江西省宜春市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）宜中行终字第55号
上诉人（原审原告）淮滨县润顺饮品有限公司。
法定代表人杨玉芳，该公司董事长。
委托代理人王安然，河南文开律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宜春市袁州区市场和质量监督管理局（原宜春市袁州区工商行政管理局）。
法定代表人周文军，该局局长。
委托代理人刘旦阳，该局干部。
委托代理人彭涛，该局干部。
原审第三人谢明。
原审第三人钟毅。
淮滨县润顺饮品有限公司（以下简称润顺公司）不服袁州区工商行政管理局（以下简称袁州区工商局）工商行政处罚一案，于2015年4月16日向袁州区人民法院提起行政诉讼，袁州区人民法院于2015年7月10日作出判决，维持了袁州区工商局作出的袁区工商处字（2015）1号《行政处罚决定书》。润顺公司仍不服一审判决上诉至本院，本院于2015年10月27日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2015年1月25日，润顺公司将第三人谢明、钟毅订购的“至尊六个核桃”饮料发到宜春，河北养元智汇饮品股份有限公司向宜春市袁州区工商局投诉，称润顺公司刻意仿冒其公司“六个核桃”知名商品的特有包装、装潢、名称，实施不正当竞争行为，给消费者造成了误认、误购，扰乱了正常的市场秩序。袁州区工商局的执法人员经检查，发现该批产品为河南省淮滨县润顺饮品有限公司生产的“至尊六个核桃”花生露（以下简称“至尊六个核桃”），共计2399件。该批产品的包装装潢与河北养元智汇饮品股份有限公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品（以下简称“六个核桃”）的包装装潢近似。执法人员制作了现场检查笔录并对现场进行了拍照。根据现场情况，经请示领导，并依据《江西省反不正当竞争条例》的规定对该批物品进行了扣押，向谢明开具了袁区工商强扣字（2015）0120227号《实施行政强制措施决定书》。于2015年2月13日通过邮寄方式向原告和谢明等人送达了袁区工商公听告字（2015）1号《听证告知书》，告知了对原告以及第三人拟作出处罚的内容和依据。2015年3月6日袁州区工商局作出了袁区工商处字（2015）1号行《政处罚决定书》，对润顺公司作出的行政处罚如下：1、责令停止违法行为；2、对淮滨县润顺饮品有限公司没收违法所得100758元，并处罚款201516元，罚没合计302274元上缴国库；对侵权物品2399件“至尊六个核桃”饮料予以没收。袁州区工商局将处罚决定书邮寄至润顺公司，润顺公司对该处罚决定不服，于2015年4月16日向袁州区人民法院提起诉讼。
原审法院认为：润顺公司生产的“至尊六个核桃”包装装潢在图案色调及布局上与河北养元智汇饮品股份有限公司生产的“六个核桃”包装装潢存在近似，润顺公司在所生产的“至尊六个核桃”与河北养元智汇饮品股份有限公司所在“六个核桃”的标注商标“养元”的位置上，润顺公司标注“新装上市”或“奖”、“再来一瓶”的标注，容易让消费者产生“至尊六个核桃”饮品是“六个核桃”的升级版的误解。袁州区工商局根据国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》“第四条商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或相近似使用，足以造成购买者误认为的，该商品即可认定为知名商品。第五条对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。第六条县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，对知名商品特有的名称、包装、装潢一并予以认定。”等规定，认定“六个核桃”为知名商品属有权认定。袁州区工商局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定，作出袁区工商处字（2015）1号行政处罚决定书。适用法律正确。处罚决定书中给原告的诉讼期限为15天，违反法律的规定，但被告已纠正且未影响原告正常行使其应有的权利，不影响案件的定性和处理。将货物予以扣押后及时通知了货物的所有人谢明、钟毅，扣押行为程序合法。袁州区工商局将举证通知书及处罚决定书均邮寄至原告单位地址，送达程序符合法律规定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告淮滨县润顺饮品有限公司的诉讼请求，案件受理费50元由原告淮滨县润顺饮品有限公司承担。
上诉人润顺公司上诉称：1、袁州区工商局在作出袁区工商公处字（2015）1号《行政处罚决定》时适用法律、法规错误，对该处罚行为应予以撤销。本案应当适用《中华人民共和国商标法》予以调整。2、袁州区工商局在作出该处罚决定时事实认定错误，应予以撤销。（1）从被上诉人向法院提交的第二组证据第二份证据可以明显识别上诉人与举报人的产品在使用的包装、装潢不存在近似性。（2）、被上诉人在作出近似性认定时没有适用任何法律规范。3、被上诉人在作出《行政处罚决定书》时处罚程序严重违法，对该处罚行为应予以撤销。（1）被上诉人在作出行政处罚决定之前没有保障上诉人依法享有的听证权利。被上诉人明知刘某某的委托权限已经到期和上诉人法定代表人的姓名，故意将听证告知书邮寄给被上诉人辞退且对上诉人有怨气的刘某某。上诉人一直没有收到《听证告知书》，导致无法实现听证权利。一审法院违背法律对违法送达进行认定。未告知上诉人有听证的权利，属于程序严重违法。（2）被上诉人在作出处罚决定时，告知救济权利时限严重违法，仅给上诉人15天的起诉时效。（3）被上诉人在作出处罚决定时，未进行集体讨论，在一审开庭前被上诉人没有提交任何集体讨论的证据。违反行政处罚程序的规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款的规定对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。4、被上诉人对该案没有管辖权，本案即使构成使用近似性商标，侵权行为地在淮滨县而不是被上诉人的管辖区内。生产商在淮滨县内完成交易，产品在淮滨县生产和销售，在被上诉人管辖区域内并无侵权行为。综上，被上诉人滥用职权帮助举报人占有市场。一审法院适用法律错误，在没有对被上诉人的行政行为进行合法性审查的基础上作出判决。为维护上诉人合法权益，请求二审法院进行全面审查，支持上诉人的诉讼请求撤销袁州区法院的（2015）袁行初字第9号《行政判决书》，撤销袁州区工商局作出的袁区工商公处字（2015）1号《行政处罚决定》。
被上诉人袁州区工商局答辩称：1、我局依据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定作出处罚，适用法律正确。上诉人生产销售的“至尊六个核桃”饮品的包装、装潢设计与河北养元智慧饮品有限公司生产的“六个核桃”饮品的包装、装潢近似。上诉人生产的“至尊六个核桃”的手提袋和外包装上印有“新装上市”、“益智补脑更聪明”、“奖”、“再来一瓶”、“精品型”等广告用语，给人的直观印象是由河北养元智慧饮品有限公司生产的“六个核桃”饮品的升级品牌，容易误导消费者以为是河北养元智慧饮品有限公司的知名商品。我局没有认定上诉人的行为是商标侵权行为。2、关于“在近似性认定时没有提供适用法律依据”的问题，我局并没有认定上诉人的商标与他人的商标近似仅是认定“至尊六个核桃”和“六个核桃”包装装潢近似，以及“六个核桃”为知名商品进行认定，均属有权认定。根据国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的第四条、第五条、第六条等规定。结合两种产品包装装潢的近似程度，作出的上述认定和行政处罚。3、对于“处罚程序严重违法”的问题。（1）、我局已于2015年2月13日通过邮寄方式向上诉人和第三人邮寄送达了袁区工商公听告字（2015）1号《听证告知书》，告知了对上诉人和第三人拟作出处罚的决定和依据。（2）、行政处罚决定书记载给上诉人的诉讼期限确为十五，实为笔误，且并未影响上诉人的救济权利。（3）、该案事实清楚、证据充分，不属于情节复杂案件。但出于慎重考虑，我局在作出拟处罚决定前，对处罚幅度和物品处理等做了集体讨论。4、对于我局是否具有管辖权的问题，合同的履行地在宜春，也属于侵权行为地，我局有管辖权。5、我局是依法履行职权，并不存在滥用职权的问题。综上一审程序合法、事实清楚、适用法律正确，依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审法院的判决。
原审第三人谢明、钟毅均未作答辩。
一审期间袁州区工商局向法院提交了以下证据：第一组证据：1、袁州区工商局实施行政强制措施决定书；2、扣押清单；3、立案审批表；4、货车司机的行驶证、驾驶证及委托运输协议书；5、现场扣押的照片及笔录，证明对润顺公司擅自使用与知名商品类似的名称及包装，装潢的违法事实进行立案、报批及实施强制措施的基本情况。第二组证据：1、举报人河北养元智汇饮品股份有限公司的投诉信和情况说明及委托手续；2、河北养元智汇饮品股份有限公司的六个核桃饮品和淮滨县润顺公司的至尊六个核桃饮品的包装、装潢的对比照片；3、注册总局和工商总局商标局的注册申请受理书4、河北“六个核桃”饮品被认定为知名商标的文件；5、河北养元饮品股份有限公司营业执照，生产许可证，六个核桃饮品装箱，核桃露瓶和包装及手提袋外观设计专利证书等材料；证明河北养元智汇饮品股份有限公司举报润顺公司的至尊六个核桃饮品的包装、装潢仿冒其六个核桃的包装、装潢的违法事实。第三组证据：1、刘某某的询问笔录；2、第三人谢明的询问笔录；3、第三人钟毅的询问笔录；4、货车司机彭XX的询问笔录；5、扣押物的委托保管书和行政处理告知记录；6、润顺公司企业法人营业执照，产品生产许可证，组织机构代码，税务登记证，法人代表杨玉芳和委托代理人刘某某的身份证复印件；7、第三人钟毅的身份证，营业执照和第三人谢明的身份证复印件，证明被告袁州区工商局作出行政处罚的事实充分。第四组证据：1、听证告知书；2、限期补齐证据通知书；3、授权委托书；4、案件来源登记表；5、案件调查终结报告、行政处罚建议书、行政处罚决定和有关事项审批表；证明袁州区工商局作出行政处罚的程序合法。第五组证据：送达相关材料的送达回证及邮寄送达的邮寄情况的网络截图查询证明；证明袁州区工商局的听证程序及处罚决定书均按要求送达。
一审期间润顺公司向法院提交了以下证据：第一组证据：1、生产许可证；2、营业执照；3、商标局受理通知；4、税务登记证。证明润顺公司是合法经营的企业。第二组证据：刘某某的授权委托书和刘某某的离职材料。证明袁州区工商局送达听证通知书的时间不在委托人刘某某的授权委托期内，当时刘某某已经从原告单位离职，所以被告的送达手续不合法，视为未送达。
一审期间第三人谢明、钟毅均未向法院提供证据。
各方当事人在二审期间均未提供新的证据。经阅卷审理并综合案卷证据材料和一审庭审笔录，对以上证据作如下确认：对袁州区工商局提交的第一组至第三组证据的真实性、合法性与关联性予以确认；对第四、五组证据的真实性予以确认，但对第五组证据中邮寄给润顺公司的《听证告知书》邮寄单将收件人书写为刘某某（其代理权限仅为三天，已无代理权限），并未将《听证书告知书》的邮寄收件人书写为企业名称或者企业法人名称，该邮寄方式可能导致《听证告知书》不能顺利送达至企业，且上诉人以此为由上诉至本院，本院认为该组证据不足以证明该《听证告知书》送达程序符合法定送达程序，可能影响行政相对人的听证权利。对润顺公司提供的第一组证据真实性、合法性与关联性予以确认；对于第二组证据，该组证据系润顺公司单方面提供的离职材料，且刘某某是否离职并不影响本案的处理结果，该组证据与本案不具有关联性，故本院不予认定。
经审理查明，2015年1月25日，润顺公司将第三人谢明、钟毅订购的“至尊六个核桃”饮料发到宜春，河北养元智汇饮品股份有限公司向袁州区工商局投诉，称润顺公司刻意仿冒其公司“六个核桃”知名商品的特有包装、装潢、名称，实施不正当竞争行为，给消费者造成了误认、误购，扰乱了正常的市场秩序。袁州区工商局的执法人员经检查，发现该批产品为河南省淮滨县润顺饮品有限公司生产的“至尊六个核桃”花生露，共计2399件。该批产品的包装装潢与河北养元智汇饮品股份有限公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品的包装装潢近似。执法人员制作了现场检查笔录并对现场进行了拍照。根据现场情况，经请示领导，并依据《江西省反不正当竞争条例》的规定对该批物品进行了扣押，向谢明开具了袁区工商强扣字（2015）0120227号《实施行政强制措施决定书》。于2015年2月13日通过邮寄方式向润顺公司和谢明等人送达了袁区工商公听告字（2015）1号《听证告知书》，告知对润顺公司以及第三人拟作出处罚的内容和依据，但邮寄时未将润顺公司的《听证告知书》准确送达。2015年3月6日袁州区工商局作出了袁区工商处字（2015）1号《行政处罚决定书》，对原告润顺公司作出的行政处罚如下：1、责令停止违法行为；2、对淮滨县润顺饮品有限公司没收违法所得100758元，并处罚款201516元，罚没合计302274元上缴国库；对侵权物品2399件“至尊六个核桃”饮料予以没收。将《处罚决定书》邮寄至润顺公司地址，收件人书写为刘某某，润顺公司收到《处罚决定书》后对该处罚决定不服，于2015年4月16日向袁州区人民法院提起诉讼。另查明，在本案审理期间，袁州区工商局、袁州区质监局、袁州区药监局、袁州区卫监所合并为袁州区市场和监督管理局，原袁州区工商局的法定职能和权利义务由新成立的袁州区市场和监督管理局承担。
本院认为，润顺公司生产的“至尊六个核桃”包装装潢在图案色调及布局上与河北养元智汇饮品股份有限公司生产的“六个核桃”包装装潢高度近似，容易使消费者误以为二产品同属一个企业生产，容易误导消费者的购买行为。袁州区工商局依据《江西省反不正当竞争条例》进行扣押，程序符合法律规定。袁州区工商局作出袁区工商公处字（2015）1号《行政处罚决定书》时，未按照法定程序对润顺公司的《听证告知书》进行合理送达，导致润顺公司是否知晓听证程序存疑，可能影响润顺公司听证的权利。故袁州区工商局作出袁区工商公处字（2015）1号《行政处罚决定书》违法法定程序，应予撤销。
综上，袁州区工商局作出袁区工商公处字（2015）1号《行政处罚决定书》违法法定程序，应予撤销。原审判决认定事实错误，本院应予以纠正。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼》第七十条、第八十九条之规定，判决如下：
一、撤销袁州区人民法院作出的（2015）袁行初字第9号行政判决；
二、撤销宜春市袁州区市场和质量监督管理局（原宜春市袁州区工商行政管理局）作出的袁区工商公处字（2015）1号《行政处罚决定书》。
一、二审案件受理费100元，由被上诉人宜春市袁州区市场和质量监督管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易吉萍
审 判 员 刘 挺
代理审判员 黄 礼
二〇一六年一月十五日
书 记 员 邓 维