安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖03民终1067号
上诉人（原审被告）：蚌埠市护聪防护用品有限公司，住所地安徽省蚌埠市禹和路79号，统一社会信用代码91340300796416238K。
法定代表人：李文智，该公司经理。
委托代理人：黄荟荟，安徽明锐律师事务所律师。
委托代理人：王苏敏，安徽明锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王培凤，女，1966年5月3日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。
委托代理人：王世亭，蚌埠市新城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：蚌埠汇邦资产管理有限公司，住所地安徽省蚌埠市华夏尚都B-5(a、b)号楼营业房1-2层，统一社会信用代码91340300394455584B。
法定代表人：刘萍，该公司经理。
委托代理人：李学金，安徽辉泰律师事务所律师。
委托代理人：李一，安徽辉泰律师事务所律师。
上诉人蚌埠市护聪防护用品有限公司（简称护聪公司）因与被上诉人王培凤、蚌埠汇邦资产管理有限公司（简称汇邦公司）借款合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院于2016年5月23日作出的（2016）皖0303民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人黄荟荟，被上诉人王培凤及其委托代理人王世亭，被上诉人汇邦公司委托代理人李学金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2015年10月14日，原告与被告护聪防护用品公司、被告汇邦公司签订《借款合同》一份，三方约定：原告借给被告护聪防护用品公司人民币18万元；借款期限自2015年10月14日起至2016年1月13日止；借款利息自放款之日起计算，按实际借款金额计算利息，在合同约定的借款期限内月利率为1.5%；若被告护聪防护用品公司不履行或者不完全履行借款合同所约定的义务，均构成违约，护聪防护用品公司应每日按照本合同借款金额的2%向原告支付违约金，直至借款本金及利息付清之日止；被告汇邦公司为被告护聪防护用品公司借款提供连带责任保证。合同签订当日，原告在扣除8100元利息后将171900元借款汇入合同指定账户。借款期限届满后，被告汇邦公司于2016年2月4日向原告支付15000元，后两被告再未还本付息，从而引起纠纷。
原审认为：原、被告之间的借款合同系双方真实意思表示，合法有效。原、被告三方在《借款合同》第五条约定：“借款利息自放款之日起计算，按实际借款金额计算利息，在合同约定的借款期限内月利率为1.5%”，原告在借款合同签订当日即向被告护聪防护用品公司汇款171900元，护聪防护用品公司在收到该笔借款后应按约还本付息。《借款合同》第七条第一款还约定：“若被告护聪防护用品公司不履行或者不完全履行借款合同所约定的义务，均构成违约，护聪防护用品公司应每日按照本合同借款金额的2%向原告支付违约金，直至借款本金及利息付清之日止”，原告据此要求被告被告支付原告自2016年1月13日至借款本金付清之日止的违约金。对此，本院认为，首先，《借款合同》约定的借款期限为自2015年10月14日起至2016年1月13日止，被告护聪防护用品公司因逾期还款而构成违约，违约金的起算时间应为借款到期之日的次日即2016年1月14日；其次，该违约金约定过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，本院将该违约金的计算方式调整为：以171900元为基数，自2016年1月14日起按照年利率24%计算至借款实际还清之日止。原告自认被告汇邦公司在2016年2月4日向其支付了15000元，关于该笔款项的性质，原告主张其为违约金，汇邦公司则辩称该笔款项应当充抵本息。对此，本院认为，原告未举证证明其与汇邦公司之间就该15000元为违约金达成合意，汇邦公司亦不认可该笔款项为违约金，故本院对原告就该笔款项为违约金的主张不予采纳，对汇邦公司要求就该笔款项充抵本息的抗辩予以支持。根据《借款合同》约定、原告向被告的实际借款金额及相关法律的规定，借款期间内被告护聪防护用品公司应付利息为7735.5元；自2016年1月14日至2016年2月4日期间被告护聪防护用品公司应付违约金为2521.2元，故自2016年2月5日至今，被告护聪防护用品公司应还原告的借款本金为167156.7元。《借款合同》约定由被告汇邦公司为该笔借款提供连带责任保证，故本院对原告要求被告汇邦公司承担连带责任的诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款、第二百条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十七条、第二十九条和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条第一款、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款之规定，判决如下：一、被告蚌埠市护聪防护用品有限公司偿还原告王培凤借款本金167156.7元以及违约金（自2016年2月5日起按年利率24%计算至实际还清之日止），于判决生效后十日内付清；二、被告蚌埠汇邦资产管理有限公司对上述款项承担连带清偿责任。被告蚌埠汇邦资产管理有限公司承担连带清偿责任后，有权向被告蚌埠市护聪防护用品有限公司追偿；三、驳回原告王培凤其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5936元，减半收取2968元，由两被告负担，于判决生效后七日内向本院交纳。
护聪公司不服一审判决上诉称：一、一审法院认定事实不清。汇邦公司不仅是本案民间借贷的担保人，也是实际筹款人和操作人。涉案借款实际是由汇邦公司向王培凤等自然人提出请求，由出借人与汇邦公司实际协商达成借款合意，出借人按照汇邦公司的要求将款项汇入指定账户。汇邦作为借款的担保人，同时又向护聪公司收取报酬和费用。故涉案民间借贷均由汇邦公司操控，并从中获取利益。一审判决未查明涉案借款的形成和实际履行情况。汇邦公司系借款的实际控制人，由其掌控上诉人法定代表人“李文智”的银行卡，借款款项的转入、转出均由其实际操作。上诉人一审时已提供证据证明将涉案款项存入汇邦公司控制的“李文智”银行卡中，但汇邦公司未将该款偿还给被上诉人王培凤，而是将款项挪作他用。上诉人已履行还款义务，被上诉人王培凤未收到款项，应由汇邦公司承担法律责任。二、一审判决汇邦公司承担责任后有权向上诉人追偿不妥当。如前所述，一审判决未查清涉案款项的实际发生经过及履行情况，上诉人已将款项偿还至汇邦公司控制的银行账户的行为，导致汇邦公司不再享有追偿权，且汇邦公司应承担直接还款义务，其行为给出借人造成的损失也应由汇邦公司承担。正是由于汇邦公司上述不诚信的操作已3引起系列案件，从上诉人一审提供的证据也能够看出，另外几名出借人在与汇邦公司解除合同后吗，上诉人均按照借款合同及时返还了借款。上诉人并没有恶意拖欠借款的主观故意，上诉人同样是该借款关系中的受害者。三、一审判决适用法律错误，认定的违约金过高。涉案借款合同第五条、第七条约定，借款期内月利率1.5%，期满借款人不履行约定义务的，每日按2%支付违约金。故本案不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的约定了逾期利率，又约定了违约金的情形。在借款期内按月利率1.5%支付利息，借款期满不再支付利息，而是承担每日2%的违约责任。对于该违约金的约定，显然过分高于造成的实际损失，故借款期满后应按照银行同期贷款利率的1.3%支付违约金。综上，上诉人认为，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。
被上诉人王培凤答辩称：上诉人的上诉理由和上诉请求均不能成立。请求二审法院驳回上诉维持原判。
被上诉人汇邦公司答辩称：汇邦公司在借款合同中明确载明是担保人，上诉人是借款人。在合同履行过程中被上诉人王培凤将款项支付给上诉人，并不是支付给汇邦公司，李文智个人与汇邦公司之间资金往来与本案没有关系。上诉人向汇邦公司缴纳费用不存在依据。李文智银行卡是由其个人保管，不存在由汇邦公司就涉案金额进行控制。基于双方当事人之间存在借款合同关系以及该借款合同汇邦公司是担保人，担保人承担责任当然享有追偿权。关于违约金是否高于法律规定，请法庭予以查明。
经审理查明：双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人没有提供证据证明其上诉主张。一审法院依据双方签署的借款合同判决借款人护聪公司偿还款项、担保人汇邦公司享有追偿权均无不妥，一审法院关于违约金认定亦无不当。故上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5936元，由上诉人蚌埠市护聪防护用品有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陈 亮
审判员 唐红旭
审判员 王国强
二〇一六年十二月二十八日
书记员 王亚楠
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
《中华人民共和国担保法》
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十一条债务人除主债务外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
实现债权的有关费用；
利息；
主债务。
第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。
第二十九条第一款借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。
第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十二条第一款一方当事人在法庭审理中、或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。