广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终3022-1号
上诉人（原审被告）：贾学鑫，男，1972年12月14日出生，汉族，住址：长春市南关区。
委托代理人：�岩，女，1972年6月15日出生，满族，住址：长春市南关区，系上诉人妻子。
委托代理人：方雁强，广东日升律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：惠州市惠阳半岛新城市物业管理有限公司，住所地：惠阳区淡水镇泗水湖滨半岛1号23栋1楼。
法定代表人：陈慧娟。
委托代理人：江小芳、陈媚凤，分别系广东铸铭律师事务所律师、实习律师。
上诉人贾学鑫因与惠州市惠阳半岛新城市物业管理有限公司物业服务合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2015）惠博法民一初字第1011号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告起诉称：惠州市惠阳半岛新城市物业管理有限公司诉称，2009年7月，被告购买半岛1号花园第二期B2B3地块45幢05�房。2009年10月12日，原被告签订《半岛1号前期物业管理服务协议》且办理入伙手续。物业合同约定原告为被告提供物业管理服务，物业管理服务费每月每平米2.5元，被告须每月15日前交清。水电费代收代缴收费服务的标准执行政府规定。被告若不按约定收费标准和时间交纳有关费用，原告有权要求被告补交并从逾期之日起按每天千分之三比例交纳违约金。被告自2014年10月至2015年7月拖欠原告物业管理费5378.3元及违约金1400.51元，以及拖欠水费、分摊电费等欠费合计6875.92元，扣除可用结余款550.2元，尚欠6325.72元。原告多次催缴未果。原告为维护自己合法权益特提起诉讼，诉请判令：1、原告支付被告拖欠物业管理费、用电分摊费、排污费、生活垃圾处理费、水费合计5410.72元；2、判令被告支付原告物业管理费违约金、水费违约金合计1465.2元；3、被告承担诉讼费用。
被告贾学鑫辩称：1、被告并没有拖欠原告居民用电分摊费、垃圾处理费、水费等，被告每月委托银行进行划扣，已经全部清偿上述费用；2、原告主张的物业管理费没有事实和法律依据，原告违反合同约定，没有履行好物业服务，没有履行灭虫、没有履行白蚁防治义务等，导致被告房屋及小区受到白蚁损害，造成被告财产损害，给被告带来较大财产损失，故，被告有权拒绝支付物业管理费；3、原告未履行书面催告的义务，被告未曾收到原告催缴的通知，原告起诉不符合关于审理物业服务案件适用法律的意见的第六条，原告请求没有事实及法律依据，请求法庭予以驳回；4、正是原告怠于履行义务，被告就物业管理费存在争议，未按时缴纳物管费不属于恶意，原告主张的违约金没有事实依据；5、原告未履行灭虫除害、没有履行防治白蚁、灭杀白蚁的工作等义务，�致小区公共林木及被告房屋内部遭受侵害，导致财产损失，被告也提起反诉请求原告赔偿其损失。
被告（反诉原告）贾学鑫反诉称，反诉人是半岛一号业主，于2009年与被反诉人签订《前期物业管理服务协议》，被反诉人应当严格按照合同履行义务，协议第一条第一款、第二条第三款、第八条第五款、第六款均明确约定被反诉人有对小区绿化、环境卫生等项目进行维护、修缮、服务和管理的义务，须定期进行消毒、喷洒农药和灭虫除害。但被反诉人没有履行上述物业服务义务，导致小区绿化树木遭到大量白蚁严重侵袭，反诉人多次要求其处理均遭到敷衍了事。由于被反诉人怠于履行物业服务合同义务导致白蚁侵蚀，蔓延到反诉人房屋内部，导致反诉人房屋表面装修及内部结构均遭到白蚁毁灭性侵害，为反诉人带来巨大的经济损失。该损失包括防盗报警设�费用、集成吊顶费用、空气能热水器维修费、一楼装修维修费、白蚁防治费等等。反诉人为维护自身合法权益特提起反诉，请求判令：1、被反诉人向反诉人支付财产损失33150元；2、被反诉人立即对小区白蚁灾害进行治理和消杀，并履行定期灭虫除害、××虫害的义务；3、反诉费由被反诉人承担。
原告（反诉被告）惠州市惠阳半岛新城市物业管理有限公司辩称，1、反诉被告的服务范围仅仅限于公共部位；2、反诉被告已经履行了反诉原告所列的义务包括防治白蚁的义务；3、由于反诉原告自己的懈怠在室内产生的白蚁没有得到及时有效的处理而造成的损失应由其自行承担。
原审法院查明的事实
经审理查明，被告贾学鑫购买的惠阳半岛1号花园第二期B2B3地块45幢05号房委托原告惠州市惠阳半岛新城市物业管理有限公司物业管理，双方于2009年10月12日签订《半岛1号前期物业管理服务协议》，约定原告为被告上述房屋提供物业管理服务，被告按别墅建筑面积每月每平米2.5元在每月15日前支付原告物业管理服务费用；被告违反协议未按约定的收费标准和时间交纳有关费用，原告有权要求被告补交并从逾期之日起按每天千分之三的比例交纳违约金。被告每月应交物业管理费537.83元。2015年6月18日，原告向被告发出《催款通知书》，要求被告缴交自2014年10月1日起至2015年6月30日止的物业管理费4840.47元及滞纳金1400.51元。被告确认物业管理费缴纳至2014年9月。
原告因催促被告交纳物业服务管理费未果，遂向本院起诉，提出以上诉请。被告在审理期间提起反诉。本院向被告释明须举证证明损害后果与物业管理服务之间存在因果关系并允许其自行向鉴定机构申请鉴定。本院给予被告充分的举证时间后仍未能提交�定报告。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：原被告签订的《半岛1号前期物业管理服务协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。被告自2014年10月起未交纳物业服务管理费，已构成违约，应承担违约责任，继续履行合同义务交纳物业服务管理费，并按约定支付原告相应违约金。原告诉请被告支付2014年10月至2015年7月的物业服务管理费5378.3元，本院予以支持；原告诉请的违约金过高，本院酌定420元。原告诉请的水电等其他费用没有合法票据予以佐证，本院不予支持，原告如有新证据可另行起诉主张。
被告反诉请求没有证据证明其财产损害与原告的物业服务管理存在因果关系，没有事实及法律依据，本院不予支持、予以驳回；被告如有新的证据可另行起诉。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）贾学鑫应在本判决发生法律效力之日起7日内支付原告（反诉被告）惠州市惠阳半岛新城市物业管理有限公司2014年10月至2015年7月的物业服务管理费5378.3元及违约金420元。
二、驳回原告（反诉被告）惠州市惠阳半岛新城市物业管理有限公司的其他诉讼请求。
三、驳回被告（反诉原告）贾学鑫的反诉请求。
本案诉讼费50元、反诉费314元由被告（反诉原告）贾学鑫承担。
当事人二审的意见
贾学鑫不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、请求贵院依法撤销惠阳区人民法院作出的（2015）惠阳法民一初字第1011号民事判决书，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求，即上诉人无需向被上诉人支付物业管理费人民币5378.3元以及违约金420元。二、请求贵院依法判决被上诉人向上诉人支付财产损失人民币33150元（包括防盗报警设备费用、集成吊顶费用、空气能热水器维修费、一楼装修维修费、白蚁防治费等）。三、请求贵院依法判令被上诉人立即对小区的白蚁灾害进行治理和消杀，并履行定期灭虫除害、××虫害的义务；四、一审诉讼费、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由是：一审法院作出的（2015）惠阳法民一初字第1011号民事判决书认定事实错误，适用法律错误、请求二审法院依法查明本案的事实并依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，理由如下：
被上诉人主张的物业管理费没有事实和法律依据，被上诉人严重违反合�约定，并未按照合同约定履行物业管理服务，被上诉人并没有履行《前期物业管理服务协议》关于卫生保洁服务以及灭虫除害、××虫害等义务，被上诉人未完全履行保洁服务、绿化养护管理等物业服务义务，没有定期灭虫除害，导致上诉人房屋内部及小区公共绿化树木灌丛均遭到白蚁严重侵袭，遭到白蚁灾害，更造成了上诉人房产以及设备的损坏，给上诉人带来巨大的经济损失，被上诉人长期未履行关于卫生保洁服务以及灭虫除害、××虫害等义务，上诉人有权依法主张顺序履行抗辩权拒绝支付物业管理费，一审法院判决支持物业管理费以及违约金属于认定事实错误。
《前期物业管理服务协议》第一条第一款、第二条第三款、第八条第五款、第八条第六款，均明确约定了被上诉人有对小区绿化、环境卫生等项目进行维护、修缮、服务和管理的义务，须定�进行消毒、喷洒农药和灭虫除害，××虫害，被上诉人没有履行上述物业服务义务，没有定期灭虫除害，导致小区公共绿化树木灌丛遭到大量的白蚁严重侵袭，上诉人多次要求被上诉人处理，但每次被上诉人只是口头答应敷衍了事，根本没有为上诉人解决问题。由于被上诉人的怠于履行物业合同义务，白蚁侵蚀的问题愈演愈烈以致蔓延到上诉人的房屋内部，导致每年遭受严重的白蚁灾害，致使房屋的表面装修乃至内部结构均遭到毁灭性的侵害，房屋的使用功能已然丧失，为上诉人带来巨大的经济损失。于此，被上诉人未履行物业服务义务已经严重违反合同的约定，上诉人有权根据《合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履�要求”的规定，依法主张顺序履行抗辩权拒绝支付物业管理费，一审法院并未查明上述事实，直接判决支持物业管理费以及违约金属于认定事实错误。
第二、被上诉人未履行书面催告之义务，上诉人未曾收到被上诉人任何书面催交物业管理费的通知，被上诉人起诉不符合《最高人民法院关于审理物业服务合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的第六条规定，被上诉人主张物业费以及违约金没有事实和法律依据，一审法院并未查明上述事实，直接判决支持物业管理费以及违约金属于认定事实错误。
被上诉人违反了《前期物业管理服务协议》约定，被上诉人长期未履行关于卫生保洁服务以及灭虫除害、××虫害等义务，造成上诉人巨大的经济损失，业已构成严重违约，上诉人有权依法主张顺序履行抗辩权拒绝支付物业管理费，退一步讲，由于被上诉人怠于履行义务，上诉人与被上诉人就物业管理费一事一直存在争议，未按时交纳物业管理费尚不属恶意，故被上诉人主张的违约金没有事实和法律依据，一审法院不应当判决上诉人承担违约金款项。
第四、被上诉人长期未履行关于卫生保洁服务以及灭虫除害、××虫害等义务，导致小区公共林木乃至上诉人房屋内部遭受白蚁侵袭，使上诉人遭受巨大的经济损失，于此，根据《最高人民法院关于审理物业服务合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条：“物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的或者法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，业主请求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任的，人民法院应予支持”的规定，被上诉人上述的违约行为，上诉人有权追究被�诉人的违约责任，要求被上诉人赔偿经济损失，该损失包括防盗报警设备费用、集成吊顶费用、空气能热水器维修费、一楼装修维修费、白蚁防治费等等，上诉人也依法提供了相应的证据证明上述事实，上诉人在一审时也依法向法院申请现场鉴定以及现场勘验查看，但一审法院却没有进行司法鉴定以及现场勘查，导致了错误地认定上诉人的反诉请求没有事实和法律依据，属于认定事实错误、适用法律错误。
综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，一审法院根据错误的事实作出错误的（2015）惠阳法民一初字第1011号民事判决书，上诉人特提起上诉，请求二审法院依法予以纠正，依法支持上诉人的全部上诉请求。
上诉人在庭前提交过鉴定申请以及现场勘查申请书，申请鉴定。
被上诉人惠州市惠阳半岛新城市物业管理有限公司答辩称：请求二审法院依法判决，为了案件查清事实，令对方心服口服度，我方也同意对方的鉴定申请。
双方当事人二审未提交新证据。
本院查明的事实、判决理由及结果
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案是物业服务合同纠纷，关于反诉部分的处理，本院已经另行制作（2016）粤13民终3022-2号民事裁定书予以处理。根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案本诉的上诉争议焦点：上诉人贾学鑫拖欠惠州市惠阳半岛新城市物业管理有限公司的物业管理费是否应当支付的问题。
双方当事人签订的《半岛1号前期物业管理服务协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。上诉人自2014年10月起未交纳物业服务管理费，已构成违约，应承担违约责任，继续履行合同义务交纳物业服务管理费，并按约定支付原告相应违约金。上诉人诉称，被上诉人违反合同约定，没有履行好物业服务，没有履行灭虫、没有履行白蚁防治义务的问题。对此，经审理本院认为，上诉人主张的白蚁损害，不仅是物业管理公司的管理服务责任，同时也涉及到涉案小区的开发商在开发案涉的惠阳半岛新城市过程中是否尽到白蚁防治工程质量建设的责任问题，并非通过被上诉人物业管理公司进行杀虫就可以解决白蚁防治问题。同时，上诉人的白蚁损害有待因果关系的鉴定，被上人在履行物业服务合同是否存有过错亦基于该鉴定确认。因本案一审诉讼中，原审法院未对涉案的白蚁损害问题进行鉴定处理，本院另行制作裁定书将本案的反诉发回一审法院重审。据此，本案的本诉部分，上诉人未有合理的依据，拒不支付物业管理费用，构成违约�应当承担交纳物业服务管理费责任，原审法院处理本诉部分，并无不妥，应予以维持。
综上所述，上诉人贾学鑫对本案物业管理费的上诉主张没有事实依据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审判决本诉部分认定的事实和适用法律正确，实体处理得当，其判决本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
维持惠州市惠阳区人民法院（2015）惠博法民一初字第1011号民事判决第一项、第二项及本诉诉讼费负担部分，驳回贾学鑫对本诉部分的上诉。
本案二审本诉案件受理费人民币50元，由上诉人贾学鑫负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
代理审判员 寇 倩
代理审判员 黄宇乐
二〇一六年十一月十六日
法官 助理 黄晓娜
书 记 员 赵 铎
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；