云南省楚雄市人民法院 民 事 判 决 书 (2015)楚民初字第1678号 原告谭先明，男，1974年4月11日生，汉族，初中文化，云南省牟定县人，农民，住牟定县。 诉讼代理人邓雅坤，云南省楚雄维正法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 被告楚雄鑫城房地产经纪有限公司，住所地：楚雄市鹿城镇桃源巷****，组织机构代码：68615863-7。 法定代表人金海成，该公司总经理。 被告楚雄兆盛房地产开发有限公司，住，住所地：楚雄市鹿城镇双建路**建行办公楼**织机构代码：56007134-1。 法定代表人徐兆祥，该公司总经理。 诉讼代理人张帆，云南滇中律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告谭先明与被告楚雄鑫城房地产经纪有限公司（以下简称鑫城公司）、楚雄兆盛房地产开发有限公司（以下简称兆盛公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年7月6日立案受理后，依法由审判员冯素娟独任审判，并于2015年8月6日公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，因案情需要，被告兆盛公司申请中止申请，本案于2015年9月2日中止审理，于2016年1月28日恢复审理。原告谭先明及其诉讼代理人邓雅坤到庭参加诉讼，被告鑫城公司的法定代表人金海成、被告兆盛公司的诉讼代理人张帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告谭先明诉称，2012年初，原告欲在楚雄城区购买住房，2012年2月初，到被告楚雄鑫城房地产经纪有限公司看到销售信息，被告的法定代表人金海城竭力推荐位于楚雄东兴路延长线右侧由被告楚雄兆盛房地产开发有限公司开发的《鹿鸣花园》项目的住宅商品房，2012年2月6日，双方口头达成商品房买卖意向，当日，原告向被告支付房屋首付款120000元、代理费20000元，收据都注明了系购买第二被告楚雄兆盛房地产开发有限公司开发的鹿鸣花园商品房的认购金(首付款)。被告告之原告，待项目动工时，正式签订商品房购销合同。2015年6月初，原告得知被告兆盛房地产开发有限公司已濒临破产，所谓鹿鸣花园地盘已作他用。显然，所谓鹿鸣花园小区项目自始至终就是一个骗局。被告鑫城房地产经纪有限公司作虚假宣传，骗取原告支付团购房首付款和代理费的行为实为欺诈。两被告恶意串通的欺诈行为，严重损害了原告的合法权益。为维护原告的合法权利，现起诉请求判令：1、由二被告退还原告购房款及代理费140000元；2、由二被告偿付资金占用利息40180元（140000元×7%×41个月）。针对其诉讼请求向本院提交了以下证据：1、收据（认购金），2、收据（转让费），3、银行贷款利率的变动表。 被告鑫城公司辩称，原告谭先明交了购房款和转让费是属实的，有个客户退出了，原告谭先明看到我们发布的信息后来找我们购房，交了认购金120000元，我们收了20000元的代理费，但是被告兆盛公司没有把房子盖起来，引发了纠纷。我们收取的120000元交到了被告兆盛公司，20000元是我们收取的居间劳务费，退款应该是由被告兆盛公司退还，我们收取的20000元代理费可以跟原告协商。针对其辩解向本院提交了以下证据：1、项目营销委托合同，2、楚雄兆盛地产《鹿鸣花园》团购客户明细表，3、收据，4、商品房预订协议，5、协议书。 被告兆盛公司辩称，原告谭先明与被告兆盛公司没有签订任何协议，原告交款也是交给了被告鑫城公司，被告兆盛公司没有收到原告的款项，根据合同相对性原则，请求驳回原告的第二项诉讼请求。针对其辩解未向本院提交证据。 根据庭审和质证，双方当事人确认本案无争议的法律事实如下：2010年8月10日，被告鑫城公司与被告兆盛公司签订了《项目营销委托合同》，被告兆盛公司委托被告鑫城公司对“鹿鸣花园”项目以团购形式进行前期的认购登记工作事宜。事后，二被告按照双方所签订的合同履行各自的义务。在进行前期的认购登记工作事宜中，被告鑫城公司代被告兆盛公司向客户收取购房认购金。2012年2月6日，被告鑫城公司收取了原告谭先明交纳的认购金120000元、名额转让费20000元。2014年9月18日，被告鑫城公司于2010年8月10日与被告兆盛公司签订协议书，约定解除双方于2010年8月10日签署的项目营销委托合同及2011年10月20日的商品房团购预订协议书。 综合双方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：二被告是否应当退还原告谭先明交纳的认购金120000元、名额转让费20000元？是否应当支付资金占用利息40180元？ 本院认为，本案中，因原告谭先明所购买的楚雄鹿鸣花园·鹿鸣美郡小区房屋系被告兆盛公司开发建设，而被告鑫城公司是接受被告兆盛公司的委托代理被告兆盛公司预售商品房，故本案应为商品房预售合同纠纷。被告兆盛公司在委托被告鑫城公司代为预售商品房时，尚未取得项目的《土地使用权证》和《商品房预售许可证》等相关证书，不具备商品房预售的条件，违反了《商品房销售管理办法》第二十二条之规定，应当向买受人即原告谭先明返还所收费用并支付资金占用利息。因被告鑫城公司代被告兆盛公司向原告谭先明收取了房屋认购金，而原告谭先明至今未实现购房目的，故被告兆盛公司应退还原告谭先明交纳的认购金120000元。虽然收款收据中明确“如最终购不了此套住房，此款如数退还，不计利息和任何经济补偿”，但原告交纳认购金至起诉时的前一个月已四十一个月，该约定对原告显失公平，故原告要求被告支付资金占用利息的诉请，本院应予支持，但利息应按同期银行贷款年利率5.35%进行计算，为21935元。被告兆盛公司认为没有收到被告鑫城公司转交的原告谭先明交纳的房屋认购金，属于被告鑫城公司与兆盛公司内部的资金转移问题，在本案中不予处理。被告鑫城公司作为房地产中介服务机构，明知代为预售的系不符合法定预售条件的商品房，仍然进行代理活动，应与被代理人即被告兆盛公司对归还原告购房预付认购金120000元及21935元资金占用利息承担连带责任。被告鑫城公司向原告收取的名额转让费20000元及资金占用利息3656元（按同期银行贷款年利率5.35%进行计算至起诉前一个月止）应由被告鑫城公司予以退还。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《城市房地产开发经营管理条例》第二十三条，《商品房销售管理办法》第二十二条、第二十七条之规定，判决如下： 一、由被告楚雄兆盛房地产开发有限公司退还原告谭先明购房预付款120000元，并支付资金占用利息21935元； 二、由被告楚雄鑫城房地产经纪有限公司退还原告谭先明名额转让费20000元，并支付资金占用利息3656元； 三、由被告楚雄鑫城房地产经纪有限公司对上述被告楚雄兆盛房地产开发有限公司应支付的款项承担连带付款责任。 案件受理费1952元（已减半收取），由原告谭先明承担158元（已交）；由被告楚雄鑫城房地产经纪有限公司承担256元（未交）；由被告楚雄兆盛房地产开发有限公司承担1538元（未交），被告楚雄鑫城房地产经纪有限公司承担连带付款责任。 以上应由被告楚雄兆盛房地产开发有限公司、楚雄鑫城房地产经纪有限公司承担的执行款项，限于本判决生效之日起五日内付清，款交本院。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。 审判员  冯素娟 二〇一六年一月二十八日 书记员  陈晓丹