湖南省安仁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1028刑初76号
公诉机关湖南省安仁县人民检察院。
被告人林某某，男，汉族，中专文化，务农。2016年11月28日，因涉嫌犯非法经营罪被安仁县公安局刑事拘留，2017年1月4日被安仁县公安局取保候审，同年9月26日被本院取保候审。
辩护人李飞，湖南金鸥律师事务所律师。
湖南省安仁县人民检察院以安检公诉刑诉（2017）81号起诉书指控被告人林某某犯非法经营罪，于2017年9月26日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭,于2017年10月18日公开开庭进行了审理。湖南省安仁县人民检察院指派检察员刘海洪出庭支持公诉。被告人林某某及其辩护人李飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
安仁县人民检察院指控：自2015年8月份起，被告人林某某为完成上交乡政府烟叶任务，分三次打款270000元给夏某某（已判决）、徐某某（已判决）合伙收购烟叶，并由林某某负责将收购的烟叶销售到永兴县。
2015年10月9日晚上，夏某某指使夏某一（已判决）从茶陵县马江镇烟农钟某某处收购3070公斤烟叶，从茶陵县界首镇烟农陈某某处收购约3000公斤烟叶，徐某某从茶陵县火田镇烟农龙某某处收购2675公斤烟叶。次日凌晨，夏某某、徐某某、夏某一将收购的三车烟叶分别雇佣陈某一、刘某一、陈某一的货车托运，该三车烟叶在托运去永兴县太和乡路上，途经安仁县龙海派出所门口时，被执法人员查获两车烟叶。经鉴定，被查获的两车烟草价值人民币230939.8元。其中，刘某一拖的烟叶未被查获，后被夏某某雇佣车辆托回其仓库。
为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、被害人陈述、被告人供述、受案登记表、立案决定书、鉴定结论书、户籍资料、现场勘验笔录、现场方位图、现场照片、抓获经过、安仁县烟草局移送执行文书，银行流水记录、种烟合同、刑事判决书等证据。湖南省安仁县人民检察院认为，被告人林某某的行为已构成非法经营罪。提请本院依法判处。
被告人林某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均没有异议，但辩称其打给夏某某的钱是政府给的收购款。请求法庭从轻处罚。
辩护人李飞对公诉机关指控的基本犯罪事实没有异议，但提出如下辩护意见：1、被告人林某某系永兴县永丰烤烟专业合作社总经理，其在烟叶收购任务完成不了的情况下，委托夏某某、徐某某收购烟叶，主观上只为完成任务，并没有从中获利。2、《烟草专卖法》和《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》并没有规定收购烟叶需要办理烟叶收购许可证，烟叶不是烟草制品，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款并没有规定无证收购烟叶构成非法经营罪，法无明文规定即可为。综上，被告人林某某的行为不构成非法经营罪，其行为仅是行政违法行为，应受到的是行政处罚。3、被告人林某某如构罪，则在本案中起次要作用，系从犯，请求法庭结合本案处理情况，对被告人林某某免予刑事处罚。
经审理查明：自2015年8月份起，被告人林某某为完成上交乡政府烟叶任务，分三次打款270000元给夏某某（已判决）、徐某某（已判决）合伙收购烟叶，并由林某某负责将收购的烟叶销售到永兴县。
2015年10月9日晚上，夏某某指使夏某一（已判决）从茶陵县马江镇烟农钟某某处收购3070公斤烟叶，从茶陵县界首镇烟农陈某某处以每斤一元的价格收购约3000公斤烟叶（约6000元），徐某某从茶陵县火田镇烟农龙某某处收购2675公斤烟叶。次日凌晨，夏某某、徐某某、夏某一将收购的三车烟叶分别雇佣陈某一（车牌号湘X）、刘某一（车牌号湘B）、陈某一（车牌号湘L）的货车托运，该三车烟叶在托运去永兴县太和乡路上，途经安仁县龙海镇龙海派出所门口时，被公安机关与烟草部门执法人员查获两车烟叶，经鉴定，被查获的两车烟草价值人民币230939.8元。其中刘某一拖的烟叶未被查获，后被夏某某雇佣车辆托回其仓库。
上述事实，有下列经当庭举证、质证、认证的证据予以证明：
1、受案登记表、立案决定书证明，2015年10月10日3时许，安仁县公安局根据群众匿名举报，安仁县公安局治安大队民警与烟草执法部门在安仁县龙海镇将途经该路段准备销往永兴县的两车烟草查获并于同日立案侦查。
2、到案经过证明，2016年11月28日，被告人林某某被永兴县公安局城关派出所民警在永兴县七天连锁酒店抓获，同日被安仁县公安局接回并刑事拘留
3、户籍资料证明，被告人林某某的身份信息，作案时系完全刑事责任能力人。
4、安仁县烟草局案件移送函、举报登记表、立案报告表、勘查笔录、先行登记保存批准书、询问笔录、证据复印单证明，2015年10月10日3时许，安仁县烟草局接到举报有人私自贩卖烟草到永兴县，安仁县烟草局对该案进行查处，并同日赶到现场安仁县龙海镇龙海派出所门口路段查获两车烟草，对现场进行勘查，将两车烟草进行登记保存，其中司机陈某一托运的烟草重3070公斤，司机陈某一托运的烟草重2675公斤，并将该案移送公安机关立案侦查。
5、银行流水记录证明，被告人林某某提供27万元资金汇入夏某某、徐某某收购烟叶的账号。
6、种植主体交烟情况汇总表证明，被告人林某某与鲤鱼塘烟草站签订117亩种烟合同及完成任务情况。
7、（2016）湘1028刑初115号刑事判决书证明，同案犯夏某某、徐某某、夏某一因犯非法经营罪被本院判处刑罚。
8、同案犯夏某某的供述证明，夏某某与被告人林某某系合伙关系，由于林某某不能完成与烟草站签订的收购合同，夏某某就主动联系林某某，要林某某帮他把烟叶卖掉。由于夏某某当时没有钱，就让林某某先垫付资金，去收购烟叶，但是收购的烟叶一定得给林某某，让林某某交在他与烟草部门签订的合同里完成合同任务。林某某共出资了26万元，全部是以现金的方式给夏某某的，2015年10月9日，夏某某与徐某某、夏某一从茶陵县收购了一批质量好的烟草，共收了三车烟草，这三车烟草在10日凌晨送到永兴县太和乡的途中（安仁县龙海镇龙海派出所门口）被公安机关和烟草部门查获了两车。还有一车拖到湖南省永兴县太和烟草站了。由于另外两车烟叶被查获，剩下的这一车烟叶全部都是末叶烟，就没有卖出去，又从永兴拖到了夏某某自已的仓库里。
10、同案犯徐某某的供述证实，徐某某与夏某某是朋友，与林某某是合伙人，由林某某提供资金，徐某某与夏某某再到烟农家去收购烟叶，收到的烟叶，让林某某完成烟叶收购合同，但是烟叶买出什么价格，买出的钱全归徐某某与夏某某，林某某只完成合同任务。林某某共出资了27万元。2015年10月10日凌晨，徐某某与夏某某、夏某一收购的三车烟叶在送往永兴县太和乡的途中（安仁县龙海镇龙海派出所门口）被查获了两车，另外一车开始放在永兴的一个仓库里，后来又拉回来安仁县坪上乡桥石了。
11、证人钟某某的证言证明，2014年9月至2015年10月，夏某某主动要求钟某某帮忙从烟农家收购烟草卖给他，一般以6元到8元不等价格收购，钟某某从茶陵县马江镇、枣市等地收购烟草，先后从马江镇长源村的谭某某，马江镇月岭村的钟某一，尹某某、钟某二、龙某一等三四十人处收购烟叶，且都是马江镇这边烟草站不要的烟叶。卖给夏某某的烟叶中，筛选过的烟叶卖到18元左右，一些没有筛选过的价格在9元左右。共卖过四车烟给夏某某，2015年9月份卖过三车烟叶给夏某某，2015年10月份卖过一车烟叶给夏某某，因这车烟叶是通过筛选的，质量很好，是以每斤18元的价格卖的，重量3000斤左右，价值54000元左右。所有烟叶总价值在177000元左右。交易方式有给现金也有通过账号付款，共给了两次现金，其余的都是夏某一将款打到合伙人陈某二的卡里。
12、证人陈某一的证言证明，2015年10月9日下午6时许，夏某一雇佣陈某一的湘L货车到茶陵高垅运烟叶，当晚7时许，陈某一把车开到指定的地方后，看到徐某某坐在一辆雪佛兰牌小车里等他，车里当时坐了三个人，分别是徐某某和一个妇女及开车的男子，接着徐某某就带陈某一去过了一下磅，然后又带到一烟农家装烟，装好烟之后，就把车开到茶陵界首街上，等另外一个运烟的司机陈某一，10月10日凌晨3点钟的样子，陈某一的车子来了，之后他们两台车一起开往永兴县太和乡方向。在途径S212线龙海派出所门口被公安查获。并证实是夏某一叫他们去运烟的，烟草好像是那个徐姐的。钟某某这车烟草的重量是5250斤，价值多少搞不清，陈某一的那车烟草重量不清楚，具体价值多少也不知道。烟草是准备送到永兴县太和乡的。
13、证人陈某一的证言证明，2015年10月9日晚8时许，夏某一雇佣陈某一的湘X货车到茶陵县马江镇月岭村拖烟，装好烟后已是次日凌晨3时许，即从马江镇月岭村出发到界首镇与陈某一汇合，一起将烟叶运往永兴县太和镇，途经安仁县龙海镇龙海派出所门口时被查获。
14、证人刘某一的证言证明，夏某一雇佣刘某一货车运送过四车烟草到永兴县。第一次是和陈某一每人运一车烟草从界首镇火星村运到安仁县坪上乡烟草站；第二次是2015年10月5日下午运一车烟草从安仁县安平镇到安仁县坪上乡烟草站；第三次是2015年10月8日晚上从茶陵县界首镇托运一车烟草到永兴县太和村烟草站。第四车是2015年10月9日晚上，从茶陵界首白洲村运一车烟草送到永兴县太和乡烟草站，烟草下完车后就回去了。两天后，陈某一打电话告诉他，他们拖的烟草被安仁县公安局拦下了。
15、证人龙某某的证言证明，2015年10月9日下午龙某某将自家种植的4000多斤烟叶卖给一个50多岁的女人，当时还有两个男人在场。
16、证人陈某某的证言证明，2015年10月上旬，夏某一收购了陈某某种植的6000斤左右烟草，以每斤一元价格收购的，夏某一当场支付陈某某约6000元现金。
17、证人谭某一的证言证明，2015年10月上旬，谭某一在茶陵县马田镇联系一名烟农卖给夏某某、徐某某约5000斤烟草，总价值约9万元左右，当时是由徐某某到农户家看烟叶、验贷，双方讲好价格，当场付完钱就用货车托运走了。
18、证人陈某三的证明，2015年10月份的一天，夏某一打电话联系陈某三购买烟草，夏某一在约定时间看完烟叶，并谈好了价格，并于10月9日前后，夏某一到陈某三的烤烟房把烟拖走了，约3000斤左右，总价值20000多元。
19、湘烟价证（2015）0160号价格证明证实，①级内烟叶（X2F）基准日2014，数量4710.9公斤，单价47.96元每公斤，金额225934.76；②级外烟叶（GY2）基准日2014，数量1034.1公斤，单价4.84元每公斤，数量5005.04元，总计5745公斤，合计230939.8元。
20、湖南省烟草质量监督检测站检验委托协议书、检验报告、资质认定证书证明，2015年10月29日安仁县烟草局委托湖南烟草质量监督检测站对现场查获夏某某、夏某一烟草进行检验，经
抽样检验查获烟草所属的烟草级别。
21、现场勘查笔录、现场照片证明，（摘自证据卷1P121-P129）2015年10月10日，安仁县烟草局工作人员和县公安局办案民警在安仁县龙海镇龙海派出所门口路段查获两车烟草。同时由司机陈某一、陈某一、刘某一对装车地点茶陵县马江镇月岭村烤房、茶陵县火田镇芙江村新屋组龙某某家进行指认，并对烟草称重的地方进行拍照。现场照片经被告人林某某当庭辨认属实。
22、辨认笔录证明，经证人陈某一、陈某一辨认确定夏某一、徐某某参与贩卖烟草的事实。
23、被告人林某某的供述与辩解证明，林某某与永兴县鲤鱼塘烟草站签订了120亩的烟草种植合同，实际只种植了117亩。林某某为了完成与烟草部门签订的合同任务，出资27万元让夏某某、徐某某收购烟叶，再由林某某将烟叶交到烟草部门以完成林某某的烟叶上交任务，政府那边的补帖也全部给夏某某、徐某某。2015年10月10日凌晨，夏某某、徐某某收购的三车烟叶在运送到永兴县的路上，公安机关与安仁县烟草部门联合查获了两车烟叶，还有一车拉到了永兴，先后拉到太和烟草站、鲤鱼塘烟草站，都没有收购，后来夏某某拉回安仁了。
本院认为，被告人林某某违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟叶收购资质而伙同他人收购烟叶，数额达236939.8元，情节严重，被告人林某某的行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人林某某犯非法经营罪的罪名成立。被告人林某某在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。但在共同犯罪中所起作用较轻，可酌情从轻处罚。被告人林某某当庭认罪，属坦白，可酌情从轻处罚。辩护人李飞提出烟叶收购不需要办理烟叶收购许可证，被告人林某某未获利，其行为仅是行政违法行为，不构成非法经营罪的辩护意见。《中华人民共和国烟草专卖法》明确规定，烟叶由烟草公司或者其委托单位按照国家规定的收购标准统一收购，其他单位和个人不得收购。被告人林某某无烟叶收购资质，为完成其烟草收购任务，出资让夏某某、徐某某从茶陵县烟农处收购烟叶，已违反了国家烟草专卖管理法律规定，情节严重，其行为已构成非法经营罪。因此，辩护人李飞提出的被告人林某某不构成非法经营罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。辩护人提出的如被告人林某某构成犯罪，则在本案中起次要作用，系从犯的辩护意见。经查，被告人林某某提供资金，在本案中起主要作用，系主犯，应对其参与的全部犯罪处罚。但所起作用相对较轻，可酌情从轻处罚。根据被告人林某某的犯罪事实、性质、情节，结合其犯罪后的悔罪表现及所在社区出具的社区评估报告，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，同时对所在社区不会产生不良影响，依法可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七第第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（一）项之规定，判决如下：
被告人林某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年;并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉到湖南省郴州市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谭水文
审 判 员 伍文清
人民陪审员 彭前钧
二〇一七年十月二十四日
代理书记员 张鹏飞
附相关的法律条文:
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不成立的无罪判决。