重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝05民终109号
上诉人（原审被告）：王容，女，汉族。
委托诉讼代理人：陈卫东，重庆津舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马先容，女，汉族。
委托诉讼代理人：刘松，重庆森吉律师事务所律师。
上诉人王容与被上诉人马先容居间合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2015)津法民初字第09864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人王容的委托诉讼代理人陈卫东、被上诉人马先容及其委托诉讼代理人刘松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王容上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。根据居间协议，被上诉人应向上诉人支付工程总造价的居间服务费2%，而被上诉人的施工工程总价款为4070万，另外还有700多万的工程，被上诉人没有足额向上诉人支付居间服务费，不存在退还居间服务费的问题。
马先容辩称：一审事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
马先容向一审法院起诉请求：判令王容退还多收马先容的居间款421627.8元。
一审法院认定事实：2013年9月3日，王容（甲方）与先容（乙方）签订《居间服务协议》，约定：“一、甲方为乙方推荐“津山燕云”的项目：CCRC养老社区一标段石坝片区和商业街垭口上片区土石方坪场约110万立方工程，具体的施工单价、结算方式，施工内容及安全、质量由乙方与业主进行协商确定。按双方所签订的施工承包合同进行施工、结算。二、乙方向甲方支付工程总造价的居间服务费2%，乙方与业主签订施工承包合同前，乙方预付100万元给甲方，待乙方工程竣工后按实际工程量决算金额相互找补。三、甲方的居间服务范围：1、向业主推荐甲方进行招投标或议标，直至与业主签订工程承包合同；2、协助乙方按合同约定向业主收取工程进度款；3、协助乙方处理施工现场与村民的纠纷。四、其它约定：1、乙方应积极配合甲方处理好甲方居间服务范围的工作；2、如乙方不按规定、规范施工造成的质量安全事故由乙方自行负责；3、如因乙方资金没有到位，质量不合格造成的工程无法继续完成的，乙方应按合同造价总额支付居间服务费给甲方；4、如甲方未按协议服务范围完成协调工作，影响乙方无法继续施工，乙方不再支付居间服务费；5、如乙方未按协议约定支付居间服务费的，甲方有权直接向业主收取，在乙方工程款中扣除。”
2013年10月26日，摩根郡公司（工程发包人）与马先容（工程承包人）签订《建设工程施工承包合同》（合同编号：JSYY20131026），约定摩根郡公司将津山云燕项目B标段工程红草公路共计5150m、津山云燕项目养老社区一期区域平场、商业街区域平场工程分包给原告，合同总价暂定4070万元，最终总价以结算为准。2013年11月1日，摩根郡公司（工程发包人）与海峡公司（工程承包人）签订与前述合同工程名称、分包范围、工程内容等一致的《建设工程施工承包合同》（合同编号：JSYY20131101）。2014年3月25日，摩根郡公司与原告签订《津山云燕项目B标目建设工程施工合同补充协议》，约定就津山云燕项目B标段工程分包事项，在2013年11月1日签订合同基础上，增加分包范围：红草公路长约110米、CCRC公建与CCRC一期之间公路段。2014年4月9日，海峡公司重庆分公司（发包方、甲方）与马先容（承包方、乙方）签订《工程承包合同书》，约定：1、工程名称：重庆摩根郡旅游开发有限公司津山云燕津土石方坪场道路工程；2、工程规模、内容、承包范围、合同造价、承包方式、期限等均以甲方与业主签订的合同为准。
2015年7月21日，摩根郡公司与重庆集才建筑工程有限公司（下称集才公司）、马先容签订《〈津山云燕项目土石方零星工作及抢险工作施工合同〉工程款支付协议》，载明：《津山云燕项目土石方零星工作及抢险工作施工合同》同《津山云燕项目B标段工程》中的部分内容合并纳入集才公司结算书中。内容为平场土石方挖方、填方及环道道路施工作工内容，其余平场过程中产生的零星工程费用、爆破费用、停工损失费用等纳入结算工程款。集才公司结算工程款为7481390元。
2015年8月7日，摩根郡公司（甲方）与海峡公司（乙方）签订《〈津山云燕项目B标段工程〉合同终止协议》，载明：1、鉴于摩根郡公司与海峡公司2013年11月1日签订《津山云燕项目B标段工程》施工合同，合同主要内容为CCRC社区片区平场土石方工程及道路工程，甲乙双方已按合同约定完成结算，并经双方确认结算工程款为3418610元；2、经双方友好协调，同意自本协议签订日起终止《津山云燕项目B标段工程》施工合同。本案当事人双方均在该终止协议上盖章，马先容在乙方法定代表人或委托代理人处签字。
一审法院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案双方当事人签订的《居间服务协议》系其真实意思表示，双方均应按照协议约定履行合同义务。该协议第二条约定“乙方向甲方支付工程总造价的居间服务费2%，乙方与业主签订施工承包合同前，乙方预付100万元给甲方，待乙方工程竣工后按实际工程量决算金额相互找补”，根据该协议内容，可以认定双方对居间服务费计算标准的约定为按实际工程量决算金额的2%计算。马先容同意按双方约定工程实际工程量决算金额的2%支付王容居间服务费，并提交有建设单位摩根郡公司盖章确认的《工程结算定案表》及建设单位和分包方签订的《〈津山云燕项目B标段工程〉合同终止协议》，可以确认履行津山云燕项目B标段《建设工程施工分包合同》结算工程款金额为3418610元，故王容应得居间服务费金额为3418610×2%=68372.2元。马先容提交《〈津山云燕项目土石方零星工作及抢险工作施工合同〉工程款支付协议》，该协议涉及摩根郡公司与集才公司签订的施工合同，载明《津山云燕B标段工程》中的部分内容合并纳入集才公司结算书中，但对该部分金额被告未举示相关证据，故应承担举证不能的不利后果。关于马先容诉称王容已收到居间服务费490000元，王容陈述其收到居间服务费1000000元，根据双方陈述，一审法院认为王容应退还马先容多收取的居间服务费金额为490000元-68372.2元=421627.8元，马先容的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。判决：王容于本判决生效后十日内退还马先容多收取的居间服务费421627.8元。本案受理费7624元，减半收取3812元，由王容负担，限王容于本判决生效后七日内向本院缴纳。
本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人以津山云燕项目B标段建设工程施工合同补充协议、《津山云燕项目B标段》及《津山云燕项目土石方零星工作及抢险工作施工合同》结算借款说明、津山云燕项目工程结算费用分配协议等复印件，欲证明被上诉人实际施工工程总标的额超过原合同约定的标的，不存在退还居间费的问题；被上诉人对该组证据的合法性、真实性和关联性不予认可。本院经审查认为，该组证据系复印件，对其真实性、合法性与关联性不予确认。
本院认为，二审中，双方当事人对相互之间的居间合同关系并无异议，且该合同关系并不违反法律规定，本院予以确认。双方约定由被上诉人向上诉人支付工程总造价的居间服务费2%，并约定待被上诉人工程竣工后按实际工程量决算金额相互找补。因此，被上诉人实际应当向上诉人支付的居间服务费应当按照被上诉人的实际工程量决算进行确认。现有证据能够确认的被上诉人实际工程量决算金额为3418610元，故，计算上诉人应得居间服务费金额为3418610×2%=68372.2元。上诉人诉称被上诉人实际承包的工程标的超过4070万元，但并没有足够的证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。基于上述事实，一审法院确认王容应退还马先容多收取的居间服务费金额421627.8元并无不当。
综上所述，王容的上诉请求不成立，应予驳回；一审事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费7624元，由上诉人王容承担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 淳
审判员 严永鸿
审判员 杨 瑾
二〇一七年三月二十一日
书记员 熊学敏