新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州
阿勒泰地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新43民终274号
上诉人（原审原告）李杰，男，1965年12月17日出生，汉族，住新疆乌鲁木齐市。
委托代理人杨丽萍，女，1966年5月16日出生，回族，住新疆乌鲁木齐市。
被上诉人（原审被告）布尔津县华鑫服务有限责任公司，住所地，布尔津县神湖西路。
法定代表人张玉英，公司总经理。
委托代理人邵敏，新疆新北律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨有海，男，1963年7月8日出生，回族，住新疆布尔津县。
上诉人李杰因身体权纠纷一案，不服布尔津县人民法院（2015）布民初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李杰的委托代理人杨丽萍，被上诉人布尔津县华鑫服务有限责任公司（以下简称华鑫服务公司）的委托代理人邵敏，被上诉人杨有海到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原审法院查明，2013年8月20日凌晨0时许，李杰酒后来到布尔津县华鑫宾馆找朋友刘大春，因在宾馆大厅喧哗，正在值班的杨有海前来制止，杨有海将李杰拉至宾馆门外，双方为此发生口角，李杰遂朝杨有海的脸部扇巴掌，双方被闻讯赶来的刘大春拉开后，杨有海蹲在宾馆门外靠近超市的台阶上，但李杰仍未停止谩骂，又挣脱刘大春的阻拦，再次朝杨有海冲过去，杨有海即起身用随身携带的对讲机朝李杰的面部挥去打在李杰右眼部，又扬手用对讲机从上往下对其头部击打了一下，致李杰当场仰面倒地，头部着地。经司法鉴定，李杰为轻伤，伤残等级分别为八级、九级伤残。杨有海因犯故意伤害罪被布尔津县人民法院依法判处有期徒刑十个月。
李杰于2013年8月21日至9月18日在布尔津县人民医院住院治疗，住院期间，经布尔津县城镇派出所协调，华鑫宾馆与工程方分别为李杰垫付医疗费6000元。
2013年5月，杨有海受雇于华鑫服务公司的华鑫宾馆担任保安。
另查明，事发时李杰为新疆承泰建业工程管理咨询有限公司监理，月薪为4500元，事发后其公司已支付其2013年8月份工资，2013年9月至2014年2月，因其未上班，公司为其发放每月生活费714元，共计4284元。2014年3月李杰回原单位上班至2014年10月9日辞职离开。
原审法院认为,公民的生命健康权受法律保护。本案因杨有海的犯罪行为造成李杰轻伤，构成侵权。结合本案查明的事实及确认的证据，可以认定杨有海的伤害行为与李杰受到的损害事实有直接的因果关系。因此，杨有海应承担损害赔偿责任。关于华鑫服务公司是否承担民事赔偿责任，根据本案查明的事实，李杰的损害后果是因杨有海个人行为所致，因李杰是在双方被刘大春拉开后，再次挣脱其友朝蹲在宾馆门外靠近超市台阶上的杨有海冲去，遭致杨有海的侵害，杨有海致伤李杰不是履行保安职务亦非为华鑫服务公司的利益，与其履行职务没有必然内在的联系，且杨有海实施的犯罪行为已受到刑事处罚，应由杨有海承担因犯罪行为所造成的李杰物质损失。华鑫服务公司不承担民事赔偿责任。李杰诉请华鑫服务公司承担侵权赔偿责任，缺乏事实与法律依据，不予支持。本案中，李杰酒后在宾馆喧哗，不听规劝且先击打杨有海面部，对案发亦有一定过错，可减轻杨有海的赔偿责任，根据损害的后果，酌定由李杰承担40﹪的责任，杨有海承担60﹪的责任，华鑫服务公司不承担民事责任。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款、第一百三十八条第二款规定，“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”。“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”。故李杰主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金，不为本案赔偿范围，不予支持。关于后续治疗费，根据新疆新医司法鉴定所（2014）新临鉴字第0569号鉴定意见书并未提供具体的标准数额，华鑫服务公司、杨有海提出异议，李杰亦未提供相关证据证明后续治疗必然发生的费用，可待实际损失发生后主张权利，故对此项费用不予支持；关于李杰主张的住宿费2538元、电话费100元、邮寄费281元、复印费332元，均非李杰就医治疗和康复支出的费用，不予支持。
李杰因人身损害所造成的具体损失确定为：
1、医疗费：本院根据李杰提供医疗票据确认为22992.36元（住院费22429.56元﹢住院期间门诊票据562.80元），李杰主张该请求超出的部分，不予支持；
2、住院伙食补助费：李杰在布尔津县医院住院治疗共计28天,其住院伙食补助费应为1680元（60元×28天），李杰主张该请求超出的部分，不予支持；
3、护理费：根据新疆新医司法鉴定所（2014）新临鉴字第0569号鉴定意见书意见，李杰护理期限为180日，其未提供护理人员收入状况，参照阿勒泰地区人力资源和社会保障局阿地人社字(2015)111号《关于发布阿勒泰地区2014年度部分行业、部分工种(岗位)劳导价位的通知》发布的护理员岗位月工资标准为2274元，确认其护理费为17888.80元（28天×75.80元×2人﹢180天×75.80元），李杰主张该请求超出部分，不予支持；
4、误工费：李杰受伤后其单位已发放2013年8月工资并未扣除。李杰的误工期实际为6个月（即2013年9月至2014年2月），李杰月薪为4500元，其误工费为27000元，扣除李杰公司已支付李杰的4284元，确认其实际误工费为22716元，李杰主张该请求超出部分，不予支持；
5、营养费：根据新疆新医司法鉴定所（2014）新临鉴字第0569号鉴定意见书意见，李杰补充营养期限为180日，李杰主张营养费为每日50元，不违反法律规定，结合李杰的病情状况，确认其营养费为9000元（50元×180天）；
6、交通费：李杰主张5411元交通费，除李杰出院返家1次，属必然支出的费用，其他均非因李杰就医治疗支出的交通费且明显偏高，故参照布尔津县至乌鲁木齐市的交通费标准并结合其身体状况，依法酌定其交通费为1000元；
7、鉴定费：李杰因伤残鉴定支出鉴定费1950元，属鉴定必然支出的费用，予以支持。
以上李杰因损害造成的各项经济损失共计77227.16元，杨有海赔偿李杰各项经济损失46336.30元（77227.16元×60﹪）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款之规定，判决：一、被告杨有海于本判决生效之日起十日内赔偿原告李杰各项经济损失46336.30元；二、被告布尔津县华鑫服务有限责任公司不承担民事赔偿责任；三、驳回原告李杰其他诉讼请求。案件受理费1750.99元，由原告李杰负担1505.85元(已交纳1750.99元，于本判决生效后七日内退还原告李杰245.14元)，被告杨有海负担245.14元（于本判决生效后七日内交纳本院）。
李杰不服原审判决上诉称，一、原审程序违法，枉法裁判。2015年5月13日原审法院又一次电话通知我前往福海监狱开庭，当天是大风天气，我方又不熟悉道路情况，到福海监狱是11点11分左右。签收了传票及出庭通知后，原审法院做出了按撤诉处理的裁定，理由为原告经合法传唤拒不到庭，该裁定明显违反了法律规定。为了案件的审理我多次从乌鲁木齐前往布尔津县、福海监狱开庭未果，5月13日也是因为天气原因及不熟悉道路，并非拒不到庭。本案通知2015年9月23日宣判，但当天未宣判。为了规避超审限问题，审判人员于2015年11月12日开始多次电话让我的代理人写庭外和解申请书，我未同意。因此原审法院擅自为华鑫服务公司调取所谓原告的工资情况。原审法院于2016年1月25日突然通知我1月29日开庭，并告知华鑫服务公司申请法院调取了证据。但华鑫服务公司未在法庭辩论终结前提出申请，也未在举证期限内提出，我在1月29日开庭前对此并不知情，原审法院在这种突袭证据上做出裁判，是对程序公正的极大破坏，损害了我的合法权益；二、原审判决承担民事责任的主体错误。本案的案由很显然是用人单位责任纠纷，杨有海对我实施的侵害行为发生在其工作时间、工作地点，故意伤害行为从华鑫宾馆内到宾馆外具有连续和不可分割性，杨有海的侵权过程已被刑事判决书确认。因此原审判决华鑫服务公司不承担责任是错误的；三、原审判决我承担40%的责任过高，不利于惩罚违法行为，也不利于保护受害人的权益。华鑫服务公司宾馆内的监控被损坏，且不说何故之由，但身高1.8米的李杰被杨有海拉出宾馆，导致李杰情绪激动，说明杨有海对李杰实施了粗暴行为，如果李杰酒后行为过分，杨有海身为保安，应该知道其职责不仅要保护宾馆的利益，同时也应当保证前往宾馆人员的权益不受侵犯，而杨有海对前往宾馆的李杰实施了侵害行为，导致李杰终身残疾。任何事情都有因果关系，证人刘大春只看见了整个事件的一部分；四、原审判决对赔偿数额认定错误。李杰出院后根据医嘱和司法鉴定自购了抗癫痫、抗抑郁的药物，从布尔津转院的救护车费用都没有支持，未充分保护李杰的合法权益，于理于法相悖。护理费按照阿勒泰地区社保局的规定执行不符合客观事实，目前劳动力市场的日工资已超过200元，按照自治区上年度平均工资计算有法可依，民事审判应当尊重客观事实。原审法院违反法定程序调取李杰的工作情况，认定李杰的误工期为6个月不当，应予纠正。后续治疗费，鉴定书中很明确，我的主张也符合最高院的司法解释，应当予以支持。交通费、住宿费、邮寄费、复印费均是因杨有海的职务行为所产生的实际损失，应当由华鑫服务公司承担。原审法院在审理民事案件中按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，不支持伤残赔偿金、精神抚慰金错误，根据《侵权责任法》的规定，华鑫服务公司应当承担上述费用。请求二审人民法院撤销原审判决，改判支持我的全部诉讼请求。
华鑫服务公司辩称，一、李杰上诉状中提到的按撤诉处理案件与本案无关；二、原审法院调取相关证据符合法律规定，不存在程序违法；三、杨有海将李杰拉出宾馆外已经完成了职务行为，李杰挣脱刘大春的阻拦冲向杨有海，杨有海将李杰打伤的行为并非职务行为，我公司不承担责任；四、李杰酒后到宾馆闹事，不听劝阻被拉出宾馆外仍不罢休，杨有海在自卫的前提下与李杰发生殴打，这一过程中李杰存在过错，应当承担相应的责任；五、原审法院计算的各项赔偿数额合理，请求二审人民法院维持原判。
杨有海辩称，我没有打李杰，我的过错就是当时没有报案，我已经被判十个月的有期徒刑，受到了相应处罚，我不承担赔偿责任。
二审中，李杰对华鑫服务公司原审出示的证据二，即派出所证明发表新的质证意见，派出所出具的证明与我方原审出示的证据九内容不一致，我方出具的证据九显示华鑫公司负责人及工程施工方出于同情，愿意各自资助李杰医疗费6000元，派出所证明显示华鑫宾馆及工程方各先行垫付李杰医疗费6000元。
本院认证意见，城镇派出所出具的证明已明确表示，李杰受伤住院后无钱支付医疗费，经派出所协调，华鑫宾馆与工程方各先行垫付李杰医疗费6000元。由此可以看出，华鑫宾馆并非自愿向李杰资助医疗费，而是经派出所协调后垫付医疗费，故对李杰新的质证意见不予采信。
二审中华鑫服务公司、杨有海对原审出示的证据均没有新的证明目的和新的质证意见。
二审中双方当事人对原审法院调取的证据均无新的质证意见。
二审中李杰举证如下：
一、布尔津县人民医院疾病证明书。证明李杰出院后还需要继续服用药物；
二、自治区中医院2016年3月10日出院证、新疆医学院门诊病例2本、自治区中医院门诊病例1本、新疆冶建医院门诊病例1本、自治区人民医院门诊病例2本。证明李杰从布尔津医院出院后一直在治疗，根据医嘱购买了相应的药品，因此后续治疗费应当支持。
华鑫服务公司对李杰二审出示的证据发表如下质证意见。认可证据一的真实性，但服用药物的费用已经包含在住院费用当中，不能证明后续治疗费的费用。认可证据二中出院证的真实性，但不认可关联性，该证据形成时间为2016年3月10日，对所有的门诊病例本均不认可，病历本医生签字是否真实不知道，没有医院出具的诊断证明相印证。
杨有海对李杰二审出示的证据发表如下质证意见。对证据一、二均不认可，我没有殴打李杰，不应当支付费用。
二审中华鑫服务公司、杨有海未举证。
依据李杰的申请，本院调取了杨有海故意伤害罪一案刑事卷宗中相关材料如下：
一、（2014）布刑初字第41号案件1卷45页，布尔津县公安局指挥中心证明一份。内容为“城镇派出所于2013年8月28日交由我局指挥中心通信恢复的华鑫大酒店的硬盘，因硬盘通道已损坏，数据无法恢复。”
二、杨有海故意伤害案公安侦查卷（A3-2014-56-4）第28页、第30页，公安机关对刘大春的两份询问笔录。
李杰认为本院调取的上述证据可以证明，华鑫服务公司故意损坏视频监控硬盘，导致无法还原现场情况。刘大海的笔录可以证明李杰与杨有海谁先动手打人的不清楚，李杰挣脱刘大春去找杨有海时并没有要伤害杨有海的意思，因此不应当让李杰自行承担40%的责任。
华鑫服务公司对本院调取的证据一发表如下质证意见。华鑫服务公司没有故意损坏硬盘，不认可李杰对证据一的证明目的。刘大春的两份询问笔录相互矛盾，第一份笔录说不知道谁先动的手，第二份笔录又说下楼后看到李杰向杨有海的脸部打了几拳、扇了几巴掌，刘大春是李杰的朋友，其证言不能作为定案的依据。
杨有海对本院调取的证据发表如下质证意见。硬盘不是故意搞坏的，刘大春说的不是事实，我把李杰拉出宾馆后就回值班室了，我怀疑是我走以后刘大春打了李杰。
本院对李杰二审出示证据的认证意见为，证据一系布尔津县人民医院出具的疾病证明书，且布尔津县人民医院已加盖医务科公章及病案复印专用章，对其真实性、合法性、关联性予以确认。证据二中自治区中医院出院证，李杰已提供与原件核对一致的复印件，证明其在自治区中医院治疗癫症、癫痫所致精神障碍、继发性癫痫等疾病，故对其真实性、合法性、关联性予以确认，对六份门诊病例因李杰未提供其他证据相互印证，对其真实性不予确认。
本院调取的证据均为杨有海故意伤害一案的案卷材料，对其真实性予以确认，但已生效的（2014）布刑初字第41号刑事判决书中并未认定华鑫宾馆的硬盘被人为损坏，李杰也未举证证明华鑫宾馆的硬盘被人为损坏。同时该刑事判决书认定，李杰酒后到华鑫宾馆找刘大春，因在宾馆大厅喧哗，杨有海前来制止，杨有海将李杰拉至宾馆外，双方发生口角，李杰朝杨有海脸部扇巴掌，双方被闻讯赶来的刘大春拉开，杨有海蹲在宾馆门前靠近超市的台阶上，此时李杰仍未停止谩骂，又挣脱刘大春的阻拦，再次朝杨有海冲过去，杨有海起身用随身携带的宾馆对讲机朝李杰面部挥去打在李杰右眼部，又扬手用对讲机从上往下对其头部击打一下。刑事判决书对杨有海故意伤害行为的经过已做出认定，不存在李杰与杨有海谁先动手打人不清楚的问题，故对李杰申请调取证据的证明目的均不予确认。
原审法院查明的事实与本院审理查明的事实一致，予以确认。
本案的争议焦点为：1、原审法院是否违反法定程序；2、杨有海打伤李杰是否属于职务行为；3、原审法院划分责任比例是否适当；4、原审法院计算的各项赔偿数额是否正确。
本院认为，针对焦点1，李杰上诉认为，原审法院以其拒不到庭为由做出按撤诉处理的裁定不当。因李杰前期诉讼中是否拒不到庭，原审法院对李杰前期诉讼案件如何处理，均与本案无关，对此本院不予审查。李杰认为原审法院在法庭辩论终结后，为规避超审限问题，又根据华鑫服务公司的申请调取李杰工作情况的证据违反法律规定。对此，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十四条第二款规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。第九十五条规定当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。从上述规定可以看出，人民法院对当事人申请调取证据应当审查决定是否准许，而人民法院认为审理案件需要的证据，即使当事人未申请调取，为确保查明案件事实，公平、公正的处理案件，人民法院也可以自行调取。本案中，原审法院为查明李杰具体的误工时间，向李杰的工作单位调取相关证据，从而进一步查明鉴定意见书中认定李杰的误工时间与其实际误工时间不一致，原审法院为客观公正的查明案件事实，调取相关证据并无不当，对李杰的该项上诉请求不予支持；
针对焦点2，杨有海作为华鑫服务公司的保安，将酒后在宾馆大厅喧哗的李杰拉出宾馆门外并遭到李杰殴打，双方被闻讯赶来的刘大春拉开后，李杰挣脱刘大春冲向杨有海继续谩骂，导致杨有海将其打伤。虽然杨有海将李杰拉出宾馆后双方被刘大春拉开，但李杰挣脱刘大春冲向杨有海继续谩骂，杨有海为维护宾馆的正常秩序，将李杰强制带出宾馆的目的尚未完全达成，李杰仍然在纠缠并谩骂杨有海，整个事件的发展具有连续性，李杰为履行保安职责，维护华鑫宾馆利益的目的至其伤害李杰时尚未完全实现。杨有海伤害李杰的行为虽为故意伤害，但伤害行为系杨有海履行工作职责时的过激行为所致，不能因杨有海的过激行为而改变其维护华鑫宾馆利益、履行保安职责性质，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。因此原审法院认定杨有海伤害李杰的行为不是为了华鑫服务公司的利益亦非履行保安职责不当，将具有连续性和尚未最终完成的履职行为割裂开来，导致适用法律错误。上诉人李杰主张杨有海系职务行为的上诉请求成立，杨有海伤害李杰所造成的各项损失应由华鑫服务公司承担。但华鑫服务公司前期通过布尔津县城镇派出所协调，已向李杰支付的6000元医疗费，应当从赔偿总额中扣除。
针对焦点3、已生效的刑事判决书认定，杨有海将李杰拉出宾馆时，杨有海并未动手殴打李杰，而是李杰在双方发生口角后，朝杨有海脸部扇巴掌，双方被刘大春拉开李杰仍未停止谩骂，又挣脱刘大春的阻拦，再次朝杨有海冲过去，整个事件的发展是由于李杰酒后不理智行为所致，李杰自身存在过错，因此原审法院认定李杰自行承担40%的损失并无不当应予维持。
针对焦点4，李杰认为应当按照《侵权责任法》的规定支持其全部诉讼请求，但本案属于犯罪行为引发的损害赔偿，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第二款、第一百三十八条第二款规定，“犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用;造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用”。“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”。司法解释对因犯罪行为造成人身损害的赔偿已经做出了明确的规定，故原审法院依据上述规定确认李杰的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、鉴定费等为治疗和康复支付的合理费用并无不当。李杰因伤导致器质性（脑外伤）人格改变、继发性癫痫，鉴定意见书明确李杰需持续服用药物3-5年控制癫痫，后期治疗费约为7200元至12000元。李杰出院后服用药物控制癫痫发作必然产生相关费用，且该费用属于为治疗和康复支付的合理费，原审法院以鉴定意见书未提供具体的标准数额，李杰未提供证据证明后续治疗必然发生的费用为由，未支持李杰的后期治疗费不当，应予纠正。因鉴定意见书并未明确后续治疗的具体年限，结合李杰二审出示的2016年3月1日至3月9日仍在自治区中医院住院治疗癫症、癫痫所致精神障碍、继发性癫痫等疾病的证据，本院酌定支持李杰后续治疗费5年共计12000元。但上诉人李杰主张的伤残赔偿金、精神抚慰金不符合法律及司法解释的规定，不予支持。
李杰上诉主张护理费应当按照自治区公布的平均工资计算的上诉请求不符合法律及司法解释的规定，不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。而阿勒泰地区社保局公布的护理员工资标准，即为受诉法院所在地护工从事护理的劳动报酬标准，阿地人社字(2015)111号《关于发布阿勒泰地区2014年度部分行业、部分工种(岗位)劳导价位的通知》中，护理员工资高位数为2274每人每月、中位数1782每人每月、低位数1682每人每月，原审法院参照护工高位数的工资标准计算护理费并无不当，应予维持。李杰上诉主张原审法院未支持的交通费、住宿费、邮寄费、复印费，因上述费用均不是为了治疗和康复所支付的合理费用，不予支持。李杰因人身损害造成的损失总计为，医疗费22992.36元、住院伙食补助费1680元、护理费17888.8元、误工费22716元、营养费9000元、交通费1000元、鉴定费1950元、后期治疗费12000元，按照责任比例应当由华鑫服务公司承担60%的赔偿责任即47536.3元〔（22992.36元+1680元+17888.8元+22716元+9000元+1000元+1950元+12000元）×60%-6000元〕。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：
一、撤销布尔津县人民法院（2015）布民初字第318号民事判决；
二、被上诉人布尔津县华鑫服务有限责任公司于本判决生效后十日内一次性向上诉人李杰支付各项经济损失47536.3元；
三、被上诉人杨有海在本案中不承担赔偿责任；
四、驳回上诉人李杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1750.99元，二审案件受理费1519元，合计3269.99元，由上诉人李杰负担1308元，被上诉人布尔津县华鑫服务有限责任公司负担1961.99元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄强辉
代理审判员 黄清明
代理审判员 马维红
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 王 鹏