广东省茂名市电白区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂电法民四初字第132号
原告杨开。
委托代理人张春晖，茂名市电白区法律援助处律师。
被告吴景全。
被告杨景参。
被告范忠彬。
以上三被告的共同委托代理人李建清，广东神舟律师事务所律师。
被告茂名市新海天投资有限公司，住所地：茂名市电白区水东镇滨海大道南1号。
法定代表人陈积良。
委托代理人高成局，该公司员工。
被告甘肃宏伟建设集团有限公司，住所地：甘肃省兰州市城关区皋兰路249号（统办2号楼7楼）。
法定代表人陈冠余。
原告杨开诉被告吴景全、杨景参、范忠彬、茂名市新海天投资有限公司（以下简称新海天公司）、甘肃宏伟建设集团有限公司（以下简称甘肃宏建集团）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月23日立案受理后，依法适用简易程序审理，后因案情复杂转为普通程序审理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告杨开及其委托代理人张春晖、被告吴景全、杨景参、范忠彬的委托代理人李建清、被告新海天公司委托代理人高成局到庭参加诉讼，被告甘肃宏建集团经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告杨开诉称，原告是一位长期从事建筑工地打桩的农民工。2014年12月10日，原告在为被告茂名市新海天投资有限公司在电白区滨海湾1号工地上挖桩时，被膨胀剂炸伤。原告受伤后，由被告吴景全送到电白中医院急救，因伤情过重，几小时后即被送到茂名市人民医院住院治疗，一直到2015年1月28日出院，共住院50天。原告住院期间被诊断为：1、多发性肋骨骨折；2、左侧胸腔积液；3、肝左外叶挫裂伤；4、腹腔积血；5、双眼碱性化学伤；6、左眼角膜斑翳；7、多处挫伤，花去医疗费好几万元。根据《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》，参照广东省人身损害赔偿计算标准，结合原告的实际，原告的各项损失如下：1、医疗费：50897.70元；2、住院伙食补助费100元／天×50天=5000元；3、护理费120元／天×50天=6000元；4、误工费41217元／年÷250天×140天（住院50天＋90天休息日）=23081.52元；5、营养费50元／天×50天=2500元；6、××赔偿金116693.31元×20年×10%=23338.62元；7、鉴定费1900元；8、交通费1500元；9、精神损害抚慰金5000元，以上合计119217.84元。扣除被告一、被告二已支付的24000元，尚欠95217.84元。由于被告一、被告二雇用原告从事打桩工作，原告受被告一、被告二管理，工资由被告一、被告二发放，故被告一、被告二与原告形成雇用关系，作为雇员的原告因从事雇用活动受到的人身损害应由作为雇主的被告一、被告二承担。又由于被告三讲工程发包给没有资质的被告一、被告二承建，其也存在过错，故被告三应对原告的损害承担连带赔偿责任。因各方无法就本案赔偿达成和解协议，无奈，原告为维护自己的合法权益，只好提起本诉讼。请求：1、判令三被告连带赔偿原告因人身损害造成的各项经济损失共95217.84元；2、本案的诉讼费用由三被告承担。
本案在审理过程中，原告杨开于2015年6月4日向本院申请追加甘肃宏伟建设集团有限公司和范忠彬为本案的被告参加诉讼，称本案项目的施工单位是甘肃宏伟建设集团有限公司，该公司将基础打桩工程非法发包给没有建筑施工资质的被告吴景全、杨景参以及范忠彬施工；请求判决被告甘肃宏伟建设集团有限公司、范忠彬对原告杨开的损失与其他被告一起承担连带赔偿责任。本院于2015年6月8日通知被告甘肃宏伟建设集团有限公司、范忠彬为本案的被告参加诉讼。
被告吴景全、杨景参辩称，一、原告在本案中存在严重过错，应自己承担损害赔偿责任；二、被告吴景全、杨景参在本案中不存在过错，不应承担损害赔偿责任；三、原告请求的赔偿数额不符合法律规定，对医疗费无异议；伙食费应按49天计算；护理费，因没有护理人及护理记录，原告主张120元／天的标准过高，应按80元／计算；误工费按建筑业计算有异议，应按农业标准计算，天数应为49天，90天的休息时间是没有的，医嘱并没有写明全休三个月，只是避免剧烈运动；营养费过高，应以500元至1000元为宜；交通费，原告没有提供交通费票据证明其产生交通费，应不予认定；精神抚慰金5000元过高，应以3000元为宜。
被告范忠彬辩称，范忠彬不是适格被告，是受吴景全、杨景参委托管理，并不是工地老板，原告也没有任何证据证明范忠彬是工地老板；原告在第一次庭审结束后追加被告违反法定程序。请求法院依法驳回原告对被告范忠彬的诉讼请求。
被告茂名市新海天投资有限公司辩称，1、电白滨海湾1号商住小区项目报建手续完善，由电白县住房和城乡建设局发有“中华人民共和国建筑工程施工许可证”；2、新海天公司开发工程项目发包给甘肃宏建集团施工为总承包方，只与甘肃宏建集团有施工承担合同的关系，原告与被告吴景全、杨景参不存在直接的合同契约关系，原告的损伤行为，与新海天公司无关。综上，原告的起诉缺乏事实和法律依据，新海天公司不是适格被告，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：原告杨开受雇于被告吴景全、杨景参在电白滨海湾1号商住小区项目工地从事挖桩作业2014年12月10日下午2时许，原告在挖桩过程中被膨胀剂炸伤。事故发生后，被告吴景全将原告送到电白县中医院急救，几小时后原告被送到茂名市人民医院入院治疗。经诊断伤情为：1、多发性肋骨骨折；2、左侧胸腔积液；3、肝左外叶挫裂伤；4、腹腔积血；5、双眼碱性化学伤；6、左眼角膜斑翳；7、多处挫伤。原告治疗至2015年1月28日出院，住院49天，用去医疗费66243.25元，住院期间由原告妻子（农村居民，农业户口）护理，出院医嘱：1、注意休息，近3个月避免剧烈活动，加强营养饮食；2、胸外科、肝胆外科、眼科门诊随诊，定期复查胸片或彩超；3、1年后返院行肋骨内固定拆除手术。
2015年2月10日，原告杨开自行委托广东国泰法医临床司法鉴定所进行伤残鉴定，该所于2015年2月13日作出粤国司鉴所（2015）临鉴字第A102号《司法鉴定意见书》，鉴定原告之伤本次外物作用所致，构成“道标”Ⅹ（十）级伤残。原告于2015年3月23日向本院提起诉讼，要求判如所请。
另查明，电白滨海湾1号商住小区项目系新海天公司发包给甘肃宏建集团施工，甘肃宏建集团持有注册号620100000020379（8－8）营业执照，核准的经营范围包括：房屋建筑工程施工总承包壹级……等。在施工过程中，甘肃宏建集团将部分工程发包给没有承包工程资质的被告吴景全、杨景参施工。被告吴景全、杨景参承包被告宏建集团的工程后，组织没有建筑施工资质的杨开等人进场施工。
再查明，原告杨开定残时49岁。被告吴景全、杨景参在事故发生后已支付原告杨开医药费24000元。
本院认为，被告吴景全、杨景参承包被告宏建集团的工程后，组织原告杨开等人进场施工，工资按每天一定的金额支付给原告。原告在吴景全、杨景参指定的工地进行施工，接受吴景全、杨景参的监督和管理，并获取报酬。因此，原告与被告吴景全、杨景参构成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，被告杨景参、吴景全雇佣没有建筑施工资质的原告为其工作，且在施工过程中不尽监管责任，导致原告受伤，应对原告的损失承担70%责任。原告杨开明知自己没有相关的建筑施工资质仍为被告吴景全、杨景参工作，没有尽到安全注意义务，导致自己受伤，应自负30%责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，被告甘肃宏建集团明知被告杨观清没有承建建设工程施工资质而将工程发包给吴景全、杨景参，对承包人的选任不当，放任了对安全生产事故发生的监管义务，应与雇主被告吴景全、杨景参承担连带赔偿责任。原告主张被告新海天公司对其遭受到的人身损害承担连带赔偿责任，因被告新海天公司已经将涉案工程发包给具有相应资质的被告甘肃宏建集团，该工程管理和施工安全责任应由承包人负责，原告没有证据证明被告新海天公司有过错，故原告该主张没有法律依据，本院不予支持。原告主张范忠彬对其遭受到的人身损害承担连带赔偿责任，因被告范忠彬辩称其也是受雇于吴景全、杨景参参与工地的管理，领取工资，而原告也没有提供证据证实被告范忠彬是涉案工程的承包者之一，故原告主张范忠彬对其人身损害承担连带赔偿责任没有事实依据，本院不予支持。
原告杨开的因伤造成的经济损失确认为：
1、医疗费50897.70，原告提供有医疗收费票据、费用明细清单等为证，原、被告双方均确认无异议，本院予以认定；
2、住院伙食补助费4900元（100元／天×49天），原告提供的出院记录证明实际住院49天，故原告主张住院50天，没有事实依据，本院不予认定，原告主张住院伙食补助费5000元，超过4900元部分，本院不予支持，予以驳回。
3、护理费4900元（100元／天×49天×1人），原告住院期间由其妻子（农村居民，农业户口）护理，原告没提供证据证明护理人的误工损失情况，根据护理人的户口性质等情况，护理费酌定为4900元（100元／天×49天×1人），原告主张护理费6000元（120元／天×50天），超过4900元部分，本院不予支持，予以驳回。
4、误工费7227.09元（41217元／365天×64天），原告杨开住院49天，2015年1月28日出院后于2015年2月13日定残，误工时间可以计至定残日前一天，即计算误工费天数为64天（49天＋15天），原告主张计算140天误工费，超出64天部分，本院不予支持。原告虽然没有固定收入，但发生事故时从事与建筑行业相关工作，按广东省建筑行业上一年职工的平均工资标准计算并无不妥，本院予以认定，故原告的误工损失为41217元／365天×64天＝7227.09元。原告主张误工费23081.52元（41217元／年÷250天×140天），超过7227.09元部分，本院不予支持，予以驳回。
5、营养费1000元。原告杨开因本案事故受伤，在茂名市人民医院的医嘱中有加强营养饮食的意见，故本院酌定营养费为1000元，原告主张营养费2500元（50元／天×50天），超出1000元部分，本院不予以支持，予以驳回。
6、××赔偿金23338.62元（11669.30元×20年×10%）原告主张按广东省农村居民人均纯收入标准计算，其损失为11669.30元×20年×10%＝23338.62元，符合法律规定，本院予以认定。
7、伤残鉴定费用：1900元，有广东国泰法医临床司法鉴定所发票为据，本院予以认定。
8、交通费，原告主张交通费1500元，没有提供发票等证据作为依据，本院不予支持，予以驳回。
9、精神损害抚慰金3000元，原告因伤致十级××，对原告精神上的损害较大，对今后的生活造成较大影响，原告的精神损害抚慰金酌定为3000元，原告主张精神损害抚慰金5000元，超过3000元部分，本院不予支持，予以驳回。
以上损失共计97163.41元，被告吴景全、杨景参应赔偿原告杨开的经济损失为68014.39元（97163.41元×70%），扣减被告吴景全、杨景参已支付24000元，尚应支付44014.39。被告甘肃宏建集团对上述损失承担连带责任。对于被告范忠彬辩称原告在第一次庭审结束后才申请追加被告违反法定程序的辩论意见，没有法律依据，本院不予采纳。被告甘肃宏建集团经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩，不影响本院对本案的审理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、限被告吴景全、杨景参在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告杨开的经济损失44014.39元；
二、被告甘肃宏伟建设集团有限公司对上述损失承担连带赔偿责任；
三、驳回原告杨开的其他诉讼请求。
如果被告吴景全、杨景参、甘肃宏伟建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2180元，由原告杨开负担1280元，被告吴景全、杨景参、甘肃宏伟建设集团有限公司负担900元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。
审 判 长 李祥英
人民陪审员 廖启兰
人民陪审员 欧 合
二〇一五年八月十二日
书 记 员 梁慧玲
速 录 员 林观莲