江苏省南京市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）宁行终字第363号
上诉人（原审原告）陈翔鸥，男，汉族，1955年11月1日出生。
委托代理人张太中，江苏裕和律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京市鼓楼区房屋拆迁安置办公室，住所地南京市江东北路***号。
法定代表人陈方方，南京市鼓楼区房屋拆迁安置办公室主任。
委托代理人黄耀武，南京市鼓楼区房屋拆迁安置办公室工作人员。
委托代理人沈坤，江苏苏砝律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京市土地储备中心，住所地南京市中山路***号。
法定代表人王东，南京市土地储备中心主任。
委托代理人陆阳，南京市土地储备中心主任科员。
委托代理人段然，江苏天豪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）南京市鼓楼区住房和建设局，住所地南京市鼓楼区水佐岗64号。
法定代表人徐淮舟，南京市鼓楼区住房和建设局局长。
委托代理人杨海龙，南京市鼓楼区住房和建设局工作人员。
委托代理人戴悦，南京市鼓楼区方正法律服务所法律工作者。
上诉人陈翔鸥诉上诉人南京市鼓楼区房屋拆迁安置办公室（以下简称鼓楼拆迁办）、上诉人南京市土地储备中心（以下简称市土储中心）、上诉人南京市鼓楼区住房和建设局（以下简称鼓楼住建局）因强制拆除房屋一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓行初字第160号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭审理了本案。上诉人陈翔鸥及其委托代理人张太中，上诉人鼓楼拆迁办的委托代理人黄耀武、沈坤，上诉人市土储中心的委托代理人陆阳、段然，上诉人鼓楼住建局的委托代理人杨海龙、戴悦到庭参加了诉讼。因本案案情复杂，本案依法延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，本市鼓楼区湖南路54号702室的房屋建筑面积为92.71平方米，所有权人和土地使用者登记为陈翔鸥。2010年7月27日，市土储中心、鼓楼住建局领取宁拆许字（2010）第026号《房屋拆迁许可证》，对湖南路04地块进行拆迁，拆迁实施单位为鼓楼拆迁办，陈翔鸥的房屋位于拆迁范围内。2012年10月25日，经摇号确定的南京大陆房地产估价师事务所有限责任公司对鼓楼区湖南路54号702室房屋作出城市房屋拆迁补偿评估，估价时点为2010年12月1日，产权人补偿款为1390650元。2013年7月9日，陈翔鸥房屋内的物品被相关部门搬迁。2013年11月9日，陈翔鸥房屋所在江苏图书发行大厦被拆除。
原审法院认为，陈翔鸥所有的房屋被列入市土储中心、鼓楼住建局作为拆迁人，鼓楼拆迁办作为拆迁实施单位的项目拆迁范围内，现有证据虽不能确切证明搬迁陈翔鸥房屋内物品及拆除陈翔鸥房屋的行为人，但作为拆迁实施单位的鼓楼拆迁办最具有搬迁的动机，鼓楼拆迁办亦未提供证据证明原告房屋系他人搬迁，故应认定陈翔鸥房屋内物品搬迁和房屋拆除的行为人为鼓楼拆迁办。拆迁人应与其委托的拆迁实施单位一并承担相应的赔偿责任。根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁人经过拆迁主管部门批准后可以自行或委托有拆迁资格的单位实施拆迁，并依照该行政法规规定的程序进行。市土储中心虽不是行政机关，但系承担土地储备、经营的事业单位，被告鼓楼住建局系行政机关，其作为被行政许可的被许可人实施拆迁行为，一般情形下是作为民事行为，但考虑到市土储中心、鼓楼住建局从事的本案拆迁行为为土地整理项目，与其公共职能亦有关联，故陈翔鸥依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）的规定，要求市土储中心、鼓楼住建局、鼓楼拆迁办承担行政赔偿责任有法律依据。根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁人取得房屋拆迁许可证后可以与被拆迁人就列入拆迁范围的房屋的补偿进行协商，协商不成的，应由拆迁主管部门进行裁决，并可以依照《中华人民共和国行政强制法》等相关法律法规的规定实施强制搬迁，但鼓楼拆迁办、市土储中心、鼓楼住建局没有经过拆迁主管部门的裁决就进行强制搬迁，违反了法律法规的规定，应承担相应的法律责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权造成财产损失的，受害人有取得赔偿的权利，故市土储中心、鼓楼住建局及其委托的拆迁实施单位应就其违法拆除陈翔鸥房屋的行为承担国家赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、三十六条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。关于陈翔鸥的损失，鼓楼拆迁办、市土储中心、鼓楼住建局实施的不是合法的拆迁行为，故不应以合法的拆迁程序确定的补偿金额确定原告的房屋损失，而应以受侵害房屋的市场价值予以确定。结合陈翔鸥房屋所在地二手房市场价格和陈翔鸥房屋状况，酌定以每平方米26000元，计2410460元计算陈翔鸥房屋损失。鼓楼拆迁办还违法实施了搬迁陈翔鸥房屋内物品的行为，且不能言明物品的去向及是否能够返还，根据本地区一般生活水平、陈翔鸥房屋使用情况及当事人提供的证据，酌定以每平方米1000元的价格，计92710元计算的物品损失。陈翔鸥的损失还应包括本案法庭辩论终结前姚学梅因失去房屋所造成的租金损失，自2013年8月起计算至2015年4月计21个，按每月4000元计算，合计84000元。陈翔鸥主张的名誉精神损失及赔礼道歉的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。综上，依照行政诉讼法第六条、第六十三条第一款、第七十四条第二款第（一）项、第七十六条的规定，原审法院判决：一、确认鼓楼拆迁办拆除陈翔鸥位于南京市鼓楼区湖南路54号702室房屋的行为违法。二、鼓楼拆迁办、市土储中心、鼓楼住建局于一审判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈翔鸥2587170元。三、驳回陈翔鸥的其他诉讼请求。案件受理费50元，由鼓楼拆迁办、市土储中心、鼓楼住建局负担。
上诉人陈翔鸥上诉要求鼓楼住建局、市土储中心、鼓楼拆迁办给付房屋、财产赔偿金556.26万元。理由是：第一、参考涉案大楼所在地段周边房屋市场价格，综合被拆房屋的区位（一级一类地区）、朝向（东南方向）、位置（路角地）、结构（钢混结构）等，被拆房屋的市场价格应为50000元／平方米＊92.71平米=463.55万元；第二、装饰、装修价值共计65.86万元；第三、物品损失共计11.25万元；第四、租金损失应为6500元／月＊24月=15.6万元。原审法院虽然对上诉人陈翔鸥的损失进行了酌情裁量，但仍不能弥补上诉人的实际损失。请求二审法院依法改判。
上诉人鼓楼拆迁办上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审判决已经认定了现有证据不能确切证明搬迁陈翔鸥房屋内物品及拆除涉案房屋的行为人系鼓楼拆迁办，陈翔鸥应当承担举证不能的法律后果。而不能以拆迁实施单位“最具有搬迁的动机”就推定陈翔鸥房屋物品的搬迁和房屋的拆除行为人是鼓楼拆迁办。鼓楼拆迁办无法就自己未实施的行为举证；二、鼓楼拆迁办是事业单位法人，并非行政机关，不具备行政主体资格，无法做出具体行政行为。如果按照原审判决“关于强制拆迁行为是上诉人所为”作出认定，那么上诉人并非行政机关，所实施的行为也非具体行政行为，陈翔鸥对该行为提起行政诉讼，不属于行政诉讼受案范围，原审法院应据此裁定驳回被上诉人的起诉；三、原审判决鼓楼拆迁办承担赔偿责任无法律依据和事实依据。鼓楼拆迁办是接受市土储中心和鼓楼住建局的委托实施拆迁相关工作，作为被委托人，依据行政诉讼法第二十六条第五款“行政机关委托的组织所做的行政行为，委托的行政机关是被告”之规定，上诉人不能成为本案的被告，不应承担赔偿责任。如果市土储中心和鼓楼住建局认为上诉人超越代理权限给其造成损失，应当由市土储中心和鼓楼住建局对外先承担责任，通过另案诉讼向上诉人追偿；四、陈翔鸥的房屋是拆迁范围内本应拆除的房屋，无论其房屋实际通过何种方式拆除，陈翔鸥仍然可获得法定的拆迁补偿安置，其合法权益未受到损害。原审判决酌定的损失无任何依据，其损失应当以评估结果为准。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回陈翔鸥的诉讼请求。
上诉人市土储中心上诉称：一、上诉人市土储中心并非行政机关，本案中拆除行为也非具体行政行为，应驳回陈翔鸥的起诉。第一、市土储中心系事业单位，非行政机关。作为行政诉讼被告的主体不适格；第二、本案中，即使鼓楼拆迁办有拆除房屋的行为，也并非具体行政行为。陈翔鸥提交的证据并不能证明市土储中心、鼓楼拆迁办在涉案房屋拆除过程中实施的是行使行政管理职权的具体行政行为。事实上，市土储中心在依法取得拆迁许可证后，系以民事主体身份进行相关民事活动，并未涉及行政职权的行使。本案原审庭审调查过程中，没有任何证据证明是上诉人作出了强制拆除的具体行政行为，也没有证据证明上诉人委托鼓楼拆迁办具体实施了强制拆除行为。即使是鼓楼拆迁办实施了拆除行为，也并非具体行政行为，而应属于民事案件的受理范围。二、原审法院对陈翔鸥的损失认定没有事实依据。第一、关于房屋损失，原审法院以26000元每平米计算，无事实依据。原审法院既未明确所依据的二手房市场价格的时点及来源，也未经法庭调查与质证程序。案涉房屋已经评估机构依法定程序作出了评估结果，即便拆迁单位作出了不符合法律规定的拆除行为，也不能因此否认评估程序和评估时点的合法性，应按照依法评估的评估结果认定陈翔鸥的房屋损失；第二、关于房屋内物品损失。原审法院以1000元每平方米的价格计算，无事实依据。原审法院既未明确陈翔鸥的实际物品损失，也未经法庭调查和质证程序。故市土储中心不应承担相关房屋内物品损失赔偿的责任。第三、关于租金损失。原审法院酌定每月4000元，无事实依据，亦无作出依据的来源以及经过法庭调查及质证程序。市土储中心不应承担租金损失的赔偿。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，并改判驳回陈翔鸥的起诉或诉讼请求。
上诉人鼓楼住建局上诉称：一、本案拆迁行为系民事行为，而非具体的行政行为。上诉人鼓楼住建局在依法取得拆迁许可后，系以民事主体的身份进行相关民事活动，并未涉及行政职权的行使。本案在原审调查中，没有任何证据证明是上诉人作出了强制拆除行为，也没有证据证明上诉人委托鼓楼拆迁办具体实施了强制拆除行为。即使鼓楼拆迁办实施了拆除行为，也并非具体行政行为，而应属于民事案件的审理范围；二、原审对陈翔鸥的损失认定没有事实依据。具体答辩意见同上诉人市土储中心。综上所述，上诉人请求二审法院撤销原审判决，并改判驳回陈翔鸥的起诉或诉讼请求。
对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈翔鸥所有的房屋被列入以上诉人市土储中心、鼓楼住建局为拆迁人，上诉人鼓楼拆迁办为拆迁实施单位的项目拆迁范围内。根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁人经过拆迁主管部门批准后可以自行或委托有拆迁资格的单位实施拆迁，并依照该行政法规规定的程序进行。上诉人鼓楼住建局作为行政许可的被许可人实施涉案房屋的拆迁行为，上诉人市土储中心作为承担土地储备、经营的事业单位，考虑到上诉人市土储中心、鼓楼住建局从事的本案拆迁行为为土地整理项目，与其公共职能具有关联，故上诉人陈翔鸥要求上诉人市土储中心、鼓楼住建局承担行政赔偿责任具有法律依据。
本案中，在案证据虽不能确切证明搬迁陈翔鸥房屋内物品及拆除其房屋的行为人，但拆除房屋的受益人系市土储中心、鼓楼住建局，鼓楼拆迁办系受市土储中心、鼓楼住建局的委托，为实现市土储中心和鼓楼住建局的利益而实施拆迁工作。上诉人陈翔鸥提供的证据能够证明其房屋已被拆除的事实以及鼓楼拆迁办已经实际开展了涉案地块的拆迁实施工作，鼓楼拆迁办亦未提供证据证明陈翔鸥房屋系他人非法拆除和搬迁，故原审法院据此认定上诉人鼓楼拆迁办实施了对上诉人陈翔鸥屋内物品搬迁和房屋拆除行为的事实，并无不当。
根据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，拆迁人取得房屋拆迁许可证后可以与被拆迁人就列入拆迁范围的房屋的补偿进行协商，协商不成的，由拆迁主管部门进行裁决，并可以依照相关法律、法规的规定实施强制搬迁，但上诉人鼓楼拆迁办强制拆除和搬迁未遵循法律、法规规定的程序，故应承担相应的法律责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权造成财产损失的，受害人有取得赔偿的权利，故上诉人市土储中心、鼓楼住建局及其委托的拆迁实施单位鼓楼拆迁办应就其违法拆除上诉人陈翔鸥房屋的行为承担国家赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、三十六条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，因市土储中心、鼓楼住建局、鼓楼拆迁办实施的拆除和搬迁行为不合法，原审法院结合陈翔鸥房屋所在地的二手房市场价格和涉案房屋状况，酌定涉案房屋的市场价值来计算房屋损失，并计算原审法庭辩论终结前房屋的租金损失，并无不当。鼓楼拆迁办违法实施了搬迁屋内物品的行为，且不能言明物品的去向及是否能够返还，原审法院根据当地一般生活水平、涉案房屋使用情况及当事人提供的证据，酌定计算陈翔鸥的物品损失，亦无不当。陈翔鸥主张的名誉精神损失及赔礼道歉的诉讼请求，因缺乏法律依据，原审不予支持，符合法律规定。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人鼓楼住建局、市土储中心、鼓楼拆迁办负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 仲新建
代理审判员 熊文超
代理审判员 张 辉
二〇一六年一月十三日
书 记 员 孙 皓