广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳中法民一终字第114号
上诉人（原审被告）：林国雄，男，1957年4月28日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。
上诉人（原审被告）：李椰，女，1960年6月15日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区。
上诉人（原审被告）：阳江市百盛园实业有限公司。住所地：广东省阳江市江城区江南新城安业路二街**号。
法定代表人：李椰，该公司董事长。
上述三上诉人共同的委托代理人：吴伟权，广东言必行律师事务所律师。
上述三上诉人共同的委托代理人：陈明伟，广东言必行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阳江喜之郎果冻制造有限公司。住所地：广东省阳东县东城镇湖滨南路*号。
法定代表人：李永良，该公司董事长。
委托代理人：陈荣，广东拓进律师事务所律师。
委托代理人：陈丽婵，广东拓进律师事务所律师。
上诉人林国雄、李椰、阳江市百盛园实业有限公司（以下百盛园公司）因与被上诉人阳江喜之郎果冻制造有限公司（以下简称喜之郎公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院于2013年12月16日作出的（2013）阳城法民一初字第815号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审经审理查明：林国雄因资金周转困难，两次向喜之郎公司借款：2013年6月13日，喜之郎公司（甲方）、林国雄（乙方）与百盛园公司（丙方）签订《借款协议》一份，该协议主要约定：“……一、甲方于2012年6月13日借款人民币100万元（大写：壹佰万元）给乙方，汇入乙方的指定账户，作为乙方的周转资金。二、丙方对上债务承担代为履行和连带保证的责任。丙方承诺于2013年6月12日前替乙方归还甲方上述借款。如丙方逾期归还借款，乙方和丙方应自借款之日起每日向甲方支付1‰的违约金。……”喜之郎公司及其法定代表人李永良、林国雄、百盛园公司分别在协议的甲方、乙方、丙方上盖章、签名确认。签订上述协议后，2012年7月3日，喜之郎公司将100万元款项转账到林国雄指定账户。2013年8月10日，喜之郎公司（甲方）、林国雄（乙方）与百盛园公司（丙方）签订《借款协议》一份，该协议主要约定：“……一、甲方于2012年8月10日借款人民币100万元（大写：壹佰万元）给乙方，汇入乙方的指定账户，作为乙方的周转资金。二、丙方对上债务承担代为履行和连带保证的责任。丙方承诺于2013年8月10日前替乙方归还甲方上述借款。如丙方逾期归还借款，乙方和丙方应自借款之日起每日向甲方支付1‰的违约金。……”喜之郎公司及其法定代表人李永良、林国雄、百盛园公司分别在协议的甲方、乙方、丙方上盖章、签名确认。签订上述协议后，2012年8月21日，喜之郎公司将100万元款项转账到林国雄指定账户。上述两笔借款期限届满后，林国雄均未能依约偿还借款或违约金。喜之郎公司经催收无果，遂向原审法院提起诉讼，请求：判决林国雄、李椰、百盛园公司连带偿还借款200万元及违约金（分别从两笔借款次日起，按每日千分之一计算致还清款之日止）给喜之郎公司；本案一审案件受理费由林国雄、李椰和百盛园公司负担。
一审庭审中，喜之郎公司述称本案借款是用于百盛园公司的经营，而林国雄辩称是借款主要用于经营原、林国雄双方合作经营的深圳市优农尚品农业投资有限公司，只有部分用于经营百盛园公司。
另查明，百盛园公司于2001年3月14日登记成立，该公司的股东是林国雄、李椰，法定代表人是李椰。林国雄、李椰系夫妻关系；讼争借款发生在林国雄与李椰婚姻存续期间。
另，林国雄、李椰、百盛园公司在一审答辩期内提交管辖异议申请书，原审法院经审查后依法驳回了其申请，林国雄不服向阳江市中级人民法院提起上诉，阳江市中级人民法院于2013年10月11日作出维持原裁定的裁定。
原审判决认为：喜之郎公司与林国雄、百盛园公司先后签订的两份《借款协议》，根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间的借贷行为效力问题的批复》“……公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的应当认定无效：……（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；……”，本案中，喜之郎公司为企业，林国雄为公民，不存在向公众发放贷款的行为，且意思表示真实，应认定为合法有效的协议。林国雄分两次共向喜之郎公司借款2000000元，有喜之郎公司提交的《借款协议》、资金汇划补充凭证、中国工商银行业务回单为证，事实清楚，证据充分，应予以认定。现林国雄逾期未还借款，喜之郎公司请求林国雄偿还借款本金2000000元，合法合理，应予支持。对于本案违约金如何计算的问题，根据《借款协议》第二项约定，林国雄未能在约定的期限内偿还借款，应从借款出借之日（第一笔借款出借之日为2012年7月3日，第二笔借款出借之日为2012年8月21日）起支付相应的违约金给喜之郎公司。另外，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”之规定，《借款协议》中约定的违约金按每日借款本金的1‰计付过高，结合林国雄请求适当减少的情况，应予调整为按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算。
对于李椰是否应当承担清偿责任的问题，本案两次借款均是发生在林国雄与李椰夫妻关系存续期间，且双方均主张林国雄借款是用于公司的投资或经营，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”之规定，由于林国雄、李椰均未能提供证据证实喜之郎公司与林国雄明确约定为个人债务，本案也不存在婚姻法第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”的情形，应认定上述借款属于夫妻共同债务，李椰应对上述借款与违约金承担共同清偿责任。
百盛园公司为上述借款作连带保证担保，且在保证期间内，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”之规定，喜之郎公司请求百盛园公司承担连带清偿责任，合法合理，应予以支持。另外，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”之规定，百盛园公司在对上述债务承担连带担保责任后，有权向林国雄、李椰追偿。
综上，依照《中国人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条以及《最高人民法院〈关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、限林国雄、李椰在判决发生法律效力之日起十日内偿还借款本金2000000元及违约金（按中国人民银行规定的同期同类贷款利率的四倍计算，其中1000000元从2012年7月3日起计至判决确定的履行期限届满之日止，另外的1000000元从2012年8月21日起计至判决确定的履行期限届满之日止）给喜之郎公司；二、百盛园公司对上述借款及违约金负连带清偿责任；三、百盛园公司承担担保责任后，有权向林国雄、李椰追偿；四、驳回喜之郎公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25720元，保全费5000元，共30720元，喜之郎公司负担1323元，林国雄、李椰、百盛园公司负担29397元。
上诉人林国雄、李椰、百盛园公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案的200万元借款名义上是林国雄所借，实际是百盛园公司所借，法律禁止企业之间的借款行为，双方签订的两份《借款协议》是无效的，原审认定有效不当。百盛园公司因急需资金周转，而喜之郎公司的法定代表人李永良看到百盛园公司种植名贵南药等，有发展前景，并且百盛园公司租用的土地有地理优势，与李永良控股的其他公司的发展方向、规划等相符，李永良想先借钱给百盛园公司经营，拟为其经营的公司探路，成功后借鉴经验或者进行收购。2012年6月13日和2012年8月10日，林国雄、百盛园公司签订了两份《借款协议》，喜之郎公司分别借款100万元给林国雄，百盛园公司作为担保人。该笔借款名义上是林国雄所借，实际上是百盛园公司与喜之郎公司之间发生的借款行为，该借款用于百盛园公司的生产经营，并非用于林国雄的个人事务。因此，本案的借款不能简单地认定为民间借贷，而应根据用款情况，认定为两个企业之间的借款行为。根据最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”的规定，双方签订的两份《借款协议》是无效的。合同无效，除借款本金可返还给喜之郎公司外，其有关违约金的请求因合同无效而不应支持。原审判决认定借款协议有效，并支持喜之郎公司关于违约金的请求不当，应予纠正。二、违约金不是利息，在双方没有约定利息的情况下，不适用民间借贷案件有关利率的规定，原审判决按银行利息四倍计算违约金，是错误的。林国雄、百盛园公司向喜之郎公司借款200万元是事实，但双方没有约定利息和利率，只约定逾期归还的违约金按1‰计算。由于利息和违约金是不同的概念，应当适用不同的规定区别对待：利息是所有人使用资金而形成的利润的一部份；违约金是一方当事人因违反合同的约定而应向另一方支付的金钱。利率与利息对应，与违约金没有联系。本案中，双方没有就借款本金的利息和利率作出约定，不应适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定计算利息，原审混淆了利息和违约金、利率和违约金的计算方法的概念，适用法律错误导致判决错误。三、违约金应与损失相对应，在喜之郎公司没有证据证明其损失的情况下，不应支持喜之郎公司关于违约金的诉讼请求。根据《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，违约金与损失相对应，与利息、利率无关。喜之郎公司主张每日按1‰计算违约金，但其未能提供证据证明其存在实际损失，根据“谁主张谁举证”原则，一审应驳回喜之郎公司有关违约金的诉讼请求。综上所述，请求撤销一审判决第一项中有关违约金部分的判决，改判驳回喜之郎公司有关违约金的诉讼请求；一、二审案件受理费由喜之郎公司承担。
被上诉人喜之郎公司辩称：一、喜之郎公司提供的《借款协议》和中国银行业务回单（付款凭证），足以证实喜之郎公司与林国雄之间形成借贷关系，有关款项直接汇到林国雄个人账户，由林国雄控制、支配。而百盛园公司作为《借款协议》丙方，仅是对林国雄债务承担连带责任的担保人，并不是借款人。故原审将本案定性为民间借贷正确，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二、林国雄、李椰、百盛园公司上诉的目的是为了拖延还款时间。其上诉陈述与其在管辖权异议阶段所作的陈述相矛盾，在管辖异议阶段，林国雄自认是本案的主债务人，而现在上诉称实际借款人是百盛园公司。三、原审判决林国雄、李椰按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计算违约金给喜之郎公司正确，应予维持。本案中，双方当事人约定林国雄未能在约定的期限内偿还借款，应自借款之日起按每日千分之一计付违约金给喜之郎公司。违约金的支付条件是违约行为的发生，而不是守约方实际损失的发生。本案中，林国雄未依约还款，其行为已构成违约，合同约定借款方违约应支付违约金。根据广东省高级人民法院关于印发《全省民事审判工作会议纪要》的通知第60条的规定：“民间借贷既约定利息又约定违约金，当事人同时请求支付利息和违约金的，可予以支持，但二者之和不能超过依据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定的利率限度所计算的数额；对于超出该数额的部分，一般不予保护”，而《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定了民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。一审法院支持喜之郎公司对违约金请求，适用法律正确。综上所述，原审判决认定事实清楚，处理正确，请求维持原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点是，谁是借款合同的借款人及借款合同效力的问题；林国雄应否按银行同期同类贷款利率四倍支付逾期还款的利息给喜之郎公司的问题。
关于谁是借款合同的借款人及借款合同的效力问题。林国雄、李椰、百盛园公司上诉称，借款合同虽以林国雄名义签订的，但实际用款人是百盛园公司，百盛园公司与喜之郎公司均是企业，企业之间签订的借款合同应为无效合同。对此喜之郎公司不予认可。由于本案两份借款合同是林国雄以个人名义与喜之郎公司签订的，合同签订后，喜之郎公司将200万元借款分两次汇入林国雄个人帐户。原审认定林国雄个人向喜之郎公司借款正确。至于林国雄借款后将该款用于百盛园公司或作如何使用，属另一法律关系，不属本案调整的范围。喜之郎公司将200万元出借给林国雄，属民间借贷关系，双方签订的两份《借款合同》并没有违反法律、法规禁止性规定，应为有效合同。林国雄、李椰、百盛园公司上述上诉主张理据不足，本院不予采纳。
关于林国雄、李椰应否按银行同期同类贷款利率四倍支付逾期还款的利息给喜之郎公司问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第一百二十四条第一、二款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，林国雄没有依约还款，其行为已构成违约，根据上述规定，应承担违约责任。由于双方当事人在合同中约定林国雄逾期还款则从借款日起按每日千分之一计算违约金。故只要林国雄违约，就应从每笔借款次日起计算违约金。双方当事人在合同约定了违约金的计算方法，但对违约金的约定过高，基于本案属民间借贷关系，违约金计算可调整为按利息计算方法进行计算，故原审根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，调整为从借款次日起按中国人民银行公布的同期同类银行利率四倍计算利息并无不当，应予以维持。林国雄、李椰、百盛园公司上诉称不应按银行利率四倍计算违约金的理据不足，应予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理正确，应予维持。林国雄、李椰、百盛园公司的上诉理据不足，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12200元，由林国雄、李椰、阳江市百盛园实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龙 飘
审判员 何 桂 霞
审判员 司徒达国
二〇一四年四月二十二日
书记员 莫 怡 华