江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终3988号
上诉人（原审原告）：溧阳市胡桥轧钢厂，住所地溧阳市新昌镇胡桥村，统一社会信用代码为9132048113757200X7。
投资人：吴国强，该厂总经理。
委托诉讼代理人：戴志良，江苏常明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶海波，男，汉族，1964年12月26日生，住溧阳市，
委托诉讼代理人：徐云虹，江苏天目湖律师事务所律师。
上诉人溧阳市胡桥轧钢厂（以下简称胡桥轧钢厂）因与被上诉人陶海波工伤保险待遇纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2017）苏0481民初5098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡桥轧钢厂上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判；本案一、二审诉讼费由陶海波承担。
事实和理由：
1、劳动能力鉴定结论不准确，一审据此认定赔偿数额也是错误的。陶海波进行劳动能力鉴定时，尚未治疗终结，内固定尚未取出，对其身体活动能力必然会有影响，故在此情形下进行劳动能力鉴定是不准确的，据此认定赔偿数额也是不准确的。目前，陶海波已治疗终结，内固定也已取出，身体恢复良好，活动也无障碍。胡桥轧钢厂认为，陶海波劳动功能障碍伤残等级应为十级，并据此计算赔偿数额。
2、一审认定的停工留薪期没有事实和法律依据。根据陶海波提交的病历和医疗证明，能够证明陶海波与本次工伤事故有关的休息期为7个月，而一审法院在没有相关证据的情况下，认定停工留薪期为8个月，缺乏事实和法律依据。
3、一审认定护理费错误。根据陶海波提交的病历和出院记录，其两次住院期间分别为17天和7天，总计24天。一审已认定住院期间为24天，却仍以27天计算护理费，导致护理费计算错误。
4、一审认定交通费没有事实依据。陶海波未提交有关交通费的相关证据，且其一直在溧阳市范围内治疗，故一审认定交通费缺乏事实依据。
5、陶海波受伤后，除一审认定的2000元生活费以外，其公司还支付了5万元工资，应从停工留薪期工资中抵扣。
陶海波辩称：1、胡桥轧钢厂如果对劳动能力鉴定结论不服，应该在规定的期限内提出重新鉴定申请，其未在规定期限内申请重新鉴定，即应该认定鉴定结论。2、其受伤后实际休息一年半以上，一审认定停工留薪期为8个月，少于其实际休息时间。3、其受伤后实际住院天数达三十多天，其中有几天是在门诊住院，因而医疗资料中无法体现。4、其受伤后往返治疗和进行工伤等级鉴定均花费一定的交通费。5、其在胡桥轧钢厂工作期间，工资采取每月先行支取部分生活费，余款在年底结算的方式发放。2016年2月5日的支付的5万元，是胡桥轧钢厂结算给其2015年7月份受伤前的工资，并非支付工伤待遇的款项。请求驳回上诉，维持原判。
一审情况：
胡桥轧钢厂诉讼请求：判决其公司不予赔偿陶海波各项工伤保险费用合计154751.68元。
事实和理由：陶海波的鉴定结论不准确，理由是：陶海波申请劳动能力鉴定时，尚未治疗终结，其内固定还没有取出，对其身体活动必然会有一定的影响，内固定取出后再行鉴定的话，最多构成十级伤残；仲裁裁决认定的工资标准不准确，理由是：陶海波在胡桥轧钢厂上班时日较短，一直以现金方式发放工资，在双方对于工资标准都无法举证的情况下，按照用人单位同岗位职工平均月缴费工资计算更为合理；仲裁裁决认定的停工留薪期期限过长，与工伤事故有关的休息期为6个月；仲裁裁决认定的住院天数是错误的；综上，请求依法裁判。
陶海波辩称，胡桥轧钢厂的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院予以驳回，并按照劳动仲裁时陶海波的申请请求依法判决。
一审法院经审理查明：
2015年3月，陶海波进入胡桥轧钢厂工作，胡桥轧钢厂未为陶海波缴纳工伤保险费。同年，7月24日，陶海波在工作中，不慎被钢板砸伤，产生损害。陶海波在溧阳市中医院住院治疗17天，在溧阳市××镇中心卫生院住院7天。2016年4月22日，陶海波受伤被认定为工伤。2016年11月19日，陶海波被常州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。伤残鉴定时，陶海波内固定还未取出。另查明，陶海波领取了11月份的生活费2000元。
一审法院认为：
劳动者的权利受到法律保护，劳动者因工伤产生损失，依法有权要求赔偿。依法应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位依据《工伤保险条例》的规定承担赔偿责任。本案中，陶海波因工伤产生的各项损失，应当由胡桥轧钢厂赔偿。
对陶海波仲裁申请的各项赔偿，认定如下:
1、医疗费：9427.68元；
2、一次性伤残补助金:关于标准，胡桥轧钢厂主张陶海波工资2500多元，证据不充分，酌情按照本市在岗职工平均工资3965元/月计算为：3965元/月×9个月＝35685元；
3、一次性工伤医疗补助金:50000元；
4、一次性伤残就业补助金:25000元；
5、停工留薪期工资：依据陶海波的伤势及住院治疗情况，酌情认定停工留薪期期限为8个月，该项费用为：3965元/月×8个月＝31720元；
6、护理费：1879元；
7、住院伙食补助费：480元；
8、交通费：酌情认定300元；
9、鉴定费：200元；
上述损失合计154691.68元，因陶海波领取了11月份的生活费2000元，该笔费用应作为发放的工资予以扣除，胡桥轧钢厂实际应支付152691.68元。
劳动者受工伤的，治疗后伤情稳定的即可以申请伤残等级鉴定，且陶海波的伤残等级作出后，如轧钢厂认为内固定未取出，不宜进行伤残鉴定，应当申请再次鉴定，但轧钢厂没有申请，故其辩解伤残等级过高，依法不予采信。
另外，劳动者主张一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的前提是要与用人单位解除工伤保险关系，陶海波同意解除，故依法确认双方当事人的工伤保险关系于2017年5月3日解除。
一审依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决如下：一、溧阳市胡桥轧钢厂与陶海波于2017年5月3日终止工伤保险关系；二、溧阳市胡桥轧钢厂于本判决生效之日起15日内支付陶海波医疗费等各项赔偿共计152691.68元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半收取），由溧阳市胡桥轧钢厂负担。
二审过程中，胡桥轧钢厂补充提交一份支（领）款凭证，证明陶海波于2016年2月5日支款5万元，该款项应从工伤保险待遇赔偿款中予以抵扣。
陶海波认可于2016年2月5日从胡桥轧钢厂支款5万元，但主张该5万元系胡桥轧钢厂结算给其2015年7月份受伤前的剩余工资，并非支付的工伤待遇款项。
一审查明的事实本院予以确认。
根据胡桥轧钢厂提交的2015年5月至7月的四份支（领）款凭证，本院认定2015年5月5日陶海波从单位支款3000元，6月13日从单位支款2000元，6月19日从单位支款3000元，但该三份支（领）款凭证均未载明支款事由。2015年7月11日陶海波从单位支款1500元，在支款事由一栏载明“7月生活费1500元”。
根据胡桥轧钢厂二审提交的支（领）款凭证，本院认定2016年2月5日陶海波从单位支款5万元，支款事由一栏载明“支款”。
本院认为：
关于5万元支款的性质。本院认为根据《劳动合同法》的规定，胡桥轧钢厂作为用人单位，应当与劳动者签订书面劳动合同，约定劳动报酬。根据《江苏省工资支付条例》的规定，用人单位应当提供劳动者的工资清单，用人单位应当对工资支付承担举证责任。根据上述规定，胡桥轧钢厂作为用人单位，对陶海波的工资标准和工资支付应当承担举证责任。由于胡桥轧钢厂未依法与陶海波签订劳动合同，也未提交足以证明陶海波工资标准的证据，导致本院无法确定陶海波的工资标准，也无法准确认定2016年2月5日支款5万元究竟是暂支陶海波工伤前的工资，还是暂支陶海波工伤休息期间的生活费，如果是两者兼具，也无法区分各自所占比例，对此胡桥轧钢厂依法应承担举证不能的后果。陶海波2015年3月到胡桥轧钢厂工作，根据胡桥轧钢厂一审提交的2015年5月至7月的四份支（领）款凭证，陶海波在工作期间每月均领取一定的费用，其中7月份的支（领）款凭证明确载明支取的款项性质是7月份生活费，结合陶海波庭审陈述，本院认定陶海波在胡桥轧钢厂工作期间，工资采取每月支取生活费，余款到年底结算的方式发放。2016年2月5日系阴历腊月二十七，距离过年仅两天，陶海波从胡桥轧钢厂支取的5万元，存在年底支取2015年7月份之前工资的可能性。胡桥轧钢厂主张该5万元款项性质是暂支工伤休息期间生活费，但未能提交充分的证据予以证明，故本院对于其主张无法予以采纳。由于胡桥轧钢厂既未能证明陶海波的工资标准，又未能证明上述5万元支款确系暂支陶海波休息期间的生活费，故对其提出的该款项应从工伤保险待遇赔偿款中予以抵扣的上诉请求，本院无法予以支持。
关于劳动能力鉴定结论应否采信。根据《工伤保险条例》第二十六条规定，对设区的市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到鉴定结论之日起十五日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定的申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。因此，胡桥轧钢厂对常州市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论不服，应当在规定期限内向江苏省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。在未提出再次鉴定申请的情况下，对于其对常州市劳动能力鉴定委员会鉴定结论所提异议，本院不予采纳。
关于停工留薪期。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。本案因胡桥轧钢厂未为陶海波缴纳工伤保险费，陶海波因工受伤以后也未到签订服务协议的医疗机构就诊，故无法按照上述规定确定停工留薪期。一审根据陶海波的伤势和住院治疗的情况，酌情认定停工留薪期为8个月，并无不当。对于胡桥轧钢厂该部分上诉理由本院也不予采纳。
关于护理费。胡桥轧钢厂一审过程中即主张陶海波两次住院时间分别为17天和7天，合计24天，但其仅对劳动仲裁裁决书据此计算的住院伙食补助费提出异议。一审庭审中，胡桥轧钢厂明确表示对劳动仲裁裁决书认定的护理费无异议。陶海波也明确表示同意按照24天计算其住院天数。一审据此认定陶海波两次住院时间合计24天，并采纳了胡桥轧钢厂对住院伙食补助费所提的异议，依法认定住院伙食补助费为20元/天×20天＝480元。本院认为，劳动仲裁裁决书在认定护理费时，采取的标准相对较低，一审法院根据劳动仲裁裁决书的认定以及胡桥轧钢厂上述当庭自认，依法确认护理费1879元，并无不当。根据禁反言原则，胡桥轧钢厂对于已经自认的护理费数额，再行提出上诉，本院依法不予支持。
关于交通费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通费从工伤保险基金支付。由于胡桥轧钢厂未为陶海波缴纳工伤保险费，故无法按照上述规定确定交通费。一审考虑到陶海波受伤后就医确需支出交通费，酌情认定300元交通费，并无明显不当。对于胡桥轧钢厂该部分上诉理由，本院也不予采纳。
根据《工伤保险条例》第三十七条和《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条规定，劳动者要求支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提是解除劳动合同，故本院依法确认双方当事人于2017年5月3日提起劳动仲裁之日解除劳动合同。
综上，胡桥轧钢厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由溧阳市胡桥轧钢厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 力
代理审判员 雷 波
代理审判员 代家军
二〇一八年二月十一日
书 记 员 浦 萍