陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）陕民二终字第00099号
上诉人（原审被告）：福建省九建建筑工程有限公司，住所地：福建省宁德市蕉城北路23号。
法定代表人：黄世锦，该公司董事长。
委托代理人：胡涛，陕西恒达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：咸阳东大洋混凝土有限公司，住所地：陕西省咸阳市秦都区沣东镇北营村。
法定代表人：薛命侬，该公司董事长。
委托代理人：宋路凯，陕西云德律师事务所师。
委托代理人：毋龙飞，陕西云德律师事务所师。
上诉人福建省九建建筑工程有限公司（以下简称福建九建）与被上诉人咸阳东大洋混凝�有限公司（以下简称东大洋公司）买卖合同纠纷一案，福建九建不服西安市中级人民法院（2014）西中民三初字第00283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人福建九建的委托代理人胡涛和被上诉人东大洋公司的委托代理人宋路凯、毋龙飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年11月28日，福建九建作为需方（甲方）与作为供方（乙方）的东大洋公司签订了《西安市预拌商品混凝土供需合同》，该合同对工程概况，混凝土的浇注工程部位、强度等级、计划数量、浇筑泵送方式、结算单价、供货时间等内容，价款结算及支付、违约责任及其他相关事项做了明确约定。其中合同第一条工程概况约定：“建设单位：福建省九建建筑工程有限公司，工程名称：名京九合院22、23、24、25#楼，工程结构：框架结�，工程地点：西安市文景路，运距：23KM”。第二条混凝土的浇注工程部位、强度等级、计划数量、浇筑泵送方式、结算单价、供货时间等内容约定：“强度等级为C15的混凝土结算单价为280元，强度等级为C20的混凝土结算单价为290元，强度等级为C25的混凝土结算单价为300元，强度等级为C30的混凝土结算单价为310元，强度等级为C35的混凝土结算单价为325元，强度等级为C40的混凝土结算单价为340元，强度等级为C45的混凝土结算单价为360元，强度等级为C50的混凝土结算单价为380元，强度等级为C55的混凝土结算单价为400元，备注注明：1、以上单价不含税（但我司提供原材料水泥发票给贵司）、含生产、运输及泵送费用，如不需泵送的砼减10元1m3；2、细石、P6抗渗硅加10元1m3、P8抗渗赴加15元1m3；3、泵送砂浆按同等级赴单价结算；4、添加防冻剂加10元／m3（11月15日至次年3月15日�；5、如原材料市场价格浮动，以上价格也作相应调整”。合同第四条价款结算及支付约定：“2、甲乙双方应在乙方对该工程每一工程浇筑部位履行完毕供货义务7日内逐一办理完毕价款结算确认手续。3、甲乙双方约定，对用于工程结构部分的混凝土采用下列第（2）种方式办理价款结算确认手续。（1）依据《预拌混凝土》（GB／TI4902-2003）的规定，按合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算。（2）依据合同约定的单价和工程浇筑部位施工图预算量（不扣除混凝土中的钢筋所占的体积、含损耗／%）办理价款结算，计算施工图预算量执行1999《陕西省建筑工程综合概预算定额》。在供货前甲方应向乙方及时提供一套完整的浇筑部位施工图纸及相应工程变更洽商。甲方未按合同约定提供图纸，致使双方就乙方所供混凝土的数量�生争议时，或甲方逾期不与乙方办理结算确认手续的，双方按第（1）种方式结算。4、对混凝土砂浆、基础桩、垫层、防水保护层、施工现场路面、临设部分等用于非工程结构部位的混凝土均以合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准结算（注：乙方附送200方C20混凝土，该赠送的混凝土在办理最后一次余款结算手续时予以扣除）。5、价款支付期限：①乙方垫资至单幢主体工程二十层顶板浇筑完毕或是自供货之日起满八个月，以上两个条件先达到为准，5日内付总砼款的75%（以上两条件先达到为准，但在此期间，板浇筑到第十层时须付人民币贰佰万作为乙方人工制作费用）；此后以进度每月15日前付总欠款的75%（含前期余款的25%），以此类推，直到主体封顶后三个月内付清所有总欠款的85%（含前期所有余款），其余15%余款主体封顶后六个月内付清；（备注：垫资二十层的时间为自供货之日起满8个月，如满8个月未施工至二十层仍应按所供总款的75%予以支付）每次支付混凝土款的同时，乙方向甲方提供正规原材料水泥发票。②每月1-5日为双方结算日，5日内双方确认方量并签字盖章。本合同签定的工程因非乙方原因中途停工，导致甲方停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日起30日内付清未结价款。6、甲方末按本合同约定期限给付价款，乙方可在提前5日书面通知甲方后暂停供应混凝土，因拖欠�凝土工程款造成乙方停止供应混凝土的，甲方不得中途另选供方”。合同第六条违约责任约定：1、甲方未按本合同约定给付价款的，自应付价款之日起按银行同期贷款利率向乙方支付所欠价款的利息。（2）甲方未按合同约定履行其义务的，应按合同价款的1‰向乙方支付违约金，给乙方造成损失的，还应承担赔偿责任。（3）乙方未按合同约定履行义务的，应按合同价款的1‰向甲方支付违约金，给甲方造成损失的，还应承担赔偿责任。上述合同签订后，东大洋公司依约履行了供货义务，自2012年6月1日至2014年5月31日止共向福建九建供应混凝土共计55115.5m3，结算金额共计18362672元。其中，2012年6月1日至2012年11月31日供应混凝土2231m3，结算金额为728335元；2012年12月1日至2012年12月31日供应混凝土3983.5m3，结算金额为1387865元；2013年1月1日至2013年2月28日供应混凝土7629m3，结算金额为2697855元；2013年3月1日至2013年3月31日供应混凝土2304m3，结算金额为793320元；2013年4月1日至2013年4月30日供应混凝土3481.5m3，结算金额为1187337.5元；2013年5月1日至2013年5月31日供应混凝土4019m3，结算金额为1356540元；2013年6月1日至2013年6月30日供应混凝土4097m3，结算金额为1390085元；2013年7月1日至2013年7月31日供应混凝土3882.7m3，结算金额为1312935元；2013年8月1日至2013年8月31日供应混凝土408O.2m3，结算金额为1355825.5元；2013年9月1日至2013年9月30日供应混凝土4127.3m3，结算金额为1343030.5元；2013年10月1日至2013年10月31日供应混凝土4288.4m3，结算金额为1331238元；2013年11月1日至2013年11月30日供应混凝土3476.7m3，结算金额为1097481元；2013年12月1日至2013年12月31日供应混凝土3906.8m3，结算金额为1260821元；2014年1月1日至2014年1月31日供应混凝土2760.4m3，结算金额为863233元；2014年3月1日至2014年3月31�供应混凝土371.8m3，结算金额为113143元；2014年4月1日至2014年4月30日供应混凝土374.2m3，结算金额为112500元；2014年5月1日至2014年5月31日供应混凝土101.5m3，结算金额为31127.5元。上述货物供应完毕后，双方口头约定由东大洋公司向福建九建承建名京九合院项目21#楼供应混凝土，东大洋公司从2014年1月1日至2014年2月28日止向福建九建供应混凝土共计151m3，结算金额共计47335元。其中，2014年1月1日至2014年2月28日供应混凝土66m3，结算金额为20265元；2014年3月1日至2014年3月31日供应混凝土56m3，结算金额为16980元；2014年4月1日至2014年4月30日供应混凝土19m3，结算金额为6790元；2014年5月1日至2014年5月31日供应混凝土10m3，结算金额为3300元。综上，东大洋公司共向福建九建承建的名京九合院21#、22#、23#、24#、25#楼供货55266.5m3，总金额为18410007元。东大洋公司在履行上述供货义务后，福建九建在2013年5月15日至2014年9月5日期间共计支付十三笔货款，其中，2013年5月15日支付货款100万元；2013年8月17日支付货款60万元；2013年8月31日支付货款80万元；2013年9月23日支付货款100万元；2013年10月12日支付货款20万元；2013年10月29日支付货款100万元；2013年10月31日支付货款100万元；2013年11月14日支付二笔货款计200万元；2013年11月23日支付货款100万元；2013年12月6日支付货款200万元；2013年12月23日支付货款200万元；2014年9月5日支付货款8万元，共计支付货款12680000元。综上，福建九建在扣除支付款项后，现仍下欠东大洋公司货款5730007元未予支付。
庭审中，福建九建对东大洋公司提供的证据除2013年8月1日至2013年8月31日的对账单不予认可外，其余对账单予以确认。并表示其并不存在违约责任，不应承担相应的违约金。福建九建为证明东大洋公司延迟供货造成其400000元的经济损失，并向该院提供了案外人西安名京房地产开发有限公司出具的罚款通知一份。
另查明，2013年8月1日至2013年8月31日期间的送货单上福建九建签收人员的签名与其他供货月份的送货单上福建九建签收人员的签名一致。
上述事实有《西安市预拌商品混凝土供需合同》、送货单、对账单及庭审笔录等在卷佐证。
原审法院认为，东大洋公司与福建九建签订的《西安市预拌商品混凝土供需合同》是双方的真实意思表示，内容合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方应当按合同履行各自的权利义务，否则应当承担相应的违约责任。本案中，东大洋公司按合同约定履行了供货义务且有入库单、结算单予以佐证，但福建九建并未按合同约定履行其全部支付义务，现东大洋公司要求福建九建支付剩余货款5730007元的诉讼请求，依法予以支持；关于�大洋公司要求福建九建支付利息124786.82元及2014年12月10至实际给付之日止的利息（以剩余货款5730007元为基数，按中国人民银行同期贷款率计算）的诉讼请求，福建九建至今未予支付上述货款，因双方签订的合同第四条价款结算及支付对付款时间进行了明确约定，故福建九建逾期支付的上述行为属违约行为应承担迟延付款的利息，故予以支持；关于福建九建辩称其对于2013年8月1日至2013年8月31日的对账单不予认可一节，该月份对账单项下的送货单上的签字人员与福建九建认可的其他月份送货单的签字人员一致，故对该辩称本院不予采信；关于福建九建要求东大洋公司应向其开具已付货款增值税发票的反诉请求，东大洋公司给付发票的义务不属于主给付义务，而属于从给付义务，且与东大洋公司要求支付货款这一主给付义务不能构成相应的对价及牵连关系，不构成同时�行抗辩权。根据我国发票管理办法的相关规定，如东大洋公司不履行出具发票的义务，福建九建可以向有关税务部门投诉举报，故对于福建九建该项反诉请求，不予支持；关于福建九建要求东大洋公司赔偿其经济损失400000元的反诉请求，福建九建提供的案外人西安名京房地产开发有限公司出具的罚款通知，并未说明延迟供货是何原因造成且罚款是否已实际发生，从东大洋公司提供的对账单及收货单上反映，东大洋公司供货期间并未中断过供货，但福建九建未提供东大洋公司延迟供货的其他相关证据予以佐证，故对于福建九建该项反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、被告福建省九建建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内向原告咸阳东大洋混凝土有限公司支付所欠货款5730007元利息124786.82元（以5730007元为基数自2014年7月23日至2014年12月10按中国人民银行同期贷款利率计算）及2014年12月10至判决给付之日止的利息（以5730007元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回被告福建省九建建筑工程有限公司的全部反诉请求。
本案案件受理费为52784元，由被告福建省九建建筑工程有限公司负担（被告在本判决生效后十日内一并支付原告）；本案反诉费3650元，由被告福建省九建建筑工程有限公司负担。
福建九建上诉称：一、一审判决认定的应付货款金额有误。双方在合同第四条“价款结算及支付”第4项中明确约定：乙方（被上诉人）附送甲方（上诉人）C20混凝土200立方，从最后一笔付款时扣减，所以双方最后结算货款时应扣减58000元。二、一审判决适用法律错误，上诉人不应承担逾期付款利息。双方在合同第四条“价款结算及支付”第5项中明确约定：“每次支付混凝土款的同时，向甲方（上诉人）提供正规原材料水泥发票。”上诉人已经支付混凝土款1268万元，但被上诉人始终没有按合同约定提供水泥发票，一审判决认为不构成根本违约，属于违反合同从给付义务。三、一审判决对上诉人的诉讼请求不予处理没有法律依据。双方在“供需合同”中约定被上诉人向上诉人提供正规原材料水泥发票，被上诉人没有按约定履行该义务，此时上诉人有权向人民法院起诉要求对方履行合同义务，并非一定要向税务部门投诉，对此上诉人有选择权。而且双方约定的是原材料水泥发票，不是被上诉人产品砼的发票，上诉人如何去投诉。四、一审认定事实错误，违反法定程序。一审判决对上诉人要求笔迹鉴定的申请未做任何回应和处理，违反法定程序，未经鉴定就查明签名一致，不知依据何在。请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或直接改判。2、判决扣减被上诉人附送200方C20货款58000元。3、判决驳回被上诉人124786.82元利息的诉讼请求。4、判决被上诉人向上诉人交付与已付货款等额的正规原材料水泥发票。5、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
东大洋公司答辩称：一、上诉人要求判决扣减附送200方C20货款58000元请求有误。根据被上诉人与上诉人《西安市预拌商品混凝土供需合同》第四条第4项之约定“被上诉人附送200方C20混凝土，该赠送的混凝土在办理最后一次余款结算手续时予以扣除”。被上诉人完成供货义务后，上诉人既不按照合同约定付款也不按时对供应商砼量及所欠货款进行结�，而双方又明确约定被上诉人对上诉人的减扣货款应当以“办理最后一次余款结算手续时予以扣除”为前提条件。由此可见，上诉人不结算是导致无法进行附送的根本原因。二、一审判决上诉人支付逾期付款利息124786.82元有理有据。根据双方合同第六条第（1）之约定“甲方（上诉人）未按本合同约定给付价款的，自应付价款之日起按银行同期贷款利率向乙方（被上诉人）支付所欠价款的利息”。2014年1月23日，上诉人承建的名京九合院项目楼层全部封顶，根据合同约定上诉人应于2014年7月23日前支付完全部货款。但时至今日，福建九建尚欠东大洋公司货款5730007元。综上，被上诉人以5730007元为基数自2014年7月23日开始计算利息至实际起诉日2014年12月10日共计利息额124786.82元有理有据。三、上诉人请求判令被上诉人交付已付货款水泥发票请求无据，被上诉人并不否认没有提供发票的事实，且造成不能出具发票的原因是上诉人不按照被上诉人要求提供开票信息造成的。四、上诉人鉴定申请不符合法律对申请鉴定期限的规定且无任何必要性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。福建九建在举证期间并没有提供任何鉴定申请（包括书面或口头的），而是在庭审结束之后，于2015年3月17日才提出鉴定申请，该申请提出的时间不在法律规定的期限之内。被上诉人为上诉人提供商砼是不争的事实（有送货小票为据）且《工程量对账单》上王光捷的签字虽然书写与其他对账单的签字书写仅有字体大小的差异，并无实质性地区别，更不是造成方量差额的理由。同时，经过仔细对比发现，王光捷签署的“数量核实无误”六个字与其他对账单的书写字体完全一致。
综上所述，一审判决事实认定清楚，证据确凿，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
经审理查明，一审法院查明的事实清楚、正确，本院予以确认。
本院认为：上诉人福建九建与被上诉人东大洋公司签订的《西安市预拌商品混凝土供需合同》是双方的真实意思表示，内容合法有效，对双方当事人具有法律约束力，上诉人与被上诉人均应当按合同履行各自的权利义务，否则应当承担相应的违约责任。合同第四条价款结算及支付约定�“4、……注：乙方附送200方C20混凝土，该赠送的混凝土在办理最后一次余款结算手续时予以扣除”。该赠送混凝土约定是附有一定条件的约定，是对上诉人及时支付货款的一种奖励，在合同履行中上诉人至今仍未支付完全部货款，故该约定已不能成就。一审判决未支持上诉人要求扣减58000元的反诉请求并无不当。上诉人的该上诉理由不能成立。对于上诉人提出的被上诉人未向其出具水泥发票，亦构成违约，其不应承担支付逾期付款利息的理由，经查，上诉人向被上诉人支付货款是双方买卖合同的主义务，被上诉人向上诉人提供发票，系合同的从义务，因此，当事人不能以从义务对抗主义务。故上诉人的该上诉理由亦不能成立。上诉人在一审庭审后提出鉴定申请，已超过法律规定的期限，一审未准予鉴定符合法律规定。对于上诉人要求被上诉人出具水泥发票的请求�因被上诉人向上诉人提供发票是双方签订的买卖合同中规定被上诉人应当履行的义务，因此，被上诉人应当依约定履行。一审认为应根据我国发票管理办法的相关规定办理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项的规定，判决如下：
一、维持西安市中级人民法院（2014）西中民三初字第00283号民事判决第一项，即被告福建省九建建筑工程有限公司应于本判决生效后十日内向原告咸阳东大洋混凝土有限公司支付所欠货款5730007元利息124786.82元（以5730007元为基数自2014年7月23日至2014年12月10按中国人民银行同期贷款利率计算）及2014年12月10至判决给付之日止的利息（以5730007元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算利息）。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
二、撤销西安市中级人民法院（2014）西中民三初字第00283号民事判决第二项，即驳回被告福建省九建建筑工程有限公司的全部反诉请求；
三、在福建省九建建筑工程有限公司向咸阳东大洋混凝土有限公司支付全部货款后，咸阳东大洋混凝土有限公司向福建省九建建筑工程有限公司出具水泥发票；
四、驳回福建省九建建筑工程有限公司的其余反诉请求。
一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费3956元，由上诉人福建省九建建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王西京
代理审判员 路亚红
代理审判员 成 芳
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 宋瑞花