湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终684号
上诉人（原审被告、反诉原告）蔡金魁，男，1964年2月5日出生，汉族。
委托代理人蔡瑛、曾武，均系湖南大相正行律师事务所律师。
上诉人(原审原告、反诉被告)肖德华，男，1966年8月20日出生，汉族。
委托代理人黄敏，湖南民生律师事务所律师。
委托代理人彭永华，湖南湘西经济开发区崇法法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告、反诉被告）李金旺，男，1964年1月24日出生，汉族。
委托代理人陈志坚，湖南中兴律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）罗尚芝，女，1966年9月9日出生，土家族。
被上诉人（原审第三人）李先耀，男，1965年3月23日出生，土家族。
两被上诉人共同委托代理人田顺生，湖南君安达律师事务所律师。
上诉人蔡金魁与上诉人肖德华、李金旺、被上诉人李先耀、罗尚芝合伙协议纠纷一案，不服湖南省凤凰县人民法院（2015）凤民重字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蔡金魁及其委托代理人蔡瑛、曾武，上诉人肖德华及其委托代理人黄敏、彭永华，�诉人李金旺的委托代理人黄志坚，被上诉人李先耀、罗尚芝的共同委托代理人田顺生均到庭参加诉讼。上诉人李金旺、被上诉人李先耀、罗尚芝经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原判认定，被告蔡金魁原经营凤凰民俗大酒店；2008年8月3日，原、被告因双方合伙经营惠特皮鞋签订了《合伙协议》，约定：（1）、蔡金魁以凤凰县民俗大酒店一楼临街三间门面的经营使用权作为合伙条件（门面的租赁费用由蔡金魁承担），原告以惠特皮鞋的专卖权、货源、经营所需门面装修作为合伙条件（装修费、专卖权费由其承担）；（2）、合伙期限6年（自2008年8月3日起至2014年8月3日止）；（3）、双方按各占50％享受合伙利润分红和承担合伙亏损，在每季度开始第一天进行上季度经营对账；（4）、在合伙期内，遇有门面产权变更或使用权变更、门面转让或房东�他人闹事等情况，由蔡金魁负责解决好，双方合伙内容不变，继续生效，如蔡金魁不能使门面使用权、经营权给原告合伙经营、使用或原告不能再使用该门面，由蔡金魁赔偿原告合伙损失50万元；（5）、如蔡金魁不经原告同意，强行收回（国家统一征收除外）或将门面另租他人或擅自解除合伙协议，由此造成的一切损失，包括合伙装修费用、货物积压抛售、停业损失等，由蔡金魁赔偿50万元；（6）、接到对方书面通知后，任何一方无故拒不分配利润，另一方可以解除合伙协议，并由该方赔偿另一方损失50万元；当天，蔡金魁收取了肖德华合伙经营保证金3万元；2010年7月26日，罗尚芝通知惠特鞋店老板与其签订租赁合同，后与肖德华协商未果；2010年8月31日、9月1日，第三人以凤凰县煜华大酒店名义向原告经营的惠特鞋店送达通知，需重新签订租赁协议，否则，需搬离�后鞋店因纠纷被断电；2011年4月30日，蔡金魁与罗尚芝、李先耀、滕建海因物权保护纠纷经该院主持调解，自愿达成如下协议：（1）、蔡金魁与罗尚芝、李先耀约定作价440万元将凤凰县民俗大酒店经营权以及酒店内蔡金魁所有的经营物品和享有对滕建海的200万元债权一并转让给罗尚芝、李先耀，滕建海对该转让行为表示同意；（2）、一楼的三间门面的经营权需等到蔡金魁与肖德华、李金旺所签订的合伙协议履行完毕后才能享有，协议履行期间蔡金魁享有的权利义务由罗尚芝、李先耀代为行使；同时，罗尚芝、李先耀向凤凰县人民法院出具承诺书，承诺其在代为履行合伙协议过程中，相关法律责任由其承担；2011年5月16日，第三人向肖德华、李金旺送达了对账通知；罗尚芝、李先耀以原告不履行《合伙协议》中拒不对账及分配利润的义务为由，于2011年5月30日，在沱江�政府工作人员见证下对门面货物清点封存，现存放在原民俗大酒店楼上；2011年6月9日，原告店长领走传真机、刷卡机和计算机各一台；2011年6月11日，第三人向肖德华送达了搬离门面的通知；现原告认为自己的合法权益受到了侵犯，为此起诉，要求依其诉讼请求处理，被告认为原告违反约定，亦提出反诉，要求依法责令原告承担违约责任。
另查明：1、原、被告合伙经营的惠特皮鞋由原告肖德华负责管理；2、2011年4月30日，蔡金魁与罗尚芝、李先耀经该院主持调解时，肖德华到现场，后又被请出去了，蔡金魁与罗尚芝、李先耀达成调解后，均即时通知了原告。
原判认为：本案的争议焦点是谁构成违约及如何承担违约责任；本案中，原、被告签订的《合伙协议》，系双方的真实意思表示，该协议的内容未损害国家、集体或第三人利益，亦无违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务；1、从2010年7月26日罗尚芝即通知惠特鞋店老板需重新与其签订租赁合同，否则，需搬离，以及后来鞋店因纠纷被断电的事实可以看出，被告蔡金魁没有按约履行保证作为合伙条件的门面的正常经营使用权；2、凤凰县人民法院2011年4月30日作出的（2011）凤民初字第237号《民事调解书》明确约定，罗尚芝、李先耀“对一楼的三间门面的经营权需等到蔡金魁与肖德华、李金旺所签订的合伙协议履行完毕后才能享有，协议履行期间蔡金魁享有的权利义务由罗尚芝、李先耀代为行使”，只是约定罗尚芝、李先耀代为行使蔡金魁的合伙人的权利和义务，原告并未同意罗尚芝、李先耀入伙，蔡金魁亦未明确退伙，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第51条的�定，罗尚芝、李先耀未取得合伙人的身份，蔡金魁依然是本案的合伙人；蔡金魁将享有的合伙权利义务由罗尚芝、李先耀代为行使，而罗尚芝、李先耀在未取得合伙人身份的情形下收回门面，最后导致肖德华、李金旺无法继续履行合伙事务，被告蔡金魁违反了《合伙协议》的约定；综上，被告蔡金魁的行为构成违约，其应承担违约责任。
合同违约时，应该适用违约责任的约定，但鉴于：1、蔡金魁与罗尚芝、李先耀达成调解后，均即时通知了原告，原告对罗尚芝、李先耀代为行使蔡金魁的合伙人的权利义务未提出异议，且后来原告接到第三人送达的对账及分配利润的通知亦没有及时向蔡金魁提出异议并主张违约，致使第三人在沱江镇政府工作人员见证下对门面货物清点封存，矛盾激化，扩大了损失，原告亦有过错；2、原、被告虽约定违约金50万元，该院综合合伙协议实际履行情况，当事人的过错程度以及兼顾综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，原告开庭时临时变更要求被告支付约定的违约金50万元过高，被告支付原告的违约金以原告起诉时主张的30万元为宜。
现第三人已经将合伙经营的门面收回，原、被告签订的《合伙协议》实际已经无法履行，原告要求解除原、被告于2008年8月3日签订的《合伙协议》，符合法律的规定，予以支持；《合伙协议》解除后，蔡金魁应退还肖德华交付的3万元合伙经营保证金，故原告要求被告返还合伙经营保证金3万元的诉讼请求，事实清楚，符合法律的规定，予以支持；根据法律规定，合伙终止未清算前，合伙人投入的财产以及合伙经营积累的财产，归合伙人共有，现原告向被告主张赔偿货物损失30万元，不符合法律的规定，不予支持，原告向第三人主张赔偿货物损失30万，因其未提供充分的证据证明该部分货物的具体价值，证据不足，不予支持；但并不妨碍该货物所有人另行起诉的权利；被告辩称原告违反约定未给被告合伙利润分红，并要求原告承担50万元的违约赔偿义务，证据不足，理由不充分，不予支持；第三人辩称其合法代为行使合伙权利，是两原告构成违约，与事实不符，亦不符合法律的规定，不予采纳；据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除原告肖德华、李金旺与被告蔡金魁于2008年8月3日签订的《合伙协议》；二、被告蔡金魁于本判决生效后15日内支付原告肖德华、李金旺违约金30万元；三、被告蔡金魁于判决生效后15日内返还原告肖德华合伙经营保证金3万�；四、驳回原告肖德华、李金旺的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告蔡金魁对反诉被告肖德华、李金旺的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10100元，由原告肖德华、李金旺负担3850元，被告蔡金魁负担6250元，反诉案件受理费8800元，由反诉原告蔡金魁负担。
宣判后，蔡金魁不服此判决，向本院上诉称：1.一审法院依据被上诉人与第三人的租赁纠纷事实，认定上诉人对已终止的《合伙协议》违约，属认定事实、适用法律错误，涉嫌枉法裁判。2.本案中，真正违反《合伙协议》的是被上诉人，一审应支持上诉人的反诉请求。《合伙协议》中明确约定，合伙期间被上诉人应当对账分红，并特别约定，接到书面通知后，无故拒�分红的，上诉人可解除合伙协议，并由被上诉人赔偿损失50万元。事实上，整个合伙期间被上诉人从未履行分红义务，由此产生纠纷并导致合伙终止。3.合伙经营保证金已退还，有上诉人自书《证明》证实，判令再次退还，完全错误。4.违反程序，错误排除有效证据，一审认定客观事实的重要证据——《证明》，由被上诉人提交，上诉人与第三人当庭表示无异议，此证据应予采信，一审违法排除。
肖德华、李金旺上诉称：1.一审法院判决被上诉人蔡金魁承担30万元违约金过低。违约金是上诉人与被上诉人蔡金魁在合伙协议中约定的，是双方真实意思的表示，因蔡金魁的违约造成了上诉人巨大的经济损失，至今仍有30多万元的皮鞋被第三人扣押，损失远超过50万元的违约金损失。一审法院的判决，纵容了违约人的肆意妄为，随意违约，如果不让违约人付出应有�违约成本，对守约人明显不公，这不利于建立有序的经济环境。2.一审法院认定上诉人向被上诉人罗尚芝、李先耀主张货物损失30万元未提供证据证明该部分货物的具体价值，因证据不足，不予支持，这是错误的。上诉人在诉讼过程中，提交了货物的进货清单，清单上清楚地写明了货物的价格和数量。综上，在合伙协议履行过程中，上诉人严格履行合伙协议，没有违约行为，被上诉人蔡金魁没有按约定履行合伙协议，明显违反了诚实信用原则，给上诉人造成了巨大的经济损失，一审法院认定上诉人要求被上诉人蔡金魁承担50万违约金过高，30万元为宜是错误的。被上诉人罗尚芝、李先耀强行扣押上诉人的货物达六年之久，使上诉人的货物报废，造成上诉人巨额经济损失，应当按上诉人进货价格赔偿，为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法改判。
被�诉人罗尚芝、李先耀针对蔡金魁的上诉答辩称：罗尚芝和李先耀不是合伙的当事人，案件事实基本查清，与两人没有关系。
肖德华、李金旺针对蔡金魁的上诉答辩称：答辩与上诉状一致。
罗尚芝、李先耀针对肖德华、李金旺的上诉答辩称：和刚刚针对蔡金魁上诉的答辩一样，另补充，上诉人肖德华、李金旺提出的物资要罗尚芝赔偿是没有依据的，请求驳回其上诉请求。
蔡金魁针对肖德华、李金旺的上诉答辩称：肖德华、李金旺的上诉理由不能成立，其上诉请求要依法改判但没有依据。他们在一审时起诉是要30万元，二审上诉又要50万元。1.肖德华、李金旺的上诉请求不明确。2.蔡金魁在一审、二审中均没有违法、违约行为，一审已查清事实，然而肖德华、李金旺却存在违约行为。3.一审法院判决错误。4.本案发生纠纷是原因，蔡金魁是�法院、公安的强制调解下退出合伙的，应该由罗尚芝来承担违约责任。5.一审法院程序违法，一审没有查清是何时解除合同的。综上，该案子蔡金魁是不应该承担责任的。
二审过程中，各方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点系是否违约及违约责任的承担。
本案中，上诉人蔡金魁与上诉人肖德华、李金旺签订的《合伙协议》，系双方的真实意思表示，该协议的内容未损害国家、集体或第三人利益，亦无违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行各自义务。凤凰县人民法院2011年4月30日作出的（2011）凤民初字第237号民事调解书，只对该案中的当事人蔡金魁与罗尚芝、李先耀、滕建海产生法律拘束力，并不能对案外人肖德华、李�旺产生法律拘束力。且从蔡金魁与罗尚芝、李先耀所达成的调解内容看，罗尚芝、李先耀只是代为行使蔡金魁合伙事务的权利义务，并不是合伙人。
在罗尚芝、李先耀没有成为合伙人的情况下，2010年7月26日罗尚芝即通知惠特鞋店老板需重新与其签订租赁合同，否则，需搬离，以及后来鞋店因纠纷被断电的事实可以看出，上诉人蔡金魁没有按约履行保证作为合伙条件的门面的正常经营使用权。同时从罗尚芝、李先耀在未取得合伙人身份的情形下收回门面，最后导致肖德华、李金旺无法继续履行合伙事务，上诉人蔡金魁违反了《合伙协议》的约定。综上，被告蔡金魁的行为构成违约，其应承担违约责任。
同时，蔡金魁与罗尚芝、李先耀达成调解后，均即时通知了肖德华、李金旺，肖德华、李金旺对罗尚芝、李先耀代为行使蔡金魁的合伙人的权利义务未提出异议，且后来肖德华、李金旺接到罗尚芝、李先耀送达的对账及分配利润的通知亦没有及时向蔡金魁提出异议并主张违约，致使第三人在沱江镇政府工作人员见证下对门面货物清点封存，矛盾激化，扩大了损失，肖德华、李金旺亦有过错。原审法院院综合合伙协议实际履行情况，当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，判决上诉人蔡金魁支付上诉人肖德华、李金旺30万元，本院予以确认。
因罗尚芝、李先耀已经将合伙经营的门面收回，蔡金魁与肖德华、李金旺签订的《合伙协议》实际已经无法履行，原审判决解除蔡金魁与肖德华、李金旺于2008年8月3日签订的《合伙协议》，本院予以确认。《合伙协议》解除后，蔡金魁应退还肖德华交付的3万元合伙经营保证金，上诉人蔡金魁认为已经退还肖德华的保证金，只是自己书写的证明，因此，�于该理由本院不予支持。
肖德华、李金旺向罗尚芝、李先耀主张赔偿货物损失30万，因其未提供充分的证据证明该部分货物的具体价值，证据不足，不予支持；但并不妨碍该货物所有人另行主张的权利。
综上所述，上诉人蔡金魁与上诉人肖德华、李金旺的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18900元，由上诉人承担9450元，由上诉人肖德华、李金旺共同承担9450元。
本判决为终审判决。
审判长 向才文
审判员 龙少松
审判员 曾浩恒
二〇一六年三月二十日
书记员 龚利春
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……