连云港市海州区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）海行初字第54号
原告连云港市明珠开君国际酒店有限公司，住所地连云港市连云区中山路588号。
法定代表人尚开军，该公司董事长。
委托代理人刘作辉，公司员工。
委托代理人尹波，江苏永信律师事务所律师。
被告连云港市连云区卫生局，住所地连云港市连云区西墅路1号。
法定代表人李菁，局长。
委托代理人赵斯刚，连云区卫生监督所所长。
委托代理人张敏，江苏宏浩律师事务所律师。
原告连云港市明珠开君国际酒店有限公司（以下简称明珠酒店）不服被告连云港市连云区卫生局（以下简称连云区卫生局）卫生行政处罚一案，原告于2014年10月27日向本院提起行政诉讼。本院于2014年10月28日受理后于2014年10月30日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2014年11月13日公开开庭进行了审理。原告明珠酒店的委托代理人尹波、刘作辉，被告连云区卫生局的委托代理人赵斯刚、张敏到庭参加诉讼，副局长李心兵作为行政机关负责人出庭。本案现已审理终结。
被告于2014年8月6日作出连区卫餐罚字（2014）第3-007号行政处罚决定书，依照《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（二）项、第三十四条第二款、第八十五条第（二）项、第八十七条及《餐饮服务食品安全监督管理办法》第十条第一款、第四十条的规定给予原告警告、没收违法所得16000元并处罚款80000元的处罚。被告于2014年11月10日向本院提交以下证据、依据：
1、值班记录表、投诉人蒋明娟身份证复印件及户口本复印件，证明蒋明娟的身份及投诉事项；
2、明珠酒店值班经理赵丽询问笔录及4月19日君悦厅结账单、蒋明娟询问笔录及结账单复印件，证明投诉人与明珠酒店的关系及违法生产经营金额；
3、4月19日君悦厅菜单、厨师长于雄的询问笔录、现场检查照片及连云区疾控中心4月20日采样单，证明连云区疾控中心于4月20日对4月19日君悦厅留样食品采样；
4、礼单，证明肛拭××患者都参加了投诉人的宴会。
5、食物中毒事故个案调查登记表，证明被告对××患者进行了调查，证实是在原告处就餐致食物中毒；
6、连云区疾控中心出具的质量检测报告书，证明原告生产经营的食品不符合卫生标准，与食物中毒有因果关系；
7、明珠酒店厨房从业人员考勤表、询问笔录、身份证复印件，证明工作人员身份，周涛的询问笔录证明留样就是君悦厅的菜品；
8、现场检查笔录、卫生监督意见书，证明被告于4月20日在原告处现场检查时发现存在卫生问题；
9、案件受理记录、立案报告、案件调查终结报告、案件合议记录、重大案件集体讨论记录、行政处罚审批表、行政处罚事先告知书、听证告知书、听证申请书、听证通知书、听证笔录、行政处罚决定书、送达回执，证明被告程序合法。
10、连云区疾控中心出具的检测报告说明，证明色斑鱼、虾、毛血旺和鸡肉中的蜡样芽胞杆菌含量超出食品卫生行业标准。
法律法规依据：
1、《食品卫生行政处罚办法》；
2、《餐饮服务食品安全监督管理办法》；
3、连云区政府《关于印发连云区卫生局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知；
4、《江苏省卫生系统规范行政处罚自由裁量权指导意见（试行）》
5、《中华人民共和国食品安全法》；
6、《蜡样芽胞杆菌食物中毒诊断标准及处理原则》
7、《餐饮服务食品安全监督抽检工作规范》
8、《食品安全事故流行病学调查工作规范》
原告明珠酒店诉称，2014年4月19日，蒋明娟在明珠酒店君悦厅举行儿子王泰康十周岁生日宴会。次日，蒋明娟投诉称多人在参加完宴会后陆续出现腹泻情况。被告经调查，于2014年8月6日作出连区卫餐罚字（2014）第3-007号行政处罚决定书，给予原告警告、没收违法所得16000元并处罚款80000元的处罚。原告认为，一、被告认定事实不清。××患者的身份、发病事实未经证实，发病最晚的时间为次日下午，不排除其他餐次致病的可能，被告于4月20日采集的菜样不能证实是事发时间的菜品；二、被告适用法律错误。原告系合法餐饮经营业者，16000元系合法所得，被告以违法所得予以没收没有法律依据；三、被告程序违法。被告在调查时没有要求原告到场确认，质量检测报告没有送达原告，剥夺了原告申请复检的权利。为维护原告的合法权益，原告诉至法院，请求判令：一、撤销被告作出的连区卫餐罚字（2014）第3-007号行政处罚决定书；二、诉讼费用由被告承担。
原告向本院提供连云港市中医院出具的证明，证明在组织员工体检时，医院设备故障致体检推迟。
被告连云区卫生局辩称，一、原告所诉没有事实依据。被告在接到蒋明娟多人腹泻的投诉后，立即派出卫生监督人员和疾控中心人员到达现场，并在厨师长于雄的陪同下进行了现场检查，发现存在冷菜间卫生设备不规范、操作人员未带口罩及一次性手套、从业人员无健康证明等问题。经疾控中心检测，这是一起由蜡样芽胞杆菌引起的食物中毒事件，肇事单位为原告。二、被告根据政府授权行使餐饮服务环节食品安全监管职责。原告从业人员没有健康证明，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第二款、《餐饮服务食品安全监督管理办法》第十条第一款之规定；原告生产经营的食品微生物含量超标，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第二项之规定。基于上述违法事实，结合《中华人民共和国食品安全法》第八十五条、第八十七条之规定，被告作出警告、没收违法所得16000元并处罚款80000元的行政处罚于法有据。综上，被告对原告的处罚事实清楚，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
在庭审质证过程中，原告对被告所举的检测报告不认可，对其他证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议；被告对原告所举的医院证明不认可，认为医院设备故障不能成为酒店从业人员没有健康证的正当理由。
经质证，本院对被告的证据作为查明事实的依据，予以确认；原告的证据不能实现其证明目的，不予确认。
经审理查明，2014年4月19日中午，案外人蒋明娟在明珠酒店君悦厅举行儿子王泰康十周岁生日宴会，宴请16桌，共支付餐费16000元。4月20日，蒋明娟到被告处投诉称多人在参加完宴会后出现腹泻情况。被告遂派出工作人员到现场检查，发现存在冷菜间卫生设备不规范、操作人员未带口罩及一次性手套、从业人员无健康证明等问题。调查中，被告对酒店值班经理赵丽、厨师长于雄等工作人员、××患者进行了询问，调阅了结账单、礼单、员工考勤表、患者身份证等证据材料，并采集了14份菜样、手涂样、生菜刀板、熟刀板、16份肛拭子等。2014年4月30日，连云区疾控中心对抽样进行了检测，结果表明生菜刀板、熟刀板、7份肛拭子检出蜡样芽胞杆菌，4份热菜样品色斑鱼、虾、鸡肉、毛血旺中的蜡样芽胞杆菌含量超标，遂认定这是一起由蜡样芽胞杆菌引起的食物中毒事件，肇事餐次为4月19日午餐，肇事单位为原告。检测报告形成后被告没有向原告送达。基于查明事实和检测报告认定事实，被告作出行政处罚事先告知书、听证通知书，拟给予原告警告、没收违法所得16000元并处罚款128000元的行政处罚。经原告申请，被告于2014年7月4日举行了听证，原告在听证中提出检测报告未送达、事实认定不清、适用法律不当等问题，但被告未予认可。2014年8月6日，被告作出连区卫餐罚字（2014）第3-007号行政处罚决定书，给予原告警告、没收违法所得16000元并处罚款80000元的处罚。原告不服，遂诉至本院。
另查明，明珠酒店原名为江苏开君国际酒店有限公司。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第六十条第二款规定，对检验结论有异议的，可以依法进行复检。《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十三条规定，对检验结论有异议的，异议人有权自收到检验结果告知书之日起10日内，向组织实施抽样检验的食品药品监督管理部门提出书面复检申请，逾期未提出申请的，视为放弃该项权利。可见，向当事人送达检验结论并在当事人提出异议后组织复检，是食品安全监督管理机关在行使行政职权时应当遵循的法定程序。本案中，连云区疾控中心出具的5份质量检测报告第2页明确载明，对检测结果有异议的应于收到报告15日内提出。被告没有按照上述规定和检测机构的要求将该5份检测报告送达原告并告知救济权利，在原告于听证程序中就此提出异议后被告也未予理睬，而检测报告的正确性对原告的实体权利具有重大影响，被告的行为剥夺了原告对检验结果的异议权和复检申请权，违反了法定程序。被告辩称在日常监督管理中才存在检验结果告知的问题，而食品安全调查按照《食品安全事故流行病学调查工作规范》进行，无需按照《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十三条的规定送达检验结果。对此本院认为，行政处罚是一种较为严厉的行政行为，比日常管理监督更能影响当事人的权利义务，需要行政机关更加严格的恪守程序规则，以保证具体行政行为的合法性。被告所述既于法相悖，也不符合行政相对人参与的基本原则，更何况被告在行政处罚决定书中适用了《餐饮服务食品安全监督管理办法》。故对其上述辩解意见，本院不予采信。
《食品卫生行政处罚办法》已于2010年12月28日被卫生部宣布废止而失效，该办法第七条关于违法所得系“全部营业收入”、“该餐次的总营业收入”的规定亦被《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条“相关营业收入”的规定所取代。《中华人民共和国食品安全法》第八十五条将“货值金额”限定为“违法生产经营的食品”。本案被检测的14份菜样中只有4份菜样蜡样芽胞杆菌含量超标，被告将全部营业收入16000元认定为违法所得，将货值金额认定为10000元以上在5倍与10倍之间进行处罚，不符合规定，属于适用法律错误。
综上，被告作出的连区卫餐罚字（2014）第3-007号行政处罚决定书违反法定程序，适用法律错误，依法应予撤销。依照《中华人民共和国食品安全法》第六十条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项、参照《餐饮服务食品安全监督管理办法》第三十三条、第四十四条之规定，判决如下：
撤销被告连云港市连云区卫生局作出的连区卫餐罚字（2014）第3-007号行政处罚决定书。
案件受理费50元（原告已预交），由被告负担，于本判决生效之日起十日内给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。
审 判 长 李素平
代理审判员 于华天
人民陪审员 刁洪祥
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 陈彦吉
法律条文附录及上诉须知
一、法律条文
【一】《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：
……
（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：
1、主要证据不足的；
2、适用法律、法规错误的；
3、违反法定程序的；
4、超越职权的；
5、滥用职权的。
【二】《中华人民共和国食品安全法》
第六十条第二款……对检验结论有异议的，可以依法进行复检。
【三】《餐饮服务食品安全监督管理办法》
第三十三条对检验结论有异议的，异议人有权自收到检验结果告知书之日起10日内，向组织实施抽样检验的食品药品监督管理部门提出书面复检申请，逾期未提出申请的，视为放弃该项权利。
第四十四条本办法所称违法所得，指违反《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等食品安全法律法规和规章的规定，从事餐饮服务活动所取得的相关营业性收入。
二、上诉须知
根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：
当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第五十八条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。
上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。
本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。