西藏自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）藏法刑二终字第19号
原公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）许耐红，男，1987年11月24日出生于甘肃省漳县，汉族，初中文化，商贩，户籍地漳县。2014年10月23日被羁押，同年11月28日被逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。
辩护人罗洪明，四川岷山律师事务所律师。
拉萨市中级人民法院审理拉萨市人民检察院指控原审被告人许耐红犯诈骗罪一案，于2015年10月20日作出（2015）拉刑一初字第20号刑事判决。原审被告人不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人许耐红于2013年以承揽项目需投资为由，先后多次骗取被害人安某某人民币115.8万元（以下币种均为人民币）。具体分述如下：
一、2013年三四月份，被告人许耐红谎称承揽了西藏大地经纬仪设备有限公司茶叶、茶具等采购项目，以让被害人安某某投资为名，骗取安某某40万元。后在安某某的催要下，许耐红还款20万元。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被害人安某某的陈述证明，2013年5月份左右，许耐红说西藏大地公司有一货物采购项目，让其和他一起做。其随后给许一张20万元的中行卡，后又和许一起在工行办了一张银行卡，让妹夫朱某某打20万元到该卡中，然后将卡交给许耐红。10月份，朱某某有事让其还钱，其就逼着许耐红凑了20万元还给朱某某。事后经了解，许耐红说的项目根本就没做。
2.证人刘某某（大地经纬仪设备有限公司法定代表人）、曾某某（大地经纬仪设备有限公司经理）的证言证明，其二人不认识许耐红，大地公司没有委托许耐红采购茶叶、茶具等物品，与许耐红之间没有合作过其他项目。
3.证人康某某（安某某的妻子）的证言证明，2013年四五月份时，许耐红对其丈夫安某某说，大地公司有一个采购茶具的项目，让安某某和他一起做，利润平分。之后，安某某分别给许耐红一张内有20万元的中行卡和一张内有20万元的工行卡，其中20万元是安某某从其妹夫处借的。事后经了解，许耐红所说的所有项目根本不存在，他虚构事实让安某某投资，投资款没有用来做他所说的采购项目。
4.被告人许耐红的供述证明，2013年三四月份，其对安某某说要做大地公司的采购项目，但没有钱，安某某说：“没事，钱我给你拿，到时候挣钱了给我分点。”过一个星期左右，安某某给其一张中行卡，里面有20万元，又过一个星期又给其一张工行卡，里面有20万元。没和大地公司做采购工程这件事没有和安某某说。8月份还安某某20万元。
二、2013年8月，被告人许耐红谎称承揽了日喀则市人民医院医疗采购项目，以让被害人安某某投资为名，骗取安某某50万元。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被害人安某某的陈述证明，2014年7月份，许耐红说：“现代妇科医院的杨医生接了日喀则地区人民医院医疗设备采购单，杨医生本钱不够找我合作，你要不要一起做？”其当时手里没钱，就没答应他。过了几天，许耐红又过来找其谈日喀则医院采购的事情，并说杨医生挺老实的，然后其就从葛光荣处借了50万元，葛直接将钱汇给许耐红。
2.证人杨某某（现代妇科医院医生）的证言证明，其和日喀则人民医院之间没有采购项目，也不知道许耐红和日喀则人民医院之间有采购项目。
3.证人群某某（日喀则地区人民医院工作人员）的证言证明，日喀则医院医疗采购从来没有交给个人来做，不认识许耐红，也不认识许耐红提到的杨文斌和普旺。
4．证人康某某（安某某的妻子）的证言证明，2013年八九月份，许耐红先后几次对安某某说，日喀则医院有一个采购医疗器械的项目，现代妇科医院的杨医生已经在做，但资金不够，让安某某投资，并保证该项目没有问题。后来，安某某从朋友处借了50万元打到许耐红的卡上。
5.证人葛某某（安某某的朋友）的证言证明，2013年5月份左右其从朋友处借50万元给安某某，按安某某的要求将50万元直接转到许耐红的银行卡上。
6.书证银行帐户交易明细证明，2013年8月22日许耐红邮政储蓄帐户存入50万元。
7．被告人许耐红的供述证明，2013年8月份，其对安某某说，和朋友杨某某、普某某合伙做日喀则人民医院采购医疗器械项目需要借50万元，并且说咨询拉萨市现代妇科医院杨银林医生看看能不能做，可以的话把杨医生带上一起做。过了一天，安某某让他朋友往其邮政卡里打了47.5万元（扣了一个月的利息）。后来因为利润分红问题其和杨文斌没有达成一致，这个项目就没做，但没把项目没做的事情告诉安某某。该50万元其用6.5万元买了一辆皮卡车，还了7.5万元利息，其他的用于购买紫砂壶了。
三、2013年11月，被告人许耐红谎称承揽昌都地区俄洛镇特殊学校办公用品采购项目，以让被害人安某某投资为名，骗取安某某95.8万元。随后，许耐红以归还前次借款的名义将其中的50万元还给安某某。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被害人安某某的陈述证明，2013年11月份，许耐红说昌都地区俄洛桥镇特殊学校有个设备采购项目可以做。11月16日左右许耐红说在云南进货，需要110万元左右。其即从葛某某处借了60万元，从郑某某处借了20万元，在林某某处借了10万元，于11月18日从邮政银行给许耐红汇了76.2万元（实际是80万元，扣除当月利息3.8万元），后又按许耐红的要求往他姐姐卡里打了9.6万元（实际是10万元，扣除当月利息0.4万元）。12月份，许耐红说俄洛桥镇特殊学校要追加采购货物，让其给他打10万元，其从范某某处借了10万元，让范某某直接汇到许耐红的邮政卡里。许耐红说投资这些项目利润比较高，几个月内就可以有回报。每次让他还钱时，他都会说一个利润更大的项目，让其再投资，所以一次又一次被他骗了，而他说的项目一个都没做。
2.证人伦某某（昌都地区特殊教育学校校长）的证言证明，昌都地区特殊教育学校于2013年11月没有采购项目，其本人不认识许耐红，学校没有名叫拉某某的校长，也没有叫王某某的工作人员。
3.证人葛某某（安某某的朋友）的证言证明，安某某曾以和许耐红做昌都地区采购项目的名义向其借60万元现金。
4.证人林某某（安某某妻子的表妹）的证言证明，2013年11月份，安某某曾向其借款10万元，听说安某某是和许耐红在做那曲、昌都的采购项目。
5.证人范某某（安某某的朋友）的证言证明，2013年年底时，安某某以和许耐红合伙做项目货款不够为由向其借了10万元。其将10万元直接转到安某某提供的许耐红的银行卡上。
6.证人康某某（安某某的妻子）的证言证明，2013年11月份，许耐红和安某某说在昌都俄洛桥镇特殊学校有个采购项目（采购床、电视、被子、康复器材），让安某某投资，利润平分。安某某同意后，从朋友处借了80万元通过银行打给许耐红。后来，许耐红将投资俄洛桥镇特殊学校项目的80万元中的50万元，通过许耐红姐姐的邮政卡打给安某某，作为偿还投资日喀则医院采购项目的借款50万元。
7.书证银行帐户交易明细证明，许耐红邮政储蓄帐户于2013年11月18日存入76.2万元，11月19日转出50万元，12月11日存入10万元；许某某（许耐红的姐姐）邮政储蓄帐户于2013年11月19日存入9.6万元。
8.被告人许耐红的供述证明，2013年11月份，其和安某某说要做昌都俄洛桥镇特殊学校采购项目（办公设备及生活用品），需要80万元，安某某即向其邮政银行卡汇入70万元，给其姐姐银行卡里汇入10万元。过了一天，其觉得做该项目划不来，即将借安某某的70万元中的50万元还给了安某某，用作还安某某8月份的本金。该项目没有做，其没有告诉安某某，用部分款在云南购买了部分茶叶。其从安某某处共拿了170万元左右，曾还过20万元，买茶叶等用了50万元左右，其余100万元左右被其挥霍了。
本案另有报案材料、受案登记表、常住人口信息等证据在案证实相关事实。
原判认为，被告人许耐红以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法应予惩处。公诉机关指控许耐红犯诈骗罪的罪名成立，但指控的部分事实有误，本院予以纠正。根据许耐红犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院﹤关于适用财产刑若干问题的规定﹥》第五条的规定，以被告人许耐红犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；责令被告人许耐红退赔人民币115.8万元，发还被害人。
宣判后，被告人许耐红提出上诉，其上诉理由及其辩护意见为，一审事实认定有误，有新的证据证实许耐红不是诈骗，其所称的工程事实上是存在的，有安某某和其妻子关于三个工程的结算说明，其一直在偿还本金和利息，同时其在安某某同意的情况下也打了欠条，且借款还没有到还款期限，因此原被告之间属普通民事借贷关系，而非投资关系。本案所有的证人证言都与工程是否存在无关。故其行为不构成诈骗罪，应宣告其无罪。
二审经审理查明的事实和证据与一审一致，故不再赘述。
本院认为，上诉人许耐红向被害人安某某谎称承揽了西藏大地经纬仪设备有限公司茶叶、茶具等采购项目，同时谎称承揽了日喀则市人民医院医疗设备采购项目和昌都地区俄洛镇特殊学校办公用品采购项目需要投资为由，先后骗取安某某人民币共计115.8万元，其存在隐瞒真相、虚构事实欺骗他人财物的行为，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，依法予以惩处。
关于上诉人许耐红及其辩护人提出的其工程项目是真实存在的，并有安某某及其妻子的工程结算说明的上诉理由及辩护意见。经查，根据被害人安某某的陈述、证人康某某的证言、上诉人许耐红等人的供述相互印证，能够证实许耐红所谓的项目根本不存在，工程结算其实质上是他们之间的利润分配协议，并不能证明工程是否真实存在，也说明不了许耐红没有诈骗的故意，相反有大量的事实证据证明许耐红以承揽了多项采购项目为由，获取安某某信任骗取其投资款，后安某某得知其采购项目根本不存在即潜逃外地，其主观上有非法占有他人财物的故意，客观上实施了虚构事实和隐瞒真相的行为，故该上诉理由不成立。关于上诉人许耐红及其辩护人提出许耐红与安某某是借款关系（有借条证明）而非投资关系的上诉理由及辩护意见。经查，根据被害人陈述、证人证言、被告人的供述证实，其相互之间非借贷关系而是投资关系，上诉人许耐红以非法占有为目的，虚构事实，隐真相，骗取安某某投资，其行为符合诈骗罪的构成要件。故上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确，审判程序合法，量刑适当，适用法律准确，应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 许 天 领
审判员 李 志 坚
审判员 边巴次仁
二〇一五年十二月三十日
书记员 德 吉