湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）潭中民一终字第257号
上诉人（原审被告）贺承良。
委托代理人费勿平，湖南玉宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）万晓文。
委托代理人胡俪君，湘乡市环市法律服务所法律工作者。
上诉人贺承良因与被上诉人万晓文财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2012）湘法民一初字第909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月22日立案受理后，依法组成合议庭，由审判员朱卫平担任审判长，审判员冯海燕、任莉参加评议，代理书记员刘雨琴担任记录，于2013年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人贺承良及其委托代理人费勿平，被上诉人万晓文的委托代理人胡俪君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年6月14日，被告贺承良所有的湘乡市华泰商业大厦某房主卧室厕所水龙头未关，漏湿了原告万晓文利用自有住房所经营的丛鑫阁茶楼。因当时被告家无人，原告之妻吕付连当即报警，警方查验了现场并组织了双方调处，但调处未果。事情发生后，原告所经营的茶楼停业至今。原告因与被告未能就赔偿事宜达成协议，遂诉至法院。该院受理后，因无法找到被告，便依法进行了公告送达，并依原告申请对原告茶楼受损情况委托了湘潭市锦程价格评估事务所进行评估，评估损失为97290.71元。后被告委托代理人前来应诉，并提出了申请延长举证期限、延期开庭、重新鉴定等要求，该院依法同意了其延长举证期限、延期开庭的要求，但因其重新鉴定的要求依据不足，且会使损失（停业损失）进一步扩大，故未予准许，但同意其要求鉴定人出庭接受质询的请求。经庭审质证，综合相关情形，认定原告方的损失为81470.71元。
原审法院认为，被告在使用其不动产时，因疏忽大意，导致原告不动产受损，并造成损失，原告诉请赔偿损失，符合法律规定，依法予以支持。原告诉请排除妨碍，但被告的侵权行为是偶然的，侵权状态不是持续的，故该诉讼请求，不予支持。对原告物业受损的损失额度的界定，该院已在证据分析认定和事实认定部分作了阐述，综合鉴定结论意见和本案相关事实，该损失81470.71元应由被告全部承担。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，遂判决：一、由被告贺承良赔偿原告万晓文人民币81470.71元，限在本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告万晓文要求排除妨碍的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2654元，由原告承担1154元，被告承担1500元，申请鉴定人出庭费用200元，由被告承担。
宣判后，贺承良不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要事实和理由是：一、一审程序严重违法。1、一审中万晓文提出财产损失鉴定，依照法律程序，应由双方当事人选择鉴定机构或由一审法院决定，但一审在选择鉴定机构时，没有征求贺承良的意见，单方选定了鉴定机构。2、一审在财产损失现场评估鉴定时，没有通知贺承良到场，只有鉴定机构的工作人员和万晓文一方的人员，现场财产损失全凭万晓文提交的意见而认定。3、贺承良在一审的应诉期内，依法提出重新鉴定的申请却被驳回。二、一审认定事实不清，证据不足。1、原判证明损害事实的证据仅是湘乡市望春门派出所出具的证明，该证明不能证实万晓文家的漏水一定是贺承良家所致，应当由有建筑质鉴资质的单位来认定万晓文家的损害与贺承良家的漏水存在因果关系。2、原判结果是依据价值评估鉴定报告作出，该报告除程序违法外，所认定的营业收入严重违背事实，评估机构认定损失为97290.71元，一审以停业损失未考虑经营风险等因素减去15820元无依据。3、万晓文的过错扩大了损失额，其在起诉时，有义务提出证据保全，如果提出证据保全及时作出评估鉴定，而不致将时间拖延至评估鉴定的最后日期即2012年10月22日。综上，请求二审法院将本案发回重审或改判驳回万晓文的诉讼请求，并仍然申请重新鉴定。
被上诉人万晓文答辩称：一、贺承良的上诉理由不能成立。一审期间，贺承良故意逃避，致使法院只能公告送达，在此期间法院依相关程序委托鉴定机构进行了评估，贺承良提出鉴定违法只是一种托词，申请重新鉴定只是拖延时间；二、一审法院认定事实清楚，证据确凿。万晓文的财产被毁损的原因是贺承良家厕所水龙头未关所致，这一事实是明摆着的，评估鉴定结论也是客观事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审期间，上诉人贺承良以及被上诉人万晓文均未提交新的证据。
本院审理查明，万晓文于2012年9月10日向一审法院提起诉讼，2012年9月18日申请财产评估，一审法院因贺承良下落不明，故于2012年10月10日采取了公告送达的方式送达了相关法律文书给贺承良。一审法院于2012年10月18日委托湘潭市锦程价格评估事务所对万晓文的损失进行评估，湘潭市锦程价格评估事务所于2012年10月22日出具《价格评估鉴定报告》，贺承良于2013年1月5日到一审法院应诉。湘潭市锦程价格评估事务所作出的《价格评估鉴定报告》中评估的万晓文的营业收入损失为：2012年6月15日-7月14日为17000元、2012年7月15日-8月14日为17000元、2012年8月15日-9月14日为17500元、2012年9月15日-10月22日为19200元。原审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点问题是：一、上诉人贺承良是否应当赔偿被上诉人万晓文的损失。万晓文在经营茶楼时，其房屋于2012年6月14日被漏湿，经报警后，湘乡市望春门派出所派人对现场进行了查验，并出具了事发时情况的相关证明，该份证据能够证实万晓文的房屋被漏湿系楼上贺承良的主卧室厕所水龙头未关所致，由于贺承良在使用其房屋时疏忽大意，给万晓文造成损失，应当予以赔偿。贺承良提出派出所的证明不能证实万晓文家漏湿是自己家漏水所致，没有提供充分的证据来予以推翻或证实存在其他可能性，对该上诉理由不予采纳。贺承良提出应由有建筑质鉴资质的单位鉴定万晓文家的损害与贺承良家的漏水存在因果关系，没有相应的法律依据，本院不予支持。
二、一审依据评估报告来确定万晓文的损失是否妥当。因万晓文向一审法院提起诉讼时，贺承良下落不明，故一审法院采取了公告送达的方式送达法律文书，而对万晓文财产损失的价格评估过程发生在公告送达期间，此时贺承良因未参加应诉，一审法院根据万晓文的申请依法委托鉴定机构进行评估未违背法律规定。贺承良提出评估报告结果违背客观事实未提供证据证实，一审法院综合考虑万晓文的诉讼主张范围、经营风险等因素，酌情在评估报告认定的总损失97290.71元的基础上核减15820元未违背法律规定。但一审法院将万晓文的经营损失认定至评估完成之日即2012年10月22日欠妥，根据万晓文家于2012年6月14日被漏湿，后来未再发生此类情况的事实，结合万晓文修复房屋所需要的时间，本院在一审确定的损失
81470.71元的基础上酌情将2012年8月15日至2012年10月22日的营业收入损失17500元+19200元=36700元予以核减，故贺承良应赔偿万晓文的损失数额为81470.71元-36700元=44770.71元。
关于贺承良申请重新鉴定的问题，因其不能提供充分的证据证实原评估鉴定结论存在缺陷，其上诉提出重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院不予准许。
综上所述，原判适用法律正确，审判程序合法，但认定的部分事实错误，处理不当。依照《中华人民共和国物权法》第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘乡市人民法院（2012）湘法民一初字第909号民事判决第二项；
二、变更湖南省湘乡市人民法院（2012）湘法民一初字第909号民事判决第一项为：由上诉人贺承良赔偿被上诉人万晓文经济损失44770.71元，限在本判决生效之日起十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费2654元，二审案件受理费2654元，合计5308元，由上诉人贺承良负担2708元，被上诉人万晓文负担2600元；申请鉴定人出庭费用200元，由上诉人贺承良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱卫平
审 判 员 冯海燕
审 判 员 任 莉
二〇一三年十月十一日
代理书记员 刘雨琴
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第三十七条侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。