广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中中法民六终字第176号
上诉人（原审原告）：郑健敏，女，1973年4月2日出生，汉族，住广东省中山市。
委托代理人：饶燕文、李浩翔，广东邦杰律师事务所律师、律师助理。
被上诉人（原审被告）：中山市柏天尼不锈钢制品有限公司，住所地广东省中山市。
法定代表人：甘敏青，总经理。
委托代理人：冯燕、刘丹丹，该司职员。
上诉人郑健敏因与被上诉人中山市柏天尼不锈钢制品有限公司（以下简称柏天尼公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法民五初字第317号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，郑健敏于2013年3月4日入职柏天尼公司，双方没有签订劳动合同，柏天尼公司没有为郑健敏参加社会保险。2013年4月1日，柏天尼公司以郑健敏在试用期内不能胜任跟单员的岗位为由，当天书面通知郑健敏解除劳动关系，郑健敏确认柏天尼公司当日向其出示了“辞退通知书”。同日，郑健敏填写离职申请表并进行工作交接，该表格上载明“个人承诺：我保证：已将公司重要资料交还，并确保不外泄在职期间所了解的公司相关商业、技术、财务机密。如有违反，公司保留有追究相关法律责任的权利；确认从即日起与公司结束劳动关系，今后所从事的一切活动与公司无关”，郑健敏在该表格上签名确认。2014年4月1日，郑健敏向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决柏天尼公司向其支付：1.2013年3月4日至2013年4月1日期间已出勤工资及后期视同出勤的工资、应在节日或假日前支付的、节日和需补休的带薪假期工资及延长工作时间加班工资共44026.13元，并额外或提前支付一个月工资44234.13元；2.2013年5月至12月及2014年1月至4月违法解除劳动关系的赔偿金589396.27元；3.医疗期（30个月）工资1641889.6元；4.赔偿实际已延误的医疗期工资294698.13元；5.因违反《劳动合同法》第八十八条，治疗期间除报销治疗费1091.2元外，还需支付陪护费与住院伙食补助费13800.61元；6.病假赔偿金691170.81元；7.同期养老保险费应由单位承担的部分16510元；8.2013年3月至2014年4月期间由用人单位承担的基本医疗保险费并赔偿延期支付的差额582.4元；9.因伤、病、待业期间可获得的社会保险金（生活费）165100元；10.赔偿补充医疗账户损失900元（75元／月×12个月）；11.工商登记资料费10.4元；12.违法约定试用期赔偿551565.4元；13.未能兑现的住宿待遇20000元；14.应支付违反解除劳动合同期间的工资、以一年诉讼时间计算应支付505196.8元，期间长短由裁决决定，本项金额未并计入上述合并计数；15.未立刻补签合同的经济补偿金1010393.76元和不少于6个月工资作为医疗补助金。中山市劳动争议仲裁委员会经审理后作出中劳仲案字（2014）1046号终局仲裁裁决，裁定柏天尼公司支付郑健敏2013年3月4日至4月3日的工资差额576.85元、违法解除劳动关系的赔偿金3171.45元，驳回郑健敏其余的仲裁请求。郑健敏不服上述仲裁裁决结果，于法定期限内诉至原审法院，请求判令柏天尼公司向郑健敏支付：1.2013年3月4日到2013年4月1日的出勤工资51728元（包含加班费）和违法约定试用期的赔偿金1030860元；2.2013年4月22日至2013年5月21日期间的工资24804.87元；3.第一次违法解除劳动合同应该支付的医疗补助金（相当于6个月的工资）25182.9元；4.2013年5月22日到2013年11月21日6个月的工资612000元；5.合同中断后应该恢复的期间2013年11月22日至2014年3月3日期间的工资346470.97元（102000乘以3个多月）；6.合同中断后应该恢复的期间2014年3月4日到2014年4月1日期间的工资190838.71元；7.2014年4月1日提前解除劳动合同额外支付一个月的代通知金204000元；8.2014年4月2日到2014年6月9日和2014年7月29日到2014年10月28日之间的工资3060000元；9.2014年6月10日到2014年7月28日期间的工资329032.26元；10.2014年10月29日到2014年11月4日的工资177677.42元；11.剩下的医疗期2014年4月3日至2015年11月23日期间的工资2000317.81元；12.2013年6月1日到2014年6月30日实际已经延误的医疗期的病假工资816000元；13.2013年5月到2014年4月没有兑现的住宿的待遇10500元；14.2014年4月到10月违法解除劳动合同应该支付的住宿赔偿6000元；15.按照劳动合同法第36条应该支付的经济补偿金3060000元；16.2013年3月份应该交的基本医疗保险由单位承担的部分37元、2013年3月份未参保医疗账户损失金额75元、2013年3月份养老保险由单位承担的部分5175元；17.治疗所需要的治疗费、护理费、误工费、交通费、营养费26403.13元；18.诉讼所需要的已经垫付的工商登记费10.4元。
另查：双方确认郑健敏在柏天尼公司任职期间正常工作日出勤21天，周六出勤4天，周日出勤7.5小时，但双方对正常工作日及周六出勤时间存在争议，郑健敏主张其每天工作9.5小时，并主张出勤时间以打卡为准，柏天尼公司则主张郑健敏每天工作8小时。经双方确认的郑健敏的打卡记录显示，每天四次打卡，分别在8点左右，12点左右，12：30左右，17：30至18：00期间。柏天尼公司出具的“2013年3月4日至4月1日考勤汇总表”显示郑健敏该期间迟到／早退1次1分钟，应扣款10元，并在备注栏注明“迟到一次，扣10元，不享受全勤奖”。“2013年3月4日至4月1日考勤汇总表”上未显示郑健敏的签名，郑健敏根据该表上注明的“迟到一次扣10元”主张其工资待遇为10元／分钟。柏天尼公司的人事主管王建华在郑健敏离职时向郑健敏出具一份其手写的工作结算单，上载明郑健敏的工资待遇按试用期底薪2500元／月计算，2013年3月4日至2013年4月1日期间工资总额为3157.56元，其中包括底薪2500元、加班费157.56元、补助费500元。柏天尼公司于2013年5月20日向郑健敏转账支付2594.6元，柏天尼公司主张该款项为工资，而郑健敏称该款项不是工资，是医疗费。诉讼中，柏天尼公司同意按仲裁裁决结果向郑健敏支付工资差额576.85元。
郑健敏主张其在柏天尼公司任职期间担任质量监督与技术岗位，工作内容是跟进产品制造的整个过程，从头到尾的质量把关。柏天尼公司则主张郑健敏负责跟单、质量检验。柏天尼公司提交的四份电子邮件截图显示，柏天尼公司的客户于2013年3月8日至2013年3月21日期间向柏天尼公司反映，柏天尼公司发出的玻璃色板有色差、屏封中间钢片尺寸不对、货物有破损。
郑健敏主张柏天尼公司未支付其任职期间和离职后的住宿待遇，柏天尼公司对此不予确认，郑健敏也未提交证据证明双方有关于住宿补助支付标准的约定。郑健敏提交的医疗票据、病历、院方证明均不是其在柏天尼公司任职期间产生的，郑健敏未提交证据证明其患病为柏天尼公司直接造成，也未提交就其患病申请职业病鉴定。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
原审法院经审理认为，本案属于劳动合同纠纷。诉讼中郑健敏撤回第二项关于“被告向原告支付2013年4月22日至2013年5月21日期间的工资24804.87元”的诉讼请求，原审法院予以准许。关于柏天尼公司解除与郑健敏的劳动关系是否构成违法。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十条第二款规定，用人单位应当自用工之日起一个月内与劳动者订立书面劳动合同。《劳动合同法》第十九条第一款规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月，劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月，三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。《劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，郑健敏于2013年3月4日入职柏天尼公司，双方未签订劳动合同，未书面约定试用期，柏天尼公司于2013年4月1日以郑健敏在试用期内不能胜任跟单员的岗位为由当天书面通知郑健敏解除劳动关系，并提交四份公司客户反映的产品质量存在问题的邮件为证。原审法院认为，柏天尼公司在试用期内解除与郑健敏的劳动关系的行为，并不构成违法解除劳动合同，理由是：一、根据上述法律规定可知，用人单位和劳动者有一个月的合同签订磋商期，且试用期最长不得超过六个月。柏天尼公司主张2013年4月1日郑健敏在试用期内，该试用期并不违反法律规定。二、郑健敏的职责是负责对产品质量检验，而从邮件内容来看，郑健敏任职期间柏天尼公司的产品确实出现了产品质量问题。三、柏天尼公司向郑健敏出具的“辞退通知书”已告知其被辞退的理由，且郑健敏在被告知辞退的当日办理离职手续，并在离职申请表上签名确认双方结束劳动关系。综上，原审法院认定郑健敏与柏天尼公司于2013年4月1日解除劳动合同，柏天尼公司无需向郑健敏支付代通知金或经济补偿金或赔偿金。原审法院对郑健敏第一项诉讼请求中关于要求柏天尼公司支付违法约定试用期的赔偿金的诉讼请求不予支持，对其第七项诉讼请求中关于要求柏天尼公司支付解除劳动合同代通知金、对其第十五项诉讼请求中关于要求柏天尼公司支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。因柏天尼公司未向广东省中山市中级人民法院申请撤销中山市劳动争议仲裁委员会作出的中劳仲案字（2014）1046号终局仲裁裁决，视为柏天尼公司认同仲裁裁决结果，柏天尼公司应向郑健敏支付解除劳动关系的赔偿金3171.45元。根据上述认定，对于郑健敏要求柏天尼公司支付其2013年4月1日离职后的工资待遇的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。
关于郑健敏2013年3月4日至2013年4月1日的工资。郑健敏主张其工资待遇为10元／分钟，没有事实和法律依据，原审法院不予采信。柏天尼公司于2013年5月20日向郑健敏转账支付2594.6元，柏天尼公司主张该款项为工资，而郑健敏称该款项不是工资是医疗费，但郑健敏于未提交证据证明双方有关于支付医疗费的约定，且原审法院已认定双方于2014年4月1日解除劳动关系，原审法院对郑健敏的主张不予采信，并采信柏天尼公司的主张，即柏天尼公司已向郑健敏支付2013年3月4日至2013年4月1日的工资2594.6元。郑健敏在柏天尼公司任职期间正常工作日出勤21天，周六出勤4天，周日出勤7.5小时。因柏天尼公司与郑健敏未书面约定工资待遇，双方对正常工作日及周六出勤时间存在争议，假如按照郑健敏主张的每天工作9.5小时，那么以同时期中山市最低工资标准（1100元／月，即50.57元／天，6.32元／小时）计算出郑健敏该期间应发工资为1935.71元（21天×50.57元／天＋21天×（9.5小时-8小时）×6.32元／小时×150%＋4天×9.5小时×6.32元／小时×200%＋6.32元／小时×7.5小时×200%）。而柏天尼公司已向郑健敏发放该期间工资2594.6元，因此，原审法院认定柏天尼公司已足额发放郑健敏2013年3月4日至2013年4月1日期间的工资。鉴于柏天尼公司同意向郑健敏支付工资差额576.85元，与法无悖，原审法院予以照准。
对于郑健敏要求柏天尼公司支付其2013年4月1日离职后的医疗补助金的诉讼请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，因郑健敏提交的医疗票据、病历、院方证明均不是其在柏天尼公司任职期间产生的，郑健敏未提交证据证明其患病为柏天尼公司直接造成，也未提交就其患病申请职业病鉴定，原审法院对其主张不予支持。郑健敏主张柏天尼公司未支付其任职期间和离职后的住宿待遇，柏天尼公司对此不予确认，郑健敏也未提交证据证明双方有关于住宿补助支付标准的约定。原审法院对郑健敏第十三项、第十四项诉讼请求中关于要求柏天尼公司支付住宿待遇的诉讼请求不予支持。关于郑健敏要求柏天尼公司支付2013年3月份应该交的基本医疗保险由单位承担的部分37元、2013年3月份未参保医疗账户损失金额75元、2013年3月份养老保险由单位承担的部分5175元的诉讼请求，因该项纠纷不属于法院受理的范围，故原审法院对此不予处理，郑健敏可向相关主管部门寻求解决途径。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款、第十九条第一款、第三十九条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、柏天尼公司于判决发生法律效力之日起七日内向郑健敏支付：2013年3月4日至2013年4月1日期间工资差额576.85元，解除劳动关系的赔偿金3171.45元。以上合计3748.3元；二、驳回郑健敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由郑健敏负担。
上诉人郑健敏不服原审判决，向本院上诉称：一、坚持原审起诉理由和请求；二、增加请求：（一）、原审事实未查清，存疑如下：1.《辞退通知书》的柏天尼公司公章是后来补上去的；2.《离职申请表》中预订离职日期上，最后三日被柏天尼公司划掉，我不予确认。其表显示：柏天尼公司并未兑现住宿条件。3.柏天尼公司邮件截图，我对此材料完全不知情。（二）、柏天尼公司违法约定试用，本人补充主张：1、柏天尼公司应支付违法约定试用期赔偿金2668391.59元；2.2014年3月3日应视为双方已经订立无固定期限劳动合同，最长允许六个月试用期。则柏天尼公司应赔偿7个月超期试用。3.结合我本人病假月份，柏天尼公司实际超期试用我9个月。结合以上三项，本人主张柏天尼公司应支付违法约定试用期赔偿金2518347.94元。（三）、延长工作时间加班工资，柏天尼公司应支付我2013年3月加班工资36450元。（四）、医疗费：住院费加营养费，合计26403.13元。（五）、2013年6月至2014年4月平均工资，178472.73元／月。（六）、2015年3月14日在中山市东区齐富湾社区医疗卫生服务站“看护与医疗费共计1220元”，以及3月18日新产生医疗费12元。共计1232元。理由是“身体素质减低的根本原因是因为其在柏天尼公司出工作时，工作环境恶劣等因素导致”。“看护与医疗费共计1220元”，构成是：“（票面34.40是两天床位费），231.30＋14.70＋（2550.76÷21.75天＋45）×2×（1＋4／8）×2天”。
以上合计，主张比原审诉讼请求新增总计27635.13元（26403.13＋1220＋12）。原审事实不清，适用法律错误。
被上诉人辩称：上诉无理无据，应予驳回；原审正确，应予维持。
本院认为，本案二审的争议焦点有二：一是被上诉人柏天尼公司解除与上诉人郑健敏的劳动关系是否构成违法。
一、郑健敏于2013年3月4日入职柏天尼公司，双方未签订劳动合同，也未书面约定试用期。柏天尼公司于2013年4月1日以郑健敏在试用期内不能胜任跟单员的岗位为由，书面通知解除劳动关系，并提交四份公司客户反映的产品质量存在问题的邮件为证。依法，用人单位和劳动者有一个月的合同签订磋商期，试用期最长不得超过六个月。柏天尼公司在郑健敏一个月内作出试用决定，该试用期未违反法律规定的长度。二、试用期劳动者是否称职、适用，用人单位有充分的用人自主权，法律并无明确规定限制性条件。柏天尼公司向郑健敏出具的“辞退通知书”并告知其被辞退的理由，郑健敏也在当日办理离职手续，并在离职申请表上签名确认双方结束劳动关系。综上，原审法院认定郑健敏与柏天尼公司于2013年4月1日解除劳动合同不属违法，事实清楚，定性准确。
争议焦点二是，上诉人郑健敏上诉增加诉讼请求及金额，是否应予支持。郑健敏上诉增加的诉讼请求，实际上只有“2015年3月17日的看护与医疗费共计1220元及3月18日新产生医疗费12元”一项，其余均是其计算方法与其在一审起诉主张时不同。对此，郑健敏并未提供符合依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的上诉“新证据”的条件，以支持其上诉中运用的计算方法不同的上诉主张。而原审对其相关诉讼请求均已做严密、准确的定性和计算，事实清楚，定性准确，处理得到，故此，本院不支持郑健敏新增金额的上诉请求。
对于新增“看护和医疗费”1232元问题，由于郑健敏原审时并未提出自己在柏天尼公司工作期间罹患职业病的证据，故原判并没有支持其职业病待遇的请求，也没有认定郑健敏在职期间就医治疗与其在柏天尼公司工作存在法律上的因果关系，并明确驳回其医疗费诉求。故此，郑健敏该上诉主张的医疗费和护理费，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人郑健敏的上诉理据不足，上诉主张不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，处理得当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郑健敏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李勇源
审 判 员 钟平春
代理审判员 王小红
二〇一五年五月十四日
书 记 员 陈婉仪