广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）粤高法民三终字第748号
上诉人（原审被告）：佛山市南博万耐磨材料有限公司。住所地：广东省佛山市禅城区。
法定代表人：杨翠清，该公司执行董事。
委托代理人：刘敏，广东都汇律师事务所律师。
委托代理人：彭凤婵，广东都汇律师事务所律师助理。
被上诉人（原审原告）：彭兵。
上诉人佛山�南博万耐磨材料有限公司（以下简称南博万公司）因与被上诉人彭兵侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2009年9月28日，彭兵向国家知识产权局提出名为“承托输送带的耐磨衬板”的实用新型专利申请，申请号为ZL200920177900.8，该专利于2010年8月4日授权公告。该专利的权利要求为：“1.承托输送带的耐磨衬板，包括基板和固定在基板上的耐磨面板，其特征是：在基板的边缘固定有包围着耐磨面板的边框。2.如权利要求1所述的承托输送带的耐磨衬板，其特征是：在耐磨衬板上开设有贯穿基板和耐磨面板的通孔。3.如权利要求1或2所述的承托输送带的耐磨衬板，其特征是：耐磨面板由多块陶瓷片拼合而成，陶瓷片的厚度不小于2.5毫米。”彭兵在本案中主张以权利要求3确定其专利权的保护范围。
2013年12月20日，彭兵以南博万公司侵害其涉案专利权为由，向原审法院提起诉讼，请求法院判令：（一）南博万公司立即停止侵犯ZL200720059442.9实用新型专利权的行为，停止制造、销售侵犯专利权产品的行为；（二）南博万公司赔偿彭兵经济损失15万元；（三）南博万公司销毁库存侵权产品；（四）本案诉讼费由南博万公司承担。
2014年1月7日，根据彭兵的证据保全申请，原审法院在南博万公司内扣押了被诉侵权产品耐磨陶瓷衬板一块。被诉侵权产品的技术特征为：包括基板和固定在基板上的耐磨面板；在基板的四周边缘固定有包围着耐磨面板的边框；在耐磨衬板上开设有贯穿基板和耐磨面板的通孔；耐磨面板由多块陶瓷片拼合而成，陶瓷片的厚度约3毫米。
南博万公司向原审法院提交两份证据作为现有技术抗辩的依据。一份为登载于《华东电力》1997年第6期中题为《陶瓷复合衬板的超耐磨特征》的文章（以下简称在先文献）。该文章载明：“陶瓷具有超常的耐磨性，之所以未能在工业领域中推广使用的主要原因有三：即（1）陶瓷的抗弯强度及韧性差，经不起冲击、弯折，容易碎裂。……1993年末，我们从黄浦电厂自台湾购进的几块陶瓷衬板的结构上得到了启发，该衬板是由陶瓷、橡胶、钢板组成的复合体，即将厚度为5-10mm的陶瓷压制成20mm×20mm左右见方的小块，排列后用橡胶硫化固接在钢板上。”
南博万公司提交的另一现有技术对比文件为名为“复合耐磨陶瓷衬板及其衬附的混凝土搅拌机”、专利号为ZL200620129997.1的专利，专利申请日为2006年1月26日，授权公告日为2007年8月15日。该专利权利要求为：“1.一种复合耐磨陶瓷衬板，包括开有�头孔的金属板，其特征在于：所述金属板上附着有陶瓷板；该陶瓷板上开有通孔，露出沉头孔，并配有陶瓷封盖。……4.根据权利要求1或2或3所述的复合耐磨陶瓷衬板，其特征在于：所述金属板上至少设有一条翻边，上述翻边紧密贴附在陶瓷板的边缘上，并与之齐平。6.根据权利要求4所述的复合耐磨陶瓷衬板，其特征在于：所述复合耐磨陶瓷衬板的四周均设有翻边。”
南博万公司一审申请出庭的证人周某、王某均在佛山市陶瓷研究所有限公司工作，分别为该公司研发中心的副总工程师和技术中心的主任，是研发耐磨陶瓷技术领域的技术人员。证人出庭作证时均陈述，在耐磨陶瓷领域里，小规格的耐磨陶瓷片相对于大规格的耐磨陶瓷片，生产成本要低，合格率要高，是陶瓷生产企业的优先选择；陶瓷片的厚度可以根据不同的要求采用不同的厚度，一般厚度是3毫米以上。
南博万公司在一审庭审中确认被诉侵权产品为其制造、销售。
原审法院认为：本案属侵害实用新型专利权纠纷。因南博万公司确认其实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，双方当事人对此不持异议，故本案争议的焦点在于：（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；（二）南博万公司在被诉侵权产品上实施的技术是否属于现有技术；（三）如果构成侵权，南博万公司应承担的民事法律责任。
（一）关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据专利法第五十九条第一款的规定确定专利权的保护范围。权利人在一审法庭辩论终结前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。权利人主张以从�权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。”由于彭兵在本案中主张以权利要求3确定其保护范围，而权利要求3是引用权利要求1或2的从属权利要求，故彭兵在本案要求保护的技术方案应包括由权利要求1记载的技术特征和权利要求3记载的附加技术特征组成的技术方案（以下简称技术方案一），以及权利要求2记载的技术特征和权利要求3记载的附加技术特征组成的技术方案（以下简称技术方案二）。
技术方案一的技术特征为：包括基板和固定在基板上的耐磨面板；在基板的四周边缘固定有包围着耐磨面板的边框；耐磨面板由多块陶瓷片拼合而成，陶瓷片的厚度不少于2.5毫米。
技术方案二的技术特征为：包括基板和固定在基板上的耐磨面板；在基板的四周边缘固定有包围着耐磨面板的边框；在耐磨衬板上开设有贯穿基板和耐磨面板的通孔；耐磨面板由多块陶瓷片拼合而成，陶瓷片的厚度不少于2.5毫米。
由于技术方案二涵盖了技术方案一的所有技术特征，故原审法院以技术方案二来确定涉案专利权利要求3的技术特征。经比对，被诉侵权技术方案包含了涉案专利权利要求3中的所有技术特征：二者均为耐磨衬板；包括基板和固定在基板上的耐磨面板；在基板的边缘固定有包围着耐磨面板的边框；在耐磨衬板上开设有贯穿基板和耐磨面板的通孔；耐磨面板由多块陶瓷片拼合而成，陶瓷片的厚度大于2.5毫米。南博万公司辩称被诉侵权技术方案中的通孔为沉孔，并非涉案专利中所述的通孔。原审法院认为，涉案专利权利要求并未对通孔作进一步限定，说明书中也未对通孔作特别界定，因此，对权利要求中所述的通孔应作一般的、广义上的理解。因被诉侵权产品上同样有通孔，即使该通孔为如南博万公司所述的沉孔，也同样属于通孔的一种，南博万公司此辩解缺乏依据，原审法院不予采信。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”因被诉侵权技术方案包含了彭兵所主张的涉案专利权利要求3的全部�术特征，故其落入了涉案专利权的保护范围。
（二）关于南博万公司在被诉侵权产品上实施的技术是否属于现有技术的问题
南博万公司提交了ZL200620129997.1号专利与在《华东电力》发表的一篇在先文献作为现有技术抗辩的依据。上述两份对比文件的公开日期均在本案专利的申请日之前，故可以作为现有技术比对的依据。首先，将被诉侵权技术方案落入权利要求3的全部技术特征与ZL200620129997.1号专利中权利要求1、4、6所披露的技术特征进行比对，二者存在以下相同之处：1.被诉侵权技术方案与ZL200620129997.1号专利的技术方案均为耐磨衬板的技术方案；2.被诉侵权技术方案中耐磨面板固定在基板上的技术特征，与ZL200620129997.1号专利所述的金属板上附着有陶瓷板的技术特征相同；3.被诉侵权技术方案中在基板的四周边缘固定有包围着耐磨面板的边框的技术特征，与ZL200620129997.1号专利所述的复合耐磨陶瓷衬板的四周均设有翻边的技术特征相同；4.被诉侵权技术方案中在耐磨衬板上开设有贯穿基板和耐磨面板的通孔的技术特征，与ZL200620129997.1号专利中所述的陶瓷板上开有通孔的技术特征相同。但是对被诉侵权技术方案中耐磨面板由多块陶瓷片拼合而成以及陶瓷片厚度大于2.5毫米这两个技术特征并不包含在ZL200620129997.1号专利所披露的技术特征中。
其次，将被诉侵权技术方案与在先文献进行比对，在先文献所公开的“将厚度为5-10mm的陶瓷压制成20mm×20mm左右见方的小块，排列后用橡胶硫化固接在钢板上”的技术特征与被诉侵权技术方案的多块陶瓷片拼合于基板上的技术特征相同，但是在先文献并未不包含被诉侵权技术方案中基板的四周边缘固定有包围着耐磨面板的边框、陶瓷片的厚度约3毫米等技术特征。
南博万公司辩称应将ZL200620129997.1号专利与在先文献两份对比文件相结合起来作为现有技术抗辩的依据，但根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款关于“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术”的规定，现有技术抗辩只能是将一项现有技术方案作为现有技术抗辩的依据，而不能将两项现有技术方案组合起来作为现有技术抗辩的依据。因南博万公司在本案所提交的两份对比文件分属两项技术方案，故南博万公司提出的比对方式缺乏法律依据，原审法院不予采信。即使将两份对比文件结合起来与被诉侵权技术方案进行比对，该两份对比文件也均未披露被诉侵权技术方案中关于陶瓷片厚度的特征，同样不�以证明被诉侵权技术方案属于现有技术。南博万公司在原审庭审中还提出多块陶瓷片拼合以及陶瓷片厚度的技术特征属于本领域的公知常识的主张，其证据主要为两名证人的证言，因两名证人系南博万公司单方申请出庭作证的人员，对方当事人对其证人证言的真实性不予认可，而南博万公司又未提交教科书或技术辞典、技术手册等工具书来证明上述技术特征为本领域的公知常识，尤其是陶瓷片的厚度完全缺乏其他的证据来佐证证人证言的真实性，故南博万公司未能举证证明或者未能充分说明该技术手段是本领域公知常识，其辩解缺乏事实和法律依据，原审法院不予采信。综上分析，南博万公司所提交的证据均不足以证明落入专利权保护范围的所有被诉侵权技术方案属于现有技术，故南博万公司的现有技术抗辩不成立。
（三）南博万公司应承担的民事法律责任
《�华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”由于南博万公司未经彭兵许可，擅自为生产经营目的制造、销售落入涉案专利权保护范围的侵权产品，应承担相应的法律责任，彭兵关于南博万公司立即停止制造、销售侵权产品的行为、销毁库存侵权产品以及赔偿损失的请求于法有据，原审法院予以支持。关于南博万公司应承担的赔偿数额，由于本案中彭兵因被侵权所受损失与南博万公司因侵权所获利益均无法查明，也无专利许可费供参考，故原审法院根据《中华人民共和国专利法》第六�五条第二款的规定，参考专利权的性质、侵权行为的性质和情节等因素确定南博万公司向彭兵赔偿经济损失人民币9万元。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、佛山市南博万耐磨材料有限公司应于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵犯彭兵名称为“承托输送带的耐磨衬板”、专利号为ZL200920177900.8的实用新型专利权侵权产品的行为，并销毁库存的侵权产品；二、佛山市南博万耐磨材料有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向彭兵赔偿经济损失人民币9万元；三、驳回彭兵的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《�华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元、财产保全费1270元、证据保全费30元，合计4600元，由彭兵负担1600元，由佛山市南博万耐磨材料有限公司负担3000元。
上诉人南博万公司不服上述原审判决，向本院提起上诉，请求法院改判驳回彭兵的诉讼请求。理由是被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围；涉案专利已被提出无效宣告审查申请，被宣告无效的可能性很大。
被上诉人彭兵二审答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原审判决。
本院查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
二审诉讼期间，南博万公司向本院提交国家知识产权局专利复审委员会2014年10月20日作出的第24236号无效宣告请求审查决定书，宣告涉案专利权全部无效。彭兵质证对其真实性没有异议。本院认可该证据的真实性、合法性、关联性。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。本案彭兵主张南博万公司侵害其专利权，而由于涉案专利权已于二审诉讼期间被国家知识产权局专利复审委员会宣告全部无效，彭兵因丧失权利基础，不是适格的诉讼主体，应当驳回其起诉。
综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，但由于二审诉讼期间国家知识产权局专利复审委员会作出宣告涉案专利权全部无效的决定，彭兵的起诉应予驳回。依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第1号民事判决；
二、驳回彭兵的起诉。
彭兵预交的一审受件受理费人民币3300元，佛山市南博万耐磨材料有限公司预交的二审案件受理费人民币3300元，均由一、二审法院予以退回。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 李泽珍
代理审判员 喻 洁
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 黄慧懿