江西省鹰潭市月湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）月民一初字第606号
原告徐样花。
委托代理人艾标元，系原告丈夫。
委托代理人童文德，江西胜利律师事务所律师。
被告方永秀。
委托代理人官振华，江西赣鹰律师事务所律师。
委托代理人张荣财，江西赣鹰律师事务所律师。
被告占顶云。
委托代理人卢凤，鹰潭市月湖法律服务所法律工作者。
原告徐样花（以下简称原告）诉被告方永秀（以下简称被告1）、占顶云（以下简称被告2）健康权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人艾标元、童文德，被告1委托代理人张荣财，被告2及其委托代理人卢凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年2月21日晚九时许，原告从鹰潭市时代广场路过时被正在此处玩耍的被告1带一幼女所开的被告2在鹰潭市时代广场经营的电动玩具车撞伤跌倒，致原告右股骨颈骨骨折。原告受伤后经鹰潭市人民医院住院治疗56天，现已出院。经鹰潭天诚司法鉴定所鉴定：1、原告的伤残等级为九级伤残；2、右股骨颈骨骨折内固定物取出术，后续治疗费约3800元；3、误工损失日为300日；4、护理时限建议为150日；5、营养时限建议为60日。这一事故造成原告巨额的经济损失：医疗费38103.24元、护理费13172元、误工费35821元、住院伙食补助费1680元、营养费1800元、伤残鉴定费1900元、残疾赔偿金87492元、精神损害抚慰金10000元、足托矫形器及助行器1260元、交通费及其他费用920元等共计人民币192148.24元。可是被告1仅支付医疗费12000元，两被告还需赔偿原告经济损失180148.24元，可两被告拒绝赔偿。原告认为被告1带幼女开电动玩具车将其撞伤跌倒，致其右股骨颈骨骨折，依法应当承担法律责任。被告2不顾大众安全，在公共场所－鹰潭市时代广场经营电动玩具车，没有安全设施，对原告的受伤依法应当承担共同赔偿责任。两被告应当承担连带赔偿责任。为使自己的合法权益切实得到国家法律的保护，故诉至法院，要求判令：1、两被告共同赔偿原告医疗费38103.24元，护理费13172元，误工费35821元，住院伙食补助费1680元，营养费1800元，伤残鉴定费1900元，残疾赔偿金87492元，精神损害抚慰金10000元，足托矫形器、助行器1260元，交通费及其他费用920元等共计人民币192148.24元，扣除被告1已支付的医疗费12000元，两被告还需要共同赔偿原告经济损失180148.24元，并承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费由两被告承担。
被告1辩称，原告将被告1作为本案被告属于诉讼主体错误。事故当晚，在时代广场开电动玩具车游玩的并非被告1，而是被告1的侄女在占顶云的游乐场进行有偿消费。事发当日，被告1丈夫的哥哥将其女儿委托给被告1，被告1是在旁边履行自己的监护职责，防止侄女在游玩的过程中出现意外。原告将被告1作为侵权人起诉明显缺乏事实及法律依据。被告1作为监护人尽到了自己的监护职责。在侄女游玩电动玩具车时被告1是陪同侄女坐在车上，监护着侄女游玩电动玩具车，在看见原告一边说话一边从左侧横走过来时，被告1立即大喊了几句“小心点、小心点”，并马上关掉了电动玩具车的开关。且事发后，被告1连忙过去扶了原告，并报了110，送原告到医院进行检查，同时出于公道垫付了12000元的医疗费。如果法院认定监护人承担过错，该监护人的责任由被告1承担。被告2没有尽到相应的安全维护义务，且未告知过被告1及侄女开电动玩具车游玩的方法及注意事项，疏于管理、未尽到安全保障义务，应当承担全部责任。被告1的侄女与被告2之间是有偿游玩的消费关系，根据《消费者权益保护法》第18条之规定，被告2作为经营者应该在事前向消费者作明白无误的说明或者标有易认易懂的警示标志，并告知消费者正确使用和防止危害发生的方法。游乐场作为一个公众娱乐场所，更加应当严格防范和管理，为消费者提供一个良好、安全的游乐环境，确保游客在其提供的场所内的人身不受到侵害。但被告2在被告1的侄女消费时，只跟被告1说了价格并收取了被告1支付的钱，未作其他说明，故被告2作为经营者应当承担全部责任。原告作为完全民事行为能力人在公共游玩场所未专心行走，一边走路一边聊天，导致未看见正行驶过来的电动玩具车及未听见被告1的叫喊声，造成本事故的发生，存在一定的过错。故请求驳回原告对被告1的起诉。
被告2辩称，2014年2月21日被告2正在收摊时，被告1在没有征得被告2同意也没有交钱的情况下擅自带其侄女坐上被告2的玩具车。被告2是合法经营，在经营当中交了押金管理费等，因此被告2不承担赔偿责任。原告对自身的损害后果也存在过错，应承担相应的责任。原告为完全民事行为能力人，走路不专心，在被告1大声提醒的情况下，没有注意到电动玩具车，存在一定过错，也应承担相应责任。原告九级工伤伤残不能作为民事侵权赔偿的依据。本案属普通侵权纠纷，原告提交的司法鉴定书伤残等级评定依据《职工工伤与职业病致残等级》标准评定显然不当。这一标准只适用于劳动者因在工作中导致的伤残事故进行的鉴定，而不能适用于其他类型的人身损害伤残鉴定，其他人身损害伤残事故，在目前无其他标准的情况下，可以参照适用道路交通事故伤残鉴定标准作出鉴定。被告2在庭前也提交了重新鉴定申请。原告没有配合重新鉴定的情况下，原告的残疾赔偿金诉请应予以驳回。原告各项诉请过高，部分诉请事实和法律依据不足。如残疾赔偿金得到支持应适用农村标准。误工费只能计算至定残前一天即计89天，定残后的误工费不应计算。工资标准最多只能适用农牧渔林业就业人员标准即每天78元。住院伙食补助费按每天15元至20元标准计算。精神损害抚慰金不构成伤残不应被采纳。如构成，每等级应按3000元标准计算。
经审理查明，被告2系鹰潭时代广场电动玩具车经营者。2014年2月21日晚9时左右，被告1带一幼女到被告2经营的电动玩具车处乘坐电动玩具车，经被告2同意并用钥匙开启电动玩具车后，被告1带着幼女坐上并开动电动玩具车在时代广场游玩，游玩时将正经此行走的原告撞伤。原告受伤后被送往鹰潭市人民医院救治，经医院检查，原告右股骨颈骨骨折，为此花去检查费176元。原告遂办理住院手续，并于2014年2月26日在硬腰联合麻醉下行闭合复位中空钉内固定术，经住院治疗56天后于2014年4月17日出院。出院医嘱：1、加强营养及功能锻炼；2、可扶双拐下床活动，患肢勿着地；3、1－2个月后复查；4、随诊。住院期间原告共花去医疗费37927.24元，其中被告1垫付了12000元。住院期间原告因伤情需要购买了足托矫形器、坐便器及助行器，花费计1260元。出院后，原告于2014年5月22日委托鹰潭天诚法医司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费及误工、护理、营养时限进行评定。鹰潭天诚法医司法鉴定所根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB／T16180-2006第i）九级23）条，骨折内固定术后，无功能障碍的规定，认为原告伤残等级构成九级伤残；后续治疗费3800元；误工损失日为300日；护理时限建议为150天；营养时限建议为60天。为此花去鉴定费1900元。原告受伤后找到两被告要求赔偿，因双方就赔偿事宜无法达成一致，故而形成本案诉讼。
诉讼中，两被告均认为鹰潭天诚法医司法鉴定所适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对原告伤残进行鉴定属适用鉴定标准错误，应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准进行鉴定，并提出重新鉴定申请。对两被告的重新鉴定申请，根据本案实际情况，本院予以准许，但原告明确表示不同意重新鉴定。本院依法向原告释明，评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相对应，本案为民事侵权纠纷，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时不宜适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，应参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》，并告知如不配合重新鉴定，该鉴定结论将不被作为认定伤残等级的依据。经本院释明，原告仍明确表示不同意重新鉴定。
另查明，原告自认无固定收入，受伤前三年在不同的餐馆从事洗碗、搞卫生、切菜等杂事，月工资大概1800至2000元。
以上事实，有原告提供的鹰潭市人民医院出院记录、出院证明书，江西省医疗住院收费票据，《鹰潭天诚法医司法鉴定意见书》，鉴定费发票，足托矫形器、坐便器及助行器发票，原告身份证，计生证明，两被告人口信息全项查询单；被告1提供的照片，以及原、被告的陈述等证据在卷为证，并经庭审查证属实，能够作为认定案件事实的根据，本院予以确认。对原告提供的防护床收据、停车费收条、租床费收据，因未加盖单位公章也未有收款人签名，无法确认其真实性，故对上述收据、收条本院不予采信。对购买便盆的收据，因原告未提供证据证明是根据医嘱为治疗伤情所需而产生的，故对该证据的证明力，本院不予认定。对原告提供的房屋租赁协议书及房租收条，两被告对其真实性，合法性、关联性均提出异议，而原告并未提供所租赁房屋的产权及产权人的信息等相关证据相佐证，故对该证据本院不予采信。对被告1提供的鹰潭市城市管理综合执法支队的票据，及两被告均提交的陈梅英、占满云的收款收据，被告2提供的《关于恳请继续在时代广场摆放儿童玩具车的申请报告》，本院认为上述证据与本案侵权事实无关，故本院不予采信。对被告2提供的祝海莲、占满云的证词，因其未提供其他证据佐证，故对该两证人证言，本院不予采信。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。本案中，被告1带一幼女开动着被告2经营的电动玩具车在游玩时将原告撞伤，造成原告经济损失，被告1依法应承担赔偿责任。被告1提出事故当晚，开动电动玩具车的并非被告1，而是其所带的侄女，被告1则是在旁边履行监护职责，原告将被告1作为本案被告，属于诉讼主体错误。但被告1并未提供证据证明当时开动电动玩具车撞伤原告的是其所称的侄女，而当时被告1也在车上，被告1并未提供证据证明其未开动电动玩具车撞到原告，且被告1当时作为幼女的临时照管人，对电动玩具车的行驶安全负有完全的责任，故对该辩解意见，本院不予采纳。被告2在时代广场经营电动玩具车未采取安全防护设施及设置警示标志，致使原告被电动玩具车撞伤，对原告受伤存在一定过错，亦应对原告承担相应赔偿责任。被告1提出被告2未告知其及所带幼女开电动玩具车游玩的方法及注意事项，应对原告受伤承担全部责任，但其未提供证据予以证明，且开动电动玩具车是一个简单操作过程，并没有需要特别注意方法及事项，故对该辩解意见，本院不予采纳。两被告提出原告走路不专心，在被告1大声叫喊提醒时未注意到行驶过来的电动玩具车，对本次事故的发生存在一定过错，自身应承担一定的责任。但两被告未提供证据证明其主张，故对两被告该辩解意见，本院不予采纳。对原告请求的医疗费38103.24元，根据医院出具的收款凭证及病历，本院予以确认。对原告请求的护理费13172元，根据原告的伤情、住院治疗时间及出院状况，本院予以确认。根据《人身伤害受伤人员误工损失日评定准则》（中华人民共和国公安部GB／T521－2004）第10.2.12条规定，对原告主张的误工时间300天，本院予以确认。因原告为无固定收入人员，其自认受伤前三年从事餐饮业，月收入大概为1800元至2000元，同时参照2013年度餐饮业在岗职工年平均工资27066元，本院酌定原告月工资为2000元，结合误工时间300天确定误工费为19726元。对原告请求超过该部分的误工费，本院不予支持。根据本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院确定按每天15元计算56天，计840元。对原告请求超过该部分的住院伙食补助费，本院不予支持。参照出院医嘱，对原告主张的营养天数60天，本院予以确认，但应按15元每天计算，计900元。对原告请求超过该部分的营养费，本院不予支持。对原告请求的伤残鉴定费用及残疾赔偿金，因两被告对原告提供的《鹰潭天诚法医司法鉴定意见书》中的伤残鉴定依据提出异议，并申请重新鉴定，本院也决定重新鉴定，故该鉴定结论不能作为认定伤残的依据，原告不同意配合重新鉴定应承担举证不能的责任，故对原告依据《鹰潭天诚法医司法鉴定意见书》请求的鉴定费用及残疾赔偿金，本院不予支持。对原告主张的精神损害抚慰金，因原告未提供证据证明两被告侵权致其精神损害，造成严重后果，故本院不予支持。对原告请求的足托矫形器、助行器1260元，两被告未提出异议，本院予以支持。对原告请求的交通费及其他费用920元，虽原告提供的证明不足以证明交通费的发生，但考虑到原告丈夫陪护实际所需，本院酌定交通费120元；对原告请求的其他费用，因原告并未提供证据证明其他费用系根据医嘱与治疗伤情有关而产生的，故本院不予支持；对原告请求的其丈夫在医院陪护产生的租床费560元，因原告非在外地治疗，且其已主张护理费，故对该费用，本院不予支持。综上，原告的损失经核定为：医疗费38103.24元、误工费为19726元、护理费13172元、住院伙食补助费840元、营养费900元、交通费120元等共计人民币72861.24元。原告提出要求两被告对其上述损失承担连带赔偿责任，本院认为两被告系分别实施侵权行为造成原告受伤，并非其中任一侵权行为均足以造成原告受伤，不属于法律规定的承担连带赔偿责任的情形，故对该诉讼请求，本院不予支持。对原告的损失，根据两被告的过错程度，本院酌定由被告1赔偿36430.62元，被告2赔偿36430.62元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条，第十七条第一款，第十九条第一款，第二十条，第二十一条第一款、第二款，第二十二条，第二十三条第一款，第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款之规定，经合议庭评议决定，判决如下：
一、被告方永秀应向原告徐样花赔偿36430.62元，扣除其已支付的12000元，被告方永秀仍需给付原告徐样花24430.62元，该款由被告方永秀于本判决生效之日起七日内一次性付清；
二、被告占顶云应向原告徐样花赔偿36430.62元，该款由被告占顶云于本判决生效之日起七日内一次性付清；
三、驳回原告徐样花的其他诉讼请求。
本案受理费3903元（原告已预交），由原告徐样花负担2324元，被告方永秀负担789.50元，被告占顶云负担789.50元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。
审 判 长 刘智勋
审 判 员 李丽琴
人民陪审员 周春华
二〇一四年十一月七日
代理书记员 何佳芸
附：与本案有关的法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。
第十七条第一款受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
3、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第八条第一款因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。