浙江省宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）甬仑民初字第1445号
原告：何家有，男，1966年9月26日出生，汉族，住贵州省大方县。
委托代理人：杨安成，宁波市东方法律服务所法律工作者。
委托代理人：何明远，男，1969年10月29日出生，汉族，住贵州省大方县。
被告：吴永贵，男，1968年3月7日出生，汉族，住贵州省大方县。
被告：宁波北仑双腾拆迁有限公司（注册号3302062050143），住所地宁波市北仑区白峰镇双屯村清泰路190号。
法定代表人：季学通，总经理。
委托代理人：张元乔、郭成，浙江之星律师事务所律师。
被告：宁波市北仑区小港街道房屋拆迁办公室，住所地宁波市北仑区小港街道陈山社区。
诉讼代表人：吴定法，主任。
委托代理人：贺迪娜，宁波市东港法律服务所法律工作者。
原告何家有与被告吴永贵、宁波北仑双腾拆迁有限公司（以下简称双腾公司）、宁波市北仑区小港街道房屋拆迁办公室（以下简称小港拆迁办）雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2010年7月14日立案受理。依法由审判员朱宗游适用简易程序于2010年8月16日公开开庭进行了审理，原告委托代理人杨安成、何明远、被告吴永贵、被告双腾公司法定代表人季学通及其委托代理人张元乔、郭成、被告小港拆迁办委托代理人贺迪娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告何家有诉称：2009年2月13日，被告小港拆迁办与被告双腾公司签订一份房屋拆除协议，约定将位于北仑区小港街道剡岙、冯家斗村部分房屋发包给被告双腾公司进行拆迁。同年2月20日，被告双腾公司将该拆迁项目转包给被告吴永贵。同年3月11日，被告吴永贵雇佣原告等人在该地块进行房屋拆迁作业。2009年4月13日16时许，原告在拆房过程中不幸因墙体垮塌致身体多处严重受伤。事故发生后，原告被工友送至镇海区龙赛医院、宁波市第六医院住院治疗。后因三被告相互推诿不予支付医疗等费用，原告不得已只得带伤回老家继续医治。2010年6月4日，经宁波三益司法鉴定所鉴定，原告因外伤致脾破裂予脾切除治疗的伤残等级为八级，护理期限累计为3个月，营养期限累计为3个月。原告认为，被告小港拆迁办在明知被告双腾公司的营业执照已被主管部门吊销的情况下，仍与其签订房屋拆迁协议；被告双腾公司明知被告吴永贵无任何资质，仍将该拆迁工程非法转包给被告吴永贵，且未派遣现场安全管理人员，造成原告受伤致残的严重后果。对此，三被告应当相互对原告因伤造成的损失承担连带赔偿责任。原告为维护自己的合法权益，故起诉要求三被告连带赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、衣着损失等经济损失合计人民币293891元。
原告何家有提供房屋拆迁协议书、公司基本情况、房屋拆迁转让协议、证人证言、出院记录、医疗费票据、法医临床鉴定意见书、书证审查意见书、鉴定费票据、户口薄、暂住证、证明、交通费票据等证据以证所诉事实。
被告吴永贵辩称：原告是无理告本被告。原告受伤后本被告已同几个合伙人为原告花了20000余元医疗费，并且在2009年6月15日，经原告同意，本被告及合伙人叶焕明、朱汝境、梅培顺、朱善领与原告签订了一份赔偿协议，支付给原告6000元赔偿费，协议已写清楚，从订协议之日起原告的一切事情与本被告及合伙人无关。现原告反悔，应将本被告支付的6000元钱退回。我们做的这个工地，季学通已经给民工在太平洋保险公司入了保险，原告只能要求保险公司赔偿，保险公司要全额赔偿，不然的话，我们的保险费白交。到现在，我们用去20000多元医疗费，保险公司只支付我们18300多元，实在不公。据此，本被告认为，本被告只是给被告双腾公司季学通带班搞房子拆迁负责招民工、带班等事务，原告的保险费又是季学通去帮交的，原告出现伤害，本被告已尽职尽责，花去两万多元钱医治。房屋拆迁转让协议是本被告的合伙人朱汝境与季学通签的，本被告为了让原告认为该工程是本被告一人向季学通包的，骗原告说是本被告一人的责任，因为原告是本被告找来的小工，又是本被告老家的人，这样做原告才最后只要求我们赔偿6000元。现原告听人挑拨反悔赔偿协议，本被告要求原告退还赔偿协议确定的6000元赔偿费用。原告应当向季学通要求赔偿，故请求法院依法驳回原告对本被告的起诉，并责令原告退回赔偿协议确定的费用和医疗费共计30000余元。
被告吴永贵提供房屋拆迁转让协议以证所辩事实。
被告双腾公司辩称：如果伤害事实存在的话，原告在工作中受伤应属工伤，原告首先应当向劳动部门申请劳动仲裁。即使本案属于雇员受害赔偿案件，原告是被告吴永贵找来的，本被告并不是分包人，不应承担连带赔偿责任，且原告主张的诉讼请求偏高。
被告双腾公司提供赔偿协议用以证明原告与被告吴永贵等人之间的赔偿已经处理好了，被告双腾公司未直接参与。
被告小港拆迁办辩称：本被告与被告双腾公司在2009年2月13日签订房屋拆除协议是事实。关于被告双腾公司转包给被告吴永贵及被告吴永贵雇佣原告的事实，本被告不清楚。本被告并不清楚被告双腾公司营业执照被吊销的情况，被告双腾公司有主体资格，且有房屋拆迁资质。本被告与被告双腾公司之间签订的房屋拆迁协议有效，本被告不应承担连带赔偿责任。被告双腾公司与其他人签订房屋拆迁转让协议是本被告不能控制的，本被告不应承担责任。原告的各项诉讼请求不明确，本被告对原告不存在侵权行为。即使被告双腾公司存在没有参加年检而被吊销营业执照的情况，但其法人资格还是存在，还是可以清算。要求驳回原告对本被告的诉讼请求。
被告小港拆迁办未向本院提供证据。
经开庭审理，原、被告双方举证、质证，本院对原、被告双方提供的证据分别分析认定如下：
1、关于原告提供的房屋拆迁协议、公司基本情况、出院记录、医疗费票据、宁波三益司法鉴定所出具的书证审查意见书和鉴定费票据、户口薄、暂住证、证明等证据，三被告对其真实性均未提出异议，本院经审核，均予以认定。
2、关于原告提供的房屋拆迁转让协议，原告用以证明被告双腾公司与被告吴永贵签订房屋拆除转让协议之事实。被告吴永贵无异议，也向本院提供了该份证据，但认为“吴永贵”不是其本人签名。被告双腾公司无异议。被告小港拆迁办表示不知情。本院经审核，该证据来源合法，具有真实性，与本案具有关联性，本院予以认定。
3、关于原告提供的王诗友、文锋书面证人证言，原告用以证明其在拆迁过程中受伤之事实。被告吴永贵没有异议。被告双腾公司认为证人应当出庭作证，否则不能作为证据使用。被告小港拆迁办认为本案与其无关，质证意见与被告双腾公司一致。本院认为，被告吴永贵对原告受伤事实并无异议，被告双腾公司也表示对原告受伤事实听说有，且三被告均认可原告是在上岙冯家斗拆房时受伤。上述证人虽未到庭陈述证言，但证据表明的事实与原、被告双方陈述一致，能够证明原告主张的受伤事实。
4、关于原告提供的贵阳医学院法医司法鉴定中心出具的法医临床鉴定意见书和鉴定费票据。该鉴定系依据工标进行的鉴定，与本案不具有关联性，本院不予认定。
5、关于被告双腾公司提供的赔偿协议，被告双腾公司用以证明原告与被告吴永贵已经就赔偿达成协议，被告双腾公司未参与。原告对其真实性无异议，但认为原告病情未完全康复，被告又不支付医疗费，在没有医疗费的情况下，原告才签了这份协议回老家医治。被告吴永贵无异议。被告小港拆迁办表示不知情。本院经审核，对该证据的真实性予以认定。
根据上述证据，并结合原、被告双方陈述，经审理，本院查明以下事实：
2009年2月13日，被告小港拆迁办与被告双腾公司[因未参加2007年度企业年检而于2008年11月17日被吊销营业执照（吊销未注销）]签订房屋拆除协议书1份，约定将剡岙、冯家斗等部分房屋(建筑面积共计19581.31M2)交由被告双腾公司承拆，施工单位必须做到安全施工，向保险公司办理安全保险，施工期间造成施工人员或旁人伤亡事故、财产损失，一切责任由双腾公司承担，与小港拆迁办无涉。2009年2月20日，被告双腾公司法定代表人季学通与被告吴永贵签订房屋拆迁转让协议，约定将上述房屋转让给被告吴永贵拆除，并约定拆迁期间要文明施工等,如发生安全事故及人员伤亡，一切责任由吴永贵自负,与季学通无涉。被告吴永贵招用原告作为拆迁工人。2009年4月13日下午，原告在冯家斗拆房时从楼房上掉落致伤。当日，原告被送至宁波市镇海龙赛医院住院治疗至2009年4月24日出院，当日转宁波市第六医院住院治疗至同月30日出院。2009年6月15日，原告（乙方）与被告吴永贵（甲方）及其合伙人（××）签订赔偿协议1份，约定：甲方与××共同承包宁波市北仑区小港街道支援大工程项目建设工作指挥部转包给季学通座落在宁波市北仑区小港街道冯家斗村的房屋拆迁工程，由于工程所需，甲方招用乙方作为拆迁工人，在工程分工协作中，甲方负责招工，据此，乙方属甲方所招工人，于2009年3月份被甲方录用，于2009年4月13日下午4时许，乙方在做工过程中不幸从二楼掉落在地，损伤腰部等处，甲方及××已出资贰万余元医疗费医治乙方，现伤情治愈，经甲乙双方及××共同协商一致，共同拟定下列各条：一、甲方支付叁仟元人民币，××支付叁仟元人民币，总共支付陆仟元人民币作为乙方的误工费。二、从此，乙方不得无理找甲方任何麻烦，产出超出费用由乙方自己处理。三、本协议一经定立，双方及××签字或盖手印后立即生效。四、本协议一式六份，甲乙双方及其××各执一份。五、甲方、乙方、××均认可上述协议内容。空口无凭，特立此据。六、从订协议之日起何家友的一切事情与甲方合伙方无关。（除第六条为手写外，其余内容均为打印）。2009年6月23日，原告在大方县理化苗族彝族乡卫生院住院治疗至次月13日出院。2010年6月3日，宁波三益司法鉴定所出具甬益司鉴[2010]临鉴字第900号书证审查意见书，鉴定意见：何家有因外伤致脾破裂予脾切除治疗的伤残等级为八级残疾（人标）；建议何家有××休期限累计为8个月，护理期限累计为3个月，营养期限为3个月。
另查明，原告的被扶养人为儿子何红（1993年12月30日出生）、父亲何永发（1943年6月11日出生）和母亲刘兴荣（1941年12月25日出生），其儿子的扶养人为2人，父母的扶养人为4人。
关于原告主张的赔偿数额，本院分析认定如下：
1、关于医疗费1192元，根据原告提供的医疗资料和医疗费票据，本院予以认定。
2、关于护理费5954元（住院86元/天×39天+出院后50元/天×51天）。被告双腾公司和小港拆迁办认为，住院护理应按50元/天计算，且被告已请人护理，原告不应主张，出院后护理应按30元/天计算。本院认为，被告主张住院期间被告已请人护理，但未提供证据，本院不予采信。根据鉴定机构建议原告护理期限为3个月的意见和原告的住院时间，本院确定原告住院护理时间为37天，出院后护理时间为53天。参照2009年度宁波市职工平均工资，本院确定住院护理费为3171.86元（31290元/年÷365天×37天）。关于出院后护理费，本院酌情确定按35元/天计算，出院后护理费为1855元（35元/天×53天）。综上，本院确定护理费为5026.86元。
3、关于住院伙食补助费1170元（39天×30元/天）。原告主张的计算标准合理，本院予以认定，根据原告的住院时间，本院确定为1110元（30元/天×37天）。
4、关于误工费35000元（31290元/年×410天）。被告双腾公司和小港拆迁办认为应按鉴定机构报告8个月计算，且原告工资2000元不到。根据鉴定机构关于原告病休期限累计为8个月的建议意见和上述两被告的意见，本院确定16000元（2000元/月×8个月）。
5、关于残疾赔偿金164208元（27368元/年×20年×30％）。被告双腾公司和小港拆迁办认为应按农村标准计算。本院认为，原告为非城镇居民户口，其提供的证据并不足以证明其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，根据原告的伤残情况，本院确定为75846元（12641元/年×20年×30％）。
6、关于被扶养人生活费73417元[9789元/年×（父14年+母12年）÷4人+儿9789元/年×2年÷2人]。被告双腾公司和小港拆迁办认为原告未丧失劳动能力，不应赔偿被扶养人生活费。根据原告的伤残情况、被扶养人年龄及各被扶养人的扶养人人数等并按照相关标准，本院确定为20189.81元[9789元/年×（父13年+母11.5年）÷4人×30%+儿9789元/年×1.5年÷2人×30%]。
7、关于营养费3000元。被告双腾公司和小港拆迁办均认可按700元/月计算。根据原告的伤情并结合鉴定机构的鉴定意见，本院酌情确定2100元。
8、关于鉴定费1800元。因贵阳医学院法医司法鉴定中心出具的鉴定结论与本案不具有关联性，因此对该鉴定费400元不予认定。根据原告提供的宁波三益司法鉴定所出具的鉴定费票据，本院确定1400元。
9、关于交通费2000元，原告提供交通费票据予以证明。被告双腾公司和小港拆迁办认可2009年6月20日的交通费票据，对其他交通费票据均认为与就医无关。本院认为，对被告双腾公司和小港拆迁办认可的2009年6月20日的交通费票据（金额为395元），本院予以认定，原告提供的其他票据均难以确定与其就医有关，本院不予以认定。根据上述认定的交通费票据并考虑原告在老家的就医情况，本院酌情确定500元。
10、关于衣着损失费200元，本院酌情确定100元。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。被告吴永贵招用原告到其承包的房屋拆除业务中从事房屋拆除作业，双方属雇佣关系，被告吴永贵系雇主，原告系雇员。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告吴永贵作为雇主应当承担赔偿责任，故原告要求被告吴永贵人身损害赔偿之诉，理由正当，本院予以支持。被告双腾公司知道或者应当知道被告吴永贵无相关资质或者安全生产条件，其将房屋拆除业务转包给被告吴永贵，应当承担连带责任。被告双腾公司虽然具有旧房拆迁的相关经营资质，但其营业执照已于2008年11月17日被吊销，不能从事相关经营活动。被告小港拆迁办作为发包人，知道或者应当知道被告双腾公司没有相关经营资质，故也应当承担连带责任。被告吴永贵主张赔偿协议约定从协议签订之日起原告的一切事情与其无关，现原告反悔，应将已付费用退回。本院认为，赔偿协议并未对原告损害结果赔偿事项进行明确约定，且对原告来说，从协议签订之日起一切事情与赔偿义务人无关之约定显失公平。从被告吴永贵自己陈述来看，签订赔偿协议之目的是为了让原告接受较少的赔偿额，具有不诚信因素。综上，被告吴永贵主张原告之损害结果与其无关并要求退回已付之款项，本院不予支持。被告吴永贵辩称，被告双腾公司已为原告缴纳保险费，原告应当向保险公司要求赔偿，该辩称属另一法律关系，本院不予支持。被告双腾公司辩称原告在工作中受伤属工伤应当申请劳动仲裁，本院不予采信；其辩称原告是被告吴永贵找来，其不是分包人不应承担连带责任，于法无据，本院亦不予采信。关于原告主张的赔偿数额，以本院确定为准，不合理部分应予剔除。关于原告主张精神损害抚慰金6000元，根据侵害的手段、场合、行为方式以及侵权行为所造成的后果等因素，本院予以认定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，判决如下：
一、被告吴永贵应赔偿原告何家有医疗费（已付部分除外）、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、营养费、鉴定费、交通费、衣着损失等经济损失合计人民币123464.67元。
二、被告吴永贵应赔偿原告何家有精神损害抚慰金人民币6000元。
上述一、二项款项合计人民币129464.67元，扣除已付6000元，尚应给付123464.67元，该款应于本判决生效后10日内付清。
三、被告宁波北仑双腾拆迁有限公司和宁波市北仑区小港街道房屋拆迁办公室对被告吴永贵的赔偿责任承担连带责任。
四、驳回原告何家有的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5708元，减半收取2854元，由原告何家有负担1655元，被告吴永贵负担1199元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
（上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内，凭判决书向宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局预算外资金，账号为81×××01，开户银行为中国银行宁波市分行；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。）
如本判决生效后，义务人拒不履行，权利人可在本判决确定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。
审 判 员 朱宗游
二〇一〇年十月十一日
代书记员 张静君