广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑四终字第113号
原公诉机关广东省广州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李日戴，男，1993年2月22日出生，汉族，广东省雷州市人，住广东省雷州市。因本案于2013年11月21日被刑事拘留，同年12月28日被逮捕。现押于广州市白云区看守所。
委托辩护人罗敬仁，广东华科律师事务所律师。
广东省广州市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控原审被告人李日戴犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人陈永林提起附带民事诉讼一案，于2014年12月17日作出（2014）穗中法刑一初字第224号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人李日戴不服，提出上诉。本案刑事附带民事部分没有上诉、抗诉，已发生法律效力。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。
原判认定，2012年7月16日22时许，被告人李日戴、同案人欧子硕（已判刑）、刘忠活（另案处理）在广州市白云区石井滘心村高埔工业园“光头佬饺子馆”吃宵夜时，因怀疑被害人一方故意在抽烟时将烟吹向自己而心怀不满。随后，被告人李日戴与欧某甲、刘忠活经共同商量后，持竹棍、刀具等工具殴打被害人巫某甲、陈某甲、严某己等人，致被害人巫某甲受伤后送医院抢救无效死亡、被害人陈某甲重伤、被害人严某己轻微伤。2013年11月21日，被告人李日戴主动向公安机关投案。
原判认定上述事实，有被害人陈述、证人证言、勘验检查笔录、鉴定意见、视听资料、查获的作案工具、被告人及同案人的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人李日戴伙同同案人故意伤害他人身体，致一人死亡、一人重伤、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人李日戴能主动投案，可酌情从轻处罚；其家属代为部分赔偿被害人巫某甲家属的经济损失，取得被害人巫某甲家属的谅解，可酌情从轻处罚。由于被告人李日戴的犯罪行为给附带民事诉讼原告人所造成的经济损失，依法应予以赔偿，具体的赔偿项目和数额应以法律、法规的规定为限。原审法院（2013）穗中法少刑初字第12号刑事附带民事判决书第四项，判令同案人欧某甲以及附带民事诉讼被告人欧某乙、温某赔偿附带民事诉讼原告人陈某甲人民币78164.92元（已交付代管的1万元计入赔偿款项内），被告人李日戴应对此承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十六条、第五十五条、第三十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，作出判决：
一、被告人李日戴犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。
二、被告人李日戴对（2013）穗中法少刑初字第12号刑事附带民事判决书第四项，即同案人欧某甲以及附带民事诉讼被告人欧某乙、温某自判决发生法律效力之日起三十日内向附带民事诉讼原告人陈某甲赔偿人民币78164.92元（已交付代管的1万元计入赔偿款项内）承担连带赔偿责任。
上诉人李日戴上诉及其辩护人辩护提出：原判对其量刑过重。一是本案的起因是被害方先挑起事并先动手殴打自己；二是原判认定其是主犯错误，其是在刘忠活提议下返回现场，并被对方当场打趴下了，应是从犯；三是原判没有认定其有自首情节是错误的，其自动投案，并未否认自己的犯罪事实；四是没有任何证据能证明上诉人随身携带除了方木以外的任何工具，不应承担被害人的死亡后果；五是其有赔偿，请求二审法院对其予以改判。
经审理查明：2012年7月16日22时许，上诉人李日戴、同案人欧子硕（已判刑）、刘忠活（另案处理）与两名女子到广州市白云区石井滘心村高埔工业园“光头佬饺子馆”吃宵夜，因怀疑邻桌的被害人巫某甲、陈某甲、严某己等人故意在抽烟时将烟吹向自己而心怀不满。上诉人李日戴与同案人欧某甲、刘忠活离开“光头佬饺子馆”，送两名女子回住处后经共同商量，持竹棍、刀具等工具返回上址，殴打被害人巫某甲、陈某甲、严某己等人，致被害人巫某甲受伤后送医院抢救无效死亡、被害人陈某甲重伤、被害人严某己轻微伤。2013年11月21日，上诉人李日戴主动向公安机关投案。
上述事实，有一审庭审质证、认证下列证据证实：
（一）书证
1、广州市公安局白云区分局刑事警察大队出具的到案经过证实：2013年11月21日，上诉人李日戴在亲属陪同下向公安机关投案。
2、广东省雷州市公安局新城派出所出具的户籍证明，证实上诉人李日戴的身份情况，上诉人李日戴犯罪时已达完全刑事责任年龄。
3、广西壮族自治区苍梧县公安局龙城派出所出具的身份材料以及被害人巫某甲的死亡医学证明书，证实被害人巫某甲的身份情况，被害人巫某甲因多器官衰竭于2012年7月17日6时25分死亡。
4、广州市中级人民法院（2013）穗中法少刑初字第12号刑事附带民事判决书以及广东省高级人民法院（2013）粤高法少刑终字第130号刑事裁定书证实：（1）同案人欧某甲（犯罪时未满十八周岁）因本案被以故意伤害罪，判处有期徒刑八年；（2）缴获的作案工具竹棒1条予以没收；（3）同案人欧某甲以及附带民事诉讼上诉人欧某乙、温某赔偿附带民事诉讼原告人巫某乙、陈某乙人民币56601.17元（已交付代管的2万元计入赔偿款项内）；（4）同案人欧某甲以及附带民事诉讼上诉人欧某乙、温某赔偿附带民事诉讼原告人陈某甲78164.92元（已交付代管的1万元计入赔偿款项内）。
（二）视听资料
2012年7月16日晚白云区石井滘心高埔工业区门口视频监控录像光盘一张证实：2012年7月16日22时22分43秒，上诉人李日戴伙同同案人欧某甲、刘忠活持木棍走出高埔工业区的情况。
（三）现场勘验检查笔录
广州市公安局白云区分局刑事警察大队技术中队制作的穗公（云刑技）勘（2012）1389号现场勘验检查工作记录以及现场照片证实：现场位于广州市白云区白云湖滘心高埔工业区“光头佬饺子馆”门口，为变动现场。“光头佬饺子馆”门前摆放有一块竖立的“光头佬”招牌，招牌北侧石块上摆放有一双拖鞋和一根竹棍；饺子馆南侧的火锅店门口西侧地面上留有一处滴落状血迹；饺子馆北侧的“江南菜馆”档口门前地面上留有一处滴落状血迹；饺子馆门前西侧地面垃圾堆内留有一个塑料刀鞘；饺子馆往北的高埔工业区门口西侧地面上留有一处血迹，高埔工业区内马路北侧工地的一堆砖头南侧地面上留有一滴血迹。
（四）鉴定意见
1、广州市白云区公安司法鉴定中心出具的穗公云（司）鉴（法）字（2012）1125号法医学尸体检验鉴定书证实：死者巫某甲左腹见1.7cm×0.6cm创口，深达腹腔；左胸腋中线第八、九肋位置见2.2cm×0.6cm创口，深达胸腔；右手背侧有散在皮下出血；上述创口均创缘整齐，创腔内未见组织间桥，创角一侧锐利，一侧圆钝，符合单刃锐器作用所致。损伤造成膈肌、脾脏及左肾破裂、胸腹腔积血，结合尸体全身皮肤、粘膜及球、睑结膜苍白，胸、腹腔脏器呈失血性改变，可判定其死因为失血性休克。综上，巫某甲系受到锐器作用造成脾脏及左肾破裂，导致失血性休克死亡。
2、广州市白云区公安司法鉴定中心出具的穗公云（司）鉴（法）字（2012）921号法医学活体检验鉴定书证实：被害人陈某甲右腰部见一条形缝合创口，边缘整齐，长2.0厘米。根据检验所见及病历资料所示，陈某甲体表的创口较小，边缘整齐，创腔较深，符合锐器刺击作用形成；损伤造成右肾破裂，损伤程度属重伤。综上，陈某甲的损伤符合锐器作用所致，属重伤。
3、广州市白云区公安司法鉴定中心出具的穗公云（司）鉴（法）字（2012）922号法医学活体检验鉴定书证实：被害人严某己左顶部见两处条形皮肤疤痕，符合钝性外力作用所致，属轻微伤。
4、广州市白云区公安司法鉴定中心出具的穗云公（司）鉴（DNA）字（2012）188号法医物证鉴定书证实：（一）编为10号检材的饺子馆门口地面血迹、现场附近工业区地面血迹2份、编为16号检材的饺子馆门口竹棍的擦拭子检出的生物成分来自巫某甲的可能性大于99.99999999%；（二）陈某甲的指甲垢检出的生物成分来自陈某甲的可能性大于99.99999999%；（三）巫某甲是巫某乙和陈某乙的亲身儿子的可能性大于99.99%；（四）巫某甲的指甲垢检出混合基因型，不排除含有巫某甲的成分，排除含有陈某甲、申某甲、申某乙、王张支、王某甲、巫某乙、陈某乙的成分；（五）编为9、11、12号检材的饺子馆门口地面血迹3份、现场塑料椅上血迹、编为21-24号检材的现场塑料椅的擦拭子4份检出同一男性个体基因型，排除来自巫某甲、陈某甲、申某甲、申某乙、王张支、巫某乙；（六）饺子馆门口垃圾堆内的刀鞘的擦拭子、编为17号检材的饺子馆门口竹棍的擦拭子、编为19、20号检材的现场塑料椅的擦拭子2份未检出基因型。
（五）被害人陈述
1、被害人严某己的陈述：2012年7月16日22时左右，我和老乡巫卓明、陈永林、严金海、陈文昌、邱朝彬、李某乙、严禹、严灿雄共九人在滘心村“光头佬饺子馆”宵夜，旁边有三男两女宵夜，没多久他们结账走了。约10分钟后，刚才结账走的那三名男子又回来了，走近我们就打我们，我们当时都没有提防，被他们打伤了。打我们的三名男子都是讲普通话，年约20岁左右，其中一个发型很潮，耳朵两侧剪得光光的，头顶上留着很长的头发。对方有两个人拿方木打，另一人是拿一把尖刀类的东西来刺的。我的头被对方用方木打伤了，到医院缝了六针。
案发现场照片，经被害人严某己签认，确认。
2、被害人陈某甲的陈述：证明内容同严某己一致，并证实自己后背被刺伤了，不断流血，接着昏了过去。醒过来后，我发现自己在医院救治，我的后腰部被对方用利器刺伤，医生说我的肾被刺穿了。我见到有一名男子手持木棍，率先动手打严某己头部，然后另外两名男子也纷纷动手袭击我们，但我没看清楚他们有无持械。对方三名男子十七、八岁左右，身高和我差不多。其中一人我曾经见过，较有印象，我能够辨认，另两人由于事发时情况比较混乱，加上光线较暗，我看不清楚他们的外貌。
经辨认照片，被害人陈某甲指认上诉人李日戴就是案发当晚持木棍殴打严某己头部的人；并对案发现场照片进行了签认、确认。
（六）证人证言
1、证人陈某丙的证言：2012年7月16日19时左右，我和同事严某乙、严某丙在高埔工业区门口旁边的一家士多店前打桌球，有二男二女在另一张台打，他们于22时许先后到旁边的“光头佬饺子馆”吃烧烤。没多久，陈某甲、严某甲雄、李某乙、邱某乙、严某丁、巫某甲及两个女的过来，我们也去“光头佬饺子馆”吃烧烤。后来我们这边的两个女的回厂了，隔壁桌的二男二女也走了。23时许，之前隔壁桌的二男与另一男子均手持约40cm长的木棍过来，他们一过来就朝严某甲雄头上打了三棍。我们见对方打人，就四处逃走。没多久，我见巫某甲、陈某甲身上出血，严某甲雄头部被打出血，巫某甲和陈某甲都说腹部被捅了一刀。当时电子厂老板陈某丁见巫某甲、陈某甲、严某甲雄三人流了很多血，就用面包车送他们去医院抢救。我们没有与打人的三名男子发生任何口角，我不认识他们。之前打桌球的对方二名男子比较瘦，一人尖脸、穿黄色短袖T恤，另一人长发、穿深蓝色短袖T恤，后来过来的男子身材有点胖。
经辨认照片，证人陈某丙指认上诉人李日戴就是案发当晚穿蓝色上衣，持木棍袭击的男子，同案人欧某甲就是案发当晚穿黄色短袖T恤的男子；并对案发现场照片进行了签认、确认。
2、证人邱某甲的证言：2012年7月16日21时许，我和陈某甲、严某甲鸿、李某乙、陈某丙、巫某甲、严某乙及其两个弟弟共9人在高埔工业区门口“光头佬饺子馆”吃宵夜，期间我们喝了三打啤酒。有三男两女坐旁边一张桌子吃宵夜，23时许他们结账走了。过了几分钟，该三名男子走了回来，走到严某己身后，一句话也没说，突然用一条长约一米的木棍打了严某甲鸿头上一棍，我马上站起来拿起一张胶椅挡架这个人的木棍，场面一下混乱起来。李某乙也拿起胶椅抵挡，我追着拿木棍的男子但没追到，回头看到陈某丙和对方一男子扭打在一起，就和陈某丙一起将该男子摔倒在地，这时拿木棍的男子向我们冲过来，我马上跑往工业区门口。一会儿后，李某甲峰、严某甲鸿等人也回到工业区门口，我看到巫某甲、陈某甲捂着腹部，腹部在流血，后来我们南峰厂老板陈某丁开车送巫某甲、陈某甲、严某甲鸿到医院救治。我只看到对方一个人拿木棍，其他工具没有看到，我不知道对方为什么打我们。拿木棍的男子年约20岁，身高约1.7米，头发蓬松，染棕黄色头发，穿中裤，黑色短袖圆领T恤，中等身材。另两个长得比较瘦。
证人邱某甲对案发现场照片进行了签认、确认。
3、证人李某乙、严某乙的证言同邱某甲一致。
证人李某乙对案发现场照片进行了签认、确认。
证人严某乙对案发现场照片进行了签认、确认。
4、证人严某丙的证言：2012年7月16日22时左右，我和工友陈某甲、李某乙、邱某甲、陈某丙、严某戊、巫某甲等九人在高埔工业区门口“光头佬饺子馆”宵夜。23时许，旁边一桌宵夜的三男两女就走了，不久该三个男子一个拿木棍、两个拿剪刀过来对着我们乱打，巫某甲和陈某甲被他们拿剪刀捅到腰部，严某戊头部被打伤。逃跑时，对方的棍子扔在现场，剪刀不知道哪里去了。对方都是约20岁的人，我可以认出他们。
经辨认照片，证人严某丙指认上诉人李日戴就是案发当晚参与打架的穿蓝色短袖上衣男子，同案人欧某甲就是案发当晚砍伤其老乡的男子；证人严某丙对案发现场照片进行了签认、确认。
5、证人申某甲的证言：2012年7月16日22时左右，我在石井街滘心村高埔工业区门口“光头佬饺子馆”工作。6号桌坐着九名男子，要了三打啤酒喝，5号桌坐着三男两女，他们没要啤酒喝。23时许，5号桌客人宵完夜结账走了。不久，我听到有人打架的声音，看到有人先动手打6号桌客人。6号桌的男子都站了起来，其中一位穿黑衣服的男子先拿起椅子砸对方时被挡开，对方三名男子就冲过去与6号桌的人厮打在一起，对方其中一人拿着长约一米长的长棍，他们慢慢转到灯光较暗的地方打，我看到对方穿黑色上衣男子被6号桌的人按在地上打，被打男子慢慢起来打6号桌的人。我与我老板申某乙一直喊不要打了。在申某乙刚拨通电话报警时，双方突然停了下来，有的往高埔工业区跑，有的往桥的方向跑，6号桌的一名用手按住右腹部、流了很多血的男子和一名头部受伤流了很多血的男子向高埔工业区跑，店门前地上有很多血迹。
6、证人申某乙的证言：2012年7月16日22时左右，我在石井街滘心村高埔工业区门口“光头佬饺子馆”工作，有三男两女在一桌宵夜，另一桌有七男两女宵夜，那三男两女一桌的男子不知道什么原因拿着一条竹棍走向七男两女，打了其中一男子的头部，该名男子没有反应过来，接着又打了几下，被打的人反应过来后就围住该三名男子打，该三名男子就从身上取出小刀打起来。他们不听制止我就报警，他们就逃跑了。打人的三名男子中有两人从身上取出长约10厘米左右的水果刀，一个拿竹棍，拿竹棍的人我印象深，约20岁左右，平头，中等身材，约1.65米高。
证人申某乙对案发现场照片进行了签认、确认。
7、证人王某乙、王某丙的证言：2012年7月16日21时左右，我在石井街滘心村高埔工业区门口“光头佬饺子馆”工作，当时有二男两女在一桌宵夜，另一桌有七男两女宵夜喝啤酒，后来二男两女结账离开了。约12分钟后，有三名男子（其中包括原来的二男子）各拿着竹棍靠近一男子，其中一人先动手打了该男子头部一棍，对方九名男子一点防备都没有，被打后马上站起来用椅子打对方，最后那三名男子有两名跑了，一人被抓住，其中有人想用砖头打被抓住的男子但没有下手，并把那人放了。九名男子把受伤的三名男子抬到厂里。打人的三名男子20岁左右，有一个穿黑色圆领短袖上衣，有一点胖，头发有点长，他不是先打第一棍的男子。我只看到三名男子用竹棍打，最后才在超市门口垃圾桶处看到一把用套子套住的单刃短刀。
证人王某乙对案发现场照片进行了签认、确认。
证人王某丙对案发现场照片进行了签认、确认。
8、证人王某丁的证言：2012年7月16日20时30分左右，我和老乡“豆腐”、“阿四”、“阿彬”、同宿舍的朋友陈小梅在石井街滘心村高埔工业区门口“光头佬饺子馆”宵夜。22时左右，我们宵夜后，他们三个男生送我和陈某戊回宿舍，后称要到门口超市处打桌球就离开了。“豆腐”年约19岁，身高约165公分，7月16日晚身穿黑色短袖T恤，他的发型有点特别像我们平时所讲的“鸡头”；“阿某乙”身材较为削瘦，年约19岁，身高约1.75米，当时身穿黄色短袖T恤；“阿某甲”身材较矮小，身高约1.6米，也是十八九岁的样子。“豆腐”、“阿某乙”的身上有纹身。
经辨认照片，证人王某丁指认上诉人李日戴（“阿某甲”）、同案人欧某甲（阿某乙）就是案发当晚和其、晓梅、豆腐一起吃宵夜的人。2012年7月16日22时22分40秒左右的视频截图照片中走在高埔工业区门口三人最右边的男子是其朋友“阿某乙”（欧某甲）。
9、证人陈某己的证言：2012年7月15日我从老家坐车到广州找我同学王春垭，王春垭的朋友“阿某乙”和一个叫“阿某丙”的男子以及另一个女同乡三人到车站接我。2012年7月16日22时左右，我和王春娅、“阿彬”、“阿三”及另一名不认识的男子一起在石井街滘心村高埔工业区门口大排档吃宵夜，都没有喝酒，三名男子是后面过来的。22时30分许，我们结账离开，是我不认识的男子结的账，后他们三人一起送我和王某丁回到工厂宿舍后就下楼离去了，称要到大门口打台球。当晚“阿某乙”穿黄色短袖T恤，“阿某丙”穿黑色短袖T恤；另一男子穿红色短袖T恤。外号“阿某丙”的男子，也叫“豆腐”，年约18岁，身高约1.6米，圆脸型，有点胖，长发，头发往左边梳，头发偏黄色。外号“阿某乙”的男子，约18岁，身高约1.6米，身材偏瘦，长脸型，长发，头发往左边梳，头发没有染色。
经辨认照片，证人陈某己指认上诉人李日戴、同案人欧某甲（阿某乙）就是案发当晚和其、春娅、“豆腐”一起吃宵夜的人。
10、证人陈某乙的证言：我儿子巫某甲于2012年7月16日22时左右被人打伤，次日7时许在医院抢救无效死亡了。我在殡仪馆确认了巫某甲的尸体。
11、证人巫某乙的证言：2012年7月17日0时30分许，我在老家接到电话称我儿子巫某甲被打伤送医院；5时许，我赶到抢救我儿子的广州市白云区东方医院；7时许，医生说巫某甲已经抢救无效死亡。
（七）上诉人及同案人的供述
1、同案人欧某甲的供述：我叫欧某甲，又名欧某丙、欧某丁。2012年7月16日21时许，我和“豆腐”、李日戴（外号“老四”）及“豆腐”的两个女性朋友共五人，在广州市白云区白云湖街滘心高埔工业区“光头佬饺子馆”门口吃夜宵，有九名男子坐在我们邻桌，与我们背靠背的一名男子抽烟时转过头来，将烟吹向我们，我们当时不敢说那名男子，怕他们人多打我们。22时许，由李日戴结账，我们送“豆腐”的两个女性朋友回该工业区里面工厂的宿舍，后“豆腐”提出我们三人一起到“光头佬饺子馆”找那九名男子论理，意思就是想问他们为什么要将烟吹给我们，我和李日戴同意了。当我们三人走到该工业区大门时，旁边工地上有很多约有一米长的竹棒。“豆腐”叫我们每人捡一根竹棒用来防身，他们打我们时可以用来自卫。走出工业区大门后，“豆腐”叫我们将各自的竹棒放进衣服里不要让别人看见，且叫李日戴与那九名男子说他们为什么吹烟给我们，李日戴同意了。当时“豆腐”、李日戴走在前面，我紧跟其后。当我们三人来到那九名男子身后，李日戴刚想问他们吹烟的原因，对方其中一男子用普通话大声说打，在座的男子都站起来用他们坐的椅子砸我们三人，我们用竹棒挡，并用竹棒与对方打了起来。我们打不过他们，李日戴被打倒在地上，接着他们将我们三人打散了。当时饺子馆门口停着的一辆小汽车，车头向门口，李日戴被对方打倒在该车车头位置，我在该车左后边位置与对方三、四名男子对打，这几个男子用椅子砸我，我用竹棒挡，我没有打到他们，因为他们离我有三、四米远，后对方一人拿着椅子冲到我身旁与我对打，我就被该男子打中左脸部、左眼角、右手背，当时这些部位都流血了，没有到医院看病，现在已经好了，而我就用竹棒打到这名男子的手部，具体部位我不知道。“豆腐”就到该车的另一边，我没有看见“豆腐”怎么打。“光头佬饺子馆”老板看到李日戴被那些男子打倒在地，就叫我们互相不要打了，我们双方就停手了。李日戴自己站起来了，“豆腐”就从右边绕过该车车头来到李日戴的身边扶着他，而我也从该车的左边来到李日戴的身边扶着他。我们两人扶着李日戴朝该饺子馆门口对开的小桥方向一直跑，跑到一片草丛里躲起来，在草丛里待了一个晚上，直到第二天天亮我们才分开，我坐车回雷州市，不知道“豆腐”和李日戴去了哪里。我、“豆腐”、李日戴三人都是用竹棍与对方打架的，我不知道“豆腐”和李日戴打架过程中有没有用其他工具，对方用椅子、砖头、啤酒瓶打我们。当时我穿黄色短袖的T恤、灰色牛仔裤；“豆腐”好像穿黑色短袖T恤，李日戴穿绿色短袖T恤。
经辨认照片，同案人欧某甲指认出上诉人李日戴；指认2012年7月16日22时22分40秒左右的视频截图照片中，走在高埔工业区门口的三人，左边标号1号男子是豆腐，中间2号男子是李日戴，右边3号男子是其本人；并对案发现场照片进行了签认、确认。
2、上诉人李日戴的供述：2012年7月16日22时许，我和欧某甲、刘忠活及朋友郭某巧的两个女同乡到滘心高埔工业区外的一间大排档宵夜，约有八至九名男子后来进来并坐在我们隔壁桌子宵夜。期间，对方一个没穿上衣的吸烟男子几次故意把烟雾吹向我们这桌的女同乡，刘忠活生气了，用方言说了句粗话。大约十分钟后，我们就结账走了。我们三个男子把两个女同乡送回宿舍后，刘忠活很生气，提议回去问一下对方怎么回事，我们同意了。我们回去经过工业区门口时，我和欧某甲担心对方人多，怕被打，就各自找了一根棍子，我和欧某甲先走，刘忠活跟在后面没拿棍子。当我们回到大排档靠近对方桌子时，我刚准备问对方并说了一个“你”字，对方两个男子就分别拿凳子冲过来打我，打中我的后背，我用棍子挡了两下，接着对方其他人冲过来分别打我们，我们三个人也持工具打他们。当时，我靠近档口前的小车，被对方从后抱住，我转过身来用右手臂卡住对方的脖子，和他对打。我没看清对方几个人打我，也没看到刘忠活和欧某甲当时的情况。打了大约两分钟，我被打得流血，倒在小车旁边，感觉到停手后就向车头的位置爬去，刚站起来，有一个没穿上衣的男子过来从后面抱着我，转身看到刘忠活从另外一个档口边来到我侧面，把抱着我的人弄开，并把我拉走，欧某甲也过来扶我，他们扶着我向桥头的方向走去，我们在高速公路底下的草地待了差不多6分钟，刘忠活看我被对方打得很重，说到把对方的两个人打得很重，但没有听到刘忠活用什么东西打的，他叫我们一起赶快走，我们截了一辆出租车，我和刘忠活后来去了佛山，在佛山坐大巴回雷州。当时我拿木棍，欧某甲拿竹棍，刘忠活拿什么工具打架我没看到。打架时我的木棍丢在现场，欧某甲的竹棍丟哪里我不清楚。我们拿的木棍是圆的，直径约5公分，长约60厘米。当时我穿蓝色上衣、浅绿色裤子，好像欧某甲穿黄色短袖上衣，刘忠活穿黑色上衣、牛仔裤、人字拖鞋。当时对方某拿凳子，有人拿砖头。
经辨认照片，上诉人李日戴指认同案人欧某甲（阿某乙）、刘忠活（豆腐）就是案发当晚和其一起与别人打架的人，当时其和欧某甲持木棍；指认2012年7月16日22时22分40秒左右的视频截图照片中，走在高埔工业区门口的三人，左边标号1号男子是豆腐，中间2号男子是其本人，右边3号男子是欧某甲；上诉人李日戴现场指认作案地，并对案发现场及作案工具照片进行了签认、确认。
对于上诉人李日戴上诉及其辩护人所提理由，经查，（1）关于本案的起因，虽然上诉人及同案人欧某甲均供称是被害方抽烟时将烟吹向自己而引起，但该情节没有其他证据证实，被害方及与上诉人同桌吃饭的两名女子均未提到此环节，以此理由要求从轻，理据不足。对于谁先动手的问题，虽然上诉人与被害方均指认对方先动手，但现场与双方并无利害关系的目击证人王某乙、申某乙、王某丙等人证实是持木棍的三名男子（即李日戴一方）先用木棍动手打对方一男子的头部，故李日戴此上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。（2）关于本案的罪责问题，本案故意伤害的犯意虽然由刘忠活提出，但李日戴与其他同案人一拍即合，准备作案凶器，殴打伤害对方人员，行为积极，原判认定其为主犯正确，所提是从犯的理由理据不足，不予采纳。（3）关于自首的问题，上诉人李日戴虽然有投案行为，但其供述时避重就轻，况且原判已认定其有投案行为而对其予以从轻，量刑亦在幅度以内，现再以自首要求从轻，不予采纳。（4）关于其是否承担被害人伤亡的责任问题，虽然李日戴在犯罪时持有木棍殴打对方，而伤之者是被锐器伤所致，但其与同案人基于共同的犯罪故意，互相配合，共同实施伤害被害方的行为，其作为本案的主犯，应当对全案后果承担责任，所提被害人死亡与其关系不大的理由理据不足，不予采纳。（5）关于其所提有赔偿的理由，原判已认定并依法对其予以从轻，现再以同样理由要求从轻，不予采纳。
本院认为，上诉人李日戴与同案人共同故意伤害他人身体，致一人死亡、一人重伤、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。上诉人李日戴能主动投案，可酌情从轻处罚；其家属代为部分赔偿被害人巫某甲家属的经济损失，取得被害人巫某甲家属的谅解，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人及其辩护人所提理由不能成立，要求从轻，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第五十六条、第五十五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马建兵
代理审判员 潘惠莉
代理审判员 刘智敏
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 邝达鸣
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。