浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙温刑终字第1621号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）麻胜亮，永嘉县经纬环保实业有限公司员工。因本案于2013年9月4日被抓获，次日被刑事拘留，同月22日被取保候审，2014年8月8日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）麻国兴，曾用名麻某甲，原永嘉县岩坦镇罗垟村党支部书记。因本案于2013年9月5日被刑事拘留，同月22日被取保候审，2014年8月8日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
辩护人朱千里，浙江中辛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）麻英树，原永嘉县岩坦镇罗垟村村民委员会主任。因本案于2013年9月16日被取保候审，2014年8月8日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）麻建林，原永嘉县岩坦镇罗垟村村民委员会报账员。因本案于2013年9月7日被取保候审，2014年8月8日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人麻胜亮、麻国兴、麻英树、麻建林犯贪污罪一案，于二○一五年十月八日作出（2014）温永刑初字第953号刑事判决。原审四被告人均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员陈坚出庭履行职务，被告人麻胜亮、麻国兴、麻英树、麻建林及辩护人朱千里到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年上半年，根据罗垟村农房改造需要，要进行钻孔勘探施工，于是被告人麻胜亮联系了江西省勘察设计研究院温州分院负责人彭某。被告人麻胜亮、麻国兴、麻英树、麻建林等人在罗垟指挥部下堡办公室与彭某商量时，麻胜亮提出工程的造价由彭某提出让大家讨论，但设计院要拿出些公关费用到相关单位，保证施工的款项及时到位。彭某表示，可以把公关的费用直接给麻胜亮等人，让麻胜亮等人去帮着做工作，费用10来万。2012年5、6月份，经邀请招标，彭某的江西省勘察设计研究院温州分院顺利中标。
2013年1月，钻孔勘探工程施工完成，永嘉县财政拨款197.88万元到罗垟农房改造指挥部的账户，指挥部将36万元加上2万元误工费共计38万元，转账给了江西省勘察设计研究院温州分院。2013年4、5月份的一天，麻胜亮在联系了彭某之后伙同麻建林一起前往温州，在温州车站大道附近，收取了彭某给予的8万元现金。收到该8万元后，麻胜亮、麻国兴、麻建林、麻英树四人以报销平时花销的名义将该8万元分两次分掉。
2013年9月16日，被告人麻英树主动向永嘉县人民检察院投案。
二审审理期间，四被告人家属于2016年6月17日退赃8万元。
原审法院以贪污罪各判处被告人麻胜亮、麻国兴、麻建林、麻英树有期徒刑五年；共同追缴被告人麻胜亮、麻国兴、麻建林、麻英树贪污款人民币8万元，返还永嘉县岩坦镇罗垟农房改造工程建设指挥部。
原审被告人麻胜亮上诉称，侦查机关连续审讯40小时违法且存在刑讯逼供行为，应予排除相关非法证据，其没有串通抬高勘察工程费用，审计报告不能作为定案依据，涉案款项来源于自筹，且8万元均用于项目支出，请求依法改判无罪。
原审被告人麻国兴上诉及辩护人辩称，审计报告不能作为定案依据，涉案款项性质并非公款，均用于项目支出，请求依法改判无罪。
原审被告人麻英树上诉称，没有故意抬高施工费用，涉案款项均用于项目支出，即使构罪，也仅对三万元承担刑事责任，且有自首、从犯等从轻、减轻情节，请求依法改判。
原审被告人麻建林上诉称，没有故意抬高施工费用，所从事事务并非公务，工程款项以自筹为主，且涉案8万元均用于项目支出，请求依法改判无罪。
温州市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但依据新的司法解释，本案应在有期徒刑三年以下量刑。另麻胜亮主动交代侦查机关未掌握的本案犯罪事实，以及马英树主动归案并如实供述主要犯罪事实，均应认定构成自首。
经审理查明，原判认定的以上事实，有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据予以证明：证人彭某、胡某、麻某乙、翁某、徐某甲、叶某、潘某、郑某甲、徐某乙、吴某、杨某甲、麻某丙、刘某、周某、麻某丁、麻某戊、汤某甲、郑某乙、麻某己、杨某乙的、麻某庚、汤某乙、麻某辛、麻某壬、麻某癸、麻某子、金某、麻某丑、麻某寅、麻某卯、麻某辰、南某的证言，永嘉县岩坦镇罗垟村民委员会文件，永嘉县岩坦镇罗垟农房改造工程建设指挥部文件，永嘉县岩坦镇罗垟农房改造工程建设财务监督小组文件，永嘉县岩坦镇人民政府文件，永嘉县岩坦镇人民政府文件关于罗垟村灾后重建项目要求经费补助的请示，永嘉县人民政府专题会议纪要，永嘉县财政局预算拨款相关凭证审计报告，会议纪要，通知，菜单，销货清单，会议签到卡，领款凭证，收款收据，报销情况清单，收据，证明，情况说明，到案情况说明，户籍证明，被告人麻胜亮、麻国兴、麻建林、麻英树的供述等证据。原判认定事实基本清楚，证据确实充分，本院予以确认。
针对四被告人及辩护人相关上诉意见，结合已查明的事实、证据，评析如下：
一、关于款项性质
永嘉县岩坦镇人民政府关于罗垟村灾后重建项目要求经费补助的请示、永嘉县本级财政资金追加审批表、预算拨款凭证、审计报告等证据证实，涉案勘察工程费用361845元系岩坦镇政府向永嘉县政府申请补助的列支范围，且勘察工程款的款项支付实际亦来源于政府对口补助，故原判认定涉案8万元系政府财政预算拨款的灾后重建资金，属公款性质，并无不当。
二、关于被告人主体身份
永嘉县岩坦镇罗垟农房改造工程建设指挥部决定，由麻英树任指挥、麻胜亮任常务副指挥、麻建林任财务出纳，永嘉县岩坦镇罗垟农房改造工程建设财务监督小组决定，由麻国兴任组长，永嘉县岩坦镇人民政府通过岩政〔2011〕90号发文，成立岩坦镇罗垟村灾后重建指导组，永嘉县人民政府〔2012〕186号专题会议纪要载明，该指导组与罗垟村灾后重建指挥部合并，实行联合办公。故四被告人作为指挥部人员，实际直接管理涉案财政资金的使用，依法属于贪污罪的构罪主体。
三、关于被告人是否虚抬工程费用
被告人麻胜亮、麻国兴、麻建林、麻英树在侦查阶段的供述，证人彭某的证言等证据证明，四被告人与彭某事先串通，在保证江西省勘察设计研究院温州分院利润的前提下，以勘察工程公关费用的名义私下给予被告人10来万元，该勘察院后通过邀请招标的方式顺利中标，并在收到工程款实际给予被告人8万元，故原判认定四被告人故意抬高钻孔勘探施工的工程费用、然后再从施工方拿取“回扣”方式骗取国家资金8万元的事实并无不当，相应上诉、辩护意见不予采纳。
四、关于被告人是否有非法占有目的
证人彭某的证言，被告人麻胜亮、麻国兴、麻英树、麻建林的供述等证据证实，四被告人与彭某事先预谋，若勘察院中标，在保证利润的前提下，给予被告人主动提出的公关费用10来万元，并最终给予8万元，被四被告人私下以香烟、茶叶开支等名义私分，足以认定四被告人主观上的非法占有目的。同时审计报告载明，在2011年11月至2013年5月期间，指挥部产生的香烟62576元、茶叶35991元、餐费121014.5元、食堂伙食支出33600元、汽油费28855元、租车费8070.8元、会议补助16200元、超市购物卡16000元等费用，已予以入账报销。故四被告人辩解该8万元用于香烟、茶叶等项目开支的理由，与查明事实不符且有悖常理，不予采纳。
五、关于麻胜亮、麻英树是否构成自首及非法证据排除问题
被告人麻胜亮在一审法庭上的供述，均辩称涉案款项用于工程开支，否认主观上具有非法占有故意，未能如实供述主要犯罪事实；麻英树虽主动归案，但其一审当庭对犯罪事实拒不供认，原判据此未认定二被告人构成自首并无不当。对麻胜亮提出异议的涉嫌连续审讯的讯问笔录，即便不予采纳，因其对此后在看守所所做笔录未提出异议，且没有证据证明这部分笔录存在违法取证情形，且内容上与在案的其他证据相印证，应予采信。
本院认为，上诉人麻胜亮、麻国兴、麻建林、麻英树在担任永嘉县岩坦镇罗垟农房改造工程建设指挥部工作人员期间，利用管理政府财政预算拨款的灾后重建资金的职务便利，共同骗取国家资金人民币8万元，其行为均已构成贪污罪。原判定罪准确，审判程序合法。鉴于二审期间，我国刑法及司法解释对贪污罪的定罪量刑、数额标准进行了调整，根据从旧兼从轻的原则，结合其家属在二审期间代为退赃，对四被告人量刑应予相应调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省永嘉县人民法院（2014）温永刑初字第953号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）麻胜亮犯贪污罪，判处有期徒刑一年十一月十五日，并处罚金人民币10万元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月8日起至2016年7月3日止）。
三、上诉人（原审被告人）麻国兴犯贪污罪，判处有期徒刑一年十一月十五日，并处罚金人民币10万元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月8日起至2016年7月4日止）。
四、上诉人（原审被告人）麻建林犯贪污罪，判处有期徒刑一年十一月十五日，并处罚金人民币10万元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月8日起至2016年7月22日止）。
五、上诉人（原审被告人）麻英树犯贪污罪，判处有期徒刑一年十一月十五日，并处罚金人民币10万元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月8日起至2016年7月22日止）。
本判决为终审判决。
审判长 胡海疆
审判员 王海珍
审判员 方彬微
二〇一六年六月二十八日
书记员 叶彬彬