江苏省高级人民法院
� � 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第0930号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新沂市新苑房地产综合开发有限公司徐州分公司。住所地：江苏省徐州市泉山区海郑里********室。
负责人：吴长才，该公司经理。
委托代理人：刘杰，江苏恒毅律师事务所律师。
委托代理人：王丽娟，女。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新沂市新苑房地产综合开发有限公司。住所地：江苏省新沂市圣丰小区*******室。
法定代表人：朱继刚，该公司董事长。
委托代理人：刘杰，江苏恒毅律师事务所律师。
委托代理人：王丽娟，女。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张先祥。
委托代理人：蒋晓颖，江苏永伦律师事务所律师。
再审申请人新沂市新苑房地产综合开发有限公司徐州分公司（以下简称新苑徐州分公司）、新沂市新苑房地产综合开发有限公司（以下简称新苑公司）因与被申请人张先祥合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（2013）徐民终字第657号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
新苑徐州分公司、新苑公司申请再审称：（一）（2012）苏民立他字第0041号指定管辖决定书、（2012）苏民立辖终字第0012号民事裁定书是新证据，证明二审法院不应审理本案。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。张先祥未实际投资。涉案工程转让款178万元外还有给排水、供电并网费用7万元及偿还刘永太前期所欠材料款17万元，共计202万元。新苑徐州分公司受让时，涉案工程是在建项目，此后新苑徐州分公司施工完成其中三分之二工程量。涉案工程经行政许可续建增加一层182.7平方米，二审判决错误认定该层为阁楼并推测开发成本仅为56万元。二�判决认定的建设成本和利润分配没有科学依据，违背市场经营规律，未经专业评估；未采信新苑徐州分公司提交的后续建设工程决算、评估报告和财务账册错误；对78万元投资分配数额认定错误；判决吴长才支付逾期利息错误；对新苑徐州分公司管理费的认定错误；未认定新苑徐州分公司的利息损失、因外部因素导致重复施工损失及因张先祥未按约投资导致的高息借款损失。二审判决忽视已发生的费用，故意缩小建设成本变相扩大利润。即使分配协议有效，二审判决也未认定新苑徐州分公司、新苑公司的应得利润，错误地将新苑徐州分公司、新苑公司举债投资的成本作为利润分配。新苑徐州分公司、新苑公司从未收到张先祥要求结算的函件，且张先祥错误保全导致房屋无法销售、拆迁补偿款无法领取，判决未生效使款项数额难以确定，二审判决从查封房屋之日起计�利息错误。新苑徐州分公司、新苑公司不存在违约，也无利润可供分配，但二审判决未予认定。（三）二审判决依据的专家咨询意见、张先祥非法取得的银行交易记录未经质证。（四）新苑徐州分公司不具备独立法人资格，不应独立承担民事责任。二审判决新苑徐州分公司直接给付款项，新苑公司在新苑徐州分公司履行不能的范围内承担清偿责任，适用法律错误。（五）朱继刚未在分配协议上签字，对该协议也不认可，但一、二审未追加朱继刚为诉讼参与人，且按该协议分配侵犯了朱继刚的合法权益。陈照已提起诉讼，但却作为本案当事人参与全部审判活动并申请调取证据，程序违法。张先祥女儿系二审法院民四庭法官，二审法院及该院民四庭无权审理本案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项、第（七）项、第（�）项的规定，申请对本案再审。
被申请人张先祥提交意见称：指定管辖决定书和民事裁定书不是新证据，且与本案无关。朱继刚不是本案必须参加诉讼的共同诉讼人，张先祥主张权利未侵犯朱继刚的权利。分配协议有效。新苑公司多次自认张先祥、陈照、朱继刚合计出资78万余元，且有凭证印证。新苑徐州分公司、新苑公司认为后续工程均由其施工并支付工程款195万元，与拆迁前后面积仅相差96平米的事实及常理不符。二审判决对续建工程、利息计算及新苑徐州分公司、新苑公司的责任认定符合事实和法律规定。陈照、朱继刚均在一、二审中到庭接受询问，陈照并未进行实体答辩、辩论，也未申请法庭调查。二审法院或该院民四庭不存在法律规定的需要回避的情形。请求驳回新苑徐州分公司、新苑公司的再审申请。
本院审查查明：2003年4月16日，徐州市规划局向徐州建材化工总厂（以下简称徐州建化厂）下发徐规定通字（2003）第027号《批准规划定点通知书》，载明：“你单位二00三年三月二十日关于申请在兵马俑路建设住宅楼项目定点的资料收悉，经研究同意：……建筑面积2680平方米。请持本通知、规划定点图到土地、拆迁、设计等部门办理有关手续”。同年6月18日，徐州建化厂（甲方）与新苑徐州分公司（乙方）、刘永太（丙方）签订协议约定：甲方同意丙方提出的将狮西小区5、6号楼占地面积约1600平方米转让过户给乙方的要求。乙方同意在给市国土局的转让请示批准后，代丙方继续履行原甲丙双方协议中有关给水、供电并网的项目，负责偿还丙方欠甲方的款30万元，付款时间：土地局同意土地过户三日内付款20万元，余款10万元在工程竣工验收后五日内一次付清。当日，徐州建化厂破产清算组向徐州市国土资源局提交《关于狮西小区5、6号楼项目用地转让过户的请示》，内容为：“我厂1998年5月26日与徐州市兴业房屋开发公司签订联合开发建设狮西小区5、6号楼，建筑面积：2680平方米，占地约1600平方米，因种种原因，兴业公司于2000年将此项目已转让给兴商开发公司刘永太续建。现房屋主体已建好，土地至今未转让过户。鉴于刘永太又将该工程转让给新苑徐州分公司，为尽快竣工，进入销售，现请示办理土地转让手续，过户给新苑徐州分公司。”2003年8月19日，新苑分公司、徐州建化厂破产清算组共同向市国土资源局提交《关于狮西小区5、6号楼项目用地转让过户的请示》，载明狮西小区5、6号楼建筑面积2680平方米，房屋主体已建成，请求办理土地过户手续。
2003年8月20日，新苑徐州分公司（甲方）与刘永太（乙方）签订合作协议，约定：刘永太将狮西小区5、6号�建筑面积2680平方米转让给新苑公司建设经营，房屋所有权归甲方所有，转让款为178万元；甲方支付工程转让款只对乙方直接办理，不与乙方以外人员直接发生关系；协议签字后，乙方应继续办理好该项工程商品房预售许可证暂缺所需的资料等，并负责办理商品房销售许可证；甲方不接受乙方在此协议之前与第三方签的任何合同、协议等签约；乙方承担该项工程开始至办理房屋销售许可证之前应交的所需的全部经费（含税费）；乙方暂时困难，可由甲方先为其垫付，然后由乙方偿还给甲方或从转让款中扣除；继续办好5、6号楼给排水、供电并网的手续，费用各半分摊；甲方概不承认乙方在本协议之前，乙方与任何单位或个人签订的所有协议、合同等签约，并不直接清还乙方与他人的债权债务。
2004年7月28日，新苑公司向徐州市人民政府庄华平副市长提交报告，内容�：关于该公司投资开发建设兵马俑路西住宅2680平方米，现主体建成完工，申请尽快补办土地手续。同年8月28日，徐州市国土资源局作出《关于新苑公司在兵马俑路西建住宅楼项目出让土地的批复》，同意协议出让给新苑公司兵马俑路西国有土地0.1521公顷（2.28亩）建住宅楼。同年12月8日，徐州市国土局向庄华平副市长提交《关于新沂新苑房地产公司兵马俑西住宅用地的意见》，载明：“该项目主体已经完成”，并建议协议出让给新苑公司。庄华平副市长批复：“同意按有关规定办理”。2005年1月5日，徐州市国土资源局与新苑公司签订《国有土地使用权出让合同》，约定涉案项目用地土地出让金为228195元，该出让金已于2005年1月19日全部交清。2005年1月18日，徐州市新天地不动产咨询评估有限公司对狮西小区5、6号楼的土地出让价格进行了评估，并出具了《�地估价报告》。该报告中记载：“土地利用状况：委估宗地内规划住宅楼2幢，总建筑面积2680㎡，容积率1.76，建筑密度40%。”
2005年4月25日，新苑徐州分公司负责人吴长才与张先祥、陈照签订《狮西小区5、6#楼合作开发利润分配协议书》，协议甲方为新苑徐州分公司，乙方为张先祥、朱继刚、陈照，内容为：“根据公开、公正、平等互利、团结友谊合作的原则，双方于2003年8月开始购买开发狮西小区5、6#楼，经过近两年时间的艰苦运作、精心实施，现进展较好。为今后继续搞好合作，取得最佳效果。经共同协商，可依据：工程项目、实际投资、操作的经济成果、资质使用、企管费、组织领导等直接构成经济效益的因素，所产生的纯利润分配比例为甲方35%、乙方65%（其中张先祥25%、朱继刚20%、陈照20%）。另补贴甲方特支费10万元。以上协议仅限内部使用，不�公开。”
2005年11月1日，徐州市规划局向新苑公司下发行政处罚陈述、申辩权告知书，载明“你（单位）于2004年月日，在兵马俑路原批建的三层楼上，进行超规划定点一层182.7㎡建设的行为，违反了徐州市城市规划管理条例第二十二条的规定。根据徐州市城市规划管理条例第四十五条第一款的规定，本机关拟对你（单位）作出罚款8700元、补办规划审批手续的行政处罚。”当月4日，该局作出徐规行罚字（2005）第60号行政处罚决定书，载明因“你（单位）于2004年月日，在兵马俑路原批建的三层楼上，进行超规划定点建一层182.7㎡建设的行为”，对新苑公司处以罚款8700元，并责令该公司缴清罚款后按规定补办规划审批手续。该局留存的徐规行罚字（2005）第60号档案资料显示，被调查人张玉祥陈述，“超建的这一层是阁楼，未办理规划审批手续。”
2005年12月30日，徐州市发展和改革委员会批复同意该项目投资主体变更为新苑公司。2006年，新苑公司取得《批准规划定点通知书》、《建设用地规划许可证》，但均载明用地面积，未记载建筑面积。2007年2月15日，徐州市规划局对涉案工程下发《建设工程规划许可证》和《建设工程竣工规划验收报告》，载明建筑面积2863㎡。2006年下半年，涉案狮西小区5、6号楼被纳入拆迁范围。
2007年2月13日，张玉祥确认6#楼施工内容包括：1.部分外墙刮腻子、涂料418㎡×6元＝2508元；2.外墙光刷涂料631㎡×3元＝1893元；3.室内刮腻子2800㎡×2.5元＝7000元，合计11401元。5#、6#楼院内附属工程、油漆、刷涂料：1.刷石灰浆及涂料375㎡×3元＝1125元；2.油漆铁栏杆360元。合计1485元。最后结算总计为11401元＋1485元＋架子费1000元＝13886元。5#楼施工内容包括：1.外墙刮腻子、刷涂料，含套色、底层墙体化学处理、综合踢脚线，1465㎡×6元＝8790元；2.室内刮腻子5680㎡×2.5元＝14200元；3.楼梯间刮、刷80㎡×3.5元＝280元；4.楼梯铁栏杆与扶手油漆40米×12元＝480元，屋面贴SBS、油膏、处理基层1000元，合计价款为30430元，最终结算价款为24750元。此价款结算依据包括前期外部干扰及首层墙裙的返工等结算因素。会计郝丰收于2007年2月16日在该确认单上批注：“徐州兵马俑工程总款计叁万捌仟陆佰叁陆（注：13886＋24750＝38636）。张先祥新沂付款弍万捌仟整，其中油漆付12000、电工8000，塑钢窗付8000。”新苑徐州分公司账册记载张玉祥、郝丰收系该公司工作人员。
2007年3月25日，新苑徐州分公司开具789168元收据一张，载明交款人为张先祥、朱继刚、陈照，项目为徐州兵马俑工地投资款。新苑徐州分公司提供的凭证记载该款构成为：2003年7月30日付款10万元、2003年8月7日至2005年7月16日付款51万元、2007年1月11日汇款3万元、2005年5月16日朱继刚借款5000元、2005年1月18日土地评估费1600元、2005年5月1日付乔增会工程款30000元、2005年8月14日付杨志勇水泥款13568元、2005年11月8日付杨志勇塑钢窗工程款99000元。
2009年8月11日，江苏苏信房地产评估咨询有限公司制作《拆迁评估报告单》，确认狮西小区5、6号楼建筑面积为2776㎡，拆迁补偿总价值为8153521元。该报告单显示，狮西小区5、6号楼为砖混结构住宅楼，5号楼共5层总建筑面积1820.4㎡，6号楼共4层总建筑面积955.60㎡。2009年10月，新苑徐州分公司与徐州市城市房屋征收办公室签订《徐州市城市住宅房屋拆迁货币补偿安置协议》，确认涉案房屋建筑面积2775.99㎡，补偿总额为10251885元。
另查明：朱继刚原为新沂市华厦建筑安装工程有限公司法定代表人，吴长才兼任新苑徐州分公司和新沂市华厦建筑安装工程有限公司徐州分公司负责人。
又查明：2009年4月10日，新苑公司诉至徐州市泉山区人民法院，请求确认2005年4月25日新苑徐州分公司的负责人吴长才与张先祥、陈照签订的《狮西小区5、6#楼合作开发利润分配协议书》无效。该院作出（2009）泉民一初字第754号民事判决，驳回新苑公司的诉讼请求。新苑公司不服提起上诉，徐州市中级人民法院于2010年8月3日作出（2010）徐民终字第1233号民事判决：驳回上诉，维持原判决。新苑公司在该案二审中认可2007年3月25日收据所载789168元系张先祥、陈照、朱继刚三人投资。
2007年11月7日，张先祥诉至徐州市云龙区人民法院，请求判令：按协议约定的25%的比例分配应得的利润，新苑公司承担相应的法律责任。后变更为要求新苑公司、新苑徐州分公司返还投资款451203元，给付应得利润1568380.25元，赔偿因诉讼造成�差旅费等损失21252.90元、应得拆迁奖励75000元、自2007年11月5日起诉之日至实际给付之日的银行利息损失。2008年5月16日，江苏省徐州市中级人民法院指定徐州市泉山区人民法院审理本案。
徐州市泉山区人民法院审理后认为：新苑徐州分公司与张先祥等人所签利润分配协议，已经生效判决确认有效，张先祥主张按该协议约定的比例分配利润，符合法律规定。张先祥依据利润分配协议主张其应得利润，没有影响朱继刚的权利，朱继刚不是本案必须参加诉讼的当事人。涉案5、6号楼在开发过程中，投资款物化为房地产，后又变现为拆迁补偿款，该补偿款中除利润以外，还含有各方投资款，即各方合作开发房地产项目的成本，在合作标的物已不存在的情况下，除应分配利润外，各方的投资款也应返还。各方未约定返还投资款的比例及数额，故可参照利润分配协议中各方应得�润比例，其中张先祥应得利润之比例为25%，购买该两栋楼总价款即投资成本为1780000元，故应返还张先祥投资款445000元。拆迁补偿款8153521元，扣除购置价款1780000元及利润分配协议约定给付新苑徐州分公司的特支费100000元，余款6273521元为合作开发该项目的利润，张先祥应得其中25%为1568380.25元。张先祥主张的因起诉造成的差旅费等损失及拆迁奖励，没有证据证明。张先祥主张的自2007年11月5日起诉之日至实际给付之日的银行利息损失，因徐州市云龙区人民法院受理本案日期为2007年11月7日，故应自该日起计算其利息损失。以上投资款、利润、利息损失等应由新苑分公司承担偿还责任，其不能偿还的债务应由新苑公司承担连带清偿责任。该院判决：（一）判决生效后十日内，新苑徐州分公司给付张先祥投资款445000元。（二）判决生效后十日内，新苑徐州分公司给付张先祥�作开发房地产项目应得的利润1568380.25元。（三）新苑徐州分公司按银行同期贷款利率支付张先祥自2007年11月7日起至给付之日逾期付款利息（本金为判决一、二项之总计数额2013380.25元）。（四）新苑公司对上述新苑公司徐州分公司不能给付张先祥之款项承担偿还责任。（五）驳回张先祥的其他诉讼请求。
新苑徐州分公司、新苑公司不服一审判决，上诉至江苏省徐州市中级人民法院。该院审理后认为，因新苑公司、新苑徐州分公司提交新证据导致一审判决认定事实不清，遂裁定发回重审。
徐州市泉山区人民法院重审中，张先祥明确其诉讼请求为请求判令新苑徐州分公司、新苑公司返还投资款451203元、分配投资利润2092971.2元，按照银行同期贷款利率从2007年11月5日起诉之日计至实际给付之日的利息；开发期间差旅费用150000元及融资损失1700000元（以实际账目为准）。
徐州市泉山区人民法院重审后认为：在以新苑公司名义购买该项目时，狮西小区5、6号楼住宅楼，总建筑面积2680平方米，主体已经建好完工。新苑公司、新苑徐州分公司抗辩认为其后续施工造价达195万元，并提交决算报告、自行绘制的部分施工图纸、施工协议。但该决算缺乏事实依据，所载施工内容与项目转让时的现状明显不符，决算失实。且该决算报告的制作单位为新沂市华厦建筑安装工程有限公司，该公司与新苑公司法定代表人均为朱继刚，具有利害关系。新苑公司、新苑徐州分公司自行绘制的部分施工图纸，没有设计单位审批，也不能证明与涉案工程的关联性；施工协议没有施工单位盖章，真实性无法确认。现楼房已经拆除，缺乏经过设计部门审批的图纸，无法进行造价鉴定，新苑公司、新苑徐州分公司应承担举证不能的法律后果。
新苑徐州分公司、新苑�司主张的特支费10万元，张先祥认可，故予以支持。根据新苑徐州分公司与刘永太签订的合作协议，新苑徐州分公司应承担给排水、供电并网费用的一半，但新苑公司、新苑徐州分公司未能证明该费用已实际支出；新苑徐州分公司代刘永太偿还徐州建化厂的欠款，应由刘永太偿还或从转让款178万元中扣除；新苑徐州分公司因刘永太欠款而直接向案外人付款的行为违反合同约定，且未经其他投资人确认，数额也超出178万元的转让款；土地、规划等部门的行政事业性规费、罚款以及其他税费应由刘永太承担；新苑公司、新苑徐州分公司的借款及利息与涉案工程投资成本无关，应自行负担。新苑公司、新苑徐州分公司提供账册、凭证及审计报告，但账册未见付款支付凭证或转账票据，仅有新沂市华厦建筑安装工程有限公司徐州分公司的一张收据，而吴长才同时兼任该公司�新苑徐州分公司的负责人，存在利害关系，该证据不足以采信。新苑徐州分公司的期间、管理等费用支出是新苑徐州分公司的企业经营费用，与张先祥及其他投资人无关。审计报告明确审计机构不审查当事人提交的审计资料的真实性，张先祥等人对该审计的内容亦不认可，故该审计报告不能作为事实认定的依据。审计报告显示的期间及管理两项费用高达6958084.4元，对主体已完工的两千多平方楼房的后续建设，明显不合理；吴长才夫妇每月工资、两人名下的两套房屋列支房租、招待费用、旅游费用，与涉案工程没有关联性，也超出了《利润分配协议》中约定的“特支费10万元”；吴长才家中所交垃圾费、有线电视费、电话费、公交充值卡、连号打的费，均计算在工程成本中，显然没有依据。
《狮西小区5、6#楼合作开发利润分配协议书》和新苑徐州分公司开具�789168元收据，证明张先祥与新苑徐州分公司之间在2003年8月就开始合作购买涉案楼盘，张先祥作为涉案房屋实际投资人的身份不容置疑。在（2008）泉民一初字第1862号案件庭审中，陈照作为涉案工程投资人及涉案工程总账会计，认可张先祥投资451203元，朱继刚到庭后未予否认。各投资方未约定投资比例，故张先祥的投资比例应按照约定的利润分配比例25%确定。购买该两栋楼总价款即投资成本为1780000元，故新苑徐州分公司返还张先祥投资款445000元。拆迁补偿款10251885元，扣除购买价款1780000元及应给付新苑分公司的特支费100000元，剩余8371885元为合作开发该项目的利润，张先祥应得其中的25%为2092971.2元。张先祥主张的开发期间差旅费用及融资损失，无证据证明。徐州市云龙区人民法院于2007年11月7日受理本案，故张先祥的利息损失应自该日起计算。张先祥应得投资款、利润、利息损失等应由新苑徐州分公司承担偿还责任，其不能偿还的债务应由新苑公司承担连带清偿责任。
2012年9月7日，徐州市泉山区人民法院作出（2011）泉民初字第2142号民事判决：（一）判决生效后十日内，新苑徐州分公司给付张先祥投资款445000元。（二）判决生效后十日内，新苑徐州分公司给付张先祥合作开发房地产项目应得的利润2092971.2元。（三）新苑徐州分公司按银行同期贷款利率支付张先祥自2007年11月7日起至给付之日逾期付款利息（本金为判决一、二项之总计数额2537971.2元）。（四）新苑公司对上述新苑徐州分公司不能给付张先祥之款项承担偿还责任。（五）驳回张先祥的其他诉讼请求。
新苑徐州分公司、新苑公司不服该判决，上诉至江苏省徐州市中级人民法院。该院审理中，因鉴定部门答复无法鉴定，故该院委托专家组对涉案项目的开发成本进行测算。专家组以2680平方米建筑面积为基数，按招标控制价测算同期主体完工至具备上房条件所需的建筑安装费用为756182.42元，组成为：1.建筑安装工程分项工程费655341.97元（其中建筑工程费532704.97元、水电安装工程费122637元）；2.措施费49950.36元（含安全文明施工费14417.52元）；3.规费26025.29元；4.税金24864.8元；5.建筑企业建设期开发企业管理费7608.55元。
江苏省徐州市中级人民法院审理后认为：徐州建化厂、新苑徐州分公司、刘永太签订的三方协议，及新苑徐州分公司、刘永太签订的合作协议，对前期涉案项目的转让成本均有明确约定，新苑徐州分公司取得涉案项目的对价为178万元及水电并网的一半费用。故新苑徐州分公司支出的土地罚款金、土地出让金、土地规划费、土地测绘费、土地评估费、招投标、工程质量咨询费、为刘永太垫付的债务、法院的执行款等费用，�由该公司支付，但系该公司执行合伙事务过程中的不当行为产生的费用，应由新苑徐州分公司承担，不计入开发成本。
6号楼的阁楼系新苑徐州分公司在与刘永太签订合作协议后续建。徐州建化厂破产清算组向徐州市国土资源局提交的《关于狮西小区5、6号楼项目用地转让过户的请示》显示项目主体已建好，且新苑徐州分公司与刘永太所签合作协议约定的转让对价系按狮西小区5、6号楼建筑面积2680计取，故对新苑徐州分公司提出的其余主体续建部分不予采信。张先祥认可支付塑钢窗工程款、水泥款，并对2007年2月13日就5#、6#楼内、外墙刮腻子、刷涂料，屋面防水，附属工程粉刷形成的工程款结算单及郝丰收在该结算单中备注的内容不持异议。故应认定除阁楼续建之外，还存在门窗安装、内外粉、水电安装等施工项目。因房屋已被拆迁，新苑分公司主张的后续施工事�难以查明，且无法鉴定。而本案是合伙人对扫尾工程的续建，不是经招投标形成的建设工程，尤其到后期，双方均明知该房屋要拆迁，为获取拆迁补偿款而实施扫尾工程，均为无资质的施工人分类承包施工。因此，不应该存在各项规费的问题，新苑徐州分公司、新苑公司也未能提供向有关行政部门交纳规费的证据。参考建设工程审计中一般定额与市场行情价之间下浮30%的因素，且一方当事人提出的“为了拆迁而使用的价格低廉材料”的主张具有一定合理性，故将建筑安装费用756182.42元扣除第2、3、4项规费后计取70%，后续工程造价为464065.36元。新苑徐州分公司与刘永太约定转让价为每平方米680元，依据阁楼的价格为单层造价一半的原则，考虑扣除其中土地价值40元／㎡，阁楼的造价为74281.25元。新苑徐州分公司针对阁楼部分为获得规划许可支出的规划变更咨询�14800元及罚款8700元应认定为开发成本。新苑徐州分公司提出的徐州市同创供水工程有限公司42811.18元工程施工费用，未实际结算，不予支持。涉案项目的后期续建费用为561846.61元。参照《徐州市新建商品房价格管理办法》关于计算建设开发企业管理费的规定，酌情认定新苑徐州分公司在后续开发过程中产生管理成本5383元。涉案工程于2007年初完工，至2009年10月签订拆迁补偿协议，看护期间为34个月，以看护人1人计，酌情认定每月看管费用为1000元，共计34000元。各方当事人均认为各自的融资成本应计入项目成本，但就本案的合伙关系而言，融资成本计入项目成本不符合投资人的预期，亦无法律规定或合同约定，故各投资人主张的融资成本不应计入开发成本。由于涉案工程已不存在，本案当事人均无充分的证据证明自己的主张，从利益平衡的角度出发，综合上述费用认�，考虑到实际开发中可能存在的其他费用，酌情确定最终项目成本为2381229.61元。涉案项目拆迁补偿总额为10251885元，故项目利润为7870655.39元，张先祥应分利润为1942663.85元。
张先祥等三人投资款789168元。对朱继刚认可的为张先祥与陈照投资部分345000元计入张先祥与陈照投资。对三方争议的439168元，杨志勇证明由陈照支付的水泥款13568元和塑钢窗款99000元，应认定为张先祥与陈照投资。陈照提出的200000元付款凭证，因吴长才取款75000元，故认定75000元为张先祥与陈照投资。余款251600元，各方均无证据证明，故认定为朱继刚、张先祥、陈照的共同投资，各占三分之一。张先祥与陈照在789168元投资款中的数额为700301。张先祥、陈照自认张先祥占55%、陈照占45%，故张先祥的投资款为385165.55元。张先祥主张的投资款与利润的利息以及新苑公司的责任，一审判决认定合法。
2013年12月9日，江苏省徐州市中级人民法院作出（2013）徐民终字第657号民事判决：（一）维持徐州市泉山区人民法院（2011）泉民初字第2142号民事判决第四、五项；（二）将徐州市泉山区人民法院（2011）泉民初字第2142号民事判决第一项变更为“判决生效后十日内，新沂市新苑房地产综合开发有限公司徐州分公司给付张先祥投资款385165.55元”；（三）将徐州市泉山区人民法院（2011）泉民初字第2142号民事判决第二项变更为“判决生效后十日内，新沂市新苑房地产综合开发有限公司徐州分公司给付张先祥合作开发房地产项目应得的利润1942663.85元”；（四）将徐州市泉山区人民法院（2011）泉民初字第2142号民事判决第三项变更为“新沂市新苑房地产综合开发有限公司徐州分公司按银行同期贷款利率支付张先祥自2007年11月7日起至给付之日逾期付款利息（本金2327829.4元）。
本院认为：（一）（2012）苏民立他字第0041号指定管辖决定书、（2012）苏民立辖终字第0012号民事裁定书，均未认定二审法院对涉及张先祥的案件无管辖权，其中（2012）苏民辖终字第0012号民事裁定明确认定二审法院对该案有管辖权。且当事人对案件管辖权提出的异议，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的申请再审事由，故新苑公司、新苑徐州分公司的该项申请再审理由，不能成立。
（二）2005年4月25日的利润分配协议明确载明，“双方于2003年8月开始购买开发狮西小区5、6#楼”，足以认定该协议系对此前新苑徐州分公司、张先祥、陈照、朱继刚合作投资事实的确认，并在该事实基础上约定了利润分配比例。新苑徐州分公司于2007年3月25日出具的收据，载明收到张先祥、朱继刚、陈照的投资款；新苑徐州分公司负责人吴长才亦多次出具收条载明收到三人投资款，足以认定张先祥、朱继刚、陈照三人确有投资的事实。本案历次审理中，新苑徐州分公司、新苑公司曾多次认可2007年3月25日收据所载789168元款项系张先祥、陈照、朱继刚三人投资，新苑公司在（2010）徐民终字第1233号案件审理中也认可上述事实。故二审判决认定三人投资款总额为789168元，并无不当。新苑徐州分公司、新苑公司提出的张先祥未实际投资的申请再审理由，与事实不符，亦与其历次陈述自相矛盾，不能成立。张先祥、陈照、朱继刚三人投资总额为789168元，但三人对各自投资数额存有异议。朱继刚认为其个人投资444168元；张先祥、陈照则认为朱继刚投资5000元，其余部分为二人投资，其中张先祥占55%、陈照占45%。故对朱继刚认可的不是其个人投资的部分即345000元，应认定为张先祥、陈照投资。对张先祥、陈照认可的5000元，应认定为�继刚投资。三人均不认可的部分439168元，其中支付杨志勇的水泥款13568元及塑钢窗款99000元，朱继刚、张先祥与陈照均认为由自己一方支付，但杨志勇出庭证明该款项系陈照支付，故应认定该款项系张先祥、陈照的投资款。陈照陈述20万元付款凭证所载款项均由其交付，但其中仅有7.5万元系吴长才取款，故只能认定该7.5万元为张先祥、陈照投资款，其余部分不能认定是二人单独投资。对于除上述款项外的部分计251600元，各方均主张系自己投资，但均未能提交证据证明，故应认定为三人各投资三分之一。故二审判决认定张先祥投资数额为385165.55元，并无不当。
张先祥主张涉案项目前期购置成本为178万元；新苑徐州分公司、新苑公司则认为除该178万元外还有给排水、供电并网费用7万元及偿还刘永太前期所欠材料款17万元，共计202万元。但2003年6月18日徐州建材化工总厂、新苑徐州分公司及刘永太所订协议，2003年8月20日新苑徐州分公司与刘永太所订协议约定，新苑徐州分公司承担的付款义务为给付转让款178万元及给排水、供电并网费用的一半；刘永太承担该工程至办理房屋销售许可证之前应交纳的全部经费，新苑徐州分公司可为其垫付，再由刘永太偿还或从转让款中扣除。据此，新苑徐州分公司提出的为刘永太偿还的前期所欠材料款、交纳的土地罚款、土地出让金等费用，系该公司与刘永太之间的法律关系，与涉案项目购置无关，不是涉案项目购置成本范围。新苑徐州分公司虽应承担给排水、供电并网费用的一半，但该公司未提交证据证明该费用已实际支出，故应承担举证不能的法律后果。涉案项目的前期购置成本应认定为178万元。
新苑徐州分公司、新苑公司主张新苑徐州分公司续建完成工程三分之二工程量，但提交的证据尚不�以证明：2003年4月11日徐州市规划局给徐州建化厂下发的徐规定通字（2003）第027号《批准规划定点通知书》载明建筑面积2680㎡。2003年8月20日新苑徐州分公司与刘永太签订的合作协议，载明涉案工程建筑面积2680㎡。2005年11月4日徐州市规划局作出的徐规行罚字（2005）第60号行政处罚决定书，载明涉案工程项目于2004年违规超建182.7㎡。新苑公司2006年取得的《批准规划定点通知书》、《建设用地规划许可证》，均未载明建筑面积。2007年2月15日徐州市规划局对涉案工程下发的《建设工程规划许可证》和《建设工程竣工规划验收报告》，均载明建筑面积2863㎡。2009年8月11日，江苏苏信房地产评估咨询有限公司制作的《拆迁评估报告单》，确认涉案工程建筑面积为2776㎡。2009年10月，新苑徐州分公司与徐州市城市房屋征收办公室签订的《徐州市城市住宅房屋拆迁货币补偿安置协议》，确认涉案房屋建筑面积为2775.99㎡。根据以上证据，不能得出新苑徐州分公司续建涉案工程三分之二的结论。徐州市建设工程检测中心出具的徐建测（2006）210字第215号检测报告，载明检验日期为2006年7月20日；检测项目包括三层柱、三层构造柱、四层构造柱、四层楼面梁等，其中三层柱、三层构造柱、四层楼面梁的浇注日期为2005年5月11日，四层构造柱等浇注日期为2005年5月24日。该检测中心出具的徐建测（2006）220字第244号检测报告载明，检验日期为2006年8月17日，检测部位为一层至四层砌体，其中一层砌体砌筑日期为1999年6月11日，二层砌体砌筑日期为1999年7月1日，三层砌体砌筑日期为2002年11月2日，四层砌体砌筑日期为2005年5月。新苑公司、新苑徐州分公司认为上述检测只能在工程尚在施工时进行，但该主张明显与检测报告记载的检测时间及施工日期不符，不能�立。新苑徐州分公司、新苑公司提交2005年5月11日、12日、24日由徐州同诚商品混凝土有限公司出具的收款收据；张先祥则提交该混凝土公司出具的回函，称未发现曾与新苑公司发生该笔业务，收据加盖的财务章也不是该公司财务章。而根据新苑徐州分公司、新苑公司提交的用以证明新苑徐州分公司存在续建行为的徐州市规划局行政处罚决定书及告知书，涉案工程项目在2004年即已“超规划定点一层182.7建设”。新苑徐州分公司、新苑公司提交的上述检测报告、收款收据与行政处罚决定书、告知书、2003年6月18日徐州建化厂破产清算组向徐州市国土资源局提交的请示报告、同年8月19日新苑徐州分公司及徐州建材化工总厂共同向徐州市国土资源局提交的请示报告、同年8月20日新苑徐州分公司与刘永太签订的协议中所载工程主体已建成完工的内容矛盾。故新苑徐州分公�、新苑公司主张涉案工程由新苑徐州分公司完成工程量的三分之二，举证责任尚未完成，二审判决未予认定，并无不当。
对二审判决认定的182.7㎡增建部分，张先祥认为是阁楼，新苑公司、新苑徐州分公司则认为是超建一层而非阁楼。对此，徐州市规划局对新苑公司的行政处罚决定书、告知书、新苑公司补办的规划许可证均未明确该部分房屋性质。而新苑徐州分公司工作人员张玉祥在徐州市规划局向其调查时陈述，该部分为阁楼。故二审判决据此认定该182.7㎡房屋为阁楼，并无不当。
新苑徐州分公司提交的审计报告系对新苑徐州分公司企业经营费用所作审计。该报告中明确载明审计机构不审查审计资料的真实性，而审计资料未得到张先祥、陈照等人认可。从审计资料内容来看，包括了新苑徐州分公司负责人吴长才家中的垃圾费、有线电视费、电话费等内容，显与涉案工程建设无关。审计资料中记载的期间及管理费用695万余元、后续建设费用700万元，亦与新苑徐州分公司、新苑公司主张的后续建设费用195万元的事实矛盾。新苑徐州分公司提交的财务账册、新沂市华厦建筑安装工程有限公司决算报告亦缺乏资金流转手续、施工资料、监理资料等印证。且新苑徐州分公司负责人吴长才亦承认其系新沂市华厦建筑安装工程有限公司徐州分公司的负责人，该公司与新苑徐州分公司、新苑公司存在关联关系。故二审判决对新苑徐州分公司提交的上述证据未予认定，并无不当。
新苑徐州分公司、新苑公司认为本案应当进行鉴定评估，但未能提交有关建设施工资料、施工图纸、监理资料，故新苑徐州分公司、新苑公司应当对其主张的后续建设等事实承担举证不能的法律后果。二审法院审理中，曾就鉴定评估事宜咨询鉴定机构，但鉴定机构明确表示无法鉴定。故在新苑徐州分公司、新苑公司未能提供证据证明其主张的续建范围、续建工程量等事实，鉴定评估程序无法启动的情况下，二审法院参照专家咨询意见及涉案工程项目的具体情况作出判决，并无不当。
新苑徐州分公司与张先祥等三人合作经营，故各投资方为涉案项目投资产生的借款利息及管理费用等支出均属各方当事人应当自行承担的经营费用，与涉案工程建设成本无关。新苑徐州分公司主张该公司的利息损失及管理费用应计入涉案工程成本，不能成立。新苑徐州分公司亦未提交证据证明其主张的因外部因素导致的重复施工增加建设成本及有关费用实际支出的事实。故二审判决对其主张的上述损失及费用未予认定，亦无不当。
根据分配协议，对涉案项目产生的利润，张先祥享有25%、朱继刚享有20%、陈照享有20%，新苑徐州分公司享有35%。张先祥依据该协议提起诉讼，主张其应享有的部分利润，符合法律规定。新苑徐州分公司在向张先祥、陈照、朱继刚支付相应份额利润后，剩余利润即为该公司应享有部分。故新苑徐州分公司、新苑公司提出的二审判决未认定新苑徐州分公司享有的应得利润，不能成立。
新苑徐州分公司与张先祥、陈照、朱继刚未对利润支付及投资款返还时间作出约定，故权利人可随时主张权利，二审判决新苑徐州分公司自一审法院受理本案之日起支付张先祥利息损失，并无不当。
（三）二审判决依据的专家咨询意见在2013年11月22日庭审中已向当事人出示，各方当事人的委托代理人均表示庭后提交质证意见，各方当事人亦均在庭审后提交了书面质证意见。二审法院根据陈照提供的线索依职权调取了有关银行取款手续，各方当事人亦对该证据进行了质证。新苑公司、新苑徐州分公司认�张先祥非法取得银行交易记录未经质证，没有事实依据。故新苑公司、新苑徐州分公司提出的该项申请再审理由，不能成立。
（四）新苑徐州分公司虽不具备独立法人资格，但是经过工商部门核准登记，具有相对独立的财产和合法的经营权。因此，二审判决其承担相应的民事责任，并判决新苑公司对新苑徐州分公司不能给付的部分承担偿还责任，并无不当。
（五）张先祥作为投资人，有权依据利润分配协议主张其应得部分款项。张先祥主张的款项并不涉及朱继刚应得部分，朱继刚不是本案必须参加诉讼的当事人。新苑徐州分公司、新苑公司提出的一、二审遗漏当事人的申请再审事由不能成立。张先祥女儿虽系二审法院民四庭法官，但其并未参与本案审理。参与本案审理的审判人员并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的应当回避的情形。新苑�州分公司、新苑公司亦未提交证据证明二审法院或该院民四庭全体法官均存在应当回避的情形，故新苑徐州分公司、新苑公司提出的二审法院或该院民四庭不能审理本案的申请再审理由亦不能成立。陈照作为涉案项目投资人，对涉案项目的投资、建设等情况应当了解，二审法院通知其到庭说明情况以查清本案事实，程序并无不当。
综上，新苑徐州分公司、新苑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项、第（七）项、第（九）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回新苑徐州分公司、新苑公司的再审申请。
审 判 长 王 蕴
审 判 员 杨 忠
代理审判员 陆轶群
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 蒋磊君