浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0281民初6724号
原告：李国富，男，1983年11月17日出生，汉族，装修工，住四川省射洪县香山镇桐麻沟村*组**号，现住浙江省慈溪市。
委托诉讼代理人：吴月红，浙江鑫目律师事务所律师。
被告：陈波，男，1975年1月20日出生，汉族，自由职业，住四川省射洪县天仙镇凤仙村*组**号，现住浙江省慈溪市。
委托诉讼代理人：曹顺元，浙江句章律师事务所律师。
被告：徐百章，男，1958年8月14日出生，汉族，农民，住浙江省余姚市。
委托诉讼代理人：劳景璟，浙江余慈律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑梦韵，浙江余慈律师事务所律师。
被告：余姚市小曹娥桑绿装潢服务部。住所地：余姚市小曹娥镇曹一村横潭**号。统一社会信用代码：330281605045598。
经营者：干乃忠，男，1966年2月8日出生，汉族，住浙江省余姚市。
原告李国富与被告陈波、徐百章、干乃忠侵权责任纠纷一案，本案于2016年7月19日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年8月8日第一次公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，被告陈波申请对原告的伤残等级等重新鉴定，本院依法予以准许。于2016年11月14日第二次公开开庭进行了审理。被告陈波申请证人陈某、林某出庭陈述，本院予以准许。2017年1月17日第三次公开开庭进行了审理。后原告申请变更被告主体，将被告干乃忠变更为余姚市小曹娥桑绿装潢服务部（以下简称桑绿装潢部）。2017年3月14日第四次公开开庭进行了审理。原告李国富及其委托诉讼代理人吴月红到庭参加了四次诉讼，被告陈波到庭参加第一、二次诉讼，被告陈波的委托诉讼代理人曹顺元到庭参加第二、三、四次诉讼。被告徐百章到庭参加第一次诉讼，被告徐百章的委托诉讼代理人劳景璟到庭参加第二、三次诉讼，被告徐百章的委托诉讼代理人郑梦韵到庭参加第四次诉讼。被告干乃忠到庭参加前三次诉讼，被告桑绿装潢部到庭参加第四次诉讼。本案现已审理终结。
原告李国富向本院提出诉讼请求：1.判令三被告共同赔偿原告因此次事故损失医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金各项合计人民币278628.50元；2.诉讼费由三被告承担。在诉讼过程中，原告增加诉讼请求：判令三被告赔偿原告住院医疗费26115.60元，合计赔偿金额变更为304744.10元。事实和理由：被告陈波系农村土建承包人，以承揽农村房屋建设、改造等为主要业务，原告系其雇员，已有两年多了，双方口头约定工资为200元一天。2015年9月，经被告桑绿装潢部的经营者干乃忠介绍，被告陈波承揽施工位于余姚市小曹娥镇曹娥村三发曹建公路17号被告徐百章的农村房屋翻新，原告受雇于被告陈波为其施工，期间两被告均未对房顶设置一定的安全设施，也未提供安全防护用具。2015年9月21日，原告在施工时从房顶跌落，然后被送往慈溪市第三医院治疗，经诊断为L2椎体压缩性骨折。2016年1月18日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定为九级伤残，并丧失部分劳动能力，伤后需休养时间为5个月，护理时间为3个月，营养时间为3个月，后续医疗费为10000元。原告曾多次与被告协商赔偿事宜，但被告除已支付的住院医疗费，对于其他赔偿金额拒绝支付分文，原告无奈只能起诉来维护自身的合法权益。
被告陈波辩称，原告是找过本被告一次，第一次协商原告要100000元，所以没有同意。本被告雇佣原告的情况是对的，但是其没有承包被告徐百章的房子翻新工程，本被告也只是叫了人过来给被告徐百章做的，做多少工算多少工，本被告自己是没有做的，工数东家有记的，本被告也有记的，到时候结账算钱，从被告徐百章处结账200元/天，支付给原告的也是200元/天，本被告从中是没有赚钱的。在第二次庭审中，被告陈波答辩称原告不是其雇员，其不负雇主责任，原告不是在为其提供劳务过程中受伤的，其不负侵权赔偿责任。原告受伤完全是自己的过错，其对原告所列赔偿清单有异议。
被告徐百章辩称，本被告与干乃忠说好一脚踢包给他，怎么算法由干乃忠计算，本被告没有记工的。在第二次庭审中，被告徐百章认为：1.本被告不存在过错，无需承担责任。被告陈波长期从事农村房屋建造、改造工作，原告在上一次庭审中承认其受被告陈波的雇佣，而且被告陈波也是确认过的，这个时间已经有两年了。综合农村建房翻新房屋习惯来看再结合庭审过程，本被告认为本案中三被告之间的关系应当是本被告发包给干乃忠，干乃忠转包给被告陈波，然后被告陈波再雇佣了原告，另外本被告在去年12月份向干乃忠支付了此次翻新房屋的费用10000元。再者，本被告对外发包二层楼房墙面翻新工作，根据我国建筑法的规定，本被告对外发包的是房屋的修缮工作，本身就不需要发包给任何有资质的建筑单位，所以本被告在本案中无任何过错，不需要承担任何责任。另外，在之前庭审中原告代理人也提到要求本被告承担责任的理由是本被告系房屋所有人，所以要求本被告承担赔偿责任。本被告认为不能因为谁是房子主人就是由谁承担责任，如果本被告存在过错则应承担责任，并不能因房屋所有权来定责。2.本被告认为原告本人在本次事故中需要承担主要责任。根据本被告了解的情况，被告陈波已经在施工前向原告提供了相应的安全施工用具，但是原告在施工过程中没有采用，另外根据原告本人的陈述原告长期从事该行业，应当是经验丰富，在施工中应当预见风险以及安全隐患，但是在思想上未引起重视，是因为原告的疏忽大意导致本次事故的发生。3.对于原告提出的各项赔偿请求的答辩意见同被告陈波的答辩意见一致。综上所述，本被告无需在本案中承担任何责任，已经垫付的费用本被告将另行主张。
被告桑绿装潢部辩称，本被告没有记工数，这个不叫承包；本被告仅仅是卖涂料的，不承担原告损害的赔偿责任。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告向本院提交了下列证据：1.证人证言1份，拟证明原告系被告陈波的雇员以及工作情况，2015年9月21日原告在施工过程中受伤的事实。2.宁波市通用门诊病历1份、检查报告单4份、出院记录1份，拟证明事故发生后原告受伤住院治疗的事实。3.医疗费发票11份，拟证明原告受伤后自行支付门诊费用，住院治疗费的费用是被告陈波拿过来的，具体是由三被告当中的哪一个被告支付的原告不清楚。4.司法鉴定意见书1份、鉴定费发票1份，拟证明原告的伤残等级、营养期限、护理期限、误工期限以及花费鉴定费的事实。5.户口簿1份、家庭成员表1份，拟证明被扶养人身份情况以及原告户籍情况的事实。6.民事裁定书1份，拟证明原告之前曾起诉后因补充证据撤诉的事实。
被告陈波向本院提交了以下证据：1.证人陈某证言1份，拟证明原告提供的陈某的证言是虚假的，证人是在空白的页面上签字的，里面的内容是由原告自己填写的以及证人陈某看到的现场情况，及原、被告之间关系的事实。2.证人林某证言1份，拟证明证人看到的现场情况以及原告与被告陈波之间的关系的事实。3.工商信息1份、网页查询打印件1份，拟证明干乃忠系桑绿装潢部的经营者，室内外装潢服务是其经营范围，为被告徐百章做外墙也是其经营范围内的业务，但生产、销售外墙涂料并不是桑绿装潢部的经营范围的事实。4.照片3张，拟证明原告摔落位置与外墙是2.5米以上的距离，正常工作情况下原告没有必要踏上屋面；屋面板是单层破旧铁皮板，有经验的人知道这样薄的板是不能踏上去的事实。5.记账清单1份，拟证明被告陈波与被告桑绿装潢部是有业务往来的，其中第一项“阿章家51工，每工200元”，说明被告陈波只是领取了工钱，没有承包，这份清单是桑绿装潢部的经营者干乃忠所书写的，钱也是干乃忠支付给陈波的事实。
被告徐百章向本院提交了以下证据：事故发生地的照片3张，拟证明原告摔落受伤点是其装潢房屋墙体外2.5米以上的铁皮屋顶，并且事故发生当时装修的房屋有房东提供了相应的脚手架，通过其他证人均可以体现出别人均在脚手架上完成工程，并不是在铁皮屋顶完成的事实。
被告桑绿装潢部未向本院提交任何证据。
在庭审过程中，本院依法出示了（2016）浙0281民初4201号案件中干乃忠的询问笔录1份（当庭宣读）、宁波三益司法鉴定所出具的司法鉴定意见书1份、鉴定费发票1份。
有争议的证据与事实，本院认定如下：1.对原告提交的证据1，被告陈波认为这个情况是对的，陈某是在被告陈波处干活的，这个事情证人不知道的，他只是签了个字。被告徐百章、桑绿装潢部认为对该情况不知情。经审查，本院认为被告陈波申请证人陈某出庭陈述，本院将结合证人陈某的证言综合认定。2.对原告提交的证据2，被告陈波、徐百章对该证据无异议，被告桑绿装潢部对该证据认为不知情。经审查，本院对该组证据予以采信。3.对原告提交的证据3，被告陈波认为门诊费是其支付的，住院费也是其支付的，但住院费中有20000元是被告徐百章拿出来的。被告徐百章认为自己支付了22000元，其中20000元是交给被告桑绿装潢部的，2000元是交给被告陈波的。被告桑绿装潢部认为事故发生后其支付了5500元，第一次2500元，第二次3000元。经审查，本院对该组证据的真实性予以采信。4.对原告提交的证据4，三被告均认为原告自行鉴定，三被告均不清楚。经审查，因被告陈波申请重新鉴定，故本院将结合法院委托的重新鉴定意见予以综合认定。5.对原告提交的证据5，被告陈波认为原告有两个儿子的情况是知道的。被告徐百章、桑绿装潢部对该证据认为不清楚。经审查，本院对该证据予以采信。6.对原告提交的证据6，被告陈波、徐百章对该证据无异议，被告桑绿装潢部认为不知情。经审查，本院对该证据予以采信。7.对被告陈波提交的证据1，原告认为大概情况是这样的，有的时候承包地方的活不多，在别的地方仅仅是做几天时间而已，证人证言上的内容是根据陈某陈述的内容记载的，证人签字的时候该表格是空白的。被告徐百章认为对证人陈述的本次工程是按照点工计算的有异议，对其他部分没有异议。被告桑绿装潢部对该证据无异议。经审查，结合原告提交的证据1，本院认为对原告是受被告陈波雇佣、原告受伤及事发现场没有安全保障措施的事实予以确认。8.对被告陈波提交的证据2，原告以及被告徐百章没有异议，被告桑绿装潢部认为不知情。经审查，本院对原告受被告陈波雇佣以及事发现场没有安全保障措施的事实予以确认。9.对被告陈波提交的证据3，原告认为被告举证已经超过举证期限，申请法庭不予采信。被告徐百章对该证据无异议。被告桑绿装潢部认为其是生产涂料的。经审查，本院对该组证据真实性予以采信。10.对被告陈波提交的证据4，原告认为已经超过举证期限，且图片无法看清楚原告摔落位置与外墙有2.5米以上距离。被告徐百章对该证据无异议。被告桑绿装潢部认为并不知情。经审查，本院对该组证据的真实性予以采信。11.对被告陈波提交的证据5，原告对该证据的三性均有异议，认为没有被告陈波和被告桑绿装潢部的签字确认，无法确认阿章家是不是徐百章，根据被告陈波陈述200元一工只是代领，但事实并非如此，原告在陈波处是200元一天，并非200元一工，也许一天里有几工。被告徐百章认为说不清楚。被告桑绿装潢部认为这份清单是干乃忠所书写，这个阿章也就是徐百章，是徐百章让干乃忠将钱带过去给被告陈波的。经审查，本院对该证据的真实性予以采信。12.对被告徐百章提交的证据，原告认为房屋是这个，但是距离地面不到1.5米。被告陈波对拟证明的事实没有异议。被告桑绿装潢部认为不清楚。经审查，本院对该组证据的真实性予以采信。13.对本院询问笔录1份，原告认为与干乃忠并不认识，之前起诉的时候也没有将干乃忠列为被告，具体什么关系不知道。被告陈波、徐百章对该证据没有意见。被告桑绿装潢部认为当时是讲空话的形式聊天的，自己没有说多少钱一平方米。经审查，本院对被告桑绿装潢部承包被告徐百章房屋的外墙翻新，并将涉案工程人工操作部分转包给被告陈波的事实予以确认。14.宁波三益司法鉴定所出具的司法鉴定意见书、鉴定费发票各1份，原告以及被告陈波对该证据无异议，被告徐百章对鉴定报告没有意见，但是重新鉴定费用被告徐百章也出了1500元，被告桑绿装潢部认为不知情。经审查，本院对该证据予以采信，同时对原告提交的证据4亦予以采信。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年9月21日，原告为被告陈波提供劳务从高处摔下受伤。涉案工程为房屋外墙面翻新工程，由房东即被告徐百章发包给被告桑绿装潢部，由被告桑绿装潢部将人工操作部分转包给被告陈波。受伤后，原告被送往慈溪市第三人民医院住院治疗，并于2015年10月9日出院。2016年1月18日，宁波诚和司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为李国富因故致腰2椎体粉碎性骨折，经手术治疗后的伤残等级为九级伤残；建议李国富的伤后休养时间为5个月，护理时间为3个月，营养期限为3个月，后续医疗费为10000元左右，部分丧失劳动能力。由此花费鉴定费2850元。后被告陈波申请重新鉴定，由本院委托宁波三益司法鉴定所作出司法鉴定意见书一份，载明：李国富因外伤致腰2椎体粉碎性骨折经内固定术治疗后的残疾等级为九级残疾（人标），目前李国富的丧失劳动能力程度属于部分丧失劳动能力，建议其休息期限为150日，护理期限为90日，营养期限为90日。李国富的后续治疗费（拆除内固定费用）约需壹万元人民币。
另查明，原告的父亲李中议（出生于1954年3月16日），母亲谢清珍（出生于1962年9月9日），有一姐姐李国华（出生于1981年11月15日），配偶谢晓燕，大儿子李林丰（出生于2008年5月19日），小儿子李均耀（曾用名李梓垚，出生于2014年12月1日）。
在事故发生后，被告陈波从被告徐百章处拿了22000元，从被告桑绿装潢部处拿了4500元，被告陈波支付了原告的2015年9月21日的门诊费187.80元、2015年11月8日的门诊费473.20元、住院治疗费26115.60元。综上情况显示，被告陈波本人实际已经支付原告276.60元，被告徐百章实际已经支付原告22000元，被告桑绿装潢部实际已经支付原告4500元。
原告各项损失：
1.医疗费27178.50元（门诊费1062.90元+住院费26115.60元），门诊费1062.90元。其中2015年9月21日的门诊费为187.80元，2015年11月8日的门诊费为473.20元，2015年12月28日的门诊费为119.80元，2015年12月29日的门诊费为282.10元。
2.住院伙食补助费540元。原告主张的住院伙食补助费合法合理，本院予以支持。
3.营养费2700元。原告主张的营养费合法合理，本院予以支持。
4.护理费6966元。原告主张的护理费合法合理，本院予以支持。
5.误工费22050元。原告主张的误工费合法合理，本院予以支持。
6.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）185673.40元，其中残疾赔偿金105876元，被扶养人生活费79797.40元。原告主张大儿子扶养费为17800元（17800×10年×20%÷2），小儿子扶养费为30260元（17800×17年×20%÷2），父亲扶养费32040元（17800×18年×20%÷2），母亲扶养费35600（17800×10年×20%÷2）。本院认为原告母亲尚未达到60周岁，故对其母亲的被扶养人生活费不予支持，小儿子的抚养费应为29957.40元，确认原告大儿子的扶养费17800元，原告父亲的扶养费32040元。
7.鉴定费2850元。鉴定费由相应的鉴定机构出具发票，本院予以确认。
8.交通费400元。结合原告的伤势以及就诊次数，本院酌情予以确认原告的交通费为400元。
9.后续医疗费10000元。经鉴定，原告拆除内固定所需的诊疗费为10000元，本院予以确认。
以上损失合计258357.90元。原告因本次事故致残，故本院酌情认定其精神损害抚慰金应为7000元。
争议焦点：1.原告与被告陈波之间的关系？
原告认为其是被告陈波的雇员，被告陈波从房东也即被告徐百章处是否承包涉案工程其并不清楚，其也并不认识被告桑绿装潢部。被告陈波在第一次庭审中认可原告是其雇员，在第二次庭审中不予认可，认为自己只是起到介绍作用而已，且认为自己叫几个人做的是点工，不存在承包关系。被告徐百章认为自己是将涉案工程承包给了被告干乃忠，干乃忠叫谁来不知道。被告桑绿装潢部认为自己仅是卖材料的，三被告之间是相互认识的，原告是不认识的，原告是被告陈波叫过来的，三被告之间关系很好所以没有说过是点工还是包工。根据原、被告的陈述以及提交的证据，本院认为原告与被告陈波均认可双方是雇佣关系，虽然被告陈波在第二庭审中予以否认，但是结合被告陈波申请的证人陈某、林某的证人证言，两证人亦可证实原告及证人是跟随被告陈波做外墙油漆等装潢工作的，有了工程被告陈波组织和指派人员进场操作，被告陈波自己是不实际作业，工程结束后由被告陈波与对方结账，原告等人的款项直接与被告陈波结算，具体方式为被告陈波平时发给原告及证人生活费，年底结清全部工资，且在本案中被告陈波认为涉案工程的款项没有结算之前，已经将钱结算给原告等人，故被告陈波雇佣原告的事实清楚，本院予以确认。
2.三被告之间的关系？
根据三被告的陈述，被告桑绿装潢部认可是被告徐百章叫其去做涉案工程的，并与被告徐百章在去年年底结算了10000元。另外，被告桑绿装潢部的经营者干乃忠曾在法院笔录中认可按大约65元/㎡计算，故本院对被告徐百章将涉案工程承包给被告桑绿装潢部的事实予以确认。关于被告桑绿装潢部与被告陈波之间的关系，被告陈波坚持认为自己做的是点工，提交了与桑绿装潢部的经营者干乃忠之间的“账单”，从被告桑绿装潢部结账为200元/工，其实际支付给原告等人的也是200元/工，所以被告陈波认为自己没有承包，只是介绍原告等人过去干活。在本案中，被告陈波叫了原告等人过来施工，在庭审中又陈述“干乃忠那里材料算算，我们工钱算算”，而且被告陈波与被告桑绿装潢部之间还有其他业务往来，有些是220元/工，有些是200元/工，有些是以面积计算，被告陈波与被告桑绿装潢部之间的结算并不影响被告陈波与原告等人之间的结算，故本院认为被告桑绿装潢部将涉案工程的人工作业部分转包给了被告陈波。
本院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。原告为被告陈波提供劳务而受伤，被告陈波应当根据过错承担相应的责任，但是原告在作业当中没有尽到谨慎注意义务，原告也应当根据过错承担相应的责任。另被告徐百章应当提供安全的施工环境而未提供，故被告徐百章应当承担相应责任。被告桑绿装潢部承接了被告徐百章的外墙翻新业务后，将其中的人工操作部分转包给了没有资质的被告陈波，故被告桑绿装潢部对原告的损伤亦应当承担相应赔偿责任。综合而言，本院认为由原告承担损失的30%，被告陈波承担损失的35%，被告徐百章承担损失的15%为妥，被告桑绿装潢部承担损失的20%为宜。当然，被告已经支付的款项应当予以扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告陈波赔偿原告李国富医疗费27178.50元、住院伙食补助费540元、营养费2700元、护理费6966元、误工费22050元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）185673.40元、鉴定费2850元、交通费400元、后续医疗费10000元，合计258357.90元的35%计90425.27元，被告陈波赔偿原告李国富精神抚慰金3500元，合计93925.27元，扣除被告陈波已经支付的276.60元，被告陈波尚需实际赔偿原告李国富93648.67元，款于本判决发生法律效力后十日内付清；
二、被告徐百章赔偿原告李国富医疗费27178.50元、住院伙食补助费540元、营养费2700元、护理费6966元、误工费22050元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）185673.40元、鉴定费2850元、交通费400元、后续医疗费10000元，合计258357.90元的15%计38753.69元，被告徐百章赔偿原告李国富精神损害抚慰金1500元，合计40253.69元，扣除被告徐百章已经支付的22000元，被告徐百章尚需实际赔偿原告李国富18253.69元，款于本判决发生法律效力后十日内付清；
三、被告余姚市小曹娥桑绿装潢服务部赔偿原告李国富医疗费27178.50元、住院伙食补助费540元、营养费2700元、护理费6966元、误工费22050元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）185673.40元、鉴定费2850元、交通费400元、后续医疗费10000元，合计258357.90元的20%计51671.58元，被告余姚市小曹娥桑绿装潢服务部赔偿原告李国富精神损害抚慰金2000元，合计53671.58元，扣除被告余姚市小曹娥桑绿装潢服务部已经支付的款项4500元，被告余姚市小曹娥桑绿装潢服务部实际尚需赔偿原告李国富49171.58元，款于本判决发生法律效力后十日内付清；
（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
四、驳回原告李国富的其他诉讼请求。
案件受理费5871元，由原告李国富负担2445元，被告陈波负2141元，被告徐百章负担256元，被告余姚市小曹娥桑绿装潢服务部负担1029元。鉴定费2850元，由被告陈波负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为：37×××92，开户银行：中国银行宁波市分行。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 丁金琴
代理审判员 刘晓清
人民陪审员 徐建棠
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 刘云潇
?PAGE??