广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终945号
上诉人（原审原告）：广州誉东投资管理有限公司。地址：广州市。
法定代表人：黄铭雅，总经理。
委托代理人：麦荣福，广东盈隆律师事务所律师。
委托代理人：彭世明，广东盈隆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新兴县荣熙假日酒店投资有限公司。地址:新兴县。
法定代表人：郑长荣，董事长。
委托代理人：梁荣军，广东睿讯律师事务所律师。
委托代理人：顾华亨，广东睿讯律师事务所律师。
上诉人广州誉东投资管理有限公司（下称誉东公司）因与被上诉人新兴县荣熙假日酒店投资有限公司（下称荣熙公司）服务合同纠纷一案，不服新兴县人民法院作出的（2016）粤5321民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人誉东公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判被上诉人向上诉人支付顾问费140000元、办理会员卡佣金52500元及迟延付款违约金至清偿之日止。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
事实和理由：第一、一审法院查明事实不清，导致作出错误判决，请二审法院予以纠正。首先，一审判决错误认定被上诉人向上诉人发出《催款报告及撤场函》的事实。本案事实是被上诉人拖欠支付上诉人顾问费并经上诉人多次请款催收顾问费，被上诉人又不支付顾问费的情况下，上诉人才向被上诉人发出《催款报告及撤场函》，而一审法院认定的被上诉人向上诉人发出函件。其次，一审法院仅列被上诉人于2016年3月1日向上诉人发的回函，并未查明回函的内容。被上诉人在回函中已确认上诉人与被上诉人的顾问费为14万元的事实，但对是否扣减预付启动费10万元存在争议，且被上诉人答辩亦认可支付扣减预付款后再付14万元的事实。被上诉人的该行为属于自认，根据法律的规定，自认对当事人有约束力，但一审法院无视被上诉人该自认行为，更超出法律约束而自行认定上诉人每月顾问费5万元，没有事实和法律依据，属于错误的行为。
第二、本案中不存在上诉人与被上诉人具有互负到期债务的情形，一审法院将被上诉人预付10万元的启动费抵扣上诉人的顾问费没有事实和法律依据。
首先，双方签订的合同明确约定被上诉人支付的10万元款项的性质为启动费，被上诉人提交转账凭证明确标注为保证金，且合同亦有合作未足三个月解除不予退还的约定。由此可见该费用的性质为保证金，一审法院在没有查明该事实的情况下作抵扣是错误的。另外，合同明确约定了启动费用不属于顾问费，且仅用于抵扣佣金，不抵扣顾问费。其次，双方签订的合同第七条第5款明确约定双方合作未超出三个月的，合同解除，上诉人不退回启动费用余额部分。本案中，被上诉人拖欠上诉人顾问费且拒绝支付导致合同的解除终止，且合同解除时双方合作未超出三个月，按合同的约定，上诉人不予以退回被上诉人支付的启动费符合合同约定。
其次，即使被上诉人认为其支付的10万元启动费不具有合同第七条第5款不予退回的情形，被上诉人也应另案或本案提起反诉对此主张权利。在被上诉人并未进行任何权利上的主张的前提下，一审法院亦未对被上诉人的权利进行任何实体审理的情形下，认为被上诉人对此10万元启动费享有当然的、到期的债权是错误的。这导致一审法院错误认定被上诉人不存在拖欠支付上诉人顾问费的结果。
最后，双方签订的合同明确了顾问费为每月56000元，该费用为保底金额，合作期间实际先按每月5万元支付，剩余6000元作为奖励支付。上诉人为被上诉人服务期间为2015年11月6日至2016年1月31日，合同终止后上诉人向被上诉人主张2月15日的顾问费14万元具有事实和法律依据。本案中一审法院认定双方签订的合同为有效合同，有效合同对双方当事人均具有约束力。一审法院没有否定双方合同的付款条款的效力的情形下，将顾问费认定为5万元每月是错误的。双方合同终止后，上诉人当然有权利主张全部的合同权利，此时上诉人将剩余每月顾问费向被上诉人主张并无不妥，且符合合同约定。一审法院将上诉人守约行为作为对权利的放弃是错误的。
第三、被上诉人应向上诉人支付办理会员卡的佣金52500元，一审判决在被上诉人自认开办会员卡21张的前提下仍要求上诉人承担举证责任无法律依据。
首先，双方的合同第四条第4款明确约定合作期间乙方为项目营销而进行的产品销售，均按成效总额的5%计算佣金，故上诉人主张被上诉人支付佣金具有合同依据。
其次，一审法院以双方合同第三条第（二）款第4项、第6项认为计算销售业绩需要经被上诉人签字确认，并认为上诉人未提供合作期间双方确认的证据而不予支持，是错误的。上诉人认为在本案的庭审中，被上诉人已明确确认了在合作期间上诉人举办众筹会成功办理会员卡21张，每张卡金额5万元的事实，只是认为部分会员办理退卡而拒绝支付佣金。在被上诉人已确认的该事实，一审法院再要求上诉人承担举证责任是错误的。被上诉人的该自认行为已达到免除上诉人的举证责任，且该自认行为对被上诉人有约束力。
再次，一审法院以上诉人主张佣金前后不一致的理由而不支持上诉人主张的佣金是无任何法律依据的。上诉人多次向被上诉人发函主张权利，虽主张的金额存在不同，但差异是因双方合同对佣金计算为5%，销售团队占1%，故两次主张的金额存在销售团队的1%的差别。在上诉人支付销售团队费用后主张5%并无不妥，一审法院却以此为由不支持上诉人主张的佣金，无任何事实和法律依据。
最后，一审法院在论述案件第一个争议焦点时在其四中就对第二个争议焦点作了否定，由此可见一审法院未审理上诉人主张的佣金的前提下就有了否定答案。
被上诉人荣熙公司辩称：一、被上诉人同意按照实际进驻时间支付顾问费用。上诉人进驻的时间只有两个月（2015年11月14日正式进驻至2016年1月19日提出解除合同），被上诉人同意按照实际进驻时间支付顾问费用50000元/月×2个月＝100000元。在上诉人的两份请款报告中，也确认三个月的顾问费用共计只有125000元；二、上诉人进驻期间，没有任何销售业绩，被上诉人无需支付佣金。三、被上诉人已经预付了启动费用100000元，该款可以与两个月的顾问费抵扣，故被上诉人无需再付款给上诉人。四、关于上诉人撤场解约的真正原因。根据合同第七条第4款约定，上诉人正式开展营销的第三个月根本无法完成2套的最低销售任务，面临被解约撤场的命运，但上诉人灵机一动，先出一着，发函告知以迟延支付费用为由解除合同，妄图达到既没收预付的100000元启动费，又额外再次收取顾问费的目的。五、关于被上诉人是否迟延付款的分析。被上诉人于2015年11月10日预付了100000元给上诉人。上诉人于2015年11月14日正式进驻，至2016年1月14日才满2个月。合同法第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。”所以上诉人完全可以将预付的100000元抵扣两个月的顾问费100000元，根本不存在被上诉人迟延付款的说法。但是到2016年1月19日，上诉人便发函告知解除合同并撤场，换言之，在合同解除之前，上诉人共计的服务时间是2个月零5天。对于2个月零5天的服务（而且没有任何业绩），被上诉人原本在协商中同意除预付的100000元外，再支付40000元了解此事。
誉东公司向一审法院起诉请求：1、荣熙公司支付誉东公司顾问费140000元；2、荣熙公司支付誉东公司办理会员卡佣金52500元；3、荣熙公司按照每天1‰的标准向誉东公司支付迟延付款违约金至清偿之日止，暂计至2016年6月10日为31391.5元；4、本案诉讼费由荣熙公司承担。
一审法院认定事实：荣熙公司因其新兴县荣熙假日酒店项目需对外销售，故委托誉东公司作为其企业顾问及销售总代理。2015年11月6日，以荣熙公司为甲方和以誉东公司为乙方签订了《新兴县荣熙假日酒店项目营销管理顾问服务及销售总代理合同》。合同约定的主要内容有：第一条，合作时间：甲方委托乙方为该项目的服务期限为2015年11月6日至2017年5月5日止；第二条，合作内容：2、服务定义：乙方作为甲方房地产项目的运营管理顾问，负责为甲方提供项目前期定位、策划、销售、推广、培训、管理、品牌、运营策略等方面的顾问及销售总代理服务。第三条、甲乙双方的权利与义务：（一）甲方的权利与义务：3、甲方应按时支付乙方的顾问服务费用、佣金及现场助销8人团队的月薪含福利金。（二）乙方的权利与义务：1、乙方应按项目进展提交策略总案及阶段性计划；4、乙方该项目的营销业绩经该驻场负责人签名确认递交经甲方指定负责人林波涛签名后必须于三天内盖章确认，甲方原因延期并没有书面告知乙方原因并得到确认则视同默认，将视为营销佣金结算的合法依据。第四条顾问服务费及佣金结算条件及支付方式：1、合作期内，乙方按甲方整体项目运营团队每月薪酬56000元/月的保底额度收取顾问费（实际先按50000元/月计算支付，如能按期完成甲乙双方所定销售目标，余下6000元/月作为奖励完成支付）；合同签订成立后三天内，甲方必须支付2个月的顾问服务费不少于100000元人民币予乙方作为启动费用，该费用将用于乙方与甲方产生佣金结算时，以当期佣金总额10%扣减直至扣减完成；3、每月的3号前为当月顾问服务费支付时间，甲方延付的需按未付顾问费总额的1%/天向乙方支付滞纳金，甲方延误超过5天，甲方需支付滞纳金1%/天，乙方有权解除合同并撤场；4、合作期内，乙方为项目营销需要而进行的产品销售，包括及不限于会员卡、信托及金融产品、房产产品，招商（展会）引资（产权及资金合作）等业务，均按成交总额的5%计算佣金；5、佣金结算按成交方与甲方签订的合同为结算依据。如属于出售物业的成交，按房产合同标的及客户完成合同签署与首期费用支付为结算依据。佣金每月1-25号为一个结算期，双方必须于当月最后一天前完成确认，甲方必须于次月3号前完成支付。第五条、违约责任：2、如甲方未能按合同约定的时间付款，视为甲方应承担违约责任。每逾期1日，甲方按应付而未付款项的1%向乙方支付违约金，逾期5日，乙方有权解除合同；第七条：合同终止和解除：有下列情形之一的，合同权利义务终止：2、本合同经各方协商一致而终止；4、非甲方原因造成，现场销售条件成熟情况下，乙方正式开展营销的第三个月成交的房源不足2套；第六个月成交不足10套；……;甲方保留随时单方解除合同的权利，但甲方需按时结清顾问及佣金费用，若乙方启动费用所剩额度部分需全额退回甲方。乙方延误退费需按应付而未付款项的1%向甲方支付违约金。5、如因为甲方原因，乙方无法展开工作（需提供书面文件），乙方有权单方解除合同。若双方合作未超过三个月，乙方不需退回启动费用余额部份。合同签订后，荣熙公司于2015年11月14日正式入驻荣熙公司项目开展工作。2015年12月3日誉东公司向荣熙公司发出《请款报告》，要求荣熙公司把2015年11月至12月应付月费75000元予以支付。2016年1月8日誉东公司又向荣熙公司发出《请款报告》，要求荣熙公司将2016年1月应付的月费50000元予以支付。2016年1月19日，荣熙公司向誉东公司发出《催款报告及撤场函》。2016年1月31日誉东公司正式撤场，并与荣熙公司完成交接工作。2016年2月25日，誉东公司又向荣熙公司发出《催款报告及撤场函（二）》。2016年3月1日荣熙公司向誉东公司发出《关于催款报告及撤场函的回复》。誉东公司经催讨无果，遂向原审法院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。
一审法院认为，本案系服务合同纠纷。誉东公司与荣熙公司于2015年11月6日签订的《新兴荣熙假日酒店项目营销管理顾问服务及销售总代理合同》是双方的真实意思表示，内容亦没有违反法律法规强制性规定，为合法有效的合同，双方应全面履行合同所确定的义务。根据誉东公司、荣熙公司双方的诉辩，本案诉争的焦点为：一是荣熙公司是否拖欠誉东公司顾问服务月费问题；二是誉东公司要求荣熙公司支付其办理会员卡佣金是否得到支持；三是荣熙公司是否需要支付迟延付款滞纳金问题。
对于第一个焦点，即荣熙公司是否存在拖欠誉东公司顾问服务费用的问题。本案中，荣熙公司按《合同》的约定，已向荣熙公司支付了100000元作为启动费用。根据《合同》第四条第1项、第2项的约定，合作期间誉东公司给荣熙公司整体项目运营团队每月实际按50000元/月支付顾问服务费；不少于100000元支付给荣熙公司作为启动费用，该费用用于誉东公司、荣熙公司产生佣金结算时，以当期佣金总额10%扣减直至扣减完成。因此，荣熙公司所支付给誉东公司的100000元启动费，应为顾问服务费的预付款，此其一。其二，从《合同》上述约定内容以及誉东公司的《请款报告》的内容来看，双方均按每月50000元/月计付顾问服务费，而非按560000元/月计付的。其三，誉东公司在2015年11月14日正式进场工作，至2016年1月31日双方同意解除合同并交接文件撤场，誉东公司为荣熙公司顾问服务的时间应为2个月又17日，荣熙公司辩称应按誉东公司向其发告知解除合同并撤场的时间，即2016年1月19日计付2个月又5日的顾问服务费，不予采纳。其四，誉东公司、荣熙公司合作期间，双方无产生佣金结算、无扣减佣金的情形，故荣熙公司预付给誉东公司的100000元启动费，应作顾问服务费扣减，双方合作虽然未超过三个月，但不存在《合同》第七条第5项“因甲方原因，乙方无法展开工作（须提供书面文件），……乙方不需退回启动费用余额部分的情形”。故誉东公司主张因誉东公司原因导致双方合作未超过三个月，其不需要退回启动费用100000元，不予支持。综上，荣熙公司尚拖欠誉东公司的顾问费应为17天×（50000元/月÷30天＝1666.7元）﹦28333.9元，誉东公司请求荣熙公司支付顾问服务费140000元，超出部份，不予支持。
对于第二个焦点，即誉东公司要求荣熙公司支付其办理会员卡佣金问题。根据《合同》第三条第（二）款第4项、第6项以及第四条第4项、第5项的约定，誉东公司的营销业绩需经其负责人确认后递交经誉东公司指定负责人签名后盖章确认。本案中，誉东公司未能提供其进场工作期间经誉东公司、荣熙公司确认的证据。至于誉东公司又主张成功销售会员卡21张，金额105000元，亦未提供充分的证据予以证明。而在荣熙公司举示的该份证据中，亦无双方确认，荣熙公司予以反对，且誉东公司在该主张上前后不一致。故誉东公司要求荣熙公司支付其办理会员卡佣金52500元，理据不足，不予支持。
对于第三个焦点，即荣熙公司是否需支付迟延付款滞纳金的问题。根据《合同》第四条第3项的约定，每月的3号前为当月顾问服务费支付时间，荣熙公司迟延付款的，需按未付顾问费总额的1%/天向誉东公司支付滞纳金。本案中，荣熙公司已预付了100000元启动费给誉东公司，故前两个月荣熙公司不构成迟延付款事实。而在双方确认解除合同并撤场后，荣熙公司应将尚欠的顾问服务费28333.9元支付给誉东公司，但荣熙公司至今尚未支付，故荣熙公司应从2016年2月4日起，按《合同》约定支付滞纳金给誉东公司。誉东公司现请求按照每天1‰支付滞纳金，于法有据，予以支持。鉴此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、新兴荣熙假日酒店投资有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内清偿拖欠的顾问服务费人民币28333.90元及其滞纳金（从2016年2月4日起至清偿之日止，按每日1‰标准计付）给广州誉东投资管理有限公司。二、驳回广州誉东投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4658.37元，由广州誉东投资管理有限公司负担4068.84元，新兴荣熙假日酒店投资有限公司负担589.53元。
双方当事人在二审中均没有提交新的证据。
原审查明的事实除“2016年1月19日，被告方向原告方发出《催款报告及撤场函》。”与本院二审查明的不一致外，其他事实与本院查明的一致，本院予以确认。
另查明，誉东公司于2016年1月19日向荣熙公司发出《催款报告及撤场函》。
荣熙公司于2015年11月10日转账支付了10万元启动费给誉东公司。
本院认为，本案系服务合同纠纷。上诉人与被上诉人签订的《新兴荣熙假日酒店项目营销管理顾问服务及销售总代理合同》是双方的真实意思表示，内容亦没有违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同，本院予以确认，双方应按约定行使权利和履行义务。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点有：1、被上诉人应向上诉人支付的顾问费是多少。2、被上诉人应否向上诉人支付办理会员卡佣金。3、被上诉人是否需要支付迟延付款违约金。
关于第一个争议焦点问题。上诉人主张被上诉人支付顾问费14万元。根据双方在《新兴荣熙假日酒店项目营销管理顾问服务及销售总代理合同》第四条第1项中“乙方按甲方整体项目运营团队每月薪酬56000元/月的保底额度收取顾问服务费（实际先按50000元/月计算支付，如能按期完成甲乙双方所定销售目标，余下6000元/月作为奖励完成支付）”的约定，结合上诉人于2015年12月3日向被上诉人发出的请款报告要求支付一个月半的顾问费7.5万元，以及于2016年1月8日向被上诉人发出请款报告要求支付1月份的顾问费50000元的事实可知，被上诉人每月3日前应支付当月的顾问费为50000元，余下的6000元只有在完成销售目标才作为奖励支付，但上诉人在本案中并没有提供依据证实其完成了销售目标而获得每月6000元的奖励。因此，根据双方确认的上诉人于2015年11月14日进场及双方于2016年1月31日对上诉人退场交接的事实，一审法院认定上诉人为被上诉人服务2个月又17天正确，且产生的顾问费为128333.9元，本院予以确认。
关于被上诉人应否向上诉人支付佣金的问题。上诉人认为其在服务期间为被上诉人办理了会员卡并产生佣金52500元，但根据双方在《新兴荣熙假日酒店项目营销管理顾问服务及销售总代理合同》第三条第（二）款第4项及第四条第4项、第5项关于佣金结算及支付的约定，上诉人的销售业绩需经其负责人确认后递交给被上诉人指定负责人签名后并盖章确认。本案中，上诉人并没有提供证据证实其所主张的办理会员卡21张产生105万元的金额及经其负责人递交给被上诉人指定负责人签名盖章确认的佣金结算依据，因此，上诉人提出被上诉人支付佣金52500元的主张，理据不足，本院不予支持。
关于第三个争议焦点问题。由于双方约定了被上诉人应于每月3日前支付顾问费，否则按未付顾问费总额1‰/天支付迟延付款违约金，因被上诉人已迟延支付顾问费，故一审法院根据上诉人的诉请，确认被上诉人应从2016年2月4日起，按合同约定的标准支付迟延付款违约金正确，本院予以维持。
因上诉人于2016年1月19日向被上诉人发出了《催款报告及撤场函》，上诉人于2016年1月31日正式撤场，并与被上诉人完成了交接工作，故双方的合同关系此时已终止。由于上诉人在本案中没有依据证实产生佣金，因此，根据合同第七条第4项的约定，其已收取被上诉人支付的10万元启动费应全额退回给被上诉人。虽然上诉人主张其有权没收该启动费，但根据合同第七条第5项的约定，只有被上诉人原因致使上诉人无法开展工作，且上诉人需要提供书面文件，上诉人据此单方解除合同的情况下，上诉人才有权在合作未超过3个月的情况下不退回启动费。但上诉人并没有提供书面文件证明是被上诉人的原因致使其无法开展工作。故上诉人主张没收启动费没有依据，其应予以返还。由于被上诉人在一审中表示可在启动费中扣减顾问费，故一审法院认定上述128333.9元的顾问费在扣减10万元启动费后，被上诉人应向上诉人支付的顾问费为28333.9元，且从2016年2月4日起按每日1‰支付逾期付款违约金，处理正确，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，本院依法予以维持。上诉人广州誉东投资管理有限公司的上诉请求，缺乏依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费4150元，由上诉人广州誉东投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓建勇
审判员 罗晓红
审判员 陈洁涛
二〇一七年三月二十日
书记员 冯家玲