广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤15刑终6号
原公诉机关陆丰市人民检察院。
上诉人（原审被告人）余方来，男，1955年4月27日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，务农，住陆丰市。因本案于2016年5月26日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现取保候审在家。
原审被告人蔡锡涛，男，1978年6月24日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，打工，住陆丰市。因本案于2016年7月12日主动到陆丰市公安局投案被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。
陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控原审被告人蔡锡涛、余方来犯非法买卖制毒物品罪一案，于2016年12月1日作出（2016）粤1581刑初388号刑事判决。宣判后，原审被告人余方来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原判认定：被告人蔡锡涛为牟取非法利益，于2013年1月22日晚，向他人购买5000千克麻黄草后，雇用一辆粤Ｎ×××××解放牌货车从海丰县陶河镇运输至陆丰市甲西镇客头村其姨丈即被告人余方来的住宅前，将麻黄草搬到被告人余方来住宅的围墙内存放，并将存放的情况电话告知被告人余方来。次日凌晨1时许，卸完麻黄草的货车在返回海丰县途经陆丰市南塘公安检查站时，公安民警从该货车车箱内发现有零星的麻黄草，经循线追查，当天下午在被告人余方来住宅的围墙内查获一大批用尼龙编织袋盛装的麻黄草97袋，净重共计5000千克，经鉴定，该批麻黄草含有麻黄素成分。
被告人余方来于2016年5月26日被抓获；被告人蔡锡涛于同年7月12日向公安机关投案，供述了上述买卖麻黄草的事实。
原判认定上述事实的证据有：
1.陆丰市公安局《接受刑事案件登记表》、《立案决定书》、《查获经过》，证实2013年1月23日1时许，该局禁毒大队在南塘镇公安检查站发现一辆“解放”牌货车上有零散的麻黄草，遂对货车司机进行调查，并循线追查，于当天下午在甲西镇客头村余方来家查获堆放已包扎好的麻黄草5000千克。遂以制造毒品案立案侦查。
2.陆丰市公安局《抓获经过》、《到案经过》，证实公安机关根据群众举报于2016年5月26日晚上在甲西镇客头村八巷1号当场抓获网上追逃涉毒逃犯余方来；同年7月12日，涉毒上网追辑人员蔡锡涛在其家属的陪同下到公安机关投案自首。
3.陆丰市公安局《现场勘查笔录》、《扣押物品清单》，证实现场位于甲西镇客头村余方来住宅，该住宅面朝池塘边。经勘查，余方来住宅坐北向南角落堆放有疑似麻黄草，用尼龙袋包装共97袋，经称量每袋约54千克，总重量5吨。现场勘查制作现场图1张、拍摄现场相片2张、现场笔录1份、扣押物品清单1份。
4.汕尾市公安司法鉴定中心（汕）公（司）鉴（化）字【2013】076号《刑事化验检验报告》，证实公安机关从余方来住宅查获的3袋植物茎株物作毒品定性分析，均检出麻黄素成分。
5.陆丰市公安局《现场检测报告书》，证实被告人蔡锡涛、余方来被抓获时尿检均呈阴性。
6.陆丰市公安局甲西派出所《户籍证明》、《证明》，证实被告人蔡锡涛出生于1978年6月24日，在辖区内未发现有犯罪前科；被告人余方来出生于1955年4月27日，在辖区内无犯罪记录。
7.证人洪某1的证言：今天下午我和我们客头村其他村干部配合公安机关勘查我村村民余方来的住宅，我看到余方来住宅前围墙内的大埕存放有几十袋麻黄草，每袋有几十斤左右。余方来的妻子和儿女全部在惠东黄埠镇种菜和居住，因此只有余方来一人住在这间房屋，余方来本来与家人到黄埠已有十几年，直到农历去年十二月份余方来才建好这间房子，余方来才单独住进这间房屋，加上去年他被我村村民按风俗推为“老大”，他就在此居住，很少去黄埠。我平时看到他是在做建筑工，还没有发现其它违法行为。
经洪某1对公安机关提供的一组12张混合男子相片辨认，指出11号就是余方来。
8.证人蔡某的证言：2013年1月23日下午14时许，我客头村村民余方来家里被公安机关查获一袋袋包装好的麻黄草。余方来的住宅在我村面前的池塘边。余方来的妻子儿女都在惠东黄埠居住十几年，没有回村居住。这间房屋是去年年初开始建的，至年底完工，余方来才回来居住，直到这次公安机关查获麻黄草为止。出事以来，余方来就没有回到村里，不知去哪里了。
经蔡某对公安机关提供的一组12张混合男子相片辨认，指出7号就是余方来。
9.证人刘某的证言：因我的伙计方某驾驶一辆货车在陆丰市南塘公安检查站被查扣，带回公安局审查，随后方某致电给我过来处理。昨天晚上8时许，我接到一个叫亚锋的男子的电话（136××××4555）叫我去陶河镇杨古埔载一车凉水草，运费人民币一千元。接完电话后我致电给我的伙计方某，吩咐与亚锋联系开车运载。因方某的手扭伤，而我自己有点事不能前往，后方某叫上他的一个朋友亚情前往陶河载货。今天凌晨2时30分，方某致电称载完货回来，在路过南塘检查站时被公安同志发现不知运载什么违禁物品，后将车和人扣留审查。我立即致电亚锋问车上究竟是什么物品，他称不清楚。接着我赶到南塘检查站了解才知道我伙计运载的是麻黄草。亚锋是海丰县陶河镇人，不认识他，是第一次跟我联系，平时没有往来。我的货车是一辆蓝色解放牌货车，车牌粤Ｎ×××××，车主是刘某，它是我与方某二人出资购买的。
10.证人方某的证言：2013年1月22日晚8时许，我在家接到一个以前伙计刘某的电话，叫我到海丰县陶河镇羊祜埔运载一车“草”，运费是人民币一千元。于是我从埔边赶到刘某家，与他一起到停车场将车开出来。当时由于刘某没空与我出车，我只好叫上我的朋友余某一起去载货，晚9时左右到达羊祜埔，10时左右货上好后，与另一辆惠州籍小货车出发。经过碣石镇，再从湖东镇宝丽华路出来，往甲子方向，凌晨时分拐进南甲公路右边的一个农村，然后在一户人家门前卸货，卸完后我拿了运费就上路回海丰，凌晨1时许路过公安检查站时被公安拦截接受检查，最后车被扣留。当时装货时有问工人是什么“草”。其中一个人说是“药”的草，后来在南塘检查站检查时，公安同志说那些是麻黄草，我才知道运载的“草”是麻黄草。由于是晚上，只知道那些货是用尼龙编织袋包装的，有一百多包，重量二、三吨。公安同志检查时从车上拿点遗留残余物给我看，发现都是些碾成一小段的草茎状物。我一路只是跟着带路的惠州籍小货车走的，他在那里卸货，我就跟着在那里卸货，其它情况不详。当时货是在羊祜的一户人家的新房子里搬出来装上车的，陆丰这边的卸货地方如果我带路找的话，应该能找到进村的路口。
11.证人余某的证言：昨天晚上18时许，我在汕尾市区接到方某的电话，他说他朋友阿龙的手痛不能开车，问我能不能帮他开车，我说好，然后我就到方某家，他载我到阿龙家，阿龙带我们到海丰一个停车场，阿龙进去开了一辆解放牌货车出来，我就开着大货车按方某的意思到了赤坑杨古埔村，就有一个青年男子朝我们招手，并指挥我们开到里一间房屋旁边，然后那间房屋有几个工人把一包包草搬装上我开的货车，大约有一百多包，一个男子坐上我的车开到学校前面等待。半小时后一辆人货车开出来，同时有一个人叫我们跟着人货车开。我们跟着开到了陆丰，经东海经济区、金厢镇、碣石镇，然后开在一条四车道的路上，最后到达一个小乡里，进入小乡里的小路时，人货车的人叫我们直开，说前面有人带路，然后人货车就先离开了。我们在进入小乡里后果然有一辆紫色小汽车带到乡里路口交给一辆摩托车带路，小汽车就走了。我们开到一间房屋，就有几名男子上前卸货，不到半小时就卸完。方某就坐上车叫我走，当我问工钱时他说拿了一千三百元，然后有一辆摩托车带路，我把车开到大路，那摩托车的人叫我们直开就到达南塘镇，然后就回去了。当我往海丰方向开经南塘检查站时被公安同志查获，因为我货车箱上还有零散的草，这时我听公安同志讲才知道可能是麻黄草。人货车的人和碣石这边的人我都不认识。我听方某说过，这辆解放牌货车是他和阿龙合伙买的，平时我看到阿龙和方某二人都有开这辆车帮人载菜、水果等。
12.证人洪某2随的证言：我是来公安机关反映我姐姐洪某2的儿子蔡锡涛将麻黄草放在我家围墙内的情况的。大约是四、五年前农历的十二月份某一天，我人在黄埠，我丈夫余方来打电话给我说蔡锡涛将麻黄草放在我们家围墙内大埕，现在麻黄草被公安查获，家也被查了，我就叫他去找蔡锡涛，让他把事情办好。然后我又打电话给我姐姐洪某2问她怎么办，她说一定会帮我们把事情办好。后来余方来多次去蔡锡涛家找蔡锡涛及其家人都没有结果，期间我多次打电话给洪某2，洪某2每次都说会把事情办好。有一次我打电话给蔡锡涛，蔡锡涛发脾气说草给公安查了不关他的事，然后就挂了电话。后来他们就没再管这事，电话也没有使用，第二年正月，我回家过年去找蔡锡涛，在他家住了两天都没有见到他，电话号码也换了，他家人也推说不清楚蔡锡涛去向，事情就这么拖着，后来我丈夫余方来被公安网上追逃，我与余方来多次找蔡锡涛都找不到，他家人说现在比较严他们也没有办法。后来我丈夫余方来想投案自首，我家人比较老实，又怕蔡锡涛家人找我家人麻烦，就一直没有投案自首。
经洪某2随对公安机关提供的一组12张混合男子相片辨认，指出（2）号男子就是蔡锡涛。
12.被告人余方来的供述：2013年差不多过年的时候，当时我在黄埠，我在家客头村有一间厝，近着村前面的池塘，建了粗坯，里面的门就有锁，外面有围墙，但没有门，蔡锡涛将其麻黄草放在我家的围墙内，晚上才打电话给我，蔡锡涛讲他将他的麻黄草放在我家的围墙内，我就讲你怎么可以把草放在我家里？会不会犯法？他就说那些草可以制冰毒的，但不怕，放一天就搬走。我就讲没事就好。第二天你们公安就去查了，知道出事后，我去找蔡锡涛，蔡锡涛讲要帮我摆平，所以作为亲戚我就让他去、第三天我又问他，他就生气了，说他蔡锡涛放麻黄草不关我的事，然后他对我的事就不管了，接着我就被网上追逃，我想到要来投案，家人又不肯，所以一推又推，今天在家被抓来。当时蔡锡涛与我联系的电话不记得了。我的家人开始不知道麻黄草的事，直到出事后他们才知道。我也不知道蔡锡涛的麻黄草是哪里来的，听人讲是外省来的。蔡锡涛的麻黄草是载到我村后面去碾，碾后是去卖还是自己去制我就不清楚。余方来还对公安机关拍摄他家的现场及堆放的麻黄草相片进行确认。
经余方来对公安机关提供的一组12张混合男子相片辨认，指出（10）号男子就是蔡锡涛。
13.被告人蔡锡涛的供述和辩解：我因买麻黄草的事，然后将麻黄草放在我姨丈余方来家的围墙内，余方来现被公安机关抓了，我要为他澄清，公安机关传唤我后，今天才来公安机关投案。三年前，具体日期忘了，我听人说麻黄草买卖可以赚钱，通过打听，我到南塘镇向一个不认识的外省人购买了四、五吨麻黄草，他说要二万元，通过讲价，最后是8700元，然后我开摩托车带路，问他人是否要购买，但问谁我就不记得了，那人讲这草无人要的，因我没有地方存放，于是我就叫那载草的六轮货车（一名司机、一名随车）载到甲西镇客头村我姨丈余方来家的围墙内寄放。余方来的住处外面有围墙，围墙有一扇木门，木门没有上锁，进去有一个大埕，由我一个人将麻黄草卸下搬进去放在大埕，然后有跟余方来讲我将麻黄草放着他的厝，第二天我那麻黄草就被公安机关查了。现在我已经不记得是否有电话通知余方来，还是怎么通知了，其他人不知道。麻黄草被查后，余方来有来找过我一次，以后我就出门去惠东县黄埠镇了。出事前余方来有向我借过三千元，出了这件事后，我就讲这三千元不用他还了，作为赔偿他。余方来原在惠东县黄埠镇种田。因做村里的“老大”就经常回村。
经蔡锡涛对公安机关出示的一组12张混合男子相片辨认，指出5号相片就是他姨丈余方来。
原审据此认为，被告人蔡锡涛违反国家规定，非法买卖制毒物品原料麻黄草5千千克；被告人余方来获悉被告人蔡锡涛将制毒物品麻黄草存放其住家围墙内后未作拒绝，客观上为他人提供场地存放制毒物品，构成非法买卖制毒物品犯罪的共犯，两被告人之行为均已构成非法买卖制毒物品罪，应予惩处。公诉机关指控两被告人所犯罪名成立，予以支持。在共同犯罪过程中，被告人蔡锡涛具体实施犯罪行为，起主要作用，属主犯；被告人余方来为同案人提供存放场地，起辅助作用，属从犯，应比照主犯从轻处罚。鉴于被告人蔡锡涛案发后能自动投案，交待了主要犯罪事实，应视为自首，可给予从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、食品药品监管总局《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》第三条（五）项，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，判决如下：
一、被告人蔡锡涛犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。
二、被告人余方来犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。
上诉人余方来上诉提出：蔡锡涛未经其同意将麻黄草放在其家围墙内，其主观上没有犯罪故意；请求二审改判其无罪或免予刑事处罚。
本院经审理查明：原审判决列举了认定本案事实的证据，所列证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。
关于上诉人所提的上诉理由，经查：
原审被告人蔡锡涛将麻黄草存放在上诉人余方来家的围墙内，而后告知上诉人余方来。上诉人余方来主观上应当明知麻黄草系制毒物品原料，客观上没有采取措施报告政府相关部门或公安机关，默认了蔡锡涛的行为，对蔡锡涛的犯罪行为起到辅助作用，对上诉人余方来应以非法买卖制毒物品罪的共犯论处；上诉人余方来所提其主观上没有犯罪故意，请求二审改判无罪的上诉意见，理据不足，不予采纳。但鉴于上诉人余方来在本案中系被动参与，且存放麻黄草的时间较短，犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚；上诉人余方来所提请求二审对其免予刑事处罚的上诉意见，理据充分，予以采纳。
本院认为，原审被告人蔡锡涛违反国家规定，非法买卖制毒物品原料麻黄草5千千克；上诉人余方来获悉原审被告人蔡锡涛将制毒物品原料麻黄草存放其住家围墙内后未作拒绝，客观上为他人提供场地存放制毒物品，构成非法买卖制毒物品犯罪的共犯，原审被告人蔡锡涛及上诉人余方来的行为均已构成非法买卖制毒物品罪，应予惩处。在共同犯罪过程中，原审被告人蔡锡涛具体实施犯罪行为，起主要作用，属主犯；上诉人余方来为同案人提供存放场地，起辅助作用，属从犯。原审被告人蔡锡涛案发后能自动投案，交待了主要犯罪事实，应视为自首，可给予从轻处罚。鉴于上诉人余方来在本案中系被动参与，且存放麻黄草的时间较短，犯罪情节轻微，依法免予刑事处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，唯对上诉人余方来量刑偏重，应予纠正。依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条，第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、农业部、食品药品监督管理总局《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》第三条（五）项，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理走私、非法买卖麻黄碱类复方制剂等刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条之规定，判决如下：
一、维持陆丰市人民法院（2016）粤1581刑初388号刑事判决第一项对原审被告人蔡锡涛的定罪量刑及第二项对原审被告人余方来的定罪部分，撤销第二项对原审被告人余方来的量刑部分。
二、上诉人（原审被告人）余方来犯非法买卖制毒物品罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 黄海钦
审判员 陈朝伟
审判员 李 平
二〇一七年二月二十三日
书记员 施陆海