湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂监二抗再终字第00007号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审原告，二审上诉人）：赵某。
委托代理人：黄金平，系基层组织推荐公民代理。
被申诉人（一审被告，二审被上诉人）：祝某甲。
赵某因与祝某甲离婚纠纷一案，不服湖北省鄂州市中级人民法院（2012）鄂鄂州中民�终字第00145号判决，向检察机关申诉。湖北省人民检察院于2013年10月24日作出鄂检民抗（2013）82号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2014年1月20日作出（2014）鄂民监二抗字第00003号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员吴红忠、张卫东出庭履行职务。申诉人赵某及其委托代理人黄金平，被申诉人祝某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年2月12日，赵某向鄂州市鄂城区人民法院起诉称，其与祝某甲于2000年经人介绍相识后确立恋爱关系，同年八月举行结婚仪式并以夫妻名义共同生活在一起。2003年12月16日登记结婚。由于双方婚前缺乏了解，结婚之初夫妻感情一般。二人均系再婚，祝某甲婚前于1991年育有一子随其生活。由于赵某身体有病不愿生育，故二人婚后未生育子女。祝某甲母亲为此�常刁难赵某，造成婆媳关系紧张。虽然赵某尽力照顾祝某甲及其家人，但仍未能得到祝某甲及其家人的认可。赵某、祝某甲之间的夫妻关系日益恶化，赵某因无法忍受祝某甲的无情和其母亲的打骂，于2007年初离家居住至今，现双方之间已无感情可言。祝某甲在婚前只有两间两层房屋，面积约130平方米，婚后双方共同筹钱在原有的房屋旁添加了一间两层房屋。后来祝某甲之三哥祝某乙帮助赵某、祝某甲在房屋顶层添加了三间一层房屋，以此作为其占用赵某、祝某甲土地的补偿。二人在夫妻关系存续期间共添置房屋面积达180平方米以上。2010年7月9日，赵某、祝某甲共有的312.15平方米房屋被征收拆迁，在原地（现黄金水岸小区2期9号楼安置住房三套，面积分别为97.75、120.21和88.55平方米）。请求判令：1、解除赵某、祝某甲之间的婚姻关系。2、将黄金水岸小区2期（竹林广�）9号楼1单元21楼03户型面积为88.55平方米的还建房屋分割给赵某。3、判令洋澜村分发的过年费1500.00元归赵某所有。4、本案诉讼费用由祝某甲承担。
湖北省鄂州市鄂城区人民法院一审查明，赵某与祝某甲于2003年12月16日经婚姻登记机关登记结婚，双方均系再婚，祝某甲婚前育有一子。双方婚后未生育小孩，夫妻感情一般。2004年至2005年间，因祝某甲患病住院，双方之间以及赵某与祝某甲母亲（己故）之间常因家庭琐事发生争吵，赵某遂于2005年10月离家外出租房居住至今。赵某曾于2010年具状一审法院，请求判令离婚，后因房屋正在城市规划拆迁过程中，房屋财产不便分割，赵某撤回了起诉。2012年2月15日，赵某再次提起离婚诉讼并请求分割共同财产。
另查明，祝某甲父亲祝某丙（己故）在双方原居住房屋所在地上建有两层四间房屋，占地面积为166.8平方米，建筑面积129.2平方米。祝某丙故去后，该四间房屋由祝某甲和其三哥祝某乙各得两间两层。赵某和祝某甲结婚后，双方在旁边自建一间两层房屋，与祝某甲父亲留下的两间两层房屋合为三间两层房屋。2007年9月，祝某甲三哥祝某乙出资在其所住房屋二楼顶层上面加盖了一层房屋，与之前的三间两层楼房合为三间三层楼房。2010年，祝某甲住所地鄂州市凤凰街道办事处洋澜村四组遇鄂州市城中村改造拆迁，祝某甲与该城中村改造协调指挥部签订了《房屋拆迁补偿安置协议书》，协议达成拆迁房屋总面积为312.15平方米，每层面积为104.05平方米。安置还建房屋为黄金水岸小区l号楼1l层02户型房屋一套，建筑面积97.75平方米，黄金水岸2期9号楼2l层01和03户型各一套，建筑面积分别为120.21平方米和88.55平方米。现在祝某甲已交接入住l号楼11层02户型房屋，其余两套还在建，未完工交房。
湖北省鄂州市鄂城区人民法院一审认为，赵某与祝某甲经婚姻管理机关登记结婚，其婚姻关系合法有效。双方因家庭琐事发生争吵，赵某于2005年外出租房居住至今，一直与祝某甲过着分居生活，依照最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第七条的规定，应认定夫妻感情确己破裂。赵某认为祝某甲父亲留给祝某甲的两间两层房屋应属祝某甲婚前财产，且一层的建筑面积应按祝某甲和祝某甲三哥平均分配计算为64.6平方米（129.2平方米÷2），鉴于房屋己被拆，赵某平均分配计算的诉请一审法院依法予以支持。双方婚后所建一间一层房屋面积则计算为39.45平方米（104.05平方米-64.6平方米）。赵某诉称祝某甲三哥祝某乙于2007年9月出资在赵某与祝某甲所住房屋二楼顶层所建一层房屋，系祝某乙因自家四层楼房屋影响赵某与祝某甲房屋通风、采光而自愿赠与赵某与祝某甲双方的意见，鉴于该建房款全部由祝某乙出资，祝某乙在庭上证实该第三层房屋属于其所有，只因拆迁时所建房屋在祝某甲的楼上，所以拆迁协议只针对祝某甲签，但和祝某甲私下有口头协议，且赵某未提供充足、有效证据证实，一审法院不予支持。赵某诉求分割的房屋尚在建设中，还未交付赵某与祝某甲使用并取得房屋所有权，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题解释（二）第二十一条的规定，离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，不宜判决房屋所有权的归属。故赵某请求法院将拆迁补偿安置协议中建筑面积为88.55平方米的房屋分割给赵某，缺乏充分有效证据证实。对于双方认可婚后所建一间两层房屋的分割，鉴于祝某甲己交接入住建筑面积为97.95平方米的还建房，应酌定祝某甲按该地段市场房价4000元／平方米，共计157800元补偿给赵某。关于赵某要求判令洋澜村扣留的过年费1500元归其所有，不属婚内财产分割的范围，不予支持。2012年5月11日，湖北省鄂州市鄂城区人民法院作出（2012）鄂鄂城民初字第00343号民事判决：一、准予赵某与祝某甲离婚。二、祝某甲于判决生效之日起十日支付赵某财产分割费157800元。本案诉讼费600元由双方各负担300元。
赵某不服，向湖北省鄂州市中级人民法院提起上诉。该院经审理查明，一审除“祝某甲父亲祝某丙（已故）在赵某、祝某甲原居住房屋所在地上建有两层四间房屋，占地面积为166.8平方米，建筑面积129.2平方米”的认定不实，应为祝某甲的父亲祝某丙（已故）在赵某、祝某甲原居住房屋所在地上建有两层四间房屋，占地面积为166.8平方米，每层建筑面积129.2平方米；该院二审查明的事实与一审认定一致。
湖北省鄂州市中级人民法院二审认为，一、关于祝某甲被拆迁房屋第三层的归属。赵某、祝某甲对祝某乙出资在其二楼平台的围墙上加建第三层房屋的事实无异议。从现有的证据分析，在房屋拆迁之前，祝某甲、祝某乙均有房屋被拆迁，经城中村改造协调指挥部确认，祝某甲拆迁的房屋面积为312.15平方米，该面积包含加建的第三层，且按《房屋拆迂补偿安置协议》的约定，城中村改造协调指挥部亦应还三套给祝某甲，城中村改造协调指挥部并没有把加建的第三层房屋交给祝某乙，因此，祝某乙虽出资加建了第三层房屋，但是房屋拆迁时并没有确定归祝某乙，该行为应视为对祝某甲的赠与。二、关于按照4000元／平方米补偿有无依据。祝某甲目前仅入住黄金水岸小区1号楼11层02户型、建筑面积为97.75平方米的房屋一套，原审考虑到一套房屋不便分割，遂由取得房屋的祝某甲按39.45平方米的面积、4000元／平方米的房价补偿赵某，4000元／平方米的房价虽未经评估，但是该价位与目前鄂州市的市场行情相符，故赵某上诉认为原审按照4000元／平方米的价格补偿无据的上诉理由不能成立，该院不予支持。原审实体处理不当，祝某乙出资加建的第三层房屋虽视为对被上诉人祝某甲的赠与，但是根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，建筑物的屋顶属于共有部分，而祝某乙出资加建的第三层房屋正是在赵某、祝某甲共有的屋顶上所建，同时，考虑到财产分割时应照顾女方权益的原则，且祝某甲取得房屋，故其应对三间三层房屋中靠外侧的一间第一至三层房屋面积的一半59.175平方米（面积为39.45平方米／间×3÷2），按4000元／平方米的价格补偿赵某。2012年9月24日，�北省鄂州市中级人民法院作出（2012）鄂鄂州中民一终字第00145号民事判决：一、维持鄂州市鄂城区人民法院（2012）鄂鄂城民初字第00343号民事判决主文第一项，即“准予赵某与祝某甲离婚”；二、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2012）鄂鄂城民初字第00343号民事判决主文第二项，即“祝某甲于本判决生效之日起十日支付赵某财产分割费157800元”；三、祝某甲于本判决生效之日起十日支付赵某财产分割费236700元。本案一、二审案件受理费合计900元，由赵某负担600元，祝某甲负担300元（该款已由赵某垫付，执行中直接抵扣）。
宣判后，赵某不服，向本院申请再审。2012年12月10日，本院作出（2012）鄂民申字第01557号民事裁定，驳回赵某的再审申请。赵某仍然不服，向检察机关申诉。湖北省人民检察院于2013年10月24日，作出鄂检民抗（2013）82号民事抗诉书，向本院提出抗诉。2014年1月20日，本院作出（2014）鄂民监二抗字第00003号民事裁定，提审本案。
检察机关抗诉认为，一、原审判决既然将祝某乙在祝某甲与城中村改造协调指挥部签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》上签字放弃第三层房屋拆迁利益的行为视为对祝某甲的赠与，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条第（四）项、第十八条第（三）项的规定，夫妻关系存续期间接受赠与所得的财产，除赠与合同明确约定只归夫或妻一方以外，归夫妻共同所有。祝某乙在合同上签字时并未注明只将第三层拆迁面积赠与祝某甲一人。故祝某乙赠与的第三层房屋应当归赵某、祝某甲共有。二、原审判决判令祝某甲支付赵某财产分割费236700元，属于遗漏当事人诉讼请求。赵某在原一、二审中的诉讼请求均是分割位于黄金水岸2期9号楼21层03户型面积88.55平方米的房屋。该三套房屋面积中包含祝某甲�前所有的129.2平方米的房屋的还建面积及赵某、祝某甲共同所有的180余平方米的房屋的还建面积。虽然原审时仅黄金水岸小区l号楼11层02户型的房屋已建成使用，黄金水岸2期9号楼21层01户型、03户型两套房屋尚未建设完工，但三套房屋已确定还建给祝某甲，房屋特定且分别独立，并非不能分割。且本案是离婚析产案件，并非房屋买卖合同纠纷，原判决对赵某的请求未作认定的情况下，判令祝某甲对赵某进行货币补偿，遗漏了诉讼请求，判非所请。另外，从保护妇女合法权益的角度看，赵某请求分割三套还建房中面积最小的一间，并未超出合理范围。赵某与祝某甲分居后一直在外租房，离婚时祝某甲分割到拆迁补偿的三套房，而赵某无住房。根据《中华人民共和国婚姻法》第四十二条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（一）》第二�七条的规定，赵某符合“一方生活困难”的情形，祝某甲应当在住房上给予赵某适当的帮助。
申诉人赵某同意检察机关的抗诉意见，并无补充。祝某甲辩称，其生病以及发生交通事故期间，赵某对之置之不理；双方争议的加建第三层房屋不是祝某甲出钱修建，而是其三哥祝某乙出资建成；土地使用证的产权人是其父亲、被拆迁的房产并非祝某甲所有；该房屋实际面积大于房产证登记的面积。
本院再审过程中，赵某提交鄂州市凤凰街道办事处洋澜村民委员会于2014年4月17日出具的《证明》复印件一份：“兹有本村四组祝某甲同志于2010年7月9日与鄂州市凤凰街道祝家湾城中村改造协调指挥部签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》，是由祝某甲代表家庭成员所签”，旨在证明该协议书系祝某甲代表家庭成员所签，争议财产并非对祝某甲个人赠与。祝某甲对其真实性无异议�本院依法予以采信。
本院再审查明，原二审判决认定的事实属实，本院依法予以确认。
本院再审认为，本案争议的焦点有二，一是祝某乙出资兴建的位于赵某、祝某甲共同居住房屋之上的第三层是否能作为赵某、祝某甲二人的共同财产？二是赵某是否享有还建房屋的相关份额？
关于焦点一，本院认为，本案争议标的即加建的第三层房屋从修建完成、被申诉人祝某甲使用直至祝某甲与城中村改造协调指挥部签订了《房屋拆迁补偿安置协议书》，将之作为祝某甲的房产安置补偿期间，祝某甲之三哥祝某乙虽然自身也有房屋拆迁安置，但一直未对该第三层房屋主张相关财产权利、并在上述协议书上签名放弃拆迁利益。原审判决据此将争议第三层房屋拆迁利益的行为视为赠与并无不当，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财�，归夫妻共同所有：……（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；……”及第十八条“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：……（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；”的规定，夫妻关系存续期间接受赠与所得的财产，除赠与合同明确约定只归夫或妻一方以外，归夫妻共同所有。本案中祝某乙并未非以书面的形式明示赠与祝某甲一方，赠与行为又发生在祝某甲夫妻关系存续期间，应认定为是对夫妻双方的赠与。祝某甲与城中村改造协调指挥部签订的《房屋拆迁补偿安置协议书》时尚未与赵某解除婚姻关系，其签订合同的行为代表了夫妻双方，祝某乙对此应当明知，但祝某乙在合同上签字时并未注明将其出资建造的第三层拆迁面积仅赠与祝某甲一人。故祝某乙赠与的第三层房屋应当归赵某、祝某甲共有。检察机关的此节抗诉理由成立，本院依法予以支持。
关于焦点二，即赵某是否享有还建房屋的相关份额？首先，赵某依法享有婚后取得房屋产权面积的一半份额，即加建第三层房屋其中的52.025平方米（104.05÷2）以及双方婚后所建一间一层房屋其中的39.45平方米，两厢共计91.475平方米。其次，《房屋拆迁补偿安置协议书》确认房屋拆迁总面积为312.15平方米。安置还建房屋共计3套，面积分别为97.75平方米、120.21平方米和88.55平方米，以上还建房屋面积合计306.51平方米，均位于同一地段的黄金水岸小区。赵某与祝某甲分居后一直在外租房，现请求分割三套还建房中面积最小的一套（88.55平方米），并未超出其应有权利之范围。并且，安置还建的3套房屋具体位置已经确定，分别独立，并非不能分割。原审判决判令祝某甲对赵某进行货币补偿不当，检察机关此节抗诉理由成立，本院依法予以�持。
综上，检察机关的抗诉理由成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，实体处理欠妥，本院依法予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省鄂州市中级人民法院（2012）鄂鄂州中民一终字第00145号民事判决主文第一项及第二项；
二、撤销湖北省鄂州市中级人民法院（2012）鄂鄂州中民一终字第00145号民事判决主文第三项；
三、位于鄂州市黄金水岸小区二期9号楼1单元2l层03户型、建筑面积为88.55平方米还建房屋一套归赵某所有；
四、驳回赵某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费合计900元，由赵某负担100元，祝某甲负担800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁正英
代理审判员 肖 松
代理审判员 张 婷
二〇一四�六月十九日
书 记 员 胡 静