广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法金民终字第424号
上诉人（原审被告）：关永权，住广东省增城市。
委托代理人：杜宁，广东永航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈宝琴，住广东省增城市。
委托代理人：叶秉光、王冬娜，均为广州金鹏律师事务所律师。
原审被告：何武攀，住广西省灵山县。
原审被告：陈华，住广西省灵山县。
以上两原审被告共同委托代理人：陈刘文，广东合众之源律师事务所律师。
上诉人关永权因与被上诉人陈宝琴、原审被告何武攀、陈华民间借贷纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2014）穗增法民二初字第1878号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年8月15日，陈宝琴作为出借人（甲方）、何武攀、陈华（乙方）作为借款人、关永权作为担保人（丙方）共同签订合同编号为H20130814的《借款担保合同》，约定：借款金额为200万元，借款人共同指定借款汇入如下账户：账户名：何武攀；开户行：交通银行新塘汇美支行；账号：62×××60；借款期限自2013年8月15日至2014年10月14日止；借款月利率为15‰，利息按月归还；借款人何武攀将其所有的位于增城市新塘镇广园东碧桂园凤凰城凤盈苑一街111号【证号：粤房地证字第C4637853）的房地产权作为本合同的抵押担保；借款人何武攀将其所有的粤A×××××小型轿车作为本合同的质押担保；借款人并承诺无条件协助出借人到相关房管局、车管所办理以上房地产及车辆抵（质）押登记手续。借款人何武攀将其所有的位于增城市新塘镇荔新路仙村路段广州市致纬纺织有限公司D1、D2栋厂房内所有洗水生产的机器设备作为本合同的质押担保；保证人自愿承担连带保证责任，保证责任范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金和实现前述全部债权的费用，保证期间为本合同生效之日起至本合同主债务履行期届满之日起两年内；借款人不按期归还利息或到期不归还本息的，出借人有权要求借款人归还全部本金，并收取逾期利息（收取逾期利息按借款本金的20‰／月计算）；实现债权的费用是指诉讼费、律师费（按诉讼标的额6%计付）、差旅费、评估费等为实现债权而发生的费用，借款人不按期清偿借款本金或利息的，上述费用由借款人承担；等等。签订合同后，双方并没有办理抵押登记手续，何武攀也没有将质押财产交付给陈宝琴。
同日，何武攀、陈华（甲方）与案外人广州华诚信用担保有限公司（乙方，以下简称华诚公司）、关永权（丙方）签订合同编号为HC20130814的《财务服务合同》，约定甲方委托乙方就其需要借贷资金周转等提供与借款相关的信息、贷款人等咨询与联系服务，并同意向乙方支付服务费。甲方现向陈宝琴借款人民币200万元，借款期限自2013年8月15日至2014年10月14日止，是经乙方的联系及提供相关的借款财务咨询而成立。按甲方与乙方介绍的贷款人签订的《借款担保合同》确定的贷款金额及贷款期限，确定按每月20‰的标准计付服务费。甲方应在收到贷款之日向乙方付清该服务费人民币40000元整。如甲方与贷款人协商确定，一旦双方同意贷款延期（展期）的，甲方亦按甲方与贷款人确定的延期（展期）的贷款金额及延期（展期）的期限，按每月20‰的标准另行计付服务费。如甲方逾期归还借款的，逾期归还借款期间，亦按逾期应归还借款金额，按每月25‰的标准另行计算服务费。逾期还款期间，不足15天的，按15天计付；超过15天不足30天的，按30天计付；甲方的服务费直接汇入乙方指定的以下银行账户：开户行：广州农商行荔新支行；账号：62×××34；户名：陈某；乙方收取服务费后出具相应的收据，如甲方需开具发票的，相应的税费由甲方承担。
签订《借款担保合同》当天，陈宝琴委托案外人陈某（即华诚公司的法定代表人）通过银行汇款200万元至何武攀、陈华指定的账户。同日，何武攀、陈华作为借款人、关永权作为担保人共同向陈宝琴出具一份《借款借据》，确认借到陈宝琴200万元，并注明款项划出账户如下：账户名：陈某，账号62×××17，开户行：农行增城新塘支行。另陈宝琴提供案外人陈某出具的《情况说明》，证实上述银行汇款的款项属于陈宝琴所有。
借款后，何武攀于2013年8月15日向案外人湛某的账户转账70000元，于2013年9月18日向案外人陈某的账户转账70000元。陈宝琴认为每笔70000元里包含了30000元利息及40000元服务费。
何武攀分别于2014年1月15日、2014年2月15日、2014年6月16日、2014年8月3日、2014年8月22日通过银行向陈某的账户转账70000元、70000元、53666元、52500元、2500元，合计248666元。陈宝琴认为上述款项包含了利息108666元，服务费140000元。
何武攀于2014年6月12日通过银行向湛某的账户转账500000元，陈宝琴确认收到上述款项，认为该款系用于偿还本金的。
另何武攀、陈华提供四张交通银行的转账凭证，转账金额合计280000元，收款账号为441800015210198001399。陈宝琴否认收到上述280000元，并称该收款账号不是陈宝琴提供给何武攀、陈华的。何武攀、陈华也没有提供证据证明该账号属于陈宝琴或是由陈宝琴提供的。
何武攀、陈华提供的上述还款凭证金额合计1168666元。陈宝琴确认何武攀、陈华、关永权共向陈宝琴偿还了1463666元，其中本金500000元、利息413666元及服务费550000元，且利息支付至2014年11月10日。何武攀、陈华则认为全部款项均是用于偿还本金的。
此外，陈宝琴主张律师费45000元，但没有提供任何证据证明律师费已实际发生。
陈宝琴原审诉讼请求为：1.何武攀、陈华、关永权连带清偿拖欠的借款本金150万元及利息（利息以月利率1.5%计付，自2014年11月11日起计至清偿之日止）。2.何武攀、陈华、关永权连带支付逾期利息17000元（逾期利息以未偿还的借款本金150万元的2%／月计算，自2014年10月15日起计至清偿全部借款本息之日止，暂计至2014年10月31日）。3.何武攀、陈华、关永权连带支付陈宝琴为实现债权支付的律师费45000元。4.本案诉讼费用由何武攀、陈华、关永权承担。
原审法院认为：陈宝琴主张何武攀、陈华向其借款，关永权为连带责任保证人，其已提交《借款担保合同》以及相应的支付证明的证据，这些证据可以证明借款和保证的事实，且何武攀、陈华、关永权不持异议，故法院予以确认。陈宝琴与何武攀、陈华之间形成的民间借贷法律关系，关永权为该借款进行了保证，与陈宝琴之间形成的保证合同关系，陈宝琴与何武攀、陈华、关永权均应当按照合同的约定，各自履行自己的义务；何武攀、陈华在借款到期后，没有按约定清偿借款，显属违约，作为债务人的何武攀、陈华和作为保证人的关永权，应当先由主债务人向陈宝琴清偿借款，在主债务人不能履行时，再由保证人承担连带清偿责任，陈宝琴以此请求何武攀、陈华清偿借款，关永权负连带清偿责任，没有违反法律规定，法院予以支持。虽然《借款担保合同》约定了何武攀提供房屋、车辆及机器设备等财产作抵押／质押担保，但双方并没有办理房屋抵押登记手续，也没有交付质押财产，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条和第二百一十二条的规定，抵押权和质权均未设立。鉴于抵押权尚未设立，陈宝琴不可能存在放弃抵押权的情形，在此情况下，关永权援引《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款和第二百一十八条的规定，主张免除其保证责任理据不足，法院不予支持。
陈宝琴主张何武攀、陈华、关永权共向其偿还了500000元本金和413666元利息，并支付了550000元财务服务费，合计1463666元，比何武攀、陈华、关永权主张的还款金额高，属于陈宝琴的自认，故法院对陈宝琴主张的还款金额1463666元予以确认；但双方对于上述款项的性质存在争议。陈宝琴认为何武攀、陈华、关永权支付的款项包含服务费、利息及本金。依照《财务服务合同》的约定，何武攀、陈华应当按月支付服务费给华诚公司。而何武攀、陈华提供的支付证明当中，有318666元是支付给陈某的，陈某正是华诚公司的法定代表人，故法院认为何武攀、陈华支付给陈某的318666元与陈宝琴的涉案债权无关。对于何武攀、陈华主张该款是偿还本金的抗辩，法院不予采纳。陈宝琴主张何武攀、陈华支付的服务费是550000元，比何武攀、陈华支付给陈某的金额要高，对陈宝琴主张超过318666元的部分亦系服务费的意见，法院亦不予采纳。扣除支付给陈某的金额318666元，何武攀、陈华、关永权尚支付了1145000元。对于该款，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，应先抵充利息，再抵充本金。
《借款担保合同》约定借款期限自2013年8月15日至2014年10月14日，借款月利率为15‰，逾期利息按月利率20‰计算，从上述约定可知，借款利息和逾期利息是分开计算的，即借款期限内只按月利率15‰计算利息，借款逾期后则按月利率20‰计算利息。陈宝琴主张按月利率15‰自2014年11月11日起计算利息，超过了约定的借款期限，故对该利息法院不予支持。而陈宝琴主张按月利率20‰自2014年10月15日起计算逾期利息，符合双方的约定及法律的规定，故法院予以支持。
至于陈宝琴主张的律师费45000元，因其没有提供任何证据证明律师费的实际发生，故法院不予支持。综上所述，陈宝琴的诉讼请求部分合法合理，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第四十二条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、何武攀、陈华向陈宝琴返还借款2000000元，并按月利率15‰支付自2013年8月15日起至2014年10月14日止的借款利息，及按月利率20‰支付自2014年10月15日起至判决确定还款期届满日止的逾期利息（何武攀、陈华、关永权已支付的1145000元按照先利息后本金的顺序予以抵充）。二、关永权对第一判项确定的债务承担连带清偿责任；关永权承担责任后，有权向何武攀、陈华追偿。三、驳回陈宝琴的其他诉讼请求。上述给付义务应于判决生效之日起五日内履行，逾期履行，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9430元，财产保全费3520元，均由何武攀、陈华负担，关永权负连带清偿责任。
上诉人关永权不服原审判决，向本院提起上诉称：一、债务人何武攀、陈华具有偿债能力但拒不偿还借款，本案债务应由债务人承担，原审法院对此事实认定不清。《借款担保合同》第六条约定的抵押物房产已被债务人何武攀、陈华于签订借款合同后以500万元出售、质押物工厂机器设备以200余万元出售，并且尚有两部高级汽车，以及经营存款和大量对外的应收款债权。债务人一直都有足够的偿债能力，但其拒不偿还本案借款等债务，根据《最高院关于审理借贷案件的若干意见》第16条，本案债务应由借款人何武攀、陈华承担责任，而不应由保证人关永权承担连带责任。原审法院没有查清何武攀、陈华转移出售财产、具有偿债能力的事实，对关永权不公平不公正。二、本案债权上的担保物权设立合同与保证合同同时产生，保证人关永权对物的担保、甚至担保物权的存在自始即产生信赖；但是，陈宝琴、何武攀、陈华的过错行为致使物的担保无效，改变了关永权作出保证的条件，加重了保证人的责任分担，应当视为债权人抛弃物的担保。这种情况下，基于公平原则，不应当再由关永权承担保证责任。1、本案保证合同与物权设立合同是同时签订的，关永权当时完全信赖借贷双方签订的《借款担保合同》第六条约定的抵押担保、质押担保都存在，并且相信该物的担保具有偿债的法定优先权，借贷双方也都明确关永权是在物的担保范围以外承担责任。2、关永权于签订担保合同后及之后借期内，借贷双方都没有告诉关永权担保物权没有设立，基于关永权不能管控和处置抵押、质押财产和相关凭证的情况，关永权对于担保物权没有设立不存在任何过错。3、本案担保物权没有设立的原因，在于借贷双方存在怠于行使权利等消极不作为的严重过错等违约情形所致，其行为后果改变了关永权作出保证的条件，加重了保证人的责任分担，因此不应再由关永权承担保证责任。（1）何武攀、陈华系担保物的所有权人，管控该些财产和相关凭证，但不主动依约设立担保物权，系故意违约行为；（2）陈宝琴出借款项的行为，系由华诚公司提供财务顾问服务，该华诚公司的法定代表人陈某就是提供资金的实际借款人，因此可以判断：第一，借款财务顾问华诚公司、实际出借人陈某、名义出借人陈宝琴，在其行为能力上，应当十分清楚本案借款涉及的担保物权如何才能设立、才能保障自己的合法权益，因此应当主动要求设立担保物权、主动纠正何武攀和陈华的故意违约行为、及时采取相应的法律措施降低借款风险；第二，陈宝琴在有专业借款担保公司提供本案借款咨询服务的情况下，应对担保物权未能设立承担很大的过错责任。陈宝琴的行为，应当视为抛弃物的担保，基于相关法律规定和法律精神，不应再由保证人承担保证责任。4、关永权2014年3月开始代债务人何武攀、陈华向债权人陈宝琴偿还部分款项时（2014年3月至10月期间合计代为偿还31.5万元），已经提醒陈宝琴，说借款的债务风险已经增大，应及时采取措施。陈宝琴知悉这一情况后，没有及时采取措施，后来仅仅要求债务人于2014年6月份偿还了50万元本金。这一点，从本案《借款担保合同》第三条约定的借期至2014年10月14日止，陈宝琴于2014年6月15日要求借款人归还了本金50万元就可以看出。但是，可以合理推断，陈宝琴在当时是知道债务人的还款能力出现了问题，符合《借款担保合同》第九条违约责任第3点约定的情形，但却没有果断采取措施向债务人主张和实现债权，也没有按照约定再及时设立和实现担保物权，导致债权实现困难，陈宝琴对此存在严重过错，从这一角度讲，也不应再要求关永权承担保证责任。后来债务人何武攀、陈华的还款能力恶化、陈宝琴追讨债权，关永权于2014年11月中旬经了解之后，才知道本案借款合同约定的担保物房子、机器设备已经被何武攀、陈华于2014年10月份卖掉。关永权基于相关考虑，就再也没有代为还款。三、债务人按照《财务服务合同》约定支付每月4万元的咨询费性质上属于违法的高利贷，应认定为偿还本金。本案华诚公司《财务服务合同》约定的每月4万元的咨询费，系债权人以合法形式掩盖非法高利贷目的的手段，应认定合同无效。因为华诚公司的法定代表人与本案款项实际出借人都是陈某，已经可以合理认定借款的每月3万元利息、4万元财务咨询费，均属于借款利息；依法应认定债务责任人按照每月4万元支付的财务咨询费不成立，该部分还款应认定为偿还借款本金。原审法院对此事实没有进行认定和论证，属事实认定不清。四、本案担保法律关系的理解和法律适用方面，原审法院考虑不全。原审法院没有充分考虑到，基于相关法律精神，《借款担保合同》中包含了“借款合同”、“担保物权设立合同”、“保证合同”三个合同法律关系。其中，在签订“担保物权设立合同”时，出借人的预期利益仅为设立抵押权／质押权，并不能获得实现抵押权的预期利益；而签订“保证合同”时，基于法律对物保人保并存情况下的保证合同的性质，保证人的预期利益却是信赖物的担保的存在（包括物的担保已经设立并可以实现），基于保证人不能保管担保财产，因此这种信赖的预期利益应自始至终存在。其中，担保物权设立合同与保证合同系同时产生，当其时，保证人信赖物的担保已经或者可以及时设立抵押权／质押权；然而，《借款担保合同》之三方主体，或者说“担保物权设立合同”双方主体中，存在出借人和借款人未设立抵押权／质押权的严重违约情形，其违约后果有两个：第一，导致担保物权不能设立，最终将导致担保物权无法实现：第二，该违约行为改变了保证人作出保证的条件，使保证人丧失了信赖物的担保存在和可以实现的预期利益，直接导致加重了保证人的责任分担。基于前述分析可知，实现担保物权并非担保物权设立合同的预期利益（其预期利益仅为设立抵押权／质押权），因此，物的担保不能实现，其法律后果不属于《借款担保合同》（包括借款合同、物的担保合同和保证合同）的范围，就不应由本案保证人承担，其法律后果应由借贷双方自行承担，与保证人无关。另外，基于公平的法律原则考虑，在借贷双方存在严重过错的情况下，亦不应再由关永权承担保证责任。综上，上诉请求：1.撤销原审判决第二项，驳回陈宝琴对关永权的全部诉讼请求；2.案件受理费等由陈宝琴、何武攀、陈华承担。
被上诉人陈宝琴辩称，担保人关永权应该承担连带担保责任。《借款担保合同》是四方当事人一起签署的，大家都应该遵守约定。既然借款合同约定担保人应承担连带担保责任，那么担保人应该按约履行，在何武攀、陈华到期不偿还借款的时候，关永权应该承担担保责任。至于服务费不是本案收取的利息，与本案无关。
原审被告何武攀、陈华辩称，同意关永权上诉意见第三点。关于财产的处理，因为公司经营不善，所以相关财产被当地政府处理全部用于偿还工人工资。
经审理，对原审法院查明的事实，除关永权认为原审法院对其代借款人向陈宝琴偿还31.5万元的事实未予查明外，对其余事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。
二审中，陈宝琴向本院补充提交如下证据：1、《何武攀及其担保人还款明细表》，明细表中3、4、5、8、9、10六项是原审时陈宝琴未提供的还款明细。2、银行流水单4张。证据1-2证明何武攀及其担保人共向华诚公司法定代表人陈某支付服务费550000元。对上述证据，何武攀、陈华质证认为，对证据的真实性没有异议；不管每个月7万还是后来扣了50万元本金，按照剩余本金150万元算出52500元，都是按3.5分支付的利息。陈宝琴通过服务合同来规避法律，高息部分是超过银行贷款利率四倍的，超过部分应该作为归还的本金。关永权对上述证据质证认为，对证据的真实性予以确认，对关联性不予确认。1、本案所涉借款的实际出借人就是陈某，陈宝琴只是名义上的出借人。2、陈宝琴提供的证据里面第一页还款明细表第八至十、十四项合计31.5万元是关永权代为偿还的，而且每笔还款中，财务咨询费应该视为偿还本金。
本院认为，本案的争议焦点为关永权应否对何武攀、陈华的债务承担连带清偿责任。《借款担保合同》约定，担保人关永权自愿承担连带保证责任，保证责任范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约金和实现前述全部债权的费用，保证期间为本合同生效之日起至本合同主债务履行期届满之日起两年内。现陈宝琴在保证期间内要求关永权对何武攀、陈华所欠本金和利息承担连带清偿责任，符合相关法律规定及合同约定，原审法院予以支持正确。虽然《借款担保合同》约定了何武攀提供房屋、车辆及机器设备等财产作抵押／质押担保，但双方并没有办理房屋抵押登记手续，也没有交付质押财产，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条和第二百一十二条的规定，抵押权和质权均未设立。鉴于抵押权和质权均尚未设立，陈宝琴不可能存在放弃抵押权和质权的情形，在此情况下，关永权援引《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款和第二百一十八条的规定，主张免除其保证责任理据不足，本院不予支持。
至于关永权上诉认为《财务服务合同》无效，4万元的财务咨询费属于高利贷性质，应认定为偿还本金的问题。本院认为，《财务服务合同》系何武攀、陈华、关永权与广州华诚信用担保有限公司之间签订，与本案不属同一法律关系，在本案中不予处理。当事人可另循法律途径解决。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。上诉人关永权的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18860元，由上诉人关永权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢欣欣
代理审判员 吴 湛
代理审判员 汪 婷
二〇一五年七月八日
书 记 员 张傲情
李晓婷