黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）黑09民终129号
上诉人（原审被告）七台河市阳光房地产开发有限公司，住所地七台河市桃山区阳光丽景A栋。
法定代表人孟凡武，男，董事长。
委托代理人王守成，男，该公司副经理。
委托代理人高义，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）江苏三兴建工集团有限公司，住所地江苏省赣榆县青口镇黄海路58号。
法定代表人万延苏，男，总经理。
委托代理人姚文军，男，该公司法律顾问。
上诉人七台河市阳光房地产开发有限公司（以下简称阳光公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服七台河市桃山区人民法院（2015）桃民初字第361号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阳光公司委托代理人王守成、高义，被上诉人江苏三兴建工集团有限公司（以下简称三兴公司）委托代理人姚文军到庭参加诉讼。
原审法院查明，2006年5月起�阳光公司开发桃山区学府华庭建设工程项目，其与三兴公司于2006年5月28日签订《建设工程施工合同》，约定阳光公司将开发学府华庭2号、3号、5号、6号、7号、8号、11号住宅楼土建、室内给排水、采暖、电照等项目施工工程承包给三兴公司，总造价2590万元。同时，又约定工程保修金按工程总造价2590万元的5％预留即129.5万元，待保修期满后，退还给承包人。保修期内承包人在接到保修通知之日起七天内派人保修，如果七天内未来人保修，发包人可以委托他人修理。合同签订后，三兴公司按约定包工包料进行施工，阳光公司已向三兴公司支付工程价款2590万元的95％即2460.5万元，三兴公司按期完成该工程并交付阳光公司销售给用户投入使用。三兴公司在诉讼中认可阳光公司在保修期内花费保修费618148.10元。现三兴公司诉至法院，要求阳光公司退还预留保修金676851.98元，诉讼费由阳光公司承担。
原审法院认为，三兴公司与阳光公司签订《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，该合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。三兴公司已经按合同约定完成施工并交付使用，阳光公司已给付工程总价款2590万元的95％即2460.5万元，预留三兴公司工程总价款2590万元的5％即129.5万元保修金双方无异议。在该工程保修期内，三兴公司认可阳光公司花费保修费608148.10元，庭审中三兴公司又认可阳光公司2011年支付维修费
10000.00元，现三兴公司要求阳光公司退还保修金
676851.98元，有理有据，予以支持。阳光公司否认三兴公司诉请的剩余保修金数额，庭审中，对三兴公司提供保修金支付账单均不认可，在法庭限定七日内拒不提供保修金支付情况财会账目，视为阳光公司规避举证责任，应承担举证不能的法律后果。关于阳光公司提出三兴公司从2011年保修期届满后至诉讼，明显超过诉讼时效的问题。从三兴公司与阳光公司签订的工程质量保修书上看，双方约定“质量保修期为二至五年不等，工程保修费按工程造价5％预留，待保修期满后返还给承包人”，上述约定保修期限届满后，阳光公司应该随时随地配合三兴公司进行保修金支出结算，由于双方尚未确定退还保修金余额，三兴公司知道或者应该知道权利被侵害之日无法界定，三兴公司随时随地有诉讼请求权，对阳光公司主张超时效辩解观点，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：阳光公司退还三兴公司保修金
676851.98元，于判决生�后立即履行。案件受理费
10569.00元，由阳光公司承担。
判后，阳光公司不服该判决，向本院提起上诉称，一审诉讼中被上诉人未举出任何有效证据证明上诉人预留其保修金余额686851.98元，仅凭“单位三栏账”复印件来证明被上诉人主张显然是证据不足，并且一审法院对该证据也不予认可、不予采信，但判决书本院认为部分却依据被上诉人的自认部分和认可花费保修费部分，予以支持，明显前后矛盾。上诉人并未承认被上诉人的自认行为，一审判决却以被上诉人的自认行为判令支付保修金，明显认定事实不清，证据不足。另外，上诉人在一审中不是规避举证责任，而是由于一些原始证据无法收集，待二审审理时以新的证据提交二审法院。上诉人与被上诉人2006年5月28日签订的《建设工程施工合同》，合同竣工日期为2006年10月15日，工程质量保修书第二项质量保修期中对屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏五年；装修工程二年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。工程保修费按工程造价5％预留，待保修期满后退还给承包人。可见，依据合同约定，保修期满的时间应为2O11年1O月份，根据法律规定向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年，然而被上诉人于2015年诉至法院，依据《民诉法解释》第二百一十九条规定，当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求。一审审理中被上诉人未举出任何有效证据证明诉讼时效的中断、中止、延长法定理由，一审判决认定为上诉人抗辩事由不成立，未给与支持，明显适用法律不当。双方签订施工合同的同时也与第三方七台河市春光物业有限公司（以下简称春光物业公司）签订了协议，其中第八条约定了工程维修费用应如何承担，被上诉人已经允许与第三方对工程质量维修产生的费用结算，一审被上诉人认可的费用按此补充协议，上诉人不拖欠被上诉人保修金。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，望二审法院依据本案的事实和相关法律撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或发回重审，以体现法律的公正与严肃。
被上诉人三兴公司辩称，被上诉人在原审已举出证据证明上诉人收取保修金数额，是否发生维修费应由上诉人负有举证义务，上诉人在原审中未举出证据证明�际发生维修费用，被上诉人本可以按全额要求返还，但被上诉人依据从上诉人处获得的财务账目，经核算扣减后请求支付68万余元，符合法律规定，一审对事实认定正确。本案不存在诉讼时效的问题，因上诉人在原审审理期间一直未向被上诉人提供实际发生维修费金额，导致双方至今未就维修费数额进行结算，诉讼时效应以双方实际结算确定应付金额之日起计算。
二审中，上诉人阳光公司向本院提供阳光公司、三兴公司以及第三方春光物业公司签订的《学府华庭一期保修协议》三份。用以证明：上诉人与被上诉人及第三方签订合同约定由被上诉人对工程进行维修，对列明的维修费用，如果被上诉人未进行维修由第三方进行维修，材料以实际发生额的二倍计算，表中未列项目按实际费用的三倍计算，一审遗漏了诉讼主体，预留的保修金由第三方进行统计，一审被上诉人不可能具体举出证据证明花了多少，一审中被上诉人认可的60多万元，按此协议双倍或三倍计算远远超过预留的保修金，上诉人未拖欠被上诉人保修金。经质证，被上诉人对该证据的真实性无异议，认为该证据不属于新证据，不应在二审中举证，原审法院在审理此案时给上诉人首次举证期限30日，第二次举证期限7日，第三次举证期限15日，上诉人在非常充分的举证期限内未将该组证据提供法院，视为放弃举证权利，上诉人无证据证明已经通知被上诉人实际发生维修费用，不存在被上诉人不维修等违约行为。
被上诉人三兴公司未向本院提供新的证据。
本院经审理查明，2007年10月30日，上诉人阳光公司、被上诉人三兴公司以及案外人春光物业公司三方就学府华庭一期2、3、5、6、7、8号楼工程保修金，在保修期内的使用方式和使用范围及结算办法签订《学府华庭一期保修协议书》。协议约定：“保修金由春光物业公司列账管理，保修资金的安全使用，保修金的支出，阳光公司与三兴公司授权给春光物业公司管理和使用。三兴公司在接到春光物业公司通知后24小时内未到现场或未按保修计划实施，春光物业公司负责组织人员维修，维修所发生费用及赔偿用户的间接费用，由业主、物业公司、工程部三方有关人员签字，三兴公司视同认可，从保修费中扣除。按规定保修期间，三兴公司所留保修金不足以支出维修费用的，由三兴公司负责，保修期满后，结余部分，返还三兴公司。本协议经建设单位和施工单位签字后作为施工合同附件与合同具有同等法律效力”。协议签订后，三方当事人均在协议书上加盖公章。
本院认为，上诉人阳光公司与被上诉人三兴公司在建设工程保修期内与案外人春光物业公司签订《学府华庭一期保修协议书》，共同授权案外人春光物业公司管理、使用被上诉人三兴公司预留的保修金，约定由春光物业公司列账管理，负责维修，并约定保修期满后的结余部分，返还三兴公司，不足部分，由三兴公司承担。现保修期满，案外人春光物业公司在受上诉人阳光公司及被上诉人三兴公司委托管理、使用保修金期间，保修金是否存在结余，需要三方共同进行结算，并非本案双方当事人之间直接进行结算，原审判决遗漏诉讼主体，应追加案外人春光物业公司为本案当事人，以查清保修期间实际支出的维修费用，并做出相应的裁判。据此，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项之规定，裁定如下：
一、撤销七台河市桃山区人民法院（2015）桃民初字第361号民事判决；
二、本案发回七台河市桃山区人民法院重审。
二审案件受理费10569.00元，退还上诉人七台河市阳光房地产开发有限公司。
审判长 董树全
审判员 杨青涛
审判员 关 勇
二〇一六年六月一日
书记员 焉庆玲