福建省莆田市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽03刑终653号
原公诉机关莆田市涵江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾杰（曾用名曾朝翠），男，1986年7月13日出生，四川省雷波县人，汉族，小学文化，住四川省雷波县。曾因犯盗窃罪于2015年10月30日被原审法院判处管制一年，并处罚金人民币一千元。现因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月2日被刑事拘留，同日转取保候审，同年8月25日被监视居住，同年10月27日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
上诉人（原审被告人）莫雨建，男，1984年5月25日出生，重庆市荣昌县人，汉族，初中文化，住重庆市荣昌县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月2日被刑事拘留，同日转取保候审，同年8月25日被监视居住，同年10月27日被逮捕。现羁押于莆田市第一看守所。
莆田市涵江区人民法院审理莆田市涵江区人民检察院指控原审被告人曾杰、莫雨建犯故意伤害罪一案，于2016年10月27日作出（2016）闽0303刑初82号刑事判决。原审被告人曾杰、莫雨建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年12月4日2时许，被害人方某与其朋友周某、曾某、黄某在莆田市涵江区涵东街道皇朝丽都KTV603包厢娱乐，后因买单问题与该KTV领班杨某等人发生争执并互殴。期间，该KTV工作人员即被告人曾杰、莫雨建将时欲离开包厢的被害人方某推倒在地，致其左侧腓骨下段骨折。经法医学人体损伤程度鉴定，被害人方某的损伤程度属轻伤二级。
案发后，被告人曾杰、莫雨建于2016年1月2日主动向公安机关投案。
另查明，2015年12月4日，被告人莫雨建因本案故意伤害行为被莆田市公安局涵江分局行政拘留十五日（已执行）。2016年1月2日，被告人曾杰、莫雨建向被害人方某赔偿经济损失人民币65000元（已支付），并取得被害人方某的谅解。
上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：
抓获经过说明，证明：2016年1月2日，被告人曾杰、莫雨建主动到莆田市公安局涵东派出所投案，并如实供述共同故意伤害被害人方某的犯罪事实。
人口信息表、人员基本信息、违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书，证明：被告人曾杰、莫雨建的身份信息。被告人曾杰曾因犯盗窃罪于2015年10月30日被判处管制一年，并处罚金人民币一千元，判决已生效但尚未执行。证人杨某、曾某、周某、黄某、方某、郑某、吴某、薛某的身份信息。
莆田市公安局涵江分局行政处罚决定书、行政拘留执行回执，证明：2015年12月4日，莫雨建、杨某、曾某、周某、黄某因本案打架斗殴行为均被莆田市公安局涵江分局处以行政拘留十五日并处罚款一千元，已执行完毕。
刑事和解赔偿书、谅解书，证明：2016年1月2日，被告人曾杰、莫雨建赔偿被害人方某经济损失人民币65000元，被害人方某对被告人曾杰、莫雨建的故意伤害行为表示谅解。
莆田市公安局物证鉴定所法医学人体损伤程度鉴定书、方某受伤部位照片、体表原始伤情记录表，证明：2015年12月8日，经莆田市公安局涵江分局物证鉴定室检验，方某医治资料提示的闭合性骨折，符合钝性作用力所致。多次影像检查左侧腓骨下段新鲜骨折并经手术治疗，依据《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4.f之规定，其损伤程度属轻伤二级。该鉴定意见已于2016年1月2日通知双方当事人。
辨认笔录，证明：案发后，方某辨认出曾杰、莫雨建；吴某辨认出曾杰。
指认现场照片，证明：案发后，被告人曾杰、莫雨建及证人杨某指认出案发现场即涵江区涵东街道皇朝丽都KTV603包厢。
辨认现场监控录像截图，证明：被告人曾杰、莫雨建、被害人方某、证人吴某辨认出案发时现场监控视频截图。
检查笔录、现场示意图、基本情况、现场勘验检查情况，证明：2015年12月4日，公安机关对案发现场进行勘察的基本情况。
证人杨某的证言，证明：他是莆田市涵江区涵东街道皇朝丽都KTV的领班。2015年12月4日2时40分许，顾客曾某、黄某、方某、周某在皇朝丽都KTV603包厢消费完后，因觉得消费太贵，与KTV工作人员介绍的价格不同而拒绝买单。工作人员刚开始与顾客是好好商量，可是顾客不听解释，曾某开始骂骂咧咧并动手用酒瓶砸工作人员。因为他是现场经理，顾客闹事他是有责任的，于是就出手拉架，但是在拉架的过程中，顾客很嚣张，他气不过就还手打了他们。特别是周某要拿酒瓶子砸他，他用东西挡了一下酒瓶就碎了，碎渣刮到周某的眼角，当时周某眼角流血蹲下去，他气不过就上前踢了周某几脚。后来现场经理莫雨建和一个服务员因为推打方某，把顾客的脚弄伤了，大家感觉事态严重就停止打架并拨打110、120电话，不久之后医生和公安机关就过来，老板吴某和医生就带着方某赶去医院治疗。他陪公安机关查看了现场监控，周某说其眼角出血就是因为他殴打造成的，他主动承认这个事实，但他没有使用其他工具殴打周某，之后就被公安机关带到办案区。
他刚来皇朝丽都当领班一个月，不知道和莫雨建一起推打方某的那个服务员的具体名字，当时现场很乱，他也不知道那个服务员现在在哪里，但是能认得出人。
11.证人曾某的证言，证明：2015年12月3日22时30分许，他和周某、黄某、方某四人在莆田市涵江区涵东街道皇朝丽都KTV603包厢一起喝酒、唱歌。到次日凌晨2时许，皇朝丽都KTV工作人员把单据拿给他们看并要求买单，他发现单子上的金额和之前经理杨某介绍的不同，所以拒绝付款并要求KTV给出解释。但是经理杨某很大声地骂他，他就朝杨某扔了一个啤酒瓶但没有砸中。过了约十分钟，一个人进入包厢二话没说就掐住他的脖子按在沙发上，黄某过来帮忙推阻，那个人拿起一个啤酒瓶朝黄某头上砸去，黄某还手打了其脸部五、六拳，他也朝那个人后背打了五、六拳。周某走过来要帮忙，但被经理杨某用脚踢了左脸部两下，周某就用拳头打了杨某胸部四、五下。方某被少爷按在沙发上打，少爷打完就走了，方某追到门口要跟对方理论，被莫雨建和一个少爷一起推打多次，后退倒地致左脚脚踝骨折，当场坐地不起，KTV方害怕就把方某送去涵江医院救治。之后他们报警，一会儿警察过来并在包厢内登记他、黄某、周某、杨某的身份信息，其余殴打他们的人都跑掉了。接下来警方组织涉案双方到四楼监控室看监控录像，发现推打方某的其中一人是经理莫雨建，另一个少爷因监控角度问题当时无法辨明其身份。然后他、黄某、周某、杨某一起到涵东派出所接受调查。同日上午10时许，推打方某的另一个经理莫雨建也主动投案自首。
双方是因为买单问题才打架，他、黄某、周某三人用拳头朝KTV工作人员身上打，对方用脚、拳头、酒瓶打他们，方某没有动手，KTV两个经理都有动手。他没有受伤，周某左眼眶淤青挫伤，黄某额头被酒瓶砸破流血，对方无人受伤。打架使用的酒瓶被KTV方收走，公安机关过来时已经找不到酒瓶了。
证人周某的证言，证明：2015年12月3日22时30分许，他和黄某、曾某、方某四人在莆田市涵江区涵东街道皇朝丽都KTV603包厢一起喝酒、唱歌。到次日凌晨2时许，皇朝丽都KTV工作人员把单据拿给他们看并要求买单，他们发现单子上的金额和之前经理杨某介绍的不同，所以拒绝付款并要求KTV给出解释。但经理杨某很大声地骂曾某，过了约十分钟，一个人进入包厢二话没说就掐住曾某的脖子按在沙发上，他走过去帮忙，被经理杨某用脚踢了左脸部两下，他就用拳头使劲朝杨某的胸部打了四、五下。方某被一名少爷按在沙发上打，打完少爷就走了，方某追到603包厢门口找对方理论，被经理莫雨建和另一个少爷一起推打多次，后退倒地致左脚脚踝骨折，当场坐地不起，对方害怕，就把方某送到涵江医院救治。之后他们报警，一会儿警察过来并在包厢内登记他、黄某、曾某、杨某的身份信息，其余殴打他们的人都跑掉了。接下来警方组织涉案双方到四楼监控室看监控录像，发现推打方某的其中一个是经理莫雨建，另一个人因监控角度问题当时无法辨明其身份。然后他、曾某、黄某、杨某被传唤到涵东派出所接受调查。同日10时许，推打方某的经理莫雨建主动投案。
双方是因为买单问题才打架，他、曾某、黄某三个人用拳头朝对方身上打，对方是用脚、拳头、酒瓶打他们，方某没有动手，KTV两个经理都有动手。在打架过程中，他左眼眶淤青挫伤，黄某额头受伤，曾某没有受伤，方某左脚踝骨折，对方无人受伤。打架使用的酒瓶被KTV工作人员收走，公安机关过来时已经找不到酒瓶。
证人黄某的证言，证明：2015年12月3日22时30分许，他和周某、曾某、方某四人在莆田市涵江区涵东街道皇朝丽都KTV603包厢一起喝酒、唱歌。到次日凌晨2时许，皇朝丽都KTV工作人员把单据拿给他们看并要求买单，他们发现单子上的金额和之前经理杨某介绍的不同，所以拒绝付款并要求KTV给出解释。但经理杨某很大声地骂曾某，过了约十分钟，一个人进入包厢二话没说就掐住曾某的脖子按在沙发上，他就去推阻那个人但被其用酒瓶砸头，他就朝那个人的脸部打了五、六拳，曾某也朝那个人后背打了五、六拳。周某走过来帮忙，被经理杨某用脚踢了左脸部两下，周某就用拳头使劲朝杨某的胸部打了四、五下。方某被一名少爷按在沙发上打，打完少爷就走了，方某追到603包厢门口找对方理论，被经理莫雨建和另一个少爷一起推打多次，后退倒地致左脚脚踝骨折，当场坐地不起，对方害怕，就把方某送到涵江医院救治。之后他们报警，一会警察过来并在包厢内登记他、曾某、周某及杨某的身份信息，其余殴打他们的人都跑掉了。接下来警方组织涉案双方到四楼监控室看监控录像，发现推打方某的其中一个是经理莫雨建，另一个人因监控角度问题当时无法辨明其身份。然后他、曾某、周某、杨某被传唤到涵东派出所接受调查。同日10时许，推打方某的经理莫雨建主动投案。
双方是因为买单问题才打架，他、曾某、周某三个人用拳头朝对方身上打，对方是用脚、拳头、酒瓶打他们，方某没有动手，KTV两个经理都有动手。在打架过程中，他额头受伤，周某左眼眶淤青挫伤，曾某没有受伤，方某左脚踝骨折，对方无人受伤。打架使用的酒瓶被KTV收走，公安机关过来时已经找不到酒瓶。
证人郑某的证言，证明：他是皇朝丽都的现场经理，2015年12月4日2时许，他和经理吴某听少爷说603包厢顾客要经理上去解释，所以他和吴某就到包厢向顾客解释说包厢的最低消费是人民币588元，顾客听后不肯买单，他们就离开了包厢。到了同日2时40分许，他和吴某、杨领班又到了603包厢，杨领班站在门口，他们再次要求顾客买单，这时账单共1010元人民币，顾客还是不买单。一名高个子戴眼镜的顾客一边骂杨领班，一边拿起一瓶啤酒砸向杨领班，啤酒瓶没有砸中杨领班砸到了门框。这时杨领班和门外几名少爷走进包厢，拿起包厢内的空酒瓶砸向顾客，四名顾客和杨领班、少爷就互相扔酒瓶。他马上上前劝顾客不要扔酒瓶，吴某去拦杨领班和少爷，顾客和KTV工作人员就停下来了。他发现两名顾客头部受伤，还有一名顾客因为要去外面打电话叫人，被少爷推倒在地上自己无法爬起来。于是他就下楼到吧台报警并打120电话，后来吴某就送摔倒的顾客去涵江医院，同时民警也过来了，他就到派出所做笔录。
打架的原因是顾客觉得账单太贵拒绝买单，双方是用啤酒瓶互打，KTV工作人员没有受伤。他没有动手，而是在旁边劝架，杨领班和几名少爷在打架，当时场面很乱，所以他没有看清楚。
证人吴某的证言，证明：他是皇朝丽都KTV的现场经理。2015年12月4日2时40分许，他在皇朝丽都KTV上班，听到对讲机报603包厢四名顾客不买单，他就上去，看见603包厢内的顾客与KTV领班杨某发生争执并互相殴打起来。他和另一名现场经理郑某及时劝架，制止之后他们就劝顾客买单，顾客说领班杨某在他们消费之前有讲消费满588元可以免包厢费，但他们KTV基本没有这个规定。他们在跟顾客解释的时候，其中一个顾客走到603包厢门口，总经理莫雨建和服务员曾杰走过来，在还不是很清楚状况的情况下一起对这名顾客进行连续多次的推打，导致那名顾客在后退时摔倒在包厢门口处，顾客说左小踝痛，当场就站不起来。他们看顾客的样子很痛苦，就打120、110电话，过了一会儿120救护车就把伤者送到涵江医院，民警过来登记了双方的身份信息，并对顾客受伤的部位进行比例尺固定拍照，也到涵江医院对左小踝受伤的顾客进行了解情况，然后回到KTV组织双方一起看了监控录像，并把三名顾客和领班杨某传唤到涵东派出所接受调查。他和郑某、薛某也在现场，配合公安机关进行调查。
双方是因为买单的问题发生争执才打架，刚开始一名顾客先拿啤酒瓶掷，但没有掷到人，后来打架场面很乱，他没有看清有没有使用酒瓶，只看见领班杨某跟顾客打架。他跟郑某在劝架，一边拉顾客一边又要拉杨某，劝他们冷静不要打，四个顾客中三个顾客有动手，左小踝受伤的顾客在第一次打架中没有动手，杨某也没有打他。莫雨建是总经理，男，约31岁，重庆人；曾杰是服务员，男，约二十七、八岁，四川省雷波县人；左小踝受伤的顾客，男，20多岁，本地人，上述这三个人的其他情况都不清楚。
被害人方某的陈述，证明：2015年12月3日22时许，他跟周某、曾某、黄某一起在莆田市涵江区涵东街道皇朝丽都603包厢唱歌喝酒。到次日凌晨2时许，请客的曾某买单了要离开，曾某看过单子称酒钱多算了不愿意买单，就继续在包厢内玩。过了一会儿，有五六个KTV的少爷到包厢叫他们买单离开，他们说要继续玩不买单，双方继而发生了争执。周某、曾某、黄某就跟少爷互殴起来，他在包厢内没有被打也没有参与打架。后来他走出包厢门口要离开，走到包厢门口左侧时，皇朝丽都KTV的经理莫雨建先用左手抓住他的脖子，右手朝他的胸脯部位推打；第二次推打时，服务员曾杰用左手抓住他的右手臂，用右手推打他的胸脯；最后一次莫雨建和曾杰同时猛地使劲推打他，他后倒摔伤左小踝骨折。莫雨建推打他三次，曾杰推打他两次。他双脚很痛，不知道是谁打电话，派出所的民警就到场将他的朋友黄某等三人带到派出所接受调查，他被送到涵江医院治疗，后来转到九五医院。
他的脚踝之前没有旧伤，在涵江医院做CT的结果为左侧胫腓骨远端骨折，其他身体部位都没有受伤。他是在双方多次协商中了解到对方的名字，一个是皇朝丽都KTV经理莫雨建，另一个是服务员曾杰。
17.被告人曾杰的供述，证明：2015年12月4日2时许，顾客曾某、黄某、方某、周某到莆田市涵江区涵东街道皇朝丽都KTV603包厢消费后要结账，他就进去结账，四个顾客觉得消费的价格跟KTV领班杨某介绍的价格不同。顾客说杨领班的意思是喝再多消费价格都是588元，而实际消费的价格是1010元，所以拒绝买单。他去叫大堂经理莫雨建和领班杨某过来处理这个问题，然后就去招待其他包厢的顾客，他不知道603包厢是什么时候、为什么打起来。当他经过该包厢的时候，莫雨建刚好在该包厢门口看见方某想离开包厢，就对他说“顾客还没有买单，不能让顾客走”。他看大堂经理莫雨建发话并且已经动手了，所以就一起把方某推打进603包厢。他们一共推打了三次，第一次是莫雨建推打的，当时方某没怎么动；他就上前用左手抓方某的右手，用右手推打方某的胸脯，他和莫雨建一起推了第二下，方某就往后仰了，而且左脚翘起来有点重心不稳；接着他和莫雨建用力向方某的右侧斜推打了第三下，方某就向后方右侧倒下，完全瘫在门口，说自己的左脚非常痛。他和工作人员看情况不对，就打110、120电话。
因为顾客不买单的损失要工作人员赔，而且顾客还打人骂人，当时他有对方某进行制止不让其离开，但方某都不理睬。他怕方某不买单就跑了，当时经理莫雨建已经发话并且上前推打方某了，他气不过就上前跟莫雨建一起推打，故意想教训一下方某，没有使用其他工具。他和莫雨建第三次推打方某的时候有考虑到其会摔倒，但就是要把其推打倒地，方某在摔倒之前没有被打。
18.被告人莫雨建的供述，证明：他是莆田市涵江区皇朝丽都KTV的现场经理。2015年12月4日2时40分许，顾客曾某、黄某、方某、周某在皇朝丽都KTV603包厢消费完后，因觉得消费价格太贵与服务员介绍的不同，故拒绝买单。KTV工作人员刚开始是与顾客好好商量，可是几名顾客都不听解释，曾某开始骂人并用酒瓶子砸他，他因闪躲及时没被砸到，酒瓶子就砸到了门。因为他怕手里拿着的POS机被砸坏，就退出了603包厢，到一楼跟老板吴某汇报，他走的时候4名顾客和KTV工作人员已经打成一团，看不清楚是谁打谁。他把手里的POS机放好之后就返回603包厢，刚好看见方某想离开该包厢，怕其不买单要跑，他就对在包厢门口的服务员曾杰说“顾客还没有买单，不能让他走”。他和曾杰一共推打了三下，第一次他先上前用右手推打方某胸脯上面一点靠近肩部的位置，没有使劲，方某没有反应还想往前走；然后曾杰上前用左手抓方某的右手、用右手推打方某的胸脯，他和曾杰合力推打了第二下，方某就往后仰了，左脚都翘起来了，有点重心不稳；接着他和曾杰用力向方某的右侧斜推打了第三下，方某就向后方右侧倒下，完全瘫在门口，说自己的左脚非常痛。他和工作人员就立马打110、120电话，不久之后医生和公安民警就过来了，老板吴某和医生就带着方某赶去医院治疗。
因为顾客不买单损失要KTV的工作人员赔偿，他怕顾客跑了，而且顾客实在太嚣张了，对工作人员骂骂咧咧，但是他没有看到方某被打，也没有看见方某打人。他口头制止方某不要走但是方某不听，他生气动手推，没有使用其他工具，就是故意想教训一下方某。他第三次推打方某的时候也有考虑到方某会摔倒，但是当时太生气了，他就不管了。
原审认为，被告人曾杰、莫雨建共同故意非法损害他人身体健康，致被害人方某轻伤二级，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人曾杰、莫雨建分工合作、共同实施故意非法损害他人身体健康的行为，作用、地位相当，不予区分主、从犯。案发后，被告人曾杰、莫雨建主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，均属自首，依法予以从轻处罚；且在案发后积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，均酌情予以从轻处罚。被告人曾杰有犯罪前科，酌情予以从重处罚。被告人曾杰曾因犯盗窃罪被判处管制一年，并处罚金人民币一千元，在刑罚执行完毕以前再犯新罪，应对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚实行数罪并罚，并决定执行的刑罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第一款、第六十九条第二款、第七十一条，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款之规定，作出判决：一、被告人曾杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月；与前罪没有执行的管制数罪并罚；决定执行有期徒刑九个月，管制一年；二、被告人莫雨建犯故意伤害罪，判处拘役六个月。
上诉人莫雨建、曾杰上诉理由：2016年8月25日至10月27日被监视居住，请求折抵刑期；具有自首、悔罪、赔偿被害人经济损失并取得谅解，原判量刑过重。
经审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人曾杰、莫雨建因琐事争执推打被害人方某身体致受伤属轻伤二级的后果，其行为均已构成故意伤害罪，属共同犯罪。原判鉴于上诉人曾杰、莫雨建具有自首情节、在案发后积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，均予以从轻处罚；上诉人曾杰有犯罪前科，酌情予以从重处罚，均量刑适当。上诉人曾杰曾因犯盗窃罪被判处管制一年，并处罚金人民币一千元，在刑罚执行完毕以前再犯新罪，应予数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”的规定，因上诉人曾杰、莫雨建是在其租住处而不是在公安机关的指定居所被监视居住的，该监视居住的期限不能折抵刑期。综上，上诉人莫雨建、曾杰以2016年8月25日至10月27日被监视居住，请求折抵刑期；具有自首、悔罪、赔偿被害人经济损失并取得谅解，原判量刑过重的上诉理由，均不能成立，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人曾杰、莫雨建之上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈寿统
审判员 刘爱兵
审判员 王晋平
二〇一六年十二月五日
书记员 郑 妤
附：本案适用的主要法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。