广东省廉江市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）湛廉法刑初字第689号
公诉机关广东省廉江市人民检察院。
被告人梁某甲，男，广东省廉江市人，身份证号码：×××，汉族，初中文化，1993年4月至2015年8月任廉江市××村党支部副书记、村长、××村委会主任，捕前住廉江市。因涉嫌犯挪用公款罪、挪用资金罪于2015年7月1日被取保候审。
辩护人岑学敏，是广东智捷律师事务所律师。
辩护人张杰，是广东百越律师事务所律师。
廉江市人民检察院以廉检公诉刑诉（2015）687号起诉书指控被告人梁某甲犯挪用公款罪、挪用资金罪，于2015年12月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年2月26日公开开庭审理了本案。廉江市人民检察院指派检察员陈泽文出庭支持公诉，被告人梁某甲及其辩护人岑学敏、张杰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：
一、挪用公款事实
1995年1月4日，廉江市国土局与廉江市＊＊＊村签订“连片征用土地协议”，征用该村土地，又于1999年间，征用该村土地建设水厂，至2012年4月止，共向该村发放征地款本金及利息合计人民币20290427.82元。上述款项分别由时任＊＊＊村村长的被告人梁某甲及时任＊＊＊村出纳杨某戊领取，其中被告人梁某甲在1995年2月至2012年4月间，先后从廉江市国土局领取到征地款本金及利息共12笔合计人民币8870734.39元。被告人梁某甲领取该款后，用于支付村民及村集体等支出合计人民币7957681元，剩余的人民币913053.39元被被告人梁某甲用作其家庭个人生活开支。
二、挪用资金事实
被告人梁某甲于1999年2月至2013年8月间，在没有经过＊＊＊村干部集体决定或村代表同意的情况下，私自从村出纳杨某戊处借村集体资金24笔合计人民币488632.61元，用作家庭个人生活开支。
2014年9月间，被告人梁某甲退出赃款人民币1271686元，并支付利息人民币43000元。
针对上述指控，公诉机关向法庭提供了相应的证据。并据以上事实和证据，认为被告人梁某甲身为农村基层组织人员，在协助人民政府从事土地征用补偿费的管理和发放过程中，利用职务上的便利，挪用土地征用补偿费用共人民币913053.39元，数额巨大，超过三个月未还，且利用职务上的便利，挪用本村资金共人民币488632.61元归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二百七十二条第一款之规定，应当以挪用公款罪、挪用资金罪追究其刑事责任，提请依法判处。
被告人梁某甲对公诉机关指控其犯挪用公款罪的犯罪事实及罪名均无异议，对指控其犯挪用资金罪的罪名无异议，但对指控其挪用的金额有异议，辩称其挪用的资金应为296700元。
被告人梁某甲的辩护人岑学敏律师对起诉书认定被告人梁某甲的犯罪事实无异议，但认为对被告人梁某甲的行为构成挪用公款罪定性不当，应以挪用资金罪对被告人定罪处罚。理由如下：1、本案的征地协议并没有约定被告人是协助政府管理，政府或国土局也没有发文要求被告人协助政府管理，也没有具体法律法规规定被告人对该款是协助政府管理，因此被告人的身份情况不能视为国家工作人员，不属于挪用公款罪的犯罪主体；2、《土地管理法实施条例》规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有，故本案征地补偿款是属于＊＊＊村民小组的集体资金，不属于国家管控的公款，故被告人管理征地补偿款的行为应属于履行村民自治中村民小组长的本职工作行为。综上，辩护人认为被告人梁某甲已全部退出所挪用的款项及利息给村，其行为并没有造成村的实际损失，有悔罪表现，请求对被告人以挪用资金罪追究其刑事责任，从轻处罚并适用缓刑。
被告人梁某甲的辩护人张杰律师同意另一名辩护律师的观点，并提出：1、本案认定被告人挪用资金罪的数额不准确，应从中剔除191932.61元。因为办理村民农转非的十万元，是被告人根据村委会的决定，从其领取的征地补偿款中提取，并非从梁某丁处支取的，梁某丁说其借给被告人508632.51元，只是梁某丁单方面的说法，且通过在案的审计报告可以看出，其账户上的资金并不足以支付该笔款项；2、被告人在纪委未掌握其主要犯罪证据和事实的情况下，主动交代了其犯罪事实，应认定为自首；3、被告人在案发前已退出了其挪用的全部款项，附合刑法第六十七条第三款中规定的“避免特别严重后果发生的”情形，依法对被告人可减轻处罚。综上，建议对被告人减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
一、1995年1月4日，廉江市国土局与廉江市城北街道＊＊＊村签订“连片征用土地协议”，征用该村土地，又于1999年间，征用该村土地建设水厂。至2012年4月止，共向该村先后发放了征地款本金及利息合计人民币20290427.82元。上述款项分别由时任＊＊＊村村长的被告人梁某甲及时任＊＊＊村出纳杨某戊领取，其中经被告人梁某甲领取的征地款本金及利息共计人民币8870734.39元。被告人梁某甲领取该款后，用于支付村民及村集体等支出合计人民币7957681元，剩余的人民币913053.39元在未经＊＊＊村干部集体决定或村代表同意的情况下，私自用作其个人家庭生活开支。
上述事实，被告人梁某甲及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人杨某戊、杨某丙、杨某己、梁某丙、黄某、苏某的证言；廉江市国土部门与廉江市＊＊＊村签订的《连片征用土地协议》；国土部门拨付征地款本金及利息的相关凭证；被告人梁某甲领取征地款的明细表及收款凭证；被告人梁某甲支出征地款的统计表；廉江市＊＊＊村各队领取征地款明细表及账册；被告人梁某甲及证人杨某戊用于领取及支出征地款等费用的个人账户银行流水；《审计报告》；被告人梁某甲的身份证明等证据证实，足以认定。
二、被告人梁某甲于1999年2月至2013年8月间，在没有经过廉江市城北街道＊＊＊村干部集体决定或村代表同意的情况下，私自从村出纳杨某戊处借用村集体资金22笔，合计人民币296700元，用作家庭个人生活开支。
2014年9月到2015年1月其间，被告人梁某甲先后主动退出其所挪用的资金共人民币1271686元，并支付了利息人民币43000元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证和认证的下列证据证实：
1、证人杨某戊的证言，证人杨某戊共有二次证言，其中第一次证言的主要内容：1999年2月至2013年8月期间，梁某甲从我处借村的现金有25笔款，该25笔款都是有借据的，但是由于我疏忽，在村清账结数期间，梁某甲还钱给我，我交单给梁某甲后，梁某甲丢失了其中一张，所以目前那笔91932.61元的借款就找不到借据了。另一笔2001年1月7日的借款10万元是支给梁某甲用于搞户口的。我借给梁某甲的钱都是村的集体收入，有村征地款也有村的出租土地房屋的租金。2014年9月份，廉江市城北街道办＊＊＊村委会和＊＊＊村联合成立的清账小组对＊＊＊村账目进行清理审计，期间梁某甲归还了1271686元。除此之外，梁某甲说他借村的钱使用了这么长时间，所以于2015年1月27日他还支付了43000元利息给村。
证人梁某丁的第二次证言对其借给梁某甲的91932.61元则陈述称：梁某甲的借款实际上是24笔，那笔91932.61元并不是梁某甲从我处借的款，是2014年我和梁某甲结数时所计算出梁某甲欠村的钱，后来我个人把该笔数补充写在梁某甲借款的借据上，所以借款合计就有25笔款了，梁某甲也予以认可。
2、证人黄某（＊＊＊村干部）的证言，证明2015年1月27日，经其手收到梁某甲退还给村的借款141686元及梁某甲自愿补偿给村的利息43000元。
3、《证明材料》，由叶某甲（＊＊＊村三队出纳）、杨某己（＊＊＊村4队出纳）、罗某某、杨某戌（均为村干部）、杨某丁等五人提交的证明材料，证明＊＊＊村搞村民农转非户口的10万元是梁某甲从其于1995年领回的征地款中提留出来的，当时在场的有其五人及杨某戊等人。后因其它原因，没有再搞户口，该笔款就一直在梁某甲手上保管。
5、《现金支出单据》及《借据》共22张，证明被告人梁某甲从杨某戊处借到人民币共计296700元，单据上均有被告人梁某甲的签名。
6、杨某戊附账的《支出单》，内容是：支某搞户口款100000元正，未回单。
7、《收据》及转账凭证，证明＊＊＊村已收到梁某甲退还的借款共1271686元及利息人民币43000元。
8、《审计报告》，证明廉江市城北街道办＊＊＊村民小组截至2015年2月财务的收支情况。
9、被告人梁某甲在侦查阶段共有六份问话材料，其中前五次供述均承认了其挪用村集体资金的犯罪事实，其中前五份供述均承认其在出纳杨某戊处借有25笔现金，其中一笔借款人为钟某富，其代钟某富归还给村的，还有一笔91932.61元的借款没有写有借据。被告人梁某甲在其第六次供述及起诉阶段及则辩解称其从杨某戊处挪用的资金应为23笔，其供述的主要内容：经我仔细回忆，从1999年2月至2013年8月期间，我私下向村出纳杨某戊借用村的现金为23笔，之前一直承认借款25笔是我记忆错误，其中一笔时间单据上表述为“支出单，支某搞户口10万元”，该单据不是借据，也没有我个人的签名，纯粹是杨某戊所作的一笔支出记数。实际上搞户口的10万元是从我经手领取的征地款中留出来的，并不是另外再从杨某戊处借款的，在1998年村集体决定终止搞户口一事后，该10万元依然留在我手上。杨某戊制作单据的落款时间为2001年1月7日，也与实际搞户口的时间不相符。至于另一笔91932.61元的借款，我印象中根本没有该笔借款，也没有借据可以证实，因此我不承认是我的借款。
10、被告人梁某甲的身份证明，证明其于1993年4月至今任廉江市城北街道＊＊＊村党支部副书记、村委会主任、村长。
11、《立案决定书》及到案经过，证明廉江市人民检察院于2015年6月29日对梁某甲挪用公款一案立案侦查。同年7月1日，传唤梁某甲到案的经过情况。
12、户籍资料，证明被告人梁某甲犯罪时已是年满十八周岁的成年人。
关于被告人梁某甲挪用的土地征用补偿费行为的定性问题。全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》中规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理，属于“其他依照法律从事公务的人员”。根据《土地管理法实施条例》第二十六条规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。由此可知，土地征用补偿费用本质上是土地所有权由集体所有转为国家所有的利益补偿，一旦被征用方的损失依法得到填补，所有权转移的法律效果便已实现，针对土地征用补偿费进行管理的国家公权力的行使即告止。本案中，被告人梁某甲及杨某戊代表村委会领取的款项，虽然源于政府拨付的土地补偿费用，但村委会属于收款人，与接收补偿费的村民个人属同一性质，该补偿费一旦拨付到村委会，所有权即发生转移，属于村民集体财产。此时，村委会不具有协助人民政府从事行政管理的属性，村干部协助人民政府“管理”该款项的职权已经终止。至于该款入账后如何处理，是作为集体财产由村委会安排使用还是在全体村民中进行分配，则是属于村的自治管理范畴，被告人梁某甲所侵犯的是集体财产而非国有财产。综上，本院认为，挪用政府下放的土地征用补偿费用时，其协助政府管理土地征用补偿费用的工作已经完成，不属于“其它依照法律从事公务的人员”，其实施犯罪时利用的是村干部的职务便利，侵犯了村集体的财产所有权，应当以挪用资金罪对被告人定罪处罚。对辩护人提出被告人梁某甲的行为应构成挪用资金罪的辩护意见予以采纳。
关于被告人梁某甲私自向出纳杨某戊借取款项的数额问题。起诉书认定借款24笔合计人民币488632.61元。被告人在侦查阶段后期直至庭审上，均否认其中的两笔共191932.61元是其所借用的，并辩解称搞户口的10万元事实上是其从其保管的征用土地补偿费用中支出的，并不需要另外从杨某戊处支取。被告人的辩护人也辩称，公诉机关指控被告人挪用该两笔款项证据不足。经查，证人杨某戊的证言证明，其中金额为10万元的一笔款是支给被告人杨某戊用于村民搞户口的，另一笔金额为91932.61元并不是梁某甲从其处借的款，实际上是2014年村委进行清账时其和梁某甲结数时所计算出梁某甲欠村的钱。但该两笔借款均无借据附案，而除上述两笔借款外，其余的22笔借款均有被告人梁某甲在借条上的签名证明，被告人梁某甲从其保管的征用土地补偿费用中支取费用搞户口的事实也有证人叶某、杨某己等人的证言证实。故本院认为，公诉机关指控被告人梁某甲挪用以上两笔款项只有杨某戊单方面的证言证明，无书证或其他证据予以证实，在被告人梁某甲翻供的情况，在案的证据不足以认定。据此，本院认定，被告人在杨某戊处挪用资金的金额为22笔共296700元。对被告人梁某甲及其辩护人的该辩护意见予以采纳。
本院认为，被告人梁某甲利用职务上的便利，挪用村集体资金共人民币1209753.39元，数额巨大，超过三个月未还，其行为已构成了挪用资金罪。被告人梁某甲的辩护人辩称被告人梁某甲在纪委未掌握其主要犯罪证据和事实的情况下，主动交代了其犯罪事实，有自首情节，且其退出赃款，属于刑法中规定的“避免特别严重后果发生的”情形，对被告人梁某甲应减轻处罚。但经查，被告人梁某甲的辩护人辩称被告人梁某甲具有自首情节的辩护意见无依据，且被告人主动退赃属认罪态度较好，并不符合刑法第六十七条第三款所规定的“避免特别严重后果发生的”情形，故对被告人梁某甲的辩护人的以上辩护意见均不予采纳。但被告人梁某甲在立案前主动退清赃款，并主动支付了部分的利息，认罪态度较好，且廉江市＊＊＊村民委员会出具书面材料，以被告人梁某甲任职期间长期勤恳工作，为村集体的发展做了较大贡献，且已主动退出所占用的全部款项及补偿了利息，没有造成村集体的损失为由，请求对被告人减轻处罚并适用缓刑。综上，根据被告人梁某甲的犯罪事实、认罪态度及对于社会的危害程度，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住社区亦没有重大不良影响，可以对其从轻并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、第三款之规定，判决如下：
被告人梁某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨方宁
人民陪审员 廖灼元
人民陪审员 田寿兴
二〇一六年三月二十三日
书 记 员 刘 诗
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。