浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温商终字第849号
上诉人（原审原告）：朱则华。
委托代理人：孙莉。
委托代理人：阮建锋。
被上诉人（原审被告）：朱则春。
委托代理人：陈丐松。
上诉人朱则华因与被上诉人朱则春合同纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2014）温永商初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月15日受理后，依法组成由审判员王俊担任审判长，审判员易景寿、代理审判员王怡然参加评议的合议庭进行了审理。经合议庭评议，决定本案不开庭审理。现本案已审理终结。
原审认定：原告朱则华与被告朱则春系兄弟关系。2012年2月，朱则春将位于安徽省巢湖市散兵镇高林开办的华春百货商店（即高林世纪联华超市，以下简称高林超市）转让给朱则华。朱则华在经营高林超市时支付了转让之前的外债金额为285268.4元。2012年12月，双方因为高林超市转让事情发生纠纷。朱则春以朱则华未经其同意，将朱则春所有的高林超市擅自转让为由，向安徽省巢湖市人民法院起诉，要求朱则华赔偿损失。2013年1月14日，朱则华以自己被朱则春诈骗为由到江苏省兴化市公安局张郭派出所报案。在派出所制作的谈话笔录中，朱则华称“购买高林超市之后，朱则春将算在145万元里面的20多万元的香烟私自拿走了，我就扣了30万元没有给，其它都没有矛盾”。同年4月7日，朱则春到江苏省兴化市人民法院起诉要求朱则华支付高林超市转让款47万元，朱则华在答辩中称代为支付了人员工资、水电费2万元，应该予以扣除，但并未提到要求扣除已经代为支付的外债。一审判决要求朱则华给付朱则春高林超市转让款30万元及相应利息。后朱则华上诉江苏省泰州市中级人民法院，经该院调解朱则华所欠朱则春高林超市转让款以20万元结算，于2013年10月1日前给付。朱则华按约将20万元转让款支付给朱则春。
2013年9月25日，朱则华向江苏省靖江市人民法院起诉称：2012年2月，朱则春将高林超市转让归朱则华所有，转让时声称超市对外没有负债。朱则华接手经营后，债主经常到超市来要债、闹事，朱则华替朱则春偿还以前欠的债务共316000元。但朱则春拒不返还，故起诉请求判令：一、朱则春立即返还朱则华垫付款316000元；二、本案诉讼费用由朱则春负担。同年10月17日，江苏省靖江市人民法院以朱则春在江苏省靖江市生活、工作未满一年为由将该案移送原审法院审理。
朱则春辩称：1、双方系兄弟关系。双方口头约定高林超市转让事宜，当时约定超市外债由朱则华承担；2、如果外债约定是朱则春自己负担的话，双方因为超市转让一事诉讼的时候朱则华就应该提供外债的清单。
原审法院认为：本案的主要争议是高林超市转让价格及双方对外债有无约定。朱则华称朱则春在转让超市时称超市没有外债，双方没有对高林超市外债情况予以约定。该院认为，朱则华有着多年经营超市经历，应该知道超市在日常经营中不可能没有外债。因此，从交易习惯上考虑，超市在转让时会涉及外债问题的约定。2012年2月底，朱则华开始支付超市转让之前的外债。2013年1月14日，朱则华在江苏省兴化市公安局张郭派出所制作的谈话笔录中并未提到支付超市转让之前外债的情况。同年4月7日，朱则春诉朱则华买卖合同纠纷时，朱则华提交的书面答辩状中称代为支付的人员工资、水电费2万元应该予以扣除。但是未提到支付超市转让之前外债的情况，更没有要求扣除已经支付的外债。从常理出发，如果朱则华不需要承担超市转让前的外债，则应该在答辩中提出要求扣除已经支付的外债（根据朱则华提供的证据截止2012年5月7日朱则华已经支付了外债287385元）。由此可得，双方在超市转让时已经约定由朱则华承担部分或者全部外债。证人朱载林、林碎兰、朱丐有和双方都是亲戚关系，现无证据表明彼此存在利害关系。在超市转让后，朱则华雇佣证人朱载林管理超市，在管理过程中朱则华也确实支付了超市转让之前的外债。因此，证人朱载林了解外债约定情况是符合情理的，故证人朱载林陈述朱则华在25万元以内支付外债，超出25万元的外债不再支付是可信的。朱则华承认超市转让之前证人林碎兰参与共同经营，因此林碎兰知晓外债约定情况也符合情理。证人朱丐有参与过朱则华与朱则春因为超市转让发生纠纷的调解，这点朱则华亦予以承认。在调解过程中，作为调解人的证人朱丐有应该会先了解超市转让价格和外债的约定等情况再参与调解。因此，证人朱丐有知晓外债约定情况亦符合情理。证人朱载林的录音文字摘要和证人证言中关于超市转让价格和外债约定的部分予以采纳。综上所述，原审法院认为超市的转让价格为170万元，包括现金145万元，外债25万元。关于超市的外债，双方约定25万元以下由朱则华承担，超出25万元的部分由朱则春承担。朱则华在接手经营超市后支付了超市转让之前的外债金额为285268.4元。因此，超出25万元的部分35268.4元应该由朱则春承担。因双方未约定具体的付款期限，朱则春作为债务人应及时履行义务。现经朱则华催讨，朱则春未及时赔偿垫付款，其行为已属违约。故朱则华诉讼请求中的合理部分，予以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，于2014年4月21日作出判决：一、限朱则春于该判决生效之日起十日内赔偿朱则华垫付款35268.4元；二、驳回朱则华的其他诉讼请求。如果朱则春未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6040元，诉讼保全费2120元，合计8160元，由朱则华负担7300元，朱则春负担860元。
朱则华不服原审法院上述判决向本院提起上诉，称：一、一审法院认定上诉人朱则华与被上诉人朱则春之间关于高林超市的转让价格为170万元的事实认定是错误的。1、一审法院认定该事实的主要依据是三位证人证言，但该三位证人证言均不应采纳。因为证人证言相互矛盾，而且都是传来证据，所有证人证言关于外债由谁承担都是事后听人说的；2、兴化市公安局张郭派出所的询问笔录及兴化法院的判决书、泰州中院的调解书，均已经证实转让价格为145万元；二、涉案超市的外债不应由朱则华承担，原审法院对此事实的评价存在严重偏差。1、没有证据证明超市转让的交易习惯应当包含对外债承担的约定；2、超市转让价款与垫付外债是属于独立的两个债，是否主张抵销是朱则华的权利；三、一审法院对涉案“超市转让”法律性质的评价发生错误，才会导致对外债约定的评价发生错误。超市转让仅仅涉及超市的资产转让，超市的外债属于经营者的个人债务，除有约定外应由经营者个人承担。据此，朱则华请求本院：1、撤销原审判决，改判朱则春支付朱则华垫付款316000元；2、本案的一二审诉讼费用由朱则春承担。
被上诉人朱则春答辩：一、高林超市的实际所有人朱丐敬是双方的叔叔，朱则春仅占1／10的股份比例。朱则华得知高林超市要转让后欲受让，双方就转让事宜进行了口头约定，转让价款等情况与一审中查明的一致。后朱则华将115万元的款项直接转让到叔叔朱丐敬账户上；二、朱则华曾对请来管理高林超市的朱则林说过，到超市索要外债的，25万元之内予以支付，超过25万部分不予支付；三、剩余30万元转让款朱则华一直没有支付给朱则春，且无论在一审中提交过的派出所笔录还是之前朱则春起诉朱则华的案件中都没有提到过外债的问题，只提到过香烟的问题。原审法院判决正确，请求维持。
二审中，上诉人朱则华向本院提交如下证据：1、2013年1月15日兴化市公安局对朱则力的谈话笔录，该笔录第五页的倒数第四行记载，“我听我妈妈林碎兰说卖了140万元左右”，欲证明高林超市转让价格；2、2013年5月20日兴化市法院的开庭庭审笔录，该笔录第一页倒数第三行记载，“双方陈述一致：朱则华向朱则春购买华春百货商店，价款为145万元”，欲证明涉案超市的转让价款为145万元。朱则春认为上述证据不是二审新证据，且朱则力没有参与超市经营，不可能知道真实情况，其证言没有证明效力。本院认为，本案双方争议的是双方约定的高林超市转让价145万元是否已包含25万元以内的外债由朱则华承担的问题，朱则华提供的上述证据对该争议事实认定没有影响，均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的二审新证据范围，故不予认证。
经审理，本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人朱则华因受让高林超市与被上诉人朱则春发生合同关系，双方因145万元转让款支付问题产生的纠纷，已经法院裁判并已执行完毕。本案双方争议的是：双方在约定高林超市转让价145万元时，是否已约定在25万元以内的外债由朱则华承担的问题。朱则华认为高林超市转让时双方没有对外债进行约定；朱则春认为双方已对超市的外债进行了约定，并明确在25万元以内的外债由朱则华承担。对此，本院作如下分析：一、朱则华与朱则春双方系亲兄弟关系。双方口头约定高林超市转让事宜，未订立书面协议，因此如果双方对超市的外债进行约定，也应当是口头约定。二、双方均从事超市经营多年，应该知道正常经营的超市可能存在外债。朱则华认为转让时朱则春声称超市没有外债，但在其受让接手经营后，支付了部分外债。朱则华知道超市存在外债并陆续支付20多万元后，没有提出异议；且在此后朱则春起诉要求其支付余欠转让款47万元时，也未以此抗辩。因此，朱则华认为转让时双方没有对超市的外债进行约定，显然不符合常理。三、证人朱载林、林碎兰、朱丐有均是双方的共同亲属，朱则华对三位证人的证言持有异议，但未举证证据彼此存在利害关系。证人朱载林是在超市转让后受朱则华雇佣管理超市，期间朱则华也确实支付了超市转让之前的外债，故证人朱载林了解外债约定情况符合情理；证人林碎兰在超市转让之前参与共同经营，其知晓外债约定情况也符合情理；证人朱丐有系朱则华与朱则春的父亲，之前参与过朱则华与朱则春因超市转让款支付纠纷的调解，了解超市转让价格和外债约定等情况亦符合情理，况且，上述三位证人的证言内容不存在矛盾，且能相互印证，与兴化市公安局制作的询问笔录及兴化法院的判决书、泰州中院的调解书的内容也不存在矛盾；因此，证人朱载林、林碎兰、朱丐有的证言能够证明双方当事人对超市外债有约定，且明确在25万元以内的外债由朱则华承担的事实，均应予以采信。综上，本院对朱则春的主张予以采信。朱则华的上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。原审判决审理程序合法，事实认定清楚，适用法律准确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6040元，由上诉人朱则华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 俊
审 判 员 易景寿
代理审判员 王怡然
二〇一四年七月二十五日
书 记 员 金晓平