，000元并判令晨源公司给付7，407，601元的发票及给付全部工程档案。
晨源公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
青建公司辩称：一审认定青建公司不承担工程款给付责任正确。请求维持一审判决中对青建公司的事实认定。
本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点问题如下：
一、关于案涉工程结算范围问题。经本院审查，青建公司在与新城市公司签订案涉《建设工程施工合同》后，将工程施工内容整体转包给晨源公司，对此青建公司没有异议。晨源公司依其与青建公司签订的施工合同及补充协议内容进行施工。新天地公司进场后，于2010年9月与晨源公司签订的《协议书》证明，新天地公司负责组织接收晨源公司在施工现场的设备设施，并对晨源公司已完工程进行审计结算。现新天地公司提出CEO公馆、签证部分及售楼处不在新天地公司接手的1号地块范围内，该部分工程款5，201，666元不应由新天地公司负担的主张。本院认为，2010年9月新天地公司与晨源公司签订的《协议书》证明，新天地公司和晨源公司双方协商同意就晨源公司已施工完成的工程进行交接和结算。新城市公司对晨源公司的已完工程进行了审计，新天地公司对审计报告没有异议，该报告审计内容包含CEO公馆及签证部分，且在一审法院组织双方当事人对已付工程款对帐时，新天地公司向法院提交的已付工程款中包含售楼部分已付工程款科目。故新天地公司的此项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。
二、关于晨源公司与新天地公司结算标准问题。新天地公司上诉主张，一审判决认定新城市公司与青建公司及青建公司与晨源公司签订的案涉施工合同无效，故新天地公司与晨源公司的工程款结算不应计取取费及利润。本院认为，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，现本案工程新天地公司已投入使用，对于晨源公司施工工程质量，新天地公司未向法院主张异议，且案涉工程已完工程量造价是由新城市公司委托辽宁天启工程造价咨询事务所进行的审计，对此晨源公司没有异议。况新天地公司对案涉工程的取费及利润的具体数额表示说不清楚。故新天地公司的该项上诉主张，本院不予支持。
三、关于撤场原因问题。经本院审查，2010年9月，新天地公司与晨源公司签订的《协议书》载明：晨源公司所承建的铁岭新天地工程因新天地公司与原总承包青建公司的原因导致晨源公司无法施工而撤场。现新天地公司上诉主张，由于青建公司违法转包且未完成垫资部分工程，擅自停工并以撤场相威胁。故新天地公司于2010年9月通知青建公司终止合同。被迫与晨源公司达成结算及索赔协议。本院认为，新天地公司就其主张，未向法院提交有效证据予以证明，故新天地公司关于撤场责任及被迫签订结算、索赔协议的主张，本院不予支持。
四、关于逾期给付工程款的违约责任问题。新天地公司上诉主张，工程款的审计是新城市公司与晨源公司共同委托审计的，审计报告出来后，新天地公司认为其中存在错误，故新天地公司在没有解决审计报告错误的情况下，无法付款。一审判决认定没有付款的责任在新天地公司是错误的。经本院审查，2010年9月，新天地公司与晨源公司签订的《协议书》约定，由新天地公司负责协调审计部门对晨源公司已完成的工程量进行审计，于2010年9月21日前完成审计，2010年12月30日前新天地公司向晨源公司结清全部工程余款。现新天地公司不能证明，案涉工程款至今未进行结算的原因系晨源公司过错，故新天地公司应当承担逾期支付工程款的违约责任，一审法院依照双方合同约定的违约责任进行确认并无不妥，违约金的酌情调整晨源公司亦未上诉，故本院予以确认。新天地公司的此项上诉主张，本院不予支持。
五、关于已付工程款问题。新天地公司上诉主张，一审判决认定新天地公司共给付青建公司及晨源公司工程款5，981，433元错误。事实上，尚有新天地公司替他们支付给其债权人的转移支付款1，426，168元，未被计入。故认定的已付工程款总额错误。经本院审查，对于案涉工程的已付款数额，一审法院于2013年9月24日组织双方当事人进行对帐，对于新天地公司主张的已付工程款，经晨源公司确认5，981，433元，其余部分因没有晨源公司签字或不能证明属给付晨源公司工程款事实，晨源公司不予认可。二审诉讼期间，新天地公司对此亦无新证据证明此项诉讼主张，故一审法院认定涉案工程已付工程款5，981，433元并无不当，本院予以确认。新天地公司的此项上诉主张，本院不予支持。
六、关于新天地公司要求晨源公司返还多付工程款2，600，000元问题。新天地公司上诉主张，一审判决没有认定新天地公司多付给青建公司及晨源公司工程款2，600，000元错误。本院认为，案涉工程造价由新城市公司委托审计部门进行审计并作出造价报告，晨源公司对该报告确认的已完工程总造价没有异议，根据该报告审计结论扣减已付工程价款，新天地公司尚欠晨源公司工程款。故一审法院对新天地公司的返还多付工程款主张不予支持正确。本院予以确认。新天地公司的该项主张，本院不予支持。
七、关于本案的法律适用是否错误问题。新天地公司上诉主张，一审判决认定新天地公司与晨源公司存在直接的法系关系并判决新天地公司给付晨源公司工程款违反《合同法》第六十五条规定。一审判决认定新天地公司与晨源公司订立的支付200万元索赔款及不按期支付工程款承担双倍违约金，违反了《合同法》第五十八条规定。晨源公司没有证据证明其损失，应按逾期支付的银行同期贷款利率计算。本院认为，（1）我国《合同法》第六十五条规定：当事人约定由第三人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。该条法律规定是指债权、债务人的债的法律关系没有变更与本案的法律关系性质不同。本案，新天地公司与晨源公司双方协商同意对晨源公司已施工完成的工程内容由新天地公司接收并结算。且新城市公司的审计行为亦证明，新城市公司对新天地公司和晨源公司的这种对已完工程的交接和结算行为是认可的。新天地公司就涉案工程的损失赔偿及违约责任、工程款结算及支付，施工队的撤场等问题均以新天地公司名义签订确认，由此证明新天地公司承接了涉案已完工程建设方的权利义务。故一审判令新天地公司给付晨源公司工程款符合法律规定。（2）我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。该条规定是指合同被认定无效后，依合同约定所取得的财产如何处理的问题。而新天地公司上诉主张的200万元索赔款及逾期支付工程款的违约责任是独立于施工合同之外的结算问题，参照我国《合同法》第九十八条之规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。故新天地公司的该项上诉主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77，778元，由铁岭新天地建设投资发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄立君
审判员 张宝华
审判员 刘新忠
二〇一四年四月三日
书记员 孙梦依