河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第2084号
上诉人（原审被告）杨松，男，汉族，1982年4月28日出生。
委托代理人刘彦章，河南天风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）信阳市泰和美佳装饰工程有限公司。
法定代表人张彦国，系公司经理。
委托代理人何效苇、陈革文，河南银辉律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人陈革文，河南银辉律师事务所律师，代理权限为一般代理。
原审被告ＸＸ，女，汉族，1983年11月10日出生。
上诉人杨松、ＸＸ因与被上诉人信阳市泰和美佳装饰工程有限公司工程合同纠纷一案，不服浉河区人民法院（2014）信浉民初字第486号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨松及其委托代理人刘彦章，被上诉人信阳市泰和美佳装饰工程有限公司法定代表人张彦国、委托代理人陈革文均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，2011年11月21日，被告杨松与余翼成签订工程合同，约定由余翼成将位于信阳市新天地22层的工程施工发包给杨松，承包方式为包工包料，开工日期2011年11月22日，竣工日期2012年1月15日，工程造价为580000元。随后，本案原告与被告杨松于2011年11月25日签订施工合同，约定由杨松作为发包人将该工程发包给原告信阳市泰和美佳装饰工程有限公司，开工日期2011年11月25日，竣工日期2012年1月15日，工程造价为380000元，并约定了工程款支付方式为合同签订后直接支付总工程款的30%即114000元作为预付款；泥工完成后支付总工程款的35%；油漆完工后支付总工程款的30%；逢单项工程完工验收后，由发包人按约定直接向承包人支付按照施工进度增加项目后的追加款；工程全部完成后三日内支付余款5%即19000元。违约责任部分约定：任何一方未履行合同约定，应赔偿给对方造成的经济损失，发包人未按期支付工程进度款的，每延误一天向对方支付违约金发包价2‰元；由于承包人原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金发包价2‰元。合同签订当天，杨松按约定向原告支付了工程预付款114000元，此后原告也按照合同开始施工。2012年1月12日，原告负责人张彦国向被告杨松出具收条，认可包括预付款114000元在内收到了杨松工程款224000元。2012年1月19日和2012年2月24日，张彦国又分别向杨松出具收条各一张，分别载明收到工程款12000元和70000元。2011年12月13日，张彦国、杨松共同签字认可了“各房间地砖材料工程量及造价”单，双方一致认可该造价单房间地砖造价为23062.4元，比原、被告所签合同原预算造价15070元超出7992.4元。另被告杨松签字认可的工程变更项包括：一、增加的强、弱电工程量，价款8500元。二、各房间增加砖砌隔墙工程量，价款4650元。三、各房间过门石和返工拆除墙体工程量，价款1634元。其他工程增项显示有余翼成签字，被告杨松表示自己未签字不认可。后原告与杨松在工程施工过程中发生争议，原告诉称被告自合同约定的第二批付款阶段开始就未按照合同约定付款致使工期延长，余翼成到工地检查后，原告得知其为实际业主，仍完成了该工程的全部施工；被告杨松辩称原告擅自于2012年3月底停工撤场，造成杨松对余翼成违约，原告根本没有把工程做完。原告为此提交了余翼成出具的证明，余翼成称杨松在自己不知情的情况下将工程交由原告施工，2012年2、3月份到工地时才知道杨松转包的事，杨松降低了施工标准，余翼成仅对原告信阳市泰和美佳装饰工程有限公司的施工质量和竣工结算441312元予以认可。被告对原告提交的余翼成的证明真实性表示异议。为查明事实，经本院向余翼成询问并核实身份，余翼成为该工程实际发包人（该工程完工后作为信阳市浉河区景鸿公寓营业场所，税务登记证明等显示负责人为余翼成）。余翼成认可该证明为其本人所写，因杨松转包后降低了装修质量，自己找人重做壁纸，但认可原告已完成全部工程，重做壁纸的部分不再算增加的工程量，也未要求杨松承担该部分价款。另余翼成称自己前期已陆续给付杨松460000元，在认可原告施工的价款为441312元后，杨松已把多付的10000多元予以退还。被告杨松应诉后，辩称余翼成只给付了自己工程款约400000元。另查明，原、被告均认可工程施工过程中存在变更、增加的工程量，该部分工程量价款不包括在原、被告所签合同约定的380000元总工程款内，但原、被告关于变更、增加的工程量内容及价款存在争议。另原、被告均认为对方违约在先，要求对方承担违约责任。
原审法院认为，原告信阳市泰和美佳装饰工程有限公司与被告杨松之间签订的施工合同系双方真实意思表示，双方应当按照合同行使权利履行义务。被告辩称原告于2012年3月擅自停工撤场，其后被告通知原告限期复工，但原告置之不理，双方合同应视为自动终止，此后不应存在工程款；对此被告提交了快递回执单，证明其曾向原告发出通知要求限期复工。原告则称杨松从2011年年底就开始不按约定支付工程款造成工期延长，自己并未撤场，在得知余翼成为业主后就一直把工程做完，且自己已在2012年3月16日就开始要求杨松付款，此后多次催要杨松仍不支付；对此原告提交了照片三张，证明其曾向被告发出通知催付工程款，另原告提交了左某某的证言，并申请了左某某出庭作证。对原、被告提交的上列快递单回执、通知等证据本院认为均系原、被告各自单方形成，不足以证明对方存在违约情形。左某某的证言也仅证实其做的卫生间、厨房吊顶装修后至工程完工后仍未拿到剩余工程款，但无法证明杨松与原告之间的工程款给付情况。但被告辩称原告未把工程做完2013年3月25日停工撤场，原告则称自己并未撤场，对此经本院向发包人余翼成核实，余翼成已认可原告将全部工程施工完毕并且已经开始营业。结合余翼成的陈述，余翼成称2012年2、3月份发现杨松将工程转包后就一直由原告施工至工程完工，并无证据证明原告在施工中存在违约情形。而杨松系将该工程整体转包给原告，原告与杨松所约定的工程施工内容自然已完成，被告杨松至今未按照合同约定向原告支付下余工程款，已构成违约，应当承担相应违约责任。原告与杨松所签合同原约定价款为380000元，被告杨松已付原告306000元，下余74000元应当支付给原告。工程施工期间，工程变更及增加部分杨松认可的工程量价款为22776.4元（7992.4元＋8500元＋4650元＋1634元），共计402776.4元，而余翼成认可原告工程总价款为441312元，原告主张被告杨松应按余翼成认可的工程量及价款支付工程款。对此本院认为，本案系因原告与杨松所签施工合同发生的纠纷，而双方约定的工程总价款为380000元，对超出该380000元部分的工程价款应当提供被告杨松签字的凭证或经被告杨松认可，而杨松仅认可22776.4元，其余工程变更及增量价款部分单据显示有余翼成的签名，但根据合同相对性原则，其向原告签字认可的凭据仅在余翼成与原告之间产生法律效力，对原告主张依据余翼成确认的工程量及价款来确定杨松给付工程款义务的诉讼主张，本院不予支持。综上，被告杨松拖欠原告工程款本金为96776.4元。违约责任部分，原告主张按合同约定由被告按每逾期一天向原告按发包价2‰支付违约金，对此本院认为，双方约定的违约金过高，根据相关司法解释及综合本案相关情况，本院将违约金总额调整为按未付工程款总额的25%计算，为24194.1元。原告主张为被告杨松亲属家中装修工程款为6300元，提交的证据不足以证明该项诉讼主张，本院不予支持。施工合同系原告与被告杨松所签，原告也未提交证据证明被告ＸＸ与上述工程有关，对原告要求ＸＸ承担相应法律责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：1、被告杨松于本判决生效后十五日内向原告信阳市泰和美佳装饰工程有限公司支付工程款、违约金共计120970.5元（96776.4元＋24194.1元）。2、驳回原告信阳市泰和美佳装饰工程有限公司对被告ＸＸ的诉讼请求。3、驳回原告信阳市泰和美佳装饰工程有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费4300元，由原告泰和美佳装饰工程有限公司承担1700元、被告杨松承担2600元。宣判后，杨松不服，向本院提出上诉。
杨松的上诉理由及请求主要是：原审认定事实不清，上诉人与被上诉人所签合同无效，一审认定合同有效，并判决上诉人承担违约责任，属认定事实不清，适用法律错误。同时一审遗漏了本案的共同被告余冀成。因余冀成是真正发包人，上诉人与被上诉人是转包关系。余冀成应对实际施工人承担连带责任。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人答辩称，上诉人与答辩人所签施工合同是双方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，应是有效合同。根据《法释（2014）第14号》第二十六条的规定，答辩人有选择被告的权利，不列余冀成为被告是自己的权利，法院也不得追加，此案不存在遗漏被告的问题，请求维持原判。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：上诉人杨松与被上诉人信阳市泰和美佳装饰工程有限公司所签订施工合同是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，且也实际履行，该合同为有效合同。被上诉人已按合同约定完成了合同义务，上诉人签字认可被上诉人变更增加部分的工程价款为22776.4元。上诉人理应按合同约定及其签字认可变更增加的工程价款，履行给付工程款义务。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决无误，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长 余多成
审判员 郭毅勇
审判员 朱永超
二〇一四年十二月十一日
书记员 张 静