安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第04663号
上诉人（原审原告）：安徽双凤钢结构有限公司，住所地合肥双凤工业区创业路，组织机构代码78106938-4。
法定代表人：汪春德，董事长。
委托代理人：许华满，安徽天瑞律师事务所律师。
委托代理人：王旭东，安徽天瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：合肥宏伟建筑安装有限责任公司，住所地肥西县上派镇上小路，组织机构代码14934904-0。
法定代表人：孟庆安，总经理。
被上诉人（原审被告）：安徽省肥西县花岗职业高级中学，住所地肥西县花岗镇花岗街道，组织机构代码72333573-6。
法定代表人：刘甫圣，校长。
委托代理人：解春芳，安徽卓泰律师事务所律师。
上诉人安徽双凤钢结构有限公司（以下简称双凤公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2015）肥西民一初字第00107号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：合肥宏伟建筑安装有限责任公司（以下简称宏伟公司）与安徽省肥西县花岗职业高级中学（以下简称花岗中学）存在肥西县花岗中学学生餐厅工程建设工程施工合同关系，花岗中学为发包方，宏伟公司为施工方，工程投标报价为3761032.87元，合同价3761032.87元。2012年11月15日，双凤公司与宏伟公司签订了《钢结构制作安装承包合同》，约定由双凤公司承包建设上述工程中的餐厅楼顶网架制作与安装工程，建筑面积530平方米，工期15天，从2012年11月15日至2012年11月30日，如遇不可抗力因素（暴雨、地震）工期顺延。如半个月不结束，超一天罚1000元。工程约定的合同价34.88万元，工程完工后50天支付工程款32万元（合同总价3%的质保金除外）。质保期从双凤公司将工程交付宏伟公司之日起开始计算一年。花岗中学作为涉案工程发包方，在合同上作为担保方签字确认“同意担保”并盖章，为宏伟公司支付双凤公司工程款提供担保。合同签订后，双凤公司对该合同进行了实际履行。唯对合同是否适当履行及履行到何种程度，双方各持异议。双凤公司主张其已履行完毕上述合同约定的各项义务，宏伟公司应按约支付34.88万元。花岗中学主张双凤公司仅对合同约定的义务进行了部分履行，其中钢构保温层和面层未施工，且施工部分工程也一再延期，至今未办理移交手续，为此，提供了2012年12月20日花岗中学致宏伟公司由该公司法定代表人孟庆安2012年12月21日签收的“函”和2013年12月20日花岗中学致宏伟公司由孟庆安2013年12月22日签收的“函”各一份。第一份“函”内容显示楼顶网架制作安装工程在2012年12月20日仍未完工，施工处于停工状态；第二份“函”内容显示楼顶网架制作安装工程在2013年12月20日仍未完工。对花岗中学的主张，宏伟公司承认属实。花岗中学并主张对双凤公司未施工的钢构保温层及面层是由其自行安排合肥嘉骏建筑安装有限公司（以下简称嘉骏公司）和安徽上房建筑有限公司（以下简称上房公司）施工完成，其中嘉骏公司施工部分系涉案钢结构和网架工程，发生价款64000元；上房公司施工部分网架屋面工程，发生工程价款96826.23元，合计160826.23元。该款项已经由花岗中学支付给嘉骏公司及上房公司。花岗中学主张上述160826.23元的工程款所涉工程量原应由双凤公司完成，而双凤公司未完成，故合同约定价38.44万元至少应减除160826.23元。对此，宏伟公司未持异议。双凤公司因尚未收到工程款，遂诉至一审法院，请求判令：1、宏伟公司立即支付所欠工程款34.88万元；2、花岗中学在欠付17.44万元工程款范围内与宏伟公司依据担保法的规定付连带给付责任，且花岗中学尚应在欠付工程款范围内向双凤公司承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由宏伟公司、花岗中学承担。
一审庭审中双凤公司认为上述第二份“函”中孟庆安签收时间“2013年12月22日”中的“2013”是宏伟公司与花岗中学串通为损害其利益事后由“2012”补改而成。对双凤公司的主张，经一审法院释明，双凤公司未要求鉴定。
针对双凤公司主张其已履行完上述合同约定的各项义务，经一审法院释明，双凤公司既不能向法院提供已将竣工工程交付宏伟公司的资料，也不能向法院提供可以测算双凤公司已完成相关工程量的计量清单。鉴于此，以及双凤公司所施工工程量已与花岗中学发发包给其他施工人所施工工程量融为一体，客观上对双凤公司所施工工程量无法鉴定，且双凤公司也明确不同意鉴定，一审法院未安排鉴定。花岗中学餐厅工程已于2014年年底2015年初投入使用，质保期、质保金付款期已过，各方均无异议。
原判认为：双凤公司与宏伟公司签订的《钢结构制作安装承包合同》，合同价34.88万元，双凤公司已部分履行合同约定的工程量，各方无异议，该院予以确认。上述工程，虽双凤公司未能举证其已将竣工部分工程交付宏伟公司，但整体工程已于2014年年底2015年初投入使用，质保期、质保金付款期均已超过，对双凤公司部分履行工程量所涉工程款，李颖有权主张支付。鉴于对合同约定的各项义务是否完全履行及履行到何种程度的举证责任依法应由双凤公司负责，而双凤公司既不能向该院提供已将竣工工程交付宏伟公司的资料，也不能向该院提供可以测算双凤公司已完成相关工程量的计量清单，依法应视为双凤公司举证不能，且双凤公司所施工工程量已与花岗中学发包给宏伟公司等其他施工人所施工工程量融为一体，客观上对双凤公司所施工工程量无法鉴定，双凤公司也明确不同意鉴定。鉴于此，该院惟参考花岗中学所提供意见予以酌情确定，即“楼顶网架制作安装工程的钢构保温层和面层在2013年12月20日仍未完工，花岗中学自行安排嘉骏公司、上房公司施工完成，其中嘉骏公司施工部分系涉案钢结构和网架工程，发生价款64000元；上房公司施工部分网架屋面工程，发生工程价款96826.23元，合计160826.23元，所涉工程量原应由双凤公司完成，而双凤公司未完成，故合同约定价34.88万元至少应减除160826.23元”。因此，双凤公司要求判令宏伟公司立即支付所欠工程款34.88万元，该院仅应部分予以支持，经核算为187973.77元（348800元-160826.23元）。花岗中学虽提供担保，但考虑到其为事业法人，其所提供担保为无效担保，依法其应对上述187973.77元工程款中的1／2（即93986.89元）的支付与宏伟公司负连带给付责任。同时，因花岗中学为建设工程的发包方，依据有关司法解除规定，其应在欠付宏伟公司工程款范围内负连带给付责任。宏伟公司、花岗中学是否支付过双凤公司工程款及支付多少，由各方在执行中协商解决，协商不能另行诉讼。当事人的其余主张，证据不足，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、宏伟公司支付双凤公司工程款187973.77元，于判决生效后十日内付清，花岗中学在欠付宏伟公司工程款范围付连带给付责任。二、花岗中学对上述工程款中的93986.89元付连带给付责任。三、驳回双凤公司其余诉讼请求。本案案件受理费6532元，减半收取3266元，由宏伟公司和花岗中学共同负担1766元，由双凤公司负担1500元。财产保全费2000元，减半收取1000元，由宏伟公司和花岗中学共同负担500元，由双凤公司负担500元。
双凤公司上诉称：1、一审认定本公司对本案工程没有完工，剩余工程由另外两家公司继续施工完成不符合事实。2、宏伟公司应按按照合同约定的包死价34.88万元支付工程款。3、花岗中学应当对上述欠款承担连带清偿责任。请求二审法院改判宏伟公司向本公司支付工程款34.88万元，花岗中学对该工程款承担连带清偿责任，本案全部诉讼费用由宏伟公司及花岗中学负担。
宏伟公司未答辩。
花岗中学辩称：1、双凤公司没有完成案涉工程量，剩余工程量是本校自行安排嘉骏公司和上房公司施工完成。2、鉴于合同约定的各项义务是否完全履行及履行到何种程度，均应由双凤公司承担举证责任，双凤公司至今未举证证实其已完成工程量。3、本校对应在本案中承担担保责任无异议，但应在一审判决认定的实际应付工程款范围内。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院对一审法院查明的案件事实予以确认。
本院认为：双凤公司主张合同约定的工程价款，但其本身并未提供有效证据证实其已实际完成案涉工程量并与宏伟公司办理交接手续，而根据花岗中学向宏伟公司发出的两份函件以及花岗中学就包含案涉部分工程在内的有关工程对外重新分包的情况，一审法院认定双凤公司没有实际完成合同约定的工程量具有事实依据，本院予以确认。鉴于作为施工方的双凤公司没有提供能够确定其已施工工程量的有关证据材料，目前也无法通过司法鉴定的方式确定其已施工部分的价款，原审法院参照花岗中学将剩余工程量重新发包而产生的价款数额，酌情确定在双凤公司与宏伟公司间的合同价款中加以扣除，以此确定双凤公司应得工程款的方式，并无明显不当之处，本院予以确认。故本院认定宏伟公司应支付双凤公司的工程款为187973.77元。
双凤公司上诉主张由花岗中学承担连带清偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。鉴于花岗中学对于一审判决其承担的相关付款责任未提出异议，应视为其对该判决的认可，本院予以准许。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3517元，由双凤公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 马枫蔷
代理审判员 余海兰
二〇一六年一月二十六日
书 记 员 胡梦云
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。