广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）百刑终字第164号
原公诉机关广西壮族自治区凌云县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜国波，男，1985年2月8日出生。
广西壮族自治区凌云县人民法院审理广西壮族自治区凌云县人民检察院指控原审被告人杜国波犯贩卖毒品罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2013年6月6日作出（2013）凌刑初字第22号刑事判决。在法定期限内，原审被告人杜国波不服，提出上诉。本院于2013年7月9日立案。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月2日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派代检察员黄鹏、戴抒雁出庭履行职务，上诉人杜国波到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、2011年3月份以来，被告人杜国波亲自送货或通过陈某飞（绰号“飞机”）送货等方式，多次到本县KTV、网吧、凌云中学门口等地贩卖毒品，其中向余某某、王某某、陈某祥等学生贩卖毒品氯胺酮（K粉）供学生吸食。2012年11月1日21时许，被告人杜国波在凌云县城新秀社区五指山小区“晴雨湾”烧烤摊将一包9克毒品氯胺酮（K粉）以700元的价格出卖给陈某敢时，被公安民警当场抓获。
另查明，公安机关在对证人陈某祥、余某某进行询问时，对其尿样进行检测，结果均呈阳性。
认定上述事实的证据有，证人陈某敢、陈某飞、余某某、王某某、卢某某、陈某祥、岑某某、黄某、崔某某、罗某某、陈某智、陆某、陈某证言，辨认笔录及照片，现场毒品称量经过笔录及指认照片，搜查证搜查笔录及扣押物品清单，物证检验鉴定报告和鉴定结论通知书，公安机关的抓获情况说明，证人余某某等8人及被告人的户籍证明，百地（收教）（2001）第7号收容教养犯罪少年决定书及（2004）凌刑初字第57号刑事判决书。
二、2012年10月22日凌晨1时许，黎�文、陈国象（已判刑）和陈某智（另案处理）将肖玉芳在本县敬老院的租赁房即“似水流年”烟酒坊内的蓝龙香烟8条和1包、真龙香烟6包、玉溪香烟4包及百年泸州老窖、五粮液等各种名酒18瓶盗走，运至杜国波在县城的出租屋藏匿。除散装香烟自留外，剩下的8条香烟和18瓶名酒（价值11424元）交由杜国波代为销售，被告人杜国波明知是盗窃所得的赃物仍连夜运至百色找人销售，尚未售出即被公安机关查获。后将大部分被盗物品退给了肖玉芳。在庭审中，被告人杜国波自愿认罪。
认定上述事实的证据有，（2013）凌刑初字第12号刑事判决书，证人陈国象、黎朝文、左朝杰、梁典、廖泰祥的证言，鉴定聘请书、凌价认鉴（2012）94号价格鉴定及鉴定结论通知书，被告人杜国波的供述、
原判认为，被告人杜国波贩卖毒品氯胺酮，其行为构成贩卖毒品罪。被告人杜国波向未�年人出售毒品，应从重处罚。被告人杜国波明知是犯罪所得的赃物（价值11424元）仍予以运输、代为销售，其行为构成了掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人杜国波对其所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪当庭认罪，如实供述了自己的犯罪事实，且给被害人造成经济损失较小，可以从轻处罚。被告人杜国波一人犯两罪，应实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、六款、第三百一十二条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项和《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，作出判决：一、被告人杜国波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币�千元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；数罪并罚，总和刑期四年四个月，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。二、已扣押被告人杜国波出售的毒品氯胺酮9克、用于毒品包装的塑料袋38只、用于吸食毒品的锡纸，依法没收，由扣押机关依法处理。三、已扣押被告人杜国波用于犯罪的手机一部（品牌：HUAWEI，型号：T8300，IMEI：860399007743078），依法没收，由扣押机关上缴国库。
杜国波上诉称：1、原判认定其亲自或指派陈某飞向余某某、王某某、陈某祥贩卖毒品氯胺酮的事实不清，证据不足，导致对其犯贩卖毒品罪的量刑过重。2、其能当庭认罪，赃物大部分没有出售，原判对其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的量刑过重。
经审理查明
一、贩卖毒品
2011年3月份以来，上诉人杜国波亲自送货或通过陈某飞（绰号“飞机”�送货等方式，多次到凌云县KTV、网吧、凌云中学门口等地贩卖毒品，其中向余某某、王某某、陈某祥等中学生贩卖毒品氯胺酮（K粉）供学生吸食。2012年11月1日21时许，上诉人杜国波在凌云县城新秀社区五指山小区“晴雨湾”烧烤摊将一包毒品氯胺酮（K粉）以700元的价格出卖给陈某敢时，被公安民警当场抓获，并缴获毒品氯胺酮9克。
另查明，公安机关在对证人陈某祥、余某某进行询问时，对其尿样进行检测，结果均呈阳性。
上述事实，有以下证据证实：
1、证人证言
（1）、陈某敢证实：其于2009年10月份开始吸食K粉（氯胺酮）的。2012年11月1日晚上8点多钟，其打电话给杜国波要买800元的K粉（氯胺酮）来吸食。杜国波将货送到凌云县“晴雨湾”夜市摊给其后，其在银行取钱付款时，两人被公安民警抓住了。毒品经公安民警当面过称，重量是9.5克。
（2）、陈某飞�实：其的绰号叫“飞机”，其是在2012年5月份开始帮杜国波送卖K粉（氯胺酮）的，杜国波包其的吃住及零用钱。有人联系杜国波要毒品后，他叫其把毒品送到指定的地方，一般是小包卖50元，大包卖100元，其把收得的钱拿回交给他。其一般是在晚上十一二点钟时间段帮杜国波送毒品多，主要送到名座KTV、金辉KTV、梦茶乡KTV、辉煌网吧、朝阳宾馆、西园宾馆、大茶壶宾馆等地方，其帮杜国波卖毒品期间，他租的房屋在解放社区文庙附近二楼，是一套二房一厅，其和崔忠财、冉柳英及杜国波本人一起吃住。
（3）、余某某证实：其是在初中三年级时开始吸食毒品的，经常与同学王某某、卢某某在一起吸食毒品氯胺酮，吸食的毒品都是向杜国波购买。而王某某、卢某某是通过其向杜国波联系购买毒品，同学崔某某也是向杜国波联系购买毒品吸食。
（4）、王某某证实：在2011年即高一上学期，其与莫显正、杨洪到“梦茶乡”包厢内唱歌，认识了小名叫“胡角”、“飞机”、“覃信”等人，在他们的纵容下，其第一次吸食了K粉。此后，其经常与同学余某某、卢某某在教室里吸食毒品K粉。我们三人开始吸食的毒品是每人凑钱由余某某跟杜国波要的，后来余某某介绍其认识了杜国波，其就直接跟杜国波买K粉吸食。其跟杜国波购买的毒品，一般是他亲自送货或者通过其马仔“飞机”送到其手上，交货地点一般在网吧、学校、KTV等地。其还得帮同学及社会上的人向杜国波购买毒品。
（5）、卢某某证实：其第一次吸食K粉氯胺酮是在2011年10月份一天下午，是和同班同学余某某吸食的。我们一般三四个人一起在KTV或学校吸食毒品，吸食的毒品都是余某某联系杜国波购买的，其和余某某在校门口接货（指K粉）时见过杜国波两三次。其还知道王某�等学生吸食毒品，王某某帮杜国波贩卖过毒品。
（6）、陈某祥证实：2012年1月份，其第一次吸食K粉，此后吸食的毒品K粉是通过陈某飞（外号“飞机”）向杜国波买的，也曾独自用50元和杜国波买过一小包K粉。
（7）、岑某某证实：高一上学期一个星期六的晚上8点钟左右，其和同学王某某等人一起吸食过毒品K粉，同学校的卢某某也吸食过毒品。
（8）、黄某证实：在高一年级放假补课时的一天晚上，应朋友邀请，到“梦茶乡”包厢里唱歌时，见王某某在吸食K粉，其好奇也吸食了。
（9）、崔某某证实：在初三年级下学期，其与同班同学杨国晨在教室吸食过一次毒品K粉。同班的陈某也吸食毒品K粉，她是跟余某某要的，其得帮陈某跟余某某要过毒品K粉。
2、鉴定聘请书、（百）公（刑）鉴（理化）字（2012）479号物证检验鉴定报告和鉴定结论通知书证实：缴获杜国波与陈某敢交易的毒品可疑物检出氯胺酮，鉴定结论已通知了杜国波。
3、辨认笔录及照片证实：卢某某、王某某、余某某经辨认公安机关出示的包括有杜国波在内的三组每组十二名男子正面免冠照片，分别指认出第一组5号照片上的男子、第二组11号照片上的男子、第三组4号照片上的男子均是出售毒品给他们的杜国波；陈某祥、王某某经辨认公安机关出示的包括陈某飞（绰号“飞机”）在内的二组每组十二名男子正面免冠照片，分别指认出第一组9号照片上的男子、第二组9号照片上的男子均是专门送毒品给他们的人，绰号叫“飞机”。
4、现场毒品称量经过笔录及指认照片证实：公安民警当着杜国波的面过称缴获的毒品，净重为9克；陈某敢还指认了被查获的毒品。
5、搜查证、搜查笔录及扣押物品清单证实：公安机关已扣押杜国波用于出售的9克氯胺酮、用于毒品�装的塑料袋38只、用于吸食毒品的锡纸及用于犯罪的手机一部（品牌：HUAWEI，型号：T8300，IMEI：860399007743078）。
6、公安机关的情况说明证实了杜国波被抓获经过。
7、余某某、王某某、陈某祥等8人的户籍证明证实了余某某等8人的身份情况，余某某、王某某、陈某祥购买毒品吸食时均属未成年人。
8、上诉人杜国波的户籍证明证实了杜国波出生日期等基本情况；百色地区公安局百地（收教）（2001）第7号收容教养犯罪少年决定书证实了杜国波因涉嫌抢劫犯罪，于2001年1月19日被收容教养一年六个月；凌云县人民法院（2004）凌刑初字第57号刑事判决书证实了杜国波因犯盗窃罪，于2004年11月被判处有期徒刑一年三个月。
9、上诉人杜国波供述：其是在2011年3月份开始贩卖毒品K粉（即氯胺酮）零包的，毒品是跟曾经的初中同学杨再发要的，卖给陈某智及街上的小混混，常�30至50元钱的卖。没有接触杨再发之前，其是去百色美食城那里要K粉来卖的。2012年11月1日21时许，陈某敢打电话给说想要800元K粉。后来其只找得700元的K粉，在凌云县冶炼厂宿舍区一处“晴雨湾”烧烤摊将毒品氯胺酮卖给陈某敢时，被公安民警当场抓获，毒品经当面过称，净重9克。
二、2012年10月22日凌晨1时许，黎朝文、陈国象（已判刑）和陈某智（另案处理）将肖玉芳在凌云县敬老院的租赁房即“似水流年”烟酒坊内的蓝龙香烟8条和1包、真龙香烟6包、玉溪香烟4包及百年泸州老窖、五粮液等各种名酒18瓶盗走，运至上诉人杜国波在县城的租屋藏匿。除散装香烟自留外，剩下的8条香烟和18瓶名酒（价值11424元）交由杜国波代为销售。上诉人杜国波明知是盗窃所得的赃物仍连夜运至百色找人销售，但尚未售出即被公安机关查获。在庭审中，上诉人杜国波自愿认罪。
上�事实，有以下证据证实：
1、凌云县人民法院（2013）凌刑初字第12号刑事判决书证实，已对同案人黎朝文、陈国象定罪处罚。
2、证人陈国象、黎朝文、左朝杰、梁典、廖泰祥的证言；
3、上诉人杜国波的供述和辩解。
4、鉴定聘请书、凌价认鉴（2012）94号价格鉴定及鉴定结论通知书。
对于上诉人的上诉理由，综合评判如下：
关于上诉人杜国波称原判认定其亲自或指派陈某飞向余某某、王某某、陈某祥贩卖毒品氯胺酮的事实不清，证据不足，导致对其犯贩卖毒品罪的量刑过重的上诉意见。经查，余某某、王某某、陈某祥证实其吸食的毒品氯胺酮是亲自跟杜国波或者通过杜国波的马仔陈某飞购买；证人卢某某亦证实了其和余某某等人吸食的毒品氯胺酮是跟杜国波购志买的；证人卢某某、王某某、余某某、陈某祥还指认了贩卖毒品给其的杜国波；户籍证明证实余某�、王某某、陈某祥吸食毒品时属未成年人。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，向多人或者多次贩卖毒品的，应判处三年以上七年以下有期徒刑；再根据该条第六款规定，向未成年人出售毒品的，从重处罚，因此，原判对杜国波处三年十个月有期徒刑，量刑是适当的。因此，对此上诉意见不予采纳。
关于上诉人杜国波称其能当庭认罪，赃物大部分没有出售，原判对其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的量刑过重的上诉意见。经查，杜国波明知他人犯罪所得的赃物而代为销售，赃物价值达11424元，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，原判据于其能当庭认罪、如实供述犯罪事实、给被害人造成的损失较小等情节，判处其六个月有期徒刑，已是判处最低刑罚，是适当的。因此，对此上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人杜国波为牟取不法利益，违反�家毒品管理法规，贩卖毒品氯胺酮9克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人杜国波多次贩卖毒品给多人及未成年人吸食，应当从重处罚。上诉人杜国波明知是犯罪所得的赃物仍代为销售，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人杜国波能如实供述其所犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪事实，给被害人造成经济损失较小，能当庭认罪，可以对其从轻处罚。上诉人杜国波一人犯两罪，应实行数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王小强
审判员 陈苍山
审判员 周百川
二〇一三年九月三日
书记员 黄丽研