杭州市上城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0102刑初203号
公诉机关杭州市上城区人民检察院。
被告人ＸＸ波，男，1977年11月2日出生，汉族，小学文化程度，个体经营户，户籍地广东省普宁市，现住广东省广州市。2015年8月5日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被杭州市公安局上城区分局刑事拘留，同年9月11日被逮捕。
辩护人吴永能、胡昕晟，浙江杭天信律师事务所律师。
杭州市上城区人民检察院以上检公诉刑诉（2016）218号起诉书指控被告人ＸＸ波犯生产、销售伪劣产品罪，于2016年4月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市上城区人民检察院代理检察员周浩、代理书记员钟源出庭支持公诉，被告人ＸＸ波及其辩护人吴永能到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市上城区人民检察院指控，被告人ＸＸ波是广州市一德路271号德诚综合市场105档的经营者。2013年至2015年3月期间，被告人ＸＸ波采购猪肉粒和澳门“香记”牛肉粒包装盒，用猪肉粒冒充牛肉粒自行生产并予以销售。2014年间，被告人ＸＸ波将该批次牛肉粒销往张某和徐某经营的杭州近江食品市场东四区17、18号摊位伟波食品经营部。截至案发，被告人ＸＸ波向张某、徐某销售牛肉粒至少746箱（每箱36盒），销售数额至少达到人民币40余万元。2015年8月5日，公安机关在广州市青兰新街26号二楼出租房内抓获被告人ＸＸ波，并查获澳门“香记”牛肉粒成品70箱、标签3箱。经浙江省检验检疫科学技术研究院检测，该批牛肉粒均检出猪源性DNA成分、未检出牛源性DNA成分。公诉机关认为上述事实有被告人供述、证人证言、银行交易明细、搜查笔录、扣押清单、检测报告、归案经过、户籍证明等证据证明，对被告人ＸＸ波应以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。
被告人ＸＸ波辩称，其销售给张某涉案牛肉粒260箱至280箱。
辩护人认为，1、被告人ＸＸ波生产、销售涉案牛肉粒260箱至280箱、金额为13万至14万元。2、被告人ＸＸ波通过辩护人劝说陈丽凤去公安机关投案，属于协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人，应当认定为有立功表现，故请求对其从轻处罚。
经审理查明，被告人ＸＸ波是广州市一德路271号德诚综合市场105档的经营者。2013年，被告人ＸＸ波购进猪肉粒和澳门“香记”牛肉粒标签，将猪肉粒进行分装，包装成从澳门进口的“香记”牛肉粒予以销售。2014年至2015年3月，被告人ＸＸ波将该批牛肉粒销往张某和徐某（均已判刑）经营的杭州近江食品市场东四区17、18号伟波食品经营部，共计销售牛肉粒746箱（每箱36盒），销售金额40余万元。
2015年8月5日凌晨零时许，公安机关在广州市青兰新街26号二楼出租房内抓获被告人ＸＸ波，并查获澳门“香记”牛肉粒70箱、标签3箱。
经浙江省检验检疫科学技术研究院检测，该批牛肉粒均检出猪源性DNA成分、未检出牛源性DNA成分。
上述事实经庭审质证，有下列证据证明：（1）被告人ＸＸ波的供述，证明其系广州市一德路271号德诚综合市场105档经营者。2013年，其从福建龙海市金鑫食品厂购入散装猪肉粒作为原料，买来澳门香记牛肉粒的标签和包装盒，将猪肉粒进行分装，包装成从澳门进口的香记牛肉粒予以销售。其将该假冒澳门香记牛肉粒批发销售给杭州客户张某和徐某夫妇、南京姓郭的客户以及天津客户。其去过张某和徐某夫妇在杭州的食品批发部，张某也来过其在广州一德路的档铺。其当初将该批牛肉粒销售给张某和徐某夫妇时，就已经告诉他们该批牛肉粒是用猪肉冒充、并非从澳门进口，并且销售的价格也是猪肉粒的价格。张某和徐某夫妇曾发来一个白色简体中文标签样本让其打印标签贴在成品牛肉粒包装盒上。其共计销售假冒澳门香记牛肉粒给张某和徐某夫妇260箱至280箱，每箱36盒，销售价格每箱560元，后降为每箱500元。另证明陈东升是其妻子陈丽凤的弟弟，帮其管理档铺生意。（2）证人张某的证言，证明其与徐某经营杭州近江食品市场东四区17、18号摊位伟波食品经营部，其负责进货，徐某负责销售。2012年3、4月份，其从南京的食品市场购进澳门香记牛肉粒予以销售。后其联系到上家的供货方ＸＸ波，ＸＸ波来到其经营的伟波食品经营部考察，其随后也去广州核实了ＸＸ波在一德路食品市场的档铺。之后，其从ＸＸ波处购买澳门香记牛肉粒。2014年初，因有人以更低的价格向其推销相同品牌的牛肉干，其联系ＸＸ波要求降价，ＸＸ波遂告知其所售澳门香记牛肉粒是用猪肉加上牛肉味调味粉冒充的，并且将销售价降至16元一盒（300克）。其共计向ＸＸ波购买了1000多箱澳门香记牛肉粒，销售给鲜丰水果、达克布雷派拉堡食品有限公司、杭州大厦等客户。另证明其曾向ＸＸ波索要澳门香记牛肉粒的海关检疫单等相关进口单据，后ＸＸ波让其从淘宝上下载相关单据照片打印后交给客户。其从网上下载产品简体中文标签，自行设计后打印出来贴在澳门香记牛肉粒外包装上。标签上的内容核对等细节事项，由徐某和ＸＸ波联系。（3）证人徐某的证言，证明其与张某经营杭州近江食品市场东四区17、18号伟波食品经营部。2014年4月，陈东升上门推销香记牛肉干，张某与陈东升商谈后，开始购进该批香记牛肉干，销售给鲜丰水果、达克布蕾面包房等客户。至案发共计从陈东升处购进700箱左右香记牛肉干，每箱36盒，进货价16元一盒（300克），销售价24元一盒（300克）。（4）证人杨某1的证言，证明其是杭州鲜丰水果店经营者。2014年4月，在伟波食品商行老板娘徐某推荐下，杭州鲜丰水果店从伟波食品商行购入澳门香记牛肉干予以销售。徐某称该香记牛肉干是从澳门直接进口，并提供了海关卫生检查单。杭州鲜丰水果店从伟波食品商行购入澳门香记XO酱牛肉干共计175箱，每箱36盒，每盒24元，货款共计151200元。（5）证人陆某的证言，证明其在杭州大厦C座地下超市租了一个柜台用于销售食品。2014年1月，其在近江食品市场伟波食品店老板娘徐某推荐下，从伟波食品店购入澳门香记牛肉干，在杭州大厦C座地下超市销售。徐某称该香记牛肉干是从澳门原装进口，并提供了相关的卫生检疫证明。截至2015年3月，从伟波经营部购入澳门香记牛肉干共计6000盒左右，每盒24元，支付货款144000元左右。（6）证人黄某的证言，证明其系杭州达克布蕾面包店股东。2014年底，在近江食品市场伟波食品店老板娘徐某推荐下，杭州达克布蕾面包店从伟波食品店购入澳门香记牛肉干予以销售。徐某称该牛肉干是从澳门进口，伟波经营部是该牛肉干的杭州总代理，有全部的相关进口单证。杭州达克布蕾面包店从伟波经营部购入澳门香记牛肉干共计70箱左右，每箱36盒，每盒24元，货款共计60000元左右。（7）搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，证明公安机关从ＸＸ波的住处及仓库查获涉案香记牛肉粒70箱、标签3箱以及包装盒等物品。（8）扣押决定书及扣押清单，证明公安机关从张某的仓库扣押涉案香记牛肉粒340箱。（9）扣押物品照片，证明从张某及ＸＸ波处扣押的涉案香记牛肉粒的外观情况。（10）检测报告，证明经浙江省检验检疫科学技术研究院检测，送检的牛肉粒均检出猪源性DNA成分、未检出牛源性DNA成分。（11）协助查询财产通知书、银行账户明细，证明被告人ＸＸ波以及徐某名下农业银行账户资金流动情况。（12）刑事判决书，证明张某、徐某因销售伪劣产品已被判刑。（13）不起诉决定书，证明杭州市上城区人民检察院认为证据不足，决定对陈丽凤不起诉。（14）自书材料，证明被告人ＸＸ波请律师带话让妻子陈丽凤去公安机关自首。（15）户籍证明，证明被告人ＸＸ波的身份情况。（16）归案经过，证明被告人ＸＸ波被抓获情况。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于被告人ＸＸ波的辩护人所提被告人ＸＸ波生产、销售涉案牛肉粒260箱至280箱、金额为13万至14万元的辩护意见，经审理认为，本案中，被告人ＸＸ波生产、销售给张某、徐某夫妇涉案牛肉粒746箱、销售金额40余万元的事实，有证人张某、徐某、杨某2、陆某、黄某等人证言、被告人ＸＸ波的供述、检测报告、刑事判决书、扣押清单及照片、银行账户明细等证据证实，足以认定，故对上述辩护意见以及被告人ＸＸ波的相应辩解不予支持。
本院认为，被告人ＸＸ波生产、销售以猪肉冒充的牛肉粒牟利，销售金额达40余万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人所提被告人ＸＸ波具有立功表现的辩护意见，经审理认为，立功必须是被告人本人实施的行为，本案中，被告人ＸＸ波通过辩护人劝说陈丽凤去公安机关投案，不符合立功的法律规定，故该辩护意见不能成立。但该行为有利于司法机关查明案件事实，可酌情对被告人ＸＸ波从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人ＸＸ波犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月5日起至2020年8月4日止。罚金限判决生效之日起三十日内缴纳）
二、扣押在案的伪劣产品70箱及标签3箱予以没收，对被告人ＸＸ波的违法所得继续予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宗雄信
人民陪审员 郑芳亚
人民陪审员 徐新樵
二〇一六年七月二十二日
书 记 员 俞 峰