山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第60号
原公诉机关太原市小店区人民检察院。
上诉人（原审被告人）樊凯，无业。2014年3月11日因涉嫌犯盗窃罪被太原市公安局小店分局刑事拘留，同年3月25日经太原市小店区人民检察院批准逮捕，次日被太原市公安局小店分局执行逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
太原市小店区人民法院审理太原市小店区人民检察院指控原审被告人樊凯犯盗窃罪一案，于2014年11月28日作出（2014）小店刑初字第00460号刑事判决。宣判后原审被告人樊凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审查明：被告人樊凯原系被害人张某乙的司机。2013年5月27日，在本市小店区平阳路华康帝景大酒店，樊凯为张某乙登记房间时，趁机将张某乙包内的一张星河湾个人业主卡盗走。2013年6月18日，樊凯辞职。2013年6月24日至2013年8月7日期间，樊凯将该卡内的237086元全部挥霍。现樊凯的家属已退赔了张某乙240000元人民币的经济损失，张某乙对樊凯的行为表示谅解。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过证实，2014年3月11日，太原市公安局小店分局刑事侦查大队民警根据工作中掌握的线索，在太原市杏花岭区富力城小区将被告人樊凯抓获。
2、报案人范成伟的报案材料及陈述笔录证实，我来报案，我老板张某乙的一张星河湾消费卡在未经同意的情况下被人盗刷了。这张卡是星河湾物业因为没有按照规定装修，赔偿给业主的消费卡，只能在星河湾下属的营业场所消费，不能套现。这张卡登记在张某乙妻子王雪蓉名下，卡号是55×××54，卡是张某乙持有。这张卡没有密码，在星河湾消费后刷卡签字就可以了。这张卡被樊凯多次消费共计人民币242135元。2014年8月24日，张某乙在星河湾给他女儿过生日，结账时想起有一张星河湾的消费卡，但没有找见，当时王雪蓉也在，就让星河湾酒店的工作人员查询一下，酒店人员说卡上已经没有钱了。张某乙觉得不对，因为2013年1月份他消费后，卡上还有20多万，张某乙给他以前的司机樊凯（樊凯从2012年年底至2013年6月18日一直是张某乙的司机，后来不知什么原因辞职了）打电话问他是否知道这张卡在哪里，樊凯说不知道。张某乙就查了一下消费记录，发现2013年3月26日后的消费记录签字人是樊凯，之后张某乙又给樊凯打电话，讲明查看消费记录上的签字是樊凯后，樊凯承认卡上的钱是他消费的。第二天，我和张某乙在太原市文源巷一宿舍内找见樊凯向他要钱，樊凯承认卡是他拿走并消费了，具体怎么消费他没说，并答应一个月内还清。过了一个月后，樊凯又说他一次性无法还清，分两次还清。之后就一直推脱，直到年前我给樊凯打电话催他还钱，樊凯告诉我他和老板约好大年初八还钱，我初十到樊凯家发现他家没人。之后，我、张某乙和樊凯联系，他一直不接电话，所以我来公安机关报案。
3、被害人张某乙的陈述笔录证实，2013年，我以前的司机樊凯将我的星河湾业主卡盗走并将上面23万余元的金额消费，由于我前段时间有事，就委托范成伟来公安机关报案，现在我来公安机关说明一下具体情况。2013年8月24日，我在星河湾给我女儿过三岁生日，刷卡结账时发现我妻子名下的一张星河湾个人业主储值卡不见了，这张卡一直是在我包里放着的，无记名，不需要密码直接签单消费就行。因为这张卡的用户名是我妻子王雪蓉，她查询了一下发现卡上的20多万元都被消费了。我就觉得不对，打电话给我以前的司机樊凯，问他是否拿着星河湾的卡，樊凯说没见。我妻子又查询了一下消费详单，发现从2013年6月18日樊凯辞职后，他用我的卡在星河湾消费共计23万余元，消费详单上有他的签字。我又给樊凯打电话问他什么时候偷上我的卡消费了，在告诉他消费单上有他的签字后，樊凯承认是他在我不知情的情况下将卡偷走并将卡上的23万余元消费了，但是他当时在北京，回不来，等他回来再谈赔钱的事情。隔了一两天我们在长风桥底下见面，樊凯承诺一个月内将23万多给我，但之后一直推脱，最后直接不接我电话了，还发短信威胁我，说：“你的事情我全知道，再给我一段时间，我正月初八给你钱。”至今我都无法联系到樊凯。樊凯大概是2012年11月2日到我单位应聘司机，2013年6月18日辞职的。我没有让樊凯保管或持有过这张卡，只是我在星河湾消费时，有时会将卡给樊凯让他替我去结账，之后他就将卡给我了。这张卡平时都放在我的一个黑灰相间、方格纹的LV手提包里，这个包是我私人的包，我都是随身携带的。樊凯只是我的司机不是我的秘书或助理，他没有职责保管我的包，只是偶尔在我消费结账或开房时，我会安排他帮我去结账或登记，但一般都在我的视线范围内。我平时入住酒店都是樊凯拎着我的包和我一起到酒店前台办理入住手续，不论是他替我去登记还是我亲自登记，我都在现场，但会有樊凯背对着我拿着我的钱包办理入住手续的情况。这张卡是星河湾物业没有按照规定装修，赔偿给业主的消费卡，只能在星河湾下属的营业场所消费，不能套现。最初卡上有281455元。我没有将该卡交给樊凯保管，我的卡没有密码，怎么可能让他保管，即便是给过他卡，也是当下刷卡后我就拿回来了。他总共在我那里干了半年左右，我怎么可能将卡交给他保管。我没有为了让樊凯不暴露我和刘某的关系而将星河湾的消费卡交给樊凯使用，这是不可能的事情。
4、证人刘某的证言笔录证实，我认识樊凯，他是张某乙的司机。张某乙的个人业主卡一直在他的包里，由张某乙保管。我没有见过张某乙将这张卡交给樊凯保管或消费，也不可能交给樊凯保管或消费，我都没有单独消费过。2013年5月下旬我没有见过张某乙将这张卡交给樊凯保管或消费。
5、证人张某甲的证言笔录证实，2013年5、6月份，姓樊的那名男子来到我店里问我收不收蓝软芙蓉王，我说收。过了几天，他拿了5、6条蓝软芙蓉王到我店里，我看烟是真的，就以每条460元的价格收了，但是没有给他现金，我告诉他等卖出去后再给他钱。过了几天，烟都卖出去后，我给了他3000余元的烟钱。我认识樊凯的爸爸，没有问过他的烟是从哪里来的。樊凯卖给我烟的具体时间和次数我真记不起来，我都是记大体总数的，他卖给我的蓝软芙蓉王大概有25条左右，硬中华大概有30条左右，软中华大概有30条左右，其他的就是樊凯零星拿过来几条烟，价格加起来共计4万元左右。樊凯每次拿烟的时候，都是用星河湾的绿色纸质手提袋装着烟。
6、被告人樊凯的辨认笔录证实，2014年3月11日16时05分至2014年3月11日16时35分，被告人樊凯在太原市公安局小店分局刑事侦查大队经对12张不同男性正面免冠照片辨认后指出，7号照片中的男子就是收购其从星河湾购买的香烟的人。7号照片中的男子就是证人张某甲。
7、证人张某甲的辨认笔录证实，2014年3月11日16时50分至2014年3月11日17时17分，证人张某甲在太原市公安局小店分局刑事侦查大队经对12张不同男性正面免冠照片辨认后指出，10号照片中的男子就是多次卖给其香烟的人。10号照片中的男子就是被告人樊凯。
8、被告人指认现场照片及视频证实被告人樊凯盗得消费卡并进行消费、销赃的地点等情况。
9、广州星河湾物业管理服务有限公司太原分公司出具的证明证实了星河湾1号园4-1-201业主王雪蓉于2012年8月30日领取到星河湾酒店消费卡一张，卡号为55×××54。
10、太原市星河湾酒店有限公司出具的卡值记录、签单证实了涉案的星河湾个人业主卡消费记录及签单人的消费情况。
11、应聘登记表及解雇通知书证实了被告人樊凯被聘用及辞职的情况。
12、收条及谅解书证实了被告人樊凯的家属赔偿了被害人张某乙240000元经济损失，张某乙对樊凯的行为表示谅解。
13、被告人樊凯在侦查阶段的供述笔录证实，2013年5月27日，我在小店区平阳路华康帝景给张某乙开房，拿他的身份证和银行卡登记房间时，在他包里我发现他的星河湾个人业主卡，我知道这张卡消费时没有密码，消费后没有短信提示，因为我以前给张某乙结账时用过这张卡，我就悄悄将这张卡拿走装在我身上，想去星河湾消费。刚开始一直没敢用，怕张某乙有所察觉，后来看张某乙也没有问起这张卡的事，再加上我2013年6月18日从他那里辞职，2013年6月底，我开始去星河湾消费这张卡。2013年6月26日或27日，我记得是上午，我先用电话订的房间，当时具体订的房间号我记不清了，订的是一间能抽烟的房间，订好之后，我就打车去了星河湾酒店。去了以后，我就在前台用我的身份证登记。到了房间以后，我用这张卡买了几条中华烟和芙蓉王烟，还有百分之十五的服务费，并在消费单上签了我的名字。中午的时候，我又在星河湾的中餐厅吃了饭，这样下来一共消费了约40000元，下午我洗了澡就退房了。第二次是过了两三天，我也是打电话订的房间，我让我朋友郝亚鹏把我送过去的，因为他正好去小店，我就让他把我捎过来，也是用我的身份证入住的。住了以后，我又买了几条中华烟，但这次我没有吃饭，加上百分之十五的服务费，这次一共消费了15000余元，然后我洗了澡就退房回家了。第三次是2013年7月初，我也是先打电话预定的房间，去了以后我用我的身份证登记，买了几条中华烟和芙蓉王烟，这次没有吃饭，加上服务费，这次我一共消费了42000余元，然后我洗了澡就退了房回家了。第四次是在2013年7月10日左右，我也是和先前一样，先电话预定的房间。去了以后，我也是用我的身份证进行的登记，我还是买了几条中华烟和芙蓉王，也没吃饭，这次一共消费了13000余元，我洗了澡就退了房回家了。第五次是在2013年7月16日左右，我也是和先前一样，先电话预定的房间，去了以后，用我的身份证进行的登记，买了几条中华烟和芙蓉王，也没吃饭，这次一共消费了50000余元，我洗了澡就退房回家了。第六次是过了一两天，我也是和先前一样，这次一共消费了12000余元，然后我洗了澡就退房回家了。第七次是2013年7月23日左右，我也是和先前一样，这次一共消费了33000余元。第八次是2013年7月28日左右，我也是和先前一样，这次一共消费了18000余元，消费完后，我发现余额只剩下3400余元了，然后我洗了澡就退房回家了。第九次是在2013年8月7日左右，我知道卡里余额不多了，我就没开房间，只是去吃了顿饭，然后买了两条中华烟，加上服务费，这次一共消费了3400余元，剩了个零头，这张卡里的钱就消费完了。买下的烟我抽了一部分，卖了一部分，卖到了文源巷鑫森烟酒店里了，一共卖了4万余元，这些钱我都花了，用于吃饭、旅游、唱歌了。
14、被告人樊凯的户籍证明证实了其身份情况。
上述证据，经当庭举证、质证，予以采信。
原审法院认为，被告人樊凯以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值237086元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。被告人樊凯自愿认罪且其家属已代为赔偿了被害人的经济损失并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条的规定，判决被告人樊凯犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。
一审宣判后，被告人樊凯不服，提出上诉。其主要上诉理由是涉案业主卡是张某乙主动交给其并允许其消费的，是为了让其替张某乙掩饰隐私生活，其不构成盗窃罪，且公安机关存在刑讯逼供的情况，请求二审法院予以改判。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人樊凯以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值237086元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。上诉人家属代为赔偿被害人的经济损失并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。
关于上诉人樊凯所称涉案业主卡是张某乙主动交给其并允许其消费的，是为了让其替张某乙掩饰隐私生活，其不构成盗窃罪，且公安机关存在刑讯逼供的辩解，经查，根据在案的上诉人在太原市小店分局刑侦大队和太原市第二看守所所做的数次讯问笔录和上诉人自己书写的事情经过等证据材料，上诉人樊凯在被羁押前后的供述稳定、一致，结合被害人陈述、入所健康检查登记表、指认现场照片、视频及第一次讯问同步视频等证据，足以认定其具有盗窃他人财物的主观故意和实施犯罪的法律事实，故对其辩解不予采信。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 裴宪武
代理审判员 黄正杰
代理审判员 李 哲
二〇一五年一月二十八日
书 记 员 靳 璐