江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书（2015）洪民初字第02992号原告景厚兵，个体户。委托代理人戴连、张贤祥，江苏立贤律师事务所律师。被告汤以春，个体户。被告宿州市金发房地产投资有限公司，住所地安徽省宿州市泗县经济开发区。法定代表人张强，系公司总经理。被告张强，公务员。被告张瑜，个体户。被告张家港保税区金发国际贸易有限公司，住所地张家港保税区全球通大厦一层1018室。法定代表人张瑜，系公司总经理。原告景厚兵诉汤以春、宿州市金发房地产投资有限公司（以下简称金发房地产公司）、张强、彭思英、张瑜、张家港保税区金发国际贸易有限公司（以下简称金发贸易公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月16日公开开庭进行了审理。庭审前，原告申请对被告彭思英撤回起诉，经本院裁定予以准许。原告景厚兵及其委托代理人戴连到庭参加诉讼。被告汤以春、金发房地产公司、张强、张瑜、金发贸易公司因下落不明，经本院公告传唤，公告期满后，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告景厚兵诉称：2012年原告与被告汤以春合伙承建由被告金发房地产公司开发的位于安徽省泗县刘圩镇步行街房屋建设工程，后经原告和两被告协商，原告从合伙建设工程中退出，由被告汤以春给付原告工程投资款237万元，并约定付款期限、利息及逾期付款违约金，由被告金发房地产公司提供担保。经查被告张强未足额缴纳对被告金发房地产公司的100万元认股资金，被告张瑜及金发贸易公司作为金发房地产公司的发起人、董事长、监事对张强的认股资金未到位有明显的过失，其应当承担赔偿连带责任。上述工程款经原告多次索要，除被告汤以春先行给付100万元工程款外，尚欠工程款137万元。故请求判令：1.被告汤以春给付工程投资款137万元及利息40万元，被告金发房地产公司承担连带责任。被告张强在未出资的范围内对被告金发房地产公司不能清偿的部分款项承担补充赔偿责任，张瑜、金发贸易公司对张强的赔偿承担连带责任。2.本案诉讼费由被告承担。被告汤以春、金发房地产公司、张强、张瑜、金发贸易公司未作答辩。经审理查明：原告景厚兵、被告汤以春原为合伙关系。两人先后于2011年10月11日和11月3日，以原告景厚兵名义与被告金发房地产公司签订协议，共同承建被告金发房地产公司开发的位于安徽省泗县刘圩镇步行街房屋建设工程。经过实际履行，至2012年10月31日，原告景厚兵（甲方）与被告汤以春（乙方）及被告金发房地产公司（丙方）共同签订协议书，就甲乙双方合伙并以甲方名义承建，由丙方开发的位于安徽省泗县刘圩镇步行街房屋建设工程相关事宜，达成新的一致意见。协议将甲方的权利义务全部转让给乙方，在三方核算的基础上，截止此新协议签订之日，认可属于甲方工程款237万元，乙方同意分期分批向甲方偿还该款，并同意按月息3%支付未清偿工程款利息。同时约定，丙方对乙方偿还债务行为承担担保责任。乙方分期分批付款具体约定为：2012年12月6日支付37万元，余款本金200万元，按四次偿还（每三个月还一次），第一次至2013年1月31日，付68万元（含利息）；第二次至2013年4月30日支付63.5万元（含利息）；第三次至2013年7月31日支付59万元（含利息）；第四次至2013年10月30日止，支付54.5万元（含利息），所欠甲方工程款全部清偿完毕。协议第五条规定：“乙方应按照本协议约定的还款期限、还款数额及时还款，如连续两个月不能及时依约还款的则应按照不能按时还款的数额30%向甲方支付违约金，并继续履行本协议还款义务；如果乙方连续三个月不能及时还款的，甲方有权起诉，要求乙方清偿截止起诉时所欠全部债务及利息，有权要求丙方对乙方截止起诉时所欠全部债务及利息承担担保责任。”协议第六条规定：“丙方对本协议约定的乙方的义务承担连带责任担保，至乙方偿还债务完毕时止。”据此协议，被告汤以春向原告景厚兵出具了237万元的欠条，原告从合伙建设工程中退出。2012年10月31日签订协议前，即2013年3月8日，原告与被告金发房地产公司签订商品房买卖合同，通过原告购买商住房的形式，用以抵偿被告汤以春应付款100万元。同时，被告金发房地产公司向原告出具了购房款收据。在本案审理过程中，对于原告主张的剩余137万元款项，原告自认2014年10月（具体日期记不得）被告张瑜已经给付20万元。另据查明：被告金发房地产公司成立于2009年12月3日并经核准登记，属于有限责任公司，被告金发贸易公司、张瑜、张强等为公司股东（发起人），其中张强为总经理，系公司法定代表人，张瑜任公司监事。公司注册资本为1000万元，而实收资本400万元，其中股东张强以现金方式认缴出资100万元，实缴出资为零。以上事实，有原告提供的协议书、欠条、被告金发房地产公司登记注册及公司章程等工商登记信息（加盖泗县市场监督管理局企业注册印章，包括公司设立登记申请书、股东出资信息、董事、监事、经理信息、法定代表人信息、指定代表或者共同委托代理人的证明、授权委托书、公司章程、验资报告、注册资本实收情况明细表、验资事项说明股东会决议、企业名称预先核准通知书、项目建设协议书、企业法人营业执照副本等复印件）、商品房买卖合同、收款收据及原告到庭陈述等予以证实。本院认为：原告景厚兵与被告汤以春合伙承建相关工程建设系事实，双方由此产生的权利义务关系，不违反法律强制性规定，合法有效。通过双方及被告金发房地产共同结算，原告退伙后，被告汤以春应付原告景厚兵工程款237元。但被告汤以春未按约定按期履行给付义务，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。依照约定除已履行的部分外，原告主张剩余工程投资款款137万元及利息40万元，均未超出债务人应负范围，故本院予以支持。被告金发房地产公司，作为保证人，未约定具体的保证方式和范围，依法应对剩余的全部债务承担连带保证责任。关于被告张强、张瑜、金发商贸公司承担补充责任问题，《最高人民法院关于适用若干问题的规定》(三）第十三条第一款规定，“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。”第二款规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”第三款规定，“股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。”本案中，被告金发房地产公司为担保债务人，其股东张强对公司未履行出资义务，依照上述规定，应在未出资100万元本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。被告张瑜及金发贸易公司应同时承担连带责任。现无证据证实被告张强已经承担上述责任，故原告相应请求依法应予支持。各被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告汤以春于本判决发生法律效力之日起十日内向原告景厚兵给付工程投资款137万元及利息40万元，合计177万元。被告宿州市金发房地产投资有限公司对本判决第一项承担连带保证责任。承担保证责任后，有权向被告汤以春追偿。被告张强、张瑜、张家港保税区金发国际贸易有限公司对本判决第二项不能清偿部分，承担连带赔偿责任（以100万元本息为限，利息从2009年12月3日参照中国人民银行同期贷款基准利率计算至履行完毕时止）。被告张瑜、张家港保税区金发国际贸易有限公司承担责任后，有权向被告张强追偿。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20730元，由被告汤以春、宿州市金发房地产投资有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向该院预交上诉案件受理费20730元（开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80，户名：宿迁市财政局国库处）。审 判 长  华阳升人民陪审员  梁 广人民陪审员  裴昌武二〇一六年三月二十一日书 记 员  赵承诚附法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，人民法院应予支持；公司的发起人承担责任后，可以向被告股东追偿。股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务，依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告，请求未尽公司法第一百四十七条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的，人民法院应予支持；董事、高级管理人员承担责任后，可以向被告股东追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第3页/共6页