内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）赤民知初字第3号
原告内蒙古铁木真酒业有限责任公司，住所地宁城县甸子镇崔家窑村。
法定代表人王志宝，该公司董事长。
委托代理人邵卫军，内蒙古大川律师事务所律师。
被告赤峰套马杆酒业有限公司，住所地赤峰市巴林右旗大板镇益和诺尔街东段。
法定代表人张建波，该公司董事长。
委托代理人冯志民，内蒙古三易律师事务所律师。
被告商国和，男，1961年3月20日出生，汉族，系红山区套马杆酒商店业主，住赤峰市。
委托代理人冯志民，内蒙古三易律师事务所律师。
被告陈彬，女，1983年3月30日出生，回族，个体工商户，住赤峰市。
委托代理人孙立君，内蒙古红城律师事务所律师。
原告内蒙古铁木真酒业有限责任公司（以下简称铁木真酒业）与被告赤峰套马杆酒业有限公司（以下简称套马杆酒业）、商国和、陈彬商标侵权纠纷一案，本院于2013年9月10日受理后，依法组成合议庭，于2013年11月27日公开开庭审理了本案。原告铁木真酒业的委托代理人邵卫军，被告套马杆酒业、商国和的委托代理人冯志民，被告陈彬的委托代理人孙立君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年7月1日，原告在宁城县境内发现第一被告生产的酒精度为60%Vol的套马杆酒在装潢显著位置上使用了原告的“铁木真”注册商标图像部分，侵犯了原告的注册商标专用权，遂向宁城县工商局举报请求查处。7月3日，宁城县工商局在第三被告经营的“宁城县独伊佳食品店”查获第一被告生产的“蒙古风情套马杆酒”12瓶。经宁城县工商局查明：该酒是第三被告从第二被告处购买，由第一被告生产和销售。宁城县工商局已经确认该酒侵犯了原告的“铁木真”注册商标专用权，并依法对第三被告进行了处罚。“铁木真”注册商标由原内蒙古宁城老窖酒厂于1994年申请注册，商标由“铁木真（图像）＋铁木真”组成，核定使用商品为第33类（酒），商标注册证号为第706612号。商标注册后一直由注册人独家使用，2011年原告法定代表人王志宝转让取得该注册商标，2012年3月20日，王志宝将该商标转让给原告，原告取得注册商标所有权及商标专用权。第一被告将原告的酒类注册商标“铁木真”主要部分“铁木真图像”在其自己生产的白酒装潢使用，误导公众。第一被告的行为侵犯了原告的商标专用权，给原告造成了巨大损失。在此次维权过程中，原告获悉，第一被告早在2006年就发生过侵犯“铁木真”商标专用权的违法行为，并被赤峰市工商行政管理局处罚。处罚决定书号为“赤工商商处字（2006）第169号”。第一被告在被处罚后继续侵权，属侵权情节严重且持续时间长，给原告造成的损失巨大。第二、第三被告销售侵权产品亦应承担侵权责任。特具状起诉，请求贵院判决第一被告停止生产和销售侵权产品，赔偿原告损失600000元，第二被告停止销售侵权产品，赔偿原告损失100000元，第三被告赔偿原告损失20000元。三被告赔偿此次维权原告支付的律师费34800元。
被告套马杆酒业及商国和辩称，一、被告生产销售的套马杆系列酒，没有侵害原告的注册商标专用权。被告生产销售的套马杆系列酒，是内蒙古自治区的老字号酒，拥有全国著名的“套马杆”商标标识。特别是被告生产的注有“蒙古风情”字样的酒精度为60度的白酒及外包装，均系被告自行创某某设计并享有完全自主知识产权的知名专利产品。该白酒外包装装潢上所使用的蒙古族牧民头像，是截取于巴林右旗美术老师黄某某创某某的《套马归来》水彩画上的人物部分图像，这也与原告注册商标上的简笔白描图像无任何关联和相近似之处，更不存在侵害原告注册商标专用权的事实。二、原告以被告生产的套马杆酒，在装潢显著位置上使用了原告的“铁木真”注册商标图像部分，侵犯了原告的注册商标专用权，要求被告赔偿原告损失及原告支付的律师代理费的诉讼请求，缺乏事实和证据的支撑不能成立。1、因为原告在2012年3月20日，通过转让方式取得使用权的第706612号注册商标，在商标上注册的字样是“铁木＋真”，而不是“铁木真”；第706612号注册商标上注册的字样之所以是“铁木＋真”，而不是“铁木真”的原因是成吉思汗作为世界上具有极大影响力的杰出人物，不论是成吉思汗的头像，还是成吉思汗的名字“铁木真”都是不能作为商标注册的，因为历史公众人物的肖像和名字不能单独作为商标注册使用。所以说，原告在本案中将其注册为“铁木＋真”字样的商标，谎称为“铁木真”字样，并以此偷换的“铁木真”字样，作为其主张被告侵害“铁木＋真”字样商标专用权的依据，这种明显偷换概念的错误行为，显然不能作为认定被告侵害原告商标专用权的事实依据。2、在第706612号商标注册证上，体现出的商标标识系采取白描手法勾勒出的黑白图像和黑体字符“铁木＋真”的图文集合，这与被告在汲取蒙古族人物生产生活的鲜明特点，为突出民族企业特性，展现民族风情，而自行创某某设计的荣获国家专利的“蒙古风情”白酒外包装上使用的突出当地蒙古族马背民族粗犷、雄浑的生活特点，具有现实生活烙印的真实蒙古族牧民头像相比，不论是从图像的造型、还是从设计的手法以及所使用的色彩上，都有着截然不同的风格和本质性差异。3、被告是早在1958年就已经成立的内蒙古知名的老牌民族企业，拥有全国著名的“套马杆”系列商标标识。自建厂以来一直生产效益良好，被告生产的套马杆系列白酒，不光是在内蒙古地区，而且在东北、华北以致全国都具有较高的市场知名度。特别是在2012年更是荣获了内蒙古自治区首批老字号企业的殊荣。所以说，被告作为一个拥有着全国知名的“套马杆”商标标识的，内蒙古自治区知名老字号企业，在客观上根本就没有去仿冒或使用原告知名度本就不如自己品牌的，在2012年才通过受让取得的非主流产品的商标部分图像，来作为自己知名品牌白酒外包装装潢的必要。
被告陈彬辩称，我从事商品经销，自套马杆商店处购进蒙古风情套马杆酒进行销售，购买时不知道酒存在商标专用权争议。我能够提供来源和出处。我方没有实施商标侵权行为，不应承担赔偿责任。
原告为证明自己诉讼主张向本院提交的证据内容和被告的质证意见及本院认证情况如下：
第一组证据：企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、法定代表人居民身份证，用以证明原告主体资格问题。
三被告对该组证据无异议；
因被告对该组证据无异议，本院对该组证据的效力予以确认。
第二组证据：商标注册证、核准续展注册证明、商标使用许可合同备案通知书、注册商标变更证明、核准商标转让证，用以证明原告合法拥有铁木真注册商标的所有权和专用权。
被告套马杆酒业及商国和对该组证据真实性无异议，但认为原告自2012年3月20日才通过转让的方式取得注册商标专用权，原告在这以后才有权主张权利，在此之前无权就商标主张权利。陈彬质证无异议。
因被告对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认，对于该组证据的证明目的因原告取得“铁木真”商标使用独占使用许可的时间是2007年6月，故原告可以在其此后主张商标权利，本院对该组证据的证明力予以确认。
第三组证据：宁工商东处罚字（2013）07号行政处罚决定书、赤工商商处字（2006）第169号行政处罚决定书、蒙古风情酒照片1枚、蒙古风情酒的实物两瓶，其中一瓶是2012年12月4日生产，另外一瓶是2011年8月15日生产，2006年的套马杆酒一瓶，套马杆白酒的包装盒一个。证明被告从2006年开始实施侵权行为，一直持续到现在。
套马杆酒业及商国和质证认为对07号处罚决定书处罚主体错误，具有违法性。被告生产的“蒙古风情”套马杆酒未使用“铁木真”头像，即便是使用了铁木真头像，也不构成侵权，因原告当时对头像不享有著作权或专属使用权；该处罚书处罚主体是陈彬，不是套马杆酒业，不具有关联性。对169号处罚决定书，其载明的内容与原告无关。原告06年未取得涉案注册商标使用权，原告无权依据该处罚决定主张权利。被告现使用的蒙古风情白酒外包装06年尚未使用。处罚决定书未明确写明是对被告现使用的“蒙古风情”白酒外包装所做出的侵权处理。证明不了原告主张的侵权事实。针对原告提交的照片及实物证据，对酒及酒包装物是其生产的真实性无异议，提出这些不能证明原告主张的侵权事实。证据反映出被告生产的白酒外包装装潢上使用的彩色蒙古族牧民头像的图案与原告白描的图像不存在相似。陈彬质证认为，对行政处罚决定书本身无异议，对关联性有异议。提出工商管理局调查侵权行为时我们提供了进货发票，是在赤峰市红山区套马杆酒商店购进，由赤峰套马杆酒业有限公司生产，是否侵犯注册商标我们不知情。对2006年的行政处罚决定书和2006年的商品外包装质证认为，此时原告不是商标专用权人。
对于行政处罚决定书，是工商行政管理部门对被告侵权行为作出行政处罚的法律文书，真实、合法、有效，本院对其证据效力予以确认。“蒙古风情”酒照片1枚、“蒙古风情”酒的实物两瓶，2006年生产的套马杆酒一瓶，套马杆白酒的包装盒一个经被告套马杆酒业辨认认可为该公司生产，对以上证据的证据效力本院予以确认。
第四组证据：原告公司的损失证明、套马杆公司每年利润情况及公司宣传网页和白酒行业利润网页，律师代理合同及代理费收据，用以证明原告销售损失及代理费用损失、被告套马杆酒业因侵权获得的利润。
套马杆酒业及商国和质证对损失证明真实性及关联性均有异议。对网页真实性无异议，对原告证明的问题有异议。认为白酒行业利润材料与本案无关联性。对代理合同和代理费收据真实性无异议，但认为被告无给付义务。陈彬对该组证据不予质证。
对于原告公司的损失证明，因为没有相应的财务账目进行佐证，对真实性无法核对，该证据本院不予采信。套马杆酒业每年利润情况及公司宣传网页和白酒行业利润网页，因被告对证据的真实性无异议，该证据虽然不能直接起到证明被告因为侵权获得的利润情况，但是对于本案计算侵权数额有一定关联性，对其证据效力本院予以确认。对代理合同和律师代理费收据，因套马杆酒业对该证据的真实性无异议，本院对其证据效力予以确认。
被告套马杆酒业为反驳原告主张向本院提交的证据内容和原告的质证意见及本院认证情况如下：
1、申请证人黄某某出庭作证，
证人黄某某出庭证实套马杆系列“蒙古风情”白酒外包装装潢使用的蒙古人图像，是截取于其本人绘画作品《套马归来》，证人还证实套马杆酒业不少注册商标用图、商业宣传所用绘画和雕塑也都是其本人创某某。
原告质证认为证人证实的内容与本案无关，无证据效力。因为原画丢失，是否是证人创某某的画证明不了。并且证人也证实蒙古风情的画是经过电脑处理的。
因为证人和套马杆酒业均不能提供绘画作品《套马归来》的原件，无法用绘画作品和套马杆酒业生产的“蒙古风情”白酒外包装装潢使用的蒙古人图像进行比对，无法确定证人证言的真实性，对该证人证言本院不予采信。
2、被告向本院提交了五组书证：
第一组书证：企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证。用以证明套马杆酒业系依法登记注册的有限责任公司，资产雄厚，没有使用原告不知名产品商标部分图像的必要。
原告对该组证据真实性无异议，原告提出这组证据和套马杆酒业是否侵权没有关系。
因原告对该组证据的真实性不持异议，本院对该组证据的真实性予以确认，对于原告所要证明的没有侵权必要的证明目的，本院认为不存在关联性。
第二组书证：注有“蒙古风情”字样，酒精度为60度的“套马杆”牌白酒外包装盒及不同角度视图照片6张，证明被告生产经营的“套马杆”牌白酒外包装装潢不存在侵害原告商标专用权的事实。
因原告对该组证据的真实性不持异议，本院对该组证据的真实性予以确认，对于原告所要证明的包装装潢不存在侵害原告商标专用权的事实的证明目的，经比对，被告包装装潢上的人物图像与原告注册商标的人物图像部分相近似，对该组证据的证明目的本院不予采信。
第三组书证：专利号为ZL200530165660.7的《外观设计专利证书》、第5780788号《商标注册证》、《股东证明书》及尹国利身份证。证明套马杆酒业对在该包装盒上装饰装潢的所有文字及图像等外观设计及注册商标，均享有完全自主的知识产权，不存在侵害原告商标专用权的事实。
原告质证认为商标注册证是侧面图，与本案无关。股东证明书、尹国利身份证与本案无关。对外观设计专利证书本身无异议，但是该外观设计专利是对该包装盒的外形授予的专利，不应包括图像在内。
对于商标注册权证，因为与被告装潢所使用的人物图像不是同一图像，与本案没有关联性。《外观设计专利证书》，因原告对外观设计证书的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，从该外观设计证书“简要说明”部分可以看出，该外观设计的设计要点是包装盒下面六面形上面蒙古包造型相结合的形状设计，该组证据和本案待证事实缺少关联性，对其证明目的本院不予采信。《股东证明书》、尹国利身份证与本案缺少关联性，对其证据效力本院不予确认。
第四组书证：《套马归来》及用于企业宣传的部分浮雕作品照片24张，结合黄某某证言证明“蒙古风情”酒包装盒上装饰的蒙古族牧民头像，来源于黄某某创某某的《套马归来》，以及黄某某对《套马归来》享有著作权的事实。
原告该组证据有异议，提出被告不能当庭提交《套马归来》原画，且商品包装上的画经过处理，和证人的画没有关系。浮雕作品和本案没有关联性。
对《套马归来》照片因无法和原画相比对，不能确定其真实性，对浮雕作品照片，因与本案缺少关联性本院不予采信。
第五组书证：内商流通字（2012）1109号《关于认定第一批“内蒙古老字号”的通知》、内酒函字（2013）11号《关于赤峰套马杆酒业有限公司在自治区酿酒行业排名函》、《内蒙古著名商标认定证书》、《重合同守信用企业证书》、《全国白酒精品金奖、全国新产品新技术金奖证书》、《A级信用纳税人证书》、《赤峰套马杆酒业有限公司历年荣获的30项奖励荣誉照片》，证明被告没有使用不知名商标图像，装潢自己知名名牌商品包装的必要。
原告质证认为该组证据与本案无关。
因该组证据与被告使用涉案图像作为商品装潢使用的行为是否侵犯原告注册商标专用权缺少关联性，对该组证据在本案中的证明力本院不予确认。
商国和、陈彬对套马杆酒业提供的以上证据均不持异议。二被告对是否构成侵权未向本院提供证据。
通过听取原告的诉讼主张及被告的答辩意见，依据双方当事人提供的有效证据，本院审理查明以下事实：内蒙古宁城老窖酒厂于1994年取得“铁木真”文字及图像的注册商标，商标注册证号为第706612号，该商标核定使用商品为第33类（酒）。注册有效期限自1994年9月21日至2004年9月20日。2004年9月13日经国家工商行政管理总局商标局对该商标核准续展注册，续展注册有效期自2004年9月21日至2014年9月20日。2002年8月25日内蒙古宁城老窖酒厂与王志宝签订“铁木真”注册商标转让协议，约定将“铁木真”注册商标及与该商标相同或类似的商标以100000元价格一并转让给王志宝，协议第五条约定“甲方在商标转让后，不得再在其商品上使用铁木真及类似商标，否则，乙方有权按侵权追究甲方责任”。2011年9月26日经商标局核准，706612号商标注册人的名义变更为王志宝。2007年11月6日商标局向王志宝下发商标使用许可合同备案通知书，对王志宝于2007年8月21日报送的许可铁木真酒业使用的706612号注册商标的使用许可合同予以备案，许可期限自2007年6月1日至2014年5月31日。2012年3月1日王志宝与铁木真酒业签订商标转让合同，王志宝将706612号商标以100000元价格转让给铁木真酒业。2012年3月20日商标局核准706612号商标转让给铁木真酒业。
本院另查明，从2006年开始，套马杆酒业在其生产的酒精度为60%Vol的套马杆系列白酒外包装装潢上突出使用与706612号注册商标图像部分相近似的图像。2006年10月10日赤峰市工商行政管理局作出赤工商商处字（2006）第169号处罚决定，套马杆酒业因生产、销售含有“铁木真”图像的套马杆系列白酒，侵犯了他人“铁木真﹢铁木真（图像）酒类注册商标专用权，被处以没收、销毁含有“铁木真图像”套马杆系列白酒1050件；罚款24000元的行政处罚。2013年6月被告陈彬从被告商国和经营的赤峰市红山区套马杆酒商店购进套马杆酒业生产的“蒙古风情”套马杆酒进行销售。2013年8月9日，陈彬因销售套马杆酒业生产的“蒙古风情”套马杆酒，侵犯了原告的“铁木真”注册商标专用权，被宁城县工商行政管理局作出没收被扣留的“蒙古风情”套马杆酒12瓶；罚款1500元的行政处罚。本院在开庭审理过程中，组织双方当事人对原告出示的套马杆系列酒中分别在2011年、2012年生产的“蒙古风情”酒实物两瓶，2006年生产的“蓝色蒙古高原”套马杆酒实物一瓶，“草原美酒”（精品）套马杆白酒的包装盒一只进行辨认，套马杆酒业认可该酒及包装物系该公司生产。
本院认为，本案争议的焦点问题是被告是否存在侵犯原告注册商标专用权的行为；如构成侵权，赔偿责任主体、赔偿数额及侵权时间应如何认定。对于被告行为是否构成侵权的问题，被告套马杆酒业使用在其生产的酒精度为60%Vol的“蒙古风情”等套马杆系列白酒包装装潢上的图像与原告注册商标上的图像经比对，该包装装潢上的图像与原告铁木真酒业的706612号注册商标的图像在图像的构图结构、人物外貌等特征上相近似，以相关公众一般注意力为标准，易使相关公众对原告商品的来源与注册商标为同一商品或存在特定的来源产生误认，容易与注册商标专用权人的商品造成混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：…（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的”；《商标法实施条例》第五十条规定，“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第（五）项所称侵犯注册商标专用权的行为：（一）在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或商品装潢使用，误导公众的；”故套马杆酒业在其生产的白酒外包装上突出使用与原告注册商标相近似的人物图像作为商品装潢的行为已经侵犯了原告的注册商标专用权。被告套马杆酒业所辩解的对于使用在其白酒包装上的人物图像，有原始著作权人，该图像系画家黄某某创某某的水彩画《套马归来》截取而来，使用这一蒙古族牧民的头像是为表现蒙古族马背民族的生活特点，该人物和原告注册商标的“铁木真”图像没有任何关联性。因套马杆酒业没有提供水彩画《套马归来》的原件，不能用原件与现商品装潢上的人物图像相比对，另外经本院对原告注册商标上的人物图像与套马杆酒业商品包装装潢上的图像进行整体比对和主要部分的比对，两者已构成近似，故套马杆酒业上述抗辩理由不能成立。被告商国和、陈彬销售侵犯商标专用权的商品，该行为已经侵犯了原告的商标专用权。对于赔偿责任主体的问题，套马杆酒业生产、销售侵犯注册商标的商品应当承担相应侵权损害赔偿责任。商国和、陈彬虽然销售侵犯商标专用权的商品，但是原告没有提供二人明知是侵权商品而销售的证据。二人能证明该商品是自己合法取得并说明了提供者，不承担赔偿责任。对于侵权时间和赔偿数额的认定问题，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，“侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害关系人知道或应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起推算两年。”套马杆酒业2006年开始实施侵权行为，一直持续到原告起诉前期。原告2007年6月1日经许可取得该商标使用权，同时取得制止他人侵犯该商标的权利。本案中原告对被告提起诉讼的时间为2013年8月30日，故赔偿数额应以2013年8月30日为限，向前推算两年计算。本案中根据双方当事人陈述和双方所提供的证据，原告因为侵权所获得的利益和被侵权人因侵权所受损失均难以确定，故根据被告侵权性质、期间、后果及原告商标专用权种类、制止侵权行为会产生的合理开支等综合因素，本院对套马杆酒业因侵权应赔偿给原告的损失确定为80000元。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条、五十六条；《商标法实施条例》第五十条；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，判决如下：
一、被告赤峰套马杆酒业有限公司停止生产、销售侵权商品，在本判决生效之日起10日内支付原告内蒙古铁木真酒业有限责任公司赔偿款80000元；被告商国和、陈彬停止销售侵权商品，不承担赔偿责任。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11350元，原告律师代理费34800元由被告赤峰套马杆酒业有限公司负担，邮寄费140元由原告、三被告均担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。
审 判 长 刘润涓
审 判 员 吴玉梅
代理审判员 张欢欢
二〇一四年三月五日
书 记 员 刘 威