安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）芜中刑终字第00118号
原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雕建明，男，汉族，大专文化，原芜湖致豪汽车销售服务有限公司（以下简称致豪公司）、芜湖安瑞汽车销售服务有限公司（以下简称安瑞公司）总经理，户籍地安徽省芜湖市，住芜湖市。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年4月7日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年5月8日被执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。
辩护人汪宇，安徽维晨律师事务所律师。
辩护人ＸＸ，安徽维晨律师事务所律师。
安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人雕建明犯集资诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪，于2014年3月17日作出（2014）鸠刑一初字第00022号刑事判决。原审被告人雕建明不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2014年5月12日公开开庭审理了本案。芜湖市人民检察院指派检察员姚鹰出庭履行职务，上诉人雕建明及其辩护人汪宇、刘刚到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原判认定：（一）集资诈骗事实
1、2011年3月起，雕建明以投资经营致豪公司的名义，并承诺月息2分，向吴某陆续借款共计45万元，并给吴某出具了三张借款借条。雕建明在其中借款日期为2011年5月8日、金额为25万元的借条中，私自加盖了致豪公司公章，雕建明作为具借人予以签名。雕建明先后支付给吴某利息约15万元，所借款项归个人使用。
2、2012年8月8日，雕建明以投资经营致豪公司的名义，并承诺月息2.5分，向费某某借款40万元（实收38万元，已扣息2万元）。雕建明给费某某出具了借款借条，并在借条上私自加盖致豪公司公章（致豪公司作为担保方），雕建明作为具借人予以签名。雕建明先后支付给费某某利息5万元，所借款项归个人使用。
3、2012年9月至2013年间，雕建明以投资经营致豪公司的名义，并承诺月息2分，向丁某借款57万元。雕建明给丁某出具了二张借款借条，在其中借款日期为2012年9月2日、金额为40万元的借条中，私自加盖了致豪公司公章（致豪公司作为具借人），雕建明本人签名。雕建明先后支付给丁某利息1.6万元，所借款项归个人使用。
4、2012年1月13日，雕建明以投资经营致豪公司的名义，并承诺月息3分，向刘某某借款100万元。当日刘某某通过银行向雕建明汇款100万元，雕建明给刘某某出具了一张借款借条，并在具借人处私自加盖了致豪公司财务专用章，雕建明作为经办人予以签字。雕建明先后支付给刘某某利息33万元，所借款项归个人使用。
5、2012年3月至2012年9月，雕建明以投资经营安瑞公司的名义，并承诺以月息2分，向汪某陆续借款120万元。雕建明给汪某出具了借条三张。并在日期分别是2012年3月25日、2012年9月27日、2012年9月27日，金额分别是50万元、50万元、20万元的三张借条的具借人处私自加盖了安瑞公司的公章，雕建明本人签名。雕建明先后支付给汪某利息15.4万元，所借款项归个人使用。
6、2011年5月至2012年12月，雕建明以投资经营致豪公司、安瑞公司的名义，并承诺以月息2.5至3分不等，向陶某某陆续借款120万元。雕建明作为具借人向陶某某出具借条三张。后雕建明因无法归还借款，便私自用盖有安瑞公司公章的空白纸张向陶某某出具了还款承诺书，填写日期为2013年4月3日，安瑞公司作为担保人，雕建明作为承诺人。雕建明先后支付给陶某某利息约20万元。所借款项归个人使用。
7、2009年起，雕建明以筹备经营致豪公司的名义，以月息约3分向毕某陆续借款并出具借条，累计借款总额为322万元。后雕建明将陆续借款借条收回重新出具一张借款借条，日期为2012年6月25日，借款数额为322万元，并私自加盖致豪公司公章（致豪公司作为担保人），雕建明作为具借人签名。雕建明先后支付给毕某利息约80万元。所借款项归个人使用。
综上，雕建明集资诈骗数额约为632万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被害人吴某的陈述、被告人雕建明出具的借条、银行转帐凭证，证实起诉书指控集资诈骗的第1起事实；
2、被害人费某某的陈述、被告人雕建明出具的借条、银行个人业务凭证，证实起诉书指控集资诈骗的第2起事实；
3、被害人丁某的陈述、被告人雕建明出具的借条、银行个人业务凭证，证实起诉书指控集资诈骗的第3起事实；
4、被害人刘某某的陈述、被告人雕建明出具的借条、银行个人业务凭证，证实起诉书指控集资诈骗的第4起事实；
5、被害人汪某的陈述、被告人雕建明出具的借条，证实起诉书指控集资诈骗的第5起事实；
6、被害人陶某某的陈述、被告人雕建明出具的借条、承诺书，证实起诉书指控集资诈骗的第6起事实；
7、被害人毕某的陈述、被告人雕建明出具的借条，证实起诉书指控集资诈骗的第7起事实；
8、司法会计鉴定意见书，证实被告人雕建明私自使用致豪公司、安瑞公司公章向被害人出具借款凭证的事实。
（二）职务侵占事实
2011年11月11日，雕建明利用职务上的便利，将安瑞公司一辆全新长城牌CC6460VM06型汽车（进价7.18万元）作价折抵给马某某，用于归还其个人所欠马某某的借款。2011年12月5日，雕建明利用职务上的便利，将致豪公司一辆全新标致308SW型汽车（进价22万元）作价折抵给马某某，用于归还其个人所欠马某某的借款。2011年12月6日，雕建明为了平帐，伪造了一份以朱某某名义作为具收人，向致豪公司出具了一份收条，收条内容为：“今收到芜湖致豪汽车销售服务有限公司标致308SW车一辆价298000元整，该款冲抵标致4S店工程。具收人：朱某某”。
综上，雕建明职务侵占数额为29.18万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人陈某某的证言，证实自己在致豪公司提取一辆全新标致308SW型汽车，并由马某某将该车作价抵给自己的事实；
2、证人朱某某的证言、被告人雕建明以具收人为“朱某某”给公司出具的收条，证实朱某某未曾收到致豪公司标致308SW型汽车价款298000元的事实；
3、证人李某某的证言，证实自己受马某某的委托，并以个人名义于2011年11月初，在安瑞公司提取一辆全新长城牌CC6460VM06型汽车，价值748000元，自己未付车款的事实；
4、证人褚某某的证言，证实被告人雕建明以具收人为“褚某某”给公司出具的收条，并以该收条做帐冲抵公司欠褚某某298000元工程款的事实；
5、证人马某某的证言，证实被告人雕建明将其公司的长城牌面包车、标致汽车各一辆抵给自己并偿还债务的事实；
6、增值税专用发票，证实长城牌CC6460VM06型汽车、标致308SW型汽车的价值；
7、司法会计鉴定意见书，证实被告人雕建明利用职务之便将安瑞公司的长城牌CC6460VM06型汽车、致豪公司的标致308SW型汽车各一辆抵于他人，用于清偿个人欠马某某的债务。
（三）挪用资金事实
1、2012年8月24日，雕建明以致豪公司名义向胡某某借款100万。当日胡某某扣除2万元借款利息后从其中国工商银行账户转账98万元至致豪公司的中国工商银行账户，后雕建明利用职务上的便利，指使致豪公司财务人员于当日将这98万元转账至尹某某的徽商银行个人账户用于偿还其个人借款。
2、2011年至2012年7月间，雕建明在担任致豪公司、安瑞公司总经理期间，利用职务上的便利，从公司出纳处先后多次以借支的方式挪用公司资金共计37.82万元，归个人使用。
综上，雕建明挪用资金金额为135.82万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人胡某某的证言、借条、个人业务凭证，证实自己于2012年8月24日通过银行汇款98万元至致豪公司帐户，被告人雕建明以致豪公司向证人胡某某出具借条100万元的事实；
2、被告人雕建明出具的收条、借条、借支单、个人同城转账凭证、司法会计鉴定意见书，证实被告人雕建明自2011年至2012年间，以借款的形式挪用公司资金206700元，2011年以代付的形式挪用公司资金177500元，合计挪用资金378200元。
另查明：2010年9月至2013年1月间，雕建明担任致豪公司总经理，负责致豪公司的经营管理工作。2010年9月至2012年9月，任安瑞公司法定代表人。2010年11月起致豪公司股东为龚某某、周某某、黄某某及被告人雕建明。2010年9月起，安瑞公司股东为龚某某、周某某、黄某某及被告人雕建明。2013年4月7日公安机关电话通知雕建明，雕建明接电话后主动至公安机关，后经讯问能如实供述集资诈骗、职务侵占、挪用资金的事实经过。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、被告人雕建明的户籍信息，证实被告人雕建明的身份等；
2、司法会计鉴定意见书、私营企业基本注册信息查询单、证明，证实被告人雕建明从事职务，以及致豪公司、安瑞公司注册、股东情况等；
3、到案经过、证实被告人雕建明到案的事实；
4、被告人雕建明在公安机关的供述等。
再查明：股东龚某某、黄某某、周某某经确认：2012年12月至2013年4月间，雕建明归还致豪公司、安瑞公司资金共计78万元。
上述事实，有经庭审举证、质证的被害人陶某某的陈述、2012年12月24日借条、证人龚某某、黄某某、周某某的证言、证人伍某某的证言、收条等证据证实。
原判认为：被告人雕建明以投资经营致豪公司、安瑞公司的名义，并承诺给予高额利息，向多人借款，所借款项未能用于投资经营致豪公司、安瑞公司，且在未经公司其他股东同意的情况下，私自使用公司公章，累计借款数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。被告人雕建明利用职务之便将安瑞公司的长城牌CC6460VM06型汽车、致豪公司的标致308SW型汽车各一辆抵于他人，用于清偿个人所欠债务。且为了平帐伪造收款收条，累计数额29万余元，其行为已构成职务侵占罪。被告人雕建明利用职务之便指使公司会计从致豪公司汇款于他人，以清偿个人所欠债务；又利用职务之便以借款和代付的手段从致豪公司挪用资金，累计数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人雕建明犯集资诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪，应予数罪并罚。被告人雕建明以经营致豪公司、安瑞公司的名义向多人借款，且所借款项未能用于致豪公司、安瑞公司经营，致使集资款项不能返还，其行为符合集资诈骗罪的“以非法占有为目的”的条件。被告人雕建明为达到集资目的，在未经其他股东同意的情况下，私自使用致豪公司、安瑞公司公章，隐瞒事实真相，并向多人出具借条，即使用诈骗方法非法集资，其行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第一款、第二款第（一）项的规定。符合集资诈骗罪的特征。对被告人雕建明及其辩护人提出没有用欺诈手段进行诈骗，其借款是用于公司经营，以及被告人雕建明没有虚构事实，因而不构成集资诈骗罪的意见，因与事实及法律规定不符不予采纳。被告人雕建明利用职务之便将属于致豪公司、安瑞公司所有的车辆作价折抵给他人，以清偿个人所欠债务，且为了平账伪造凭据。被告人雕建明的行为符合职务侵占罪的特征。对被告人雕建明及其辩护人提出被告人雕建明借的钱是挂在应付应收帐上，该帐目没有平掉，以及公司股东会决议对被告人雕建明侵占事实已有认定，因而不构成职务侵占罪的意见，因与事实及法律规定不符不予采纳。被告人雕建明在未经其他股东同意的情况下，利用职务之便侵占公司资金使用权，且数额巨大，其行为应属挪用资金罪。对被告人雕建明及其辩护人提出的其行为属公司股东会同意该款项作为被告人雕建明个人借款，被告人雕建明多年在公司没有拿过工资，是按照正常手续借钱的意见，因与事实及法律规定不符不予采纳。起诉书指控集资诈骗第1起其借款本金为45万元，有被害人吴某陈述及被告人雕建明出具的借条予以证实，对该起指控的数额应予纠正。起诉书指控挪用资金罪的第2起事实，经查，何某某某从致豪公司购买了东风标致DC7202DTAA汽车一辆，其购买价格为199700元。该款已入致豪公司账户。被告人雕建明为了资金周转，以何某某作为借款人与东风标致雪铁龙汽车金融有限公司作为贷款人，于2012年5月17日签定了个人汽车消费贷款合同，贷款金额为99850元，接受贷款的账户为致豪公司（由何某某某与东风标致雪铁龙汽车金融有限公司协议约定）。被告人雕建明于2012年5月25日又以何某某的名义，委托致豪公司将东风标致雪铁龙汽车金融有限公司汇至致豪公司帐户金额中的90000元转汇至严某某个人帐户，以偿还自己欠严某某个人债务。该事实由证人严某某、何某某某的证言、个人汽车消费贷款合同、付款委托书、个人电子转帐凭证、汽车销售统一发票等证据予以证实。该事实不能证明致豪公司对进入本公司账户的90000元享有处分权，也不能证明被告人雕建明使用此款侵犯了致豪公司财产使用权。故对该起不能作为被告人雕建明挪用致豪公司资金数额予以计算。被告人雕建明经公安机关电话通知后能主动投案，后在公安机关能如实供述，其行为符合自首的条件，对集资诈骗、职务侵占、挪用资金行为均可从轻处罚。被告人雕建明归还了公司部分款项，对被告人周建明可酌情从轻处罚。案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十九条、第六十七条第一款之规定，判决：被告人雕建明犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金10万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年。决定执行有期徒刑十七年，并处罚金10万元。
雕建明上诉提出：1、关于集资诈骗。借钱的对象是特定人群，自己没有虚构事实，也没有用欺诈手段进行诈骗，借款是用于公司经营，是合法民间借贷。2、关于职务侵占和挪用资金。自己用了公司款是打了借条并经其他股东同意的。原判认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判。
雕建明的辩护人提出的辩护意见：本案实质上是民事纠纷，上诉人不构成犯罪，认定上诉人借款用于个人使用没有任何证据证明，上诉人所借款均用于投资，上诉人在一审提供了投资凭证予以证明。建议二审法院改判或者发回重审。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，原判所列经一审当庭质证认证的证据合法有效，本院予认确认。
对上诉人雕建明提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，经查：雕建明利用自已经营、管理致豪公司、安瑞公司的身份，以投资经营致豪公司、安瑞公司的名义，并承诺给予高额利息（月息2分至3分不等），向不特定多人借款，所借款项未用于投资经营致豪公司、安瑞公司，且在未经公司其他股东同意的情况下，私自使用公司公章，累计借款数额特别巨大。对上诉人雕建明及其辩护人提出借款没有采用欺诈的手段进行诈骗，其借款用于公司经营，是合法民间借贷的上诉理由和辩护意见，因与事实和法律规定不符，本院不予采纳。上诉人雕建明利用职务之便将安瑞公司的长城牌CC6460VM06型汽车、致豪公司的标致308SW型汽车各一辆抵于他人，用于清偿个人所欠债务。且为了平账伪造收款收条，其行为符合职务侵占特征，对上诉人提出其行为不构成职务侵占上诉理由，因与事实和法律规定不符，本院不予采纳。上诉人雕建明利用职务之便指使公司会计从致豪公司汇款给他人，用于清偿个人所欠的债务，又以借款和代付的手段从致豪公司挪用资金，累计数额巨大，上诉人雕建明提出挪用资金的行为得到其他股东的同意，但没有提供证据予以证明，本院对其该辩解不予采纳。
本院认为：上诉人雕建明以投资经营致豪公司、安瑞公司的名义，并承诺给予高额利息，向多人借款，数额特别巨大，所借款项又未用于投资经营致豪公司、安瑞公司，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人雕建明利用职务之便将安瑞公司的长城牌CC6460VM06型汽车、致豪公司的标致308SW型汽车各一辆抵于他人，用于清偿个人所欠债务。为了平账伪造收款收条，其行为已构成职务侵占罪。上诉人雕建明利用职务之便指使公司会计从致豪公司汇款给他人，以清偿上诉人个人所欠债务；又利用职务之便以借款和代付的手段从致豪公司挪用资金，累计数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。原判定罪正确。上诉人雕建明犯集资诈骗罪、职务侵占罪、挪用资金罪，应予以数罪并罚。上诉人雕建明提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见均不能成立，本院不予支持。原判根据上诉人雕建明犯罪事实、犯罪情节及社会危害程度，对其所处的量刑适当，应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终裁定。
审 判 长 吴建平
审 判 员 吴金华
代理审判员 张 元
二〇一四年七月三十日
书 记 员 丁 全
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。