安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖12刑终46号
抗诉机关阜阳市颍泉区人民检察院。
原审被告人刘影，女，汉族，1981年1月28日出生于安徽省阜南县，初中文化，无业，户籍地阜南县，案发前租住阜南县老棉麻公司家属院。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年1月5日被抓获，次日因吸食毒品被阜阳市公安局颍泉分局决定行政拘留十二日，2017年1月11日被阜阳市公安局颍泉分局刑事拘留，同年2月14日经阜阳市颍泉区人民检察院批准逮捕，次日由阜阳市公安局颍泉分局执行逮捕。现羁押于阜阳市看守所。
颍泉区人民法院审理颍泉区人民检察院原审被告人刘影犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二0一七年十二月二十八日作出（2017）皖1204刑250号刑事判决书。宣判后，颍泉区人民检察院以该判决认定事实和适用法律错误，导致量刑不当为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，阜阳市人民检察院指派检察员闫某、周某出庭履行职务，原审被告人刘影到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院查明：×××年11月底的一天，被告人刘影在其位于安徽省阜南县老棉麻公司家属院的租房处，以500元的价格出售给赵某1和郑某冰毒一包。
×××年12月15日，被告人刘影以1000元的价格出售给赵某1和郑某冰毒两包。赵某1使用微信将购毒款转账给刘影，刘影将冰毒通过阜南至阜阳的专线车送至阜阳市颍州区易景国际花园小区西门。
2017年1月5日，阜阳市公安局民警在安徽省阜南县将被告人刘影抓获，检查发现其携带有6小包疑似毒品物质，净重共计2.8克。经阜阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定，该6包疑似毒品物质中均检出甲基苯丙胺成分。
原判另查明，×××年9月份至案发，被告人刘影在其位于安徽省阜南县老棉麻公司家属院租房处多次容留李某吸食毒品。此外，还同时容留李某、刘某1两人吸食毒品一次；同时容留赵某1、郑某两人吸食毒品一次。
原判认定上述事实有阜阳市公安局指定管辖决定书、被告人户籍信息、阜阳市公安局巡警支队出具的情况说明、阜阳市公安局伍明派出所出具的到案经过、阜阳市颍泉区人民法院刑事判决书、阜阳市公安局颍泉分局行政处罚决定书、证据保全清单、扣押物品清单、通话记录等书证，证人赵某1、郑某、李某、刘某1、曹某1证言，现场勘验、检查、辨认等笔录，鉴定意见，电子数据，被告人刘影的供述等证据证实。
据此，原审法院认为，被告人刘影违反国家对毒品的管理制度，明知是甲基苯丙胺（冰毒）而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；其在租房处为他人吸食毒品提供场所，多次容留他人吸毒，该行为已构成容留他人吸毒罪。关于起诉书指控的×××年11月13日贩卖毒品行为，当庭举证、质证的证人赵某1、郑某、曹某1证言及微信转账记录、通话记录，不能形成完整的证据链证实赵某1在×××年11月13日通过微信转账给被告人刘影的500元系毒品交易资金，该起指控不能成立。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十四条，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项的规定，判决：一、被告人刘影犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人刘影的违法所得1500元，予以追缴。扣押在案的毒品甲基苯丙胺2.8克及手机一部，予以没收。
宣判后，颍泉区人民检察院以一审判决认定事实和适用法律错误，以致量刑不当为由提出抗诉。理由如下：1.一审判决孤立、片面的分析证据，导致对被告人刘影贩卖毒品次数认定错误。赵某1在×××年11月13日通过微信转账给刘影的500元确系毒品交易资金，被告人刘影向赵某1、郑某贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分。因此，一审判决认定刘影向他人两次贩卖毒品错误，应当认定刘影多次贩卖毒品。2.事实认定错误，导致量刑不当。最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：向多人贩卖毒品或者多次贩卖毒品的应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”。本案中被告人刘影违反国家对毒品管理制度，多次向他人贩卖毒品，情节严重，对刘影应当在三年以上七年以下有期徒刑范围量刑，并处罚金。一审判决因错误的将被告人刘影×××年11月13日向赵某1、郑某贩卖毒品的事实未予认定，而对其只判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二千元，属于量刑不当。建议二审法院纠正。
阜阳市人民检察院出庭检察员认为：阜南县人民检察院抗诉正确，应予支持。一审法院孤立、片面分析证据，导致认定事实错误，从而没有认定刘影多次贩卖毒品属情节严重，而对刘影贩卖毒品量刑一年四个月，属量刑明显不当。同时一审法院认定刘影在被抓获时携带6小包共计2.8克毒品为贩卖毒品数量，该贩卖毒品的事实，也应当评价为多次贩卖毒品的情节中。另刘影在×××年11月13日、12月15日两次贩卖毒品中，将毒品交给专线车司机从阜南县运送至阜阳市，其行为也符合运输毒品罪的犯罪构成，应当认定为贩卖、运输毒品罪，一审判决认定罪名确有错误。综上所述，建议二审法院纠正。
原审被告人刘影当庭辩称其仅仅向赵某1出售二次毒品，×××年11月13日微信转账系赵某1还其钱；其仅容留李某吸食两次毒品，综上，请求二审法院公正判处。
经二审审理查明:×××年11月13日，原审被告人刘影以500元的价格出售给赵某1和郑某冰毒一包。赵某1使用微信将购毒款转账给刘影，刘影将冰毒通过阜南至阜阳的专线车送至阜阳市颍州区六纺家属院。
×××年11月底的一天，原审被告人刘影在其位于阜南县老棉麻公司家属院的租房处，以500元的价格出售给赵某1和郑某冰毒一包。
×××年12月15日，原审被告人刘影以1000元的价格出售给赵某1和郑某冰毒两包。赵某1使用微信将购毒款转账给刘影，刘影将冰毒通过阜南至阜阳的专线车送至阜阳市颍州区易景国际花园小区西门。
2017年1月4日，阜阳市公安局民警检查发现刘影随身携带6小包疑似毒品，共计2.8克。经鉴定，疑似毒品中均检验出甲基苯丙胺成分。
另查明，×××年9月份至案发，原审被告人刘影在其位于安徽省阜南县老棉麻公司家属院租房处多次容留李某吸食毒品。此外，还同时容留李某、刘某1两人吸食毒品一次；同时容留赵某1、郑某两人吸食毒品一次。
认定上述事实的证据有:
1.书证
（1）阜阳市公安局指定管辖决定书，证明刘影涉嫌贩卖毒品、容留他人吸毒一案由阜阳市公安局指定阜阳市公安局颍泉分局立案侦查。
（2）户籍信息，证明被告人刘影的身份情况。
（3）阜阳市公安局巡警支队出具的情况说明及阜阳市公安局伍明派出所出具的到案经过，证明阜阳市公安局巡警支队根据线索，于2017年1月5日将涉嫌贩卖毒品的刘影抓获，并查获其携带的疑似冰毒物质6小包，净重合计2.8克。
（4）阜阳市颍泉区人民法院刑事判决书、阜阳市公安局颍泉分局行政处罚决定书,证明由阜阳市颍泉区人民法院审理的赵某1涉嫌容留他人吸毒一案已生效。被告人刘影于2017年1月5日被抓获后，因被检测出吸食毒品，于2017年1月6日被阜阳市公安局颍泉分局决定行政拘留十二日。
（5）证据保全清单、扣押物品清单,证明2017年1月5日从被告人刘影处查获的6小包疑似毒品及用于收取毒资的手机已扣押在案。
（6）通话记录,证明赵某1138××××5586于×××年11月13日、12月15日与刘影151××××8108多次联系；刘影151××××8108于×××年11月13日、12月15日与出租车司机139××××4777联系各一次。
2.证人证言
（1）证人赵某1证言,证明其检举卖给其冰毒的刘影，手机号码151××××8108，微信名字叫衣度空间。×××年11月份的一天，其出300块，郑冬梅出200块，其通过微信转账给刘影买了一个冰毒，刘影把冰毒放在衣服里，安排专线从阜南送到六纺家属院，然后其去拿的，这次冰毒大概0.6克。当天晚上在六纺家属院其的家中，其和郑冬梅吸食。过了十几天，还是其出300块，郑冬梅出200块，谎称给郑某拿药，让其老公开车带着二人到,把500块钱交给刘影，她给了其一个冰毒。大约一个星期前的一天下午，其和郑某想吸毒了，郑某转给其1000块钱，其通过微信转给刘影，购买2个冰毒，刘影把冰毒放在化妆盒里安排专线车送到易经国际西门，其和郑某一起去拿的。
（2）证人郑某证言,证明大概九、十月份的时候，其和赵某1在六纺家属院赵某1家吸过一次毒品，其和赵某1花了500元钱从刘影那里买了毒品，其凑了200元；半个月前赵某1让他老公开车带着二人到阜南找刘影,到刘影的租房里，刘影先请其和赵某1吸毒品，后购买了500元钱的冰毒；最近一次哪天忘记了，其和赵某1兑了1000元钱从刘影那买了两小包冰毒。
（3）证人曹某2（专线车驾驶员）,证明其开车跑阜南至阜阳的专线车，车牌号皖Ｋ×××××，手机号码139××××4777，其不认识叫刘影、赵某1的女子。其帮人带包裹，带包裹一次收费20块钱，发货人把包裹交给其，告诉其收货人的地址和手机号码，其到地点以后，给收货人打电话，收货人过来取包裹。151××××8108这个号码其有点印象，使用这个号码的是个长头发的妇女，她有时候和其联系坐车，有时候让其带包裹到阜阳。
（4）证人刘某1证言，证明李某让其帮助刘影从他人处购买六次冰毒,都是毒品小包,其中第二次在刘影位于阜南县的一个出租屋里，刘影请李某和其吸了几口冰毒。
（5）证人李某证言，证明其和刘影在一起吸过五六次冰毒,都是在刘影位于阜南县小学西侧的出租屋内，毒品和吸壶都是刘影提供的。刘影的冰毒是从其朋友刘某1处购买。其和刘影、刘某1三人曾在刘影出租屋内吸食过一次冰毒。
3.被告人刘影的供述与辩解，证明×××年9月到2017年1月份，其从瘸子(刘某1)处购买了5次冰毒。×××年11月的一天晚上，其朋友赵某1和她朋友郑某到，其请她俩吸了几口冰毒，之后赵某1给其500块钱，其给了她一小包冰毒，大约0.5克。案发二十天前，赵某1给其打电话要两小包冰毒，并通过微信转给其1000块钱，其把两小包冰毒装在一个面膜盒子里面，用专线车送到阜阳易景国际小区路边时给赵某1打电话，让她去拿,给她两小包大约一克。其和李某关系比较好，在其租房处,其和李某吸了四次左右毒品，其和赵某1和郑某在其租房处也吸过一次；两个月前，其和李某让刘某1帮其联系购买冰毒，然后三人在其出租房里共同吸食了毒品。其的微信号是”衣度空间”,赵某1的微信号是”依梦半生”。
4.鉴定意见
阜阳市公安局刑事科学技术研究所（阜）公（理化）鉴字〔2017〕6号毒品检验鉴定报告,证明民警2017年1月5日从刘影身上查获的疑似毒品6包，经过检测，均检出甲基苯丙胺成分。
5.现场勘验、检查、辨认等笔录
（1）现场勘验笔录，证明案发现场位于安徽省阜南县老棉麻公司家属院内刘影出租房处。
（2）人身检查笔录、当面称量记录，证明阜阳市公安局巡警支队民警于2017年1月5日对刘影进行人身检查，在其上衣右侧口袋内发现一个装有6小包疑似毒品物质的薄荷糖盒，并附有当面称量记录，6小包疑似毒品物质分别净重0.57克、0.47克、0.45克、0.50克、0.41克、0.40克，净重合计2.8克。
（3）辨认笔录，证明被告人刘影辨认出刘某1即为多次卖给其毒品的“瘸子”；证人郑某辨认出刘影就是卖给其和赵某1毒品的人；刘某1辨认出刘影就是从其处购买毒品的长头发女子。此外，被告人刘影还对其租房处及其与刘某1进行毒品交易的地方处进行指认。
6.电子数据
手机微信账号、微信交易记录照片，证明被告人刘影使用的OPPO手机中安装有微信号名衣度空间、微信号×××的微信，该微信号×××年11月13日下午收到来自“依梦半生”的500元转账；×××年12月15日下午收到来自“依梦半生”的1000元转账。
以上证据均经当庭举证、质证、查证属实，本院予以确认。
对于抗诉机关认为，赵某1在×××年11月13日通过微信转账给被告人刘影的500元，刘影向赵某1、郑某出售毒品的事实清楚，证据确实、充分，应当予以认定的抗诉意见。经查：1.赵某1于×××年12月22日因吸食毒品被公安机关行政拘留期间主动检举其向某影购买三次毒品的事实（一次微信转账500元、一次系当面交易、一次微信转账1000元），后公安机关于2017年1月6日调取刘影微信显示赵某1于×××年11月13日、12月15日分别转账500元、1000元给刘影，调取的通话记录也显示在当日二人有多次电话联系及刘影与专线车司机有联系，因赵某1证言在前，后调取的客观证据与赵某1证言能够吻合，故赵某1证言较客观；2.郑某虽在购毒时间上与赵某1证言不吻合，但郑某证言能够证实赵某1从刘影处购买三次毒品，其中一次系二人兑钱购毒，在具体细节上与赵某1证言吻合；3.对比一审法院认定×××年12月15日刘影贩卖毒品给赵某1的事实，可以看出×××年11月13日、12月15日刘影收到赵某1转款前后与赵某1都有电话联系，刘影与专线车司机也都进行了联系，二次交易方式相同。综上，赵某1、郑某、曹某2及相关微信转账、通话记录等证据可以认定赵某1于×××年11月13日通过微信转账给被告人刘影的500元，从刘影处购买毒品的事实。故对抗诉机关的此节抗诉意见，本院予以支持。
对于出庭检察员认为刘影在被抓获时随身携带的6小包共计2.8克毒品应当评价为刘影一次贩卖毒品情节的出庭意见，经查，《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》明确规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”。一审法院据此将该2.8克毒品认定为刘影贩卖的毒品数量中而没有将该行为评价为一次贩卖毒品的次数并无不当，刘影因贩卖毒品被抓，随身查获的6小包毒品是一种持有状态，并无证据证明刘影欲将该6小包毒品是出售、吸食还是转赠他人，故对出庭检察员认为该2.8克毒品应当评价为刘影一次贩卖毒品情节的出庭意见，本院不予支持。
对于出庭检察员认为刘影行为符合运输毒品罪的犯罪构成，应当认定为贩卖、运输毒品罪，一审判决认定罪名确有错误的出庭意见，经查，颍泉区人民检察院以刘影涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪向颍泉区人民法院提起公诉，虽刘影有将毒品交给专线车司机从阜南县运送至阜阳市的行为，但因为公诉机关对该行为并未指控为运输毒品罪，一审法院就公诉机关指控的事实和罪名审查后作出判决并无不当，故对该出庭意见，本院亦不予支持。
本院认为，原审被告人刘影违反国家对毒品的管理制度，明知是甲基苯丙胺（冰毒）而多次出售他人，其行为已构成贩卖毒品罪；其在租房处为他人吸食毒品提供场所，多次容留他人吸毒，该行为已构成容留他人吸毒罪，均应依法予以惩处。原判定罪准确，但事实认定错误，导致量刑不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，第三百五十四条，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销颍泉区人民法院（2017）皖1204刑初250号刑事判决。
二、原审被告人刘影犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月11日起至2020年7月9日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
三、原审被告人刘影的违法所得2000元，予以追缴；扣押在案的毒品甲基苯丙胺2.8克及手机一部，予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 武 锋
审判员 李 梅
审判员 白艳红
二〇一八年五月七日
书记员 时 可
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）（二）略；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第十二条容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十四条的规定，以容留他人吸毒罪定罪处罚：
（一）一次容留多人吸食、注射毒品的；
（二）二年内多次容留他人吸食、注射毒品的；
（三）二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的；
（四）容留未成年人吸食、注射毒品的；
（五）以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的；
（六）容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的；
（七）其他应当追究刑事责任的情形。
向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。
容留近亲属吸食、注射毒品，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，可以酌情从宽处罚。