绍兴市柯桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）绍民初字第3936号
原告：王张根。
委托代理人：单建尧、黄锦萍，浙江越光律师事务所律师。
被告：浙江创盛建设工程有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇文化中心营业房，组织机构代码76017752-X。
法定代表人：金锡仁。
委托代理人：秦华锋。
被告：浙江永锐工贸有限公司，住所地浙江省杭州湾上虞工业园区，组织机构代码55050280-6。
法定代表人：吕晓飞，总经理。
委托代理人：王建才，浙江振才律师事务所律师。
被告：上虞达鸿置业有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区谢塘镇晋生街，组织机构代码55400346-5。
法定代表人：金一矿，董事长。
委托代理人：任建祺。
原告王张根诉被告浙江创盛建设工程有限公司（以下简称创盛公司）、浙江永锐工贸有限公司（以下简称永锐公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月18日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。审理期间，上虞达鸿置业有限公司（以下简称达鸿公司）自愿作为本案诉讼当事人参加诉讼，并为永锐公司在本案中需承担的民事责任负连带责任，本院据此追加达鸿公司作为本案共同被告参加诉讼。同时，原告王张根申请工程价款司法鉴定，本院予以准许。鉴定结束后，本院再次公开开庭进行了审理。原告王张根及其委托代理人单建尧、黄锦萍，被告创盛公司的委托代理人秦华锋，被告永锐公司的委托代理人王建才，鉴定机构浙江明业项目管理有限公司工作人员徐红到庭参加诉讼。被告达鸿公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告王张根诉称：2011年12月7日，永锐公司与创盛公司下属萧山分公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由创盛公司承建永锐公司发包的办公楼工程，合同价款暂定4522340元。2012年11月8日，永锐公司与创盛公司又签订一份《施工协议书》，约定由创盛公司承建永锐公司发包的4#、5#厂房工程，承包范围包括水电、土建、钢结构安装等，合同价款暂定5565000元。2012年11月20日，创盛公司与永锐公司签订一份《补充协议》，约定4#、5#厂房中的钢结构部分由永锐公司自理。另，创盛公司与王张根签订一份《建设工程项目内部承包合同》，约定创盛公司将其承包的上述工程全部交由王张根实际施工。
王张根嗣后作为实际施工人依内部承包合同的约定组织人员展开施工工作，完成了办公楼及4#、5#厂房的全部施工任务。2013年7月，因王张根与永锐公司之间发生争议，永锐公司强行将王张根清退出场，导致工程无法继续施工，严重损害王张根的正当利益。在本案审理期间，经王张根申请，法院委托浙江明业项目管理有限公司对王张根完成工程的造价进行鉴定，其工程价款计6103129元。迄今，永锐公司已付创盛公司工程进度款5130000元，创盛公司已付王张根工程进度款4949000元。据此，王张根尚可获得工程尾款973129元（6103129元-5130000元）。
王张根认为，其挂靠创盛公司从事工程施工活动，故双方间签订的内部承包合同应为无效合同。永锐公司目前已使用王张根施工的涉案工程，王张根有权向创盛公司主张工程价款。永锐公司作为与创盛公司发生施工合同关系的发包人，其至今尚欠创盛公司工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，永锐公司应在欠付工程款范围内对王张根承担支付责任。达鸿公司作为被告参加诉讼，根据其提供给法院的申请书，应承担连带清偿责任。据此，王张根明确诉讼请求为：一、要求创盛公司向王张根支付剩余工程款973129元，并支付该款自起诉日起至本判决确定付款日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；二、要求永锐公司在欠付创盛公司工程款的范围内对上述第一项款项承担清偿责任；三、要求达鸿公司对上述款项承担连带清偿责任。
被告创盛公司辩称：王张根诉称的与涉案工程有关的合同均属实，创盛公司承接永锐公司发包的涉案工程后，实际交由王张根负责施工，对于王张根的诉求，请求法院依法判决。
被告永锐公司辩称：永锐公司将办公楼、4#、5#厂房工程发包给创盛公司施工，双方间为此订立建设工程施工合同、施工协议书及其补充协议均属实，这些施工合同均合法有效。但创盛公司至今未完成涉案工程的施工，工程也未验收合格，尚不具备工程款的支付条件。据此，永锐公司要求创盛公司继续履行双方间的上述施工合同。王张根系创盛公司指派的工程项目负责人，其在施工期间于2013年7月擅自退场，是导致工程至今尚未竣工的根本原因，也给永锐公司造成巨大经济损失，创盛公司应承担责任，永锐公司对此保留权利。至于王张根与创盛公司间的结算事宜，应由该两方当事人内部解决。综上，请求法院驳回王张根对永锐公司的诉讼请求。
被告达鸿公司未出庭答辩，其在提供给本院的申请书中称：贵院在本案审理期间对永锐公司采取财产保全措施，请求贵院予以解除，达鸿公司愿意为此提供担保，并自愿作为诉讼当事人参加本案诉讼，若贵院判决永锐公司依法承担民事责任，达鸿公司愿意承担连带责任。
本院经审理认定以下事实：
2010年期间，永锐公司依法取得涉案工程即办公楼、4#、5#厂房工程的建设工程规划许可及建设用地规划许可。2011年12月7日，发包人永锐公司与承包人创盛公司下属萧山分公司签订一份《建设工程施工合同》，约定工程名称为永锐公司办公楼（装饰除外）；开工日期以发包人通知为准，工期为210日历天，质量要求合格；合同价款暂定4522340元；工程款支付为合同签订后付20%，基础完成后付20%，二层结构付10%，层面结顶中间验收后付20%，余款在竣工验收后一次性付清（暂扣保修金5%，该保修金按工程总造价计取，一年内返还）；工程变更按变更图纸及联系单按实结算，竣工验收按国家验收有关规定及上虞市建设局相关规定和要求执行，工程总造价以发包人及相关职能部门审核为准等。
2012年11月8日，发包人永锐公司与承包人创盛公司签订一份《施工协议书》，约定工程名称为永锐公司4#、5#厂房，建筑面积10500平方米，包括水电、土建、钢结构工程；开工日期暂定2012年11月8日，合同价款暂定5565000元，按建筑面积每平方米530元计；图纸设计变更、工程联系单及范围外等增加部分工程量按实计取；发包人分包及自理项目应付承包人3%配套费；工程总造价以有资质的审计部门审核为准，承包人在工程竣工验收后一周内将工程结算书上报发包人，发包人在收到结算书后一个月内审核完毕，逾期以承包人送审造价为准；付款方式：土建部分按月进度付完成工程量的80%，承包人每月25日上报产值，发包人必须在次月10日前审核完毕并支付工程款。钢结构部分材料进场一周内付钢结构部分的30%，主体吊装完毕再付30%。整个工程具备初验条件，付至总造价的90%，竣工验收一个月内支付至总造价的97%，验收期限为一个月，超过自动视为通过，余3%作为工程保修金，在竣工验收一年内返还等。2012年11月20日，发包人永锐公司与承包人创盛公司签订一份《补充协议》，约定永锐公司4#、5#厂房中的钢结构部分由发包人自理，与承包人无关。
上述合同订立之后，涉案办公楼工程、4#、5#厂房工程先后由王张根组织人员进场施工。创盛公司与王张根为此签订一份《建设工程内部承包合同》对双方权利义务作出安排，该合同约定创盛公司将业主永锐公司的4#、5#厂房及办公楼工程项目交由王张根负责承包施工；工期300日历天；质量等级合格；工程造价暂定2200000元；承包指标以创盛公司同永锐公司核定的决算价为准（包括业主供应材料），王张根净上缴创盛公司管理费为总工程造价的8%；王张根向创盛公司缴纳保证金合计300000元；工程款支付按王张根向业主收到的工程款，扣除管理费和相应的保证金后，由创盛公司按工程形象进度把关支付，施工中如发包单位资金不到位，由王张根自行垫资等。
涉案工程施工期间，永锐公司于2012年5月致函创盛公司，称：“贵司在办公楼建设期间，我司已拨工程款没有专款专用，影响工程实际进度，故暂停支付合同约定的10%进度款。”2013年7月，王张根与永锐公司因故产生矛盾，王张根最终退出涉案工程施工场地且此后未再继续进行施工。此时，涉案工程中尚有一些约定工程量未施工完成。2013年8月，王张根致函永锐公司，称：“根据施工合同及补充协议约定，贵司应付工程款6050000元，但贵司仅付5130000元，要求及时支付工程尾款。”2013年12月，永锐公司再次致函创盛公司，称：“贵司未能按双方合同履行，不但工程至今未能完工，反而于2013年7月擅自退场，给我司造成巨大经济损失，要求贵司尽快组织队伍施工，完成竣工验收。”
另查明，截止本案起诉日，永锐公司已付创盛公司工程进度款5130000元，创盛公司已付王张根工程进度款4949000元。目前，4#、5#厂房已处于使用状态，但办公楼仍为毛坯状态。涉案工程迄今未进行正式验收。
本案审理期间，经王张根申请，本院委托浙江明业项目管理有限公司对王张根实际完成的工程量所对应的价款进行司法鉴定，该鉴定机构出具鉴定意见书并派员出庭接受质询，其鉴定意见为：办公楼工程造价为4975008元（其中土建工程4800185元、安装工程174823元）、4#厂房工程495449元（其中土建工程448530元、安装工程46919元）、5#厂房工程495449元（其中土建工程448530元、安装工程46919元）、配套费137223元，上述合计6103129元。王张根为此支出鉴定费50000元。
以上事实认定，由原、被告提供以下证据以及当事人在庭审中所作陈述等证据所证实：
原告王张根提供的证据如下：证据1、建设工程项目内部承包合同，证明王张根与创盛公司就涉案工程签订内部承包协议的事实；证据2、2011年12月7日建设工程施工合同，证明永锐公司与创盛公司就涉案办公楼工程的建设签订施工合同的事实；证据3、施工协议书，证明永锐公司与创盛公司就涉案4#、5#厂房工程的建设签订施工合同的事实；证据4、2012年11月20日补充协议，证明永锐公司与创盛公司就涉案4#、5#厂房中的钢结构部分由永锐公司自理达成协议的事实；证据5、浙江明业项目管理有限公司出具的鉴定意见书、鉴定费发票，证明涉案工程完工部分造价由本院委托进行司法鉴定的事实；证据6、照片，证明涉案4#、5#厂房已投入使用的事实；证据7、施工联系单，证明涉案工程施工过程中形成的相关工程签证的事实。
被告永锐公司提供的证据如下：证据8、建设工程规划许可证、建设工程用地规划证可证，证明永锐公司就涉案工程办理相关工程许可的事实；证据9、建设工程施工合同、施工协议书、补充协议（内容均同王张根提供的相应证据），证明永锐公司与创盛公司就涉案工程的建设签订施工合同的事实；证据10、光盘、上虞市金宇运动器械有限公司出具的证明，证明涉案工程至今未全部完工的事实；证据11、通知函、要求尽快施工并组织竣工验收的函，证明永锐公司就涉案工程相关事宜向创盛公司致函的事实；证据12、函，证明王张根向永锐公司催讨工程尾款的事实。
上述证据1-12经当事人当庭举证、质证，本院认证认为，上述证据内容真实，与本案事实存在关联，可以作为认定案件事实的依据，本院对其证明力予以确认。
原告王张根在案件审理期间另提供：证据13、建设工程结算书，用以证明其完成的工程造价为7725138元的事实。被告永锐公司在案件审理期间另提供：证据14、2011年12月7日补充协议，用以证明永锐公司与创盛公司下属萧山分公司约定办公楼造价按每平方米940元计价的事实。本院认证认为，证据13系王张根单方制作形成的结算书，且涉案工程价款已由其申请本院委托鉴定，故本院对其证明力不予认定；证据14系复印件，不能单独作为认定案件事实的依据，本院对其证明力不予认定。
本院认为：创盛公司承建永锐公司发包的涉案工程即办公楼、4#、5#厂房工程，且双方为此订立《建设工程施工合同》、《施工协议书》、《补充协议》的事实清楚，该三份合同系签约双方的真实意思表示，内容未违反我国法律法规禁止性规定，应认定为合法有效。然创盛公司承接永锐公司发包的上述工程之后，自己不履行施工义务，而是通过与王张根签订建设工程内部承包合同的形式将涉案工程的施工内容转由王张根承包施工，并由创盛公司向王张根收取8%管理费，该行为违反了我国法律的禁止性规定，加之王张根作为自然人，本身无施工资质，亦违反国家禁止性规定，故而该内部承包合同的实质为工程转包合同，该合同应依法认定无效。本院围绕涉案当事人的诉辩情况及王张根的诉求，作以下评判分析。
关于王张根实际完成涉案工程的造价认定问题。根据查明的事实，涉案4#、5#厂房工程中的钢结构部分嗣后由永锐公司自理，未由实际施工人王张根完成，王张根与永锐公司于2013年7月因故发生矛盾，导致王张根退场。此时涉案工程虽已接近完工，但仍有一些约定工程内容未由王张根施工完成。据此，本案在审理期间，根据王张根的申请，委托浙江明业项目管理有限公司就王张根实际完成的工程量所对应的价款进行司法鉴定，该鉴定机构在鉴定过程中征得当事人的认同，对鉴定范围加以框定，并以定额方式确定其造价为6103129元。该次鉴定程序合法，鉴定机构也派员出庭接受当事人的质询，本院据此对该鉴定意见予以采纳并以此作为王张根实际完成涉案工程的造价金额。永锐公司指出上述造价应按市场操作惯例再作相应比例的下浮，因其对此未能充分举证加以证明，本院不予采纳。
关于创盛公司应付王张根涉案工程价款数额及其利息的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，虽创盛公司与王张根签订的工程内部承包合同无效，但王张根作为实际施工人，其有权向与其发生施工合同关系的相对人即创盛公司主张权利。实际施工人主张工程价款的法律基础实为不当得利返还请求权，其返还范围包括欠付的工程款及其利息。这也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定精神。创盛公司对王张根向其主张权利未提出实质性反驳意见，对王张根实际完成的工程质量也未提出异议，故本院对于王张根向创盛公司提出的相关诉求依法应予支持。关于具体的工程价款数额，结合前述分析，应以鉴定意见确定的造价为基础，然后扣除王张根应向创盛公司交纳的8%管理费以及创盛公司已付王张根的进度款。据此，创盛公司在本案中应付王张根的工程尾款计665879元（6103129元×92%-4949000元）。王张根同时主张支付工程尾款自起诉日起按银行同期贷款利率计算的利息。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，工程款利息系法定孳息，当事人对欠付的工程款的利息应予以支付，本院对该利息诉求一并予以支持。工程款利息应从应付工程价款之日计付，鉴于内部承包合同无效，该合同双方约定的工程款付款条件不发生法律约束力。根据前述司法解释的相关规定，在当事人对付款时间没有约定或约定不明的情况下，起诉日可以作为计付工程款利息的最后期日，故王张根主张的起息日及利率均无不当，本院予以照准。
关于永锐公司欠付创盛公司工程价款数额的问题。根据前述，永锐公司与创盛公司就涉案工程签订的一系列施工合同均合法有效，双方据此享有合同权益、承担合同义务。依照上述合同约定，涉案办公楼工程款应于层面结顶中间验收后付至70%，余25%在竣工验收后一次性付清，余5%保修金在一年内返还；而涉案4#、5#厂房工程则在竣工验收一个月内支付至97%，余3%保修金在竣工验收一年内返还。事实表明，王张根基于内部承包合同实际取代了创盛公司的承包人地位，在其退场后，王张根与创盛公司均已明确表示将不再对涉案工程继续施工，因此永锐公司请求创盛公司继续履行施工义务，事实上已不具备条件。永锐公司主张创盛公司向其主张工程价款不具备条件，本院认为，工程质量合格是承包人要求发包人支付价款价款的前提条件，然永锐公司在涉案4#、5#厂房工程未经竣工验收的情况下即提前擅自使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持的规定，可视为永锐公司对其工程质量是认可的，其不得再以质量抗辩为由拒付该工程的相应价款。另，虽未有证据显示永锐公司未经竣工验收即擅自使用涉案办公楼工程，但永锐公司在审理期间已明确拒绝工程质量鉴定，视为其放弃对该工程的质量抗辩。据此，永锐公司对涉案工程价款应依合同约定承担支付义务。根据前述合同约定，永锐公司在支付工程款时有权扣留涉案工程相应的保修金，并在保修期满后一年内返还，而保修期的起算点根据合同约定为竣工验收通过日。事实表明，永锐公司在2013年12月曾致函创盛公司，要求其组织队伍施工并完成竣工验收，加之王张根、创盛公司均未充分举证证明涉案工程保修金的返还日期已经届满，故本院结合司法鉴定意见以及永锐公司已付工程进度款的事实，扣除合同约定的保修金，认定永锐公司在本案中欠付创盛公司工程价款为690535元（4975008元×95%＋1128121×97%-5130000元）。
关于永锐公司在本案中应承担民事责任的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人可以发包人为被告主张权利，但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据该条文的规定，王张根作为实际施工人，其向涉案工程发包人永锐公司主张权利，具有充分的法律依据，本院应予支持。根据前述，永锐公司在本案中欠付创盛公司工程价款数额为690535元。据此，永锐公司应在该欠付工程款范围内对创盛公司应付王张根的工程尾款本息款项承担清偿责任。
关于达鸿公司在本案中承担民事责任的问题。本院认为，达鸿公司在审理期间为永锐公司申请财产保全解除提供担保，并自愿作为诉讼当事人参加本案诉讼，同时还承诺在本院判决永锐公司承担民事责任的情况下，其愿意承担连带责任。据此，达鸿公司应对永锐公司的前述民事责任承担连带责任。
综上，本院对于王张根诉求中的合理部分依法予以支持。达鸿公司未到庭应诉，不影响本院根据查明的事实作出处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、条二条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告浙江创盛建设工程有限公司应支付原告王张根工程尾款665879元，并支付该款自2013年11月18日起至本判决确定付款日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息，上述款项，均限于本判决生效后十日内付清，利随本清；
二、被告浙江永锐工贸有限公司在欠付被告浙江创盛建设工程有限公司工程款690535元范围内对上述第一项款项承担直接支付责任；被告上虞达鸿置业有限公司对被告浙江永锐工贸有限公司应承担的支付责任承担连带责任；
三、驳回原告王张根的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13664元，财产保全申请费5000元，合计18664元，由原告王张根负担3034元，被告浙江创盛建设工程有限公司负担7815元，被告浙江永锐工贸有限公司负担7815元，当事人应负担的受理费限于本判决生效后十日内向本院缴纳。
鉴定费50000元，由原告王张根负担16667元、被告浙江创盛建设工程有限公司负担16666元、被告浙江永锐工贸有限公司负担16667元，其中被告浙江创盛建设工程有限公司、浙江永锐工贸有限公司应负担部分已由原告王张根垫付，由被告浙江创盛建设工程有限公司、浙江永锐工贸有限公司在本判决生效后十日内分别支付给原告王张根16666元、16667元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状7日内先预缴上诉案件受理费13664元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回上诉处理］。
审 判 长 冯春盛
人民陪审员 黄志新
人民陪审员 朱先淼
二〇一四年八月十六日
书 记 员 钱 芸