辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈中民五终字第739号
上诉人（原审原告）：赵颖，女，1963年8月19日出生，汉族，住址：沈阳市大东区。
委托代理人：李建军，男，1959年5月16日出生，汉族，赵颖之夫，住址：沈阳市大东区。
委托代理人：刘安财，沈阳市职工法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：沈阳梧桐雨家政服务有限公司，住所地：沈阳市和平区。
法定代表人：刘远，该公司经理。
委托代理人：周文龙，男，汉族，1982年10月1日出生，该单位法律顾问，住址：黑龙江省绥棱县。
上诉人赵颖与被上诉人沈阳梧桐雨家政服务有限公司因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2013）沈和民四初字第532号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员赵智担任审判长，代理审判员王耀锋（主审）、谢宏参加评议的合议庭审理了本案，现已审理终结。
赵颖诉称：我于2006年7月25日入职于沈阳梧桐雨家政服务有限公司从事乳房护理师工作，约定按照我服务客户所收护理费的66%提成，同时约定基本工资最低为5，000元，但沈阳梧桐雨家政服务有限公司却一直未与我签订书面劳动合同。2010年至今，沈阳梧桐雨家政服务有限公司却私自单方变更工资标准，按照我服务客户所收护理费的33%提成，实际形成的工资差额有195，000元。2013年4月17日，沈阳梧桐雨家政服务有限公司无故以“公司原聘用人员赵颖因违反公司规定，自即日起予以开除处理。”对我违法解除劳动关系，后我依法提起劳动仲裁后，和平区劳动仲裁委作出仲裁裁决，未支持我的仲裁请求，现我起诉至贵院，请求支持我的诉讼请求。诉讼请求：1、请求判决沈阳梧桐雨家政服务有限公司给付赔偿金140，000元；2、请求判决沈阳梧桐雨家政服务有限公司给付工资差额195，000元（2010年至2013年3月）。
沈阳梧桐雨家政服务有限公司答辩称：赵颖所述并非事实，其与我单位之间不存在劳动关系，其主张也没有法律依据，在2006年双方订立了一份协议书，该协议书已明确约定了双方系劳务合作关系，并约定了劳务报酬以及相应支付方式，而并非如赵颖所述是劳动关系，因此其请求没有法律依据，请求人民法院驳回赵颖的诉讼请求。
原审法院审理查明：2006年6月，赵颖通过沈阳梧桐雨家政服务有限公司到二○二医院妇产科为孕产妇提供乳房护理。2006年8月19日，赵颖与沈阳梧桐雨家政服务有限公司签订协议书一份，约定“沈阳梧桐雨家政服务有限公司为赵颖提供在二○二医院妇产科为孕妇揉奶、回奶的乳房护理的劳务机会，协议期限一年，自2006年6月26日生效，于2007年6月26日终止，沈阳梧桐雨家政服务有限公司支付赵颖劳务报酬的标准、方式、时间为按比例分成、按月结账。”同时，该协议还约定“赵颖有维护沈阳梧桐雨家政服务有限公司利益的义务，在沈阳梧桐雨家政服务有限公司所规定的范围不得私自接活，不得私自收费，违约将承担违约金1，000元。赵颖因违反沈阳梧桐雨家政服务有限公司公司管理制度，本协议终止……”。协议签订后，沈阳梧桐雨家政服务有限公司为赵颖提供在二○二医院妇产科为孕产妇从事揉奶、回奶的乳房护理的劳务机会，赵颖则以沈阳梧桐雨家政服务有限公司工作人员的名义为有此需求的孕产妇提供该项服务，并以沈阳梧桐雨家政服务有限公司的名义收取劳务报酬，双方按商定的比例按月进行提成结算。该协议到期后，双方未续签协议，赵颖仍依沈阳梧桐雨家政服务有限公司的工作指示，继续在二○二医院妇产科为孕产妇提供揉奶、回奶的乳房护理服务，并以沈阳梧桐雨家政服务有限公司的名义收取报酬，沈阳梧桐雨家政服务有限公司仍就所得报酬按一定比例提成，直至2013年4月17日沈阳梧桐雨家政服务有限公司作出开除通知。此期间，在赵颖所得报酬的提成比例上，沈阳梧桐雨家政服务有限公司作出数次调整。庭审中，赵颖虽主张每次调整均提出异议，但未能向法庭提供有效证据予以佐证，且赵颖一直按沈阳梧桐雨家政服务有限公司调整后的提成比例分配所得劳务报酬。
另查明：2013年4月17日，沈阳梧桐雨家政服务有限公司作出开除通知，内容为“公司原聘用人员赵颖因违反公司规定，自即日起予以开除处理。”为此，赵颖于2013年4月19日以沈阳梧桐雨家政服务有限公司为被申请人向沈阳市和平区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、请求被申请人给付赔偿金140，000元；2、请求被申请人给付工资差额195，000元（2010年至2013年3月）。该委于2013年5月23日作出沈和劳人仲字（2013）46号仲裁裁决，裁决“驳回申请人赵颖的仲裁请求。”赵颖不服，诉至该院。又查明：赵颖虽主张双方口头约定每月底薪为5，000元，但沈阳梧桐雨家政服务有限公司对此不予认可，而赵颖就此未能向法庭提供有效证据予以佐证。赵颖为支持其按每月10，000元的基数主张赔偿金及工资差额，当庭提供了录音资料数份，其中赵颖以形成于2013年4月17日下午14时许的录音资料中有“（2010）年前你是获利的，你每个月都拿上万块钱”为事实依据，其主张作出该陈述之人系沈阳梧桐雨家政服务有限公司管理人员汤苏铁。沈阳梧桐雨家政服务有限公司抗辩该录音来源违法，且无法确定录音内容中的人员，对其真实性存在异议。再查明：沈阳梧桐雨家政服务有限公司抗辩为完成公司开展的乳房护理业务，并无专门从事乳房护理的正式员工，此类工作均交由与公司订立劳务合作协议的包括赵颖在内的类似人员完成。
原审法院认为：公正的裁决本案，首先需要正确地审查判断原、沈阳梧桐雨家政服务有限公司之间存在何种法律关系。本案中，沈阳梧桐雨家政服务有限公司作为具备在二○二医院妇产科为孕产妇提供乳房护理服务准入资格的家政服务企业，赵颖作为具备乳房护理工作能力的自然人，相互取长补短，由沈阳梧桐雨家政服务有限公司为赵颖提供在此从事乳房护理的机会，由赵颖以沈阳梧桐雨家政服务有限公司的名义对外从事该项服务，双方就由此收取的费用按约分成，所形成的系类似于挂靠和居间相结合的一种劳务合作法律关系。在该种劳务合作法律关系下，沈阳梧桐雨家政服务有限公司利用其相对优势的地位，在缔结合同时虽约定赵颖接受其公司管理制度，赵颖以沈阳梧桐雨家政服务有限公司工作人员的名义对外开展服务、接收劳务报酬，对内并不能由此导致双方的法律关系性质转变为事实劳动关系。
关于沈阳梧桐雨家政服务有限公司作出的开除决定。虽开除通常可理解为用人单位对具有严重违反劳动纪律、破坏规章制度、造成重大经济损失和有其他违法乱纪行为而又屡教不改的职工，依法强制解除劳动关系的一种处分，但由于汉语言文字本身所具有的多义性与模糊性，加之当事人驾驭语言文字能力和法律常识的相对不足，在使用文字表达内心真意遣词造句时，可能会辞不达意，因此，在发生纠纷后，对其进行解释时，不应拘泥于文字本身，而应综合全案事实，探求当事人内心真意。而综合全案事实可知，沈阳梧桐雨家政服务有限公司作出此开除决定之目的系解除与赵颖之间所存在的合同关系。而双方之间的合同关系，如前所述，并非劳动关系，当然也不能因这一结果行为引用了劳动合同领域使用的解约术语而否定双方事实存在的法律关系。
关于赵颖主张的因双方曾口头约定每月底薪5，000元，进而可以确认双方存在劳动关系。因对该项主张赵颖除其单方陈述外，未能向法庭提供有效证据予以佐证，且沈阳梧桐雨家政服务有限公司对此亦不予认可，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”之规定，本院对此无法采信，当然也无法据此对双方存在的法律关系加以评价。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（一）项、第一百二十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：驳回赵颖的诉讼请求。案件受理费10元，由赵颖承担。
宣判后，赵颖不服，向本院提出上诉，称：一、协议书的实质为劳动关系的协议，其劳务内容用于规避劳动法的，应属于无效；二、关于汤苏铁的录音硬是真实的，一审被上诉人的抗辩没有任何意义；三、一审中对证人证言的内容未予以论述，明显在回避；四、被上诉人应针对劳动报酬进行举证；四、一审法院对开除的解释错误。请求法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人沈阳梧桐雨家政服务有限公司答辩称：同意原审法院判决。
本院认为：关于上诉人提出的给付违法解除劳动合同赔偿金14万元的主张，是以双方存在劳动关系为前提的。本案中，被上诉人一审中提供的双方于2006年8月19日签订的《协议书》载明：“提供劳务的方式”“提供劳务机会”“劳务报酬”等，可以看出都是劳务性质的表述，且双方约定的报酬是按比例分成，且该协议的期限自2006年6月26日至2007年6月26日。但自2007年6月26日后，双方虽未再签订任何协议，但上诉人仍按照上述《协议书》约定的工作地点、内容和方式工作，被上诉人仍按照《协议书》约定的报酬标准、方式和时间支付报酬给上诉人，双方仍参照《协议书》的相关约定履行各自的义务。但上诉人提出双方已经签订过劳动协议书，并约定了底薪为5000元，双方应为事实劳动关系的主张。根据谁主张谁举证的原则，上诉人应对双方存在事实劳动关系的主张举证证明，二审庭审中，上诉人向本院提交了双方于2006年9月27日签订的另一份《劳动协议书》用以证明，证明双方实际一直是按照此《劳动协议书》在履行。经认真比对，该协议书除在标题“协议书”前手写“劳动”二字外，还在第六条附加有手写“伍仟”二字，其余内容与被上诉人在一审中提供的《协议书》内容完全一致，且没有加盖被上诉人单位公章。本院认为，上诉人提交的协议书中，不仅标题中“劳动”字样系手写，但即使标题有“劳动”字样，协议书中其他内容仍为相关劳务性质的表述。且根据该协议书第六条的内容看不出“伍仟”为底薪，况且被上诉人对该份证据的真实性不予认可，并且在此份证据对上诉人自认如此重要的情况下，上诉人在一审中从未向法院提交有悖常理。另外针对上诉人提出的一审法院未予论述的仲裁阶段被上诉人申请的证人孙艳丽和张军证言的问题，经查，针对上诉人的该项主张，证人孙艳丽陈述：“我与公司是劳务关系，没有基本工资5000元，干多少提多少，按单提，月结算”。证人张军陈述：“我与公司是劳务关系，按订单开，干多少开多少”，两人的证言恰恰与上诉人二审中申请出庭作证的证人李颖的证言相互矛盾。至于上诉人提出与被上诉人曾签订过《乳房护理管理规定》，双方是管理与被管理的关系，双方之间应为劳动关系的主张，因双方在一、二审过程中从未向法院提交《乳房护理管理规定》的文本，本院无法查明，但即使双方曾签订过《乳房护理管理规定》，以此也证明了双方是管理与被管理的关系，但接受用人单位规章制度的管理只是存在劳动关系的特点之一，劳务关系的相对方同样要接受单位的相关制度约束，以利于用人单位相关业务的良性发展。综上，上诉人提供的证据均不能支持其主张，除此之外，上诉人没有向法院提供任何其他有效证据予以佐证，应当承担举证不能的后果，本院对上诉人的该项主张不予支持。
针对上诉人提出的支付工资差额的主张。一审庭审中上诉人提交形成于2013年4月17日下午14时许的录音资料中“2010年年前你是获利的，你每个月都拿上万块钱”予以佐证，但“上万块钱”的说法非常笼统，体现不出具体的金额是多少，并且被上诉人认为该份证据来源违法，且无法确定录音内容中的人员，对真实性存在异议，不予认可。关于上诉人提出双方在所得报酬提成比例上进行过多次调整，其对每次调整都提出异议的主张，实际上上诉人一直按沈阳梧桐雨家政服务有限公司每次调整后的提成比例分配所得劳务报酬。上诉人除单方陈述外，并未向法院提交任何有效证据加以佐证，应当承担举证不能后果。本院对上诉人该项主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人赵颖承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
代理审判员 王耀锋
代理审判员 谢 宏
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 席红跃