山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民一终字第2664号
上诉人（原审原告、反诉被告）青岛宝龙置业发展有限公司。
法定代表人许健康，董事长。
委托代理人韩传明，山东康桥（青岛）律师事务所律师。
委托代理人周重骏，山东康桥（青岛）律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）翁绍鑫。
委托代理人王炳业，山东泰成律师事务所律师。
上诉人青岛宝龙置业发展有限公司（以下简称宝龙公司）与上诉人翁绍鑫房屋租赁合同纠纷一案，均不服山东省即墨市人民法院（2013）即民初字第3442号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
宝龙公司在一审中诉称：双方于2011年6月18日签订《宝龙城市广场商铺租赁合同》，约定由翁绍鑫承租宝龙公司所有的即墨宝龙城市广场C区的五间商铺。双方在合同中对租金、物业费、违约责任等均作了明确的约定，翁绍鑫接收商铺并进行正常的营业。自2012年11月1日起，翁绍鑫无故拖欠租金与物业管理费，经宝龙公司催款后仍然拒不履行自己的付款义务。根据租赁合同第三章第13.3条第2款的约定，翁绍鑫的行为已构成根本违约。宝龙公司遂于2013年3月27日向翁绍鑫发函解除租赁合同。由于翁绍鑫的单方违约行为违背了诚实信用原则，并给宝龙公司造成了损失，为维护自身的合法权益，宝龙公司特向法院提起诉讼，请求：1、确认双方于2011年6月18日签订的《宝龙城市广场商铺租赁合同》已解除；2、判令翁绍鑫向宝龙公司支付租金87941.24元（自2012年11月1日截止2013年3月27日止）及逾期违约金；判令翁绍鑫向宝龙公司支付物业管理费46241.07元（自2012年11月1日截止2013年3月27日止）及逾期违约金，违约金均是从2012年10月1日直至判决生效之日止，按照同期银行贷款利率的130%计算；3、判令翁绍鑫向宝龙公司支付解除合同违约金82611.94元（按照合同13.5条月租金的2倍计算）；4、判令翁绍鑫按照每月82611.94元的标准向宝龙公司支付2013年4月5日起至翁绍鑫实际迁出租赁商铺之日起的场地占用费（按照合同13.8条计算）；5、判令翁绍鑫向宝龙公司支付12个月免租期的租金共计413397.24元；6、本案诉讼费用由翁绍鑫承担。
翁绍鑫在一审中辩称并反诉称：1、宝龙公司所述与事实不符，事实是宝龙公司不当使用公共区域，致使翁绍鑫经营环境严重恶化，被迫转变经营方式，由零售实体改为展示实体，由此产生的法律责任应由宝龙公司承担。2、宝龙公司擅自解除租赁合同，给翁绍鑫造成重大损失，理应进行赔偿。翁绍鑫提起反诉，请求法院判令宝龙公司赔偿经济损失556439元，反诉费也由其负担。
针对翁绍鑫的反诉，宝龙公司在一审中辩称：1、宝龙公司解除双方签订的租赁合同，并非翁绍鑫转变经营方式，而是因为翁绍鑫拖欠租金和物业管理费。2、因翁绍鑫违约导致合同解除，翁绍鑫应自行承担其损失并向宝龙公司承担违约责任。3、翁绍鑫在青岛市内有多家卡里丹洛店铺，翁绍鑫主张的进货及未销货物不能证明在涉案店铺内。4、翁绍鑫主张的计算方式也是错误的，其主张损失用进货减销售只是未销售的货物，并不是翁绍鑫的损失。
一审法院查明和认定的基本事实是：2011年6月18日，宝龙公司（甲方）与翁绍鑫（乙方）签订《宝龙城市广场商铺租赁合同》，该协议主要约定：1、租赁场所：位于即墨市振华街88号的即墨宝龙城市广场C区1号楼第一层的编号为1053、1055、1056、1057、1058的商铺5间，租赁场所的建筑面积暂计为527.4平方米；2、租赁费：第一租赁年度月租金标准为每平方米65.32元每月，即按暂计面积计算的每月租金为34449.77元；第二租赁年度月租金标准为每平方米78.32元每月，即按暂计面积计算的每月租金为41305.97元；第三租赁年度月租金标准为每平方米91.33元每月，即按暂计面积计算的每月租金为48199.09元。乙方应于每个公历季度末月的25日或之前向甲方支付下一公历季度的租金；3、租赁期限：租赁期限为3个租赁年度，以最迟开业日或乙方租赁场所实际开业日（二者以较早发生者为准，简称“租赁起始日”）开始计算，该统一开业日为暂定为2011年11月12日；4、综合管理费：自租赁起始日起（无论是否有免租期），乙方应按照租赁场所的计租面积向经营管理公司支付综合管理费，该综合管理费的标准为每平方米18元／月；5、违约责任：双方约定，合同任何一方根本违约或存在其他严重影响对方利益之行为导致本合同提前终止的，违约方除应按本合同其他约定承担相应违约责任外，还应向守约方支付相当于违约时月租金标准两倍（如该月处于免租期的，则为付租起始日次月租金的两倍）的违约金。第13.8条：如承租方擅自提前终止本合同或出租方根据本合同约定在承租方违约的情况下提前终止本合同，则在不影响本合同项下出租方其它权利的前提下，视为承租方自始不享有前述免租期，前述免租期应转为计租期；第4.4条：根据本合同的规定，如乙方逾期支付预付租金、预付管理费、装修管理费、租金、综合管理费或其他乙方应向甲方或经营管理公司支付的费用（包括但不限于利息、违约金、赔偿金等），每逾期一日，乙方应向甲方或经营管理公司支付应付未付款的5‰的违约金。第12.6条：若乙方未在退换期内撤离并返还租赁场所且未经甲方的书面同意继续占用租赁场所的，其占用不能视为合同续期或合同续订。自退换期届满次日起，乙方在占用期间需每个月按相当于合同期满前或合同解除前最后一个月租金的200%的标准向甲方支付占用费，不足一个月按一个月计算，同时还应向经营管理公司支付占用期间的综合管理费及其他费用……。6、附则：任何根据本合同发往本合同任何一方的通知或其他文件应当以书面方式，按该方在本合同签署页中列明的地址、传真号及联系人或该方以书面通知变更后的地址、传真号及联系人发送给该方。本合同各方之间依据本合同进行的任何通知应当在下列所述情况时视为已经送达被通知方：……如以信函方式或特快专递邮寄，按上述地址投邮后第二日中午12：00（北京时间）……。双方并就其他事项进行了约定。
合同签订后，宝龙公司按约定提供了商铺，翁绍鑫也进行装修并投入使用。
2012年10月16日，宝龙公司指定的物业管理公司向翁绍鑫发出缴费通知，注明自2012年12月1日至2013年1月31日，应缴纳综合管理费28714.38元。2013年1月16日，宝龙公司指定的物业管理公司向翁绍鑫发出缴费通知，注明自2013年2月1日至2013年4月30日，应缴纳综合管理费28479.60元。2013年1月15日、2013年2月1日，宝龙公司指定的物业管理公司向翁绍鑫的身份证地址发出缴费通知书，注明被退回。
2013年3月27日，宝龙公司向翁绍鑫登记的公司地址发出解除商铺租赁合同通知书，内容为：1、自即日起解除双方于2011年6月18日签订的《宝龙城市广场商铺租赁合同》。2、你须按照合同约定于接到本解除合同通知书之日起7日内搬走租赁场所内属于你所有的物品，并将租赁场正常良好的清洁状态返我公司。如你逾期未归还商铺，商铺内所有物品视为放弃物，我司将自行安排处理。同时我司将保留进一步向你追究违约责任的权利。对该通知，翁绍鑫称已查明的EMS签收底联并非翁绍鑫签收，翁绍鑫至今未收到该函件。宝龙公司则认为翁绍鑫否认收到催告函并不是因为地址错误未收到，而是因为同事代收不是翁绍鑫本人签收，由此可以推测地址是正确的，间接证明宝龙公司发出的解除租赁合同通知书应该是由翁绍鑫本人签收的。
一审审理中，翁绍鑫提起反诉。为证明自己反诉主张成立，翁绍鑫提供进货原始单据一组，证明即墨卡里丹洛专卖店经营期间的进货总额4885826元。经质证，宝龙公司认为：1、翁绍鑫提交的采购进货明细、总库存报表系翁绍鑫单方制作，宝龙公司不予认可。2、翁绍鑫提交的进货凭证一组也系翁绍鑫单方制作，宝龙公司对其真实性不予认可。3、翁绍鑫提交的该两组证据显示不出与涉案店铺的关系，同时其内容也系翁绍鑫单方制作，内容宝龙公司不予认可。4、翁绍鑫提交的广州进货单上显示进货客户名称为翁绍鑫，地址为青岛市市南区，电话为0532-556××××3，该电话与宝龙公司邮寄给翁绍鑫收件电话5566×××1同为青岛市市南区卡里丹洛企业有限公司企业电话，可以证明宝龙公司邮寄的地址和电话是正确的，翁绍鑫是卡里丹洛公司实际负责人。
另，宝龙公司称，在2014年5月30日左右，因翁绍鑫长期未清铺的情况下，其自行清铺。翁绍鑫则称去店铺现场录音录像已经表明宝龙公司早已经清场，其货物荡然无存。
一审法院认为，宝龙公司与翁绍鑫签订的《宝龙城市广场商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，也未违反有关法律的禁止性规定，该合同合法有效，合同双方当事人应按照合同约定行使权利履行义务。关于本案双方当事人争议的焦点问题，具体评判如下：1、关于宝龙公司主张确认与翁绍鑫签订的《宝龙城市广场商铺租赁合同》已经解除的诉讼请求。一审法院认为，宝龙公司与翁绍鑫签订商铺租赁合同后，按约定提供了商铺，翁绍鑫也进行装修投入使用，故翁绍鑫应按照合同约定支付租赁费。翁绍鑫没有按约定足额及时支付租赁费，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款之规定“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、《中华人民共和国合同法》第二百二十七条之规定“承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理的期间内支付，承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同”的规定，结合双方在租赁合同中明确约定，翁绍鑫不按时交纳租赁费，宝龙公司有权提前解除合同。因此，翁绍鑫拖欠租赁费构成违约，宝龙公司请求解除租赁合同，事实清楚，于法有据，一审法院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，解除合同通知到达对方时，合同解除。宝龙公司于2013年3月27日通过EMS向翁绍鑫邮寄《解除商铺租赁合同通知书》，双方合同中约定，如以信函方式或特快专递邮寄，按合同签署页中列明的地址投邮后第二日中午12：00（北京时间）视为已经送达被通知方，宝龙公司按合同约定向翁绍鑫邮寄解除合同通知书，故一审法院认定宝龙公司与翁绍鑫签订的《宝龙城市广场商铺租赁合同》于2013年3月27日解除。2、关于宝龙公司主张翁绍鑫支付租金87941.24元（自2012年11月1日截止2013年3月27日止）及物业管理费46241.07元（自2012年11月1日截止2013年3月27日止）的诉讼请求。一审法院认为，翁绍鑫在租赁使用宝龙公司的商铺的同时未按合同约定缴纳租赁费及综合管理费，宝龙公司主张符合双方合同约定，一审法院予以支持。3、关于宝龙公司主张翁绍鑫按照每月82611.94元的标准向其支付2013年4月5日起至翁绍鑫实际迁出租赁商铺之日起的场地占用费（按照合同13.8条计算）的诉讼请求。一审法院认为，2013年3月27日，宝龙公司向翁绍鑫发出解除商铺租赁合同通知书，并且明确告知其按照合同约定于接到本解除合同通知书之日起7日内搬走租赁场所内属于翁绍鑫的所有物品，并将租赁场正常良好的清洁状态返公司。逾期未归还商铺，商铺内所有物品视为放弃物，宝龙公司将自行安排处理。庭审中，宝龙公司虽主张其于2014年5月30日自行清场，但翁绍鑫则不予认可，称去店铺的现场录音录像已经表明宝龙公司早已经清场，其货物荡然无存。结合宝龙公司向翁绍鑫发出解除商铺租赁合同通知书的内容及双方诉辩情况，对宝龙公司该项请求，因证据不足，一审法院不予支持。4、关于宝龙公司主张翁绍鑫向其支付解除合同违约金82611.94元（按照合同13.5条月租金的2倍计算）、支付12个月免租期的租金413397.24元及支付逾期交付租金和管理费的违约金问题。一审法院认为，根据双方合同约定，合同任何一方根本违约或存在其他严重影响对方利益之行为导致本合同提前终止的，违约方除应按本合同其他约定承担相应违约责任外，还应向守约方支付相当于违约时月租金标准两倍（如该月处于免租期的，则为付租起始日次月租金的两倍）的违约金。另约定“如承租方擅自提前终止本合同或出租房根据本合同约定在承租方违约的情况下提前终止本合同，则再不影响本合同项下出租方其它权利的前提下，视为承租方自始不享有前述免租期，前述免租期应转为计租期。”合同约定的免租期转为计租期的约定本质上也属于一种翁绍鑫违约时需承担的违约责任。本案中，翁绍鑫反诉称要求宝龙公司赔偿其经济损失，就是以其并没有违约作为抗辩事由，这种抗辩本质上包含了调整违约金的意思表示，应视为其提出申请，认为违约金过高。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，结合双方合同约定，一审法院认定翁绍鑫向宝龙公司支付解除合同违约金82611.94元。宝龙公司主张的其他违约金损失过高，一审法院不予支持。5、关于翁绍鑫反诉请求问题。翁绍鑫提供进货原始单据一组，证明其即墨卡里丹洛专卖店经营期间的进货总额4885826元，要求宝龙公司赔偿其经济损失556439元，对此宝龙公司不予认可，翁绍鑫也未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故对翁绍鑫的反诉请求，因证据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、第二百二十七条、最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、青岛宝龙置业发展有限公司与翁绍鑫之间的《宝龙城市广场商铺租赁合同》于2013年3月27日解除；二、翁绍鑫于判决生效后十日内支付青岛宝龙置业发展有限公司租金87941.24元；三、翁绍鑫于判决生效后十日内支付青岛宝龙置业发展有限公司物业管理费46241.07元；四、翁绍鑫于判决生效后十日内支付青岛宝龙置业发展有限公司违约金82611.94元；五、驳回青岛宝龙置业发展有限公司的其他诉讼请求；六、驳回翁绍鑫的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9233元、保全费4270元及公告费300元，由青岛宝龙置业发展有限公司负担4673元，翁绍鑫负担9120元。反诉案件受理费4682元，由翁绍鑫负担。
宣判后，宝龙公司、翁绍鑫均不服，分别上诉至本院。
上诉人宝龙公司上诉称：一审判决适用法律错误。理由如下：一、双方之间租赁合同第13.8条约定并非是关于违约责任的约定，不能适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定。根据一审中查明的事实，翁绍鑫在12个月的优惠期中确实没有交纳任何租金，而宝龙公司之所以在合同中给予翁绍鑫12个月免租期的优惠，是考虑到双方之间的租赁合同期限比较长，如翁绍鑫正常经营，则宝龙公司可以收取四年的租金作为收益，以弥补第一年免租期未收取任何租金的成本，保持整体不亏损。正因为如此，双方才在租赁合同中约定附条件的给予翁绍鑫12个月免租，所附的条件就是翁绍鑫必须履行完毕3个租赁年度租赁合同。本案中翁绍鑫在租赁合同仅仅履行了21个月（其中12个月为优惠免租期）后就开始拖欠租金及水电费用，宝龙公司迫于无奈只能与其解除租赁合同。根据租赁合同约定，该种情况下翁绍鑫需要补齐12个月优惠期的租金并不是一种违约责任，而是由于翁绍鑫违约导致给予优惠的前提已经不存在，宝龙公司来收取本来就应当收取的租金，并不是宝龙公司已经收取过，由于翁绍鑫违约再来收取一遍，因此要求翁绍鑫补齐租金并不带有任何惩罚性。二、即便是适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，本案中也不符合调低违约金的条件。法院调低违约金时应以实际损失的130%为原则，宝龙公司在12个月优惠期中不曾收取租金，12个月的租金是宝龙公司实际发生的损失数额，一审不支持宝龙公司的该项实际损失没有道理。综上，一审没有理由不支持其12个月优惠期租金的诉讼请求。请求：撤销一审判决第五项，依法改判翁绍鑫支付宝龙公司12个月优惠期租金413397.24元；一、二审诉讼费由翁绍鑫负担。
被上诉人翁绍鑫答辩称：1、解除租赁合同不满足合同约定的适用条件，第13.8条的适用有两个前提，本案均不具备。2、一审判令我方支付免租期的租金违反公平原则，因为我方装修期限就达三个月，投入60余万元，而装修成果归宝龙公司无偿占有，如果还要承担此期间租金的话，显失公平。3、该请求本质上也属于违约金的性质，并且也是规定在宝龙公司自行拟定的合同第三章违约责任当中。可见，宝龙公司自己也认为是违约金，现在为上诉目的把它硬说成是实际损失，与合同约定不符，于法无据，应予驳回。
上诉人翁绍鑫上诉称：一、一审判决认定事实错误。除一审已经列明的焦点问题，本案最重要的焦点问题是：宝龙公司是否按照合同约定解除了合同，从而，其解除合同的通知是否必然发生合同约定的效力。显而易见，涉案租赁合同系由宝龙公司单方制定，全部合同内容完全有利于出租方的利益，许多条款过分加重了承租方的义务，在签约时也不容更改，因此，宝龙公司没有理由不按照合同的约定履行自己的最基本的义务，否则，理应承担不利的法律后果。根据合同约定，“任何根据本合同发往本合同任何一方的通知或者其他文件应当以书面方式，按该方在本合同签署页中列明的地址、传真号及联系人……发送给该方”（租赁合同第16.3条），但宝龙公司显然没有按照合同的约定发送通知，故翁绍鑫没有收到通知的后果不应由翁绍鑫承担，不能产生合同约定的效力，法律也不应当额外保护本已十分强势的合同一方。正是由于租赁合同尚不产生合同约定和法律规定的解除后果，宝龙公司擅自收回租赁场地、处分场地内承租人的物品属明显的违约和侵权行为，由于宝龙公司单方制定的合同并没有该种情形下（其实是任何情形下）其应当承担怎样的违约责任之约定，翁绍鑫诉请据实赔偿理应予以支持，且法院不应过分加重翁绍鑫的举证负担，过分纵容宝龙公司的擅自处分行为。故，翁绍鑫的反诉请求应予支持。另，宝龙公司单方制定的租赁合同规定承租人承担违约责任的前提条件是“合同提前终止”（即合同解除）。如前所述，本案的事实是宝龙公司没有按照合同约定和法律规定解除合同，因此其诉请翁绍鑫承担违约责任的前提条件尚未成就，从而一审判决第四项应予撤销。更退一步讲，判令翁绍鑫承担违约责任也不符合公平原则。本案因宝龙公司原因致翁绍鑫经营环境恶化，被迫转变经营方式，租金本应予以减少，翁绍鑫以缓交租金进行抗辩，以期减少租金，不料宝龙公司恶意解除合同，不仅导致店铺内货物损失，翁绍鑫历时三个多月、投入达六十余万元的装修利益在使用一年零两个月后也全部归宝龙公司无偿使用，显示公平。二、一审判决诉讼费负担不公。一审判决诉讼费负担明显有悖于诉讼费缴纳和负担的法律规定。三、根据合同第4.3.1条的规定，宝龙公司无权于2013年3月27日解除合同，实质上也没有解除的权利。四、商场实际开业时间为2011年12月24日，比合同预期晚一个多月，且翁绍鑫分别预交了一个月的租金和管理费。一审法院认定事实错误。请求：撤销一审判决第四、六项，改判支持翁绍鑫关于损失赔偿的反诉请求或发回重审；一、二审诉讼费由宝龙公司负担。
被上诉人宝龙公司答辩称：1、宝龙公司按照合同约定的地址向翁绍鑫送达相关通知，已产生法律效力。2、翁绍鑫拖欠租金和物业管理费达到合同解除条件，宝龙公司有权解除合同并要求翁绍鑫承担违约责任。3、宝龙公司多次向翁绍鑫催缴租金和物业费，不存在恶意解除合同的情形。综上，请求依法驳回翁绍鑫的上诉请求。
经审理查明，本院查明的事实与一审一致。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：1、翁绍鑫是否存在拖欠租金及物业管理费的违约行为，宝龙公司解除租赁合同是否符合合同约定；2、一审对于翁绍鑫应承担的违约责任处理是否适当；3、翁绍鑫关于损失的主张应否予以支持；4、一审关于诉讼费的负担处理是否合适。
关于第一个焦点问题。本院认为，翁绍鑫与宝龙公司签订的租赁合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格履行各自的义务。翁绍鑫未在双方合同约定的期间内及时交纳拖欠的租金及物业管理费，在宝龙公司发出催告通知后，翁绍鑫仍未交纳，违反了合同约定，构成违约。宝龙公司据此解除租赁合同符合合同约定，且宝龙公司已将解除通知通过邮寄方式送达翁绍鑫，至此，双方的租赁合同已经解除。
关于第二个焦点问题。本院认为，因翁绍鑫未及时支付欠付的租金及物业管理费，构成违约，应当承担违约责任。一审综合考虑宝龙公司的实际损失、预期利益、合同履行、当事人过错程度等情况，酌情判令翁绍鑫支付宝龙公司违约金82611.94元，基本妥当，本院对此不予变更。
关于第三个焦点问题。本院认为，翁绍鑫提交的证据无法证明当时店铺库存状态及实物情况，不足以证明其发生的实际损失，应承担举证不能的法律后果，故本院对其关于损失的主张不予支持。
关于第四个焦点问题。本院认为，一审根据双方当事人诉讼请求及理由的成立及支持情况，对诉讼费负担依法作出处理，并无不当。
综上，上诉人宝龙公司、翁绍鑫的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14048元，由上诉人青岛宝龙置业发展有限公司负担7501元，上诉人翁绍鑫负担6547元。
本判决为终审判决。
审 判 长 董则明
代理审判员 李 蕾
代理审判员 齐 新
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 吴苗苗