甘肃省张掖市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘07民终320号上诉人（原审被告）：甘肃江陇包装材料制造有限公司。被上诉人（原审原告）：张掖市天工建业有限公司。原审被告：民乐县志宏生态工业技术有限责任公司。上诉人甘肃江陇包装材料制造有限公司因与被上诉人张掖市天工建业有限公司、原审被告民乐县志宏生态工业技术有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省民乐县人民法院（2011）民民初字第741号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月6日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人江陇包装公司的委托诉讼代理人王复忠、被上诉人天工建业公司的法定代表人支国喜及其委托诉讼代理人何红年到庭参加诉讼，原审被告志宏生态公司经本院传票传唤，无法定事由拒不到庭，本案现已缺席审理终结。江陇包装公司上诉请求：二审法院将本案依法予以改判。事实与理由：1、原审判决认定事实错误。原审认定两份合同都是与志宏生态公司签订的，那么合同的相对人应该是志宏生态公司，现在又出现发起人，是前后矛盾的。志宏生态公司是合法的有限公司，对外独立承担责任，不存在发起人之说。2、原判决适用法律错误。“发起人”是法律术语，是为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人。而江陇包装公司是2008年12月16日登记注册的，在此之前没有任何与公司成立相关的事宜发生，故不存在签订合同时，有发起人的事实，原审判令上诉人承担连带清偿责任，没有法律依据。3、一审法院以涉案鉴定结论为依据，程序违法。被上诉人天工建业公司辩称，1、被上诉人在一审时提交的建设工程施工合同可以证明，上诉人江陇包装公司与被上诉人天工建业公司签订的合同约定了相关事由，上诉人的法人邹世刚进行了签字确认。2、被上诉人提交的（2010）张中民终字第206号民事判决书，上诉人对其是没有异议的。3、被上诉人依据两份建设工程施工合同进行了施工并于2008年5月完工，并陆续收到志宏生态公司支付的工程款33万元，江陇包装公司支付的工程款20万元，邦隆公司支付的工程款49万元，因为没有进行工程决算，所以没有具体工程量数额，据此，一审法院委托鉴定机构进行了工程造价的鉴定，鉴定结论为1691943.76元，对这个结算价格，天工建业公司是认可的。4、一审法院已经查明江陇包装公司在2007年10月由刘翠兰负责筹建，于2008年8月13日正式更名为江陇包装公司，并于同年12月16日登记注册。5、江陇包装公司的法人邹世刚在建设工程施工合同上签字，天工建业公司为其公司进行修建，江陇包装公司也曾向天工建业支付工程款，现涉案工程也是江陇公司在使用，故江陇包装公司应承担连带还款责任。一审法院认定事实，2003年3月3日，被告志宏生态公司成立，法定代表人为欧承虎，后于2007年3月29日变更法人为刘翠兰。2007年10月21日，原告与被告志宏生态公司签订了建设工程施工合同一份，合同约定，被告志宏生态公司将公司厂区内北段南北100米，东西450米场地平整工程发包给原告，该工程总造价81000元，每平方米1.8米，工期一个月，工程完工后付清全部工程款。11月2日，原告与被告志宏生态公司又签订了建设工程施工合同一份，合同约定，被告志宏生态公司将汽爆、秸秆、纤维制造车间基础工程发包给原告修建，工程款按照实际建筑面积每平方米180元核计，工程款于2008年5月30日前付清，没有约定工期，该合同上有邹事刚的签字。两份合同签订后，在施工过程中，原、被告又变更增加了另外的车间配电室、卫生间、库房、临时板房、围墙等附属工程，但未形成变更增加记录。此后原告进行了施工，并于2008年5月完工交付。原、被告没有对工程总造价形成决算记录。原告在施工开始后陆续收到被告志宏生态公司支付工程款33万元、邦隆公司支付工程款49万元、被告江陇包装公司支付工程款20万元，共计102万元。因没有工程总造价的决算记录，无法确定具体数额，应原告申请，本院委托了甘肃信诺工程造价咨询有限公司对被告江陇包装公司现在使用的制造车间基础及附属工程进行了工程造价鉴定，鉴定结论为：总造价为1691943.76元，其中无争议的费用为1644023.76元，有争议的费用为47920元，该争议为：原告主张施工用水是从张掖拉运，电是发电机发的，而被告主张当时水电已通。一审法院另查明，2007年10月，被告江陇包装公司在筹建期间，被告志宏生态公司法定代表人刘翠兰为该公司的筹建负责人。筹建时被告江陇包装公司拟命名为邦隆公司，但于2008年8月13日正式命名为甘肃江陇包装材料制造有限公司，并于同年12月16日在工商部门登记注册。原告在被告江陇包装公司筹建时修建的工程，现均由江陇包装公司使用。（本段事实有（2010）张中民终字第206号民事判决书在案佐证。）一审法院认为，原告与被告志宏生态公司签订建筑施工合同，双方应该按照合同的约定履行各自义务，原告已经按照约定完工并交付使用，被告志宏生态公司应支付剩余工程款，故对原告要求被告志宏生态公司支付剩余工程款的请求予以支持。原告所修建的工程，经过鉴定，总造价为1691943.76元，其中无争议的费用为1644023.76元，有争议的费用为47920元，对于双方有争议的部分，原告没有提供相应证据证明水电未通，根据“谁主张，谁举证”的原则，对此争议费用不予认定。扣除原告已经收到的工程款102万元，被告志宏生态公司尚欠原告工程款为624023.76元。被告江陇包装公司是否是本案适格被告？根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。被告江陇包装公司的法人代表邹事刚在施工合同上有签字，原告修建的工程也是为其所拟建的公司而修建，其拟建公司邦隆公司和实际成立的公司江陇包装公司对原告均由付款行为，且原告修建的工程现也由江陇包装公司实际适用，故被告江陇包装公司是本案适格被告，应对工程欠款承担连带赔偿责任。被告江陇包装公司虽辩称其已经向被告志宏生态公司支付了200万元的修建费用且被告志宏生态公司已经将以修建的工程抵顶给其使用，但其无证明两方抵顶的证据，200万元只能视为被告江陇包装公司与被告志宏生态公司之间的财务往来，不能说明支付的是工程款，故对其辩称理由不予采信。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条之规定，判决：一、被告民乐县志宏生态工业技术有限责任公司支付原告张掖市天工建业有限责任公司工程款624023.76元，限于判决生效后一个月内履行；二、被告甘肃江陇包装材料制造有限公司对以上工程欠款承担连带清偿责任。案件受理费10642元，由被告民乐县志宏生态工业技术有限责任公司负担。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应该按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条只规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。根据已生效的（2010）张中民终字第206号民事判决，志宏生态公司的法人刘翠兰为江陇包装公司的筹建负责人，即为江陇包装公司的发起人。双方当事人均认可，涉案工程由天工建业公司修建，现由江陇包装公司实际占有并使用，江陇包装公司及其筹建期间拟命名的邦隆公司均已向天工建业公司支付了工程款。涉案工程的建设工程施工合同由志宏生态公司与天工建业公司签订，而刘翠兰既是志宏生态公司的法人，又是江陇包装公司的设立发起人，江陇包装公司设立后已实际享有上述合同权利（即实际使用了涉案工程）且履行了合同义务（即支付了工程款），现天工建业公司请求江陇包装公司承担合同责任，应予支持。江陇包装公司未在法定期间申请重新鉴定，一审法院采信涉案鉴定结论，并无不当。综上所述，江陇包装公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10642元，由上诉人甘肃江陇包装材料制造有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王芝琴审 判 员  刘曙光代理审判员  梁晶晶二〇一六年十月二十五日书 记 员  王 欢附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。