广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民五终字第3170号
上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市花都联合建筑工程有限公司，住所地。
法定代表人：李泽营，该司总经理。
委托代理人：黄志强，广东合誉律师事务所律师。
委托代理人：梁健华，广东合誉律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：珠海市腾步工程有限公司，住所地。
法定代表人：冼胜敏，该司董事长。
委托代理人：潘健欢，广东古谷律师事务所律师。
上诉人广州市花都联合建筑工程有限公司因建设工程合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2010）花法民三初字第1045号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年3月12日，珠海市腾步工程有限公司（以下简称珠海腾步公司）与广州市腾步航运有限公司（后于2009年3月2日更名为广州市腾步投资有限公司）签订了《广东省建设工程施工合同》（合同编号：20080312）一份，由珠海腾步公司承包了广州市腾步航运有限公司发包的位于广州市花都区新华街新都大道商务公寓楼（下称腾步大厦）工程。2009年8月20日，广州市腾步投资有限公司同意珠海腾步公司将腾步大厦±00以下负一层地下室及基础工程分包给广州市花都�合建筑工程有限公司（以下简称花都联合公司）承建。珠海腾步公司与花都联合公司于2009年12月15日签订了《广东省建设工程施工合同》一份及《补充协议》一份，合同约定：“第一部分协议书……一、工程概况。工程名称：腾步大厦（新都大道商务公寓楼）土建工程-
地下室及基础工程……工程内容：±00以下负一层地下室及基础工程……三、合同工期。工程合同工期总日历天数70天，拟从2009年12月23日开始施工，至2010年3月3日竣工完成。……五、合同价款，合同总价（大写）：柒佰零捌万捌仟捌佰捌拾捌元；（小写）：7088888元。……第三部分专用条款……56、提前竣工奖与误期赔偿费……56.2误期赔偿费的约定⑴每日历天应赔付额度为2000元。⑵误期赔偿费最高限额是708888元。……”。《补充协议》约定：“……二、承包人在签署本合同时需向发包人交付人民币50万�作为本合同的履约保证金，此款待本合同工程形象进度完成至50%时无息退回，如承包人不按本合同要求进行施工或违约时，发包人有权没收全部该履约保证金而不予退还。……六、承包人必须配备足够的工程技术和管理人员及大量的技术工人参加本合同工程施工，以确保承包人能按图施工，保质量、保进度、保安全完成全部工程内容。……”。
花都联合公司于2009年12月28日向珠海腾步公司交纳了履约保证金500000元。2009年12月29日，珠海腾步公司移交工程图纸、资料及施工场地给花都联合公司，当日花都联合公司进场施工。
由于花都联合公司没有按珠海腾步公司移交工程图纸施工，进度缓慢，珠海腾步公司与花都联合公司发生纠纷，珠海腾步公司于2010年8月26日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.解除珠海腾步公司与花都联合公司于2009年12月15日签订的《广东省建设�程施工合同》；2.花都联合公司依约自2010年4月3日起每日向珠海腾步公司支付违约金2000元，至合同解除之日止，暂计至2010年8月21日，共280000元；3.花都联合公司承担案件诉讼费用。花都联合公司在原审答辩称：珠海腾步公司于2009年12月29日交付施工现场给花都联合公司施工，施工之日，花都联合公司发现，涉案工程的建筑设计图于2006年已经完成设计，而设计方案于2008年12月已经完成，在花都联合公司接受现场之后发现，现场的实际情况与珠海腾步公司交付的当时施工设计图所反映的状况不一致，在这种情况下，不可能进行施工，花都联合公司就此告知珠海腾步公司依照建筑法律法规必须重新设计，并提交了一份符合实际情况的设计方案给珠海腾步公司参考；经多次协调，直至2010年4月初，珠海腾步公司口头通知花都联合公司按花都联合公司建议的方案施工，由珠海腾步公司办理施工方案的通过手续，至2010年5月30日止，花都联合公司完成12m深、直径30cm基坑支护桩352条，16m深、直径80cm基坑支护桩11条。由于珠海腾步公司至今没有取得基坑支护施工方案的审批通过，花都联合公司为保障安全施工，依照相关建筑法规，暂予停工。所以，造成停工的责任完全在珠海腾步公司。
原审诉讼中，花都联合公司提出反诉请求法院判令：1.珠海腾步公司赔偿花都联合公司履行合同已完成工程的工程款（请求人民法院委托评估机构评估花都联合公司已完成工程的工程造价，工程款金额按评估价确定）；2.珠海腾步公司赔偿花都联合公司的窝工工人工资损失452100元（自2010年1月1日起暂计至2010年11月30日）；3.珠海腾步公司赔偿花都联合公司的材料损失444693元；4.珠海腾步公司退还花都联合公司的保证金500000元；5.反诉的诉讼费由珠海腾步公司承担。针对花都联合公司的反诉，珠海腾步公司答辩称：花都联合公司指珠海腾步公司口头通知花都联合公司按花都联合公司建议的方案施工，由珠海腾步公司办理施工方案的通过手续，不是事实，是花都联合公司擅自变更施工方案且不告知珠海腾步公司，请法院驳回花都联合公司反诉的诉讼请求。
原审诉讼中，花都联合公司称施工现场无法按照图纸施工，珠海腾步公司在2010年4月初口头通知花都联合公司按花都联合公司建议的方案（花都联合公司重新设计的方案）施工，由珠海腾步公司办理施工方案的通过手续，花都联合公司于是进行施工，但珠海腾步公司至今没有取得该施工方案（基坑支护施工方案）的审批通过，故暂予停工，并提起反诉。
2010年11月24日，庭审时，原审法院请珠海腾步公司与花都联合公司协商是否可先行将涉案的场地交还珠海腾步公司？花都联合�司表示可先行将涉案的场地交还珠海腾步公司，但珠海腾步公司没有同意。
诉讼中，珠海腾步公司于2010年11月24日申请对花都联合公司已施工的工程项目的质量进行鉴定，原审法院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对上述事项进行鉴定，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司通知预收鉴定费65000元，原审法院已通知珠海腾步公司预缴鉴定费65000元，但珠海腾步公司没有缴纳。
诉讼中，花都联合公司申请：1.对花都联合公司已完成的工程量及造价进行评估；2.对花都联合公司因标的工程所购买的材料总额进行评估；3.对花都联合公司窝工期间的损失进行评估。原审法院依法委托广东均正房地产与土地估价有限公司对上述事项进行评估。广东均正房地产与土地估价有限公司于2011年9月9日对上述的三项评估事项作出无法得出鉴定结论的报告。2011年11月16日，花都联合公司再次申请对其已完成的工程量及造价进行评估，原审法院依法委托广东明润工程造价咨询有限公司进行评估，广东明润工程造价咨询有限公司于2013年1月31日作出了《工程造价咨询报告书》，鉴定结果：1.根据收到的鉴定材料，未能确定花都联合公司施工的工程完成情况。按鉴定申请人（花都联合公司）主张的工程完成情况进行计算，花都联合公司施工的腾步大厦（新都大道商务公寓楼）地下室及基础的已完工程的含税工程造价为柒拾贰万柒仟肆佰陆拾元贰角陆分（￥727460.26元）。其中：含税金为24871.64元。2.按花都联合公司提供的材料进货单计算，花都建筑公司购进的工程材料扣除上述已完工程消耗材料的剩余部分材料的价值为贰拾玖万伍仟叁佰肆拾陆元陆角整（￥295346.60元）。
诉讼中，珠海腾步公司向原审法院申请财产保全，原审法院依法冻结了珠海腾步公司的担�人冼胜有的存款280000元，花都联合公司的存款280000元。
原审法院认为：珠海腾步公司与花都联合公司于2009年12月15日签订的《广东省建设工程施工合同》及《补充协议》是双方真实意思的表示，因未违反相关法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照约定严格履行各自义务。
珠海腾步公司与花都联合公司约定按图施工，珠海腾步公司已将工程图纸、资料交花都联合公司，但花都联合公司没有按珠海腾步公司移交的工程图纸施工。花都联合公司主张施工现场无法按照图纸施工，珠海腾步公司在2010年4月初口头通知花都联合公司按花都联合公司建议的方案（花都联合公司重新设计的方案）施工，由珠海腾步公司办理施工方案的通过手续，花都联合公司于是进行施工，但珠海腾步公司至今没有取得该施工方案（基坑支护施工方案）的审批通过。珠海腾步公司对此予以否认。花都联合公司对其该主张并没有提供充分的证据予以证实，花都联合公司对此应承担举证不能的法律后果，故原审法院对花都联合公司该主张不予采纳。花都联合公司没有按珠海腾步公司移交的工程图纸施工，且延误工期，已构成违约，致使不能实现合同目的，珠海腾步公司要求解除珠海腾步公司与花都联合公司于2009年12月15日签订的《广东省建设工程施工合同》，合理合法，予以支持。
花都联合公司没有按珠海腾步公司移交的工程图纸施工，又不能证明其主张：珠海腾步公司通知花都联合公司按花都联合公司建议的方案（花都联合公司重新设计的方案）施工，故花都联合公司要求珠海腾步公司赔偿其履行合同已完成工程的工程款（按评估价），赔偿其的窝工工人工资损失452100元，赔偿其的材料损失444693元，没有事实和法律依据，不予支持。
关�违约金。珠海腾步公司与花都联合公司的约定：1、珠海腾步公司与花都联合公司在2009年12月15日签订的《广东省建设工程施工合同》约定，合同工期从2009年12月23日开始施工，至2010年3月3日竣工完成，误期赔偿费按每日赔付2000元，最高限额是708888元。2、珠海腾步公司与花都联合公司在《补充协议》约定如花都联合公司不按本合同要求进行施工或违约时，珠海腾步公司有权没收全部该履约保证金500000元而不予退还。珠海腾步公司可选择其中一种。关于误期赔偿费，珠海腾步公司在2010年8月26日提起本案的诉讼，要求解除珠海腾步公司与花都联合公司签订的合同，花都联合公司并没有异议，在2010年11月24日庭审时，花都联合公司表示可先行将涉案的场地交还珠海腾步公司，但珠海腾步公司没有同意，故若计算误期赔偿费，应计至2010年11月24日。合同约定工程至2010年3月3�竣工完成，珠海腾步公司要求花都联合公司自2010年4月3日起按每日2000元计误期赔偿费，计至2010年11月24日误期赔偿费为472000元（2000元／天×236天=472000元）。现花都联合公司违约，花都联合公司要求珠海腾步公司退还花都联合公司的保证金500000元，珠海腾步公司不同意，故花都联合公司要求珠海腾步公司退还花都联合公司的保证金500000元，不予支持。珠海腾步公司选择了不退还花都联合公司的保证金500000元，珠海腾步公司再要求花都联合公司支付误期赔偿费，没有法律依据，不予支持。
为此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2013年12月25日作出如下判决：一、解除珠海腾步公司与花都联合公司于2009年12月15日签订的《广东省建设工程施工合同》；二、驳回珠海腾步公司的其他诉讼请求；三、驳回花都联合公司反诉的诉讼请求。案件本诉受理费2800元、反诉的案件受理费8686元、财产保全费1920元，由花都联合公司负担。
判后，上诉人花都联合公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、花都联合公司二审提交的证据证明珠海腾步公司根据花都联合公司的建议，于2011年8月变更涉案工程基坑设计施工方案，现已依新方案完成工程建设，因此，造成工程停工的责任在珠海腾步公司。1.珠海腾步公司交付涉案工程的原基坑支护工程未依图设计完成，按当时现状不能进行基坑土方开挖施工。珠海腾步公司交付涉案工程的基坑设计图于2008年4月24日完成设计，有效期到2009年6月，基坑工程完成设计时周边是空地，2009年12月29日交付图纸给花都联合公司时，工程周边已经建设了建筑物，按原设计方案无法施工；2.由于原基坑设计方案无法施工，花都联合公司建议在原基坑护桩基础上如图使用钢板桩等方案。珠海腾步公司要求花都联合公司继续施工，由珠海腾步公司补强并办理施工方案的审批手续。至2010年5月30日止，花都联合公司已完成12米深、直径30厘米基坑支护桩352条，16米深、直径80厘米基坑支护桩11条。由于珠海腾步公司没有进行基坑护桩的补强，也没有取得基坑支护施工方案的审批通过，依照相关建筑法规的规定，且花都联合公司有确保施工安全的责任，故暂予停工。造成工程停工的责任完全在于珠海腾步公司。二、评估机构已对花都联合公司完成的工程作出评估认定，珠海腾步公司对花都联合公司已完成的工程也予确认，造成停工的违约责任在于珠海腾步公司，其应承担赔偿并退还500000元保证金的责任。三、花都联合公司依法申请法院对涉案现场证据保全，但珠海腾步公司罔顾原审法院的裁定，强行在原地址施工，花都联合公司申请法院调查珠海腾步公司设计建设情况，但原审法院没有采取任何措施，既没有调查取证，更对事实及花都联合公司提交的证据置之不理，反而认为花都联合公司构成违约，是不作为，没有履行法定职责。请求：1.撤销原判第三项，改判珠海腾步公司向花都联合公司支付工程款727460.26元，材料损失费295346.60元、窝工损失452100元，并退还花都联合公司保证金500000元；2.本案全部诉讼费由珠海腾步公司负担。
被上诉人珠海腾步公司答辩：1、在签订涉案合同前花都联合公司对于相关图纸是有所了解，后提出无法施工，不符合常理的；2.珠海腾步公司不存在阻止鉴定、破坏现场的行为，花都联合公司将涉案场地交还给珠海腾步公司，在此情况下，珠海腾步公司为了�程整体工期，收回场地后进行施工，该做法并无不妥。鉴定报告并无提及因为受到现场被破坏的原因导致无法进行评估的说明；3.珠海腾步公司认为花都联合公司在没有施工能力的情况下盲目与珠海腾步公司签订涉案合同，导致涉案合同签订后无法开展施工。花都联合公司该做法是浪费了珠海腾步公司大量的时间，整体工程工期受此影响，50万元履约保证金不足以补偿珠海腾步公司的损失。因此，同意原审判决，不同意上诉人花都联合公司的上诉请求、事实和理由。
经查，原审查明事实无误，本院予以确认。
在本案二审过程中，花都联合公司向本院提供了《设计图纸》复印件1份，拟证明变更后的涉案工程基坑设计施工方案，现已依新方案完成工程建设，即之前的方案无法施工。同时，因花都联合公司认为其无法提供该证据原件，申请本院向广州市花都区建设局�取涉案工程建设情况及变更后的基坑施工图。珠海腾步公司认为上述证据没有相关单位设计人员、审定人员的签名和盖章，不确认该证据的真实性、关联性、合法性。同时，珠海腾步工程公司也向本院提供了《协议书》、《补充协议书》，拟证明涉案工程在2011年3月26日交由案外人施工，且上述协议约定的造价比珠海腾步公司与花都联合公司约定的造价要高。花都联合公司确认珠海腾步公司提供证据的真实性，但不确认合法性、关联性。
本院认为：本案争议的焦点是导致合同解除的违约责任在于那一方。花都联合公司认为珠海腾步公司提供的图纸已过有效期，且周围环境与图纸设计前发生变化，故按原设计方案无法施工，就此并未提供相关法律依据佐证。其称向珠海腾步公司建议要求变更相关设计图纸，珠海腾步公司也不予确认，因此，花都联合公司认为是珠海腾步公司的原因导致停工依据不充分，本院不予确认。根据本案查明的事实，花都联合公司承接涉案工程后没有按珠海腾步公司提供的图纸施工，致使工期延误，构成违约，其应对合同解除承担法律责任。故花都联合公司要求珠海腾步公司赔偿窝工工资损失、材料损失没有事实和法律依据。根据双方的约定，如花都联合公司不按合同要求进行施工或违约时，珠海腾步公司有权没收全部履约保证金而不予退还。因此，在花都联合公司违约及珠海腾步公司不同意退还履约保证金的情况下，原审法院没有支持花都联合公司退还履约保证金主张并无不当。关于工程款问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人�事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，由于鉴定单位对花都联合公司提供的证据无法进行鉴定，而珠海腾步公司又不认可花都联合公司主张施工的工程量，故鉴定单位按花都联合公司主张的工程完成情况进行计算的工程量不能作为本案定案依据，因此，花都联合公司应对其该主张无法举证证明承担不利后果，其要求支付工程款缺乏依据，本院不予支持。至于花都联合公司二审提供的证据不属新证据，也不能证明其主张，本院不予采信。同理，其申请调查涉案工程建设情况及变更后的基坑施工图纸也因与本案处理无关，本院不予采纳。
综上所述，上诉人花都联合公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8686元，由广州市花都联合建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 怡
代理审判员 余 盾
代理审判员 蔡 峰
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 肖和念
陆洁雯