浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙杭商终字第2651号上诉人（原审原告）：杭州成扬土石方工程有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区上塘路****号***室。法定代表人：陈讲望，总经理。委托代理人（特别授权代理）：陈国杭，杭州市经纶法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杭州市康桥镇康桥村经济合作社。住所地杭州市拱墅区康桥村。法定代表人：沈天伟，主任。委托代理人（特别授权代理）：卢建军、陈梦雨，浙ＸＸ盛律师事务所律师。上诉人杭州成扬土石方工程有限公司（以下简称成扬公司）为与被上诉人杭州市康桥镇康桥村经济合作社（以下简称康桥村经济合作社）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省杭州市拱墅区人民法院（2014）杭拱半商初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院审理查明：2012年7月，经济合作社因康桥公园四期回填土方工程需要对外进行招标。2012年7月25日，成扬公司支付给经济合作社投标押金200万元。2012年7月31日，经济合作社开具给成扬公司金额为200万元的投标押金收款收据。2012年10月22日，经济合作社退还给成扬公司100万元，并另行开具给成扬公司金额为100万元的投标押金的收款收据。成扬公司于2014年2月27日提起本案诉讼要求经济合作社返还剩余100万元并赔偿利息损失。经济合作社则主张案涉工程已由周某以成扬公司名义于2013年1月10日施工完毕，不同意返还该100万元。本案审理过程中，成扬公司申请对2012年7月25日的杭州联合银行《现金交款单②》上客户填写栏内全部书写笔迹是否系严佳雄书写进行笔迹鉴定，为此支出鉴定费10000元以及现场勘验费500元。原审法院审理认为：根据双方当事人在庭审时的陈述及经济合作社出具的收款收据，可以确认经济合作社因康桥公园四期回填土方工程需要对外进行招标，成扬公司进行投标于2012年7月25日交纳投标押金200万元并在2012年10月22日通过周某退取100万元押金，经济合作社另行开具100万元的押金收据给成扬公司等事实。原审庭审过程中，双方还确认，承建了案涉工程的中标者所支付的投标押金根据约定归经济合作社所有，无需退回。现成扬公司主张其未中标，经济合作社应退还剩余押金100万元，而经济合作社则主张案涉工程是周某以成扬公司名义与他人一起施工的，并提供了康益农副产品有限公司与周某、廖加贵签订的《施工合同》一份。因此，本案争议的焦点问题在于周某是否以成扬公司名义对案涉工程进行施工。成扬公司虽否认周某与其有关，但并未能对是谁代表其与经济合作社进行联系、投标等事实提供证据或作出合理说明。而经济合作社于2012年7月31日开具给成扬公司的200万元的押金收据，是通过周某开具的，成扬公司于2012年10月22日退取的100万元也是通过周某办理的，100万元的转账支票及100万元的押金收据，也都是周某交给成扬公司的，原审庭审中成扬公司也承认该100万元的转账支票是委托周某取回的。因此，成扬公司主张周某与其无关，显然与事实不符。其次，如果确如成扬公司所述周某与其无关，但其在2012年7月交付了200万元后直至2012年10月，在该期间却均未见其曾向经济合作社询问有无开标、何时开标以及其是否中标，这也显然不符合常理。再者，因成扬公司投标时清楚地知道应支付的是200万元，但在2012年10月时经济合作社退回了100万元款项并另行开具100万元的收款收据，而成扬公司也将200万元的收款收据交回给了经济合作社，对此过程发生的原因，成扬公司现所作解释尚欠合理，而经济合作社的解释则更符合常理。综合上述事实和证据，根据民事诉讼高度盖然性规则，经济合作社陈述的相关事实更符合常理，成扬公司的诉讼请求，依据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回杭州成扬土石方工程有限公司的诉讼请求。案件受理费14593元，由杭州成扬土石方工程有限公司负担。成扬公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，判决结果缺乏依据，不能成立。一、本案基本事实为：2012年7月经济合作社因康桥公园四期回填土方工程需要对外进行招标，2012年7月25日成扬公司支付经济合作社投标押金200万元；2012年7月31日经济合作社开具给成扬公司金额为200万元的投标押金收款收据；2012年10月22日经济合作社退还100万元并另行开具100万元的投标押金收款收据给成扬公司。但该工程成扬公司一直没有投标过也没有施工过。1、经济合作社收到成扬公司的投标押金200万元后开具“交款单位为成扬公司，内容为投标押金”的收款收据给成扬公司，这表明确定招标投标人为成扬公司并不是第三人，经济合作社也是明确的。如果经济合作社认为成扬公司是为第三人所交付投标押金，那么经济合作社在开具收款收据时就应开具给第三人，而不是开具给成扬公司，事实上招标投标人就是成扬公司。2、成扬公司支付经济合作社投标押金之后，经常询问经济合作社何时开标等相关情况，成扬公司毕竟支付给经济合作社投标押金200万元，不可能不闻不问。但经济合作社却说会开标的等理由。到2012年10月22日经济合作社自行决定变更了投标押金为100万元，并退还100万元及另行开具100万元的投标押金收款收据给成扬公司。至于经济合作社为何变更投标押金，成扬公司是不知情也不知道，这是经济合作社的事，与成扬公司无关。之后经济合作社还是一直没有开标、投标过。3、由于周某与经济合作社的关系较好，成扬公司在该招标、投标中的有些事务让周某帮忙办理一下，只是帮忙而已，但这并不能证明成扬公司在该案涉工程的事项上与周某有关。周某不是成扬公司单位员工，成扬公司没有与周某合作或委托其代成扬公司签订合同，也没有为其垫付款项，更没有认可其可以代表成扬公司对案涉工程进行施工等。经济合作社也没有提供任何证据来证明该事实。4、退一步讲，如果成扬公司委托周某办理该案涉工程事项，那么该工程合同也应该是成扬公司与经济合作社签订，而不是经济合作社与周某签订。5、退一万步讲，如果成扬公司是为周某垫付该案涉工程投标押金的，那么在交付投标押金时，经济合作社就应该开具收款收据给周某，而不是开具给成扬公司。综上所述，请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持成扬公司原审中提出的诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费用由经济合作社承担。经济合作社答辩称：一、本案客观事实为：2012年10月份，经济合作社根据政府要求进行招标。文件下达后，由于政府要求以公司名义进行招投标，故案外人廖加贵以杭州国润市政工程有限公司名义投入了200万元保证金参加投标，周某也挂靠了成扬公司进行投标。但周某要求投标时已截至投标时间，故其200万元是在投标之后投入的，且是以现金方式存入经济合作社账户内。由于周某投标超期，经济合作社原先是拒绝接受的，但后来周某和廖加贵发生争议，周某就找到了村委会干扰其上班，政府最终协调，让两家公司共同承接，各占50%，故两家各退100万元。为此，双方还签订了合作协议，施工协议，约定了利润分配的问题。2013年底，周某找到村委会，认为在合作过程中，有款项没有账目等问题，要求村委会找廖加贵催款。村委会认为这是周某与廖加贵内部的问题，村委会不便干预，结果周某就以成扬公司的名义起诉了。二、法律事实。200万元是以现金方式存入的，当时周某找到村委会，要求以成扬公司名义开具发票抬头，退回100万元也是周某来村委会办理的，支票存根、款项去向都是周某经办的，成扬公司的发票开回来，也是由周某负责的。工程施工结束后，预缴的100万元也已转化为工程款，不存在退还问题。请求二审法院维持原判。二审期间，成扬公司未向本院提交证据。经济合作社申请证人吕某出庭作证，用于证明：案外人周某在其向法院提交的情况说明中所作的部分陈述不属实。吕某当庭陈述证言主要内容如下：我是国润市政公司的法定代表人，和廖加贵一起合作做的工程。该工程招投标过程中，廖加贵代表我们公司去交钱、签字等，听说周某是代表成扬公司的，后来为了结算方便，就变成以周某个人名义了。我没有打电话给周某要求他代表我们公司进行招标、施工等事项过。成扬公司质证认为：吕某陈述的证言不是事实。廖加贵和吕某是合伙关系，吕某是在工程上认识周某的。吕某表述其是听说周某代表成扬公司或者200万元是周某交的等情况，并没有任何证据支持，所以其证言没有证明力。原审法院对廖加贵也作过调查，廖加贵并没有提到与成扬公司是合作关系。本院对该证人证言认证为：对吕某陈述的证言中有其他证据佐证部分内容予以认定。经本院通知，证人周某出庭作证，并陈述证言主要内容如下：我和成扬公司的法定代表人陈讲望是朋友关系。陈讲望让我去开保证金收据，后来村里说保证金从200万元变成了100万元，要求我们去退，我就代领退还给成扬公司了。该工程的实际施工人是吕某和廖加贵，2013年春天差不多就结束了。我和廖加贵签订过一份合作协议，协议签订以后我和成扬公司的合伙人刘涛说过。我帮成扬公司出面代缴100万元、开发票等，所以后来签合同的时候就顺理成章由我负责了。该工程名义上是我出面，但实际上是成扬公司在做。成扬公司没有说过要退钱，但是会问一下工程的进展情况。成扬公司对周某陈述的证言质证认为：周某先是陈述工程是他与廖加贵合作，后来又陈述其是代表成扬公司。但是成扬公司并未委托过周某签合同，谁投标就谁签字，所以周某关于这方面的陈述是有矛盾的。经济合作社发表质证意见认为：成扬公司原审时根本不承认有周某的存在。现周某当庭陈述是陈将望让他“帮忙”的，说明双方存在委托关系。200万元的收款收据开具之后，由于承包施工主体问题发生了争议，所以两边各自承担了100万元。另外，案涉工程究竟是谁在施工管理，周某也表述地很清楚了。本院对该证人证言认证为：对周某陈述的证言中有其他证据佐证部分内容予以认定。本院经审理认定的事实除与原审法院认定事实一致外，另查明：（一）案外人周某向本院提交情况说明一份，主要内容如下：1、我在建造“老年活动中心”项目时，碰到成扬公司的老板陈讲望。聊天过程中我得知陈讲望正在投里的一个土方项目，当时陈讲望有事情需要去办理，于是叫我帮忙开一下投标押金条。因为原本我与陈讲望认识，加上我与村里有合作关系，对村里的工作人员比较熟悉，于是我就顺便帮忙开了投标押金条。后来陈讲望给我打电话叫我再帮忙开一次，恰巧我的办公室就在村委会边上，加上第一次是我开的，于是我又帮他开了一次。2、关于合同签字的说明：当时廖加贵的合伙人吕某给我打电话说他们接了个工程，要我帮忙以后和村里协调，叫我在合同上签了字。名义上我也在做这个项目，但实际操作人是他们。工程完成后我没有收到任何好处，由于之前都是朋友，所以也未计较。所以我与成扬公司只是帮忙关系，没有其他关系。（二）2012年7月25日，杭州康益农产品有限公司为发包方，廖加贵、周某为承包人签订《施工合同》一份，约定杭州康益农产品有限公司的康桥公园四期回填土方工程发包给廖加贵、周某施工，工程价格200万元整；施工日期为2012年7月26日开工至2013年1月10日完工等内容。（三）2012年10月22日，廖加贵为甲方代表，周某为乙方代表，共同签订《合作协议》一份，约定公园总计工程投资款200万元整，双方股份各50%，由双方各出资100万元整；双方共同去委签订合同书等内容。（四）原审法院向廖加贵所作的调查笔录中，廖加贵陈述其与周某签过一份合同，约定合作对案涉回填土方工程进行施工，并各自向村里交纳100万元；结束的时候天已经冷了，大概超期了两个多月左右。本院认为：本案的争议焦点为经济合作社是否应当退还成扬公司100万元投标押金。经济合作社主张周某系挂靠成扬公司名义进行投标，并缴纳100万元投标押金，现周某已参与工程施工，故无需退还该笔款项；而成扬公司主张其未中标也未施工，故经济合作社应当予以退还。对此，本院认为，首先，案涉工程招标过程中，开具200万元押金收据、取回100万元转账支票并重新开具100万元押金收据等重要事项均由周某以成扬公司名义办理，结合《施工合同》及《合作协议》的相关内容可以确定，周某系康桥公园四期回填土方工程的实际承包人之一。其次，成扬公司法定代表人与周某系朋友关系，二审过程中，周某确认其已将签订合同事宜告知成扬公司的相关人员，成扬公司亦认可其在工程开始之后曾去现场看过；此外，根据周某、廖加贵等实际参与工程人员的陈述，案涉工程大约于2013年3月左右即已完工，而施工过程中甚至工程完工后直至本案诉讼前的将近一年时间内，未见任何证据证明成扬公司曾向经济合作社或周某就案涉工程招投标事项提出过异议。综合以上事由，本院有理由相信，成扬公司虽未作为实际承包人签订施工协议，但从其与周某的关系及行为来看，成扬公司对于案涉工程的招投标情况以及周某实际参与工程施工的情况是知情并且认可的，故经济合作社关于周某系挂靠成扬公司名义进行投标的主张更符合客观事实，本院予以采信；成扬公司提出的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。综上，原审判决事实认定清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14593元，由杭州成扬土石方工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 施 迎 华审 判 员 袁 正 茂代理审判员 王杨沁如二〇一六年七月八日书 记 员 沈 冰 洁??