中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终208号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人肖琦，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）德国雨果博斯商标管理有限公司（HUGOBOSSTRADEMARKMANAGEMENTGMBH&CO.KG;），住所地德意志联邦共和国梅青根72555德赛尔大街12号。
法定代表人沃克·荷恩（VolkerHerre），授权代表。
委托代理人李娜，北京市中咨律师事务所律师。
委托代理人陈学民，北京市中咨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）安阳市宝盛珠宝有限责任公司，住所地中华人民共和国河南省安阳市内黄县朝阳路中段路北。
法定代表人王章臣，董事长。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、德国雨果博斯商标管理有限公司（简称雨果博斯公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第2867号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标由“BOSUN”构成（详见附件），由安阳市宝盛珠宝有限责任公司（以下简称宝盛公司）于2010年3月5日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，申请号为8099190，指定使用在第14类的贵重金属锭、贵重金属合金、贵重金属艺术品、钯、铂（金属）、首饰盒、珠宝（首饰）、玉雕首饰、手表、电子钟表上。
在被异议商标申请注册日前，雨果博斯公司在第14类商品上注册了引证商标一至十八，具体情况如下：
引证商标一由“HUGOHUGOBOSS”构成（详见附件），申请日为1997年10月28日，注册号为1290448，核定使用商品为第14类的贵重金属合金等，该商标专用期限至2019年7月6日。
引证商标二由“BOSSHUGOBOSS”构成（详见附件），申请日为1997年10月28日，注册号为1290449，核定使用商品为第14类的贵重金属合金等，该商标专用期限至2019年7月6日。
引证商标三由“BOSSHUGOBOSS”构成（详见附件），国际注册日为1990年3月23日，注册号为G550975，核定使用商品为第14类的贵重金属物品等，该商标专用期限至2020年3月23日。
引证商标四由“HUGO”构成（详见附件），国际注册日为1993年7月20日，注册号为G604808，核定使用商品为第14类的贵重金属及其合金等，该商标专用期限至2023年7月20日。
引证商标五由“HUGOBOSS及图”构成（详见附件），国际注册日为1993年7月20日，注册号为G604809，核定使用商品为第3类的肥皂、化妆品等，该商标专用期限至2023年7月20日。
引证商标六由“HUGOHUGOBOSS”构成（详见附件），国际注册日为1993年7月20日，注册号为G604811，核定使用商品为第14类的贵重金属及其合金等，该商标专用期限至2023年7月20日。
引证商标七由“BOSSHUGOBOSS”构成（详见附件），国际注册日为1993年7月20日，注册号为G606620，核定使用商品为第14类的贵金属及合金等，该商标专用期限至2023年7月20日。
引证商标八由“HUGOWOMAN”构成（详见附件），国际注册日为1997年11月29日，注册号为G685771，核定使用商品为第14类的珠宝等，该商标专用期限至2017年11月29日。
引证商标九由“HUGO”构成（详见附件），国际注册日为1999年6月1日，注册号为G720615，核定使用商品为第14类的珠宝等，该商标专用期限至2019年6月1日。
引证商标十由“HUGOHUGOBOSS”构成（详见附件），国际注册日为1999年6月1日，注册号为G720624，核定使用商品为第14类的珠宝等，该商标专用期限至2019年6月1日。
引证商标十一由“BOSSHUGOBOSS”构成（详见附件），通知日为2001年9月20日，注册号为G754225号，核定使用商品为第14类的贵金属及其合金等，该商标专用期限至2021年2月8日。
引证商标十二为国际注册第767824号“HUGOBOSS及图”商标（详见附件），现已无效。
引证商标十三由“HUGOHUGOBOSS”构成（详见附件），通知日为2002年1月24日，注册号为G771889，核定使用商品为第14类的珠宝等，该商标专用期限至2021年9月5日。
引证商标十四由“BOSS”构成（详见附件），通知日为2002年2月7日，注册号为G773035，核定使用商品为第14类的钟、表、珠宝，该商标专用期限至2021年8月16日。
引证商标十五由“BOSSHUGOBOSS”构成（详见附件），通知日为2002年9月12日，注册日为G785514，核定使用商品为第14类的珠宝，该商标专用期限至2022年7月23日。
引证商标十六由“H及图”构成（详见附件），通知日为2005年12月29日，注册号为G870613，核定使用商品为第14类的贵重金属及其合金等，该商标专用期限至2015年9月13日。
引证商标十七由图形构成（详见附件），通知日为2006年1月26日，注册号为G872733，核定使用商品为第14类的贵重金属及其合金等，该商标专用期限至2015年9月13日。
引证商标十八由“BOSSHUGOBOSS”构成（详见附件），通知日为2007年12月13日，注册号为G944304，核定使用商品为第14类的贵重金属及其合金等，该商标专用期限至2017年10月25日。
被异议商标经初步审定公告后，雨果博斯公司向商标局提出异议。针对该异议，商标局于2012年9月25日作出（2012）商标异字第55024号《“BOSUN”商标异议裁定书》，裁定：被异议商标与雨果博斯公司引证于类似商品上在先注册的“BOSS”、“BOSSHUGOBOSS”等商标未构成近似；雨果博斯公司称宝盛公司恶意复制、摹仿其驰名商标并侵犯其姓名权证据不足。雨果博斯公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。雨果博斯公司不服，向商标评审委员会申请复审。
在商标评审阶段，雨果博斯公司向商标评审委员会提交了商标荣誉资料、商标注册信息，相关判决书、网络搜索资料等证据。
商标评审委员会于2014年1月7日作出商评字[2013]第147322号《关于第8099190号“BOSUN”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：一、2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第一条、第八条、第九条为总则性条款，其具体内容以及《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定已经体现在《商标法》的相关实体条款中，根据法定职能商标评审委员会应依据《商标法》对本案进行审理。二、引证商标十二已为无效商标，不再成为被异议商标的在先权利障碍。被异议商标与引证商标一、四、五、六、八、九、十、十三、十六、十七未构成使用在类似商品上的近似商标，被异议商标与引证商标二、三、七、十一、十四、十五、十八构成使用在相同或类似商品上的近似商标。三、鉴于雨果博斯公司的商标权利已通过《商标法》第二十八条得到保护，不再适用《商标法》第十三条的规定。四、雨果博斯公司未明确提出被异议商标损害了其除在先商标权之外的何种在先权利，在案证据也不足以证明被异议商标的注册损害了其除商标权以外的其他合法在先权利，故被异议商标未违反《商标法》第三十一条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之规定。此外，该条所指的“他人已经使用并有一定影响的商标”系指他人在先使用的未注册商标，本案的引证商标均为已注册商标，不适用该条之规定。五、雨果博斯公司主张被异议商标违反了《商标法》第十条、第十一条的规定，但未提交充分的证据证明。六、其余主张缺乏足够的事实依据。综上，雨果博斯公司所提异议复审理由部分成立。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
宝盛公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。在原审诉讼阶段，宝盛公司明确表示不再坚持被诉裁定存在程序瑕疵这一诉讼主张，争议点仅限于被异议商标与引证商标是否构成使用在类似商品上的近似商标。
北京市第一中级人民法院认为：
被异议商标与引证商标一、四、五、六、八、九、十、十三、十六、十七未构成使用在类似商品上的近似商标，被诉裁定对此认定正确。被异议商标指定使用的商品分别与除引证商标五、十二外的其余引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。被异议商标与引证商标二、三、七、十一、十四、十五、十八未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、判令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会、雨果博斯公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。商标评审委员会的上诉理由为：被异议商标与引证商标二、三、七、十一、十四、十五、十八未构成近似商标。雨果博斯公司的主要上诉理由为：被异议商标与引证商标二、三、七、十一、十四、十五、十八未构成近似商标；被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定。
宝盛公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议裁定、被诉裁定、各方当事人在商标评审及诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：在二审诉讼阶段，雨果博斯公司提交了商标局及商标评审委员会作出的相关裁定书、有关雨果博斯公司及商标的宣传报道、雨果博斯公司获得的荣誉、“BOSS”系列商标被被异议商标申请注册日前被认定为驰名商标的记录、有关侵犯“BOSS”系列商标权的行政及司法文书、其他相关报道等证据。以上证据有裁定书、判决书、报道等在案佐证，本院予以确认。
本院认为：
一、被异议商标与引证商标二、三、七、十一、十四、十五、十八是否构成近似商标
在原审诉讼阶段，宝盛公司认可被异议商标指定使用的商品与引证商标二、三、七、十一、十四、十五、十八核定使用的商品构成相同或类似商品，本院经审查予以确认。
《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。
本案中，英文字母“BOSS”是引证商标二、三、七、十一、十五、十八的显著识别部分，也是引证商标十四的构成部分，英文字母“BOSUN”是被异议商标的构成部分，二者相比对，前三个字母均为“BOS”，且二者在字母构成、呼叫、整体构成等方面相近，若同时使用在相同或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认或者认为其来源之间有特定的联系，故被异议商标分别与引证商标二、三、七、十一、十五、十八构成近似商标。商标评审委员会及雨果博斯公司关于被异议商标与引证商标二、三、七、十一、十四、十五、十八构成近似商标的主张成立，原审法院对此的认定错误，本院予以纠正。
二、被异议商标的申请注册是否违反了《商标法》第十三条第二款的规定
《商标法》第十三条第二款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
雨果博斯公司基于在先注册获得的商标权利已经通过《商标法》第二十八条获得保护，本案适用《商标法》第十三条的规定已无必要。故本院对雨果博斯公司关于适用《商标法》第十三条第二款进行审理的主张不予评述。
综上，原审判决主要证据不足，适用法律错误。商标评审委员会及雨果博斯公司的相关上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2867号行政判决；
二、驳回安阳市宝盛珠宝有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费人民币一百元，由安阳市宝盛珠宝有限责任公司负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由安阳市宝盛珠宝有限责任公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 吴 斌
代理审判员 陶 钧
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 张 倪