浙江省文成县人民法院
行 政 判 决 书
（2016）浙0328行初24号
原告余兰英。
原告委托代理人李海光，浙江泽商律师事务所律师。
原告委托代理人黄玉章，浙江泽商律师事务所律师。
被告文成县住房和城乡规划建设局，住所地浙江省文成县大峃镇凤溪北路。
法定代表人郑志阳，局长。
被告委托代理人赵国柱，浙江兆佳律师事务所律师。
第三人周大光。
第三人郑爱琴（系周大光之妻）。
第三人周明（系周大光之子）。
第三人周清（系周大光之子）。
第三人周建（系周大光之子）。
原告余兰英不服被告文成县住房和城乡规划建设局作出的城建行政处罚一案，于2016年12月9日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2016年12月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年1月10日和2017年2月28日公开开庭审理了本案。原告余兰英的委托代理人李海光，被告文成县住房和城乡规划建设局的行政机关负责人周江深及其法定代表人郑志阳的委托代理人赵国柱，第三人周明到庭参加诉讼，第三人周大光、郑爱琴、周清、周建经本院合法传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告文成县住房和城乡规划建设局于2016年6月8日作出文住建罚字[2016]第01015号行政处罚决定。该决定认定：一、第三人周大光在建设工程规划许可证有效期到期未延续的情况下进行建设的行为，视同未取得建设工程规划许可证的建设行为，已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《浙江省城乡规划条例》第三十六条，属于违法建设行为。二、坐落在周村街95号壹间壹层的违法建筑物符合城镇控制性详细规定，不属于《浙江省违法建筑处置规定》第十一条必须拆除的情形。被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条，对第三人处以建设工程造价10%罚款，计人民币肆仟叁佰柒拾捌元肆角整的行政处罚（已交纳），并责令限期7日到文成县住房和城乡规划建设局补办手续。
原告余兰英诉称，原告系文成县大峃镇周村街93号房主，第三人系文成县大峃镇周村街95号房主。第三人分别于2011年2月16日、2011年5月27日取得《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，上述两证均已超期失效。从2013年底到2014年初，第三人未经规划部门许可进行违法建设，并已建成一层，侵占周村街95号房屋旁侧原告必经的通道、导致原告出入严重不便。第三人未批先建，严重影响了城镇规划和原告的合法通行权，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》等法律法规的规定，应当依法予以拆除。从2015年5月至今，原告多次向被告反映情况，但被告于2016年6月8日作出文住建罚字[2016]第01015号行政处罚决定书，仅对第三人处以罚款及责令限期补办手续。原告认为，被告作出的行政处罚决定书认定事实和适用法律错误，损害了原告的合法权益，依法应予撤销，第三人的违法建设应当依法予以拆除。故原告诉至本院，请求判决撤销被告作出的文住建罚字[2016]第01015号行政处罚决定书，责令被告限期重新作出行政行为，依法拆除第三人位于文成县大峃镇周村街95号的违法建筑。
原告余兰英向本院提供了如下证据：1、房产证、土地证、身份证复印件各一份，证明文成县大峃镇周村街93号房屋系原告所有。2、文成县大峃镇周村街95号房屋产权登记查询表复印件一份，证明第三人五人系周村街95号房屋共同所有权人。3、（2015）温文行初字第36号、（2016）浙03行终字第03号行政判决书复印件各一份，证明第三人违法建设的事实。4、文住建[2014]41号关于周日喜等同志信访事项的答复意见书复印件一份，证明第三人违法建设的事实及被告将对其依法拆除。5、建设用地规划许可证存根、建设工程规划许可证存根复印件各一份，证明第三人于2011年2月16日取得《建设用地规划许可证》，有效期至2012年2月15日，已超期失效；第三人于2011年5月27日取得《建设工程规划许可证》，有效期为一年，已超期失效。6、文成县人民法院审结的原告周大富、余兰英与被告文成县住房和城乡规划建设局、第三人周大光、郑爱琴、周明、周清、周建规划行政处罚争议一案审理笔录复印件一份，证明第三人的旧房是在2013年11月份进行拆除，2014年1月份开始共同建设涉案违法建筑。7、文住建罚字[2016]第01015号行政处罚决定书复印件一份，证明被诉行政行为。8、文成县住房和城乡规划建设局信封复印件一份，证明被告于2016年9月20日将周大光处罚决定书寄给原告。
被告文成县住房和城乡规划建设局辩称，一、被告已经对第三人违法建房进行处罚，行政处罚行为事实清楚、证据确凿、程序合法，请法院予以维持。被告曾因第三人的违法建设行为作出不予处罚决定，后该行为经法院判决撤销并要求重做。在法院判决限定期限内，被告对第三人的违法建设行为于2016年5月16日再次立案查处；2016年6月2日向第三人发出责令停止违法建设行为的通知。经查明，第三人在建字第（2011）浙规证03801002号《建设工程规划许可证》失效且未延续的情况下，于2013年4月至9月期间，擅自对位于文成县大峃镇周村街95号进行建设，现建成一间一层砖混结构建筑面积为50.09平方米的建筑物。其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省城乡规划条例》等法律规定，属于违法建设行为。故根据法律规定，对第三人作出按照建设工程造价10%罚款，并责令限期补办相关手续的处罚决定，第三人已经履行该处罚决定中罚款的义务。二、被告作出行政处罚行为的法律依据。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，《浙江省城乡规划条例》第三十六条、第五十九条，《浙江省违法建筑处置规定》第十一条。三、原告诉称理由不成立。原告认为涉案违法建筑物应予以拆除，而不是处以罚款。根据《浙江省违法建筑处置规定》第十一条的规定，同时第三人的违法建筑符合文成县中心城区控制性详细规划，故该建筑物不需拆除、而是处以罚款。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告文成县住房和城乡规划建设局在举证期限内向本院提供的证据和依据：第一组被告主体身份的证据材料：法定代表人及行政负责人证明一份，证明被告的主体身份。第二组被诉行政处罚行为的证据材料（复印件）1、文住建罚字[2016]第01015号行政处罚决定书一份，证明被诉行政行为已经生效。2、立案审批表、行政处罚决定审批表、案件调查终结报告、行政处罚案件结案审批表各一份，证明行政处罚内部审批流程。3、责令停止违法建设行为通知书一份，证明立案后、立即通知周大光停止建设。4、第三人周大光身份证、委托书各一份，证明第三人周大光及其委托代理人赵秀玲的身份材料。5、调查询问笔录一份，证明就第三人违法建设事宜、向第三人了解相关情况。6、行政处罚告知笔录、行政处罚告知书各一份，证明告知第三人相关权利义务。7、现场勘查笔录、照片、总平面图各一份，证明对违法建设进行勘查，确定违法建筑的坐落、现状及面积。8、文成县中心城区控制性详细规划一份，证明违法建设符合文成县中心城区控制性详细规划确定的住宅功能。9、温州市农村住房实施方案通用图预算报告书一份，证明违法建筑造价814.1元/平方米。10、浙江省政府非税收入汇总缴款书（回单）及浙江省代收罚没款专用票据各一份，证明第三人已经缴纳相应罚款。11、送达回证两份，证明相关文书依法送达。第三组涉案违法建设原有建设工程规划许可的审批材料（复印件）：原有建设工程规划许可的审批材料一份，证明该许可已经失效。第四组不予处罚决定的有关材料及温州市中级人民法院判决书（复印件）：原不予处罚被撤销的材料一份，证明原告针对原不予处罚行政行为被撤销后，重新作出行政行为。当庭提供如下证据（复印件）：周村村民委员会出具的土地使用证明、文住建函[2017]49号关于周村村民周大光宅基地使用权的征询意见函各一份，证明用地许可补办了相关手续。
第三人周大光、郑爱琴、周明、周清、周建在法定期限内未提出答辩意见和证据。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：
一、对原告余兰英所举证据的证明效力认定。
原告余兰英所举的证据，经质证，第三人均无异议。被告对原告所举证据的证据4文住建[2014]41号关于周日喜等同志信访事项的答复意见书、证据6文成县人民法院审结的原告周大富、余兰英与被告文成县住房和城乡规划建设局、第三人周大光、郑爱琴、周明、周清、周建规划行政处罚争议一案审理笔录有异议，认为证据4的待证事实不能成立，答复意见书中只是提到“组织处置”，且被告也已对周村街95号违法建设行为作出具体的行政处罚；证据6的待证事实不能成立，被告对周大光进行的调查询问笔录可以确定建设时间在2013年4月至2013年9月；对其余证据的三性均无异议。本院认为，原告所举的证据可以证实原告的起诉符合起诉条件，第三人在《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》均失效的情况下进行违法建设，被告对第三人的违法建设作出文住建罚字[2016]第01015号行政处罚决定并已将决定书送达原告和第三人。结合庭审中原告、被告、第三人的陈述，可以确定第三人于2014年1月初开始建设。本院对文住建[2014]41号文件的真实性予以认可。
二、对被告文成县住房和城乡规划建设局所举证据的证明效力认定。
被告文成县住房和城乡规划建设局所举的证据，经质证，第三人均无异议。原告对被告所举的第一组证据的三性无异议。原告对第二组证据中的证据1文住建罚字[2016]第01015号行政处罚决定书、证据4第三人周大光身份证和委托书、证据10浙江省政府非税收入汇总缴款书（回单）及浙江省代收罚没款专用票据、证据11送达回证的三性无异议，其余证据均有异议。原告认为证据2中被告认定的违法建设时间有误，拆除老屋和开始建设的时间分别为2013年11月和2014年1月。证据3中有提到若不停止违法建设，将根据城乡规划法的规定采取强制拆除措施。证据5中周大光陈述的拆除和违法建设时间不属实。证据6、7中认定的违法建设时间与客观事实不符。证据8不能证明待证事实。证据9中的材料价格是按2010年1-8月份文成信息价平均值计算，文成县2010年建筑工程平均单方造价测算报告书是按2010年1-8月份文成信息价平均值计算，但违法建设时间是2014年开始的，单价计算时间与违法建设时间相距较远。原告认为第三组证据可以证明待证事实，但是与本案没有直接关联。原告认为第四组证据是关于原先不予行政处罚的材料，已经法院判决，与本案实体无关。对被告当庭提供的证据，原告认为土地使用证明不具有证据效力，建设用地的使用权面积是以国土局的意见、证明为依据。不能确定征询意见函是否已发送给国土局；若已经发给国土局，但国土局对涉案的房屋所占用的土地还未给出意见，被告称责令第三人改正还未办成。本院认为，对被告提供的第一组证据，原告和第三人均无异议，符合证据三性，本院予以认定。第二组证据可以证明被告作出的行政处罚决定经过立案、调查、告知等法定程序。第三组证据与本案不具有关联性、不予认定。第四组证据可以证明被告曾于2015年7月29日对涉诉违法建筑物作出文住建不予罚字[2015]第001号《不予行政处罚决定书》，后经文成县人民法院、温州市中级人民法院两审判决撤销被告作出的文住建不予罚字[2015]第001号《不予行政处罚决定书》并责令被告限期重新作出行政行为。被告当庭提供的土地使用证明不具有证据效力、不予认定。征询意见函只能证明被告作出向文成县国土资源局征询意见的函告，不具有实质意义，不予认定。
经审理查明，第三人周大光于2008年8月以危房翻建为由向被告文成县住房和城乡规划建设局提出用地许可。被告于2011年2月16日向第三人颁发《建设用地规划许可证》，同年3月29日第三人取得土地部门的建房用地许可。2011年5月27日，被告向第三人颁发《建设工程规划许可证》。第三人在两个规划许可证期满后开始动工建设，造成违法建设的行为。2014年4月份，第三人在被告执法人员的督促下拆除了部分违法建筑。原告余兰英认为第三人的建设行为侵害了其相邻权，继而发生纠纷，多次向被告进行投诉。被告曾于2015年7月29日对涉诉违法建筑物作出文住建不予罚字[2015]第001号《不予行政处罚决定书》，后经文成县人民法院、温州市中级人民法院两审判决撤销被告作出的文住建不予罚字[2015]第001号《不予行政处罚决定书》并责令被告限期重新作出行政行为。被告于2016年5月16日对涉诉违法建筑物重新进行立案调查。2016年6月8日，被告作出文住建罚字[2016]第01015号行政处罚决定，认定第三人周大光在建设工程规划许可证有效期到期未延续的情况下进行建设的行为，视同未取得建设工程规划许可证的建设行为，已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《浙江省城乡规划条例》第三十六条，属于违法建设行为。坐落于周村街95号壹间壹层的违法建筑物符合城镇控制详细规定，不属于《浙江省违法建筑处置规定》第十一条必须拆除的情形。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条，对第三人处以建设工程造价10%罚款，计人民币4378.4元的行政处罚，并责令第三人限期7日内到文成县住房和城乡规划建设局补办许可手续。同日，被告将行政处罚决定书送达第三人周大光。2016年9月20日，被告将行政处罚决定书邮寄给原告余兰英。原告不服，于2016年12月9日向本院提起行政诉讼，请求判决撤销被告作出的文住建罚字[2016]第01015号行政处罚决定书，责令被告限期重新作出行政行为，依法拆除第三人位于文成县大峃镇周村街95号的违法建筑。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第三人翻建的坐落于文成县大峃镇周村街95号房屋是否属于尚可采取改正措施消除影响，是本案争议的焦点。拆除违法建筑或补办相关手续均是改正措施。原告认为第三人的房屋翻建侵占相邻道路，因未提供证据证明第三人侵占了城镇规划道路的相关证据。本院认为第三人的建筑符合文成县中心城区控制性详细规划，尚可采取改正措施，被告对第三人超出规划许可期限建设的行为作出罚款人民币4378.4元和补办建房相关的规划许可的处罚决定，符合上述法律的规定。目前，第三人就文成县大峃镇周村街95号房屋翻建的规划许可尚在办理过程中，对原来已违法建设的建筑面积及范围是否符合规划许可的规定，需待第三人取得新的规划许可后才能作出认定。为减少不必要的损失，被告采取补办手续并无不妥。原告要求撤销被告作出的文住建罚字[2016]第01015号行政处罚决定书、责令被告限期重新作出行政行为、依法拆除第三人的违法建筑，但原告未提供该违法建筑属于无法采取改正措施应予以拆除的法律依据与事实依据，其诉讼请求不予支持。被告作出的行政处罚决定经过立案、调查、告知等法定程序，程序合法。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：
驳回原告余兰英的诉讼请求。
本案诉讼费人民币50元，由原告余兰英负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 朱 勇
审 判 员 王奕都
人民陪审员 严昌定
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 陈怡惠