广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）钦南刑初字第403号
公诉机关广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院。
被告人陈观海，男，1980年11月16日出生，壮族，初中文化，农民，户籍所在地：南宁市马山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年7月18日被钦州市公安局钦南分局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于钦州市看守所。
广西壮族自治区钦州市钦南区人民检察院以钦南检刑诉（2013）342号起诉书指控被告人陈观海犯非法经营罪，于2013年12月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。钦州市钦南区人民检察院指派代检察员吴福全出庭支持公诉，被告人陈观海到庭参加了诉讼。现己审理终结。
钦州市钦南区人民检察院指控：2013年4月以来，王宗钊、张东、庞宁（均在逃）等人在没有烟草经营许可证的情况下，租用钦州市北部湾大道沙窝村一农家院作为中转非法卷烟的窝点，并雇请被告人陈观海等人帮忙装卸、装箱及运输卷烟，7月16日晚上，被告人陈观海在装卸卷烟后被钦州市城区烟草专卖局查获，执法人员在该窝点内缴获了8950条ESSE（爱喜）牌卷烟。
经鉴定：涉案的卷烟为真品卷烟，价值人民币764957元。
对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人陈观海违反国家规定，未经许可经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
被告人陈观海对指控提出异议，辩解其不知道张东等人是否有许可证，张东叫其过来开车也没有说是来拉烟，且其是受雇请属于打工的，不可能是主犯。
经审理查明：2013年4月以来，王宗钊租用了钦州市北部湾大道沙窝村一农家院，该农家院被租用后作为中转非法卷烟的窝点。在没有烟草经营许可证的情况下，被告人陈观海在该窝点参与实施了装卸、装箱及运输卷烟。7月16日晚上，被告人陈观海在装卸卷烟后被钦州市城区烟草专卖局查获，执法人员在该窝点内缴获了8950条ESSE（爱喜）牌卷烟。经被告人陈观海归案后辨认，王某某、张某、庞某（均在逃）等人被公安机关确定为涉案非法经营卷烟的犯罪嫌疑人。
经鉴定：涉案的卷烟为真品卷烟，价值人民币764957元。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的如下证据予以证实。
一、受案登记表、立案决定书。证实钦州市城区烟草专卖局于2013年7月16日21时许，在钦州市北部湾大道沙窝村查获无任何烟草手续的硬盒ESSE卷烟11099条，货主是陈观海、蔡明等人。其中陈观海涉案为8950条，蔡明涉案为2149条（另案处理）。2013年7月18日8时许，该局将该案移送至公安机关，公安机关对该案予以立案侦查的事实。
二、案件移送材料。证实钦州市城区烟草专卖局于2013年7月18将本案移交公安机关，及将案件村料移交的事实。
三、现场勘验笔录、现场照片。证实本案案发现场的具体位置及概貌。
四、辨认笔录及照片。证实经被告人陈观海归案后辨认相片，辨认出庞宁、王宗钊、张东是其非法经营卷烟同伙的事实。
五、调取证据通知书、开户信息资料。证实公安机关向中国移动广西公司钦州分公司调查手机号码为138××××3383、187××××8566、138××××2865、139××××8156、136××××1978的开户信息资料的事实。
六、经营资格说明。证实被告人陈观海没有取得烟草专卖零售许可证及经营卷烟资格的事实。
七、租房协议书。证实本案执法人员在钦州市北部湾大道沙窝村查处的非法卷烟窝点农家院，是王宗钊于2013年2月8日向李某租用放置货物之用的事实。
八、王某某、庞某、张某的个人信息。证实同案在逃犯罪嫌疑人王某某、庞某、张某的个人身份等情况。
九、检验报告、价格鉴定结论书、鉴定意见通知书。证实经鉴定：涉案的8950条ESSE牌卷烟为真品卷烟，价值人民币764957元；并依法已将鉴定意见通知了被告人陈观海的事实。
十、抓获经过。证实被告人陈观海被抓获归案的时间、地点和经过。
十一、办案说明。证实公安机关对在逃犯罪嫌疑人王宗钊、张东、庞宁、巫光富所作的身份情况说明，上述4人至今未能抓获归案的事实。
十二、证人李某的证言。证实其在钦州市北部湾大道沙窝村乌龟桥头东南面有个农家院，2013年2月8日其以6800元／年的价格出租给王宗钊存放货物，租期为一年。其平时路过该农家院都看见大门紧锁，不清楚里面的情况，直到2013年7月16日晚22时许，钦州市烟草局和公安的执法人员到该农家院查处时，其才知道王宗钊租用其农家院用来存放卷烟的事实。
十三、被告人陈观海的供述和辩解，其在庭审中对公诉机关指控其参与非法经营的犯罪事实予以否认，在公安机关讯问笔录中承认其以前开货跑运输时认识了钦州市大寺镇的张东（六哥），2013年4月初的一天，张东打电话给其说他和朋友合伙在钦州做走私卷烟的生意，想请人帮他们打工，即在他们的走私卷烟窝点帮开车运输卷烟，有时也要帮装卸、打包装箱卷烟，每天工钱150元，包吃住，其见有利可图就决定来钦州帮张东打工。大约在4月中旬，张东就带其来到钦州市文峰路附近小巷子的一栋四层楼房屋，就在那里吃住、工作，除了其还有一个叫“阿四”的钦州人和一个叫“阿祖”的南宁人在那里做工。此后到了晚上，就有轿车、越野车等车辆运送卷烟到该房屋一楼内，张东就安排我们把装在汽车内零散的卷烟卸下，然后按50条卷烟一箱装上一辆白色的JAC牌厢式货车运到广州去，每次打包装箱卷烟后张东都让其开车跟他将卷烟运送到广州，共运了6－7次，每次可得300元。在没有走私卷烟装箱的淡季，我们就能放假一段时间回家，有卷烟装卸时就来到该窝点开工。2013年7月16日，张东又打电话叫其来到钦州，当日下午张东让我们一起把文峰路的窝点转移到钦州市北部湾大道沙窝村的一农家院内。约21时许，有一辆越野车、一辆轿车先后驶入院内，张东就叫我们把两车装的卷烟卸下装箱搬入后面屋内后，说还有车运卷烟来，我们就等着，约22时许，烟草局和公安局的联合执法人员进来查处了，其被当场查获，张东、王宗钊、“阿四”、“阿祖”翻墙逃跑了。走私卷烟窝点是张东和王宗钊、庞宁合伙开设的，没有任何经营卷烟相关证照。
十四、户籍证明。证实被告人陈观海的身份情况。
本院认为，被告人陈观海违反国家对烟草制品的管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人陈观海非法经营卷烟的数额为人民币764957元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈观海犯非法经营罪的罪名成立。
关于被告人陈观海提出其是张东叫来开车的，不知道张东等人是否有许可证的辩解意见。经查，被告人陈观海参与非法经营的犯罪事实，有现场勘验笔录、经营资格说明、检验报告以及陈观海在公安机关的供述等证据相互印证予以证实，虽然陈观海在庭审中予以否认，但其在公安机关亦供述其明知王宗钊、张东、庞宁等人没有取得烟草专卖零售许可证及卷烟经营资格，被雇请后伙同他们装卸、装箱及运输卷烟的事实，且被告人陈观海当场被执法人员人赃俱获。由此分析，被告人陈观海对其非法参与经营卷烟的行为是明知的，一方面主观上存在犯罪故意，另一方面客观上又积极参与实施了装卸、装箱及运输卷烟的行为，其行为完全符合非法经营罪的构成要件。被告人陈观海参与非法经营卷烟的事实清楚、证据充分，足以认定。因此，被告人陈观海提出的相关辩解意见，与查明的法律事实不符，本院依法不予采纳。
关于被告人陈观海提出其是受雇请打工的，不可能是本案主犯的辩解意见。经查，目前只有被告人陈观海供述其是受雇请从事装卸、装箱及运输卷烟的，鉴于涉案犯罪嫌疑人王某某等人未到案，无法印证被告人陈观海是被雇请参与非法经营的事实。因此，对被告人陈观海提出其受雇打工的辩解意见，本院不予认定。同时，鉴于目前被告人陈观海所指认的犯罪嫌疑人没有归案，不宜区分主从犯。因此，对被告人陈观海提出的相关辩解意见，与查明法律事实不符，本院依法亦不予采纳。
被告人陈观海在明知没有烟草经营许可的情况下，参与装卸、装箱及运输卷烟，起到积极作用，鉴于涉案犯罪嫌疑人王某某、张某、庞某等人没有抓获归案，不能印证被告人是受雇参与非法经营卷烟的事实，亦不宜区分主从犯。涉案非法经营的卷烟已被查获，没有流入社会继续造成危害，因此，对被告人陈观海量刑上可以考虑酌情从轻。综上所述，根据被告人陈观海犯罪的事实、犯罪的性质、情节及社会危害性，为依法打击刑事犯罪活动，维护国家对烟草专卖的制度，维护国家利益，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第四十七条及《最高人民法院、最高人民检察院<；；关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>；；》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
被告人陈观海犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年7月18日起至2019年7月17日止。所处罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 项 钦
代理审判员 廖朝霞
人民陪审员 杨祖色
二〇一四年一月十五日
书 记 员 梁秋媚