湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2143号
上诉人（一审原告暨被告）：张鼎。
委托代理人：郑旭，武汉市德信法律服务所法律工作者。
委托代理人：龚利华，系张鼎配偶。
上诉人（一审被告暨原告）：武汉海尔电器股份有限公司，住所地武汉经济技术开发区高科技工业园海尔园。
法定代表人：王友宁，该公司董事长。
委托代理人：杨翠琼，北京大成（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：徐小梅，该公司职工。
上诉人张鼎与上诉人武汉海尔电器股份有限公司（以下简称海尔电器）劳动争议一案，均不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2015）鄂武经开民初字第02180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后依法组成合议庭，于2016年4月29日公开开庭进行了审理。上诉人张鼎及其委托代理人郑旭、龚利华，海尔电器的委托代理人徐小梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：海尔电器的前身为武汉希岛冷柜厂，属武汉市国资委所属企业。1988年6月，张鼎入职武汉希岛冷柜厂，后武汉希岛冷柜厂经国企改制成立海尔电器。2003年4月起，海尔电器为减员增效，安排张鼎待岗，并按月发放生活费216元。
2014年4月29日，海尔电器通过单号为1032937859608的邮政快递向张鼎发出《通知》一份，载明张鼎在未与海尔电器解除劳动合同情况下从事第二职业行为给海尔电器造成不良影响，海尔电器于2014年4月10日通知张鼎2014年4月14日回公司办理劳动合同解除手续，张鼎未按通知办理，并在后期屏蔽海尔电器及人力资源管理人员电话，现通知张鼎收悉该《通知》后三日内回海尔电器办理劳动关系解除手续；签收单据上签收人员模糊无法辨识，海尔电器认为系张鼎同事代签，张鼎否认收到该邮件。2014年6月27日，海尔电器人力资源部工作人员贾萱向张鼎手机发送短信，短信告知向张鼎邮寄了通知函，希望张鼎能接听电话，不要拒接，双方友好商谈，不希望形成旷工开除的结果。2014年6月28日，海尔电器人力资源部工作人员贾萱向张鼎手机发送短信，要求张鼎2014年7月4日回公司报道。2014年7月14日，海尔电器人力资源部工作人员贾萱向张鼎手机发送短信，记载贾萱在外地出差，于下周一（2014年7月21日）回武汉后与张鼎联系，如张鼎不同意，需按要求最晚于下周五（2014年7月25日）回厂上班，否则按照旷工处理。2014年7月24日，海尔电器人力资源部工作人员贾萱向张鼎手机发送短信，记载2014年7月23日打电话张鼎不接或者关机，若再拒绝接听电话则发旷工函。2014年7月31日，海尔电器通过单号为1025027864509的邮政快递向张鼎发出《通知》，记载海尔电器于2014年4月10日电话通知张鼎14日前来公司报道，张鼎未按照要求回单位报道，并后续通过上述邮政函、短信、电话方式沟通至2014年7月23、24日，但张鼎均决绝接听，截止2014年7月31日已经累计旷工74天，严重违反劳动合同法及公司规章制度，现通知张鼎收悉该《通知》后三日内到海尔电器人力资源部办理劳动关系解除手续，否则公司将于2014年8月8日解除劳动关系；该邮政快递单上由8月4日及“张鼎”签字，张鼎否认该签字是其本人签收。2014年8月20日，海尔电器召开职代会，通过了解除张鼎劳动关系的决议，并于同日以单号为1025027958309的邮政快递向张鼎发出《解除劳动合同通知书》，记载因张鼎旷工长达74天，海尔电器根据劳动合同法第三十九条第（二）项之规定，解除与张鼎的劳动关系；该通知书于2014年8月22日有案外人陈晶代签；张鼎否认收到该通知书并认为其系在海尔电器当面取得该通知书。
2015年5月4日，张鼎向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、海尔电器支付张鼎违法解除劳动关系经济赔偿金216134元；2、海尔电器支付张鼎2003年4月至2014年8月期间生活费差额149592元；3、海尔电器支付张鼎失业保险待遇损失4550元；4、海尔电器支付张鼎失业期间医疗保险缴费损失1406.5元。该委经审查，于2015年8月7日作出武劳人仲裁经（2015）第91号仲裁裁决书，裁决海尔电器支付张鼎解除劳动合同经济赔偿金23520.34元并驳回张鼎其他仲裁请求。双方当事人均不服该裁定，法定期限内诉至法院，请求依诉予判。
另查明：海尔电器自1994年起为张鼎缴纳养老保险至2014年8月，自2002年8月为张鼎缴纳医疗保险至2014年8月，自2005年5月为张鼎缴纳失业保险至2014年8月。2013年1月至2013年12月期间，案外人平安证券公司按月向张鼎支付劳动报酬，报酬金额在7000元以上。
再查明：2014年4月，张鼎曾前往海尔电器交涉要求回岗上班事宜，海尔电器工作人员称公司了解到张鼎在其他单位工作，违法需办理劳动关系解除手续。
一审法院认为：海尔电器解除与张鼎劳动关系是否存在违法，系双方争议的核心焦点。海尔电器称其多次联系张鼎回公司上班，张鼎拒不接听电话和回复短信，并未按照海尔电器规定时间回公司上班，故海尔电器按照旷工并依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定单方解除劳动关系；张鼎抗辩称其未收到相关邮政快递，但未否认海尔电器举证的短信的客观存在。对此一审法院审查注意到，海尔电器在2014年4月29日的《通知》中明确提出了因张鼎在其他单位工作，对海尔电器造成严重影响，海尔电器于2014年4月10日通知张鼎于2014年4月14日回单位解除劳动关系，这与张鼎提交的录音所反映的内容一致，即海尔电器已于2014年4月10日作出了基于张鼎在其他单位工作的事实而需要解除劳动关系的意思表示，从张鼎提交的录音证据看，其在之后确实到了海尔电器要求回岗上班，而海尔电器要求办理劳动关系解除手续。故海尔电器主张其在2014年4月10日以后陆续通知张鼎回岗上班的意见与其2014年4月10日发出的通知及张鼎提交录音所所显示的事实相悖逆，在张鼎处于待岗状态下，其在2014年6月28日之前的沟通中关于“报道”之陈述不当然理解为回厂上班。若2014年7月28日的短信记录中“回厂上班”表征了海尔电器改变意思表示，同意接纳张鼎回厂上班，也与海尔电器作出截止2014年7月31日旷工74天的事实认定不符。故一审法院对海尔电器称多次与张鼎沟通回厂上班未果后按照旷工违纪解除劳动关系意见不予采信，对张鼎关于海尔电器要求解除劳动关系的意见予以采信。2015年4月，张鼎被海尔电器告知要求解除劳动关系，但张鼎未提交证据证实其对劳动关系解除向海尔电器提出异议，且在海尔电器发出要求回单位报道短信后未按照短信时间到海尔电器，或者提交证据证实需要回厂上班，故一审法院推定张鼎以事实行为应诺了海尔电器提出劳动关系解除的意思表示，因此，一审法院认定双方当事人系协商解除劳动关系，并经海尔电器2014年8月8日最终确认双方劳动关系解除。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条及第四十六条第（二）项之规定，海尔电器应支付张鼎解除劳动关系经济补偿金。因本案双方劳动关系存续期间跨越2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施前后，故经济补偿金应分别按照《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第五条和《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条计算；关于计算经济补偿金工资标准，本案中因张鼎处于待岗状态而无实际提供工作，海尔电器应当支付生活费而不予支付工资，关于生活费的标准本省（市）无明文规定，故根据《工资支付暂行规定》第十二条并参照失业保险及上海、江苏、浙江等地关于待岗人员生活费支付标准确定为劳动关系解除时本市最低工资标准的70%，并以此作为核算劳动关系解除经济补偿金的收入标准。综上，一审法院确定海尔电器应支付张鼎1988年6月至2007年12月31日累计19个月经济补偿金，因《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第五条限定最长期限为12个月，故海尔电器应支付该期间经济补偿金10920元（1300元／月×70%×12个月），应支付2008年1月1日至2014年8月8日期间经济补偿金6370元（1300元／月×70%×7月），累计应支付经济补偿金17290元（10920＋6370）。
关于生活费差额问题，一审法院认为，依法获得劳动报酬，系劳动者维系生活基本保障，虽张鼎未实际向海尔电器提供劳动，但系海尔电器原因安排张鼎待岗。参照《工资支付暂行规定》第十二条规定之规定，海尔电器应当向未提供劳动的张鼎支付国家规定的用以维持其基本生活的费用。目前，本省（市）尚无针对《工资支付暂行规定》第十二条“国家有关规定”的具体实施办法，一审法院结合失业保险待遇支付标准并参照已经制定具体实施办法的上海、江苏、浙江等地标准，确定海尔电器应按照本市最低工资标准支付张鼎生活费。因海尔电器举证证实张鼎2013年1月后有从案外人平安证券获得收入的事实，且陈述至今尚在平安证券获得收入，张鼎未举反证抗辩该事实并以兼职做抗辩，故一审法院认为自2013年1月后，海尔电器不再继续支付生活费符合规定。因此，一审法院确定海尔电器应自2003年4月其至2012年12月期间按照本市当时最低工资标准70%支付张鼎生活费累计53340元，海尔电器已经按216元／月支付生活费总额25272元，故海尔电器应当继续支付差额28068元（53340-25272）
时段
累计月份
已付标准
已付
最低工资
工资70%
应付
差额
2003.4-2005.2
23
216元／月
4968
400
280
6440
1472
2005.3-2007.2
24
216元／月
5184
460
322
7728
2544
2007.3-2008.7
17
216元／月
3672
580
406
6902
3230
2008.8-2010.4
21
216元／月
4536
700
490
10290
5754
2010.5-2011.11
19
216元／月
4104
900
630
11970
7866
2011.12-2012.12
13
216元／月
2808
1100
770
10010
7202
合计
117
25272
53340
28068
关于失业保险待遇损失的问题。一审法院认为海尔电器应当按照1999年1月22日颁布实施的《失业保险条例》第二条第一款之规定自1999年2月起为张鼎缴纳失业保险费，截止海尔电器因劳动关系解除报停缴纳的2014年8月，累计应缴足年限为15年，张鼎可依据该条例第十七条享受24个月失业保险待遇；但海尔电器自2005年5月开始缴费至2014年8月累计缴足9年，导致张鼎实际可享受失业保险待遇月份为19个月；故海尔电器应赔偿张鼎因海尔电器未依法缴费造成的5个月失业保险损失，根据武汉市失业保险待遇标准，海尔电器应按照2014年8月武汉市最低工资标准1300元／月的70%支付张鼎5个月失业保险金，及武汉市最低工资标准1300元／月的5%支付张鼎5个月失业保险期间医疗保险损失，因张鼎仅主张失业保险金损失而未主张失业保险期间医疗费补助损失，一审法院确认海尔电器应支付张鼎5个月失业保险金损失4550元（1300元／月×70%×5个月）。
关于失业保险损失期间医疗保险缴费损失的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十八条第二款规定，失业人员应当缴纳的医疗保险费从失业保险基金中支付，个人不缴纳基本医疗保险费，因此本案中海尔电器未依法缴纳失业保险费导致张鼎享受失业保险期间少5个月，相应导致失业保险基金支付的失业保险期间医疗保险费用也少支付5个月，依法应由由海尔电器负担。但在本案中，该5个月期间医疗保险费张鼎尚未实际缴纳，其也未举证因少缴纳该费用造成了其医疗保险待遇的事实损失，其仅根据本市目前缴费标准推算相关费用，事实依据不足，故对该项诉请不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十二条第（六）项、第四十七条，《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第五条，《工资支付暂行规定》第十二条，《失业保险条例》第二条第一款、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、海尔电器于判决生效之日起10日内支付张鼎2003年4月其至2012年12月生活费差额28068元；二、海尔电器于判决生效之日起10日内支付张鼎解除劳动关系经济补偿金17297元；三、海尔电器于判决生效之日起10日内支付张鼎失业保险金损失4550元；四、驳回张鼎其他诉讼请求；五、驳回武汉海尔电器股份有限公司其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由海尔电器负担，海尔电器已缴纳5元，余款5元于判决生效之日起三日内交至一审法院。
上诉人张鼎、海尔电器均不服一审法院上述民事判决，上诉至本院。
上诉人张鼎请求撤销一审判决第二项，改判海尔电器支付张鼎违法解除劳动关系的赔偿金216134元。赔偿标准不应受12个月的限制，且计算标准应按企业平均工资4078元计算，退一步讲，也不能低于最低工资标准1300元，张鼎的工龄为26.5年，赔偿金应为1300×26.5×2=68900元。
上诉人海尔电器针对张鼎的上诉请求答辩称：海尔电器是依法解除与张鼎的劳动合同，无须支付赔偿金。
上诉人海尔电器请求撤销一审判决，改判驳回张鼎的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由张鼎承担。事实与理由：1．一审认定海尔电器和张鼎系协商解除劳动关系，与事实不符。2014年4月10日至7月28日期间，海尔电器多次通知张鼎返岗上班，也表达了协商解除劳动合同的意思表示，但在双方未就解除劳动合同达成一致之下，张鼎应按通知时间返岗上班。海尔电器直到2014年8月20日才以张鼎旷工，严重违反用人单位规章制度而解除与张鼎劳动合同。海尔电器无须支付经济补偿金或赔偿金；2．一审法院对海尔电器发放生活费的数额认定错误，该数额并非一审认定的216元，还包括海尔电器代为扣缴的张鼎个人应承担的社保费用，一审参照上海、江苏等地标准进行判决，忽视本省市与该地区的经济发展差异，加重了海尔电器负担；3．一审判令海尔电器支付张鼎失业保险损失错误。张鼎早在2013年1月就与平安证券公司建立劳动关系，其不符合领取失业保险的法定条件，更谈不上失业保险待遇损失。
上诉人张鼎针对海尔电器的上诉请求答辩称：海尔电器的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经查，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，针对张鼎和海尔电器各自的上诉理由，本院分别评判如下：
关于生活费差额问题。湖北省、武汉市对待岗职工的生活费标准没有具体规定，本案海尔电器从2003年起即向张鼎每月发放生活费216元，并为其缴纳社会保险，直至2014年双方劳动关系解除，双方关于待岗事宜的处理具有长期稳定性，应当视为双方自主达成的统一意见。一审法院参照外地的做法，按照武汉市失业保险待遇的标准判决海尔电器支付张鼎待岗期间生活费差额，没有法律依据，本院予以纠正。
关于海尔电器是否违法解除与张鼎劳动关系的问题。针对长期待岗的职工，海尔电器应当就返岗或解除劳动关系与职工进行协商，且公司本着对职工负责的原则，应以书面形式直接送达职工相关通知，在直接送达有困难的情况下再考虑其他送达方式。从本案证据反映的双方解除劳动关系的过程来看，海尔电器通知张鼎回公司办理劳动合同解除手续，在张鼎未按时到单位办理相关手续的情况下，以旷工解除劳动关系。首先海尔电器未就返岗事宜与张鼎进行协商，且在邮寄送达通知而非张鼎本人签字的情况下，径行认定张鼎未按通知时间回公司报道构成旷工，并解除与其劳动关系，本院认为海尔电器系违法解除与张鼎的劳动关系，应向张鼎支付赔偿金。一审法院认为双方是协商解除劳动关系不当，本院予以纠正。海尔电器为张鼎缴纳社会保险至2014年8月，本院认定双方劳动关系解除的时间是2014年8月，张鼎在海尔电器的工作时间为26年3个月，但张鼎在劳动关系解除前处于待岗状态，海尔电器未向其支付工资，故海尔电器应按照解除劳动关系时的最低工资标准向张鼎支付赔偿金68900元（1300元／月×26.5×2）。
关于失业保险待遇损失的问题。用人单位应当为职工缴纳失业保险。海尔电器没有为张鼎缴纳1999年2月至2005年4月期间的失业保险，客观上造成张鼎失业保险金的减少，海尔电器应当赔偿张鼎失业保险损失。海尔电器关于张鼎不符合失业保险金领取条件的抗辩意见，本院不予支持。一审法院判决海尔电器支付张鼎5个月的失业保险金损失，并无不当，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，上诉人张鼎的上诉理由成立、上诉人海尔电器的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2015）鄂武经开民初字第02180号民事判决第三项，即“武汉海尔电器股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付张鼎失业保险金损失4550元”；
二、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2015）鄂武经开民初字第02180号民事判决第一、二、四、五项，即“武汉海尔电器股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付张鼎2003年4月其至2012年12月生活费差额28068元；武汉海尔电器股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付张鼎解除劳动关系经济补偿金17297元；驳回张鼎其他诉讼请求；驳回武汉海尔电器股份有限公司其他诉讼请求”；
三、武汉海尔电器股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付张鼎违法解除劳动关系赔偿金68900元；
四、驳回张鼎其他诉讼请求；
五、驳回武汉海尔电器股份有限公司其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，由武汉海尔电器股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚金丽
审判员 何义林
审判员 蒋劢君
二〇一六年六月三十日
书记员 丁 洁