河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终5857号
上诉人（原审原告）：艾党辉，男，1972年10月13日出生，汉族，住江西省抚州市东乡县。
委托诉讼代理人：王纯，北京华泰(郑州)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘晓静，北京华泰(郑州)律师事务所律师
上诉人（原审被告）：福建省闽南建筑工程有限公司，住所地惠安县。
法定代表人：邱仅生，董事长。
委托诉讼代理人：陈冰梅，万商天勤深圳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷学胜，该公司员工。
上诉人艾党辉与上诉人福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称闽南公司）建设工程施工合同纠纷一案，河南省新郑市人民法院于2016年3月17日作出（2015）新民初字第1504号民事判决。艾党辉与闽南公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人艾党辉的委托代理人王纯、刘晓静，被上诉人闽南公司的委托代理人陈冰梅、殷学胜于2016年6月15日到庭接受了询问。在二审期间，艾党辉向本院申请撤回上诉，经审查该申请系艾党辉真实意思表示，本院予以准许。本案现已审理终结。
闽南公司上诉请求：依法撤销河南省新郑市民法院（2015）新民初字第1504号民事判决，发回重审或改判根据政府指导信息价确定双方间工程结算余款（庭审中明确为861818.2元）。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、闽南公司与艾党辉存在三个施工合同，一个是2013年12月10日签订的《铝合金门窗工程施工承包合同》（7B区合同），一个是于2013年9月28日签订的《铝合金门窗工程施工承包合同》（9B区合同），一个是未签订书面合同、实际履行的5区门窗工程合同。前者书面合同约定了门帘窗和平开窗的单价，实际上艾党辉施工使用的是较低价的固定窗、推拉窗、百叶窗、门帘窗和平开窗。2、在合同履行中，艾党辉使用不符合合同高品牌要求的低配品牌材料，但一审判决以实际交付使用、视为验收合格为由，判决工程款按照合同约定的高品质材料进行结算。3、实际履行的5区铝合金门窗工程门窗的单价未确定，双方应在结算时比照市场价协商确定或者按照政府指导信息价确定，而一审法院却按照9B区合同约定的价格执行，一审法院对上述事实的认定存在严重错误。二、郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司对9B区、5区铝合金门窗工程工程量的司法鉴定，一审法院选定鉴定机构未与闽南公司协商，也未经摇号抽签以及法院、当事人、鉴定机构四方均到场等法定程序，鉴定程序严重违法，鉴定结论不符合事实，闽南公司在一审时已经提交了异议书，请求重新鉴定。鉴定机构并未对争议的铝合金门窗类型、各类门窗的数量、各类门窗所使用的五金配件、密封胶、铝合金型材、玻璃等争议问题进行鉴定，而仅仅对涉案工程的门窗面积进行了测量。鉴定人员身为工程造价鉴定专业人士，却多次将固定窗和百叶窗鉴定为平开窗，不具有专业性，鉴定结论不符合事实，鉴定流于形式。三、针对质保金问题，一审判决中对闽南公司扣除5%质保金请求，没有进行调查，因为合同本身无效，加上质保1年的约定与法律强制规定相违背，因此关于质保金期限一年也是无效的，应当按艾党辉确认的2015年5月交付时期起两年。
艾党辉答辩称：一、闽南公司主张我方施工所使用材料不符合约定材质及品牌，导致工程降低质量标准是不成立的。涉案工程材料在最初进场时，是按照业主指定的品牌采购，并经过闽南公司、监理部门的查验和认可，且业主方和监理部门已对所使用的产品样品均留样封存。业主和监理公司、闽南公司在施工前查验时并未对材料的材质及品牌提出任何异议，施工项目经过业主、闽南公司、监理三方监督并验收然后交付使用。闽南公司提交的图纸、照片等证据不足以证实涉案工程存在质量问题，且依据相关法律规定，工程已交付使用即视为验收合格，交付日期即为竣工日期，故闽南公司应按照合同约定的价款支付工程款。二、一审程序严格按照法定程序通知双方协商鉴定机构，闽南公司接到通知后无故未到场，一审法院选定郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司作为鉴定机构之后，又通知双方于2015年11月5日到法院第十调解室并赴现场进行实地测量，闽南公司再次无故缺席。中豫建设工程造价咨询公司具有合法的鉴定资格，其通过现场测量作出鉴定结论合法有效，一审判决不存在程序违法问题。综上，请求二审法院依法驳回闽南公司的上诉。
艾党辉于2015年4月13日向河南省新郑市人民法院提起诉讼，请求判令：闽南公司支付下欠工程款2613644.36元，并支付逾期付款的利息(利息自2014年6月1日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付)。
一审法院认定事实：2013年9月28日，总包单位、甲方)闽南公司与(分包单位、乙方)原艾党辉签订《铝合金门窗工程施工承包合同》，合同约定的主要内容为：一、工程概况：甲方同意将郑州华南城9B区C、D段的铝合金门窗工程交由乙方施工。二、承包范围及合同价款：3、承包单价为：铝合金型材门联窗700元/㎡，铝合金平开窗600元/㎡。五、付款方式：2、每月25日前乙方书面申报当月完成工程量进度给甲方项目部及商务合约部审核，甲方在乙方提交工程量报告单并审核完成后，在15个工作日内支付该工程量80%的进度款，通过竣工验收合格并办理完结算后三个月内付至95%，余5%作为保修金，保修期满后，15天内一次性付清余款(无息)。
2013年12月10日，闽南公司与艾党辉签订另一份《铝合金门窗工程施工承包合同》，工程名称为郑州华南城7B区A、B段铝合金门窗工程，该合同约定的内容与2013年9月28日双方签订的合同内容相同。
艾党辉提交5区、7区、9区《工程量计价清单》(均为复印件)，拟证明：闽南公司于2014年6月21日、11月10日、12月16日分别向艾党辉出具三份工程量计价清单，确认艾党辉施工的项目合同总价款为10339936.36元，其中郑州华南城5区的工程量计价清单另证明该项目双方没有签订合同，但依据前两份合同条件执行。闽南公司认为均系复印件，不予认可。
艾党辉提交《专业、劳务分包工程付款汇总表》、《工程款抵房款确认书》、《投资计划书》、《专业劳务分包工程付款审批表》(均为复印件)及收据两份，拟共同证明：艾党辉施工项目合同总价款为10339936.36元，闽南公司支付工程款7150000元，后以房款抵工程款576292元，闽南公司仍下余工程款2613644.36元未支付。闽南公司认为上述证据均系复印件，不予质证，但闽南公司认可其向艾党辉实际支付7726292元，即7150000元+576292元。
闽南公司提交涉案工程的原施工设图纸及艾党辉实际施工的图纸，拟证明：艾党辉没有按照设计图纸施工，艾党辉存在偷工减料现象，应当扣减其相应的工程款。艾党辉对图纸不予认可，认为没有艾党辉、开发商和承包方的签字确认，图纸不能生效。现场
闽南公司提交现场勘验图片，拟证明：闽南公司施工的质量存在严重问题。闽南公司有异议，认为没有显示拍照地点，无法证明系艾党辉施工的工程。
闽南公司提交审核表，拟证明：艾党辉与闽南公司双方对于5区、7区的结算价款已达成一致，5区的结算价款为1860000元，7区的结算价款为3568839元，艾党辉均签字确认，只有9区的结算价款未协商一致。艾党辉有异议，认为：1、9区的审核表中没有艾党辉签名，但是艾党辉认可9区的项目部上报金额4042441.76元，而对闽南公司审核价3611277元不予认可，艾党辉认为不能因为审核表上有艾党辉的签字来确定艾党辉认可了总部审核价3568839元，审核表是艾党辉按照闽南公司要求先行制作完毕并签名交由闽南公司，再由闽南公司确认，审核表上的手写部分是闽南公司后来自行添加的。2、7区审核价不予认可。3、5区的审核表不是艾党辉本人签名，对审核价也不予认可。综上所述，闽南公司提交的审核表也恰恰证明了涉案的窗户单价只有两种，分别是600元/㎡和700元/㎡。
本案审理过程中，艾党辉申请对郑州市华南城9B区C、D段、7B区A、B段、5B区D段铝合金门窗的工程量进行鉴定，郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司作出郑中豫司鉴［2015］建价鉴字第7号司法鉴定意见书，鉴定意见为：(一)、铝合金门连窗共计11847.64㎡。(二)、铝合金固定窗共计100.83㎡。(三)、铝合金平开窗共计2609.61㎡。(四)、铝合金推拉窗共计508.53㎡。(五)、铝合金百叶窗共计196.15㎡。
另查，艾党辉对涉案工程施工时，不具备相关的建设施工企业资质。艾党辉已收到闽南公司支付的工程款7726292元(该7726292元包括支付的工程款7150000元，和以房抵扣的工程款576292元)。艾党辉承包的涉案工程现已交付使用。
一审法院认为：建设工程合同应当采用书面形式。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，闽南公司将其承包的新郑市龙湖镇华南城9B区C、D段、7B区A、B段、5B区D段铝合金门窗工程分包给艾党辉，双方签订书面的《铝合金门窗工程施工承包合同》，艾党辉承认其不具备相关的建设施工企业资质，故艾党辉与闽南公司之间的施工承包合同无效。
根据庭审调查可以证实，艾党辉施工的涉案门窗施工工程已交付使用，应视为验收合格，故闽南公司应向艾党辉支付工程款。计算艾党辉施工的工程款的数额，应分别确定艾党辉所施工的窗户的单价及面积：1、单价：根据艾党辉与闽南公司签订的《铝合金门窗工程施工承包合同》，可以确定本案所涉的门窗的单价只分为两种，即门连窗单价为700元/㎡(包括门连窗、固定窗、推拉窗、百叶窗)，平开窗600元/㎡。2、面积：结合郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司作出的郑中豫司鉴［2015］建价鉴字第7号司法鉴定意见书，可以确定：(1)5B区D段，门连窗、推拉窗、百叶窗面积共计2598.08㎡，平开窗共计535.07㎡。(2)9B区C、D段，门连窗、推拉窗、百叶窗面积共计5008.43㎡，平开窗共计1047.95㎡。由此计算出5B区D段、9B区C、D段门连窗、推拉窗、百叶窗、固定窗的总价款共计5324557元，平开窗的总价款共计949812元。
关于7B区A、B段的价款，根据吗闽南公司提交的7B区A、B段审核表，艾党辉本人在审核表中签名确认，该院认为该区段应以审核表中载明的3568839元为双方确认的结算价款。相应地，艾党辉陈述该区段审核表中的手写部分内容系闽南公司在艾党辉签名后自行添加，因没有相关证据证实，对其质证理由本院不予支持。
关于5B区109号商铺，艾党辉称当时施工时安装的是3500㎜×2600㎜的铝合金门连窗，鉴定结论载明“实际测量时是卷闸门而不是门连窗，故鉴定工程量不含门连窗”，该院认为，艾党辉未能提交证据证实其主张，故对5B区109号商铺的工程量价款该院不予处理。
综上所述，艾党辉施工5B区D段、7B区A、B段、9B区C、D段的工程价款共计9843208元，扣除闽南公司已付工程款7726292元，现闽南公司仍下欠工程款2116916元。
艾党辉要求闽南公司支付逾期付款的利息，因双方之间签订的合同系无效合同，故艾党辉的该项诉讼请求没有法律依据，该院不予支持。
关于闽南公司辩称，艾党辉施工的工程所使用材料不符合约定材质及品牌，导致工程存在严重质量问题，并未经过竣工验收，该院认为根据闽南公司提交的图纸、照片等证据不足以证实艾党辉施工的工程存在质量问题，工程已交付使用应视为验收合格，故对闽南公司的该项辩称理由该院不予支持。另闽南公司辩称，本案鉴定机构郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司不在最高人民法院公布的鉴定机构名单中，鉴定机构的选定、鉴定资格均不符合法律程序。该院认为，本案鉴定机构存在于河南省鉴定机构名录中，是河南省各级人民法院认可的、有资质的鉴定机构，具有合法的鉴定资格；鉴定机构系本院按照法定程序通知双方协商鉴定机构，并通过现场实地测量作出鉴定结论，所以郑中豫司鉴［2015］建价鉴字第7号司法鉴定意见书能够作为本案计算工程款的依据，闽南公司的该项辩称意见亦不能成立，该院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十二条第（五）项、第二百七十条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，该院判决：一、福建省闽南建筑工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付艾党辉下欠工程款2116916元。二、驳回艾党辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27709元，由艾党辉负担5266元，由闽南公司负担24443元。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明事实相同外，另查明：在一审鉴定过程中，一审法院向闽南公司一审时的诉讼代理人屈万学邮寄了协商鉴定机构及实地测量的传票，屈万学也实际签收，但没有按时到法院参与选取鉴定机构的协商。
本院认为，闽南公司上诉称艾党辉实际使用的窗户等材料类型与合同约定不符，价格较合同约定的类型低，故应按政府指导价而非合同约定价格结算，因涉案工程材料在进场时，是经过业主方、闽南公司、监理部门的查验和认可，业主和监理公司、闽南公司在施工前查验时并未对材料的材质及品牌提出任何异议，施工项目经过业主、闽南公司、监理三方监督并验收后也已交付使用，闽南公司现又提出艾党辉实际使用的材料与约定不符，证据不足，本院不予支持，闽南公司应按照合同约定的材料类型计付工程价款。此外，对于艾党辉实际完成的工程量，一审法院根据艾党辉的申请，委托具备司法鉴定资质的本案鉴定机构郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司进行鉴定，程序合法，其所作出的中豫司鉴［2015］建价鉴字第7号司法鉴定意见书可以作为认定艾党辉实际完成工程量的依据，闽南公司经一审法院合法传唤，拒不参与鉴定机构的协商，视为对自身权利的放弃，应自行承担相应的法律后果。对其在二审当中又提出的司法鉴定申请，因其未在法定期限内提出，也不能证明中豫司鉴［2015］建价鉴字第7号司法鉴定意见书程序和内容违法，故本院不予准许。
综上，闽南公司上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27709元，由上诉人福建省闽南建筑工程有限公司负担。上诉人艾党辉预交的8751元，减半收取4376元后予以退回。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一六年十二月二十八日
书记员 刘 佳