浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一二终字第596号
上诉人（原审被告）：宁波亿德模具制造有限公司。
法定代表人：黄永定。
委托代理人：夏时群。
上诉人（原审被告）：倪卫东。
委托代理人：许定辉，浙江之鹰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡根法。
上诉人宁波亿德模具制造有限公司、倪卫东因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院于2015年6月8日作出的（2015）甬象民初字第583号民事判决，均于2015年6月25日向本院提起上诉。本院于2015年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定不开庭审理。在本案审理过程中，上诉人宁波亿德模具制造有限公司于2015年7月8日向本院申请撤回上诉，本院依法予以准许。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2014年4月10日，倪卫东召集蔡根法等人安装宁波亿德模具制造有限公司厂房电缆、桥架、气管工程，未对劳务报酬作出明确约定，工作内容听从倪卫东安排。同年4月18日上午，蔡根法在安装气管时因用力过猛推翻了脚手架，从十几米高处掉下摔伤。蔡根法受伤后被倪卫东等人送至象山县第一人民医院治疗，因伤势严重转入宁波市第六医院治疗。经诊断为颅底骨折、头皮血肿及裂伤、左桡骨远端粉碎性骨折。蔡根法在宁波市第六医院手术治疗住院18天。2014年10月31日，蔡根法经宁波崇新司法鉴定所鉴定为九级伤残，丧失部分劳动能力，建议护理期限为两个月（含住院期间），营养期限为两个月，误工期限为自损伤之日起至鉴定前一日止，考虑到蔡根法左桡骨钢板内固定物仍存留，需择期拆除会产生后续医疗费，具体可由医院出具相关证明（鉴定人建议为7000-8000元，供参考）。原审另查明，在蔡根法受伤之前，宁波亿德模具制造有限公司即以口头形式将其厂房的水电安装工程清包给倪卫东，并于2014年4月25日与倪卫东补签了一份《厂区电力维护、保养施工协议》。蔡根法在安装过程中没有戴安全帽，也没有安排人员扶住脚手架。蔡根法自称从事水电安装业务已有八九年，但没有水电安装资质。倪卫东从事水电安装多年，具有电工操作证，但没有承包资质，宁波亿德模具制造有限公司在工程发包时也知晓。2014年4月18日、2014年4月27日、2014年5月1日，倪卫东分别向宁波亿德模具制造有限公司的负责人林建借取17000元、10000元、10000元，并分别于当日将上述三笔钱款转付给蔡根法的妻子张海芬用于蔡根法医疗费的开支。此外，倪卫东于2014年4月25日支付张海芬15000元医疗费，其余医疗费用由蔡根法自行支付。蔡根法受伤后向倪卫东领取了一星期的工资。蔡根法居住在象山县丹东街道上余村，户口属农村户口。
蔡根法于2015年3月16日向原审法院提起诉讼称：蔡根法等人受雇到宁波亿德模具制造有限公司厂房安装电缆、桥架、气管工程，在安装气管时蔡根法不慎从脚手架上掉下摔伤，经鉴定为九级伤残。在原审审理过程中，蔡根法申请追加倪卫东为被告。请求法院判令倪卫东、宁波亿德模具制造有限公司赔偿蔡根法医疗费、残疾赔偿金等各项损失合计295341.30元。
宁波亿德模具制造有限公司在原审中辩称：宁波亿德模具制造有限公司没有雇佣蔡根法，蔡根法受伤与宁波亿德模具制造有限公司无关。请求驳回蔡根法要求宁波亿德模具制造有限公司赔偿的诉讼请求。
倪卫东在原审中辩称：倪卫东并非蔡根法的雇主，蔡根法是在从事宁波亿德模具制造有限公司雇佣活动中受伤，倪卫东不应承担赔偿责任。
原审法院审理认为：蔡根法受倪卫东召集安装水电，听从倪卫东的安排，在受伤后向倪卫东领取了一星期工资，可以认定蔡根法与倪卫东存在劳务关系。故蔡根法要求倪卫东承担赔偿责任，理由正当，符合法律规定，原审法院予以支持。倪卫东作为雇主,明知自身无承包资质，也未为蔡根法提供相应的安全保障措施，存在过错，应承担相应的赔偿责任。宁波亿德模具制造有限公司明知倪卫东没有相应承包资质仍发包，存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。蔡根法作为从事多年水电安装的人员，在安装过程中没有尽到合理的安全注意义务，防范事故的发生，存在一定过错，应就其自身损害承担相应责任。根据三方过错程度，原审法院酌定蔡根法、倪卫东、宁波亿德模具制造有限公司分别承担25%、40%、35%的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，原审法院认定蔡根法各项赔偿费用如下：医疗费53471.60元、误工费26139元、护理费4102元、交通费800元、住院伙食补助费540元、营养费1800元、残疾赔偿金82136元、后续治疗费7000元、被扶养人生活费25047元、鉴定费2400元，合计203435.60元，精神损害抚慰金倪卫东赔偿4000元，宁波亿德模具制造有限公司赔偿3500元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、蔡根法因本起事故所造成的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、鉴定费，共计203435.60元，由倪卫东赔偿81374.24元（203435.60元×40%），扣除已付15000元，尚需赔偿66374.24元，由宁波亿德模具制造有限公司赔偿71202.46元（203435.60元×35%），扣除已付37000元，尚需赔偿34202.46元；二、倪卫东赔偿蔡根法精神损害抚慰金4000元，宁波亿德模具制造有限公司赔偿蔡根法精神损害抚慰金3500元；上述第一、二项义务定于本判决生效后十五日内履行完毕；三、驳回蔡根法的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费5”730元，减半收取2865元，由蔡根法负担1714元，倪卫东负担780元，宁波亿德模具制造有限公司负担371元。
宣判后，宁波亿德模具制造有限公司、倪卫东均不服，向本院提起上诉，后宁波亿德模具制造有限公司向本院撤回上诉。倪卫东上诉称：一、原审法院认定倪卫东与宁波亿德模具制造有限公司于2014年4月18日之前存在工程清包关系错误。倪卫东和宁波亿德模具制造有限公司签订《厂区电力维护、保养施工协议》时间为2014年4月25日，晚于蔡根法受伤时间2014年4月18日，原审法院仅凭借宁波亿德模具制造有限公司口头抗辩及倪卫东出具的借条认定工程清包的事实系认定错误。宁波亿德模具制造有限公司在蔡根法受伤后，为了防止类似情况发生，于2015年4月25日将工程发包给倪卫东，原审法院认定2014年4月11日宁波亿德模具制造有限公司将工程以口头形式清包给倪卫东无证据支持。宁波亿德模具制造有限公司提供倪卫东出具的借条以证明在2015年4月25日前达成口头施工协议，并以借款形式预支部分工程款，原审法院对此予以采信，倪卫东抗辩该借款系用于支付蔡根法的医疗费用，原审法院也予以认定，两者相互矛盾。二、倪卫东未雇佣蔡根法。宁波亿德模具制造有限公司一开始是叫倪卫东叫来工人做工，倪卫东作为工程负责人，由倪卫东安排工作。但由于2014年4月18日蔡根法发生摔伤事故，宁波亿德模具制造有限公司为了避免类似事件赔偿责任，将工程发包给倪卫东。蔡根法一开始是倪卫东召集的，蔡根法在医院治疗过程中倪卫东为其代领工资，这符合事实，但原审法院仅凭这点认定蔡根法和倪卫东之间存在劳务关系，没有事实和法律依据。综上，原审法院认定事实错误，证据认定相互矛盾。请求二审法院撤销原判，依法改判驳回蔡根法要求倪卫东赔偿的诉讼请求。
宁波亿德模具制造有限公司辩称：倪卫东雇佣蔡根法，宁波亿德模具制造有限公司与倪卫东之间在蔡根法受伤前已存在工程清包关系事实清楚，原审法院认定正确，但判决倪卫东承担40%的赔偿责任过轻。
蔡根法辩称：原审法院认定事实清楚，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案蔡根法于2014年4月18日在宁波亿德模具制造有限公司厂房电力工程施工过程中受伤系事实，事发时当事人之间并未签订书面合同对权利义务进行明确的约定，以致各方当事人对涉案法律关系及赔偿责任承担意见不一。根据本案证据及当事人诉辩意见，蔡根法等人系由倪卫东召集到宁波亿德模具制造有限公司工地上施工，施工由倪卫东负责，工资由倪卫东发放，故原审法院认定倪卫东和宁波亿德模具制造有限公司之间系承包关系，蔡根法和倪卫东之间系劳务关系，该认定并无不当，倪卫东和宁波亿德模具制造有限公司事后签订《厂区电力维护、保养施工协议》，不影响此前已形成承包关系的事实。原审法院判令宁波亿德模具制造有限公司对蔡根法的损失承担35%的赔偿责任，倪卫东对蔡根法的损失承担40%的赔偿责任，与本案各方当事人的过错程度相当，判决并无不当。倪卫东向宁波亿德模具制造有限公司负责人以借款形式借取37000元款项后又以宁波亿德模具制造有限公司名义支付给蔡根法的妻子张海芬，原审法院认定该37000元为宁波亿德模具制造有限公司已付赔偿款，倪卫东支付给蔡根法妻子张海芬15000元款项认定为倪卫东已付赔偿款，不影响本案当事人之间的法律关系认定及赔偿责任承担。倪卫东上诉主张其和蔡根法之间不存在雇佣关系，蔡根法事发时其自己也受雇于宁波亿德模具制造有限公司，不应对蔡根法的损失承担赔偿责任，本院不予采纳。综上，上诉人倪卫东之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人倪卫东所交的二审案件受理费1560元，由上诉人倪卫东负担，上诉人宁波亿德模具制造有限公司所交的二审案件受理费742元，减半收取371元，由上诉人宁波亿德模具制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴节祥
审 判 员 陈 艳
审 判 员 刘振宇
二〇一五年七月二十二日
代书记员 沈 妍