江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏民撤1号
起诉人金海军。
委托代理人祝彬，北京大成（南京）律师事务所律师。
委托代理人李星高，北京大成（南京）律师事务所律师。
2016年4月11日，本院收到金海军以中国建筑技术集团有限公司（以下简称建筑技术公司）、康岱（苏州）生物医药技术有限公司（以下简称康岱公司）为被告提起的第三人撤销之诉的起诉状。本院依法组成合议庭对该诉请是否符合第三人撤销之诉的受理条件进行了审查，由审判员王淳担任审判长并主审，代理审判员张锴冬、许祖福参加评议。本案现已审查完毕。
金海军诉称：本案针对的是本院（2015）苏民终字第506号和苏州市中级人民法院（以下简称苏州中院）（2013）苏中民初字第68号民事判决中确�康岱公司向建筑技术公司支付《现场签证单》中9123953.2元工程款的错误判决。
2011年10月，金海军与宋军明合伙承包了康岱公司的吴江汾湖“产业化基地”前期工程（主要内容为三通一平）施工项目，但未签订书面合同。金海军具体负责临时道路、部分土方的施工，对其身份康岱公司也是承认的。后因金海军与宋军明发生分歧，宋军明就将康岱公司综合楼和职工宿舍工程土建和项目挂靠到建筑技术公司名下，并以建筑技术公司的名义与康岱公司签订《建筑工程施工合同》。该合同约定的工程范围限于土建和安装，没有包括上述的前期三通一平工程内容。但从2012年9月起，宋军明代表建筑技术公司向康岱公司报送《财务支付月报表》时，将该部分工程以临设费用的名义请求康岱公司支付194万余元，后又增加到1500�元。宋军明和建筑技术公司的行为导致原本应由金海军、宋军明和康岱公司另行结算的工程款，被建筑技术公司占为已有。苏州中院和江苏省高级人民法院均受到蒙骗，在判决中确认了该9123953.2元。
因金海军并不知情且苦于取证困难，无法参加到该案诉讼之中主张权利，现已收集到新的证据，并已经作为有独立请求权的第三人参加到苏州市吴江区人民法院（2015）吴江民初字第2429号案件（后被移送到苏州中院）之中。因（2015）吴江民初字第2429号案件起诉的内容为本案生效判决70%工程款之外的30%部分，两案关系密切，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，请求判决：1、撤销本院（2015）苏民终字第506号和苏州中院（2013）苏中民初字第68号民事判决中确认支付《现场签证单》9123953.2元工程款的判决；2、建筑技术公司、康岱公司向金海军支付实际施工工程款500万元；3、本案诉讼费用由建筑技术公司承担。
经审查，2012年2月18日，建筑技术公司与康岱公司签订了康岱公司原料基地项目办公及生活设施的房屋建筑、安装工程总承包建设工程施工合同，之后又签订了补充协议，约定由建筑技术公司总承包建设的项目名称为康岱公司A地块平面规划项目综合楼、员工宿舍一、二、三，承包范围为：项目办公及生活设施工程总承包（施工图范围内的土建、安装工程）。
2013年6月19日，建筑技术公司诉至苏州中院，请求判令康岱公司立即向建筑技术公司支付工程款17658046.54元，返还工程质量保证金250万元，并赔偿逾期付款的利息损失暂计算至2013年8月31日为798224.70元。后又变更为，请求判令康岱公司支付建筑技术公司工程进度款2913187.591元，返还250万元质量保证金并承担逾期付款利息损失。
在苏州中院审理过程中，经建筑技术公司、康岱公司协商一致，由苏州中院对工程委托造价鉴定。2015年4月7日，江苏嘉加诚工程投资咨询有限公司出具苏嘉诚（2015）建鉴字01号工程造价咨询报告书。鉴定结论为，涉案工程倾向性鉴定造价为19483775.48＋9733228.84＝29217004.32元。利息另行计算。其中：1、可确定的造价部分项目鉴定造价为19483775.48元；2、不可确定的造价部分项目鉴定造价：A、签证001－002：1201962.11元；B、签证003－008：7921990.6元；C：签证009：345396.94元；D、索赔：761595.16元；建筑技术公司、康岱公司对该部分签证和索赔的有效性和真实性存在异议；鉴定人倾向意见：签证001－008手续完整，可以计入造价；签证009缺建设方和监理方现场签认，不予计入造价。
2015年4月23日，苏州中院组织建筑技术公司、康岱公司对上述鉴定意见进行质证。康岱公司提交补充证据：兴盛监理公司《关于现场签证单#001－#009项下工程量的声明》和宋军明、金海军《情况说明》，用以证明鉴定意见中提及的“不可确定的造价部分项目”，即签证单001－009项下的工程量，监理公司和建筑技术公司实际现场负责人均不予认可，该工程量与事实严重不符，不应认可。其中，宋军明、金海军《情况说明》载明：宋军明是建筑技术公司承揽康岱公司汾湖建设项目的实际负责人及实际运行人。该项目作为江苏省引进的重点项目，2011年9月8日举行了奠基和开工仪式。9月8日后，宋军明等即进场施工。宋军明是项目总负责人，杜宏斌是技术总负责，金海军是前期临时房和土方的介绍人等。就现场签证单#001－#009所涉及的实际施工状况说明如下：1、该项目自2011年9月进场开工，2012年3月底前，已经完成相关道路、基础设施和主施工面等基础工作（包括必要的土方工作）都已基本完成。2、整个工程项目与“土方”、道路相关的工作大约分为四部分。3、关于“签证单”及相关变更。康岱公司确实从未委派、授权过指定“授权人”。4、在整个施工过程中，2011年9月进场开工至2012年3月的基础工作完成，2013年3月停工止，所有施工及对外支出宋军明都是主要负责人。说明人：宋军明。落款时间：2015年3月28日。证明人：金海军。落款时间：2015年3月30日。
2015年6月29日，苏州中院作出（2013）苏中民初字第68号民事判决，认为，对于签证001－008，因康岱公司并未提供按照建设工�施工合同及补充协议约定在期限内否定工程量的证据，故按照约定应予以确认，咨询报告对该部分造价的认定合理，予以采信；对于签证009，因仅有施工单位确认而无建设方和监理方现场签认，咨询报告书未予计入造价理由充分有据，对签证009不予采信。判决：一、康岱公司于判决生效后十五日内向建筑技术公司支付工程进度款2671409.733元；二、康岱公司于判决生效后十五日内向建筑技术公司返还质量保证金250万元，并支付逾期返还款项利息损失（以250万元为基数，自2014年7月10日起按照中国人民银行规定的同期同类银行贷款利率计算至判决确定的给付之日）；三、驳回建筑技术公司其他诉讼请求。
康岱公司不服，向本院提起上诉称，签证001－008不应计入工程进度款，虽然不否定上述签证的客观性，但其所反映的情况与事实不符。
2015年11月27日，本院二审庭审中，康岱公司申请金海军以证人身份出庭作证。金海军出庭作证称：1、其与建筑技术公司、康岱公司均未签订合同，其与宋军明共同与康岱公司丁总商谈涉案项目，涉案工程刚开始是其和宋军明做的，宋军明有资金，其负责管理现场。后因其与宋军明之间合作没谈拢且承接了另外的项目，故做到2012年5月离开涉案项目，宋军明引进了另外的人合作，离开的具体时间记不清了。2、工程自康岱公司举行奠基仪式即2011年9月8日或10月8日的第二天进场，进场时现场没有监理。其做的是临时道路、土方工程，其离开时已将土方施工便道做齐，春节前已基本做好，不清楚后接手的人有无增加工程量。便道做完后，综合楼缺点土，其是将购买土方的合同事宜落实好后退场的，合同是后面的人签的。3、签证001－009中涉及到的�字很精确，其不敢确认，有些是事实。其中001、002内容属实，签证003是其走的时候签给后续姓王的施工人做的，回填深度不敢确认，其认为没有那么深。其没有见过2015年5月18日的签证005、2012年5月26日的签证006，也没有做过该工程。
康岱公司申请证人金海军出庭作证，用以证明金海军为建筑技术公司涉案工程实际负责人，形成签证的人和实施施工人不一致；签证反映的施工工艺、工程量与事实不符；签证形成时间与施工时间不一致；实际施工时现场没有监理；故监理所证明的事实是虚假的，签证001－009反映的情况不真实。
本院二审审理中，康岱公司明确对签证004、008没有异议。
2015年12月16日，本院作出（2015）苏民终字第506号民事判决，认为，关于建筑技术公司是否有权依�签证001－003、005－007主张相应工程进度款的问题。第一，双方在《协议书》中均认可将上述签证作为审计依据，并在原审中对鉴定材料经审核后，盖章签字确认。第二，虽然康岱公司在后续诉讼过程中又否认上述签证内容的真实性，但上述签证及所附施工图纸中均有监理工程师签署的具体复核意见及相应的取点复测结果。虽然康岱公司认为孙庚生无该公司的授权，但监理单位出具的B31－20140924号《监理工程师联系单》中显示了孙庚生作为甲方工作人员的身份，而康岱公司不持异议的签证004中孙庚生亦作为建设单位的现场代表签署意见，康岱公司仅以该理由否认孙庚生签证的效力依据不足。第三，虽然监理单位出具了B31－20140924号《监理工程师联系单》及相关的声明，但该联系单中也称，编号003－007现场签证单我方只对施工单位在实际施工过程中发生的事情进行见证，由此可见，监理单位再次确认了签证003－007中相关施工内容的实际发生。第四，康岱公司提供的证人金海军的身份无法确认，即便其确系施工现场负责人，其对签证001、002的真实性也明确予以确认，并称实际进场施工时间为2011年9、10月份。金海军的其他证言亦不足以否定讼争签证内容的真实性。故签证001－003、005－007应予采信。判决，驳回上诉，维持原判。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条规定“第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：（一）因不能归责于本人的事由未参加诉讼；�二）发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；（三）发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。”金海军以其系本院（2015）苏民终字第506号案件所涉《现场签证单》项下工程的实际施工人，主张给付工程款，属于该案有独立请求权的第三人，其有权在一审或二审中以有独立请求权的第三人的身份申请参加诉讼。但其并未依法申请参加诉讼，对此，金海军认为是因为其并不知情且苦于取证困难。关于“并不知情”，金海军在二审庭审中以证人身份出庭作证，在一审审理中提供了《情况说明》，这充分表明其对建筑技术公司与康岱公司建设工程施工合同纠纷一案是明知的，其有关其“并不知情”的理由与事实不符，不能成立。关于“苦干取证困难”，取证困难影响的当事人胜诉权的实现，并不妨碍当事人依法行使诉权。因此，金海军有关其未参加到建筑技术公司与康岱公司建设工程施工合同纠纷一案中的理由，不足以证明是“不可归责于其本人的事由”，不符合提起第三人撤销之诉的法定要件，其起诉依法应不予受理。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条第一项、第二百九十三条第三款之规定，裁定如下：
对金海军的起诉，本院不予受理。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，上诉于中华人民共和国最高人民法院。
�判长王淳
代理审判员 许祖福
代理审判员 张锴冬
二〇一六年五月五日
书 记 员 李云洁