贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）黔23民终546号上诉人（原审被告）：兴义市赣兴房地产开发有限公司，住所地贵州省兴义市坪东街道办事处新联村四组。法定代表人：王时榀，公司经理。被上诉人（原审原告）：齐忠云，男，1975年10月9日出生，汉族，贵州省兴义市人，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。原审被告：王时榀，男�1968年9月8日出生，布依族，贵州省安龙县人，户籍地贵州省安龙县，现住贵州省兴义市。原审被告：雷金莲（王时榀之妻），女，1969年2月8日出生，汉族，贵州省兴义市人，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。原审第三人：贵州瑞致和担保有限公司，住所地贵州省兴义市桔山街道办事处瑞金路侧门面13号。法定代表人：黄锐，公司经理。原审第三人：黄锐，女，1973年5月9日出生，汉族，贵州省兴义市人，住贵州省兴义市。上诉人兴义市赣兴房地产开发有限公司（以下简称赣兴房开公司）与被上诉人齐忠云及原审被告王时榀、雷金莲、原审第三人贵州瑞致和担保有限公司（以下简称�致和公司）、黄锐债权人代位权纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初4532号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人赣兴房开公司上诉请求：请求撤销原判，依法改判。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定“本案原告行使债权人代位权的条件已成就，原告有权向被告主张偿还借款错误。”依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，只有在债务到期，债务人怠于行使到期债权，债权人代位权才能成立。首先，上诉人与原审第三人瑞致和公司、黄锐的债权并非到期债权。上诉人与原审第三人瑞致和公司、黄锐于2013年5月24日签订《借款合同》，约定借款期限为3个月，2014年12月20日，上诉人又另行出具借条个原审第三人瑞致和公司、黄锐，2015年9月11日，上诉人在借条上备注“此借条自动延期至2017年5月24日”。2015年12月20日，上诉人再次出具一份借条给原审第三人瑞致和公司、黄锐，重新开具借条是双方共同协商的结果，并在2016年支付部分利息，双方一致同意将借款延期一段时间等上诉人资金回转后马上归还。其次，原审第三人瑞致和公司、黄锐在一审中称其多次向上诉人催要借款，并曾于2015年向法院起诉。2014年12月20日、2015年9月11日、2015年12月20日上诉人和原审第三人瑞致和公司、黄锐之间重新出具借条及修改借款合同的行为也可看出，原审第三人瑞致和公司、黄锐并未怠于行使其债权。综上，原审认定事实错误，定性不正确，请求撤销一审判决，依法改判。被上诉人齐忠云在二审审理期间未提出答�。原审被告王时榀、雷金莲在二审审理期间未提出答辩。原审第三人贵州瑞致和担保有限公司、黄锐在二审审理期间未提出答辩。齐忠云向一审法院起诉请求：一、判令三被告承担代为清偿义务，连带偿还原告借款3000000元，并按照月利率2%支付自2014年1月至2016年9月的利息1920000元；二、判令三被告自2016年9月起按照月利率2%支付原告利息至本息清偿完毕之日止；三、由三被告及第三人承担本案全部诉讼费、律师费等实现债权的费用。一审法院认定事实：第三人瑞致和公司、黄锐分别于2013年10月14日、2013年10月22日、2013年11月4日向原告齐忠云借款共计3000000元，原告齐忠云通过银行转账方式向第三人黄锐提供了借款，双�约定的借款月利率为3%，未约定借款期限。借款后，第三人瑞致和公司、黄锐按约支付了至2015年5月的利息。2013年5月24日，被告赣兴房开公司、王时榀、雷金莲与瑞致和公司签订《借款合同》，约定的借款金额为3000000元，借款期限自2013年5月24日至2013年8月23日，借款月利息为25‰，黄锐通过银行分两次向赣兴房开公司提供了借款3000000元。一审认为，原告与第三人之间的借贷关系有借条及银行转账凭证为据，同时第三人对此不持异议，本院予以确认；第三人与三被告之间的借贷关系有借款合同、借条、银行流水清单为据，赣兴房开公司和王时榀对此也不持异议，本院予以确认。关于原告是否可行使债权人代位权的问题。债权人行使代位权的条件是：1.债权人对债务人的债权合法，2.债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，3.债务人的债权已到期，4.债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。在本案中，各方当事人对各自之间存在的借贷关系不持异议，第三人与被告约定的借款期限已届满，被告未履行还款义务，第三人迟迟未向被告主张其已到期债权的行为已对原告的债权造成损害，故本案原告行使债权人代位权的条件已成就，原告有权向被告主张要求偿还借款，同时被告赣兴房开公司和王时榀也愿意代位向原告清偿借款本金及利息，故本院对原告要求被告偿还借款本息的主张予以支持。次债务人的代位清偿的范围为借款本金3000000元及利息，利息按月利率2%计算。关于原告主张的为实现债权的律师费等其他费用的问题，债权人为实现债权支出必要费用应予支持，但原告并未举证证明其因行使代位权支出了多少费用，故原告在本案中因行使债权人代位权产生的必要费用为诉讼费，同时该费用应由债务人即第三人瑞致和公司和黄锐负担。被告雷金莲经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，并不影响本院依据现有证据作出判决。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，原审判决：一、由被告兴义市赣兴房地产开发有限公司、王时榀、雷金莲于本判决生效之日起十日内代位偿还原告齐忠云借款本金3000000元，并自2015年6月1日起以借款本金3000000元为基数，按照月利率2%向原告齐忠云支付利息至本判决确定的履行期限届满之日止；二、驳回原告齐忠云的其余诉讼请求。案件受理费46160元，减半收取23080元，由第三人贵州瑞致和担保有限公司、黄锐负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明：2013年10月14日、10月22日、11月4日，黄锐、瑞致和公司向齐忠云出具三张《借条》，三张《借条》分别载明的借款金额为100万元，共计300万元。同时《借条》还作出如下约定：借款期限为从签字之日至所借现金和利息全部归还为止；借款月利息按照3%计息；借款人逾期还款或不按约定使用借款并加收每月1.5%的罚息；还款按先息后本的方式归还。齐忠元向原审法院提供的上述借款的支付情况如下：1、2013年10月14日，齐忠云账户向黄锐账户转账140万元；2、2013年10月16日，齐忠云账户向黄锐账户转账55000元；3、2013年10月22日，齐忠云账户向黄锐账户转账97元；4、2013年11月4日，齐忠云账户向黄锐账户转账97元；2013年5月24日，赣兴房开公司作为借款人与黄锐签订《借款合同》，该《借款合同》作出如下约定：借款期限为2013年5月24日至2013年8月23日；借款金额�300万元；借款月利息为25‰。同日，赣兴房开公司的法定代表人王时榀、雷金莲在《自愿保证书》上“借款人”处签字确认。该笔借款的资金支付情况如下：1、2013年5月23日，黄锐向赣兴房开公司账户转账100万元；2、2013年5月24日，黄锐向赣兴房开公司账户转账200万元。2013年5月24日，王时榀出具《借条》给黄锐，借条上载明的借款期限与双方签订的借款合同一致。2015年9月11日，王时榀在该《借条》上注明：此借条自动延期至2017年5月24日。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人齐忠云对案涉的300万元借款是否对上诉人赣兴房开公司、原审被告王时榀、雷金莲享有债权人代位权。关于争议焦点，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问�的解释（一）》第十一条“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使到期债权，给债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”的规定，本案次债务人王时榀向债务人黄锐出具的《借条》显示，双方将债务履行期限延期至2017年5月24日。在原审庭审过程中，本案三方当事人对《借条》的真实性和债务延期履行均未提出异议。故本案在起诉时债务人的债权并未到期。尽管本案庭审过程中，上诉人赣兴房开公司及原审被告王时榀明确表示愿意替代原审第三人履行债务，但债权人代位权诉讼的前提条件除了债权到期外，还必须具备债务人怠于行使到期债权，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条第一款“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损失的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”的规定，本案系在一审庭审过程中上诉人赣兴房开公司及原审被告王时榀表示自愿履行，并不存在法定的债务人怠于行使到期债权，给债权人造成损害的情形。综上，本案被上诉人齐忠云提起代位权诉讼的条件并未成就。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销贵州省兴义市人民法院（2016）黔2301民初4532号民事判决；二、驳回被上诉人齐忠云的起诉。一审案件受理费23080元，退还一审原告齐忠元；上诉人兴义市赣兴房地产开发有限公司预交的二审案件受理费46160元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 谢 娟审判员 刘金洲审判员 ＸＸ敏二〇一七年四月十日书记员 岑周鸿