江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终2528号
上诉人（原审被告）：方金凤，女，1954年4月24日生，汉族，住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：吴群浩，江苏立洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邹福林，男，1952年5月13日生，汉族，住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：吴群浩，江苏立洋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：黄淑芳，女，1980年12月17日生，汉族，住江苏省溧阳市。
委托诉讼代理人：吴群浩，江苏立洋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏江南农村商业银行股份有限公司，住所地江苏省常州市和平中路413号。
法定代表人陆向阳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱俊英，江苏常明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡一兵，该银行职员。
原审被告：邹敏，男，1979年10月2日生，汉族，住江苏省溧阳市。
上诉人方金凤、邹福林、黄淑芳因与被上诉人江苏江南农村商业银行股份有限公司（以下简称江南银行）、原审被告邹敏金融借款合同纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2015）溧商初字第00819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
方金凤、邹福林、黄淑芳向本院上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审中江南银行提供的最高额抵押合同中的方金凤字样不是方金凤本人书写，为此，案涉抵押合同无效，抵押登记行为应予撤销。2、邹福林为儿子共归还500余万元欠债，现已倾家荡产，2015年4月9日，考虑到2011年时曾为儿子邹敏借款将溧阳市燕山南苑二区12幢2-101室房屋办理了抵押，为了不至于将来无家可归，方金凤找到江南银行具体经办人员黄军荣，要求归还该笔贷款，黄军荣告知方金凤，归还贷款需交至借款人邹敏的银行账号上，要求本人将钱打到邹敏的账号上，并承诺当天扣款后第二天即可拿到抵押的房产证，为此，方金凤将62万元汇至邹敏账号上，第二天方金凤去找黄军荣拿房产证时，黄军荣却以种种理由推脱，直至失踪。3、黄淑芳在保证合同上的签字不是本人所签，为此，黄淑芳不应承担担保责任。综上，要求判如所请。
江南银行二审答辩称：方金凤、邹福林、黄淑芳的上诉理由缺少相应的事实和法律依据。一审提交的抵押、保证合同都是当事人所签，合法有效，应当予以维持。同时，上诉状中所写的邹福林为邹敏归还62万元借款缺少事实依据，同时，江南银行至今未收到该笔还款。综上，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告邹敏未出庭应诉，也未提交书面答辩状。
江南银行向一审法院请求：1、邹敏归还借款本金70万元、利息55372.67元（计算至2015年9月24日止），承担自2015年9月25日起至实际付清之日止，本金70万元，按月利率11.745‰计算的逾期利息损失，并承担律师代理费35000元。2、黄淑芳对邹敏上述债务承担连带清偿责任。3、江南银行有权就邹福林、方金凤抵押的位于溧阳市燕山南苑二区12幢2-101室房屋折价、拍卖、变卖所得的价款优先受偿。4、诉讼费由邹敏、方金凤、邹福林、黄淑芳承担。一审庭审中，江南银行变更第1项诉讼请求为：邹敏归还借款本金70万元及借款期内利息46054.97元，承担自2015年8月21日起至实际付清之日止，本金70万元，按月利率11.745‰计算的逾期利息损失，承担律师代理费35000元。
一审法院认定事实：
2013年11月12日，江南银行与邹敏签订一份《最高额借款（信用）合同》，合同约定自2013年11月12日起至2015年11月12日期间，江南银行向邹敏发放最高额度为70万元的借款，具体每笔借款的借款金额、发放日期、到期日、用途等均以借款借据为准。计息方式为按月结付，付息日为每月20日。如借款人未按约归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按约定的贷款利率水平上浮50%计收利息。因贷款人违约导致诉讼，借款人为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等）均由贷款人承担。
2013年11月12日，江南银行与邹福林、方金凤签订一份《最高额抵押合同》，合同约定邹福林、方金凤以其所有的位于溧阳市燕山南苑二区12幢2-101室房屋为邹敏自2013年11月12日起至2015年11月12日期间最高额70万元的借款提供抵押担保。2013年11月13日，双方办理了抵押登记手续，债权数额为70万元。
2013年11月12日，江南银行与黄淑芳签订一份《最高额保证合同》。合同约定黄淑芳为邹敏上述期间向江南银行最高额借款70万元提供保证责任担保。保证方式为连带责任保证，保证范围包括债权本金及利息、违约金和江南银行为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费等），保证期间自每笔借款签订之日起至该债务履行期限届满之日后两年止。
2014年10月17日，江南银行向邹敏发放借款70万元，借款用途为购石子，借款利率为月利率7.83‰，借款到期日为2015年8月20日。邹敏借款后，仅归还了部分利息，尚欠借款本金70万元、借款期内利息46054.97元。
2015年9月16日，江南银行与江苏常明律师事务所签订一份委托代理合同，合同约定由江苏常明律师事务所指派朱俊英律师代理诉讼，江南银行支付律师代理费35000元。
一审法院认为，江南银行与邹敏签订的《最高额借款合同》和借款借据合法有效，江南银行按约向邹敏履行了发放贷款义务，邹敏理应按合同约定的期限还本付息。邹敏尚结欠江南银行借款本金70万元及借款期内利息46054.97元，有江南银行提供的证据及陈述予以证实，该院予以确认，邹敏应予归还。因邹敏未按期归还尚欠借款本金，江南银行要求邹敏承担自逾期之日即2015年8月21日起至实际还清之日止，借款本金70万元，按约定月利率7.83‰上浮50%即月利率11.745‰计算的逾期利息损失，符合法律规定及双方约定，该院予以支持。借款合同又约定，因借款人违约，导致贷款人为实现债权而产生的律师费由借款人承担，故江南银行要求邹敏支付律师代理费35000元，符合法律规定和双方合同的约定，应予支持。江南银行与黄淑芳签订的《最高额保证合同》合法有效，保证合同对保证方式、保证范围、保证期间均作了约定，黄淑芳在保证期间内未履行保证义务，故江南银行要求黄淑芳对邹敏的上述债务承担连带清偿责任，该院予以支持。江南银行与邹福林、方金凤签订的《最高额抵押合同》合法有效，根据物权法规定，债务人不履行到期债务的，债权人有权就抵押财产优先受偿。鉴于邹福林、方金凤以其房产抵押金额为70万元，故江南银行对邹福林、方金凤抵押的位于溧阳市燕山南苑二区12幢2-101室的房屋拍卖、变卖所得价款在70万元范围内有权优先受偿。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，遂判决：一、邹敏于判决生效之日起十日内向江南银行归还借款本金70万元及借款期内利息46054.97元；承担自2015年8月21日起至实际付清之日止，本金70万元，按月利率11.745‰计算的逾期利息；承担律师代理费35000元。二、黄淑芳对邹敏上述债务承担连带清偿责任。三、江南银行有权对邹福林、方金凤抵押的溧阳市燕山南苑二区12幢2-101室房屋拍卖、变卖所得的价款在70万元范围内优先受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11704元，诉讼保全费4770元，合计人民币16474元，由邹敏、黄淑芳、邹福林、方金凤负担。
二审中，黄淑芳向本院提交鉴定申请，要求对案涉保证合同保证人栏中“黄淑芳”的签名字迹是否系其本人书写进行鉴定，对此，本院予以准许。2017年2月16日，南京东南司法鉴定中心出具东南司法鉴定中心[2017]文鉴字第907号司法鉴定意见书，结论为2013年11月12日江南银行《最高额保证合同》保证人栏中“黄淑芳”签名字迹与提供的字迹样本不是同一人书写。黄淑芳、邹福林、方金凤对该鉴定结论予以确认；江南银行对鉴定意见书形式上的真实性无异议，但是对鉴定结论和证明内容有异议。首先，鉴定意见书仅仅是附注中看到本次鉴定的依据，载明参照2010《笔迹鉴定规范》进行，没有明确是依据该规范的哪几条进行鉴定，法律依据不充分。其次，从结果看，从常理判断，鉴定结论应当是样本和检材是否一致这样的结果，本案却是检材上的黄淑芳不是黄淑芳所写，这个结论与常理也不符。综合几点，江南银行保留在搜集到相关证据后维护合法权益的权利。
方金凤二审提交溧阳市人民法院委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定的司法鉴定书一份，该司法鉴定书的鉴定结论为2013年11月12日《最高额抵押合同》上共有人处“方金凤”签名字迹及落款为2013年11月13日《溧阳市房屋他项权利登记申请表》上共有人（签名或盖章）处“方金凤”签名字迹与比对材料字迹不是同一人书写。方金凤提交溧阳市不动产登记交易中心出具了撤销本案所涉抵押的他项权证登记，溧阳市不动产交易中心确认溧房他54607号他项权证作废，另提供溧阳市房屋交易证明书，该证明书证明本案所涉的溧阳燕山南苑2区12幢2号门101房屋抵押的他项权证已经不存在。黄淑芳、邹福林、方金凤对上述证据予以确认。江南银行对上述证据质证称：对于方金凤的鉴定意见书真实性无异议，但是对于其鉴定结论有所保留，鉴定结论与事实不符，我方保留搜集到相关证据后再行诉讼的权利。对于注销抵押登记的函，首先，我们认为这是溧阳市不动产登记交易中心出具的，对真实性无异议，但是与本案关联性有异议。房屋信息与本案无任何关联，其次，在溧阳法院诉讼过程中，溧阳法院审理的结果是方金凤撤回了起诉。本案抵押是有效的，我方没有主动解除抵押。
方金凤二审提交银行存折的存款记录，证明在2015年4月9日为邹敏还款62元。江南银行对此质证称：对该银行流水的真实性无异议，但是对证明内容有异议，这上面看不出打到哪个账户的，我行没有收到邹敏的这笔还款。需要说明的是，从方金凤等人的上诉状内容及这份银行流水来看，可以证明，至少2015年4月份案涉房屋已经抵押给江南银行，他们对抵押事实是知道的，但是没有提出异议，否则他也不会想要还款去赎回抵押的情况。
本院经审理查明：
2013年11月12日江南银行与黄淑芳签订的案涉《最高额保证合同》上保证人一栏中“黄淑芳”的签名并非其本人所签。
2013年11月12日江南银行与邹福林、方金凤签订的案涉《最高额抵押合同》上共有人处“方金凤”的签名并非其本人所签。依据该《最高额抵押合同》办理的溧房他证溧字第536**号他项权证的登记已被溧阳市不动产登记交易中心撤销。
本院对一审判决查明的其他案件事实予以确认。
本案二审争议焦点：1、黄淑芳是否应承担担保责任。2、邹福林、方金凤是否应当承担责任，承担责任的范围。
本院认为，江南银行与邹敏签订的《最高额借款合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制规定，应为合法有效。关于争议焦点1，江南银行提起本案诉讼，要求黄淑芳对邹敏的债务承担保证责任的主要依据是2013年11月12日签订的《最高额保证合同》，但经司法鉴定，其上保证人一栏中“黄淑芳”的签名并非其本人所签，故黄淑芳并未向江南银行作出担保的意思表示，且对于案涉《最高额保证合同》的不成立也不存在过错，故其不应对邹敏的案涉借款承担连带清偿责任。关于争议焦点2，江南银行提起本案诉讼，要求邹福林、方金凤对邹敏的债务承担抵押担保责任的依据是2013年11月12日签订的《最高额抵押合同》及办理的抵押登记，现已查明，该《最高额抵押合同》抵押合同上的签字并非方金凤本人所签，抵押登记也已被相关部门撤销。江南银行作为合同相对方，未与方金凤面签该合同，且在事后，该抵押担保也未得到方金凤的追认。因此，应当认定案涉房产的抵押未经共有人方金凤的同意。方金凤向溧阳市人民法院提起行政诉讼，请求撤销案涉房产的抵押登记，该行为表明方金凤在知道案涉房产抵押后对其共有房产的抵押提出了异议。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效”的规定，案涉《最高额抵押合同》应为无效。因方金凤未在该《最高额抵押合同》上签字，且方金凤对该《最高额抵押合同》的无效也不存在过错，故方金凤对邹敏的案涉借款不承担责任。江南银行、邹福林对案涉《最高额抵押合同》的无效均存在过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，本院酌定邹福林对邹敏的案涉借款的不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第五十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持江苏省溧阳市人民法院（2015）溧商初字第00819号民事判决主文第一项。
二、撤销江苏省溧阳市人民法院（2015）溧商初字第00819号民事判决主文第二项、第三项及诉讼费负担部分。
三、邹福林对江苏省溧阳市人民法院（2015）溧商初字第00819号民事判决主文第一项确定的邹敏的债务不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。
四、驳回江苏江南农村商业银行股份有限公司其余诉讼请求。
一审案件受理费11704元，财产保全费4770元，合计16474元（已由江南银行预交），由邹敏负担。邹敏应于本判决生效之日起十日内将应负担的一审诉讼费16474元迳付江南银行。二审案件受理费11704元，鉴定费7600元，公告费900元，合计20204元（已由邹福林、方金凤、黄淑芳预交），由江南银行负担7600元，由邹福林负担12604元。江南银行应于本判决生效之日起十日内将应负担的二审诉讼费7600元迳付黄淑芳。
本判决为终审判决。
审判长 赵德升
审判员 邹玉星
审判员 熊 艳
二〇一七年五月二日
书记员 陆岷孜