广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂03刑终19号
原公诉机关广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周万生。
桂林市象山区人民法院审理桂林市象山区人民检察院指控原审被告人周万生犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪一案，于2015年11月4日作出（2015）象刑初字第86号刑事判决。原审被告人周万生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代检察员陆秋萍出庭履行职务。上诉人周万生到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、非法吸收公众存款
2009年1月至2013年4月，被告人周万生与其儿子周某甲（另案处理）未经中国人民银行批准，以经营桂林市汉某某网络会所需要资金周转、购买门面等名义，自己直接或者通过他人介绍，以借款形式，用高额利息作诱饵，非法吸收被害人冯某某等35名群众共计人民币1705.96万元（以下币种均为人民币），�体如下：
1.2009年1月至2010年9月期间，被害人冯某某通过银行转账给被告人周万生共计147万元，周万生出具借条共计150万元；2010年11月22日，冯某某用其银行卡帮周万生支付了13万元的电脑货款，当天周万生出具了一份13万元的借条；后周万生陆续向冯某某借款共计46万元，并出具了50万元的借条；2012年5月25日，周万生向冯某某借款30万元并出具了借条，以上款项实际共计236万元。
2.2010年9月28日，被害人唐某某通过银行转账28.2万元给周万生，周某甲向唐某某出具一份金额为30万元的借条；2010年11月1日，唐某某通过银行转账9.4万元给周万生，周万生出具一份金额为10万元的借条；2012年5月29日，唐某某通过银行转账31.5万元给周万生，另支付现金1.1万元给周万生，周万生出具三份金额分别为20万、20万、2.6万元的借条，以上款项实际共计70.2万元。
3.2010年期间，被害人黄某甲通过其妻子吴某某的银行账户2次分别转账12万元、40万元给周万生，周万生出具了52万元的借条。
4.2010年10月至2011年11月期间，被害人邹某甲分5次共借给周万生现金31万元，周万生都出具了借条。
5.2011年2月23日，被害人陈某甲通过银行转账19万元给周万生，周万生出具一份金额为20万元的借条。
6.2011年5月至2012年3月期间，被害人阮某某通过银行转账10万元给周万生，另6次借给周万生现金共计35万元，周万生出具了共计45万元的借条。
7.2011年8月8日，被害人李某甲借给周万生现金20万元，周万生出具一份20万元的借条并签订了一份借款协议。
8.2011年9月22日，被害人李某乙通过其堂弟李某丙的银行账户转账100万元给周万生，周万生出具借条；李某乙另通过银行转账或现金支付借给周万生60万元，�万生于2011年9月22日出具了借条，以上款项共计160万元。
9.2011年11月13日，被害人李某丙借给周万生现金15万元，周万生出具了借条。
10.2010年12月7日和2011年11月13日，被害人周某乙2次共借给周万生现金10万元，周万生都出具了借条。
11.2012年2月24日，被害人范某某借给周万生现金20万元，周万生出具了借条。
12.2011年5月10日、11日，被害人李某丁通过其朋友刘某甲的银行账户共转账30万元给周万生，周万生出具了一份30万元的借条；2011年11月30日，李某丁通过其银行账户转账26万元给周万生，周万生出具了一份金额为50万元的借条；2012年3月14日、16日，李某丁通过其银行账户分别转账18万元、22.93万元给周万生，周万生出具了一份金额为50万元的借条，以上款项实际共计96.93万元。
13.2012年4月5日，被害人马某某借给周万生现金5万元，周万生签订了一份金额为5万元的借款合同。
14.2012年4月10日，被害人李某戊借给周万生现金9.25万元，次日，通过银行账户转账15万元给周万生，后周万生出具了一份金额为25万元的借条，上述款项实际共计24.25万元。
15.2012年6月1日，被害人杨某某借给周万生现金14.3万元，周万生出具了一份金额为15万元的借条。
16.2012年6月7日，被害人蒋某甲通过银行转账10.3万元给周万生，另支付现金0.7万元给周万生，周万生出具了一份11万元的借条。
17.2012年6月5日，被害人邓某某借给周万生现金10万元，周万生出具了借条。
18.2010年2月至2012年3月期间，被害人申某某分5次借给周万生现金共计24万元。
19.2012年6月15日，被害人周某丙通过银行分别转账10万元、8.6万元给周万生，同月18日，周某丙支付现金1.4万元给周万生，�万生出具了一份20万元的借条。
20.2011年11月3日，被害人李某己通过银行分别转账18.5万元、1万元给周万生，同时另支付现金0.5万元，周万生出具了一份20万元的借条。
21.2012年4月25日，被害人张某某通过银行转账10万元、另支付现金1万元给周万生，次日，张某某又转账46万元给周万生，周万生出具一份金额为60万元的借条，上述款项实际共计57万元。
22.2012年5月13日，被害人陈某乙支付27.6万元给周万生，周万生出具一份金额为30万元的借条。
23.2012年3月12日，被害人陈某丙通过银行转账7.2万元、另支付现金2万元给周万生，周万生出具一份金额为10万元的借条。
24.2011年11月至2012年10月期间，被害人于某某通过银行转账或支付现金分14次借给周万生共计181.88万元，周万生都出具了借条。
25.2009年12月3日和2012年5月24日�被害人蒋某乙分别借给周万生20万元、23.6万元，周万生均出具了借条，上述款项实际共计43.6万元。
26.2012年3月31日，被害人宁某某通过银行转账9.3万元、另支付现金0.7万元给周万生，周万生出具一份10万元的借条。
27.2009年11月，被害人邹某乙借给周万生18.8万元，后周万生出具了两份金额均为10万元共计20万元的借条。
28.2011年9月5日，被害人廖某乙通过银行转账28万元给周万生，周万生出具一份金额为30万元的借条；2012年1月4日，廖某乙借给周万生19万元，周万生出具一份金额为20万元的借条，上述款项实际共计47万元。
29.2012年6月23日，被害人黄某乙通过银行转账17万元、另支付现金2.1万元给周万生，周万生出具一份金额为20万元的借条。
30.2012年6月18日，被害人毛某某借给周万生73.6万元，周万生出具一份金额为80万元的借条。
31.2012年5月28日，被害人廖某丙借给周万生35万元，周万生出具了借条。
32.2012年12月20日，被害人袁某某通过其姐刘某乙借给周万生现金6万元，周万生向刘某乙出具了6万元的借条。
33.2011年10月至2012年3月期间，被害人赵某某分4次每次借给周万生现金5万元，周万生于2012年6月25日向赵某某出具两份金额分别为20.42万元、3.2万元的借条，上述款项实际共计20万元。
34.2011年11月至2012年3月期间，被害人潘某某分4次共借给周万生22万元现金，周万生于2012年6月25日向潘某某出具两份金额分别为20.54万元、5.2万元的借条，上述款项实际共计22万元。
35.2011年6月至2012年7月期间，被害人廖某丁分17次共借给周万生231.5万元，周万生均出具了借条。
上述事实，有经庭审质证确认的下列证据证实：
1.被害人冯某某等35人的陈述证实其被周万生非法吸收存款的时间、手段、数额等情况。
2.证人周某甲的证言证实周万生以经营桂林市汉某某网络会所需要资金周转、购买门面等名义，自己直接或者通过他人介绍，以借款形式，用高额利息作诱饵，非法吸收公众存款的事实。
3.借条、借款协议、转账凭证、银行账户交易流水等书证，证实周万生非法吸收公众存款的数额等情况。
4.商品房买卖合同证实周万生购买桂林市蔚思大厦门面用于经营网吧的事实。
5.户籍证明证实周万生的年龄等身份情况。
6.被告人周万生的供述证实其非法吸收公众存款的人数、时间、手段、数额等情况。
二、诈骗
2013年3月，被告人周万生虚构其在桂林市临桂县两江镇山口村委承包经营水果基地的事实，并伪造《果场用地租赁合同》和带被害人蒋某丙到实地考察等方法骗取蒋某丙信任，以资金周转及支付月息6%为由，骗取蒋某丙现金4.7万元并出具一份5万元的欠条。该款已被挥霍。
2013年4月6日，被告人周万生虚构农民欲闹事，果场急需资金的事实，以借款名义骗取被害人蒋某丙转账2万元至于某某账户（账号为：62×××56），周万生后将该款支付他人利息。
上述事实，有经庭审质证确认的下列证据证实：
1.被害人蒋某丙的陈述证实其被周万生骗取钱财的起始、经过、手段、数额等情况。
2.证人廖某甲、蒙某某的证言证实涉案《果场用地租赁合同》系周万生伪造，其并未与周万生签订该果场租赁合同。
3.果场用地租赁合同、临桂县两江镇山口村委会证明，证实周万生未承包租赁果场用地，该合同系伪造的事实。
4.借条、交通银行网上转账电子回�等书证证实周万生诈骗蒋某丙钱财的数额。
5.被告人周万生的供述证实其诈骗蒋某丙钱财的经过、手段、数额等情况。
原判认为，被告人周万生违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款数额达1705.96万元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人周万生以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人6.7万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。周万生犯数罪，应数罪并罚。对周万生辩称其不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，原判认为周万生未经国家有关部门批准，通过自己或他人介绍，以高额利息为诱饵，向不特定的社会公众非法吸收存款，有被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据证实，故其辩护意见理由不成立，不予采信。对周万生称其与蒋某丙其中的2万元属于借款而不构成诈骗的辩护意见，原判认为周万生虽然以借款形式要求蒋某丙支付2万元，但其客观上虚构农民闹事果场急需资金的事实，也未实际还款，该诈骗事实成立，故对该辩护意见不予采信。周万生对部分诈骗事实自愿认罪，如实供述，对其犯该罪予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十六条、第六十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人周万生犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元，被告人周万生犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三万元，总和刑期为有期徒刑十一年九个月，并处罚金人民币四十三万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十三万元；二、责令被告人周万生退赔人民币二百三十六万元给被害人冯某某；退赔人民币七十万二千元给被害人唐某某；退赔人民币五十二万元给被害人黄某甲；退赔人民币三十一万元给被害人邹某甲；退赔人民币十九万元给被害人陈某甲；退赔人民币四十五万元给被害人阮某某；退赔人民币二十万元给被害人李某甲；退赔人民币一百六十万元给被害人李某乙；退赔人民币十五万元给被害人李某丙；退赔人民币十万元给被害人周某乙；退赔人民币二十万元给被害人范某某；退赔人民币九十六万九千三百元给被害人李某丁；退赔人民币五万元给被害人马某某；退赔人民币二十四万二千五百元给被害人李某戊；退赔人民币十四万三千元给被害人杨某某；退赔人民币十一万元给被害人蒋某甲；退赔人民币十万元给被害人邓某某；退赔人民币二十四万元给被害人申某某；退赔人民币二十万元给被害人周某丙；退赔人民币二十万元给被害人李某己；退赔人民币五十七万元给被害人张某某；退�人民币二十七万六千元给被害人陈某乙；退赔人民币九万二千元给被害人陈某丙；退赔人民币一百八十一万八千八百元给被害人于某某；退赔人民币四十三万六千元给被害人蒋某乙；退赔人民币十万元给被害人宁某某；退赔人民币十八万八千元给被害人邹某乙；退赔人民币四十七万元给被害人廖某乙；退赔人民币十九万一千元给被害人黄某乙；退赔人民币七十三万六千元给被害人毛某某；退赔人民币三十五万元给被害人廖某丙；退赔人民币六万元给被害人袁某某；退赔人民币二十万元给被害人赵某某；退赔人民币二十二万元给被害人潘某某；退赔人民币二百三十一万五千元给被害人廖某丁；退赔人民币六万七千元给被害人蒋某丙。
周万生上诉称其已归还的借款本息部分不应计入其非法吸收公众存款数额，原判认定该罪数额有误，且其财产尚可退赔部分损失，请求予以从轻处罚。
二审出庭检察员认为原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。
二审查明的事实及证据与一审一致。
本院认为，上诉人周万生违反国家金融管理法规，本人或通过他人介绍，高息向不特定的社会公众非法吸收存款达1705.96万元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，构成非法吸收公众存款罪。周万生以非法占有为目的，虚构事实骗取他人6.7万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。周万生一人犯数罪，应当数罪并罚。对上诉人周万生辩称原判认定其犯罪数额有误，其财产尚可退赔部分损失，请求从轻处罚的上诉意见，经查，原判认定上诉人非法吸收公众存款1705.96万�的事实，是根据借条、银行转账凭证等书证以及被害人陈述、被告人供述等证据综合评判确认，上诉人出具借条上载明的数额并非唯一依据，且本罪依法应以上诉人所吸收的资金全额计算，其案发前后归还的数额只应作为量刑情节酌情考虑，但其支付的本金或利息部分可予折抵责令退赔的被害人损失，原判根据周万生犯罪事实和情节对其量刑适当，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法。二审出庭检察员维持原判的意见正确，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张 亮
审 判 员 邓陆平
代理审判员 刘劲阳
二〇一六年三月十五日
书 记 员 张 辉