信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民再终字第14号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）：诺和诺德（中国）制药有限公司。
法定代表人：kareSchultz，中文名：考舒茨，公司董事长，公司住所地天津经济技术开发区南海路。
委托代理人：蔡真，北京市天咨律师事务所律师。
委托代理人：李羿，北京市天咨律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：信阳市医药（集团）有限责任公司。
法定代表人：张林军，公司总经理。
委托代理人：王霞，河南申威律师事务所律师。
委托代理人：彭申生，男，1960年7月15日生，汉族，信阳市医药（集团）有限责任公司负责人，住信阳市中山路。
申请再审人诺和诺德（中国）制药有限公司（以下简称诺和诺德公司）与被申请人信阳市医药（集团）有限责任公司（以下简称信阳医药公司）买卖合同纠纷一案，本院于2013年6月4日作出（2013）信中法民终字第429号判决。诺和诺德公司不服提出申请再审，河南省高级人民法院于2013年11月26日作出（2013）豫法立二民申字第02091号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。申请再审人诺和诺德公司的委托代理人蔡真、李羿，被申请人信阳医药公司的委托代理人王霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
平桥区人民法院一审查明，2008年，2009年，2010年，原告作为丙方，被告作为甲方，河南省医药公司作为乙方，三方连续三年签订了胰岛素系列产品分销协议（二级商）（以下均简称分销协议），三份协议的主要内容：1．被告系一家从事诺和灵系列及诺和锐系列胰岛素产品（以下简称产品）的生产公司，乙方河南省医药公司系被告在河南省行政区域内的一级分销商。被告指定且乙方同意共同委托原告作为产品在信阳地区（以下称经销区域）的独家指定二级分销商。3．被告一般不直接向原告供货，乙方应按照本合同约定向原告供货，原告应按照本合同的约定从乙方进货，原告从乙方购买产品应签署购销合同，原告应按购销合同约定的结算方式向乙方结算货款。4．对产品价格，协议作了明确的约定，原告在履行约定的全部义务的前提下，被告同意按季度给予原告一定的销售折扣，用于原告医院开发、医院招标、产品推广。销售折扣的计算标准也有明确约定，被告给原告的销售折扣，经双方确认后，由被告按季度以发票票面折扣形式付给乙方，再由乙方在最短的时间内代为支付给原告。5．原告于每月的第一个工作日以书面形式向被告报告产品的上月月未库存明细和产品的销售流向明细（提供电脑销售流向单，包括客户名称、销售时间、销售价格、销售数量），作为被告支付原告销售折扣的依据，原告如不能如实及时地提供销售流向单，被告有权拒付原告销售折扣；被告对原告提供的库存明细、流向明细提出任何质疑的，原告都应在被告提出质疑并通知原告的7个工作日内予以答复并提供相关证据，否则，被告有权扣减原告当月所在季度销售折扣的部分或全部。三份分销协议均附有质量协议、产品销售价格明细表和有关商业道德的要求三个附件。三方就2010年的分销协议中的有效期签订了补充协议，将该协议的有效期延长至2011年6月30日。2009年5月14日，被告下属上海分公司致函原告，暂扣原告2009年一季度市场推广费的50％，即19237.30元，并要求原告于2009年5月28日前提供2008年7月1日至2009年3月31日期间的固始县人民医院的配送核查所需的证明材料。另据原告提供的称是被告发出的市场推广费确认函中，被告扣掉了终端维护基金8045.4O元。2010年5月1日被告单位工作人员刘灵慧发给原告一份市场推广费确认函，扣掉了原告2010年第一季度的销售折扣1370O元。2012年4月16日，省医药公司在给原告的通知书中显示：2011年3季度原告违反被告厂家规定，未合规销售，扣除原告推广费17500元，同时要求原告于2012年5月1日前以开票或开货的形式领取2010年4季度市场推广费18236.8元，2011年1季度35017.4元，2011年2季度37981.8元，合计91236元。在发给原告通知中要求原告务必在规定时间内给予明确答复，逾期将视为自动放弃。2012年4月27日，河南省医药公司又给原告发了一个通知，督促原告履行2O12年4月16日通知的义务。
平桥区人民法院一审认为，2008年，2009年，2O10年原告作为丙方，被告作为甲方，省医药公司作为乙方，三方连续三年签订的胰岛素系列产品分销协议及其补充协议均为三方的真实意思表示，各方均应按协议约定履行自己的义务。被告以原告的产品虚假流向违反诺和诺德厂家规定，没有按规定销售为由，扣除了原告2009年第一季度的市场推广费的50％，即19237.30元，2009年第一季度的终端维护基金8045．40元，2010年第一季度的市场推广费137O0元，2011年第3季度的市场推广费17500元，合计58482.70元，原告认为，其公司严格按照协议约定履行了自己的义务，没有任何违约行为，被告单方扣除其公司应得款项损害了其公司的合法权益。被告是否应该扣除原告款项是本案争议的焦点。本院认为，被告扣除原告款项的理由不能成立。关于2009年第一季度的市场推广费被扣除19237.3元的问题，原告提供的落款时间为2009年5月14日被告上海分公司发给原告的一份函件内容显示：扣除原告2O09年1月、2月、3月市场推推广费的50％即19237．30元，并限原告于2009年5月28日前提供2008年7月1日至2009年3月31日期间固始县人民医院的配送核查所需的证明材料。被告称原告没有在时限内作出回复，根据《分销协议》约定，他们有权扣除该季度销售折扣的100％，而事实上，考虑到合作关系，他们最终只扣除了50％。原告认为，上海分公司不是合同相对方，无权扣除原告任何款项，原告也无须向上海分公司报送任何材料。另外，原告还提供了一份被告发给原告的没有落款日期的市场推广费确认函，内容也显示扣除原告该笔款，但未注明扣款理由。对此，本院认为，被告扣除原告该笔款项没有理由，一是被告上海分公司给原告发函件与合同主体不符，被告上海分公司无权要求原告履行合同义务；二是被告直接给原告的一份函件中，扣除该笔款项未说明理由，也未要求原告报送相关材料，因此，被告扣除原告该笔款项缺乏依据。关于2009第一季度被告扣除原告终端维护基金8045.40元，被告在给原告的函件中没有注明扣款理由，也没有提供证据证明其要求原告提供任何相关材料，说明被告没有证据证明该笔款项应当扣除。关于2010年第一季度和2011年第三季度的扣款问题，对2010年第一季度的扣款，被告在发给原告的函件中，没有注明扣款理由，2011年第3季度的扣款，被告只是在扣除款项后的2012年4月16日和2012年4月27日通过省医药公司给原告发了两份通知，而原告在2011年9月就已向法院提起了诉讼，所以，被告扣除原告这些款项的理由不能成立，且2010年原、被告及省医药公司签订的补充协议明确约定，分销协议的有效期延长至2011年6月30日，说明2011年第三季度，原、被告就已经终止了合作，被告更不应该扣除原告2011年第三季度的销售折扣。关于原告起诉的针头货款6667.7元的问题，原告没有提供被告应返还该货款的证据，法院无法支持。关于被告所说的已通知原告而原告没有领款的问题，原告认为由于被告单方扣款，双方未达成一致意见，无法确定具体数额，所以也无法领款。对此，双方均确认还有73736元尚未退还原告，此款也应一并退还。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下：一、被告诺和诺德（中国）制药有限公司于本判决生效后七日内支付原告信阳市医药（集团）有限公责任公司人民币132218.70元。二、原告信阳市医药（集团）有限公责任公司的其他诉讼请求不予支持。本案受理费3000元，原告负担100元，被告负担290O元。
诺和诺德公司上诉称，一、上诉人对被上诉人相关季度销售流向提出质疑后，被上诉人始终未依约提供证明相应季度销售流向的证据文件，其关于被扣销售折扣的主张应被驳回。根据上诉人与河南省医药有限公司及被上诉人签订的《分销协议》，作为上诉人的二级分销商，被上诉人销售上诉人的药品及医疗器械时价格不低于约定价格，并应按季度向上诉人报送销售流向单作为申请销售折扣的基础，销售流向单应当包括客户名称、销售时间、销售价格、销售数量等信息，而被上诉人提供的销售流向单信息不完整。上诉人对被上诉人提供的库存明细、流向明细提出任何质疑的，被上诉人有义务在上诉人“提出质疑并通知丙方（即被上诉人）”后的7个工作日内予以答复并提供相关证据，且应协助上诉人随时进行对账，并为甲方提供对账所需的所有资料和信息。而对于被上诉人2009年第1季度、2010年第1季度、2011年第1季度的销售流向，上诉人分别多次通过电话、传真、去现场核查等方式提出质疑后，被上诉人始终未提供发票、送货单、对账单、付款凭证或其他任何证据。根据《分销协议》第3条第（2）款，上诉人提供销售折扣的前提是被上诉人全部履行《分销协议》第7条的义务。在被上诉人销售流向被质疑而未能履行相关义务，被上诉人关于销售折扣的主张不应被支持。二、被上诉人关于2009年第1季度被折扣的主张已超过诉讼时效，且一审认定的数额错误。关于扣除2009年1季度50％销售折扣的决定，上诉人已于2009年5月14日通知被上诉人，此后双方继续合作，扣后剩余的销售折扣也早已在随后季度其从河南省公司继续购货时在应付货款中进行了抵扣，对此被上诉人或河南省公司在此后2年中从未提出来过异议。因此，被上诉人于2011午9月提起诉讼时，其2009年第1季度销售折扣的主张已超过诉讼时效。而一审法院不仅未考虑到被上诉人在被质疑后始终未依约提供证据，也未考虑到诉讼时效已超过。上诉人的上海分公司分管河南市场，上诉人与被上诉人之间的业务合作事宜向来是由上海分公司负责，被上诉人提出上海分公司不是合同相对方的理由不能成立。此外，被上诉人关于扣掉终端维护基金8045.40元提供的所谓确认函是一份没有落款单位、没有落款日期的复印件，不能作为作证依据。三、上诉人并非向被上诉人支付销售折扣义务主体，且上诉人已依约将被上诉人可获得的全部款项支付给河南省公司，一审再行判决支付73736元，将是重复支付。四、一审法院认定上诉人扣除2011年第3季度的部分销售折扣错误，实际上扣除的是2011年第1季度折扣，因合作期限截至2011年第2季度。请求撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人主张132218．7元销售折扣请求。
信阳医药公司以原审认定事实清楚，适用法律正确为由进行了答辩，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审查明的事实相同。
二审中，被上诉人信阳医药公司向法庭提供两份没有落款单位、没有落款日期的2008年10月至12月、2008年7月至9月市场推广费确认函，用于证明双方多年来均以此种方式来往确认市场推广费数额。上诉人质证对此不予认可。
二审认为，依法成立的合同对合同当事人具有法律约定力。药品销售合同当事人按照协议已经履行多年，信阳医药公司为诺和诺德公司产品的信阳市场开发前期有投入，现因故终止合同被上诉人信阳医药公司被迫退出销售合同是产生诉讼的主要原因。上诉人诺和诺德公司作为支付和扣减销售折扣的主体，信阳医药公司起诉其要求返还不当的被扣销售折扣主体适当。协议约定，“诺和诺德公司不直接向信阳医药公司供货，由一级分销商河南省医药公司向信阳医药公司供货…”，“销售折扣”应属于销售返利行为。但协议约定当上诉人“提出质疑并通知丙方（即被上诉人）后的7个工作日内，被上诉人应当予以答复并提供相关证据，且应协助上诉人随时进行对账，并为甲方提供对账所需的所有资料和信息。此约定对如何扣减或依据什么扣除多少约定不明。因此，上诉人是否行使扣减权或扣减多少的权利主张，本院无法支持。关于上诉人应当返还多少不当扣减的费用问题。原审依据双方多年往来“市场推广费确认函”的确认方式和上诉人已经认可的，并已经退还给一级分销商的数额等，综合考虑最终确定的数额正确。关于上诉人认为存在重复退还问题。因为被上诉人已经退出销售合同且没有领到此款，对被上诉人而言不存在重复领取问题。关于是否超过时效问题。因为上诉人诺和诺德公司决定终止被上诉人的二级分销商资格双方产生纠纷，原审结合本案实际认定2009年1季度一笔不当扣款没有超过诉讼时效亦无不当。综上所述，原审处理正确，应予以维持，上诉人诺和诺德公司上诉理由不能成立，不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费2945元，由上诉人诺和诺德公司承担。
诺和诺德公司申请再审提出：1.两审判决对本案主要事实的认定缺乏证据证明，适用法律错误。依据分销协议第7条（6）款约定，信阳医药公司应向诺和诺德公司提供销售流向明细单；该条（7）款约定，诺和诺德公司发现流向单可能存在问题时，有权提出质疑，信阳医药公司应在接到通知后的7个工作日内提供证据证明其销售流向是真实的。否则诺和诺德公司有权依协议笫9条的约定扣除销售折扣。由于信阳医药公司报送的流向单缺失销售价格等关键信息，诺和诺德公司提出质疑后，未能依约提供证据证明其销售流向是真实的，诺和诺德公司有权依约扣除被申请人的销售折扣。两审中信阳医药公司未提供任何销售凭证证明其满足获取折扣的条件，两级法院却作出了诺和诺德公司向信阳医药公司支付销售折扣的判决。2.原审法院违反法定程序。信阳医药公司的相关证据未经质证，即被采信，同时也剥夺了诺和诺德公司的辩论权。3.法院作出驳回诺和诺德公司管辖权异议的裁定系适用法律错误。
信阳医药公司答辨称：诺和诺德公司扣除信阳医药公司2009年一季度市场推广费19237.30元及终端维护基金8045.4O元，2010年第一季度的销售折扣1370O元，2011年笫三季度市场推广费17500元，没有任何依据。诺和诺德公司发给信阳医药公司的二份市场推广费确认函均未注明扣款原因；上海分公司发给答辨人的函件中虽说明了扣除2009年一季度市场推广费的理由，但该公司不是合同相对人，无权扣除答辩人的款项；诺和诺德公司与答辩人在2011年第二季度已终止合同。请求驳回诺和诺德公司的再审申请，维持原判。
本院再审查明：2008年、2009年、2010年，申请再审人作为甲方，被申请人作为丙方，河南省医药公司作为乙方，三方连续三年签订了胰岛素系列产品分销协议，并将2010年分销协议的有效期延长至2011年6月30日。该协议笫7条第（6）、第（7）款约定：丙方每月的第一个工作日以书面形式向甲方报告产品的上月月未库存明细和产品的销售流向明细（提供电脑销售流向单，包括客户名称，销售时间，销售价格，销售数量），作为甲方支付丙方销售折扣的依据；甲方对丙方根据本条第（6）款提供的库存明细、流向明细提出任何质疑的，丙方有义务在甲方提出质疑并通知丙方后的7个工作日内予以答复并提供相关证据，如丙方在时限内未作出任何答复或不能合理举证的，或证据不足以证明库存明细、流向明细真实情况的，丙方应按本协议第九条的规定承担违约责任；该协议第9条约定：如果丙方未按本协议第7条的规定向甲方提供真实相关数据的，甲方有权全部扣减丙方依本协议享有的当月所在季度的销售折扣；第3条第（3）款约定：对于丙方直接销售给三级商业公司及零售药店的产品，甲方按协议约定的价格从丙方分销折扣中提取终端开发及维护基金。诉讼中信阳医药公司向法院提供了：1、诺和诺德公司上海分公司函：通知暂扣其2009年一季度市场推广费的50％，即19237.30元，并要求信阳医药公司于2009年5月28日前提供2008年7月1日至2009年3月31日期间的固始县人民医院的配送核查所需的证明材料；2、诺和诺德公司发给信阳医药公司的市场推广费确认函一份，显示暂扣2009年第一季度市场推广费19237.30元、终端维护基金8045.4O元；3、2010年5月1日诺和诺德公司工作人员刘灵慧发给信阳医药公司的市场推广费确认函一份，暂扣2010年第一季度的销售折扣1370O元；4、2012年4月16日、4月27日，河南省医药公司两次发给信阳医药公司的通知书：以2011年3季度该公司违反诺和诺德厂家规定，未合规销售，扣除该公司2011年笫三季度市场推广费17500元，同时要求该公司5月1日前以开票或开货的形式领取2010年4季度市场推广费18236.8元，2011年1季度35017.4元，2011年2季度37981.8元，合计73736元。诺和诺德公司向法院提供了：1、信阳医药公司向其报告的2009年第一季度的产品销售流向单，该单显示缺失销售价格，并有部分药品直接销售给了三级商业公司（信阳医药公司第三分公司）；2、2010年第一季度的产品销售流向单，其中一、二月份的产品销售流向单中缺失销售价格，三月份的产品销售流向单中部分缺失销售价格。但未能提供其通过河南省医药公司扣除信阳医药公司2011年笫三季度市场推广费17500元的扣款依据。申请再审人称，分销协议未约定质疑必须以书面形式提出，其扣款理由是以电话、派员来信阳核查等方式告知信阳医药公司的，信阳医药公司也在其起诉书中承认诺和诺德公司商务部经理刘灵慧来信阳核查时，就提出产品流向存在问题，说明其在扣款之前已提出质疑，但被申请人信阳医药公司却未按分销协议的约定在规定的工作日内予以答复并提供相关证据；并称如对方能现在提供相关证据证明其销售未违反协议约定，诺和诺德公司还予认可。被申请人辩称因医药改革，其不能直接向固始县人民医院销售诺和诺德公司的药品，只能先销给信阳医药公司第三分公司，然后再转销给该医院，但对此未能提供证据予以证明，也未能提供新的证据。
本院再审认为，依据三方的分销协议，信阳医药公司在向诺和诺德公司提供的2009年、2010年第一季度销售流向单中缺失销售价格，且有部分产品直接销售给了三级商业公司，违反了分销协议的约定。虽诺和诺德公司提出质疑的方式有瑕疵，但是信阳医药公司违反分销协议约定的客观事实存在。诺和诺德公司扣除信阳医药公司2009年第一季度市场推广费19237.30元、终端维护基金8045.4O元，2010年第一季度的销售折扣1370O元，符合分销协议第7条第（6）、第（7）款、第3条第（3）款、第9条的约定。但诺和诺德公司扣除信阳医药公司2011年笫三季度市场推广费17500元，只有扣款通知，却没有扣款依据，故诺和诺德公司扣除该笔款项没有证据。不予支持。关于申请再审人提出的法院作出驳回诺和诺德公司管辖权异议的裁定系适用法律错误问题，因河南省高级人民法院（2013）豫法立二民申字第02091号民事裁定，只是指令本院对2013年6月4日（2013）信中法民终字第429号判决进行再审，而不是对已发生法律效力的原管辖权异议的裁定进行再审，故诺和诺德公司该申请再审理由，不能成立。关于申请再审人提出原审违反法定程序，信阳医药公司的相关证据未经质证，即被采信，同时也剥夺了诺和诺德公司的辩论权的问题，因诺和诺德公司对上海分公司发给信阳医药公司的函己明确认可，不存在剥夺其质证权、辩论权及程序违法问题。诺和诺德公司申请再审的部分理由成立。原判认定部分事实有误，判决有误。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
1、撤销平桥区人民法院（2011）平民初字第1786号和本院（2013）信中法民终字第429号民事判决；
2、诺和诺德（中国）制药有限公司于本判决生效后七日内支付原告信阳市医药（集团）有限公责任公司人民币91236元。
一、二审诉讼费，诺和诺德（中国）制药有限公司承担4045元，信阳市医药（集团）有限责任公司承担1900元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 芦 倩
审判员 郑 岩
审判员 时华军
二〇一四年四月十四日
书记员 周梦雅