山东省济宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁08刑终28号
原公诉机关山东省邹城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某1，男，1981年3月1日出生于山东省邹城市，汉族，中专文化，兖矿集团转龙湾煤矿职工，户籍地邹城市，住邹城市。2016年5月28日因涉嫌犯诈骗罪被取保候审，同年8月9日被逮捕。
山东省邹城市人民法院审理邹城市人民检察院指控原审被告人张某1犯诈骗罪一案，于二〇一六年十一月十七日作出（2016）鲁0883刑初421号刑事判决。原审被告人张某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
被害人张某2与被告人张某1是叔侄关系。2015年1月底，张某2之子张磊因涉嫌犯放火罪被济宁市公安局济东分局刑事拘留。张某1听说此事后，主动告诉张某2其亲戚孟某有关系，能找人办张磊的事，取得张某2信任，以需要请客送礼跑关系为由收取张某2现金5000元。张某1通过路某与孟某联系，由孟某带领张某2去邹城市公安局铁西派出所找宗某打听过张磊放火案的信息。为捞取好处，张某1虚构需要去济宁跑关系的事实，编造不用走法律程序就把张磊放出来的谎言，并以此为由向张某2索得现金13万元。后又虚构张磊放火案的原告把济东分局和他们找的办事的人都告到济宁政法委了，需到济宁找关系把这个案子销掉的事实，并继续虚假承诺能把张磊释放出来，向张某2索得现金5.5万元，然后给予孟某3万元，购买6000元购物卡送给路某。2015年5月底，因张某2接到张磊放火案开庭的通知，事情败露，张某1于2015年6月初退还张某2现金13万元。后张某2要求张某1退还剩余款项，张某1以把钱都给了孟某为由推托，拒不退还。2016年5月24日，张某2向公安机关报案。同年5月27日，张某1退还给张某28万元，并到邹城市公安局刑警大队投案，如实供述了其骗取张某219万元的经过。2016年8月20日，张某2出具谅解书，表示对张某1的行为谅解，并恳请司法机关对张某1免予处罚。案发后，孟某主动向公安机关退缴现金3万元、路某主动向公安机关退缴现金6000元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被害人张某22016年5月24日陈述：2015年1月他儿子张磊因放火被公安机关逮捕，2月底，侄子张某1主动找他，以跑关系，不经法律程序就能直接把张磊释放，并把案底都给销掉为由，骗取他19万元。后接到法院关于张磊放火案开庭的通知，他意识到受骗，要求张某1退钱，张某1退还13万元，之后再向其要剩下的9万元，张某1以把钱都送给孟某为由一再推托，故到公安机关报案。
2、证人孟某2016年5月27日证言：张某1是他叔家的姐夫。2015年2月，张某1说其二叔家弟弟张磊因为放火被济东分局抓了，找他为张磊跑关系，送给他3万元钱。他带领张某1的二叔去过铁西派出所找宗某打听张磊的事，后他向朋友打听得知张磊这种情况能办取保候审，就告诉张某1找人能办取保候审，把张磊放出来，张某1又告诉了其二叔。后来他打听到张磊案已经起诉到法院，有前科，他就对张某1的二叔说张磊有前科，取保候审不好办了，法院判缓刑也不好办，活动活动,法院要判就按最低刑判。张磊的案子一开庭，张某1的二叔就对他和张某1说，张磊的案子都开庭了，不再让他们跑关系了，他没有能力办取保候审和缓刑。
3、证人路某2016年5月27日证言：2015年春节期间，张某1让他问问他妹夫孟某，能否帮忙把被公安机关拘留的张某1叔家的弟弟张磊提前释放出来，他将此事告诉孟某并把孟某的手机号提供给了张某1。春节后的一天，孟某让他通知张某1带点钱去铁西派出所找人问张磊的事情，在铁西派出所门口见面后，孟某领着张某1的二叔进派出所找一个姓宗的所长，他和张某1没有进去。之后，张某1送给他一张贵和商场面值6000元的购物卡，说是他帮助和孟某搭桥的感谢费。后来张某1说事情没办成，张磊没出来，其二叔要求退钱。他主动退回6000元现金。
4、证人宗某2016年5月28日证言：2015年3月的一天，孟某到他办公室问他和济东分局的人熟悉吗，其亲戚张磊2015年春节前因放火被济东分局刑事拘留了，他说帮其问问。过了一两天，孟某领着一个50多岁、一个30多岁的男子到他办公室，50多岁的拿着一个黑色塑料袋子，孟某从中拿出一条烟放在他桌子上，他只是说帮其问问，并没有许诺帮其办这个事。
5、本地常住人口详细查询结果：被告人张某1有刑事责任能力。
6、邹城市公安局刑事侦查大队出具的到案说明、办案说明、伊金霍洛旗公安局纳林陶亥派出所出具的抓获经过、伊金霍洛旗看守所出具的临时羁押证明：被告人张某1系主动投案，及其被羁押的情况。
7、邹城市公安局刑事侦查大队出具的办案说明、交款条：孟某主动向公安机关交现金3万元、路某向公安机关交现金6000元，用于赔偿被害人损失。
8、收条、刑事谅解书：被告人张某1已经退赔被害人张某2现金21万元，张某2对其行为表示谅解，并恳请司法机关对其免予处罚。
9、被害人张某2之女张芳与张某1的电话录音(光盘)：被害人亲属向张某1索要其骗取的款项。
10、被告人张某12016年5月27日供述和辩解：他主动到公安机关投案。听说他二叔张某2之子张磊因涉嫌犯放火罪被公安机关刑事拘留后，他以通过孟某跑关系请客、送礼，不走法律程序就能把张磊释放为由骗取张某219万元，将其中3万元给予孟某，购买6000元购物卡送给路某，后张某2接到法院关于张磊放火案开庭的通知，事情败露，他退给张某213万元，在张某2报案后又退赔8万元的事实经过，以及他向张某2要钱的目的是想捞些好处。
此外，辩护人提交张某1书写的请假条、其2016年7月30日至同年8月9日手机通话详单、鄂尔多斯市转龙湾煤炭有限公司出具的证明、工资发放表、职工签到簿：张某1平时表现良好，被取保候审后没有逃避侦查和处罚的行为。
原审法院认为，被告人张某1以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张某1犯罪后主动投案，如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，属自首，依法可以减轻处罚；诈骗亲属财物，亲属予以谅解，且已经全额退赃、退赔，可以酌定从轻处罚。根据被告人张某1的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以被告人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。
上诉人（原审被告人）张某1上诉辩称：其对原审判决认定其构成诈骗罪无异议，但其犯罪数额应认定为24000元，其收取的13万元及交予孟某、路某的财物不应计入犯罪数额。原审判决对其量刑过重。请求二审法院撤销原判，对其从轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明的事实、证据除诈骗数额外与一审相同。二审期间，上诉人未提交新的证据。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某1以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人数额较大之财物，其行为已构成诈骗罪。被告人张某1犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，对其可减轻处罚；其系诈骗近亲属财物且近亲属对其已予谅解，已经全额退赃、退赔，对其可酌情从轻处罚。
关于上诉人张某1上诉提出的“其犯罪数额应认定为24000元，其收取的13万元及交予孟某、路某的财物不应计入犯罪数额。原审判决对其量刑过重”的上诉理由。经查，张某1为取得非法利益，虚构其有能力通过跑关系可不通过法律程序即可将张磊释放的事实，以此骗取被害人的信任，非法取得被害人的财物，其行为已构成诈骗罪,但其犯罪数额应以其实际骗取的数额予以认定，其在案发前退还被害人的财物数额13万元应予扣除，即张某1的诈骗数额应认定为6万元。综上，原审判决对诈骗罪定罪准确、审判程序合法，但对张某1犯诈骗罪犯罪数额认定不当，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持邹城市人民法院（2016）鲁0883刑初421号刑事判决对上诉人（原审被告人）张某1犯诈骗罪的定罪部分判决；
二、撤销邹城市人民法院（2016）鲁0883刑初421号刑事判决对上诉人（原审被告人）张某1的量刑及罚金刑部分判决；
三、上诉人（原审被告人）张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算；随案移送原审法院人民币三万六千元，抵缴罚金，剩余罚金人民币四千元限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一七年三月三日
书 记 员 谭 震