广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2015）穗天法民四初字第609号原告（反诉被告）：中康建设管理股份有限公司，住所地江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区。法定代表人：敖翔。委托代理人：喻太远、杨志，均系广东法制盛邦律师事务所律师。被告（反诉原告）：广州天幔膜结构技术开发有限公司，住所地广东省广州市黄埔区。法定代表人：廖昌平，总经理。委托代理人：薛德明、林巾莉，分别系广东金桥百信律师事务所律师、律师助理。原告（反诉被告）中康建设管理股份有限公司（简称中康公司）与被告（反诉原告）广州天幔膜结构技术开发有限公司（简称天幔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中康公司的委托代理人喻太远，被告（反诉原告）天幔公司的委托代理人薛德明、林巾莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中康公司诉称：2014年11月26日，我司与天幔公司双方签订《项目合同书》，约定：天幔公司向我司承包《花城大道东延线（首期）工程收费广场及管理用房项目膜结构工程》，工期35天（自合同签订且我司确认施工图及支付第一笔备料款后起计），造价1400000元，分进度支付（其中尾期款100000元于验收后二天内支付，质保金50000元于一年质保期满后五天内支付）。合同签订后，我司即刻确认了天幔公司施工图并于次日（2014年11月27日）如数支付首期工程款150000元，天幔公司亦随即进场施工。此后，我司先后向天幔公司支付下列进度款项：2014年12月6日支付550000元，2014年12月18日支付150000元，2014年12月25日支付200000元，2014年12月31日支付50000元，2015年1月14日支付100000元，2015年1月16日支付100000元，合计1300000元，实际超进度支付工程款50000元。但是，在项目施工过程中，天幔公司认准项目属政府项目，我司敬畏业主，必须按计划完工及交付使用，故其始终视合同和法律为儿戏，反复提出不合理要求，肆意消极怠工，使得项目完工日期一拖再拖。更有甚者，天幔公司至今不向我司提交分项工程项目申报验收文件并配合我司向有关单位办理申报验收手续，令我司整体工程项目无从办理综合验收与结算，造成我司巨大经济损失。为维护自身合法权益，特提起诉讼，请求法院判令：1、天幔公司向我司提交工程项目申报验收文件，并配合我司向有关单位办理申报验收手续；2、天幔公司立即支付我司工程逾期完工违约金67200元（以合同总价1400000元为本金，以每日千分之三的标准，自2015年1月2日起计至2015年1月17日）；3、天幔公司承担本案诉讼费。天幔公司辩称：一、中康公司的全部诉讼请求均应予以驳回。合同约定中康公司以任何理由拖欠或拒付工程款，我司某甲拒绝下一步的施工，以维护我司自身合法权益。二、中康公司至今未支付第3、5笔，逾期支付第2笔工程款，根据我国《合同法》第六十七条的约定，中康公司没有履行先付款的义务，我司某甲拒绝提供申报文件。三、我司已向某公司提交了除膜材质保证书以外的文件。四、中康公司也承认工程项目于2015年1月18日通车，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后又以使用部分质量不符合约定为由主张权利，不予支持。针对中康公司的第2项诉讼请求，我司不存在逾期完工的问题，中康公司与我司的合同约定现场主体结构安装工期为35个日历天，主体结构包括钢结构制作安装和膜制作的安装、雨水管安装、防水油漆边角的修补、膜材的清洁等非主要工程都不属于主体结构安装。出现雨天、台风、膜材料安装时三级以上阵风等恶劣天气导致无法正常施工，当地政府及有关部门进行管制导致停工，中康公司不按照合同约定付款等情况，工期相应顺延。2014年11月28日，我司开始施工，按照不出现顺延的情况的工期计算我司应当在2015年1月2日前完成主体结构工程安装，2014年11月28日至2015年1月1日期间，雨天有15天，膜材安装时三级以上阵风有7天，花城大道东对延线潭村隧道剪彩通车停工一天，可顺延天数共计19天。也就是说，工程主体结构的安装工期最迟可顺延至2015年1月21日。2014年11月28日我司开始实际施工，2014年12月6日钢结构材料运抵施工现场，2014年12月28日前钢结构安装完毕，2014年12月25日膜材运抵施工现场，2014年12月31日膜材安装完毕，钢结构和膜结构完毕，主体结构已安装完毕。2015年1月14日非主体工程也完工，2015年1月17日我司退出施工现场，2015年1月18日该项目正式投入使用。我司不仅没有逾期完工，反而增加了机械和人手加班加点，使工程在2014年12月31日提前完工。即使按中康公司所说钢结构和膜结构都是在2015年1月18日才安装完毕，除去可顺延的19天，我司也没有逾期完工，仍然是提前完工。天幔公司反诉称：2014年11月26日，我司与中康公司签订《项目合同书》。该合同约定：我司向某公司承包花城大道东延线（首期）工程收费广场及管理用房项目膜结构工程。工程总造价为1400000元。中康公司付款方式为：1、该合同签订后二天内支付150000元作为工程定金；2、我司采购的钢结构材料运抵施工现场后二天内支付700000元作为第二笔工程进度款；3、钢结构安装完毕后二天内支付150000元作为第三笔工程进度款；4、我司将加工好的膜材运抵现场后二天内支付200000元作为第四笔工程进度款；5、膜材安装完毕后二天内支付50000元作为第五笔工程进度款；6、中康公司应在膜结构工程完工后五天内组织验收，验收完毕后二天内支付100000元作为第六笔工程进度款；7、质保期满后五天内支付质保金50000元。我司收取工程进度款之前必须开具等额的收据。中康公司未按合同约定支付工程款的，应每天按合同总价款的千分之三支付违约金。合同签订后，我司某乙进行施工。2014年11月28日，我司开始施工；2014年12月6日，我司采购的钢结构材料运抵施工现场，随后安装完毕；2014年12月25日，我司将加工好的膜材运抵施工现场；2014年12月31日，我司将膜材安装完毕。此时，工程主体结构的安装已经完成。2015年1月14日，该工程全部完工。工程完工后，我司多次催促中康公司组织验收，但其一直拖延，拒不组织验收。2015年1月18日，该工程投入使用。合同签订后至今，中康公司支付工程款共计1150000元，除质保金50000元外，中康公司尚未支付的到期工程款为200000元。中康公司支付工程款的具体情况如下：2014年11月27日，支付定金150000元；2014年12月8日，支付部分第二笔工程进度款550000元，剩余的第二笔工程进度款150000元中康公司拖到2014年12月20日才支付；2014年12月26日，支付第四笔工程进度款200000元；2015年1月14日，支付第六笔工程进度款90000元。此外，2014年12月31日我司向某公司开具了金额为50000元的收据（第五笔工程进度款），但是中康公司收到该收据后并未支付该收据中的工程款。2015年1月15日，中康公司向我司开具了金额为100000元的支票，用以支付部分第三笔工程进度款，2015年1月16日我司向其开具等额的收据，但我司持该支票向银行提示付款时却因出票人签章与银行预留签章不服而被银行退票。中康公司本应在2014年12月8日支付剩余的第二笔工程进度款150000元，实际付款日为2014年12月20日，逾期付款12天。中康公司本应在2014年12月25日之前支付第三笔工程进度款150000元，在2015年1月2日支付第五笔工程进度款50000元，但截止反诉日，中康公司均未支付。根据合同约定，中康公司未按约定支付工程款的，应每天按合同总价的千分之三支付违约金。我司已依约履行了合同义务，且工程已经完工并投入使用，中康公司理应依约支付到期工程款。中康公司拒不支付到期工程款的行为已经构成违约，严重损害了我司的合法权益，应依约承担责任。因此，我司依法对中康公司提起反诉，请求法院判令：1、中康公司立即向我司支付已到期工程款200000元；2、中康公司支付违约金（按合同总价款1400000元的千分之三，支付2014年12月8日至2014年12月20日期间的违约金50400元及2014年12月25日起至实际付清工程款之日止的违约金）；3、中康公司承担本案诉讼费用。中康公司针对天幔公司的反诉辩称：不同意天幔公司的反诉请求。一、按照合同的约定及我司实际付款的情况，我司至今实际已超额支付工程进度款71450元，故天幔公司的第1项反诉请求应当予以驳回。二、关于具体工程款的支付：1、合同约定的第一笔工程款在合同签订后两天内支付15万元，实际情况是合同2014年11月26日签署，我司于2014年11月27日支付了15万元。2、合同约定第二笔工程款钢结构材料运抵现场后两天内支付70万元，实际情况是2014年12月6日钢材料部分到场，全部钢结构材料是2014年12月18日才运抵现场，我司在2014年12月6日支付55万元，剩下15万元是2014年12月18日支付。3、合同约定第三笔工程款付款条件是钢结构安装完毕后两天内支付15万元，实际情况是2015年1月8日钢结构安装完成。2014年12月24日我司的代表蔡某通过私人帐户向天幔公司的法定代表人廖昌平私人帐户分别汇款5万元、1万元，合计6万元；另外还通过蔡泓珏名下汕头市雅媛贸易有限公司帐户向天幔公司的对公帐号支付71450元；2014年12月31日支付天幔公司现金5万元；上述三笔比合同的约定超额支付31450元。4、合同约定第四笔工程款付款条件是膜材运抵现场后两天内支付20万元，实际情况是膜材于2014年12月25日运抵现场，我司也于2014年12月25日支付20万元。5、合同约定第五笔工程款付款条件为膜材安装完毕后两天内支付5万元，实际情况是2015年1月8日膜材安装完成，我司在2015年1月14日支付9万元（虽票面是10万元，但我司实际只支付9万元）。结合五笔款项，我司实际超额支付71450元。总而言之，我司只有18550元应在1月10日前支付，而逾期至1月14日支付，此前的全部付款记录都是超前。而合同约定的竣工日期是2015年1月1日，天幔公司2015年1月8日完成膜安装，天幔公司已逾期完工。6、合同第六笔付款条件是验收完毕后两天内支付10万元，由于天幔公司一直拒绝配合向我司提供验收文件，导致涉案工程一直无法通过业主验收，最终导致整个标段工程无法通过业主验收，给我司造成巨大经济损失，所以合同约定第六笔款项的条件尚未成就。7、合同约定第七笔款项质保期一年届满后支付质保金5万元，由于涉案工程尚未验收，所以质保金支付的条件尚未成就。综上所述，天幔公司2014年11月27日收到首期款，2014年11月28日起算工期，工期35天，应当于2015年1月1日完工，从2015年1月2日起即逾期，即便计至2015年1月17日，天幔公司也应该承担逾期16天的违约责任。退一步再扣减我司仅仅18550元的5天逾期，天幔公司也应该承担逾期11天的违约责任。三、合同约定的可以顺延工期的条件不成立。合同第五条第2项第1小项明确规定顺延工期的情况是雨天、台风、海啸等恶劣天气及地震等自然灾害导致无法正常施工的，而不是说下雨、吹风就顺延工期。整个施工过程中，天幔公司没有向我司提供过任何一份施工联系函提出因为天气原因需要暂缓或暂停施工的情况，而实际情况是天幔公司从来没有中止施工，整个施工期间一直在正常施工。四、即便我司存在部分工程款的逾期支付，也是在天幔公司逾期完工的情况下才延期，同时合同约定不论逾期支付工程款的数额多少都按整个工程造价的千分之三按日计付违约金，这明显属于约定过高，不公平也不合理，我司请求法院予以调减。经审理查明：中康公司经营范围包括市政公用工程总承包壹级等，天幔公司经营范围包括膜结构设计、制作、上门安装等。2014年10月31日，中康公司（承包人）、广州市中心区交通项目领导小组办公室（发包人）双方签订《建设工程施工承包合同》，约定发包人将位于广州市天河区潭村花城大道东延线（首期）工程–收费广场及管理用房项目施工总承包工程发包给承包人施工，合同价款11688896.01元等等。2014年11月26日，中康公司（甲方）、天幔公司（乙方）双方签订《项目合同书》，约定：甲方将上述花城大道东延线（首期）工程收费广场及管理用房项目膜结构工程（简称涉案工程）发包给乙方施工。施工内容为钢结构工程制作、安装和膜结构工程制作、安装。工程造价1400000元：1、该造价为不含税工程造价，乙方收取最后一笔工程进度款之前必须开具与工程造价等额的工程收据。2、该造价不含因应现场要求（包括但不限于本合同、预算、图纸要求而增加的项目）所增加的费用。3、该造价为总价包干，除下列三种情形外，总价不作调整：①当增加超过5000元以上的变更、现场签证，作增加处理；当减少超过5000元以上的变更、现场签证，作减少处理；②因不可抗力而必须增加的工作内容；③双方约定的其他内容或因现场需要发生的签证；4、构成该造价的主要材料规格见附件表格，应甲方要求，乙方因配合甲方的工作需要，实际施工材料和图纸规格不符时，由甲方出面平衡和协调业主、监理和各相关单位的意见，不得因此作为鉴别乙方不按图纸施工的证据。现场主体结构安装工期为35日历天，自以下两条件全部满足后开始计算工期：①本合同签订且甲方确认施工图后；②甲方按合同约定期限和金额支付第一笔备料款后。出现下列影响乙方正常施工的八种情形时，则工期相应顺延：①雨天、台风（膜材料安装时三级以上阵风）、海啸等恶劣天气以及地震等自然灾害导致无法正常施工；②连续停电达到4小时，或者一天内停电两次以上（含两次）且单次停电达2小时；③甲方不能及时提供可以正常施工的工作面；④因当地政府及有关部门进行管制导致停工；⑤甲方或业主提出重大或关键部位设计变更，致使施工图改变而影响施工；⑥甲方不按照合同规定付款；⑦其他非乙方原因造成的不可抗力导致工程无法正常施工；⑧因甲方基础性资料（含原结构图纸或与其他工种配合的图纸、资料）提交不及时而影响工期的。工程款付款方式：1、本合同签订后2天内甲方应付150000元作为工程定金；2、在乙方采购的钢结构材料运抵施工现场后2天内支付700000元作为第一笔工程进度款；3、在乙方钢结构安装完毕后2天内支付150000元作为第三笔工程进度款；4、在乙方将加工好的膜材运抵现场后2天内支付200000元作为第四笔工程进度款；5、在乙方将膜材安装完毕后2天内支付50000元作为第五笔工程款；6、甲方应在膜结构工程完工后5天内组织验收，验收完毕后2天内支付100000元作为第六笔工程进度款；7、工程质保期为1年，自竣工验收之日起开始计算质保期，质保期满一年无质量问题，甲方应在质保期满后5天内向乙方支付质保金50000元。工程质量及验收标准：1、本工程施工图纸按甲乙双方确认且附在合同后的施工图纸进行施工和验收；验收标准执行国家现行技术标准和技术规范，验收等级达到合格。……3、工程质量不合格，不符合设计标准、达不到设计要求的，甲方或业主有权要求乙方停工或返工，其责任由乙方自行承担，并不予顺延工期。甲方委派工地代表为甲方现场负责人，具体负责工程监督、协调及合同履行过程中的各项签证等事务。乙方于工程竣工后三周内向甲方提交验收报告，甲方应在接到乙方验收报告后7天内进行验收，到期不予验收的，视为工程验收合格。甲方应按合同约定支付工程款，若甲方拖延付款，乙方有权停工，甲方应赔偿乙方因此造成的损失且工期相应顺延，因此延误工期而造成的一切后果由甲方承担。合同签订后，乙方应在收到甲方首次预付款后出具或完善相关的施工图，并提交施工方案，经甲方认可后，乙方应认真按图施工、保质保量按期完成工程内容，应负责施工期间的人员安全、产品保护工作。乙方负责对膜结构安装工程所有的资料管理，包括资料收集、整理后移交给甲方，并协助甲方与业主办理工程结算的相关工作。乙方不得无故拖延工期，因乙方责任造成工期延误，乙方应承担责任。甲方未按合同规定向乙方支付工程款的，乙方有权拒绝后续施工或拖延工期，甲方应承担合同规定的有关责任，且每天按合同总价款的千分之三向乙方支付违约金。乙方应全力组织施工力量进行施工，除雨水管安装、防水、油漆及边角修补、膜材清洁等非主要工程外，乙方应在规定的主体工程安装工期内完成主体工程的施工，若乙方不能按期完工的（本合同第一条第五款规定的情形除外），乙方应承担违约责任，每天按合同总价款的千分之三向甲方支付违约金。甲方不得以任何理由拖延或拒付工程款，否则，乙方有权拒绝下一步施工直至采取包含拆除已经安装完毕的工程等合法手段维护己方的权益，因此造成乙方的损失及一切后果由甲方承担，等等。关于天幔公司的施工过程，天幔公司表示：2014年11月28日开始施工；2014年12月6日钢结构材料运抵现场；2014年12月28日前钢结构安装完毕（2014年12月28日涉案工程提前剪彩通车，通车前钢结构必须已安装完成）；2014年12月31日膜材安装完毕（钢结构和膜材安装完毕，主体结构安装即完成）；2014年1月14日，非主体工程完工；2015年1月17日退场；2015年1月18日中康公司承包的整个工程完工，正式投入使用。中康公司则表示：2014年11月28日开始施工；2014年12月6日钢结构材料部分运抵现场，2014年12月18日钢结构材料全部运抵现场；2014年12月25日膜材料运抵现场；2015年1月8日钢结构、膜结构安装完毕；2015年1月18日涉案工程完工并投入使用。中康公司对其陈述提供监理公司2015年5月4日广州市穗高监理有限公司（简称穗高公司，本案中天幔公司确认穗高公司为涉案工程的监理公司）出具的《证明》一份（主要内容为天幔公司钢结构材料到齐时间为2014年12月18日，钢结构、膜结构安装完成时间均为2015年1月8日）。天幔公司对该证据的真实性不予确认，并称按施工顺序，钢结构和膜材安装不可能同时完工，必须在钢结构安装完毕后一周左右才能完成膜材安装；编号为1837862的收据上中康公司员工陈某注明“膜结构工程实际完成量95%”，足以证明截至2014年12月31日主体结构工程已经完成；我方于2014年12月31日开具第五笔工程进度款50000元的收据，结合合同关于第五笔工程进度款的约定，可证明膜材安装已于2014年12月31日前完成。关于中康公司的付款情况，中康公司、天幔公司双方共同确认无争议的款项为1140000元［其中编号为1837840收据载明2014年11月27日支付150000元，编号为1837802收据载明2014年12月6日支付550000元（收据上方空白处有“银行汇款情况属实陈某”手写字体），编号为1837803收据载明2014年12月18日支付150000元（收据上方空白处有“银行汇款立柱到位属实陈某”手写字体），编号为1837804收据载明2014年12月25日支付200000元（收据上方空白处有“银行汇款膜材料全部到位陈某”手写字体），编号为1837811收据载明2015年1月14日支付100000元（双方均确认实付金额为90000元）］。中康公司表示：除上述1140000元外，另支付如下款项：1、2014年12月24日分别支付50000元、10000元、71450元，合计131450元（其中上述50000元、10000元由中康公司的代表蔡某个人账户向天幔公司法定代表人廖昌平个人账户支付，上述71450元由中康公司通过汕头市雅媛贸易有限公司向天幔公司对公账户支付）；2、2014年12月31日现金支付50000元（对应编号1837862收据，收据上方写有“膜结构工程实际完成量95%”字样）。对上述181450元（131450元+50000元），天幔公司表示：1、上述131450元并非工程款，如中康公司认为属于工程款，应由中康公司举证证实；根据双方合同约定及交易习惯，每一笔款项都属整数，我方每收一笔款项都会开具收据，而上述款项的支付与双方合同约定金额及交易习惯均不相符。2、金额50000元的编号1837862收据是我方先开的收据，但此后中康公司并没有付款，等等。针对天幔公司以上陈述，中康公司表示：1、关于131450元的问题，除了工程款之外双方没有其它款项要支付；当时天幔公司抓住了我方作为大型企业不敢得罪政府的心理以及赶在政府规定的交付工程时间前完工的情况，迫使我方额外提前支付了多笔款项。2、关于编号1837862收据载明的50000元，因工程施工需要很多款项必须通过现金支付，故该50000元我方通过现金支付只是九牛一毛。天幔公司则进一步指出：1、关于之前的工程款也是严格按照合同约定的数额和期限支付，故中康公司称提前支付且超额支付的情况根本不成立。2、中康公司提供的证据《潭村收费站膜结构工程进度问题》及编号1837862收据（收据上中康公司员工在收据上方注明“赶工费10万元收据未开”），证实双方除了工程款，还额外存在机械费、赶工费。关于合同约定的工期到期时间，中康公司确认为2015年1月1日；天幔公司则称主体工程为2015年1月1日，但合同对非主要工程未约定工期。本案中天幔公司对工期应当顺延的陈述提供2015年5月25日广州市气候与农业气象中心出具的《气象证明》（内容为2014年11月28日至2015年1月14日期间逐日降水及日最大风速情况）。中康公司对上述证据的真实性无异议，关联性有异议，并表示：1、合同约定仅足以导致无法正常施工的雨天、台风等恶劣天气才可顺延工期，但涉案工程施工期间未遭此情形；2、施工期间天幔公司从未以天气恶劣为由向我方、业主、监理任何一方申请顺延工期；3、施工期间天幔公司也未因天气原因中断施工，相反施工期间天幔公司的施工一直是有条不紊、正常进行的。关于编号1837862收据，在本院2016年3月4日的庭询中中康公司、天幔公司分别出示其持有的原件（中康公司持有的是第2联，天幔公司持有的是存根联），中康公司持有的该收据原件上方有陈某（庭审中天幔公司称陈某为中康公司员工，对此中康公司未持异议）手写的“膜结构工程实际完成量95%。费十万元收据未收”字样（“费十万元”前面有水迹看不清），天幔公司持有的该收据原件上方有陈某手写的“膜结构工程实际完成量95%。而赶工费十万元收据未收”字样。关于编号1837862收据中手写字体“膜结构工程实际完成量95%”如何理解的问题，中康公司、天幔公司存在争议。天幔公司认为：涉案工程包括主体工程和非主体工程，中康公司员工陈某在该收据上注明“膜结构工程实际完成量95%”，说明主体工程在2014年12月31日前已完成，剩余的5%属水管安装、防水、油漆及边角修补等非主体结构工程。中康公司则表示：当时陈某指的是膜完成95%，但习惯性写成膜结构，但即便整个项目工程完成95%或99%，天幔公司也未完工。本案中中康公司为证实其及业主方多次要求天幔公司进行整改，提供其及监理方穗高公司发出的函件多份、天幔公司回函一份：1、落款时间为2015年1月12日、发件人为中康公司、收件人为天幔公司的《潭村收费站膜结构工程进度问题》。主要内容：根据贵我双方的合同，本项目应于2014年12月30日全面完工，我司及业主、监理等多次要求你司某丙派人手及机械，你司多次以各种理由停工罢工，造成工程进度严重滞后及影响极大，现已超过合同期限近半个月，贵司仍拒不完成钢结构膜结构最后收尾工作，现业主、监理已发函通报我司，要求按我司与业主签订的合同罚款。由于贵司屡次违反合同，且拒不接受现场业主及监理指挥，所造成一切损失，均由贵司承担并赔偿违约金。2、落款时间分别为2015年1月13日、2015年1月15日、2015年3月4日、2015年3月12日、2015年5月5日的穗高公司发给中康公司的《监理工程师通知单》、《监理工程师通知单》、《安全隐患整改通知单》、《安全隐患整改通知单》、《安全隐患整改通知单》，主要内容为涉案膜结构工程存在排水不畅等问题，限期要求整改等。3、落款时间为2015年3月18日、发件人为中康公司、收件人为天幔公司的《关于膜结构存在安全问题安全生产的管理通知》（附图片）。主要内容：涉案膜结构工程存在排水不畅的问题，限期要求整改等。4、落款时间2015年3月23日、发件人为天幔公司、收件人为中康公司的《安全隐患整改回复单》。主要内容：针对该司发给我司的工程整改通知单，现回复如下：我司已完成所有合同施工内容，但贵司至今没有按照合同约定的付款方式给我司支付工程款。现本工程现场出现的积水问题，已属工程质保期的工作内容，在贵司没有依约付款之前，我司某甲停止对工程进行任何维护保修施工工作，出现的任何安全隐患及质量问题、维修费用均与我司无关。经质证，天幔公司对上述证据的真实性均不予确认，称其从未收到上述函件。关于天幔公司称中康公司2014年12月24日支付131450元（50000元+10000元+71450元）属额外的赶工费、机械费，天幔公司提供微信聊天记录截屏一份［天幔公司称：微信发出方为中康公司的蔡某，手机号码139××××7274/185××××2288、微信名为云，接收方为中康公司的赵某（现场管理人员），手机号码135××××6669，微信名为基哥；赵某将该聊天截图发给天幔公司的林某（天幔公司现场主管），林某的手机号码为180××××0333/180××××5555。］及落款时间2015年5月29日、落款人赵某的《证明》一份。其中微信聊天记录截屏显示：聊天日期1月2日，发送方称“打给杨64000赶工费，打给天膜34150机械费，赶工费100000，买材料20000用于膜结构紧扣器，吊车接近20000，合同内150000,550000,150000,200000”，接收方回复“收到”、“统筹核算下怎么把收尾完善”，发送方回复“不包括焊把线，模板，脚手架，住，电费，加班宵夜等”。《证明》内容为：本人证明本人与中康公司蔡某于2015年1月2日下午在手机微信上的聊天记录（详见附件）全部是真实的；截至2015年1月2日，中康公司向天幔公司支付合同内工程进度款分别为150000元、550000元、150000元和200000元，合计1050000元。经质证，中康公司表示：因上述证据属证人证言，在证人未出庭作证的情况下，其真实性均不予确认，且上述微信聊天记录只是天幔公司一方提供的来源不明的手机截图，该聊天记录是可以虚构的。关于中康公司本诉中的第1项诉请，中康公司提供《须天幔提供的验收文件》一份（该表载明需提供特定品种/规格钢材的质量证明文件、检测报告以及特定品种/型号的白色氨基烘干磁漆、双组份环氧锌底漆、碳钢焊条、半自动焊药芯焊丝、塑料膜、螺丝的质量保证书、质量证明文件、检测报告）。对此天幔公司表示，上述《须天幔提供的验收文件》与验收文件是两个概念，不能等同；我方材料进场时现场有监理公司，我方已提供相关检验合格证明。另，中康公司、天幔公司双方确认：1、除涉案工程外，双方不存在其他合同关系。2、花城大道东延线工程的业主方为广州市中心区交通项目领导小组办公室。再，在本院2016年3月4日的庭询中，天幔公司称合同约定的质保期已于2016年1月18日届满，故要求增加诉请，即要求中康公司返还质保金50000元。对此中康公司认为，天幔公司增加诉请应在举证期限内进行。本院认为：中康公司、天幔公司双方签订的《建设工程施工承包合同》是当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于天幔公司在庭审后要求增加诉请的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，当事人增加诉请应在法庭辩论结束前提出，本案中天幔公司在庭审后要求增加诉请已超过上述期限，且中康公司对此持有异议，因此本院对天幔公司上述增加诉请的请求不予受理，天幔公司应另循法律途径解决。中康公司、天幔公司确认涉案工程已完工并投入使用。中康公司诉称，天幔公司拖延工期及未依约配合其办理工程验收手续，天幔公司构成违约；天幔公司则反诉称，中康公司逾期支付工程进度款，至今拖欠其工程款，中康公司构成违约。本案的争议焦点在于违约责任的认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第一，关于天幔公司是否拖延工期的问题。首先，中康公司、天幔公司均确认合同约定工期的到期日为2015年1月1日，但中康公司认为上述时间为涉案工程全部工程的完工时间，天幔公司则称为主体结构工程的完工时间。合同约定“现场主体结构安装工期为35日历天”、“除雨水管安装、防水、油漆及边角修补、膜材清洁等非主要工程外，乙方应在规定的主体工程安装工期内完成主体工程的施工”，清晰表明双方约定的工期是针对主体结构工程的，不包含非主体工程的工期，因此中康公司称2015年1月1日为整个工程的完工期限，与合同约定不符，本院不予采信。天幔公司称2015年1月1日为主体工程的完工工期，非主体工程的工期不包含在内，符合合同约定，本院予以采信。其次，关于施工进度的情况，中康公司、天幔公司存在较大争议。中康公司对此提供监理方穗高公司出具的《证明》一份予以证实，《证明》载明钢结构、膜安装完毕时间均为2015年1月8日。虽穗高公司为涉案工程的监理方，但上述《证明》属证人证言，在中康公司未申请穗高公司作为证人出庭作证且天幔公司对上述证人证言不予确认，同时缺乏其他有效证据予以佐证的情况下，本院依法对该《证明》载明的钢结构、膜安装完工时间不予认定。天幔公司称其2014年12月6日钢结构材料运抵现场，2014年12月28日前钢结构安装完毕，2014年12月31日膜材安装完毕，2014年1月14日非主体工程完工，对此双方共同确认真实性的收款收据显示中康公司工作人员陈某在2014年12月18日收款收据上注明“立柱到位属实”，在2014年12月25日收款收据上注明“膜材料全部到位”，2014年12月31日收款收据上载明“膜结构工程实际完成量95%”，鉴于上述收款收据是天幔公司出具，同时中康公司在收据上标注施工进度，因此上述收据上的文字标注应为涉案工程进度的客观反映。天幔公司提供的广州市气候与农业气象中心出具的《气象证明》并无反映2014年11月28日至2015年1月14日期间出现合同约定的“恶劣天气”，且本案无证据显示当时天幔公司以天气原因要求顺延工期，故本院对天幔公司关于工期可相应顺延的辩称不予采信。关于2014年12月31日收款收据上“膜结构工程实际完成量95%”应如何理解的问题，如前所述，在涉案工程分为主体结构工程及非主要工程的情况下，天幔公司称该标注说明主体工程已完工，符合常理及本案工程实际情况，相反，中康公司无法合理解释为何在收据上注明完成量为95%而非其他比例以及该95%比例对应的工程量具体含义。因此，本院认定天幔公司在2015年1月1日前已完成涉案工程主体结构的施工，中康公司自身确认涉案工程已于2015年1月18日全部完工，在合同并未明确约定非主要工程的工期的情况下，按中康公司自身陈述，天幔公司在2015年1月18日完成全部工程的施工并未超出合理范畴。综上，中康公司诉称天幔公司拖延工期，构成违约并应支付逾期完工的违约金，与查明事实不符，本院不予支持。第二，关于中康公司所称2014年12月24日支付的131450元应否纳入双方约定的工程造价1400000元范围的问题。合同约定1400000元工程造价“不含因应现场要求（包括但不限于本合同、预算、图纸要求而增加的项目）所增加的费用”，而2014年12月31日收款收据上中康公司员工陈某手写“赶工费十万元的收据未收”，结合本案中合同约定的工期较短及中康公司自述政府部门要求限期完工的情况，应可认定实际施工中确实存在赶工费的事实。陈某所述的上述100000元性质为赶工费，属当事人另外约定且已结算的额外费用，不应计入合同约定的1400000元造价中。天幔公司称实际施工中还额外存在机械费，天幔公司对此提供他人微信聊天记录截屏、《证明》予以证明，但前者属于传来证据，后者属于证人证言，且天幔公司亦未申请相关证人出庭作证，中康公司对上述证据均不予确认，故本院对上述证据依法不予认定。天幔公司称实际施工中还额外存在机械费，理据不足，本院不予认定。又，鉴于中康公司、天幔公司均确认双方除了涉案工程外不存在其他合同关系，因此上述131450元扣除赶工费100000元外的31450元应计入中康公司已付工程款范围内。第三，关于中康公司已付款中是否存在逾期支付情形及应否计算逾期付款违约金。首先，关于中康公司是否逾期支付第二笔工程进度款的问题。本案中天幔公司反诉称，其于2014年12月6日将钢结构材料运抵现场，随后安装完毕，但中康公司直至2014年12月20日才支付第二笔工程进度款的剩余150000元，中康公司自2014年12月8日至2014年12月20日期间存在逾期付款的违约行为。但按查明的事实，中康公司工作人员陈某在2014年12月18日收款收据上注明“立柱到位属实”，应认定钢结构材料于2014年12月18日全部到位，天幔公司同意在当日出具收款收据，且没有证据表明天幔公司当时对中康公司以上标注持有异议，因此天幔公司称中康公司逾期支付第二笔工程进度款中的剩余150000元，并应支付逾期付款违约金，缺乏理据，本院不予支持。其次，关于中康公司是否逾期支付第五笔工程进度款50000元的问题。合同约定甲方应在乙方将膜材安装完毕后二天内支付50000元作为第五笔工程进度款。如上所述，天幔公司已在2014年12月31日完成主体结构工程施工，同日天幔公司向某公司出具金额为50000元的收款收据。现天幔公司称其当时在未收到款项的情况下先开具收据，但其后中康公司未实际支付上述50000元；中康公司则称上述50000元为现金支付，其已实际支付该款。对此本院认为，天幔公司作为民事主体，理应清楚知道其开具上述收据的法律后果，现天幔公司在出具收款收据给中康公司后又否认其收到相应款项，缺乏理据，本院依法认定中康公司已支付上述50000元给天幔公司。因此，中康公司并未逾期支付第五笔工程进度款，天幔公司该项反诉请求缺乏理据，本院不予支持。综上，中康公司、天幔公司共同确认的中康公司已付款为1140000元，加上2014年12月24日支付的31450元，再加上2014年12月31日支付的50000元，中康公司合计支付工程款1221450元（1140000元+31450元+50000元），扣除质保金50000元，中康公司还应支付天幔公司工程款128550元（1400000元－1221450元－50000元）。关于中康公司要求天幔公司立即向其提交工程项目申报验收文件，并配合其向有关单位办理申报验收手续的诉请。对工程验收问题，合同约定“本工程施工图纸按甲乙双方确认且附在合同后的施工图纸进行施工和验收；验收标准执行国家现行技术标准和技术规范，验收等级达到合格”及“乙方于工程竣工后三周内向甲方提交验收报告，甲方应在接到乙方验收报告后7天内进行验收，到期不予验收的，视为工程验收合格”，本案中天幔公司未举证其在工程竣工后向某公司提交了验收报告，履行其上述合同义务，现中康公司要求天幔公司向其交付工程验收文件，配合其办理工程的相关验收手续，合法有理，本院予以支持。但应当指出，中康公司要求天幔公司按其制作的《须天幔提供的验收文件》清单提供相应产品的质量证明文件、检测报告等，缺乏合同依据。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起15日内，中康建设管理股份有限公司支付广州天幔膜结构技术开发有限公司工程款128550元。二、自本判决发生法律效力之日起30日内，广州天幔膜结构技术开发有限公司向中康建设管理股份有限公司提供关于广州市天河区潭村花城大道东延线（首期）工程收费广场及管理用房项目膜结构工程的工程竣工验收报告，配合中康建设管理股份有限公司办理上述工程的工程竣工验收手续。三、驳回中康建设管理股份有限公司的其它本诉请求。四、驳回广州天幔膜结构技术开发有限公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费4510元，由中康建设管理股份有限公司负担4410元，广州天幔膜结构技术开发有限公司负担100元。反诉受理费6750元，由中康建设管理股份有限公司负担1435元，广州天幔膜结构技术开发有限公司负担5315元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李新程人民陪审员  肖致富人民陪审员  李淑仪二〇一六年三月二十五日书 记 员  梁怡筠梁雅芝