河南省郑州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）豫01行终649号
上诉人（原审被告）郑州市城乡建设委员会。住所地郑州市淮河西路**号。
法定代表人梁远森，主任。
委托代理人李德胜，该委工作人员。
委托代理人黄琨，河南荟智源策律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）郑州市市政工程建设中心。住所地郑州市颖河路**号。
负责人梁远森，主任。
委托代理人邢国奇，该中心工作人员。
委托代理人张历，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙桂英，女，汉族，。
委托代理人张伟，河南国基律师事务所律师。
原审被告郑州市人民政府。住所地郑州市中原西路***号。
法定代表人程志明，市长。
委托代理人刘文远、刘奎贤，市政府复议中心工作人员。
上诉人郑州市城乡建设委员会、郑州市市政工程建设中心因孙桂英诉郑州市城乡建设委员会颁发建设工程施工许可证一案，不服新郑市人民法院（2016）豫0184行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原判认定：2014年2月21日，第三人郑州市市政工程建设中心以长兴路道路工程向被告郑州市城乡建设委员会申请办理建筑工程施工许可证，第三人郑州市市政工程建设中心向被告郑州市城乡建设委员会提交了建筑工程施工许可证申请表、建设工程规划许可证、具备施工条件的资料、招投标文件及签订的建设工程施工合同、施工图纸及技术资料、保证工程质量和安全的具体措施、委托监理合同、建设资金落实情况、建设用地规划许可证等资料。2014年2月21日，被告郑州市城乡建设委员会依据《中华人民共和国建筑法》第二条、第七条、《建筑工程施工许可管理办法》第五条、《重湖人民共和国行政许可法》第三十一条、第三十四条、《郑州市建筑市场管理条例》第三十三条的规定，为第三人郑州市市政工程建设中心颁发了长兴路道路工程（滨河路-
大河路）410102201402211018号建设工程施工许可证。原告孙桂英系郑州市惠济区老鸦陈办事处苏屯村村民，2014年6月，第三人郑州市市政工程建设中心开始在苏屯村所在的土地上进行施工道路建设。2014年10月30日，被告郑州市人民政府受理原告孙桂英提出的行政复议申请。2014年12月29日，被告郑州市人民政府作出郑政（行复决）（2014）1168号行政复议决定书，维持郑州市城乡建设委员会为郑州市市政工程建设中心颁发410102201402211018号建设工程施工许可证的行为。原告不服提起行政诉讼，请求撤销被告颁发的410102201402211018号建设工程施工许可证。
原判认为：《中华人民共和国建筑法》（1998年3月1日起施行）第二条规定：“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”第八条规定：“?申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；…。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。”
《建筑工程施工许可管理办法》（建设部令第91号，1999年12月1日起施行，2014年10月25日起废止。）第四条规定：“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；…”第五条规定：“申请办理施工许可证，应当按照下列程序进行：（一）建设单位向发证机关领取《建筑工程施工许可证申请表》…”
根据上述法律、规章规定，第三人郑州市市政工程建设中心向被告郑州市城乡建设委员会申请办理建筑工程施工许可证时应当提供建设工程用地批准手续。
被告郑州市城乡建设委员会提出所依据的是《建筑法》第二条、第七条、《建筑工程施工许可管理办法》第五条，以上规定为办理施工许可证的程序规定，被告仅采用法律、规章中对其颁发施工许可证有利的规定，属于适用法律不规范。
被告郑州市城乡建设委员会认为根据《郑州市建筑市场管理条例》（1996年1月1日起施行）第三十三条规定：“申请施工许可证，必须具备下列条件：（一）已取得建设工程规划许可证；…”第三人郑州市市政工程建设中心已提交建设工程规划许可证，且没有法律规定市政工程施工许可证的办理必须有土地手续，无须提交用地批准手续。
《中华人民共和国立法法》第八十八条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”根据该条规定，被告郑州市城乡建设委员会在法律和地方性法规规定不一致时，应当适用法律即《建筑法》的规定，而不能依据地方性法规的规定。
本案中，第三人郑州市市政工程建设中心向被告郑州市城乡建设委员会申请办理长兴路（滨河路-
大河路）建设工程施工许可证时，并未提供按照《中华人民共和国土地管理法》等法律法规规定的已经办理的建筑工程用地批准手续，被告提供的证据已经对此进行了证实，被告在未有建设工程用地批准手续的情况下为第三人颁发建筑工程施工许可证，明显证据不足，适用法律错误，依法应予撤销，但因涉案道路是为社会公共利益而修建，如果撤销建筑工程施工许可证会给社会公共利益造成重大损害，故对被告颁发的建筑工程施工许可证确认违法而不予撤销。
被告郑州市人民政府在作出复议决定时认为，虽然《建筑法》第八条第一项规定：“已经办理该建筑工程用地批准手续”，但在第三人郑州市市政工程建设中心办理建设工程规划许可证时，有关规划部门已经予以审查，并为其颁发了建设规划许可证的事实，被告郑州市城乡建设委员会对此不再要求第三人提供已被审查的做法，符合国家和省、市有关推进行政审批制度改革的政策要求。被告郑州市人民政府以此理由作出的复议决定书违背《建筑法》的规定，且未提交其所称的相关依据，其作出的行政复议决定书依法应予撤销，但因涉案道路是为社会公共利益而修建，如果撤销建筑工程施工许可证会给社会公共利益造成重大损害，故对被告作出的行政复议决定书确认违法而不予撤销。
关于第三人向被告郑州市城乡建设委员会提交的郑规地字第410100201119130建设用地规划许可证，发证机关为郑州市城乡规划局，发证日期为2011年10月18日，该证附件中明确注明：“本证自核发之日起满一年，建设单位未申请办理建设用地使用手续的，该证自行失效。本证确需延期的，应该在期限届满三十日前向我局提出申请，经批准可延期一次。延期期限不得超过六个月。”该证据也证实在第三人应当办理建设用地使用手续而未办理的情况下，被告郑州市城乡建设委员会为第三人颁发了建设工程施工许可证。
关于被告郑州市城乡建设委员会提出原告孙桂英起诉郑州市城乡规划局的案件仍在审理中，本案应按该案的审理结果为依据，而该案尚未审结，故本案应当中止审理的理由不成立，首先第三人申请施工许可证不具备《建筑法》第八条第一款第一项的规定，没有办理该建筑工程用地批准手续，而被告要求按照《建筑法》第八条第一款第二项的规定，以要求本院对原告孙桂英诉郑州市城乡规划局所颁发规划许可证的裁判结果为依据不当。其次，经查询，郑州市管城回族区人民法院对该案于2015年12月9日已作出（2015）管行初字第67号行政判决书，判决确认被告郑州市城乡规划局2013年11月25日作出的郑规建（交通）字第（410100201309086）号建设工程（交通）规划许可证违法，故本案不应中止审理。
关于被告郑州市人民政府提出郑州市人民政府作为共同被告不适格的理由不成立，根据2015年5月1日起施行的修正后的《行政诉讼法》第二十六条第二款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”本院追加被告郑州市人民政府应当作为共同被告参与诉讼并无不当。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十六条、第七十九条之规定，经合议庭评议并报本院审判委员会讨论决定，判决：一、确认被告郑州市城乡建设委员会2014年2月21日为第三人郑州市市政工程建设中心颁发的410102201402211018号建设工程施工许可证违法。二、确认郑州市人民政府于2014年12月29日作出的郑政（行复决）（2014）1168号行政复议书违法。三、责令被告郑州市城乡建设委员会采取补救措施。
本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明，被诉建设工程施工许可证涉及的土地范围内，没有被上诉人孙桂英使用的土地。
本院认为：上诉人郑州市城乡建设委员会为郑州市市政工程建设中心颁发的建设工程施工许可证，许可施工的长兴路道路工程所占用的土地，并未涉及被上诉人孙桂英合法使用的土地，该建设工程施工许可证的颁发与被上诉人孙桂英没有法律上的利害关系。
被上诉人孙桂英作为村集体的成员，若被诉建设工程施工许可证涉及占用的土地是其所在村集体的集体土地，被上诉人孙桂英亦不具备代表村集体提起本案行政诉讼的起诉条件。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第二十五条、第四十九条第（一）项，以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十九条第（一）项的规定，裁定如下：
一、撤销新郑市人民法院（2016）豫0184行初9号行政判决；
二、驳回孙桂英的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 岩
审判员 崔绍伟
审判员 苏 杭
二〇一六年十二月二十九日
书记员 赵宁宁