河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫16民终1143号
上诉人（原审被告）周口市东新区中心卫生院。住所地：周口市东新区。
法定代表人李勇，该院院长。
委托代理人孟宪红、王留祥，河南颖滨律师事务所律师。代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）张某甲。
法定代理人张海辉。
委托代理人陈七香，江苏尚鼎律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人周口市东新区许湾乡中心卫生院（以下简称许湾卫生院）因与被上诉人张某甲医疗损害责任纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2014）川民初字第03101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许湾卫生院的委托代理人王留祥、被上诉人张某甲的法定代理人张某乙、委托代理人陈七香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年6月21日晚10时，焦某足月临产入住许湾卫生院待产。经医生检查估计胎儿重4.5公斤，书面告知张某甲之父张某乙时称胎儿体重4公斤左右，胎儿过大，如不转上级医院或手术，容易造成肩难产、臂丛N损伤、锁骨骨折等。张某乙签字同意焦某在许湾卫生院自然分娩。住院当晚12时张某甲出生，体重4.5公斤，次日出院。回家后因张某甲右手及哭声异常，父母带其到许湾卫生院检查，发现锁骨骨折。许湾卫生院医生说小孩骨头长得快，过几天就会好。张某甲满月后做拍片检查，显示锁骨骨折已愈合，但是右胳膊仍有异常。周口市中心医院检查后认为可能是臂丛神经损伤，建议到郑州市大医院作进一步检查。之后经相关知名医疗机构检查确诊为臂丛神经损伤，多次到郑州市、上海市多家知名医疗机构治疗或康复训练。张某甲相继申请对许湾卫生院病历真伪、笔迹形成时间进行鉴定和助产服务行为是否存在过错、与损害后果是否存在因果关系、伤残等级、康复期、营养期、护理期进行鉴定，明确注明不申请作过错参与度鉴定。经双方当事人同意，委托南京师范大学对病历真伪和笔迹形成时间进行了鉴定，鉴定机构出具了鉴定报告。法庭调查时张某甲未将该鉴定报告作为证据提交。经张某甲申请，河南同一法医临床司法鉴定所接受委托，于2015年7月2日对其伤残等级、许湾卫生院是否存在医疗过错、与张某甲伤情是否存在因果关系、营养期、护理期、康复期及费用进行了鉴定。2015年12月3日该鉴定机构出具了司法鉴定意见书，认为：“许湾卫生院在助产服务过程中，没有尽到高度审慎注意义务，存在医疗过错，与张某甲右侧锁骨骨折和右侧臂丛神经损伤存在一定因果关系，但是张某甲出生时属于巨大胎儿，存在难产风险，该自身原因与其右侧锁骨骨折和右侧臂丛神经损伤也有一定因果关系”。该鉴定机构依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006），评定张某甲构成五级伤残。鉴定营养期6个月、护理期至定残前一日。许湾卫生院对伤残等级评定结果有异议，认为鉴定机构受理鉴定申请后，张某甲又多次进行了治疗，应待治疗终结病情稳定后再进行伤残等级鉴定，同时认为伤残鉴定的标准不正确，并申请重新鉴定。张某甲不同意重新鉴定。
据有关医学文献资料，胎儿重4-4.5公斤时肩难产发生率为3%-12%，肩难产的常见后果为臂丛神经损伤、锁骨骨折、股骨骨折，严重时可导致颅内出血，甚至死亡。在诉讼前后及鉴定机构2015年7月2日对伤情进行鉴定之后，张某甲发生了大量医药费、交通费等费用。截止庭审调查终结（2016年1月12日）时，最后的诉讼请求为：要求赔偿1、医疗费62216.7元；2、交通费5416元；3、上海住宿费共85天17678元；4、鉴定费9480.6元；5、护理费211200元；6、营养费9000元；7、伙食补助费13500元；8、残疾赔偿金29269.4元，精神抚慰金50000元。以上共计请求赔偿671488.7元。
原审法院认为，我国民事法律中的侵权责任理论将医疗损害责任分为三种类型，即医疗技术损害责任、医疗产品损害责任和医疗伦理损害责任。司法鉴定意见书中，关于损害后果责任的认定与划分，予以采信。但鉴定机构对过错责任概念的语言描述与法律规范不匹配。其中许湾卫生院医务人员在“助产服务过程中，没有尽到高度审慎注意义务”的意见，没有明确“审慎注意义务”的内容和性质，可理解为医方技术过错构成医疗技术损害责任，也可以理解为医方对患者缺乏责任意识，未尽充分告知义务，构成医疗伦理损害责任。《中华人民共和国侵权责任法》第57条规定，“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。××患者的医疗风险。不同区域或不同层级医疗机构之间医疗水平存在较大差别。任何一个医疗机构，高水平医疗技术的取得，离不开大量的医疗实践。所以，法律允许医疗风险的存在。《中华人民共和国侵权责任法》第55条规定，“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；××患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意”。在本案纠纷中，许湾卫生院仅向产妇及其亲属告知了医疗风险的后果，却未告知卫生院妇产科医疗技术水平状况，应对难产医疗风险的措施和能力，在明知产妇的孕产状况超出了本身助产能力时，不充分真实履行说明告知义务，不主动转送患者到有条件的医疗机构，侵犯了患者的知情权和选择权。鉴于张某甲在申请医疗过错鉴定时，特别声明不申请过错参与度鉴定，根据司法鉴定意见，酌定许湾卫生院对损害后果承担70%的责任。另一方面，巨大胎儿存在肩难产风险，张某甲父母在接到卫生院的风险告知后，仍自愿继续选择接受许湾卫生院的助产服务，对损害后果也负有一定责任。
河南同一法医临床司法鉴定所《关于张某甲伤残等级司法鉴定意见书》营养期、护理期的鉴定结论，酌情采信。关于伤残等级鉴定，医疗技术的科学性和医疗目的的正当性，使公众有理由期待通过一个时期的康复和手术治疗，患者的病情会发生好转，这种变化自然会引起伤残等级的变化。因此按照司法部《法医临床检验规范》（SF／ZJD0103003-2011）规定要求，伤残等级评定的时机应在临床治疗终结后检验。无视鉴定时机的科学规范，是对法律和事实的不尊重。鉴于张某甲不同意重新作伤残等级鉴定，对其伤残赔偿金、精神抚慰金的请求暂不予支持。张某甲可待鉴定时机成熟后，另行主张相关权利。对病历的文字鉴定，因张某甲未将该鉴定结果作为证据使用，对该项鉴定费的赔偿请求不予支持。综上所述，在去除不合理票据后，张某甲的损失应当包括：医药费62216.7元、交通费酌定4500元、住宿费17678元。护理费以张某乙每月工资4800元为标准不合情理，张某乙误工证据不足，其工资发放银行交易查询单显示，在张某甲就医期间仍领取工资；交通费票据显示在张某乙之外另有两人陪护就医。看护人首选人员应是原告母亲焦某，焦某系农村居民，护理费可酌情按照河南省居民服务业平均工资标准计算，护理期限从张某甲出生之日2012年6月22日暂计算至最后一次就医出院日2015年12月2日计（1295天×78）101010元。营养费标准每天50元，可酌情支持，计（50×180）9000元。请求的三人伙食补助费无法律依据，可按在上海的住宿天数85天计算二人的伙食补助费，计（50×85×2）8500元。司法鉴定意见书中，采信医疗过错责任鉴定结果，相应鉴定费5600元为合理损失。以上损失合计208504.7元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十三条之规定判决：1、许湾卫生院于判决生效后七日内赔偿张某甲医药费、交通费、住宿费、护理费、营养费、住院伙食补助费和鉴定费等合理损失的70%，即145953元。2、驳回张某甲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3840元，张某甲负担1840元，许湾卫生院负担2000元。
许湾卫生院不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项，诉讼费用由张某甲承担。
许湾卫生院的上诉理由为：1、原审认定事实错误。张某甲申请鉴定是2015年3月26日，鉴定日期为2015年7月2日，其于2015年11月22日至12月3日在上海进行手术，鉴定作出时医疗行为没有终结。同时鉴定依据工伤标准不当，鉴定意见书存在严重错误，不能作为证据使用，本案应中止审理，而不是迳行判决。一审认定护理期限1295天过长，交通费过高；2、许湾卫生院在医疗过程中已告知风险，张某甲家人坚持在该院分娩，许湾卫生院已尽到了合理注意义务，应承担次要责任。
张某甲答辩称：1、鉴定结论显示鉴定间隔时间大于6个月，符合鉴定时机。本案非交通事故致残，鉴定适用的标准正确。张某甲作为婴幼儿，原审认定的护理期限合法，交通费、住宿费系实际花费，提供的票据远低于实际损失；2、许湾卫生院接诊是未如实告知其不具备相应条件，同时自始至终没有具备执业医师资格的医务人员在场，而只有一名执业助理医师，存在严重过错。许湾卫生院估计胎儿4.5公斤，告知家属是4公斤，隐瞒了是否必须进行剖宫产的关键性指标，鉴定结论已经明确认定许湾卫生院存在过错。因此，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：张某甲在出生过程中因其自身体重偏大和许湾卫生院不具备相应的医疗技术条件致五级伤残，张某甲的监护人和许湾卫生院均存在明显过错，原审认定许湾卫生院承担70%的赔偿责任没有依据。依据鉴定结论和本案事实经过，以许湾卫生院承担60%的赔偿责任为宜。许湾卫生院应赔偿张某甲本案各项损失的60%，计款125102.82元。对于医疗行为损害原因力的证明，应由医疗机构承担举证责任。许湾卫生院没有提供充分证据证明其诊疗行为符合法律规范，张某甲的护理期限有相关鉴定结论为依据，因此对许湾卫生院的上诉理由，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，责任划分不当，应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持周口市川汇区人民法院（2014）川民初字第03101号民事判决第二项和迟延履行加倍支付迟延期间的利息部分；
二、变更周口市川汇区人民法院（2014）川民初字第03101号民事判决第一项为：“周口市东新区许湾乡卫生院于本判决生效之日起七日内赔偿张某甲各项损失的60%，计款125102.82元”。
一二审案件受理费5070元，由周口市东新区许湾乡中心卫生院承担3042元，由张某甲的监护人承担2028元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱新章
审 判 员 沈华秋
代理审判员 何琼琼
二〇一六年五月十六日
书 记 员 王秋洁