江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终3071号
上诉人（原审被告）：江苏盐城二建集团有限公司，住所地江苏省阜宁县胜利北路。
法定代表人：肖春虎，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙成山，江苏苏誉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：镇江鑫煌钢材贸易有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒新城龙山路北侧千禧路南侧龙山庄园31栋106室。
法定代表人：王乐德，该公司总经理。
委托诉讼代理人：俞仁明，江苏中坚汇律师事务所律师。
上诉人江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建）因与被上诉人镇江鑫煌钢材贸易有限公司（以下简称鑫煌公司）买卖合同纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2015）徒商初字第167号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
盐城二建上诉请求：撤销原判，改判驳回鑫煌公司对盐城二建的起诉。事实和理由：一、原审审判程序违法，原审遗漏追加被告孙璇，并应判决由其承担支付货款责任。从证据方面来看，与鑫煌公司发生买卖关系的是孙璇个人，其不是盐城二建的工作人员，未经盐城二建的授权，便向鑫煌公司购买钢材，并以自己名义进行结算，其行为显然是个人行为。二、原审认定孙璇的行为构成表见代理错误，鑫煌公司也不是善意无过失的相对人。1、孙璇的行为是无权代理行为，这一点可以确认。2、鑫煌公司自始至终未能举证证实孙璇的行为可能令其判断为代表行为，在庭审中，鑫煌公司陈述孙璇在与其签订合同前后，从没有向其出示过盐城二建的授权委托书；3、鑫煌公司作为一个商事主体，在签订合同时加盖了自身印章，但是未要求孙璇加盖盐城二建的印章；在结算时，甚至未要求孙璇加盖项目部印章，可见，鑫煌公司不是善意无过失的相对人，因此盐城二建不应是支付货款的主体。三、原审认定货款数额证据不足，盐城二建认为，孙璇出具的结算单，不足以证实鑫煌公司提供的钢材数量及时间，鑫煌公司还应向法庭提供历次送货单。
鑫煌公司辩称，1、孙璇构成表见代理，其后果只能由上诉人承担，因此，不存在遗漏主体问题。2、上诉人自己提供的建设工程施工协议书证明，孙璇是受上诉人聘用的项目经理吴高的委托进行管理，有关调查笔录证明孙璇在施工项目中是实际负责人，均证明孙璇的行为构成表见代理。3、欠款的数额由送货单、结帐单、对帐单等证据证明，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
鑫煌公司向一审法院起诉请求：一、判令盐城二建给付钢材款2734276元及逾期付款违约金；二、盐城二建负担诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年9月10日，泗洪县亿泰实业有限公司（以下简称泗洪亿泰公司）与盐城二建签订《建设工程施工合同》，约定由盐城二建承建泗洪县青阳镇大楼社区北区二期工程（22栋）土建安装工程，开工日期2013年9月10日，竣工日期2014年3月10日，建筑面积暂定57479平方米。2015年6月12日，双方签订《解除建筑施工合同协议书》，约定：鉴于种种原因，双方无法履行原合同，自愿解除原合同中所有承包的施工项目，原合同约定共建22栋楼，已开工建设12栋楼，余下10栋楼未启动建设。2015年6月24日，泗洪亿泰公司与盐城二建再次签订《建设工程施工合同》，约定：盐城二建承建泗洪县青阳镇大楼社区北区二期一标段工程，承包范围：8栋楼（3、4、13、14、19、20、28、29）土建及安装。上述工程现已建设完工。
2013年9月16日，吴高与孙璇签订《建设工程施工管理协议书》（协议抬头注明的双方为盐城二建公司、孙璇），约定：盐城二建公司与泗洪亿泰公司签订的青阳镇大楼社区北区二期工程施工合同，盐城二建公司将此工程交由孙璇施工承包管理，为保证该工程的质量、安全等各项工作符合相应规范要求，决定应聘孙璇为该工程的项目负责人，负责该工程的质量、安全、进度、效益。
2013年10月15日，孙璇与鑫煌公司签订《钢材采购合同》（甲方“供货方”为鑫煌公司，乙方“需货方”为盐城二建公司泗洪县青阳镇大楼社区北区工程项目部，合同落款处乙方由孙璇签名，加盖项目部印章），约定：乙方因泗洪县青阳镇大楼社区北区工程建设需要，向甲方购买钢材，总供应量不少于2600吨。乙方根据工程进度，分批向甲方购进钢材。钢材交货地点为泗洪县青阳镇大楼社区北区工地。合同关于“付款方式及违约”条款约定：甲方同意为乙方供货600吨后，必须付清300吨货款，另300吨作为垫资货款按月息1分计算，后2000吨为现金结算。垫资货款到2014年5月15日前付清，如到期不能付清，每逾期一天，按照货款总金额的千分之二结算。合同签订后，鑫煌公司陆续供应钢材。2014年1月26日，孙璇签署《钢材供应结算单》二份，确认自2013年10月16日至2013年11月20日，鑫煌公司累计供应钢材602.373吨，货款2312828.77元；2013年11月20日至2013年12月24日，鑫煌公司供应钢材107.938吨，货款421447.6元，货款合计2734276元。此后，鑫煌公司收取孙璇因逾期付款支付的利息145000元。
一审法院认为，本案的争议焦点是：孙璇向鑫煌公司采购钢材的行为是否构成表见代理。一审法院认定孙璇的行为构成表见代理。根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，盐城二建否认孙璇在涉案工程有代理权，鑫煌公司也未举证证明孙璇曾持有盐城二建的授权委托手续，孙璇的行为属于无权代理行为，但孙璇的行为客观上具有代理权表象，使相对人有理由相信其有代理权。理由如下：（1）从鑫煌公司提供的《钢材采购合同》可见，孙璇系以盐城二建的名义与鑫煌公司建立合同关系，合同加盖了项目部印章，客观上具备代理权表象；且根据合同约定，孙璇向鑫煌公司采购的钢材系用于盐城二建承建的涉案工程，并非其个人使用。（2）盐城二建在庭审中多次陈述吴高系涉案工程的项目经理，其提供的签订于2015年6月24日的《建设工程施工合同》、吴高的二级建造师注册证书也表明吴高在涉案工程上的职务身份，吴高代表盐城二建与孙璇签订《建设工程施工管理协议书》，聘请孙璇为涉案工程项目负责人，孙璇作为被聘请的项目负责人，对外采购建筑材料，具有一定的代理权表象。（3）公安机关就涉案工程向泗洪县青阳镇大楼社区管理办公室调取的《农民工工资支付情况和规范劳务派遣专项检查用人单位自查表》填报信息中载有孙璇的姓名和项目部印章，公安机关向青阳镇政府工作人员陈某及负责涉案工程监理工作的王某调查时，二人均陈述盐城二建在涉案工程施工期间的负责人系孙璇，进一步印证孙璇的施工负责人身份。（4）鑫煌公司与孙璇签订合同时，涉案工程确系盐城二建承建，施工期间，孙璇系吴高聘请的项目负责人，且孙璇持有项目部印章，可以认定鑫煌公司在签订采购合同时主观上善意无过失。综上，孙璇的行为构成表见代理，其行为后果应由盐城二建承担。
根据孙璇签署的结算单，盐城二建共欠钢材货款2734276元，盐城二建应当按此金额付款。对于鑫煌公司要求支付违约金的诉讼请求，原审法院认为，采购合同关于付款约定：供货达600吨时，鑫煌公司同意将其中300吨货款作为垫资，付款时间为2014年5月15日，期间按月息1分计收利息。该约定不违反法律规定，应当适用，经计算，自2013年11月20日至2014年5月15日，300吨垫资货款的利息总额为67842元（2312828.77元÷2×1%÷30天×176天）。对上述300吨垫资以外的货款盐城二建应当即时支付，但盐城二建未按约付款，因双方对该部分货款未及时支付的违约责任并无直接约定，鑫煌公司按月利率2%计算没有法律依据，原审法院依法参照中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率（年利率5.6%上浮50%）计算利息损失，2013年12月25日至2014年5月15日的利息总额为51564元[（2312828.77元÷2+421447.6元）×5.6%×1.5÷365天×142天]。因盐城二建未在2014年5月15日前付清300吨垫资货款，属于违约，需按货款总金额的日千分之二计算违约金，但该违约金计算标准明显过高，原审法院综合考虑本案合同履行情况、结算情况、当事人损失程度等因素，酌情调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍，自2014年5月16日至2015年5月15日，违约金总额为298583元（2734276元×5.6%×1.95）。上述利息、违约金合计417989元。盐城二建抗辩鑫煌公司自认的已付款145000元应抵扣本金，原审法院认为，根据相关规定并结合双方关于垫资货款利息及违约责任的约定，在盐城二建违约情形下，应首先冲抵利息及违约金，冲抵后，盐城二建尚欠违约金272989元（截至2015年5月15日）。
综上所述，鑫煌公司要求盐城二建给付货款本金的诉讼请求符合法律规定，予以支持；对鑫煌公司要求支付违约金的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：盐城二建给付鑫煌公司货款2734276元，违约金272989元（截至2015年5月15日）及自2015年5月16日起至实际给付之日的违约金（以本金2734276元，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.95倍计算）。案件受理费28675元，由盐城二建负担。
本院二审期间上诉人与被上诉人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，孙璇在签署钢材采购合同时是以上诉人的名义与被上诉人签署，加盖的是项目部的印章。合同约定的交货地点为上诉人承建工程的施工工地，在合同的实际履行过程中被上诉人也是将有关钢材送到该工地，由合同约定的人员签收。上诉人在一审提供的证据显示，上诉人与发包人签署的工程承包合同约定的注册建造师（项目经理）为吴高，吴高的二级注册建造师注册证书记载，其聘用企业为上诉人，在吴高以上诉人宿迁分公司的名义与孙璇签订的建设工程施工管理协议书中约定聘请孙璇“为该工程的项目负责人，负责该工程的质量、安全、进度、效益”。当工程承包合同无法按原合同履行时，由上诉人与发包人签署解除建筑施工合同协议书，上诉人在该协议书中承诺“乙方（上诉人）在本项目中所发生的一切债权债务均由乙方负责自行解决”。发包人向上诉人支付部分工程款后将剩余工程款根据上诉人的委托直接支付给第三方。在本案审理过程中上诉人陈述，解除施工合同后与发包人结算的是上诉人的项目经理吴高。从上述事实可以看出，本案所涉工程的承包人为上诉人，吴高为上诉人聘用的项目经理，而吴高又聘用孙璇作为该工程的负责人对工程进行管理，孙璇作为该工程的实际施工负责人与被上诉人签订钢材采购合同时能够代表上诉人，因此，孙璇与被上诉人签订签订钢材采购合同具有代理权。一审判决认定孙璇的行为构成表见代理不当，应予纠正。孙璇代表上诉人与被上诉人签署钢材采购合同，其法律后果应由上诉人承担，孙璇不应作为本案的被告参加诉讼。孙璇作为该工程的实际施工负责人向被上诉人出具了结算单，且有送货单相佐证，能够作为定案依据。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费28675元，由上诉人江苏盐城二建集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱卫芳
审判员 葛荣贵
审判员 丁奕帆
二〇一七年二月九日
书记员 杨 智