贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔27刑终83号
原公诉机关贵州省长顺县人民检察院。
上诉人（原审被告人）周志林（又名马林，周马林），男，1975年3月6日生，汉族，小学文化，贵州省长顺县人，住贵州省长顺县，2016年7月14日，因涉嫌抢劫罪被长顺县公安局抓获，同月19日被长顺县公安局刑事拘留，同年8月25日，长顺县人民检察院作出批准逮捕决定，同日，被长顺县公安局执行逮捕，现羁押于长顺县看守所。
原审被告人蒋成梅，女，1994年8月10日生，汉族，初中文化，贵州省安顺市人，住贵州省安顺市西秀区，2016年7月20日，因涉嫌抢劫罪被长顺县公安局抓获，同月21日被长顺县公安局刑事拘留，同年8月25日，长顺县人民检察院作出批准逮捕决定，同日，被长顺县公安局执行逮捕，现羁押于黔南州女子看守所。
原审被告人方小玉，女，1994年2月13日生，汉族，初中文化，贵州省长顺县人，住贵州省长顺县，2016年9月29日，因涉嫌抢劫罪被长顺县公安局抓获，同月30日，被长顺县公安局刑事拘留，同年10月31日，长顺县人民检察院作出批准逮捕决定，同日，被长顺县公安局执行逮捕，现羁押于黔南州女子看守所。
原审被告人朱家红（又名朱老九），男，1979年9月20日生，布依族，初中文化，贵州省长顺县人，住贵州省长顺县，2016年7月22日，因涉嫌抢劫罪被长顺县公安局抓获，同日被长顺县公安局刑事拘留，同年8月25日，长顺县人民检察院作出批准逮捕决定，同日，被长顺县公安局执行逮捕，现羁押于长顺县看守所。
原审被告人詹正友（又名詹至友），男，1972年11月27日生，汉族，小学文化，贵州省长顺县人，住贵州省长顺县，2016年7月28日，因涉嫌抢劫罪被怀化铁路公安处民警抓获，同年8月3日，被长顺县公安局刑事拘留，同年9月8日，长顺县人民检察院作出批准逮捕决定，同日，被长顺县公安局执行逮捕，现羁押于长顺县看守所。
原审被告人王辉，男，1991年7月3日生，苗族，中专文化，贵州省惠水县人，住贵州省惠水县，2016年7月29日，因涉嫌抢劫罪被怀化铁路公安处民警抓获，同年8月3日，被长顺县公安局刑事拘留，同年9月8日，长顺县人民检察院作出批准逮捕决定，同日，被长顺县公安局执行逮捕。同年10月17日，长顺县看守以不适于羁押为由建议变更强制措施，长顺县公安局于当日变更强制措施为监视居住。2017年3月14日，长顺县人民法院作出逮捕决定，同月21日被长顺县公安局执行逮捕，现羁押于长顺县看守所。
贵州省长顺县人民法院审理长顺县人民检察院指控原审被告人周志林、蒋成梅、方小玉、朱家红、詹正友、王辉犯抢劫罪一案，于2017年3月22日作出（2017）黔2729刑初16号刑事判决。宣判后，原审被告人周志林提出上诉，贵州省长顺县人民检察院提出抗诉。二审期间，贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院认为长顺县人民检察院抗诉不当，向本院申请撤回抗诉，本院依法准许贵州省黔南布依族苗族自治州人民检察院撤回抗诉。对于原审被告人周志林提出的上诉案件，本院依法组成合议庭，于2017年7月12日公开开庭进行了审理，黔南州人民检察院检察员朱江出庭履行职务，原审被告人周志林、朱家红、詹正友、王辉到庭参加诉讼，同日听取了原审被告人蒋成梅、方小玉的意见，现已审理终结。
原判认定，2016年3月至7月期间，被告人周志林、蒋成梅、方小玉、朱家红、詹正友、王辉、吴某（在逃）、蒋某（在逃）等人纠集在一起，约定由蒋成梅等女生利用微信、陌陌聊天平台以找男朋友的名义寻找附近陌生男子聊天，并邀约陌生男子见面吃饭、喝酒、唱歌等，然后以各种理由通知周志林等男生陪同一起吃饭、喝酒、唱歌，并按事先约定由蒋成梅等女生吸引陌生男子的注意力，由周志林等在陌生男子的酒中下药（注：即投放“赌博粉”或者“放糖”，“赌博粉”是黄色的铁观音茶叶包装袋包装，有两管药，呈粉沫状，主要成分为甲基苯丙胺，人喝了兑放了“赌博粉”的酒水，就会出现异常兴奋，感到狂妄自大的自信力量，任人出千也没感觉，整个人恍恍惚惚、昏昏沉沉、意识模糊、毫无察觉，系周志林从贵阳购得），陌生男子喝后药性发作，出现昏昏沉沉、意识模糊、兴奋的症状时，便提议打麻将或者“打金花”（注：玩扑克牌的一种方式，又称发三张），在打麻将或者打金花的过程中通过偷牌、换牌等方式占有陌生男子的钱财，并主动借钱给陌生男子，然后再陪陌生男子到银行取钱归还“借款”或者从网上转款归还“借款”，以此占有陌生男子的钱财，然后集中各人所得钱财，扣除食宿费、油费、租车费及购买“赌博粉”的费用后均分。以下是六被告人分别合伙实施的行为：
1、2016年4月6日下午，蒋成梅化名“飞飞”在微信上与附近一个陌生男子（注：后经辨认为被害人罗建海，紫云县坝羊乡一名政府工作人员）聊天，经相约，蒋成梅、吴某与罗建海在长顺县电力公司门口见面，接着带罗建海到贵州省贵阳市花溪区马铃乡“龙潭冷水鱼庄”5号房吃饭，并电话告知周志林和朱家红。蒋成梅对罗建海谎称其有两个朋友正好在附近，建议叫两个朋友一起来吃饭，罗建海表示同意。18时许，周志林和朱家红到达冷水鱼饭店后五人就在一起吃饭并喝啤酒，在喝酒的过程中，蒋成梅负责吸引罗建海的注意力，周志林和朱家红趁机将事先准备好的“赌博粉”放入罗建海的酒杯中。约半小时后，看到罗建海已经昏昏沉沉的，药性已发作，五人便在“龙潭冷水鱼庄”5号房打麻将，在打麻将的过程中，周志林、朱家红、蒋成梅、吴某四人通过随意偷牌、换牌赢钱的方式占有罗建海身上的现金10000余元，并欠周志林、朱家红等18000元。次日零时许，罗建海打电话叫朋友分2次存18000元进入吴小珍的贵州省农村信用社账户（账号为62×××80）归还“借款”，2时许，该账户共8次连续取款18000元。后五人一起返回长顺，因罗建海头昏开不了车，由朱家红驾驶罗建海的车到长顺。周志林、朱家红、蒋成梅、吴某集中各自所得的款，共计占有罗建海人民币28000元，在扣除购买“赌博粉”等费用后均分。同月7日早上，罗建海发觉不对劲，加上听说过下药赌博的事，于是就到长顺县公安局作尿检，甲基安非他明检测结果为“阳”性。
2、2016年6月5日，周志林、蒋成梅、方小玉、詹正友四人相约开车（由詹正友驾驶一辆租来的轿车）一起前往兴仁县，到兴仁县后方小玉用陌陌聊天平台约得附近一名男子（注：后经辨认为被害人周某，贞丰县连环乡政府工作人员）见面。见面前四人先商量，在方小玉、蒋成梅与周某吃宵夜时接到周志林的电话后就假装邀请作为朋友的周志林和詹正友来一起吃宵夜。晚20时许，方小玉、蒋成梅与周某见面后到兴仁大酒店附近的一个烧烤店吃烤鱼，在接到周志林的电话时即当着周某的面邀请周志林和詹正友一起到烧烤店吃烤鱼，周某当时也表示同意。周志林和詹正友来到烧烤店后，点了王老吉兑啤酒喝，在喝酒的过程中，周志林和詹正友趁周某不备，在周某的酒中投放“赌博粉”。约半小时后，看到周某昏昏沉沉，药性已发作，周志林等四人就带着周某到兴仁县振兴大道“桃园宾馆”开了一间房间（601房间），五人便在房间内开始打麻将，因周某连麻将都拿不稳，后改为打金花。在打金花的过程中，周志林、詹正友、蒋成梅、方小玉四人通过随意偷牌、换牌赢钱的方式占有罗建海身上的现金300余元，并欠20000元。次日凌晨3时30分许，方小玉、詹正友陪同周某用其中国农业银行卡在兴仁大酒店旁跨行ATM取现2000元，用贵州农村商业银行卡分4次连续取款20000元归还“借款”。回到宾馆后，周某还了20000元继续打金花，输光后就休息了。周志林、詹正友、蒋成梅、方小玉集中各自所得的款，共计占有罗建海人民币20000元，扣除购买“赌博粉”、租车、食宿等费用后均分。
3、2016年6月10日，被告人周志林、蒋成梅、方小玉、王辉四人相约开车（由王辉驾驶一辆红色的雪铁龙轿车，车牌号贵Ｊ×××××，车主王明文）前往六盘水。到六盘水后蒋成梅化名“陈飞飞”用微信与一名龚姓男子（注：后经辨认为龚洪林）聊天，第二天下午龚洪林约蒋成梅出来见面，蒋成梅、方小玉（化名“妞妞”）与龚洪林见面吃饭后到六盘水市钟山区人民西路轻工业楼二楼“万紫千红娱乐会”唱歌，期间，方小玉给周志林（化名“忠哥”）和王辉打电话告知唱歌的地方，于是周志林和王辉就来到“万紫千红娱乐会”自称是蒋成梅和方小玉的亲戚朋友，于是五人就在“万紫千红娱乐会”唱歌并喝酒。在喝酒的过程中，周志林趁龚洪林不备将“赌博粉”下在龚洪林的酒中。药性发作后蒋成梅提出打金花，王辉到前台买了一副扑克牌，其五人就在“万紫千红娱乐会”包房内打金花。在打金花的过程中，周志林、王辉、蒋成梅、方小玉四人通过随意偷牌、换牌赢钱的方式占有罗建海身上的现金1000元，并欠10000元，后四人陪同龚洪林到附近的银行取了10000元钱归还，这次其四人共得款10000余元，扣除药钱、食宿等费用每人分得2000余元。事后在宾馆，周志林骂王辉笨，并说其在下药时王辉都不知道，还一直问下药没有。
综上，周志林、蒋成梅作案3次，涉案金额为60000元，方小玉作案2次，涉案金额32000元，朱家红作案1次，涉案金额23000元，詹正友作案1次，涉案金额22000元，王辉作案1次，涉案金额20000元。
2016年7月14日14时许，长顺县公安局民警于云南省大理市上关镇“兴盛缘客栈”206号房间门口将周志林抓获；同月20日，于贵州省安顺市西秀区东屯乡桥头村陈家堡上院组将蒋成梅抓获；同月22日，于长顺县广顺镇广顺街上将朱家红抓获；同月28日，怀化铁路公安处民警在贵阳北高铁站将詹正友抓获；同月29日，怀化铁路公安处民警在贵阳北高铁站将王辉抓获；同年9月29日，长顺县公安局民警于惠水县城将方小玉抓获。
原判认定上述事实的证据有：一、书证。1、户籍信息查询打印件及照片。2、抓获经过和到案经过。3、吴小珍贵州省农村信用社账户（账号为62×××80）历史流水清单。4、周某中国农业银行账户和贵州农村商业银行（账号为2929130001020100151192）交易明细查询单。二、被害人罗建海、周某、龚洪林的陈述。三、被告人周志林、蒋成梅、方小玉、朱家红、詹正友、王辉的供述和辩解。四、长顺县公安局长公现检字（2016）第040701号现场检测报告书及现场尿检指认照片。五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。1、现场指认笔录及照片。⑴对“万紫千红娱乐会”的现场指认笔录。⑵对“龙潭冷水鱼庄”的现场指认笔录。⑶对“桃园宾馆”的现场指认笔录。2、辨认笔录及照片。⑴詹正友的辨认笔录。⑵王辉的辨认笔录。⑶罗建海的辨认笔录。⑷周某的辨认笔录。⑸龚洪林的辨认笔录。
原审法院认为，被告人周志林、朱家红、詹正友、王辉、蒋成梅、方小玉无视国家法律规定，以非法占有为目的，采取用酒灌醉、用药物麻醉、麻痹等“其他方法”使被害人不知抗拒而当场劫取被害人财物，六被告人的行为已分别构成抢劫的共同犯罪。在共同犯罪中，周志林起主要作用，是主犯，蒋成梅、方小玉、朱家红、詹正友、王辉在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。原审法院据此作出如下判决：一、被告人周志林犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金贰万（20000）元；二、被告人蒋成梅犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金贰万（20000）元；三、被告人方小玉犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金壹万（10000）元；四、被告人朱家红犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金捌仟（8000）元；五、被告人詹正友犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金陆仟（6000）元；六、被告人王辉犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金叁仟（3000）元；七、对于被害人的财物损失（注：详见审理查明部分），继续予以追缴或由六被告人分别予以退赔。
宣判后被告人周志林以其不是主谋、检举他人犯罪等为由提出上诉，认为原判量刑重，请求减轻处罚。
出庭的检察员发表意见认为，被告人的行为构成抢劫罪，被告人周志林系主犯，其所举报的材料未能查实。一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑并无不当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定被告人周志林、蒋成梅、方小玉、朱家红、詹正友、王辉相互配合，分别对被害罗建海、周某、龚洪林“下药”后，在赌博过程中，采取玩“老千”的方式非法占有各被害人钱财的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，原审被告人周志林、蒋成梅、方小玉、朱家红、詹正友、王辉以非法占有为目的，设局诈赌骗取他人财物，其行为均构成诈骗罪。
关于本案的定性，原判认定六被告人构成抢劫罪。抢劫罪要求以暴力、胁迫或其他方法强取公私财物，其手段要达到足以压制对方反抗的程度，造成被害人不能反抗。在本案中，被告人利用“下药”方式致使被害人精神亢奋，控制力减弱，并利用出“老千”的方式获取财物，并未达到被害人不能反抗的程度，因此本案被告人的行为不符合抢劫罪的构成要件，应认定为诈骗罪。
本案中六被告人分工不同，互相配合，共同实施犯罪，均是主犯。综合全案情节，被告人周志林的作用大于其他被告人，其所提的立功线索未能查实。被告人周志林、蒋成梅参与诈骗的数额巨大，被告人方小玉、朱家红、詹正友、王辉参与诈骗的数额较大。
综上，原判认六被告人的犯罪事实清楚，证据充分，但定性不当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省长顺县人民法院（2017）黔2729刑初16号刑事判决第七项。
二、撤销贵州省长顺县人民法院（2017）黔2729刑初16号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项。
三、上诉人（原审被告人）周志林犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金贰万（20000）元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月14日起至2022年7月13日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
四、原审被告人蒋成梅犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金壹万五千（15000）元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月20日起至2021年7月19日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
五、原审被告人方小玉犯诈骗罪，判处有期徒刑二年零七个月，并处罚金壹万（10000）元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月29日起至2019年4月28日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
六、原审被告人朱家红犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金陆千（6000）元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月22日起至2018年7月21日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
七、原审被告人詹正友犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金伍千（5000）元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月28日起至2018年3月27日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
八、原审被告人王辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金叁千（3000）元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵81天，即自2017年3月21日起至2018年5月31日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 邹明刚
审 判 员 罗 莎
审 判 员 姚清明
二〇一七年七月十四日
法官助理 张世宏
书 记 员 张海涛