甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民二终字第72号
上诉人（原审被告）湖南省建筑工程集团总公司，住所地长沙市天心区。
法定代表人刘运武法定代表人刘某，该公司董事长。
委托代理人金泽乾委托代理人金某，该公司员工。
委托代理人王有忻，甘肃秉民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）甘肃东胜商贸有限公司，住所地兰州市七里河区。
法定代表人张银海法定代表人张某，甘肃东胜公司总经理。
委托代理人杨杰，甘肃致中律师事务所律师。
委托代理人王吉刚，甘肃致中律师事务所律师。
上诉人湖南省建筑工程集团总公司（以下简称湖南建工总公司）因买卖合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院（2014）七民初字第40100号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审判决认定，2011年4月11日，原告甘肃东胜商贸有限公司（以下简称甘肃东胜公司）（乙方）与被告湖南建工总公司西宁曹家堡机场项目经理部（甲方）签订《水泥采购合同》一份，约定由甘肃东胜公司提供：1．祁连山牌水泥（32．5#散装），单价430元／吨（含水泥单价及运费）；2．祁连山牌水泥（42．5#散装），单价460元／吨（含水泥单价及运费）。合同第三条结算方式：转账或承兑汇票：乙方每供货1000吨，甲方收到乙方结算书于3日内与乙方进行结算，乙方提供足额发票（包括水泥增值税发票及货运发票）。2011年5月14日，双方再次签订《水泥采购合同补充协议》，并指出该协议为2011年4月11日《水泥采购合同》的补充协议，与主合同具有同等效力。协议约定由甘肃东胜公司提供：1．祁连山牌水泥（高抗硫酸盐硅酸盐42．5#散装），单价640元／吨（含水泥单价及运费、税金）；2．祁连山牌水泥（42．5#散装），单价470元／吨（含水泥单价及运费、税金）。合同盖有双方单位公章和委托代理人的亲笔签字，其中湖南建工总公司委托代理人为李其林、卢东升卢某，甘肃东胜公司的委托代理人为脱立军和牛春香牛某。2011年6月18日，甘肃东胜公司与湖南建工总公司在西宁签订《水泥购销合同》一份，用于西宁曹家堡机场二期工程项目。合同约定由甘肃东胜公司提供高抗硫酸硅酸盐水泥，数量：按实际，出厂单价：530元／吨、运费50元／吨。第七条结算方式及期限：先款后货。第十二条第5项约定每月根据市场价对供货价格调整一次，合同后盖有双方单位公章和委托代理人的亲笔签字，其中甘肃东胜公司的委托代理人为牛春香牛某，湖南建工总公司的委托代理人为卢东升卢某。2012年4月11日、5月10日、7月20日、8月17日和2013年7月2日，湖南建工总公司西宁曹家堡机场项目经理部分别向东胜公司支付50万元、50万元、100万元、10万元和50万元，合计260万元。其中前4次支付注明为水泥款，最后1次支付注明为还款。另查明，被告湖南建工总公司西宁曹家堡机场工程2012年4月、7月、8月的材料结算单中载明，祁连山牌42．5普通硅酸盐水泥的单价为425元／吨，52．5水泥的单价为680元／吨。2013年2月5日，原告的代理人牛春香牛某向被告湖南建工总公司借款20万元，用于祁连山水泥付款。同时形成借据一张，存于被告处。同日，被告向牛春香牛某交通银行账户支付20万元。庭审过程中，经双方对账后，均认可2012年3月6日至2012年9月24日期间原告甘肃东胜公司向被告湖南建工总公司提供水泥合计11596吨。原告甘肃东胜公司认为，其所提供的水泥中包含型号52.5和型号42．5两种水泥，型号52．5的水泥合计116吨，其余均为型号42．5的水泥。470元／吨的水泥价款为平均价款，自2011年4月15日签订书面价格之后，双方未对价格做过任何书面调整，也未达成任何新的补充协议。而被告湖南建工总公司则认为自己是按照市场价格结算当月的水泥款项，但没有给供货方协调及书面协议。
原审判决认为，原告甘肃东胜公司与被告湖南建工总公司签订的两份《水泥购销合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。本案的争议焦点在于：1．水泥单价的认定。2．被告湖南建工总公司向牛春香牛某支付的20万元是否用于支付原告甘肃东胜公司的水泥款项。原告甘肃东胜公司先后于2011年4月11日和2011年6月18日，与被告湖南建工总公司签订两份《水泥购销合同》。根据合同标的物可以看出：第一份合同主要用于购买普通水泥（包括型号32．5、型号42．5的散装水泥），其补充协议进一步明确型号42．5的散装水泥，单价470元／吨，且此价位含水泥单价及运费、税金等，而型号42．5的高抗硫酸盐硅酸盐散装水泥，单价640元／吨，第二份合同主要用于购买高抗硫酸硅酸盐水泥。两份合同针对的标的物不同，故不能用其中一份合同的条款去制约另一份合同。首先，通过核对双方的供货单和收货单，双方往来的以型号42.5的普通水泥为主，以及少量型号52．5的水泥，故双方之间始终履行的是签订于2011年4月11日的合同。被告湖南建工总公司用2011年6月18日签订合同的第十二条第5项来约定双方行为是不合理的。第二，被告湖南建工总公司辩称自己是按照市场价格结算当月的水泥款项，但根据被告所提供的3张材料结算单可以看出，每个月的水泥结算单价都是一致的，并不存在每月按照市场价格结算的情况，且水泥结算单价与其提供的青海水泥股份有限公司公布的水泥价格也不相符。第三，青海水泥股份有限公司所公布的水泥价格系其出厂价格，不能直接等同于市场价格。因此，水泥单价仍应以双方合同中约定的价格为准。甘肃东胜公司主张水泥单价以每吨470元计算，本院予以支持。现甘肃东胜公司已按约定向湖南建工总公司提供水泥11596吨，而湖南建工总公司在支付260万元后再未依照合同约定按期支付货款。该行为已构成违约，湖南建工总公司理应承担相应的违约责任。原告甘肃东胜公司要求被告湖南建工总公司支付剩余货款2850120元，符合法律规定，本院予以支持；东胜公司要求被告支付违约损失142575元，符合法律规定，本院予以支持。关于被告湖南建工总公司向牛春香牛某支付的20万元，经审查系牛春香牛某向湖南建工总公司的私人借款行为。根据被告处存放的借据可看出，该借款用于向祁连山水泥付款，而非向甘肃东胜公司付款，被告湖南建工总公司可以基于借贷关系向牛春香牛某个人主张此笔款项。故被告湖南建工总公司辨称此笔款项用于支付水泥款，本院不予认可。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百一十四条之规定判决如下：被告湖南省建筑工程集团总公司于本判决生效后十日内向原告甘肃东胜商贸有限公司支付水泥货款2850120元、违约损失142575元，共计2992695元。案件受理费3O752元，保全费5000元，由被告湖南省建筑工程集团总公司承担。
上诉人湖南建工总公司不服上述判决，上诉称，一、关于水泥价格等问题。上诉人与被上诉人就涉案项目水泥供应事宜签订有三份合同和协议，三份合同和协议所针对的均为同一项目的水泥买卖问题，三份合同和协议除名称有所不同外，其余均是不可分割的。《水泥购销合同》为三份合同和协议的主合同，其第十二条第5项“5．每月根据市场价对供货价格调整一次。”的约定的效力当然及于其余两份合同和协议。上诉人和被上诉人均应据此约定而及时调整水泥购销结算金额。上诉人一审过程中提交的证据证明，交易期间，市场价格多有变动。正是由于这些变动，造成了上诉人和被上诉人之间的涉案纠纷。上诉人和被上诉人交易的水泥总数逾万吨，每吨价格差异数十元，区别巨大。原审法院在无视上诉人提交的证据且未查证明显市场价格变化的情况下，简单、机械的将上诉人和被上诉人所签订的合同和协议中的暂定价直接作为最终价格，是对涉案事实完全不负责任的错误认定。二、关于20万元所谓借款问题。涉案款项中的一笔20万元的往来款，借据出具人和收款人为被上诉人的签约代表牛春香牛某，款项用途亦为支付水泥款，这一显而易见的表见代理行为，居然被原审法院认定为个人间的借款，上诉人实难理解。上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担全部案件受理费用。
上诉人湖南建工总公司二审提交新证据如下：证据一、结算单（还款承诺）一份（复印件），证明：1、双方于2013年6月13日进行了结算；2、截止结算日，欠付水泥款总额为2164000元；3、结算后被上诉人追讨欠款即可，不涉及价款计算的问题。证据二、情况说明一份，证明：1、水泥欠款为2164000元；2、欠款经过结算。被上诉人明知欠款金额却不如实向法庭举证。证据三、汇款单一份，证明双方结算后收到上诉人50万元款项，上诉人实际欠付1664000元。
被上诉人甘肃东胜公司质证称，一、对证据一真实性无法确定，没有原件；二、对证据二真实性无异议，对证明目的有异议，情况说明中确定的欠款数额是和解时作出的让步，但情况说明中提到的事实上诉人均没有履行，应按原合同执行；三、对证据三真实性无异议，予以认可。
被上诉人甘肃东胜公司于2015年5月12日向本院提交《关于上诉人与被上诉人合同纠纷案件二审中新证据的情况说眀》，认为上诉人证据一、证据三在一审中已经提交，只有证据二为新证据。说明：一、新证据不能作为认定案件事实的依据，理由：1、该证据形成背景是甘肃东胜公司在民工闹事的压力下带人去湖南建工总公司的工地讨债；2、新证据是向工程建设方西宁机场指挥部提交的，确认的欠款数额是让步后协商而成的，而且要求建设方直接付款给被上诉人，否则不向上诉人交付协议（即证据一），协议无效；3、因西宁机场指挥部未向被上诉人付款，致使作出让步的协议（证据一）没有实际履行。二、一审已经查眀欠款2850120元。
经双方举证、质证，本院审核后认为，上诉人湖南建工总公司二审提交的证据二、证据三真实、合法，与本案具有关联性，可以作为认定案件事实的依据；证据一虽为复印件，但被上诉人认可证据一确实由双方签订，且与证据二可以相互印证，真实合法，可以作为认定案件事实的依据。
二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院另查明，2013年6月13日，双方代理人卢东升卢某与牛春香牛某签订结算单一份，双方协商确定欠款数额为2164000元，6月底前付100万元，8月10日前付清后续欠款1164000元。2014年3月25日，被上诉人甘肃东胜公司向西宁机场指挥部出具《关于湖南建工拖欠甘肃东胜商贸有限公司材料款的情况说明》，确认湖南建工总公司欠款2164000元，说明：2013年6月13日甘肃东胜公司在供货单位压力下派牛春香牛某带人围堵湖南建工总公司施工现场，西宁机场指挥部出面协调并承诺于2013年8月10日前将欠款直接支付甘肃东胜公司，但西宁机场指挥部并未支付，请求予以答复。2013年7月20日，湖南建工总公司付款500000元，目前尚欠1664000元。
本院认为，本案的争议焦点为货款是否经过结算，上诉人湖南建工总公司二审提交的新证据能够相互印证，形成完整的证据链，可以证明双方于2013年6月13日对货款进行过结算。甘肃东胜公司认为结算单系经让步所作，然而双方协商而作出妥协让步亦是双方真实意思的表示，并非因欺诈、胁迫而为，所作的让步也是在可以接受的基础上达成，应尊重双方达成的合意，不应随意作出变更。甘肃东胜公司认为双方结算时工程建设方西宁机场指挥部承诺直接付款，因西宁机场指挥部未付款，故结算无效。然而结算单中仅约定了付款期限，未附生效或解除条件，故不能因第三方的行为而解除。关于湖南建工总公司上诉主张的向牛春香牛某付款20万元的问题，上诉人认为该笔款项为支付货款，该笔款项支付于2013年6月13日结算单之前，若为支付货款则已包含于结算单中。湖南建工总公司欠款1664000元，从结算单确定的最终付款日至起诉之日，按照人民银行同期贷款利率计算，共计给甘肃东胜公司造成逾期付款损失96412元。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销兰州市七里河区人民法院（2014）七民初字第40100号民事判决；
二、上诉人湖南省建筑工程集团总公司于本判决生效后十日内向被上诉人甘肃东胜商贸有限公司支付水泥货款1664000元及违约损失96412元，共计1760412元。
一审案件受理费30752元、二审案件受理费30742元共计61494元，由上诉人湖南省建筑工程集团总公司负担36896元，由被上诉人甘肃东胜商贸有限公司负担24598元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓春
审 判 员 景化冰
代理审判员 殷君芳
二〇一五年六月十一日
书 记 员 孙学红