山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终6895号
上诉人（原审被告）：邓宇凌。
上诉人（原审被告）：刘佳伟。
二上诉人共同委托代理人：刘晨。
二上诉人共同委托代理人：于海涛，山东新岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董广涛。
委托代理人：张宝清，山东川佳律师事务所律师。
委托代理人：王春晖，山东川佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾花妮。
委托代理人：于斌，北京大成（青岛）律师事务所律师。
委托代理人：刘泽龙，北京大成（青岛）律师事务所律师。
原审被告：刘晨。
原审第三人：青岛金宝昕砼业有限公司。
法定代表人：顾花妮，经理。
委托代理人：于斌，北京大成（青岛）律师事务所律师。
委托代理人：刘泽龙，北京大成（青岛）律师事务所律师。
原审第三人：刘杰。
上诉人邓宇凌、上诉人刘佳伟因与被上诉人董广涛、被上诉人顾花妮、原审被告刘晨、原审第三人青岛金宝昕砼业有限公司(以下简称金宝昕公司)、原审第三人刘杰不当得利纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初3418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后,依法组成合议庭，对本案进行了审理。二上诉人的委托代理人刘晨、于海涛，被上诉人董广涛的委托代理人张宝清、王春晖，被上诉人顾花妮、原审第三人金宝昕公司的委托代理人于斌，原审被告刘晨到庭参加了诉讼。原审第三人刘杰经本院传票传唤未到庭，本院缺席进行了审理。本案现已审理终结。
邓宇凌、刘佳伟上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人抵顶给上诉人的房屋价款9450465元超过年利率36%部分的利息构成不当得利错误。签订《商品房预售合同》并不等于被上诉人已偿还了借款，不等于上诉人取得了涉案房产的所有权。抵债房产系期房，周期长，风险大。2014年10月11日签订的《协议书》是当事人在综合考虑各种因素和风险后达成，不能简单地认为用具备市场价值9450465元的现有商品房进行抵债，该抵债房产开盘至今每平方米只有7000-8000元，总价值也只有650余万元。被上诉人在《协议书》签订后的一年内未行使撤销权，可见《协议书》是公平合理的。即使返还利息也应当选择解除部分商品房合同，且利息不应计算至协议签订之日。二、一审判决认定董广涛在本案中身份混同，系适格主体与事实不符。借款主体为金宝昕公司而非董广涛。以房抵债的义务主体是建安公司，实质是借款的保证人刘杰履行担保责任。三、一审判决认定商品房预售备案登记为预告登记错误。四、一审判决适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》不当，已经消灭的借贷关系不应适用该司法解释。上诉人及刘晨没有取得抵债房产的预告登记的权利，一审法院适用物权法的相关规定不当。
董广涛辩称：原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
顾花妮辩称：一、一审法院认定抵债房屋价款超过年利率36%部分的利息构成不当得利正确。上诉人选择了以房抵债，应当依法返还多得的对应房款。二、上诉人已在生效的青岛市中级人民法院(2015)青金终字第210号民事判决中认可《协议书》已实际履行完毕，且在该案中同样以价值67余万元的房产抵顶了债务，一、二审法院均予以认定。因此，以房抵债并不是以房产过户为标准。三、一审法院认定借款利息的截止日为《协议书》签订之日正确。四、上诉人签订了《协议书》也就认同了董广涛作为原告的主体身份。五、一审法院适用法律正确。
刘晨述称：驳回被上诉人的全部诉讼请求，并依法改判。
金宝昕公司述称：同意被上诉人的答辩意见，驳回上诉人的上诉请求。
刘杰未作陈述。
董广涛、顾花妮向一审法院起诉请求：邓宇凌、刘佳伟、刘晨返还董广涛、顾花妮不当得利款3550465元及利息（自2014年10月12日起至判决生效之日止，以3550465元为基数，按年利率24%计算），并承担诉讼费用。
一审法院认定事实：1、董广涛、顾花妮系夫妻关系，邓宇凌与刘佳伟系夫妻关系，刘晨系邓宇凌、刘佳伟之子。董广涛原系金宝昕公司的总经理。
2、2014年4月11日，董广涛与邓宇凌、第三人刘杰签订借款协议，约定：董广涛向邓宇凌借款5000000元，借款期限3个月，自2014年3月11日至2014年2014年6月10日，违约责任：如董广涛逾期一天付清邓宇凌的借款，除应向邓宇凌支付借款总额银行同期贷款利率的四倍利息外，还应支付借款总额的逾期每日千分之三的违约金。刘杰承诺，如董广涛不能履行协议，则代为履行协议。此借款邓宇凌一次性汇入董广涛在中国民生银行青岛经济技术开发区支行的账户。当事人均认可该事实。
借款到期后，因董广涛未偿还。2014年10月11日，董广涛（甲方）、邓宇凌（乙方）、刘杰（丙方）、金宝昕公司（丁方）达成协议，约定：甲方系丁方总经理，为丁方资金周转，2014年4月11日，甲、乙、丙三方签订《借款协议》约定：丙方担保甲方从乙方借款5000000元，至今未还。现经甲、乙、丙、丁四方自愿协商达成协议如下：一、丁方同意将青岛经济技术开发区建筑安装总公司用于抵顶丁方货款中价值9450465元的房屋（房屋地址：青岛开发区梦时代广场，房屋明细附后），作为甲方用于偿还2014年4月11日《借款协议》借款。二、经甲、丙、丁方协助，待丙方任法定代表人的企业青岛经济技术开发区建筑安装总公司将用于抵顶丁方货款中价值9450465元的房屋办理顶房手续（其中17栋2506-2514号房，总价5656813元的房屋办理网签给乙方，余17栋2515-2522号房，总价3793652元的房屋与乙方签订购房协议，暂不办理网签）给乙方或乙方的丈夫刘佳伟、儿子刘晨，并出具正规收据后，丙方在2014年4月11日甲、乙、丙三方签订《借款协议》中承担的担保责任自动解除。三、本协议签订当日内，甲、丙、丁方协助乙方办理房屋抵款手续。四、本协议自甲、乙、丙、丁四方签字或盖章后生效。五、本协议一式四份，甲、乙、丙、丁各执一份”。协议所附房屋明细为：17栋2506、2507、2508、2509、2510、2511、251、2513、2514、2515、2516、2517、2518、2519、2520、2521、2522。协议签订当日，金宝昕公司出具证明一份，载明：对青岛开发区梦时代广场17栋2506-2522号房（总房款）自愿转至邓宇凌、刘佳伟、刘晨名下（经办人邓宇凌）。2014年12月22日，邓宇凌就2506、2507、2508、2509、2510、2511、251、2513、2514、2515号10栋房屋与青岛太平洋世纪置业有限公司签订了青岛市商品房预售合同，刘晨就2516、2517、2518、2519、2520、2521、2522号7栋房屋与青岛太平洋世纪置业有限公司签订了青岛市商品房预售合同。董广涛、顾花妮提交青岛市黄岛区不动产登记中心出具的证据证实协议中的房屋已经于2016年6月6日办理了预告登记。
当事人在庭审中均认可该协议系针对董广涛向邓宇凌所借款5000000元所做的处分。
3、因董广涛、金宝昕公司、案外人顾清哲于2014年5月23日还借了邓宇凌的款4000000元未还，2014年12月17日，邓宇凌对董广涛、顾花妮、金宝昕公司、案外人顾清哲提起诉讼，该院经审理于2015年6月3日作出（2015）黄民初字第538号民事判决书，该判决书认定：2014年10月11日签订的《协议书》系案外人刘杰担保的5000000元借款。现该判决书已经发生法律效力。邓宇凌在该案中也承认该房屋系冲抵5000000元借款的利息和违约金。
4、2014年8月5日，青岛经济技术开发区建筑安装工程总公司（甲方）、金宝昕公司（乙方）、青岛太平洋世纪置业有限公司（丙方）签订工程款顶房协议，约定：乙方自愿购买由丙方开发建设的梦时代广场商品房，经三方协商，就乙方用太平洋梦时代广场A地块预拌混凝土供货款抵顶购房款及相关事项达成本协议。一、三方同意，乙方购买梦时代广场商品房，房屋房号、建筑面积、单价、总价如下表：……17栋2501-2628合计款16698644元。二、三方同意：乙方同意用太平洋梦时代广场A地块预拌混凝土供货款16698644元冲抵本协议第一条中房屋的购房款。三、丙方同意乙方可以指定其他单位、个人与丙方签订《商品房预售合同》……。
5、金宝昕公司系自愿申请参加本案诉讼，其理由是：因与本案有利害关系，为便于查明事实，故申请参加诉讼。刘杰系董广涛、顾花妮申请追加其参加诉讼，其理由是：因刘杰与本案有利害关系，为便于查明事实，故申请追加其为第三人参加诉讼。
一审法院认为：2014年10月11日所签订的协议书，系当事人的真实意思表示，不违背国家法律法规的强制性规定，合法有效，对当事人具有法律约束力。当事人在庭审中均认可该协议系针对董广涛向邓宇凌所借款5000000元所做的处分，该院已经发生法律效力的（2015）黄民初字第538号民事判决书，也确认该《协议书》系案外人刘杰担保的5000000元借款，邓宇凌也承认该房屋系冲抵5000000元借款的利息和违约金，故确认该协议书系针对董广涛于2014年4月11日向邓宇凌所借款5000000元所做的处分。该协议书第一条明确约定“作为甲方用于偿还2014年4月11日《借款协议》借款”，应视为金宝昕公司已经将权利转移给了董广涛，金宝昕公司在申请参加诉讼时称其与本案有利害关系，为便于查明事实，而参加诉讼，并没有主张权利，且其在庭审中陈述同意董广涛、顾花妮的意见，董广涛在本案中的身份混同，故董广涛、顾花妮系适格的诉讼主体。董广涛、顾花妮系夫妻关系，该债权发生在董广涛、顾花妮婚姻关系存续期间，故该债权系董广涛、顾花妮的共同债权。根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、《最高人民法院<关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释》（-）第四条的规定，在实际购房过程中，没有经过预告登记人的同意，第二个买主无论如何都不可能获得房屋的所有权，邓宇凌、其子刘晨已经就涉案房屋与开发商青岛太平洋世纪置业有限公司签订了青岛市商品房预售合同，董广涛、顾花妮提交的证据证实了涉案房屋已经在房地产交易部门办理了预告登记，邓宇凌取得了相应的物权权利，故邓宇凌的合同目的已经实现。至于开发商何时交付房屋，系另一法律关系，不是本案的审理范畴。根据最高人民法院关于认真学习贯彻适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的通知第三条第一款第二项“（二）本《规定》施行后新受理的一审案件，适用本《规定》”的规定，本案的受理时间为2016年2月1日，故本案适用该规定。《最高人民法院<关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定>第三十一条规定“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或者违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”，董广涛向邓宇凌借款5000000元，自借款之日的2014年4月11日至2014年10月11日双方签订的协议书之日，共计6个月，按照法律规定的年利率36%计算，利息应为900000元（5000000元×36%÷12个月×6个月），合计合法的本息应为5900000元，董广涛抵顶给邓宇凌的房屋价款为9450465元，故其超过年利率36%部分的利息为3550465元（总价值9450465元-5900000元），邓宇凌取得了该款，没有合法根据，构成不当得利，其应返还给董广涛、顾花妮。因邓宇凌2016年6月6日才取得房屋的预告登记，故董广涛、顾花妮诉求邓宇凌支付利息的时间应自2016年6月7日起计算，其计算标准应按中国人民银行公布的同期流动资金贷款基准利率计算。该不当得利之债务发生在邓宇凌、刘佳伟婚姻关系存续期间，故该债务系夫妻共同债务，刘佳伟应与邓宇凌共同偿还该债务。刘晨系从其母亲邓宇凌处取得的涉案房屋预登记权利，而不是从董广涛、顾花妮处取得，其虽然是邓宇凌、刘佳伟的儿子，但其不是借款合同的当事人，也不是2014年10月11日协议书的当事人，故其不是本案的适格被告，董广涛、顾花妮诉求其在本案中承担责任，不符合法律规定，不予支持。刘杰经依法传唤不到庭参加诉讼，放弃了自己的诉讼权利，依法适用缺席判决。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释》（-）第四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、邓宇凌、刘佳伟于判决生效后十日内返还董广涛、顾花妮款3550465元。二、邓宇凌、刘佳伟于判决生效后十日内支付董广涛、顾花妮以本金3550465元为基数自2016年6月7日起至本判决确定之日止，按中国人民银行公布的同期流动资金贷款基准利率计算的利息。三、驳回董广涛、顾花妮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费35204元，保全费5000元，合计40204元，此款董广涛、顾花妮已预交，由邓宇凌、刘佳伟承担，限于判决生效后十日内支付给董广涛、顾花妮。
二审中，上诉人提交调价通知、商品房销售价格、收据、照片并申请证人张某出庭作证，证明：比本案抵债商品房位置更好的其他商品房在调价后单价为每平方米8623元，折后单价为每平方米8537元。董广涛、顾花妮、金宝昕公司质证称：证据不是原件，无证明效力且与本案房产没有相关性，座落、位置均不相同，不能证明上诉人的主张。刘晨质证称：同意上诉人的意见。
本院认为：2014年4月11日，董广涛向邓宇凌借款人民币500万元，借款期限自2014年3月11日至2014年6月10日。借款到期后，董广涛未偿还借款。2014年10月11日，董广涛、邓宇凌等签订《协议书》，以价值人民币9450465元的房屋抵顶上述借款本息。
以物抵债是债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。”、第二款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”及第五十五条“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”的规定，董广涛并未以上述规定的情形为由，在法定期间内行使撤销权。因此，本院对借款清偿期届满后，当事人达成的以物抵债协议的效力予以确认。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。董广涛并非用货币等有价证券向邓宇凌偿还借款，而是在达成以物抵债协议后以他种给付替代原定给付，消灭其原借贷债务。因此，本案不适用上述司法解释的规定。被上诉人的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
撤销青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初3418号民事判决；
驳回被上诉人董广涛、被上诉人顾花妮的诉讼请求。
一审案件受理费35204元、保全费5000元，二审案件受理费35204元，由被上诉人董广涛、被上诉人顾花妮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 超
审 判 员 冷 杰
代理审判员 李鸿宾
二〇一六年十月十七日
书 记 员 张雅彬