河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀04刑终445号
抗诉机关河北省涉县人民检察院。
原审被告人靳宝国，男，1988年1月7日出生于河北省涉县，汉族，初中文化程度。捕前住涉县。2016年1月7日因涉嫌容留他人吸毒罪被刑事拘留，同年1月22日被逮捕。
原审被告人刘鹏飞，男，1994年10月13日出生于河北省涉县，汉族，初中文化。捕前住涉县涉城镇北原村。2016年1月28日因涉嫌贩卖毒品罪被涉县公安局刑事拘留，同年2月5日逮捕
上列二被告人。
河北省涉县人民法院审理河北省涉县人民检察院指控原审被告人靳宝国、刘鹏飞犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪一案，于2016年6月2日做出（2016）冀0426刑初82号刑事判决。一审判决后，检察机关提出抗诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。现已审理终结。
原判决认定，2015年12月份的一天晚上，被告人刘鹏飞在涉县涉左路迎春桥附近卖给靳宝国7小袋毒品，靳宝国付给刘鹏飞400元人民币。2015年12月27日晚9时许，被告人刘鹏飞在涉县百米桥附近卖给靳宝国6小袋毒品，靳宝国付给刘鹏飞350元。2015年12月28日晚8时许，刘鹏飞在涉县北关小吃城附近卖给靳宝国2小袋毒品，靳宝国付给刘鹏飞100元人民币。被告人刘鹏飞卖给靳宝国三次“面”，总共9克左右。
2015年12月28日19时许，被告人靳宝国在其租住的涉县南岗村樊某旧家中，由被告人靳宝国提供毒品，与樊某、张某、杨某一起将毒品吸食。经检验，靳宝国、樊某、张某、杨某尿样甲基苯丙胺均呈阳性。
另查明，2011年11月19日被告人靳宝国因犯强奸罪被涉县人民法院判处有期徒刑四年。（刑期自2011年8月20日起至2015年8月19日止）
2012年8月7日被告人刘鹏飞因犯寻衅滋事罪被涉县人民法院判处有期徒刑六个月。（刑期自2012年3月7日起至2012年8月22日止，犯罪时系未成年）
被告人靳宝国因2015年12月28日和樊某、张某在其租住的涉县涉城镇南岗村樊某家中吸毒被涉县公安局行政拘留十日，执行期限为2015年12月29日至2016年1月8日止。2016年1月7月转为刑事拘留。被告人刘鹏飞于2016年1月28日到涉县公安局投案自首。
认定上述事实的证据有：
1、被告人靳宝国供述：2015年12月28日晚，靳宝国回到其租住的樊某旧家中，张某和樊某在家里，于是其去弄了点锡箔纸，拿出一袋毒品面说“尝尝这货咋样”，然后就一起吸食了这点毒品。其吸的比较多，张某和樊某每人只吸了三、四口，后来张某和樊某就让其再去找点毒品，于是其就出去到小吃城平价药房门口的刘鹏飞处，以100元的价格购买了两小袋约5分的毒品，1克是10分，5分就是0.5克。回去后其们三个人又开始吸食。期间杨某到其租住处找其有事，四个人在一起将剩下的毒品吸食。其在樊某家租住了约半个月左右，在其住的地方吸食6、7次，总共有5克左右。大多数是其一个人吸食的，其中和张某、樊某一块吸了一、两次。其从王帅军手里拿过两次货，一次是在驿家365交易的，一次是在王帅军滩里村的租住屋里交易的。其从刘鹏飞手里拿过三、四回，有一回是在迎春桥上，剩下的几次都是在小吃城附近。其只吸“白面儿”。
2、被告人刘鹏飞供述：其来投案自首，其向靳宝国卖过三次毒品，是一种白色末状“面儿”，总共9克左右。第一次是2015年12月份的一天晚上，具体时间记不清了，地点是在涉县迎春桥附近，其卖给靳宝国7小袋毒品，靳宝国给了其400元人民币。第二次是2015年12月27日晚上9时许，在涉县百米桥附近卖给靳宝国6小袋毒品，靳宝国给了其350元人民币。第三次是在2015年12月28日晚上8时许，其在涉县北关小吃城卖给靳宝国2小袋毒品，靳宝国给了其100元人民币。其是从山西省黎城县东阳关附近的一条小路上买的毒品。
3、证人樊某证言：2015年12月28日晚上，其到靳宝国租住处找靳宝国，靳宝国没在家，只有张某在家。其见屋内茶几上有一个装“白面”的空袋子，其看了看里面已经没货了。后靳宝国回来一趟，后接了个电话就出去了。一个小时后靳宝国回来从床后面拿出锡箔纸，用打火机烤了烤，拿出一袋毒品面倒在上面吸了几口，张某和其也跟着吸了几口。吸完一袋以后，靳宝国又从身上拿出一袋倒在锡箔纸上，自己吸了吸后就将剩下的装在身上。后来靳宝国接了个电话，其听到他说过来吧，再晚就吸完了。过了十几分钟，杨某过来，靳宝国拿出剩下的毒品全部装到锡箔纸上，四个人将毒品吸食。
4、证人张某证言同证人樊某证言内容基本一致。
5、证人杨某证言：2015年12月28日其给靳宝国送车，到靳宝国租住处后，看到靳宝国和两个年轻人在屋内，茶几上放着乘毒品面的锡箔纸，四人就在一起将毒品吸食。
6、涉县公安局于2015年12月28日对靳宝国租住的樊某家进行检查笔录，证检查出吸毒工具等物品。
7、被告人靳宝国对杨某辨认笔录及照片。
8、杨某对张某、樊某辨认笔录及照片。
9、刘鹏飞对靳宝国的辨认笔录及照片。
10、靳宝国、樊某、张某、杨某指认尿检照片及尿检报告，证甲基苯丙胺均呈阳性。
11、现场吸毒工具照片、吸毒地点照片及扣押清单。
12、靳宝国手机联系记录。
13、（2011）涉刑初字第106号刑事判决书，证2011年11月19日被告人靳宝国因犯强奸罪被涉县人民法院判处有期徒刑四年。
14、（2012）涉刑初字第98号刑事判决书，证2012年8月7日被告人刘鹏飞因犯寻衅滋事罪被涉县人民法院判处有期徒刑六个月，犯罪时系未成年。
15、被告人靳宝国、刘鹏飞户籍证明，证其均已达刑事责任年龄。
16、破案报告书，证被告人刘鹏飞向被告人靳宝国贩卖毒品，2016年1月28日被告人刘鹏飞到涉县公安局偏店派出所投案自首。
被告人靳宝国的辩护人提供的证据有：
行政拘留执行回执及行政处罚决定书，证被告人靳宝国因在家中吸毒被涉县公安局行政拘留十日，执行期限为2015年12月29日至2016年1月8日止。
河北省涉县人民法院认为，被告人刘鹏飞违反国家毒品管理法规，向靳宝国贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人靳宝国提供毒品，在其租住处容留樊某、张某、杨某三人吸食毒品，经检验四人尿样甲基苯丙胺均呈阳性，其行为已构成容留他人吸毒罪；被告人靳宝国在判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，系累犯，依法从重处罚。被告人靳宝国的辩护人辩称其认罪态度较好、因吸毒被行政拘留十日应折抵刑期的辩护意见予以采信。被告人刘鹏飞有前科及自首情节，量刑时予以综合考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百四十七条、第六十五条、第六十七条之规定，判决被告人刘鹏飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元；判决被告人靳宝国犯容留他人吸毒罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。
河北省涉县人民检察院抗诉提出，靳宝国吸毒被行政拘留十日，不应折抵其因犯容留他人吸毒罪的刑期。
经二审审理查明的事实和证据与原判决认定的事实和证据一致。原判决的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人刘鹏飞违反国家毒品管理法规，向靳宝国贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人靳宝国提供毒品，在其租住处容留樊某、张某、杨某三人吸食毒品，经检验四人尿样甲基苯丙胺均呈阳性，其行为已构成容留他人吸毒罪；检察机关抗诉提出，原审被告人靳宝国吸毒被行政拘留十日，不应折抵其因犯容留他人吸毒罪的刑期的意见，经查，最高人民法院《关于行政拘留日期折抵刑期问题的电话答复》规定，如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为，其被拘留的日期，应予折抵刑期。同一行为是指，同一性质的全部犯罪行为，也可以是同一性质的部分犯罪行为，后又作为犯罪事实的全部或者一部分加以认定。而靳宝国因吸毒的事实被行政拘留十日，与本案认定其容留樊某、张某、杨某三人吸食毒品的犯罪事实，虽然是同一时间、同一地点发生的行为，但不属于同一性质的行为，故其因吸毒被行政拘留的时间不应折抵犯容留他人吸毒罪的刑期。故原判决原审被告人靳宝国的刑期起止不当，应予纠正。检察机关的抗诉意见应予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、（三）项，二百三十三之规定，判决如下：
一、维持河北省涉县人民法院（2016）冀0426刑初82号刑事判决中对原审被告人刘鹏飞、靳宝国的定罪和量刑部分，即被告人刘鹏飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元；被告人靳宝国犯容留他人吸毒罪，被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。
二、原审被告人靳宝国的刑期起止日期变更为自2016年1月7日起至2017年1月6日止。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏魁利
代理审判员 王晓鹏
代理审判员 苏洪涛
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 赵洋洋