四川省达州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）达中民终字第209号
上诉人（原审被告）重庆市送变电工程有限公司。
住所地：重庆市九龙坡区九龙园区红狮西路*号。
法定代表人杨霁，该公司总经理。
委托代理人（特别授权）刘小蓉，重庆鼎典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谭攀，男，汉族，生于1981年10月5日，居民，住达州市通川区。
委托代理人王文秋，四川法之缘律师事务所律师
委托代理人刘成义，男，汉族，生于1963年5月24日，居民，住达州市通川区吉昌路***号。
上诉人重庆市送变电工程有限公司因与被上诉人谭攀建设工程施工合同纠纷一案，不服宣汉县人民法院（2012）宣汉民初字第1983号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。上诉人重庆市送变电工程有限公司的委托代理人刘小蓉，被上诉人谭攀及其委托代理人王文秋、刘成义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年1月16日，原重庆广信公司与中石化普光分公司签订了“宣汉—普光220kV送电线路工程”施工合同。合同约定，合同工期：开工日期：2008年1月18日，竣工时间：2008年5月26日，工期130日；工程合同总价款：845.7万元（其中含发包供料472.5478万元，甲供材料外的工程价款：373.1522万元）；工程质量标准：工程质量达到国家及行业施工验收规范合格标准。2008年元月12日，原重庆广信公司普光项目部（甲方）委托代理人石荣（项目副经理）以重庆广信公司的名义与原告谭攀（乙方）订立了《工程施工合同》，合同约定，该工程施工合同价款（不含各种税费）为283．8888万元（包含招标文件中除甲供材料的所有乙供材料），该工程放线部分施工为停电正常施工的费用，不含不停电施工的措施费；因工程设计变更，致使工程量增大或缩小，在±2％范围内可不调整工程量，超过±2％的部分，按施工当月达州市信息报价为基准计算实际工程价款。该合同签订后，原告谭攀购买钢材、水泥等材料和组织人员进行工程施工。2008年4月，石荣将四川省电力设计院关于宣汉—普光220KV送电线路工程设计变更通知单复印件交给原告谭攀，原告谭攀于2008年5月8日向项目部提出“关于N11、N29、N30铁塔应设计变更导致施工费用增大的报告”，要求按设计工程量结算增加的费用，计算已用钢材（报废）的实际损失及增加的施工费，提出“关于基础开挖超方量的报告”，原重庆广信公司普光项目部墙坤在两份报告上书写“根据施工队汇报的情况，结合投资、合同，经审核后同意按设计结算。墙坤2008.5.17”字样，并加盖项目部公章。2008年5月8日，谭攀（乙方）向原重庆广信公司普光项目部（甲方）递交了“关于N17_N30等14个塔基浇注工程问题的报告”。甲方将N17-N30等14个塔基的浇注工程拨给甲方找的施工队。甲方代表石荣与乙方所找施工队陈中文谈好如下内容：乙方谭攀负责提供钢筋，由具体的施工人员到柳池乡锅平村材料点领取，乙方谭攀将水泥集中运输到土主一个位置；陈中文提供钢模板，将沙、石子小运到塔位附近，模板丢失照价赔偿。甲方找的工程队工程内容包括洗坑、钢筋水泥小运、扎钢筋、制模、浇注、土石方回填、接地开挖、贩卖、焊埋地线等，该项内容工程费用按设计方量每立方米430元计算。如甲方向甲方所找的施工队支付的工程款超过每立方米430元的单价，由甲方承担，乙方不承担超出的每立方单价430元的部分价款。施工人员必须服从项目部的指挥，并与谭攀及其所派人员加强联系，严格质量标准，若造成返工由甲方所找施工队负责，并照价如实赔偿乙方的材料损失费，将该内容形成报告，请项目部予以认可。2008年5月17日，墙坤以该项目部名义在该报告上签意见为“上述问题同意分割工作量按上述价款结算时处理”并加盖了该项目部公章。后原告谭攀按工程设计变更通知单内容进行施工。2010年8月29日，中石化普光分公司与原重庆广信公司普光项目部就宣汉—普光22OKV送电线路工程除甲供材料结算价为4293687.89元。
同时查明，宣汉-
普光220KV送电线路工程变更工程情况为：1、2008年1月8日设计变更通知单对Nll直线塔ABCD四腿基础型式XZl628变更为XZ2440；塔型及呼高由ZM511-27变更为ZM512-42（铁塔增加高度42-27=15米）；在该塔位旁边公路改道l00米；CD腿修堡坎2×20米；做排水沟80米。2、2008年1月28日设计变更通知单对N29直线塔基础型式作了变更：A腿由XZ2238变更为XZ2842，B腿由XZ2238变为XZ2642，C腿由XZ2036变更为XZ2440，D腿XZ2034未变；AB腿修堡坎3×20米；做排水沟40米；ACD开小平台。另在N11塔位D腿开小平台，高度l.5米。3、2008年4月ll日设计变更通知单对N30转角塔基础型式作了变更：将BC两腿由原来的JI2848变为JI3654；BC腿按20度以上拔角浆砌块石回填至地面。4、2008年8月25日设计变更通知单N30号塔修排水沟长约100米，在N23号塔做挡土墙（未计算增加量）；监理现场确定基础开小平台的土石方量（指全线）。
原告谭攀提出实际增加的工程量为：1、Nll号塔位：增加钢材ll73.2㎏，混凝土增加ll.36方，土石方开挖42.5方，修排水沟80米，公路改道l00米（挖路基、毛条石砂浆垒砌外边缘、块石铺路基面、碎石泥土铺面压实等工序），修堡坎2×20×0．75=30立方米，因铁塔增大增高，导致人力运输和组塔费用增大。2、N29号塔位：增加钢材602.2㎏，混凝土增加5．75立方米，土石方开挖56方，修排水沟40米，修堡坎3×20×0.75=40立方米。3、N30号塔位：增加钢材l333．8㎏，混凝土增加ll．36立方米，土石方开挖62＋150=212方（垮塌方），修排水沟100米，BC腿按20度以上拔角浆砌块石混凝土回填326.144方（石荣测量工人记录的数据）。原告谭攀承认按协议扣除N29、N30号塔位人工浇筑费用430元／方乘以17.11方为7357元。4、开小平台实际给工人算的2500方。并提交了关于变更设计增加工程进行工程造价的司法鉴定报告，司法鉴定报告中单位工程费汇总表载明：1、分部分项工程量清单计价合计451392.19元；2、措施项目清单计价合计30884.02元，其中安全文明费25507.23元，可竞争措施项目费5376.79元；3、规费清单计价合计17797.61元；4、其他项目清单计价合计（空白）；5、签证及索赔计价合计，其中组立铁塔施工人工费8000.00元；6、工程费定额测定费（空白）；7、税金（包括营业税、城市维护建设税、教育费附加）17052.52元。以上合计517126.34元。
又查明：原告谭攀与原重庆广信电力公司建设施工合同纠纷一案起诉来院，审理中，原告撤回对增加工程量的诉讼请求，本院于2009年11月25日作出（2009）宣汉民初字第380号民事判决，因被告不服判决，提起上诉，中院将此案发回重审，本院于2011年5月10日作出（2010）宣汉民初字第1738号判决，判决被告重庆广信电力公司给付原告谭攀工程款489194.2元，退还原告履约保证金200000元，原告谭攀自愿承担消缺费用10000元。现该判决已发生法律效力。（2010）宣汉民初字第1738号民事判决同时查明中载明：原告谭攀与被告重庆广信电力公司普光项目部签订《工程施工合同》后，购买钢材、水泥、沙石、模板、金具等材料，组织陈中文施工队伍于2008年1月9日进场施工，于2008年11月10日完工。原告谭攀组织陈中文施工队伍完成工程内容为：工程线路13.11千米放线通道砍伐，N1-N30号铁塔基础开挖、N1-N16号铁塔基础混泥土的浇注、N1-N30号铁塔组塔等，并购买了钢材、水泥、沙石、模板等材料。本院认为中载明：原告提供的该工程自立式铁塔组立检查及评级记录表报验申请表载明：审查意见为“符合规范级设计要求”。建设单位中原油田普光分公司于2008年11月2日将宣汉-
普光220KV送电线路通电投入使用。2008年12月28日，中原油田普光分公司对宣汉-
普光220KV送电线路工程出具了建设工程竣工验收证书，该工程属合格工程。（2012）宣汉执字第20-1号执行裁定书载明：重庆广信电力建设有限责任公司于2009年12月28日股东大会决定，同意注销广信公司，并将该公司杨碧英、徐华兵、冯克萍等20名股东的（占广信公司48．78％）股份转让给重庆渝能建设有限公司，转让金额28560000元。同时查明重庆渝能建设有限公司于2010年1月4日变更为重庆渝能建设集团有限公司，该公司又于2011年5月19日变更为重庆电网建设有限公司，2012年2月8日再次变更为重庆市送变电工程有限公司。
原审法院认为，2008年元月12日，原重庆广信公司普光项目部与原告谭攀签订的承建“宣汉-
普光220KV送电线路工程”的工程施工合同，因原告谭攀系自然人，不具有承建“宣汉-
普光220KV送电线路工程”的建筑施工企业资质，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，本案中原、被告所签订的合同应属无效合同。合同无效后，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，应对工程价款进行确定。本案争议的焦点为：一、变更的工程量是否属实；二、变更的工程是否由原告谭攀实际完成；三、变更工程量价款如何确定。一、经本院调查核实，四川省电力设计院关“于宣汉-
普光普光220KV送电线路工程”施工图设计变更通知书系中石化普光分公司交由原重庆广信公司，原告谭攀提交了四川省电力设计院“关于宣汉-
普光普光220KV送电线路工程”施工图设计变更通知单原件和从原重庆广信公司项目部收到的施工图设计变更通知单复印件，两者内容相同，足以证明该工程如设计变更通知单内容进行了变更，工程量也随之进行了增加；二、原告谭攀提交了四川省电力设计院“关于宣汉-
普光普光220KV送电线路工程”施工图设计变更通知书，并向被告重庆送变电公司普光项目部提出“关于N11、N29、N30铁塔应设计变更导致施工费用增大的报告”、“关于N11、N29、N30铁塔应设计变更导致施工费用增大的报告”，原重庆广信电力公司普光项目部墙坤签字同意经审核后按设计结算，并加盖重庆广信电力公司普光项目部公章，在案件审理中，被告对此提出异议，但没有提交相关证据否定原告提交的证据，也未提交该增加工程完全系别的施工队完成的证据，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”的规定，本院对原告谭攀提交的证据予以采信。2008年12月28日，中原油田普光分公司对宣汉-
普光220KV送电线路工程出具了建设工程竣工验收证书，该工程属合格工程，以上证据能够证明原告谭攀已按四川省电力设计院“关于宣汉-
普光普光220KV送电线路工程”施工图设计变更通知书变更且增加的内容（扣除N29、N30号塔位人工浇筑费用7357元）进行了施工，且质量合格；三、变更工程量价款如何确定。原告提交了关于变更设计增加工程进行工程造价的司法鉴定报告，该鉴定报告虽是举证鉴定，被告提出异议后，法院通知鉴定人出庭接受质询，被告亦没有提交证据证明该鉴定违法、不真实，该鉴定报告可以作为裁量的一个依据。除分部分项工程量清单计价合计451392.19元、签证及索赔计价合计，其中组立铁塔施工人工费8000.00元外，鉴定报告中其他部分没有发生，应予剔除，应为459392.19元，原、被告签订的合同中约定，因工程设计变更，致使工程量增大或缩小，在±2％范围内可不调整工程量，虽然该合同无效，但结算条款应有效，合同总价款为2838888元，±2％为56777元，应从459392.19元扣减56777元，为402615.19元，扣除N29、N30号塔位人工浇筑费用7357元，为395258.19元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，判决如下：被告重庆市送变电工程有限公司给付原告谭攀增加工程量价款395258.19元。以上金钱给付义务在本判决发生效力后十日内履行，如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400.00元，原告谭攀承担1880.00元，被告重庆市送变电工程有限公司负担7520.00元。
宣判后，重庆市送变电工程有限公司不服，向本院提起上诉称：1、司法鉴定报告系被上诉人起诉前单方委托，程序上不符合法律规定。2、两份四川省电力设计院宣汉-
普光220KV送变电线路《工程变更通知单》印章位置和签字位置不一致，有重大瑕疵，不能作为定案依据。3、工程实际施工过程中，施工队伍发生多次变更，被上诉人并非唯一实际施工人，被上诉人未举证证明其完成了增加的工程量。请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人谭攀与原重庆广信公司普光项目部协议承建“宣汉-
普光220KV送电线路工程”施工过程中，谭攀实际修建完成了N11、N29、N30铁塔设计变更增加工程，虽被上诉人谭攀不具有承建送电线路工程的建筑施工企业资质，但工程竣工验收合格并投入使用，上诉人应向被上诉人支付增加工程量工程价款。上诉人提出司法鉴定报告系被上诉人单方委托，程序上不符合法律规定的上诉理由，在原审诉讼中，上诉人对举证鉴定报告提出异议后未申请重新鉴定，亦未提交证明该鉴定违法的证据，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。对被上诉人谭攀提交的两份四川省电力设计院“关于宣汉-
普光普光220KV送电线路工程”施工图设计变更通知书，上诉人提出印章位置和签字位置不一致，但不影响设计变更通知书的真实性，不属于瑕疵证据。因上诉人未提交该增加工程系其他施工队完成的证据，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对上诉人提出被上诉人并非唯一实际施工人的上诉理由本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9400元，由上诉人重庆市送变电工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜 谨
审判员 郭 力
审判员 刘全明
二〇一四年四月四日
书记员 王春燕