广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法房终字第822号
上诉人（原审被告）：广东三穗建筑工程有限公司。
法定代表人：梁羽钧，经理。
委托代理人：柯昌军。
委托代理人：杨鹏飞，广东伯方律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国华西企业有限公司。
法定代表人：李安，董事长。
委托代理人：王志强，北京市盈科（深圳）律师事务所律师
上诉人广东三穗建筑工程有限公司（以下简称三穗公司）与被上诉人中国华西企业有限公司（以下简称华西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2010）深福法民三初字第593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年12月，华西公司（乙方）与三穗公司（甲方）签订《广州花都祈福1#地（二期）工程预应力工程专业分包合同》，三穗公司将其承建的广州花都祈福1#地（二期）工程中的预应力专业工程分包给华西公司施工，工程承包范围内容为有粘结及无粘结预应力钢绞线工程。暂定地下室结构施工工期为75天，分项工期由双方根据总进度计划工程协商后确定。暂定合同价款为750万元，最终价款以结算为准。乙方现场施工人员可在甲方食堂搭伙，但生活费用由乙方自负。甲方负责协助乙方办理工伤事故保险手续、平安卡、IC卡等相关证件，但费用由乙方负责，在乙方工程款中扣除（保险费每人每月15元、平安卡每人共20元，IC卡每人共30元）。乙方签订合同后且甲方向乙方提供有效的施工图纸后3日内，将施工组织设计或施工方案交甲方，甲方和监理及有关单位确认后乙方组织实施。甲方认为有必要暂停施工的，应及时通知乙方，乙方应按照甲方要求停止施工，并妥善保护已完工程。因甲方原因造成停工的，由甲方承担所发生的合同价款（含乙方已发生的备料款），赔偿乙方因此造成的损失，相应顺延工期；因乙方原因造成停工的由乙方承担发生的费用，工期不予顺延。因业主原因造成长期停工留下的工程质量隐患，乙方不负任何责任。在施工中，若出现由于质量问题及工作收尾问题而影响下一工序的，要及时处理。工人要实行随叫随到，否则每次罚款300元。本工程施工图所包括有粘结及无粘结预应力钢绞线施工综合单价均按12350元／吨计算；本工程为单价大包干合同；双方约定以上单价包含的钢绞线材料价格按照5200元／吨计算，若乙方实际采购价超过或低于5%，则合同价格按超出后或低于时的差价进行调差，波动范围在此范围内风险包干不做调整；该造价包括的工作内容为《广东省建筑工程综合定额（2003年）》定额预应力（包含有粘结及无粘结）钢筋、钢丝束、钢绞线项目所包含的制作安装及通过预应力分析工程验收所需要的全部施工内容。上述价款不包含总包管理费及现场配合费。工程量计算规则按照2003年《广东省建筑工程综合定额》和施工图纸规定的相应计量方式进行计算。其中无粘结预应力筋公称重量按含包涂层的无粘结筋计算；乙方应于每月25日前，根据工程进展情况向甲方提交当月已完工程量报告；甲方收到乙方报告后，应在15天内核实已完工程量；对未经甲方认可，乙方超出实际图纸范围和因乙方原因造成返工增加的工程量，甲方不予计量。双方对于工程款（包含结算款）的支付等约定如下：在乙方工程量（经验收合格后，预应力钢绞线埋设隐蔽验收完成后十天内如果未能完成验收，从第十天起开始计算工程量）完成至400万元时向甲方报送400万元报告，甲方收到15天内完成审核并向乙方支付60%进度款；预应力工程全部埋设完成经验收合格后（以现场埋设隐蔽验收单为准）一个月内支付至工程合同暂定价的60%；预应力完工三个月内，甲方按结算额的95%进行支付；余下5%的质量保证金在一年后15天内进行支付。如果在不属于乙方原因造成工期延误的情况下，乙方进场施工超过两个月未能完成预应力工程量400万元时，甲方应在超过两个月之日起7日内按乙方已完成工程量的40%支付给乙方；如果在不属于乙方原因造成工期延误的情况下，超过三个月未能完成预应力工程量400万元时，甲方应在超过三个月之日起7个工作日内按乙方已完成工程量的60%支付给乙方；后浇带必须在预应力筋全部埋设后45天内封闭，否则视为预应力完工，开始计算结算起点。甲方（包括开发商）需对预应力工程进行工程变更，甲方应提前3天书面通知乙方。乙方在接获书面通知后按甲方要求的工程变更进行施工，由此产生的费用由甲方承担，顺延延误的工期；施工过程中乙方不得对原工程擅自进行变更。因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方的直接损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延。争议发生后，除非出现一方单方违约导致合同确已无法履行等情形的，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工工程。合同第14.5条补充约定：由于非乙方原因造成工程停工超过20天，双方应组织已完工程进行中间结算，甲方在收到乙方结算书15天内结算完毕，并在结算完成一周内向乙方付清已完工程的结算款；甲方不能按照合同约定按时支付乙方工程款，拖欠部分欠款超过合同约定付款期限一个月仍未支付则按每日万分之三结算罚金。
2009年9月8日，华西公司（乙方）与三穗公司（甲方）签订《补充协议》，称因建设方原因，工程于2009年7月6日停工，双方经协商，约定如下：一、甲方在本协议签订后三日内支付乙方工程款欠款110万元，乙方收到该款后安排复工。二、乙方前期已完成工程量双方商定暂计为480万元，甲方按480万元向乙方付款，甲方在签署本协议前已支付乙方196万元，加上依上条支付的110万元，余下的174万元甲方在2009年10月20日前、2009年11月20日前、2009年12月20日前各支付45万元，于2010年1月20日前支付39万元。三、复工后的工程，甲方按乙方工程施工进度的75%支付工程进度款。乙方每月25日前向甲方报送当月工程量，甲方在次月15日前审核完并支付。四、因十四区工程严重滞后，双方协议工程结算分两次进行，除十四区及全部后浇带位置外的预应力工程完工（以乙方呈报该部分区段最后一次张拉记录时间为准）后30天内甲方完成第一次结算并付款；十四区预应力工程及后浇带位置完成（以乙方呈报该区段最后一次张拉记录时间为准，并经监理验收合格）后30天内完成第二次结算付款。五、甲方未按本协议规定时间支付款项或拖延结算的，应按每日万分之五支付违约金，乙方有权采取停工等措施。该补充协议还对双方的其他权利义务作了约定。
2009年10月26日、11月25日、12月25日和2010年1月2日，华西公司分别向三穗公司发出2009年9月至12月预应力分项工程月报，要求三穗公司支付相应工程款，上述月报分别由“张某某”“李某某”签收。根据华西公司提供的《12月份预应力分项工程月报》，自2009年11月23日起由于三穗公司未能按双方合同约定及时支付工程款华西公司开始停工。三穗公司称因其不是实际施工人，所以诉讼时才真正看到这几份月报及对月报的签收，签收的人不是三穗公司的员工，不是三穗公司在该项目上授权的人，其签署月报不是代表三穗公司的职务行为。
2009年11月23日，华西公司向三穗公司发出《关于又一次停工的函》，称由于三穗公司未能按合同及补充协议约定及时履约支付10月份工程款（且不能确定付款预期），致使部分波纹管、锚垫板及锚具等预应力材料不能及时得到采购，华西公司自即日起不得又一次停工。三穗公司称系在应诉阶段才看到该文件，其真实性、关联性无法判断。
对于涉案的预应力分包工程的停工日期，双方均确认华西公司没有再进行后续施工，华西公司称其已撤出很久。
2010年1月12日，华西公司向三穗公司发出委托广东泛城律师事务所向三穗公司发出一份《律师函》，称华西公司已以实际行动支持三穗公司施工，但三穗公司在签订补充协议复工的情况下仍不能严格履行合同，已构成严重违约，现要求三穗公司：一、收到本函后3日内支付拖欠的工程款148.3万元；二、未在上述期限内支付的，华西公司将通过法律途径追讨工程款及追究三穗公司违约金、利息、停窝工损失等违约责任。
2010年3月12日，华西公司向三穗公司发出《关于要求中间结算的函》和《中间结算书》，要求三穗公司在收到结算书后15日内完成结算，并在结算完成一周内付清工程款。根据华西公司提交的《中间结算书》，华西公司已完成预应力工程总造价7230295.74元，扣除三穗公司已付工程款445万元，三穗公司尚欠中间结算款2935789.49元。该函件亦由“张某观”签收。三穗公司称系在应诉阶段才看到这些文件，其真实性、关联性无法判断。
原审第二次开庭时双方确认三穗公司共向华西公司支付了工程款465.4万元，根据三穗公司提交的单据，其具体情况为：2009年3月26日付款50万元、2009年4月24日付款30万元、2009年5月6日付款26万元、2009年6月3日付款90万元、2009年6月10日华西公司借款4000元、2009年9月16日付款110万元、2009年11月5日付款94万元、2009年12月21日付款45万元、2010年3月31日付款10万元、2010年4月12日付款10万元。同时三穗公司主张华西公司发生了伙食费和罚款共27952元，应从工程款中扣除。对此，三穗公司提供了扣回伙食费汇总、2009年4-10月份伙食费清单、监理工程师通知单为证。华西公司以相关证据系三穗公司单方制作、监理工程师通知单无原件为由不予认可。
关于三穗公司申请追加广东省韶关市第二建筑工程公司和ＸＸ贤为本案被告一事，华西公司于2011年10月27日答复原审法院称：因华西公司仅同三穗公司建立合同关系，工程款也由三穗公司支付，华西公司认为没有必要追加以上主体为本案被告。原审法院未予追加。
因双方未就中间结算事宜达成一致，庭审时亦无法就应付工程款达成协议，根据华西公司申请，原审法院经摇珠选定深圳市华伦投资咨询有限公司（以下简称华伦公司）作为本案鉴定机构对涉案的广州花都祈福1#地（二期）工程预应力专项工程的工程造价及停窝工损失进行鉴定。华伦公司于2011年12月23日出具编号为2011GC023的《广州花都祈福1#地（二期）工程预应力专项工程司法评估报告》，该评估报告认定工程造价为6763298.08元，其中验收记录有三穗公司、监理盖章的部分工程款为5850403.92元，验收记录有监理盖章，但三穗公司未盖章的部分为854287.64元，根据钢绞线采购发票调整综合单价后价差部分为58606.52元。同时，因华西公司提交的停工、窝工证明文件未经三穗公司及广东华迪建设监理有限公司的认可，且直至2009年12月仍有工程验收记录，因此无法判断停窝工时间，本次评估暂不计算。其后，华伦公司又应华西公司要求提供了《工程量计算说明》。华西公司对此份评估报告提出异议称：《工程量计算说明》第三项“工程量计算说明”第2点认为，“报送的《广州花都祈福1#地（二期）工程预应力分项工程计算书》中预应力钢筋长度计算公式为：预应力筋长度=水平长度＋曲线增长（每垮一倍板厚）＋张拉长度（预应力曲线长度≦20m为1m，预应力筋曲线产度﹥20m为1.8m）＋下料误差。其中‘曲线增长’和‘张拉长度’为重复计算，根据《广东省建筑工程综合定额（2006）》计算规则，应按‘张拉长度在20m以上时，钢筋（钢绞线）长度按增加1m计算；孔道长度在20m以上时，钢筋（钢绞线）长度按增加1.8m’计算增加长度”，华西公司对此提出异议，华西公司计算中的“曲线增长”是指每跨预应力筋的“孔道长度”比平面图“图示钢筋直线长度”的增量（图纸说明上特别指出的“每跨一倍板厚／梁高”）；“张拉长度”指的是张拉端头的预应力筋长度（即超出长度结构的必须长度）。《广东省建筑工程综合定额（2006）》中的“增加长度”实际只是华西公司计算中的“张拉长度”，而《广东省建筑工程综合定额（2006）》中的“孔道长度”应该为华西公司计算中的“图示钢筋直线长度”（水平长度）加“曲线增长”（“曲线增长”是因为预应力钢筋在结构中呈反抛物线样的曲线布置，故必须在水平长度的基础上对弯曲部分进行补偿），图纸上已有特别的说明，应按图纸的要求进行计算。评估报告鉴定的工程量为542.89吨，考虑上述因素后，应调整为564.91吨，工程款应增加277918.90元，即总造价应为7041216.98元。
2012年5月8日，华伦公司出具《关于广州花都祈福1#地（二期）工程预应力工程评估异议书的回复》，称通过咨询广东省建筑工程造价总站定额科，同意华西公司预应力钢筋长度计算方法，即预应力筋长度=水平长度＋曲线长度（每跨一倍板厚）＋张拉长度（钢筋长度在20米以内时，增加长度1米；钢筋长度在20米以上时，增加长度1.8米），并重新出具了《广州花都祈福1#地（二期）工程预应力专项工程司法评估报告（修订）》，在基于同样理由对停窝工损失未进行计算的同时，修订后的评估报告认定工程总造价为7040767.65元，其中验收记录有三穗公司、监理盖章的部分为6087056.28元、验收记录有监理盖章但三穗公司未盖章的部分为895104.85元、根据钢绞线采购发票调整综合单价后价差部分为58606.52元。
三穗公司对修订后的评估报告提出质疑称：一、工程量的计算并没有建立在事实认定上，华伦公司仅仅根据验收记录表上所提供的记录结算工程量，而验收记录上的工程量仅仅作为华西公司向三穗公司申请工程验收使用，是对工程质量施工过程中的一种认定，并不能作为工程施工中中间结算时工程量计算的依据，而华伦公司却完全照搬验收记录表格上所记录的工程量作为结算的依据，无视实际施工图纸及施工现场的存在，严重损害三穗公司利益，有失公平。另一方面，建议华伦公司对施工现场情况进行考察核对，深究验收记录上三穗公司未盖章的真正原因。因施工条件限制，负一层十四区楼板至今未完成，相应的预应力也并没有完成。建议华伦公司按照实际施工图纸并结合施工现场情况据实计算工程量，而不是将工程量的计算建立在双方都存在争议的验收记录上。二、关于施工综合单价，原合同为单价包干合同，故而不存在可调整的差价。退一步来说，即使真的存在可调整主材钢绞线材价，华伦公司对“2.计价标准：根据施工合同，施工综合单价均为12350元／吨计算。单价包含的钢绞线价格按照5200吨计算，若华西公司实际采购价格超过或低于该价格50%，则合同价格按超出后或低于时的差价进行调整，华西公司实际采购价格按该公司钢绞线购买发票确定”的理解有误。依据华西公司提供的两张发票购买价分别为6350元／吨和5550元／吨，而按照5200元／吨位基数计算，超过该价格50%，即为5200×（1＋50%）=7800元／吨，只有超过7800元／吨才可以进行调价，正负50%以内为风险承担范围。
对于三穗公司的异议，华伦公司做出“关于《关于﹤广州花都祈福1#地（二期）工程预应力专项工程司法评估报告（修订）﹥质疑》的回复”，称：一、关于工程量的认定，由于预应力钢筋工程为隐蔽工程，评估的依据包括施工图及施工现场资料。考虑到本项目的实际情况，评估报告已依据现场资料进行分类，分别计算造价：第一类为验收记录由华西公司、三穗公司、广东华迪建设监理有限公司盖章的部分；第二部分为验收记录由华西公司、广东华迪建设监理有限公司盖章，三穗公司未盖章的部分。评估报告仅对本项目的工程造价进行综合评估，未提出倾向性意见。存在争议的造价，应由法院裁决。二、关于施工单价，根据《广州花都祈福1#地（二期）工程预应力工程专业分包合同》中第九条约定：施工综合单价包含的钢绞线材料按照5200元／吨计算，若华西公司实际采购价格超过或低于该价格5%，则合同价格按照超出或低于时的差价进行调整。华西公司提供的发票购买价分别为6350元／吨和5550元／吨，满足材料差价调整要求。三、原《评估说明》中“若华西公司实际采购价格超过或低于该价格50%”存在笔误，应更正为5%。
对于三穗公司的异议，华西公司回应称：一、三穗公司对修订前的评估报告并无异议，其本次异议只能针对修订部分提出。二、鉴定单位根据验收记录进行那个鉴定，没有任何问题。本案提交给鉴定单位的验收记录均为监理单位或三穗公司盖章确认。监理单位作为项目的监管单位，有很强的公信力，且华西公司也通过法院向鉴定单位提交了全套的施工图纸，三穗公司对这些图纸也进行过质证。而预应力工程在施工完成后会浇筑混凝土，施工现场基本无法看到。三、材料误差部分的50%系鉴定单位笔误。
三穗公司在庭审时就评估报告提出：1、两次鉴定结论对2009年1-6月份期间钢材使用的吨数计算存在差异，导致第二次鉴定结论的工程款有所增加。验收记录无论三穗公司是否签章，具体的吨数均是有记录的，为何两次鉴定报告的数字存在差异，请法庭予以审核。2、对修订版的鉴定报告第三部分钢绞线采购差价部分没有异议。3、对鉴定报告的合法性及采纳的依据没有异议。对此，华西公司表示，之所以有差别不是验收记录本身所体现的，而是技术规范所决定。
依据评估报告，华西公司明确其诉讼请求第一项主张的工程款金额为2386767.65元，第二项诉讼请求请法庭酌定处理。
原审另查，双方签订的《广州花都祈福1#地（二期）工程预应力工程专业分包合同》约定工程量计算规则按照2003年《广东省建筑工程综合定额》和施工图纸规定的相应计量方式进行计算。而根据华伦公司出具的《工程量计算说明》，华伦公司出具本案评估报告时依据的计算规则是《广东省建筑工程综合定额（2006）》。原审法院遂要求华伦公司对此进行说明。华伦公司作出《关于广州花都祈福1#地（二期）工程预应力专项工程评估的回复》，称：一、根据穗建筑（20060）199号文，从2006年4月1日起，凡在广州地区进行招标或非招标的建筑等工程，均按《广东省建筑工程综合定额（2006）》等进行计算。因本案合同的签订时间为2008年12月，故华伦公司出具的《工程量计算说明》采用的计算依据为《广东省建筑工程综合定额（2006）》。二、《广东省建筑工程综合定额（2006）》与《广东省建筑工程综合定额（2003）》中关于预应力钢筋的计算规则基本一致，对本项目的计算结果不会造成影响。双方对于该回复均无异议。
华西公司在原审的诉讼请求为：一、三穗公司支付工程款欠款187.3万元；二、三穗公司支付违约金（暂计至2010年3月16日为98257元，自2010年3月17日起以187.3万元为基数，按日万分之五计算违约金至还清之日止）；三、三穗公司承担本案诉讼费。2010年9月2日，华西公司申请变更诉讼请求，称华西公司于2010年3月12日向三穗公司提出进行中间结算并支付全部结算款及支付停工费用，但三穗公司迟迟不予结算，也不支付中间计算款项，华西公司根据上述情况变更诉讼请求为：一、三穗公司支付工程欠款2780295元（具体以鉴定为准）并判令三穗公司按每日万分之五计算违约金［暂计至2010年8月20日为309976元，自2010年8月20日起以2780295元为基数（具体以鉴定结论为依据）按每日万分之五计算违约金至还清之日止，违约金计算方式详见附表］；二、三穗公司支付停窝工损失221801.25元（具体以坚定结论为准）；三、三穗公司承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费等诉讼费用。
原审法院认为，华西公司、三穗公司之间签订的《广州花都祈福1#地（二期）工程预应力工程专业分包合同》是双方真实的意思表示，没有违反法律和行政法规的效力性强制性规定，合法有效。在工程因建设方原因于2009年7月6日停工后，双方签订《补充协议》，但三穗公司并未完全按照补充协议的约定完全履行其义务，致华西公司无法继续施工而导致合同无法继续履行。华西公司有权根据合同约定要求进行中间结算并要求三穗公司支付工程款和承担违约责任。据此，本案争议的主要有如下两个问题：第一、三穗公司应付工程款金额；第二、违约金的计算方式。
就第一个问题，原审法院对涉案工程三穗公司应付工程款金额采信华伦公司修订后的评估报告，三穗公司应付款总额为7040767.65元，扣除三穗公司已付款4654000元，三穗公司还须支付华西公司工程款2386767.65元。首先，原审法院对华伦公司出具的修订后的评估报告予以采信。因双方无法就工程款达成一致，原审法院经摇珠选定华伦公司作为本案鉴定机构。根据双方对华伦公司评估报告所提意见及庭审质证情况，结合华伦公司出具《关于广州花都祈福1#地（二期）工程预应力专项工程评估的回复》对采用《广东省建筑工程综合定额（2006）》规则对工程量进行计算的说明，原审法院对华伦公司出具的《广州花都祈福1#地（二期）工程预应力专项工程司法评估报告（修订）》予以采信。华伦公司虽然在修订后的评估报告中对工程量进行了修正，但该修正是基于华西公司对《广州花都祈福1#地（二期）工程预应力专项工程司法评估报告》提出异议后，华伦公司修正预应力钢筋长度计算方法所致，并非是计算所依据的原始资料变动所致，该修订属于鉴定机构依据其专业知识进行专业计算和判断的范畴，在其已提供了合理说明的情况下，对其修正，原审法院予以采信；同时，虽然华伦公司采用《广东省建筑工程综合定额（2006）》用作计算工程量的技术规则，但该规则与《广东省建筑工程综合定额（2003）》中关于预应力钢筋的计算规则内容一致，不会对计算评估结果造成影响，华西公司、三穗公司对此亦无异议，故华伦公司所做修订后的评估报告可资采纳。其次，修订后的评估报告将本案工程款分类为三部分，其中，验收记录有三穗公司、监理盖章的部分为6087056.28元和根据钢绞线采购发票调整综合单价后价差部分为58606.52元属于双方实体上无争议内容，原审法院予以采信；对于验收记录有监理盖章但三穗公司未盖章的895104.85元，原审法院认为，监理单位系独立于总包方、施工方对建设工程施工进行监督和管理的单位，其对工程施工内容的确认具有一定的独立性和客观性，监理单位在验收记录上签章可以作为施工方已实际施工的有效记载，结合三穗公司方自认其又将涉案工程转包他人的陈述，在三穗公司方不能及时到场确认签章的情况下，考虑到预应力工程属于隐蔽工程如不及时进行验收将影响下一步的施工进度且华西公司、三穗公司在补充协议中已约定部分工程可以由监理验收，故对于验收记录有监理盖章但三穗公司未盖章的部分工程款原审法院亦予以采信。再次，三穗公司辩称应予扣除的伙食费和罚款27592元，因三穗公司未举证伙食费签单人员身份、且未提供监理工程师通知单原件，三穗公司主张应予扣除的伙食费和罚款27592元缺乏证据支持，原审法院不予采信。
第二，本案违约金的计算方式。华西公司所主张的违约金包括两部分，其一是补充协议明确约定付款日期的款项的违约金，其二是即经鉴定确定的工程款的违约金。而违约金的计算又涉及到起算时间点和计算标准问题。对此，原审法院认为，首先，因三穗公司否认其在本案前曾收到华西公司提交的2009年9月至12月预应力分项工程月报及中间结算书，华西公司亦未举证证明签收其月报的“张某某”等人系三穗公司工作人员或指定人员，故对于月报所涉工程款的迟延付款问题，华西公司所主张的违约金起算时间点依据不足，原审法院不予采信，对于该部分工程款计取违约金的时间点，原审法院酌定为华西公司提出相应诉讼请求之日即2010年9月2日。对于补充协议确定付款日期的款项，则应按付款日期确定违约金的起算时间点。其次，双方签订的补充协议重新约定了拖延付款及拖延结算的违约金计取标准即按日万分之五计取，且该标准在合理范围内并非明显高过，原审法院对此予以采纳。综上，结合华西公司起诉状的附表，本案违约金的计算方式如下：1、应于2009年10月20日应付的45万元工程款，该笔款项在三穗公司于2009年11月5日支付的94万元中同等金额范围内得到履行，应自2009年10月21日起计算违约金至2009年11月5日共3600元；2、对于应于2009年11月20日前支付的45万元，因三穗公司已于2011年11月5日支付94万元，在同等金额范围内充抵该笔45万元，该笔45万元视为三穗公司提前支付，不需计取违约金；3、对于应于2009年12月20日前支付的45万元，其中有4万元在三穗公司于2009年11月5日支付的90万元中得到清偿，不需计取违约金，对于剩余的41万元，在三穗公司于2009年12月21日支付的45万元中同等金额范围内得到清偿，三穗公司仅需对该41万元支付1日违约金共计205元；4、对于应于2010年1月20日支付的39万元，其中的4万元在三穗公司于2009年12月21日支付的45万元中得到清偿，不需支付利息，其余的35万元自分别在2010年3月31日和4月12日分别得到清偿10万元，尚余15万元未得到清偿，故该笔款项违约金的计取方式为：以35万元为基数自2010年1月21日按日万分之五计取违约金至2010年3月31日，此后以25万元为基数按日万分之五计取违约金至2010年4月12日，2010年4月12日后以15万元为基数按日万分之五计取违约金至本判决确定的付清款项之日止。4、对于三穗公司应付未付的其他工程款2236767.65元（2386767.65-150000），自华西公司起诉之日即2010年9月2日起按日万分之五计算违约金至本判决确定的付清款项之日止。
至于华西公司主张的停窝工损失问题，因无证据支持，且鉴定机构在现有证据下亦无法确定损失金额，应由华西公司承担举证不能的后果，对其主张的停窝工损失原审法院不予支持。
对于三穗公司要求广东省韶关市某建筑工程公司和黄某贤为本案三穗公司或第三人事宜，因华西公司不同意追加广东省韶关市某建筑工程公司和黄某贤为本案三穗公司，且广东省韶关市某建筑工程公司和黄某贤均不是必须参加本案诉讼的当事人，原审法院未予追加其为本案三穗公司或第三人。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条之规定，判决：一、三穗公司于判决生效之日起十日内支付华西公司工程款2386767.65元；二、三穗公司在判决生效之日起十日内向中国华西企业有限公司支付下列违约金：1、应于2009年10月20日应付的450000元工程款迟延付款违约金3600元；2、应于2009年12月20日前支付的450000元中的410000元的迟延付款违约金205元；3、应于2010年1月20日支付的390000元，对于其中的350000元为自2010年1月21日按日万分之五计取违约金至2010年3月31日，此后以250000元为基数按日万分之五计取违约金至2010年4月12日，2010年4月12日后以150000元按日万分之五计取违约金至本判决确定的付清款项之日止；4、其他工程款2236767.65元自2010年9月2日起按日万分之五计算违约金至判决确定的付清款项之日止；三、驳回中国华西企业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费30148元、保全费5000元、鉴定费40578元，由华西公司负担案件受理费、鉴定费12775元，由三穗公司负担案件受理费、鉴定费57951元、保全费5000元。
上诉人三穗公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决第一、二项；2、三穗公司无须承担第一、二项的支付责任；3、一、二审全部诉讼费用由华西公司承担。事实与理由：原审判决未追加被告，未查清应承担付款责任的支付主体，对应当予以扣除的工程款项未合理扣除，导致判决错误。一、涉案工程项目为广州花都祈福1#地（二期）建设工程，表面上承包人为三穗公司，但实际上却存在实际施工人，即黄某贤、广东省韶关市某建筑工程公司（以下简称韶关某建筑公司）。三穗公司在一审过程中多次请求追加实际施工人为被告，但原审判决以“原告不同意追加韶关某建筑公司和黄某贤为本案被告，且韶关某建筑公司和黄某贤均不是必须参加本案诉讼的当事人”为由未予追加。本案中，上述实际施工人是必须参加诉讼的当事人。1、在项目施工初期，实际施工人以三穗公司名义与华西公司签订施工合同。实际施工人黄某贤、韶关某建筑公司与三穗公司约定其自主经营、自负盈亏、自行施工。华西公司对该情况是清楚的，所有才会产生2009年9月8日实际施工人以三穗公司名义签署《补充协议》，否则只需要后续结算即可。2、本案的工程款中，2009年12月17日的一笔45万元由韶关某建筑公司直接支付给华西公司，该事实说明了华西公司知道实际施工人的存在以及相关的工程债权债务转移情况，并认可涉案工程涉及其他债务承担者。3、在涉案工程的其他诉讼中，相关判决也反映了实际施工人的情况。4、三穗公司作为承包人至今没有收到过建设单位的任何工程款，款项均为实际施工人收取。三穗公司还倒贴实际施工人1000余万元清偿本应由其承担的工程债务；二、伙食费和罚款27592元应当从工程款项中予以扣除，原审以证据不足未予以采信，属于错误认定。三穗公司提交了27592元伙食费和罚款的相关单据材料，这批单据已明确表明各个班组伙食费的扣除情况，罚款单据亦有监理工程师签名。尽管华西公司不认可签名人员的身份，但根据施工工地的行业习惯（单据签名人只有一个），单据反映款项应当从后续结算中扣除。证据采信不但应注意细节，还应当考虑到工程施工的实际情况和行业习惯。上述款项数额不大，且载明了“预应力班组”。包括“预应力班组”在内的多个班组一起用餐，一起登记是合理且常见的，不可能要华西公司签章确认，亦不可能要求华西公司给予签字人以授权委托，否则不符合建筑行业工地的一些习惯。综上，请求二审法院支持三穗公司的上诉请求。
被上诉人华西公司答辩认为，一、华西公司是和三穗公司签订施工合同，三穗公司所提到的黄某贤、韶关某建筑公司等主体从未在施工中出现，华西公司只与三穗公司发生过合同关系。三穗公司与韶关某建筑公司签订的工程分包合同第二条第3点约定，实际施工人承担罚款的责任，应由三穗公司、韶关某建筑公司及相关债权人签订的债权书来负责。本案中不存在所谓的实际施工人，也不影响案件审理，原审法院不予追加是正确的，华西公司也不同意追加；二、关于伙食费和罚款，三穗公司在一审提交证据中部分单据没有是任何人签字，部分单据由某建军签名。某建军并非华西公司的负责人，甚至都不是华西公司的工人。三穗公司提交罚款证据没有原件佐证。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，原审对《广州花都祈福1#地（二期）工程预应力工程专业分包合同》和《补充协议》的效力认定正确，本院予以确认。三穗公司未依约履行合同义务，应按照审计工程量向华西公司支付拖欠的工程款并承担违约责任。本案二审阶段存在以下争议焦点：
一、原审应否追加黄某贤、韶关某建筑公司为案件当事人。首先，华西公司作为原告有权决定向何方提起诉讼、主张权利，其依据分包合同要求三穗公司承担违约责任，而对黄某贤、韶关某建筑公司未提出请求，系华西公司基于法律关系的判断自行处分诉讼权利。在华西公司未提出诉请的情况下，三穗公司要求追加黄某贤、韶关某建筑公司为本案被告，于法无据。其次，三穗公司在分包合同和补充协议签字盖章，在施工过程中也曾向华西公司支付工程款，系涉案工程分包合同关系的主体。韶关某建筑公司是否向华西公司支付工程款，不能表明华西公司清楚并认可分包合同的相对方是黄某贤或韶关某建筑公司，更不足以证明工程分包方存在债权债务转移的情况。再者，华西公司是涉案预应力工程的施工方，在分包关系中，黄某贤、韶关某建筑公司并非所谓的“实际施工人”。至于三穗公司如何取得工程的分包权，三穗公司与黄某贤、韶关某建筑公司就分包工程的权利义务如何分配，与本案不属同一法律关系。应由各方另循法律途径解决，并不影响三穗公司对外承担分包合同的违约责任。综上，黄某贤、韶关某建筑公司均非本案必须参加诉讼的当事人，韶关某建筑公司主张原审遗漏诉讼主体，本院不予采纳。
二、关于伙食费和工程罚款。三穗公司提供的伙食费单据上虽注明预应力班组字样，但签名人的身份不祥，不能证明签名人与华西公司的确切关系，对此三穗公司应承担举证不能的法律后果。三穗公司提交的监理工程师通知单没有原件，华西公司对工程罚款事实和数额亦不予确认，在没有其他事实证据印证的情况下，复印件不能作为认定案件事实的唯一依据，故原审未认定工程罚款正确，本院予以维持。
综上，上诉人三穗公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确、处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费26737元，由上诉人广东三穗建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 力
审 判 员 杨潮声
代理审判员 吴思罕
二〇一三年十一月六日
书 记 员 李全慧
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。