江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第02147号
上诉人（原审原告）中节能（常州）城市节能研究院有限公司，住所地常州市新北区汉江路376号。
法定代表人冯海晨，该公司总经理。
委托代理人张福杰，江苏常江律师事务所律师。
委托代理人游峰，江苏常江律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）范军。
委托代理人邱泉，江苏乐天律师事务所律师。
上诉人中节能（常州）城市节能研究院有限公司（以下简称“中节能公司”）因与被上诉人范军劳动争议纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2015）新民初字第1477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2014年1月1日，中节能公司与范军签订劳动合同一份，合同期限自2014年1月1日起至2016年12月31日止。双方约定中节能公司于每月5日前以货币形式支付范军上月工资，但未书面约定任职岗位，范军先被安排在集成研发部工作，后被调往能源管理部工作。范军的月平均应发工资为5200元。2015年2月5日，中节能公司向范军发出《关于辞退范军同志的通知》，解除与范军的劳动关系。中节能公司于当月6日、12日向范军发放一月工资及经济补偿金，其中经济补偿金为12701.01元。后范军向新北仲裁委申请劳动仲裁，要求恢复劳动关系、补发自解除劳动关系至恢复劳动关系的全部工资收入并支付欠发工资的25%的经济补偿金。2015年5月5日，新北仲裁委作出新劳人仲案字（2015）第208号仲裁裁决书，裁决双方恢复劳动关系，中节能公司一次性支付范军违法解除劳动关系后的工资损失15600元（自2015年2月6日起至恢复劳动关系之日止即裁决生效之日止，暂算至2015年5月5日），扣除中节能公司已支付的12701.01元，还应支付2898.99元，对范军的其他仲裁请求不予支持。又查明：中节能公司的《公司年度考核办法》第二条规定“员工考核每年定为1次，作为年终考绩；阳历每年年初，由院长、副院长统一考核，由综合管理部转发各部门、各人知悉”，第五条中规定“各部门考绩平均总分数不得逾越80分（示例：某部门8人，则总分数不得超过8×80=640分）”，第八条规定“奖惩考绩评分最低的两位员工且评分低于75分的，视为无法胜任本职工作”，第九条规定“员工个人对部门主管所评定的考绩分数不服者，可签呈递综合部，再呈报分管院长。院长可根据实际情况作出是否从新评定的意见”。《劳动合同管理暂行办法》第十七条规定“公司每年度对员工进行年度考核，由公司领导对员工进行考评，公司实行末位淘汰制，年度考评总分最低的两位员工或员工不能达到岗位说明书规定的要求视为无法胜任本职工作，按如下办法处理：（一）调整岗位，员工调整岗位后考核仍不能胜任工作的或者员工不同意调整岗位的，解除劳动合同。（二）如企业无合适岗位为员工调整，则视为劳动合同已无实际履行可能，单位应当根据劳动合同法支付补偿金，解除劳动合同”。《公司年度考核办法》、《劳动合同管理暂行办法》均由中节能公司安排人事部门拟定。还查明：2014年度，范军的考核评分为73分。中节能公司向工会出具的告知函中载明“鉴于自控部员工范军工作态度消极、工作能力欠缺，无法胜任本职工作，经调岗后仍不能胜任本职工作”；工会出具的《关于同意辞退范军通知的决议》中载明“范军同志所学专业与公司需求专业相差较大，不适合原岗位工作，经过岗位调整后，仍不能胜任本职工作”，该决议无工会盖章，仅有王凡等5人签字；辞退通知上则载明“因你的专业与公司的专业需求相差较大，公司不需要材料科学专业方向员工，公司认为你无法胜任本职工作。同时在2014年度公司对你作出的工作安排，你也未服从。经公司研究决定，对你做出辞职处理”。
一审审理中，中节能公司表示与范军解除劳动关系的理由有两方面，一是专业需求不对口，致使范军无法顺利完成中节能公司交代的工作，工作能力欠缺；二是态度消极（拒绝服从公司安排，包括拒绝外派至贵阳，经常处于无所事事的状态），并表示法律依据为劳动合同法第四十条第二款。
2015年5月25日，中节能公司因不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼，要求判令：1、中节能公司、范军间的劳动关系不予恢复；2、中节能公司无须向范军支付解除劳动合同后的工资损失；3、诉讼费由范军承担。范军则辩称：1、仲裁裁决书除了关于经济补偿金的裁决，其他内容都有充分的事实与法律依据，应当予以维持。2、如果中节能公司在诉状上所称的事实、理由成立，那么，任何用人单位领导的主观评判，都可以随时解除职工的劳动关系，而且只要以离职员工原工作岗位难以恢复为由就可以不恢复劳动关系，那么劳动合同法的相关条款就会被架空，没有适用的余地。3、中节能公司当时辞退范军的理由是专业不对口及不服从单位的出差安排，目前中节能公司所陈述的事实理由没有对该辞退通知进行合理的说明。此外，范军不清楚中节能公司的规章制度制定的时间、程序，中节能公司也未组织学习，制度内容存在问题。
原审法院认为：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，中节能公司在制定涉及劳动者切身利益的《公司年度考核办法》、《劳动合同管理暂行办法》时，仅由人事部门制定而未经职工代表大会或全体职工讨论，未征求职工意见，其制定程序不符合法律规定。从内容上来看，前述考核办法未明确考核的具体内容、项目、指标等，其关于部门考绩平均分不得超过80分的规定明显不合理，而从打分表来看，单位领导的评分有多处改动，具有较大的主观性。即便范军得分73分，也并不等同于不能胜任工作。此外，前述考核办法规定了劳动者对考核分数不服的处理程序，但实际上，范军并不知晓自己的考核分数，也未能获得相关的程序性权利，综上，《公司年度考核办法》制定程序不合法，其内容存在严重不合理之处，在执行过程中亦存在问题，故依此办法得出的考核分数，无法客观真实反映劳动者的工作绩效，不能得出范军不能胜任工作的考核结论，不得作为与范军解除劳动关系的依据。中节能公司明知范军的专业而与其签订劳动合同，却又将专业需求不对口作为解除劳动合同的理由之一，明显有违诚信原则，不应采信。中节能公司提供的证据不足以证明范军工作能力欠缺、工作态度消极、拒绝服从公司安排，其仅根据范军所在部门领导关于范军工作态度和表现的口头陈述即作出范军不适合现就职岗位并调整岗位的书面处理决议，而未征求范军意见，未给予其自辩、申诉的机会，中节能公司的该做法明显缺乏合法性。综上，中节能公司主张范军不能胜任工作，经过调整工作岗位仍不能胜任工作依据不足，其系违法解除劳动关系，此种情形下，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，故对范军要求恢复与中节能公司的劳动关系的主张，予以支持。中节能公司以范军原工作岗位已被撤销为由认为劳动关系无法恢复，于法无据，不予采纳。根据相关规定，中节能公司应按解除劳动关系前范军的平均月工资标准补发自违法解除劳动合同之日起至恢复劳动关系之日止的工资损失。因劳动关系恢复，中节能公司支付给范军的经济补偿金12701.01元，范军应予返还，该款可在中节能公司应支付给范军的工资损失中一并扣除。据此，原审判决：1、中节能公司于本判决发生法律效力之日起与范军恢复劳动关系。2、中节能公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付范军工资损失（自2015年2月6日起按5200元／月计算至劳动关系实际恢复之日止，并扣除12701.01元）。3、驳回中节能公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由中节能公司负担。
上诉人中节能公司不服原审判决，向本院提出上诉，称：1、本案涉及的公司规章制度，其制度程序是合法的。一审法院在未查明事实的情况下即认定公司规章制度程序不合法，属于认定事实错误。2、《公司年度考核办法》作为公司奖惩、调迁、升职、退职员工的依据，其是一个框架性的指导文件，与之配套的是具体的评分表，共计十项指标对全体员工作出的全方位评价。一审法院却以考核办法没有具体的量性指标为由认定考核办法内容不合理。3、被上诉人范军在单位工作期间，工作能力欠缺、工作态度消极，无法胜任本职工作，经调岗后，仍不能胜任本职工作，证人朱某在一审出庭陈述了范军的工作表现，但一审法院对该证言却未采信。范军调岗至能源管理部后，工作态度仍然消极、无法完成公司交待的工作，经调岗后，仍不能胜任本职工作，公司依据劳动合同法第四十条第二款的规定予以辞退，合法合理。4、范军后来调至能源管理部，该部门有3人组成，除范军之外的两人都先后离职，而公司的业务范围也发生调整，公司于2015年3月份决定裁撤能源管理部，现劳动合同无法实际履行，故请求撤销原判，改判不予恢复中节能公司与范军之间的劳动关系。
被上诉人范军口头答辩称，中节能公司上诉请求没有事实依据，也没有合法规章制度予以支撑。其所依据的规章制度制订程序不合法，部分内容也不合理，不能依据该规章制度解除中节能公司与范军的劳动关系。关于朱某的证人证言，对中节能公司有偏向性，在一审中范军也拿了一份朱某之前对范军工作肯定的材料，朱某当庭也确认了该材料的真实性。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
基于二审中双方当事人对原判确认事实部分均未提出异议，本院依法予以确认。
二审中，经查阅一审卷宗，证人朱某在回答上诉人中节能公司提出的“范军从事环境影响分析，他在你手下的时候，你分配的工作任务，其他同事合作的项目中，范军是否可以及时并且顺利完成”问题时，证人朱某陈述：范军的工作一半一半，一些做得好，对有些问题的理解有偏差，作出来的东西和需要的有偏差，会需要后续的加工，会浪费部分的时间。他和其他同事之间的工作上的配合情况我不知道，我部门是通过我和他进行对接，公司其他的同事和他进行工作沟通，不需要经过我，但是事后有人向我反映和范军的工作上的合作有一些问题。在回答被上诉人范军提出的“我向你陈述自己的工作表现是否合格，你也认可我的表现”问题并出示相关截图时，证人朱某陈述确实有这一回事。
本院认为，我国《劳动合同法》第四十条第（二）款赋予用人单位对不能胜任工作的劳动者可以行使解除劳动合同的权利。但用人单位在行使该项权利时，用于认定劳动者不能胜任工作的规章制订程序必须合法，且认定过程客观合理。从本案查明的事实来看，上诉人中节能公司制订的考核办法个人主观性较大，难以对单位职工工作能力作出较为客观全面的评价，且审理中上诉人也未能提供证据证明该办法经过民主协商程序制订。同时，从上诉人用于证明被上诉人不能胜任工作的证人证言中，也无法反映被上诉人存在缺乏工作能力，不能胜任工作的事实。综上，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回。原审判决并无不当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 李银芬
审 判 员 杨 迪
代理审判员 张丛卓
二〇一五年十二月二日
书 记 员 石 琳