广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终628号上诉人（原审原告）：刘乐，男，1989年6月9日出生，汉族，户籍住址湖南省永兴县，现住广东省中山市东区。委托诉讼代理人：刘慧琼，广东靖许汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈渊明，广东靖许汇律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：代和旺，男，1969年2月9日出生，汉族，住江西省九江市德安县。委托诉讼代理人：杨海宁，广东本华律师事务所律师。委托诉讼代理人：高奇，广东本华律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：樊友红，女，1969年2月2日出生，汉族，住江西省九江市德安县。被上诉人（原审被告）：樊友旗，男，1970年10月17日出生，汉族，住江西省九江市德安县。被上诉人（原审被告）：文修财，男，1968年8月20日出生，汉族，住广东省博罗县。上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：宋双双，广东本华律师事务所律师。上诉人刘乐因与被上诉人代和旺、樊友红、樊友旗、文修财民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第3278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人刘乐上诉请求：一、请求撤销一审判决，发回原审法院重审。二、如不发回重审，请求撤销一审判决，改判为：1.被上诉人代和旺、樊友红、樊友旗向上诉人清偿借款本金2300000元，并支付利息（以2300000元为基数，从2014年12月4日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计至借款清偿之日止）；2.被上诉人文修财在前述款项的1500000元的范围内承担连带清偿责任（优先以文修财名下东莞市星河传说迪纳公寓2号楼501房清偿，如无法以该房清偿，需向上诉人支付1500000元）。事实与理由：一、请求裁定撤销一审判决，发回原审法院重审的事实与理由：一审诉讼过程中，上诉人主张的民事行为的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，但一审法院在庭审中没有向上诉人释明或告知上诉人可变更诉讼请求，故一审法院违反法定庭审程序。二、如不发回重审，请求法院依法改判的事实与理由：（一）2015年5月28日签订的协议书载明的被上诉人尚欠2300000元借款本金没有超出法律规定的上限，没有违反法律规定，应属有效合同。1.首先，从证据借款合同、收据、2015年5月28日签订的两份协议书可认定本案借款金额为4600000元，再次，上诉人借款给被上诉人的880000元是从不同客户及不同合作伙伴中收回的，时间跨度不一，因此无法提供相应的取款凭证，故一审法院仅凭被上诉人口头陈述认定本案借款本金为3710000元，属于事实认定错误；2.被上诉人截止至2014年9月5日，共向上诉人支付款项为1180000元；3.上诉人支付了三套房子的购房款定金60000元、税费69090.69元、物业维修基金18608.26元、权证综合费及律师费1344元，共计149042.95元，因此三份商品房买卖合同上约定的款项共计2303023元，上诉人没有支付的款项仅为2153980.05元，故被上诉人的三套房产仅能抵扣2153980.05元。按照一审法院认定的被上诉人偿还款项的顺序是先支付利息再支付本金的计算方式，截止至2015年5月28日，被上诉人尚欠上诉人借款本金2838731元，非一审法院认定的977372元，这一数额远高于协议书载明的2300000元借款本金，故本案借款本金2300000元没有超出法律规定的上限，没有违反法律规定，应属于有效合同；3.即使一审判决认定上诉人与被上诉人于2015年5月28日签订的协议书载明的尚欠借款数额2300000元的计算标准超出了法律上限，违反了法律规定，也不应认定协议书全部无效，根据相关法律规定协议书的其他部分仍为有效协议。即代和旺尚欠上诉人借款本金977372元及代和旺、文修财愿意以房产作为抵偿欠款的这一事实是有效的。（二）在被上诉人文修财已确认以房产作为抵债的前提下，一审法院判决被上诉人文修财无需承担任何法律责任，属于事实认定错误、适用法律错误。根据协议书的约定以及被上诉人文修财在庭审中已承认用房产抵偿借款或以房产作为抵押对被上诉人代和旺的债务进行担保，故被上诉人文修财应当在本案中承担其相应的以物抵偿借款的责任。（三）一审法院违背社会公序良俗错误认定本案利率标准为每月7%。根据借款合同第二条约定，若借款方超过还款日未还款的，被上诉人需按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍向上诉人支付月息，该利息的约定是合法有效的,应当认定借款期间的利率标准为银行同期同类贷款利率的4倍。被上诉人代和旺二审辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。被上诉人樊友红、樊友旗、文修财二审共同辩称，与被上诉人代和旺的答辩意见一致，另外，上诉方提交的两份协议书没有樊友旗、樊友红没有签名，所以不予确定，不产生任何法律作用。文修财签订的第二份协议书时，文修财作出以房抵债的前提是拖欠刘乐债务2300000元，但现实2300000元是虚构的债务，所以文修财作出的以房抵债的行为也是无效的。上诉人刘乐向一审法院提起诉讼请求：1.代和旺、樊友红、樊友旗清偿借款2300000元、违约金600000元、利息暂计558133.3元（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2014年8月9日起计算至实际偿还之日，现暂计至2015年9月9日）；2.文修财对上述借款中的1500000元承担连带清偿责任。一审法院认定事实：代和旺通过中间人介绍向刘乐借款，借款用途是发放工人工资。2014年5月8日，刘乐（甲方、贷款人）与代和旺、樊友红、樊友旗（乙方、借款人）签订借款合同一份，约定乙方因生意上的资金周转需要向甲方借款，借款本金为4600000元，借款期限为2014年5月8日至2014年8月8日止；利息从借款交付之日起，甲方免收乙方利息，若乙方超过还款日未还款，乙方需每月按照高于中国人民银行利息4倍的月息向甲方支付；如乙方未能按时足额支付利息的，每月按拖欠利息的20%加付违约金，如乙方未能依约归还本金，除了约定的利息照计之外，承担相当于拖欠本金20%的违约金；若双方出现争议且协商不成导致诉讼，诉讼所需的律师费、诉讼费、调查费等由违约方或过错方承担；如乙方提前还清欠款，则乙方需多支付甲方1个月利息作为违约金；备注：款到生效。该合同还约定了其他事项。刘乐分别在2014年5月8日、同年5月12日通过工商银行账号62×××99向樊友红银行账号62×××46转账1860000元、1850000元，合共3710000元。刘乐提交的收据显示，代和旺、樊友红、樊友旗于2014年7月8日共同立下一份收据，载明以下内容：“兹本人收到刘乐借来人民币肆佰陆拾万圆（4600000.00元）整，其中叁佰柒拾贰万圆整（3720000.00元）以汇款方式交付，捌拾捌万圆整（880000.00元）以现金交付，本人在签订该收据时，已全部收到，此据。”樊友红分别在2014年7月8日、同年7月9日、同年8月26日、同年9月3日、同年9月5日向刘乐银行账号622208201100166202099转账150000元、130000元、500000元、300000元、100000元，合共1180000元。2014年10月份，珠海市红海幕墙有限公司向中山雅居乐雍景园房地产有限公司出具证明一份，载明：“兹有珠海市红海幕墙有限公司、樊友旗项目部，拟抵扣中山富华西剑桥郡3区10幢5031房、3区10幢2201房、3区6幢2605房，业主刘乐为我司雅建十一期项目部经理，联系电话135××××3824身份证号431023198906096515望贵司予以办理相关认购手续。”2014年12月3日，刘乐与中山雅居乐雍景园房地产有限公司签订三份中山市商品房买卖合同，约定刘乐购买分别位于中山市××××号剑桥郡花园3区10幢3704房、6幢2505房、10幢2201房，房款分别为903982元、685041元、714000元，合共2303023元。刘乐为上述三套房屋支付定金合共60000元，契税合共69090.69元、权证综合费及律师费1344元、前期物业管理费18608.26元，上述费用共计149042.95元。刘乐与代和旺共同确认用前述三套房产冲抵代和旺所欠的部分借款。刘乐确认该三套房产抵债的金额为2303023元，代和旺主张该三套房产抵债的金额为2243023元（扣减了刘乐支付的定金60000元）。2015年5月28日，刘乐（甲方）与代和旺（乙方）签订协议书一份，约定代和旺同意将其暂寄在文修财名下的东莞市东城东路229号星河传说商住区二栋501房，建筑面积124.35平方米房产（现正在办证状态）20天内办完留下过户给刘乐，作为偿还所欠借款（出证当天本人同意将该套物业所有证件原件交给刘乐保管）；代和旺同意另支付800000元给刘乐作为还款，支付方式为2015年6月10日付300000元，2015年7月10日支付250000元，2015年8月10日支付250000元，期间不计利息，如违约未按所约定支付款及办理过户手续，代和旺愿承担一切后果并赔偿刘乐100000元；代和旺协助办理过户手续及支付完800000元后，双方所有债务全部清偿完毕，双方再互不追究；双方对以上协议有违约者负诈骗责任、负刑责，若乙方未出现违约情况下，其间甲方不得以任何方式（包括除刘乐本人外，不得另派人驻留乙方办公室及家庭住宅）追讨欠款；备注：该套501物业计价壹佰伍拾万元正人民币。该协议书还约定了其他事项。文修财并未在该协议书上签名。协议书的签订地点是广东省广州市永平派出所。代和旺称其系在刘乐逼迫之下签订前述协议书，当时刘乐要求按照月利率7%计算利息，经折算后要求其再归还2300000元了结，其对于尚欠借款2300000元的事实不予认可。2015年5月28日，刘乐（甲方）、代和旺（乙方）与文修财（丙方）签订协议书一份，乙方目前尚欠甲方借款本金2300000元未还，三方达成协议条款如下：东莞市星河传说迪纳公寓的开发商欠乙方若干工程款未付，开发商已同意把东莞市星河传说迪纳公寓2号楼501房（以下简称该房）出售给丙方，购房款及买方税费全部由乙方负责支付（可以从开发商欠乙方的工程款中抵扣，但是否真正抵扣以及如何抵扣均不影响本合同的效力）；丙方承诺把该房以1500000元的价格以物抵债转让给甲方，买方和卖方的税费各自承担（卖方所有的房产过户税费由乙方支付承担）。甲方无须向丙方或乙方实际支付购房款，而是由乙方和丙方把该房过户至甲方名下并且把该房实际移交给甲方之日；甲方有权要求把该房的产权过户至甲方指定的人名下（相当于过户给甲方），相关的权益由甲方享有；乙方和丙方负责在签订本协议后25日之内把该房移交给甲方。逾期移交的，按每日200元的标准计付违约金由乙方支付给甲方；与该房有关的水电费、物业管理费等费用，以该房移交之日起，之前由乙方承担，之后由甲方承担；如果该房的产权证，在出证当天起5个工作日内，（非在不能预知及不可抗力而非人为因素导致不能过户除外）未能过户至甲方或甲方指定的人名下，由乙方向甲方承担600000元的违约责任；乙方、丙方之间如有债权债务关系由乙方、丙方进行内部处理，与甲方无关；在不能预知及不可抗力而非人为因素导致不能过户的情况下导致该房产不能过户给甲方，所有责任由乙方承担，丙方不负任何责任及承担经济损失；在开发商办理房产证期间，如乙方一次性还给甲方1500000元整，该房产可以不过户给甲方。该协议书还约定了其他事项。2015年9月18日，刘乐以代和旺、樊友红、樊友旗、文修财等人拖欠借款本金2300000元以及利息、违约金为由，具状诉至一审法院，主张前述实体权利。一审庭审中，代和旺称其向刘乐借款4000000元，借款期内利息按月利率7%标准计付；刘乐向其实际交付的借款为3710000元，并非4600000元；刘乐在借款合同约定的借款本金4600000元中预扣了890000元款项，预扣款项具体包括：三个月利息840000元（以4000000元为基数按月利率7%标准计收）、介绍费40000元、手续费10000元。刘乐称双方没有约定借款期限内的利息，仅仅对逾期还款利息进行了约定。一审法院另查，代和旺与樊友红于2015年10月22日登记离婚，涉案债务发生在两人夫妻关系存续期间。樊友红与樊友旗系姐弟关系。文修财系代和旺的妹夫。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。代和旺、樊友红、樊友旗向刘乐借款的事实有双方当事人的陈述以及借款合同、收据、银行转账记录等证据在案为凭，对此一审法院予以采信，代和旺、樊友红、樊友旗与刘乐之间形成借款合同关系。关于借款本金数额认定问题。借款合同约定的借款本金数额为4600000元，刘乐通过银行转账方式向樊友红交付借款3710000元。代和旺、樊友红、樊友旗于2014年7月8日立下收据确认收到以银行转账方式支付的3720000元和以现金支付的880000元，现又否认收到现金880000元，主张本案借款本金数额应为3710000元。一审法院认为，本案刘乐出借的款项金额较大，其以3710000元大额款项走账、其余890000元款项现金支付履行出借义务的行为不符合常理，属于变相在本金中预扣利息的行为，根据相关法律规定，应以实际提供的借款金额计算本金，但预扣的利息金额可以作为推算借款利率的依据。一审法院认定刘乐实际提供的借款金额为3710000元。关于利息认定问题。刘乐主张双方并未约定借款期内的利息，仅仅对逾期还款利息进行了约定。一审法院认为，刘乐出借款项金额巨大，其与代和旺通过中间人介绍认识，在刘乐不能证明其与代和旺之间存在特殊关系的情况下，双方之间未约定利息不符合常理。一审法院对代和旺关于预先扣除三个月利息840000元（以4000000元为基数按月利率7%标准计收）、中介费40000元、手续费10000元的陈述予以采纳，认定双方对借款期内的利息进行了约定，利率标准为月利率7%。借款后，樊友红在2014年7月8日至同年9月5日期间一共向刘乐归还1180000元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，一审法院认定樊友红归还的1180000元应首先抵充应付利息。经计算，代和旺、樊友红、樊友旗在2014年5月8日至同年9月5日期间应支付的利息金额为430194元[1860000元×3%×（3个月＋28天÷30天/月）＋1850000元×3%×（3个月＋24天÷30天/月）]，代和旺、樊友红、樊友旗多支付的749806元款项应予抵扣借款本金。此后代和旺、樊友红、樊友旗尚欠借款本金数额为2960194元（3710000元－749806元）。2014年12月3日，刘乐与代和旺双方自行通过以三套房产抵债的方式，冲抵部分借款。刘乐确认该三套房产抵债的金额为2303023元，代和旺主张该三套房产抵债的金额为2243023元（扣减了刘乐支付的定金60000元）。一审法院采纳代和旺的主张，认定2014年12月3日代和旺、樊友红、樊友旗还款金额为2243023元。2014年9月6日至同年12月3日期间代和旺等三人应支付借款利息260201元[2960194元×3%×（2个月＋28天÷30天/月）]，故代和旺等三人多支付的1982822元款项应予抵扣借款本金。此后代和旺、樊友红、樊友旗尚欠借款本金数额为977372元（2960194元－1982822元）。关于2015年5月28日两份协议书的效力认定问题。协议书中载明了代和旺尚欠借款本金数额为2300000元及如何还款的内容。现代和旺对协议书中载明的尚欠本金数额2300000元不予确认，认为其系在刘乐逼迫之下签订协议书，当时刘乐要求按照月利率7%计算利息，经折算后要求其再归还2300000元了结。本院认为，截止至2015年5月28日，代和旺应付借款本息之和为1091333.58元[977372元＋977372元×2%×（5个月＋25天÷30天/月）]，该尚欠本息数额与协议书中载明的尚欠数额相差甚大。协议书中载明的尚欠借款数额2300000元的计算标准超出了法律规定的最高上限，违反了法律规定，应属无效。据此一审法院认定两份协议书为无效合同。一审法院对刘乐主张以协议书的约定为依据，要求代和旺等人清偿借款本金2300000元及违约金600000元的诉讼请求不予支持。关于文修财的责任承担问题。刘乐主张文修财对借款1500000元承担连带清偿责任，没有合同依据和法律依据，对此一审法院不予支持。代和旺、樊友红、樊友旗至今未能向刘乐偿还剩余借款本金，构成违约，应承担民事责任。刘乐主张逾期还款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准计付，对此一审法院予以支持。代和旺、樊友红、樊友旗应向刘乐清偿借款本金977372元，并自2014年12月4日起以尚欠借款本金977372元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍标准向刘乐支付借款利息。一审法院对刘乐起诉主张代和旺、樊友红、樊友旗支付超出该本金及利息部分的请求不予支持。文修财经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼,亦未说明正当理由,视为放弃质证和抗辩的权利，由此产生的诉讼风险将由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、代和旺、樊友红、樊友旗于一审判决发生法律效力之日起七日内连带向刘乐清偿借款本金977372元，并支付利息（利息计算方法：以977372元为基数，从2014年12月4日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍标准计至借款清偿之日止）；二、驳回刘乐的其他诉讼请求。若未按一审判决指定的期间履行金钱支付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费34465元以及诉讼保全费5000元，合共39465元(刘乐已预交)，由刘乐负担26303元，由代和旺、樊友红、樊友旗连带负担13162元（代和旺、樊友红、樊友旗应于一审判决生效之日起七日内迳付刘乐，一审法院不另收退）。二审期间，上诉人刘乐与被上诉人代和旺、樊友红、樊友旗、均未向本院提交证据。对于一审查明的刘乐为上述三套房屋支付定金合共60000元，契税合共69090.69元、权证综合费及律师费1344元、前期物业管理费18608.26元，上述费用共计149042.95元，其中前期物业管理费应为物业维修基金之外，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院二审查明，刘乐在一审庭审中称，本案借款现金880000元是在签订借款合同时在刘乐的公司单独交付给代和旺的，收据是在2014年7月8日事后找代和旺、樊友红、樊友旗补签的。本院认为，本案为民间借贷纠纷，围绕上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：第一，本案借款本金如何确认；第二，已抵偿的三套房款的金额如何确认；第三，协议的效力以及文修财的责任承担；第四，借期内的利息是否应予支持。关于焦点一。虽然刘乐提供了收据，收据载明转账3720000元，代和旺收取了现金880000元，但一审庭审过程中刘乐亦确认10000元作为手续费在借款中扣除，与代和旺陈述的预扣了10000元手续费的事实一致，收据载明的汇款金额为3720000元，但实际转账金额却只有3710000元，鉴于收据载明的内容与查明的事实不符，且刘乐在转账3710000元的同时，又额外支付880000元现金，根据刘乐陈述收据也并不是现金交付当天签收而是事后补签，该交易习惯显然亦不符合常理，对于收据证明的内容本院不予采信。刘乐仍应进一步对其现金交付880000元提供相应的资金来源予以证实，但其并无其他证据证明该事实，对于借款880000元以现金交付的事实，本院不予采信。关于焦点二。刘乐主张受偿的三套房产价值为2303023元，抵扣三套房子的购房款定金60000元、税费69090.69元、物业维修基金18608.26元、权证综合费及律师费1344元，共计149042.95元后，实际应抵扣的借款为2153980.05元。但代和旺除了对其中60000元在三套房款中予以抵扣没有异议外，一审法院没有支持扣减的款项包含了过户的税费，律师费、综合费用以及物业维修基金等，上述税费以及办证费等本应由买房人刘乐支付，而物业维修基金属于物业所有人应当缴交的费用，在刘乐与代和旺没有特别约定的情况下，上述费用均不属于代和旺必须额外支付的购房对价，对刘乐主张抵扣上述费用的上诉理由，本院不予支持。关于焦点三。2015年5月28日的两份协议的效力问题，如前所述，经审查本案的实际借款本金金额应认定为3710000元，一审法院认定截止至2014年12月4日尚欠977372元并无不当，本院予以维持。对于协议书超出的977372元金额部分，因违反了法律效力性禁止性规定而无效，因此该协议为部分无效。对此一审法院认定两份协议属于无效协议不当，本院予以纠正。而在该协议书中文修财仅是协助办理房产过户登记手续的第三人，且协议明确约定未能过户至刘乐或刘乐指定的人名下，由代和旺承担违约责任，文修财在该协议中并未明确提供连带保证的意思表示，刘乐主张文修财应在1500000元范围内承担连带清偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案审理只涉及部分事实的认定与上诉人刘乐的主张不一致，并不是全案基础法律关系的主张与审理认定的事实不一致，且一审判决结果与上述二审认定的协议效力部分并不影响全案的处理结果。因此，本案不符合发回重审的情形，对于刘乐该上诉请求，本院不予支持。关于焦点四。刘乐一审诉求的利息为按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算，自2014年8月9日起计算至实际偿还之日，并未主张合同约定的借款期限内的利息，刘乐上诉所称的借款期限内利息按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算的主张已超出其诉讼请求，对此本院不予审理。综上所述，上诉人刘乐的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费34465元（上诉人刘乐已预交），由上诉人刘乐负担。本判决为终审判决。审 判 长  牛庆利代理审判员  赖晓筠代理审判员  卢俊廷二〇一七年十月十九日书 记 员  魏丹丹