河北省景县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）冀1127刑初163号
公诉机关河北省景县人民检察院。
被告人王强，曾用名王新、王子源，男，1969年4月10日出生于河北省景县，，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河北省景县，捕前住山西省太原市小店区。2011年10月28日因涉嫌犯职务侵占罪被景县公安局取保候审，2016年10月11日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现羁押于景县看守所。
辩护人王晶晶，北京德恒（太原）律师事务所律师。
景县人民检察院以景检公诉刑诉〔2017〕94号起诉书指控被告人王强犯职务侵占罪，于2017年7月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。景县人民检察院指派检察员陈亚静、助理检察员王锋出庭支持公诉，被告人王强及其辩护人王晶晶到庭参加了诉讼。现已审理终结。
景县人民检察院指控，2006年，被告人王强在担任河北景某预应力钢绞线有限公司销售人员期间，利用职务便利，将景鹏公司在河南济源中铁十八局项目部的50多万元货款用于偿还在耿书辉处的个人欠款；2007年至2008年，被告人王强在担任河北景某预应力钢绞线有限公司销售人员期间，利用职务便利，将景某公司在福建仙游仙港大桥项目部的35.4万元货款据为己有。
公诉机关认为，被告人王强的行为侵犯了河北景某预应力钢绞线有限公司的财产所有权，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人王强辩称其不构成职务侵占罪。辩护人王晶晶提出的辩护意见是：一、被告人王强与河北景某预应力钢绞线有限公司（以下简称景某公司）不存在劳动关系，不符合职务侵占罪的犯罪主体构成要件，其行为不构成职务侵占罪。职务侵占罪中对主体身份的规定非常明确，必须是该公司的正式员工，如果仅系获得销售差价，而未确立劳动关系的人员，不是公司、企业或者其他单位的工作人员，不构成该罪的主体要件。本案现有证据不仅不足以证明王强与景某公司之间具有劳动隶属关系，连劳务关系都不具备，反而恰恰可以证明王强与景某公司从未确立过任何劳动关系，王强不是该公司工作人员，更不具有“职务”身份，故王强不具备职务侵占罪的主体构成要件；二、本案指控涉嫌犯罪数额的证据不足，根据疑罪从无原则，该数额仅能认定25万元。自2009年立案至今，关于王强销售至济源中铁十八局的货物及回款事实，截止目前仅有景某公司自行出具的一份说明和一份表格，且该表格及说明均无王强的签字确认。景某公司单方出具的材料为孤证，不具有客观性、真实性，不能作为证据使用；指控的50多万的数额，仅有耿某个人的证言，其并没有提交任何与王强之间存在个人借款的证明材料，且无中铁十八局任何材料印证，在其证言与王强供述不一致的情况下，其证人证言属孤证，不能作为证据使用；仙港项目的货款数额，目前从已有证据中看出王强只收到了25万元。从马某银行流水可以看出其收到8万元之后取出了7.4万元，但在王强的银行流水中未能找到收到7.4万元的痕迹，故其余货款王强是否收到均没有客观证据予以证实；三、河北景某预应力钢绞线有限公司与王强之间仅为平等主体间经济纠纷，不属于刑事案件管辖的范畴；四、虽然辩护人认为被告人王强的行为不构成职务侵占罪，但其本人仍具有以下影响量刑的情节：1、其无违法犯罪记录，表现一贯良好；2、王强通过其朋友与景某公司达成协议，支付景某公司30万元，景某公司出具了谅解书。
综上，被告人王强与景某公司不具备隶属的劳动关系，不具有利用“职务”的情形，不符合职务侵占罪的主体构成要件；其次，指控数额部分证据不足，不应计入涉嫌犯罪数额。恳请依据查明的事实，宣告被告人王强无罪。
经审理查明，2006年开始，河北景某预应力钢绞线有限公司（以下简称景某公司）授权被告人王强作为该公司聘任的业务销售人员，并由被告人王强填写了景某公司销售人员简历表，但未与该公司签订正式劳动合同，其对外代表该公司进行该公司产品销售业务的洽谈、销售。2006年，被告人王强利用职务便利，将景某公司在河南济源中铁十八局项目部的50多万元货款，让耿某支取，用于抵顶其在耿某处的个人欠款；2007年至2008年，被告人王强在担任景某公司销售人员期间，利用职务便利，将景某公司在福建仙游仙港大桥项目部的32.4万元货款据为己有。
另查明，被告人王强通过其朋友与景某公司达成协议，先行退赔景某公司货款共计30万元，景某公司出具了谅解书。
上述事实，有公诉机关提交的经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书。证实案件的来源情况；
2、被告人王强的供述与辩解。证实被告人王强从2006年至2008年在河北景某预应力钢绞线有限公司做业务销售人员，期间，在河南济源中铁十八局项目部供货的时候，景某公司知名度较低，其和崔某1商量后用别的公司的名义签订的购销合同，其自己在该项目部支取货款100多万，其让耿某去该项目部结算了剩余的货款，具体多少记不清了。另证实马某在福建仙游仙港大桥项目部支取的钱一部分通过银行转账给其，有20920元是项目部为其垫付的运费，剩余3万多其不清楚马某是否给了其。其被公安机关取保候审后更换手机号码藏匿；
3、被害人崔某1的陈述。证实被告人王强系河北景某预应力钢绞线有限公司产品销售人员并填写了销售人员登记表，以及被告人王强侵占该公司在河南济源中铁十八局项目部及在福建仙游仙港大桥项目部货款的事实；
4、证人崔某2、曹某、聂某、马某、孟某、耿某的证言。崔某2的证言证实被告人王强当时是景某公司销售人员，并证实与福建仙游仙港大桥签订购销合同的合同专用章是其给被告人王强传真过去的；曹某的证言证实其在景某公司工作期间给福建仙游仙港大桥项目发过100多吨左右的钢绞线，货发出后被告人王强没有给公司回过款；聂某的证言证实其在2006年在景某公司做过司机，工资由景某公司开。崔某1让其开车拉着被告人王强一起去过河南济源；马某的证言证实其在2007年7月份开始在厦门给被告人王强打工，2008年6、7月份离开，王强给其开工资，其与景某公司没有关系。王强曾委托其与龙建路桥股份有限公司项目部签订过钢绞线购销合同，后来王强让你给该项目部财务说把货款打到个人的卡上，项目部给付的38.09万元货款全部转到了被告人王强的银行卡上。其离开厦门时与该项目部对过账，项目部还欠景某公司17万货款；孟某的证言证实其系龙建路桥股份有限公司项目部材料部部长，马某的老板是王强，2007年12月8日，马某代表景某公司与其项目部签订了钢绞线购销合同，货款为55.1万元，第一批货的运费20920元是其公司付的，后来付货款就抵顶了。项目部可能是分三次将货款38.09万元给付了景某公司，银行卡号是马某提供的，项目部尚欠景某公司货款17.01万元；耿某的证言证实被告人王强让其支取了济源中铁十八局项目部的钢绞线剩余货款50余万元，用于偿还被告人王强在耿某处的个人欠款；
5、材料购销合同复印件（仙港大桥）、营业执照、河北景鹏预应力钢绞线有限公司销售人员简历、景鹏公司向河南济源十八局供货的日记账复印件、河北土建科技有限公司出具河北景鹏网页资料及证明、龙建路桥股份有限公司提供的中国工商银行现金支票存根复印件、收据复印件、单位往来对账签认单复印件、龙建路桥公司提供的景鹏公司开具的货物销售发票、工商银行提供的马斌尾号为3434的莆田仙游工行卡综合账户发生额明细文件、银行流水交易记录、衡水育才南大街建行银行客户交易查询记录、专用凭证复印件一份、中国工商银行网上银行电子回单等。证实被告人王强系景某公司授权的销售人员，景某公司向河南济源十八局购货情况以及马某向被告人王强银行卡转账32.4万元的事实；
6、关于王子源户口的调查情况报告、王新暂住人口信息、户籍证明信、抓获证明、谅解书、协议书。证实被告人王强的身份情况，其系完全刑事责任能力人，并证实其系被抓获归案以及其朋友代其退赔被害单位30万元，其取得被害单位的谅解的事实。
以上证据经当庭质证，对于被告人王强的供述，被告人王强提出异议称：我没有承认过我是景某公司销售人员，我没有藏匿，和我当时的供述不一致；辩护人提出异议称：被告人不具有法律方面辩解能力，通过其供述不能证实其为景某公司的员工。对于被害人崔某1的陈述，被告人王强提出异议称：说我是他公司的员工，我没有签订什么合同，他给我的卡号，让我把钱打到他的账号上；辩护人提出异议称：崔某1和王强的全权代理关系还是雇佣关系上在个人认知上存在混乱；回款方式无其他证据证实。对于证人崔某2、曹某、聂某、马某、孟某、耿某的证言，被告人王强提出异议称：崔某2是崔某1的弟弟，我不认识曹某，聂某只是送过我两次，没有给我当过司机，马某的证言中我只是收到马某25万，转给崔某111万，我没有欠耿某钱，他支取我货款我才弄的设备；我不认识孟某；辩护人提出异议称：崔某2、曹某的证言不能证实王强是景某公司员工；聂某的陈述不能证明王强是景某公司员工；对孟某证言无异议；对马某的证言能够证明王强与景某公司不具备劳动关系，马某陈述的钱款数额以其他客观证据为准；耿某的证言内容与被告人王强历次供述中及当庭供述中存在差异，二人之间是否存在借款关系，仅通过笔录不能够确认。对于河北景某预应力钢绞线有限公司销售人员简历、景某公司向河南济源十八局供货的日记账复印件、河北土建科技有限公司出具河北景某网页资料及证明等，被告人王强提出异议称：当时给好几个厂家做网站，网站运作好了，我就转给崔某1，留的崔某1的联系方式；马某有景某公司的委托；仙港大桥项目的运费是工地垫付的，往济源发的货是我垫付的运费；辩护人提出异议称：土建网络广告对其真实性无异议，不能证明王强是景某公司员工，证明是代理销售商的销售行为；销售人员简历，该简历非常简单，没有专职、兼职照片，且备注中明确写明有中铁十八局字样，该简历不是正规简历，仅是自我介绍，起不到聘用任职的作用；景某公司的账目是单方面的，没有与项目部及王强确认，是其单方行为；马某卡的74000和王新的卡没有相对应，不能明确这74000的去向。对书证的客观性均无异议。
关于被告人王强及辩护人对部分证据提出的异议，经查，被告人王强当庭翻供，无任何事实根据和正当理由，依法不予采信。被告人王强及其辩护人对部分证据提出的异议，不影响本案基本事实的认定及定性。公诉机关向本院出示的证据，来源合法，内容客观真实，能够相互印证，形成完整闭合的证据链条，足以证实被告人王强系景某公司授权的业务销售人员以及被告人王强利用该职务便利侵占景某公司货款的事实。
本院认为，被告人王强虽没有与景某公司签订正式劳动合同，但其以景某公司名义代表该公司或经该公司授权销售该公司产品，以业务分成作为报酬，且在该公司填写了销售人员简历，对外而言，其身份与该公司其他正式业务员没有区别，与该公司形成了事实上的隶属关系并接受公司的管理和监督。界定职务侵占罪的主体应以行为人实际担负一定的职务或职责为标准，被告人王强作为景某公司授权的业务员实质上承担了以该公司名义为该公司销售该公司产品的职务并形成了先行收取货款，随后转交给景某公司的职务便利，在实施了该公司授权范围内的职务行为时非法侵占该公司货款，其行为符合职务侵占罪的构成要件。综上，被告人王强利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。景县人民检察院指控罪名成立。辩护人关于“被告人王强与景某公司不具备隶属的劳动关系，不具有利用职务的情形，不符合职务侵占罪的主体构成要件”的辩护意见，依法不予采纳；关于公诉机关指控的被告人王强侵占50余万元货款的犯罪事实，证人耿某的证言与被告人王强“让耿某去河南济源中铁十八局项目部结算了剩余的货款”的供述能够相互印证，足以认定。马某在福建仙游仙港大桥项目部支取的货款，证人马某的证言、被告人王强的供述及银行流水交易记录等相互印证，能够证实马某将其中的32.4万元通过银行转账给付了被告人王强。关于马某支取的3万元货款是否给付了被告人王强，仅有马某本人的证言，无其他证据予以佐证，被告人王强收取该3万元货款的证据不足，依法不予认定。故被告人王强侵占景某公司在福建仙游仙港大桥项目部的货款应认定为32.4万元。被告人王强侵占景某公司货款总额应认定为82.4万元。辩护人关于犯罪数额应认定为25万元的辩护意见，不予采纳。被告人王强通过其朋友与景某公司达成协议，先行退赔景某公司30万元货款，景某公司对被告人王强表示谅解，可酌情从轻处罚，辩护人的有关上述辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王强犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月11日起至2020年4月10日止。）
二、责令被告人王强将违法所得524000元予以退赔，返还被害单位河北景鹏预应力钢绞线有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省衡水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 闫希臣
审判员 乜凤凯
审判员 隽保东
二〇一七年九月十三日
书记员 张振楠