太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋01民终1033号
上诉人（原审原告）姜建军，太原市瑞信支护设备有限公司业务经理。
委托代理人郭兰英，山西鼎信泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘青。
委托代理人裴青青，山西树德律师事务所律师。
上诉人姜建军与上诉人刘青因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2015）小民初字第00287号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人姜建军及其委托代理人郭兰英，上诉人刘青及其委托代理人裴青青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告系太原市瑞信支护设备有限公司业务经理。被告系个体户，经营太原市小店区晨捷轮胎商行，被告的丈夫杨亚伟在该商行工作。2014年3月18日上午，原告到被告经营的太原市小店区晨捷轮胎商行购买轮胎，双方在商谈购买事宜时，原告掉入该商行所挖的坑内，该坑上面没有警示也没有覆盖物。随后原告被送往医院治疗，其在中国人民武装警察部队山西总队医院从2014年3月18日住院至4月3日，共住院16天。原告被该医院诊断为右侧第3-10肋骨骨折、右侧血气胸，原告在医院经手术治疗，共计花费了急救费200元、医疗费34100.5元。2014年5月22日，原告委托太原小店司法鉴定中心对其人身伤残等级和后期医疗费进行评定，该鉴定中心进行鉴定后于2014年5月30日出具鉴定意见，认定原告因外伤致右侧第3-10肋骨骨折、右侧血气胸，构成九级伤残，后期医疗费（取内固定术）约需10000元。原、被告就原告的损失进行过协商，并经太原市工商行政管理局小店分局龙城新区工商所进行过调解，但未达成一致的协商意见。
原审判决认为，原告到被告经营的太原市小店区晨捷轮胎商行购买轮胎时掉入坑内确为事实，双方当事人争议的焦点在于涉案事故中，双方当事人的责任划分。关于涉案事故，被告对于经营场内所挖的坑，未设置明显标识，亦未采取安全措施；原告对于明显存在的坑，未尽到成年人应该注意的谨慎义务；故认定双方对事故的发生存在同等过错。被告辩称，伤残鉴定是康复以后才可以做，不是住院期间就可以做，请求重新做伤残鉴定。但原告在治疗终结后才委托的司法鉴定，故鉴定的委托时间并非不妥，故不需对原告的伤残等级进行重新鉴定。关于原告因事故产生的医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金，需双方各承担一半。急救费与医疗费合计34300.5元；住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每人每天50元，按原告住院期间16天计算为800元；营养费，参照住院伙食补助费标准，结合原告伤情及恢复时间，酌定计算住院期间16天和出院后60天共76天，营养费计算为3800元；残疾赔偿金，原告为九级伤残，参照2014年山西省城镇居民人均可支配收入24069元标准，按照24069元×20年×20%计算为96276元；精神损害抚慰金，原告的伤情构成九级伤残，酌定精神损害抚慰金为10000元。上述费用共计145176.5元，原告、被告各负担72588.25元。关于原告主张的后期医疗费，待其实际发生后，再行主张。关于原告主张的其余费用，考虑到原告在事故发生中也存在过错，其余费用由原告自行承担，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告姜建军因此次事故产生的损失包括医疗费34300.5元、住院伙食补助费800元、营养费3800元、残疾赔偿金96276元、精神损害抚慰金10000元共计145176.5元；由被告刘青于本判决生效后十日内赔偿原告姜建军72588.25元。二、驳回原告姜建军的其他诉讼请求。
上诉人姜建军不服一审判决，向本院提起上诉，诉称：（一）一审判决认定的姜建军住院时间有误，是17天而不是16天。姜建军2014年3月18日上午住院，2014年4月3日出院，三月份是31天，三月份住院14天，四月份3天，共计17天。（二）刘青违法经营的事实一审法院没有认定，存在对重大证据疏漏。一审庭审中姜建军向人民法院提供刘青经营个体工商户的营业执照及相关证据，人民法院对此视而不见。刘青营业执照中明确记载其经营范围是一般经营项目：汽车零配件销售。而实际上刘青在其经营场所内开展汽车修理业务。在我国汽车修理行业是管制性行业、高危高风险行业。开办汽车修理企业设立原则是审批主义，需要办理强制性许可，只有依法取得机动车维修许可证方可营业。综上，可见刘青从事汽车修理是违法违规经营。（三）一审法院适用法律错误。1、姜建军后续治疗费不予支持的理由适用法律错误。本案一审中姜建军在武警山西总队医院太原小店司法鉴定中心做了人身损害伤残鉴定，2014年5月30日出具了鉴定报告，鉴定意见：被鉴定人因外伤致右侧第3-10肋骨骨折，右侧血气胸，鉴定为九级伤残，后期医疗费（取内固定术）约需一万元。这项费用是确定要发生的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。人民法院判决让姜建军实际发生后再行主张违背了立法的本意，也增加了当事人的诉累且造成司法资源的浪费。2、本案在划分责任比例上适用法律错误。本案中刘青过错重大，姜建军过错较小，刘青已经预见到损害后果的发生，但是，由于利欲熏心而放任该结果的发生。不论从保障消费者合法权益的角度还是从公平正义的理念，都应课以经营者刘青重的法律责任，本案不能减轻刘青的责任，刘青应承担全部的侵权责任，而不是一审法院认定的五五开。3、一审法院对误工费、护理费等费用以姜建军也有过错为由判决姜建军自行承担，明显适用法律错误，违背《侵权责任法》、《消费者权益保护法》等相关法律立法本意和立法理念，难以信服。消费侵权纠纷中，消费者是弱者，经营者是强者。本案中刘青违法违规经营是造成损害事实的主要原因、根本原因。一审法院既然认定了刘青未尽安全保障义务，存在过错，但是在判决时驳回姜建军对误工费等费用的诉请，前后矛盾。可见，一审判决说理不充分，法官主观断案，难以让上诉人信服。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请二审法院依法查明事实并改判，维护上诉人的合法权益。
上诉人刘青不服一审判决，向本院提起上诉，诉称：（一）一审判决责任比例划分不当，刘青不应承担责任。姜建军系刘青的老顾客，经常前往刘青处购买、更换轮胎，对刘青店内布置非常清楚。刘青店内的坑是用于汽车轮胎的四轮定位使用的，是开展正常业务的需要，只有刘青处的业务人员方可靠近和使用，刘青之前也曾多次告知姜建军。事故发生时，姜建军在周围宽阔，没有任何外力作用下掉入明显存在的坑内，没有尽到成年人应该注意的谨慎义务，其应对其事故的发生承担全部责任。（二）太原小店司法鉴定中心鉴定程序违法，刘青请求重新鉴定。1、姜建军自行委托太原小店司法鉴定中心进行鉴定，属于单方委托，鉴定意见的真实性、公平性难以保障。2、姜建军从2014年3月18日住院至4月3日，被武警医院诊断为右侧3-10肋骨骨折、右侧血气胸，属于多发性肋骨骨折。被上诉人在2014年5月22日委托太原小店司法鉴定中心对其人身伤残等级和后期医疗费进行评定，自出院至司法鉴定之日仅50日，被上诉人做鉴定时的伤情并不稳定。人身损害司法鉴定的评定时机为治疗终结，治疗终结不是指临床治疗结束，而是指临床伤情稳定。参照北京市《道路交通事故受伤人员医疗终结时间分类目录》，多发性肋骨骨折的评定时机应为治疗结束后四个月。因此，小店司法鉴定中心所作鉴定意见的准确性不能保障。综上，一审判决责任比例划分不当，被上诉人所做的鉴定程序违法。为维护刘青的合法权益，请求人民法院依法判决。
刘青针对姜建军的上诉，答辩称：1、一审判决认定住院时间应当据时结算；2、姜建军认为刘青存在违法违规经营，这与本起事故的发生没有直接关系；3、关于鉴定意见，刘青认为小店司法鉴定中心鉴定时机不足，姜建军没有完全康复之前所做的鉴定，不予认可；4、姜建军是刘青的老顾客，对刘青店内的设置完全清楚，而且一目了然，姜建军在完全空阔的场地掉入明显存在的坑，本人应该承担全部的责任；5、一审判决驳回姜建军误工费和护理费的请求是有事实和法律依据。
姜建军针对刘青的上诉答辩称：1、鉴定是具有合法资质的，程序正当。姜建军的鉴定程序合法，鉴定过程中没有任何违法行为，姜建军认为应该作为证据使用，姜建军不同意重新鉴定。2、一审判决划分责任比例不当姜建军认同，但是刘青应该承担全部责任，刘青在上诉状中主观提出刘青多次告知姜建军而不提供任何证据，刘青属于违法违规经营，导致经营场所有重大安全隐患，致使姜建军在消费过程中导致人身损害，应当承担全部侵权责任。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，公民、法人由于过错侵害他人生命健康权利的，应当承担民事责任。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，基于姜建军到刘青经营的太原市小店区晨捷轮胎商行购买轮胎时跌入坑内摔伤的事实，姜建军作为成年人，未尽到应有的注意义务，刘青作为商行的管理人，对于经营场所未尽到安全保障义务，原审法院据此确定各方当事人的过错责任比例及责任分担并无不当。关于姜建军住院时间，原审法院依据入院通知书、出院介绍信、住院病案等认定姜建军住院16天并无不当。关于刘青是否违规经营之事不属法院管辖范围。关于误工费，姜建军提供的证据不足以证明其实际损失，对该请求不予支持。关于护理费，姜建军受伤后住院16天，需要护理也是人之常情，但姜建军提供的姜玲的工资证明不能证实其因护理产生的实际损失，故应参照山西省2014年赔偿标准中居民服务业平均工资计算为27476元÷365天×16天=1204.4元，由姜建军、刘青各负担602.2元。关于后续治疗费，因费用不确定，原审法院认定待其实际发生后再行主张并无不当。关于司法鉴定的问题，姜建军在治疗终结后委托的司法鉴定，鉴定的委托时间并无不妥，程序合法，无需重新鉴定。综上，对姜建军合理的上诉请求予以支持，其他诉讼请求予以驳回。对刘青的上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持太原市小店区人民法院（2015）小民初字第00287号民事判决第二项，即“驳回原告姜建军的其他诉讼请求”；
二、变更太原市小店区人民法院（2015）小民初字第00287号民事判决第一项即“原告姜建军因此次事故产生的损失包括医疗费34300.5元、住院伙食补助费800元、营养费3800元、残疾赔偿金96276元、精神损害抚慰金10000元共计145176.5元；由被告刘青于本判决生效后十日内赔偿原告姜建军72588.25元。”为“原告姜建军因此次事故产生的损失包括医疗费34300.5元、住院伙食补助费800元、营养费3800元、护理费1204.4元、残疾赔偿金96276元、精神损害抚慰金10000元共计146380.9元；由被告刘青于本判决生效后十日内赔偿原告姜建军73190.45元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审诉讼费5717元，由上诉人姜建军负担4103元,上诉人刘青负担1614元。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦跃峰
审 判 员 雷 晨
代理审判员 王笙太
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 赵梓余