广西壮族自治区钦州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）钦刑二终字第11号
原公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢平海，干部，中共党员，自2006年起至案发担任灵山县民政局党组成员、副局长。因涉嫌犯贪污罪，于2014年9月26日被刑事拘留，同月30日被执行逮捕。现羁押于灵山县看守所。
辩护人吴世锋，广西立辉律师事务所律师。
辩护人刘立健，广东国道律师事务所律师。
广西壮族自治区钦州市灵山县人民法院审理灵山县人民检察院指控被告人谢平海犯贪污罪一案，于2014年11月17日作出（2014）灵刑初字第484号刑事判决。原审被告人谢平海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。钦州市人民检察院指派代理检察员黄婧出庭履行职务。上诉人谢平海及其辩护人吴世锋、刘立健到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人谢平海在担任灵山县民政局党组成员、副局长期间，利用其分管灵山县民政局救助管理站的工作便利，于2013年8月31日为其母亲廖某某在灵山县人民医院办理住院手续时，通过灵山县救助管理站站长卢某（另案处理）将廖某某改名为虚假“三无”人员“谢某英”进行医疗救治，以骗取医疗救助费用。后“谢某英”于2014年1月23日出院，医疗费用共用去人民币117739.17元。其中，于2103年8月31日至2013年12月30日的医疗费用共人民币102495.17，2013年12月30日至2014年1月23日的医疗费用共人民币15244元。其中，2013年度的医疗费用102495.17元，已由新农合及其他救助途径予以结清给医院，而2014年度的15244元尚未予以结算。因相关单位对新农合的账务予以调查，被告人谢平海担心骗取医疗费问题案发，为掩盖其犯罪事实，便于2014年3月13日将所骗取的117739.17元全部汇入了灵山县人民医院的账户。
中共灵山县纪律检查委员会在查办卢某涉嫌贪污案过程中，发现被告人谢平海涉嫌贪污，遂于2014年9月23日对被告人谢平海立案调查，并于次日电话通知被告人谢平海到案接受调查，被告人谢平海于2014年9月24日8时许按电话通知到案接受调查。2014年9月26日，灵山县纪律检查委员会将被告人谢平海涉嫌贪污的相关材料送交灵山县人民检察院处理。灵山县人民检察院经立案侦查，于2014年9月26日对被告人谢平海执行刑事拘留。
原判认定的上述事实，有：1、中共灵山县纪律检查委员会关于移送谢平海贪污案的函、到案经过，2、户籍证明，3、任免职文件、灵山县民政局局领导分工文件，4、谢某英住院病案资料、灵山县人民医院催款通知单、证明、医疗款明细，5、支票挂账证明、住院直补审批单，6、“三无”人员医疗救治审批表，7、灵山县人民医院住院收费收据，8、灵山县城市居民最低生活保障中心的证明，9、灵山县民政局、卫生局、公安局、财政局灵卫发（2013）103号文件、广西壮族自治区民政厅、财政厅、卫生厅、人力资源和社会保障厅桂民发（2013）51号文件，10、证人卢某（灵山县民政局救助站站长）的证言，11、证人曹某（灵山县人民医院医师）的证言，12、证人陈某甲（灵山县人民医院神经外科二病区医生）的证言及其辨认笔录，13、证人张某（灵山县人民医院神经外科二病区主任）的证言，14、证人陈某乙（灵山县人民医院纪委书记）的证言，15、证人骆某（灵山县民政办公室主任）的证言，14、证人袁某（灵山县民政局局长）的证言，15、钦州市人民检察院鉴定书等证据材料予以证实。
原判认为，被告人谢平海身为国家工作人员，利用职务上的便利，通过下属将其母亲更改成“三无”人员进行医疗救治，从而骗取医疗救助费用共计人民币117739.17元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，已构成贪污罪。公诉机关指控被告人谢平海犯贪污罪罪名成立。被告人谢平海为掩盖其贪污的犯罪事实，事后将所骗取的全部医疗费用汇入了医院的账户，可视为其退出了全部的赃款，可对其酌情从轻处罚。被告人谢平海的辩护人提出，被告人即使构成犯罪，也应定为诈骗罪而不是贪污罪，因无事实和法律依据，本院不予采纳。被告人谢平海的辩护人认为，就算被告人构成贪污罪，贪污的数额亦应是66025.33元而不是117739.17元。经查明，“谢某英”于2013年8月31日至2013年12月30日的医疗费用共102495.17元，通过新农合及其他救助，已于2014年1月20日全部结清给了灵山县人民医院，而2013年12月30日至2014年1月23日的医疗费15244元，“谢某英”仍是作为“三无”人员在灵山县人民医院医治，亦是被告人贪污行为的继续，故被告人谢平海贪污数额应认定为117739.17元，为此，对辩护人的该辨护意见不予采纳，但2013年12月30日至2014年1月23日的医疗费15244元，因未予结算，对国家医疗救助资金未造成损失，属贪污未遂，对该未遂部分，依法可予以从轻处罚。根据被告人谢平海的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十三条的规定，判决：被告人谢平海犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币50000元。
宣判后，原审被告人谢平海不服，在法定期限内提出上诉。
谢平海上诉称，其没有利用职务之便，没有贪污行为，其向医生提出将其母亲廖某某名字改为“谢某英”名字入院治疗，是出于迷信的原因并出于孝心，目的是祈求母亲早日康复。其没有授意和指使救助站站长卢某将其母亲廖某某改为“三无”人员“谢某英”进行救治，也不清楚这回事。其母亲的全部医疗费用已按医院的催缴通知单付清，不存在贪污、骗取医疗救助费。一审法院认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法改判。
谢平海的辩护人除同意谢平海的上诉意见和理由外，还提出即使认为谢平海构成贪污罪，也应考虑以下问题：（1）谢平海贪污医疗救助费金额应认定为66025.33元，2013年度谢平海母亲医疗费用102495.17元，其仅报销新农合费用66025.33元，民政局报销36469.84元并未实际获益以及2014年度医疗费15244元并未实施骗取手段，不属于贪污行为所涉金额；（2）谢平海在立案前已将其母亲的医疗费用转入医院账户，属于犯罪中止，且并未造成国家损失，应当减轻处罚；（3）本案为共同犯罪，谢平海仅是犯意的提起人或授意人，并非犯罪活动的主要实施者，仅起次要作用是从犯，应当减轻处罚；（4）本案遗漏了当事人，属于案件事实查明不清，应当发回重审。同时，还提交有灵山县民政局公章使用登记表、谢某英新农合直补材料、廖某某农村信用社取款凭条、灵山县人民检察院对卢某的起诉意见书、灵山县人民医院2013年8月24日至2013年12月29日、××病人费用清单，证实灵山县民政局公章属于伪造，以及系卢某一手实施“三无”人员身份，与谢平海无关。并××对《灵山县“三无”人员医疗救治审批表》中“县民政局审批意见”一栏填写的“同意救治”四字是否为谢平海字迹进行鉴定及“县民政局”公章的真伪进行鉴定和对廖某某存折号码为GX1×××71的取款凭条上“廖某某”的签名进行笔迹鉴定，是否系卢某书写？
钦州市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，并提交有对谢平海、卢某的《讯问笔录》各一份，结合本案经过一审举证质证的证据，可以认定上诉人谢平海作为民政局副局长，分管救助站，通过指使救助站站长卢某将其母亲廖某某更改成虚假的“三无”人员“谢某英”进行医疗，谢平海主观上是利用职务之便，且客观上骗取了国家医疗救助资金，上诉人谢平海的行为构成贪污罪。上诉人谢平海对102495.17元构成贪污既遂，因为2013年8月30日至12月31日谢某英住院费用102495.17元，在谢某英出院时，其医药费已经按照“三无人员”的名义结清，其医药费与谢平海已经没有关系，谢平海已经非法获取了102495.17元，至于后面新农合和低保中心与人民医院之间的资金结算，只不过是公共资金在不同单位之间的流动；而2013年12月30日至2014年1月23日的医疗费15244元，谢某英仍作为三无人员医治，是谢平海贪污行为的继续，所以谢平海贪污的数额是117739.17元，但是由于“谢某英”没有办理2014年的新农合证，15244元一直都按欠费处理，没有按照“三无”人员的程序进行报销，这部份属贪污未遂。一审判决已充分考虑上述情节，同时，本案并没有遗漏当事人，一审的审理程序是合法的，量刑适当，建议二审维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人谢平海作为民政局副局长，分管救助站，通过指使救助站站长卢某将其母亲廖某某更改成虚假的“三无”人员“谢某英”进行医疗救治，从而骗取医疗救助费用的犯罪事实清楚。但一审认定“谢某英”于2013年8月31日至2013年12月30日的医疗费用共102495.17元，通过新农合及其他救助，已于2014年1月20日全部结清给了灵山县人民医院，而2013年12月30日至2014年1月23日的医疗费15244元，“谢某英”仍是作为“三无”人员在灵山县人民医院医治，亦是贪污行为的继续，故谢平海贪污数额应为117739.17元（2013年12月30日至2014年1月23日的医疗费15244元，因未予结算，对国家医疗救助资金未造成损失，属贪污未遂，对该未遂部分，依法可予以从轻处罚）有误，虽然上诉人谢平海，利用职务上的便利，通过下属将其母亲更改成“三无”人员进行医疗救治，医疗救助费用共计人民币117739.17元，但“谢某英”于2013年8月31日至2013年12月30日的医疗费用共102495.17元，通过新农合已经报销结账66025.33元给灵山县人民医院，而由民政救助的36469.84元未到位以及2014年度的“三无”人员医疗救助资金尚未核报。因此，只能认定谢平海贪污数额既遂为66025.33元，未遂为51713.84元。并有下列经一、二审庭审举证、质证，查证的证据证实。
1、中共灵山县纪律检查委员会关于移送谢平海贪污案的函、到案经过，证实中共灵山县纪律检查委员会在查办其他案件过程中，发现谢平海涉嫌贪污，遂于2014年9月23日对被告人谢平海立案调查。并于次日电话通知谢平海到案接受调查，谢平海于2014年9月24日8时许按电话通知到案接受调查。2014年9月26日，灵山县纪律检查委员会将谢平海涉嫌贪污的相关材料送交灵山县人民检察院处理。灵山县人民检察院经立案侦查，于2014年9月26日对谢平海执行刑事拘留。
2、户籍证明，证实谢平海的出生年月等基本身份情况。
3、任免职文件、灵山县民政局局领导分工文件，证实谢平海于2006年4月18日被任命为灵山县民政局党组成员，次日被任命为该局副局长，分管该局社会福利和社会事务股、婚姻登记处、救助管理站、社会福利院等股室的工作。
4、谢某英住院病案资料、灵山县人民医院催款通知单、证明、医疗款明细，证实姓名为谢某英的患者于2013年8月31日15时到灵山县人民医院入院治疗至2013年12月30日19时出院，用去医疗费共人民币102495.17元；后又于2013年12月30日22时入院治疗至2014年1月23日11时出院，又用去医疗费共人民币15244元，两次住院的主治医师均是陈某甲，主任医师是张某，患者方的联系人是卢某。
5、灵山县人民医院催款通知单，证实2014年2月25日，灵山县人民医院曾出具了二份催款通知书，一份是××患者谢某英交医疗费人民币102495.17元，另一份是××交15244元，经曹某证实，该两份催款单均是2014年3月按谢平海、卢某的××出具的。
6、支票挂账证明、住院直补审批单，证实患者谢某英在灵山县人民医院医治共用去了102495.17元，由新农合报销了66025.33元，尚欠36469.84元，灵山县人民医院同意由灵山县民政局通过民救助专户的转账支票进行结算。
7、“三无”人员医疗救治审批表，证实先后分别经灵山县人民医院、灵山县民政局、灵山县新型农村合作医疗管理中心审批，同意将“谢某英”作为“三无”人员进行救治。
8、灵山县人民医院住院收费收据，证实“谢某英”于2013年8月31日至12月30日在灵山县人民医院的医疗费用共人民币102495.17元，已于2014年1月20日结清。
9、灵山县城市居民最低生活保障中心的证明，证实灵山县民政局低保中心于2014年1月至10月，并没有收到“谢某英”作为“三无”人员的任何医疗救助材料，也没有为“谢某英”发放过任何医疗救助资金。
10、灵山县民政局、卫生局、公安局、财政局灵卫发（2013）103号文件、广西壮族自治区民政厅、财政厅、卫生厅、人力资源和社会保障厅桂民发（2013）51号文件，证实“三无”人员的救治所需医疗费用先由医疗机构垫支，出院后按新农合住院报销程序和手续办理新农合报销，再凭《灵山县“三无”人员医疗救助审批表》和新农合报销审批表、住院证明、发票复印件到灵山县民政局低保中心按规定标准核报医疗救助资金。
11、证人卢某（灵山县民政局救助站站长）的证言，证实其于2009年10月起开始担任灵山县民政局救助站站长，2013年8月31日，其所在救助站曾救助过一个叫“谢某英”的人，但“谢某英”这个名字是假的，“谢某英”的真实名字叫“廖某某”，是谢平海的母亲。因廖某某于2013年在广东医治了60多万元，但根据医疗报销政策，2013年度只能报销12万多元，所以谢平海为了不用承担其母亲的医疗费用，就叫其将廖某某改为“谢某英”，并将“谢某英”作为“三无”人员进行处理。随后，其先找灵山县人民医院主治医生陈某甲办理，但陈某甲说没有相关材料，陈某甲不同意将“谢某英”作为“三无”人员办理，其又找到办理收费处的曹某，通过曹某出具了一份“谢某英”作为“三无”人员的审批表，并加盖了灵山县人民医院的公章，其将该审批表拿回到灵山县民政局，叫办公室主任骆某盖了公章，再将审批表拿去交给灵山县人民医院的主治医生陈某甲，最终“谢某英”改成为“三无”人员进行救治。“谢某英”实际上于2013年8月13日就从广东转回到灵山县人民医院进行治疗，但直到2013年8月31日，因灵山县人民医院系统升级，××所有××人都先办理出院手续，再重新办理入院手续，其就于当天按谢平海的吩咐，将廖某某改为“谢某英”作为“三无”人员进行救治，但廖某某的其他病历资料并没有更改。作为“三无”人员，按文件规定，通过合作医疗直补医疗费用的65%，民政部门负责20%，救治医院负责15%，所以虽然“谢某英”于2013年8月31日至12月30日的医疗费用共用去了10万多元，但谢平海都无需承担任何医疗费用。至2014年3月初，谢平海找到其说，“新农合被调账了”，××其一起去找曹某想办法处理好谢平海母亲医疗费报销的事，其就与谢平海一起找到曹某，曹某说医疗费的相关材料已送去县合管中心审核，已无法退回。至3月中旬，谢平海又与其一起去找曹某，××曹某把“谢某英”的医疗费作为自费处理，但曹某说，材料已上报，不能再作自费处理，后谢平海就对曹某说，“如果不能作自费处理，作为家属其会打钱到医院作预交金”，并××曹某发医院的催缴通知单，且将催缴日期提前到2014年2月份，用以证明是收到自费催款单后，“谢某英”的家属才将住院费用缴清。过后，听谢平海说，谢平海的哥哥已转款10多万元到灵山县人民医院的账户。2014年6月，谢平海又与其去到曹某家，谢平海对曹某说，如果有办案人员找到他，就说是工作失误，将“谢某英”当成了三无人员进行救治，当时曹某也同意了。
12、证人曹某（灵山县人民医院医师）的证言，证实于2014年初，灵山县民政局救助站站长卢某××其将患者“谢某英”办为三无人员，其虽不清楚“谢某英”的真实身份，“谢某英”的身份也没有相关的材料证实，但因为其经常与卢某在工作上有联系，所以其就按卢某的××，打印好三无人员审批表，并在审批表上注明“同意收治”，然后将审批表交给卢某。过后不久，卢某就在审批表上全部盖好了章，就将“谢某英”变更为三无人员。其就将“谢某英”作为三无人员，为“谢某英”结清了2013年度住院期间的费用，而2014年度的，因为属跨年度，所以尚未结算。对催缴款通知单问题，其所证实的事实与卢某的证言一致，都证实是其按谢平海的××，才故意将“谢某英”于2013年8月31日至12月30日及2014年度的医疗费用全部改为自费，并向“谢某英”家属发催缴款通知单，且将日期提前到2014年2月25日。2014年3月13日，“谢某英”的家属才将10多万元的医疗费打入灵山县人民医院的账户，其就交待收费员宁雯雯将该笔款打成预交金，所以该笔款至今还是作为预付金的名义存在。
13、证人陈某甲（灵山县人民医院神经外科二病区医生）的证言及其辨认笔录，证实廖某某于2013年8月13日入其所在的灵山县人民医院治疗，当时是由谢平海与卢某办理的入院手续。2013年8月31日，灵山县人民医院系统升级，所有××人都要办理出院手续后再办理入院手续。当天早上，谢平海与卢某就找到其，谢平海就对其说，廖某某的真实名字叫“谢某英”，之前搞错了，××其将廖某某改名为“谢某英”，其就对谢平海说，要改病人的名字，需要出具病人的身份证才能办理，因谢平海与卢某无法出具，其就没有为他们办理。至当天下午，谢平海与卢某又找到其，并拿来了一份审批表，审批表上盖有灵山县人民医院及民政局同意收治的公章，但因没有身份证明，其先向科主任张某请示，张某叫其请示医院分管领导陈某乙，陈某乙说如果病人家属能提供证明材料，就先为病人办理入院手续，其考虑到病人××情比较严重，就同意将廖某某改为“谢某英”，并为“谢某英”办理了入院手续。案发后，其还对谢平海作了指认。
14、证人张某（灵山县人民医院神经外科二病区主任）的证言，证实廖某某改名为“谢某英”时，主治医生陈某甲曾向其请示过，其××陈某甲向医院纪委书记陈某乙请示。其知道谢平海是廖某某的儿子，廖某某于2013年8月从广东动了手术之后转回灵山县人民医院治疗的，但不知道为什么廖某某要改名为“谢某英”。其还听陈某甲说过“谢某英”的医疗费用已结清。
15、证人陈某乙（灵山县人民医院纪委书记）的证言，证实于2013年下半年，其按谢平海的××，派医院的救护车去广州接谢平海的母亲回灵山县人民医院医治。谢平海曾对其说过，想把他母亲的名字改过，××其帮帮忙。后来陈某甲医生亦对其说过廖某某要改名为“谢某英”，其就对陈某甲说，可以先办理入院手续，但过后要补充好相关证明材料。
16、证人骆某（灵山县民政办公室主任）的证言，证实灵山县民政局对“谢某英”认定为三无人员的审批表，是由卢某将审批表交由其盖章，其就按卢某的××，在审批表上盖上了民政局的章，但审批表上的“同意救治”这几个字，其不知道是谁人签写上去的。
17、证人袁某（灵山县民政局局长）的证言，证实“三无人员”的确认，是由其民政局审批，而该项工作是由谢平海副局长负责。审批程序一般就是由谢平海副局长在审批表上签字后再交由办公室盖章即可。但对“谢某英”审批表上“同意救治”这几个字，其不清楚是谁人所写。
18、钦州市人民检察院鉴定书，证实：一、“三无”人员谢某英（住院号：243679）2013年8月31日至2013年12月30日在灵山县人民医院住院医疗费102495.17元，灵山县人民医院将其中的66025.33元挂账入“应收医疗款-
县新农合办”科目中，36469.84元挂账入“应收医疗款-
县民政局”科目中。灵山县新型农村合作医疗管理中心2014年5月转账给灵山县人民医院谢某英（住院号：243679）的新农合直补报销款66025.33元。直至2014年10月11日，灵山县民政局没有支付给灵山县人民医院“三无”人员谢某英的医疗救助金36469.84元。二、灵山县人民医院2014年2月25日催缴款通知两份，催缴谢某英（住院号：243679）住院欠费102495.17元（入院时间：2013年8月31日，住院天数：122天）和15244元（入院时间：2013年12月30日，住院天数：25天）。三、谢某英（住院号：243679）2014年3月13日通过银行转账交款117739.17元给灵山县人民医院，收费员宁雯雯将该款打成预交金凭据，作预交金入账。谢某英（住院号：243679）2013年12月30日至2014年1月23日在灵山县人民医院医疗费15244元，2014年3月20日谢某英出院欠费通知单上注明“医疗费开销：15244元，已交押金：117739.17元，欠费额-102495.17元”。
19、被告人谢平海的供述与辩解，其与灵山县民政局救助站的卢某站长在工作上是上下级关系，在生活上从小就认识，并认其母亲为“干妈”，两家关系较好。在2013年8月13日，其与卢某等人从广州市中山大学附属三医院接其母亲廖某某转回灵山县人民医院神经外科二住院治疗。同月30日，医院因系统升级，××所有××人先办理出院手续后再办理入院手续，其就以曾算过命，其母亲需要以无子女的名义进行治疗才能治好病为由，向主治医生陈某甲提出帮其母亲廖某某改名为谢某英办理入院治疗，开始陈某甲医生不同意，后其讲治疗费用自己负责才同意办理。当时在场有卢某、医院科室主任张某等几名医生护士在场，并由卢某办理入院手续。一直到2014年1月23日才出院，也是由卢某办理出院手续的，治疗费用约11万多元，同年2月份，医院出具了催款单，3月13日其哥谢平波才将11万多元汇入医院账户。其将其母亲廖某某改名为谢某英入院治疗是事实，但不得指使卢某将谢某英作为“三无”人员进行救治，其也不清楚这回事。
针对上诉人提出的上诉意见、理由及辩护人提出的辩护意见和钦州市人民检察院的意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
1、对于上诉人谢平海及其辩护人提出谢平海没有利用职务之便，没有贪污行为，不构成贪污罪的问题。经查，上诉人谢平海作为民政局副局长，分管救助站，通过指使救助站站长卢某将其母亲廖某某更改成虚假的“三无”人员“谢某英”进行医疗，谢平海主观上是利用职务之便，且客观上骗取了国家医疗救助资金，以上事实，有证人卢某证实，谢平海为了不用承担他母亲的医疗费用，将他母亲廖某某改名为谢某英，并叫其将谢某英作为“三无”人员进行治疗；证人陈某甲证实，2013年8月31日上午，谢平海与卢某找其××将病人廖某某改名为“谢某英”治疗，因无法提供相关材料，其没有办理，下午，谢平海与卢某又找其，并拿出一份“谢某英”的《灵山县“三无”人员医疗救治审批表》，审批表上盖有医院和民政局的公章，其经请示院领导同意，就将廖某某改为“谢某英”并办理了入院手续；证人曹某证实，2013年8月31日，卢某找其帮忙，把病人廖某某的名字改为“谢某英”，并制作“谢某英”的《灵山县“三无”人员医疗救治审批表》盖好医院公章给她。2014年1月23日，卢某来为谢某英办理出院手续，并提供了谢某英新农合证，为此，其算清了谢某英2013年8月31日至12月30日的治疗费用为102495.17元，2013年12月30日至2014年1月23日的治疗费用为15244元，并填报2013年度《灵山县新型农村合作医疗住院直补审批单》等材料一式两份，一份给卢某，一份给县合管办审核，新农合承担66025.33元，民政救助承担36469.84元，其在医院为谢某英办理了挂账证明。2014年3月份的一天，卢某与谢平海找其讲，谢某英不符合“三无”人员的报销标准，××退回材料重新开票作自费结账，其讲直补材料已送民政和县合管办审核，其无权××退回。过了几天，卢某与谢平海又找其××开具两张医院的催缴单，并将时间倒签成2月份。2014年6月份的一天下午，卢某与谢平海又找其，将真相告之，并说可能会调查到其，××其讲由于在审核过程中出现疏忽，误报谢某英为“三无”人员了。以上证言相互印证，足以证实谢平海利用职务之便，骗取国家医疗救助资金，已构成贪污罪。
2、辩护人提出对《灵山县“三无”人员医疗救治审批表》中“县民政局审批意见”一栏填写的“同意救治”四字是否为谢平海字迹进行鉴定及“县民政局”公章的真伪进行鉴定和对廖某某存折号码为GX1×××71的取款凭条上“廖某某”的签名进行笔迹鉴定，是否系卢某书写？从目前的证据看，本案的《灵山县“三无”人员医疗救治审批表》中“县民政局审批意见”一栏填写的“同意救治”四字并不能确定是谢平海所写，但不管是谁所写，在本案中并不影响上诉人谢平海作为县民政局副局长，分管救助站，通过指使或明知救助站站长卢某将其母亲廖某某更改成虚假的“三无”人员“谢某英”在医院治疗，骗取国家医疗救助资金的事实。关于“县民政局”公章的真伪，证人卢某证实，其将“谢某英”的医疗救治审批表拿到县民政局盖章，公章是县民政局办公室主任骆某盖的。证人骆某的证言也印证了卢某的口供。因此，“灵山县民政局”公章是真实的。至于廖某某存折号码为GX1×××71的取款凭条上“廖某某”的签名是否系卢某书写？与本案并无关联。因此，辩护人提出的上述鉴定申请与本案定罪、量刑没有实质性影响，本院结合全案证据进行认证。以上鉴定申请，并不是必须进行鉴定的证据，对该申请，本院予以驳回。
3、对于本案谢平海贪污数额的问题。根据本案的证据表明，上诉人谢平海作为民政局副局长，分管救助站，通过指使救助站站长卢某将其母亲廖某某更改成虚假的“三无”人员“谢某英”在医院进行治疗，目的就是骗取国家医疗救助资金，从2013年8月31日至12月30日的治疗费用为102495.17元，2013年12月30日至2014年1月23日的治疗费用为15244元，共计117739.17元。出院后，灵山县人民医院于2014年1月23日算清“谢某英”于2013年8月31日至2013年12月30日的医疗费用共102495.17元，其中，新农合承担66025.33元，民政救助承担36469.84元，并已填好直补审批单向县合管办申报划款，在医院做好挂账证明。案发前，于2014年5月30日县合管办已支付“谢某英”的医疗费用66025.33元给灵山县人民医院，而民政救助承担36469.84元至今尚未支付；2013年12月30日至2014年1月23日的医疗费15244元，属于2014年度的“三无”人员医疗救助资金，因未办理相关报销手续材料，灵山县人民医院按新农合欠款处理。根据法律的相关规定，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准，对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应认定为贪污未遂。就本案而言，虽然上诉人谢平海，利用职务上的便利，通过下属将其母亲更改成“三无”人员进行医疗救治，医疗救助费用共计人民币117739.17元，但从2013年8月31日至2013年12月30日的医疗费用共102495.17元，谢平海已通过新农合结账了66025.33元给灵山县人民医院，而由民政局支付的36469.84元未实际划拨以及2014年度的15244元医疗救助资金尚未核报。因此，只能认定谢平海贪污66025.33元为既遂，51713.84元为未遂。因此，辩护人提出谢平海骗取医疗救助费金额既遂应认定为66025.33元的辩护意见有理，本院予以采纳，但提出民政局报销的36469.84元并未实际获益也未占有以及2014年度医疗费15244元并未实施骗取手段，不属于贪污行为所涉金额的观点没有法律和事实依据，本院不予支持。
4、对于谢平海在侦查部门立案前已将其母亲的医疗费用转入医院账户，属于犯罪中止，且并未造成国家损失，应当减轻处罚的问题。根据本案的证据表明，2014年3月初谢平海知道新农合被调账后，怕其母亲以“三无”人员报销医疗费用的事被处理，就与卢某一起找曹某××医院退回其母亲报销的相关材料按自费处理，当材料无法退回后，又××曹某出具医院的催缴通知单，并把日期倒签到2014年2月份，后于2014年3月13日以罗佩敏的名义将117739.17元人民币转汇入灵山县人民医院作为其母亲医疗的预交款。同时，于2014年6月的一天，谢平海与卢某又一起找曹某，提出如果说被调查，××曹某承认由于在审核过程中出现疏忽，误报谢某英为“三无”人员。从以上可以看出，谢平海明知新农合被调账，怕其母亲以“三无”人员报销医疗费用的事被处理，为掩盖其贪污的犯罪事实，将117739.17元汇入医院的账户作为预交款，但并没有有效制止犯罪结果的发生，故不能认定为犯罪中止。至于汇入医院的117739.17元人民币，可视为退赃。
5、关于谢平海在共同犯罪中是否属从犯的问题。根据本案的证据表明，谢平海作为民政局副局长，分管救助站，通过指使救助站站长卢某将其母亲廖某某更改成虚假的“三无”人员“谢某英”进行医疗，达到报销医疗费的目的。虽然从谢平海母亲的入院手续、“三无”人员审批表、新农合审批手续等均是卢某一手操办，谢平海从未直接办理，但谢平海作为民政局的领导，是犯意的提起人、授意人，也是贪污的受益人，在共同贪污犯罪中，均起到主要作用，是主犯。辩护人提出谢平海是从犯的理由不能成立。
本院认为，上诉人谢平海身为国家工作人员，利用职务上的便利，通过下属将其母亲更改成“三无”人员进行医疗救治，从而骗取医疗救助费共计人民币117739.17元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条的规定，已构成贪污罪。在谢平海的贪污款中，有66025.33元属贪污既遂，有51713.84元属于未遂，一审法院认定谢平海贪污既遂为人民币102495.17元不当，本院予以纠正，并依法予以改判。在共同犯罪中，谢平海是犯意的提起人和授意人，也是贪污的受益人，因此在贪污共犯中，起到主要作用，是主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚。谢平海已退出了全部赃款，可对其酌情从轻处罚。对犯罪未遂部分，依法可以比照既遂从轻或减轻处罚。根据谢平海的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度，本院决定对其减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十三条的规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区灵山县人民法院（2014）灵刑初字第484号判决，即被告人谢平海犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币50000元；
二、上诉人犯谢平海犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年9月26日起至2021年9月25日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭玉强
审 判 员 黎 刚
代理审判员 李运增
二〇一五年三月六日
书 记 员 黄 滢