河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终5479号
上诉人（一审被告）：伊川功华置业有限公司，住所地：河南省洛阳市伊川县城关镇酒厂南路21号。
法定代表人：陈社乐，该公司总经理。
委托代理人：樊雪玲，河南法铎律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：浙江东厦建设工程有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区杨汛桥镇江桥。
法定代表人：徐月玲，该公司总经理。
委托代理人：胡泽晶，河南昊中律师事务所律师。
上诉人伊川功华置业有限公司（以下简称伊川功华公司）因与被上诉人浙江东厦建设工程有限公司（以下简称浙江东厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2016）豫0329民初2083号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伊川功华公司的委托诉讼代理人樊雪玲，被上诉人浙江东厦公司的委托诉讼代理人胡泽晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
伊川功华公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，发还重审或依法改判；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：2014年3月12日实际承包人赵永良借用被上诉人的资质与上诉人签订了尚未进行工程招标的《建设工程施工合同》，同时赵永良又以个人名义与上诉人签订了《施工合同补充协议》，合同约定赵永良应向上诉人缴纳履约保证金500万元，但其仅交了200万元，之后赵永良因无经济实力不积极组织施工，也不再缴纳剩余300万元保证金，并主动提出与上诉人解除合同，致使上诉人组建的工程技术、监理及工程服务人员在工地徘徊四个多月无事干，直接造成了上诉人为开工所承担了误工损失和延误工期损失。一、一审判决遗漏当事人，违反法定程序。赵永良是实际施工人，被上诉人系被挂靠单位，应追加赵永良参加诉讼。赵永良缴纳给上诉人200万元履约保证金不是被上诉人资金，而是赵永良本人筹措的资金，被上诉人亦无举出财务流水账证明其资金支出。二、一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人与被上诉人、上诉人与赵永良本人签订《建设工程施工合同》、《施工合同补充协议》时，上诉人二期2#、3#、4#、5#、6#楼及地下车库项目尚未进行工程招标，加之赵永良借用被上诉人资质的事实，明显违反了《合同法》第五十二条第（五）项违反法律行政法规的强制性规定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第（三）项的规定，应认定为无效合同。三、赵永良、被上诉人应当赔偿上诉人经济损失。实际施工人赵永良、被上诉人未按合同约定向上诉人交够履约保证金，且放弃了工程承包，赵永良、被上诉人首先违约，其应向上诉人赔偿误工损失及延误工期损失120万元。
浙江东厦公司答辩称：一审我方出示了上诉人的收据、银行转账凭证及相关函件均可证实我方缴纳了200万元履约金，且双方解除施工该合同，上诉人上诉理由无任何证据证实。关于我方放弃承包的说法更是不能成立，因为这是上诉人自己发出函件提出解除合同。综上，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
浙江东厦公司向一审法院诉讼请求：依法判令被告返还原告履约保证金200万元及利息36万元（利息计至保证金全部返还之日）。
一审法院认定事实：2014年3月12日，原、被告签订了建设工程施工合同一份，合同约定：原告将河南伊川功华园二期2#、3#、4#、5#、6#楼及地下车库项目发包给被告承建，建筑面积约13万平方米，合同价款约2.3亿人民币，合同工期30个月，开工日期2014年3月12日，以正式开工日期为准，总工期相应顺延。合同第二部分通用条款8.1发包人按专用条款约定的内容和时间完成以下工作：（1）办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地等工作，使施工场地具备施工条件；（2）将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，保证施工期间需要……（5）办理施工许可证及其他施工所需证件、批件……。该合同第三部分专用条款41.3（2）承包人向发包人提供的履约担保，担保方式为（本工程履约保证金为伍佰万元，本合同签订五日内缴纳二百万元保证金，剩余叁佰万元双方另行协商确定）。合同签订后，2014年3月25日原告由其伊川功华园工程项目经理赵永良通过中国建设银行给被告转账50万元，2014年4月8日被告给原告出具函一份，确认收到原告50万元履约保证金，该函加盖伊川功华置业有限公司财务专用章。5月15日原告分两次（一次50万元，一次100万元）通过中国银行郑州宝龙支行转给被告150万元，被告给原告出具150万元保证金收据一份。由于被告未能提供合同约定的开工条件，原告无法及时开工。2014年7月10日被告向原告发出终止合同通知函，称：“经调查了解，由于贵公司不具备我公司要求的建设实力，并且在合同约定期限内贵公司迟迟未履行本合同约定的保证金交付事宜。工程主要负责人未与我公司见面、沟通，未安排工人进场施工，基于以上原因，我公司正式通知贵公司解除于2014年3月12日双方签订的建设工程施工合同”，原告于2014年7月15日收到被告终止合同通知函后，于7月20日向被告发出回复函，表明原告具备建设本项目的施工能力，原告已按约定交纳履约保证金200万元，被告从3月份到5月份一直未能提供有效的对公账户，被告至今未能提供合同约定施工范围内的工作条件，工程因此不能正式开工，被告就本项目的各项备案手续均未完成，原告未有合同违约行为，要求被告退还履约保证金贰佰万元赔偿原告损失。被告未给原告回复。2014年8月14日原告派员与被告有关人员洽谈后，发现仍不具备桩基检测结果及项目备案手续这两个开工前主要基本条件，8月18日原告向被告发函同意在被告立即退还履约保证金200万元，并补偿原告相应的费用后，解除双方签订建设工程施工合同。
一审法院认为：原、被告双方于2014年3月12日签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律法规强制性规定，合法有效。原告依照合同约定向被告交付了履约保证金200万元，有银行转账凭证、被告出具的收据、确认函在卷证明，事实清楚，证据确实充分。被告未向原告提供合同约定的施工条件，致使原告无法入场开工，责任在被告，被告应当承担违约责任。原、被告均同意解除合同，原告要求被告退还履约保证金200万元理由正当，该院予以支持，但原告要求被告按中国银行同期贷款利息的3倍计算没有法律依据和事实依据。原、被告合同第三部分专用条款35.1对发包人违约责任的约定是对发包人应付工程款逾期付款一日即以银行利息的三倍计算，而履约保证金不是工程款，不适用该约定。鉴于被告违约，被告长期占用原告200万元的事实，被告给原告造成的损失应予赔偿，应从2014年8月18日原告同意解除合同要求被告三日内退还保证金即2014年8月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算清付更为适宜。原告不同意调解，该院无法调解。《根据中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第二百八十三条之规定，判决：一、被告伊川功华置业有限公司于本判决生效后三十日内给付原告浙江东厦建设工程有限公司人民币200万元；二、被告伊川功华置业有限公司赔偿原告浙江东厦建设工程有限公司经济损失以200万元按中国人民银行同期贷款利率从2014年8月22日起计至本判决确定的履行期限届满之日止；三、驳回原告浙江东厦建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25680元，原告负担2680元，被告负担23000元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为：2014年3月12日浙江东厦公司与伊川功华公司签订建设工程施工合同，约定由浙江东厦公司承建河南伊川功华园二期部分工程并缴纳保证金，后伊川功华公司要求终止合同并发出通知函，现双方因保证金退还问题引发本案诉讼。关于伊川功华公司上诉提出赵永良实际缴纳保证金、应追加为当事人的问题，根据一、二审法院审理查明的事实，一审法院结合浙江东厦公司在一审诉讼过程中提供的建设工程施工合同、银行转账凭据、确认函、双方因解除合同及保证金事宜的往来函等证据材料，认定伊川功华公司应当退还浙江东厦公司保证金200万元并无不当，伊川功华公司的此项上诉主张，依据不足，本院对此不予支持。关于伊川功华公司上诉主张双方签订的建设施工合同无效问题，经审查2014年3月12日浙江东厦公司与伊川功华公司签订建设工程施工合同及补充协议，依据现有的证据材料，不足以认定符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定关于合同无效的条件，故本院对其此项上诉主张不予支持。综上，上诉人伊川功华公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费22800元，由上诉人伊川功华置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘龙杰
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一六年十二月二十六日
书记员 王 璐