安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖03刑终179号
抗诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付成贵，男，1962年12月27日生于本市，汉族，高中文化，中共党员，原系蚌埠市戴湖村党支部书记，住本市，户籍地在本市蚌山区。因涉嫌犯贪污罪于2016年11月10日经禹会区检察院决定被取保候审。2017年9月13日经禹会区法院决定被取保候审。
辩护人孙阳，安徽方圆律师事务所律师。
蚌埠市禹会区人民法院审理禹会区人民检察院指控原审被告人付成贵犯贪污罪，于2017年12月27日作出（2017）皖0304刑初306号刑事判决。宣判后，禹会区人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员王某出庭支持抗诉，原审被告人付成贵及其辩护人孙阳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人付成贵自1999年至2017年7月任蚌埠市戴湖村党支部书记。在2009年—2014年戴湖城中村拆迁改造期间，其负责戴某协助淮河社区拆迁中的全部工作，还负责审核拆迁档案。被告人付成贵家的五处房子在拆迁范围，因自家户口已用于拆迁安置，为了多得补偿款，其利用协助人民政府进行拆迁工作的职务便利，借用了李某2、李某1、张某1、张某4、宋某五个户口，这五户人员实际在戴湖村均没有房屋，付成贵联系办理假证人员编造了这五户的房产凭证，并代签了拆迁资料中的授权委托书及被委托人的签名等相关手续，编造完成上述五户人员的拆迁资料，并办理了后续拆迁补偿手续，领取拆迁补偿款1318411.24元。2013年，因宋某自己房屋拆迁需要使用户口，要求付成贵将已使用的户口退还，被告人付成贵将宋某户退出，并退缴利用宋某户获得的拆迁补偿款人民币138856.64元。按照蚌山区人民法院（2016）皖0303刑初字468号刑事判决书和蚌埠市经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室2016年3月2日给经开区公安分局的复函所确认的侵吞标准应按拆迁补偿款的15%认定，被告人付成贵实际骗领拆迁补偿款共计人民币197761.69元。
另查明，2016年11月9日，市纪委对戴湖村党支部书记付成贵有关问题线索进行初核，在核查中，电话通知付成贵到市纪委协助执纪核查，执纪期间，付成贵如实供述纪检机关已掌握的全部违纪违法问题，因付成贵的相关问题涉嫌犯罪，纪委于2016年11月10日移送司法机关，当日，付成贵在市纪委如实交待自己犯罪行为，积极协助纪委对陈晖案件的办理，并联系检察机关投案。同年11月15日，被告人付成贵退款100万元（在禹会区人民检察院处）。
上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1、中共蚌埠经济开发区淮河社区行政事务管理中心工作委员会文件，经淮发[2014]73号《关于付成贵等同志工作职务的批复》、戴某党支部2017年7月12日证明证实，付成贵自1999年至2017年7月任蚌埠市戴湖村党支部书记。
2、戴某党支部2017年7月12日情况说明证实，被告人付成贵协助政府从事拆迁工作，宣传拆迁政策，动员群众拆迁，协助政府控制、拆除违章建筑，配合拆迁办测量房屋，审核拆迁户相关资料，是否是本村村民、是否在本村有房屋进行审核、确认。
3、被告人付成贵自身家庭拆迁补偿档案、领取拆迁补偿款凭证证实，被告人付成贵在戴某拆迁安置中，其家庭（付成贵、付叶鹏、付艳、殷某四户）已获拆迁安置和补偿。
4、付成贵使用顶户人员拆迁补偿档案证实，被告人付成贵借用李某2、李某1、张某1、张某4、宋某五个户口进行拆迁补偿，骗取国家拆迁补偿款的事实。因宋某本人家庭拆迁需使用户口，被告人付成贵又将宋某户退出，并将使用宋某户违规获得的补偿款退至淮河社区拆迁办。其中：
1）张某1顶户拆迁档案证实，2013年9月14日签订0972号拆迁安置协议，拆迁面积295平米，拆迁补偿款256174.45元。
2）李某2顶户拆迁档案证实，2013年9月14日签订0971号拆迁安置协议，拆迁面积302.4平米，拆迁补偿款264359.25元。
3）宋某顶户拆迁档案证实，2011年签订0744号拆迁安置协议，拆迁面积161.11平米，拆迁补偿款138856.64元，因宋某本人家庭拆迁需使用户口，被告人付成贵又将宋某户退出，2013年9月16日，被告人将使用宋某户违规获得的补偿款退至淮河社区拆迁办。
4）李某1顶户拆迁档案证实，2010年12月19日签订0721号拆迁安置协议，拆迁面积320（其中营业面积310平米，按80%算）平米，拆迁补偿款384638元。
5）张某4顶户拆迁档案证实，2013年4月12日签订1941号拆迁安置协议，拆迁面积305平米，拆迁补偿款274382.90元。
5、蚌埠市人民检察院检验鉴定文书证实，征地拆迁补偿结算表、房屋调查及附属物登记表、征地拆迁房屋附属物补偿结算表中李某2签名、0971号安置协议中李某2签名与李某2本人笔迹不是同一人书写。
6、经开区淮河社区拆迁办发放付成贵补偿款书证（黄河集团一期项目征地拆迁补偿费审批发放表、建设银行）证实，2013年8月14日，转1640249980110345788张某1户256174.45元，协议号0972；转1640249980110345713李某2户264359.25元，协议号0971；2013年4月8日，转1640249980110317944张某4户274382.90元。协议号1941；2011年12月27日，转1640249980110245814宋某户138856.64元，协议号0744；2010年12月3日，转1640249980110193162李某1户384638元。
7、经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室关于付成贵拆迁结算汇总表证实，付成贵通过顶户方式套取拆迁安置补偿款的数额为53051.54元。
8、2009年1月7日蚌政（2009）2号文《关于印发蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》蚌政（2009）2号《关于印发蚌埠市市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》证实，第十一条拆迁农民住宅，按照房屋类型、持有证照状况和成新状况等综合因素予以补偿：持有合法有效证照、宅基地面积160平方米以内的按表一进行补偿（楼房710元/㎡）；持有合法有效证照、宅基地面积160平方米以外部分按表二进行补偿（楼房300元/㎡）；在征地拆迁调查时，经区人民政府（市高新区、经开区管委会）认定为“一户一宅”且宅基地面积不超过160平方米无证住宅可比照有合法证照房屋补偿标准的85%执行；“一户一宅”以外住宅和“一户一宅”宅基地面积160平方米以外的无证住宅，一律不予补偿。规定了成新状况和补偿比例。第十二条规定，城镇居民或其他集体经济组织成员使用被征地农村集体经济组织的土地建设住宅或购买农民住宅的，1999年1月1日前的，且有合法证照的，给予补偿；1999年1月1日后的或无合法证照的，不予补偿。
9、2010年3月1日蚌经区（2010）21号关于印发《蚌埠经济开发区征地拆迁补偿安置方案》的通知证实，蚌埠市经开区征地拆迁补偿安置方案：按照“一户一宅”及宅基地面积160元平方米进行，补偿标准：楼房：710元/㎡（表一）；持有合法有效证照、宅基地面积160平方米以外的住宅，补偿标准：楼房：300元/㎡；（表二）；有土地使用证、建房执照的100%补偿；有土地使用证，无建房执照的95%补偿；有建房执照，无土地使用证的90%补偿；无建房执照，无土地使用证的不补偿。（表三）；建筑年限五年以内的补偿100%；6—10年的补偿95%；11年以上补偿90%。（表四）；1982年以前地形图上有标注的无合法证照的住宅，按有合法证照的住宅补偿标准补偿，建筑面积按图标面积确定。2004年6月25日宅基地普查结果可以作为征地拆迁时房屋合法性认定的基本依据，普查时登记的，按照“一户一宅”且宅基地面积不超过160元平方米的原则进行补偿。对于宅基地普查后，户口属于拆迁区域的原住户建设的无证住宅，按照“一户一宅”且宅基地面积不超过160元平方米的原则，按照有合法证照的住宅补偿标准的85%进行补偿。补偿计算公式：宅基地面积160平方米以内部分：房屋补偿费=补偿标准（表一）710元/㎡×房屋面积×补偿比例表三×成新系数；宅基地面积160平方米以外部分：房屋补偿费=补偿标准（表一）300元/㎡×房屋面积×补偿比例表三×成新系数；
城镇居民或其他集体经济组织成员使用被征地农村集体经济组织的土地建设住宅或购买农民住宅的，1999年1月1日前的，且有合法证照的，给予补偿；1999年1月1日后的或无合法证照的，不予补偿。
10、2010年3月29日蚌政办（2010）62号关于进一步完善市辖区征地拆迁补偿安置有关问题的通知证实，该文件第二条关于本集体经济组织“一户一宅”的认定与补偿：在征地拆迁调查时，经区人民政府（市高新区、经开区管委会）认定为“一户一宅”且宅基地面积不超过160平方米无证住宅可比照有合法证照房屋补偿标准的85%补偿；但有下列情形之一的无证住宅不能认定为本集体经济组织“一户一宅”，不予补偿。本集体经济组织范围内另有住宅的；户主不符合分户条件的；户口不在本集体经济组织的；在以往征地拆迁时已经享受过补偿安置的；原有住房出租、出卖或赠与他人的；擅自将住房改为经营性用房的；其他不符合的情形。
11、经开区淮河社区行政事务管理中心2010年7月20日、2010年8月10日、2010年8月17日、2010年8月23日、2010年8月24日、2010年9月1日、2010年12月21日、2011年7月16日会议纪要证实，此次征地拆迁工作依据蚌政（2009）2号文件，《戴湖城中村改造项目征地拆迁安置方案》及区已出台的相关会议纪要执行。在2010年8月25日前积极配合拆迁的拆迁户，按100元/平米标准奖励。对于“一户一宅”320平米以外600平米以内的住宅按照300元/平米（折旧后270元/平米）的标准给予补偿，同时享受100元/平米的奖励和附属物补偿费。对于“一户一宅”，房屋面积原则控制在320平方米，超出320平方米并在80平方米以内的房屋面积按照有关规定给予拆迁补偿。凡城市及外村购买户要求，本人写出情况说明，注明购买时间、出让户并由四邻签字确认。之后，村委会给予初审证明，张贴公布接受监督。无异议后，按规定给予补偿。按照300元/平米（折旧后270元/平米）的标准给予补偿，同时享受100元/平米的奖励和附属物补偿费。征地拆迁工作坚决按照政策规定操作，严格执行以戴湖村村民资格来作为赔付依据和标准。
在拆迁公告发布前，户口在戴某的，视为本村村民给予拆迁补偿。戴湖村许年姚自然庄所涉及的……征地拆迁安置方案严格按照《蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定》［蚌政（2009）2号］政策和《蚌埠经济开发区征地拆迁补偿安置方案》的规定执行。
12、关于蚌埠经济开发区征地拆迁安置办公室、蚌埠经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室2010年11月11日《关于经济开发区戴湖村戴塘自然村征地拆迁相关问题的意见》证实，该文件第七条关于非戴湖村戴塘自然村集体经济组织成员房屋补偿问题，同意恢复楼房按照710元/平米等相应标准执行，并对在此次拆迁中已签订协议的拆迁户，依照调整后的政策重新进行核算。
13、蚌埠经济开发区管委会、蚌埠经济开发区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室2016年10月9日情况说明证实，在拆迁过程中，严格按照《蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定》［蚌政（2009）2号］及《蚌埠经济开发区征地拆迁补偿安置方案》规定执行，从未允许被拆迁对象采用冒用他人户口方式获得补偿。
14、证人张某2证言证实，2013年左右，付成贵因戴某拆迁找张某4借户口用于拆迁，自己家在戴湖村没有房子，签名也不是张某4签的，没有拿到补偿款。
15、证人张某1证言证实，2013年左右，付成贵因戴某拆迁找张某1借户口用于拆迁，自己家在戴湖村没有房子，签名也不是张某1签的，没有拿到补偿款。
16、证人李某2证言证实，2013年左右，付成贵因戴某拆迁找李某2借户口用于拆迁，自己家在戴湖村没有房子，签名也不是李某2签的，没有拿到补偿款。
17、证人宋某证言证实，2011年左右，付成贵因戴某拆迁找宋某借户口用于拆迁，自己家在戴湖村没有房子，签名也不是宋某签的，没有拿到补偿款。2013年自家房子要拆迁，要付成贵把户口退出来，他把户退出来，户口还给自己，退户的钱是谁出的，不清楚。
18、证人李某1证言证实，2010年左右，付成贵因戴某拆迁找李某1借户口用于拆迁，自己家在戴湖村没有房子，签名也不是李某1签的，没有拿到补偿款。
19、被告人付成贵供述及辩解证实，自己向检察机关投案。任戴某支部书记，具体是协助拆迁工作，还负责审核拆迁档案。在戴某拆迁中，自家有五处房子，第一、第二处有房产证，其余三处没有房产证，都补偿了。在拆迁中，为了多得补偿款，借用李某2、李某1、张某1、张某4、宋某五个户口进行拆迁补偿，提供部分虚假房屋证明，五人的补偿款是自己领取的。2013年，施徐村拆迁，宋某要户口，自己就把户口退了，补偿款退给拆迁办。李某1户是自己审核的。
20、付成贵户籍证明证实，被告人应负完全刑事责任。
21、检察机关提审被告人付成贵视听资料证实，被告人到案后如实供述。
22、归案经过、蚌埠市禹会区纪委关于戴湖村党支部书记付成贵在接受执纪审查期间表现情况函、情况说明证实，2016年11月9日，市纪委对戴湖村党支部书记付成贵有关问题线索进行初核，在核查中，电话通知付成贵到市纪委协助执纪核查，执纪期间，付成贵如实供述纪检机关已掌握的全部违纪违法问题，因付成贵的相关问题涉嫌犯罪，纪委于2016年11月10日移送司法机关，当日，付成贵在市纪委如实交待自己犯罪行为，并联系检察机关投案。
23、禹会区检察院扣押决定书及查封/扣押财物、文件清单证实，被告人付成贵于2016年11月15日向禹会区检察院退款100万元。
原判认为：被告人付成贵身为村基层组织人员，协助人民政府从事征地拆迁等行政管理工作，属其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，其利用自己协助政府进行拆迁的职务便利，违反拆迁政策，采取借用他人户口顶户，办理虚假产权证明、土地使用权证，伪造他人授权委托书等欺骗手段骗取国家拆迁补偿款，数额较大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持，但指控数额有误，本院予以纠正。被告人付成贵接到市纪委电话通知后到市纪委如实供述市纪委已掌握的自己违法违纪问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定，其行为不构成自首，但可认定坦白，依法可以从轻处罚；对付成贵认为其行为构成自首的意见，与法律规定不符，不予采信；对付成贵提出自己有检举立功的辩解，因无证据证实，本院不予采信；被告人付成贵案发后退出全部赃款，可酌情从轻处罚。被告人付成贵的犯罪行为虽发生在2015年11月1日《刑法修正案（九）》施行之前，但适用修订后的《刑法》处刑较轻，依法应当适用修订后的法律。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第十二条第一款、第九十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，案经该院审判委员会讨论决定，判决被告人付成贵犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十六万元；被告人付成贵所退赃款197761.69元予以没收，上缴国库。
禹会区人民检察院的抗诉理由是：一审法院认定被告人付成贵的犯罪数额有误，从而导致量刑失当。
蚌埠市人民检察院支持禹会区人民检察院的抗诉理由。
上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见是：检察机关的抗诉理由不能成立；上诉人应当认定为自首、立功；上诉人符合适用缓刑的条件。
本院经审理查明的事实与原审判一致。原判认定上述事实的证据均经当庭查证属实。二审期间，检察机关、上诉人人及其辩护人均未提出影响原判事实认定的新证据。本院对原判认定的事实及相关证据依法予以确认。
针对抗诉机关的抗诉理由、上诉人上诉理由及辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实和证据，本院综合评判如下：
关于抗诉机关的抗诉理由：经查，一审法院依据蚌埠市经开区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室给该区公安局的《复函》确定的拆迁补偿标准，来认定原审被告人付成贵的犯罪数额有事实依据及政策依据。首先，蚌埠市政府一方面要大力推进拆迁工作进度，另一方面蚌埠市政府制定的蚌政（2009）2号文《关于印发蚌埠市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》中的相关补偿条款都是框架性的规定，没有针对拆迁工作中遇到的实际情况进行针对性的修改及补充。同时由于政府办理土地及房屋证照的政策等原因，导致被拆迁户正常的新建及翻建房屋无法及时办理相关证照，致使部分被拆迁户的合法权益及实际损失得不到合理补偿；其次，由于《蚌埠经开区征地拆迁补偿安置方案》的规定也大都是原则性的规定，不能完全解决拆迁工作中遇到的实际情况及矛盾，所以在涉案拆迁项目中，经开区又多次召开专题会议，形成了多份会议纪要对该区的该份文件进行补充及完善。实际就是针对拆迁工作中遇到的复杂情况对蚌政（2009）2号文的规定予以了不同程度的突破。从上述情况中可以看出，蚌埠市经开区在实施涉案拆迁项目中，针对拆迁工作中遇到的实际情况，相关政策也在不断地进行调整，在具体落实中为了推进拆迁工作进度及解决被拆迁户合理性诉求可能对既定政策有更大的突破。蚌埠市经开区征地拆迁工作领导小组淮河社区办公室作为该区拆迁工作最终端的落实组织单位，对该区拆迁政策的把握应该更清楚更符合当时的实际情况，该单位给该区公安局出具的《复函》中关于类似付成贵户拆迁补偿的标准，应该是针对涉案拆迁项目补偿的实际操作标准。在案证据可以证实，在经开区实施的该拆迁项目中，类似付成贵户的情况及行为并非少数。一审法院依据该《复函》中的补偿标准认定上诉人付成贵的犯罪数额，符合拆迁工作的实际情况及适用政策平等原则。综上，禹会区检察院关于涉案犯罪数额认定有误的抗诉理由不能成立，从而其抗诉认为一审法院因对原审被告人犯罪数额的错误认定而导致量刑失当的抗诉理由亦不能成立。
关于上诉人上诉理由及辩护人的辩护意见：其辩护人辩护称，抗诉机关的抗诉理由不能成立的辩护意见，有事实和法律依据，应予以支持；关于上诉人及辩护人认为付成某成自首的辩护意见，经查，上诉人付成贵的行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中规定的自首的构成要件，其行为依该意见不能认定为自首；上诉人付成贵在一审送达起诉书副本时，提出自己有立功表现，但在开庭时却明确表示自己没有立功，庭后又提出自己有立功，检察机关未提供上诉人检举材料，无法认定上诉人付成贵有检举立功。根据上诉人的犯罪情节、涉案数额等因素亦不宜对其适用缓刑。综上，其辩护人关于上诉人构成自首、立功及可以适用缓刑的上诉理由及辩护意见无事实和法律依据，不能成立。
本院认为，上诉人付成贵身为村基层组织工作人员，协助人民政府从事征地拆迁等行政管理工作，属其他依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论。其利用自己协助政府进行拆迁的职务便利，违反拆迁政策，采取借用他人户口顶户，办理虚假产权证明、土地使用权证，伪造他人授权委托书等手段骗取国家拆迁补偿款，数额较大，其行为已构成贪污罪。上诉人付成贵有坦白情节，依法可以从轻处罚，其在案发后退出全部赃款，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由及辩护人的部分辩护意见依法不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 青
审 判 员 任秀莲
审 判 员 刘俊杰
二〇一八年六月二十一日
法官助理 杜广居
书 记 员 葛瑶瑶
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。