江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终401号上诉人（原审被告、反诉原告）王效刚，男，1970年7月1日生，汉族，住无锡市锡山区。被上诉人（原审原告、反诉被告）徐国忠，男，1960年10月7日生，汉族，住无锡市锡山区。上诉人王效刚因与被上诉人徐国忠装饰装修合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2015）锡法港民初字第0738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王效刚上诉请求：撤销原判，依法改判；一二审诉讼费由徐国忠负担。事实和理由：1、上诉人在一审中对未返工部分仍存在的质量问题，向法院申请鉴定。一审法官进行了现场勘查，上诉人也指出了所存在的质量问题：瓷砖接缝高低，空鼓，且误差都超过规定范围。后在挑选鉴定机构时，一审法官又表示如鉴定没有什么确切数据，劝上诉人不要鉴定，如上诉人自己找鉴定机构的鉴定结果法院也不予认可，因此上诉人才撤回鉴定申请。一审存在明显偏帮被上诉人的情形。被上诉人自减500元也是心虚的体现。2、原审程序违法，查明事实真相错误。上诉人多次让徐国洪出庭作证，但徐国洪以各种理由躲避。一审在上诉人不知情的情况下做了徐国洪的证言，并让上诉人去签字。上诉人后来才知道未经庭审质证的证据不能作为判决依据。徐国洪向法院陈述的很多都不是事实。原审也未查明接警记录的真实情况。徐国洪当时当警察的面承认上诉人因质量问题而返工。3、关于争议的装修费，上诉人并非想赖账，而是被上诉人计算的工时不合理。同时工程施工结束后，被上诉人也没有到场验收。工程必须经过质量验收合格后才能交付使用，进行价款结算。4、关于返工的损失和费用承担问题，当时是先由介绍人徐国洪的担保上诉人才让被上诉人来装修。发生问题后，上诉人也没有要求徐国洪承担责任，只是在被上诉人不来的情况下，让徐国洪来确认事实的存在并尽快解决。当时徐国洪电话联系被上诉人后告诉上诉人同意找人返工并承担返工费用。证人方某、赵某当时也分别在场。现在徐国洪和被上诉人却否认该事实。上诉人在（2015）锡法民初字第526号案件（以下简称526号案件）庭审中申请了现场施工的目击者到庭作证，证人看到的都是真实的现场。被上诉人现在不认可装修存在问题，表示未同意上诉人返工，但其也无证据来证明无质量问题，且如无质量问题，按照常理上诉人也不会去返工重新铺。在上诉人发现质量问题后，被上诉人就应该来解决，这是其应有的责任和职业道德，是其的问题就应该承担责任。综上，原审判决认定事实错误，请求二审查明事实，维护上诉人的合法权益。徐国忠二审辩称：瓷砖不是质量问题，而是设计错误。在做的时候其就提出过拼花并不好看，也会被沙发遮盖，当时也建议上诉人不要贴拼花，做小的拼花，质量上也会存在小瑕疵。施工时，上诉人也每天都在现场。结束完工那天其让上诉人来检查并付工资，但上诉人刚好要去上班。后来上诉人提出拼花存在一点高低不平，且后来也不想要拼花，所以重新改成没有拼花的。因此根本不是拼花问题，而是设计问题。上诉人是打电话要求其翻掉拼花，但是其在常州就没有去做，上诉人就让别人去翻了。就是因为拼花问题，上诉人又找茬提出其他问题。其也只是做点工，不是包工。因为都是手工施工，总归有一点小问题，本身地板砖就不是平整的，质量有好有坏。其不认可上诉意见，请求驳回上诉，维持原判。徐国忠向原审法院起诉请求：判令王效刚支付尾款5000元，交通费、误工费800元。事实和理由：其经徐国洪介绍为王效刚进行房屋室内墙地砖铺贴，口头约定包工不包料，大工每天160元，小工每天130元，装修完毕后，王效刚仅支付1000元装修费，剩余5000元经催讨王效刚以装修存在质量问题为由一直未能支付，故其诉至法院。审理中，徐国忠撤回了交通费、误工费800元的诉讼请求。王效刚原审辩称：对5000元装修费无法确定，双方没有就工程结算过，徐国忠装修存在质量问题导致其返工产生损失和费用，故请求法院驳回本诉诉请，并反诉要求徐国忠支付返工损失和费用5546.4元、误工及精神赔偿4000元。针对王效刚的反诉，徐国忠原审辩称：王效刚要求其赔偿经济损失的请求，无事实及法律依据，请求法院依法驳回。原审经审理查明：2014年3月29日至4月11日，经徐国洪介绍，徐国忠为王效刚位于无锡市××区××室的房屋进行墙地砖铺贴，双方口头约定大工每天160元，小工每天130元，按工时结算。后双方在结算过程中产生争议，徐国忠主张王效刚支付剩余装修款5000元，并提供记工单证明其工时为大工28.5工，小工11.5工，总的装修款为6055元，实际按6000元结算，王效刚已支付1000元，尚欠5000元。对此王效刚不予认可，认为徐国忠计算的工时不合理，不认可该结算金额，且徐国忠装修存在问题导致其返工产生损失，据此提起反诉要求赔偿，并提供订货单、购买收据、装修图纸、考勤表、证人证言、通某，并申请证人即介绍人徐国洪到庭陈述，其返工是得到徐国忠同意后进行的。对此，徐国忠认为其不否认王效刚存在返工行为，但不认可返工原因，王效刚提供的证据不能证明返工是其装修存在问题所致，徐国洪的陈述中并未承认质量问题，也未同意王效刚返工。为此，王效刚申请就未返工部分瓷砖的现有质量问题进行鉴定，法院于2016年9月22日组织双方到装修现场进行了现场勘验，王效刚提出铺设的瓷砖高低不平，存在空鼓，对此徐国忠表示瓷砖铺贴不可能完全平整，都是人工铺贴的，可以存在一定误差，王效刚要求过高。后王效刚于2016年9月30日撤回了鉴定申请，徐国忠自愿让减500元装修费。以上事实，由徐国忠提供的接警记录、记工单、民事裁定书，王效刚提供的订货单、购买收据、装修图纸、考勤表、证人证言、通某及（2015）锡法民初字第526号开庭笔录及本案庭审笔录、现场勘验笔录在卷佐证。原审法院认为：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，徐国忠已按约完成了装修义务，王效刚应当支付相应报酬，但双方存在以下争议：一、王效刚结欠徐国忠的装修费是否为5000元；二、徐国忠是否应承担王效刚返工产生的损失和费用。关于争议一，法院认为，王效刚结欠徐国忠的装修费应当认定为5000元，双方虽未就上述工程款进行结算，但根据双方陈述及徐国忠提供的记工单，可以确定实际双方结算的工程款为6000元，扣除已支付的1000元，还剩5000元。王效刚对工时的合理性提出异议，但未提供相应证据进行反驳，也未进行工时计算，故法院对其抗辩意见不予采信，现徐国忠自愿让减装修费500元，故王效刚应支付的装修费为4500元。关于争议二，法院认为，徐国忠为王效刚进行瓷砖铺贴工程结束后，双方未进行书面的工程验收结算，王效刚即对徐国忠铺贴的部分瓷砖进行了返工，产生了损失，对于返工的原因，因徐国忠不认可其装修存在问题，且未同意王效刚进行返工，现王效刚提供的证据仅能证明其进行了返工，证人证言提到的装修问题均为个人主观判断，没有其他证据加以佐证，而徐国洪系装修介绍人，对于是否返工，应由徐国忠作出明确意思表示，现有证据不能证明徐国忠认可装修存在问题，且已同意王效刚返工。故王效刚主张的反诉请求，无事实及法律依据，法院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、王效刚于判决生效之日起十日内支付徐国忠4500元。二、驳回王效刚要求徐国忠赔偿经济损失的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50元，由王效刚负担（徐国忠同意其预交的上述费用，由王效刚于判决生效后十日内向其直接支付，法院不再返还）；反诉案件受理费50元，减半收取25元，由王效刚负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院对原审查明的事实予以确认。二审补充查明：526号案件是由徐国洪之子徐科军起诉王效刚主张涉案房屋的装修尾款5000元，后徐科军又撤回了该案的起诉。在该案的庭审中，王效刚针对徐科军举证的电话录音发表意见称“录音属实，通话是我本人，我承认徐国忠所做的工时已够6000元，我已经支付了1000元，但不承认双方结算最终按5000元”。王效刚在本案中表示当时对方在电话中跟其说是6000元，其就相信了有6000元，所以就这样说了，但实际双方没有结算，双方还涉及搬运工费用400元、打磨费250元，都是其先垫付的，要与对方扣除。徐国忠则表示打磨费与其无关，如要其打磨也是要算打磨费的，不应在其款项中扣除，搬运费是对方自己买错沙所导致的，也不应在其这扣除。另王效刚表示其已于2014年10月1日搬进涉案装修房屋居住。关于为何一审撤回质量鉴定的申请，王效刚在二审中又表示其主张的是返工部分的损失，现返工部分已完成，无法还原，即使没有返工部分鉴定出存在质量问题，对方也会说不代表返工部分有质量问题，另鉴定费用也没有确定由谁承担，其就撤回鉴定申请，对没有返工部分其会考虑另行处理。以上事实，有526号案件庭审笔录及本案当事人陈述在卷佐证。本院认为：关于装修款的确定，徐国忠主张总的装修款为6000元，并提供了具体的工时和计算标准，王效刚在526号案件中也已认可徐国忠所做的工时已够6000元。王效刚现在本案中虽对工时提出异议，但未提供充分的证据证明其主张，故对其异议本院不予采纳。至于王效刚提出的搬运工费用400元、打磨费250元应予扣除的意见，因徐国忠对此不予认可，而王效刚亦未提供上述款项应从徐国忠的装修款中予以扣除的依据，故对该意见本院亦不予采纳。原审法院认定徐国忠应结算的总装修款为6000元并无不当。涉案装修工程早已交付王效刚使用，徐国忠现主张结算支付款项的条件已具备，扣除王效刚已付的1000元以及徐国忠在本案中自愿让减的500元，王效刚现应支付徐国忠4500元。关于返工产生的损失费用承担问题，因就返工的原因是否系施工质量问题所致双方陈述不一，且当时的施工现状经过返工后已不复存在，亦无法通过现场勘查、鉴定来确定。王效刚主张徐国忠的装修存在质量问题导致其权利受损，则应由其对存在施工质量问题承担举证证明责任。王效刚在526号案件中所提供的证人证言提到的装修问题也只是证人主观判断，是否确系不符合相关质量标准并无充分的依据予以证明，徐国洪在向法院的陈述中也未确认当时是存在装修问题以及徐国忠因此同意返工。王效刚现提供的证据并不能证明徐国忠当时认可装修存在问题并同意由王效刚返工。徐国忠在本案中也已自愿让减装修费500元，在目前并无充分证据来确定返工部位到底是否存在质量问题、质量问题的具体表现及严重程度的情形下，王效刚现要求徐国忠承担返工损失费用5546.4元、误工及精神赔偿4000元，依据不足，应不予采信。至于王效刚提出的原审程序问题，经审查，原审法院在向徐国洪进行调查询问后，已组织王效刚对该询问笔录进行了质证，程序并无不当。综上，原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王效刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明审 判 员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一七年三月三十一日书 记 员  徐冬晖