湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）益法民二终字第105号
上诉人（原审被告）李伟业。
委托代理人卜江波，湖南大民律师事务所律师，代理权限为特别授权。
委托代理人涂金华，湖南大民律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）吴蓉。
委托代理人陈文彬，湖南银城律师事务所律师，代理权限为一般代理。
委托代理人谭峻毅，湖南银城律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人李伟业因与被上诉人吴蓉娱乐服务合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院于二0一三年四月二十七日作出的（2012）益赫民二初字第394号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李伟业委托代理人卜江波、涂金华，被上诉人吴蓉及委托代理人陈文彬、谭峻毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年1月20日22时许，案外人夏彬、李勇在唐会酒吧玩时因不服保安人员管理与保安发生纠纷，并扬言要来砸店子。当晚，酒吧报了警。警察走后，晚上约11时30分，夏彬、李勇开车来到唐会酒吧门口，并用散弹枪朝酒吧门口开了四枪。枪击造成正在酒吧门口服务区的邓婧、吴蓉、夏丽娜、孙巍四人受伤。案发后，夏彬、李勇已主动投案，并于2012年6月21日由益阳市赫山区人民法院以寻衅滋事罪、非法持有枪支罪判处有期徒刑，但未对四受害人进行赔偿。吴蓉受伤后，在益阳市中心医院进行了治疗，后在益阳市第三人民医院住院85天，中国人民解放军一六三中心医院住院1天，武警广东省总队医院住院14天，累计花费治疗费用26746.86元，交通费用2811元。吴蓉伤残情况经益阳市银城司法鉴定所鉴定构成七级伤残，需后续治疗费9万元，吴蓉支付鉴定费500元。枪击事故发生后，李伟业向吴蓉支付医药费6000元，另支付吴蓉等四名受害人受伤当时去往医院的救护车费用3000元。
另查明，2011年度湖南省城镇居民人均可支配收入为18844元。吴蓉未举证证明其及住院陪护人员最近三年的平均工资水平，也未证明其从事何种职业，误工费参照每天49.51元的标准计算。吴蓉伤残赔偿金为113064元、住院期间误工费4951元，陪护费4951元，伙食补助3000元，交通费酌情认定2821元。吴蓉受伤的总损失为248844.86元。
原审法院认为，吴蓉在接受李伟业提供的娱乐服务期间受伤，吴蓉可以基于李伟业依法应承担的安全保障义务要求李伟业承担相应的侵权责任。但本案吴蓉坚持要求李伟业承担违约责任，本案应定为娱乐服务合同纠纷。根据交易惯例和吴蓉是在服务吧台时遭遇枪击等因素，可以认定双方之间存在娱乐服务合同关系，故李伟业主张双方之间不存在服务合同关系的抗辩，不予采纳。
李伟业开办的唐会酒吧在向吴蓉等消费者提供服务时，应在合理限度内尽到必要的安全保障义务。吴蓉等四名消费者在唐会酒吧吧台内遭受外来枪击而受伤系案外人夏彬、李勇的犯罪行为直接造成，案外人夏彬、李勇系直接侵害人，依法应当承担侵权责任，但案外人夏彬、李勇被判处刑罚后未对吴蓉等四名受害人进行赔偿。案外人夏彬、李勇对唐会酒吧开枪报复系因与唐会酒吧保安发生冲突引发，唐会酒吧没有采取合理、必要的措施和告知顾客防范可能发生的风险。唐会酒吧入口大门正对街道，未安装与外界阻隔的防护性设施，在枪击事件发生时，不能有效的保护吴蓉等四名消费者的人身安全，李伟业作为唐会酒吧的业主未尽到必要的安全保障义务，依法应当承担违约责任。对于吴蓉受伤造成的损失共计248844.86元，应由李伟业承担违约赔偿责任，扣除李伟业已经支付的6000元，李伟业还应赔偿吴蓉242844.86元。李伟业向吴蓉赔付后，可以向直接致害人追偿。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十一条、第一百二十二条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、李伟业自本判决生效之日起15日内赔偿吴蓉242844.86元。二、驳回吴蓉的其他诉讼请求。案件受理费5680元，由吴蓉承担780元，李伟业承担4900元。
宣判后，李伟业不服，上诉称：一、原判适用法律错误。本案吴蓉的受伤系案外人夏彬、李勇的直接犯罪行为所造成，与李伟业无关，应适用《侵权责任法》，而不应适用《合同法》。且吴蓉也没有证据证明双方建立了娱乐服务合同，应承担举证不能的法律后果。二、李伟业尽到了完全、必要的安全保障义务，不应承担赔偿责任。李伟业经营的唐会俱乐部安全设施符合国家标准，并且招聘了多名保安进行巡逻和维护治安。对于第三人突然用枪朝俱乐部出口扫射的犯罪行为的发生，李伟业不能预见和控制，故李伟业不存在管理上的未尽安全保障义务。综上，原判适用法律错误，请求撤销原判，发回重审或改判李伟业不承担责任。
吴蓉答辩称：一、吴蓉与李伟业已经建立了娱乐服务合同，双方之间的交易行为符合情理及一般交易习惯，吴蓉没有提供消费凭据不影响合同的成立。二、李伟业没有依照相关规定聘用专业保安人员，其自行招用的保安没有正确处理店内发生的矛盾纠纷，是导致伤害事件发生的主要原因之一。冲突发生后，未告知消费者，并采取疏散及其他安全保护措施，未尽到合理、必要的安全保障义务，已构成违约，依法应承担违约责任。
李伟业为证明其主张，二审期间向本院提交了以下证据：
酒吧外观照片4张。
赫山公安局案发现场平面示意图。
以上二份证据拟证明李伟业经营的唐会酒吧门口设置了安
全防护设施。
对李伟业提供的上述证据，吴蓉发表质证意见如下：
对赫山公安局案发现场平面示意图的真实性没有异议，但照片及平面示意图与本案不具有关联性，不能达到李伟业的证明目的。
本院认证意见为：对此二份证据的真实性予以认可。
本院二审审理查明，吴蓉的损失有：治疗费用26746.86元、伤残赔偿金113064元、住院期间误工费4951元、陪护费4951元、伙食补助3000元、交通费2821元、后续治疗费9万元、鉴定费500元，合计246033.86元。原审法院审理查明的其他事实属实，本院予以确认。
根据原审判决及双方当事人的诉辩意见，本案双方当事人
的争议焦点主要是：一、当事人双方之间的娱乐服务合同是否成立；二、本案能否适用《中华人民共和国合同法》处理；三、李伟业是否完全履行了合同义务以及应否承担责任。
第一、关于当事人双方之间娱乐服务合同是否成立的问题。
根据顾客消费惯例和吴蓉在酒吧服务吧台时遭遇枪击的事实，可以认定吴蓉在唐会酒吧作为消费者的身份，故双方当事人之间存在娱乐服务合同。李伟业关于双方没有建立服务合同的上诉理由，本院不予支持。
第二、关于本案能否适用《中华人民共和国合同法》处理的问题。
吴蓉在接受李伟业经营的唐会酒吧提供的娱乐服务期间受伤，吴蓉以服务合同关系主张权利，亦符合法律规定，故原审将本案定性为娱乐服务合同纠纷并无不当。李伟业关于本案应适用《侵权责任法》的上诉理由，本院亦不予支持。
第三、关于李伟业是否完全履行了合同义务以及应否承担责任的问题。
《合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”任何人在酒吧消费时，都不会希望自己的人身、财产受到侵害。因此，根据娱乐服务合同的性质、目的和交易习惯，避免消费者人身、财产受到侵害，就成了此类合同的附随义务，服务合同一经成立，合同的附随义务随之产生并客观存在。故本案中，李伟业作为酒吧业主应履行保护吴蓉人身、财产不受非法侵害的义务。
本案中，夏彬、李勇对唐会酒吧开枪报复系因与唐会酒吧保安发生冲突引发，发生冲突后，唐会酒吧没有告知顾客防范可能发生的风险，也没有采取疏散或者其他合理、必要的措施，以有效保护酒吧内消费者的人身安全，故未尽到合理、必要的安全保障义务，依法应当承担违反合同附随义务的责任。鉴于吴蓉的损失均是由犯罪份子夏彬、李勇造成的，由于刑事犯罪的突发性和犯罪手段多样化，作为酒吧来说，即使认真履行保护消费者人身、财产不受到非法侵害的义务，也不可能完全避免犯罪事件的发生，故其只应在未尽合理、必要的安全保障义务的范围内承担赔偿责任。吴蓉要求李伟业承担全部损失的赔偿责任，属要求过高，因此，根据本案的具体情况，由李伟业对吴蓉的损失承担80%的责任为宜。原判处理不当，依法应予改判。另原判对吴蓉的损失计算有误，交通费部分重复计算，亦应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2012）益赫民二初字第394号民事判决第二项；
二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2012）益赫民二初字第394号民事判决第一项；
三、由李伟业于本判决生效之日起三日内赔偿吴蓉192027.09元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5680元，由李伟业承担3780元，吴蓉承担1900元。二审案件受理费4900元，由李伟业承担3920元，吴蓉承担980元。
本判决为终审判决。
审判长 孟令球
审判员 陈洪祥
审判员 郭柏奎
二〇一三年十二月二十日
书记员 曹 颖
附录：
《中华人民共和国合同法》
第六十条第二款当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。