河南省开封市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汴刑终字第115号
原公诉机关开封市顺河回族区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘成义，男，1947年4月5日生，汉族，山东省章丘县人，中专文化，原任开封包公祠管理处主任，现任开封包公祠旅游开发有限公司董事长，兼任开封“开封府”旅游开发有限公司总经理，户籍所在地开封市金明区，现住开封市。2013年3月26日因涉嫌贪污犯罪被开封市公安局宋门分局刑事拘留，经开封市人民检察院批准，2013年4月12日由开封市公安局宋门分局执行逮捕。2013年6月7日经开封市顺河回族区人民检察院决定被取保候审。经开封市顺河回族区人民法院决定，2014年1月27日由开封市公安局宋门分局执行逮�。2014年2月21日经开封市顺河回族区人民法院决定被取保候审。
辩护人李向东，河南典策律师事务所律师。
开封市顺河回族区人民法院审理开封市顺河回族区人民检察院指控原审被告人刘成义犯贪污罪、私分国有资产罪一案，于2014年4月29日作出（2013）顺刑初字第170号刑事判决。原审被告人刘成义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开封市人民检察院指派代检察员武卫出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘成义及其辩护人李向东到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1996年10月，原任开封包公祠管理处主任刘成义开始设立小金库，资金来源为开封包公祠管理处部分门票收入及利息收入，小金库资金的使用，由刘成义一人决定，并由财务人员梁某某、张某某具体办理。2000年1月刘成义以西郊国宝涂料厂的一�空白票据，填写内容为大米，在小金库中报销金额18860元据为己有。2001年前后，被告人刘成义利用出国考察的机会从出纳张某某处拿走现金5600美元据为己有。2000年12月至2004年3月经刘成义的手支出现金377386元，以金峰综合商店的票据在小金库予以冲销，刘成义对该款项不能说明去向。2003年9月至2007年7月，经刘成义之手支出现金130450元，以通信费票据在小金库中予以冲销，刘成义对该款项不能说明去向。1996年10月至2007年7月被告人刘成义将由个人负担的其本人及其妻子郭某某的医药费共计51110.49元在小金库中予以报销。
另查明，开封包公祠管理处系国有企业。
被告人刘成义利用担任开封包公祠管理处主任的职务便利，于2003年8月在开封包公祠管理处改制进行资产评估时，采取故意隐瞒开封包公祠管理处和开封宏泰房地产开发有限公司签订联合组建开封“开封府”旅游开发有限公司合同的手段，致使开封包公祠管理处对开封府的600万元无形资产的投资，未计入包公祠管理处账上，改制时也没有纳入国有资产评估范围，之后刘成义等人通过改制后新公司开封包公祠旅游开发有限公司占有了该600万元无形资产投资的权益，并通过新公司分得了600万元无形资产投资的红利，给国家造成重大经济损失。
另查明，2004年开封包公祠管理处通过改制成立开封包公祠旅游开发有限公司，股东为41个自然人。
依据以上事实和相关证据，原审法院认为，被告人刘成义身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，将国家财产归个人所有，其行为已构成贪污罪。关于被告人及其辩护人认为被告人用这些费用为职工购买香水和大米，用于单位的基建工程，召开“开封府”论证会支付专家评审费及相关费用，创建包公祠4A景区及“开封府”项目的前期费用，且报销的医药费不应认定为贪污，关于购买大米、支付工程款、支付专家评审费及相关费用、支付创建4A景区等费用，因证据不足，不予认定；关于被告人认为购买香水系单位职工福利，因被告人购买香水系个人行为，不能认定单位行为；关于医药费报销问题，因公诉机关指控的医药费，被告人未按照包公祠职工医疗费管理办法，在开封包公祠管理处财务账上报销，而是在小金库报销；故对其以上辩解不予采信。被告人刘成义作为开封包公祠管理处的法定代表人，在国有企业改制中，隐匿国有财产转为改制后的公司所有，数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪。被告人及其辩护人认为“开封府”无形资产归国家所�，不存在私分，公司分红是依据公司章程进行分红，因为“开封府”无形资产以600万元作为开封包公祠管理处出资额投入到开封“开封府”旅游开发有限公司，并且改制后的股份公司也收到了无形资产600万元的投资收益额，故对其以上辩称不予采信。被告人刘成义一人犯数罪，依法应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十六条第一款、第六十九条的规定，判决被告人刘成义犯贪污罪，判处有期徒刑十二年；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币六十万元。
上诉人刘成义上诉称，关于贪污罪，一审判决认定部分事实不清，证据不足，适用法律错误；关于私�国有资产罪，上诉人无论是犯罪的主观方面还是在客观方面均没有侵害国家利益，应当认定为无罪。一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判，维护上诉人合法权益。
其辩护人辩称，1.一审判决认定贪污部分事实不清，证据不足：①2000年1月购买大米18860元的票据系张某某填写制作，而非刘成义虚开，该票据实为职工发福利所用，且证明刘成义将该笔款项报销后领走的证据仅有张某某一人证明，不能成立；②关于5600美元的问题，刘成义购买了大量法国香水发给本单位职工，虽时间上存在偏差，但不能否认客观事实的存在；③关于医药费问题，刘成义夫妇都是包公祠职工，按规定可以报销医药费，至于报销比例多少，是否超出范围，是否合理，牵涉到违规违纪，不能据此认定贪污；④对于公诉机关指控刘成义利用虚开的金峰门市部发票和通讯票据贪污的证据存在重大问题，属存疑证据，对该项指控应按照疑罪从无的原则处理。2.私分国有资产部分指控不成立：刘成义与宏泰公司合作时没有进行任何投资，因此不存在刘成义隐瞒投资的情况；“开封府”仅是一个历史名字，不属于无形资产；即使“开封府”属无形资产，开封市政府的文件也规定其所有权归国家，包公祠可以无偿使用，据此产生的分红由包公祠分发给股东并无不当。综上，一审法院认定刘成义构成贪污罪事实不清，证据不足，构成私分国有资产罪属认定事实错误，请求二审法院依法作出公正判决。
开封市人民检察院认为，上诉人刘成义身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物，在国有企业改制过程中，隐匿国有财产转为改制后的公司所有，分别构成贪污罪和私分国有资产罪，原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当，建议二审法院依法维持原判。
经审理查明，开封包公祠管理处系国有企业。1996年10月，时任开封包公祠管理处主任的上诉人刘成义开始违规设立“小金库”，资金来源为开封包公祠管理处部分门票收入及利息收入，“小金库”资金的使用，由刘成义一人决定，并由财务人员梁某某、张某某具体办理。2001年2月，刘成义利用出国考察的机会，通过出纳张某某将“小金库”中的现金5600美元（兑换人民币约46346元）据为己有。1996年10月至2007年7月，刘成义将应由其个人负担的本人及其妻子郭某某的医药费共计51110.49元在“小金库”中予以报销。
2003年至2004年期间，开封包公祠管理处通过改制成立开封包公祠旅游开发有限公司，股东为41个自然人。2003年8月，开封包公祠管理处改制进行资产评估时，时任开封包公祠管理处主任的刘成义故意隐瞒开封包公祠管理处和开封宏泰房地产开发有限公司签订联合组建开封“开封府”旅游开发有限公司的合同，致使开封包公祠管理处对“开封府”旅游开发有限公司的600万元无形资产的投资未计入包公祠管理处账上，改制时也没有纳入国有资产评估范围，由改制后成立的开封包公祠旅游开发有限公司占有了该600万元无形资产投资的权益，并分得了600万元无形资产投资的红利，给国家造成重大经济损失。
认定上述事实的主要证据有：
1.开封市人民检察院指定管辖决定书、开封市顺河回族区人民检察院立案决定书，证明案件来源及立案情况。
2.上诉人刘成义的常住人口基本信息及户籍情况，证明刘成义个人基本情况。
3.关于建立、撤销开封包公祠管理处的请示报告、批复及限期整改通知书，证明开封包公祠管理处为隶属于开封市旅游局的正科级事业单位，经济性质为国有经济。
4.开封包公祠管理处企业法人营业执照，证明开封包公祠管理处系国有企业，法定代表人刘成义。
5.刘成义干部任免表、年度考核表及退休审批表，证明刘成义1965年12月参加工作，1988年2月被开封市外事办、开封市旅游局任命为包公祠管理处主任（正科级），1989年11月被开封市外事办任命为开封包公祠管理处党支部书记，2007年3月22日被批准退休。
6.关于刘成义任职及设立包公祠的批复、决定、增编请示、申请报告，证明2000年4月7日刘成义被开封市旅游局任命为开封包公祠管理处主任，并任企业法定代表人。
7.开封包公祠管理处“小金库”收入及支出相关票据、储蓄存单、银行查询单、门票及其他收入支出情况交接表、文件检验鉴定书、司法会计检验报告等书证，证明刘成义自1996年10月开始设立“小金库”，资金来源主要为开封包公祠管理处部分门票收入及利息收入，“小金库”资金的使用由刘成义决定，并由梁某某、张某某具体办理，以及“小金库”资金的支出情况。
8.开封包公祠管理处、开封包公祠旅游开发有限公司已入账的刘成义电话费、出国费用、医药费明细表及相关票据，证明根据开封包公祠管理处、开封包公祠旅游开发有限公司已入账的记账凭证统计，刘成义自1998年至2007年共报销电话费2****.95元，1995年至2003�共报销出国费用150200元，1991年至1997年共报销医药费32406.17元，郭某某1991年至1997年共报销医药费17431.3元。该证据证明有关刘成义、郭某某的合理费用支出在上述两单位的正式账目中均已报销。
9.开封包公祠职工医疗费管理办法（1993年），证明经主任办公会研究决定，根据工作年限不等，职工报销药费包干数额每月3至10元，报销住院费报销标准60%至100%，并注明滋补药品等费用自理。
10.开封包公祠旅游开发有限公司参加医保证明，证明开封包公祠旅游开发公司于2005年3月参加开封市城镇职工基本医疗保险。
11.刘成义出入境记录查询结果，证明刘成义2001年2月11日出境到荷兰。
12.重建“开封府”项目合作协议、联合组建开封“开封府”旅游开发有限公司合同、董事会决议�外商投资企业设立登记申请书、外商投资企业变更登记申请书，证明2002年开封市包公祠管理处与开封市宏泰房地产联合组建开封“开封府”旅游开发有限公司，包公祠管理处出资人民币2800万元，其中现金2200万元，无形资产600万元，占投资总额的40%。
13.资产评估委托协议书、资产评估委托方承诺函、资产评估报告、关于核准开封包公祠管理处资产评估意见的通知、关于包公祠管理处改制方案的请示及改制方案、关于包公祠管理处改制方案的批复，证明2003年经开封市政府及相关主管部门批准，开封包公祠管理处准备改制为开封包公祠旅游股份有限公司，委托开封市华恒联合会计事务所对包公祠管理处2003年8月31日所拥有的整体资产（不包括土地使用权）进行评估，评估结果：总资产6879.46万元（含1398万元无形资产），净资产2673.51万元。该评估价值不包括包公祠管理处对“开封府”公司无形资产600万元的投资，后包公祠管理处依据上述评估价值进行了改制。
14.开封包公祠管理处2004年4月27日对检察机关出具的“对'开封府'600万无形资产投资暂无入账的情况说明”，证明包公祠管理处对组建“开封府”的600万无形资产投资暂无入账，是因为“开封府”项目未完全竣工验收，没有完全结算，只是试营业，只要依据双方协议及公司章程，这600万无形资产随时可以作账务处理。该证明材料经刘成义确定后出具，当时开封包公祠管理处改制尚未进行完毕，证明刘成义对隐瞒600万无形资产投资入账存在主观故意。
15.开封包公祠旅游开发有限公司收到开封“开封府”旅游开发有限公司分红情况的说明及明细分类账，开封包公祠旅游开发有限公司向股东分红情况的说明，以及河南省宋城会计师事务所关于开封“开封府”旅游开发有限公司的投资收益情况鉴定意见书，证明改制后的开封包公祠旅游开发有限公司收到开封“开封府”旅游开发有限公司分红情况，以及向股东分红情况。
16.开封包公祠管理处工商登记材料、开封包公祠旅游开发有限公司工商登记材料、开封“开封府”旅游开发有限公司工商登记材料；证明上述三单位在工商机关的登记情况。
17.证人张某某证言证明：从1996年10月开始包公祠管理处就把部分门票收入截留，不入到包公祠的正式财务账上，而是将相关收入存到我个人在开封商业银行开的卡上，还有一部分存到包公祠管理处在开封市商业银行开的两个账户中的一个上了。这里面有些支出是刘成义把票给我，我粘贴好后找他签字，并把钱给他，有些是刘成义直接把钱拿走，钱拿走后也没有给我发票，我只好自己去找发票帮他圆账，有些发票还是我花钱购买的。刘成义把钱拿走干什么用他也没跟我说。他让我准备多少钱，我就给他取多少钱。我按照刘成义拿走的钱的数额找发票，然后拿着找来的票找刘成义签字，刘成义签过字算是认可了从我那里拿钱的数额，如果数额不对他是不会签字的。“小账”里的5600美元，是“中旅”和“国旅”给我们包公祠结算门票时给的，都留在“小账”里，后来刘成义去国外时，将这5600美元全部拿走了，拿走以�刘成义也没有给我发票，后来我就找了一些发票冲抵了刘成义拿走的5600美元，我找他签字时，把情况给他说明以后，他就自己签的字，没有其他经手人。我记得1990年前后，包公祠管理处出台过规定，规定住院的可以按一定比例报销，不住院的不报销，后来职工参加社会医疗保险，就不再在单位报销医疗费用。刘成义报销的医药费不符合规定，符合规定就不用从“小账”上报销了，从单位大账上就可以报销。
18.证人梁某某证言证明：1996年我负责刘成义安排的截留部分门票收入工作，经刘成义安排我将截留的部分门票收入存到我自己的名字开户的存折上，有时刘成义会安排一些费用开销从截留的收入中支出，我就按照他的吩咐从截留的收入“那一块”取出现金支出去。我经手截留的门票收入，有一部分有�办人签字的发票，用于我们单位职工福利支出了，有一部分只有刘成义个人签字，没有其他经办人的发票，刘成义给我，我再取出现金给他。有一次刘成义去欧洲回来时给我带回过一瓶香水，时间是在设立“账外账”之前，我认为是刘成义的个人行为。
19.证人王某某证言证明：我们单位的费用支出都由刘成义一人负责，所有支出都必须经过刘成义的签字才能报销，他是财务“一支笔”。我经手的费用都是按照正常的财务制度报销的，出钱是财务人员具体办理的。包公祠管理处改制时我不知道单位有账外截留的收入，也没有任何人给我说过，包公祠管理处的门票收入属于公款。开封包公祠管理处改制时开封包公祠管理处投入到开封“开封府”旅游开发公司的这600万无形资产，是开封包公祠管理处的对外投资，应当作为开封包公祠管理处资产纳入评估范围。刘成义送我香水的事，我记得应当是建开封府拆迁以前，大概是97或98年以前，我认为是刘成义个人行为，如果是单位福利的话，我们班子成员要在一起研究后通过办公室发放。给我的这个香水我们班子既没有研究过，也没有通过办公室发放，而是刘成义自己交给我的。
20.证人刘某某证言证明：包公祠管理处的财务工作由主任刘成义一人负责，所有支出都必须经过刘成义的签字才能报销，他是财务“一支笔”。按照单位的财务规定，支出票据先由经手人签字，之后刘成义签字同意才可以到财务上进行报销。对是否设账外账的情况我不知道，具体怎么回事我不清楚。经我本人报销的费用，我都要在相关票据上签我的名字，再找刘成义签字，最后到财务上报销，只有这一种情况。我要自己先签过经手人，再找刘成义签过字，然后把票据交到财务上，由财务人员给我报销的钱。包公祠管理处领导班子没有在一起说过部分收入不入单位正规账目的事，包公祠管理处改制时我不知道单位有账外截留的收入，也没有任何人给我说过。包公祠管理处的门票收入是公款。有一年刘成义从国外回来给了我一瓶法国香水，具体哪一年记不清了，大概是97或98年以前，因为我2001年就调到开封府筹建处了，而刘成义送香水我可以确定是在我调走前几年。刘成义送我香水我认为是刘成义个人行为，如果是单位福利的话，我们班子成员要在一起研究后再发放，刘成义给我的这个香水我们没有研究过。
21.证人赵某证言证明：大概是2004年的一天，我爱人张某某把他们单位的“小账”拿回家了，当时听她说是鼓楼检�院的正在查她们单位的账，所以她们单位的领导刘成义让他把这些“小账”里的东西销毁，张某某不知道该怎么办，就把这些“小账”里的东西拿回来和我商量怎么处理。张某某给我说明情况后，我知道了这是他们单位领导刘成义个人设的“账外账”，里面的钱主要都是刘成义花销的，我当时就对张某某说这些“小账”的东西不能销毁，因为那些钱的来源都是刘成义让张某某截留单位的收入，那些收入都是公款，如果把“小账”销毁，那张某某自己就说不清那些钱是怎么花销的，所以张某某听了我的建议没有销毁，她就把那些“小账”里有关的票据一直放在我们家里了。
22.证人魏某某证言证明：我在任市旅游局局长期间及调回市政府后，没有从包公祠报销过费用，也没有通过其他人在刘成义处报销过费用或者收受刘成义赠送的钱或物。在任旅游局局长期间，不知道包公祠设有账外账，也没有人向我汇报过包公祠设有账外账。开封包公祠管理处投资到开封府的600万无形资产的产权属包公祠管理处。刘成义在对包公祠管理处投资到开封府的600万无形资产如何处置没有请示过我，按财务规定这600万元无形资产投资应该入到包公祠管理处的账上。
23.证人马某某证言证明：我在任市旅游局副局长期间及以后，没有从包公祠报销过费用，也没有通过其他人在刘成义处报销过费用或者收受刘成义赠送的钱或物。在任旅游局副局长期间，不知道包公祠设有账外账，也没有人向我汇报过包公祠设有账外账。包公祠管理处应该全面提供资产评估需要的资料，但当时我只看�评估报告，实际上包公祠管理处向评估机构提供的资料是否齐全不清楚。开封包公祠管理处的资产评估结果，不知道是否包括开封包公祠管理处对开封府的无形资产投资。
24.证人姚某某、李某、王某甲等人的证言，均证明刘成义从国外出差回来送给过他们香水，时间应当是1999年以前，并认为刘成义送香水是个人行为。
25.证人刘某、刘某甲、郭某某的证言，均证明没有在包公祠管理处报销过医药费。
26.证人解某证言证明：开封包公祠管理处的财务由主任刘成义直接管，财务收支及如何入账都需要给刘成义汇报。开封包公祠旅游开发有限公司的财务由董事长兼总经理刘成义直接管。与宏泰公司的协议和合同上，有开封包公祠管理处以无形资产600万元投资到“开封府”旅游项目的条款，只是听说过。这600万元无形资产投资没有入到开封包公祠管理处的财务账上，因为刘成义没有安排入账，我也没有见过合同、评估报告等材料。开封包公祠改制时，这600万元无形资产投资没有作为开封包公祠的资产纳入评估范围。
27.证人李某某证言证明：刘成义将《联合组建开封“开封府”旅游开发有限公司合同》交给我存档，但没有说让我交给财务人员入账。在评估公司评估包公祠管理处资产时，没有将该合同提供给评估公司，一是刘成义主任没有安排让我给评估公司提供这份合同，二是财务人员也没有给我要这份合同，所以我就没有将该合同拿给评估公司。有一年刘成义从国外回来把我叫到办公室，给了我两瓶香水，说是法国的，我就收下了。具体哪一年记不清了，大概是97或98年以前，因为我2001年就调到开封府筹建处了，而刘成义送香水我可以确定�在我调走前几年。刘成义送我香水我认为是刘成义个人行为。如果是单位福利的话，需要班子会在一起研究后再通过办公室发放，刘成义给我的这个香水班子既没有研究过，也没有通过办公室发放，而是刘成义自己交给我的。
28.证人秦某某证言证明：相关记账凭证上记载的无形资产600万元是根据开封包公祠管理处和开封宏泰房地产开发有限公司签订的合同，记载的开封包公祠管理处对开封府的600万元无形资产投资。按照我的工作职责，当时开封府已经试营业了，财务需要从筹建转为营业，股权投资需要理清，然后我收集投资合同，整理账目，关于如何做凭证我也给宋艳说了，宋艳也同意这样做凭证。
29.证人田某某证言证明：开封包公祠管理处与开封市宏泰房地产开发有限公司于2002年3月13日签订的《联合组建开封“开封府”旅游开发有限公司合同》，在包公祠改制中有意义，是包公祠管理处的对外投资，在对包公祠资产评估的时候应当评估上。但是评估机构是以企业提供的账目材料为基础的，如果评估人员没有见到账上有显示这一块投资，那也不会评估上。
30.证人刘某甲证言证明：华恒会计事务所给包公祠管理处做资产评估，主要依据包公祠管理处提供的财务报表等资料，同时我们对包公祠提供的资料进行调查核实。包公祠管理处应该对他们提供资料的真实性、全面性负责，档案中也有包公祠管理处主任刘成义出具的资产评估委托方承诺函。2002年3月13日开封包公祠管理处和开封市宏泰房地产开发有限公司签订的《联合组建开封“开封府”旅游开发有限公司合同》这份合同没有见过，包公祠管理处评估时没有提供这份合同。合同中约定的包公祠部分投资为600万元无形资产，我没有见过这一份合同，包公祠管理处的人员没有任何人给我说过600万元无形资产投入开封府的事。如果包公祠管理处提供这份合同，这600万元无形资产应该列入包公祠管理处对开封府的长期投资。600万元无形资产没有列入包公祠管理处对开封府的长期投资，这样包公祠管理处的资产就被低估了600万元。
31.证人赵某乙证言证明：华恒会计事务所给包公祠管理处做资产评估，主要依据包公祠管理处提供的财务会计、生产经营等资料，同时我们对包公祠提供的资产资料进行调查核实。2002年3月13日开封包公祠管理处和开封市宏泰房地产开发有限公司签订的《联合组建开封“开封府”旅游开发有限公司合同》合同中，约定的包公祠部分投资为600万元无形资产，如果这600万元无形资产确实已由开封“开封府”旅游开发有限公司使用，这600万元应该列入包公祠管理处对开封府的长期投资。
32.上诉人（原审被告人）刘成义在侦查机关的供述证明：从1996年到2000年左右是我决定的在包公祠管理处设立了账外账，除了我和财务人员张某某、梁某某，别人都不知道，这个账的资金来源主要是将部分门票收入截留，不入管理处“大账”。这部分截留的收入中有一部分我用于报销我和我爱人的医药费、保健品，还有保健器械等费用，另外还有一部分是职工的福利、奖金，还有一部分支出是给关系户了，还有一部分是从大账上无法支出的费用，也从这个小账上支出了，另外还有一部分是我支出的通信费和购买手机的费用，我愿意积极的配合检察院，对我花销的公款积极退赔，我自己做的事情我愿负法律责任。大约是在2000年左右，我参加的开封市政府组织的到欧洲考察学习，张某某给了我5600美元让我带着使用，这些美元是旅行社给包公祠管理处结账时给的，回国时我用这些美元买了一些法国香水，给我的一些朋友、亲属分了一下。小账中医药费票据有很多，有的抬头开的是我的名字，有的开头是我爱人的名字，有的开的是刘先生，有的开的是包公祠的名字，购买的物品有的是药，有的是看病花费，有的是购买保健品和保健器械，这些所有的报销的钱都用于我或我的家属的个人消费了，这些钱我都从张某某处用公款报销了，这些票据都不应该用公款报销，我愿意承担相应的法律责任。2002年我们包公祠管理处和宏泰房地产开发有限公司共同合作开发“开封府”这个项目，当时整个投资7000万元，包公祠投资2800万元，占股份的40%，宏泰公司投资4200万元，占60%的股份，包公祠投的2800万元中包括600万元的无形资产，在包公祠改制做评估时，这600万元的无形资产没有作为包公祠的资产评估到里面，后来包公祠改制以后成立了“包公祠旅游开发有限公司”，成立了以后40%的股权转给了改制后的公司，并参与了红利的分配，红利分到包公祠旅游开发有限公司以后，公司按照规定将红利分给了各个股东。对于这个事儿的情况，检察院问过我多次，并且都记得有笔录，那些笔录都是真实的，我说的都是属实。
上述证据经一审、二审法院当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，足以认定。
关于上诉人刘成义及其辩护人认为“一审判决中认定刘成义贪污犯罪的部分事实不清，证据不足，应当不予认定”的意见，经查，原判认定的“2000年1月刘成义以西郊乡国宝涂料厂的一张空白票据，填写内容为大米，在小金库中报销金额18860元据为己有”，“2000年12月至2004年3月经刘成义的手支出现金377386元，以金峰综合商店的票据在小金库予以冲销，刘成义对该款项不能说明去向”，“2003年9月至2007年7月，经刘成义之手支出现金130450元，以通信费票据在小金库中予以冲销，刘成义对该款项不能说明去向”的犯罪事实，缺乏充分的证据证实，本院不予认定。对于上诉人及其辩护人的上述意见，本院予以采纳。
关于上诉人刘成义及其辩护人认为“刘成义拿走小金库的5600美元，用于购买香水为单位职工发福利，不应当认定为贪污”的意见，经查，根据涉案“小金库”中关于5600美元的入账票据、刘成义出入境记录，以及证人张某某证言和刘成义的供述，可以证明刘成义于2001年2月到荷兰出国时，利用职务便利，侵吞了5600美元，而多名证人均证明接受刘成义赠送香水在刘成义此次出国之前，且均认为是刘成义的个人行为，据此可以认定刘成义利用职务便利，侵吞了5600美元的公款。上诉人及其辩护人的上述意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘成义及其辩护人认为“刘成义夫妇是包公祠职工，按规定可以报销医药费，不能认定贪污”的意见，经查，《包公祠职工医疗费管理办法》明确规定，根据包公祠职工的工作年限不等，药费包干每月3元到10元，住院费报销60%到100%，并注明滋补药品等费用自理。且在开封包公祠管理处、开封包公祠旅游开发有限公司的正式账目中，刘成义、郭某某的合�医药费已予报销。据此，刘成义将应由其个人负担的本人及其妻子郭某某的医药费，在“小金库”中予以报销，应当认定为贪污犯罪。上诉人及其辩护人的上述意见，不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人刘成义及其辩护人认为“认定刘成义犯私分国有资产罪不能成立”的意见，经查，在开封包公祠管理处进行改制和资产评估时，上诉人刘成义以管理处主任的身份，隐瞒了包公祠管理处对“开封府”旅游开发有限公司的600万元无形资产的投资，使其没有纳入国有资产评估范围，改制后开封包公祠旅游开发有限公司占有了该600万元无形资产投资的权益，并分得了600万元无形资产投资的红利。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干�题的意见》规定：“国有公司、企业违反国家规定，在改制过程中隐匿公司、企业财产，转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第三百九十六条第一款的规定，以私分国有资产罪定罪处罚”，据此，上述行为应当认定为私分国有资产罪，刘成义作为该单位的直接负责的主管人员和直接责任人员，依法应受到处罚。上诉人及其辩护人的上述意见，不能成立，本院不予采纳。
关于认定上诉人刘成义贪污犯罪的数额问题，经查，刘成义2001年2月非法侵占5600美元时，国家外汇管理局公布的人民币对美元的汇率中间价约为8.276，据此5600美元应折合人民币46346元，加上刘成义以报销医药费名义非法侵占的51110.49元，本院审理查明的刘成义贪污数额97456.49元，依法应处五年以上有�徒刑，可以并处没收财产。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘成义身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，将国家财产非法占为己有，其行为已构成贪污罪。开封包公祠管理处在国有企业改制中，故意隐瞒对开封“开封府”旅游开发有限公司的600万元无形资产的投资，致使国有资产评估时被低估600万元，该利益转为改制后的开封包公祠旅游开发有限公司所有，数额巨大，其行为已构成私分国有资产罪。上诉人（原审被告人）刘成义作为开封包公祠管理处直接负责的主管人员和具体实施者，依法应受到处罚。刘成义兼犯数罪，依法应数罪并罚。原判定性准确，审判程序合法，但认定部分事实不清，量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十六条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销开封市顺河回族区人民法院（2013）顺刑初字第170号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）刘成义犯贪污罪，判处有期徒刑八年；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六十万元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 周 凯
审 判 员 李 妍
代理审判员 李玉龙
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 李菲菲