上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终8117号
上诉人(原审原告)：霍加陆，男，1975年10月15日出生，汉族，户籍所在地安徽省蚌埠市。
委托诉讼代理人：崔铁成，上海亚冠律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海公兴国际物流股份有限公司，住所地上海市中国(上海)自由贸易区。
法定代表人：刘安宁，董事长。
委托诉讼代理人：陈瑶。
委托诉讼代理人：沈明。
上诉人霍加陆因与被上诉人上海公兴国际物流股份有限公司(以下简称“公兴物流公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2017)沪0107民初8243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
霍加陆上诉请求：撤销一审判决第一、三、四项，依法改判公兴物流公司支付：1、违法解除劳动关系赔偿金人民币(以下币种均为人民币)69,888元；2、2013年2月至2016年2月24日期间平时延时加班费27,522元、休息日加班费36,369元、法定节假日加班费7,258元；3、2013年1月至2016年2月期间夜班津贴1,597元；4、2006年5月7日至2016年2月24日期间高温费5,600元。事实与理由：2016年2月，由于公兴物流公司与原客户配送装卸合同到期，未参与新合同竞标，致使上诉人等员工无法继续履行劳动合同，上诉人处于失业状态。虽然公兴物流公司表示“在不改变装卸工工种的情况下另行安排上诉人的工作”，但公兴物流公司不能保证新的装卸工作工资不降，也不能保持原来包吃包住的工作待遇，故双方未能就变更劳动合同内容达成协议。根据法律规定，公兴物流公司应提前一个月通知上诉人后解除劳动合同，然公兴物流公司既未支付代通金，又以未解除劳动合同为由拒付解除劳动合同经济补偿金，上述行为均违反法律规定，而客观事实是劳动合同已经解除，故公兴物流公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金。至于加班费，根据上诉人提供的“配送计划表”，上诉人每天工作时间远远超过8小时，虽然装卸工岗位实行不定时工时制，但公兴物流公司没有采用适当的工作和休息方式确保上诉人的休息休假权利，实际情况是2014年11月9日之前，上诉人天天上班，在此之后每周休息一天，因此应当按照标准工时制计算加班时间。另外，一审法院按照实发工资计算加班工资错误，应当按照每月应发工资为基数计算加班工资。上诉人多次要求公兴物流公司支付年休假工资、夜班津贴、高温费，公兴物流公司主管答复“到时候会一起给你们”，却始终未兑现承诺。本案一审法院认定事实不清，请求二审法院查明事实后予以改判。
公兴物流公司则不同意上诉人的上诉请求，同意一审法院判决，请求驳回上诉，维持原判。
霍加陆一审诉讼请求：1、公兴物流公司支付2015年3月22日至2016年2月24日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额66,000元；2、公兴物流公司支付违法解除劳动合同的赔偿金108,000元；3、公兴物流公司支付2013年12月31日至2016年2月24日期间平时超时加班费147,209.35元、休息日加班费131,178.34元、法定节假日加班费23,111.97元；4、公兴物流公司支付2015年未休年休假的折算工资4,138.50元、2016年未休年休假的折算工资1,034.60元；5、公兴物流公司支付2006年6月至2016年2月期间夜班津贴12,496元；6、公兴物流公司支付2006年5月7日至2016年2月24日期间的高温费7,200元；7、公兴物流公司支付代通金6,000元。一审审理中，霍加陆于2017年5月3日向一审法院申请撤回了第7项诉讼请求。
一审法院经审理查明，2007年1月，霍加陆进入公兴物流公司的关联企业从事装卸工作。2010年9月，霍加陆进入公兴物流公司担任装卸工，双方先后签订了数份劳动合同，最后一份劳动合同约定期限为五年，自2012年9月2日起至2017年9月1日止，霍加陆工作地点位于桃浦，同时劳动合同中还约定公兴物流公司根据工作需要，可以将霍加陆派往本市各区域地点工作，霍加陆应当服从，霍加陆工作时间执行不定时工作制。2016年2月22日，公兴物流公司召开会议通知霍加陆等员工，由于公司与必某(上海)食品有限公司配送装卸合同于2016年2月25日到期，新合同公司未能参与竞标，故安排新老员工可以到关联企业上海公兴搬场物流有限公司杨浦分公司工作，也可以到全市各肯德基门店进货，或由公司统筹安排，但最终双方并未协商一致。2016年3月13日，公兴物流公司再次召开会议，明确公司并未与霍加陆等员工解除劳动合同，公司会另行安排工作，不改变装卸工工种，只是工作地点和服务对象发生变化。当月，霍加陆进入案外人上海涂靠物流有限公司工作，其工作内容与在公兴物流公司处的工作内容一致，仍是为必某(上海)食品有限公司进行货物装卸。2016年9月30日，霍加陆就其本案诉请向上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉。同年12月9日，该会作出普劳人仲(2016)办字第2930号裁决书，裁决“一、被申请人(公兴物流公司)应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人(霍加陆)2014年1月至2016年2月期间法定节假日加班工资差额4,397元；二、被申请人应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人2015年至2016年六天未休年休假折算工资1,789元；三、被申请人应于本裁决书生效之日起五日内支付申请人2015年6月至同年9月期间夏季高温津贴800元；四、申请人的其他仲裁请求不予支持。”霍加陆不服，遂向一审法院提起诉讼，请求判决如其诉请。
一审法院另查明，2013年10月20日至2016年10月19日期间，公兴物流公司的随车装卸工岗位经中国(上海)自由贸易试验区管理委员会批准准予实行不定时工作制度。
一审法院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，根据查明的事实，霍加陆在职期间，公兴物流公司已与其先后签订了数份书面劳动合同，最后一份劳动合同上明确约定期限系自2012年9月2日起至2017年9月1日止，故霍加陆再要求公兴物流公司支付2015年3月22日至2016年2月24日期间未签书面劳动合同的双倍工资差额，缺乏事实依据，一审法院不予支持。对霍加陆诉称，其签订劳动合同时，合同内容均系空白的，而且公兴物流公司也未将合同文本交由霍加陆保存，故应当视为双方没有订立过书面劳动合同，公兴物流公司应当支付2015年3月起未签书面劳动合同的双倍工资差额，但因缺乏事实及法律依据，一审法院不予采纳。
对霍加陆诉请要求公兴物流公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，一审法院认为，根据2016年2月22日以及同年3月13日公兴物流公司两次召开员工会议发布的通知分析，公兴物流公司系因与案外人必某(上海)食品有限公司配送装卸合同到期终止，新合同未能参与竞标，故无法再继续安排霍加陆从事原装卸工作，但公兴物流公司对此已表示其将在不改变装卸工工种的情况下另行安排霍加陆等员工工作，只是工作地点和服务对象发生变化，同时还明确表态公司并未与霍加陆解除劳动合同。然，在此情形下，霍加陆却单方于2016年3月底与案外人上海涂靠物流有限公司建立新的用工关系，并开始为其工作，由此可见，霍加陆与公兴物流公司之间的劳动关系实非公兴物流公司单方所解除。因此，霍加陆要求公兴物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏法律依据，一审法院不予支持。
对霍加陆要求公兴物流公司支付2013年12月31日至2016年2月24日期间的加班工资，一审法院认为，根据查明的事实，霍加陆在公兴物流公司系从事随车装卸工作，根据该工作的性质，货物在运输途中，霍加陆无需提供劳动，其可随车休息，故工作时间较为机动。因此，公兴物流公司经向中国(上海)自由贸易试验区管理委员申请，被准予对企业内随车装卸工岗位执行不定时工作制度后，与霍加陆签订书面劳动合同明确约定霍加陆工作时间实行不定时工作制度，于法不悖，一审法院予以确认。根据《上海市企业工资支付办法》规定，经人力资源社会保障部门行政部门批准实行不定时工时制的劳动者，在法定节假日由企业安排加班的，应当按照不低于劳动者本人日或小时工资的300%支付加班费。因此，霍加陆要求公兴物流公司支付2013年12月31日至2016年2月24日期间平时超时加班工资及休息日加班工资，缺乏法律依据，一审法院不予支持。至于法定假日的加班工资，从公兴物流公司庭审提供的2014年至2016年期间国定节假日加班情况表统计，霍加陆2014年法定节假日加班4天、2015年法定节假日加班6天、2016年法定节假日加班3天，霍加陆对此并无异议，故一审法院予以确认。因此，结合双方当事人提供的工资表及庭审陈述计算，公兴物流公司应当支付霍加陆上述期间法定节假日加班工资共计5,456.90元。对公兴物流公司辩称，霍加陆法定节假日加班其已支付了部分的节假日补贴，虽然在其提供的国定节假日加班情况表中予以了注明，但这仅系公兴物流公司单方所作记载，并无其他证据相佐证，而且在霍加陆出示的工资表上也并无公兴物流公司向其支付加班工资的明细内容，故公兴物流公司的上述辩称意见，缺乏依据，一审法院难予采信。
对霍加陆要求公兴物流公司支付2015年及2016年的未休年休假折算工资，一审法院认为，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。因此，上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会裁决公兴物流公司应当给予霍加陆享受2015年至2016年期间共计6天的未休年休假折算工资，并无不妥，公兴物流公司对此也未提起诉讼，故一审法院予以确认。现，由于公兴物流公司实际并未安排霍加陆享受上述年休假待遇，霍加陆要求公兴物流公司支付相应的未休年休假折算工资，于法不悖，一审法院予以支持。具体金额，根据2015年及2016年霍加陆在公兴物流公司处工作的月平均收入计算应为2,561.76元。对霍加陆主张未休年休假折算工资的计算基数应按6,000元计算，因缺乏事实依据，一审法院不予采纳。
对霍加陆要求公兴物流公司支付2006年6月至2016年2月期间的夜班津贴，一审法院认为，当人事对其主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案霍加陆庭审中出具的案外人上海展康物流有限公司2013年2月14日至2016年2月24日期间的配送计划表上，因未有列明霍加陆每天的工作时间，故霍加陆欲以此为凭主张要求公兴物流公司支付夜班津贴，依据并不充分，一审法院对其上述诉讼请求难予支持。
至于霍加陆要求公兴物流公司支付2006年5月7日至2016年2月7日期间的高温津贴，一审法院认为，其中2015年之前的高温津贴主张，霍加陆直至2016年9月30日方才向仲裁委员会提起申诉请求权利救济，已经超过了仲裁时效，故一审法院难予支持。而2015年之后的高津贴，上海市普陀区劳动人事争议仲裁委员会已裁决公兴物流公司应当支付，公兴物流公司并未提出异议，故一审法院予以确认。
一审法院判决：一、上海公兴国际物流股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付霍加陆2013年12月31日至2016年2月24日期间法定节假日加班工资人民币5,456.90元；二、上海公兴国际物流股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付霍加陆2015年及2016年期间未休年休假的折算工资人民币2,561.76元；三、上海公兴国际物流股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付霍加陆2015年6月至同年9月期间的高温津贴人民币800元；四、对霍加陆的其余诉讼请求不予支持。
本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
本院认为，针对上诉人的上诉请求，二审中双方主要争议在于公兴物流公司是否存在违法解除劳动合同以及拖欠加班工资、夜班津贴、高温费等情况。1、关于违法解除劳动合同，上诉人声称由于公兴物流公司未参与新合同竞标导致其无法继续从事原先的装卸工作，使其处于失业状态，故认为双方劳动合同实际已经解除，要求公兴物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金。然根据目前证据及双方当事人所述，公兴物流公司并未通知上诉人解除劳动合同，且明确表态在不改变装卸工工种的情况下另行安排上诉人的工作，故并无证据表明公兴物流公司单方面主动解除劳动合同。相反，上诉人于停工当月即进入上海涂靠物流有限公司工作，可见上诉人与公兴物流公司间的劳动关系并非由公兴物流公司解除。现上诉人要求公兴物流公司支付违法解除劳动合同赔偿金，并无依据，本院难以支持。2、关于加班费，上诉人依据“配送计划表”等材料主张其工作时间远远超过8小时，然其工作内容为随车装卸货物，仅需在装卸地点提供劳动，且该工作岗位经批准实行不定时工时制，故上诉人主ＸＸ时延时加班及休息日加班工资依据不足。由于公兴物流公司未有充分证据证实法定节假日加班工资发放情况，一审法院依据双方均确认的法定节假日加班天数核算2013年12月31日至2016年2月24日期间的加班工资，并无不当。关于加班工资计算基数问题，鉴于双方劳动合同对于工资标准未有明确约定，依照相关规定可按劳动者正常出勤月工资的70%确定，一审法院按照上诉人实发工资数额确定加班工资计算基数，在法律规定范围内，并无不当。至于2013年2月至2013年12月30日期间的加班工资,该部分上诉请求超出一审诉讼请求范围，且未经劳动仲裁前置程序，本院不予处理。3、关于夜班津贴以及高温费，一审法院处理意见本院认同，不再赘述。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人霍加陆负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 安
审判员 易苏苏
审判员 郭征海
二〇一七年九月二十七日
书记员 陈 艳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；