吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终3427号
上诉人（原审被告）：马德玉，男，1953年5月18日生，汉族，住长春市宽城区。
委托代理人：刘凤彩，吉林铭英律师事务所律师。
委托代理人：朱春艳，女，1986年2月14日生，汉族，系马德玉儿媳，住长春市宽城区。
被上诉人（原审原告）：于洋，女，1987年6月20日生，汉族，住长春市朝阳区。
上诉人马德玉因与被上诉人于洋房屋租赁合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2016）吉0103民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
马德玉上诉请求：撤销长春市宽城区人民法院（2016）吉0103民初901号民事判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。案件受理费由被上诉人负担。理由如下：1、一审判决上诉人返还被上诉人房屋租金70000元及违约金30000元没有事实根据。上诉人于2015年11月21日把房屋钥匙交给被上诉人，被上诉人已经把房屋租金交给上诉人，而且被上诉人已经开始装修，说明上诉人与被上诉人的房屋租赁合同已经实际履行，一审法院认为双方之间租赁合同没有实际履行是错误的。上诉人不应当全部返还房屋租金70000元。被上诉人到现在为止，也没有把租赁的房屋交还上诉人，即使双方协商一致解除合同，应当扣除被上诉人占用房屋期间的费用。被上诉人在签订房屋租赁合同时明知租赁的房屋被列入拆迁范围仍然承租该房屋，系被上诉人违约，上诉人不应当返还违约保证金30000元。2、一审判决上诉人承担装修费用67382.5元没有事实根据。因双方租赁合同明确约定双方租赁合同解除时，上诉人不赔偿被上诉人的装修损失，被上诉人的装修损失应当由被上诉人举证，在被上诉人没有提出鉴定的情况下，被上诉人应当承担举证不能的法律后果，被上诉人也没有给足够证据证明装修损失，一审法院在没有鉴定的情况下，判令上诉人承担装修费用67382.5元没有事实与法律依据。
于洋二审辩称：一审法院认定事实清楚，上诉人上诉请求不成立，应予驳回。被上诉人于2016年2月底多次与上诉人协商解除租赁协议事宜，上诉人表示同意，只是就赔偿问题存在争议。被上诉人在一审中已经提交装修费用证据，一审法院适用法律正确，程序合法，应予维持。
于洋一审诉请：1、判令解除原、被告签订的《房屋租赁协议》；2、判令被告返还原告房屋租金7万元及违约保证金3万元；3、判令被告赔偿原告装修损失184325元，诉讼费用、保全费用由被告承担。
一审法院经审理查明：2015年11月16日，原告于洋与被告马德玉签订了《房屋租赁协议》，约定将位于宽城区兰家镇六马村六马架屯的两栋一层砖混房屋（南面有产权，北面无产权）面积210平方米，出租给原告。租期五年，期限自2016年3月1日至2021年2月28日止，房租每年为7万元，违约金3万元。同年11月21日，原告与被告就《房屋租赁协议》达成了补充协议，同时原告向被告以银行转账汇款的方式向被告的儿子马长宏支付了第一年的租金7万元、违约保证金3万元及装修期补偿金3千元。2015年11月17日，原告与长春博晟装饰工程有限公司签订了《装饰装修工程施工合同》，约定对宽城区兰家镇六马村六马架屯（马德玉）的房屋进行装修，开工时间2015年11月20日，竣工时间为2016年3月1日，装修价款为184325元，其中可拆除的未形成附和有六项，金额为49560元，已形成附和的不可拆除的十七项，金额为134765元。2016年3月15日，原告向长春博晟装饰工程有限公司支付了装修款184325元。2016年2月底，原告前往宽城区兰家镇工商管理所办理工商营业执照，因租赁房屋在拆迁规划范围内，未能办理营业执照。同年3月初，原告因不能办理营业执照使用租赁房屋从事经营饭店，原告与被告多次协商解除租赁合同，因双方未能达成一致，至原告起诉至法院，要求：1、判令解除原、被告签订的《房屋租赁协议》；2、判令被告返还原告房屋租金7万元及违约保证金3万元；3、判令被告赔偿原告装修损失184325元，诉讼费用、保全费用由被告承担。在庭审时，被告答辩同意解除租赁协议；庭审过程中，本院向被告释明对原告举证的装修费用（已形成附和的、未形成附和的）是否申请鉴定，被告当庭表示不申请鉴定。现该房屋自2016年3月初至今，处于闲置状态，因不能办理营业执照，原告也没有使用该房屋。另查明，原告租赁被告的两栋房屋，其中南面有产权的有私有房屋所有权证，产权人为被告马德玉，房屋坐落于兰家乡六马村六马屯，建筑面积96.56平方米。另一栋房屋即北面的房屋没有私有房屋所有权证照。
一审法院认为：《中国人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致的，可以解除合同。”，现原告要求解除合同，被告当庭表示同意，故对解除原告与被告签订的《房屋租赁协议》本院予以确认。因租赁房屋不能办理营业执照，原告未在协议约定的租赁期限起始日期使用该租赁房屋，且被告同意解除租赁协议，故原告与被告的租赁协议实际并未履行，对此，双方在没有履行租赁协议的情形下不存在有违约行为，因此，被告应返还原告给付的租金7万元及违约保证金3万元。原告与被告签订的租赁协议约定了装修期补偿被告3000元，故应视为被告同意原告进行装修。被告抗辩按协议第六条、第七条不应承担装修损失，因该协议并未实际履行，对此被告的抗辩主张不成立。被告对在庭审中原告提交的装修费用（已形成附和的和未形成附和的）不申请鉴定，对此被告应承担举证不利的法律后果。对于原告在租赁房屋未形成附和的装修，由原告自行拆除；依据原告对租赁房屋已形成附和的装修费用提供的证明为134765元，因原告与被告没有违约行为，因不可归责于双方的事由导致合同解除，故对已形成附和的装修费用由双方按照公平原则分担，即被告分担67382.5元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、解除原告于洋与被告马德玉于2015年11月16日签订的《房屋租赁协议》；二、被告马德玉返还原告租金人民币70000元及违约保证金30000元；三、对于装修费用，未形成附和可拆除的部分由原告在本判决生效之日起十日内拆除；对已形成附和的不可拆除的装修费用，原告于洋承担67382.5元，被告马德玉承担67382.5元。案件受理费5560元及保全费1940元，由原告承担3750元，被告承担3750元。
除一审查明事实外，本院二审另查明：1、2015年11月21日，被上诉人交付租金后，上诉人将房屋交付被上诉人，被上诉人委托长春博晟装饰工程有限公司装修；2、2016年3月1日装修期满后，被上诉人未使用房屋，被上诉人主张因不能办理营业执照租赁合同不能履行，已将房屋交还，上诉人主张未收到房屋，从录音证据中可以证实双方均认可租赁房屋用途为开设饭店，营业执照因拆迁原因不能办理以及周边道路拆迁占用后，双方对装修事宜及后续赔偿事宜无法达成一致；3、2016年6月30日一审庭审中上诉人同意解除租赁合同。
本院认为：1、上诉人与被上诉人签订的《房屋租赁协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，被上诉人一审诉请租赁合同解除，上诉人于2016年6月30日同意解除，双方租赁合同于2016年6月30日解除，上诉人在2015年11月21日收到房租后即将房屋交付被上诉人进行装修，双方租赁合同已实际履行，一审法院以营业执照未能办理认定双方租赁合同尚未实际履行有误，应予纠正。2、关于租赁费及保证金返还问题。被上诉人提供的录音证据能够证实双方之间以开设饭店为最终目的而签订租赁合同，现因无法办理饭店营业执照以及周边道路拆迁占用致使开设饭店目的无法实现，导致双方解除合同，双方均不应承担违约责任，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，合同解除后，剩余租期终止履行，上诉人应返还剩余租期的租金即2016年7月1日至2017年2月28日的租金46667元及保证金30000元。3、关于上诉人是否承担装修损失问题，依据租赁合同第六条“协议签订后，被上诉人负责装修，协议终止时，上诉人不赔偿被上诉人因装修产生的费用”的约定，被上诉人的装修费用应自行承担，其提出上诉人赔偿装修费用的主张不能成立，本院不予支持，一审法院认定上诉人承担有误，应予纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市宽城区人民法院（2016）吉0103民初901号民事判决第一项；
二、变更长春市宽城区人民法院（2016）吉0103民初901号民事判决第二项“被告马德玉返还原告租金人民币70000元及违约保证金30000元”为“马德玉于本判决生效后立即返还于洋剩余租金46667元及违约保证金30000元”；
三、撤销长春市宽城区人民法院（2016）吉0103民初901号民事判决第三项；
四、驳回上诉人马德玉的其他上诉请求。
如双方未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5560元，由上诉人承担2060元，被上诉人承担3500元。保全费1940元，由上诉人承担940元，被上诉人承担1000元。二审案件受理费3723元，由上诉人承担1723元，由被上诉人承担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 贺银婷
代理审判员 李 迪
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 张维峰