福建省诏安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）诏刑初字第246号
公诉机关福建省诏安县人民检察院。
被告人涂某，男，出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，户籍所在地诏安县，经常居住地诏安县。
辩护人沈锦生，福建诚智律师事务所律师。
被告人许某，男，出生于福建省诏安县，汉族，本科文化，户籍所在地诏安县，经常居住地诏安县。
以上二被告人，均因涉嫌犯贪污罪于2014年3月29日被取保候审。
福建省诏安县人民检察院以诏检诉刑诉（2014）1160号起诉书指控被告人涂某犯贪污罪、受贿罪，被告人许某犯贪污罪，于2014年10月20日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。诏安县人民检察院指派检察员吴海涛、代理检察员蓝杰龙出庭支持公诉，被告人涂某及其辩护人沈锦生、被告人许某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
一、贪污
2013年4月17日，王某甲挂靠福建某某建设工程有限公司与地方国营诏安县自来水公司签订《建设施工合同》承建诏安县城区自来水供水管网改造工程，该工程的施工地点包含诏安县旧城区街道。其中，诏安县旧城区大路街、县前街等街道的供水管道改造于2012年下半年已由自来水公司施工完毕，不需要重新改造。
2013年5月的一天，被告人许某与被告人涂某经商议，决定将已改造完成的大路街、县前街供水管道的工程量累加至王某甲承建工程的工程量当中，由王某甲上报申请工程款，从而套取相应的工程款归许某、涂某二人占为己有。2013年8、9月份的一天，涂某叫王某甲帮助将已改造完成的大路街、县前街供水管道的工程量累加至其承建的诏安县城区自来水供水管网改造工程当中，王某甲表示同意。
2013年11月份的一天，涂某将大路街供水管道改造的材料清单交给王某甲，由王某甲聘请的工程内业制作人员蔡某某根据该材料清单计算出大路街供水管道改造的工程量总价为人民币69237元（以下币种均为人民币），再将该工程量交由蔡某某累加到当月王某甲承建工程的实际工程量当中，后由王某甲以诏安县城区自来水供水管网改造工程施工工程量的名义向自来水公司报批申请工程进度款，许某及涂某均利用其审核、批准等职务便利在王某甲提交的申请中签字同意支付工程进度款。按照合同约定，王某甲申请的工程款先到账80%，余款在工程竣工验收合格及工程保修期满后才将陆续付清。2013年12月份，许某及涂某套取的工程款到账，王某甲按照80%的比例，取出整数人民币5.5万元送至涂某家中，涂某将该款收下。2014年春节期间，涂某将套取的人民币5.5万元先后两次分给许某共计人民币3万元，余款人民币2.5万元被涂某用于个人消费。
2、受贿
诏安县城区自来水供水管网改造工程开始施工建设后，承建人王某甲每月需要提交一份工程价款月支付申请的文件向自来水公司申请当月工程款，该文件需要由被告人涂某签署初核意见。2013年6月的一天，王某甲拿一份工程价款月支付申请文件到涂某办公室申请当月工程款，涂某对文件内容进行核实后就签署同意。王某甲借机拿出2000元人民币送给涂某，以感谢涂某在工作中对王某甲的支持和关照，涂某有收下该款。过后，每次王某甲拿当月的工程价款月支付申请文件到涂某办公室初核签字时，均给予涂某2000元的感谢费，涂某都有收下。自2013年6月至12月，王某甲先后给予涂某6次感谢费，合计1.2万元，该款被涂某用于个人消费。
公诉机关向法庭提供了相应的证据。
公诉机关认为，被告人涂某、许某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物5.5万元；其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条的规定，应以贪污罪追究其刑事责任。被告人涂某利用职务上的便利，非法收受他人财物1.2万元，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条的规定，应以受贿罪追究其刑事责任。被告人涂某、许某是自首，可以减轻处罚，请依法判处。
被告人涂某对公诉机关指控的贪污、受贿事实供认�讳。辩护人提出的辩护意见是：⑴被告人“占有”的款项系工程预付款，因涉案工程尚未完工并结算，被告人对该款项只是暂时的“占用”，无法实际占有，其行为应以挪用公款罪更为客观。⑵假设被告人涂某构成贪污罪、受贿罪，因被告人涂某具有自首、全部退赃等量刑情节，建议对其就贪污罪予以减轻处罚，就受贿罪予以免除处罚，并适用缓刑。
被告人许某对公诉机关指控的贪污事实供认不讳。
经审理查明，2010年8月18日至今，被告人许某担任地方国营诏安县自来水公司经理；2005年5月24日至今，被告人涂某担任地方国营诏安县自来水公司副经理。2012年11月13日，该公司成立地方国营诏安县自来水公司城区自来水供水管网改造工程领导小组，被告人许某、涂某分别担任该领导小组组长、副组长。2013年4月17日，王某甲以福建某某建设工程有限公司的名义与国营�安县自来水公司签署诏安县城区自来水供水管网改造工程施工合同。
一、贪污事实
2013年5月的一天，被告人许某、涂某经商议，决定将已改造完成的大路街、县前街供水管道项目的工程量，累加至王某甲以福建某某建设工程有限公司的名义正在承建的诏安县城区自来水供水管网改造工程项目的工程量中，由王某甲一并上报该公司，申请拨付工程款，从中套取工程款并进行私分，非法占为己有。
2013年8、9月的一天，被告人涂某叫王某甲帮助将已完成改造的大路街等供水管道工程量累加至其在建工程量中，王某甲表示同意。同年11月的一天，涂某将城区大路街供水管道改造工程的相关材料清单交给王某甲，由王某甲聘用的工程内业制作人员蔡某某根据该材料清单，计算出大路街供水管道改造工程的工程量，总价款为69237元，再将该虚增的工程量，交由蔡某某累加至当月在建工程的实际工程量中，并由王某甲向地方国营诏安县自来水公司申请拨付工程进度款，后由被告人许某、涂某在该工程价款月支付申请书及相关发票上签名、报支。2013年11月29日，国营诏安县自来水公司以预付工程款的名义通过电汇转入福建某某建设工程有限公司账户125万元。
2013年12月，王某甲从上述预付工程款中，按虚增工程款80%的比例，取出整数5.5万元送至被告人涂某家中，涂某将该款收下。2014年春节期间，涂某将该虚报的5.5万元先后2次分给被告人许某共计3万元，余款2.5万元被其个人非法占有。
认定上述事实的证据有：
1、书证：
⑴批复、函、协议书、授权委托书、工程改造方案图等，证实诏安县城区自来水供水管网改造工程项目，已获得上极有关部门审核、批准。2013年4月17日，王某甲以福建某某建设工程有限公司的名义与国营诏安县自来水公司�署诏安县城区自来水供水管网改造工程施工合同。
⑵工程价款月支付申请书及相关记账凭证，证实2013年11月29日，国营诏安县自来水公司以预付工程款的名义通过电汇转入福建某某建设工程有限公司账户125万元，被告人许某、涂某在上述工程价款月支付申请书及相关发票上签名。
⑶工程量明细单，证实虚构的大路街供水管道改造工程量为69237元及当月正在承建的工程实际工程量。
⑷记账凭证、仓库领料单、协议书、决算总价表及证明等，证实诏安县旧城区大路街等供水管道改造工程于2012年下半年已改造完成，该工程土建部分由所在社区负责，供水管道等材料及安装费用由国营诏安县自来水公司负责。
2、专项审计报告，证实2013年11月29日，国营诏安县自来水公司以预付工程款的名义通过电汇转入福建某某建设工程有限公司账户125万元。
3、证人证言：
⑴证人王某甲的证言，证实2013年4月，其通过挂靠福建某某建设工程有限公司中标承建诏安县城区自来水供水管网改造工程。2013年8、9月的一天，涂某对其说公司决定将已改造完成的一部分供水管道工程量累加至其承建的诏安县城区自来水供水管网改造工程当中，申报工程款，具体由他提供材料清单，其表示同意。2013年11月的一天，涂某向其提供1份大路街供水管道改造的材料清单，要求其根据该材料清单，计算出工程量，再虚增至其在建工程量中。其将清单交给内业制作人员蔡某某，交代蔡某某按照正在施工的工程设计方案，计算出工程量，后蔡某某制作1张工程量明细表（大路街），总工程量为6万多元，涂某看后说好。不久，其将虚增的工程量累加至当月实际工程量中，并填报工程价款月支付申请表，上报申请工程款。2013年12月，虚增部分工程款也按照合同约定80%的比�拨付，其取出5.5万元送至涂某家，交给涂某。其并不清楚他们套取工程款的目的及款项去向。
⑵证人蔡某某的证言，证实2013年11月的一天，王某甲向其提供1份手抄一些自来水管道改造工程的材料清单，并交代按照正在施工的工程设计方案，计算出工程量。其按王某甲的要求，将工程量计算好，并制作1张工程量明细表（大路街），后交给王某甲。几天后，王某甲又将该表格交给其，让其将表格里的工程量累加至诏安县城区自来水供水管网改造工程当年10、11月实际工程量中，并申报工程价款月支付进度款。工程量明细表（大路街）表格统计的工程量为69237元，该工程量并不是实际工程量。
⑶证人郑某某的证言，证实其系福建某某建设工程有限公司总经理。2013年4月，王某甲以福建某某建设工程有限公司名义中标承建诏安县城区自来水供水管网改造工程，
⑷证人沈�某的证言，证实其系国营诏安县自来水公司职工。2012年下半年，诏安县旧城区大路街供水管道改造工程由该公司负责施工，工程土建部分由所在社区负责，供水管道等材料及安装费用由公司负责。仓库领料单上体现的管道材料是真实的，其也在仓库领料单上签名。
⑸证人陈某某的证言，证实其系诏安县南诏镇西门社区书记兼主任。2012年下半年，该社区负责实施该社区县前街水泥路硬化工程，相关供水管道改造工程由国营诏安县自来水公司负责实施，供水管道材料及安装费用由该公司负责。
4、被告人的供述：
⑴被告人涂某的供述，其对公诉机关指控的贪污事实供认不讳，其中供认2013年4月，王某甲通过挂靠福建某某建设工程有限公司中标承建诏安县城区自来水供水管网改造工程。工程开始施工后，其和许某协商将已改造完工的县前街、大路街供水管道工程，虚�一部分工程量累加至王某甲在建工程的工程量中，从中套取工程款2人私分，许某表示同意。2013年8、9月的一天，其向王某甲提出公司决定将已改造完工的供水管道工程一部分工程量，累加至其在建工程的工程量中，一并向公司申请拨付工程款，王某甲表示同意。同年11月的一天，其将城区大路街供水管道改造工程的相关材料清单交给王某甲，王某甲根据其提供的材料清单，计算出工程量是6万多元，其看后说好。不久，王某甲将虚增的工程量累加至当月实际工程量中（在工程价款月支付申请表中体现），上报公司申请拨付工程款。2013年12月，王某甲将虚增套取的工程款5.5万元送至其家交给其。后其将其中的3万元拿给许某，余款2.5万元被其用于个人日常消费。
⑵被告人许某的供述，其对公诉机关指控的贪污事实供认不讳，其中供认2013年5月，诏安县城区自来水供水�网改造工程开始施工后，涂某到其办公室，向其提议虚增一部分工程款，累加至王某甲在建工程中，从中套取工程款2人私分，其表示同意，具体由涂某负责操作。经进一步协商，决定将已改造完工的县前街、大路街供水管道工程虚构成王某甲在建工程的工程量，由王某甲施工的名义向公司报账，套取工程款。2013年11月，涂某向其汇报说已将大路街供水管道工程材料清单提供给王某甲。过后，涂某到其办公室向其汇报，说王某甲根据他提供的材料清单，虚构了6万多元的工程量，该虚构的工程款已实际拨付5.5万元，王某甲已将该款项拿给他，其说好。春节前几天，涂某先后2次到其办公室，分别拿给其2万元、1万元，共计3万元，该款项被其用于个人及家庭生活费用。
二、受贿事实
2013年6月至12月，王某甲每月均到涂某办公室，向被告人涂某提交1份工程价款月支付申请书，请求涂某签署初核意见，并先后6次当场送给涂某2000元，共计1.2万元，以感谢涂某对其在负责承建诏安县城区自来水供水管网改造工程过程中给予的支持和关照，涂某均予以收受。
认定上述事实的证据有：
⑴证人王某甲的证言，证实2013年4月，其通过挂靠福建某某建设工程有限公司中标承建诏安县城区自来水供水管网改造工程。因涂某是该工程施工组组长，工程月进度表及其他大部分材料都需要他签字确认，从2013年6月开始，其每月拿工程月进度表到涂某办公室，给涂某签字确认时，均送给涂某2000元作为好处费，当面向他表示感谢，感谢对其的支持和关照，先后6次共计1.2万元，涂某均予以收受。
⑵被告人涂某的供述，证实2013年5月，诏安县城区自来水供水管网改造工程开始施工。2013年6月的一天，该工程承建人王某甲拿工程月进度表到其办公室，其进行核实�就签署同意。签完后，王某甲送给其2000元，向其表示感谢，其予以收受。过后，王某甲每月拿工程月进度表到其办公室给其签字时，都送给其2000元，从2013年6月至12月，先后6次送给其共计1.2万元，其均有收受。
另查明，2014年3月24日、26日，被告人涂某、许某接到地方国营诏安县自来水公司的通知后，主动到诏安县人民检察院指定办案点，接受诏安县人民检察院的调查，并如实供述自己的罪行。
2014年3月29日，被告人涂某、许某分别主动向诏安县人民检察院退缴赃款3.7万元、3万元。
经福建省诏安县司法局审前社会调查并评估，认为被告人涂某、许某可适用社区矫正。
认定本案事实的证据（书证）还有：
⑴户籍证明，证实被告人涂某、许某的出生日期、住址等基本情况。
⑵任职证明及相关文件等，证实2010年8月18日至今，被告人许某担任地方国营诏安县自来水�司经理；2005年5月24日至今，被告人涂某担任地方国营诏安县自来水公司副经理。2012年11月13日，该公司成立地方国营诏安县自来水公司城区自来水供水管网改造工程领导小组，被告人许某、涂某分别担任该领导小组组长、副组长。
⑶营业执照，证实地方国营诏安县自来水公司经济性质为全民所有制。
⑷归案情况说明，证实2014年3月24日、26日，被告人涂某、许某接到地方国营诏安县自来水公司的通知后，主动到诏安县人民检察院指定办案点，接受诏安县人民检察院的调查，并如实供述自己的罪行。
⑸退赃凭证等，证实2014年3月29日，被告人涂某、许某分别主动向诏安县人民检察院退缴赃款3.7万元、3万元。
⑹审前社会调查评估报告，证实经福建省诏安县司法局审前社会调查并评估，认为被告人涂某、许某可适用社区矫正。
上述证据，除书证⑹由本院收集并向法庭出示外，其余证据均由诏安县人民检察院依法收集并向法庭出示，经庭审举证、质证属实，本院予以确认。
本院认为，被告人许某、涂某作为国有企业地方国营诏安县自来水公司经理、副经理，系在国有企业从事公务的人员，以国家工作人员论。被告人许某、涂某在担任上述职务期间，利用职务上的便利，采用虚报冒领的手段骗取公款，共同非法占有公共财物共计5.5万元，其中被告人许某分得赃款3万元、被告人涂某分得赃款2.5万元，其行为符合贪污罪的构成要件，属共同犯罪，公诉机关指控被告人许某、涂某犯贪污罪的罪名成立，被告人许某、涂某的行为均构成贪污罪，应予刑事处罚，其违法所得应予以追缴。关于被告人涂某的辩护人提出被告人涂某的行为应认定为挪用公款罪的辩护意见，经查，被告人涂某、许某身为国家工作人员，在主观上具有非法占有公�财物的直接故意，在客观上也实施了利用职务上的便利，虚构工程量，骗取工程预付款等贪污行为，且该款项已在其所在单位账目上报支，并被被告人涂某等人实际控制、占有，其所占有的公款已难以在单位账务账目上体现，被告人涂某的行为应定性为贪污，而不是挪用公款，故辩护人提出的该辩护意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。
被告人涂某在担任上述职务期间，利用职务上的便利，非法收受他人财物，共计人民币1.2万元，为他人谋取利益，其行为符合受贿罪的构成要件，公诉机关指控其犯受贿罪的罪名成立，被告人涂某的行为构成受贿罪，应予刑事处罚，其违法所得应予以追缴。
被告人涂某一人犯数罪，应实行数罪并罚。
关于公诉机关提出被告人许某、涂某是自首的公诉意见，经查，被告人许某、涂某接到通知后主动到案，接受检察机关的调�，并如实供述自己的罪行，应当认定为自首，公诉机关提出的该公诉意见，符合事实和法律，本院予以采纳，就贪污罪，对被告人许某、涂某可以减轻处罚；就受贿罪，被告人涂某因犯罪较轻，可以免除处罚。被告人许某、涂某全部退赃，可酌情从轻处罚。鉴于被告人许某、涂某犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，本院对其予以宣告缓刑，被告人许某、涂某必须依法接受社区矫正。被告人涂某的辩护人提出被告人涂某具有自首、全部退赃等量刑情节，建议对其就贪污罪予以减轻处罚，就受贿罪予以免除处罚，并适用缓刑的辩护意见，符合事实和法律，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第九十三条第二款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下：
一、被告人涂某犯贪污罪，判处有期徒刑二年；犯受贿罪，判处免予刑事处罚；决定执行有期徒刑二年，缓刑二年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人许某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人涂某、许某的违法所得5.5万元予以追缴，上交国库。
四、被告人涂某的违法所得1.2万元予以追缴，上交国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉�，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 潘小春
审 判 员 王廷学
人民陪审员 沈炎明
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 刘燕华
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
……
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
……
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
……
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
……
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百�十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条对于被判处拘役、三年以�有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。
第九十三条……
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其�依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
……
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
……
第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。