云南省昆明市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）昆刑一终字第48号
原公诉机关昆明市某某区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1975年12月2日出生，汉族，广东省河源市人，大学文化，原系昆明市某某区环境保护局政策法规科副科长。
上诉人（原审被告人）蒋某某，（别名：蒋某），男，1981年2月8日出生，汉族，昆明市某某区人，大学文化，原系昆明市某某区铜都街道办事处安全生产监督和环境保护管理站负责人。
辩护人杜晓秋、杜开周，云南天外天律师事务所律师。
昆明市某某区人民法院审理的昆明市某某区人民检察院指控原审被告人刘某某、蒋某某犯贪污罪一案，于2015年4月21日作出（2015）东刑初字第90号刑事判决。宣判后，原审被告人刘某某、蒋某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人刘某某、蒋某某，核实了全案证据，对一审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2011年8月12日期间，时任昆明市某某区环保局政策法规科副科长的被告人刘某某与时任昆明市某某区铜都街道办事处安全生产监督和环境保护管理站负责人的被告人蒋某某，利用查看、认定农作物受污染面积的职务便利，以某某区铜都街道办事处洗尾嘎社区居民的名义虚报农作物受污染面积套取农作物污染补偿款，二被告人共同侵占6万元，各自分得3万元。
原判认为：被告人刘某某、蒋某某作为国家工作人员，利用职务便利，虚报农作物受污染面积套取农作物污染补偿款6万元，各自分得3万元，其行为均已构成贪污罪。二被告人在共同犯罪中作用、地位相当，不宜区分主从，按一般共犯处理。二被告人在犯罪事实未被发觉的情况下，主动向办案机关如实交代了犯罪事实，属自首，依法可以从轻或减轻处罚；二被告人在侦查机关立案之前主动退缴了全部赃款、平时一贯表现良好，且系初犯，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第九十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；二、被告人蒋某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；三、被告人刘某某退缴的赃款3万元、被告人蒋某某退缴的赃款3万元，分别依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人刘某某、蒋某某不服，分别提出上诉。
刘某某上诉称：1、其主动交代了犯罪事实，属自首，并主动退回了赃款，积极配合检察机关查清事实，认罪态度好，系初犯，具备了从轻、减轻处罚条件；2、涉案金额较低，其实际侵占金额为3万元，只应对3万元承担责任，不应该对6万元承担责任；3、其在工作中表现一贯表现良好，对社会造成的不良后果及危害性都较轻，原判量刑偏重，请求二审对其改判免予刑事处罚。
蒋某某上诉称：1、犯意的提起、组织企业与农户协商赔偿数目的负责人、批准赔偿款额、从账户中领取该笔赔偿款均不是其，分得的3万元也是他人交给其的，其在本案中仅起到次要作用，系从犯，一审判决未区分主从犯明显错误，不符合本案事实；2、一审法院虽然认定其有自首情节，认罪态度好，积极退缴赃款，但在量刑时忽略了这一事实，导致对其量刑过重；3、其贪污的款项系企业补偿给村民的补偿款，属于民营企业所有，环保局仅仅起到代为转交的作用，社会危害性相对较小，请求二审法院对其改判免予刑事处罚。其辩护人提出：1、本案提出犯意及实施犯罪的方法均是刘某某策划安排，而蒋某某在本案中仅起到次要或辅助作用，属于从犯；2、一审认定事实的证据存在瑕疵，刘某某、蒋某某、朱某、刘某甲、鲁某某指认笔录中无见证人的身份信息，对证人朱某、刘某甲没有依法告知其证人的权利义务，违反了法律相关规定；3、蒋某某内心畏惧法律，主观恶意小，对社会的危害性较小；4、本案所贪污的钱款来自于当地污染企业，其社会危害性相对较小；5、对于贪污罪，过去我国《中华人民共和国刑法》强调以贪污的数额等来量刑，而2015年6月第十二届全国人大常委会第十五次会议审议的《中华人民共和国刑法修正案（九）草案第四十二》，对《中华人民共和国刑法》第三百八十三条进行了重大修改，对犯贪污罪的，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或者免除处罚；6、蒋某某家庭个人情况特殊，结合全案情节，对其免除处罚除符合法律规定，还能达到较好的社会效果。
经二审审理查明的事实与一审认定一致，并有经一审庭审质证、认证的立案决定书、户籍证明、到案经过、云南省参照公务员法管理单位工作人员登记表、某某区事业单位补充工作人员聘用审批表、某某区铜都街道农经站提供的记账凭证及农村信用合作社转账进账单、某某区铜都镇（居）小组用款申报审批单、服务中心资金拨付审批单、借款凭证、污染补偿款发放名单、会议纪要、价格认证结论书、2011年受污染农作物补偿金额核算统计、2011年受污染农作物补偿交款通知及2011年企业农作物污染补偿金额核算表、总分类账及记账凭证、银行转账支票存根、指认笔录及照片、银行账户查询明细单、证人证言、被告人供述及自书材料、悔过书、视频资料、谅解书、情况说明及补充说明、扣押涉案款专项专用收据、书证等证据在卷证实。经审查，上述证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成证据锁链，足以证实本案事实，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人刘某某、蒋某某身为国家工作人员，利用职务便利，虚报农作物受污染面积套取农作物污染补偿款人民币6万元后非法占为已有，其行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。上诉人刘某某、蒋某某在初查期间，主动交代侦查机关尚未掌握的全部犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。案发后，上诉人刘某某、蒋某某主动退缴全部赃款，认罪、悔罪态度好，取得谅解，依法可酌情从轻处罚。关于上诉人刘某某所提“涉案金额较低，其实际侵占金额为3万元，只应对3万元承担责任，不应该对6万元承担责任”的上诉理由，经查，本案系共同犯罪，上诉人刘某某、蒋某某应共同对涉案的人民币6万元承担刑事责任，故其所提该项上诉理由与查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。关于上诉人刘某某所提“其犯罪行为对社会造成的不良后果及危害性较轻，原判量刑偏重，请求二审对其改判免予刑事处罚”上诉理由，经查，上诉人刘某某身为国家工作人员，利用职务之便，虚报农作物受污染面积套取农作物污染补偿款人民币6万元的行为已经损害了国家工作人员职务的廉洁性，在当地造成不良后果，原审法院根据本案的事实、证据，依法对其作出的判决并无不当，故其所提该项上诉理由本院不予采纳。关于上诉人蒋某某所提“犯意的提起、组织企业与农户协商赔偿数目的负责人、批准赔偿款额、从账户中领取该笔赔偿款均不是其，分得的3万元也是他人交给其的，其在本案中仅起到次要作用，系从犯，一审判决未区分主从犯明显错误，不符合本案事实”的上诉理由，辩护人所提“本案提出犯意及实施犯罪方法均是刘某某策划安排，而蒋某某在本案中仅起到次要或辅助作用，属于从犯”的辩护意见，经查，在案证据足以证实，本案的犯意虽然系上诉人刘某某提出，但在整个实施犯罪过程中，上诉人蒋某某联系社区、收取赃款，与刘某某均分赃款，其在共同犯罪中的地位、作用积极主动，应当与刘某某共同承担责任，故其所提该项上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人蒋某某所提“其贪污的款项系企业补偿给村民的补偿款，属于民营企业所有，环保局仅仅起到代为转交的作用，社会危害性相对较小，请求二审法院对其改判免予刑事处罚”及辩护人所提“蒋某某内心畏惧法律，主观恶意小，对社会的危害性较小，本案所贪污的钱款来自于当地污染企业，其社会危害性相对较小，对其免除处罚除符合法律规定”的辩护意见，经查，上诉人蒋某某贪污的是国家财政拨款还是企业补偿给村民农作物受污染款并不影响本案的定性，上诉人蒋某某身为最贴近基层群众的国家工作人员，利用职务之便，伙同刘某某采用虚报农作物受污染面积套取农作物污染补偿款后共同分赃，社会危害性较大，原审法院的定罪量刑依法有据，故其所提该项上诉理由及辩护意见本院不予采纳。关于上诉人蒋某某的辩护人所提“一审认定事实的证据存在瑕疵，刘某某、蒋某某、朱某、刘某甲、鲁某某指认笔录中无见证人的身份信息，对证人朱某、刘某甲没有依法告知其证人的权利义务，违反了法律相关规定”的辩护意见，经查，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第六十九条第（二）项规定，勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证的笔录、清单，经侦查人员、物品持有人、见证人签名即可认定，并没有规定需附侦查人员、物品持有人、见证人的身份信息。侦查人员在对证人朱某、刘某甲进行询问时，已明确告知二人的权利义务及法律责任。故其所提该项辩护意见不予采纳。关于上诉人蒋某某的辩护人所提“对于贪污罪，过去我国《刑法》强调以贪污的数额等来量刑，而2015年6月第十二届全国人大常委会第十五次会议审议的《中华人民共和国刑法修正案（九）草案第四十二》，对《刑法》第三百八十三条进行了重大修改，对犯贪污罪的，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以从轻、减轻或者免除处罚”的辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人刘某某、蒋某某所提其他上诉理由一审判决已经予以考虑，故本院不再重复评析。
综上，原审判决认定上诉人刘某某、蒋某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 池向初
代理审判员 谷 怡
代理审判员 周 舒
二〇一五年七月十六日
书 记 员 李晓荣