河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终5590号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司，住所地：郑州市。
法定代表人俞海雷，经理。
委托代理人陈森，河南良善律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张朝阳，男，汉族，1972年3月4日出生。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司（以下简称保险公司）与被上诉人张朝阳因机动车交通事故责任纠纷一案，不服巩义市人民法院（2016）豫0181民初字第273号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2014年12月22日17时许，张南黎驾驶巩义市富达轿车出租有限公司所有的豫A×××××号轿车在巩义市新兴路三新服装城与张朝阳驾驶的三轮车相撞，造成两车受损，张朝阳受伤的交通事故，此事故经巩义市公安局交通警察大队认定，张朝阳负事故同等责任，张南黎负事故同等责任。
事故发生后，张朝阳被送往巩义骨科医院住院治疗至2015年2月9日，其伤情经诊断为：“1、右内踝骨折；2、右腓骨下段骨折伴下胫腓关节分离”，张朝阳在住院治疗期间于2014年12月22日进行了右腓骨下段骨折及右内踝骨折切开复位钛板及螺丝钉内固定术，其中手术记录显示，医生共选择三枚合适的螺丝钉及8孔钛腓骨远端接骨板进行固定。根据巩义骨科医院出具的证明显示，在该手术中采取的其中1枚固定下胫腓骨关节的螺丝钉，由于该螺丝钉受力后易断裂，难以去除，在下床负重锻炼之前，必须较其它内固定物早日取出。张朝阳遂于2015年2月6日做内固定取出手术取出了该枚螺丝钉，但剩余的固定物尚未取出。张朝阳在该次住院期间共花费医疗费13319.55元。
张朝阳于2014年12月31日向该院提起诉讼，请求保险公司赔偿张朝阳医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、交通费、被抚养人生活费共计88286元。在诉讼过程中，经该院调解，张朝阳同保险公司达成调解协议，保险公司同意于2015年6月9日之前一次性赔偿张朝阳医疗费、营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、交通费、被抚养人生活费等各项损失共计七万九千元。该院依法作出（2015）巩民初字第362号民事调解书，现保险公司已按该调解书履行赔偿义务。
由于张朝阳第一次住院手术治疗时尚有剩余内固定未取出，张朝阳于2015年11月29日至同年12月14日再次在巩义骨科医院住院治疗进行内固定取出手术，共住院16天，花费医疗费4508.61元，张朝阳住院期间的住院伙食补助费为480元（30×16），营养费320元（20×16）。张朝阳住院期间需一人护理，护理费参照上年度河南省居民服务业和其他服务业职工工资标准28472元／年计算为1248.09元（28472÷365×16），张朝阳主张1248元，不违反法律规定。根据本案实际情况，张朝阳住院花费的合理交通费为100元。张朝阳在事故发生前系送水工，其住院期间的误工费张朝阳主张按照每日60元计算不违反法律规定，其住院期间的误工费计算为960元。
同时查明：豫A×××××号出租车在保险公司投保有交强险和30万元商业第三者责任险，事故发生在保险期间。保险公司交强险医疗费限额已经使用完毕，死亡伤残限额下的残额为41000元。
另查明：保险公司商业第三者责任险保险条款第九条第一款约定：“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）、负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率15%，负全部事故责任的免赔率为20%；”
原审法院认为：本事故张南黎负同等责任，故对于张朝阳的损失应承担50%的民事赔偿责任。由于豫A×××××号出租车在保险公司投保有交强险和商业险，张朝阳仅向保险公司主张权利，不违反法律规定。
根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险和商业三责险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三责险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
张朝阳在本次起诉中在交强险医疗费用赔偿限额下的损失为5308.61元（4508.61＋480＋320），死亡伤残赔偿限额下的损失为2308元（1248＋960＋100），由于交强险医疗费限额已使用完毕，张朝阳的剩余损失未超出交强险死亡伤残限额的剩余残值，故保险公司应当在交强险下应赔偿张朝阳2308元。张朝阳医疗费用限额下的损失，根据保险合同的约定，应当由保险公司赔偿2123.44元（5308.61×40%），与前项数额相加，保险公司共应赔偿张朝阳4431.44元（2123.44＋2308）。张朝阳主张损失过高部分，没有事实与法律依据，该院不予支持。保险公司辩称调解书上显示本次交通事故赔偿终结，故不应赔偿张朝阳的损失，由于（2015）巩民初字第362号民事调解书中保险公司的赔偿项目中并不包含二次手术费用，且张朝阳在第一次手术治疗时根据医生建议仅取出一枚螺丝钉，剩余内固定尚未取出，张朝阳因取出剩余内固定而发生的损失系张朝阳实际产生的损失，故该院对保险公司此项辩称不予采信。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿张朝阳二次手术医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等各项损失共四千四百三十一元四角四分；二、驳回张朝阳的其他诉讼请求。如中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人保险公司不服原审法院法院判决，向本院提起上诉称：1、一审法院适用法律错误，违反一事不再理的原则，判决是上诉人再次承担赔偿责任实属错误。保险公司与张朝阳已在一审法院主持下达成了（2015）巩民初字第362号民事调解书，明确约定各方因本次事故赔偿终结，再无任何纠纷。2、保险公司依照该份调解书及时支付了赔偿，张朝阳也收到了该笔款项，该起交通事故赔偿责任纠纷至此应当终结。然而，张朝阳再次就该起交通事故造成的伤害诉请治疗费，一审法院却不顾保险公司要求驳回张朝阳诉讼请求的答辩意见，再次判决了保险公司赔偿张朝阳共计4431.44元。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人张朝阳答辩称：上次调解是针对第一次手术进行的调解，现在是针对第二次手术费进行的起诉，保险公司应当赔偿二次手术费用，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审一致。
本院认为：由于张朝阳第一次住院手术治疗时尚有剩余内固定未取出，张朝阳再次在巩义骨科医院住院治疗进行内固定取出手术，共花费医疗费4508.61元。因（2015）巩民初字第362号民事调解书中保险公司的赔偿项目中并未包含二次手术费用，且张朝阳在第一次手术治疗时根据医生建议仅取出一枚螺丝钉，剩余内固定尚未取出，张朝阳因取出剩余内固定而发生的损失系张朝阳实际产生的损失，保险公司应当予以赔偿。保险公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，依据正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由中国人民财产保险股份有限公司郑州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 超
审判员 张 红
审判员 王宏毅
二〇一六年六月八日
书记员 张小雨