湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终130号
上诉人（原审被告）：长安责任保险股份有限公司宜昌中心支公司，住所地宜昌市西陵一路七号勤业商务大厦四楼。
负责人：刘刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王久婷，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：舒成才，男，1935年9月27日出生，土家族，住长阳土家族自治县。系死者舒某之父。
委托诉讼代理人：邓西寿，湖北仁辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴纲，男，1974年4月23日出生，汉族，湖北省宜都市人，住宜都市。
被上诉人（原审被告）：李亮，男，1982年2月28日出生，汉族，湖北省宜昌市人，住宜昌市伍家岗区。
委托诉讼代理人：熊安，湖北亮节律师事务所律师。
上诉人长安责任保险股份有限公司宜昌中心支公司（以下简称长安保险宜昌中心支公司）因与被上诉人舒成才、吴纲、李亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜都市人民法院（2016）鄂0581民初1150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。
长安保险宜昌中心支公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判长安保险宜昌中心支公司不承担商业第三者责任险，计损失68910.44元，二、上诉费用由舒成才、吴纲、李亮承担。事实和理由：一、长安保险宜昌中心支公司的保险条款是依据《中华人民共和国道路交通安全法》而设定的，是将法律、行政法规禁止性的情形作为保险合同的免责条款的免责事由。肇事车辆违反法律的禁止性规定，根据商业第三者险责任保险合同的约定，长安保险宜昌中心支公司不承担商业险部分的赔偿责任。在保险单“特别约定”中用加大字体提醒被保险人注意事项，在条款中“责任免除事项”中用加黑字体已经做注明。事故认定书中明确注明吴纲驾驶的车辆属于存在安全隐患且未按规定进行安全技术检验且检验不合格。根据相关规定，保险公司商业险不予赔付。
舒成才辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。保险合同引用的法律条款的方法是错误的。所谓的检验不合格与本案的事故没有事实上和法律上的因果联系。最高人民法院关于免责条款的义务有明确的要求，不仅要在保险单和保险合同中有提示，还应由另外的书面或者口头的说明，书面解释应该对每个免责条款进行分解说明，并且说明在保险合同外不再另行制作，书面说明的文件交给投保人，投保人必须在书面文件上签字。本案中，长安保险宜昌中心支公司没有履行明确告知义务，也没有送达。
吴纲没有答辩意见。
李亮辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。保险合同成立之前的明确说明义务，长安保险宜昌中心支公司引用的法条是不成立的，保险合同的明确告知已经应该在保险合同成立之前完成，保险合同不是李亮本人签字，至于是谁签的，李亮不清楚。所以，长安保险宜昌中心支公司没有履行明确告知义务。车辆不合格的部分与事故发生的原因没有任何的因果关系，保险合同条款没有约定补检合格也不进行赔偿。
舒成才一审起诉请求：1、长安保险宜昌中心支公司在交强险内赔偿舒成才112000元（其中伤亡限额110000元，财产限额2000元）；2、长安保险宜昌中心支公司在商业第三者责任险内赔偿舒成才101477.40元（余下损失253693.50元的40%）。以上1、2项合计213473.40元。3、吴纲、李亮承担一审诉讼费。
一审法院认定事实：2015年12月16日17时32分许，舒某驾驶鄂Ｅ×××××号豪爵牌普通两轮摩托车沿254省道由南向北行驶至5km+900m路段时，遇吴纲驾驶鄂Ｅ×××××号北奔牌重型自卸货车同向快车道内行驶，两车在快车道内发生刮擦，舒某人车倒地后又被吴纲所驾货车右后轮碾压，造成舒某当场死亡、两轮摩托车部分受损的道路交通事故。该事故经宜都市公安局交通警察大队查明：舒某驾驶未按规定期限进行安全技术检验且机件不符合安全技术标准的机动车在道路同向划有两条以上机动车道的道路上变更车道时，影响相关车道内行驶的机动车正常行驶，且驾驶两轮摩托车未戴安全头盔，是造成本次事故的主要原因；吴纲驾驶未按规定期限进行安全技术检验且机件不符合安全技术标准的机动车在有最高限速的道路上超过最高限速行驶，是造成本次事故的次要原因；据此认定舒某负本次事故的主要责任，吴纲负次要责任。2015年12月17日宜都市公安司法鉴定中心作出《道路交通事故尸体检验报告》，对舒某尸体检验后，认定其死亡原因为颅脑损伤导致脑机能障碍死亡。
吴纲驾驶的鄂Ｅ×××××号重型自卸货车系李亮所有，李亮为该车在长安责任保险股份有限公司宜昌中心支公司投保了交强险和商业三者险（赔偿限额50万元，含不计免赔险），本次事故发生在保险期内。事发时，鄂Ｅ×××××号车辆的检验有效期至2015年11月；事发后经过补检，检验有效期至2016年11月。吴纲系李亮雇请的司机，持有准驾车型A2D驾驶证，事发时吴纲在下班回家途中。
受害人舒某生于1970年10月4日，殁年45周岁，生前居住在长阳××自治县××组，系该村村民，舒某终身未婚，亦无子女。受害人之父舒成才，生于1935年9月27日，本次事故时年满80周岁；受害人之母田开菊，因病已于1977年去世；舒成才、田开菊夫妇仅育有舒某一子。
事发后，李亮已向舒成才支付预付款40000元；另李亮已为舒成才垫付舒某在宜都市殡葬管理所运费、法检服务费、冷藏费3800元，宜都市殡葬管理所殡仪服务费670元，检尸、伤口缝合费用500元，尸体料理费900元；以上李亮已为舒成才垫付各项费用合计45870元。
一审法院认为：公民的合法民事权益受法律保护，侵害民事权益，应当承担侵权责任。吴纲驾驶重型自卸货车与舒某驾驶两轮摩托车发生交通事故致使舒某当场死亡的事实清楚，舒成才系死者舒某唯一的第一顺序继承人，舒成才作为赔偿权利人有权获得赔偿。吴纲系李亮的雇员，吴纲驾驶车辆在从事雇佣活动中致人损害的，应由雇主李亮承担赔偿责任。李亮为其所有的鄂Ｅ×××××号重型自卸货车在被告保险公司投保了交强险和商业三者险，且事故发生在保险期内。对于舒成才的损失应按照以下方式进行赔偿：先由长安保险宜昌中心支公司在交强险分项限额内赔偿；超过交强险部分由该保险公司在商业第三者险责任中按吴纲所承担的责任比例赔偿；交强险和商业第三者险不予赔偿的部分由李亮按照吴纲所承担的责任比例承担。对于责任比例的划分，参照宜都市公安局交通警察大队对于本次交通事故的事实认定、形成原因及主次责任划分，一审法院认定舒某承担70%的责任，吴纲承担30%的责任。
关于长安保险宜昌中心支公司抗辩肇事货车在事发时已过检验有效期，根据免责条款不承担商业第三者险赔偿责任。根据保险法司法解释（二）第九条第一款规定“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款”。保险法第十七条第二款规定“保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”由此可见，在商业第三者险责任中主张免赔应同时提供两方面证据，一是合同条款明确约定，二是就免责事项尽到了告知义务。本案中，长安保险宜昌中心支公司仅提供一份通用格式合同文本，一是无法证明该条款文本与本案存在关联性，二是也未提供投保单、免责条款告知书等证据证明对免责条款尽到了告知义务，且庭审中投保人李亮质证表示“李亮是通过熟人在电话中首次在被告保险公司投保，该熟人只给了两份保险单，并未收到该保险条款，也未有人告知免责条款”，综上，长安保险宜昌中心支公司未提供有力证据证实双方存在约定“超出检验有效期免赔”和就该约定履行了告知义务，投保人又否认收到条款和知晓该免责条款，故长安保险宜昌中心支公司应承担举证不力的法律后果，其相关抗辩理由不成立，长安保险宜昌中心支公司仍应在商业第三者险责任范围内承担赔偿责任。
按照《2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》（以下简称：赔偿标准），对于舒成才的总损失认定如下：1、丧葬费，按赔偿标准中在岗职工平均工资以六个月总额计算，舒成才主张丧葬费21608.50元在法律规定范围内，予以支持。2、死亡赔偿金，死者舒某生前居住在长阳县××组，系该村村民，殁年45周岁，其主张死亡赔偿金按照农村居民人均可支配收入11844元/年计算20年，符合法律规定，一审法院支持死亡赔偿金为11844元/年×20年=236880元。3、被扶养人生活费，舒成才系当地村民，本次交通事故发生时年满80周岁，扶养义务人仅舒某1人，故一审支持被扶养人生活费为9803元/年×5年=49015元。4、根据人身损害赔偿案件司法解释第十七条第三款规定，受害人死亡的，赔偿义务人还应当支付受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用；对于误工损失，因舒成才未提交证据证明办理丧葬事宜人数及工资标准，结合舒某生前生活居住地和司法实践，按照赔偿标准中农、林、牧、渔业28305元/年（折合77.55元/天）计算3人3天，酌情支持误工费为77.55元/天×3人×3天=697.95元；对于交通费，舒成才亦未提供交通费票据证明，结合事故发生地和居住地，按照3人往返2次的标准一审酌情支持交通费为100元/次×2次×3人=600元；对于住宿费，舒成才也未提供住宿费票据证明，但考虑本案实际情况，按照3人3天标准酌情支持住宿费为100元/天×3人×3天=900元；对于伙食补助费，相关司法解释规定的为受害人受伤在医疗机构住院支出的伙食费用，舒成才主张处理丧葬事宜的亲属伙食补助费，也未提供餐饮票据证明已支出相关费用，舒成才主张的该项费用的事实证据和法律依据均不足，不予支持；综上，一审法院支持受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失合计2197.95元。5、精神损害赔偿金，舒某年仅45岁就因交通事故死亡，舒成才作为父亲在80岁老年时失去了独子，实属“白发人送黑发人”，于情于理其精神遭受了巨大伤害，考虑到本案实际情况和舒某在事故中承担主要责任等因素，一审法院酌情支持精神损害赔偿金为30000元。6、摩托车损失，舒成才仅提供行驶证和自己单方制作的网上价格查询打印单，既无该摩托车购买发票、购买商家相关证明等证据证实该摩托车的价格，也无相关查勘定损说明、事故摩托车现场照片等证明摩托车的毁损情况，财产损失价值和毁损情况、残值情况均无相关证据证实，故舒成才主张摩托车损失2114元事实和法律依据均不足，不予支持。据此，舒成才的总损失为：丧葬费21608.50元、死亡赔偿金236880元、被扶养人生活费49015元、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失合计2197.95元、精神损害赔偿金30000元，总计339701.45元（含李亮垫付费用）。
以上损失，应由长安保险宜昌中心支公司在交强险伤残限额内赔偿110000元；对于超出交强险部分应由长安保险宜昌中心支公司按照30%责任比例在商业第三者责任险中赔偿（339701.45元-110000元）×30%=68910.44元；故长安保险宜昌中心支公司在交强险和商业第三者险责任范围内合计赔偿110000元+68910.44元=178910.44元。
审理查明李亮已为舒成才垫付舒某在宜都市殡葬管理所运费、法检服务费、冷藏费3800元，宜都市殡葬管理所殡仪服务费670元，检尸、伤口缝合费用500元，尸体料理费900元；这些费用系安葬死者舒某所支出的费用，包括为死者整理仪容、运尸、冷藏等，应属丧葬费项目，这些费用合计5870元，均已实际发生并由李亮垫付，故应计入李亮垫付款中在丧葬费中予以处理。另外李亮已向舒成才支付预付款40000元，故李亮已实际为舒成才垫付各项费用合计45870元。该费用应从长安保险宜昌中心支公司赔偿款中扣除后，由长安保险宜昌中心支公司赔偿舒成才133040.44元，由保险公司支付李亮垫付款45870元。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、长安保险宜昌中心支公司在交强险分项限额内和商业第三者险责任范围内赔偿舒成才损失133040.44元；二、长安保险宜昌中心支公司在交强险分项限额内和商业第三者险责任范围内支付李亮垫付款45870元；上述第一、二项标的款（人民币）均于本判决生效之日起十日内汇款至宜都市人民法院指定账户，收款单位：宜都市人民法院；帐号：18×××65；开户行：工商银行湖北三峡分行宜都支行。三、驳回舒成才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费因适用简易程序审理减半收取684元（舒成才已预交），由舒成才自负478.80元，李亮承担205.20元。
二审中，当事人均未提交新的证据。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，一审已经查明“李亮是通过熟人在电话中首次在被告保险公司投保，该熟人只给了两份保险单，并未收到该保险条款，也未有人告知免责条款”，二审中，长安保险宜昌中心支公司对一审法院查明的该事实明确表示不持异议，故长安保险宜昌中心支公司不能证实对保险合同中免责条款履行了告知义务，长安保险宜昌中心支公司应承担举证不力的法律后果，一审法院判决其应在商业第三者险责任范围内承担赔偿责任有事实依据和法律依据，本案应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
长安保险宜昌中心支公司预交的二审案件受理费489元，由长安保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹为民
审判员 李 平
审判员 关俊峰
二〇一七年二月二十七日
书记员 袁昌芹