江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）常商终字第344号上诉人（原审被告）张小青。委托代理人马鹏飞，江苏东晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）常州秋惠进出口有限公司。住所地常州市博爱路72号博爱大厦7楼。法定代表人江卫平，该公司董事长。委托代理人葛振伟，江苏聚博律师事务所律师。上诉人张小青因与被上诉人常州秋惠进出口有限公司（以下简称秋惠公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2014）天商初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。秋惠公司一审诉称：张小青原系我公司的职工，并与我公司签订2013年度承包合同，承包经营我公司的业务八部。张小青在年度承包经营过程中，以预付款名义支付了1356579.82元，以定金名义支付了976678.20元，加上各项自身承担的费用，总计应向我公司返还及赔偿各项费用4766703.84元。其中，常州市帝杰服装有限公司（以下简称帝杰公司）收到预付款135679.82元，定金976678.20元。因帝杰公司系张小青本人的企业，也具有还款义务。综上，请求法院判令：一、张小青赔偿各项费用共计4766703.84元，并按银行同期贷款利率计算自2014年1月1日起至判决之日止的利息；二、帝杰公司上述第一项中的3309936.22元承担连带付款责任。一审庭审中，秋惠公司变更诉讼请求为要求张小青归还预付货款1889288.2元、利息和管理费用40万元，合计2289288.2元，并支付2014年1月1日起至实际还清全款之日止按月息7.8‰的利息；同时撤回对帝杰公司的起诉。一审法院经审查，当庭口头裁定同意秋惠公司撤回对帝杰公司的起诉。张小青一审辩称：对于2014年5月15日的调解笔录，我方予以认可，我方确实欠秋惠公司的预付款为1889288.2元。我方开具增值税发票后，应按秋惠公司的成本核算表核减相应费用。对于单号为QH10801057的合同中的446121.75元预付款，我方支付给了工厂，秋惠公司也有责任，应承担相应损失。原审法院经审理查明：2013年1月1日，张小青（乙方）与秋惠公司（甲方）签订《2013年度承包合同》一份，合同约定，甲方向乙方收取进出口承包费，自营业务：甲方按乙方每创汇一美元向乙方收取出口承包费0.18元人民币，创汇计算按实际外汇到账为准。代理业务：销售金额300万美元收取0.035／1美元；300-500万美元收取0.03／1美元；500-800万美元收取0.025／1美元；800万美元以上收取0.02／1美元；甲方承担房屋租金、物管费、水电费、行政部门人员工资、防洪基金、残疾人基金、印花税、教育基金、公会基金、行政部门产生的电话费和汽车费用及招待费等各种费用及其产生的税金；乙方承担本经营部门在业务中发生的各项直接费用及税费；承包期限自2013年1月1日起至2013年12月31日止；乙方同意向甲方支付10万元的承包担保金作为本年度乙方履约保证；乙方应保证应收外汇账款的到账，及时付清有关应付账款，还清由甲方垫付的向工厂支付的预付款。如乙方有前期应收外汇账款未到账，应付账款未付清，由甲方垫付的预付款未还甲方的，由乙方承担并解决。张小青在承包合同上签名。合同签订后，张小青以秋惠公司的名义对外从事进出口贸易。2013年1月15日至5月16日，张小青从秋惠公司预支预付款2334738.02元。由于张小青负责的客户破产，库存未能出货，导致亏损。后张小青归还预付款249744.53元，尚欠预付款2084993.49元。其中张小青对单号为QH1382001合同的预付款195705.22元有异议。2012年1月31日，秋惠公司向各业务部门发通知，将预付款月利率由原先的10%调整为12.5%；借款月利率由原先的12.5%通知为15%，张小青在通知上签字确认。截止2013年12月31日，张小青结欠秋惠公司利息及费用456595.36元。2014年5月15日，一审法院召集秋惠公司的法定代表人江卫平与张小青对账。其后，双方在一审庭审中确认：1、张小青欠秋惠公司垫付款1889288.2元；2、应收利息及费用按40万元结算；3、拖欠款项按月息7.8‰计算。对于其他争议的事项，双方同意另行处理。上述事实有秋惠公司提供的承包合同、保险费会议决议、预付款、定金利息费用计算明细、补税证明、核算表、支付凭证及当事人庭审陈述等予以证实。原审法院认为：秋惠公司与张小青签订的《2013年度承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。双方当事人对张小青在承包经营中应向秋惠公司偿还垫付款、利息及费用（算至2013年12月31日）共计2289288.2元，并应按月息7.8‰支付自2014年1月1日起至实际还清之日止的利息均无异议，该院予以确认。对于张小青开具增值税发票后，按照秋惠公司成本核算表核减相应费用，双方亦无异议。根据《中华人民共和国合同法》第六十条的规定，该院遂判决：一、张小青于判决发生法律效力之日起20日内向秋惠公司归还垫付款、利息及费用2289288.2元、以及支付自2014年1月1日起至实际还清之日止的利息（按月息7.8‰计算）。二、如张小青开具增值税发票后，按照秋惠公司成本核算表核减相应费用。案件受理费25115元，保全费5000元，合计30115元，由张小青负担。张小青不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、我方与秋惠公司之间是劳动合同关系，并非一审法院确认的企业承包经营合同关系。一方面，秋惠公司为我方“代缴代付”人员工资、社会保险、医疗保险等实质上是确立双方之间为管理与被管理的劳动关系；另一方面，我方与秋惠公司之间不是自主经营、自负盈亏关系，不符合承包经营合同的要求。二、我方与秋惠公司之间并没有依据合同法的规定确定各方的权利义务，双方签订的《年度承包经营合同》不符合合同法的规定。三、案涉《年度承包合同》是秋惠公司单方面制定，没有与我方商讨，属于格式合同。依据合同法规定，相应条款因免除了秋惠公司的责任而无效，据此，我方无需承担责任。四、本案中，我方并未因经营性风险给秋惠公司造成损失，秋惠公司的经济损失系因商业风险导致，因此我方对秋惠公司因商业风险导致的损失不应承担责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判张小青支付秋惠公司446121.75元，驳回秋惠公司的其余诉讼请求；一、二审诉讼费用由秋惠公司承担。被上诉人秋惠公司二审答辩称：一、我公司与张小青原先存在劳动关系，但劳动关系与企业内部承包的法律关系并不相悖。我公司为张小青提供了承保经营所需的大额资金，但是这并不等同于张小青可以擅自违规、违法经营，所提供的资金也不等于所有权为上诉人的。所以，我公司对张小青在承包过程中使用我公司的资金进行审核，并不违反双方的承包约定。二、我公司实行企业内部承包已经多年，每年实施之前均与员工进行多次协商、讨论、定稿，充分体现了合同双方当事人的真实意思表示，该承包合同应对双方具有法律上的约束力。此外，我公司与张小青的业务结算已经在一审庭审中得到张小青的确认。综上，本案事实清楚，证据确实充分，程序合法，一审判决并无不当。二审期间，上诉人张小青向本院提供以下证据：1、秋惠公司《全日制劳动合同》范本复印件，证明秋惠公司与张小青之间存在劳动合同关系；2、《承包前后职工收入对比》复印件、《常州秋惠进出口公司盈亏表》复印件及《运编号核算表》复印件，证明秋惠公司在实施承包经营合同前所有业务都由其自行运营；秋惠公司利用制定承包经营合同将风险转嫁给劳动者，双方并不存在真正的承包经营合同，该合同无效。被上诉人秋惠公司经质证认为：1、《全日制劳动合同》与本案无关，不予质证；2、对于承包前后职工收入对比，系张小青单方制作，对其真实性有异议，且与本案无关。被上诉人秋惠公司向本院提供（2013）苏审二民申字第411号民事裁定书及张小青签字的秋惠公司预付款、定金明细表各1份，证明我公司与员工的逐年制定激励方案，激励方案内容与承包合同相一致，主要条款经生效法律文书确定为合法、公平、有效；劳动关系与承包合同关系并不相悖，故承包合同条款有效。上诉人张小青经质证认为：1、对民事裁定书的真实性无异议，但与本案无关；2、明细表上的字确实是张小青所签，表格载明的业务也是张小青所经办，对经办业务的金额没有异议，但不能据此得出款项应由张小青承担。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，江苏省高级人民法院（2013）苏审二民申字第411号民事裁定书已生效，该民事裁定书中所涉秋惠公司与王建芳之间的激励方案内容与本案所涉承包经营合同内容基本一致，生效法律文书确认秋惠公司与王建芳之间的激励方案实为承包经营关系。本案二审的争议焦点为：张小青与秋惠公司之间是否存在承包经营关系。本院认为，张小青与秋惠公司之间系承包经营关系。首先，张小青与秋惠公司签订的《2013年度承包合同》系双方真实意思表示，且承包合同约定内容并不违反法律规定，应属合法有效，对双方均具法律约束力。虽然张小青主张《2013年度承包合同》系无效合同，但因张小青未能提供证据证明承包合同存在合同法规定的无效情形，故其上述主张不能成立。其次，虽然张小青主张与秋惠公司之间仅系劳动合同关系，因其仅提供了《全日制劳动合同》范本复印件，且秋惠公司不认可双方存在劳动合同关系，故张小青提供的证据不足以证实其主张。即使双方存在劳动合同关系，并不影响双方按照上述承包合同的约定进行结算，故其上述主张同样不能成立。再次，生效法律文书已确认秋惠公司与其他承包人之间的激励方案实为承包经营关系，且张小青对秋惠公司提供的预付款、定金明细表予以确认，其在一审庭审中也确认结欠秋惠公司垫付款1889288.2元、应收利息及费用40万元。也即张小青认可应按照案涉承包合同约定承担业务中发生的各项费用及垫付款。另外，关于张小青主张案涉承包合同系格式合同，因其未能提供相应的证据予以证明，上述主张不能成立，其基于格式合同而认为案涉承包合同相关条款无效的主张同时缺乏事实基础不能成立。因秋惠公司的一审诉讼请求并未涉及要求张小青开具增值税发票，关于开票事项仅是双方在一审调解过程中的协商意见，对于无争议的开票事项，双方可依照增值税发票管理的相关规定予以开具，并按照双方约定核减相应费用。因张小青并非一般纳税人，故一审判令张小青开具增值税发票不当，本院依法予以纠正。综上，张小青的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决确有不当之处，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：一、维持常州市天宁区人民法院（2014）天商初字第90号民事判决第一项及诉讼费分担部分；二、撤销常州市天宁区人民法院（2014）天商初字第90号民事判决第二项。二审案件受理费25115元，由上诉人张小青负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 莹代理审判员 王 星代理审判员 郑 仪二〇一四年十一月十一日书 记 员 周颖滢