吉林省松原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）松民一终字第1042号
上诉人（原审被告）吉林省隆塬建筑有限公司，住所地松原市经济技术开发区镜湖区，组织机构代码67734425-1。
法定代表人马永坤，总经理。
委托代理人朱侠，松原市春华法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）高文学（又名高乐），现住前郭县。
委托代理人孙影，吉林信维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘臣，个体工商户，现住前郭县。
委托代理人尹立才，松原市司法局公职律师办公室律师。
原审被告孙新。
上诉人吉林省隆塬建筑有限公司与被上诉人高文学、刘臣及原审被告孙新民间借贷纠纷一案，原经宁江区人民法院于2014年3月3日作出（2013）宁民初字第3595号民事判决，原审被告吉林省隆塬建筑有限公司不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吉林省隆塬建筑有限公司的委托代理人朱侠，被上诉人高文学及其委托代理人孙影，被上诉人刘臣的委托代理人尹立才和原审被告孙新到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审原告高文学原审诉称，第三被告承建大禹塞维利亚12号、13号楼期间，由第一、第二被告合伙施工，向原告借款60多万元用于工程投资。于2012年3月31日被告给付原告一套楼房抵债，尚欠原告363051.52元。经原告索要未果，故请求人民法院判令三被告给付原告借款363051.52元，并自2011年9月25日起按银行贷款利率给付利息至还款日止。由被告承担本案诉讼费用。
原审被告孙新原审辩称，我没有向原告借钱，我确实与刘臣施工大禹塞维利亚12号、13号楼。我给付原告一套房子价值25万多，税钱1万多是原告交的。我和刘臣合伙的中途刘臣撤出合伙了，我与刘臣签定的协议书上约定由我还原告50万元，原告�刘臣从工地将价值25万元的木方全部拉走，我已经报案。欠原告铁线款等25万元，我已经用一套房子折抵了。我不再欠原告钱了，不同意还钱。
原审被告刘臣原审辩称，我于2011年5月18日与被告孙新签订协议书，合伙承包大禹塞维利亚12号、13号楼的施工。至2011年9月25日，我与孙新协商一致解除合伙，由孙新自己承建。并约定欠原告铁线5万元、土方10万元、木方25万元、后勤开支及管理人员开支20万元，共计60万元，由孙新承担。后孙新以房屋抵顶部分欠款我并不知情，该笔借款用于承建隆塬公司承包的大禹塞维利亚12号、13号楼购买材料及人员工资，故原告请求的欠款及利息应由隆塬公司承担。
原审被告吉林省隆塬建筑有限公司原审辩称，2011年，刘臣、孙新使用我公司资质确实承建了大禹塞维利亚12号、13号楼，我公司收取了管理费，后来刘臣中途不干孙新接手了。刘臣与孙新属于我公司的施工队长。甲方松原市兴泰房地产开发有限公司给我公司一套住宅楼抵顶工程款，我公司确实把这个96平方米左右的楼房给了原告抵顶人工和材料费。原告缴纳的税款15102.55元及运营费4358.97元确实应从楼房抵顶的256410元中扣除。借款与我们公司没有关系，我们公司没有向原告借钱，不同意偿还。
原审查明，2011年，隆塬公司承建松原市兴泰房地产开发有限公司开发的大禹塞维利亚小区12号、13号楼施工工程。隆塬公司先后聘用刘臣、孙新任施工负责人。刘臣施工期间向原告借款60万元用于购买施工原材料及支付工人工资。2011年9月25日，被告孙新与刘臣签定协议，约定：“就大禹塞维利亚12＃、13＃楼转让。乙方刘臣先期投资所发生的债权债务与甲方孙新在公正平等的原则下达成如下协议：甲方孙新承担…4、高乐钉子�线5万；5、高乐土方10万；6、后勤开资10万；7、高乐木方25万；8、后勤人员及管理人员开资（高乐）10万…”。被告隆塬公司于2012年以96平方米左右的楼房给了原告抵顶人工和材料费，楼房价款为256410元。原告缴纳税款15102.55元及运营费4358.97元。各方当事人一致认可原告缴纳的税款及运营费应自抵顶的楼房价款中扣除。上述事实有原告提供的协议书一份、票据三张，被告孙新提供的协议书一份，被告刘臣提供的合伙协议一份、退出协议一份在卷为凭，经审查，上述证据符合证据特征，本院予以采信。证人张某某、耿某某陈述证言证实看见拉走木方，但不知道是怎么回事，没有制止。该证言与本案无直接关联，不予采信。
原审认为，被告隆塬公司作为经营房屋建筑施工的企业法人，承建了松原市兴泰房地产开发有限公司开发的大禹塞维利亚12＃、13＃楼的施�工程，隆塬公司应就大禹塞维利亚12＃、13＃楼的施工行为承担法律责任。被告刘臣及孙新均以隆塬公司名义进行施工，隆塬公司承认二人属于其公司该项目的施工队长，其二人基于施工支付人工及材料费向原告借款的职务行为，依法应由隆塬公司承担法律责任。刘臣、孙新个人不应因各自的职务行为在本案中承担法律责任。刘臣承认向原告借款60万元，用于购买施工材料及支付人员工资。在刘臣与孙新签定的协议中，载明欠高乐（即原告高文学）用于购买建筑材料及支付工人工资的款项为50万元，协议第六项“后勤开资10万元”被告孙新不予认可，认为该工资是由其支付的，但协议中已载明所列款项为刘臣先期投资所发生的债权债务，且刘臣承认第六项后勤开资10万元是欠高乐的，故对孙新的此项辩解不予采信，应认定欠原告债款60万元。原告高文学、被告刘臣均不�认从工地拉走木方，被告孙新辩称二人从工地拉走木方之事已向公安机关举报，但未提供公安机关的立案材料，可另行处理。被告以楼房一套抵顶256410元，扣除原告缴纳税款15102.55元及运营费4358.97元，视为被告偿还了欠款236948.48元。被告隆塬公司尚应偿还原告欠款363051.52元。原告要求自2011年9月25日始至还款日止按银行贷款利率支付利息的诉讼请求符合法律规定，应予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条之规定判决：一、被告吉林省隆塬建筑有限公司给付原告高文学欠款363051.52元，并自2011年9月25日起至给付之日止按人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。此款自本判决生效之日起执行。二、被告孙新、刘臣不承担责任。被告如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费6746元，由被告吉林省隆塬建筑有限公司承担。
宣判后，原审原告吉林省隆塬建筑有限公司不服。上诉称，请求二审法院依法撤销（2013）宁民初字第3595号民事判决，改判驳回被上诉人高文学的诉讼请求。理由为：上诉人认为，原审法院第3595号民事判决在认定事实和适用法律上均有错误，请二审法院依法纠正。一、原审认定孙新欠被上诉人高文学60万元不符合事实，实际欠50万。1、凡欠款案件，都要依欠据为判决的依据，但是本案的几笔欠款，除一件后补的借条外，没有欠据，只凭孙新和刘臣之间的撤伙协议作判决的依据，这样很容易出差错。此案中孙新和刘臣撤伙协议第6条就是如此。本协议的第8条已写明后勤人员及管理人员开资（高乐）10万，这说明孙新和刘臣在订协议时，没有忘记注明那一笔欠款是高乐的，相反本协议第六条后勤开资没有注明是欠高乐的，说明该笔欠款就不是欠高乐的，法庭认定这10万元是欠上诉人的款是错误的，请二审法院给予纠正。2、此案中，第六条欠款是孙新给付的，上诉人有孙新为后勤人员发工资的证据（票据）。而刘臣没有为后勤人员发资的证据。假设刘臣在高文学处借了10万元，也是刘臣将此款揣进了自己的腰包，这是刘臣个人的行为，其所形成的欠款与孙新和隆源公司无关。原审法院将该笔欠款判到上诉人隆源公司身上，实属误判。3、此案有两个特大疑点，其一是刘臣欠高文学多笔借款，都没有欠据，可偏偏发生争议的第六条欠款写了借条。其二是公民之间的借款都不写借款的用途，可这笔借款明明地写了“用于大禹12#13#工地后勤个人开支”。这两个疑点恰恰说明了借条是假的，是“此地无银三百两”，同时也暴露出高文学和刘臣的恶意串通，故意损害孙新和隆源公司�利益。4、凡打欠款官司的人都知道欠据的重要作用，但是原审原告在举证时没有拿出借条，在第二次开庭时才交借条，这说明这个借条是现造的。上诉人认为这个假借条没有法律效力。因此原审认定借条有效是错误的。5、在庭审中对孙新给后勤人员开支之事高、刘二人诡辩为孙新为又雇的后勤人员开支，对于这个抵赖行为，原审给以认定也是错误的。二、关于木方款25万元的问题，在庭审中原告人已承认“拉木头时我在现场看见了，木头确实是被刘臣拉走了”。事实已经明白，孙新欠被上诉人25万元的木方，被上诉人到场，一定是用拉走木方的方法索债，即使说刘臣拉走，也脱不了被上诉人的责任。原审应当以木方冲抵25万元的欠款。三、上诉人认为，经过孙新与刘臣分账，上诉人欠被上诉人50万元而不是60万元，孙新已付给被上诉人一套房子约25万元，被上诉人拉走工地的所有木方（已核款25万元），现上诉人已不欠被上诉人款，希望二审驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人高文学答辩称，请求二审法院查清事实，驳回上诉，维持原判。孙新与刘臣间的协议书明确写明欠款是60万元。后勤开支的事高文学不知道，不管是孙新还是刘臣发的，这笔钱没有还给高文学，孙新给后勤开支除了表外没有其他证据证明。上诉人如认为欠条是假的，应在一审申请鉴定。工地的木方不是高文学拉走的，高文学也没有得到相应的款项。
被上诉人刘臣答辩称，刘臣借款后给工人开支了，工地的木方是刘臣拉走的。
原审被告孙新开庭陈述，木方让高文学拉走抵债了，工人工资是我给开的。
二审查明，2011年，松原市星泰房地产开发有限公司开发建设大禹塞维利亚小区，被上诉人刘臣、孙新合伙挂靠吉林省隆源建筑有限公司承建该小区12号、13号楼施工工程，并先后担任该工程施工负责人。2011年5月18日，孙新（甲方）与刘臣（乙方）签订《协议书》一份，就双方共同承包建设大禹塞维利亚12号、13号别墅项目达成协议。约定：1、甲方与乙方共同出资承包建设大禹塞维利亚12号、13号别墅项目。2、甲方出资180万元（其中钢筋和人工费），剩余需要其他资金由乙方负责。3、在本合同签订后三日内，甲方将出资实际投入，乙方按工程需要逐步投入。4、工程期限为本合同签订后4个月内。5、大禹公司给大禹塞维利亚12号、13号别墅项目拨款时，甲方首先收回投资75万元钢筋款。其余投资款项甲方在四个月内收回，如甲方不能在四个月内收回投资，按未收回投资额乙方支付甲方月利三分利息。工程所有欠款由乙方负责，甲方概不承担。6、该工程项目由甲乙双方共同管理，共同支取�禹公司拨款，任何乙方不得单独进行，而损害另一方的利益。7、利益分配双方另行协商。本协议一式二份，甲乙双方各一份，经签字既具有约束力。双方签字按押确认。
2011年8月5日上诉人吉林省隆源建筑有限公司与原审被告孙新签订《项目责任承包合同》，该合同约定甲方（隆源公司）承建的大禹塞维利亚小区12#、13#楼工程，乙方（孙新）愿意进行责任经营承包，双方就相关事项充分协商一致，订立本合同。该合同第二条第五款第五项约定：乙方交纳企业经营费用1%，交款方式按工程进度扣缴。
在被上诉人刘臣与被上诉人孙新合伙施工期间，刘臣与高文学达成口头借款协议，陆续从高文学处借款60万元用于合伙投资。2011年9月25日，原审被告孙新与被上诉人刘臣签定协议，约定：“就大禹塞维利亚12＃、13＃楼转让。乙方刘臣先期投资所发生�债权债务与甲方孙新在公正平等的原则下达成如下协议：甲方孙新承担…4、高乐钉子铁线5万；5、高乐土方10万；6、后勤开资10万；7、高乐木方25万；8、后勤人员及管理人员开资（高乐）10万…”。上诉人吉林省隆源建筑有限公司和原审被告孙新于2012年以96平方米左右的楼房给了原告抵顶人工和材料费，楼房价款为256410元。被上诉人高文学缴纳税款15102.55元及运营费4358.97元。各方当事人一致认可被上诉人高文学缴纳的税款及运营费应自抵顶的楼房价款中扣除。
2012年底，被上诉人高文学在被上诉人刘臣处取得上述协议书，因该协议第6项后勤开资10万未载明是欠谁的钱，被上诉人刘臣给被上诉人高文学后补了一枚时间为2011年7月10日的十万元借条。被上诉人孙新对此事实不予认可，抗辩第6项所载10万元是其本人出资，而非刘臣借高文学的款项。
被上�人高文学在一审法院审理过程中明确表示，要求孙新承担给付责任，不要求刘臣承担，隆源公司承担连带责任。
本院认为，被上诉人刘臣因合伙投资需要，与被上诉人高文学达成口头借款合同，该合同是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合同成立且生效。因被上诉人退出与原审被告孙新的合伙，双方于2011年9月25日签订的协议属于债务转移。此债务转移发生时虽未取得债权人即被上诉人高文学的同意，但2012年原审被告孙新依据该协议向高文学履行债务时，高文学予以接受，且被上诉人高文学持此协议主张权利，故应认定被上诉人高文学对此债务转移予以认可。对于被上诉人高文学持此协议向孙新主张60万元债权问题，因该协议中明确载明需由孙新承担的属于高文学的债务为50万元，且孙新对该协议第六项内容否认系欠高文学的款项，故应由孙新承担偿还高文学欠款50万元。针对原审被告孙新主张该债务用房屋抵顶236948.48元，剩余款项用被上诉人高文学从工地拉走的木方已全部抵顶完毕的主张，经查，被上诉人高文学对用房屋抵顶236948.48元的事实予以认可，但否认其从工地拉走木方一事，因原审被告孙新未提交充分证据证明其主张，故对此项主张本院不予支持。综上，原审被告孙新应承担偿还高文学欠款263051.52元的民事责任。
对于被上诉人刘臣于2012年底出具给高文学的10万元借据，因孙新与刘臣在上述协议中未做约定，故不应由原审被告孙新承担偿还此10万元借款的责任。对于被上诉人高文学提出上诉人吉林省隆源建筑有限公司应承担连带给付责任的主张，因被上诉人刘臣向被上诉人高文学所借款项系用于与原审被告孙新合伙资金投入，被上诉人的此项主张无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定基本事实不清。经本院审判委员会2015年第14-1次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销宁江区人民法院（2013）宁民初字第3595号民事判决；
二、原审被告孙新于本判决生效之日立即偿还被上诉人高文学263051.52元并自2013年11月12日起至给付之日止按人民银行同期贷款利率给付利息。
三、驳回被上诉人高文学其他诉讼请求。
如逾期不履行本判决确定之金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6746元由原审被告孙新负担；二审案件受理费6746元由原审被告孙新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙世雁
代理审�员陈洪林
代理审判员 隋靖国
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 董小娜