黑龙江省方正县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）黑0124刑初33号
公诉机关黑龙江省方正县人民检察院。
被告人张某1，男，汉族，1961年7月24日出生于黑龙江省宾县，高中文化，农民，户籍所在地黑龙江省宾县。住黑龙江省宾县。2015年3月26日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留。2015年4月22日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被取保候审。2015年8月18日被解除取保候审。2016年11月4日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留。2016年12月9日因涉嫌犯非法经营罪被批准逮捕。现羁押于方正县看守所。
辩护人冯志，黑龙江怀特律师事务所律师。
被告人张某2，男，汉族，1971年10月6日出生于黑龙江省宾县，小学文化，农民，住黑龙江省宾县。2014年12月31日因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。2017年1月4日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留。2017年2月9日因涉嫌犯非法经营罪被批捕逮捕。现羁押于方正县看守所。
黑龙江省方正县人民检察院以黑方检刑诉[2017]70号起诉书指控被告人张某1、张某1犯非法经营罪，于2017年5月22日向本院提起公诉。本院于2017年12月15日作出（2017）黑0124刑初76号刑事判决书。被告人张某1、张某2不服判决，上诉至哈尔滨市中级人民法院，2018年2月6日，哈尔滨市中级人民法院作出（2018）黑01刑终23号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。发回重审后，本院另行组成合议庭，于2018年5月31日公开开庭审理了本案。黑龙江省方正县人民检察院指派检察员张金程出庭支持公诉，被告人张某1及其辩护人冯志、张某2到庭参加诉讼。现已审理终结。
黑龙江省方正县人民检察院指控：
1、2015年1月中旬，被告人张某1让张某1（另案处理）驾驶黑Ｃ×××××号福田厢货车从宾县宁远镇运输1529斤烟丝（价值人民币41145.39元）至鸡西市永惠通选煤厂欲加工假烟，烟丝被公安机关查获依法扣缴。
2、2016年8月26日，被告人张某1经王某4（另案处理）介绍找到陶某（另案处理）令其准备塑料布、苫布、防雨布运输30000斤烟叶（价值人民币50250元）至广东省汕头市，为了避免存放烟叶的仓库方正县会发镇联滨村杨玉利（另案处理）制烟窝点暴露，张某1让陶某在宾县摆渡收费站等候，将其驾驶的鲁Ｐ×××××号货车开到存放烟叶的仓库，将烟叶装好后送回到收费站给付运费18500元。陶某将烟叶运到汕头市，因拉货人未接货、未支付剩余运费，张某1于9月2日、3日先后两次转给陶运费15000元，陶某将烟叶运回至宾县摆渡收费站张某1将其运回仓库。
3、2016年9月12日，被告人张某1联系王某4令其准备塑料布、苫布、防雨布运输26040斤烟叶（价值人民币43617元）至广东省汕头市，为了避免仓库暴露，张某1在方正县会发加油站将王某4驾驶的黑Ｃ×××××号货车开走将烟叶装好后运回并给付运费15000元。王某4到广东后购货人阿某（另案处理）支付剩余运费13500元。
4、2016年9月29日，陶某驾驶鲁Ｐ×××××号货车从方正县会发收费站运输被告人张某1销往广东省汕头市20294斤烟丝（价值人民币604634.36元）（其中包括被告人张某2于2016年9月中旬在桦川县新城镇以每斤2元价格收购的19000斤烟叶加工而成的烟丝），张某1支付15000运费，陶某到了广东省梅州市货车被“罗队”扣押需要交纳罚款，陶将“罗队”提供的佳莲、芳翠的银行卡号发给张某1，张将上述卡号用微信发给“×××你”（购货人阿某）让其替交罚款后车辆放行，陶某将烟丝运至汕头后阿某支付剩余运费13500元。
5、2016年10月1日，王某4驾驶黑Ｃ×××××号货车从方正县会发加油站运输被告人张某1销往广东省汕头市24352斤烟叶（价值人民币40789.60元），张某1支付15000元运费，王某4将烟叶运至汕头后阿某支付剩余运费13500元。
6、2016年10月初，被告人张某2替被告人张某1到桦川县新城镇以每斤2元价格收购21000斤烟叶共计人民币42000元并负责联系司机运至方正县会发镇。
7、2016年10月下旬，陶某驾驶鲁Ｐ×××××号货车从东宁县老黑山镇运输被告人张某1销往河北省蔚县27000斤烟叶（价值人民币45225元），支付运费7000元，因质量不达标陶某将烟叶于11月2日运回宾县摆渡镇，被张某1接回存放于杨某仓库，案发后该车烟叶被公安机关依法扣押。
综上，被告人张某1非法运输烟叶107392斤，价值人民币179881.6元，非法运输烟丝21823斤，价值人民币645779.75元，非法收购烟叶21000斤，价值人民币42000元，张某1非法经营数额总计867661.35元；被告人张某2非法收购烟叶40000斤，价值人民币80000元。被告人张某1于2016年11月3日在方正县会发镇被公安机关抓获。被告人张某2于2017年1月4日在宾县第一人民医院被公安机关抓获。公诉机关认定被告人张某1、张某2的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。建议判处张某1有期徒刑六年至十年，并处罚金。鉴于被告人张某2具有从犯情节，建议对其判处有期徒刑一年至二年六个月，并处罚金。提请本院依法判处。
被告人张某1对起诉书指控的罪名没有异议，对指控的事实提出如下辩护意见，1、指控第一起犯罪已被处罚，不应再认定为本案犯罪事实；2、指控第三起犯罪，系为杨某介绍车辆，不知所运何物不应认定为其犯罪；3、对指控的第二、五、七起犯罪的数量及认定价格持有异议，对指控的第六起犯罪无异议。4、对指控的第四起犯罪，应系烟叶而非烟丝，按烟丝认定犯罪数额无事实及法律依据；5、对所有烟叶的价格确定应按物价中心的3.35元／公斤或实际收购的价格计算；6、其有检举揭发方某犯罪的情节，应予以认定。
辩护人提出如下辩护意见，1、指控的第一起犯罪，应为生产、销售伪劣产品而非非法经营，且已被行政处罚，不应再认定为本案事实；2、指控的第二、五、七起犯罪，张某1的涉案烟草均在杨某仓库内被公安机关扣押，鉴定为无使用价值，非法经营罪以犯罪金额定罪量刑，因无使用价值故该三起犯罪不应对张某1定罪量刑；3、指控的第三起犯罪，系张某1无偿为杨某联系车辆，且所运物品张某1并不知情，认定张某1构成犯罪事实不清、证据不足；4、指控的第四起犯罪，仅凭张某1、刘某1的记账本内容予以证实，不够科学、客观，同时依据两高关于烟草制品的司法解释，烟丝的价格按照查获的复烤烟叶、烟叶价格的上年度烤烟调拨平均基准价的1.5倍计算，在计算的同时也应考虑烟丝的质量，本案烟丝为无使用价值的烟叶加工而成，按中准级标准计算，明显违背客观事实。5、张某1存在立功情节，其检举方某的行为符合立功的构成要件，综合上述情节，对张某1作从轻、减轻处罚辩护。
经审理查明，本院确认下列犯罪事实：
1、2016年8月26日，张某1欲将30000斤烟叶，销往广东，经王某4介绍由陶某运输，陶某驾驶鲁Ｐ×××××号货车来到宾县摆渡收费站等候，张某1安排张某1接应陶某。双方接洽后，为了避免制烟窝点暴露，张某1驾驶陶某的货车前往仓库装运烟叶，陶某留在摆渡收费站等候。张某1将价值50250元（3.35元／公斤）的烟叶30000斤装车后，将货车交付陶某并支付运费18500元，同时告知陶某余下运费由接货方支付。陶某驾车按张某1的指示向广东省汕头市行驶，陶某驾车到达汕头市后联系张某1询问详细的卸货地点，张告知陶某接货人已被查处，要求其将货物运回。因运费不足，张某1用其妻子于某的农业银行卡于9月2日、3日两次转给陶运费15000元，陶某将烟叶运回至宾县摆渡收费站，张某1在收费站接应陶某并将货物倒回仓库。
2、2016年9月中旬，被告人张某2在张某1的授意下在黑龙江省桦川县以2元/斤的价格收购19000斤烟叶，价值38000元，张某2联系司机将上述烟叶运送至方正县会发镇。同年9月29日，张某1联系陶某运输该批烟叶，运费28500元，陶某驾车到方正县会发收费站等候，张某1安排张某1接应。双方接治后，张某1驾驶陶某的货车前往仓库装运19000斤货物，陶某在收费站等候。货装好后，张某1将货车交付陶某并支付运费15000元，同时告知陶某余下的运费13500元由接货方支付。陶某驾车按张某1的指示向广东省汕头市行驶，货车进入梅州市区后被“交警队”扣押，“罗队”以接到举报该车运输违法货物为由将车辆扣留，要求交纳钱款放行。陶某将该情况告知张某1，张某1将该情况及罗队提供交纳钱款的银行卡号通过微信发给收货人阿某，要求阿某解决此事。二小时后，车辆及货物被放行。陶某将货按接货人要求运至汕头，接货人支付剩余运费13500元。
3、2016年10月1日，张某1联系王某4运输烟叶，王某4驾车到方正县会发收费站等候，张某1安排张某1接应。双方接治后，张某1驾驶王某4的货车前往仓库装运烟叶，王某4在收费站等候。张某1将价值35175元（3.35元／公斤）的烟叶21000斤装车后，将货车交付王某4并支付运费15000元，同时告知王某4余下的运费13500元由接货方支付。王某4驾车按张某1的指示向广东省汕头市行驶，张某1将接货人联系方式告知王某4，王某4与接货人取得联系后按接货人的要求将货物交付，接货人支付剩余运费13500元。
4、2016年10月初，被告人张某2替被告人张某1到桦川县新城镇收购价值42000元（已查实2元／斤）的烟叶21000斤，并负责联系司机运至方正县会发镇。
5、2016年10月下旬，张某1联系陶某驾驶货车前往牡丹江市东宁县老黑山镇装烟叶销往河北省蔚县，运费17000元。陶某在老黑山镇的两处装货地点装载价值30150元（3.35元／公斤）烟叶18000斤，接车人向其支付运费7000元。按张某1的指示，陶某到达蔚县后与接货人取得联系，接货人在查验货物时，发现质量不合格不予接收。11月2日，陶驾车返回至宾县摆渡镇，张某1将该车烟叶拉至杨某仓库存放。案发后，该车烟叶被公安机关依法扣押。
2016年11月3日，黑龙江省烟草专卖局、黑龙江省公安厅根据国家局举报信息，由哈尔滨市烟草专卖局、方正县公安局、方正县烟草专卖局联合对哈尔滨市方正县会发镇联滨村的两处非法制烟窝点进行查处，当场将张某1抓获，并依法查扣制烟窝点的烟草制品，经抽检鉴定，查扣的烟草制品无使用价值。11月4日，方正县公安局对张某1涉嫌非法经营罪立案侦查。
综上，被告人张某1非法经营烟草制品作案五起54500公斤，非法经营数额人民币195575元。张某2参与非法经营烟草制品作案两起20000公斤，非法经营数额人民币80000元。
另查明，2016年12月23日、2017年3月6日，张某1向公安机关提供方某的有关犯罪事实，并于2016年12月30日对嫌疑人进行相片辨认，公安机关在此基础上对方某进行网上通缉追逃，方某迫于压力，于2017年6月5日主动到公安机关投案，方某现已被追究刑事责任。
公诉机关就本案向本院出示了下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、案件来源、到案经过：2016年11月3日，哈尔滨市烟草专卖局、方正县公安局、方正县烟草专卖局联合对哈尔滨市方正县会发镇联滨村的两处非法制烟窝点进行查处，当场将张某1抓获。2017年1月4日被告人张某2经网上追逃，在宾县第一人民医院被抓获。2017年11月4日，方正县公安局对张某1、张某2涉嫌非法经营罪立案侦查。
2、现场勘验检查笔录及照片、犯罪嫌疑人张某1指认现场照片：现场位于方正县会发镇联滨村“大山头杨某养猪场”、
3、黑龙江省烟草专卖局关于张某1等人未取得烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证的情况说明。证实张某1、张某2均未取得烟草专卖生产企业许可证、烟草批发企业许可证，不具备生产经营烟草专卖品资质。
4、方正县公安局烟叶鉴别检验委托书、黑龙江省烟草质量监督检测站检验报告书、烟叶鉴别抽样单、黑龙江省烟草质量监督检测站关于方正县公安局委托鉴定事项情况说明：2017年3月6日，方正县公安局委托黑龙江省烟草质量监督检测站对收缴自方正县会发镇联滨村杨某制假窝点的烟草制品进行鉴别检验，经检验，该窝点的烟草制品均属于烟草专卖品，根据国烟科[2014]285号、国烟办综[2007]275号的规定，检验的烟草制品均为无使用价值。以上涉案烟草制品虽烟草行业卷烟企业已无法使用，无使用价值，但仍可作为不法烟贩非法制作假冒伪劣卷烟的原料。
5、方正县价格认证中心方价刑认[2017]158号，关于非法经营烟草制品的价格认定结论书：确定无使用价值的烟叶按照规格型号CY2确定为3.35元／公斤，方正县公安局将该结论书面通知张某1。
6、刘某1、张某1记账本记载出库入库烟草制品情况：刘某1账本，8.26装大箱，（中）60、龙岩15箱，张某1记账本，8.26发出大箱岩15、中60，75件返厂;刘某1账本，9.12，装400（283）、B某（265）、云（103），共计651，张某1记账本，9.12发出400（283个）、B某（265个）、云（103个）共计651;刘某1账本，9.29，装500（249）、400（179）、大箱46（69），共计497，张某1记账本，9.29发出500249包、400179包、箱46斤69包，共计497包;刘某1账本，10.1林（388）46（192）500，共计580，张某1记账本，10.1发林388包50046斤箱192箱，共计580;刘某1账本，11.2卸大库27000，张某1记账本，代烟仓库27000斤（张）。
7、黑Ｃ×××××号货车、鲁Ｐ×××××号货车出、入口交通量查询：2016年9月12日23:20:48，黑Ｃ×××××号货车自会发站入，9月13日07:14:20，黑Ｃ×××××号货车从宾西站出，9月13日12:03:16，黑Ｃ×××××号货车自宾西站入，9月13日13:54:26，黑Ｃ×××××号货车自拉林河站出，9月17日09:56:00，黑Ｃ×××××号货车自深汕东田心站入，10：49:14，黑Ｃ×××××号货车自汕揭高速月浦站出。10月1日21:00:00，黑Ｃ×××××号货车自会发站入，10月6日22:20:00，黑Ｃ×××××号货车自揭普高速锡场站入，10月7日00:44:26，自天汕高速广福主线站出。2016年11月3日07:14:23，鲁Ｐ×××××号货车自会发站入，08:29:55，鲁Ｐ×××××号货车自依兰站出。
8、于某中国农业银行卡交易明细清单：2016年9月2日、3日，于某农业银行卡向陶某农业银行卡转账15000元。
9、广东汕头接货方与王某4、陶某的通话记录明细：2016年9月16日至10月4日，广东汕头接货方号码153××××5663与王某4号码138××××3178通话记录情况；2016年9月12日至10月7日，广东汕头接货方号码153××××5663与陶某号码152××××9009通话记录情况。
10、张某1与广东汕头购货人“阿某”（微信号×××你）聊天记录：2016年9月22日16:36，×××你发出信息153××××5663报老张；10月6日20:24，张某1发出信息6228481426575175977佳莲、6228480136696149071芳翠。
11、海林市丰德包装有限公司接单记录表：2016年7月15日，张某1以每套90元的价格从丰德包装有限公司购买1115规格纸箱100套、另1115规格内箱200个。
12、同案犯陶某的供述：我是通过王某4介绍，给“张某5板”拉烟，现在知道叫张某1。我一共为张某1拉三趟烟草制品。每次都是让我上高速口等，见面后他给我部分现金运费，剩下的钱卸完货对方给，上高速后让我往广东方向走。最后告诉我打电话联系卸货。第一次是2016年8、9月份，往广东运货，没卸货因为有检查的，就让我把货拉回来了。2016年10月初，张某1给我打电话说还有一车货，张某1的侄儿过来接我换车，接货后张某1告诉还是往广东去，到广东接货后他们就卸货，卸完货给我余款，我就把车开走了。2016年10月下旬，张某1给我打电话说明天拉货，从牡丹江市东宁县老黑山镇去装货运到河北蔚县，货运到后说货不达标，我就把烟拉回来了，还是张某1的侄儿把车开走卸完货就把车送回交给我的。
13、同案犯王某4的供述：2016年10月1日，我接到张某1的电话，他说给他拉趟货，张某1的侄儿接的车，装完货后，我在会发口上的高速，张某1给我打电话往广东方向走。3天之后，快到广东的时候我给张某1打电话，张某1给我个电话号码并让我在广东省汕头市海门下高速，快下高速的时候我给这个号码打电话，有个小车在高速口等我，引着我走了十多公里，接货人就把我车开走卸货去了。卸完货，接货人给了我13500元现金。
14、证人张某1的证言：张某1是我叔叔，张某1和杨某关系处的比较好，我就是那个时候认识的杨某。张某1买烤烟到杨某厂子加工成烟丝，给杨某加工费。2016年7、8月份我到杨某的厂子干活，我干的是装卸工的活，还有就是开车从北厂往南厂运烟丝，再从南厂往北厂拉烟片，杨某跟我说每天给我100元工资。我觉得活还可以，就找的我妹夫刘某1，还有我儿子张某2。我替杨某、张某1开车接过几次货，我开车去接，把我的车交给大车司机，我开货车回加工厂，我没让大车司机去加工厂，我还替张某1给过司机运费。我听说张某2帮张某1在佳木斯市购买过烤烟，我知道的张某1在杨某厂子加工2车烤烟，每辆15000斤左右。7月份左右有一车，10月份左右有一车。10月份这车烤烟存放到杨某厂子院内，没等加工就被你们官方扣了。我账本中记载的9月12日“云-1**个”是云南发过来的烟叶一共103件，10月1日发林388包、500、46斤箱，192箱共计580，“发”是发出的意思；“林”是代表包装上的产地林口；“500”是杨某让我写的，什么意思我不知道;“46斤箱”是一箱46斤，“388包”是一包40斤；“共计580”是580件。“11月2日代烟仓库27000斤（张）”是成袋的烟往仓库里拉，是我拉的，一共27000斤。
15、证人刘某1的证言：2016年5月份，我通过我亲大舅哥张某1介绍到杨某的厂子工作，杨某每天给我开200元钱，不正常上班的时候装车、卸车另算账。老板杨某管理这些工人，杨某的亲家张某1有时也在厂子，我不知道他具体干什么活。杨某说我挺实在的就让我记账，还有参与装车、卸车工人人数。扣押的两个笔记本是我的，里面的内容也是我记的，从今年5月21日开始记录的，一直到今年11月2日止，9月20日大箱46（204）大箱20件4件（24件）张，大箱46是指46斤的大箱，（204）是指204个箱，大箱20件4件（24件）张是指张某1的货，生产成204箱。2016年9月29日指装标识500的烟丝249袋，每袋40斤。标识400的烟丝179袋，每袋40斤。大箱46斤共69袋，共计497袋。2016年10月1日是指倒货，标识林388袋，每袋40斤，标识500的46装192箱。共计580件。11月2日，卸烟叶27000斤。我笔记本上记录的（杨）、（张）两字的意思我问过张某1是什么意思，我还问张某1，张某1是不是老板，张某1对我说有事你问，有的事你就别问，他没告诉我是什么意思，因为我们干活的地方杨某管理我们。我不知道他俩具体怎么分，还是在一起算账，他俩具体负责什么我说不清楚，张某1应该知道。
16、证人张某2的证言：我和张某1是亲属，张某1看我在家待着没事情做就让我来工厂干活，我干的是装卸工，每天200元。我是10月2日到这个厂子干活的，往挂车上装运打好包的烟叶，从10月2日到现在我们一共装了3个挂车，剩余时间我们把生产车间打好包的烟叶装上小货车运往南库房。我知道老板是杨某，但张某1在这个厂子也管事。
17、证人王某1的证言：2016年7月15日之前的1、2天，有人用电话号码153××××4666的手机定装烟的纸箱。经查，电话使用人是张某1。
18、证人陈某的证言：我在杨某大山头子厂子给他打更，这个厂子的烤烟有杨某自己种的，还有张某1在外面买的。我帮杨某、张某1卸过次货。刘某1是张某1的亲属，我们平时干零活，他负责记工，杨某给我们发工资，刘某1就负责记账。
19、证人张某3的证言：我与黑龙江省的“老张”联系过烟草业务。具体时间记不清了，“老张”在经过蔚县高速时看到我家烟房了，他找到我家要买烟，我没有烟就没卖给他，我们就这样认识并互相留了号码，老张的号码我记不清了，尾数是“666”。不是前年就是去年10来月份左右，“老张”用电话与我联系说有车烟叶卖不出去了，要卸我这看看能不能帮着卖了。就打发一个货车前四后八的到我这了，打开车刚卸一点一看不行，就没要，然后就让货车司机把烟叶拉走了。
20、证人王某2的证言：我在黑龙江省有一个朋友姓张，2014年11月份，我开出租车拉“老张”去北京机场认识的，我没帮“老张”向蔚县烟叶公司卖过烟叶。
21、辨认笔录、辨认照片及被辨认人信息表：2017年1月10日、11日，经辨认人程某、李某1辨认，辨认出被告人张某2就是外号叫“张某5十”或“老十”的人，就是购买烤烟者“张某5十”。
22、证人程某的证言：2016年9月中旬，张某5十（张某2）在我处以每斤2元的价格购买19000多斤烟叶，张某5十给了我38000元现金，张某5十装完货就领着大货车走了。
23、证人李某1的证言：2016年10月初的一天中午，称“老十”的在我处购买烟叶21000斤，每斤2元，给了我42000元，装完车“老十”领着车就走了，经过就是这样。
24、（2014）鸡东刑初字第193号刑事判决书：2014年12月31日，张某2因犯非法经营罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
25、被告人张某1的供述与辩解：对于公诉机关的指控的第一起犯罪，事实存在，但是已经处理了，不应再次处理；对于第二起犯罪，数量30000斤没有异议，对价值有异议，应按价格中心认定的价格3.35元／公斤计算；对第三起犯罪，是杨某的货不是自己的货，不应定其犯罪；对第四起犯罪，应当是19000斤烟叶，价格应当按2元／斤计算，因为价格已经查实；对第五起犯罪，数量应当是21000斤，价格应按价格中心认定的价格3.35元／公斤计算；对第六起犯罪的数量和价值没有异议；对第七起犯罪，数量应为8000斤，价格应按价格中心认定的价格3.35元／公斤计算；我以前在公安机关供述9月29日拉的那车烟丝我说谎了，那车是烟叶，我当时没敢说是烟叶，因为烟丝的重量比烟叶的轻，我说是烟丝就是想少说点重量，这样对我量刑时能少一点，现在看我要说实话，烟丝对我是不利的，当时确实是烟叶。
26、被告人张某2的供述：对在程某、李某1处购买两车烟叶一共是40000斤，价值80000元钱的事实供认不讳。承认为其哥哥张某1购买，没有烟叶运输许可证、经营烟叶许可证，我知道收购烟叶、运输烟叶、倒卖烟叶是违法。
27、方正县公安局情况说明：方正县“11.3”杨某非法经营案，已查清犯罪嫌疑人5人，分别为杨某（在逃）、方某（在逃）、张某1、张某2（逮捕）、张某1（取保候审）。张某1因重大疾病于2016年12月28日取保候审，后多次传唤拒不到案，至今在逃。刘某1多次传唤也未到案，家属拒不提供联系方式和地址。对牡丹江市老黑山镇大田进行查证，经查，大田为老黑山镇南村居民王某3，在老黑山镇派出所配合下，多次查找王某3都不接受询问，拒不接见。对宁安张志进行查找，张志外出，无法联系，至今张志未接受询问。
庭审中，辩护人提交王某3、张某1、赵某等人的书面证言及王、赵到庭证词，就张某1雇佣陶某于2016年8月26日、10月下旬运输两车烟叶的来源、数量及价格出庭作证，王某3的书面证言记载，其与几户烟农于2016年将自种烟叶以2元每斤的价格出售给张某1，共18000斤，证实最后一起数量应为18000斤。赵某等人书面证言记载，其与李某2等6人将2015年超产烟站不收的末级烟叶21000斤冒充密山烟叶以每斤2元的价格卖予张某1；张某1书面证言记载，2016年9月12日，张某1为杨某联系的送货车，是杨某给其15000元交给司机的，这车烟叶是杨某的。方某到案经过，2016年3月6日、12月23日张某1笔录，2016年12月30日张某1辨认笔录，网逃人员登记信息表（通缉方某），证实张某1具有立功情节。
被告人及其辩护人对公诉机关出示的张某1、刘某1的记账本及价格鉴定持有异议，认为记账本记载不清晰、不明确，张、刘对账本的解释也不确切，有时不一致、不具体，不能完全证实控方指控的事实。按有关法律规定烟叶的价格不应按烟草局出具的鉴定确定，应按方正县价格认证中心确定的价格，即按照3.35元／公斤计算。
公诉机关对王某3、赵某等人证言的真实性持有异议，但没有提供出反证。
对控辩双方其他无异议的证据部分，本院确认合法有效。
本院认为：
一、关于公诉机关指控的第一起犯罪，经查，指控的第一起犯罪系张某1委托王某6生产、销售伪劣产品的行为，因未达刑事追诉标准被予以行政处罚，依据“一事不再罚”原则，对于该起指控不应再认定为本案的犯罪事实，故被告人及其辩护人的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳，对公诉机关指控的第一起犯罪不予认定。
二、关于公诉机关指控的第三起犯罪，张某1在到案后一直供述上述货物系杨某所有，张某1等证实也是杨某的货。张只是为杨某联系运输车辆，因该起指控的烟草制品无法确定权属，杨某至今未到案，同时也无证据证实杨、张某6之间的关系，就现有证据无法确定该起犯罪的货物是谁的，故对公诉机关针对该起犯罪的指控事实不清、证据不足，本院不予认定。
三、关于依法确认非法经营烟叶的数量及是烟叶或烟丝的性质问题。由于没有实物，公诉机关仅凭张某1、刘某1的记账本和二人对记账本的解释确定数量。记账本记载的内容就是简单的数据和单个文字，很难从字面理解记载的实际内容，从笔录分析刘某1、张某1均受雇于杨某，刘记账的目的只是为统计工人工作量用，用于支付工人报酬所用，张记账是为出入库数量记录的，不能充分体现涉案的烟草的数量及种类。张某1和刘某1目前的笔录对记账本的解释彼此间含混不清，如8月26日的记载“装大箱15、中60,75件返厂”对大箱解释是3、400斤，“中60”、“75返厂”没有说明是什么意思；又如，9月12日记载，“装（发）400（283）、B某（265）、云（103）”。张某1解释是“云”指云南发过来的烟叶103件。因此，账本记载内容不清晰，解释不明确，权属不清，性质不详，加之张某1及其辩护人举示证人王某3、赵某等人的书面证言与记账存在出入，公诉机关虽对王某3等人的证言的真实性提出异议，但未能出示证据予以驳斥，记账本和张某1、刘某1的证言证实指控犯罪的证明力较弱。为此，依法确认的五起犯罪的烟草数量及依法确认的第二起犯罪的烟草的性质，未达到内心确认的程度，从疑点利益归于被告人的原则出发，应认定张某1运输的烟草制品的数量应以被告人确认的为准，烟草制品的性质均为烟叶而非烟丝。
四、张某1在公安机关侦办案件过程中提供方某个人信息及相关线索，并对方某的照片进行辨认，虽然二人系触犯同种犯罪，但彼此间不具有关联性，且并非同一犯罪事实。在方某案件中，由于张某1提供的线索和辨认，对侦破和抓捕起到积极作用，故认定张某1的行为构成立功，对其可从轻处罚。
五、被告人张某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经相关部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪；张某2明知张某1无烟草专卖生产企业许可证而为其收购烟叶，扰乱市场秩序，情节严重，其行为亦构成非法经营罪，公诉机关对二被告人指控的罪名成立，应予惩处。二人在收购烟叶范围内系共同犯罪，张某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按认定的全部犯罪予以处罚；张某2应按其参与的犯罪予以处罚，因其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对其应从轻处罚。张某2曾因犯非法经营罪被判处刑罚，此次再犯同种犯罪，其社会危害性较高，对其应酌情从重处罚。张某1非法经营的部分烟草制品被执法机关依法扣押，与已进入流通渠道的危害性相比，相对较轻，基于此，对其可酌情从轻处罚。辩护人认为张某1系初犯建议适用缓刑，理由不成立不予支持。
综上，根据本案的犯罪性质、情节及危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第六条、第九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元，罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳至本院。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月4日起至2018年11月3日止。）
二、被告人张某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元，罚金自本判决生效之日起三十日内缴纳至本院。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月4日起至2018年7月3日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 马井军
人民陪审员 井绪影
人民陪审员 高丽娜
二〇一八年六月十一日
书 记 员 杨 宁