湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）娄中刑二终字第53号
原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，无业。因涉嫌犯职务侵占罪，于2014年2月26日被刑事拘留，同年3月5日变更为监视居住。2015年3月10日经湖南省娄底市娄星区人民法院决定被逮捕。现羁押于湖南省娄底市看守所。
辩护人谢青峰，湖南人和人律师事务所律师。
湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控被告人张某犯职务侵占罪一案，于二○一五年三月十日做出（2014）娄星刑初字第606号刑事判决。被告人张某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年5月4日在本院公开开庭审理了本案。湖南省娄底市人民检察院指派检察员袁洁出庭履行职务。上诉人张某及其辩护人谢青峰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人张某系湖南省娄底市大雄型钢制造有限公司（以下简称大雄型钢公司）业务员，负责公司在贵州的业务，该公司的法定代表人系被害人李某。2013年1月29日，张某在贵州省盘江精煤股份有限公司（以下简称盘江精煤公司）领到了该公司付给大雄型钢公司货款的两张工商银行的承兑汇票，一张金额一百万，一张金额二十万。张某回娄底后，把金额为一百万的承兑汇票交到了大雄型钢公司，金额为二十万的承兑汇票收起来没有上交。之后，张某趁大雄型钢公司财务室无人之机，在其截留的承兑汇票上偷盖了该公司财务专用章及李某私章。2013年3月，张某在贵州省六盘水市以贴息转卖的方法将该份承兑汇票卖给他人，得赃款十九万元，部分用于支付其父亲治病。
案发后，公安民警打电话联系被告人张某，张某即自动到公安机关投案，如实供述了其上述犯罪事实，且退还了非法所得款十七万元，取得了被害单位对其的谅解。
原审法院认定犯罪事实的证据有被害人陈述、证人证言、辨认笔录、转账凭证、法人授权委托书、承兑汇票、收据、户籍证明、被告人张某的供述等。
原审法院认为，被告人张某利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。张某能主动投案并能如实供述其犯罪事实，具有自首情节，依法予以减轻处罚。张某积极赔偿被害单位的经济损失，取得了被害单位的谅解，依法予以从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款之规定判决：被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年八个月。
宣判后，被告人张某及其辩护人上诉提出：1、一审判决定性错误，其行为应定性为挪用资金而非职务侵占。张某虽非法取得20万元的使用权，但是其与李某有过20%的提成约定，且其挪用资金为父亲治病，除拖延时间外并没有掩盖、隐匿资金。本案没有证据证明张某主观上具有非法占有的目的，客观上有实施非法占有本单位资金的行为，其只是挪用资金暂无力归还。2、一审判决量刑过重，张某主观恶性小，挪用资金系为父亲治病，案发后主动投案自首并如实供述自己的犯罪事实，依法应减轻处罚。其无前科，犯罪情节轻微，积极退赃，取得被害单位谅解，认罪态度好，有认罪悔罪表现，社会危害性不大。请求二审对其减轻或从轻判处有期徒刑一年并适用缓刑。
经审理查明，2013年1月29日，上诉人张某利用其担任大雄型钢公司业务员的职务便利，在领到公司客户盘江精煤公司两张金额分别为100万元和20万元的工商银行承兑汇票后，仅将其中金额为100万的承兑汇票交到公司，自己则将另一张金额为20万的承兑汇票私自截留。之后，张某又趁公司财务室无人之机，在其截留的承兑汇票上偷盖了公司财务专用章及李某私章。2013年3月，张某在贵州省六盘水市以贴息转卖的方法将该份承兑汇票卖给他人，得赃款19万元，部分用于为其父亲治病。
案发后，经湖南省娄底市公安局娄星分局涟滨派出所民警电话联系后，张某即自动投案，如实供述了上述犯罪事实，并退还赃款17万元，取得了被害单位的谅解。
上述事实，有经查证属实的下列证据证明：
1、被害单位负责人李某的陈述及辨认笔录，证明他是大雄型钢公司法人代表，张某是公司业务员。他于2012年12月10日向公司客户盘江精煤公司出具了一份授权委托书，委托张某代表公司到盘江精煤公司办理收取承兑汇票事宜。2012年10月底，大雄型钢公司发了一笔38万余元的货物给盘江精煤公司机电分公司，2012年12月盘江精煤公司机电分公司先付了18万余元货款，还有20余万元未付。2013年8月他安排张某和另一名公司员工舒某到盘江精煤公司机电分公司去对账，但因为有事情耽搁了没有对账。舒某后来还多次催促张某去对账，张某却总是找各种理由推脱。2014年2月18日，他与张某一起到盘县对账，盘江精煤公司机电分公司财务室却说钱早就已经付了，但是因为查依据要到总公司去查，第二天下午3点多，他就要张某到总公司去查，但是许久张某都没下来，他打张某电话也不接，他就发现张某发了一条信息告诉他这笔钱张某在去年就拿了。于是他马上到总公司财务室去查这笔钱的承兑汇票和存根，发现张某已经于2013年1月29日打了收据。等他回到宾馆，发现张某已经收拾行李走了。他就赶紧回到娄底并到派出所报案。同时李某还证实，他与张某之间并无经济纠纷。此外，在侦查人员的组织及见证人的见证下经李某对侦查机关提供无提示的一组男性正面免冠照片进行辨认，确认8号照片上的人就是侵占公司货款的人（即张某）。
2、证人舒某的证言，证明他是大雄型钢公司的会计，张某负责公司在贵州那边的业务。盘江精煤公司的货款只有20万元没有到位，为此他多次催促张某去问但是张某都没有去，所以公司就一直没发现。2013年8月份，他们到盘县出差到了机电分公司，他就要张某去问，但是张某说财务室没有人，他们就走了。直到2014年李某亲自去问，才发现问题，这笔货款的承兑汇票已于2013年1月29日被领取。
3、证人梁某的证言，证明她儿子张某支付了很多钱用于为丈夫治病。
4、法人授权委托书，证明大雄型钢公司法人代表李某授权该公司员工到盘江精煤公司办理收取承兑汇事宜。
5、盘江精煤公司转账凭证、承兑汇票存根，证明该公司已于2012年12月24日将应付给大雄型钢公司的货款出票，并于12月25日入转账凭证。
6、收据，证明上诉人张某已于2013年1月29日领取了盘江精煤公司20万元承兑汇票。
7、短信记录截屏，证明上诉人张某已通过信息形式将他领取承兑汇票后侵占的事实告诉了李某。
8、营业执照复印件，证明大雄型钢公司的经营范围等基本情况。
9、谅解撤案申请书，证明鉴于张某已经出具书面检讨并退还赃款，大雄型钢公司予以谅解，书面申请撤案要求不再追究张某的责任。
10、到案经过，证明上诉人张某经办案民警电话联系后，主动投案并如实供述自己的犯罪事实。
11、常住人口信息表，证明上诉人张某的出生年月、家庭住址等基本情况。
12、上诉人张某的供述与辩解，他是大雄型钢公司的业务员。公司总经理李某授权委托他到盘江精煤公司办理承兑汇票。2013年1月29日，他在盘江精煤公司领取了两张货款的承兑汇票，一张100万元，一张20万元，他还打了收据。但是他回娄底后，只上交了100万元的那张承兑汇票。另一张20万元的承兑汇票，他收起来没有上交。他之所以这样做一是父亲患病急需用钱，二是李某与他口头说过20%的提成，这些是他应得的。后来，他趁公司财务室没人，偷偷在承兑汇票上盖了财务账以及法人代表李某的私章，并于2013年3月在贵州省六盘水市将这张承兑汇票贴息专卖，自己得了19万元。这些钱他都用于给父亲治病了。在这段时间内公司一直没有发现，但是2014年2月19日，李某和他一起去对账，机电分公司说已经以银行承兑汇票的方式付了。第二天，李某和他就去总公司查账，他知道瞒不住了，便回宾馆拿行李坐车到了云南曲靖，在路上他发信息告诉李某自己拿了这笔钱。后来他用电话联系处理完公司的事情于2月22日回到娄底。
本院认为，上诉人张某利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。张某能主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。此外，张某退还赃款17万元，取得了被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。
张某及其辩护人上诉提出“一审判决定性错误，其行为应定性为挪用资金而非职务侵占。张某虽非法取得20万元的使用权，但是其与李某有过20%的提成约定，且其挪用资金为父亲治病，除拖延时间外并没有掩盖、隐匿资金。本案没有证据证明张某主观上具有非法占有的目的，客观上有实施非法占有本单位资金的行为，其只是挪用资金暂无力归还。”经查，上诉人张某利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，虽未采取涂改账目、伪造票据等试图掩盖自己截留款项的行为，也没有采取截留款项后逃匿、躲避等方式，但是其主观上一直认为这笔钱是自己应得的，此事实有其发送的短信印证，且事后并无任何归还的意思表示及行为，因此其主观上具有非法占有的目的，张某的行为已构成职务侵占罪。原审定罪准确，上诉人及其辩护人的上诉意见不成立，本院不予采纳。
张某及其辩护人上诉提出“一审判决量刑过重，张某主观恶性小，挪用资金系为父亲治病，案发后主动投案自首并如实供述自己的犯罪事实，依法应减轻处罚。其无前科，犯罪情节轻微，积极退赃，取得单位谅解，认罪态度好，有认罪悔罪表现，社会危害性不大。请求二审对其减轻或从轻判处有期徒刑一年并适用缓刑。”经查，上诉人张某利用职务上的便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。张某能主动向公安机关投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。此外，张某退还赃款17万元，取得了被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。原审法院对张某及其辩护人所提出的法定从轻、减轻和酌情从轻处罚情节已全部认定，并在量刑时均已考虑，在对其已适用减轻处罚的基础上，不宜再适用缓刑。对于上诉人及其辩护人提出的其他情节，虽系事实，但是均不属于法定从轻、减轻或酌情从轻处罚的情节。张某及其辩护人的上诉意见不能成立，本院亦不予采纳。
原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖旭宁
审 判 员 周 薇
代理审判员 张 婷
二〇一五年六月一日
书 记 员 李典喜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。