宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终57号
上诉人（原审原告）：李惠萍，女，1963年2月19日出生，汉族，初中文化，下岗工人，住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托诉讼代理人：金彦君，宁夏昊德律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：马耀国，男，1960年10月2日出生，回族，小学文化，农民，住宁夏回族自治区青铜峡市。
委托诉讼代理人：崔学茸（系马耀国妻子），女，1983年9月29日，汉族，初中文化，农民，住宁夏回族自治区青铜峡市青铜峡镇解放街供电所东侧商贸楼。代理权限为一般授权代理。
上诉人李惠萍因与被上诉人马耀国相邻关系纠纷一案，不服宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2016）宁0381民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李惠萍及其委托诉讼代理人金彦君，被上诉人马耀国及其委托诉讼代理人崔学茸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李惠萍上诉请求：1.依法撤销原判第二项，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，确定案由错误。1.一审对双方相邻权属关系未予查明。本案中，一审认定”双方楼房相邻过道1.5米，2012年4月李惠萍在施工建楼过程中，马耀国将双方相邻过道砌墙堵住，造成李惠萍的不便与经济损失，并由马耀国据为己有”的事实,与客观情形不符。根据双方于2010年4月协商所作的约定，李惠萍同意东侧取直，是在其让出自己部分面积的基础上，马耀国相应在楼后南侧也让出2米而达成的协议，双方楼房相邻过道1.5米，是双方之间各让出0.75米共同使用1.5米的过道，还是双方以中界线为基准各自留出1.5米，而且过道属于共有还是李惠萍一方所有一审未查清，相邻权属界限不明，应发回重审。2.一审将案由确定为相邻权纠纷错误，应以地役权纠纷审理更为适宜。相邻关系是基于法律的直接规定而产生，是不动产权利直接包括的内容，地役权则是通过当事人的合同而产生，是不动产权利直接包括的内容；另一方面，相邻关系是以相邻不动产使用上的最低限度的相互配合和利用为限度，基于其所有权内容而生之效力的当然扩张，故在其行使权利时只要不造成相邻人的损失通常为无偿，地役权则是当事人双方逾越相邻关系限度而约定的权利义务关系，是基于当事人的约定产生的对双方土地更高限度的利用，可以有偿也可无偿，大都为有偿。本案中，根据一审查明的事实和李惠萍所陈述的事实，双方当事人对涉案诉争土地的使用曾有过约定、调整并因履行而发生矛盾的事实非常清晰，应以地役权纠纷确定案由更为适宜。二、一审判决违反证据规则，适用法律不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十条规定，人民法院在庭审前和审理过程中对当事人存有争议的事项，认为需要通过鉴定才能查明的，法官应当告知负有举证义务的当事人可以申请鉴定，并告知有关要求及不鉴定的法律后果，而一审法院对此问题未释明，严重违反证据规则。三、一审判决存在漏审漏判，李惠萍在一审诉讼请求的第一项中提出”判令被告拆除相邻前后障碍物、恢复通道”，但一审仅判决马耀国拆除修建在李惠萍房屋东侧共有通道内的围墙等，未对相邻前后有几道障碍物予以查证、核实与审理。综上，请二审查明事实并支持李惠萍的上诉请求。
被上诉人马耀国辩称，李惠萍所述不属实，东面的过道是共同协商后，马耀国把南面的2米宽、27米长的过道调换给李惠萍，李惠萍把东面的过道调换给马耀国，东侧过道属于马耀国所有，不应当恢复，且李惠萍施工后未对马耀国的院子进行平整。双方协议中由其他人添加的内容无效，李惠萍主张的赔偿损失也无事实依据。
李惠萍向一审法院起诉请求：1.判令马耀国拆除相邻前后障碍物，恢复通道；2.判令马耀国赔偿因砌堵相邻前后过道给李惠萍造成经济损失2万元；3.判令马耀国赔偿因阻扰李惠萍东侧一层外墙保温板施工、楼前东侧通道外散水台砖费用2万元；4.案件受理费由马耀国负担。
一审法院认定的事实：李惠萍与马耀国系邻居，均在青铜峡市青铜峡镇解放街居住。2010年，马耀国新建商贸楼时，由于地界倾斜，为取直方便建楼，与李惠萍达成书面协议，载明：”同意东侧取直，南侧马让出2米”。后双方因马耀国楼房出檐问题发生纠纷。李惠萍新建楼房前，会同宁夏设计院施工人员与马耀国共同签订书面协议，载明：”马耀国自然地坪低于李惠萍楼南墙后立面窗台10公分。李惠萍后墙3.6米之内马耀国不得新建建筑物，双方楼房相邻留过道1.5米。一方违约赔偿另一方3万元。马耀国在院内做配套雨水井，将李惠萍的雨水排出”。2012年4月李惠萍开始施工建楼，在此过程中，马耀国将双方相邻过道砌墙堵住，造成李惠萍施工不便、排水不畅，产生了经济损失。至今该通道仍由马耀国堵住私自占有。
一审法院认为，相邻关系一般是两个及以上相互毗邻的不动产所有人或使用人，在行使不动产所有权或使用权时，因相邻各方应当给予便利和接受限制而发生的权利义务关系。不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等相邻关系。而相邻关系这一法律制度设立的目的主要在于调和，即”权利保护与权利行使的限制”之间的平衡，正确处理的相邻关系。给相邻方造成妨碍和损失的，应当停止侵害、排除妨害、赔偿损失。本案中，马耀国作为相邻关系一方，私自堵住、占用相邻过道，给李惠萍的生产、生活造成了不便，产生了损失，应当拆除障碍、恢复通道。李惠萍的该项诉讼请求，应当予以支持。李惠萍根据自己房屋受损情况主张自己的损失，但马耀国对其主张的损失均不认可，李惠萍也未提供足够的证据证明自己房屋所受的实际损失，庭审中经法院释明，亦未提供充足证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故对于李惠萍主张的施工延期损失及外墙保温板、散水台瓷砖费用，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十五条、第八十四条、第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告马耀国在本判决生效之日起十日内拆除修建在与原告房屋东侧共用通道内的围墙，清除杂物，恢复通道；二、驳回原告李惠萍的其他诉讼请求。案件受理费1150元，由原告李惠萍负担550元，被告马耀国负担600元。
本院二审期间，上诉人李惠萍向法庭提交照片四张（复印件）与房产证一份（复印件），本院依法组织当事人进行质证。本院对四张照片及房产证的真实性、合法性予以确认，但该两份证据只能反映上诉人李惠萍房屋的占地情况及现状，无法证明被上诉人马耀国所属房屋侵入上诉人李惠萍地界内及造成堵水等问题，对关联性及证明目的不予认定。被上诉人马耀国二审未提交新的证据。
本院经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，并有当事人一、二审庭审陈述笔录内容，以及当事人原审提交并经质证确认的证据在卷证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李惠萍与被上诉人马耀国毗邻而居，在互不妨碍各自不动产权的情况下，双方当事人对不动产的使用均应依照我国《民法通则》第八十三条的规定，按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等相邻关系。本案中，上诉人李惠萍与被上诉人马耀国基于通行、排水等基本生活需求而进行的约定、调整，是对各自房屋权利的自愿行使和处分，现双方当事人实际仍是对相邻关系发生争议，故一审以相邻关系纠纷确定案由符合本案事实和法律规定，本院予以确认。
上诉人李惠萍称一审未对双方前后相邻的障碍物予以查证核实，仅判决马耀国拆除与李惠萍房屋东侧共有通道内的围墙系漏审漏判。根据本案一、二审查明的事实，上诉人李惠萍与被上诉人马耀国房屋东西相邻，双方于2011年11月24日协商确定的”楼房相邻留过道1.5米”，上诉人李惠萍称在其房屋东侧即南北走向留有共有过道外，还包括其房屋南侧与马耀国院落相邻的东西走向也应留出1.5米的共有过道，但从双方的该协议上看，并不能证明其该主张成立，其也未能提交其他证据予以证实，故一审对此处理正确，上诉人李惠萍认为一审存在漏审漏判的上诉理由不能成立。
根据我国《民事诉讼法》关于”谁主张谁举证”的原则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。申请鉴定属于当事人履行举证责任的内容，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条关于”当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，本案中，上诉人李惠萍虽主张要求被上诉人马耀国赔偿其施工延期损失及外墙保温板、散水台砖等费用，但经一审法院释明，上诉人李惠萍应对其主张提供证据证明，但其在一审中并未履行举证证明责任，也未申请鉴定，二审中亦未能提供证据证实，故一审法院认定上诉人李惠萍应承担举证不能的不利法律后果，符合法律规定。上诉人李惠萍上诉称一审违反证据规则的理由亦不能成立。
综上所述，上诉人李惠萍的上诉请求经核不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由上诉人李惠萍负担。
本判决为终审判决。
审判长陈秀霞
审判员王平
审判员张军
二〇一八年二月七日
书记员王蓓蓓
附：本案引用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理;
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后。当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼进行法律监督。