山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）青民一终字第1345号
上诉人（原审被告）青岛宵隆置业有限公司。
法定代表人张杰，董事长。
委托代理人窦波，山东琴岛律师事务所律师。
委托代理人张荔华，山东琴岛律师事务所律师�
被上诉人（原审原告）王文军。
委托代理人殷兆光，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。
委托代理人魏建萌，山东鲁泉（青岛）律师事务所律师。
上诉人青岛宵隆置业有限公司（以下简称霄隆公司）因与被上诉人王文军劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第2718号民事判决，于2015年4月30日向本院提起上诉。本院于2015年4月30日受理后，依法组成由代理审判员徐镜圆担任审判长并主审本案，代理审判员迟金铜、代理审判员徐雪峰参加评议的合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2015年6月18日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人霄隆公司的委托代理人窦波、张荔华，被上诉人王文军的委托代理人殷兆光到庭参加了诉讼。本案现已审理终�。
王文军在原审中诉称，王文军于2011年9月至霄隆公司工作，2011年10月1日，双方签订劳动合同，至2013年7月15日劳动合同期满。2012年11月，王文军怀孕，2013年7月，王文军正处于孕期。根据劳动合同法及相关法律规定女职工在孕期用人单位不能与其解除劳动合同；劳动合同期满的，用人单位不得终止合同。霄隆公司违反法律规定于2013年7月16日解除劳动合同，其应向王文军支付赔偿金；并且在劳动合同存续期间霄隆公司尚欠王文军佣金即提成工资26315.40元。王文军为维护自身合法权益提起仲裁，青开劳人仲案字（2014）第104号裁决书仅裁决霄隆公司向王文军支付解除劳动合同赔偿金28645.04元，王文军不服裁决，请求判令：1、霄隆公司支付王文军违法解除劳动合同赔偿金55470.8元、提成工资26315.40元，共计81786.20元；2、本案的诉讼费由霄隆公司承担。
霄隆公司在原审中辩�，王文军长期擅自离职，事实上已经构成辞职，所以霄隆公司无需支付任何赔偿金。王文军方系霄隆公司销售经理，从事管理岗位，不存在额外工资提成问题，所以霄隆公司未欠付佣金或提成工资。
原审查明，2011年10月5日，王文军与宵隆公司签订劳动合同，合同期限自2011年10月1日至2012年7月15日。2012年7月11日，王文军与霄隆公司再次签订自2012年7月16日至2013年7月15日的劳动合同。王文军于2013年3月1日起未到霄隆公司工作。2013年7月16日，霄隆公司以王文军擅自离岗为由，解除了双方的劳动关系。霄隆公司出具的解除／终止劳动合同报告书载明：解除合同日期为2013年7月16日，解除合同原因为个人申请解除，解除合同前工种为购销人员。2013年8月26日，王文军于青岛大学附属医院黄岛院区生育一子。
庭审中，王文军为证明霄隆公司未支付其提成工资26315.40元，提交与�隆公司工作人员林秀丽的录音一份，霄隆公司认可林秀丽系其单位员工，但对录音的真实性不予认可，并于庭后提交鉴定申请，申请对录音的真实性进行鉴定，后霄隆公司称其员工林秀丽移民国外，导致鉴定无法进行。
另查明，2013年12月18日，王文军因与宵隆公司的劳动争议，申诉于青岛经济技术开发区劳动争议仲裁委员会（王文军为申请人，宵隆公司为被申请人），王文军请求裁决：1、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金55470.80元；2、被申请人支付申请人工资26315.40元（2012年3月至2013年3月）。
2014年2月24日，青岛经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出青开劳仲案字（2014）第104号裁决书，裁决：1、宵隆公司于本裁决生效之日起七日内一次性支付王文军违法解除劳动合同赔偿金28645.04元；2、驳回申请人的其他仲裁请求。王文军对仲裁裁决不服，向原审法院提起诉讼。
原审认为，本案的争议焦点为：1、霄隆公司是否应支付王文军违法解除劳动合同赔偿金55470.80元；2、霄隆公司是否应支付王文军工资26315.40元。结合庭审情况，原审分析判定如下：
王文军要求霄隆公司支付违法解除劳动合同赔偿金
55470.80元，霄隆公司对此虽不予认可，认为王文军自2013年3月1日起长期离职，应视为辞职，但因霄隆公司仍向王文军支付了2013年3月至2013年6月的工资，故对霄隆公司的上述主张，原审不予支持。由于霄隆公司为王文军出具的解除劳动合同报告书载明的解除劳动合同的原因为个人申请解除，而霄隆公司并未提交证据证明，且霄隆公司在王文军怀孕期间与王文军解除劳动合同的行为亦违反《中华人民共和国劳动合同法》的规定，故霄隆公司应向王文军支付违法解除劳动合同赔偿金。根据霄隆公司提交的工资表计算，王文军与�隆公司解除劳动合同前王文军的平均应发工资为8587.15元，故霄隆公司应支付王文军违法解除劳动合同赔偿金34348.60元（8587.15×2×2）。
王文军要求霄隆公司支付2012年3月至2013年3月提成工资26315.40元，霄隆公司对此虽不予认可，但因王文军提交的录音资料中林秀丽的陈述可以证明霄隆公司确实存在部分的“佣金”没有支付给王文军，虽霄隆公司对该份录音的真实性不予认可，但霄隆公司在提交鉴定申请后又以员工林秀丽移民国外为由导致无法进行鉴定，且霄隆公司并未在原审法院限期内提交发放工资的原始会计凭证，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，霄隆公司未提交证据�明其主张，故原审对王文军的主张予以认定，霄隆公司应支付王文军2012年3月至2013年3月工资差额26315.40元。
综上，原审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：一、霄隆公司于判决生效之日起十日内一次性支付王文军违法解除劳动合同赔偿金34348.60元；二、霄隆公司于判决生效之日起十日内一次性支付王文军2012年3月至2013年3月工资差额26315.40元。案件受理费10元，由霄隆公司承担。
宣判后，霄隆公司不服原审判决，上诉至本院。
上诉人霄隆公司上诉称，一、原审判决认定霄隆公司向王文军支付解除劳动合同赔偿金错误。王文军长期不到岗不出勤，属擅自�职，违反了劳动合同约定和劳动法的规定，霄隆公司依法不应支付其解除劳动合同赔偿金。王文军从未告知霄隆公司其已怀孕，霄隆公司不存在违法解除合同的情形。王文军曾经告知霄隆公司决定辞职，但尚未找到新单位无法转移劳动关系，恳求霄隆公司在此期间帮助其继续缴纳社保。即便霄隆公司同意其延续社保关系，但王文军在该期间未出勤、未向霄隆公司提供任何劳动，王文军依法不享有解除劳动合同赔偿金。王文军解除劳动合同前12个月的平均工资应为7161.26元，原审按8587.15元计算错误；二、原审判决霄隆公司欠付王文军提成工资，属认定事实错误证据不足，应改判驳回该诉讼请求。综上，请求法院依法判决：撤销原审判决，改判驳回王文军一审全部诉讼请求；二、一、二审案件受理费由王文军承担。
被上诉人王文军辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。霄隆公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回。
二审经审理查明，二审中，霄隆公司主张王文军的工资由基本工资、岗位工资和奖金构成，王文军主张其工资由基本工资、奖金和提成构成。仲裁中，霄隆公司提交的王文军的工资一览表显示王文军2012年7月至213年6月的月工资分别为：13545元、
10131元、12514.5元、10571.8元、11435.45元、6517.4元、8411元、5333元、3616元、1220元、1220元、1420元。王文军对上述工资发放数额并无异议，但主张2012年9月27日发放的上半年奖5000元及2013年1月31日发放的年终奖14550元未计入，并提交其银行卡交易明细予以证明。霄隆公司认可2012年9月、2013年1月王文军的工资只统计了一次。一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本案经调解，未能达成协议。
本院认为，本案的焦点问题是：一、违法解除劳动合同赔偿金问题；二、提成工资问题。
关于第一个焦点问题。2013年7月16日，霄隆公司以王文军擅自离岗为由，解除了双方的劳动关系。霄隆公司出具的解除／终止劳动合同报告书载明：解除合同日期为2013年7月16日，解除合同原因为个人申请解除，解除合同前工种为购销人员。本案审理中，霄隆公司并未提交有效证据证明王文军系个人申请辞职，相反，王文军主张霄隆公司系违法解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。据此，霄隆公司应承担举证不能的法律后果，结合王文军于2013年8月26日生育一子的事实，本院确认霄隆公司与王文军解除劳动合同的行为违法，其应向王文军支付违�解除劳动合同赔偿金。霄隆公司主张王文军解除劳动合同前12个月的平均工资应为7161.26元，对此，本院认为，霄隆公司的该主张并未对王文军2012年9月27日发放的上半年奖金5000元及2013年1月31日发放的年终奖14550元予以计算，因王文军的奖金是其工资的组成部分，故应将上述2012年9月27日发放的上半年奖金5000元及2013年1月31日发放的年终奖14550元计入其平均工资，原审据此认定王文军解除合同前月平均工资为8587.15元，王文军对此并未提出异议，应视为是其对该平均工资数额的认可，本院予以确认。综上，原审判令霄隆公司给付王文军违法解除劳动合同赔偿金34348.60元，判决正确，本院予以维持。
关于第二个焦点问题。原审中，王文军提交林秀丽的录音资料，证明霄隆公司确实存在部分的“佣金”没有支付给王文军。虽霄隆公司对该录音的真实性不予认可，但霄隆公司在提交鉴定申请后，又以林秀丽移民国外为由导致无法进行鉴定。霄隆公司主张王文军系销售经理，从事管理工作，不存在额外工资提成问题。但霄隆公司给王文军出具的解除／终止劳动合同报告书载明：解除合同前工种为购销人员。据此，本院认为，王文军作为职工，对其主张已完成初步举证责任，霄隆公司作为用人单位，并未提交有效证据对王文军的主张予以反驳，其应依法承担不利后果。原审判令霄隆公司支付王文军2012年3月至2013年3月工资差额26315.40元，并无不妥，本院予以维持。
综上，上诉人霄隆公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人青岛宵隆置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐镜圆
代理审判员 迟金铜
代理审判员 徐雪峰
二〇一五年七月十六日
书 记 员 王莉莉
书 记 员 于国英