宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民终字第722号
上诉人（原审原告、反诉被告）宁夏宏远特种汽车制造有限公司，住所地宁夏回族自治区银川德胜工业园区丰庆西路。
法定代表人王春花，该公司总经理。
委托代理人何文涛，宁夏方和圆律师事务所律师。
委托代理人贾新平，男，1961年3月16日出生，汉族，系该公司工程部负责人，住宁夏回族自治区贺兰县。
被上诉人（原审被告、反诉原告）田军，男，1968年3月2日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人郭艳，宁夏沙都律师事务所律师。
上诉人宁夏宏远特种汽车制造有限公司（以下简称宏远公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2014）贺民初字第44号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年7月31日公开开庭审理了本案。上诉人宁夏宏远特种汽车制造有限公司的委托代理人何文涛、贾新平，被上诉人田军及其委托代理人郭艳参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年10月9日，原、被告签订《宏远公司厂房内上下水工程合同》一份，合同约定被告（反诉原告）田军以包工包料形式对原告（反诉被告）宏远公司厂房内上下水进行施工，工程价款为348394元。工程完工后，原、被告双方未进行结算。原告（反诉被告）宏远公司已办理了涉案工程的房屋权属证明。2013年5月23日，原告（反诉被告）宏远公司已将涉案工程投入使用。原告（反诉被告）宏远公司已向被告（反诉原告）田军支付涉案工程款5万元，另支付厂房外围下水工程款2万元。现原告（反诉被告）宏远公司以被告（反诉原告）田军施工的涉案工程质量不合格为由诉至法院，要求：1、判令解除《宏远公司厂房内上下水工程合同》；2、判令被告（反诉原告）田军返还已经领取的工程款7万元、支付违约金2.1万元，共计9.1万元；3、本案诉讼费由被告（反诉原告）田军承担。被告（反诉原告）田军提起反诉，要求：1、判令原告（反诉被告）宏远公司支付拖欠被告（反诉原告）田军的工程款298394元、利息53419元，合计351814元；2、本案反诉费由原告（反诉被告）宏远公司承担。
原审法院另查明，原告（反诉被告）宏远公司第一次开庭后提出涉案工程系案外人蒙建宁实际施工，法院组织双方围绕实际施工人的争议焦点进行质证，经法庭当庭释明“被告（反诉原告）田军是否完成排水工程而非排雨水工程是确认涉案工程实际施工人的关键，如存在单独的排水非排雨水管道，则证明被告（反诉原告）田军是涉案工程的实际施工人，如排雨水管道与排水管道重叠，则本案的实际施工人存在争议。”双方对上述表述当庭认同。法院当庭限定原告（反诉被告）宏远公司于2014年4月22日前向法院提交排水管道是否与排雨水管道重叠的意见。原告（反诉被告）宏远公司于2014年4月25日向法院表示存在单独排水管道，排水管道与排雨水管道不重叠。
原审法院认为，原、被告签订《宏远公司厂房内上下水工程合同》系双方真实意思表示，双方均应当按照合同约定履行合同，被告（反诉原告）田军已经按照合同约定履行全部义务，原告（反诉被告）宏远公司要求解除《宏远公司厂房内上下水工程合同》的诉讼请求，不予支持。从被告（反诉原告）田军提交的施工图能够表明涉案厂房内存在排水管道与排雨水管道两条管道，原告（反诉被告）宏远公司对存在排水管道与排雨水管道两条管道的事实予以认可，经法庭调查，被告（反诉原告）田军系涉案工程的实际施工人。被告（反诉原告）田军对涉案工程进行施工，
原告（反诉被告）宏远公司接受施工系事实，并且已经办理了涉案厂房的权属证明，而办理房产证的前提是厂房的质量合格。2013年5月23日，原告（反诉被告）宏远公司已将涉案工程投入使用，根据建设工程司法解释第十三条之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……。”原告（反诉被告）宏远公司办理涉案工程房产证并将涉案工程投入使用的行为应视为对工程质量合格的认可。原告（反诉被告）宏远公司应当按照合同价款（348394元）向被告（反诉原告）田军支付工程款，原告（反诉被告）宏远公司已向被告（反诉原告）田军支付厂房内上下水工程款5万元，另支付的厂房外上下水工程款2万元与本案无关。被告（反诉原告）田军要求原告（反诉被告）宏远公司支付欠付工程款298394元的诉讼请求予以支持。2013年5月23日，原告（反诉被告）宏远公司已将涉案工程投入使用，原、被告双方形成明确债权债务关系，原告（反诉被告）宏远公司应当按照欠付工程款数额（298394元），以银行同期贷款利率为标准，向被告（反诉原告）田军支付自涉案工程投入使用之日（2013年5月23日）至开庭之日（2014年1月17日）期间的利息11886元（298394元×239天×（6.00%／年÷360天）］，被告（反诉原告）田军要求原告（反诉被告）宏远公司支付欠付工程款利息53419元中的合理部分11886元予以支持。原告（反诉被告）宏远公司关于涉案工程未经验收合格、涉案工程质量不合格的诉称，原告（反诉被告）宏远公司并未提交相应证据予以证明，且原告（反诉被告）宏远公司已为涉案工程的厂房办理了产权证明并投入使用，上述诉称不予采信。原告（反诉被告）宏远公司关于涉案上水（给水）管道未与厂房外管道连接及下水（排水）管道错误连接到污水井的诉称，原、被告签订的系《宏远公司厂房内上下水工程合同》，合同并未对厂房外上下水连接的方式进行约定，且原告（反诉被告）宏远公司也未提交证据对上述诉称进行证明，故该诉称不予采信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、原告（反诉被告）宁夏宏远特种汽车制造有限公司向被告（反诉原告）田军支付工程款298394元、利息11886元，共计310280元，于判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告（反诉被告）宁夏宏远特种汽车制造有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）田军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2175元，由原告（反诉被告）宁夏宏远特种汽车制造有限公司负担；反诉案件受理费3289元，由原告（反诉被告）宁夏宏远特种汽车制造有限公司负担2631元，由被告（反诉原告）田军负担658元。
宣判后，宏远公司不服，上诉称，第一，一审法院认定田军是涉案工程的实际施工人并按合同履行了全部义务是错误的。田军未按合同的约定履行义务，只施工了不到一百米就退出了施工现场，田军在施工时不通知监理工程师，擅自施工，隐蔽工程在不通知宏远公司以及监理的情况下，自行处理，且未由监理部门进行隐蔽工程验收；所用材料未按照规定报验，材料无检验、试验文件等，田军施工的工程无法正常使用，田军的严重违约行为给宏远公司造成了重大的经济损失。第二，一审法院认定上诉人办理涉案工程的房产证并将涉案工程投入使用行为视为对工程质量合格的认可，是错误的。上诉人办理的是主体工程的房产证，投入使用的也是主体工程，并不涉及田军所施工的厂房内上下水工程，田军所干工程上水管道与室外供水管网没有连接，根本无法使用。上诉人付给田军的工程款为7万元。第三，一审法院部分事实未查明，一审法院没有查明田军对涉案工程实际完成的工程量以及施工质量不合格的事实。第四，一审法院适用法律错误。因涉案工程无法使用，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。田军违约导致合同目的无法实现，上诉人要求解除合同和田军返还已付工程款的诉请应当予以支持。综上，请求：1、依法撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求并驳回田军的反诉请求或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由田军承担。
被上诉人田军答辩称，第一，上诉人系涉案工程的实际施工人，且已将涉案工程实际施工完毕，施工过程中所需的材料及施工进度完全在上诉人及监理监督之下完成，此事实在一审庭审时及上诉人起诉状中均认可的。第二，涉案工程质量合格且已投入使用，被上诉人在原审中提供的证据均可证明上诉人已办理了房屋产权登记及投入使用产生特种车辆1万辆。第三，被上诉人将全部涉案工程施工完毕，并非施工部分工程，上诉人在一审提交证据证明将排水工程承包他人施工，对此事实被上诉人予以认可，但被上诉人与上诉人签订的厂房内上下水工程合同约定，被上诉人施工的工程范围是厂房内上下水工程，并非包括排雨水工程，此事实由上诉人在一审庭审中提交的加盖上诉人及监理公司的印章图纸可以证明。第四，上诉人支付被上诉人涉案的工程款是5万元，并非7万元，2万元的工程款是厂房外围的下水工程款，并非是涉案的室内上下水工程款。第五，一审适用法律正确，上诉人办理房屋产权且投入使用，故一审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定认定涉案工程质量合格是正确的。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。
二审庭审时，上诉人宏远公司提交两份证据：证据一、贺兰县法院（2014）贺民初字第319号民事调解书（原件），证明被上诉人施工的车间内下水（排水）工程未施工完毕，后上诉人将厂房内排水工程发包给案外人蒙建宁进行了施工；证据二、厂房内给排水设计图（附给排水设计说明，原件），证明被上诉人施工的部分工程中给水管所用材料与合同约定及设计严重不符，工程质量存在严重问题，工程也未完工。
被上诉人针对上诉人提交的证据质证认为，对证据一的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，上诉人一审庭审提交了与蒙建宁签订的工程承包合同，合同约定的工程范围是厂房内排雨水工程，且并非被上诉人施工的排水工程，被上诉人施工根据双方签订的合同约定进行施工，合同约定的工程范围不包括排雨水工程，上诉人在一审庭审中自认排雨水工程与排水工程是两个不重叠的管道；对证据二的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，认为图纸上没有上诉人及监理公司的盖章，设计院的印章是否真实无法核实，被上诉人在一审中提交了加盖有上诉人及监理公司印章的图纸，该图纸能够证明排水管道与排雨水管道是不同的两个管道。
经审查，上诉人提交的证据一《（2014）贺民初字第319号民事调解书》涉及的是案外人蒙建宁与宏远公司关于宏远公司宿舍楼房屋地面防水及卫生间防水工程的工程款纠纷，蒙建宁施工内容与田军施工内容不具有重合性，不能说明涉案工程的实际施工人是蒙建宁，达不到上诉人的证明目的，对该证据真实性、合法性予以采信，对证明目的不予采信。上诉人提交的证据二没有加盖田军与工程监理单位的印章，无法证明涉案工程的实际施工要求和内容，达不到上诉人的证明目的，不予采信。
二审庭审时，上诉人陈述没有涉案工程质量不合格的检测报告。本院限上诉人在一定期限内提交上诉人办理宏远公司厂房房产证时向房管部门出具的关于建设厂房工程质量合格的相关证明，但上诉人未提交。
二审查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，田军于2011年就已撤离施工现场，上诉人宏远公司认为被上诉人田军没有按照合同履行全部义务并且施工质量不合格，但宏远公司于2013年7月4日才将《限期整改催告函》张贴于施工现场，不能说明已经将该函实际送达到了被上诉人处，因此，就工程质量不合格的问题，上诉人没有证据证明在一审起诉之前以有效方式通知过被上诉人。一审开庭时，法庭限上诉人于2014年2月21日之前向法庭提交全部涉案工程的检测报告，但上诉人未提交。因宏远公司厂房已由上诉人投入使用并办理了产权登记手续，二审时，上诉人未按法庭要求提供办理宏远公司厂房房产证时向房管部门出具的关于建设厂房工程质量合格的相关证明，也无法提供涉案工程不合格的检测报告，应当视为举证不能，故上诉人无法证明田军未完成全部工程量，也无法证明田军所干工程不合格，应当按照合同的约定向田军支付工程款。综上，上诉人的上诉主张没有事实和法律依据，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2175元，由上诉人宁夏宏远特种汽车制造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建玲
代理审判员 刘兆平
代理审判员 吕婷婷
二〇一四年十月九日
书 记 员 陈丽霞
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。