湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民二终字第214号
上诉人（原审原告）伍名华。
委托代理人唐崇云。
被上诉人（原审被告）李夏明。
委托代理人张振智。
原审被告永州市平安民爆器材专营有限责任公司。
法定代表人周卫民。
委托代理人蒋小英。
原审被告唐伟杭。
原审原告伍名华与原审被告李夏明、永州市平安民爆器材专营有限责任公司、唐伟杭合伙协议纠纷一案，湖南省永州市冷水滩区人民法院于二〇一二年八月十一日作出（2012）永冷民初字第272号民事判决，原审被告李夏明、永州市平安民爆器材专营有限责任公司不服，向本院提起上诉。本院于二〇一三年三月二十日作出（2013）永中法民二终字第14号民事裁定，撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2012）永冷民初字第272号民事判决，发回重审。原审法院另行组成合议庭进行重审，并于二〇一三年十一月二十二日作出（2012）永冷民重初字第272号民事判决，原审原告伍名华不服，于2013年12月9日向本院提起上诉。2014年8月8日，原审法院向本院移送案卷。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月10日在本院第七审判庭进行公开开庭审理。上诉人伍名华及其委托代理人唐崇云、被上诉人李夏明及其委托代理人张振智、原审被告永州市平安民爆器材专营有限责任公司的委托代理人蒋小英到庭参加诉讼。本院2014年9月6日在人民法院报刊登公告，向原审被告唐伟杭公告送达开庭传票，原审被告唐伟杭经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审重审查明，被告平安民爆公司原名为永州市冷水滩区民爆器材专营有限责任公司。2005年12月12日，原告伍名华与被告李夏明以永州市冷水滩区民爆器材专营有限责任公司名义与永州市市政工程机械化施工公司（下简称市政机械化公司）签订一份《石方爆破工程承包合同书》约定：1、由市政机械化公司将位于冷水滩区舜皇大道仁湾怡雅园（苑）安置小区工地的石方爆破工程以大包干方式包给永州市冷水滩区民爆器材专营有限责任公司即本案被告平安民爆公司施工，风化岩石按每立方米三元计算，坚石价格双方另行协商；2、工程自2005年12月15日开工至2006年12月31日竣工；3、施工过程中，市政机械化公司无偿提供爆破所需要的水、电及安全覆盖材料。同时，该合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，被告平安民爆公司委派秦功会及被告唐伟杭对该工程的具体施工进行管理，原告伍名华与被告李夏明共同实际施工。后因双方意见不一致，2006年3、4月份，原告伍名华与被告李夏明将该工程平分爆破，约定以怡雅苑安置小区内的电线杆为界限，从电线杆到小区大门东安大道路边的工程由原告伍名华负责完成，从电线杆到小区围墙脚靠山部分的工程由被告李夏明负责完成，各人各自负责聘请工人作业，开支各人支付，合同内的工程款二人平分。2006年8月17日，经永州市规划建设局现场勘查核实，该局以永规建函（2006）521号《关于永州大道怡雅苑安置小区土石比的批复》，认定“怡雅苑安置小区土石方总量为222，674.8立方米，其中土石方量为65，068.8立方米，石方为157，616立方米，石方量为土石方总量的70.8％。”2006年9月19日，永州市规划建设局再次作出永规建函（2006）598号《关于挖除怡雅苑安置小区与舜皇大道道路边线剩余土石方的批复》，为小区安置房建设的需要，同意将怡雅苑安置小区与舜皇大道道路边线剩余土石方挖除，经现场勘察所涉及的工程量为：挖除土石方总量为73，092.67立方米，其中土方量为5，262.7立方米，石方量为67，829.93立方米，石方量为土石方总量的92.8％。后为建设需要，市政机械化公司另追加了边坡69，670.3立方米土石方爆破工程，由被告李夏明完成。上述爆破工程完工后，2009年1月12日，经被告平安民爆公司项目部负责人彭安君、平安民爆公司部门经理唐伟杭、宋勇等人核算，确认怡雅苑安置小区的实际完成土石方工程量为：1、设计范围内完成155，438.5立方米；2、追加边坡完成方量69，670.3立方米；3、追加舜皇大道附近区域挖方65，106.9立方米。以上三项合计290，215.7立方米，扣减设计范围内3，554.8立方米及舜皇大道附近区域2，646.7立方米，财政审核方量284，942.5立方米，总工程款为854，827.56元（284，942.5立方米×3元／立方米）。至本案起诉时止，市政机械化公司共支付工程款854，827元及其他应付款9，216元等共计864，043元。其中被告唐伟杭领取630，000元，秦功会领取20，000元，原告伍名华领取40，043元，被告李夏明领取174，000元。被告唐伟杭领取的630，000元中，原告伍名华从唐伟杭处领取306，480元，被告李夏明从唐伟杭处领取294，235元，下余29，285元在唐伟杭处；另被告李夏明曾向原告伍名华预支2，000元。综上，原告伍名华共领取工程款344，523元，被告李夏明共领取工程款470，235元。另查明，根据原告伍名华、被告李夏明与被告平安民爆公司的协议，原告伍名华和被告李夏明以被告平安民爆公司名义承包怡雅苑安置小区土石方爆破工程，在工程完工后，应按结算后总工程款的10％向被告平安民爆公司缴纳管理费。在原告伍名华与被告李夏明承包怡雅苑安置小区土石方爆破工程期间，彭安君为被告平安民爆公司的项目部负责人，唐伟杭、秦功会为被告平安民爆公司委派至该小区负责土石方爆破工程的管理人员。
原审重审认为，本案系原告伍名华与被告李夏明为合伙期间及分伙后各自完成的工程量及工程款的分配而引发的纠纷。对于合伙期间完成工程量的工程款问题，双方已明确约定合同范围内的下余工程，由双方平分爆破完成，总工程款由原告伍名华、被告李夏明平分；据此，合伙期间的开支也应由双方平均分担，但对于合伙期间的开支原告主张均系其个人支出，根据谁主张谁举证原则，原告伍名华应提供有效证据予以证实，现原告伍名华未能提供有效证据，对其主张，依法不予采信。对于被告李夏明提交的《怡雅苑土石方工程石方爆破结算单》（证据九），原告伍名华对其真实性并无异议，仅对其证明目的提出异议，认为被告李夏明主张的边坡工程应属原合同工程范围内，边坡工程款依据双方分伙时的约定应由双方平分，但从该证据反映的内容来看，可证实原合同设计范围内的总工程量为151，883.7立方（155，438.5立方-3，554.8立方），另在原合同之外追加了边坡工程69，670.3立方及舜皇大道附近区域工程62，460.2立方（65，106.9立方-2，646.7立方），庭审及原一审中，原、被告对原合同设计范围内及追加的舜皇大道附近区域的工程款由两人共同完成，应由两人平分均无异议，仅对追加完成的69，670.3立方边坡工程款209，010.9元（69，670.3立方×3元／立方）是否应属于原合同工程范围由两人平分，还是应属被告李夏明个人而发生争执。而《怡雅苑土石方工程石方爆破结算单》已明确确认追加的边坡工程不在原合同设计范围内，结合被告平安民爆公司及平安民爆公司委派至怡雅苑安置小区项目负责人彭安君、管理人员秦功会、唐伟杭等人的一致陈述，依法认定该边坡工程系原合同外追加的工程，并系被告李夏明个人完成，该边坡工程的工程款应属被告李夏明所有，对原告伍名华主张该追加边坡工程款应由双方平分的观点，依法不予支持。另原告伍名华诉称的原告个人完成围墙脚工程的工程款为18，000元，因结算中并无该工程量的体现，原告伍名华亦未提交其他有效证据证实在原合同外存在围墙脚工程的追加，故对此观点依法不予采信。据此，原告伍名华与被告李夏明共同完成的工程量应为214，343.9立方（151，883.7立方＋62，460.2立方），应平分的总工程款为652，247.7元（214，343.9立方×3元／立方＋其他应付款9，216元），原告伍名华、被告李夏明每人应分得326，123.85元，现原告已实际领取工程款344，523元，故对其诉请要求被告支付其工程款的诉请，依法不予支持。另原告伍名华、被告李夏明与被告平安民爆公司并非合伙关系，如原告伍名华、被告李夏明认为被告平安民公司爆侵权，可依据双方之间的挂靠协议另行向被告平安民爆公司主张权利。被告唐伟杭及秦功会系受被告平安民爆公司委派在怡雅苑安置小区工地从事管理的人员，唐伟杭及秦功会领取工程款的行为应认定为职务行为，如构成侵权，依法亦应由原告伍名华、被告李夏明向被告平安民爆公司主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见》第50条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、驳回原告伍名华对被告李夏明的诉讼请求；二、驳回原告伍名华对第三人永州市平安民爆器材专营有限责任公司的诉讼请求；三、驳回原告伍名华对第三人唐伟杭的诉讼请求。本案诉讼费3，606元，由原告伍名华负担。
一审重审判决宣判后，原审原告伍名华不服，上诉称：1、边坡工程69，670.3立方是由上诉人伍名华和被上诉人李夏明共同完成的；2、围墙角工程是由伍名华一人爆破，工程款18，000元应当归伍名华个人所有；3、合伙期间的民工工资61，631元和税费168，596元，应当由李夏明给付伍名华；4、上诉人伍名华购买炸药款223，252.2元，应由伍名华和李夏明平分，李夏明应当给付上诉人李夏明111，626.1元；5、伍名华支付的电费4，226元和李夏明须支的3，000元，也应由李夏明给付伍名华；6、平安民爆公司承担连带责任。综上，请求撤销（2012）永冷民重初字第272号民事判决，改判支持上诉人伍名华的诉讼请求。
被上诉人李夏明答辩称：原判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，判决结果公平公正，请求依法驳回上诉人的全部诉讼请求。
原审被告平安民爆公司答辩称：1、答辩人平安民爆公司不是伍名华与李夏明合伙关系的当事人，他们俩只是以答辩人公司的名义对外承包石方爆破工程，因此，要求答辩人参与本案诉讼毫无法律依据；2、按照约定，伍名华与李夏明在该工程中应向答辩人交纳总工程款10%的管理费八万六千余元，但至今仍下欠四万余元，答辩人保留追偿的权利；3、唐伟杭、秦功会系答辩人委派到该工地的管理人员，其将领取的工程款分别付给伍名华与李夏明属于履行职务行为，该行为并无过错，伍名华与李夏明之间的合伙争议与答辩人无关，因此，上诉人伍名华要求答辩人平安民爆公司承担所谓的“连带责任”没有事实和法律依据。综上，原判决驳回伍名华对答辩人平安民爆公司的诉讼请求，是完全正确的，请求依法驳回上诉，维持原判。
上诉人伍名华在二审审理过程中向本院提交了如下证据：证据一、证人刘善云的证言，证据二、永州市市政工程机械化施工工程机械租赁项目部的证明。上述两份证据拟证明怡雅苑安置小区的石方爆破工程量李夏明与伍名华各完成50%。
针对上诉人伍名华提供的上述证据，被上诉人李夏明发表如下质证意见：证据一是不真实的，二审诉讼过程中上诉方突然申请证人出庭作证不符合法律规定，且证人所做的证言中有很大部分是与本案无关的，这份证人证言是孤证，没有其他证据可以佐证；证据二与本案的实际情况不相符合，不是真实的，而且此份证据也不属于新的证据，租赁公司非该公司的管理人员、监理人员等，与该工程无关，该工程具体由谁完工，该租赁公司是不清楚的，且该证据是复印件。原审被告永州市平安民爆器材专营有限责任公司发表如下质证意见：证据一不是新的证据，一审中证人没有出庭作证，也没有证据证明此证人在一审不能出庭作证的法定情形，故二审不能作为新证据；证据二在一审的时候就已经存在，不属于新的证据，这个项目部不是自然人，这个证明应当属于证人证言，如果是证人就应当出庭作证，它不属于民诉规则中的证据类型，不能作为证据使用。
被上诉人李夏明在二审审理过程中向本院提交了如下证据：证据一、民爆器材送货清单及分伙结数凭证，拟证明：1、本案双方挂靠在被告平安民爆公司，于2006年4月19日进场施工，当天购民爆器材价款6，583.7元；2、办理该爆破项目的行政许可人为伍名华，故与本案有关的6页送货清单上均注明收货人为伍名华，但购货款二人均摊，每笔付款都当场结清；3、2006年5月28日，二人将合伙事务均分后抽签决定各自的施工范围时，双方各分得炸药八件零两包、电雷管40发、火雷管100发。证据二、民爆器材送货清单五张，拟证实分伙后，在总施工合同范围内，因购民爆器材双方均担购货款、票据在李夏明处的5页送货清单中，共付货款68，635元。证据三、民爆器材送货清单二张，拟证实：1、在总施工合同完工后，因道路建设需要另爆破边坡69，670.3立方米，该项目施工的行政许可人为李夏明；2、该项目由李夏明单方完成，与合伙事务无关，二页送货清单上均注明收货人为李夏明；3、李夏明于2007年12月14日、12月18日两次共购买民爆器材货款19，110元。证据四、民爆器材使用及回收登记，拟证实本案双方挂靠被告平安民爆公司于2006年4月19日进场开始施工，当天购民爆器材价款为6，583.7元；2、追加的爆破边坡69，670.3立方米，该项目的行政许可人为李夏明，永辉爆破服务公司亦注明“单位名称：舜皇大道李夏明”；3、该69，670.3立方米石方由李夏明单方完成，与合伙事务无关。
针对被上诉人李夏明提交的上述证据，上诉人伍名华发表如下质证意见：对证据一中的送货清单的真实性有异议，也不符合民诉规则的相关规定；对证据二的真实性有异议，且该份证据并不能证明李夏明付货款68，635元；对证据三、四的真实性有异议，且该证据不能证明边坡工程69，670.3立方米都是李夏明一个人所完成。原审被告平安民爆公司发表如下质证意见：对被上诉人李夏明提交的证据没有异议。
原审被告永州市平安民爆器材专营有限责任公司在二审审理过程中未向本院提交证据材料。
结合当事人的举证及质证意见，本院对双方当事人在二审过程中提交的证据作如下认证：上诉人伍名华提交的证据一无其他证据佐证，证据二中证明的出具人，不具有合法的主体资格，对该两份证据均不予采信。被上诉人李夏明提交的三份证据与事实相符，对其真实性依法予以采信，但该三份证据并不能达到被上诉人李夏明的证明目的。
经庭审调查，本院查明如下事实：2006年4月至2007年12月，永州市永辉爆破工程服务有限公司就本案中的爆破工程给上诉人伍名华和被上诉人李夏明开具了25张送货清单，总共向上诉人伍名华和被上诉人李夏明提供了287，166元的民爆器材，其中，2006年4月19日，6，583.7元；2006年5月22日，12，275.7元；2006年6月19日，9，655.7元；2006年7月10日，9，940元；2006年8月21日，7，860元；2006年8月27日，7，860元；2006年8月28日、9月28日、10月27日、11月2日，71，560元；2006年12月18日，14，736.9元；2007年2月6日，9，680元；2007年4月16日，9，723元；2007年4月25日，13，706元；2007年4月27日，7，860元；2007年5月14日，7，500元；2007年5月17日，7，860元；2007年5月23日，2，620元；2007年5月25日，15，360元；2007年5月29日，9，216元；2007年6月1日，12，740元；2007年6月12日，14，456元；2007年9月20日，16，863元；2007年12月14日，6，370元；2007年12月18日，12，740元。上述送货清单均是上诉人伍名华或被上诉人李夏明到永州市永辉爆破工程服务有限公司交钱时当面开具的。上述25张送货清单中的8张（开票时间分别为2006年4月19日、2007年5月25日、2007年5月29日、2007年6月1日、2007年6月12日、2007年9月20日、2007年12月14日、2007年12月18日）在被上诉人李夏明手中，金额共为94，328.7元；11张在上诉人伍名华手中（开票时间分别为2006年5月22日、2006年6月19日、2006年7月10日、2006年12月18日、2007年2月6日、2007年4月16日、2007年4月25日、2007年4月27日、2007年5月14日、2007年5月17日、2007年5月23日），金额为105，557.3元。2006年11月4日，上诉人伍名华向唐伟杭出具内容为“舜皇大道8月28号、9月28号、10月27号、11月2号四次炸药共计币柒万壹仟伍佰陆拾元整，领款条在民爆财务室属实”的证明，永州市永辉爆破工程服务有限公司分别于2006年8月28日、9月28日、10月27日、11月2日向伍名华开具了金额总共为71，560元的送货清单，除2006年8月28日的送货清单仍由上诉人伍名华保存，其余3张清单已经遗失。该71，560元已经算作上诉人伍名华实际领取的工程款。上诉人伍名华及被上诉人李夏明对追加的69，670.3立方米边坡工程是否为双方共同完成存在争议。
本院审理查明的其他事实与一审重审查明的事实一致，故对一审重审查明的事实依法予以确认。
本院认为，本案争执的焦点为：1、追加的69，670.3立方米边坡工程是否为上诉人伍名华与被上诉人李夏明共同完成；2、被上诉人李夏明、原审被告平安民爆公司、唐伟杭是否需要退还工程款以及应退还多少工程款给上诉人伍名华。
一、追加的69，670.3立方米边坡工程是被上诉人李夏明个人完成的。首先，追加的边坡工程不在《石方爆破工程承包合同书》设计的范围内，该边坡工程不属于上诉人伍名华与被上诉人李夏明合伙承包的工程。其次，原审被告平安民爆公司委派至怡雅苑安置小区项目负责人员彭安君、管理人秦功会及唐伟杭等人的一致陈述可以证实该追加的边坡工程系被上诉人李夏明个人完成。再次，上诉人伍名华未提供充分证据证实该追加的边坡工程系两人共同完成。故本院依法认定追加的69，670.3立方米边坡工程是被上诉人李夏明个人完成的。
二、被上诉人李夏明应当退还上诉人伍名华9，442.9元，原审被告平安爆破公司应当退还上诉人伍名华49，285元，原审被告唐伟杭无需承担退还责任。首先，关于民爆器材款（炸药款）。因本案中的送货清单是上诉人伍名华或被上诉人李夏明在向永州市永辉爆破工程服务有限公司交钱时当面开具的，据此，可以认定上述送货清单在谁的手上，谁就是实际付款人。故上诉人伍名华手中的11张送货清单所反映的105，557.3元民爆器材款（炸药款）应为上诉人伍名华支付，被上诉人李夏明手中8张送货清单所反映的94，328.7元民爆器材款（炸药款）应为被上诉人伍名华支付。另外，2006年11月4日，伍名华向唐伟杭出具证明，内容为“舜皇大道8月28号、9月28号、10月27号、11月2号四次炸药共计币柒万壹仟伍佰陆拾元整，领款条在民爆财务室属实”，从双方提交的证据显示，2006年8月28日、9月28日、10月27日、11月2日均向上诉人伍名华开具了送货清单，虽然上诉人伍名华未能提交2006年9月28日、10月27日、11月2日的送货清单，但在计算上诉人伍名华与被上诉人李夏明各自领取的工程款时，该71，560元已被认定为上诉人伍名华领取的工程款，故该71，560元仍应认定为上诉人伍名华支付的炸药款。因双方当事人均未提交剩余2张送货清单（开具时间为2006年8月21日、8月27日），本院酌情将该2张送货清单的款项（15，720元）认定为双方共同支付的。故上诉人伍名华支付的民爆器材款（炸药款）为184，977.3元（105，557.3元﹢71，560元﹢7，860元），被上诉人李夏明支付的民爆器材款（炸药款）为102，188.7元（94，328.7元﹢7，860元）。涉案工程的财政审核方量为284，942.5立方米，其中，上诉人伍名华完成107，636.1立方米，被上诉人李夏明完成177，306.4立方米。根据双方各自完成的工程量，可以估算出各自使用的民爆器材的价款（炸药款）：伍名华为108，476元［287，166元×（107，636.1立方米÷284，942.5立方米）］，李夏明为178，690元［287，166元×（177，306.4立方米÷284，942.5立方米）］。被上诉人李夏明提出民爆器材款（炸药款）已经结算清楚，但未提供证据证实。故上诉人伍名华多付了民爆器材款（炸药款）76，501.3元［实际支付的184，977.3元-应当支付的108，476元］，该款应当由被上诉人李夏明承担。其次，关于上诉人伍名华与被上诉人李夏明各自应分得的款项。涉案工程的财政审核方量为284，942.5立方米，总工程款为854，927.56元（284，942.5立方米×3元／立方米），其他应付款为9，216元，共计864，043元。其中，上诉人伍名华应分得326，749.6元［工程款322，908.3元（107，636.1立方米×3元／立方米）﹢其他应付款3，841.3元（9，216元×107，636.1立方米÷284，942.5立方米）］；被上诉人李夏明应分得537，293.4元［工程款531，919.2元（177，306.4立方米×3元／立方米）﹢其他应付款5，374.7元（9，216元×177，306.4立方米÷284，942.5立方米）］。加上多支付的民爆器材款（炸药款）后，上诉人伍名华应取得的款项为403，250.9元（326，749.6元﹢76，501.3元），扣除应承担的民爆器材款（炸药款）后，被上诉人李夏明应获得的款项为460，792.1元（537，293.4元-76，501.3元）。再次，上诉人伍名华实际领取344，523元，少领了58，727.9元，被上诉人李夏明实际领取了470，235元，多领了9，442.9元，对于多领的9，442.9元，被上诉人李夏明应当返还给上诉人伍名华。下余29，285元在唐伟杭处、20，000元在秦功会处，对该49，285元（29，285元﹢20，000元）工程款，原审被告平安爆破公司、唐伟杭及案外人秦功会均无权扣留，应予退还。因唐伟杭、秦功会是原审被告平安爆破公司委派的管理人员，其领取工程款的行为属于职务行为，故应由原审被告平安爆破公司承担退还责任。虽然上诉人伍名华在上诉状中没有将平安民爆公司列为被上诉人，但其在上诉请求中要求平安民爆公司承担连带责任，且根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第180条，第二审人民法院发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。故原审被告平安爆破公司应当将49，285元工程款退还上诉人伍名华。
三、其他需要说明的问题。1、上诉人称围墙脚工程6，000方为其个人完成，因结算中并无该工程量的体现，上诉人亦未提交其他有效证据证实在原合同外存在围墙脚工程的追加，故对此观点依法不予采信。2、上诉人提出其支付的农民工工资、缴纳的税费、电费等均未提供充分证据证实，本院不予支持。3、原一审、二审过程中，平安民爆公司、唐伟杭的诉讼地位为被告、原审被告，在本院发回重审后，原审法院将平安民爆公司、唐伟杭的诉讼地位变更为第三人，原审法院变更当事人诉讼地位，缺乏事实和法律依据，故本院依法将平安民爆公司、唐伟杭的诉讼地位列为原审被告。
综上，原判决认定基本事实不清，实体处理不当，上诉人伍名华的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（三）项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第180条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2012）永冷民重初字第272号民事判决；
二、限被上诉人李夏明在本判决生效后十日内退还上诉人伍名华9，442.9元；
三、限原审被告永州市平安民爆器材专营有限责任公司在本判决生效后十日内退还上诉人伍名华49，285元。
四、驳回上诉人伍名华的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各3，606元，由上诉人伍名华各负担1，500元，被上诉人李夏明各负担606元，原审被告永州市平安民爆器材专营有限责任公司各负担1，500元。
本判决为终审判决。
（此页无正文）
审 判 长 乔晋楠
代理审判员 刘 爱
代理审判员 王焕江
二〇一五年一月二十一日
代理书记员 杨红英
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》
180、第二审人民法院依照民事诉讼法第一百五十一条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。