山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁10民终1292号
上诉人（原审原告）：利群集团文登华玺酒店有限公司，住所地威海市文登区昆嵛路1号。
法定代表人：李文静，董事长。
委托诉讼代理人：赛英洁，女，该公司职工。
委托诉讼代理人：张志清，男，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：蔡军萍，女，1973年2月6日出生，汉族，城镇居民，住威海市文登区。
委托诉讼代理人：邵继军（系蔡军萍之夫），住威海市文登区。
上诉人利群集团文登华玺酒店有限公司因与被上诉人蔡军萍劳动争议一案，不服威海市文登区人民法院（2016）鲁1003民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月14日立案后，依法组成合议庭，因没有新的事实和证据不开庭进行了审理。上诉人之委托诉讼代理人赛英洁、张志清、被上诉人蔡军萍及其委托诉讼代理人邵继军到庭参加诉讼。本案现已审理�结。
利群集团文登华玺酒店有限公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判上诉人与被上诉人自2014年7月23日至2015年4月30日存在非全日制劳动关系，上诉人不支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金1924.07元；一、二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订了《非全日制劳动合同》，双方系非全日制劳动关系；在一审庭审中，上诉人提交了被上诉人在工作期间的考勤表及工资领取凭证，证明上诉人严格按照非全日制规定对被上诉人进行用工，工资至少每半月发放一次，被上诉人每日工作不超过4小时，每周工作不超过24小时；被上诉人提交的证人不能证明与上诉人之间存在劳动关系，且两位证人的表述与事实不符，记忆模糊，不具有证明力；仲裁裁决第一项和一审判决第二项，即2014年7月23日至2015年4月30日上诉人与被上诉人存在劳动�系，被上诉人在仲裁时并没有提出该请求，文登区劳动仲裁委员会和一审法院超出审理范围，违反了法定程序。
蔡军萍辩称，一审法院判决正确，请求维持，诉讼费用由上诉人承担。
利群集团文登华玺酒店有限公司向一审法院起诉请求：确认双方存在非全日制劳动关系，原告不支付被告解除劳动合同经济补偿金。事实和理由：原告与被告签订《非全日制劳动合同》，约定被告从事非全日制服务员工作；原告严格按照非全日制规定执行，工资每月发放2次，被告每日工作不超过4小时，每周工作不超过24小时。
一审法院认定事实：2014年7月23日，被告到原告处从事服务员工作，同日，双方签订《非全日制劳动合同》，期限自2014年7月23日至双方当事人任何一方随时通知对方终止合同止。2015年4月28日，被告口头提出辞职后工作至2015年4月30日。被告工作期间，原告未为其缴纳社会保险费。原告于2016年1月7日诉至一审法院，要求确认双方存在非全日制劳动关系。被告辩称，被告于2014年7月23日至2015年4月30日在原告处工作，因原告未缴纳社会保险费，被告于2015年4月30日辞职，要求原告支付经济补偿金1924.07元。
经查，被告支取工资时间及数额为：2014年9月3日1300.00元、9月16日1000.00元、10月2日800.00元、10月17日1000.00元、10月31日750.00元、11月15日900.00元、12月1日830.00元、12月15日1000.00元、12月31日1000.00元，2015年1月15日1200.00元、2月1日820.00元、2月15日1200.00元、3月1日800.00元、3月16日1200.00元、4月1日800.00元、4月16日1200.00元、5月2日816.00元、5月17日1200.63元。据此计算，被告解除劳动合同前月平均工资为1924.07元。
另查，原告未提交有效证据证实被告每日工作时间不超过4小时，每周工作时间不超过24小时�也未提交有效证据证实被告每日实际出勤小时及根据出勤小时时间计算工资情况。在仲裁期间，被告提供证人吕某、姜某出庭作证，证实原告每日上班时间为8时至17时，用于证明被告在原告处工作期间每天工作时间超过4小时。
一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。原、被告虽然订立了《非全日制劳动合同》，原告亦每月向被告支付两次工资，但被告每日实际工作超过4小时，每周工作亦超过24小时，且原告无有效证据证实被告每日实际出勤小时及根据出勤小时计算工资情况，双方形成全日制劳动合同关系，双方签订的《非全日制劳动合同》应为无效。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位�依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。原告未依法为被告缴纳社会保险费，被告据此提出解除劳动合同，要求原告支付经济补偿金的请求，于法有据，予以支持。被告解除劳动合同前月平均工资为1924.07元，在原告处工作9个多月，原告应支付解除劳动合同经济补偿金1924.07元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第六十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条之规定，于2016年4月5日判决：一、驳回原告要求确认2014年7月23日至2015年4月30日原告与被告存在非全日制劳动关系及不支付解除劳动合同经济补偿金1924.07元的诉讼请求；二、2014年7月23日至2015年4月30日原告与被告存在劳动关系；三、自判决生效之日起十日内，原告向被告支付解除劳动合同经济补偿金1924.07元。案件受理费5元，由原告负担。
二审中，当事人没有提交新证据。在威海市文登区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称文登区劳动仲裁委员会）时，被上诉人提出的仲裁请求是上诉人向其支付2014年7月23日至2015年4月30日经济补偿金1924.07元，上诉人辩称双方签订的是《非全日制劳动合同》，不应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金。文登区劳动仲裁委员会于2015年12月25日作出威文劳人仲案字（2015）第361号仲裁裁决，裁决：一、2014年7月23日至2015年4月30日上诉人与被上诉人存在劳动关系；二、上诉人向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金1924.07元。上诉人不服仲裁裁决，诉至一审法院。在一审中，上诉人为证明其诉讼主张，提供了2014年7月至2015年4月《考勤表》，上面注明被上诉人及证人吕某、姜某等员工每日的出勤、迟到、公休等情况，在出勤时间一栏中又填写了“小时”及具体数字，并有每人的签字，用于证明每位员工每日出勤时间为3小时。经质证，被上诉人提出异议，认为“小时”以及数字是上诉人后添写的，并提供了2015年4月《考勤表》的照片，主张每个月都有一张《考勤表》要签名，该照片是被上诉人最后一个月准备辞职、在签名时用手机拍的。该《考勤表》与上诉人提供的2015年4月《考勤表》相对照，只是没有“小时”以及数字，其他内容均相同。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》明确规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。上诉人作为用人单位，应当对被上诉人的用工形式、工作时间承担举证责任，但其提供的《考勤表》与被上诉人提供的同样月份《考勤表》相对照，上面的“小时”以及数字是后添写的，不足以证明被上诉人每日出勤是按3小时计算，且亦没有证据证明根据出勤小时计算的工资情况，应承担举证不能的法律后果。同时，《考勤表》中亦有被上诉人提供的证人吕某、姜某出勤情况的记录，能够证明该两位证人系上诉人单位的职工，两位证人亦出庭证明被上诉人每天上班时间为8时至17时。据此，应认定《考勤表》中所记载的被上诉人出勤时间是按日计算，一审法院认定上诉人与被上诉人形成全日制劳动合同关系、双方签订的《非全日制劳动合同》应为无效、判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金1924.07元正确，本院予以维持。
被上诉人虽提出的仲裁请求是要求上诉人支付其经济补偿金，而上诉人在仲裁时以双方签订的是《非全日制劳动合同》、不应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金进行抗辩，在一审时又要求确认双方存在非全日制劳动关系、不应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金，被上诉人对此亦进行了抗辩、并主张双方之间存在全日制劳动关系，该问题是双方的抗辩事由，不能据此认为被上诉人提出新的诉讼请求，且如何确定双方之间的劳动关系也是处理劳动争议的基础。上诉人诉称文登区劳动仲裁委员会和一审法院超出审理范围、违反法定程序的理由不当，本院不予支持。
综上所述，利群集团文登华玺酒店有限公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应�维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由利群集团文登华玺酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨秀萍
审 判 员 侯善斌
代理审判员 许 萍
二〇一六年十一月十五日
书 记 员 程博远