广东省江门市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）江中法立民终字第518号
上诉人（原审被告）：鹤山市俊鸿市政建设工程有限公司。住所地：广东省鹤山市。
法定代表人：冯佳强，该公司执行董事。
委托代理人：钟源石，广东华南律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鹤山市沙坪街中东西村民委员会。住所地：广东省鹤山市。
代表人：任燕平，该村委会主任。
委托代理人：程广辉，北京市高界律师事务所律师。
委托代理人：黄英龙，北京市高界律师事务所律师。
原审被告：冯佳强，男，1968年7月12日出生，住香港特别行政区，香港特别行政区居民，现羁押于江门市看守所。
委托代理人：钟源石，广东华南律师事务所律师。
上诉人鹤山市俊鸿市政建设工程有限公司（以下简称“俊鸿市政公司”）因与被上诉人鹤山市沙坪街中东西村民委员会（以下简称“中东西村委会”）、原审被告冯佳强建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤山市人民法院（2015）江鹤法民二初字第154-1号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。首先，虽然俊鸿市政公司、冯佳强在提交答辩状期间未提出管辖权异议，但依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条第一款“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查”的规定，两被告在本案首次开庭前以有书面仲裁协议为由提出管辖权异议，本院仍应当进行审查。其次，中东西村委会与俊鸿市政公司于2004年10月8日签订的《建设工程施工合同》第37.1条约定仲裁条款“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决，协商不成的，按下列第（一）种方式解决：（一）提交江门市仲裁委员会仲裁；（二）依法向人民法院起诉”。该仲裁条款的效力问题是确定本案管辖权的关键。另外，中东西村委会与俊鸿市政公司于2008年5月8日就九比氹工业区（包括讼争建设工程仓库A、B）启动资金等有关事宜签订《协议书》，其中第七条约定管辖协议条款，“未尽事宜，双方友好协商解决。协商不成，可向当地法院起诉”。原告中东西村委会的住所地、被告俊鸿市政公司的住所地及讼争建设工程所在地皆为鹤山市，故该《协议书》第七条所称“当地法院”显然是指本院，而依《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第一项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第二十八条规定，因不动产纠纷提起的纠纷由不动产所在地人民法院管辖，建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷确定管辖，鉴于本案是建设工程施工合同纠纷，故应由本院专属管辖，双方当事人协议由本院管辖，并不违反专属管辖的规定。
从以上各情可知，中东西村委会与俊鸿市政公司既约定争议可向江门仲裁委员会申请仲裁，又约定可向本院起诉，而且无证据证明本案存在一方当事人有向仲裁机构申请仲裁而另一方未在《中华人民共和国仲裁法》第二十条第二款规定期间提出异议之情形，依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外”的规定，双方当事人于2004年10月8日签订的《建设工程施工合同》第37.1条仲裁条款无效。
综上所述，俊鸿市政公司提出的管辖权异议理由不能成立，于法无据，应予驳回。于2015年7月31日作出裁定如下：驳回鹤山市俊鸿市政建设工程有限公司、冯佳强对本案管辖权提出的异议。
俊鸿市政公司不服，上诉称：本公司于2015年7月28日本案首次开庭前提出管辖权异议，认为因双方签订的《建设工程施工合同》约定争议提交江门仲裁委员会仲裁，有关工程启动资金等事宜签订的《协议书》是针对工程启动资金不足作出的补充协议，它不能涵盖双方整个建设工程合同中所面临的问题，故《建设工程施工合同》和《协议书》显然包含了不同的内容和范围，后者指向的争议只是前者的一小部分。故本案争议应由江门仲裁委员会仲裁，应驳回中东西村委会的起诉。
原审被告冯佳强支持俊鸿市政公司的意见。
中东西村委会答辩认为原审法院裁定正确，请求二审法院维持原审法院裁定。
二审经审查查明：（1）中东西村委会与俊鸿市政公司于2004年10月8日签订的《建设工程施工合同》之专用条款第37.1条中约定，双方发生争议“提交江门市仲裁委员会仲裁”（其中“江门市”为横线上填写字）。双方于2008年5月8日签订的《协议书》约定，中东西村委会出让部分物业给俊鸿市政公司并将出让中华园部分物业所得资金由俊鸿市政公司用于工程建设，“未尽事宜，双方友好协商解决。协商不成，可向当地法院起诉”。但未能证实《协议书》约定的物业等同于已经登记在冯佳强名下的物业。（2）中东西村委会以建设工程施工合同纠纷为由提起的主要起诉请求，一是解除双方签订的《建设工程施工合同》和《协议书》；二是判令俊鸿市政公司返还工程款2334927.71元及其银行利息、赔偿逾期竣工给中东西村委会造成的损失，冯佳强对俊鸿市政公司的返还和赔偿承担连带责任；三是判令冯佳强返还中华园14套房产。俊鸿市政公司和冯佳强认为中华园14套房产是通过拍卖途径取得的物业，与中东西村委会无关；本案是建设工程施工合同纠纷，应依约定由仲裁机关而不是法院管辖。
以上事实，各当事人一致确认。
本院认为：从中东西村委会的诉讼请求和依据可以看出，本案是当事人之间为解决《建设工程施工合同》履行过程中发生的争议提起的诉讼，属建设工程施工合同纠纷。
本案涉及的《建设工程施工合同》是中东西村委会与俊鸿市政公司自愿签订的，该《建设工程施工合同》之专用条款中“提交江门市仲裁委员会仲裁”之条款，是双方约定解决之间发生争议的司法管辖条款，依法有效，对双方均有约束力；双方因履行该合同发生之任何争议，均应依该约定的管辖条款去处置。
而《协议书》是双方在履行《建设工程施工合同》时，中东西村委会针对自身工程启动资金不足而出让其物业给工程承包方俊鸿市政公司，并以出让物业所得资金用于工程建设的协议。单从《协议书》自身来说，它没有也不能调整建设工程合同中司法管辖条款，仅调整出让物业所得资金用于工程建设之事项，解决《建设工程施工合同》履行中发生的启动资金问题；对于全部工程建设的来说，仅是履行《建设工程施工合同》的从合同，在处理因《建设工程施工合同》发生的争议时，其相关规定应接受主合同的相关规定约束而不能与主合同相抵触。至于中华园14套房产的问题，不是本案《建设工程施工合同》的内容和范围，也不能确认是《协议书》的内容和范围，不是必须本案一并解决的问题。因此，在《建设工程施工合同》中，不存在既约定由仲裁机关解决的争议的同时又约定诉讼的情况；履行解决《建设工程施工合同》的争议，仍应依该合同约定的仲裁协议进行。
依《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的……”规定，本案在原审法院受理原告中东西村委会起诉后，被告俊鸿市政公司、冯佳强在答辩期满后、法院首次开庭前，以有书面仲裁协议为由提出管辖权异议，原审法院依法对提出的管辖权异议进行审查，是正确的；但对涉及本案管辖权的事实认定错误，没有驳回中东西村委会起诉是不当的，本院依法予以纠正。
综上所述，原审法院俊鸿市政公司的上诉有理，本院依法予以支持。依《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百一十六条的规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条和第一百七十五条的规定，裁定如下：
一、撤销鹤山市人民法院（2015）江鹤法民二初字第154-1号民事裁定；
二、驳回鹤山市沙坪街中东西村民委员会的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴超雄
审判员 黄煜文
审判员 陈汉锡
二〇一五年九月二十八日
书记员 赵苑芳
书记员 梁少颖