河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫02民终3000号
上诉人（原审被告）吕勇，男，1975年6月30日出生，汉族，住河南省开封市经济技术开发区。
委托代理人邢曙兵，河南大梁律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）凡国防，男，1974年7月2日生，汉族，住河南省开封县。
委托代理人黄晓燕，河南得益律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）王庆华，男，1973年3月2日生，住河南省开封市祥符区。
委托代理人金小新，河南时代律师事务所律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审被告）河南锦豪实业有限公司。住所地：开封市。
上诉人吕勇与被上诉人凡国防、王庆华、河南锦豪实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服兰考县人民法院（2015）兰民初字第2820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
吕勇上诉请求：请求二审法院依法撤销（2015）兰民初字第2820号民事判决书，依法改判驳回凡国防和王庆华的诉讼请求或者发回重审。事实与理由：1、一审法院认定事实错误。一审法院认定吕勇借用河南锦豪实业有限公司的资质与××县产业集聚区管理委员会签订建设工程施工合同，并将合同中的中州路段部分工程转包给凡国防、王庆华，系认定事实错误。事实上，吕勇在与××县产业集聚区签订建设工程施工合同时，已经开始了施工，该建设工程系招标工程，吕勇在招标时是以自己控股的公司开封伟宏置业有限公司投的标，投标前吕勇为了参加招标投入大量人力、物力，中标后，为工程需要，投资50万元架设配电线路及配电网系统，施工过程中，因中标公司开封伟宏置业有限公司资质问题，经发包方同意后变更为河南锦豪实业有限公司，变更施工单位之前吕勇已经对涉案工程进行了施工，而凡国防、王庆华系后期加入的。施工前期吕勇和王庆华协商共同对中州路道路施工，双方约定，由王庆华组织人员及部分资金对项目进行施工管理，结算后由吕勇分配工程价款的15%作为利润，在施工过程中，王庆华又找到被上诉人凡国防，因凡国防有施工队伍，就与凡国防又签订了一份合伙协议，关于这一点，被上诉人的代理人在一审庭审时，也主动承认这一合伙关系。因此涉案工程并不存在转包，而是吕勇与凡国防、王庆华之间是合伙的法律关系，三者之间是一个施工主体，均是系实际施工人的身份，对于工程款，应该按约定分配；2、一审法院适用法律错误。因本案的法律关系，系民事合伙事务纠纷，而一审法院以建设工程合同纠纷审理此案，导致适用法律错误。
凡国防答辩称：一审认定事实正确，吕勇说前期投资该问题在一审法院当中已经查清，高压电路施工应该由发包方负责，吕勇是否施工以及垫付与本案无关。也不能证明其是实际施工人，从吕勇的上诉状中可以看出，其本人并没有实际投资，关于该事实一审当中河南锦豪实业有限公司也认可，在所有施工中签字都是凡国防签字，而且其余几条公路的情况也与凡国防相似。凡国防也提供了供料的证明，而且全部款项都由凡国防支付。关于程序问题在一审开庭中上诉人都是认可，并没有提出异议。应当驳回上诉，维持原判。
王庆华答辩称：1、吕勇与王庆华、凡国防之间不存在合伙关系。王庆华和凡国防是合伙关系，吕勇实际上参与了向实际施工人王庆华、凡国防拨付工程款的行为。在一审中有河南锦豪实业有限公司提供的财务凭证作为依据。一审法院认定吕勇存在转包行为是有事实依据的；2、一审法院适用法律没有错误，本案确系建设工程合同纠纷，审理的范围也是工程款的赔付问题，凡国防所诉并不牵扯到合伙关系的确立，以及合伙权利约定的问题，一审法院不能对合伙关系之间权利义务进行审理，也不能适用相关的法律对本案作出判决，故一审法院适用法律正确；3、吕勇所提程序错误均不存在，吕勇在补充上诉意见中承认提出管辖异议，但是截止到一审开庭时也获悉了驳回管辖异议，吕勇在知道后并没有向一审法院提出异议，也没有行使自己上诉的权利，而是参加了一审的庭审活动，故在二审中在对管辖问题提出异议，是不妥当的，也没有相关的法律依据。关于开庭之传票的问题，虽然一审法院在邮寄传票的过程当中出现了瑕疵，但是该瑕疵并没有导致吕勇诉讼权利以及实体权利受到影响。吕勇事实上也及时参加了庭审活动，因此其所称的程序错误是不存在；4、吕勇补充上诉意见中认为，一审任意扩大实际施工人的概念，由于吕勇没有具体阐明理由，我们认为一审查明的事实是没有错误的。王庆华、凡国防确实是本案涉及的实际施工人，一审法院并没有任意扩大实际施工人的概念以及其使用的范围。吕勇的这点理由也不能成立。综上，吕勇的上诉理由不能成立，一审法院认定事实正确，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
河南锦豪实业有限公司未答辩。
凡国防、王庆华一审起诉请求：1、请求人民法院依法判令吕勇与河南锦豪实业有限公司支付凡国防、王庆华工程款10172542元及利息；2、吕勇与河南锦豪实业有限公司承担连带清偿责任。
一审法院查明事实：2014年1月17日，吕勇以河南锦豪公司的名义与××县产业集聚区管理委员会关于2013年兰考县产业集聚区新建道路工程签订了《建设工程施工合同》，合同总价款为115199999元，工程总价款按实际发生额结算，于2014年6月30日完工。工程款支付双方约定：工程竣工验收合格支付70%，一年内支付20%，剩余10%保质期满后（保质期为一年）一次性付清。施工路段共六条，兰考县产业集聚区中州路段是其中一条。在河南锦豪实业有限公司与××县产业集聚区管理委员会签订合同前，吕勇以自己的开封伟宏置业有限公司的名义承包了上述项目，将其中的兰考县产业集聚区中州路段转包给了凡国防、王庆华。王庆华、凡国防组织人员进行施工，并于2013年8月1日二人补签了书面合伙协议，合伙协议对二人分工及盈余分配做了约定。并约定河南锦豪实业有限公司拨付工程款时扣除1.3%管理费和5.39%税金。2014年12月23日，该路段工程交付完工，经验收合格。经发包方验收结算并经兰考县财政投资评审中心评审，工程总价款为23291542元（保留整数，下同）。在施工过程中，发包方相继将工程款支付给河南锦豪实业有限公司，河南锦豪实业有限公司再支付给吕勇或吕勇指定的收款人，期间凡国防、王庆华从河南锦豪实业有限公司领取工程款共计10219000元，从吕勇处领取工程款2900000元，一共领取工程款13119000元。按评审价格，河南锦豪实业有限公司、吕勇仍欠凡国防、王庆华工程款10172542元。另查明，兰考县产业集聚区2013年新建道路工程初期，吕勇以开封伟宏置业有限公司名义承建期间，与兰考县明源电气有限公司签订了兰考县产业集聚区10KV配电线路架设及配电网系统安装工程，并支付工程款50万元。上述事实有凡国防、王庆华提交的河南锦豪实业有限公司2015年12月26日证明、兰考县2013年产业集聚区中州路道路工程竣工资料、兰考县财政投资评审中心2015年10月10日对兰考县产业集聚区2013年新建道路工程（中州路及桥梁）决算评审结论、王庆华当庭提交的2013年8月1日协议书（复印件）、河南锦豪实业有限公司出具的付款手续、吕勇提交的2014年1月19日兰考县产业集聚区管理委员会和河南锦豪实业有限公司签订的兰考县2013年产业集聚区新建道路工程施工合同、开封伟宏置业有限公司与兰考县明源电气有限公司签订的兰考县产业集聚区10KV配电线路架设及配电网系统安装工程施工协议书及付款凭证、王庆华以兰考县产业集聚区中州路段的承包商名义向兰考县产业集聚区借支工程款的资料在卷佐证，足以认定。一审法院认为，吕勇借用河南锦豪实业有限公司的资质与发包人兰考县产业集聚区管理委员会签订建设工程施工合同，与相关法律规定相违背，所签订合同应为无效合同，但工程经验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。吕勇将合同中的中州路段部分工程转包给凡国防、王庆华，凡国防、王庆华系自然人，没有相应资质，转包行为应为无效，但凡国防、王庆华所做工程经验收合格，转包人吕勇应按照评审报告确定的工程款向实际施工人即凡国防、王庆华支付。河南锦豪实业有限公司借用资质让他人使用，应承担相应的责任。凡国防和王庆华签订有合伙协议书，王庆华当庭提交的复印件和庭后本院核实的原件一致，协议书对二人分工、盈余分配做了明确约定，符合合伙的基本特征，二人应是合伙关系，应作为共同原告参加诉讼。凡国防、王庆华所做工程经评审总价款为23291542元，依照凡国防、王庆华的约定，在河南锦豪实业有限公司拨付工程款时扣除1.3%管理费和5.39%税金，经计算河南锦豪实业有限公司在给凡国防、王庆华拨付工程款时应扣除款项总额为1558204元。另扣除凡国防、王庆华已经领取的工程款13119000元，下欠工程款为8614338元，吕勇依法应予支付，对此诉请予以支持；对凡国防、王庆华要求吕勇支付利息的诉请，按照合同约定，工程经验收合格后即在2014年12月23日应支付工程款总额的70%为16304079元，河南锦豪实业有限公司按约定扣除相应税费1090743元，扣除已支付工程款13119000元，首批应付款尚拖欠2094336元，应从拖欠之次日即2014年12月24日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；剩余工程款6987463元，河南锦豪实业有限公司按约定扣除相应税费467461元，尚拖欠6520002元，应从应支付之次日即2015年12月24日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息，对此予以支持；河南锦豪实业有限公司将自己的资质借与他人，并允许他人以自己的名义行使民事行为，应对上述欠款本息承担连带清偿责任，对此亦予以支持；对凡国防、王庆华过高部分诉请，不予支持。吕勇辩称其是该涉诉路段的实际施工人，并进行了高压电路施工和支付相关费用，按照河南锦豪实业有限公司与××县产业集聚区管理委员会关于2013年兰考县产业集聚区新建道路工程签订了《建设工程施工合同》第二节合同专用条款第二8（2）的约定：开工以前发包人将高压电接至施工现场，变压器以后的费用由承包人自行解决。能够看出高压电路施工应由发包方负责并承担费用，吕勇所做高压电路施工及支付的费用，可向相关单位主张权利。吕勇辩称与王庆华系合伙关系，王庆华不予认可，吕勇亦未提供相关证据证明，对此理由不予采信。据此依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理〈建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吕勇于本判决生效后十日内支付凡国防、王庆华工程价款8614338元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至本判决确定的还款之日止（其中2094336元从2014年12月24日计息，6520002元从2015年12月24日计息）；二、开封锦豪股份有限公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回凡国防、王庆华的其他诉讼请求。案件受理费82835元，由吕勇承担72101元，凡国防、王庆华负担10734元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明，确定如下事实：2014年1月17日，吕勇以河南锦豪实业有限公司的名义与××县产业集聚区管理委员会签订了《建设工程施工合同》，由河南锦豪实业有限公司承建“关于2013年兰考县产业集聚区新建道路工程”，该工程施工路段共六条，本案争议的兰考县产业集聚区中州路段是其中一条。该工程在河南锦豪实业有限公司中标之前是吕勇以其名下开封伟宏置业有限公司的名义承包了上述工程，并于工程初期与兰考县明源电气有限公司签订了兰考县产业集聚区10KV配电线路架设及配电网系统安装工程，并支付工程款50万元。吕勇以河南锦豪实业有限公司名义中标后因资金不足找到王庆华，王庆华又将本案争议工程介绍给了凡国防，由凡国防实际在工地上进行施工。凡国防和王庆华之间签订有合伙协议，双方均认可。吕勇和王庆华之间无协议，但凡国防认可如果其赚钱了，会在利润中分给吕勇一部分。河南锦豪实业有限公司在工程施工过程中仅和吕勇或者吕勇指派的其他人员进行联系，工程款的支付和借支也均是由吕勇或者吕勇指派的其他人员持有吕勇同意支付工程款的书面意见后支付。
2015年12月26日河南锦豪实业有限公司出具证明一份，内容为：我公司同意吕勇以公司名义投中兰考县产业集聚区新建道路工程后，由吕勇组织人员进行施工建设，对工程款拨付进行管理。其中凡国防系公司投中的兰考县产业集聚区新建道路工程中中州路段实际施工人，建设中州路与西环路交叉口至村庄河西支桥共约1982.453米。业主方将兰考县产业集聚区新建道路工程总价款1亿元拨付至公司后，公司拨付给吕勇工程款1亿元，由凡国防、王庆华派人持吕勇、吕振、吕涛、陈玉红四人共同签字的付款审批表在我公司直接领取工程款1021.9万元。除此之外凡国防、王庆华还从吕勇处领走工程款290万元，一共领取工程款1311.9元。
在工程施工期间及工程竣工后，王庆华多次以支付工人工资名义向兰考县产业集聚区新建道路项目部申请借款，借款审批表上显示项目代表吕涛，项目工程师陈玉红，财务负责人吕振，项目领导吕勇，且均为该四人签字同意后，由吕勇账户转入王庆华账户，上述借款及付款流程均与河南锦豪实业有限公司陈述一致。
王庆华在二审庭审中认可吕勇为本案争议项目投资人，在实际施工过程中，吕勇组织人员对工程进行了指导及管理，且凡国防与王庆华均认可拨付工程款须有吕勇的管理人员吕振、吕涛、陈玉红以及吕勇本人签字认可，河南锦豪实业有限公司才支付。
另查明，2013年兰考县产业集聚区新建道路工程所包含的六条路中的工业东路、未来路，均为吕勇投资以及组织人员施工。其他事实与一审查明的一致。
本院认为，综合本院及一审查明的事实，河南锦豪实业有限公司虽然出具证明，证明凡国防是本案的实际施工人，但是并未否认吕勇的实际施工人身份，且该证明中河南锦豪实业有限公司认可吕勇组织人员进行施工建设，对工程款拨付进行管理，本案凡国防、王庆华、吕勇以及河南锦豪实业有限公司均认可工程款项支付均由凡国防、王庆华派人持吕勇、吕振、吕涛、陈玉红四人共同签字的付款审批表从河南锦豪实业有限公司和吕勇处领取。吕勇在本案争议工程中，参与了工程的施工管理以及财务管理，并且有投资行为，凡国防认可如果其赚钱了，会在利润中分给吕勇一部分，故吕勇与凡国防、王庆华之间并不是转包关系，其应为本案争议工程的实际施工人之一；本案争议工程系借用河南锦豪实业有限公司资质，河南锦豪实业有限公司只收取管理费以及税金，下余工程款应当全额支付给吕勇、凡国防和王庆华；本案中，因吕勇和凡国防、王庆华在案件中身份一致，均为实际施工人，故吕勇不是本案适格被告，不应当承担向凡国防、王庆华支付工程款的责任；因河南锦豪实业有限公司和吕勇之间存在有大笔工程借款，该借款吕勇认可是本案争议工程的工程款，吕勇所领取工程款也应计算在河南锦豪实业有限公司已付工程款内，河南锦豪实业有限公司不应和吕勇承担共同支付工程款的责任，凡国防、王庆华在两次庭审中提供的证据不足以证明河南锦豪实业有限公司还欠付其工程款，故对于凡国防、王庆华要求吕勇、河南锦豪实业有限公司共同支付工程款10172542元及利息的诉讼请求，本院不予支持。若凡国防、王庆华认为吕勇应当向其二人支付在工程中的垫资部分以及相应利润，可另行主张。经本院审查，一审法院程序合法。综上，吕勇的上诉请求依法成立，一审判决认定事实有误，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销兰考县人民法院（2015）兰民初第02820号民事判决；
二、驳回凡国防、王庆华的诉讼请求。
一、二审案件受理费均由凡国防、王庆华负担。
本判决为终审判决。
审判长 谷长东
审判员 杨雯蒨
审判员 胡朝勇
二〇一七年一月二十六日
书记员 谢迎平