安徽省黄山市屯溪区人民法院民 事 判 决 书（2015）屯民一初字第00586号原告：吕新红，男，1970年4月15日出生，汉族，住安徽省黄山市屯溪区。委托代理人：汪磊，安徽地平律师事务所律师。被告：黄山市强祥置业有限公司，住所地安徽省黄山经济开发区。法定代表人：凌炜，执行董事。委托代理人：徐罕，公司员工。委托代理人：姚春华，公司员工。被告：安徽万成建设投资集团有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区。法定代表人：戴自敏，执行董事。原告吕新红诉被告黄山市强祥置业有限公司（以下简称强祥置业公司）、安徽万成建设投资集团有限公司（以下简称万成建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月19日立案受理后，依法由审判员王海俊适用简易程序，于2015年9月18日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为普通程序，并依法组成合议庭于2015年12月10日、12月28日公开开庭进行了审理。第一次及第三次庭审中，原告吕新红及其委托代理人汪磊，被告强祥置业公司的委托代理人徐罕到庭参加诉讼。第二次庭审中，原告吕新红及其委托代理人汪磊，被告强祥置业公司的委托代理人姚春华到庭参加诉讼。万成建设公司经本院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕新红诉称：梅林国际3#至7#楼项目由强祥置业公司投资开发，由万成建设公司承建。其中3#楼1轴-66轴、4#楼、人防工程、室外附属及配套工程由吕新红实际施工，于2014年10月竣工验收。根据强祥置业公司与万成建设公司签订的《补充条款》，强祥置业公司应当在收到竣工决算资料后三个月内审核完毕。2015年3月15日，吕新红将决算资料交给强祥置业公司，但强祥置业公司未按期审核完毕。为此，吕新红起诉至法院，请求判令：1、强祥置业公司和万成建设公司立即支付吕新红工程款1800000元；2、本案诉讼费由二被告承担。本案在审理过程中，吕新红变更诉讼请求第一项为：判令强祥置业公司和万成建设公司支付吕新红工程款3940704元。吕新红为证明其主张，向本院提交如下证据：一、吕新红身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格；二、建设施工承包合同《补充条款》一份，证明：案涉工程由强祥置业公司发包给万成建设公司，其中3#楼1轴-66轴、4#楼及人防工程由吕新红实际施工，强祥置业公司在收到竣工决算报告后三个月内必须审核完毕；三、万成建设公司委托书一份，证明吕新红是梅林国际项目的负责人和案涉工程的实际施工人；四、余某情况说明及其银行卡交易明细一张、收据三张，证明吕新红是案涉工程的实际施工人，工程款到位后由万成建设公司黄山分公司收取管理费和代扣税款；五、芜湖市弋江区人民法院（2015）弋民一初字第00195号民事判决书一份，证明吕新红是实际施工人，涉案工程款的实际权利人系吕新红；六、工程竣工验收报告，证明案涉工程于2014年10月竣工验收合格；七、收条及竣工决算资料，证明强祥置业公司于2015年3月15日收到竣工结算资料，现已超过约定的三个月审核期限；八、工程款收取统计表，证明吕新红已收到工程款15246400元，根据吕新红提交的竣工结算资料，工程款尚未支付完毕；九、建设工程施工协议，证明梅林国际一期人防室外附属工程由吕新红实际施工；十、梅林国际工程账目明细表、银行流水及项目领款凭证，证明强祥置业公司支付工程款后，吕新红实际领取的工程款为15286400元，剩余9233600元由其他实际施工人领取；十一、工程造价审核报告书，证明由吕新红实际施工的梅林国际3#楼1轴-66轴、4#楼、人防及配套工程审定后的工程造价为21442541.04元，其中人防部分为6466642元；十二、梅林国际人防工程协议书，证明吕新红代表万成建设公司与强祥置业公司就人防工程的结算价款达成一致；十三、梅林国际3#楼平面图，证明3#楼66轴与67轴之间有伸缩缝，其中3#楼1轴至66轴由吕新红实际施工；十四、证人余某庭审证言，证明3#楼1轴至66轴及梅林国际一期附属工程由吕新红实际施工，相关工程款付至余某账户，余某系吕新红聘用的财务人员；十五、万成建设公司黄山分公司出具的梅林国际工程收付款证明及付款明细表各一份（系本院依据吕新红申请依法调取），证明万成建设公司承建的梅林国际工程自开工至今收取强祥置业公司工程款共计24520000元，其中：支付吕新红15286400元，支付张友喜、江玉海9233600元。强祥置业公司辩称：1、双方对工程结算存在小争议。合同是与万成建设公司签订的。从现场情况看，实际施工人是吕新红。现场施工员吕新红已经将结算资料交给我公司了，因存在争议所以没有审核完毕。等审计结果出来，我公司按合同将工程款支付给万成建设公司。如万成建设公司与吕新红之间就付款问题没有意见，我公司可以直接将工程款支付给吕新红；2、安徽芜湖市中级人民法院裁定我公司在6500000元以内不能向万成建设公司付款。因我公司与吕新红没有合同关系，故不能将工程款直接支付给吕新红。强祥置业公司就其辩称向本院提交如下证据：一、竣工验收备案表一份，证明梅林国际工程竣工验收及备案的时间；二、强祥置业公司支付万成建设公司黄山分公司工程款明细表及付款凭证32张，证明强祥置业公司支付万成建设公司黄山分公司工程款24520000元。万成建设公司未提交答辩状，在举证期限内亦未提交证据。对吕新红所举证据，强祥置业公司质证意见如下：证据一、二、三、四、五、六、八、十一、十二无异议；证据七，因双方对工程结算存在小争议，所以没有审核；证据九，以公司公章为准；证据十、十五，不清楚；证据十三，真实性无异议，证明目的不清楚；证据十四，余某是吕新红的管理人员，与强祥置业公司无关。对强祥置业公司所举证据，吕新红经质证均无异议。本院认证如下：对吕新红所举证据，证据一、二、三、四、五、六、十一、十二、十三，强祥置业公司无异议，且鉴于万成建设公司未到庭视为放弃质证的权利，故本院予以确认；证据七，因决算书未经审核，故不予认定；对交付工程竣工决算资料的收条，因系强祥置业公司梅林国际工程项目部盖章出具，本院予以确认；证据八，系吕新红单方制作，不具有证据形式要件，不予认定；证据九，有强祥置业公司与万成建设公司的印章，本院予以确认；证据十、十五，证据间能相互印证，本院予以确认；证据十四，因与本案其他证据能相互印证，本院予以确认。对强祥置业公司所举证据，鉴于吕新红均无异议，本院予以确认。经审理查明：“黄山·梅林国际”工程项目系由强祥置业公司投资开发，由万成建设公司承包。2012年，强祥置业公司（甲方）与万成建设公司（乙方）签订《建筑施工承包合同（补充条款）》一份，约定：乙方承包内容为一期3#楼、4#楼、5#楼、6#、7#楼及人防地下室工程，承包范围为本工程设计施工图纸散水坡范围内的土建及安装工程，但铝合金门窗工程、玻璃幕墙工程、阳台栏杆（含空调机栏杆）、楼梯栏杆、电梯工程、通风及空调工程由甲方另行发包。承包方式为包工包料。乙方指定吕新红（负责3#楼、4#楼及人防工程）、张友喜（负责5#楼、6#楼、7#楼）为施工现场负责人，全权处理施工过程中的一切事务。此外，该《补充条款》还约定工程竣工并经验收合格后，乙方交付工程给甲方。甲方在收到乙方工程竣工决（结）算报告之日起无特殊情况，三个月内必须审核完毕（包括竣工决算审计时间）。决算审核完毕双方确认之日起一个月内按工程结算总造价的95%（扣除已支付的进度款）支付给乙方，留工程总造价的5%作为质量保修金。工程竣工验收合格之日起满2年（乙方须及时履行保修义务）无息退还2.5%，满3年无息退还2%，余下0.5%满5年全部无息退还。2013年7月23日，万成建设公司向强祥置业公司出具委托书，委托吕新红对黄山市梅林国际工程项目进行管理，处理该项目一切事务。此后，强祥置业公司与万成建设公司于2014年就梅林国际一期室外排水、道路、景观区域内土建、围墙、室外照明等配套工程签订《建设工程施工协议》，约定合同价款暂定1000000元，付款方式为：工程进度款以强祥置业公司认可的主材品牌及隐蔽工程验收单等相关资料在管网工程完成及道路稳定层完成后，按已完成工程量价款的70%支付，工程竣工验收合格后并结算审计结束后付至审定总价的95%，余款作为质保金（不计利息）。2014年10月，梅林国际一期3#楼至7#楼土建及装饰工程经竣工验收合格。2015年3月15日，万成建设公司向强祥置业公司交付梅林国际3#楼（1至33、34至66轴）、4#楼、人防及延长部分工程建筑安装决算书各一本，售楼处、二期土方外运、排水护坡、配套及附属工程决算书各一本。另查明：吕新红无建筑工程施工资质。梅林国际一期3#楼1轴至66轴、4#楼、人防、室外附属及配套工程由吕新红实际施工，万成建设公司向吕新红收取管理费并代扣税费。截止至2015年2月，强祥置业公司共支付给万成建设公司黄山分公司工程款24520000元。就上述款项，万成建设公司黄山分公司经扣除管理费及税费后将余款分别转付给吕新红及案外人张友喜、江玉海，其中支付吕新红工程款计15286400元（包括银行转账14423110元，吕新红应缴纳的管理费、税费和其他费用86689元），支付张友喜、江玉海工程款9233600元（含应缴纳的管理费、税费）。本案在审理过程中，2015年11月2日，吕新红代表万成建设公司与强祥置业公司就梅林国际项目3#楼1轴至66轴、4#楼、人防、室外附属及配套工程的审定金额进行了确认，确认上述工程结算审核造价计21442541.04元（其中人防工程6466642元）。因人防工程仍有部分工程未完工，不能竣工验收。为此，吕新红代表万成建设公司（乙方）与强祥置业公司（甲方）于2015年11月17日签订《梅林国际人防工程协议书》一份，约定：人防工程总造价以双方已签字认可的审计结果为准，乙方在一个月内将未完成的人防工程完工并按要求将资料备齐，确保人防顺利竣工验收。同时，协议还约定：甲乙双方现暂定按乙方已完成人防工程量总造价（6466642元）中的伍佰万元人民币结算，原结算审核造价中的人防工程余款1466642元（含质保金在内）待人防剩余工程量已完成、工程资料齐全及梅林国际一期后续事宜处理完毕后，双方再友好协商支付事宜。本院认为：根据本案案情以及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、关于吕新红在案涉工程纠纷中的身份如何界定的问题；2、关于各方当事人之间合同的法律效力问题；3、关于吕新红是否有权要求万成建设公司及强祥置业公司支付工程款的问题；4、万成建设公司及强祥置业公司尚应向吕新红支付工程款的数额。现针对双方争议焦点，分析评判如下：关于争点一。本院认为，本案中，强祥置业公司将案涉工程发包给万成建设公司，万成建设公司随后又分别指定吕新红、张友喜作为3#楼、4#楼、人防工程和5#楼、6#楼、7#楼的现场负责人，全权处理施工过程中的一切事务。同时，万成建设公司还出具授权委托书，委托吕新红对梅林国际工程项目进行管理，并处理该项目一切事务。在工程款支付上，万成建设公司通过其黄山分公司在收取管理费并代扣税费后将强祥置业公司支付的工程款付给吕新红和案外人张友喜、江玉海。因此，在梅林国际工程整个施工过程中，吕新红系作为万成建设公司的代表身份组织施工、履行工程竣工验收手续，同时又是案涉工程的实际施工人，其身份具有双重性。庭审中，吕新红自述其还实际负责案涉室外附属及配套工程的施工，强祥置业公司对于此予以认可，万成建设公司经传唤未到庭参加诉讼，故根据现有证据可以认定吕新红系案涉3#楼1轴至66轴、4#楼、人防、室外附属及配套工程的实际施工人。案外人张友喜、江玉海如有证据证明其为上述工程范围内的实际施工人，其可另行向吕新红主张权利。关于争点二。强祥置业公司与万成建设公司之间签订的《建筑施工承包合同（补充条款）》、《建设工程施工协议》是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力。因吕新红无建筑企业施工资质，万成建设公司将梅林国际部分工程分包给吕新红，显然违反法律禁止性规定，该分包行为无效，万成建设公司与吕新红对此均具有过错。关于争点三。本案中，万成建设公司将梅林国际部分工程分包给吕新红的行为虽然无效，但鉴于案涉工程除人防工程外均已竣工验收合格，且吕新红代表万成建设公司与强祥置业公司已就3#楼1轴至66轴、4#楼、人防、室外附属及配套工程的审核造价进行了确认，对人防工程双方也已协议确定暂按5000000元结算，故应视为万成建设公司与强祥置业公司就工程款支付重新进行了约定。按照合同的相对性，吕新红作为实际施工人有权向万成建设公司主张权利。吕新红与万成建设公司、强祥置业公司因工程款支付问题产生纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，吕新红作为实际施工人已经实际履行了承包人万成建设公司对案涉工程的施工义务，与发包人强祥置业公司形成了事实上的权利义务关系，故强祥置业公司作为发包人应当在欠付万成建设公司工程款范围内承担给付责任。关于争点四。本案中，因万成建设公司与吕新红未签订书面分包合同，且万成建设公司经传唤未到庭参加诉讼致无法查明双方的计价方法和计价标准，故根据《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见》第十二条规定，案涉工程价款可参照万成建设公司与强祥置业公司达成的相关协议予以确定。其中，对于吕新红代表万成建设公司与强祥置业公司就案涉工程3#楼1轴至66轴、4#楼、人防及配套工程的审核造价及人防工程达成协议的效力问题，鉴于万成建设公司委托吕新红对整个梅林国际工程项目进行管理并处理该项目一切事务，万成建设公司对吕新红的授权至今未予撤销，且无证据证明吕新红的上述代理行为侵害本案其他当事人及案外人的合法权益，故其代理行为合法有效，双方确认的案涉工程结算审核造价21442541.04元可作为计算吕新红实际施工的工程造价数额，但对其中的人防工程，应根据双方约定的暂按5000000元结算。因此，吕新红实际施工的案涉工程总价款应为19975899.04元（21442541.04元-6466642元＋5000000元）。本案中，强祥置业公司已向万成建设公司支付工程款24520000元，根据万成建设公司黄山分公司出具的工程款支付证明、相关转账及收付款凭证，该款已由吕新红领取15286400元，由张友喜、江玉海领取9233600元，强祥置业公司支付给万成建设公司的上述工程款已全部支付给实际施工人。吕新红对此亦无异议，本院予以确认。根据《梅林国际人防工程协议书》的约定，案涉人防工程余款1466642元包含质保金，故除人防工程外其他案涉工程的质保金为748794.95元【（21442541.04元-6466642元）×5%】。扣除上述质保金及吕新红已领取的工程款，万成建设公司尚应支付吕新红工程款3940704.09元（19975899.04元-748794.95元-15286400元）。由于强祥置业公司至今未向万成建设公司支付上述工程款，故强祥置业公司应当在欠付万成建设公司工程款3940704.09元范围内对吕新红承担给付责任。综上，对吕新红要求万成建设公司支付工程款3940704元的诉讼请求，本院依法予以支持。强祥置业公司应当在欠付万成建设公司工程款范围内对吕新红承担给付责任。对于强祥置业公司认为其只与万成建设公司发生关系、与吕新红没有合同关系及不能向吕新红承担给付义务的辩称，因与法相悖，本院不予采纳。万成建设公司经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃庭审抗辩和质证的权利，且不影响本院依据其他当事人提供的证据在查明事实的基础上依法作出缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告安徽万成建设投资集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告吕新红工程款3940704元；二、被告黄山市强祥置业有限公司于本判决生效之日起五日内在欠付安徽万成建设投资集团有限公司工程款3940704.09元的范围内对原告吕新红承担给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38326元，由原告吕新红负担19163元，被告安徽万成建设投资集团有限公司负担19163元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审 判 长  王海俊审 判 员  朱静华人民陪审员  黄良忠二〇一六年一月七日书 记 员  黄 珍附本案适用的法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。