安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第02597号
上诉人（原审原告）：邢家宝。
被上诉人（原审被告）：任玉珍。
被上诉人（原审被告）：余根祖。
委托代理人：任玉珍，身份情况同上。
原审第三人：俞新元。
上诉人邢家宝因民间借贷纠纷一案，不服合肥铁路运输法院（2013）合铁民初字第00037号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人邢家宝，被上诉人任玉珍及其作为余根祖的委托代理人，均到庭参加了诉讼。原审第三人俞新元经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
邢家宝原审诉称：余根祖与任玉珍因经营需要，自2012年1月至2013年2月期间，陆续向邢家宝借款438.8万元，并出具了借条。2013年1月1日，为保证其债权得以顺利实现，双方就前述借款签订了《个人抵押借款合同》，约定了余根祖与任玉珍向邢家宝借款418.8万元，余根祖与任玉珍自愿以其所有的位于上海市浦东新区的房产作为抵押担保，同时约定了借款期限、违约责任等。双方依法在上海市房地产管理部门办理了房产抵押权登记。之后，经邢家宝多次催讨，任玉珍仅还款10万元，余款至今未还，为维护自身合法权益，邢家宝诉至法院，请求判令：1、余根祖与任玉珍立即连带清偿邢家宝借款本金428.8万元及逾期付款利息（按月利率2.5%，从2013年1月2日计算至实际支付完毕之日止），若不能清偿上述借款，则以余根祖与任玉珍抵押的房产依法变现，邢家宝优先受偿；2、余根祖与任玉珍承担邢家宝为追讨借款应支付的律师费2万元；3、诉讼费用由余根祖与任玉珍承担。
余根祖与任玉珍原审庭审中辩称：一、本案上述借款有部分已经还清。二、本案借条上的金额有部分没有实际交付，如果对方能够提供交付凭证，我方对有凭证的数额予以承认，但实际借款仍应减去我方已还的部分。
俞新元原审庭审中述称：邢家宝借给余根祖与任玉珍的款项中，有100万元是俞新元汇款给邢家宝，邢家宝再汇款给余根祖与任玉珍的，故邢家宝和俞新元共同对余根祖与任玉珍的房产办理了抵押权登记。
原审法院经审理查明：余根祖与任玉珍系夫妻，二人长期多次向邢家宝借款用于经营，邢家宝于2012年3月19日至2012年9月14日陆续向余根祖与任玉珍的账户汇入出借款总计361万元，余根祖与任玉珍于2012年4月18日至2013年1月29日陆续向邢家宝还款186.46万元，余款174.54万元一直未还。为保证邢家宝债权得以顺利实现，双方于2013年1月1日就前述借款签订了《个人抵押借款合同》，余根祖与任玉珍自愿以其位于上海市宣桥镇南六公路399弄156号102室的房产作为抵押担保，合同同时约定了借款时间为2012年5月23日至2013年1月1日，借款利息为无利，逾期还款的违约金为从逾期之日起按日支付逾期总金额千分之五。抵押担保范围为本借款合同项下的借款本金、利息、违约金及实现债权的律师费、诉讼费等其他所有费用，同时也包括因借款人违约而给邢家宝造成的损失。邢家宝与余根祖、任玉珍双方依法在上海市房地产管理部门办理了房产抵押权登记。由于余根祖一直未还清借款，邢家宝于2013年6月26日诉至巢湖市人民法院，后因余根祖与任玉珍提出管辖权异议并上诉，合肥市中级人民法院于2013年9月26日裁定撤销安徽省巢湖市人民法院（2013）巢民一初字第02238号民事裁定并驳回邢家宝的起诉。邢家宝又向合肥市中级人民法院起诉，根据合肥市中级人民法院（2013）合立他字第017号函和安徽省高级人民法院（2013）皖民一他字第00036号批复，本案交由原审法院审理。
余根祖与任玉珍用于抵押的房产在2012年5月23日已经办理了抵押，抵押权人为邢家宝和第三人俞新元。俞新元委托的湖州锦霓纺织有限公司与余根祖所在的上海根洪实业发展有限公司于2011年11月份至2012年12月份期间，有过账务往来，双方均向对方公司汇入150万元，账目上的金额已经冲抵完毕。邢家宝于2013年4月25日与安徽银鼎律师事务所签订聘请律师合同，安徽银鼎律师事务所于2013年7月3日向其开具了发票。
原审法院审理后认为：合法的借贷关系应受法律保护，民间借贷合同自出借人将资金或支付凭证交付给借款人时生效。余根祖与任玉珍向邢家宝借款，邢家宝于2012年3月19日至2012年9月14日陆续向余根祖与任玉珍的账户汇入出借款总计361万元，履行了出借义务，故余根祖与任玉珍向邢家宝借款事实清楚，证据充分，应依法承担还款责任。余根祖与任玉珍以其共有的房产为上述借款提供抵押担保，故邢家宝有权在设定抵押权范围内对上述抵押物行使优先受偿权。关于本案借款本金数额问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款之规定，邢家宝与余根祖、任玉珍之间的借款自邢家宝提供借款时生效，且主张合同关系成立并生效的一方当事人即邢家宝，应对民间借贷合同的生效承担举证责任。本案中，邢家宝认为应当按照借条所载明的数额认定借款本金，余根祖与任玉珍则认为借条上的金额有部分并没有实际交付。结合本案所出示的证据，能够确认邢家宝实际汇入余根祖与任玉珍账户的出借款项为361万元，对于其余67.8万元的大额借款仅有借条和邢家宝本人陈述为证，没有其他证据加以印证，故邢家宝的意见，不予采纳。关于邢家宝与余根祖、任玉珍之间未清偿的借款数额问题，根据本案所出示的证据，能够确认余根祖与任玉珍已经陆续向邢家宝还款共计186.46万元。故邢家宝与余根祖、任玉珍之间未清偿的借款本金数额为174.54万元。依照邢家宝与余根祖、任玉珍之间的约定，借期内的借款无利息，但逾期还款需要按日支付逾期总金额千分之五的违约金，该约定超出银行贷款四倍利率，予以调整。由于邢家宝与余根祖、任玉珍并没有明确约定还款期限，邢家宝也没有证据证明其在第一次起诉前向余根祖与任玉珍主张权利的时间，故逾期违约金应从邢家宝第一次起诉之日起计算。关于第三人俞新元与余根祖、任玉珍之间的关系问题，俞新元提供的证据不能证明其与余根祖、任玉珍之间有借贷关系。而根据各方陈述，俞新元与邢家宝之间有款项往来，但该往来与邢宝宝与余根祖、任玉珍之间的借贷和抵押关系无关。根据《个人抵押借款合同》的约定，实现债权的律师费应由余根祖与任玉珍承担，且邢家宝提供了聘请律师合同和代理费发票予以佐证，故邢家宝的相关诉请予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款、第一百七十九条、第一百九十五条第二款、第三款、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、余根祖与任玉珍于判决生效之日起十日内归还邢家宝借款174.54万元及逾期还款的违约金（按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，从2013年6月26日计算至判决确定的履行期限内的实际付款日止）；二、余根祖与任玉珍于判决生效之日起十日内给付邢家宝为实现其债权支付的律师费2万元；三、邢家宝在余根祖与任玉珍未按期履行判决第一、二项给付义务的情况下，有权对余根祖与任玉珍的借款抵押物（上海市浦东新区宣桥镇南六公路399弄156号102室的房产）折价，或以拍卖、变卖该抵押物的所得价款在设定抵押权范围内优先受偿，借款抵押物价款超过债权数额的部分归余根祖、任玉珍所有，不足部分由余根祖、任玉珍清偿；四、驳回邢家宝的其他诉讼请求。本案受理费48710元，由邢家宝负担28883元，余根祖与任玉珍共同负担19827元。
邢家宝上诉称：一、余根祖与任玉珍拖欠邢家宝借款本金428.8万元（其中10万元为利息）的事实清楚、证据充分确实。邢家宝提供的8份借条、1份欠条、个人抵押借款合同、2份房地产抵押权登记证书及若干份银行转账凭证等证据材料，足以证明2012年5月份至2013年2月份，余根祖与任玉珍共拖欠邢家宝借款428.8万元（包括任玉珍的10万元利息），2013年1月1日双方签订的《个人抵押借款合同》对于借款数额418.8万元等事实均作了进一步的确认，2012年5月23日、2012年11月12日双方依法在上海市房地产登记处对于前述的债权债务关系办理了抵押登记手续，债权数额分别为200万元和160万元，即截至到2012年11月12日前余根祖与任玉珍应差欠邢家宝借款为360万元，而该360万元的数额与双方之前借据上的数额也是完全一致的。对于2012年11月7日任玉珍出具的10万元欠条，欠条中业已明确了该10万元系利息，而原审判决却以没有银行汇款凭证为由不予认定，显然错误。二、邢家宝共计向余根祖与任玉珍支付借款561万元，余根祖与任玉珍向邢家宝还款186.46万元，余根祖与任玉珍还欠邢家宝借款本金374.54万元。综上，请求二审法院撤销原判第一项，依法改判余根祖与任玉珍清偿邢家宝借款本金374.54万元及逾期还款违约金（按照同期同类借款利率四倍自2013年1月1日计算至实际付款之日止）。
余根祖与任玉珍二审庭审中辩称：原审判决正确，请求二审法院维持原判。
俞新元二审述称：俞新元将100万元借给邢家宝，后由邢家宝转借给余根祖与任玉珍，其同意邢家宝就本案所涉抵押权全额进行优先受偿。
本院根据邢家宝的申请，调取了其银行帐户交易记录及凭证，邢家宝认为这些交易记录及凭证与其原审所提交的转款凭证能够证明其共计向余根祖与任玉珍转款561万元。余根祖与任玉珍质证认为该证据不属于新证据，其不予认可。
各方当事人二审期间所举其他证据同原审，相对方的质证意见也同原审。
二审经审理查明：黄英玉系余根祖母亲。邢家宝于2012年3月19日向余根祖转款100万元、4月19日向黄英玉转款100万元、5月29日向黄英玉转款45万元、6月11日向任玉珍转款100万元、7月23日向余根祖转款75万元、8月22日向余根祖转款11万元、9月14日向余根祖转款30万元、12月18日向任玉珍转款30万元、12月19日向任玉珍转款20万元，合计转款为511万元。余根祖与任玉珍于2012年4月18日至2013年1月29日除向邢家宝转款186.46万元，还通过黄英玉于2012年5月19日、5月21日分别向邢家宝付款50万元、5.5万元。对于原判所认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为：邢家宝与余根祖与任玉珍之间多次发生借款，期间余根祖、任玉珍也多次向邢家宝偿还部分借款，虽然本案所涉的第一张借条出具时间是2012年5月4日，但根据民间借贷的交易习惯，并非所有的借款都是借款交付与借条出具同时发生，存在部分先行支付出借款后一段时间才由借款人出具借条的情形，因此，邢家宝主张部分借款系由此前的未归还借款结转而来，本院予以采信。邢家宝与余根祖、任玉珍之间的借款数额应当以双方之间的银行往来款项相抵后加以确定。任玉珍于2012年11月7日向邢家宝出具欠条中明确载明利息10万元，虽然此后余根祖与邢家宝之间补签的《个人抵押借款合同中》中约定借款为无息，但并不能排除此前借款存在利息，现任玉珍已在欠条中确认利息10万元，故其应当向邢家宝支付该借款利息，其于此后向邢家宝偿还的借款中应当扣除该利息。综上，余根祖与任玉珍尚欠邢家宝借款本金为279.04万元［511万元-（186.46万元-10万元）-50万元-5.5万元］，余根祖与任玉珍未在约定的借款期限内还款，其应当承担继续还款责任，并承担相应的违约责任。根据双方之间签订的《个人抵押借款合同》的约定，借款期限截止日为2013年1月1日，余根祖与任玉珍应自次日起向邢家宝承担支付相应的违约金，原审判决按照邢家宝起诉之日开始计算违约金不当。综上，原审判决认定部分事实错误，判决结果不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销合肥铁路运输法院（2013）合铁民初字第00037号民事判决；
二、余根祖与任玉珍于本判决生效之日起十日内偿还邢家宝借款本金279.04万元，并支付逾期还款违约金（按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍，从2013年1月2日计算至借款本金清偿之日止）；
三、余根祖与任玉珍于本判决生效之日起十日内给付邢家宝为实现其债权支付的律师费2万元；
四、余根祖与任玉珍不履行上述付款义务的，邢家宝可以请求人民法院拍卖、变卖余根祖与任玉珍所有的位于上海市浦东新区宣桥镇南六公路399弄156号102室房产的抵押物，以拍卖、变卖该抵押物所得价款在上述债权数额内优先受偿；抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归余根祖与任玉珍所有，不足部分由余根祖与任玉珍清偿；
五、驳回邢家宝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费48710元，由邢家宝负担16933元，余根祖与任玉珍负担31777元；二审案件受理费19902元，由邢家宝负担7496元，余根祖与任玉珍负担12406元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文超
审 判 员 王养俊
代理审判员 栾 蕾
二〇一四年十一月四日
书 记 员 孙大鹏
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；