广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第1666号
上诉人（原审被告）：深圳市深港建筑集团有限公司。住所地：广东省深圳市福田区梅林越华路**号深港建筑大楼*楼。
法定代表人：蔡广仕，该公司总经理。
委托代理人：唐金秀，广东砝码律师事务所律师。
委托代理人：韩晓锋，广东砝码律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：东莞市全鑫混凝土搅拌有限公司。住所地：广东省东莞市高埗镇芦村挂影洲。
法定代表人：郭润明，该公司董事长。
委托代理人：姜东明，广东星啸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何培仔。
上诉人深圳市深港建筑集团有限公司（以下简称深港公司）因与被上诉人东莞市全鑫混凝土搅拌有限公司（以下简称全鑫公司）、何培仔买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法碣民二初字第186号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
全鑫公司一审诉称：2009年12月22日，深港公司承建了东莞市挂影洲高埗泵站工程项目，何培仔挂靠深港公司负责本工程的具体施工任务，并以深港公司的名义与全鑫公司签订了《东莞市预拌混凝土购销合同》，约定由全鑫公司向深港公司承建的上述工程项目供应混凝土。全鑫公司依约履行了供货义务，但深港公司却未能按照合同约定的期限支付货款。截止2011年底，深港公司仍拖欠货款461543.50元且至今未偿付。为维护自身的合法权益，全鑫公司依法向法院提起诉讼，请求法院判令：一、深港公司、何培仔共同支付全鑫公司货款461543.5元及逾期违约金（按日万分之五，自2012年1月1日起计至付清之日止，暂计至起诉之日为219233元）；二、本案诉讼费由深港公司、何培仔承担。
深港公司一审辩称：全鑫公司主张与深港公司存在买卖合同关系且深港公司拖欠其混凝土货款461543.5元的依据不足，全鑫公司提交的证据没有深港公司的公章，只有个人签名，无法证明其主张。全鑫公司应当充分举证，提交本案有关的合同、送货单、结算单等所有材料，并与深港公司进行对账核实应付的款项。全鑫公司的诉请缺乏事实和法律依据，请求法院驳回全鑫公司诉请。
何培仔没有提交答辩意见及证据材料。
原审法院审理查明：2009年12月22日，全鑫公司与深港公司签订一份《东莞市预拌混凝土购销合同》，合同编号为QXC20090117，约定：全鑫公司为供方，深港公司为需方，全鑫公司为深港公司供应预拌混凝土等材料，工程名称为东莞市挂影洲围高埗泵站工程；供货期限及合同有效期：2009年12月至2010年8月，合同有效期至混凝土款全部结清；供需双方联系人：供方联系人林小红、需方联系人项目负责人冯远初、材料负责人陈培昌、材料签收员冯钊成、材料结算员陈培昌、何耀公；结算方式和期限：2010年3月底前结清之前所发的全部货款，之后供需双方每月结算一次，每月5日前供方向需方发出上月供砼凭证和结算单，需方在收到结算单4天内核对并盖章确认结算数量及金额，否则将视为需方同意供方发出之结算单。需方在每月10号前支付上一个月的全部砼货款，下一个月的结算方式以此类推；逾期支付货款，应按拖欠款数额以每天万分之五的标准向供方支付违约金。因需方原因造成中途停工的，需方应在停工之日起15日内付清供方所有砼款。全鑫公司在合同上盖章，深港公司的签约代表冯远初、冯德成在合同上签字。合同签订后，全鑫公司向深港公司供货，并将混凝土等材料送到东莞市挂影洲围高埗泵站的工地至2011年11月30日。深港公司确认东莞市挂影洲围高埗泵站工程是其承建，该项目交给其公司员工冯德成负责，现在冯德成已经离职，无法确认合同上冯德成的签字的真实性以及拖欠全鑫公司货款的数额。全鑫公司提供整个工程的结算单，结算单上的需方代表处均有陈培昌的签字，根据结算单计算，全鑫公司送货的货款合计4911543.5元。全鑫公司主张深港公司已经支付了4450000元，剩余款项461543.5元未付。深港公司确认已经向全鑫公司支付了货款4450000元，但主张至今未对账，无法确认拖欠全鑫公司的货款数额。
另外，全鑫公司提交一张《付款承诺》，该《付款承诺》由何培仔出具，内容：全鑫公司供应给深港公司承建东莞市挂影洲围高埗泵站工程的混凝土，从供货日起至2011年1月31日止，已基本完工。到2011年1月31日止欠款金额为492517元，承诺2011年7月14日前支付10万，余下欠款待本工程验收后，一次性付清。全鑫公司主张何培仔与深港公司是挂靠关系，并提交一张支票予以证明，支票是由深港公司东莞分公司出具给全鑫公司的，日期为2011年7月12日，金额为10万，全鑫公司主张深港公司东莞分公司支付的该10万元与《付款承诺》上承诺2011年7月14日前支付10万相对应，何培仔是该项目的负责人。深港公司对《付款承诺》不予确认，主张其与何培仔没有任何关系，既不是挂靠关系，也不是劳动关系，但确认深港公司东莞分公司支付的10万元是代表深港公司支付货款给全鑫公司。
以上事实，有全鑫公司提交的《东莞市预拌混凝土购销合同》、《付款承诺》、结算单、支票以及原审法院庭审笔录等附卷为证。
原审法院认为，何培仔经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃质证及抗辩的权利。第一、全鑫公司主张深港公司、何培仔支付货款461543.5元，为此提供了《东莞市预拌混凝土购销合同》、《付款承诺》、结算单、支票予以证明。首先，对于《东莞市预拌混凝土购销合同》，虽然深港公司主张合同上没有加盖其公司的公章，签约代表冯德成的签名无法核实，对合同不予确认，但在庭审中确认东莞市挂影洲围高埗泵站工程是其承建，该项目交给其公司员工冯德成负责，并确认已经向全鑫公司支付了混凝土等货款4450000元。因此，原审法院认定全鑫公司与深港公司存在交易，双方的交易与合同相互印证，且合同由其项目负责人冯德成代表签字，原审法院对《东莞市预拌混凝土购销合同》予以采纳，认定《东莞市预拌混凝土购销合同》系全鑫公司与深港公司所签订。虽然深港公司主张冯德成的签名因冯德成的离职无法核实，但没有提供冯德成离职的证据，因此对深港公司的意见，原审法院不予采纳。其次，根据全鑫公司提供的结算单，结算单上均有陈培昌的签字，陈培昌在《东莞市预拌混凝土购销合同》中被深港公司指定为材料结算员，因此，陈培昌在结算单上的签字可以认定代表了深港公司的意思表示。根据全鑫公司提供的结算单，全鑫公司与深港公司的总交易金额为4911543.5元。双方确认深港公司已经向全鑫公司支付了货款4450000元，因此，深港公司拖欠全鑫公司的货款为461543.5元（4911543.5元-4500000元）。债务应当清偿，上述货款已届清偿期，全鑫公司主张深港公司支付货款461543.5元，于法有据，原审法院予以支持。
第二、对于违约金问题。根据结算单显示，全鑫公司最后一次送货的时间为2011年11月30日，深港公司的代表于2011年12月1日在结算单上签字，根据合同约定，需方在每月10号前支付上一个月的货款，因此深港公司应在2011年12月10日前支付完货款，但深港公司至今未付，属于逾期支付货款，全鑫公司要求深港公司按合同的约定，以每天万分之五的标准从2012年1月1日起计算违约金至付清之日，于法有据，原审法院予以支持。
第三、对于何培仔的责任。全鑫公司主张何培仔与深港公司存在挂靠关系，为此提供了《付款承诺》予以证明，深港公司对此不予确认。虽然《付款承诺》是由何培仔出具，但从内容来看何培仔是代表深港公司出具的，并不是其个人同意付款的意思表示，该《付款承诺》不能证明深港公司、何培仔存在挂靠关系。案涉的合同是全鑫公司与深港公司所签订的，根据合同的相对性原则，货款也应由深港公司支付，而且根据货款的支付情况来看，4550000元的货款也是由深港公司予以支付的，因此，全鑫公司主张何培仔承担共同责任，于法无据，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，原审法院判决如下：一、深港公司于判决发生法律效力之日起五日内支付全鑫公司货款461543.5元及违约金（以461543.5元为本金，按日万分之五，从2012年1月1日起计算至付清之日止）。二、驳回全鑫公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审诉讼费10607.76元（全鑫公司已预交），由深港公司负担。
上诉人深港公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院遗漏主体杨伟清、陈少红和冯德成。案涉货物系由杨伟清、陈少红、冯德成及何培仔挂靠深港公司承建期间产生的，对此可由深港公司提交的新证据《委托书》及《现金支出单》、还款协议及工程决算确认证明为证。而原审时由于深港公司的委托代理人在未充分了解事实、未征得深港公司同意的情况下便在庭审中错误确认“东莞市挂影围墙高泵站工程是深港公司承建，该项目交给深港公司员工冯德成负责，与何培仔不存在挂靠关系”，导致原审法院未能查明事实，从而遗漏被告主体。1.深港公司虽未与杨伟清、陈少红、冯德成及何培仔签订明确的挂靠合同，但在现实中，签订挂靠合同的挂靠行为是极少的，未签挂靠合同不等于不存在挂靠的事实，且证明挂靠的成立不一定非要挂靠合同不可，其他证据也是允许的。2.根据杨伟清出具的《委托书》可看出，案涉工程由杨伟清等人承建，工程款由杨伟清等人收取，深港公司只收取管理费及税金；现金支出证明单则可反映陈少红、冯德成及何培仔等人同意对案涉工程的招投标支付投标费，行使了作为实际施工人的权利。可见，挂靠者杨伟清、陈少红、冯德成及何培仔与深港公司之间存在挂靠关系，证据确凿、充分，足以认定。3.还款协议第二条明确约定何培仔、陈少红、冯德成欠案涉工程相关款项。凭此，也可反映案涉工程由前述等人挂靠承建这一事实。如非挂靠，那么还款协议的欠款方应是深港公司而非前述等人。4.杨伟清等人向深港公司缴纳管理费的行为完全符合《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见》粤高法发（1995）11号第31条“挂靠经营，是指挂靠者，定期或不定期给被挂靠者或其主管部门、开办单位缴纳管理费，并以被挂靠者名义对外进行民事活动的经营方式”之规定。可见杨伟清等人向深港公司缴纳管理费的行为完全符合挂靠的特征，理应界定为挂靠。5.全鑫公司一审也已承认何培仔与深港公司存在挂靠关系。综上，杨伟清、陈少红、冯德成应作为被告主体参与诉讼。二、案涉货款不应由深港公司清偿，而应由杨伟清、陈少红、冯德成及何培仔清偿。案涉货款系由杨伟清、陈少红、冯德成及何培仔挂靠深港公司承建东莞市挂影洲围高埗泵站期间产生的，案涉东莞市预拌混凝土购销合同也由冯远初、冯德成与全鑫公司签订，深港公司与全鑫公司不存在直接的合同关系或其他法律关系，虽然对全鑫公司有无供货到案涉工程、数量多少以及欠货款的情况毫不知情，更未对案涉货款进行过确认或结算，依照《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见》粤高法发（1995）11号第35条关于“挂靠者在挂靠期间，以自己或他人的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，被挂靠者不参加诉讼，不承担清偿责任”的规定，案涉欠款应由杨伟清、陈少红、冯德成及何培仔清偿。基于上述理由，请求二审法院发回重审或改判驳回全鑫公司对深港公司的诉讼请求；判令一、二审诉讼费用由全鑫公司承担。
被上诉人全鑫公司二审答辩称：深港公司主张其与案外人是挂靠关系，但是没有证据证明，所以深港公司上诉请求不能成立，应予以驳回。
本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，深港公司于二审期间改称冯德成并非其员工，而是挂靠深港公司承建工程，并提交了公司的社保登记资料作为证据。
本院认为，本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对深港公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：一、深港公司对涉案货款应否承担清偿责任；二、本案是否存在遗漏诉讼主体的程序问题。对此，本院分析如下：
关于焦点一。首先，深港公司于一审期间确认冯德成是其员工，又表示将其承建的涉案东莞市挂影洲围高埗泵站工程交由冯德成负责。二审期间，深港公司又否认冯德成的员工身份，依据仅系深港公司未为冯德成购买社保。鉴于冯德成与深港公司的关系是本案的重大事实，其工作职责亦非常重要，深港公司在一审期间作出的确认应系经过其查证和慎重考虑后作出的答复；而现实中未为员工购买社保的情形亦非少见，不足以推翻其一审确认的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，本院确认冯德成是深港公司的员工。现全鑫公司持有由冯德成代表深港公司签订，为东莞市挂影洲围高埗泵站工程采购混凝土的《东莞市预拌混凝土购销合同》，以证明双方的合同关系，在深港公司未提交冯德成的离职证明或证词以推翻该合同真实性的情况下，本院采信全鑫公司的主张。其次，深港公司在该合同中指定陈培昌为材料结算员，故全鑫公司持陈培昌签名确认的结算单主张货款，原审法院予以支持，是正确的。
关于焦点二。深港公司称与杨伟清、陈少红、冯德成之间存在挂靠关系，是涉案工程的实际施工者，应承担清偿涉案货款的责任，故应当作为本案被告参加诉讼。对此，从双方出示的证据来看，全鑫公司是与深港公司之间签订合同，根据合同相对性原则，全鑫公司向深港公司追索货款并无不当。即使挂靠一说属实，在没有证据证明杨伟清、陈少红、冯德成与全鑫公司之间有事实上的合同关系的情况下，并不影响本案诉争的买卖合同主体谁属的问题。因此，遗漏诉讼主体一说，并不成立。
综上，上诉人深港公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律明确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费8223.15元，由深圳市深港建筑集团有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃婴桃
审 判 员 胡 鹏
代理审判员 邹凤丹
二〇一六年二月三日
书 记 员 袁文芬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第七十四条诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。