江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）徐民终字第877号
上诉人江苏天恒钢结构有限公司。
法定代表人张泽跃，该公司总经理。
委托代理人朱洪刚，男，1976年11月7日生，汉族，该公司职工。
被上诉人王志祥，男，1988年8月9日生，汉族，工人，（原睢宁县睢城镇石土庙村1002号）。
委托代理人周修旺，江苏恒毅律师事务所律师。
上诉人江苏天恒钢结构有限公司因与被上诉人王志祥经济补偿金纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2012）睢民初字第1176号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人江苏天恒钢结构有限公司（以下简称天恒公司）的委托代理人朱洪刚，被上诉人王志祥的委托代理人周修旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2008年11月17日天恒公司招聘王志祥为电焊辅助工，具体从事电焊配料工作，实行计件工资制。双方没有订立劳动合同。
2009年9月4日14时左右，王志祥在航吊钢板时，被空中滑落的钢板砸伤腰部；随即被送至睢宁县人民医院住院治疗，诊断为腰椎压缩性骨折、软组织挫伤；当日22时左右转至徐州市第一人民医院住院治疗，诊断为腰1椎体压缩性骨折；2009年9月7日转至徐州医学院附属医院（西院）住院治疗，诊断为L1椎体压缩性骨折，行腰椎后路减压复位融合内固定术，2009年9月22日出院，出院医嘱中载明“1、卧床1月，加强营养；2、1月后门诊复诊；3、加强功能锻炼；4、继续用药”。王志祥自2009年9月4日至22日住院19天期间由其妻子张琴护理。天恒公司已支付王志祥在徐州医学院附属医院（西院）住院医疗费34335.06元。王志祥分别于2009年11月10日、2010年1月6日、2011年1月29日向天恒公司支取1300元、2000元、1500元，合计4800元。
2011年2月22日至2011年3月2日王志祥在徐州医学院附属医院（西院）住院治疗9天，行L1椎体骨折内固定物取出术，出院医嘱中载明“1、注意休息，加强营养；2、继续卧床休息一个月，避免近期负重；3、定期换药，如期拆线；4、不适随诊，定期复查”。王志祥住院期间由其妻子张琴护理。王志祥分别于2011年2月22日、2011年2月23日、2011年2月26日、2011年3月1日向天恒公司支取5000元、5000元、4000元、3000元，合计17000元。
2011年4月8日王志祥向睢宁县人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。睢宁县人力资源和社会保障局当日以不符合受理条件为由作出睢人社伤字（2011）第097号工伤认定申请不予受理通知书。
2011年4月22日王志祥向一审法院提起诉讼，后撤回起诉。
2011年6月7日王志祥向睢宁县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会当日以不属于劳动人事争议受案范围、证据不足（无工伤认定书和伤残等级鉴定结论通知书）为由作出睢劳人仲不字（2011）第26号不予受理通知书。2011年6月20日王志祥又向一审法院提起诉讼。在诉讼过程中，一审法院基于王志祥申请，依法委托徐州市劳动能力鉴定委员会对王志祥的劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级、停工留薪期限分别予以鉴定。2011年11月25日王志祥以证据不足为由，向一审法院撤回起诉。
2011年6月27日天恒公司向王志祥邮寄通知1份，载明“王志祥同志鉴于你已康复，请你于接到通知后二日内速到公司报到，否则公司将依法处理”。王志祥遂到天恒公司处恢复上班，被调到组立岗位。
2012年3月6日徐州市劳动能力鉴定委员会作出“王志祥伤情鉴定意见书”，鉴定结论为：按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准，其伤情符合九级伤残，无护理依赖。一审法院分别于2012年4月10日、11日向双方送达上述鉴定结论。
2012年5月9日王志祥第三次诉至一审法院，提起本次诉讼。
2012年6月25日王志祥离职。2012年7月16日天恒公司向王志祥发放2012年6月份工资2026元。2012年7月18日王志祥向天恒公司邮寄辞职报告。
另查明：天恒公司未按《工伤保险条例》规定参加工伤保险，为王志祥缴纳工伤保险费。2009年4月至2011年1月天恒公司车间由杨绪刚承包。
再查明：王志祥未能向一审法院提供其在2009年9月4日事故伤害前工资领取情况；而天恒公司向法院提供的2009年部分月份工资结算发放明细表显示王志祥工资为：2009年1月1287元、2009年2月807元、2009年3月488元、2009年4月15日至6月9日工资3170元。
原审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。用人单位与劳动者虽然没有签订书面劳动合同，但劳动者向用人单位提供劳务并接受其管理、指挥与监督，用人单位向劳动者支付劳动报酬的，应认定双方已成立事实劳动关系。原告王志祥在被告天恒公司工作期间，被告虽未与原告签订书面劳动合同，但原告为被告提供劳务，接受被告的管理、指挥、监督，被告也支付原告一定的劳动报酬，故应认定原告与被告成立事实劳动关系，双方的劳动权利义务依法受劳动法律法规的调整。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”、第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”之规定，订立书面劳动合同是用人单位的法定义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的相关规定，用人单位因未与劳动者签订书面劳动合同，向劳动者支付双倍工资的期限不得超过11个月。被告自用工之日起满一年未与原告订立书面劳动合同，应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日依照劳动合同法第八十二条的规定向原告每月支付两倍的工资。《江苏省高级人民法院江苏省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第一条规定，对二倍工资中属于用人单位法定赔偿金的部分，劳动者申请仲裁的时效适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即从用人单位不签订书面劳动合同的违法行为结束之次日开始计算一年；如劳动者在用人单位工作已经满一年的，劳动者申请仲裁的时效从一年届满之次日起计算一年。原告自2008年11月17日与被告建立了劳动关系，到2009年11月17日被告仍未与原告签订书面劳动合同，原告实体上可享有的双倍工资请求权应当自2008年12月17日至2009年11月16日，但原告未在2010年11月16日前申请仲裁，故原告要求被告支付双倍工资的诉讼请求，因超过一年仲裁时效期间，依法不予支持。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条规定：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”被告对于其要求与原告签订书面劳动合同，原告为了多拿工资而拒签的辩称，未向法院提供相应证据予以证明，故依法不予采信。
原告要求被告按主管部门核定的标准缴纳工作期间的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、住房公积金的诉讼请求，不属于劳动争议案件受案范围，应通过劳动行政部门解决，故依法不予理涉。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”之规定，虽然原告主张被告未按照国家规定及时足额支付原告工资、节日加班费、赔偿金，但原告没有向法院提供劳动行政部门就上述情形先行行政处理且被告逾期不支付的相关证据，故原告要求被告支付未足额支付的工资、节日加班费并加付赔偿金的诉讼请求，依法不予支持。
劳动合同的解除，是指在劳动合同有效成立以后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使劳动合同向将来消灭的行为。劳动合同的解除是基于劳动合同当事人的意志而使劳动关系发生消灭。原告关于诉请法院判令被告与原告立即解除无固定期限劳动合同关系的诉讼请求，违背劳动合同当事人的意志，且与法相悖，依法不予支持。
原告于2012年6月25日离职，2012年7月18日向被告邮寄辞职报告，双方劳动关系已解除，故原告要求被告支付自2012年7月17日起至判决生效之日止的生活费16000元，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。
在审判实践中，对于导致劳动者超过工伤认定申请时效无法认定工伤是否“因用人单位原因”的判断，一般应推定用人单位存在过错，由用人单位对其无过错承担举证责任；若用人单位能够举证证明其不存在过错，对劳动者要求享受工伤待遇的，应裁定驳回起诉。用人单位在工伤发生后，虽未在规定的期限内申报工伤，但已向劳动者告知了申请工伤认定的各项权利义务，或者存在其他正当理由的，可认定其不存在过错。2009年9月4日14时左右，原告在航吊钢板时，被空中滑落的钢板砸伤腰部，诊断为L1椎体压缩性骨折，根据《工伤保险条例》第十四条第一项“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；”之规定，应当认定为工伤。被告作为用人单位，应当依照《工伤保险条例》第十七条第一项之规定，自原告发生事故伤害之日即2009年9月4日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。但被告既未在规定的期限内申报工伤，也未向作为劳动者的原告告知申请工伤认定的各项权利义务，致使原告自发生事故伤害之日即2009年9月4日起1年内，未向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，从而导致作为劳动者的原告超过工伤认定申请时效而无法认定工伤。故在上述情形下，应推定作为用人单位的被告存在过错，应认定因被告原因，导致作为劳动者的原告超过工伤认定申请时效而无法认定工伤。
根据《工伤保险条例》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”、第四十三条第二款“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担。”、第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，被告依法为其全部职工参加工伤保险，是其作为用人单位的法定义务。被告未履行为原告参加工伤保险的义务，在原告发生工伤，且经徐州市劳动能力鉴定委员会按照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB／T16180-2006）标准，于2012年3月6日作出原告伤情符合九级伤残，无护理依赖的鉴定结论后，被告应依法按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用，原告有权享受劳动法律、法规所规定的工伤待遇。被告关于自2009年4月至2011年1月车间由杨绪刚承包，原告发生事故伤害时与被告不存在任何劳动合同关系的辩称，与法相悖，依法不予采信。
法院依法委托徐州市劳动能力鉴定委员会对原告王志祥的劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级、停工留薪期限分别予以鉴定。但徐州市劳动能力鉴定委员会于2012年3月6日作出的“王志祥伤情鉴定意见书”中，对原告的停工留薪期限并未作出鉴定。而原告除提供其就诊的徐州医学院附属医院（西院）两次出院记录中出院医嘱载明的休息期限外，并未提供其他证据。根据《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十二条“工伤职工的停工留薪期，应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构出具的休假证明确定。”之规定，结合原告就诊的徐州医学院附属医院（西院）两次出院医嘱，本院确定原告停工留薪期为88天［49天（19天＋30天）＋39天（9天＋30天）］。
因原、被告均未向法院提供原告在2009年9月4日事故伤害前10个月工资发放、领取情况，故参照统筹地区睢宁县2009年度在岗职工平均工资20694元计算原告一次性伤残补助金及2009年度停工留薪期工资。
根据查明的事实，结合本案的案情，并尊重原告对其合法权利的处分，依法确定原告依照《工伤保险条例》及《江苏省实施﹤工伤保险条例﹥办法》规定的工伤保险待遇项目和标准所应享受的工伤待遇如下：一、徐州医学院附属医院（西院）第一次住院医疗费34335.06元；二、住院伙食补助费560元［20元／天×28天（19天＋9天）］；三、护理费2020.68元（26341元／365天×28天（19天＋9天）］；四、停工留薪期工资5746元（20694元／365天×49天（19天＋30天）＋2283元／月÷30天×39天（9天＋30天）］；五、一次性伤残补助金15520.50元（20694元／年÷12个月×9个月）；六、一次性工伤医疗补助金57083.66元［（71.18岁－23岁）×0.4个月／年×2962元／月］；七、一次性伤残就业补助金29620元（2962元／月×10个月）。以上合计144885.90元。扣除原告认可的被告已支付原告56135.06元［医疗费34335.06元＋4800元（1300元＋2000元＋1500元）＋17000元（5000元＋5000元＋4000元＋3000元）］，被告仍应支付原告工伤待遇88750.84元（144885.90元－56135.06元）。
因原告未向法院提供其二次手术医疗费票据，故法院不便责令被告在原告享受的上述工伤待遇中一并支付；因被告未向法院提供证据证明其为原告支付的其他费用，加之原告不予认可，故法院不宜在原告享受的上述工伤待遇中一并扣除；双方当事人均可另行主张权利。
综上，原审法院判决：一、解除原告王志祥与被告江苏天恒钢结构有限公司之间的劳动关系；二、被告江苏天恒钢结构有限公司于本判决生效后十日内给付原告王志祥工伤待遇88750.84元；三、驳回原告王志祥其他诉讼请求。
上诉人天恒公司不服上述民事判决，上诉称：1、一审法院认定上诉人与被上人在工伤事故期间存在劳动合同关系错误。被上诉人于2009年4月至2011年1月一直在杨叙刚承包的项目工程处工作，其与杨绪刚存在劳动关系而与上诉人之间不存在劳动合同关系。被上人于2009年9月4日发生受伤事故与上诉人无关。上诉人没有为被上诉人申报工伤认定申请的义务，也没有告知被上诉人其有申报工伤认定的权利的义务。2、一审法院参照统筹地区标准作为判决依据，加重了上诉人的责任，显失公正。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人王志祥答辩称：一审法院认定双方存在劳动合同关系是正确的，同时，一审法院参照统筹地区标准作为判决依据我们认为适用法律正确。基于以上两点，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经双方当事人确认，二审期间的争议焦点为：第一，上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系，被上诉人是否有义务为上诉人申请工伤认定或告诉上诉人申请工伤认定；第二，原审法院参照统筹地区的工资标准作为判决依据是否正确。
二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据，本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，关于上诉人天恒公司与被上诉人王志祥在发生工伤事故期间是否存在劳动关系的问题。首先，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。从本案查明的事实来看，双方虽然未签订书面劳动合同，但被上诉人王志祥于2008年11月17日到上诉人天恒公司处工作，为其提供劳务，受其管理并领取工资；其次，上诉人天恒公司虽然主张2009年4月至2011年1月其车间由杨绪刚承包、王志祥应与杨绪刚发生劳动关系，但上诉人并未提供相应证据予以证明。故应当认定上诉人天恒公司与被上诉人王志祥之间存在劳动关系。上诉人天恒公司与被上诉人之间的劳动关系明确，其作为用人单位应当依照《工伤保险条例》的相关规定为其职工参加工伤保险，缴纳工伤保险费并在职工发生工伤事故后在规定时间内及时向统筹地区社会保险行政部门申请工伤认定。由于上诉人并未履行上述义务，致使被上诉人王志祥超过工伤认定申请时效而无法认定工伤。因此，一审法院认定上诉人存在过错并判决其按《工伤保险条例》的相关规定承担相应的责任并无不当。
至于原审法院参照统筹地区的工资标准作为判决依据是否正确的问题。上诉人作为用人单位有义务提供劳动者的工资发放情况，因上诉人未能完整提供被上诉人受伤前的工资发放、领取情况，致使被上诉人受伤前的工资平均数额无法确定，故一审法院参照统筹地区工资标准作为判决依据亦无不当。
综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖伟巍
审 判 员 宋新河
代理审判员 刘 洁
二〇一三年八月八日
书 记 员 孙晓明