海南省第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼96民终1884号
上诉人（原审被告）:张云龙
委托诉讼代理人：黄苏婷，海南嘉天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:保亭新星投资有限公司
法定代表人:马剑，该公司总经理。
委托诉讼代理人:黄忠
委托诉讼代理人:龚春枝
上诉人张云龙与被上诉人保亭新星投资有限公司（以下简称新星公司）劳动争议一案，本案曾于2015年8月14日在海南省保亭县人民法院立案审理，保亭县人民法院于2015年12月9日作出（2015）保民初字第361号民事判决，新星公司对该判决不服向本院提起上诉，本院于2016年5月19日作出（2016）琼96民终383号民事裁定书，裁定撤销原判决并发回保亭县人民法院重审。又经保亭县人民法院于2016年6月14日立案受理，适用普通程序另组合议庭进行审理，于2016年10月20日作出（2016）琼9029民初397号民事判决，上诉人张云龙对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2016年11月30日受理本案后，依法组成合议庭，于2016年12月15日公开开庭审理了本案。上诉人张云龙及其委托诉讼代理人黄苏婷、被上诉人新星公司的委托诉讼代理人龚春枝到庭参加诉讼，现已审理终结。
上诉人张云龙上诉请求：1.维持海南省保亭县人民法院（2016）琼9029民初字397号民事判决第一、二、三项，并确认被上诉人应向上诉人支付2014年6月至2015年4月的双倍工资38万元及赔偿金76000元；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误，遗漏了诉讼请求。1.上诉人并非自愿申请离职。一审判决已审理查明，被上诉人以球会需要封场养护、不再对外营业为由，不再招用上诉人。且被上诉人拖欠上诉人2015年3-4月工资及绩效工资等劳动报酬。2015年4月底，被上诉人通知上诉人等员工，自愿离职的，发放2015年3-4月工资、2015年1-4月工资及绩效工资等劳动报酬。被上诉人从未告知上诉人不愿意离职人员可统一安排转岗分流。上诉人迫于无奈，只得签署了《员工离职审批表》，且载明“离职原因：中南集体改革不再聘用总经理”，领取了被拖欠的劳动报酬和绩效工资，但从未领取所谓500元安置费用。上诉人并非自愿离职，且领取应得的劳动报酬，并不能认定为主动离职。2.上诉人仅为七仙岭高尔夫球会总经理，而并非被上诉人新星公司的总经理，不属于新星公司高管人员，也从未管理被上诉人公司的任何印章。上诉人基于公司授权，曾代表球会与劳动者签订劳动合同，并不能等同于上诉人也可以自己跟自己签订劳动合同。没有得到公司的授权，哪有自己跟自己签订劳动合同的道理。且，即便是公司高管人员，仍然是受聘于用人单位的劳动者，理应受到《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，未与上诉人签订劳动合同，不应归责于上诉人，理应支付未签订劳动合同的双倍工资。3.根据《球会高管薪酬标准及发放办法的通知》及《球会高管工资表》等证据，双方均认可上诉人的工资为38000元/月，绩效工资也属于劳动报酬的一部分，一审判决认定上诉人的工资为30400元/月，是错误的。4.原劳动仲裁案中，上诉人的仲裁请求包括支付双倍工资、加班工资、绩效工资及赔偿金四项请求。仲裁裁决确认被上诉人应当支付双倍工资、加班工资及绩效工资。被上诉人不服仲裁裁决提起本案诉讼，请求确认其无需支付双倍工资、加班工资及绩效工资。原仲裁裁决因被上诉人起诉不发生法律效力，一审法院理应对双倍工资、加班工资、绩效工资及赔偿金等四项仲裁内容均予以审查，并逐项作出判决，而本案一审判决被上诉人应当支付加班工资、绩效工资，对于被上诉人是否应当支付双倍工资及赔偿金，并未作出明确判决。判决第三项“驳回原告新星公司其他诉讼请求”意思是驳回新星公司无需支付双倍工资的请求？是否意味着确认新星公司应该支付双倍工资？那么应当按照何种标准支付几个月的双倍工资，金额是多少？一审判决均没有表述清楚，遗漏了诉讼请求。二、上诉人的诉讼请求符合事实和法律依据，应当得到支持。1.关于加班工资及绩效工资的数额，上诉人自愿放弃一审法律未予确认的部分，因此，对原审判决第一、二项并无异议，请求二审法院予以维持。2.如上所述，上诉人受聘为七仙岭高尔夫球会总经理，理应受到《中华人民共和国劳动合同法》保护。被上诉人违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，未与上诉人签订书面劳动合同，理应支付未签订书面劳动合同的双倍工资。双方劳动关系存续期间为2014年6月至2015年4月，且双方均认可上诉人的工资为38000元/月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，被上诉人应按照38000元/月的标准支付10个月的双倍工资，共计38万元。因一审判决遗漏该项诉求，请求二审法院予以确认。3.根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金；（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”如上述所述，上诉人并非自愿申请离职，且被上诉人存在拖欠上诉人2015年3-4月工资及绩效工资、加班费等劳动报酬，解除劳动合同未支付经济补偿金等诸多违反情形，被上诉人理应承担违法解除劳动合同的赔偿金76000元。因一审判决遗漏该项诉求，请求二审法院予以支持。
被上诉人新星公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。具体如下：一、一审判决认定上诉人为公司高管身份，事实清楚，证据充分。1.本案中，上诉人作为球会总经理，每月工资3.8万元，在任职期间全面负责球会运营工作、对球会部门设置、岗位配置、人员编制和薪酬方案进行决定、代表球会对外签署有关协议、合同、合约等。在上诉人担任总经理期间，被上诉人与球会普通员工均签订有劳动合同，上诉人在明知自己没有签订劳动合同的情形下，而未督促新星公司与其签订劳动合同，本身就是一种工作失职，应当承担因个人过错产生的不利后果，而非将这种不利后果归责于公司，即上诉人不能利用其本人的过错而获取利益。2.公司高管作为一类特殊群体，不同于普通劳动者，不仅有别于普通劳动者的弱势地位，其主管劳动合同、人事管理等，从劳动者的招录、劳动合同的签订、试用期考核到培训、晋级直至最后的离职手续的办理等各项工作，均是其职责范围，并且高管人员还负有管理职责，对于单位的不规范用工行为负有提醒、督促和管理的职责，其对劳动法律、法规的熟悉程度远远高于普通劳动者，其深悉用人单位不签订劳动合同的法律后果。3.惠州市劳动人事争议仲裁委员会的相关规定，及四川省成都市中级人民法院的判例均不支持主管人事的高管人员因自身过错而获取相应利益。二、一审判决并未遗漏诉讼请求。1.一审判决被上诉人应支付上诉人加班工资、绩效工资，关于未签订书面劳动合同的二倍工资的问题，在一审判决第13页已经做出认定即被上诉人无需向上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资。2.关于赔偿金问题，上诉人在仲裁阶段主张经济赔偿金，但是仲裁机构经审理驳回了上诉人的该项请求，而上诉人在收到劳动仲裁裁决后15日内并没有向法院提起诉讼，该项内容已经过了起诉期限，虽然被上诉人不服仲裁裁决提起了诉讼，但是针对该裁决事项上诉人如果不服也应向法院起诉。就法理而言，上诉人不能以被上诉人的起诉而获得不合理的利益。3.一审法院在审理过程中，特别就经济补偿问题向上诉人释明，但是上诉人并没有做出实质性内容的权利处分，应当视为上诉人已经接受仲裁机构作出的不予支持该项申请的裁决。三、上诉人已经同意被上诉人的安置补偿方案，并领取相应离职补偿，其为自愿离职没有争议。1.根据被上诉人2015年4月26日的《封场养护专项工作领导小组关于海垦七仙岭高尔夫球会机构设置和人员定编工作方案》第5条第3款“对于自愿申请离职的员工发放1-4月绩效工资及带薪假期应补发的工资，并按每人500元的标准发放安置费；对不愿意离职的员工统一安排转岗分流”。答辩人在2015年绩效工资发放条件（即绩效工资以完成年终考核指标）未成就的情形下发放2015年1-4月绩资工资，是对自愿离职人员的变相补偿，上诉人选择自愿离职并领取2015年1-4月的绩效工资，实际上是同意被上诉人的离职安置补偿方案。2.上诉人选择自愿离职并领取相应的补偿后，该离职安置补偿方案的内容已经履行完毕，应受到法律保护，对双方均有约束力。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第10条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”上诉人现在反悔，否认自愿离职，缺乏事实和法律依据。四、一审判决关于上诉人薪酬的认定，事实清楚，证据充分。1.一审法院在认定事实部分认定上诉人“每月工资为38000元，扣除20%的绩效工资后，每月应发工资30400元”（一审判决第10页）。”事实清楚，证据充分。2.上诉人称“一审判决认定上诉人的工资为30400元/月，是错误的”，实属曲解了一审判决认定的事实。3.一审判决第13、14页认定答辩人应向上诉人支付加班工资，其中加班工资就是按照月工资38000元为基础计算得出的。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉、维持原判。
新星公司向一审法院起诉请求：一、原告无需向被告支付双倍工资34.2万元；二、原告无需向被告支付法定节假日加班工资24459元；三、原告无需向被告支付绩效工资45600元。
一审法院认定事实：2011年9月11日，被告张云龙作为海南宝维纶高尔夫管理有限公司（以下简称宝维纶公司）派遣员工，在宝维纶公司承包管理的海垦七仙岭国际高尔夫球会有限公司（以下简称海垦高尔夫球会）担任总经理一职。2014年5月，原告新星公司与宝维纶公司终止海垦七仙岭国际高尔夫球会承包协议，而被告张云龙与宝维纶公司也解除了合同关系。自2014年6月1日起，原告新星公司将海垦七仙岭国际高尔夫球会收回管理后，被告张云龙由原告新星公司招用，受原告新星公司管理，仍担任高尔夫球会总经理一职，但双方没有签订书面劳动合同。2015年4月下旬，原告新星公司以球会需要封场养护、不再对外营业为由，不再继续招用被告。原告新星公司通知被告张云龙等员工自愿选择离职的，发放2015年3月-4月工资、2015年1月-4月绩效工资和带薪休假应补发的工资并按每人500元的标准发放安置费用，如不愿离职人员由原告新星公司统一安排转岗分流。2015年4月30日，被告张云龙提交员工离职审批表并完成交接工作，领取上述费用。被告张云龙向保亭县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求原告新星公司支付双倍工资38万元、加班工资27952元、绩效工资45600元及赔偿金76000元。2015年7月25日，保亭县劳动人事争议仲裁委员会作出保劳人仲裁字[2015]第20号仲裁裁决书，裁决原告新星公司向被告张云龙支付自2014年6月至2015年4月止的双倍工资34.2万元、加班工资24459元及绩效工资45600元。原告新星公司不服仲裁裁决，于2015年8月14日向一审法院提起诉讼。被告张云龙在原告新星公司任命为总经理属于高管人员，其直接上级为管理公司总经理或投资公司总经理，其工作期为2014年6月1日至2015年4月30日，每月工资为38000元，扣除20%的绩效工资后，每月应发工资30400元。在被告张云龙海垦高尔夫球会任总经理职位期间，曾代表海垦高尔夫球会与聘请的劳动者签订《劳动合同书》。经庭审确认，被告张云龙为综合计算工时工作制，以《海垦七仙岭国际高尔夫球会休假制度》第一条第1项综合计算工时工作制保证员工每周休息1-2天、第二条规定员工享受十一天法定假日（其中，含国庆3天、春节3天）；《海南农垦中南投资集团有限公司集体劳动合同》第五条其中载明“从事球会等季节性生产的岗位，实行一年为周期的综合计算工时工作制；在季节性生产期间，不受节假日、双休日加班规定的限制，可在不影响生产的条件下进行补休，休息日工资含在岗位薪酬内，不再计发工资。”第八条规定了按正常工作时间以外工作支付150%工资、休息日工作支付200%工资、法定休假日工作支付300%工资。根据原、被告提供2014年10月和11月、2015年2月和3月共四张海垦高尔夫球会考勤表显示，被告张云龙并无固定休假日，其在2014年10月（1日至3日上班）公休3天，出勤天数31天；2014年11月公休4天，出勤30天；2015年2月（18日上午、19日和20日上班）公休3.5天，出勤28天；2015年3月公休6天，出勤31天。2015年度员工请假卡显示张云龙在2015年4月20日-30日探亲假6天、换休假5天。还查明，根据原告新星公司提供证据《球会高管薪酬标准及发放办法的通知》确定2014年参照2013年下半年经营收入确定考核指标为1011633元，球会高管每人每月扣除工资总额20%作为绩效，年终完成指标则全额发放绩效，反之则全额扣除绩效。
一审法院认为，本案案由系劳动争议纠纷。本案争议焦点：一、原告新星公司与被告张云龙之间是否构成劳动关系，原告新星公司主张未签订劳动合同过错在于被告张云龙，故不应支付被告张云龙双倍工资是否应得到支持；二、被告张云龙是否在法定节假日加班的事实，原告新星公司应否向其支付节假日加班的工资；三、原告新星公司是否应当支付被告张云龙被扣除的绩效工资。一、因未签订书面劳动合同，原告新星公司应否支付被告张云龙双倍工资的问题。是否应当支付双倍工资，先明确原、被告之间是否构成劳动关系，如果构成劳动关系则由未签订劳动合同的过错方承担责任。首先，原、被告之间形成劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十条第一、二款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”具体到本案，2014年6月1日起，原告新星公司雇佣被告张云龙，被告张云龙接受原告新星公司的管理且被其任命为球会总经理，虽然双方没有签订书面合同，但已符合法律规定的劳动关系的构成要件。故一审法院确认保亭县劳动人事争议仲裁委员会作出保劳人仲裁字[2015]第20号仲裁裁决书中作出原、被告之间存在劳动关系的事实。原告否定与被告存在劳动关系，认为被告属于外聘人员，与被告仅存在劳务关系的主张，不予采信；其次，被告张云龙应对未签订书面劳动合同承担过错责任。结合本案证据来看，被告张云龙作为球会总经理并领取高额工资，其日常工作负责对球会部门的设置、岗位的配置，人员编制等，属于公司高管人员范畴。被告张云龙原在海垦高尔夫球会任总经理职位期间，曾代表海垦高尔夫球会的主要负责人与其他员工签订劳动合同，说明被告张云龙知悉用人单位与劳动者之前应当签订劳动合同完善用工手续。而被告张云龙在原告处工作仍任职总经理一职，负有管理职责，对于单位的不规范用工行为有提醒、督促和管理义务。因双倍工资不属于劳动者付出劳动行为获取实际劳动报酬的收入，而是带有惩罚性质，对劳动者作为受害方的实际损失予以补偿性的赔偿，而原告张云龙任总经理一职作为公司高管人员，明知自己没有签订劳动合同的情况下，却未督促或者履行与原告新星公司签订劳动合同，应当承担过错责任，被告张云龙不能利用职务之便以不签订劳动合同的过错归责于原告新星公司而获取相应利益。故，原告新星公司诉请无需支付被告张云龙双倍工资34.2万元的主张，予以支持。保亭县劳动人事争议仲裁委员会作出保劳人仲裁字[2015]第20号仲裁裁决中确认支付双倍工资34.2万元，不予采信。二、被告张云龙是否存在法定节假日加班的事实，原告新星公司应否向其支付节假日加班的工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定了延长工时的报酬，包括支付不低于工资的百分之二百或不低于工资的百分之三百的工资报酬；第五十一条规定了法定休假日和婚丧期间工资保障，即用人单位应当依法支付工资。加之，原告新星公司提供海南农垦中南投资集团有限公司集体合同中第八条也有要求安排加班的支付150%、200%或者300%的工资报酬的规定。本案中，被告张云龙主张加班工资按200%来计算，属于其权利处分之行为，予以采信。被告张云龙于2014年国庆节法定节假日加班3天，2015年春节法定节假日加班2.5天，其加班工资合计应为：38000元/月÷[(365-115)天÷12个月]×5.5天×200%＝20067.21元。被告张云龙申请仲裁时主张其加班工资应包括2015年元旦1天和清明节3天，但其提交的证据不足以证实其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于谁主张谁举证的规定，不予采信被告张云龙的主张。同时，原告新星公司主张其提供的集体合同第五条中规定了从事酒店、球会等人员实行综合工时制，在季节性生产期间可以不受节假日、双休日加班规定的限制，不应支付被告法定节假日加班工资，违反法律规定，不予采信。保劳人仲裁字[2015]第20号仲裁裁决书确认原告新星公司应支付被告张云龙国庆节和春节加班工资，予以确认，但其计算方法存在错误，应予纠正。虽然，被告张云龙属于综合计算工时工作制，原告新星公司主张被告张云龙已在2015年请探亲假和换休假，拟证明被告张云龙已补休不存在支付其加班工资，而庭审中原告认可被告享有调休的权利，根据现有证据，不足以证实2015年的探亲假和调休正是被告张云龙在国庆节或春节已补休的证明。根据对于实行综合计算工时而言，平均日（周）工时超过法定标准工时总数的情况下，超出部分应视为加班，而“工作日”正好是法定节假日的也应视为加班。故，原告新星公司主张被告张云龙归类为综合计算工时工作制属于加班不应支付工资的辩解，以高额工资已涵盖不受节假日季节性的影响和工作时间弹性较大而不支付劳动者在法定节假日加班不符合法律规定，不予采信。三、原告新星公司是否应当支付被告张云龙被扣除的绩效工资。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定了工资的支付形式，应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”本案中，原告新星公司每月扣除被告张云龙工资总额的20%作为绩效，待年底完成全公司指标额才予以发放，不符合客观实际，不予采信。一审法院认为，绩效工资的发放不能以全公司营业额作为整体视为劳动者得以获得部分被扣除的总工资的部分比例作为绩效工资，而应以劳动者本人完成的一定工作量或者工作目标作为绩效发放的依据。结合本案来看，原告新星公司以球会整体考核作为被告张云龙个人发放绩效的唯一依据，不切合实际。原告新星公司发放被告张云龙工资时予以扣除了工资总额20%作为绩效，虽未违反规定，但绩效的考核应结合个人的业绩为参考，原告新星公司仅以球会达不到拟定的考核指标为由不予发放被告张云龙的绩效工资，且原告新星公司庭后提交未达到预期拟定考核指标的证据，属于逾期举证，并且该证据也未能证实2014年度是否已经达到2013年下半年1011633元考核指标，故对原告新星公司主张不予支付被告张云龙的绩效工资45600元的主张，不予支持。保劳人仲裁字[2015]第20号仲裁裁决书此项裁决正确，即原告新星公司应支付被告张云龙2014年6月-12月绩效工资45600元（38000元/月×20%×6个月），予以确认。另，仲裁委驳回被告张云龙在申请仲裁时提出补偿金的请求，原告新星公司向一审法院起诉时并未将补偿金列入诉请中，而被告张云龙没有到庭，其代理人表示不赞同仲裁委驳回补偿金的请求，但经法庭释明，并未做出实质性内容的权利处分，视为被告张云龙已经接受仲裁委不支持补偿金的裁决结果。据法理而言，被告张云龙不能以原告新星公司的起诉而获得其未主张的“不当”利益。故对不支持补偿金的范围，予以确认。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告新星公司于本判决生效之日起十五日内向被告张云龙支付法定节假日加班工资20067.21元；二、原告新星公司于本判决生效之日起十五日内向被告张云龙支付绩效工资45600元；三、驳回原告新星公司其它诉讼请求。本案受理费人民币10元，由原告新星公司负担。
二审中，上诉人、被上诉人均没有提交新证据。
本院二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，对一审判决认定的事实及采信的证据予以确认。
本院另查明，2014年9月30日，新星公司办公室对保亭海垦七仙岭高尔夫球会的高管薪酬标准及发放办法做出书面通知，并要求球会高管4人，在球会经营管理体制调整或人员聘用之前，均需与新星公司签订临时劳动合同。
本院认为，本案属劳动争议案件，二审的争议焦点：一、新星公司应否向张云龙支付未签订书面劳动合同的双倍工资；二、张云龙在二审中要求新星公司支付赔偿金的诉求能否支持。
一、关于新星公司应否向张云龙支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系的，应当订立书面劳动合同。对于未依法签订书面劳动合同的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该二倍工资是对用人单位未履行与劳动者签订书面劳动合同的法定义务的一种惩罚性措施，与劳动者所取得的劳动报酬有着本质区别。本案中，因新星公司与张云龙未签订书面劳动合同，张云龙主张新星公司应根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定支付双倍工资。根据查明的事实，被上诉人新星公司已发文要求上诉人张云龙与其签订劳动合同，张云龙作为球会高管，其熟知劳动者的权利义务及未签订书面劳动合同的法律后果，但最终张云龙与新星公司未签订书面劳合同，张云龙主张未签订书面劳动合同的过错在于新星公司，但未提供证据证明，应承担举证不能的法律后果，反之，新星公司则提供了该公司要求张云龙与之签订书面劳动合同的通知，该通知亦送达张云龙。综合各方提供的证据，本院认为本案中未签订书面劳动合同的过错不可归责于被上诉人，对被上诉人不应适用带有惩罚性质的双倍工资，故对上诉人要求被上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资的诉求，本院不予支持。一审判决对被上诉人的该项诉求作出审查后，认为被上诉人新星公司无需支付上诉人张云龙双倍工资，但在判决主文第三项中作出“驳回原告新星公司的其它诉讼请求”，表述不妥，应予纠正。
二、关于上诉人张云龙二审中要求被上诉人新星公司向其支付赔偿金的问题。
首先，根据查明的事实，保劳人仲裁字[2015]第20号仲裁案中，张云龙提出要求新星公司向其支付经济赔偿金的申请，其法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，事实依据是新星公司违法解除劳动合同，保亭县劳动人事争议仲裁委员会经审查后驳回其经济赔偿金的请求，仲裁裁决送达后，张云龙并未在法定期间内向法院提起诉讼，虽然新星公司对该仲裁裁决提起诉讼后，仲裁裁决并未发生法律效力，但不表示新星公司及张云龙根据仲裁裁决所作出的法律行为不具有法律效力，且新星公司的诉求中并未涉及到应否支付张云龙经济赔偿金的问题，应视为本案的双方当事人对新星公司无需支付张云龙经济赔偿金的仲裁结果均无异议。其次，上诉人在二审诉讼中主张赔偿金，其法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金；（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”的规定，用人单位向劳动者支付赔偿金的前提条件是该劳动报酬、加班费或者经济补偿已经劳动行政部门责令限期支付，且用人单位逾期不支付。本案中，张云龙的劳动报酬、加班费或者经济补偿主张并未向劳动行政部门申请责令限期支付，劳动行政部门亦未责令新星公司限期支付，故不适用上述规定。综上，本院对上诉人在二审中提出的赔偿金诉求不予支持。
综上所述，上诉人张云龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但表述不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项，判决如下：
一、维持海南省保亭黎族苗族自治县人民法院(2016)琼9029民初397号民事判决第一项、第二项，即第一项为：原告保亭新星投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告张云龙支付法定节假日加班工资20067.21元；第二项为：原告保亭新星投资有限公司于本判决生效之日起十五日内向被告张云龙支付绩效工资45600元；
二、撤销海南省保亭黎族苗族自治县人民法院(2016)琼9029民初397号民事判决第三项，即第三项为：驳回原告保亭新星投资有限公司其它诉讼请求。
三、被上诉人保亭新星投资有限公司无需向上诉人张云龙支付双倍工资人民币342000元；
一审案件受理费10元，由被上诉人保亭新星投资有限公司负担，二审案件受理费10元，由上诉人张云龙负担。
如果被上诉人保亭新星投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 卢静华
审判员 李秋芸
审判员 王咸海
二〇一六年十二月二十二日
法官助理李丹丹
书记员林龙
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
审核：卢静华撰稿：卢静华校对：林龙印刷：林珊
海南省第一中级人民法院2016年12月23日印制
（共印18份）