山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民终字第1352号
上诉人（原审被告）窦同兵，农民。
被上诉人（原审原告）窦和瑞，个体运输业主。
委托代理人仝金印、许岩，山东明廉律师事务所律师。
原审被告刘东旭，农民。
委托代理人高文静，山东中昊律师事务所律师。
上诉人窦同兵因健康权纠纷一案，不服济宁市市中区人民法院（2012）济中区民初字第454号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2011年11月4日，被告刘东旭购买被告窦同兵所售工程用电梯，被告窦同兵电话通知原告窦和瑞及窦同文，双方口头约定将该工程用电梯运至济宁市中区王母阁小区11号楼工地处，运输费用每趟400元。被告刘东旭跟随原告窦和瑞一起将电梯运至工地后，原告窦和瑞将电梯用绳子捆扎好，由该工地上正使用的吊车协助原告窦和瑞将电梯吊起，吊起时滑落的电梯间将原告窦和瑞砸伤。原告窦和瑞受伤后，于2011年11月4日至同年12月9日在济宁市第二人民医院住院治疗，诊断为尿道断裂、骨盆骨折头部外伤等，花费住院费27958元。诉讼中，原告窦和瑞于2012年2月28日向本院申请，要求对其伤残等级进行司法鉴定。本院于2012年3月10日委托济宁永正司法鉴定所对原告窦和瑞的伤情进行鉴定，该所于2012年3月27日作出济宁永正司鉴所（2012）临鉴字第95号司法鉴定书，认定：原告窦和瑞外伤致尿道断裂、骨盆骨折，遗留尿道严重狭窄评定为八级伤残，遗留骨盆严重愈合评定为九级伤残。原告窦和瑞于2012年2月13日诉至本院，要求判令两被告连带赔偿：1、残疾赔偿金、医疗费、交通费、陪护费、误工费、营养费、鉴定费、食宿费，合计106897.3元。2、诉讼费由被告承担。
原审法院认为，原告窦和瑞在济宁市中区王母阁小区11号楼工地卸货时被砸伤，经本院依法委托相关部门对其伤情鉴定，对该鉴定书本院依法认定。原告窦和瑞与被告窦同兵以前的交易均以运输趟数结算，本次运输原告窦和瑞与被告窦同兵口头约定运输工地用电梯每趟400元，因此，原告窦和瑞与被告窦同兵系运输合同关系，原告窦和瑞主张雇佣关系，本院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，原告窦和瑞在提供劳务过程中自己受到损害的应根据提供劳务者与接受劳务者双方的过错承担责任。本案中，接受劳务方即被告窦同兵并无过错行为，但被告窦同兵对该货物应尽到安全运输的监督义务。因此，原告窦和瑞人身权受到侵害，被告窦同兵未尽到安全运输的监督义务，应负有一定的责任。被告窦同兵与被告刘东旭系买卖关系，被告窦同兵将电梯交付被告刘东旭后，由被告刘东旭随同原告窦和瑞运送货物至工地，被告刘东旭对该货物具有保管注意义务。货物将原告窦和瑞砸伤，其人身权受到侵害，被告刘东旭因未尽到安全注意义务，应负有一定的责任。原告窦和瑞没有充分证据证明两被告具有主观故意或过失，亦不能证明两被告具有侵权损害的行为，原告窦和瑞可在明确赔偿义务主体后，另行主张权利。原告窦和瑞要求被告窦同兵、刘东旭赔偿残疾赔偿金、医疗费、鉴定费，由被告窦同兵承担20%的赔偿责任，被告刘东旭承担20%的赔偿责任。原告窦和瑞要求被告窦同兵、刘东旭赔偿交通费、误工费、陪护费、营养费、食宿费，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告窦同兵于本判决生效之日起十日内支付原告窦和瑞残疾赔偿金、医疗费、鉴定费共计16577.76元。{【残疾赔偿金53388.8元（8342元×20年×32%）＋医疗费28500元＋鉴定费1000元】×20%}；二、限被告刘东旭于本判决生效之日起十日内支付原告窦和瑞残疾赔偿金、医疗费、鉴定费共计16577.76元。{【残疾赔偿金53388.8元（8342元×20年×32%）＋医疗费28500元＋鉴定费1000元】×20%}；三、驳回原告窦和瑞的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2438元，由原告窦和瑞负担1682元，被告窦同兵负担378元，被告刘东旭负担378元。
宣判后，窦同兵不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，一二审诉讼费均由被上诉人负担。1.上诉人不负责卸电梯，不应承担赔偿责任。上诉人与刘东旭系买卖合同关系，刘东旭到上诉人处购买电梯，在验好货商定好价格后，又提出看在多年业务关系的份上，再让个运费钱，双方未商定由上诉人负责装车、承担运费，刘东旭负责卸车，原审判决已认定在上诉人处将电梯交付给刘东旭这一事实，如果刘东旭不承诺负有卸车义务，他会要求上诉人随车同往卸货地点，这也是上诉人未跟车同行的原因和上诉人不应承担任何赔偿责任的事实根据。2.本案漏列诉讼主体。被上诉人将电梯安全运送到济宁市市中区王母阁小区11号楼工地，刘东旭联系的工地上的塔吊为自己卸电梯，由于塔吊工操作失误，没有信号工指挥造成货物脱落，被上诉人明知在塔吊吊运的过程中非常危险而未尽安全注意义务才受到的伤害，塔吊无论是为刘东旭义务帮工还是其租用的，但本案致害人是非常清楚的，由侵权人承担其赔偿责任才符合法律规定，原审已查明有明确的侵权人，但不追加其为共同被告参加诉讼，漏列诉讼主体。3.原审判决认定上诉人未尽到安全运输的监督义务是错误的。上诉人租赁被上诉人的车辆运送电梯，双方形成运输合同关系，上诉人将电梯装上车，刘东旭随车将电梯安全运送至工地，运输合同已经终止。在运输合同终止后，在卸车过程中，被上诉人被吊车吊起的货物砸伤，货物运输合同的标的是承运人运送行为本身，不是一般的提供劳务。
被上诉人窦和瑞辩称，原审法院判决上诉人和刘东旭各承担20%的赔偿责任过低，而且有部分赔偿项目没有计算在内，在认定事实与判决理由上有矛盾之处。上诉人和刘东旭为买卖电梯的当事人。上诉人联系雇佣的被上诉人车辆，刘东旭带被上诉人运输电梯的货车，从上诉人家到济宁济宁市市中区王母阁小区11号楼工地，刘东旭联系了吊车，又和同事董某亲自上车捆绑电梯拴绳、给吊装物挂钩。在吊装过程中，部分电梯节脱落，将在现场帮忙的上诉人砸伤。上诉人与刘东旭依法应当共同承担赔偿责任，原审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。理由是：一、上诉人是被上诉人提供运输劳务的雇主，在为其提供劳务过程中受伤，应根据双方各自过错承担相应赔偿责任。被上诉人是运输司机，没有参与吊装卸车过程，在车附近被吊起脱落的电梯节砸伤，本身过错是很小的。2.事发时电梯处于买卖环节，上诉人与刘东旭对所有权及风险是否转移风险较大，被上诉人是为买卖双方运送电梯提供劳务过程中受到伤害的，从这个角度考虑，上诉人与刘东旭理应共同承担赔偿责任。
原审被告刘东旭辩称，一、上诉人的上诉理由与事实不符，于法无据，应予驳回。1.按照行规，上诉人作为卖方应当提供专业的运输、装卸义务。根据上诉人与刘东旭约定，上诉人应当将电梯运送至刘东旭工地处，交付给刘东旭。这一事实，被上诉人在一审起诉状中明确说明。本案事发时，电梯尚未交付给刘东旭，刘东旭不是电梯的所有权人和管理人，因此不应当承担责任。上诉人并非让利运输费，由上诉人负责运输是事先约定好的。上诉人说只要不出济宁地区，刘东旭要求运输装卸到哪里都可以。刘东旭要求上诉人随车到交货地点卸车安装，上诉人称已经安排好了，不用刘东旭管。上诉人委托被上诉人运输装卸更是事实。因上诉人与刘东旭买卖的电梯系二手设备，双方约定，除安全运输外，试用一个月完全正常付清全款。其间，上诉人随时提供货物所需部件。被上诉人受伤时，上诉人与刘东旭的买卖合同尚未履行完毕，电梯没有交付给刘东旭，电梯质量未经验收。因此，上诉人作为电梯所有人应当对被上诉人承担赔偿责任。被上诉人受伤时，上诉人与被上诉人的运输合同并未终止，只有被上诉人将货物卸载后，运输合同才能终止。被上诉人在卸货过程中遭受损害，上诉人未尽到对安全运输的监督义务，应当依法承担赔偿责任。二、原审判决认定事实部分错误，应予更正。认定上诉人将电梯交付给了刘东旭是错误的。上诉人把电梯交付给了被上诉人（承运人），上诉人与刘东旭约定的交货地点是济宁市市中区王母阁小区11号楼工地，交货地点不是在上诉人处。上诉人将电梯交付给被上诉人的行为，不能视为已向刘东旭交付，只有电梯送到工地并卸货后，才能认定交给了刘东旭。
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，窦和瑞用自己的车辆为窦同兵运输电梯，窦同兵向窦和瑞支付运费，双方之间不存在人身依附关系，双方之间形成运输合同关系，窦和瑞关于双方之间系雇佣关系的主张不能成立。由于窦同兵与窦和瑞之间并非个人劳务关系，原审法院适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条进行判决不当，应当予以纠正。窦同兵作为电梯买卖合同的出卖人以及货物运输合同的托运人，法律法规并未规定其负有保障承运人窦和瑞人身安全的注意义务，原审法院认定窦同兵未尽到安全运输监督义务，没有法律依据和事实根据。而且，窦同兵并未跟随窦和瑞将电梯运送至刘东旭指定的工地，而是由刘东旭随车将电梯运送到指定地点，也是刘东旭找的吊车，窦和瑞被吊起的楼板脱落砸伤，窦同兵对窦和瑞损伤的产生没有过错，不应承担赔偿责任。窦和瑞知道或者应当知道在吊车下进行操作具有危险，但是没有尽到安全注意义务，没有采取相应保护措施，对自身损害的产生具有较大过错，原审判决认定其自负百分之六十的责任，其未提起上诉，本院予以认定。无论刘东旭是否负有卸货义务，但是其实际参与了卸货，并且是其找的吊车，对卸货过程中产生的安全隐患没有尽到审慎注意义务，而且在对吊车工的选人上存在一定过错，对窦和瑞的损伤应当承担百分之四十的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持济宁市市中区人民法院（2012）济中区民初字第454号民事判决第三项；
二、撤销济宁市市中区人民法院（2012）济中区民初字第454号民事判决第一项；
三、变更济宁市市中区人民法院（2012）济中区民初字第454号民事判决第二项为：原审被告刘东旭于本判决生效之日起十日内赔偿给被上诉人窦和瑞医疗费、残疾赔偿金、鉴定费共计33155.52元；
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2438元，由被上诉人窦和瑞负担1682元，原审被告刘东旭负担756元；二审案件受理费214元，由原审被告刘东旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何艳真
代理审判员 宋汝庆
代理审判员 史海洋
二〇一三年十月十六日
书 记 员 刘 丹