辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终978号
上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁金秋肥业有限责任公司，住所地法库县十间房镇石砬子村。
法定代表人：马微，该公司经理。
委托诉讼代理人：程涛，辽宁百涛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田立斌，辽宁宇嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：张海波，男，1982年12月12日出生，汉族，个体业主，住辽宁省盘山县。
委托诉讼代理人：王继文，辽宁弘立律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙颖，辽宁金阳律师事务所律师。
上诉人辽宁金秋肥业有限责任公司（以下简称金秋肥业）因与被上诉人张海波建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省法库县院（2015）法民二初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
辽宁金秋肥业有限责任公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销法库县人民法院作出的（2015）法民二初字第61号民事判决，并依法改判，支持上诉人的反诉请求；2.诉讼费、反诉费用、鉴定费等相关费用均由被上诉人承担。主要上诉理由：1.原审法院刻意隐瞒案件的事实真相，判决逻辑混乱。被上诉人施工的工程存在质量问题事实清楚，上诉人因此产生损失是必然，上诉人的反诉请求应当得到公证裁决。2.原审法院无视鉴定机构鉴定资质的缺失问题、刻意回避质量鉴定报告及答复并且被上诉人未在规定的日期内缴纳鉴定费用应视为放弃自身权利，原审法院并未对该事实予以确认；一审法院在上诉人不知情的情况下认定“上诉人拒绝现场勘查要求”错误。3.在案件事实清楚明确的基础上应当支持被上诉人的反诉请求，原审法院认定基础事实不清适用法律错误，无视工程质量鉴定报告的结论，以及具体施工主体，案涉工程质量缺陷等基础事实。4.关于工程尾款、案件受理费、鉴定费用承担等问题，案涉建设工程施工合同因存在严重质量问题应认定为无效，合同无效导致被上诉人请求支付合同尾款的主张不能得到法院的支持，原审法院判决中的诉讼费用金额与起诉状金额不符，被上诉人厂房无法投入使用的损失无法得到救济。
张海波辩称，一、上诉人的上诉请求及理由不能成立，上诉人的原审反诉请求不应得到支持。1.上诉人在涉案工程未经竣工验收的情况下擅自使用，其应承担因此而产生的法律后果。原审法院依据被上诉人提供的现场照片、视听材料和上诉人提供的所谓损失的证据材料及在庭审的陈述足以认定上诉人未经竣工验收而擅自使用涉案工程。在这种情况下，依据《最高法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经军公分高验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持”的规定，上诉人提出的经济损失赔偿请求没有法律依据。2.上诉人原审中单方提出的工程质量鉴定没有实际意义。由于上诉人对涉案工程未经验收擅自使用，其无权再就工程质量问题再申请质量鉴定，对此被上诉人一直阐明了不同意鉴定的观点，故该鉴定结论无实际意义。3.修复价格鉴定结论确实不应作为定案依据。修复费用的确定应由有资质的机构根据相关规范出具修复方案，在这个基础上再由造价鉴定单位确定修复费用。本案中，在没有修复方案的情况下，造价鉴定单位凭空进行造价鉴定，其得出的鉴定结论不符合程序要求，也不能作为定案依据。此外，上诉人拒绝配合修复方案的鉴定，其应承担因此而产生的法律后果。4.上诉人提出的物品损失赔偿请求没有事实和法律依据。5.上诉人提出的涉案工程的安全问题并不属实。工程完工后，上诉人未经竣工验收擅自使用至今，根本不存在安全问题，上诉人之所以大势渲染安全问题是想达到拒付工程款的目的。二、原审判决对于鉴定费的承担及工程增项费用的认定问题存在错误之处，但被上诉人无力交付上诉费而未提起上诉。因上诉人对涉案工程未竣工验收擅自使用，故其对于工程质量问题主张权利不应得到支持，其单方委托鉴定而产生的费用应由被上诉人自行承担。对于在合同固定价格以外的增项工程应计算工程款并由上诉人支付，原审没有认定增项工程款。一直以来，被上诉人一直拖欠农民工工资，故没有经济条件提起上诉。
张海波向一审法院起诉请求：请求判令辽宁金秋肥业有限责任公司支付工程款559254元，并由被告辽宁金秋肥业有限责任公司承担本案诉讼费用。
辽宁金秋肥业有限责任公司向一审法院反诉请求：1.请求人民法院依法判令反诉被告赔偿因其所施工的工程质量不合格给反诉原告造成的经济损失暂定为130万元（具体以材料质量鉴定及拆除和重建费用等鉴定结论为准＋目前已发生的损失）；2.依法判令反诉被告为反诉原告开具已付工程款和法院确定的最终应付工程正规发票；3.判令反诉被告向反诉原告交付整个钢结构工程的竣工、验收、存档、备案的所有资料。鉴定费、诉讼费等相关费用全部由反诉被告承担。
一审法院认定事实：就原告（反诉被告）张海波提交的合同及签证单，被告（反诉原告）金秋公司对合同内容无异议，但对合同效力有异议，且认为签证单上所载签证内容不属实，对上述证据，本院认定如下：因原告（反诉被告）张海波系个人，不具备相应的施工资质，双方所签订的合同无效，但合同中所载相关内容如工程总价为1280000元（包死价）、本合同为成本价，不含税金（税金由甲方即金秋公司代扣代交）、合同付款方式、保质期等的约定系双方真实意思表示，系有效约定。就原告（反诉被告）张海波提交的录音及工程内页资料，结合被告（反诉原告）金秋公司提交的现场照片，可以认定在涉案工程在未竣工验收前，被告（反诉原告）金秋公司已实际使用。就被告（反诉原告）金秋公司提交的物品损失发票，发生于2014年12月10日，此时涉案工程尚未经竣工验收，无法证明与本案损失赔偿有直接的关系。就鉴定结论部分证据，本院认定如下：应被告（反诉原告）金秋公司申请，由本院委托辽宁省科学研究院司法鉴定所对涉案厂房钢结构工程是否按图施工（所用材料是否是设计图纸确定的材料），该鉴定单位出具《司法鉴定检验报告书》，被告（反诉原告）金秋公司在法定时间内对屋面工程材质的表述提出异议，辽宁省科学研究院司法鉴定所依据辽宁北方建筑设计院有限责任公司单方出具给金秋公司的说明，关于屋面材质与设计是否相符部分回复变更原鉴定结论中符合的结论，改为不符合设计图纸要求。在原告（反诉被告）张海波明确表示对不符合图纸部分不予维修的情况下，应被告（反诉原告）金秋公司申请，本院委托辽宁志城工程造价咨询有限公司对涉案工程修复费用进行鉴定，委托中明确必须依据辽宁省建筑科学院检测报告及补充结论中的维修方案进行评估，但该鉴定单位在无修复方案的情况下，出具了维修工程造价为808234.34元的结论，被告（反诉原告）金秋公司因该报告部分定价无维修方案提出异议，庭审中原告（反诉被告）张海波也因无维修方案而提出异议，本院委托辽宁省科学研究院司法鉴定所补充维修方案，被以委托项目超出鉴定机构鉴定能力为由退鉴，后辽宁省科学研究院工程技术部门接受委托，被告（反诉原告）金秋公司拒绝现场勘查要求，导致辽宁省科学研究院工程技术部门再次退鉴。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、涉案工程合同是否有效，原告（反诉被告）张海波是否应向被告（反诉原告）金秋公司提交发票及竣工验收资料等；二、被告（反诉原告）金秋公司是否存在对未经竣工验收的工程擅自使用的情况；三、工程价款约定为包死价的情况下，鉴证证据是否有效以及该部分费用可否计算在包死价合同中；四、被告（反诉原告）金秋公司举证其财产损失是否成立；五、对两份鉴定结论如何采信及如何承担鉴定费用。对争议焦点一，原告（反诉被告）张海波为个人，不具有施工资质，被告（反诉原告）金秋公司虽然称签订合同时原告（反诉被告）张海波有欺骗行为，但实际施工场所在被告（反诉原告）金秋公司经营范围内，且合同中关于税金的约定及合同中缺少竣工工程材料交付部分的约定，均证明被告（反诉原告）金秋公司对原告的个人施工行为系明知，因此可以确定该施工合同无效，且合同双方应对该无效合同承担均等责任。因此被告（反诉原告）金秋公司在履行合同后，要求原告（反诉被告）张海波参照有资质施工单位提交相应材料的请求，本院不予支持。对争议焦点二，从原告（反诉被告）张海波所举录音及被告（反诉原告）金秋公司所举损失赔偿及厂房照片情况看，涉案工程在未经竣工验收的情况下，被告（反诉原告）金秋公司存在擅自使用的情况，其应对擅自使用承担法律意义上的工程款给付义务。对争议焦点三，涉案工程虽为无效合同，但合同内容系双方真实意思表示，仍然有效，涉案合同约定合同价款为包死价1280000元，原告（反诉被告）张海波提交的签证内容无被告（反诉原告）金秋公司同意在包死价外另行支付的意思表示，因此对其鉴定部分的支付请求，本院不予支持。对争议焦点四，被告（反诉原告）金秋公司要求对其经济损失进行赔偿，但涉案工程尚未经竣工验收，其擅自使用的行为产生的后果应由其自行承担，而不应向合同相对方主张，对其请求，本院不予支持。对争议焦点五，辽宁省科学研究院司法鉴定所出具的鉴定结论系被告（反诉原告）金秋公司系其擅自使用未经竣工验收工程后，单方提起的申请，但鉴定结论中确定原告（反诉被告）张海波确有未按图纸施工的部分，因此鉴定费用75000元，应由原告（反诉被告）张海波承担。辽宁志城工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论，因系在无修复方案的情况下出具，在本院补充鉴定修复方案的情况下，被告（反诉原告）金秋公司拒绝现场勘查，导致本院对辽宁志城工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论不予采信，被告（反诉原告）金秋公司支付的鉴定费用20000元，由其自行承担。关于原告张海波诉请的工程款，本院只支持包死价部分，因被告（反诉原告）金秋公司已支付810000元，扣除未到支付期的质保金部分38400元（1280000元×3%），剩余431600元，被告（反诉原告）金秋公司应予给付。关于反诉原告要求支付财产损失赔偿的请求，因其证据不充分且对涉案工程未经验收即投入使用存在过错，本院不予支持。判决如下：一、原告（反诉被告）张海波与被告（反诉原告）辽宁金秋肥业有限责任公司所签订的工程施工合同为无效合同；二、被告（反诉原告）辽宁金秋肥业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）张海波工程款431600元；三、原告（反诉被告）张海波于本判决发生法律效力之日起十日内支付（反诉原告）辽宁金秋肥业有限责任公司鉴定费75000元；四、驳回原告、反诉原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费9392元，由被告（反诉原告）辽宁金秋肥业有限责任公司有限公司负担。反诉案件受理费16500元，由被告（反诉原告）辽宁金秋肥业有限责任公司有限公司负担。
二审法院经审理查明：金秋肥业（甲方）与张海波（乙方）于2014年8月9日签订《钢结构工程承包合同》一份，约定由张海波施工金秋肥业位于沈阳市法库县大孤家子镇石砬子村的金秋肥业厂房钢结构工程。工程内容包括厂房主体结构（钢柱、钢梁）制作安装，地脚螺丝制作（安装由土建完成，我方配合），彩板制作安装及钢结构附属附件。（最终以图纸和报价清单为准），不包括门窗，防火涂料，基础砼二次灌浆。合同约定总价款为128万元包死价,并约定以上所承包的工程项目价款，是以完成本合同工程内容与图纸范围内的工程项目（即钢结构、屋面板、屋面板暂定1.5mm厚）。约定合同为成本价，不含税金。约定合同签订三日内，甲方向乙方支付合同总价的30%作为工程预付款，即38.4万元。主钢一开始进场三日内，甲方向乙方支付合同总价的30%工程款，即38.4万元，钢结构安装完，屋面板进场三日内，甲方向乙方支付合同总价的30%，即38.4万元。全部安装完成，并经甲方及质监部门验收合格后十日内（但不超过业主使用厂房之日）甲方向乙方支付合同总价的7%款项，即8.96万元。钢结构安装完毕，乙方无偿为甲方保修三年，质保期过后甲方支付乙方余款。
合同签订后，张海波按约定进场施工，工程已经施工完毕，投入使用。工程未竣工验收，金秋肥业共向张海波支付工程款81万元，张海波主张金秋肥业欠付工程款应该支付，如果认为有质量问题未付款，应该通知停工，金秋肥业主张工程存在质量问题，第三笔款未支付。
一审法院审理期间，根据金秋肥业申请，依法定程序委托辽宁省科学研究院司法鉴定所对案涉厂房钢结构工程质量问题进行鉴定。该鉴定单位出具《司法鉴定检验报告书》，主要鉴定意见是：1、钢结构厂房屋面檩条及柱间支撑。抽检的5根钢结构厂房屋面檩条的截面尺寸允许偏差均不符合规范要求，钢结构厂房屋面檩条截面尺寸不符合设计要求。抽检的2组屋面檩条C型钢的材质试验结果均符合《碳素结构钢》GB/T700-2006中Q235碳素结构钢技术指标要求。抽检的5根柱间支撑圆钢直径均符合规范允许偏差的要求。柱间支撑圆钢截面尺寸符合设计要求。抽检的2组柱间支撑圆钢的材质试验结果均符合《碳素结构钢》GB/T700-2006中Q235牌号钢技术指标要求。2、屋面材质。该工程屋面材质不符合设计图纸图号1钢结构设计总说明中第四条相关要求，符合实际图纸图5立面图中相关要求。3、钢结构构件（钢柱、钢梁）焊缝。钢结构厂房钢柱焊脚尺寸不符合设计要求；钢结构厂房钢梁的焊脚尺寸不符合设计要求。钢柱角焊缝存在外观或观感质量缺陷，不符合设计及规范要求；钢梁角焊缝存在外观质量缺陷，不符合设计及规范要求。4、钢结构（钢柱、钢梁、纲檩条）漆膜厚度。钢结构厂房钢柱防腐涂层厚度不符合设计要求。钢结构厂房钢梁防腐涂层厚度不符合设计要求。钢结构厂房屋面檩条防腐涂层厚度不符合设计要求。
鉴定报告送达后，金秋肥业提出复议申请。辽宁省科学研究院司法鉴定所答复是：“……该工程屋面工程材质不符合设计图纸号1钢结构设计总说明第四条和设计图纸图号5立面图及《设计说明》中相关要求。”
一审庭审期间，法院征询张海波意见是否同意对有质量问题的部分进行修复，张海波表示对工程质量问题均应该在竣工验收时进行检查，如有问题应予以返修，但本案中金秋肥业未经验收擅自使用工程，张海波不存在返修问题，不同意返修。
一审法院根据质量问题的鉴定报告，直接启动修复方案鉴定，委托辽宁志城工程造价咨询有限公司对金秋肥业钢结构厂房修复费用进行工程造价。辽宁志城工程造价咨询有限公司出具辽志鉴字【2015】第075号鉴定报告书，鉴定结论为修复费用808234.34元。鉴定报告送达后，金秋肥业提出异议，认为应该以修复方案为基础，做修复费用鉴定。此后一审法院委托质量鉴定部门辽宁省科学研究院司法鉴定所对案涉工程进行补充修复方案鉴定，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所于2016年5月13日出具退卷说明，认为委托事项超出了鉴定结构的鉴定能力，对委托书予以退回。一审法院又自行委托辽宁省科学研究院工程技术部门进行修复方案鉴定，金秋肥业认为委托程序及资质存在问题，拒绝现场勘查，辽宁省科学研究院工程技术部门退卷。
本院二审期间，询问辽宁志城工程造价咨询有限公司能否根据修复方案对修复费用进行调整，其表示可以调整。经金秋肥业与张海波协商同意，共同委托大连理工大学司法鉴定中心对金秋肥业钢结构厂房修复方案进行司法鉴定，大连理工大学司法鉴定中心作出大工【2017】GC鉴字第JD065号司法鉴定意见书，张海波提出复议，大连理工大学司法鉴定中心对复议作出了大工鉴字【2017】第289号函答复。辽宁志城工程造价咨询有限公司根据大连理工大学司法鉴定中心作出的修复方案，作出辽志城（企）字【2017】第011号《关于就辽宁金秋肥业有限公司钢结构修复费用调整的报告》，结论是调整后的修复费用为740663元。此后，张海波提出异议，要求在不影响结构安全的情况下，作出损失最小的修复方案及费用鉴定，并表示可以自己拆除檩条等。辽宁志城工程造价咨询有限公司出具异议答复，对结论未予调整。
二审庭审期间，法院征询辽宁省科学研究院司法鉴定所鉴定结论中涉及的问题是否是钢结构主体部分，其表示1、2、3项是主体结构部分，其中第4项漆膜厚度不属于主体结构部分，但正常使用下漆膜厚度不会表薄。
辽宁志城工程造价咨询有限公司的鉴定费用20000元，由金秋肥业交纳。辽宁省科学研究院司法鉴定所的鉴定费用75000元，由金秋肥业交纳。大连理工大学司法鉴定费用30000元，由金秋肥业交纳，出庭费2000元，由张海波交纳。
本院认为：上诉人金秋肥业与被上诉人张海波签订的建设工程施工合同因被上诉人无施工资质，故合同无效。本案中被上诉人按约定实际进场施工，并于2014年10月末完工，工程虽未竣工验收，但工程由上诉人控制，视为上诉人已经实际使用，故虽然合同无效，但上诉人应该支付被上诉人工程价款。关于张海波提出的签证增项问题，因提供的签证无金秋肥业认可，且张海波不能进一步证明签证署名人员的身份及签证事项确实发生，故应承担举证不能责任。且张海波未上诉，视为同意一审法院判决。因本案中双方签订的合同约定是固定价128万元，故案涉工程价款应以128万元计算，扣除已付81万元，上诉人尚欠47万元工程款应该支付，因二审审理期间质保期已过，且就质量瑕疵问题本案已经审理，故剩余质保金不予扣除，且上诉人应全额支付工程款。
关于上诉人提出的工程存在质量问题并要求赔偿损失问题。本院认为，被上诉人张海波提出依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷问题司法解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”规定，金秋肥业擅自使用，不同意承担赔偿责任。对此，本院认为，根据辽宁省科学研究院司法鉴定所出具的质量鉴定结论表明工程存在质量问题，且根据鉴定部门的意见及《建筑施工质量验收标准》（GB50300-2013）相关规定，鉴定结论中的第1、2、3项属于主体结构问题，故张海波应承担主体结构质量问题的民事赔偿责任。关于鉴定结论中第4项漆膜厚度不符合设计要求，张海波是否应承担民事赔偿责任问题，本院认为，漆膜厚度虽然不属于主体结构问题，但根据辽宁省科学研究院司法鉴定所鉴定人员解释漆膜厚度不符合设计要求，并且正常使用下漆膜厚度不会变薄。而案涉工程于2014年10月末完工，双方于2015年1月初因纠纷诉至法院，委托鉴定是2015年4月，鉴定结论是2015年7月17日，从钢结构厂房使用时间至鉴定时间距离为半年期间，其厂房的使用不至于漆膜变薄至不符合设计要求，且案涉工程在鉴定时尚在质保期内，故对漆膜部分的修复费用张海波亦应该承担。因一审庭审期间张海波表示拒绝修复，故被上诉人张海波应赔偿金秋肥业修复损失，依据鉴定结论修复费用740663元，张海波应支付。
关于张海波在修复方案中提出修复应按照安全性、实用性、可靠性和经济性原则作出，本院认为，因张海波表示工程已经交付金秋肥业使用，并要求按约定支付价款，本院亦认为金秋肥业应参照约定支付价款，根据权利、义务对等原则，张海波在拒绝修复的情况下，对修复标准应参照合同约定进行，故大连理工大学司法鉴定所作出的修复方案并无不当，对张海波的主张本院不予采纳。
对于张海波表示对拆除的檩条和屋面板应返还给张海波，因根据修复方案意见，需要拆除檩条和屋面板，并不得重复利用。张海波在鉴定中已经提出该问题，但因为辽宁志城工程造价咨询有限公司在修复费用调整的鉴定中对该部分的残值已作考虑，并在费用中扣除残值，故对张海波的主张本院无法采纳。
关于金秋肥业一审反诉提出的开具工程款发票及交付工程档案等主张。因二审期间未提出上诉主张，故本院不予审理。
因质量鉴定、修复方案鉴定、修复费用鉴定费用均是由于质量问题引起，故应由张海波承担。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省法库县院（2015）法民二初字第61号民事判决第一项，即：一、原告（反诉被告）张海波与被告（反诉被告）辽宁金秋肥业有限责任公司所签订的工程施工合同为无效合同；
二、撤销辽宁省法库县院（2015）法民二初字第61号民事判决第四项；
三、变更辽宁省法库县院（2015）法民二初字第61号民事判决第二项为:被告（反诉原告）辽宁金秋肥业有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告（反诉被告）张海波工程款470000元；
四、变更辽宁省法库县院（2015）法民二初字第61号民事判决第三项为：原告（反诉被告）张海波于本判决发生法律效力之日起十日内支付（反诉原告）辽宁金秋肥业有限责任公司鉴定费125000元；
五、原告（反诉被告）张海波于本判决发生法律效力之日起十日内支付（反诉原告）辽宁金秋肥业有限责任公司修复费用740663元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9392元，由辽宁金秋肥业有限责任公司有限公司负担，一审反诉案件受理费16500元，由被张海波负担；二审案件受理费25892元，由辽宁金秋肥业有限责任公司有限公司负担9392元，由张海波负担16500元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 冬
审判员 相 蒙
审判员 孙菁蔓
二〇一八年二月二十二日
书记员 杨俊驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。