山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终2727号
上诉人（原审原告）：山东庄园建工有限公司。住所地：淄博市张店区世纪路北首。统一社会信用代码：91370303164130805N。
法定代表人：杨延涛，董事长。
委托诉讼代理人：董文辉，山东正大至诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨立军，山东庄园建工有限公司员工。
被上诉人（原审被告）：淄博市张店区房镇镇钟家村村民委员会。住所地：淄博市张店区房镇镇钟家村。
法定代表人：仇道贵，主任。
委托诉讼代理人：于伟，山东明镜律师事务所律师。
上诉人山东庄园建工有限公司（以下简称庄园公司）因与被上诉人淄博市张店区房镇镇钟家村村民委员会（以下简称钟家村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庄园公司的委托诉讼代理人董文辉、杨立军，被上诉人钟家村委的法定代表人仇道贵及其委托诉讼代理人于伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
庄园公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、发回重审或者改判被上诉人承担一审漏判的工程款273400元，改判被上诉人按照银行同期贷款利率从2011年4月24日开始向上诉人支付拖欠工程款利息419499.55元，依法改判上诉人按照审减额5%承担司法鉴定费67056.33元，合计759955.88元。3、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1、被上诉人拖欠上诉人工程款5年已经构成实质违约。2011年4月14日，经上诉人、被上诉人、监理三方验收合格交工，随后上诉人撤走机械、场地清理干净，具备入住条件。截止2011年4月24日被上诉人已付工程款5805566.44元，占司法鉴定报告认定的工程造价的56.2%。已构成实质性违约；2、鉴定部门在没有上诉人签字认可的证据情况下偏听偏信，导致鉴定失实，一审认定甲方供材1790696.98元错误。二、一审判决显失公平。根据双方签订的建设工程施工合同第24条、第35条，被上诉人违约应当向上诉人支付拖欠工程款的银行同期贷款利息，并承担违约责任，一审认定以2016年2月24日为付款日，没有认定被上诉人违约错误。根据双方签订的补充协议的第十条约定，一审应判决上诉人按审减值的5%承担工程总造价的司法鉴定费，一审在判决项中没有提及，一审判决让上诉人承担全部鉴定费显失公平。
钟家村委辩称，上诉人的上诉请求无事实及法律依据。一审判决答辩人供材、分包工程款1790696.98元，仅是答辩人能够了解、暂时知道的甲方供材、分包工程的工程款。上诉人认为漏判工程款273400元，对甲方供材、分包工程的司法鉴定报告异议不能成立。在对工程款进行司法鉴定前，上诉人与答辩人并未进行工程款结算，当然无法确定违约责任，双方至今未对工程进行竣工验收。按上诉人与答辩人签订的补充协议约定，审计费由上诉人承担，上诉人要求答辩人分担无事实依据。一审判决计算有误，多判决答辩人承担工程款2万元，应当予以纠正。一审判决未扣减上诉人未施工的6号楼地砖和内门两项工程量约40万元侵害了答辩人的合法权益。
庄园公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款3852248.96元；2、请求判决被告支付原告延期付款利息927082元（按照每日万分之1.8计算，自2011年4月13日至2014年12月31日止，该日期后的继续追要）。3、本案诉讼费用、审计费等由被告承担。
一审法院认定事实：2009年9月8日，原告庄园公司与被告钟家村委签订工程建设协议，被告采用包工包料固定单价方式将该村1#、6#住宅楼的建筑工程发包给原告施工。双方约定楼房单价每平方米880元，楼前室外砼道路固定单价为每平方米68元；承包单价包括承包范围及内容所有的建筑安装工程费用、砼泵送费、被告分包项目及供应材料费等；机械退场、场地清理干净、竣工验收、备案手续资料移交后付至全部工程款90%，工程结算后付5%，剩余5%留作工程保修金，于保修期满后30日内退还，不计利息；工程造价审计费由原告承担；被告所供应材料款，按照双方认可的实际数量与价格从原告的工程款中扣回。2010年12月29日，原、被告签订补充协议，将住宅楼单价每平方米880元调整为960元，其他未变。2011年4月13日，原、被告与工程监理方共同对上述工程进行了竣工验收。后双方对工程款余额产生争议，原告遂诉来法院。
在法庭审理过程中，原告申请对1#、6#楼及部分隐蔽工程的造价进行鉴定，被告亦申请对分包项目及供应材料款的实际数量及价值进行鉴定。经山东中大汇通工程造价咨询有限公司鉴定，上述1#、6#的造价分别为5842604.08元、4492857.32元，合计10335461.40元；两座楼分包工程及供应材料款总计1790696.98元。被告已付款7824339.19元，尚余740425.23元未付。
法庭审理过程中，原告提供了以下证据：
1、《钟家村居住区1#、6#住宅楼补充协议》一份，证明原告与被告存在合法的建设工程施工合同关系，合同中约定了工程的承包范围及内容、工程承包价格和双方的权利、义务等；
2、《房镇镇钟家村6#楼补充协议》一份，证明6#楼主体设计变更，工程量加大，被告取消地砖和内门两项工程量抵顶原告增加的工程量的费用，该证明有原被告单位印章，无经办人签字；
3、《钟家村住宅楼施工补充协议签证单》一份，证明原被告经协商将工程包干价由原来的每平方880元调整为每平方960元；
4、钟家村1#楼签证单四份，证明原告施工的1#楼部分隐蔽工程经被告和监理单位确认；
5、钟家村6#楼签证单两份，证明原告施工的6#楼部分隐蔽工程经被告和监理单位确认；
6、《工程竣前验收证明》一份，证明原被告及监理方于2011年4月14日对1#、6#楼验收合格并签字确认，原告把住房钥匙交给被告，同时注明户内外设施部件如有丢失由被告负责，存在的工程质量问题及未完成工程量，按照被告或各验收单位的要求，由施工单位和各承包队负责维修；
7、《山东中大汇通工程造价咨询有限公司工程造价鉴定报告》一份，证明经过鉴定1#楼的造价为5842604.08元，6#楼的造价为4492857.32元，该造价包括隐蔽工程，该报告书于2015年8月26日送达原被告；
8、钟家村1#、6#楼工程款拨付明细表一份，证明截止2014年12月28日原告共收到被告工程款7824339.19元；
9、原告的营业执照、组织机构代码证、税务登记证各一份，证明原告有相应建设工程施工资质并合法经营。
上述证据经质证，被告钟家村委对以上证据的真实性无异议，但辩称：对原告用《工程竣前验收证明》证明工程竣工有异议，因该证据只反映竣前验收情况，不是竣工验收，尤其村委成员已换了两届，当时情况已经说不清楚；鉴定报告所述6#楼主体设计变更、工程量加大无事实依据；《房镇镇钟家村6#楼补充协议》没有经办人签字，被告不予认可，被告认为该部分未完成工程量应当自鉴定结论的总工程量中扣除，被告认可的工程量是在鉴定结论之后再扣减约500000元。
被告钟家村委向法庭提供了以下证据：
1、材料明细表一份，证明2011年3月16日原告的工作人员陈维忠签收了被告供材沙子、石子、灰膏等物品；
2、原告方出具的被告分包工程量确认单三份，证明2010年12月28日原告的工作人员陈维忠确认1#、6#楼地下室铁门工程量合计201.08平方米，2010年11月30日原告的工作人员王敬东确认1#楼防水工程量共计1946.04平方，2011年1月17日原告的工作人员陈维忠给确认1#楼木门工程量433.44平方；
3、1#、6#号楼排水给水材料清单一份，证明原告工作人员陈维忠确认被告供材情况；
4、1#、6#号楼塑钢窗工程结算单，证明原告工作人员张在训确认该部分分包工程尚有余款257465.80元未付；
5、6#楼设计图纸5册，证明该楼主体设计没有变更；
6、《山东中大汇通工程造价咨询有限公司鉴定意见报告书》一份，证明该次鉴定是在原告申请的工程量鉴定基础上进行，此前在建设施工现场已进行了实地测量，双方当事人均全程参与并签字确认，后鉴定机构先后四次联系原告方杨立军就被告申请的“分包工程及供应材料款鉴定”提供、核对证据及对初步鉴定结论发表意见，但原告置之不理不予配合，鉴定机关独立、客观做出的鉴定结论为上述1#、6#号楼的外墙保温、地下保温、防水3P、防水SBS、木门、地下室门、外墙漆、塑钢窗等分包工程及被告供应材料款总计价值1790696.98元，该报告书于2016年2月24日送达原被告。
上述证据经质证，原告辩称：对上述材料单的真实性有异议，该证据未经原告核对不予认可，工程建设中的材料非被告提供，而是由个人向原告供材；原告在上述工程量确认单中未对单价及数额进行确认，该证据不能证明是由被告分包工程，不能扣减原告的工程款；对鉴定报告有异议，在鉴定程序方面，鉴定报告中叙述的原告方杨立军虽属原告项目经理，但鉴定机构未联系原告及委托代理人，而是直接与公司具体人员电话联系鉴定，程序违法。在鉴定意见方面，该鉴定报告依据的是被告提供的未经原告核对的材料单，原告对鉴定报告结论不予认可。
针对原被告提供的上述证据及质辩意见，一审法院认为，证明原被告之间存在建设工程施工合同关系的证据充分，双方均无异议，该事实清楚，足以认定。关于原告所完成的工程量，相关鉴定机关依照法定程序充分听取了原被告的陈述意见独立作出了司法鉴定，被告收到鉴定书后在鉴定报告要求的十日内未提异议，该证据有效，予以采信；关于建设供材，现原告并未与相关供材单位或个人直接签订供材合同，相关收料单均由被告持有，原告主张直接接受被告之外的他人供材不能成立，依照双方订立的合同，相应材料款应从原告工程款中扣除；关于供材总价及分包工程，相关鉴定报告证明鉴定机关已经多次通知原告工地负责人杨立军参与、配合鉴定，该工地负责人在本案争议的建设工程施工及原告申请的工程量鉴定过程中均代表原告，鉴定机关通过其向原告发送通知合法有效，原告接到鉴定机关的通知不予配合，鉴定机关独立客观的给出鉴定结论程序合法，原告在收到该鉴定报告书之后在鉴定报告要求的十日内未提异议，该证据有效，亦予采信。原被告的相关异议理由不成立，不予采纳。上述基本事实清楚，足以认定。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，举证不能应当承担相应法律后果。原告与被告签订的住宅楼建设工程施工合同出于双方真实意思表示，合法有效，原被告均应按照约定全面履行自己的义务。原告于2011年4月13日交予被告使用的住宅楼主体工程虽已经过竣前验收合格，但双方在建设工程施工合同中约定的付款至90%的条件包括却不仅限于主体验收合格，“机械退场、场地清理干净、竣工验收、备案手续资料移交”是并行兼备条件，相应《工程竣前验收证明》证明主体交工时尚有未完成工程量，该付款条件于彼时尚未成就，关于该条件最终于何时成就，原告也未提供证据证明，其主张以交房日为基点计算迟延付款利息的理由不成立，不予支持；除此之外，双方约定的付款条件还包括工程结算后付至95%，保修期满后30日内付剩余5%（不计利息）。鉴于双方此前均未依照法定程序要求与对方进行工程结算，该工程结算日应为本案司法鉴定意见报告书最后送达之日即2016年2月24日，原告要求被告支付截至2015年12月31日延期付款利息的诉讼请求不成立，不予支持；原被告在合同中约定相关工程造价审计费用由原告负担，原告亦未向法庭提供相关费用支出证明，其关于要求被告负担审计、鉴定费的诉讼请求亦不成立，亦不予支持。采纳被告的相关答辩意见。原被告均未提供关于约定房屋保修期的证据，可以参照国务院《建筑工程质量管理条例》第四十条关于屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期限，对此房屋保修期限确定为五年，现被告接收房屋已满五年，退还保修金的条件已经成就，其关于不支付该部分款项的答辩理由不成立，不予采纳，其对拖欠原告的剩余工程款人民币740425.23元负有清偿义务，原告的相应诉讼请求成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十九条、第二百八十七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告淄博市张店区房镇镇钟家村村民委员会于判决生效后十日内支付原告山东庄园建工有限公司剩余工程款人民币740425.23元。二、驳回原告山东庄园建工有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币45035元，由原告山东庄园建工有限公司负担33831元，由被告淄博市张店区房镇镇钟家村村民委员会负担11204元。
本院二审审理期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交证据一仇道贵收到条三份，共101400元；提交证据二王小伟5万元收到条一张；提交证据三梁超2万元收到条一张。拟证明以上证据属于乙方供材，上诉人已付款，被上诉人一审将该部分材料记入甲方供材，属于重复计算，应从司法鉴定报告中甲方供材1790696.98元中扣除，上诉请求中一审漏判的273400元属于上诉人计算错误，以上述证据计算的171400元为准。经被上诉人质证认为上述证据不属于新证据，上诉人的举证超过了举证期限。本院认为上诉人提交的上述证据形成于一审庭审审理之前，其未按时提交的理由不充分，对其行为予以训诫，但其提交的上述证据系其向被上诉人支付的部分材料款，被上诉人亦未提交证据证实上述款项已从鉴定报告中的甲方供材款中予以扣除，故应予以扣除，对上述三组证据，本院予以采信。上诉人提交证据四2010年2月双方签订的《建设工程施工合同》，拟证实根据合同中第26条的规定工程竣工验收合格后十天内付总价的95%，也是计算利息的依据。提交证据五淄博鲁伟建筑安装公司、淄博华南建筑安装有限公司出具的证明一份，拟证明工程在2011年4月竣工验收；提交证据六上诉人提供的决算表一份，拟证明决算表中严重违背了双方约定的价格，证明上诉人已经向被上诉人提交了结算资料。经被上诉人质证认为上述证据属于新证据，但超过举证期限，也无法证实上诉人的证明内容。本院认为证据四系涉案工程备案合同，工程价款支付的约定与涉案的2009年的补充协议不一致，且从2010年12月29日双方签订的签订单中可以看出双方履行的是2009年10月的补充协议，故对其证明内容，本院不予采信；证据五不符合证据形式，证据六无法证实其主张，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，予以确认。
本院认为，双方当事人争议的焦点是涉案工程款数额、违约金的支付和一审鉴定费用分担问题。
关于涉案工程款数额问题，双方当事人在一审时分别就涉案工程造价和甲方供材款等事项进行了鉴定，双方虽对鉴定报告分别提出异议，但是未在法定期间内提出重新鉴定，故对两份鉴定报告中确认的数额予以采信。二审审理期间，上诉人提交证据证实尚有171400元在甲方供材款未予以扣除，本院认为应予以扣减，故被上诉人应支付上诉人工程款891825.23元[5842604.08元+4492857.32元-7824339.19元-（1790696.98元-171400元）]。
关于应否支付违约金的问题，根据双方签订的补充协议，被上诉人系在工程结算后付至95%，时至上诉人起诉之日双方当事人之间并未进行工程价款结算，故上诉人要求被上诉人支付自2011年4月13日至2014年12月31日的延期付款利息无事实及法律依据。
关于鉴定费用的问题。上诉人并未提交证据证实本案审计费、鉴定费用的支付情况，一审判决未予处理并无不当。
综上，上诉人的上诉请求部分成立，予以部分支持。本案系上诉人二审审理期间提交新证据导致本案事实认定发生变化而改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销淄博市张店区人民法院（2015）张民初字第498号民事判决；
二、被上诉人淄博市张店区房镇镇钟家村村民委员会于本判决生效后十日内支付上诉人山东庄园建工有限公司剩余工程款人民币891825.23元；
三、驳回上诉人山东庄园建工有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费45035元，由上诉人山东庄园建工有限公司负担30131元，被上诉人淄博市张店区房镇镇钟家村村民委员会负担14904元。二审案件受理费11400元，由上诉人山东庄园建工有限公司负担7700元，被上诉人淄博市张店区房镇镇钟家村村民委员会负担3700元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李兴民
代理审判员 庞风华
代理审判员 赵树一
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 白杉杉