山东省聊城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）聊刑二终字第53号
原公诉机关山东省高唐县人民检察院。
上诉人（原审被告人）温秀磊，男，出生于山东省夏津县，
辩护人李玉清，山东荣润律师事务所律师。
辩护人毕四强，山东涵诺律师事务所律师。
山东省高唐县人民法院审理高唐县人民检察院指控原审被告人温秀磊犯合同诈骗罪一案，于2014年6月3日作出（2014）高刑初字第29号刑事判决，原审被告人温秀磊不服，提出上诉。本院组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：2013年3月25日，被告人温秀磊与高唐县某饲料厂签订了养殖合同，合同约定：温秀磊向高唐县某饲料厂交押金51000元，高唐县某饲料厂向温秀磊放养17000只鸭苗，并提供饲料、药品，由温秀磊进行养殖，出栏后成品毛鸭由高唐县某饲料厂回收，并约定了毛鸭回收价格的计算方式以及饲料、药品暂由高唐县某饲料厂垫付等。合同签订后，被告人温秀磊按照约定交纳了押金，高唐县某饲料厂亦提供了鸭苗、饲料、药品。2013年4月29日，被告人温秀磊将其中的价值180418.1元的9500只毛鸭卖给淄博市高青县某食品有限公司，得赃款162610元。2013年4月30日，高唐县某饲料厂按照合同约定回收毛鸭时，被告人温秀磊迫使该厂先退还押金51000元后逃匿，高唐县某饲料厂共回收成品毛鸭6058只，造成经济损失303826.28元。
原审法院还认定，高唐县某饲料厂未进行工商登记，该厂为被害人时某某租用，被害人时某某与被告人温秀磊签订的养殖合同是借用山东聊城某食品有限公司的模式签订，未更改合同名称，且加盖了其经营的东阿某农牧开发有限公司的公章。东阿某农牧开发有限公司的法定代表人也系时某某，属自然人独资开办，该公司因未年检于2013年3月29日被吊销营业执照。
原审判决认定上述事实的证据有：
书证
1、高唐县公安局受案登记表、破案经过，证实该局接高唐县某饲料厂业务员杨某某的报案而立案侦查以及被告人温秀磊被夏津县公安局抓获的情况。
2、夏津县公安局南城派出所出具的抓获证明，证实该局将被告人温秀磊抓获的事实。
3、养殖合同，证实被告人温秀磊与高唐县某饲料厂签订合同的情况。
4、出库单及欠条一宗，证实被告人温秀磊在养殖过程中使用时某某提供的药品和饲料情况。
5、证人杨某某提供的收到条两张，证实被告人温秀磊于2013年4月30日收到退回的养鸭押金51000元的事实。
6、证人杨某某提供的证明一份，证实2013年4月30日晚，于某某在温秀磊处抓鸭子6058只，付抓鸭队费用2000元。
7、证人田某甲提供的对账单查询及中国农业银行网银交易查询明细，证实其妻王某甲银行卡于2013年4月29日以“毛鸭”为内容转入163642元，并于当日将其中162610元转至纪某某银行卡。
8、高青县某食品有限公司毛鸭收购过磅单2张，证实该公司于2013年4月29日在夏津县某镇收购毛鸭的情况。
9、借记卡资料查询、账户明细查询及银行卡取款凭条，证实户名纪某某的银行卡于2013年4月29日以摘要“毛鸭”内容收款162610元，并于2013年4月30日取款160000元的情况。
10、高唐县公安局办案人张尚业、侯超彬出具的情况说明，证实温秀磊合同诈骗案相关的银行查证材料等系于2013年4月该局立案查处田某乙、贾某某合同诈骗一案时一并取得。
11、高唐县公安局办案人张尚业、侯超彬在高青县某食品有限公司拍摄提取的收购记录，证实该公司在夏津与王姓人联系收购了9500只鸭子的事实。
12、高唐县人民检察院办案人李涛、张文洁制作的提取笔录，证实该院提取时某某提供的业务员王某乙和温秀磊通话的电话录音一宗。
13、被害人时某某提供的东阿某农牧开发有限公司企业法人营业执照（副本）和组织机构代码证，证实该公司法定代表人为时某某，系自然人独资，组织机构登记有效期至2014年12月22日。
14、东阿县工商局出具的公司吊销情况，证实东阿某农牧开发有限公司因未参加年检于2013年3月29日被吊销。
15、高唐县工商局出具的企业名称查询单，证实无“某饲料厂”的企业名称登记。
16、户籍证明信一份，证实被告人温秀磊的出生日期等基本身份情况。
（二）证人证言
1、证人万某某的证言，证实2013年4月份左右，夏津某镇有个养殖户给其打电话问收鸭子吗，并说是社会鸭，其把联系人的电话信息提供给了田某甲，由田某甲具体和养殖户及收购方联系。
2、证人田某甲的证言，证实2013年4月28日上午，万某某给其电话联系，说德州市夏津县某镇有大约9500只社会鸭要出卖，其联系的淄博市高青县某食品有限公司。当日凌晨，该公司派车到夏津县某镇收购了9500只毛鸭，约50822斤。4月29日其垫付了162610元，是用其妻子王某甲的账户转给养鸭户指定的纪某某账户。根据温秀磊与高唐县某饲料厂签订的养殖合同计算，这9500只毛鸭价值人民币180418.1元。
3、证人杨某某的证言，证实其是高唐县某饲料厂的业务员，时某某是经理。2013年3月25日，经厂里业务员王某乙联系，和夏津的养殖户温秀磊签订了养殖合同，合同直接用了某食品有限公司的养殖合同格式，也没有改换合同名称，与某食品有限公司没有任何关系。主要内容是高唐县某饲料厂于2013年3月25日向温秀磊放养鸭苗17000只，饲养到成品鸭后，由高唐县某饲料厂回收，在此期间，养殖鸭子的地点、人工、饲料、药品等费用均由温秀磊负担。温秀磊交了51000元保证金后，厂里就将17000只鸭苗放给了温秀磊。后高唐县某饲料厂按合同约定向温秀磊提供饲料、药品等，温秀磊收到后会在出库单上签字。2013年4月28日厂里给温秀磊电话联系收购鸭子，温秀磊表示同意并要求先退还押金，另外还要20000元的利润，否则不让收鸭子。厂里将押金51000元退给温秀磊后，在等抓鸭队过程中温秀磊就不见了，当时一共回收了6058只鸭子。后来找过温秀磊，但联系不上。
4、证人王某乙的证言，证实2013年3月25日，其以高唐县某饲料厂业务员的身份和夏津的温秀磊签订了一份毛鸭养殖合同。大约回收鸭子的前一两天，听说温秀磊把鸭子倒到别处去了，其就给温秀磊打电话询问鸭子的情况，温秀磊在电话中说鸭子在养殖地点正常养着，保证没把鸭子倒走。为了保险，把相关通话做了录音，并把录音交给了时某某。
5、证人张某甲的证言，证实2013年4月29日，高青县某食品有限公司经高唐县的田某甲联系，在德州市夏津县某镇附近收购毛鸭9500只，当日将购鸭款163642元打给了田某甲的账户。
6、证人张某乙的证言，证实2013年，其在高唐县某饲料厂工作过，主要是从厂里向养殖户送饲料，经辨认时某某提供的2013年4月21日和2013年4月23日的两张欠条，是其在高唐县某饲料厂时向温秀磊送饲料所用单据，其中一张是温秀磊本人签的名，另一张是温秀磊当时不在场，由其在场的工人代签的。
7、证人于某某的证言，证实2013年4月底的一天，其接到电话说在夏津某村需要抓鸭子，其带领抓鸭队到后因养殖户和放养鸭子的人没有商议好，其就回家了。回家时，放鸭子的时经理对其说等商量好了再电话联系。当日晚饭后接时经理电话又回去抓鸭时，养殖户就找不到了，抓完后时经理支付了2000元费用，当场打了收条，共抓了6000只多一点的鸭子。
（三）被害人陈述
被害人时某某的陈述，其证实的内容与证人杨某某证言内容基本一致。还证实，高唐县某饲料厂为其租用，其以该饲料厂名义对外开展业务；根据合同约定的方式计算及抓鸭、检疫等费用，其一共损失30余万元。
视听资料
王某乙与温秀磊通话录音一份，证实2013年4月29日，王某乙向温秀磊询问饲养鸭子情况、温秀磊索要押金以及将押金打入纪某某卡内等情况。
被告人的供述和辩解
被告人温秀磊在侦查阶段的供述，证实2013年3月25日其和高唐县某饲料厂签订了养殖合同，养鸭17000只，交了51000元押金。2013年4月份左右，其卖了10000只左右鸭子，卖鸭款162610元打到了其朋友纪某某的银行卡内。2013年4月29日，高唐县某饲料厂回收鸭子时，其先把押金51000元要了回来，在抓鸭子时，其知道鸭子数量不够就离开了。后来纪某某把162610元钱都取出来给其了，这些钱其还账、买手机、在游戏厅玩游戏以及吃饭、旅游花了。
原审法院认为，被告人温秀磊以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项和第（五）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以合同诈骗罪判处被告人温秀磊有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币五万元；追缴被告人温秀磊违法所得的人民币162610元，退赔被害人时某某。
宣判后，被告人温秀磊不服，以“上诉人温秀磊倒卖鸭子的证据不足；本案的诈骗金额没有查清”为由，提出上诉。其辩护人除提出以上相同的辩护意见外，另提出“温秀磊与高唐县某饲料厂签订的合同不是养殖合同而是买卖合同，温秀磊的行为只是民事违约”的辩护意见。
经二审查明的事实和证据与一审相同，对一审开庭质证、认证的证据，本院予以确认。
关于上诉人温秀磊及其辩护人所提“上诉人温秀磊倒卖鸭子的证据不足”的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人温秀磊在侦查阶段及二审期间均予以供认其通过其姐夫王某丙将其饲养的9000余只鸭子私自倒卖给高青县某食品有限公司的事实，且有在案书证田某甲妻子王某甲银行卡对账单及交易明细、高青县某食品有限公司毛鸭收购过磅单、纪某某银行卡资料查询、账户明细查询、取款凭证、高青县某食品有限公司的收购记录，证人万某某、田某甲、张某甲的证言，视听资料王某乙与温秀磊的通话录音等证据与其前述供述内容相一致，足以证实该事实。故上诉人温秀磊及其辩护人所提的该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人温秀磊及其辩护人所提“本案的诈骗金额没有查清”的上诉理由及辩护意见。经查，按照上诉人温秀磊与被害单位高唐县某饲料厂签订的养殖合同计算其私自倒卖的9500只毛鸭价值180418.1元，而上诉人温秀磊出售实际所得赃款为162610元，原审法院将上诉人温秀磊实际所得162610元认定为诈骗数额准确且有利于上诉人。故关于上诉人温秀磊及其辩护人所提的该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于上诉人温秀磊的辩护人提出“温秀磊与高唐县某饲料厂签订的合同不是养殖合同而是买卖合同，温秀磊的行为只是民事违约”的辩护意见。经查，温秀磊与高唐县某饲料厂签订的合同为养殖合同，养殖合同中双方约定了养殖只数、养殖应缴纳保证金、回收鸭子价格计算方式，及养殖期间必须使用高唐县某饲料厂提供的药品等，合同要求温秀磊必须将出栏鸭子卖给高唐县某饲料厂。从以上合同约定的内容及权利义务分析，温秀磊与高唐县某饲料厂签订的合同系养殖合同而非买卖合同。上诉人温秀磊履行养殖合同过程中，在其仅支付了履约保证金，而由被害单位免费提供鸭苗，垫付了所有的饲料和药品费用的情况下，其将应当交回高唐县某饲料厂的9500余只鸭子转移并私自倒卖，隐瞒已将鸭子倒卖的事实，将保证金5万元骗回并逃匿，之后将倒卖鸭款162610元用于个人挥霍。上诉人的行为系以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取对方财物的行为，符合合同诈骗罪的客观要件，而不是民事违约行为。故上诉人温秀磊的辩护人提出的该辩护意见不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人温秀磊以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为构成合同诈骗罪，且数额巨大。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘振全
审 判 员 户凤英
代理审判员 何林林
二〇一四年七月三十一日
书 记 员 王相敬