广西壮族自治区合浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）合刑初字第244号
公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。
被告人吴兵业。因涉嫌犯诈骗罪于2012年10月6日被刑事拘留，同年10月20日由合浦县公安局变更强制措施为取保候审。因涉嫌犯职务侵占罪于2013年9月3日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。
合浦县人民检察院以合检公刑诉（2014）50-77号起诉书指控被告人吴兵业犯职务侵占罪、诈骗罪，于2014年5月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，于2014年5月26日公开开庭进行了审理。合浦县人民检察院指派代检察员杨世毅出庭支持公诉，被告人吴兵业到庭参加诉讼。现已审理终结。
合浦县人民检察院指控：
一、职务侵占
2013年1月7日至2013年3月12日，被告人吴兵业利用其广州好亦奇公司员工的职务之便，分别冒用客户罗某钦、莫某奎、陈某、庞某、彭某艳、张某及业务员吴某业、林某明的名义向广州好亦奇公司下订单，后将广州好亦奇公司共价值人民币204380元的猪饲料占为己有。
二、诈骗
2012年6月17日，被告人吴兵业与江西赣州市朱师傅预混饲料事业有限公司的业务员林某华联系，称要购买该公司一批猪饲料，双方谈好价格和交易方式之后，林某华于2012年6月21日和6月23日先后运输18吨（价值90575元）、14吨（价值106800元）猪饲料到广西合浦县廉州镇还珠南路68号“废四”饲料店交给吴兵业。吴兵业出具欠条并承诺于2012年6月25日前支付货款。但吴兵业将猪饲料卖出得款15万后，切断与林某华的一切联系，将货款据为己有。案发后，公安机关扣押吴兵业尚未能卖出的猪饲料3.67吨（价值人民币25389元）返还被害人。
对所指控的犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人吴兵业利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大；以非法占有为目的，诈骗公私财物，数额巨大，其行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪、诈骗罪追究其刑事责任。被告人吴兵业已犯数罪，依法应实行数罪并罚。提请本院依法判处。
被告人吴兵业对公诉机关指控的犯罪事实和罪名提出异议；辩称：1、利用职务侵占广州好亦奇公司的猪饲料是事实，数额未达到20多万，其已收货款几万元，余下的货款客户尚未支付，被害人已谅解其，希望从轻处罚；2、其与朱师傅公司是合作关系，其没有诈骗该公司的动机和行为，涉案金额应是10万元左右。
经审理查明：
一、职务侵占
被告人吴兵业于2012年11月1日由广州好亦奇饲料科技有限公司（下简称好亦奇公司）聘用为广西区域经理，2013年1月1日转正，工资待遇为每月4000元，对应任务为每月销售8吨饲料，以收到货款为计算销售量，未完成任务按每吨500元计扣工资。吴军业、林永明是好亦奇公司聘用的广西区域业务员。
2013年1月7日、同年1月12日、同年1月14日，被告人吴兵业利用其好亦奇公司的广西区域经理职务之便，冒用客户罗某钦及该公司业务员吴某业的名义向该公司下订单，后将好亦奇公司共价值人民币33215元的猪饲料占为己有。
上述事实有下列证据证实：
1、20130101059提货（送货）签收单暨货物欠据、0003443货物运单，证明2013年1月7日，好亦奇公司将75件、价值人民币7625元的饲料通过广州市万捷物流有限公司发送给客户罗某钦，被被告人吴兵业提走。20130101059提货（送货）签收单暨货物欠据载明的业务员是吴某业。
2、20130101072提货（送货）签收单暨货物欠据、0003409货物运单，证明2013年1月12日，好亦奇公司将75件、价值人民币9900元的饲料通过广州市万捷物流有限公司发送给客户罗某钦，被被告人吴兵业提走。20130101072提货（送货）签收单暨货物欠据载明的业务员是吴某业。
3、20130101081提货（送货）签收单暨货物欠据、0003381货物运单，证明2013年1月14日，好亦奇公司将150件、价值人民币15690元的饲料通过广州市万捷物流有限公司发送给客户罗某钦（运单载明收货人吴某业），被被告人吴兵业提走。20130101081提货（送货）签收单暨货物欠据载明的业务员是吴某业。
4、好亦奇公司《应收帐款对帐单》，证明“罗秀钦”于2013年3月4日签名确认欠该公司饲料款人民币33215元，担保人是吴某业。
5、证人邓某证言，证明其曾在广州市万捷物流有限公司工作，公司地址是广西北海市西南大道格林香海小区汇景阁5号，20130101059提货（送货）签收单暨货物欠据、0003443货物运单的货物是其经办由吴兵业签罗某钦名字提走；20130101072提货（送货）签收单暨货物欠据、0003409货物运单及20130101081提货（送货）签收单暨货物欠据、0003381货物运单的货物是张某旺提走。
6、证人张某旺证言及辨认笔录，证明20130101059提货（送货）签收单暨货物欠据、0003443货物运单的货物是2013年1月7日由吴兵业办好提货手续后，其帮运到山口镇，提货时吴兵业、罗某钦均在物流公司；20130101072提货（送货）签收单暨货物欠据、0003409货物运单及20130101081提货（送货）签收单暨货物欠据、0003381货物运单的货物是吴兵业委托其办好提货手续后由其分别于2013年1月12日、同年1月14日运到山口镇及吴兵业在北海的新房，2013年1月14日提货时吴兵业、罗某钦在物流公司门口。
张某旺辨认出吴兵业是雇请其提货三次的人。
7、证人罗某钦证言，证明20130101059提货单的提货人“罗秀钦”不是其所签，当时其与吴兵业、张某旺一起去到万捷物流公司，吴兵业交货运物流费并在提货单上签字后由张某旺把货运到山口镇，买主已付款给吴兵业，具体地点其不认识，也不知道地名，其没有得到该批货。20130101072提货单，其没有去物流提货，也不知道货拉到哪里。20130101081提货单不是其下的订单，是吴兵业以其的名义下订单，其没有在提货单上签名，也没有得到这批货，提货时其与吴兵业在万捷物流公司门口外面。好亦奇公司2013年2月28日的《应收帐款对帐单》客户确认签字“罗某钦”不是其签。
8、被告人吴兵业在侦查阶段供述：2013年9月3日15时50分至16时30分供述，单号20130101059、20130101072、20130101081（客户均是罗秀钦）其中的20130101059上是其亲笔签名，另外两张单的货物运到罗某钦处，罗某钦本人及派人在合浦县廉州镇提货。2013年9月4日10时30分至13时21分供述，单号20130101059、20130101072、20130101081（客户均是罗某钦）该三批货是罗某钦向其下订单，其再向公司下单，订单上的业务员是吴某业，实际上是其的客户，挂在吴某业名下，货由公司发到合浦县廉州镇后由罗某钦及派人提货。2013年9月16日8时53分至12时20分供述，单号20130101059是其在万捷物流提货，司机张某旺直接运到山口镇林姓养殖户处，其驾车与罗某钦跟随张德旺，第二日罗某钦收了35000元；单号20130101072该批货是其叫张某旺到北海万捷物流处提货，除25包小猪料给罗某钦外，其他运到博白龙潭镇大坝交给张十三，货款由罗某钦收；单号2013010108此批货是张某旺提货，其与罗某钦在万捷物流外面，其给张某旺780元交基本运费提货后运到其仓库，罗某钦在第二日运走其中的中猪料100包。
2013年1月10日、同年1月18日，被告人吴兵业利用其好亦奇公司的广西区域经理职务之便，冒用客户陈某的名义向该公司下订单，后将好亦奇公司共价值人民币45630元的猪饲料占为己有。
上述事实有下列证据证实：
1、20121201046提货（送货）签收单暨货物欠据、0003336货物运单，证明2012年12月31日，好亦奇公司将50件、价值人民币5500元的饲料通过广州市万捷物流有限公司发送给客户陈某，被被告人吴兵业提走。
2、20130101068提货（送货）签收单暨货物欠据、0003266货物运单（该单交货地址注明：货到先联系吴兵业1520780****），证明2013年1月10日，好亦奇公司将210件、价值人民币28155元的饲料通过广州市万捷物流有限公司发送给客户陈某，被被告人吴兵业提走。
3、20130101110提货（送货）签收单暨货物欠据、0003063货物运单，证明2013年1月18日，好亦奇公司将125件、价值人民币17475元的饲料通过广州市万捷物流有限公司发送给客户陈某，被被告人吴兵业提走。
4、好亦奇公司《应收帐款对帐单》，证明“陈某”于2013年3月4日签名确认欠该公司饲料款人民币44180元，担保人是吴兵业。
5、证人邓某证言，证明其曾在广州市万捷物流有限公司工作，公司地址是广西北海市西南大道格林香海小区汇景阁5号，上述货物均是在公司内由其经办后吴兵业签名提走。20121201046提货（送货）签收单暨货物欠据的提（收）货人签名陈某是吴兵业代签。
6、证人陈某证言，证明其于2012年11月份前曾以现金方式与吴兵业买过好亦奇公司猪饲料，其曾通过吴兵业报单，但他一直没有发货，20121201046、、20130101068、20130101110提货（送货）签收单暨货物欠据均不是其签名，其也没有收到该三张单的饲料，吴兵业称其在好亦奇公司《应收帐款对帐单》签名后可以提货，但其签名后没有收到货，其追问吴兵业，吴兵业称已调给其他养殖户。
7、被告人吴兵业在侦查阶段供述：2013年9月4日10时30分至13时21分供述，销售单号20121201046、20130101068、20130101110三份单据（客户均为陈某）签收单上的名字是其亲笔所签，销售单号20121201046、20130101068是其亲眼看见陈某签的字，销售单号20130101110没有签字，但货都运给陈某了。2013年9月4日10时30分至13时21分供述，2012年12月31日、2013年1月11日、2013年1月18日，陈某分别向其报订单，其向公司下单，公司通过物流分三次将陈某的饲料运到合浦县廉州镇，由陈某全部提走，其中单号20121201046、20130101068都是客户陈某签名和其的签名，单号20130101110是其签名。2013年9月17日9时30分至10时35分供述，单号20121201046、20130101068、20130101110（客户均是陈某）该三批货是其在北海万捷物流签字提货，提货时陈某不在场。2012年12月31日、2013年1月11日、2013年1月18日，客户陈某报订单给其，其向公司下订单，公司通过物流分三次将陈某下单的饲料运到合浦县廉州镇，陈某将货提走，其中单号20121201046、20130101068是陈某和其签名，单号20130101110陈某不在场，其签名后直接由物流公司运到陈某处，这三批运到陈某处后陈某全部用完，但货款又不汇给公司，其曾经多次到陈某处催其付货款给公司，但至今陈某未汇款给公司，其没有催促陈某付该三批货款，其曾向陈某借过3万元钱，没有写收条，直到现在其借陈某的钱未还。
2013年1月14日，被告人吴兵业利用其好亦奇公司的广西区域经理职务之便，冒用客户张某及该公司业务员林某明的名义向该公司下订单，后将该公司共价值人民币7625元的猪饲料占为己有。
上述事实有下列证据证实：
1、20130101087提货（送货）签收单暨货物欠据、0003382货物运单，证明2012年12月31日，好亦奇公司将75件、价值人民币7625元的饲料通过广州市万捷物流有限公司发送给客户张某（林某存）。
2、调料收据，证明上述饲料已由被告人吴兵业于2013年2月11日全部调走。
3、好亦奇公司《应收帐款对帐单》，证明2013年3月1日，张某签名确认欠该公司饲料款人民币7625元，担保人是吴兵业。
4、证人张某证言，证明其在博白县从事饲料销售，其签收了20130101087提货（送货）签收单暨货物欠据的好亦奇饲料，但该饲料不是其想要的产品，2013年2月11日吴兵业将上述饲料全部拉走，并写有一张“调料收据”给其。
5、被告人吴兵业在侦查阶段于2013年9月4日10时30分至13时21分的供述，张某不是其客户，张某叫其帮运货，其运给了张某在龙潭镇的客户，但该客户的地址及姓名其不记得了，货款是张某收，其没有收过任何货款，其运货后写有一张“调料收据”给张某。
2013年1月19日，被告人吴兵业利用其好亦奇公司的广西区域经理职务之便，冒用庞某的名义向该公司下订单，后将该公司共价值人民币40620元的猪饲料占为己有。
上述事实有下列证据证实：
1、20130101109提货（送货）签收单暨货物欠据、0003065货物运单，证明2013年1月18日，好亦奇公司将290件、价值人民币40620元的饲料通过广州市万捷物流有限公司发送给客户庞某，被被告人吴兵业提走。
2、好亦奇公司《应收帐款对帐单》，证明2013年3月1日，经吴兵业要求，庞某在客户为宠某的对帐单上面签名确认欠该公司饲料款人民币35020元，担保人是吴兵业。
3、证人邓某证言，证明其曾在广州市万捷物流有限公司工作，公司地址是广西北海市西南大道格林香海小区汇景阁5号，20130101109提货（送货）签收单暨货物欠据的货物是其按0003266货物运单（该单交货地址注明：联系吴兵业1520780****）联系后由吴兵业签名提走。
4、证人庞某证言，证明其认识吴兵业，他自称是好亦奇公司负责广西区饲料销售管理的经理，经他劝说其于2012年10月份在合浦县山口镇租一间铺面开猪饲料店，并向吴兵业报料。2013年1月份，吴兵业说已向报公司报料，但其一直没见到饲料。客户是宠某，购货时间为2013年1月18日，签字确认时间为2013年3月1日的好亦奇公司《应收帐款对帐单》是其签字，但其没有收到该批饲料货物，不存在欠好亦奇公司货款。其之所以在对帐单上签字，是因为吴兵业说饲料已运到北海，要求其在签字就可以提货，但一直没有货，其多次电话联系吴兵业，没有结果。
5、被告人吴兵业在侦查阶段供述：2013年9月3日12时50分至16时30分供述，好亦奇公司提货签收单暨货款欠据（单号20130101109，客户庞某）的提货人是其签名，该批货是物流公司运到合浦县廉州镇后由庞某提货。2013年9月4日10时30分至13时21分供述，这批货是物流公司运到合浦县廉州镇后，由其签名后物流公司又运到合浦县山口镇交给庞某。2013年9月16日8时53分至12时20分供述，此单是其到北海物流公司提货，其将批货拉到其在北海驿马镇的仓库，第二日将运到山口镇交给庞某。
2013年1月24日，被告人吴兵业利用其好亦奇饲料科技有限公司的广西区域经理职务之便，冒用客户彭某艳的名义向该公司下订单，后将该共价值人民币28350元的猪饲料占为己有。
上述事实有下列证据证实：
1、20130101128提货（送货）签收单暨货物欠据，证明2013年1月24日，好亦奇公司将220件、价值人民币28350元的饲料通过广州市万捷物流有限公司发送给客户彭某艳，被被告人吴兵业提走。
2、好亦奇公司《应收帐款对帐单》，证明2013年3月1日，客户确认签字后有苏某聪代签彭某艳名字，欠该公司饲料款人民币28350元，担保人是吴兵业。
3、证人苏某聪证言及辨认笔录，证明其在经营兽药生意过程认识一个自称是好亦奇公司广西区推销猪饲料经理吴兵业。2013年2月份的一天，吴兵业打电话给其讲报猪饲料，3月4日吴兵业与曾经理到其铺面，说其报的料已经发货，吴兵业拿出一张“彭某艳”的身份证复印件说其刚报料资金流动不大，挂靠“彭某艳”报料才能购饲料，并拿出一张“彭某艳”的应收帐对帐单给其看，说其报的料与此人的价格差不多，货已发，要其在客户确认栏签字。其在上面签“庞某艳”和其的名字，因为其听错把彭写成庞，几天后其打电话问吴兵业货到了没有，他在电话中说货已到，但北海一养殖户急需所以调走了，过后再运给其，吴兵业一直没有给其运料。为此很多养猪户问其是否拉有好亦奇公司的饲料，其事前已答应客户但没货供，吴兵业不给货，造成客户对其有意见。
苏某聪辨认出吴兵业是要求其在对帐单上签其及“彭某艳”名字的人。
4、被告人吴兵业在侦查阶段供述：2013年9月3日12时50分至16时30分供述，20130101128好亦奇公司提货签收单暨货款欠据（客户为彭某艳）这张单上的签名是其所签，其没有收到货款。2013年9月4日10时30分至13时21分供述，20130101128好亦奇公司提货签收单暨货款欠据（客户彭某艳）该批货是其向公司下的订单，但真正客户是陈某广，苏仔负责收取货款，其以彭某艳名字下订单，该批货是其签字后运到苏仔处，苏仔交给陈某广，其不认识彭某艳。2013年9月16日8时53分至12时20分供述，单号20130101128（客户为彭某艳）是苏某聪老表彭志艳的订单，货到北海万捷物流后，其直接将货运给风门岭开兽药店的苏某聪，但没有任何收据。彭某艳与其胞弟吴某业结婚后其才认识。
2013年3月12日，被告人吴兵业利用其好亦奇公司的广西区域经理职务之便，冒用客户莫某奎的名义向该公司下订单，后将该公司共价值人民币48940元的猪饲料占为己有。
上述事实有下列证据证实：
1、20130301240提货（送货）签收单暨货物欠据，证明2013年3月12日，好亦奇公司将470件、价值人民币48940元的饲料通过广州市万捷物流有限公司发送给客户莫某奎，有人签莫某奎名字、写被告人吴兵业的公民身份号码45052119791028551X后将货提走。
2、证人莫某奎证言及辨认笔录，证明其于2013年2月份，经朋友介绍认识一个吴姓的白沙仔，该人说花五万元经营其公司猪饲料，保证赚钱，其有些心动并将身份证复印件给他，过后他要求其先汇五万元到公司购饲料，其认为把握不大没有与他再联系。2013年3月12日的好亦奇公司提货（送货）签收单暨货款欠据提（收）货人签名不是其签，上面所记载的身份证号码45052119791029551X也不是其的身份证号码，其从来没有购买或使用过好亦奇公司的猪饲料。
莫某奎辨认出吴兵业是要求其出资五万元做猪饲料的吴姓白沙仔。
3、证人庞某证言，证明2013年3月份的一日，吴兵业打电话给其说有货到合浦山口镇利生物流公司，要求其帮忙雇请搬运工，其雇请几个人到山口镇利生物流卸了部分货物后物流车直接开到其铺面处继续卸货，有三辆后驱动到其铺面将货拉走，吴兵业当场收了2万多元。在物流处其见到吴兵业在一张单据上签上莫某奎的姓名并写上他的身份证号码。
4、被告人吴兵业在侦查阶段供述：2013年9月3日12时50分至16时30分供述：货款欠据的身份证号码是其写，货由莫某奎在合浦县山口镇物流公司提取。2013年9月4日10时30分至13时21分供述：合浦县山口镇交货时其在场，提货后交给莫某奎，其没收过货款。2013年9月16日8时53分至12时20分供述：该批货是其以莫某奎名义向公司下订单，其到利物流公司签其身份证号码提货，提货时莫某奎不在场，其将该批价值约50000元的货提走后卖给张十三、张十和三十二叔，收取5000元。庞某到提货场并帮其雇请搬运工。其与张十三、张十和三十二叔有三、四年交往，但不认识他们三人名字，只知道是龙潭大坝村人。
综合证据：
1、书证
（1）、好亦奇公司营业执照，证明该公司是自然人投资或控股的有限责任公司。
（2）、好亦奇公司《证明》，证明该公司于2012年11月1日聘用吴兵业为广西区域经理，2013年1月1日转正，工资待遇为每月4000元，对应任务为每月销售8吨饲料，以收到货款为计算销售量，未完成任务按每吨500元计扣工资，吴兵业在职期间未将所欠货款上交，于2013年3月15日不知去向。
（3）、好亦奇公司《证明》，证明该公司于2013年1月1日聘用林某明、吴某业为广西区域业务员。
（4）、报案材料，证明好亦奇公司于2013年7月22日向公安机关报案称其员工吴兵业欠公司货款228755
（5）、好亦奇公司《证明》，证明该公司于2013年7月20日授权该公司员工曾某生处理吴兵业挪用该公司货款一切事宜。
（6）、证明材料，证明2013年1月13日，吴兵业雇请张某旺提货后于当晚19时许将饲料运到山口镇圩镇的一户人家将饲料卸下，因时间太长张某旺称已经不记得地点，无法辨认。
（7）、证人庄某武证言，证明2013年1月份上旬一日晚上7时许，吴兵业带司机运载一车好亦奇牌饲料到其猪场，卖给其小猪和母猪饲料一共75包，每包100元，其当场给了7500元给吴兵业，但是交易没有开具任何手续。
（8）、证人曾某生证言，证明其是好亦奇公司财务经理，受法定代表人彭某亮委托处理公司员工吴兵业挪用公司货款之事。2013年3月4日其与吴兵业对帐时，吴兵业找客户罗某钦的出来与其对帐，在对帐时其要求罗某钦出示居民身份证，罗某钦说没有带来，罗某钦在对帐单上签了字。其到合浦县山口镇找客户莫某奎对帐，但一直找不到莫某奎本人，电话上都是说出差南宁、海南之类的话，其打电话与吴兵业联系但他说没空，发货满一个月后，提货（送货）签收单暨货款欠据汇回公司，签字为“莫某奎”，但居民身份证号是吴兵业的，为此其向广西区吴兵业负责区域的客户询问，发现客户陈某、彭某艳、庞某、莫某奎、张某、罗某钦等多笔提货（送货）签收单都是吴兵业代签的，提货价值228755元。其打电话约吴兵业见面，但他以各种理由推托，其叫他把货款还公司，他说以后有钱再还，并承认上述货款是他拿去用了，其催吴兵业多次后，吴兵业承诺写一份欠条并写明还款计划，但至今不写，这不符合公司规定，所以公司认为吴兵业挪用货款。其公司对提货（送货）的规定是由大区经理提供客户资料，公司按资料电话联系或直接发货，客户收货签字，一个月左右公司的提货（送货）签收单暨货款欠据汇回公司，客户在收到饲料以后一个月内把货款汇到公司帐户。吴兵业没权代公司收任何货款。据其了解，从2013年1月份起其公司所发的货（饲料）都是吴兵业签收，他承认将货卖了并截留货款。
（9）、银行转账单、谅解书，证明2014年1月23日，吴某新（吴兵业的父亲）代吴兵业向好亦奇公司转账退还人民币6万元；好亦奇公司于2014年1月23日表示谅解吴兵业。
（10）、户籍证明，证明被告人吴兵业案发时已年满十八周岁。
2、现场勘查笔录及刑事照片，证明案发现场概貌。
上述证据均经庭审举证、质证，证据来源清楚、收集程序合法、证据之间能够相互印证，所证内容客观、真实，本院予以确认。
二、诈骗
2012年6月17日，被告人吴兵业与江西赣州市朱师傅预混饲料事业有限公司（下简称朱师傅公司）业务员林某华取得联系，称要购买其公司一批猪饲料。双方谈好价格和交易方式之后，林某华于2012年6月21日和6月23日先后从公司运输18吨（经评估价值90575元）和14吨（经评估价值106950元）猪饲料到广西合浦县廉州镇还珠南路68号庞某国的“废四”饲料店交给吴兵业。吴兵业书出具欠条给林某华，并承诺于2012年6月25日前支付货款。被告人吴兵业将部分猪饲料卖出后切断与林某华联系，将货款据为己有。
案发后，合浦县公安局依法扣押了吴兵业尚未能卖出的部分猪饲料并发还被害人朱师傅公司。该公司业务员林某华收到黄马某睿欠吴兵业的饲料款1120元、庞某国欠吴兵业的饲料款19588元；代吴兵业支付饲料托运费1000元、劳务费100元。
上述事实有下列证据证实：
1、朱师傅公司营业执照，证明被害人是依法设立的有限责任公司，该公司委托林某华等6人追讨吴兵业所欠的货款。
2、朱师傅公司发货单三张，证明该公司于2012年6月18日、19日、21日发给吴兵业饲料3批，第一批金额4500元、第二批金额90245元、第三批金额106800元，合计201525元。其中乳酶素1＋1单价150元、F先锋4312单价107元、F先锋4313单价77元、先锋4325单价85元、3%朱师傅8311单价240元、朱师傅2011单价175元、好奶妈单价165元、金宝单价138元。
3、《欠条》二张，证明2012年6月23日，吴兵业收到朱师傅公司货物饲料但未付款合计103160元；2012年6月18日、21日，吴兵业收到朱师傅公司货物饲料但未付款合计94925元。
4、黄马某睿出具的吴兵业签字确认收款收条原件及林某华拍摄件，证明2012年6月22日，吴兵业将朱师傅公司的部分饲料卖给黄马某睿，并收到饲料款13000元。其中交易价格为乳酶素1＋1单价100元、F先锋4312单价90元、F先锋4313单价70元、朱师傅2011单价100元、金宝单价60元。
5、扣押、发还物品清单，证明公安机关在陈某俭家依法扣押涉案的朱师傅牌饲料：（好奶妈）20公斤／包75包、（乳猪2011）20公斤／包5包、（大猪金宝）25公斤／包10包、（仔猪4312）20公斤／包67包、（乳酶生1＋1）20公斤／包24包；扣押马某承持有的朱师傅牌饲料（好奶妈）20公斤／包56包。
被害人代表林某华收到公安机关返还的朱师傅牌饲料（好奶妈）20公斤／包131包。
6、收据，证明被害人代表林某华收到追缴吴兵业诈骗的饲料（好奶妈）75包、（4312）67包、（2011）5包、（1＋1）24包、（大猪金宝）10包。
7、《收条》，证明2012年7月4日，林某华收到黄马某睿欠吴兵业的饲料款1120元；2012年7月4日，林某华收到庞某国欠吴兵业的饲料款19588元；2012年7月5日，林某华代吴兵业支付饲料托运费1000元；2012年7月5日，秦某平收到朱师傅公司交来的劳务费100元。
8、合浦县公安局乾江边防所出具的《证明材料》，证明吴兵业供述其将15万吨猪饲料卖给广东廉江高桥镇猪场老板，公安机关未能找到该猪场老板；根据林某华证言，广东廉江高桥镇高速路出口一饲料店老板称吴兵业卖给他的猪饲料价格是：小猪100元／包、中猪70元／包，但公安机关未能找到该饲料店老板；
9、估价结论书，证明经评估，朱师傅公司发送给吴兵业的饲料总价106950元＋90575元=197525元。鉴定结论已于2012年10月15日告知被告人吴兵业。
10、现场勘查笔录及刑事照片，证明案发地点及附近概貌。
11、证人马某承证言，证明2012年6月30日，吴兵业将56包朱师傅好奶妈饲料交给其托运，始发站是合浦，终点站是山口，后公安机关将扣押了涉案的56包朱师傅好奶妈饲料。
12、证人黄马某睿证言及辨认笔录，证明2012年6月22日，吴兵业与废四饲料店老板庞某国将171包朱师傅牌饲料卖给其，其支付给吴兵业货款13000元，吴兵业立有收据，欠1120元没有结清。交易情况是乳酶素1＋1单价100元、F先锋4312单价90元、F先锋4313单价70元、朱师傅2011单价100元、金宝单价60元。
黄马某睿辨认出吴兵业是2012年6月22日与废四饲料店老板庞荣国将171包朱师傅牌饲料给其的人。
13、证人庞某国证言及辨认笔录，证明其在合浦还珠南路68号经营“废四”饲料店。2012年6月21日、23日吴兵业分别叫人运输两批朱师傅牌饲料共计22吨到其店里，其知道这两批饲料的送货人系江西人林某华，其以每吨3750元的价格向吴兵业购买了8吨，总价3万元，其没付货款，但帮吴兵业垫付了1万元的搬运费用。其购买的8吨饲料已经售出1吨多，余下6吨公安机关让其不要出售。吴兵业叫其一起将4吨运到合浦廉州龙门江水库旁的一个猪场卖给了姓黄的老板，吴兵业叫其请司机帮他拉13.4吨到北海，剩下的几吨饲料吴兵业叫人拉走。。
辨认笔录，庞某国辨认出吴兵业是叫人运输两批朱师傅牌饲料共计22吨到其店里并出售饲料的人。
14、证人秦某平、秦某强证言，证明他俩是货车司机，2012年6月26日11时许，“废四”饲料店的老板庞某国叫他俩到店里运输饲料，他俩的两辆车分别运输了288包、381包，合计约13.4吨的朱师傅牌复合预混饲料到北海交给吴姓老板（电话18277****XX），运到北海后又根据吴老板要求，重新分装了饲料（从秦某强的车上调120包装到秦某平的车），后来按吴老板的要求，秦某强将货物拉到北海新世纪大道，秦某平将货物拉到山口两广市场大门处交给吴老板，吴老板付给1128元的运费。
辨认笔录，秦某平、秦某强辨认出吴兵业2012年6月26日雇请他俩运输朱师傅牌饲料并支付1128元运费的人。
15、证人林某钦证言，证明2012年6月左右，吴兵业运输1000多斤的朱师傅饲料添加剂卖给其，价格是小猪饲料115元／包、中猪饲料100元／包。
16、证人杨某光证言，证明吴兵业原是合浦白沙平田小学教师，2008年2月以后辞职外出务工。
17、被害人林某华陈述，证明2012年6月17日，吴兵业打电话给其说认为其公司的猪饲料不错，想订一批货。第二日其到合浦县山口镇与吴兵业面谈时了解他也是一直做猪饲料，有一些客源，双方谈好价格及交易规则。2012年6月21日、23日，其分别从江西运输了18吨、14吨的猪饲料到廉州镇废四饲料店交给吴兵业，吴兵业给其打了欠条，承诺在2012年6月25日之前付款，但现在没有给钱，其打电话给吴兵业，不是关机就是敷衍，其认为吴兵业诈骗。
辨认笔录，林某华辨认出吴兵业是诈骗其公司32吨猪饲料的人。
18、被告人吴兵业的供述与辩解，证明2012年6月的一天，其主动打电话给江西赣州朱师傅公司取得联系，称要购买一批猪饲料。第二日其与该公司林姓业务员谈好5000元／吨以及交易规则。林业务员在一个星期内分两次各运输18吨、14吨猪饲料到合浦废四饲料店给其，货款共计19万几，双方约定在2012年6月25日支付货款。其已签名收货并出具两张欠条给林某华（90425元和103160元）。其卖给废四8吨，价值约19588元，废四只给我支付了10412元的运费，余下9176元没有支付；2012年6月22日，其运输3.6吨（具体品种规格等我不记得了，总价为14120元）卖给黄马某睿，黄马某睿付给其货款13000元；2012年6月30日，其从合浦发1.1吨到山口利生物流，后来其叫人去提货，但那里的工作人员说那些饲料是涉案物品不能提货，其没去提货；其运3.67吨（约价值1380元）到山口陈某俭家中其租用的一个仓库存放，还未处理被民警扣押追缴，还有15吨其拉到廉江高桥镇卖给猪场老板了，价钱记不清了。林某华的两批饲料其一共卖得15万元左右，但其没有给过货款给林某华，用这笔钱填补之前生意的亏损，还有一部分花费了。朱师傅公司一直打电话催其还钱，最后一次打电话是2012年春节前几日，后来双方一直没有联系。其说不清楚以低于进货价的价格将饲料卖货给黄马某睿和庞某国的原因。
19、户籍证明，证明被告人吴兵业案发时已年满十八周岁。
上述证据均经庭审举证、质证，证据来源清楚、收集程序合法、证据之间能够相互印证，所证内容客观、真实，本院予以确认。
关于被告人吴兵业侵占公司财物是否“数额巨大”问题。
被告人吴兵业对在本案侦查阶段对每一起经其提取的好亦奇公司饲料的去向辩解前后均不一致或前后矛盾；无法作出合理解释或辩解有悖常理，明显不符合市场交易规则。证人罗某钦、陈某、张某、庞某、苏某聪、莫某奎、邓某、张某旺、曾某生、庄某武的证言，好亦奇公司《提货（送货）签收单暨货物欠据》、《应收帐款对帐单》等证据能相互印证证明被告人吴兵业冒用他人的名义向好亦奇公司下订单，先后9次将该公司共价值人民币198780元的猪饲料占为己有。但冒用庞某名义该起的金额因《提货（送货）签收单暨货物欠据》（金额40620元）与《应收帐款对帐单》（金额35020元）不一致，从有利于被告人原则认定为35020元。被告人吴兵业侵占好亦奇公司饲料款共人民币198780元，根据2010年5月7日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第八十四条“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在5000元至1万元以上的应予追诉。这里的数额，应当累计金额计算”的规定，被告人吴兵业侵占好亦奇公司的财物“数额较大”，根据法发（1995）23号《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款“实施《决定》第十条规定的行为，侵占公司、企业财物五千元至二万元以上的，属于“数额较大”；侵占公司、企业财物十万元以上的，属于“数额巨大”的规定，被告人吴兵业侵占公司财物属“数额巨大”，但该司法解释于2013年1月18日被废止，目前尚未有新的司法解释，故不认定本案中吴兵业侵占财物“数额巨大”。
关于被告人吴兵业是否存在诈骗的犯罪故意问题。
朱师傅公司发货单（三张、黄马某睿出具的被告人吴兵业签字确认收款收条原件及林某华拍摄件、合浦县公安局乾江边防所出具的《证明材料》、证人黄马某睿、庞某国证言等证据相互印证证明被告人吴兵业在收到朱师傅公司的饲料后以低于进货价的价格将饲料卖给黄马某睿、庞某国等人的事实，被告人吴兵业也无法解释其以低于进货价的价格将饲料卖给他人的原因，且其供述卖该公司饲料得款约15万元，但至案发被告人吴兵业分文未付，并切断与被害人业务员林某华的联系，足以证明被告人吴兵业是以非法占有为目的进行诈骗。
本院认为，被告人吴兵业是好亦奇公司员工，利用其广西区域经理的便利，将公司财物非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；被告人吴兵业以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴兵业家属代为退赔好亦奇公司6万元，取得谅解，可以对被告人酌情从轻处罚。被告人吴兵业在诈骗后供述部分未出售的货物及部分未收款项的情况，被害人得以挽回部分损失，可以对被告人酌情从轻处罚。被告人吴兵业关于“利用职务侵占公司货款几万元，余下货款客户未支付；其与朱师傅公司是合作关系，其没有诈骗该公司的动机和行为，涉案金额应是10万元左右”辩解意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告人吴兵业已犯数罪，依法应实行数罪并罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：
被告人吴兵业犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币50000元；合并有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币50000元；决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除被告人于2012年10月6日至同年10月20日被羁押的15日，即自2013年9月3日起至2023年2月15日止；罚金限于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，则强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区北海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邓端齐
人民陪审员 王建雄
人民陪审员 沈春回
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 陈泰美