山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁08刑终371号
抗诉机关山东省嘉祥县人民检察院。
原审被告人刘某，男，1960年4月2日出生，汉族，中专文化。因涉嫌犯滥用职权罪于2014年11月12日被取保候审，因涉嫌犯滥用职权罪、挪用资金罪于2015年11月13再次被取保候审。
山东省嘉祥县人民法院审理嘉祥县人民检察院指控原审被告人刘某犯滥用职权罪、挪用资金罪一案，于二0一六年八月二十四日作出（2015）嘉刑初字第249号刑事判决。宣判后，嘉祥县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市人民检察院指派代理检察员吕某出庭支持抗诉，原审被告人刘某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、滥用职权事实
2010年8月，嘉祥县经济和信息化局（原嘉祥县经济贸易局）资源节约综合利用股股长、节约能源股股长、嘉祥县人民政府节约能源办公室主任张炳亮（另案处理），接到济宁市节能减排和淘汰落后工作指挥部关于申报济宁市2010年淘汰落后产能专项奖励资金的通知后，安排龙某公司申报淘汰落后产能奖励资金的相关材料，该企业负责人被告人刘某在明知50台细纱机没有完全淘汰，不符合国家淘汰落后产能奖励资金申报条件的情况下，与张某甲亮共谋后，伪造已完全拆除的材料，并将伪造的材料和缺少设备来源、拆除证明的相关申报材料报送至张某甲亮处进行申报，张某甲亮明知该企业申报材料有虚假、材料不齐全，违反规定处理公务，将不合格材料作为合格材料予以通过，并于2010年9月7日上报市级奖励；同年12月22日，被告人刘某通过张某甲亮将存在同样问题的该企业申报的不合格材料作为合格材料予以通过并上报省级奖励。2011年6月20日，龙某公司得到市级奖励资金20万元、省级奖励资金40万元。
原审判决认定上述事实的证据：
1、另案处理的被告张某甲亮的供述证实，龙某公司是经上级批准2010年度淘汰50台细纱机的企业，2010年8月接上级文件精神，通知龙某公司申报市级奖励，该公司负责人刘某找其协调申报事宜，该公司已拆除25台细纱机并承诺年底前全部拆除，组织的申报材料中伪造了50台细纱机已拆除的证明，缺少细纱机来源和处理情况的相关材料，为给企业多争取资金，将不符合申报条件的申报材料通过了审核，并上报市级奖励；2010年12月，又将该企业组织的存在同样问题的申报材料通过审核并上报省级奖励，该企业得到市级奖励20万元，省级奖励40万元。
2、被告人刘某的供述证实，龙某公司有50台细纱机是2010年淘汰机型，2010年下半年接到张某甲亮的通知后，组织龙某公司上报市级奖励的材料，组织申报材料中，多次找张某甲亮协调，在张某甲亮的指导下组织材料，申报材料时应该淘汰的50台细纱机没有完全拆除，申报材料中本厂基本情况、申报表写明已完全拆除是虚假的，申报材料也不齐全，将组织的申报材料交给了张某甲亮；在组织申报省级奖励材料时，将存在同样问题的申报材料交给了张某甲亮，后某公司得到省级奖励40万元、市级奖励20万元。
3、龙某公司2010年淘汰落后产能申报省级、市级奖励资金的申报材料证实，该材料中已写明50台细纱机已拆除，并没有细纱机的来源及已拆除的相关证明。
4、嘉祥县人民政府关于推荐嘉祥县黄岗水泥厂等四家企业淘汰落后产能申报中央财政奖励的报告、2010年关闭小企业和淘汰落后产能补助资金分配表、嘉祥县关闭小企业和淘汰落后产能专项资金一览表、济宁银行进账单、嘉祥县龙某纺织品有限公司的济宁银行对公历史交易明细查询、嘉祥县龙某纺织品有限公司总分类账及银行存款日记账证实，龙某公司于2011年6月20日收到省级奖励40万元、市级奖励20万元。
5、嘉供委（2004）7号、（2009）19号任职通知、嘉祥县供销合作社联合社出具的刘某的任职证明、办案说明、户籍证明证实被告人刘某的身份及归案情况。亦有证人孙青中、张某丁、宋新省的证言、嘉祥县供销合作社联合社营业执照、嘉祥县龙祥棉织品厂、嘉祥龙祥纺织品有限公司企业法人营业执照、非公司法人吊销情况、税务登记表、纳税情况、嘉祥县供销合作社联合社出具的关于龙祥纺织品有限公司的出资证明、租赁经营合同及资产租赁合同解除协议、国发（2007）15号及（2010）7号、财建（2007）873号、鲁政发（2010）46号、鲁财企（2008）243号及（2010）39号、济政字（2010）106号、济节指字（2010）10号、济财企指（2010）43号、济财建指（2010）143号、嘉经信字（2010）29号、嘉政办发（2002）58号及（2010）75号、嘉编（2011）6号文件、嘉祥县经济和信息化局出具的张某甲亮的任职证明、张某甲亮的干部履历表、办案说明在卷佐证。
二、挪用资金事实
2013年4月22日，被告人刘某利用担任嘉祥龙某纺织品有限公司经理、法定代表人的职务便利，将公司资金10万元借与张某丁，用于张某丁之弟张某丙购买住房。2014年11月3日及8日，张某丁分三次将该款予以归还。
另查明，检察机关在侦办被告人刘某与张某甲亮滥用职权案过程中，被告人刘某于2014年11月12日主动交代了检察机关尚未掌握的其挪用资金犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据：
1、证人鲁某的证言证实，2013年4月22日，她根据被告人刘某的安排，通过个人农行账户将公司资金10万元转入张某丁的农行账户。2014年11月3日，张某丁归还了2万元，同月8日，张某丁分两次归还了8万元。
2、证人张某丁的证言证实，2013年上半年，因弟弟张某丙购买住房，他电话联系刘某借款10万元，后他的农行账户收到10万元转款。2014年11月初，他分三次归还了该借款。
3、证人张某丙的证言证实，2013年4月，因购买住房，向哥哥张某丁借款，后张某丁向他农行账户转入10万元。
4、被告人刘某对上述事实予以供认。
5、鲁某的中国农业银行借记卡明细查询及取款凭条、张某丁、刘某的中国农业银行借记卡明细查询证实，2013年4月22日，鲁某的农行账户转存张某丁农行账户10万元，张某丁将该10万元转存张某丙，后张某丁分三次将10万元归还刘某，刘某又将该款转给鲁某。
6、商品房买卖合同证实张某丙购买住房的事实。
7、嘉祥县人民检察院出具的办案说明证实在侦办被告人刘某与张某甲亮滥用职权案过程中，被告人刘某于2014年11月12日主动交代了检察机关尚未掌握的挪用资金的犯罪事实。
原审法院认为，被告人刘某利用张某甲亮负责审核嘉祥县企业淘汰落后产能申请上级政府奖励申报材料的职务之便，与张某甲亮共谋，在组织申报材料中提供虚假、不齐全的申报材料，造成国家经济损失60万元，其行为符合滥用职权罪共犯的构成要件，应以滥用职权罪追究其刑事责任；被告人刘某利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月，且数额较大，其行为又构成挪用资金罪。在滥用职权共同犯罪中，被告人刘某起次要作用，系从犯，应免除处罚。被告人刘某归案后主动供述检察机关尚未掌握的挪用资金犯罪事实，系自首，可免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、二款、第六十九条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定以被告人刘某犯滥用职权罪，免予刑事处罚；犯挪用资金罪，免予刑事处罚。
嘉祥县人民检察院抗诉提出：一审判决认定被告人刘某在滥用职权的共同犯罪中系从犯，系适用法律错误，导致量刑不当，属重罪轻判，提请本院依法纠正。济宁市人民检察院以相同的理由支持抗诉。
经二审审理查明的被告人刘某犯滥用职权罪、挪用资金罪的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定被告人刘某犯挪用资金罪事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院审查后予以确认。
本院另查明，2004年申某纺织品厂（以下称申某厂）进入破产程序，2009年申某厂破产终结。2009年嘉祥县供销社出资30万元成立了龙某棉纺织品厂（以下称龙某棉厂），系嘉祥县供销社下属的集体企业，用于接管申某厂1000多名职工，嘉祥县供销社任命刘某担任龙某棉厂的厂长。龙某棉厂成立后，主要进行租赁经营，收入主要用于缴纳职工养老保险。龙某棉厂于2011年变更为嘉祥县龙某棉织品有限公司（以下称龙某公司），仍属嘉祥县供销社下属的集体企业，注册资本30万元由嘉祥县供销社出资，嘉祥县供销社任命刘某担任龙某公司经理。2011年6月20日，龙某公司获取的市级、省级发放的淘汰落后产能的奖励资金共计60万元记入龙某公司的收账目，与其他收入一起用于缴纳职工养老保险及龙某公司的其他支出。
上述事实有嘉祥县龙某棉织品厂、嘉祥龙某纺织品有限公司企业法人营业执照、税务登记表、纳税情况、嘉祥县供销合作社联合社出具的关于龙某公司的出资证明、龙某公司银行对公交易明细、龙某公司的总分账及银行存款日记账等证据证实。
关于检察机关抗诉提出应依法认定被告人刘某在滥用职权犯罪中为主犯及一审对其判罚过轻的抗诉观点。经查，在被告人刘某申报龙某棉厂淘汰落后产能材料的过程中，被告人张某甲亮接到济宁市节能办通知后，安排龙某棉厂申报淘汰落后产能奖励资金的相关材料，被告人张某甲亮明知龙某棉厂的50台细纱机没有完全拆除，利用其职权对龙某棉厂上报的虚假材料予以审核通过并上报，对造成国家的经济损失，张某甲亮起主要作用，刘某起次要作用。一审判决认定刘某为从犯，并无不当。综合考量被告人刘某系从犯、龙某棉厂接管破产企业职工，并将所得奖励资金主要用于缴纳职工养老保险的情节以及刘某违法行为的性质，对社会的危害程度及悔罪表现，一审判决认定被告人刘某犯滥用职权罪，免予刑事处罚，并无不当。据此，该抗诉观点不能成立，不予支持。
本院认为，原审被告人刘某利用张某甲亮负责审核嘉祥县企业淘汰落后产能申请上级政府奖励申报材料的职务之便，与张某甲亮共谋，在组织申报材料中提供虚假、不齐全的申报材料，造成国家经济损失60万元，其行为符合滥用职权罪共犯的构成要件，应以滥用职权罪追究其刑事责任；被告人刘某利用职务之便，挪用本单位资金归个人使用，超过三个月，且数额较大，其行为又构成挪用资金罪。在滥用职权共同犯罪中，被告人刘某起次要作用，系从犯，依法可免除处罚。被告人刘某归案后主动供述检察机关尚未掌握的挪用资金犯罪事实，系自首。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，判罚适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项的规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 谭 震