广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）惠中法民三终字第26号
上诉人（原审原告）：黄冈中学惠州学校，住所：惠州市江北文昌。
法定代表人：黄奕珠，董事长。
委托代理人：利兴超，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：吴启娃，男，汉族，身份证住址：武汉市江夏区，身份证号码：×××2534。
上诉人黄冈中学惠州学校因与上诉人吴启娃劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第2294号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员朱莉娜担任审判长，代理审判员刘天贞、代理审判员刘宇慧组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
2014年8月26日，黄冈中学惠州学校向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、依法确认原告不构成解除与被告的劳动合同关系；2、原告无需向被告支付解除劳动合同赔偿金62889.3元。主要事实和理由：原告黄冈中学惠州学校诉称，被告2009年8月入职担任化学教师。根据原被告2011年5月17日签订的《黄冈中学惠州学校教师聘用合同》，被告聘用期限自2011年8月1日起至2017年7月31日止。近年来，随着学校的发展，原告需要更高层次的人才提高教学质量，以满足社会不断进步的需求，但因被告教学效果不理想，且原告发现其入职简历对其2005年至2007年的简历表达存在矛盾，所以原告拟协商解除与被告的劳动关系。为此，原告于2014年6月19日向被告发出《离职通知书》，提出“您的合同于2017年7月31日到期，但因教学岗位职数有限，学校无法给您提供教学岗位。如果您没有异议，请于7月9日至7月11日，抽空到有关部门办理离职手续。学校保证您在校工作期间应得的工资与待遇，在审核无误后，会及时打进您的工资卡内”。被告当场未作答复，表示要考虑。6月23日，被告领取该通知。6月24日，被告又找原告校长商谈，原告提出：第一，被告如同意离职，学校可依法给予其补偿；第二，被告如不同意解除劳动合同，或同意解除劳动合同但要求补偿过高，原告也可以继续履行劳动合同。被告当场未予答复，随后继续上班。7月8日，原告接到市劳动仲裁通知，得知被告申请劳动仲裁并主张学校解除劳动合同。7月10日，原告发放了6、7月份工资及部分资金给被告。该仲裁案开庭前，被告已与第三方签订劳动合同。二、原告并非违法解除与被告的劳动合同。1、原告发文名为“离职通知书”，实为解除劳动合同的要约，而非决定。该通知明确载明“如果您没有异议”才办理离职手续。也即，如被告有异议则可提出另行协商。显然，仅凭原告该通知书，不能引发双方劳动关系解除的结果，双方劳动关系是否解除，必须依据被告的意思表示决定，如被告不同意解除，则双方劳动合同关系不能解除。2、“离职通知书”发出后双方协商时，原告也多次表达了如被告不同意解除劳动合同，或同意解除劳动合同但要求补偿金过高，也可以继续履行劳动合同等意思。3、被告的行为导致原、被告劳动关系解除。原告发出“离职通知书”后，被告以不提异议的默认方式，以及提出劳动仲裁和与第三方签订劳动合同等主动方式，表明其同意解除劳动合同关系。所以双方系协商一致解除劳动关系。三、（2014）0331号《仲裁裁决书》存在下列事实认定及法律适错误。1、认定被告两次书面向原告提出《被违法解除劳动合同的要求》，缺乏证据、违背事实。2、认定被告上班至2014年7月2日止违背事实。该时间点仅是学期末考试结束，教职工正常上班状态中止的时间点，而非被告上班终止时间，否则原告不需发放7月份整月工资3700元给被告。3、认定原、被告不存在协商解除过程违背事实与法律。第一，该认定与被告仲裁申请书及仲裁开庭陈述的“表示要考虑…我于6月24日找费校长聊天，我得知学校态度…我先后写了两份《被违法解除合同的要求》…”等内容相矛盾。第二，协商只要具备要约、承诺两个基本行为即可构成，而非必须要一个讨价还价的过程，例如日常购物，卖方书面标价，买方接受付款，该过程中双方即便不讲一句话也为协商。因此，本案原告提出协商解约要约，被告以实际行为选择解约即为协商。4、认定原告非法解除合同违背事实。本案原告提出的离职通知书，存在解除与不解除两个选择，而非解除劳动合同关系的决定。尔后，被告以实际行为选择解除劳动关系，从而产生解除劳动合同关系的结果。因此双方劳动关系是被告选择解除的，而非原告决定的。裁决书认为原告非法解除劳动关系，明显不符合事实与法律。综上，原告所发“离职通知书”仅是协商解除劳动关系的要约，而非决定。原、被告之间的劳动关系解除，是被告自主选择的结果，而非原告单方决定解除，更非原告非法解除。惠市劳人仲案字（2014）0331号《仲裁裁决书》认定原告非法解除被告劳动合同关系，明显违背事实与法律。
吴启娃答辩称：1、被答辩人陈述答辩人教学结果不理想，存在不实之说。2、《离职通知书》可以说明，被答辩人存在非法解雇答辩人的事实。3、被答辩人在起诉状中的陈述，存在与事实不符的情况。4、被答辩人以转岗的手段，认为是属于继续履行合同，而答辩人于2014年6月24日就上述问题向被答辩人提出异议，且答辩人将《离职通知书》上的签名撕掉，就表明答辩人对此通知书存在异议，不予认可。被答辩人表示，《离职通知书》是协商离职的要约，不符合逻辑。5、答辩人认为，被答辩人是对仲裁结果整个的不服，故答辩人可以就其他部分提出反诉。
原审法院查明的事实
原审法院经审理查明：2009年8月21日，被告入职原告处工作，担任化学老师。原、被告先后两次签订劳动合同，其中2009年7月8日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了聘用期限一年即从2009年8月1日至2010年7月31日止的《教师聘用合同》；其后，又于2011年5月17日，签订了一份《黄冈中学惠州学校教师聘用合同》，约定：聘用期限从2011年8月1日至2017年7月31日止；试用期满乙方转正后，职称工资人民币2500元／月（其中职称工资包含了绩效工资500元／月），岗位工资人民币1000元／月，另加奖金、津贴、加班费、补贴等，具体以甲方依法制定的《工资方案》为准，《工资方案》为本合同组成部分，与合同具有同等法律效力；乙方工资按月于每月28日前发放，如遇节假日或休息日，应在最近的工作日内付工资；奖金部分按工作评定以学期为单位时间进行发放。绩效工资在学年未考核绩效后另行发放；在合同期内，甲、乙双方需按照国家以及省、市有关规定缴纳基本养老保险、工伤保险等社会保险基金。双方均在上述聘用合同中进行了签（名）章确认。另《黄冈中学惠州学校工资方案》，载明：教师的工资由职称工资、岗位工资、校龄津贴、加班费、奖金、补贴六部分组成。该方案对教师工资的具体标准、工资发放程序作出了详细的规定。
另查一，庭审时，被告提出，原告的诉讼请求是对惠市劳仲案字（2014）0331号裁决书所有裁决项的整体不认可。但原告对被告的观点并不予认可，且原告当庭明确了诉讼请求，仅对惠市劳仲案字（2014）0331号裁决书中第一项，即支付解除劳动合同赔偿金部分不服，故而诉至本院。
另查二，被告（申请人）于2014年7月7日向惠州劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告（被申请人）：1、被申请人支付申请人2014年6月工资6890元、7月工资3700元、8月份工资3700元；2、被申请人支付申请人2013年高考平均贡献奖900元、2014年高考平均贡献奖900元；3、被申请人支付申请人2013年秋季绩效奖3856.6元；4、被申请人支付申请人2014年春季诚信奖1200元；5、确认被申请人违法解除与申请人劳动合同的事实成立；6、被申请人支付申请人因违法解除劳动合同赔偿金65100.5元；7、被申请人支付申请人辅导学生参加化学竞赛获奖后指导老师的奖金分别为2010年900元、2011年8700元、2012年1200元、2013年800元、2014年2400元。以上合计84900.5元。惠州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月7日作出惠市劳人仲案字（2014）0331号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人应在本裁决发生法律效力日起3日内，一次性向申请人支付解除劳动合同赔偿金62889.3元（5个月×6288.93元／每月×2倍）；二、驳回申请人的其他仲裁申诉请求。原告不服惠市劳人仲案字（2014）0331号《仲裁裁决书》，诉至本院。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，双方均应依法履行自己的义务，以确保构建和发展和谐稳定有序的劳动关系，促进经济发展和社会进步。本案中，原告虽向被告发出了《离职通知书》，但被告并不认可该通知书的内容，亦否认与原告就解除劳动合同的事宜达成共识；而原告未能进一步举证证明，其解除与被告劳动合同关系存在合理合法性。综上所述，原告存在违法解除劳动合同的事实，根据《中国人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条的规定，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金，结合被告工资银行明细清单核算，被告离职前十二个月实际领取工资的平均数额为6288.93元，故原告应向被告支付解除劳动合同赔偿金62889.3元（5个月×6288.93元／月×2倍）。
据此，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条的规定，于2014年10月30日作出（2014）惠城法民一初字第2294号民事判决：（一）、原告黄冈中学惠州学校应在本判决发生法律效力之日起五日内向被告吴启娃支付解除劳动合同赔偿金62889.3元；（二）、被二、驳回原告黄冈中学惠州学校的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人二审的意见
吴启娃不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、确认上诉人的劳动合同被被上诉人违法解除。2、被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金66456元：3、被上诉人支付上诉人因违法解除劳动合同导致8月份的带薪休假的损失薪金6645.6元：4、请求被上诉人支付上诉人因违法解除劳动合同导致上诉人四处找工作的经济损失3000元。5、二审费用由被上诉人支付。主要事实和理由是：上诉人曾于2009年5月4-6日至被上诉人处应聘，但没有被录用。回家后于7月份接到被上诉人方的电话和邮寄过来的已经签好合同内容的合同书，只缺上诉人的签名。合同期限是2009年8月1日-2010午7月31日。上诉人于8月19日报道，参与被上诉人处的培训，于8月23日履行班主任的职责。2010年8月1日一2011年7月31日没有签合同。2011年5月11日签了第二份合同，合同期限是2011年8月1日-2017年7月31日。期间乙方认真工作，没有出现劳动合同和《劳动合同法》终止的条款。但是到了2014年6月19日，校办通知乙方到校办，校方交给乙方乙方一份《离职通知书》。乙方没有答复，表示要思考，还真想出了问题，首先，“离职”有主动的意思，签字有同意的意思，但我要收集甲方违法辞退乙方的证据。其后几天是中考，我也在找《劳动合同》，居然找不到，想到《离职通知书》上有2017年7月31日合同到期，如果我要维权，就必须拿到《离职通知书》。6月23日我去签了字，拿到了《离职通知书》，并且撕去了签字，表示我知道了但我不会留下有异议的签字。然后，我于6月24日找费校长聊天，我想知道学校辞退我的真正原因，费校长的主要意思是你可以要赔偿，比如8万6万，当然，学校要考虑是否划算，不划算就让你留下来做教辅。算是威胁我。然后让我写要求，我先后写了两份要求《被违法解除合同的要求》。我都不满意，怕有陷阱，先后拿回来撕了。拿回来时几乎与校办工作人员打起来了。这一年，我的月平均工资是6645.6元。我并不懂法律，我坚信以勿以善小而不为，勿以恶小而为之”。再加上“忍”，就不会违法了。然后我一边上班，一边学习劳动合同法，终于找到依据了。这也是请求1、2的依据。然后我想，这次被离职的人很多，离职日期都是7月9-11日，我的合同期包含了整个暑假，我应该有7、8两个月的工资，后来在教师法中找到了依据：《教师法》第七条教师享有下列权利：（四）按时获取工资报酬，享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假；但我8月份暑假无端被剥夺。这也是我的请求3的依据。7月2日是高二年级最后一天考试，我去上了班，签了到，没有安排我监考和阅卷。然后高二年级放假了，但我不能离校，7月3日晚，我去学校开会，签了两个名，一个会议签到，一个被离职教师组织的申诉书签名，结果，7月4日10：00点左右学校执行校长对前去协商的老师们转述老板原话：“我有钱不怕赔”“赔偿标准的平均工资找律师商量”“想借机发财的教师我们续签转岗熬死他”等等。这就是学校的态度。留下来一点希望都没有，钱又拿不到。2014年7月7日我凭离职通知书在惠州劳动人事争议仲裁科立案庭立案，7月8日我凭离职通知书领取了住房公积金．我终于确认，所有人都认为：“这就是一份辞退书。”7月9日通知我2014年7月24日开庭。且惠州市劳动人事仲裁庭于2014年8月11日做出惠市劳人仲案字（2014）0331号仲裁裁决书。综上所述：1、上诉人被违法解除劳动合同成立；2、被上诉人应支付上诉人共计76101.6元。上诉人在仲裁中已经被减少了2万多元。本想息事宁人，但被上诉人不服惠市劳人仲案字（2014）0331号《仲裁裁决书》又向法院起诉。9月9日，我到惠城区人民法院拿传票，因被上诉人写的是不服惠市劳人仲案字（2014）0331号《仲裁裁决书》，是对整个裁决不服，所以我第一次提出反诉，但被审判员否决，回来后，我又写了第二份反诉书于9月11日邮寄过去，9月17日接到2566099的电话，说已经把反诉书提交给被反诉人。我以为已接受了我的反诉，10月17日9：00公开审理此案，我又2次口头提出反诉，但都被拒绝，直到闭庭也没有允许我反诉。为何我的权利被剥夺？11月13日，2566099打来电话，要我去拿判决书，我提供地址要他邮寄过来。此前，没有人通知我参加公开判决。判决书的《裁决理由和结果》中写到：“综上所述，原告存在违法解除劳动合同的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条第二项，第47条的规定，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金，”此处，适用法律错误，应该是第87条和第47条。“被告离职前十二个月实际领取工资的平均数额为6288.93元。”这个数已经扣除了200元／月的公积金、193.31元／月的社保金和一定数额的税，以及一年的水电费和电视收视费。上诉人离职前十二个月工资的平均数额为6645.6元，因此，黄冈中学惠州学校应支付上诉人5月×6645.6元×2倍＋6645.6元＋3000元=76101.6元。
黄冈中学惠州学校答辩称：上诉状里面已经说清楚了离职通知书的内容和属性，里面还是反映是一个与教师协商的过程，但里面是包括了两种情形：如果没有异议，就办理离职手续；如果有异议，其实是可以照常上班的。学校也没有阻止教师回到学校上班。但后来对方是离开了学校，没有去上班。后来学校也发了开学安排通知，但后面在开庭的过程中，吴老师也明确表明不愿意再来，所以都可以证明吴老师是同意解除劳动合同。
黄冈中学惠州学校也不服原审判决，向本院提起上诉，请求：请求二审法院依法撤销（2012）惠城法民一初字第1931号民事判决书的第一判项，改判上诉人无需向被上诉人支付解除劳动合同赔偿金62889.3元。主要事实与理由：一、原审法院对上诉人与被上诉人协商解除劳动合同这一客观事实没有查清，存在事实认定错误。2014年6月间，上诉人根据2014年秋季新招生情况并结合近年来学校发展对人才的需要，拟对部分教师新学期的任课安排作出调整。6月中旬上诉人开始与部分老师协商解除劳动合同的事宜，2014年6月19日向包括被上诉人在内的部分老师发出名为《离职通知书》的文件，该通知书明确载明：“如果您没有异议，请于2014年7月9日至7月11日，抽空到有关部门办理离职手续。”上诉人同时保证按照法律法规的规定向被上诉人支付工资及相关待遇。在该通知发出以后，部分老师同意了学校的协商方案，在指定时间（7月9日至7月11日）办理了相关离职手续并获得了相应的经济补偿。但被上诉人一方面在7月7日向惠州劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁要求认定上诉人违法解除合同，另一方面却又于7月10日到上诉人处表示接受《离职通知书》的内容要求办理离职手续，其前后行为极其反复矛盾。上诉人认为，2014年6月19日上诉人所发出通知书虽名为《离职通知书》，但实质上只是要求被上诉人在指定时间到上诉人处协商办理离职的意思表示，并非以此份通知书作为直接辞退被上诉人的最终决定。如果上诉人是在2014年6月19日即对被上诉人强行作出辞退决定的话，则不可能在7月初还同意被上诉人继续上班及参加学校会议。（被上诉人7月份仍继续上班的内容在其上诉状中也自认），而且上诉人也不可能在7月10日被上诉人来领取离职款时还向被上诉人支付7月份的工资。上诉人在历次仲裁及开庭时均已明确表示，该份通知书只属于解除劳动关系的要约意思表示，如被上诉人不同意该要约内容可以再提出协商意见或回来上诉人处继续上班，但被上诉人均表示拒绝。经上诉人了解，被上诉人已于2014年7月底与第三方机构另行建立劳动关系，被上诉人以其自己的实际行为解除了与上诉人之间的劳动关系。二、被上诉人通过其后续行为已明确不再继续履行劳动合同，其自行选择结束与上诉人之间劳动关系，其无权继续要求享受合同约定的福利待遇。上诉人认为，在上诉人发出的《离职通知书》在被上诉人收到后但未在指定时间（2014年7月9日至7月11日）到上诉人处办理相关离职手续之前，该通知书实际上不具有解除劳动合同的法律效力，客观上上诉人也继续正常上班。因此被上诉人在2014年7月7日提起劳动仲裁认为上诉人非法解除没有任何法律依据。而2014年7月10日其到上诉人处领取离职款项，之后又与其他第三方签订劳动合同的行为，恰恰是被上诉人同意上诉人的协商解除方案，自行选择离职的表现。双方的劳动关系在2014年8月时已经不复存在，被上诉人仍向上诉请求上诉人支付8月份的工资没有合同依据及法律依据。三、原审法院因事实认定错误，导致法律适用错误。上诉人不存在非法解除的情形，依法不需向被上诉人支付经济赔偿金。原审判决遗漏了双方进行协商解除劳动合同这一重要事实，粗暴简单地认定《离职通知书》即是上诉人对被上诉人作出的最终辞退决定，显然不符合客观事实。上诉人认为，本案中双方解除劳动合同，是经过双方协商，并由被上诉人以自身行为选择离职的最终结果。应符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条协商解除的规定。上诉人只需按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的第（二）项规定向被上诉人支付经济补偿金。本案不属于违法解除劳动合同，不应适用第四十八条、第八十七条规定支付赔偿金。一审法院判决显然属于适用法律错误。综上所述，原审法院在审理过程中遗漏重要客观事实，忽视了双方协商，最终被上诉人自行选择离职的这一客观事实。导致法律适用错误。请求二审法院以事实为依据，以法律为准绳，查明案件事实，支持上诉人的诉求，以充分维护上诉人的合法权益。
吴启娃答辩称：对方的上诉状，上诉请求犯了错误，一审案号写错了。对方说，如果你没有异议，请到有关部门办理手续，但如果有异议呢？该怎么办，他没有写出来，是不是应该我提出来。他的意思是不管你有无异议，我都应该离职。上诉状第三页里面，说已经和第三方签订合同，那是因为我不得不去另找工作。离职通知书上说因为没有工作岗位，也是不真实的，因为那时候学校扩招了，学校有岗位，但不提供给我。他还说我去找工作就是同意离职，难道我被辞退后就应该待业？我是通过很多努力，想保住这个岗位，我把这个岗位看做是很谨慎的。之前我辅导学生参加竞赛也得奖了。劳动合同本身是签订一年，后来到期了，我们也放假了，开学也来上班了。其实我一直都想保持这个劳动关系。
二审期间双方当事人未提交新证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院判决理由和结果
本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人黄冈中学惠州学校是否存在违法解除劳动合同的情形及是否应当向上诉人吴启娃支付赔偿金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，上诉人黄冈中学惠州学校在《离职通知书》中向上诉人吴启娃明确表示“您的合同于2017年7月31日到期，但因教学岗位职数有限，学校无法给您提供教学岗位。如果您没有异议，请于7月9日至7月11日，抽空到有关部门办理离职手续。”同时，结合上诉人黄冈中学惠州学校未提供双方就解除劳动关系进行协商的证据及上诉人吴启娃否认双方就解除劳动关系进行过协商的事实，本院认定上诉人黄冈中学惠州学校存在违法解除劳动合同的事实，并应依法向上诉人吴启娃支付赔偿金。原审法院经核算认定上诉人黄冈中学惠州学校应当向上诉人吴启娃支付赔偿金62889.3元，并无不当，本院予以维持。另外，上诉人吴启娃诉请上诉人黄冈中学惠州学校支付8月份的带薪休假的损失及找工作期间的经济损，属于新的诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序，本院不予处理。
综上所述，原审认定的事实清楚，适用法律并无不当，各上诉人的上诉主张均无理，对其上诉请求本院一并予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，属于免收二审案件受理费范围。
本判决为终审判决。
审判长 朱莉娜
审判员 刘天贞
审判员 刘宇慧
二〇一五年四月三日
书记员 林晓玲
附：相关裁判依据
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。