云南省宣威市人民法院民 事 判 决 书（2017）云0381民初3823号原告夏和山，男，1952年9月26日生，汉族，小学文化，农民，宣威市人。委托代理人孔令团，云南韬为律师事务所律师，特别授权代理。被告赵志隆，男，1967年11月11日生，汉族，小学文化，陕西省乡县人。被告高树平，男，1968年5月14日生，彝族，文盲，居民，宣威市人。委托代理人付照山，云南龙腾律师事务所律师，特别授权代理。被告云南天启建筑工程有限公司（以下简称天启建筑公司）。法定表人浦恩浩，系公司董事长。委托代理人吕毅，云南浩义律师事务所律师，特别授权代理。被告曲靖宣峰水泥发展有限公司。法定代表人张木林，系公司董事长。委托代理人易艳，云南龙腾律师事务所律师，特别授权代理。原告夏和山与被告赵志隆、高树平、天启建筑公司、宣峰水泥发展公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院2017年8月21日受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告夏和山及其委托代理人孔令团、被告高树平的委托代理人付照山、被告天启建筑公司的委托代理人吕毅、被告宣峰水泥发展公司的委托代理人易艳到庭参加诉讼，被告赵志隆经本院传票传唤未到庭应诉，本案现已审理终结。原告夏和山向本院提出诉讼请求，请求判令四被告连带赔偿其医疗等费191130.97元，其中残疾赔偿金145972.2元、误工费12542.40元、医疗费5698.37元、假肢使用费4400元、护理费3618元、住院伙食补助费600元、营养费1200元、交通费200元、鉴定费1900元、精神抚慰金15000元。事实与理由：原告自2009年8月至2014年8月一直在宣威宇恒水泥厂给何XX看工地，2015年2月被告赵志隆打电话喊原告到宣峰水泥发展公司做工，每日工资100元，具体工作是吊砖。宣峰水泥发展公司将工程发包给天启建筑公司承建，工地负责人是高树平。2015年3月4日，原告在配电房工地吊砖过程中右手拇指被钢绳绞伤，后到宣威市第二人民医院住院治疗，用云医疗费5698.37元，未愈出院。出院后赵志隆又安排原告到私人诊所医治9天，费用由赵志隆支付。2015年6月26日，原告的伤经云南利民司法鉴定中心鉴定为八级伤残，安装假肢需后期治疗费人民币1100元，每三年更换一次。原告营养期评定为30日，护理期评定为30日，原告治疗结束后多次找被告协商赔偿事宜，但被告均推辞不予赔偿，为此特向法院起诉。被告高树平辩称，高树平是借用天启建筑公司的资质，没有运作项目，原告怎么受伤高树平不知道。夏和山受伤应先进行工伤认定，对劳动能力进行鉴定，经过仲裁程序才能起诉，但夏和山没有经过劳动仲裁程序，其超过一年才起诉，应驳回夏和山的起诉。原告主张的伤残赔偿金只应按农村户口计算，误工费只应认定3天，其没有护理证明，不应计算护理费，其起诉的营养费、交通费及精神抚慰金没有法律规定，不应支持。被告天启建筑公司辩称，天启建筑公司具备二级建造资质，以未收取任何管理费的方式将资质借给高树平使用，宣峰水泥发展公司的辊压机技改土建工程，高树平为实际承包人，工期是2014年9月12日至10月28日，原告所受损伤没有在该项目的施工期内，原告受伤的事实天启建筑公司不知情，请求法院驳回原告要求天启建筑公司承担责任的诉讼请求。被告宣峰水泥发展公司辩称，宣峰水泥发展公司与夏和山没有雇佣关系，公司也不是劳务接受人。公司的发包是按照法定程序进行，并在天启建筑公司中标后依法承包给该公司，并不存在选任过失。所以不应承担赔偿责任，请求法院驳回原告要求宣峰水泥发展公司承担责任的诉讼请求。原告为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据：1、身份证复印件一份，证明原告的主体资格；2、宣威市第二人民医院的病情证明、出院证各一份，证明原告的损害后果及住院天数；3、住院费收据一份、门诊费收据五份、住院明细清单六页，证明原告支付住院费5623.37元、门诊费75元及具体用药情况；4、司法鉴定意见书一份，证明原告的伤残等级、所需假肢使用费及营养期、护理期评定；5、鉴定费收据二份，证明支付鉴定费1900元的事实；6、原告所在村民委员会的证明一份、何庆寿出具的欠条一份、宣威市人民法院民事裁定书一份、原告居住处的照片五张，该组证据证明原告在宣威生活，应按城市居民标准计算残疾赔偿金；7、建设工程施工合同书一份，证明宣峰水泥发展公司辊压机技改土建工程的发包方与承包方的主体身份情况；8、原告及女儿夏翠X与李X的谈话录音一份，证明原告在被告工地受伤的事实；9、原告及家人去找赵志隆协商赔偿事宜的谈话录音一份，证明原告在被告工地受伤，高树平拿了1000元钱给赵志隆为原告交医疗费的事实；10、申请证人何某、夏某1、张某、夏某2到庭作证。何某证实：其是夏和山的妻子，夏和山是赵志隆喊去做工的，赵志隆说每天给夏和山100元工钱，工钱由赵志隆付，夏和山受伤后赵志隆骑摩托车来喊何某，要何某找干净的衣服带到宣威市第二人民医院给夏和山换。到医院后何某问夏和山给吃饭了，夏和山说高树平的妻子煮了五个糖水鸡蛋给他吃了。何某又问夏和山手是如何伤的，夏和山说是被钢绳夹着的。夏和山出院后她与夏和山、夏某1、张某、夏翠梅一去找赵志隆，赵志隆同意赔偿8000元钱。夏某2证实：其是夏和山的儿子，夏和山受伤时自己在外打工，不知道夏和山受伤，是夏和山出院后打电话才回家的。2015年3月份，其与夏翠梅、夏某1、张某及父亲夏和山、母亲何某一起去找赵志隆协商赔偿的事，赵志隆只愿意赔偿8000元。张某证实：其是夏和山的女婿，当时不知道岳父夏和山受伤，出院后岳父打电话了才知道，所以就来看望，并与妻女夏某1、妹妹夏翠梅、哥哥夏某2及岳父岳母一起去找赵志隆，赵志隆说他只愿意赔偿8000元钱，岳父他们觉得8000元钱太少了，赵志隆就说按法律程序走，他该负责多少他就出多少。除了8000元外，让去找老板高树平。证人夏某1证实：其是夏和山的女儿，夏和山出院后其与哥哥夏某2、妹妹夏翠梅、爱人张某及父母去找赵志隆，赵志隆同意赔偿8000元钱，赵志隆说他只是带工的，当时打电话给高树平，打不通，后来赵志隆说法庭上见，他和高树平各人该赔多少就赔多少。当时谈话的情况夏翠梅还作了录音。上述证据经质证，被告高树平对第1组证据的三性无异议，对第2、3、4、5组证据的真实性无异议，但认为与被告高树平无关。第6组证据之证明证实夏和山是在宇恒水泥厂做工，就不可能在高树平处做工，照片并不能证明原告属城市户口，欠条也不能证实原告属城市户口，原告的残疾赔偿金只能按农村居民标准计算。对第7组证据无异议。第8、9组证据来源不合法，是偷录的，不能证实原告受伤的过程，与被告高树平没有关系。第10组证据中四位证人都是夏和山的亲属，证言之间相互矛盾，证言与谈话录音也相互矛盾：与赵志隆的谈话录音中赵志隆并未讲到同意赔偿8000元钱，但四位证人的证言均提到赵志隆同意赔偿8000元钱，对四位证人的证言不予认可。天启建筑公司对原告提交的第1、2、3、5组证据的真实性无异议，但认为原告实际住院天数只有5天，住院结算单上却是34天。第4组证据鉴定意见书评定的伤残等级过高，三期评定也无法律依据。对第6组证据之证明不认可，夏和山在外做工，只能由用工单位来出具，证明证实夏和山自2009年到2015年8月在宇恒水泥厂做工，不可能到宣峰水泥发展公司做工。欠条系复印件，不能确认其真实性，且内容模糊不清，与本案无关联性。对民事裁定的真实性认可，但该裁定书并不能证明原告这些年工作生活在宣威城。对第7组证据建设施工合同认可，该合同书证明了辊压机技改土建工程项目的工期，原告受伤未在合同约定的施工期间。第8、9组录音证据来源不合法，夏和山帮谁打工不清楚。对四位证人的证言有意见，四位证人是原告的亲属，与原告有利害关系，同时几位证人的证言相互矛盾，仅能证明赵志隆找夏和山做工，不能证明夏和山在天启建筑公司中标工程的工地受伤。证人陈述高树平是赵志隆的老板，这仅仅是推测，高树平除了中标工程，还有其他工程。宣峰水泥发展公司对第1组证据的三性认可，对第2、3组证据的质证意见与高树平的一致，对第4、5组证据质证认为，原告的伤残等级评定过高，假肢使用费应当由医疗机构出具意见，鉴定机构出具意见不符合法律规定，三期评定没有法律依据。对第6组证据中的证明不认可，该证明不应由村委会出具。对欠条不认可。对裁定书的真实性没有意见，但与案件无关联性。照片没有拍摄的时间、地点，对其三性不认可。对第7组证据的三性认可，合同中所说的“对员工的安全教育负责”，是发包方对员工的安全教育负责，并不是对事故责任负责。对第8、9组证据的质证意见与高树平的质证意见一致。对第10组证据四位证人的证言不认可，证人与原告之间存在利害关系，证据效力弱，证言之间相互矛盾。四位证人的证言及谈话录音均不能证实原告是在宣峰水泥发展公司做工受伤。被告高树平未向法庭提交证据。被告天启建筑公司向本院提交了营业执照、建筑企业资质证书、安全生产许可证、建设工程施工合同各一份，证明其是合法企业，具有二级建造资质，其竟标的工程是辊压机技改土建工程，工期是2014年9月12日至10月28日。天启建筑公司提交的证据各方当事人无异议。被告宣峰水泥发展公司向本院提交了建设工程施工合同、招标文件、工程结算核算表各一份，用以证明其是按照法定程序招标，其将工程依法承包给中标的天启建筑公司。原告对宣峰水泥发展公司提交的证据三性无异议，但认为被告提交的竣工结算总价表证明了工程是2015年10月16日才竣工结算。被告高树平及天启建筑公司对证据无异议。本院依职权调取了下列三组证据：1、本院要求宣峰水泥发展公司提交的辊压机技改土建工程竣工验收表一份，该竣工验收表记载的工程竣工日期为2015年7月20日。2、对宣峰水泥发展公司总经理助理钱学斌的调查笔录一份。钱学斌证实：宣峰水泥发展公司的辊压机技改土建工程中包含有配电室的建造，2015年3月份，高树平在宣峰水泥发展公司没有承揽过其他工程，本案原告受伤后也没有人向公司报告过；3、案件承办人拍摄的配电房现场照片一张，证实配电房现状。经质证，原告对上述证据无异议，被告高树平对第1、3组证据无异议，对钱学斌证实的高树平2015年3月份在宣峰水泥发展公司没有其他工程有意见。被告天启建筑有限公司对以上证据无意见。被告宣峰水泥发展公司对上述证据的真实性无意见，但认为不能证明夏和山在工地受伤的事实。本院认为，原告提交的1、2、3组证据客观地证实了原告受伤住院、损伤结果、治疗及支付医疗费的情况，本院予以采信。第4、5组证据中的伤残等级评定、营养期评定、护理期评定及鉴定费发票本院予以采信。原告没有按评定的休息期主张误工费，该休息期评定是否合法本院不予评判。第7组证据证实了高树平以天启建筑公司的名义承包宣峰水泥发展公司辊压机技改土建工程的事实，本院予以采信。各被告提出原告是单方委托鉴定，鉴定程序不合法，伤残等级评定应适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部》进行鉴定的主张本院不予支持。单方委托鉴定并不违反法律规定，原告所受损伤发生在2015年3月份，于2015年6月19日委托鉴定，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部》于2017年1月1日才开始适用，鉴定意见书适用《云南省高级人民法院》进行鉴定并无不当。被告方主张营养期、护理期评定违法，但没有阐述具体理由，其辩解意见本院不支持。第8、9组录音证据及第10组证据证人证言在细节上有出入，但基本事实的证实上能相互吻合，证实了被告赵志隆喊夏和山去做工，夏和山在吊砖时手指被钢绳夹伤，赵志隆送夏和山到宣威市第二人民医院住院治疗，赵志隆的老板是高树平，原告受伤后与其女儿找到宣峰水泥有限公司的负责人李林要求盖章，去做工伤鉴定，李林告诉原告及其女儿，要去找中建材（宣峰水泥发展有限公司）的事实。各被告认为录音证据来源不合法，不能明确证实原告的伤是在高树平的工地受伤及证人证言相互矛盾的辩解本院不支持，原告提交的第8、9、10组证据本院作为认定案件事实的依据。原告提交的第6组证据中的证明，无出具人员签字，原告是否在宇恒水泥厂做工应由用工单位证明，不应由村委会证明，该证明本院不予采信。该组证据中的欠条未提交原件，不能确认来源，且模糊不清，本院不予采信。民事裁定书仅能证明作出裁定时原告的住所，不能证明原告连续在城市居住的事实。第6组证据之照片反映不出拍摄的时间、地点，本院不予采信。被告天启建筑公司提交的证据本院确认其真实性，但建设工程施工合同中约定的工期与实际完工的时间是两个概念。被告宣峰水泥发展公司提交的证据本院予以采信。本院依职权调取的三组证据证实了宣峰水泥发展公司的辊压机技改土建工程包含配电室的建造，2015年3月份高树平没有向宣峰水泥发展公司承揽过其他工程。辊压机技改土建工程的完工时间是2015年的7月份。该三组证据本院作为认定案件事实的依据。经过庭审和质证，本院认定事实如下：2014年9月高树平借用天启建筑公司的资质证书，以天启建筑公司的名义承包宣峰水泥发展公司辊压机技改土建工程，高树平又将其中的部分劳务交由赵志隆完成，本案原告夏和山因平时与赵志隆有联系，赵志隆便电话联系夏和山去做工，每天100元工钱。2015年3月4日夏和山在配电室工地吊砖时右手拇指被钢绳绞伤，赵志隆送夏和山到宣威市第二人民医院住院治疗。当日赵志隆联系了夏和山的妻子何某，由何某带衣服到医院服侍夏和山。夏和山的伤经医院检查为右拇指远节毁伤，医院给予右拇指远节毁损伤残端修整术。夏和山住院5天后即出院，因赵志隆未去结算医疗费，夏和山2015年5月13日才去医院办理出院手续。住院结算单显示住院34天，实际住院天数为5天。出院时医嘱：1、术后三周拆线；2、院外继续换药；3、保持伤口清洁干燥；4、指导渐行功能锻炼。夏和山住院用去医疗费5623.37元，院外换药用去医疗费77.4元，合计5700.77元。原告主张的医疗费5698.37元属计算错误，予以纠正。2015年6月19日，夏和山所受损伤经云南利民司法鉴定中心鉴定为八级伤残。评定休息期为90日、护理期为30日、营养期为30日。2015年8月6日至2016年12月6日，夏和山曾先后四次起诉赵志隆等被告，或因遗漏当事人，或因主体错误，或因证据不足，四次起诉均撤回起诉。2017年8月21日，夏和山再次起诉，要求四被告连带赔偿医疗等费共计191130.97元。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级证书许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包全部建筑工程肢解后以分包的名义转包给他人”。《最高人民法院》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的责任人，有权向其他连带责任人追偿。”本案中被告赵志隆喊原告夏和山去做工，每天支付夏和山100元钱，赵志隆与夏和山形成雇佣关系，夏和山在从事雇佣劳动中受伤，赵志隆应负赔偿责任。被告高树平借用天启建筑公司的资质承包宣峰水泥发展公司辊压机技改土建工程，又将部分劳务分包给无施工资质的赵志隆，其在借用他人资质及分包中均存在过错，应承担与其过错相应的赔偿责任。天启建筑公司将自己的资质证书借给高树平承揽工程，存在过错，应承担与其过错相应的赔偿责任。宣峰水泥发展公司作为辊压机技改土建工程的发包方，对高树平借用天启建筑公司的资质证书承揽工程疏于审查，存在过错，应承担相应赔偿责任。夏和山本人在劳动中对自身安全防范意识不强，导致事故发生，也应承担相应责任。根据本案实际，本院确定夏和山承担10%的责任，宣峰水泥发展公司、天启建筑公司各承担15%的责任，赵志隆、高树平各承担30%的责任，同时各被告相互之间承担连带赔偿责任。原告夏和山主张的医疗费、假肢使用费、护理费、营养费、交通费、鉴定费符合法律规定，本院予以支持。原告受伤时虽已63岁，但还在从事生产劳动，其主张的误工费本院予以支持。原告属农村居民，其提交的证据不能证明其受伤前连续在城市居住一年，并以城市收入为主要生活来源，其要求按城市居民计算残疾赔偿金本院不支持。被告实际住院天数为5天，本院只确认5天的住院伙食补助费。根据原告的伤残等级，结合本院审理该类案件的实际情况，原告主张的精神抚慰金本院不支持。原告夏和山在审理中认可赵志隆支付了医疗费1500元、生活费300元，该自认行为有利于赵志隆，本院予以确认。综上所述，本院认定原告和各项损失为：1、医疗费5700.77元；2、误工费12542.40元（104天×120.6元）；3、假肢使用年限11年，每三年更换一次，不满4次按四次计算，金额为4400元（4次×1100元）；4、残疾赔偿金54120元（9020元×20年×0.3）；5、护理费3618元（30天×120.6元）；6、住院伙食补助费500元（5天×100元）；7、营养费1200元（30天×40元）；8、交通费酌情认定200元；9、鉴定费1900元。合计84181.17元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、第十五条一款（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释〉》第十一条二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院》第八条之规定，判决如下：一、由被告赵志隆在本判决生效后十五日内赔偿原告夏和山医疗、误工、残疾赔偿金等84181.17的30%，即25254.35元（含已支付的1800元）。二、由被告高树平在本判决生效后十五日内赔偿原告夏和山医疗、误工、残疾赔偿金等84181.17的30%，即25254.35元。三、由被告云南天启建筑工程有限公司在本判决生效后十五日内赔偿原告夏和山医疗、误工、残疾赔偿金等84181.17元的15%，即12627.18元。四、由被告曲靖宣峰水泥发展有限公司在本判决生效后十五日内赔偿原告夏和山医疗、误工、残疾赔偿金等84181.17元的15%，即12627.18元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币100予以免交。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。审 判 长  龙维尧人民陪审员  付琼亚人民陪审员  张 妮二〇一七年十二月十七日书 记 员  张潇文