山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泰民一终字第256号
上诉人（原审被告）山东兴宇建设有限公司。住所地肥城市王瓜店街道办事处东大封村。
法定代表人杨仁军，总经理。
委托代理人于晓东，山东拓创律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈才忠，居民。
被上诉人（原审原告）张兆新（曾用名张召斌）。
两被上诉人委托代理人张晓亮，平阴谷城法律服务所法律工作者。
原审原告高存雨。
原审被告杨清忠。
上诉人山东兴宇建设有限公司（以下简称兴宇公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服肥城市人民法院（2013）肥民初字第2085号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人兴宇公司的委托代理人于晓东，被上诉人陈才忠、张兆新及其委托代理人张晓亮到庭参加诉讼。原审原告高存雨、原审被告杨清忠经本院传合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年，被告兴宇公司承接了肥城市石横镇水岸世嘉4#、5#住宅楼工程。2011年3月26日，被告兴宇公司（甲方）与沈衍财、被告杨清忠（乙方）签订《建筑安装工程施工合同》一份，合同约定：承包方式为包工包料，施工内容为除甩项外的设计图纸范围内所有内容（含室外检查井、排水管道、化粪池）。甩项项目：室内采暖工程、太阳能主机、防盗棂。工程价款及结算方式为拨款暂定价执行甲方与发包人签订的主合同为主；结算方式按甲方与发包人签订的主合同方法计算建筑面积，每平方米790.00元。每栋楼向公司上交壹万元。兴宇公司在甲方处加盖公章，沈衍财在乙方处签字。同日签订工程保证书一份，沈衍财、杨清忠在保证人处签名。2011年6月1日，被告杨清忠以兴宇公司第九项目部的名义（甲方）与原告陈才忠、张兆新（乙方）签订《施工合同》一份，约定甲方负责提供所有材料、机具、施工图纸、制定施工进度计划、监督乙方施工质量、组织分项及分项项目的验收、保证材料供应及现场机具的正常使用。按合同约定支付工程人工费。乙方按照施工进度要求自行组织劳动力合理配置施工人员，服从甲方及管理单位的管理，按要求完成各自的施工目标。结算施工班组承担自基础垫层至主体验收图纸所包含的全部工作内容。基础分部按照一个标准层面进行结算，基础分部经上级主管部门验收合格后付至总造价的90%。主体分部施工班组每完成一个自然层验收合格后支付人工费，付至每个自然层造价的90%，主体完成经主管部分验收合格后一个月内付清全部价款。被告杨清忠在甲方代表处签名，原告陈才忠、张兆新在乙方代表处签名，被告兴宇公司未加盖公章。后原告与被告杨清忠结算，原告在水岸世嘉4#、5#工程施工日志中写明“此面合计1128633元碳素厂浇筑商砼3146m³×20=62920元”，被告杨清忠在该日志下方写明“情况属实：已支86万杨清忠”。后三原告多次催要未果。2013年6月9日，三原告诉来原审法院，要求判令两被告支付原告工程款331553元及利息，并承担本案的诉讼费用。庭审时，三原告为证明其主张提交施工合同及施工日志各一份，对此，被告兴宇公司均不予认可。三原告就其主张的被告杨清忠签订施工合同的行为是职务行为，未提交证据证实。原告陈才忠、张兆新主张，其与原告高存雨系合同关系，共同施工涉案工程，未提交证据证实，被告兴宇公司不予认可。被告兴宇公司就其辩称提交建筑安装工程施工合同及工程保证书各一份、预付审批单九份为证，对此，三原告均不予认可。庭审后，原告变更诉讼请求数额为要求两被告支付工程款268633元及利息，并承担本案的诉讼费用，提交书面申请书一份。另查明，被告杨清忠非被告兴宇公司的职工，被告杨清忠没有相应的建筑资质。两被告尚未对工程款进行结算。以上事实由施工合同复印件、施工日志、建筑安装工程施工合同复印件、工程保证书复印件各一份、工程预付审批单复印件九份及当事人当庭陈述予以证实。
原审法院认为，《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本案中，根据原告提交的《施工合同》及被告兴宇公司提交的《建筑安装工程施工合同》可以确认，肥城市水岸世嘉4#、5#住宅楼工程确系被告兴宇公司承建。兴宇公司承建该工程后，将其全部建设工程转给没有资质的实际施工人杨清忠，该行为构成非法转包，故被告兴宇公司与被告杨清忠签订的《建筑安装工程施工合同》，应认定无效。《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称违法分包人是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的”。本案中，兴宇公司将涉案工程非法转包给实际施工人杨清忠后，杨清忠又将其承包的工程分包给原告的行为构成违法分包，故被告杨清忠与原告陈才忠、张兆新签订的《施工合同》应认定无效。原告与被告杨清忠就涉案工程进行的结算，事实清楚，原审法院予以认定。原告主张被告杨清忠的行为是职务行为，未提交证据证实，被告兴宇公司亦不认可，对原告的该主张，原审法院不予采信。原告高存雨未在《施工合同》上签字，不是合同的一方当事人，未提交证据证明其有权要求两被告支付工程款，对其主张，原审法院不予支持。被告兴宇公司辩称不认识三原告，不应支付工程款，未提交证据证实，对该辩称，原审法院不予采信，对被告的其他辩称，原审法院予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告陈才忠、张兆新依施工合同施工后，向实际施工人杨清忠主张权利，请求支付工程款，原审法院予以支持。因双方未约定利息，涉案工程尚未交付，原告要求被告支付利息，可自起诉之日起按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计算。被告兴宇公司承建涉案工程后，非法转包给没有资质的实际施工人杨清忠，存在过错，对原告的债权应负连带清偿责任。原告陈才忠、张兆新变更诉讼请求数额为要求两被告支付工程款268633元及利息，系对其自身权力的处分，不违反法律规定，原审法院予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告杨清忠于本判决生效之日起十日内，偿还原告陈才忠、张兆新工程款268633元；二、被告杨清忠于本判决生效之日起十日内，偿还原告陈才忠、张兆新工程款（本金268633元，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算，自2013年6月9日起至本判决确定的还款之日止）；三、被告山东兴宇建设有限公司对本判决第一、二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告高存雨的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5330元、财产保全费1170元，共计7450元，由被告杨清忠负担，被告山东兴宇建设有限公司承担连带责任。
上诉人兴宇公司不服原判上诉称，一审法院认定事实不清，上诉人确将涉案工程转包给了杨清忠，但杨清忠未到庭情况下，被上诉人仅凭自己书写施工日志及杨清忠签字，认定上诉人承担连带责任无事实和法律依据。被上诉人与原审原告杨清忠所签合同系无效合同，施工人在工程竣工验收合格后，才能主张工程款，请求撤销原判，改判上诉人不承担偿还被上诉人工程款之责任。
被上诉人陈才忠、张兆新辩称，上诉人兴宇公司与杨清忠签订施工合同后，杨清忠以兴宇公司名义分包给答辩人，并签订施工合同，答辩人按约定与杨清忠结算，由杨清忠出具了结算手续，原审认定上诉人兴宇公司承担连带责任符合相关规定，答辩人向杨清忠主张支付工程款正确，工程的合格证明应由杨清忠向兴宇公司提供，与答辩人无关，请求驳回上诉人的上诉请求。
原审原告高存雨及原审被告杨清忠既未上诉亦未答辩。
本院经审理查明事实与原判认定事实相符，本院予以确认。另查明，涉案工程现己于2014年春节前竣工验收合格。被上诉人在二审中也认可杨清忠在工程预付款审批单中的领款人杨清忠签字属实。上述事实有双方当事人陈述予以证实。
本院认为，上诉人兴宇公司将其承建的肥城市石横镇水岸世嘉4#、5#住宅楼工程转包给原审被告杨清忠，原审被告杨清忠又将其承包的工程分包给被上诉人陈才忠、张兆新属实，上述转包、分包违反相关规定，原审法院认定合同无效正确，现涉案工程己经竣工验收合格，被上诉人陈才忠、张兆新现以实际施工人的名义主张工程款，原审被告杨清忠应偿还所欠工程款。上诉人兴宇公司辩称己将工程款支付给杨清忠，被上诉人陈才忠、张兆新无证据证实上诉人兴宇公司尚欠杨清忠工程款，而原审法院以上诉人兴宇公司非法转包存有过错，判令其承担连带清偿责任不当，违反了合同相对性原则。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持肥城市人民法院（2013）肥民初字第2085号民事判决第一、二、四项；
二、撤销肥城市人民法院（2013）肥民初字第2085号民事判决第三项及诉讼费负担部分。
三、驳回被上诉人陈才忠、张兆新对上诉人山东兴宇建设有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费5330元，财产保全费1170元，共计7450元由被告杨清忠负担，二审案件受理费5330元由原审被告杨清忠负担，此款己由上诉人山东兴宇建设有限公司预交，待执行时一并过付。
本判决为终审判决。
审判长 张广乾
审判员 宋许科
审判员 张 岩
二〇一四年八月十二日
书记员 高学茹