新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第603号
上诉人（原审被告）：新疆天正圆建筑安装工程有限公司
法定代表人：李喜玲，该公司经理。
委托代理人：司省良，新疆同创律师事务所律师。
委托代理人：王奎，该公司项目经理。
被上诉人（原审原告）：新疆鸿茂房地产投资有限公司
法定代表人：侯锡勤，该公司总经理。
委托代理人：管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。
委托代理人：李琼，新疆翔瑞律师事务所律师。
上诉人新疆天正圆建筑安装工程有限公司（以下简称天正圆公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2013）沙民三初字第1064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月5日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人天正圆公司的委托代理人司省良、王奎，被上诉人新疆鸿茂房地产投资有限公司（以下简称鸿茂公司）的委托代理人管忠、李琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年2月28日，鸿茂公司与天正圆公司签订一份建设工程施工合同，约定由天正圆公司承建鸿茂公司开发的位于乌鲁木齐市米东区米东大道、集镇街以西的玲珑郡小区项目部1－4号楼及商住楼。合同约定工期220天，自2011年3月25日到2011年10月31日，合同价款暂定价20613457.04元，采用可调价格合同，合同价款调整方法按中标合同价款加设计变更及经济签证。按2010年乌鲁木齐地区单位估价表，计算执行相应的取费标准，材料以市场价为基数按调差文件执行。并将此合同备案于相关部门。双方签订合同当日，天正圆公司出具委托书一份，内容为：我李喜玲系天正圆公司法定代表人，现授权委托天正圆公司的王奎为公司代理人，以本公司名义参加鸿茂公司新疆住宅玲珑郡小区1－4号、商住楼施工、管理、工程款的结算活动，代理人在参加整个工程活动过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事物，我均予以承认，代理人无权转委托。委托书上加盖了天正圆公司公章及法定代表人李喜玲私章。此后双方开始履行合同。天正圆公司由王奎代表其公司负责工程具体事项，并由其下属六分公司出具收款票据。鸿茂公司陆续支付工程款。截止到2012年底，鸿茂公司累计支付工程款现金17657314.70元（双方无异议部分）。由六分公司出具票据确认鸿茂公司支付农民工保证金2000000元，以车辆（五辆车）折抵工程款共计1310000元，由六分公司开具票据，确认支付给张玉环260000元、支付王丽萍400000元，由六分公司开具票据确认金石公司借款1000000元折抵工程款，由王奎签字确认涉案工程由鸿茂公司分担垃圾清运费10000元，从工程款中扣除。由王奎签字借支530000元现金用以交纳涉案工程税费，以上款项合计5510000元（天正圆公司有异议部分）。2011年9月10日，双方协商以涉案小区5号楼沿街负一层房屋折抵工程款1974000元（双方无异议部分）。2011年11月22日，案外人王业义自鸿茂公司处购玲珑郡小区3－1－602室住宅一套，王奎在折抵协议上签字同意自施工单位（天正圆公司）工程款中扣除210000元折抵房款（天正圆公司有异议款项）。2012年，鸿茂公司与新疆乌鲁木齐米东区意成砖厂（以下简称意成砖厂）达成折抵协议，约定由鸿茂公司开发的本案房屋中的商铺5－B109、面积149.43平方米，总价1942590元，折抵所欠意成砖厂的砖款1356927元，剩余金额由意成砖厂另出欠条约定还款。天正圆公司六分公司出具票据确认收到鸿茂公司工程款1356927元（天正圆公司有异议款项）。2011年9月15日，天正圆公司将300000元现金打入鸿茂公司使用的其经理宋海龙个人帐户（双方无异议部分）。以上鸿茂公司累计支付工程款26708241.7元，扣减天正圆公司返回的300000元后，为26408241.7元。本案在审理过程中，天正圆公司于2014年6月24日在乌鲁木齐市新市区人民法院起诉鸿茂公司、王海涛（六分公司）负责人要求确认本案折抵车辆中的两辆车的协议无效。乌鲁木齐市新市区法院以（2014）新民二初字第623、624号判决，驳回天正圆公司的起诉。天正圆公司不服上诉，在二审审理过程中，天正圆公司撤诉，该判决现已生效。本案在审理过程中，鸿茂公司申请对涉案工程造价进行鉴定，结论为涉案工程1－5号楼造价为24513783.45元，1号楼超深部分为14540.49元。鉴定报告中已包含天正圆公司所提供的经济签证的款项。以上支付款项扣减工程造价后，超付1779917.76元，公式为26408241.7元－24513783.45元－114540.49元。又，天正圆公司在施工过程中，双方对1号楼超深部分进行协商并签了经济签证。天正圆公司在施工过程中，因存在质量瑕疵，监理公司对天正圆公司进行的经济处罚计58000元，天正圆公司未向鸿茂公司交纳。施工过程中，鸿茂公司在该项目中支出电费70608元。涉案工程中，鸿茂公司外包了部分项目，非由天正圆公司施工。天正圆公司同意负担一半电费，即35304元。本案庭审中，鸿茂公司不要求晒图费4000元在本案中处理。
原审法院认为：鸿茂公司与天正圆公司签订了建设工程合同，天正圆公司有权利得到相应工程款，但对于鸿茂公司支付的超过工程造价部分的相关款项，天正圆公司占有没有法律依据，理应予以退还。本案中，双方对鸿茂公司支付的现金17657314.70元均无异议。天正圆公司对鸿茂公司支付的农民工保证金2000000元、车辆折抵的1310000元，支付给张玉环260000元、支付王丽萍400000元，支付给金石公司的借款1000000元，垃圾清运费10000元，王奎借支530000元，王业义住宅折抵的210000元、意成砖厂折抵的1356927元均有异议，但上述款项都有六分公司出具收款票据，在票据中载明收到工程款，或都有天正圆公司的委托代理人王奎同意折抵的签字。因分公司的民事行为由天正圆公司承担，天正圆公司对王奎的授权为在工程活动中的一切文件上的签字其均认可，原审法院认为，天正圆公司六分公司的票据及王奎的签字确认了上述款项是与工程款相关的款项结算，故对天正圆公司辩称的王奎未经授权处分相关事务的辩称意见，法院不予采纳。关于经济处罚，对无王奎签字的处罚项目，法院不能确认其真实性，故对鸿茂公司的部分请求，予以支持。对鸿茂公司要求的电费，因查实该工地上有其他施工单位同时在使用电，无法区分天正圆公司使用的数额，故以天正圆公司认可的数额为准。鸿茂公司未向法院充分举证证明天正圆公司在工程中使用水量及金额，故其将水费计算入工程款总价内错误，法院予以纠正。天正圆公司辩称除1号楼超深外，其他4栋楼均做了超深处理，但未举证证明其主张，对其辩称意见，原审法院不予采纳。天正圆公司认为鉴定报告取费错误，鉴定报告依据的是双方备案的施工合同中约定的估价标准，对其关于此项的辩称意见，法院不予采纳。天正圆公司辩称鉴定报告中有掉项、工程量少算之处，但经鉴定人当庭解释，天正圆公司所提出的异议错误处很多，且其也未提供其他证据印证其主张，故对此辩称意见，法院不予采纳。天正圆公司辩称安全措施费1212590元，应由鸿茂公司负担，因鉴定结论中已含有安全措施费，天正圆公司又未举证证明此安全措施费是双方合同中约定的特殊防护措施费用，故对其要求从工程款中扣除的辩称意见，法院不予采纳。就围墙、道路费用298886.15元，天正圆公司未向法院举证证明其主张，对其要求从工程款中扣除的辩称意见，法院不予采纳。鉴定结论中已包含经济签证的费用，天正圆公司要求从工程款中扣除经济签证1453276.15元的辩称意见，法院不予采纳。原审法院遂判决如下：一、新疆天正圆建筑安装工程有限公司返还新疆鸿茂房地产投资有限公司多付工程款1779917.76元（26408241.7元－24513783.45元－114540.49元）；二、新疆天正圆建筑安装工程有限公司支付新疆鸿茂房地产投资有限公司经济处罚款58000元；三、新疆天正圆建筑安装工程有限公司支付新疆鸿茂房地产投资有限公司电费35304元。
上诉人天正圆公司不服一审判决上诉称：我们双方对工程量已进行确认，但鉴定报告仍按图纸计算工程量。鉴定报告只对1号楼超深部分进行鉴定，对2号、3号、4号楼超深部分及道路围墙部分均未计算工程量。依据涉案工程的招标文件，涉案工程应按二类取费计算工程价款，鉴定报告却按三类取费。鉴定报告中的安全文明施工费与我主张的安全措施费不同，被上诉人已盖章对安全措施费予以确认，该费用被上诉人应向我公司支付。在施工过程中，鸿茂公司候锡勤提出周转需用钱，2011年8月27日王奎给候锡勤退还工程款77万元，该款项应在本案中应予以折减。关于王奎个人向鸿茂公司借款53万元，不应在支付给我公司的工程款中予以扣减。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人鸿茂公司答辩称：鉴定人依据图纸和经济签证做出的鉴定结论正确，上诉人关于工程量计算不全及2号、3号、4号楼超深部分和道路围墙部分未进行计算的上诉理由不能成立。上诉人认为1、3、4号楼应当按照中标文件中约定的二类取费标准取费系对合同条款理解错误。鉴定的工程款中已包含安全文明施工费，上诉人再次主张安全措施费用没有法律依据。王奎在涉案工程中签署文件和处理相关事宜的一切行为均系代表天正圆公司的职务行为，故其收取的53万元系我公司支付的工程款，不是其个人的借款。2011年8月27日王奎给候锡勤个人汇款77万元，系王奎与候锡勤之间的个人借款，与本案无关，不应予以扣减。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
经本院二审查明事实与原审判决认定事实一致。
以上事实，有合同、收据、协议、税票、鉴定报告、当事人的陈述及一、二审庭审笔录附卷佐证。
本院认为：关于天正圆公司上诉称鉴定报告中少算涉案工程量的问题，因鉴定公司明确答复，本案工程量的确定已不能通过实地勘测测量，鉴定公司依据双方提供的图纸和经济签证予以认定，在天正圆公司提出异议后，鉴定公司通知天正圆公司到鉴定公司进行核实，但天正圆公司未到鉴定公司予以核实。鉴定公司已明确其鉴定依据，天正圆公司自行放弃对鉴定报告进行核实，其应对此承担对己不利的法律后果，天正圆公司该上诉理由无事实依据，本院不予采信。关于天正圆公司上诉称鉴定报告对2号、3号、4号楼超深部分及道路围墙部分工程量未予计算的问题，因天正圆公司不能提供相应的经济签证证明该部分的工程量，故本院对天正圆公司该上诉理由不予采信。关于涉案工程取费问题，天正圆公司认为涉案工程的招标文件已确定涉案工程应按二类取费计算工程价款，本院查明，双方正式签订合同时已明确双方的合同不包含招标文件，故天正圆公司以招标文件作为涉案取费标准无事实依据，本院不予采信。鉴定报告确定的涉案工程款已包括安全文明施工费，天正圆公司认为其主张的安全措施费与安全文明施工费不同，因天正圆公司并不能举证证明涉案工程还应包含安全措施费，故本院对天正圆公司的该上诉理由不予采信。关于天正圆公司认为王奎收取鸿茂公司53万元不应在支付给其公司的工程款中予以扣减的上诉理由，因天正圆公司给王奎出具的授权委托书为“王奎在工程活动中的一切文件上的签字其均认可”，而鸿茂公司亦举证证明王奎收取53万元系交纳涉案工程税费，故该款项不属王奎个人借款，天正圆公司该上诉理由不能成立，本院不予采信。关于天正圆公司认为，2011年8月27日王奎给候锡勤汇款77万元应在本案中予以折减的问题，因该款项是王奎向候锡勤个人汇款，天正圆公司未能举证证明该款项与涉案工程具有关联性，故天正圆公司该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，天正圆公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21659元（上诉人新疆天正圆建筑安装工程有限公司已预交），由上诉人新疆天正圆建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 兰莉
代理审判员 柳燕
代理审判员 庞艳
二〇一五年五月二十一日
书 记 员 刘青