浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙01刑终1020号
原公诉机关杭州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）董超，男，1989年5月2日出生，汉族，安徽省南陵县人，高中文化程度，原系JD.com旗下关联公司上海圆迈贸易有限公司杭州大件运营中心仓管员，户籍所在地南陵县。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月30日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。
辩护人吴雷，浙江楷立律师事务所律师。
辩护人向义，四川凯越律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周平平，男，1982年5月3日出生，汉族，江苏省扬州市人，高中文化程度，原系杭州奕宏家电有限公司法定代表人，户籍所在地本市上城区。因涉嫌犯盗窃罪于2015年7月16日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。
辩护人陈卓娜、陈义平，浙江康城律师事务所律师。
杭州经济技术开发区人民法院审理杭州经济技术开发区人民检察院指控原审被告人董超犯盗窃罪、职务侵占罪，原审被告人周平平犯职务侵占罪一案，于2016年9月20日作出（2016）浙0191刑初72号刑事判决。原审被告人董超、周平平不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，北京京东世纪贸易有限公司和上海圆迈贸易有限公司均为JD.com旗下关联公司。2014年6月3日至2015年2月2日，被告人董超在上海圆迈贸易有限公司杭州大件运营中心（下称杭州运营中心）备件库任仓管员，负责审核对客户需退货物品的收件、入库、上架。上述工作均在杭州运营中心备件库后台系统中操作完成。
2014年11月，被告人董超向被告人周平平提议，由被告人周平平负责提供多个用于京东网上购买电视机的账号，两人用这些账号进入京东网上平台购买电视机，并由被告人周平平将订单号发给与京东合作的第三方物流人员刘某用于送货。收货后被告人周平平将货物总价支付给刘某提供的京东账号，并按约将货款的60%汇入被告人董超的个人账户。其后两被告人网上申请退货。为掩盖所退货物实际未进京东仓库的事实，被告人董超利用其京东杭州大件中心备件库仓管员的便利条件，在京东系统上进行“空退”操作虚构退货入库，从而使两被告人在未退还电视机的情况下又获得京东的退款，并将上述款项占为己有。自2014年11月至2015年5月，被告人董超伙同被告人周平平采用上述方法，先后分批购入电视机共计158台，导致京东公司向被告人周平平退回货款共计人民币1209938元。其中，被告人董超离职前操作京东网上系统导致京东公司退回货款人民币359714元，离职后其盗用他人账号，操作京东网上系统导致京东公司退回货款人民币850224元。2015年2月2日，被告人董超辞职，但其未告知被告人周平平，而被告人周平平也一直按照两人先前约定实施自己的行为。
2015年5月23日，被告人董超、周平平以前述方式再次购入19台电视机，并在网上申请退款。同月29日，当被告人董超用事先偷配的钥匙潜入杭州运营中心备件库进行系统操作时，被当场抓获。该19台电视机中尚有69641元未被京东公司退款。案发后，被告人周平平于同年7月16日在北京被抓获。
原审以盗窃罪，判处被告人董超有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币25000元，以职务侵占罪，判处其有期徒刑二年，两罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币25000元。以盗窃罪，判处被告人周平平有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币8000元，以职务侵占罪，判处其有期徒刑一年，两罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币8000元。并判令被告人董超退赔人民币604969元；判令被告人董超、周平平共同退赔人民币604969元，并互负连带责任。上述款项退赔给上海圆迈贸易有限公司。
上诉人董超上诉称，（一）原判认定事实错误。（1）客户退货物品，需实体操作和后台电脑操作，两者缺一不可，其只是参与了后台电脑操作，是整个犯罪的一部分，只有公司内鬼配合才能瞒过下个流程的管理人员。（2）其早就提出公司有内鬼参与，并提出其离职之后有他人相助，但公安、检察机关未认真对待；日报表是总部管理各个运营中心最重要的原始数据，不可能无法提供，公司不提供是掩盖包庇内鬼。胡某是其离职后的唯一库管，日报表只能他来做。（二）原判认定其犯盗窃罪的证据严重不足，现有证据已经证明有公司内鬼作案。（1）认定其“盗用他人账户，操作京东网上系统”，应有具体行为的证据，而实际上只有被抓当晚其实施的证据。（2）刘某明知周平平在虚假退货而予以包庇，是内鬼之一。（3）原判故意回避辩护人提出的公司内部人员参与犯罪的辩护意见。（三）被害方夸大事实故意对其陷害，原判片面采信被害方提供的证据来认定犯罪数额，违背了在事实、证据存疑的情况下有利于被告人的基本原则。（四）原判对其与同案犯在事实、情节相同的情况下划分主、从犯。量刑差距巨大。明显不公。故请求公正判决。
其第一辩护人辩称，（一）董超离职后不可能独自完成整个犯罪过程，必然有京东公司内部人员参与，因此，董超离职后的行为仍然应定性为职务侵占罪。因为，从董超离职前的行为可知，完成“空退”行为是利用了职务便利，此是不可或缺的条件；董超离职后，若无人继续利用该职务便利条件实施操作或帮助隐瞒真实情况，“空退”行为不可能多次完成或完成后长时间不被发现；退货环节没有实物退还却可以瞒天过海，必然有快递人员和京东公司内部人员参与配合；董超离职后曾经有9次操作完成“空退”行为的记录，但在园区大门口有保安，备件库仓库有全方位监控摄像头的情况下，不可能独自一人潜入完成。（二）原判认定董超构成盗窃罪的事实不清、证据不足。因为，查清董超离职后是否有勾结内部人员完成犯罪，是认定构成职务侵占罪还是盗窃罪的关键；现有证据认定董超构成盗窃罪的证据不足，不排除董超勾结内部人员实施本案。（三）一审曾要求调取董超与胡某的微信记录，但未被批准。（四）胡某等人与本案有利害关系，对这些证人证言及前后证言不一致的证人证言予以排除。（五）原判犯罪数额认定高于事实，董超与周平平之间有发生“空退”失败而董超全额支付货款的情况，这部分金额不会在记账单中扣除，所以不能得出准确的犯罪数额；而在董超被王某1发现并报警后，还发生几笔退款成功的情况，此份退款成功的证据部分真实性不予认定。（六）董超与周平平属同一犯罪数额量刑档次，相比周平平的量刑，原判对董超的量刑过重。故请求全案以职务侵占罪对董超予以处罚，撤销原判，予以改判。
其第二辩护人辩称，（一）并非只需要董超在电脑上操作就可以完成全部犯罪，如果货物没有实际退回的话，备件库的仓库管理员和正品库的仓库管理员一定会发现。（二）董超离职后也无法完成全部犯罪过程，不能以其潜入公司操作电脑就认定其实施了全部犯罪，备件仓库管理员在长达几个月的时间里未察觉不符常理。（三）有新证据证实胡某参与董超离职后的犯罪，胡某的前女友钱蕊和董超的前妻郭某可以证实。（四）被害方夸大事实故意对其陷害，原判片面采信被害方提供的证据来认定犯罪数额，违背了在事实、证据存疑的情况下有利于被告人的基本原则。（五）原判对董超与同案犯在事实、情节相同的情况下划分主、从犯。量刑差距巨大。明显不公。因此，本案事实不清，证据不足，建议发回重审。
上诉人周平平上诉称，原判认定事实不清、适用法律错误。因为，其相识董超及购买京东公司电视机时不知道董超私自侵占京东公司财物，当时下单、购买、退货、退款等步骤均非其实施，由于京东公司限制单一账户只能一个型号购买一个，而其长期在京东公司网上购物，为防止被自动认定是恶意订单，所以才有多个虚构地址、号码，但并非是与董超合谋通过购买电视机来侵占的手段，其以为只要6折付款，但董超说要先付全款，货退到线下才能做折扣价，并且系按照董超说的操作，仓库做空退入仓，然后把款付进系统平账就可以。其没有占有京东公司财物的想法；董超占有京东公司货款其最初不知情，后也仅知道他有5-10%利润好拿，其均是按照董超要求将货款的60%支付给他，并按照董超的要求在回访时确认退款账号即可；即使认定其构成职务侵占犯罪，应该按照退款金额的5-10%认定犯罪数额。退一步如果把40%折扣都认定为共同犯罪，其也仅只能对此40%折扣数额承担刑事责任；其没有与董超盗窃的主观故意，原审公诉机关未起诉此盗窃罪名，其无法对此罪作辩护，原判在无事实、证据的情况下，认为其构成盗窃罪系认定错误；其在董超被抓接到通知后第一时间到公安机关如实供述，当时离开杭州也是公安机关许可的，始终配合调查，一直有良好的认罪悔罪态度。故请求撤销对其盗窃罪的判罚，改判与董超共同退赔的金额为359714元的5-10%。
其辩护人辩称，（一）没有证据证实周平平有盗窃的故意和行为，董超辞职并未告知周平平，周平平不知道董超有盗用他人账号等盗窃的故意，一直是按照两人先前约定实施自己的行为，不知董超在盗窃，因此，周平平与盗窃无关，一审判决认定周平平构成盗窃罪无法律依据。（二）原公诉机关未起诉周平平犯盗窃罪，也未追加指控，原审庭审后组织公诉人和周平平及辩护人听取了周平平在董超离职后的行为的定罪观点和辩护意见，但没有董超及其辩护人参加，不许旁听，由于该听取意见没有向周平平表达要追究其盗窃罪的意见，是一种探讨性的行为，不在公开、公正的审判活动范畴，不符合公开审判的原则，且未让周平平及辩护人充分行使辩护权的情况下，对周作出未经公开审理的盗窃罪判决，存在程序问题。（三）周平平职务侵占行为依附于董超职务，董超离职后使得依附载体不存在，因此，周平平虽然实施先前约定的行为，但该失去职务载体的行为不能构成职务侵占罪，一般应不作为犯罪处理。故请求撤销原判对周平平盗窃罪的定罪量刑，予以改判。
经审理查明，原判认定上诉人董超、周平平盗窃、职务侵占的事实，有证人王某1、宋某、刘某、孙某、胡某、潘某、赵某、吴某、王某2、钱某、郭某、朱某的证言，辨认笔录，扣押决定书、清单、照片，接受证据清单、由京东上海圆迈公司出具的委托书、网上交易截图、商品明细退款证明等书证，电子数据光盘2张，由杭州奕宏家电公司提供的网上银行电子回单等书证，中国农业银行银行卡交易记录，被告人周平平的中国农业银行银行卡（尾号8310）活期子账户交易明细、中国工商银行（尾号0987）活期历史明细清单、中国建设银行银行卡（尾号6497）客户交易查询、潘某（尾号4316）的中国农业银行银行卡活期子账户交易明细、罗月媚（尾号3445）的中国工商银行牡丹灵通卡账户历史明细清单、丁勇（尾号3275）的中国农业银行银行卡活期子账户交易明细、吴某的中国银行借记卡（尾号1261）历史交易明细清单、姚攀勤的中国建设银行（尾号1256）个人网上银行、丁梓忻的中国工商银行牡丹灵通卡（尾号9291）账户历史明细清单、赵某的中国建设银行银行卡（尾号9665）客户交易查询、周晓平（尾号1175）中国农业银行银行卡活期子账户交易明细，吴某、赵某的银行卡复印件，由杭州奕宏家电公司提供的该公司与董超自2015年3月8日始至5月31日止的往来对账明细情况，税务登记证、组织机构代码证、营业执照、关系证明，离职证明，公安机关出具的到案经过等情况说明，户籍证明等证据予以证实。上诉人董超、周平平有供述在案，二人所供经上诉人董超提议并谋划，操作从京东网购电视机后，提出退货申请，由上诉人董超完成没有实际退货的空退，上诉人周平平支付给上诉人董超60%货款并在空退成功后获得京东退款等相关情节能互为印证；上诉人董超所供其在职时负责在公司网上操作退货上架，其在实际未退货的情况下，操作完成退货上架，从而使得公司退货款等相关情节，与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见，经查，（1）上诉人董超在侦查阶段并未供述刘某参与本案，现有证据并不能证实刘某参与，且刘某并非京东公司工作人员，其系与京东公司合作的第三方物流阳勇物流有限公司员工。故上诉人董超提出刘某系参与本案的内部人员的上诉理由不能成立，本院不予采信。（2）上诉人董超在离职后，因利用事先偷配的钥匙潜入其原工作的杭州运营中心备件库进行电脑系统操作而被抓，其在侦查阶段从未供述胡某参与，未供认还需其他内部人员帮助才能完成犯罪，后其虽辩解胡某参与，但不能提供线索以证实其辩解属实；公安机关亦曾对胡某采取强制措施调查他是否参与，但最终因无证据证实胡某参与而对他终止侦查；上诉人董超的辩护人提供的钱蕊、郭某的证明并非辩护人依法调取，且二人的证明均不能证实胡某参与本案。此外，公安机关出具情况说明称，在侦查阶段因上诉人董超的手机已经被锁死，无法通过技术手段调取，因此，原审法院无法调取辩护人所提出的调取上诉人董超与胡某微信记录的申请。故上诉人董超提出现有证据可以证实其离职后有其他内部人员帮助完成空退货物，及辩护人提出董离职后不排除有内部人员帮助完成犯罪，胡某等人证言应予以排除，有新证据可证实胡某参与等相关诉辩意见不能成立，本院不予采信。（3）根据京东公司提供的证据，及从上诉人周平平的公司财务处调取的证据材料和调取的银行对账单，证实京东公司未收到退货而退款的电视机有158台及退款金额。上诉人董超与上诉人周平平之间是否有发生“空退”失败而由上诉人董超支付钱款给上诉人周平平的事实存在不影响认定二上诉人通过“空退”手段，占有京东公司158台电视机货款的事实。此外，上诉人董超被抓获时在系统中已操作完成退货，证人王某1证实虽及时向上级汇报并制止退款但仍然还是有些未制止成功而退款。故上诉人董超及其辩护人提出原判以被害人提供的证据片面来认定其犯罪数额不当，及辩护人提出二上诉人之间有发生“空退”失败而董全额支付货款的情况，因而原判犯罪数额认定有误，董超被王某1发现并报警后，还发生几笔退款成功的情况，此份退款成功的证据部分真实性不予认定的辩护意见不能成立，本院不予采信。（4）二上诉人合谋通过上诉人董超空退货物而取得京东公司退款，上诉人董超的供述指证上诉人周平平明知此行为系为占有京东公司货款，结合在案证据，应认定上诉人周平平在案发前即明知。故上诉人周平平提出其事先不明知，其仅是事后知道上诉人董超有5-10%利润好拿，其只应对上诉人董超犯罪数额中的部分承担刑事责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。（5）上诉人周平平归案后始终否认其明知上诉人董超实施本案犯罪，未如实供述，而原判并未认定其有逃跑行为。故上诉人周平平提出其归案后如实供述，配合调查，认罪态度良好的上诉理由不能成立，本院不予采信。
本院认为，上诉人董超、周平平结伙，采用在京东公司网上平台购买电视机，继而欺骗申请退货，并利用上诉人董超的职务便利，采用在京东公司操作系统中以不退货入库的方式“空退”货物，使得已支付的购买电视机的货款退还，从而占有京东公司的财物，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。上诉人董超在其离职后，继续与上诉人周平平采用上述相同方法实施欺骗申请退货，上诉人董超则盗用他人的账号登陆京东公司操作系统进行上述相同“空退”操作，使得已支付的购买电视机的货款退还，从而共同窃得京东公司财物，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪。且两罪均系共同犯罪。在本案共同犯罪中，上诉人董超起主要作用，系主犯，上诉人周平平起次要作用，系从犯，依法对上诉人周平平职务侵占犯罪予以从轻处罚，对其盗窃犯罪予以减轻处罚。上诉人董超及其辩护人提出其在离职后实施犯罪行为过程中，有内部人员配合或帮助的诉辩意见，与查证的事实不符，故上诉人董超的辩护人据此提出因有内部人员配合或帮助，因而对董离职后的犯罪行为不应定盗窃罪而应定职务侵占罪，全案应以职务侵占罪定罪处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。二上诉人虽属于同一犯罪数额量刑档次，但因原公诉机关仅起诉上诉人周平平全案一半的犯罪数额，原审法院发函建议原公诉机关变更起诉，增加指控犯罪数额，但原公诉机关坚持原起诉指控意见，因此，原审法院根据不告不理原则，依照《刑事诉讼法》的规定，仅就起诉指控数额予以认定而对上诉人周平平据此量刑。此外，在本案犯罪中，上诉人董超提出犯意，犯罪完成的关键行为由其实施，且分赃所得多于上诉人周平平，原判确定两人分别为主、从犯正确。故上诉人董超及其辩护人提出本案划分主、从犯造成量刑差距巨大，明显不公，及辩护人还提出二人犯罪数额属于同一档次，相比二人量刑，原判对上诉人董超的量刑过重的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。综上，对上诉人董超提出改判及其辩护人提出全案以职务侵占罪予以改判或发回重审的请求，本院不予支持。二上诉人最初预谋内外勾结实施侵占上诉人董超所在公司财物，上诉人周平平作为外部人员所实施的行为系诈骗行为，但上诉人周平平对上诉人董超是否利用职务之便并不清楚，其对上诉人董超作为内部人员是否采用职务便利最终完成犯罪系持概括性故意，因此，在上诉人董超离职后采用盗窃方式完成犯罪时，作为内外勾结犯罪，对上诉人周平平应以内外行为中定性较重的罪名处罚。原判据此认定上诉人周平平构成盗窃罪并无不当。故上诉人周平平及其辩护人提出其与上诉人董超无盗窃犯意沟通，亦无盗窃行为，不知道上诉人董超实施盗窃行为，原判认定其在上诉人董超离职后所实施的行为构成盗窃罪不当，及辩护人还提出不应作为犯罪处理的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。原审庭审后，原审法院认为原公诉机关指控上诉人周平平在上诉人董超离职后的犯罪行为构成职务侵占罪可能重罪轻诉，因此，组织公诉人、上诉人周平平及其辩护人对可能涉嫌构成盗窃罪发表意见，并据此改变指控罪名的程序并不违反《刑事诉讼法》的规定。故上诉人周平平及其辩护人提出原判改变起诉罪名而认定构成盗窃罪未保证其充分行使辩护权，不符合公开审判原则等相关诉辩意见不能成立，本院不予采纳。综上，对上诉人周平平及其辩护人据此提出予以改判的请求，本院不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条、第六十四条及最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人（原审被告人）董超、周平平之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一六年十二月七日
书 记 员 薛黄一