山西省吕梁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）晋11民终1200号
上诉人（原审原告）：张甲（又名张岁宝）。
上诉人（原审原告）：李乙。
上诉人（原审原告）：李丙。
上诉人（原审原告）：张丁。
上诉人（原审原告）：张一。
上诉人（原审原告）：李二。
上诉人（原审原告）：李三。
委托诉讼代理人：殷会丽，甘肃言中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杜淑娟，甘肃言中律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵四，男，1967年11月11日生，汉族，山西省交口县双池镇龙鹏村人。
委托诉讼代理人：张英元，交口县双池镇法律服务所基层法律工作者。
被上诉人（原审被告）：赵五（又名赵小虎），男，1989年11月25日生，汉族，山西省交口县双池镇龙鹏村人。
上诉人张甲、李乙、李丙、张丁、张一、李二、李三因与被上诉人赵四、赵五劳动争议纠纷一案，不服山西省交口县人民法院(2015)交民初字第630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张丁及其共同委托诉讼代理人殷会丽、杜淑娟、被上诉人赵四的委托诉讼代理人张英元到庭参加诉讼。被上诉人赵五经本院传票传唤，因其涉嫌绑架罪被交口县公安局逮捕未到庭。本案现已审理终结。
张甲、李乙、李丙、张丁、张一、李二、李三上诉请求：（一）、请求依法撤销山西省交口县人民法院(2015)交民
初字第630号民事判决书，改判支持上诉人的一审诉讼请求；（二）、本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：（一）、一审认定事实错误，判处不当。1、一审庭审中上诉人提交的证据完全能够证实张学清与二被上诉人之间存在事实劳动关系。依据孝义市公安局交警大队事故科对高永生、柳维风所作的询问笔录可知，高永生与张学清、皮万银3人同在二被上诉人开设的黑煤窑上班，且交通事故正是在二被上诉人开设的黑煤窑上下夜班回居住地途中发生的。再依据上诉人提交的王早平、路缠得、林新顺3人的证人证言完全能够证实，在张学清发生交通后，赵小虎等人曾出面协商赔偿事宜，且承认张学清在其开设的黑煤窑上班的事实。以及上诉人提交的张学清死亡时现场照片2张，通过现场照片完全能够看出，事发时张学清身穿挖煤窑衣，且该挖煤窑衣就是二被上诉人开设的黑煤窑上发放的工作服。结合上述上诉人提交的证据，完全能够证实张学清与二被上诉人之间是存在事实劳动关系的。2、依据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。再依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）、（2）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。由此可知，在劳动争议案件中，属于用人单位掌握的证据就应当由用人单位来提供。结合本案，张学清在二被上诉人开设的黑煤窑上班，均有考勤表、计量表、工资发放表等相关证据，这些证据均应当由二被上诉人来承担举证责任。而在一审庭审过程中，二被上诉人并没有举出相关证据予以证明二被上诉人与张学清之间不存在事实劳动关系。依据法律规定，二被上诉人未举或拒举相关由其掌管的与案件事实密切相关的证据，其应当承担不利后果。3、一审庭审中，上诉人提交7组证据用以证明二被上诉人存在非法开采煤矿的行为。通过上诉人提交的鹏山煤业企业信息查询单，完全可以看出鹏山煤业经营范围为洗选精煤，没有开采煤矿的权利，被上诉人赵四在未取得经营许可证的情况下，与交口县双池镇石口村民委员会签订所谓的《占地协议》，实则是以此种形式来掩盖非法采矿的事实，以及上诉人提交的二被上诉人开设黑煤窑现状照片6张，结合以上证据，完全能够证明被上诉人赵四作为交口县鹏山煤业有限公司股东和法定代表人，在公司经营范围外，在公司占地范围内非法开采煤矿的事实。4、一审庭审中，上诉人提交大量证据均能够确实充分的证明上诉人的诉讼主张，但一审法院对上诉人提交的证据却均未认定，而对二被上诉人提交的3份真实性存疑，且与本案事实毫无关联性的证据却予以认可，上诉人认为一审法院如此认定证据，对上诉人是显失公平的。（二）、二被上诉人应当赔偿上诉人张学清死亡的各项经济损失。1、二被上诉人在未取得相关证照的情况下，以鹏山煤业作为掩护，非法开采煤矿，其聘用张学清从事挖煤工作，系非法用工行为，而张学清是在二被上诉人开设的黑煤窑下夜班早上回居住地途中发生交通事故死亡，依据《工伤保险条例》第十四条第六项的规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的”。由此可以认定张学清在下夜班回居住地途中发生交通事故死亡属于在上下班途中受到非本人主要责任的交通事故，属于工伤，二被上诉人作为煤矿非法开采者及聘用张学清的用人者应当承担赔偿责任。2、一审法院认定被上诉人赵五是景山腐殖酸有限责任公司的法定代表人。景山腐殖酸有限责任公司在交口县双池镇有排洪工程，后该公司将部分工程承揽给李德胜，李德胜又将该工程承揽给罗克明，罗克明再次将该工程承揽给何红斌。首先，一审法院对该事实认定错误，没有相关证据予以证明。其次，被上诉人赵五虽当庭陈述张学清是何红斌雇佣的，但并未举证予以证实。退一步讲，即便认定张学清是何红斌雇佣的，但被上诉人赵五将工程分包给无相关资质的个人，发生损害赔偿后果，被上诉人赵五作为发包方也应承担赔偿责任。
赵四辩称，其是交口县鹏山煤业有限公司法定代表人，交口县鹏山煤业有限公司不是个人独资企业，经营项目是洗选精煤，并不是煤矿。上诉人的证据也未能证明张学清给被上诉人赵四干活。被上诉人赵五是景山腐殖酸有限责任公司的法定代表人，赵四和赵五所代表的是两个不同的企业，赵四并没有和赵五合作一块开煤矿或者黑煤窑。总之，被上诉人赵四没有开黑煤窑，也没有雇佣张学清干活，赵四也没有和赵五一块办企业开黑煤窑，上诉人对被上诉人赵四的诉讼请求不予认可。死者张学清没有给被上诉人赵四干活，双方没有形成劳动关系。一审判决正确，应当依法维持。
赵五未出庭也未提供答辩意见。
张甲、李乙、李丙、张丁、张一、李二、李三向一审法院起诉请求：1、二被告给原告赔偿张学清死亡的一次性赔偿金576880元、一次性丧葬补助金288440元，以上费用共计865320元；2、依法判令被告支付拖欠张学清的工资10000元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2015年9月12日6时50分许，张学清驾驶无牌二轮摩托车(后载皮万银)沿孝义市温大线由东向西行驶至大王庄村路段时，与赵海明驾驶的冀A×××××解放牌重型自卸货车相撞，事故导致张学清、皮万银受伤，经孝义市人民医院抢救无效2人死亡。孝义市公安局交警大队道路交通事故认定，赵海明负事故的主要责任，张学清负事故的次要责任，皮万银无责任。事故发生后，孝义市人民法院判决吕梁市人民财产保险公司赔付原告张甲、李乙、张丁、张一4人医疗费、死亡赔偿金等共计348619.8元。另查明，被告赵四是鹏山煤业有限公司法定代表人，被告赵五是景山腐殖酸有限责任公司的法定代表人。景山腐殖酸有限责任公司在交口县双池镇有排洪工程，后该公司将部分工程承揽给李德胜，李德胜又将该工程承揽给罗克明，罗克明再次将该工程承揽给何红兵。一审法院认为，原告诉称张学清在被告所开设的煤矿打工，在下班途中遭遇交通事故不幸身亡，为此要求二被告赔偿。但原告所举证据未能证明张学清与二被告之间存在劳动关系。当事人对自己的主张，有责任提供证据，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由其承担不利后果。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决:驳回原告张甲、李乙、李丙、张丁、张一、李二、李三的诉讼请求。本案受理费10元，由七原告承担。
二审中当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案因张甲、李乙、李丙、张丁、张一、李二、李三不服交口县劳动争议仲裁委员会以被申请人的主体不适格于2015年10月15日作出的交劳人仲不字【2015】第9号不予受理通知书而提起诉讼。按照《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〈2001〉14号）第四条规定，劳动争议仲裁委员会以申请的主体不适格为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，经审查，确属主体不适格的，裁定不予受理或者驳回起诉。本案中，上诉人主张死者张学清与被上诉人赵四为法定代表人的公司交口县鹏山煤业有限公司存在劳动关系，但却在申请劳动仲裁中以赵四为被申请人，确属主体不适格。关于被上诉人赵五，上诉人无证据证明其为公司的实际负责人，即便赵五为公司的实际负责人，同样将其作为被申请人亦属主体不适格。故应驳回上诉人的起诉。死者张学清与交口县鹏山煤业有限公司是否存在劳动关系、是否构成工伤、如何赔偿应通过仲裁程序先予解决。
综上，张甲、李乙、李丙、张丁、张一、李二、李三的上诉请求不能成立。依照《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
撤销山西省交口县人民法院(2015)交民初字第630号民事判决；
驳回上诉人张甲、李乙、李丙、张丁、张一、李二、李三的起诉。
一审案件受理费10元，退还（一审原告）张甲、李乙、李丙、张丁、张一、李二、李三；上诉人张甲、李乙、李丙、张丁、张一、李二、李三预交的二审案件受理费10元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 闫红珍
审判员 张晓艳
审判员 吕 烜
二〇一六年十一月九日
书记员 张亚楠