四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终1092号
上诉人（原审被告）黎德荣，男，汉族，生于1971年7月12日，住四川省蓬安县。
委托代理人石定国，男，汉族，生于1940年12月7日，住蓬安县。
委托代理人胡桂英，女，汉族，生于1971年11月4日，住四川省蓬安县。
被上诉人（原审原告）南充特驱饲料有限公司（以下简称特驱公司）。
法定代表人袁有林，董事长。
委托代理人陈之金，男，汉族，生于1983年10月8日，住云南省大理白族自治州祥云县，系公司员工。
委托代理人王红艳，女，汉族，生于1991年4月16日，住蓬安县，系公司员工
上诉人黎德荣因劳动争议纠纷一案，不服四川省蓬安县人民法院（2015）蓬民初字第1932号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明：2012年10月10日，特驱公司、黎德荣签订了劳动合同，合同期限为3年，自2012年10月10日起至2015年10月9日止，工作岗位为生产岗位，工资黎德荣计件制。
2015年6月21日，黎德荣因有事未到特驱公司上班。2015年6月27日，特驱公司生产部向公司建议对黎德荣按旷工予以除名处理，2015年6月28日，经特驱公司职工代表大会讨论通过，特驱公司工会委员会作出关于对黎德荣旷工除名的意见书，2015年6月29日，特驱公司对外发出公告，称因黎德荣无故旷工，公司从2015年6月29日起自动解除双方的劳动关系，终止一切保险和福利待遇，同时向黎德荣以特快专递的方式发出了关于终止劳动合同的通知。之后黎德荣不服，以系公司拒绝要其上班不属无故旷工为由向蓬安县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求特驱公司支付黎德荣违法解除劳动合同赔偿金18847.16元，为申请人缴纳2015年6月22日至2015年10月10日的社会保险和住房公积金，同时支付上述期间的工资及损失14528.51元。2015年10月21日，蓬安县劳动争议仲裁委员会作出蓬劳人仲案字（2015）8号仲裁裁决书，裁决由特驱公司支付被告违法解除劳动合同赔偿金18847.14元，驳回黎德荣的其他仲裁请求。
同时查明，2014年12月10日，特驱公司转发了《四川特驱投资集团有限公司考勤及休假管理制度》，该制度规定：“未书面请假或假满未经批准续假而擅自不到岗者做旷工处理。”、“未书面请假或者书面请假未获得批准而连续旷工5个工作日以上（含本数）或者当年累计旷工15个工作日以上（含本数）都，属严重违纪，公司可以单方面解除劳动合同，公司不承担任何经注济补偿。”。2015年1月11日，特驱公司就该制度组织员工进行了培训。
另查明，黎德荣在仲裁过程中主张其月平均工3141.19元，特驱公司予以认可。
还查明，诉讼过程中特驱公司向法院提供了黎德荣2015年6月上班指纹考勤记录，显示：2015年6月21日无黎德荣指纹考勤记录，2015年6月22日上午07︰05︰46有上班指纹考勤记录。
原审认为：本案系因特驱公司对黎德荣除名并解除劳动合同而产生的争议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，特驱公司应当对其作出除名并解除劳动合同的相关事实予以举证，而不是针对劳动争议中的所有事实承担举证责任。本案中，特驱公司主张黎德荣连续旷工超过五日，根据单位规章制度的规定应当公司可以单方解除劳动合同并不予支付经济补偿金，并提供了公司上班指纹考勤记录予以证明黎德荣从2015年6月23日起未到公司上班，属于旷工。黎德荣主张其到了公司是因为公司拒绝为其提供工作岗位而未上班，被告黎德荣应当针对其主张的上述事实承担举证责任。而黎德荣在本案中未向法院提供证据对上述主张的事实予以佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，黎德荣应当承担不利后果。黎德荣对特驱公司提供的上班指纹考勤记录有异议，认为该记录可能删除了其部分上班指纹考勤记录，经法院释明可以对上班指纹考勤记录进行鉴定是否有删除记录，黎德荣未向法院提出鉴定申请。
自2015年6月23日起无黎德荣的上班指纹考勤至6月27日已连续累计达五天，根据黎德荣单位已向职工进行培训的规章制度，公司于2015年6月28日作出除名并解除劳动合同的意见，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同（二）严重违反用人单位的规章制度的。”关于用人单位单方解除劳动合同之规定，且除名并解除劳动合同已通知工会并通过职工代表大队讨论通过，程序合法，故特驱公司解除与黎德荣的劳动合同合法，不属违法解除劳动合同，对黎德荣要求支付违法解除劳动合同的仲裁请求，不予支持。综上，判决，一、南充特驱饲料有限公司解除与黎德荣的劳动合同合法，南充特驱饲料有限公司无须向黎德荣支付解除劳动合同赔偿金18847.14元。二、驳回黎德荣的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
黎德荣上诉称，一审法院认定特驱公司违法解除与黎德荣之间的劳动合同，事实清楚，适用法律正确；故特驱公司应该按照法律规定因解除或终止劳动合同产生的经济补偿金和福利待遇以及支付赔偿金；黎德荣的月平均工资应为3141.14元，故黎德荣因特驱公司违法解除劳动合同所应获得的经济补偿和赔偿金应为3141.14×3×2=18847.14元。同时，因特驱公司的错误导致本案诉讼，应由特驱公司承担本案诉讼费。请求二审法院查明事实，依法改判，以维护上诉人的合法权益。
本案事实经二审开庭审理，与一审查明事实无异，本院予以确认。
本院认为，黎德荣因家中有事请假未得公司许可旷工回家奔丧，但依照劳动合同法规定，用人单位单方解除劳动合同条件之一，是劳动者严重违反用人单位的规章制度；本案中，黎德荣虽请假未获准许旷工，但特驱公司并未提供黎德荣违反公司规章制度属何种程度及严重程度的依据，亦未对黎德荣违反规章制度给公司造成何种损失及损失程度予以举证证明，特驱公司并未有黎德荣违反公司规章制度严重程度的依据，其单方解除劳动合同，应当向黎德荣支付经济补偿金。根据黎德荣在特驱公司上班时间，其经济补偿金应计算3个月，其月平均工资3141.14元系黎德荣自己在仲裁过程中主张，特驱公司亦予以认可；故一审以此认定其月平均工资并无不妥，本院予以维持。黎德荣因特驱公司违法解除劳动合同依照法律规定本应获得赔偿金，但是依照法律规定，其请求赔偿金，应当依照法律规定，先行向劳动行政部门反映情况并请求处理，但其并未就此先行向劳动行政部门提起赔偿金请求，故其要求公司给付赔偿金的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”、第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下：
维持四川省蓬安县人民法院（2015）蓬民初字第1932号民事判决第二项；
撤销四川省蓬安县人民法院（2015）蓬民初字第1932号民事判决第一项；
南充特驱饲料有限公司在本判决生效之日起十日内支付给黎德英违法解除劳动合同的经济补偿金9423.57元。
一审案件受理费5元，由南充特驱饲料有限公司承担；二审案件受理费10元，由黎德荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈智慧
审判员 樊 俊
审判员 曾小袂
二〇一六年十二月四日
书记员 赵叶兰