北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1980号
上诉人（原审原告）新疆鼎力矿山设备制造有限公司，住所地新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市水磨沟区七道湾村工业园。
法定代表人赵冠雷，董事长。
委托代理人孙超，山东清泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区北四环西路9号银谷大厦。
法定代表人张茂于，副主任。
委托代理人王辉，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
委托代理人刘新蕾，国家知识产权局专利复审委员会审查员。
原审第三人乌鲁木齐新煤盛源商贸有限公司，住所地新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市米东区东工村太平路东工南七巷8号。
法定代表人李俊，经理。
上诉人新疆鼎力矿山设备制造有限公司（简称新疆鼎力公司）因实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第2471号行政判决，于法定期限内向本院提出上诉。本院于2014年6月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2014年8月18日，上诉人新疆鼎力公司的委托代理人孙超，被上诉人国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）的委托代理人王辉、刘新蕾到庭接受了本院询问，原审第三人乌鲁木齐新煤盛源商贸有限公司（简称新煤盛源公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
本专利系第201120531097.0号名称为“一种矿山用钢丝支护网”的实用新型专利，申请日为2011年12月16日，授权公告日为2012年8月29日，专利权人为新疆鼎力公司。
2013年5月6日，新煤盛源公司以本专利权利要求1、2不具备新颖性，不符合《中华人民共和国专利法》（简称《专利法》）第二十二条第二款规定；本专利权利要求1-6不具备创造性，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定为由，请求宣告本专利全部无效，同时提交了如下证据：
证据1：授权公告日为2009年1月28日、授权公告号为CN201187047Y的中国实用新型专利说明书的复印件（共5页）。
证据2：公开日为2011年4月27日、公开号为CN102031893A的中国发明专利申请公开说明书的复印件（共6页）；其公开了一种工程用予应力六角网，具体公开了六角网适用于建筑工程，桥梁隧道工程，煤矿巷道支护，水利海防工程和做各种围网使用；六角网采用14根直径为2-6mm的低碳钢丝编织而成，其结构由六边形网孔2和梯形网孔1组成，六边形网孔2由四条直线丝边5、6、7、8和两条旋拧丝边3、4组成，旋拧丝边由两根金属丝相互旋拧2圈而成，梯形网孔1由三条直线丝边9、10、11和一条旋拧丝边3组成，梯形网孔1设置在六边形网孔的两端，使网边形成直线边。
证据3：授权公告日为2003年11月12日、授权公告号为CN2585889Y的中国实用新型专利说明书的复印件（共5页）。
证据4：2004年1月19日发布、2004年7月1日实施、编号为GB／T2973-2004的中华人民共和国国家标准《镀锌钢丝锌层质量试验方法》的复印件（共7页）。
证据5：1990年1月1日实施、编号为GB4357-89的中华人民共和国国家标准《碳素弹簧钢丝》的复印件（共5页）。
证据6：编号为CJ3058-1996的中华人民共和国城镇建设行业标准《塑料护套平行钢丝拉索》第1、2页的复印件（共2页）。
新煤盛源公司认为：（1）权利要求1-2的技术方案已被证据1或证据2公开，因此，本专利权利要求1-2不具备《专利法》第二十二条第二款规定的新颖性。（2）证据1已公开或启示了权利要求1-2的技术方案，因此，本专利权利要求1不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性，从属权利要求2的附加技术特征被证据1或证据2公开，从属权利要求3的附加技术特征被证据3或证据4公开，从属权利要求4的附加技术特征被证据5公开，从属权利要求5、6的附加技术特征被证据4或证据6公开，因此，在本专利权利要求1不具备创造性的基础上，从属权利要求2-6也不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
经形式审查合格，专利复审委员会于2013年5月14日受理了该无效宣告请求并将无效宣告请求书及证据副本转给了新疆鼎力公司，同时成立合议组对本案进行审查。，
针对上述无效宣告请求，新疆鼎力公司于2013年6月28日向专利复审委员会提交了意见陈述书和修改后的权利要求书。修改后的权利要求书如下：
“1.一种矿山用钢丝支护网，其特征在于：该支护网为钢丝编织网，网孔（1）为六边形，网孔的直边（2）为双钢丝绞连，六边形的斜边（3）为单钢丝；所述直边（2）的双钢丝绞连圈数为2-3圈；所述钢丝的直径为0.5～10mm；所述钢丝为符合GB4357-89标准的钢丝。
2.根据权利要求1所述矿山用钢丝支护网，其特征在于：所述钢丝表面设有防腐层。
3.根据权利要求2所述矿山用钢丝支护网，其特征在于：所述防腐层为镀锌层或塑料层。”
新疆鼎力公司认为：修改后的权利要求1限定的技术方案与证据1公开的技术内容的区别在于：支护网采用GB4357-89标准的冷拉碳素弹簧钢丝编织、直边的双钢丝绞连圈数为2-3圈、钢丝的直径为0.5-10mm；修改后的权利要求1限定的技术方案与证据2公开的技术内容的区别在于：支护网采用冷拉碳素弹簧钢丝编织网、钢丝的直径为0.5-10mm，因此，本专利权利要求1相对于证据1或证据2具备新颖性；证据1、2均未公开或给出“支护网采用冷拉碳素弹簧钢丝编织网、钢丝的直径为0.5-10mm”的技术启示，证据3、4均未披露将限定尺寸内的金属网丝应用于矿山用钢丝支护网的技术启示，上述区别技术特征不是本领域的常规技术手段，并且取得了预料不到的技术效果，因此修改后的权利要求1-3相对于证据1-4符合《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。
2013年7月8日，专利复审委员会收到由新煤盛源公司提交的《无效宣告请求口头审理通知书回执》，在该回执上，新煤盛源公司勾选了“不能参加口头审理”。
2013年7月31日，专利复审委员会举行口头审理。2013年11月8日，专利复审委员会作出第21568号无效宣告请求审查决定（简称第21568号决定），专利复审委员会在该决定中认为：
一、关于审查文本
本决定以新疆鼎力公司于2013年6月28日提交的权利要求书的修改文本作为审查基础。
二、关于证据
证据1-6属于公开出版物，其公开日均早于本专利的申请日，因此它们公开的技术内容可作为现有技术来评价本专利的创造性。
三、关于创造性
1、关于独立权利要求1
证据2公开了一种工程用予应力六角网，具体公开了六角网适用于建筑工程，桥梁隧道工程，煤矿巷道支护，水利海防工程和做各种围网使用；六角网采用14根直径为2-6mm的低碳钢丝编织而成，其结构由六边形网孔2和梯形网孔1组成，六边形网孔2由四条直线丝边5、6、7、8和两条旋拧丝边3、4组成，旋拧丝边由两根金属丝相互旋拧2圈而成，梯形网孔1由三条直线丝边9、10、11和一条旋拧丝边3组成，梯形网孔1设置在六边形网孔的两端，使网边形成直线边。
经对比，权利要求1限定的技术方案相对于证据2公开的技术内容的区别在于：（1）所述钢丝的直径为0.5-10mm；（2）所述钢丝为符合GB4357-89标准的钢丝。基于上述区别技术特征可以确定，本专利相对于证据2实际要解决的技术问题在于对钢丝直径和种类的选择。
对于上述区别技术特征，专利复审委员会认为：本领域技术人员会基于其所知晓的本领域的普通技术知识（如证据5所示的GB4357-89标准的碳素弹簧钢丝、证据4第2.1.2.1中列举的钢丝直径的范围）和现有技术（例如证据3权利要求中公开的柔性集装网袋的金属网丝的直径0.5-3mm），根据工作环境、生产成本和工作性能等的要求选择钢丝的直径和种类，从而满足本专利所要求的支护网强度高、成本低、重量轻，这种选择不需要付出创造性劳动，也未取得预料不到的技术效果，因此，本专利权利要求1限定的技术方案不具备实质性特点和进步，不符合《专利法》第二十二条第三款的规定。
2、关于从属权利要求2、3
从属权利要求2在权利要求1的基础上进一步限定：所述钢丝表面设有防腐层。证据6公开了一种塑料护套半平行钢丝拉索，并具体公开了为防止生锈，在集束钢丝外包覆的一层塑料保护套，护套应具备一定的机械强度和耐老化性能，可见，证据6给出了为防止生锈在钢丝表面设有防腐层的技术启示，由于证据2中煤矿巷道环境潮湿易腐蚀，煤矿中使用的钢丝同样容易生锈，因此，本领域技术人员在证据6的启示下容易想到对证据2的钢丝表面也设防腐层，因此，在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不具备创造性。
从属权利要求3在权利要求2的基础上进一步限定：所述防腐层为镀锌层或塑料层。证据6公开了在集束钢丝外包覆的一层塑料保护套，可见，证据6公开了从属权利要求6中“防腐层为塑料层”的附加技术特征；至于特征“防腐层为镀锌层”，证据4公开了镀锌钢丝锌层质量试验方法，并具体公开了钢丝的镀锌层包括纯锌层和锌合金层，而钢丝表面的镀锌层必然具有防腐功能，可见，证据4给出了钢丝表面设有镀锌层用于防腐的技术启示，因此，本领域技术人员在证据4的启示下容易想到对证据2的钢丝表面同样设置镀锌层，因此，在权利要求2不具备创造性的基础上，权利要求3也不具备创造性。
鉴于本专利权利要求1-3不符合《专利法》第二十二条第三款的无效理由已经成立，因此，专利复审委员会对新煤盛源公司提出的其它无效理由及证据不再予以评述。
综上所述，专利复审委员会决定，宣告本专利全部无效。
新疆鼎力公司不服并提起诉讼，请求撤销第21568号决定。其主要理由为：一、本专利权利要求1具备创造性。权利要求1相对于现有技术的区别技术特征在于：（1）所述钢丝的直径为0.5-10mm，（2）所述钢丝为符合GB4357-89标准的钢丝。虽然“GB4357-89标准的钢丝”属于现有技术的技术特征，但对比文件及技术文献均未公开“GB4357-89标准的钢丝的直径为0.5-10mm”这一技术特征。正是新疆鼎力公司采用了“直径为0.5-10mm”的“GB4357-89标准的钢丝”的组合技术特征，才使得本发明的技术方案既能保证支护网符合特定使用环境的强度要求，又能“易加工、重量轻、强度高，生产成本低”。而将这一技术特征应用于最接近的现有技术，需要本领域技术人员充分考虑支护网的工作环境、所需的强度、材质与形状结合后产生的强度，以及成本核算和加工工艺的考虑才能实现，也就是说，前述区别技术特征需要创造性的劳动才能同时将该二区别特征应用到最接近的现有技术中。虽然证据1或证据2披露了六边形的网状结构，但其技术方案并不能解决本发明所解决的技术问题，也不能实现本发明的有益效果。该区别技术特征相对于现有技术具有实质性特点和进步，因而具备创造性。具体来说，本发明要解决的技术问题是：原有钢丝网“钢丝弹性大、可塑性差，不易变形，难于加工”，实现了“重量轻、强度高，生产成本低”的有益效果。而现有技术并没有解决相同或相近的技术问题，并实现相同或相近的技术效果。因此，权利要求1相对于现有技术具备创造性。由于权利要求1具备创造性，从属权利要求2、3当然具备创造性。二、第21568号决定违反法定程序。根据《专利审查指南》第四部分之规定，新煤盛源公司在既未提交回执又未参加口审的情况下，专利复审委员会应当终止审查程序。
北京市第一中级人民法院认为：一、关于程序问题。根据《无效宣告请求口头审理通知书回执》的记载，新煤盛源公司明确表示其不能参加口头审理，故第21568号决定的作出程序并无不当。二、关于创造性。本专利权利要求1请求保护一种矿山用钢丝支护网，证据2公开了一种工程用予应力六角网，二者的区别在于：1、所述钢丝的直径为0.5-10mm；2、所述钢丝为符合GB4357-89标准的钢丝。该区别技术特征要解决的技术问题是对钢丝直径和种类的选择。首先，GB4357-89标准系于1990年1月1日实施的国家标准，其次，证据3中公开了直径为0.5-3mm的钢丝，证据4中也列举了钢丝直径的选择范围，其中包含了本专利钢丝直径的取值范围，由此可见，这种选择是本领域技术人员基于本领域公知常识和现有技术容易想到的。因此，本专利权利要求1不具备《专利法》第二十二条第三款规定的创造性。权利要求2进一步限定所述钢丝表面设有防腐层。证据6公开了一种塑料护套半平行钢丝拉索，并具体公开了为防止生锈，在集束钢丝外包覆的一层塑料保护套，护套应具备一定的机械强度和耐老化性能，因此，证据6给出了为防止生锈在钢丝表面设有防腐层的技术启示。在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不具备创造性。权利要求3进一步限定所述防腐层为镀锌层或塑料层。证据6公开了在集束钢丝外包覆的一层塑料保护套，证据4公开了镀锌钢丝锌层质量试验方法，并具体公开了钢丝的镀锌层包括纯锌层和锌合金层，而钢丝表面的镀锌层必然具有防腐功能，可见，证据4给出了钢丝表面设有镀锌层用于防腐的技术启示。因此，在权利要求2不具备创造性的基础上，权利要求3也不具备创造性。综上所述，第21568号决定主要证据充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家知识产权局专利复审委员会于二○一三年十一月八日作出的第21568号无效宣告请求审查决定。
新疆鼎力公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及第21568号决定。其主要上诉理由为：本专利具有创造性。
专利复审委员会及新煤盛源公司均服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且有第21568号决定、本专利修改文本、证据1-6及当事人陈述等证据在案佐证，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：
《专利法》第二十二条第三款规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。”若一项权利要求所限定的技术方案相对于最接近的现有技术存在区别技术特征，但该区别技术特征的内容是本领域技术人员可以根据需要进行选择的，且该区别技术特征又没有为该权利要求所限定的技术方案带来有益的技术效果，则该权利要求不具备创造性。
本案中，本专利权利要求1限定的技术方案相对于证据2公开的技术内容的区别在于：（1）所述钢丝的直径为0.5-10mm；（2）所述钢丝为符合GB4357-89标准的钢丝。基于上述区别技术特征可以确定，本专利相对于证据2实际要解决的技术问题在于对钢丝直径和种类的选择。本领域普通技术人员基于其所知晓的本领域技术知识（如证据5所示的GB4357-89标准的碳素弹簧钢丝、证据4第2.1.2.1中列举的钢丝直径的范围）和现有技术（例如证据3权利要求中公开的柔性集装网袋的金属网丝的直径0.5-3mm），根据工作环境、生产成本和工作性能等的要求选择钢丝的直径和种类，从而满足本专利所要求的支护网强度高、成本低、重量轻，这种选择不需要付出创造性劳动，也未取得预料不到的技术效果，因此，本专利权利要求1限定的技术方案不符合《专利法》第二十二条第三款规定。从属权利要求2在权利要求1的基础上进一步限定：所述钢丝表面设有防腐层。证据6公开了一种塑料护套半平行钢丝拉索，并具体公开了为防止生锈，在集束钢丝外包覆的一层塑料保护套，护套应具备一定的机械强度和耐老化性能，证据6给出了为防止生锈在钢丝表面设有防腐层的技术启示，由于证据2中煤矿巷道环境潮湿易腐蚀，煤矿中使用的钢丝同样容易生锈，因此，本领域技术人员在证据6的启示下容易想到对证据2的钢丝表面也设防腐层，因此，在权利要求1不具备创造性的基础上，权利要求2也不具备创造性。从属权利要求3在权利要求2的基础上进一步限定：所述防腐层为镀锌层或塑料层。证据6公开了在集束钢丝外包覆的一层塑料保护套，证据6公开了从属权利要求6中“防腐层为塑料层”的附加技术特征；至于特征“防腐层为镀锌层”，证据4公开了镀锌钢丝锌层质量试验方法，并具体公开了钢丝的镀锌层包括纯锌层和锌合金层，而钢丝表面的镀锌层必然具有防腐功能，证据4给出了钢丝表面设有镀锌层用于防腐的技术启示，本领域技术人员在证据4的启示下容易想到对证据2的钢丝表面同样设置镀锌层，在权利要求2不具备创造性的基础上，权利要求3也不具备创造性。因此，专利复审委员会及原审法院认定本专利不具备创造性是恰当的，新疆鼎力公司关于本专利具有创造性的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。
综上，新疆鼎力公司的上诉主张因缺乏依据不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由新疆鼎力矿山设备制造有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 袁相军
代理审判员 马 军
二〇一四年九月三日
书 记 员 崔馨娜
书 记 员 王真宇