吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第24号
上诉人（原审被告）：彭椿，男，1971年6月29日生，汉族，住湖南省益阳市。
委托代理人：刘晶，吉林创一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张富，男，1960年8月14日生，汉族，住吉林省榆树市。
委托代理人：沈大明，吉林鸿洋律师事务所律师。
上诉人彭椿因与被上诉人张富运输合同纠纷一案，不服吉林省榆树市人民法院（2014）榆民初字第2506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人彭椿及委托代理人刘晶，被上诉人张富及委托代理人沈大明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张富在原审诉称：原告于2014年3月29日与被告达成口头协议，从被告处购买一次性竹筷子1500件，总价款人民币220000元，并约定由被告负责送货上门。2014年4月6日原告给被告汇款人民币220000元。2014年4月9日，被告告知原告运筷子的货车发生事故，并要求给被告朋友张某某汇款9000元处理交通事故。后原告多次要求被告继续发货或返还货款229000元，被告一直推托。现起诉要求被告立即返还货款229000元。
彭椿在原审时辩称：原、被告之间没有书面买卖合同。双方是根据口头约定和以往的交易习惯来行使合同的权利义务。被告是根据原告选择的物流公司进行代办托运，由承运人将货物运到原告指定的地点，所有运费和风险都由原告负担。承运车辆中途发生交通事故致货物灭失，风险应由原告自行负担。原告给张某某汇款的行为与本案无关。
原审法院经审理查明：原、被告于2014年3月29日达成口头协议，约定原告从被告处购买一次性竹筷子1500件，总价款人民币220000元。2014年4月5日被告在长沙榆树东子物流办理货物运输协议，由大石桥市荣源运输有限公司承运此批货物。2014年4月6日原告给被告汇款人民币220000元。2014年4月9日，货车行至京沈高速公路发生交通事故，致货物灭失。原告给案外人张某某汇款人民币9000元以解决交通事故。后原告多次要求被告继续发货或返还货款229000元，被告一直推托。现原告为起诉要求被告立即返还货款229000元诉来本院。
原审法院认为：原、被告双方达成口头协议，被告已发货，原告已付货款，故买卖合同成立。但因标的物未交付给原告，也未经过原告对标的物的验收，故标的物毁损、灭失的风险应由被告承担，故对原告要求被告返还货款220000元的诉讼请求应予支持。原告给案外人张某某汇款与本案无关，故对原告请求被告返还9000元的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百四十二条之规定，判决“一、被告彭椿于判决生效后立即给付原告张富货款人民币220000元。二、驳回原告张富其他诉讼请求。”
宣判后，彭椿不服，向本院提出上诉。其主要上诉理由为：原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人已经将被上诉人订购的货物交与物流公司承运，且货物的运输是被上诉人自行与物流公司承担，货交承运后以后，货物风险已经转移。故上诉人不应当承担任何责任。且被上诉人并非要求解除合同，故其要求上诉人返还货款无法律依据。故请求二审法院依法改判，驳回被上诉人全部诉讼请求。
被上诉人答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人收取被上诉人的货款后，并无证据证明已经货物发出。虽然上诉人称已经货物交给物流公司，但其交给物流公司并灭失的货物是发给上诉人的。本案事故发生后，被上诉人曾通过短息告知上诉人由案外人张某某负责处理，并且表示“出事”算上诉人的。故应当视为上诉人自愿承担一切风险。
本院开庭审理过程中，上诉人申请证人谢东风及张某某出庭作证。谢东风作证称，：其本人是长沙榆树东子物流的老板，2014年3月29日，我和上诉人与被上诉人等四人吃饭，商谈货物运输事宜，我和被上诉人商谈了运输价格，商谈过程中上诉人也在场。每次都是这样交易，上诉人打电话给我商谈价格，然后物流公司找车去上诉人处装货。榆树没有其他人购买类似货物。原审卷宗第16页的《货物运输协议书》是我本人书写的。货物运到后，由司机直接与货主结算。本案的货物是被上诉人。谢东是我常用名，大家都知道“谢东”这个名字。我给介绍车，赚取中介费用，不负责货物损失。
证人张某某作证称：其本人是沈阳山情竹木制品科技有限公司的大股东。与上诉人是客户关系，与被上诉人之前不认识，处理本案事故后认识的。2014年4月10日晚，我同上诉人与被上诉人一起处理本案事故，见到了事故车辆的司机，被上诉人就货物损失与司机进行了交涉，当时司机很激动，说车祸太严重。被上诉人也同情司机，就拖延了。当时司机和被上诉人确认了货物时被上诉人的，司机说等处理完家属的病情在和被上诉人处理这个事。第二天，上诉人与被上诉人在我办公室做了原审卷宗第17页这份《购销合同》，合同其实并不存在。有了这份合同，我就可以以货主身份和司机协调，但是司机说只找被上诉人说话，不找我。4月14日上午，被上诉人给我打了九千块钱，让我处理这个事。我把这份合同交给交警队了。这件事和我没有关系，我不负责任何赔偿。
上诉人对上述两位证人的证人证言的质证意见为：真实性没有异议，可以证明上诉人已经将被上诉人的货物发出，交给了物流公司。被上诉人的质证意见为：证人的证言是虚假的。签订假的购销合同的事情也是虚假的，被上诉人之前并不认识证人张某某，张某某不可能帮助他。
本院开庭审理过程中，被上诉人提交一组鞍山市公安局交通安全管理支队的档案复印件15页，包括事故认定书、购货协议、孙争先询问笔录等内容，证明灭失的货物是案外人陈世超发给张某某的，与被上诉人无关，上诉人没有履行发货义务。
上诉人对上述证据的质证意见为:档案复印件中，对事故认定书的真实性没有异议。但是被上诉人所述购销合同为新证据是错误的，在原审笔录第四页第一行，被上诉人已经在原审就此份购销合同举证并经法庭质证之后未被一审法院采纳，故此份证据不是新证据且与本案无关。另外被上诉人提交的证据中恰恰有一份上诉人刚才提交的货物运输协议书，体现的委托方、见证人、承运方、车牌号及货物名称、重量、起运地点、到达地与上诉人所述一致，是上诉人与被上诉人之间买卖合同履行且交付承运人的证明。
被上诉人提交的证据中，加盖了“鞍山市公安局交通安全管理支队李凤刚事故（12）”印章，并非加盖鞍山市公安局交通安全管理支队的公章或档案章，且被上诉人亦未进一步证明“李凤刚”为处理本次事故的负责人，现上诉人对复印件中的《事故认定书》的真实性无异议，故本院对《道路交通事故认定书》的真实性予以确认，对其他复印的材料的真实性不予确认。
本案经二审审理查明：上诉人与被上诉人于2014年3月29日达成口头协议，约定被上诉人从上诉人处购买一次性竹筷子1500件，总价款人民币220000元。2014年4月6日，被上诉人以银行转账方式给付上诉人货款220000元。货物运输费用由被上诉人承担。双方对于交货地点、货物风险负担等事项均无书面约定。2014年4月5日，上诉人将一批重量为38吨的筷子交由货车司机孙争先，由湖南益阳市运至吉林省榆树市,并由长沙榆树东子物流出具《货物运输协议书》一份，其上有长沙榆树东子物流经营者谢东风在见证方处签字，司机孙争先在承运方处签字。
本院认为：（一）《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。上诉人作为本案买卖合同的出卖人，其主合同义务是向买受人，即被上诉人交付货物。故本案应首先确认上诉人是否履行了交货义务，而并非考察货物风险如何转移。（二）根据上诉人现提交的证据，均无法证明其将被上诉人购买的货物直接或运交被上诉人或以货交承运人的方式履行了交付义务。上诉人提交的与物流公司的《运输协议书》中，并无上诉人或被上诉人的签字确认。并且该协议书中，仅写明货物名称为“筷子”，对这一种类物并未进一步予以确定是否为被上诉人所购买。证人谢东风虽作证称，该车货物即为被上诉人所购买的，但谢东风并未实际到现场将货物装车，其证言亦存在矛盾或不清晰之处，仅凭该证人证言无法认定上诉人已经将货物交与承运人。故本院认定上诉人并未向被上诉人履行给付货物的义务。（三）虽被上诉人未将解除本案买卖合同作为其诉讼请求之一，但在本院本次开庭审理过程中，已经明确表示，其要求上诉人返还货款的基础是解除与上诉人的合同关系。现上诉人未履行主合同义务，构成根本违约，故被上诉人要求上诉人返还货款于法有据。
综上，原审判决认定虽认定事实及适用法律存在瑕疵，但判决结果正确。故本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由上诉人彭椿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李雨萍
代理审判员 孙小鹏
代理审判员 闫 冬
二〇一五年二月二十八日
书 记 员 张克烈