重庆市涪陵区人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）涪法民初字第07974号
原告重庆市蓬威石化有限责任公司，住所地重庆市涪陵区龙桥工业园。
法定代表人刘云贵，该公司总经理。
委托代理人张彬，男，1977年7月4日出生，汉族，重庆市蓬威石化有限责任公司职工，住该公司宿舍。
被告北洋国家精馏技术工程发展有限公司，住所地天津市经济技术开发区第十一大街39号，组织机构代码71290847－1。
法定代表人刘耀昌，该公司董事长。
委托代理人崔晓筝，天津全工律师事务所律师。
原告重庆市蓬威石化有限责任公司（以下简称蓬威公司）与被告北洋国家精馏技术工程发展有限公司（以下简称北洋公司）产品责任纠纷一案，本院于2015年11月11日受理后，依法由审判员韩世忠担任审判长，与人民陪审员常光会、陈其娟组成合议庭，适用普通程序，于2015年12月17日公开开庭进行了审理。原告重庆市蓬威石化有限责任公司的委托代理人张彬（一般代理）和被告北洋国家精馏技术工程发展有限公司崔晓筝（特别授权）均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告蓬威公司诉称，2008年1月8日，原、被告签订编号为P-
SC080108－00061的MA水解整装单元系统设备设计制造合同，约定被告向原告提供MA水解整装单元设备并指导安装，且被告提供的MA水解整装单元必须符合双方签订的技术附件要求。但被告在提供设备并安装调试试车中，因被告提供的密封垫片不符合约定要求和焊接工艺达不到标准，导致设备出现泄漏腐蚀等质量问题。原告多次要求被告予以处理，但均无果，原告只好自行进行了相应的维修，花费费用186702.93元。特诉请人民法院判决被告承担因产品质量问题给原告造成的损失200000元。现变更诉讼请求为221100元。
被告北洋公司辩称，1、原告代理人是一般代理，不能变更诉讼请求，我们不同意原告方变更诉讼请求。
2、本案原告混淆法律关系，于法无据，本案的法律关系是承揽关系，非产品责任关系，根据《合同法》第251条规定，本案被告是承揽人，原告是定做人，被告按照原告要求完成工作交付工作成果，被告为原告提供的货物是非标定制，其为满足原告特定需求，该货物对第三人没有经济价值，更没有流通价值，不符合《产品质量法》第二条对产品的定义，不适用产品质量法，本案不属于产品责任纠纷。当然本案原告如果认为被告交付的工作成果有任何质量问题，可以依法主张其权利，但事实上，本案当时对是否存在质量问题是否给付质保金以及是否存在阻却付款条件的纠纷，已经依法审理，天津市滨海新区人民法院（2014）滨功民初字第715号民事判决书已确认本案原、被告之间签订的是承揽合同，同时该判决书也判定本案原告向被告支付质保金及承担违约责任，同时也指出本案的原告已于2015年11月20日已向被告实际支付质保金及违约金。故双方实际上对涉案有关的质量法律纠纷已经解决。
3、本案原告此次的诉讼行为属于重复诉讼行为，理由是根据最高人民法院关于民事诉讼法解释第247条的规定，原告已构成重复起诉的情形，对于当事人重复起诉的，法院应裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。本案中，原、被告曾在天津市滨海新区人民法院就是否存在质量问题，是否给付质保金及违约金纠纷已审理完毕。本案被告于2014年3月3日以承揽合同纠纷起诉本案原告，原告提出管辖异议，经天津市滨海新区人民法院缺席审理，依法驳回其异议后，原告提起管辖异议上诉，天津市第二中级人民法院缺席审理后，依法驳回上诉。此后，天津市滨海新区人民法院于2014年7月1日、8月5日两次公开开庭审理，原告经依法传唤，无正当理由拒不到庭。诉讼中，原告虽屡次向法院提及标的物的质量问题，但未提交证据，天津市滨海新区人民法院于2014年9月9日做出一审判决。之后，原告提出上诉，但在实体上仅对违约金判决部分不符提出上诉，认可了一审判决支付质保金的内容，在2014年12月9日，天津市第二中级人民法院依法驳回上诉，维持原判。在天津市滨海新区人民法院一审判决做出之前，原告既不参加诉讼，也不提交任何证据，却于2014年7月7日，在重庆市涪陵区人民法院重新提起了诉讼，要求被告支付货物维修费，重庆市涪陵区人民法院于2015年5月6日依法开庭审理，此次原告经依法传唤无正当理由拒不到庭，法院裁定按撤诉处理，而今天的庭审又是原告提起的重复诉讼。无论原告是在重庆涪陵区人民法院还是在天津市滨海新区人民法院的诉讼，其实质都是基于是否应该给付质保金是否存在阻却付款条件，其情况是后诉与前诉的诉讼人和标的都是一样的，而原告提起后诉实际是否定前诉的判决结果，故原告在贵院提起的诉讼已依法构成重复起诉。
4、本案原告的诉讼请求行为其性质上是滥用诉权，浪费司法资源的行为。原告与被告在天津滨海新区的诉讼活动，从2014年3月3日至2014年9月9日，长达6个月之久，期间天津市滨海新区人民法院经两次依法传唤，原告均不到庭。诉讼中，原告虽向法院提起标的物质量问题，却没有提交证据证明，明显可以看出原告对司法判决已经整个诉讼活动的不尊重。在天津市滨海新区人民法院一审判决做出之前，原告既不参加诉讼，也不提交证据，却在重庆市涪陵区人民法院提起诉讼，要求被告支付维修费，而作为诉讼的原告，却又拒不到庭参加诉讼，导致重庆市涪陵区人民法院按撤诉处理原告的诉讼。现原告按同样的事实和理由再次起诉，显然是重复诉讼。
综上，本案原、被告系承揽合同关系，被告为原告提供的货物是非标定制物，该货物对第三人没有经济价值，更没有流通价值，本案中的货物不属于产品质量法第二条产品的定义范围，不适用产品质量法，本案亦不属于产品责任纠纷。请法院依法裁定驳回原告的起诉。
经审理查明，2008年1月，被告北洋公司及天津大学（丙方）、原告蓬威公司（甲方）与案外人福州大学（乙方）签订编号为P-
SC080108－00061的MA水解整装单元系统设备设计制造合同，乙丙双方作为共同投标人，自愿为甲方提供签署设备相关的工艺设计、技术服务和产品供货，且在本合同约定的时间内对设计要求、检验标准、包装运输和工艺性能等承担连带保证责任；乙方工作范围报告提供醋酸甲醋（MA）水解过程专利技术、基础设计、操作手册和分析方法，提供催化剂并安装，指导MA整装单元系统设备的安装、开车和员工培训等；丙方工作范围报告分离工艺设计，工程设计，非标静设备，动设备、仪表、备品备件的供货，指导MA整装单元系统设备价款及技术服务（设计）价款，非标静设备作价329万元、动设备作价29.9万元、其他设备125.1万元、技术服务204万元，合同总价688万元，其中支付乙方福州大学款项122万元、支付丙方天津大学款项82万元，支付北洋精馏公司484万元；总价688万元为一次性不变价，包含设备本体及配套件货款、备品备件货款、技术设计费、专用工具费、包装费用、运输、保险及装车费用、现场安装指导费用、现场调试费用、开车指导费用、培训费用、三包及售后服务费用、税费、技术资料等、专利或专有技术使用费等全部费用；丙方保证所供MA水解整装单元系统设备必须符合《技术附件》及其他技术文件以及国家标准、行业标准规范，MA水解整装单元系统设备的连续运行时间应不少于8000小时／年的设计要求；丙方保证在2008年9月30日前完成全部设备的供货，整装单元系统设备安装指导和试车应根据甲方要求进行；甲方决定设备安装前5日应书面通知乙、丙方，乙、丙方应指派专家在甲方指定日期内到达甲方工厂，免费指导甲方对设备的安装、调试和共同进行的对设备性能的考核与验收；本MA水解整装单元系统设备每一相对独立系统安装完毕，乙、丙方都应协助并配合甲方负责进行相应调试试车，且达到合同规定要求；试车成功且整个PTA工程生产达到运行良好和稳定状态的，进行性能考核测试。性能测试为整装单元系统设备不间断满负载运行72小时且符合合同全部技术参数和保证数值要求而未发生异常的，甲、乙、丙三方办理最终质量验收手续；如果本合同规定的所有技术参数和保证指标在性能考核中都已达到，甲、乙、丙三方应在性能考核完成后5天内进行考核验收，签署盖章系统设备的验收证书一式陆份，甲、乙、丙方各持两份，该验收证书表示甲方对系统设备的验收；本系统设备经质量验收合格后视为数量、性能符合要求，但不视为对乙、丙方质量责任的解除，在产品的三包期限内，乙、丙方对交付的产品承担质量保证义务；“三包”期限自MA水解整装单元系统设备安装调试验收合格之日起一年，甲方一般应在出现质量问题后以传真形式书面通知乙方或丙方，乙、丙方应在36小时内赶到甲方住所地进行修理或更换。关于付款条件一节，合同约定甲方收到北洋精馏公司提供银行履约保函后7日内按30%预付款比例向福州大学支付36.6万元，向天津大学支付24.6万元，向北洋精馏公司支付145.2万元。甲方收到技术文件资料（由福州大学、天津大学提供）后，甲方按30%比例支付福州大学36.6万元、天津大学24.6万元，北洋精馏公司145.2万元（需经甲方确认发货）。设备运至甲方工地，经甲方对设备、催化剂的数量或外观进行初步验收无异议后10日内，甲方按20%比例支付福州大学24.4万元、天津大学16.4万元、北洋精馏公司96.8万元。MA整装单元系统设备全部安装调试完毕后经甲方最终验收合格后，如因甲方原因不能验收的，最迟不能晚于全部设备到货后6个月），甲方按10%比例支付福州大学12.2万元、天津大学8.2万元、北洋精馏公司48.4万元。余下全部款项均作为整装单元设备质保金，“三包”六个月期满后如无质量问题，甲方按50%比例一次性支付福州大学6.1万元、天津大学4.1万元、北洋精馏公司24.2万元，“三包”一年期届满后如无质量问题，甲方在期满后15日内一次性支付剩余质保金，福州大学6.1万元、天津大学4.1万元、北洋精馏公司24.2万元；北洋精馏公司应在甲方出具验收报告后5日内向甲方提供484万元的增值税发票，甲方应在收到签署增值税发票后7日内支付北洋精馏公司验收款。关于付款违约一节，合同约定甲方因按照约定的付款方式和期限准时支付相应款项，迟延一天按照合同总价的5‰向乙、丙方支付滞纳金，总算时间以乙、丙方各自账户为准。
另查，2008年1月31日，原告蓬威公司向被告北洋公司付款145.2万元，款项用途注明设备预付款。2008年11月12日，原告蓬威公司向被告北洋公司付款145.2万元，款项用途注明货款。2009年3月10日，原告蓬威公司向被告北洋公司付款96.8万元，款项用途注明货款。2011年6月，原告蓬威公司以承兑汇票形式向被告北洋公司付款50万元。原告蓬威公司付款共计437.2万元，尚欠款46.8万元。
2010年5月7日，被告北洋公司向原告蓬威公司开具484万元增值税专用发票。
再查明，被告北洋公司出示证据显示，2010年1月，案外人天津大学及福州大学，与原告蓬威公司就涉案MA水解整装单元运行情况进行了确认，并出具书面意见。该书函载明“MA”单元经过调试，主要设备和仪表正常工作。该单元尚存在以下问题：（1）单元进料组成，MA为65wt%、NBA为2wt%、H2O为0.5wt%，其余组成不明。原料中MA纯度不符合工艺要求（95wt%），现已准备对原料组分进行分析，并尽量采取措施提高原料中MA浓度。（2）单元进料负荷仅为工艺设计负荷的三分之一，操作控制困难。目前暂时可以将前期已收集MA打入本单元，提高操作负荷到设计负荷的60%以上，以后需等待主生产单元全部开车后提高负荷。
2013年9月26日，原告蓬威公司致函被告北洋公司，称涉案MA水解整装单元在使用过程中存在一些质量问题及后续维修，要求被告北洋公司就此来人商谈。被告北洋公司同意就剩余货款46.8万元中，扣除6万元作为设备维修款。被告北洋公司明确表示涉案违约金46.8万元可由法院酌情调整。
2014年3月3日，被告以承揽合同纠纷为由起诉原告至天津市滨海新区人民法院。2014年9月9日，天津市滨海新区人民法院（2014）滨功民初字第715号民事判决书作出认定：原、被告之间签订的承揽合同，意思表示真实，内容于法无悖，其效力应予确认。被告北洋公司主张涉案合同项下余款46.8万元，结合双方的付款约定，该笔款项性质属于标的物质保金，而付款条件成就与否，取决于原告蓬威公司是否在质量保证期间内提出质量异议以及相关异议是否阻却付款条件。本案中，原告蓬威公司在答辩意见中屡屡提及标的物质量问题，但从未明确质量问题的内容，更未就此提交证据，其应承担举证不能的诉讼风险。
涉案合同明确约定，“经甲方（原告蓬威公司）对设备、催化剂的数量和外观进行初步验收无异议后10日内，按20%比例支付北洋精馏公司（被告北洋公司）96.8万元；MA整装单元系统设备全部安装调试完毕并经甲方（原告蓬威公司）最终验收合格后，原告蓬威公司按10%比例支付北洋精馏公司（被告北洋公司）48.4万元，余款作为整装单元设备质保金”，原告蓬威公司确于2009年3月10日向被告北洋公司付款96.8万元，2011年6月付款50万元，2013年9月26日致函被告北洋公司言及使用过程中的质量问题与后续维修，故，仅就原告蓬威公司付款及发函行为而言，可认定原告蓬威公司于2011年6月前即将涉案MA整装单元系统设备收入使用。结合双方约定，“三包”六个月期满后如无质量问题，甲方（原告蓬威公司）按50%比例一次性支付北洋精馏公司24.2万元，本案所涉质量保证期间至迟应于2012年6月30日即告终止。前述期间内，未有证据显示原告蓬威公司向被告北洋公司提出了设备质量问题，故，涉案质保金46.8万元，原告蓬威公司应于2012年6月30日前支付被告北洋公司。2013年9月26日，原告蓬威公司致函被告北洋公司商讨后续维修，被告北洋公司复函同意扣除6万元作为维修费用，此系被告北洋公司自由处分权利，本院予以照准，据此，原告蓬威公司需支付的质保金数额应调整为40.8万元。原告蓬威公司逾期付款，其行为已构成违约，被告北洋公司诉请原告蓬威公司履行付款义务，依据充分，本院予以支持，原告蓬威公司应给付被告北洋公司质量保证金40.8万元。
关于违约金一节，双方约定迟延付款违约金计算方法为每日按合同总价5‰计付，依此核算单日违约金数额为24200元，被告北洋公司缩减逾期期间计收违约金，并无不当，但违约金的收取仍需以损失弥补兼及惩罚违约为目的。考虑到被告北洋公司诉请基于金钱债权，被告北洋公司未能就其所言损失进行举证，故，本院酌情计涉案质保金46.6万元为基数，以中国人民银行公布的银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，并参照逾期罚息利率标准上浮30%计算损失。违约金之酌定兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本案中的违约金宜以46.8万元为基数，参照中国人民银行公布的银行同期贷款基准利率标准上浮60%（其中上浮30%部分为损失）自2012年7月1日计算至2013年9月26日，2013年9月27日至本判决生效之日止，违约金计算基数调整为40.8万元，计算标准同上。被告北洋公司超出部分诉讼请求，依据不足，本院不予支持。据此判决“一、蓬威公司给付北洋公司质保金40.8万元；二、蓬威公司支付北洋公司违约金（违约金以46.8万元为基数，自2012年7月1日计算至2013年9月26日；2013年9月27日至本判决生效之日止，违约金计算基数调整为40.8万元。计算标准均参照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准上浮60％，其中上浮30％部分为损失）；三、驳回北洋公司的其他诉讼请求。”
但原告蓬威公司不服该判决，于2014年9月26日向天津市第二中级人民法院提出上诉，2014年12月9日，天津市第二中级人民法院作出（2014）二中保民终字第239号民事判决书判决“驳回上诉，维持原判”。
2015年11月18日，原、被告达成和解协议“被执行人（蓬威公司）支付质量保证金408000元、违约金99378元、案件受理费3512元共计510890元，自本协议签订之日起三日内汇至申请执行人（北洋公司）账户。”2015年11月20日，该款已实际汇出，被告北洋公司收到该款。
2014年7月7日，原告以产品责任纠纷为由向重庆市涪陵区人民法院起诉原告，诉讼中被告提出了管辖异议，经本院驳回后，定于2015年5月6日开庭审理，但原告经重庆市涪陵区人民法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，重庆市涪陵区人民法院案撤诉处理。
本院所确认的上述事实，有原、被告的陈述，签订的《MA水解整装单元系统设备设计制造合同》复印件、天津市滨海新区人民法院（2014）滨功民初字第715号民事判决书复印件、天津市第二中级人民法院作出（2014）二中保民终字第239号民事判决书复印件、原、被告达成和解协议书复印件、银行收款回单复印件等在卷佐证，这些证明材料已经本院开庭审理质证和审查，可以采信。
本院认为，首先，原告以产品责任纠纷为由起诉，而产品责任也称为产品侵权责任是指产品的生产者、销售者因生产、销售缺陷产品致使他人遭受人身伤害、财产损失、或者有使他人遭受人身伤害和财产损失的危险的，应当承担的侵权责任。本案的原、被告之间构成的法律关系实际上是承揽合同关系。本案在审理中向原、被告释明该法律关系，但原告只有代理人张彬出庭，而该代理人是一般代理，不能变更其请求。
其次，原告诉称被告为其安装的设备未达到双方约定的标准而造成原告对出现问题的设备进行了相应的维修，并支付了维修费，要求被告予以承担。本院认为，原、被告之间构成的法律关系是承揽合同关系，因该合同的履行产生的纠纷，应当是承揽合同纠纷。在原、被告履行合同过错中产了纠纷，已经由天津市滨海新区人民法院和天津市第二中级人民法院进行了审理和判决，且在2015年11月18日，原、被告对一、二审法院的判决达成和解协议，对“质量保证金、违约金和案件受理费”达成了协议，并已实际履行完毕。因此，原、被告对因承揽合同形成的权利义务已经履行完毕。
第三，天津市滨海新区人民法院（2014）滨功民初字第715号民事判决书指出：“2013年9月26日，原告蓬威公司致函被告北洋公司，称涉案MA水解整装单元在使用过程中存在一些质量问题及后续维修，要求被告北洋公司就此来人商谈。被告北洋公司同意就剩余货款46.8万元中，扣除6万元作为设备维修款。并明确表示关于违约金一节，被告北洋公司明确表示涉案违约金46.8万元可由法院酌情调整。……涉案合同明确约定，“经甲方（原告蓬威公司）对设备、催化剂的数量和外观进行初步验收无异议后10日内，按20%比例支付北洋精馏公司（被告北洋公司）96.8万元；MA整装单元系统设备全部安装调试完毕并经甲方（原告蓬威公司）最终验收合格后，原告蓬威公司按10%比例支付北洋精馏公司（被告北洋公司）48.4万元，余款作为整装单元设备质保金”，原告蓬威公司确于2009年3月10日向被告北洋公司付款96.8万元，2011年6月付款50万元，2013年9月26日致函被告北洋公司言及使用过程中的质量问题与后续维修，故，仅就原告蓬威公司付款及发函行为而言，可认定原告蓬威公司于2011年6月前即将涉案MA整装单元系统设备收入使用。结合双方约定，“三包”六个月期满后如无质量问题，甲方（原告蓬威公司）按50%比例一次性支付北洋精馏公司24.2万元，本案所涉质量保证期间至迟应于2012年6月30日即告终止。前述期间内，未有证据显示原告蓬威公司向被告北洋公司提出了设备质量问题，故，涉案质保金46.8万元，原告蓬威公司应于2012年6月30日前支付被告北洋公司。2013年9月26日，原告蓬威公司致函被告北洋公司商讨后续维修，被告北洋公司复函同意扣除6万元作为维修费用，此系被告北洋公司自由处分权利，本院予以照准，据此，原告蓬威公司需支付的质保金数额应调整为40.8万元。”在该一审中原告方未出庭诉讼和提交抗辩的相关证据，在对一审判决不服后上诉，而天津市第二中级人民法院作出（2014）二中保民终字第239号民事判决书指出：“蓬威公司诉请的质量问题，因其一审中并未抗辩，且已另案成讼，故本院对此不予审查”。而另案诉讼是指“2014年7月7日，原告以产品责任纠纷为由向重庆市涪陵区人民法院起诉原告，但原告经重庆市涪陵区人民法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院案撤诉处理”，该诉讼并不能影响原、被告之间因承揽关系发生纠纷的判决结论。
综上，原告与被告之间不存在侵权关系，原告以产品责任纠纷为由起诉，不具有相应的主体资格，本院不予支持。原、被告之间形成的是承揽合同关系，但因承揽合同产生的纠纷已经天津市滨海新区人民法院和天津市第二中级人民法院已经做出判决，且原、被告对做出的判决已经履行完毕了，故原告的起诉本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（一）项和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回原告重庆市蓬威石化有限责任公司的起诉。
本案不收取案件受理费。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。
审 判 长 韩世忠
人民陪审员 常光会
人民陪审员 陈其娟
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 张冬梅