浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）浙温刑终字第1039号
原公诉机关浙江省文成县人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖小飞。因犯赌博罪于2006年12月25日被判处有期徒刑八个月。因本案于2012年7月4日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于文成县看守所。
辩护人杨银章，北京华泰（杭州）律师事务所律师。
浙江省文成县人民法院审理文成县人民检察院指控原审被告人廖小飞犯非法吸收公众存款罪一案，于二O一三年八月五日作出（2013）温文刑初字第43号刑事判决。原审被告人廖小飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，温州市人民检察院指派检察员陈富出庭履行职务，上诉人（原审被告人）廖小飞及其辩护人杨银章到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2008年至2012年5月期间，被告人廖小飞以资金周转为由，并约定高额利息回报、以房产抵押等方式，向张某、刘某丙等二十八人吸收公众存款人民币5609.7万元，其中张某148万元、刘某丙100万元、刘某乙40万元、黄某甲16万元、梁锦程20万元、刘某丁35万元、刘忠郎40.8万元、刘某戊320万元、蔡某甲100万元、蔡某乙100万元、蔡某丙135万元、王某33万元、夏某41.4万元、陈某乙50万元、邢某乙300万元、吴某甲920万元、吴某乙480万元、黄某乙307.5万元、蔡某丁200万元、刘某己200万元、朱某20万元、李玉凤40万元、董某甲23万元、王耀贵4**万元、刘某庚300万元（已偿还200万元）、洪某600万元、刘某辛65万元、董某乙和张时杰575万元。
2012年7月4日，被告人廖小飞被文成县公安局传唤至大峃镇派出所，其到案后如实供述了自己的犯罪事实。
原审法院以非法吸收公众存款罪，判处被告人廖小飞有期徒刑七年，并处罚金人民币50万元；责令被告人廖小飞退出违法所得人民币5409.7万元，返还给各被害人。
原审被告人廖小飞上诉称，原判认定的非法吸收公众存款数额中，有些已经偿还但未及时收回借条，有些是购房款、公司退股所欠债务，有些属于其母亲个人债务，认定的事实不清；借款的对象主要为亲朋好友或公司股东、职员，对象固定，并非不特定“公众”，所借资金全部用于实体经营，没有虚构投资项目，其行为不符合非法吸收公众存款犯罪的构成要件，属民间借贷纠纷，不宜以该罪定罪处罚；检举他人犯罪，有立功表现，请求改判。其辩护人提出相同的辩护意见。
温州市人民检察院的出庭意见认为，原判定罪准确，量刑适当，程序合法，廖小飞的立功成立，建议二审在量刑时予以考虑。
经二审审理查明，2008年至2012年5月期间，被告人廖小飞以资金周转为由，并约定高额利息回报、以房产抵押等方式，向张某、刘某丙等人吸收公众存款人民币5595.3万元，其中张某148万元（已付利息11万元）、刘某丙100万元、刘某乙40万元、黄某甲16万元、梁锦程20万元、刘某丁35万元、刘忠郎40.8万元、刘某戊320万元、蔡某甲100万元、蔡某乙100万元（已付利息15万元）、蔡某丙135万元（已付利息约20万元）、王某33万元、陈某乙50万元、邢某乙300万元（已付利息68万元）、吴某甲920万元（已付利息163.5万元）、吴某乙480万元、黄某乙307.5万元、蔡某丁200万元、刘某己200万元（已付利息108万元）、朱某20万元（已付利息20万余元）、李玉凤40万元、王耀贵4**万元、刘某庚300万元（已偿还200万元，已付利息42万元）、洪某600万元（其中180万元抵为购房款，已付利息25万元）、刘某辛65万元（已付利息7.2万余元）、董某乙和张时杰575万元、夏某27万元（已付利息2.3万元）、董某甲23万元（已付利息2.3万元）。
另查明，廖小飞归案后向检察机关检举他人行贿、受贿的重要线索，被检举对象已经被检察机关提起公诉。
上述事实有被告人廖小飞的供述，证人廖某、刘某甲、陈某甲的证言，被害人张某、刘某乙、刘某丙、黄某甲、刘某丁、刘某戊、蔡某甲、蔡某乙、蔡某丙、夏某、王某、陈某乙、邢某乙、吴某甲、吴某乙、黄某乙、蔡某丁、刘某己、朱某、董某甲、邱某、刘某庚、洪某、董某乙、张时杰、刘某辛、李宝平的陈述及借条、银行存款凭条，文成县人民法院（2012）温文南商初字第31号、98号民事判决书，温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿商初字第1804号民事判决书，起诉书、讯问笔录、刑事判决书、情况说明等证据予以证实。
以上证据经二审庭审质证，证据合法、有效，能相互印证证明上述事实，上诉人廖小飞及其辩护人均无异议，本院予以确认。
关于本案的事实，评析如下：
1、原判认定的部分事实有误。廖小飞的供述和被害人夏某、王某的陈述相互印证，证实廖小飞向夏某非法吸收公众存款27万元，并已支付利息2.3万元，原判认定廖小飞向夏某非法吸收存款41.4万元有误，应予纠正。综上，廖小飞非法吸收公众存款共计人民币5595.3万元。
2、原判责令退赔的数额有误。廖小飞的供述和相关被害人的陈述，分别证实廖小飞已经向张某支付11万多元利息；向蔡某乙支付利息约15万元；按照月息5%向其支付蔡某丙利息三、四个月，该部分利息可认定为约20万元；向吴某甲支付利息163.5万；向刘某己支付利息共约108万元；向朱某支付利息共约二十多万元；向刘某庚支付利息共约42万元，并已还本金200万元；廖小飞向洪某非法吸收存款600万，但其中180万元已以购房款折抵，并已支付利息25万元；支付刘某辛利息7.2万元；证人陈某甲（邢某乙之妻）的证言，证实廖小飞已经向其支付利息约68万元。根据规定，已经支付的利息及实际已经代付的购房款共664.3万元应当从退赔款项中扣除，原判未予扣除不当，应予纠正。综上，廖小飞的违法所得共计人民币4745.4万元。
本院认为，上诉人廖小飞违反国家金融管理法律规定，变相吸收公众存款人民币5595.3万元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。廖小飞及其辩护人辩称借款对象主要为亲朋好友或公司股东、职员，借款对象固定，并非社会不特定人员，不宜以非法吸收公众存款罪定罪处罚。经查，廖小飞未经有关部门依法批准，不仅从其亲戚朋友处借款，而且还指使亲友向其他人借款，或向在工作中认识的人借款，或向其公司的购房户变相借款，其行为已经明显超出了向亲戚朋友等特定人员借款的范围，其对集资规模和对象并无预设，只要有资金，不论是谁出借均予以吸收，对集资行为的辐射面事先也不加以限制、事中不作控制，在蔓延至其他人后听之任之，不设法加以阻止，属于向不特定的“公众”吸收存款行为；廖小飞主观上有向社会不特定对象集资的故意，对于他人宣传形成公开集资的氛围放任而不加以制止，并对宣传后不特定对象的集资款来者不拒，可认定为“公开宣传”。综上，廖小飞的行为符合非法吸收公众存款罪的构成特征，上诉人廖小飞及其辩护人提出的上述意见理由不足，不予采纳。廖小飞曾犯赌博罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应予从重处罚。原判鉴于廖小飞到案后能如实供述自己的罪行，已经予以从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法。因为二审期间发现廖小飞有立功表现的新证据，经查证属实，应予从轻改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省文成县人民法院（2013）温文刑初字第43号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）廖小飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币50万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月4日起至2019年1月3日止）
三、责令被告人廖小飞退出违法所得人民币4745.4万元，返还给各被害人。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁前鹏
审 判 员 涂凌芳
代理审判员 王海珍
二〇一三年十一月二十五日
书 记 员 蒋 罕