甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终281号
上诉人（原审原告）刘某甲，女，1996年2月27日出生，汉族，住西安建筑科技大学华清学院。
委托诉讼代理人：祁世刚，甘肃正天合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡杰，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人（原审原告）刘某乙，男，2007年11月12日出生，汉族，住兰州市。
法定代理人肖垚（刘某乙之母）（刘某乙之母），女，1974年12月15日出生，汉族，住兰州市。
委托诉讼代理人：祁世刚，甘肃正天合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡杰，甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃古典建设集团有限公司，住所地甘肃省临夏州永靖县。
法定代表人：孔全明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈飞，甘肃薄诺律师事务所律师。
上诉人刘某甲、刘某乙因与被上诉人甘肃古典建设集团有限公司（以下称古典建设公司）确认劳动关系纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院(2016)甘0104民初1108号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年1月17日受理后，依法组成合议庭。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十三条的规定，不开庭进行了审理。现已审理终结。
刘某甲、刘某乙上诉请求：撤销兰州市西固区人民法院（2016）甘0104民初1108号民事判决书，确认刘海滨与被上诉人古典建设公司之间存在事实劳动关系；本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由一、一审法院认定事实不清，该判决存在明显错误。1、公安机关所制作的被上诉人员工唐杰、潘兴安、孔祥海的询问笔录以及柴宗国，王列虎的谈话笔录足以证明刘海滨与被上诉人存在事实劳动关系，应当作为本案定案依据。首先，询问笔录系兰州市西固区公安局西固城派出所于2016年5月26日为查明事实而制作的书面记录，证据种类属于书证。因兰州市西固区公安局西固城派出所作为国家权力机关，其所制作的笔录属于公文书证的范畴，故该证据属于公文书证。其次，询问笔录对刘海滨在古典建设公司任门卫职务、工作时间为早上7点至晚上7点以及刘海滨2016年5月22日突发疾病的内容相一致，五份笔录内容相互印证，能够反映当时的实际情况。该证据合法、有效，足以证明刘海滨与被上诉人存在事实劳动关系。刘海滨的工作是负责被上诉人工地门卫，工作时间固定，受古典建设公司安排和管理，所从事的劳动是古典建设公司业务的组成部分，与古典建设公司存在劳动关系。2、一审法院在没有任何证据能够证明唐杰、潘兴安、孔祥海、柴宗国，王列虎“作出主观判断”的情况下，即以“上述人员从死者工作岗位系被告施工工地的事实作出主观判断”为由，认定公安机关所制作的笔录“无关联性”，该认定明显错误。唐杰、潘兴安、孔祥海、柴宗国，王列虎均系被上诉人工地员工，尤其是唐杰，是被上诉人工地项目经理，负责项目各项事务；潘兴安，是被上诉人工地安全员。该5人的笔录内容一致，相互印证，说明上述人员在公安机关所做陈述是客观、真实的，不存在“主观判断”。3、马如云、陈新哉、孔祥海、柴宗国、潘新安的证人证言不能作为本案定案依据。一审法院仅认定“孔祥海、柴宗国、马如云、陈新哉”“所做称述具有真实性”，便轻易将其作为定案依据明显错误。首先，马如云、陈新哉、孔祥海、柴宗国、潘新安的证人证言不符合当事人依法申请法院调取的证据，更不属于法院依职权调取证据的范围。案件在法庭辩论终结长达一个月之久的时间后，一审法院突然组织二次开庭，就证人证言进行质证，根据《中华人民共和国民诉法解释》第九十六条、第一百一十七条之规定，该证言因违反法律规定而不具有合法性。其次，前述证人证言没有证明力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十条、第七十七之规定，西固城派出所制作的询问笔录属公文书证，其证明力高于或大于本案的其他证据。马如云、陈新哉、孔祥海、柴宗国、潘新安均在被告施工工地工作，与被上诉人存在利害关系，其所做有利被上诉人的证言不能单独作为证明刘海滨与张和良有关系的依据。4、被上诉人利用张和良冒名顶替，恶意阻断劳动关系，一审法院认定“后勤项目承包于张和良”、“刘海滨由张和良招用并安排在工地门卫岗位，由张和良发放工资，被负责考勤”等内容没有相应的证据佐证。2016年5月22日，事发当天，刘海滨由项目经理唐杰等人送往医院抢救。刘海滨抢救无效死亡后，也是唐杰、潘兴安将刘海滨送往殡仪馆，后续协商赔偿事宜仍旧是唐杰、潘兴安负责，张和良从未出现，上诉人一直不知道张和良的存在，更不知道所谓“承包关系”。案件开庭时，被上诉人突然提出刘海滨由张和良招用，并当庭申请张和良出庭作证。张和良仅是一味表示刘海滨由其招用，却对刘海滨事发经过以及刘海滨事后协商、赔偿事宜含糊不清。一审法院合议庭人民陪审员魏志强当庭要求张和良说出其所招用人员姓名并将人员信息制成名单，向法院提交。张和良含糊其辞，说不清招用人员人数，更说不出任何招用人员姓名，无法写出人员名单。当一审法院要求张和良当庭与招用人员联系时，张和良甚至称没有保存任何工作人员联系电话，无法联系。此情况足以说明被上诉人存在为推卸法律责任，歪曲事实，寻找张和良冒名顶替，恶意阻断刘海滨与被上诉人的劳动关系。二、一审法院避重就轻，忽视张和良用工资质问题，导致判决不公，不给死者一个公正的结果。庭审中案外人张和良承认其未取得任何用工资质，不具有合法用人资格，不符合《劳动法》规定的用人单位主体。根据《劳动和初会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。如果被上诉人将业务发包给自然人张和良，也因张和良不具备用工主体资格，对其所招用的人员由被上诉人承担用工主体责任，刘海滨与被上诉人之间仍旧存在劳动关系。
甘肃古典建设集团有限公司辩称，1、被答辩人称公安机关制作的唐杰、潘兴安、孔祥海的询问笔录及柴宗国、王列虎的谈话笔录足以证明刘海滨与答辩人之间存在事实劳动关系属于认识错误。上述笔录是公安机关对刘海滨之死是否涉及刑事犯罪而进行的，笔录的核心内容是刘海滨如何死亡，对身份询问是一般要求，办案民警对刘海滨应聘到张和良所管理的后勤班组的事实并未进行详细的询问，单凭“应聘”二字，不能证明刘海滨与答辩人之间存在劳动关系。另一方面上述被询问人不是专业法律工作者，其意思表示并不是说刘海滨是应聘到答辩人单位的员工，而只是单纯的表示刘海滨在答辩人所承接的石头坪公园项目中干活。在日常口语中，“应聘”是对劳务关系、承揽关系、劳动关系等通称，并不单一指劳动关系。且在法庭调查中，上述证人均向法庭作出书面的证人证言，一致证明张和良与刘海滨系雇佣关系，六分公司与刘海滨之间不存在发放工资，隶属关系。2、被答辩人称询问笔录系公文书证，效力高于法院作出的询问笔录，没有任何法律依据。派出所作出的询问笔录主要内容是调查刘海滨死亡经过，而法院的询问是针对本案刘海滨与答辩人之间是否存在劳动关系。两者询问内容不同，因此，法院针对性的调查更能真实还原事实，反映真实意思表示。３、孔祥海、潘新安、柴宗国、马如云等人在本次确认劳动关系诉讼中，就用人主体，工资发放等事实作出的陈述与证人张和良、唐杰的陈述相一致，具有真实性，且与答辩人提交的《后勤承包服务协议书》、工资表、考勤表相对应。本案一审庭审中，答辩人向法院提交了石头坪项目４－６月工资表、考勤表、《后勤承包服务协议书》、承包费借支条等证据，足以证明答辩人与刘海滨之间不存在劳动关系。同时，答辩人申请证人张和良、唐杰出庭对上述事实进行了说明，庭审中，被答辩人对上述证据及证人证言不认可，一审法院本着公平公正，谨慎、慎重原则，当庭要求证人张和良出示对员工的考勤表、工资表。后为防止证人做伪证，一审法院要求证人带着被答辩人委托代理人胡杰监督到石头坪现场取证据，并于当天将上述工资表、考勤表交付法院。上述过程有被答辩人委托代理人全程监督。一审法院在调取考勤表后，本着认真负责，进一步要求对孔祥海、潘新安、柴宗国、马如云等人进行询问，并向胡杰律师进行了告知，胡杰律师当时并未提出任何异议。正是因为一审法院对答辩人在一审时提交的证据及证人证言真实性存疑，才进一步要求深入调查。上述调查符合法律规定，并无任何违反法定程序之处。被答辩人上诉状中的理由完全没有任何事实与法律依据。二、答辩人与刘海滨之间不存在劳动关系，张和良与刘海滨之间存在雇佣关系。答辩人与张和良签订了《后勤承包服务协议书》，《协议书》第二条约定承包内容为:“...2、现场所有门卫值班及门卫卫生保洁...”。并且《协议书》明确约定，张和良自行负责人员招聘并对招聘的人员负责，六分公司对张和良招聘的人员不直接进行管理。2016年4月9日，张和良雇佣并安排刘海滨作为在石头坪项目部的临时值班，工资由张和良负责发放。2016年5月22日，刘海滨因心脏病突发猝死。以上事实由《后勤承包服务协议书》、答辩人工资表、考勤表、张和良考勤表、张和良工资表，张和良本人证言，唐杰，孔祥海、潘新安、柴宗国、马如云等证人证言相互佐证，形成完整的证据链，一审法院认定事实清楚。一审庭审中，张和良就雇佣刘海滨过程及雇员情况向法院作出了准确无误的说明，并在法院要求下，当庭向法院写了招用人员名单，被答辩人称张和良陈述含糊其辞，没有写出人员名单等陈述严重不属实。三、被答辩人没有证据能够证明刘海滨与答辩人之间存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条之规定，被答辩人负有举证证明刘海滨与答辩人之间存在劳动关系的举证义务，而被答辩人没有对此进行任何证据证明，因此，应承担举证不能的法律后果。四、被答辩人称张和良不具有合法用人资格，不符合《劳动法》规定的用人主体资格没有任何法律依据。本案中，张和良仅就后勤保洁、值班这些非建筑施工业务进行承包，并没有进行建筑施工业务，因此不适用《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，上述第四条特指建筑施工、矿山企业等高危险的工程业务，不包括后勤保洁、值班等日常业务。
刘某甲、刘某乙向一审法院起诉请求：1.确认刘海滨和被告古典建设公司之间存在事实劳动关系；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2016年4月，二原告之父刘海滨经人介绍到被告承建的兰州市西固区南山石头坪景区（金城公园二期）建设项目从事门卫工作。2016年5月22日早10点左右，刘海滨在工作时突发疾病，后经抢救无效死亡。后原告向兰州市西固区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认刘海滨与被告存在劳动关系，2016年6月22日，该仲裁委员会作出劳人仲委字﹝2016﹞第6号不予受理通知书并送达原告，原告不服，诉至法院。另查明，古典建设公司将金城公园二期建设工地的卫生、伙食、门卫、草木管护等后勤服务项目承包于张和良，张和良招募人员从事上述工作，2016年4月，刘海滨由张和良招用并安排为金城公园二期建设项目工地门卫。
一审法院认为，劳动关系是劳动者为用人单位提供劳动服务，用人单位依约支付报酬所产生的法律关系，当事人之间应当明显存在管理与被管理、支配与被支配的关系。本案中刘海滨由张和良招用并安排在工地门卫岗位，由张和良发放工资并负责考勤，被告古典建设公司将后勤服务项目外包于他人，对所涉及的人员招用、定岗、考勤、工资标准无决定权，刘海滨与被告未形成身份上的从属关系，不属于劳动关系。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定,判决：驳回原告刘某甲、刘某乙的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘某甲、刘某乙承担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致。
另查明，事故发生后，张和良委托古典建设公司项目部与张和良的父亲就丧葬等事宜进行了处理，共计花费7万元已从张和良的承包费中扣除。
本院认为，综合当事人的诉辩主张及本院查明的事实，本案上诉后争议的焦点是死者刘海滨与被上诉人古典建设公司之间是否存在劳动关系。
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。本案上诉人刘某甲、刘某乙主张其父亲刘海滨与被上诉人古典建设公司存在劳动关系，没有提交书面劳动合同。依据“劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年5月25日劳社部发【2005】12号）”规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的组成部分。二、用人单位未与劳动者订立劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案查明的事实是案外人张和良与被上诉人古典公司签订了“后勤承包服务协议书”，证人陈述刘海滨是张和良招用的门卫，工资由张和良发放，考勤表记载刘海滨由张和良管理。上诉人仅以公安机关的笔录证明刘海滨与被上诉人存在劳动关系，没有劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知规定的其他证据印证。综合分析双方提交的证据，被上诉人提交的证据证明力优于上诉人提交的证据证明力，本院不能确认刘海滨与被上诉人之间存在劳动关系，一审处理正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，刘某甲、刘某乙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘某甲、刘某乙承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秉德
审 判 员 张惠东
代理审判员 刘桂刚
二〇一七年二月二十二日
书 记 员 丁姝文