山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终734号
上诉人（原审原告）丁新伟。
被上诉人（原审被告）青岛飞拓电器有限公司。
法定代表人章海龙，董事长。
委托代理人张俊杰，该公司人事经理。
被上诉人（原审被告）青岛宏图人力资源服务有限公司。
法定代表人尹旭娟，董事长。
委托代理人刘英海，山东倡通律师事务所律师。
上诉人丁新伟因与被上诉人青岛飞拓电器有限公司（以下简称飞拓公司）、青岛宏图人力资源服务有限公司（以下简称宏图公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第10149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院通知各方当事人于2016年2月26日开庭审理本案，寄送给上诉人丁新伟的传票被退回，回执注明“无人接收”。本院当庭电话联系上诉人丁新伟，丁新伟称其未接到邮寄通知，2016年2月18日、2月19日月有两个同一号码打来的未接电话，其按未接电话回拨时才得知系投递员向其送达传票，但被告知邮件已被退回。二被上诉人当庭表示其在当日的庭审笔录中将对案件的意见进行阐述，庭后如法院落实丁新伟未到庭事由属实，其也不需再到庭了。庭后经本院联系快递员核实，中国邮政表速递物流股份有限公司青岛市开发区分公司向本院出具的情况说明，证实丁新伟所述属实，本院遂通知丁新伟于2016年3月15日到庭，为其制作了案件调查笔录。本案现已审理终结。
丁新伟在原审中诉称，2012年5月24日，张新伟通过飞拓公司招聘合格录用，飞拓公司违背丁新伟意愿将丁新伟合同转签宏图公司，约定工作岗位是物流计划部经理，合同期限为2012年5月25日至2015年5月24日，工资为6000元/月，试用期3个月，试用期工资为5000元/月。2014年1月8日，飞拓公司以旷工为由将丁新伟退至宏图公司，旷工认定、退工程序违法。2014年1月14日，宏图公司违背丁新伟本人意愿以其个人申请解除为由解除了与丁新伟劳动合同，严重侵犯了丁新伟的权益，导致丁新伟无法办理失业金申领，严重侵害了丁新伟的合法权益并造成了直接经济损失。双方在2012年5月24日签订竞业避止协议，飞拓公司、宏图公司在丁新伟离职履行义务的过程中逃避责任，青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出的青开劳人仲案字【2014】第841号裁决书驳回了丁新伟主张的飞拓公司、宏图公司承担避止补偿金21600元、失业金4980元的仲裁请求，该裁决事实不清，适用法律错误。为维护合法权益，特诉至法院，请求判令飞拓公司承担竞业避止补偿金21600元、失业金损失4980元，宏图公司承担连带责任；诉讼费由飞拓公司、宏图公司承担。
飞拓公司在原审中辩称，对仲裁裁决的结果无异议，认为仲裁结果正确。
宏图公司在原审中辩称，宏图公司没有义务支付丁新伟失业金，且丁新伟的诉讼主体错误；丁新伟的工作岗位已在2012年8月28日变更，宏图公司根据双方签订的劳动合同和竞业避止协议的约定，已公告通知丁新伟免除了其竞业避止义务。综上，请求依法驳回丁新伟的诉讼请求。
原审查明，飞拓公司与宏图公司签订了期限自2013年2月28日起至2014年2月27日期满的劳务派遣合同一份，合同约定宏图公司将人员派往飞拓公司处工作，飞拓公司向宏图公司支付人力资源服务费用。2012年5月25日，丁新伟与宏图公司签订了期限至2015年5月24日期满的劳动合同，合同约定丁新伟的试用期为2012年5月25日至2012年8月24日，从事物流计划部经理岗位工作，丁新伟实际在飞拓公司工作。2012年5月24日，丁新伟与宏图公司签订了竞业避止协议，协议中的职位处载明“物流计划部经理”，协议约定：“1.具体内容……1.2员工同意在公司雇佣期间，及解除与公司的雇佣关系12个月内，不以任何方式披露任何保密信息给以下人员……2.公司义务。在公司与员工签订的劳动合同终止或者解除后，作为对员工遵守上文承诺所带来的经济补偿，公司将向员工支付竞业避止补偿金（补偿金数额按当地法律法规为准）……4.调整与免除。4.1当员工的工作岗位发生变化时，员工同意公司按新岗位调整或免除其竞业避止义务……”2012年8月28日，丁新伟的岗位由物流计划部调整为订单计划部。2012年9月18日，宏图公司在飞拓公司公告栏发出公告，公告内容为将丁新伟的职位调整为订单计划部，同时免除丁新伟的竞业避止义务。同日，宏图公司在公司公告栏对此进行了公告。丁新伟在订单计划部工作直至宏图公司于2013年12月31日免除其经理职务。2014年2月24日，宏图公司为丁新伟办理了解除劳动合同手续，出具解除／终止劳动合同报告书，解除日期为2014年1月14日，解除原因为“个人申请解除劳动合同”。
原审另查明，宏图公司已为丁新伟缴纳社会保险金，缴费满一年，不足五年。
原审再查明，2014年9月18日，丁新伟与飞拓公司、宏图公司因劳动争议纠纷，申诉于青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会（丁新伟为申请人，飞拓公司、宏图公司为被申请人），申请人丁新伟请求裁决：被申请人宏图公司支付申请人竞业避止补偿金21600元、赔偿失业金4980元；飞拓公司承担连带责任。
2014年12月8日，青岛经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出青开劳人仲案字[2014]第841号裁决书，以申请人丁新伟的主张证据不足和失业金非仲裁委受案范围为由，驳回了申请人丁新伟的仲裁请求。丁新伟不服仲裁裁决，诉至法院。
原审认为，本案作为劳动争议纠纷，双方争议的焦点为：宏图公司是否应当支付丁新伟竞业避止补偿金；丁新伟主张的失业金损失是否应当支持；飞拓公司应否与宏图公司承担连带责任。结合法庭调查，原审作出如下判定：
1、宏图公司应当向丁新伟支付失业金损失。理由是：2014年1月14日，宏图公司解除了与丁新伟的劳动合同，为其办理了解除/终止劳动合同报告书，该报告书中载明的解除劳动合同原因为：“个人申请解除劳动合同”。庭审中，宏图公司未提交证据证明丁新伟系个人申请解除劳动合同，亦未提交证据证明解除双方劳动合同的原因，故宏图公司以丁新伟个人申请解除劳动合同为由解除双方之间劳动合同的做法不符合相关法律的规定。违法解除与丁新伟劳动合同，致使丁新伟无法领取失业金，给丁新伟造成了损失，应承担赔偿责任。丁新伟主张6个月的失业金损失于法有据，原审依法予以支持。丁新伟主张的失业金损失经计算为4980元（830元/月×6个月），应予支付。
2、丁新伟主张的竞业避止补偿金不应支持。理由是：2012年8月28日，宏图公司已将丁新伟的职位由物流计划部经理调整为计划订单部经理，且已通过公告的方式免除了丁新伟的竞业避止义务，丁新伟在计划订单部工作至2013年12月31日，期间并未就岗位的调整提出异议。丁新伟虽否认其到计划订单部工作，但其提交的证据并不能证明其主张，故丁新伟的该主张，证据不足，原审依法不予支持。
3、飞拓公司与宏图公司应当承担连带责任。理由是：《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中，丁新伟系由飞拓公司退回宏图公司，并由宏图公司作出解除劳动合同的决定，飞拓公司未提交充分的证据证明其将丁新伟退回宏图公司的合法性。丁新伟被飞拓公司退回后，宏图公司违法解除与丁新伟的劳动合同，导致丁新伟无法领取失业金。飞拓公司、宏图公司的上述行为给丁新伟造成了损失，其行为符合法律规定的应当由劳务派遣单位与用工单位承担连带责任的情形，故丁新伟的该主张于法有据，原审依法予以支持。
综上，原审依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、宏图公司于判决生效之日起10日内支付丁新伟失业金损失4980元；二、飞拓公司对判决第一项承担连带责任；三、驳回丁新伟的其他诉讼请求；一审案件受理费10元（丁新伟已预交），由宏图公司负担。
宣判后，丁新伟不服原审判决，向本院提起上诉。请求：1、请求二审法院撤销青岛市黄岛区人民法院作出的(2014)黄民初字第10149号判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付竞业避止补偿金21600元：2、本案的一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其主要理由为：上诉人认为一审法院对本案部分事实认定错误，适用法律不当。一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人飞拓公司递交的证据人事调动令(2012年8月28日)、被上诉人宏图公司递交的青岛宏图人力资源服务有限公司公告（2012年9月18日）均系伪造。根据双方劳动合同以及劳务派遣合同约定，上诉人与被上诉人宏图公司签订的劳动合同第四条规定：“经双方协商一致，可以变更乙方工作岗位（工种）工作”；宏图公司与飞拓公司签订的《劳务派遣合同》，双方约定：“甲方（飞拓公司）在与乙方（宏图公司）人员协商后，甲方根据工作需要可对乙方人员的岗位、工种进行调整，开对上资待遇标准作相应调整…”。被上诉人提供的证据既没有任何与上诉人协商并签字签收的资料，也没有上诉人岗位调整后的工作交接、新职位履新的相关见证资料，在这样的前提下，根本不能证明岗位调整安排的合法性，上诉人对其所称的岗位调整根本不知情无法提出异议，仅凭被上诉人伪造的调动令就认定上诉人存在岗位变更没有合法依据，上诉人与被上诉人宏图公司在2012年5月25日签订的劳动合同应该是岗位是否存在合法调整的直接有效证据。2、被上诉人提供的证据多处自相矛盾。理由一：被上诉人称2012年8月28日下达人事调动令，2012年5月25日上诉人与被上诉人宏图公司签讨劳功合同，实际试用期为2012年5月25日-2012年11月24日，事实上2012年8月上诉人处于物流计划部经理试用阶段，试用期没结束、未确定上诉人是否能胜任岗位的情况下作出岗位调整，这显然是不符合常理的；理由二：被上诉人称2012年9月18日双方竟业协议已经废除；2014年5月黄民初字第4667号案件双方劳动争议审理过程中，被上诉人将竞业避止协议作为有效证据递交，以证明与上诉人的劳动关系并主张其权利，双方就竞业避止的责任义务当庭辩论，2014年1月-12月，被上诉人多次通知上诉人履行竟业避止业务，同时以电话、邮件形式通知其客户禁止与上诉人存在联系，其说法前后矛盾；理由三：被上诉人诉称上诉人于2012年8月28日由物流计划部经理调整为计划订单部经理，上诉人在计划订单部已履行了相关职责至2013年12月31日，完全是歪曲事实。被上诉人在2014年1月14日解除劳动报告书中注明上诉人的工作岗位是采购经理，其说法本身就是自相矛盾的；理由四：被上诉人向法院提供的公示照片证据，称2012年9月18日与上诉人解除竞业避止协议的通知放在公告栏公示，其照片是临时伪造并且根本无法辨认内容，证据没有合法性；理由五：被上诉人递交的2012年5月至2013年9月期间“青岛飞拓电器有限公司(2012)、（2013）年度请假卡”、员工离职申请表等一组证据，无法证明上诉人岗位存在合法变更。上诉人递交的证据（员工花名册2份、工作邮件往来、名片等）均可以看出，上诉人在职期间担任的物流计划部经理一职，负责管理被上诉人飞拓公司下属物流部、订单计划部、采购部（委外采购）三个部门的工作，在日常工作中形式批准权是正常的，而不能就此证明上诉人工作发生调整；被上诉人提供的相关证据也可以直接证明上诉人同时在行使三个部门的管理职责；二、一审判决适用法律不当。通过以上情况证明，上诉人在职期间岗位并未存在合法变更，与被上诉人签订的竞业避止协议也是合法有效的，一审判决在被上诉人证据多处前后矛盾的情况下，事实认定错误，作出的判决适用法律不当。综上，上诉人请求二审法院本着客观、公正保障劳动者合法利益原则，依法判令被上诉人支付上诉人竞业避止补偿金21600元及本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人宏图公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的岗位已经调动，且已经在新岗位履行职责，被上诉人免除其竞业禁止义务符合法律规定，被上诉人没有义务支付其竞业禁止补偿金。1、上诉人在调岗时试用期已结束。录用通知书约定了6个月试用期，但该录用通知书不是劳动合同，具体确认双方权利义务的是以书面劳动合同为准，劳动合同将试用期进行了调整，压缩了试用时间，上诉人是有利的调整，且上诉人在与被上诉人签订劳动合同时至被解除劳动合同前，从未对调整试用期提出过任何异议，故试用期应当以劳动注明的为准。2、上诉人在新的岗位履行职责，未提出过异议。被上诉人提交的请假卡中，有上诉人被调动岗位前后的签字确认，上述签字行为表明上诉人已经知晓、确认并在新岗位履行职责，且还有人事调令、邮件及员工处分通知单均能充分佐证上诉人在新岗位履职的事实，上诉人在上诉状中陈述不知情系虚假陈述。且上诉人岗位实际变更已超过1年，其主张调岗行为无效无法律及事实依据。综上，上诉人的上诉应予驳回。
经审理查明，二审查明事实与原审查明一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是被上诉人应否向上诉人支付竞业限制补偿金。
上诉人与被上诉人签订的竞业避止协议中约定了竞业限制权义，同时也约定，当员工工作岗位发生变化时，员工同意公司按新岗位调整或免除其竞业限制义务。因此，根据约定，被上诉人可以调整岗位并免除上诉人的竞业限制义务。本案中，被上诉人已经提交了证据证明其给上诉人调整新的岗位并在公司公告栏公告免除了上诉人的竞业限制义务，上诉人在被调整岗位后对此未提出过异议。上诉人对此虽不予认可，并否认被上诉人合法调整岗位，对此本院认为，即便被上诉人未给上诉人调整岗位，被上诉人免除上诉人的竞业限制义务亦不违反法律规定。原审认定被上诉人已实际免除上诉人的竞业避止义务符合事实，被上诉人无需再向上诉人支付竞业限制补偿金。
综上，上诉人上诉主张不成立，原审对上诉人主张的竞业限制补偿金不予支持并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人丁新伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 明
代理审判员 王化宿
代理审判员 高仁青
二〇一六年六月二十三日
书 记 员 王 繁