辽宁省沈阳市沈河区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈河民二初字第299号
原告（反诉被告）：沈阳泰瑞安全系统有限公司。
法定代表人：徐炘，该公司经理。
委托代理人：刘艳敏，辽宁欣合律师事务所律师。
委托代理人：年洪军，该公司副经理。
被告（反诉原告）：沈阳天北鸿基建设集团有限公司。
法定代表人：刘庆璋，该公司经理。
委托代理人：柴爱玲，该公司工作人员。
原告（反诉被告）沈阳泰瑞安全系统有限公司与被告（反诉原告）沈阳天北鸿基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年8月24日受理后，于2013年7月30日作出（2012）沈河民二初字第1514号民事判决书，被告（反诉原告）沈阳天北鸿基建设集团有限公司不服上述判决，向沈阳市中级人民法院提出上诉。沈阳市中级人民法院于2013年11月8日以（2013）沈中民二终字第1981号民事裁定书发回本院重审。本院于2014年3月19日受理后，依法重新组成合议庭，由本院审判员祝仰宝担任审判长并主审、人民陪审员张金鹤、人民陪审员刘晨参加评议，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）沈阳泰瑞安全系统有限公司的委托代理人刘艳敏，被告（反诉原告）沈阳天北鸿基建设集团有限公司的委托代理人柴爱玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈阳泰瑞安全系统有限公司（以下简称泰瑞公司）诉称，原告与被告2010年11月7日签订了《建设工程施工合同》，合同约定被告为原告施工建设抚顺汽车配套产业园1号厂房及办公楼工程，被告包工包料施工，基础工程款由被告全部垫付，合同总价款为人民币11973980.29元。工期为298天，开工日期为2010年11月7日，竣工日期为2011年8月30日。合同同时约定，被告施工的厂房主体和办公楼主体应在2011年5月30日完工，2011年8月30日竣工，原告在基础完工后10日内按基础预算价的60%结算工程款。合同同时约定了因被告原因不能按照协议约定的竣工日期竣工的，被告每拖期一天，应按合同价款的万分之零点五支付违约金等。合同签订后，被告开始施工，但是施工初期被告就出现了严重的资金不足现象，原告为了保证工期，提前向被告陆续支付了部分工程款，即使这样，被告仍然无法持续施工，后期被告采取虚高谎报工程量和工程造价等方法套取原告工程款，原告多次指出被告的计算方法违反国家标准，但被告一直坚持自己的不合理算法，原告严格按合同约定的进度支付了工程款，即使这样，工程仍然出现了多次停工。2011年8月中旬，被告因为资金不足不得不停止施工，至今也无法恢复施工。2012年5月31日，原、被告双方签订了“已完成工程量清单”，对被告施工的工程量进行了确认。原告认为，被告在无能力承包工程的情况下，夸大资金来源，多次停工，被告不但没有按《建设工程施工合同》约定在2011年5月30日完成厂房主体和办公楼主体工程，竣工更是无从谈起，被告的行为已经构成违约。被告不仅应按合同约定，每拖期一天，按合同价款的万分之零点五支付违约金，而且还应赔偿原告因被告的违约行为导致再次招投标产生的费用，况且，被告停止施工确认工程量后，与原告协商工程价款未果的情况下，既不继续施工，也不行使诉讼权利，致使原告现场无法继续施工，严重影响了工厂的投产使用，给原告造成了巨大的经济损失。因此，原告提起诉讼，请求人民法院判决：一、解除原、被告之间签订的《建设工程施工合同》；二、委托相关机构对被告已完工程量进行确认，并对工程量的价值进行评估鉴定；三、被告按合同约定支付违约金人民币380174.50元；四、被告赔偿二次招投标费用人民币25000元，合计人民币405174.50元；五、被告返还原告办理竣工手续必需的相关施工文件等材料，并立即清理撤离施工现场；六、诉讼费、鉴定费和其他费用由被告承担。
被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司（以下简称天北公司）辩称，是原告违约在先，现场平整场地就是我们平整的，而且平整费用还很多。原告在施工过程中违反合同条款，没有按照60%支付工程款，到后期工程停工，原告才付至不到60%，法院已经认定了。停工之后由于原告没有钱不能继续施工，造成停工损失。我们的设备一直到2012年鉴定期间才撤离，产生了设备租赁损失费，还有值班人员误工费，现场材料堆放生锈已经不能使用了，造成的损失原告应该赔偿我们。原告起诉理由不充分，请求驳回原告诉讼请求。
反诉原告沈阳天北鸿基建设集团有限公司诉称，反诉原告与反诉被告于2010年11月5日签订建设工程施工合同书一份，约定反诉原告承接反诉被告位于抚顺汽车配套产业园1号厂房及办公楼工程，包工包料，基础工程由反诉原告垫资，合同价款为人民币11973980.29元。该工程合同实际于2010年7月就已经开始履行，2010年11月5日的合同仅是中标后补签的。在合同实际履行过程中反诉原告与反诉被告分别于2010年7月19日、2010年8月18日又签订两份施工合同补充协议对原始《建设工程施工合同》约定的工期及付款方式给予调整，约定反诉原告应于2010年9月15日前完成全部基础工程，同时约定反诉被告应于完工后10日内支付基础工程预算价的60%计人民币90万元，而反诉被告称资金不到位仅在2010年10月9日付款人民币20万元。此后反诉被告仍然不按约定的工程进度付款，至2011年8月停工时止反诉被告仅付款人民币150万元，而反诉原告已发生工程款及垫资部分总额达人民币5163297元，欠款额为人民币3663297元，这其中还不包括违约金及待工费用。通过上述内容可见，反诉被告连续违约，拒不支付工程款，是造成停工的起因，该责任应由反诉被告完全承担。故依法提起反反诉，请求人民法院判决：1、继续履行原《建设工程施工合同》；2、反诉被告支付拖欠的工程款、材料款等合计人民币3663297元；3、反诉费用由反诉被告承担。
反诉被告沈阳泰瑞安全系统有限公司辩称，1、反诉原告并没有在2010年9月10日完成基础工程，因反诉原告未能在合同约定期限内完成预期工程进度已经构成违约，并且严重影响了反诉被告的生产经营，双方已经没有合作的基础和可能，继续履行合同无实际意义，因此请求法院解除双方的建设工程施工合同。2、关于反诉原告反诉支付拖欠工程款事宜，反诉被告已经向法院申请了鉴定评估，应以评估结论为依据对工程进行结算。关于材料款问题，反诉被告不同意给付，因为本合同中属于包工包料，反诉被告已支付工程款中包括材料款，剩余材料不应由反诉被告负责。基于以上理由，我们请求法庭依据评估结论进行判决，并驳回反诉原告不合理的反诉请求。
经审理查明，2010年7月19日，泰瑞公司作为甲方，天北公司作为乙方签订《施工合同补充协议》，约定甲方在抚顺开发区汽车配套产业园新建1#厂房及综合办公楼工程委托乙方施工，基础工程款全部由乙方垫付，工期要求2010年8月31日基础全部完工。
2010年8月18日，双方签订《补充协议》（二），约定甲方在抚顺经济开发区建设的1#厂房工程交由乙方总承包施工，基础工程8月10日开工，至9月15日完成。主体工程计划2010年11月30日前完成封顶。
2010年9月7日，经公开招标，天北公司中标泰瑞公司1#厂房工程，中标金额人民币11973980.29元。
2010年11月7日，泰瑞公司作为发包人，天北公司作为承包人签订《建设工程施工合同》（建设部与工商行政管理局制定的格式文本）一份，约定由天北公司承包泰瑞公司抚顺汽车配套产业园1#厂房、办公楼工程，工程内容包括土建、给排水、采暖、照明、门窗、弱电，开工日期为2010年11月7日，竣工日期为2011年8月30日，采用可调价格合同，合同价款人民币11973980.29元，工程量增减按实际工程量结算。泰瑞公司派驻的工程师为姜海。1#厂房主体2011年5月30日完工，2011年8月30日竣工，办公楼主体2011年5月30日完工，2011年8月30日竣工。工程款支付方式为基础完工后10日内，甲方按基础预算价的60%结算工程款，每月5日前向监理工程师和甲方代表报上月以完工程量，10日内由甲方按已完工部位支付完成工程量的60%的工程款，工程竣工后甲方支付乙方全部工程款的85%（10日内支付），剩余款项在验收合格后10日内全部结清工程款（除预留3%的质保金）。翟伟杰作为天北公司委托代理人在该合同上签字。
上述合同签订后，泰瑞公司进场施工。
2011年8月，该工程停工。
2012年5月31日，双方签订《沈阳泰瑞完全系统有限公司1#厂房工程已完成工程量清单》，内容如下：“一、四层办公楼：1、钢筋砖基础、基础梁完成。2、一至四层砖框架柱、梁、板完成。3、一层砌筑工程完成。二、厂房：1、钢筋砖独立基础、基础梁完成。2、地下水池完成。3、一层砖框架柱48根、二层12根、夹层砖楼板完成。上述工程量经现场确认无误。”翟伟杰作为天北公司领导、赵俊作为泰瑞公司领导、姜海、年洪军作为泰瑞公司代表在该清单上签字。
自2010年10月9日至2011年8月22日，泰瑞公司共支付天北公司工程款人民币150万元，翟伟杰作为领款人在泰瑞公司财务凭证上签字。
在案件审理过程中，经泰瑞公司申请，本院委托辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司对天北公司施工的抚顺开发区汽车配套产业园办公楼及1#厂房已完工程的造价进行鉴定。2013年3月4日，辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司出具辽东联造价字（2013）第063号工程造价鉴定报告，鉴定结果为抚顺开发区汽车配套产业园办公楼及1#厂房已完工程鉴定造价总金额为人民币2576534.63元，泰瑞公司支付鉴定费人民币16.5万元。
另查，天北公司向本院提供了多份《现场签证单》，其中2010年9月10日签证单记载“基础工程完工”。
上述事实，有当事人陈述、中标通知书、建设工程施工合同、补充协议、工程造价鉴定报告，付款凭证、现场签证单、已完成工程量清单等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为，泰瑞公司与天北公司所签订的建设工程施工合同及补充协议系双方真实意思表示，且不违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定内容履行各自的义务。在合同履行过程中，双方发生矛盾导致工程于2011年8月停工至今，该合同已无法继续履行，应予解除，故泰瑞公司诉请解除合同，本院应予支持，天北公司诉请继续履行合同，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。双方建设工程合同解除后，天北公司应当清理、撤离施工现场，并将已完工工程档案交付泰瑞公司，泰瑞公司应当支付天北公司已完成工程量的工程价款，对天北公司已完成的工程造价，经鉴定公司鉴定金额为人民币2576534.63元，扣除泰瑞公司已支付的人民币150万元，泰瑞公司仍需支付天北公司工程款人民币1076534.63元。虽然双方合同约定了质保金，但对诉争工程，天北公司并未施工完毕，自2011年8月至今，泰瑞公司亦未主张天北公司所施工项目有质量问题，故泰瑞公司应当支付包括质保金在内的全部工程款。
关于泰瑞公司要求天北公司支付违约金及赔偿二次招标费用的诉讼请求。根据双方合同约定的工程款支付条件及天北公司已完工内容，泰瑞公司并未按照约定及时足额支付工程款，且泰瑞公司并未提供证据证明其已进行二次招标，故其要求天北公司支付违约金及二次招标费用，本院不予支持。
对天北公司主张的工程款问题。天北公司主张其施工工程款及垫资部分总额达人民币5163297元，但该数额仅是其单方计算，并未提供相应的证据予以证明，在重审过程中，其虽然提供了姜海出具的一份1#厂房基础工程决算单，但该决算只是天北公司施工的部分工程，无法证明其全部施工工程款，同时在鉴定报告中已对天北公司施工的该部分工程内容进行了鉴定，故其以此主张，本院不予支持。
关于鉴定报告是否予以认定的问题。天北公司主张在原审鉴定摇号选定鉴定机构时并未通知其到场，因而鉴定程序不合法，鉴定结论不应予以采信，对此，本院认为，根据鉴定机构提供的司法鉴定现场勘查记录，翟伟杰已作为天北公司代表签字，翟伟杰作为双方签订的施工合同中天北公司签字盖章的委托代理人及工程款领款人，其应当能够代表天北公司，且根据常识判断，对工程造价鉴定，如果没有天北公司作为施工人的配合和提供资料，鉴定根本无法进行。同时，在本案重审过程中，其并未申请重新鉴定，故原审鉴定结论应予采信。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告沈阳泰瑞安全系统有限公司、被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》及其补充协议；
二、被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司于本判决发生法律后15日内清理、撤离施工现场；
三、被告沈阳天北鸿基建设集团有限公司于本判决发生法律后15日内将已完工资料返还原告沈阳泰瑞安全系统有限公司；
四、反诉被告沈阳泰瑞安全系统有限公司于本判决发生法律后15日内一次性给付反诉原告沈阳天北鸿基建设集团有限公司工程款人民币1076534.63元；
五、驳回原告沈阳泰瑞安全系统有限公司的其他诉讼请求；
六、驳回反诉原告沈阳天北鸿基建设集团有限公司的其他诉讼请求。
如果反诉被告沈阳泰瑞安全系统有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币7380元，由原告沈阳泰瑞安全系统有限公司承担承担；反诉费人民币37106元，由反诉被告沈阳泰瑞安全系统有限公司承担人民币14488元，由反诉原告沈阳天北鸿基建设集团有限公司承担人民币22618元；鉴定费人民币165000元，由反诉被告沈阳泰瑞安全系统有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 祝仰宝
人民陪审员 张金鹤
人民陪审员 刘 晨
二〇一四年九月十七日
书 记 员 徐 佳
本判决所依照的相关法律规定
《中华人民共和国合同法》第九十四条：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。