浙江省瑞安市人民法院
行 政 判 决 书
（2013）温瑞行初字第33号
原告黄贤金。
委托代理人方志威，浙江品和律师事务所律师。
被告瑞安市陶山镇人民政府，住所地瑞安市陶山镇陶山南路14号。
法定代表人张筱珍，镇长。
委托代理人赵劼、倪晓乐，浙江安阳律师事务所律师。
第三人黄贤武。
原告黄贤金诉被告瑞安市陶山镇人民政府（以下简称陶山镇政府）、第三人黄贤武土地行政裁决一案，本院于2013年5月16日受理后，依法组成合议庭，于同年6月13日公开开庭进行审理。原告黄贤金及其委托代理方志威、被告的委托代理人赵劼、第三人黄贤武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告陶山镇政府于2012年12月20日做出陶政争决（2012）1号土地权属争议处理决定，认定：原告与第三人均系瑞安市陶山镇山头下村村民，双方是前后排房屋邻居，双方房屋中间有自留地相隔。争议土地位于双方房屋之间空地。即《相邻间距确认图》标明“纠纷地”（宽2米、长10.9米）2009年9月23日至2009年9月25日，第三人在距离原告房屋北首2.3米的地上堆放岩石和泥土，2009年9月30日，第三人又在该土地上构筑一条岩石围墙。南边的围墙与原告房屋的柱子相距0.6米，柱子外边缘延伸到原告的房屋后门为1.77米位置。双方均认为争议地属于自己自留地并拥有使用权而酿成纠纷。原告和第三人的自留地于1976年划分，当时以水沟（现水沟已经填埋）为界，水沟的南首系原告的自留地，水沟的北首系第三人的自留地。水沟是原告、第三人和其周边邻居排水用途。原告在建房当时，屋后水沟已经存在，本来打算建造到水沟边。后来，因为考虑建设成本及担心引起邻里纠纷而作罢，因此原告的房屋比隔壁邻居的房子短了2米左右。《相邻间距确认图》标明“纠纷地”系填埋水沟基础上形成。被告认为水沟属于原告与第三人及其相邻村民排水用途，水沟填埋并不能改变其属一宗地由两个以上个人共同使用性质，可确认为共有土地使用权。依照《中华人民共和国土地管理法》第六条、第十六条第一款、第二款、《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十三条、《浙江省土地权属争议行政处理程序规定》第三条，裁决：《相邻间距确认图》标明“纠纷地”（宽2米、长10.9米）属于陶山镇山头下村集体所有，原告、第三人及其周边邻居享有共同使用权。
原告黄贤金诉称：一、被告认为本案中“纠纷地”系填埋水沟基础上形成，水沟属于原告与第三人及相邻村民排水用途，水沟填埋并不能改变其属一宗地由两人以上个人共同使用性质的认定错误。1、从法律角度出发，自留地系村集体经济组织分配给成员长期使用的土地，该使用权并不需要经过土地部门审批登记，仅仅只需村集体经济组织丈量登记即可。且《中华人民共和国宪法》第八条有规定：参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。虽然原告所在的山头下村自留地登记情况已经遗失，但是在1976年丈量自留地面积的人员黄某甲、蔡某甲均能证实原告与第三人之间的争议土地使用权在1976年丈量时便划归原告所有，属于原告的自留地，因此，原告享有对争议土地的使用权。2、从事实角度出发。一方面：村集体经济组织确认1979年分配自留地的政策为每人12块地，原告家中共计六口人，因此当时原告家中总计有72块自留地面积共计0.3亩（200平方米）。其后，扣除1979年置换的3块垟内自留地以及因第二轮土地承包的缘故而置换的24块自留地后，原告屋边剩余45块自留地，共计面积0.1875亩（125平方米），除去山上的4块自留地，剩余面积为113.5平方米。然而扣除原告与第三人争议的土地之外，原告屋边仅有93.711平方米的自留地，且周边已经没有任何其他空地，显然与村集体经济组织分配给原告的自留地面积存在巨大的差异，因此不存在其他的可能性，唯有争议地使用权属于原告这么一种情况。另外，证人黄某乙自1979年至今均与原告互为邻居，亦能就上述事项予以证明。另一方面，根据1979年丈量自留地的政策，证人黄某甲、蔡某甲已经确认原告与第三人的自留地是以水沟为界，水沟被第三人填埋，且第三人在原告的地基上建筑水泥墙予以侵占原告的自留地，实事清楚，证据确实充分。二、被诉行政裁决适用法律不当。被告认定水沟为共有土地使用权，原告并无异议，但是对于原告房屋即水沟之间的土地，被告认定为共有土地，原告有异议。被告作出土地裁决的主要法律依据为《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十三条：一宗地由两个以上单位或个人共同使用的，可确定为共有土地使用权。共有土地使用面积可以在共有使用人之间分摊。然而，原告与第三人所争议的土地并不存在两人共同使用的情况，而是第三人侵占原告的自留地使用权，因此不应适用该法条。据此，请求：1、依法撤销陶政争决（2012）1号《土地权属争议处理决定书》；2、责令被告确认争议土地系原告的自留地，由原告享有使用权。
被告陶山镇政府辩称：1、原告与第三人争议地块（宽2米、长10.9米），系填埋水沟基础上形成，原水沟是原告、第三人及周边邻居排水用途，事实清楚。2、遵守土地管理法律、法规系公民的法定义务。被告遵照尊重历史、兼顾现实，本着公平、公正、公开的原则，对一宗地由两个以上个人或单位共同使用的争议地块，确定为共有土地使用权，完全符合《土地管理法》、《确定土地所有权和使用权的若干规定》、《浙江省土地权属争议行政处理程序规定》规定。3、原告与第三人个人之间的土地权属争议，依法由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。被告依照《土地管理法》第十六条第一款、第二款规定，受理并作出裁决，行政程序合法。请求驳回原告的诉讼请求。
第三黄贤武陈述：原告的房屋是1976年建造，与我兄弟的房屋同排，建房老师说原告的房屋建造不起来，因此原告的房屋比我兄弟的老屋短二米。老的水沟是原告填埋，新的水沟还存在，我的自留地与原告的房子隔一个水沟，我没有填埋水沟，我现在砌的围墙就是以前的水沟的中央，我把自己的自留地建成花坛，我要求法院现场挖掘查看，可以证明我的陈述属实。
被告在举证期限内向本院提供了作出被诉行政裁决的证据、依据：1、土地权属争议处理决定书，证明具体行政行为的内容；2、土地权属争议处理申请书，证明案件来源，由原告申请被告裁决；3、具体行政行为认定事实证据材料，证明具体行政行为认定事实清楚、证据确实；4、行政程序材料，证明具体行政行为程序合法；5、函，证明案件涉及当事人违法行为移送处理情况。作出被诉行政裁决的依据为《土地管理法》第十六条第一、二款、《确定土地所有权和使用权的若干规定》第五十三条、《浙江省土地权属争议行政处理程序规定》第三条。
原告在开庭审理前提供了如下证据：1、身份证，证明原告主体资格；2、土地权属争议处理决定书、瑞安市人民政府行政复议决定书，证明被诉行政裁决的内容和行政复议结果；3、集体土地使用证、村委会及办事处出具的图纸，证明原告的土地使用情况及与第三人争议土地情况；4、蔡某甲、黄某甲出具的《证实量自留地的政策》、陶山镇荆谷办事处、山头下村出具的《证明》、自留地明细表、证人黄某乙、黄某甲、蔡某甲、丁某出具的《证明》，证明原告自留地情况及屋后属于原告的自留地；5、照片，证明原告房屋周围实地情况；6、经山头下村村委会见证的证人蔡某甲、黄某甲、蔡某乙出具的《证明》，证明原告自留地情况。
第三人当庭提供黄某甲、蔡某甲（第三人书写）、丁某所出具的证明。
上述证据，经庭审质证，原告对被告提供的证据质证意见如下：对被告提供的证据1、2、4、5的三性没有异议；证据3中大部分由原告申请行政裁决时提供，但证明的对象有不同，原告要证明争议土地是原告的自留地，而被告认为争议土地系填埋水沟形成。
第三人对被告提供的证据质证认为：对蔡某甲、黄某甲的证明有异议，其内容不真实，而对被告向他们调查所作的笔录中的陈述内容没有异议。对被告提供的其他证据没有异议。
被告对原告提供的证据的质证意见如下：证据1与2、证据3中的集体土地使用证是行政程序后提供。原告提供的证据形式上不符合证据的规定，内容上不真实，自留地明细表与本案争议的土地没有关联，在行政程序过程中，已经对原告提供的材料进行核实，为大部分不属实。第三人认为：原告的证据全部不真实，证明都是原告书写，现在的村长及书记对自留地情况根本不清楚，只有55岁以上的人才会知道。
原告认为第三人当庭提供的蔡某甲、黄某甲的证明中也提供自留地情况，与原告方提出的意见相同；对丁某的证明，内容由第三人书写，丁某签字，可以看出原告的房屋比其他人短二米，但是对水沟的陈述真实性有异议，并不是客观、真实情况。被告认为这些人给原告及第三人的出具的证明内容不同，与向被告所作陈述的内容又不同，应以被告的调查笔录为准。
上述证据经审查，本院综合认证如下：被告提供的证据1、2、4各方当事人无异议，且符合证据的关联性、合法性、真实性，予以采信。被告提供的证据5与本案争议没有关联性，不予以采用。原告提供的证据1、2、3符合证据的关联性、合法性、真实性，予以采信。被告提供的证据3中的（2010）温瑞马民初字第290号民事裁定书及房屋现状照片以及原告提供的证据5能相互印证，并经本院实地核对，且（2010）温瑞马民初字第290号民事裁定书系生效的法律文书，均予以采信。被告提供的证据3中的调查笔录及原告、第三人提供的相关证人出具的证明，结合当事人的陈述，能证明原告和第三人使用的土地以水沟为界，水沟以北的土地归第三人使用，水沟以南的土地归原告使用（仅限于原告与第三人所使用土地的南北区分，不及于土地的东西界线），但调查笔录及原告、第三人提供的相关证人出具的证明对水沟的位置所作的陈述不清，且并不一致，特别是原告和第三人提供的证明，其中部分证明由当事人书写后，由证明人签字，取得方式不具有合法性，故对该些证人所作的与确定水沟位置有关的陈述，不予确认。
根据以上采信的证据以及当事人陈述，本院认定事实如下：原告黄贤金与第三人黄贤武系瑞安市陶山镇山头下村村民，系前后排房屋邻居，双方使用的土地以东西走向的水沟为界，原告使用的土地在水沟以南，第三人使用的土地在水沟以北。2009年9月23日至25日，第三人黄贤武在距原告房屋北首2.3米的空地上堆放岩石和泥土，并于同年9月30日筑了一条岩石围墙，南边的围墙与原告黄贤金房屋的柱子相距0.6米，柱子外边缘到黄贤金的屋后门距离为1.77米。该围墙经拆还剩1米高左右。2009年10月30日、2010年4月20日，经原瑞安市荆谷乡人民调解委员会两次调解，双方仍未能就争议地的使用权达成一致意见。为此，原告黄贤金于2010年8月13日向本院提起民事诉讼，请求判令第三人黄贤金停止侵害，排除妨碍。2011年1月28日，本院作出（2010）温瑞马民初字第290号民事裁定，认为土地使用权争议应由人民政府处理而驳回原告的起诉。2012年7月3日，原告向被告陶山镇政府申请处理争议土地。被告经调查后，于2012年12月20日做出被诉土地权属争议处理决定，原告不服而向瑞安市人民政府提出行政复议，瑞安市人民政府于2013年4月9日作出瑞政复决字（2013）16号行政复议决定，维持被诉土地权属争议处理决定。现争议土地被第三人填埋后，构筑围墙、道坦。
本院认为，原告黄贤金与第三人黄贤武使用的土地以1976年时的水沟为界的事实清楚，查清当时水沟位置是确定争议土地使用权归属的事实基础。从涉案证据材料照片反映，在第三人填埋争议土地之时，争议土地不是水沟，综合其他证据材料，也无法认定争议土地系填埋水沟形成，被诉土地权属争议处理决定认定原告与第三人争议的土地系填埋水沟形成，缺乏事实依据，故被诉土地权属争议处理决定证据不足，事实不清，应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销被告瑞安市陶山镇人民政府于2012年12月20日做出的陶政争决（2012）1号土地权属争议处理决定。
二、被告瑞安市陶山镇人民政府于本判决生效后六十日内重新作出土地权属争议处理决定。
本案案件受理费50元，由被告瑞安市陶山镇人民政府负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院（上诉受理费50元，至迟在上诉期届满后的七日内预缴到浙江省温州市中级人民法院，或汇至温州市财政局非税收入结算户，开户行农行温州市分行，帐号：19×××13。逾期不交按自动撤回上诉处理）。
审 判 长 陈建昌
人民 陪 审员 南瑞咸
人民 陪 审员 陈朝勇
二〇一三年七月十七日
（代）书记员 万顺顺