江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终294号
上诉人（一审被告）：费耀洪,男，汉族，1971年9月12日生，住常州市新北区。
委托诉讼代理人：叶江霞，常州禾邦律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）焦琦,男，汉族，1983年8月24日生，住常州市天宁区。
上诉人费耀洪因与被上诉人焦琦合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2015）新民初字第1377号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人费耀洪上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：2010年9月，被上诉人的父亲与上诉人协商，请求上诉人参与常州市天宁区茶山街道富强村委蒋家庄115号房屋的拍卖，在上诉人取得该房屋的所有权后愿以等同的价格加上年20%资金成本购买该房屋。2010年10月5日，上诉人费耀洪报名参与了常州市天宁区人民法院委托由常州中天拍卖有限公司组织的对原属于焦琦所有的常州市天宁区茶山街道富强村委蒋家庄115号房屋的拍卖。2010年11月24日，拍卖取得的房屋过户至费耀洪名下。2010年10月18日被上诉人向天宁法院出具《还款承诺书》一份，确认拍卖款扣除其他费用等后归还费耀洪欠款，致使上诉人确信被上诉人为买房事实行为、被上诉人认可年20%资金成本、确信该款项系与上诉人口头约定定金性质之款项。房屋由被上诉人一直占用至今。2010年10月29日，被上诉人从天宁区人民法院收取了现金支票一张，金额为744102.17元，交予上诉人。后上诉人多次催促被上诉人前来签订房屋购买合同，并交纳尾款。2012年7月24日，上诉人与被上诉人带来的代买人周炳国签订房地产买卖契约一份，后该协议代买人周炳国并未履行。该笔款项系双方约定在被上诉人不能回购时的资金占有使用费，应当不予退还。一审中2次开庭传票案由均为“财产返还纠纷”，但《判决书》案由定位“民间借贷纠纷”，是对本案法律关系的错误定性导致错误判决。
二审审理中，上诉人费耀洪又补充了如下上诉意见：一、被上诉人认为“余款744102.17元仍被费耀洪收回”不是事实。焦琦向法院出具了承诺书，清楚明白地表示此款是还给上诉人，并实际自愿的将款以现金交给上诉人，尽管用于不够精确，但真实的表达了此款应支付给一审被告的意思表示。被上诉人认为“原告准备在该房屋不过户的情况下另行贷款归还原告代为拍得房屋的款项，未料被告看好该房产增值空间，立即将该房产进行过户”显然荒谬。双方当事人根据法院裁定办理过户，是尊重和执行法律的规定，而且过户需要本人办理，被上诉人亲自到房产管理部门签字办理过户，从未提出过任何异议。被上诉人也承认了其自始至终就有从一审被告处赎回房屋的打算。只是款项的来源一直未有妥善的落实。被上诉人认为“余款暂置”一说不成立。如果是暂置，为什么不注明，什么时间收回，什么情况下收回。文字里没有收回的表意。二、1、一审认定“被告与周炳国签订房地产契约一份，拟将涉案房屋出售给案外人周炳国”，此查明事实有误。周炳国系被上诉人一手联系的，准备由周炳国购下房产，以此款履行其回赎房产的义务。上诉人与周炳国此外并无其他相识或联系，也并非本意为了出售房产，只是配合一审原告履行其应尽的回赎义务，得以收回拍卖房产的款项。2、关于被告关于本案所涉款项性质的陈述，民间的百姓对于所有的民事法律行为，不一定懂得按照法律规定运用专业的法言法语，对于各种法律概念，以及各项民事法律关系等等不一定明晰其间界线，以及不一定有非常准确的表达方式，但是并不影响当事人表达其真实的意思。3、一审法院认为“被告费耀洪与原告焦琦之父关于委托竞买的口头协议，侵害了次高价竞买人的利益，该约定本身具有瑕疵”，此认定缺乏事实及法律根据，属于主观臆想。姑且不说是否存在口头竞买协议，即便有，主体也应当属于费耀洪与焦琦之间，即便费耀洪与焦琦之间有此委托竞买的约定，也不能抹去焦琦赎回房屋的事实和影响双方间关于房屋回赎的约定。依据《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十五条的规定，焦琦作为被执行人也是有权参加竞买的。4、一审法院认为中，“其实际支付房屋价款即原告房屋拍卖收益应为2255897.83元”，“被告仅凭原告向天宁区法院出具的承诺书并不能取得该744102.17元的所有权”，此认定极不严谨，有偏袒倾向。上诉人在天宁法院以竞拍价300万元拍下房屋，向天宁法院交纳了全部房价款300万元人民币，并另行支付了相关契税。怎么可以说实际支付房屋价款即原告方物拍卖收益为2255897.83元呢？至于被上诉人主动自愿将744102.17元交给上诉人是当事人之间履行另一个约定的法律关系，与法院之间的拍卖是另一个法律关系。如果没有被上诉人的要求，上诉人不会多出22.5万元的高价，以最高价300万元竞下房屋，如果不是双方有约在先，上诉人也不会让其安然的住一年、两年，此间没有要求被上诉人让出房屋，亦不收取其一分钱租金。当事人之间种种约定，大部分是口头约定，但以实践行为印证其口头约定的履行。被上诉人主动将744102.17元交给上诉人，就是在履行双方之认可的种种口头约定，一审法院怎么可以说“被告仅凭原告向天宁区法院出具的还款承诺书并不能取得该744102.17元的所有权”呢，一审对当事人的法律关系无法梳理，起码应当尊重当事人之间的意思自治。被上诉人不用出一分钱，用别人的资金于六年前将欠银行的200多万元贷款及利息等还了，房屋拍卖出去了却还住在房屋里长达六年之久不搬出来，且不要一分钱使用费，这对于出资金的人合情合理吗？一审法院将当事人之间清楚明白的结算，人为地搞得复杂化。被上诉人的诉讼请求，实属无理，一审判决认定明显错误，偏袒违约方打击守约方，与法律维护诚信、公平公正原则相违背。
被上诉人焦琦辩称，费耀洪的上诉状所说全是假话，不能采纳。我父亲和我从来没有讲过加上年20%资金成本购买此房屋！我父亲讲的是：你拍卖到房子后不要过户，还是我的房子，然后我们再到其他银行贷款，马上还给你，期间付点利息，没有讲多少。口头上讲的，他答应的，没有任何文字协议。但是费耀洪认为他拍到的房子很省，转手可以赚钱，当日就到法院办手续，过户到他名下，把我们甩在一边。我们原来所说的就没办法贷款，事情就是这样搁下来的。他要卖给周炳国，赚50万元，没卖成，可以说明他是有利可图。我和母亲只有这一个住处，被天宁法院拍卖掉了，没有安排住房，只好住在里面，只用二个房间，我们认为，70几万的利息比住房租金多，一直住着。费耀洪在天宁法院起诉叫我们搬出，我们同时提出这74.41万元还给我，马上搬，从来没有说不搬。现在马上可以把这主房565.57平米让给他！但后来加的阳台上的阳光房、地下室、辅房都不在内，他一直拖着并没有处理这个房子，没有人来催我们搬，这是他自己的事！房款300万元，还掉贷款后余744102.17元，全被费耀洪拿去，费耀洪乱说一气，什么利息，资本占用费，回购金，全是一派胡言。这74万余元我们一直是催要的，还有写过信给他，他没有证据，没有理由不退给我。请求驳回费耀洪的上诉，维持原判。
焦琦向一审法院起诉请求：请求判令费耀洪返还焦琦房款744102.17元。事实和理由：费耀洪于2010年10月16日以300万元拍得原属于焦琦所有的蒋家庄115号房屋565.57平方米。该款由常州市天宁区人民法院（以下简称天宁法院）为焦琦支付贷款2235897.83元和执行费后，余款744102.17元仍由费耀洪收回。焦琦准备在不过户的情况下另行贷款归还费耀洪拍卖款，但费耀洪立即将房屋过户，导致目的不能实现。焦琦在无任何借贷的情况下，同意将余款暂置费耀洪处，因当时未安置焦琦住房，焦琦母子只能居住在原房屋内，也未追要这笔余款。此后经多次协商并经致函催要，费耀洪均未返还。
费耀洪辩称，我通过拍卖取得房屋，拍卖房屋应付的款项300万元已经交清。焦琦的还款承诺书写明744102.17元是焦琦应付给我的欠款。费耀洪竞买房屋，是与焦琦父亲约定的，焦琦联系我商定二年回赎，744102.17元是约定的赎回定金，根本不是房款。该约定虽然是口头，焦琦应当履行，因焦琦没有赎回房屋，定金不应当返还。房屋已经归我所有，焦琦以我不配合过户为由起诉，与事实不符。焦琦尚欠我房屋租金，焦琦义务没有履行完毕，应驳回焦琦诉讼请求。
一审法院经审理查明：2010年10月15日，费耀洪报名参与了常州市天宁区人民法院委托由常州中天拍卖有限公司组织的对原属于焦琦所有的常州市天宁区茶山街道富强村委蒋家庄115号房屋的拍卖。2010年10月16日，费耀洪以300万元的最高价格拍卖取得该房屋，并签署成交确认书。2010年10月20日，天宁法院以（2009）天执字第1216号民事裁定书确认茶山街道富强村委蒋家庄115号房屋所有权及土地使用权归费耀洪所有。2010年11月24日，拍卖取得的房屋过户至费耀洪名下。2010年10月18日，焦琦向天宁法院出具还款承诺书一份，确认拍卖款归还欠款及执行费用后归还费耀洪。2010年10月29日，焦琦从天宁法院收取了现金支票一张，金额为744102.17元，后该款由焦琦直接交付于费耀洪。同日，焦琦向天宁法院出具说明一份证明收款744102.17元，并另外收取法院退款3917.81元。2012年7月24日，费耀洪与周炳国签订房地产买卖契约一份，拟将涉案房屋出售给案外人周炳国，该协议并未履行。费耀洪另持有涉及周炳国买卖房屋的备忘一份，该备忘有焦琦签字，费耀洪未签字。2014年6月23日，费耀洪在天宁法院提起（2014）天民初字第1185号民事诉讼，要求焦琦及其母亲搬离，该院于2014年9月19日判令焦琦等搬出涉案房屋。截止庭审之日，焦琦尚在涉案房屋地址居住，费耀洪亦未申请执行。因费耀洪将房屋过户并起诉焦琦及其母亲搬出涉案房屋，焦琦要求费耀洪返还744102.17元未果后，遂诉至法院。
一审另查明，费耀洪主张参与拍卖是焦琦的父亲与其协商，委托其竞买涉案房屋，但未提交书面协议。费耀洪第一次庭审称收取焦琦的744102.17元是资金占用费、违约金，第二次庭审坚持称是收取焦琦的定金，因焦琦没有赎回房屋，该定金不再退还。焦琦认可其父亲与费耀洪存在委托购买的协议，但经法院依法释明，焦琦坚持称自己对费耀洪与其父约定条款并不知情。焦琦在庭审中称自己是以为是从费耀洪处借款，所以把多余的744102.17元先退给费耀洪，对所谓借款是否存在利息和违约金约定不予确认，但否认其父亲或自己与费耀洪有定金约定。后焦琦提交书面意见称该是744102.17元暂存款，认可该款不需要费耀洪支付利息或使用费用。对于房屋使用费，焦琦自认未与费耀洪协商，也没有提存使用费用。
上述事实，由天宁法院民事裁定书二份，竞买人登记表一份，成交确认书一份，焦琦出具的说明一份，还款承诺书一份，房产证一份，房地产买卖契约一份，合同备忘一份，一审法院自天宁法院调取的案卷资料一组及当事人陈述证实，已经记录在卷。
一审法院经审理认为，费耀洪参与竞买原属于焦琦所有的涉案房屋，其支付300万元拍卖款后，即收取焦琦交付给费耀洪的744102.17元，其实际支付房屋价款即焦琦房屋拍卖收益应为2255897.83元。在焦琦、费耀洪双方陈述均可以确认交付争议款项前双方并无债权债务关系的情况下，费耀洪仅凭焦琦向天宁法院出具的还款承诺书并不能取得该744102.17的所有权。
费耀洪与焦琦之父关于委托竞买的口头协议，侵害了次高价竞买人的利益，该约定本身具有瑕疵。费耀洪在第一次庭审做出该款系欠款，且没有收到该款的陈述后，一方面主张该款是违约金、已经抵销了拍卖房屋的资金占用费，另一方面又在第二次庭审更正此前陈述自认该款为定金、因焦琦违约才不予返还，其陈述存在诸多矛盾和反言，违背了民事诉讼应当遵循的诚实信用原则，致使其主张存在的口头协议及内容处于真伪不明的状态，费耀洪应对口头协议的内容及对焦琦的效力承担举证责任。根据费耀洪自认该款为定金的事实，足以推翻焦琦此前所作该款是欠款的陈述，并排除焦琦对其负有债务的事实和举证责任。费耀洪所作该款是拍卖资金占用费、违约金，已经抵销完毕，不应返还的辩解，因其已经以（2014）天民初字第1185号案提起侵权诉讼，并要求焦琦搬出房屋，应当视为以明示方式行使该房屋所有权，并承担购买房屋的风险及收益，其再以收取拍卖资金占用费和违约金为由拒不返还744102.17元，缺少计算根据和法律依据，且已经被其后续更正的该款为定金的自认覆盖，该辩解法院不予采信。费耀洪所作该款是定金，因焦琦没有回赎房屋，构成根本违约，不应当返还定金的辩解，《中华人民共和国担保法》已经明确规定定金应当采用书面形式约定，在无证据证实双方主合同内容，无证据证实双方已经约定定金性质，仅凭费耀洪语音转述无法确定费耀洪主张的“定金”与“订金”之区别的前提下，费耀洪以744102.17元为赎回“定金”为由拒不返还，理由失当，证据不足，法院不予采信。因焦琦已经自认未与费耀洪协商过房屋使用费，天宁法院也已经做出焦琦应迁出涉案房屋的判决，费耀洪所作焦琦欠其房屋租金（使用费）尚未清偿，焦琦应搬出房屋并支付租金的主张，已经超出本案审理和一审法院管辖的范围，该主张法院不予审查，费耀洪可另行主张权利。
综上所述，焦琦的诉讼请求，理由正当，证据充分，应当支持。费耀洪仅以焦琦出具的承诺书、备忘等印证自己应当扣收焦琦应得房款744102.17元，理由自相矛盾，证据亦不足以支持其最后坚持的该款为定金，因焦琦不回赎房屋构成违约，不应返还的辩解，相应辩解法院不予采信。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，作出了如下判决：费耀洪于本判决生效后十日内返还焦琦焦琦应得房款744102.17元。案件受理费11242元，由费耀洪负担。该款焦琦已经预交，费耀洪应在本判决生效之日起十日内给付焦琦。
二审审理中，上诉人费耀洪向本院提交了下述证据：
证据一、2015年1月3日费耀洪与焦琦的电话录音及书面整理资料一份，用以证明费耀洪竞拍本案所涉房屋时，与焦琦的父亲焦国钧、焦琦存在由焦琦、焦国钧赎回房屋、焦国钧、焦琦支付费耀洪按照年利率20%计算的资金占用费的约定。
证据二、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》，用以证明根据该规定第十五条的规定，申请执行人、被执行人均可以参加竞买，上诉人参加竞买不存在损害次竞买人的利益，一审法院认定事实错误。
证据三、《拍卖报告书》及拍卖现场照片四张，用以证明上诉人基于被上诉人口头赎回房屋的约定，高价拍卖了房屋，被上诉人未按约定赎回房屋，应当赔偿上诉人的所有损失并承担违约责任。
证据四、房屋交易税费票据五份，用以证明上诉人为竞拍本案所涉房屋，支付了房屋交易的佣金、税费。
对上述证据，被上诉人焦琦经质证认为，对证据一，拍卖房屋时，我父亲说了还是用这个房子贷款还钱给他，没有答应20%的年利息，上诉人出钱买了房子，又过户了，怎么问我要利息。房子是上诉人的，我从未说过不把房屋让给上诉人。电话录音中，一直是上诉人在讲，我说“嗯”，实际是疑问，不是同意。拍卖时我和上诉人也根本没有坐在一起。录音中我也明确了本案所涉的70多万元应该还给我。对证据二、三，没有异议，但说明上诉人与被上诉人没有坐在一起。对证据四，这是上诉人自己拍卖的房子应该付的，与我无关。
二审审理中，被上诉人焦琦提供其父亲焦国钧的情况说明一份，用以证明当时跟费耀洪协商房屋竞拍和赎回的情况。对此上诉人经质证认为，上述情况说明与事实不符，而且如果是证人，应当当庭质证，上诉人不予认可。
二审审理中，除上诉人费耀洪在上诉状中提出的异议外，双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院依法对双方当事人无异议的事实予以认定。
本院认为，本案中，费耀洪与焦国钧、焦琦就费耀洪竞买本案所涉房屋达成口头协议，由费耀洪出面竞买本案所涉房屋，焦国钧、焦琦随后予以赎回，焦国钧、焦琦支付一定的费用。嗣后，费耀洪竞买了所涉房屋，焦琦将房屋拍卖款的多余部分交付给费耀洪。后因焦国钧、焦琦未能按双方口头协议约定赎回房屋，现双方就房屋拍卖款的多余部分款项发生争议，其争议的性质并非民间借贷纠纷，焦琦也并未以民间借贷主张权利，故一审法院以本案系民间借贷纠纷进行审理不当，本院予以纠正。鉴于费耀洪与焦国钧、焦琦之间的口头协议系非典型合同，本案案由应确定为合同纠纷。因费耀洪与焦国钧、焦琦之间并未就本案所涉房屋竞买、赎回达成书面协议，焦琦主张本案所涉的744102.17元款项系其暂置在费耀洪处，但从双方认可的口头协议及双方实际履行情况看，焦琦主张上述款项系暂置款依据不足。上诉人上诉主张本案所涉的744102.17元系其代焦国钧竞买本案所涉房屋时焦国钧、焦琦认可的上诉人年20%资金成本、上诉人费耀洪与焦国钧、焦琦口头约定的定金性质的款项，也未提供足够的依据予以佐证。鉴于焦琦至今未履行赎回房屋的义务，房屋也已经过户至费耀洪名下，费耀洪诉讼要求焦琦迁让本案所涉房屋已经天宁法院作出生效判决，应当视为双方已经明确不再履行房屋赎回的协议，费耀洪取得本案所涉房屋的所有权和使用权，焦琦已经支付给费耀洪的房屋拍卖余款应当由费耀洪予以退还。至于费耀洪主张本案所涉房屋一直由焦琦占有使用，给其造成经济损失，应当由费耀洪另行依合法途径向焦琦主张，本案不予理涉。综上，上诉人费耀洪的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院已经予以纠正，但鉴于本案实体结果正确，本院依法维持一审判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11242元，由费耀洪负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈秋云
审判员 罗希夷
审判员 雍丽萍
二〇一七年五月二十四日
书记员 马筱艳