湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第283号
上诉人（原审原告）郭宏辉，男，1964年4月16日出生，汉族，农民。
委托代理人谭冬廷，慈利县零阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）花垣县双发锰业有限责任公司。
法定代表人全治洪，该公司董事长。
委托代理人易群，湖南四维律师事务所律师。
委托代理人黄沙沙，女，1983年7月6日出生，汉族。
上诉人郭宏辉因与被上诉人湖南省花垣县双发锰业有限责任公司工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省花垣县人民法院（2014）花民初字第389号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郭宏辉及其委托代理人谭冬廷、被上诉人花垣县双发锰业有限责任公司的委托代理人易群、黄沙沙均到庭参加诉讼，被上诉人花垣县双发锰业有限责任公司的法定代表人全治洪经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原判认定，2013年3月18日，原告进入被告花垣县双发锰业有限责任公司578矿洞务工，岗位为砂工，按计件支付劳动报�，劳动关系成立。2013年3月24日上午9时许，原告在578矿洞内排险时不慎被顶板落石砸伤，原告被送往花垣县人民医院住院治疗。受伤住院共计89天。其后原告转入慈利县骨科医院住院治疗，住院治疗13天。2013年7月9日原告的事故伤害经湘西州人力资源和社会保障局认定为工伤。2013年12月23日原告的伤残等级经湘西州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级。2014年5月15日原告向花垣县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，2014年8月12日花垣县劳动争议仲裁委员会作出花劳仲案字（2014）第20号仲裁裁决书，裁决内容为：一、申请人与被申请人之间劳动关系至本裁决书作出之日起终止；二、被申请人应向申请人支付一次性伤残就业补助金43170元；三、被申请人应向申请人支付2013年3月24日至2013年12月23日期间停工留薪期工资25902元；四、被申请人应向申请人支付其在花垣县人民医院住�89天的护理费4450元；上述一至四项，应扣减掉被申请人已向申请人支付的23000元，被申请人应向申请人合计支付人民币50522元，被申请人应在本裁决书生效之日起十日内履行完毕。五、驳回申请人的其他仲裁请求。原告不服裁决内容，于2014年8月27日向该院提出如前所诉。
另查明，被告在花垣县工伤保险管理中心为原告按湘西州2013年上年度在岗职工平均工资的三类行业最高浮动费率按月缴纳了工伤保险费。2013年10月24日花垣县工伤保险管理中心因原告的工伤事故给原告核发了72739.38元医疗费。在原告住院期间，被告给付原告4800元生活费，原告还从被告处领取了一笔23000元的费用。
原判认为，劳动者的合法权益应当依法予以保护。2014年3月18日原告进入被告公司的578矿洞从事采矿工作，双方虽未签订劳动合同，但双方依法成立劳动关系。原告因在工作中受伤，其合法�益依法应予以保护。
一、关于原告诉请的赔偿项目，被告应承担的赔偿范围问题。原告在诉讼中提出的要求被告赔偿一次性伤残补助金、伤残就业补助金、工伤医疗补助金、停工留薪期间工资福利待遇、住院期间伙食费、营养费、差旅费、后期治疗费、残疾辅助器具费、解除劳动合同关系的经济补偿金、精神损害抚慰金等项目。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三、第三十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条的规定，被告应赔偿原告因工伤造成的损失项目为停工留薪期内的工资福利、停工留薪期内的护理费、一次性伤残就业补助金。原告提出的经济补偿金项目，原告在申请仲裁时并未向劳动争议仲裁委请求仲裁，而是在向该院提出的诉讼中提出的，应属于另一个独立的劳动争议。依照法律的规定，原告应对这一劳动争议先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，原、被告在法定期限内均可向法院提起诉讼。因此，在本案的审理中，经济补偿金不属于本案应审查和裁判的范围，故在本案中原告提出的经济补偿金不应由被告承担给付责任。原告提出的精神损害抚慰金项目，由于不属于法律规定的工伤保险待遇应赔付的范围，因此在本案中精神损害抚慰金不属于被告应赔偿的项目。综上所述，被告应赔偿原告工伤损失的项目为停工留薪期工资福利、停工留薪期内的护理费、一次性伤残就业补助金，其他项目的损失不属于被告赔偿的范围。
二、关于原告的月工资如何计算的问题。原告主张其月工资为6000元，工伤保险待遇应按6000元／月计算。被告不认可原告的月工资为6000元，主张原告的工伤保险待遇只能按2013年全州上年度在岗职工月平均工资2878元计算。原告的工资如何计算成为本案原、被告双方当事人争议的焦点问题。原告为支持其主张，提交了证人张海兵、张道化的调查笔录。被告为支持其主张提交了张海兵关于日均200元情况进一步说明及蒋益庆、卢春初的关于双发公司员工工资的相关说明。从原、被告提出的证据来分析，原告提交的张海兵、张道化的调查笔录，两人均证实了原告及张道化每日的工资为200元。张海兵并且证实了原告受伤后其到原告家送了600元工资（按三个班、日均200元）。而被告提交的张海兵的关于日均200元情况进一步说明，张海兵证实了原告的工资实行计件制，日工资200元不代表月工资标准，做工就有钱，不做工就没有工资，并且证实受各种因素的制约，月生产天数不到20天，全年生产日数只有6个月左右，其承包的内机组发放的月工资不到3000元。从原告提交的张海兵、张道化的证据和被告提交的张海兵的证据对比看，张海兵在给被告所作的说明与给原告所作调查笔录中关于原告工资问题的陈述并不矛盾，并且与张道化关于原告工资问题的陈述也无矛盾。张海兵在给被告出具的说明中关于原告工资的陈述比其在给原告的调查笔录中关于原告工资的陈述更为详细、全面。同时被告提交的蒋益庆、卢春初的关于双发公司员工工资的相关说明与张海兵给被告出具的关于日均200元情况进一步说明能够相互印证被告员工工资的情况。因此，根据“谁主张谁举证”的原则，原告由于提交的证据不足，不能证实其月工资为6000元，该院对原告的主张依法不予以支持。另一方面，根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故或者患职业病前12个月平均月缴费工资。结合本案的实际，由于原告从事工作受伤的时间为进入被告公司的第七日，工�不满一个月。因此，只能依照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第一款、第三款的规定来认定原告的月工资标准，原告的月工资标准参照适用湘西州上年度职工平均工资。2013年度湘西州上年度在岗职工月平均工资为2878元。因此，原告的月工资依法认定为2878元，原告的工伤保险待遇依法只能以2878元／月予以计算。
三、关于被告应承担原告的工伤保险待遇计算的问题。1、关于一次性伤残就业补助金问题。原告的工伤经湘西州劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残七级，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项的规定，被告应支付原告一次性伤残就业补助金。根据《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条第三款的规定，七级伤残为15个月的本人工资，故原告的一次性伤残就业补助金应为43170元（15个月×2878元／月）。
2、关于停工留薪期�工资福利问题。根据《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国社会保险法》第三十九条第一款第（一）项的规定，原告停工留薪期内的工资应由被告支付。依照《工伤保险条例》第三十三条第二款的规定，原告的停工留薪期计算为从2013年3月24日至2013年12月23日，共计9个月。故原告停工留薪期工资应为25902元（9个月×2878元）。3、关于原告的护理费问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，由于原告受伤后生活不能自理，其停工留薪期内的护理费应由被告支付。护理费标准应以湘西州上年度职工月平均工资×50％计算（系适用就高不就低原则），护理费标准确定为1439元／月（2878元／月×50％），故原告的护理费计算为12951元（1439元／月×9个月），由于原告只主张护理费9450元［103天×91.75元（农村居民年收入标准）］，因此，原告主张的护理费9450�依法应予以支持。
四、关于被告给付原告的23000元费用及4800元生活费是否扣减的问题。经庭审查明，原告认可从被告处收取了23000元的费用及住院期间的生活费4800元。由于被告对4800元生活费没有主张扣减，因此，两笔费用中的23000元费用应从被告应给付原告的工伤保险待遇赔偿款中扣减。
综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条第一款第（二）项、第六十四条第二款、《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第一款、第三款、《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十六条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告花垣县双发锰业有限责任公司于本判决生效后十�日内支付原告郭宏辉一次性伤残就业补助金43170元、停工留薪期工资25902元、护理费9450元，共计人民币78522元。原告郭宏辉从被告花垣县双发锰业有限责任公司领取的23000元应从78522元中扣减；二、驳回原告郭宏辉的其他诉讼请求。
案件受理费300元，减半收取150元，由原告郭宏辉承担50元，由被告花垣县双发锰业有限责任公司承担100元。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，郭宏辉不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人劳动关系予以确认，上诉人属于工伤，又是七级伤残，按照《劳动合同法》和《工伤保险条例》，花垣县人民法院应依法保护劳动者的合法权益，但该院对本案不依法进行审理。请二审法院对花垣县人民法院（2014）花民初字第389号民事判决依法撤销，依法纠正。理由是：第一，仲裁期间和法院诉讼期间的差旅费3940元应由用人单位负责。第二，强制停药期间和转院治疗期间共39天伙食费1380元应由用人单位支付。第三，护理费法院认可是12951元，判决只认定了9450元，判决不公正，应依法纠正。第四，上诉人在治疗期间伤未好，被上诉人强制停药治疗26天，上诉人只好向花垣县工伤保险管理中心写一份关于双发锰业公司停止医疗的申诉报告书，领导批示，责成双发公司先支贰万元医疗费，用于郭宏辉同志住院治疗，不是出院回家休养费用（包括残疾辅助器具费用3000元），共计23000元，不应该从上诉人工伤保险待遇赔偿款扣除。综上，请求二审法院判决被上诉人必须按照《工伤保险条例》有关规定给上诉人一次性伤残补偿金78000元，伤残就业补助金90000元，工伤医疗补助金90000元；被上诉人应给上诉人停工留薪期间工资福利待遇54000元；被上诉人应该给上诉人补助护理费9450.25元；被上诉人应给上诉人补助住院期间伙食费6180元，被上诉人已支付4800元，应给上诉人另补1380元，营养费3090元；被上诉人应给上诉人差旅费3940元；被上诉人应给上诉人支付取钢板后期治疗费用10000元，残疾辅助器具扶腰枝具费用2680元；被上诉人给上诉人支付解除劳动合同关系的经济补偿金6000元；被上诉人支付上诉人住院期间停药26天的精神损害补偿8000元；以上共计356540.25元。二审开庭时，上诉人又提出后期治疗费已经实际发生，为9813.80元，被上诉人应给上诉人支付，另外，本次开庭当天和前一天的差旅费800元也应支付。
被上诉人花垣县双发锰业有限责任公司答辩称：一、根据我国《社会保险法》第三十八条、第三十九条以及《工伤保险条例》第三十二条、第三十三�、第三十七条的规定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、康复费用（即上诉人主张的后期治疗费）、伤残辅助器具费等均应从工伤保险基金中支付（上诉人已经实际领取）。用人单位只应支付停工留薪期间的工资福利、停工留薪期间的生活护理费、一次性伤残就业补助金。二、答辩人与被答辩人从未约定过6000元／月的工资标准，上诉人按6000元／月的标准计算一次性伤残就业补助金及停工留薪期间工资等毫无根据。三、上诉人在一审中只主张9450元停工留薪期间的生活护理费，一审法院虽然认为按照湘西州上年度职工月平均工资计算生活护理费是12951元，但其按照“不告不理”的原则只判决答辩人支付9450元生活护理费并无不当。另外，上诉人在其《民事上诉状》的第3页上诉请求中仍只主张9450.25元生活护理费，但其在“事实与理由”中却又认为一审没有判决12951元生活护理费的观点也是自相矛盾的。四、上诉人主张答辩人支付营养费、差旅费、精神损害补偿费没有法律依据。五、上诉人主张解除劳动关系的经济补偿金因未经劳动仲裁而不属于本案的审理范围。六、上诉人在一审的第4项诉讼请求以及二审的第4项上诉请求中均已明确表示应当扣减4800元的住院伙食补助费，但一审判决却认为答辩人没有主张扣减而不予扣减实属不当。七、上诉人新增加的800元的差旅费不应成立，该主张没有法律依据。
二审中，上诉人向本院提交了两组证据：第一组证据为：慈利县人民医院诊断证明书、出院记录、住院病人费用清单、医疗住院收费票据、医疗门诊收费票据、2015年4月26日慈利县人民医院证明、2015年4月27日唐纯元的收条，拟证明2015年取钢板的后期治疗费用共计9813.80元；第二组证据为：2015年5月7日—5月8日的车票、住宿费、伙食费票据，拟证明二审到州中院开庭所花费的旅差费为800元。被上诉人花垣县双发锰业有限责任公司质证认为，对第一组证据的真实性无异议，但对关联性有异议，按照相关法律规定医疗费不应当由用人单位承担，而应从工伤保险基金中支出；对第二组证据中火车票的真实性无异议，但收据不属于正式发票，不能作为差旅费的合法证据使用，且上诉人要求被上诉人支付差旅费没有法律依据。本院认证认为，以上证据均不属于二审新证据的范畴，本院均不予采信。
本院经审理查明，上诉人除对原审认定其月工资有异议外，对其他事实均无异议，认为不是按计件支付劳动报酬，而是按每月6000元支付工资，但并没有提供充分的证据予以证明。被上诉人对原审认定的事实无异议。故本院对原审判决认定的事实依法予以确认。
本院认为，本案为工伤保�待遇纠纷。双方当事人的争议焦点主要有以下几个方面：
一、上诉人郭宏辉的月工资数额应当如何确定。上诉人受工伤的时间为进入被上诉人处工作的第七日，工作不满一个月，也没有签订劳动合同对工资数额进行约定，因此，原审依照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第一款、第三款的规定，参照适用湘西州上年度职工平均工资来认定上诉人的月工资标准，而2012年度湘西州在岗职工月平均工资为2878元。因此，上诉人的月工资依法认定为2878元，其工伤保险待遇依法以2878元／月予以计算是正确的，本院予以确认。
二、上诉人诉请的各项赔偿项目，哪些项目应当由被上诉人支付的问题。上诉人在诉讼中提出的要求被上诉人支付一次性伤残补助金、伤残就业补助金、工伤医疗补助金、停工留薪期间工资福利待遇、住院期间伙食费、营养费、差旅费、�期治疗费、残疾辅助器具费、解除劳动合同关系的经济补偿金、精神损害抚慰金等项目。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三、第三十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条的规定，被上诉人应支付上诉人因工伤造成的损失项目为：停工留薪期内的工资福利、停工留薪期内的护理费、一次性伤残就业补助金。解除劳动合同关系的经济补偿金不属本案的审理范畴，上诉人可就此向被上诉人另行举张权利。其他项目不属于用人单位被上诉人的支付范围。
三、原审认定护理费是12951元，却只判决支付9450元是否正确。因上诉人在一审中的诉讼请求中，对该项费用只请求支付9450元，因此，原审根据民事诉讼“不告不理”的原则，在其诉讼请求的范围内判决是正确的。
四、关于被上诉人给付上诉人的23000元医疗费用及4800元生活费是否应当扣减的问题。上诉人认可从被上诉人处收取了23000元的医疗费用及住院期间的生活费4800元。根据《工伤保险条例》规定，医疗费应属工伤保险基金支付范围，不应由用人单位支付，被上诉人主张扣减23000元医疗费的理由正当，原审判决予以支持是正确的。被上诉人在二审中提出还应扣减4800元生活费，但由于被上诉人在一审中对4800元生活费没有主张扣减，因此，对该答辩主张本院不予采纳。
五、上诉人在二审中提出的后期治疗费和开庭差旅费应否支持。二审开庭时，上诉人提出后期治疗费已经实际发生，为9813.80元，加上本次开庭当天和前一天的差旅费800元，共计10613.80元也应由被上诉人支付。后期治疗费9813.80元应从工伤保险基金中支付，不应由用人单位被上诉人支付；至于支付800元差旅费的诉讼请求，系上诉人在二审中新增加的诉讼请求，不属于本案的审理范畴，本院不予审理。
综上所述，上诉人郭宏辉的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人郭宏辉承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙鸥玲
审 判 员 余 霞
审 判 员 龙少松
二〇一五年五月二十一日
代理书记员 田娅蓝
附：相关法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……