新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第359号
上诉人（原审被告）：新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司。
法定代表人：马占国。
委托代理人：邹文丽，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石河子市北泉镇江源节水灌溉服务有限公司。
法定代表人：马登江。
委托代理人：刘俊英，该公司员工。
委托代理人：孙靓，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马斌，男，1954年3月27日出生。
被上诉人（原审被告）：崔伟，男，1965年2月14日出生。
被上诉人（原审被告）：符德，男，1964年5月9日出生。
被上诉人（原审被告）：王红，女，1973年9月10日出生。
以上四被上诉人马斌、崔伟、符德、王红的共同委托代理人：刘永琴，新疆双信律师事务所律师。
上诉人新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司（以下简称天筑集团）为与被上诉人石河子市北泉镇江源节水灌溉服务有限公司（以下简称江源节水公司）、马斌、崔伟、符德、王红恢复原状纠纷（一审案由：物权保护纠纷）一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第1139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月26日受理后，依法组成由审判员李莉担任审判长、审判员刘巧贞、方园参加的合议庭，于同年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人天筑集团的委托代理人邹文丽、被上诉人江源节水公司的委托代理人刘俊英、孙靓、被上诉人马斌、崔伟、符德、王红的委托代理人刘永琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2000年6月18日，原石河子乡（现石河子镇）山丹湖村村委会与该村村民付×签订了一份协议书，约定将该村集体所有的位于玛纳斯河西岸总面积约为4.6平方公里的土地发包给付×，承包期限为30年。2009年3月8日，付×与原告签订了一份协议书，约定付×将上述土地全部转包给原告，承包期限为20年。2011年5月1日，被告天筑集团与被告马斌签订了一份《经营承包合同书》，约定被告天筑集团将其经营的位于石河子市玛纳斯河河滩2010-2号砂砾石矿采矿权交由被告马斌承包，承包期限自2011年5月1日-2015年4月30日（以资源储量为限，若提前开采完毕，该合同即终止）；承包方式为自负盈亏，自担风险。合同签订后，被告马斌遂开始在该矿与被告崔伟、被告符德合伙经营沙石料厂。在此三人经营期间，三被告又将该矿的一部分分包给被告王红经营砂石料场。后经被告天筑集团申请，石河子市国土资源局于2011年底给被告天筑集团颁发了采矿许可证，许可证中核准的采矿面积为0.0596平方公里；矿区范围与上述《经营承包合同书》中约定的范围一致；有效期限自2012年1月1日至2014年1月1日。后在被告马斌、崔伟、符德、王红经营沙石料厂期间，原告认为四被告实际采砂的区域侵占了原告从石河子镇山丹湖村承包的土地。双方为此产生纠纷，原告遂诉至该院。
该案在审理过程中，原告申请该院委托鉴定机构对以下问题进行鉴定：一、被告马斌等四被告经营的砂石料场实际的采砂面积是否超出采砂许可证核准的采砂面积；二、若超出核准的面积，超出的部分是否侵占了原告承包的土地、若超出的部分侵占了原告承包的土地，侵占的土地面积是多少。该院遂委托石河子市佳信房地产评估测绘有限公司对此进行鉴定，鉴定意见为：被告马斌、崔伟、符德、王红经营的砂石料场实际的采砂面积超出了采矿许可证核准的采砂面积，且超出的部分侵占了原告承包的土地，侵占的土地面积约30.996亩。原告为此支出鉴定费18000元。各被告均不认可该鉴定意见，认为鉴定意见中把鉴定涉及的土地范围内有他人私挖盗采的面积、相邻的工厂堆积工业废料占用的面积及电力机构架设的高压输电塔所占用的面积也计算到被告占用的土地面积中，此鉴定意见不客观、不公正。被告马斌、崔伟、符德还申请该院对此进行重新鉴定。针对各被告对上述鉴定意见提出的异议，该院要求石河子市佳信房地产评估测绘有限公司对此予以答复，该鉴定机构给该院复函，意见为：鉴定意见中确定的30.996亩土地面积，是以坑口开挖处实际沿边测量计算得出的结论。该测量面积不包含他人私挖盗采的面积、相邻的工厂堆积工业废料占用的面积及电力机构架设的高压输电塔所占用的面积。各被告对该复函意见仍不认可，仍坚持对鉴定意见的质证意见。
另查：一、在该案审理过程中，因上述采矿许可证的有效期限届满，被告马斌、崔伟、符德、王红即停止经营各自的砂石料场。
二、庭审中，经该院释明，原告江源节水公司对于其提出的诉讼请求予以变更，只要求被告对侵害的土地予以恢复原状，并承担鉴定费、诉讼费及送达费。
原告江源节水公司于2014年3月19日向原审法院提起诉讼称：2011年5月，被告马斌、崔伟、符德、王红在经营位于312国道以北的沙石料厂期间，擅自在原告承包的位于石河子市石河子镇山丹湖村的土地中挖坑取土，给原告及该承包地上的建筑物造成严重危害。双方就此事协商未果，原告遂诉至法院，请求判令被告停止侵害、排除妨碍、恢复原状；诉讼费及邮寄送达费由被告承担。又因该沙石料厂原先由被告天筑集团经营，后该公司将沙石料厂整体交由被告马斌承包，被告马斌又将沙场承包给被告崔伟、符德、王红，原告不能确定是五被告中具体是谁侵害了原告合法权益，因此原告现在要求五被告共同承担责任。
被告马斌、崔伟、符德答辩称：原告所诉侵权事实不存在。三被告经营的砂石料场以北约460亩土地是国有土地，即使三被告在砂石料场取土超出了采矿许可证规定的四至范围，也应当由土地部门对三被告进行治理，与原告无关。故请求驳回原告的诉讼请求。
被告王红在第一次、第三次庭审中答辩称：被告王红承包了沙石料厂内的部分土地自行经营砂石料场，其他答辩意见与被告马斌、崔伟、符德一致。
被告天筑集团在第一次、第三次庭审中答辩称：被告天筑集团通过合法途径取得了采矿许可证，并将沙石料厂承包给了其他四被告。其他的答辩意见与其他四被告一致。
原审法院审理认为：被告马斌、崔伟、符德、王红各自经营的砂石料场侵占原告江源节水公司承包的30.996亩土地的事实，有石河子市佳信房地产评估测绘有限公司出具的《测量报告书》可以证实，该院予以确认，根据《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”被告马斌、崔伟、符德、王红本应对由此给原告造成的损失承担相应的民事责任，但因被告天筑集团将涉案的砂石料场的采矿权发包给被告马斌的行为属该公司内部的经营管理行为，至于被告天筑集团与被告马斌签订的承包合同中关于“自负盈亏，自担风险”的约定，也属于双方之间的内部约定，对外则不具有法律效力，故被告天筑集团应对由此给原告造成的损失承担相应的民事责任，而被告马斌、崔伟、符德、王红经营砂石料场的行为则应视为履行职务的行为，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”被告马斌、崔伟、符德、王红在该案中不承担责任。
被告马斌、崔伟、符德虽不认可上述《测量报告书》中作出的鉴定意见，认为鉴定意见中把鉴定涉及的土地范围内有他人私挖盗采的面积、相邻的工厂堆积工业废料占用的面积及电力机构架设的高压输电塔所占用的面积也计算到被告占用的土地面积中，此鉴定意见不客观、不公正，并欲申请该院对此进行重新鉴定，但三被告并未提供足以推翻该鉴定意见的证据，故该院对三被告的上述辩解理由不予采纳。
依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决：
一、被告新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司对于所侵害的石河子市北泉镇江源节水灌溉服务有限公司承包的30.996亩土地，予以恢复原状，于判决生效之日起三十日内履行；
二、被告新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司赔偿原告石河子市北泉镇江源节水灌溉服务有限公司鉴定费18000元，于判决生效之日起三十日内一次付清；
三、驳回原告石河子市北泉镇江源节水灌溉服务有限公司要求被告马斌、被告崔伟、被告符德、被告王红承担责任的诉讼请求。
案件受理费70元，送达费90元，合计160元，由被告新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司负担，与应付款项同期一并给付原告石河子市北泉镇江源节水灌溉服务有限公司。
上诉人天筑集团不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案涉及土地使用权争议，法院无权进行管辖。本案所定案由是“物权保护纠纷”，而实际上是侵权人的矿产开采越界行为造成损害赔偿纠纷。依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条之规定，本案应由人民政府先行处理，对人民政府处理决定不服的才可以向法院提出诉讼。被上诉人江源节水公司未依法向人民政府提出处理申请，原审法院径行作出判决错误。二、2011年5月1日，上诉人与被上诉人马斌签订的《经营承包合同书》是两个独立经济个体之间的合同。被上诉人马斌是石河子市兴达建材有限责任公司的法定代表人，与上诉人无任何关系，原判决在没有证据证明的情况下认定石河子市兴达建材有限责任公司是上诉人下属公司，被上诉人马斌履行上诉人职务行为错误的。如果被上诉人马斌有损害行为，应由被上诉人马斌自己承担责任，不应由上诉人承担责任。三、原判决在未查明实施侵权行为主体的情况下，径行作出判决错误。四、鉴定意见书不能作为认定被上诉人马斌、崔伟、符德、王红超面积采矿侵占被上诉人江源节水公司土地使用权的证据。1、鉴定意见书中关于被上诉人江源节水公司承包土地的四至是依其法定代表人马登江指定进行的测绘，并依此与采矿范围的四至进行比对，其真实性值得考究。2、一审中，上诉人与被上诉人马斌、崔伟、符德、王红要求鉴定人员出庭接受质证、重新鉴定，未被允许，剥夺当事人的合法权利，实属不当。综上，请求：一、驳回被上诉人江源节水公司原审诉讼请求，或依法撤销原判决第一、二、三项，改判由实际侵权人承担侵权后果责任；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人江源节水公司未作书面答辩，在庭审中口头辩称：一、本案不属于因土地使用权争议请求法院确认归属的案件，故不属《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定的调整范畴。二、本案中上诉人将其经营的砂石料场整体承包给被上诉人马斌，被上诉人马斌与被上诉人崔伟、符德、王红合伙经营，被上诉人江源节水公司不能确定上诉人与被上诉人马斌、崔伟、符德、王红谁侵害了其权利，但认可原审查明的事实。三、原审法院委托鉴定部门作出的鉴定意见程序合法。上诉人在一审中虽要求重新鉴定，但未提供证据。鉴定部门对其异议以函件方式予以了解释，符合法律规定。综上，原判决认定事实清楚，请求驳回上诉人全部上诉请求。
被上诉人马斌、崔伟、符德、王红未作书面答辩，在庭审中口头辩称：一、原判决结果正确。二、认可上诉人上诉状中的第一、四部分事实。鉴定意见盖有鉴定部门公章，但对鉴定人是否具有鉴定资格，我们有异议。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，双方当事人亦无异议，本院予以确认。
另查明：一、一审中，被上诉人江源节水公司提交了上诉人与被上诉人马斌签订的采矿《经营承包合同书》，该合同书第十一条第一款约定：为保证该合同的正常履行，甲乙双方有责任有义务保守本协议的秘密，不向第三方以外的任何单位和个人透露本合同的相关内容。
经质证，上诉人称具体不清楚。被上诉人马斌、崔伟、符德、王红称该合同未在石河子市国土资源局备案。
二、二审中，上诉人提交了石河子市兴达建材有限责任公司的工商登记档案资料。证明石河子市兴达建材有限责任公司的法定代表人是被上诉人马斌，被上诉人马斌不是上诉人的内部职工，石河子市兴达建材有限责任公司不是上诉人的子公司。
经质证，被上诉人江源节水公司对该证据的真实性无异议，关联性不予认可，认为本案涉及的采矿许可证的采矿人为上诉人，上诉人与被上诉人马斌之间是承包合同关系，该工商登记档案资料与采矿无关。被上诉人马斌、崔伟、符德、王红则同意上诉人的证明意见。
三、二审中，上诉人提交了石河子市国土资源局关于对玛河系西岸地质环境进行恢复治理报告的意见，即石国土资源局（2015）34号文件，主要内容为：同意石河子市兴达建材有限责任公司马斌提出的协助恢复治理石河子市玛纳斯河西岸河滩2010-2号砂石料采坑申请，恢复治理的区域：2011年5月你承包石河子天筑公司砂石料场采坑；为尽快完成上述区域地质环境治理任务，我局决定由马忠承担土地复垦义务，以消除采坑周围地质的隐患。证明被上诉人马斌以石河子市兴达建材有限责任公司的名义要求进行回填，石河子市国土资源局回函被上诉人马斌不负责回填土方，安排由马忠进行回填。
经质证，被上诉人江源节水公司对该证据的真实性无异议，关联性不予认可，认为石河子市国土资源局批准的回填范围是采矿许可证许可的开采范围，不能以此免除实际侵权人超范围开挖的回填责任。被上诉人马斌、崔伟、符德、王红则同意上诉人的证明意见，认为上诉人与被上诉人马斌是承包合同关系，石河子市兴达建材有限公司是上诉人下属的改制公司。
四、二审中，石河子市佳信房地产评估测绘有限公司的测绘员宫××、马×霞出庭并接受质询，其陈述：2015年4月11日上午，在法院工作人员及马登江、付德等人在场的情况下，宫××与其单位工作人员孙×霞在涉案现场进行下设仪器、踩点、拍照；CAD制图可以反映现场测量情况；制图上有宫××、马×霞签字；宫××负责业外踩点，马×霞负责制图（详见向原审法院提交的《石河子市山丹湖村红柳滩砂石料场占用面积图》）；在土地管理部门调取上诉人及被上诉人江源节水公司的土地四至。
经质证，上诉人认为该鉴定意见不符合鉴定程序规范要求，不予认可。被上诉人江源节水公司认为该鉴定意见程序合法，予以认可。被上诉人马斌、崔伟、符德、王红认为鉴定在程序有瑕疵的，不符合鉴定程序规范要求。
本院认为：根据最高人民法院《民事案件案由规定》及被上诉人江源节水公司一审的诉讼请求，本案案由应确认为恢复原状纠纷。原判决认定案由为物权保护纠纷不准确，本院予以纠正。根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、该案是否属于人民法院受案范围；二、被上诉人马斌履行的是否为上诉人的职务行为；三、侵权事实是否存在，如果存在，谁应当承担侵权责任。
关于焦点一，被上诉人江源节水公司基于其与付×签订的土地转包协议书取得了位于玛纳斯河西岸总面积约为4．6平方公里的土地使用权，其在一审中要求对该涉案土地中已开挖的土地予以恢复原状。根据《中华人民共和国物权法》第三十二条规定：“物权受到侵害的，权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”本案属人民法院受案范围。因本案不属土地使用权争议，故上诉人称本案应以行政处理为前置程序，本案不属人民法院受理范围的理由于法无据，本院不予采纳。
关于焦点二，上诉人与被上诉人马斌签订的《经营成本合同书》中明确约定了双方保守该合同的秘密，不得向第三方以外的任何单位和个人透露该合同的相关内容。且被上诉人马斌在经营开采沙石料场期间使用上诉人的采矿许可证，故应认定上诉人与被上诉人马斌之间的内部约定对外不具有公示的法律效力。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条关于企业法人责任承担的规定，被上诉人马斌、崔伟、符德、王红经营砂石料场的行为应视为履行上诉人的职务行为。上诉人称被上诉人马斌、崔伟、符德、王红非履行上诉人职务行为的理由，本院不予采纳。
关于焦点三，根据上诉人的申请，石河子市佳信房地产评估测绘有限公司的鉴定人宫××、马×霞在二审中就案件事实所涉及的专业性问题接受了各方当事人质询。上诉人、被上诉人马斌、崔伟、符德、王红虽认为该鉴定程序违法，但无证据证实，故上诉人此项上诉理由本院不予采纳。根据石河子市佳信房地产评估测绘有限公司出具的《测量报告书》可以证实被上诉人马斌、崔伟、符德、王红在被上诉人江源节水公司承包的30.996亩土地上挖坑取土的事实客观存在，被上诉人马斌、崔伟、符德、王红的行为已构成侵权，因被上诉人马斌、崔伟、符德、王红履行的是上诉人的职务行为，故被上诉人马斌、崔伟、符德、王红给被上诉人江源节水公司造成的损害理应由上诉人承担，上诉人理应按照石河子市佳信房地产评估测绘有限公司出具的《石河子市山丹湖村红柳滩砂石料场占用面积图》标示对开挖土地予以回填。上诉人称其不承担责任的理由，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由上诉人新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李 莉
审判员 刘巧贞
审判员 方 园
二〇一五年十月十九日
书记员 张 煜