江苏省无锡市南长区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑二初字第0179号
公诉机关无锡市南长区人民检察院。
被告人姜某，无业。2015年8月18日投案，2015年8月19日因涉嫌犯销售假药罪被无锡市公安局南长分局取保候审，2015年10月20日被无锡市南长区人民检察院取保候审，2015年12月21日被本院取保候审。
辩护人蔡昀轩，江苏景丰律师事务所律师。
辩护人章小颖，江苏景丰律师事务所律师。
无锡市南长区人民检察院以锡南检诉刑诉（2015）362号起诉书指控被告人姜某犯销售假药罪，于2015年11月17日向本院提起公诉并建议适用简易程序审理。审理中，因发现不宜适用简易程序，遂于2015年12月7日依法转为普通程序审理并组成合议庭，于2016年1月4日公开开庭审理了本案。无锡市南长区人民检察院指派检察员俞敬栋出庭支持公诉。被告人姜某及辩护人蔡昀轩、章小颖到庭参加诉讼。现已审理终结。
无锡市南长区人民检察院指控：被告人姜某于2014年11月、2015年3月，在明知其销售的美斯满人胎素系未经批准而进口的药品的情况下，采用网络联系、快递发货的方法，先后2次将上述药品计1000支，寄送至无锡市南长区学前东路301号销售给白某（另案处理），销售金额计人民币64000元。
2015年8月18日，被告人姜某向公安机关自动投案，如实供述了自己的罪行。
为证明指控的事实，公诉机关提供了白某、陈某的证言、涉案药品美斯满人胎素的照片、认定函、微信聊天记录照片、辨认笔录、常住人口信息、刑事案件侦破经过等证据。据此，公诉机关认为：被告人姜某销售假药，其行为已构成销售假药罪。被告人姜某是自首，可以从轻处罚。提请法庭依法追究被告人姜某的刑事责任并建议判处其有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金。
被告人姜某对起诉书指控的事实未提出异议，请求法庭从轻处罚。
辩护人蔡昀轩、章小颖辩护：一、被告人姜某的主观恶性较小，造成的社会危害亦不大。1.被告人姜某仅是根据“戴某”陈述该药品被海关查到会扣下来，其主观上认为如果被扣下来，仅需要补缴税款即可，并不清楚该药品会按假药论处。2.被告人姜某从其上家“戴某”处购买药品时，对药品的具体情况并不清楚。其未打开过“戴某”寄来的包裹中该批药品的包装，并不清楚药品的实际包装如何、每盒中的具体数量、该药品的具体规格。3.涉案药品未造成任何伤害后果。二、被告人姜某系自首，可以从轻处罚。三、被告人姜某目前已经怀孕，应当适用缓刑；对其免予刑事处罚亦不会对社会造成任何危害。
经审理查明：2014年11月及2015年3月，被告人姜某在明知其购入的美斯满人胎素系未经批准而进口的药品的情况下，采用网络联系、快递发货的方法，先后两次将上述药品各500支，共计1000支，寄送至无锡市南长区学前东路301号销售给白某（另案处理），销售金额分别计人民币28000元、人民币36000元（购入价分别为人民币26000元、28000元），共计人民币64000元。经无锡市食品药品监督管理局城区分局认定，从白某处查获的涉案美斯满人胎素应按假药论处。
2015年8月18日，被告人姜某向公安机关自动投案，如实供述了自己的罪行。
上述事实，由公诉人当庭宣读、出示并经庭审质证的未到庭证人白某的证言及辨认笔录，证人陈某的证言，涉案药品美斯满人胎素的照片，被告人姜某的微信聊天记录，银行卡开户资料及银行卡明细，无锡市食品药品监督管理局城区分局锡城食药监稽函（2015）36号《关于“美斯满人胎素、人类乳头瘤病毒疫苗”等产品认定的函》，刑事案件侦破经过及上海市公安局浦东分局塘桥派出所出具的工作情况记载，常住人口基本信息及被告人姜某的辨认笔录等证据证实，足以认定。
另查明：被告人姜某已怀孕。
上述事实，由被告人姜某提供的上海市基本医疗保险就医记录册、就医记录及彩超检查报告等证据证实。
本院认为：根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。药品进口，须经国务院药品监督管理部门组织审查，经审查确认符合质量标准、安全有效的，方可批准进口，并发给进口药品注册证书。禁止生产、销售假药。依法必须批准而未经批准进口的，按假药论处。被告人姜某销售未依法取得进口药品注册证书的药品，其行为已构成销售假药罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。被告人姜某在案发以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。被告人姜某销售的系注射剂药品，酌情从重处罚。
无锡市南长区人民检察院对被告人姜某的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，认定自首的理由成立，本院予以采纳。
关于辩护人提出的辩护意见，首先，通过被告人姜某与其上家的微信聊天记录可以看出，其明知涉案药品是处方药，是在日本通过非正规渠道从医院获得；其次，根据药品管理法的规定，无《药品经营许可证》的，不得经营药品。被告人姜某未取得药品经营许可，也未核实其上家是否有药品经营许可，更未审核涉案药品是否取得进口药品注册证书，故其销售涉案药品时主观上应是放任的故意，在此情形下，可以认定其销售涉案假药的主观故意。辩护人提出的被告人姜某不清楚涉案药品会按假药处理，是从直接故意的角度分析。辩护人提出的被告人姜某系自首，可以从轻处罚的意见成立，本院予以采纳。
因被告人姜某的犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，且其系怀孕的妇女，应当对其适用缓刑；辩护人提出的对被告人姜某适用缓刑的意见成立，本院予以采纳。综合被告人姜某销售药品的性质、数量等，不属于犯罪情节轻微，不符合免予刑事处罚的条件，辩护人提出的免予处罚的意见不能成立，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第十一条第一款、第十二条之规定，判决如下：
一、被告人姜某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效的第二日起十日内一次性缴纳）。
二、禁止被告人姜某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
三、追缴被告人姜某的违法所得人民币一万元，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 群
代理审判员 潘 佳
人民陪审员 袁敏玉
二〇一六年二月二十九日
书 记 员 朱小宇
本案援引法律条款
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的；
（二）生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；
（三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；
（四）医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的；
（五）在自然灾害、事故灾难、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的；
（六）两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；
（七）其他应当酌情从重处罚的情形。
第十一条第一款对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。