浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）浙知终字第157号
上诉人（原审被告）永嘉县瓯北镇小荧星艺术学校。
法定代表人单小爱。
委托代理人（特别授权代理）杨介寿。
被上诉人（原审原告）温州市鹿城区小荧星艺术业余学校。
法定代表人倪华杰。
委托代理人（特别授权代理）林千多。
上诉人永嘉县瓯北镇小荧星艺术学校（以下简称瓯北小荧星学校）因侵害商标权及擅自使用他人企业名称、姓名纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2011）浙温知初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年9月6日公开开庭进行了审理。上诉人瓯北小荧星学校的法定代表人单小爱及其委托代理人杨介寿、被上诉人温州市鹿城区小荧星艺术业余学校（以下简称温州小荧星学校）的委托代理人林千多到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：温州市鹿城小荧星影视文体艺术业余学校于2001年11月5日获得温州市鹿城区教育委员会颁发的中华人民共和国社会力量办学许可证，举办者为倪静，从事少儿声乐、器乐、舞蹈、影视表演、艺术体操短期培训，并于2004年4月6日获核准登记为民办非企业单位（个体）。温州小荧星学校于2006年1月5日获得温州市鹿城区教育局颁发的中华人民共和国民办学校办学许可证，负责人同为倪静。同年，温州小荧星学校领取了温州市鹿城区民政局颁发的民办非企业单位登记证书（法人），并将其法定代表人由倪静变更为倪华杰。温州小荧星学校向原审法院提供的一份经过温州市鹿城区教育局证实的情况说明载明：2001年11月5日，温州市鹿城小荧星影视文体艺术业余学校取得鹿城区教育局（原温州市鹿城区教育委员会）颁发的社会力量办学许可证，2005年底，根据相关法律法规的要求，鹿城区教育局要求个体性质的学校统一变更为法人。2006年1月5日，温州市鹿城小荧星影视文体艺术业余学校换发办学许可证，校名改为温州市鹿城区小荧星艺术业余学校。另外，根据温州市鹿城区民政局于2011年4月1日出具的证明，温州小荧星学校系由温州市鹿城小荧星影视文体艺术业余学校变更而来。
小荧星商标核定使用于第41类的学校（教育）等服务项目，注册人为倪静，注册有效期限自2003年7月7日至2013年7月6日止。倪静分别于2003年8月28日、2006年3月5日与温州市鹿城小荧星影视文体艺术业余学校以及温州小荧星学校签订了商标许可使用协议，约定由被许可人独占使用小荧星商标，并有权直接以自己的名义对他人侵犯商标权的行为提起申诉、控告和诉讼等。图形商标核定使用于第41类的学校（教育）等服务项目，注册人为温州小荧星学校，注册有效期限自2010年11月21日至2020年11月20日止。
自2005年5月份开始，温州小荧星学校以与他人联合投资或由其他投资办学者加盟等方式在龙湾区、瑞安市塘下镇、乐清市乐成镇、乐清市柳市镇、苍南县龙港镇、苍南县灵溪镇、永嘉县瓯北镇、永嘉县桥头镇开设培训机构。在温州小荧星学校与他人签订的协议书中均约定，温州小荧星学校对“温州小荧星艺校”等名称拥有权利，新开设的培训机构可以以小荧星艺校的名义对外招生、可以使用小荧星艺校的教学资料。温州小荧星学校编排的节目赴上海、香港、德国、意大利等地演出、为困难学生举办慈善演出的新闻以及招生、招聘教师广告频频见诸报端，包括《ShanghaiDaily》、《文汇报》、《新民晚报》、《温州日报》、《温州都市报》、《温州晚报》、《温州商报》、《温州广播电视报》等。温州小荧星学校还系温州电视台“百晓艺术团”特约合作单位、鹿城区民办教育规范化办学先进单位，曾获得温州市首届“大拇指杯”爱心宝宝捐赠活动集体荣誉称号、2006CCTV少儿艺术电视大赛温州赛区选拔赛团体奖、2007全国校园文化先进单位、中日文化交流先进单位、艺术教育先进单位等诸多荣誉称号，其选送的《瓷娃娃》、《鼓舞吉祥》等作品荣获浙江省舞蹈家协会2007年少儿舞蹈创作作品表演奖、《小花鼠夸大年》在魅力校园第三届全国校园文艺汇演暨第八届全国校园春节联欢晚会中荣获金奖、舞蹈《新编拔萝卜》（原创）参加温州市第二十一届中小学艺术节表演类比赛荣获一等奖、舞蹈《世博小义工》参加温州市第二十二届中小学艺术节表演类比赛荣获二等奖。温州小荧星学校成功参加过2010年新春中港青少年校园文艺精英汇演，并获香港柴湾区小西湾林翠莲议员服务中心颁发的感谢状。为了共建温州的文化事业，让更多学习努力、有艺术天赋的家境贫困儿童有学习艺术的同等机会，温州小荧星学校与温州市慈善总会达成了捐款协议书，设立“艺术宝贝慈善基金”，捐赠额达到76395元。
2006年8月19日，温州小荧星学校与案外人单立丰签订了《温州小荧星艺校加盟经营协议书》，约定以加盟方式设立温州小荧星艺校瓯北分校，经营场地在永嘉县瓯北镇龙桥南街63号，从事少年儿童艺术教育培训，合作期限自2006年8月19日至2008年9月1日，加盟费为2年15万元等。协议书还约定温州小荧星学校对“温州小荧星艺校”、“温州小荧星艺校瓯北分校”等相关品牌拥有专有权，单立丰负责申请有关经营许可证等事宜。2006年12月4日，永嘉县民政局向瓯北小荧星学校颁发了民办非企业单位登记证书（法人），登载的法定代表人为单小爱，住所地为永嘉县瓯北镇龙桥南街63号，业务范围为少儿声乐、器乐、舞蹈、影视表演、艺术操培训等。该些信息与永嘉县教育局于2007年10月31日颁发的教民3303247000032号中华人民共和国民办学校办学许可证记载的信息相符。2008年8月25日，温州小荧星学校又与单小爱签订了《温州小荧星艺校加盟协议书》，约定自2008年9月1日至2010年8月31日以加盟方式合作，加盟费用为20万元，管理费每学期2万元，六个学期收取10万元等。瓯北小荧星学校在办学过程中获得了多个奖项，包括：2009年7月，其表演的幼儿舞蹈《快乐的红蜻蜓》获2009浙江省“群星奖”幼少儿舞蹈大赛创作二等奖、表演二等奖；2010年2月在“魅力校园”第五届全国校园文艺汇演暨第十届全国校园春节联欢晚会活动中，其选送的舞蹈《快乐的一天》获得金奖，并被评为2009全国校外艺术教育先进单位；同年7月在中国2010上海世博会文化演艺活动--“欢聚世博”魅力校园精品节目大联欢活动中，其选送的舞蹈《女儿鼓》获得金奖，并被评为2010全国青少年艺术交流展演艺术教育先进单位；同年10月，参加温视《喜多多幼幼party》栏目举办的第五届“蒙氏早教”杯千名宝宝淘气大赛，在“快乐幼幼操”项目中获得最佳组织奖。
2010年12月3日，温州小荧星学校在《温州都市报》C50版刊登了一则声明，其内容为“温州小荧星艺校总校郑重声明如下：因加盟合同到期，自2010年9月1日起，即时取消原温州小荧星艺校瓯北分校的加盟资格，该校不得继续以小荧星艺校的名义对外招生，原温州小荧星艺校瓯北分校的学生与家长可以联络温州小荧星艺校总校咨询新学期报名事宜，咨询电话：8660×××6。”温州小荧星学校在同时期分发的招生宣传资料上也刊登了类似内容的声明，并在瓯北镇悬挂了标有“小荧星艺校瓯北校区新地址：罗浦西路10号（原校区取消加盟资格）”字样的横幅。
温州小荧星学校认为，在其与瓯北小荧星学校的加盟协议终止后，瓯北小荧星学校应当停止使用含有“小荧星”字样的校名及标有“小荧星”字样的教学招生宣传资料，但瓯北小荧星学校至今未停止使用，并且还使用了与图形商标相同的标识以及“荧星宝贝”等字样，客观上给学员、家长造成混淆，给温州小荧星学校的声誉造成贬损，给其正常教学和发展带来不利影响。温州小荧星学校多次要求瓯北小荧星学校停止上述侵权行为未果，遂于2011年1月12日诉至原审法院，请求判令瓯北小荧星学校：1.立即停止侵犯小荧星商标和图形商标专用权的行为；2.立即停止使用含有“小荧星”字号的学校名称以及停止在其教学招生宣传活动中使用“荧星宝贝”字样；3.在《温州日报》、《温州都市报》、《温州商报》、《温州晚报》、《温州广播电视报》上，就其商标侵权和不正当竞争行为刊登声明，以消除影响；4.赔偿温州小荧星学校经济损失30万元并承担其为制止侵权所支出的调查费、律师费等合理费用1.2万元。
2011年1月18日，原审法院依法对瓯北小荧星学校采取了证据保全措施，在保全现场提取了一张免费体验券、一张含课程安排等内容的宣传页并在该校的经营场所即永嘉县瓯北镇龙桥南街63号、永嘉县瓯北镇龙桥大厦拍摄照片，共计十二张。其中免费体验券、宣传页上标注了被控的图形标识，同时还标注了“荧星宝贝”字样。宣传页中关于瓯北小荧星学校的简介提到：瓯北小荧星学校创办于2006年9月，是永嘉教育局、民政局、工商局批准的一家从事儿童艺术教育的专业学校（注册商标“荧星宝贝”）。艺校现有新校区（龙桥大厦三楼）、老校区（龙桥南街63号）、桥头校区（桥头镇径一西路2号），开办了主持表演、舞蹈、模特、声乐、美术、拉丁舞、爵士舞、思维训练、双科班、荧星班、荧星宝贝艺术团等科目，2010年隆重推出了新课程：创意水墨画、可力卡专业脑力开发。现拥有30余名专业、专职教师，是永嘉县规模最大、专业性最强、师资力量最雄厚的儿童艺术教育学校。拍摄的照片显示，瓯北小荧星学校在其经营场所的显著位置标注了“我爱小荧星”、“瓯北小荧星艺校”、“荧星班”、“小荧星艺校”、“永嘉县瓯北镇小荧星艺术学校”等字样。其中一张照片的内容是瓯北小荧星学校2011春季招生信息及收费标准，标价最低的美术学费为600元，最高的小小班三项学费达到2500元。瓯北小荧星学校的负责人单小爱在保全时陈述学校每期招生1000多人，每人平均学费700元左右。同时，单小爱还陈述工商行政管理部门要求其办理了个体工商户营业执照，其提供的个体工商户营业执照载明的字号名称为永嘉县瓯北镇小荧星艺术学校，经营场所位于永嘉县瓯北镇龙桥村（龙桥南街63号），经营范围及方式为少儿声乐、器乐、舞蹈、影视表演、艺术操培训（民办学校办学许可证发证日期2007年10月31日）。
在原审庭审比对中，温州小荧星学校认为：瓯北小荧星学校使用的图形标识侵害了其对图形商标的专用权，同时构成不正当竞争；“荧星宝贝”字样与小荧星商标构成近似，侵害了其小荧星商标；“我爱小荧星”、“瓯北小荧星艺校”、“荧星班”、“小荧星艺校”亦侵害了小荧星商标，同时构成不正当竞争；“永嘉县瓯北镇小荧星艺术学校”字样则构成不正当竞争。瓯北小荧星学校认为其对“小荧星”字样的使用是基于对校名的简称，且没有突出使用“小荧星”字样，不符合商标侵权的构成要件；而被控图形标识都是结合“荧星宝贝”字样使用的，与图形商标已经有所不同；“荧星宝贝”字样与小荧星商标相比，字数、字形、字义上均不构成近似，不会造成相关公众的混淆。
原审法院还查明，温州小荧星学校为本案诉讼聘请律师花费1.2万元。另，根据瓯北小荧星学校提供的网络打印件，在我国上海市和河南省济源市也有以“小荧星”命名的少儿艺术学校。
原审法院审理后认为：综合双方的诉辩意见，本案争议焦点为：瓯北小荧星学校的主体资格是否适格；瓯北小荧星学校的行为是否侵害了温州小荧星学校的商标专用权、是否构成不正当竞争；瓯北小荧星学校应承担何种法律责任。
一、关于瓯北小荧星学校的主体问题。该院认为，瓯北小荧星学校作为法人性质的民办非企业单位自2006年12月4日至本案起诉时一直有效存续，温州小荧星学校以其为本案被告提起诉讼并无不妥。但是该院注意到，瓯北小荧星学校负责人单小爱于2010年11月3日领取的个体工商户营业执照所载的字号名称、经营场所、经营范围与该校登记的相应信息一致，以致瓯北小荧星学校提出本案应以单小爱作为被告或者驳回温州小荧星学校起诉的抗辩。对此，温州小荧星学校在庭审中已明确起诉的是作为法人单位的瓯北小荧星学校，在本案中不对单小爱提起诉讼，这系温州小荧星学校对其诉讼权利的行使，没有违反法律规定，且瓯北小荧星学校亦没有否定被控行为系其所为，故瓯北小荧星学校的上述抗辩不能成立。
二、关于瓯北小荧星学校的行为是否侵害了温州小荧星学校商标专用权的问题。该院认为，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案被控标识、字样所使用的服务项目主要为儿童艺术教育，包含在小荧星商标、图形商标所核定使用的服务项目中，故判定瓯北小荧星学校的行为是否侵害了温州小荧星学校的注册商标专用权关键在于被控标识、字样是否与小荧星商标、图形商标构成相同或者近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。瓯北小荧星学校在其经营场所悬挂的一张照片上使用了“小荧星艺校”字样。该字样中，“小荧星”与小荧星商标相同，“小荧星”与“艺校”的字体有明显区别。该“小荧星”字样起到了区分服务提供者的作用，系作为商标使用，而“艺校”可以代表所使用的服务项目。故，瓯北小荧星学校使用该“小荧星艺校”字样的行为侵害了小荧星商标。瓯北小荧星学校在其经营场所、免费体验券、宣传页上使用的被控图形标识与温州小荧星学校的图形商标相比，二者在视觉上基本无差别，可以认定为相同标识。该院注意到，被控图形标识往往与“荧星宝贝”字样同时使用，或者被控图形标识位于“荧星宝贝”字样之上，或者被控图形标识被“荧星”和“宝贝”隔开，但是这种使用方式并不影响被控图形标识单独起到区分服务来源的功能。瓯北小荧星学校提出的被控图形标识与“荧星宝贝”字样同时使用从而使得与温州小荧星学校的图形商标不相同的抗辩不予采信。同时，温州小荧星学校还指控瓯北小荧星学校使用的“荧星宝贝”字样与小荧星商标构成近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。“小荧星”与“荧星宝贝”相比，二者主要部分均为“荧星”，前者带有限定词“小”，后者则修饰“宝贝”，但是“小”、“宝贝”均可以表示对幼儿的通常称呼，故二者具有相似的字形、读音和含义。瓯北小荧星学校将“荧星宝贝”字样作为其商标使用于其宣传资料、经营场所易使前来接受培训的学员的家长认为该校所提供的培训服务与温州小荧星学校的培训服务具有某种许可关系或者其他关联关系，从而产生混淆。另外，瓯北小荧星学校使用的“荧星班”字样，虽然表示的是该校课程安排中的班级设置，但是该种使用同样会使前来接受培训的学员的家长认为该班级所设置的课程与温州小荧星学校提供的课程具有某种特殊联系，或者是由温州小荧星学校特别为瓯北小荧星学校设置该课程，造成服务来源的混淆。综前，瓯北小荧星学校使用的“荧星宝贝”、“荧星班”、“小荧星艺校”（“小荧星”字样与小荧星商标相同）侵害了小荧星商标专用权，使用的图形标识侵害了温州小荧星学校的图形商标专用权。
三、关于瓯北小荧星学校的行为是否构成对温州小荧星学校不正当竞争的问题。该院认为，首先，判断本案双方是否属于反不正当竞争法意义上的经营者不应取决于双方的主体性质，而应取决于双方所提供的教学、培训服务的性质。若二者所提供的教学、培训服务具有营利性，那么二者就属于反不正当竞争法意义上的经营者。本案中，温州小荧星学校时常在报纸上刊登广告招收学员、招聘教师，在各地开设以小荧星命名的培训机构，瓯北小荧星学校也推出免费体验活动以招徕学员等等，据此可以判定二者所提供的教学、培训服务具有营利性，属于反不正当竞争法意义上的经营者。其次，温州小荧星学校及其前身自创办以来一直在温州地区广泛使用小荧星字号，其学员、学校参加的活动、比赛亦频频见诸报端，且全部为正面、积极的报道，这些报道中往往以小荧星、温州小荧星指称温州小荧星学校，该校还积极参与公益事业，捐资设立奖学金，可以说温州小荧星学校的小荧星字号在温州地区具有相当的市场知名度，具有较高的美誉度和良好的商誉，为广大家长所知悉。第三，瓯北小荧星学校的负责人单小爱在主观上对于小荧星字号的知名度系明知，单立丰（单小爱自称两人系兄妹关系）早在2006年即与温州小荧星学校签订协议合作创办瓯北小荧星学校，在协议终止后，仍然使用小荧星字号，具有伴名牌和攀附温州小荧星学校知名度的恶意。第四，从教育行业看，优质教育系一种稀缺资源，家长在判断其子女所享受的教育优劣的重要标志即为教育的提供者，瓯北小荧星学校在协议终止后继续以小荧星字号招收学员，使得公众误认为该校提供的教育、培训服务仍然与温州小荧星学校存在着渊源关系。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款的规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”，故本案中温州小荧星学校的小荧星字号可以认定为该校的学校名称，瓯北小荧星学校在其场所中使用的“我爱小荧星”、“瓯北小荧星学校”、“永嘉县瓯北镇小荧星艺术学校”等字样中具有显著性意义的均为“小荧星”，易使相关公众误认为其仍然与温州小荧星学校存在着特定的联系，构成对温州小荧星学校的不正当竞争。温州小荧星学校通过刊登声明力图消除混淆或者误认仅系其维护自身权利的表现形式，并不足以消除相关公众的误认或者混淆。且瓯北小荧星学校的侵权行为直至该院对其采取证据保全措施时一直在持续，至今亦没有证据证明其停止了侵权行为，故瓯北小荧星学校提出温州小荧星学校已通过各种手段消除了相关公众的混淆或误认的抗辩亦不能成立。不可否认，瓯北小荧星学校在办学过程中积累了一些荣誉，但这些荣誉均在2009年-2010年期间获得，远远晚于温州小荧星学校知名度形成期间，根据保护在先权利原则，瓯北小荧星学校的该些荣誉尚不足以对抗温州小荧星学校业已形成的知名度。最后，我国民办非企业单位以及各类经济组织的设立没有实行集中登记制度。假设河南省济源市和上海市登记注册有以“小荧星”命名的少儿艺术培训机构，温州小荧星学校的“小荧星”学校字号在温州地区形成的知名度仍足以使其有权以同在温州地区的瓯北小荧星学校违反反不正当竞争法为由提起诉讼，获得救济。
四、关于瓯北小荧星学校应承担的法律责任问题。该院认为，如上所述，瓯北小荧星学校的行为侵害了温州小荧星学校的小荧星商标权、图形商标权，同时构成对温州小荧星学校的不正当竞争。《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。因此，温州小荧星学校有权要求瓯北小荧星学校停止侵害其小荧星商标、图形商标的专用权，停止使用含有“小荧星”字样的学校名称，并消除侵权的影响。考虑到瓯北小荧星学校的侵权行为给温州小荧星学校的影响波及到整个温州地区，《温州日报》、《温州都市报》、《温州商报》、《温州晚报》、《温州广播电视报》又均系温州地区发行的报纸，故不宜支持温州小荧星学校要求瓯北小荧星学校在上述五份报纸上同时刊登声明的诉讼请求。该院仅确定《温州日报》作为瓯北小荧星学校刊登声明的报纸。至于瓯北小荧星学校的赔偿数额，温州小荧星学校在庭审中要求该院根据法律规定酌情确定，包括经济损失及其为制止侵权所支出的调查费、律师费等合理费用共计31.2万元。《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额；人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定；制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。同时，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。该院主要考虑以下几点：1.本案中瓯北小荧星学校侵害了温州小荧星学校相关商标权的同时，又构成不正当竞争，存在两类侵权行为。2.温州小荧星学校系温州地区知名的少儿艺术教育培训机构，他人与其达成协议使用商标权等经营资源所支付的费用较为可观，且持续增长。以温州小荧星学校与单立丰、单小爱达成的加盟经营协议为例，2006年至2008年的费用为两年15万元，2008年至2010年的费用则增长至两年20万元，且还需向该校支付10万元管理费。3.瓯北小荧星学校具有较强的主观恶意。双方同处温州地区，且双方曾存有许可关系，瓯北小荧星学校熟知温州小荧星学校业已形成的较高知名度，在许可关系结束后，仍持续使用相关标识、字样，具有明显的主观恶意。4.瓯北小荧星学校的经营规模较大，获利颇丰。该校提供的宣传页记载其拥有三个校区，开设了多种班级、科目。按照每期1000名学员，每个学员700元学费计算，该校每期的营业所得至少为70万元。5.温州小荧星学校为制止瓯北小荧星学校的侵权行为聘请律师花费了1.2万元，其在《温州都市报》刊登声明、瓯北镇街头悬挂横幅亦必须支付一定的费用。据此，温州小荧星学校要求瓯北小荧星学校赔偿经济损失31.2万元的诉讼请求具有法律和事实依据，应予以支持。
综上，该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第一、二款、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2011年7月7日判决：一、瓯北小荧星学校立即停止侵害第3100212号、第7219918号注册商标专用权；二、瓯北小荧星学校立即停止使用包含“小荧星”字样的学校名称；三、瓯北小荧星学校于判决生效之日起十日内在《温州日报》上刊登声明（版面大小10cm×10cm，内容须经该院审核），消除侵权影响，逾期不履行，该院将在《温州日报》上公布判决主要内容，费用由瓯北小荧星学校负担；四、瓯北小荧星学校于判决生效之日起十日内赔偿温州小荧星学校经济损失31.2万元；五、驳回温州小荧星学校的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5980元，由瓯北小荧星学校负担。宣判后，瓯北小荧星学校不服，向本院提出上诉。
瓯北小荧星学校上诉称：1.关于该校的主体性质存在两份相互冲突的行政登记材料，该校同时领有民政部门颁发的民办非企业单位登记证书（法人）及永嘉县工商行政管理局颁发的个体工商户营业执照，在正确界定该校的主体性质之前，原审法院认定瓯北小荧星学校为本案适格被告不当。2.民办学校并非经营性主体，温州小荧星学校未在工商行政管理部门登记注册，未领取工商营业执照，不得从事经营性培训，其并非反不正当竞争法所规定的从事商品经营或营利性服务的经营者，不是该法所保护的权利主体，其相关权益为非法权益，不受法律保护。3.虽然温州小荧星学校与温州市鹿城区小荧星影视文体艺术业余学校的创办人均系倪静，但前者在法律上为独立于后者的新设主体，虽然前者的字号同样包含有“小荧星”字样，但二者之间并不存在字号上的承继关系，原审法院将后者作为前者的前身，并在不正当竞争的判定过程中将后者所累积的影响力和声望加诸于前者，属认定事实错误。4.依据《商业特许经营管理条例》的规定，温州小荧星学校作为非企业法人不得从事特许经营活动，故该校从事的特许经营活动属违法和无效行为，原审法院未对相关协议的效力进行审查，却将之作为判断瓯北小荧星学校是否构成不正当竞争的重要考量因素，显属不当；另因温州小荧星学校为非企业法人，原审判决适用反不正当竞争法及司法解释的相关规定，认定瓯北小荧星学校存在擅自使用他人企业名称的行为，属适用法律错误。5.瓯北小荧星学校使用的“荧星宝贝”在字数、读音、语义上与第3100212号“小荧星”注册商标存有明显区别，原审判决认定两者相似有误；该校在使用相关图形标识时，均与“荧星宝贝”或“荧星”、“宝贝”字样结合使用，属于文字图形组合，且主要部分为文字，而原审法院只将其中的图形标识与图形商标进行比对，未考虑其中结合使用的中文文字不当；该校对“瓯北小荧星艺校”、“小荧星艺校”等名称的使用，系对校名的简化使用，并非字号的单独使用，不构成对小荧星注册商标专用权的侵犯。6.瓯北小荧星学校的校名系经合法注册取得，该校具有当然的使用权，即使其突出使用“小荧星”字样的行为构成商标侵权，其责任亦仅限于停止突出使用，况且瓯北小荧星学校自校名批准使用以来，通过多年努力，已在校名上积累了较高的知名度和声望，若停止使用包含“小荧星”字样的校名显然有失公平，且该校名的规范使用不致引起相关公众的混淆误认，故即使瓯北小荧星学校对校名的不规范使用构成侵权，也只需责令其规范使用校名或通过适当的方式消除影响即可，不应判令停止使用校名中的“小荧星”字样；另因温州小荧星学校已通过多种方式澄清了与瓯北小荧星学校之间的关系，相关公众足以知悉，判决再次刊登类似声明并无必要。7.即使瓯北小荧星学校的被诉侵权行为均成立，但该校并无侵权的主观恶意，且该校支付的加盟费用及营业所得都不应成为确定赔偿数额的考量因素，应予纠正。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回温州小荧星学校的起诉或者驳回其原审全部诉讼请求。
温州小荧星学校答辩称：1.其明确以具有法人资格的瓯北小荧星学校作为本案被告，且该校并未否认涉案被诉侵权行为系其所为，属适格被告；至于该校领取个体工商户执照的行为系在加盟关系终止之后，与本案无涉。2.本案双方当事人均为民办少儿艺术培训机构，处于同一地区，两者存在市场竞争关系，虽然本案当事人登记的单位性质为非企业法人，但原审判决认定两者均属于反不正当竞争法上规定的经营者，并适用反不正当竞争法及相关司法解释的有关条款来判定瓯北小荧星学校是否存在不正当竞争行为，并无不当。3.温州市鹿城区小荧星影视文体艺术业余学校与温州小荧星学校存在明确的承继关系，应予确认。4.瓯北小荧星学校明知温州小荧星学校字号和商标的知名度，仍对相关字号、商标加以使用，其行为确已构成商标侵权，也构成了不正当竞争。本案中，即使瓯北小荧星学校规范使用含有“小荧星”字样的校名，仍无法避免引起相关公众的混淆，故应判令其停止使用该类校名。5.原审判决确定的赔偿数额及要求瓯北小荧星学校刊登声明以消除影响，均具有事实和法律依据，原审判决将双方签订的加盟协议、瓯北小荧星学校存在的侵权故意等事实因素作为确定赔偿数额的参考依据，并无不当。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，瓯北小荧星学校向本院提交了该校2009年度的民办非企业单位年度检查报告书及永嘉县教育局和民政局于2011年8月31日共同出具的证明，拟证明因行政部门安排，瓯北小荧星学校客观上不能提供2010年度的年检报告，2009年度的年检报告可说明该校系非营利性单位，收益很低的事实。
经质证，温州小荧星学校对证据的形式真实性无异议，但认为该两份证据不是新的证据，且年检报告中的营业数据是瓯北小荧星学校自行申报，真实性难以确认，另外该报告系记载该校2009年度的相关营业情况，正处于其与温州小荧星学校的加盟合作期间，与本案并无关联。
经审查，本院认为，温州小荧星学校对证据的形式真实性无异议，应予确认，但年检报告中的具体收支数据均为瓯北小荧星学校自行填报，且2009年该校仍处于与温州小荧星学校合作期间，与本案所涉的被诉侵权事项无关，永嘉县教育局和民政局出具的证明也与本案缺乏关联，不予认定。
温州小荧星学校向本院提交了如下证据：
1.温州商报、温州都市报、温州广播电视报等媒体有关温州小荧星学校的报道；
2.温州广播电视传媒集团经济科教频道于2011年9月3日出具的有关温州小荧星学校的报道多次在该频道播出的证明；
3.温州小荧星学校创办的小荧星艺校特刊总第15期（2011年第1期）；
4.温州小荧星学校的宣传页。
上述证据拟共同证明温州小荧星学校的“小荧星艺校”名称、小荧星商标的影响力、社会知名度、美誉度持续增强。
经质证，瓯北小荧星学校对证据1、2的真实性无异议，但对关联性有异议；主张证据3、4属温州小荧星学校的单方陈述，对证据三性均有异议。
经审查，因瓯北小荧星学校对证据1、2的真实性无异议，本院予以认定，该两组证据可作为认定温州小荧星学校及小荧星商标在温州地区的影响力和知名度的参考依据；证据3、4因系温州小荧星学校自行制作，瓯北小荧星学校对证据的三性均有异议，本院不予认定。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
根据瓯北小荧星学校的上诉请求和理由以及温州小荧星学校的答辩意见，本院认为双方当事人二审的争议焦点即为：1.瓯北小荧星学校是否为本案的适格被告；2.瓯北小荧星学校的被诉侵权行为是否侵害了温州小荧星学校的涉案注册商标专用权；3.瓯北小荧星学校的涉案被诉侵权行为是否构成对温州小荧星学校的不正当竞争；4.原审判决确定的责任承担方式及赔偿数额有无不当。
关于争议焦点一
瓯北小荧星学校作为一家民办文化教育培训机构，于2007年10月31日由永嘉县教育局发给民办学校办学许可证，获得办学资格，并且均以该校名义对外进行宣传、招生及提供艺术教育培训，为本案被诉侵权行为的实施主体，该校对该事实亦无异议。虽然瓯北小荧星学校于2006年12月4日由永嘉县民政局发给民办非企业单位登记证书（法人），后于2010年11月3日另由永嘉县工商行政管理局发给个体工商户营业执照，但两者均系瓯北小荧星学校从事教育经营活动的主体身份证明，温州小荧星学校选择作为民办非企业法人的瓯北小荧星学校作为被告提起本案诉讼，与被诉侵权行为的实施主体相符，亦不违反法律法规的相关规定，并无不当，应认定瓯北小荧星学校为本案的适格被告。
关于争议焦点二
本案涉及两个权利商标，即温州小荧星学校的创办人倪静注册的第3100212号“小荧星”商标，其许可温州小荧星学校独占使用，该校有权自行对外提起维权诉讼；另为温州小荧星学校注册的第7219918号含两个小动物造型的图形商标。瓯北小荧星学校的被诉商标侵权行为主要包括：在宣传资料、其经营场所使用了“我爱小荧星”、“瓯北小荧星艺校”、“荧星班”、“小荧星艺校”、“荧星宝贝”等字样及与温州小荧星学校的图形商标相同的图样。因上述被诉侵权标识均使用在与涉案商标相同的服务项目中，故只需判断上述被诉侵权标识与涉案商标是否相同或近似，即可作出侵权与否的判定。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成损害的行为。瓯北小荧星学校在提供艺术培训过程中，在其使用的“我爱小荧星”、“瓯北小荧星艺校”、“小荧星艺校”的标识中均突出使用其字号“小荧星”，该“小荧星”字号与温州小荧星学校的小荧星商标的文字相同，特别是“小荧星艺校”中的“小荧星”字体与涉案小荧星商标完全相同，均侵犯了温州小荧星学校的小荧星注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。瓯北小荧星学校使用的“荧星班”标识虽未完整包含“小荧星”，但“荧星”作为其中主要的识别部分，与“小荧星”近似，且瓯北小荧星学校原曾与温州小荧星学校具有加盟合作关系，曾作为后者的分支机构形式存在，相关公众极易对培训提供者的身份产生混淆，会误认“荧星班”系源自温州小荧星学校提供的培训或与之存在特殊的关联，进而可能作出错误的选择。瓯北小荧星学校使用的“荧星宝贝”，“荧星”仍作为其主要识别部分与“小荧星”近似，“小荧星”与“荧星宝贝”均包含有荧幕童星的意思，两者在字形、含义、读音上均较为近似。瓯北小荧星学校对“荧星班”、“荧星宝贝”字样的使用也均侵犯了涉案小荧星商标专用权。至于瓯北小荧星学校使用的被诉图样，与涉案图形商标并无明显差别，至多在该校的招生信息上对图形商标中包含的两个小动物进行了左右调换，被诉图样可认定与涉案图形商标相同。被诉图样虽存在与“荧星宝贝”、“荧星”、“宝贝”等字样搭配共同使用的情形，但这并不影响认定瓯北小荧星学校使用的被诉图样侵犯了温州小荧星学校的图形商标专用权。
关于争议焦点三
本案中，双方当事人均系民办教育培训机构，均面临教育培训市场日趋激烈的生源竞争和生存压力，如何更好地累积市场声誉、奠定竞争优势、赢取一定利润，都是双方需直面的问题，这也充分说明了两者作为市场竞争主体的性质所在，而此间存在的竞争关系也正是反不正当竞争法所规范的对象，故应认定温州小荧星学校和瓯北小荧星学校均系反不正当竞争法意义上的经营者。虽然瓯北小荧星学校辩称其为非企业法人，但如前所述，其已实际参与市场竞争，显然可以类推适用反不正当竞争法及司法解释中有关企业行为的相关规定对该校的被诉行为是否属于不正当竞争作出评判。
首先，关于对温州小荧星学校字号的影响力和知名度的认定问题。温州市鹿城小荧星影视文体艺术业余学校系倪静创办，系温州小荧星学校的前身，原判有关温州小荧星学校主体身份变更情况的认定有各项登记证书、许可证及温州市鹿城区教育局和民政局出具的证明等予以证实，可以此确认温州市鹿城小荧星影视文体艺术业余学校与温州小荧星学校之间存在历史承继关系，前者积累的声誉和影响力及字号的知名度自然应由后者传承。据温州小荧星学校在本案中提供的诸多证据表明，自2001年温州市鹿城小荧星影视文体艺术业余学校创设至今，该校一直从事儿童艺术教育培训，并持续使用“小荧星”字号，该校及其“小荧星”字号通过大量的演出、参加各项活动及宣传和媒体报道，在温州地区累积了较高的声誉和知名度，并具有广泛的影响力，为当地相关公众所熟知。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，经营者擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的，系不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。综上分析，温州小荧星学校的“小荧星”字号即可认定为“企业名称”。
其次，关于瓯北小荧星学校被诉行为是否构成不正当竞争的问题。瓯北小荧星学校的名称虽经依法核准登记使用，但该具有行政地域性的登记行为并不能作为其使用含“小荧星”名称的合法事由。如前所述，温州小荧星学校经过其多年经营在相关公众中积累了良好声誉，“小荧星”作为温州地区的知名字号，在该地区的教育培训市场具有较高的美誉度，已较好地起到了区分教育培训服务提供者的作用。现瓯北小荧星学校在终止与温州小荧星学校的合作关系后，未经得后者许可，仍继续使用“永嘉县瓯北镇小荧星艺术学校”这一名称，易使相关公众对该校提供的教育培训服务来源产生混淆，或易误认该校与温州小荧星学校之间存有特殊关联，该被诉行为已构成不正当竞争，应予禁止。虽然瓯北小荧星学校在与温州小荧星学校合作期间，也获得了一定的荣誉，为该教育品牌的发展和市场的开拓作出了一定的贡献，但温州小荧星学校经过在先的长期发展已使“小荧星”字号具有较高的知名度，使之与温州小荧星学校之间建立了较为固定的联系，相关公众对瓯北小荧星学校的认知还是集中于“小荧星”字号，而非该校名全称，该校在办学过程中积累的声誉不足以成为其继续使用“小荧星”字号的合法事由。
关于争议焦点四
本案中虽然温州小荧星学校已通过登报声明、悬挂横幅等方式对瓯北小荧星学校的侵权行为作过区分和澄清，但瓯北小荧星学校仍持续其侵权行为，仍会在相关公众中造成混淆误认，故原判判令其承担消除影响的责任并无不当。
关于赔偿损失的数额确定问题。依据《中华人民共和国商标法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》等相关规定，在瓯北小荧星学校因侵权所得利益、温州小荧星学校因被侵权所受损失均难以确定及温州小荧星学校请求按照法律规定酌情确定赔偿额的情况下，原审法院在法定赔偿限额内，主要考量涉案侵权行为的类型、性质、双方就使用温州小荧星学校的涉案商标权等经营资源所约定支付的费用、瓯北小荧星学校的可能获利数额及温州小荧星学校的合理维权费用等因素，酌定赔偿数额为31.2万元，具有事实和法律依据，应予维持。虽然瓯北小荧星学校主张其与温州小荧星学校签订的加盟经营协议违反《商业特许经营管理条例》的规定，应归于无效，但该协议效力并非本案的审理范围，且瓯北小荧星学校确已按协议向温州小荧星学校支付了近50万元的经营资源使用费和管理费，该费用显然应作为确定本案赔偿数额的考量因素；双方曾存在多年的合作关系，瓯北小荧星学校明知温州小荧星学校的涉案商标在温州地区享有较高知名度，其在双方终止合作关系后仍继续使用相关经营资源，应认定其具有较为明显的侵权故意；瓯北小荧星学校自认一年招生三个学期、每学期约1000人、每人平均学费约700元，那么其每期营业所得不低于70万元，双方停止合作至今的利润亦较为客观，原审判决以瓯北小荧星学校的营业所得作为酌定因素之一并无不当。瓯北小荧星学校就赔偿数额的酌定因素提出的上诉理由均不能成立。
综上，本院认为，瓯北小荧星学校提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5980元，由瓯北小荧星学校负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周平
代理审判员 陈宇
代理审判员 何琼
二〇一一年十一月四日
书 记 员 阮媛