北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终6037号
上诉人（原审被告）:中国人民武装警察部队北京市总队第三医院，住所地北京市丰台区小屯路10号。
法定代表人：王松涛，院长。
委托诉讼代理人：周汝浩，男，中国人民武装警察部队北京市总队第三医院法务专员。
委托诉讼代理人：李继生，北京市安都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王俊丰，男，1969年8月11日出生，汉族，北京市北方红顶物流公司司机，住北京市房山区。
委托诉讼代理人：何淑稳（王俊丰之妻），1971年7月26日出生，满族，住北京市房山区。
委托诉讼代理人：王冰，北京市国振律师事务所律师。
上诉人中国人民武装警察部队北京市总队第三医院（以下简称武警三院）因与被上诉人王俊丰医疗损害责任纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初22487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案已审理终结。
武警三院上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回王俊丰全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，我院不应当承担60%的赔偿责任。鉴定意见建议医方占同等因素，王俊丰发生的椎间隙感染与我院诊疗行为无关，我院无需承担过错责任，即使按照鉴定意见书“同等责任”，我院也只应当承担50%的赔偿责任，而不应当是60%的赔偿责任；2.一审判决适用法律错误，其认定的残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费等均过高，无事实和法律依据；3.我院按照双方签订的《治疗协议》已经支付王俊丰相关费用，我院在一审中要求将已支付款项从赔偿总额中予以扣除，一审判决让我院另行起诉，处理方式错误。
王俊丰辩称，一审鉴定程序合法，鉴定意见明确了责任比例；一审判决适用法律恰当；一审判决的赔偿数额无法弥补我受到的损害，但鉴于我精力有限，所以没有提出上诉；我提交的暂住证、营业执照、劳动合同等证据可以证明我和妻子2002年就已经来到北京工作；我的治疗还未结束，以后还会发生新的医疗费，所以我在一审中没有同意进行抵扣。
王俊丰向一审法院起诉请求：1.判令武警三院赔偿我医疗费19882元、误工费163800元、护理费14000元、交通费1706元、残疾赔偿金87368元、残疾辅助用具费504元、住院伙食补助费26040元、住宿费600元、被扶养人生活费59308元、精神损害赔偿金30000元、复印病历费33元，以上共计403241元；2.武警三院承担全部鉴定费、诉讼费。
一审法院认定事实：2014年12月17日，王俊丰因“腰骶部疼痛4年，加重2个月”入住武警三院，初步诊断为：腰椎间盘突出症（L4/5、L5/Sl）、椎间盘源性腰痛；2014年l2月18日，武警三院为王俊丰行“经皮穿刺腰椎间盘低温等离子射频消融术加化学溶解术”治疗，术后给予抗炎、脱水对症治疗等治疗；2014年12月21日，王俊丰出院。2015年1月26日，王俊丰因“腰痛1个月”再次入住武警三院，入院后完善相关检查，诊断为：腰椎间盘突出症腰椎间盘炎，给予抗炎等治疗。2015年3月10日，王俊丰转入中国人民解放军总医院第一附属医院（以下简称第一附属医院）治疗，诊断为：腰椎间盘突出术后椎间隙感染、腰椎退行性骨关节炎；2015年3月24日，第一附属医院为王俊丰行“后路L4-5经皮微创椎弓根螺钉系统内固定术”，术后给予抗炎、补液及营养神经等治疗；2015年5月22日，王俊丰出院。其后，王俊丰分别于2015年5月22日至2015年10月14日、2015年10月14日至2015年11月16日、2015年11月16日至2016年1月27日在第一附属医院住院治疗。
2016年1月26日，王俊丰与武警三院签订《治疗协议》，约定武警三院向王俊丰支付后续医疗费，并补助护理费和生活费等。庭审中，武警三院要求在本案中将其按照《治疗协议》向王俊丰已支付的费用从判决的赔偿款中进行抵扣。
案件审理过程中，王俊丰申请对医疗过错、伤残等级、护理依赖程度、后续治疗费、残疾辅助器具进行鉴定。经高院摇号，确定北京中正司法鉴定所为鉴定机构。2017年11月28日，北京中正司法鉴定所出具《鉴定意见书》，认定：（一）中国人民解放军武装警察部队北京市总队第三医院在对被鉴定人王俊丰的诊疗过程中存在以下医疗过错行为：1.为患者行经皮穿刺腰椎间盘低温等离子射频消融术加化学溶解术手术的指征不明确；2.发生椎间隙感染，与医方手术操作有关，术中细菌感染引起的可能性大；3.未及时行手术治疗椎间盘炎。（二）医方上述过错行为的第1项、第2项、第3项与被鉴定人王俊丰的损害后果之间存在一定的因果关系，建议医方占同等因素。（三）被鉴定人王俊丰目前伤残程度属十级。（四）被鉴定人王俊丰目前伤残情况不构成护理依赖程度，但其在治疗住院期间需要护理。（五）被鉴定人王俊丰的后续需取出内固定物，具体费用建议以实际发生为准，也可参考上述建议费用。后期再出现感染，需继续抗感染治疗，具体费用建议以实际发生为准。（六）被鉴定人王俊丰的残疾辅助器具：可予配置弹性围腰，最低使用年限1年，最高支付限额240元，仅供参考。具体配置方案建议以北京地区三级甲等医院专科医生建议为准，费用以实际发生为准。
《鉴定意见书》作出后，王俊丰申请鉴定人出庭接受质询。王俊丰提出以下主要问题：1.本案患者为无菌手术，手术后感染完全是由于医师操作引起的，为何专家分析只是一个可能性大，而不是确定就是手术感染；2.为何分析为“同等责任”；3.武警三院未出示小针刀手术的病历，该过错是否应考虑增加医方责任；4.为何只认定了住院期间的护理。
鉴定人王岩出庭回复：1.我们在判断引起感染的因素，主要考虑一是医师术前洗手有没有洗干净，二是手术器械是否干净，三是护士铺巾有没有达到要求，四是手术环境没有达到要求，目前没有绝对证据证明这四个环节里的某一个环节没有达到要求，所以我们的结论不是一个肯定的描述，而是在分析和排除各种原因后，作出可能性判断；2.我们在划分责任时，不是只有患者、医院两个责任，我们认为还有第三个因素，即现代医学完全无法回避的风险。医学上有个名词叫院内感染，强调你只要进入医院这个大门，容易感染的因素就比在其他地方多得多，即使再小心，也有发生感染的一定概率，在第三种因素存在的情况下，不能全部定医方的责任，所以我们定了同等责任；3.本次报告认定的责任里，因为缺乏病历材料，所有没有评定小针刀的责任，如果小针刀确实有责任，原来的责任比例应该要上调；4.本案没有要求鉴定护理期限，我们评价的是护理依赖，按照患者现在的情况是不构成护理依赖的。
王俊丰支付鉴定费23250元、鉴定人出庭费2000元。
庭审中，王俊丰提交2014年12月24日武警三院医疗门诊收费票据一张，票据上有载“针刀闭合性手术（中）1例216元”一项。王俊丰主张武警三院于2014年12月24日为其行针刀手术，但未向其提供门诊病历。武警三院辩称，手术记录在门诊病历中，门诊病历由王俊丰保管。庭后，双方均未向法院提交该病历。
王俊丰提交武警三院、第一附属医院、中国人民解放军总医院的病历和医疗费票据，主张医疗费金额共计23565.94元；提交其与北京北方红顶物流有限公司签订的《劳动合同》和误工证明，主张其自2014年4月1日起在该公司担任司机，每月工资6500元，因伤产生收入损失234000元；提交其妻何淑穗与北京北方红顶物流有限公司签订的《劳动合同》，主张何淑穗自2014年8月10日起在该公司担任业务员，每月工资5000元，因护理王俊丰产生收入损失20000元；提交《亲属关系证明》、《赡养关系》证明、户口本，主张其次子王某尚未成年，需其抚养，其父母王忠信、陈玉霞完全丧失劳动能力，依靠其赡养；提交暂住证，主张其自2002年起到北京工作生活。
庭审中，武警三院要求在本案中将其按照《治疗协议》向王俊丰支付的费用从判决的赔偿款中进行抵扣。
一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，王俊丰在武警三院治疗腰椎间盘突出症、椎间盘源性腰痛，武警三院为王俊丰行经皮穿刺腰椎间盘低温等离子射频消融术加化学溶解术，术后，王俊丰被诊断为腰椎间盘突出术后椎间隙感染、腰椎退行性骨关节炎，经鉴定，武警三院为王俊丰行经皮穿刺腰椎间盘低温等离子射频消融术加化学溶解术手术的指征不明确，王俊丰发生椎间隙感染与医方手术操作有关，术中细菌感染引起的可能性大，且武警三院未及时行手术治疗椎间盘炎，武警三院的上述医疗行为存在过错，与王俊丰的损害后果之间存在因果关系，就上述医疗过错，武警三院应承担同等责任。关于王俊丰主张武警三院为其行针刀手术亦存在过错，由于该手术是门诊治疗，门诊病历原则上应由患者负责保管，王俊丰称武警三院未向其提供门诊病历，应在就诊后及时要求武警三院出具，现因病历缺失无法判断武警三院是否存在过错，该不利后果应由王俊丰自行承担。综合分析本案案情和鉴定结论，法院认定武警三院对王俊丰的损害后果承担60%的赔偿责任。就王俊丰的各项诉讼请求，关于医疗费，根据病历和医疗费票据确定为23565.94元；关于误工费，根据王俊丰的住院时间和伤，酌定王俊丰的误工期为390天，王俊丰虽提交了劳动合同，但未提交工资明细和纳税证明等证据，对其主张的收入情况，法院不予采信，法院参照免税工资标准酌定王俊丰的误工费为46800元；关于护理费，王俊丰主张4个月的护理期合理，王俊丰主张由妻子何淑穗护理，但未提交足够证据证明何淑穗的误工损失，故法院参照一般护理标准酌定王俊丰的护理费为14400元；关于交通费，根据王俊丰的就医情况酌定为1000元；关于残疾赔偿金，经鉴定，王俊丰的伤残等级为十级，因王俊丰长期在北京工作生活，且非以务农为经济收入来源，故王俊丰的残疾赔偿金按照北京上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算为124812元；关于被扶养人生活费，王俊丰之子王某尚未成年，需王俊丰抚养，王俊丰之父母王忠信、陈玉霞完全丧失劳动能力，依靠王俊丰赡养，其三人的扶养费根据北京上一年度城镇居民人均消费性支出计算为84726.6元，被扶养人生活费计入残疾赔偿金中；关于残疾辅助用具费，王俊丰未提交其实际购买辅助用具的相关证据，故法院不予支持，可待实际发生后另行主张；关于住院伙食补助费，王俊丰共住院370天，参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准酌定为37000元；关于住宿费，王俊丰系住院治疗，其家属亦在北京居住，王俊丰未充分证明住宿费支付的必要性和关联性，法院不予支持；关于复印费，无法律依据，法院不予支持。上述费用，由武警三院按60%的赔偿比例对王俊丰进行赔偿。关于精神损害抚慰金，根据王俊丰的伤情酌定为5000元。武警三院要求在本案中将其按照《治疗协议》向王俊丰支付的费用从判决的赔偿款中进行抵扣，但未明确《治疗协议》中的款项与王俊丰诉讼请求之间的对应关系，故在本案中对《治疗协议》不予处理，双方可另行解决。据此，一审法院于2018年3月判决：一、中国人民武装警察部队北京市总队第三医院于判决生效后七日内赔偿王俊丰医疗费14139.6元、误工费28080元、护理费8640元、交通费600元、残疾赔偿金125723.2元、住院伙食补助费22200元、精神损害抚慰金5000元；二、驳回王俊丰的其它诉讼请求。如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理过程中，王俊丰提交北京北方红顶物流有限公司于2018年6月4日开具的两份误工证明，经本院核对，该两份误工证明与王俊丰在一审中提交的北京北方红顶物流有限公司于2018年3月1日开具的两份误工证明内容完全一致，故本院不再作为新证据予以采纳。
因双方当事人对一审法院查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为,患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
本案中，根据王俊丰的申请，原审法院委托北京中正司法鉴定所对武警三院对王俊丰的医疗行为是否存在过错，如存在过错，该过错行为与王俊丰损害后果之间是否存在因果关系及参与度以及伤残等级、护理依赖程度等事项进行鉴定。北京中正司法鉴定所受理法院委托后，依法进行鉴定并出具司法鉴定意见书，认为武警三院为王俊丰行经皮穿刺腰椎间盘低温等离子射频消融术加化学溶解术手术的指征不明确；王俊丰发生椎间隙感染，与武警三院手术操作有关，术中细菌感染引起的可能性大；武警三院未及时行手术治疗椎间盘炎。武警三院上述过错行为与王俊丰的损害后果之间存在一定的因果关系，建议武警三院占同等因素；王俊丰目前伤残程度属十级，目前伤残情况不构成护理依赖程度，但其在治疗住院期间需要护理；王俊峰的后续治疗费用及残疾辅助器具费以实际发生为准。王俊丰对鉴定意见书提出异议，申请鉴定人出庭质询。鉴定人出庭就影响责任比例认定的事实、评残标准等问题进行了答复。虽然王俊丰对鉴定意见书提出异议，但未提供确实充分的证据推翻鉴定意见书，且其对一审判决亦未提出上诉，本院对鉴定意见书予以确认。同等责任医疗过失参与度的理论数值为50%，参与度系数值为40%-60%，一审法院根据鉴定意见书及鉴定人出庭质询的意见，酌定武警三院的责任比例为60％，未违反相关规定，本院予以确认。
关于王俊丰主张的各项经济损失的具体赔偿数额。因武警三院认可一审判决计算的医疗费金额23565.94元，本院不持异议；关于误工费，一审法院根据王俊丰实际住院时间以及其身体恢复情况，酌定误工期为390天是合理的。因王俊丰未提交工资明细及纳税证明等证据，一审法院未按照王俊丰主张的收入标准而是参照免税工资标准计算误工费的具体数额，并无不当，本院予以支持；关于护理费，根据王俊丰的治疗情况，本院对其主张的4个月护理期予以确认，一审判决参照一般护理标准计算护理费为14400元是妥当的；关于残疾赔偿金，根据本案查明事实，王俊丰长期在北京工作生活，非以务农为经济收入来源，一审法院按照北京上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金的具体数额，于法有据，本院予以支持；关于被抚养人生活费，王俊丰身患十级伤残，遗留腰部活动受限，一审法院根据扶养人王俊丰的居住和收入情况，确定按照北京上一年度城镇居民人均消费性支出计算，并无不当，一审法院将被抚养人生活费计入残疾赔偿金，于法有据，本院予以支持。关于住院伙食补助费，王俊丰共住院370天，一审法院参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以计算是正确的。上述确定的费用，武警三院应当按照60%的比例予以赔偿。关于精神损害抚慰金，武警三院的过错医疗行为导致王俊丰十级伤残，给其造成一定精神损害,一审判决酌定精神损害抚慰金为5000元，亦无不当，本院予以支持。
关于武警三院要求在本案中将其按照《治疗协议》向王俊丰支付的费用在赔偿总额中进行扣除的问题，因武警三院未明确《治疗协议》中的款项与王俊丰本案诉讼请求之间的对应关系，亦无证据证明王俊丰在本案诉讼请求中的赔偿数额与武警三院按照《治疗协议》支付的款项存在重合，一审法院在本案中对《治疗协议》不予处理并无不当，双方可另行解决。
综上所述，武警三院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7349元，由中国人民武装警察部队北京市总队第三医院负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 王 磊
审判员 白 松
审判员 刘慧慧
二〇一八年六月二十日
书记员 孙春玮