浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终232号
上诉人（原审原告）：李小鸟，女，1981年9月13日出生，汉族，住浙江省苍南县。
上诉人（原审被告）：徐微微，女，1981年9月19日出生，汉族，住浙江省苍南县。
委托诉讼代理人：章青楚，男，平阳县瓯南法律服务所法律工作者。
上诉人李小鸟因与被上诉人徐微微合同纠纷一案，不服浙江省苍南县人民法院（2015）温苍龙商初第2003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月18日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、代理审判员董孙镇参加评议的合议庭，对本案进行了审理。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
李小鸟上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1.一审是在对李小鸟释明合同有效的情况下而致李小鸟变更为解除合同的诉讼请求，故一审认定本案合同有效适用法律错误。本案《托儿所转让协议书》第一条约定的内容就是转让办学许可证的合同行为，价格高达36.8万元。因托儿所是受到地域限制的，不能随意审批，李小鸟为能得到许可证才高价受让。协议书中涉及的设备其实都是一些不值钱的陈旧凳、椅、空调等用具，价值不过几千元，剩余的半年房租也只有6.5万元。所以本案转让标的是办学许可证，设备、房租是附随的合同内容。根据《行�许可法》第九条规定：除法律、法规规定可以转让的行政许可外，行政许可不得转让。《民办教育促进法》第六十二条第七项规定：买卖办学许可证的要追究行政或刑事责任。由此可见，办学许可证法律禁止转让，由于法律没有规定学前教育机构的办学许可证可以转让，故本案转让办学许可证的行为就是转让法律禁止的行政许可行为，该办学许可证的转让协议自始无效。而一审在第一次开庭后向李小鸟释明合同有效并告知变更诉讼请求，由此李小鸟才变更诉讼请求。2.一审适用《合同法》第九十四条规定作出的解除判决是错误的。《合同法》第九十四条规定的解除合同各项情形的大前提是指合同可以继续履行情况下解除合同的法定条件。而本案合同在事实上和法律上均不能履行。一是徐微微的托儿所两次年检不合格，依法要吊销办学许可证；二是场地已不复存在（�房被房东收回），因此继续履行合同在事实上和法律上均成为不可能。对此应适用《合同法》第一百一十条第（一）项规定依法解除合同。二、一审认定事实错误。1.一审认定李小鸟关闭托儿所导致2015年因场地关闭而年检不合格，其认定事实错误。李小鸟于2015年7月19日签订转让合同后，按约支付首付款12万元。在9月1日开学之前，李小鸟多次催促徐微微按协议书第4条约定，及时到教育部门为李小鸟申请法人变更登记，但徐微微却置之不理。无奈李小鸟又多次跑到教育部门，凭协议书要求变更法人登记，但教育部门认为：“该托儿所年检不合格，且办学许可证不得转让，无法变更”。李小鸟无奈在接手托儿所后于9月1日开学招生。由于未在法人变更登记之前，李小鸟的办学行为是违法的，且要受到法律处罚。为此，李小鸟在开学后又多次催促徐微微赶快申请办理变更登记，但徐微微在已知不能办理的情况下借故推诿，拒不到教育部门进行沟通，以致李小鸟一直处于违法办学的状态。李小鸟唯恐受到法律处罚，为此决定不再办学，并于2016年12月3日以合同无效为由提起诉讼。2016年元月中旬因放假而停办。放假后，李小鸟只得退出场所。由于徐微微没有续交租金，而租房被房东收回导致关闭。所以，导致场所关闭的原因是徐微微没有续交租金所致。因此，一审认定是李小鸟关停了托儿所导致场所关闭而年检不合格，明显认定事实错误。2.一审认定李小鸟未按协议约定支付后期转让费是违约行为，确有不当。付款协议书确有约定在9月1日付8万元。退一步而言，该合同有效，李小鸟也有权中止支付后期转让费，理由是：徐微微应按约在9月1日开学前为李小鸟办理好办学许可证的变更手续。否则，就是违法办学。而徐微微一直没有在开学�前积极为李小鸟办理变更手续，且教育部门又说不能变更，李小鸟继续办学明显违法，随时有被行政机关关闭的可能，由此致李小鸟处于不安状态。因此，李小鸟在明知徐微微无法履行合同的状况下，有权根据《合同法》第六十八条第（四）项规定，行使不安抗辩权而中止支付二期转让费。三、一审全部驳回李小鸟要求返还转让费的判决没有法律依据。退一步而言，本案协议有效，但徐微微2014年的年检已不合格，又没有采取整改措施。2015年又是徐微微因没有续交租金而致房屋被房东收回造成场所关闭，主要过错在于徐微微。而一审把合同无法履行的责任都认定为李小鸟违约所致，其判决徐微微已收的全部转让费不予退还于法无据。且付款协议书有关已交的转让费不予退还的约定，其前提是法人可以变更，合同能继续履行的情况下不予退还。而本案是因徐微微过错导致合同不能履行，其已收转让费应当酌情返还，故一审对此判决确有错误。
徐微微辩称：一、李小鸟认为本案双方之间的买卖合同无效系违反国家强制性规定是错误的。涉案托儿所系民办托儿所，法律上允许转让，到目前为止李小鸟也没有向法院提供该托儿所不能转让的明确规定文件。所以本案的托儿所转让合同系自愿签署，是受法律保护。二、该托儿所最后被政府确认为不合格不是徐微微造成的，徐微微于2015年7月19日将托儿所转让给李小鸟，转让标的包括租金及所有的设备。双方补充协议中约定最后18万元在开学收到学费以后付清。但李小鸟收到该款项之后没有支付徐微微，所以徐微微拒绝进行过户，而且李小鸟也没有要求徐微微进行过户。三、李小鸟上诉称的两次年检不合格跟徐微微没有任何关系，双方签订协议的时间是2015年7月19日，教育局通知�试的时间是2015年8月11日，且仅是培训。之前双方有进行很长时间的转让协商，转让过程中李小鸟也是知道8月11日要参加培训。双方签订协议后，李小鸟已经正式接管了托儿所，2015年9月1日也收取了学费。正是由于李小鸟在2016年3月份租金到期后没有支付租金，房东才拒绝将场地租给李小鸟导致场所最终被关闭，跟徐微微是没有任何关系，李小鸟的上诉事实和理由是错误的。四、李小鸟认为违约在徐微微。其实是因为李小鸟违约在先才导致本案一系列事情，徐微微已将托儿所整体转让给李小鸟，李小鸟应当按照付款协议按期进行付款，实际上不存在支付不了的情形，是因李小鸟不付款给徐微微才导致托儿所无法过户。至于托儿所被关闭无法经营是李小鸟自己需要承担的风险。五、一审法院没有将开庭传票等内容送达给徐微微，致使徐微微没有到庭参与诉讼，法院直�采信了李小鸟的个人说辞径行判决，程序违法。
徐微微上诉请求：撤销一审判决，查明事实后依法改判。事实和理由：一、一审判决书认定李小鸟经营托儿所半年，合同已经生效，并实际履行。本案合同是双方真实的意思表示，徐微微已经将场地及证件交给李小鸟，合同既然已经履行，就不存在解除一说，李小鸟要求解除合同没有任何依据。2014年，徐微微未参加考试，这一情况在转让时，李小鸟就已得知。2015年未参加年检，系在李小鸟经营期间，原因是李小鸟没有交纳房租，造成营业场地被房东收回，而无法继续经营，园内没有场地，而导致无法接受年检。这是李小鸟造成的，而不是徐微微2015年未参加年检造成的。由于李小鸟没有对经营尽到职责，造成了风险，这与徐微微是没有任何关系的，一审判决解除合同是没有任何法律依据。二、2015年场地关闭而无法年检的原因是由于2015年李小鸟没有交纳到期房租，场地被收回。该场地被收回是在李小鸟经营期间，而不是在徐微微经营期间。一审法院没有对该事实进行调查，明显错误。三、本案程序不合法。徐微微手机一直都在使用，并且嫁到平阳县萧江镇后，一直居住在萧江镇，随时可以联系。而一审法院却没有向徐微微送达起诉的资料，缺席判决，使徐微微失去了参加诉讼的权利，并且所作的判决，明显不公。
李小鸟答辩意见与其上诉意见一致。
李小鸟向一审法院起诉请求：1.请求确认李小鸟、徐微微于2015年7月19日签订的《托儿所转让合同书》无效；2.判令徐微微返还因无效合同收取的托儿所办学许可证转让费12万元；3.判令诉讼费由徐微微负担。经一审法院释明，李小鸟变更第1、2项诉讼请求为：1.判令解除李小鸟、徐微微于2015年7月19日签订的《托儿所转让合同书》；2.判令徐微微返还已收取的转让费12万元。
一审法院认定事实：2015年7月19日，李小鸟与徐微微签订《托儿所转让合同书》一份，约定：“一、甲方（徐微微）将已拥有办学许可证阳光启乐托儿所（证号133032780000261，位于浙江省苍南县龙港镇光明路27号阳光B幢一楼的8间租房、设备、证件）整体作价368000元转让给乙方（原告李小鸟）；……四、在股权（法人）变更时，甲方有义务责任协助乙方办理法人变更手续，且提供法人变更手续的相关材料。……”同日，李小鸟、徐微微签订一份《付款协议书》，约定：“李小鸟在2015年7月19日签订合同时付款12万元，9月1日前付8万元，9月1日开学后收到学费付清10万元，2016年9月收到学费后付清剩余68000元。并附注：如果乙方（即李小鸟）没有在2016年9月付清所有款项，以前所付的款项都归甲方（即�微微）所有，合同作废。”同日，李小鸟按约定支付第一期12万元转让费给徐微微并实际经营该托儿所半年。之后，李小鸟未再支付剩余转让费给徐微微。另，2015年7月3日，苍南县教育局发出苍教函[2015]179号《关于举办苍南县托幼、培训机构负责人安全知识测试的通知》，要求龙港镇启乐托儿所参加2015年7月17日的考试，2015年8月11日，苍南县教育局苍教幼函[2015]204号《关于苍南县托幼、培训机构负责人安全知识测试缺考人员的通报》，决定给予安全知识测试缺考16人通报批评，取消其本人和单位的评优评先资格，托幼机构取消当年相关的奖补资金、年检定为不合格，龙港镇启乐托儿所黄晓晓列该份名单中。2014年年度，龙港镇启乐托儿所年检结果不合格，2015年年度因场地已关闭无法年检，年检结果为不合格。
一审法院认为：李小鸟、徐微微签订的《托儿所�让合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。关于该转让合同书是否解除的问题，一审法院认为，一方面，徐微微员工在2015年7月15日、17日苍南县教育局组织的安全培训中，未参加考试，导致该托儿所在2014年年检时被评定为年检不合格；另一方面，李小鸟在2016年关停了该托儿所，导致该托儿所在2015年因场地关闭而年检不合格，根据民政部《民办非企业单位年度检查办法》第十条规定“登记管理机关对连续两年不参加年检，或连续两年“年检不合格”的民办非企业单位，予以撤销登记并公告”，结合涉案托儿所已实际关停的事实，本案转让合同书已无继续履行的必要，故李小鸟要求解除涉案合同的主张，一审法院予以支持。关于李小鸟已支付的12万元转让费是否应予返还的问题。一审法院认为，首先，根据李小鸟、徐微微约定的付款协议书，李小鸟应于2016年9月前付清所有368000元的转让款，但李小鸟只支付了第一期12万元的转让款，李小鸟已实际违约；其次，李小鸟已实际接手并经营了启乐托儿所，在履行相关协议过程中存在的问题或障碍，是李小鸟作为协议当事人需承担的商业风险；第三，根据付款协议书约定，如果李小鸟没有在2016年9月付清所有款项，以前所付的款项都归徐微微所有。综上，综合本案实际案情，李小鸟要求徐微微返还12万元转让款的主张，缺乏事实、法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除李小鸟与徐微微于2015年7月19日签订的关于阳光启乐托儿所《托儿所转让合同书》；驳回李小鸟的其他诉讼请求。本案诉讼费2700元，由李小鸟负担。
二审期间，当事人围绕上诉请求。李小鸟提交苍南县民办学校变更登记表一份，拟证明该登记表里有约定不能变更的事项，因徐微微方年检不合格，没有提供股权转让协议书导致李小鸟无法进行变更。徐微微提交了如下证据：一、证明、租赁协议各一份，拟证明徐微微当时缴纳的租金是到2016年3月1日为止，后因李小鸟没有缴纳租金才导致托儿所被收回。二、结婚证和户口本、拟证明徐微微现在一直跟她老公居住在一起，不是住在其身份证地址。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。徐微微对李小鸟提交的证据质证认为登记表不能证明李小鸟的待证事实，且只是个打印件，对合法性也有异议，此外年检不合格、没有提供股权转让协议书也非本案争议的事实；本案系因李小鸟没有付款，而没有要求徐微微配合办理相关手续。李小鸟�徐微微提交的证据质证认为：对租赁协议的真实性没有异议，对证明的真实性有异议，且非李小鸟不支付房租，是因教育局认为李小鸟没有办学许可证而不让其办学；对于结婚证和户口本的真实性没有异议。本院认为，李小鸟提交的登记表因无其他证据印证系因徐微微未提供股权转让协议书和上年度年检合格证明而致李小鸟变更不能的事实，因此，本院对李小鸟提交该证据用以证明的待证事实不予确认。徐微微提交的证明属证人证言形式，因该证人未到庭作证，且李小鸟不予确认，因此，在无其他证据印证下，本院对该证言所拟证事实不予确认；租赁协议，李小鸟无异议，且与双方当事人的陈述相吻合，本院对该证据的待证事实予以确认；结婚证和户口本，其有民政部门和公安机关加盖公章，可以证明徐微微与柳世雅结婚并共同生活的事实，但该事实与一审法院的送达程序是否合法，并不存在必然联系，本院对该事实不予确认。
经审查，本院除对一审查明的事实予以确认外。另查明：阳光托儿所的场地由徐微微承租至2016年3月1日，该日期前的租金已由徐微微支付。
本院认为：李小鸟与徐微微于2015年7月19日签订的《托儿所转让合同书》第一条明确约定了本案转让标的是已拥有办学许可证的阳光启乐托儿所，其中包括了该托儿所的8间租房、设备、证件，在第四条股权（法人）变更条款中，约定了徐微微协助李小鸟办理法人变更手续及提供法人变更手续的相关材料。因此，本案徐微微转让给李小鸟的标的是整个涉案托儿所的管理权，而非仅为办学许可证，因此，李小鸟提出本案违反《中华人民共和国行政许可法》第九条和《中华人民共和国民办教育促进法》第六十二条第七项规定而无效的主张，与事实不符�本院不予支持。双方当事人均应按《托儿所转让合同书》的约定全面履行自己的义务。徐微微按该合同书第七条约定，理清托儿所移交之日即2015年7月19日前的相关法律责任，但徐微微并未安排涉案托儿所负责人参加移交之日前的安全知识测试，致涉案托儿所2014年度年检不合格，已构成违约，对此，徐微微应承担相应的违约责任。作为购买方的李小鸟，于合同书签订之日支付了12万元转让款外，亦应依约支付合同书所约定的剩余款项，并及时至教育部门办理涉案托儿所变更手续，现李小鸟未能提供证据证明其曾到教育申请办理变更手续的事实，亦未能举证证明徐微微未安排涉案托儿所负责人参加安全知识测试必然导致变更不能的事实，因此李小鸟主张该事实的不安抗辩权不能成立，本院对此不予采纳。李小鸟与徐微微在《付款协议书》中明确约定了付款的期限及违�后果，因李小鸟在2016年9月内未付清所有款项，根据《付款协议书》的约定，《托儿所转让合同书》作废，此系双方当事人对合同解除的约定，李小鸟现要求解除，一审法院予以支持，并无不当，本院予以支持。同时，根据《付款协议书》“如果李小鸟没有在2016年9月内付清所有款项，以前所付的款项都归徐微微所有”的约定，李小鸟要求返还已付的转让款12万元，亦无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，李小鸟、徐微微的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2700元，由上诉人李小鸟、徐微微各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢 斌
审 判 员 王怡然
代理审判员 董孙镇
二〇一七年四月十四日
书 记 员 周瀚阳