山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）东商终字第160号
上诉人（原审被告）：杨明明，男，汉族。
委托代理人：纪英涛，山东汇研律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：扈志民，男，汉族。
委托代理人：王希国，山东诚正勤律师事务所律师。
委托代理人：卜祥亭，山东诚正勤律师事务所律师。
扈志民与杨明明买卖合同纠纷一案，山东省利津县人民法院于2013年9月29日作出（2013）利商初字第80号民事判决。宣判后，杨明明不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杨明明及其委托代理人纪英涛，扈志民及其委托代理人王希国、卜祥亭到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
扈志民在原审中诉称，扈志民与杨明明长期存在柴油买卖业务关系。2012年3月9日经过结算，杨明明欠扈志民柴油款918170元。之后，杨明明又购买了8车柴油，计款2505575元，其先后付款2804500元。到2012年7月23日，双方再次结算，杨明明尚欠扈志民柴油款619245元。当日，双方签订《协议书》，约定杨明明在2012年农历年底前还清欠款，若杨明明违约，则以918170元为基数，按日3%向扈志民赔偿违约金。因杨明明未按时结清欠款，请求判令其支付尚欠的柴油款449682元，支付利息（自2012年7月23日起至判决书作出之日按银行同期贷款利率计算）；按918170元的30%支付违约金275451元；诉讼费用由杨明明承担。
杨明明辩称，扈志民所诉不实。1、2012年3月9日双方并未进行结算。2012年7月23日结算时杨明明欠扈志民柴油款是492500元，有双方签订的《协议书》证实，并非扈志民主张�619245元。2、《协议书》签订后，杨明明已经分数次清偿了全部欠款，扈志民主张的欠款违约金没有事实根据。并且其主张的违约金是正常利息的90倍有余，明显过高。因此，即使支付违约金也应当以2012年年底的欠款数额为基数按银行利息计算。3、扈志民出售的柴油存在严重质量问题，造成机器设备损坏，杨明明因此向客户赔偿的损失应由扈志民承担。综上，扈志民的诉讼请求无事实根据，请求予以驳回，并追究其无证经营，出售不合格柴油的责任。
原审法院经审理查明，扈志民与杨明明存在长期的柴油买卖业务关系，截止2012年3月9日，杨明明欠扈志民柴油款918170元。此后至2012年7月23日，双方共发生八笔业务，其中的七笔业务杨明明为扈志民出具了欠条，共计货款2201075元。此外，杨明明自认2012年4月7日，其从天津购买油罐车途经山东省利津县时从扈志民处购买了一车柴油。4月9日，杨明明的银行账户显示给扈志民汇款304500元。扈志民主张2012年3月9日至2012年7月23日期间杨明明支付的货款数额为2804500元。扣减后，截止2012年7月23日，杨明明实欠扈志民柴油款619245元。双方对该欠款协商分做两部分处理，其中492500元还款期限等事项双方签订了《协议书》；余款126745元，杨明明口头承诺当日付清，未写入《协议书》，但杨明明未履行。
原审另查明，2012年7月23日，双方签订的《协议书》约定：1、为保证早日归还拖欠油款，杨明明同意2012年8月4日前归还10万元，其余款项按不同时间分批次汇给扈志民，以2012年农历年底为限。2、截至2012年7月23日，杨明明欠扈志民款492500元。3、如果杨明明到年底违约，应按2012年3月9日所欠油款918170元，按日息3%计算追加给扈志民。
2012年7月23日《协议书》签订后，杨明明与扈志民又陆续发生了几笔新�务。扈志民负责将柴油运至杨明明所在的山西省中阳县，货到后，由杨明明安排的收货人员出具欠条，再由杨明明通过银行汇款或转账方式向扈志民付款。《协议书》签订后，杨明明总计给扈志民出具了12张欠条，合计欠款3274987元。2012年9月28日出具的欠条虽载明欠款是186770元，因该车柴油杨明明已于当日预付了10万元，出具欠条时已将10万元预付款扣除，实际整车柴油价款是286770元。扈志民主张，8月25日送1车柴油到杨明明处，杨明明当天通过银行汇款280150元即是该车柴油的货款，因货款即时结清，未出具欠条。扈志民提交高速公路收费票据、路桥车辆通行票据及出车记录13份，扈志民雇佣的司机门某某、火某某的证言，门某某的出车记录本、扈志民的业务记录本、通话记录单一份、2013年3月21日至22日扈志民与杨明明的短信，证明8月25日扈志民往山西省中阳县杨明明�送过1车柴油。
再查明，2012年7月23日后，双方实际发生了13笔业务，13车柴油总价款应为3655137元（欠条数额3274987元＋100000元＋280150元）。《协议书》签订后，杨明明共向扈志民支付款项3924700元。其中，2012年8月4日付款10万元、2012年11月25日付款5万元用于偿还《协议书》之前的欠款；2012年10月2日付款10万元属于杨明明错汇的款项，已于当日退还杨明明，其余27笔汇款均是支付《协议书》之后新发生业务的货款。
原审法院认为，扈志民持有的七张欠条均不是发生于2012年4月7日，而杨明明又自认2012年4月7日，其从天津购买油罐车途经山东省利津县时，从扈志民处购买了一车柴油。由于杨明明的银行账户显示，4月9日其给扈志民汇款304500元，因此，杨明明自行运输的该车柴油价款应确认为304500元。七张欠条和杨明明自认2012年4月7日自行拉走的一车柴油证实，2012年3月9日至2012年7月23日扈志民与杨明明共计买卖8车柴油，货款总计2505575元。扈志民主张在此期间杨明明支付的货款数额为2804500元。杨明明持有付款证据，但拒不提供，因此，付款数额以扈志民主张的2804500元为准。折抵后，至2012年7月23日《协议书》签订时杨明明实际欠扈志民柴油款619245元，双方对其中的492500元欠款的偿还签订了《协议书》。
《协议书》签订后，杨明明共向扈志民汇款3924700元。其中2012年8月4日汇款10万元、2012年11月25日汇款5万元是偿还《协议书》签订前的旧账；2012年10月2日汇款10万元属于错付，已退回给杨明明；支付新发生业务货款3655137元；剩余169563元用于偿还《协议书》签订前的旧账后，杨明明仍欠扈志民货款449682元。
双方通过电话联系，口头约定好柴油数量、价格，扈志民将柴油运送至杨明明处，杨明明为扈志民出具欠条，双方依法成立买卖合同关系，均应按约定全面履行自己的义务。杨明明未依约向扈志民支付欠款属违约行为，应支付违约金。因为《协议书》约定的违约金过高，根据合同的履行情况，双方当事人的过错程度等因素，本着公平和诚实信用的原则，原审法院对违约金计算标准调整为以杨明明实际欠款数额449682元为基数，按30%计算为134904.6元。综上理由，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条之规定，原审法院作出判决：一、杨明明于判决生效之日起十日内支付扈志民柴油款449682元。二、杨明明于判决生效之日起十日内支付扈志民违约金134904.6元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11247元，由扈志民负担1602元，由杨明明负担9645元；财产保全费5000元，由杨明明负担。
杨明明不服原判，上诉称，一、原审法院认定事实不清。1、原审判决认定截止2012年7月23日杨明明欠扈志民柴油款619245元属于事实认定错误，实际应为492500元，该事实有双方对账后签订的书面《协议书》证实。2、原审判决认定，2012年8月25日双方发生过一车次柴油买卖交易，柴油价款为280150元，扈志民未出具欠条，2012年8月25日杨明明给扈志民的汇款280150元系结算该业务的款项。该事实无证据证实，此笔交易根本不存在。3、原审判决认定双方结算方式是按车次即时结清，证据不足，实际并无此约定。4、双方存在长期买卖合同关系，上诉人是遵循先清旧账后结新款的顺序对货款进行结算，因此，2012年7月23日之前的欠款492500元已经结清。2012年7月23日后，上诉人购买了共计3274987元的柴油，这期间上诉人共支付3824700元的货款，扣除《协议书》确认的492500元欠款，还多付了3824700-492500-3274987=57213元，上诉人不欠货款，更不应支付违约金。二、原审适用法律错误。1、根据《产品质量法》的相关规定，被上诉人应当对所售柴油是不是其销售承担举证责任。根据上诉人提供的检验报告，被上诉人出售的柴油存在严重质量问题，造成损失。2、违约金按30%计算不符合法律规定。对于逾期付款，即使存在损失，也只是利息损失。三、原审违反法定程序。1、审理范围超过了被上诉人在一审中的诉讼请求范围。根据被上诉人的起诉状，双方因履行《协议书》发生纠纷。原审置《协议书》内容不顾，重新审理了2012年3月9日至2012年7月23日之间的债权债务关系，超出了审理范围，违反法律规定。2、上诉人庭前收到原审法院的传票、合议庭组成人员通知书、应诉通知书，告知合议庭组成人员是董�波、赵艳、邵雪峰，举证期间为16天，少于一个月，限制了上诉人的举证期间。但开庭时是由独任审判员纪晓娜审理，剥夺了上诉人申请回避的权利。而本案的财产保全裁定却是由董润波作出的，违反法律规定。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误。请求二审查明事实，撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费均由被上诉人承担。
被上诉人扈志民答辩称，一、原判决认定事实正确。1、2012年7月23日双方签订的《协议书》确认了492500元的债务，在此之外的126745元杨明明承诺签完《协议书》后当天打款，不用写进协议，所以该126745元未体现在《协议书》中，但杨明明至今未付。2、2012年8月25日双方发生过一车次柴油买卖交易，柴油价款为280150元。该事实有高速公路发票、车辆吨数证明、答辩人和司机门某某的出车记录本、司机门某某�火某某的证言，门某某的电话通话记录单证明当日在山西境内只和杨明明及其弟弟杨利明通过电话，原判决认定正确。3、2012年7月23日双方签订《协议书》时上诉人欠款数额较大，因此，双方约定一车一付款，后来运油及付款情况基本与此约定吻合。因此，原审判决认定双方结算方式是按车次即时结清正确。二、原审判决适用法律正确，程序合法，上诉人所述不实。请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，2012年7月23日签订的《协议书》第三条约定，在今后的业务中杨明明需油时扈志民装油后按总款额少汇壹拾万元为风险金，油到款清，为保证供油不出差错，双方取样并签字封存，如在使用过程中质量有质疑，样品化验以三方取样为准。如因扈志民供油质量问题造成用油方机械损坏，由双方核实承担相应责任。油价格在短信、通话中约定。期间允许扈志民到本地区给相应客户供油，杨明明不得阻扰干涉。
二审查明的其他事实与一审一致。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，二审期间双方当事人争议的焦点问题是：1、至2012年7月23日《协议书》签订时，杨明明欠扈志民的货款数额是多少？2、《协议书》签订后发生的货款总额是多少？《协议书》签订后，杨明明所付款的清偿顺序是先清偿《协议书》签订前的欠款，还是先支付新发生的货款。
关于焦点一，2012年7月23日《协议书》签订时杨明明欠扈志民货款数额的认定问题。《协议书》约定，“截至2012年7月23日，杨明明欠扈志民货款492500元。如果杨明明到年底违约，应按2012年3月9日所欠油款918170元，按日息3%计算追加给扈志民。”扈志民以杨明明不履行《协议书》的约定，要求杨明明继续偿还欠款并承担违约责任为由提起诉讼。《协议书》是双方自愿签订，系真实意思表示，对2012年7月23日时杨明明的欠款数额进行了明确确认，因此，杨明明的欠款数额应当以《协议书》的约定为准。而“按2012年3月9日所欠油款918170元，按日息3%计算追加给扈志民”的约定属于违约条款，是双方约定的违约金计算方式。原审脱离《协议书》确认的事实，认定实际欠款数额为619245元，违反了合同约定，认定事实有误，应予纠正。
关于焦点二，《协议书》签订后，杨明明的付款数额。双方对2012年8月25日付款280150元是杨明明偿还《协议书》之前的欠款还是支付的新发生货款存在争议。本院认为，2012年8月25日的一车柴油虽然没有欠条佐证，但扈志民提供了高速公路过路费发票、车辆吨数证明、门某某的出车记录本及电话通话记录单，门某某和火某某在一审中亦到庭作证，证实8月25日，扈志民给杨明明送去一车柴油。上述证据证实的事实与《协议书》约定的“若再发生新的柴油买卖业务，按车次即时结清，不再拖欠”吻合，故，原审法院认定2012年8月25日扈志民向杨明明交付过一车柴油，杨明明当日的汇款280150元是为新发生的柴油价款，该车油、款即时结清，原审认定事实正确，应予维持。
此后双方的付款及欠条时间和数额依次为：2012年9月4日，扈志民持有的欠条载明柴油价款269500元，次日，杨明明付款269500元；2012年9月6日，欠条载明柴油价款267400元，次日杨明明付款200000元，9月11日又付款67400元，合计267400元；2012年9月20日，欠条载明柴油价款289800元，9月19日杨明明支付预付款150000元，9月21日付款139800元，合计289800元；2012年9月28日欠条载明柴油价款286770元，杨明明预付100000元，9月29日付款100000元，10月1日付款86700元，合计286700元（少70元）；2012年10月11日欠条载明柴油价款283200元，10月19日杨明明预付150000元�10月11日付款133200元，合计283200元。这一期间，杨明明总计付款数额是3394550元，26张欠条累计柴油款为3374987元，数额基本相当，符合“再发生新的柴油买卖业务，按车次即时结清，不再拖欠”的约定，因此，该部分款项属于杨明明支付新发生业务的货款，剩余部分才能用于充抵《协议书》签订之前的欠款。杨明明主张《协议书》签订后的付款应当先清偿旧欠款不符合约定，不予支持。清偿新发生的货款后余款169563元用于偿还《协议书》签订之前的旧欠款，故杨明明尚欠322937元未予偿还。
关于违约金的调整。《协议书》约定，杨明明到年底不能清偿欠款时“按2012年3月9日所欠油款918170元，按日息3%计算追加给扈志民”。日3%的标准过高，杨明明要求降低，原审法院予以准许符合法律规定，但另以未偿还欠款的三分之一为标准计算违约金不符合当事人的约定，应予纠正。根据双方协议约定，按918170元为基准，自2013年2月10日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付逾期付款违约金，直至判决生效之日止。
综上理由，原审法院认定部分事实有误，对违约金的调整不当，应予纠正。照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销山东省利津县人民法院（2013）利商初字第80号民事判决；
二、上诉人杨明明于本判决生效之日起十日内偿还被上诉人扈志民货款322937元，并自2013年2月10日起以918170元为基准，按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付逾期付款违约金直至本判决生效之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11247元，由扈志民�担1687元，杨明明负担9560元；财产保全费5000元，由杨明明负担。二审案件受理费11247元，由扈志民负担1687元，杨明明负担9560元。
本判决为终审判决。
审判长 王海蓉
审判员 隋美玲
审判员 胡祥英
二〇一三年十二月二十三日
书记员 白 雪