河北省遵化市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0281民初3096号
原告：汪惠兴。
委托代理人：柳宗玉。
被告：高小军。
委托代理人：王占东。
原告汪惠兴与被告高小军债务转移合同纠纷一案，本院于2016年6月20日立案受理，依法由审判员史婷适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汪惠兴及其委托代理人柳宗玉、被告高小军的委托代理人王占东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告汪惠兴诉称：原告诉王志敏、姚桂兰、隆化县三和矿业有限公司（以下简称三和矿业公司）、隆化县铁营矿山有限责任公司（以下简称铁营矿山公司）借款合同纠纷，经承德市中级人民法院调解四被告偿还原告借款2000万元，利息50万元。调解后，四被告一直未履行还款义务。本案被告高小军为实施三和矿业公司股权变更手续，多次与原告达成还款协议，同意承担赔偿责任。但被告高小军未能按照协议约定履行还款义务，故诉请判令被告给付原告违约金338.9万元，并承担本案的诉讼费。
被告高小军辩称：一、原告起诉无法律依据，应予以驳回。原告起诉所依据的协议均系在执行过程中签订的执行和解协议，不是原、被告之间的新债务，不具有可诉性，当事人一方不履行和解协议时另一方可以申请执行原生效法律文书，而非另行起诉。二、原、被告双方于2014年6月19日签订的执行和解协议属于无效合同，一方面隆化法院按照原告的申请对被告方的担保人刘欣歌财产采取执行措施，至此原告与三和矿业公司债务已经解除，所以该协议违背了被告的真实意思表示。另一方面原、被告不存在债权债务关系，该协议的主体存在瑕疵。三、原告的债权已于2016年6月30日经隆化县人民法院执行完毕，原告要是有异议应当申请再审，而非另行起诉。四、原告主张欠款人有李德勋，与事实不符，李德勋不是三和矿业公司的股东。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，原告汪惠兴以王志敏、姚桂兰、三和矿业公司、铁营矿山公司为被告向承德市中级人民法院提起借款合同纠纷诉讼，承德市中级人民法院出具（2010）承民初字第162号民事调解书，双方达成协议如下：一、被告王志敏、姚桂兰、三和矿业公司、铁营矿山公司于调解书生效之日起一周内偿还原告2000万元借款，利息50万元；二、如到期不能偿还，四被告愿用自有资产及铁营矿业公司所有的隆化县顺昌矿业有限公司采区内的采矿权、三和矿业公司所有的承德天宝矿业集团大昌矿业有限公司的采矿权予以抵押。本案案件受理费14万元，减半收取7万元，保全费5000元，共计7.5万元，由四被告承担。
2012年4月8日，三和矿业公司的法定代表人由王志敏变更为高小军，股东由王志敏、姚凤娥变更为高小军、王占东。
2013年5月10日，被告还款70万元，2013年12月10日，被告还款100万元，2013年12月26日，被告还款150万元，2014年1月3日，被告还款90万元，2014年1月20日，被告还款400万元，2014年1月29日，被告还款50万元，2014年3月11日，被告还款20万元，2014年5月12日，被告还款30万元，2014年6月12日，被告还款30万元，2014年6月30日，被告还款15万元，2014年7月18日，被告还款15万元，2014年9月7日，被告还款85万元，2015年2月17日，被告还款100万元，2015年12月29日，被告还款50万元，2016年2月5日，被告还款20万元，2016年4月5日，被告还款25万元，2016年6月20日，被告还款20万元，2016年7月1日，被告还款80万元。另被告替原告偿还刘阳200万元，李杰380万元，隆化县法院保管执行款20万元，以上共计1950万元，被告尚欠原告本金50万元。
另查，姚凤娥系姚桂兰的曾用名。
庭审中，原、被告双方当事人对下列事实发生争议：一、原告起诉是否合法；二、被告是否应当给付原告违约金及数额。
针对第一个争议焦点，原告汪惠兴主张：原告与被告签订还款协议还款主体是高小军，是高小军为了取得三和矿业公司、铁营矿山公司的股权而自愿承担债务，属于债务转移，而非被告主张的签订还款协议的主体是三和矿业公司。
原告为证明自己的主张成立，向本院提交了如下证据：
1.甲方高小军与乙方汪惠兴于2012年6月2日签订的还款协议书，主要内容：依据承德市中级人民法院（2010）承民初字第162号民事调解书，因甲方实施股权变更，为促进甲方解决债务，企业实现良性运转，甲、乙双方经过友好协商，就甲方偿还乙方款项一事，双方自愿达成如下协议：一、甲、乙双方经过承德市中级人民法院调解，一致确认，甲方共计欠乙方款项二千零伍拾万元。经协商乙方放弃五十万元，甲方共偿还乙方贰仟万元。二、还款方式如下：甲方保证在2012年6月15日前偿还乙方款项300万元；剩余款项甲方自2012年8月份起分期偿还，每月保证偿还乙方欠款140万元，至2013年8月1日前全部还清。三、甲方相关股权等工商手续的变更，在不违反本协议原则的基础上，乙方提供相应配合，但是未经乙方同意甲方不得将企业财产进行再次转让或抵押给第三方。本协议开始履行之日，乙方申请法院解除对甲方冷水头东沟铁矿探矿权的查封。四、如果甲方在任何一次还款中，不能按本约定履行义务，最多逾期时间不得超过30天到次月还款之日将两个月的欠款一并偿还给乙方。如果甲方偿还乙方的欠款超过本协议约定的最后期限，自逾期之日起甲方按尚欠乙方欠款的总额的月5%向乙方赔偿违约金；同时乙方有权向承德市中级人民法院主张申请执行判决。协议尾部有甲方高小军、乙方汪惠兴的签名，并盖有三和矿业公司及铁营矿业公司的印章。
经质证，被告高小军辩称对还款协议的真实性无异议，但其性质是执行和解协议，而非普通的和解协议，且与高小军个人无关，是原告与三和矿业公司签订的。
2.甲方高小军与乙方汪惠兴于2013年3月6日签订的协议书，主要内容：依据承德市中级人民法院（2010）承民初字第16号民事调解书，甲方高小军愿意替调解书中被告偿还欠原告的款2050万元，甲乙双方曾于2012年6月2日达成还款协议，但甲方未完全按协议履行偿还欠款义务，为了不影响甲方正常生产及有关领导的关注，现乙方同意对在诉讼中查封的冷水头东沟铁矿探矿权予以解封。经双方协商甲方应保证自2013年4月1日起，按原协议每月偿还乙方欠款140万元至欠款全部还清。如不按期偿还，则按甲方尚欠乙方欠款总额的月5%给付违约金，同时乙方随时申请法院予以强制执行。
经质证，被告高小军辩称无异议，是高小军签的字，但还是针对2050万元签订的。
3.甲方高小军与乙方汪惠兴于2014年6月19日签订的和解协议书，主要内容：甲乙双方及担保人刘欣歌于2014年1月20日共同签订一份和解协议书，现因甲方违约届期未能按期如数偿还欠款，故再次协商并订立本协议。一、甲方截止目前尚欠乙方430万元未还，对此甲方表示于2014年6月底前偿还乙方230万元，2014年7月底前一次性还清剩余欠款200万元。二、甲方对以上承诺愿意向乙方做以下保证：如甲方届期未能如数还款愿意按照2012年6月2日双方订立的还款协议书执行，甲方前者所还欠款视为利息作为损失赔偿不予退还。补充说明在此协议基础上最迟可延15天结清。协议尾部有甲方高小军、乙方汪惠兴的签名。
经质证，被告高小军辩称真实性无异议，但其性质是执行和解协议，且与高小军个人无关，是原告与三和矿业公司签订的。
4.隆化县人民法院于2016年7月25日出具的关于汪惠兴与三和矿业公司、刘欣歌执行案件说明，主要内容：一、（2015）隆执字第259-1号、（2015）隆执字第259-2号执行裁定书关于“申请执行人汪惠兴与被执行人三和矿业公司于2014年1月20日达成执行和解协议”表述错误。经查，申请执行人汪惠兴与被执行人三和矿业公司在本案执行过程中，没有执行和解协议。2014年1月20日，汪惠兴与高小军、刘欣歌等人达成的和解协议是当事人自行达成的和解协议提交本院。二、（2016）冀0825执恢12号执行案件，是执行刘欣歌担保部分财产，刘欣歌担保部分财产执行完毕，并不涉及三和矿业公司。
经质证，被告高小军辩称该说明不符合法律规定，对于执行裁定有错误法律明确规定了更正方式。刘欣歌是为三和矿业公司做担保，刘欣歌财产执行完毕就是三和矿业公司的财产执行完毕。
针对第一个争议焦点被告高小军主张：原告所主张的违约金是基于（2010）承民初字第162号调解书中的欠款2050万元，该笔欠款是原告与三和矿业公司的，高小军是该公司的法人，并非其个人的欠款。
被告为证明自己的主张成立，向本院提交了如下证据：
1.甲方高小军与乙方汪惠兴于2014年1月20日签订的和解协议书，主要内容：此协议依据承德市中级人民法院（2010）承民初字第162号调解书，现甲方要求乙方为承德天宝矿业集团大昌矿业有限公司证号为C1300002009112120042856的采矿证予以解封。经甲乙双方友好协商，达成如下协议：一、乙方同意被乙方起诉查封的承德天宝矿业集团大昌矿业有限公司证号为C1300002009112120042856的采矿证予以解封。二、甲方同意在2014年1月27日前还给乙方人民币100万元。三、甲方欠乙方总计2000万元，现甲方已还1440万元，扣除本协议第二条的100万元，甲方还欠乙方人民币460万元，甲方承诺在2014年5月1日前还甲方230万元，在2014年7月1日前还款230万元。四、此协议双方必须信守承诺。五、此协议应由大昌矿业刘欣歌与阚立生担保，并负法律责任。协议尾部有甲方高小军、乙方汪惠兴、担保人刘欣歌、阚立生的签名。
经质证，原告汪惠兴辩称对该协议没有异议，但当时欠款总额计算错误，应以后期的计算为主。
2.河北省隆化县人民法院出具的（2015）隆执字第259-1号执行裁定书，申请执行人汪惠兴，被执行人三和矿业公司，法定代表人高小军，担保人刘欣歌，申请执行人汪惠兴与被执行人三和矿业公司于2014年1月20日达成执行和解协议，并由保证人刘欣歌、阚立生出具担保书，保证被执行人三和矿业公司于2014年7月1日前履行全部义务，本院决定对该案暂缓执行，但被执行人在本院暂缓执行期满仍未履行法律文书确定的义务。申请执行人汪惠兴要求保证人刘欣歌承担保证责任，故裁定执行担保人刘欣歌所有的财产，以担保人刘欣歌应当履行义务部分的财产为限。
经质证，原告汪惠兴辩称该裁定书认定申请执行人与被执行人达成执行和解协议是错误的，该协议的签订主体是高小军与汪惠兴，而不是三和矿业公司和汪惠兴。
3.河北省隆化县人民法院出具的（2016）冀0825执恢12号执行裁定书，申请执行人汪惠兴，被执行人三和矿业公司，法定代表人高小军，担保人刘欣歌，申请执行人汪惠兴与被执行人三和矿业公司、刘欣歌借款合同纠纷一案，隆化县人民法院作出了（2012）隆执再凭字第761号再审请执行债权凭证已经发生法律效力，申请执行人汪惠兴于2016年1月6日向本院提出执行申请，要求被执行人三和矿业公司、刘欣歌履行给付165万元的义务，本院于2016年1月6日立案执行。本案在执行过程中，被执行人于2016年6月30日履行了全部义务，故裁定隆化县人民法院作出的（2012）隆执再凭字第761号再审请执行债权凭证执行完毕。
经质证，原告汪惠兴辩称该份裁定与本案无关联。
针对第二个争议焦点，原告汪惠兴主张：根据原、被告双方2012年6月2日签订的协议，高小军剩余款项自2012年8月份起分期偿还，每月还款140万元，2013年8月还清，自逾期之日起按尚欠汪惠兴总额的月5%向汪惠兴赔偿违约金，但原告自知该约定过高，故要求被告按月2%支付违约金，共计338.9万元。具体计算方式如下：
1.2013年12月10日还款100万元，逾期4个月，违约金8万元；
2.2013年12月26日还款150万元，逾期4个月，违约金12万元；
3.2014年1月3日还款90万元，逾期6个月，违约金10.8万元；
4.2014年1月20日还款400万元，逾期6个月，违约金48万元；
5.2014年1月29日还款50万元，逾期6个月，违约金6万元；
6.2014年3月11日还款20万元，逾期8个月，违约金3.2万元；
7.2014年5月12日还款30万元，逾期10个月，违约金6万元；
8.2014年6月12日还款30万元，逾期11个月，违约金6.6万元；
9.2014年6月30日还款15万元，逾期11个月，违约金3.3万元；
10.2014年7月18日还款15万元，逾期12个月，违约金3.6万元；
11.2014年9月7日还款5万元，逾期14个月，违约金1.4万元；
12.2014年9月7日还款80万元，逾期14个月，违约金22.4万元；
13.2015年2月17日还款100万元，逾期18个月，违约金36万元；
14.2015年12月29日还款50万元，逾期28个月，违约金28万元；
15.2016年2月5日还款20万元，逾期30个月，违约金12万元；
16.2016年4月5日还款25万元，逾期32个月，违约金16万元；
17.2016年6月20日还款2万元，逾期34个月，违约金13.6万元；
18。2016年7月1日还款80万元，逾期35个月，违约金54.4万元；
19.2016年7月在隆化县法院暂存20万元，逾期35个月，违约金13.6万元；
20.被告尚欠原告50万元，计算至今，违约金34万元。
针对第二个争议焦点，被告高小军主张：即使被告应当还款，根据2014年6月19日的协议当时确定的欠款总数为430万元，应当以430万为基础计算，违约金为30万。
本院认为，原告汪惠兴与被告高小军签订的四份和解协议，双方对真实性均无异议，本院予以确认。原告主张该四份协议是与高小军个人达成的，属于债务转移，被告主张该四份协议是原告与三和矿业公司达成的，高小军是以法人身份签字的，属于对（2010）承民初字第162号调解书执行过程中达成的和解协议，被告应当为三和矿业公司。虽然2012年6月2日的还款协议书中加盖了三和矿业公司及铁营矿山公司的印章，但甲方处写的为高小军，不能明确表明签订协议的主体。而2013年3月6日签订的协议书记载的甲方高小军愿意替调解书中四被告偿还欠原告的款2050万元，高小军明确表达出替王志敏、姚桂兰、三和矿业公司、铁营矿山公司还款的意思表示，之后的协议也均是高小军以个人名义签订，综上，本院认定汪惠兴与高小军之间属于债务转移，其二人达成的协议有效，被告高小军应当依据还款协议赔偿原告汪惠兴违约金。
被告对原告庭审中说明的还款数额及还款时间无异议，本院予以确认。根据庭审中原告主张的还款数额被告尚欠原告本金50万元，虽然被告主张已经还清原告本金，但未能提交剩余50万元的还款信息，本院不予支持。
被告主张即使应当赔偿原告违约金，也应当按照2014年6月19日的和解协议，赔偿430万元的违约金30万元。虽然在该和解协议中双方将欠款数额确定为430万元，但双方还在该协议中约定如被告不能偿还按照2012年6月2日签订的还款协议书执行，被告所还欠款视为利息作为损失赔偿不予退还，而根据2012年6月2日双方签订的还款协议的约定，被告应自逾期之日起按尚欠原告欠款的总额的月5%向原告赔偿违约金，原告自愿将违约金降低至月2%，不违反法律的规定，本院予以确认。根据双方签订的和解协议计算，被告应当给付原告违约金329.2万元（计算方式详见附表）。
为维护双方当事人的正当、合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第十条、第八十六条之规定，判决如下：
一、由被告高小军于本判决生效之日起十日内赔偿原告汪惠兴违约金329.2万元；
二、驳回原告汪惠兴的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费37148元，减半收取18574元，由被告高小军负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提交副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。
审判员 史 婷
二〇一六年九月十三日
书记员 孙丽娇