河北省正定县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）冀0123刑初257号
公诉机关河北省正定县人民检察院。
被告人赵某甲，现住河北省正定县。因涉嫌诈骗罪，于2015年1月9日被正定县公安局刑事拘留，同年1月30日被正定县公安局取保候审。2016年3月24日经本院决定，同日由正定县公安局执行逮捕。
辩护人，河北济民律师事务所律师。
被告人赵某乙，现住河北省正定县。因涉嫌诈骗罪，于2015年1月9日被正定县公安局取保候审。现在家候审。
辩护人，河北济民律师事务所律师。
河北省正定县人民检察院以正检公刑诉（2015）306号起诉书指控被告人赵某甲、赵某乙犯诈骗罪，于2016年1月5日向本院提起公诉。本院审理后，2016年4月14日作出（2016）冀0123刑初17号刑事判决。宣判后，被告人赵某甲、赵某乙不服提起上诉。石家庄市中级人民法院审理后，作出（2016）冀01刑初572号刑事裁定，以本案部分事实不清、证据不足为由，发还本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省正定县人民检察院指派检察员梁雪娇出庭支持公诉，被告人赵某甲及辩护人、被告人赵某乙及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省正定县人民检察院指控：
2013年11月份左右，被告人赵某甲、赵某乙与正定县野头村村民赵某丙经协商确定其承包的曙光路以北护城堤及其地上建筑物、附着物等拆迁补偿款为人民币160万元，后二被告人隐瞒事实真相，对河北筑石房地产开发有限公司谎称该拆迁补偿款为200万元，赵某甲、赵某乙从该公司收到补偿款后，将其中的164万元补偿款给付赵某丙，余下36万元据为己有。2015年6月11日，赵某甲、赵某乙分别向中国共产党正定县纪律检查委员会退缴人民币19.3万元、18.2万元。
对于指控的犯罪，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据。据此认为被告人赵某甲、赵某乙诈骗公私财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究二被告人的刑事责任。
被告人赵某甲辩称，我们所签订的开发协议和赵某丙签订的补偿拆迁协议都是以村委会的名义签订的，没有以个人的名义签订。
被告人赵某甲的辩护人对公诉机关指控赵某甲犯诈骗罪有异议。辩称：1、本案中的被告人赵某甲案发时是村主任，而另一被告人赵某乙是村党支部书记。2、本案中二被告人侵占的是河北筑石房地产开发有限公司支付给野头村村委会的拆迁补偿款。此笔款项从形式上看似乎侵占的是河北筑石公司的款项，但其实不然。因为河北筑石与野头村存在合作开发的关系，河北筑石只负责支付拆迁补偿的款项，具体的拆迁范围、拆迁项目和动迁的人员谈判均有村里具体负责。从卷宗材料及庭审中可以发现，河北筑石报帐只需提供相应的支付凭证即可，并不进行详细审核。此款项虽违规打入个人帐户，但仍属于是村委会帐目上所有的款项，属于是村委会所有并实际控制。3、本案中二被告人之所以能够侵吞部分拆迁费用，是因为二被告人利用了是村中的党政一把手，负责直接与村民进行拆迁补偿谈判的便利条件而实施的。被告人赵某甲的行为无论是代表村委会与赵某丙谈判、签订补偿协议、增加赵某丙、赵某戊的补偿款、缩减拆迁范围等均是因为其担任村主任职务，他人无法干预的优势地位。所以被告人赵某甲的定性应为职务侵占犯罪更为适宜，而不应定单纯的诈骗罪。4、被告人赵某甲到案后如实供述了自己全部犯罪经过，认罪态度较好，具有坦白情节，并具有深刻的悔罪表现，且积极退赔了全部赃款。5、被告人赵某甲自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。6、被告人赵某甲主观恶性、社会危害性较小。7、被告人赵某甲系偶犯、初犯。综上所述，鉴于被告人一时糊涂触犯刑律，但是犯罪后能够主动坦白交待，积极退赃，没有造成损害后果；被告人能自愿认罪，其本人已充分认识到其行为的社会危害性，已有悔过自新表现等具体情节，建议人民法院综合考虑被告人赵某甲所有从轻、减轻的情节，对被告人赵某甲从轻或减轻处罚，建议对被告人赵某甲适用缓刑。
被告人赵某乙辩称，我认罪，但我是村支书，代表的是村里。
辩护人方建建东对公诉机关指控赵某乙犯诈骗罪有异议。辩称：1、定罪方面。（1）从犯罪主体来看。被告人赵某乙在实施犯罪行为之时就是村党支部书记，除了符合诈骗罪一般犯罪主体所要求的成立条件外，还符合职务侵占罪所要求的特定身份。（2）从犯罪客观要件来看。首先，赵某乙是利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大。赵某乙在实施犯罪行为之时就是正定县野头村支书，正是因为有其担任村支书职务的前提，才有机会参与、负责、处理、协调村内相关事务，才有权利为河北筑石房地产开发有限公司和村民赵某丙协调拆迁补偿事宜。故此，赵某乙是利用了村支书职务之便利的。其次，赵某乙实施了侵占集体财产的行为。职务侵占罪的对象是本单位的财物，这里的本单位的财物不仅包括本单位所有的财物，而且也包括本单位持有的财物，还包括本单位按照法律规定和契约约定临时管理、使用或者运输的他人财物。野头村原来的拆迁补偿款625万元也是先打到正定镇政府农经办的野头村银行账户上，在农经站的财务监督下，再进行支配。可见，拆迁补偿款属于先由村委会持有，再由村委会进行分配，应当分配给哪个农户就分配给哪个农户。村委会是拆迁补偿款的持有人或者管理人。河北筑石房地产开发有限公司支付的200万元拆迁补偿款和625万元的补偿款性质上是一样的，也属于应当由村委会持有财产，按照政府的规定将钱转到正定镇农经站野头村的账户上。即应当先归村委会集体，然后再给各农户分配。被告人赵某甲、赵某乙二人没有经过镇政府农经办，而是直接支付给了农户赵某丙，并将剩余的36万元暂时打到了自己的账户中。其二人侵占的是村委会的财产。最后，关于赵某乙犯罪数额的认定。根据《护城堤野头段堤防管理承包协议书》第一条之规定，该地块上的建筑物、附着物不光只有赵某丙的还有赵某戊和赵某丁的。现在只是拆除了赵某丙大部分和赵某戊的全部建筑物、附着物，而赵某丙的小部分和赵某丁的建筑物、附着物的拆迁补偿工作还没有谈妥，还需从200万元中支出。另外还用于防止赵某丙反复无常预留的。从公诉机关指控的犯罪的进程来看，公诉机关指控的犯罪数额是36万元，二被告人给被害人提供的给赵某丙赔偿款的合同金额是160万元，如果依此判断其犯罪数额应为40万元，以36万元作为犯罪数额，公诉机关是考虑到了因赵某丙增加赔偿数额及另行赔偿赵某戊的情节。既如此，亦应考虑赵某丙尚未拆除的小部分和赵某丁的建筑物、附着物的拆迁赔偿事宜，应把这部分拆迁赔偿数额继续从犯罪数额中予以扣除。2、关于量刑意见。（1）被告人赵某乙在纪检部门调查及公安机关侦查期间如实供述了自己的犯罪事实，庭审中自愿认罪，并真诚悔罪；（2）在检察机关指控的犯罪中，筑石公司、李某亦存在严重过错，因其稍作核实（核实情况很方便）也不会让被告人赵某乙犯罪行为得逞、造成犯罪；（3）被告人赵某乙在纪检部门调查时，被告人赵某乙就将在其手中的赃款交给了纪检部门，即主动进行了退赃，并且是全额退赃，未给被害人造成任何损害；同时也体现了被告人赵某乙积极配合办案机关追缴赃款赃物；（4）被告人赵某乙取得了被害人的谅解；（5）赵某乙在其二人共同犯罪中，只分得了赃款数额的一半，该数额应当作为量刑的一个情节予以考虑。（6）被告人赵某乙犯罪情节较轻、真诚悔罪、并没有扩大或继续犯罪的意愿和危险，并请法院考虑到自被告人赵某乙犯罪以来的表现和社会反映、被害人的谅解，其回归社会不会造成重大不良影响。（7）根据最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的规定，关于对农民被告人依法判处缓刑、管制、免予刑事处罚问题。对农民被告人适用刑罚，既要严格遵循罪刑相适应的原则，又要充分考虑到农民犯罪主体的特殊性。要依靠当地党委做好相关部门的工作，依法适当多适用非监禁刑罚。对于已经构成犯罪，但不需要判处刑罚的，或者法律规定有管制刑的，应当依法免予刑事处罚或判处管制刑。对于罪行较轻且认罪态度好，符合宣告缓刑条件的，应当依法适用缓刑。被告人赵某甲、赵某乙是地地道道的农民，法律意识淡薄，现又身患高血压、心脏病，应当适用缓刑。综上所述，被告人赵某乙认定为职务侵占罪更为准确，综合考量判处被告人赵某乙三年以下有期徒刑并适用缓刑更为适宜。
经审理查明：2013年，河北筑石房地产开发有限公司（以下或简称“筑石公司”）总经理、法定代表人李某与正定县野头村党支部书记赵某乙、村民委员会主任赵某甲就野头村的新民居开发达成开发意向，同时由赵某乙、赵某甲与村民就拆迁赔偿问题与被拆迁人谈判（后于2014年3月29日筑石公司与野头村村民委员会签订了正式《开发建设合作协议》）。根据双方意向以及协议，赔偿问题谈好后，由村委会汇总配上赔偿协议书，由筑石公司支付给村委会，再由村委会进行放发。同年11月份左右，被告人赵某乙、赵某甲代表村民委员会与正定县野头村村民赵某丙经协商，确定其承包的曙光路以北护城堤及其地上建筑物、附着物等拆迁补偿款为人民币160万元，并以“野头村”的名义与赵某丙签订了《协议书》（其中赔偿数额为空白）。二被告人对筑石公司称该拆迁补偿款为200万元，并将与赵某丙签订的《协议书》中的数额填为200万元，该公司同意并将200万元汇至赵某甲指定的账户上。赵某甲、赵某乙从该公司收到补偿款后，于2013年11月29日通过转账给付赵某丙80万元，之后赵某甲给付赵某乙现金10万元。因赵某丙承包地上有其哥赵某戊的门市，赵某丙又与赵某甲、赵某乙商谈赔偿数额，商谈结果为再增加4万元（其中赵某丙2.5万元，赵某戊1.5万元）。2014年11月3日通过转账给付赵某丙82.5万元。以现金形式给付赵某戊1.5万元。赵某甲又通过转账给付赵某乙8.2万元（其中包括利息2000元）。赵某丙、赵某戊获得赔偿款共计164万元，剩余36万元被二被告分两次私分并据为己有。2015年6月11日，赵某甲、赵某乙分别向中国共产党正定县纪律检查委员会退缴人民币19.3万元、18.2万元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、被告人赵某甲的供述：我们实际给了赵某丙164万元的赔偿款，并不是协议书上的200万元，剩余的36万元我和赵某乙每人平分18万元用于个人消费了。2013年年底，我和赵某乙多次找我村新民居建设拆迁重点户赵某丙商谈，谈定其被占地地上附着物赔偿金是160万元，谈好后就和赵某丙签了协议书，我和赵某乙对开发商李某说，赵某丙所有地上附着物赔偿金最低要200万元，当时开发商李某同意这个赔偿数额，我就将我儿子的银行卡号给了开发商，随后开发商把200万元打到了的银行卡上，我收到200万元后，给开发商打了200万元的收条。根据协议约定先给了赵某丙一半即80万元赔偿金，给了赵某丙一半赔偿金后，我和赵某乙商定已经给了赵某丙一半的钱，我俩每人先拿10万元，剩余的等给清赵某丙后再平分。后来我们就催赵某丙拆除地上附着物，赵某丙说门市是他和他哥哥赵某戊共同所有的，他做不了赵某戊的主，我们就和他哥俩谈，最后谈定给他兄弟俩一共4万元赔偿金，其中赵某丙2.5万元、赵某戊1.5万元。2014年11月份，赵某丙把地上附着物处理完后，我们通过转账给了赵某丙82.5万元（包括协议上剩余的80万元），给了赵某戊1.5万元现金。没过几天，我又通过银行转账给了赵某乙18.2万元，当时我忘了开始给了赵某乙10万元的事情了，就按36万元的一半给了赵某乙，后赵某乙又将10万元给我转了回来，多出的2000元是利息。与赵某丙签协议时赔偿金额一栏是空白的，后来我和赵某乙商量后，就在空白处填写了200万元。
被告人赵某乙的供述：我们村开发新民居过程中，以赔偿赵某丙地上附着物的名义向河北筑石房地产开发公司要了200万元，实际赔偿了赵某丙164万元，剩余36万元我和赵某甲私分了。我和赵某甲与赵某丙谈定的赔偿价格是160万元，我们想从中弄点好处，就以赵某丙要200万元赔偿款与开发商李某谈的，李某同意这个价格。李某将200万元直接打到赵某甲儿子的个人银行卡上。赔偿款分两次给付赵某丙，先给付80万元，给付剩余80万元时，赵某丙提出门市还要适当给个补偿，这个门市还有他哥哥赵某戊的一部分，最后谈定这个门市再给赵某丙和赵某戊4万元（其中赵某丙2.5万元，赵某戊1.5万元），最后实际支付的赔偿款总数是164万元。2013年11月份，第一次给付赵某丙80万元后的一天，赵某甲给了我10万元现金，2014年11月份，第二次给付赵某丙84万元后的一天，赵某甲给我说:“赵某丙的事处理清了，新民居工程也快完成了，我把那36万元该给你的钱给了你。”当时我也同意了，就把我儿子赵某巳银行卡卡号给了赵某甲，随后赵某甲向赵某巳的银行卡上转账18.2万元。因以前给了我10万元，我就把多给的10万元通过转账还给了赵某甲。多给的2000元赵某甲说是200万元产生的利息。
证人李某的证言：2013年年底我和赵某乙、赵某甲达成野头村新民居开发意向，拆迁赔偿问题都有野头村出面谈，具体有支书赵某乙、村长赵某甲进行谈判，我们不出面和村民直接接触，我们按汇总表及赔偿协议将赔偿金打给村里，再有村干部进行发放。给野头村一个叫赵某丙的赔偿金200万元是通过转账将钱汇至赵某甲给我的一个个人账户上，这200万元都是赔偿给赵某丙一个人的，有赵某乙、赵某甲打的200万元的收条，上面写明了是给赵某丙的赔偿款，实际给了赵某丙多少我不知道。到现在我个人一直认为这200万元都是赔偿给了赵某丙，这笔费用不包括其他任何费用。
证人赵某丙的证言：2013年11月份的时候，野头村村主任赵某甲找到我，和我谈赔偿我承包的曙光路以北护城堤上附着物，谈好一共赔偿我160万元，我就和野头村签了个协议，当时，赔偿款部分是空白的，因我相信赵某甲，我就签字了。当时谈的160万元赔偿款，只包括我的，不包括其他户。协议签订后时间不长，赵某甲就给了我80万元，汇到我儿子赵二凯账户上了。因承包地上有我哥赵某戊一个小门市，我就找赵某甲、赵某乙谈这个事，最后同意赔偿我们4万元，其中赔我2.5万元，赔我哥1.5万元，2014年11月他们将82.5万元汇到我儿子赵二凯账户上了，包括以前剩余的80万元。
赵二凯证言：证实赵某丙的赔偿款分两次转到其账户上，2013年11月29日10时48分，金额80万元，2014年11月3日11时28分，金额82.5万元。
建设开发合作协议。证实野头村村委会与河北筑石房地产开发有限公司，就野头村旧村改造达成的协议。
协议书。证实赵某甲、赵某乙代表野头村与赵某丙签订的拆迁赔偿协议。
银行借记卡明细。证实200万元汇入、及80万元和82.5万元汇出情况。
正定县公安局车站街派出所出具的证明。证实赵某甲、赵某乙无违法犯罪记录。
谅解书。证实河北筑石房地产开发有限公司对被告人赵某甲、赵某乙表示谅解。
正定县公安局出具的户籍证明信。证实赵某甲生于1959你11月18日，赵某乙生于1954年11月21日。
河北省非税收入一般缴款书。证实赵某甲、赵某乙退缴赃款19.3万元、18.2万元。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，被告人赵某甲、赵某乙利用职务便利，将村民委员会进行管理、实际占有的财物非法占为己有，且数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依法予以惩处。本案之中，筑石公司的拆迁补偿工作，系筑石公司与野头村村民委员会达成的意向，具体拆迁补偿款项亦系筑石公司支付给野头村村民委员会后，再由村民委员会按照实际数额支付给被拆迁人，故本案涉案款项在发放给被拆迁人的过程中，应视为村民委员会进行管理的财物，二被告人利用党支部书记、村民委员会主任职务的便利，将村民委员会进行管理的财物占为己有，其行为构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人赵某甲、赵某乙犯诈骗罪的罪名不当，应予变更。案发后，被告人赵某甲、赵某乙如实供述自己将36万元非法占为己有的事实自愿认罪，可从轻处罚；二被告人积极退脏，并得到谅解，酌情从轻处罚。对二辩护人关于二被告人构成职务侵占罪，以及可从轻处罚的辩护意见予以部分采纳。经审前社区调查，司法机关认为二被告人符合社区矫正条件。综合考虑本案诸情节，可对二被告人适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人赵某甲犯职务侵占罪，判处其有期徒刑一年八个月，缓刑二年。
二、被告人赵某乙犯职务侵占罪，判处其有期徒刑一年八个月，缓刑二年。
（以上二被告人的缓刑考验期，自判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省石家庄市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 程计山
人民陪审员 樊广圆
人民陪审员 樊 帆
二〇一六年十一月九日
书 记 员 赵 琳
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