广东省云浮市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤53民终839号
上诉人（原审被告）：云浮中汇投资有限公司，住所地：云浮市。
法定代表人：覃晓聪。
委托代理人：覃晓聪（该公司法定代表人），男，汉族，1988年10月11日出生，住云浮市。
上诉人（原审被告）：覃晓聪，男，汉族，1988年10月11日出生，住云浮市。
被上诉人（原审原告）：陈敏行，男，汉族，1970年5月3日出生，住云浮市。
委托代理人：何忠兴，广东刚毅律师事务所律师。
原审被告：刘德竣，男，汉族，1970年5月3日出生，住深圳市。
原审被告：云浮市希利顿砂岩有限公司，住所地：云浮市。
法定代表人：刘德竣。
上列两原审被告的共同委托代理人：詹文钦，该公司员工。
上诉人云浮中汇投资有限公司、覃晓聪因与被上诉人陈敏行、原审被告刘德竣、云浮市希利顿砂岩有限公司民间借贷纠纷一案，不服云浮市云城区人民法院作出的（2016）粤5302民初309号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2014年初，刘德竣以扩大生产经营为由，向陈敏行提出借款300万元。2014年1月21日，陈敏行（贷款人）与云浮市希利顿砂岩有限公司（借款人）签订一份《借款抵押担保合同》，合同主要约定：云浮市希利顿砂岩有限公司向陈敏行借款300万元，借款期限为2个月，自2014年1月21日起至2014年3月21日止。借款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，本借款月利息需在每个月的21日前支付完毕，如逾期不支付利息视为违约，陈敏行有权终止本合同，要求云浮市希利顿砂岩有限公司清还本金，并赔偿本借款金额的10%作为违约金支付给陈敏行。如云浮市希利顿砂岩有限公司逾期还款的，应按日息2‰计算，如还款日期超过30天未清还的，云浮市希利顿砂岩有限公司赔偿本借款金额的10%作为违约金支付给陈敏行。云浮中汇投资有限公司作为抵押人同意用本公司所有的国有土地使用权为云浮市希利顿砂岩有限公司的借款提供抵押【土地证号：云府国用（2013）第XX**号】。云浮中汇投资有限公司为云浮市希利顿砂岩有限公司的借款本金、利息、违约金及实现债权的其他费用（包括法院诉讼费、律师费等一切费用）负连带责任。当云浮市希利顿砂岩有限公司不能偿还到期债务时，陈敏行有权将土地使用权折价或者拍卖，所得价款优先受偿。抵押期限自抵押登记之日至云浮市希利顿砂岩有限公司全部债务偿还完毕止。覃晓聪对本合同的借款本金、利息、违约金及实现债权的其他费用（包括法院诉讼费、律师费等一切费用）提供保证担保。当一方不能按时履行债务时，保证人负偿还责任，保证以其家庭及其公司所有的财产清偿云浮市希利顿沙岩有限公司的欠款，保证期限为从签订《借款抵押担保合同》之日起至云浮市希利顿砂岩有限公司还清所有欠款时止。双方在《借款抵押担保合同》上签名盖章确认，抵押人云浮中汇投资有限公司、担保人覃晓聪在《借款抵押担保合同》上签名盖章确认，交由陈敏行收执。合同签订后，陈敏行于2014年1月22日通过中国工商银行转账300万元给刘德竣个人账户（账户：622848350809003XXXX）。云浮市希利顿砂岩有限公司收到陈敏行的300万元借款后，出具《收据》一份交由陈敏行收执，载明：兹收到陈敏行借给云浮市希利顿砂岩有限公司借款，金额为人民币叁佰万元整（￥3000000元），本公司并承诺在2014年3月21日前还清本息，立此为据。云浮市希利顿砂岩有限公司在收款人处盖章签名确认。借款到期后，陈敏行多次向云浮市希利顿砂岩有限公司催讨借款，云浮市希利顿砂岩有限公司支付利息至2015年7月份，至今未偿还借款及利息。
另查明，2016年3月10日，陈敏行与广东刚毅律师事务所签订《委托代理合同》，陈敏行委托广东刚毅律师事务所代理起诉其与刘德竣、云浮市希利顿砂岩有限公司、云浮中汇投资有限公司、覃晓聪民间借贷纠纷一案一审的诉讼，律师费为150000元，但没有提供律师费发票。
再查明，刘德竣是云浮市希利顿砂岩有限公司的法定代表人。覃晓聪是云浮中汇投资有限公司的法定代表人。陈敏行与云浮市希利顿砂岩有限公司在庭审中确认云浮市希利顿砂岩有限公司已经按月息2.5%支付本案借款利息至2015年7月21日。云浮中汇投资有限公司为云浮市希利顿砂岩有限公司的300万元借款提供抵押担保的国有土地使用权【证号：云府国用（2013）第XXXX号】没有到相关部门办理不动产抵押登记。
原审法院认为：本案是民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。关于本案的主体问题。根据合同的相对性原则，与陈敏行签订《借款抵押担保合同》的合同相对方是云浮市希利顿砂岩有限公司，出具的《收据》落款人处亦是云浮市希利顿砂岩有限公司，故云浮市希利顿砂岩有限公司向陈敏行借款本金300万元属实，有双方签订的《借款抵押担保合同》、《借据》、转款凭证等为凭，予以确认。依据陈敏行提供的证据可证明，刘德竣的行为为代表公司法人的行为，依法应由公司承担责任。刘德竣、云浮市希利顿砂岩有限公司的抗辩理由充足，予以采纳。上述借款已到期，现陈敏行主张云浮市希利顿砂岩有限公司归还尚欠借款，合理合法，予以支持。同时，应驳回陈敏行对刘德竣的诉讼请求。关于本案的利息及违约金问题。双方在合同中约定借款月利息按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，如云浮市希利顿砂岩有限公司逾期还款的，应按日息2‰计算，如还款日期超过30天未还清，云浮市希利顿砂岩有限公司赔偿本借款金额的10%作为违约金支付给陈敏行。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”、第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”及第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，至2015年7月21日前的利息，云浮市希利顿砂岩有限公司已经按照月息2.5%（即年利率30%）支付给陈敏行，没有超出法律的规定，云浮市希利顿砂岩有限公司主张此部分利息应按合同约定的中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算，多支付的利息应在当月的本金中扣除，其抗辩理由不足，不予采纳。至于陈敏行请求逾期利息按月利率6%计算及如还款日期超过30天未还清，云浮市希利顿砂岩有限公司需赔偿本借款金额的10%作为违约金给陈敏行，其合同的约定已超过年利率24%的规定，理据不足，不予支持，故2015年7月21日之后的利息应按年利率24%计算。关于云浮中汇投资有限公司是否应当承担担保责任的问题以及覃晓聪的保证责任问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”、《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，本案的《借款抵押担保合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，该合同成立时已生效，未办理抵押登记不影响合同的效力。双方签订合同后虽然没有到相关部门办理抵押登记，但该合同属有效合同。从合同的约定可知，办理抵押登记手续的主要义务应由云浮市希利顿砂岩有限公司承担，由于云浮市希利顿砂岩有限公司与云浮中汇投资有限公司未办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立。云浮市希利顿砂岩有限公司抗辩认为是基于政府原因导致不能办理抵押登记手续，但没有提供相关的证据到庭证实，应承担举证不能的后果，其抗辩理据不足，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”的规定以及合同的约定，云浮中汇投资有限公司为云浮市希利顿砂岩有限公司提供的保证为连带保证责任，云浮中汇投资有限公司应承担违约责任，即按照合同约定对云浮市希利顿砂岩有限公司的借款本金、利息及实现债权的其他费用负连带清偿责任。覃晓聪在《借款抵押担保合同》的保证人处签名并盖指模，确认在云浮市希利顿砂岩有限公司不能按时履行债务时，覃晓聪以其本人及家庭的所有财产负清偿责任，保证期间为从签订合同起至云浮市希利顿砂岩有限公司还清所有欠款时止，《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》载明，保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。合同中并没有明确覃晓聪承担的是一般保证责任还是连带保证责任，结合本案的案情及常理，推定不出订立合同的本意是覃晓聪承担的是一般保证责任，而只是约定云浮市希利顿砂岩有限公司不能按时履行债务时，覃晓聪以其本人及家庭的所有财产负清偿责任。按照前述论析，应当认定覃晓聪对云浮市希利顿砂岩有限公司的债务承担连带保证责任。《借款抵押担保合同》中约定担保有效期直至借款人还清此借款止，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款规定“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”故本案云浮中汇投资有限公司、覃晓聪的保证期间为主债务履行期届满之日起二年。陈敏行与覃晓聪在《借款抵押担保合同》约定对本合同的借款本金、利息、违约金及实现债权的其他费用（包括法院诉讼费、律师费等一切费用）作担保，该行为是双方之间的约定，没有违反法律规定，予以确认。陈敏行向原审法院起诉的时间是2016年3月15日，因此本案并未超过其保证期间，覃晓聪依法应对本案借款本息及诉讼费承担连带清偿责任。关于陈敏行主张的律师费问题。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”规定，陈敏行主张的借款本息等费用合计已达到年利率24%，且陈敏行仅提供了与广东刚毅律师事务所签订的《委托代理合同》，并没有提供支付了律师费的相关发票到庭证实，故陈敏行主张的律师费不予支持。
云浮中汇投资有限公司、覃晓聪经原审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利，依法可缺席判决。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第十五条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十二条第二款、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出判决如下：一、云浮市希利顿砂岩有限公司于判决发生法律效力之日起二十日内归还借款本金300万元及利息（利息从2015年7月22日起计至还清款日止以300万元为本金按年利率24%计算）给陈敏行。二、云浮中汇投资有限公司、覃晓聪对上述第一项判决的款项承担连带清偿责任。三、驳回陈敏行的其他诉讼请求。本案受理费38240元（该款陈敏行已预交），由云浮市希利顿砂岩有限公司负担，云浮中汇投资有限公司、覃晓聪承担连带清偿责任。
一审宣判后，上诉人云浮中汇投资有限公司、覃晓聪向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带清偿责任的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审法院根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定认定上诉人云浮中汇投资有限公司为云浮市希利顿砂岩有限公司提供的保证为连带保证责任，并判令上诉人云浮中汇投资有限公司为本案的借款本息承担连带清偿责任显属认定事实不清，适用法律错误。1、根据各方于2014年1月21日签订的《借款抵押担保合同》的约定，上诉人云浮中汇投资有限公司作为抵押人在该合同上盖章，并提供了抵押物，同时约定了抵押范围，抵押期限。根据该合同约定很明显上诉人云浮中汇投资有限公司是涉案借款的抵押人，而并非保证人。同时根据涉案的证据证实了各方并没有对抵押物办理了相关的抵押登记手续，导致了涉案的抵押权并没有设立，被上诉人也就无权将涉案的土地使用权折价或者拍卖，所得价款优先受偿。2、根据上诉人云浮中汇投资有限公司在签订《借款抵押担保合同》时约定的权利义务条款可以认定，上诉人云浮中汇投资有限公司仅仅是以抵押人的身份签订该合同，自然是以抵押人的身份去承担责任，但一审法院却不顾合同各方的真实意思表示，以抵押物未办理抵押登记，直接变更上诉人为保证人，并以保证人的身份对本案的借款本息承担连带清偿责任，这显然是适用法律错误。3、退一步说，一审法院即使要判令上诉人云浮中汇投资有限公司承担责任，也应当查明上诉人云浮中汇投资有限公司在本案中的过错程度，从而认定上诉人云浮中汇投资有限公司应承担的责任份额，而不是直接判处上诉人云浮中汇投资有限公司承担连带清偿责任。二、根据《借款抵押担保合同》的约定，在云浮市希利顿砂岩有限公司不能按时履行债务时，上诉人覃晓聪以其本人及家庭的所有财产负清偿责任。从该约定内容显然可以认定上诉人覃晓聪在涉案借款中承担的是一般保证责任，而并非是连带保证责任。因此，一审法院认定上诉人覃晓聪承担的是连带保证责任显然属于适用法律错误。
上诉人云浮中汇投资有限公司、覃晓聪在二审期间没有提供新的证据。
被上诉人陈敏行答辩称：1、一审法院认定事实清楚，证据充分，一审判决正确。2、一审法院对律师费的问题判决不正确，一审法院认为律师费包括在年利率在24%内不正确，按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定可以看出，出借人获得的利息并不包括诉讼费、律师费、车船费，并没有包括一切费用。
被上诉人陈敏行在二审期间没有提供新的证据。
原审被告云浮市希利顿砂岩有限公司、刘德竣答辩称：可由其公司独立承担偿还本案借款本息的责任。
原审被告云浮市希利顿砂岩有限公司、刘德竣在二审期间没有提供新的证据。
经审理查明，本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
另查明，2016年3月15日陈敏行向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、云浮市希利顿砂岩有限公司、刘德竣、云浮中汇投资有限公司、覃晓聪偿还300万元借款本金及利息（2015年7月21日前的已付，计至2016年3月21日是48万元，3月22日后的利息未计）给陈敏行；2、云浮市希利顿砂岩有限公司、刘德竣、云浮中汇投资有限公司、覃晓聪支付30万元逾期付款违约金给陈敏行；3、律师费15万元和案件受理费由云浮市希利顿砂岩有限公司、刘德竣、云浮中汇投资有限公司、覃晓聪负担。
本院认为，本案是民间借贷纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点：1、上诉人在本案中应否对原审被告的借款承担连带清偿责任；2、一审的律师费应否由原审被告及上诉人共同承担。
关于第一个争议焦点的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”、《中华人民共和国物权法》第十五条“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”的规定，本案的《借款抵押担保合同》是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，该合同成立时已生效，未办理抵押登记不影响合同的效力。根据《中华人民共和国担保法》第四十三条第二款“当事人未办理抵押登记的，不得对抗第三人”的规定，双方签订合同后没有到相关部门办理抵押登记，只是该抵押权未有效设立，依法不得对抗第三人，但双方签订的《借款抵押担保合同》是有效合同。从该合同第五条“1、……抵押人（即上诉人云浮中汇投资有限公司）为乙方（即原审被告）的借款本金、利息、违约金及实现债权的其他费用（包括法院诉讼费、律师费等一切费用）负连带责任。”的约定可知，上诉人除了提供抵押担保外，还约定提供连带责任保证。虽然由于没有办理抵押物登记，抵押权未有效设立，被上诉人无权将涉案的土地使用权折价或者拍卖，所得价款优先受偿，但合同又明确约定上诉人提供连带责任保证。根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”的规定，上诉人云浮中汇投资有限公司又是本案保证人，应对本案原审被告的借款本金、利息及实现债权的其他费用承担连带责任保证。原审判决由上诉人云浮中汇投资有限公司对原审被告的债务承担连带清偿责任正确，本院予以维持。上诉人覃晓聪在双方签订的《借款抵押担保合同》的保证人处签名并盖指模，确认在云浮市希利顿砂岩有限公司不能按时履行债务时，覃晓聪以其本人及家庭的所有财产负清偿责任，保证期间为从签订合同起至云浮市希利顿砂岩有限公司还清所有欠款时止。由于合同中并没有明确覃晓聪承担的是一般保证责任还是连带保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任。根据《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证”的规定，依法可认定覃晓聪对云浮市希利顿砂岩有限公司的债务承担连带保证责任。因此，原审判决由上诉人覃晓聪对原审被告的借款本金、利息、违约金及实现债权的其他费用（包括法院诉讼费、律师费等一切费用）承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。
关于第二个争议焦点的问题。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”规定，现被上诉人陈敏行主张的借款本息等费用合计已达到年利率24%，原审判决又以借款本金按年利率24%计算给陈敏行。现陈敏行又主张一审的律师费也要由原审被告及上诉人共同承担，本院不予支持。原审判决对此评判正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，程序合法，本院依法予以维持。上诉人云浮中汇投资有限公司、覃晓聪的上诉理由不成立，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费38240元，由上诉人云浮中汇投资有限公司、覃晓聪负担。
本判决为终审判决。
审判长 李开勇
审判员 赵 克
审判员 彭国荣
二〇一七年一月十二日
书记员 冯家玲