广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1315号
上诉人（原审原告）：吴军雄。
委托代理人：兰天，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：韩茹。
委托代理人：杨帆，广东卓建律师事务所律师。
原审第三人：深圳市世华房地产投资顾问有限公司。
法定代表人：吴军强，执行董事。
委托代理人：罗伟，公司法务。
上诉人吴军雄与上诉人韩茹因房屋买卖合同纠纷一案，不服（2015）深南法民三初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
吴军雄在原审中的诉讼请求为：一、解除原、被告签署的《房地产买卖合同》；二、被告向原告支付违约金300000元（该300000元定金托管于第三人处，由第三人代为支付给原告）；三、本案受理费等全部诉讼费用由被告负担。
原审法院经审理查明，位于深圳市南山区工业四路某房产（以下简称涉案房产）的产权于2014年7月18日登记在原告吴军雄名下，产权为100%，房产证号为深房地字第××号，建筑面积191.07平方米，登记价7448072元。
2014年6月29日，原告（卖方、代理人丁某）与被告（买方）签订《房地产买卖合同》（编号：818xxxx）一份，约定：卖方将涉案房产以10200000元的价格转让给买方；定金为第一部分房款，支付方式为买方同意在签署本合同时向卖方支付定金300000元，前述定金均交由居间方或银行监管，买方将定金支付给监管方或存入监管账号，即视为卖方收讫定金，卖方应向买方出具定金收据，卖方拒绝向买方出具定金收据的，不影响定金已交付的认定；第二部分房款为9900000元，买方应于签署本合同之日起90日（含当日）内付清首期房款以银行贷款承诺函为准（不含已付定金）（首期房款等于上述第二部分房款总额减去银行承诺贷款金额。前述房款为大概数目，在银行出具贷款承诺书后三个工作日内，买方须按银行承诺贷款的金额，多退或少补应付的首期房款，卖方应无条件配合办理相关手续），买方应于约定的应付首期房款之日起3日（含当日）内向银行提交按揭贷款申请及相关材料，卖方须无条件配合提交签署申请贷款所需的应由卖方提交签署的资料如按揭款项存入账户确认书等，双方均不得拖延，否则视为违约；涉案房产处于抵押状态，卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起5日内（含当日）出具公证委托书委托担保公司办理赎楼、过户等手续，并与担保公司签署担保合同，同时买方须协助卖方办理赎楼手续（包括配合签署相关文件等），卖方不得通知欠款银行及（或）担保公司及（或）其他单位人员停止赎楼，否则视为根本违约，卖方撤销该公证委托又不在撤销之日起7日（含当日）内自行筹资还清银行贷款、注销抵押登记的，视为根本违约，卖方虽有担保公司担保赎楼仍不能获得赎楼贷款的，须在签署本合同之日起60日（含当日）内自行赎楼、注销抵押登记，并将房地产证原件交予居间方；买卖双方同意在购房定金或其他购房款中预留20000元作为交房保证金；相关税费全部由买方承担；如买方未按照合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按万分之四支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行超过十日或有其他根本违约行为的，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或没收买方已支付的定金；如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行超过十日或有其他根本违约行为的，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价百分之二十的违约金承担违约责任或双倍返还买方已支付的定金；本合同自买卖双方签字或盖章之日起生效；备注条款：1、包含一个车位；2、代理人丁某承担相关法律责任，及以上各条违约责任；3、卖方自行承担办理相关税费，将房产证从国土局办理到银行等手续，期间承担相关费用，由卖方承担；4、买方有权指定他人名过户；吴军雄的代理人丁某（签名），（吴军雄签名），一切相关法律责任由本人承担；其它条款及内容。
2014年6月29日，被告支付购房定金300000元，该定金现托管于第三人处。
2014年9月19日，原告办理赎楼公证委托书，委托深圳市万能融资担保有限公司的叶荣昌等4人代为办理涉案房产的赎楼相关事宜。
2014年9月24日，被告向原告及案外人丁某、邹某共发出同样内容的《律师函》三份，催告原告向被告提供相关公证委托书等。该《律师函》均未送达。
2014年10月14日，被告向原告及案外人丁某共发出同样内容的《律师函》两份，要求原告双倍返还定金600000元。该《律师函》均未送达。
2014年10月28日，原告向被告及案外人邹某共发出同样内容的《律师函》三份，要求被告继续履行合同。该《律师函》未送达被告。
原告为证明被告欲放大房产评估价，从银行多贷款，减少首付，要求原告配合其，由其寻找委托担保公司赎楼的事实，以及被告未在约定或合理期限内寻找委托担保公司赎楼的违约行为及其他不履行合同义务的行为，向原审法院提交了案外人邹某与被告之间的短信记录、微信记录、案外人邹某的证人证言一份以及邹某与被告及其律师的对话录音，其中2014年9月16日的短信记录为“叶荣昌136××××4568万通担保”、“收到，谢谢”。对于短信记录和微信记录，被告认为证据均是案外人邹某提供，案外人并未作为证人出庭，且相关短信及微信记录未提供原始载体，故该组证据均不能证明第三人催促被告履行协议，也不能证明原、被告双方有过由被告指定担保公司的约定；对于证人证言，被告认为邹某不是本案当事人，也并未作为证人出庭，该证明无法确认是由其本人提供，且若其提供了该证明应有出庭接受质证的义务，但证人无合法理由并未出庭作证，该证言不符合证据的形式，不具有证明力，不应当予以采纳；对于录音，被告认为在录音中所显示的邹某作为案外人并未出庭作证，上述录音无法证明被告拒不履行合同义务的事实，邹某与杨帆律师电话录音经打开该录音文件进行认真的听取，与其电话录音进行比对，该电话录音与原告在其证据清单中所表达的证明内容不符，其证明目的是原告处于自身的目的而进行的扭曲，在该段录音中被告需要做高贷的事宜是案外人邹某自行陈述的，被告并未确认是被告违约，另邹某与陈某（原告称陈某是韩茹的朋友，是帮韩茹代付定金人之一）的电话录音不予认可，该两人均为案外人，且并未出庭，其对话不能证明原告的证明目的，因此，被告对于上述证据均不予认可。对于上述证据，第三人均认可，对于短信记录和微信记录，第三人表示经与邹某本人确认，短信记录和微信记录是从其手机上拍摄；对于证人证言，第三人称与邹某本人事后确认过，是其真实意思表示；对于电话录音，第三人与邹某确认过，其确实有录音。
庭审中，原、被告均同意解除合同。各方当事人均确认案外人邹某系第三人的员工。
另，原告在庭前向原审法院申请证人邹某出庭作证，原审法院依法予以准许并通知证人出庭作证，但庭审时，证人邹某无正当理由未出庭作证。
另查，本案的应诉材料被告于2015年1月14日签收。被告于2014年12月31日就同一事实向原审法院对原告提起诉讼，案号为（2015）深南法民三初字第82号，请求判令：1、解除双方签订的《房屋买卖合同》；2、被告（本案原告）向原告（本案被告）双倍返还定金600000元；3、被告（本案原告）承担本案的诉讼费用。
以上事实，有《房地产买卖合同》、房产信息查询单、签购单、业主收据及托管单、公证书、《律师函》、短信记录、微信记录等证据及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，原、被告签订的《房地产买卖合同》（编号：818xxxx）是双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约诚信履行义务。
本案的争议焦点是在合同履行过程中，何方违约。原审法院认为，根据《房地产买卖合同》的约定原告应在签署合同之日起5日内出具公证委托书，但原告主张原、被告双方已就办理由被告指定担保公司后再由原告出具相应的公证委托书达成了对原合同的变更合意，原告提交的短信记录、微信记录、通话录音、案外人的陈述可以佐证。庭审中，第三人对于原告提交的上述证据均予以认可，在原告的主张与作为居间方的第三人陈述内容相一致的情况下，原审法院采信原告的主张。后，在被告一直未指定担保公司的情况下，原告自行于2014年9月19日办理赎楼公证委托书，被告对此未表示反对，通过原告提交的2014年9月16日“叶荣昌136××××4568万通担保”、“收到，谢谢”的短信可予以佐证，故本案原告未违约。根据合同约定，本案被告应于签署本合同之日起90日内付清首期房款以银行贷款承诺函为准，但至双方签署合同后第90日即2014年9月26日，被告仍未付清以银行贷款承诺函为准的首期房款，且被告未提交证据证明其在9月26日前向银行申请贷款，由此可见，被告完全怠于履行自己的合同义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。综上，本案原告依约享有合同解除权，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。原告诉至原审法院要求解除合同的起诉材料被告已于2015年1月14日收到，故原审法院确认原告与被告签订的《房地产买卖合同》于2015年1月14日解除。现原告要求被告承担违约责任，鉴于本案被告就同一事实于2014年12月31日向原审法院另案起诉原告，同时结合本案被告的答辩，原审法院视为被告对于违约金数额请求调整，原审法院以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则对被告应付违约金数额予以调整，从而确定被告向原告支付50000元的违约金。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同》若干问题的解释（二）第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告吴军雄与被告韩茹双方于2014年6月29日签订的《房地产买卖合同》（编号：818xxxx）于2015年1月14日解除；二、被告韩茹应于本判决生效之日起十日内向原告吴军雄支付违约金50000元；三、驳回原告吴军雄的其他诉讼请求。当事人如未按本判决规定的期限履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
本诉案件受理费2900元，由原告负担2417元，被告负担483元。
上诉人韩茹不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：一、请求撤销（2015）深南法民三初字第9号民事判决书第二项判决，并驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求；二、请求依法判决本案诉讼费及其它相关费用由被上诉人承担。
事实和理由：双方对于被上诉人应当于2014年7月3日前出具公证委托书，于2014年8月27日前自行赎楼作出了明确的约定。一、上诉人于2014年6月29日，在第三人的居间下，与被上诉人签订《房地产买卖合同》（编号818xxxx，以下简称“买卖合同”），对南山区工业四路某房产的买卖事宜进行了约定。根据买卖合同第四条第3款的约定：“该物业处于抵押状态，卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方需于签署本合同之日起5日内（含当日）出具公证委托书给担保公司办理赎楼、过户等手续，并与担保公司签署担保合同；同时买方须协助卖方办理赎楼手续（包括配合签署相关文件等），卖方不得通知欠款银行及（或）担保公司及（或）其他单位人员停止赎楼，否则视为根本违约。卖方撤销该公证委托又不在撤销之日起七日（含当日）内自行筹资还清银行贷款、注销抵押登记的，视为根本违约。卖方虽有担保公司担保赎楼仍不能获得赎楼贷款的，须在签署本合同之日起六十日（含当日）内自行赎楼，注销抵押登记，并将房产证原件交予居问方。”二、被上诉人应当：1、在2014年7月3日前出具公证委托书给担保公司办理赎楼、过户等手续，并与担保公司签署担保合同：2、或在应在2014年8月27日前自行赎楼，注销抵押登记，并将房产证交予居间方。三、被上诉人并未在上述期限内履行相应义务，在此后，上诉人委托律师两次发出律师函催告，但被上诉人并未予以理睬，故而被上诉人已经构成根本违约。被上诉人违约在先，且经上诉人多次催告仍未履行合同，已经构成根本违约，上诉人可以行使先履行抗辩权。故本案属于被上诉人违约在先，上诉人并不存在违约行为，因而应当驳回被上诉人诉讼请求。
上诉人吴军雄不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉请求为：一、依法改判（2015）深南法民三初字第9号判决第二项为：被上诉人韩茹向上诉人吴军雄支付违约金30万元（该30万元定金托管于第三人处，由第三人直接支付给上诉人）；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。
事实与理由：一、一审判决错误认定30万元的定金为违约金进而予以减少调整，适用法律错误。根据《合同法》第115条的规定，给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金，上诉人请求被上诉人支付30万元，实际上是行使没收定金权力的行为，该30万元是定金而非违约金；被上诉人在另案中也是要求上诉人双倍返还60万元定金，充分说明了30万元是定金而非违约金。另外，双方签订的《房地产买卖合同》第十五条也明确规定，上诉人有权解除合同并选择要求被上诉人支付转让成交价之20%的违约金承担违约责任。照此计算，本案中房地产成交价20%的违约金为204万元，也从侧面说明，30万元根本不是违约金而是定金。而法律没有规定定金可以进行增加或减少的调整。一审法院将30万元定金混淆为违约金，进而予以调整，显然属适用法律错误。二、退一万步讲，一审法院即使适用违约金调整原则，却明显有悖最高院相关司法解释的规定。1、上诉人的实际损失。首先是上诉人因被上诉人违约无法收取房款的利息损失。根据《房地产买卖合同》约定，被上诉人应当于签署合同之日起90日（即2014年9月29日）内支付首期款（一般首套房首期款为成交价的50%，本案中被上诉人除定金外还应支付首期款480万元），到上诉人起诉要求解除合同的2015年1月14日，光未付首期款的同期银行贷款利率都有将近10万元；另外银行按揭部分的房款，大约在办理按揭手续后两个月放款，损失的利息将5万多元。以上两项加起来就有15万元，还没有计算上诉人委托律师的前期律师费5万元。而一审判决对此根本没有概念，也根本没有考虑。2、上诉人已履行合同的关键性义务，并且仍然在积极促成合同继续履行。被上诉人除在合同签署之初支付。30万元定金外，对指定担保公司、支付首期款和办理银行按揭等义务根本未履行，经上诉人和第三人多次催促仍拒绝履行，而上诉人在收取30万元定金后己将该定金委托第三人管理，并且己与担保公司签订相关委托合同、办理了相关委托公证书。3、被上诉人过错明显。本案证据证明，被上诉人由于自身原因不履行合同，而且对上诉人要求其继续履约的诚意予以拒绝，对第三人的催促也置若罔闻；不但置合同义务于不顾，反而认为上诉人违约，导致合同无法履行，过错明显。4、预期利益。由于被上诉人的违约行为，导致上诉人的房屋未能成交，1020万元的房款无法收回。上诉人本来打算用这笔钱做投资，而目前社会上的融资（1000万元）回报普遍都有12-15%，如果一审、二审、执行全部算上大约一年，上诉人的预期损失大约在120-150万元，对上诉人来说预期利益无法实现、损失很大；而房屋作为不动产不可能直接作为金钱向外投资，只能收租或者向银行抵押贷款。一审判决名义上自称遵循上述几个因素，实际上对这几个因素视而不见，判决结果完全违背了最高院有关调整违约金的上述几个因素。三、一审判决违背公平原则和诚实信用原则。
1、一审判决被上诉人支付上诉人5万元违约金违背公平原则。涉案房屋成交价为1020万元，数额特别巨大，如果按照成交价的20%违约金要求被上诉人承担违约金的话，上诉人可以提起204万元的违约金索赔请求。上诉人在一审诉讼中提出的30万元定金索赔请求，相当于204万元违约金的约15%，主要是出于息事宁人和胜诉后由第三人支付的便利的考虑。但一审法院对相当于最高违约金204万元约15%、成交价1020万元约3%的30万元，这么微乎其微的索赔请求额还主观地确定为5万元（相当于最高违约金204万元的2.45%，成交价1020万元的0.5%），试问：公平性何在？！2、一审法院的判决结果违背诚实信用原则。对于被上诉人而言，其签下1020万元如此巨额房地产交易合同的违约成本仅仅5万元，自己还可以拿回25万元，一审法院如此儿戏的判决无疑告诉违约方：你还可以违约5次！其诚实信用原则从何谈起？！综上所述，一审法院混淆本案30万元为定金而非违约金的法律概念，完全违背最高院关于违约金调整的基本原则，违背公平原则和诚实信用原则，不顾本案上诉人损失惨重的客观事实，有意偏袒被上诉人。令人难以置信地确定相当于最高违约金204万元40分之一的5万元给上诉人，罔顾法律、主观臆断、以法律的名义制造不公平和不诚信！恳请二审法院查明本案事实，正确适用法律，依法支持上诉人的上诉请求，以还法律的尊严，并维护上诉人的合法权益！
本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于双方谁构成违约，以及原审法院对违约金的调整是否合法。
本院认为，根据《房地产买卖合同》的约定吴军雄应在签署合同之日起5日内出具公证委托书，但吴军雄主张双方已就办理由韩茹指定担保公司后再由吴军雄出具相应的公证委托书达成了对原合同的变更合意，吴军雄提交的短信记录、微信记录、通话录音、案外人的陈述可以佐证。原审庭审中，原审第三人对于吴军雄提交的上述证据均予以认可，在吴军雄的主张与作为居间方的原审第三人陈述内容相一致的情况下，原审法院采信吴军雄的主张，并无不当。后，在韩茹一直未指定担保公司的情况下，吴军雄自行于2014年9月19日办理赎楼公证委托书，韩茹对此未表示反对，通过吴军雄提交的2014年9月16日“叶荣昌136××××4568万通担保”、“收到，谢谢”的短信可予以佐证，故本案吴军雄未违约。根据合同约定，本案韩茹应于签署本合同之日起90日内付清首期房款以银行贷款承诺函为准，但至双方签署合同后第90日即2014年9月26日，韩茹仍未付清以银行贷款承诺函为准的首期房款，且韩茹未提交证据证明其在9月26日前向银行申请贷款，由此可见，韩茹完全怠于履行自己的合同义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。原审法院对于双方谁构成违约的认定并无不当，本院予以维持。
由于吴军雄在原审中起诉韩茹请求的是韩茹向其支付违约金，而非定金。原审法院根据本案的实际情况，将本案的违约金数额调整为50000元，符合法律规定。
综上所述，上诉人吴军雄与上诉人韩茹的上诉事实与理由均不能成立，其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实理处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人吴军雄和韩茹各负担5800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 作 洲
审 判 员 柯 云 宗
代理审判员 吴 春 泷
二〇一五年八月十二日
书 记 员 廖冉冉（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……