福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三民终字第473号
上诉人（原审被告）周银生，男，1967年3月23日出生，汉族，住址福建省永春县桃城镇。
委托代理人王少宁，男，1966年11月25日出生，系该公司员工，住址福建省永春县石鼓镇。
被上诉人（原审原告）叶明琴，女，1953年6月22日出生，汉族，住址大田县太华镇。
被上诉人（原审被告）易小华，男，1970年11月4日出生，汉族，住址江西省抚州市南城县株良镇。
被上诉人（原审被告）中华联合财产保险股份有限公司泉州中心支公司，住所地福建省泉州市丰泽区刺桐西路泉州商贸中心综合管理楼附属楼一、三层，组织机构代码：66036128－2。
诉讼代表人苏进新，经理。
委托代理人余秀香，女，1986年12月13日出生，系中华联合财产保险股份有限公司三明中心支公司员工，住址福建省三明市梅列区。
原审被告十堰诚昌物流有限公司，住所地湖北省十堰市五堰街办华荣巷6号2栋1－6－3，组织机构代码：58245821－3。
法定代表人许国昌，经理。
委托代理人王少宁，男，1966年11月25日出生，系该公司员工，住址福建省永春县石鼓镇。
上诉人周银生因与被上诉人叶明琴、易小华、中华联合财产保险股份有限公司泉州中心支公司（以下简称中华财保泉州支公司）及原审被告湖北十堰诚昌物流有限公司（以下简称诚昌物流公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2014）大民初字第1493号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2014年7月29日进行公开开庭审理，上诉人周银生及原审被告诚昌物流公司的共同委托代理人王少宁到庭参加诉讼，被上诉人叶明琴、易小华、中华财保泉州支公司经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明：2013年9月26日下午，被告易小华驾驶鄂C853**号重型半挂牵引车（后牵引鄂C39**挂号重型普通半挂车），空载沿省道秀里线由大田往三明方向行驶，当日15时20分许，行至秀里线208KM＋900M（石排镇桃山村）平直潮湿水泥路面路段，适遇陈占票驾驶闽G239**号轻型普通货车（空载、驾驶室乘有原告叶明琴）在己道内正常相向驶来，易小华驾车制动减速时，车辆发生侧滑，致使鄂C853**号重型半挂牵引车的车头和轻型普通货车相碰撞，造成陈占票受伤后送往医院途中死亡、原告叶明琴受伤及两车损坏的道路交通事故。本起事故经大田县公安局交通管理大队田公交认字（2013）第00084号《道路交通事故认定书》认定，确定被告易小华负事故全部责任，陈占票和原告叶明琴均无责任。事故发生后，原告叶明琴当即被送往大田县医院抢救治疗，至2014年2月26日出院，共住院153天，花费医疗费38659元。大田县医院对其出院诊断：1、左尺桡骨双骨折；2、胸部闭合性损伤：左胸多发肋骨骨折，双肺挫裂伤；3、颅脑损伤：左额叶轻度挫伤，颅底骨折；4、左肩袖损伤；5、C4／5、C5／6、C6／7椎间盘突出；6、全身多处软组织擦挫伤；7、双侧额窦、筛窦及上颌窦炎；8、T2DM。出院医嘱为：1、院外继续对症治疗；继续加强患肢功能锻炼，若左肩关节痛无明显缓解、上举无力情况无明显改善，建议择日来我院或上级医院行左肩关节镜手术；术后半年内左上肢禁提重物；出院后每1-2个月来院复查X线，视骨折愈合情况择期取出内固定物；出院后休息半年。2、门诊随访。2014年3月13日，原告的伤情经福建中博司法鉴定中心鉴定，该机构出具的鉴定意见：被鉴定人叶明琴的损伤评定为二处伤残，其伤残程度一处为九级，另一处为十级。举证期限内，被告中华财保泉州支公司对原告的伤情提出异议，并提出重新鉴定申请。大田法院依法委托福建恒正司法鉴定所对原告的伤情进行重新鉴定，该机构于2014年4月17日出具鉴定意见为：1、伤者叶明琴的伤残等级评定为二处十级伤残；2、伤者叶明琴的损伤二期手术取内固定物费用约6000元。
另查明，被告易小华驾驶的鄂C853**号重型半挂牵引车及后牵引的鄂C39**挂号重型普通半挂车二车行驶证上载明的车主为被告诚昌物流公司，但依诚昌物流公司提供的车辆挂靠协议书的协议内容第二项约定，被告周银生对其所挂靠的上述二车享有所有权及经营受益权，即被告周银生为上述二车的实际车主，被告易小华系被告周银生雇佣的驾驶员。鄂C853**号重型半挂牵引车在被告中华财保泉州支公司处投保了机动车交强险和第三者商业责任险，其中第三者商业责任险限额为1500000元，附加投保不计免赔险，保险期间均自2013年9月3日至2014年9月2日止，本起事故发生在保险有效期内。事故发生后，被告周银生已先行垫付共37000元给原告叶明琴。
原审认为，原告与被告双方当事人对原告提供的大田县医院出具的《出院小结》的真实性都没有异议，其记载原告住院153天，应予采纳，原告的护理费应按住院天数153天，每天88.59元，计13554.27元予以认定；住院伙食补助费应按住院153天，每天20元，计3060元予以认定；营养费，鉴于原告的实际伤情及其出院医嘱，确有加强营养之必要，酌情以3000元予以认定；交通费，因原告未提供相关交通费票据，但考虑到原告因本起交通事故住院治疗，必然有实际交通费支出情况，酌情以800元予以认定；后续治疗费应当以鉴定机构出具的意见即6000元予以认定；各方对原告因事故致伤残花费医疗费38659元都没有异议应确认，被告中华财保泉州支公司主张应当扣除20%的非国家基本医疗保险费用，该扣除部分费用应由侵权人承担，虽然被告诚昌物流公司、周银生不予认可，但保险合同条款已有明示，鉴于对原告用药中的非医保用药部分庭前双方都未提出鉴定请求，结合本案案情与原告的病情，酌定原告用药中的非医保用药部分金额按医疗费38659元的10%即3865.9元给予采纳；原告叶明琴第一次委托由福建中博司法鉴定中心对其伤情鉴定而支出的费用700元系因本起交通事故造成的间接损失，属于本起事故所产生的必然费用，因鉴定费不属于保险公司理赔范围，所以应由侵权人即被告周银生承担。
原审认为，被告易小华驾驶鄂C853**号重型半挂牵引车（后牵引鄂C39**挂号重型普通半挂车）与陈占票驾驶闽G239**号轻型普通货车（空载、驾驶室乘有原告叶明琴）发生交通事故，造成陈占票死亡（已另案处理）原告叶明琴受伤，经大田县公安局交通管理大队认定，确定被告易小华负事故全部责任，陈占票和原告叶明琴均无责任。被告周银生系鄂C853**号重型半挂牵引车（后牵引鄂C39**挂号重型普通半挂车）实际车主，被告诚昌物流公司系该车的名义车主；周银生与诚昌物流公司实为挂靠关系，被告易小华为被告周银生所雇佣驾驶员，故对本起事故造成原告的各项损失，应由被告周银生承担民事赔偿责任，被告诚昌物流公司承担连带赔偿责任。被告中华财保泉州支公司作为鄂C853**号重型半挂牵引车机动车交强险和第三者商业责任险的保险人，应当依据第三者强制险，商业险合同条款及保单的特别约定，在交通事故责任强制险及第三者责任商业险赔偿限额内对原告的医疗费34793.1元（扣除非医保用药部分3865.9元）、护理费13554.27元、住院伙食补助费3060元、营养费3000元、交通费800元、残疾赔偿金21927.84元、后续治疗费6000元等合计人民币83135.21元范围内承担赔偿责任，并直接赔付给原告；被告周银生应当承担4565.9元（包括非医保用药部分3865.9元、伤残鉴定费700元）的赔偿责任；鉴于被告周银生在原告住院治疗期间已垫付医疗费37000元，原告应当从被告中华财保泉州支公司的理赔款中返还给被告周银生37000元，同时周银生应当即履行支付给原告叶明琴赔偿款4565.9元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，缺席判决：一、被告中华联合财产保险股份有限公司泉州中心支公司应在机动车交强险及第三者责任商业险限额范围内赔偿医疗费（剔除非医保用药部分）、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费等合计人民币83135.21元给原告叶明琴，限于本判决发生法律效力后1个月内付清。二、被告周银生应赔偿医疗费（非医保用药部分）、鉴定费等合计人民币4565.9元给原告叶明琴，限于本判决发生法律效力后1个月内付清。三、被告周银生享有从被告中华联合财产保险股份有限公司泉州中心支公司的保险理赔款83135.21元中取回已垫付的医疗费37000元的同时，应当即履行支付给原告叶明琴享有的上述第二项款项人民币4565.9元的义务。四、被告十堰诚昌物流有限公司对被告周银生应当赔偿的款项承担连带赔偿责任。五、驳回原告叶明琴的其他诉讼请求。案件受理费2597元，减半收取1298.5元，由被告周银生承担。
上诉人周银生上诉称：上诉人为肇事车辆投保交强险、商业险及不计免赔险，造成的损失保险公司应当全额赔付。保险公司主张扣除非医保部分，但未能提供证据证明医疗费中确实存在非医保用药，一审以保险公司假定性的主张酌定判决是错误的。请求二审法院撤销一审法院对非医保用药3865.9元由上诉人承担的判决，并改判该非医保用药费用由被上诉人中华财保泉州支公司承担。本案上诉费由被上诉人叶明琴、中华财保泉州支公司承担。
被上诉人叶明琴未到庭，但书面答辩称：原审以车主承担一小部分经济责任是根据相关保险约定所作出的判决，也是对车主以经济的一种教育和惩罚。原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉。
被上诉人中华财保泉州支公司未到庭，但书面答辩称：对叶明琴发生的医疗费总额无异议，但医疗费中的非医保用药在交强险第19条及商业三者险第27条、商业险投保单特别约定中均有约定，按条款约定给付。虽未做非医保鉴定，但非医保在用药中是客观存在的事实，按惯例占比为20%－25%之间，一审判定10%属合理范围，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人易小华未到庭，也未在法定时间提交书面答辩意见。
原审被告十堰诚昌物流有限公司答辩称：与上诉人周银生的意见一致。
本院认为，被上诉人中华财保泉州支公司作为鄂C853**号重型半挂牵引车的保险人，在保险单的特别约定栏内印有“人伤医疗费用赔偿核定标准参照出险地社会医疗保险部门政策执行，并在对应保险限额内按条款约定给付”的文字，从其内容看，实质上属于责任免除条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，保险人对该免责条款有向投保人履行明确说明的义务，保险人应当就特别约定的免责条款的概念、内容及法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出明确解释。本案中，被上诉人中华财保泉州支公司没有举出已向投保人明确说明的证据，仅凭打印在保单上的特别约定和明示告知，不足以证明尽到了明确说明的义务，且保险单只有保险公司的盖章而无投保人签字，上诉人对此又不予认可，故该特别约定对投保人不产生效力。被上诉人中华财保泉州支公司主张按约定扣除非医保用药部分，但未能举证证明医疗费中哪些用药属于非医保用药，故对被上诉人中华财保泉州支公司不予赔付非医保用药的抗辩意见不予采纳，上诉人周银生的上诉请求及理由成立，予以支持。原审认定事实清楚，审判程序合法，但判决由上诉人周银生承担非医保用药3865.9元不妥，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项，判决如下：
一、维持原审判决第四、五项。
二、变更原审判决第一项为：被告中华联合财产保险股份有限公司泉州中心支公司应在机动车交强险及第三者责任商业险限额范围内赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费等合计人民币87001.11元给原告叶明琴，限于本判决发生法律效力后1个月内付清。
三、变更原审判决第二项为：被告周银生应赔偿鉴定费人民币700元给原告叶明琴，限于本判决发生法律效力后1个月内付清。
四、变更原审判决第三项为：被告周银生享有从被告中华联合财产保险股份有限公司泉州中心支公司的保险理赔款87001.11元中取回已垫付的医疗费37000元的同时，应当即履行支付给原告叶明琴享有的上述第三项款项人民币700元的义务。
如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费50元，由被上诉人中华联合财产保险股份有限公司泉州中心支公司负担。原审案件受理费的负担不变。
本判决为终审判决。
审判长 李祖超
审判员 王建芬
审判员 黄吉明
二〇一四年八月十二日
书记员 林群英
附相关法律条文：
《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；