安徽省芜湖市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）芜中刑终字第0022号
原公诉机关芜湖市镜湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈邦会，男，1963年3月16日出生于芜湖市，汉族，中共党员，大专文化，原系芜湖市鸠江区建设委员会副主任，住芜湖市。2009年2月22日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年3月5日被逮捕。
辩护人骆臣飞，安徽宇浩律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）晋爱娟，女，1972年2月25日出生于芜湖市，汉族，高中文化，芜湖市启程拆迁有限公司负责人，住芜湖市鸠江区。2009年2月25日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。
辩护人吴爱民，安徽吉和律师事务所律师。
辩护人周余浩，安徽宇浩律师事务所律师。
芜湖市镜湖区人民法院审理芜湖市镜湖区人民检察院指控原审被告人陈邦会犯受贿罪、贪污罪，原审被告人晋爱娟犯贪污罪一案，于2009年11月9日作出（2009）镜刑初字第221号刑事判决，原审被告人陈邦会、晋爱娟均不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2010年1月22日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派代理检察员冯福彬出庭履行职务，上诉人陈邦会、晋爱娟及其各辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2000年10月，被告人陈邦会从部队转业后分配至芜湖市鸠江区建设委员会工作。2004年初至2005年12月，被告人陈邦会担任芜湖市鸠江区建设住宅安置领导组成员、芜湖市鸠江区拆迁安置事务所负责人，其职责为负责鸠江区境内拆迁工作。2005年12月7日，被任命为芜湖市鸠江区建设委员会副主任，分管鸠江区拆迁工作。2004年至2007年期间，被告人陈邦会多次利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物折合人民币共计78.9万元，其中20万元属索贿。具体犯罪事实是：
（一）、2004年，经人介绍被告人陈邦会与陶某2相识。此后被告人陈邦会多次利用负责拆除业务的职务便利，为陶某2挂靠的芜湖县大桥房屋拆除有限公司安排拆除业务，收受陶某2现金26万元。
1、2004年上半年，被告人陈邦会安排陶某2承接九华北路微型电机厂拆除业务，收受陶某2现金3万元。
2、2004年下半年，被告人陈邦会安排陶某2承接交警红星中队拆除业务，收受陶某2现金1万元。
3、2004年下半年，被告人陈邦会安排陶某2承接九华北路加油站拆除业务，收受陶某2现金7万元。
4、2004年下半年，被告人陈邦会安排陶某2承接大桥汉光锅炉厂拆除业务，收受陶某2现金4万元。
5、2005年6月，被告人陈邦会安排陶某2承接伟星三塘地块拆除业务，收受陶某2现金7万元。
6、2005年下半年，被告人陈邦会安排陶某2承接金太阳装饰城拆除业务，收受陶某2现金2万元。
7、2006年，被告人陈邦会安排陶某2承接十里加油站拆除业务，收受陶某2现金1万元。
8、2005年，被告人陈邦会以借款未还的形式收受陶某2现金1万元。
（二）、2004年，被告人陈邦会安排永丰社区居委会书记陶某1承接永丰行政村拆除业务，收受陶某1现金4万元。
（三）、2006年被告人陈邦会安排吴某1承接芜湖市恒昌铜精炼有限公司进水系统拆除业务，以债务免除的形式收受吴某15万元。
（四）、2007年，被告人陈邦会安排芜湖强成拆迁有限责任公司承接四褐山旧城改造安置地拆迁项目，收受该公司法定代表人吴某3现金2万元、5000元汽油充值卡。
（五）、2006年，被告人陈邦会安排芜湖民安拆迁公司承接晋家楼、张管村等拆迁业务，收受黄某1现金4万元。
（六）、2004年汉光工业炉有限公司拆迁，被告人陈邦会收受该公司法定代表人张某现金2万元。
（七）、2004年万银铸造厂拆迁，被告人陈邦会收受该厂法定代表人雍某现金9000元。
（八）、2006年长城玻璃厂拆迁，被告人陈邦会收受该厂法定代表人黄某2现金1.5万元。
（九）、2004年，被告人陈邦会答应为李某1安排拆迁业务，收受李某1现金1万元。
原判认定上述事实，有被告人陈邦会的供述；证人陶某2、晋某、陶某1、吴某1、吴某2、吴某3、黄某1、张某、雍某、黄某2、李某1的证言；书证拆除委托合同书或协议、企业信息表、票据和收条；书证拆迁安置协议书、票据等证据予以证明。
（十）、2007年上半年，被告人陈邦会以购车缺钱为由向陶某2索取20万元。
原判认定上述事实，有被告人陈邦会的供述；证人陶某2、李某2的证言；书证机械拆除房屋合同、扣押物品清单等证据予以证明。
（十一）、2004年伟星三塘地块拆迁，被告人陈邦会安排晋某参与拆除业务，收受晋某现金11万元。
原判认定上述事实，有被告人陈邦会的供述；证人晋某的证言等证据予以证明。
原判认定以上全部事实，另有书证公民身份证、干部履历表、芜湖市鸠江区区委、区政府、区建委文件、建设住宅安置领导组会议记录、芜开储拆（2007）011号、（2006）063号协议；证人王某、曹某1的证言等证据予以证明。
二、2002年，芜湖市经济技术开发区土地收储中心将芜湖市鸠江区大桥镇永丰村雅倩拆迁项目委托芜湖市鸠江拆迁安置事务所实施。被告人陈邦会系鸠江区建设住宅安置领导组成员、芜湖市鸠江区拆迁安置事务所负责人、鸠江区建设委员会副主任。被告人晋爱娟系永丰村拆迁项目负责人。
2005年，被告人陈邦会指使被告人晋爱娟伪造虚假的拆迁补偿安置协议书帮助其骗取了位于褐山花苑8幢3单元202室、302室的两套安置房。后被告人陈邦会的妻子李某2委托陶某3将房屋出售，获利5.3万元。
2006年被告人陈邦会指使被告人晋爱娟为其在永丰村骗取一套安置房。被告人晋爱娟通过篡改拆迁补偿安置协议书、垫付购房款等方式骗取了位于金湾小区2幢3单元601室的安置房。被告人晋爱娟将该房屋出售后，将非法获利的10万元交给被告人陈邦会。
原判认定上述事实，有被告人陈邦会、晋爱娟的供述；证人杨某、李某2、陶某3、曹某2、芮某、吉某、赵某的证言，书证房屋转让协议、房屋拆迁丈量登记表、拆迁安置协议书、物业合同和物证伪造的房屋安置协议书、拆迁户还房汇总表、记账凭证、交款单和行政事业单位收款收据、永丰村拆迁户房款余额发放表、申请报告、永丰社区情况说明、公民身份证、干部履历表、聘用协议、芜湖市鸠江区区委、区政府、区建委文件、建设住宅安置领导组会议记录、区建委情况说明、芜湖市市区拆迁安置房屋管理办法、会议纪要、芜湖市商务中心拆迁补偿方案等证据予以证明。
原判另查明，2009年2月，中共芜湖市纪委纪检监察一室为调查被告人陈邦会与晋某之间可能存在一笔2万元不正当经济往来而对陈邦会进行调查谈话，被告人陈邦会如实供述了全部犯罪事实。后陈邦会在检察机关主动退出赃款11万元，并委托其妻将用赃款购买的别克君悦轿车（价值239800元）退交至检察机关。2009年2月25日，芜湖市公安局刑警支队在南京市将被告人晋爱娟抓获归案，晋爱娟归案后如实供述了所犯罪行。
认定上述事实有抓获经过、纪委情况说明、扣押物品清单、接受上交款收据、退款说明等证据予以证明。
原判认为，被告人陈邦会身为国家工作人员，利用分管拆迁工作的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物共计78.9万元，已构成受贿罪。被告人陈邦会利用职务上的便利，指使被告人晋爱娟共同骗取安置房三套，涉案数额15.3万元，均已构成贪污罪。被告人陈邦会为购车向陶某2索贿20万元，应当从重处罚。共同贪污犯罪中，被告人陈邦会起主要作用，系主犯，按其组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人晋爱娟系从犯，且归案后能坦白交待所犯罪行，予以减轻处罚。被告人陈邦会贪污、受贿罪行尚未被发觉，仅因形迹可疑，经盘问后，主动交代自己罪行，是自首，且能积极退赃，结合被告人退赃情况，对贪污犯罪予以减轻处罚，对受贿犯罪予以从轻处罚。被告人陈邦会犯受贿罪、贪污罪，应予数罪并罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的解释》第一条第四款第（二）项、第三条第一款第（二）项、第四条第四款之规定，判决：一、被告人陈邦会犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年；犯贪污罪，判处有期徒刑六年；决定执行期徒刑十五年，剥夺政治权利一年。被告人晋爱娟犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、在案扣押赃款人民币十一万元和牌照皖Ｂ×××××别克轿车一辆（发动机号码：071490237）予以追缴，上交国库；未退赃款五十九万二千二百元继续追缴，上交国库。
陈邦会的上诉理由及辩护意见：上诉人通过从永丰村的拆迁过程中获取了三套安置房指标属实，但不构成贪污罪，永丰村的行为是行贿行为，上诉人该行为也应当认定为受贿行为。
晋爱娟的上诉理由：上诉人帮助陈邦会贪污的数额是三套安置房在市场上非法出售后谋取的差价，另外上诉人帮助陈邦会取得的仅仅是购买安置房的指标。
晋爱娟的第一辩护人的辩护意见认为，上诉人晋爱娟系聘用人员，其领导陈邦会要求办的事情不能不办，15.3万元的贪污款全部由陈邦会个人非法占有，原判虽然认定了主从犯，在本案陈邦会犯贪污罪被判六年有期徒刑的情况下，对晋爱娟被判五年有期徒刑显然量刑不公平。由于晋爱娟的部分帮助行为导致其领导陈邦会的贪污行为得逞，给国家造成了损失且陈邦会在未全部退赃的情况下，上诉人晋爱娟主动委托其亲属向法院提交贪污罪全部退赔补偿款15.3万元，请求法院考虑其有一个未成年的女儿需要母亲照顾，给上诉人一个重新做人的机会，对上诉人适用缓刑。
晋爱娟的第二辩护人的辩护意见认为，上诉人陈邦会和晋爱娟在本案中仅仅是取得购买安置房的指标并在市场上出售后谋取的差价，不属于公共财产，因此上诉人陈邦会和晋爱娟均不构成贪污罪。
经审理查明：原判认定上诉人陈邦会在2004年初至2005年12月担任芜湖市鸠江区建设住宅安置领导组成员、芜湖市鸠江区拆迁安置事务所负责人，其职责为负责鸠江区境内拆迁工作。2005年12月7日，陈邦会被任命为芜湖市鸠江区建设委员会副主任，分管鸠江区拆迁工作。2004年至2007年期间，被告人陈邦会多次利用职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物折合人民币共计78.9万元，其中20万元属索贿以及在2005年，上诉人陈邦会指使永丰村拆迁项目负责人即上诉人晋爱娟伪造虚假的拆迁补偿安置协议书帮助其骗取了位于褐山花苑8幢3单元202室、302室的两套安置房后由上诉人陈邦会的妻子李某2委托陶某3将房屋出售，获利5.3万元和2006年上诉人陈邦会指使上诉人晋爱娟为其在永丰村骗取一套安置房。晋爱娟通过篡改拆迁补偿安置协议书、垫付购房款等方式骗取了位于金湾小区2幢3单元601室的安置房。上诉人晋爱娟将该房屋出售后，将非法获利的10万元交给陈邦会的受贿、贪污的犯罪事实有原判所列举并经一审庭审举证、质证查实的证据证实，原判事实清楚，证据确实、充分，本院可以予以确认。
本院认为：上诉人陈邦会系国家工作人员，利用其分管拆迁工作的职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财共计78.9万元，其行为已构成受贿罪。上诉人陈邦会利用职务上的便利，指使上诉人晋爱娟帮助其骗取安置房三套，涉案数额15.3万元，其行为均已构成贪污罪且属共同犯罪。同理对上诉人陈邦会及其辩护人以及上诉人晋爱娟及其第二辩护人认为不构成贪污犯罪的意见不予采纳。上诉人晋爱娟在本院审理期间，主动退赔了其帮助陈邦会贪污的全部赃款15.3万元人民币，结合其受陈邦会指使，属共同犯罪中的从犯等量刑情节，对其适用缓刑确实不致再危害社会，对该上诉理由及第一辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，本院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的解释》第一条第四款第（二）项、第三条第一款第（二）项、第四条第四款之规定，判决如下：
一、维持芜湖市镜湖区人民法院（2009）镜刑初字第221号刑事判决对上诉人陈邦会定罪量刑部分。即上诉人陈邦会犯受贿罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年；犯贪污罪，判处有期徒刑六年；决定执行期徒刑十五年，剥夺政治权利一年。
二、维持芜湖市镜湖区人民法院（2009）镜刑初字第221号刑事判决对上诉人晋爱娟定罪部分，撤销对上诉人晋爱娟量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）晋爱娟犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
四、在案扣押赃款人民币十一万元和牌照皖Ｂ×××××别克轿车一辆以及上诉人晋爱娟在二审期间退赔的赃款人民币十五万三千元予以追缴，上交国库；未退赃款四十三万九千二百元继续追缴，上交国库。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯晓雯
审 判 员 王士平
代理审判员 郑 丰
二〇一〇年二月五日
书 记 员 强 晨