鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民终字第412号
上诉人（原审原告）北京中矿万通建筑工程有限公司。法定代表人乔月东，该公司经理。
委托代理人张阅，内蒙古三恒（准格尔）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）康二永，男，1977年5月22日出生，汉族，无业。
委托代理人毕精华，吉林达信律师事务所律师。
上诉人北京中矿万通建筑工程有限公司因工伤保险待遇纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2014）准民初字第203号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人北京中矿万通建筑工程有限公司委托代理人张阅，被上诉人康二永及其委托代理人毕精华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2009年5月，康二永与北京中矿万通建筑工程有限公司建立事实劳动关系，在北京中矿万通建筑工程有限公司承包建设的准格尔旗黄玉川煤矿井下巷道综掘一队做修理综掘机工作，平均月工资为11000元左右。双方没有签订劳动合同，北京中矿万通建筑工程有限公司也没有为康二永缴纳社会保险。2012年5月13日10时30分，康二永在井下工作时，因装载机刹车失灵致其摔出车外受伤，经诊断为头皮血肿。2012年7月21日10时左右，康二永在井下工作时，被甩落的前探梁砸伤头部，经诊断为左额颞顶慢性硬模下血肿。康二永分别在准格尔旗中心医院和内蒙古医科大学附属医院进行救治，住院16天，住院期间的医疗费已由北京中矿万通建筑工程有限公司支付。2012年12月25日，鄂尔多斯市人力资源和社会保障局认定康二永的两次受伤均系工伤。北京中矿万通建筑工程有限公司就以上鄂尔多斯市人力资源和社会保障局做出的工伤认定未在法定期间申请行政复议也未向人民法院提起行政诉讼。2013年6月9日，经鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会鉴定，康二永的伤情被评定为九级伤残。康二永就赔偿事宜向准格尔旗劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于2013年12月6日出具仲裁裁决书，裁决北京中矿万通建筑工程有限公司支付康二永一次性伤残补助金99414元，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金88956元，停工留薪期工资121506元，住院期间的陪护费1996.32元，伙食补助费640元，交通费383元，解除劳动合同经济补偿金44184元，医疗费2396.18元，双方当事人按照国家有关规定补缴劳动关系存在期间的各项社会保险，双方的劳动合同关系同时解除。
原审判决认为，北京中矿万通建筑工程有限公司与康二永自用工之日起已经形成了劳动关系，双方当事人的权利义务应受劳动法的调整。对于北京中矿万通建筑工程有限公司提供的2012年4月份、6月份、7月份的工资表的真实性予以认可，但是结合康二永提供的工资表可以看出北京中矿万通建筑工程有限公司提供的工资表仅是其中一部分，故对北京中矿万通建筑工程有限公司提供的工资表证明康二永的月平均工资为5710元的主张，不予采信。康二永提供的证据内容客观真实，能够形成证据锁链，且北京中矿万通建筑工程有限公司没有足够理由及证据反驳，故对康二永提供的证据予以采信。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，用人单位应当为与之形成劳动关系的劳动者缴纳基本社会保险。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。综合以上，原审法院对北京中矿万通建筑工程有限公司的诉讼请求不予支持。康二永在工作过程中受伤，按照法定程序被评定为工伤，北京中矿万通建筑工程有限公司作为用人单位应当按照法律规定向康二永支付各项关于工伤保险待遇的费用。北京中矿万通建筑工程有限公司已支付被告医疗费，不再支付。康二永住院期间的交通费及住宿费为实际支出费用，酌情认定交通费1500元、住宿费300元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》四十七条、《工伤保险条例》第三十三条第一、二款、第三十七条、第六十二条第二款的规定，判决：一、原告北京中矿万通建筑工程有限公司于本判决生效后立即给付被告康二永一次性伤残补助金99000元（11000元／月×9个月）、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金88956元（4942元／月×18个月）、停工留薪期工资121000元（11000元／月×11个月）、住院期间陪护费1996.32元（124.77元／天×16天）、伙食补助费640元（124.77元／天×16天）、交通费1500元、住宿费300元、解除劳动合同经济补偿金44000元（11000元／月×4个月），共计357392.32元；二、原告北京中矿万通建筑工程有限公司于本判决生效后立即按照国家有关规定为被告康二永补缴劳动关系存续期间的各项社会保险；三、原告北京中矿万通建筑工程有限公司与被告康二永的劳动合同关系同时解除。
上诉人北京中矿万通建筑工程有限公司上诉称，上诉人与被上诉人形成劳动关系的时间为2011年11月份，不是2009年5月份；2、2012年4月被上诉人自动脱岗，另与其他用人单位订立劳动关系，应当认定其与上诉人解除劳动关系；3、一审法院认定被上诉人工资数额没有依据，认定错误；4、原审判决上诉人承担交通费和住宿费违反法定程序；5、上诉人停工留薪期限应当认定为1个月，而不是原审判决认定的11个月。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人康二永答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。
经二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，关于双方当事人之间劳动关系的形成时间问题。上诉人认为形成于2011年11月份，被上诉人主张劳动关系建立于2009年5月份，双方不能达成一致。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用人单位应当依法及时与劳动者签订劳动合同，本案上诉人至诉讼时未能与被上诉人订立劳动合同违背了法律规定，因此双方劳动关系形成的具体时间，应当由上诉人举证，其没有证据证明或者没有足够有效证据反驳劳动者主张的事实的，应当承担举证不能的法律后果。因此本院对于上诉人的该项上诉理由不予支持。上诉人上诉称，被上诉人于2012年4月脱岗与其他用人单位建立劳动关系，对此被上诉人不认可。上诉人没有任何证据证实其该项主张，故上诉人的上诉理由不能成立。
关于被上诉人工资的确定，原审判决依据的是上诉人给其员工发放工资的近三个月的工资表计算得出，符合法律规定，上诉人辩称被上诉人提供的工资表是虚假的，但其没有相关证据可以证实，二审过程中其明确表示不申请鉴定。故本院认为，原审法院对此认定正确。
关于停工留薪期间的计算及交通费、住宿费的认定问题。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪一般不得超过12个月，原审法院认定11个月不违反该规定。上诉人请求按一个月计算没有法律和事实依据，对其上诉理由不予支持。被上诉人住院期间确需花费一定的交通费和住宿费，原审法院酌情认定1500元交通费、300元住宿费合情合理，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据支持，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费10元，由上诉人北京中矿万通建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄图娅
代理审判员 程 伟
代理审判员 张玉平
二〇一四年八月八日
书 记 员 刘景然
法条链接：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：
原审判决、裁定认定基本事清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判。