西藏自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）藏民终45号
上诉人（一审原告、反诉被告）：四川省华昌建筑工程有限公司，住所地四川省仪陇县新政镇望云路，统一社会信用代码×××ＸＦ。
法定代表人：曹建国，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：冯西博，西藏方诺律师事务所律师。
上诉人（一审被告、反诉原告）：西藏林芝地区天知药材有限责任公司，住所地西藏自治区林芝市巴宜区八一镇广东路西侧。
法定代表人：邓成礼，系该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：武彦文，西藏彦之文律师事务所律师。
上诉人四川省华昌建筑工程有限公司（以下简称华昌公司）因与上诉人西藏林芝地区天知药材有限责任公司（以下简称天知药材）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服西藏自治区林芝市中级人民法院（２０１６）藏２６民初５号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案日后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。华昌公司的委托诉讼代理人冯西博、天知药材的法定代表人邓成礼及委托诉讼代理人武彦文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华昌公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（２０１６）藏２６民初５号民事判决书的第二项判决，判令天知药材向华昌公司支付8204807.00元工程款，并承担相应的利息，直到欠款付清为止；2、本案诉讼费由天知药材承担。理由是：”进度款支付申请表”证据的证明力远大于单方司法鉴定报告，天知药材应根据施工合同约定，按照进度支付款凭证支付相应的款项。一审法院对天知药材单方鉴定的已完成建设项目造价14284919.42元予以认定，违反施工合同的约定，也与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定相悖。
天知药材的上诉请求：１、请求二审法院依法撤销（２０１６）藏２６民初５号民事判决的第2、3、4、7项，依法改判，并判决华昌公司依法承担违约责任；2、判令一、二审诉讼费用由华昌公司承担。理由是：1、一审法院在华昌公司未提出增加诉讼请求的情形下，就判令天知药材支付1600000.00元回填款给华昌公司，属于程序不合法。2、一审在没有证据证明天知药材收到了华昌公司缴纳的履约保证金的情况下，仅凭龙勇的证人证言就判定天知药材向华昌公司退还2000000.00元履约保证金，违反客观事实。3、一审在明知华昌公司从2016年起就拒绝施工、拒绝退场，无理占用天知药材的工地达一年零七个多月的情况下，判令天知药材向华昌公司支付利息、工地管理费，无合法依据，违背客观事实。4、一审对已支付的工程款计算错误，且未依据双方的合同约定扣除质量保证金。5、一审既然认定双方的施工合同有效，就应当依据双方的约定判令华昌公司承担延误工期、导致民工上访、违法转包、质量不合格的违约责任，应向天知药材支付违约金8485364.05元。
二审中，双方均未向法庭提交书面答辩意见。
在庭审中，针对华昌公司的上诉请求，天知药材辩称，一审中，天知药材提出了申请，要求对工程价款进行鉴定，一审法院没有同意，华昌公司也不同意鉴定，所以就单方委托进行了鉴定，整个鉴定过程都由公证机关见证并予以公证。
针对天知药材的上诉请求，华昌公司辩称，1、对于1600000.00元的回填款，华昌公司在一审诉讼请求时虽然没有单独提出来，但是在庭前交换证据和庭审当中，天知药材提出了已经支付的900000.00元回填款，要求与本案工程款一并结算并予以扣除，华昌公司认为该部分回填款也属于该工程的一部分款项，就进行了质证，同意一审中一并解决，不存在判决程序违法的问题。2、民工上访的权利是法律规定的，双方的约定剥夺了民工的基本权利，该约定是无效的；因为天知药材一再违约，拖延支付工程款，才造成工期延误和后来停工，华昌公司行使的是不安抗辩权，应该由天知药材承担违约责任；在双方合同没有解除的情况下，华昌公司作为施工方，有理由留在工地上，不属于违约。3、龙勇从西藏天知投资股份有限公司（以下简称天知投资）转到该工程上的2000000.00元履约保证金，在一审当中提交了证据，应当予以退还；整个工程没有到最后双方进行验收交付，不应当扣留质量保证金。
一审法院认定事实：2014年11月1日，华昌公司与天知药材签订场地平整、回填工程合同，约定总价款为1600000.00元。同年12月28日，双方签订了《建设工程施工合同》，约定由华昌公司承建天知药材的林芝制药厂建设工程项目，项目按固定单价计算，签约合同价为28284546.84元，工期总天数为270天。该项目于2015年3月31日开工建设，2015年4月3日进行地基承载力检测。施工期间，工程量存在与图纸不符的增量情况。2015年6月3日、7月22日、10月22日，华昌公司向天知药材申请拨付工程款，天知药材审核盖章后未完全履行付款义务。2015年11月16日，天知药材法定代表人邓成礼向华昌公司出具保证书，承诺在2015年11月30日前向华昌公司付清工程欠款，后因未能履约，华昌公司于2015年12月停工。2016年8月9日，双方就工程款支付及工程其他相关事宜进行协商，并形成《会议纪要》，天知药材未能按约履行，导致华昌公司未能复工。华昌公司自工程停工后一直派员驻守施工场地，未清场撤离。双方就工程事项多次协商未果，诉至法院。
一审法院认为，1、关于合同效力问题。双方作为民事主体，自愿、平等、依法签订的《建设工程施工合同》，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。华昌公司在合同履行过程中，虽将工程劳务和工程辅材分包给了袁杰个人，但大量证据证明华昌公司在项目实施过程中派驻了项目经理、技术人员，并负责工程材料的采购，不属于天知药材主张的整体转包情形。再则，华昌公司与袁杰之间劳务分包合同的效力并不影响华昌公司与天知药材之间的合同效力。2、关于完成工程量和增量工程的问题。华昌公司提交的天知药材签发的工程进度款支付申请表无法作为确定工程量的依据，不予认可。虽然天知药材单方委托西藏泽正司法鉴定所（以下简称泽正鉴定所）出具的司法鉴定报告，相对双方共同委托作出的鉴定，证明力有所减弱，但鉴定机构和鉴定人员合法、鉴定程序经公证机关公证，未丧失单独作为认定案件事实依据的能力，同华昌公司提交的证据相比较，天知药材提供的司法鉴定报告证明力较高，予以采信。认定华昌公司已完成工程造价为14284919.42元。司法鉴定报告的技术资料依据中有场地平整、回填等合同项，但1600000.00元回填款不包含在该鉴定结果价款中，天知药材应当另行支付给华昌公司。对于工程量增加部分，华昌公司未提供有力证据予以证明，天知药材提供的司法鉴定报告认定增量工程价款为647875.37元，但其提交的《西藏天知生物科技有限责任公司林芝制药厂情况说明》中认定增加工程部分造价为982088.80元，依法应依其自认为准。华昌公司要求另外支付防雷检测费14100.00元，已经包含在增量工程造价内，不再单独认定。综上，华昌公司承建的林芝制药厂建设工程已完成建设项目造价、增减工程造价及项目回填款共计16867008.22元，应由天知药材支付给华昌公司。3、关于已经支付的工程款问题。在庭前的证据交换中，双方对天知药材已经支付给华昌公司的11044500.00元工程款及900000.00元回填款无异议，予以认定。对于龙勇预支的50000.00元工程款，龙勇表示系其个人借款，可以认定。综上，依法认定天知药材已经向华昌公司支付工程款共计11944500.00元，未付工程款4922508.22元。4、关于违约责任问题。综合华昌公司的工程进度款支付申请表、天知药材的《会议纪要》、保证书、往来文件登记表等证据的相互印证，证明天知药材在项目施工期间未按时履行付款义务，存在过错，已经构成违约，依法应承担违约责任。对于华昌公司主张的下列损失及违约责任予以认可：停工期间产生的水电费金额13279.00元；工地管理费用24000.00元；未付工程款4922508.22元为基数的银行同期贷款利息（从起诉之日2016年11月24日起至工程款付清之日）。对于华昌公司主张的其他损失及违约金，因证据不足，不予认可。对于天知药材主张的违约金，因天知药材当庭变更诉讼请求为确认合同无效，根据法律规定，违约金的产生以合同有效为前提，天知药材既主张合同无效同时又主张违约金的请求于法无据，不予支持。5、关于履约保证金的问题。双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定了履约保证金的支付方式和退还问题，综合案情及全案证据，认为符合高度盖然性的证明要求，对龙勇将曾向天知投资缴纳的2000000.00元保证金转至华昌公司承建的林芝制药厂建设工程项目上的事实，予以认定。因该工程现已停工，双方已无继续履行合同的可能，且天知药材存在违约行为，无理由继续保留该履约保证金，应该退还给华昌公司。
一审法院认为，华昌公司与天知药材签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，应受法律保护。华昌公司应依约履行按期施工并对工程质量予以保证的义务，天知药材应依约履行按期支付工程款的义务。合同履行过程中，天知药材因未按约定支付工程款致使华昌公司无法施工，不能实现合同目的，符合解除条件，对华昌公司主张解除合同的诉讼请求予以支持。双方争议的工程现虽未竣工，但就华昌公司已完成的部分，天知药材仍旧应当履行支付剩余工程款4922508.22元的义务。天知药材因未按时拨付进度款存在违约行为，应当依法承担违约责任，赔偿华昌公司的实际损失37269.00元和欠付工程价款的利息，并退还履约保证金2000000.00元。天知药材当庭变更诉讼请求主张合同无效，并继续主张华昌公司的违约责任，于法无据，故对天知药材主张的华昌公司的违约责任问题不予分析认定。合同依法解除后，华昌公司应当及时撤出施工场地。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款、第二百六十九条、第二百八十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条第二款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零八条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，判决如下：一、解除华昌公司与天知药材签订的《建设工程施工合同》；二、天知药材于判决生效之日起十五日内一次性向华昌公司支付工程款4922508.22元及利息（从2016年11月24日起至工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、天知药材于判决生效之日起十五日内一次性向华昌公司退还履约保证金2000000.00元；四、天知药材于判决生效之日起十五日内一次性向华昌公司支付水电费13269.00元、工地管理费24000.00元，共计37269.00元；五、华昌公司于判决生效之日起十五日内从天知药材的林芝制药厂建设工程场地撤出；六、驳回华昌公司的其他诉讼请求；七、驳回天知药材的其他反诉请求。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
华昌公司对异议工程量提出了鉴定申请，本院认为，一是依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款之规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。华昌公司提出鉴定申请，早已超过了举证期限；二是华昌公司作为施工方，对自己已经完成的工程量有责任提供证据，应该能够提供该证据，同时，其也未能够提供重新鉴定的合理理由。故本院对其该请求不予支持。
天知药材对华昌公司与委托诉讼代理人冯西博之间授权委托的真实性提出了异议，但没有提供证据证明。本院认为该异议不成立。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，1、关于对1600000.00元回填款的认定问题。虽然在一审诉讼请求中，华昌公司没有一并提出1600000.00元回填款的支付问题，但在审理过程中，天知药材以已经支付的900000.00元回填款票据为依据，主动提出了该部分款项，华昌公司也一并提出了1600000.00元回填工程总价款的问题。对于该部分款项，一是与涉案工程紧密关联，属于涉案建设工程的前期工程，双方有合同约定；二是双方在庭前交换证据和法庭审理过程中，均进行了质证并与工程总价款进行了折抵计算；三是双方对该回填工程总价款1600000.00元和已经支付的900000.00元均予认可，华昌公司对于一审合并审理也没有提出异议，说明双方在诉讼过程中已对此有了实体上的处理意见，可以视为《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定的”原告增加诉讼请求”。一审法院对该回填款与原诉讼请求一并审理，符合该条的立法精神，即：原告对自己的实体权利和诉讼权利拥有处分权，可以根据自身情况和诉讼形势的变化调整诉讼请求；司法审判以解决纠纷和维护公平正义为目的，对于在审理过程中变化的诉讼请求，人民法院根据案件的具体情况，认为合并审理更有利于案件的处理和纠纷解决的，可以合并审理。就该问题来说，在诉讼过程中出现的1600000.00元回填款与原诉讼请求中的工程价款基于同一事实发生，且也仅涉及到工程款具体金额的变化，对双方针对诉讼事项特点提交证据或质证并不形成诉讼障碍，合并审理可以简化诉讼程序，利于全面解决纠纷，充分保护双方当事人的合法权益，一审法院一并审理并无不当。天知药材关于”1600000.00元回填款与涉案工程没有关系、在华昌公司已经明确提出不增加、变更诉讼请求的情形下予以审理违背不告不理的民事诉讼原则、不符合法定程序”的上诉主张，与事实不符，也于法无据，本院不予支持。2、关于2000000.00元履约保证金的问题。在天知药材与华昌公司签订的涉案建设工程合同中，曾有关于履约保证金的约定；华昌公司先后于2015年7月22日、10月22日分两次向天知公司申请退还2000000.00元履约保证金，有监理单位的监理人员刘正光、施工现场代表任建军、天知药材法定代表人邓成礼的签字确认，说明在华昌公司与天知药材之间存在2000000.00元履约保证金的事实；票号为1022021的《收据》可以证明，2014年3月28日，龙勇确实向天知投资交纳过2000000.00元的”天知投资住宅楼投标履约保证金”，在一审中，龙勇自认将该2000000.00元保证金转到天知药材，代替华昌公司支付该涉案工程上的履约保证金，对此，华昌公司认可，天知药材、天知投资当初也均未提出异议，属于几方利害关系人的合意行为。上述证据可以相互印证，形成完整的证据链条，也与华昌公司、龙勇的陈述相一致，足以认定。天知公司上诉称该笔履约保证金”属于子虚乌有，不予退还，一审认定属于事实不清、证据不足”的上诉理由不能成立，本院不予支持。3、关于违约责任承担问题。第一，关于对民工上访的约定。上访、信访权是法律赋予公民的基本权利，任何人不能以随意约定来设定或剥夺他人依法所享有的基本权利。双方的该约定因违法和侵害他人权益而无效。第二，关于违法转包。一、二审中，天知药材均没有提供有说服力的证据来证明自己的该主张，且也没有证据能证明在整个施工过程中，天知药材曾提出或纠正过华昌公司存在违法转包的情况。故天知药材的该主张不能成立。第三，关于工程质量。一审中，天知药材在答辩和反诉中，均没有提出工程质量问题，一审法院对此也未作审理。二审中，法院依法组织双方进行了调解，没有达成调解协议，依照相关法律规定，告知了天知药材另行起诉，故在此不作审理。第四，关于工期延误。2015年4月28日、12月28日、2016年7月29日、8月4日，华昌公司向天知药材申请支付工程款的报告；2015年11月16日，天知药材的法定代表人邓成礼向华昌公司出具的付款保证书；2016年8月9日，在华昌公司参加下，天知药材召开会议，专门研究并承诺了向华昌公司支付工程款的时间和金额，并形成了《会议纪要》。上述证据均证明了天知药材拖欠华昌公司工程款，构成违约在先、造成工期延误、华昌公司至今未撤离施工现场的事实。且在二审庭审中，天知药材也承认其先期拖欠华昌公司工程款的事实。依照合同法的相关规定，该过错责任应由天知公司承担。第五，关于工程档案备案、开具发票问题，本院认为，与本案争议焦点没有实质性的关联，相关法律、法规有专门规定，双方应遵守相关规定。一审中双方均没有请求处理该问题，一审法院也未作审理。在此，不作审理和评价。4、关于应否扣除质量保证金的问题。在双方签订的《建设工程施工合同》中，约定了在工程竣工验收后、最终结算时一次性扣留工程款的5%作为质量保证金，而该案的事实是，涉案工程并没有最终竣工验收，因双方产生纠纷导致合同不能完整履行，双方均同意提前解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，”合同解除后，尚未履行的，终止履行”。参照建筑领域的市场惯例，也是在合同完全履行、工程竣工交付验收后，依双方约定，由发包方扣留一定数量的质量保证金至一定期限。天知药材以”违背双方合同约定和法律规定”为由，仍要求履行涉案合同中的”专用条款”扣除工程款结算总额的5%作为质量保证金，于法无据，理由不能成立，本院不予支持。5、关于龙勇从天知药材支取的50000.00元工程款的问题。2016年3月27日，经天知药材法定代表人邓成礼签字批准，龙勇从天知药材借支50000.00元工程款，并出具了《借支单》，从借支单上，看不出该笔款与华昌公司的关系。在一审中，龙勇自认该50000.00元是其个人借款，由其个人来偿还。对此，本院予以认定。天知药材主张该笔借款从华昌公司的工程款中予以扣除的主张不能成立，本院不予支持。6、关于泽正鉴定所作出的藏泽鉴字2017第068号《鉴定意见书》的效力问题。虽然该《鉴定意见书》是天知药材单方委托作出的，但鉴定机构系司法行政部门依法确认的具有鉴定资质的合法机构、鉴定程序经公证机关公证，一审中，参与司法鉴定的专业人员到庭进行了情况说明，可以认定其证明力。一审法院的认定并无不当。在一审中，华昌公司并没有对该《鉴定意见书》申请重新鉴定，上诉称鉴定程序违法、违反施工合同约定，理由不充分，本院不予采信。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定的是关于工程量争议的认定依据，而该《鉴定意见书》所体现的鉴定内容是已完成的工程造价，华昌公司以该条规定来否认《鉴定意见书》的效力，不能成立，本院不予支持。
综上所述，华昌公司和天知药材的上诉请求，均不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费，按照一审判决执行；二审案件受理费共计140432.00元，由四川省华昌建筑工程有限公司负担69234.00元，西藏林芝地区天知药材有限责任公司负担71198.00元。
本判决为终审判决。
审判长 罗色江措
审判员 马 红 梅
审判员 巴 珠
二〇一七年十一月二十四日
书记员 索朗次仁