广东省珠海市金湾区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤0404民初909号
原告江宏，男，1988年2月1日出生，汉族，住广东省珠海市金湾区。
被告李莹，男，1985年2月12日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人陈明强，广东宝城律师事务所律师。
委托代理人全炳杰，广东宝城律师事务所律师。
第三人中国银行股份有限公司珠海分行。住所地广东省珠海市拱北粤海东路****号。
法定代表人黄曙光，行长。
委托代理人郭碧峰，男，1979年6月18日出生，住广东省珠海市香洲区。系第三人员工。
原告江宏诉被告李莹、第三人中国银行股份有限公司珠海分行房屋买卖合同纠纷一案，本院于2016年4月14日受理后，依法适用简易程序，由代理审判员郭美玲独任审判，于2016年6月8日公开开庭进行了审理。原告江宏，被告的委托代理人陈明强、全炳杰及第三人的委托代理人郭碧峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原、被告于2016年1月30日签订《房地产买卖及居间合同》，原告以人民币九十万元整的价款购买被告所有的位于珠海市金湾区西湖城区金铭东路383号保利香槟国际花园12栋1单元504房。合同对交易定金、付款方式、递件过户时间、税费承担、违约责任等进行了明确约定。合同签订后，原告依约支付了定金人民币5万元整（其中1万元由中介现金转交，4万元由原告银行转账）并取得了转账打印凭条。按照合同签订当日口头说明，被告预计3月初可以与原告开始办理银行按揭手续及过户手续。因被告房产证延期交付，直至3月27日被告才通知原告房产证已经出来。经双方约定，被告定于4月10日前来珠海申请银行还款、并配合原告办理银行按揭手续。原告已于4月3日前准备好40万首付款及银行贷款所需的全部资料，并放弃预定公务出差任务，配合被告办理相关手续。但就在4月9日，中介及被告先后突然通知原告，被告可能不准备卖房了，买卖合同将无法继续履行。4月11日，原、被告在中介陪同下当面协商，未能达成一致。经多次口头、电话、微信等催告，被告坚持单方面违约，拒不继续履行合同。因房价飙涨，现此房屋预计市场差价30万元，因被告的违约行为导致合同无法继续履行，严重损害了原告利益。原、被告之间签订的房屋买卖合同是双方真实意思表示，应属合法、有效。被告坚持单方面违约，拒不履行合同，原告遂提起诉讼，请求判令：1、被告继续履行《房地产买卖及居间合同》，将房屋产权变更登记到原告名下；2、被告承担本案全部诉讼费用。
原告提交的证据材料有：1、中介开具的违约证明；2、房地产买卖合同；3、微信聊天记录；4、银行自动柜员机客户凭条；5、公务乘机通行证；6、航线实行任务书；7、收入证明；8、公积金个人账户明细表；9、建设银行账户交易明细；10、工商银行借记卡清单；11、邮政储蓄银行的交易明细；12、不动产权情况查询；13、不动产权登记表；14、通话文字记录；15、录音光盘；16、中国银行统一信用代码；17、通话清单。
被告提交书面答辩状称，一、原告没有如约向被告支付首期款，其违约在先。根据双方签订的《房地产买卖及居间合同》第5.2.2条和第13条约定，原告应该先行支付被告首期款40万元，原告诉称已经准备了40万首付款，只是托词，原告是知晓被告账户的，但是截至目前，原告没有支付答辩人任何款项，因此是原告违约在先；二、原告没有取得银行贷款，导致合同一直无法进一步履行。根据合同5.2.1条约定，原告应该在2016年5月31日前办理完成按揭贷款批准手续，并把同贷书给被告，但被告至今没有收到，事实上原告为多获取银行贷款，少支付首期款，存在高评高贷的严重违法行为，由于原告自身的原因导致合同无法进一步履行，后果应由原告承担；三、原告的违约行为已经使得合同得以解除的条件已经成就，被告可以解除合同。根据合同11.3条约定，原告逾期3个工作日未交付首付款，未按约定办理按揭贷款手续，被告的合同解除权已经成就。被告解除合同，原告无权收回定金，也无权要求被告承担违约责任；四、本案处于交付定金阶段，应适用定金罚则。根据合同11.1条的约定，被告可以没收原告定金，原告无权主张继续履行合同；五、被告于2015年12月底完成契税缴纳，按照房地产开发商提供的信息，最少需要4个月才能获得房产证。因此，被告才预计2016年4月份获得房产证。被告3月底联系房地产开发商，获知最早4月6日可以拿到房产证，于是约定4月10日前往珠海领取房产证。六、原告提供的录音、微信截图、珠海诚邦投资顾问有限公司出具的证明，依法不得作为证据使用上述材料通过技术手段篡改的可能性很大。而且珠海诚邦公司偏袒原告，出具的证明不具有客观性；七、原告存在通过侵犯被告权利取证的行为。原告在2016年4月14日假借法院名义，强行要求被告提供个人信息。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回。
被告提交的证据材料有：《房地产买卖及居间合同》。
第三人中国银行珠海分行当庭答辩称本案与其无关，是原、被告之间的事情。
第三人中国银行珠海分行未向本院提交证据材料。
经审理查明，2016年1月30日，原告、被告及珠海诚邦投资顾问有限公司签订了《房地产买卖及居间合同》，约定原告购买被告所有的位于珠海市金湾区西湖城区金铭东路383号12栋1单元504房，房屋总价款为人民币90万元，定金5万元。合同第2条约定，该房屋现状为无查封，无租约，有抵押。第5.2.1条约定，“买方须在2016年5月31日前办理完按揭贷款批准程序，并按银行规定出具同贷书给卖方，卖方须同时配合买方办理银行按揭手续。”第5.2.2条约定，“买卖双方于2016年5月31日前（含当日）办理房地产过户手续，并为买方取得过户受理回执单；买方须在过户前将除定金及贷款外的首期房款350，000元支付给买方。”第11.1条约定，“卖方单方解除合同或逾期3个工作日未按约前来收款、未按是解除该房交易限制或未按约定办理相关手续造成解约，卖方应退还买方所交全总款项，并按双倍返还定金方式承担违约责任。”第13条约定，“买方要为卖方还银行贷款肆拾万整。”该合同有原、被告的签名确认。同日，原告向被告支付定金人民币5万元。
又查明，上述房屋在原、被告双方签订买卖合同当时并未取得房地产权证。之后，被告取得房地产权证，但经查该房屋并无查封，只是向第三人设置了抵押权。
以上事实有原、被告提交的证据及开庭笔录等在卷佐证。
结合原告的诉请及被告的抗辩，本院分析评判如下：
一、涉案房产不存在交易限制
涉案房产因被告向开发商购买时选择了向银行贷款分期支付的付款方式而作为抵押物在第三人处设置了抵押权。但是该抵押权在被告还清债务之后第三人将予以注销。因此，涉案房产在无查封、无租约的情况下并不存在产权瑕疵影响合同效力或影响房产办理过户或者导致房产过户不能的交易限制。另外，《房地产买卖及居间合同》对原、被告双方何时办理支付首期房款、注销抵押权、办理过户、新办抵押权、支付剩余房款、交付房屋等二手房买卖手续未有清晰、明确的约定，只是含糊约定以上均应在2016年5月31日前完成。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，按照合同有关条款（如第13条约定，买方要为卖方还银行贷款肆拾万整）及交易习惯，本院确认本案房屋交易流程应为：原告向被告支付首期款后由被告向第三人申请办理注销抵押权手续，之后再办理房屋过户等手续。本院认为，本案中不存在事实上不能履行的情形。
二、被告的抗辩不足以采信
被告抗辩称原告未如约支付首期款、不向银行申请贷款的行为构成了先行违约。被告又抗辩称本案只处于交付定金的阶段，应适用定金罚则。本院认为，第一，合同未明确约定原告向被告支付首期款的具体日期。被告称“江宏是知晓答辩人账户的”却未如约支付首期款的说法没有合同及事实依据，本院不予采纳。第二，根据经验法则，在被告未取得产权证、抵押权未清洁的情况下涉案房产不能办理过户续，原告不能再以该房产为抵押物向银行设置抵押权申请贷款。原告称口头约定待被告取得产权证之后“前来珠海申请银行还款、并配合原告办理银行按揭等手续”的说法可信，本院予以采信。第三，除了上述买卖合同文本之外，被告对其抗辩未有其他证据予以佐证，亦未提出法律依据，本院不予采信。
三、原告的诉请有法律依据
本院认为，原、被告之间签订的《房地产买卖及居间合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法的、有效的合同。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条的规定，上述合同依法成立，受法律保护，对双方当事人均具有约束力。双方均应遵循诚实信用原则，按照约定履行义务，不应擅自变更或者解除合同。第一百零七条又规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告诉请要求被告继续履行合同，有事实和法律依据，本院依法予以支持。但原告同时要求被告将房屋产权登记变更到原告名下，对此，本院认为“产权变更登记”是合同约定的义务、有合同约定的成就条件，属于继续履行合同范围之内；而且本案中原告只支付了定金，“产权变更登记”的条件尚未成就。原、被告的合同义务应依双方对合同的履行情况而定，本院对此不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、原告江宏与被告李莹于2016年1月30日签订的《房地产买卖及居间合同》继续履行；
二、驳回原告江宏的其他诉讼请求。
本案受理费人民币6200元、保全费人民币4770元，合共人民币10，970元，由被告李莹负担。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
代理审判员 郭美玲
二〇一六年六月二十日
书 记 员 赵思远
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