湖南省江永县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）江永法刑初字第257号
公诉机关湖南省江永县人民检察院。
被告人谢某某，男，因涉嫌犯开设赌场罪于2015年6月20日被江永县公安局刑事拘留，2015年7月25日被执行逮捕，2015年9月17日被变更强制措施为取保候审，2015年10月21日经江永县人民检察院决定变更强制措施为监视居住，2015年11月6日经本院决定继续监视居住。
被告人陶某某，男，因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月22日被江永县公安局刑事拘留，2015年8月4日被变更强制措施为取保候审，2015年10月20日经江永县人民检察院决定变更强制措施为监视居住，2015年11月6日本院决定继续监视居住。
被告人陈某甲，男，因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月24日被江永县公安局刑事拘留，2015年8月4日被变更强制措施为取保候审，2015年10月20日经江永县人民检察院决定变更强制措施为监视居住，2015年11月6日本院决定继续监视居住。
被告人何某，男，因涉嫌犯非法经营罪于2015年9月29日被江永县公安局刑事拘留，2015年10月8日被变更强制措施为取保候审，2015年10月20日经江永县人民检察院决定变更强制措施为监视居住，2015年11月6日经本院决定继续监视居住。
江永县人民检察院以江永检公诉刑诉（2015）257号起诉书指控被告人谢某某犯开设赌场罪，指控被告人陶某某、陈某甲、何某犯非法经营罪，于2015年11月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，于2015年11月24日公开开庭进行了审理。江永县人民检察院指派检察员彭志林出庭支持公诉，被告人谢某某、陶某某、陈某甲、何某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江永县人民检察院指控，2014年8月份，被告人谢某某结识上线钟某某（另案处理）后，答应帮其所在公司开设期货投资点，谢某某从钟某某处领取6000元／月的底薪和每一手交易的抽成10-20元的报酬。
2014年11月份，被告人谢某某以开设期货交易网点的名义邀集高某某、陈某乙（均已判刑）入股参与，两人同意后，由谢某某、高某某各出资5万元以保证金的形式汇入谢某某在广东的一个账户开户，陈某乙负责购买电脑等设备，三人在江永县某某幼儿园旁边的一栋民居内开设了一个模拟股指期货交易网点，屏幕上显示“沪深300股指期货”，由谢某某雇请张兰为操盘手进行操作，前来投注人员通过股指数据的涨、跌走势来买涨或买跌，每涨跌一个点投注人员相对应输赢300元，由谢某某对前来投注人员的输赢包干。每交易一笔，网点收取300元手续费，所收取的手续费由公司占50%，另50%由高某某、陈某乙平分。2014年12月25日至2015年1月29日，高某某、陈某乙邀集呼某某、蒋某某、何某某（均已判刑）等人出资10万元作为保证金汇入谢某某的账户开户，然后另行在由呼某某经营的某某电脑专卖店内重新开设一个模拟股期货交易网点，并由谢某某安排张甲、余某先后在该网点进行操作，投注人员同样以上述方式通过模拟股指数据的变化买涨或买跌，每涨跌一点输赢300元，由谢某某对投注人员的输赢包干。每交易一笔，网点就收取300元手续费，所收取的手续费由公司占50%，另50%由高某某、陈某乙、呼某某、蒋某某、何某某等人平分；网点营业期间，共收取手续费18万余元。
2015年1月5日至2015年1月29日，被告人陶某某、陈某甲、何某与陈某乙每人出资三万元，其中十万元作为保证金汇入谢某某的账户开户，其余二万元用于租门面、装修及购买设备在广西贺州市某某区某某市场8栋8-9号门面开设一个模拟股指期货交易网点，并由谢某某安排张甲在该网点进行操作，投注人员同样以上述方式通过模拟股指数据的变化买涨或买跌，每涨跌一点输赢300元，由谢某某对前来投注人员的输赢包干。每交易一笔，网点收取300元手续费，所收取的手续费由公司占50%，另50%由陶某某、陈某甲、何某、陈某乙平分；网点营业期间，共收取手续费12万余元。
上述模拟股指期货交易网点均没有与正规证券市场联网，不能进行期货交易程序，投资点账户输赢的资金全部汇入谢某某的银行账户后，由谢某某通过信用卡套现的方式取得现金上交钟某某，所有赔付的资金由钟某某交给谢某某，再由谢某某配给各个网点，操盘手的工资也由谢某某从钟某某处领取发给操盘手。
综上，上述网点共收取手续费30余万元，谢某某从中获利5万余元，其中工资获利17000元，反点获利33000余元；陶某某、陈某甲、何某、陈某乙在贺州市网点共获利6.465万元。案发后，被告人谢某某、陶某某、陈某甲、何某分别于2015年6月17日、7月20日、7月24日、9月29日被公安民警抓获归案，并分别退缴了其违法所得。
该院认为，被告人谢某某的行为已构成开设赌场罪，被告人陶某某、陈某甲、何某的行为已构成非法经营罪，提请本院分别依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百二十五条第（三）项之规定对四被告人予以量刑处罚。
上述事实，被告人谢某某、陶某某、陈某甲、何某在开庭审理过程中均无异议，并有物证作案工具照片，书证户籍证明、抓获经过、登记本、刑事判决书，证人董某某、杨某某、朱某等人的证言，辨认笔录、现场勘查笔录、搜查笔录，视频截图，被告人谢某某、陶某某、陈某甲、何某的供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人谢某某伙同他人以营利为目的，利用操作模拟股指期货交易网点为他人赌博提供平台，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人陶某某、陈某甲、何某以营利为目的，违反国家规定，未经国家有关部门批准，非法经营期货业务，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人谢某某犯开设赌场罪，指控被告人陶某某、陈某甲、何某犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。案发后，被告人谢某某、陶某某、陈某甲、何某能如实供述自己的犯罪事实，在庭审中自愿认罪、悔罪，均可以从轻处罚。上述被告人的违法所得依法予以追缴。根据被告人谢某某、陶某某、陈某甲、何某的犯罪情节及悔罪表现，并结合社会调查评估意见，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，且对其所居住的社区没有重大不良影响。据此，对被告人谢某某适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条；对被告人陶某某、陈某甲、何某适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人谢某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人陶某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人何某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 岑江明
审 判 员 何恭慎
人民陪审员 陈晓芳
二〇一五年十一月三十日
书 记 员 曾小梅
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能低于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。