江苏省镇江市京口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）京民初字第992号
原告镇江全盛节能材料有限责任公司，住所地镇江市京口区谏壁镇雩北村。
法定代表人马ＸＸ，该公司总经理。
委托代理人眭月娟，江苏沪宁律师事务是律师。
委托代理人丁汪，江苏江成律师事务所律师。
被告中广建设集团有限公司，住所地浙江省金华市宾虹路云天大厦Y幢202室。
法定代表人王旭通，该公司总经理。
委托代理人滕红斐，浙江婺源律师事务所律师。
被告镇ＸＸ源置业有限公司，住所地镇江市运河路18号。
法定代表人吴红顺，该公司董事长。
委托代理人李卫，江苏汇典律师事务所律师。
原告镇江全盛节能材料有限责任公司与被告中广建设集团有限公司、镇ＸＸ源置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年4月28日受理后，依法组成合议庭于2015年8月17日公开开庭进行了审理。原告镇江全盛节能材料有限责任公司（以下简称为镇江全盛）的委托代理人丁汪、被告中广建设集团有限公司（以下简称为中广建）的委托代理人滕红斐、被告镇ＸＸ源置业有限公司（以下简称为华源置业）的委托代理人李卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告镇江全盛诉称，被告中广建系镇江市戴家湾京岘家园安置小区工程的施工方。2013年5月25日，原告与被告中广建设集团有限责任公司签订《外墙保温工程施工承包合同》，约定由原告承接位于镇江市戴家湾京岘家园安置小区工程的外墙立面保温工程，原告已按照合同约定履行了己方义务，但被告中广建未能按照约定支付工程款。2015年2月16日，戴家湾工程的发包方即被告华源置业向原告支付了10万元，但剩余工程款至今未付。现原告为维护自身合法权益诉至法院，请求法院判令：1、被告中广建设集团有限公司、被告镇ＸＸ源置业有限公司立即向原告镇江全盛节能材料有限责任公司支付工程款119300.72元及违约金35790元；2、被告中广建设集团有限公司、镇ＸＸ源置业有限公司承担本案诉讼费。
被告中广建辩称，原告主张的违约金过高，要求法院进行调整；被告华源置业尚欠1亿余元工程款，应当在未付工程款范围内直接支付给原告。
被告华源置业辩称，根据合同相对性原则，应当由被告中广建向原告承担责任；本案中不存在违法转包或分包的情形，且被告华源置业按照与被告中广建的约定支付了工程款51177.01万元，并不存在欠付工程款的情形，故原告不能要求被告华源置业在欠付工程款范围内承担责任。
经审理查明，2011年5月11日，被告华源置业与案外人镇江市京口城乡建设投资中心签订《戴家湾（学府新城）拆迁安置房项目合作协议》一份，该协议载明：被告华源置业为镇江市京口城乡建设投资中心建设实施安置房项目；项目名称为戴家湾（学府新城）安置小区；居住建筑回购价按照4150元／㎡结算，商办建筑回购价按照7700元／㎡结算，地下或者半地下按照2250元／㎡结算；镇江市京口城乡建设投资中心在房屋交付时支付被告华源置业60%回购房款，交付后一年支付30%回购房款，交付后第二年支付10%回购房款；协议还对其他事项进行了约定。
2011年11月30日，被告中广建与被告华源置业签订《建设工程施工合同》一份，该合同载明：工程名称是镇江戴家湾拆迁安置小区（京岘家园）工程；工程地点为镇江市京口区规划中的苗家湾路以东；工程内容按本项目施工图所确定的所有建筑安装工程和道路、景观绿化、室外管道工程；工程范围按照项目施工图所确定的土建、安装、装饰工程及其附属工程施工总承包；承包范围是按照项目施工图所确定的土建、安装、装饰工程及其附属工程施工；工期从2011年12月1日起至2013年8月31日止，必须确保本项目在2013年11月15前通过整体验收；合同暂定工程总价款55119万元；付款时间以被告华源置业与镇江市京口城乡建设投资中心签订的戴家湾（学府新城）拆迁安置项目合作协议的实际付款节点为准；合同还就其他事项进行了约定。
2013年5月25日，原告与被告中广建签订《外墙保温工程施工承包合同》一份，该合同载明：原告承包镇江市京岘家园12#、13#楼玻化微珠保温板外墙保温施工工程；外墙外保厚度3厘米，系统造价78元／㎡，厚度4.5厘米，造价90元／㎡；自原告进场之日起至2013年6月10日前竣工。本工程验收通过支付至80%工程款，决算完成（春节前）支付到93%，留7%保证金，质保期满一年付清；如果被告中广建不能按期支付工程款，按照违约处理，违约金按照总价款的1%／天计算。
2013年12月19日，原告与被告中广建进行结算，被告中广建应付原告工程款总额为1269300.72元。被告中广建分别于2013年6月6日向原告支付40万元，2013年7月10日支付20万元，2013年8月6日支付15万元，2013年8月28日支付20万元，被告中广建共计支付原告工程款95万元。被告华源置业分别于2014年1月24日向原告支付10万元，2014年2月16日支付10万元，被告华源置业共计支付原告工程款20万元。
另查明，1、原告及被告中广建均认为镇江戴家湾拆迁安置小区（京岘家园）工程的实际工程款总额远超过建设工程施工合同中的暂定价，该工程至今未进行审计；2、被告华源置业提供验收备案表一份，用以证实镇江戴家湾拆迁安置小区（京岘家园）工程于2014年10月份竣工验收，并已交付使用；3、被告华源置业已向被告中广建支付工程款51177.01万元；4、原告未取得相关建筑企业施工资质。
上述事实，有《戴家湾（学府新城）拆迁安置房项目合作协议》、《建设工程施工合同》、《外墙保温工程施工承包合同》、外墙保温分包结算汇总表、活期汇款明细、当事人陈述等证据予以证实。
本院认为：因为原告未取得相应建筑企业施工资质，故原告与被告中广建签订的《外墙保温工程施工承包合同》应是无效合同。因为该合同项下的工程已全部竣工并交付使用，故被告中广建应当向原告支付工程款。
经原告与被告中广建结算，被告中广建应付原告工程款总额为1269300.72元，因被告中广建、被告华源置业已共计支付原告工程款115万元，故对原告要求被告中广建支付剩余工程款119300.72元（1269300.72元-1150000元）的诉讼请求本院依法予以支持。原告与被告中广建签订的《外墙保温工程施工承包合同》属于无效合同，该合同中约定的违约金条款也应无效，故本院对原告主张被告中广建支付违约金35790元的诉讼请求不予支持。
因为镇江戴家湾拆迁安置小区（京岘家园）工程未进行审计，实际的工程款总额不能确定，且原告及被告中广建均不能提供证据证明被告华源置业尚有确定的到期工程款未付，故对原告要求被告华源置业在未付的工程款范围内承担责任的诉讼请求本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：
一、被告中广建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告镇江全盛节能材料有限责任公司支付工程款119300.72元。
二、驳回原告镇江全盛节能材料有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3400元，由原告镇江全盛节能材料有限责任公司负担785元，由被告中广建设集团有限公司负担2615元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院（开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，帐号11×××61）。
审 判 长 何习虎
人民陪审员 沈 惠
人民陪审员 吴爱民
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 付俊芳
（附上诉须知）
法律条文
一、法律条文
（一）、《中华人民共和国合同法》
第五十六条【合同自始无效与部分有效】无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
（二）、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
（三）、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。