河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫04民终332号
上诉人（原审第三人）鲁山县书梅土产日杂门市部。经营者周书梅，女，1964年11月13日出生；经营者赵保贤，男，1958年6月16日出生。
上诉人（原审原告）赵保贤，基本情况同上。
二上诉共同委托代理人郭振岗，河南龙云律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）苏洪涛，男，1971年8月29日出生。
委托代理人匡红，农民。
原审原告周书梅，基本情况见上诉人信息中所列周书梅的基本情况。
委托代理人郭振岗，河南龙云律师事务所律师。
上诉人鲁山县书梅土产日杂门市部（以下简称书梅门市部）、赵保贤因与被上诉人苏洪涛、原审原告周书梅确认劳动关系纠纷一案，不服鲁山县人民法院（2015）鲁民劳初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。书梅门市部经营者周书梅、赵保贤及其委托代理人郭振岗、苏洪涛及其委托代理人匡红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，赵保贤、周书梅系夫妻关系，在鲁山县人民路西段路北开了一个门市部，共同经营日杂销售生意，取字号“鲁山县书梅土产日杂门市部”，2012年3月15日在鲁山县工商行政管理局进行了个体工商户注册登记，登记经营者为周书梅，赵保贤也实际参与了经营。苏洪涛是一名司机，赵保贤、周书梅因门市部业务需要，招聘苏洪涛为其工作，具体工作内容为，按照赵保贤、周书梅的要求及安排装货、开车送货、收款等，每月赵保贤、周书梅给苏洪涛支付工资2200元，后来涨到每月2800元，每月十号发工资，干够29天为满月，但双方未签订书面劳动合同。2013年9月至10月苏洪涛在赵保贤、周书梅的门市部工作两个月，自2014年5月开始苏洪涛持续在赵保贤、周书梅的门市部工作，劳动时间每月不一，请假要向赵保贤、周书梅报告，赵保贤、周书梅对出勤情况进行记录，并依据苏洪涛的出勤情况支付工资，直至2015年3月。2014年7月29日赵保贤在中国太平洋保险股份有限公司河南分公司为苏洪涛投保一份“乐驾人生”驾驶员及随车人员意外险，保险期间2014年7月29日至2015年7月28日，保险金额意外伤害38万元，意外医疗8000元，意外住院补贴（每天）80元。2015年3月13日苏洪涛在为赵保贤、周书梅送货装车时受伤。2015年6月21日赵保贤与苏洪涛因受伤一事达成协议，约定由赵保贤一次性支付苏洪涛2.6万元，此事一次性到底。协议签订后，赵保贤支付了苏洪涛2.6万元。苏洪涛认为其所受之伤应为工伤，于2015年8月3日作为申请人，以周书梅及赵保贤为被申请人，向鲁山县劳动争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与赵保贤、周书梅之间存在劳动关系。2015年8月25日该仲裁委作出鲁劳人仲裁字（2015）13号仲裁裁决书，确认苏洪涛与书梅门市部的业主周书梅之间构成事实劳动关系。赵保贤、周书梅不服该仲裁裁决，引发本案诉讼。
原审另认定，苏洪涛证人杜某甲出庭证实，其曾经与苏洪涛同为书梅门市部招聘的司机，每天工作安排是由赵保贤负责联系业务，备货，周书梅负责按购货人距离远近排列货单、指挥装车，装车后由赵保贤负责登记装车货单，后由证人与苏洪涛送货、收款，归来后由赵保贤登记、收款、批注经手司机姓名。
原审认为，《中华人民共和国劳动法》第二条规定在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法，该规定说明个体经济组织是法定的用工主体。原劳动和社会保障部作出的劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，赵保贤、周书梅经营的“鲁山县书梅土产日杂门市部”为个体工商户，属于上述法律规定的用工主体，虽然营业执照上的经营者是周书梅，但赵保贤、周书梅系夫妻，赵保贤参与经营该门市部，因此赵保贤也是“鲁山县书梅土产日杂门市部”实际经营者。赵保贤、周书梅招聘苏洪涛为其门市部工作，让苏洪涛为其经营提供有偿劳动，苏洪涛在赵保贤、周书梅的管理下进行了劳动，赵保贤、周书梅作为门市部的经营者或者实际经营者支付了苏洪涛劳动报酬，双方的行为持续了将近一年，且均已履行了相关权利义务，虽未签订书面劳动合同，但依据上述法律、规章的规定，苏洪涛与赵保贤、周书梅的门市部即书梅门市部之间已经形成事实上的劳动关系。赵保贤、周书梅为个人，依法不具有用工主体资格，鲁山县劳动争议仲裁委员会仲裁裁决确认苏洪涛与书梅门市部的业主周书梅之间构成事实劳动关系，于法无据，不予采信。赵保贤、周书梅请求撤销鲁山县劳动争议仲裁委员会鲁劳人仲裁字（2015）13号仲裁裁决书，于法无据，不予支持。赵保贤、周书梅请求确认赵保贤、周书梅与苏洪涛之间不存在劳动关系，理由充分，予以支持。书梅门市部辩称苏洪涛与其不存在劳动关系，理由不足，不予支持。赵保贤、周书梅称是赵保贤雇佣的苏洪涛，赵保贤与苏洪涛之间形成劳务关系，与事实不符，不予采信。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。本案中，苏洪涛申请追加书梅门市部为第三人参加诉讼，符合法律规定，应予以准许。依据《中华人民共和国劳动法》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条之规定，原审判决，一、苏洪涛与鲁山县书梅土产日杂门市部之间形成劳动关系；二、苏洪涛与周书梅、赵保贤之间不存在劳动关系；三、驳回周书梅、赵保贤的其他诉讼请求。本案免缴诉讼费。
书梅门市部和赵保贤上诉请求撤销原审判决，并发回重审。理由是，原审认定事实错误。苏洪涛是赵保贤雇佣的为赵保贤开车的司机，非全日制进行工作，其间苏洪涛还可以销售个人的火机、手套、食盐和其他百货。赵保贤给苏洪涛的报酬也是不固定的，有高有低，报酬是以天核算，月后计算。苏洪涛在为赵保贤提供劳务期间，还联系钢筋工程活、有高工资的时候，苏洪涛就去干高工资的活，放弃给赵保贤开车。苏洪涛给赵保贤干活时间不固定，随意性很大。苏洪涛向赵保贤乡下的客户配送货物，与赵保贤的门市部之间没有关系，门市部是门店生意。赵保贤雇佣苏洪涛后，为确保其人身安全，以投保人为赵保贤，受益人为苏洪涛，投保了“乐驾人生”人身保险。苏洪涛所驾驶的车的车主是赵保贤，而不是门市部。原审认定苏洪涛与书梅门市部之间构成劳动关系，认定苏洪涛是赵保贤、周书梅招聘的自相矛盾，这样的认定和判决是错误的。原审采信证人杜某甲的证言是错误的。一审中，苏洪涛向证人发问时，只问证人证言是不是杜某甲所书写，杜某甲只回答是。而证人证言的内容是苏洪涛为证人事先写好的。证人杜某甲在作证前已经旁听了法庭的审理，原审采信其证言程序违法。原审赵保贤和周书梅请求确认与苏洪涛不存在劳动关系，原审支持了赵保贤和周书梅的诉讼请求，也就是说仲裁是错误的。根据仲裁前置的原则，法院不能直接认定苏洪涛与书梅门市部之间是否存在劳动关系，原审程序违法。本案劳动仲裁时，并没有遗漏当事人参加仲裁，而是认为苏洪涛与书梅门市部之间不存在劳动关系，原审适用法律错误，请求二审法院依法将本案发回重审。
苏洪涛答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，赵保贤和书梅门市部的陈述自相矛盾，杜某甲和王某的证言都能证明苏洪涛是书梅门市部聘用的，请求二审法院依法予以维持。
周书梅称同意书梅门市部和赵保贤的意见。
本院查明，周书梅在庭审中自认车牌号为豫D×××××号的登记车主为周书梅，其和赵保贤共同使用该车。书梅门市部原审证人王某出庭陈述，苏洪涛的工资发放形式为按月发放，满月满勤，每天工资96元，门市部是周书梅的，仓库赵保贤负责看管，工作主要内容为发货送货，不发货送货时，干杂活，整理仓库。以上事实有原审庭审笔录、本案庭审笔录在卷为凭。对证人杜某乙的证言予以排除。本院查明的其它事实与原审法院认定的事实相一致。
本院认为，原劳动和社会保障部作出的劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，书梅门市部提供的证人王某在原审中作证时的陈述有“吃饭是在书梅土产日杂吃饭的，周书梅做的饭，每日中午都是在书梅土产日杂吃饭。周书梅和赵保贤指挥的装车，他们是夫妻关系，赵保贤没有门市部，门市部是周书梅的，如果满月满勤，一天工资给我发96元。我不知道你一天多少工资。门市部是周书梅的，仓库是赵保贤在看着，也没有挂牌子。当时苏洪涛受伤时我在场，还有一个人在场，现在不干了，是我去仓库把老板赵保贤叫出来的”，“（我）是在钢厂门口西路南仓库。如果没有活干时，我们就干杂货（活），整理仓库。主要活就是发货送货。我和苏洪涛干的活一样，工资月底发，每月一次。当时就我们两个人干活。我认为是在给赵保贤干活，每月的10号发工资”，结合苏洪涛提供的协议书、发货单、个体工商户营业执照，周书梅对事故车辆情况的自认，虽然营业执照上的经营者是周书梅，但赵保贤、周书梅是共同经营该门市部，苏洪涛与赵保贤、周书梅共同经营的书梅门市部之间已经形成事实上的劳动关系。赵保贤主张其与苏洪涛之间是雇佣关系，没有事实和法律依据，本院不予支持。原审对证人杜某乙的证言予以采信，不符合法律规定，应当予以排除。因原审立案时书梅门市部未作为当事人参加原审诉讼，而书梅门市部是本案必要诉讼参加人，且是劳动仲裁时的一方当事人，故原审法院在诉讼过程中依法追加书梅门市部参加诉讼，并判令其承担相应的责任符合法律规定，本院予以支持。综上，原审法院虽在认定事实和适用法律上存有瑕疵，但处理结果正确，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由鲁山县书梅土产日杂门市部、赵保贤负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈亚超
审判员 李新保
审判员 李 勇
二〇一六年三月二十六日
书记员 王 伟
附法律条文：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项的规定予以维持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。