云南省昭通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昭中民二终字第789号
上诉人（原审被告）魏远清。
被上诉人（原审原告）蒋洪普。
原审被告蒋洪明。
原审被告巧家县圆发石料厂。
上诉人魏远清因与被上诉人蒋洪普，原审被告蒋洪明、巧家县圆发石料厂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服巧家县人民法院（2014）巧民初字第530号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审人民法院经审理查明的法律事实是：魏远清于2011年5月29日与巧家县圆发石料厂签订《沙石料加工合同》，劳务承包巧家县圆发石料厂砂石料供应及装卸工作，工价按2元每立方米进行计算，包工期限为一年，后于2012年8月23日，双方再次签订《安全施工协议书》，确定由魏远清继续按原合同进行工作，并明确约定由巧家县圆发石料厂在对魏远清进行相关安全宣传和培训后，所发生的安全事故概由魏远清负责。蒋洪明于2012年8月21日与巧家县圆发石料厂签订《砂石料加工合同》，约定由蒋洪明劳务承包圆发石料厂的砂、公分石和毛石、块石的加工工作，工价按1.70元每立方米计算，期限为一年，后于2012年10月21日，双方再次签订《安全施工协议书》，约定由巧家县圆发石料厂在对蒋洪明进行相关安全宣传和培训后，所发生的安全事故概由蒋洪明负责。蒋洪普受蒋洪明雇请在巧家县圆发石料厂从事其所承包的工作，并由蒋洪明支付报酬。2012年11月6日，蒋洪普在工作中被魏远清驾驶的装载机撞伤，次日，魏远清将蒋洪普送至巧家县兴远医院进行治疗，住院15天，共花费医疗费43930.50元，其中新农合减免32835.38元，剩余部分11095.12元由魏远清支付。2013年2月12日，蒋洪普的伤经云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心鉴定为捌级伤残，后续治疗费评估为6000.00元，休息期、营养期、护理期分别评定为150日、90日、90日。
原审人民法院经审理认为，魏远清、蒋洪明分别与巧家县圆发石料厂签订《砂石料加工合同》及《安全施工协议书》，约定由魏远清、蒋洪明按合同约定进行生产，按生产数量结算工钱，由此，巧家县圆发石料厂与魏远清、蒋洪明之间已形成劳务承包合同关系。由于蒋洪普系蒋洪明雇请并支付劳动报酬，所以其实际雇主是蒋洪明而不是巧家县圆发石料厂。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。在本案中，蒋洪普未请求雇主蒋洪明承担赔偿责任，而是直接请求实施侵权行为的魏远清承担赔偿责任，这是蒋洪普对自身权利的处分，并不违反法律规定，予以支持。因此，对于蒋洪普的损害后果，魏远清应承担赔偿责任。而蒋洪普作为原告，在做活过程中烧洋芋吃，一定程度上存在工作注意力不集中，对自身安全注意不够，对损害结果的发生亦存在一定过错，因此，可减轻魏远清的赔偿责任。结合本案事故发生经过及各方当事人的关系特征，酌情确定由魏远清承担蒋洪普损失的80%，蒋洪普自行承担20%的损失为宜。对于蒋洪普的各项经济损失，分析认定如下：1.伤残赔偿金32502.00元，并未超过法定计算标准，予以支持；2.误工费：蒋洪普未提供证据证明其收入情况，亦未举证证明最近三年的平均收入情况，因此，应参照其所在地相同或者相近行业平均工资标准计算。误工时间计算至定残前一天，故蒋洪普的误工费损失为7329.40元（27867元／年÷365天×96天=7329.40元）；3.护理费：蒋洪普主张护理费5400.00元，并未超过法定计算标准，予以支持；4.营养费：蒋洪普主张营养费4500.00元，但未提供有关医疗机构意见，不予支持；5.后续治疗费：蒋洪普主张的后期治疗费6000.00元，有云南昭通滇东北乾诚司法鉴定中心司法鉴定意见书为据，予以支持；6.住院伙食补助费：蒋洪普主张赔偿1400.00元，并未超过云南省2014年关于住院伙食补助费的计算标准，故予以支持；7.鉴定费：蒋洪普所主张鉴定费1800.00元，无证据予以证明，不予支持。蒋洪普的以上各项损失合计52631.40元。因魏远清承担80%的赔偿责任，故魏远清应赔偿蒋洪普的损失为42105.12元（52631.40元×80%=42105.12元）。对于蒋洪普放弃要求巧家县圆发石料厂承担赔偿责任的诉讼请求，未违反法律规定，予以采纳。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、由魏远清于判决生效后15日内赔偿蒋洪普伤残赔偿金、护理费、误工费、住院伙食补助费、后期治疗费等损失合计42105.12元；二、驳回蒋洪普其余诉讼请求。案件受理费666.00元，由蒋洪普承担133.00元，魏远清承担533.00元。
判决书送达后，魏远清不服一审判决向本院提起上诉，请求：撤销巧家县人民法院（2014）巧民初字第530号民事判决，依法根据事实由一审三个被告分摊一审中上诉人承担的费用42105.12元，并判令上诉人给被上诉人已支付的11095.12元和亲手交给被上诉人的现金2600.00元，共计13695.12元，其中11095.12元由一审中的三个被告共同承担。其主要上诉理由：一、一审判决认定事实有误，对于一审中三个被告没有按照相关法律责任来分摊相互应承担的民事责任。被上诉人和上诉人及一审中的蒋洪明都属于巧家县圆发石料厂的工人，所有的报酬都通过该石料厂支付的，只不过这些劳动报酬是通过按生产量来计算而已，从劳动关系及相关的法律来看，都属于该石料厂的工人。二、一审判决对上诉人适用法律不公，没有根据事实予以判决。一审法院以上诉人无故不出庭为由做出判决，违背了法律的公正性。三、由于上诉人不知有纠纷这件事，导致没有参加庭审辩解，法院也没有根据该石料厂提供的《砂石料加工合同》和《安全施工协议书》中双方商谈的协议内容是否履行，就给予判决也失公正、公平性。
被上诉人蒋洪普及原审被告蒋洪明、巧家县圆发石料厂未作答辩。
本案在二审诉讼中，各方当事人对原审查明的法律事实无异议，但上诉人魏远清对原审判决有异议，对其余事实无异议，对无异议的事实，本院予以确认。
归纳双方诉辩主张，本案争议焦点：蒋洪明、巧家县圆发石料厂是否应承担赔偿责任。
针对本案争议焦点，本院评判如下：
关于此焦点问题。上诉人魏远清认为，对因蒋洪普受伤其所垫付的费用及一审判决的费用应由其与蒋洪明、巧家县圆发石料厂共同承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”本案中，蒋洪普虽是蒋洪明的雇员，但造成蒋洪普受伤的根本原因系魏远清驾驶装载机撞伤蒋洪普。在巧家县圆发石料厂与魏远清等人签订的《砂石料加工合同》中虽有在正常情况下发生意外事故，其损失由甲方负责的约定，但蒋洪普受伤并不属于意外事故造成，且在一审诉讼中蒋洪普明确表示放弃对蒋洪明及巧家县圆发石料厂的赔偿，只要求魏远清承担赔偿责任。故根据上述规定，原审法院未判决蒋洪明、巧家县圆发石料厂承担因蒋洪普受伤所产生的损失并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费355.00元，由魏远清负担。
本判决为终审判决。
本判决自送达之日起生效，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。
审 判 长 王荣祥
审 判 员 宋明涛
代理审判员 王 媛
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 罗 杨