黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黑民终字第32号
上诉人（原审原告）齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程有限责任公司，住所地齐齐哈尔市建华区育英小区21号楼1-2层3号。
法定代表人牟金标，该公司经理。
委托代理人姜晓光，该公司法律顾问。
委托代理人刘洪伟，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）张艳丽，女，1963年7月24日出生。
委托代理人王广斌，黑龙江鑫维律师事务所律师。
上诉人齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程有限责任公司（以下简称非凡装饰公司）与被上诉人张艳丽建设工程施工合同纠纷一案，齐齐哈尔市中级人民法院于2014年7月17日作出（2013）齐民初字第23号民事判决。非凡公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人非凡公司的委托代理人姜晓光、刘洪伟，到庭参加诉讼。被上诉人张艳丽的委托代理人王广斌，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定：2012年4月4日，非凡公司与张丽艳签订工程施工合同一份，张丽艳作为工程发包方即甲方，非凡公司作为工程承包方即乙方。该合同约定：第一条：工程概况，1.工程名称：金烛练歌广场；2.工程地点：齐齐哈尔市东四道街，3.工程内容：KTV室内装饰及其他；4.承包方式：包工包料。第二条：工程期限，1.开工日期：2012年4月10日，2.竣工日期：2012年7月25日，3.工程总用工时间105天。第三条：工程价款，本工程项目预算内造价为4，190，000.00元（本工程价款按结算依据，最终按实际发生的工程量计算）。第四条：工程质量，按行业标准即为合格产品。第五条：工程图纸，双方签订合同生效后，乙方进施工现场出具该工程平面图，乙方进现场当天内将该工程效果图、施工图交给甲方，甲方认可后乙方开始施工。第六条：关于竣工验收和结算。1.竣工验收：工程验收后，乙方应通知甲方进行验收，甲方应接到乙方验收通知2日内组织验收，并办理验收交接手续。工程未验收合格时，甲方不得有任何的使用行为，否则视为甲方对该工程已经验收合格。2.工程结算：工程验收合格后，乙方应将有关资料移交给甲方，双方进行工程结算。甲方接到资料后5天内未有异议的，视为认可结算资料，双方应填写工程结算单并签字确认，若甲方在收到资料后既不提出书面异议又拒绝在结算单上签字，视为结算单已经得到了甲方的认可确定。第七条：工程价款支付与结算，工程施工过程中，甲方付给乙方工程款1，000，000.00元。竣工后，余款甲方在开工日的周年前一次性付清。第八条：工程保修，自竣工之日起一年内为工程保修期。损耗品、产品使用不当、人为破坏以及非工程自身原因的损坏不在保修范围之内。第九条：甲方的责任和义务。4.参与工程质量和施工进度的监督，竣工验收确认工作，对质量不符合标准的部分甲方有权要求乙方返工。5.按合同约定及时支付工程款，否则延误工期由甲方自行承担责任。6.施工中遇到甲方事宜和不可抗力造成的因素，工期可以相应顺延。第十条：乙方的责任和义务。1.乙方在施工中严格按施工图、规程施工。2.乙方所购工程材料应确保产品质量，材料须经甲方现场管理人检验，必须有产品合格证、检验报告等资料，不合格材料严禁进场。3.因乙方原因不能按期交工验收导致甲方延迟使用，乙方每天按3000元标准赔偿甲方。4.严格执行有关施工现场管理规定，不得扰民及污染环境，保证施工现场的整洁。第十一条：违约责任。完工后甲方未按约定期限支付乙方工程款，每天按拖欠款总额的0.2%的违约金支付给乙方。
2012年4月4日非凡公司出具了工程预算书一份，预算该工程总造价为4，192，930.52元，并由张艳丽签字，非凡公司的法定代表人牟金标签字并加盖了公司的合同专用章。非凡公司称于2012年4月10日之后进入现场开始施工。
在施工过程中，2012年5月18日（4月27日）非凡公司制作了工程增项单，并要求张艳丽签字。增加了地下室、一楼、二楼的砌筑、抹灰、拆扒，安装地热及分水器，整楼换上、下水主杠，换暖气主杠，安装空调、排风及空调排风电源。该增项工程总造价为910，724.12元，并约定了甲方在施工过程中给付乙方增项总造价的50%，余款在2012年春节（实应为2013年春节）十天前付清。2012年8月8日（6月15日）非凡公司又制作了一份增项单，并要求张艳丽签字。增加了KTV门面、门头部分、台阶部分、停车场及雨棚的装修及其它项目，并写明了具体的工程量、价值、工艺及做法，该增项工程总造价为1，149，279.00元，此款在2012年元旦（实应为2013年元旦）前付清。同时约定两份增项单的效力与工程施工合同有同等的法律效力。非凡公司称在2012年9月26日左右装修完工并撤出现场，并称张艳丽的金烛练歌广场于同年10月1日营业。张丽艳认可非凡公司于2012年9月末撤出现场，但否认接收了金烛练歌广场及2012年10月1日开业的说法。在非凡公司撤出现场后，张丽艳多次要求非凡公司维修不合格或存在质量问题的部分工程，但非凡公司拒绝维修，双方多次发生矛盾。张艳丽为了避免扩大损失，在双方不能协商达成一致情况下，金烛练歌广场于2012年11月末至12月初才一边修复一边试营业。
同时查明，非凡公司与张艳丽未进行实际交接，双方在该工程施工后并未进行验收及结算，非凡公司也未按合同约定作出决算。非凡公司未对金烛练歌广场的装修不合格及存在质量问题的工程进行过维修。
另查明，非凡公司起诉时，仅向原审法院提交了双方签订的施工合同、两份增项单和一份4，192，930.52元的工程预算书。第一次庭审中非凡公司称，施工前制作了施工图和工程效果图，但未能提交相关图纸，非凡公司的法定代表人牟金标称图纸已丢失，电脑中内存也丢失。并称图纸已交给金烛练歌广场的马经理，但不能提供相关证据。张艳丽称从工程施工到结束，非凡公司从未提交过任何图纸。非凡公司对该工程施工中，无工程记录、工程档案、内业及隐蔽工程记录；没有材料合格证、材料检验报告、产品质量说明或报告；也无材料数量清单等相关的法律文件，违反了合同第五条、第十条的约定。同时也违背正常装饰工程施工的操作规程。
张艳丽在工程施工期间给付非凡公司工程款1，600，000.00元，其余款项未付。
本案在审理过程中，张艳丽于2013年8月19日向原审法院申请司法鉴定：1.要求对金烛练歌广场的装修工程是否与图纸相符进行鉴定；2.要求对该工程是否合格进行鉴定；3要求对该工程的实际造价进行鉴定；4.要求对该工程所使用的材料与图纸及预算书是否相符进行鉴定。非凡公司拒绝鉴定。后因非凡公司、张艳丽均不能提供施工图纸，非凡公司又不能提交工程记录和内业资料等相关的法律文件，故鉴定部门告知无法作出鉴定。张艳丽又提出要求法院现场实地勘察，但技术部门认为无法操作，且损失较大无法实施。
在原审法院审理中，双方当事人均同意调解解决纠纷，原审法院在第二次庭审后，对双方进行了几次调解，张丽艳同意再给付非凡公司工程款2，600，000.00元，但非凡公司要求张艳丽给付工程款及违约金5，000，000.00元，双方对给付款项差距较大，没能达成调解协议。之后，张艳丽自认同意给付非凡公司2，600，000.00元工程款，不再承担其他义务。
非凡公司原审诉称：2012年4月非凡公司与张艳丽签订了施工合同，由非凡公司垫资为张艳丽经营的金烛练歌广场做内装饰工程，合同造价4，190，000.00元，款项在开工日的周年前一次性付清。在施工过程中，双方签订增项单二份，两次增项工程造价分别为1，149，279.00元（在2013年1月1日前给付张艳丽），和910，724.12元（在2013年1月30日前给付张艳丽）。合同履行期间张艳丽共给付非凡公司款项1，600，000.00元，尚有本金4，650，003.12元及违约金1，153，157.68元未按合同要求给付，总计欠款5，803，160.80元。现张艳丽已经使用装饰完的金烛练歌广场半年有余，故非凡公司依法提起诉讼要求张艳丽给付工程款4，650，003.12元，违约金1，153，157.68元，合计5，803，160.80元；并要求张艳丽负担本案诉讼费用。
张艳丽原审辩称：一、非凡公司在施工过程中两次提出增加工程款要求，张艳丽予以拒绝，非凡公司以撤离现场相威胁，张艳丽准备寻找其他装修公司接手，但因没有图纸且装修工程具有一定的特殊性，无法找到能接手的装修公司，在万般无奈的情况下签的字，也是为了先让非凡公司继续施工，完工后再根据实际工程量与非凡公司共同协商应付的工程款数额，所以在两次增项单上的签字不是张艳丽自愿的。二、非凡公司完工后，双方因质量及价格问题一直争吵，张艳丽不满意非凡公司的施工质量，要求其整改但遭到拒绝。三、按合同约定，非凡公司施工前应将施工图纸交付张艳丽，认可后方可施工，但张艳丽至今也没有见到施工图。而且非凡公司所说的施工图是委托他人设计，又说自己电脑重做系统丢失图纸，又说施工期间一直是按图纸施工，其说法自相矛盾，不能成立。因非凡公司不能提供图纸及相关资料，施工质量存在严重问题，导致无法验收，而无法验收的工程不具备结算的条件。四、张艳丽请专业技术人员现场勘查，发现实际的工程量及用材与预算书、增项单不符，因此需要司法鉴定或者到现场实际勘查之后确定实际工程量，而且合同中第三条约定最终按实际发生的工程量计算，也就是说目前实际工程量无法确定，因此双方不能结算，应确定工程量并将工程修复合格后双方再进行结算。五、非凡公司违约给张艳丽造成了巨大经济损失。因非凡公司所装修的工程质量严重不合格，严重影响了张艳丽正常经营，造成巨大的经济损失应由非凡公司承担。
原审法院判决认为：非凡公司与张艳丽签订的关于金烛练歌广场的装饰装修工程施工合同，是双方自愿和真实的意思表示，不违反强制性法律规定，且双方已实际履行，故该施工合同合法有效。有效的合同对双方均有约束力，合同双方均应遵守诚实信用的原则，认真依法履行合同约定的义务、行使权利，不得擅自变更合同约定。
关于非凡公司要求张艳丽给付4，650，003.12元的诉讼请求的问题。此款系非凡公司按双方签订合同价款及两份增项单约定的价款之和减去张艳丽已支付的1，600，000.00元，而确定的诉讼请求本金。但原合同约定的价款和后期非凡公司要求张艳丽签订的两份增项工程的价款，均属于非凡公司的预算价款，根据合同第三条工程价款：“本工程项目预算内造价为4，190，000.00元（本工程价款按结算依据，最终按实际发生的工程量计算）”的约定，工程款应当是在工程竣工后，双方依据实际发生的工程量，作出工程决算并经双方确定后的价款，现非凡公司所主张的工程款中存在着诸多不确定性，且履行合同存在瑕疵。
首先，双方签订合同后，非凡公司提供了一份工程预算书，并详细载明了分项工程的名称、工程量和价值，还有部分施工材料的名称，但在实际施工中是否按预算书进行的施工，非凡公司并没有提供证据。关于各分项工程材料的数量、质量、规格、品牌、价格非凡公司未提供相关证据，在实际施工中如材料的数量、质量等不确定，势必造成工程量和人工费的不确定，因此原审法院对非凡公司主张的工程款数额无法认定。张艳丽提出非凡公司施工中所用材料的数量、质量和价格均与实际不符，不同意按非凡公司提出的数额给付工程款的答辩意见有合理之处，原审法院应予以考虑。
其次，按照合同第五条工程图纸：“双方签订合同生效后，乙方进施工现场出具该工程平面图，乙方进现场当天内将该工程效果图、施工图交给甲方，甲方认可后乙方开始施工”的约定，非凡公司应当在进驻现场当天向张艳丽提交施工图和效果图，但非凡公司没有向原审法院提交施工图和效果图，也无证据证实按合同约定向张艳丽提交了图纸，关于图纸问题，在两次庭审中非凡公司说法不一，前后矛盾。作为正规的装饰公司应当严格履行行业操作规程和合同的约定，本案系数百万的装饰装修工程，如此大型的工程，非凡公司应当严格履行制作、交付图纸的义务和手续，同时针对此项工程按规定应当拷贝多份图纸并应有存档。对此，非凡公司违反合同约定，构成违约。另外，非凡公司在施工过程中，无制作施工记录，无隐蔽工程档案，也未进行工程的决算，由于非凡公司不能提交相关的装饰工程必备的法律文件，致使人民法院和有关鉴定部门无法考量和计算施工工程的工程量，无法对已完工程的价款作出鉴定。
另外，按照合同第六条关于工程结算：“工程验收合格后，乙方应将有关资料移交给甲方，双方进行工程结算。甲方接到资料后5天内未有异议的，视为认可结算资料，双方应填写工程结算单并签字确认，若甲方在收到资料后既不提出书面异议又拒绝在结算单上签字的，视为结算单已经得到了甲方的认可确定”的约定，证明双方必须经过工程决算，并须双方签字确认，说明该装饰装修工程合同是预决算合同，而不是“一口价合同”。而本案中非凡公司仅凭合同约定的预算价款和两份增项单累计的预算额，在没有进行决算和对方确认的情况下，要求张艳丽给付工程款及违约金的诉讼请求，显然证据不足，原审法院不予支持。
在非凡公司撤出现场后，由于双方对工程质量及工程结算存在分歧，非凡公司没有提交相关资料，故张艳丽没有组织验收，双方也没有办理任何交接手续。为了避免经营损失扩大，张艳丽将无法验收的金烛练歌广场接管，不应视为张艳丽未经竣工验收擅自使用和接收了该装修工程，应属于守约方为防止扩大损失，而采取的必要措施。所以，张艳丽接管已装修的金烛练歌广场的行为不符合合同约定和法律规定的，发包人擅自使用未经竣工验收装修工程的情形。
综上，非凡公司要求张艳丽给付5，803，160.80元工程款及违约金的诉讼请求，因非凡公司主张的工程款没有经过双方决算，也没有经张艳丽确认，且因非凡公司的原因无法进行工程造价的鉴定，该请求证据不足，原审法院无法确定上述工程款的真实性、合法性，故该诉讼请求，原审法院不予支持。但考虑到该装饰装修工程已实际履行，非凡公司确已进行了实际施工，现金烛练歌广场张艳丽已使用。且在原审法院审理期间，张艳丽自认同意给付非凡公司2，600，000.00元工程款，故原审法院从解决双方纠纷，补偿施工人工程利益的角度出发，判令张艳丽给付非凡公司工程款2，600，000.00元。判决如下：
张艳丽给付齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程有限责任公司工程款2，600，000.00元，此款于本判决发生法律效力后三十日内执行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费52，422.13元，由张艳丽负担27，600.00元，齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程有限责任公司负担24，822.13元。
非凡公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其起诉请求；由张艳丽承担本案诉讼费用。主要理由为：一、原审认定事实错误。1.非凡公司已经全面履行了合同义务，诉争工程已经交接使用，张艳丽至起诉时始终未提出质量问题，非凡公司主张的工程款应得到支持。2.原审认定张艳丽不存在未经验收擅自使用，接受工程属于守约方为了防止损失扩大采取的必要措施不当。3.施工图纸对方已经接收，非凡公司提交的光盘能够证实。二、原审证据采信不当。张艳丽原审举示的证据四至九不应采信。三、原审适用法律错误。本案系建设工程施工合同纠纷，原审应当适用《建设工程施工合同解释》第十四、十八条，认定张艳丽承担给付工程款及违约金的责任。不应适用《合同法》第六十条、《证据规则》第八条，《民法通则》第八十四条。综上，请求二审法院支持非凡公司的上诉人请求。
张艳丽未提交书面答辩意见。
二审中，非凡公司举示一份证据：证人马志强出庭作证。意在证明：金烛练歌广场装饰装修工程电器部分工程由其施工，施工期间有姓马的验收，工程质量合格。
张艳丽质证称：证人出庭超过举证期限。证人与非凡公司存在工程款结算的欠款关系，故与其有利害关系。诉争工程为公共场所，电路验收应有签字确认。如果电路部分合格应举示其他证据证实。证人无法证实非凡公司按照设计图纸保质保量的施工。
本院根据双方举证及对方质证情况，对上述证据认定如下：该证人证言无其他证据佐证；且与非凡公司存在利害关系，故本院不予采信。
本院经审理，确认原审法院判决认定的事实。另查明，非凡公司上诉主张中所涉及张艳丽原审举示的证据四为证明工程质量不合格的现场照片、证据五为工程质量说明、证据六为现场报告、证据七为购买家具的付款票据、证据八为证人芦郗出庭证实质量不合格的证人证言、证据九为证人杜维利出庭证实质量不合格的证人证言。对于上述证据，原审认定内容为：“对张艳丽提供的证据四，虽然非凡装饰公司对59张照片的真实性提出异议，但经审查该照片是在金烛练歌广场拍摄，且照片能反映受损的现状，不能显示出受损的原因，故对该证据证明受损事实应予确认，造成原因不能确认；对张艳丽提供的证据五、六虽然是其单方制作的，但现场确实存在质量问题，非凡装饰公司未予维修；关于非凡装饰公司在实际施工所用材料的规格、品牌、质量、数量因其未提供证据，均无法查明，经本院到现场查看，无法计算和确认材料的数量和质量，尤其隐蔽工程的情况更无法查明。因此对非凡装饰公司提交的预算情况无法核实，张艳丽对此抗辩有理；对张艳丽提供的证据七、八、九，系其的员工或其单方出具的，且无其他证据相互佐证，故对上述证据的效力，不予确认。”
本院认为：非凡公司与张艳丽签订的金烛练歌广场装饰装修工程施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效，原审认定正确。
关于非凡公司上诉主张应以施工合同约定的价款支付尚欠工程款的问题。非凡公司诉请支付剩余工程款的依据为预算书及增项协议书。预算书系在双方签订合同前制定，增项协议系依据预算书制定。双方合同中对预算书所确定价格未确认为工程结算总造价，也未确认为“一口价”合同，而约定：“本工程价款按结算依据，最终按实际发生的工程量计算”，同时合同第六条对结算程序和步骤做出了详尽约定。以上事实均表明预算书中体现的价格不能直接作为结算依据，非凡公司主张诉争工程为“一口价”合同无事实基础，诉争工程造价仍需要双方结算确定。鉴于目前双方未能进行结算确认工程造价，非凡公司起诉张艳丽支付剩余工程款，应举证证实工程总造价数额。如前述，非凡公司举示的预算书不能作为结算依据，亦未能通过鉴定程序及其他方式确认工程总造价，非凡公司亦无其他证据证实工程总造价及已经按照预算书实际施工。故依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，非凡公司应当对其对诉争工程总造价无法举证承担不利后果，原审未支持其诉讼主张符合法律规定。
关于非凡公司上诉主张张艳丽未经验收擅自使用的问题。张艳丽使用未经验收的工程而产生的行为后果，与工程是否全部完工及工程质量保修期等因素有关联，与非凡公司主张已完工程对应的价款无关联。虽然原审判决认定张艳丽使用工程属于守约方为防止损失扩大采取的必要措施，但并未认定非凡公司承担工程质量或工程维修等相应的责任。因此，非凡公司该上诉主张与其诉讼主张无关联性，本院不予认定。
关于原审证据认证问题。第一、非凡公司举示的光盘的证据认定问题。该光盘资料属于《民事诉讼法》规定的视听资料，人民法院将视听资料作为定案依据，应对证据载体是否具有原始性，录制是否具有有连续性、完整性，取得手段是否具有合法性以及能否得到其他证据佐证等因素进行综合审查，非凡公司举示的该证据，张艳丽对其真实性不予认可，内容涉及案外人，案外人陈述是否真实性无法核实，且该证据无其他证据佐证，原审法院综合上述因素审查后，未将其单独作为认定案件事实的依据并无不当。第二、非凡公司主张张艳丽原审举示的证据四至九不应采信问题。原审未采信张艳丽举示的证据七至九，亦未认定其效力，故不存在原审不应采信证据七至九的问题。证据四为金烛练歌厅受损情况的照片，因原审曾现场查勘，能够确认为该照片为实地拍摄。原审对该证据所反映金烛练歌厅受损现状予以确认，对受损原因未予确认，符合实际情况，故原审对该证据的认定并无不当。证据五为工程质量说明，得到证据四现场照片的佐证，原审认定并无不当。证据六现场报告为张艳丽一方单独制作，实质为当事人陈述，内容系对非凡公司是否按照预算书所进行施工的抗辩，原审认为“张艳丽对此抗辩有理”，因非凡公司主张剩余工程款，其负有对已按预算进行施工承担举证责任的义务，然除预算书外其无法提供施工图纸及施工内页等证据，对施工所用材料的规格、品牌、质量、数量及实际施工的情况均未举示相应证据予以证实。原审认定该证据“张艳丽对此抗辩有理”，并无不当。关于原审适用法律问题。非凡公司与张艳丽系建设工程施工合同法律关系，非凡公司依据该法律关系诉请剩余工程款及违约金为合同之债，对此《合同法》第六十条、《民法通则》第八十四条对当事人如何履行债务及履行债务应遵循全面履行和诚实信用原则履行做出了相应规定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四、十八条对工程竣工日期及工程款利息的起算做出法律规定。《证据规则》第八条是本案中非凡公司主张剩余工程款如何举证应遵循的原则方面的法律规定。原审适用以上法律规定，正是本案审理中需要涉及的问题以及围绕的焦点问题。本院认为原审适用法律准确、适当，非凡公司该项上诉主张不能成立。
综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24，822.13元，由齐齐哈尔市非凡建筑装饰工程有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王广厚
审 判 员 魏 伟
代理审判员 王景波
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 李营东