广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）珠中法民三终字第146号
上诉人（原审被告）：珠海市南福房产开发有限公司。住所地：珠海市吉大。
法定代表人：刘广略。
委托代理人：晏志峰，广东大同（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：侯汉锋，广东大同（珠海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：珠海世代同堂房地产投资顾问有限公司。住所地：珠海市吉大。
法定代表人：郑凤娇。
被上诉人（原审原告）：陈开，男，汉族，澳门居民，澳门身份证号码7378943（0），住澳门氹仔茵景园2座3N。
原审被告珠海市南福房产开发有限公司（以下简称南福房产公司）、原审被告珠海世代同堂房地产投资顾问有限公司（以下简称世代同堂公司）因与原审原告陈开商品房预约合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第4449号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈开在原审诉讼中的请求为：一、世代同堂公司退还陈开购房首期款人民币13万元，利息（按银行同期贷款利率从2011年4月15日计算到起诉时止）16000元，合计人民币146000元；二、南福房产公司因违约应双倍返还陈开定金人民币20万元；三、世代同堂公司和南福房产公司对上述一、二两项互相承担连带责任；四、本案诉讼费用由世代同堂公司和南福房产公司承担。
原审法院查明，2011年4月6日，陈开与世代同堂公司签订一份《诚意金购房确认书》，约定内容为：经甲方（即世代同堂公司）介绍乙方（即陈开）有意购买座落于珠海市九洲大道2088号“锦园”小区7栋2412室的物业，总楼价人民币102万元，乙方同意在签订本委托书时支付人民币25000元作为购房诚意金交经纪方代为保管；一旦卖方同意上述价款、条件接受购房定金签署承诺，经纪方即确认买卖成交，即买方与卖方、经纪方三方买卖合同即告成立，即可将上述购房诚意金转交卖方为购房定金；卖方接受乙方购房定金后，最迟应于2011年4月11日按上述要约条件到经纪方所属公司签妥《房地产买卖合同》，最迟应于2011年4月15日与卖方或卖方合法委托人备齐交易所须资料到房地产开发公司办理交易、更名手续，逾期均属违约，乙方无权要求返还定金；乙方知悉，根据国家担保法规定，如卖方在收取定金后违约不出售上述物业予甲方，委托人有权要求卖方双倍返还定金；备注栏中载明：1.“锦园”7栋2412室总楼价人民币102万元，包括更名费、中介佣金；2.承诺以上房产包开满人民币100万元发票；3.以上房产于2011年4月11日前补交人民币75000元，2011年4月15日前补交人民币13万元；4.首付款由开发商通知交付时间。此外双方还约定了一些其他内容。当天，陈开向世代同堂公司交纳了定金2.5万元；2011年4月11日陈开向世代同堂公司交纳了定金7.5万元及购房款13万元；世代同堂公司均向陈开出具了收款收据。此后，陈开与南福房产公司签订了一份《商品房买卖预约协议》，约定内容为：乙方（即陈开）预约购买甲方（即南福房产公司）开发的位于珠海市九洲大道中2088号锦园7栋2412号房，总楼价为人民币1020894元；乙方确认甲方已告知乙方如下事实：该物业所在的锦园第7栋是回迁房，根据相关政策的规定，该栋房产在被拆迁人确定回迁房号后，剩余房屋为商品房，在政府部门准许对外销售后方可以现房的形式正式对外销售；该栋建筑即将竣工验收，甲方拟在该栋建筑竣工验收并确权后按现房销售，不再申领预售许可证，乙方对此表示认可。乙方在签订本协议时向甲方支付定金10万元，若甲方无故解除本协议或不将该物业出售给乙方，则甲方应向乙方双倍返还定金。双方约定，在锦园第7栋建筑竣工验收并确权后，乙方按照甲方通知的时间、地点与甲方签订《珠海市商品房买卖合同》及其附件；乙方已经向甲方充分了解有关该物业以及项目的状况、交易条件、周边环境等资料和信息。此外双方还约定了一些其他内容。2011年4月26日，南福房产公司出具《收款收据》表明已收到陈开定金10万元。此后，因南福房产公司开发的涉案房产未具备商品房销售条件，双方一直未能签订《珠海市商品房买卖合同》，南福房产公司也未能将房屋交付陈开。陈开遂于2012年12月3日诉至原审法院。
原审法院认为，南福房产公司称涉案房屋在今年2月份已符合商品房销售的条件，但其对自己提出的主张未能举证证实，应承担举证不能的相应法律后果，原审法院对其主张不予采纳。因此原审法院认定涉案房屋尚不符合商品房销售的条件。南福房产公司与陈开签订的《商品房买卖预约协议》，实质上是一份商品房预售合同，到目前为止，南福房产公司尚未取得涉案房屋的商品房预售许可证。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条规定：“商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。……”南福房产公司没有提供证据证明其向陈开预售商品房符合该法律规定。因此，南福房产公司向陈开预售涉案商品房，违反了该法律强制性规定，按《合同法》第五十二条第（五）项之规定，南福房产公司与陈开签订的《商品房买卖预约协议》属于无效合同。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。因此，世代同堂公司、南福房产公司在合同无效的情况下，已无继续占有陈开交纳的首付款、定金的合法理由，依法应当予以返还。世代同堂公司作为房地产中介公司，南福房产公司作为房地产开发商，明知涉案房屋不符合预售条件而与陈开签订协议并收取首期款、定金，存在明显的过错，应当赔偿占用首期款、定金期间陈开的利息损失，利息从收取首期款、定金之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。至于世代同堂公司和南福房产公司提出陈开也存在过错的问题。虽然双方在协议中明确，南福房产公司已告知陈开涉案房屋系回迁房，陈开对协议的签订存在一定的过错，但陈开的过错并未给世代同堂公司和南福房产公司造成损失，而且世代同堂公司和南福房产公司作为房地产专业公司，在签订合同时处于主动优势地位，故不能因此免除或减轻世代同堂公司和南福房产公司的赔偿责任。
关于南福房产公司应否双倍返还定金的问题。《合同法》第一百一十五条规定：“……收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。从该规定可以看出，双倍返还定金的前提是收受定金的一方不履行约定的债务，也就是收受定金的一方存在不履行约定债务的违约行为。本案中，一、假设合同有效。并非南福房产公司主观上不履行债务，而是客观上不能履行，也就是说，南福房产公司没有违约的故意，而是因为没有预售许可证等客观原因导致履行不能。双方约定“若甲方无故解除本协议或不将该物业出售给乙方，则甲方应向乙方双倍返还定金。”南福房产公司并非无故解除协议也非不将该物业出售给陈开。二、如前所述，本案双方签订的合同是无效的。合同无效的情况下，南福房产公司所应承担的是返还财产责任和赔偿损失责任，而不适用定金法则。因为定金法则是在主合同有效的情况下才能适用的。综上，陈开要求双倍返还定金缺乏事实依据，不符合法律规定，原审法院不予支持。
关于世代同堂公司和南福房产公司之间应否承担连带责任的问题。世代同堂公司是房地产中介公司，在陈开与南福房产公司之间起媒介、桥梁作用，其目的是促成两者签订合同，其本身不是商品房买卖合同的主体；对于陈开与南福房产公司来说，世代同堂公司均是居间人。陈开与世代同堂公司签订的《诚意金购房确认书》属于居间合同，世代同堂公司承受该居间合同的权利义务，而不承受陈开与南福房产公司签订的《商品房买卖预约协议》的权利义务。世代同堂公司与南福房产公司没有共同与陈开签订合同，没有共同实施损害陈开利益的行为，因此不符合承担连带责任的法律要件，应各自对自己的行为负责。故原审法院对陈开要求世代同堂公司和南福房产公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。原审法院依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，作出如下判决：一、陈开与南福房产公司签订的《商品房买卖预约协议》无效；二、世代同堂公司退还陈开购房首期款人民币130000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2011年4月15日起计算至2012年12月3日止）；三、南福房产公司退还陈开定金人民币100000元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2011年4月26日起计算至2012年12月3日止）；四、驳回陈开的其他诉讼请求。本判决第二至三项，限应承担义务的当事人于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6490元，由陈开负担1000元，世代同堂公司、南福房产公司各负担2745元。
上诉人南福房产公司不服上述判决，提起上诉，上诉请求：1.变更原审判决第三项，改判南福房产公司无须向陈开支付利息；2.本案的诉讼费用由陈开承担。事实和理由：一、涉案的《商品房买卖预约协议》合法有效，原审判决错误认定前述协议无效，导致错误判令南福房产公司向陈开支付利息。涉案的《商品房买卖预约协议》并未约定付款方式、时间、交付使用日期、办理产权登记日期等事项，其性质应是商品房预约合同，该预约合同并未违反法律的强制性规定，应当认定为合法有效。且预约协议约定涉案房屋“竣工验收并确权后”按现房销售，并未违反法律强制性规定，不能以此认定南福房产公司存在违规情形。原审判决错误地认为该预约协议无效，进而判令南福房产公司向陈开支付利息，显然不当，应予纠正。二、南福房产公司在履行《商品房买卖预约协议》的过程中并无过错，涉案房产已经具备商品房销售条件，不应当向陈开支付利息。签订预约协议之后，南福房产公司一直积极履行该协议，并且该协议也已经具备履行条件，涉案房屋可以办理产权登记手续。陈开没有办理产权手续的真正原因是政府政策发生变化，出台了限购文件，陈开作为澳门居民，不符合在珠海购房的条件。南福房产公司认为政府政策原因导致无法继续履行合同，应当视为不可抗力导致合同无法履行，该原因不能归责于合同双方，南福房产公司将已收款项无息返还即可，无须额外承担利息。陈开是本案过错方，其不买房屋真正原因是因为政府停止办理两地车牌，其已经承诺放弃其他责任，证明已经放弃要求我公司承担利息的主张。本案属于系列案，之前有类似案件我方并不需要承担返还定金的利息责任。综上所述，涉案的预约协议合法有效且已具备履行调解，南福房产公司在履行协议过程中并无过错，不应承担支付利息的责任。原审判决认定事实不当，适用法律错误，应依法予以纠正。
上诉人世代同堂公司不服上述判决，提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一、第二项，依法改判陈开与南福房产公司签订的《商品房买卖预约协议》合法有效，世代同堂公司无须向陈开返还任何款项及利息。2.本案的诉讼费用由陈开承担。事实和理由：涉案的《商品房买卖预约协议》合法有效，原审法院错误认定该协议无效，导致判决错误。涉案的协议已经珠海市中级人民法院的生效判决确认其法律效力（详见附件，一审案号：（2012）珠香法民一初字第1234号，二审案号：（2013）珠中法民三终字第275号《民事判决书》）。在附件的判决书中，该案件的当事人石汉辉签订了同样的协议，且石汉辉与本案的当事人一样是澳门居民。而在石汉辉的案件中，前述附件判决书已经明确认定《商品房买卖预约协议》合法有效。陈开和其妈妈一起购买涉案房屋，当时澳门人购买100万以上房屋就可以办理两地车牌，我公司配合其开具100万的发票，陈开的承诺书也可以佐证，后来国家政策停止办理两地车牌，因此合同不能签订原因并不是我公司原因导致。故此，世代同堂公司认为，原审法院错误地将该协议效力归于无效，导致错误地判令世代同堂公司承担返还相关款项的责任，应当依法予以纠正。
被上诉人陈开缺席亦未提交答辩意见。
二审期间，南福房产公司向本院提交一份《珠海锦园办证通知》，证明该公司并违反商品房预约协议的约定，通过登报的方式通知陈开办理房地产权证，因此原审法院判决该公司支付利息没有事实依据。世代同堂公司对南福公司提供证据予以认可。世代同堂公司向本院提交如下证据：1、成交报告，证明涉案房屋已经成交，公司向业务员支付佣金；2、《商品房地产权权属证明书存根》，证明涉案房屋现在可以办理房地产权证，是因为陈开发现无法办理两地车牌导致合同无法继续履行。南福房产公司对世代同堂公司提供上述证据予以认可。
经审理查明，南福房产公司与陈开签订《商品房买卖预约协议》，约定陈开预约购买南福房产公司开发的位于珠海市吉大九洲大道中2088号锦园7栋2412号房屋，该房屋用途为住宅，建筑面积62.44平方米（上述面积最终以珠海市政府认可的测绘部门的确权测绘成果为准）。
2013年10月31日，南福房产公司取得涉案房屋所在第7栋房屋确权手续。2013年11月5日，南福房产公司向第1、2、5、6、7栋业主发出办理《房地产权证》通知，请业主到锦园销售中心签约处办理相关手续。
本院经审理查明的其他事实与原审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本院认为：南福房产公司二审提交《珠海“锦园”办证通知》以及世代同堂公司二审提交的《商品房地产权权属证明书存根》属于一审庭审结束后新产生的证据，属于新证据范畴，本院予以采纳。世代同堂公司二审提交其他证据不属于新证据范畴，本院不予采纳。
结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点如下：
一、关于《商品房买卖预约协议》的性质及效力认定问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。但涉案《商品房买卖预约协议》没有约定付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、装饰设备标准、办理产权登记事宜等商品房买卖的关键内容，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，故不能认定为商品房买卖合同，原审法院认定其性质为商品房预售合同错误，本院予以纠正。商品房预约合同并非商品房销售合同，不当然适用商品房销售的法律规定，即虽然南福房产公司未能提交涉案房屋的商品房预售许可证，但双方签订《商品房买卖预约协议》并不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，原审法院对协议效力性质认定错误，本院予以改判。
二、关于南福房产公司是否应当返还定金及利息的问题。
陈开与南福房产公司签订《商品房买卖预约协议》，但直至陈开起诉前，预约购买的房屋仍未竣工验收，不具备现房销售条件，双方未能订立商品房买卖合同。由于《商品房买卖预约协议》并未约定南福房产公司所开发房屋具备销售条件的具体时间，且南福房产公司并非不同意与陈开签订商品房买卖合同，故南福房产公司在履行《商品房买卖预约协议》过程中并未违约。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的……因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。涉案《商品房买卖预约协议》自签订至本案诉讼时止已近一年半的时间，南福房产公司开发的涉案房屋仍未能取得竣工验收，无法具备现房销售条件，超过了普通消费者的合理预期，在此情况下应当认定商品房买卖合同因不可归责于双方的事由未能订立，南福房产公司应将定金返还给陈开。南福房产公司上诉称涉案房屋现已具备办理房产证条件，其并无过错，不应当承担利息损失，对此本院认为，虽然涉案房屋在二审审理期间已经具备办理房地产权证条件，但原审中南福房产公司与陈开均已经同意解除《商品房买卖预约协议》，因此涉案房屋是否具备办证条件并不影响本案审理。南福房产公司确有在2011年4月26日开始占有使用100000元定金，鉴于因不可归责双方原因导致合同无法订立，陈开因此支付100000定金所受到的利息损失，南福房产公司应当向其支付，原审法院对此处理意见正确，本院予以支持。
三、关于世代同堂公司是否应当返还房款130000元及利息的问题。
虽然陈开未明确提出解除合同的诉请，但是其要求南福房产公司及世代同堂公司各自返还款项的诉请均是建立在《商品房买卖预约协议》及《诚意金购房确认书》不再继续履行的基础上，因此视为陈开已经作出解除合同意思表示。陈开与世代同堂公司在《诚意金购房确认书》中约定南福房产公司接受陈开的定金后，最迟应于2011年4月11日按上述条件到经纪方所属公司签妥《房地产买卖合同》，但南福公司与陈开仅签订了《商品房买卖预约协议》，南福公司至原审判决时时仍未提供证据证明涉案房屋具备现房销售条件，因此南福房产公司与陈开未能签订商品房买卖合同，本院据此认为世代同堂公司并未促成陈开与南福公司关于涉案房屋的交易。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十七条“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，……”的规定，世代同堂公司未能促成涉案房屋交易，故其收取中介佣金亦是没有事实和法律依据，亦应退还。世代同堂公司原审时确认其收取的130000元还包括补税款、办理两地车牌手续费，实际上，陈开与南福公司未签订商品房买卖合同，因此所谓补税、办理两地车牌行为并未实际发生，鉴于《商品房买卖预约协议》已实际终止履行，世代同堂公司无需代陈开办理补税及两地车牌，因此世代同堂公司收取该部分费用亦没有依据，其应向陈开退还。世代同堂公司收取陈开补税款、办理两地车牌手续费及中介佣金共计130000元，应予全部退还并支付占用期间的利息，原审法院对此认定正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，适用法律部分有误，本院予以改判。南福房产公司、世代同堂公司上诉请求部分有理，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第4449号民事判决二、三、四项。
二、变更广东省珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法民一初字第4449号民事判决第一项为：陈开与珠海市南福房产开发有限公司签订的《商品房预约协议》有效。
二审案件受理费人民币3328元，由上诉人南福房产公司负担人民币108元，由世代同堂房产公司负担人民币3220元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨卫星
代理审判员 庹 佳
代理审判员 葛阳辉
二〇一四年六月十三日
书 记 员 程 敏