内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赤民一终字第1732号
上诉人（原审被告）范国鹏，男，1963年3月9日出生，蒙古族，个体工商户，住赤峰市松山区。
委托代理人高山，内蒙古方赫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨树国，男，1959年11月8日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市元宝山区元宝山镇。
委托代理人赵宗礼，北京市奥雪律师事务所律师。
原审被告车凤华，女，1963年6月22日出生，汉族，个体工商户，住赤峰市。
委托代理人高山，内蒙古方赫律师事务所律师。
上诉人范国鹏因与杨树国、车凤华退伙纠纷一案，不服赤峰市元宝山区人民法院（2014）元民初字第2818号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审杨树国诉称，2013年11月18日，杨树国、范国鹏、车凤华协商共同经营范国鹏的中旭石油化工有限公司，并签订了合作经营协议书。协议书明确约定了杨树国、范国鹏、车凤华入股资产、投资数额、各自股份比例及盈余分配。后杨树国陆续投入生产经营资金4350894元，并垫付各种费用支出67340元。因经营管理分歧，杨树国、范国鹏、车凤华协商决定终止合作经营，并于2014年4月9日签订了解除合作经营协议书。协议约定杨树国投资全额撤回，由范国鹏退还资金，不足部分以油抵顶，并就抵款油价及违约责任做了较为详尽的约定。因公司在杨树国账户有部分存款，加之杨树国运走部分成品油，范国鹏仍欠杨树国884091元不予给付。故要求范国鹏立即给付此款并支付至起诉之日的利息128104.79元，合计1012195.82元。
原审范国鹏辩称，我们合作期间公司都是由杨树国负责经营管理的，账目也是杨树国自己记的，对该账目我不认可。杨树国拉走的成品油中除了零号柴油外，还有负35号柴油大约30多吨。负35号柴油与零号柴油每吨差1600元。当时我们协议约定按照出厂的价格计算油价，不包括运费。运费是柴油每吨170元、汽油每吨350元，杨树国没有将这部分钱计算进去。另外杨树国主张的投入4358940元我认为不属实，实际杨树国没有投入这么多钱。进油的价格都是杨树国自己记的。我也就欠杨树国二、三十万元没有付清。
原审车凤华辩称，本案与我没有任何关系，我不同意承担任何责任。
原审判决认定，2013年11月18日，杨树国与范国鹏、车凤华通过协商，签订协议书一份，约定杨树国投入200万元加入赤峰中旭石油化工有限公司，与范国鹏、车凤华三人共同进行经营管理，占公司40%的股份，范国鹏、车凤华各占30%的股份。后因经营管理分歧，杨树国、范国鹏、车凤华决定终止合作经营，并于2014年4月9日签订了解除合作经营协议书，该协议约定：1、杨树国投入的资金全额退回，一切债权债务、盈亏、税费等，与杨树国没有关系；2、库存油品部分：柴油按7050.00元／吨，汽油按7760.00元／吨，由杨树国半个月内将库存油品自行提走；3、杨树国合作期间投入的资金，由范国鹏付给利息四万元；4、退回资金不足部分，由范国鹏按月利率1.5分付息。8月1日前连本带利付清。逾期还不上，从4月9日起加倍付息（3.0分），并承担法律责任。
杨树国与范国鹏在履行解除合作协议书过程中发生争议，杨树国诉至本院，要求对其投资情况进行审计并根据审计结果由范国鹏履行协议。
根据杨树国的申请，法院依法委托赤峰大信会计师事务所有限责任公司对杨树国、范国鹏、车凤华合伙期间的账目进行了审计，确认杨树国在与范国鹏、车凤华合伙期间，以自有资金和贷款共支付购油款4214999.2元，垫付银行利息等各项费用合计310518元（其中银行利息95689元；银行贷款手续费2456元；范国鹏借款等费用34713元；现金报销费用39694元；运费等110973元；饭费681元；工资、电费21012元，购油运费5300元）。杨树国退出后，拉走油品折款1606581元，收取油款2074845.17元。
原审法院认为，双方在签订的两个协议上虽注明的是合作关系，但根据其具体情况，三人之间更符合合伙的法律特征，实际上是一种合伙关系。杨树国、范国鹏、车凤华签订的协议书和解除合作协议书均系双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，且已全部或部分履行，应为合法有效，义务人应当按照协议的约定履行自己的义务。杨树国退出合伙，虽约定了其投入的资金全额退回，但未明确具体数额；虽约定了库存油品由杨树国自行提走，并约定了油品的单价，但也未明确油品的数量。现双方对该两项意见不一，故只能以专业人员通过对双方合伙期间的账目进行审计确定的数额为准来处理本案。范国鹏对审计结果虽持有异议，但不能提供任何反驳证据，也不能提供任何证据证实报告存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的四种情形。况且通过询问，范国鹏对杨树国的投资数额自己并不清楚。杨树国在与范国鹏合伙期间投资及垫付的款项一共为4525517.20元（其中支付的购油款4214999.20元，垫付银行利息等款项310518元），扣除杨树国拉走的油品折款1606581元和收取的售油款2074845.17元，剩余844091.03元范国鹏应给付杨树国。
杨树国退伙时约定由范国鹏给付投入的资金利息40000元是当事人之间的一致意思表示且不违反法律规定，依法予以支持。
双方对逾期不能退还资金利息的约定（3.0分），超出了法律保护的范围，对超出部分依法不予支持。
庭审时杨树国明确要求只由范国鹏一人返还其投资款及利息，不要求车凤华承担付款责任属对自己民事权利的处分，依法予以支持。判决：一、范国鹏于本判决生效后十日内退回杨树国投入款及垫付的资金844091.03元；给付合伙期间投资利息40000元，合计884091.03元。二、范国鹏按中国人民银行同期贷款利率的四倍自2014年4月9日起向杨树国支付844091.03元本金的利息，至本判决发生法律效力时止。此利息于本判决发生法律效力后十日内付清。三、车凤华在本案中不承担付款责任。四、驳回杨树国其他诉讼请求。
宣判后，上诉人范国鹏不服，向本院提起上诉，请求二审法院中止审理本案，并将此案移送公安机关；撤销一审判决，依法改判或发回重审。理由为：
1、杨树国在经营合伙事务期间，将公司款项存在个人账户，拒不返还，该行为涉嫌职务侵占罪，故法院应将本案移送公安机关处理；
2、本案遗漏了当事人，应追加赤峰中旭石油化工有限公司作为当事人参加诉讼；
3、一审法院对被上诉人投资利息计算错误；
4、被上诉人自行提走的柴油，有0号、-35号柴油之分，审计报告均按-35号柴油价格进行计算，给上诉人造成损失4万余元；
5、被上诉人杨树国在经营过程中，运费未予结算，尚欠运费5万余元；
6、被上诉人杨树国在经营过程中，共进不合格柴油3车27吨，造成损失27万余元。
被上诉人杨树国答辩服判。
原审被告车凤华同意上诉人范国鹏意见。
本院在审理过程中，上诉人向本院提交如下证据：
1、赤峰中旭石油化工有限公司营业执照复印件一份。证实杨树国是加入到赤峰中旭石油化工有限公司参与经营，被上诉人退伙，应由赤峰中旭石油化工有限公司负给付责任。
2、被上诉人2013年、2014年汇入赤峰中旭石油化工有限公司的款项，结算业务申请书，在元宝山农村合作银行五家支行对部分结算汇入单据的拍照复印件四枚及照片两枚，证据杨树国将本案争议的款项汇入到了银行，后又转入杨树国个人账户，并没有实际用于公司的活动。
3、上诉人整理了杨树国在2013年、2014年之间借款的金额以及支走的时间、金额，转入资金的去向并没有用于赤峰中旭石油化工有限公司的经营活动，收支情况表，没有证据证明这些款项用于赤峰中旭石油化工有限公司的经营活动；
4、杨树国、杨国峰支取款项的银行流水单三枚，证据杨树国支取资金的情况。
针对上诉人范国鹏出具的证据，被上诉人杨树国质证意见：
1、对营业执照本身不持异议，赤峰中旭石油化工有限公司的营业执照，与本案没有关系，也证明不了上诉人要证明的问题，上诉人说公司是诉讼主体，这种说法没有道理，三个人实际合伙的，退伙也是三个人自然退伙，企业执照与三个人混不到一起；2、关于银行结算的问题，四枚结算单及两枚照片，上诉人的说法不对，因为被上诉人共购进油539吨，上诉人笔笔签字，花费款项420万余元，没有这些钱油怎么运回来的，是三个人合伙所需，经营所需，吨数明确款项明确；3、对于汇到中旭石油化工有限公司账户上，没有汇到上诉人个人的账户上，正好用于经营油上了，如果给上诉人汇去就是民间借贷了。
本院认证如下：因被上诉人对赤峰中旭石油化工有限公司营业执照真实性不持异议，本院予以采信。对上诉人提交的其他现金流水证据，因客观存在，本院对其真实性予以采信。
经本院审理查明的事实与原审判决认定事实一致，本院直接予以确认。
本院认为，杨树国、范国鹏、车凤华签订的协议书，能够认定三人之间系合伙关系。解除合作协议书，约定杨树国投入的资金全额退回，不足部分，由范国鹏给付。杨树国退出合伙，未明确约定退还具体金额。库存油品由杨树国自行提走，并约定了油品的单价，但也未明确油品的数量。赤大信会审鉴字（2015）045号审计鉴定报告，确定了杨树国投资及尾欠款数额。审计报告包含的利息，系杨树国从银行贷款，用于经营所需而产生的利息，与范国鹏在解除合作协议书约定的给付杨树国合作期间投入资金利息4万元，并不矛盾。范国鹏虽对审计结果持有异议，但不能提供任何反驳证据。故其上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13990元，由范国鹏承担；邮寄费60元，各当事人均担。
本判决为终审判决。
审判长 鹿春林
审判员 崔明明
审判员 郭 宇
二〇一五年十月二十八日
书记员 高莉莉