辽阳市白塔区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）辽阳白刑初字第00238号
公诉机关辽阳市白塔区人民检察院。
被告人杨XX，男，□□□□。2014年7月23日因本案被刑事拘留，同年8月5日被取保候审。2015年9月30日被我院依法执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。
辩护人赵晓丽，辽宁弘旨律师事务所律师。
被告人肖X，女，□□□□。2014年7月23日因本案被刑事拘留，同年8月5日被取保候审。2015年8月14日被我院取保候审。
被告人司XX，男，□□□□。2014年11月10日因本案被临时羁押于郑州市看守所，同年11月19日被刑事拘留，同年12月16日被执行逮捕。现羁押于辽阳市看守所。
辩护人许锡范，辽宁白塔律师事务所律师。
被告人肖凤珍，女，□□□□。2006年6月25日因犯非法吸收公众存款罪被大石桥盖县人民法院判处有期徒刑四年，2010年10月25日刑满释放。2014年10月17日因本案被临时羁押于北京市公安局朝阳看守所，同年10月22日被刑事拘留，同年11月19日被取保候审。
辩护人李义，辽宁德远律师事务所律师。
辽阳市白塔区人民检察院以辽白检公诉刑诉[2015]215号起诉书指控被告人杨XX、肖X、司XX、肖凤珍犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2015年8月4日向本院提起公诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽阳市白塔区人民检察院检察员张倩倩出庭支持公诉，被告人杨XX及辩护人赵晓丽、被告人肖X、被告人司XX及辩护人许锡范、被告人肖凤珍及辩护人李义到庭参加诉讼。期间，本案退回补充侦查一次，现已审理终结。
公诉机关指控，2009年至2014年7月，被告人杨XX、肖X生产含有非法添加物质的百糖康玉竹黄精胶囊，找到被告人司XX帮助加工胶囊，并向张XX（另案处理）经营的位于白塔区□□□□商店销售，非法获利人民币4000余元。2013年3月至2013年年底，被告人肖凤珍在其位于辽阳市白塔区的□□□□会馆从张XX处购进的百糖康玉竹黄精胶囊向唐XX等人出售约800盒。经辽阳市食品药品监督管理局认定，百糖玉竹黄精胶囊内添加的药品格列本脲、马来酸罗格列酮和盐酸苯已双胍认定为有毒、有害的非食品原料。案发后，被告人杨XX、肖X、司XX、肖凤珍被抓获归案。公诉机关就上述指控向法庭提供证据，即被告人杨XX、肖X、司XX、肖凤珍的供述与辩解，证人唐XX、杨XX、张XX、王XX、赵XX、孙XX、张XX的证言，搜查证、搜查笔录，关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单，检验报告，非税收入一般缴款书，舒源堂商标注册证、营业执照、食品卫生许可证，肖凤珍个体户登记资料，扣押、发还清单，随案移送清单，刑事判决书、释放证明，鉴定意见，户籍证明，案件来源，抓捕经过。公诉机关认为，被告人杨XX、肖X、司XX、肖凤珍的行为应以生产、销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。
被告人杨XX、肖X对起诉书指控的罪名及基本事实无异议，辩称获利数额不足四万元，通过司XX加工销售的有毒有害食品不足9310瓶。被告人杨XX辩护人的辩护意见为，对指控的罪名无异议，但指控犯罪数额应从2012年被告人杨XX让司XX加工胶囊时起计算，且应扣除被公安机关发现，被告人未来得及销售部分的产品数额。量刑部分，被告人杨XX认罪态度较好，社会危害性较小，愿意缴纳罚金，建议判处缓刑。
被告人司XX对起诉书指控的基本事实无异议。辩护人的辩护意见为，被告人司XX为杨XX、肖X第一次灌装时不知道含有西药成分，应从犯罪数额中扣除。量刑方面，被告人司XX在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，认罪态度较好，系初犯，主观恶性较小，希望从轻处罚。
被告人肖凤珍辩称自己不应构成犯罪，因其不知道百糖康玉竹黄精胶囊中含有有毒、有害添加成分，购买时向张XX索要过百糖康玉竹黄精胶囊的检测报告，且公安机关的检测报告并非其自愿签字，检测的药品也非从其经营的店中提取；对事实辩称，销售数量应为600余瓶。辩护人的辩护意见为，指控被告人肖凤珍犯罪证据不足，不能证实被告人明知是有毒、有害食品仍销售。肖凤珍购买该产品时有检测报告，且公安机关对产品的鉴定程序不当，送检的产品不是肖凤珍店中提取，故被告人不构成犯罪。
经审理查明，2007年被告人杨XX和肖X在河南省郑州市注册成立□□□□公司，杨XX任公司法定代表人，并和肖X一起经营百糖康玉竹黄精胶囊等保健食品。□□□□公司食品卫生许可证于2012年到期，期间，被告人杨XX、肖X仅在2011年12月在河南省疾病预防控制中心，对舒源堂牌玉竹黄精胶囊进行细菌等成分的检测。2012年被告人杨XX、肖X找到被告人司XX帮助加工、灌装百糖康玉竹黄精胶囊继续经营，为了提高降糖疗效，三被告人商议向百糖康玉竹黄精胶囊非法添加格列本脲、马来酸罗格列酮、盐酸苯已双胍国家明确禁止添加的西药成分。2012年至2014年，被告人杨XX、肖X将百糖康玉竹黄精胶囊冠以食品号，以每盒8.1元人民币的价格向辽阳市销售代理张XX销售6000余盒，销售额50000余元人民币。案发后，被告人杨XX、肖X、司XX被抓获归案。
2013年至2014年，被告人肖凤珍在没有获知百糖康玉竹黄精胶囊产品国家销售许可等审批手续的情况下，从张XX处购进百糖康玉竹黄精胶囊，并以食品名义在其经营的辽阳市白塔区□□□□会馆向唐XX、王XX、赵XX等人批发、零售，共计约800盒，销售额20000余元人民币。经辽宁省食品药品检测所检验，百糖康玉竹黄精胶囊中含有药品格列本脲、马来酸罗格列酮和盐酸苯已双胍。经辽阳市食品食品药品监督管理局鉴定：百糖康玉竹黄精胶囊内添加药品格列本脲、马来酸罗格列酮和盐酸苯已双胍，认定为有毒、有害的非食品原料。案发后，被告人肖凤珍被抓获归案。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人杨XX的供述与辩解证实，2007年我成立□□□□公司，主要销售包含百糖康玉竹黄精胶囊在内的保健食品，2010年该批文号作废了，所以“百糖康玉竹黄精胶囊”胶囊外包装上印的□□□□号是我们公司的卫生许可证号（现已失效）。在两年前（2012年），我、肖X、司XX一起研究在百糖康玉竹黄精胶囊里面添加西药。司XX为我们加工了大约二三次，共约二三十万粒百糖康玉竹黄精胶囊胶囊。
2、被告人肖X的供述与辩解证实，2012年左右，我联系上司XX之后，为了提高疗效我和杨XX就找到司XX研究添加西药。司XX为我们生产二次百糖康玉竹黄精胶囊，第一次灌装八万粒胶囊，第二次我记得超过八万粒，具体记不清了。2011年开始销售给辽阳的张XX百糖康玉竹黄精胶囊一共九千余盒，每盒8.1元。以前我们这些保健品有相关手续，但是两年前（2012年）这些原手续就作废了。
3、被告人司XX的供述与辩解证实，大概2013年春天，具体时间记不清了，我为杨XX、肖X加工40公斤含西药的药粉，40公斤可以加工8万粒胶囊，第二次购入60公斤药粉也含有西药，我又买了20公斤中药粉参入，为其加工了15万粒，两次至少帮助灌装“百糖康玉竹黄精胶囊”共23万余粒，里面含有帮助降糖的西药成分，杨XX和肖X都知道。
4、被告人肖凤珍的供述与辩解证实，我是□□□□中心辽阳办事处主任，我从2012年夏天开始从张XX手中购买百糖康玉竹黄精胶囊自己服用，一直到2013年3月份，我开始经营□□□□中心了就开始大量从张XX手中购入百糖康玉竹黄精胶囊，25.8元购入的。我卖给唐XX大约150小盒百糖康玉竹黄精胶囊，每盒也卖25.8元，卖给散户大约三四瓶，每瓶30元。我询问过张XX百糖康玉竹黄精胶囊的成分，张XX说百糖康玉竹黄精胶囊是食品的批号，但实际上其中含有中药成分，因为厂家说药物的鉴定申报费用需要好几百万，拿不出那么多钱，所以用食品的批号。
5、证人唐XX的证言证实，我大概是2012年初从肖凤珍处购买百糖康玉竹黄精胶囊，按照我账本上记录的数目，我从肖凤珍处购入过669盒百糖康玉竹黄精胶囊，以每小盒25.8至28元价格买的。大概2012年的时候张XX和史XX在北京组织了一个□□□□产品研讨会，参加会议的辽阳有十多个人，都是肖凤珍组织的，会上史XX和张XX说百糖康玉竹黄精胶囊等保健食品实际是药品，但是说国家批药准字费用过高，连保健品的文号都不是，就是普通食品的批号。
6、证人杨XX的证言证实，肖凤珍从张XX处购买百糖康玉竹黄精胶囊，我帮助肖凤珍取货、送货、收货款、付货款，我从张XX那里取有500盒左右，我知道肖凤珍共给三家送货，给唐XX送了300盒左右，给赵XX送了50盒左右，给张大夫送了100盒左右，送货按照86元的3.2折。
7、证人张XX的证言证实，我在唐XX经营的养生会馆拔火罐，唐XX大约是2012年至2014年年初从肖凤珍那里购买百糖康玉竹黄精胶囊。
8、证人王XX的证言证实，2013年5月到2014年2月，肖凤珍的老伴给我送过四五次百糖康玉竹黄精胶囊保健品，销售给我按86元的3折或者3.2折。
9、证人赵XX的证言证实，肖凤珍是□□□□中心辽阳办事处负责人，我从肖凤珍处进货，百糖康玉竹黄精胶囊不属于药品也不属于保健品，因为保健品有蓝帽标识。
10、证人孙XX的证言证实，我从2011年至2014年给杨XX印刷百糖康玉竹黄精胶囊产品包装，他没有给我提供产品的相关手续的事实。
11、证人张XX的证言证实，从2011年至今，我从肖X处购入百糖康玉竹黄精胶囊9310瓶，以8.1元价格进的货。向肖凤珍销售大约3万元左右，按照标价的2.5折到2.85折卖的。百糖康玉竹黄精胶囊说明书上成分都是中药，但是我们心里都明白，中药不可能会有明显的降糖效果，这里面应该有其他成分。
12、搜查证、搜查笔录证实，侦查机关依法对被告人肖凤珍的住处进行搜查的具体情况。
13、2012年国家食品药品监督管理总局关于发布保健食品中可能非法添加的物质名单证实，格列本脲、马来酸罗格列酮、盐酸苯乙双胍被国家食品药品监督管理总局列为明令禁止在辅助降血糖类保健食品中添加。
14、2013年检验报告证实，被告人生产、销售的百糖康玉竹黄精胶囊中含有非法添加的格列本脲、马来酸罗格列酮、盐酸苯乙双胍的事实。
15、鉴定意见证实，百糖康玉竹黄精胶囊中含有非法添加的格列本脲、马来酸罗格列酮、盐酸苯乙双胍药物成分，应认定为有毒、有害的非食品原料。
16、□□□□商标注册证、营业执照、食品卫生许可证证实，被告人杨XX成立的□□□□公司的情况及被告人食品卫生许可证有效期至2012年的事实。
17、肖凤珍个体户登记资料证实，被告人肖凤珍登记成立个体户的具体情况。
18、非税收入一般缴款书证实，被告人杨XX、肖X的非法收入已由公安机关没收上缴的事实。
19、扣押、发还清单证实，侦查机关对被告人杨XX、肖凤珍物品的扣押情况及发还情况的事实。
20、刑事判决书、释放证明证实，被告人肖凤珍曾因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑四年，2010年3月25日刑满释放。
21、账本证实，被告人杨XX、肖X2011年至2014年销售百糖康玉竹黄精胶囊的情况。
22、审前调查报告证实，被告人杨XX、肖X经郑州市□□□□社区矫正机构调查评估，具备适用社区矫正条件。
23、户籍证明证实，被告人杨XX、肖X、司XX、肖凤珍的身份、年龄等自然状况。
24、案件来源证实，本案系辽阳市公安局交办文圣区公安分局案件。
25、临时羁押证明书证实，被告人肖凤珍于2014年10月17日至2014年10月22日临时羁押于北京市公安局朝阳看守所。
26、羁押人犯登记表、情况说明证实，被告人司XX于2014年11月10开始被临时羁押于郑州市第三看守所，2014年11月19日被辽阳市文圣区公安分局刑事拘留。
27、抓捕经过证实，被告人杨XX、肖X、司XX、肖凤珍均系被公安机关抓获归案。
本院认为，被告人杨XX、肖X以营利为目的，在其生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，被告人司XX明知杨XX、肖X生产、销售有毒、有害食品，仍帮助非法添加、灌装产品，三人行为属于共同犯罪，均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。被告人肖凤珍销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控被告人杨XX、肖X、司XX、肖凤珍犯生产、销售有毒、有害食品罪，证据确实、充分，予以支持，但指控时间为2009年-2014年一节，经查，被告人杨XX、肖X、司XX三人供述生产、销售有毒、有害食品的时间能够相互印证，应为2012年-2014年期间，销售数额及盈利数额也应在其此间计算。
被告人肖凤珍及辩护人关于肖凤珍不知道销售的产品中含有有毒、有害成分，指控证据不足，不构成犯罪的辩解及辩护意见，经查，证人唐XX、张XX均能证实肖凤珍应当知道产品中含有药物成分，且被告人肖凤珍作为“百糖康玉竹黄精胶囊”的销售代理，根本不了解该产品属性，对这种明显不具有食品特征的产品没有尽到应有的、基本的注意义务，没有查看所销售产品的许可证明和产品合格证明等合法有效手续的情况下，仍针对病人及下级代理商大肆销售，其对有毒、有害食品的销售及危害处于明显的放任态度，故该辩解及辩护意见本院不予采纳。辩护人关于送检检材鉴定程序违法的辩护意见及被告人关于对鉴定报告并非其自愿签字的辩解，经查，送检产品确系肖凤珍销售，检验程序依法进行，肖凤珍对结果也没有提出异议，是否自愿签字不影响鉴定结果，故该辩解及辩护意见本院不予采纳。被告人肖凤珍曾因犯罪被判处有期徒刑，其在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。
被告人司XX辩护人关于司XX第一次灌装药品时不知道含有西药，数额应扣除的辩护意见，没有证据支持，且与查明的事实不符，故本院不予采纳；其他辩护意见，符合事实及法律规定，本院予以采纳。被告人司XX到案后能够自愿认罪，如实供述犯罪事实，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。
被告人杨XX、肖X关于销售有毒、有害食品不是9310瓶，获利不足四万元的辩解及被告人杨XX辩护人关于指控犯罪数额应从2012年开始计算的辩护意见，经查，二被告人供述找到司XX加工胶囊时添加非法西药，与司XX的供述能够相互印证，且销售数量有账本记录，能够形成完整的证据链条，故对该辩解及辩护意见本院予以采纳；辩护人关于犯罪数额应扣除未来得及销售的产品数额的辩护意见，经查，被告人杨XX、肖X不仅是销售商，且系生产商，其犯罪数额应包含其全部生产的有毒、有害食品数额，故该辩护意见本院不予采纳；辩护人其他辩护意见，与事实及法律规定相符，本院予以采纳。被告人杨XX、肖X系初犯，到案后能够自愿认罪，如实供述犯罪事实，主动上缴违法所得，自愿缴纳罚金，依法从轻处罚。经郑州市社区矫正机构调查评估，被告人杨XX、肖X符合社区矫正的条件。
综上，根据本案具体事实、情节、社会危害性，依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条三款、第六十五条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条之规定，判决如下：
一、被告人杨XX犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
被告人肖X犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
被告人司XX犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人的刑期自2014年11月10日起至2016年1月9日止。罚金自判决生效后三十日内向本院缴纳。）
被告人肖凤珍犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金自判决生效后三十日内向本院缴纳。）
二、禁止被告人杨XX、肖X在缓刑考验期限内从事食品生产、销售活动。
三、继续追缴被告人司XX、肖凤珍的违法所得，随案移送违禁品百糖康玉竹黄精胶囊予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向辽阳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应交上诉状正本一份，副本六份。
审判长 刘丽华
审判员 高俊果
审判员 罗 丹
二〇一五年十二月八日
书记员 黄桂霞
附件：
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条
在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条
在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第七十二条
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条
拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十八条
对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。
第二十条
下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：
（一）法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质；
（二）国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质；
（三）国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质；
（四）其他危害人体健康的物质。