山东省青岛市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鲁02民终5744号
上诉人（原审原告）：孙磊。
委托代理人：王秀，青岛崂山万衡法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：青岛兆基置业有限公司。
法定代表人：施维德，总经理。
委托代理人：路娜，系该单位工作人员。
原审第三人：青岛美福石油化工有限公司。
法定代表人：孔令军，总经理。
委托代理人：黄纯阳，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。
委托代理人：于巧，山东元鼎（城阳）律师事务所律师。
上诉人孙磊因与被上诉人青岛兆基置业有限公司（以下简称兆基公司）及原审第三人青岛美福石油化工有限公司（以下简称美福公司）商品房预售合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初1346号民事裁定书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
孙磊上诉请求：依法撤销（2015）崂民一初字565号民事裁定书，将本案发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审裁定书违反法定程序，依法应发回重审。（2012）崂民一初字第848号民事判决书是生效的法律文书，未经法定程序撤销，其已经成为涉案合同性质认定的法律依据。原审裁定书未经法定程序，在本案中却做出与（2012）崂民一初字第848号民事判决书认定的涉案合同性质完全不一的认定。以民事裁定书的形式来否定已生效法律文书所认定的事实，程序明显违法。二、一审裁定书认定事实错误，依法应当予以撤销或改判，支持上诉人的一审请求。（一）原审裁定书对上诉人与被上诉人于2011年3月22日签订的《商品房买卖合同》的性质认定错误。涉案合同性质为《商品房买卖合同》并合法有效，业经（2012）崂民一初字第848号民事判决认定并成为法律依据，原审做出违反该判决的裁定书的行为是违法行为。（二）原审裁定书对上诉人与被上诉人间进行交易的程序及做法的认定完全是主观臆断，不符合“当事人意思自治”的法律原则，且无事实证据作为依据。（三）原审对合同约定的交易时间认定错误。上诉人出具的付款银行凭证记载时间为3月21日，被上诉人出具的收款收据时间为3月22日、房产交易中心出具的预先登记时间为3月22日，并不是一审认定的同一天。（四）原审裁定书在本院认为第（二）条的认定是错误的。第一，原审对“一次性回购及部分回购”问题的认定是主观臆断。第二，原审对被上诉人保留“回购权”问题的认定也是主观臆断。（五）原审在本院认为（三）中的认定是错误的。（六）原审对本案认定部分第二条认定是完全错误的。（七）原审对本案认定部分第三条的认定是完全错误的。（八）原审对本案认定部分第四条的认定是完全错误的。二、原审裁定书适用于2015年9月1日履行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条作为判案依据，明显是适用法律错误。三、依据《物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”的规定，上诉人与被上诉人签订的涉案合同已于2011年3月22日在崂山区房产交易中心作了预告登记，该预告登记完全符合《物权法》第二十条的规定，该登记已确认上诉人是涉案房屋的合法权利人，依据该条规定，被上诉人在未经上诉人同意的情况下，与第三人签订的涉案房屋的买卖合同完全是无效处分行为，也不发生物权转移的法律后果。四、原审对于涉案房屋交付给第三人的时间没有查明，原审第三人向法庭作了虚假陈述。综上，原审裁定程序违法、认定事实错误、适用法律错误并对被上诉人与原审第三人恶意串通、损害上诉人法定权益的违法行为没有查清，存在明显偏袒被上诉人及原审第三人的故意，请求二审法院判如所请。
兆基公司答辩称，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，要求二审法院驳回上诉，维持原裁定。
美福公司述称，一、原审裁定程序合法。二、原审裁定对被答辩人与兆基公司、美福公司与兆基公司之间的合同关系作出的认定，与事实相符，于法有据。1、从被答辩人与兆基公司签订的合同内容、履行过程等诸多方面综合判断，双方之间名为商品房买卖关系，实为借款合同关系。2、由于美福公司已经实际占有使用房屋长达四年之久，无论从维持房屋现状还是从法律角度，涉案房产应归美福公司所有。三、被答辩人在上诉状中的陈述存在诸多矛盾及不符合常理之处，并且恰恰进一步证明了其与兆基公司之间并非真实的商品房买卖合同关系。综上，原审裁定认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，请求法院依法驳回被答辩人的上诉请求。
孙磊向一审法院起诉请求：1、第三人停止侵权，立即迁出系争房屋；2、兆基公司向孙磊履行交付系争房屋的义务，兆基公司立即协助孙磊办理房屋所有权证书；3、兆基公司、第三人向孙磊支付占用孙磊房屋并给孙磊造成实际损失60万元；诉讼费由兆基公司、第三人承担。
一审法院认定事实：2011年3月，孙磊、兆基公司签订商品房买卖合同，孙磊购买兆基公司开发的位于香港东路227号甲恒基新天地×号楼×号房屋（现编号为×号楼×户，即本案系争房屋），合同第4条约定房屋价款为按套计算，计1100万元；合同第6条约定付款方式为孙磊一次性付款，孙磊在房产交易中心备案之日付清全部房款；合同第8条约定交付期限为2011年12月31日；合同第17条其他约定，约定出卖人（兆基公司）在本合同生效后一个月后享有回购权，一个月后出卖人可以一次性或部分回购本房屋，如出卖人在本合同生效后一年内回购，每月需按照买受方已付购房款的2%赔偿买受人损失，按买受方实际付款天数计算，一年后出卖人放弃回购权。
2011年3月22日，孙磊向案外人李波招商银行账户分三次转账共1100万元。同日，兆基公司给孙磊开具购房款收据一张，金额为1100万元。2011年3月，双方签订补充协议，内容为：2011年3月兆基公司与孙磊签订商品房买卖合同，兆基公司将系争房屋出售给孙磊，价款1100万元，达成补充协议如下：买受人同意出卖方在12个月内回购，出卖方每月按收到房款的2%向买受人支付回购赔偿保证金，在收到房款的第二日即支付第一个月的回购赔偿保证金22万元，一个月期满再支付第二个月的回购赔偿保证金22万元，以此类推。12个月期满，出卖方未回购，即放弃回购权，所支付的回购赔偿保证金不退。另，2011年3月22日，系争房屋办理了预售商品房买卖预告登记。
2012年9月19日，孙磊向原审法院起诉兆基公司要求兆基公司支付系争房屋的逾期交房违约金（自2012年1月1日至2012年10月31日），兆基公司未到庭参加诉讼。原审法院于2012年12月13日作出（2012）崂民一初字第848号民事判决书，判令兆基公司支付孙磊逾期交付违约金151990元。该判决生效后，孙磊申请强制执行，兆基公司向原审法院出具承诺书，承诺将于2015年5月20日前向孙磊交付系争房屋，并于2015年底前办理完毕房产证及相关手续等。
另查明，2011年5月18日，兆基公司与第三人美福公司签订商品房买卖合同，约定美福公司购买系争房屋，合同第4条约定房屋价款为按建筑面积计算，每平方米1万元，总金额4614200元，含两个车库；合同第6条约定付款方式为一次性付款，第三人于2011年5月19日前付清；合同第8条约定交付期限为2011年12月31日。2011年5月18日，美福公司支付兆基公司系争房屋房款4614200元，兆基公司开具收据；2011年5月20日，美福公司支付兆基公司系争房屋装修款8305560元，兆基公司开具收据；以上房款共计12919760元。第三人称兆基公司于2011年5月底6月初向其交付了系争房屋。现系争房屋仍由第三人居住使用。
再查明，2011年10月25日，兆基公司与美福公司签订保证协议书，主要内容为，一、甲方（兆基公司）承诺其与孙磊于2011年3月22日就青岛市香港东路227号甲“恒基新天地”项目×号楼×户房屋签订的《商品房买卖合同》仅作为甲方向孙磊进行社会融资借款的担保，该房屋的实际所有权人仍为甲方，且甲方承诺将办理在孙磊名下的上述房屋的商品房预售登记和抵押权预告登记注销。二、乙方（美福公司）已按照双方约定向甲方交付了上述房屋的全部购房款4614200元及房屋装修款8305560元（共计12919760元），甲方保证将原办理在孙磊名下的商品房预售登记和抵押权预告登记注销并在2011年12月31日前为乙方办理完毕上述房屋的商品房预售登记备案手续。三、为了保障乙方的合法权益，甲方同意在本协议签订后当日内将上述房屋交付给乙方。四、甲方同意在本协议签订同时，提供青岛市香港东路227甲“恒基新天地”项目×号楼×单元×户房屋作为担保（该房屋登记的权利人为李同双，但该房屋只是甲方向李同双进行社会融资借款的担保，该房屋实际所有权人仍为甲方），并按照12919760元的总价款与乙方就该房屋签订《商品房买卖合同》（见附件一：《商品房买卖合同》），同时，甲方应解除与李同双就该房屋签订的《商品房买卖合同》（见附件二：解除合同协议书），且甲方不得在将该房屋出售给除乙方之外的任何第三方。如甲方按时为乙方办理×号楼×户房产的商品房预售登记备案手续，则本合同附件一、附件二所签订的协议失效；如甲方到期未能为乙方办理×号楼×户房产的商品房预售登记备案手续，则本合同附加一、附件二仍然有效，甲方应立即解除为李同双办理的商品房预售登记备案（如有银行贷款，由甲方负责还清贷款后办理抵押权预告登记注销。李同双应积极配合甲方办理注销商品房预售备案及抵押权预告登记的相关手续），并将青×号楼×单元×户房产备案到乙方名下，乙方无需再向甲方额外支付购房款。同时，甲乙双方就×号楼×户所签订的《商品房买卖合同》终止。五、如甲方未能履行上述保证义务，则应双倍返还乙方已支付的购房款及装修款，且应当承担乙方为实现债权所花费的相关费用，等。案外人李同双在该保证协议书上签字。同日，兆基公司与第三人美福公司签订商品房买卖合同，标的物为恒基新天地小区×号楼×单元×户房屋。
又查明，2015年7月29日，兆基公司出具证明，内容为我公司于2011年5月19日与美福公司签订了《商品房预售合同》，将我公司开发的位于青岛市香港东路227甲“恒基新天地”×号楼×户房屋（房产交易中心登记为×号楼×户）出售给美福公司，并已向其实际交付了房屋，孙磊对此也是明知的。另外，此前我公司以上述房产作为担保向债权人孙磊借款，并与孙磊就该房产签订过《商品房预售合同》，但双方之间系借款关系而非真实的房屋买卖，而且我公司自2011年3月每月陆续向其偿还借款22万元。现我公司再次声明：我公司与孙磊之间系借款关系，双方签订的《商品房预售合同》系为担保还款而签订，双方之间并非房屋买卖合同关系。
还查明，孙磊分别于2011年3月22日、4月22日、5月20日、6月22日、7月22日、8月22日、9月23日收到兆基公司回购赔偿保证金22万元。
一审法院认为，结合各方当事人的诉辩陈述主张与本案案情，本案的焦点问题是兆基公司与孙磊之间是借贷关系还是商品房买卖合同关系，原审法院评析如下。
一、孙磊与兆基公司于2011年3月签订商品房买卖合同，孙磊购买系争房屋，合同约定，房屋价款为按套计算1100万元，付款方式为孙磊在房产交易中心备案之日一次性付清全部房款，并约定兆基公司在合同生效一个月后享有回购权，一个月后兆基公司可以一次性或部分回购本房屋，如兆基公司在合同生效后一年内回购，每月需按照孙磊已付购房款的2%赔偿孙磊损失，按孙磊实际付款天数计算，一年后兆基公司放弃回购权。从以上约定可见：
（一）房屋价款不约定每平方米的价格，为按套计算1100万元，付款时间为办理合同备案之日一次性付清，均与通常情况下房屋买卖的交易习惯不同；
（二）合同约定了兆基公司在合同生效一个月后享有回购权，一个月后兆基公司可以一次性或部分回购房屋，如兆基公司在合同生效后一年内回购，每月需按照孙磊已付购房款的2%赔偿孙磊损失，按孙磊实际付款天数计算，一年后兆基公司放弃回购权。在通常情况下真实的房屋买卖交易中，出卖人欲出卖房屋、买受人欲买得房屋，双方的真实意思表示应是一方转移房屋的所有权、一方支付价款，而本案兆基公司在出卖房屋后还保留一年内的回购权，并要支付孙磊相当于房款民间借贷利息的回购赔偿保证金，明显与正常的房屋买卖交易习惯不符，也与常理不符；兆基公司享有回购权，可以全部回购，还可以部分回购，回购赔偿保证金每月按已付购房款的2%支付，按实际付款天数计算，这些约定也契合了借贷关系的特征，即全部或部分回购就是全部或部分还款，赔偿保证金也就是利息、每月按已付购房款的2%也就是月利率2%；一年后兆基公司放弃回购权，也就是兆基公司一年后如果不能偿还借款，则不能回购房屋，双方按房屋买卖合同履行。由其是“部分回购”，如果兆基部分回购房屋，孙磊将处于房屋按份共有人的地位，明显有悖于孙磊的购房目的，也印证了其与兆基公司之间不是真实的房屋买卖关系。
（三）另外，从兆基公司与第三人美福公司签订的系争房屋的商品房买卖合同看，并没有约定回购条款，兆基公司也陈述称真实的房屋买卖合同都不会约定回购，也能印证以上分析。
二、关于兆基公司与孙磊办理系争房屋的预告登记，预告登记的目的是保障签订房屋买卖或其他不动产物权协议的当事人将来实现物权，预告登记发生法律规定的效力的前提是房屋买卖双方之间存在真实的房屋买卖合同关系，而本案中，如上分析，孙磊与兆基公司之间并不存在真实的房屋买卖关系，因此虽然已办理预告登记，但并不能发生预告登记的法律效力。孙磊主张其已通过预告登记取得系争房屋的物权，没有法律依据，不予采信。系争房屋办理的预告的登记，实际是双方约定的一种担保方式，即以办理系争房屋的预告登记为手段，限制兆基公司在双方约定的借款期限内再次处分房屋，如果兆基公司到期不能偿还借款，则以双方签订的商品房买卖合同和已办理预告登记为依据，要求兆基公司履行商品房买卖合同。
三、2011年10月25日，兆基公司与美福公司签订保证协议书中，已经约定兆基公司承诺其与孙磊于2011年3月22日就系争房屋签订的商品房买卖合同仅作为兆基公司向孙磊进行社会融资借款的担保，该房屋的实际所有权人仍为甲方等，该保证协议书签订于本案诉讼及（2012）崂民一初字第848号案件起诉前，具有一定的可信度；在本案审理中，兆基公司明确陈述其与孙磊之间系借款关系，签订商品房买卖合同系为借款提供担保，并且支付了孙磊回购赔偿保证金，兆基公司的这一陈述和支付保证金的行为也能够证明其与孙磊之间的真实关系是借款关系。
四、（2012）崂民一初字第848号案件审理中，第三人美福公司作为利害关系人没有参与该案诉讼，原审法院没有查明系争房屋存在“一房两卖”、借款担保等问题，原审法院依据孙磊提交的商品房买卖合同、收据等证据作出的（2012）崂民一初字第848号民事判决书并不是双方之间存在真实的商品房买卖关系的充分证据，孙磊以该判决书为依据主张双方之间是商品房买卖关系，依据不足，原审法院需要综合本案查明的事实对该问题作出判断。
综上分析，原审认为孙磊与兆基公司之间系借款关系，而不是商品房买卖合同关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。本案孙磊要求第三人停止侵权，立即迁出系争房屋，兆基公司向孙磊交付系争房屋、立即协助孙磊办理房屋所有权证书，兆基公司、第三人向孙磊支付占用孙磊房屋并给孙磊造成实际损失60万元的诉讼请求，没有事实与法律依据，应裁定驳回孙磊的起诉。孙磊可另案主张权利。裁定：驳回孙磊的起诉。案件受理费91400元，退还孙磊。诉讼保全费5000元，由孙磊负担。
本院经审查认为，本案的主要焦点问题是上诉人与被上诉人之间的法律关系性质是商品房预售合同关系还是民间借贷关系。已经发生法律效力的青岛市崂山区人民法院（2012）崂民一初字第848号民事判决书业已认定上诉人与被上诉人之间是商品房预售合同关系，根据生效判决既判力理论，除非经过法定程序予以撤销，该民事判决仍具有法律约束力，各方当事人应当遵守尊重该民事判决内容。上述生效判决判令被上诉人承担逾期交房违约金，该案已经进入执行程序。被上诉人不仅支付了部分执行款项，还向一审法院出具承诺书，承诺于2015年5月20日前向上诉人孙磊交付系争房屋，并于2015年年底前办理完毕房产证及相关手续等。而上诉人与被上诉人之间既签订有商品房预售合同，上诉人已经向被上诉人支付了房款，被上诉人也为上诉人办理了预告登记手续，被上诉人也向一审法院出具了承诺，双方之间的行为完全符合商品房预售合同的典型特征。被上诉人在本案中又称双方存在借款关系，并不存在房屋买卖关系，与其上述事实相悖，本院不予采信。虽然涉案房屋401户预告登记在上诉人名下，但上诉人并没有实际占有使用涉案房屋。相反，根据原审第三人与被上诉人之间的购房合同可以得知原审第三人购买的是802户房屋，并非是上诉人购买的401户房屋。原审第三人仅支付了802户房屋的房款，但却同时占有使用涉案的401户和802户两套房屋，此对于上诉人来讲，显失公平。至于被上诉人未能按约定为原审第三人办理802户的相关手续，原审第三人可以另行向被上诉人主张权利，而不是占有使用上诉人购买的房屋。
综上，原审法院在生效判决已经认定上诉人与被上诉人之间是商品房预售合同的情况下，仍然认定双方之间是民间借贷关系，与上述生效判决相悖，本院依法予以纠正。一审法院应当继续按照商品房预售合同关系审理本案，并与生效判决认定的法律关系性保持一致。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：
一、撤销青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初1346号民事裁定；
二、本案指令青岛市崂山区人民法院继续审理。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 孙 付
代理审判员 孙 琦
代理审判员 甘玉军
二〇一六年九月十日
书 记 员 孔 怡
书 记 员 于国英