辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民三终字第755号
上诉人（原审被告、反诉原告）：大连洪川建筑工程有限公司。住所地：大连市金州区站前街道盛滨花园**号楼***号。
法定代表人：夏洪伦，系该公司经理。
委托代理人：李伟，辽宁和昌律师事务所律师。
委托代理人：潘卫东，辽宁悦泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连东风景江模板有限公司。住所地：大连市金州区大魏家镇金龙村。
法定代表人：史悦磊，系该公司总经理。
委托代理人：乔双鹏，系辽宁竞业律师事务所律师。
上诉人大连洪川建筑工程有限公司（以下简称洪川公司）因与被上诉人大连东风景江模板有限公司（以下简称东风公司）买卖合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2013）金民初字第4529号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人潘卫东，被上诉人委托代理人乔双鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，当事人双方于2010年7月31日签订《定作模板销售合同书》，东风公司在合同书上签字盖章，洪川公司由项目负责人ＸＸ签字。合同约定：洪川公司向东风公司定作大模板、角膜和穿墙栓，产品最终结算按照双方签字的收发货清单实际发生的数量为准。合同约定从2010年8月10日开始交付定作物。产品交付前洪川公司应向东风公司支付实际发生总价款的80%，余款应于2010年10月20日前一次性结清。定作方不按时支付货款或承揽方延期送货的均须按日承担总货款5‰的违约金，同时约定模板质量达到国家行业标准，满足施工要求。2010年8月9日至9月15日，东风公司分多次向洪川公司交付定作物。经司法鉴定，东风公司交付的模板刚度不符合《建筑工程大模板技术规程》（JGJ74-2003）的要求，穿墙螺栓空洞位置出现偏差。
原审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，本案中的《定作模板销售合同书》虽然没有洪川公司法定代表人的签字和盖章，但双方合同已经实际履行，可以认定合同已经成立。对于洪川公司提出的2010年7月24日签订的合同，洪川公司未将该合同提交法庭，故对该合同的内容无法查实。洪川公司辩称的未收到2001192号产品发货单上货物的意见，由于东风公司未能举证证明该发货单上验收人是洪川公司公司人员，故对东风公司该主张不予支持。上述产品发货单上货物合同价为119.085×500=59542.5元。关于洪川公司辩称东风公司延期交付货物的意见，由于合同中未就货物的最后交付期限做明确约定，应以不影响洪川公司使用为限合理确定交付时间，东风公司是在2010年8月9日至9月15日分多次交付，故洪川公司主张的东风公司延期交付货物的答辩意见不予采信。本案司法鉴定是在双方同意和法院监督下进行的，鉴定意见客观真实，应予以采信。本案具有当事人双方签订的定作合同和送货单据及设计图纸等材料，东风公司提出现存放在洪川公司处的模板即检材无法认定是其制作的产品，原审法院认为该举证责任在东风公司，由于东风公司未举证证明，故对东风公司的该主张不予采信。本案东风公司应当向洪川公司提供符合约定的定作物，虽合同约定定作物一经出厂即为合格，但刚度和穿墙螺栓位置偏差问题不是当场能够鉴别的，属于隐蔽瑕疵，需要在实际使用时才能发现，故约定的检验期间不能作为隐蔽瑕疵的质量异议期。东风公司提供的产品不符合质量约定的，应当承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。反诉中，洪川公司对其损失与东风公司提供产品质量不符合约定之间的因果关系未能予以证明，且洪川公司未能提供各项损失412000元的付款证明。洪川公司提供的《建设工程施工劳务分包合同》与《尚品天城10#、11#楼模板工程量结算书》的发包方公章不一致。故对洪川公司的反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十四条、第一百一十一条、第二百六十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）大连洪川建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）大连东风景江模板有限公司货款118345元。二、驳回原告（反诉被告）大连东风景江模板有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）大连洪川建筑工程有限公司的反诉请求。诉讼费78750元{其中案件受理费4750元［东风公司已预交］、鉴定费74000元［洪川公司已预交］}，由原告（反诉被告）大连东风景江模板有限公司负担55000元，由被告（反诉原告）大连洪川建筑工程有限公司负担23750元。反诉费7480元［洪川公司已预交］，由被告（反诉原告）大连洪川建筑工程有限公司负担。
原审法院宣判后，上诉人洪川公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第一项、第三项，依法改判被上诉人赔偿上诉人各项经济损失共计412000元。其提出的主要上诉理由是：1.大连理工大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》已证明，被上诉人提供的模板刚度不符合要求和穿墙螺栓孔洞位置出现偏差，上诉人的损失即是发包单位自行修复普遍“鼓肚”所发生的施工费用，而发包单位在结算工程款时直接扣除了。2.上诉人的损失数额是确定的，北京六建集团有限责任公司大连分公司作为发包单位已责令上诉人整改并自行对“鼓肚”进行修复，发生修复费用372000元，同时对上诉人延误工期扣款45000元，合计417000元。发包单位已在与上诉人结算时直接将上述款项扣除。3.因被上诉人提供的货物不符合质量约定，上诉人依法有权要求减少价款，所以上诉人不应支付剩余货款。
被上诉人答辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。具体理由如下：原审判决第一项所确定的数额是当事人双方在原审已经确认的，关于上诉人的反诉请求与事实不符，原审进行的司法鉴定存在重大瑕疵，所鉴定的模板并非双方共同确认为被上诉人交付给上诉人的，上诉人所提出的罚款及实际损失从形成主体、承包工程的法律关系上都无据可证，并且鉴定结论认定质量问题与上诉人主张的各项损失没有因果联系。
经审理查明，原审法院所查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，北京六建集团公司大连第一分公司于2010年6月3日变更分公司名称为北京六建集团有限责任公司大连分公司。
大工鉴字（2013）第GC001号《司法鉴定意见书》第12页记载：5.4模板的刚度的鉴定，5.4.1模板的刚度应符合的要求……《建筑工程大模板技术规程》（JGJ74-2003）第4.3.2条规定：“当计算大模板的变形时，应以满足混凝土表面要求的平整度为依据”。……当计算大模板的变形时，应满足不大于8㎜，……在模板变形大于8㎜的情况下，模板的刚度不符合《建筑工程大模板技术规程》（JGJ74-2003）的要求。司法鉴定机构根据委托方提供的鉴定材料，鉴定模板所用工程的图纸即西安路二期改造项目10#、11#楼的施工图纸，取西安路二期改造项目的典型剪力墙跨度等进行模板的变形计算，均大于8㎜，即模板的刚度不符合《建筑工程大模板技术规程》（JGJ74-2003）的要求。同时根据上诉人在原审提交的责令整改通知书三份，记载西安路二期改造项目10#、11#楼三至六层和10#楼七层墙体存在鼓肚，与司法鉴定意见书中涉及的混凝土表面平整度不符合要求（模板刚度不足）相互印证。此外，上诉人在原审提交了北京六建集团有限责任公司大连分公司出具的处罚单二份以及与上诉人就西安路二期改造项目（尚品天城）10#、11#楼模板工程量结算书用以证明其因模板质量不合格而承担的损失。该结算书中记载：最终工程量为4879200＋5167600元=10046800元，已付款3096072＋4875648=7971720元，扣除墙体维修、抹灰和材料、人工费196000＋176000=372000元，扣除延误工期合计45000元，剩余未支付款项1572128＋85952=1658080元。被上诉人对前述证据持有异议，没有履行凭证，无法证明已实际履行，并认为与质量问题不存在关联性，不应予以采信。本院认为，双方对于上诉人所主张的损失数额的事实认定争议较大，上诉人提交的前述证据，尚不足以认定其所主张的损失数额的关联性、合理性以及实际履行的情况，故本院对于上诉人主张因模板质量问题而被发包单位扣款417000元的事实，本院不予确认。另，在原审法院进行的2012年12月4日首次庭审中，上诉人在法庭调查阶段已陈述：由于货物质量不合格造成60000多元的经济损失。
以上事实有北京六建集团有限责任公司大连分公司的内资企业分公司变更内容查询卡、大工鉴字（2013）第GC001号《司法鉴定意见书》、责令整改通知书三份以及当事人陈述、庭审笔录在卷为凭。
本院认为，上诉人与被上诉人之间系买卖合同关系，原审法院确认上诉人尚欠货款118345元，双方当事人对此均无异议。本案的焦点问题是上诉人因模板质量存在问题而主张由被上诉人赔偿经济损失412000元是否成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条之规定，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”在本案中，经司法鉴定东风公司交付的模板刚度不符合《建筑工程大模板技术规程》（JGJ74-2003）的要求，穿墙螺栓空洞位置出现偏差。上诉人已提交证据证明由于前述质量问题，导致其施工的混凝土墙体平整度不达标。但是，上诉人所主张的经济损失412000元，因现有证据无法确定其与模板质量问题的关联程度和合理性，又因本案在原审申请司法鉴定已产生鉴定费用74000元，而继续针对此修复工程量进行司法鉴定，将会进一步增加本案的诉讼相关费用，所以基于上诉人在原审法院第一庭审中陈述损失为60000多元，故本院酌定修复费用损失60000元。因该笔修复费用系因被上诉人违约造成，被上诉人应当承担赔偿责任。同时因为前述法律规定的多项违约责任的承担系选择关系，所以既然上诉人已选择要求被上诉人承担损失赔偿责任，不应再重复适用减少价款的违约责任承担方式。故本院对于上诉人要求减少货款118345元的主张不予支持。另，关于被上诉人对司法鉴定意见书的异议并认为鉴定的模板并非双方共同确认的由被上诉人交付给上诉人模板的问题，因该司法鉴定意见书已明确记载被上诉人拒不到现场，并且卷宗中附有被上诉人提交的关于司法鉴定活动有关事宜的情况说明，写明了被上诉人的处理方式。据此，被上诉人对司法鉴定意见书所提异议，无正当理由，本院不予支持。
综上所述，上诉人洪川公司的部分上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市金州区人民法院（2013）金民初字第4529号民事判决第一项、第二项；
二、撤销大连市金州区人民法院（2013）金民初字第4529号民事判决第三项；
三、被上诉人大连东风景江模板有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人大连洪川建筑工程有限公司修复费60000元；
四、驳回上诉人大连洪川建筑工程有限公司其他上诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费78750元，二审案件受理费12230元，合计90980元，由上诉人大连洪川建筑工程有限公司负担13609元，被上诉人大连东风景江模板有限公司负担77371元（与前述给付性义务一同履行）。
本判决为终审判决。
审 判 长 于 长 浩
代理审判员 崔耀天代理审判员王慧莹
二〇一四年十月二十五日
书 记 员 黄 月 妍