云南省瑞丽市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）瑞民二初字第474号
原告（反诉被告）桂永林。
委托代理人张定鹏，律师。代理权限为特别授权代理。
被告（反诉原告）郑茂文。
原告桂永林与被告郑茂文买卖合同纠纷一案，本院于2015年11月12日立案受理；2015年12月7日，本院立案受理了反诉原告郑茂文与反诉被告桂永林买卖合同纠纷一案，依法组成合议庭，于2016年2月3日、3月30日、5月10日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托代理人张定鹏，被告（反诉原告）郑茂文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告桂永林诉称：2013年11月7日，经原、被告多次协商洽谈签订《购树协议书》约定由原告向被告购买15株大榕树，由被告办理国家规定的一切合法活树移栽手续并将所购树木于2014年1月7日前运至楚雄市鹿城镇。约定付款方式及预付款内容等。协议第六条明确约定一方违约需赔偿对方违约金50万元。协议签订当日，原告即通过银行转账向被告支付预付款30万元，又于2014年1月支付预付款10万元。但因被告未办妥树木运输及移栽的手续，至今未按协议约定交付所购树木，也未退还原告预付款。原告的合同目的已不能实现，现合同已无履行的必要，依法应当解除双方签订的《购树协议书》并由被告承担违约责任，为维护原告的合法权益，起诉至法院，请求：1、解除原、被告双方签订的《购树协议书》；2、被告返还原告预付款40万元；3、由被告赔偿原告违约金40万元；4、本案诉讼费由被告承担。
被告郑茂文辩称：2013年11月7日，经答辩人与被答辩人协商，确认由被答辩人向答辩人购买15株大榕树，双方签订《购树协议书》约定：由答辩人负责办理好国家规定的一切合法有效的活树移植手续，并将树木运至被答辩人指定的基地（楚雄市鹿城镇）。被答辩人向答辩人支付预付款40万元后，答辩人便办理好了一切合法有效的移植手续，依照协议约定，被答辩人首先应当向答辩人提供运输“指定基地”并在榕树装车期间派驻场人员现场指导，答辩人才能将大榕树交付，答辩人多次打电话通知被答辩人，要求其提供具体的运输地址及派人驻场装车查验，但被答辩人却迟迟未予提供，也未派人驻场装车，因大榕树运输的特殊性及风险性，在被答辩人未向答辩人提供具体运输地址及派人驻场验收装车的前提下，答辩人无法将榕树交付被答辩人。答辩人一直在积极主动的履行合同，该15株大榕树也一直存放在答辩人的基地内，移植手续合法，合同具有履行的实际条件。实际上是被答辩人拒绝履行合同，违约方应为被答辩人。请求依法驳回被答辩人的诉讼请求。
反诉原告郑茂文反诉称：2013年11月7日，经原、被告双方协商，由反诉被告向反诉原告购买15株大榕树，双方签订《购树协议书》约定：反诉原告负责办理好国家规定的一切合法有效的活树移植手续，并将树木运送至反诉被告指定的基地（楚雄市鹿城镇）。反诉被告向反诉原告支付了预付款40万元后，反诉原告便办理好了一切合法有效的移植手续，依照协议约定，反诉被告首先应当向反诉原告提供运输“指定基地”，并在榕树装车期间派驻场人员现场指导，反诉原告才能将榕树交付，但反诉原告多次电话通知反诉被告，要求其提供具体的运输地址及派人驻场装车，但反诉被告却迟迟未予提供，因为运输物品的特殊性及风险性，在反诉被告未向反诉原告提供具体运输地址及派人驻场装车的前提下，反诉原告无法将榕树交付予反诉被告。以上事实，有双方之间的电话记录及证人为证。反诉原告一直在积极主动的履行合同，该15株大榕树也一直存放在反诉原告的基地内，合同具有履行的条件，实际是反诉被告拒绝履行合同，构成违约，应当承担违约责任。但为了更有效的实现合同履行的目的，反诉原告放弃违约金的诉讼请求。综上所述，双方签订的《购树协议书》合法有效，且具备继续履行的条件，反诉被告一直拒绝履行合同，为保护反诉原告的合法权益，请求：1、原、被告双方签订的《购树协议书》合法有效，并继续履行；2、反诉被告立即接收出售标的物15株大榕树；3、由反诉被告承担反诉案件受理费。
反诉被告桂永林在庭审中口头辩称：原、被告双方签订的《购树协议书》合法有效，但反诉原告具有办理移植手续的合同义务，但至今反诉原告未能提交该部分的证据证明其已经办理好一切合法有效的移植手续并通知反诉被告接收树木，反诉原告有根本违约的情形，至反诉被告起诉已近两年，合同已没有履行的必要，应当驳回反诉原告的反诉请求。
2016年4月15日，反诉原告变更反诉请求称：2013年11月7日，经原、被告双方协商，由反诉被告向反诉原告购买15株大榕树，双方签订《购树协议书》约定：反诉原告负责办理好国家规定的一切合法有效的活树移植手续，并将树木运送至反诉被告指定的基地（楚雄市鹿城镇）。反诉被告向反诉原告支付了预付款40万元后，反诉原告便办理好了一切合法有效的移植手续，依照协议约定，反诉被告首先应当向反诉原告提供运输“指定基地”，并在榕树装车期间派驻场人员现场指导，反诉原告才能将榕树交付，但反诉原告多次电话通知反诉被告，要求其提供具体的运输地址及派人驻场装车，但反诉被告却迟迟未予提供，因为运输物品的特殊性及风险性，在反诉被告未向反诉原告提供具体运输地址及派人驻场装车的前提下，反诉原告无法将榕树交付反诉被告。反诉被告一直拒绝履行合同，应当承担违约责任。现所出售的榕树已部分死亡，该风险责任应当由违约方即反诉被告承担，但反诉被告却一直拒绝履行合同，合同已不具备实际履行的前提，反诉原告只能请求解除双方签订的《购树协议书》，并由反诉被告按合同约定支付反诉原告违约金50万元。依据《合同法》第113条、114条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，反诉被告违约后给反诉原告造成的损失既包括直接经济损失，即大榕树死亡的损失（现已实际死亡八棵，按合同价损失金额为1032000元），也包括间接经济损失，如合同履行后的逾期利益及可得利益的损失。故双方约定的50万元违约金并未超过给反诉原告造成损失的30%，不属于“过分高于造成的损失”。综上，为保护反诉原告的合法权益，请求：1、解除原、被告双方签订的《购树协议书》；2、反诉被告支付反诉原告违约金50万元；3、由反诉被告承担反诉案件受理费。
原告（反诉被告）桂永林对变更后的反诉请求在庭审中口头辩称：首先，被告于第二次庭审结束后变更反诉请求违反了《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十二条及《证据规则》第34条第3款的法律规定，被告的行为属于恶意诉讼及拖延审判，故应根据第二次庭审尽快做出裁判；其次，被告变更后的反诉请求，基本事实及理由与变更前的一致，只是同意解除合同，故其无变更的必要，且被告在变更前的反诉状中明确表明其放弃要求原告承担违约责任的观点，但变更后又提出违约责任，故其一开始即清楚合同已不具备履行的条件，不能继续履行的客观事实。被告变更反诉请求后所提交的证据时间形成于变更之前，不属于新的证据，原告拒绝对其发表质证意见。对违约责任的认定，原告已按合同约定支付了预付款，已履行了先合同义务。被告应当履行及时交付货物的义务，即后合同义务。关于所出售榕树的死亡及风险责任的问题，每棵榕树价值13.14万元，榕树死亡后被告也未向原告履行告知的义务，原告并不清楚榕树是实际死亡或是被其另行转卖，该风险责任应当由被告来承担。被告负有办理运输许可证及交付货物的法定义务，在原告支付预付款近两年的时间内，被告均未履行该义务；最后，根据第一次及第二次庭审可以认定被告存在违约行为，应当承担违约责任，原告的合法权益应当受到保护。
综合各方诉辩主张，本案各方当事人对以下问题无争议：原、被告双方均同意解除双方于2013年11月7日签订的《购树协议书》。
本案各方当事人对以下问题存在争议：1、双方在履行合同的过程中是否存在违约行为，违约责任如何认定，违约金如何计算；2、被告应否返还原告预付款40万元。
原告（反诉被告）为证明其诉讼主张及答辩意见，向本院提交以下四组证据：
一、原、被告身份证、个体工商户登记复印件各一份，欲证明原、被告诉讼主体资格适格。
经质证，被告（反诉原告）对该组证据无异议。本院予以确认。
二、《购树协议书》及合同附件照片原件一份，欲证明双方签订购树协议，原告向被告支付预付款，合同约定被告应于2014年1月7日前将所购榕树运输至楚雄，合同第六条约定了违约责任。
经质证，被告（反诉原告）对该组证据的真实性、合法性及关联性无异议，但对欲证明的内容不认可，认为其一直具备履行的条件，但原告（反诉被告）拒绝接收榕树。
本院对该组证据的真实性、合法性及关联性予以确认。
三、中国工商银行转存款凭证、收条、银行流水转账记录原件各一份、短信记录复印件一份，欲证明原告向被告支付了预付款40万元。
经质证，被告（反诉原告）对该组证据无异议。本院予以确认。
四、《木材运输证》、《植物检验疫证》原件六份，欲证明原告曾办理过的木材运输证及检验证，无“收货人”栏目，“到达地点”可以是写市、县区等地即可，包括起运地均可以是区、县，无需明确的地址、街道及门牌。
经质证，被告（反诉原告）对该组证据的真实性无异议，对证明内容不认可，认为瑞丽市木材拉运边贸手续有其特殊性，且只有将树木装车后才能申请办理向外运输的手续，在原告（反诉被告）未派人驻场装车的前提下，被告（反诉原告）是不敢将榕树装车拉运出去的。
本院对该组证据的真实性予以确认，对关联性及合法性本院结合事实认定予以确认。
被告（反诉原告）为证明其反诉主张及答辩意见，向本院提交以下五组证据：
一、原、被告身份证复印件各一份，欲证明原、被告诉讼主体资格适格。
经质证，原告（反诉被告）对该组证据无异议。本院予以确认。
二、《购树协议书》及照片复印件各一份，欲证明合同约定了双方之间的权利、义务，原告（反诉被告）应当向被告（反诉原告）提供具体的运输地址及派驻场人员现场装车指导，故原告（反诉被告）具有先合同义务。
经质证，原告（反诉被告）对该组证据《购树协议书》的真实性无异议，对附件照片的真实性不认可，认为照片上的15株榕树与原告（反诉被告）所购买的15株榕树不一致。
本院对该组证据的真实性、合法性及有效性予以确认，对证明内容，结合事实认定予以评判。
三、证人段习宽的当庭证人证言，欲证明被告（反诉原告）积极主动履行合同，曾多次主动联系原告（反诉被告）要求其派人驻场装车并提供具体的运输地址，原告（反诉被告）均予以推脱。
经质证，原告（反诉被告）对证人证言不认可，认为证人无法证明违约责任的承担，原告（反诉被告）也没有指定让证人负责驻场确认装车。
本院认为，该证人证言能够客观、真实的反映原、被告购树的过程，对证人证言的真实性本院予以采信。对证明内容，结合事实认定予以评判。
四、《中华人民共和国海关进出口货物报关单》复印件3份，欲证明被告（反诉原告）榕树来源的合法性及树木的来源为缅甸。
经质证，原告（反诉被告）对被告（反诉原告）变更反诉请求后提交的该组证据认为不符合民事诉讼法及证据规则的法律规定，其拒绝发表质证意见。
本院对该组证据的真实性予以确认，对合法性及证明内容，结合事实认定予以评判。
五、《木材运输证》及《植物检疫证书（省内）》原件各一份，欲证明活立木运输需要具体的运输到达地址。
经质证，原告（反诉被告）对被告（反诉原告）变更反诉请求后提交的该组证据认为不符合民事诉讼法及证据规则的法律规定，其拒绝发表质证意见。
本院对该组证据的真实性予以确认，对合法性及证明内容，结合事实认定予以评判。
本院依职权向瑞丽市林业局调取关于拉运缅甸活立木（大榕树）至德宏州外是否需要明确收货地址的问题，瑞丽市林业局于2016年2月29日向本院出具瑞林函字（2016）4号瑞丽市林业局关于《木材运输证》管理相关问题的复函，上载明：“为确保运输木材依法规范，由瑞丽拉运缅甸活立木至德宏州外需要申请人提交明确的收货地址。”
经质证，原告（反诉被告）对该组证据的真实性无异议，对合法性及关联性不予认可，认为该复函引用的是地方性规范，与现行的法律、法规不一致。国家现行的法律、法规并不要求提供明确具体的运输地址；被告（反诉原告）对该组证据无异议。
本院对该组证据的真实性予以确认，对关联性及合法性结合事实认定予以评判。
根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2013年11月7日，原告桂永林与被告郑茂文签订《购树协议书》约定：1、原告向被告购买15株大榕树（附照片），由被告负责办理好国家规定的一切合法有效的活树移植手续，并将树木运送到原告指定的基地（楚雄市鹿城镇）；2、付款方式为货到付款，每株价格为129000元，共计价款1935000元。此价款包括运输费及被告办理国家规定手续的费用。签订合同后原告付给被告预付款30万元，被告将树木运到原告指定基地后，原告按数量以129000元每株付清树款给被告；3、被告在装车、运输途中出现树木严重损伤和意外事故的，原告不负责，被告在交货时必须保证所运树木长势良好，否则原告有权拒绝收货，交付后与被告无关；4、被告在装车期间原告派驻场人员在场指导；5、被告保证在2014年1月7日前将原告订购的全部大树运送至原告指定的基地，原告必须付清全部树款；6、协议内容双方应共同遵守，如有一方违约，须赔偿对方违约金50万元。协议后附双方签字认可所购树木的全部照片。协议签订后，原告分两次共计向被告支付了预付款40万元。后原告未派驻场人员现场装车，被告亦未将树木装车运输。
另查明，被告经营瑞丽市文茂园林系个体工商户，经营形式为个人经营，主要经营活立木景观榕树，其树木来源为缅甸活立木，报关公司为畹町经济开发区五鑫贸易有限公司。原、被告双方以自然人名义签订《购树协议书》，未加盖瑞丽市文茂园林印章。经现场勘验，原告所购买的15株大榕树，存在部分死亡的情形。双方对《购树协议书》中约定的违约金50万元均无异议。
本院认为，原、被告双方签订的《购树协议书》是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应依照约定履行合同。但经现场勘验，所出售的15株大榕树已部分死亡，合同已不具备实际履行的条件，原、被告双方均同意解除合同，本院予以确认。合同解除后，被告应当返还原告预付款40万元；关于违约责任及违约金的认定，合同第1条约定：由被告负责办理好国家规定的一切合法有效的活树移植手续，并将树木运送到原告指定的基地（楚雄市鹿城镇）。合同第4条同时约定：被告在装车期间原告派驻场人员在场指导。依照交易习惯及合同约定，被告在装车前应当通知原告派驻场人员现场确认装车，装车后被告才能办理相关的运输手续。被告在通知原告无果，且通过证人亦无法联系到原告的情形下，无法将所出售的榕树装车运输至原告指定的楚雄市鹿城镇，且依据《德宏州木材运输证管理暂行规定》第十条第5项之规定：“购买木材单位不明确，木材运输终点的地址不详的，各级林业行政主管部门不予签发木材运输证。”故在原告未向被告提供更为具体的运输地址的前提下，被告亦无法办理木材运输证，原告辩称《德宏州木材运输证管理暂行规定》系地方性规范与国家现行的法律、法规的规定不一致，但其未能提供相应的国家法律、法规的具体规定予以证明。其提交的《木材运输证》及《植物检验疫证》所运输的木材并非缅甸活立木，与本案不具备关联性，本院不予采信。故在原告未派人驻场确认装车及向被告提供具体明确的运输地址的前提下，被告不能将所出售的榕树予以交付。对于催告义务的认定，因从合同履行至原告起诉时已时隔近两年，调取双方通话记录及短信往来已不具备实际可行性，本案合同标的较大，原告在向被告预付40万元款项后，若被告怠于履行合同，原告也负有催告的义务。原告亦无证据证明期间曾向被告进行过催告，其辩称在其支付40万元预付款后，应当由被告主动履行后合同义务，其不再负有催告的义务，不符合客观事实及交易习惯，本院不予确认。证人系双方购树过程中的中间人及见证人，由原告介绍认识被告，其出具的证人证言客观性及真实性本院予以采信。经催告原告仍未确定派人驻场装车及提供具体的运输地址，故违约责任应当由原告承担。原、被告双方均认可违约金50万元的约定，不申请进行调整，本院予以确认；关于被告于第二次庭审结束后变更反诉请求是否符合法律规定的问题，因第二次庭审结束后，经现场勘验，讼争标的榕树已实际死亡多株，合同已不具备完全履行的条件，该属于在诉讼过程中产生的新的事实及理由，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”经释明，被告变更反诉请求符合法律规定。综上，原告诉请被告承担违约责任，支付违约金50万元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。反诉原告的反诉请求符合事实及法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条、第六十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、第三十五条之规定，判决如下：
本诉部分：
一、解除原告桂永林与被告郑茂文于2013年11月7日签订的《购树协议书》。
二、被告郑茂文于判决生效后十日内返还原告桂永林预付款40万元。
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费12800元，由原告桂永林承担7111元；被告郑茂文承担5689元。
反诉部分：
一、解除原告桂永林与被告郑茂文于2013年11月7日签订的《购树协议书》。
二、反诉被告桂永林于本判决生效之日起十日内支付反诉原告郑茂文违约金50万元。
案件受理费11108元，由反诉被告桂永林承担。
如不服本院判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于德宏州中级人民法院。并预交上诉费（其中，本诉案件受理费12800元、反诉案件受理费11108元）；若有新证据与上诉状一并提交。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 朱湘林
审 判 员 谭玉娟
人民陪审员 李国华
二〇一六年五月十九日
书 记 员 线丽琴
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
二、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：
（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；
（二）当事人双方经常使用的习惯做法。
对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
四、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第三十五条诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。
当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。