河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀04民终2198号
上诉人（原审被告）：孙晓晨，男，1985年5月29日出生，汉族，邯郸市人。
委托诉讼代理人：张领坡，河北精深律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：齐爱民，男，1977年8月1日出生，汉族，邯郸市临漳县人。
委托诉讼代理人：李国军，河北匡正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘亮亮，男，1983年9月23日出生，汉族，现住廊坊市大城县。
委托诉讼代理人：郭雷，河北十力律师事务所律师。
原审被告：关志敏，男，1986年1月18日出生，汉族，邯郸市魏县人。
原审被告：程全喜，男，1968年7月24日出生，汉族，邯郸市魏县人。
原审被告：王治刚，男，1985年2月16日出生，汉族，邯郸市临漳县人。
上诉人孙晓晨、齐爱民因与被上诉人刘亮亮、原审被告关志敏、程全喜、王治刚买卖合同纠纷一案，不服河北省邯郸市磁县人民法院（2016）冀0427民初572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙晓晨及其委托诉讼代理人张领坡、上诉人齐爱民及其委托诉讼代理人李国军、被上诉人刘亮亮及其委托诉讼代理人郭雷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
孙晓晨上诉请求：1、依法撤销河北省磁县人民法院（2016）冀0427民初572号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人刘亮亮对上诉人孙晓晨的诉讼请求，或者发回重审；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人刘亮亮承担。事实和理由：2017年1月9日，磁县人民法院向上诉人送达了（2016）冀0427民初572号民事判决书。上诉人认为，该判决违反法定程序，认定事实错误，适用法律错误，应当撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或者发回重审。具体理由如下：第一，原判遗漏当事人（刘亮亮）诉讼请求、遗漏应当参加诉讼的当事人（张运喜），违反法定程序，应予以发回重审。一审中，被上诉人刘亮亮诉讼请求为812060元。原判判决数额为73万元。对该当事人的其他诉讼请求未作判决，遗漏了其他诉讼请求，违反法定程序，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十六条之规定，应予以发回重审。一审中，上诉人将涉案工程分包给张运喜、齐爱民，分包方式为包工包料，张运喜和齐爱民均是被上诉人保温砂浆的买方，系必须参加诉讼的当事人，一审程序中，张运喜未参加诉讼，属于遗漏当事人，违反法定程序，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十七条之规定，亦应予以发回重审。第二，原判认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，属于认定事实错误，应予以纠正。上诉人孙晓晨与被上诉人刘亮亮之间不存在买卖关系，一审认定上诉人是材料的最终定价方，以及认定上诉人承认欠原告73万元，毫无事实根据。上诉人孙晓晨与张运喜、齐爱民之间系分包关系，张运喜、齐爱民与刘亮亮之间的买卖关系，与上诉人孙晓晨无关。2012年7月，朱金楼承包了邯郸市创鑫房地产开发有限公司开发的创鑫阳光城六期外墙保温等工程。之后，朱金楼将该工程分包给了上诉人孙晓晨，有双方签订的2012年7月12日《创鑫六期外墙保温施工合同》为证。随后，2012年7月21日，上诉人孙晓晨将该工程分包给了张运喜、齐爱民，由张运喜、齐爱民承包了该项工程，承包方式为包工包料。在施工过程中，张运喜、齐爱民与被上诉人刘亮亮建立买卖关系，由刘亮亮向该工地提供材料。因此，上诉人孙晓晨在将外墙保温工程已分包给齐爱民、张运喜的情况下，上诉人孙晓晨不应对齐爱民、张运喜购买材料的买卖行为承担法律责任。因此，被上诉人刘亮亮起诉上诉人孙晓晨没有事实根据和法律依据，应驳回其主张。被上诉人所举所谓对上诉人的录音，没有原件予以佐证，且声音模糊，无法听清，不能证明上诉人与被上诉人之间存在买卖关系，不能证明孙晓晨是材料定价方，也无其他证据材料予以印证，无法形成证据链条，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九之规定，该没有原件的录音不应作为认定案件事实证据。即使谈到材料款，也是上诉人对刘亮亮与张运喜、齐爱民之间买卖关系略有了解，上诉人作为工程的分包方对他们之间的买卖材料的数量、价格具体情况毫不知情，只知道张运喜、齐爱民大概欠刘亮亮的数额，他们双方是否对账，上诉人并没有参与。因此，原判断章取义，忽视分包关系的存在，忽视程全喜、关志敏的录音，认定上诉人欠被上诉人货款，是十分错误的。尤其是被上诉人刘亮亮自己所举的程全喜、关志敏的录音，清楚的证明刘亮亮与齐爱民之间存在供货关系，一审对此视而不见，认定上诉人孙晓晨与被上诉人刘亮亮存在买卖关系，实属认定事实错误。第三，原判适用法律错误。一审认为工程发包方应当与分包方共同承担买卖关系中的付款责任，没有法律依据。中院已经有生效判决作为佐证，原判仍判决作为分包方的上诉人承担共同责任，没有法律依据。上诉人孙晓晨已经将该工程分包给了张运喜、齐爱民，由张运喜、齐爱民承包了该项工程，承包方式为包工包料，上诉人所举的齐爱民的收款收据，清楚的证明了齐爱民收到的包括人工费和材料费的工程款。原判对此视而不见，仍判令上诉人重复承担工程费用，失去公平公正，亦毫无法律根据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因此，被上诉人刘亮亮应当就与孙晓晨之间存在买卖关系，标的物的数量、价格等举出充分的证据进行证明，否则，刘亮亮应当承担举证不能的法律责任，承担不利后果。在本案中，上诉人孙晓晨与刘亮亮没有买卖合同关系，从未向刘亮亮购买过任何材料，刘亮亮没有任何证据证明与孙晓晨之间存在买卖关系，更未举出有孙晓晨签字的收货单据，货物价格也毫无证据证明，且孙晓晨也从未收到刘亮亮提供的任何材料。尤其是被上诉人刘亮亮自己所举的程全喜、关志敏的录音，清楚的证明刘亮亮与张运喜、齐爱民之间存在供货关系，一审对刘亮亮请求上诉人承担责任的请求应予以驳回，而未予驳回，明显适用法律错误。综上所述，原审违反法定程序，认定事实错误，适用法律错误，应予以撤销，发回重审，被上诉人刘亮亮起诉上诉人没有事实根据和法律依据，应依法驳回其对上诉人的主张。因此，上诉人特依法提起上诉，请求上级人民法院依法审理，维护法律正确实施，维护社会公平正义，维护公民合法权益。
齐爱民上诉请求：依法撤销认定事实不清、适用法律错误的一审判决，改判驳回被上诉人刘亮亮对上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案的基本事实。2012年，被上诉人孙晓晨承包了创鑫六期外墙保温施工工程。2012年7月21日，被上诉人孙晓晨将涉案工程转包给张运喜和上诉人齐爱民，双方签订了《创鑫六期外墙保温施工合同》。被上诉人孙晓晨告知上诉人齐爱民，不允许外购外墙保温材料，施工所需材料由被上诉人孙晓晨供应（详见齐爱民在不设防情况下与刘亮亮的录音文字记录：我们当初从别处弄料，小孙（孙晓晨）不让我们从别处弄料，到现在跟他要钱也不少，每次都扣10—20万，去年给料钱给60多万。到现在亏方、亏料，到时候还让小关（关志敏）找他（孙晓晨）说数）。被上诉人孙晓晨与被上诉人刘亮亮商谈购买外墙保温材料事宜，双方口头达成买卖协议。被上诉人刘亮亮将外墙保温材料按被上诉人孙晓晨指示送到创鑫六期工地，上诉人齐爱民与张运喜雇佣的工人关志敏、程全喜、王志刚签收了孙晓晨供应的外墙保温材料。齐爱民给付被上诉人孙晓晨材料款（实际情况是孙晓晨在工程款中已经扣除材料款60多万元，孙晓晨尚欠包括没有扣除的材料款在内150万元），被上诉人孙晓晨尚欠被上诉人刘亮亮70多万元材料款。这是本案的基本事实。二、被上诉人刘亮亮与被上诉人孙晓晨之间存在外墙保温材料的买卖关系。被上诉人刘亮亮当庭提交的证人证言均证明被上诉人孙晓晨与被上诉人刘亮亮洽谈的购买外墙保温材料事宜。证人王某证明：关于孙晓晨在创鑫六期工地与刘亮亮的业务关系，因我是中间介绍人，刘亮亮向孙晓晨所送的FTC相变保温砂浆是事实。证人刘某当庭证言证明刘亮亮是向孙晓晨送的FTC相变保温砂浆。齐爱民与刘亮亮、孙晓晨的通话录音证明：‘孙晓晨尚欠刘亮亮730000元。齐爱民所用保温材料系孙晓晨供应，孙晓晨不允许齐爱民外购材料，孙晓晨已从工程款中扣除60多万元材料款’。证人王某、刘某的证言和刘亮亮与齐爱民、孙晓晨通话录音资料相互印证了刘亮亮与孙晓晨之间存在买卖合同关系的事实。必须说明的是，上诉人从未与刘亮亮洽谈过外墙保温材料买卖事宜，证人王某、刘某均证明刘亮亮与孙晓晨之间存在买卖外墙保温材料关系，而不是证明与上诉人存在买卖外墙保温材料关系。王某的证言上只字未提上诉人齐爱民，一审法院却篡改了王某的证言，将证言篡改为“王某为原告和被告孙晓晨、齐爱民业务介绍人，原告向孙晓晨、齐爱民供货的情况。”这是极其错误的。三、上诉人齐爱民与被上诉人刘亮亮不存在外墙保温材料买卖合同关系，刘亮亮对齐爱民的诉讼请求不应支持。一审判决上诉人与被上诉人孙晓晨共同给付73万元，既没有事实依据也没有法律依据。依据《民事诉讼法》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”刘亮亮提交的证据只能证明其与孙晓晨之间存在买卖合同关系，不能证明与齐爱民之间存在买卖外墙保温材料的合同关系，更不能证明孙晓晨与刘亮亮之间是合伙关系。刘亮亮与齐爱民的通话录音资料证明“工地用料必须由孙晓晨供料，孙晓晨扣除60多万元料款以及齐爱民签收的材料存在亏方的情况，齐爱民要找孙晓晨说数，而没有找刘亮亮商谈如何解决亏方”，这个事实充分证明了齐爱民与刘亮亮之间没有买卖合同关系，而是与孙晓晨之间存在买卖合同关系。庭审查明，孙晓晨与齐爱民、张运喜之间是工程转包关系，二者不是合伙关系，不是法定的连带债务人。刘亮亮按孙晓晨指示将外墙保温材料送到指定的工地，上诉人在工地收货，标志着两个买卖合同的履行，即刘亮亮履行了给孙晓晨供货的义务，孙晓晨履行了给上诉人供货的义务，这符合《合同法》第六十四条关于由债务人向第三人履行债务的规定。一审法院在没有证据证明刘亮亮与上诉人存在买卖合同关系的前提下，背离了合同相对性原则!依据《民法通则》第八十七条规定：“依照法律规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。”一审判决上诉人与孙晓晨共同给付73万元的前提必须有法律规定或者当事人有约定，然而判决书引用的法律条文没有相关的共同给付料款的规定，判决上诉人与被上诉人孙晓晨共同给付刘亮亮73万元毫无法律依据，这个判决的后果势必导致上诉人要给付将近两倍的料款。综上，敬请中院依法查明本案事实，依法改判。
刘亮亮答辩理由：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决内容正当合法，二审应当维持一审判决，驳回上诉人上诉请求。齐爱民对收到刘亮亮的货物予以认可，并称孙晓晨尚欠其270多万元材料款，刘亮亮在一审时提交了其与孙晓晨的通话录音记录，孙晓晨认可尚欠刘亮亮材料款73万元左右，证人王某作为中间人证明了刘亮亮向孙晓晨运送保温材料的事实，齐爱民与刘亮亮的通话录音显示齐爱民所用材料是孙晓晨通过刘亮亮供应的，收货方和实际使用人应当承担给付材料款的义务，孙晓晨作为与刘亮亮订立合同的相对方和保温材料的最终定价方应当共同承担给付刘亮亮货款的义务。
刘亮亮一审诉讼请求：要求被告支付原告货款812060元。事实和理由：2012年8月份，原告经中间人王某介绍与被告孙晓晨、齐爱民口头约定FTC保温砂浆买卖事宜，用于两被告合伙承包的邯郸市创鑫房地产有限公司建设的创鑫6期工地。双方约定FTC保温砂浆每立方540元，20袋为一立方，运费由原告承担。原告将运输工作交由朱少锋来完成。2012年9月18日开始运货，到2012年11月21日结束。货物运输时由被告员工关志敏、王志刚、程全喜等人收货并签字确认。从开始送货至今，原告多次催要货款，被告没有支付。
一审法院认定事实如下：2012年7月12日，朱金楼与被告孙晓晨签订了位于邯郸市××东段的创鑫阳光城六期的外墙保温施工合同，将创鑫阳光城六期外墙保温工程承包给孙晓晨。2012年7月21日，被告孙晓晨又与张运喜、齐爱民签订了位于邯郸市××东段的创鑫阳光城六期的外墙保温施工合同，将该工程承包给张运喜、齐爱民。2012年9月18日至2012年11月21日，原告刘亮亮向该工地送FTC保温砂浆，由被告齐爱民员工王志刚签收30725袋，程全喜签收7868袋，关爱民签收1800袋，共计40393袋。但原告向被告送的保温砂浆每袋出现过亏量现象，被告不同意该原告所说的立方米数额和金额。原告认可被告通过王某给付原告283357元，对下欠数额双方说法不一。2014年1月19日，原告在被告孙晓晨办公室与被告孙晓晨的谈话录音中，被告孙晓晨同意还欠原告73万元。现被告齐爱民创鑫阳光城六期的外墙保温工程完工，被告孙晓晨未全额给付被告齐爱民工程款，还欠齐爱民部分工程款。本案在审理过程中，经原告申请，本院裁定冻结被告孙晓晨等银行存款83万元万元；查封被告孙晓晨名下福特蒙迪欧牌冀Ｄ×××××轿车一辆和奥迪牌冀Ｄ×××××车一辆。
一审法院认为，原告刘亮亮向被告孙晓晨承包后又发包给被告齐爱民承包的创鑫阳光城六期外墙保温工程送FTC保温砂浆共计40393袋，事实清楚，证据充分，本院予以认定，被告齐爱民作为材料的收货方和实际使用方，应当承担给付原告材料款的义务，被告孙晓晨作为向齐爱民施工的发包方和该材料的最终定价方，应与被告齐爱民共同承担给付义务。被告在给付原告283357元材料款后，因材料亏量对给付原告剩余材料款产生异议，被告孙晓晨在谈话录音中承认还欠原告73万元，本院予以认定。被告关志敏、程全喜、王志刚系被告齐爱民雇佣员工，不应对此材料款承担给付义务。综上所述，原告要求被告孙晓晨、齐爱民共同支付货款73万元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，本院予以支持，要求二被告承担超过该数额材料款和要求被告关志敏、程全喜、王志刚支付该货款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。被告孙晓晨主张其与原告之间不存在买卖关系，该货款不应由其给付，证据不足，本院不予采纳。被告齐爱民主张原告所供的货系被告孙晓晨供应，被告孙晓晨已将该货款扣除，未向本院提供证据，本院不予支持；被告齐爱民主张该工程有张运喜和自己共同承包，应追加张运喜为共同被告，因原告没有主张，被告齐爱民和张运喜共同承包是其二人内部事情，故本院不予采纳。依照《中人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：被告孙晓晨、齐爱民在本判决生效之日起十日内共同支付原告货款73万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11920元，保全费4670元，原告刘亮亮负担820元，被告孙晓晨、齐爱民共同负担15770元。
二审审理期间，根据刘亮亮的申请，合议庭对证人王某进行了调查，王某证实，其作为中间人介绍刘亮亮和孙晓晨合作，当时洽谈的结果是20袋一方、一方540元，由刘亮亮送货到工地，工程完工后孙晓晨通过王某支付了刘亮亮部分料款。对王某的调查笔录孙晓晨质证意见为王某与刘亮亮都是金楼商贸公司的职工，双方存在利益关系，王某在刘亮亮所送的保温材料款中有回扣；齐爱民质证意见为自己不知道孙晓晨、刘亮亮、王某商谈合作的这个事，自己是在工程完工后才认识的王某。
二审查明的其他事实与一审相同，本院予以确认。
本院认为：根据孙晓晨、齐爱民的上诉理由和刘亮亮的答辩理由，合议庭确定本案的争议焦点为：1、一审判决是否遗漏当事人；2、刘亮亮与谁存在买卖合同关系；3、谁应当向刘亮亮支付货款。关于第一个争议焦点，《民法通则》第八十七条规定：债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的规定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务。履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。本案中齐爱民与张运喜合伙承包了保温工程，对于合伙期间的债务齐爱民与张运喜承担连带责任，债权人刘亮亮既可要求合伙人共同承担，也可要求合伙人之一承担，故刘亮亮仅起诉齐爱民不起诉张运喜符合法律规定，一审不存在遗漏当事人问题；关于第二个争议焦点，作为买卖合同的出卖方刘亮亮将涉案的保温材料送到了创鑫六期工地，履行了交付货物的合同义务，孙晓晨作为相对方亲自参与了本案买卖合同内容的商定，并通过王某支付了部分货款，还对剩余货款进行了确认，故应认定孙晓晨为本案买卖合同的购买方，刘亮亮与孙晓晨之间存在买卖合同关系，齐爱民虽然接收了涉案的保温材料，但其是从孙晓晨处接收的，其与刘亮亮之间不存在直接的买卖合同关系；关于第三个争议焦点，根据买卖合同的规定，购买方应当履行支付货款的合同义务，故孙晓晨应当对拖欠刘亮亮的货款承担清偿义务，齐爱民与孙晓晨不是合伙关系，一审判决齐爱民承担清偿货款的责任没有事实依据和法律依据，应予纠正。一审中刘亮亮要求孙晓晨、齐爱民、关志敏、程全喜、王治刚共同承担偿还货款812060元，一审仅判决孙晓晨、齐爱民共同支付其货款73万元，仅支持了刘亮亮部分诉讼请求，对刘亮亮的其他诉讼请求没有处理，属于漏判，应予纠正。
综上，原判认定事实部分清楚，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河北省邯郸市磁县人民法院（2016）冀0427民初572号民事判决；
二、孙晓晨在本判决生效之日起十日内支付刘亮亮货款73万元；
三、驳回刘亮亮要求齐爱民、关志敏、程全喜、王治刚清偿货款的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11920元，保全费4670元，刘亮亮负担820元，孙晓晨负担15770元。二审案件受理费11100元由孙晓晨负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹金荷
审判员 李忠军
审判员 梁国华
二〇一七年四月十八日
书记员 丁 搽