浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙衢商终字第90号
上诉人（原审原告）：徐某，
教师，住衢州市柯城区荷花东区*号楼*单元****室。
委托代理人：许广平，浙江无剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈金全，汉
族，农民，住衢州市柯城区航埠镇横源塘村。
委托代理人：宣南春，居民
，住衢州市柯城区荷花东区******室。
上诉人徐某为与被上诉人陈金全合伙纠纷一案，不服浙江省衢
州市柯城区人民法院（2008）柯民一初字第321号民事判决，向本院
提起上诉。本院于2009年2月2日受理后，依法组成由审判员吴昱担
任审判长、审判员叶晓春及祝惠忠参加的合议庭审理了本案。现
已审理终结。
原审法院审理认定：2004年1月7日，徐某、陈金全双方就合伙
投资开办衢州市高新技术开发园区内（巨化大道路边以东）竹木材
市场，以陈金全为甲方，以徐某为乙方签订了《全盛竹木材市场
权益确认书》。有关出资，双方在确认书第一条中约定：“该市
场前期投资建设，所需资金由甲、乙双方共同协商并实际出资人
民币合计45万元整，其中甲方出资27万元整，乙方出资18万元整
”。确认书其他条款中约定，市场经营风险、经济、法律责任，
双方按60％和40％的出资比例承担，并按照同样的比例分配利润
收益；市场的经营方式、费用开支等涉及资金的相关事项必须经
双方协商后方得实施生效。确认书还就权益的有效期限等做出了
约定。双方签署确认书后，市场一直由陈金全负责经营管理，期
间企业未进行工商登记，也未建立企业财务会计制度。由于一直
未获得利润分配，徐某经单方测算，主张从市场创办以来至2007
年12月1日止，企业收益为1664142元，支出为987104元，净利677038元。按约定40％比例分配，徐某可分得利润270815元。因此诉
讼，要求陈金全支付。诉讼中，陈金全主张虽签订了确认书，但
徐某未有实际资金投入，并否认徐某的利润主张，提供的市场四
年收支报表，反映收入为1519215.90元，包括固定资产投资在内
支出1868955.40元，因此认为市场四年来的经营是亏损的。但就
其收入报表，陈金全未提供相应的财务凭证。就其支出报表，陈
金全提供了不完整的财务支付凭证。2008年1月15日，徐某诉至原
审法院，诉请判令陈金全支付自2003年11月30日市场开办始至200
7年12月1日止的经营利润270851元。
原审法院审理认为：对合同是否履行发生争议的，由负有履行
义务的当事人承担举证责任。没有证据或者证据不足以证明自己
的事实主张的，应当由负有举证责任的一方承担不利的法律后果
。本案徐某、陈金全双方所签订的《全盛竹木材市场权益确认书
》，符合合伙的法律特征，且主体合格，内容合法，属有效合同
。依据该确认书，可以证明徐某、陈金全双方合伙关系成立并生
效。但依据该确认书的约定，尚不足以认定徐某已完成实际出资
。因此，徐某就此事实负有进一步举证证明的责任。现徐某为证
明该事实所申请的证人诸某、劳某所作证言，因两证人与徐某
存在亲属关系，且与陈金全抗辩事由有直接利害关系，在没有其
他证据相印证的情况下，不能单独作为认定案件事实的依据。故
徐某已实际完成合伙出资的事实，证据不足，不予认定。当事人
互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方
有权拒绝其履行要求。根据确认书约定的内容可知，履行合伙出
资是盈余分配的基础。在徐某未能先行履行合伙出资义务的情况
下，陈金全有权拒绝徐某要求履行盈余分配的义务。2008年12月1
7日，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第
一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、
第五条第二款，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华
人民共和国合同法》第六十七条的规定，作出判决：驳回徐某的
诉讼请求。案件受理费5380元，由徐某负担。
上诉人徐某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、原判认定事实不清，证据不足。1．原审未对双方个人合伙开
办竹木市场时间进行认定，属重大遗漏。因为合伙创办市场的时间关系到双方当事人在2004年1月7日签订的《全盛竹木市场权益
确认书》的关键。对于2003年10月间双方共同开发建设成竹木材
市场的事实，完全可以从《确认书》的第一、五、六条中证实，
亦可从被上诉人在一审提供的“工资表”、“收款收据”等得到
印证。《确认书》是在竹木市场建成后，双方才于2004年1月7日
签订，是对双方已投入资金情况的确认和对双方权利义务的约定
，在第一条中明确了市场的前期投资建设，所需资金由双方共同
协商并实际出资，在第五条中明确了市场创办时间为2003年10月
。2．原审完全错误地将《确认书》认定为一般合伙协议，是对双
方签订的《确认书》性质的错误理解，说轻的属严重曲解，说重
的是颠倒黑白。何为“确认书”，何为“实际出资”，………是
非常明确词意，真不知原审法院依据什么，从哪个方面来认定“
但依据该确认书的约定，尚不足以认定原告己完成实际出资”的
结论。双方当事人明明在2003年10月开始创办市场，市场建成后
于2004年1月7日为明确前期的实际资金投入情况进行确认而签订
的《确认书》，怎么会“认定原告已实际完成合伙出资的事实，
证据不足，本院不予认定”呢签订《确认书》的目的正是由于创
建市场中上诉人多次均以现金方式投入资金，为明确双方的出资
情况和为避免日后的矛盾，双方才于2004年1月7日经核对后形成
了书面的《确认书》。3．从《确认书》的内容上可以完全明确以
下事实：（1）双方对已建成的竹木市场的权益作出确认；（2）竹木
市场是从2003年10月开始创办的；（3）市场前期投资是经共同协商
并实际出资分别为27万元、18万元人民币；（4）竹木市场的盈亏各
承担和享受60％和40％。对于如此明确的《确认书》，原审怎能
在无任何证据的情况下仅凭被上诉人一面之词而否认事实呢4.既
然一审已认定《确认书》“符合合伙的法律特征，且主体合格，
内容合法，属有效合同。依据该确认书，可以证明徐某、陈金全
双方合伙关系成立并生效。”那么从市场开始创办的时间及情理
角度来讲，不可能上诉人到了2004年1月签订《确认书》时，还没
有实际出资的情况。正是因为从市场创办开始的2003年10月到200
4年1月以来上诉人有多次资金投入到市场基础设施建设上，所以
才在2004年1月7日经双方协商并确认了投入资金的金额及所占的
股份，同时对市场后续经营中的相关义务、责任、风险承担、利润分配方式等等用《确认书》的形式进行了确认。二、原审适用
法律错误。1．由于原审未对双方创办市场时间进行认定及审查签
订《确认书》的目的，更未结合《确认书》的上下文义，从而对
《确认书》作出偏面的认定。2．从证据角度上看，《确认书》为
书证，更是直接证据，完全可以证实上诉人已实际出资。故本案
根本不存在合同是否履行发生争议的问题，而是上诉人在一审诉
讼中请求的上诉人应分得利润的问题，该问题上诉人在原审中已
明确。对于市场四年开支，虽然被上诉人未按《确认书》第4条的
规定，费用开支事先无协商，事后也未告知，且许多开支凭证等
材料与市场开办经营无关，对此上诉人本着实事求是，在原审中
认可了合伙期间的正常合理开支，所以原审完全可以依法判决。3
．从原审被上诉人答辩内容看，完全否认上诉人，声称与上诉人
素不相识，而在《确认书》第六条中所涉及的“全盛竹木有限公
司”就是上诉人、被上诉人、祝小芳（被上诉人陈金全之妻）三股
东于2003年11月5日共同设立的，怎么可能不认识上诉人呢
4．一审分配举证责任错误。《确认书》就是证据，是上诉人已经
履行了实际出资并经被上诉人确认的直接书面证据，被上诉人既
然否认上诉人的实际出资，那么按照谁主张谁举证的原则，法院
应将举证责任分配给被上诉人，由被上诉人举证上诉人并无出资
，而是由被上诉人独立投资创办市场的相关证据。5．一审应用合
同法第六十七条不当，本案不存在当事人互负债务、有先后履行
顺序的情况，一审法院错误地认定被上诉人享有后履行的权利，
完全与我国法律关于合伙的有关规定风马牛不相及。上诉人徐某
请求二审法院撤销原判，并改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈金全答辩称：一、原判认定事实清楚，证据充足，
不存在事实不清或证据不足的问题。上诉人在上诉状中认为一审
认定事实不清，证据不足，主要是认为双方于2004年1月7日签订
的《全盛竹木市场权益确认书》本身就证明上诉人已经完成出资1
8万元，不必负有进一步举证证明其已完成实际出资的证据。被上
诉人认为竹木市场的建设是从2003年10月份开始的，竹木市场建
成后于2004年1月7日签订的《全盛竹木市场权益确认书》，并引
用该确认书的第一、五、六条，即可认定是双方共同开发的。在
创建市场中上诉人多次均以现金方式投入资金。如果上诉人未投入18万元，《确认书》会这么明确约定市场盈亏按投资60％、40
％的比例享受利润和承担盈亏吗而且在事实上，也不会发生上诉
人未实际出资的情况发生。被上诉人认为，上诉人试图用《确认
书》作为证据，证明上诉人是出资18万元的，这是不能说明问题
的，起不到上诉人已经实际出资1
8万元的作证效力。因为该《确认书》在实际上只能起到双方合伙
办市场的证明作用，并不能证明双方已经履行该《确认书》及上
诉人已经履行《确认书》中约定的投资1
8万元的义务。如果上诉人已经向被上诉人支付了合伙出资款1
8万元，那么为什么没有这方面的直接证据呢18万元不是一个小
数目，如果是现金，有一大堆钱。作为接受方，也应当开具相应
的收条，上诉人无这方面的证据，只能说明是未出资。一审判决
认定的事实是清楚的。二、原判适用法律正确，不存在适用法律
错误的问题。1、原判法院适用法律是完全正确的。因为是上诉人
在一审诉讼中提出诉讼请求，主张要求从被上诉人处分得经营利
润270851元的。根据上述法律规定：“当事人对自己提出的主张
，有责任提供证据。”“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的
事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证
明。没有证据或者证据不足的证明当事人的事实主张的，由负有
举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人认为，一审法院所
适用的法律是完全正确和有针对性的。2、原判适用《民法通则》
第三十条，《合同法》第六十七条也是完全正确的。本案是合伙
纠纷，上诉人在一审诉讼请求中要分享合伙利润，其前提是上诉
人首先要履行出资的义务。正因为一审法院判决书中已确认“故
徐某已实际完成合伙出资的事实，证据不足，不予认定”，所以
一审判决“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履
行的，后履行一方有权拒绝徐某要求履行盈余分配的义务”，并
适用《合同法》第六十七条是完全正确的。被上诉人认为是上诉
人主张权利，一审法院将举证责任落在上诉人身上是正确的。同
时，本合伙纠纷存在当事人互负债务，有先后履行顺序的情况。
上诉人未先履行支付合伙投资，后履行的被上诉人有权根据《合
同法》第六十七条，后履行一方有权拒绝其履行要求。被上诉人
陈金全请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审程序中，徐某向本院提供了九份诸某与陈金全的中国
银行存、取款回单、活期存折，两份证人证言及一份委托书作为
补强证据，证明《全盛竹木市场权益确认书》签订后，徐某还陆
续对竹木市场投资十多万元等事实。陈金全对徐某所举的补强证
据认为系借贷还款，与本案没有任何关联性，不存在打入后续资
金的问题，与合伙协议纠纷的争议没有事实关联；徐某也不可能
在履行了出资义务后继续投资。本院经审查认为：徐某提供的上
述证据，虽然有诸某等人将款汇入陈金全银行卡的记录，但尚
不能证明徐某已实际投资的事实。
本院二审审理认定的事实与原审法院审理认定的事实一致。
本院认为：根据双方当事人订立的《全盛竹木市场权益确认书
》，可以确认上诉人徐某与被上诉人陈金全之间有共同经营竹木
材市场的合伙关系，但上诉人徐某未能提供2004年1月7日前其已
实际提供合同项下合伙出资额18万元的相关依据。履行合伙出资
是盈余分配的基础，在徐某未能先行履行合伙出资义务的情况下
，其认为2004年1月7日签订的《全盛竹木市场权益确认书》是对
双方已投入资金情况的确认和对双方权利义务约定的上诉主张，
缺乏相应的事实与法律依据。徐某在签订《全盛竹木市场权益确
认书》后未按约实际交纳出资款，无权要求被上诉人陈金全履行
盈余分配的义务，故徐某的上诉主张不能成立，本院不予支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共
和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决
如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5380元，由上诉人徐力负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴 昱
审判员 叶晓春
审判员 祝惠忠
二〇〇九年三月三日
书记员 程顺增