河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）豫法民二终字第450号上诉人（原审第三人）：周口市庆丰置业有限公司,住所地河南省周口市川汇区交通路东段。法定代表人：买银环，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王卫东，河南宇法律师事务所律师。委托诉讼代理人：王联合，河南众望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金喜良，男，回族，1954年12月21日出生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：张华伟，河南天昭律师事务所律师。原审被告：王锋，男，汉族，1975年6月7日出生，住湖北省武汉市武昌区，系王平均之子。委托诉讼代理人：李珂静，女，回族，1977年5月7日出生，住湖北省武汉市武昌区，系王锋妻子。委托诉讼代理人：胡宁，河南豫安律师事务所律师。原审被告：王珂，女，汉族，1983年10月21日出生，住河南省，系王平均之女。委托诉讼代理人：胡宁，河南豫安律师事务所律师。原审被告：王雪霞，女，汉族，1989年1月20日出生，住河南省周口市川汇区,系王平均之女。委托诉讼代理人：胡宁，河南豫安律师事务所律师。原审被告：张景，女，汉族，1961年6月1日出生，住河南省周口市川汇区。委托诉讼代理人：郭力，河南郭力律师事务所律师。上诉人周口市庆丰置业有限公司（以下简称庆丰公司）与被上诉人金喜良，原审被告王锋、王珂、王雪霞（以下简称王锋等三人），原审被告张景合伙协议纠纷一案，不服河南省周口市中级人民法院(以下简称一审法院)作出的（2015）周民初字第34号民事判决，于2015年8月13日向本院提起上诉。本院于2016年10月8日对本案进行了调查审理。上诉人庆丰公司的委托诉讼代理人王卫东、王联合，被上诉人金喜良及其委托诉讼代理人张华伟，原审被告王珂、王雪霞及其与王锋的共同委托诉讼代理人胡宁、王锋的另一委托诉讼代理人李珂静，原审被告张景及其委托诉讼代理人郭力到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庆丰公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判庆丰公司对荣华小区项目合伙利润及金喜良投资款不应承担连带清偿责任；2、认定庆丰公司投资参与了荣华小区项目的开发，要求按投资比例参与荣华小区项目的利润分成。事实与理由：一、一审程序违法。首先，一审期间，庆丰公司申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，但一审法院拒绝庆丰公司的申请，同时却又依职权通知庆丰公司作为第三人参加诉讼，一审法院直接剥夺了庆丰公司的独立请求权。其次，一审法院根据河南正泰房地产咨询评估有限公司（以下简称正泰咨询公司）2011年9月23日出具的估价报告作出判决，剥夺了庆丰公司对鉴定机构的选择权和鉴定的举证权。金喜良在周口市川汇区法院起诉时，庆丰公司不是案件当事人，未参加诉讼，现一审法院依据估价报告作出判决不公。再次，庆丰公司主张“应重新查明荣华小区的实际开发者是谁”，但一审法院以“原生效判决已经查明该事实”为由拒绝庆丰公司的正当请求，这是一审法院对《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的直接否定。二、“荣华小区”是庆丰公司开发的，不是王平均、金喜良、杨俊成合伙开发的。首先，从土地出让成交确认书、国有土地使用证、规划许可证、施工许可证、土地出让金票据及土地增值税票据等书证上载明的使用权人、纳税人等均是庆丰公司，而非王平均、金喜良、杨俊成。其次，王平均、金喜良、杨俊成与庆丰公司是不同的民事主体，而庆丰公司对外承担是有限责任，如果“三个自然人合伙，挂靠公司名义行事”，这种保护合伙人利益而损害第三人利益的行为是法律禁止的行为；从情理上讲，一个小区的开发需要数千万元资金，而一审判决以“金喜良完成筹资100万元、杨俊成完成筹资150万元的义务”即认定三人属于合伙是不当的，且“义务”与“投入资金”是完全不同的。再次，从形式上讲，金喜良、杨俊成所筹资金，庆丰公司均向借款人出具借条，并支付利息，其与庆丰公司属于民间借贷，并非合伙。最后，从证据和证据效力上讲，金喜良并没有充分证据证明三人合伙开发小区，更没有书面合伙协议，仅以金喜良与杨俊成串通好的供述和不能单独作为有效证据使用的复印件便认定三人合伙不当。退一步讲，即使三人合伙成立，其合伙也是无效的，因金喜良为中国银行周口分行信贷科科长、杨俊成为周口市银监局局长，其二人投资经商违反了《公务员法》第五十三条第十四项“公务员不得从事或参与营利性活动”等相关规定，该合伙应为无效。三、一审判决直接采信正泰咨询公司2011年9月23日出具的估价报告认定“荣华小区”的开发盈利3250.1337万元，而对庆丰公司所提交的河南申鑫会计师事务所有限公司（以下简称申鑫公司）于2015年3月10日出具的（2015）第004号专项审计报告不予支持错误。金喜良诉请分配利润，而对于项目经营的盈亏应以实际账目为准，而正泰咨询公司出具的估价报告，缺少收入、支出的客观真实性，且该估价报告的基准日2011年8月26日，是评估单位用推定的方法确认资产总值和开发成本的时间，而该事实属于审判权认定的范畴，因此该估价报告不能作为利润分配的证据。申鑫公司出具的（2015）第004号专项审计报告是依据庆丰公司提供的“荣华小区”客观、真实的财务账目所依法审计的结果，且金喜良和张景均未申请重新鉴定，正泰咨询公司出具的估价报告并非本案所做鉴定，因此本案应以（2015）第004号专项审计报告作为认定“荣华小区”成本及利润的依据。四、一审判决庆丰公司对王平均支付合伙利润及返还投资款承担连带清偿责任是错误的，庆丰公司不应承担连带清偿责任。庆丰公司是独立法人，王平均是股东，二者人格不混同；2012年12月1日之前，“荣华小区”已经销售完毕，王平均将其股权全部转让给买银环，买银环没有得到“荣华小区”项目的任何合伙资产，庆丰公司名下也没有合伙资产；金喜良自始未起诉庆丰公司承担责任，且反对庆丰公司参与诉讼。因此一审判决适用《公司法》第二十条第三款判决庆丰公司承担连带责任是错误的。金喜良答辩称：一、一审程序适当。首先，一审依据生效判决认定“荣华小区”为王平均、金喜良、杨俊成以庆丰公司的名义合伙开发，庆丰公司不是合伙人，但因开发经营与账目均在庆丰公司名下，因此追加其为无独立请求权的第三人参加诉讼是符合法律规定的。其次，正泰咨询公司对“荣华小区”的评估程序合法。因王平均与庆丰公司人格混同，王平均参与诉讼即代表了庆丰公司的参与，最起码庆丰公司对本案的诉讼即估价报告早已知晓，但庆丰公司从未以本案诉讼及该估价报告侵犯其权益提出异议。虽然王平均曾对该估价报告申请重新鉴定，但其理由并非鉴定程序错误，且又自动放弃重新鉴定权利。说明王平均对该鉴定是认可的，王平均具有双重身份，其行为应该看作是庆丰公司的行为。另外，法院对本案进行委托评估时，依法通知了当事人，评估机构依法评估，评估程序合法。因此庆丰公司现主张评估程序违法没有依据。二、“荣华小区”是王平均、金喜良、杨俊成合伙投资开发的事实已被最高人民法院所确认，庆丰公司未参与投资；庆丰公司主张自己投资1500多万元，没有确切原始合法有效的证据证明，且庆丰公司曾向省法院提起第三人撤销之诉，后又撤诉，证明庆丰公司已自认未向“荣华小区”投资。三人合伙的效力也已经被最高人民法院、河南省检察院认定为有效，不存在金喜良索贿的问题。三、“荣华小区”的利润只能依据正泰咨询公司出具的估价报告。在河南省周口市川汇区人民法院（以下简称川汇区人民法院）审理时，王平均（庆丰公司）已放弃重新鉴定的权利，本次一审审理中，法庭召开三次庭前会议，均告知各方当事人有申请调取证据和委托鉴定的权利，但庆丰公司并未要求，表示没有其他程序性事项，且庆丰公司也未提出对估价报告重新鉴定，显然是其放弃权利。而庆丰公司提供的（2015）第004号专项审计报告是其单方委托，且审计的账目严重虚假，而估价报告评估的总成本价比庆丰公司主张的实际成本价高，售房合同的出售价高于估价报告所评估的房价，因此评估利润低于该项目的实际利润。四、一审判决庆丰公司对王平均支付合伙利润及返还投资款承担连带清偿责任是正确的，庆丰公司应承担连带清偿责任。“荣华小区”在庆丰公司名下，该项目开发经营手续、财产的处分均以庆丰公司及王平均名义完成，庆丰公司的财产和账目与“荣华小区”的混同。且该项目于2011年建成竣工，之后庆丰公司不论其股东、股权有无变动，都无法摆脱公司对本案承担连带给付责任。综上，一审法院认定事实清楚，程序适当，判决结果正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王锋等三人陈述意见称：庆丰公司没有向“荣华小区”项目投入一分钱；正泰咨询公司的估价报告是在扣减开发成本的基础上作出的，应予以采信；2012年12月1日和2014年4月两次股权转让均是虚假行为，庆丰公司系一人股东，实际控制人和决策人是王平均，王平均和庆丰公司人格混同。根据《公司法》第二十条第一款的规定，庆丰公司应该承担连带责任。请求二审法院依法判决。张景陈述意见称：一审程序合法，庆丰公司只能作为无独立请求权的第三人参加诉讼。“荣华小区”项目的实际投资人已被生效的民事判决确认为王平均、金喜良和杨俊成，并且合伙的效力也已确认为有效。该项目的利润总额应以正泰咨询公司出具的估价报告为依据，因在一审中法庭已经给予庆丰公司充分举证的权利，但庆丰公司在举证期限内拒不提供证据，且估价报告是在勘验现场的基础上依据市场调查法等方法所作出的，是客观真实的。庆丰公司应对本案承担连带责任，其主张不应承担连带责任的理由不成立，应驳回上诉，维持原判。根据庆丰公司的上诉及金喜良的答辩意见，并征求各方当事人的同意，本院将二审争议焦点归纳为：1、一审程序是否适当。2、本案所涉“荣华小区”项目的投资人应如何认定，若为王平均、金喜良、张景（杨俊成）合伙投资，则合伙的效力如何。3、该项目的利润总额应如何确定。4、庆丰公司应否对“荣华小区”项目合伙利润及金喜良投资款承担连带责任。金喜良于2009年7月31日以王平均、杨俊成为被告诉至川汇区人民法院，请求：1、依法解除金喜良与王平均、杨俊成的合伙关系；2、退还合伙投资剩余款63.4万元及约定利息；3、对合伙期间的经营情况进行清算并按约定进行利润分配；4、诉讼费用由王平均、杨俊成负担。在川汇区人民法院审理过程中，金喜良申请鉴定，并在收到正泰咨询公司出具的估价报告后，于2011年12月3日变更诉讼请求，请求利润分成的数额为1083.3779万元。2012年7月6日，川汇区人民法院以金喜良的诉讼请求超出其管辖权为由，报请一审法院将本案移送一审法院审理。一审法院于2012年7月16日受理本案。一审法院在审理过程中，杨俊成于2013年4月4日因病去世，其妻子张景参加诉讼。一审法院于2014年3月25日作出（2012）周民初字第67号民事判决，王平均、金喜良、张景均不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月27日作出（2014）豫法民二终字第224号民事裁定，将本案发还重审。一审法院重审过程中，依职权追加庆丰公司为第三人参加诉讼。金喜良将第三项诉讼请求变更为：已经评估的合伙利润分给金喜良1083.3779万元，未评估的部分在评估后分得三分之一。另增加诉讼请求为：庆丰公司承担连带清偿责任。二审诉讼期间，王平均于2015年11月11日去世。其婚生子女王锋等三人申请参加诉讼，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，准许王锋等三人作为王平均的法定继承人参加本案诉讼。买银环以王少峰、王维法定代理人的身份申请王少峰、王维作为王平均的继承人参加本案诉讼，但其仅提供了自己系王少峰、王维母亲的证据，未提供王少峰、王维系王平均法定继承人的证据，因此本院未准许王少峰、王维参加本案诉讼。一审法院查明：本案“荣华小区”为金喜良、王平均和（杨俊成）张景以庆丰公司名义合伙开发，其所有权及物权与庆丰公司无关。在金喜良未入伙之前，原合伙人为杨俊成和王平均。2003年5月9日，杨俊成、王平均二人以庆丰公司的名义，以每亩14.3万元的价格受让48亩土地，因二人当时缺乏资金，为尽快开发，邀请金喜良为其合伙人，三人达成合伙开发口头协议，该协议约定：1、由金喜良继续协调庆丰公司（王平均）原在周口中行的到期贷款，缓解资金压力；2、由金喜良负责另筹不低于100万元的现金，杨俊成筹措150万元左右资金，王平均负责日常经营管理事务；3、筹借的资金，均由庆丰公司出具借款手续，一般情况下按月息一分支付利息；4、以庆丰公司名义对该宗土地开发经营，不再另行注册公司；5、三人共同对该宗土地开发经营，盈亏共同分担。协议达成后，金喜良积极按约履行，并向亲友筹集了现金158.4万元，交于庆丰公司，该公司分别向出款人出具了借款手续。金喜良已经足额完成了协议约定义务。2004年3月，经三人协商同意将“荣华小区”临光荣路大门北侧工程以每平方米440元的价格发包给太康县建筑公司建设。2005年底，三人经协商同意，由王平均、杨俊成安排该公司的会计刘文亮对前段合伙账目进行了清算，清算后形成包括“三人投资明细表”、“荣华小区投资情况表”在内的各种数据明细表，杨俊成、金喜良各持复印件一份。庆丰公司原工商注册股东刘文亮、王卓堂系挂名股东,在检察机关的询问笔录中，刘文亮明确承认其真实股东是王平均和（杨俊成）张景。杨俊成于2013年4月病故，其妻张景申请参加诉讼，承继杨俊成的诉讼地位。2009年12月，庆丰公司工商登记为王平均一人责任公司，2014年4月工商登记庆丰公司法定代表人王平均将其3000万股权虚假转让给买银环，并将公司的法定代表人变更为买银环。王平均始终是庆丰公司的实际控制人，也是合伙事务执行人和控制人。庆丰公司名义下开发的项目有“明珠花园”、“荣华小区”和“电影公司”三个项目，庆丰公司账簿与本合伙项目账簿混同。合伙的财产均登记在庆丰公司名下，对合伙财产的处分均是庆丰公司。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，依法追加庆丰公司参加了诉讼。2005年7月10日，由金喜良依三合伙人事先商定，起草了“开发荣华小区房地产项目章程”，对股东的权利义务、小区的开发经营管理金喜良规定，并进一步明确“其盈亏分担，三股东均权值”。该事实已经生效的法律文书所确认。本案原在川汇区人民法院审理期间，金喜良向该院申请对“荣华小区”经营情况进行审计、清算，内容为：开发建设成本、开发建设房屋及土地的卖售收入、出租收入和其他收入、以及剩余资产的清理处置等。该院在“荣华小区”实际掌控人王平均拒绝提供审计、清算资料的情况下，依法委托正泰咨询公司进行评估，并出具豫正泰评字FY（2011）090023D《房地产估价报告》。该估价报告鉴定的利润为3250.1337万元，是三人合伙项目中35280.61平方米房产经营清算的利润;金喜良请求主张分割其该利润三分之一为1083.3779万元。该估价报告送达王平均后，王平均曾向川汇区人民法院申请重新鉴定，但王平均拒不提交鉴定所需账目资料，亦不交纳鉴定费用，导致未能重新鉴定。故该估价报告是确认三人合伙盈亏状况的合法有效证据。该估价报告是当时已在周口市房管局有备案材料的部分，即房产面积为1-22号楼的35280.61平方米，在一审法院审理期间，金喜良对上述估价报告以外的未评估部分的利润主张权利，增加了诉讼请求，但未交纳案件受理费，因此对其增加的诉讼请求部分未予审理。在发还重审的庭审期间，王平均和庆丰公司单方委托申鑫公司出具的对“荣华小区”投资开发财务收支和账务处理两份审计报告，该审计报告经合伙当事人金喜良和张景的质证，均认为该两份审计报告不具合法性，其内容不真实不完整，其结果与事实相悖，故王平均和庆丰公司提交的两份审计报告不予认定。另查明，“荣华小区”的商品房真实的销售期为2009年及其之后，由金喜良所举第六组证据及第三人庆丰公司所举第二组证据中的纳税发票可以相互印证该事实。金喜良的该投资款中尚有63.4万元本息未归还，该63.4万元的收据上分别载明：20万元从2003年6月12日起按月息一分计息，36.5万元从2003年7月9日起按月息一分计息，3万元从2004年3月26日起按月息一分五厘计息，3.9万元从2004年10月23日起按月息一分计息。本案于2015年7月7日开庭，在开庭前召开三次庭前会议，已经明确告知各方，是否有需要委托鉴定等程序性事宜，金喜良、王平均、张景及第三人庆丰公司均明确表示没有需要委托鉴定等事宜，故王平均庭后再次申请鉴定的请求，不予准许。一审法院认为：根据法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术、劳务等，合伙经营，共同劳动，共同分享利润，共同承担风险，对内负连带责任，对外负无限责任的赢利性经济组织，亦具有资合和人和的特征。金喜良、王平均、（原杨俊成）张景为合伙开发本案“荣华小区”，事先达成口头合伙协议，且协议约定事项明确，是三方共同真实意思表示。该合伙开发协议，不违反法律规定，其合伙协议有效。合伙期间，金喜良按约定履行合伙出资及其他义务，其享有对合伙盈利的分配权利。该事实已经生效的法律文书所确认，金喜良与其合伙经营已经无法维系，并且与其合伙的项目已于2012年6月之前竣工，金喜良请求解除本案合伙关系，并请求对合伙利润按约定分配，该请求予以支持。金喜良向本案提交的“荣华小区”估价报告是由人民法院委托，对本案“荣华小区”35280.61平方米房地产经营情况的评估清算，其评估利润为3250.1337万元。该估价报告程序合法，评估结论正确，是这么其合伙利润状况的合法证据，予以采信。金喜良幢的未评估部分的其他合伙利润可另行主张。王平均原在川汇区人民法院审理期间拒不提供鉴定材料及交纳鉴定费用，属于自愿放弃其鉴定权利。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费或拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。在本案中，王平均和庆丰公司单方委托对“荣华小区”财务的审计，该审计经合伙人金喜良及张景质证，认为不真实、不完整，均认为该两份审计报告不具有合法性。其证明目的与事实相悖。故庆丰公司和王平均提交的两份审计报告不予认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人自行委托的鉴定，不是法律意义上的鉴定结论，其自行委托的鉴定结论与人民法院委托的鉴定结论相矛盾，应当以人民法院委托的鉴定结论，综合质证情况和其他证据对案件有关专门性的问题作出认定。故王平均和庆丰公司提交的单方委托的审计报告不予认定。关于本案的利润如何分配问题。根据法律规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，应按协议约定处理。本案合伙三方当事人在口头合伙协议中约定“盈亏共同分担”及《开发“荣华小区”房产项目章程》中约定：“其盈亏分担，三股东均权值”，并且该合伙协议与章程已经生效的河南省高级人民法院（2008）豫法民一终字第71号民事判决书所确认，并经过了最高人民法院和河南省人民检察院的再审和监督审查而确认，根据法律规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，所以本案的利润应当是三合伙人平均分配。金喜良应当分得本案利润3250.1337万元的三分之一，即1083.3779万元。因三合伙人以庆丰公司的名义进行开发房地产，王平均是庆丰公司法定代表人和实际控制人，也是合伙事务执行人。庆丰公司原工商注册股东中的刘文亮、王卓堂系挂名股东，王平均与庆丰公司人格混同，且“荣华小区”为三合伙人以庆丰公司名义开发，其财产所有权属于三合伙人，而非庆丰公司的事实已经生效的裁判所确认。开发“荣华小区”期间，王平均是该公司的法定代表人，公司账簿与合伙人的账簿合一，该公司与合伙人的资本及合伙财产混合，合伙的财产均登记在庆丰公司名下，且合伙财产均由该公司处分，故庆丰公司对金喜良应分得的合伙利润及金喜良所投资剩余款63.4万元本息，王平均应按约定负偿还责任。因该合伙财产均登记在庆丰公司名下，对该合伙财产的处分均是庆丰公司。庆丰公司对上述款项应当承担连带责任。综上，金喜良所举证据客观真实，相互关联，理由充分，依法应予采信，其诉讼请求成立，予以支持。其所增加的诉讼请求部分，可以另行主张。王平均及第三人庆丰公司所举证据不力，其辩称理由缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第54条、55条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、第七十五条之规定，判决：一、解除金喜良、王平均、张景（原杨俊成）关于“荣华小区”项目的合伙关系；二、王平均于本判决生效后十日内支付金喜良“荣华小区”项目合伙利润1083.3779万元；并于本判决生效后十日内返还金喜良投资款63.4万元（其中20万元从2003年6月12日起按月息一分计息，36.5万元从2003年7月9日起按月息一分计息，3万元从2004年3月26日起按月息一分五厘计息，3.9万元从2004年10月23日起按月息一分计息，以上均计算至本判决限定的付款之日止）；三、第三人周口市庆丰置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回金喜良对张景的诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85316元，财产保全费5000元，合计90316元，由王平均承担；评估鉴定费400000元，由王平均负担200000元，金喜良、张景各负担100000元。本院经审理查明：1、庆丰公司于2001年4月24日注册成立，注册资金100万元，登记股东为王平均、王卓堂、刘文亮，法定代表人为王平均。2009年11月25日，庆丰公司的股东变更为王平均一人股东。2014年4月18日，王平均将其全部股份转让给买银环，并变更法定代表人为买银环。2、三人合伙时，金喜良为中国银行周口分行的工作人员，杨俊成系周口市银监局局长。3、王平均、金喜良、杨俊成对“荣华小区”的筹集资金数额分别为：王平均374.6576万元、金喜良158.4万元、杨俊成175.641万元，共计708.6986万元。4、2005年7月10日，金喜良起草了《开发“荣华小区”房产项目章程》，该章程中载明：其盈亏分担，三股东均权值。杨俊成在该章程上签署：“原则同意金喜良意见，三人商量后正式签约”，但之后三人未正式签约。5、2006年，金喜良以王平均、杨俊成为被告诉至一审法院，请求：（1）王平均、杨俊成归还合伙开发既得利益81万元；（2）继续履行合伙协议；（3）全部诉讼费用由王平均、杨俊成负担。一审法院于2007年9月10日作出（2006）周民初字第112号民事判决，该判决认为：“王平均、金喜良、杨俊成三人合伙协议的内容，不仅原告金喜良与被告杨俊成陈述一致，而且金喜良举出了充足的证据，证明了三人合伙以庆丰公司名义开发经营“荣华小区”的事实。三人共同投资，共同经营，职责分工明确，具备《民法通则》第三十条所规定的合伙关系成立的构成要件，三人合伙关系成立。王平均辩称与金喜良构不成合伙关系的抗辩理由不能成立”。一审法院据此判决王平均、金喜良、杨俊成三人继续履行合伙协议。王平均不服，以“王平均与金喜良、杨俊成不存在合伙关系”为由上诉至本院，本院于2008年5月7日作出（2008）豫法民一终字第71号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。王平均仍不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2009年作出（2009）民申字第1440号民事裁定书，裁定：驳回王平均的再审申请。2013年6月13日，王平均通过人大代表向河南省检察院提出监督申请，河南省检察院于2013年9月16日作出豫检民不（2013）10号不支持监督申请决定书，决定：不支持王平均的监督申请。其他事实与一审查明的事实基本相一致。针对二审争议焦点问题，本院分别评述如下：一、关于一审程序是否适当的问题。本院认为：虽然庆丰公司主张其应作为有独立请求权的第三人参加诉讼，但一审法院（2006）周民初字第112号民事判决书、本院（2008）豫法民一终字第71号民事判决书、最高人民法院（2009）民申字第1440号民事裁定书、河南省人民检察院豫检民不（2013）10号民事行政检察不支持监督申请决定书已确认“荣华小区”项目系王平均、金喜良、杨俊成三人合伙以庆丰公司名义开发，并非庆丰公司开发或庆丰公司与王平均、金喜良、杨俊成合伙开发，且该项目于2012年6月之前竣工，庆丰公司已将该项目的大部分房屋售出，因此庆丰公司与本案的处理结果有利害关系，并非有独立请求权的第三人，一审法院将其作为第三人通知其参加诉讼并无不当。对于一审法院依据正泰咨询公司的估价报告作出判决是否剥夺庆丰公司举证权的问题，因金喜良提起本案诉讼的时间是2009年7月31日，庆丰公司虽未参加诉讼，但2009年11月25日，庆丰公司已变更为王平均一人股东公司，王平均作为庆丰公司的唯一股东和法定代表人，其对诉讼过程及结果都是知晓的，但庆丰公司一直未要求参加诉讼，且川汇区人民法院通知王平均提供“荣华小区”项目的财务账册等清算资料，但王平均拒绝提供。在此情况下，川汇区人民法院依据金喜良的申请，委托正泰咨询公司对该项目的总建设成本、利润等作出了估价报告。王平均虽申请重新鉴定，后又放弃。而本次一审中，庆丰公司也未在举证期限内申请鉴定，其应当承担举证不能的法律后果，一审法院并未剥夺其举证权。对于一审法院以“原生效判决已经查明该事实”为由对庆丰公司主张“应重新查明荣华小区的实际开发者是谁”的请求不予审查是否不当的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，对于“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，当事人有相反证据的，可以推翻生效判决所认定的事实。但在本案中，庆丰公司虽然主张自己是“荣华小区”项目的实际开发者，但其并无证据证明庆丰公司的会计刘文亮对王平均、金喜良、杨俊成前期合伙账目清算后所形成的“三人投资明细表”是虚假的，也无证据推翻生效判决所认定的王平均、金喜良、杨俊成三人合伙开发该项目的事实，因此一审程序并无不当。庆丰公司主张原审程序不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于本案所涉“荣华小区”项目的投资人应如何认定，若为王平均、金喜良、张景（杨俊成）合伙投资，则合伙效力如何的问题。本院认为：庆丰公司虽然主张“荣华小区”系其开发，但一审法院（2006）周民初字第112号民事判决书、本院（2008）豫法民一终字第71号民事判决书、最高人民法院（2009）民申字第1440号民事裁定书、河南省人民检察院豫检民不（2013）10号民事行政检察不支持监督申请决定书已确认“荣华小区”项目系王平均、金喜良、杨俊成三人合伙以庆丰公司名义开发，并非庆丰公司开发或庆丰公司与王平均、金喜良、杨俊成合伙开发。虽然庆丰公司提供的该项目土地出让成交确认书、国有土地使用证、规划许可证、施工许可证、土地出让金票据及土地增值税票据等书证上载明的使用权人、纳税人等均为庆丰公司，但生效判决已认定该项目的开发是王平均、金喜良、杨俊成三人合伙以庆丰公司名义进行的，因此该项目的手续及税款发票办理或记载于庆丰公司名下是符合口头协议约定的，不能以此证明该项目是庆丰公司投资开发的。虽然金喜良、杨俊成所筹资金，庆丰公司均向其出具借条并支付利息，但该出资方式是三合伙人的口头约定，并不违反法律的禁止性规定，不能依此认定金喜良、杨俊成与庆丰公司为借款关系。庆丰公司主张杨俊成与金喜良恶意串通，但其并未提供杨俊成与金喜良恶意串通的证据，且“三人投资明细表”也证明了王平均、金喜良、杨俊成投资的事实，因此“荣华小区”项目的投资人应为王平均、金喜良和杨俊成。对于该合伙协议的效力问题，庆丰公司以“金喜良、杨俊成系公务员不得从事或参与营利性活动”为由主张该合伙无效，但金喜良系中国银行周口分行的工作人员、杨俊成系周口市银监局的工作人员，而上述两单位的性质为企业、事业单位，其工作人员并不属于《公务员法》所规定的公务员，因此本案不适用《公务员法》的相关规定。该协议系各方当事人的真实意思表示，且内容亦不违反法律法规的禁止性效力性规定，该合伙协议应为有效，庆丰公司主张该合伙无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于该项目的利润应如何确定的问题。本院认为：庆丰公司以“正泰咨询公司作出的估价报告缺少收入、支出的客观真实性，而申鑫公司作出的（2015）第004号专项审计报告是依据客观、真实的财务账目的审计结果”为由主张“荣华小区”项目的利润应按照（2015）第004号专项审计报告来确定，而不应按照正泰咨询公司作出的估价报告来确定，但（2015）第004号专项审计报告系庆丰公司单方委托，在证据类型上属庆丰公司提供证据，审计结果是该项目亏损200多万元，金喜良、张景均不予认可，该审计结果不但与法院委托的评估结论相矛盾，而且与通常的房地产开发行业利润相差很远。庆丰公司也未提供该项目的财务账册及相关全部资料与该审计结果相印证，其仅提供了自制的表格和部分支出凭证，该审计结果不客观，本院不予采信。而估价报告是川汇区人民法院审理期间，在王平均拒绝提供“荣华小区”项目的财务账册等清算资料的情况下，川汇区人民法院委托中介机构所作，在证据类型上为鉴定意见。正泰咨询公司在现场勘验的基础上，采用市场比较法、成本法和基准地价修正法相结合的方法，作出项目总成本8006.0689万元、利润3250.1337万元的评估意见。王平均作为庆丰公司的法定代表人及该合伙事务的执行人，因其对该估价报告放弃重新鉴定的权利，视为其对该估价报告的认可，而王平均作为庆丰公司的法定代表人，其对估价报告的认可，亦应视为庆丰公司的认可，且庆丰公司在本次一审中亦未在举证期限内申请鉴定。庆丰公司未提供可推翻该估价报告的证据，因此“荣华小区”的开发利润应按照估价报告来确定该合伙项目的利润。庆丰公司主张应以（2015）第004号专项审计报告作为确认该项目利润的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于金喜良应分得利润的数额问题。一审法院依据“荣华小区”项目章程中关于“盈亏分担，三股东均权值”的约定，判决金喜良应分得合伙利润3250.1337万元的三分之一，即1083.3779万元。王平均虽然未在项目章程上签字认可，但其法定继承人王锋等三人并未对此提出上诉，庆丰公司只是对合伙利润总额的认定提出上诉，其对合伙利润的分配比例也未提出上诉，因此金喜良应分得利润为1083.3779万元。四、关于庆丰公司应否对“荣华小区”项目合伙利润及金喜良投资款承担连带清偿责任的问题。本院认为：王平均、金喜良、杨俊成三人以庆丰公司的名义对“荣华小区”项目进行了开发，其该项目开发的房产所有权应属于三合伙人而非庆丰公司，但庆丰公司却以自己的名义将该项目开发的房产出售他人，并收取房款，占有该财产，庆丰公司对该项目财产的占有没有合法依据，其应承担返还合伙人财产的责任，无论其公司财产与王平均财产是否混同，也无论其公司法定代表人是否变更均不影响庆丰公司对本案合伙人财产返还的承担。但金喜良仅请求其承担连带责任，并未要求其承担直接返还责任，根据“不诉不理”的民事诉讼原则，不宜直接判决庆丰公司承担直接返还责任，而连带责任的承担实际上减轻了庆丰公司的责任，并未加大庆丰公司的债务负担。因此一审判决庆丰公司对合伙利润及金喜良投资款承担连带清偿责任并无不当，但一审法院适用《中华人民共和国公司法》第二十条的规定不当，本院予以纠正。庆丰公司的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。王锋等三人作为王平均的法定继承人，已按照自动撤回上诉处理，根据《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”的规定，王锋等三人应在其继承王平均遗产的范围内对本案上述债务承担支付责任。综上，上诉人庆丰公司上诉理由不能成立，本院不予支持支持。一审认定事实清楚，程序适当，判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：一、维持河南省周口市中级人民法院（2015）周民初字第34号民事判决；二、王锋、王珂、王雪霞在其继承王平均遗产的范围内对上述债务承担支付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费85316元，由周口市庆丰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦    宏审 判 员 周  会  斌代理审判员 袁    方二〇一七年二月十日书 记 员 赵志阳（代）