宁波市海曙区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甬海西商初字第428号
原告：宁波宏通苑大酒店有限公司。住所地：宁波市海曙区环城西路南段***号。
法定代表人：吴露，该公司总经理。
委托代理人：吕运来，浙江之星律师事务所律师。
委托代理人：宋艳红，浙江之星律师事务所律师。
被告：宁波携成酒店管理有限公司。住所地：宁波市海曙区环城西路南段***号***室。
法定代表人：李明华，该公司总经理。
委托代理人：李勇强，该公司员工。
委托代理人：潘魏群，浙江德睦律师事务所律师。
被告：徐佩虹，无固定职业。
被告：杜加才，余姚市众兴养殖场工作。
委托代理人：龚恒，浙江鑫浩律师事务所律师。
被告：余抱英，无固定职业。
原告宁波宏通苑大酒店有限公司（以下简称宏通苑公司）与被告宁波携成酒店管理有限公司（以下简称携成公司）、徐佩虹、杜加才、余抱英合同纠纷一案，于2014年10月24日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员苏廷文适用简易程序独任审判，于2014年11月26日公开开庭进行了审理，此后，因案情复杂，本案依法裁定转为普通程序并组成合议庭进行审理，后经院长批准，延长审理期限六个月，本案于2015年4月22日、2015年10月21日公开开庭进行了审理。原告宏通苑公司的委托代理人吕运来、宋艳红和被告携成公司的委托代理人潘魏群、被告徐佩虹、被告杜加才及其委托代理人龚恒、被告余抱英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告宏通苑公司起诉称：2012年10月18日，原告与被告携成公司订立《餐饮承包经营合同》，由被告携成公司承包经营原告的餐饮，期限自合同订立之日起至2017年10月17日止；承包费为年800000元，从第三年度开始为年864000元，由被告携成公司支付押金人民币400000元；合同约定若被告携成公司逾期支付承包费及水电费的应承担日千分之五的逾期付款违约金，逾期20天以上的原告可解除合同，收回经营权并对押金予以没收，同时由被告赔偿违约造成的空房费200000元，被告徐佩虹、杜加才、余抱英为被告携成公司的付款义务提供连带责任担保。2014年3月1日，被告贴出告示，说是内部改造升级，4月初全新开业。但截止今日仍未开业，严重影响原告餐饮住宿配套经营。2014年2月8日被告应支付下一期三个月的承包费，3月11日原告向被告发函催款通知，3月25日，原告又向被告发函通知，并同时通知了被告徐佩虹、杜加才、余抱英，但四被告至今仍拖欠承包费和水电费不付。依合同约定，被告的逾期付款需承担日千分之五的违约金，现原告主动调低至日万分之五。依合同约定，被告逾期付款超过20天可收回承包经营权，故请求判决解除合同。根据合同第五章第五条约定，被告拆除了原餐厅的中央空调应予恢复或重新安装，经测算需127127元应由被告承担。故原告诉至法院，请求判令：一、解除原、被告之间的《餐饮承包经营合同》；二、对被告携成公司的400000元押金不予返还；三、被告携成公司支付截止2014年5月8日的承包费、水电费、物业费合计237568元及从2014年2月8日起至给付之日止的日万分之五的利息；四、被告携成公司支付从2014年5月9日起至合同解除之日止的承包费、物业费；五、被告携成公司赔偿原告安装中央空调费用127127元；六、被告携成公司承担因违约而解除合同造成的房屋空置费200000元；七、被告徐佩虹、杜加才、余抱英对被告携成公司的付款义务承担连带清偿责任。审理中，原告变更诉讼请求为：一、解除原、被告之间的《餐饮承包经营合同》；二、对被告携成公司的400000元押金不予返还；三、被告携成公司支付截止2014年5月8日的承包费、水电费、物业费合计237568元及从2014年2月8日起至给付之日止的日万分之五的利息；四、被告携成公司支付从2014年5月9日起至2015年9月30日止的承包费，支付从2014年10月18日起至2015年9月30日止的物业费；五、被告携成公司在判决生效之日起十五日内对拆除的餐厅中央空调的设备恢复原状，若不能恢复原状，则被告携成公司赔偿原告安装中央空调费用30000元；六、被告携成公司承担因违约而解除合同造成的房屋空置费200000元；七、被告徐佩虹、杜加才、余抱英对被告携成公司的付款义务承担连带清偿责任。原告在庭审中明确，如果法院认定合同已经解除，则关于合同解除后的关于承包费的诉讼请求则相应的变更为占有使用费，被告亦也无异议。
原告宏通苑公司为证明其诉讼主张，向本院提供了下列证据：
1.签订时间为2012年10月18日的《餐饮承包经营合同》一份，拟证明原告与被告携成公司之间是承包经营关系以及双方之间的权利、义务约定和违约责任，被告徐佩虹、杜加才、余抱英对被告携成公司承担连带责任担保，在本合同中是担保法律关系的事实；
2.财物损坏的照片一组、告示照片一张，拟证明原告的空调被被告拆除，被告事先没有通知原告，也没有征得原告的同意，而且被告携成公司表示在2014年4月初重新开业，是要继续经营的事实；
3.被告携成公司的还款安排一份，拟证明被告携成公司在2014年3月1日出具给原告还款安排，表示被告携成公司对欠原告水电费、租金、物业费的事实是认可的，并表示分期付款的事实；
4.快递详情单六张，通知六张，拟证明原告因被告携成公司欠付相关费用，原告向被告携成公司及被告徐佩虹、杜加才、余抱英发函催讨的事实；
5.空调损失的报价单一份，拟证明被告携成公司拆除了中央空调，如果需要恢复，费用是127127元的事实。
被告携成公司答辩称：一、原告诉请与事实不符，被告在2014年3月7日已经通知原告酒楼停业，由于双方无法完成场地及财物的交割，损失在继续扩大，被告携成公司认为在2014年3月7日以后产生损失的过错在原告，而不是被告，相应的损失由原告承担，与被告方无关；二、原告的第三、四项诉请不明，相应的数据或者起算时间点均无法证明，在2014年3月8日以后，物业费已经没有产生，水电费由于原告实施断水断电，所以不应该产生，没有事实和法律依据；三、被告从未拆卸或损坏原告的财物，原告主张被告赔偿没有法律和事实依据，在可以修复的情况下应该先主张修复，而不是赔偿；四、餐饮承包经营合同因违反国家禁止性规定，所以是无效的，根据合同法的规定，合同无效双方有返还的义务，然后各自按照过错承担相应的责任，假设该餐饮承包合同有效且迄今因场地财物没有交割过错在于原告方，因为原告主张的诉请过高，要求法院对损失进行调整。
被告携成公司为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：
1.餐饮承包经营合同一份，拟证明被告携成公司实际借用原告相关证照挂靠原告经营，违反法律禁止性规定的事实；
2.通话详单一份，拟证明被告携成公司在2014年3月7日通知原告酒楼停业，通话详单上列明的139××××1888电话与原告提交的民事诉状法定代表人联系方式是一致的，这电话实际上是吴灵通在使用的，吴灵通与原告法定代表人吴露是父女的事实；
3.空调型号照片一份、空调制造商证明一份，拟证明原告主张空调损失远高于其可能产生的损失，这个损失前提是被告携成公司损坏了相应的空调，即使被告携成公司损坏了，相应的损失远没有原告主张的这么高的事实；
4.宁波虹德实业投资公司的证明一份、企业名称变更核准通知书一份、甬房权证海曙字第××号房产证一份，拟证明被告携成公司从未在注册地宁波市海曙区环城西路南段336号1-8实际办公，被告携成公司实际在原告酒楼办公，原告是知情的，所以原告寄送的通知被告携成公司是不可能收到的事实；
5.违章建筑照片七张，拟证明原告搭建大面积的违章建筑，并将其牟利经营，且部分违章建筑是不符合安全使用条件的事实。
被告徐佩虹、杜加才、余抱英答辩称：原、被告之间签订的餐饮承包经营合同无效，担保合同也是无效的，故被告徐佩虹、杜加才、余抱英无需承担担保责任，其他答辩意见和被告携成公司的答辩意见一致。
被告徐佩虹、杜加才、余抱英未向本院提交证据材料。
上述原、被告提交的证据，经当庭质证，原、被告的质证意见和本院认证意见如下：
对于原告提交的证据，经当庭质证，四被告对证据1的真实性、关联性没有异议，对证据的合法性、证明事项有异议，认为依据行政许可法及食品安全法等相关法律规定，从事餐饮服务行业的企业和个人应申领餐饮服务许可证，被告作为原告餐饮的实际经营者，并未依法申领餐饮许可证，且实际借用原告的相关执照，属于挂靠经营，该行为违反国家法律法规的禁止性规定，属于无效合同，本院认为，该证据来源真实且和本案具有关联性，被告虽提出该证据系违法的，但未能提供该证据违法的依据，本院对该证据予以认定；四被告对证据2中的照片形式上的真实性没有异议，对证据内容的真实性、关联性、合法性及证明事项均有异议，认为照片的拍摄及取得被告均未在场，且也不能证明造成该现状的责任方在被告，被告未曾拆卸、损毁原告的财物，四被告对证据2中的告示照片形式上的真实性没有异议，确实是被告携成公司张贴的，但该告示是在2014年3月7日张贴，而非2014年3月1日张贴，内容只是酒店业的托词，并不能作为被告携成公司的真实意思表示，本院认为，四被告对于照片的内容真实性、关联性虽然均有异议，但结合被告的陈述，可以印证被告曾拆下原告的中央空调设备的事实，四被告对证据2中的告示照片形式真实性没有异议，该证据是被告携成公司所张贴，可以证明原告的待证事实，本院予以认定；四被告对证据3的真实性、合法性和关联性均无异议，本院予以认定；四被告对证据4的真实性、合法性和关联性及证明事项均有异议，四被告从未收到过原告的通知及EMS快递，被告携成公司的实际办公地点是在酒楼，对此原告也是知情的，被告杜加才早已不在临海居住，没有收到过通知，四被告也无法确认邮单上的邮寄内容与其实际向法庭提交的内容是否一致，本院认为，该证据真实、合法且和本案具有关联性，可以证明原告向被告发送通知但被告并未收到的事实；四被告对证据5报价单形式上的真实性没有异议，但对内容上的真实性、关联性、合法性及证明的内容均有异议，报价单没有表明改造空调的型号，报价单中是改造报价而非修复报价，因此而要求被告承担赔偿责任没有合同及法律依据，报价单的出具没有任何的依据，且报价单的出具单位也并非权威的鉴定机构，被告不认可，本院认为，该证据系原告单方提供，且未经过鉴定，对于原告主张的损失数额，该证据缺乏证明力。
对于被告携成公司提供的证据，经当庭质证，原告对证据1的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明的内容有异议，原告认为该合同不能证明被告携成公司的待证事项，但可以证明原告与被告携成公司之间是合同承包关系，该合同仅仅规定了对费用承担进行划分，不是无效合同，被告徐佩虹、杜加才、余抱英对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议；本院认为，该证据来源真实、合法且和本案具有关联性，本院予以认定，对于被告的待证事实，该证据缺乏证明力，本院不予认定；原告对证据2形式上的真实性没有异议，对关联性有异议，即使该通话记录是真实的，也不能仅凭该证据证明被告携成公司的待证事项，被告徐佩虹、杜加才、余抱英对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议，本院对该证据的真实性予以认定，但该证据不能证明原告的待证事实，本院不予认定；原告对证据3的内容真实性有异议，认为只是空调商单方面出具的证明，也无法证明实际空调损坏的价值，并且这组证据仅仅证明空调本身的价格，并没有恢复原状、安装等费用，不能证明被告携成公司的待证事实，被告徐佩虹、杜加才、余抱英对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议，本院认为，该证据与本案缺乏关联性，本院不予认定；原告对证据4的关联性有异议，认为原告是按照被告携成公司的注册地址寄送快递，被告携成公司在签订合同时以及在合同的履行过程中均未告知原告实际经营地，至于其所陈述的被告携成公司没有收到原告的催款通知，原告认为是被告携成公司恶意逃避债务，因为在快递详情单上，明确记载被告携成公司拒收，而且原告邮寄快递时注明了被告携成公司法定代表人的手机号码，不存在无法送达的情况，该份证据无法证明被告携成公司的待证事项，对其真实性、关联性、合法性均有异议，被告徐佩虹、杜加才、余抱英对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议，本院认为，该证据与本案缺乏关联性，本院不予认定；原告对证据5的真实性没有异议，但认为原告与被告携成公司签订承包经营合同时照片中的所有建筑均已存在，并不是原告违章搭建，目前为止原告也没有接到任何行政机关发出的处罚通知和整改通知，因此被告携成公司的该组证据无法证明照片中的证据违章搭建，更不能证明这些违章建筑是原告搭建的，被告徐佩虹、杜加才、余抱英对该证据的真实性、合法性和关联性均无异议，本院认为，该组证据与本案缺乏关联性，本院不予认定。
综上，结合原、被告的陈述及本院对原、被告提交的证据的认证情况，本院认定以下事实：
2012年10月18日，原告与被告携成公司的前身宁波海曙携成酒店管理有限公司订立一份《餐饮承包经营合同》，由被告携成公司承包经营原告的餐饮，期限自2012年10月18日起至2017年10月17日止，并给予被告携成公司2012年10月18日至2012年12月8日的免租期；承包费为800000元／年，从第三年度开始，承包费按上一年度承包费的8%进行递增，第四、第五年承包费和第三年一致（递增时间为2014年10月18日，递增后年承包费总额为864000元）；承包期间冷水每吨8.92元，电费每度1.12元，并根据被告携成公司实际用量每月结算一次；保安费14000元／年，生活垃圾清运费10000元／年；合同签订时，一次性付清第一季度承包费200000元，押金400000元，另保安费14000元，生活垃圾清运费10000元；按季支付承包费，每季的前30天支付下季的承包费，时间分别为2013年2月8日，2013年5月8日，以此类推；合同约定若被告携成公司逾期支付承包费及水电费的应承担日千分之五的逾期付款违约金，逾期20天以上的原告可解除合同，收回经营权并对押金予以没收，同时由被告赔偿违约造成的空房费200000元，被告徐佩虹、杜加才、余抱英为被告携成公司的付款义务提供连带责任担保。2014年3月1日，被告携成公司贴出告示，内容为本店于今日开始内部改造升级，预计4月初全新开业。同日，被告携成公司向原告出具还款安排，表示截至2014年2月18日止，尚有租金、水电以及物业费162929元未付清，经与原告协商，分三次付清，2014年3月7日首期62929元、3月14日第二期付50000元、第三期50000元于3月21日付清。此后，被告携成公司未付款。原告于2014年3月8日、3月11日向被告的法定代表人李明华邮寄通知，于2014年3月25日向李明华邮寄催款通知，并于2014年3月26日向被告徐佩虹、余抱英、杜加才邮寄通知，但均未送达成功。审理中，被告携成公司对截至2014年5月8日承包费、水电费、物业费合计237568元的数额无异议。原、被告确认物业费指保安费和生活垃圾清理费。
另查明，在合同的履行过程中，被告携成公司与原告达成协议变更了承包费的付款时间，由每季的前30天支付下季的承包费变更为前30天预付下月的承包费，被告携成公司亦存在拖欠承包费的情况。2015年5月19日，原告自行将被告携成公司的物品清点和处理完毕。原告自认已经在2015年9月30日将涉案餐厅的部分承租给他人。
再查明，原告曾于2014年7月24日以被告宁波海曙携成酒店管理有限公司、徐佩虹、杜加才、余抱英作为被告诉至法院，后因被告宁波海曙携成酒店管理有限公司不适格撤回起诉。本案被告携成公司的代理人李勇强在该案中于2014年7月28日表示愿意解除与原告之间的合同，被告携成公司在本案中对2014年7月28日解除合同予以追认。
本院认为：原、被告双方签订的《承包经营合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行合同。在合同履行过程中，原告与被告携成公司实际上已经变更了承包费的支付方式，但被告携成公司仍未按约支付承包费，根据合同约定，原告有权收回承包经营权，现原告向法院起诉，要求解除双方之间的合同，被告携成公司亦同意解除合同，并追认自2014年7月28日双方之间的合同解除，本院认可原、被告双方之间的承包经营合同于2014年7月28日解除，被告携成公司需支付截至2014年7月28日的承包费、物业费和水电费，因2014年5月8日的237568元已包含了至2014年10月18日的物业费，2014年5月9日至2014年7月28日的承包费为177333元。因为被告携成公司此后未与原告办理交接，被告携成公司仍实际在占用原告的场所，故自2014年7月29日起，被告携成公司应按承包费数额支付原告占有使用费，因原告已于2015年5月19日实际收回了餐厅的经营权，原告无权继续要求被告携成公司支付自2015年5月19日后的占有使用费。原告同时主张被告支付未按时付款的利息、没收押金400000元、三个月房屋空置费200000元，被告认为原告主张违约责任过高，请求法院依法予以调整，本院认为，原告主张被告承担的违约责任过高，在2015年5月19日原告已实际收回餐厅后，考虑到原告需另行出租等实际情况，本院酌情认定被告携成公司承担支付原告三个月的房屋空置费200000元的违约责任，对于原告主张的其他违约责任，本院不予支持。被告抗辩称原、被告之间的《承包经营合同》在2014年3月8日已经解除，之后的损失应由原告承担的意见，因无相关证据和法律依据，本院难以支持。原、被告双方均同意被告携成公司在判决生效之日起十五日内对拆除的餐厅的中央空调设备恢复原状，不能恢复原状的，则由被告携成公司赔偿原告安装中央空调的费用30000元，不违反合同约定和法律规定，本院予以支持。被告徐佩虹、杜加才、余抱英自愿作为担保人，为被告携成公司的合同义务承担连带责任，故应当对被告的上述债务承担连带保证责任。被告徐佩虹、杜加才、余抱英承担保证责任后，有权向被告携成公司追偿。综上，对于原告诉讼请求中合理的部分，本院予以支持，对于不合理的部分，本院依法予以驳回。现依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告宁波携成酒店管理有限公司在判决生效之日起十五日内支付原告宁波宏通苑大酒店有限公司截止到2014年5月8日的承包费、水电费、物业费237568元；
二、被告宁波携成酒店管理有限公司在判决生效之日起十五日内支付原告宁波宏通苑大酒店有限公司自2014年5月9日起至2014年7月28日止的承包费177333元、自2014年7月29日起至2015年5月18日止的占有使用费681333元，自2014年10月18日起至2015年5月18日止的物业费14000元；
三、被告宁波携成酒店管理有限公司在判决生效之日起十五日内支付原告宁波宏通苑大酒店有限公司房屋空置费200000元；
四、被告宁波携成酒店管理有限公司在判决生效之日起十五日内将拆除的中央空调设备恢复原状，不能恢复原状的，被告宁波携成酒店管理有限公司在判决生效之日起十五日内赔偿原告安装中央空调的费用30000元；
五、被告徐佩虹、杜加才、余抱英对被告宁波携成酒店管理有限公司的上述义务承担连带清偿责任；被告徐佩虹、杜加才、余抱英承担保证责任后，有权向被告携成公司追偿；
六、驳回原告宁波宏通苑大酒店有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案案件受理费16592元，由原告宁波宏通苑大酒店有限公司负担3690元，被告宁波携成酒店管理有限公司、徐佩虹、杜加才、余抱英负担12902元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费缴纳通知书后七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅预交上诉受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部，如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号，逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 苏廷文
审 判 员 曹再富
人民陪审员 何凤瑛
二〇一五年十月二十一日
代书 记员 江镠娜
附本判决所适用的相关法律及司法解释条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十四条第二款约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。