广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终11615号上诉人（原审原告）：刘翠卿，住广州市。委托代理人：陈援朝，住址同上。被上诉人（原审被告）：广州金东源房地产开发有限公司，住所地广州市越秀区。法定代表人：萧泽光，董事长。委托代理人：姜国梁、陈启明，公司职员。上诉人刘翠卿因与被上诉人广州金东源房地产开发有限公司（以下简称金东源公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第2930号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘翠卿上诉请求：1、撤销原审判决，查清事实重新改判；2、查明原审法院错误认定“刘翠卿曾提出用被告尚欠临迁费6-7万元抵扣面积差价款”的事实；3、金东源公司支付自2008年3月6日至2015年5月5日逾期支付商铺临迁补助费违约金，每日按35000元×3%计算支付；3、金东源公司不但负担原来一审、二审、再审诉讼费，还要负担2016年6月23日一审，及本案诉讼费用。事实与理由：一、一审没有依照法律程序进行审理判决，在金东源公司两次拒接传票，己启动缺席审判程序十多天(一般15天可取判决书)后突然废除该审理判决，又按照金东源公司的意图重新开庭。二、原审法院错误认定刘翠卿“在(2013)穗越法民三初字第1522号案于2013年6月24日的庭审中，刘翠卿曾提出用被告尚欠临迁费6-7万元抵扣面积差价款”。三、(2013)穗越法民三初字第1522号案的庭审时，刘翠卿代理律师杜某向金东源公司代理律师周某提出，“先结清金东源公司所拖欠刘翠卿的全部商铺临迁费，大概有6-7万元左右”，没想到金东源公司代理律师周某非常爽快地回答“肯定会给”。故刘翠卿的代理律师杜某根本就没有说过“刘翠卿曾提出用被告尚欠临迁费6-7万元抵扣面积差价款”。四、关于2008年3月6日至2015年5月5日止的逾期支付商铺临迁补助费违约金。其实逾期支付商铺临迁补助费违约金从2008年3月6日至2015年5月5日止的时段已获得原审法院(2015)穗越法民三初字第1080号民事判决书支持。但由于金东源公司与刘翠卿签订商铺临迁费标准时，对刘翠卿隐瞒了住宅临迁费与商铺临迁费的多种不同标准，郑某、罗某的商铺临迁费根据“原商铺地段同类用房当时的市场参考价标准即200元/平方米计付临迁过渡期间的临迁补助费”计算。且叶瑞连住宅临迁费35元多/平方米，而刘翠卿商铺临迁补助不到15元/平方米。根据目前北京路商铺15.6平方米，月租金35000元。因此，刘翠卿要求被拖欠的商铺临迁费及逾期支付商铺临迁补助费违约金按收铺前后分两段计算即，第一段商铺临迁费自2004年10月16日至2008年3月5日(收铺前)每月按273元计算。第二段商铺临迁费自2008年3月6日至2015年5月5日(收铺后)每月按18.24×300元计算。但由于收铺后的第二时段月租金300元/平方米未获一审法院支持，故一审将商铺临迁补助费及逾期支付商铺临迁费违约金的第一、第二时段合二为一计算。但由于刘翠卿不服一审将全部商铺临迁补助费及全部逾期支付商铺违约金都按273元计算而提出上诉，但在上诉状的请求中漏写了第二时段逾期支付商铺临迁费违约金，即2008年3月6日至2015年5月5日逾期支付商铺临迁补助费违约金未获得(2015)穗中法民五终字第4888号民事判决支持。于2015年12月28日，刘翠卿对因漏写而未获中院支持的自2008年3月6日至2015年5月5日的逾期支付商铺临迁补助费违约金在原审法院重新提出起诉。五、金东源公司自从知道刘翠卿提出再审后，就极力推翻在(2015)穗中法民终字第4888号案中，没有否定刘翠卿一直写信转交其萧董事长追讨商铺临迁补助费的全部事实，并否认事实。六、2015年，刘翠卿在捌万元房屋交换差价款已在商铺临迁费中抵扣完毕的基础上，以及发现《郑某与金东源公司拆迁安置补偿纠纷案》的新证据后，刘翠卿于2015年5月4日对金东源公司提出起诉，当金东源公司收到法院传票后就打电话给刘翠卿称，“董事长已收到你的来信，关于临迁费的事，协议上有写的就全给，协议上没写的就不给”。明显，双方已谈妥按银行同期的活期利率分段计算的商铺临迁费滞纳金又落空了。七、刘翠卿与金东源公司于2004年1月12日签订的《广州市城市房屋拆迁产权调换协议书》和《房屋拆迁安置协议》，是在刘翠卿不知情和金东源公司隐瞒多重拆迁安置补偿标准的情况下，刘翠卿违背自己意思产生签订的，属于重大误解订立的合同。根据法律规定“因重大误解订立的合同可撤销”。八、金东源公司诉称《广州市城市房屋拆迁管理条例》已废止没有事实及法律依据。九、综合上述足以证明刘翠卿向金东源公司追讨商铺临迁费的持续性。被上诉人金东源公司答辩称：不同意刘翠卿的上诉请求。刘翠卿的上诉并没有证据及事实作为依据。一审过程中一审法院也是用“有理由相信”推理得出的结论，并没有证据予以证明，所以一审判决的临迁补助费的违约金事实上也是过了诉讼时效。刘翠卿向一审法院起诉请求：金东源公司向刘翠卿支付从2008年3月6日至2015年5月5日止的逾期支付商铺临迁费的违约金（按照每月35000元×3%的标准计算）。一审法院认定事实：原广州市北京路仰忠街35号首层房屋（居住用房，建筑面积18.24平方米）是刘翠卿所有的产业。1993年2月1日，广州市城市规划局向东山区房地产经营开发公司发出编号为（93）穗城规东片地字050号《建设用地规划许可证》，记载用地单位为东山区房地产经营开发公司，用地位置为北京路以东、万福路以北、文明路以南，用地面积为45004平方米等。1993年4月2日，广州市国土局向东山区房地产经营开发公司发出编号为穗国土[1993]征（拨）通字第611号《国家建设征用（划拨）土地通知书》，内容为同意征用（收回）北京路以东、万福路以北、文明路以南地段的土地，核准面积45004平方米给该司使用，作为建设商品房、个体摊档店、中学及配套设施项目用地等。2001年1月9日广州市国土局向金东源公司发出编号为穗国土建用函[2001]32号《关于更改建设用地单位的复函》，内容为同意将穗国土[1993]征（拨）通字第611号文的建设单位改为东山区房地产经营开发公司与香港正顺集团有限公司组成的项目公司—广州金东源房地产开发有限公司（即本案被告）；其它事宜仍按此地块原建设用地有关批文的规定执行等。2003年1月6日，广州市国土资源和房屋管理局向金东源公司发出编号为穗国土建用字[2003]第1号《建设用地批准书》，记载用地单位为金东源公司，土地座落北京路102-174号，批准用地面积为18040平方米等。2004年1月12日，刘翠卿（乙方）与金东源公司（甲方）签订了《广州市城市房屋拆迁产权调换协议书》，其中约定：现市房地产管理局以拆许字（2003）第21号《城市房屋拆迁许可证》批准甲方拆除产权属于乙方所有的房屋。经双方协商，达成产权调换（补偿）协议如下：一、乙方同意甲方拆除座落在北京路仰忠街35号首层房屋，建筑面积18.24平方米。二、甲方将自有的座落在北京路原征用红线范围新建仰忠大厦第二层西向商铺建筑面积18.24平方米，用作拆除乙方原址房屋后的产权调换（补偿）。五、甲方应在2008年3月6日将自有房屋交付给乙方。六、甲乙双方须严格履行协议。甲方违反本协议第五条的，应按每超期一天赔偿18元的标准向乙方承担违约责任；其他事项写明甲乙双方协商同意按房屋等值交换原则，乙方补偿甲方价差80000元，乙方在甲方将回迁商铺交付乙方前十天内一次性付清上述款项给甲方等。同日，双方又签订《房屋拆迁安置协议》，其中订明：乙方同意甲方拆除北京路仰忠街35号首层房屋，建筑面积18.24平方米。乙方同意2004年1月15日前迁出原址房屋，自行解决临时搬迁，甲方每月支付273元临迁补助费给乙方至通知乙方回迁之月止。甲方应于2008年3月6日前，安置乙方回迁居住。甲方逾期安置乙方回迁的，应按每超期一天赔偿按有关规定的标准向乙方承担违约责任等。协议签订后，刘翠卿将上述房屋交由金东源公司拆除，金东源公司向刘翠卿支付了至2004年10月15日止的临迁补助费，金东源公司在原址兴建“名城商业广场”，至今未建成，也没有安置刘翠卿回迁。广州金东源房地产开发有限公司曾于2013年向原审法院起诉刘翠卿，要求对刘翠卿的拆迁补偿方式变更为货币补偿，按市场价计算为923491元，同时扣减刘翠卿按拆迁协议约定的80000元差价款，合计843491元。在该案2013年6月24日的庭审中，刘翠卿曾提出，刘翠卿将房屋交付给广州金东源房地产开发有限公司拆迁后，广州金东源房地产开发有限公司只支付了几个月的临迁费，尚欠临迁费6-7万元，应在差价款中扣除。原审法院于2014年1月28日作出（2013）穗越法民三初字第1522号民事判决书，该判决查明:2013年7月，原审法院向广州市国土资源和房屋管理局发函查询：如广州金东源房地产开发有限公司要继续开发建设剩余的26964平方米用地，是否需要由该局重新以“招、拍、挂”的方式出让国土使用权，广州金东源房地产开发有限公司通过竞投、支付地价的方式才能取得该26964平方米的土地使用权？或者是由广州金东源房地产开发有限公司持上述穗规地复字[2000]第637号等文件向该局申请办理有关用地手续即可？该局于2013年11月20日函复原审法院，内容为：北京路以东、万福路以北、文明路以南地段，经（93）穗城规东片地字50号《建设用地规划许可证》、穗国土[1993]征（拨）通字第611号《建设用地通知书》、穗国土建用函[2001]32号文同意金东源公司办理用地手续，用地面积为45004平方米；其中19954平方米用地已办有偿使用手续，分别已核发穗国土建用字[2003]第1号（18040平方米）、穗国土建用字[2005]第435号（1914平方米）《建设用地批准书》。穗国土建用字[2003]第1号《建设用地批准书》地块已核发2005国用字408号《国有土地使用证》，土地使用权人为广州金东源房地产开发有限公司，使用权面积15901.9平方米；尚余约25050平方米未完善用地手续。按照《市国土房管局、市发展改革委、市财政局关于进一步规范前置审批用地公开出让及前期投入补偿有关问题的意见》（穗国房字[2013]421号）的有关规定，前置审批用地须以公开挂牌方式完善土地出让手续。（93）穗城规东片地字50号《建设用地规划许可证》与穗国土[1993]征（拨）通字第611号《建设用地通知书》项下地块未完善用地手续的范围,可由原用地单位自行完成征地拆迁补偿安置结案后,向该局申请以公开挂牌方式完善土地出让手续等。该判决书判决：1、广州金东源房地产开发有限公司与刘翠卿签订的《广州市城市房屋拆迁产权调换协议书》所约定的拆迁补偿方式变更为货币补偿。2、广州金东源房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内向刘翠卿支付货币补偿款843491（按评估价923491元扣减刘翠卿应付的价差款80000元计）。3、广州金东源房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起10日内向刘翠卿支付损失补偿款184698.2元。2014年12月9日，广州市中级人民法院作出（2014）穗中法民五终字第1953号终审判决，认定：该案中，双方对于回迁安置房屋是否属于未完善开发手续用地范围各有表述，而依据民事权利义务对等的原则，广州金东源房地产开发有限公司拆除刘翠卿原有房屋，则对于安置房屋的明确负有相应的法律责任。此外，现有证据反映，广州金东源房地产开发有限公司所确认回迁安置房屋所在用地的开发的确存在不确定性，但并未完全排除仍由该公司开发使用的可能，故此，广州金东源房地产开发有限公司以原有协议无法履行为由要求将产权调换变更为货币补偿，依据不充分；判决：1、撤销广州市越秀区人民法院（2013）穗越法民三初字第1522号民事判决；2、驳回广州金东源房地产开发有限公司原审诉讼请求等。刘翠卿曾于2015年5月4日向原审法院提起（2015）穗越法民三初字第1080号案件的诉讼，要求法院判决：1、金东源公司向刘翠卿支付从2004年10月16日至2008年3月5日止的临迁补助费（按每月273元计算）、从2008年3月6日至2015年5月5日止的临迁补助费（每月按每平方米300元×18.24平方米计算）；2、金东源公司向刘翠卿支付从2004年10月16日至2008年3月5日止逾期支付临迁补助费的违约金（每日按273元×3%计算）；3、金东源公司向刘翠卿支付从2008年3月6日至2015年5月5日止的逾期回迁违约金（每月按300元/平方米×18.24平方米×200%计算）；4、金东源公司向刘翠卿支付从2008年3月6日至2015年5月5日止的逾期产权调换违约金（每日按300元计算）；5、金东源公司在上述款项中扣除刘翠卿应付的价差款80000元；6、金东源公司将北京路102-174号地块内的仰忠街拆迁公告范围内兴建的“粤海仰忠汇”大厦中提供首层正对高第街，门宽3.6米，面积为18.24平方米商铺作为对刘翠卿的产权调换补偿。原审法院于2015年7月15日作出（2015）穗越法民三初字第1080号民事判决书，判决：一、被告广州金东源房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内，向原告刘翠卿支付自2004年10月16日起至2015年5月5日止的临迁补助费（每月按273元计算）；二、被告广州金东源房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内，向原告刘翠卿支付自2004年10月16日起至2015年5月5日止逾期支付临迁补助费的补偿金（每日按273元×3%计算）；三、被告广州金东源房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内，向原告刘翠卿支付自2008年3月7日起至2015年5月5日止的延期补助费（每月按273元×200%计算）；四、被告广州金东源房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起5日内，向原告刘翠卿支付自2008年3月7日起至2015年5月5日止的违约金（每日按18元计算）。五、驳回原告刘翠卿的其他诉讼请求。刘翠卿、金东源公司均不服提起上诉，广州市中级人民法院于2015年12月23日作出（2015）穗中法民五终字第4888号民事判决书，判决：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第1080号民事判决第一、三、四、五项；二、变更广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初字第1080号民事判决第二项为，广州金东源房地产开发有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内向刘翠卿支付从2004年10月16日至2008年3月5日止逾期支付临迁补助费的违约金（每日按273元×3%计算）。原审庭审中，刘翠卿表示：从2004年开始，金东源公司有拖欠临迁费，我方有亲自去找过金东源公司，也写信给过金东源公司，金东源公司一直说要用8万元的差价款抵扣。金东源公司表示：我方确认刘翠卿有去找过我方，大概时间是在2015年10月、11月左右，具体时间记不清了，我方有接待刘翠卿，但是刘翠卿去找我方不是谈逾期支付临迁费的补偿金的问题，主要谈论房屋弃产的问题，不是临迁费的问题。现在告知刘翠卿临迁费需要去法院解决。我方现在更改我方的意见，我方的意思是现在告知刘翠卿解决临迁费的问题需要去法院，不是当时说的；在2015年10月之前，刘翠卿没有找过我方，也无写信给我方。刘翠卿于2015年12月28日提起本案诉讼。一审法院认为：生效的（2015）穗中法民五终字第4888号民事判决书已经确定了从2008年3月6日至2015年5月5日止的临迁补助费的标准，现刘翠卿要求金东源公司支付该阶段逾期支付商铺临迁补助费的违约金，也应参照该标准计算，即每日按273元×3%计算，故对刘翠卿要求调整至按照每月35000元乘以3%的标准计算的意见，不予接纳。对于诉讼时效的问题。在（2013）穗越法民三初字第1522号案于2013年6月24日的庭审中，刘翠卿曾提出用金东源公司尚欠临迁费6-7万元抵扣面积差价款，而按照合同中约定的临迁费标准计算，至该日庭审金东源公司所欠的临迁补助费远低于6-7万元，故刘翠卿所述的“临迁费”应是泛指拆迁费用，包括了逾期支付商铺临迁补助费的违约金，该案直至2014年12月9日二审法院作出判决，因此有理由相信刘翠卿从2013年6月24日起至2014年12月9日止，有向金东源公司主张过逾期支付商铺临迁补助费的违约金。另外，根据金东源公司在庭审中的陈述，有理由相信刘翠卿在2015年10月、11月左右，也曾向金东源公司主张过逾期支付商铺临迁补助费的违约金。因刘翠卿无证据证明在2013年6月24日之前曾向金东源公司主张过相关的权利，故从2008年3月6日至2011年6月24日止的逾期支付商铺临迁补助费的违约金已过诉讼时效。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，于2016年6月23日作出判决：一、广州金东源房地产开发有限公司于判决发生法律效力之日起5日内，向刘翠卿支付从2011年6月25日起至2015年5月5日止逾期支付临迁补助费的违约金（每日按273元×3%计算）；二、驳回刘翠卿的其他诉讼请求。案件受理费2057元，由刘翠卿负担1936元，广州金东源房地产开发有限公司负担121元。本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为:刘翠卿与金东源公司为房屋拆迁安置补偿合同关系，金东源公司作为拆迁人理应依约履行其合同义务，向刘翠卿发放临迁补助费。经查，金东源公司未依时向刘翠卿发放临迁补助费，致使刘翠卿向原审法院提起(2015)穗越法民三初字第1080号案，提出包括金东源公司支付临迁补助费、逾期支付临迁费的违约金等诉讼请求，经本院作出(2015)穗中法民五终字第4888号终审民事判决，金东源公司需向刘翠卿支付2004年10月16日至2015年5月5日止的临迁补助费，也判决金东源公司需向刘翠卿支付2004年10月16日至2008年3月5日止的逾期支付临迁补助费的违约金。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算”的规定，诉讼时效因当事人提出要求而中断。金东源公司未依约履行回迁安置、发放临迁费的合同义务，刘翠卿作为被拆迁人向金东源公司提出相应的要求合乎常理，从刘翠卿在原审法院（2015)穗越法民三初字第1080号案中提出金东源公司应支付2004年10月16日至2015年3月5日期间临迁补助费及2004年10月16日至2008年3月5日止的逾期支付临迁补助费的违约金的诉讼请求看，证明刘翠卿对金东源公司的债权是有主张的，上述时段的临迁费、逾期支付临迁补助费的违约金也获得了法院的支持。2008年3月6日至2015年5月5日期间的逾期支付临迁补助费的违约金虽未获本院支持，但不支持的原因在于刘翠卿对自己提出诉讼请求时的考虑有关，其认为可以通过其他方式主张上述期间的违约金。因此，对于刘翠卿主张一直有向金东源公司主张相关权利的陈述本院予以采信，对于金东源公司以超过诉讼时效予以抗辩，本院不予采纳。对于逾期支付临迁费的违约金的标准已由生效判决所确认，刘翠卿上诉要求按照35000元×3%标准计算，本院不予采纳。至于其他案中有关诉讼费用的负担问题已由该判决所确定，刘翠卿要求在本案中金东源公司负担其他案件的诉讼费用没有法律依据。刘翠卿上诉有理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条的规定，判决如下：一、维持广州市越秀区人民法院(2015)穗越法民三初字第2930号民事判决第二项;二、变更广州市越秀区人民法院(2015)穗越法民三初字第2930号民事判决第一项为：广州金东源房地产开发有限公司于本判决送达之日起5日内，向刘翠卿支付从2008年3月6日起至2015年5月5日止逾期支付临迁补助费的违约金（每日按273元×3%计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各2057元，由上诉人刘翠卿负担各审1576元，被上诉人广州金东源房地产开发有限公司负担各审481元。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  曹佑平审判员  闫 娜二〇一六年十月二十五日书记员  徐毅敏