湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂11民终1079号
上诉人（原审原告）：李时珍医药集团有限公司。住所地：湖北省蕲春县本草纲目生物科技园区。
法定代表人：郭文和，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汤超，湖北亨迪律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杨安俊，男，1975年2月24日出生，汉族，住河南省固姑县。
委托诉讼代理人：张慧，湖北德铭律师事务所律师。
上诉人李时珍医药集团有限公司（以下简称“李时珍公司”）与上诉人杨安俊因劳动争议纠纷一案，均不服湖北省蕲春县人民法院（2016）鄂1126民初20号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李时珍公司的委托诉讼代理人汤超，上诉人杨安俊及其委托诉讼代理人张慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李时珍公司上诉请求：1、无须向杨安俊支付赔偿金87947元；2、确认双方劳动关系自2015年11月15日因杨安俊离职而解除。事实和理由：1、本公司2015年10月仍向杨安俊发放工资，故双方在2015年10月仍存在事实劳动关系，本公司作出的《开出通知》并未实际生效，且本公司已撤销该《开出通知》并通知杨安俊上班，故本公司不存在违法解除劳动关系。因解除劳动关系的原因系杨安俊在2015年11月自动离职，且一审已认定该离职时间，故杨安俊要求支付赔偿金没有法律依据。同时《劳动合同法》自2008年1月1日起生效，其并无溯及力，因之前立法并未规定加倍惩罚性赔偿，故原审将2000年5月30日至2008年1月1日计入赔偿年限没有法律依据，即使应支持赔偿金，也应自2008年1月1日起计算。2、关于劳动关系起始时间，因杨安俊提交的报销花名册和2014年年终奖金核算表均系复印件，故原审认定杨安俊于2000年5月30日入职错误，应当按照双方签订的劳动合同及社保参保明细表认定双方于2008年1月1日形成劳动关系。
杨安俊辩称，1、因李时珍公司每月工资的发放日系次月的20号左右，故2015年10月发放的实际是9月份工资。公司在仲裁和一审中并未提交相关制度规定，即使有相关制度规定，也未组织学习或公示，公司称本人殴打同事没有事实依据，其作出的《开除通知》没有事实和法律依据，解除劳动关系的原因系公司违法开除本人而非本人自动离职，一审认定离职时间系2015年11月15日系文字错误。2、本人提交的报销花名册和2014年年终奖金核算表，公司在仲裁和一审时均已认可，根据该两份证据材料，应当认定本人的入职时间系2000年5月30日，
杨安俊上诉请求：1、撤销原判，改判李时珍公司支付违法解除劳动合同赔偿金97260元；2、认定本人因李时珍公司擅自开除于2015年10月15日被迫离职；3、诉讼费由李时珍公司承担。事实和理由：1、虽然劳动仲裁裁决书和一审判决均认定李时珍公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金，但一审计算赔偿金数额有误，根据工资发放明细显示，以工资名义发放的系2015年1月-2015年10月及2014年年终奖金2939元，该数据真实性均已得到确认，故在计算离职前平均工资时应当将年终奖金纳入。2、本人于2015年10月14日收到公司发来的开除通知，遂在次日递交申诉书后离职，该事实在仲裁和一审时均已确认。
李时珍公司辩称，赔偿金应当按照离职前10个月的平均工资计算，原审按离职前12个月的平均工资计算没有法律依据，对于具体金额，双方已经确认，杨安俊主张在工资中加入奖金错误。
李时珍公司向一审法院起诉请求：1、无须向杨安俊支付赔偿金97260元；2、确认双方劳动关系自2015年11月15日因杨安俊离职而解除。
一审法院认定事实：2000年5月30日，杨安俊被李时珍公司聘用从事后勤工作，具体任务或职责是协助进行公司销售货品运送工作及公司要求的其他工作，工作地点广东省深圳市。2008年1月30日签订劳动合同书，期限为2008年1月30日至2011年1月31日，后经两次续签劳动合同终止期限延长至2017年1月31日。2015年9月7日11时左右，杨安俊与其同事冯婉榕因工作琐事发生口角，冯婉榕称杨安俊打了她，后经桂园街道调委会驻桂园派出所人民调解室调解。调解结果是：双方自愿做一次性处理，双方承诺不再追究对方的任何法律责任，协议于2015年9月7日签订生效，并当场履行，双方并在登记表上签名确认。2015年10月13日，李时珍公司发出李时珍营销中心办发（2015）政080号文件《关于开除深圳服务处员工杨安俊的通知》，根据该通知杨安俊在深圳服务处担任送货员期间，不服从公司及上级管理，消极怠工，时有辱骂、伤害他人行为。2015年9月7日与同事发生冲突，严重威胁公司员工人身安全，影响公司形象，情节恶劣为由“给予开除处分”，且“即日生效”。次日，杨安俊收到开除通知。10月15日杨安俊提交了《申诉书》后离职。同年10月19日杨安俊向深圳市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求公司支付赔偿金。11月15日杨安俊接到公司工作人员电话告之其公司决定撤销开除处分决定，但杨安俊称已向仲裁部门申请仲裁，并已离职，不同意回公司上班。2015年12月7日，深圳市劳动人事争议仲裁委员会作出深劳人仲案[2015]7026号仲裁裁决书。裁决由李时珍公司支付违法解除劳动合同的赔偿金97260元。另查明：杨安俊提交的银行交易明细中，其入职前的工资平均工资为2837元[（2015年9月份工资2458元+2015年8月份月工资3048元+2015年7月份工资2924元+2015年6月份工资3224元+2015年5月份工资2805元+2015年4月份工资2968元+2015年3月份工资2763元+2015年2月份工资2453元+2015年1月份工资2951元+2014年12月份工资3331元+2014年11月份工资2465.8元+2014年10月份工资2656.8元）÷12]。
一审法院认为，本案的焦点问题为：1、李时珍公司作出的开除处分决定是否属违法解除劳动合同；2、违法解除劳动合同赔偿金如何计算。关于解除劳动合同问题。2015年9月7日11时左右，杨安俊与其同事冯婉榕因工作琐事发生口角，后报警双方自愿调解处理。从《桂园街道调委会驻桂园派出所人民调解室简易调解登记表》调解结果表明：双方自愿作一次性处理；双方承诺不再追究对方的任何法律责任，协议于当日签字生效，并当场履行双方在登记表上签名确认；该登记表双方均予以确认。从登记表上所记录的内容并未确认杨安俊打人事实，庭审中李时珍公司亦未出具杨安俊打人，严重违犯公司的规章制度的事实；亦未提供证据证明杨安俊违犯公司规章制度应被开除处分处罚依据。故李时珍公司在2015年10月13日作出《关于开除深圳服务处员工杨安俊的通知》，没有事实依据和处罚依据，属于违法解除劳动合同。关于违法解除劳动合同的赔偿金如何计算问题。李时珍公司虽于同年10月17日重新作出决定并撤销《开除通知》，但《解除通知》已规定该通知“自作出之日生效”。且同年11月15日杨安俊才收到公司撤销《开除通知》决定，因此，公司并未改变《开除通知》已经于同年10月14日送达杨安俊时生效的事实。根据前述关于李时珍公司解除劳动合同违法的认定，故杨安俊要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉求，符合法律规定，予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月向劳动者支付半个月的经济补偿”。第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案中杨安俊入职时间为2000年5月30日，离职时间为2015年11月15日，离职前的平均工资为2837元。李时珍公司应向杨安俊支付违法解除劳动合同的赔偿金人民币87947元（2837元×15.5个月×2倍）。经当庭调解，双方不能达成协议。判决：李时珍公司于判决书生效后十日内支付杨安俊违法解除劳动合同赔偿金87947元。
二审中，当事人没有提交新证据。
除杨安俊离职前的平均工资外，本院查明的其余事实与原审一致。另查明，杨安俊2014年年终奖为2939元。
本院认为，本案的争议焦点系李时珍公司是否构成违法解除劳动关系，是否应支付违法解除劳动关系经济赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，李时珍公司以杨安俊不服从公司管理，消极怠工，时有辱骂、伤害他人行为，2015年9月7日又与上级领导发生口角并采取殴打行为为由对杨安俊作出开除处理。根据上述法律规定，李时珍公司应当对该开除决定是否合法承担举证责任，但李时珍公司并未举证证实杨安俊有殴打他人的行为，故李时珍公司作出的上述开除决定系违法解除劳动关系。因开除决定通知文件中规定开除即日起生效，且该通知已于次日送达给杨安俊，杨安俊在递交《申诉书》后于2015年10月15日离开公司，故该开除决定已经生效，虽然之后李时珍公司通知杨安俊回公司上班，但杨安俊并未同意，故双方劳动关系于2015年10月15日解除，原审认定杨安俊离职时间系2015年11月15日表述有误，本院予以纠正。关于杨安俊入职时间，其在仲裁期间提交了报销花名册和2014年年终奖金核算表，李时珍公司对其真实性并无异议，根据报销花名册和2014年年终奖金核算表载明的内容，杨安俊入职时间系2000年5月30日，原审对此认定正确，本院予以维持。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。该法第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……”。因李时珍公司违法解除劳动关系，根据上述法律规定，其应当依法支付赔偿金，杨安俊的月工资应按劳动合同解除前十二个月的平均工资计算，该工资除每月发放的月工资外，还应包含其所得奖金。原审未将奖金部分纳入计算范围有误，本院予以纠正。经核算，杨安俊在劳动合同解除前十二个月的平均工资为2898.53元[（2015年9月份工资2458元+2015年8月份月工资3048元+2015年7月份工资2924元+2015年6月份工资3224元+2015年5月份工资2805元+2015年4月份工资2968元+2015年3月份工资2763元+2015年2月份工资2453元+2015年1月份工资2951元+2014年12月份工资3331元+2014年11月份工资2465.8元+2014年10月份工资2656.8元+2014年年终奖2939元÷12×3）÷12]。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算”。因李时珍公司违法解除劳动关系在《中华人民共和国劳动合同法》实施之后，故应当根据上述法律规定自用工之日即2000年5月30日起支付赔偿金，即李时珍公司应向杨安俊支付赔偿金共计89854.43元（2898.53元/月×15.5个月×2倍）。综上，李时珍公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。杨安俊的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审认定事实不清，判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2016）鄂1126民初20号民事判决；
二、由李时珍医药集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付杨安俊违法解除劳动合同赔偿金89854.43元；
三、驳回李时珍医药集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费20元，免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 杨 华
审判员 涂建锋
审判员 张 敏
二〇一六年十二月十四日
书记员 熊方栋