安徽省黄山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖10民终618号
上诉人（原审原告）：徐金炳。
委托诉讼代理人：李发明，安徽道同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑娅，安徽道同律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡国光。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司休宁支公司（原名中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司休宁营销服务部）。
负责人：刘扬，系该支公司经理。
委托诉讼代理人：汪元伟，系中国平安财产保险股份有限公司黄山中心支公司工作人员。
上诉人徐金炳因与被上诉人胡国光、中国平安财产保险股份有限公司休宁支公司（以下简称平安财保休宁支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省休宁县人民法院（2017）皖1022民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐金炳上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判胡国光、平安财保休宁支公司赔偿徐金炳各项损失34179元；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.徐金炳提交了6份证据，即二份山场抚育协议及一份山场施工协议、林场出具的收入证明、村委会证明、村民证言、原始记账本及城乡居民养老保险专用存折流水，证明徐金炳误工费应为每日230元，一审法院按农林牧渔业标准每日93.87元计算误工费错误；2.徐金炳提供收条证明出院后实际每日护理费为每天114元，一审法院按照每日60元计算错误；3.营养费一般应参照住院伙食补助费按每日20元计算；4.一审法院未按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条规定计算误工费、护理费，属适用法律错误。
胡国光未提交书面答辩意见。
平安财保休宁支公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
徐金炳向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决胡国光、平安财保休宁支公司赔偿徐金炳医疗费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、交通费等各项损失69070元（一审庭审时变更为69722元，包含重新鉴定的车费及住宿费）；2.诉讼费由胡国光、平安财保休宁支公司承担。
一审法院认定事实：徐金炳、胡国光、平安财保休宁支公司对案涉交通事故的事实、责任认定以及涉案车辆在平安财保休宁支公司投保无异议，一审法院予以确认。徐金炳受伤后住院38天（2016年10月22日-11月29日）。入、出院诊断为：1、腰部损伤；2、腰1右侧横突骨折；3、右侧第12后肋骨骨折；4、腰2右侧横突骨折。住院期间护理费及伙食补助费胡国光已经支付，医疗费平安财保休宁支公司已经支付。经徐金炳委托，2017年4月7日，安徽清风司法鉴定所对其伤情鉴定后，评定为伤残十级；误工120日、护理60日、营养60日，从受伤之日起计算。平安财保休宁支公司认为徐金炳的伤情被评定为十级伤残缺乏客观病历基础申请进行重新鉴定，经一审法院委托，安徽惠民司法鉴定所对徐金炳的伤情进行重新鉴定，认为未能构成伤残等级。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。徐金炳因交通事故造成的合理损失依法应当得到赔偿。肇事车辆皖Ｊ×××××号的小型普通客车在平安财保休宁支公司投保了交强险及商业三者险，当事人请求保险公司在保险范围内承担保险责任，人民法院应予支持。
徐金炳提供的关于证明其收入的证据，二份山场抚育协议及山场施工承包协议可以认定其从事林业工作，但未提供工资证明或发放工资流水，仅提供单方的记账情况及城乡居民养老保险专用存折记载不足以证明其从事林业工作的收入，因此对徐金炳的误工损失参照上一年度安徽省农林牧渔业平均工资每日93.87元计算。因重新鉴定后，徐金炳的伤残未能构成伤残等级，因此其诉请的残疾赔偿金、被抚养人生活费及精神抚慰金，一审法院不予支持。对徐金炳住院期间的护理费及伙食补助费，胡国光已经赔偿，徐金炳不应重复主张。
根据相关法律规定，徐金炳诉请的损失一审法院认定如下：医疗费用5元、护理费1320元（60元×22天）、营养费600元（10元×60天）、误工费11264.4元（93.87元×120天）、交通费400元、拖车费500元及重新鉴定发生的交通费及住宿费300.5元，共计14389.9元。徐金炳的伤残鉴定费770元，因其原鉴定是单方鉴定，平安财保休宁支公司申请重新鉴定后经一审法院委托鉴定，推翻了原来的鉴定意见，该损失应当由徐金炳自行承担；对其误工期、护理期、营养期的鉴定费用660元，根据法律规定应当由平安财保休宁支公司承担。平安财保休宁支公司申请对徐金炳的伤残等级重新鉴定发生的鉴定费用1000元，根据《保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”的规定，由平安财保休宁支公司承担。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第六项、第十六条之规定，判决:一、中国平安财产保险股份有限公司休宁支公司于判决生效后三十日内赔偿徐金炳因交通事故发生的医疗费用、护理费、营养费、误工费、交通费、住宿费及拖车费共计14389.9元。二、驳回徐金炳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1527元，减半收取763.5元，由徐金炳负担463.5元，由中国平安财产保险股份有限公司休宁支公司负担300元；徐金炳伤残鉴定费770元由其自行负担；徐金炳“三期”鉴定费660元，由中国平安财产保险股份有限公司休宁支公司负担；中国平安财产保险股份有限公司休宁支公司重新鉴定费1000元自行负担。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，徐金炳提交的山场抚育协议及山场施工承包协议显示：徐金炳于2015年9月1日与曹村村委会签订的抚育协议，约定抚育期限为2015年9月4日–9月20日；于2016年2月24日与黄山市徽山食用油业有限公司签订的山场施工承包协议约定除遇天气等不可抗因素外，山场清理及苗木栽种必须在4月15日前完成；于2016年9月15日与泾县云岭九龙曲林场签订的山场抚育协议约定需在10月中旬完成山场抚育任务。徐金炳提交的上述证据虽能够证明其从事山场施工或抚育等相关林业工作，但承包时间较短且不连续，收入不固定，且其提交的村委会证明、原始记账本及城乡居民养老保险专用存折等其他证据亦不能证明徐金炳有固定收入或其最近三年的平均收入状况，一审法院参照上一年度安徽省农林牧渔业平均工资标准计算徐金炳误工费并无不当，故对徐金炳上诉认为误工费应按230元每天计算的理由，本院不予采纳。关于护理费问题，徐金炳提供的护理费收条的收款人徐灶娣系徐金炳的姐姐，与徐金炳具有利害关系，且徐金炳亦无其他证据能够佐证护理费实际支出为114元每天，故对徐金炳的相关上诉理由，本院不予采纳。关于营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，徐金炳出院医嘱加强营养，一审法院根据徐金炳受伤情况酌定为每天10元并无不当，徐金炳上诉认为应参照住院伙食补助费按每日20元计算营养费的理由没有法律依据，本院不予采纳。
综上，徐金炳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费294元，由上诉人徐金炳负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 征
审判员 戴英杰
审判员 余淑媛
二〇一七年十一月七日
书记员 武丽华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。