广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民一终字第878号
上诉人（一审原告）：南宁荣飞达石油化工有限责任公司。
法定代表人：王洪飞。
委托代理人：李其岳。
被上诉人（一审被告）：劳立伟。
上诉人南宁荣飞达石油化工有限责任公司（以下简称荣飞达公司）因与被上诉人劳立伟建设工程施工合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2012）兴民一初字第800号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月15日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月9日公开开庭进行了审理。上诉人荣飞达公司的委托代理人李其岳与被上诉人劳立伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年11月3日，荣飞达公司与劳立伟签订一份《土建工程合同》约定：甲方（荣飞达公司）将坐落于南宁市邕武路26号路东养猪场五号岭南面的本公司新油库土建工程承包给乙方（劳立伟）施工。工程内容：本土建工程含本公司新油库内围墙、厂房、仓库、职工宿舍楼的建设、和地面平整、水泥路面的敷设以及附属工程给、排水系统）。工程总造价约63万元，工程竣工后以实际验收数据进行结算。工期为自2008年12月20日始至2009年12月20日竣工并通过甲方预验收之日止，实际工期定为110天。合同第六条附说明：乙方在今后20年内仍应对本工程施工图纸和施工质量负责，如出现因图纸设计和施工质量方面的问题，乙方负有修复、维护本工程至能安全使用的责任。双方还约定了其它条款。劳立伟在施工过程中，双方于2009年1月19日签订《新油品仓库工程检查记录》协议，对劳立伟施工完成情况进行统计。2010年2月3日，双方在油库工程结算表上签字确认油库工程款为423773.43元。
2009年12月30日，荣飞达公司为发包方与劳立伟为承包方签订《仓库挡土墙二期工程工程承包合同》，工程地点为油品仓库职工宿舍楼东面地段自北向南39米范围内，工程承包范围：挡土墙工程（含伸缩缝、泄水外露部分M10砂浆勾缝）、挡土墙后填土等，由乙方勘查现场并向甲方提供施工图纸（见附图），包工包料、保质保量。工程期限为25天，合同价款以190元／m3计价，工程造价约为77254元，竣工后按实际验收数字结算。2010年2月3日，荣飞达公司代表与劳立伟在仓库挡土墙工程结算数据单上签字确认：一期工程的挡土墙基础、挡土墙体工程款为46342.9元；二期的挡土墙基础、挡土墙主体、挡土墙北横边工程款为86145.05元，挡土墙工程款共计132487.95元。
2010年5月25日，荣飞达公司再次与劳立伟签订《SCS80T汽车衡基础土建施工合同》约定：在甲方邕武路26号仓库内选定的位置按照南宁中平电子衡器幼有限公司所提供的SCS80T汽车衡基础图和SCS汽车衡基础施工质量标准，按图、按材、按质土建施工建设符合合格使用标准的SCS80T汽车衡基础（含引桥砼浇和排水系统）。承包方式：据甲方认可的工程预算书（总款额不超过￥：17500元，但若工程量与预算不符则按实际施工量结算）实行包工包料，并在该基础的使用期限内对其实行保修，确保正常使用，工程峻工验收合格后进行结算。
荣飞达公司、劳立伟双方均承认上述三个合同项下的工程已竣工验收，并已结算付清工程款。工程竣工后不久，因山体滑坡挡土墙坍塌，厂房围墙断裂并往外倾斜。为此，双方为修复及赔偿问题产生纠纷。
一审法院另查明：劳立伟未有任何相应的建筑工程施工资质许可证、上岗资质证。
一审审理过程中，荣飞达公司撤回对厂房围墙断裂外倾、挡土墙断裂坍塌、厨房向外倾斜的原因及经济损失进行评估鉴定的申请。
一审法院经审理认为：荣飞达公司与劳立伟签订的《土建工程合同》、《仓库挡土墙二期工程工程承包合同》、《SCS80T汽车衡基础土建施工合同》，虽然是双方的意思表示，但劳立伟没有相应的建筑工程施工资质，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，荣飞达公司、劳立伟违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：违反法律、行政法规的强制性规定。双方签订的上述三个合同均无效，造成该合同无效，荣飞达公司、劳立伟均有过错，为此造成的损失双方共同承担，故荣飞达公司、劳立伟各承担50%的责任。从本案证据反映整个挡土墙均已移位坍塌，必须重新修建，故一审法院认定以双方原建挡土墙工程造价132487.95元确定其损失，为此劳立伟应赔偿荣飞达公司挡土墙的损失为66243.98元（132487.95元÷2）。由于荣飞达公司明确放弃评估鉴定，一审法院无法对厂房围墙损失、厨房向外倾损失的事实通过鉴定结论予以认定，荣飞达公司应承担举证不能的法律后果。故荣飞达公司依该工程的部分造价款（厂房围墙损失9729元；厨房地板、案台损失4341.6元）主张赔偿的请求，一审法院不予支持。至于赔偿农民土地损失20000元的请求，因未有相关证据佐证，一审法院不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百二十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十七条的规定，判决：一、荣飞达公司与劳立伟签订的《土建工程合同》、《仓库挡土墙二期工程工程承包合同》、《SCS80T汽车衡基础土建施工合同》无效；二、劳立伟赔偿荣飞达公司挡土墙的经济损失66243.98元；三、驳回荣飞达公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3631元，由荣飞达公司负担2186元，劳立伟负担1445元。
上诉人荣飞达公司不服一审判决，上诉称：一、一审判决荣飞达公司对合同无效承担50%的责任是错误的。首先，建筑法第二十六条规定建筑工程施工方承揽工程时必须具备相应的资质，其所规范、约束的是施工方而不是发包方。本案是劳立伟没有相应的建筑工程施工资质而又擅自承揽建筑工程，违反了建筑法第二十六条的强制性规定，是劳立伟的违法行为导致了本案所涉及的建设工程施工合同无效，荣飞达公司并不存在违法行为。其次，在法律因果关系上，合同无效这个“果”是劳立伟违反建筑法第二十六条强制性规定这个“因”所致，劳立伟应该对合同无效承担全部责任。二、厂房围墙断裂、外倾，厨房外倾是客观事实，其损失在双方签订的工程结算表上也是可以得到确认的，一审法院以荣飞达公司放弃评估鉴定，无法通过鉴定结论予以认定为由判决荣飞达公司承担举证不能的后果是错误的。首先，厂房围墙断裂、外倾，厨房外倾的客观事实通过荣飞达公司提供的照片就可以得到充分的证实，并非一定要通过鉴定结论才能认定，同时，厂房围墙断裂、外倾，厨房外倾部分的工程在2010年2月3日双方签订的工程结算表上分别表述为“鱼塘边围墙基础、墙身”和“厨房案台、化验工作台，地板”，其具体的损失（工程款）也是一目了然的，也并非一定要通过鉴定结论才能认定。其次，荣飞达公司起诉之初也提出了评估鉴定申请，但经一审法院立案庭向评估机构咨询后发现所要缴纳的评估鉴定费高达十几万元，可能比诉讼标的额还要高，在此情况下一审法院立案庭建议撤回评估鉴定申请，待庭审时看劳立伟对该损失有无异议再说。荣飞达公司经过考虑才不得不撤回评估鉴定申请，这是不得已的事。一审判决却将责任完全推到荣飞达公司头上是不公平的，也是错误的。再次，劳立伟对该部分损失也没有提出异议。一审庭审中，劳立伟对2010年2月3日双方签订的工程结算表是没有异议的，也就是说劳立伟对于工程结算表上“鱼塘边围墙基础、墙身”和“厨房案台、化验工作台，地板”的工程价款也是没有异议的，对于因厂房围墙断裂、外倾，厨房外倾所造成的损失也是没有异议的。而一审法院却执意要求评估鉴定，显然是加重了荣飞达公司的举证负担，是不公平的。三、对于农民土地损失20000元的请求，一审判决以“未有相关证据佐证”为由不予支持，也是错误的。一审庭审中，劳立伟对于挡土墙坍塌石块压在农民土地上，导致农民堵塞荣飞达公司仓库大门并向荣飞达公司索赔损失的事实是认可的。荣飞达公司也提交了农民提出土地损失索赔的“函”，以及农民在荣飞达公司处领取土地损失赔偿款的现金支出单。这些证据相互印证，足以认定农民土地损失20000元的事实。综上，合同无效完全是由于劳立伟违反建筑法强制性规定所致，应由劳立伟承担全部责任，厂房围墙断裂、外倾，厨房外倾的损失是客观存在的，在双方签订的工程结算单上是可以得到确认的，农民土地损失20000元的事实也是有充足的证据予以证实的。请求二审法院对一审错误判决予以纠正。
被上诉人劳立伟辩称：一审判决正确，请求二审予以维持。
本案的争议焦点为：一、对于涉案建设工程施工合同的无效，双方当事人有无过错以及过错大小？二、本案的损失范围及数额应如何确定？
双方当事人除依据一审提交的证据陈述诉辩主张之外，没有新的证据提交。本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为：关于合同无效的责任认定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，应适用过错责任归责原则，即按过错大小来确定责任份额。本案中，劳立伟明知自己无任何的建筑资质仍承揽工程，其自身存在过错毋须置疑，而荣飞达公司作为建设方将工程发包给没有任何资质的劳立伟施工，未尽到基本的审查义务，亦存在明显过错。一审法院根据双方过错大小判决劳立伟、荣飞达公司各自对合同无效承担50%的责任，未超出合理范围，本院予以维持。
关于损失的认定。一、挡土墙损失。由于整个挡土墙均已移位坍塌必须重建，一审法院参照双方原建挡土墙工程造价132487.95元确定损失并无不当，本院予以确认。二、厂房围墙及厨房损失。虽然荣飞达公司出于诉讼成本考虑放弃了该损失评估，但根据现场照片显示，厂房围墙确已断裂、外倾，厨房亦已外倾，损失客观存在，出于安全考虑，有必要重建或维修，故亦可酌情参照原相应部分的工程造价款来确定损失，即围墙损失为9729元，厨房损失为（地板、案台）4341.60元。一审法院仅以荣飞达公司放弃评估为由不予认定该项损失，有欠妥当，本院予以纠正。三、农民土地损失，虽然荣飞达公司提供了署名“韦业”的索赔函和现金支出凭单证实已向韦业赔偿因挡土墙坍塌给其造成的土地损失20000元，但韦业作为事件当事人并未到庭进行作证，且荣飞达公司也未能举证证明该赔偿支出的合理性，故一审法院以证据不足不予认定该项损失，并无不当，本院予以确认。以上确认的各项损失，由劳立伟按50%的责任比例赔偿荣飞达公司。
综上所述，一审法院认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南宁市兴宁区人民法院（2012）兴民一初字第800号民事判决第一项、第三项；
二、变更南宁市兴宁区人民法院（2012）兴民一初字第800号民事判决第二项为：被上诉人劳立伟赔偿上诉人南宁荣飞达石油化工有限责任公司挡土墙损失66243.98元、围墙损失4864.50元、元、厨房损失2170.80元，合计73279.28元。
一审案件受理费3631元（上诉人南宁荣飞达石油化工有限责任公司已预交），由上诉人南宁荣飞达石油化工有限责任公司负担2034元，被上诉人负担1597元。二审案件受理费3631元（上诉人南宁荣飞达石油化工有限责任公司已预交），由上诉人南宁荣飞达石油化工有限责任公司负担2034元，被上诉人负担1597元。
上述应付款项，义务人应自判决规定的期限内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 付 浩
代理审判员 覃若鹏
代理审判员 黄志伟
二〇一三年九月十七日
书 记 员 林 路
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。