广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2016）粤13行终318号上诉人(原审原告)：莫小华。委托代理人：王利南，北京市东元（深圳）律师事务所律师。委托代理人：付桂梅，北京市京都（深圳）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：惠州市惠阳区房产管理局，住所地：广东省惠州市惠阳区淡水街道办福利路3号。法定代表人：张志文，局长。委托代理人：骆春声，广东惠泰律师事务所律师。委托代理人：程坚华，惠州市惠阳区房产管理局法规股股长。上诉人莫小华因行政不作为一案，不服惠阳区人民法院（2016）粤1303行初112号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院审理查明：原告与惠州市光耀城投资有限公司（以下简称光耀城公司）签订《广东省商品房买卖合同》，购买光耀城公司开发的位于广东省××区百万花城的涉案房产，原告已按照合同约定交付了涉案的部分房款及其他费用，光耀城公司因资金问题，涉案百万花城楼盘因停工、烂尾，光耀城公司至今无法按合同约定交付房屋给原告。原告以被告未依法履行对房屋预售款的监管职责导致光耀城公司挪用甚至侵占预售款造成建设资金的严重不足、楼盘烂尾后果从而被告对此有不可推卸的责任等为由，向本院起诉。因被告当庭提交了三方签订的监管协议，原告申请撤回了要求被告提交三方监管协议的诉请。另查明，2012年9月至2013年8月，被告为了对商品房预售款进行监管，与光耀城公司、银行签订了《惠阳区商品房预售款专用账户资金监管协议书》，在业主与开发商签订的《广东省商品房买卖合同》付款方式及期限条款中，载明了商品房项目的预售款专用账户，被告当庭亦提交了相应的监管协议书。原审法院认为：原告当庭撤回第一项诉请，不违反法律规定，本院予以准许,本院不再另行出具裁定。根据原、被告争议，本案作以下评析：关于原告请求依法认定被告惠州市惠阳区房产管理局对原告及百万花城花园一期的所有预购人支付的商品房预售款监管不力和失职构成行政不作为违法行为的问题。行政不作为是指行政主体及其工作人员有积极实施行政行为的职责和义务，应当履行而未履行或拖延履行其法定履行的状态。根据《城市商品房预售管理办法》第四条、第十一条、《广东省商品房预售管理条例》第四条、第六条、第三十一条、第三十二条的规定，被告作为当地房地产管理登记机构，对辖区内的商品房预售行为及预售款有义务进行监管。本案中，被告已经举证证实其已与银行、光耀集团签订商品房预售款三方监管协议，并在商品房买卖合同里载明了预售款监管账户等，据此，被告确实对商品房预售款采取措施履行监管职责。至于履行的程度、监管的力度如何，为行政机关内部行政层级监督问题，不属本院审查范围，故原告诉请被告对商品房的预售款监管不作为，理据不足，予以驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告莫小华的诉讼请求。本案受理费50元，由原告莫小华负担。上诉人上诉称：经过原审庭审(包括博罗县法院对于另外十九名关联案件的审理)调查大约可以知道，百万花城花园一期商品房销售面积总计约76000余平方米，销售收入将近5个亿，而进入监管资金专用账户的仅有2亿元左右，其余3个多亿预售款进入光耀城公司开立的其他多个银行账户，甚至有些预售款进入到其他公司账户。光耀城公司及其关联公司对进入和未进入监管账户的预售款肆意大量挪用甚至侵占，造成建设资金的严重不足。由于被上诉人未依法为上诉人购房办理网签和备案登记，致使上诉人购买的房屋被法院查封、拍卖。而被上诉人举出的相关法律规定以及三方监管协议也可以证明被上诉人负有对于上诉人购买楼盘的资金监管职责。围绕着本案，上诉人认为至少应该查明如下问题，才能够对于被上诉人是否按照法律法规以及自己承诺的框架和条款履行了监管职责做出正确判断——这些问题包括百万花城一期二期总共建筑面积是多少？总共售楼多少套？总计预售款(售楼款)应该是多少？预购款之中实际存入政企银三方协定监管账号的售楼款是多少？发展商建设施工该项目总计工程款预计是多少？也即预售人在领取预售许可证后，该商品房项目由现状至各项工程竣工验收交付使用前，需要完工的款项、购买材料设备、工人工资、税后等所需后续工程的款项？发展商在向业主出售房屋签订购房认购书收取首期购房定金(包括购房全款)的时候是否出示过标有银行监管账户的房地产买卖合同？发展商收取前述款项的时候是否如实向业主阐明过银行监管账户的重要性？发展商收取前述款项的时候是否给了购房者们向银行监管账户转款或者向发展商提供的其他银行账户转款的选择机会或者选择权利？发展商是否进行了必要的提醒或者说发展商是否可能进行了前述必要的提醒？小业主在购房时是否能够关注到的主要义务或者说关注点究竟是支付购房款还是必须向政企银约定的银行监管账户支付购房款？监管银行作为政企银三方协定的监管方之一是怎样履行其监管义务的？有哪些具体监管和报告措施？监管银行是何时发现的发展商逃套应该监管的售楼款——换言之，发展商收取小业主购楼款不是存在监管协议约定的专用账户而是存入监管银行另外给发展商开具的一般银行账户，银行难道真的就没有发现？如果银行有发现而未向房管局通报该可疑情况是否意味着银行在故意违背三方监管协议约定的银行监管义务？而房管局作为政企银三方协定的监管方又是何时发现的发展商逃套应该监管的售楼款？被上诉人房管局发现发展商故意设局逃套应该监管的售楼款后采取了哪些措施？房管局发现发展商故意逃避监管甚至已经出现巨大恶果之后是否对于发展商做出应有的处罚？如果说进行过处罚，其处罚证据又在哪里？很显然，被上诉人对于上述问题的回答也将直接表明是否履行了其监管义务。而在一审庭审过程中，被上诉人对于上诉人已经向被上诉人提出的这些问题(有法庭记录了可以查阅)完全未予回答，而就其证据出示而言也仅仅提交了三方监管协议来证明自己已经履行了监管职责。上诉人认为，仅该三方监管协议只能够说明被上诉人是在书面和形式上做出了所谓的监管行为，但是未完成前述问题，也就为完成实际的监管职责履约，也就是未有实际的履行监管职责问题，而造成包括上诉人所诉楼盘在内的光耀集团在惠州近十个楼盘大面积烂尾也直接证明了包括被上诉人在内的惠州相关政府部门未尽到起码的监管职责。被上诉人几乎就未能够举证的应诉行为本身也可以证明被上诉人未履行其监管职责。同时，上诉人再次强调对于前述问题的真实答复以及对于相关答复的举证证明才可能说明被上诉人是否履行了其监管职责，上诉人强烈要求二审法院能够责成被上诉人对于上述问题给予直接的和正面的答复并附属相关证据做出具体的证明。第二、关于本案基本事实的认定部分，虽然被上诉人完全未就上述事实作出回答，原审法院也完全未就上述事实作出查明，但是仅就被上诉人方在博罗法院另外十九宗同类相关案件所提交的相关证据来看，已经足以证明被上诉人未履行或者说并未真实地依法履行其法定和约定的资金监管职责。百万花城一期的别墅大约售价在一万元到12000元左右，小住售价四千元左右上下，按照76000平方米楼房销售计算大约总价款应该在五亿元左右。而实际上存入到监管帐号的资金数量是多少，目前看仅有2亿元左右进入到监管账号，至少占一半以上甚至是绝大部分资金是都被发展商体外循环了。值得一提的是，早在2008年惠阳区政府就率先公布和实行的加强购房款监管要求将全部购房款纳入政企银三方协定共同监督的专门监管账户的相关法规，而后这一开创先河性创举性规制措施则陆续全国性法规乃至于省市一级保护预售预购消费者权益的相关法律法规所采用。2008年6月1日公布实施的文本列明，预售人在领取预售许可证后，申报商品房项目由现状至各项工程竣工验收交付使用前，需要完工的款项、购买材料设备、工人工资、税后等所需后续工程的款项以及“预购人所付的首期款必需存入到预售款专用账号，以后建设期间所付款项也应当存入专用账号，一次性购房(购房的所有款项)也必须存入到预售款专用账号，预售人不得另设账户或通过其他途径收取预购人的购房款”等等内容，而上述内容发展商在百万花城项目建设和售楼之中本案之中是否申报，上述款项究竟是多少？被上诉人是否进行了有效的监控和掌握？仅就被上诉人提供的证据第二组第十八项《惠阳房字(2014)10号文件》足可以证明，该文在大标题“一，关于光耀集团在我区楼盘网签合同办理备案登记问题”的小标题1．之中，针对于区政府要求为也一些业主无条件办理网签和备案的要求明确写道，“开发企业应该向我局提交报告，报告应写明每个项目销售总额、已进入监管账户金额、未进入监管账户金额、预售资金去向及用途、已付工程款及未付款项”。而依照前述相关法规，相关规定要求监管银行每月15日前报表到房管局以便监管等等，对于房管局虽然未规定相应期限，但是依据银行的汇报时限，对于这些内容原本显然就应该属于在发展商售楼过程之中被上诉人就应该做到动态把握和动态监控的范围，即便是无法达到每个月都能够做到动态监管，也应该在2013年底包括百万花城等光耀楼盘爆发烂尾萌芽状态就应该有所察觉并且能够及时部署监管措施，然而直到发文之时的2014年5月23日对于相关资料数据还未能掌握，可见其监管失职是非常严重和明显的。既然到此事被上诉人作为监管机构仍然处于糊涂状态，那么被上诉人是否针对于发展商违背信守三方协定的监管承诺违法相关法律法规的行为是否进行过处罚呢？显然是没有进行过，因为你连基本的监控资料都不掌握，自然无法下达处罚文件和进行处罚执法了。我们强调的是，虽然这个报告是针对问题楼盘和烂尾楼盘的百万花城项目等针对于区政府要求而提出来的，也暴露了这些项目成为问题楼盘的根源在于房管局疏于监管，原本应该在几个月甚至一年前房地产预售过程之中就纳入监管搞明白搞清楚的东西到发文擦屁股的2014年5月仍然未解决，甚至于至今也仍然未搞明白搞清楚，那么试问被上诉人究竟是怎样履行监管职责的，从后果看所谓的履行仅仅是纸面上的履行监管职责，是一次次文字游戏，是忽悠老百姓的，本质上并未真实履行该监管职责。第三，关于导致百万花城项目等光耀集团的地产楼盘普遍性烂尾的真正原因是什么？相关政府部门在项目烂尾之中究竟起了什么作用？这个问题是本案产生的具体背景，也是导致项目监管失职的真实根源。光耀集团2014年5月15日以(2014)021号文件报告给惠阳区政府关于公司经营的情况报告：公司资金渠道受到很大压制，要求暂交或免交百万花城等项目业主备案费，房产证登记等费用。但是绝对不敢言及楼盘烂尾或亏损的真实原因。百万花城等光耀集团的地产楼盘普遍性烂尾的真正原因是什么，难道真的是发展商圈地卖房会卖得亏损吗？明眼人都明白这显然就是个笑谈。众所周知，在发展商圈地建房再卖房的过程中，政府获得土地财政的部分大约占总房价的50％—60％左右，房地产行业一直都是惠州的投资和财政的主要支柱产业。而紧邻一线城市以及港澳腹地没有刚需创造刚需正是扩展城市以及土地财政的主要选择。紧邻港深莞穗的惠州市一再推动城市规划大扩容，其吸引类似于光耀集团等开发商拼命来惠州建楼造城以助推土地财政GDP提升的动机不难理解，与此同时，光耀集团也就顺势搭乘了惠州市的造城航母而快速成长起来了。光耀地产于2002年起步于惠州市，短短十余年时间就实现了从8亿到60亿销售额的跨越，缔造了继恒大之后又一个广东本土地产神话。光耀地产不仅仅在惠州取得了许多许多的诸如标榜诚信、纳税先进单位等等各个领域里的荣誉、桂冠，还连续三年荣登“中国房地产企业百强”榜单；尽管光耀地产目前在全国范围内已经涉足了惠州、深圳、东莞、佛山、上海、北京、天津等十余个城市，但仍然有超过六成的项目在其老巢惠州，光耀惠州系统的在售项目总占地面积超过240万平方米。仅荷兰小城、山水名人花园、DADA的草地、将军湖、荷兰水乡八期翡俪港等等项目，总计涉及房地产套数近万套，或者说涉及到上万个家庭总计人口达到约四五万人，占到惠州城区约4％。目前，这些地产项目除了光耀城是完全正常办理了产权登记的，其他都有各种各样的问题，诸如延期交楼，草签的没网签，签约的没备案等等，也就直接牵扯到上万户家庭的生活安宁。这就出现一个很奇怪的惠州造城与光耀扩展同步进行的现象，一方面是光耀集团以惠州地产起家沿着二三线城市和生态旅游地产的路线一路扩展，囤积了大量土地，同时还不断收购上市公司新都酒店以及永州能源企业，攻城略地所向披靡，甚至于还将触角伸到了海外，光耀与韩国JDC公司、DK集团签署协议，投资30亿元人民币开发韩国济州岛的“中国城”旅游度假项目。而另一个方面则是，光耀地产在起家的老巢惠州却制造了大量的烂尾楼盘。试问一下，光耀集团一路扩张跑马圈地的资本究竟是从哪里来的，毫无疑问，在惠州不断卖楼体外循环的售楼款就成为其资本扩张源源不断的补充。惠州市要规划扩容不断造城，而类似于光耀集团这样的发展商也要不断地攻城略地，双方的默契之处就在于赌盘都压在房地产不断升温之上，压在售楼款不接受政府和银行双重监管不断地脱缰奔驰的体外循环并且不会断流之上。由此，政企之间就形成了一种均将所谓的资金监管规定束之高阁的一种近乎妙不可言的默契。而在上下其手彼此默契配合、共同违规的过程之中也很容易就地形成了一些或大或小的、不那么正当的交易链条和不那么光明的命运共同体。某种程度上，也可以说光耀集团在惠州发展并走出惠州过程走向全国的过程也恰恰就是惠州房管部门一再基于鼓励造城投资而纵容放松对于光耀集团资金监管而导致光耀集团屡屡违规的过程，甚至于也可能就是权钱交易的灰色链条形成的过程。惠州市政府部门尤其是房管部门显而易见地对此负有过错也难辞其咎。终于，两三年前的房地产市场降幅较大的情况下，欲望无止境的光耀不断扩展的脚步要歇歇了，这就给深港多地的小业主消费者带来了更多无穷无尽的烦恼——光耀集团郭耀明一路举债惹来了多家外地法院将惠州光耀那些未办理房产登记的楼盘进行多梯级的轮候查封，光耀正在开发的部分房产已抵押给工程建筑商和材料供应商，有些已经卖出尚未办理网签和备案的物业则直接被法院查封。这一下子就让上诉人这些小业主们完全傻眼了，有的人仅仅是眼看着自己所花费一生心血购买的房子遥遥无期，有些人则是眼看着自己买的房子因为发展商和房管局拖延着没有给自己办理登记而面临着购买房产被拍卖的风险，而自己原来所付的房款很可能因此泥牛入海，见财化水了。很显然，因为房管局的网签仅仅是向发展商开了端口，由发展商持有密码的工作人员才能录入网签程序，因此，房屋买卖协议签订后什么时间给自己办理网签、备案和房产过户登记，购房者完全处于被动地位，而完全是由发展商和房管局说了算，无论是发展商还是房管局的拖延使得自己无法得到网签或备案，其责任完全都是应该由发展商或者说房管局究其过错而造成的，而按照被上诉人律师答辩主张的是小业主没有积极履行义务把售楼款项存入到监管账户，小业主没有积极要求发展商和房管局给自己办理我前和备案的观点来看，其危害后果则要全部由小业主自己来承担，天底下竟然就有这么不讲理也令人无可奈何的政府管理行为吗!总之，光耀由于违反售楼款监管规定体外循环盲目扩张而导致资金链断裂，至少从光耀集团的多处烂尾楼盘里普遍存在着所收取售楼款体外循环的问题来看，惠州市政府等有关方面为刺激造城、鼓励房地产业发展而放松资金监管都是一个主要原因；我们试问一下，这种情况究竟是独独光耀集团一家被如此大放绿灯还是惠州房地产行业的普遍现状？如果是独独光耀集团一家，光耀老板和相关主管部门究竟存在着什么纽带关系而格外获得政府青睐？如果是惠州房地产行业的普遍现象，也意味着惠州市政府为了造城催动GDP而完全置国家相关规定于不顾，难道依法治国依法治市都是为了忽悠老百姓的吗？为什么惠州大亚湾曾一度也成为“鬼城”，为什么惠州房地产开发到处烂尾，为什么光耀集团能够毫无顾忌地体外循环而玩出今天这样大的一个大窟窿——原因无他，商品房预售款监管制度为什么在惠州完全被束之高阁了。——始于2008年的商品房预售款监管制度，曾被认为因有政府强力监管可确保房子不烂尾的坚强后盾，但在今天，当华轩桃花源、翡俪港、百万花城花园将军城、荷兰小城等开发商违规挪用预售资金，引发楼盘烂尾的事件接连引爆，所有业主似乎都只能够瞠目结舌。房地产项目预售资金监管不力一直是房管局乃至惠州房地产行业无法回避的问题。不仅仅将军湖百万花城项目小区，光耀在翡俪港项目上，大约应该是9亿元预售资金最终仅剩1.3万元；光耀开发的其他小区例如光耀荷兰小城、光耀城市山谷二期、马克住区、DADA的草地等也都大同小异，监管资金严重脱缰体外循环成为一种普遍现象，这甚至也××市地产业的一种普遍现象。无论是惠阳府纪(2008)27号发布的惠阳区商品房预售款监督管理实施方案，还是如今被上诉人在庭审之中出具的其他文件依据乃至于被上诉人为证明其履行监管职责所签订的政企银三方协定等等，这些光打雷不下雨的文件最后在其放纵发展商大搞体外循环的具体行为以及后果面前，无疑地都沦为一张张废纸，开发商擅自挪用预售款的事实证明了三方协议监管账户和君子协定形同虚设。第四，法律法规要求被上诉人必须真实地履行监管职责，这是行政法最基本的原则——公众信赖利益保护原则最基本要求，也是依法行政或者说行政法制化最基本的目标和目的。惠阳区政府早在2008年6月就发布实施了所谓商品房预售款的监管规定，但是到了2013年—2016年的今日的法庭上，众多小业主面对血淋淋的现实才恍然大悟，惠阳区乃至于惠州市所承诺的法规与措施仿佛是专门为自己设定的一场骗局。在此过程中，可以说基于被上诉人的监管失职，作为政府的惠阳区相关部门的形象由此一落千丈，而政府信用遭到了恶意透支。这就违背了行政法治最基本的原则，民众的信赖利益保护原则。也就是政府必须遵守的公权诚信原则。现代国家中，诚信原则不仅仅是民法领域的帝王条款，也是公法(即宪法、行政法)领域里的帝王条款，政府也应该讲诚信，国家、政府和人民之间应该存在信赖关系，公民必须信任行政机关所作出的决定，以此安排自己的生活，否则社会秩序的稳定性和社会生活的可预测性便会遭到破坏。当公民信赖行政行为，并且这种信赖值得保护时，为保护行政相对人的信赖利益，政府必须依赖积极行为履行行政职责。行政法的信赖利益保护原则的重要内涵源于“法治国家”的宪政原理。此项宪政原理要国家统治权只能在国家法律规定的范畴内运作，法律应当是具有普遍性、明确性、任何人或者国家机关的意志都不能凌驾于法律之上。法治的精髓要求法治环境的可预见性、可预测性的规范不允许个别管理者滥用权力或者不真实地履行职责所破坏。行政信赖保护原则的法理内核其实同时包含着政府对于人民利益与自由的有效保护、法律秩序稳定和信心环境安定、政府诚信等三个方面的要求。政府之所以需要诚信，乃是基于人民利益需要优先考虑；如政府不诚信，人民利益便难免受损。而法律安定的标准也需以人民利益的所在为判断其“法律安定”与国家秩序、交易秩序的稳定性乃是对人民有利的安定性需求。所谓的政府信用指的是国家行政机关在社会经济管理活动中所取得的公众信任。所谓民众或公众的信赖利益表现是指行政相对人因信赖行政行为而采取的处分行为。行政相对人基于法的安定性原则信赖行政行为不会变动，而对自己的生活作出安排和对财产进行处分，从而表现出信赖行政行为。信赖基础与信赖表现之间存在着因果关系，倘没有信赖基础，信赖表现也无从谈起。政府诚信原则或者说政府的信赖利益保护原则，其内容包括三层基本含义：其一，国家行政机关签订并实际履行行政合同而取得对方当事人的信任；其二，国家行政机关在执法过程中依法行政并且能够真实地履行其法定职责而取得社会的信任；其三，国家行政机关在没有法律、法规、政策和行政合同约束的情况下仍能够执行正义，维护公众利益，正确履行职责而取得社会信任。就维护政府信用而言，实行信赖利益保护的原则就是要求政府严格信守诺言，不得反复无常。政府本身也应该建立、遵循诚实信用、信赖保护的准则，成为整个社会诚信的示范者，切实保障公民权益。”而此处的人民利益或公众信赖利益之所以能够对抗形式上合法且实质上合理(能够达成行政管理目标)的政府行为，乃是由于此种利益并非凭空产生而正是基于对政府的信任而产生的。如此，则行政法上的信赖保护正是“法治国家”的宪政原理在行政法领域的落实，由此而具体化为处理政府与公民关系的一大准则。宪法为一国最高的法律而宪政为宪法原理和基本原则的政治实践过程。由宪法上的“法治国家”原理而导出行政法上的信赖保护原则也是顺理成章的。近几十年来，政府的信赖利益保护原则不仅是行政法上的一般原则，而且已成为一项宪法原则。依据诚信原则，国家秩序和法律秩序应该能够给老百姓创造一个公平交易，稳定生活的环境，行政信赖保护实质上出于宪法上赋予了国家和政府负有保护人民基本权利的职能，人民也应该信赖这种保护和保障，人民因而可以信赖法律、行政处分而实施其行为的权利，这实际上也属于宪法上民众拥有免于恐惧的自由权，而依法保护的结果在于保障或补偿人民因信赖而产生的正当利益，属于财产权。行政机关应当保证行政管理活动的确定性、稳定性和持续性，目标在于维护和实现依法行政最基本的目的，维护和增大政府信用，以实现行政职权应有的目的，保障公众最基本的交易安全需要和心理安全需要，以实现保护公民、法人和其他组织对行政机关及其管理活动真诚信赖的原则。行政合法性原则的内容要求行政主体职权法定；依法行使行政职权；违法行政无效并应承担相应的法律责任，由此求得行政目的就在于保护社会正常的市场交易秩序，维护交易安全，保护公众有免于恐惧的自由权。而信赖利益保护原则强调了政府的行为不得随意侵害公民利益，强调了政府行为最基本的目的就在于取信于民，就在于保护民众有免于恐惧的自由权。也即便此种行为由行政主体在职权合法、实体合法、程序合法的条件下做出，仍然不能构成对公民正当利益加以侵害的充分理由。则信赖保护原则的出现，实际上是基于与行政合法性原则相抗衡的需要，其本质目标在于保护依法行政最基本的目的也即维护社会最基本秩序性需求。就本案所涉及到的被上诉人行政监管行为而言，被上诉人应该履行的政府监管行为首先是自觉的执法行为，因为无论是国家、省市都有相关方面具体的监管要求和监管法规，而且被上诉人所在地的惠阳区政府早在六七年前就率先推出了详细的监管制度，因此从依法行政的角度看被上诉人必须遵守前述法律法规；其次，是被上诉人应该自觉履行(包括自我履行以及强制受监管方光耀集团履行)三方监管协议的行政管制行为，再次，是被上诉人作为行业性管理职责的政府职能部门，被上诉人进行所有管理行为的最基本任务就是构建和保障正常房地产市场交易秩序的行为，因此，集中了这三个特点为一身的履行职责行为构成了值得民众信赖的具体行政目标，因此包括上诉人在内的众多小业主到惠阳来投资买房结果陷入了表面有监管，实则放任不管的陷阱，政府应该承担不真实履行监管职责的法定责任以及败诉后果。政府透支信用罔顾民众信任而导致本案发生，政府应该承担败诉责任。综上所述，上诉人请求二审法院查清案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。故上诉请求：1、撤销(2016)粤1303行初112行政判决书；2、依法认定被上诉人惠州市惠阳区房产管理局对上诉人及百万花城花园一期的所有预购人支付的商品房预售款监管不力和失职构成行政不作为方面的违法行为。被上诉人惠州市惠阳区房产管理局答辩称：一、“一审判决”认定的事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二、答辩人对涉案“百万花城”商品房预售款的监管不存在监管不力或失职的事实，不存在行政不作为违法的事实。——与这一论点相关的证据和依据，答辩人在原审(包括被答辩人强调的在与本案同属一个系列案、由博罗县人民法院审理的另外19宗案件的审理)已提交法庭审查。答辩人向法庭提交的前述证据和依据已充分证明：答辩人对涉案“百万花城”商品房预售款的监管不存在监管不力或失职的事实，不存在行政不作为违法的事实。被答辩人在上诉状中陈述的洋洋洒洒的所谓事实和理由，纯属民粹，其意在混淆是非、目的是为浑水摸鱼；上诉状中陈述的所谓事实和理由，与本案讼争的焦点问题可谓风马牛不相及。综上所述，答辩人认为：“一审判决”认定的事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；被答辩人的上诉理由不成立，依法应予驳回。故请求二审法院驳回上诉，维持原判决。上诉人二审提交了一份新证据《惠州市房产管理局行政复议决定书》，证明被上诉人在2016年3月17日之前未向购买百万花城房产包括上诉人在内的小业主公开预售款监管协议及监管账号，其公开的时间为本案一审2016年4月20日开庭时被上诉人当庭提交，其过程为百万花城的小业主向被上诉人申请信息公开包括公开与银行开发商即惠州市光耀城投资有限公司签订的对商品房预售款进行监管的协议，被上诉人以申请人不是合同的当事人与合同内容无关为由决定不予公开，后经惠州市房地产管理局作出行政复议决定书撤销被上诉人不予公开三方监管协议的决定，限期60日内予以公开，在此情况下被上诉人才在本案一审中提交了三方监管协议。被上诉人惠州市惠阳区房产管理局二审没有提交新证据。被上诉人对上诉人二审提交的证据有如下意见：三性没有异议，证明内容有异议，上诉人想用该证据证明上诉人是在复议做出后才知道监管账号此事，但此与客观事实相违背，因为，上诉人提交的惠阳区房产管理局的服务指南、惠阳区房产局商品房网上预售管理系统的官网、预购商品房须知、商品房买卖合同、商品房预售许可证等都证明被上诉人早在涉案商品房预售时就知道该监管账号，且该监管账号在上诉人与开发商签订的商品房买卖合同中明确列明了该监管账号。经二审审理查明：二审查明的事实与原审查明的事实一致，且上诉人与被上诉人对原审查明事实没有异议，本院因此确认原审查明的事实。本院认为：2010年7月23日广东省第十一届人民代表大会常务委员会公告第44号公布的《广东省商品房预售管理条例》（下称《条例》）第三十二条规定：“预售的商品房所在地的市、县房地产交易登记机构负责监督管理商品房预售款收存和使用。”，现上诉人认为被上诉人对预售款存在监管不力和失职的行为从而构成行政不作为违法。结合上述《条例》第三十二条的规定，就被上诉人是否构成行政不作为情形，本院阐述如下：一、从被上诉人的职责规定来看。依据上述《条例》的第三十二条规定，被上诉人对预售款收存和使用所具有的职责为监督管理，则本案中被上诉人是否尽到监督管理职权是审查重点。根据《条例》第六条规定：“预售商品房时，应当取得商品房预售许可证。取得商品房预售许可证应当具备下列条件：……（六）已在项目所在地商业银行开设商品房预售款专用账户；……”及该《条例》第三十一条规定：“预购人应当按合同约定的付款时间，将商品房预售款直接存入商品房预售款专业账户，……”，依据上述的规定，设立预售款专用账户是预售人的义务，而存入该账户预售款则是预购人的义务。因此，专用账户设立与否，预购人存入预售款与否，并不属于被上诉人应履行的法定职责。而从证据来看，被上诉人已与银行和预售人签订了三方监管协议。已经满足《条例》所规定对其应履行的监督管理职责的相关条件。也即签订三方监管协议是被上诉人按照规定正确履行其职责的行为。二、从监管职责细化出来的核准支付行为是否属于正当履行其职责。该核准支付义务来源于《条例》第三十三条第二、三款的规定：“……预售人使用商品房预售款时，银行应当按房地产交易登记机构核准同意支付的数额拨付。房地产交易登记机构应当自收到预售人使用商品房预售款申请之日起五日内作出答复……”。被上诉人核准支付的职责来源于预售人的申请，据被上诉人庭审陈述，其根据被上诉人自己的操作程序，接收开发商（预售人）申请，查看材料是否齐全、用途是否合规，符合《条例》第三十条规定方予以核准。即被上诉人对预售人申请使用商品房预售款主要是形式审查，只要符合条件，其就应该核准并同意支付。同时，《条例》第四十二条第一款规定：“银行违反本条例第三十三条第二款支付商品预售款和房地产交易登记机构违反本条例第三十条第一款规定同意使用商品房预售款的，上一级主管部门应当责令其改正和追回流失款项；给预购人造成损失的，依法承担连带责任。……”，即上诉人如认为被上诉人核付行为不当，应该提供证据，另寻法律途径予以解决。从涉案情形来看，被上诉人的核准支付行为属于履行适当，并无侵害上诉人的利益情形。综上，被上诉人通过签订三方监管协议，又尽到审慎核准支付义务，不存在上诉人所诉之不作为情形，故，对其上诉请求，本院不予采纳。综上所述，上诉人莫小华上诉无理，本院应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人莫小华负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄潮明审 判 员  覃毅华代理审判员  邱炜炜二〇一六年十二月二十四日法官 助理  刘江涛书 记 员  黄 剑