北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终2547号
上诉人（原审原告）银联国际有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区上海市浦东新区。
法定代表人葛华勇，董事长。
委托代理人张晏，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住北京市海淀区。
委托代理人李军，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住北京市东城区。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
上诉人银联国际有限公司（简称银联公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初559号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：第20533228号“优计划”商标（简称诉争商标）与第19392505号“优品计划”商标(简称引证商标)构成使用�相同或类似商品上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条所规定情形。鉴于诉争商标提出注册申请时，引证商标尚未被初步审定公告，故应当适用商标法第三十一条进行审查，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2017]第147626号《关于第20533228号“优计划”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）适用商标法第三十条存在不当，但鉴于诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉决定这一瑕疵并不影响驳回诉争商标注册申请这一结论的正确性。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回银联公司的诉讼请求。
银联公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，并由商标评审委员会重新作出决定。其主要理由为：1、市场调查报告显示引证商标并未投入实际使用；2、诉争商标与引证商标不构成近似商标；3、诉争商标的申请注册不具有主观恶意；4、诉争商标经过实际使用已经具有较高知名度，与引证商标形成了实际区分；5、其他高度近似商标存在共存的情形，故本案诉争商标亦应当获准注册；6、原审判决援引的判例与本案情况不同。
商标评审委员会服从原审判决。
经审查查明：
一、诉争商标
1、申请人：银联公司。
2、申请号：20533228
3、申请日期：2016年7月5日。
5、指定使用的商品（第9类0901-0902群组）：假币检测器；自动取款机（ATM）；数量显示器；投币启动设备用机械装置；自动售票机；收银机；投票机；摇奖机；已编码磁卡；电子出版物（可下载）；条形码读出器；商�电子标签；智能卡（集成电路卡）；光学字符识别器；数据处理设备；已录制的计算机程序（程序）；中央处理器（CPU）；磁性身份识别卡；磁性编码器；磁性数据介质。
二、引证商标
1、申请人：助学优品（北京）互联网信息科技有限公司。
2、申请号：19392505
3、申请日期：2016年3月23日。
4、初审公告日：2017年1月27日。
5、专用期限：2017年4月28日至2027年4月27日。
7、核定使用的商品（第9类0901；0906-0908群组）：已录制的计算机程序（程序）；数据处理设备；监视程序（计算机程序）；可下载的计算机应用软件；商品电子标签；光通讯设备；带有图书的电子发声装置；录音装置；电子公告牌。
三、被诉决定：商评字[2017]第147626号《关于第20533228号“优计划”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年11月28日。
商标评审委员会以银联公司申请注册的诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，已构成商标法第三十条所指的情形为由，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
经审查，国家工商行政管理总局商标局初步审定了诉争商标在“假币检测器、自动提款机（ATM）、数量显示器、投币启动设备用机械装置、自动售票机、收银机、投票机、摇奖机”商品上的注册申请，驳回了诉争商标在其余指定商品上的注册申请。
在原审诉讼中，银联公司明确认可诉争商标被驳回部分的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。
在原审诉讼中，银联公司补充提交了11份新证据，包括其企业登记信息、关于银联公司的新闻报道、银联公司官网上对诉争商标的宣传材料等，证明诉争商标经银联公司宣传和使用已具有一定知名度。
在二审诉讼中，银联公司补充提交了《中国人民银行办公厅关于银联国际有限公司开展银联卡境外相关业务的批复》、携程等合作商户在国内推广“优计划”的材料、银联公司使用诉争商标2016年7月至2018年的交易数据、《凌君征信企业信用报告》、《商标审查及审理标准》、其他商标的行政判决书等六组证据，用以证明其上诉主张。同时，银联公司向本院提交了本案进行开庭的申请。
上述事实，有被诉决定、诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、银联公司提交的证据、以及各方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
因银联公司并未对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。
判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。
本案中，诉争商标由汉字“优计划”构成，引证商标由汉字“优品计划”构成。诉争商标“优计划”完整包含于引证商标“优品计划”之中，二者在文字构成、呼叫等方面�近，且含义上并无明显差异，若诉争商标与引证商标共同使用在同一种或类似商品上，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力，容易认为二者商品来源于同一主体或者存在特定联系，进而造成混淆误认,故原审判决及被诉决定关于诉争商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定并无不当，本院予以确认。银联公司该部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
我国采取商标注册制度，即以商标申请注册日的先后确定核准注册的情形，同时通过不予注册异议程序、无效宣告请求程序、撤销程序等对在先商标的权利状态进行审查，在涉案引证商标仍为有效状态的情况下，不因其并未实际使用即导致诉争商标应予核准注册，引证商标仍为诉争商标申请注册的在先权利障碍。同时，在诉争商标与引证商标已经构成商标法意义上�似商标的情形下，即使银联公司申请注册诉争商标主观意图上并无恶意，亦不能导致诉争商标应当获准注册。而且由于申请驳回复审程序属于单方程序，引证商标实际使用、宣传的状态无法得到确认，故在此类案件中主要是以标志本身的近似程度予以判断。虽然银联公司补充提交了诉争商标使用、宣传的情况，但是相关证据形成时间均晚于引证商标申请注册日，且尚不足以证明经过使用、宣传客观上已经能够与引证商标相互区分。因此，银联公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
由于诉争商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据，故银联公司该部分上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
《中华人民共和国�政诉讼法》第八十六条的规定：“人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。”根据本案具体情况，本院确定本案采用书面方式进行审理。本案审理过程中，虽然银联公司提出了改为开庭审理的申请，但其所提交的证据并未证明新的事实足以影响本案认定结论，且结合本案为商标申请驳回复审程序的情况，故对其要求变更审理方式的申请，本院不予准许。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。银联公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由银联国际有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶 钧
审 判 员 孙柱永
代理审判员 陈 曦
二〇一八年六月五日
书 记 员 郭媛媛