重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2016）渝05民终927号上诉人（原审被告）重庆兴安建筑劳务有限公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥建筑二村9栋1单元1-3号、后街66号、附1号。法定代表人张木森，职务总经理。委托代理人刘志杰，重庆市九龙坡区九龙法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）郑军仁。委托代理人余国林，重庆市九龙坡区石桥铺法律服务所法律工作者。上诉人重庆兴安建筑劳务有限公司因与被上诉人郑军仁工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院于2015年9月17日作出（2015）九法民初字第06446号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。一审法院审理查明，2013年6月5日，原告在重庆兴安建筑劳务有限公司石坪桥志高花园车库工地上班时受伤，经重庆市西郊医院治疗，诊断为：1、左枕骨线性骨折；2、颅内出血？；3、头部软组织损伤。在重庆市××区中医院住院治疗2天，产生医疗费共计1508.09元。2014年5月23日，重庆市××区人力资源和社会保障局认定原告受伤为工伤。被告不服该局作出的认定，于2014年8月25日，向重庆市九龙坡区人民法院提起行政诉讼，诉称原被告双方不存在劳动关系，要求撤销工伤认定决定，并作出不予受理决定。2014年11月11日，重庆市九龙坡区人民法院作出（2014）九法行初字第00164号行政判决书，驳回被告的诉请。判决书载明：“经审理查明，原告重庆兴安建筑劳务有限公司是依法成立的有限责任公司，具备合法的用工主体资格，郑军仁系原告单位的职工，从事杂工工作。”判决后被告不服，提起上诉。2015年2月26日，重庆市第五中级人民法院作出（2015）渝五中法行终字第00018号行政判决书，驳回上诉，维持原判。判决书载明：“以上本院确认的证据，足以证明一审法院查明的事实，本院审理查明的事实与此无异。”二审法院认为，“本案中，一审第三人郑军仁系上诉人重庆兴安建筑劳务有限公司招聘的员工，从事杂工工作，双方虽未签订劳动合同，但其相关证据已能证明其劳动关系成立。”2015年1月19日，原告向重庆市××区劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定，支付鉴定费400元。2015年1月28日，在重庆市××区第一人民医院进行劳动能力鉴定的检查，支付检查费495.3元。2015年2月20日，重庆市××区劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论，认定原告受伤为伤残拾级，无护理依赖。2015年4月6日，原告向重庆市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与被告的劳动关系，并要求被告支付工伤保险待遇。2015年4月13日，该委出具超时未决定受理案件证明书。庭审中，原告主张其每月工资为3750元，但未提供证据证明。另查明，被告未为原告办理工伤保险。2015年4月23日，该院立案受理了原告郑军仁诉被告重庆兴安建筑劳务有限公司劳动争议纠纷一案（案号：（2015）九法民初字第06448号），该案中，原告诉请判决解除双方劳动关系。该院依法于2015年5月7日向被告送达了该案的起诉状副本。2015年6月8日，原告申请撤回对该案起诉，该院裁定予以准许。郑军仁向一审法院诉称，原告是被告招用的员工，于2013年5月20日到被告承包的重庆市××区石坪桥志高花园工地做杂工，工资按150元/天支付。2013年6月5日，原告在工地上推车运材料时摔伤，诊断为：1、左枕骨线性骨折；2、颅内出血；3、头部软组织损伤。被告未支付医药费，也未为原告办理工伤保险。后原告受伤被认定为工伤，伤残等级为拾级。原告现诉至法院，请求：1、判决双方劳动关系于2015年4月6日解除。2、被告支付原告住院伙食补助费120元、住院期间护理费360元、医疗费1508.09元、停工留薪期工资22500元、停工留薪期期间未签劳动合同的二倍工资差额22500元、鉴定期间生活津贴5625元、一次性伤残补助金22500元、一次性工伤医疗补助金9389.8元、一次性伤残就业补助金32864.3元、交通费800元、鉴定检查费623.4元，以上共计150356元。本案审理中，在第二次开庭审理时，原告提出增加一次性伤残补助金为26250元、一次性工伤医疗补助金为9476元、一次性伤残就业补助金为33166元。重庆兴安建筑劳务有限公司在一审中辩称，原被告双方不存在劳动关系，不认可双方劳动关系于2015年4月6日解除。计算工伤保险待遇应为：住院伙食补助费16元（8元/天×2天），住院期间护理费160元（80元/天×2天），医疗费以法院审查认定为准，停工留薪期未签订书面劳动合同的二倍工资差额无事实及法律依据，且已超过仲裁时效。不应支付鉴定期间生活津贴。一次性伤残补助金15000元（6个月×2500元/月），一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金应按2013年度的社平工资予以计算。因原告距法定退休年龄不足一年，一次性伤残就业补助金应按10%支付。交通费认可200元，鉴定检查费以票据为准。另外，被告还提出，原告增加一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的请求金额，不符合法律规定，不予认可。一审法院认为，关于原告增加诉讼请求是否符合法律规定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”原告提出增加诉讼请求的金额，系在第二次庭审法庭辩论结束前提出，并不违反法律规定。因此，对原告提出增加的诉讼请求，应当予以审理。关于双方劳动关系，原告系被告单位职工，双方劳动关系成立，已由生效判决所确认并作出认定，故被告抗辩称双方不存在劳动关系，没有事实依据，不予采纳。对于劳动关系的解除时间，原告提出解除双方劳动关系，应当以其提出解除的意思表示到达被告时发生法律效力。原告在起诉状中提出解除劳动关系，被告2015年5月7日收到起诉状副本时，解除劳动关系的意思表示到达，产生解除劳动关系的法律效果。但原告明确主张要求双方劳动关系于2015年4月6日解除，予以确认。职工因工作受到事故伤害，依法应当享受工伤保险待遇。被告未为原告办理工伤保险，应当承担工伤保险待遇的支付责任。对于原告的本人工资，原告主张每月工资为3750元，虽未举证证明，但低于当年度重庆市在职职工的平均工资，且被告也未举示关于原告工资标准的证据，故采纳原告陈述，并据此认定原告的本人工资标准。原告主张的停工留薪期期间未签劳动合同的二倍工资差额，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”用人单位超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该一个月期限是法律赋予劳动者和用人单位磋商的合理期限。但因原告在被告处工作不满一个月即发生工伤事故，虽用人单位负有向与劳动者签订书面劳动合同的义务，但劳动者可能不便、不能与用人单位就签订劳动合同进行正常磋商，并且在劳动能力鉴定结论作出之前，劳动者对自己以后能否胜任原工作以及是否愿意继续从事原工作均无法作出正确的认识和判断，故对于劳动者入职不满一个月即受工伤的，从工伤事故发生之日至劳动能力鉴定结论作出之日的期间应从前述法律规定的一个月期限内予以扣除，因此，原告工作不满一月即受工伤，其主张停工留薪期内的二倍工资差额，不予支持。对原告具体应当享受的工伤保险待遇，依法作如下认定：1．一次性伤残补助金，拾级伤残为7个月本人工资，为26250元（3750元/月×7个月）。2.一次性工伤医疗补助金，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按拾级2个月计发，为9475.34元（4737.67元/月×2个月）。3．一次性伤残就业补助金，以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按拾级6个月计发。解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄1年以上不足2年，按全额的10%支付。因此，一次性伤残就业补助金为2842.6元（,再结合原告的受伤部位，停工留薪期应按6个月确认。停工留薪期工资为22500元（3750元/月×6个月）。5.住院伙食补助费，原告受伤后在重庆市××区中医院住院治疗2天，住院伙食补助费为16元（8元/天×2天）。6.住院期间护理费，原告住院期间，被告未派人护理，应当支付住院护理费，住院护理费按80元/天予以确认，共为160元（80元/天×2天）。7.鉴定期间生活津贴，在劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，××医疗期内的病假工资，故按原告本人工资的70%确认原告的生活津贴的标准。原告2015年1月19日申请劳动能力鉴定，2015年2月20日作出鉴定结论。故被告应支付原告2015年1月19日至2015年2月19日期间的生活津贴，为2896.55元（3750元/月÷21.75天×70%×24天）。8.鉴定检查费，原告进行劳动能力鉴定，产生鉴定检查费共计895.3元，有鉴定费发票及医院出具的证明为凭，但原告只主张623.4元，予以尊重。9.交通费，酌情支持200元。10.医疗费，原告在重庆市××区中医院住院治疗，产生医疗费1508.09元，有重庆市××区住院医药费专用收据及住院病历为凭，予以确认。被告应当予以支付。以上工伤保险待遇共计66471.98元,对原告主张的该部分请求，予以支持，对于超出的部分，不予支持。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告郑军仁与被告重庆兴安建筑劳务有限公司之间的劳动关系于2015年4月6日解除。二、被告重庆兴安建筑劳务有限公司支付原告郑军仁一次性伤残补助金26250元、一次性工伤医疗补助金9475.34元、一次性伤残就业补助金2842.6元、停工留薪期工资22500元、住院伙食补助费16元、住院期间护理费160元、鉴定期间生活津贴2896.55元、鉴定检查费623.4元、交通费200元、医疗费1508.09元，以上共计66471.98元，限被告重庆兴安建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付给原告郑军仁。三、驳回原告郑军仁的其他诉讼请求。宣判后，重庆兴安建筑劳务有限公司不服一审判决，向本院上诉称：郑军仁的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当按2013年职工月平均工资为计发基数；公司不应支付鉴定期间生活津贴；郑军仁一审期间在举证期限届满且开庭后增加诉讼请求，法院不应受理。请求本院依法改判。郑军仁认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，郑军仁系重庆兴安建筑劳务有限公司职工，双方劳动关系成立，已由生效判决所确认并作出认定。职工因工作受到事故伤害，依法应当享受工伤保险待遇。重庆兴安建筑劳务有限公司未为郑军仁办理工伤保险，应当承担工伤保险待遇的支付责任。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，根据法律规定，应以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数。重庆兴安建筑劳务有限公司上诉称郑军仁的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金应当按2013年职工月平均工资为计发基数以及公司不应支付鉴定期间生活津贴的意见均缺乏法律依据，对该上诉意见，本院不予采纳。重庆兴安建筑劳务有限公司上诉还提出，郑军仁一审期间在举证期限届满且开庭后增加诉讼请求，法院不应受理。郑军仁作为原告一审期间法庭辩论结束前提出增加诉讼请求的金额，并不违反法律规定，法院应当予以审理。重庆兴安建筑劳务有限公司对此提出的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆兴安建筑劳务有限公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  张泽兵代理审判员  周媛媛代理审判员  胡 俊二〇一六年三月二十五日书 记 员  宋彦君