四川省眉山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）眉民终字第139号
上诉人（原审被告）吴光平。
委托代理人邵成建，四川怀志律师事务所律师。
委托代理人吕彦鹏，四川怀志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）胡志文。
委托代理人李浩，四川中民律师事务所律师。
上诉人吴光平因与被上诉人胡志文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2013）眉东民初字第2374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月26日公开开庭审理了本案。上诉人吴光平及其委托代理人邵成建、吕彦鹏，被上诉人胡志文及其委托代理人李浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年5月5日，双方当事人及其他6人同到汶川县威州镇七盘沟村修建村民李XX、苏XX的自建住房，胡志文做木工活。同月21日下午，胡志文在苏XX家工地搭建脚手架，其未系安全带，当其踏着已架的脚手架往上爬时，手攀握的脚手架螺丝松脱，连接的钢管松脱砸向其头部，胡志文从2米左右高处摔下，致头部等处受伤。当即由工友送到汶川县医院住院治疗，吴光平同时到了医院。胡志文的伤情诊断为：额颞顶部硬膜下血肿；左侧第五肋骨及第三肋骨骨折；左侧胸腔及纵膈少许积气。手术后住院治疗至6月4日，胡志文要求出院。出院病情证明书上医嘱及建议：1、出院带药；2、出院1月后可来院行颅骨缺损修复术；3、休息2月，清淡饮食。出院后遵医嘱进行功能锻炼；4、如有不适及时就医；5、门诊随访。领证人签字：吴光平。住院治疗费由吴光平垫付部分。
胡志文出院回眉山后，于6月5日再次到眉山骨科医院住院治疗，诊断：1、右侧额颞顶部硬膜下血肿术后恢复期；2、右侧额颞顶颅骨缺损。6月7日，胡志文申请出院，当天办理出院手续出院，胡志文支付住院治疗费1435.15元。
出院当天胡志文随即到眉山市中医院住院治疗，入院后医院对其进行完善相关检查，脱水、促脑功能康复、补液、对症治疗，观病情变化、颅内压降低后择期于2012年7月9日在全麻下行颅骨修补术；术后予以预防抗感染、止血、改善脑功能，补液对症治疗后。胡志文于2012年8月9日出院。出院医嘱：门诊随访，病情变化及时到医院就诊；建议休息四周，必要时复查头颅CT；出院带药。胡志文支付住院治疗费共计：49440.80元。期间，吴光平支付现金2000元与胡志文。
2012年11月13日，胡志文到四川西南司法鉴定中心申请伤残等级鉴定。11月28日，四川西南司法鉴定中心出鉴定书，鉴定意见：“被鉴定人胡志文伤残等级综合评定为8级。”鉴定费共计：3343元、检查费：10元。在重审中，吴光平申请对胡志文伤残等级和住院天数、后两次住院治疗与摔伤是否有因果关系进行鉴定，对此，法院委托四川求实司法鉴定所进行鉴定，四川求实司法鉴定所作出了川求实鉴（2013）临鉴3095、3096号两份鉴定意见书，结论为：胡志文从2012年6月7日至2012年8月9日住院时间是合理的，胡志文伤残等级综合评定为九级。重新鉴定时胡志文支出检查费400元、文书制作费340元、伤残评定费860元，检查费167元共计1767元。
本案争议事实为胡志文是否为吴光平雇佣，为此，胡志文向法院提交了以下证据以证实其该事实主张：
1、2012年7与2日，江公社区调解工作记录，胡志文以此证据证实吴光平雇佣胡志文的事实成立。
该调解记录的事实过程为：2012年7月2日，为其手术治疗费，胡志文儿子胡杰，吴光平妻子刘保彬同到江公社区请求调解，社区调委会进行调解，调解工作记录中调解内容及结果载明：“2012年5月21日，胡志文在汶川县威州镇七盘沟村村民苏能国家中修房时，不慎从织模的钢管架上摔下昏迷。由同行的工友们即时送到汶川县人民医院进行救治，前期的救治费用由吴光平垫付。胡志文到汶川做工是由江公社区11组的吴光平组织去做的，胡志文的工钱在吴光平的手里拿。现胡志文的前期治疗已差不多了。准备进行第二次手术。由于胡志文与吴光平在医疗费用问题上发生重大分歧，双方请求社区给予调解。刘建文：通过你们的叙述，我们已基本了解事情的过程，你们双方不要再为前期的事情争吵了，现面临的事情就是胡志文的后期治疗及第二次手术。今天下午。我们通知了你们所在各组的组长及你们双方，希望你们冷静下来面对这个现实。双方互谅互让，通过协商先治病救人，其他事情把人医好后再说。社区调委会建议：从明天（七月三号）开始，胡志文回到医院继续治疗，胡杰配合刘保彬到医保中心看能不能把前期医药费报账，能报多少算多少，另外，吴光平积极筹集资金，准备胡志文的二次手术费用。”吴光平之妻刘保彬不同意社区调委会的建议，调解未能达成一致。
2、同到汶川做活的李国忠、杨国华出具的书面情况说明书。情况说明书载明：“2012年5月5日，我胡志文、李国忠、杨国华、徐进军、刘学如，被吴光平雇到汶川县威洲镇七盘沟村所承包工地上做工，来前承诺木工工资180元每天，当天到达所承包工地。5月21日早上我胡志文和一小工在另一家村民家做完工后，午饭后到村民苏伦国家做工时，胡志文从事先吴光平造好的基础脚手架上跌落摔伤，经工友送往汶川县人民医院抢救，脱离生命危险。以上情况全部属实。2012年12月17日。李国忠（签名捺印）1589270****杨国华（签名捺印）1389031****。”吴光平质证意见为：“情况说明上李国忠是胡志文喊去的，其余的人都是吴光平喊去的，李和胡志文是木匠，其余都是泥工。所以胡志文的伤吴光平不该负责任。
3、吴光平出具的工资欠条。
该欠条载明：“今欠到胡志文工资，天工11.5天的工资，壹拾壹天半。吴光平2012、6、11。”吴光平对欠条的质证意见为：“欠条是事实，但是，是以前胡志文在眉山帮吴光平做活的工资，不是汶川那边的活路。工钱已在9月份付胡志文。”
吴光平为抗辩胡志文主张，为证实胡志文不是其雇佣的事实主张，申请了证人杨国华、徐进军、刘保彬到庭作证。
证人杨国华陈述：到汶川做活是吴光平安排去的，去的车票费用由吴光平支付，到汶川后，工作由吴光平安排，工资由吴光平在主人处领取后统一支付工人，胡志文工作也由吴光平安排。
证人徐进军陈述：同胡志文一同到汶川做活，去的车票由吴光平统一支付，工地活路由吴光平安排，工资由吴光平统一发放。
证人刘保彬陈述：2012年7月2日，江公社区刘书记打电话通知其到社区进行对胡志文受伤一事进行调解，在社区书记和主任的调解下，刘保彬不同意社区提出的建议，刘保彬在调解笔录上签字“不同意”。
胡志文在原审中提交5张出租车发票，共计90元，由田XX、陈XX、向X出具的租车车费便条三张，分别为：800元、2000元、1300元，证明共支出交通费：4190元。在重审中提交了交通费发票三张，分别为2013年7月1日和7月2日到成都鉴定时发生的交通费发票共计70元，胡志文主张一并应当由吴光平承担。
胡志文提交其子胡杰在广元市泸泉酒业有限公司2011年5月至2012年4月的工资表（签盖公司公章）和胡杰从2012年5月21日到2012年8月22日的请假条，以证明其胡杰月工资4980元，用以证明胡杰在胡志文住院期间护理胡志文的误工费以此标准计付。原审吴光平质证意见为，不清楚胡杰的工资情况，不发表意见。重审时，吴光平抗辩胡志文只提供了胡杰的工资表，但不能证实胡杰在护理胡志文，因此，护理费只能按照法定的标准计算。
原审另查明，胡志文系城镇居民。胡志文的父亲：胡明全，城镇居民，1941年11月13日出生；母亲：曹菊英，城镇居民，1938年7月24日出生。两人共生育胡志文、胡元珍、胡志均、胡志红四个子女，四人均成家独立生活。2011年四川省城镇居民人均可支配收入为17899元；城镇居民人均消费性支出为13696元。
原判认为，本案主要争执焦点为，胡志文的受伤是否系向吴光平提供劳务责任而致，以及胡志文对其受伤是否存在过错。对于胡志文是否为吴光平所雇佣的事实问题，对此争议，经过双方举证质证，原判分析认定胡志文主张的事实成立，即认定胡志文系在为吴光平提供劳务过程中受伤。理由为：第一，从证人特别是吴光平提供的证人陈述看，同胡志文一同到汶川做活的人员统一由吴光平安排坐车到汶川，车票统一由吴光平支付，到汶川后，工作安排由吴光平统一安排，工资由吴光平统一支付，这些特点，证实了胡志文系向吴光平提供劳务的事实。第二，在江公社区调解时，从江公社区调解主持人的记录上也证实胡志文系向吴光平汶川工地提供劳务的事实。第三，从胡志文出事后，由吴光平垫付一定医疗费的事实看，吴光平系雇主。吴光平的抗辩理由，因与本案的基本事实相矛盾，特别是与吴光平垫付胡志文医疗费、支付胡志文工资、安排胡志文工作的事实相矛盾，因此，法院对于吴光平抗辩胡志文系自行承包木工活的主张不予采信。胡志文对其受伤是否存在过错。据庭审查明的事实，胡志文、吴光平修建农民住房，均未依法具备国家规定的相应资质，属具备一定建设技能的工匠自主建设。为此，在建设施工中的人为安全责任因素较大。胡志文在其损害过程中，疏忽了脚手架事先搭建时存在的安全隐患，且其未系安全带施工，从而导致损害发生。据此，胡志文对其损害自身存在一定过错，依照《侵权责任法》第三十五条规定：“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”法院酌情认定，胡志文应承担30%的责任，吴光平承担70%的主要责任。
吴光平依法应承担胡志文医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等70%的赔偿责任。胡志文的损失有：1、医疗费50875.95元（在眉山市中医院支出费用门诊费449.10元＋住院费48991.70元=49440.80元；在眉山骨科医院支出费用1435.15元）；2、误工费损失19620元，即住院天数81天加休息天数4周28天，共计109天，胡志文在工作期间每天工资180元，依此标准计算为109×180=19620元；3、护理费损失问题，吴光平对胡志文提交的护理人胡杰单位签章的工资表不持异议，但抗辩胡志文主张由胡杰护理胡志文的事实不成立，但庭审中查明，从胡志文出事后就从单位请假的事实看，胡志文主张住院期间由其子胡杰护理符合常理和本案事实，应予以采信。护理人胡杰月工资为4980元。故胡志文的护理费计算为：4980元÷30天×81天=13446元；4、住院生活补助费1620元，即81×20=1620元；5、营养费：450元，营养费除胡志文在汶川住院期间的15天，需必要的营养补助外，其余的住院无医嘱需营养。为此，吴光平的营养费为：30元×15天=450元；6、胡志文对交通费请求提交的证据只有一审提供的90元和重审中提供的70元系合法票据，其余的便条不具备证据效力，不能证明其余胡志文主张的交通费请求的成立。但考虑到胡志文从汶川到眉山以及出院回家所发生的实际交通费，远超过160元。故，酌定交通费为800元；7、胡志文系城镇居民，其伤残赔偿金为：17899元×20年×20%=71596元；8、被抚养人生活费10272元，即胡志文共四姊妹，其为城镇居民的71岁父亲、74岁母亲的被扶养人生活费分别为：13696元×9年×20%÷4人=6163.20元、13696元×6年×20%÷4人=4108.80元；9、鉴定费为：一审支出3348元＋重审支出1767=5115元。以上各种损失合计：173794.95元。对胡志文该总损失，吴光平承担70%为121656.47元。另，精神抚慰金据胡志文的伤残等级，本院综合认定3000元。因此，应当由吴光平赔偿胡志文124656.47元，再扣减吴光平已经支付胡志文现金2000元，吴光平还应当赔偿胡志文损失122656.47元。据此，为维护当事人的合法民事权利，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条的规定，判决：一、在本判决生效之日起二十日内由吴光平赔偿胡志文医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费，共计：122656.47元；二、驳回胡志文的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5006元，由吴光平负担3387元，胡志文负担1618元。
吴光平上诉称，原审认定事实错误，自己原审中提供的录音资料能证明自己与胡志文之间并非雇佣关系，原判采信的社区调解笔录记载内容自己不予认可，原判不应采信。自己支付医疗费的行为也不能用来认定双方当事人之间系雇佣关系。原判对胡志文的前期医疗费遗漏审查，且对误工费和护理费的认定有误。对于事故赔偿责任的分担，应当由胡志文自行承担主要责任。请求二审法院撤销原判，发回重审或者依法改判驳回对方诉讼请求。
胡志文答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2012年5月5日，双方当事人及其他6人同到汶川县威州镇七盘沟村修建村民李XX、苏XX的自建住房，胡志文做木工活。同月21日下午，胡志文在苏XX家工地搭建脚手架，其未系安全带，其在脚手架上作业时不慎跌落，从2米左右高处摔下，致头部等处受伤。
另查明，原审中胡志文提交其子胡杰的工资表和请假条，以证明胡杰的工资收入。吴光平不予认可，要求对方出具胡杰的个人所得税缴税票据。二审中，上诉人提交了对江公社区主任刘建文的调查笔录，刘建文陈述其在主持双方调解时，在调解工作记录上记载的纠纷事实系依胡志文单方陈述记录而成，上诉人吴光平并未参加调解。
二审其余查明事实与原审其余查明事实一致，本院对原审其余查明事实予以认定。
以上事实，有身份证、常住人口登记卡、汶川县人民医院住院病案首页、病历、出院病情证明书、眉山骨科医院入院、出院证明、眉山市中医院入院、出院证明、手术记录、住院费结算发票、门诊发票、鉴定费发票、出租车费票据、四川西南司法鉴定意见书（川西南鉴（2012）精鉴字第1332号）、川求实鉴（2013）临鉴3095、3096号两份鉴定意见书、情况说明、东坡区大石桥街道办事处、江公社区居民委员会证明、东坡区大石桥江公社区居民委员会调解工作记录、广元市泸泉酒业有限公司职工工资表、请假条、欠条复印件及双方当事人的当庭陈述、证人证言等证据予以证实。
本院认为，关于双方当事人之间是否成立雇佣关系的问题。原判采信东坡区大石桥江公社区居民委员会调解工作记录，本院认为，该记录关于纠纷事实的描述，依据上诉人提供的新证据证明系依胡志文单方陈述而成，且上诉人之妻在记录上明确签署“不同意”，因此该份证据不能证明双方之间存在雇佣关系。其次，原判以事发后吴光平将胡志文送往医院抢救并支付大部抢救费用的事实认定吴光平系胡志文的雇主，本院认为该项认定欠妥。上诉人提交了其与李国忠的通话录音，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（三）存有疑点的视听资料；（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。李国忠并未出庭，且该录音资料存有疑点，既不能准确认定李国忠的身份，也并不完整，因此原判对上诉人提交的录音证据不予采信并无不当。上诉人还提交了李国忠书写的书面证言，但李国忠无正当理由未出庭，其书面证言不能单独为证。就被上诉人向法院提交的李国忠、杨国华的书面证言，虽然李国忠并未出庭，但杨国华出庭，并对该书面证言的内容予以承认。上诉人先后申请了杨国华、徐进军、刘学茹出庭作证，以证明自己和被上诉人之间并非雇佣关系。从出庭证人的证言和杨国华的书面证言来看，双方当事人一起去汶川做工，吴光平组织出行，购买火车票，且工人工资由吴光平从房主处取得后向其他人发放。本院认为，从以上证据来看，本院认定双方当事人之间存在雇佣关系。
关于本案是否应当追加房屋主人即总发包方苏某为当事人的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。从现有证据和双方当事人的陈述开看，因本案中双方当事人均未主张并提交相应证据证明其具有从事建设工程施工的资质，苏某即使追加为本案当事人，如果法院认定苏某有过错，其也应当与雇主承担连带责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。因此胡志文有权只起诉吴光平。房主苏某并非本案必须追加的当事人，雇主承担赔偿责任后可以另案向苏某进行追偿主张。
关于胡志文的前期医疗费问题。胡志文的诉讼请求中关于医疗费的主张即50538.95元（变更后），系胡志文在眉山市中医院和眉山市骨科医院的医疗费用，并不包括其出事后在汶川医院进行抢救的部分，原重审判决认定的胡志文医疗费损失也未包含其在汶川医院抢救的部分。因此本院认为对于胡志文诉讼请求以外的部分，本案中应不予审理。双方当事人可另案主张。
关于被上诉人的误工费问题，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。依据本案中查明的事实，该180元／天系胡志文事故前的劳动收入，应予以认定并据此计算误工费。关于护理费的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。上诉人主张，护理人胡杰的工资应当按照其缴纳个人所得税纳税证明查明计算。本案中上诉人提交了护理人的请假条、工资表，本院对该二份证据予以采信，对上诉人的该项主张不予支持。
关于胡志文对自己的损失具有过错，原判认定其自负30%的责任是否适当的问题。从证人证言和当事人的陈述，以及汶川县人民医院外科住院病历（原审卷宗正卷第17页）的内容，胡志文的受伤系在从事雇佣工作中不慎从高处落下所致的头部外伤，且胡志文在高处作业中未系安全绳，因此其对自己的受损应当具有过错。胡志文应当减轻吴光平的赔偿责任。吴光平主张胡志文应当承担主要责任缺乏相应的证据支持，本院不予支持，对原判关于胡志文应当承担30%的赔偿责任的认定予以维持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2753元，由上诉人吴光平承担。
本判决为终审判决。
审判长 毕旭齐
审判员 蒋 毅
审判员 王 敏
二〇一四年五月八日
书记员 喻 静