四川省攀枝花市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川04民终522号
上诉人（原审原告）：余静，女，汉族，1975年1月9日生，住四川省攀枝花市西区。
委托诉讼代理人：伍臣君，四川宏肯律师事务所律师，执业证号：15104200610395821。
被上诉人（原审被告）：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路398号，统一社会信用代码：915001012876229817。
法定代表人：刘一丁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：夏忠团，四川民慷律师事务所律师，执业证号：15104201010988158。
被上诉人（原审被告）：唐良荣，男，汉族，1970年12月20日生，住四川省攀枝花市东区。
委托诉讼代理人：刘胜炳，四川民慷律师事务所律师，执业证号：15104198510720143。
上诉人余静因与被上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）、唐良荣合伙协议纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院(2016)川0402民初2739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭进行了审理。二审诉讼期间，余静申请调查取证及两项司法鉴定，本院经审查依法予以处理。上诉人余静及其委托诉讼代理人伍臣君，被上诉人渝万公司的委托诉讼代理人夏忠团、唐良荣的委托诉讼代理人刘胜炳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
余静上诉请求：1.撤销四川省攀枝花市东区人民法院作出的（2016）川0402民初2739号民事判决，发回重审或支持上诉人的一审诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定案涉工程施工承包方为渝万公司，但不认定其非法转包给唐良荣或余静是无效合同错误，渝万公司应当担责。二、一审法院不认定余静是实际施工人、唐良荣是职务行为错误。三、一审法院认为因为没有办理结算或申请司法鉴定无法确认是否存在利润明显错误，渝万公司、唐良荣应退还余静工程垫资款50万元、缺陷修复垫资款24560元、分成利润241364.19元，以上合计765924.19元。四、一审法院对唐良荣当庭出示的《内部承包合同协议》当庭提出鉴定其签署时间不是2011年7月，一审法院不予回复，程序违法。五、一审法院对于案涉工程盈亏的举证责任分配给余静错误，财务的合法支出应由唐良荣举证。补充：1.《建设工程暂估合同》的补充合同是2011年10月签订的，以及《结算合同》，更进一步证明了案涉工程施工承包方为渝万公司，渝万公司将该工程转包给余静这是无效合同，渝万公司应当承担责任，本案即便是合伙纠纷，余静是与渝万公司合伙。2.二审法院调取的两份《建设工程暂估合同》和《结算书》进一步证明唐良荣是经办人、委托代理人和项目负责人，所有工程的现场管理，质量、进度、安全、资料签证都是由余静负责。
渝万公司辩称，1.针对《建设工程暂估合同》，第一份在一审中渝万公司已向法庭提交，没有唐良荣签字，因为渝万公司承包案涉工程后，将工程转包给唐良荣，为进一步完成工程，又与发包方签订了《建设工程暂估合同》，唐良荣参与了第二次的协商。案涉工程是渝万公司承包后转包给唐良荣，渝万公司对余静并不知情，没有与余静签订任何合同，也不认可余静是案涉工程的实际施工人，唐良荣一审提交的《内部承包合同协议》是真实的。唐良荣并非渝万公司职工，也不是案涉工程的委托代理人或案涉工程经办人，渝万公司将工程转包给唐良荣，只知道案涉工程是由唐良荣完成，向发包方结算的工程款，除了发包方代扣税金后完全支付给了唐良荣，余静称其是与渝万公司合伙无任何证据证明。案涉工程余静与唐良荣之间对工程的开支情况渝万公司不知情，对于上诉状所述工程实际施工部分及利润是余静单独计算的结果，渝万公司不予认可。余静说第八本账完全虚假，又认可其中的4120元，前后矛盾。渝万公司认为一审法院认定事实正确，适用法律正确，判决正确，请求驳回余静的上诉请求，维持原判。
唐良荣辩称，余静与唐良荣签订了《合伙协议》，唐良荣按照《合伙协议》履行了职责，职权是对外开展业务，根据协议认真履行职责，因此余静与唐良荣是实际施工人，本案发生纠纷，双方在监管方面不严格，余静与唐良荣均采用大量白条子，无法查找收款人的收据来作为记账凭据，以至于造成了严重亏损，余静在案涉工程中拿走了298万余元，尽管其中有大量的白条子，也只交回了284万余元无法查找收款人的白条子，余静到底有多少钱用于案涉工程只有余静自己清楚。涉案工程未完全完工，余静就不管了，唐良荣为了按时完成工程，因此想尽办法将案涉工程自行完成了。双方施工过程中的合伙内部结算问题，是双方认可的王桂香作记账凭证，该账目也是由王桂香在做账和保管，一审中因诉讼需要提交了八本账本，证明了亏损1305602元，双方约定出资50万元，不是余静说的垫资50万元，本案涉案工程纠纷双方至今未做结算，因此一审法院判决驳回余静请求是正确的，请求法院依法维持原判。
余静向一审法院起诉请求：1.渝万公司退还余静工程垫资款50万元、给付垫付工程款24560元、工程利润241364.19元，合计765924.19元；2.唐良荣承担连带给付责任；3.渝万公司、唐良荣连带承担本案诉讼费。
一审法院经审理查明：2011年7月，渝万公司与攀钢研究院签订了一份《攀钢西昌钒钛资源综合利用项目钒制品工程Ⅱ标段-
综合化验室、沉淀综合楼等施工暂估合同》。当月，渝万公司即与唐良荣签订了一份《内部承包合同协议》，约定渝万公司将其承包的攀钢西昌钒钛资源综合利用项目钒制品工程Ⅱ标段综合化验室、沉淀综合楼等施工项目全部内容交由唐良荣施工，合同金额暂定290万元。2011年6月28日，余静与唐良荣签订了一份《合伙协议》，约定的主要内容为：1.合伙经营项目和范围为“西昌钒钛综合利用项目-
钒制品沉淀综合楼工程”；2.双方以现金方式出资，即各自出资50万元；3.约定合伙盈余分配及债务承担比例，即各自50%。之后，余静以现金的方式出资40万元，以支付材料款的方式出资10万元。2012年上半年，案涉工程竣工验收，工程总价为4274700元。余静认为案涉工程总价4274700元，总支出3791971.63元，差额482728.37元，余静按50%分成利润为241364.19元。渝万公司认为，案涉工程实际是由唐良荣在组织施工，对具体支出的费用情况，唐良荣知情，渝万公司并不知情。渝万公司将工程结算款4274700元通过转账、承兑汇票等方式，已全部支付给了唐良荣。唐良荣认为，根据会计统计的票据账目看，案涉工程实际已支出5580302.40元，而案涉工程结算总造价为4274700元，亏损1305602元。因此，余静与唐良荣合伙分包的工程已严重亏损，根本不存在所谓的合伙利润。
一审法院认为,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”案件中，余静提出合伙承包的工程盈利482728.37元而其应分得合伙利润241364.19元、唐良荣在《合伙协议》中签字代表渝万公司而应属职务行为等诉讼主张，均缺乏事实依据。首先，余静、唐良荣因为对合伙承包的案涉工程债权债务核算产生分歧而至今未进行结算，所以余静的上述主张无依据；其次，余静在渝万公司、唐良荣否认合伙存在利润的情形下，应承担进一步举证证明的责任,即应举证证明合伙工程已经结算，或者在本案举证期限内依法申请对合伙期间债权债务进行司法鉴定。余静未尽上述举证责任，以致无法确认合伙期间的债权债务，无法确认当事人合伙经营是否存在利润，应承担举证不能的法律后果；再次，余静主张唐良荣在《合伙协议》中签字代表渝万公司而应属职务行为等事实，与本案查明认定的事实不符。基于此，本院对余静要求渝万公司、唐良荣连带返还工程垫资款50万元、给付工程垫付款24560元及工程利润241364.19元等诉讼请求均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定之规定，判决：驳回余静的诉讼请求。
二审期间，余静向本院申请调取并出示了以下证据：一、2011年7月《建设工程暂估合同》，二、2011年10月《建设工程暂估合同》，三、2013年3月《建设工程结算合同》。拟证明：1.唐良荣是渝万公司的经办人、委托代理人、工程施工负责人，唐良荣行使的是渝万公司的职务行为，证明渝万公司提供的2011年7月没有唐良荣签字的《建设工程暂估合同》是虚假的，该合同在攀钢设计研究院备案并存档。2.案涉工程合同总价为460万元。四、《分包项目结算单》。拟证明：案涉工程施工承包单位的经办人仍然是唐良荣及业主方累计支付渝万公司426.44万元。同时，余静向本院申请：1.对《内部承包合同协议》中唐良荣签字的形成时间进行司法鉴定。本院经审查，当庭告知余静《内部承包合同协议》中唐良荣签字的形成时间与本案待证案件事实无关联性，法庭依法不予准许，法庭将根据案件审理查明的情况依法进行认定和评判。2.对“余静与唐良荣合伙完成的攀枝花攀钢集团设计研究院有限公司西昌沉淀综合楼等项目的财务收支盈亏进行财务鉴定”，本院依法委托四川中衡安信会计师事务所有限公司进行该项鉴定。四川中衡安信会计师事务所有限公司出具《关于终止司法鉴定的函》，载明：“经初步审查，无法对余静与唐良荣合伙完成的攀枝花攀钢集团设计研究院有限公司西昌沉淀综合楼等项目的财务收支盈亏的真实性予以确认，原因如下：1.财务资料不完整，缺乏《施工合同》《劳务合同》《工程结算单据》等相关资料；2.原始凭证入账不充分，存在大量白条入账的情况。故均违反了《中华人民共和国会计法》有关规定，无法鉴定该项目财务收支盈亏的真实性。鉴于上述情况，我所无法对余静与唐良荣合伙完成的攀枝花攀钢集团设计研究院有限公司西昌沉淀综合楼等项目的财务收支盈亏进行财务鉴定，特此书面告知贵院。”
重庆渝万公司对余静二审中申请调取并出示的证据质证认为：1.该四份证据不属于新证据，余静认为四份证据对案件审理有必要应当在一审举证期间申请举证。2.渝万公司与业主签订的2011年7月《建设工程暂估合同》是第二次签订合同，第一次签订合同是与渝万公司签订的，已在一审中向法庭提交，且该合同还有业主的签章，渝万公司承包工程后，与唐良荣协议相关工程转包事项，故就由经办人唐良荣签字。3.对余静的证明内容不予认可。证据真实性、关联性、合法性没有异议。唐良荣对此质证意见为，四份证据《建设工程暂估合同》一审中提交了不属于新证据，其他质证意见与渝万公司代理人的一致。
二审中，渝万公司、唐良荣无新证据提交。
本院对一审查明的无争议案件事实依法予以确认。
本院认为，一、关于《合伙协议》相对方的问题。二审庭审中余静陈述签订《合伙协议》时，其自认是与唐良荣个人合伙，且当时不了解唐良荣与渝万公司的关系情况，故造成自身法律认知错误，现主张根据其申请调取的证据，证明唐良荣是渝万公司的经办人、委托代理人、工程施工负责人，其行为是行使渝万公司职务的履职行为，故唐良荣与其签订《合伙协议》即是在渝万公司与余静之间形成了合伙合同关系。1.案涉《合伙协议》在形式上是由余静与唐良荣个人签订，并无渝万公司参与其中的任何记载或反映。2.调取的证据仅能够证明唐良荣在渝万公司与发包方的工程承包关系中，具有渝万公司经办人、委托代理人、工程施工负责人的身份，但这些身份的取得并不以唐良荣在渝万公司具有工作职务为必然的前提条件，故该证据不能证明唐良荣与渝万公司之间的身份关系，更不能证明唐良荣是因履行其在渝万公司的工作职责而与余静签订《合伙协议》。3.渝万公司是于2011年7月才与业主签订《建设工程暂估合同》，在2011年6月28日唐良荣尚不具有因需要履行《建设工程暂估合同》而代表渝万公司与余静签订《合伙协议》的事实基础。4.对《内部承包合同协议》中唐良荣签字的形成时间进行司法鉴定与本案待证案件事实不具有关联性，本院已依法不予准许。综上，本院对余静的以上诉称意见不予采信，对其主张是与渝万公司合伙、一审法院程序违法的诉讼理由均不予支持。案涉《合伙协议》的相对人应为余静与唐良荣。
二、案涉合伙经营事务的盈亏情况。1.余静要求退还的50万元认为其性质是工程垫资款，但该主张与《合伙协议》第一条的约定本意不符，也与法律对合伙合同关系的法律界定不符，故本院对该主张依法不予支持。2.余静要求给付垫付工程款24560元，但双方系合伙法律关系，余静要求给付的该款项即使真实，也应当计入合伙经营事务财务收支，进行盈亏审计决算，而不应当在合伙双方之间进行单独支付，故余静的该请求依法不能成立。3.余静、唐良荣互相不认可对方提出的合伙经营事务支出的部分费用。为此余静在案涉纠纷的前期另案诉讼中及本案二审期间，均申请对合伙经营事务财务收支盈亏进行审计司法鉴定，但因财务资料不完整，缺乏相关资料；原始凭证入账不充分，存在大量白条入账，违反《中华人民共和国会计法》的有关规定，致使该司法鉴定无法进行及取得鉴定意见。由于余静在一、二审中的举证均无法证明合伙经营事务的盈亏情况，一审法院就此所作的认定和处理符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本院对此依法予以支持。
三、1.余静上诉称一审法院认定案涉工程施工承包方为渝万公司，但不认定其非法转包给唐良荣或余静是无效合同错误，渝万公司应当担责。本案审理的是合伙法律关系，渝万公司是否非法转包工程、《内部承包合同协议》的效力如何均与本案合伙法律关系的审查与处理不具有关联性，故以此为由认为渝万公司应当担责的主张不能成立。2.余静上诉称一审法院不认定其是实际施工人错误，因本案审理的是合伙法律关系。余静系依据《合伙协议》第四条的约定参与涉案事务，故一审法院对余静是否是实际施工人的身份未作认定并无不当。3.对于唐良荣与余静签订《合伙协议》是否系职务行为；是否应当退还工程垫资款、缺陷修复垫资款、分成利润合计765924.19元，本院在上述审查评判意见中已作认定，不再赘述。4.余静上诉称，其一审庭审中口头提出对《内部承包合同协议》中唐良荣签字时间进行鉴定，法院不予回复程序违法。经本院审查，余静在本案一审期间并未及时提交书面的正式申请，且该申请事项并不能否定《内部承包合同协议》的客观真实性，即该申请鉴定事项与本案待证案件事实并无关联性，故一审法院对此的处理符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款的规定。5.余静上诉称，一审法院对于案涉工程盈亏的举证责任分配给余静错误，财务的合法支出应由唐良荣举证。余静的该上诉主张不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，本院对此依法不予支持。
综上所述，余静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11459元，由余静负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐贝贝
审判员 黄 雷
审判员 蔡林玲
二〇一七年八月十六日
书记员 鲁 艳