河南省安阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫05刑终341号
原公诉机关林州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张文拴，男，1967年5月1日出生，汉族，高中文化，原林州市临淇镇东张村村委会会计，住林州市。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月2日被青海省都兰县公安局刑事警察大队抓获，2015年9月10被刑事拘留，2015年9月24日被逮捕。
辩护人白中华、张培启，河南元慧律师事务所律师。
林州市人民法院审理林州市人民检察院指控原审被告人张文拴犯贪污罪一案，于2016年8月3日作出（2016）豫0581刑初34号刑事判决。宣判后，原审被告人张文拴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定：2011年至2012年12月，被告人张文拴在林州市临淇镇东张村委会当会计期间，利用职务便利，用“打白条”和“虚报开支”等手段，套取上级水利部门下拨的专用款共计81885.65元，用虚假票据从林州市临淇镇财税所套取村级经费25700元。张文拴将上述款占为己有，用于个人及家庭开支。张文拴于2013年1月22日向林州市临淇镇纪律检查委员会缴纳违纪款共计86201元。
认定上述事实的证据有：被告人张文拴户籍证明、张文拴的任职证明、张文拴经管资金收支审计明细表-
临淇镇东张村村民委员会，证明张文拴经手未入账专项资金审计的明细；证人赵某1、李某证言、被告人张文拴经手支出审计明细表、经管临淇镇东张村资金收支资料70号，证明张文拴用“打白条”的方式，虚构预付赵某1住宅电料款20000元；证人赵某2证言、被告人张文拴经手支出审计明细表、经管临淇镇东张村资金收支资料47号，证明张文拴“打白条”的方式，虚构支付赵某2工程款12000元；证人徐某1、赵某3、邓某1、邓某2证言、被告人张文拴经手支出审计明细表、经管临淇镇东张村资金收支资料80号、82号，证明张文拴“打白条”的方式，虚构支付徐某1东地防水2000元，对邓某2买钢筋借款10000元重复申报；证人徐某2证言、2012年7月10日临淇镇东张村00005号记账凭证、原始单据粘贴单，证明被告人张文拴用“水利建设用徐某2钢筋款14804元”的票据报账27689.7元；证人邓某1、宋某证言、2012年7月10日临淇镇东张村00006号记账凭证、原始单据粘贴单、邓某1经管东张村村民委员会资金收支审计明细表，证明被告人张文拴将水利建设水泥款50931.5元报账时，将应予扣除的25000元重复报账；证人邓某1、宋某、赵某4、杨某、邓某3证言、2009年12月31日、2011年1月20日、2012年1月15日东张村记账凭证、农业银行转账支票存根、原始票据单据粘贴单、发票、林州�临淇镇财税所证明，证明被告人张文拴虚开发票于2009年12月31日、2011年1月20日、2012年1月15日从临淇镇财税所领取25700元村级经费；银行日记账，证明临淇镇东张村2009年1月至2012年8月入账资金的收支情况；都兰县公安局刑事警察大队抓捕经过；河南省行政事业性收费基金专用票据，证明张文拴于2013年1月22日向林州市临淇镇纪检委缴纳违纪款共计86201元；被告人张文拴的供述，其在林州市临淇镇东张村委会当会计期间，2011年至2012年左右，村里有上级水利项目拨款，其利用职务便利，用“打白条”和“虚报开支”等手段，套取了上级水利部门下拨的专用款总计10万余元。2012年下半年，林州市纪委查账时发现了其贪污水利款的事实，把9万元左右赃款退交到了林州市纪委。
原判认为，被告人张文拴利用职务便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪。依照�中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第十二条第一款、第六十四条、第九十三条第二款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款之规定，作出判决：一、被告人张文拴犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十五万元；二、违法所得人民币107585.65元予以退赔。
上诉人张文拴上诉及其辩护人辩称，张文拴不具有贪污犯罪的主体资格，不构成贪污犯罪；支取村级经费不属于协助政府从事行政管理工作；赵某1、徐某1的工程款为村里建设村住宅所需，也不属于协助政府从事行政管理工作。
经审理，二审查明的事实及证据与一审相同，且证据均经一审当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。
�于上诉人张文拴及其辩护人所持“张文拴不具有贪污犯罪的主体资格，不构成贪污犯罪”的意见，经查，根据立法解释，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理等行政管理工作时，属于依照法律规定从事公务的人员。张文拴在担任东张村会计期间，协助人民政府管理水利等专项拨款，属于依照法律从事公务的人员，符合法律规定的贪污犯罪主体资格。其用虚假票据套取国家专项拨款，并占为已有，其行为构成贪污罪。该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人张文拴及其辩护人所持“赵某1、徐某1的工程款为村里建设村住宅所需，不属于协助政府从事行政管理工作”的意见，经查，侦查机关提供的证据显示，经对东张村2011年至2012年张文拴经手未入账的水利工程款、围村林、墙体粉刷款�高速公路款等专项拨款审计之后，张文拴向办案机关提供了一系列票据来平衡账目。经核实，张文拴所提供的票据中显示“赵某1住宅楼电料款2万元”、“赵某2水沟款1.2万元”、“徐某2水库用钢筋款、安全饮水款2.28857万元”、“宋某东小区水泥款（南坡水库）2.5万元”、“徐某1东地防水0.2万元”均为虚假票据。张文拴利用职务便利，持虚假票据冲抵政府专项拨款，应当认定其具有非法占有公共财产的故意，其行为构成贪污罪，该上诉理由及辩护意见不能成立。
关于上诉人张文拴及其辩护人所持“支取村级经费不属于协助政府从事行政管理工作”的意见，经查，张文拴持虚假票据套取村级经费25700元的事实清楚，证据确实、充分。但村级经费是用于解决村委会日常开支的办公费用，其不属于村组织代管的公共财产，张文拴的行为也不是协助政府从事行政�理工作，故张文拴贪污犯罪数额中应当扣除该25700元，该上诉理由及辩护意见本院予以采纳。
本院认为，上诉人张文拴在协助人民政府从事行政管理工作期间，利用职务便利，非法占有公共财物81885.65元，其行为已构成贪污罪。原判认定该部分事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。上诉人张文拴利用职务便利，持虚假票据套取村级经费25700元的行为属职务侵占行为，应当在贪污犯罪数额中扣除。因张文拴实际贪污犯罪数额为81885.65元，量刑时可对其从轻处罚。张文拴套取集体财产25700元，金额达不到职务侵占罪的定罪标准，但属违法所得，应当予以没收。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》之规定，判决如下：
一、维持林州市人民法院（2016）豫0581刑初34号刑事判决对被告人张文拴的定罪部分；
二、撤销林州市人民法院（2016）豫0581刑初34号刑事判决对被告人张文拴的量刑部分及第二项，即违法所得人民币107585.65元予以退赔；
三、上诉人张文拴犯贪污罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十五万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即2015年9月2日起至2017年1月1日止。罚金于本判决生效后十五日内缴纳）。
四、上诉人张文拴已退缴的赃款81885.65元和违法所得4315.35元共计86201元予以没收，由扣押机关上缴国库；其余违法所得21384.65元继续追缴。
本判决为终审判决。
审判长 �奇志
审判员 郭 丕 亮
审判员 吴 合 章
二〇一六年十一月二十九日
书记员 刘 琪