广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）粤02行终88号、（2017）粤02行赔终4号
上诉人（原审原告）：刘广梅，女，汉族，1962年9月14日出生，住广东省韶关市浈江区。
被上诉人（原审被告）：韶关市社会保险服务管理局。地址：广东省韶关市武江区工业西路81号。
法定代表人：康小平，局长。
委托代理人：沈晓辉。
委托代理人：冯水清，广东向晓律师事务所律师。
上诉人刘广梅与被上诉人韶关市社会保险服务管理局（以下简称韶关市社服局）劳动社会保障其他行政行为、行政赔偿纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2017）粤0203行初66号、（2017）粤0203行赔初3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月28日进行了法庭询问。本案现已审理终结。
原审法院查明：刘广梅原是韶关冶炼厂的护士，于1982年7月参加工作，至1996年4月下岗。其本人称从2000年9月29日起至2007年8月17日在韶关市社服局参加社会基本养老保险，共缴交社保费16870.71元。而韶关市社服局提交的《社会养老保险缴费记载》显示，刘广梅在韶关市社服局缴费的时间段是从1996年4月至2005年6月。
2016年12月5日，刘广梅向韶关市社服局浈江分局提出退保申请，内容有“本人1982年参加工作，省属企业的正式工，在省社保局办理了养老保险，视同缴费年限11年6个月。根据有关规定，省社保是退休待遇领取地，正在办理申请中。由于单位社保科人员误导，2000年10月至2007年8月在该局投了一份保，当时做帐从1996年4月至2007年8月。现申请退保。”韶关市社服局浈江分局当日回复称“据参保人刘广梅本人反映，其在省社保局已参保，根据实际情况，待其办理好退休手续后再办理退保手续，须带资料如下：1、身份证原件及复印件；2、韶关开的个人帐户（存折）原件及复印件一份；3、退休证原件及复印件一份；4、养老保险待遇核定表原件及复印件一份。”
2017年1月5日，刘广梅向韶关市社服局浈江分局提出赔偿申请，请求返还、赔偿2000年9月至2007年8月的社会养老保险金（费）16870.71元和利息等。
2017年2月3日，韶关市社服局作出（2017）韶社保赔字第1号《不予行政赔偿决定书》，认为：韶关市社服局并未作出侵害赔偿请求人合法权益的行政行为：1、刘广梅缴交的养老保险费分别计入统筹基金和个人帐户符合法律规定。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费”，第十一条规定“基本养老保险实行社会统筹与个人帐户相结合”，第十二条规定“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别记入基本养老保险统筹基金和个人帐户”。因此，不存在刘广梅所说的做假帐和与事实不符的行为。2、韶关市社服局对刘广梅的退保问题已作明确指引。《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》（人力资源和社会保障部令第13号令）第六条规定“职工基本养老保险个人帐户不得提前支取。个人在达到法定的领取基本养老金条件前离境定居的，其个人帐户予以保留，达到法定领取条件时，按照国家规定享受相应的养老保险待遇。其中，丧失中华人民共和国国籍的，可以在离境时或者离境后书面申请终止职工基本养老保险关系。社会保险经办机构收到申请后，应当书面告知其保留个人帐户的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果，经本人书面确认后，终止其职工基本养老保险关系，并将个人帐户储存额一次性支付给本人。参加职工基本养老保险的个人死亡后，其个人帐户中的余额可以全部依法继承。”《关于完善城镇职工基本养老保险政策有关问题的通知》（劳社部发〔2001〕20号）第三款规定“城镇个体工商户等自谋职业者以及采取各种灵活方式就业的人员，在其参加养老保险后，按照省级政府规定的缴费基数和比例，一般应按月缴纳养老保险费，也可按季、半年、年度合并缴纳养老保险费；缴费时间可累计折算。上述人员在男年满60周岁、女年满55周时，累计缴费年限满15年的，可按规定领取基本养老金。累计缴费年限不满15年的，其个人帐户储存额一次性支付给本人，同时终止养老保险关系，不得以事后追补缴费的方式增加缴费年限。”结合刘广梅提交的退保申请反映，其为省属企业的正式工，在省社保局办理了养老保险，省社保局为其退休待遇领取地，并正在办理退休申请。退保申请只表述在韶关参保时段属重复参保缴费，但原告并未提供省社保局的参保信息及退休审批资料，故韶关市社服局对其所作的指引并无不当。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条、第十四条的规定，决定对刘广梅提出的国家赔偿请求不予赔偿。
2017年2月10日，刘广梅向韶关市武江区人民法院提起行政诉讼，请求判令：一、追究韶关市社服局侵犯公民人身权利罪（侮辱罪、诽谤罪），将有关材料移送检察机关；二、撤销（2017）韶社保赔字第1号《不予行政赔偿决定书》，韶关市社服局重新答复；三、韶关市社服局赔偿损失16870.71元和利息等。
原审法院经审理认为：韶关市社服局对刘广梅作出的《不予行政赔偿决定书》合法。刘广梅原是韶关冶炼厂职工，由于其已于1996年4月1日下岗，2000年9月，刘广梅以个人身份向韶关市社服局浈江分局申请参加养老保险并办理缴费。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第二款“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”第十一条第一款“基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。”第十二条第三款“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。”的规定，韶关市社服局将刘广梅的缴费金额分别记入统筹基金和个人帐户符合法律规定。又根据《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》（人力资源和社会保障部令第13号）第六条“职工基本养老保险个人账户不得提前支取。个人在达到法定的领取基本养老金条件前离境定居的，其个人账户予以保留,达到法定领取条件时，按照国家规定享受相应的养老保险待遇。其中，丧失中华人民共和国国籍的，可以在其离境时或者离境后书面申请终止职工基本养老保险关系。社会保险经办机构收到申请后，应当书面告知其保留个人账户的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果，经本人书面确认后，终止其职工基本养老保险关系，并将个人账户储存额一次性支付给本人。参加职工基本养老保险的个人死亡后，其个人账户中的余额可以全部依法继承。”的规定，由于刘广梅于2016年12月5日提出退保申请时未达到法定领取养老金的条件（其于1962年9月14日出生，未满55周岁），韶关市社服局不给予其办理提前支取基本养老保险中的个人帐户储存额是符合法律规定的。韶关市社服局并告知刘广梅，待其办理好退休手续后再办理退保手续，这是对刘广梅个人切身利益负责的表现。至于刘广梅请求追究韶关市社服局侵犯公民人身权利罪（侮辱罪、诽谤罪），并将有关材料移送检察机关的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”的规定，该院只对韶关市社服局对刘广梅作出的（2017）韶社保赔字第1号《不予行政赔偿决定书》是否合法进行审查，刘广梅提起的上述请求不是本案的审查范围，且也无证据证实本案已涉及到刑事犯罪问题，故该院不作审理。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条“经人民法院传票传唤，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处理；被告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，韶关市社服局经该院合法传唤，没有正当理由，拒不到庭参加诉讼，并不影响该院对本案的审理，依法可作缺席判决。综上所述，韶关市社服局对刘广梅作出的（2017）韶社保赔字第1号《不予行政赔偿决定书》，事实清楚、证据确凿、适用法律正确，符合法定程序。刘广梅请求撤销的理由不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回刘广梅的诉讼请求。
刘广梅不服原审判决向本院上诉称：一、原审判决认定事实的主要证据不足、未经质证，刘广梅对《不予行政赔偿决定书》有异议、开庭审理质证未能通过。原审法院认为该决定书合法、予以采纳，违反了《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十一条第一款规定的未经法庭质证的证据不能作为人民法院裁判的根据等。二、原审判决认定事实错误、适用法律、法规错误，原审法院认为，刘广梅以个人身份向韶关市社服局浈江分局申请参加养老保险并办理缴费。刘广梅从未以个人身份向韶关市社服局浈江分局申请参加养老保险。以个人身份参保没有法律依据。2000年9月，刘广梅在路上遇到单位社保科人员，其说参保缴费越多退休金越多，没有书面通知，亦没有提供政策。刘广梅在被误导、不懂政策的情况下办理了个人缴费。按理说，韶关市社服局应当执行国家政策，向公民宣传政策，不能损害群众利益、不能违法收取保费。2016年l2月5日向韶关市社服局申请退保、申请赔偿。韶关市社服局将下岗职工视为“无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员”，一是没有法律依据；二是没有证据证明刘广梅是个体工商户、非全日制从业人员、灵活就业人员；三是违反了《关于加强国有企业下岗职工管理和再就业服务中心建设有关问题的通知》劳社部发(1998)8号第三点第五款规定的下岗职工的基本生活费标准，应当略高于当地失业救济的标准确定，并按适当比例逐年递减，具体递减比例由各地根据实际情况确定，但最低不得低于失业救济标准。养老、医疗、失业保险费用(包括个人缴费部分)，以当地上年度职工平均工资的60％为缴费基数，按规定的缴费比例，由再就业服务中心为进入中心的下岗职工缴纳，其中养老、医疗保险费按规定记入个人账户等。三、原审判决故意毁弃诉讼材料或遗漏诉讼请求：2017年3月l3日，刘广梅依法向原审法院提交了《关于变更诉讼请求等问题》增加一项诉讼请求：确认与该案有关的民事争议。但判决书对该请求未予记录和审判。四、法律文书错漏严重，起诉状和起诉补充等材料有事实有依据地证明：韶关市社服局诽谤、捏造刘广梅身份，不执行法律法规、政策，将个人财产划入公共财物，侵犯了公民的劳动权、名誉权、享受政策权等人身、财产权益。刘广梅的损失有法可依，多年来，除了社保缴费财产损害，还造成维权花费和精神损害等。请求二审法院：一、撤销原审判决；二、请求侵权人承担侵权责任：1、返还财产l6870.71元和利息；2、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉；3、赔偿损失：如交通、复印打印资料费用、精神损害、诉讼费用等，具体数额按国家规定。
韶关市社会保险服务管理局辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序无误，刘广梅的诉讼请求没有法律依据，请求予以驳回。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，予以确认。
本院认为：韶关市社服局于2017年2月3日作出的（2017）韶社保赔字第1号《不予行政赔偿决定书》不合法。
根据审理查明的事实，刘广梅原是韶关冶炼厂职工，于1996年4月1日下岗，2000年9月，刘广梅以个人身份向韶关市社服局浈江分局申请参加养老保险并办理缴费。依据《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第二款：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”第十二条：“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员参加基本养老保险的，应当按照国家规定缴纳基本养老保险费，分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。”的规定，韶关市社服局认为刘广梅系以灵活就业人员身份参保，将其缴费金额分别记入基本养老保险统筹基金和个人账户。韶关市社服局依据《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》（人力资源和社会保障部令第13号令）第六条规定：“职工基本养老保险个人帐户不得提前支取。个人在达到法定的领取基本养老金条件前离境定居的，其个人帐户予以保留，达到法定领取条件时，按照国家规定享受相应的养老保险待遇。其中，丧失中华人民共和国国籍的，可以在离境时或者离境后书面申请终止职工基本养老保险关系。社会保险经办机构收到申请后，应当书面告知其保留个人帐户的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果，经本人书面确认后，终止其职工基本养老保险关系，并将个人帐户储存额一次性支付给本人。参加职工基本养老保险的个人死亡后，其个人帐户中的余额可以全部依法继承。”的规定就刘广梅的退保问题所作指引适用法律错误，如上所述，刘广梅系以灵活就业人员身份参保，并非以职工身份参加基本养老保险，因此，韶关市社服局于2017年2月3日作出的（2017）韶社保赔字第1号《不予行政赔偿决定书》适用法律错误，应当予以撤销。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律及所作判决错误，应予以撤销。刘广梅的上诉理由充分，应予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、撤销韶关市武江区人民法院（2017）粤0203行初66号、（2017）粤0203行赔初3号行政判决；
二、撤销韶关市社会保险服务管理局于2017年2月3日作出的（2017）韶社保赔字第1号《不予行政赔偿决定书》；
三、责令韶关市社会保险服务管理局在本判决生效之日起60日内重新作出决定；
四、驳回刘广梅的其他诉讼请求。
二审案件受理费50元，由韶关市社会保险服务管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 邹征衡
二〇一七年十月十八日
书记员 罗智健