西藏自治区昌都地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昌中民二终字第02号
上诉人（原审原告）自贡市信成装饰有限公司，住所地自贡市
沿滩区。
法定代表人何礼华，系该公司总经理。
委托代理人张月辉，西藏源尚律师事务所律师，特别授权。
委托代理人辛建伟，西藏源尚律师事务所律师，特别授权。
上诉人（原审被告）西藏昌都地区阳光商贸有限责任公司，住所地西藏昌都地区。
法定代表人陈东，系该公司总经理。
委托代理人代开兵，男，汉族，四川省中江县人，现任西藏昌都地区阳光商贸有限责任公司管理部经理，特别授权。
委托代理人贡秋卓玛，西藏显达律师事务所律师，特别授权。
上诉人自贡市信成装饰有限公司与上诉人西藏昌都地区阳光商贸有限公司因装饰装修合同纠纷一案，不服西藏昌都县人民法院（2014）昌民初字第11号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人自贡市信成装饰有限公司（以下简称信成装饰公司）委托代理人张月辉，上诉人西藏昌都地区阳光商贸有限公司（以下简称阳光商贸公司）法定代表人陈东、委托代理人代开兵、贡秋卓玛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2012年11月20日，被告阳光商贸公司将阳光休闲会所的装修工程交由原告信成装饰公司承包施工，并签订《装饰装修工程施工合同》。合同约定工程造价为84万元，施工方式为包工包料，开工日期为2012年11月20日，竣工日期为2013年1月6日。阳光商贸公司确定的工程总负责人为包斌见，合同执行代表为晋云华，派驻现场负责人为胡华武。另约定合同签订后如有工程项目或施工方式变更，须经双方协商后签署书面《装饰装修工程变更单》。另查明，3份装饰装修工程变更单系复印件且无信成装饰公司签字认可，《情况说明》阳光商贸公司签字人为代开兵，被告阳光商贸公司已累计向原告信成装饰公司支付65万元装修款。2013年2月7日双方因装修纠纷，经昌都地区人社局调解，达成《阳光茶楼装修合同整改纠纷协议》，后信成装饰公司未按整改协议的约定在规定的时间内整改，现阳光休闲会所已被阳光商贸公司投入使用。
一审法院判决认定：原告信成装饰公司与被告阳光商贸公司签订的《装饰装修工程施工合同》是在平等、自愿的基础上签订的，系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效。（一）信成装饰公司主ＸＸ光商贸公司支付19万元房屋装修工程款的诉讼请求。根据双方签订的《装饰装修工程合同》约定，工程总价款为84万元，扣除阳光商贸公司累计向信成装饰公司支付的工程款65万元，剩余19万元。虽然信成装饰公司未按《阳光茶楼装修合同整改纠纷协议》进行整改，但阳光商贸公司确已将阳光休闲会所投入使用，根据《装饰装修工程施工合同》约定“工程未验收合格或未结清尾款而未移交的，甲方提前使用或擅自使用工程成品的，工程视为合格，因此而造成的损失由甲方负责，并视为自动放弃保修权利且乙方仍有追回尾款的权利”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，对原告信成装饰公司第一项诉讼请求予以支持。（二）原告信成装饰公司主张被告阳光商贸公司支付房屋装修工程变更增加工程款25037.60元的诉讼请求。虽然三份变更单上均有被告方签字，但因原告提供的3份工程变更单均系复印件，又无原告方代表签字，根据原、被告双方签订的《装饰装修工程施工合同》约定，工程变更需由双方协商后签署书面协议即《装饰装修变更单》，因此对原告信成装饰公司第二项诉讼请求不予支持。（三）原告信成装饰公司主张被告阳光商贸公司支付因被告方原因造成的施工损失55081.50元的诉讼请求。因统计损失的《情况说明》中签字人为代开兵，而在原、被告双方签订的《装饰装修工程施工合同》中，没有约定代开兵有签字认可权，对原告信成装饰公司的第三项诉讼请求不予支持。（四）原告信成装饰公司主张被告阳光商贸公司支付延期付款违约金
64511.28元的诉讼请求。根据双方2013年2月7日达成的《阳光茶楼装修合同整改纠纷协议》，原告信成装饰公司应于同年2月19日复工施工，但原告未履行这一协议约定。虽然原告以被告未确定墙纸颜色导致其未能按时整改为理由，但并不能将责任全归于被告阳光商贸公司，同时被告阳光商贸公司未经验收通过便将阳光休闲会所投入使用的时间无法确定，故对原告信成装饰公司的第四项诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决被告阳光商贸公司支付原告信成装饰公司工程款19万元，驳回原告信成装饰公司的其他诉讼请求。
信成装饰公司不服一审法院民事判决，向本院提起上诉。上诉的主要事实与理由是：1、关于房屋装修工程变更增加款
25037.60元。信成装饰公司已提交了充分证据，即三份装饰装修工程变更单予以证实。一审法院却以信成装饰公司未在变更单上签字、亦无其他证据佐证、其真实性无法认定为由，不予采信，明显与事实不符；2、关于施工损失55081.50元。信成装饰公司在庭审中提交了一份代开兵签字确认的《情况说明》，证明由于阳光商贸公司消防系统管理出现问题导致信成装饰公司的水泥、木工板等材料及人工损失共计55081.50元，而一审法院以代开兵在该工程中没有约定有任何签字权为由，对该证据不予采信，与事实不符；3、关于延期付款的违约金
64511.28元。一审法院在确认了阳光商贸公司应承担19万元工程款的基础上否定了阳光商贸公司应承担违约金的责任，同时未能查明阳光商贸公司未经验收通过便投入使用的时间，而以“无法确定”结案，有悖案件基本事实。因此请求二审人民法院撤销（2014）昌民初字第11号民事判决第二项，并改判由阳光商贸公司向信成装饰公司支付房屋装修工程变更增加款
25037.60元、施工损失55081.50元及延期付款的违约金
64511.28元；一、二审的诉讼费由阳光商贸公司承担。
信成装饰公司在二审中未提交新证据。
阳光商贸公司亦不服一审法院民事判决，向本院提起上诉。上诉的主要事实与理由是：1、一审判决认定信成装饰公司与阳光商贸公司之间的装饰装修工程施工合同有效，系适用法律错误。信成装饰公司在与阳光商贸公司签订合同及一审过程中都未提供装修资质，同时合同款全打到了信成装饰公司张琪的私人账户上，而不是公司账户，不管是信成装饰公司自身没有装修资质还是其有资质而出借给张琪都应认定该合同无效；2、一审判决判令阳光商贸公司支付装饰装修工程施工合同工程款19万元，缺乏事实和法律依据。信成装饰公司与阳光商贸公司之间的合同属无效合同，只能计算工程成本价，对间接费用、税金及利润应予扣除。一审判决认定阳光商贸公司擅自使用未竣工验收的工程，判令阳光商贸公司支付工程尾款19万元缺乏事实和法律依据；3、一审判决基于阳光商贸公司已经将阳光休闲会所投入使用，而无权要求信成装饰公司承担质量责任，系无视事实，适用法律错误。基于《阳光茶楼装修合同整改纠纷协议》可见信成装饰公司并没有全面履行装修合同，有很多返工和整改的地方，且信成装饰公司没有按照该协议约定到场复工整改，阳光休闲会所投入使用系阳光商贸公司委托他人二次施工，竣工后方使用；4、通过一审查明的事实，可以认定信成装饰公司未全面履行装修义务：（1）隐蔽工程未通过验收；（2）信成装饰公司未履行《阳光茶楼装修合同整改纠纷协议》。5、信成装饰公司应当对工程质和量符合法律规定和合同约定承担举证责任，但其未能举证证明此点，依法应承担“不足以证明当事人的事实主张”的不利后果。综上请求：一、依法撤销（2014）昌民初字第11号民事判决第一项；二、请求依法改判驳回信成装饰公司的一审诉讼请求；三、判令由信成装饰公司承担一、二审全部诉讼费用。
阳光商贸公司在二审中提交以下证据予以证明：1、阳光茶楼装修存在的问题及质量材质问题；2、茶楼装修的整改通知；3、员工考勤表、房租；4、证人周某某的证言；5、西藏昌都阳光商贸有限责任公司股权转让协议、变更后的组织机构代码证、营业执照、法定代表人身份证明。
二审中，经庭审举证、质证、认证，信成装饰公司对阳光商贸公司提交的证据1、证据3的质证意见为，超过举证期限，不予质证；证据2的质证意见为，信成装饰公司并未收到该份通知；证据4的质证意见为，证人所说的内容是听来的，对其真实性不予认可，且超过举证期限。本院认为，上述证据阳光商贸公司均未在一审举证期限内提交，亦未能证明系新证据，故对该系列证据不予采信。信成装饰公司对阳光商贸公司提交的证据5的真实性、关联性、合法性均无异议，本院予以采信。
经本院审理查明，2012年11月20日，上诉人阳光商贸公司与上诉人信成装饰公司签订《装饰装修工程施工合同》，合同约定：阳光商贸公司经营的位于昌都地区粮食局的阳光休闲会所由信成装饰公司负责装修，工程总造价为84万元，施工方式为包工包料，施工日期为2012年11月20日至2013年1月6日，工程付款方式为：合同签订之日付20万元（同时支付合同第一条约定的1万元），材料进场之日付20万元，隐蔽工程验收后支付20万元，油漆面层验收后支付15万元，工程竣工验收后3日内付8万元。同时约定阳光商贸公司该工程总负责人为包斌见，合同执行代表为晋云华，派驻现场负责人为胡华武。合同签订后，信成装饰公司组织工人进场施工，因施工方式变更等原因，信成装饰公司分别于2012年12月23日、2013年1月13日、2013年1月19日拟定三份工程变更单及茶楼楼梯部分收方单，经阳光商贸公司该工程执行代表晋云华签字认可。晋云华于2012年12月24日在隐蔽工程验收单、2013年2月2日在油漆工程验收单上签字认可。2013年2月7日，因发生整改纠纷，双方在昌都地区人社局劳动监察科的主持下达成《阳光茶楼装修合同整改纠纷协议》，协议约定，阳光商贸公司必须在2014年2月8日前支付15万元工程款，信成装饰公司必须于2013年2月19日到场复工，2013年3月10日前完成工程整改内容。后信成装饰公司未进场复工。阳光商贸公司先后支付给信成装饰公司装修款65万元。
另查明，信成装饰公司的资质为建筑装饰装修工程设计与施工叁级；阳光商贸公司原法定代表人刘小洪已于2014年1月8日将其持有的41%的股权转让给陈东，并于2014年4月23日办理法定代表人变更手续。
上述事实，经一、二审庭审查明，有双方当事人提交的证据、庭审笔录在案佐证。
本院认为，上诉人信成装饰公司与上诉人阳光商贸公司均是依法成立的企业法人，在平等、自愿的基础上签订的《装饰装修工程施工合同》系双方当事人之间真实意思表示，符合合同的生效要件，双方之间形成装饰装修合同关系，对此本院予以确认。信成装饰公司提交了公司的企业营业执照等相关法律手续，证实其有装修工程施工资质，对阳光商贸公司提出信成装饰公司无资质、双方之间《装饰装修工程施工合同》为无效合同的上诉理由，不予支持。
信成装饰公司请求判令阳光商贸公司支付房屋装修工程款19万元的诉讼请求。该装修工程总造价84万，根据施工过程中形成的工程验收单等书面文件可以认定，信成装饰公司完成了隐蔽工程、水电预埋工程、油漆面层工程，根据《装饰装修工程施工合同》第八条约定的工程付款方式，油漆面层工程完工后，阳光商贸公司应支付工程款共计76万元，现阳光商贸公司已支付65万元，应再支付11万元。双方因工程质量问题发生争议后，经昌都地区人社局组织调解，达成《阳光茶楼装修合同整改纠纷协议》，该协议约定：阳光商贸公司于2013年2月8日前支付15万元工程款，信成装饰公司于2013年2月19日到场复工施工，3月10日前完工。阳光商贸公司依约履行付款义务后，信成装饰公司却未按照协议约定到场复工整改。根据该整改协议，信成装饰公司到场复工施工是无条件的，不以阳光商贸公司先确定墙纸为前提，因信成装饰公司违反整改协议约定，未到场复工，导致工程未完工并竣工验收，工程尾款8万元未达到支付条件，故对该部分诉讼请求不予支持。阳光商贸公司称隐蔽工程未通过验收，但未提交有效证据予以证明，应承担举证不利的后果，故对该上诉理由不予支持。
信成装饰公司未按照《阳光茶楼装修合同整改纠纷协议》到场复工，未按期完成工程整改，构成违约，阳光商贸公司为避免损失扩大而投入使用，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，是避免损失扩大的减损行为，不属于擅自使用，不能由阳光商贸公司对信成装饰公司的先违约行为承担责任。一审法院以阳光商贸公司在工程未验收合格的前提下擅自使用为由推定工程已竣工，属适用法律有误，应予以纠正。
对信成装饰公司请求判令阳光商贸公司支付变更增加工程款25037.60元的诉讼请求。信成装饰公司一审提交了三份《工程变更单》复印件、《三楼茶楼楼梯部分收方》复印件、《资料移交单》原件。本院认为，《资料移交单》能证明上述资料原件已经移交给了阳光商贸公司，但阳光商贸公司未向本院提交信成装饰公司移交资料的原件，也未提出信成装饰公司提交的复印件与移交的资料原件内容不符的质证意见，且变更的工程已经实际履行，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，应认定其具有真实性，信成装饰公司的上诉理由成立，故对该项诉讼请求予以支持。一审法院以变更单系复印件、且没有信成装饰公司方代表签字为由对该项诉讼请求不予支持，属认定有误，应予以纠正。
对信成装饰公司请求判令阳光商贸公司支付施工损失
55081.50元的诉讼请求。信成装饰公司一审提交了《情况说明》，阳光商贸公司的质证意见为，代开兵签字仅表示已经收到了《情况说明》，下一步将由合同执行代表晋云华与信成装饰公司张琪核实沟通。本院认为，代开兵并非阳光商贸公司及装饰装修工程的负责人，其无权代表阳光商贸公司对相关损失进行签字确认，客观上其也未在甲方处签字，而是在下方空白处签字，并非是阳光商贸公司的有效认可，信成装饰公司又未提交其他证据证明其确实产生情况说明所列损失这一事实，故对该诉讼请求，本院不予支持。
对信成装饰公司请求判令阳光商贸公司支付延期付款违约金64511.28元的诉讼请求。本院认为，双方在合同履行过程中以《阳光茶楼装修合同整改纠纷协议》变更了原装修协议，该协议约定：信成装饰公司2月19日到场复工，3月10日保质保量完成整改的工程内容，阳光商贸公司应在接到乙方决算书2日内完成所有工程量决算支付给信成装饰公司工程款，不得拖欠。后信成装饰公司未到场复工施工构成违约，因其违约行为导致后续的整改工程没有完成，工程没有竣工验收，未达到约定阳光商贸公司付款条件，阳光商贸公司也就不存在逾期付款的问题，故对该诉讼请求，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第六十条、第七十七条第一款、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西藏昌都县人民法院（2014）昌民初字第11号民事判决；
二、上诉人西藏昌都地区阳光商贸有限责任公司于2014年9月30日前支付上诉人自贡市信成装饰有限公司装修工程余款110000.00元、增加工程款25037.60元，共计135037.60元。
三、驳回上诉人自贡市信成装饰有限公司的其它诉讼请求。
如上诉人西藏昌都地区阳光商贸有限责任公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费6320元，由上诉人自贡市信成装饰有限公司承担3770元，上诉人西藏昌都地区阳光商贸有限责任公司承担2550元。
二审受理费6320元，由上诉人自贡市信成装饰有限公司承担3770元，上诉人西藏昌都地区阳光商贸有限责任公司承担2550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 志 钰
审 判 员 德西拉珍
代理审判员 李 蓓 蕾
二〇一四年八月二十日
书 记 员 罗松卓玛