黑龙江省七台河市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑09民再5号抗诉机关：七台河市人民检察院申诉人（原审被告）：佳木斯吉星房地产开发有限公司勃利分公司，住所地勃利县春天花园小区。负责人郑忠，经理。委托诉讼代理人吉淑梅，女，黑龙江承启律师事务所律师。被申诉人（原审原告）：王志佳，男。委托诉讼代理人王淑燕，女，七台河市中心法律服务所法律工作者。原审被告：佳木斯吉星房地产开发有限公司。法定代表人：王登军，总经理。申诉人佳木斯吉星房地产开发有限公司勃利分公司（以下简称吉星房地产勃利分公司）因与被申诉人王志佳及原审被告佳木斯吉星房地产开发有限公司（以下简称吉星房地产公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服勃利县人民法院（2012）勃民初字第44号民事判决，向七台河市人民检察院申诉，七台河市人民检察院作出七检民（行）监[2014]23090000018号民事抗诉书，向七台河市中级人民法院提出抗诉。七台河市中级人民法院作出（2015）七民抗字第1号民事裁定书，指令本院提审。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。七台河市人民检察院何定伦、史广东出庭。申诉人吉星房地产勃利分公司的委托诉讼代理人吉淑梅和被申诉人王志佳、委托诉讼代理人王淑燕到庭参加诉讼。原审被告吉星房地产公司经合法传唤，无正当理由拒不出庭。本案现已审理终结。七台河市人民检察院抗诉认为，勃利县人民法院对本案的判决适用法律确有错误，且送达程序违反法律规定。一、原审判决判令吉星房地产勃利分公司承担民事责任，吉星房地产公司承担连带责任，适用法律错误。吉星房地产公司于2000年成立，为有限责任公司。吉星房地产勃利分公司为吉星公司的分公司，2009年6月23日设立，其分公司的经营范围是以吉星房地产公司名义承揽工程”，分公司的负责人郑忠为吉星房地产公司任命。根据《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，吉星房地产勃利分公司，以吉星公司的名义承建勃利春天花园项目，对于因该项目而产生的民事责任，其作为分公司，不应承担民事责任。原审判决判令吉星房地产勃利分公司承担民事责任、吉星房地产公司承担连带责任，适用法律确错误；二、原审法院以公告送达方式向吉星房地产公司、吉星房地产勃利分公司送达判决书，程序违反法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”“公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”依据法律规定，公告送达的条件是“其他方式无法送达的”。本案一审法院采取公告送达的方式是因找不到吉星公司勃利分公司负责人郑忠。在2013年9月22日询问王志佳的笔录中曾说明法院“到春天花园小区去过多次，均不知他（郑忠）的去向，包括物业打更的也不知道他的去向”。即法院仅以此找不到吉星公司勃利分公司负责人为由而采取公告送达的方式。但吉星公司勃利分公司在勃利县有营业场所，即“2013年9月22日询问王志佳的笔录”中所说的“勃利县春天花园小区”，该营业场所也一直在营业，那么依据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第81条的规定，可以向吉星公司勃利分公司营业场所负责收件的人送达，甚至可以留置送达，而不应以找不到负责人为由简单地适用公告送达的方式，导致吉星房地产勃利分公司没有实际收到判决文书，从而丧失了上诉权。综上，勃利县人民法院（2012）勃民初字第44号民事判决书适用法律确有错误，且送达程序违反法律规定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。吉星房地产勃利分公司称，1、原审判决程序错误，剥夺了再审申请人的上诉权；2、原审认定事实错误。事实和理由：原审法院判决没送达给再审申请人，直到申请人接到执行通知书后，才知道已经判决了，程序违法，剥夺了申请人的上诉权；申请人和被申请人所签订的动迁协议无效。该协议盖的是佳木斯吉星房地产开发有限公司春天花园项目部的公章，该项目部是春天花园的施工单位，未得到吉星房地产勃利分公司的授权，不具备工程发包、动迁补偿、楼房销售等权利，故与被申请人签订的协议无效。申请人与春天花园所有动迁户的动迁协议有两种补偿协议，一种是返还面积，有房照的按照1:1.5、无房照的按1:1、仓房3:1、院子20:1的标准与动迁户签订协议，另一种是不要求返还面积，按照每平方米1200元补偿现金，（不包含院子），两种补偿协议只可以选择一种。被申请人私自制作动迁协议，多次与申请人协商，在协商未果的情况下与项目部签订了动迁协议。后被申请人又找到申请人要求按每平方米1200元的标准给予补偿，申请人同意后付被申请人20万元作为动迁补偿费，说明被申请人已经实际履行了按照每平方米1200元补偿协议。王志佳辩称，1、检察机关抗诉错误，曲解了法律。一审普通程序可以适用公告送达。适用公告送达是在受送达人下落不明或用其他方式无法送达的情况下，就本案送达情况来看，一审送达非常困难，找不到申请人，抗诉后，二审法院送达也非常困难，也长时间多次找不到申请人，故该案适用公告送达符合法律规定；2、申请人吉星房地产勃利分公司在勃利县工商局依法领取了营业执照，视为依法设立的分支机构，属其他经济组织，具备诉讼主体资格；3、申请人主张双方签订的拆迁补偿合同无效是错误的。被申请人认为申请人只是为了拖延时间，乱用诉权。一审时吉星房地产公司和申请人吉星房地产勃利分公司以书面形式向法院提交的答辩状中，并没有主张合同无效，只是认为合同显失公平。综上，我方认为一审法院认定事实确实充分，适用法律正确，判决公正合理，请求再审法院驳回申请人的再审请求，维持一审判决。原审被告吉星房地产公司未出庭，未答辩。王志佳向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告吉星房地产公司和吉星房地产勃利分公司按照双方签订的动迁协议书的约定立即履行房屋交付义务；2、依法判令二被告按协议约定给付违约赔偿金144万元；3、依法判令二被告承担连带民事法律责任。一切费用由二被告承担。一审法院认定事实：2008年被告佳木斯吉星房地产开发有限公司在勃利县亿达广场北侧开发建设春天花园商品楼项目，在2008年7月4日，原告王志佳与被告佳木斯吉星房地产开发有限公司勃利县春天花园项目部（甲方）签订了动迁协议书，该协议的主要内容为：第三条，乙方在甲方实施拆迁范围内房屋面积为210平方米，其中有房照为98.7平方米，剩余为商服面积120平方米无房照，经甲乙双方协商，甲方同意按照乙方房屋总面积1：3的比例兑换新建楼房相互不找差价。第四条，甲方所还住宅楼和商服门市、车库的位置为：住宅楼位置为前栋一单元301号，面积106.10平方米，前栋一单元302面积76.43平方米。门市楼一带二，内设楼梯前栋一单元第一门200平方米，前栋一单元第二门面积206.52平方米，合计589.05平方米。车库一座车库位置自选。乙方保证于2008年10月30日前完成搬迁，第九条违约责任：1、甲乙双方应按上述条款履行，如甲方违反第三条（1：3返面积）应向乙方支付违约金100万元，同时按第三条补够面积，2、如甲方违反第四条实际所还住宅楼位置与双方协商不符，除调回双方约定位置外还应支付20万元违约金，3、甲方所建楼房质量不符合第五条规定，甲方应向乙方支付10万元违约金，4、甲方不按第六条约定（回迁入住时间，但该款约定不明确），损害乙方利益，构成违约也应向乙方支付一定数额的违约金，违约金为5万元，并保证在10日内安排乙方入住，如10日内仍不能入住，每推迟一个月应向乙方支付1万元损失，以此类推。第二被告佳木斯吉星房地产开发有限公司勃利分公司具体实施该开发项目。原告与第一被告签订的动迁协议后不久，原告便完成了搬迁，第二被告在施工前变更了该项目的施工设计，将多层楼房改为高层楼房，致使原告无法按照动迁协议约定的位置回迁。第二被告于2008年10月份开工建设，由于多种原因，大约于2011年10月开始有人入住。原告王志佳动迁房屋的土地使用面积为174.42平方米，有房照的房屋98.42平方米，是两层楼房，每层为49.21平方米，院落约13平方米，其余为无房照的房屋约112.21平方米。原告搬迁时第二被告方给付原告20万元，被告说是保证金，原告说给原告的小卖店和出租烧烤店的损失费。诉讼过程中，根据原告申请，本院将春天花园小区1号楼101室（建筑面积133.65平方米，为商服门市）、1号楼1单元201室（建筑面积156.63平方米）、301室（建筑面积156.63平方米）、402室（建筑面积93.79平方米）予以查封保全。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，第二被告未按照合同的约定履行合同，致使原告不能按时回迁，第二被告已构成合同违约，应承担相应的违约责任。第二被告更改了签订动迁协议时的施工设计，按照协议约定位置及房屋面积回迁已不可能实现，同时考虑房屋面积的不可分性，支持原告主张第二被告给付勃利县春天花园小区1号楼一单元101室（商服、面积133.65平方米）、1号楼201室（面积156.63平方米）、1号楼301室（面积156.63平方米），合计建筑面积446.91平方米，支持原告主张给付车库一座，车库如不能履行折价给付人民币15万元；第二被告应按照协议约定承担相应的违约金，违约金支持每推迟一个月回迁入住给付1万元损失，计算损失的时间从2011年10月份竣工后有人入住时起至一审判决前2013年10月，计24个月，原告主张被告如不按协议约定比例返还房屋面积就要求被告给付违约金100万元，因为建筑设计的变更，本院按变更设计后建筑的房屋支持了原告部分回迁面积，原告主张违约金100万元过高，结合原告的实际损失，本院酌定支持违约金20万元。原告主张未按约定时间入住给付违约金5万元，因约定入住时间不明确，该项主张本院不予支持。第一被告做为第二被告的法人单位，应与第二被告承担连带给付责任。原审法院判决：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告佳木斯吉星房地产开发有限公司勃利分公司于本判决生效后立即给付原告王志佳回迁房屋勃利春天花园1号楼一单元101室（商服、面积133.65平方米）、1号楼一单元201室（面积156.63平方米）、1号楼一单元301室（面积156.63平方米），车库一座，车库如不能履行，折价给付人民币15万元；二、被告佳木斯吉星房地产开发有限公司勃利分公司于本判决生效后立即给付原告因房屋回迁面积减少的违约金20万元，推迟回迁入住的经济损失24万元，合计44万元；三、被告佳木斯吉星房地产开发有限公司与被告佳木斯吉星房地产开发有限公司勃利分公司承担连带给付责任；四、驳回原告的其它诉讼请求。判后，吉星房地产勃利分公司没上诉，向七台河市中级人民法院申请再审，称一审法院送达程序违约，剥夺了吉星房地产勃利分公司的上诉权，一审法院认定事实错误。七台河市中级人民法院驳回其再审申请。吉星房地产勃利分公司向七台河市人民检察院申诉。再审审理期间，各方当事人均没有提交新证据。再审经审理查明的事实与一审法院查明认定的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，吉星房地产公司以勃利县春天花园项目部的名义与王志佳签订的《动迁协议书》不违反法律法规的规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。吉星房地产勃利分公司以吉星房地产公司的名义承揽工程，承接了勃利县春天花园商品楼项目工程的开发建设，并负责对春天花园商品楼项目回迁户的安置，协议到期后，吉星房地产勃利分公司未如约履行协议约定，应承担赔偿及违约责任。吉星房地产勃利分公司成立时，在当地工商管理部门领取了营业执照。根据《民事诉讼法》第48条“公民、法人和其他经济组织可以作为民事诉讼的当事人”和《民事诉讼法》解释第52条“民事诉讼法第48条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人分支机构”的规定，吉星房地产勃利分公司为其他经济组织，具备诉讼主体资格。吉星房地产公司为有限责任公司，领取了企业法人营业执照，吉星房地产勃利分公司是吉星房地产公司设立的分支机构，根据《公司法》第14条第1款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”和《最高人民法院关于适用若干问题解释》第17条第3款“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任”的规定，吉星房地产勃利分公司以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任可以由吉星房地产公司承担，也可以由先该分支机构管理的财产承担，不足部分由法人承担。按照与王志佳签订的协议约定，吉星房地产勃利分公司对王志佳的回迁房屋负有安置补偿义务，吉星房地产勃利分公司没尽到约定的义务，吉星房地产公司和其分公司应共同承担安置补偿责任和违约责任。关于原审法院以公告送达方式向吉星房地产公司、吉星房地产勃利分公司送达判决书的问题，原审法院作出判决后，按照吉星房地产公司提供的地址确认书去佳木斯送达，工作人员表示已经换人，拒绝签收。又到工商登记的地址进行查找，公司处于停业状态，地址已搬迁，电话无法联系接通。在给吉星房地产勃利分公司送达时，该公司负责人提供的多部手机均无法接通，到售楼处送达，打更人员表示“他也找不到负责人郑忠，分公司还欠他本人工资”拒绝签收。原审法院在使用多种送达方式仍送达不了情况下，使用公告送达符合法律规定。综上，原审认定事实清楚，适用法律吉星房地产公司承担连带责任虽有不当，但考虑原审判决实际赔偿责任主体性质正确，判决结果不予变更。申诉人的申诉没有事实和法律上依据，申诉理由不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持黑龙江省勃利县人民法院（2012）勃民初字第44号民事判决。再审案件受理费7900.00元，由申诉人佳木斯吉星房地产开发有限公司勃利分公司承担。本判决为终审判决。审判长  彭春波审判员  刘兰丽审判员  张天宇二〇一七年十一月二十八日书记员  丛义梅