天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终6582号
上诉人（原审原告）：北京六建集团有限责任公司,住所地北京市海淀区玉泉路甲2号院8号楼。
法定代表人：潘朝辉，董事长
委托诉讼代理人：王珊，女，该公司法务合约部职员。
委托诉讼代理人：裴林林，男，该公司法务合约部职员。
上诉人（原审被告）：天津安顺达房地产开发有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽东风路39号。
法定代表人：袁成，总经理。
委托诉讼代理人：谢劲松，天津坤鹏律师事务所律师。
上诉人北京六建集团有限责任公司（以下简称六建公司）、上诉人天津安顺达房地产开发有限公司（以下简称安顺达开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初51024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
六建公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持六建公司的一审全部诉讼请求或将本案发回重审，一、二审案件受理费由安顺达开发公司负担。事实和理由：一审法院认定返还质保金的条件尚未成就与事实及法律规定不符，一审法院认定违约金和利息只能选择一项不符合双方的约定，一审法院认定工程未交付的责任方在六建公司而对看护费未予支持与事实不符。一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。
安顺达开发公司辩称，不同意六建公司的上诉请求及理由，请求予以驳回，并支持己方上诉请求。
安顺达开发公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判驳回六建公司的一审全部诉讼请求，一、二审案件受理费由六建公司负担。事实和理由：涉诉工程尚未竣工验收合格，依照合同约定仅需付款至合同价款的70%，安顺达开发公司现已超付，不存在欠款，且付款条件不成就，也无需承担逾期付款违约责任。一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。
六建公司辩称，不同意安顺达开发公司的上诉请求及理由，请求予以驳回，并支持己方上诉请求。
六建公司向一审法院起诉请求：1、判令安顺达开发公司支付工程款1891361.2元及逾期支付工程款的利息1014671元，自2010年4月8日起至支付之日止（暂算至2016年12月5日）；2、判令安顺达开发公司返还工程质量保证金1619174.8元及逾期返还工程质量保证金的利息493879.54元，自2012年4月8日至返还之日止（暂算至2016年12月5日）；3、判令安顺达开发公司支付逾期支付工程款违约金，按照合同价款的3%为925193.16元；4、判令安顺达开发公司支付2010年4月至2014年5月工程看护费1014000元；5、本案诉讼费由安顺达开发公司负担。
一审法院认定事实：安顺达开发公司与六建公司于2008年12月3日签订《汉沽区茶淀中心镇还迁项目公建（第二标段）合同文件》（以下简称公建文件），发包方为安顺达开发公司，承包方为六建公司。合同约定的工程地点为天津市汉沽区茶淀镇，工程内容包含：幼儿园、老人院、菜市场、综合商业（一）、综合商业（二）、综合商业（三），开工日期为2008年11月10日，竣工日期为2009年4月30日，监理单位派驻工程师为史步亭、安顺达开发公司派驻工程师为杜文奇，正、副项目经理为田大平、宋孚涛，合同价款为固定价款，合同约定总价款为30839772元，安顺达开发公司于合同签署后开工前15日内预付合同价款10%作为工程预付款，安顺达开发公司在每月按承包人的实际工程进度付款时按比例扣回预付款，每次为预付款的30%，并于竣工前全部扣回。工程款的支付方式和时间为按承包人每月完成实际工程量的70%支付（扣除预付款），工程竣工验收合格后付到合同价款的95%，余5%为质保金，于质保期满后一个月内付清；如安顺达开发公司未按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，六建公司可停止施工，由安顺达开发公司承担违约责任，每延期付款一天承担合同总价款万分之三违约金；安顺达开发公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按六建公司同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任，每延期付款一天承担合同总价款万分之三违约金；违约赔付上限不超过合同总价的3%。合同中详细约定了双方各项权利、义务，其中作为承包方的六建公司应当完成的工作内容包含了完成工程未交付安顺达开发公司之前的成品保护工作，费用含在合同造价中执行通用条款第9.1条第（6）款的规定，通用条款第9.1条第（6）款：“已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复，发包人要求承包人采取特殊措施保护的工程部位和相应的追加合同价款，双方在专用条款内约定”。双方另在补充条款中约定，“本合同签订后，合同双方不存在且也不会再签订任何背离本合同实质性内容的其他协议或所谓的承诺书；如果存在或签订背离本合同实质性内容的其他协议或合同，也不是双方真实意思表示，对合同双方不构成任何制约或法律约束力”。合同中附件3双方签订了《房屋建筑工程质量保修书》，六建公司承包范围内的全部工程为保修范围。保修期限：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水道路、设备安装工程为2年；5、供热及供冷系统为2个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为2年；7、其他项目保修期执行《中华人民共和国国务院令》279号令。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。有效期限至保修期满。
上述协议签订的同日，双方当事人之间又签订一份《汉沽区茶淀中心镇还迁项目公建（第二标段）工程施工总承包原则协议》（以下简称原则协议）。该份协议中就本案所涉项目双方之间的相关事宜进行约定，并约定两份合同有矛盾或相抵触的地方以《原则协议》为准。
涉诉工程现已施工完毕,并已经实际交付使用，但未能进行竣工验收。涉诉工程经天津房友工程咨询有限公司2013年1月20日出具的工程结算审核书确定涉诉工程结算价为32383496元，六建公司确认安顺达开发公司给付工程款的数额为28872960元，安顺达开发公司确认给付六建公司工程款数额为29017692元,双方主张的差额为144732元，该部分系双方因电费分担所发生的争议，安顺达开发公司实际主张应扣电费的数额为208332.02元并向六建公司送达了电费交纳凭证，该数额经工程监理的确认，但六建公司仅认可其中的63600元。
一审法院认为，安顺达开发公司与六建公司于2008年12月3日签订《公建文件》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、有效，对双方当事人均具有约束力。对于双方签订的《原则协议》，《原则协议》中对于工程价款的结算、给付以及违约责任的确定与《公建文件》并不一致，对于涉及双方权利义务的实质性内容进行变更，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定以及《公建文件》第47条的约定，本案中一审法院以双方签订的《公建文件》作为确认双方权利义务以及工程结算的依据。现六建公司已经完成了合同约定项目工程的施工，虽然涉诉工程没有进行竣工验收，但经法院生效判决确认工程已经实际交付使用，故依照规定工程实际竣工时间确定为工程转移占有之日，与之对应涉诉工程的权责转移至作为发包方的安顺达开发公司处。在此情形下，安顺达开发公司以未进行竣工验收为由拒绝向六建公司支付合同约定比例工程款的主张不成立，一审法院不予支持。按照合同约定，除5%的质保金外，安顺达开发公司的应付款总额应达到总工程款的95%，即30764321.2元，在扣除安顺达开发公司已付款后，剩余款项应当给付六建公司；而本案中确定安顺达开发公司已付款数额关键在于确认双方争议的144732元电费如何分担，该部分费用安顺达开发公司对其实际系因六建公司施工而产生负担举证责任，庭审中安顺达开发公司虽提交了工程监理人员签字确认的电费扣缴确认单，但该单据中并未有六建公司确认，加之安顺达开发公司所举其他证据无法直接确认其主张应扣电费与六建公司施工之间的关联性，故安顺达开发公司就144732元电费应由六建公司承担的主张一审法院不予支持，一审法院确认安顺达开发公司已付款数额为28872960元，在此基础上，一审法院确认安顺达开发公司应付六建公司的工程款数额为1891361.2元（30764321.2元-28872,960元）。针对六建公司返还质保金的主张，因合同中约定的工程各分项的质保期间尚未完全届满，六建公司主张返还质保金的条件并不成就，该项诉请一审法院不予保护，六建公司可待合同中约定的各分项质保期均届满后另行主张权利。由于六建公司的付款请求权在涉诉工程被实际确认交付使用后已成就，安顺达开发公司至今仍未付清应付款项，安顺达开发公司迟延给付工程款的事实存在，六建公司借此要求安顺达开发公司承担违约责任的主张一审法院予以保护，对于承担违约责任的形式，六建公司既提出利息损失又主张合同总价款的3%的违约金，而根据合同的约定违约赔付上限不超过合同总价的3%，该约定对双方当事人均具有法律效力，均应共同遵守，由于六建公司主张的利息损失已经高于合同总价的3%，一审法院在此依据合同约定对六建公司主张的利息损失及违约金进行调整，安顺达开发公司只需依照合同向六建公司支付合同总价的3%，即925193.16元作为迟延付款的违约金。针对六建公司主张的看护费用，根据合同约定，未交付前的已完成工程的成品保护工作所产生的费用已经包含在合同造价中，并且双方确认的工程结算审核书中已经明确包含了该部分费用；此外依据生效判决判定，工程未交付的原因并不在于本案安顺达开发公司一方，并判令本案六建公司向本案安顺达开发公司支付逾期交付工程的违约金，本案六建公司作为逾期交付工程的责任方，即便另行发生了看护费用，应由其自身负担。故一审法院对六建公司的该项诉请不予保护。判决：“被告天津安顺达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京六建集团有限责任公司工程款1,891,361.2元；被告天津安顺达房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告北京六建集团有限责任公司逾期支付工程款的违约金925,193.16元；驳回原告北京六建集团有限责任公司其他诉讼请求。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
结合诉辩双方意见，本院归纳本案争议焦点是：1、安顺达开发公司是否欠付六建公司工程款以及在计算欠付数额之时是否应一并计入工程质保金的认定；2、安顺达开发公司是否存在逾期支付工程款的情形以及对逾期付款违约责任的认定；3、六建公司主张的自2010年4月至2014年5月的看护费能否得到支持。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
对于安顺达开发公司是否欠付六建公司工程款。虽然涉诉工程尚未经竣工验收合格，但依照相关法律规定，工程实际竣工时间应确定为工程转移占有之日，同时依照业已生效的本院（2017）津02民终936号民事判决中的认定：“关于涉案工程是否交付一节，因2014年5月23日被上诉人（顺安达开发公司）给上诉人（六建公司）的《回函》中言明，涉案工程维修后由茶淀街道办事处接收该商业设施，且庭审中被上诉人也认可部分商业设施已由茶淀街道办事处使用，说明涉案工程现已实际交付使用，故被上诉人要求上诉人交付涉案工程的诉讼请求，本院不予支持”，应当认定涉诉工程已在2014年5月23日之后六建公司在进行维修后的合理期限内转移占有。又因合同约定的工程各分项的质保期并不一致，且有部分项目的保修期尚未届满，而六建公司未能举证证明各分项所占质保金的比例数额，故一审法院释明六建公司可待各分项质保期均届满后另行主张权利，并无不当。据此，涉诉工程款应支付至合同约定的总工程款的95%，即30764321.2元，安顺达开发公司尚欠付六建公司部分工程款，其关于工程款已超付的主张与事实及相关法律规定不符，本院对此不予支持。对于已付款数额，一审法院针对双方当事人存在争议的电费部分，依照施工惯例及关于举证责任的法律规定，对于安顺达开发公司就144732元电费应由六建公司承担的主张未予支持，与在案证据及相关法律规定相符，对于一审法院确认的安顺达开发公司欠付六建公司工程款1891361.2元，本院予以确认。
鉴于涉诉工程全部转移占有之后，安顺达公司未向六建公司支付上述欠付款项，构成逾期支付工程款，安顺达公司应当承担相应的违约责任。依照合同的约定，如违约每延期付款一天承担合同总价万分之三的违约金，违约赔付上限不超过合同总价的3%，而对于安顺达公司的应付款时间依照本院上节认定应为涉诉工程在2014年5月23日之后六建公司进行维修后的合理期限，故此推算依照合同关于日万分之三违约金的约定计算，违约金已超出违约赔付上限。据此，一审法院判决安顺达开发公司只需向六建公司支付合同总价的3%，即925193.16元作为迟延付款的违约金，并无不当。六建公司虽还主张逾期付款利息，鉴于逾期付款利息与违约金均属于违约责任范畴，且六建公司未提供充分证据证明还存在其他实际损失以及损失的数额，故本院对违约金不作调整，对六建公司主张的逾期付款利息，本院不予支持。
对于看护费问题。工程结算审核书中包含的成品看护费系基于双方的合同约定，且该部分看护费产生于施工之中，现六建公司主张的自2010年4月至2014年5月的看护费，存在于工程逾期交付期间，双方对此并未作出约定，且依据生效判决的认定，共程未交付的原因并不在于安顺达开发公司，同时判令了六建公司向安顺达开发公司支付逾期交付工程违约金，故六建公司主张逾期交付工程期间的看护费，既无合同约定，又有悖于公平诚信的原则，一审法院对此不予支持，并无不当，本院对此予以维持。
综上所述，上诉人六建公司、上诉人安顺达开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费32639元，由上诉人北京六建集团有限责任公司负担3307元，上诉人天津安顺达房地产开发有限公司负担29332元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 杨宝华
代理审判员 孙 静
二〇一七年十一月三日
书 记 员 王飞成