宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁03民终58号
上诉人(原审被告)：固原市鸿翔公路工程有限公司，住所地：固原市原州区北环路26号。
法定代表人：张利君，系该公司经理。
委托诉讼代理人：邢文龙，男，1964年2月12日出生，回族，大学文化，该公司副经理，住宁夏固原市。特别授权代理。
委托诉讼代理人：董宜祥，系宁夏张岳律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人(原审原告)：牛祥全，男，1979年10月12日出生，汉族，初中文化，个体户，住宁夏盐池县。
委托诉讼代理人：温丽玉，系宁夏言凯律师所律师律师，一般授权代理。
原审第三人：石鑫太，男，1968年4月28日出生，汉族，高中文化，职工，住宁夏盐池县。
上诉人固原市鸿翔公路工程有限公司（以下简称固原鸿翔公司）因与被上诉人牛祥全及原审第三人石鑫太买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院（2017）宁0323民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人固原鸿翔公司的委托诉讼代理人董宜祥、邢文龙，被上诉人牛祥全及其委托诉讼代理人温丽玉，原审第三人石鑫太均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
固原市鸿翔公司上诉请求：一、请求二审撤销原判，驳回被上诉人牛祥全的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由上诉人承担。事实和理由：一、一审委托司法鉴定程序违法。1.一审委托鉴定提交给司法鉴定机构的样本未经双方当事人质证。2.上诉人申请法院调取的工程计量表上加盖的项目部印章未作为样本进行鉴定；二、原判查明认定事实错误。1.被上诉人牛祥全主体资格不适格。卖方应为盐池县山鑫石料厂，买方应为案外人丁振科；2.上诉人与案外人何飞、丁振科之间系挂靠关系，上诉人不应承担支付货款的责任；三、被上诉人牛祥全的起诉已超过诉讼时效；四、向法庭提交的第二组证据中的申请公章启用的报告、申请公章启用的报告的批复与人民法院调取的申请公章启用的报告、申请公章启用的报告的批复应该在本案中均进行印章鉴定。故请求二审法院依法审理，重新作出公正合理的判决。
被上诉人牛祥全辩称，一、一审的鉴定文书应当作为定案的依据；上诉人提及的两份鉴材均系一审法院通过法定程序向鉴定机构提交；两份鉴材均系保存于公权机关的证据，效力不容置疑；上诉人制作的关于申请公章启用的报告（固鸿字2912第041号）以及相关部门关于申请公章启用的报告的批复等证实该公章形成的合同合法有效，形成的义务应当由上诉人承担；在之前的同类诉讼中,上诉人均没有对项目部公章提出异议，一、二审法院对项目部公章予以确认。二、关于诉讼主体问题。盐池山鑫石料厂系个体工商户字号，在本次起诉时早已经注销，只能由经营业主牛祥全起诉。三、原审第三人石鑫太所出具的结算凭证应当作为定案的依据。前述几份判决证明法院以裁判文书的形式确认石鑫太系现场施工�计，石鑫太结算的材料款最终已经由上诉人承担，上诉人无异议，债务已经履行完毕。四、关于诉讼时效问题：石鑫太已向法庭陈述被上诉人不间断催要石料款的事实,作为大额欠款，被上诉人多年必然坚持索要。故一审认定事实清楚,证据确凿，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，依法驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人石鑫太述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。涉案工程系上诉人固原鸿翔公司承包给何飞，上诉人给实际施工人何飞出具了委托书，否则签不了合同，做不了工程。我是整个工程的见证人，被上诉人牛�全一直在找我办理结算货款的事情。盐池县交通局未给上诉人结清工程款，因此不存在上诉人所述的超过诉讼时效的问题。砂石收料单共有三联，我们现场收料后给司机和被上诉人牛祥全各一联作为司机和牛祥全的结算凭证。
一审法院认定事实：一、2012年7月被告固原鸿翔公司通过中标方式与盐池县交通运输局签订《公路工程建设承包合同协议书》，双方协议由被告固原鸿翔公司承包修建盐池县S103省道至王新庄公路，且该工程交由何飞施工。被告固原鸿翔公司于2012年8月4日向陕西兴通监理咨询有限公司、盐池县交通运输局2012年农村公�总监理工程师办公室申请启用”固原市鸿翔公路工程有限公司盐池县S103省道至王新庄公路项目经理部”的公章，并于当日获得陕西兴通监理咨询有限公司、盐池县交通运输局2012年农村公路总监理工程师办公室《关于申请公章启用的报告》的批复，同意使用。二、原告牛祥全即盐池县山鑫石料场与被告”固原市鸿翔公路工程有限公司盐池县103省道至王新庄公路项目部签订了《沙石料供购合同》，双方约定吨价9元、装卸、运输、地磅称重付款的方式及期限。原告按照约定给被告供应了石料。2013年7月5日经原告与被告固原市鸿翔公司盐池县S103省道至王新庄公路项目经理部的现场会计即第三人石鑫太结算第一次拉沙砾石31035吨、第二次拉水稳料32119吨，并给出具结算单一份。按约定价格计算计款为576891元。后被告的施工负责人丁振科、�平峰支付了150000元。下欠的石料款426891元，经原告多次催要，被告拒绝支付。同时查明，原告牛祥全所注册的”盐池县山鑫石料场”，2014年10月24日已被盐池县工商行政管理局注销。现原告诉至法院，一、请求依法判令被告支付沙石料款426891元，承担40个月利息170756元（利息按1分计算），共计597647元。二、并被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认为，原告牛祥全即盐池县山鑫石料场与被告固原市鸿翔公路工程有限公司盐池县103省道至王新庄公路项目部所签订了《沙石料供购合同》是双方当事人真实意思表示，是合法有效的，应受法律保护。原告按约定给被告供购石料完全履行合同义务，被告应按约定支付相应的价款。予以支持。对原告主张的拖欠沙砾石款利息的诉讼请求，虽原告提供的证明未约定利率，也未约定支付期限，但被告未能即时给原告支付并拖欠多年，在一定程度上给原告造成一定的损失，结合本案的实际，对原告提出利息请求酌情予以考虑20个月，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款贷款计算，不予支持。对被告辩称原告主体是个体工商应以所起的字号为当事人，在庭审中虽称已经在工商部门注销，但未提供相关证据，与所签订《沙石料供购合同》存有矛盾，现原告主张让被告支付石料款，其主体不适格，但原告所提供收料单及第三人石鑫太的陈述均能证实有原告给被告供沙砾料的事实，故对被告的辩称，不予支持。对被告辩称原告提交的结算单只有�三人石鑫太签字，未加盖项目部印章应属第三人的个人行为，因第三人石鑫太是具体施工人何飞和丁振科雇佣的现场会计，是代表项目部行使职责的，故对被告的辩称，不予支持。对被告辩称原告提供《沙石料供购合同》上所盖的”固原市鸿翔公路工程有限公司盐池县103省道至王新庄公路项目部”印章存有异议不真实。经宁夏正泰司法鉴定所鉴定作出证泰司鉴所［2017］鉴（文书）字第088号司法鉴定意见：《沙石料供购合同》上所盖的印章与固原市鸿翔公路工程有限公司固鸿字（2012）第041文件《关于申请公章启用的报告》陕西兴通监理咨询有限公司、盐池县交通运输局2012年农村公路总监理工程师办公室文件启用”固原市鸿翔公路工程有限公司盐池县103省道至王新庄公路项目经理部文件部”印章、和固鸿字（2012）第004�于申请本合同段单位、分部、分项工程划分的报告所盖的印章”固原市鸿翔公路工程有限公司盐池县103省道至王新庄公路项目”是同一印章。故对被告的辩称理由不予支持。对被告辩称该项目是何飞挂靠其资质承包的工程，被告按照施工进度已向施工人何飞支付全部工程款，应由何飞承担支付责任，原告应向施工人何飞主张权利。对此，被告虽向法庭出示了被告公司与何飞签订的《固原市原州区公路工程施工合同》，但该合同的签订有违相关法律规定，且被告又自称何飞为该工程具体施工人，故被告公司向何飞支付工程款的行为应为其公司内部行为，不对外发生效力。因此被告鸿翔公司的此项辩解，不予支持。对被告辩称原告与被告所签订《沙石料供货合同》，时间为2012年9月3日，原告起诉的时间为2017年1月12日，时隔五年，已超过诉讼时�，因被告未提供相应的证据予以证实且原告多次到被告公司催要而中断，因此被告固原鸿翔公司的此项辩解，不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百四十四条、第一百三十条之规定，判决：一、被告固原市鸿翔公路工程有限公司支付原告牛祥全石料款426891元，利息42104.3元共计468995.3元，于判决书生效后十日内一次性付清；二、第三人石鑫太不承担支付石料款的民事责任。案件受理费9776元，鉴定费5800元，由被告固原市鸿翔公路工程有限公司负担14000元，原告牛祥全负担1576元。
二审期间，上诉人固原鸿翔公司、被上诉人牛祥全及原审第三人石鑫太均未提交新证据。
一审审理查明的事实有当事人提交并经质证确认的证据予以证实，二审予以确认。
二审另查明，被上诉人牛祥全系原”盐池县山鑫石料厂”的登记经营者，”盐池县山�石料厂”已在工商管理部门办理注销登记。双方在《沙砾料供购合同》中约定：底基砂石料的供货价值为每吨9元，水稳层砂石料为每吨8.5元。
本院认为，关于被上诉人牛祥全在本案中是否具备主体资格的问题。上诉人固原鸿翔公司上诉称，本案合同关系中的卖方应为”盐池县山鑫石料厂”,被上诉人牛祥全在本案中不具备主体资格。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十九条规定，在民事诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执�上登记的字号为当事人。因”盐池县山鑫石料厂”的字号已经工商管理部门注销，被上诉人牛祥全作为该字号的经营者以个人名义提起诉讼，符合法律规定，故被上诉人牛祥全在本案中主体资格适格。上诉人固原鸿翔公司该项上诉理由不能成立。
关于一审组织双方进行的司法鉴定意见是否应当采信的问题。一审委托鉴定的司法鉴定机构系组织双方当事人依照法定程序公开选定的鉴定机构。在鉴定过程中，在鉴定部门要求双方当事人补充鉴定材料而双方均不能补充提交的情况下，一审法院向涉案工程的发包方盐池�交通交通局调取了两份检材即固鸿字（2012）第004号、固鸿字（2012）第041号文件。虽然固鸿字（2012）第004号文在移交鉴定机构前未组织双方当事人质证，但该文件系上诉人公司自行向监理单位及发包方报送的文件，该文件由盐池县交通局留档保存，其真实性应当予以采信，且用于比对的另一检材即固鸿字（2012）第041号文在一审庭审中已经双方当事人质证，该证据作为检材移交给鉴定机构上诉人并未提出异议，经鉴定，固鸿字（2012）第041号文件上加盖的”固原市鸿翔公路工程有限公司盐池县103省道至王新庄公路项目经理部”印章与被上诉人牛祥全提交的《沙砾料供购合同》上加盖的印章系同一枚印章所盖印，故固鸿字（2012）第004号文未经双方当事人质证，并不影响司法鉴定意见的客观性，该司法鉴定意见应当予以采信。上诉人固原鸿翔公司主张应当将其在一审期间申请调取的工程计量报表中的项目部印章与《沙砾料供购合同》中的印章进行比对鉴定。因一审组织双方鉴定时移交鉴定机构的检材由国家机关留档保存，系上诉公司报送备案，上诉人无证据推翻该文件上加盖的”固原市鸿翔公路工程有限公司盐池县103省道至王新庄公路项目经理部”印章的真实性，经鉴定，诉争供货合同上加盖的项目部印章与该两份文件上加盖的印章具有同一性，无须再对其他文件上的印章进行比对鉴定，故上诉人主张再次进行司法鉴定的上诉理由不能成立。
关于上诉人固原鸿翔公司是否应当承担支付货款责任的问题。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。本案中，双方当事人对案外人何飞挂靠上诉人公司承建了盐池县S103省道至王新庄公路工程及何飞又将工程转包给丁振科的事实无异议，本院予以确认。公司印鉴是公司对外意思表示的表征之一，在何飞承包案涉工程期间，上诉人允许何飞刻制了”固原市鸿翔公路工程有限公司盐池县103省道至王新庄公路项目经理部”印章，上诉人又发文向发包方盐池县交通局及监理公司申请启用该印章并最终得到批准，故上诉人对何飞使用其项目部印章及以其公司名义对外发生业务往�是明知的。何飞全面负责工程施工包括购买施工材料，被上诉人牛祥全提交的《沙砾料供购合同》上加盖了”固原市鸿翔公路工程有限公司盐池县103省道至王新庄公路项目经理部”印章，上诉人否认系争买卖合同中印文的真实性，而经司法鉴定，该合同上加盖的印章与上诉人报送备案并启用的涉案工程项目部印章具有同一性，且被上诉人牛祥全提供的砂石料送货地点是涉案公路工程，并由工地收料人员进行了签收，被上诉人牛祥全有理由相信何飞有权代理上诉人公司与其签订买卖合同。上诉人固原鸿翔公司允许何飞挂靠，并收取一定数额的管理费，实质上是上诉人疏于对其建筑资质的管理，系对其建筑资质的滥用，其行为与被上诉人无法收回货款存在关联，应对何飞、丁振科的涉案债务承担连带责任。被上诉人牛祥全提交的收料单及原审第�人石鑫太出具结算单能够证实其已履行了供货义务，在被上诉人仅起诉上诉人固原鸿翔公司承担付款义务的情形下，上诉人作为被挂靠者对外应先行承担民事责任。至于上诉人是否已将工程款付清、何飞是否将工程再次转包给丁振科，是上诉人内部管理的问题，其与实际施工人之间的违法转包合同关系不能约束与被上诉人之间的买卖合同关系，上诉人承担付款责任后，可基于转包合同约定的权利义务向案外人何飞、丁振科进行追偿。
原审第三人石鑫太系何飞、丁振科聘用的会计和收料员,该事实已经生效的（2015）吴民终字第453号民事调�书确认。石鑫太对被上诉人提交的收料单无异议，并给被上诉人出具了结算单，石鑫太的职务行为应当予以确认，上诉人亦无相反证据推翻被上诉人提交的收料单、结算单的证明力，故被上诉人所举证据能够证明其向涉案工地供应了砂石料和水稳料的事实。关于供货价值，因双方在《沙砾料供购合同》中约定：底基砂石料为每吨9元，水稳层砂石料为每吨8.5元，故被上人的供货总价值应为552326.5元（31035吨×9元=279315元、水稳料32119吨×每吨8.5元=273011.5元），扣除已付150000元，上诉人固原鸿翔公司应付货款为402326.5元。一审认定供货价格均为每吨9元不当，二审予以纠正。
关于欠款利息。被上诉人以月利率1%主张了40个月的欠款利息即170756元，上诉人固原鸿翔公司抗辩称被上诉人主张的利息属于故意扩大损失，上诉人不应当承担欠款利息。根据查明的事实，原审第三人石鑫太给被上诉人出具的结算单后，双方当事人并未约定付款期限，且被上诉人未积极向上诉人固原鸿翔公司主张权利，上诉人提出被上诉人存在扩大自身损失的抗辩理由成立。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款”买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，对被上诉人牛祥全主张的欠款利�应当按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率自其提起诉讼之日计算。
关于被上诉人牛祥全的起诉是否超过诉讼时效的问题。因被上诉人在供货后收到过部分货款，且原审第三人石鑫太认可被上诉人一直在追要货款，故本案存在诉讼时效中断的法定事由，被上诉人的起诉并未超过诉讼时效，故上诉人固原鸿翔公司主张的该部分上诉请求不能成立。综上所述，上诉人固原鸿翔公司主张其不承担付款责任的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，但对被上诉人牛祥全的供货价值及利息损失认定有误，二审予以纠正。依据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十四条规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区盐池县人民法院（2017）宁0323民初287号民事判决第一项即”被告固原市鸿翔公路工程有限公司支付原告牛祥全石料款426891元，利息42104.3元共计468995.3元，于判决书生效后十日内一次性付清；
二、维持宁夏回族自治区盐池县人民法院（2017）宁0323民初287号民事判决第一项即”第三人石鑫太不承担支付石料款的民事责任”；
三、上诉人固原市鸿翔公路工程有限公司支付被上诉人牛祥全石料款402326.5元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2017年1月12日支付至本判决确定的履行之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9776元，鉴定费5800元，由上诉人固原市鸿翔公路工程有限公司负担10435.92元，由被上诉人牛祥全负担5140.08元；二审案件受理费9776元，由上诉人固原市鸿翔公路工程有限公司负担6549.92元，由被上诉人牛祥全负担3226.08元。
本判决为终审判决。
审判长李坤
审判员王祺祺
审判员马媛
二Ｏ一八年二月二十八日
书记员冯海晶
附：本案引用的法律条文
最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。
买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。
买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。
买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》
第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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