河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民二终字第00321号
上诉人（原审被告、反诉原告）镇平县华联家用电器有限公司。
法定代表人张海东，该公司经理。
委托代理人陈青琴，该公司员工。
委托代理人张文旭，河南荣祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）南阳寅兴钢构有限公司
法定代表人尹先敏，该公司经理。
委托代理人马克举，基本情况同一审。
委托代理人杨弼国，河南涅阳律师事务所律师。
上诉人镇平县华联家用电器有限公司（以下简称：华联公司）因与被上诉人南阳寅兴钢构有限公司（以下简称：寅兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院（2011）宛民初字第1668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月22日公开开庭审理。上诉人华联公司的委托代理人陈青琴、张文旭、被上诉人寅兴公司的委托代理人马克举、杨弼国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年2月23日和3月2日，华联公司与寅兴公司分别签订钢结构工程加工安装合同和土建工程合同各一份，约定：由寅兴公司承建华联公司位于镇平县健康路北段50号的家电超市的钢结构工程和土建工程，工程款分别为58万元和34万元，合计工程款为92万元。钢结构工程加工安装合同约定：工程名称为二层钢结构家电超市。工程内容为：正负零以上钢结构工程。以甲乙双方认可的图纸为准。含锚栓，不含墙体、地坪、水电、防水。寅兴公司包施工、包全、包质量、包工期。华联公司应在合同签订之日预付工程款40%，钢结构主材进入工地付华联公司工程款30%，主钢结构安装完毕，彩板安装前，华联公司再支付寅兴公司工程款20%，工程竣工后留3%质保金，余款三日内一次全部付清。保修期一年。对于工期双方约定，在华联公司预付金到寅兴公司账户上起8天内制作完毕，进入施工现场，在28天内安装完毕，遇四级以上风、雪天气及特殊原因，按国家规定工期顺延。工程质量按国家现行施工验收规范及设计要求执行。寅兴公司对所施工的工程自验收合格一年内免费保修，发生费用由寅兴公司承担。保修期满后寅兴公司对该工程负责终身维护，基本材料由华联公司负担。双方约定，华联公司提供图纸的，负责召集设计单位与寅兴公司进行图纸会审认定，华联公司委托寅兴公司设计图纸的，华联公司应及时提供工程地质报告。关于违约责任双方约定，不按合同约定日期和金额付款即视为违约，寅兴公司有权停工，除工期顺延外，华联公司承担寅兴公司停工损失，按合同总金额1‰支付。寅兴公司不能按期竣工视为违约，寅兴公司支付合同总金额1‰的日违约金。寅兴公司施工完毕后即通知华联公司进行验收（时间：自正式通知五日内），华联公司如不组织验收或故意拖延验收，擅自动用或提前使用本工程均视为本工程已经验收合格，由此发生的质量或其他问题均由华联公司负责。双方还约定，经双方会审认可的图纸、签证、变更及往来函件均视为本合同的有效组成部分，前后抵触时以日期在后的为准。合同签订后，华联公司提出工程变更的，以华联公司签署的变更文件和认定的造价为准并入总造价。双方签订的土建工程合同约定：工程内容包括土建基础、地坪、墙体、内外粉、一层现浇顶及一楼地板砖铺设、散水及水沟。承包范围为：包工包料、包质量、包安全、包工期。工程造价为：人民币340000元。华联公司应在合同签订之日支付寅兴公司工程材料款100000元，基础现浇完毕付工程款150000元。工程竣工后扣除3%质保金，余款一次付清。工期应自2010年3月3日至4月10日施工完毕。遇四级以上风、风雪天气及特殊原因，按国家规定工期顺延。其他事项的约定和双方签订的钢结构安装工程合同一致。合同签订后，由华联公司提供施工图纸组织人员进行施工。2010年5月22日，华联公司同姚伟签订建筑工程安装承包合同一份，约定由姚伟对华联生活电器城进行装修。工程范围包括所有门脸装饰工程、室内全部吊顶及顶面乳胶漆、前楼墙面乳胶漆。工程造价为人民币240000元。工期自2010年5月25日至2010年6月20日。合同签订后，装修施工人尹明仁即进入现场施工，对一楼及室外招牌进行装修。在法庭对装修合同的签订情况和施工情况进行调查时，尹明仁称在进入工地时，钢结构工程已经完工。2010年9月18日，华联公司同镇平县恒泰钢结构有限公司张长江签订了镇平县健康路50号房屋维修协议。约定由恒泰公司对华联家电公司钢结构工程的钢构件下沉和楼梯予以加固，对土建部分添加砖混承重墙、承重柱和土建改造。合同价款总计49000元。工期自2010年9月18日至9月25日。合同签订后恒泰公司张长江对工程进行维修，华联公司支付维修款49000元。2010年10月5日，华联公司向镇平县城市管理执法局申请设置临时户外广告，申请表显示所开办的华联家用电器与2010年10月8日开业。施工期间，华联公司共支付寅兴公司钢结构工程款406000元，土建工程款250000元。案件审理过程中，原审前后两次委托相关鉴定机构对寅兴公司施工所依据的图纸是否符合商场用途？如不符合需采取何种措施方可使用？费用为多少？以及施工所用钢材量为多少？同寅兴公司报价单钢材用量是否存在差距进行鉴定。第一次委托的鉴定机构称不具备鉴定资格，未予鉴定。第二次双方选定的河南精诚工程造价咨询有限公司出具鉴定报告。该鉴定报告对委托的图纸是否符合商场用途等问题未予鉴定，对工程钢材用量出具了结论意见。认为合同钢材用量为73.19吨。原施工图设计范围内钢材用量为65.525吨。原施工图变更增加部分的钢材用量为7.192吨。
原审认为，华联公司所提出的施工设计图纸不符合商场用途的问题，经两次委托相关机构进行鉴定，无具体鉴定意见。没有证据能证明其不符合商场使用的要求，华联公司于2010年10月份对房屋进行使用，故华联公司可对此保留诉权，在以后的使用过程中如因图纸设计导致房屋出现问题造成伤害，有权依法主张权利。根据河南精诚工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，寅兴公司施工钢材用量同合同报价的钢材用量之间存在有0.473吨的差量，应当在工程款中扣减，按合同价钢材单价每吨5200元计算，应扣减2459.60元。因寅兴公司施工缺陷导致恒泰公司张长江对工程进行维修，所发生的维修费用49000元，该维修费用应由寅兴公司承担。寅兴公司按期完成工程，华联公司应当如约支付工程款，扣除已付工程款656000元和钢材差价款2459.60元，仍应支付261540.40元。寅兴公司因工程缺陷造成华联公司支出维修款49000元，予以合并审理。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、一百一十一条的规定，判决：（一）华联公司于判决生效后十日内支付寅兴公司工程款261540.40元。（二）寅兴公司于判决生效后十日内支付华联公司房屋维修费49000元。（三）驳回华联公司的其它诉讼请求。案件受理费5260元，华联公司负担5211元，寅兴公司负担49元。反诉费2700元，寅兴公司负担482元，华联公司负担2218元。鉴定费用10000元由寅兴公司负担。
华联公司上诉称，（一）原审认定事实错误。1.寅兴公司无资质，系三无企业。2.相关法规强调施工前应当向建设单位提供的资料，寅兴公司均未提供，系违规违法行为。3.寅兴公司延期交付工程，不存在竣工、验收、交付和决算，上诉人不存在工程款拖欠的问题。4.工程质量问题是焦点，两次司法鉴定均无结果，是人为造成。（二）原审判决适用法律错误，处理错误。合同约定主体钢结构质量保证50年，但施工图纸违法违规，上诉人并未认可图纸。原审采信证据违法。原审明知施工图纸有问题，工程质量更有问题，却不进行司法鉴定，不采取整改措施，不体现正义。请求判令：撤销原判，查清事实，重新审核，依法改判或者发回重审。
寅兴公司答辩称，（一）我公司在原审已经提交了生产经营许可证、钢结构制造业资质证，建筑业企业资质证，证明我公司有资质生产、安装、建筑。（二）工程工期延长是上诉人没有按合同约定保证三通一平，没有办理城建、消防手续、没有按期付款造成，上诉人应承担工期延长的责任。（三）上诉人无证据证明工程质量问题，根据合同约定及最高法院的司法解释，该工程应视为合格，不存在质量问题。（四）根据鉴定报告证实的钢材用量72.717吨，钢材制品的损耗率一般为6%，则钢材用量不存在用量问题。请求：驳回上诉，维持原判。
本院根据上诉及答辩意见，确定案件的争议焦点为：原审认定的事实是否清楚？原审审理程序是否有问题、适用法律是否正确？
本院确定原审查明的事实，另查明：寅兴公司在原审提供有：建筑企业资质证书、营业执照、中国钢结构制造业资质证书等，证明其资质合格。
本院认为，寅兴公司在原审已经提供相关资质证明，能够证明其资质合法，非“三无”企业，其签订合同并进行相关的经营合同的行为合法。按照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷的相关司法解释，未经验收即使用工程应视为交付。华联公司对寅兴公司施工建设的商场已经投入使用，自使用之日视为交付，华联公司称延期交付的理由本院不予采信。工程虽然未经验收、结算，但双方签订的建筑施工、安装合同约定有工程价款，按照合同约定，下欠工程款的事实清楚，原审认定正确。双方对施工图纸的提供、设计等事宜约定清楚，图纸是施工的前提，寅兴公司已经施工，华联公司也已经拨付部分工程款，证明华联公司已经默认施工图纸。相关监管行业对施工图纸作倡导性规范，非强制性法律规定，不能以此否认施工的事实及工程款支出情况。关于工程质量问题：原审按照华联公司的申请，委托相关部门对工程质量进行鉴定，但鉴定单位明确无法作出鉴定，按照我国《民事诉讼法》的规定，华联公司对工程质量是否存在问题负举证责任，未能通过鉴定确认工程不合格、不能使用，则华联公司应承担举证不能的责任。原审因此不能认定工程质量存在问题。综上，上诉人的上诉意见，因证据不足，本院不予采信。原审判决事实清楚，适用法律正确，处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5260元，由上诉人镇平县华联家用电器有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹庆文
审判员 张继强
审判员 赵 琳
二〇一五年四月二十七日
书记员 高 璐