湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂武汉中民二终字第01317号
上诉人（原审原告）：万慧
委托代理人：黄琳，湖北广众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈宝靖
上诉人万慧与被上诉人陈宝靖合伙协议纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第01889号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2010年8月，万慧与湖北省福利彩票发行中心签订了《中国福利彩票代销合同书》，经湖北省福利彩票发行中心授权，委托万慧经营彩票投注站，约定代销费为电脑票销售额的8%，即开票销售额的8%。合同签订后，万慧向福彩中心缴纳了履约保证金50，100元（合同期届满后可退还）。万慧另与中百仓储超市有限公司签订了《租赁合同》，租赁了中百仓储首义路一层摊位一个用于经营福利彩票投注站，并缴纳了租赁押金5，000元（合同期届满后可退）。在审理过程中，万慧与陈宝靖确认，上述合同虽以万慧名义签订，实际上该彩票投注站的开业成本6万余元（含上述两笔保证金）为双方共同出资，出资比例为各占50%，并认可双方口头约定合伙经营福利彩票站，在合伙期间主要由陈宝靖负责实际经营。
2010年8月至2015年3月，万慧及陈宝靖合伙经营的彩票站销售额共计8，009，972元，根据《中国福利彩票代销合同书》约定的代销费用为销售额的8%，双方在上述期间内的代销收入为640，797.76元，另有彩票中心奖励的收入5，198.96元，共计收入金额为645，996.72元。该金额双方已予以确认。
万慧及陈宝靖�于合伙期间产生的房租、水电、打印纸、人员工资、其他杂项等开支存在较大争议，万慧根据陈宝靖提供的收支表数据减去了部分开支金额后认为合伙期间彩票站的总开支为317，178.06元，销售收入减去上述开支后的总利润为328，818.66元。陈宝靖提供的彩票站收支表显示2010年8月至2015年3月的利润为180，165.4元（其中包括4万元的应收账款）。除2010年9月至2012年12月，万慧及陈宝靖提交的彩票站支出金额大体一致，且2011年10月至2012年12月的收支表经陈宝靖提交万慧签字确认外，其他合伙经营期间的彩票站的支出情况双方均不能提供相应的会计凭证或经双方确认的对账凭证。在庭审过程中，陈宝靖称合伙期间共计向万慧分红45，000余元，万慧自认收到4万余元，具体金额双方均不能明确。
2015年3月25日，万慧及陈宝靖就彩票合伙经营方案进行协商，因方案差距较大未达成一致，2015年3月27日，陈宝靖通过聊天软件向万慧发函称“一、彩票站我让你万慧经营，我不要你说的每年4.5万元，我只要2万元；二、你觉得我每年要2万元太多的话，你不能接受可以退出，由我一次性补偿你3万元（除投资成本外）；三、如果你不想退出的话，那我退出，由你一次性补偿我3万元（除投资成本外）。请你在2015年3月31日晚10点到彩票站做好交接，如果没按时交接，那我就按第三点执行，从4月1日起不再参与合作，直接撤出”。万慧回复“既然前面2个方案都合作不下去，那么就按最后一个方案，清算解体，没有结算给我的钱我将通过法律诉讼”。2015年4月1日，陈宝靖退出了彩票站经营，并通知万慧称“我从明天开始不再参与合作，直接退出，投资本金31，637元我已直接从彩票机销售额中拿走，你一次性补偿我的3万元，我已从彩票机销售额中和你3月份�入，还有我们后期各放15，000元周转金里扣除27，726.49元，这样你还差我2，273.51元”。2015年4月2日，万慧重新开启了彩票站的经营，实际经营至今。
原审法院还查明，万慧诉讼请求第二项中要求返还彩票站配置的彩电、办公桌椅等财产并未由陈宝靖带走，在万慧经营彩票站后由其实际支配使用。
原审法院认为，万慧与陈宝靖通过口头约定在2010年8月至2015年3月形成了事实上经营彩票站的合伙关系，不违反法律法规强制性规定，法院予以确认。根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。现双方并未就上述事项订立书面协议，且万慧也未能提供在合伙经营期间，彩票站实际经营支出的会计凭证或经双方确认的支出凭证，致法院无法查明福利彩票�经营期间的实际利润。根据谁主张谁举证的法律规定，万慧请求分配合伙期间利润的诉讼请求，法院不予支持。
另根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。陈宝靖已于2015年4月1日通知万慧解除合伙关系并实际退出彩票站合伙经营，通知到达万慧时生效，万慧诉请确认陈宝靖的退伙行为已无必要，法院不予支持。另关于分割合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务，现万慧对于分割合伙财产的诉讼请求仅限于彩票机内35，000元的信用额度和彩电、办公桌椅，显然不符合合伙财产的客观事实，至少根据法院查�的事实，万慧未将彩票站的投入（包括可退还的押金55，100元）计入分割的财产范围，且万慧要求陈宝靖返还的合伙财产中彩电、办公桌椅等财物实际由万慧使用，万慧的上述诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：驳回万慧的全部诉讼请求。本案案件受理费6，232元，减半收取3，116元，由万慧负担。
上诉人万慧不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求依法撤销武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第01889号民事判决，依法改判。2、陈宝靖承担本案诉讼费用。事实和理由：原审法院判决认定事实不清，适用法律不当。本案在一审审理过程中，双方已确认彩票站开业成本6万余元为共同出资，分配比例为各50%，合伙经营福利彩票站，在合伙期间主要由陈宝靖负责实际经营。合伙经营期间，2010年8月至2015年3月共计收入金额为645，996.72元。另外，双方对房租、水电、打印纸笔支出费用并无异议。人员工资计算双方确认为基本工资1，600元，保底8万元，每增加1万提成100元。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。本案中合伙时投入的财产、经营期间收入及部分支出基本确认。本案双方对“收入支出表”中“杂支”的认定、是否允许赊账及赊账事实是否属实存在争议。关于此争议，双方均提交证据，但原审法院并未进一步审理查明，且并未在判决书中对争议事实予以陈述及证据是否采信予以说明。原审法院在审理本案时，因双方对支出存有争议，就以账目不清，举证不能为由驳回万慧要求分割合伙财产的诉讼请求，把矛盾踢给当事人。这样不但不能达到案结事了的目的，甚至激化矛盾。如此就案办案，简单驳回，导致合伙纠纷始终处于无法解决的状态，当事人寻求不到司法救济的途径，合法权益得不到实现，同时也影响了司法的公信力。综上所述，恳请二审法院依法撤销原审判决，依法分割合伙投入财产、合伙利润328，818.66元，陈宝靖返还信用额度及库存即开票。
被上诉人陈宝靖辩称：双方的收入是正确的，合伙期间账目是清楚的，经营期间双方每年9月对账，如果万慧觉得账目不对，双方是无法续签合同的。万慧的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
经审理查明，二审中，万慧与陈宝靖确认如下事实：万慧与陈宝靖合伙经营彩票投注站，双方约定出资比例及盈余分配比例均为50%，双�投入履约保证金50，100元、租房押金5，000元、各种办公用品折价7，900元，共计63，000元；该彩票投注站由陈宝靖负责掌管账目及资金。至2015年3月31日，该彩票投注站共透支彩票机信用额度29，650.9元、即开票信用额度4，935元，因万慧与陈宝靖就合伙财产分配未能达成协议，陈宝靖带走利用彩票投注站资金购买的价值15，400元刮刮乐彩票变卖折现处理，并于2015年4月1日退出合伙。自2015年4月1日起，该彩票投注站由万慧经营，履约保证金50，100元、租房押金5，000元均由万慧继续使用，彩票机信用额度29，650.9元及即开票信用额度4，935元由万慧个人继续偿还。合伙期间，万慧从陈宝靖处领取分红共计44，204元。双方共同确认合伙时投入的办公用品为长虹牌42寸电视机1台、塑料靠背椅子8把、简易条桌2个、柜子1个、彩票走势图8张；以上办公用品按原价值7，900元进行折价分割，财产实物归陈宝靖所有，其中柜子1个已由陈宝靖实际取走。
2010年8月至2015年3月31日，万慧及陈宝靖合伙期间代销收入为640，797.76元，另有彩票中心奖励的收入5，198.96元，共计收入为645，996.72元。其中，经双方对账确认，2010年8月至2011年9月30日纯收入为28，547.36元，2011年10月至2012年11月30日纯收入为1，569.26元；2012年12月1日至2013年9月30日销售金额为986，914元，代销收入为78，953.2元；2013年10月至2014年9月30日销售金额为2，650，402元，代销收入为212，032.2元；2014年10月至2015年2月28日销售金额为1，693，778元，代销收入为135，502元；2015年3月1日至2015年3月31日销售金额为802，976元，代销收入为64，238元。
以上事实，有当事人陈述、调查笔录、庭审笔录在卷佐证。本院查明的其他事实与原审查明的其他事实一致。
本院认为，万慧及陈宝靖均认可陈宝靖于2015年4月1日退出双方合伙的事实，本院予以确认。根据上诉人万慧的上诉请求及理由，本案二审的争议焦点在于合伙财产如何分割的问题。
依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条的规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务；入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。本案中，双方各按50%比例共同投入的财产为履约保证金50，100元、租房押金5，000元及办公用品长虹牌42寸电视机1台、塑料靠背椅子8把、简易条桌2个、柜子1个、彩票走势图8张；现双方均同意上述款项由万慧所有，办公用品长虹牌42寸电视机1台、塑料靠背椅子8把、简易条桌2个、柜子1个、彩票走势图8张归陈宝靖所有。且双方均同意财产实物折价7，900元分割，柜子1个已由陈宝靖实际取得；故万慧应当返还给陈宝靖合伙投入财产为27，550元［（50，100＋5，000）÷2］及长虹牌42寸电视机1台、塑料靠背椅子8把、简易条桌2个、彩票走势图8张，陈宝靖应当返还给万慧合伙投入财产3，950元（7，900÷2）。
陈宝靖提交了案外人游某某的欠条一张，抗辩称有40，000元的应收账款未收回，应由双方共同承担亏损。从陈宝靖提交的证据来看，该欠条载明为案外人游某某向程某个人出具，且游某某也未到庭予以核实；故陈宝靖抗辩理由没有事实及法律依据，本院不予支持。陈宝靖主张其退出合伙万慧应当予以补偿30，000元，但陈宝靖未能提交证据证明双方就此达成合意，对此主张本院不予支持。
2010年8月至2012年11月30日双方合伙经营的纯收入为30，116.62�（28，547.36＋1，569.26）。2012年12月1日至2015年3月31日双方合伙经营的销售总额为6，134，070元（986，914＋2，650，402＋1，693，778＋802，976），代销收入为490，725.6元（6，134，070×8%）。双方对2012年12月1日至2015年3月31日期间经营开支存在争议，万慧主张经营开支应为销售总额的4%以内，陈宝靖主张经营开支占销售总额的5%以上。因合伙期间合伙销售资金及账目均由陈宝靖负责管理，陈宝靖对经营开支的具体明细应负有举证证明责任。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利�后果。现陈宝靖仅有自己陈述说明，也未提交合伙期间经营的流水账目证明实际的经营开支，应当承担举证不能的法律后果。考虑到本案中双方均无充分证据证明实际经营开支的客观事实以及陈宝靖主张增加经营的开支与销售总额的增长确有一定的关联性，本院酌情认定双方在此期间的合伙经营开支按销售总额的4.5%计算为宜。故，在此期间双方的合伙经营的纯收入应为214，692.5元［6，134，070×（8%-4.5%）］。
此外，彩票投注站的彩票投注机中透支信用额度34，585.9元，由万慧个人继续偿还。该透支款项应作为合伙经营期间的共同债务，从双方应分得的利润中扣除，返还给万慧。合伙期间，万慧从陈宝靖处领取的分红44，204元及万慧应返还陈宝靖的款项27，550元，应当从陈宝靖返还给万慧的款项中予以冲抵。故，陈宝靖实际应当返还给万慧的合伙财�为71，893.51元［（纯收入30，116.62元＋纯收入214，692.5元-透支款项34，585.9元）÷2＋实物折价款3，950元-投入财产27，550元-分红44，204元＋透支款项34，585.9元］；万慧实际应当返还给陈宝靖的财产为长虹牌42寸电视机1台、塑料靠背椅子8把、简易条桌2个、彩票走势图8张。
关于陈宝靖利用销售资金购买的价值15，400元的刮刮乐彩票。因双方的销售利润是明确的，且双方均未再投入其他的财产购买该刮刮乐彩票，该彩票应为双方合伙经营的利润结余转化而来，应当包含在双方合伙经营的纯收入244，809.12（214，692.5＋30，116.62）之中。现该彩票已由陈宝靖实际取得且变卖折现处理；陈宝靖按50%比例向万慧支付合伙期间纯收入对价之后，万慧主张再次分割该刮刮乐彩票没有事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实错误，实体处理有所不当，应予纠正。上诉人万慧的上诉请求部分成立，应予部分支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2015）鄂武昌民初字第01889号民事判决。
二、确认陈宝靖于2015年4月1日退出与万慧的合伙。
三、陈宝靖于本判决生效之日起十日内返还万慧合伙财产共计71，893.51元。
四、万慧于本判决生效之日起十日内返还陈宝靖合伙财产长虹牌42寸电视机1台、塑料靠背椅子8把、简易条桌2个、彩票走势图8张。
五、驳回万慧其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6�232元，减半收取3，116元，由上诉人万慧负担1，558元，被上诉人陈宝靖负担1，558元。
二审案件受理费6，232元，由上诉人万慧负担3，116元，被上诉人陈宝靖负担3，116元。
本判决为终审判决。
审判长 魏 兰
审判员 张 剑
审判员 汤晓峰
二〇一六年一月十九日
书记员 郑蓉蓉