浙江省舟山市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙舟行终字第1号
上诉人（原审原告）张小刚。
委托代理人（特别授权代理）邹自梅。
委托代理人（特别授权代理）王维和，舟山市普陀区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）舟山市普陀区人力资源和社会保障局，住所地浙江省舟山市普陀区东港街道昌正街169号东港商务中心4号楼西楼2层。
法定代表人缪剑刚。
委托代理人（特别授权代理）王红雷，浙江星舟律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）浙江舟山广宇建设有限公司，住所地浙江省舟山市定海区白泉镇白泉路80号。
法定代表人汪粮钢。
委托代理人（特别授权代理）方孟廷，浙江万晟律师事务所律师。
上诉人张小刚因与被上诉人舟山市普陀区人力资源和社会保障局（下称普陀区人社局）、被上诉人浙江舟山广宇建设有限公司（下称广宇公司）劳动和社会保障行政确认一案，不服舟山市普陀区人民法院（2014）舟普行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月20日公开开庭进行了审理。上诉人张小刚及其委托代理人邹自梅、王维和，被上诉人普陀区人社局的委托代理人王红雷，被上诉人广宇公司的委托代理人方孟廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告普陀区人社局于2013年11月21日受理第三人广宇公司职工张小刚要求认定工伤的申请，并于同日向第三人送达工伤认定调查通知书。因第三人提出异议，且原告未能提供直接证明劳动关系的证据，被告又分别于2014年1月10日、1月15日向原告及第三人送达工伤认定案件中止决定书及工伤认定申请补充材料通知书，要求双方提供存在或不存在劳动关系的证据。同年6月3日，舟山市普陀区劳动人事争议仲裁委员会作出舟普劳仲案字第0068号仲裁裁决书，裁定不予支持张小刚提出的认定其与广宇公司存在劳动关系的仲裁申请。后被告于同年6月20日，以仲裁裁决书不支持原告与第三人之间存在事实劳动关系为由作出普人社不工认（2014）03号普陀区企业职工不属于工伤认定书，认定原告张小刚不属于工伤。原告不服诉至法院。
原审法院认为：根据《工伤保险条例》第十八条的规定，申请人提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，即职工与用人单位存在劳动关系或事实劳动关系为认定工伤的前提条件，但在本案中，舟普劳仲案字第0068号仲裁裁决书已确定原告张小刚与第三人广宇公司之间不存在事实劳动关系，且原告亦未就此仲裁裁决书提出异议。故被告作为普陀区社会保险行政管理部门，负责普陀区范围内的工伤认定工作，对原告提出的工伤认定申请进行审查符合法律、法规的规定，被告依照仲裁机构生效仲裁文书认定原告不属于工伤依据的事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，对原告的诉讼请求不予支持。关于庭审中第三人代理人提出的，原告受伤至今已超出一年，其诉请法院认定工伤违反了《工伤保险条例》规定的申请工伤认定时限最长为一年的主张，原审法院认为，根据《工伤保险条例》第十七条的规定，用人单位未按规定提出工伤认定申请的，职工可在伤害发生之日起一年内直接申请工伤认定，原告系在2013年4月8日受伤，其于同年11月11日向被告提出工伤认定申请，符合《工伤保险条例》第十七条的规定，故第三人代理人前述主张不成立。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告张小刚要求撤销被告舟山市普陀区人力资源和社会保障局作出的普人社不工认（2014）03号普陀区企业职工不属于工伤认定书，并责令被告重新做出工伤认定决定的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张小刚负担。
宣判后，张小刚不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定“舟普劳仲案字第0068号仲裁裁决书已确定原告张小刚与第三人浙江舟山广宇建设有限公司之间不存在事实劳动关系”不符合事实；二、被上诉人普陀区人社局在被诉工伤认定决定中认定上诉人与被上诉人广宇公司就是否存在劳动关系形成争议，不符合事实；三、被上诉人普陀区人社局以劳动仲裁结论作为是否认定工伤的依据是行政行为的司法化，背离了行政法的基本原则；四、原审法院及被上诉人普陀区人社局均回避了上诉人所受伤害是否符合《工伤保险条例》规定应当认定为工伤的问题。综上，请求本院撤销原判，直接改判责令被上诉人普陀区人社局重新作出工伤认定的具体行政行为。
被上诉人普陀区人社局答辩称：一、依据舟普劳仲案字第0068号仲裁裁决书，应确认上诉人张小刚与被上诉人广宇公司之间不存在劳动关系，上诉人仅以刑事判决书和相关规定为据认为存在劳动关系缺乏事实和法律依据；二、本案不予认定工伤，是上诉人张小刚与被上诉人广宇公司之间不存在劳动关系，即不符合《工伤保险条例》第十八条规定的认定工伤的前提条件而导致，上诉人关于是否认定工伤的举证责任等观点无法律依据；三、被上诉人普陀区人社局对本案工伤的认定，从受理、调查、程序中止到送达均符合《工伤保险条例》以及《工伤认定办法》的规定，程序合法。综上，请求本院驳回上诉，维持原判。
被上诉人广宇公司未提交书面答辩意见，其在庭审中答辩称：其就被诉不予认定工伤决定事实和程序方面认同被上诉人普陀区人社局的答辩意见；对原审判决的法律适用亦无异议。其同时认为上诉人张小刚受伤系其首先动手挑起争端引发，撇开不存在劳动关系的前提条件不讲，也不能认定为工伤。综上，请求本院驳回上诉，维持原判。
二审审理过程中，上诉人张小刚向本院提交了新的事实依据有：1.舟山市普陀区人民检察院分别于2014年7月23日、2014年7月29日针对来访人陈某、周某制作的接待来访笔录复印件各一份；2.2013年9月27日由案外人虞某签字确认的“国际邮轮综合大厅项目部”打桩款清单复印件一份。上述证据用以证明上诉人张小刚与案外人虞某以及案外人虞某与被上诉人广宇公司之间的法律关系。
经质证，本院对证据认证如下：被上诉人普陀区人社局认为证据1、2无法与原件核对，故对其真实性无法判断；且证据1两份笔录不在生效刑事判决认定的事实范围内，对其合法性也无法判断；对证据2的合法性、关联性并无异议；但认为证据1、2内容并不能改变已生效的劳动仲裁裁决结果。被上诉人广宇公司认为证据1、2无法与原件核对，且证据1笔录制作时间晚于刑事判决时间，因此对证据1、2的真实性、合法性均有异议；对证据1内容不发表意见，认为证据2即使真实也无法证明虞某与被上诉人广宇公司之间存在转、分包关系。本院认为，关于证据1、2的真实性问题，本院在庭后对该两份证据与原件核对无异，因此对证据1、2的真实性予以确认。证据1是对被上诉人广宇公司陈某以及周某所作笔录，其内容与上诉人张小刚申请工伤时提交的对案外人虞某的笔录内容可以相互印证，因此对该证据合法性、关联性均予确认；证据2与证据1中对周某的笔录内容可以相互印证，故对其合法性、关联性予以确认。
二审庭审中各方当事人主要围绕被上诉人普陀区人社局作出被诉不予认定工伤决定认定事实是否清楚、适用法律是否正确等审理重点进行质证与辩论。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实相同，故对原审法院认定的事实予以确认。
另查明，舟山国际邮轮综合大厅工程是被上诉人广宇公司通过招投标形式中标后承建的工程，被上诉人广宇公司将该工程中的桩基工程分包给案外人虞某个人，虞某招用上诉人张小刚在该工程工地做打桩工。2013年4月8日中午，上诉人张小刚在工作期间向案外人周某某借打桩机所需滑轮被拒绝，二人遂发生争执继而发生肢体冲突，上诉人张小刚欲用钢管打周某某，被旁人劝开。后上诉人张小刚又向周某某借滑轮，又遭到拒绝后，遂将一个旧滑轮砸向周某某，致使周某某左脸擦伤，周某某见状随即捡起一根“7”字型钢筋砸在上诉人张小刚头部，造成上诉人张小刚颅脑外伤致开放性颅骨骨折、硬脑膜破裂、脑实质外溢、局部脑挫裂伤，并伴有意识欠佳、嗜睡、昏睡、瞳孔对光反应迟钝等症状及体征。
本院认为：根据《工伤保险条例》第五条的规定，被上诉人普陀区人社局作为普陀区人民政府社会保险行政部门，有负责本行政区域内工伤保险工作的法定职权。根据各方当事人的诉辩意见，本院对本案争议焦点概括并评析如下：
一、关于被上诉人普陀区人社局作出的被诉不予认定工伤决定结论是否正确的问题。上诉人张小刚认为其在工作时间和工作场所，因履行工作职责受到暴力伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（三）项规定的应当认定工伤的情形。被上诉人广宇公司则认为上诉人张小刚在工地与工友发生争执而受伤是由其一手挑起的，不应认定工伤。本院认为，根据舟山市普陀区人民法院生效刑事判决认定的事实，上诉人张小刚第一次向案外人周某某借用滑轮遭拒绝后发生争执尚属因工作原因引发，但其在应当明知周某某不可能再借予其滑轮的情况下第二次向周某某借用滑轮被拒绝，且主动挑起争端后遭反击而受伤，已不能认定为其因履行工作职责而受到暴力伤害。因此，被诉不予认定工伤决定结论正确。
二、关于被上诉人普陀区人社局以上诉人张小刚与被上诉人广宇公司之间不存在劳动关系为由作出被诉不予认定工伤决定是否具有事实和法律依据的问题。上诉人认为其与被上诉人广宇公司之间并未就是否存在劳动关系产生争议，被上诉人广宇公司只是不认可上诉人受伤属工伤的事实；而上诉人提交的刑事判决书和对案外人虞某的询问笔录已经可以证明双方存在事实劳动关系；且根据《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条的规定，上诉人有权要求由具备用工主体资格的被上诉人广宇公司承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。被上诉人普陀区人社局则认为，根据《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项的规定，上诉人申请工伤应提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，而生效的劳动仲裁裁决已确认上诉人张小刚与被上诉人广宇公司之间不存在劳动关系，其据此作出被诉不予认定工伤决定于法有据。本院认为，《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项是对工伤申请条件的一般规定，即工伤申请人应提交其与用人单位存在劳动关系的证明材料。而《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条则明确规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，而承担工伤保险责任的前提是认定工伤，可见，该条是对《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项所作的例外规定，即劳动者与具备用工主体资格的承包单位之间即使不存在劳动关系，只要符合《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定的情形，仍可认定工伤。被上诉人普陀区人社局在审查上诉人张小刚工伤申请过程中，未适用这一特别规定，而是径行适用《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项的规定作出被诉不予认定工伤决定，属适用法律错误。在二审出现新证据的情况下，原审判决认为被诉不予认定工伤决定适用法律法规正确，不当，应予以撤销。
综上，上诉人张小刚的上诉理由部分成立，被诉不予认定工伤决定适用法律错误，应予撤销。但由于该决定认定张小刚不属于工伤结论正确，撤销该不予认定工伤决定并责令被上诉人普陀区人社局重新作出工伤认定的具体行政行为已无实际意义，故对上诉人张小刚要求改判责令被上诉人普陀区人社局重新作出工伤认定具体行政行为的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，由于二审出现新证据，导致原审判决认定被诉不予认定工伤决定适用法律法规正确的结论不当，故对原审判决予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销舟山市普陀区人民法院（2014）舟普行初字第11号行政判决；
二、确认被上诉人舟山市普陀区人力资源和社会保障局作出普人社不工认（2014）03号普陀区企业职工不属于工伤认定决定的具体行政行为违法。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人舟山市普陀区人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王卫东
审 判 员 周 杰
代理审判员 柯艳娇
二〇一五年二月十六日
代书 记员 方 园