湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2147号
上诉人（原审被告）：武汉友德汽车电器有限公司，住所地武汉市武汉经济技术开发区车城东路128号。
法定代表人：TANGQINGFENG，该公司总经理。
委托代理人：徐娟，该公司员工。
委托代理人：何大明，湖北省弘正法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：陈小勇，男，1978年2月20日出生，�族，住武汉市汉阳区。
委托代理人：魏莹，湖北人言律师事务所律师。
上诉人武汉友德汽车电器有限公司（以下简称友德公司）因与被上诉人陈小勇劳动争议一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2015）鄂武经开民初字第02145号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：友德公司是一家登记设立于武汉经济技术开发区的从事汽车零部件研究、试验、生产、销售的有限责任公司。陈小勇于1997年9月16日入职友德公司，双方签订数次书面劳动合同，最近一份合同期限为无固定期。2015年6月18日，友德公司管理人员在车间巡视期间，发现陈小勇在办公桌上趴着睡觉。2015年6月24日，友德公司以陈小勇严重违纪为由，作出解除劳动关系决定，并报公司工会批准，当日，友德公司向�小勇送达《解除劳动合同通知书》，陈小勇拒签。2015年7月2日，陈小勇向武汉市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁令友德公司支付陈小勇违法解除劳动关系经济赔偿金人民币139，448.88元，该委员会经审查于2015年9月9日作出武劳人仲裁经（2015）第96号仲裁裁决书，驳回陈小勇的仲裁申请，陈小勇不服该裁决，诉至法院。
原审法院另查明：陈小勇工作内容为向生产车间搬送原材料并从车间取出成品。友德公司实行按周倒班工时制度，上一周白班上一周夜班。本案友德公司据以解除劳动关系的睡觉事实发生在夜班工作周，陈小勇自述其在工作间隙手托下巴短暂撑立于车间办公桌上，并非睡觉。2014年7月至2015年6月，友德公司向陈小勇发放工资人民币43，659.3元，发放2014年上半年奖人民币1，583.7元、2015年开门红奖人民币281.57元、2014年年终奖人民币1，040元、介绍新员工入职奖人民币200元。
原审法院再查明：友德公司2008年4月30日通过职工代表大会制定员工手册，该手册第十一章劳动纪律第二条违纪处分第1项规定“员工违纪，公司可以根据其轻重程度，给予以下一种或者几种处罚：（1）部门书面警告，适用于轻微违纪行为；（2）公司书面警告，不加薪、扣减工资和奖金、停薪调查或降职、适用于较为严重违纪行为；（3）解除劳动合同，适用于严重违纪行为。”该员工手册将“在上班时间睡觉”规定为严重违反公司劳动纪律的行为。庭审过程中，友德公司提交证据《回执》载明“本人收到武汉友德汽车电器有限公司之《员工手册》（二〇〇八年五月修订版），已进行了认真的阅读，并已明白了解其中的全部内容，没有任何异议。本人承诺将严格遵守《员工手册》中各项规定”，该回执有陈小勇签名，落�时间为“1997年9月16日”，友德公司陈述当时陈小勇系因为害怕签订该协议导致工龄丢失故签至入职时间。
陈小勇原审诉称：陈小勇于1997年9月入职友德公司，双方签订数份劳动合同，目前处于无固定期限劳动合同履行期间。陈小勇至进入友德公司，工作一直兢兢业业，但自2015年开始，友德公司以效益不好，采用多种方式与借口解除与员工的劳动合同。2015年6月24日，友德公司突然以“在工作时间睡觉”为由解除与陈小勇的劳动合同，并送达了《解除劳动合同通知书》。陈小勇不知道友德公司制定了《员工手册》，也从未接受过《员工手册》的培训，更没有友德公司所述的严重违纪行为，友德公司系违法解除劳动合同。陈小勇请求判令：友德公司支付陈小勇违法解除劳动关系经济赔偿金人民币139，448.88元。
友德公司原审辩称：陈小勇系因工作时�内睡觉，严重违反公司制度，友德公司才解除劳动合同，故无需支付经济赔偿金。
原审法院认为：本案中双方争议的核心问题包含两个方面，一是友德公司解除劳动关系所依据的《员工手册》是否可适用；二是友德公司根据该员工手册解除劳动关系是否合法。对上述两个问题，原审认为，友德公司所提交的《员工手册》经公司职工代表大会依法制定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条关于民主制定之规定，关于是否向陈小勇告知的问题，陈小勇虽根据回执签字时间抗辩未送达，但并未就签名是否属于其本人签写举证或申请鉴定，故视为该回执是其本人签署，该《回执》内容中已经明确了所送达的材料即为二〇〇八年五月修订版《员工手册》，故认为该《员工手册》已经向陈小勇送达。综上，原审认为，友德公司据以解除劳动关系的《员工手册》�合“民主制定”和“公示送达”两个法定条件，可以成为其对员工实施管理的依据。但原审认为友德公司引用该《员工手册》解除与陈小勇劳动关系并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定。首先，在事实层面，友德公司解除劳动关系的理由是陈小勇在上班时间睡觉，睡觉地点发生在工作厂区，而友德公司并未提交事发地点监控录像，虽陈小勇在公司谈话过程中有对睡觉的陈述，但陈小勇庭审主张对睡觉概念理解不一致是其在公司调查过程中作了陈述，事实上只打一会儿盹，故原审认为需要以现场监控录像进一步佐证双方当事人对睡觉状态的确定，友德公司作为生产型企业并且在庭审中强调了安全生产的重要性，在其与陈小勇谈话办公区域都安装了监控视频的情况下，陈述陈小勇当日睡觉的上班地点无监控，严重不符合情理，因此原�认为友德公司应承担举证不能责任，原审采信陈小勇关于睡觉过程的陈述。其次，在法律适用层面，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条所列用人单位可单方无条件解除劳动合同的情形，均是以劳动者之行为达到严重之程度，且从该条未附兜底条款可见，对用人单位据此解除劳动关系是进行严格限制的，本案中，友德公司并未举证证实陈小勇的睡觉行为足以达到严重之程度，而根据其所制定的制度，在严重违纪情况下，并不必然解除劳动关系，而是“根据其轻重程度，给予以下一种或者几种处罚”，因此，原审认为友德公司所解除合同行为事实依据不足。最后，友德公司实行以周为单位的倒班制，2015年6月18日（周四），陈小勇已属连续第四天从事夜班工作，其在工作闲隙偶有小憩，是人体生理所必然，对此不应过于严苛处罚，当然友德公司所阐释的安全生�的理由也不无道理，而正是基于安全生产的需要，友德公司应当在考虑安全生产所必须依赖的人体生理承受度，且本案中友德公司也未举证证实陈小勇睡觉与其具体从事工作的安全需求关联性。综上，原审认为，本案中友德公司以上班时间睡觉解除与陈小勇劳动关系的行为，事实不足，于情不符，于法无据；陈小勇据以主张解除劳动关系赔偿金之请求，予以支持。
关于赔偿金计算的具体标准，陈小勇举证的工资单中人民币1，583.7元系上半年奖，不应纳入统计时段工资计算，人民币1，040元系年终奖，应分摊到具体月份，故原审认为陈小勇离职前工资总额为人民币44，660.77元，折合月均工资人民币3，721.74元。因赔偿金计算需以经济补偿金为基础，而本案中双方劳动关系存续时间跨越2008年1月1日劳动合同法实施前后，故根据劳动合同法实施前的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》确定1997年9月16日至2007年12月31日期间应支付经济补偿金为40，939.14元（3，721.74元／月×11个月），2008年1月1日至2015年6月24日为27，913.05元（3，721.74元／月×7.5个月），经济补偿金总额为人民币68，852.19元，故友德公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条之规定支付陈小勇违法解除劳动关系经济赔偿金人民币137，704.38元。对陈小勇主张超出部分，不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、友德公司于本判决生效之日起10日内支付陈小勇违法解除劳动关系经济赔偿金人民币137，704.38元。二、驳回陈小勇的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加�支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由友德公司负担。
上诉人友德公司不服以上判决，向本院提起上诉。请求：判令不支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金l37704.38元。
事实与理由：被上诉人入职上诉人公司工作，双方签订劳动合同，劳动合同中对劳动者遵守《员工手册》进行了约定，双方在合同中确认，被上诉人在签署本合同以前，已经收到《员工手册》，上诉人的《员工手册》经过民主程序制定，被上诉人收到该《员工手册》并同意遵守作出承诺，2015年6月18日，上诉人管理人员在车间现场巡视时，发现被上诉人当班时间睡觉。其行为违反了《员工手册》第十一章第4条第20款内容：在上班时间睡觉，属于严重违反公司劳动纪律的行为。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“用人单位依据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”一审法院查明事实清楚，认定事实错误。被上诉人是在工作时间睡觉事实清楚，并且被上诉人对睡觉事实予以承认。被上诉人此项违纪情形，属严重违反友德公司的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以依法解除劳动合同，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。
被上诉人陈小勇辩称：陈小勇是在回执上签字，但公司未将员工手册发到手中，陈小勇未学习不知道手册内容。2015年6月18日前，陈小勇连续四天夜班，工作完成后犯困不是故意为之。友德公司称陈小勇睡觉应提供监控录相，否则属于举�不能。另外，陈小勇系老员工，不能因一次过错解除劳动关系。
本院对原审查明的事实予以确认。二审期间，当事人双方均未提交新的证据。
本案焦点：友德公司解除与陈小勇劳动关系是否违法？
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及最高人民法院《关于审理劳动争议案件若干法律问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。用人单位没有证据或证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的法律后果，即用人单位应当就解除劳动关系的事实及理由承担举证责任。本案中，友德公司以陈小勇上班睡觉违反规定为由解除劳动合同，但友德公司提交的证据不足以证明其上述主张。从质证情况看，友德公司提交的谈话视频并非事发现场视�。陈小勇虽然在视频中承认睡觉，但陈小勇后来的解释是“托着下巴眯了5分钟”，与公司的理解存在差异，而友德公司无法提交事发当时的视频或者照片，故其主张陈小勇上班睡觉依据不足。友德公司提交的证人证言，证人未出庭作证，故证人证言无法采信。友德公司应承担举证不能的法律后果。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。而本案中，即便陈小勇上班睡觉构成违规，但考虑到陈小勇连续夜班，身体疲劳且未造成损失的实际情况，陈小勇的睡觉行为不应认定为严重违反用人单位规章制度，故友德公司解除与陈小勇劳动关系明显偏重，不符合立法本意及法律规定，其解除行为应属违法。
综上，原审查明事实清楚，证据充分，处理恰当，友德公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人武汉友德汽车电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 黎伟雄
审判员 曹文兵
二〇一六年六月三十日
书记员 周 颖