浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终627号
上诉人（原审被告）：张俊，男，汉族，1977年7月6日出生，户籍所在地安徽省池州市石台县，系浙江省永康市东城鸿昌锁具五金店的经营者，经营地址永康市高镇综合市场**幢*****号。
委托诉讼代理人：戴晓翔，浙江晓翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盛丽云，浙江晓翔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：亚萨合莱保德安保安制品有限公司，住所地浙江省台州市椒江区机场中路108号。
法定代表人：薛黎凯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李伟军，浙江星册律师事务所律师。
原审被告浙江鸿利锁业有限公司，住所地浙江省丽水市水阁工业区成大街5号。
法定代表人：贾君鑫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：戴晓翔，浙江晓翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盛丽云，浙江晓翔律师事务所律师。
上诉人张俊因与被上诉人亚萨合莱保德安保安制品有限公司（以下简称亚萨合莱公司）、原审被告浙江鸿利锁业有限公司（以下简称鸿利公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金知民初字第10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月26日立案后，依法组成合议庭，并于同年10月10日公开开庭进行了审理。上诉人张俊、原审被告鸿利公司的共同委托诉讼代理人戴晓翔、盛丽云，被上诉人亚萨合莱公司的委托诉讼代理人李伟军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张俊上诉请求：1.撤销一审判决第二项和第四项；2.依法改判驳回亚萨合莱公司针对张俊的全部诉讼请求。事实和理由：一、张俊在亚萨合莱公司起诉之前已经停止销售被诉侵权产品，一审法院判决停止销售行为没有意义。二、综合在案证据足以认定张俊销售的被诉侵权产品具有合法来源。一方面，审查“合法来源抗辩”是否成立，其目的在于查明制造者，如果销售者提供的证据已经使专利权人找到了制造侵权产品的源头，则应免除其赔偿责任。另一方面，被诉侵权产品是否具有合法来源，应作出符合社会生活和交易习惯的常识性判断，不应固守单一的证据形式，以“对号入座”的方式对案件事实进行判定，拘泥于是否提供了发票、合同，简单的将“合法来源”作为买卖合同对待。综合本案书证、当事人陈述、公证保全和一审法院扣押的物证，已能查明被诉侵权产品来源于鸿利公司。三、张俊二审提供补强证据进一步佐证其销售的被诉侵权产品具有合法来源。四、一审判决张俊承担的赔偿金额超出亚萨合莱公司的诉讼请求范围。五、被诉侵权产品与涉案专利存在差异，不落入涉案专利权保护范围。在二审庭审中，张俊表示不再坚持上述第五点上诉理由。
亚萨合莱公司辩称：张俊的侵权行为已经发生，事后是否持续无法确定，一审判决其停止侵权是正确的。从合法来源的角度出发，必须具备合法的合同以及商业发票，一审判决认定张俊主张的合法来源抗辩缺乏证据，不能成立是正确的。关于张俊二审提供的补强证据不符合新证据的证据规则，请求驳回上诉，维持原判。
鸿利公司述称：张俊是其员工，并且工作时间长达六年半，被诉侵权产品确系鸿利公司直接向其提供。一审庭审时，亚萨合莱公司明确其诉讼请求只针对鸿利公司，并不针对张俊，但是一审判决仍然判张俊赔偿责任，超出了亚萨合莱公司的诉请范围。
亚萨合莱公司向一审法院起诉请求：一、鸿利公司、张俊立即停止生产、销售落入亚萨合莱公司所有的ＺＬ20083024××××.7号外观设计专利保护范围产品的行为；二、鸿利公司、张俊赔偿亚萨合莱公司的经济损失（含调查侵权行为所支出的合理费用）500000元；三、鸿利公司、张俊承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年10月30日，罗保德向国家知识产权局提出名为“防盗门锁（双弧）”的外观设计专利申请，授权公告日为2009年10月14日，专利号为ＺＬ20083024××××.7。国家知识产权局出具的手续合格通知书记载，2012年11月2日，涉案专利权人由罗保德变更为保德安保安制品有限公司，2014年1月22日，涉案专利权利人由保德安保安制品有限公司变更为亚萨合莱公司。涉案专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图共七幅外观专利图形，主视图为锁具的截面示意图。
2013年12月13日，案外人浙江忠恒锁业有限公司（以下简称忠恒锁业公司）针对涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，请求确认涉案专利无效；2014年8月27日，专利复审委员会作出第23735号专利无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。忠恒锁业公司不服，向北京知识产权法院起诉，后北京知识产权法院作出（2014）京知行初字第83号行政判决，撤销专利复审委员会作出的第23735号审查决定，要求专利复审委员会对涉案专利权重新作出决定。2016年3月29日，北京市高级人民法院作出（2016）京行终50号行政判决书，判决撤销北京知识产权法院的一审判决，驳回案外人忠恒锁业公司的诉讼请求。
2014年11月14日，浙江省永康市公证处的公证人员与亚萨合莱公司的委托代理人熊更新到永康市高镇商业区内的一家商店（该商店门口上方挂有“鸿利锁业电话：872197581366655****”、“地址：高镇商业区26幢16-17号”等字样的招牌，由熊更新到该店铺购买两件产品并当场取得《收款收据》（号码为8171524）一张和产品说明书两本。公证人员对上述过程进行拍照，并将所购产品及产品说明书一并封存。该《收款收据》中载明2件产品的型号为“50#APKB”，单价为110元，共计220元。浙江省永康市公证处为此出具了（2014）浙永证经字第544号公证书。
一审庭审中，双方当事人以一审法院证据保全的锁具样品作为被诉侵权产品与涉案专利进行比对。两者的相同点是：1.整体结构相同，均包括面板和锁壳，锁壳垂直嵌于面板中央，其上下两端分别向外伸出一连杆；2.锁壳上有锁孔、拔块、卡槽等；3.面板形状相同。面板为矩形，其长度和宽度均略大于锁壳的长度和宽度，面板两端有两个平行分布的螺孔；4.面板上锁舌的形状、数量以及分布相同。面板中部以三个较长的圆柱形锁舌为中心，在其两侧的对称位置上分别设置一斜形锁舌和一较短的圆柱形锁舌，其中，斜形锁舌和较短的圆柱形锁舌的长度约为三个较长的圆柱形锁舌的长度一半，圆弧形锁栓的高度介于三个较长的圆柱形锁舌与斜形锁舌和较短的圆柱形锁舌之间，三个较长的圆柱形锁舌之间的间距小于其至两侧的斜形锁舌和较短的圆柱形锁舌之间的距离。二者的区别点为：1.被控侵权产品面板上弧形锁舌的横截面上凹槽，涉案专利图片上未明确是否有凹槽；2.二者的锁孔形状、螺栓、螺孔分布略有区别。
一审法院另查明：鸿利公司成立于2004年6月1日，注册资本为3000万元，经营地址：浙江丽水市水阁工业区成大街5号，经营范围主要为：锁具、眼镜、五金制品制造、加工、销售等。张俊经营的永康市东城鸿昌锁具五金店成立于2007年4月12日，经营地址：永康市高镇综合市场16幢16-17号，经营范围为：锁具五金及配件批发、零售。
一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案外观设计专利保护范围；二、张俊主张的合法来源抗辩是否成立；三、如果构成侵权，民事责任如何承担。
关于争议焦点一。该院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律的若干问题的解释》第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”本案中，涉案专利名称为“防盗门锁（双弧）”，被诉侵权产品也是一种防盗锁，两者设计用途相同，属于相同种类的产品。对于防盗门锁这类产品，为实现其功能，一般均是由面板和锁壳构成，锁壳上有螺栓和螺孔等，面板上有锁舌，以上属于同类产品的常规设计，一般消费者对其关注程度较低。而防盗门锁面板上锁舌的形状、数量以及分布等设计要点为一般消费者所关注。被诉侵权产品与涉案专利整体结构相同，且面板上锁舌的形状、数量及分布易基本相同，仅存在锁壳上的锁孔形状、螺栓、螺钉分布的细微不同，据整体观察、综合判断的原则，二者构成近似。综上，被诉侵权产品落入亚萨合莱公司外观设计专利权的保护范围。
关于争议焦点二。依据《中华人民共和国专利法》第七十条之规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，侵权产品的销售者在行使合法来源抗辩权时，应提供合法获取侵权产品的证据。侵权产品的销售者的这种举证责任并不因为发现了真正的制造者而得以免除或减轻。虽然庭审中鸿利公司认可张俊经营的五金店是其销售点，但张俊未提供购货合同、进货单据、发票等证据，其所提合法来源抗辩依法不成立。
关于争议焦点三。涉案专利经由北京市高级人民法院判决至今合法有效，应受法律保护，被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。被告鸿利公司以营利为目的，生产、销售落入涉案专利权保护范围的锁具产品，应当承担一定赔偿责任并立即停止生产、销售被诉侵权锁具产品的行为。亚萨合莱公司未举证张俊生产被控侵权产品，对亚萨合莱公司要求张俊停止生产的诉请，不予支持。张俊销售被控侵权产品，且未能举证主张合法来源，依法应当承担一定赔偿责任并立即停止销售被控侵权产品的的行为。关于赔偿数额，亚萨合莱公司未能举证其因侵权所受到的具体损失或侵权人因侵权所获得的具体利益，该院考虑以下事实：1.涉案专利为外观设计专利，其申请日为2008年10月30日；2.张俊从2014年4、5月份开始销售被控侵权产品，被诉侵权产品销售价格为110元；3.鸿利公司成立于2004年6月1日，注册资本为3000万元，经营范围包括防盗门及锁；4.亚萨合莱公司为维权而支出的公证费、律师费等。该院酌情确定鸿利公司赔偿80000元，张俊赔偿10000元，赔偿金额均含亚萨合莱公司为制止侵权行为所支付的合理费用。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，一审法院判决：一、鸿利公司立即停止生产、销售落入亚萨合莱公司ＺＬ20083024××××.7号外观设计专利保护范围产品的行为；二、张俊立即停止销售落入亚萨合莱公司ＺＬ20083024××××.7号外观设计专利保护范围产品的行为；三、鸿利公司赔偿亚萨合莱公司的经济损失（含调查侵权行为所支出的合理费用）80000元；四、张俊赔偿亚萨合莱公司的经济损失（含调查侵权行为所支出的合理费用）10000元；五、驳回亚萨合莱公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由亚萨合莱公司负担3608元，鸿利公司、张俊负担5192元。
本院二审期间，亚萨合莱公司和鸿利公司没有新的证据提交，张俊向本院提交了以下五份证据，证据一为劳动合同书，证据二为社会保险参保证明，用以证明张俊系鸿利公司的在册员工；证据三为发货清单，证据四为货款收据，用以证明被诉侵权产品由鸿利公司直接发货至张俊及货款的支付；证据五为（2015）浙辖终字第77号民事裁定书，用以证明张俊销售的被诉侵权产品系鸿利公司生产，一审法院在实体判决中又认为合法来源抗辩不能成立，自相矛盾。对于上述证据，亚萨合莱公司质证认为，对于前四份证据的真实性有异议，仅凭这些证据无法证明张俊系鸿利公司的在册员工，发货清单和货款收据也无法证明被诉侵权产品系鸿利公司提供。对于证据5的真实性没有异议，但无法证明张俊所主张的待证事实。
本院经审查认为，对于张俊提交的证据一、二，张俊是否系鸿利公司的在册员工并不影响本案张俊销售被诉侵权产品是否具有合法来源的判断，与本案无关，本院不予认定；证据三、四发货清单和货款收据的真实性难以认定，其内容也无法与被诉侵权产品形成一一对应关系，本院亦不予认定；证据五民事裁定书并未对被诉侵权产品是否具有合法来源作出实体认定，无法证明张俊所主张的待证事实。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，根据张俊的上诉及亚萨合莱公司的答辩意见，本案二审争议焦点是：张俊在本案中主张其销售的被诉侵权产品具有合法来源的抗辩能否成立。
《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。本院认为，在本案中，张俊作为销售者在其店招上标明“鸿利锁业”，被诉侵权产品的产品说明书也系鸿利公司的产品说明书，鸿利公司也确认张俊销售的被诉侵权产品系其制造，但张俊并不能因此免除或减轻合法来源抗辩的举证责任。根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，侵权产品的使用者、销售者在行使合法来源抗辩权时，应提供合法获取侵权产品的证据，如购货发票或收据以及付款凭证等，证明被诉侵权产品具有合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方。张俊在本案中提交的证据尚不足以证明被诉侵权产品的合法来源，故其合法来源抗辩不能成立。张俊上诉认为其在起诉之前已经停止销售被诉侵权产品，缺乏相应的证据支持，一审判决其停止侵权并无不当；亚萨合莱公司在起诉中明确要求张俊与鸿利公司共同承担侵权赔偿责任，其在一审庭审中也从未放弃对张俊的诉请，因此张俊上诉认为一审判决其承担赔偿费用超出亚萨合莱公司的诉讼请求范围缺乏依据，不能成立。
综上所述，张俊的上诉理由和请求缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由张俊承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 李 臻
代理审判员 刘 静
二〇一六年十一月十日
书 记 员 王莉莉