新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民二终字第72号
上诉人（原审原告）：汪来犬，男，1972年8月16日出生。
委托代理人：王燕霞，新疆天众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司。住所地：石河子市北一路4小区***号。
法定代表人：马占国。
委托代理人：胡海，该公司司法办工作人员。
被上诉人（原审被告）：张天笑，男，1981年11月24日出生。
被上诉人（原审被告）：王广龙，男，1964年12月29日出生。
上诉人汪来犬为与被上诉人新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司（以下简称天筑集团）、张天笑、王广龙建设工程施工合同纠纷（原案由承揽合同纠纷）一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第0984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月15日受理后，依法组成由审判员孙铭徽担任审判长，代理审判员杨书钢、赵春华参加的合议庭，于同年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人汪来犬的委托代理人王燕霞、被上诉人天筑集团的委托代理人胡海、被上诉人王广龙到庭参加了诉讼，被上诉人张天笑经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年7月，被告天筑集团承建新疆生产建设兵团第八师一四二团（以下简称一四二团）康园小区住宅工程项目，被告王广龙系天筑集团该项目的项目经理。被告王广龙雇佣被告张天笑在工地现场负责，李坤为项目会计。同年8月18日和9月3日，被告张天笑作为工程发包方（甲方），原告汪来犬作为劳务分包方（乙方），双方签订《劳务分包合同》和《外墙苯板施工合同》各一份。合同约定工程造价：外墙按实际粘贴面积每平方米100元，线条每延米20元，储藏间、顶棚每平方米75元。付款方式：苯板贴完甲方付给乙方总工程款的40％，外墙腻子施工完成后付20％，外墙乳胶漆施工完成后付20％，剩余20％竣工验收后一个月内一次性付清。以上单价不含保修款，乙方负责提供发票。双方义务：乙方必须按图纸、规范进行施工，确保质量和安全，按甲方要求按时完成工程，负责外保温的所有资料及实验，并确保验收合格。同年10月17日，被告张天笑在原告持有的合同上书写：“因材料、人工费用上涨，外墙保温结算按每平方米105结算，”等内容。2013年1月14日，被告张天笑与原告汪来犬对原告已完成的保温板工程进行核算，并出具核算单一份，双方认可的工程总造价为1350000元。同日，李坤出具说明一份，内容为：“说明：截止2013年元月9日，外墙保温款已付至934000元。”庭审中被告王广龙出示证据证明已付原告1294700元，原告认可其中1124000元付的是工程款，另外付的102000元是张天笑和李国明另外工程上欠的钱，被告对此不认可。还有被告付给杨根池的68700元，原告认可其干活了，但不认可应付68700元。被告于2013年4月通知原告对工程进行维修，并否认原告维修完毕。原告也未向本院提交双方工程验收合格的证据。
原告汪来犬于2014年3月11日向原审法院提起诉讼称：2012年7月，被告天筑集团承建一四二团康园南区1号楼工程项目，被告天筑集团将该工程项目交由被告王广龙负责，被告王广龙将该工程项目外墙保温分包给了被告张天笑和李坤。原告又从被告张天笑和李坤处承包了外墙保温工程。承包形式包工包料。工程施工过程中，被告张天笑和李坤陆续付款给原告。2012年12月工程竣工。2013年1月14日，原告与被告张天笑、李坤对账，对账单双方签字认可，工程所用材料及人工总计为1350000元，已付934000元，欠原告416000元材料款未付。同日，被告张天笑、李坤又欠原告材料款70000元，由李坤出具欠条一张。2013年春节前，被告张天笑、李坤支付150000元。2012年10月12日，被告张天笑、李坤欠原告6400元材料款，由李坤出具欠条一张。2013年2月1日，被告张天笑、李坤又欠原告材料款23235元，由李国明出具欠条一张。以上合计后，被告欠原告材料款及人工工资365635元。原告多次持对账单据及相应欠据向被告索要欠款未果，故诉至法院，请求被告立即支付原告人工工资和材料款365635元，赔偿利息损失20401.92元（365635元×5.58％×1年，2013年1月至2014年1月），并承担案件受理费及送达费。
被告天筑集团辩称：被告天筑集团与原告汪来犬没有签订任何合同，双方没有债权债务关系。原告的诉讼请求的依据是个人之间的承揽关系，与被告天筑集团无关。原告要求被告天筑集团赔偿利息损失没有事实及法律依据。利息计算过高，利率也过高。被告天筑集团不同意承担本案的民事责任。
被告张天笑辩称：被告张天笑的行为是职务行为，其与原告汪来犬签订的合同上约定了付款方式，但是本工程至今没有验收，已付工程款超过了合同约定的内容。原告向被告张天笑索要工程款无事实及法律依据。
被告王广龙辩称：被告王广龙是天筑集团高层公司的项目经理，签的临时合同。被告张天笑和李坤都是我手下干活的人，被告张天笑是工地上的负责人，李坤是会计。原告给被告王广龙工程干活属实，但原告没有对其所干的工程维修，导致工程到现在没有完工。2400000余元的工程款都没有结算，被告王广龙受到很大损失。20l3年1月14日开对账结算单之前，我方已经给付了原告1201600元。之后，又给付了原告358700元，依照合同约定，我方已经超付了工程款。请求驳回原告诉讼请求。
原审法院审理认为：被告天筑集团在承建一四二团住宅楼工程后，作为项目经理的被告王广龙委派被告张天笑与原告签订了住宅楼外墙保温工程的承揽合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。双方应当全面履行合同义务。原告完成了外墙保温工程后，被告按约定支付的价款经原告认可的数额已超过双方约定时间给付工程价款的比例。关于剩余工程价款，被告举证证实已付部分价款，原告不认可但未向该院举证证实其不认可的理由。原告就所完成的外墙保温工程未向本院举证其履行了合同约定的施工验收义务，同时也未向该院举证其已在保修期内履行了维修义务。因此，原告起诉索要工程价款，不符合双方约定的时间和条件，对于其诉讼请求，该院不予支持。原告应当在履行合同义务后依约与被告进行结算。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条、第二百六十三条之规定，判决：
驳回原告汪来犬起诉要求被告新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司（以下简称天筑集团）、张天笑、王广龙支付价款和赔偿利息损失的诉讼请求。
案件受理费7091元，邮寄送达费90元，合计7l81元（原告已预交），由原告汪来犬自行负担。
上诉人汪来犬不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定上诉人与王广龙双方未按合同约定验收合格，不支持上诉人工程款的请求与法相悖。2012年年底，一四二团职工已入住该工程，该工程已实际交付使用，应认定质量合格该工程已竣工验收，而竣工验收的前提是工程验收合格。被上诉人王广龙找来的杨更池与上诉人干的都是外墙保温工程，其在该工程“未验收合格”就已向杨更池给付了工程款，被上诉人王广龙将承担由此扩大的损失。二、原审证据有瑕疵。被上诉人王广龙原审提供的竣工验收申请为复印件，真实性无法确定，故不能证明该工程未验收合格，上诉人无法对工程验收提出任何申请，也无权利让甲方出具相关的验收证明，且该约定违反法律规定，该约定适用于建设工程的发包方与承包方，对上诉人是无法实现。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判被上诉人给付上诉人工程款226000元及利息损失13221元，被上诉人承担案件受理费及送达费。
被上诉人天筑集团未作书面答辩，在庭审中口头辩称：被上诉人天筑集团与上诉人汪来犬未建立任何合同关系，双方无债权债务关系。被上诉人王广龙挂靠被上诉人天筑集团承建该工程，被上诉人王广龙系该工程的实际施工人，上诉人要求被上诉人天筑集团给付工程款及利息无事实和法律依据，且其计算的利息过高，利率也过高。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人王广龙未作书面答辩，在庭审中口头辩称：一、上诉人汪来犬与被上诉人张天笑签订合同约定，待工程竣工后支付剩余20%的工程款，该工程至今未验收合格，原因是工程存在很多质量问题，包括外墙保温的墙没有抹平等，被上诉人王广龙已向原审法院提供质监站出具的书面材料予以证明。因该工程未验收合格，致使一四二团至今未向被上诉人王广龙支付工程总价款5%的质保金。该工程未验收合格，被上诉人不应向上诉人支付剩余工程款。二、被上诉人张天笑在合同中将单价从100元／平方米擅自改为105元／平方米未经被上诉人王广龙同意，被上诉人王广龙要求按照100元／平方米计算外墙保温单价。三、李坤欠上诉人70000元的材料款与被上诉人王广龙无关，不应由被上诉人王广龙支付。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张天笑未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本院二审查明：上诉人汪来犬与被上诉人天筑集团、王广龙对原审查明的事实无异议，本院予以确认。另查明：原审庭审中，上诉人当庭放弃了2013年1月14日李坤欠的70000元材料款、2013年2月1日李同明欠的23235元材料款和2012年10月12日李坤欠款6400元的原审诉讼请求，并当庭表示另案解决该三笔欠款。2012年8月8日，被上诉人天筑集团与被上诉人王广龙签订《工程项目管理责任书》约定，被上诉人天筑集团将一四二团康园小区南区保障性住房一标段（1﹟、2﹟、5﹟、6﹟）住宅楼工程交给项目经理被上诉人王广龙实行项目经理责任制管理；该工程按风险抵押包缴利费经济承包管理，上交费率定额包干，按工程结算收入调整上交利税额度，被上诉人王广龙承担全部风险，自负盈亏，全奖全罚；该工程合同造价16224839元，上交利率为工程造价的3%，税金全部由被上诉人王广龙承担，并随利费一起上缴。被上诉人天筑集团与王广龙二审中一致陈述，被上诉人王广龙不是被上诉人天筑集团的在编员工，为了建设该工程，被上诉人王广龙需要建筑资质，挂靠在被上诉人天筑集团施工该工程，该工程的实际施工人是被上诉人王广龙，被上诉人天筑集团与王广龙的结算方式是一四二团将工程款打给被上诉人天筑集团，被上诉人王广龙再到被上诉人天筑集团领取工程款，按双方合同约定，被上诉人王广龙向被上诉人天筑集团交纳3%的管理费。
再查：上诉人汪来犬二审陈述，上诉人施工过程中因人手不足，急于交工，被上诉人王广龙找来杨更池与其共同完成后期外墙保温工程，杨更池干了30000余元的活，杨更池干的外墙保温工程包含在1350000元外墙保温总造价中，工程款应由上诉人支付。上诉人认为杨更池干了30000元的活，未提供证据予以证实。二审中，被上诉人王广龙提供被上诉人张天笑与杨更池的康园南区一标2#楼结算单载明，杨更池干的外墙保温工程的工程款应为77278元，扣除其后续收尾未干完的工程款8489元，杨更池应取得的工程款合计68789元。被上诉人王广龙陈述，杨更池多次找上诉人结款未果，带着工人到一四二团闹事，团里让被上诉人王广龙妥善解决此事，被上诉人王广龙电话征得上诉人同意后，与杨更池对账，并将68700元工程款支付给了杨更池。
再查：被上诉人天筑集团承建的工程已于2012年12月10日完工。2012年12月25日，被上诉人王广龙已将该工程交一四二团的职工入住。
本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。上诉人汪来犬包工包料承揽的外墙保温工程属建设工程施工范围，本案因建设工程施工而发生的纠纷，案由应确定为建设工程施工合同纠纷，原审案由确定为承揽合同纠纷不当，应当予以纠正。根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人天筑集团、张天笑、王广龙是否应给付上诉人汪来犬工程款226000元及利息损失13221元。
2012年8月18日，上诉人汪来犬与被上诉人张天笑签订《劳务分包合同》，2012年9月3日，双方又签订了《外墙苯板施工合同》。这两份合同的内容基本一致，《外墙苯板施工合同》应视为对之前《劳务分包合同》合同性质的变更，双方应以变更后的《外墙苯板施工合同》为准，被上诉人王广龙委派其工地负责人被上诉人张天笑与上诉人签订该合同，故该合同的主体是上诉人与被上诉人王广龙。上诉人与被上诉人王广龙签订的《外墙苯板施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，该合同成立并生效，双方应全面履行合同义务。被上诉人张天笑于2012年10月17日将外墙保温工程单价从100元／平方米变更为105元／平方米，并在该合同上签字确认，其作为被上诉人王广龙的工地负责人对单价的变更具有约束被上诉人王广龙的法律效力，双方的外墙保温工程单价应按105元／平方米计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”一四二团康园小区住宅楼工程已于2012年12月25日交付住户使用，视为该工程已竣工验收，被上诉人王广龙陈述该工程未验收合格的辩解理由不能成立，本院不予采信。上诉人已按合同约定施工了外墙保温工程，经上诉人与被上诉人张天笑对账，该外墙保温工程的总造价为1350000元。被上诉人王广龙原审提供证据证实其已向上诉人支付了1294700元工程款，上诉人认为该1294700元工程款中1124000元支付的是工程款，102000元是被上诉人张天笑和李国明偿还的材料款，68700元是被上诉人王广龙付给杨更池的外墙保温工程款，而不是付给其的工程款。上诉人原审已表明被上诉人张天笑和李国明拖欠的材料款另案主张，且亦未提供证据证明102000元系被上诉人张天笑和李国明偿还的材料款，故该102000元应是被上诉人王广龙支付的工程款；上诉人二审中认可杨更池施工的外墙保温工程款包括在总造价1350000元中，也认可杨更池的工程款应由其支付，而上诉人未提供证据证实其已向杨更池支付了工程款，也未提供证据证实杨更池所干的工程价款，而杨更池介入该工程是为了配合上诉人按期交工，且杨更池是被上诉人王广龙找来的，故被上诉人王广龙代上诉人向杨更池支付的68700元工程款应由上诉人承担，该68700元应从工程总造价中扣减。外墙保温工程总造价扣减已支付工程款和杨更池工程款后，被上诉人王广龙拖欠上诉人工程款为55300元。通过一四二团康园小区住宅楼工程施工的具体情况和工程款的结算情况可见，被上诉人王广龙系该工程的实际施工人，其应向上诉人支付剩余工程款55300元，其未及时向上诉人支付工程款，给上诉人造成一定经济损失，被上诉人王广龙应赔偿上诉人自2013年1月至2014年1月的利息损失。被上诉人天筑集团虽与被上诉人王广龙签订了《工程项目管理责任书》，但被上诉人王广龙不是被上诉人天筑集团的在编员工，且被上诉人天筑集团仅收取工程总造价3%的管理费，而不参与工程施工，被上诉人王广龙系该工程的实际施工人，故双方实际是挂靠关系，被上诉人天筑集团通过挂靠关系将其建筑资质借给被上诉人王广龙使用，该挂靠关系应属无效，被上诉人天筑集团存在严重过错，其应对被上诉人王广龙拖欠上诉人的工程款及利息承担连带责任。被上诉人张天笑系被上诉人王广龙聘用的工地负责人，其与上诉人签订合同、对账及付款均属履行职务行为，产生的法律后果应由被上诉人王广龙承担。
综上，原审判决认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，缺席判决如下：
撤销石河子市人民法院（2014）石民初字第0984号民事判决，即：驳回原告汪来犬起诉要求被告新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司、张天笑、王广龙支付价款和赔偿利息损失的诉讼请求；
被上诉人王广龙于本判决生效后十五日内支付上诉人汪来犬工程款55300元；
被上诉人王广龙与本判决生效后十五日内赔偿上诉人汪来犬利息损失3085.74元（55300元×5.58%×1年（2013年1月至2014年1月）］；
被上诉人新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司对本判决第二项、第三项承担连带责任；
驳回上诉人汪来犬要求被上诉人张天笑承担给付责任的原审诉讼请求；
六、驳回上诉人汪来犬原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7091元，送达费90元，合计7181元（上诉人已预交），由上诉人汪来犬负担6095元，被上诉人王广龙负担1086元；二审案件受理费4888元（上诉人已预交），由上诉人汪来犬负担3695元，被上诉人王广龙负担1193元。被上诉人王广龙与前款同期给付上诉人汪来犬2279元，被上诉人新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司承担连带责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙铭徽
代理审判员 杨书钢
代理审判员 赵春华
二〇一五年三月二十五日
书 记 员 矫 旭