山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）日民一终字第220号
上诉人（原审被告）：日照市国越交通设施工程有限公司，住所地山东省日照市潍坊路109号。
法定代表人：董国越，经理。
委托代理人：刘洪志，日照东港太阳城法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：荣生正，男。
委托代理人：刘宝玺，山东兆利律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：保定新兴化工涂料有限公司，住所地河北省博野县。
法定代表人：蔡美星，经理。
被上诉人（原审被告）：滨州市路达置业有限责任公司，住所地山东省滨州市黄河六路501号。
法定代表人：郑兆远，经理。
委托代理人：吴海滨，该公司员工。
委托代理人：苏滨，山东志城律师事务所律师。
上诉人日照市国越交通设施工程有限公司（以下简称日照国越公司）因与被上诉人荣生正、保定新兴化工涂料有限公司（以下简称保定新兴公司）、滨州市路达置业有限责任公司（以下简称滨州路达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第2628号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人日照国越公司的委托代理人刘洪志、被上诉人荣生正的委托代理人刘宝玺、被上诉人滨州路达公司的委托代理人吴海滨、苏滨到庭参加诉讼。被上诉人保定新兴公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：滨州路达公司与保定新兴公司有业务往来，保定新兴公司经营范围系生产玻璃微珠反光涂料及下涂剂制造并销售本公司的产品。青临高速公路BZ-7合同段工程系滨州路达公司的中标工程，该路段工程施工时，滨州路达公司在施工现场下设临时机构山东省青州至临沭高速公路标志工程第七项目部（现已撤销），对工程的施工活动实施有效管理并协调当地施工事宜。滨州路达公司将该高速公路工程上的交通标志以及现场安装工程等工作交由保定新兴公司负责完成，保定新兴公司在施工过程中联系了日照国越公司，并配合滨州路达公司协调了案外人赵修东，由赵修东负责供应指示牌底座的混凝土，由日照国越公司负责指示牌底座的轧钢筋及浇筑等工作，由保定新兴公司负责该路段指示牌上面的贴膜等工作。
荣生正受雇于日照国越公司，2012年8月17日10时许，荣生正在青州至临沭高速公路施工现场（位于莒县路段）工作，与一起工作的高华友抬着一桶水沿高速公路右侧由南往北行走时，被顺行的为赵修东运送混凝土的董瑞来驾驶的无证无牌三轮机动车撞伤。伤后荣生正到莒县人民医院住院治疗14天，于同年8月30日出院，支付医疗费3万元左右（荣生正主张该部分费用已由日照国越公司垫付）。荣生正于2013年8月19日经山东省日照市人民检察院司法鉴定中心鉴定，支出鉴定费用1200元，鉴定结论为：被鉴定人荣生正骨折内固定术后存在左下肢功能障碍，构成八级伤残；被鉴定人荣生正左胫骨平台粉碎性骨折，手术复位内固定术后，需择期手术取出内固定物，后续治疗费用需约7000元。据莒县人民医院的病历资料证实，荣生正住院期间需1人常规护理，据日照市社会劳动保险事业处出具的证明证实，荣生正自2010年8月至2011年11月在日照市钢铁有限公司参保。荣生正主张损失如下：误工费25896元（2012年度山东省城镇居民人均可支配性收入25755元÷365天×从受伤至定残之日367天）、护理费980元（住院天数14天×日照护工工资70元／天）、住院伙食补助费420元（30元／天×住院14天）、交通费500元、残疾赔偿金154530元（2012年度山东省城镇居民人均可支配性收入25755元×20年×残疾赔偿指数30%）、后续治疗费7000元、精神损害抚慰金10000元。荣生正要求日照国越公司承担赔偿责任，保定新兴公司、滨州路达公司承担连带赔偿责任。
公安机关在侦查董瑞来过失致人重伤一案中，对事故现场在场人作了询问笔录，其中荣生正、范某、辛某、薄怀运均陈述其系给日照国越公司干活的。法庭调查时，荣生正的护理人薄怀运陈述：张某在日照国越公司干活，联系了薄怀运、荣生正好几个人一起给日照国越公司干活，工资是日照国越公司的，别人在工地干活，薄怀运在莒县人民医院护理荣生正，照常开工资。张某陈述：董国越联系张某去高速公路干这个活。范某陈述：董国越让范某去帮忙，干领队，滨州路达公司的人在工地安排怎么干，董国越带的人包括荣生正等人都去了，估计是董国越揽拢着这些人去给河北（保定）帮忙挣点人工费。
诉讼中，荣生正主张滨州路达公司将高速公路工程上的交通标志以及现场安装等工作违法分包给不具备施工资质的保定新兴公司，保定新兴公司又将标志牌的水泥底座工程违法分包给不具备施工资质的日照国越公司，荣生正提交《山东省临青高速公路BZ-7标段混凝土基础施工合同》（合同双方是日照国越公司和保定新兴公司，系传真件复印件）证明以上事实，滨州路达公司、保定新兴公司、日照国越公司均不予认可，但另一受伤人高华友在莒县法院以侵权案由起诉，案号为（2013）莒民一初字第2856号，保定新兴公司在该案第一次庭审对高华友主张自己系保定新兴公司的雇员时有异议，提出在现场运输混凝土的是赵修东，从事混凝土浇铸的是日照国越公司，其公司有与日照国越公司签订的混凝土浇铸合同，其公司曾于2012年8、9月份向日照国越公司支付工程款20多万元，但其公司从未给荣生正（高华友）支付过医疗费，荣生正的医疗费由日照国越公司支付…。针对以上工程款问题，保定新兴公司在本案审理中提交了由日照国越公司盖章的预支工程款及加工费的单据（2012.8.6预支工程款5万元、2012.8.8预支工程款5万元、2012.8.31预支工程款5万元、2012.9.6加工费2万元），并作出说明称，保定新兴公司是以向日照国越公司支付工程款材料款的名义，实际支付的是日照国越公司雇佣人员荣生正、高华友的受伤治疗费用，但荣生正受伤时间系2012年8月17日。日照国越公司提交欠款单主张其为滨州路达公司、保定新兴公司加工地角螺丝，滨州路达公司、保定新兴公司仍欠加工费，并主张受滨州路达公司、保定新兴公司的委托购买钢材用于打水泥墩。主张打水泥墩的尺寸标准均系中标方提供，技术指导系中标方，用于加工的模板、钢筋、混凝土等材料均系滨州路达公司提供，认为自己系单纯的提供劳务。
再查明：本次事故的另一伤者高华友在莒县人民法院以健康权纠纷起诉董瑞来及混凝土供应商赵修东，该院已作出一审判决，二审正在审理中。2013年8月28日，莒县人民法院作出（2013）莒刑初字第301号刑事判决，以过失致人重伤罪判处董瑞来有期徒刑二年，缓刑三年。
原审认定上述事实的证据有××案、参保缴费明细、收款收据、欠款单、鉴定费收据及检验鉴定文书、公安机关询问笔录、调查笔录、（2013）莒民一初字第301号案卷资料等。
原审法院认为：公民在从事雇佣活动中身体受到损害的，有权获得医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用及因误工减少的收入。荣生正主张其受雇于日照国越公司的陈述与案外人范某、辛某、薄怀运在公安机关的陈述及法庭调查中薄怀运、张某的陈述基本一致，对荣生正关于其与日照国越公司之间存在雇佣关系的主张，予以支持。荣生正在从事雇佣活动中因第三人董瑞来的侵权行为造成人身损害，荣生正可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。董瑞来违反交通安全法的规定，无证驾驶无牌机动车，将正常行走的荣生正撞伤，是该次事故发生的全部原因，荣生正在事故路段正常行走，不存在过错。荣生正选择雇佣之诉，日照国越公司承担全部赔偿责任后，可以向第三人主张权利。《公路工程施工分包管理办法》第九条规定：承包人可以将适合专业化队伍施工的专项工程分包给具有相应资格的单位，不得分包的专项工程，发包人应当在招标文件中予以明确；第十七条规定：承包人将工程分包给不具备相应资格的企业和个人属于违法分包。《中华人民共和国交通运输部令（2011第11号）》第三十八条规定：施工单位可以将非关键性工程或者适合专业化队伍施工的工程分包给具有相应资格条件的单位，对分包工程负连带责任，允许分包的工程范围应当在招标文件中规定。滨州路达公司将该工程的交通标志以及现场安装工程等工作交由从事涂料等生产与销售的保定新兴公司负责完成，保定新兴公司明显不具备从事交安工程施工的相应资格。从保定新兴公司在莒县案件和本案庭审调查中的矛盾陈述及日照国越公司为其出具的“预支工程款”单据看，日照国越公司负责标志牌水泥墩底座的基坑开挖、钢筋制作、模板架设、混凝土浇筑成型等项目施工，与保定新兴公司存在业务关系。诉讼中，滨州路达公司未提交招标、中标类文件证实涉案标志牌系统工程系允许分包的工程范围，日照国越公司及保定新兴公司均未提交与其在该工程中业务相关的资质类证书，滨州路达公司、保定新兴公司、日照国越公司之间形成违法分包。
滨州路达公司作为中标单位在该标段进行施工时，在施工现场设立临时机构山东省青州至临沭高速公路标志工程第七项目部，对工程的施工活动实施管理与协调。本案荣生正在该标段施工现场提供劳务时遭受第三人侵权，不能孤立看待该事故，荣生正受伤在该工程段，且该工程段未完工通车，而实际侵权人董瑞来系该工程段混凝土供应商赵修东的混凝土运送人员，即实际侵权人董瑞来也系该工程段的务工人员，并非该工程段以外的第三人。荣生正受伤系该工程段内部施工人员致伤，而雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故对荣生正要求保定新兴公司、滨州路达公司与日照国越公司承担连带赔偿责任的诉讼请求，予以支持。对荣生正要求赔偿项目，确认如下：1、荣生正主张误工费25896元（2012年度山东省城镇居民人均可支配性收入25755元÷365天×从受伤至定残之日367天），参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》10.2.16之规定，酌定误工日为120日计算误工费为8467元（25755元÷365天×120天）；2、荣生正主张护理费980元（住院天数14天×70元／天），因荣生正住院期间日照国越公司安排人员进行护理且护理费已结付，对该项费用，不予支持；3、荣生正主张住院伙食补助费540元（30元／天×住院14天），因计算标准较高，调整为20元／天，共计280元（20元／天×住院14天）；4、交通费500元，因荣生正在莒县人民医院就医，期间产生合理费用，予以支持；5、残疾赔偿金154530元（2012年度山东省城镇居民人均可支配性收入25755元×20年×残疾赔偿指数30%），符合法律规定，予以支持；6、后续治疗费7000元，该损失已由法医作出鉴定，该后续治疗费为必然发生的费用，为减少当事人讼累，对荣生正的该项请求，予以支持；7、法医鉴定费1200元，符合法律规定，予以支持；8、荣生正基于双方之间存在的合同关系主张侵权责任，主张精神损害抚慰金10000元，无法律依据，不予支持。滨州路达公司、保定新兴公司、日照国越公司均辩称荣生正的误工损失应当按照农村居民标准计算，因荣生正提供了盖有日照市社会劳动保险事业处印章的参保缴费证明证实参保缴费超过一年，且滨州路达公司、保定新兴公司、日照国越公司未提交相反证据证实自己主张，故其误工损失应当按照城镇居民标准计算，对滨州路达公司、保定新兴公司、日照国越公司的该辩解，不予支持。综上，确认荣生正因伤残造成的损失为：误工费8467元、住院伙食补助费280元、交通费500元、残疾赔偿金154530元、后续治疗费7000元、鉴定费1200元，六项共计171977元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审判决：一、日照国越公司赔偿荣生正误工费8467元；二、日照国越公司赔偿荣生正住院伙食补助费280元；三、日照国越公司赔偿荣生正交通费500元。四、日照国越公司赔偿荣生正残疾赔偿金154530元；五、日照国越公司赔偿荣生正后续治疗费7000元；六、日照国越公司赔偿荣生正鉴定费1200元；上述一至六项，共计171977元，于判决生效后五日内付清；七、保定新兴公司、滨州路达公司对上述一至六项损失与日照国越公司承担连带赔偿责任；八、驳回荣生正本案的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4306元，由荣生正负担306元，由日照国越公司、保定新兴公司、滨州路达公司负担4000元。
上诉人日照国越公司不服原审判决上诉称：一、原审认定荣生正受雇于日照国越公司错误。荣生正、高华友和日照国越公司均受雇于保定新兴公司，荣生正的医疗费是保定新兴公司付的。二、原审没有按法律规定的程序审理案件，缺乏调解和辩论环节，程序违法。三、荣生正为农村居民，残疾赔偿金、误工费、后续治疗费应按农村居民标准计算，原审适用城镇居民标准错误。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人荣生正答辩称：一、原审认定荣生正受雇于日照国越公司正确，证据充分。二、原审程序合法，不存在违法情形。二、荣生正生前系日照钢铁有限公司职工，并依法缴纳城镇职工社会保险，主要收入来源于非农业，实际居住的区域也在城市规划区内，原审适用城镇居民标准正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人滨州路达公司答辩称：一、滨州路达公司在原审时强调荣生正系农村户口，其各项费用的计算应按照农村居民标准计算，这一点与日照国越公司的上诉理由第二项相符。二、原审认定滨州路达公司与保定新兴公司及日照国越公司之间形成违法分包关系并判决滨州路达公司承担连带责任错误。
被上诉人保定新兴公司未作答辩。
本院经审理查明：二审期间，日照国越公司提供日照市东港区三庄镇车疃村村民委员会于2015年3月6日出具的证明一份，以证明荣生正长期在该村居住并生活至今，没有在日照钢铁有限公司工作，也没有在城区居住过。荣生正质证称，该证据并非新证据，且仅有单位盖章，没有出具人或经办人签字，不符合单位证明的形式要件；荣生正户籍所在地是三庄镇车疃村，但自2006年就已在日照钢铁有限公司工作，其主要收入来源于非农业，实际居住在城区，社保处出具的证明明确载明其为日照钢铁有限公司职工，且在人社局也有荣生正与日照钢铁有限公司备案的劳动合同，荣生正按照城镇居民标准计算相关损失，符合法律规定。滨州路达公司质证称，单位出具证明应有出具人签字，事故发生时，从证明中可以看出事故发生时荣生正居住在车疃村，荣生正的相关损失参照城镇居民标准计算错误。
荣生正提供2010年4月23人日其与日照钢铁有限公司签订的劳动合同，以证明事故发生前其与日照钢铁有限公司存在劳动合同关系，享受城镇职工社会保险待遇，相关损失应按城镇居民标准计算。日照国越公司质证称，该劳动合同签订于事故发生前，不属于新证据。滨州路达公司质证称，对合同真实性有异议，合同中荣生正的签名与荣生正其他签名不一致，不能证明荣生正的主张。
滨州路达公司提供标志牌照片一份，以证明涉案工程施工的内容与照片显示的标志牌内容一致，地上版面及钢结构由保定新兴公司制作，地下基础由日照国越公司施工，两公司的经营范围恰恰包括施工的内容，原审判决滨州路达公司承担连带责任错误。日照国越公司质证称，图片内容与涉案工程安装标志牌一致，但制作该标志牌需要有资质单位的具体设计、施工及验收，荣生正与日照国越公司都是给保定新兴公司提供劳务。荣生正质证称，图片与本案无关，涉案工程施工须有相应资质，原审判决滨州路达公司承担连带责任正确。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：根据一、二审查明的事实，荣生正的陈述、保定新兴公司的陈述与证人范某、辛某、薄怀运、张某的证言相互结合，可以认定荣生正与日照国越公司存在劳务（雇佣）合同关系，原审对此认定正确。日照国越公司主张荣生正与日照国越公司共同受雇于保定新兴公司没有事实和法律依据，本院不予支持。荣生正在提供劳务过程中因第三人的侵权行为而遭受人身损害，荣生正既可以基于第三人董瑞来的侵权行为向其主张权利，也可以基于其同日照国越公司之间劳务（雇佣）关系向日照国越公司主张权利。但董瑞来为最终的责任承担者，日照国越公司在履行了赔偿责任后，可以向董瑞来追偿。荣生正虽为农村居民，但在城镇打工并签订固定期限一年以上的劳动合同，其受伤时仍受雇于日照国越公司，主要收入来源于城镇，原审根据当地城镇居民标准计算有关损害赔偿费用并无不当。原审依照法律规定进行了法庭辩论并征求各方当事人意见进行了调解，程序并无违法之处。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。原审以滨州路达公司、保定新兴公司、日照国越公司之间形成违法分包法律关系为由，判决滨州路达公司与日照国越公司承担连带赔偿责任，滨州路达公司并未提起上诉，对滨州路达公司关于原审判决其承担连带责任错误的答辩意见，本院不予支持。综上，日照国越公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3740元，由上诉人日照市国越交通设施工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨荣国
审 判 员 王林林
代理审判员 徐笑梅
二〇一五年五月十五日
书 记 员 赵小璐