天津市红桥区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）红刑初字第0069号
公诉机关天津市红桥区人民检察院。
被告人万盛，男，1981年1月30日出生。2003年3月因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年六个月；2006年9月因吸毒被强制戒毒六个月；2007年9月因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑八个月；2009年12月因吸毒被行政拘留十五日；2009年12月因吸毒被社区戒毒三年；2010年8月因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六千元，2014年2月11日刑满释放。2014年11月18日因涉嫌犯贩卖毒品罪被天津市公安局红桥分局刑事拘留，2014年12月2日被逮捕。现羁押于天津市红桥区看守所。
辩护人王恒、欧阳莉娜，天津旌宇律师事务所律师。
天津市红桥区人民检察院以津红检诉刑诉（2015）28号起诉书指控被告人万盛犯贩卖毒品罪，于2015年1月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月7日、2015年9月10日、2015年10月15日公开开庭审理了本案。天津市红桥区人民检察院指派代理检察员蔡文彬、刘慧珍出庭支持公诉，被告人万盛及其辩护人王恒、欧阳莉娜，侦查人员崔学超、王怀曜到庭参加诉讼。期间，检察机关建议延期审理一次，后经天津市第一中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
公诉机关指控，2014年11月17日23时许，被告人万盛在天津市红桥区湘潭道易佰连锁旅店306号房间内，通过他人以人民币400元价格向涉案人员梁××贩卖白色晶体物品2小袋。后被告人万盛、涉案人员梁××分别被民警查获归案，民警当场从涉案人员梁××处查获白色晶体物品2小袋；当场从被告人万盛身上查获毒资人民币400元、白色晶体物品4小袋及涉案手机一部；从被告人万盛所驾驶津H×××××尼桑汽车内查获白色晶体物品2小袋、白色粉末物品1小袋、白色粉末物品一管。
经鉴定：从涉案人员梁××处查获的白色晶体物品2小袋，共重1.43克；从被告人万盛身上及所驾车辆内查获的白色晶体物品6小袋，共重8.4克；从被告人万盛所驾车辆内查获的白色粉末物品1小袋，重0.09克；从被告人万盛所驾车辆内查获的白色粉末物品1小管，重0.1克，从上述物品中均检出甲基苯丙胺成分。
公诉机关提交了有关书证、物证照片、鉴定意见、证人证言、搜查笔录、监控视频、被告人供述与辩解等证据材料，认为被告人万盛明知是毒品而贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人万盛在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，应当从重处罚；被告人万盛因贩卖毒品被判过刑，现又犯贩卖毒品罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百五十六条之规定，应从重处罚。
被告人万盛对公诉机关指控的事实和罪名均予以否认，辩称：其未向梁××贩卖毒品，案发当日，其去向“巧哥”购买毒品，“巧哥”向其索要2袋毒品给梁××，并塞给其400元钱。其归案后公安机关对查获的毒品进行了称重、拍照，为8克多，起诉书指控为10克多，数量有差异。同时，被查获的塑料管内的毒品为其吸食后剩余的残留物，不应计入毒品数量。
被告人万盛的辩护人王恒辩称：本案系案外人“巧哥”为了达到报复万盛的目的而引诱被告人实施毒品买卖，且本案指控被告人犯罪的证据不足，事实不清，故被告人万盛不构成贩卖毒品罪。
被告人万盛的辩护人欧阳莉娜辩称：1、万盛仅向梁××出售1.43克毒品，其余毒品从万盛身上及其所驾驶车上查获。万盛系吸毒人员，该部分毒品系其平日吸食所用，并非用于贩卖，应认定为非法持有毒品。同时，在万盛车内查获的小塑料管中0.1克毒品系其吸食后剩余的毒品，已经不能再用于吸食，应在总重量中扣除；2、依据相关规定，在案件现场收缴毒品时，对收缴的毒品一般要当场称量、取样、封存，当场开具扣押物品清单，并拍摄现场照片，且称量时要扣除包装物、容器的重量。本案在抓捕现场没有对毒品进行称量、封存、让被告人签字，称重时没有扣除毒品包装塑料袋和塑料管的重量，违反法定程序，对公安机关提交的毒品10.02克鉴定意见应当予以排除，应当以被告人供述8点多克为依据；2、万盛没有实施毒品犯罪的意图，在特情诱惑和促成下形成犯意进而实施犯罪，属于特情引诱；3、被告人犯罪行为在公安机关控制之下，毒品未流向社会，未发生社会危害性；4、万盛系吸毒人员，应考虑吸食毒品的情节。综上，请求法庭对被告人予以从轻处罚。
经审理查明，2014年11月17日，梁××欲从涉案人员“巧哥”处购买毒品，“巧哥”遂与被告人万盛电话联系，二人约定在天津市红桥区湘潭道易佰连锁旅店交易。当日23时许，万盛驾驶车辆至约定地点，在该旅店306号房间内，通过“巧哥”向梁××贩卖白色晶体状毒品2袋，梁××给付其毒资人民币400元。后公安机关当场将万盛抓获，同时从梁××处查获白色晶体状毒品2袋；从万盛身上查获毒资人民币400元、白色晶体状毒品4袋及作案所用黑色三星牌手机一部；从万盛所驾驶的津H×××××号汽车内查获白色晶体状毒品2袋、白色粉末状毒品1袋、白色粉末状毒品1管及烟盒外形的电子秤2个、金属质勺子1把。
经天津市公安局毒品检验鉴定中心鉴定，从梁××处查获的2袋白色晶体共重1.43克；从被告人万盛身上查获的4袋白色晶体共重3.46克；从被告人万盛所驾车辆内查获2袋白色晶体共重4.94克、1袋白色粉末重0.09克、1管白色粉末重0.1克，以上毒品共重10.02克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
案发后，涉案毒品已由天津市禁毒委员会依法予以收缴。作案工具三星牌黑色直板手机一部及烟盒外形的电子秤两个、金属质勺子一把由公安机关予以扣押。
经公安部门现场检测，被告人万盛尿液甲基安非他明毒品成分呈阳性。
上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据予以证实：
1、证人梁××的证言及辨认笔录证实：案发前，其通过一个叫王××的朋友认识“巧哥”。案发当天，其和“巧哥”在红桥区易佰酒店碰见，其问是否有冰毒，要两个400元钱的，“巧哥”说有，当着其的面给一名男子打电话，对方说有，一会送来。半小时后，“巧哥”带着一名男子进了其房间，“巧哥”给其两小包白色晶体，其给了那名男子400元钱，他接过钱就离开了，“巧哥”也走了。后民警来，其将那名男子卖给其的两包冰毒交给民警。
其经辨认指出万盛就是向其贩卖毒品的男子。
2、侦查人员崔学超、王怀曜的证言证实：公安机关未在现场对涉案毒品进行称重，而是交由鉴定部门进行鉴定称重。鉴定意见已告知被告人万盛，其未提出异议。
3、书证：
（1）被告人万盛的手机通话记录；
（2）易佰连锁酒店提交的住宿登记单，证实：2014年11月17日17时20分许，梁××在该酒店入住306号房间。
4、物证照片：
（1）被告人万盛指认贩卖毒品地点的照片；
（2）被告人万盛作案使用手机的照片；
（3）被告人万盛指认其贩卖的毒品及所获毒资的照片；
（4）被告人万盛指认从其身上及车里查获的毒品、电子秤、小勺的照片；
（5）证人梁××指认其所购买的毒品照片。
5、现场搜查笔录、扣押物品清单、接受证据材料清单、毒品收缴收据，证实：2014年11月17日，民警在天津市红桥区湘潭道易佰连锁旅店内将被告人万盛抓获后，从其外衣左口袋内搜查出四张百元面值人民币，万盛称该400元是毒资；从其外套内侧口袋里搜出一把仿真枪和一个口香糖盒，盒里装有4小包透明塑料袋包装的白色晶体；从其外衣口袋里搜查出黑色直板三星牌手机一部，万盛称为联系买家所用；经对万盛所驾驶的牌照号为H×××××的尼桑骊威牌汽车进行搜查，从车副驾驶座位下面搜出2袋透明塑料袋包装的白色晶体、1袋透明塑料袋包装的白色粉末、1个透明塑料管包装的白色粉末及2个烟盒外形的电子秤、1把金属质勺子；在驾驶座位背袋里搜查出1大袋疑似毒品的白色晶体。2014年11月18日，公安机关从梁××处接受2包透明塑料袋包装的白色晶体。上述物品均予以扣押。毒品已由天津市禁毒委员会予以收缴。
6、天津市公安局毒品检验鉴定中心出具的检验报告，证实：从证人梁××处查获的2袋白色晶体共重1.43克；从被告人万盛所驾车辆内查获2袋白色晶体共重4.94克、1袋白色粉末重0.09克、1管白色粉末重0.1克；从被告人万盛身上查获的4袋白色晶体共重3.46克，以上毒品共重10.02克，从中均检出甲基苯丙胺成分。
7、公安机关出具的现场检测报告书，证实：被告人万盛尿液甲基安非他明毒品成分呈阳性。
8、公安机关出具的案件来源、抓获经过，证实：案发及被告人到案的情况。
9、被告人万盛的身份证明及前科材料。
10、公安机关出具的情况说明，证实：
（1）涉案人员“巧哥”查找未果；
（2）民警查获涉案毒品后，立即送至天津市公安局禁毒总队进行鉴定，未进行称重。
11、被告人万盛在侦查阶段的供述，证实：其和“巧哥”在监狱里认识。2014年11月17日22时许，“巧哥”给其打电话，问其是否有冰毒，说他的一个朋友想要400元钱的。二人约定当晚23时许在红桥区湘潭道易佰连锁旅店见面。其开车到了约定地点，“巧哥”下楼接，其给了他两小包事先秤好的共1克左右冰毒。“巧哥”让其上楼，其和他来到旅店306号房间。房间内有一名陌生男子，“巧哥”把那小包冰毒给了那名男子，那名男子拿出400元钱直接给其，其装入口袋就下楼离开了，走到大门口时，被民警抓获。民警当场从其身上查获一把仿真手枪和一个用口香糖盒装的4小包冰毒及毒资400元、黑色三星牌手机一部；从其驾驶的汽车副驾驶座下面查获2袋白色晶体、1袋白色粉末、1个用透明塑料管装的白色粉末冰毒及2个电子秤、1把勺子，从正驾驶背袋内查获1大袋白色晶体。
针对本案的争议焦点，结合案件事实与证据，本院综合评判如下：
一、被告人万盛是否实施了贩卖毒品的行为。
经查，本案涉案人员“巧哥”虽未到案，但证人梁××的证言与被告人万盛在侦查阶段的供述，在二人通过“巧哥”达成贩卖毒品合意、贩卖毒品的数量、价格等细节上相互吻合，且万盛在被抓获后第一次讯问中即详细供述了向梁××贩卖冰毒的相关情节，其后在侦查阶段的供述一直稳定，亦未对当庭翻供作出合理解释，应当对其在侦查阶段的供述予以认定，结合证人梁××的证言，可证实万盛明知系向他人贩卖而提供毒品，并接受毒资，实施了贩卖毒品的行为。同时，涉案人员“巧哥”的主观意图并不影响对被告人行为性质的认定。故对被告人万盛及其辩护人的相关辩解辩护意见，本院均不予采纳。
二、被告人万盛贩卖毒品的数量。
经查，在案搜查笔录、扣押清单、被告人指认照片、毒品检验报告、毒品收缴收据等证据的收集程序不违反法律规定，形式上不存在重大瑕疵，且已经被告人辨认及签字确认，上述证据真实、合法、有效，能够形成完整的证据锁链，证实查获涉案毒品的数量，且毒品检验报告已明确表述该数量为毒品净重。同时，依照相关规定，从被告人万盛身上及所驾车辆内查获的毒品均应计入其贩卖的数量。针对查获的小塑料管中0.1克毒品，其外包装明显区别于查获的其他毒品，在案证据不能证实该部分毒品的成分、性状等特征与其他毒品一致，不能排除被告人辩解意见的合理性，基于有利于被告人原则，对该部分毒品不予认定。综上，认定被告人万盛贩卖毒品的数量为9.92克。
本院认为，被告人万盛明知是毒品仍向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。万盛在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；其曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品再犯，依法均应当从重处罚。鉴于被告人属吸毒人员，涉案毒品已全部收缴，另考虑本案具体情节，量刑时可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人万盛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月18日起至2021年5月16日止。所判罚金应于判决生效后三个月内缴纳。）
二、作案工具三星牌黑色直板手机一部及烟盒外形的电子秤两个、金属质勺子一把由公安机关依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 蔡 江
代理审判员 吴启敏
人民陪审员 刘 晶
二〇一五年十一月十日
书 记 员 权 乐
速 录 员 史敬思
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条：
走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
2、《中华人民共和国刑法》第六十五条：
被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
3、《中华人民共和国刑法》第三百五十六条：
因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
4、《中华人民共和国刑法》第六十四条：
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。