江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰中民四终字第559号
上诉人（原审原告）于仕进，男，1971年4月14日生，汉族。
委托代理人张强，江苏伟程律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谭华凤，女，1985年1月12日生，汉族。
委托代理人赵斌，江苏佑远律师事务所律师。
上诉人于仕进因与被上诉人谭华凤民间借贷纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2014）泰姜开民初字第0221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告于仕进诉称：2010年1月15日，谭华凤向于仕进借款500000元。于仕进多次要求谭华凤还款，谭华凤一直拖欠不还。考虑到谭华凤的偿还能力，于仕进2012年10月25日向法院起诉时，暂要求谭华凤偿还380000元。执行过程中，双方达成和解，谭华凤按和解协议履行了债务。对剩余的120000元拖欠至今没有偿还。为维护于仕进的合法权益，请求判令：1、谭华凤立即偿还于仕进借款120000元，并支付从借款之日至2014年2月10日按年利率7%计算的利息33600元；2、谭华凤承担本案的诉讼费用。
原审被告谭华凤辩称：2010年1月15日，谭华凤出具500000元的借条给于仕进属实，但于仕进实际只向其父亲谭德林出借了380000元，还有120000元未实际出借。2012年11月15日，于仕进在调解时陈述120000元是通过打卡交付的，因为120000元的打款凭证未找到，只起诉要求谭华凤偿还借款380000元，而在本�中于仕进陈述120000元是以现金方式交付的，前后矛盾。请求驳回于仕进的诉讼请求。
原审经审理查明：谭华凤父亲谭德林经人介绍向于仕进借款，于仕进要求谭华凤出具借条或担保。
2010年1月15日，谭华凤出具借条一份，载明：“借到于仕进现金伍拾万元整（500000.00）”。谭华凤父亲在上述内容的左下部签写：“担保人：谭德林（还款日期2010.2.5-10号）”。
2010年1月16日，案外人邹士兰从其江苏姜堰农村合作银行的账户内取款380000元，谭德林将380000元存入其在江苏姜堰农村合作银行的账户内。
2012年1月9日，于仕进起诉谭华凤，要求谭华凤偿还借款500000元，并支付利息70000元。同年2月13日，于仕进申请撤回起诉，原审法院裁定予以准许。
同年10月25日，于仕进起诉谭华凤，要求谭华凤偿还借款380000元。同年11月15日，经原审法院主持调解，双方自愿达成了调解协议。
原审另查明：2012年11月15日，原审法院主持调解时，于仕进陈述：“我们要求谭华凤偿还38万元，另外还有个12万元，现在打款条子找不到，以后找到再说。”于仕进在本案中陈述120000元是以现金方式交付的。为证明其资金来源，于仕进提供了江苏姜堰农村合作银行出具的清单，证明其分别于2009年11月21日取款30000元、同年11月25日取款65200元、2010年1月15日取款40000元，合计取款135200元。
上述事实，有借条、存款凭条、取款凭条、民事裁定书、庭审笔录、民事调解书及当事人陈述在卷佐证。
原审认为：本案的争议焦点是除380000元外于仕进有没有将另外的120000元出借给谭华凤。谭华凤否认于仕进交付了另外的120000元借款，于仕进应对出借款项的事实负有举证责任。于仕进在本起诉讼中虽提交了相关证据，但不充分，原审法院难以采信。理由：1、于仕进早在2009年11月21日、11月25日分别取款30000元、65200元，而谭华凤出具借条的时间是2010年1月15日，如果于仕进取款是用于出借，应于谭华凤出具借条当日交付或次日与380000元一起交付，且取款的时间较长，金额亦不相符，不符合常理；2、于仕进在上次诉讼中陈述120000元是通过打款交付的，而在本案中陈述120000元是以现金方式交付的，前后矛盾；3、于仕进于谭华凤出具借条的次日交付借款380000元，证明谭华凤出具500000元借条时于仕进未实际交付全部借款，因此不能仅依据借条认定于仕进向谭华凤出借了500000元借款。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告于仕进的诉讼请求。案件受理费3372元，依法减半收取1686元，由于仕进负担。
上诉人于仕进不服上述判�，向本院提起上诉称：一、上诉人承包工程，从事建筑行业近20年，2010年1月15日，被上诉人谭华凤向上诉人于仕进借款50万，上诉人转账交付38万，现金交付12万元。上诉人提供的取款记录证明上诉人完全有能力提取12万元的现金。2012年，上诉人向姜堰区法院提起诉讼时，被上诉人并未对借款50万元的事实提出异议。二、一审认定上诉人未交付12万元没有事实依据。1、上诉人认为如被上诉人对50万借款有异议，就不会就38万元进行调解；2、一审认为取款时间间隔较长，上诉人已经说明，当日现金不够，其他取款只能说明上诉人的出借能力。3、在38万元的案件中，当时记录错误，上诉人陈述的是12万元取款凭证暂时未能调取，而法院记录为打款凭证。上诉人就此在一审已经作出了合理的解释，一审却不予理睬。4、上诉人就12万元的交付作了具体细致的陈述，被上诉人及�款人并未否认收到该款。请求二审依法改判。
二审中上诉人申请证人卢某当庭作证。
卢某陈述：当时谭华凤写了一张50万元的借条给于仕进，我在现场。交付款项我知道，38万元是从姜堰农商行营业厅直接打到谭德林的卡上，有银行的凭证。其余的12万元是在姜堰中医院的东大门，当时我在场，于仕进从家里拿过来送到中医院，交到谭德林手上的。是于仕进自己开车去的，我也开的车子，我车子停在中医院东大门。当时于仕进交给我手上，将钱用报纸包好交到我手上，我拆开报纸是12扎，一万元一扎。当时我还提出一个要求，说是否要谭华凤到现场，因为借条是谭华凤出的。谭德林说他女儿上班，反正我们知道这个钱是谭德林用的。我说这个是错误的，是我们要谭华凤写的借条。因为谭德林你的信誉差，你女儿有稳定的收入。后来谭德林说他女儿刚下班，交给他也是一样。之前我多次借钱给谭德林，于仕进没有借过给谭德林。因为后来谭德林说只有我借钱给他经营，他才能还借我的钱。开始我跟他只有5万元的往来，现在有100多万元，现在借条还在我家里，谭德林都没有还。我当时已经被他绑住了，他说他厂开不下去，要我借钱给他，不然以前的钱他不能还。
对卢某一审时未到庭作证，卢某陈述：当时没有这样的要求，我认为一审也应该维护法律的尊严，没有想到是这个结果。二审我到庭是为了维护法律的尊严，让受害者得到起码的安慰。
对卢某2012年1月9日代理于仕进诉讼谭华凤民间借贷纠纷一案，为什么在2012年2月13日申请撤回诉讼？卢某陈述：当时只凭借借条就可以诉讼对方，后来江苏省有规定还要有交付的凭证才能诉讼，后来我去举证的，我跟李宇杰律师商量先撤诉。我现在年纪大了，可能回忆不完全清楚，但是借�的事实我记得很清楚。当时因为没有办法交付所以才撤诉的。
对于仕进为38万元借款，2012年10月25日第二次诉讼谭华凤时，卢某没有代理诉讼，对此卢某陈述：因为于仕进没有委托我，但是我到一审开庭现场去了的。但是当时没有当庭说结果。（从始至终）基本上都参加了，于仕进本人没有到庭，他现在要不到这个钱就是认我说话。我参加旁听的，但是最终结果我不知道，于仕进没有我着急，因为他要不到就找我要，他认我说话。我要到场的目的说明事实的真相，这个钱是怎么给谭德林的，这个是问题的关键。自从出了这个事，38万元的本金经过法院执行调解，还了我20万元。这个钱于仕进是认我说话，要不到就跟我要。要不然于仕进当时是交到我手上，谭德林当时也在场，为什么不直接交到谭德林手上，就是认我说话。我说的（欠我）一百几十万不包括讼争的借�。
上诉人于仕进对证人卢某的证言质证认为，38万元的诉讼没有证人卢某参加。证人证明交付情况与上诉人陈述一致。
被上诉人谭华凤对证人卢某的证言质证认为，证人对谭德林有严重的情绪；曾作为代理人参加诉讼，并参与审理旁听和案件执行，对案情了解；证人与本案有利害关系，不应认定为合法的证人。且一审中代理人说明是于仕进当三人面交付的，与卢某陈述通过其转交的，存在矛盾，对证人证言的真实性和证明力不予认可。
被上诉人谭华凤答辩称，上诉人没有将担保人谭德林、卢某作为被告，本案一审审理中，谭德林、谭华凤均表示没有收到现金交付的12万元，证人卢某在本案一审中全程旁听了庭审，与本案有利害关系，其证言没有证明效力。
本院对一审认定的事实予以确认。二审中，双方当庭陈述38万元借贷款诉讼达成调解协议后，经人民法院申请强制执行，以给付20万元已经和解执行完毕。
本案的争议焦点是：12万元是否现金交付？
本院认为，一、谭华凤出具500000元借条时于仕进未实际交付借款。谭华凤陈述从未收到借款，于仕进陈述38万元转账，12万元到中医院现金交付，双方均认可出具借条时，未当场履行交付，故50万元的借条不能视为50万元借款交付的依据。应当有其他相关凭证作为佐证，才能作为50万元借款意见履行的依据。由此38万元通过转账形式交付，双方无争议，并协商履行了偿还义务。
二、12万元是否为现金交付？1、于仕进提供了江苏姜堰农村合作银行出具的清单，证明其分别于2009年11月21日取款30000元、同年11月25日取款65200元、2010年1月15日取款40000元，合计取款135200元。虽用以证明其出借的能力，而谭华凤出具借条的时间是2010年1月15日，从常理上讲应当可以具条时同时交付，但双方所�述的事实确认并未当场交付。2、于仕进在（2012）泰姜民初字第1096号案中陈述，“120000元打款条子找不到”，从字面理解，应当为转账之类的手续凭证。故现提供的三次取款凭条与本案无关联性。且证人卢某说明，第一次诉讼后撤诉就因为没有交付的手续，卢某并没有认为借条本身就是交付的凭证。从证人陈述的现金送到中医院，且在具条人不在场，证人对谭德林不信任的情况下，不再要求其出具收条，有违常理。3、证人卢某系借款担保人，为第一次诉讼代理人，其自述第二次诉讼时一直在场旁听，其自述与本案的处理结果有直接关联，在于仕进代理人张强陈述不当的情况下，应当可以及时纠正。在本次诉讼一审审理中，代理人张强说明记录理解有误，无证据证明，本院不能采纳该意见。4、不论是于仕进还是卢某，从第一次起诉后撤诉，到第二次诉讼达成（2012）泰姜民初字第1096号调解书，都没有提及12万元是现金交付，本案为50万借款凭条的第三次诉讼，提出现金交付，且无收条或其他证人，对此认定12万元现金交付证据不充分。且证人卢某确与本案有利害关系，且其证言为孤证，从证据规则的角度，对其证言不能采信。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实基本清楚，所作判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3372元，由上诉人于仕进负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 云
代理审判员 刘春生
代理审判员 丁万志
二〇一四年十月二十三日
书 记 员 袁高亮