江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏06民终4877号
上诉人（原审被告）：周建军，男，1969年11月13日生，汉族，住如皋市。
被上诉人（原审原告）：卢兴凤，女，1956年6月16日生，汉族，住如皋市。
委托诉讼代理人：周建光（系被上诉人卢兴凤的外甥），男，1977年4月26日生，汉族，住如皋市。
上诉人周建军因与被上诉人卢兴凤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服如皋市人民法院（2016）苏0682民初3244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周建军上诉请求：改判其不承担责任或减轻责任。事实和理由：卢兴凤起诉周建军主体错误，周建军不是雇主，当时也不在如皋，卢兴凤不应当起诉周建军，原审法院判令周建军承担责任错误。卢兴凤没有固定收入，不应当计算误工费。事故是卢兴凤擅自操作机器造成，应当由其自行承担责任，原审判决周建军承担70%的责任过重。原审法院应当先扣除医保报销的部分再确定总损失，不应当将医保部分计入损失并由周建军承担70%，该部分费用不是卢兴凤的损失。
卢兴凤答辩称，卢兴凤长期受雇于周建军家，有收入，应当计算误工费；卢兴凤在为周建军家加工粮食时受伤，应当由周建军承担责任，不存在卢兴凤故意的行为，是意外事故，原审法院要求卢兴凤承担30%的责任已经过重。医保报支费用是周建军违规托关系报支的，应当属于卢兴凤所有，周建军报支并占有医保费用也没有告知卢兴凤。原审法院查明事实清楚处理正确，应当维持。
卢兴凤一审诉讼请求：判令周建军赔偿其受伤造成的各项损失180859.31元并承担诉讼费用。
一审法院认定以下事实：周建军做加工羊肉买卖生意，2014年农历九月底，周建军委托其母亲阮昌兰雇请卢兴凤到其家中帮忙做事，按天结算，每天60元。2015年4月21日上午10时许，卢兴凤受母亲阮昌兰指示与其一同到何柳村缪德华的粮食加工厂加工粮食（加工的粮食系周建军家的），在加工粮食过程中卢兴凤右手被加工粮食的机器致伤（其陈述是拉机器上布袋倒粮时手被裹进去受伤）。卢兴凤受伤后先被送至如皋市吴窑福康医院抢救，花去医疗费1747.32元（周建军支付），后转至南通大学附属医院住院治疗，被诊断为：右手压砸伤，当天行右手清创探查术，2015年4月29日行右手扩创缝合术，2015年5月6日行扩创顺行岛状皮瓣修复创面术，于2015年5月16日出院，花去医疗费51706.12元（周建军用卢兴凤的农村医疗保险报支16788.96元并由其领取，周建军实支付34917.16元），周建军合计共为卢兴凤支付医疗费用36664.48元。
2015年8月3日，双方为费用发生纠纷。2015年8月4日，卢兴凤至南通大学附属医院住院治疗，2015年8月6日行内固定取除术，2015年8月9日出院，花去医疗费用4827.31元。
审理中，依卢兴凤申请，法院委托南通三院司法鉴定所对其伤残程度、误工期限、护理期限及人数进行司法鉴定，2016年6月12日该所出具通三司法鉴定所[2016]临鉴字第1570号鉴定意见书，鉴定意见为：1、卢兴凤因意外伤致右手压砸伤，右拇、食、中指功能障碍评定为人损九级伤残；2、卢兴凤误工期限共为120日，护理期限共为45日（其中2人护理15日，1人护理30日）。卢兴凤为此支付鉴定费用1640元。
一审法院认为，根据侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案争议焦点为：卢兴凤是否在雇佣活动中受伤，其对自身的受伤是否存在过错及过错责任比例。
关于是否在雇佣活动中受伤，本案中，周建军认可与卢兴凤系雇佣关系，只是辩称“周建军于2015年4月15日之前已经口头回绝卢兴凤，不再雇请卢兴凤”、“卢兴凤所受伤害地点和工作范围并非是双方雇佣活动中地点和工作范围”、“事故发生地点，不是周建军指派卢兴凤所去，其磨粮也非周建军指派”、“卢兴凤是出于帮助案外人阮昌兰前往磨坊磨粮”。法院认为其辩称不能成立，应认定卢兴凤系在从事雇佣活动中受伤。理由如下：1、周建军辩称已经于2015年4月15日之前口头回绝卢兴凤，但未有证据提供，且其庭审中也陈述2015年4月15日之后卢兴凤仍经常在其家干活，其也支付了卢兴凤受伤之前的工资，故事故发生在双方雇佣期内；2、周建军辩称卢兴凤受伤非在双方雇佣的地点和范围之内，但其未有证据证明雇请卢兴凤所做事务特指羊肉加工，且对工作地点和工作范围双方并无约定，农村实践中个人之间雇请内容宽泛更符合农村习俗；3、周建军辩称卢兴凤与案外人阮昌兰之间形成帮工关系，法院认为，阮昌兰系周建军的母亲，周建军本来就是委托阮昌兰雇请卢兴凤干活，卢兴凤去加工粮食也是阮昌兰指示，所加工粮食系周建军家所有，阮昌兰与周建军系同一家庭成员，周建军未有证据证明阮昌兰指示卢兴凤加工粮食完全为其个人行为；卢兴凤受周建军母亲指示加工粮食，所加工粮食又属周建军家，卢兴凤与周建军之间本已存在雇佣关系，故法院认定卢兴凤受伤系在为周建军提供个人劳务活动中受伤，周建军对卢兴凤的受伤应承担民事责任。
对于各自过错，法院认为，卢兴凤提供劳务应注意自身安全，现无证据证明其受伤系机器原因或其他原因，其陈述受伤经过亦称不知道手怎么被裹进去，故其受伤与其自身操作不当、没有注意自身安全存在关联，对自身受伤存在一定过错。综合本起事故发生过程、受益方的受益程度，法院酌定周建军对卢兴凤的损失承担70%的责任，卢兴凤自负30%。
对于卢兴凤的各项损失，法院认定如下：1、医疗费损失为58280.75元；2、伙食补助费为540元；3、营养费为600元；4、关于误工费，卢兴凤主张120天×70元/天=8400元，周建军认为“卢兴凤已满60周岁，不应当存在误工费用”。法院认为，卢兴凤发生事故时为59周岁，虽已超过法定退休年龄，但是双方均认可自2014年农历九月至事发时卢兴凤一直受雇于周建军且报酬为60元/天，卢兴凤亦未能提供在此之前其有稳定收入来源，故其有不稳定收入，结合司法鉴定意见书误工期限120天的鉴定意见，法院酌定其误工损失为120天×60元/天×60%=4320元。5、护理费，护理期限为45日（其中2人护理15日，1人护理30日）；双方认可2015年5月4日至12日由马兰萍护理且周建军已支付1200元，其他护理标准主张90元/天符合实际，故法院核定护理费损失为：1200元（马兰萍8天护理费用）+（15日-8日）×90元/日+15日×90元/日+30日×90元/日＝5880元。6、残疾赔偿金，本案系提供劳务者受害责任纠纷，卢兴凤居住于农村，且无证据证明其有稳定的固定收入，故应以农村居民标准即16257元/年标准计算；伤残等级以司法鉴定意见为准即九级伤残，赔偿系数20%；卢兴凤在鉴定为九级伤残时未满60周岁，赔偿年限应为20年，故法院认定残疾赔偿金损失为：16257元/年×20%×20年＝65028元；至于周建军认为“鉴定意见书中显示卢兴凤右手拇指存在陈旧性骨折，故对于其伤残与陈旧性骨折是否具有关联性存疑”，法院认为，在鉴定意见书中已经明确载明“卢兴凤陈诉右手环、小指目前情况系原有损伤所致，与本次外伤无关，故对此不作为评残依据”，故对于卢兴凤因本次外伤所致九级伤残，法院予以认定。7、精神损害抚慰金酌定为7000元；8、交通费酌定为400元；9、鉴定费1640元。综上，卢兴凤因本次事故除鉴定费用、精神损害抚慰金之外的损失为135048.75元，周建军应按70%的责任赔偿94534.13元，另赔偿精神损害抚慰金7000元，合计应赔偿101534.13元。另卢兴凤庭审中认可“第一次住院25天，我女儿服侍5天，其他20天系周建军提供护理供应伙食，同意扣除周建军护理时间的营养费、伙食补助费及护理费”，虽然周建军辩称“卢兴凤女儿只护理3天”，但未有证据提供，根据自认原则，法院认定扣除卢兴凤住院20天的营养费（20天×10元/天=200元），伙食补助费（20天×18元/天=360元），护理费（马兰萍护理8天的护理费1200元+7天×90元/天+15天×90元/天+5天×90元/天=3630元），再扣除周建军为卢兴凤实际支付的医疗费36664.48元，周建军仍需给付60679.65元。
据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、周建军赔偿卢兴凤因本次事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费等各项经济损失合计94534.13元。二、周建军赔偿卢兴凤因本次事故造成的精神损害抚慰金7000元。综上，周建军赔偿卢兴凤101534.13元，减去其已支付及卢兴凤同意扣除部分，周建军尚应给付卢兴凤60679.65元，限于判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回卢兴凤的其他诉讼请求。案件受理费1704元，卢兴凤负担510元、周建军负担1194元（周建军直接交法院）；鉴定费用1640元，由周建军负担（直接支付给卢兴凤）。
本院审理中周建军提供个体工商户营业执照、户口登记、机票存根，证明其不是个体户的业主、与其母亲不是在同一户口、事发当时不在家，其不应当承担责任。卢兴凤认为这些证据不能推翻周建军是雇主的事实，不能否定卢兴凤是在从事雇佣活动中受伤的事实。
本院对一审法院查明的基本事实予以认定。
本院认为，一审庭审中周建军明确陈述是其通过其母亲找卢兴凤、卢兴凤受雇于周建军；家里有周建军母亲、妻子、小孩，妻子协助周建军、母亲做些家务；羊肉加工就在家里，有个体工商户营业执照、营业执照上是周建军妻子邱某；卢兴凤一审提供的音像资料证据中也显示周建军母亲陈述“（卢兴凤）在我家打工，我不会骑三轮车，叫她同我去‘机粮’……”，以上陈述和证据足以证明卢兴凤受周建军雇佣，在周建军家经营的个体工商户的业务中工作，也受周建军母亲等人指派从事其他一般性劳动。事故发生时周建军是否在家、发生事故的地点是否在周建军家中，不影响卢兴凤受雇从事“机粮”的工作，原审法院认定其在受雇于周建军的雇佣活动中受伤正确。卢兴凤在“机粮”过程中被粮食加工机器致伤，没有证据证明其对受伤存在故意或重大过错，原审法院以其未尽对自身的安全注意义务确定其自负30%的责任恰当，周建军称应当由卢兴凤承担全部或大部分责任不符合法律规定。对于误工损失的问题，卢兴凤虽已超过法定退休年龄，但事实上仍在从事一定的劳动获得报酬，应当计算误工损失，原审确定的误工费计算标准已属较低，周建军称不应计算误工费不符合法律规定。至于医疗费损失的确定，原审法院根据医疗机构出具的医药费票据确定医药费损失符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，医保报支部分是事故损失发生后社会保险对就医者的补救，在性质上应当属于卢兴凤所有，不能以此减少受害人的损失或减轻责任人的责任。卢兴凤实际获得的医疗保险赔付金额低于其实际分担的医疗费，并未从中获得不当利益。周建军的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1704元，由上诉人周建军负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一七年二月二十三日
书记员 王 璐