吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民一终字第75号
上诉人（原审被告）：金海兰，女，朝鲜族，1964年4月21日出生，延吉市丽都大厦经理，现住延吉市。
被上诉人（原审原告）：梁金刚，男，汉族，1972年2月10日出生，个体工商户，现住汪清县。
委托代理人：申英姬，吉林天友律师事务所律师。
上诉人金海兰因与被上诉人梁金刚民间借贷纠纷一案，不服汪清县人民法院（2014）汪民二初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人金海兰、被上诉人梁金刚及其委托代理人申英姬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
梁金刚在原审中诉称：2010年2月5日，梁金刚与金海兰经协商签订“借款协议书”，约定借款本金为700000元，借款期限为5个月，金海兰用其所有的房产作抵押，房证号分别为329883号、329877号、158957号、144367号，房屋他项权证号为延房他证字第2047**号、204770号、204771号、204772号，借款利息按月利率3%计算，金海兰已支付三个月利息，剩余两个月利息在借款本金到期结清前全部支付。金海兰如果到期不能按时偿还借款及利息，应按月向梁金刚支付借款本金金额的5%违约金，直到还清全部借款及利息为止，如到期不能履行还款义务，梁金刚有权依法收取抵押物。达成借款协议后，双方共同到汪清县公证处对“借款协议书”办理了公证，其公证书为（2010）吉汪证字第107号。签订协议后，梁金刚借给金海兰本金637000元（700000元中扣除三个月利息）。到2011年1月28日为止梁金刚收到金海兰支付的利息221000元。借款到期后，梁金刚曾先后多次要求金海兰返还借款，在金海兰无理不予返还的情况下，2011年8月17日汪清县公证处为梁金刚出具了一份《执行证书》，梁金刚凭该份证书于2011年8月17日向汪清县人民法院提出申请执行。汪清县人民法院受理梁金刚的执行申请后，曾多次催告金海兰履行，在金海兰不履行返还借款的情况下，汪清县人民法院曾委托有资质的拍卖公司进行过三次竞拍，梁金刚已支付拍卖费40000元。2014年4月份，因金海兰对执行程序提出异议，汪清县公证处于2014年4月11日出具了《撤销执行证书决定》，汪清县人民法院于2014年5月20日作出了终结执行的《执行裁定书》。无奈为依法索要借款、利息及违约金，特向汪清县人民法院提起诉讼，请求金海兰支付：1、借款本金637000元及利息（自2010年2月5日起至付清借款日止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，扣除金海兰已支付的利息221000元）；2、违约金（自2010年7月5日起至还款日止）；3、评估费21000元、公告费600元。
金海兰在原审中辩称：一、我与梁金刚不存在借贷关系，我从来没有从梁金刚处收到过借款700000元。二、梁金刚的起诉已过诉讼时效，按照梁金刚的起诉状内容，2010年2月5日梁金刚借给我700000元，约定2010年7月5日还款，那么梁金刚起诉的诉讼时效在2012年7月4日届满，梁金刚现在才起诉，已严重超过诉讼时效；三、2014年4月11日，汪清县公证处作出《撤销执行证书决定》，撤销了（2011）吉汪证执字第1号《执行证书》，并在《撤销执行证书决�》中明确写明“该执行证书自始无效”。因此，梁金刚根据不具有法律效力的执行证书向汪清县人民法院申请执行，并在执行过程中支出拍卖费等费用，与我无关，应由梁金刚自行承担。综上，请求汪清县人民法院驳回梁金刚的诉讼请求。
原审法院认定：2010年2月5日，梁金刚与金海兰经协商签订“借款协议书”，约定：借款本金为700000元，借款期限为5个月，金海兰用其所有的位于延吉市人民路的四处房屋作抵押，房证号分别为329883号、329877号、158957号、144367号，房屋他项权证号为延房他证字第2047**号、204770号、204771号、204772号，借款利息按月利率3%计算，金海兰已支付三个月利息，剩余两个月利息在借款本金到期结清前全部支付。金海兰如果到期不能按时偿还借款及利息，应按月向梁金刚支付借款本金金额的5%违约金，直到还清全部借款及利息为止，如到期不能�行还款义务，梁金刚有权依法收取抵押物。达成借款协议后，双方共同到汪清县公证处对“借款协议书”办理了公证，其公证书为（2010）吉汪证字第107号。梁金刚陈述签订协议后其实际向金海兰支付了借款本金637000元，现已收到金海兰支付的利息221000元，证人刘悦华在诉讼中出庭证实了此事。借款到期后，梁金刚曾先后多次要求金海兰返还借款，在金海兰不予返还的情况下，2011年8月17日汪清县公证处为梁金刚出具了一份《执行证书》，梁金刚凭该份证书于2011年8月17日向汪清县人民法院提出申请执行。汪清县人民法院受理梁金刚的执行申请后，在金海兰不履行返还借款的情况下，汪清县人民法院曾委托有资质的拍卖公司进行过三次竞拍，梁金刚已支付评估费21000元、公告费600元。2014年4月份，因金海兰对执行程序提出异议，汪清县公证处于2014年4月11日出具了《撤销�行证书决定》，汪清县人民法院于2014年5月20日作出终结执行裁定书。另查明，2010年2月，金海兰向刘悦华、梁金刚、国权福等10人共借款3000000元。
原审法院认为：金海兰对与梁金刚签订借款合同、将房屋抵押给梁金刚并办理了抵押登记的事实无异议，但认为梁金刚未实际向其支付借款。经查，在梁金刚与金海兰签订借款协议后，实际是证人刘悦华将梁金刚交给他的637000元借款转账给金海兰的，当时金海兰也在场，并且在刘悦华转账完毕后，金海兰将房屋他项权证交给了梁金刚，这也证实了金海兰实际收到了梁金刚的借款，因此，梁金刚已实际履行了借款合同的义务，现金海兰未按约定偿还借款的行为已经构成违约，应承担及时还款的违约责任。关于金海兰在诉讼中提出其向证人刘悦华支付了全部的借款本金及利息（其中包括梁金刚的借款），因梁金刚未收到金海兰的借款，刘悦华亦否认从金海兰处接收过该笔借款本金，且金海兰未提供相关证据证明其偿还了梁金刚的借款，故本院对金海兰的该主张不予支持。关于诉讼时效的问题，因借款期限至2010年7月5日，梁金刚于2011年8月17日向汪清县公证处申请执行时未过诉讼时效，此时诉讼时效中断，故梁金刚的诉请未过诉讼时效。关于梁金刚要求金海兰支付借款本金637000元及利息（自2010年2月5日起至付清借款日止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，扣除金海兰已支付的利息221000元）及支付评估费21000元、公告费600元的主张，不违反法律的禁止性规定，本院予以支持，但梁金刚又额外要求金海兰支付违约金的请求，因利息和违约金之和不宜超过《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定的利率限额，故本院对梁金刚违约金的请求不再予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第二百条、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、金海兰于本判决发生法律效力之日起10日内，向梁金刚付清拖欠的借款本金637000元及利息（自2010年2月5日起至生效法律文书确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算，扣除金海兰已支付的利息221000元），并支付评估费21000元、公告费600元。二、如金海兰未按时履行还款义务，梁金刚可对金海兰抵押的位于延吉市人民路的四处房屋（房证号分别为：329883号、329877号、158957号、144367号；房屋他项权证号分别为：延房他证字第2047**号、204770号、204771号、204772号）行使抵押权。三、驳回梁金刚的其他诉讼请求。案件受理费14443元，减半收取7221.5元，由金海兰负担。
金海兰不服原审判�，上诉称：一、原审判决违反程序。原审立案时间2014年6月17日，送达判决书时间是2014年11月，已经超过了三个月简易程序规定期限。二、原审认定事实错误，适用法律错误。原审没有查清楚刘悦华、梁金刚与我之间的关系，认定借款是刘悦华转账给我，属主观臆断。原审认定金海兰向梁金刚借款637000元，又认定我向刘悦华、梁金刚、国权福等10人借款300万元认定事实错误。本案借款和该300万元什么关系没有查清，梁金刚应该向刘悦华主张权利，刘悦华不应该是本案的证人，而应该是共同被告或者第三人。原审判决我承担梁金刚支付的评估费与公告费缺乏根据。2014年4月1日，汪清县公证处撤消了（2011）吉汪证执字第1号执行证书，并认定该执行证书自始无效，梁金刚根据该公证书支出的费用与我无关。
梁金刚答辩称：一、原审法院于2014年7月8日第一次开庭审理，因�海兰举证时间需要，原审法院给其22天举证时间，又第二次开庭审理，审理期限没有影响本案实体问题的解决。二、刘悦华在原审中已出庭证实是刘悦华根据金海兰委托为其借款300万元，刘悦华根据金海兰汇来的钱数按要求给每个借款人返还借款及利息。根据原审提供的借款合同、抵押房屋他项权证、公证书以及金海兰出具的收到300万元的收据均证明本案的债权人和债务人为梁金刚与金海兰。金海兰于2010年2月5日出具的收条明确了300万元中包括了梁金刚的70万元。梁金刚只收到利息221000元，原审中刘悦华已出庭证实了此事，金海兰原审中提供的给刘悦华的转账凭证不能证明返还给了梁金刚，应承担举证不能的后果。三、本案是由于金海兰违约所致的借款纠纷，关于评估和公告原审法院按法律程序均已给金海兰送达，符合法律规定，对梁金刚为追回欠款所造成的损失�由金海兰承担。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
金海兰为证明其主张，在二审中提供了如下新证据：
证据1：2014年12月5日由刘悦华签名的字据一张。该字据内容为：“上述10人放款，除梁金刚、胡金萍外，其余8人由放款人刘悦华承担解除合同。2014年12月5日刘悦华”。证明刘悦华借给金海兰的300万元已经全部还清。
证据2：2010年7月31日户名为刘悦华的2万元银行存款凭证一份。证明金海兰给刘悦华还利息2万元。
证据3：2010年7月8日由刘悦华签名的30万元收条一份。证明金海兰给刘悦华还利息30万元。
梁金刚为证明其主张，在二审中提供了如下新证据：2014年12月5日由金海兰签名的字据一张。该字据内容为：“上述10人放款，除梁金刚、胡金萍外，其余8人由放款人刘悦华承担解除合同。金海兰2014年12月5日”。证明金海兰没有�梁金刚的钱，是金海兰委托刘悦华解除其余8个人的借款关系。
经庭审质证，金海兰提供的证据1，梁金刚对真实性无异议，但认为该证据是刘悦华对金海兰的委托事项所做的承诺，不能证明已经还清300万元。结合梁金刚在二审中提供的证据，本院对该份证据的真实性予以采信。金海兰提供的证据2，梁金刚对真实性无异议，但认为刘悦华收取金海兰的2万元与梁金刚无关，本院对该份证据的真实性予以采信。金海兰提供的证据3，梁金刚对真实性有异议，收条中刘悦华的签名与金海兰提供的证据1中刘悦华签名的字迹不一致，因刘悦华未到庭，无法核实是否为刘悦华本人签名，故本院对该份证据不予采信。梁金刚提供的证据，金海兰对真实性没有异议，但认为金海兰没有委托刘悦华解除借款合同。结合金海兰在二审中提供的证据1，本院对该份证据的真实性予以采信。
�二审审理查明，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，2010年2月，金海兰向刘悦华、梁金刚、国权福等10人共借款300万元，并办理了房屋抵押手续。2014年12月5日，金海兰与案外人刘悦华协商并相互出具字据，约定除梁金刚、胡金萍外，其余8人由刘悦华负责办理解除房屋抵押的手续。
本院认为：金海兰与梁金刚签订借款协议并在房产部门办理房屋抵押登记的行为系当事人的真实意思表示，且金海兰出具的收条中列明“今日借取…..梁金刚（70万元）……”字样，应当认定金海兰与梁金刚债权债务关系成立。金海兰关于未收到梁金刚借款的主张，金海兰在原审中承认在收到刘悦华转账的255万元后将房屋他项权证交给了梁金刚及其他借款人的事实，刘悦华在原审中出庭亦证实了255万元中包含梁金刚的借款，且根据金海兰出具的收条可以证明，金海兰已经收到梁�刚的借款，本院对金海兰该项主张不予支持。金海兰关于原审超过审理期限属程序违法的主张，审理期限并未影响本案实体问题的解决，本院对金海兰该项主张不予支持。金海兰关于不应承担梁金刚支付的评估费与公告费的主张，因金海兰未按约定向梁金刚偿还借款，梁金刚为实现债权支付的评估费与公告费不违反法律禁止性规定，该项费用应当由金海兰承担，本院对金海兰该项主张不予支持。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，梁金刚与金海兰之间约定的借款利息高于国家规定的利率限额，对超出部分本院不予支持。案外人刘悦华在原审中证实金海兰偿还的221000元为2010年2月5日至2011年1月28日的利息，2010年2月5日中国人民银行6个月内贷款基准利率为年利率4.86%，中国人民银行分别于2010年10月20日、2010年12月26日、2011年2月9日对6个月内贷款基准利率进行了调整，分别调整为年利率5.10%、5.35%、5.60%。从2010年2月5日至2010年10月20日共计258天，按中国人民银行同类贷款利率的4倍利息应为88746.84元（4.86%÷12÷30×637000元×258天×4倍），从2010年10月21日至2010年12月26日共计67天，按中国人民银行同类贷款利率的4倍利息应为24184.77元（5.10%÷12÷30×637000元×67天×4倍），从2010年12月27日至2011年1月28日共计33天，按中国人民银行同类贷款利率的4倍利息应为12495.81元（5.35%÷12÷30×637000元×33天×4倍）。金海兰应当向梁金刚偿还的2010年2月5日至2011年1月28日期间中国人民银行同类贷款利率4倍利息应为125427.42元（88746.84元＋24184.77元＋12495.81元），因金海兰已向梁金刚偿还221000元，多偿还的95572.58元（221000元-125427.42元）应当在借款本金中冲抵，即金海兰还应当向梁金刚偿还借款本金541427.42元（637000元-95572.58元）及利息（自2011年1月29日至实际给付完毕之日止，按中国人民银行银行同类贷款利率4倍计算）。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第二百条、第二百零七条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十八条之规定，判决如下：
一、维持汪清县人民法院（2014）汪民二初字第142号民事判决第二项、第三项；
二、撤销汪清县人民法院（2014）汪民二初字第142号民事判决第一项；
三、上诉人金海兰于本判决发生法律效力向被上诉人梁金刚支付拖欠的借款本金541427.42元及利息（自2011年1月29日至实际给付完毕之日止，按中国人民银行银行同类贷款利率4倍计算），并支付评估费21000元，公告费600元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费14443元，由上诉人金海兰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑贞子
代理审判员 李 成
代理审判员 金京泉
二〇一五年四月八日
书 记 员 张香月