黑龙江省大庆市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）黑06行终11号
上诉人（原审原告）江苏盛谐建设集团有限公司(原江苏中盛建设集团有限公司)，住所地徐州市铜山新区二堡村北综合楼。
法定代表人魏光民，该公司总经理。
委托代理人卢星民，男，1983年2月24日出生，汉族，江苏盛谐建设集团有限公司职工，住江苏省徐州市泉山区。
委托代理人靳凯，男，1972年10月28日出生，汉族，江苏盛谐建设集团有限公司职工，住安徽省宿州市萧县。
被上诉人（原审被告）大庆市城乡建设局，住所地大庆市高新区火炬新街二号建设大厦。统一社会信用代码：11230600001768580R。
法定代表人刘景新，该局局长。
行政机关负责人闫伟波，该局副局长。
委托代理人李欣馨，大庆市城乡建设局人事教育科科长。
委托代理人于洋，黑龙江海天庆城律师事务所大庆分所律师。
被上诉人（原审被告）大庆市人民政府，住所地大庆市萨尔图区东风新村纬二路2号。
法定代表人石嘉兴，该市市长。
委托代理人马勇，大庆市人民政府法制办民行应诉科科长。
委托代理人徐正平，黑龙江四维律师事务所律师。
上诉人江苏盛谐建设集团有限公�（以下简称江苏盛谐公司）因诉被上诉人大庆市城乡建设局（以下简称市建设局）、大庆市人民政府行政处罚及行政复议一案，不服大庆市龙凤区人民法院（2017）黑0603行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江苏盛谐公司的委托代理人卢星民、靳凯，被上诉人市建设局的负责人闫伟波及委托代理人李欣馨、于洋，被上诉人大庆市人民政府的委托代理人马勇、徐正平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，江苏中盛建设集团有限公司于2016年12月6日更名为江苏盛谐建设集团有限公司，法定代表人变更为魏光民。2011年5月1日，大庆油田房地产开发有限责任公司（发包人）与江苏中盛建设集团有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，发包工程为城市乡村区块开发项目创业城工程十四标段�承包范围土建、水、暖、电，开工日期2011年5月1日，竣工日期2012年10月30日，合同价款159060000元。同日，江苏中盛建设集团有限公司与大庆市利天建筑工程劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，分包范围：砌筑作业、木工作业、钢筋作业、水暖电安装作业、抹灰作业、脚手架搭设作业，工作期限2011年5月1日至2012年10月30日。在工程建设中，江苏中盛建设集团有限公司前两个月派两名工作人员在施工现场，此后没有派工作人员进入施工现场，大庆市利天建筑工程劳务有限公司一直未有工作人员进入施工现场。涉案工程实际上由自然人逯淑梅在现场提供机械设备，购买辅助材料，负责项目管理，雇佣王立全、张升发、何金山负责楼房的外墙保温、砌筑、土建及地暖混凝土的施工。江苏中盛建设集团有限公司将工程款支付给逯淑梅，由逯淑梅向王立全、张升发、何金山支付人工费。2014年12月，被告市建设局在执法过程中发现江苏中盛建设集团有限公司存在转包行为，于2015年1月5日作出庆建执先告字[2014]第4-1号《行政处罚事先告知书》，依据《建筑工程质量管理条例》第六十二条，拟对其处以159.06万元的罚款（合同金额的1%），并责令改正违法行为。原告对庆建执先告字[2014]第4-1号《行政处罚事先告知书》不服，申请听证。2015年1月30日举行听证，2015年3月24日，被告对听证情况作出处理，未改变原处罚意见，作出庆建执罚字[2014]第4-1号《行政处罚决定书》。2015年6月13日，被告市建设局向原告邮寄庆建执罚字[2014]第4-1号《行政处罚决定书》。被告市建设局认为原告的转包行为造成的违法后果已无法整改消除，被告对原告的处罚行为不足以起到警示作用，依据《建设工程质量管理条例》第六十二条的规定，除罚款外，还可以停业整顿、降低资质等级等，故于2015年9月2日作出撤销庆建执罚字[2014]第4-1号《行政处罚决定书》的决定，将案卷材料呈报住房和城乡建设部、黑龙江省住房和城乡建设厅，待明确意见后再进行处理。2015年9月2日，被告将撤销[2014]第4-1号《行政处罚决定书》的决定书邮寄送达给原告。2016年3月4日，被告市建设局作出庆建执先告字[2016]监察支队第1-1号《行政处罚事先告知书》，认为原告在创业城六区块十四标段项目建设过程中存在转包行为，拟对其作出1590600元罚款的行政处罚并责令原告改正违法行为。2016年5月20日，举行听证并作出《行政处罚听证意见书》，认定原告构成转包行为。2016年8月1日，被告作出庆建执罚字[2016]监察支队第1-1号《行政处罚决定书》，认定原告在创业城六区块十四标段项目建设过程中，存在转包行为，违反了《建设工程质量管理条例》第�十五条第三款的规定，根据《建设工程质量管理条例》第六十二条的规定，对原告作出1590600元的罚款。被告于2016年8月1日向原告邮寄送达该处罚决定书。2016年9月28日，原告因不服庆建执罚字[2016]监察支队第1-1号《行政处罚决定书》，向被告大庆市人民政府提起行政复议，2016年12月22日，被告大庆市人民政府作出庆政复决[2016]30号《行政复议决定书》，维持了庆建执罚字[2016]监察支队第1-1号《行政处罚决定书》。
原审认为，被告大庆市城乡建设局是本行政区域的建设行政主管部门，对建设工程质量负监督管理职责，具有行政处罚权，主体适格。原告作为创业××标段工程的施工单位，和大庆市利天建筑工程劳务有限公司签订了分包合同，但二公司均未派人在施工现场进行项目管理，未进行现场施工，而是由自然人逯淑梅雇佣工人施工、购买建筑材料及进行现场管理。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条，“存在下列情形之一的，属于转包：……（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；……”原告在创业××标段工程当中的行为构成转包。《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款规定“施工单位不得转包或者违法分包工程”，第六十二条第一款规定“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得……对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”原告与建设单位的合同价款为
159060000元，被告对原告处以1590600元罚款符合法律规定，处罚适当。被告作出的庆建执罚字[2014]第4-1号行政处罚决定书已被被告自行撤销，原告未在履行期限内缴纳罚款，故不存在重复处罚的行为。综上，被告大庆市建设局对原告作出的行政处罚事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确。被告大庆市人民政府在法定期限内作出行政复议决定，复议行为合法，故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：驳回原告江苏盛谐建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告江苏盛谐建设集团有限公司负担。
上诉人江苏盛谐公司上诉称，一、一审法院认定事实错误，证据采信错误。上诉人不存在非法转包的行为，上诉人将涉案工程劳务合法分包给大庆市利天建筑工程劳务公司，并将该分包合同在大庆市城乡建设局进行了备案，在承建过程中上诉人自己购买材料进行施工，没有违反《建设工程质量管理条例》的相关规定。2015年9月2日，市建设局作出撤销庆建执罚字[2014]第4-1号行政处罚决定书，却又于2016年3月4日作出行政处罚事先告知书，利用立案前的证据材料对上诉人作出行政处罚决定，该证据材料属非法证据不应采用,部分证人证言歪曲事实，且证人身份无法确定，一审法院未经核实不能认定。二、行政处罚程序违法。市建设局已就涉案工程存在违法转包行为向上诉人作出过庆建执罚字[2014]第4-1号行政处罚决定书，因相同原因再次处罚上诉人属于重复处罚，违反了《行政处罚法》“对当事人同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的规定。综上，请求二审法院撤销一审判决，将案件发回重审或者改判，支持上诉人的一审上诉请求。一、二审案件受理费由被上诉人负担。
被上诉人市建设局答辩称，上诉人以劳务分包的名义将工程转包给自然人逯淑梅，不履行施工合同的义务，不派驻项目管理人员，不组织施工管理，不提供机器设备，工程的实际施工人系逯淑梅，工程全部由其个人组织施工，上诉人的行为符合转包的性质。一、上诉人未在施工现场配置管理班子履行承包人职责，该事实有建设单位管理人员韩殿武及接受转包人逯淑梅的询问笔录可以证实。二、上诉人未自己组织施工。上诉人为应付建设单位，与利天劳务公司签订虚假的劳务分包合同，合同并没有履行，实际工程仍由逯淑梅个人施工，该事实有利天劳务公司的法定代表人索杰华笔�、逯淑梅笔录、逯淑梅与王立全、张升发等人签订的劳务合同及笔录可以证实。三、施工现场的主要机械设备、辅助材料、内页资料、施工监理材料都为逯淑梅找人完成，该事实有韩殿武、逯淑梅的笔录可以证实。四、建设单位拨付上诉人工程款7900多万元，上诉人拨付逯淑梅近7000万元，由此可证实上诉人与逯淑梅形成了转承包关系，该事实有建设单位付款证据及公安局调取的拨款明细表为证。综上，一审法院认定上诉人存在转包违法事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉请求。
被上诉人大庆市人民政府答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人将涉案工程转包给自然人，作为项目承包方，未在施工现场配置项目管理班子履行职责，其行为违反了《建设工程质量管理条例》的相关规定，市建设局有权对其进行行政处罚。市建设局已将庆建执罚字[2014]第4-1号行政处罚决定书予以撤销，该行政处罚决定书并未履行，不属于法律规定的“一事不再罚”情形。综上所述，请求二审法院驳回上诉。
本院经审理查明的案件事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据二被上诉人在一审时提供的大庆市利天建筑工程劳务有限公司法定代表人索杰华、逯淑梅、韩殿武等人的询问笔录及劳务分包合同等证据，足以认定上诉人存在转包的违法行为，被上诉人市建设局作出的庆建执罚字[2016]监察支队第1-1号行政处罚决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法，应予以维持。被上诉人大庆市人民政府依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定作出的庆政复决[2016]30号行政复议决定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。上诉人虽主张被�诉人市建设局作出的庆建执罚字[2016]监察支队第1-1号行政处罚决定违反了《中华人民共和国行政处罚法》“对当事人同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”的相关规定，但本案中被上诉人市建设局已经自行撤销了其作出的庆建执罚字[2014]第4-1号行政处罚决定书，且该行政处罚决定未实际履行，市建设局在撤销后重新作出行政处罚决定，不属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定的情形。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人江苏盛谐建设集团有限公司负担。
决为终审判决。
审判�程雪飞
审 判 员 米沧星
审 判 员 刘宏博
二〇一八年四月二日
法官助理 Ｘ Ｘ
书 记 员 刘晓冬
附适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正
确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；