黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黑02刑终40号
原公诉机关齐齐哈尔市富拉尔基区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张万刚，男，1965年6月11日出生于齐齐哈尔市富拉尔基区，汉族，初中文化，无职业，住齐齐哈尔市富拉尔基区。2017年2月17日因涉嫌犯诈骗罪被监视居住，2017年2月21日被刑事拘留，2017年3月7日被监视居住，2017年3月28日被逮捕，现羁押于齐齐哈尔市看守所。
辩护人付瑶，黑龙江付瑶律师事务所律师。
齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院审理富拉尔基区人民检察院指控原审被告人张万刚犯诈骗罪一案，于2017年12月28日作出（2017）黑0206刑初141号刑事判决。原审被告人张万刚不服，提出上诉。本院于2018年1月25日立案受理，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员李娜娜出庭履行职务，上诉人张万刚及其辩护人付瑶到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审判决认定，2011年9月15日，被告人张万刚以齐某建工集团有限公司建筑安装分公司（以下简称齐某公司）的名义与被害单位黑化股份有限公司（以下简称黑化公司）签订建筑安装工程承包合同，合同内容为承建黑化运输部解冻库土建工程。黑化公司设计院向张万刚提供了双跨解冻库图纸，后经现场测量发现实际场地无法建成双跨解冻库，黑化公司设计院重新设计单跨解冻库图纸并交给张万刚。张万刚按单跨解冻库图纸进行施工。施工期间，黑化公司已付给张万刚工程款人民币1600000元（本文以下币种均为人民币）。解冻库工程竣工后，张万刚向工程造价员郭某提供双跨解冻库图纸，让其帮忙为解冻库工程做竣工结算。郭某做出结算表后，张万刚未经唐某的同意，私自将已失效的唐某造价员专用名章加盖在6份结算书上。又将结算书拿到黑化公司，黑化公司土建施工监督员杨某在土建施工部分结算书签名，并注明了双跨改成单跨，厂房长121米。时任运输部部长王某1请示郑某之后在结算书上加盖王某1名章和黑化运输部的公章。后张万刚拿着结算书到黑化公司机动部审核，负责审核的结算员马某到现场看后，以施工的工程与建设要求不符，让张万刚对该工程进行审计为由，没有给张万刚审核。后张万刚用虚假的结算书及其他证据向富拉尔基区人民法院提起民事诉讼，要求黑化公司给付其剩余部分工程款。2015年12月14日，富拉尔基区人民法院做出民事判决，判决被告黑化公司给付原告齐某公司工程款4539420.64元。其中黑化运输部解冻库工程，法院认定双方结算总价为4121180.57元，已给付1600000元，剩余2521180.57元未付。该案判决后，黑化公司提出上诉。2016年4月27日，齐齐哈尔市中级人民法院作出民事判决书，驳回黑化公司的上诉，维持原判。黑化公司败诉后，已于2017年1月将4539240.64元汇至富拉尔基区人民法院执行款专户。2017年1月19日富拉尔基区人民法院执行局已将金额为2782535.64元的支票交给张万刚。经鉴定，张万刚所建单跨解冻库工程造价为1602055.34元。张万刚非法占有黑化公司2519125.23元。案发后，公安机关扣押张万刚钱款2810000元，已返还给黑化公司2519125.23元。
被告人张万刚于2017年2月16日被公安机关在富拉尔基区人民法院附近抓获。
上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：
一、书证
（一）户籍证明，证实被告人张万刚自然身份情况。（二）抓获经过，证实张万刚于2017年2月16日被公安机关在富拉尔基区人民法院附近抓获。（三）建筑安装工程承包合同，证实2011年9月15日，黑化公司与齐某公司张万刚签订黑化运输部解冻库土建工程，工程造价1950000元。以实际发生结算为准，执行黑龙江省2010定额。（四）郭某提供的为张万刚所做的竣工结算书，证实解冻库班道房工程竣工结算总价为53460.37元（有王某1和张万刚名章）；解冻库改造工程结算总价705508.42元（有杨某签字并写双跨改单跨等内容，盖有张万刚名章）；解冻库工程结算总价2295570.39元（有杨某签字并写双跨改单跨，保温、涂料、抹灰取消，盖有王某1名章及张万刚名章）；解冻库风机基础工程计算总价37895.46元;解冻库土建设计变更工程结算总价818732.94元（盖有王某1名章及张万刚名章）；解冻库工程（管道拆除、安装）结算总价210012.99元（盖有王某1名章及张万刚名章）。合计4121180.57元。（五）扣押决定书，证实公安机关在张万刚处扣押解冻库工程图纸13份、电除尘工程图纸45份、关于16000空分工程图纸52份，及施工图纸。公安机关扣押现金200000元和810000元、中国农业银行转账支票1800000元。（六）黑龙江黑化集团外包管理标准、黑化集团工程管理规定，证实黑化公司工程结算实行三审制，由项目所在单位初审，机动部审核，审计处终审。（七）工程承包合同、结算书，证实2011年9月8日，张万刚以齐某公司名义与黑化公司签订建筑安装工程承包合同，工程造价为1950000元。以及张万刚向法院提供的6份结算书。（八）富拉尔基区人民法院民事判决书，证实2015年8月13日张万刚向富拉尔基区人民法院提起民事诉讼。2015年12月14日富拉尔基区人民法院以（2015）富商初字第147号民事判决书，判决被告黑化公司给付原告齐某公司工程款4539420.64元。其中解冻库土建工程建筑安装工程，法院认定双方结算总价为4121180.57元，已给付1600000元，剩余2521180.57元未付。（九）齐齐哈尔市中级人民法院民事判决书，证实2016年4月27日齐齐哈尔市中级人民法院（2016）黑02民终837号民事判决书，驳回黑化公司的上诉，维持原判。（十）中国化工财务有限公司委托付款单2张，证实黑化公司转到富拉尔基区人民法院执行款专户共计4582535.64元。（十一）建设银行客户专用回单9张，证实2017年1月23日由富拉尔基区人民法院执行款专用账户转至齐某公司2782535.64元；2017年2月20日齐某公司转给张万刚810000元；1月24日齐某公司转给张万刚1000000元；2月4日齐某公司转给张万刚600000元。（十二）收条，证实张万刚于2017年1月19日收到富拉尔基区人民法院执行局给付的支票2782535.64元。（十三）2017年6月6日收据，证实2017年6月6日富拉尔基公安分局已将涉案款2519125.23元转给被害单位黑化公司。（十四）黑化公司出具的情况说明3份,证实黑化公司于2017年1月按照民事判决书，已将4539240.64元汇至富拉尔基区人民法院账户；杨某是2011年建造解冻库工程负责土建的现场施工。王某1在工程竣工时不是黑化公司运输部人员，其对工程不知情；杨某签字代表确认土建部分的工程量，王某1代表工程由使用单位接收，但实际未投入使用。（十五）黑化公司证明，证实其单位从2002年10月13日起至今聘任刘某1同志为本企业法律顾问，代表本企业从事法律事务工作。
二、证人证言
（一）证人王某1证言，证实其曾任黑化公司运输部副部长。2015年5月，张万刚找其在解冻库工程款结算书上盖章，其请示郑某后，签署了6份竣工结算书，工程总价4000000余元。（二）证人郑某证言，证实2011年其任黑化公司工程技术部部长。黑化公司的解冻库工程由双跨变为单跨，其是知情的，单跨图纸是由黑化设计院出具的。黑化公司和张万刚签订的合同暂估价为1950000元，没有经过详细的预算，也没有预算清单。张万刚结算时其知道，因为结算时得有运输部也就是解冻库的使用部门的签字，当时的运输部部长王某1给其打过电话，向其请示是否能给张万刚签字，其同意让他签字了。让王某1签字证明解冻库可以使用。（三）证人孙某1证言，证实2011年张万刚承包了黑化公司的解冻库工程建设，其负责工程中管道和设备的安装工程。管道安装工程有两份图纸，按照第一套图纸施工后，黑化公司不满意，其又按照第二套图纸进行了施工。（四）证人杨某证言，证实其是黑化公司土建施工监督人员，2011年张万刚承包黑化公司的解冻库工程，其负责管道和设备的安装。黑化公司设计院设计了一份双跨解冻库图纸，张万刚放线时发现实际场地不足以建双跨解冻库，就向我们现场人员反映，之后黑化公司就变更了图纸，又重新设计了一份单跨图纸，张万刚实际也是按照的单跨施工的，2011年末工程结束。2015年张万刚找到其在结算书上签字，其按照机动部部长郭春峰的指示给张万刚签署了2份结算书，并注明了未施工的项目。（五）证人郭某证言，证实其是工程造价员，其帮助张万刚制作的结算书，依据的图纸是张万刚给其提供的双跨结构工程图纸。张万刚没有和其说制作结算书是为了和黑化公司进行结算使用，其也未在结算书上签字，如果出具正式的结算书，应该到现场实际测量。（六）证人甘某1证言，证实黑化解冻库的工程结算是其和其妻郭某免费帮助张万刚做的，依据是张万刚提供的图纸和发包方认可的签字文件，并且按照张万刚的要求在定额的上限做预算，该结算书当时没有加盖造价员印章。（七）证人唐某证言，证实其取得造价员资格后，造价员专用章一直没有使用过。张万刚以七台河工程需要竞标的名义，向其借走了造价员专用章，因未年检其造价员资格已经失效，其不知道张万刚用其造价员专用章在黑化解冻库的工程结算书上签字。（八）证人李某证言，证实其是黑化公司机械动力部部长。张万刚的结算书没有按照正常程序签字审核，王某1没有参加解冻库工程，不应在结算书上签字。（九）证人朱某证言，证实其曾是黑化公司运输部连结员。张万刚出具的解冻库工程竣工结算总价为4120000元，高于工程暂定造价1950000元，并且黑化公司没有审核验收该解冻库工程，王某1所在的运输部属于该工程使用部门，没有权利签署该工程结算书。黑化公司开始提供的图纸是双跨结构，后来改为单跨结构。（十）证人尤某证言，证实其曾是黑化公司运输部的火车司机。黑化公司新解冻库于2011年建设完工，但由于解冻温度不达标无法正常使用，没投入使用。（十一）证人左某证言，证实其曾是黑化公司生产科科长，负责黑化公司铁路运输生产组织工作。新解冻库于2011年建设完工，试用过几次，没投入使用。由于解冻温度不达标，不能作为解冻使用。（十二）证人刘某1证言，证实其是黑化公司法律顾问。其到公安机关报案称张万刚实际施工了单跨解冻库，但使用双跨解冻库图纸制作结算书，并依据此结算书到富拉尔基区人民法院起诉黑化公司，法院判决张万刚胜诉，致使黑化公司遭受经济损失。（十三）证人马某的通话记录，证实其曾黑化公司结算员，现已退休。张万刚在解冻库完工后曾找其进行工程结算，其和张万刚等人来到工程现场，经过比对，实际工程量和结算书上的工程量不一致，结算书虚高，其要求张万刚去审计部门盖章，张万刚离开后一直未找过其。
三、被告人供述和辩解
被告人张万刚于2017年2月16日、2月17日（2次）、2月21日、2月22日、3月8日供述,证实2011年9月15日，其以齐某公司名义与黑化公司签订黑化运输部解冻库土建工程。黑化公司设计院向其提供了一份解冻库图纸（即双跨图纸）。但经现场测量后发现无法按照这份图纸进行施工，黑化公司设计院又重新设计了一份图纸（即单跨图纸）交给其。施工期间，黑化公司付给其工程款1600000元。解冻库工程完工后，其向郭某提供双跨解冻库图纸，让其帮忙为解冻库工程做竣工结算。郭某做出结算表后，其私自将唐某失效的造价员专用名章加盖在结算书上。2015年，其拿着杨某给其签字的结算书找到运输部部长王某1，王某1请示郑某之后给其加盖王某1名章和黑化运输部的公章。后其拿该结算书到黑化公司机动部审核，负责审核姓马的造价师没有给其审核，没多久马就退休了，其把结算书取走了。2015年8月13日，其以该结算书及其他证据向富拉尔基区人民法院提起民事诉讼，要求黑化公司给付其承包黑化公司10项工程的剩余工程款共计4500000余元，其中解冻库工程款4120000元。2015年12月14日，富拉尔基区人民法院做出判决，判决其胜诉，黑化公司给付其工程款4539420.64元，其中法院认定解冻库双方结算总价为4121180.57元，已给付1600000元，剩余2521180.57元未付，后富拉尔基区人民法院执行局将该钱款以支票的形式执行给其2780000余元，黑化公司的全部工程款均已付清。
四、鉴定意见
（一）齐齐哈尔市诚信工程造价咨询事务所有限公司齐诚信鉴字【2017】第002号工程造价鉴定书，证实黑化公司解冻库、彩板房、风机基础及管道工程总造价1510998.25元（包括工程利润）。（二）黑龙江奥隆工程项目管理有限公司，黑奥隆工程【2017】造价鉴字第1号司法鉴定意见书，证实黑化公司解冻库、彩板房、风机基础及管道工程总造价1602055.34元。
五、辨认笔录
（一）孙某1辨认解冻库的笔录，证实现有解冻库2012年完工时，没有任何改动。（二）提取笔录，证实公安人员依法提取黑化公司解冻库工程的结算书。
一审法院认为，被告人张万刚以非法占有为目的，隐瞒事实真相捏造双跨解冻库工程的证据，向法院提起民事诉讼获得有利判决，其行为已构成诈骗罪。张万刚非法占有黑化公司工程款
2519125.23元，属数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。案发后赃款已被公安机关依法全部追缴，并发还给黑化公司，对其可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第三款、第二百六十六条、第五十二条、五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张万刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二十万元，上缴国库；二、被告人张万刚违法所得人民币2519125.23元，予以追缴，不足部分责令退赔给被害人黑化股份有限公司(已全部退赔)；三、公安机关依法扣押的被告人张万刚人民币2810000元，已退还给被害单位黑化股份有限公司2519125.23元，剩余290874.77元，由公安机关依法处理。
宣判后，原审被告人张万刚以一审判决认定其构成诈骗罪属认定事实和适用法律错误，请求二审法院改判其无罪为由，提出上诉。其辩护人除同意张万刚的意见外，提出侦查机关对张万刚做出的前三次的讯问笔录是在张万刚被拘传后20个小时之内完成的，没有充分保证张万刚的休息时间，属于疲劳审讯，故对该三份笔录申请作为非法证据予以排除及公安机关对张万刚拘传已超过12小时，属于程序违法的辩护意见。
出庭检察员认为，一审判决认定原审被告人张万刚犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，上诉人无罪的上诉理由不成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明上诉人张万刚犯诈骗罪的事实与一审判决认定的事实一致。认定上诉人张万刚犯诈骗罪的事实有经过一、二审法庭质证、认证的相关书证、证人证言、原审被告人供述、鉴定意见、辨认笔录等证据予以证实，上述证据经查证属实，本院予以确认。
另查明，上诉人张万刚于2017年2月17日至2017年2月21日、2017年3月7日至2017年3月28日两次被侦查机关指定在富拉尔基蓝月亮宾馆监视居住共计25天，应折抵刑期13天。该事实有侦查机关出具的说明材料予以证实。
本院认为，上诉人张万刚以非法占有为目的，隐瞒事实真相捏造双跨解冻库工程的证据，向法院提起民事诉讼获得有利判决，其行为已构成诈骗罪。关于张万刚及辩护人提出张万刚没有隐瞒真相不构成诈骗犯罪的上诉理由、辩护意见，经查，证人郭某、唐某、杨某、马某等证言可以证实张万刚对解冻库由双跨改为单跨的工程重大变化是明知的，其结算时故意用作废的双跨图纸进行结算造价，并在马某、杨某对其所作的结算手续提出质疑，要求其通过审计后再进行结算的情况下，依然以自己所做的虚假结算书为依据向法院主张权利，主观上具有非法占有黑化公司财物的故意，客观上实施了隐瞒真相的诈骗行为，其行为已构成诈骗罪，故该上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。关于庭审中辩护人提出张万刚在侦查机关所作的前三次笔录应做非法证据予以排除的辩护意见，根据卷宗证据显示三次笔录的时间分别为2016年2月16日15时55分至15时15分、2017年2月17日3时59分至6时10分、2017年2月17日10时37分至12时10分，三次笔录之间的间隔时间足以证实已保证张万刚的休息权利。另外按照刑诉法规定，对张万刚在监视居住之前的拘传时间，根据本案的实际情况，拘传未超过24个小时，符合法律规定，因此对辩护人所提非法证据排除的意见不予支持。关于辩护人提出一审判决对张万刚的刑期折抵计算有误的辩护意见，经查，根据法律规定，指定居所监视居住的期限应当折抵刑期，二日折抵一日。张万刚被指定居所监视居住25日，应折抵刑期13日。故辩护人所提此意见正确，予以采纳，二审在计算刑期时将予以纠正。关于辩护人提出本案应以虚假诉讼罪对张万刚定罪量刑的辩护意见，依照法律规定和本案的证据，张万刚的行为不符合虚假诉讼罪的构成要件，该辩护意见不成立，不予采纳。出庭检察员的出庭意见符合法律规定，予以采纳。综上，一审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第七十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；指定监视居住的，羁押二日折抵刑期一日，即自2017年2月17日起至2028年2月3日止。）
本裁定为终审裁定，
审判长 李 丽
审判员 潘书东
审判员 李 娜
二〇一八年三月二十日
书记员 杨名海
本裁定适用的法律条文内容：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重审的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第七十四条指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。