浙江省湖州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）浙湖行终字第99号
上诉人（原审被告）湖州市人民政府康山街道办事处，住所地湖州市吴兴区七里亭路199号双塘村综合大厦。
法定代表人马利炳。
出庭应诉负责人王波，该街道办事处副主任。
委托代理人陆娟慧。
被上诉人（原审原告）薛雪妹。
委托代理人沈玉潮。
上诉人湖州市人民政府康山街道办事处与被上诉人薛雪妹房屋行政强制一案，德清县人民法院于2015年10月14日作出（2015）湖德行初字第84号行政判决。宣判后，湖州市人民政府康山街道办事处不服，向本院提出上诉。本院于2015年12月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人湖州市人民政府康山街道办事处出庭应诉负责人王波、委托代理人陆娟慧，被上诉人薛雪妹及其委托代理人沈玉潮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，于2000年6月间，在湖州市康山街道双塘村外庄自然村建造了砖混结构二层带阁楼的楼房一幢，建筑面积346.32平方米，又于2005年5月间，在该楼房的南侧擅自建造了砖瓦结构平房四间，建筑面积79.8平方米，合计建筑面积426.12平方米。2011年4月1日，湖州市城市管理行政执法局作出湖执（二）罚字（2011）第8号行政处罚决定书，认定2000年6月间，原告在湖州市康山街道双塘村外庄自然村建造了砖混结构二层带阁楼的楼房一幢，建筑面积346.32平方米，又于2005年5月间，在该楼房的南侧擅自建造了砖瓦结构平房四间，建筑面积79.8平方米，合计建筑面积426.12平方米。上述建筑因未取得建设工程规划许可证，属于违法建筑。并依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令原告自决定书送达之日起四日内自行拆除涉案房屋，并告知行政复议及行政诉讼的权利和期限。2011年4月6日，原告收到该行政处罚决定书。2012年10月22日，湖州市城市管理行政执法局在当天《湖州日报》第三版刊登湖执拆（二）公告（2012）第3号《湖州市城市管理行政执法局限期拆除公告》，限原告在公告发布之日起5日内自行拆除上述涉案建筑。若逾期不拆除，将依法实施强制拆除。2013年3月6日，湖州市城市管理行政执法局作出湖执（二）强催行字（2013）第2号履行行政决定催告书，催告原告自收到催告书之日起3日内拆除涉案房屋，逾期未履行的，将依法强制拆除，并告知其陈述申辩的权利。2013年8月20日，湖州市城市管理行政执法局作出湖执（二）强拆决字（2013）第1号强制拆除决定书，决定如下：由湖州经济技术开发区管理委员会组织相关部门于2013年9月5日对原告位于湖州市康山街道双塘村外庄自然村的违法建筑实施强制拆除。请原告于2013年9月5日前自行清理存放于将被强制拆除的违法建筑物（构筑物和设施）内的财物。并告知原告申请行政复议及行政诉讼的权利和期限。并于2013年8月21日将强制拆除决定书留置送达原告。2013年8月25日，因原告未在规定期限内自行拆除违法建设，湖州市城市管理行政执法局作出湖城执移字（2011）第2号案件移送单，将原告薛雪妹一案移送湖州经济技术开发区管理委员会，并请责成有关部门采取强制拆除措施。2013年8月27日，湖州经济技术开发区管理委员会作出湖州经济技术开发区管理委员会关于依法强制拆除康山街道双塘村薛雪妹违法建筑的通知，通知责成被告康山街道牵头组织相关部门依据湖州市城市管理行政执法局作出的湖执（二）强拆决字（2013）第1号强制拆除决定书及相关法律文书在2013年9月5日对涉案建筑依法强制拆除。2013年9月5日，被告康山街道作出《关于依法对薛雪妹违法建筑实施强制拆除的报告》，报告称2013年9月5日已对涉案建筑依法实施强制拆除完毕。
该院另查明，涉案建筑物所在地已于1995年调整为城市规划区范围。
原审法院认为，一、关于原告是否具备拆除的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。2011年4月1日，湖州市城市管理行政执法局在其作出的湖执（二）罚字（2011）第8号行政处罚决定书中载明，原告逾期不履行处罚决定的，将依法申请人民政府责成有关部门采取强制拆除措施。2013年8月20日，湖州市城市管理行政执法局在其作出的湖执（二）强拆决字（2013）第1号强制拆除决定书中决定，由湖州经济技术开发区管理委员会组织相关部门于2013年9月5日对涉案违法建筑实施强制拆除。2013年8月27日，湖州经济技术开发区管理委员会责成被告对涉案违法建筑进行强制拆除。因此，被告按照湖州经济技术开发区管理委员会作出的《关于依法强制拆除康山街道双塘村薛雪妹违法建筑的通知》对原告违法建设具体组织强制拆除，并无不当。二、被告的拆除行为是否具备法定条件。从强制拆除行为的前置行政程序看，《湖州市城市管理行政执法局行政处罚决定书》已送达至原告，且原告在法定期限内未申请行政复议也未提起行政诉讼，因此，该处罚决定书具有法律效力。随后，湖州市城市管理行政执法局在《湖州日报》上刊登《限期拆除公告》并向原告送达了《履行行政决定催告书》，催告期满后，原告仍未自行拆除。此后，湖州市城市管理行政执法局作出《强制拆除决定书》，告知原告拆除的时间及救济途径并向湖州经济技术开发区管理委员会移送《强制拆除决定书》及相关材料。湖州经济技术开发区管理委员会根据上述强制拆除决定及相关材料责成被告对涉案建筑进行强制拆除，被告作为被责成单位对涉案建筑进行了强制拆除，原告的申辩、行政复议及诉讼权利均已得到了切实的保障，强制拆除法定条件已成就。三、关于被告拆除程序是否违法的问题。在强制拆除前，涉及相应建筑的《行政处罚决定书》、《履行行政决定催告书》及《强制拆除决定书》原告均已经收悉，上述文书一再给予其自行拆除的准备时间，原告在明知相关建筑物需在限期内被拆除的情况下，仍拒不履行《强制拆除决定书》的执行。后湖州经济技术开发区管理委员会依据上述相关文书，在规定限期内责成被告拆除涉案建筑，不影响原告的实体权利，上述程序合法。但被告在施行强制拆除措施时，未按照《中华人民共和国行政强制法》第十八条之规定，通知当事人到场、当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径、听取当事人的陈述和申辩以及制作现场笔录等法定程序，系程序违法。但因涉案房屋已被强制拆除，已不具有可撤销的内容，故该院依法确认该行政行为违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决：确认被告湖州市人民政府康山街道办事处对原告薛雪妹所有位于湖州市康山街道双塘村外庄自然村426.12平方米房屋强制拆除的行政行为违法。本案受理费50元，由被告湖州市人民政府康山街道办事处负担。
上诉人湖州市人民政府康山办事处上诉称，1、一审判决书认定了上诉人按照湖州经济技术开发区管理委员会作出的《关于依法强制拆除康山街道双塘村薛雪妹违法建筑的通知》对被上诉人违法建筑具体组织强制拆除，并无不当。2、一审判决书认定了上诉人对被上诉人的违法建筑实施拆除行为具备法定条件，对被上诉人的违法建筑实施强制拆除的法定条件已成就。3、一审判决书认定了在强制拆除前，涉及相应建筑的《行政处罚决定书》、《履行行政决定催告书》及《强制拆除决定书》等被上诉人均已经获悉，上述文书一再给予其自行拆除的准备时间，被上诉人在明知相关建筑物需在限期内被拆除的情况下，仍拒不执行《强制拆除决定书》的执行。后湖州经济技术开发区管理委员会依据上述相关文书，在规定限期内责成被告拆除涉案建筑，不影响被上诉人的实体权利，上述程序合法。对上述1、2、3一审行政判决的认定，上诉人无异议并认为证实了本案所涉行政强制性质系行政强制执行而非行政强制措施。4、《行政强制法》第二条明确规定行政强制措施和行政强制执行的含义。并分别在第三章规定了行政强制措施实施程序及第四章规定了行政强制执行程序，显然本案所涉及的行政强制系行政强制执行，依法应适用《行政强制法》第四章的相关规定而非第三章的规定。5、一审判决书作出确认上诉人行政强制违法的理由为上诉人实施的行政强制不符合《行政强制法》第十八条之规定，根据《行政强制法》对行政强制的分类，该法第十八条属第三章行政强制措施实施程序中的规定，而非第四章行政机关强制执行程序中的规定。综上，上诉人认为上诉人依据生效的法律文书并按照《行政强制法》关于行政强制执行程序的规定，对被上诉人的违法房屋实施行政强制拆除的行为，无论实体上还是程序上均完全合法，并无不当。为此，请求：1、依法判决撤销（2015）湖德行初字第84号行政判决作出的“确认被告湖州市人民政府康山街道办事处对原告薛雪妹所有位于湖州市康山街道双塘村外庄自然村426.12平方米房屋强制拆除的行政行为违法”的判决并改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人薛雪妹在庭审中答辩称，一、涉案房屋为被上诉人的合法财产受相关法律的保护，并非一审认定的属于违法建筑。涉案房屋是在2000年和2005年分别建造的，是在《城乡规划法》颁布前建造的，根据法不溯及既往的基本原则，湖州市城市管理行政执法局及上诉人以《城乡规划法》来界定被上诉人房屋为违法建筑的理由是错误的，并且强制拆除了被上诉人合法房屋的行为是错误的。本案中，当时的相关部门是默许被上诉人建造涉案房屋的，否则怎么可能涉案房屋建造长达十多年，没有任何行政部门对其进行任何的处理。所以正确的方式应该是相关部门在《城乡规划法》颁布实施后核查这种情况并进行依法颁证。被上诉人的房屋建造了十多年，没有任何的单位给其下发过所谓的限期拆除决定，偏偏在该地块正在进行相关项目时，相关部门却一拥而上地去寻找被上诉人房屋的瑕疵，拆除被上诉人房屋的直接原因到底是涉案房屋属于违法建筑还是该地块要进行拆迁。另外我国正在进行土地确权工作，我国还存在大量的土地没有合法证明，但是相关的土地都是农民享有合法承包使用权的土地，所以正在逐步进行确权工作，以便保障农民土地使用权的合法权益，可是如果按照上诉人的说法，农民没有提供出审批手续其房屋就是违法的，从这个角度来说农民提供不出土地使用权证，其承包的土地也是违法的，那么就不需要再进行土地确权工作，只要收回没有土地使用承包证的土地就可以了，由此可见上诉人认定被上诉人房屋是违法建筑的理由是错误的。二、湖州市城市管理行政执法局和上诉人不具备认定被上诉人房屋为违法建筑并进行强拆的资格。根据《城乡规划法》第68条的规定，落实到本案主体应当是城乡规划主管部门，也就是湖州市规划局，强制拆除主体应当是湖州市吴兴区人民政府而不是上诉人或湖州市经济技术开发区管理委员会。三、湖州市城市管理行政执法局和上诉人无权对涉案房屋进行任何行政处罚，根据《行政处罚法》第29条的规定，违法行为二年内未被发现的，不再给予行政处罚，所以即使湖州市城市管理行政执法局和上诉人对被上诉人的房屋相关事实认定是没有瑕疵的，根据该条的规定，上述两单位也无权对涉案的房屋作出任何行政处罚行为和行政强制行为，因为被上诉人的房屋是在2000年和2005年建造的，可湖州市城市管理行政执法局作出的行政处罚时间是在2011年4月，期间已超过十年，远远超过法律规定行政处罚的期限。四、关于湖州市人民政府赋予湖州市城市管理行政执法局相关职能的地方性规范性文件，被上诉人认为其合法性是存疑的，任何的地方性规范性文件或者行政法规均不能与法律相抵触。《城乡规划法》已规定了相关部门的行政职权，地方政府以规范性文件的方式进行变更是完全错误的，所以无论是湖州市城市管理行政执法局还是上诉人作出行政处罚和强制行为都是不具备主体资格的。五、一审法院对于上诉人在实施强制过程中程序存在违法的认定是正确的。二审法院应当予以维持。相关程序是保证被强制人权利得到合法保障的必要前提条件，是不能被剥夺的。综上，被上诉人认为上诉人针对涉案房屋采取强制行为属于违法行为，一审法院对于涉案房屋违法性问题的认定，被上诉人认为是错误的，二审法院应当予以改判以维护被上诉人的合法权益。
二审庭审中，双方当事人围绕着上诉人湖州市人民政府康山街道办事处于2013年9月5日强制拆除被上诉人房屋的行政行为程序是否合法、原判认定事实是否清楚、适用法律是否正确等审理重点进行了质证与辩论。
双方当事人在本案一审期间向原审法院提交的证据材料，已由原审法院移送至本院。经审查，本院对原审判决认定的基本案件事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”本案中，湖州市城市管理行政执法局于2013年8月21日向被上诉人留置送达湖执（二）强拆决字（2013）第1号《强制拆除决定书》，在该《强制拆除决定书》中明确告知被上诉人诉权和起诉期限，并于2013年9月5日，由湖州经济技术开发区管理委员会组织上诉人依据该《强制拆除决定书》对涉案房屋实施强制拆除行政行为。而被上诉人直至2015年5月4日才提起本案行政诉讼，显已超过《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定的法定起诉期限，且无正当理由，故依法应驳回被上诉人的起诉。原审判决未对起诉期限进行审查即作出实体判决，属于认定事实不清，适用法律错误，依法应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（六）项、第七十九条第（一）项之规定，裁定如下：
一、撤销德清县人民法院（2015）湖德行初字第84号行政判决。
二、驳回薛雪妹的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 何育红
代理审判员 许婷婷
代理审判员 沈 屹
二〇一六年二月五日
书 记 员 凌烈妮