安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第01427号
上诉人（原审原告）：孔令军，男，1975年9月19日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：合肥利之星汽车服务有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道18号，组织机构代码56638533-3。
法定代表人：颜健生，董事长。
委托代理人：洪波，安徽高速（江南集中区）律师事务所律师。
上诉人孔令军、上诉人合肥利之星汽车服务有限公司（以下简称利之星公司）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2013）合高新民一初字第01637号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
经审理查明：孔令军于2010年7月以劳务派遣的形式进入利之星公司工作，参与了公司的筹建准备工作。2011年3月11日，孔令军与利之星公司签订了一份劳动合同，合同期限自2011年3月1日至2013年2月28日；约定由孔令军担任销售经理职务，利之星公司有权因公司架构改变，经营需要或孔令军的能力表现，变更孔令军的工作，如利之星公司改变孔令军的工作岗位，孔令军有权反映本人意见，但未经利之星公司批准，孔令军必须服从改变；约定的月基本工资为税前6500元／月。2010年9月至2011年3月间，孔令军的社会保险经由合肥经济技术开发区人才劳务市场办理，2011年4月后的社会保险系由利之星公司为其办理。2012年12月24日，利之星公司人事经理吴珊向孔令军的邮箱发送了一份《关于孔令军的免职通知》，通知内容如下：“经集团批准，您于2012年12月5日起不再需要履行销售经理的职责。另您本年度还有四天年假，您可以在2012年12月31日前休完。”但孔令军2012年度的带薪年休假实际未休。2013年1月25日，利之星公司以邮寄方式向孔令军发送了一份《终止／解除劳动合同通知书》，称“孔令军于2011年3月1日与利之星公司签订的劳动合同因劳动合同期限已满的原因，将于2013年2月28日终止。现公司决定不再与您续签劳动合同。”后孔令军与利之星公司因加班工资、绩效工资、经济补偿金、年终奖、第十三个月薪水等的发放问题未能协商一致，孔令军于2013年3月22日以利之星公司为被申请人，向合肥市劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决利之星公司：1、支付2012年4月至2013年2月绩效工资189221.55元、2013年2月基本工资4917.41元及赔偿金4917.41元；2、支付培训期间工资2692.32元及赔偿金2692.32元；3、支付双休日加班工资123846.8元、节假日加班工资12115.45元；4、支付带薪年休假工资报酬13461.6元；5、支付年终奖金及第十三个月薪水工资42000元；6、报销通讯费用600元；7、为孔令军补缴2011年3月的社会保险费用；8、支付经济补偿金87837元。2013年7月29日，合肥市劳动争议仲裁委员会作出合劳仲裁字（2013）227号仲裁裁决书，裁决：1、利之星公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付孔令军2011年3月至10月休息日和法定节假日加班工资共5080.46元；2、利之星公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付孔令军2011年未休年休假工资报酬3107.79元；3、利之星公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付孔令军终止劳动关系的经济补偿金37287元；4、驳回孔令军的其他仲裁请求。送达后，孔令军不服该裁决内容，遂向法院提起诉讼，请求判令：1、利之星公司支付2012年4月至2013年2月绩效工资189221.55元、2013年2月基本工资4917.41元、赔偿金4917元；2、利之星公司支付培训期间工资2692.32元、赔偿金2692.32元；3、利之星公司支付双休日加班工资123846.8元、节假日加班工资12115.45元；4、利之星公司支付带薪年休假工资报酬13461.6元；5、利之星公司支付年终奖金及第十三个月薪水42000元；6、利之星公司报销通讯费用600元；7、利之星公司为孔令军补缴2011年3月的社会保险费用；8、利之星公司支付经济补偿金87837元；9、本案诉讼费用由利之星公司承担。
另查明：2012年12月10日、11日，孔令军参加了北京奔驰厂家组织的业务培训。利之星公司的员工手册规定，员工无故缺勤的应当扣除其当日工资，该员工手册亦由孔令军签字收到。利之星公司认为孔令军参加业务培训未能履行正常请假手续，属于无故缺勤，根据员工手册的规定，扣发了孔令军2012年12月10日、11日两天的工资共计597.7元。
又查明：利之星公司员工享受手机话费报销政策，其中总经理级别以下的员工应按已产生的实际金额报销手机话费，且每人每月最高上限不超过200元，手机话费只能报销，而不是作为津贴。
再查明：孔令军的月基本工资税前6500元，利之星公司向孔令军发放工资至2013年1月。另根据孔令军提供的工资银行交易明细，其2012年1月至2012年12月期间实发的月平均工资为15657.67元。
还查明：利之星分别于2012年3月17日、4月4日、5月20日、6月23日、8月4日、9月16日及10月1日安排孔令军值班工作。
原审法院审理后认为：合法的劳动关系受法律保护。《中华人民共和国劳动法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。孔令军自2011年3月11日进入利之星公司工作，双方劳动关系应自该日起即已建立。根据利之星公司向孔令军发出的《终止／解除劳动合同通知书》，双方劳动关系因2013年2月28日劳动合同到期而终止，利之星与孔令军解除劳动关系符合法律规定，双方劳动关系自2013年2月28日终止。但利之星公司仅向孔令军支付工资至2013年1月，现孔令军诉请利之星公司支付其2013年2月份基本工资4917.41元符合法律规定，予以支持。利之星公司认为孔令军在2013年1月26日后未再向其提供劳动，未能提供证据加以支持，不予采信。另根据《中华人民共和国劳动法合同法》第八十五条之规定，用人单位未及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。本案中，利之星公司应向孔令军支付的2013年2月份工资并无由劳动行政部门责令其限期支付的情形，故孔令军主张利之星公司支付其未付劳动报酬的百分之一百赔偿金4917.41元的诉讼请求，无事实及法律依据，依法不予支持。
关于孔令军主张由利之星公司支付其2012年4月至2013年2月期间绩效工资189221.55元的诉讼请求。利之星公司辩称孔令军的工资组成中并不包含绩效工资，孔令军的该项主张无事实及法律依据，不应得到支持。绩效工资是企业依据员工的绩效而增发的奖励性工资，工资数额与考核结果相挂钩，实行“以绩取酬”。孔令军与利之星公司签订的劳动合同虽未约定有绩效工资，但孔令军每月的实际工资报酬远高于双方合同中约定的税前6500元／月的工资标准，利之星公司未能举证证明孔令军的工资组成方式，亦未能举证证明每月发放的工资中超出6500元的部分为何性质，应当自行承担举证不能的后果。结合孔令军在利之星公司处的工作职务及双方的举证责任，应认定孔令军的工资组成中应当包含绩效工资，故对利之星公司的上述辩论意见不予采信。
本案中，根据孔令军提交的本人工资银行流水，其在2011年12月9日至2012年10月31日期间的月平均工资为16574.63元，2012年11月30日至2013年1月31日期间的月平均工资为4724.15元，2013年2月份工资未向其发放。孔令军主张其自2012年4月起月工资标准为29279元，未能提供证据加以证明，且绩效工资的性质决定了孔令军每月的工资收入应当与其当月工作成绩相挂钩，具有波动性，故对其月工资标准为29279元的主张，不予支持。孔令军2011年12月9日至2012年10月31日期间的工资发放正常，没有明显减少情形，孔令军主张利之星公司应当补发该期间的绩效工资没有事实依据，亦不予支持。另，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的相关规定，因用人单位作出减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，利之星公司对其在2012年11月30日至2013年2月期间减少发放孔令军工资报酬的原因未作说明，亦未举证证明其减少孔令军劳动报酬的合法性，应自行承担不利法律后果。综合孔令军2011年12月9日至2012年10月31日期间的月平均工资标准16574.63元，认定利之星公司应当向孔令军支付2012年11月30日至2013年2月期间减少的工资报酬合计47208.66元（16574.63元×4个月－4724.15元×3个月-4917.41元）。
关于孔令军要求利之星公司支付其培训期间被扣发工资2692.32元、并支付赔偿金2692.32元的诉讼请求。原判认为，孔令军未履行正常请假手续私自外出参加培训，系旷工行为，利之星公司根据公司的《员工手册》扣发2012年12月10日、11日工资的行为，并无不当，故对孔令军的该项诉讼请求，不予支持。
关于孔令军要求利之星公司支付其双休日加班工资123846.8元、节假日加班工资12115.45元的诉讼请求。根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，孔令军提供了利之星公司部门领导周末排班表及证人证言等证明其存在加班情形，利之星公司承认存在考勤制度，但未能提供考勤记录等相关证据证明孔令军的上、下班情况，故此，利之星公司依法应当承担不利后果，其辩称孔令军在其处工作期间不存在加班情形，不予采信。孔令军现主张其在利之星工作期间存在46天的双休日加班、3天的法定节假日加班，予以认定，根据双方劳动合同中约定的6500元／月的基本工资标准，利之星公司应当支付其加班工资共计［（6500元／月÷21.75天×200%×46天）＋（6500元／月÷21.75天×300%×3天）］即30183.91元。
关于孔令军要求利之星公司支付其未休年休假工资报酬13461.6元的诉讼请求。孔令军自2010年7月被派遣至利之星公司处工作，参与了公司的筹建准备工作，后一直在该公司就职，其就2010年7月之前的本人工作情况并未举证加以证明，故应当自2011年7月起开始享受每年5天的年休假待遇。孔令军2011年度应当享受的带薪年休假天数为2天（184天÷365天×5天），2012年度应当享受的带薪年休假天数为5天，2013年度的带薪年休假天数经折算后不足1天（58天÷365天×5天），故该年度孔令军不享受带薪年休假，综上，孔令军在利之星公司工作期间应当享受的带薪年休假天数合计为7天。孔令军现仅主张由利之星公司向其发放5天的未休年休假工资报酬，属于对自身权益的处分，符合法律规定，予以支持。利之星公司辩称2012年度已经安排孔令军享受带薪年休假，孔令军因个人原因未休，故不应再行支付该年度未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。本案中，孔令军并未书面提出不休年休假，利之星公司仍应支付其2012年度未休年休假工资，故对利之星公司的上述辩论意见不予采信。关于未休年休假工资的计算基数，结合孔令军2012年1月至2012年12月期间实发工资及利之星公司减少的劳动报酬，孔令军2012年度的的月平均工资标准为17648.88元，利之星公司未能举证证明其在2012年度已经安排孔令军享受了带薪年休假，或者已经足额支付了其未休年休假工资报酬，故依法应当支付孔令军2012年度未休年休假工资报酬共计8114.43元（17648.88元÷21.75天×5天×200%）。
关于孔令军要求利之星公司支付其年终奖及第十三个月工资报酬42000元的诉讼请求。企业年终奖及第十三个月工资不是劳动者在正常工作时间内提供劳动后的应得报酬，系企业根据经济效益和经营管理需要对员工实施奖励的一种激励性措施，用人单位享有自主决定和支配的权利。孔令军与利之星公司签订的劳动合同中亦没有关于年终奖及第十三个月工资报酬的约定，故孔令军得该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。
关于孔令军要求利之星公司支付其通讯费用600元的诉讼请求。利之星公司手机话费报销政策规定，高级经理及以下级别的员工，按照已产生的实际金额报销手机话费，且每人每月最高上限不得超过200元。孔令军在庭审中并未提交其在职期间的手机通讯费发票等单据，证明其实际发生的通讯费用，故对其该项诉讼请求不予支持。
关于孔令军要求利之星公司为其办理2011年3月份社会保险的诉讼请求。孔令军的社会保险缴纳记录显示，其2011年3月份的社会保险已经办理，不能再行重复办理，故对孔令军的该项诉讼请求不予支持。
关于孔令军要求利之星公司支付其经济补偿金87837元的诉讼请求。孔令军与利之星公司之间的劳动关系因合同期满而终止，符合经济补偿金的给付条件。另根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付。合肥市2012年度职工月平均工资的三倍标准为12429元（4143元／月×3），孔令军离职前十二个月的月平均工资为15657.51元，超过了该数额，故利之星公司应当给付孔令军的经济补偿金为37287元（12429元×3个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第二十六条第一款第（二）项、第二十七条、第三十条第一款、第四十六条、第五十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥利之星汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付孔令军2013年2月份基本工资4917.41元、2012年11月至2013年2月份扣发的工资报酬47208.66元，合计52126.07元；二、合肥利之星汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付孔令军双休日及节假日加班工资合计30183.91元；三、合肥利之星汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付孔令军未休年休假工资报酬8114.43元；四、合肥利之星汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付孔令军解除劳动关系的经济补偿金37287元；五、驳回孔令军的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由合肥利之星汽车服务有限公司负担。
上诉人孔令军上诉称：一、原审法院对于孔令军的绩效工资的事实认定不清。孔令军提供了利之星公司母公司下发并经母公司领导签发的绩效方案、孔令军的工作业绩表以及绩效工资的计算结果，并给出了孔令军每月被扣除绩效工资的明细，利之星公司未提供任何证据反驳，应当承担举证不利的法律后果；孔令军的工资低于按照绩效方案计算的结果；利之星公司当月发放的是上月的绩效工资，原审法院判决利之星公司支付孔令军2012年11月至2013年2月被扣工资报酬，但事实上利之星公司扣除了孔令军2012年4月至2012年9月的部分绩效工资以及2012年10月至2013年2月的全部绩效工资；利之星公司扣发孔令军2013年2月工资，虽未经劳动部门责令限期补发，但孔令军多次与利之星公司沟通未果，利之星公司系故意扣发，应当加倍赔偿；由于劳动关系的隶属性，孔令军无法提供证据原件，而利之星公司作为用人单位应当承担举证责任，因利之星公司未提供证据证明其观点，应当承担不利的后果。二、孔令军受邀参加奔驰厂家的岗位培训，利之星公司未提供证据证明其不同意孔令军参加培训，因此利之星公司应当支付孔令军培训期间的工资2692.32元。3、利之星公司于2012年1月给孔令军发放了2011年度的第十三个月工资及年终奖。作为全体员工的福利，虽未在劳动合同中体现，但并非不受法律保护。利之星公司于2013年1月发放了其他所有员工的第十三个月工资及年终奖，唯独扣发了孔令军的十三薪及年终奖，同时未提供证据证明扣发原因，孔令军参照公司同级别员工售后部经理的标准要求支付第十三薪及年终奖并无不当。综上，孔令军接受原审判决中双休日及法定节假日加班工资、未休年休假工资报酬及解除劳动关系经济补偿金的判决，请求改判利之星公司支付：2012年4月至2013年2月的绩效工资189221.55元、2013年2月基本工资4917.41元、赔偿金4917.41元；培训期间工资2692.32元、赔偿金2692.32元；年终奖金及第十三个月工资42000元。
上诉人利之星公司上诉称：一、孔令军于2013年1月26日后无故缺勤，利之星公司可以不支付该期间的工资。原审法院判决利之星公司支付孔令军2013年2月基本工资无事实和法律依据。二、减少或克扣劳动报酬是指用人单位无正当理由扣件劳动者的应得工资，即在劳动者已提供正常劳动的前提下，用人单位按照劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部报酬。因此，即使利之星公司2012年11月30日至2013年1月31日期间存在减少或克扣劳动报酬的情形，认定减少或克扣的工资标准也应当为劳动合同约定的每月6500元。原审法院以2011年12月9日至2012年10月31日期间实际发放的月平均工资16574.63元作为减少或克扣工资的标准无事实和法律依据。三、孔令军未就其加班事实提供充分证据证明，也未能提供充分证据证明利之星公司掌握加班证据，故孔令军应承担不利的法律后果，原审法院判决利之星公司支付孔令军双休日及节假日加班工资30183.91元无事实依据。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回孔令军的诉讼请求。
孔令军针对利之星公司的上诉意见答辩称：孔令军在工作期间，存在绩效工资，工资收入高于劳动合同的标准；原审判决中双休日及法定节假日加班工资、未休年休假工资报酬及解除劳动关系经济补偿金是正确的。
利之星公司针对孔令军的上诉意见答辩称：原审判决对于绩效工资的认定与事实不符；培训期间工资、年终奖及第十三个月工资问题，原审判决认定正确。
本院认为，利之星公司与孔令军之间劳动关系自劳动合同期满之日起即2013年2月28日终止。利之星公司仅支付工资报酬至2013年1月，其认为孔令军自2013年1月26日以后未再向利之星公司提供劳动，并提供了考勤表以证明其主张，孔令军否认未提供劳动的事实，同时对于该考勤表的真实性不予认可。本院认为，利之星公司在原审庭审期间陈述因采取人脸识别智能系统无法提取考勤记录，现二审期间提供的考勤表系单位单方统计，无劳动者的签字确认，不足以证明孔令军缺勤的事实，故对利之星公司以孔令军未提供劳动为由不予支付2013年2月工资的主张不予支持。孔令军要求利之星公司支付2013年2月的基本工资4917.41元符合法律规定，应当予以支持。关于应否支付赔偿金问题，根据法律规定，该赔偿金系指劳动行政部门责令限期支付报酬而用人单位逾期不支付时，由劳动行政部门责令用人单位支付。本案不符合加付赔偿金的情形，原审法院不予支持并无不当，本院予以维持。
关于孔令军主张由利之星公司支付2012年4月至2013年2月期间绩效工资186221.55元问题。孔令军在利之星公司工作期间，其中2011年11月至2012年9月除基本工资之外，由利之星公司根据公司业绩情况及相关方案等发放相应的奖金。孔令军主张利之星公司存在擅自将销售经理的部分绩效工资提取支付给邵庭的行为，现该部分绩效工资应当补足给孔令军。本院认为，结合其提供的证据来看，孔令军提供的佣金方案系网页翻拍所得，真实性无法确认，利之星公司亦不予认可；退一步说，即使该佣金方案属实，其中规定了销售经理与销售副经理的佣金分配制度，利之星公司按照该方案将相应的佣金支付给邵庭亦无不当，现孔令军主张佣金应全部向孔令军支付缺乏依据；此外，孔令军提供的销售明细、绩效明细，均系其单方提供，并无利之星公司的签字确认，亦无其他证据相印证，利之星公司对此不予认可。根据现有证据不足以证明利之星公司于2012年4月至2012年10月期间存在欠付绩效工资的事实，对于孔令军的该项主张，本院不予支持。根据孔令军提供的工资支付清单，其在2011年12月至2012年10月期间平均工资为16574.63元。2012年11月以后，孔令军的工资明显减少。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位依法负举证责任。原审认定，利之星公司应就减少孔令军的劳动报酬承担举证责任，并无不当。利之星公司未举证证明减少劳动报酬的原因，也未举证证明减少劳动报酬的合法性，依法应承担举证不能的不利后果。原审法院判令利之星公司补足劳动报酬至双方此前实际履行的月平均工资16574.63元标准合法有据，本院予以维持。
关于孔令军要求的培训期间扣发工资2692.32元及加付赔偿金问题，本院认为，孔令军未提供证据证明其外出参加培训经过公司批准并履行正常请假手续，利之星公司按照公司规章制度扣发期间工资并无不当，对于孔令军的该项诉请，本院不予支持。
关于年终奖及第十三个月工资问题，首先双方在合同中对于该部分报酬并未约定，其次年终奖及第十三个月工资报酬应属于用人单位酌情根据经济效益和经营管理需要对员工实施奖励的一种激励性措施，是否发放用人单位享有自主决定和支配的权利。故孔令军的该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。
关于双休日及及节假日加班工资问题，孔令军提供的利之星公司部门领导周末排班表及证人证言可以证实孔令军存在加班事实，原审法院根据孔令军的工资标准计算加班工资合法有据，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由孔令军负担5元，合肥利之星汽车服务有限公司负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 王 莉
代理审判员 方玮韡
二〇一四年七月一日
书 记 员 于成冲
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；