湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）州刑二终字第35号
抗诉机关（原公诉机关）湖南省古丈县人民检察院。
原审被告人杜军，男，1958年3月23日出生于湖南省泸溪县，汉族，居民身份证号4331221958********，研究生文化，中共党员，原系湘西土家族苗族自治州粮食局党组书记、局长，现住吉首市红旗门街道办事处湘泉花园3栋2单元101号。因本案于2010年11月14日被执行逮捕，2011年1月26日被取保候审，2012年11月19日被监视居住。现在家。
辩护人沈安湘，湖南四维律师事务所律师。
湖南省古丈县人民法院审理湖南省古丈县人民检察院指控被告人杜军犯滥用职权、挪用公款罪一案，于2014年2月25日作出（2011）古刑初字第62号刑事判决，宣告被告人杜军无罪。湖南省古丈县人民检察院提出抗诉。本院于2014年4月22日立案后，依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭进行了审理。湘西自治州人民检察院代理检察员彭程出庭履行职务，原审被告人杜军及其辩护人沈安湘到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论，本案现已审理终结。
湖南省古丈县人民法院认定：
1、2005年5月，时任湘西自治州粮食局局长的杜军主持召开党组会和局务扩大会议，研究粮油公司筹备组建事宜，决定组建股份制公司，建设集储备、加工、物配、检测、信息网络等设施为一体的湘西粮食物流城。同年7月27日，注册成立了湘西洪源和兴粮油发展有限责任公司（以下简称洪源和兴公司），注册资金为708万元，其中州粮食局出资560万元，占79%，其余由7个自然人出资，占21%（该公司实际为国有独资公司，7名自然人实际均未出资），州粮食局工作人员彭林卫任法定代表人。湘西粮食物流城项目以该公司名义进行开发建设和经营。随后，在资金未到位、项目未审批的情况下，杜军于同年8月15日主持召开了局党组会，研究决定加快物流城建设，实行边征地、边规划、边动工的“三边”政策。同年12月5日湘西粮食物流城获得省发改委的立项批复，计划征地200亩，总投资为24980万元，资金来源：企业自筹5000万元，银行贷款7180万元，招商引资9000万元，争取国家支持解决3800万元。
在洪源和兴公司组建阶段，为了募集注册资本金和物流城项目征地资金，杜军于2005年5月17日主持召开局务扩大会议，经研究决定资金来源：一是粮食局下属的各改制企业的剩余资金200多万元；二是发动本机关干部职工、离退休人员、储备库干部职工及买断工龄人员以自愿入股的名义进行集资，年息15%。此次共融资453万元。2006年7月，湘西粮食物流城项目正式奠基，全面开工。由于外商投资和国家资金未能到位，建设资金开始吃紧。在此情况下，2006年9月21日杜军主持召开局长办公会议，听取物流城建设进度情况汇报，为了加快工程进度，决定由洪源和兴公司在机关及直属单位干部职工中集资800万元，按年利率30%给予回报，一年到期一次性兑付本息。此后，物流城建设资金状况进一步恶化，2007年8月7日，杜军主持召开局长办公会议，决定进行再集资，范围扩大至全州粮食系统干部职工。经审计，在从2005年5月17日到2009年6月期间，洪源和兴公司以公司名义累计集资4141万元，累计清退2078.45万元，欠集资本金2062.55万元，累计支付集资利息1459.14万元。
2009年8月25日，经湘西州人民政府州长办公会议决定，将洪源和兴公司物流城项目的102亩土地划为A、B区，其中A区36亩作为该项目留用地，B区66亩按商业用地转让给湘西吉凤经济开发区管理委员会，转让价款2901万用于清偿集资本金及其他工程款。之后，因B区部分土地已被洪源和兴公司建造粮食仓库，经湘西州人民政府州长办公会议研究决定将B区15亩土地划回洪源和兴公司，洪源和兴公司实际转让土地为50.9亩。2009年9月2日，所欠集资款全部清退完毕。经司法会计鉴定，湘西自治州粮食局为筹建洪源和兴公司及建设湘西粮食物流城项目所实施的集资行为，未给洪源和兴公司造成直接经济损失。
2、在实施湘西粮食物流城项目期间，被告人杜军经他人介绍，在北京认识了一个叫李刚的人。李刚声称能帮忙争取粮食物流城项目资金，并需20万元活动经费。2007年上半年，杜军在未核实对方真实身份的情况下，决定由洪源和兴公司将20万元汇给李刚用于项目申报的费用开支。李刚收到钱后，杜军在案发前一直未联系到李刚。2011年1月10日、6月3日，州纪委从李刚手中追回了其收取的20万元款项。
3、2005年9月，洪源和兴公司与湖南省黄贡无公害高科技股份有限公司（以下简称黄贡公司）洽谈合作事宜，并于同月25日签订了《关于组建湖南省黄贡无公害高科技股份有限公司湘西公司的合同书》，同年11月25日，双方又签订了投资合作协议。经双方洽谈，洪源和兴公司决定从黄贡公司购买两台无公害保胚米生产设备（双方签订的购销合同现已无法提取）。之后，洪源和兴公司于同年9月28日和12月14日先后两次给黄贡公司预付了设备款30万元和40万元。收到预付款后，黄贡公司因自身原因一直未给洪源和兴公司提供无公害保胚米生产设备。2006年元月初，辰溪县船溪乡万发钒业有限责任公司董事长兼总经理张春晓因周转资金短缺，便找到杜军借钱。于是，杜军于2006年元月6日来到长沙找到黄贡公司总经理李桃借钱，并于当日及次日分两次从黄贡公司李桃手中借得现金70万元。杜借款后给李桃出具了一张30万元及一张40万元的借条。之后，杜军将该款交给张春晓用于开办钒矿的投资。张春晓使用该款一年后，杜军见黄贡公司一直未提供生产设备，便打电话要张春晓将借款直接还给洪源和兴公司作为抵扣设备预付款。2007年1月24日，张春晓通过洪源和兴公司总经理彭林卫将70万元归还给洪源和兴公司。2007年至2008年的一天，杜军来到长沙找到李桃，将其出具的两张借条取回，杜军从长沙返回后将借条交送张春晓。
原判据以认定上述事实的证据有：被告人杜军的供述与辩解（滥用职权部分）、证人彭林卫（滥用职权部分）、傅艳萍、尚心富、李刚、唐怀安、向锦凤、张凉花、黄俊亮、向汉海、石武进、姚妮娅及张春晓、李建萍等证言、湖南省非税收入一般缴款书、州粮食局会议记录、借款请示、州长办公会议纪要、借款合同书、洪源和兴公司注册登记资料及集资与造成损失的帐目凭证、湘西粮食物流城项目立项请示、批复、通知文件等、湘西开发区情况说明、湖南恒基有限责任会计师事务所湘恒基鉴字（2013）第6号司法鉴定报告书及杜军出具的借条、投资合作协议、洪源和兴公司预付设备款的会议凭证等。
湖南省古丈县人民法院认为：湘西自治州粮食系统内部集资行为经司法鉴定未给公共财产造成直接经济损失，杜军的行为不构成滥用职权罪。理由是：一、被告人杜军担任湘西自治州粮食局局长期间，以其为主决定向湘西自治州粮食系统员工集资用于筹建湘西粮食物流城项目资金，并给社会造成了一定的负面影响，其行为明显属滥用职权的行为，但其行为是否构成滥用职权罪，关键要看洪源和兴公司以公司名义面向特定群体的集资行为是否给公司财产造成重大损失；二、从公诉机关认定洪源和兴公司以公司名义的集资行为造成的损失程度来看，公诉机关是依据湘西自治州审计局作出的《关于湘西州洪源和兴公司粮食物流城项目投资损失的审计认定》作为定损依据，因该审计认定是以超国家基准利率支付的利息来认定损失程度，且该审计认定是应湘西自治州纪委的要求形成的审计结论，不属于司法鉴定结论。同时被告人杜军对该审计结论不服，并在本案审理期间申请本院进行司法鉴定，故不应采信该审计认定作为本案的定案依据；三、人民币存贷款基准利率是中国人民银行发布的商业银行存贷款的指导性利率，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》及中国人民银行《关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》的相关规定，民间借贷利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数），对超过上述标准的利息不予保护。因此，湘西自治州审计局《关于湘西州洪源和兴公司物流城项目投资损失的审计认定》以超基准利率为标准计算违规支付的利息，并以超基准利率支付的利息就断定是洪源和兴公司的集资行为给公共财产造成的损失，显然缺乏法律依据；四、从本院委托湖南恒基有限责任会计师事务所对洪源和兴公司的集资行为是否给公共财产造成经济损失作出的《司法会计鉴定报告书》来看，湖南恒基有限责任会计师事务所是在依据湘西自治州审计局的审计资料及湘西自治州粮食物流城土地处置情况资料等基础上进行综合分析，并作出洪源和兴公司的集资行为未给公司造成直接经济损失的鉴定结论。故该鉴定结论依据的材料更为充分，鉴定方法更为科学、准确，本院采信该鉴定结论为本案的定案依据；五、被告人杜军担任湘西州粮食局局长期间及在筹建湘西州粮食物流城项目过程中，在资金短缺的情况下未经相关部门批准，擅自为主决定洪源和兴公司以公司名义进行集资，其行为虽然违法违纪，但湘西州洪源和兴公司的集资行为经司法鉴定未给公司造成直接经济损失，故不宜将杜军的违法违纪行为认定为犯罪行为。被告人杜军为主决定由洪源和兴公司于2007年上半年给李刚汇20万元，委托李刚用于项目申报开支。李刚已将洪源和兴公司汇入的20万元主要用于给洪源和兴公司申报项目开支，且该20万元在起诉前已被湘西州纪委从李刚手中追回，实际上亦未给洪源和兴公司财产造成重大损失。且被告人杜军擅自为主决定汇给他人用于申报项目开支的金额尚未达到司法解释确定的“重大损失”标准，故不构成滥用职权罪。
被告人杜军从黄贡公司借给张春晓使用的70万元是黄贡公司的资金而不是洪源和兴公司的设备预付款，杜军的行为不构成挪用公款罪。理由是：一、洪源和兴公司与黄贡公司之间存在合法有效的购买无公害保胚米生产设备合同，洪源和兴公司汇给黄贡公司的设备预付款70万元自黄贡公司收到款项时起，该70万元的所有权即转移到了黄贡公司。杜军不是洪源和兴公司的法定代表人，亦未得到公司授权，其无权从黄贡公司取回设备预付款，其向黄贡公司公司支借的70万元理应是黄贡公司的资金，而非洪源和兴公司的设备预付款；二、从还款方式上看，被告人向黄贡公司借款后，其理应恪守诚信原则，将借款归还给黄贡公司，但被告人杜军在得知黄贡公司无法正常提供无公害保胚米生产设备后，为了防止设备预付款收不回，决定将其从黄贡公司支借的70万元直接汇入洪源和兴公司用于抵扣设备预付款，并无不当；三、被告人杜军在本案侦查期间虽多次供述以打借条的方式在李桃处借的款是洪源和兴公司的设备预付款，并且黄贡公司的记账凭证亦反映杜军以打借条的方式取回的款项是洪源和兴公司的设备预付款，但被告人杜军在庭审中已否认这一事实，加之杜军从黄贡公司借款时只有黄贡公司李桃在场，因此仅凭李桃的证言及黄贡公司的记账凭证亦不足以证明被告人杜军从黄贡公司的借款就是洪源和兴公司的设备预付款；四、从公诉机关提交的证据来看，虽有一定的证据证明被告人杜军从黄贡公司支借的70万元是洪源和兴公司的设备预付款，但该些证据没有达到证据确实充分程度，尚未形成完整的证据链，不能排除合理怀疑，不能形成准确且唯一的结论。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）、（三）项的规定，判决被告人杜军无罪。
湖南省古丈县人民检察院抗诉提出，原判认定事实及适用法律错误，审判程序严重违法。理由是：一、原判以湖南省恒基有限责任会计师事务所提供的“湘恒基会鉴字（2013）第6号”司法鉴定报告书为依据，认定杜军的滥用职权行为未造成损失，属认定事实及适用法律错误。二、原判以杜军当庭否认其从黄贡公司借款是洪源和兴公司的设备预付款，而否定其他证人证言的证明力，与本案事实不符。三、本案超期审理，程序严重违法。
出庭检察人员的意见：一、古丈县人民法院认定杜军的行为不构成挪用公款罪系事实认定错误。理由是：第一，杜军在侦查阶段的多次供述连贯、稳定、一致，其供述了自己在取回和兴公司付给黄贡公司的70万元货款后，将70万元货款借给张春晓用于营利活动的事实，这一供述能够与李桃、彭林卫、兰琼、杨栋彬等人的证言相互吻合，能够与黄贡公司的记账凭证相互印证。上述证据在内容上能够相互关联，形成完整的证据锁链，充分证实了杜军在担任湘西州粮食局局长期间，挪用公款70万元归个人使用，进行营利活动的犯罪事实。第二，杜军虽当庭提出自己在黄贡公司所拿的70万元系私人借款而非公款，还提出其在侦查阶段接受问话时因遭受违法行为故笔录不真实的辩解，检察人员当庭举出了对杜军进行讯问的同步录音录像材料，能够证实侦查人员在讯问过程中没有违法行为，杜军的当庭辩解没有事实依据。原审判决仅因杜军的当庭翻供就不加选择的排除了其在侦查部门的供述，显然不恰当，而仅凭杜军的辩解就排除了李桃、彭林卫等合法有效的证言更加于法无据。第三、原判认定杜军从黄贡公司借支的70万元是黄贡公司资金，而非和兴公司的设备预付款显然错误。杜军时任州粮食局局长一职，而和兴公司正是粮食局的下属单位，在和兴公司与黄贡公司进行业务洽谈时，杜军也参与其中，黄贡公司经理李桃对于杜军的身份也是知晓的。因此，在黄贡公司无法履行合同之时，杜军利用自己的身份取得和兴公司的预付货款完全是合理的，是利用职务便利的表现。第四、杜军将70万元借予张春晓后，再由张春晓还给和兴公司亦证实了这70万元系公款而非私人借款的事实。据张春晓供述，杜军给其借70万元后，曾明确告知此笔款项系公款，要其还给和兴公司，而杜军的供述也提到“我借的这70万元是和兴公司的款，要他将70万元尽快还给和兴公司。否则对我个人不利”，而一审法院却将这一行为认定为杜军为了防止设备预付款收不回，决定将其从黄贡公司支借的70万元直接汇入和兴公司用于抵扣设备预付款的认定与事实不符。现有证据能够证实杜军在担任州粮食局局长期间，利用职务上的便利挪用公款70万元归个人使用，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。二、杜军未经批准，擅自决定在系统内部进行集资的行为属于滥用职权行为。该集资行为造成的损失不仅仅是超国家基准利率支付利息的1149.93万元，对于认定结果的证据还有待于进一步的完善。但一审法院片面采信鉴定意见，认为杜军的行为没有造成危害后果，属于事实不清、证据不足，为了全面评价，建议发回重审。三、该案的审理期限违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，属程序违法。
原审被告人杜军的辩解：一、在实施粮食物流城建设中，其始终遵循法律法规和政府领导要求办事，正确履行职责，没有超出职权的个人“擅自决定”行为，不构成滥用职权罪。理由是：1、粮食物流城项目是州政府从省政府争取来的项目，是州政府工程，体现的是政府行为，不是州粮食局的行为，更不是其个人的行为。2、粮食物流城项目的一期工程即粮食仓库建设工程是州政府必须实施的责任工程，以完成粮食储备规模，确保粮食安全的政治任务，工程所需资金必须从财政预算专项列支。因该专项资金州政府不给，而州政府却推动和要求用好社会闲散资金搞发展，从而局党组集体研究决定采取项目集资，这并非其个人行为。二、起诉书指控其挪用下属公司的70万元，不是事实。其到长沙李桃处借得了70万元给张春晓使用。2006年发现黄贡公司内部关系恶化，为免遭损失要求张春晓把款还给洪源和兴公司。请求二审法院公正判决，并判令检察机关退还暂扣款100万元。
辩护人沈安湘的辩护意见：一、关于滥用职权罪，杜军在担任州粮食局局长期间，组织全州粮食系统干部职工集资，解决湘西粮食物流城项目建设资金缺口，是在2004年至2009年湘西大兴民间集资的大背景下的无奈之举，州政府、州发改委每年在“两会”报告中都提了出来，经自治地区权力机构审议批准的，且经州粮食局党组多次开会研究决定，不存在个人擅自决定的事实。二、关于挪用公款罪，检察机关提供的证据没有形成完整的证据链条。1、公诉机关指控杜军犯挪用公款罪产生的动机及主观故意形成的时间是在知道“黄贡公司无法提供设备后”毫无事实依据，证明杜军有挪用公款的主观故意证据不足。2、杜军不可能直接利用其州粮食局局长的职务之便，把黄贡公司掌管的资金挪用出来，必须借助黄贡公司总经理李桃的协助。检察机关在没有查清杜军与李桃有无共谋之前，单独起诉杜军挪用公款，不符合本罪的客观构成要件，不能排除合理怀疑。三、关于审理程序。程序缺失只是超审限的问题，不足以影响对案件实体的判定。不需要发回重审。请求二审法院维持一审判决。
经审理查明：2004年11月至2009年12月，杜军任湘西土家族苗族自治州粮食局（以下简称州粮食局）党组书记、局长。
2005年5月13日，杜军主持召开州粮食局党组会，研究粮油公司筹备组建事宜，提出以小背篓米业项目为龙头组建股份制公司。2004年5月27日，杜军主持召开州粮食局局务扩大会议，决定建设集储备、加工、物配、检测、信息网络等设施为一体的湘西粮食物流城，发动干部职工集资，年回报率15%。同年7月27日，注册成立了湘西洪源和兴粮油发展有限责任公司（以下简称洪源和兴公司），注册资金为708万元，其中州粮食局出资560万元，占79%，其余由7个自然人出资，占21%（实际为州粮食局全额出资，7名自然人均未出资），州粮食局工作人员彭林卫任法定代表人。湘西粮食物流城项目由州粮食局以该公司名义进行开发、建设和经营。同年8月15日，杜军主持召开了局党组会，研究决定加快物流城建设，实行边征地、边规划、边动工。同年12月5日湘西粮食物流城项目获得省发改委的立项批复，计划征地200亩，总投资为24980万元，资金来源：企业自筹5000万元，银行贷款7180万元，招商引资9000万元，争取国家支持解决3800万元。
2005年5月，州粮食局发动机关干部职工、离退休人员、储备库干部职工及买断工龄人员以自愿入股的名义进行集资，年回报率15%，共融资453万元，用于洪源和兴公司注册和项目征地。2006年7月，湘西粮食物流城项目正式奠基，全面开工。由于财政资金、外商投资和国家投资未能到位，建设资金开始吃紧。2006年9月21日杜军主持召开局长办公会议，听取物流城建设情况汇报，决定由洪源和兴公司在机关及直属单位干部职工中集资800万元，按年利率30%给予回报，一年到期一次性兑付本息。此后，物流城建设资金状况进一步恶化，2007年8月7日，杜军主持召开局长办公会议，决定进行再集资，范围扩大至全州粮食系统干部职工。经审计，在从2005年5月17日到2009年6月期间，洪源和兴公司已公司名义累计集资4141万元，累计清退2078.45万元，欠集资本金2062.55万元，累计支付集资利息1459.14万元。
2009年8月25日，经湘西自治州州长办公会议决定，将洪源和兴公司物流城项目的102亩土地划为A、B区，其中A区36亩作为该项目留用地，B区66亩按商业用地转让给湘西吉凤经济开发区管理委员会，转让价款用于清偿集资本金及其他工程款。之后，因B区部分土地已被洪源和兴公司建造粮食仓库，经湘西州人民政府州长办公会议研究决定将B区15亩土地划回洪源和兴公司，洪源和兴公司实际转让土地为50.9亩，得款3070万元。2009年9月2日，洪源和兴公司所欠集资款全部清退完毕。
为证明上述事实，原公诉机关提供了下列证据：
（1）户籍资料、湘西州人民政府相关任免文件、干部任免审批表证明：杜军的基本情况，杜军于2004年11月任湘西州粮食局党组书记、局长，2009年12月被免职。
（2）关于印发《湘西土家族苗族自治州粮食局职能配置、内设机构和人员编制规定》的通知、湘西州粮食局事业单位法人证书、组织机构代码证证明：州粮食局的职能配置、内设机构、人员编制情况及州粮食局的性质和业务范围。
（3）湘西州人民检察院立案决定书、逮捕证证明：湘西州人民检察院于2010年10月20日以“粮食局集资相关责任人涉嫌滥用职权”立案，湖南省人民检察院于2010年11月13日对杜军以涉嫌滥用职权、挪用公款犯罪，决定予以逮捕。
（4）州粮食局的会议记录：杜军于2005年5月17日主持召开局务扩大会议，经研究决定发动本机关干部职工、离退休人员、储备库干部职工及买断工龄人员以自愿入股的名义进行集资，年息15%。2006年9月21日杜军主持召开局长办公会议，听取物流城建设进度情况汇报，决定为加快工程进度，由洪源和兴公司在机关及直属单位干部职工中集资800万元，按年利率30%给予回报。2007年8月7日，杜军主持召开局长办公会议，决定进行再集资，范围扩大至全州粮食系统干部职工。
（5）洪源和兴公司的注册登记资料：湘西洪源和兴粮油发展有限公司企业类型为有限责任公司，公司住所为吉首市石家冲办事处团结西路14号，法定代表人为彭林卫，注册资本为708万元，成立时间为2005年7月27日，股东情况：州粮食局出资560万元，彭林卫出资28万元，向汉海、张凉花向锦凤、黄俊亮、姚妮娅、石武进各出资20万元。
（6）州人民政府将湘西州粮食物流城项目上报国家立项的请示、湖南省发改委的批复、湖南省人民政府通知文件证明：湘西州粮食局向相关部门申报湘西粮食物流城项目立项、审批经过。
（7）洪源和兴公司集资及造成损失的相关账目凭证资料证明：从2005年5月19日至2008年8月29日，湘西粮食物流城项目部累计集资4141万元，参与集资人员468人，涉及粮食机关及下属单位在职、离退休干部职工、下岗职工、古丈、凤凰、泸溪粮食系统干部职工，还有部分干部职工的家属，月息从1.25分、3分、4分，直至2008年4月后提高至5分，累计清退本金2078，45万元，累计支付利息13859663元，政府出资清退2062.45万元。
（8）借款请示、州长办公会议纪要、借款合同书证明：州粮食局通过州政府向吉凤投资开发有限责任公司借款处置集资欠款。
（9）湘西州经济开发区管理委员会出具的情况说明：洪源和兴公司融资所欠本金及利息2950万元由湘西开发区代办偿还，以洪源和兴公司的65亩土地的处置收入补偿代为偿还的费用。之后，根据湘西州州长办公会议纪要，湘西经济开发区又将15亩土地划退给洪源和兴公司，其余50.9亩土地于2009年经开发区处置，所得款项共计3070万元。
（10）证人彭林卫的证言：湘西自治州粮食局2005年成立洪源和兴公司时需要资金，局党组决定向本单位职工及离退休干部集资，集资款中400-500万加省里补的钱共708万用于公司注册。之后又用该笔款购买了107亩地用于修建物流城，购买地皮后进行了三通一平。因无钱支付工程款，杜军又组织召集开了党组会研究决定向单位人员及亲戚朋友集资按3分付息再次集资。2007年上半年因资金紧张，彭林卫向杜军汇报后，党组再次开会讨论，决定把利息提到4分每月，集资范围扩大到县、市粮食系统。另证明洪源和兴公司的注册资料虽是国有控股公司，有自然人股东7人，但实际是国有独资公司，其本人及其他自然人股东向锦凤、张凉花、黄俊亮、向汉海、石武进、姚妮娅只是背名股东，没有实际出资。
（11）证人向锦凤、张凉花、黄俊亮、向汉海、石武进、姚妮娅的证言证明：洪源和兴公司虽注册为国有参股控股公司，但实际为国有独资公司，其各自均为背名股东，但实际均未出资。
（12）证人傅艳萍的证言：洪源公司的工作人员集资分物流城项目部和经营部两块，经营部参与集资的人员都是一些关系户，一般的人参加不了集资。故在集资会上只研究过项目部的人员集资，对经营部是否参与集资没有进行过研究。之后因筹建物流城项目资金不足，需扩大集资范围，杜军在研究前要其在会上提出扩大集资的方案，于是其便在会上提出面向八县市粮食系统工作人员集资的建议，最后由杜军拍板决定，并证明集资行为已造成部分集资人员到州粮食局要钱闹事及工程队用车围堵局单位大门等事件。
（13）证人尚心富的证言：和兴公司成立和集资，都是通过局党组会议及局务会多次集体研究的，最先是杜军提出，最后拍板也是他。在党组开会研究之前，杜军与其通过气，其曾提出过不同意见，但杜军要求其在会上要与他保持一致。第一次集资每人限额4万，年息15%，共集资400多万，集资款用于买地。2006年没有钱付工程款，又召开党组会集资提高了利息，范围扩大到县市粮食系统。2009年上半年因集资引起包工头和集资户上访并曾用大卡车围堵办公楼大门。
（14）证人唐怀安的证言：州粮食局对洪源和兴集资问题是经过局党组多次研究的，当时局党组没有人提出反对意见。后来集资出现恶性循环，那是人为的原因造成的。
（15）被告人杜军的供述和辩解：州粮食局根据上级的文件精神成立了控股粮食企业湘西州洪源和兴公司，然后着手申报集粮食储备、加工、销售等设施为一体的物流城项目，该项目得到湘西州政府的同意及省发改委的批准立项。由于州粮食局无法落实省发改委批复要求的5000万元自筹资金，能落实到位的自筹资金仅500万元左右，于是其便主持召开局党组会研究资金缺口问题，经取得一致意见后，会议决定采取内部员工集资的方法解决资金缺口，按年息15%给予回报。后来，湘西粮食物流城项目工程已开工，加之项目资金及银行贷款均一时又难以到位，经州粮食局开会研究后又先后进行两次集资，集资利息提高到年息30%。
本案一审期间，杜军对湘西自治州审计局《关于湘西州洪源和兴公司粮食物流城项目投资损失的审计认定》不服，申请重新鉴定。经一审法院委托鉴定，湖南恒基有限责任会计师事务所于2013年3月28日作出湘恒基鉴字（2013）第6号《司法会计鉴定报告书》，认定湘西自治州粮食局为筹建洪源和兴公司及建设湘西粮食物流城项目所实施的集资行为，未给洪源和兴公司造成直接经济损失。
杜军及其辩护人二审中提出了下列证据：
（1）国务院2004年5月28日颁发的《粮食流通管理条例》、湖南省实施《粮食流通管理条例》办法，证明：国家实行中央和地方分级粮食储备制度、州粮食局建粮食物流城符合国家粮食分级储备政策。
（2）州人民政府（2005）73号文件（副州长贾祖霞签发）“州人民政府关于将湘西自治州粮食物流城项目上报国家立项的请示”、省发改委（2005）981号文件“关于建设湘西自治州粮食现代物流城项目立项的批复”、省建设厅、省发改委（2006）43号文件“关于下达湖南省2006年重点建设项目的通知”、省发改委（2006）203号文件“关于解决湖南湘西自治州现代粮食物流城项目建设资金的请示”（报国家发改委）、省发改委（2007）330号文件“关于安排湖南省粮食现代物流项目建设资金的请示”、国家粮食局、中国农业发展银行（2007）252号文件“关于印发第二批重点支持粮油产业化企业名单的通知”等书证证明：1、湘西粮食物流城项目是州政府申报省政府立项的。2、省政府作了立项批复，并且列为重点项目。3、省政府多次向国家发改委申请为“湘西粮食物流城项目”安排资金。4、国家粮食局、中国农业发展银行也将该项目列为重点支持项目。
（3）州政府工作报告（2000年、2004年、2005年、2006年、2007年）、州发改委工作报告（2004年、2005年、2006年、2007年）证明：州政府积极倡导用活民间资本，发展地方经济。
上述证据，经庭审举证、质证且查证属实，本院予以采信。原公诉机关提交的湘西自治州审计局州审函（2010）1号《关于湘西自治州洪源和兴公司粮食物流城项目投资损失的审计认定》系应州纪委的要求形成的审计结论，且该审计认定以超国家基准利率支付的利息来认定损失程度缺乏政策和法律依据，不具有证据能力，不予采信。
杜军为主决定支付李刚20万元用于湘西粮食物流城项目申报的费用开支，案发后已追回。原判认定该笔事实不构成滥用职权罪，抗诉机关未提出抗诉，出庭检察人员亦未提出异议。本院予以确认。
2005年9月，洪源和兴公司与湖南省黄贡无公害高科技股份有限公司（以下简称黄贡公司）洽谈合作事宜，协议组建湖南省黄贡无公害高科技股份有限公司湘西公司，并于同年11月25日签订了《湖南省黄贡无公害高科技股份有限公司和湘西洪源和兴粮油发展有限公司投资合作协议》。洪源和兴公司于同年9月28日和12月14日给黄贡公司支付了30万元和40万元购买两台无公害保胚米生产设备的预付款。收到预付款后，黄贡公司未及时提供无公害保胚米生产设备。2006年元月初，张春晓找杜军借钱。杜军于同月6日、7日在长沙市华悦宾馆分两次从黄贡公司总经理李桃手中借得70万元现金，并出具了两张借条，李桃在借条上签字“同意借支”，黄贡公司以该借条入帐。杜军将该款借给张春晓用于辰溪县万发钒矿的投资。经杜军催取并授意，2007年1月24日，张春晓通过洪源和兴公司总经理彭林卫将70万元归还给洪源和兴公司。之后，杜军来到长沙市找到李桃，从李桃手中取回了其出具的两张借条并交给了张春晓。
上述事实，原公诉机关提供了下列证据证实：
（1）《湖南黄贡无公害高科技股份有限公司和湘西洪源和兴粮油发展有限公司投资合作协议》证明：洪源和兴公司与黄贡公司于2005年11月15日签订了投资合作协议，双方按该协议约定共同组建湖南省黄贡无公害高科技股份有限公司湘西分公司。
（2）洪源和兴公司预付设备款的会计凭证、银行汇款凭证、收款收据、张春晓给洪源和兴公司还款70万元的相关书证证明：洪源和兴公司2005年9月28日、2005年12月14日分两次将70万元汇入黄贡公司；张春晓将杜军借其使用的70万元于2007年1月24日通过银行转账将该款还给洪源和兴公司法定代表人彭林卫。
（3）湖南省黄贡无公害高科技股份有限公司的相关账目凭证证明：黄贡公司收到洪源和兴公司设备预付款70万元后，杜军通过打借条的方式从黄贡公司借走70元，账面体现杜军借走的70万元是黄贡公司退还给洪源和兴公司的设备预付款。
（4）借条两张：1、杜军2006年1月5日手写借条“借到黄贡公司现金四十万元整”。李桃同日签字“同意借支”；2、杜军2006年1月6日手写借条“今借到黄贡无公害高科技股份有限公司现金三十万元整”。
（5）证人张春晓的证言：2006年元月初，因其到辰溪开办钒厂缺少资金，便来到吉首找杜军借钱，杜听后表示到长沙找人去借。同年元月5至6日左右，其与杜军先后来到长沙华悦宾馆后，看见长沙黄贡公司的一个人送来40万现金交给杜军，杜收款后给这个人出具了借条。第二天，这个人又来到华悦宾馆给杜军送了30万元现金，杜军收款后又出具了一张借条。之后，杜军将70万元现金交给其作办厂周转资金使用。2007年元月，杜军打电话要其将所借的70万元还给洪源和兴公司经理彭林卫手上，于是，其便通过银转帐将70万元还给了彭林卫，并证明2007年春节后，杜军到长沙黄贡公司将其出具的两张借条取回。
（6）证人彭林卫的证言：2005年期间，洪源和兴公司和黄贡公司签订了合作协议，之后和兴公司给黄贡公司打了70万元预付购置生产设备款。2006年春节后，其到长沙问李桃购置设备的事，李桃让其看了杜军打的两张借条。2007年1月，杜军讲70万已经到帐，并叫他找张春晓去办理相关手续，第二天他就把钱转到公司的帐上。
（7）证人唐怀安的证言：洪源和兴公司给长沙黄贡公司预付了70万元定购生产设备款后，其从单位派出到黄贡公司考察的人员口中得知该公司难以提供生产设备，于是便催彭林卫将这70万元预付款取回来，大约在2007年的时候，彭林卫告知其这笔款已经取回。
（8）证人李建萍的证言：2005年底其将一笔购买设备款打到黄贡公司，到2007年初，彭林卫将70万元从个人账户还到公司。
（9）证人李桃的证言：2005年期间，黄贡公司与洪源和兴公司签订了合作协议，洪源和兴公司分两次将70万元的预购设备款汇到黄贡公司的账上。之后因合作未成功，其便在长沙华悦宾馆分两次将70万元现金送给杜军。杜收款后给其出具了两张借条。2008年至2009年的一天，杜军到长沙找其取回了两张借条。
（10）证人兰琼的证言：2005年9月份和12月份，洪源和兴公司将30万元和40万元汇入黄贡公司。2006年元月份，其从公司取现金70万元交给李桃，李桃称是付给杜军，做账时按一笔30万，一笔40万是为了对应冲平洪源公司汇来的30万和40万预付设备款。
（11）证人杨栋彬的证言：其在担任黄贡公司会计期间，黄贡公司收了湘西洪源和兴公司的70万元设备定金。之后，李桃将该定金分两笔，一笔是30万，一笔是40万元退给了杜军，其用杜军给李桃出具的借条记账的事实。
（12）被告人杜军的供述和辩解：在2005年期间，洪源和兴公司给长沙黄贡公司预付70万元购置生产设备款后，黄贡公司收款后一直未提供生产设备。后因张春晓开钒矿厂急需周转资金，找其借钱。2006年1月，其与张春晓到长沙将黄贡公司总经理李桃叫到华悦宾馆，李桃分两次在长沙华悦宾馆将70万元现金送到其手中，其收款后给李桃出具了两张借条，借条金额一张是30万元，另一张是40万元。取款后，其便将70万元现金借给张春晓作周转资金使用，张春晓将这70万元使用一年余后通过彭林卫的个人账户还到洪源和兴公司。2007年至2008年的一天，其到长沙找到李桃取回了两张借条，返回后将取回的借条送给张春晓。
上述证据，经庭审举证、质证，能够相互印证，本院予以确认。
杜军及其辩护人二审中提出了下列证据：
（1）州政府（2006）12号文件“州人民政府关于下达2006年重点建设项目目标管理任务的通知”、州政府（2007）5号文件“关于对县市政府和州直有关单位2007年主要工作实际目标管理的通知”，证明：建年产8万吨保胚米生产线，是州政府考核州粮食局2006年、2007年目标管理工作的重点。
（2）黄贡公司2006年元月4日提取现金10万元的中国农业发展银行现金支票存根FH00001132、黄贡公司2006年元月5日提取现金60万元的中国农业发展银行现金支票存根FH00001134，证明：李桃提前准备了70万元支付给了杜军。
经庭审举证、质证，上述证据来源合法，内容真实，与本案相关联，本院予以确认。二审庭审中杜军的辩护人提供了张春晓的自书证言一份，因张春晓在本案中已有供述，且该证据来源不明，本院不予采信。
另查明，检察机关因本案扣押了杜军个人财产人民币60万元。证明该事实的证据有：古丈县人民检察院古检刑扣决（2011）3号、4号、5号、6号扣押决定书，湖南省非税收收入一般缴款书（2011年1月30日，杜军向湘西自治州人民检察院交纳人民币20万元；2011年3月28日，杜军向古丈县人民检察院交纳人民币10万元；2011年4月27日，杜军向古丈县人民检察院交纳人民币5万元；2011年5月13日，杜军向古丈县人民检察院交纳人民币5万元；2011年7月29日，杜军向古丈县人民检察院交纳人民币20万元），抗辩双方无异议，本院予以确认。
本院认为：湘西自治州粮食局在筹备和建设湘西粮食物流城项目中，由杜军主持召开局党组会、局务扩大会和局长办公会，未经批准擅自决定在湘西自治州粮食系统内部以洪源和兴公司名义进行集资，累计集资金额4191万元，给社会造成了一定的负面影响，其行为属于超越职权行为。该集资行为是否给公共财产、国家和人民利益造成重大损失，原公诉机关提交的湘西自治州审计局州审函（2010）1号《关于湘西自治州洪源和兴公司粮食物流城项目投资损失的审计认定》系应州纪委的要求形成的审计结论，且该审计认定以超国家基准利率支付的利息来认定损失程度缺乏政策和法律依据，不具有证据能力，本院不予采信。原公诉机关提交的证据不充分，故不宜按滥用职权罪处罚。杜军及其辩护人辩称州政府多年积极倡导、鼓励用活民间资本，在财政支持资金、项目配套资金、招商引资资金和银行贷款未到位情况下实施项目集资是无奈之举，在州粮食局研究内部集资的三次局长办公会议（一次为局务扩大会议）中，集资决定由所有参会人员集体讨论通过，杜军系依法履职，没有滥用职权。经查，州粮食局以“集体研究”形式违法决定以洪源和兴公司名义实施内部集资，杜军时任州粮食局党组书记、局长，是该违法决定的倡导者和最终决定人，系主要责任人员，故应认定杜军的行为属于滥用职权行为，其无奈之举虽事出有因，但不能否定其行为性质。州粮食局启动并实施湘西粮食物流城建设项目，符合国家粮食产业发展政策和粮食流通体制改革要求，得到了省、州政府及发改部门的肯定和批复，杜军关于实施该项目是政府行为而非其个人行为的辩解与事实相符，本院予以采信。州粮食局以洪源和兴公司名义的内部集资行为是否给公共财产造成重大损失，公诉机关应当承担举证责任。湖南恒基有限责任会计师事务所《司法会计鉴定报告书》认定：“州粮食局为筹建洪源和兴公司及建设粮食物流城所实施的集资、征地等行为，后期采取了停息还本、在州政府的支持下处置资产等措施，清退了全部集资本金。扣除政府补贴因素后的土地转让收益，未给洪源和兴公司造成直接经济损失”。该鉴定意见系一审法院根据杜军及其辩护人的申请，依法委托有鉴定资质的机构和鉴定人所作，鉴定程序合法，鉴定过程和方法符合会计专业的规范要求；鉴定意见对集资利息损失和集资购买土地增值综合考量，将洪源和兴公司用集资款购买的土地收益纳入定损范围，在计算土地转让收益时已经扣除了政府补贴因素，故该评价相对客观、全面和准确，应予采信。出庭检察人员以事实不清、证据不足为由建议本案发回重审于法无据，不予支持。原判认定杜军不构成滥用职权罪应予维持。
原审被告人杜军在担任湘西自治州粮食局党组书记、局长期间，以个人名义打借条从黄贡公司借得70万元后转借给张春晓用于个人投资的行为是否构成挪用公款罪，原公诉机关指控的证据不足，不能排除合理怀疑，综合全案证据不能得出唯一性和排他性的结论，按照疑罪从无的原则，杜军的行为不定挪用公款罪为宜。抗辩双方争执的焦点在于：杜军以“借条”形式从黄贡公司所“借”70万元是黄贡公司的公款还是洪源和兴公司的设备款？经查，洪源和兴公司与黄贡公司之间存在合法有效的购买无公害保胚米生产设备合同，洪源和兴公司支付的70万元设备预付款自黄贡公司收款之时起，该70万元的所有权即转移到了黄贡公司；杜军虽系洪源和兴公司主管局的主要领导，但无权直接从黄贡公司取回设备预付款，其以个人名义向黄贡公司借款虽利用了其职务之便，杜军与黄贡公司之间形成民间借贷法律关系，所借得的70万元理应是黄贡公司的资金，而非洪源和兴公司的设备预付款。杜军在湘西粮食物流城项目因资金问题停止建设和黄贡公司内部发生变故的情况下，为了防止洪源和兴公司的设备预付款收不回，授意张春晓将其从黄贡公司所借70万直接汇入洪源和兴公司用于抵扣设备预付款。杜军在本案侦查期间虽多次供述以打借条的方式从黄贡公司借款是洪源和兴公司的设备预付款，并且黄贡公司的记账凭证亦反映杜军以打借条的方式取回的款项是洪源和兴公司的设备预付款，但杜军在一审、二审庭审中均否认这一事实，加之杜军从黄贡公司借款时只有黄贡公司总经理李桃在场，李桃有规避自己挪用公司巨额资金责任的可能，其证言中加重杜军责任的内容证明力较弱。因此，仅凭李桃的证言及黄贡公司的记账凭证不足以证明杜军从黄贡公司的借款就是洪源和兴公司的设备预付款。杜军及其辩护人提出，没有证据证明杜军取款时黄贡公司无法提供保胚米生产设备；在杜军取款后，黄贡公司仍在与湘粮机械厂委托生产保胚米生产设备，洪源和兴公司仍然在委托黄贡公司作保胚米生产实验，双方合同并未因杜军借款而终止；李桃支付杜军的70万元系黄贡公司财会人员兰琼20**年1月4日、5日从中国农业发展银行以现金支票分别取款10万元、60万元，用途均为“收购原粮”而非“退还设备款”；李桃在杜军出具的借条上签字“同意借支”，李桃在将借条交给财务入帐时未批注该笔借款的用途是抵扣设备款。经查属实，本院予以采信。综上，杜军辩称其从黄贡公司所“借”70万元系私人借款而非挪用公款，其辩护人提出无证据证明洪源和兴公司与黄贡公司购销合同不能履行，杜军挪用公款的主观故意证据不足；杜军与李桃无挪用公款的共谋行为，杜军的行为不构成挪用公款罪的辩解及辩护理由成立，本院予以支持。抗诉机关及出庭检察人员认定杜军构成挪用公款罪的事实及理由虽有一定证据佐证，但尚未达到确实充分的程度，不足以排除合理怀疑，本院不予支持。抗诉机关及出庭检察人员认为原审超期审理构成程序违法，经查属实，原审虽因司法鉴定、人事变更等事由导致审理时间过长而超期审理，但该程序缺失不足以影响本案的实体判决。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案中，检察机关暂扣杜军人民币六十万元与本案无关，应由扣押机关依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 龚文中
审判员 张小椎
审判员 向 力
二〇一四年九月二十三日
书记员 王兆珍
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。