四川省资阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川20民终671号
上诉人（原审原告）：简阳市实业建筑工程公司，住所地四川省简阳市简城镇建设路58号。
法定代表人：钟家华，经理。
委托诉讼代理人：孙安东，四川阳安律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：樊建文，男，1965年8月20日出生，汉族，住四川省简阳市。
委托诉讼代理人：贺代奇，简阳市城区法律服务所法律工作者。
上诉人简阳市实业建筑工程公司因与被上诉人樊建文工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省简阳市人民法院(2016)川2081民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人简阳市实业建筑工程公司的委托诉讼代理人孙安东，被上诉人樊建文及其委托诉讼代理人贺代奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
简阳市实业建筑工程公司上诉请求：撤销一审判决，改判简阳市实业建筑工程公司无需对樊建文承担工伤保险责任。本案诉讼费用由樊建文承担。其事实和理由为：1、简阳市实业建筑工程公司与樊建文双方已经达成调解协议，本案应当终结。本案中樊建文受伤后被送往简阳市中医医院住院治疗，经好转出院后樊建文与简阳市实业建筑工程公司分包包工头邱作伍达成了一致性的赔偿协议，且该协议已经实际履行，同时协议系双方真实意思表示，协议签订后简阳市实业建筑工程公司对邱作伍的签订行为表示追认，该协议真实合法有效，应当对双方产生实际约束力。因此，简阳市实业建筑工程公司与樊建文之间的工伤保险待遇纠纷已经解决，人民法院应当认可。简阳市实业建筑工程公司与邱作伍的关系系发包方与承包方关系，双方在承担责任时系连带责任人，因此任何一方均有履行赔偿的义务。本案中，邱作伍作为无资质的包工头，在发生事故时第一时间将樊建文送往医院治疗，并与樊建文达成了相应的赔偿协议，尽到了赔偿义务，而简阳市实业建筑工程公司对于该协议一直表示认可。换言之，该协议的签订系作为包工头的邱作伍是代表简阳市实业建筑工程公司与樊建文签订的，应当认为简阳市实业建筑工程公司对樊建文尽到了赔偿义务，本案应当终结。2、本案程序违法。原审法院认定劳动能力鉴定结论是否送达并不影响鉴定结论的效力有误。简阳市实业建筑工程公司作为用人单位是有权委托鉴定的当事人，本案中樊建文在未经简阳市实业建筑工程公司同意的情况下做出了相应鉴定结论本身程序存在瑕疵。同时，在鉴定结论作出后，简阳市实业建筑工程公司并未收到任何有关于鉴定结论的报告，樊建文将该报告直接作为证据使用而被法庭采纳，实质上是简阳市实业建筑工程公司丧失了对该报告的复核权，简阳市实业建筑工程公司丧失了对该报告不服的救济权利。简阳市实业建筑工程公司认为为维护双方合法权益，减少本案诉累，为让法律的天平不偏不倚，应当将该报告提交四川省劳动能力鉴定委员会进行复核，方能作为定案依据。
樊建文辩称，樊建文在简阳市实业建筑工程公司承揽的工地务工受伤，定为工伤正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
简阳市实业建筑工程公司向一审法院起诉请求：判令简阳市实业建筑工程公司不向樊建文支付各项工伤保险待遇149967.33元。
一审法院认定事实：简阳市实业建筑工程公司系东城国际“巴黎阳光”住宅楼项目的施工单位，其将木工工程分包给无用工主体资格的自然人邱作伍。2013年8月，樊建文经工友介绍到邱作伍分包的工地上工作，双方未签订劳动合同。2014年2月18日17时许，樊建文在“巴黎阳光”公馆9号楼第28层工作时受伤，被送至简阳市中医医院治疗，于2014年3月11日好转出院。2014年5月14日，樊建文与邱作伍签订《赔偿协议书》，协议书约定：“甲方（单位）：邱作伍，乙方（雇员）：樊建文……经甲乙双方友好协商同意，甲方向乙方一次性办结和赔偿一次性医疗补助金、误工费、营养费等费用，由甲方给予乙方的全部费用（以下合并简称一次性补助金），合计人民币45000元（大写：肆万伍仟元整），由甲方在协议双方签字时一次性付完……”。协议签订当天，邱作伍支付樊建文赔偿款30000元，剩余15000元一直未履行。2015年5月29日，资阳市人力资源和社保保障局认定樊建文所受之伤为工伤，简阳市实业建筑工程公司不服，于2015年7月28日向资阳市人民政府申请行政复议。2015年9月22日，资阳市人民政府以资府复决字〔2015〕16号行政复议决定书，维持了资阳市人力资源和社会保障局的工伤认定决定。2015年8月12日，樊建文的伤情经资阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级伤残，无生活自理障碍。双方因工伤保险待遇发生纠纷，樊建文向简阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年2月5日作出简劳人仲案字（2015)第144号仲裁裁决书，裁决简阳市实业建筑工程公司支付樊建文一次性伤残补助金45445.79元（3495.83元×13月）、解除劳动关系应享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金125849.88元（3495.83元×36月）、住院伙食补助费420元（20元×21天）、住院护理费1260元（60元×21天）、停工留薪6991.66元（3495.83元×2月），共计179967.33元，扣除已支付的30000元，还应支付149967.33元。樊建文受伤住院期间的医疗费均由邱作伍支付。简阳市实业建筑工程公司为涉讼本案的工程购买了团体“建工团体意外险”，樊建文受伤后获得保险理赔款8200元。一审法院认为，劳动者在工作过程中遭受事故伤害，应当依法享受工伤保险待遇。围绕本案争议焦点，分析认定如下：一、关于简阳市实业建筑工程公司是否应承担工伤保险责任问题。本案中，简阳市实业建筑工程公司系东城国际“巴黎阳光”住宅楼项目的施工单位，其将木工工程分包给无用工资质的自然人邱作伍，樊建文系邱作伍雇佣的工人。樊建文在该工地工作时受伤，经资阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，简阳市实业建筑工程公司作为违法分包的用工单位，应当承担工伤保险责任，该责任的承担不以与发生工伤事故的劳动者存在劳动关系为前提。故简阳市实业建筑工程公司主张双方不存在劳动关系，不应承担工伤保险责任的理由不成立，不予支持。二、关于劳动能力鉴定程序是否合法的问题。根据《工伤保险条例》第二十三条“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”的规定，劳动能力鉴定无需用人单位授权，或者双方共同申请，樊建文作为工伤职工可以提出鉴定申请。劳动能力鉴定委员会作为法定的鉴定机构，其鉴定结论做出后，是否送达简阳市实业建筑工程公司并不会影响鉴定结论的效力，简阳市实业建筑工程公司也并未提出关于鉴定机构、鉴定人员、鉴定结果等实质性的异议。故简阳市实业建筑工程公司主张鉴定程序不合法的理由不成立，不予支持。三、关于樊建文与邱作伍达成赔偿协议书，简阳市实业建筑工程公司能否以此免责的问题。根据合同相对性原则，邱作伍系案外人，其以个人名义与樊建文达成的赔偿协议，并非简阳市实业建筑工程公司与樊建文达成的赔偿协议，简阳市实业建筑工程公司不能以该协议免除其依法应承担的工伤保险责任。但邱作伍作为实际用工主体，对樊建文工伤保险责任承担连带责任，其已经赔付给樊建文的30000元，应从樊建文的工伤保险金额中予以扣除。故简阳市实业建筑工程公司主张已与樊建文达成赔偿协议，双方的工伤保险待遇纠纷已解决，不应承担工伤保险责任的理由不成立，不予支持。四、关于保险理赔款应否扣除的问题。建工团体意外险系商业保险，是建筑施工单位为了转移和分担施工过程中的意外事故赔偿风险而为劳动者投保的意外伤害险。本案中，简阳市实业建筑工程公司购买了建工团体意外险，在樊建文发生工伤事故后，通过保险理赔向樊建文支付了8200元的保险赔偿金，应在本案中依法予以扣除。故对简阳市实业建筑工程公司关于该保险理赔款从本案工伤保险金额中予以扣除的主张，予以支持。五、关于仲裁委员会未支持的工伤赔偿费用及樊建文在仲裁阶段未主张的鉴定费和医疗费能否合并处理的问题。樊建文在仲裁阶段提出了250999元的工伤赔偿请求，但仲裁委员会仅支持了其149967.33元的赔偿费用，仲裁裁决作出后，对未获支持的赔偿费用，樊建文未向法院起诉，故仲裁委未支持的工伤赔偿费用不属于本案的审理范围，不作处理。樊建文在仲裁阶段未主张的鉴定费300元和医疗费1886.70元，该两笔费用樊建文未在仲裁阶段提出请求，未经仲裁前置程序，且樊建文在仲裁裁决作出后也未就该两项费用提出诉讼，不属于本案的审理范围，故对樊建文要求一并审理的主张，不予支持。综上，简阳市实业建筑工程公司应支付樊建文的工伤保险金额确定为：一次性伤残补助金45445.79元、解除劳动关系应享受的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金125849.88元、住院伙食补助费420元、住院护理费1260元、停工留薪6991.66元，共计179967.33元，扣除已支付的30000元和保险理赔的8200元，还应支付141767.33元。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《工伤保险条例》第二十三条，第三十条第一款、第四款，第三十三条第一款，第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例）决定的通知》（川府发[2011]28号）第二条第（三）项之规定，判决如下：原告简阳市实业建筑工程公司于本判决生效后三日内支付被告樊建文一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、住院护理费、停工留薪期工资等合计141767.33元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由原告简阳市实业建筑工程公司负担。
二审诉讼中，各方当事人均未提交新证据。
本院认为：1、关于简阳市实业建筑工程公司是否应给付樊建文工伤保险待遇的问题。简阳市实业建筑工程公司系东城国际“巴黎阳光”住宅楼项目的施工单位，其将木工工程转包给邱作伍，邱作伍聘用樊建文从事承包的木工工作。樊建文在从事木工工作时受伤，经资阳市人力资源和社会保障局认定为工伤。因邱作伍不具备用工主体资格，一审法院依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”的规定，认定简阳市实业建筑工程公司为樊建文工伤保险责任的承担者正确，本院予以确认。樊建文受伤后虽与邱作伍签订了赔偿协议书，但简阳市实业建筑工程公司并未提供证据证明该协议是邱作伍代表简阳市实业建筑工程公司与樊建文签订的。因此，简阳市实业建筑工程公司提出其对樊建文尽到了赔偿义务，双方的工伤保险待遇纠纷已解决，其不应承担工伤保险责任的理由不能成立，本院不予采信。2、关于一审法院采信劳动能力鉴定是否正确的问题。本案的伤残等级司法鉴定和劳动能力鉴定的申请均系樊建文提出，而不是简阳市实业建筑工程公司提出。虽然现无证据证明资阳市劳动能力鉴定委员会向简阳市实业建筑工程公司送达了本案劳动能力鉴定结论，但在简阳市劳动人事争议仲裁委员会仲裁本案和一审法院审理本案时，简阳市实业建筑工程公司是知晓资阳市劳动能力鉴定委员会作出的鉴字[2015]3－33号伤残等级鉴定意见的。简阳市实业建筑工程公司对该鉴定结论未申请再次鉴定，应认定为其放弃权利，因此，一审法院对资阳市劳动能力鉴定委员会作出的伤残等级鉴定意见予以采信正确。简阳市实业建筑工程公司提出原审法院采信劳动能力鉴定结论程序违法的理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，简阳市实业建筑工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人简阳市实业建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梅 波
审判员 孙祖亮
审判员 刘兆阳
二〇一六年九月六日
书记员 刘 学