新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）塔民二终字第23号
上诉人（原审原告）：刘大平，男，汉族，现住沙湾县。
委托代理人（特别授权）：尚海琼，沙湾县三元法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：新疆天北万佳建设工程有限责任公司。住所地：沙湾县三道河子镇奎屯街**号。
法定代表人：杨永祯，系该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：王天顺，新疆双信（沙湾）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石河子市时空房地产开发有限公司。住所地：石河子市五小区***栋。
法定代表人：许玉军，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：桂久梅，新疆双信（沙湾）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵学云，男，汉族，现住沙湾县。
原审被告：许玉尔，男，汉族，现住沙湾县。
委托代理人（特别授权）：桂久梅，新疆双信（沙湾）律师事务所律师。
上诉人刘大平因与被上诉人新疆天北万佳建设工程有限责任公司（以下简称天北公司）、被上诉人石河子市时空房地产开发有限公司（以下简称时空公司）、被上诉人赵学云、原审被告许玉尔劳务合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2014）沙民二初字第396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月20日立案受理后，依法组成合议庭于2015年2月5日公开开庭进行了审理，上诉人刘大平及其代理人尚海琼，被上诉人天北公司代理人王天顺，被上诉人时空公司代理人桂久梅，被上诉人赵学云，原审被告许玉尔的代理人桂久梅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审认定，2012年4月12日，被告时空公司与被告天北公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由天北公司承建沙湾县地下人防工程（兼商业街）。被告赵学云挂靠天北公司并代表天北公司签订了涉案合同。合同签订后，赵学云与原告刘大平达成口头协议，将沙湾县地下人防工程的土建主体工程及水、电工程分包给刘大平。2012年4月20日，刘大平向时空公司交纳保证金200000元，之后，刘大平带领施工人员进入工地进行施工。2012年9月28日，时空公司、监理单位、土建施工单位三方形成《工程进度控制表》，要求土建承包单位按计划如期完工。在该进度表上，时空公司负责人、监理单位负责人、土建施工负责人签字，刘大平在该进度表空白处书写“甲方在施工中不能影响土建方施工”字样。刘大平施工期间，时空公司直接向刘大平分次支付工程款合计5150000元。2013年6月22日，赵学云代表时空公司与刘大平就剩余工程款的支付达成协议，协议书主要载明：现有刘大平施工队在沙湾县人民西路地下街人防工程所承包的土建主体工程及水电等人工费及周转材料、辅材等，单价为950元每平方，总价款6370700元，经双方协商扣除图纸变更及甩项222000元，扣款128000＋7000元，合计所有扣款为357000元，款项已扣完，已付人工工资515000元，剩余工资为款为863700元，经双方协商达成以下协议：1、6月22日时空公司退还刘大平20万元保证金，支付刘大平人工工资30万元，共计50万元。2、剩余款项563700元在2013年7月20日一次性付清。5、如双方任何一方违约，违约方支付另一方工程总价款（6370700元）1%的违约金。现刘大平诉至法院，要求被告支付下欠人工工资563700元及利息22548元，违约金63607元。时空公司反诉要求刘大平支付逾期完工违约金300685元，开具6013700元工程款的发票。
原审认为，赵学云挂靠天北公司与时空公司签订的《建设工程施工合同》，为无效合同；赵学云又将涉案的沙湾县地下人防工程的土建主体工程及水、电工程以口头协议的形式转包给刘大平，故刘大平为实际施工人，赵学云将涉案工程转包给刘大平的口头协议无效；刘大平与赵学云达成口头协议后，刘大平直接向时空公司交纳了施工保证金20万元，在实际施工过程中，时空公司直接给刘大平支付工程款，此后，赵学云代表时空公司与刘大平就剩余工程款进行结算，故刘大平与时空公司之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，该建设工程施工合同无效；刘大平辩称其是劳务分包人，并不是工程承包人的抗辩理由不成立，因刘大平在涉案的地下人防工程中，不仅仅是在水、电工程项目中提供劳务，同时还负责地下人防工程的土建主体工程建设，故其抗辩理由不成立；刘大平抗辩称付款方非时空公司的抗辩理由不成立，因从双方提交的证据均可以反映付款方为时空公司；因时空公司拒付剩余的563700元的原因是刘大平给时空公司未开具工程款发票，故时空公司拒付剩余款属于行使抗辩权的行为，非违约行为，故刘大平要求判令被告承担违约金及利息的请求不予支持；刘大平在收到时空公司支付的5150000元后，未开具发票，致使时空公司无法向税务机关缴纳建筑营业税，故刘大平在收到工程款后，应给时空公司开具共计6013700元的工程款发票；时空公司要求判令刘大平承担逾期交给的违约责任，因其证据不足，不予支持；赵学云和许玉尔在本案中履行的都是职务行为，故在本案中不承担责任。遂判决：一、被告石河子市时空房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘大平工程款563700元。二、驳回原告刘大平的其他诉讼请求。三、反诉被告刘大平于本判决生效后五日内向反诉原告石河子市时空房地产开发有限公司开具6013700元工程款的发票。四、驳回反诉原告石河子市时空房地产开发有限公司的其他诉讼请求。
刘大平不服上诉称，上诉人是被上诉人时空公司开发的沙湾县地下街工程的劳务分包人，以时空公司收取保证金、支付人工工资来认定上诉人与时空公司之间存在建设工程施工合同关系，属于认定事实错误。原审判决上诉人开具6013700元工程款的发票错误。请求二审撤销原判，支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人天北公司答辩称，天北公司与本案无关，在本案中不应承担责任。
被上诉人时空公司答辩称，上诉人承建的是土建工程，与时空公司形成了事实上的权利义务关系，上诉人称其是劳务分包没有证据；时空公司给上诉人付款，上诉人就应开具发票。请求二审维持原判。
被上诉人赵学云答辩称刘大平承包的是土建工程，而非劳务分包，请求二审维持原判。
二审查明，时空公司与天北公司就涉案的沙湾县地下人防工程（兼商业街）签订《建设工程施工合同》后，赵学云代表时空公司将沙湾县地下人防工程（兼商业街）土建工程（含水电的预埋）的劳务部分发包给刘大平，天北公司仅就涉案的沙湾县地下人防工程（兼商业街）其他工程如水电暖、装修、消防，电梯等工程进行了施工。上述事实由二审庭审中各方当事人的陈述为证。涉案沙湾县地下人防工程（兼商业街）已实际交付使用，天北公司就其施工部分已与时空公司结算完毕，时空公司给天北公司支付了800万左右工程款，天北公司也给时空公司开具了相应的工程款发票。就涉案的沙湾县地下人防工程（兼商业街）土建工程（含水电的预埋）的劳务部分，刘大平向时空公司支付了200000元的保证金，时空公司分次向刘大平支付人工工资共计5150000元（含设备材料费及周转材料费），刘大平取得上述款项后，给时空公司出具收条并承诺上述款项用于发放人工工资。2013年6月22日，赵学云代表时空公司与刘大平签订了协议，该协议载明了时空公司已付人工工资数额及剩余款项563700元的支付时间等内容。后时空公司要求刘大平开具其收到的所有款项的发票，因刘大平未开具发票，双方发生争议，遂诉至法院。
本院认为，时空公司与天北公司签订《建设工程施工合同》，将涉案的沙湾县地下人防工程（兼商业街）发包给天北公司后，赵学云又代表时空公司将沙湾县地下人防工程（兼商业街）土建工程（含水电的预埋）的劳务部分以口头协议的形式发包给刘大平，故刘大平与时空之间形成了劳务合同关系。原审认定刘大平与时空公司之间形成了建设工程施工合同关系属于认定事实错误，对此二审予以纠正。时空公司作为发包人，在将涉案工程发包给天北公司后，又将涉案工程的土建工程（含水电的预埋）的劳务部分直接发包给刘大平，其行为违反了《合同法》第二百七十二条“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”的规定，为无效合同。依照时空公司与刘大平于2013年6月22日的协议，应当由时空公司给刘大平支付剩余款项563700元，由于刘大平与时空公司之间是劳务合同关系，上诉人对此劳务合同关系也予以认可，故时空公司应支付给刘大平的剩余款项为劳务费而非工程款，原审判决由时空公司给刘大平支付该款项正确，但认定该款项为工程款欠妥，二审对此予以纠正为劳务费。尽管刘大平与时空公司之间系劳务合同关系，刘大平应据此合同取得相应的劳务费，但从刘大平出具给时空公司的收条内容上看，刘大平已经取得的5150000元（含设备材料费及周转材料费）为人工工资，且刘大平承诺上述款项用于发放人工工资，从2013年6月22日的协议上看，剩余的工资863700元中人工工资300000元于6月22日付清，剩余的款项563700元于2013年7月20日一次性付清，该剩余款563700元及300000元刘大平是否也作为人工工资发放给工人不清。因此，对刘大平已经取得的人工工资5150000元（含设备材料费及周转材料费），时空公司于6月22日给刘大平付清的人工工资300000元，以及时空公司应当支付给刘大平的563700元应开具何种税票属于税务部门审查确定的范畴，不在本案的审查范围之内，故对时空公司要求判令刘大平开具6013700元工程款发票的诉讼请求不予审查，不在本案中判决处理。因时空公司拒付剩余563700元的原因系双方对是否应开具发票产生争议，故时空公司拒付剩余款属于行使抗辩权的行为，非违约行为，原审未支持刘大平提出的违约金及利息的诉讼请求正确，二审予以维持；赵学云和许玉尔在本案中履行的都是职务行为，故在本案中不承担责任；时空公司要求判令刘大平承担逾期交给的违约责任，因其证据不足，不予支持；被上诉人天北公司在本案中不承担责任。综上，原审认定基本事实不清，二审予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销沙湾县人民法院（2014）沙民二初字第396号民事判决第一项，即“被告石河子市时空房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘大平工程款563700元”。
二、撤销沙湾县人民法院（2014）沙民二初字第396号民事判决第三项，即“反诉被告刘大平于本判决生效后五日内向反诉原告石河子市时空房地产开发有限公司开具6013700元工程款的发票”。
三、维持沙湾县人民法院（2014）沙民二初字第396号民事判决第二项，即“驳回原告刘大平的其他诉讼请求”。
四、维持沙湾县人民法院（2014）沙民二初字第396号民事判决第四项，即“驳回反诉原告石河子市时空房地产开发有限公司的其他诉讼请求”。
五、被上诉人石河子市时空房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人刘大平劳务费563700元。
六、被上诉人新疆天北万佳建设工程有限责任公司在本案中不承担责任。
七、被上诉人赵学云、原审被告许玉尔在本案中不承担责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
本案一审本诉部分案件受理费10299元，由上诉人刘大平负担1365元，被上诉人石河子市时空房地产开发有限公司负担8934元；本案一审反诉部分案件受理费5810元，由被上诉人石河子市时空房地产开发有限公司负担；二审案件受理费10299元，由上诉人刘大平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 努斯拉提
代理审判员 张 艳 梅
代理审判员 环 路
二〇一五年三月十七日
书 记 员 陈 雅 君