江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）常商终字第385号
上诉人（原审原告）汪文连。
委托代理人庞浩春，溧阳市东方法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）江苏华能建设工程集团有限公司，住所地溧城镇清溪路51号。
法定代表人宋小华，该公司董事长。
委托代理人眭志芸，江苏常明律师事务所律师。
委托代理人王嘉瑜，江苏常明律师事务所律师。
上诉人汪文连因与被上诉人江苏华能建设工程集团有限公司（以下简称华能公司）买卖合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2014）溧商初字第00145号民事判�，向本院提起上诉。本院于2014年9月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汪文连一审诉称：2007年下半年至2008年年初，汪文连向华能公司承建的江苏如东25MW秸杆发电项目工地提供钢材，后该项目负责人宋小卫向汪文连出具二张欠条。欠条载明的货款为411100元，该货款华能公司一直未付。为此，汪文连诉至原审法院，要求华能公司立即支付货款411100元，诉讼费由华能公司负担。
华能公司一审辩称：1、汪文连、华能公司之间不存在买卖合同关系。2、汪文连的诉讼请求已超过法定诉讼时效期间。请求依法驳回汪文连的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2007年4月15日，中国十五冶金建设有限公司（以下简称十五冶金公司）与华能公司签订了一份安装工程专业分包合同，合同约定由十五冶金公司将其承接的江苏如东25MW秸杆发电安装工程中的�轮机机组的安装工程分包给华能公司。合同价款为393万元，开工日期为2007年4月20日，竣工时间为2007年10月30日。合同落款分包人处加盖了江苏华能建设工程集团有限公司合同专用章，委托代理人处有宋小卫的签名。2008年4月20日，宋小卫向汪文连出具一张欠条。欠条载明：今欠汪文连材料款计人民币陆万贰仟玖佰元整。落款“江苏华能公司，宋小卫，2008.4.20”。2008年4月21日，宋小卫又向汪文连出具一张欠条，欠条载明：今欠2007年底汪文连材料款计叁拾肆万捌仟贰佰元整。落款“江苏华能公司，宋小卫，2008.4.21”。汪文连认为，宋小卫是华能公司签订分包合同的委托代理人，其以华能公司的名义向汪文连出具欠条的行为，系代表华能公司的职务行为，应当由华能公司承担付款责任。华能公司认为：1、二张欠条上没有加盖华能公司的公章或项目部印章，汪文连仅提供�张欠条，不能证明汪文连、华能公司之间存在买卖合同关系。2、宋小卫不是华能公司单位的工作人员，宋小卫是挂靠华能公司承接的上述工程，宋小卫仅是华能公司签订分包合同的委托代理人。3、分包合同约定的竣工时间为2007年10月30日，而2008年4月20日欠条反映的供货时间为2008年，所以，这张欠条与该工程无关。汪文连对华能公司的上述陈述有异议，其认为宋小卫是华能公司的工作人员，且是该工程的负责人，另分包合同约定的竣工时间为2007年10月30日，但实际竣工时间为2008年2月份。对此，汪文连提供了（2014）溧民初字第48号民事判决书，江苏国信如东生物质发电有限公司（以下简称国信公司）证明。（2014）溧民初字第48号民事判决书确认：安装工程专业分包合同分包人处加盖了江苏华能建设集团有限公司合同专用章，委托代理人处有宋小卫签名，故宋小卫是�能公司的员工。国信公司证明：2007年至2008年元月间因江苏华能建设工程集团有限公司宋小卫在负责江苏如东25MW秸杆发电示范项目全厂安装工程需要钢材材料，由汪文连向宋小卫出售钢材材料并运至我厂施工工地使用。
一审时，华能公司认为汪文连的诉讼请求已超过法定诉讼时效期间。其理由：双方当事人原约定，供方交货后，需方立即付款，需方收货后因无款可付，经供方同意，写了没有还款日期的欠款条，应认定诉讼时效中断，如供方在诉讼时效中断后一直未主张权利，诉讼时效期间应从供方收到需方所写欠款条之日起开始重新计算。汪文连确认在宋小卫出具欠条后从未向华能公司主张过权利，故诉讼时效应从2008年4月21日开始计算，现汪文连于2014年2月18日提起诉讼已超过法定诉讼时效期间。汪文连认为，汪文连、华能公司双方没有约定付款时间，从2009年开始汪文连每年都向宋小卫催款，且宋小卫于2014年5月份还付款5万元，故汪文连主张并未超过法定诉讼时效期间。
本案主要争议焦点：一、宋小卫出具欠条的行为是否代表华能公司的职务行为或是否构成表见代理。二、汪文连的诉讼请求是否已超过法定诉讼时效期间。
原审法院经审理后认为：宋小卫以华能公司的名义向汪文连出具欠条的行为不能认定是代表华能公司的职务行为。其理由：职务行为分职务代表和职务代理，所谓职务代表是指法定代表人、其他组织负责人以法人或其他组织的名义从事经营活动的构成职务代表。而宋小卫不是华能公司的法定代表人，故不构成职务代表。所谓职务代理是指法人或其他组织的工作人员就其职权范围的事项以法人或其他组织名义从事经营活动构成职务代理，无须法人或其他组织的特别授权。虽然宋小卫是华能公司签订分包合同的委托代理人，但华能公司仅授予宋小卫有签订分包合同的权利，而未授权宋小卫有对外签订买卖合同的权利。所以，宋小卫不具有对外签订买卖合同的职权，故也不构成职务代理。宋小卫以华能公司名义向汪文连出具欠条的行为也不构成表见代理。其理由：表见代理必须符合下列条件：一、行为人为以被代理人的名义与相对方订立合同。二、行为人实施了无代理权的行为，所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内。三、相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。就本案而言，虽然欠条是宋小卫以华能公司的名义出具的，但汪文连与宋小卫洽谈业务时，宋小卫既不是华能公司委派的项目经理，又不是华能公司某分公司的负责人，从外观上看不存在有代理权表象，且汪文连相信宋小卫有代理权有重大过失。因为，汪文连相信宋小卫有代理权是基于宋小卫是华能公司签订分包合同的委托代理人，而分包合同是汪文连在起诉前才从业主国信公司取得，汪文连在2007年下半年与宋小卫洽谈业务时就相信宋小卫有代理权，这种信赖不具有合理性，故汪文连明显存在过失。另外，本案所涉买卖合同是汪文连与宋小卫洽谈的，欠条是宋小卫出具的，汪文连催款也一直是向宋小卫催要，5万元货款也是宋小卫支付。综上，宋小卫出具欠条的行为既不是代表华能公司的职务行为，又不构成表见代理，故汪文连、华能公司之间不存在买卖合同关系，汪文连要求华能公司支付货款，因证据不足，该院不予支持。关于第二个争议焦点即诉讼时效问题，因汪文连、华能公司之间不存在买卖合同关系，故无需再对汪文连的诉请是否已超过法定诉讼时效期间进行审查认定。为此，依照最高人民法院《关于民事诉讼证�的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回汪文连的诉讼请求。案件受理费7917元，由汪文连负担。
上诉人汪文连不服原审判决，向本院提起上诉称：1、2007下半年至2008年初，汪文连销售钢材给华能公司用于其承接的江苏如东25MW告杆发电项目工程建设中所用。上诉人在供货期间，有关工程的全部事项均由宋小卫全权代表公司作出决定。上诉人供应的钢材是被上诉人承接工程中的必要工程材料，而宋小卫有权代表公司向上诉人以公司名义在双方的最后结算材料款时向上诉人出具的欠条应由被上诉人承担付款责任。2、被上诉人不只是授权宋小卫签订工作承包合同，在整个工程施工期间宋小卫都是在现场处理与工程相关的全部事宜，上诉人提供的（2014）溧民初字第48号民事判决书中已认定宋小卫系被上诉人处的工作人员，从该案判决书反映，宋小卫将部分工程转包给�冶强施工，且有权代表被上诉人向施工人出具工程价款结算单。这样的重大事宜宋小卫均有权代表被上诉人实施，而购买在工程施工期间所需的必要工程材料显然宋小卫经被上诉人授权实施，没有钢材的供应，工程建设将无法进行。宋小卫为了被上诉人的利益从事的活动，其民事责任应由被上诉人承担。原审法院认定被上诉人只是授予宋小卫签订合同的权利显然不符事实。业主单位国信公司出具的证明同样也说明宋小卫是被上诉人派至工程处全面负责工程中的全部事宜。原审法院以上诉人取得合同的时间来认定在供货时对宋小卫的身份情况不了解不符事实。上诉人在庭审中已对此作出说明，在供货时已知道宋小卫代表被上诉人签订合同，且全面负责工程中的相关事宜，只是当时没有进行诉讼而没有必要对合同进行实际取得，上诉人供应价款较大数额的钢材在供货�间对宋小卫的身份情况通过业主单位作了解是必要的。3、上诉人提交的宋小卫谈话笔录宋小卫本人也认可其购买钢材是代表被上诉人实施的，且在诉讼后迫于华能公司的指使向上诉人付款5万元，在一审起诉前上诉人一直联系不到宋小卫，在起诉后，宋小卫又突然向汪文连付款5万元，被上诉人对宋小卫有实际操纵的事实。综上，宋小卫作为被上诉人承接工程中的负责人为了被上诉人承接该工程从事的相关活动利益归属于被上诉人，原审法院认定宋小卫此范围内的活动不能认定为职务代理行为或表见代理行为是错误的。被上诉人指使宋小卫，逃避付款责任，严重损害上诉人的权利。原审判决认定事实不清，认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，依法进行改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人华能公司答辩称：1、被上诉人与上诉人之间不存在买卖合同关系，从一审查明的事实已经确认上诉人是与宋小卫发生买卖关系，而宋小卫与上诉人发生买卖关系时，并未经过被上诉人的授权，上诉人在发生买卖时，也没有对宋小卫与被上诉人之间的关系进行确认，因此上诉人与宋小卫之间的买卖关系与被上诉人无关。2、上诉人所称2014溧民初字第48号判决认定的事实仅是该案审理中法官的观点，并非是有证据予以证明的事实，因此根据我国法律规定，只有查明的事实才能作为证据使用，而审理法官的观点，显然不属于查明的事实，不能作为证据直接在本案中予以采信，上诉人所称在与宋小卫发生买卖关系时，已确认宋小卫的身份及授权，是与一审查明的事实相违背的，而且一审诉讼中，宋小卫向上诉人付款5万元的事实也进一步证明与上诉人发生买卖关系的是宋小卫本人，而不是上诉人，综上所述被上诉人认为一审法院�定事实清楚，适用法律正确，上诉人的请求无事实依据和法律依据，应予以驳回。
上诉人汪文连在二审中提供如下证据证明其上诉主张：
1、华能公司与国信公司于2007年6月16日签订的《特种设备安装改造维修告知书》，载明宋小卫是该工程施工现场负责人；
2、华能公司与国信公司于2007年4月22日签订的《江苏如东25MW秸杆发电示范项目UG-110／9.8Mpa-
J型锅炉安装工程施工方案》，记载宋小卫为生产副经理；
3、国信公司与中国电力工程顾问集团东北电力设计院签订的《江苏如东25MW秸杆发电示范项目工程总承包合同协议书》，是案涉工程的总承包合同，签订日期为2005年5月26日；
4、国信公司工程竣工材料卷内目录，其中有涉案工程的竣工日期是2008年6月，说明虽然分包合同签订的竣工时间是2007年10月30日，但实际竣工时间2008年6月，说明上诉人供货是发生在施工期间，用于工程建设中。
5、设备安装检查表、锅炉安装检查记录，宋小卫在安装负责人一栏内签名，说明宋小卫对于涉案工程的活动是统一管理、统一指挥的，钢材也是工程中所必须要用到的材料；
6、综合取费表。在计算龙志强承包的除尘工程价款其中已经去掉被上诉人提供的材料款，其中材料的定价也是宋小卫所订，说明华能公司授权宋小卫采购材料。
7、国信公司于2014年8月10日出具证明。说明供货时双方没有约定具体的货款支付时间，并且宋小卫就是承诺货款的支付来源是华能公司取得工程款后支付，而华能公司何时取得工程款并未向上诉人告知，因而一审中被上诉人提到的诉讼时效问题不存在过期。
上述证据6的原件在溧阳市人民法院（2014）溧民初字第48号民事卷宗中，其他证据均有国信公司盖章。
被上诉人质证称：对上述7份证据的真实性没有异议。对于证据1、2、3、4、5、6的合法性也没有异议，但对其关联性有异议。这些证据上显示的宋小卫的身份并不能证明其有权采购材料，更不能证明其有权对外认可债务和出具欠条。证据4是国信公司自己制作的档案材料，记录的是资料时间，仅凭目录上记载的时间不能证明本案工程竣工日期。且该资料载明锅炉安装从2007年5月就已经开始，而上诉人所称与宋小卫之间业务发生于2007年10月，时间不符，这进一步证明本案所涉纠纷系上诉人与宋小卫个人之间的，与被上诉人无关。对证据7的合法性和关联性均有异议。该份证据从形式上看应属证人证言，作为证人，应到庭接受质证，应当客观陈述其亲身感受的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言，而国信公司显然不符合证人的身份，其对买卖事宜的陈述更是没有任何事实证据予以证明。综上，上诉人二审时补充的7份证据，均是在诉讼过程中取得的，均不能证明与宋小卫之间发生了真实的买卖关系，更不能证明其与宋小卫发生买卖关系时有理由相信宋小卫有权代表被上诉人采购材料，上诉人主观上也不是善意无过失的，因此，宋小卫以被上诉人名义出具欠条的行为既非代表上诉人的职务行为，也不构成表见代理。
经本院释明，上诉人提供了相关的送货单，其中2008年4月20日欠条对应2008年1月送货单两张、退货单两张，签收人为狄美华、狄宗维；2008年4月21日欠条对应2007年10月至12月送货单37份，签收人为宋小卫、狄美华、狄宗维，汪文连认为狄美华是宋小卫的妻子，狄宗维是狄美华的弟弟。上诉人还提供了一份营业执照，证明送货单上载明的单位如东县永发贸易有限公司是汪文连个人投资的。
被上诉人质证称：1、对送货单真实性、合法性及关联性均有异议，一是该送货单在一审时并未提供，并且在被上诉人要求提供时上诉人说，已经没有了。二是该送货单上关于送货品种、数量及单价金额存在不同笔书写的情况，很明显，不是在送货时就真实存在的。三是从送货单的内容来看，该票是如东县永发贸易有限公司制作的，即使送货是真实的，该业务也是如东县永发贸易有限公司的，而不是汪文连的。四是从签收人来看，除了几张是宋小卫签名的外，其余签收人均不是宋小卫，也不是被上诉人单位工作人员。2、对营业执照的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议。该执照只能证明汪文连是如东县永发贸易有限公司的法定代表人，而如东县永发贸易有限公司是自然人控股的有限公司，并非汪文连投资的个人独资企业。
经本院审理查明：
2007年4月15日，十五冶金公司与华能公司签订了一份《安装工程专业分包合同》，该合同载明：鉴于中国电力�程顾问集团东北电力设计院如东工程承包部（发包人）与承包人十五冶金公司已经签订施工总承包合同，承包人和分包人华能公司就分包工程施工事项经协调达成一致，订立该合同。该合同约定分包工程名称为：江苏如东25MW秸杆发电示范项目全厂安装工程，分包工程承包范围为：汽轮机机组的安装工程（上诉人认为包括锅炉安装，上诉人所供钢材用于锅炉安装工程）；分包合同价款为393万元；约定的开工日期为2007年4月20日，竣工日期为2007年10月30日。合同落款分包人处加盖了华能公司合同专用章，委托代理人处有宋小卫的签名。
上诉人汪文连认为上述合同的总承包合同为国信公司与中国电力工程顾问集团东北电力设计院于2005年5月26日签订的《江苏如东25MW秸杆发电示范项目工程总承包合同协议书》，被上诉人对该合同的真实性没有异议。该合同载明，国信公司为了如东25MW秸杆发电示范项目的工程总承包，通过公开招标方式，确定中国电力工程顾问集团东北电力设计院为本项目的总承包中标单位。
汪文连在一审时提供宋小卫向其出具的两张欠条，用以证明其与华能公司之间存在钢材买卖关系和所欠货款。该两张欠条分别载明：“今欠汪文连材料款计人民币陆万贰仟玖佰元整。江苏华能公司，宋小卫，2008.4.20”；“今欠2007年底汪文连材料款计叁拾肆万捌仟贰佰元整。江苏华能公司，宋小卫，2008.4.21”。汪文连认为因2008年所供材料较少，因此先与宋小卫结算2008年的材料款；后面再针对2007年材料款进行结算。
汪文连提供如下证据证明宋小卫的身份及宋小卫系代表华能公司与其发生钢材买卖合同关系：1、《安装工程专业分包合同》、（2014）溧民初字第48号民事判决书、综合取费表，证明另案中该院依据《安装工程专业分包合同》认定分包人处加盖了江苏华能建设集团有限公司合同专用章，委托代理人处有宋小卫签名，故宋小卫是华能公司的员工。同时该案原告龙冶强提供综合取费表一份用以证明宋小卫2008年2月18日代表华能公司与龙冶强就其分包的除尘器工程结算工程款263000元，该院依据合同、综合取费表、业主单位国信公司的证明、龙冶强自认已付款数额等判决确认华能公司应支付龙冶强工程款163000元；2、案涉工程的业主国信公司保管的施工方案、《特种设备安装改造维修告知书》、设备安装检查表、锅炉安装检查记录等证明宋小卫参与案涉工程的安装、管理，职务是生产副经理、工程施工现场负责人、安装负责人等；3、国信公司的证明，该公司一审时出具书面证明2007年至2008年元月间因华能公司宋小卫在负责江苏如东25MW秸杆发电示范项目全厂安装工程需要钢材材料，由汪文连向�小卫出售钢材材料并运至该厂施工工地使用。二审时出具书面证明2007年至2008年间汪文连供应钢材至华能公司承接的国信公司工程使用，此买卖事宜由华能公司施工现场负责人宋小卫经办，买卖关系发生时宋小卫承诺汪文连的材料款该工程竣工验收后华能公司的工程款到账后立即给付。4、如东县永发贸易有限公司送货单，送货时间为2007年10月至2008年1月，签收人为宋小卫、狄美华等人。汪文连认为其送货时，是向国信公司了解宋小卫的身份，国信公司向上诉人出示了宋小卫代表华能公司签订的分包合同及华能公司出具的锅炉安装改造告知书，其内容显示宋小卫是现场施工负责人，对工程中的全部活动进行统一管理和指挥。因此上诉人才确定宋小卫的身份，进行供货。并且在供货时宋小卫一直是以公司名义收货的，而不是宋小卫以个人名义收货的。
另查明，2014年5�30日上诉人代理人向宋小卫询问所做谈话笔录载明，2008年4月20日出具的欠条上的欠款62900元已经支付；2008年4月21日出具的欠条上的欠款348200元于2014年5月已汇给汪文连5万元，还剩298200元未付。汪文连认可2014年5月宋小卫通过银行转账给其5万元，对于宋小卫陈述的2008年4月20日出具的欠条上的欠款62900元已经支付不予认可。
还查明，汪文连是如东县永发贸易有限公司的法定代表人，该公司是自然人控股的有限公司。
除上述事实外，本院确认原审法院审理查明的事实。
本案在二审中的争议焦点为：1、汪文连与华能公司之间是否存在买卖合同关系，宋小卫代表华能公司出具欠条等行为是否能够认定为职务行为或表见代理？2、如果汪文连与华能公司之间的买卖合同关系成立，华能公司的欠款为多少？汪文连的主张是否已过诉讼时效？
本院认为，宋小卫代表华能公司出�欠条等行为足以认定为表见代理。所谓表见代理，是指行为人虽然没有代理权，但是由于本人的行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。本案的关键在于代理权的表象的认定。在建设工程相关合同纠纷中，如果建筑企业以一定的方式向当事人明示行为人为建设项目的实际施工人，则足以使相对人产生行为人有代理权的认识。本案中，宋小卫作为委托代理人代表华能公司与十五冶金公司签订华能公司承建涉案工程的《安装工程专业分包合同》，而在之后的工程施工活动中，华能公司又出具《特种设备安装改造维修告知书》明示宋小卫是该工程施工现场负责人，宋小卫并实际负责该工程的安装、材料签收、除尘器工程分包、工程款和材料款结算等活动。汪文连通过工程的业主单位国信公司了解宋小卫的身份和权限并送货至施工现场，而宋小卫也是以华能公司的名义签收送货单和出具欠条，故汪文连有理由相信宋小卫能够代表华能公司与其发生买卖合同关系，宋小卫上述行为的法律后果应由华能公司承担。关于汪文连是否为买卖合同的主体，虽然汪文连提供的送货单是以如东县永发贸易有限公司名义制作的，但鉴于汪文连与该公司的特殊关系，而宋小卫欠条的出具对象为汪文连个人而非公司，故汪文连个人有权主张该欠款。综上，本院认定汪文连与华能公司之间存在买卖合同关系，汪文连有权向华能公司主张由宋小卫确认的欠款411100元。关于实际欠款数额，汪文连确认在诉讼过程中宋小卫向其支付了5万元，故在上述欠款数额中应当扣除该5万元；对于宋小卫陈述的2008年4月20日出具的欠条上的欠款62900元已经支付的事实，被上诉人及宋小卫均未能提供任何依�，故本院不予认可。关于诉讼时效，因双方未约定付款时间，而宋小卫在诉讼过程中又支付5万元，故华能公司主张诉讼时效已过不能成立，本院不予认可。综上，上诉人的上诉请求成立，本院依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销溧阳市人民法院（2014）溧商初字第00145号民事判决；
二、江苏华能建设工程集团有限公司应于本判决送达之日起十日内向汪文连支付材料款361100元；
三、驳回汪文连的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件�理费7917元，由江苏华能建设工程集团有限公司负担6954元，由汪文连承担963元。二审案件受理费7917元，由江苏华能建设工程集团有限公司负担6954元，由汪文连承担963元。一、二审案件受理费均由汪文连预交，江苏华能建设工程集团有限公司应于本判决送达之日起十日内将应负担的诉讼费13908元支付给汪文连。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴红娥
代理审判员 龙海阳
代理审判员 钱 锦
二〇一四年十一月十九日
见习书记员 李 双
附录法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》
第六条未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一�、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。