广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂05民终832号
上诉人（原审被告）：北海市创基房地产有限公司，住所地北海市云南路西9巷15号。
法定代表人：张文凤，董事长。
委托诉讼代理人：劳祺臻，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
被上诉人（原审原告）：莫兴武，男，1976年8月14日出生，汉族，住所地北海市。
委托诉讼代理人：梁志鹏，广西海城律师事务所律师。
上诉人北海市创基房地产有限公司（以下简称创基公司）因与被上诉人莫兴武商品房预约合同纠纷一案，不服北海市海城区人民法院（2016）桂0502民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案受理后，依法组成合议庭以询问、质证、调解的方式进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人劳祺臻、被上诉人的委托诉讼代理人梁志鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
创基公司上诉请求：撤销北海市海城区人民法院作出的（2016）桂0502民初1103号民事判决，改判驳回莫兴武的全部诉讼请求。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》虽然不能认定为商品房买卖合同，但它作为购买商品房的预约合同，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，不损害第三人利益，涉案协议是合法有效的，双方应当全面履行。
二、本案既不存在解除合同的法定情形和事实，也不存在解除合同的约定条件和事实。原审判决解除《创基大厦白金贵宾卡申办协议》、退还申办金50000元，既没有事实根据，亦无法律依据。第一、该预约合同并没有规定要取到预售许可证的具体时间，而是约定取得预售许可证后则通知办理签订商品房买卖合同的手续，因此，取得该预售证是继续履行预约合同和签订商品房买卖合同（本约合同）条件。原审判决认为，取得预售许可证超过5年，导致买受人的合同目的无法实现，显然违背双方签订合同的意愿，也违背客观事实。即使现在取得预售许可证，也能实现预约合同的目的——即签订商品房买卖的本约合同，以继续履行合同，直至实现取得商品房的合同目的。第二、无论何时取得预售许可证，按照合同约定，取得预售许可证后，出卖人通知买受人，前来办理商品房买卖合同手续。出卖人没有过错，完全是守约一方。相反买受人得到通知，并没有办理购房手续，完全是违约一方。根据合同法的规定，违约方根本无权解除合同。因为房价急跌，签订商品房买卖合同，对于买受人显然亏大本。买受方宁愿违约也不愿意签订本约定合同。解除合同是买受人避险的手段。第三、原审判决以“普通购房者的承受合理预期”作为解除合同的根据更是极其错误。这个合理预期，到底是多少年的期限，既没有合同的约定，也没有法律的规定，完全没有一个标准。三、原审判决违法适用“公平原则”裁决本案，明显适用法律错误。《中华人民共和国合同法》有公平原则，《中华人民共和国民法通则》也有公平原则，《中华人民共和国劳动合同法》或《中华人民共和国民事诉讼法》等法律都有公平原则，到底适用一个法律条款裁判本案，原审判决模糊不清。本案是合同纠纷，合同条款清楚，权利义务清楚，而且可适用法律条文明确，不应适用“公平原则”作判。现在房地产市场低迷，房价急速下行，被上诉人宁可违约也不签订商品房买卖合同，即是把亏损的风险推给上诉人。上诉人通过违反预约合同，不签订商品房买卖合同，不履行合同，而从中获得利益。
莫兴武辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人未在合理的期限内取得建设规划预售许可证，上诉人存在重大的违约行为，莫兴武要求解除合同有充分的事实依据及法律依据。莫兴武签订的合同目的无法实现。创基大厦的项目已开工建设，上诉人提供的施工许可证的开工时间为2009年12月16日，双方在这种情况下签订的合同是按合理的期限进行开工建设并达成交房条件，正常来说不超过3年，双方签订协议将近5年之后上诉人才取得预售许可证，致使得莫兴武签订的合同目的无法实现，根据合同法第94条规定可以解除合同。创基公司有重大违约行为，擅自变更规划建设条件，还增加了酒店的项目，偏离莫兴武购买住宅的目的。根据合同约定，创基公司应当在取得预售证后3日内通知莫兴武，直至今天莫兴武没有接到任何通知，创基公司存在严重的违约行为，莫兴武要求解除合同有事实及法律依据。
二、即便创基公司现在取得符合商品房预售的条件，莫兴武如果不愿意履行，创基公司应当退还申办金，无权没收莫兴武交纳的申办金，申办金不是定金，莫兴武通过交付款项取得在约定时间内购买商品房优惠的权利，这是莫兴武申办白金贵宾卡的价值，如果其不再认购商品房，创基公司应退还。
莫兴武向一审法院起诉请求：1.解除莫兴武、创基公司于2010年4月16日签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》；2.创基公司返还莫兴武白金贵宾卡申办金50000元给莫兴武，并赔偿莫兴武经济损失17432元（以50000元为基数按中国人民银行金融机构一年期贷款利率自2010年2月22日暂计至2016年2月22日，以后另计）；3、创基公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年2月19日，莫兴武、创基公司签订一份《创基大厦白金贵宾卡申办协议》，内容为：莫兴武自愿申办创基大厦白金贵宾卡，此卡为购买创基大厦房产时候使用不做其它用途，申办此卡时已经了解了该卡用途为购买房产，该房产情况为创基大厦北座13层1303号房，建筑面积93.73平方米；按建筑面积算折合每平方米5155.92元，折合商品房总房款483264元；本协议签订当日，买受人须向出卖人支付白金贵宾卡申办金50000元，作为买卖双方当事人订立商品房买卖合同的担保，商品房预售证下来后，买受人支付的申办金转为购房款，如买受人在商品房预售证后自出卖人通知一个月内没有前来办理该购房手续者此卡自动失效，申办金不给予退还；买卖双方商定，在申办此卡后十个工作日内买受人可以退还该卡申办金50000元，无息全额退还买受人，如买受人超出十个工作日未提出异议此申办金将自动转为购房款；该协议还约定了其他相关内容。2010年2月20日，莫兴武向创基公司支付了申办金50000元，创基公司出具了收据。双方至今未签订商品房买卖合同，为此莫兴武诉至该院，引起本案诉讼。
另查明，创基公司于2015年1月30日取得创基大厦的商品房预售许可证，并于2015年2月18日在《北海日报》刊登《公告》，通知创基大厦业主自公告刊登之日起至2015年3月28日止到该公司办理该栋楼房的相关手续。
一审法院认为，莫兴武、创基公司签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》是双方当事人的真实意思表示，该协议虽然对所购商品房的价款、座落位置、面积等进行了约定，但对付款时间、房屋交付使用的条件及日期等重要条款均未明确约定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。该协议不具备商品房买卖合同的基本特征，不能认定为商品房买卖合同，只能认定为为磋商购买商品房而签订的预约合同。该协议并不以开发商取得商品房预售许可证为前提条件，因此是合法有效的协议。莫兴武、创基公司于2010年签订该协议，莫兴武作为买受人其签订协议的目的是期望签订正式的商品房买卖合同购买房屋，但由于创基公司的原因，于2015年1月30日才取得商品房预售许可证，距离双方签订协议的时间已超过5年，导致买受人的合同目的长时间无法实现，时间上已超出了普通购房者能承受的合理预期，在此情况下，如果要求买受人继续履行该协议与出卖人签订商品房买卖合同，有悖于公平原则，莫兴武要求解除《创基大厦白金贵宾卡申办协议》的诉讼请求，具有事实和法律依据，该院予以支持。协议解除后，创基公司基于该协议收取的申办金50000元应予以返还，莫兴武要求创基公司返还该款项的诉讼请求，合法有据，该院亦予支持。双方在签订该协议时并未约定创基公司何时取得商品房预售许可证，莫兴武亦存在一定的过错，其要求创基公司赔偿经济损失的诉讼请求，缺乏依据，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条的规定，判决：一、解除莫兴武与北海市创基房地产有限公司于2010年2月19日签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》；二、北海市创基房地产有限公司返还申办金50000元给莫兴武；三、驳回莫兴武的其他诉讼请求。案件受理费1416元，减半收取708元，由莫兴武承担163元，创基公司承担545元。二审中，当事人均没有提交新证据。
创基公司对一审查明的事实无异议；双方当事人对一审查明的事实无异议的部分，本院予以确认。二审经询问及查阅一审案卷，审理查明的事实与一审判决查明的基本一致。莫兴武对一审查明的事实中“本协议签订当日，买受人须向出卖人支付白金贵宾卡申办金50000元，作为买卖双方当事人订立商品房买卖合同的担保”以及创基公司“于2015年2月18日在《北海日报》刊登《公告》，通知创基大厦业主自公告刊登之日起至2015年3月28日止到该公司办理该栋楼房的相关手续”有异议，认为涉案协议并未约定将50000元作为双方订立商品方买卖合同的担保以及莫兴武不是涉案楼房的业主，公告对其没有约束力，经本院查阅涉案《创基大厦白金贵宾卡申办协议》，确无以50000元申办金作为订立商品房买卖合同的担保的相关合同约定，本院对一审查明的该部分事实予以更正，对于创基公司在《北海日报》以公告方式告知各业主办理手续的事实确有发生，本院对莫兴武的该异议不予支持。
根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.创基公司与莫兴武签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》是否符合解除的条件；2.莫兴武的诉讼请求有无事实及法律依据。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《创基大厦白金贵宾卡申办协议》是双方当事人为磋商购买涉案商品房而签订的预约合同，是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反国家法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的预约合同。2010年双方预约合同签订后，至2015年1月30日上诉人才取得《商品房预售许可证》。上诉人主张虽然取得商品房预售许可证的时间较长，但是该期间符合工程建设、办证市场规律和交易习惯，是合理的期限。一审认定该期间超出了普通购房者承受的合理预期，有悖公平，因此同意被上诉人解除预约合同的请求是没有事实和法律依据。本院认为，预约合同中约定上诉人的主要合同义务之一就是获取商品房预售许可资格，为此，上诉人应积极履行合同义务，尽早取得商品房预售许可证。但是，上诉人在长达将近五年的时间才享有售房的资格，该时间远超出普通购房者能承受的合理预期。上诉人消极履行合同的行为，不但破坏了被上诉人在预约时对合同履行的信赖利益，更直接影响被上诉人对进一步磋商商品房买卖合同具体事宜的信心。在此情况下，继续要求被上诉人履行合同有悖公平，因此，对被上诉人要求解除协议的主张，本院予以支持。因上诉人违约导致《创基大厦白金贵宾卡申办协议》解除，上诉人基于该协议继续占有被上诉人的50000元申办金没有了合同依据，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，上诉人应返还被上诉人已经收取的50000元申办金。一审认定正确，本院予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1416元，由上诉人北海市创基房地产有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何能媛
审 判 员 李雪燕
代理审判员 明 智
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 龚安珍