河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终6686号
上诉人（原审原告）张某某。
法定代理人张松雨。
被上诉人（原审被告）郑州市骨科医院，住所地，郑州市。
法定代表人张业龙，院长。
委托代理人郑建波，河南博正律师事务所律师。
委托代理人吴祖飞，河南锦田律师事务所律师（实习）。
上诉人张某某因与被上诉人郑州市骨科医院医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2015）二七民一初字第2232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年5月29日，张某某因摔伤致右前臂疼痛，至河南省直第三人民医院，张某某在该院拍片后，至郑州市骨科医院急救中心治疗。郑州市骨科医院经过相应检查，确诊为右尺桡骨中下段骨折。郑州市骨科医院建议张某某住院治疗，张某某母亲拒绝。郑州市骨科医院给予张某某整复固定。2014年6月21日郑州市骨科医院给予张某某拆除石膏外固定，给予夹板外固定。2014年7月1日，拆除外固定。2014年7月3日张某某再次到郑州市骨科医院处拍片，印象为右桡骨小头脱位，右尺桡骨骨折复查所见。2014年7月16日张某某至河南科技大学第二附属医院住院治疗，行右桡骨头陈旧性脱位环状韧带重建术、脱位复位内固定术。2014年8月5日，张某某出院，共住院20天。张某某支付医疗费共计11072.85元。张某某要求郑州市骨科医院予以赔偿未果，故依法提起本案诉讼。
本案在审理过程中，张某某申请对郑州市骨科医院的医疗行为是否存在过错申请鉴定，郑州市骨科医院申请对张某某的伤残等级重新评定。该院委托华东政法大学司法鉴定中心对张某某的伤残等级和郑州市骨科医院的医疗行为是否存在过错进行鉴定，该中心于2015年12月30日出具（2015）第134号鉴定意见书，主要内容为：张某某目前右肘内旋功能轻度受限。张某某首诊摄片时，右尺桡骨近端轻度分离，桡骨小头位置有异常，郑州市骨科医院应作进一步检查，以明确诊断并作相应的治疗，郑州市骨科医院未尽谨慎注意义务，错失最佳治疗时机，存在过错。需要说明的是，首诊摄片时，肘关节未处标准位，桡骨小头脱位极易疏漏，鉴定意见为：郑州市骨科医院对张某某的医疗行为存在过错；张某某因右桡骨小头陈旧性脱位作环状韧带重建＋脱位复位内固定术，评定十级伤残。郑州市骨科医院缴纳鉴定费3500元。
原审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。司法鉴定中心鉴定意见书的分析意见和鉴定结论认为，张某某首诊摄片时右尺桡骨近端轻度分离，桡骨小头位置有异常。由于摄片时肘关节未处标准位，桡骨小头脱位极易疏漏。之后到郑州市骨科医院处就诊时，郑州市骨科医院未作进一步检查，错失最佳治疗时机。由于张某某未申请对郑州市骨科医院过错与张某某损害后果之间的因果关系进行鉴定，加之张某某的母亲拒绝住院治疗，郑州市骨科医院并未对张某某伤残的部位进行治疗，该院结合鉴定意见及案件的实际情况，认定郑州市骨科医院在本案中承担50%的赔偿责任。张某某的合理损失有：医疗费按照有效票据计算为11152.85元。护理人数因没有医疗机构的明确意见，按照法律规定原则上为一人，护理时间该院酌情认定为100天，因张某某没有提交有效证据，护理费按照居民服务业平均工资标准计算100天为7800.55元。住院伙食补助费按照每天50元计算20天为1000元。营养费按照每天20元计算，营养时间该院酌情认定为100天，营养费为2000元。交通费该院酌定为2000元。残疾赔偿金按照城镇居民人均可支配收入标准24391.45元／年，参照伤残等级计算二年为48782.90元。以上共计72736.30元。郑州市骨科医院承担50%的赔偿责任即36368.15元。精神抚慰金该院酌定为10000元。后续治疗费因尚未发生，本案不予处理。张某某支付的鉴定费系其自行委托鉴定，该鉴定结论未被本案采用，故该鉴定费由张某某自己承担。张某某要求郑州市骨科医院法定代表人对张某某代理人进行公开赔礼道歉没有法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、郑州市骨科医院于判决生效之日起十日内赔偿张某某各项损失36368.15元、精神损害抚慰金10000元；二、驳回张某某的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4987元，鉴定费3500元，由张某某负担4243.50元，由郑州市骨科医院负担4243.50元。
宣判后，张某某不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、一审法院整个判决查明的基本事实错误，潦草判案，漏洞百出，其失职渎职行为严重。2、一审法院以“原告未申请对被告过错与原告损害后果之间的因果关系进行鉴定，加之原告的母亲拒绝住院治疗”为由认定郑州市骨科医院承担本案50%的赔偿责任，属于自相矛盾的判决。3、一审法院以“上诉人没有提交有效证据”为由判定护理费按照居民服务业平均工资标准计算100天无法律依据。4、一审法院酌情认定的交通费2000元更是不符合实际情况。5、一审法官从开始立案到宣判一直偏袒郑州市骨科医院，违反了公平、公正原则。请求撤销原判决依法改判；本案的诉讼费用由郑州市骨科医院承担。
郑州市骨科医院答辩称：1、关于张某某石膏拆除时间及鉴定问题。2014年6月21日张某某来我院复查解除石膏外固定，给予夹板外固定，一审判决记述事实准确无误。张某某鉴定费事宜未尽到相应举证责任应承担举证不力后果。2、原审法院在因果关系不明的情况下，直接认定郑州市骨科医院对张某某的十级伤残承担50%的赔偿责任，原审判决认定事实不清，证据不足，请求撤销一审判决，发回重审，以维护郑州市骨科医院的合法利益。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外。另查明，张某某上诉称到洛阳手术车辆油费及过路费计2880元【（油费210元＋过路费110元）＊9次】，康复治疗车费2600元（26天＊2个月＊每天单程25元＊2），鉴定期间交通费1166.5元，住宿费382元（191元／晚＊2晚）。以上交通费共计6646.5元及住宿费382元，均为张某某实际支出，但提交票据不全，原审酌定2000元适当。由于张某某的父亲实际予以护理，有住院病历及住院证等证据证实，同时依据其提供的《劳动合同》、《收入证明》、《完税证明》、《工资明细表》、《银行明细账单》等证据，本院应确定其护理费为50000元（500元＊100天）。原审法院委托司法鉴定时，张某某与郑州市骨科医院分别缴纳了鉴定费3500元，张某某提交了相应的的鉴定费发票，本院应予认定。
本院认为，张某某受伤后转至郑州市骨科医院急救中心治疗，经检查确诊为右尺桡骨中下段骨折，郑州市骨科医院予以整复固定治疗，前三次拍片均显示右尺桡骨中下段骨折复查所见，最后一次拍片印象为：右桡骨小头脱位，右尺桡骨骨折复查所见。导致张某某另行手术治疗，同时构成十级伤残。经司法鉴定，郑州市骨科医院对张某某的医疗行为存在过错。郑州市骨科医院庭审抗辩称，因为张某某的家属不遵守医院大夫让其住院治疗的遗嘱造成的对张某某桡骨小头的漏诊，张某某提出依据《临床诊疗指南骨科分册》（中华医学会编著人民卫生出版社2009年版）明确：拍X线片时应包括尺桡上下关节以防漏诊。因此，郑州市骨科医院在多次拍片复查中均没有发现右桡骨小头脱位情况，导致张某某手术治疗并造成残疾，郑州市骨科医院的抗辩理由不能说服普通病人的正常理解，同时也不符合专业理论要求，因此对该辩称本院不予支持。××患者伤残的后果，规范郑州市骨科医院的诊疗行为等综合因素，原审酌定郑州市骨科医院承担50%的赔偿责任不当，本院应予纠正为郑州市骨科医院应承担全部赔偿责任。本院确定郑州市骨科医院应赔偿张某某的各项费用为：医疗费11152.85元（票据）、营养费2000元（20元＊100天）、护理费50000元（500元＊100天）、住院伙食补助费1000元（50元＊20天）、交通费2000元（酌定）、精神抚慰金10000元、残疾赔偿金48782.9元（24391.45元＊2年）。张某某其他诉请包括后续治疗费、要求公开赔礼道歉原审处理适当，本院应予维持。
综上，原审判决认定基本事实不清，适用法律有误，实体处理不当，本院应予变更。张某某的诉讼请求部分有事实及法律依据，本院应予部分支持。郑州市骨科医院的抗辩理由证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更河南省郑州市二七区人民法院（2015）二七民一初字第2232号民事判决的第一项为：郑州市骨科医院于判决生效之日起十日内赔偿张某某各项损失包括：医疗费11152.85元、营养费2000元、护理费50000元、住院伙食补助费1000元、交通费2000元、残疾赔偿金48782.9元、精神损害抚慰金10000元，共计124935.75元；
二、维持河南省郑州市二七区人民法院（2015）二七民一初字第2232号民事判决的第二项（原为第“三”项，属于笔误，本院直接予以变更）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费9974元，由上诉人张某某负担3790元，由被上诉人郑州市骨科医院负担6184元。鉴定费7000元由被上诉人郑州市骨科医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔航微
审判员 王宏毅
审判员 赵晓涵
二〇一六年七月十二日
书记员 马 鹏