吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民二终字第983号
上诉人（原审被告）朱万发，男，1953年3月3日生，汉族，住长春市绿园区。
委托代理人刘承栋，吉林谆泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘少华，男，1963年7月9日生，汉族，住九台市。
被上诉人（原审被告）拱跃忠，男，1973年1月23日生，汉族，住吉林省九台市。
被上诉人（原审被告）吉林豪爵房地产开发有限公司，住所长春市朝阳区。
法定代理人ＸＸ，董事长。
上诉人朱万发因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉林省九台市人民法院（2014）九民初字第1264号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱万发的委托代理人刘承栋，被上诉人刘少华、拱跃忠到庭参加诉讼。被上诉人吉林豪爵房地产开发有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已缺席审理终结。
原审原告刘少华在原审诉称，2012年九台市土们岭镇二道沟集市贸易楼工程由被告吉林豪爵房地产开发有限公司承建，该公司又将该工程转包给没有资质的自然人即被告朱万发。2012年10月经被告拱跃忠介绍，原告到该工地干木工活，当时约定日工资300元。同年11月6日，原告在该工地的三楼拆模时，因跳板不牢固，且没有安全防护措施，造成原告从高处摔下并受伤。原告受伤后，经九台市人民医院住院治疗27天，诊断为：胸外伤、左侧液气胸、右侧第3－7肋骨骨折、左侧下叶肺挫伤、左侧肩胛骨骨折、胸椎6－7椎体左侧横突骨折、左耳外伤，共花医疗费16362.29余元。此次外伤后经吉林正达司法鉴定中心鉴定：原告刘少华此次外伤致五根肋骨骨折评定为十级伤残，左肩关节活动功能受限评定为十级伤残。原告刘少华的营养费需人民币三千元。原告刘少华此次损伤的误工损失日评定为120日。原告出院后，双方就赔偿事宜协商未果，原告认为，原告受雇于被告，在为被告从事雇佣活动中受伤，被告作为雇主因承担赔偿责任。现原告诉至法院，要求被告朱万发赔偿原告医疗费16362.29元、误工费14808.36元、护理费3259.98元、伙食补助费1350元、营养费3000元、交通费1000元、残疾赔偿金25794.51元、被抚养人生活费2319.81元、精神抚慰金10000元，合计人民币77849.95元。被告吉林豪爵房地产开发有限公司、拱跃忠承担连带赔偿责任。诉讼费、律师代理费、法医鉴定费均由被告承担。
原审被告吉林豪爵房地产开发有限公司在原审未答辩。
原审被告朱万发在原审辩称，原告的请求无事实依据，被告拱跃忠在朱万发工地干木工活拆模，是临时雇佣原告刘少华等三人合伙干活，2012年11月4日工地决定冬季停工，朱万发在决定后的第二日向工地宣布停工决定，工地人全部撤离现场，但有少数人未走，等待领发工资。2012年11月6日中午12时许，被告拱跃忠与原告刘少华在农家饭庄一起喝的酒，酒后刘少华去工地时，在施工楼处摔伤。原告刘少华与被告朱万发没有劳动关系是被告拱跃忠雇佣的，朱万发已经宣布冬季停工，原告是在宣布停工后在没有接到任何指示的情况下私自进入工地，此间不是工作期间，原告私自进入工地受伤与朱万发无关。况且，工地施工期间是禁止饮酒的，而原告是在放假期间饮酒后进入工地，故此次事故朱万发不应承担任何责任。
原审被告拱跃忠在原审辩称，被告朱万发找我们干拆模的活，我碰到原告时和原告说“朱万发有点拆模活，朱万发给3块钱一平方，活干完我们平分”，至于原告怎么掉下来的我不清楚，我到那时看见原告在地上趴着呢，后来把原告送到医院了。
本案经原审法院审理认定，被告吉林豪爵房地产开发有限公司承建九台市土们岭镇二道沟农贸市场综合楼后，又将工程清包给被告朱万发，被告朱万发在2012年的10月底将工地木工拆模活以每平方米3元的价格包给被告拱跃忠，被告拱跃忠找原告刘少华等人合伙拆模，2012年11月6日原告与被告拱跃忠等人午饭饮酒后到工地施工，在施工过程中从楼上摔下受伤，原告受伤后经九台市人民医院住院治疗27天，诊断为：胸外伤、左侧液气胸、右侧第3－7肋骨骨折、左侧下叶肺挫伤、左侧肩胛骨骨折、胸椎6－7椎体左侧横突骨折、左耳外伤，共花医疗费16362.29元。经吉林正达司法鉴定中心鉴定：原告刘少华此次外伤致五根肋骨骨折评定为十级伤残，左肩关节活动功能受限评定为十级伤残。原告刘少华的营养费需人民币三千元。原告刘少华此次损伤的误工损失日评定为120日。原告出院后，双方就赔偿事宜协商未果。现原告诉至法院，要求被告赔偿原告医疗费16362.29元、误工费14808.36元、护理费3259.98元、伙食补助费1350.00元、营养费3000.00元、交通费1000.00元、残疾赔偿金25794.51元、被抚养人生活费1391.88元、精神抚慰金10000.00元，合计人民币77849.95元，诉讼费、律师代理费、法医鉴定费均由被告承担。三被告负连带赔偿责任。庭审中，原告为证明自已的主张向法庭提供被告吉林豪爵房地产开发有限公司营业执照复印件、九台市仲裁委员会裁决书、九台市医院门诊病例、出院诊断书、住院病历、医疗票据、费用清单、吉林正达司法鉴定意见书、户口本复印件、代理费鉴定费票据及证人王某某的证言。被告朱万发为证明自已的主张向法庭提供九台市劳动仲裁裁决书、原告门诊手册、证人周某某、单某某、马某某等证人证言。
原审法院认为，被告朱万发是被告吉林豪爵房地产开发有限公司的工程承包人，该工地虽近入冬季将停止施工，但被告朱万发将该工地的模板拆卸工作包给被告拱跃忠，并让其找人完成工作，意味着原告等人的拆模工作没有停止，原告与被告拱跃忠等人都是在为被告朱万发干活，均是受雇于被告朱万发，原告与拱跃忠对工作所获收入平均分配，应是一种合伙关系，非雇佣关系，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任……，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”。基此，被告朱万发应承担对原告的赔偿责任，被告吉林豪爵房地产开发有限公司承担连带赔偿责任。而原告中午饮酒后工作造成伤害，自身存在过错，应适当减轻相对方的责任。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，原审法院判决如下：一、被告朱万发于本判决生效之日赔偿原告刘少华医疗费16362.99元、误工费7042.00元、护理费3259.98元、伙食补助费1350.00元、营养费3000.00元、交通费500.00元、残疾赔偿金18915.97元、被扶养人生活费1701.20元，合计人民币56632.14元的70%，即39642.50元。赔偿精神抚慰金5000元，两项合计为44642.50元。如未按指定期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。二、被告吉林豪爵房地产开发有限公司承担连带赔偿责任。三、被告拱跃忠不承担责任。鉴定费2700.00元、代理费5000.00元，合计人民币7700.00元，原告承担2310.00元，被告朱万发承担5390.00元。案件受理费1725.00元，原告负担518.00元，被告朱万发负担1207.00元。
宣判后，朱万发不服，向本院提起上诉。上诉请求为：撤销九台市人民法院（2014)九民初字第1264号民事判决；查明事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求；判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉理由为：被上诉人是拱跃忠（木工负责人）找来，在豪爵工地拆浇灌水泥模板，拆至2012年11月4日，工地决定冬季停工，停工准备工作结束后，于6日上午9时许，朱万发向工地全体施工人正式宣布了停工决定，工人离开工地，亦无任何人在施工，少数人等待领工资。拱跃忠与被上诉人等三人于10时离开工地，12时左右在农家饭庄喝酒吃饭。于下午13时许发现被上诉人酒后在工地摔伤，被人送到医院救治。被上诉人虽然是工地干活的人，但本案已宣布停工在先，离开工地去饭店喝酒已不是工作时间，也不是在应该回家的路上；被上诉人虽倒在工地摔伤，因为是停工，一切活都停止，已无人干活，明显不是为工作任务；再加上不是根据工地负责人指示干活，其伤与工地明显无关。“停工”即是停止现状，不需要继续完成任何工作。己宣布停工决定，且己离开工地后的一切行为都是擅自行为，其后果应当自负。原审判决不顾宣布停工事实，且被上诉人的伤是离开工地后的酒后行为，还谈什么“资质”？原审避开停工事实不谈，而用“意味”、“合伙”、“非雇佣”字眼，生搬硬套到“雇主”和“发包人”的法条上，实属过于牵强。综上，本案停工事实清楚，证据确凿，被上诉人受伤与上诉人无关。原审法院判决上诉人支付赔偿款，缺乏事实根据和法律依据，请求二审法院依法查明事实，改判或发回重审，保护上诉人的合法权益。
被上诉人刘少华二审答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
被上诉人拱跃忠二审答辩称，原审判决正确，请求维持原判。
被上诉人吉林豪爵房地产开发有限公司二审未答辩。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，朱万发将拆模工作包给拱跃忠，朱万发不进行现场指挥管理，约定拆模完工后付款。拱跃忠找到刘少华、王某某、拱百成共同进行拆模工作，四人均无施工资质，工程款四人均分。朱万发于2012年11月5日把工地各工种的负责人找到工地项目部，宣布进入冬季工地停工。拱跃忠参加了朱万发宣布停工的会议，但未告知刘少华等人停工，停工会议的第二天，拱跃忠、刘少华等四人去工地拆模，刘少华摔伤。刘少华放弃对王某某和拱百成的赔偿请求。
本院认为，一、朱万发将拆模工作包给拱跃忠，由拱跃忠具体负责组织施工人员及施工进度，在完工后朱万发给付拆模价款，朱万发与拱跃忠之间形成承揽关系。拱跃忠并无工地施工的相应资质，朱万发将拆模工程发包给拱跃忠，在选任上存在过失，应承担相应赔偿责任，以50%为宜。原审判决吉林豪爵房地产开发有限公司对朱万发应承担赔偿责任的部分承担连带赔偿责任，鉴于吉林豪爵房地产开发有限公司未提起上诉，本院对于该部分不予审理。二、拱跃忠与刘少华等之间共同劳动，均分报酬，该四人为合伙关系，共同承揽拆模工作。在完成承揽工作过程中造成损害的，应由各合伙人共同承担责任。在具体的责任比例上，原审判决刘少华自行承担30%的损失，刘少华对此并无异议，本院对于刘少华承担责任比例部分不予评价。拱跃忠接到停工通知后不转告其他合伙人，对于损害后果亦存在过错，以承担10%为宜；刘少华因完成合伙工作致伤，另两位合伙人王某某、拱百成亦应承担相应责任，各承担5%为宜，鉴于刘少华放弃对王某某、拱百成的赔偿请求，属于对于自己权利的处分，本院予以准许。三、刘少华因本次事故构成十级伤残，原审法院判决赔偿5000元精神损害抚慰金在数额方面并无不当。朱万发在选任方面存在过错，承担4000元精神损害抚慰金为宜。拱跃忠未告知刘少华工地停工，继续施工存在过错，承担1000元精神损害抚慰金为宜。王某某、拱百成对于刘少华损害后果的分担基于对合伙损失的分担，因二人对刘少华的损害后果不存在过错，因此王某某、拱百成对精神损害抚慰金不予赔偿。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条、一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、被上诉人刘少华因本次事故造成的损失医疗费16362.99元、误工费7042.00元、护理费3259.98元、伙食补助费1350.00元、营养费3000.00元、交通费500.00元、残疾赔偿金18915.97元、被扶养人生活费1701.20元，合计人民币56632.14元。由上诉人朱万发赔偿其中的50%，即28316.07元，赔偿精神损害抚慰金4000元，合计32316.07元；由被上诉人拱跃忠赔偿其中的10%，即5663.21元，赔偿精神损害抚慰金1000元，合计6663.21元；由被上诉人刘少华自行承担30%，即16989.64元；
二、被上诉人吉林豪爵房地产开发有限公司对于上诉人朱万发承担赔偿责任部分承担连带赔偿责任；
三、鉴定费2700.00元、代理费5000.00元，合计人民币7700.00元，由上诉人朱万发承担4278.00元，被上诉人拱跃忠承担855.00元，被上诉人刘少华自行承担2567.00元；
四、驳回被上诉人刘少华的其他诉讼请求
五、驳回上诉人朱万发的其他上诉请求。
上述款项于本判决生效后立即给付。
如未按指定期间履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一、二审案件受理费合计2642.00元由朱万发负担1468.00元，由拱跃忠负担294.00元,由刘少华负担880.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 肖 瑶
代理审判员 高云燕
二〇一五年二月二十六日
书 记 员 李蓬勃