广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法劳终字第3388号
上诉人（原审互诉原、被告）朱秋霞。
委托代理人陆歆，广东君言律师事务所律师。
上诉人（原审互诉被、原告）深圳市宝鹰建设控股集团股份有限公司（原名称为深圳成霖洁具股份有限公司）。
法定代表人古少明，该公司董事长。
委托代理人杨春雷。
原审第三人青岛成霖科技工业有限公司。
法定代表人颜国基，该公司总经理。
委托代理人杨春雷。
上诉人朱秋霞、上诉人深圳市宝鹰建设控股集团股份有限公司（以下简称为宝鹰公司）与原审第三人青岛成霖科技工业有限公司（以下简称为青岛成霖公司）因劳动争议纠纷一案，两上诉人不服广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法沙劳初字第631号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人朱秋霞的上诉请求：1、变更（2013）深宝法沙劳初字第631号民事判决第一项，改判宝鹰公司支付解除劳动关系赔偿金292660.78元；2、变更（2013）深宝法沙劳初字第631号民事判决第二项，改判宝鹰公司支付一次性伤残就业补助金344306.8元、一次性工伤医疗补助金68861.36元；3、撤销（2013）深宝法沙劳初字第631号民事判决第五项，改判宝鹰公司支付加班费6244.6元及25%的经济补偿金1561元。
宝鹰公司答辩意见：1、公司方没有解雇员工方，所以不存在支付赔偿金的问题。2、伤残鉴定的员工是杨婳，与朱秋霞身份不符。3、宝鹰公司不存在未支付加班费的事实。四、朱秋霞离职前月平均工资为6067.9元，并非8607.67元。
上诉人宝鹰公司的上诉请求：1、请求改判宝鹰公司无需向朱秋霞支付解除劳动关系的经济补偿142902元；2、请求改判宝鹰公司无需向朱秋霞支付一次性伤残就业补助金336240元和一次性工伤医疗补助金67248元；3、请求改判宝鹰公司无需向朱秋霞支付律师费3415.61元；4、请求改判宝鹰公司无需向朱秋霞支付鉴定费4040元。
朱秋霞的答辩意见：与上诉状内容一致。
本院经二审查明，原审第三人青岛成霖公司确认从2012年4月至2013年3月向朱秋霞发放的费用分别为：938元、924元、917元、1646元、910元、980元、945元、959元、2930元、952元、1015元、1524元，合计14640元，月平均为1220元。原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，朱秋霞与宝鹰公司之间的劳动关系合法有效，应受我国劳动法律法规的保护和约束。根据朱秋霞、宝鹰公司的上诉意见，本案二审主要争议焦点为：1、宝鹰公司应否向朱秋霞支付解除劳动关系赔偿金或经济补偿及其数额；2、宝鹰公司应否向朱秋霞支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及其数额；3、宝鹰公司应否向朱秋霞支付加班费及25%的经济补偿金；4、宝鹰公司应否向朱秋霞支付律师费3415.61元；5、宝鹰公司应否向朱秋霞支付鉴定费4040元。对于上述争议焦点本院分析认定如下：
关于宝鹰公司应否向朱秋霞支付解除劳动关系赔偿金或经济补偿及其数额问题。宝鹰公司上诉主张朱秋霞属于自行辞职。朱秋霞则主张系宝鹰公司违法辞退。对此，本院认为，宝鹰公司提交的朱秋霞《辞呈》经鉴定非朱秋霞签署，录音资料亦无显示系朱秋霞自行辞职；朱秋霞提供的证据仅显示原审第三人因亏损裁员，但未能证实其遭宝鹰公司辞退。双方提交的证据均无法支持各自主张，故原审法院依照公平原则，视为双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除合同，并判令宝鹰公司向朱秋霞支付解除劳动关系经济补偿并无不当，本院予以维持。朱秋霞上诉主张宝鹰公司应向其支付解除劳动关系赔偿金及宝鹰公司上诉主张其无需向朱秋霞支付解除劳动关系经济补偿均缺乏事实依据，本院不予支持。至于经济补偿的具体数额问题，经查，原审第三人青岛成霖公司认可其从2012年4月至2013年3月向朱秋霞发放的费用月平均为1220元，而非原审认定的906元。青岛成霖公司虽主张其发放朱秋霞的费用中含报销的差旅费、招聘费，该部分费用不应计算为朱秋霞的劳动报酬，但未对其主张提供相应证据，本院对此不予认可。宝鹰公司上诉主张此款系原审第三人发放，与其无关。因宝鹰公司将朱秋霞派遣至原审第三人处工作，原审第三人每月向朱秋霞发放的报酬费用应属劳动报酬的一部分，应当计入朱秋霞月平均工资。因此，朱秋霞解除劳动关系前十二个月的月平均工资应为8720元（7500元＋1220元），但朱秋霞在起诉时主张其月平均工资为8607.67元，视为其对自身权利的处分，本院确认朱秋霞月平均工资为8607.67元。根据朱秋霞在宝鹰公司的任职年限，宝鹰公司应向朱秋霞支付解除劳动关系经济补偿146330.39元（8607.67元／月×17个月），原审计算有误，本院予以纠正。
关于宝鹰公司应否向朱秋霞支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金及其数额问题。虽然宝鹰公司主张发生工伤的并非朱秋霞本人，而是杨婳，但从朱秋霞提供的有宝鹰公司员工签名确认的情况说明、经过公证的杨婳声明以及双方认可的录音资料可以显示，1997年发生工伤并评定为六级伤残的是朱秋霞本人，相应的工伤待遇应当由朱秋霞享受。根据《广东省工伤保险条例》（2012年1月1日起施行）第三十三条、第三十五条、第六十八条规定，六级伤残职工与用人单位解除劳动关系，由社保基金支付八个月本人工资的一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付四十个月本人工资的一次性伤残就业补助金；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按照解除劳动关系前员工本人十二个月平均工资为基数计发；本条例施行前已完成工伤认定的，本条例施行后发生的工伤保险待遇依照本条例的规定执行。本案中，朱秋霞的工伤待遇发生于2013年，故应当依照上述条例规定执行。宝鹰公司和朱秋霞均确认宝鹰公司已为朱秋霞办理了工伤保险，朱秋霞还确认工伤发生后社保部门已向其支付过伤残补助金，因此，根据上述法律规定，宝鹰公司应向朱秋霞支付一次性伤残就业补助金，但无需支付一次性工伤医疗补助金。本院确认朱秋霞月平均工资为8607.67元，故宝鹰公司应向朱秋霞支付一次性伤残就业补助金344306.8元（8607.67元／月×40个月）。原审对此问题处理有误，本院予以纠正。
关于宝鹰公司应否向朱秋霞支付加班费及25%的经济补偿金问题。朱秋霞主张其存在加班，并提供了出差申请单及部门联络单证实宝鹰公司应支付加班费6244.6元及25%的经济补偿金，但上述证据均为打印件，宝鹰公司也否认朱秋霞存在加班的事实，故朱秋霞诉求支付加班费无事实依据，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
关于宝鹰公司应否向朱秋霞支付律师费3415.61元问题。根据《深圳经济特区和谐劳动关系条例》第五十八条的规定，劳动争议案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元，超过五千元的部分，由劳动者承担。本案中，劳动者的诉讼请求并未全部获得支持，故应按其诉讼请求成立部分占其全部诉讼请求的比例确定用人单位应支付的金额为3440元，因涉案仲裁裁决律师费金额为3415.61元，对此朱秋霞没有提起诉讼，视为认可仲裁裁决，本院予以确认。
关于宝鹰公司应否向朱秋霞支付鉴定费4040元问题。涉案仲裁裁决宝鹰公司需向朱秋霞支付签名鉴定费4，040元，对此双方均没有提起诉讼，视为认可仲裁裁决，原审法院对此予以确认正确。宝鹰公司就鉴定费提起上诉，本院不予支持。
综上所述，朱秋霞和宝鹰公司部分上诉请求理由成立，本院予以部分支持。原审认定事实部分错误，适用法律不当，本院予以纠正。依照《广东省工伤保险条例》（2012年1月1日起施行）第三十三条、第三十五条、第六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法沙劳初字第631号民事判决第三、四项；
二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法沙劳初字第631号民事判决第五、六项；
三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法沙劳初字第631号民事判决第一项为：上诉人深圳市宝鹰建设控股集团股份有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人朱秋霞支付解除劳动关系的经济补偿人民币146330.39元；
四、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法沙劳初字第631号民事判决第二项为：上诉人深圳市宝鹰建设控股集团股份有限公司应于本判决生效之日起五日内向上诉人朱秋霞支付一次性伤残就业补助金人民币344306.8元；
五、驳回上诉人深圳市宝鹰建设控股集团股份有限公司其他上诉请求；
六、驳回上诉人朱秋霞其他上诉请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审、二审案件受理费人民币15元，由上诉人深圳市宝鹰建设控股集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 映 清
审 判 员 何 万 阳
代理审判员 尹 伊
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 马瑞琳（兼）
附法律条文：
《广东省工伤保险条例》
第三十三条五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。
第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
第六十八条本条例自2012年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行；本条例施行前已完成工伤认定的，本条例施行后发生的工伤保险待遇依照本条例的规定执行。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。