湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂孝感中刑终字第00223号
原公诉机关湖北省孝感市孝南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某（又名王海混），无业。因涉嫌犯保险诈骗罪于2013年12月24日被孝感市公安局开发区分局刑事拘留，同年12月30日被孝感市公安局开发区分局取保候审，2014年10月16日由孝感市孝南区人民法院决定对其逮捕，同年10月17日由孝感市公安局开发区分局执行。现羁押于孝感市第一看守所。
辩护人陈峰，湖北峰鼎律师事务所律师。
孝感市孝南区人民法院审理孝感市孝南区人民检察院指控原审被告人王某犯保险诈骗罪一案，于2014年10月21日作出（2014）鄂孝南刑初字第00211号刑事判决。宣判后，原审被告人王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2011年10月21日，被告人王某与伟明公司签订分期付款汽车买卖和服务合同，购买了一台丰田逸致牌小汽车（车号豫S×××××），车辆购置价为144800元，并委托伟明公司作为担保人在中国建设银行股份有限公司郑州二七路支行办理了分期付款的购车手续。被告人王某购车时在河南省信阳市购买了车辆保险，次年又到其老家河南省项城市中国人民财产保险股份有限公司项城支公司购买了车辆保险（含盗抢险）。被告人王某购车后，按合同规定分期支付了部分款项，余款未按合同规定支付，中国建设银行股份有限公司郑州二七路支行及伟明公司多次催款未果。2013年6月6日，伟明公司派员到孝感市持银行扣押的备份车钥匙将被告人王某所购车辆开回了郑州，并电话告知了被告人王某。被告人王某明知因购车分期还款违约，其购买的汽车被伟明公司开走，还继续向孝感市公安局开发区分局城东派出所报案称车辆被盗，公安机关遂立案。被告人王某后又持孝感市公安局开发区分局出具的车辆被盗立案决定书，向中国人民财产保险股份有限公司项城支公司索取车辆盗抢险，后骗取保险公司理赔款100073.84元。案发后，被告人王某退出所骗赃款100000元，并由公安机关于2014年7月9日发还给中国人民财产保险股份有限公司项城支公司。
原判认为，被告人王某以非法占有为目的，虚构车辆被盗，骗取保险理赔款，数额巨大，其行为构成保险诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，其要求对被告人适用法律的意见，依法予以支持。被告人王某归案后退还全部赃款，庭审中自愿认罪，并如实供述自己的罪行，依法对其从轻处罚。被告人王某的辩护人辩称王某系投案自首，根据公诉机关提供的证据证实，被告人王某系2013年12月23日由侦查机关传唤到案接受讯问，不符合投案自首的构成要件，故对该辩护意见，不予采纳。对辩护人的其他辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人王某犯保险诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元。
宣判后，原审被告人王某不服，上诉提出：具有自首情节，可从轻或减轻处罚。
其辩护人提出了与之相同的辩护意见。
经审理查明，2011年10月21日，被告人王某与郑州伟明汽车销售有限公司（以下简称伟明公司）签订分期付款汽车买卖和服务合同，购买了一台丰田逸致牌小汽车（车号豫S×××××），车辆购置价为144800元，并委托伟明公司作为担保人在中国建设银行股份有限公司郑州二七路支行办理了分期付款的购车手续。被告人王某购车时在河南省信阳市购买了车辆保险，次年又到其老家河南省项城市中国人民财产保险股份有限公司项城支公司购买了车辆保险（含盗抢险）。被告人王某购车后，按合同规定分期支付了部分款项，余款未按合同规定支付，中国建设银行股份有限公司郑州二七路支行及伟明公司多次催款未果。2013年6月6日，被告人王某将分期付款购买的该小汽车停放在孝感市三江万山医院门口离开办事期间，在未事先告知被告人王某的情况下，伟明公司安排董某、张路顺及焦某三人至三江万山医院门口持银行扣押的备份车钥匙将车开回郑州。被告人王某返回时发现其停放在此的小汽车不见了，遂于同日分别向孝感市公安局开发区分局城东派出所及所投保的中国人民财产保险股份有限公司项城支公司报案称汽车被盗。在被告人王某报案后中国人民财产保险股份有限公司项城支公司赔付前，伟明公司与被告人王某取得联系，被告人王某即得知所购买的汽车并非被盗，而是因其购车分期还款违约被伟明公司派员开走。在得知这一情况后，被告人王某未向孝感市公安局开发区分局城东派出所及中国人民财产保险股份有限公司项城支公司说明情况，而是隐瞒了事实，向中国人民财产保险股份有限公司项城支公司索赔车辆盗抢险，骗取保险公司理赔款100073.84元。案发后，被告人王某退出所骗赃款100000元，并由公安机关于2014年7月9日发还给中国人民财产保险股份有限公司项城支公司，中国人民财产保险股份有限公司项城支公司对被告人王某的行为表示谅解。
另查明，被告人王某在接到孝感市公安局开发区分局城东派出所办案民警电话通知其到公安机关了解情况后，于2013年12月23日晚22时许主动到公安机关投案。
上述事实有经一审庭审举证、质证的下列证据证明，本院审查核实予以确认：
1、被害单位理赔员邵文静的陈述，证实2013年6月6日被告人王某打电话给中国人民财产保险公司报案，称其购买牌号为豫S×××××的汽车被盗，被盗地点在孝感市北京路万山医院门口，中国人民财产保险股份有限公司项城支公司已向其支付100073.84元赔付款。
2、证人董某的证言，证实因王某未按合同规定支付购车款，伟明公司祁宏安排其与张路顺、焦某一起到孝感市用备份钥匙将车辆开回郑州，开车走前，其没有联系王某。
证人焦某的证言，证实因王某未按合同规定支付购车款，公司安排其与董某、张路顺一起到孝感来找王某，在来孝感的时候一直给王某打电话，但是未能联系上，到了孝感以后，在孝感市区北京路上找到了王某的车，又给王某打电话，还是没有联系上，当时张路顺就给孝感警方报警，将情况说明以后就将王某的车开走了。
证人祁某的证言，证实因王某未按合同规定支付购车款，伟明公司安排董某、焦文和张路顺三人于2013年6月份左右将王某的车从孝感开回公司，将车开回去以前给王某打了很多电话，都未能联系上他，车开回郑州以后，又与王某联系，告诉他车被伟明公司扣走，王某说他知道了。
3、证人李某的证言，证实董某在伟明公司工作时，曾到湖北收过车。
4、接受刑事案件登记表，证实被告人王某于2013年6月6日向孝感市公安局开发区分局城东派出所报案称汽车被盗。
5、电子物证提取笔录，证实王某向河南建行支付部分贷款和人保财险向王某支付理赔款的事实。
6、接受证据材料清单，证实公安机关收到被害单位相关材料。
7、进账单，证实中国建设银行股份有限公司郑州二七路支行支付部分购车款的事实。
8、分期付款汽车买卖和服务合同，证实伟明公司和王某签订车辆购买合同相关情况。
9、理赔材料，证实被告人王某于2013年6月6日向中国人民财产保险股份有限公司项城支公司报案称汽车被盗以及中国人民财产保险股份有限公司项城支公司向王某支付理赔款1000073.84元的相关情况。
10、孝感市公安局开发区分局传唤证及立案决定书、情况说明，证实2013年12月23日侦查机关依法传唤被告人王某及本案由公安机关立案侦查，王某如实供述了自己的犯罪事实并退出全部赃款。
11、中国人民财产保险股份有限公司项城支公司出具的刑事谅解书。证实被告人王某退还赃款100000元及对其行为表示谅解。
12、审前社会调查相关材料。证实湖北孝感高新区司法行政工作室建议对被告人王某适用非监禁刑。
13、常住人口基本信息，证实王某具备刑事责任能力。
14、被告人王某的供述与辩解。
二审审理过程中，本院依法就被告人王某是否构成自首进行审查，并向孝感市公安局高新区（原开发区）分局城东派出所核实相关情况，孝感市公安局高新区分局城东派出所于2014年12月8日补充出具了一份《办案说明》，证实办案民警电话通知被告人王某到派出所了解情况，2013年12月23日晚22时许，被告人王某主动到派出所投案并如实交代其犯罪事实，后办案机关对被告人王某下达了传唤证并采取了刑事拘留强制措施，被告人王某符合投案自首的条件。该证据在二审期间向控辩双方宣读，质证，控辩双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某以非法占有为目的，采取隐瞒真相的手段，骗取保险公司理赔款，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原判认定部分事实有误，适用法律不当。根据二审审理查明的事实，证人董某、焦某、祁某的证言及被告人王某的供述均能相互印证，证实董某、张路顺及焦某三人在三江万山医院门口持银行扣押的备份车钥匙将被告人王某停放在此的丰田逸致牌小汽车开回郑州前，因未能与被告人王某联系上，系在事先未告知被告人王某的情况下即将该车开走。待被告人王某返回时未见其停放在此的小汽车，即向孝感市公安局高新区分局城东派出所及所投保的中国人民财产保险股份有限公司项城支公司报案称汽车被盗。从被告人王某的主观方面来看，由于其并不明知汽车系被伟明公司派员开走，而是误以为汽车被盗。因此，此时被告人王某向公安机关及保险公司报案并非虚构事实，编造未曾发生的保险事故。但在被告人王某报案后保险公司赔付前这一期间，伟明公司与被告人王某取得联系，告知了其车系由伟明公司开走。被告人王某在得知事情真相以后，理应向公安机关及保险公司说明情况，但其隐瞒了车系伟明公司开走而非被盗的这一事实，仍向中国人民财产保险股份有限公司项城支公司索赔车辆盗抢险，骗取保险公司理赔款100073.84元。刑法第198条对保险诈骗罪采用了严格的列举式叙明罪状的表述方式，将保险诈骗罪的客观行为限定为五种情形：1、投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的；2、投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的；3、投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的；4、投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；5、投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。本案中，被告人王某在误以为汽车被盗的情况下报案，其后得知车系被伟明公司开走但隐瞒真相骗取保险理赔款的行为不属于刑法第198条规定的5种情形之一。按照罪刑法定原则，不能超出刑法条文所列明的明确规范作出任意的扩大解释。因此，被告人王某的行为不符合保险诈骗罪的构成要件。其在知晓汽车系由伟明公司开走后隐瞒真相，使得保险公司陷入错误认识误以为汽车被盗向其支付理赔款的行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定性处理。被告人王某及其辩护人提出的“构成自首”的上诉理由及辩护意见，经查，根据孝感市公安局高新区分局城东派出所于2014年12月8日补充出具的《办案说明》，证实在办案民警电话通知后被告人王某主动到案，到案后办案机关即下达了传唤证并于2月24日对其刑事拘留。可见，被告人王某投案的时间系在尚未受到讯问，未被采取强制措施之时。被告人王某虽然是接电话通知后投案的，但这种通知的方式不具有强制性，此时对其来说人身自由尚未受到任何限制，被告人投案是出于自己自由意志的选择，具有投案的主动性。且被告人王某在投案后如实供述了自己的罪行，应认定为自首，依法可从轻或减轻处罚。该上诉理由及辩护意见成立，本院予以支持。案发后，被告人王某向中国人民财产保险股份有限公司项城支公司退出所骗赃款100000元，并取得其谅解，依法可酌定从轻处罚。根据被告人王某的犯罪事实、犯罪情节和犯罪前后的表现以及湖北孝感高新区司法行政工作室的建议，可依法对被告人王某适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2014）鄂孝南刑初字第00211号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）王某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元（罚金已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 李晓庆
审判员 张立新
审判员 李 菁
二〇一四年十二月二十二日
书记员 许 丹
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。