宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民终字第604号
上诉人（原审原告）刘琦，男，汉族，1967年12月1日出生，农民，住宁夏回族自治区贺兰县。
委托代理人刘超群，男，汉族，1989年12月27日出生，农民，住宁夏回族自治区贺兰县。
被上诉人周伏（又名周福）（原审被告），男，汉族，1957年2月2日出生，个体，住宁夏回族自治区贺兰县。
委托代理人陈新有，宁夏三略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁夏天骏房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。
法定代表人李俊，系该公司董事长。
委托代理人李丹，女，汉族1991年12月8日出生，系该公司职员，宁夏回族自治区银川市兴庆区。
被上诉人（原审被告）宁夏新月建筑有限公司创佳分公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区满城南街6号。
负责人李学仁，系该公司总经理。
委托代理人马艳，宁夏辅德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨军，男，汉族，1965年8月3日出生，无业，原住宁夏回族自治区。
上诉人刘琦与被上诉人周伏、宁夏天骏房地产开发有限公司、宁夏新月建筑有限公司创佳分公司、杨军建设工程施工合同纠纷一案，该案前由贺兰县人民法院于2010年1月18日立案受理后，于2010年4月28日作出（2010）贺民初字第350号民事判决书，判决驳回刘琦的诉讼请求。刘琦不服提起上诉，银川市中级人民法院以（2011）银民终字第676号民事裁定书裁定撤销（2010）贺民初字第350号民事判决，发回重审。贺兰县人民法院经审理后，于2011年9月8日作出（2011）贺民初字第377号民事判决书，判决驳回刘琦的诉讼请求。刘琦不服提起上诉，银川市中级人民法院于2012年6月14日作出（2012）银民终字第194号民事判决书，撤销贺兰县人民法院院（2011）贺民初字第377号民事判决，改判由周伏支付刘琦工程款151458元。判决生效后，周伏不服，向宁夏回族自治区高级人民法院申请再审。宁夏回族自治区高级人民法院于2013年12月5日作出（2013）宁民申字第375号民事裁定书，指令银川市中级人民法院再审，银川市中级人民法院后审理，以原审判决认定事实不清，于2014年5月15日作出（2014）银民再终字第1号民事裁定书，裁定撤销银川市中级人民法院（2012）银民终字第194号民事判决和贺兰县人民法院（2011）贺民初字第377号民事判决，再次发回贺兰县人民法院重新审理。贺兰县人民法院经审理作出（2014）贺民初字第1024号民事判决，刘琦再次不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月15日公开开庭审理了本案。上诉人刘琦及委托代理人刘超群，被上诉人周伏委托代理人陈新有，被上诉人宁夏天骏房地产开发有限公司委托代理人李丹，被上诉人宁夏新月建筑有限公司创佳分公司委托代理人马艳到庭参加诉讼。被上诉人杨军经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2007年7月18日，被告宁夏天骏房地产开发有限公司（以下简称天骏公司）与被告周伏签订联合开发协议，约定联合开发建设贺兰县富荣城市花园商住楼及营业房项目。2007年9月20日，被告天骏公司与宁夏新月建筑有限公司签订建设工程施工合同，约定被告天骏公司将富荣花园1号楼至5号楼建设工程发包给宁夏新月建筑有限公司施工建设。被告宁夏新月建筑有限公司创佳分公司（以下简称创佳分公司）系宁夏新月建筑有限公司的分公司，被告周伏挂靠被告创佳分公司作为富荣花园商住楼的施工方又将富荣花园中的3、4号楼的建设工程转包给孟伏林施工，孟伏林雇佣被告杨军为工长。其后孟伏林将其承建的4号楼的油漆、抹灰工程承包给原告刘琦施工，双方口头约定，抹灰工程每平方米44元、油漆涂料工程每平方米25元。2008年9月14日，被告周伏与孟伏林对工程进行结算，将富荣花园4-4-402室房屋一套给孟伏林抵顶工程款148600元，孟伏林又将该房屋以同样的价格给原告刘琦折抵了工程款。2009年10月底工程完工后，因孟伏林在施工过程中出走，杳无音信，原告刘琦找到被告周伏要求支付下欠的工程款，被告周伏以该楼工程承包给孟伏林，工程款已给付孟伏林为由让原告找孟伏林结算。原告刘琦便找到被告杨军，由被告杨军给原告刘琦出具了记载有“富荣花园4号楼油漆涂料工程300127元”的工程结算单一份，由被告杨军代孟伏林签名，其后孟伏林认可并在结算单上捺印。据上，孟伏林以富荣花园4-4-402室房屋一套抵顶给原告刘琦工程款148600元，孟伏林尚下欠原告工程款151527元。孟伏林所承建的富荣花园3号楼、4号楼工程竣工后，经与被告周伏结算，孟伏林于2009年11月4日给被告周伏出具了内容为“本人孟伏林承建的富荣花园3号、4号楼工程款，由本工程负责人周伏向本人孟伏林全额支付完毕，总数为6154380元，除去税金、管理费、定额测定费三项应缴528046元，本人超领工程款590836元，自即日起属本人承建的富荣花园3号、4号楼工程款所引发的所有债权债务及一切经济纠纷均由本人孟伏林承担，与宁夏天骏房地产开发有限公司、宁夏新月建筑公司创佳分公司无关。特此声明！声明人富荣花园3号、4号楼项目经理孟伏林，2009年11月4日”。的声明一份。同日，孟伏林又给被告周伏出具了内容为“本人孟伏林欠到周伏现金590836元。欠款人：孟伏林，2009年11月4日。”的欠条一张。原告刘琦于2010年1月18日第一次起诉，要求孟伏林、被告杨军、被告天骏公司、被告创佳分公司、被告周伏支付下欠工程款及诉讼费。后孟伏林因病去世，原告又认为涉案的富荣花园3、4号楼的油漆及抹灰工程是被告周伏直接承包给他的，所抵顶给他的富荣花园4-4-402室的房屋也是被告周伏直接抵顶给其的工程款，要求判令四被告支付原告工程款151527元，并承担本案诉讼费用。
原审另查明，经法院组织原、被告双方两次对账，可以确认被告周伏已超付孟伏林工程款432620.7元。
原审法院认为，被告天骏公司与被告周伏签订联合开发协议，联合开发富荣花园商住楼，由被告天骏公司与宁夏新月建筑有限公司签订了施工合同，被告创佳分公司系宁夏新月建筑有限公司的分公司，由被告周伏挂靠被告创佳分公司施工建设富荣花园商住楼工程，周伏将其中的3、4号楼建筑工程非法分包给了没有资质的孟伏林，孟伏林作为3、4号楼的施工承建人，又将4号楼的抹灰及油漆工程承包给原告刘琦，虽属违法分包，但已由原告实际施工并完成了所承包的涉案工程，就应向其支付工程款，孟伏林雇佣的工长杨军给原告结算并由孟伏林事后确认的工程款为300127元，孟伏林用以被告周伏抵顶给自己的富荣花园4-4-402室房屋一套抵顶原告工程款148600元，孟伏林尚欠原告工程款151527元。被告周伏所提交的其与孟伏林的工程结算单、工程款结算确认书、孟伏林给被告周伏出具的声明、欠条，以及法院组织原、被告双方进行对账可以确认的事实，均能证实被告周伏不但已经付清孟伏林工程款，并且已超付工程款432620.7元。且原告于2010年1月18日的诉讼中诉称，原告是经人介绍与孟伏林相识，并口头与孟伏林达成了承包协议，后在本案发回重审后又诉称涉案工程是被告周伏直接承包给自己的，富荣花园4-4-402室房屋一套也是被告周伏直接抵顶给自己的，但其提交的结算单系孟伏林雇用的工长即被告杨军出具，且有孟伏林签字捺印予以认可，将富荣花园4-4-402室房屋一套抵顶工程款给原告刘琦的售房协议是孟伏林和原告刘琦签字确认的，以上均可以证实原告是从孟伏林处承包的工程，故所拖欠原告工程款的系孟伏林，而非被告周伏、被告天骏公司和被告创佳分公司。现被告孟伏林已死亡，原告未向法院提供该被告有遗产或者有应该承担义务的人，故法院已裁定终结对被告孟伏林的诉讼。因该诉讼主体已灭失，被告周伏又已超付孟伏林工程款。故原告要求被告周伏、被告天骏公司和被告创佳分公司支付其下欠工程款的诉讼请求不予支持。被告周伏、被告天骏公司、被告创佳分公司以其不欠原告工程款和与原告无关，要求驳回原告对其诉讼的诉讼请求的抗辩意见，予以采信。被告杨军系孟伏林所雇佣的工长，并非涉案工程的承包人及发包人，对其履职行为个人不应承担给付原告刘琦下欠工程款的义务，原告刘琦要求被告杨军支付其下欠工程款的诉讼请求，不符合法律规定，原告的该诉讼请求，不予支持。被告杨军经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，应承担相应的法律后果。本案经审判委员会讨论并作出决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十一条第一款第（二）项之规定，判决：驳回原告刘琦的诉讼请求。案件受理费3330元、公告费600元由原告刘琦负担。
宣判后，刘琦不服，上诉称，原审认定事实不清。一、周伏在贺兰县富荣花园建设施工中有明显的欺诈行为，本案为建设工程施工合同纠纷案件，周伏未能提交其与孟伏林所签的合同，已证明周伏与孟伏林之间有问题，周伏并没有将工程包给孟伏林，结算单、声明、超付工程款纯属虚构。2010年7月2日银川市中级人民法院给孟伏林做过一份《询问笔录》，孟伏林在其中明确否认超付工程款的事实，并阐明该份材料上的签字虽然属实，但却是被周伏诱骗所致，根本不存在超付工程款的事实，原审对《询问笔录》不采信，不符合审判程序。上诉人刘琦认为整体工程的施工人、出资人都是周伏一手操作的，与孟伏林无关。按照日常生活经验和逻辑推理，周伏如果真正将工程交给孟伏林施工，则应当将工程款支付给孟伏林，由孟伏林给各个施工人支付。本案从证据和判决书可以看到周伏没有给孟伏林支付过任何工程款，周伏虽陈述给孟伏林顶了34套房子，但天骏公司和创佳分公司处并没有孟伏林的顶房记录，周伏办理购房合同时也没有孟伏林的签名，而实际收款人又是周伏，故这是明显的混淆事实的行为。二、贺兰县法院在庭审过程中没有遵循中立公正的审判原则。2014年7月14日上诉人向法院提交民事诉状申请追加孟伏林之子孟海涛为被告贺兰县法院拒不接收，又于2015年2月6日以上诉人刘琦没有追加被告为由，作出了终结刘琦对孟伏林的诉讼，严重损害了刘琦的合法权益。三、原审认定孟伏林死亡，从而驳回上诉人的诉讼请求纯属适用法律错误。在周伏与孟伏林没有合同、没有支付工程款的前提下，虽然孟伏林已去世，但周伏作为富荣花园工程的总承包人适用了各种欺诈手段来达到他的欺诈目的，按照法律规定上诉人作为实际施工人，完全可以向其主张权利。综上，请求撤销（2014）贺民初字第1024号民事判决书和（2014）贺民初字第1024-1号民事裁定书，依法改判被上诉人支付上诉人刘琦工程款151527元；本案一、二审诉讼费及公告费由被上诉人负担。
被上诉人周伏辩称，一、刘琦与孟伏林之间存在合同关系，与周伏之间不存在法律关系。本案经多次开庭审理查明，刘琦是给孟伏林的4号楼进行抹灰及油漆施工的，周伏并没有将工程发包给刘琦，在施工期间周伏并不知道刘琦，刘琦在庭审中提交的证据亦能够证实，其中孟伏林的工长杨军给孟伏林出具的结算单，可以证实刘琦与孟伏林之间存在施工合同关系。二、虽然孟伏林欠刘琦的工程款，但是在案件审理期间孟伏林死亡，周伏等其他被告既非孟伏林的财产继承人，也非承担义务的其他主体，所以一审判决驳回刘琦的诉讼请求是正确的。一审为了查明案件事实，专门召集双方对周伏与孟伏林的付款结算项目进行核对，经过核对，确认周伏应当给孟伏林支付工程款6481347元。周伏给孟伏林以现金、顶房形式给孟伏林支付工程款6913967.7元，超付工程款432620.7元，充分证明周伏没有欠孟伏林的工程款。由此，周伏没有义务给刘琦支付工程款。三、2010年7月2日银川中级法院给孟伏林制作的笔录不能推翻结算书、申明书、欠条等书证。制作笔录时没有通知周伏到场核对身份，致使周伏无法对笔录的真伪进行认定。况且孟伏林的身份不是证人，而是被告，所以人民法院不应当以对其制作的笔录来认定案件。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人创佳分公司辩称，创佳分公司只是将工程转包给周伏，且已经与其进行工程款结算，创佳分公司与孟伏林及刘琦之间并不存在任何法律关系。刘琦要求创佳分公司支付工程款缺乏事实及法律依据。
被上诉人天骏公司辩称，天骏公司将工程分包给了创佳分公司，且工程款已经结清，故不应承担连带责任。
被上诉人杨军提交书面答辩意见称，被上诉人杨军于2007年8月进入工地，在贺兰县富荣花园工程中只是一个工长，权利只限于监督工程进度和出具各种证明和结算单，并没有涉及到支付工程款事项。涉案工程孟伏林组织施工，大楼主体是由张双喜、施工、钢筋由田伟骏施工、木工由赵新存施工，当时周伏答应孟伏林以房子给孟伏林抵顶工程款。周伏给了孟伏林两张由天骏公司和创佳分公司白福成、包军、周伏共同签名抵顶工程款的预留单，共计39套房，周伏让孟伏林先出售房屋集资建楼，孟伏林按照周伏给的预留单范围内的房子向社会租售，共集资200多万元，但最终这些买房人都没有得到房子。2008年购房人向孟伏林要房屋，孟伏林不予办理，后离开了工地。后面的工程是由周伏组织施工。直到2009年11月左右孟伏林才出现，其与周伏进行了结算，结算的结果是孟伏林给周伏出具了欠条。综上，本案中杨军不应是本案适格被告，亦不应承担相应的责任。
二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，予以确认。
本院认为，一、责任承担。本案中根据双方当事人陈述及结算单等证据可以认定各方当事人的关系为：周伏与天骏公司合作开发涉案工程，周伏挂靠创佳分公司对富荣花园商住楼工程进行施工，后周伏将其中的3、4号楼建筑工程分包给了孟伏林，孟伏林又将4号楼的抹灰及油漆工程承包给刘琦。上述事实可确认孟伏林与刘琦是合同的相对方，根据合同相对性原则，刘琦完成的工程量及相应的工程款应向其合同相对方孟伏林主张，现刘琦的工程量经孟伏林的工长杨军出具的结算单证实，工程款为300127元，由于孟伏林以周伏抵顶其的富荣花园4-4-402室房屋一套抵顶刘琦工程款148600元，故尚欠刘琦工程款151527元未付，其应承担相应的责任。由于孟伏林已死亡，原审法院告知刘琦提供可供继承的遗产，但刘琦并未提供可供继承的遗产情况，故原审以刘琦未向法院提供孟伏林有遗产或者有应该承担义务的人，裁定终结对孟伏林的诉讼，该认定并无不妥。刘琦辩称涉案工程孟伏林并未实际施工，其与周伏存在直接分包关系，与事实不符，不予采纳。
二、对周伏的已付工程款情况。原审依据周伏所提交的其与孟伏林的工程结算单、工程款结算确认书、孟伏林给周伏出具的声明、欠条，组织双方进行对账，可以确认周伏将孟伏林的工程款已经全部付清，而创佳分公司与天骏公司经周伏确认工程款亦全部付清。综上，创佳分公司、天骏公司及周伏均不应再对刘琦的工程款承担责任。杨军系孟伏林所雇佣的工长，并非涉案工程的承包人及发包人，故对刘琦要求杨军支付其下欠工程款的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3330元，由上诉人刘琦负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
代理审判员 任朝霞
代理审判员 徐玉芳
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 张 楠
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。