辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终8385号上诉人（原审原告）：天津招胜房地产有限公司，住所地天津市南开区卫津南路西侧星城（原天津电影制片厂）。法定代表人：聂黎明，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨婕妤、史杰，辽宁智库律师事务所律师。上诉人（原审被告）：大连昊宇投资有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区希贤街29号2-6号。法定代表人：王忠斌，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：左东媚、姜爱春，辽宁昭明律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：昊宇投资有限公司，住所地北京市朝阳区建国路77号7层701内02B室。法定代表人：王忠斌，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：左东媚、姜爱春，辽宁昭明律师事务所律师。上诉人天津招胜房地产有限公司（以下简称”招胜公司”）因与上诉人大连昊宇投资有限公司（以下简称”大连昊宇公司”）、被上诉人昊宇投资有限公司（以下简称”昊宇公司”）房地产开发经营合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2016）辽0211民初6199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。招胜公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第二项、第三项，改判大连昊宇公司、昊宇公司向招胜公司支付584098.67元的逾期还款利息80956.08元、支付按照年利率10％标准计算的代垫股东借款的违约金3554848.36元。事实和理由：一、《协议书》及《补充协议》并未将合同主体变更为两方，主体仍为四方，吴宇公司是《协议书》及《补充协议》的主体，且其也向招胜公司发函同意承担责任，故原审认定昊宇公司无须承担责任，属于认定事实及适用法律错误。二、原审中招胜公司提供了大连昊宇公司、昊宇公司委托其员工林苗苗发送的《关于合作期间利息支付问题的意见》，在《意见》中大连昊宇公司、昊宇公司详细说明了与招胜公司及关联公司招商局地产之间的相关纠纷，并提出解决方案，该邮件系大连昊宇公司、昊宇公司真实意思，大连昊宇公司、昊宇公司为了规避责任而不予认可该邮件，有违诚信。另为补强《意见》证明效力，招胜公司提供了林苗苗代表大连昊宇公司、昊宇公司与招胜公司沟通的21封往来邮件，邮件内容涉及双方项目合作几个关键问题，足以证明林苗苗系大连昊宇公司、昊宇公司代理人，负责与招胜公司联系合作相关事宜，并说明邮件沟通是双方认可的沟通方式，林苗苗邮箱也是双方认可的工作邮箱。因大连昊宇公司、昊宇公司不认可21封邮件真实性，故招胜公司又向原审法院申请对邮件真实性进行鉴定，但原审法院对此节并未处理。原审中招胜公司己穷尽所有方式举证证明《意见》客观存在，但原审法院在上述证据基础上仍认定《意见》真实性无法确认，与事实不符，属于认定事实错误。三、另原审法院认定”其电子邮件即使为真亦只是原、被告在协商案涉款项及其他未尽事宜的过程，且该份意见中亦体现原告应支付的款项，原告仅以该邮件中对二被告不利部分为待证事实显然不公，故对该电子邮件的待证事实不予采纳”，该认定没有法律依据，招胜公司提交该份证据仅拟证明一个基本事实，即大连昊宇公司、昊宇公司对股东借款完全知情，只是因为资金紧张未能提供，大连昊宇公司、昊宇公司在庭审中提出的质疑只是规避责任的理由，根本无法推翻客观事实。四、双方在2013年1月21日结算本息，根据《民间借贷司法解释》第二十八条规定，大连昊宇公司、昊宇公司逾期支付584098.67元，招胜公司有权主张利息损失，原审法院以没有合同依据为由不予支持该部分损失，属于适用法律错误。五、《协议书》中约定提供股东借款是股东义务，原审对此认定正确。从2014年2月21日大连吴宇公司发给招商局地产的”关于股东借款的函”可知大连吴宇公司未能提供股东借款的真实原因就是资金紧张，并无其他原因。大连昊宇公司、昊宇公司未按照协议约定支付借款，违约在先，应承担各期股东借款的逾期付款违约金，原审法院仅认可1月股东借款合理性、必要性，而否定其他各期股东借款，属于适用法律错误。六、违约金不存在过高情形，原审将违约金标准从10％调低到6％，没有任何依据。大连昊宇公司、昊宇公司针对招胜公司的上诉辩称，不同意招胜公司的上诉请求。一、案涉房地产开发项目及争议在项目公司股东天津招胜与大连昊宇公司之间形成，昊宇公司不应承担责任。二、《协议书》以及《补充协议》均没有关于逾期支付利息损失的约定，招胜公司主张该损失没有事实和法律依据。三、关于股东借款。1.《协议书》明确约定的是股东借款义务，而非关联方借款义务，招商地产作为天津招胜的关联方提供的款项不能认定为股东借款，《委托付款情况说明》不能改变招商地产关联方借款的性质，且双方在《股权转让协议》亦确认招商地产为关联方借款。2.案涉项目2014年10月29日才具备开工条件，在此之前招商地产垫付所谓股东借款支付工程款、配套费，缺乏法律依据，没有合理性。3.一审判决遗漏了必要的当事人，导致部分事实无法查清。4.从《股权转让协议》约定内容可知，招商地产就关联方借款已从项目公司收取了利息，在招商地产与项目公司之间实际形成了借款关系，其利益已获得保护。大连昊宇公司与招商地产就关联方借款没有约定，大连昊宇公司与招胜公司就关联方借款亦没有约定，此种情况下要求大连昊宇公司承担所谓股东借款违约金没有事实依据。大连昊宇公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回招胜公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定招胜公司主张的垫付竞买保证金利息没有超过诉讼时效是错误的。1.从2013年1月21日大连昊宇公司将招胜公司垫付的有关竞买保证金本金给付招胜公司之日起，招胜公司的证据无法证明其在起诉前已经向大连昊宇公司主张过竞买保证金利息，原审中招胜公司提供的其单方委托的《律师函》无法证明确实有效的送达大连昊宇公司，且其送达签收记录的真实性无法确认，仅凭此单方制作的证据即认定招胜公司在起诉前已经主张该笔利息显然欠妥。2.招胜公司提供的证据上载明的内容对大连昊宇公司有利不等于其记载的全部内容即为真实，原审法院在确认证据的效力及事实认定上存在片面主观意识，据此认定未过诉讼时效欠妥。3.关于逾期支付该竞买保证金利息损失，《协议书》以及《补充协议》均没有约定，天津招胜主张该损失没有事实和法律依据。二、关于所谓股东借款违约金部分，事实认定不清。1.由于招胜公司提供的借款均已经从项目公司收取了利息，且每笔利息均按同期银行基准贷款利率上浮10％收取，招胜公司已经从项目公司获得了相应的资金占用费，且其每笔垫付的借款均没有因大连昊宇公司不出借而有丝毫的损失，根据违约金以弥补损失为目的法律出发点，大连昊宇公司认为原判确认的违约金错误。2.《协议书》明确约定的是股东借款义务，而非关联方借款义务，招商地产作为天津招胜的关联方提供的款项不能认定为股东借款。《委托付款情况说明》不能改变招商地产关联方借款的性质，且双方在《股权转让协议》亦确认招商地产为关联方借款。3.案涉项目2014年10月29日取得《建设工程施工许可证》后方才具备开工条件，具备开工条件之前招商地产垫付所谓股东借款支付工程款、配套费，缺乏法律依据，没有合理性。三、原判遗漏了必要的当事人，导致部分事实不清。招胜公司针对大连昊宇公司的上诉辩称，不同意大连昊宇公司的上诉请求。一、招胜公司主张的垫付竞买保证金利息未超过诉讼时效，原审对此认定事实及适用法律正确。二、招胜公司要求昊宇公司、大连昊宇公司承担违约金，符合合同约定。三、招胜公司是否从项目公司获得资金占用费，与其要求昊宇公司、大连昊宇公司承担合同约定的违约金之间并无必然联系。四、本案处理结果与项目公司无法律上利害关系，依法无须追加该公司为第三人，原审对此节处理正确。五、2014年2月21日由大连昊宇公司致招商局地产关于股东借款的函清晰地表示，为保证大连招宇公司的正常运营，大连昊宇公司商请由招商局地产先行向招宇公司提供股东借款并收取股东借款利息，同时承诺将积极筹措资金，在5月底之前按照股权比例投入并补足相应股东借款。由此，大连昊宇公司主张招商局地产提供的款项不属于案涉协议约定的股东借款一节，不符合客观事实。六、框架协议书当中明确约定不具备贷款条件由股东向项目公司提供借款，说明各方在签订协议时已经充分预见项目运作可能前期无法获得贷款，明确表示以股东借款的形式支持项目的运作，是否取得施工许可证，并不能作为项目公司以及项目运转的一个标志性证据，因此，大连昊宇公司以施工许可证的取得时间来否认股东借款的合理性，没有事实依据以及法律依据。昊宇公司赞同大连昊宇公司的上诉意见。招胜公司向一审法院起诉请求：1、被告昊宇公司、大连昊宇公司向原告支付垫付竞买保证金的利息584098.67元；2、被告昊宇公司、大连昊宇公司向原告支付垫付竞买保证金的逾期还款利息（自2013年1月21日起至2015年2月16日，以584098.67元为基数，按照中国银行同期贷款基准利率为标准计算）；3、被告昊宇公司、大连昊宇公司向原告支付按照年利率10%标准计算的代垫股东借款的违约金3554848.36元。一审法院认定事实：1、2012年11月23日，案外人招商局公司（乙方）与被告昊宇公司（甲方）签订《大连辽化及石化疗养院北区项目合作框架协议书》，约定：双方合作开发房地产项目。甲、乙双方以挂牌出让公告及规定联合竞买项目地块土地使用权。竞买保证金按照甲方49%，乙方51%的比例由双方共同承担。项目公司股权由甲方持有49%，乙方持有51%。注册资金由甲、乙双方按照持股比例以货币形式出资。该协议第3.9条约定：”本项目后续开发资金首先由项目公司采取向银行贷款解决，如银行贷款需要股东提供担保的，则由甲乙双方按照各自的股权比例同时向银行提供担保，项目公司应向股东提供相应的反担保，并支付担保费，年担保费为担保额度的2%，不足一年的按实际占用天数折算。”第3.10条约定：”银行贷款无法解决的本项目后续开发资金需求，由甲乙双方按照股权比例投入，实际提供借款的股东自提供借款日按中国人民银行同期一年期贷款基准利率上浮10%向项目公司收取资金占用费，资金占用费计入项目公司成本。”第3.11条约定：”如一方未按本协议3.10条约定延期或拒付或未全额提供股东借款，另一方有权代垫，代垫方除了向项目公司收取资金占用费外，并向未付款或未足额付款方按照年利率10%和实际代付天数收取违约金，同时享有随时向对方追索的权利。代垫资金后，未付款或未足额提供股东借款的一方股东要求进行支付的，已代垫资金的一方股东有权拒绝。”2、2012年12月，原告（丁方）、被告昊宇公司（甲方）、被告大连昊宇公司（丙方）及案外人招商局地产控股有限公司（乙方）签订关于《大连辽化及石化疗养院项目合作框架协议以及大连市鲍鱼湾软件园项目合作意向框架协议书之补充协议》，约定：将上述《协议书》中的”甲方”替换为”甲方或其指定的公司”，丙方为甲方指定的公司；将”乙方”替换为”乙方或其指定的公司”，丁方为乙方指定的公司。各方均同意由被告大连昊宇公司、原告签订《联合参加大连大高（2012）-22、大高（2012）-23号地块挂牌的合作协议》。各方均同意竞买保证金按照丙方20%、丁方80%的比例交纳（竞买保证金总额为人民币49800万元），其中丙方应交纳9960万元、丁方应交纳39840万元。甲丙均承诺：自丁方向大连市国土资源和房屋局交纳合作地块竞买保证金人民币39840万元之日起30天内，丙方向丁方支付人民币14442万元，以使丙丁双方实际交纳竞买保证金的比例调整为49%：51%。丙方在向丁方支付人民币14442万元的同时，应按同期银行贷款基准利率向丁方支付利息，计息时间自丁方向大连市国土资源和房屋局交纳合作地块竞买保证金39840万元之日起至丙方向丁方支付人民币14442万元之日止。同时约定《补充协议》为《协议书》的补充，与《协议书》具有同等法律效力，除《补充协议》明确修改之处外，其他事项仍以《协议书》约定为准。3、2012年12月26日，原告将竞买保证金39840万元支付。2013年1月21日，被告昊宇公司向原告支付14442万元。关于此笔竞买保证金的利息584098.67元（按照贷款利率5.6%计算），即原告第一项诉请，二被告辩称已超过诉讼时效，原告提供2014年9月9日的《律师函》以证明其向二被告主张且二被告亦通过电子邮件认可该笔款项应予支付。4、原告诉称其为被告大连昊宇公司垫付的股东借款共为10笔，款项金额及支付时间、原告称应视为被告大连昊宇公司代垫借款金额及计算的违约金分别为：①2014年1月27日支付的1月工程款13828080元，原告计算视为被告大连昊宇公司的代垫借款（按照49%比例）为6775759.2元，违约金为729629.8元（自2014年1月27日至2015年2月16日）。②2014年1月27日支付的资信证明39000000元，原告计算视为被告大连昊宇公司的代垫借款（按照49%比例）为19110000元，违约金为5308.33元（自2014年1月27日至2014年1月28日）。③2014年2月26日支付的配套费8661664元，原告计算视为被告大连昊宇公司的代垫借款（按照49%比例）为4244215.36元，违约金为418526.79元（自2014年2月26日至2015年2月16日）。④2014年3月6日支付的2月工程款1942397元，原告计算视为被告大连昊宇公司的代垫借款（按照49%比例）为951774.53元，违约金为91740.49元（自2014年3月6日至2015年2月16日）。⑤2014年5月28日支付的5月工程款23340000元，原告计算视为被告大连昊宇公司的代垫借款（按照49%比例）为11436600元，违约金为838684元（自2014年5月28日至2015年2月16日）。⑥2014年6月12日支付的资信证明39000000元，原告计算视为被告大连昊宇公司的代垫借款（按照49%比例）为19110000元，违约金为5308.33元（自2014年6月12日至2014年6月13日）。⑦2014年7月3日支付的6月工程款20650,000元，原告计算视为被告大连昊宇公司的代垫借款（按照49%比例）为10118500元，违约金为640838.33元（自2014年7月3日至2015年2月16日）。⑧2014年8月1日支付的7月工程款19420000元，原告计算视为被告大连昊宇公司的代垫借款（按照49%比例）为9515800元，违约金为526012.28元（自2014年8月1日至2015年2月16日）。⑨2014年9月28日支付的9月工程款15000000元，原告计算视为被告大连昊宇公司的代垫借款（按照49%比例）为7350000元，违约金为287875元（自2014年9月28日至2015年2月16日）。⑩2014年10月17日支付的资信证明39000000元，原告计算视为被告大连昊宇公司的代垫借款（按照49%比例）为19110000元，违约金为15925元（自2014年10月17日至2014年10月20日）。原告提供十份招商银行收款回单以证明上述款项由案外人招商局公司汇至项目公司招宇公司。原告另提供招商局公司出具的《委托付款情况说明》，其称该十笔款项均是由原告委托其支付。二被告对原告将上述十笔款项视为垫付其股东借款一节不予认可，原告提供以下证据对借款的必要性及二被告对借款系知悉且拒绝支付予以证明：①林苗苗向其公司发送的电子邮件《关于合作期间利息支付问题的意见》，该份意见中二被告认可应支付上述十笔款项的违约金，同时二被告认为违约金过高，应按照年利率6%计算。但二被告不认可林苗苗系其员工，原告另提供林苗苗与其相关人员进行沟通的多份电子邮件证明其身份。②国有土地使用权证（2014年9月9日）、建设用地规划许可证（2014年1月21日）、建设工程规划许可证（2014年9月24日）、建设工程施工许可证（2014年10月29日），拟证明案涉项目直至2014年10月29日才取得建筑工程施工许可证，至此案涉项目才具备办理相应贷款条件，故在此之前招宇公司只能通过原告、被告大连昊宇公司提供股东借款。③2014年1月23日，招宇公司向被告大连昊宇公司发出《关于股东借款的申请》，要求被告大连昊宇公司提供借款6775759.20元。2014年1月25日，因被告大连昊宇公司未支付，招宇公司再次发出《关于支付资金占用费等相关事宜的函》。④2014年3月24日，招宇公司向被告大连昊宇公司发出《关于商请3月份股东借款的函》附资金计划表，要求被告大连昊宇公司提供借款490000元。被告大连昊宇公司亦该提供份证据及收据证明该笔借款已支付。⑤2014年5月19日，招宇公司向被告大连昊宇公司发出《关于申请5月股东借款的函》，要求被告大连昊宇公司提供借款1017.24万元。被告大连昊宇公司亦提供《关于的复函》其中明确其对股东借款不予认可，并要求招宇公司尽快进行正常融资工作并提供费用支出清单及股东借款明细。招宇公司向被告大连昊宇公司发出《关于大连昊宇6月4日来文的复函》，称案涉项目不具备开发贷条件且会按要求提供相应资料。⑥2014年6月19日，招宇公司向被告大连昊宇公司发出《关于申请6月股东借款的函》及资金申请明细表，要求被告大连昊宇公司提供借款1011.85万元。⑦2014年7月25日，招宇公司向被告大连昊宇公司发出《关于申请7月股东借款的函》及资金申请明细表，要求被告大连昊宇公司提供借款951.58万元。⑧2014年2月21日，被告大连昊宇公司向招商局公司发出的《关于股东借款的函》，称其因资金紧张，暂时无法向招宇公司提供股东借款，并承诺在2014年5月底前按照股权比例投入并补充相应的股东借款，履行股东义务。如未兑现承诺，则按照《协议书》相关约定进行处理。⑨文件签收单，该单上所载上述借款申请函及上文所述律师函均由被告大连昊宇公司的相关工作人员签收。被告大连昊宇公司对该签收单的真实性未予明确。5、2015年1月，被告大连昊宇公司与深圳联新投资管理有限公司、大连招宇房地产有限公司签订《股权转让协议》，约定将被告大连昊宇公司对招宇公司的相关股权进行转让事宜。合同对于被告大连昊宇公司、原告对招宇公司的股东借款有相关确认：被告大连昊宇公司、原告及其关联方公司向招宇公司提供资金用于支付项目地块的土地出让金、土地契税及基础设施配套费、开发经营支出等。截至2014年12月31日止，招宇公司应付被告大连昊宇公司借款本金7897万元，应付利息为25388300.67元，该笔利息由深圳联新投资管理有限公司继承。招宇公司应付原告及关联方借款本金184829741元，应付利息为30248984.15元。同时该协议在第4条股东借款中约定：招宇公司在收到应支付被告大连昊宇公司的股东借款7897万元款项后，将该款项中的348万元暂缓向被告大连昊宇公司支付，该款项留在招宇公司用于处理被告大连昊宇公司与原告及招宇公司之间的未尽事宜。2015年2月16日，被告大连昊宇公司于招宇公司所持股权变更登记为深圳联新投资管理有限公司。一审法院认为，首先，对于本案程序性事宜。关于二被告申请追加招宇公司、招商局公司为本案第三人一节。《补充协议》中约定将《协议书》中甲、乙双方替换为”甲方或其指定的公司”、”乙方或其指定的公司”，故虽然原、被告均认可上述《协议书》、《补充协议》的合同主体为原告、招商局公司及二被告，但据《补充协议》的字面意思，原告及招商局公司无法共同成为合同主体，同样二被告亦无法共同成为合同主体，故虽然在该《协议书》及《补充协议》的履行过程中，招商局公司及被告昊宇公司均支付过相应款项，但其并非《协议书》、《补充协议》的合同相对方。案涉房地产项目开发协议系原告与被告大连昊宇公司间形成并仅对其二者产生法律效力。故在原告已提供招商局公司向其出具的《委托付款情况说明》来证明招商局公司认可案涉款项均由原告支付一节，本案与招商局公司并无利害关系，一审法院不予追加其为本案第三人。关于招宇公司，二被告虽辩称其到庭方能查清案涉股东借款的具体数额，但二被告所提供的《股权转让协议》已记载，被告大连昊宇公司对招宇公司的实际股东借款为7897万元、原告对招宇公司的实际股东借款为184829741元，股东借款共计为263799741元，故如按照《协议书》约定的股权比例，被告大连昊宇公司本应提供的股东借款为12926187.09元（263799741元*49%），其未提供的借款金额为50291873.09元（12926187.09元-78970000元）。而原告诉请其代垫的10笔借款数额为107722649.09元，减去三笔已偿还的资信证明款57330000元，剩余代垫借款数额为50392649.09元。该数额与《股东转让协议》所计算的数额虽有一定差距，但基本与事实相符，故对于原告诉称的案涉股东借款款项给付的真实性因二被告提供《股东转让协议》并认可其效力，一审法院不再追加招宇公司予以查实。其次，对于原告诉请是否已超过诉讼时效一节。关于第一项诉请的竞买保证金的利息，被告大连昊宇公司实际给付竞买金时间为2013年1月21日，故二被告辩称至原告起诉时（2016年7月1日）已超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十条之规定，原告已举证证明其于2014年9月9日向二被告发出《律师函》索要该笔竞买金利息，且据原告提供的签收单可证，被告大连昊宇公司已收到该律师函。二被告虽对该签收单的真实性未予明确，但该签收单上不仅记载了该《律师函》亦记载了被告大连昊宇公司所提供为证的招宇公司向其送达的其他文件，故一审法院对该签收单的真实性予以认可，故原告诉请的竞买保证金的利息自2014年9月9日诉讼时效中断，至原告起诉并未超过诉讼时效。关于原告诉请的代垫借款违约金，一审法院认为，根据二被告所提供的2015年1月的《股权转让协议》，其中在股东借款中约定被告大连昊宇公司同意在招宇公司处保留348万元用于处理其与原告间的未尽事宜，可见原、被告间确就案涉股东借款违约金及其他事宜在进行协商，故一审法院认为，案涉代垫借款违约金亦未超过诉讼时效。第三，关于被告昊宇公司是否应承担责任，如上所述，被告昊宇公司并非案涉《协议书》、《补充协议》的合同相对方，并不受该协议的效力约束，原告诉请被告昊宇公司并无合同依据。关于原告提供林苗苗的电子邮件《关于合作期间利息支付问题的意见》用于证明被告昊宇公司承诺愿意承担责任一节，一审法院认为，案外人林苗苗是否为二被告的员工现无法确认，其电子邮件即使为真亦只是原、被告在协商案涉款项及其他未尽事宜的过程，且该份意见中亦体现原告应支付的款项，原告仅以该邮件中对二被告不利部分为待证事实显然不公。故对该电子邮件《关于合作期间利息支付问题的意见》的待证事实不予采纳，对原告诉请被告昊宇公司承担责任亦不予支持。综上三点，关于原告诉请被告大连昊宇公司支付垫付竞买保证金14442万元期间（自2012年12月26日至2013年1月20日，共26日，按照中国人民银行6个月以下期贷款利率5.6%）的利息584098.67元，有《补充协议》为合同依据，一审法院予以支持。关于原告诉请被告大连昊宇公司支付逾期支付该利息期间的利息，因无合同依据，不予支持。关于原告诉请被告大连昊宇公司支付垫付股东借款的违约金一节。一审法院认为，首先，应判断原告诉请的10笔款项是否应视为其为被告大连昊宇公司垫付的股东借款。现被告大连昊宇公司则对该10笔股东借款的合理性存在质疑。案涉《协议书》仅约定”银行贷款无法解决的本项目后续开发资金需求，由甲乙双方按照股权比例投入”，并未对股东借款的具体程序进行约定。一审法院认为，股东是否向项目公司提供借款本应是基于双方自愿所形成的借款合同关系，现《协议书》将提供借款视为原告及被告大连昊宇公司在开发房地产项目中的义务，且经双方同意，应为有效。但被告大连昊宇公司要求招宇公司提供借款的具体用途及必要性亦是符合《协议书》中以”银行贷款”为前提的约定。故被告大连昊宇公司对此项的答辩意见，本院予以采纳。现原告提供相关证书拟证案涉房地产项目直至2014年10月29日前才能进行银行贷款，但被告大连昊宇公司亦提供《关于的复函》以证明其要求招宇公司提供融资工作计划且不确认股东借款，故原告应举证证明招宇公司在进行贷款融资程序中并无相关迟滞行为且其已按照被告要求进行相关说明，但原告并未能提供相应证据。同时，根据被告大连昊宇公司出具的《关于股东借款的函》中承诺对2014年5月底前的股东借款会予以给付，故对于2014年5月30日前，原告能够提供相应的请款申请且已实际垫付的股东借款，一审法院认可其合理性。对于原告未能提供其在垫付款项前对被告大连昊宇公司进行申请及说明借款的必要性及合理性的款项，不予认可。故对第①笔：2014年1月27日支付的1月工程款13828080元，代垫借款（按照49%比例）为6775759.2元，一审法院认可系属原告对被告大连昊宇公司的代垫股东借款。其次，关于二被告辩称案涉股东借款的违约金过高一节，一审法院认为，原告代垫股东借款部分由招宇公司向其支付相应的资金占用费，已能取得较为高额的收益，故约定的违约金年利率10%确实过高，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定调整为年利率6%。关于原告以2015年2月16日为截止点，一审法院予以采纳。故被告大连昊宇公司应支付原告代垫股东借款的违约金434777.88元为（6775759.2元*6%*385天/360天）。被告大连昊宇公司辩称《股东转让协议》签订后，《协议书》终止后不再承担责任一节，于法无据，一审法院不予采纳。综上，一审法院判决：一、被告大连昊宇投资有限公司自判决生效之日起10日内支付原告天津招胜房地产有限公司垫付竞买保证金利息584098.67元；二、被告大连昊宇投资有限公司自判决生效之日起10日内支付原告天津招胜房地产有限公司垫付股东借款违约金434777.88元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告天津招胜房地产有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币40560元，其他诉讼费50元，合计40610元，按照支持诉请比例，由原告自行承担30805元，由被告大连昊宇投资有限公司承担9805元，与上述款项一并给付原告。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。招胜公司对一审认定的”二被告对原告将上述十笔款项视为垫付其股东借款一节不予认可，原告提供以下证据对借款的必要性及二被告对借款系知悉且拒绝支付予以证明”有异议，认为一审只是对事实的描述，而没有对责任进行认定。大连昊宇公司、昊宇公司对一审认定的事实没有异议，但认为遗漏了”《建设工程施工许可证》的取得时间”。对此，本院评析如下：事实认定部分就是对事件发生、发展的描述，至于责任认定则属于法院判决主文论理部分，显然，招胜公司对一审认定事实部分的异议不成立；一审在第四节事实中已经对《建设工程施工许可证》的取得时间作出了认定。综上，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，案外人招商局公司与昊宇公司签订的《大连辽化及石化疗养院北区项目合作框架协议书》（以下简称《协议书》）以及招胜公司、昊宇公司、大连昊宇公司、案外人招商局公司签订的《大连辽化及石化疗养院项目合作框架协议以及大连市鲍鱼湾软件园项目合作意向框架协议书之补充协议》（以下简称《补充协议》）系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规，应为有效。在《协议书》及《补充协议》履行过程中，招胜公司依约代大连昊宇公司垫付竞买保证金14442万元、昊宇公司于2013年1月21日偿还了该保证金两节事实是各方当事人不争的事实。根据《补充协议》中关于”丙方（大连昊宇公司）在向丁方（招胜公司）支付人民币14442万元的同时，应按同期银行贷款基准利率向丁方支付利息，计息时间自丁方向大连市国土资源和房屋局交纳合作地块竞买保证金39840万元之日起至丙方向丁方支付人民币14442万元之日止”的约定，招胜公司主张垫付保证金利息诉求的诉讼时效起算点即为2013年1月22日。2014年9月9日，招胜公司向昊宇公司、大连昊宇公司发出《律师函》，向昊宇公司、大连昊宇公司主张给付垫付保证金利息。虽然大连昊宇公司提出其未收到该《律师函》，但其没有证据推翻有其员工签字的《大连招宇公司文件签收单》的真实性，招胜公司已经完成了诉讼时效中断的举证责任，而大连昊宇公司则没有完成反驳该证据的举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，大连昊宇公司应承担举证不能的责任，因此，一审认定大连昊宇公司收到《律师函》、垫付竞买保证金利息的诉求的诉讼时效在2014年9月9日中断并无不当，从而认定招胜公司主张竞买保证金利息的诉求没有超过诉讼时效正确。由于《协议书》及《补充协议》中并无关于垫付竞买保证金利息的损失的约定，且本案纠纷并非民间借贷纠纷，不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，更何况，在2013年1月21日大连昊宇公司偿还垫付竞买保证金时双方没有对垫付竞买保证金的利息进行结算并将该利息再计入欠款范畴同时出具确认凭证，也不具备适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的要件，因此，一审不予支持招胜公司要求大连昊宇公司给付垫付竞买保证金利息的利息的诉讼请求正确。关于代垫股东借款违约金的问题，本院认为，招商局公司与昊宇公司签订《协议书》合作开发房地产是通过双方出资成立项目公司--招宇公司，再由该项目公司实际操作、运营具体合作开发的房地产项目，最终对该项目公司进行清算、分配利润，从而实现双方签订《协议书》的合同目的。因此，大连昊宇公司因退出项目公司而签订的《股权转让协议》与本案纠纷密切相关，且《股权转让协议》中也清楚的记载了股东借款的事实和具体数额。据该《股权转让协议》记载，招宇公司应付大连昊宇公司借款本金7897万元，应付招胜公司的关联方借款本金184829741元，即股东向项目公司出借款项事实存在且大连昊宇公司借款未达到49%的比例，也就是说，招胜公司存在代替大连昊宇公司向项目公司支付股东借款的事实，或者说，大连昊宇公司确有未全额提供股东借款的行为。按照《协议书》的约定，大连昊宇公司的行为构成违约，应当向代垫方支付股东借款违约金。对于违约金数额，虽然招胜公司提交了银行收款回单，证明了其关联公司曾接受委托代其向项目公司共支付借款10笔，但该10笔款项的数额与《股权转让协议》中记载的招胜公司的关联公司招商局公司支付给项目公司的股东借款数额不一致，且大连昊宇公司也曾向项目公司出借股东借款，也不排除大连昊宇公司向项目公司支付股东借款时招胜公司在某笔借款上也存在未全额提供股东借款的行为，因此，不能认定招胜公司支付的每一笔款项上都有代替大连昊宇公司支付股东借款的行为。现招胜公司提供的证据表明，只有2014年1月27日支付的13828080元股东借款有能够形成证据链的《关于向股东借款的申请》、《关于支付资金占用费等相关事宜的函》和大连昊宇公司员工签收《关于支付资金占用费等相关事宜的函》的送达回证能够证明该笔股东借款上存在代垫行为，一审认定2014年1月27日招胜公司关联公司支付的13828080元股东借款中有6775759.2元为代垫股东借款正确，而对于招胜公司提出的其他几笔款项因没有证据证明款项为股东借款、大连昊宇公司在该笔款项上存在未全额提供股东借款的行为，一审不予作为计算违约金的基数并无不当。至于招胜公司提交的林苗苗电子邮箱中的《关于合作期间利息支付问题的意见》拟证明代垫股东借款10笔及数额一节，因昊宇公司和大连昊宇公司均不认可林苗苗系其员工，而招胜公司又没有证据证明林苗苗的身份，一审没有采信该份证据并无不妥。关于违约金计算标准，因违约金的性质主要是补偿性兼具惩罚性，而本案中招胜公司支付股东借款已从项目公司获得相应的资金占用费，已无损失，有鉴于此，一审认定双方约定代垫方再行收取代垫数额10%的违约金过高，依法予以调低至6%，合理合法。至于责任承担主体问题，本院认为，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。这是我国法律关于合同权利义务概括移转的规定，即原合同当事人经合同相对方同意，可以将其在合同中的债权债务一并移转于第三人，由第三人承继其在合同上的地位，享受权利并承担义务，该原合同当事人退出合同。本案中，《补充协议》约定”《协议书》中的'甲方（昊宇公司）'替换为'甲方或其指定的公司'，丙方（大连昊宇公司）为甲方指定的公司；将'乙方（案外人招商局公司）'替换为'乙方或其指定的公司'，丁方（招胜公司）为乙方指定的公司”，由此可见，由招商局公司与昊宇公司签订的《协议书》的合同主体变更为招胜公司与大连昊宇公司，而非增加招胜公司与大连昊宇公司为共同的合同当事人，且《补充协议》中明确载明”各方均同意由大连昊宇公司、招胜公司签订《联合参加大连大高（2012）-22、大高（2012）-23号地块挂牌的合作协议》”，即履行《协议书》的当事人为招胜公司和大连昊宇公司，因此，《补充协议》签订后，《协议书》的合同主体为招胜公司和大连昊宇公司。根据前述法律规定，招商局公司、昊宇公司在《协议书》中的权利义务分别由招胜公司与大连昊宇公司承继，该两公司退出《协议书》，因《协议书》而产生的纠纷则与该两公司无关，因此，招胜公司要求昊宇公司与大连昊宇公司共同承担责任没有法律依据。关于是否追加招宇公司为本案第三人问题，虽招宇公司系因双方合作开发房地产而成立的项目公司，但其与本案的处理不具有法律上的利害关系，一审不予追加正确。综上所述，招胜公司、大连昊宇公司的上诉请求均不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40610元（上诉人天津招胜房地产有限公司已预交30805元，上诉人大连昊宇投资有限公司已预交9805元），由上诉人大连昊宇投资有限公司负担9805元，由上诉人天津招胜房地产有限公司负担30805元。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  杨 威审判员  王 亮二〇一七年十二月十二日书记员  任建芳