湖南省邵阳市双清区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）双刑初字第89号
公诉机关湖南省邵阳市双清区人民检察院。
被告人刘永祥，男，1961年12月18日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品一案于2014年7月25日被刑事拘留，同年8月30日被执行逮捕。现羁押于邵阳市看守所。
辩护人朱建民，湖南东放明律师事务所律师。
辩护人贺新年，邵阳市双清区法律援助中心律师。
被告人刘永祥生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售伪劣产品罪一案，邵阳市双清区人民检察院于2015年6月2日以双检刑诉字（2015）67号起诉书向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，决定于2015年6月26日和2015年8月12日两次公开开庭进行审理。邵阳市双清区人民检察院指派检察员何黎明出庭支持公诉，被告人刘永祥及其辩护人朱建民、贺新年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人刘永祥与郑某甲（批捕在逃）等人共同出资在西外街冷库成立了邵阳市大祥区永兴食品加工厂，为个人合伙经营，郑某甲为最大股东负责销售，刘永祥为法人代表主管生产。2014年初，由于经营状况不佳，为了谋取非法利益，郑某甲在股东大会上提出可以在市场上收购一些死因不明的猪肉掺到正常猪肉里面销售至市场，得到了众股东的响应。同时在屠宰活猪的过程中，对猪肉进行注水后销售至市场。
1、生产、销售伪劣产品罪
永兴食品加工厂对宰杀的残猪、瘦猪按每百斤猪肉注3-4斤水的比例注水销售市场。自2014年初至案发，销售金额达300余万元。
2、生产、销售不符合安全标准的食品罪
2014年3月份左右的一天，邵阳市大祥区永兴食品加工厂刘永祥以10000元／吨的价格从李某某（另案处理）处收购10余吨死因不明的猪肉，并将这些猪肉按照一定的比例掺杂在正常猪肉里面销售至市场。
公诉机关为证明被告人刘永祥的犯罪事实，向本院提交了证人姚某某、朱某某、郑某甲、李某某、晏某甲、阮某某、彭某某、徐某某、杨某某、马某某、唐某某、夏某某的证言，鉴定意见书，辩认笔录，查封的冻肉照片，扣押清单，营业执照，合议协议，郑某甲销售账目，被告人刘永祥的供述及辩解，户籍资料等证据。
公诉机关认为，被告人刘永祥的行为已构成了生产、销售不符合安全标准的食品罪，生产、销售伪劣产品罪，且被告人刘永祥系主犯，应依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第一百四十三条，第六十九条第一款，第二十五条，第二十六条第一、四款的规定，请依法判处。
被告人刘永祥辩称，公诉机关指控我在2014年3月份的某一天，以10000元／吨的价格从李某某处收购10余吨死因不明的猪肉，并将这些猪肉按照一定的比例掺杂到正常的猪肉里面进行包装、冷冻，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪有异议，认为这些猪肉并没有销售到市场，没有造成社会危害，因此不构成犯罪。被告人刘永祥还辩称，邵阳市大祥区永兴食品加工厂自2014正月初八开始生产以来，由于郑某甲是公司的大股东，且负责销售，我负责收购和生产，郑某甲从来没有要求我给猪在加工过程中注水，我也从来没有要求生产工人在生产过程中给猪注水，至于有些猪肉水份含量高是由于加工时没有滤干水或猪在宰杀前喝水多等原因造成的，因此在生产过程中永兴食品厂根本没有给猪注水，不构成生产、销售伪劣产品罪，请求人民法院公正判处。
辩护人朱建民就公诉机关指控被告人刘永祥犯生产、销售不符合安全标准的食品罪辩称：①收购的死猪肉只有九吨左右，不是起诉书中指控的十余吨。②掺杂的猪肉并没有销售至市场，并未对人体健康造成严重危害，也没有严重情节。③指控的犯罪事实不清，证据不足。
对公诉机关指控的生产、销售伪劣产品罪辩护人朱建民辩称，该项指控事实不清，证据不足，被告人刘永祥不构成生产、销售伪劣产品罪。其理由：①起诉书关于该项指控的所谓依据是证人郑某甲提供的所谓“账本”，辩护人认为郑某甲的“账本”不能作为本案的定案依据。②郑某甲不是永兴食品加工厂的财会人员。根据分工和徐某某的证言，该厂财会人员是徐某某，财务账本是由徐某某负责制作保管，因此，郑某甲不是该厂财务人员，其提供的销售记录不是账本。③郑某甲提供的“账本”不完整、不客观。所谓账本，必须由财会人员制作，必须有收入、支出流水账，必须有台账等，但郑某甲提供的所谓“账本”没有财务支出内容。④郑某甲的所谓“账本”系个人备忘录性质，无其他股东签字认可，且郑某甲在2014年11月24日10时《讯问笔录》称：“送给万丰的都是纯干肉，有些有我记录本上没有写明，有些是忘记记纯干了”。从而证明，郑某甲的“账本”是随意记录，有忘记内容。⑤起诉书指控注水猪肉销售金额达300余万元，系结论计算错误，郑某甲“账本”里的销售金额有“牛腩”及从别处调货销售内容，并非全部销售永兴食品加工厂的猪肉。⑥根据何某、唐某某的证言，何某证实永兴食品加工厂从外购进的活猪都有检疫票，宰杀前都经过了检疫。根据唐某某的证言，给宰杀的残猪、瘦猪注水，每百斤猪肉注水3斤。根据行规常情和邵阳市大祥区畜牧水产局《关于大祥区公母猪淘汰率、残次率的情况说明》，残猪、瘦猪率不超过1.6%，假设按300万元猪肉总销售金额计算，其残猪、瘦猪销售金额也只有2.4万元（300万元×1.6%×50%），不构成犯罪。⑦本案猪肉抽样检测鉴定结论和两个鉴定结论，一个结论猪肉含水量为74.9%，另一个结论为猪肉含水量为78.4%，而国家标准为含水量≤77%，也就是说送检的猪肉有合格的，有不合格的。⑧郑某甲的销售行为没有买主的证言证明，也没有产品不合格的证明材料。公诉机关指控刘永祥销售注水猪肉送300余万元，事实不清，证据不足。总之，公诉机关指控被告人刘永祥的犯罪行为，事实不清，证据不足，辩护人认为不构成生产、销售伪劣产品罪。
辩护人贺新年辩称，公诉机关指控被告人刘永祥犯生产、销售伪劣产品罪的证据不足，认定的销售金额依据不客观充分，因此完全同意朱建民律师的辩护观点，被告人刘永祥不构成生产、销售伪劣产品罪。对公诉机关指控被告人刘永祥犯生产、销售不符合安全标准的食品罪不持异议，但掺杂死猪肉的猪肉销售出去后，并没有造成任何重大不良后果，应在较低档次进行量刑，请求人民法院从轻处罚。
被告人刘永祥及其辩护人向本院提交了大祥区畜牧水产局关于大祥区公母猪淘汰率、残次率的情况说明，证明大祥区2014年的公母猪淘汰率为20%左右，公母猪残次率为1.6%的事实。
经审理查明，被告人刘永祥与郑某甲（批捕在逃）等人共同出资在邵阳市西外街冷库成立了邵阳市大祥区永兴食品加工厂，名为个人经营，但实际该厂由多人出资合股经营，郑某甲为最大股东负责销售，刘永祥为法人代表主管生产，徐某某负责财务，管理账目，杨某某负责公司的收购账目。2014年年初，由于经营状况不佳，为了谋取非法利益，郑某甲在股东大会上提出可以在市场上收购一些死因不明的猪肉掺到正常猪肉里面销售至市场，可以多赚一些钱，得到了众股东的响应。2014年3月份左右的一天，邵阳市大祥区永兴食品加工厂法人代表刘永祥以10000元／吨的价格从李某某处收购10余吨死因不明的猪肉，并将这些猪肉按照一定的比例掺杂在正常猪肉里面进行包装，冷冻库存，总计重量为56.25吨，价值56.25万元。
上述事实，有以下经过庭审举证、质证并且查证属实的证据证明：
1、现场图及邵阳市大祥区永兴食品加工厂现场照片，证明了邵阳市永兴食品加工厂车间，冷冻肉、包装袋内的肉分布情况及概貌。
2、扣押物品、文件清单，证明了公安机关已扣押了永兴食品加工厂西外街冷库1号库冷冻猪肉10吨，西外街冷库2号库冷冻猪肉30吨。
3、邵阳市大祥区永兴食品加工厂营业执照及合伙协议，证明邵阳市大祥区永兴食品加工厂法人代表为被告人刘永祥，系个人经营，同时还证明该企业为个人合伙股份制企业，合伙人郑某甲占55%股份，刘永祥占30%股份，徐某某占15%股份。
4、扣押物品清单，证明了公安机关扣押了徐某某持有的各种银行卡及郑某甲持有的账本2本，银行汇款单、现金15000元的事实。
5、现场分类称重笔录，证明查封的编制袋上标示“纯干”猪肉（未注水）共计21200袋，重量：25公斤／袋，总重55吨。编制袋上未标示“纯干”（标示为4号肉，郑某甲曾交待为注水猪肉）猪肉共计163袋，总重4.075吨。其他编织袋标示“牛腩”、“肥膘”、“颈尾骨”等共计584袋，总重量10.7吨。
6、湖南省动物疫病预防控制中心检验报告，证明查封的永兴食品加工厂2号库冻肉样品1408029中检出猪伪狂犬病毒、猪圆环病毒2型，结果为阳性。
7、湖南省畜禽水产品质量检验中心检验报告，证明送检的冻肉1408021-1408031样品中未检出不符合规定项目。
8、证人姚某某的证言，证明她系永兴食品加工厂分割车间的工人，2014年7月初的一天，刘永祥带我们分割和推车车间的工人到2号冷库里面，指着一堆冷冻肉说要我们将这批冷冻肉掺入自己的新鲜肉里面一起卖，并说明了一些相关的要求后就要我们做，我们就按他的要求将冷冻猪肉掺入新鲜猪肉内进行混合了，大概是50斤的肉掺5斤左右的冷冻肉，这批冷冻肉肯定不是我们厂里屠宰的公、母猪，因为要是自己厂里的公、母猪不存在按一定比例掺入到其他猪肉的问题。证明了永兴加工厂在生产包装时，掺杂了一些从外面购进的冷冻肉的事实。
9、证人朱某某的证言，证明了他系永兴加工厂的杀猪工人，他没有加工过死猪，但其他屠夫如颜辉军加工过死猪，证明了永兴加工厂加工过死猪。
10、证人何某的证言，证明他系邵阳市大祥区城区畜牧兽医站工作人员，负责永兴食品加工厂的猪肉检疫工作，同时他还证明在其上班期间，刘永祥公司杀过30头左右死猪，刘永祥公司杀的那些死猪具体死因我不清楚，这些死猪都和活猪一样处理，屠宰之后就会分割好，有时候就直接销售出去，有时候就储存到刘永祥承包的冷库里，按规定死猪是不允许屠杀的。他证明刘永祥的公司杀过死猪约30头。
11、证人栗某某的证言，证明他系货车司机，经常替永兴公司送货到广东、深圳。
12、证人郑某乙的证言，证明他系郑某甲的儿子，是永兴食品加工厂委派到广东省东莞市大岭山桂皇销售店的负责人，从2008年开始负责在广东销售永兴食品加工厂的猪肉，少则一个月10万元，多则一月30万元金额，货款全部汇回公司徐某某帐上。同时他还证明每次永兴加工厂送货过来，都是有检疫票的，并且广东桂皇食品销售店所在的信立国际农贸批发城内有专门的检疫中心，只有经过他们检疫后，冷冻肉才能卸货。
13、证人姚某某的证言，证明其系永兴食品加工厂工人，自己帮永兴加工厂加工过死猪。
14、证人李某某的证言，证明了他也系永兴食品加工厂的股东，也是专门做病死猪生意的，同时还证明他于2014年3月份的一天与广西的彭某某联系，并要晏某甲帮他从广西彭某某处运10吨病死猪到邵阳市来，晏某甲和她丈夫将货运到邵阳市后，李某某与刘永祥联系，刘永祥答应收货后，他们将货物送到西外街冷库后，刘永祥就过来了，他们双方见面后谈好价格是10000元／吨，10吨货总价为10万元。同时李某某还证明这10吨病死猪肉没有检疫证明，他没给过刘永祥检疫票，刘永祥也没有问他要过。
15、证人彭某某的证言，证明其在2014年3月或4月，卖过约10余吨病死猪肉给李某某，是晏某甲、阮某某运输的，并证明了李某某付款情况。
16、证人晏某乙的证言，证明其与阮某某从广西彭某某处运了10余吨病死猪肉到邵阳，并由李某某带路到永兴加工厂将这10余吨病死猪肉卖给了刘永祥的事实。
17、证人阮某某的证言，证明2014年3月份，他与他老婆晏某甲从广西彭某某处运了10余吨病死猪肉到邵阳市，由李某某带路将车开到西外街冷库里，卖给了刘永祥的事实。
18、证人徐某某的证言，证明今年初，刘永祥讲郑某甲授意在好猪肉中掺些肉色好的猪肉销售，李某某卖过10余吨病死猪肉给永兴加工厂，货款10万元作为李某某入股资金。
19、证人郑某甲的证言，证明他在2013年的年终股东大会上跟其他股东讲“在2014年公司的经营中，可以收一些有检疫票的肉色好的肉（指病死猪肉）掺入公司自己生产的公、母猪肉里一起卖，能多赚1000元／吨左右的肉钱，并证实永兴加工厂法人代表刘永祥在生产、加工猪肉时，确实有将病死猪肉掺入好猪肉里销售的事实。
20、被告人刘永祥的供述及辩解，证明他是永兴食品加工厂的法人代表，负责收购猪肉，包括公、母猪和病死猪肉。2014年初，郑某甲在公司股东大会上讲“现在市场上猪肉的行情不怎么好，我们就进些病死猪肉掺在好猪肉里进行销售，能多赚些钱，大概可以赚1000元／吨”。同时刘永祥供述了2014年4月份从李某某处收购了九吨多病死猪肉，价格为10000元／吨，病死猪肉是李某某从广西购进再卖给刘永祥永兴加工厂的，并存放在2号冻库。2014年6月份刘永祥又安排2人将这9吨多病死猪和土猪肉中的杂交猪肉按每百斤掺入16斤病死猪肉的比例包装，总重为（9×2000斤÷16×100÷2000=）56.25吨，然后存放在公司冷库的2号库房冷冻，再由郑某甲进行销售。
21、辩认笔录，证明①2014年9月19日刘永祥辩认阮某某是帮李某某送货给他的人；②2014年9月19日刘永祥辩认晏某甲是帮李某某送货给他的人；③2014年10月18日徐某某辩认刘永祥是自己公司的股东；④2014年10月18日徐某某辩认李某某是卖病死猪给公司的人；⑤2014年10月18日郑某甲辩认李某某是卖病死猪给公司的人；⑥2014年10月18日郑某甲辩认刘永祥是自己公司股东刘永祥。
22、视听资料光盘三张，证明公安机关讯问刘永祥、郑某甲时无刑讯逼供的过程。
23、刘永祥户籍证明，证明刘永祥系完全刑事责任能力人。
本院认为，被告人刘永祥作为邵阳市大祥区永兴食品加工厂的股东及法人代表，明知是死因不明的猪肉而以10000元／吨的价格从李某某处收购十余吨进行生产加工，并将这些死猪肉按照16%的比例掺杂到正常的猪肉里面进行生产、包装、冷冻，总计重量为56.25吨，价值56.25万元，上述行为被告人刘永祥的供述与李某某（另案处理）的供述相印证，证人姚某某、晏某甲、阮某某、彭某某的证言均能证明。被告人刘永祥的行为已构成了生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控被告人犯生产、销售不符合安全标准的食品罪不妥，依法应按照处罚较重的规定定罪处罚。被告人刘永祥生产的掺杂死猪肉产品尚未销售即被查获，系犯罪未遂，依法可以减轻处罚。公诉机关还指控被告人刘永祥的永兴食品加工厂在宰杀生猪时往猪肉里注水销售至市场，该罪名公安侦查机关起诉意见书里没有指控。经开庭审理后，本院认为，该案虽有同案犯郑某甲销售记录本及口供证实邵阳市大祥区永兴食品加工厂生产、销售注水猪肉，共计销售注水猪肉27笔，销售金额达3326620元，分别销售给深圳金金口味黄老板，惠州永欣加工厂林老板，深圳华峰加工厂陈某乙，武汉张某某加工厂，江门万丰加工厂欧某某，广州佳味加工厂高某某，广东省阳江市邵某某，广东档口郑某乙，广东省霍山市陈某丙。但证人唐某某证实永兴加工厂只给残猪、瘦猪注水，并且由他实际操作，证人姚某某、徐某某只证实永兴加工厂在生产过程中有给猪肉注水的现象，具体怎么操作，注多少水不清楚。被告人刘永祥关于给猪注水的问题公安机关在侦查时根本没有讯问，至今刘永祥没有供述。郑某甲的二本销售记录因不是财务账本，而真正邵阳市大祥区永兴食品加工厂的账务账本公安机关没有收缴到，去向不明，郑某甲供述的注水猪肉的买主公安机关通过协查除了深圳金口味老板黄某甲，深圳华峰老板陈某丁，广东档口老板郑某乙有讯问材料外，其他买主均无协查资料反映，且已协查的买主黄某乙、陈某戊、郑某乙均证实购买邵阳市大祥区永兴食品加工厂猪肉都五证齐全，购买的猪肉经过了当地检疫部门检疫也质量合格，加工制作的产品经质检也合格。案发后，现没有销售出去的猪肉质检鉴定报告，只有该厂被查封的猪肉抽样鉴定报告，一个鉴定报告为含水量为74.9%，为合格产品，一个鉴定报告为含水量为78.4%，为不合格产品。综上所述，本院认为，由于本案被告人刘永祥生产、销售注水猪肉的数量、金额无法认定，相关证据不能相互印证，没有形成完整的证据链，故公诉机关指控被告人刘永祥生产、销售注水猪肉的事实不清，证据不足。辩护人提出本案事实不清，证据不足，被告人刘永祥不构成注水猪肉犯罪的辩护理由成立，本院予以采纳。被告人刘永祥系邵阳市大祥区永兴食品加工厂的直接负责的主管人员，购买死猪肉生产、销售，应承担生产、销售伪劣产品罪的责任。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第一百四十九条第二款，第一百五十条之规定，并经本院审判委员会研究决定，判决如下：
被告人刘永祥犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三十万元（已缴纳），上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年7月25日起至2019年7月24日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省邵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 员 刘 文
代理审判员 姚智文
人民陪审员 廖超波
二〇一五年十二月二十二日
代理书记员 邹 慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第一百四十九条第二款生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第一百五十条单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。