广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤12刑终280号
原公诉机关怀集县人民法院。
上诉人（原审被告人）梁晓东，男，1985年6月7日出生，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区梧州市岑溪市。因本案于2017年1月21日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押在广东省怀集县看守所。
辩护人陈大谋，广西公力律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李家波，男，1991年9月9日出生，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区梧州市岑溪市。因本案于2017年1月21日被刑事拘留，同年2月23日被逮捕。现羁押在广东省怀集县看守所。
怀集县人民法院审理怀集县人民检察院指控原审被告人梁晓东、李家波犯盗窃罪、抢劫罪一案，于2017年7月24日作出（2017）粤1224刑初157号刑事判决。原审被告人梁晓东、李家波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：被告人梁晓东、李家波犯罪事实如下：
2017年1月20日早上6时许，被告人梁晓东驾驶一辆悬挂假号牌为粤Ｈ×××××的面包车搭载被告人李家波窜至怀集县中洲镇，在该镇全心村委会、白竹村委会、三联村委会路段，二被告人分别在九个不同位置由被告人李家波用铁钳盗窃了九只狗，后被当地村民发现，被告人梁晓东驾驶面包车搭载被告人李家波逃离时遭村民拦截。其中白竹村村民首先在路边丢木棍拦截面包车，被告人梁晓东驾驶面包车强行通过继续前行，车辆行驶至良贵村路口附近，遇到良贵村村民设卡拦截，被告人梁晓东驾驶面包车强行冲卡，导致廖某1受伤。公安民警接报后组织警力围捕，当天将二被告人抓获归案，并提取了作案工具车辆及断线钳一把、铁钳一把等物品，扣押了被盗的九只活狗。同年1月22日，公安机关将扣押的九只活狗分别发还给各失主。
经怀集县公安司法鉴定中心鉴定，被害人廖某1身体损伤属轻伤一级。
经怀集县发展和改革局价格认证中心鉴定，被盗的九只活狗价值共计人民币3146元。
2017年3月13日，被害人廖某1与二被告人的家属达成了调解协议，二被告人的家属已按协议赔偿人民币共三万元给被害人廖某1，取得了被害人廖某1谅解。
上述事实，认定的证据有：
（一）现场勘验检查笔录、照片
1、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片、二被告人指认盗窃及撞伤人的现场照片，证实公安民警对实施犯罪的现场、周围环境进行勘查及二被告人指认盗狗（全心村、白良村、良贵村、白竹村、三联村路段）现场及拦截（白竹村路段）、撞伤人（良贵村路口）现场的情况。
2、二被告人指认被盗的狗、称重及作案工具、车辆等照片，证实二被告人对作案工具、车辆及在被盗的狗称重时，进行了指认及见证的情况。
（二）书证
1、搜查笔录、提取笔录、扣押及发还清单，证实公安机关对作案车辆进行搜查，扣押了九只活狗，提取了作案工具断线钳一把、铁钳一把、自制铁丝套圈12条、砍刀一把、自制铁T形铁条一个及面包车，并已将九只狗发还给各失主的情况。
2、调解协议书、谅解书、收条各1份，证实2017年3月13日被害人廖某1与二被告人的家属达成调解协议，二被告人的家属已赔偿人民币共三万元给被害人廖某1，得到被害人廖某1谅解的事实。
3、抓获经过及户籍证明资料，证实抓获二被告人的经过及二被告人的身份情况。
（三）鉴定意见
1、怀价认[2017]G-020号价格认定结论书，证实经怀集县发展和改革局价格认证中心鉴定，扣押的活狗（黑毛狗5只、黄毛狗3只、灰黑毛狗1只）价值共计人民币3146元的事实。
2、怀公（司）鉴（活）字[2017]第01049号法医学人体损伤程度鉴定书及伤者伤情照片，证实经怀集县公安司法鉴定中心鉴定被害人廖某1身体的损伤属轻伤一级的事实。
（四）被害人的陈述
1、马某群陈述的主要内容：2017年1月20日7时左右，我把家里的黄色母狗放出去了，大概过了2个小时，我接到我亲戚的电话跟我说“家里的小狗还在家吗？早上中洲镇派出所民警抓获了2个盗窃狗的嫌疑人，车上有狗”，我就到外面找小狗，结果没有找到，于是我到派出所反映情况。
2、莫某炉、黄某、江某志、覃某初、郭某兴、黄某仟、邓某锋、邓某基均陈述于2017年1月20日早上其家中的狗被他人盗走了的情况。
3、廖某1陈述的主要内容：我于2017年1月20日上午7时30分许，我骑自行车从家里出发前往良贵山上果园摘果，我到达中洲镇良贵村委会乡道良贵村路口处，我听到我村孔某勇等几名村民说刚刚有一辆偷狗的面包车进了中洲镇白竹村、三联村方向偷狗出来了，当时我拖着自行车在村道靠中间的位置，孔某勇等人正在布置拦车的障碍物，路中间放有一辆摩托车，这时有一辆银灰色的面包车飞快地向我们驶过来，孔某勇等村民叫他们停车但是他们没有停车，面包车转过路中间的摩托车，向我冲过来，我出于本能的反应将车推出去想跳开但已经来不及了，结果我连人带车给撞到在路边受伤昏迷过去了，之后发生的事情我就不清楚了。我当时是想帮孔某勇他们拦车的。
（五）证人证言
1、黄某1证言的主要内容：2017年1月20日早上7时许，我接到村民孔某热打来的电话讲有一辆偷狗的面包车车尾数为7315，正在从良贵村驶向白竹村及三联村方向。我家就在白竹村村道路边，于是我就马上出去家门口，我站了一会就见到孔某热所讲车号尾数是7315的面包车经过我家门口，我就叫上莫某洪同其讲明情况，我们两人就从路边找了两条木棍等偷狗的车出来。不久车出来离我们不远的时候我就丢一条木棍出路，车强行压过木棍冲了过去，接着我们又丢第二条木棍出去拦他们的车，可能他们心惊车辆开的过快在一个转弯位置车轮碰擦了一下路边的水泥基，然后迅速逃离了。于是我打电话给孔某热讲我们拦不住车叫他们想办法拦。当时我见到车上有两个人。
2、孔某热证言的主要内容：2017年1月16日早上大约7时许我正在家门口见到有一辆面包车在附近停下来，车上下来一个男子用铁丝套想套住我家的公狗，套了两次没有套住，我家的公狗就跑了，跟着我就喊村里的人，之后这辆面包车就向中洲圩的方向跑了。当时我只记得这辆面包车车牌号码后面三个数字是315字样，我将该车牌讲给家人和同村人知道。2017年1月20日早上7时许，我妻子在门口的公路边见到一辆面包车车牌号码后面三个数字是315向中洲镇白竹村方向行驶，就告诉我，之后我就打电话给白某村黄某1等人讲盗窃狗的车来了。约7时40分我和张某曙、孔某系、孔某勇、廖某1五个人在良贵村路口附近设卡拦截，7时50分左右见到这辆面包车从白某村的方向行来，这辆面包车到我身边时我想用水管敲打面包车，但是没有打到面包车，我自己摔倒在路边，面包车没有撞我的摩托车，加速往路边行驶，廖某1正好在路边的位置，廖某1就用他的单车往面包车前一推想拦车，但是面包车没有被截停，反而廖某1自己被车撞到，面包车继续向中洲圩方向行驶。我用摩托车搭张某曙追这辆面包车，当追到良贵村路段地名叫胜洲沙场时，见到派出所民警已将这辆面包车截获，盗窃狗的两个男子也抓获了。
3、孔某系、孔某勇、张某曙的证言内容，证实了在拦截被告人梁晓东和李家波面包车的时候，面包车碰撞到廖某1的自行车，廖某1被自行车绊倒受伤了的过程。
（六）被告人供述
1、被告人梁晓东在公安机关供述的主要内容：2017年1月20日凌晨3时左右，我驾驶车牌号码为粤Ｈ××315的面包车到达中洲镇一个自然村，我和李家波在沿途公路边看见只狗就停车，李家波用铁丝套住狗头，然后用一个铁钳将狗拉上车，放到车箱内的狗笼里，我们就这样盗窃了九只狗。在我们返程驾驶面包车经过两三个村民身边的时候，我看见有一个村民扔了一块木头在面包车的前方，另外的村民就用木头扔我的车，当时我们不敢停车，害怕村民知道我们是偷狗的，我就驾车强行冲过去，冲过去的过程中车胎撞到路边的路基导致轮胎爆胎，驾车行驶大约2公里左右我和李家波就停车换轮胎，然后我继续驾车行驶了1公里，就看见公路前方有几个村民手里拿着铁棍等工具冲过来打砸面包车，然后有一村民将一辆摩托车拦在路中央，我就开着面包车避过去加速离开了，行驶了2公里左右就碰上警车，当时我想停车下车的，李家波和我说刚才撞到人了，不能停车，叫我开车走，就被公安民警抓获了。
庭审中，被告人梁晓东对上述供述没意见，认为去偷狗是李家波提议的，驾驶的面包车是李家波的。
2、李家波在公安机关供述主要内容：2017年1月20日凌晨3时许，我与梁晓东驾驶一辆面包车（粤Ｈ××315，车牌为假牌）从广西岑溪出发往怀集中洲（期间我在车里睡觉）。我们进入中洲镇一个不知名的村道边的垃圾堆处有狗在吃垃圾食品，于是我们就停下车，我就用铁丝套住狗头，然后用一个铁钳将狗拉上车，放到车箱内的狗笼内。村道沿路有很多垃圾堆，只要见到有狗我都用同样的方法将狗捉上车，一共偷了九只狗。我们出来村道时就看见村旁有两个人，他们两个人就拿来两根木头在面包车的前后各扔一根，并拿起地上砖头扔面包车，梁晓东看见这样就直接压过木头走了。压过木头后，车子前右轮就爆胎了。梁晓东继续开了2公里后，我们就停下来换好轮胎，然后继续开了1公里后，在路边遇到村民，他们拿起路边的砖头扔我们的面包车，有些村民拿着铁管、锄头敲我们的面包车，梁晓东开着车躲避村民，这时有一个群众推了一台自行车出来拦我们的车，我们避让不及就撞上了自行车，自行车就反弹撞到了那个群众身上，我从后视镜里看到梁晓东驾驶面包车撞到村民，见村民坐在地上没有什么事，就继续开车前进了。开了大约一公里就遇到了警车，我和梁晓东就被民警抓获了。当时，村民发现我们的车是偷狗车就在路边拦截。因为我们是偷狗的，怕停车后被村民打，所以就不敢停车，强行通过了。
经民警与我们在一起过称，九条狗的总重量为121公斤（共242市斤）。民警在我车上还查获的多个车牌是是我从网上买回来的。面包车是我和梁晓东一起商量买的，目的就是用来偷狗的。
庭审中，被告人李家波对上述供述没意见，认为去偷狗是两个人一起提议的，驾驶的面包车是其所买的。
原判认为，被告人梁晓东、李家波无视国家法律，以非法占有为目的，结伙实施盗窃，被村民发觉后为抗拒抓捕而驾驶车辆强行冲卡，致一人轻伤一级，二被告人的行为均已构成抢劫罪。被告人梁晓东、李家波属共同犯罪，现有的证据虽然难以分主、从犯，但可根据二被告人在实施具体犯罪行为作用的大小，在量刑方面有所区别。鉴于二被告人对实施的犯罪事实无异议，且与被害人达成调解协议，二被告人的家属已赔偿了被害人的损失，取得了被害人谅解，有悔罪表现，依法可以从轻处罚；被盗活狗已发还给失主，未造成损失，亦可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条、第五十二条、第二十五条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人梁晓东犯抢劫罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二千元（已缴）。二、被告人李家波犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元（已缴）。
上诉人梁晓东提出：1.其从来没有想过抢劫，其在逃跑过程中是出于自卫才导致碰了人，一审法院认定其行为构成抢劫罪，不认定本案盗窃属犯罪未遂，是认定事实错误。（1）其、李家波偷到9条狗后，被群众发现，公案机关缴获已经发还给失主，没有达到犯罪目的并非出于其个人意愿，是犯罪分子意志以外的原因而偷狗未得逞，其行为构成盗窃未遂罪。（2）其驾驶面包车为了避开路中间的摩托车，导致被害人廖某1连人带车被碰（撞）倒在路边而受伤的事实，其根本不知道，其没有使用暴力的主观故意，虽然导致被害人廖某1轻伤的结果，但纯属意外的过失行为。其与李家波实施盗窃行为后，在被人发觉追捕过程中，没有故意当场使用以驾车强行冲卡以危及他人身体健康和生命安全的暴力方式，抗拒抓捕，不具备转化型抢劫罪的全部要件，本案依法不能转化为抢劫罪，其行为不构成抢劫罪。2.一审法院以其构成抢劫罪进行判决是错误的，请求二审撤销错误的一审判决，认定其行为构成犯盗窃未遂罪，改判其刑期为一年以下有期徒刑。
其辩护人辩护称：1.上诉人梁晓东的行为不构成抢劫罪，而构成盗窃未遂罪。（1）上诉人梁晓东的行为并不具备由盗窃罪转化为抢劫罪的犯罪要件，不构成抢劫罪。上诉人梁晓东驾驶面包车为了避开路中间的摩托车，导致被害人廖某1连人带车被碰（撞）倒在路边而受伤的事实，上诉人梁晓东根本不知道，其没有使用暴力的主观故意，虽然导致被害人廖某1轻伤的结果，但纯属意外的过失行为。上诉人梁晓东与李家波实施盗窃行为后，在被人发觉追捕过程中，没有故意当场使用以驾车强行冲卡以危及他人身体健康和生命安全的暴力方式，抗拒抓捕，不具备转化型抢劫罪的全部要件，本案依法不能转化为抢劫罪。（2）上诉人梁晓东的行为构成盗窃未遂罪。上诉人梁晓东、李家波偷到9条狗后，被群众发现，公案机关缴获已经发还给失主，没有达到犯罪目的并非出于上诉人梁晓东的个人意愿，是犯罪分子意志以外的原因而偷狗未得逞，上诉人梁晓东的行为构成盗窃未遂罪。2.请求二审撤销错误的一审判决，改判上诉人梁晓东为犯盗窃未遂罪，判处一年以下有期徒刑。
上诉人李家波提出：原判认定不当，其只是偷狗，偷狗时没有人看见，没有恐吓过人，没有协助梁晓东，村民用东西打车，其当时在后面没看清楚，撞人是不小心撞到的，其不是当时就见到撞了人，其行为构成盗窃罪，而不是构成抢劫罪。另外，其被抓获后如实供述自己的犯罪事实，配合公安机关将被盗狗只退还给失主，并对伤者进行了赔偿，取得伤者谅解，也交纳了罚金，原判对其量刑过重。请求对本案重新审理。
经审理查明，原判认定上诉人梁晓东、李家波犯抢劫罪的犯罪事实清楚，证据确实，充分，本院予以确认。
对于上诉人梁晓东、李家波以及辩护人的上诉、辩护意见，综合评析如下：
1.关于上诉人梁晓东认为原判认定事实错误的意见。经查，证人黄某1、孔某热等人的证言、被害人廖某1的陈述以及上诉人梁晓东、李家波的供述相互印证，证实两上诉人盗窃狗只被发现并在离开时被村民拦截抓捕，两上诉人为了摆脱抓捕，驾驶汽车强行通过村民放置在村道上用于拦截的摩托车等，致被害人廖某1受伤的事实，证据确凿，应予认定。故原判认定的犯罪事实并无不当，上诉人梁晓东的意见理据不足，不予采纳。
2.关于上诉人梁晓东、李家波及辩护人认为本案不构成抢劫罪的意见。经查，首先，最高人民法院《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》中关于转化型抢劫犯罪的认定规定，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”，主要是指已经着手实施盗窃、诈骗、抢夺行为，一般不考察盗窃、诈骗、抢夺行为是否既遂。本案中，被害人陈述、证人证言、上诉人梁晓东、李家波供述以及搜查笔录、提取笔录、扣押清单、价格认定结论书等书证证实两上诉人被村民发现时已经实施盗窃狗只的行为，被盗狗只的价值也超过构成盗窃罪的数额标准。其次，在案证据证实两上诉人在白某村委会等地盗窃狗只后准备离开，还在白竹村委会的范围即已被当地村民证人黄某1等拦截抓捕。证人黄某1的证言亦证实其发现盗狗的车后丢木棍在路上拦截被车强行冲过去后，就联系孔某热，叫孔某热他们想办法拦。故证人孔某热等人在两上诉人驾车逃离路段良贵村路口放置摩托车等设卡拦截，是两上诉人准备离开现场时被发现抓捕的延续。且两上诉人驾驶的汽车是可以造成人员伤亡的工具，两上诉人在侦查阶段的供述也证实看见村民拿工具对他们驾驶的面包车进行拦截，因为害怕被抓获而加速强行冲过去。上诉人李家波还供述其看见强行通过时撞上被一名村民推出阻拦的自行车，导致该名村民被自行车撞倒在地。法医学人体损伤程度鉴定书反映被害人廖某1的左胸部第1-10肋骨16处肋骨骨折，由此可见被害人被撞击力度之大，亦印证了上诉人梁晓东、李家波所供述遭到村民拦截时驾车加速强行冲过去的情况。故两上诉人盗窃后准备离开时被村民拦截抓捕，并在明知村民拦截的情况下，却不顾后果，驾驶汽车故意加速强行通过，其行为已经足以危及他人身体健康和生命安全，并造成一名村民轻伤，应认定当场使用暴力。综上，两上诉人的行为属于犯盗窃罪，为了抗拒抓捕而当场使用暴力，符合刑法第二百六十九条关于转化型抢劫罪的规定，应以抢劫罪定罪处罚。上诉人梁晓东及其辩护人、上诉人李家波的意见理据不足，不予采纳。
3.关于上诉人梁晓东及辩护人认为应以盗窃未遂罪判处上诉人梁晓东有期徒刑一年、上诉人李家波认为原判量刑过重的意见。经查，如前所述，上诉人梁晓东、李家波构成抢劫罪，且没有法定减轻情节，依法应在有期徒刑三年以上十年以下的幅度内量刑。原判已考虑两上诉人对实施的犯罪事实无异议，且赔偿了被害人的损失，取得被害人谅解等，对其从轻处罚，量刑在幅度之内，并无不当。上诉人梁晓东及其辩护人、上诉人李家波的意见，不予采纳。
本院认为，上诉人梁晓东、李家波无视国家法律，以非法占有为目的，在实施盗窃被村民发现后为了抗拒抓捕而驾驶车辆强行冲过拦截，致一人轻伤，其行为均已构成抢劫罪。在共同犯罪中，两上诉人分工合作，应根据各自罪责科以刑罚。鉴于两上诉人归案后能如实供述主要犯罪事实，并通过家属赔偿被害人的损失，取得被害人的谅解，有悔罪表现，依法可对其从轻处罚。原判认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人梁晓东及其辩护人、上诉人李家波的上诉、辩护意见，经查，均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈陟云
审判员 蓝燕琴
审判员 刘永东
二〇一七年十月三十日
书记员 肖莉娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。