中华人民共和国
福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终972号
上诉人（原审原告）：陈剑锋，男，1949年1月15日出生，香港特别行政区居民，住香港。
被上诉人（原审被告）：厦门大学附属中山医院，住所地福建省厦门市湖滨南路201-209号，组织机构代码42660068-7。
法定代表人蔡建春，院长。
委托代理人陈旭俊，福建首嘉律师事务所执业律师。
委托代理人程慧娟，厦门大学附属中山医院医务部科员。
原审原告陈柏楷，男，1980年3月5日出生，香港特别行政区居民，（A）。
原审原告陈雪莹，女，1986年3月25日出生，香港特别行政区居民。
原审原告陈伯鸿，男，1988年5月4日出生，香港特别行政区居民。
原审原告陈素如，女，1926年1月21日出生，汉族，住福建省漳平市。
原审原告黄柳怀，男，1951年2月15日出生，汉族，住福建省漳平市。
原审原告黄福生，男，1965年2月25日出生，汉族，住福建省漳平市。
原审原告黄龙英，女，1957年4月15日出生，汉族，住上海市杨浦区。
原审原告黄漳英，女，1960年6月13日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。
原审原告黄平英，女，1962年11月1日出生，汉族，住福建省漳平市。
以上原审原告的共同委托代理人陈剑锋，男，1949年1月15日出生，香港特别行政区居民，住香港。
上诉人陈剑锋因与被上诉人厦门大学附属中山医院（以下简称中山医院），原审原告陈柏楷、陈雪莹、陈伯鸿、陈素如、黄柳怀、黄福生、黄龙英、黄漳英、黄平英医疗损害赔偿纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2013）湖民初字第2768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈剑锋上诉请求：撤销一审判决，重新进行医疗事故鉴定及司法鉴定，改判支持陈剑锋等人的一审诉讼请求。
事实理由：一、本案的“医疗事故技术鉴定书”认定事实不清，明显偏袒中山医院。一审遗漏认定中山医院违反国家疾控规定，××人转院，以及甲流报告单涉嫌造假，××未进行任何治疗，护士测不出体温高有意欺骗患者和家属等事实。
二、一审判决书阐述理据与事实不符。××患者入院后已错过达菲最佳使用时机，是否使用达菲不影响本病的转归及结果”，不符合事实。一审法院错误地理解卫生部下达的甲流诊疗方案，该方案只是强调及时使用该特效药，并不是说错过了最佳使用时机就不需要使用该药品了，医院也违反规定，从头到尾没有为患者使用过一支专用药。
三、在中山医院根据医疗服务合同提起的诉讼中，中山医院提供的一份用于中断诉讼时效的证据是厦门市湖里区人民法院民一庭提供的。一审法院涉嫌故意帮助中山医院提供伪造证据。
四、××患者使用专用药品的行为，存在明显过错，也是导致患者死亡的直接原因，应承担全部责任。根据遗漏的事实，中山医院违反国家疾控规定，××人，延误病情救治，也应承担全部责任。中山医院存在伪造病史的行为，根据相关法律规定应直接推定医疗机构有过错并承担全部责任。
中山医院辩称，医学会的鉴定合法有效，一审法院据此作出责任认定并无不当。陈剑锋所述的患者温度、××以及药物使用的相关意见，没有任何事实依据。××例客观记载呈送给医学会，诊疗事实的判断应以医学会的鉴定为准。陈剑锋认为××患者做甲流的检查，但事实上，陈剑锋也承认疾控中心出具书面证据证明中山医院有及时检查且检查结果是阴性的。该事件发生于侵权责任法实施前，本案应当适用最高人民法院之前的司法解释。一审支持了死亡赔偿金的诉讼请求明显偏袒了陈剑锋。中山医院是为了结束旷日持久的诉讼才没有提出上诉。
陈柏楷、陈雪莹、陈伯鸿、陈素如、黄柳怀、黄福生、黄龙英、黄漳英、黄平英的意见与陈剑锋一致。
陈剑锋、陈柏楷、陈雪莹、陈伯鸿、陈素如、黄柳怀、黄福生、黄龙英、黄漳英、黄平英向一审法院起诉请求判令：1.中山医院承担医疗费344005.97元、住院伙食补助费1920元、丧葬费19360元、护理费500元、交通费20000元、精神损害抚慰金576000元、死亡赔偿金827200元、公证费16641元、律师费50000元；2.本案诉讼费、鉴定费由中山医院承担。
一审法院认定事实：2009年10月9日，黄宁英以“咳嗽一周，发热2-3天”为主诉就诊于中山医院湖里分院，15：46分以“咳嗽一周、发热4天”为主诉收住内科。入院查体：体温37.9度、脉搏90次／分，呼吸21次／分，血压134／94mmHg；神志清楚、倦怠，急性面容；口唇稍紫绀，咽稍充血，双侧扁桃体无肿大；呼吸稍促，双肺呼吸音粗，双下肺可闻及湿性啰音，左肺明显，左肺底闻及少许哮鸣音；右肺未闻及干性啰音；心浊音界稍向左下扩大，心率110次／分，心律绝对不齐，心音强弱不等，××理性杂音；腹部及神经系统未见异常。胸片报告：双下肺感染，心影增大。血常规：WBC6.38G／L，N86.3%，L11.2%，HGB142g／L。心电图：快速型心房颤动。初步诊断：1.××；2.××2级（极高危）；3.心律失常：快速性心房颤动；4.急性心功能不全。入院后予绝对卧床、半卧位、心电监护、吸氧、抗感染、抗心律失常、扩血管、利尿、止咳、化痰、解除支气管痉挛等处理，黄宁英血氧饱和度波动于76%-84%。黄宁英病情进行性加重，10月10日11：27血气分析示PaO25.70Kpa、PaCO24.72Kpa、SaO275.50%、PH7.366。经中山医院的呼吸内科会诊后，于2009年10月10日决定转中山医院处治疗，出院诊断：1.急性I型呼吸衰竭；2.急性心功能不全；3.××；4.心律失常：快速型心房颤动；5.××2级（极高危）。13：10黄宁英以“咳嗽、咳痰7天，发热、气喘5天”为主诉入住中山医院急诊部。初步诊断：1.××；2.I型呼吸衰竭；3.××，2级，极高危；4.心律失常：快速型房颤。入院后即予加压面罩接无创呼吸机辅助呼吸，持续无创呼吸机辅助支持通气，经口气管插管接呼吸机以SIMV模式辅助支持通气，同时予抗感染、床旁血液净化、抗心律失常、化痰、补液及其他对症治疗，黄宁英气喘及低氧血症基本纠正，胸片检查提示肺部感染逐渐吸收好转。10月13日气道分泌物检测：甲型H1N1流感病毒核酸阳性，经全市专家大会诊后，黄宁英于10月13日转往定点医院
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厦门市第一医院杏林分院治疗。出院诊断：1.甲型H1N1流感（危重）；2.××：I型呼吸衰竭、急性呼吸窘迫综合症、低白蛋白血症；3.××（2级，极高危）、××、心功能IV级；4.心律失常：快速型房颤。10月13日黄宁英以“咳嗽、咳痰10天，加剧伴发热、气喘8天”为主诉入住厦门市第一医院杏林分院。入院后经卫生部、省、市多级专家组会诊，予重症监护、呼吸机辅助呼吸、床旁血液净化、抗甲流、抗感染、营养支持等治疗，黄宁英病情无改善，经抢救无效于11月9日04：45临床死亡。厦门市第一医院杏林分院的《死亡记录》载明，死亡诊断：1.甲型H1N1流感危重症病例；2.××并感染性休克；3.急性呼吸窘迫综合征并顽固性低氧血症；4.××（3级，极高危）、××、心功能2级；5.心律失常：持续性房颤；6.重度低蛋白血症；7.肥胖症；8.2型××。死亡原因：ARDS并顽固性低氧血症，××并感染性休克，循环衰竭。
2010年12月29日，××预防控制中心出具一份《证明》，内容为：“2009年10月10日我中心收到中山医院送来委托鉴定的黄宁英的咽拭子标本一份，标本编号CF（2009）2662号，实验室依据国家流感中心‘甲型H1N1流感病毒实验室检测技术方案’，采用realtimeRT-
PCR检验方法，当日对样本进行甲型H1N1流感病毒核酸检验，检测结果为阴性，同时将纸质报告传真至中山医院；2009年10月13日我中心收到中山医院送来委托鉴定的黄宁英的咽拭子标本一份，标本编号CF（2009）2681号，实验室依据国家流感中心‘甲型H1N1流感病毒实验室检测技术方案’，采用realtimeRT-
PCR检验方法，当日对样本进行甲型H1N1流感病毒核酸检验，检测结果为阳性，同时将纸质报告传真至中山医院；我中心在检测报告“说明”中明确标注：委托检验仅对来样负责，不对来源负责；检验结果仅供参考。”
2009年10月15日至11月3日期间，黄宁英分四次向厦门市第一医院共计预交了住院预缴金300000元。××人费用总清单显示，黄宁英2009年10月13日至11月19日期间，医疗费合计344005.97元，黄宁英的医疗费尚未与厦门市第一医院进行结算，尚有44005.97元未支付给厦门市第一医院。2009年10月10日，黄宁英向中山医院预交了住院预交金2000元，中山医院因医疗服务合同要求陈剑锋等承担黄宁英医疗费的民事诉讼案件，尚在厦门市中级人民法院审理中。
黄宁英于1954年4月29日出生，生前系香港居民。陈剑锋系黄宁英的配偶；陈剑锋与黄宁英育有儿子陈柏楷、陈伯鸿及女儿陈雪莹；黄宁英的母亲叶秀凤于1969年7月6日死亡，黄宁英的父亲黄经文于2011年4月死亡；叶秀凤、黄经文育有二子四女即黄柳怀、黄福生、黄宁英、黄龙英、黄漳英、黄平英；黄经文的再婚配偶陈素如公证声明，陈素如与黄经文未生育、未收养子女，黄经文亦未抚养陈素如与前夫的子女。
陈剑峰于2010年10月8日向厦门市湖里区人民法院提起本案诉讼，请求判令中山医院承担医疗费305000元、住院伙食补助费1200元、丧葬费18226元、住院期间的护理费500元、交通费20000元、精神损害抚慰金576000元。厦门市湖里区人民法院于2012年9月20日作出（2010）湖民初字第3446号民事判决，陈剑峰及中山医院不服均提起上诉。厦门市中级人民法院于2013年3月18日作出（2012）厦民终字第3200号民事裁定书，认为原审程序不当，可能遗漏必要的当事人，裁定撤销（2010）湖民初字第3446号民事判决，将本案发回重审。重审期间，经依法追加陈柏楷、陈雪莹、陈伯鸿、陈素如、黄柳怀、黄福生、黄龙英、黄漳英、黄平英为本案共同原告。
黄宁英死亡后，陈剑锋办理了黄宁英《居民死亡医学证明书》影印件与原件相符、相关身份关系及委托代理人参加诉讼等的相关公证书，并提供了部分公证费用票据（其中发票金额5462元、收据金额60元、香港收据金额港币4500元）。陈剑锋于2010年10月4日与上海君康律师事务所签订一份《聘请律师合同》，约定上海君康律师事务所接受陈剑锋委托，指派薛××律师、张××律师为陈剑锋与中山医院、湖里分院医疗人身损害赔偿纠纷案的第一审代理人，陈剑锋应向上海君康律师事务所缴纳50000元等。但陈剑锋未提供相应律师费票据。
原审审理过程中，中山医院于2010年10月23日提出鉴定申请，申请对收治黄宁英过程中是否存在医疗过错、医疗行为与黄宁英的损害后果是否存在因果关系、是否构成医疗事故及事故等级进行鉴定。经依法委托厦门市医学会进行鉴定，厦门市医学会于2011年10月27日作出厦门医鉴（2011）53号《医疗事故技术鉴定书》，结论为：根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。
陈剑锋不服上述鉴定，于2011年11月29日提出再次鉴定申请。经依法委托福建省医学会再次进行鉴定。福建省医学会鉴定于2012年8月7日作出闽医鉴字（2012）010号《医疗事故技术鉴定书》，分析意见为：1.患者（黄宁英）死亡原因：××（甲型H1N1）并发感染性休克，ARDS伴多脏器循环衰竭。患者死亡主要是其重症甲型H1N1流感发展所致，但厦门大学附属中山医院湖里分院未设立发热门（急）诊，未建立预检分诊制度，违反了卫生部《甲型H1N1流感医院感染控制技术指南（2009年修订版）》的相关规定；在诊疗过程中未尽早进行甲型H1N1流感病毒核酸检测，用氧浓度不足，西地兰未稀释静脉注射等。××进展。2.患者的就诊时间是2009年10月9日。根据卫生部《甲型H1N1流感诊疗方案（2009年试行版第二版）》（2009年7月10日印发）及卫生部《甲型H1NI流感诊疗方案（2009年第三版）》（2009年10月12日印发）的相关规定：需要使用奥司他韦治疗的病例，开始给药时间应尽可能在发病48小时以内（以36小时内为最佳）。××患者就诊时“咳嗽1周、发热2-3天”，已错过了达菲（奥司他韦）使用的最佳时机，且医方已于2009年10月10日开始使用“痰热清”等抗病毒治疗，因此是否使用达菲不影响本病的转归及结果。3.因患者无××史，血糖升高考虑为应激性高血糖，在诊疗过程中，医方已多次监测血糖，血糖水平与其病情的转归无因果关系。鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担轻微责任。
重审过程中，陈剑锋等人提交了两份鉴定申请书，一份为申请在中华医学会对本案医疗事故进行鉴定；另一份为申请在北京或上海做司法鉴定，鉴定本案中山医院的医疗过错及因果关系参与度。因本案所涉医疗纠纷已经省市两级医学会进行了医疗事故鉴定，陈剑锋等没有充分证据证明福建省医学会的鉴定存在程序违法或鉴定结论明显错误，故对该关于再进行医疗事故鉴定的申请不予准许。对于医疗过错鉴定的申请，予以准许，并依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对中山医院在黄宁英的诊疗过程中是否存在医疗过错（若存在医疗过错，则鉴定因果关系参与度）进行鉴定，但司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心以缺少黄宁英死亡的尸体解剖报告、无法按委托要求进行鉴定为由不予受理。
一审法院认为：一、法律适用问题。根据《中华人民共和国民法通则》第八条的规定，在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。死者黄宁英系香港居民，本案系发生于中华人民共和国领域内侵权损害赔偿纠纷，故应适用中华人民共和国法律。陈剑锋等人系黄宁英的法定继承人，依法可提起本案诉讼。二、关于中山医院的责任认定问题。经原审依法委托厦门市及福建省医学会两级医学会进行鉴定，陈剑锋等对福建省医学会的《医疗事故技术鉴定书》虽提出异议，但并无证据该鉴定存在鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等法定应重新鉴定的情形，故对福建省医学会的《医疗事故技术鉴定书》依法予以采信。本案中，虽然相关鉴定机构虽以缺少黄宁英死亡的尸体解剖报告、无法对中山医院的诊疗行为是否存在过错进行鉴定为由不予受理医疗过错鉴定的委托，但根据福建省医学会的《医疗事故技术鉴定书》，可确定中山医院在对黄宁英的诊疗存在不足之处，××进展，即对黄宁英的救治有着不利的影响；且认定本病例属于一级甲等医疗事故，中山医院承担轻微责任，故可认定中山医院的医疗行为存在过错，并与黄宁英死亡后果之间存在着一定的因果关系，依法应承担相应的赔偿责任。结合本案实际情况，确定中山医院对黄宁英死亡造成的经济损失承担20%的赔偿责任。三、陈剑锋等因黄宁英死亡造成的损失。陈剑锋等人对中山医院的过错行为给黄宁英造成死亡的后果提起民事侵权诉讼，要求中山医院承担侵权责任，符合《中华人民共和国民法通则》的有关规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是根据《中华人民共和国民法通则》制定的，已经于2004年5月1日起施行，故应按照《中华人民共和国民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定计算黄宁英死亡造成的损失。关于本案各项损失的认定：1、医疗费。陈剑锋等主张在厦门市第一医院花费的医疗费344005.97元，但黄宁英实际仅向厦门市第一医院预交医疗费300000元，尚有医疗费44005.97元未支付，黄宁英的医疗费用应以其实际支出计算，即为300000元。2、住院伙食补助费。2009年10月9日至11月9日黄宁英在中山医院及厦门市第一医院共计住院32天，参照当时厦门市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准60元／天计算，陈剑锋等主张住院伙食补助费1920元（60元／天×32天）符合法律规定，可予以确认。3、丧葬费。丧葬费按照受诉法院所在地即厦门市上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。陈剑锋等主张丧葬费19360元，未超出法定标准，予以确认。4、护理费500元。根据黄宁英住院的实际情况，陈剑锋等主张护理费500元在合理范围内，予以确认。5、交通费。陈剑锋等主张交通20000元，虽未提交相关票据，但在黄宁英住院治疗、抢救及处理后事期间的必然发生交通费用支出，酌定确定交通费为5000元。6、精神损害抚慰金。本案事故造成黄宁英死亡的后果，给陈剑锋等人精神上造成严重的痛苦。精神损害抚慰金的性质是对精神损害的物质赔偿，在一定程度上抚慰受害人的精神痛苦，使其痛苦得到一定程度的缓解的财产赔偿。根据黄宁英死亡主要是其重症甲型H1N1流感发展所致、但中山医院在医疗过程中存在轻微过错的实际情况，酌定精神损害抚慰金为30000元。7、死亡赔偿金。死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度（一审法庭辩论终结时）的上一统计年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。2013年度厦门市度城镇居民人均可支配收入为41360元／年，陈剑锋等人主张死亡赔偿金827200元（41360元／年×20年）符合法律规定，予以确认。8、公证费。公证系陈剑锋等为方便诉讼采取的方式，并非侵权损失的必要费用，故不予确认。9、律师费。是否聘请律师系当事人的自我意愿，亦非侵权损失的必要费用，且陈剑锋等人未提供相应的律师费票据，故不予确认。综上，陈剑锋等人因黄宁英死亡造成的损失（不含精神损害抚慰金）为医疗费300000元、住院伙食补助费1920元、丧葬费19360元、护理费500元、交通费5000元、死亡赔偿金827200元，合计1153980元，由中山医院承担承担20％的赔偿责任即230796元。中山医院还应赔偿精神损害抚慰金30000元，故中山医院共计应赔偿陈剑锋等人260796元。依照《中华人民共和国民法通则》第八条、第一百一十九条、第一百四十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中山医院应于判决生效之日起十日内，赔偿陈剑锋、陈柏楷、陈雪莹、陈伯鸿、陈素如、黄柳怀、黄福生、黄龙英、黄漳英、黄平英医疗费、住院伙食补助费、丧葬费、护理费、交通费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金共计260796元；二、驳回陈剑锋、陈柏楷、陈雪莹、陈伯鸿、陈素如、黄柳怀、黄福生、黄龙英、黄漳英、黄平英的其他诉讼请求。
二审期间，经审理查明，对一审法院查明的事实，除陈剑锋认为，黄宁英入院时已经发高烧，体温肯定超过38度，病历中“入院查体体温37.9度”的记载经过医院篡改外，各方当事人对其他事实没有提出异议，本院对当事人没有异议的事实予以确认。二审期间各方当事人均未提交新的证据。
本院认为：本案系医疗行为引起的损害赔偿纠纷。黄宁英在中山医院诊疗期间死亡，陈剑锋对一审判决不服并申请重新进行鉴定，但本起医疗损害发生于2009年10月至11月间，至今已有较长时间，部分证据因时间原因客观上难以获取。一审法院在审理过程中亦曾委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对中山医院在黄宁英的诊疗过程中是否存在医疗过错，以及相关的因果关系参与度进行鉴定，该鉴定中心以缺少黄宁英死亡的尸体解剖报告、无法按委托要求进行鉴定为由不予受理。据此，陈剑锋关于重新鉴定的要求客观上难以实施。并且，黄宁英因病去世后，相关诊疗行为已经经过厦门市和福建省两级医学会鉴定，对中山医院的诊疗行为及黄宁英的死亡原因进行了专业评价和分析，陈剑锋虽然对相关鉴定意见不服，主张中山医院篡改病历，但并无有效证据予以证明。因此，陈剑锋申请重新鉴定的依据并不充分，本院不予支持。
福建省医学会所作《医疗事故技术鉴定书》对黄宁英的病情及诊疗过程进行了较为完整的分析，对中山医院在诊疗过程中存在的不足亦进行了分析和认定，陈剑锋和中山医院均无充分证据和理由足以否定该鉴定书的意见，一审法院对该《医疗事故技术鉴定书》予以采信，认定中山医院在诊疗过程中存在一定程度的过错，并根据《中华人民共和国民法通则》的规定，判决中山医院对黄宁英的亲属承担部分损害赔偿责任，属合理裁量，中山医院亦服判没有上诉，一审判决应予维持。
综上所述，陈剑锋的上诉请求依据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8074元，由陈剑锋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘友国
审 判 员 张南日
代理审判员 袁爱芬
二〇一六年八月二十六日
书 记 员 张 艳
附：本案适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。