湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘11民终2115号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司广州市荔湾支公司。代表人：严建红，该公司总经理。委托诉讼代理人：盘龙辉，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：翟玉华。委托诉讼代理人：唐建强，ＸＸ瑶族自治县法律援助中心法律援助律师。被上诉人（原审被告）：蒋天亮。上诉人中华联合财产保险股份有限公司广州市荔湾支公司（以下简称荔湾联合财保公司）因与被上诉人翟玉华、蒋天亮机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2016）湘1129民初1070号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。荔湾联合财保公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判由上诉人赔偿被上诉人翟玉华损失592,503.6元。事实和理由：一审法院按每天116.42元计算被上诉人翟玉华的护理费没有事实和法律依据，被上诉人翟玉华的护理费应按每天50元计算。翟玉华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蒋天亮未发表答辩意见。翟玉华向一审法院起诉请求：判令荔湾联合财保公司和蒋天亮赔偿其各项损失共计672,367.09元（其中荔湾联合财保公司在保险范围担责，不足部分由蒋天亮赔偿）。一审法院认定事实：2015年11月15日1时30分许，被告蒋天亮（持C1证）驾驶粤B3B7**号小型轿车沿ＸＸ县沱江镇萌渚路由北向南行驶，行至萌渚路ＸＸ县地电公司门前路段时，与前方正在马路上行走的行人翟玉华相撞，造成翟玉华受伤及小车部分机件受损交通事故。2015年11月20日，ＸＸ县公安局交通警察大队以简易程序作出道路交通事故认定书认定，蒋天亮负此次事故的全部责任，翟玉华不负事故责任。事发当天，原告到ＸＸ县人民医院住院治疗22天，花医药费72438.6元。因伤情严重，2015年12月7日，由ＸＸ县人民医院派救护车护送到湖南省永州市中心医院治疗，花救护车费用1650元。原告在湖南省永州市中心医院住院治疗77天，花门诊费、医疗费74,630.6元，出院医嘱：回当地医院继续治疗。2016年2月23日，原告到ＸＸ县人民医院门诊治疗，花门诊费199元。以上共计花医疗费用148,918.2元。2016年5月26日，经ＸＸ县公安局交通警察大队委托，湘雅二医院司法鉴定中心分别作出湘雅二医院司法鉴定中心【2016】精鉴字第543号司法鉴定意见书和【2016】临鉴字第705号法医临床司法鉴定意见书。【2016】精鉴字第543号司法鉴定意见书的鉴定意见是：翟玉华目前诊断为脑挫裂伤所致精神障碍，精神损伤评定为七级伤残。【2016】精鉴字第705号法医临床司法鉴定意见书的鉴定意见是：翟玉华本次损伤致躯体障碍，分别评定为二级、六级伤残；评定为重伤二级；预计后续治疗费约为10,000元；误工期评定为12个月；伤后需2人护理2个月，1人护理10个月；营养期评定为6个月。如一年后仍需护理，建议评估护理依赖程度。花鉴定费4900元。粤B3B7**号小型轿车的所有人是蒋正武，该车在被告荔湾联合财保公司购买了交强险和50万元的不计免赔的商业三者险，保险期限从2014年11月19日至2015年11月18日。投保人和保险人约定，保险人不承担诉讼费和鉴定费。出事后，被告蒋天亮支付原告100,000元，被告荔湾联合财保公司支付10,000元。庭审中，原告要求后续治疗费在该案中一并处理，按10,000元计算，并承诺如果后续治疗费实际发生后超过10,000元，也不再要求被告赔偿。法庭辩论终结前，翟玉华已年满58周岁。另查明，2015年度湖南省城镇居民人均可支配收入28,838元、居民服务和其他服务行业平均工资42,494元即116.42元／天。ＸＸ瑶族自治县国家机关一般工作人员出差伙食补助标准为县内12元／天。上述事实，有原、被告陈述，原告提供的道路交通事故认定书、司法鉴定意见书、医疗费收据、鉴定费收据、病历资料及用药清单、保单，被告蒋天亮驾驶证、行驶证等证据证实，足以认定。根据上述查明的事实和法律规定及原告的诉请，原告主张的损失确定为755,535.16元，分别是：1.医疗费158,918.2元（148,918.2元+10,000元）；2.护理费48,896.4元（116.42元／天×14个月×30天）；3.原告要求赔偿残疾赔偿金493,706.56元符合规定；4.住院伙食补助费4114元（22天×12元/天+77天×50元/天）；5.营养费酌情考虑5000元；6.鉴定费4900元；7.精神损害抚慰金酌情考虑40,000元。一审法院认为：该案应定性为机动车交通事故责任纠纷。因原、被告对道路交通事故认定书无异议，且法院查明的事实与ＸＸ瑶族自治县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书认定的事实相符，法院确认蒋天亮负此次事故的全部责任，翟玉华不负事故责任，并以该事故认定书作为划分该案民事责任的依据。因被告蒋天亮驾驶的粤B3B7**号小型轿车在被告荔湾联合财保公司购买了交强险和50万元的不计免赔的商业三者险，发生该次交通事故时仍在保险期限内，依照《中华人民共和国交通安全法》第七十六条第一款和《最高人民法院的解释》第十六条第一款之规定，原告要求被告荔湾联合财保公司先在交强险范围内担责，不足部分，由荔湾联合财保公司在商业三者险中按保险合同予以赔偿，仍有不足的，由蒋天亮赔偿的主张，合法有据，法院予以支持。被告荔湾联合财保公司在交强险责任限额范围内赔偿原告的损失为120,000元，原告剩余的损失在扣除鉴定费4900元后为630,635.16元（755,535.16元－120,000元-4900元），因蒋天亮负全部责任，应由蒋天亮赔偿，由于粤B3B7**号小型轿车在荔湾联合财保公司购买了50万元的不计免赔的商业三者险，因此，荔湾联合财保公司在商业三者险中承担50万元的赔偿责任，剩余的130,635.16元由蒋天亮赔偿，鉴定费4900元由蒋天亮承担。荔湾联合财保公司已赔偿的10,000元、蒋天亮已赔偿的100,000元应以扣减。综上，被告荔湾联合财保公司实际赔偿原告损失610,000元（120,000元+500,000元-10,000元），蒋天亮赔偿原告损失35,535.16元（130,635.16元+4900元-100,000元）。关于被告荔湾联合财保公司辩称的应剔除10％的非医保用药的主张，法院认为，被告的该项主张，其依据是《机动车交通事故强制保险条条例》和《机动车第三者责任保险条款》的有关规定，但此规定的效力仅对保险人与投保人具有约束力，依据民法相对性原理，非经第三人同意，合同双方不能对合同之外第三人的合法权益作出限制；同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款之规定，被告对治疗的必要性和合理性有异议的，应承担相应的举证责任，现被告未提供任何证据，故对该项主张，法院不予支持。关于后续治疗费应否在该案中一并处理的问题。法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，该费用可与医疗费一并赔偿。被告荔湾联合财保公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，可以作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条第一、二款、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院的解释》第十六条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限被告中华联合财产保险股份有限公司广州市荔湾支公司自判决生效之日起十日内赔偿原告翟玉华损失610,000元；二、限被告蒋天亮自判决生效之日起十日内赔偿原告翟玉华损失35,535.16元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5261元，由原告翟玉华负担210元，被告蒋天亮负担5051元。二审期间，上诉人与被上诉人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，本案系交通事故责任纠纷，双方当事人争议焦点是被上诉人翟玉华的护理费应如何确定。根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”另根据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中湘雅二医院司法鉴定中心司法鉴定意见书已明确被上诉人翟玉华护理期限为伤后需二人护理2个月，一人护理10个月，一审法院依据该鉴定意见，确定被上诉人的护理期限和护理人员并参照湖南省上一年度居民服务和其他服务行业平均工资标准计算被上诉人翟玉华的护理费并无不当。上诉人荔湾联合财保公司虽主张被上诉人翟玉华的护理费应按每天50元计算，但并未提供充分证据予以证实，故对该上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费5261元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司广州市荔湾支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐向东代理审判员  王 荣代理审判员  陈 楠二〇一六年十二月一日书 记 员  杨红英附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。