辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽08民终456号上诉人（原审被告）：营口连大置业有限公司，住所地辽宁（营口）沿海产业基地。法定代表人：孙传广，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘映雪，系辽宁成启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：营口鼎强混凝土有限公司，住所地营口市。法定代表人：ＸＸ南，系该公司经理。委托诉讼代理人：郎玺光，系该公司法律顾问。委托诉讼代理人：丁全升，系该公司职员。被上诉人（原审被告）：营口市第二建筑工程有限责任公司，住所地营口市。法定代表人：韩宝相，系该公司经理。委托诉讼代理人：付春利，系该公司副经理。委托诉讼代理人：李晓岚，系辽宁长弓律师事务所律师。上诉人营口连大置业有限公司因与被上诉人营口鼎强混凝土有限公司、营口市第二建筑工程有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2016）辽0803民初1473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人刘映雪，被上诉人营口鼎强混凝土有限公司的委托诉讼代理人郎玺光、丁全升，被上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人李晓岚、付春利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人营口连大置业有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判给付被上诉人营口鼎强混凝土有限公司现金款1348940元，以及依法履行合同其余内容并驳回其他诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：上诉人与被上诉人营口鼎强混凝土有限公司签订的合同是双方真实意思表示，上诉人并无违约情况，应给付50%总价款的房子，给付50%总价款现金，现营口鼎强混凝土有限公司主张全部给付现金，无事实和法律依据。被上诉人营口鼎强混凝土有限公司辩称：因上诉人违约了才签订了还款协议，后又未履行还款协议，我公司现依法主张合法权利，符合事实和法律规定。一审判决正确，请求二审法院维持原判。被上诉人（原审被告）：营口市第二建筑工程有限责任公司辩称：本案与我公司没有任何关系。一审判决正确，请求二审法院维持原判。被上诉人营口鼎强混凝土有限公司向一审法院起诉请求：要求上诉人营口连大置业有限公司给付混凝土款4697880元。被上诉人营口市第二建筑工程有限责任公司应承担连带给付责任。原审法院审理查明：2014年3月至4月期间，原告营口鼎强混凝土有限公司与被告营口连大置业有限公司签订《营口预拌（商品）混凝土买卖合同》，约定被告从原告处购买混凝土并约定了混凝土强度等级及单价和相关费用；被告不能按照约定的付款方式及时付款，应按日千分之五向原告支付逾期违约金。双方约定付款方式为：现金50%，另50%为相连的门市两处和住宅；自合同签订之日起，双方将两处门点位置确定为新力大街西侧1#、2#门市；每一万立商砼为一次结款期，原告供应的商砼达到一万立时，被告必须在三日内将50%的商砼款以现金的形式支付给原告，同时将两处相连的门点和住宅指定给原告，履行正常手续；主体工程封顶后，供应商砼未达到一万立，被告应按合同规定在10日内将商砼款全部付给原告；门点和住宅的价格在售楼处价格基础上门点每平下调100元，住宅每平下调100元。2014年6月26日，原告营口鼎强混凝土有限公司与被告营口连大置业有限公司签订《还款协议》约定：由封顶之日起2014年7月15日2个月内被告将50%的商砼款现金部分全部付给原告；2个月内被告不能及时的将以上50%商砼款付给原告，被告就将原定付给原告的两处门点按住宅价付给原告。经原告与被告营口连大置业有限公司对账，截至2014年9月15日，发生商砼款为5673690元。2014年6月24日至2014年7月15日，被告营口连大置业有限公司分三笔给付原告商砼款1000000元。2015年5月1日至2015年5月31日，双方发生商砼款24190元。上述款项被告营口连大置业有限公司尚欠4697880元未付。原审法院认为，原告营口鼎强混凝土有限公司与被告营口连大置业有限公司之间形成买卖合同关系，是双方真实意思表示，合法有效，依法受法律保护。原告与被告营口连大置业有限公司签订的《还款协议》对付款时间进行了变更并约定了逾期付款的违约条款，约定被告逾期付款则将原定付给原告的两处门点按住宅价付给原告。原告依约供货，被告营口连大置业有限公司未按约定期限给付商砼款，系违约行为，应承担违约责任。现被告不同意将该两处门点按住宅价付给原告，导致双方约定的付款方式无法履行，故被告营口连大置业有限公司应给付原告商砼款4697880元。截至2014年9月15日，被告营口连大置业有限公司应给付原告商砼款为4673690元。关于2015年5月发生的商砼款24190元，因该款项发生在《还款协议》约定的付款期限后，不受该协议约束，应按照《营口预拌（商品）混凝土买卖合同》约定在10日内给付且逾期应支付违约金。《营口预拌（商品）混凝土买卖合同》及《还款协议》约定的逾期付款违约金过高，依法应予调整。依据合同法的相关司法解释，当事人约定的违约金不应超过实际损失的30%，本案中原告的实际损失依法应为未付货款按照中国人民银行同期贷款基准利率上浮50%产生的利息。故被告营口连大置业有限公司应给付的违约金为：从2014年9月15日起至清偿之日止，按4673690元×贷款基准利率（日）×1.5×1.3×逾期天数支付违约金；从2015年6月10日起至清偿之日止，按24190元×贷款基准利率（日）×1.5×1.3×逾期天数支付违约金。被告营口市第二建筑工程有限责任公司与原告未签订混凝土买卖合同，亦未实际购买原告的混凝土，与原告之间不存在买卖合同关系，原告要求被告营口市第二建筑工程有限责任公司对该笔欠款承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、被告营口连大置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告营口鼎强混凝土有限公司商砼款4697880元，并以4673690元为基数从2014年9月15日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍支付利息，以24190元为基数从2015年6月10日起至清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍支付利息。二、驳回原告营口鼎强混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44383元，由被告营口连大置业有限公司负担（原告已预交）。本院二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，被上诉人营口鼎强混凝土有限公司与上诉人营口连大置业有限公司之间形成买卖合同关系，是双方真实意思表示，合法有效，依法受法律保护。营口鼎强混凝土有限公司与营口连大置业有限公司签订的《还款协议》对付款时间进行了变更并约定了逾期付款的违约条款，约定逾期付款则将原定付给两处门点按住宅价付给营口鼎强混凝土有限公司。营口鼎强混凝土有限公司依约供货，营口连大置业有限公司未按约定期限给付商砼款，系违约行为，应承担违约责任。现营口连大置业有限公司不同意将该两处门点按住宅价付给营口鼎强混凝土有限公司，导致双方约定的付款方式无法履行，故营口连大置业有限公司应给付营口鼎强混凝土有限公司商砼款4697880元。截至2014年9月15日，营口连大置业有限公司应给付营口鼎强混凝土有限公司商砼款为4673690元。关于2015年5月发生的商砼款24190元，因该款项发生在《还款协议》约定的付款期限后，不受该协议约束，应按照《营口预拌（商品）混凝土买卖合同》约定在10日内给付且逾期应支付违约金。上诉人提出并无违约情况，应给付50%总价款的房子，给付50%总价款现金的上诉理由，因上诉人违约了才签订了还款协议，后又未履行还款协议，营口鼎强混凝土有限公司现依法主张合法权利，符合事实和法律规定，故该上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，营口连大置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44383元，由上诉人营口连大置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于永威审判员  段建勇审判员  杨名环二〇一七年四月十七日书记员  王 睿