浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终3155号
上诉人（原审被告）余某甲。
法定代理人余莲花，女，1979年6月28日出生，系余某甲之母。
法定代理人余林祥。
上诉人（原审被告）余莲花。
被上诉人（原审原告）姜某。
法定代理人姜伯华。
委托代理人孙丽巧，浙江福田律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）余某乙。
法定代理人贺秋叶，女，1982年8月1日出生，系余某乙之母。
被上诉人（原审被告）贺秋叶。
余某乙、贺秋叶的共同委托代理人黄春生，义乌市权正法律服务所法律工作者。
上诉人余某甲、余莲花为与被上诉人姜某、余某乙、贺秋叶生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2015）金义苏溪民初字第283号民事判决，共同向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告姜某诉称，2015年7月14日下午，姜某与余某乙在义乌市苏溪镇车站村的广场上玩跷跷板，两人一人一边坐跷跷板，后余某甲故意很用力地按余某乙坐着的跷跷板一边，导致坐跷跷板另一边的姜某从跷跷板飞起来，然后掉下来，肚子落在跷跷板的扶手上，因此受伤。经医院诊断，姜某系闭合性腹外伤，腹腔少量积液，内脏损伤。现姜某经治疗，已经康复，多次协商要求赔偿被拒。现诉至法院，要求余某甲、余莲花共同赔偿医疗费、住院伙食补助费、交通费共计11892.66元。营养费等待司法鉴定后再行确定。后姜某变更诉请，请求判令余某甲、余莲花、余某乙、贺秋叶共同赔偿医疗费11192.66元、护理费9000元、住院伙食补助费420元、营养费5580元、残疾赔偿金193730元、精神损失费20000元、交通费280元、鉴定费2040元，共计242242.66元。
原审被告余某甲、余莲花辩称，我们对姜某主张的营养费、精神损害抚慰金、护理费、交通费有异议，医疗费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金没有异议。在事实与理由方面与姜某陈述不一样，根据余某甲的陈述，2015年7月14日下午，姜某与余某乙在苏溪镇××村的广场玩跷跷板，余某甲在一旁观看，当时看到余某乙向前扑有摔倒的迹象，余某甲就去扶了一下，姜某没有抓牢扶手，肚子碰到了跷跷板的扶手，导致摔倒。
原审被告余某乙、贺秋叶辩称，一、对于追加本案余某乙为被告没有事实依据，余某乙作为本案诉讼主体，不符合法律规定。二、对于姜某的诉请金额，全部都有意见，基础理由就是，姜某要求追加我们承担连带责任，没有事实和法律依据。三、本案不存在四个被告，被告主体只有两个，其他都是法定代理人或者监护人，区分有财产无财产应通过民法通则来认定。四、如果我俩是侵权的责任主体，不构成法律上的连带赔偿，所以姜某要求四人连带赔偿，没有法律依据。关于事实理由方面，一、苏溪镇××村在广场提供跷跷板的健身器材是合法的，跷跷板根据功能要求是可供儿童玩耍的，姜某与追加的余某乙是可以在跷跷板上玩耍的，不存在危险。二、姜某与余某乙在玩耍的过程中没有任何过错也没有任何过失，从姜某与余某乙的年龄、体重来看，姜某比余某乙重得多，这样就存在风险系数，应该说余某乙的风险比较大。三、因姜某与余某乙都是无民事行为能力人，事情发生的时候监护人都不在身边，事实应该以公安机关的调查为准。综上所述，一、余某乙不是本案适格被告，二、余某乙在整件事情上没有过错，请求法庭在查明事实的基础上依法驳回姜某的诉请。
原审法院认定，2015年7月14日下午，姜某与余某乙在义乌市苏溪镇车站村的广场上玩跷跷板，在玩的过程中，余某甲按了余某乙所坐这头的跷跷板，导致姜某从跷跷板另一头摔下来，腹部受伤。经医院诊断姜某闭合性腹外伤、脾破裂、胰尾部挫伤。姜某在义乌市稠州医院住院治疗14天，花费医疗费11192.66元。经司法鉴定，其伤情构成六级伤残，建议营养期为60天，护理期为60天。姜某与余某甲等四人协商赔偿事宜未果后诉至法院。另查明，姜某系农业户口。
原审法院认为，本案的争议焦点在于余某甲、余莲花、余某乙、贺秋叶是否需向姜某承担责任及各自承担责任的比例？根据查明的事实，姜某受伤系因余某甲按跷跷板所导致，对该事实有余某甲、余某乙在派出所的笔录为凭，依法予以确认。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款的规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任”。据此，余某甲系限制民事行为能力人，其造成姜某损害，应当由其监护人即余莲花承担侵权责任。余某乙与姜某在广场上正常玩耍跷跷板，未对姜某造成侵害，余某乙对姜某的受伤不承担责任。依据《中华人民共和国民法通则》第十八条规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任”。据此，姜某属无民事行为能力人，其监护人未尽到监护职责，对其受伤的后果应承担相应的责任。关于余莲花与被监护人承担责任的比例，余某甲系直接侵权人，作为其监护人的余莲花应对姜某所受损害承担主要的侵权赔偿责任。综上，酌定余某甲、余莲花对于姜某所受损害承担70%的民事责任。姜某所受的损失中，主张的医疗费11192.66元、护理费150元/日*60日共计9000元、住院伙食补助费30元/日*14日共计420元、营养费93元/日*60日共计5580元，残疾赔偿金193730元、鉴定费2040元，予以支持。关于交通费，姜某未提供相应的票据，不予支持；关于精神损失费，根据本案实际酌定为15000元，以上共计236962.66元。按照责任比例，余某甲、余莲花应向姜某赔偿165873.86元。综上，姜某诉请中合理部分，予以支持。余某甲、余莲花的辩称与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条的规定，判决：一、余某甲、余莲花于判决生效后十日内赔偿姜某人民币165873.86元。二、驳回姜某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2467元，由姜某负担658元，由余某甲、余莲花负担1809元。
宣判后，余某甲、余莲花不服，共同向本院提起上诉称，一、原判认定事实错误。余某甲的笔录明确记载，余某甲看到余某乙差点摔了，就跑过去抱起余某乙，按了一下跷跷板，姜某没有抓牢扶手，扶手顶到了姜某的肚子。故余某甲的行为于紧急避险，主观上不存在过错。二、余某甲不存在疏忽大意的过失。作为未满十五周岁的限制民事行为能力人，看到邻家小妹发生危险，抱余某乙一把，根本无法预见自己的行为会带来如此严重的后果。姜某受伤的主要原因是未抓紧扶手，其监护人未在场，余某甲不构成侵权。三、姜某及其法定代理人姜伯华有重大过错。公共场所如跷跷板之类的游乐设施，无民事行为能力人在没有监护人监护下嬉戏，是本次事故发生的真正原因，后果应自负。四、余某乙在苏溪派出所所作笔录内容不真实，且笔录没有余某乙的个人签名。五、本次事故发生的险情来自于姜某和余某乙玩跷跷板过程中，事发现场有警告牌，双方父母均不在现场，存在失职行为。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，请求二审查明事实，撤销原判，依法改判，并由姜某等承担诉讼费用。
姜某答辩称，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求驳回余某甲、余莲花的上诉请求。姜某受伤的经过以及结果是由余某甲造成的证据确实充分，应该承担赔偿责任。
余某乙、贺秋叶共同答辩称，一、余某乙与姜某玩翘翘板属于孩子玩耍行为，正常玩耍翘翘板不会给姜某造成任何的伤害，姜某身体受伤害是直接由余某甲用力按翘翘板的行为所致。所以，上诉状中认为属于紧急避险，不符合法律规定。如果说是紧急避险行为，那所有责任都应由上诉方承担，因为采取避险行为必须是有意或者故意，这样才会构成紧急避险，故上诉状是互相矛盾的。二、两个小孩子玩耍根本没有任何的险情，他们之间的玩耍根本不存在任何危险的行为。所以，一审法院所查明的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院在查明事实的基础上依法驳回余某甲、余莲花的上诉请求。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点为余某甲是否应对姜某的损害承担赔偿责任。经查，涉案事故发生次日（2015年7月15日），义乌市公安局苏溪派出所依职权对余某乙制作了调查询问笔录，程序合法，该笔录应作为定案依据。余某乙陈述，其与姜某玩跷跷板时余某甲按了跷跷板一头，致使姜某受伤。余某甲虽在2015年7月21日公安机关调查时称看到余某乙玩跷跷板“弄摔了”，其“跑过去抱着余某乙”，“手按了一下跷跷板”，但在卷证据尚不足以认定余某甲因救助余某乙而按了一下跷跷板的事实，且直至本院二审余某甲、余莲花亦未能提供证据印证。故一审结合姜某的陈述等，认定姜某受伤系余某甲按跷跷板所致，并无不当。余某甲、余莲花主张余某甲的行为属于紧急避险及不构成侵权等意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。余某乙正常玩耍跷跷板的行为，与姜某受伤无直接因果关系，依法余某乙不应承担侵权责任。考虑余某甲系限制民事行为能力人，以及姜某的监护人未尽到监护职责等情况，一审确定姜某自负30％责任，余某甲、余莲花承担70％责任合理。综上，余某甲、余莲花的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4934元，由上诉人余某甲、余莲花负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 良 飞
审 判 员 陈 旻 尔
审 判 员 王孜力哈
二〇一六年八月二十二日
代书记员 吕 倩 茜