四川省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川刑终100号
原公诉机关四川省广安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡红梅，绰号“梅姐”，女，1992年3月12日出生于重庆市荣昌县，汉族，初中文化，无业，住四川省广安市武胜县。2014年11月13日因涉嫌贩卖毒品被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
原审被告人刘桂林，男，1983年4月8日出生于四川省武胜县，汉族，初中文化，户籍地武胜县，住武胜县。2013年3月17日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元，同年7月1日刑满释放。2014年11月13日因涉嫌贩卖毒品被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。
四川省广安市中级人民法院审理四川省广安市人民检察院指控原审被告人胡红梅、刘桂林犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月7日作出（2015）广法刑初字第22号刑事判决。原审被告人胡红梅不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议并作出决定。本案现已审理终结。
四川省广安市中级人民法院判决认定，2014年11月13日，陈某、周某联系被告人刘桂林以每颗50元的价格购买两颗甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）用于吸食。刘桂林让二人直接去家中其妻胡红梅处拿。二人上楼后告诉被告人胡红梅要买两颗甲基苯丙胺片剂，被告人胡红梅拿出两颗甲基苯丙胺片剂放在茶几上，被民警当场查获。经鉴定该查获的甲基苯丙胺片剂净重0.198克。同时在被告人胡红梅外套包内查获甲基苯丙胺净重30.926克、甲基苯丙胺片剂净重1.928克。在室内右边床头柜中查获甲基苯丙胺片剂净重0.04克、甲基苯丙胺净重0.114克。同年10月1日，被告人刘桂林在其家中以250元的价格卖给舒某约0.5克甲基苯丙胺，舒某同时要求将约0.05克甲基苯丙胺片剂一并给他，刘桂林不同意二人为此发生争执，被告人胡红梅从中调和，让刘桂林将这0.05克甲基苯丙胺片剂一并给了舒某。原判以经过庭审质证的书证、勘验笔录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据证明上述事实。原判认为，被告人胡红梅、刘桂林明知是毒品而予以贩卖，其行为侵害了国家对毒品的管理制度，二被告人行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，均应依法惩处。其中，被告人胡红梅贩卖甲基苯丙胺（冰毒）31.04克，甲基苯丙胺片剂（麻古）2.166克，共计贩卖甲基苯丙胺33.206克；被告人刘桂林贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.614克，甲基苯丙胺片剂（麻古）0.238克，共计贩卖甲基苯丙胺0.852克。被告人刘桂林系累犯，应当从重处罚。原判认定，被告人胡红梅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金10000元人民币；被告人刘桂林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金5000元人民币。
胡红梅上诉提出：其未与任何人交易毒品，原判认定其贩卖毒品不实，应认定其非法持有毒品罪。
经审理查明：
（一）胡红梅贩卖甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）2.166克、甲基苯丙胺31.04克，其中伙同刘桂林贩卖甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）0.238克、甲基苯丙胺0.114克的事实。
2014年11月13日，陈某、周某电话联系原审被告人刘桂林，谈好以每颗50元的价格购买两颗甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）用于吸食，刘桂林让二人直接去家中其妻胡红梅处拿，二人上楼后告诉被告人胡红梅要买两颗甲基苯丙胺片剂（俗称麻古），被告人胡红梅拿出两颗甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）放在茶几上，陈某、周某还未给钱和吸食，就被民警当场查获，经鉴定该查获的两颗甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）净重0.198克。同时，在被告人胡红梅外套包内查获甲基苯丙胺净重30.926克、甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）净重1.928克；在室内右边床头柜中查获甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）净重0.04克、甲基苯丙胺净重0.114克的事实。
上述事实，有下列证据证实：
1.受理案件登记表、立案决定书证实，本案系武胜县公安局在办理舒某容留他人吸毒案中发现胡红梅、刘桂林在武胜沿口镇贩卖毒品给他人，于2014年11月13日受理并立案侦查。
2.勘验、搜查笔录、提取扣押清单、搜查及称重视频资料证实，2014年11月13日，公安干警扣押了从刘桂林住处及身上搜出的锡箔纸若干，吸管若干，封口袋若干，红色冰毒片剂疑似物二颗，马壶二个，打火机三个，中华烟盒、电子称、黑色手机各一；中华烟盒内装红色麻古疑似物半颗，冰毒疑似物一小袋，人民币2223元，小剪刀一把。扣押了从胡红梅处搜出的白色晶体状颗粒物，红色片剂共44.65克，建设银行卡一张，人民币680元，银行交易记录凭条一张，白色苹果手机一部，黑色三星手机二部，粉红色ZYEZ手机一部，银行卡二张，黑色匕首一把。另从右边的床头柜内搜出一硬中华烟盒，内装麻古疑似物半颗，冰毒疑似物一小袋。公安干警将胡红梅、刘桂林案扣款人民币680元及人民币2223元已上交财政专户。
3．质检局检测报告证实，从胡红梅、刘桂林身上搜出的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂疑似物和从二人房内右床头柜搜出的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂疑似物，经送市质检局检测中心检测所送检样品分别为：床头柜搜出甲基苯丙胺净重0.114克、甲基苯丙胺片剂净重0.04克；茶几上甲基苯丙胺片剂净重0.198克；胡红梅身上搜出的甲基苯丙胺净重30.926克、甲基苯丙胺片剂净重1.928克。甲基苯丙胺（冰毒）共净重31.04克、甲基苯丙胺片剂共净重2.166克。
4．（广）公（物）鉴（理化）字[2014]291号鉴定文书证实，从胡红梅、刘桂林及二人房内搜出的毒品疑似物经送检鉴定，均检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。
5．证人证言
（1）周某的证言及辨认笔录证实，陈某晓得刘桂林处有麻古，就给刘桂林打电话。2014年11月13日15时许，周某和陈某到武胜县沿口镇城南邮政局对面巷子里刘桂林家中找刘桂林，刚到巷子口就遇骑摩托车外出的刘桂林，刘桂林让二人找胡红梅。二人来到刘桂林家中，向胡红梅买二颗麻古，胡红梅丢了二颗麻古在桌上，还没有问价格和给钱就被抓获了。周某辨认出了刘桂林、胡红梅、陈某。
（2）陈某的证言及辨认笔录证实，2014年11月13日15时许，陈某与周某到刘桂林处买麻古，刘桂林要50元钱一颗，并让其找胡红梅买。陈某辨认出胡红梅、刘桂林、周某。
6．原审被告人供述与辩解
（1）刘桂林的供述与辩解证实，其2012年因犯盗窃罪被判过刑。2014年11月13日，周某和陈某打电话来买毒品，刘桂林就让二人找妻子胡红梅，因为家里的毒品都是胡红梅提供的。公安机关搜查时有见证人在场，还有胡红梅、陈某、周某，当时从刘桂林身上搜了2000多元和一部号码为180××××0180的手机，在胡红梅身上搜到几百块钱、冰毒、麻古及吸毒工具，在房间里还搜到了几部手机。搜出的180××××0180这部手机没有变动过，胡红梅有二个电话号码，具体号码记不清楚了。刘桂林和胡红梅最近半年都在家里呆着，没有职业。检测尿液结果是C区处呈现一条红线。其回来之前一直在打工，有了钱一般都给父母做生活开支，没有存款。刘桂林父母因地占了买了社保，一个月有1000余元。
（2）胡红梅的供述与辩解证实，其丈夫叫刘桂林。其挎包内和电脑桌上有三部手机，只记得其中的一个电话号码是131××××7033，被抓时只有其和周某、陈某在家。当时周某、陈某在聊天，其在打游戏。其外衣荷包里有些“肉”及几百元钱，“肉”是喝起耍的，不知道是什么东西。其没有贩卖过毒品。
（二）同年10月1日，原审被告人刘桂林在家中以250元的价格卖给舒某约0.5克甲基苯丙胺，舒某同时要求将约0.05克甲基苯丙胺片剂一并给他，刘桂林不同意，二人为此发生争执，上诉人（原审被告人）胡红梅从中调和，让刘桂林将这0.05克甲基苯丙胺片剂一并给了舒某。
上述事实，有下列证据证实：
1．现场检测报告书证实，刘桂林的尿样苯丙胺类毒品呈阳性，周某尿检呈阴性，陈某尿检呈阴性，胡红梅因在生理期未作检测。
2．户籍证明证实，刘桂林生于1983年4月8日，住武胜县。胡红梅生于1992年3月12日，住重庆市荣昌县。二人已达完全刑事责任年龄。
3．刑事判决书、释放证明书证实，2013年3月17日，刘桂林因犯盗窃罪，被佛山市顺德区人民法院以(2013）佛顺法刑初字第674号判决，判处有期徒刑八个月，并处罚金1000元。2013年7月1日刑满释放。
4．入所人员健康检查表证实，二原审被告人入所前经检查，身体健康。
5．通话记录证实，2014年11月13日5时分和15时32分陈某与刘桂林的通话情况，2014年9月30日至10月1日期间刘桂林与舒某的通话情况。
6．抓获经过证实，2014年11月13日16时，刘桂林被武胜县公安局民警在武胜县沿口镇印山街城南邮局对面2栋2单元2楼2号楼下抓获归案，胡红梅被武胜县公安局民警在其居住处抓获归案。
7．证人证言。
（1）舒某的证言及辨认笔录证实，2014年10月1日15时，舒某给刘桂林打电话要300元钱的“东西”，刘桂林要舒某到城南邮电局他的住处去，舒某即与卢某、“波娃”、周海龙刘桂林住处，由舒某到刘桂林家见到刘桂林与胡红梅，刘桂林当到胡红梅把白色透明封口袋装的大约0.5克“东西”递给舒某。舒某给了刘桂林250元钱后，又让刘桂林将桌上大约0.05克的麻古粉卖给他，刘桂林不卖，二人抓扯起来。胡红梅见状劝刘桂林把麻古给舒某，没收钱。舒某离开后，给卢某、“波娃”、周海龙说，刘桂林的“东西”少，让加点麻古还不同意，二人差点打起来。舒某的电话是182××××0082，刘桂林的电话应该是130××××0691。舒某辨认出卖毒品的刘桂林和胡红梅。
（2）卢某、肖某的证言证实，2014年10月1日15时许，舒某给刘桂林打电话要300元的冰毒和麻古，并与卢某、周海龙、肖某来到城南邮局刘桂林住处，由舒某进入刘桂林家里，五六分钟后舒某出来，告诉他们刘桂林给的“东西”少，他就拿了点麻古粉粉，二人还发生了冲突。“东西”是指冰毒和麻古。
8．原审被告人刘桂林的供述证实，2014年下半年的一天，舒某打电话来要找300元的“东西”，由于没有多的，就卖了约0.5克的冰毒给他，卖了250元。由于刘桂林没有送给舒某麻古粉，二人发生争执。胡红梅劝刘桂林别吵，让刘桂林别计较，送给舒某。刘桂林同意并让舒某拿走了麻古粉。
本案事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，上诉人（原审被告人）胡红梅及原审被告人刘桂林明知是毒品而予以贩卖，其行为侵害了国家对毒品的管理制度，构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人（原审被告人）胡红梅贩卖甲基苯丙胺（冰毒）31.04克，甲基苯丙胺片剂（麻古）2.166克，共计贩卖甲基苯丙胺33.206克；原审被告人刘桂林贩卖甲基苯丙胺（冰毒）0.614克，甲基苯丙胺片剂（麻古）0.238克，共计贩卖甲基苯丙胺0.852克。原审被告人刘桂林刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。上诉人（原审被告人）胡红梅贩卖毒品的事实有证人陈某、周某的证言及原审被告人刘桂林的供述，并有公安机关从其身上及家中查获的甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（麻古）印证。胡红梅系贩毒人员，无证据证明从其身上和住所查获的毒品并非用于贩卖，故从其身上、住所查获的毒品应认定为其贩卖的数量。胡红梅上诉认为查获的毒品属于非法持有毒品的理由不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十五条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 栗 谷
审 判 员 邵正斌
代理审判员 胡建宁
二〇一六年三月二十八日
书 记 员 梁艺家
附：相关的法律条文
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
(五)参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……