宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民知终字第6号
上诉人（原审被告）天津保兴建材工贸有限公司。住所地：天津市。
法定代表人鲁金玉，该公司董事长。
委托代理人冯向蜂，北京市鑫诺律师事务所律师。
委托代理人丁福林，住天津市。
被上诉人（原审原告）银川东方京宁建材科技有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市。
法定代表人吴建辉，该公司总经理。
被上诉人（原审原告）徐焱，男，住北京市。
二被上诉人共同委托代理人徐晓荣，宁夏合天律师事务所律师。
原审被告宁夏煤炭基本建设公司。住所地：宁夏贺兰县。
法定代表人李玉田，该公司总经理。
委托代理人战凤宇，该公司职员。
上诉人天津保兴建材工贸有限公司（以下简称天津保兴公司）因侵害实用新型专利权纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银民知初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告银川东方京宁建材科技有限公司（以下简称东方京宁公司）的法定代表人吴建辉、原审原告徐焱及东方京宁公司共同委托代理人徐晓荣，原审被告宁夏煤炭基本建设公司（以下简称宁煤基建公司）的委托代理人战凤宇，原审被告天津保兴公司的委托代理人冯向峰、丁福林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：徐焱是名称为“一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件”、专利号为ZL200420077923.9的实用新型专利的专利权人，其申请日期为2004年7月16日，专利授权日是2005年8月10日。本专利权利要求书如下：“1、一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件，包括一个本体(1)，其特征在于本体四周具有一个密封层(2)，密封层与本体之间具有加强层(3)。2、根据权利要求1所述的一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件，其特征在于本体的截面形状为多边形及直线与弧线的组合图形。3、根据权利要求1所述的一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件，其特征在于加强层位于本体的主要受力平面上。4、根据权利要求1所述的一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件，其特征在于密封层为涂胶层。5、根据权利要求l所述的一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件，其特征在于涂胶层由胶带缠绕而成”。
2004年7月16日，徐焱请求国家知识产权局进行检索，检索结果表明该专利具备新颖性、创造性和实用性。2007年12月21日，北京睿达华通化工材料技术有限责任公司向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告ZL200420077923.9实用新型专利权无效，案号W509513。2008年1月l3日，睿达华通公司又向专利复审委员会提交了意见陈述书。复审委员会于2008年7月15日开庭，口头审理了这一案件。2008年7月18日，睿达华通公司提交了撤回宣告专利权无效的声明，复审委员会于2008年8月11日裁定全部专利权有效。
2007年1月1日，徐焱授权东方京宁公司在宁夏地区独占使用本专利技术。宁煤建设公司通过天津熙贝公司向天津保兴公司购买填充体和格栅，总货款为123825元。
由东方京宁公司向法庭提交了一份天津保兴公司的宣传册，宁煤建设公司表示曾见过该宣传册，在该宣传册中有“以清华大学为技术依托”的内容，同时印有本专利ZL200420077923.9的专利证书。
根据由天津熙贝公司完成的“武警宁夏总队作战指挥中心工程”预应力空心板的深化设计图，本工程需分别使用规格450×400mm和296×240mm的填充体1330米和1090米。天津保兴公司也向宁煤建设公司出具了相应规格和数量产品的合格证。
2011年4月2日在宁夏回族自治区银川市国安公证处公证人员的陪同下，两原告的委托人进入了位于宁夏银川市金风区的“武警宁夏总队作战指挥中心工程”施工现场，进行了证据保全，同时获得并封存了两种“被控侵权产品”。银川市国安公证处对上述过程进行了公证，并出具了(2011)宁银国安证字第2241号公证书。
东方京宁公司、徐焱为证明其为本案的合理支出，提交了1张4000元的公证费发票、委托代理协议、1张l0000元的律师费发票。
原审法院认为，一、关于原告的权利，《专利法》第十一条规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人末经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”原告徐焱为专利号为ZL200420077923.9“一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件”实用新型的专利权人，他人未经其许可，不得实施其专利。东方京宁公司作为本专利在宁夏地区独占实施被许可人，在其被许可地域即宁夏地区范围内可以与徐焱共同提起侵犯专利权纠纷诉讼。二、关于原告专利权的保护范围。原告请求将独立权利要求(即权利要1)和从属权利要求3作为要求保护的范围。依据2010年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条中“权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。”本案适用于该解释。原告专利权的保护范围如下：“一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件，包括一个本体(1)，其特征在于本体四周具有一个密封层(2)，密封层与本体之间具有加强层(3)，加强层位于本体的主要受力平面上”。原告要求保护的填充件必须具备以下4个必要技术特征：A、轻质发泡材料本体；B、本体四周具有一个密封层；C、密封层与本体之间具有加强层；D、加强层位于本体的主要受力平面上。三、关于被控侵权产品的技术特征。根据原告提供给法庭的被控侵权产品，其特征是a、主材为聚苯泡沫的本体，b、在聚苯泡沫的一面有水泥砂浆和网格状纤维布的组合体，且该组合体在施工过程中位于本体的上表面，c、整个产品外面裹了一层塑料胶带。四、被控侵权产品是否属于公知技术。根据《专利法》第六十二条“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的．不构成侵犯专利权。”本院认为，在侵犯实用新型专利权诉讼中，当被控侵权人主张公知技术抗辩时，既可在先判定被控侵权技术与专利技术相同或等同的基础上进一步判定被控侵权产品是否属于公知技术，也可先行判定被控侵权技术是否属于公知技术。所谓被控侵权技术属于公知技术，是指被控侵权技术使用的技术与公知技术相同或者等同。只要判定被控侵权技术使用的是公知技术，就可判定侵权不成立，而无需进一步判定被控侵权技术与专利技术是否构成相同或者等同。ZL02293406.5“具有多种截面形状用于混凝土中的轻质多孔材料填充体”申请日早于本专利，可以作为本专利的公知技术，而ZL200720095395.3“组合式一次性填充模板”的申请日晚于本专利，不能作为本专利的公知技术。ZL02293406.5专利说明书明确记载“当轻质多孔材料强度较高或施工现场能对填充管采取良好的保护措施时，加强层可以取消”；“隔离层的做法是涂侧或缠绕一层或数层隔离材料”；“隔离材料可以是灰浆类材料(如水泥浆)、纤维类(如纤维布)…胶带类(如塑料胶带)其中一种或几种的组合”。本领域普通技术人员在认真阅读了ZL02293406.5的权利要求书及说明书后，无需付出创造性劳动就可以直接得出没有加强层，只有本体及隔离层，且该隔离层可以是灰浆类材料(如水泥浆)、纤维类(如纤维布)、胶带类(如塑料胶带)的一种或几种的组合的技术方案。该方案的技术特征为：A、本体即轻质多孔材料；B、由灰浆类材料(如水泥浆)、纤维类(如纤维布)、胶带类(如塑料胶带)或其组合共同构成的隔离层。但是ZL02293406.5没有公开只有一面有水泥砂浆和网格状纤维布的组合体隔离层，且该隔离层位于本体上表面的技术特征。因此．被控侵权产品不属于公知技术。五、被控侵权空心板是否构成相同或等同。原告主张保护的“填充件”必须具备以下4个必要技术特征：A、轻质发泡材料本体；B、本体四周具有一个密封层；C、密封层与本体之间具有加强层；D、加强层位于本体的主要受力平面上。a、主材为聚苯泡沫的本体，与A特征轻质发泡材料本体相同；b、整个产品外面裹了一层塑料胶带，与B特征本体四周具有一个封密层相同；c、在聚苯泡沫的一面有水泥砂浆和网格状纤维布的组合体，与c特征相同；d、该组合体在施工过程中位于本体的上表面，与D特征加强层位于本体的主要受力平面上相同。故本案中被控侵权产品具备本专利所要求保护的全部4个必要技术特征。六、宁煤建设公司是否构成侵权。宁煤建设公司所使用的填充体有合法来源，系由天津保兴公司生产的，宁煤建设公司为此支付了相应对价；且天津保兴公司宣传册上有本专利证书，宁煤建设公司有理由相信天津保兴公司获得了该专利的授权。宁煤公司属于善意使用方，不构成对原告徐焱专利权的侵犯。七、天津保兴公司是否构成侵权。天津保兴公司在宣传册上印制本专利证书，谎称获得本专利的授权，在本院审理的侵犯专利权案中，明确引用本专利进行公知技术抗辩。天津保兴公司假冒徐焱的专利，是故意侵权，应承担全部侵权责任。根据《民法通则》及《专利法》的有关规定，被告就其侵权行为，应承担相应的民事责任，由于原告因被侵权受到的损失及天津保兴公司因侵权获得的非法利益均难以查清，本院综合考虑原告权利的范围、天津保兴公司实施侵权行为的工程规模、材料价款、主观故意等因素酌情确定赔偿数额。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款，第五十九条第一款、第六十条、第六十五条、第七十条之规定，判决：1、天津保兴建材工贸有限公司立即停止侵犯原告专利号为ZL200420077923.9的行为，即停止使用侵犯专利号为ZL200420077923.9的实用新型专利权的产品；2、天津保兴建材工贸有限公司自本判决生效之日起十日内，赔偿银川东方京宁建材科技有限公司、徐焱经济损失2万元；3、驳回银川东方京宁建材科技有限公司、徐焱的其他诉讼请求。案件受理费1550元，由银川东方京宁建材科技有限公司、徐焱负担550元，天津保兴建材工贸有限公司负担1000元。
宣判后，天津保兴公司不服一审判决，向本院提起上诉。
天津保兴公司上诉请求：1、撤销（2012）银民知初字第89号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。理由：原判对公知技术方案理解错误，认定事实缺乏依据，认定侵权理由不知所云，判决结果错误。1、被控侵权产品属于公知技术，原判认定被控侵权产品不属公知技术是对公知技术方案的错误理解；2、与被控侵权产品完全相同的产品已被生效判决确认为公知技术；3、原判适用法律混乱；4、上诉人制造、销售被控侵权产品的行为发生在天津，不属于被上诉人东方京宁公司获得涉案专利实施许可的地域范围，原判认定东方京宁公司可以与徐焱共同提起诉讼没有依据。
被上诉人东方京宁公司、徐焱答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求与法无据，不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告宁煤基建公司答辩认为，原审判决正确，应予维持。
二审庭审中，上诉人天津保兴公司提供证据三份。证据一：宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银民知初字第86号民事判决书。证明同一法院同一合议庭在该案件中已认定本案被控侵权产品的b、c共同构成对比文件揭示的非专利技术方案b特征。证据二：徐焱与胡宝群签订的《合作协议书》。证明天津保兴公司的股东胡宝群有权设立保兴公司，生产专利产品，保兴公司即使宣传专利技术也不属于假冒专利。证据三：天津市高级人民法院（2012）津高民三终字第39号民事调解书及天津市中级人民法院（2012）一中民五初字第0055号民事判决书。证明就宣传涉案专利事宜，专利权人已对上诉人提起诉讼，案件已经审结，不应就此重复审理。被上诉人东方京宁公司、徐焱对证据一的真实性无异议，对关联性有异议，认为86号判决书中没有认定该做法侵犯张连勤专利；对证据二的真实性无异议，徐焱称内容不太清楚，曾经有此事，我与胡宝群成立过公司，推广我的专利技术和专利产品，但2006年已经终止，我也退股了。对证据三的真实性无异议，天津中院判决明确天津捷兴公司已经注销了，其宣传册还在流传，发布单位不可能是捷兴公司，宣传册上有保兴公司的名字，证明是保兴公司所为，但该公司没有得到我与张连勤的授权。原审被告宁煤基建公司对上述三份证据不发表质证意见。被上诉人东方京宁公司提供三份证据。证据一：（2012）津高民三终字第39号民事调解书，证明2012年12月上诉人向天津高院承诺，不以相关专利等对外宣传；证据二：（2013）京国立内证字第2347号公证书，证明2013年3月，上诉人还将相关专利用于对外宣传，上诉人仍在故意侵权；证据三：公证费发票一份，证明被上诉人为维权支出的费用。上诉人天津保兴公司对上述三份证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性。原审被告宁煤基建公司对上述三份证据不发表质证意见。经审核，上诉人、被上诉人提供的上述证据均不属新证据。
本院二审中三方当事人均未提供新的证据，均坚持一审中的举证、质证意见。
本院经审理查明，原审法院认定的事实基本属实。
本案争议的焦点是：1、被控侵权产品是否属于公知技术？2、天津保兴公司侵权是否成立（被控侵权产品是否落入了被上诉人专利的保护范围）？
本院经审理认为，徐焱为专利号为ZL200420077923.9“一种带硬质加强层的轻质发泡材料填充件”实用新型的专利权人，根据专利法规定，他人未经其许可，不得实施其专利。东方京宁公司作为本专利在宁夏地区独占实施被许可人，在其被许可地域即宁夏地区范围内可以与徐焱共同提起侵犯专利权诉讼，上诉人主张东方京宁公司不能与徐焱共同提起诉讼的上诉理由不能成立。被上诉人主张以其专利独立权利要求1和从属权利要求3作为涉案专利权的保护范围符合《中华人民共和国专利法》和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的相关规定，原判认定正确。上诉人主张被控侵权产品属于公知技术，本院认为，ZL02293406.5专利分别公开了被控侵权产品中a主材为聚苯泡沫、b主材外面裹了塑料胶带、c主材外面有水泥砂浆和网格布组合物的3项技术特征，但是没有公开d水泥砂浆和网格布组合物位于聚苯泡沫的上表面的特征，故被控侵权产品不属于公知技术。本案中，被上诉人要求保护的专利技术的必要技术特征有四个，即A：轻质发泡材料本体；B：本体四周具有一个密封层；C：密封层与本体之间具有加强层；D:加强层位于本体的主要受力平面上。被控侵权产品具有以下特征：a主材为聚苯泡沫、b主材外面裹了塑料胶带、c主材与塑料胶带之间有水泥砂浆的加强物、d加强物位于聚苯泡沫的上表面。经比对分析，a主材为聚苯泡沫，与A特征轻质发泡材料本体相同；b主材外面裹了塑料胶带，与B特征本体四周具有一个密封层相同；c主材与塑料胶带之间有水泥砂浆和网格布加强物，与C特征相同；d加强物位于聚苯泡沫的上表面，与D特征加强层位于本体的主要受力平面上相同。被控侵权产品具备本案专利所要求保护的全部4个必要技术特征，因此侵权成立。天津保兴公司印制宣传册宣传涉案专利，并称其获得涉案专利的授权，具有一定的侵权过错，应相应承担侵权的民事责任。综上所述，原判认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、实体处理并无不当，上诉人天津保兴公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元，由天津保兴建材工贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘银厚
审 判 员 陶爱珍
代理审判员 罗卫江
二〇一三年五月八日
书 记 员 马 月