江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终1123号
上诉人（原审被告）：江苏永辉超市有限公司盐城人民路分公司，住所地在盐城市迎宾南路111号。
法定代表人：叶建潮，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姜坤，该公司员工。
委托诉讼代理人：吴国丽，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：王书芹，女，1967年7月6日生，汉族，住盐城市亭湖区。
委托诉讼代理人：孙晓明，盐城市亭湖区先锋法律服务所法律工作者。
上诉人江苏永辉超市有限公司盐城人民路分公司（以下简称永辉超市）因与被上诉人王书芹劳动争议一案，不服盐城经济技术开发区人民法院（2016）苏0991民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
永辉超市上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人无需支付违约赔偿款5760元；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、王书芹在入职时未能如实提交个人信息，瞒报其已退休并享受基本养老保险待遇的情况，以致我司与其签订了《劳动合同》。因此，我司与王书芹之间存在的关系应为劳务关系而非劳动关系，且2013年11月14日订立的劳动合同应属于无效合同，我司与王书芹之间不存在合同关系。2、我司与王书芹之间并不适用于《劳动合同法》及《劳动法》的相关条款，且在王书芹瞒报个人情况的事实前提下，与其订立的合同亦不适用于《合同法》。3、针对王书芹入职时瞒报其已退休的事实，我司经查证属实后，并未即刻终止与其劳务关系，而是通过相关流程及公司的规定提前通知与其解除劳动关系。综上所述，我司并不存在违约情况，恳请上级法院撤销一审判决，无需向王书芹支付违约赔偿款5760元。
王书芹辩称：上诉人明知被上诉人办理退休手续的前提下，继续签订劳动合同，符合法律规定和双方真实意思表示。法律并无禁止退休人员不可以签订劳动合同，上诉人与被上诉人签订的合同名称是劳动合同，实质应按照劳务合同处理，也不影响合同的效力，符合《合同法》和《民法通则》的相关规定，被上诉人有权要求上诉人承担违约赔偿金或者违约造成的损失。法律上并没有对劳动者的上限年龄进行限制。综上，上诉人应当承担对被上诉人经济损失的赔偿责任，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
王书芹向一审法院起诉请求：判决永辉超市支付王书芹违法解除劳动合同经济损失19200元。
一审法院认定事实：永辉超市与王书芹签订《劳动合同书》一份，合同载明，乙方（王书芹）同意甲方（永辉超市）的工作安排，在江苏区域承担营运工作；劳动合同期限自2013年11月14日起至2016年12月31日止。其中试用期自2013年11月14日起至2014年2月13日止，期限为3个月；甲、乙双方同意根据乙方所在岗位按综合工时工作制（即经劳动行政部门审批，乙方所在岗位实行综合计算工时工作制）；试用期内乙方工资1280元/月（但不低于当地最低工资标准），试用期为3个月；乙方试用期满，甲方根据经营性质和乙方的岗位，按工资1280元/月人民币（但不低于当地最低工资标准），本月工资在次月的10日发放；合同的变更、解除、终止事宜依据国家相关法律执行。合同还对休息休假，劳动保护、劳动条件和规章制度，社会保险和福利，通知和送达以及劳动争议等事项进行了约定。王书芹于2013年11月14日向永辉超市出具《不购买社会保险申明》，由于其自身原因暂不要公司重复办理社会保险。2016年4月15日，永辉超市向王书芹发出《终止劳动关系通知书》，载明“王书芹女士：您与公司所签订2013年11月14日至2016年12月31日的劳动合同，现因员工王书芹（身份证号：）本人已依法享受基本养老保险待遇，根据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。经公司研究决定，已上报工会，我司自2016年4月30日起与您解除（终止）劳动关系。”2016年6月6日，原告王书芹向盐城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以原告王书芹的仲裁请求不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定的受理范围，不予受理。
一审另查明，王书芹已于2012年8月在江苏飞驰股份有限公司办理退休手续并领取养老金。王书芹在永辉超市上班期间2015年11月至2016年4月的月平均工资为2587.05元[(2242.2+2460+2875.42+2582.69+2340+3022）/6]。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，并对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，除非有法定或约定事由，不得擅自解除合同。（一）关于本案中双方签订的“劳动合同”的性质。根据《劳动合同法》第四十四条第（二）项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。该规定之原意为劳动者与用人单位劳动关系终止，并可享受退休待遇，但并不意味劳动者丧失通过订立劳务合同等形式从事劳动的权利。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案中，王书芹在进入公司上班前已经退休并领取养老金，故根据上述规定，双方发生用工争议，应当按照劳务关系处理，双方签订的合同名为“劳动合同”，实则“劳务合同”。故依法将本案案由变更为劳务合同纠纷。（二）关于王书芹退休并领取养老保险金的事实能否成为永辉超市随时解除（终止）合同的合法事由。因案涉合同名为劳动合同实为劳务合同，故其中关于劳务约定的内容对双方仍有约束力，任何一方不得无故解除。本案中，双方签订合同后，王书芹按照合同约定至公司上班，公司也按约向王书芹给付报酬，王书芹在公司上班期间也无违反合同约定的行为。王书芹退休并领取养老保险金的事实并未造成或可能造成公司重大损失或导致其不能实现合同目的，且双方在签订合同时，王书芹也已申明不要求在公司重复办理社会保险。故对永辉超市单方解除合同系合法有效的辩称，不予采纳。（三）关于王书芹主张损失具体数额的认定，即永辉超市违约责任的承担方式及具体数额。根据《合同法》第一百一十三条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”永辉超市单方擅自解除合同的行为已构成违约，应当承担违约责任，应赔偿王书芹因其违约所遭受的损失，包括合同履行后可以获得的利益。因永辉超市单方终止合同后，王书芹即未再到公司上班，应视为王书芹无意让永辉超市继续履行合同，故永辉超市承担违约责任的方式应为赔偿损失。综合本案案情，王书芹请求按照合同约定的全部剩余期限计算因公司违约对其造成的损失，显然也不够合理。该院认为将王书芹的损失认定为双方合同未履行部分薪资的30%为宜，王书芹主张的每月2400元的工资低于永辉超市近半年来支付给王书芹的平均工资，故认定王书芹的损失为5760元[2400元/月×8个月（距合同到期还有8个月）×30%]。综上，本案实为劳务合同的用工一方不继续履行合同导致的违约损害赔偿纠纷。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、江苏永辉超市有限公司盐城人民路分公司向王书芹支付违约赔偿款5760元，于判决生效之日起十日内支付。二、驳回王书芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由江苏永辉超市有限公司盐城人民路分公司负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定，一审法院查明的事实有相应证据证实，应予确认。
本案的争议焦点为：上诉人永辉超市解除（终止）与被上诉人王书芹之间的合同关系是否违约，永辉超市应否向王书芹支付违约赔偿款5760元？
本院认为，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，上诉人永辉超市虽然与被上诉人王书芹签订了《劳动合同书》，但双方签约时王书芹已经退休并享受养老保险待遇。根据上述司法解释之规定，双方之间实质上已形成劳务合同关系，应当按照《中华人民共和国合同法》的相关规定处理。依法成立的合同应当受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案中，永辉超市以王书芹已享受基本养老保险待遇为由解除与王书芹之间的劳务合同关系，既不是法律规定的情形，又不是双方合同约定的事由，故永辉超市单方解除合同行为已构成违约，依法应当承担赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”一审法院根据本案实际情况，按照双方未履行合同部分薪资的30%确定赔偿损失的金额为5760元，具有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，永辉超市的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人永辉超市负担。
本判决为终审判决。
审判长 周瑞星
审判员 王 珩
审判员 史宏春
二〇一七年四月十四日
书记员 林霄晖