河南省焦作市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）豫08刑终174号
原公诉机关河南省修武县人民检察院。
上诉人（原审被告人）靳小五，男，1968年2月8日出生，汉族。因涉嫌犯徇私舞弊不征、少征税款罪，于2015年5月22日到案，同年5月23日被刑事拘留，6月5日被逮捕，现羁押于修武县看守所。
辩护人赵蕾，河南锦盾律师事务所律师。
辩护人史威敏，河南宁城律师事务所律师。
河南省修武县人民法院审理修武县人民检察院指控原审被告人靳小五犯徇私舞弊不征、少征税款罪及贪污罪一案，于2016年5月27日作出（2015）修刑初字第164号刑事判决。宣判后，原审被告人靳小五不服，提出上诉。本院组成合议庭，依法进行了审理。现已审理终结。
原判决认定，2013年7月至2015年4月，被告人靳小五在修武县国家税务局七贤税务分局户籍管理岗任职期间，接受修武现代建材有限公司法定代表人郝某甲吃请，并收受其财物，对郝某甲反复冒用他人身份伪造承包协议、频繁更换税务登记手续逃避一般纳税人强制认定（应当按照17%税率申报纳税）的行为予以放任，同时对郝某甲未按小规模纳税人（增值税征收率为3%）如实申报纳税的行为不履行跟踪监管职责。2013年6月至2015年3月，郝某甲实际经营的西村乡大南坡建材厂、大南坡春红砖厂、大东村扎根砖厂共实现销售收入15352551.26元，仅缴纳税款29432元，被告人靳小五徇私舞弊少征税款的行为致使国家税收遭受损失431144.53元。
2013年8月至2015年4月，被告人靳小五利用其在修武县国家税务局七贤税务分局户籍管理岗任职的便利，违反规定，擅自为焦作市钙丰钙业有限公司确定应纳税额，并代收税款56000元，将其中的23170元交由该公司税务代理人员邢某申报纳税23096元，余款32830元非法占为己有。
2015年7月3日，被告人靳小五家属向修武县人民检察院退款20000元。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据证实：
1．证人郝某甲证实，2011年六七月，修武现代建材有限公司开始投产，由于经营不善，一直亏损，2012年后半年停产，2013年年初恢复生产后，年销售额约为2000万元左右。公司起初是以营业执照登记的名称按小规模纳税人申办的税务登记，因未投产，2010年9月注销税务登记。投产后，税收人员靳小五称以他人名义登记个体工商户临时税务登记证纳税率低，手续也较简单，有承包合同证明将公司承包给他人经营就行。后其拟制了一份假承包合同，并以王某甲名义通过靳小五办理了临时税务登记证。之后，其以相同手段，还以蒋某、刘银山、郑某、赵扎根名义办理了临时税务登记证。所使用企业名称有宏达砖厂、修武县宏达砖厂、西村乡大南坡建材厂、大南坡春红砖厂、大东村扎根砖厂等。每次到期，都是靳小五通知其换证的。公司应纳税额是靳小五定的，但他未到公司核查过企业生产、销售情况，也未检查过财务账目，肯定比国家规定税额低，是通过会计师事务所邢某代为办理的。靳小五还经手为公司办理过两次纳税评估，听说都通过了。
平常不断请他吃饭，还给他的私家车加过两次油，代为付账更换过发动机，另给过一张购物卡，购砖时也给予了他优惠。
2．证人王某甲证实，修武现代建材有限公司经营期间未向他人转包过。其未经营宏达砖厂及修武县宏达砖厂，有关以其名义签订的该两家砖厂的租赁协议及相关税务手续，其均不知情，所留存身份证复印件可能是郝某甲提交的。
3．证人蒋某证实，修武县西村乡大东村和大南坡村就修武现代建材有限公司一家砖厂，经营期间未向他人转包过。有关该公司的税务登记手续是郝某甲办理的，其只是应郝某甲要求为他提供过身份证及在有关材料上签过名，未经过手。
4．证人许某证实，2011年3月，其在修武现代建材有限公司担任会计职务。该公司未向他人发包或者出租过，一直由郝某甲实际负责。
5．证人郑某证实，2013年5月至2014年秋天，其在郝某甲经营的砖厂上班，因办理工伤保险需要，向郝某甲提供过自己的身份证。其未曾承包过砖厂，有关以其名义签订的砖厂承包协议及相关税务手续，其均不知情。
6．证人赵某某证实，2012年10月至2013年7月，其在修武现代建材有限公司工作，郝某甲一直都是实际负责人。其他同证人郑某证言。
7．证人秦某甲证实，其自2013年8月起开始在修武现代建材有限公司工作，与姜某甲一起负责产品的出库工作，其二人所开具的出库凭证，能够真实反映公司的销售情况。郝某甲一直都是公司实际负责人。
8．证人姜某甲证实，与证人秦某甲证言内容相互吻合。
9．证人秦某乙证言及售砖记录证实，其于2012年9月到修武现代建材有限公司工作，郝某甲一直都是公司实际负责人。2014年5月24日，靳小五通过郝某甲以低于市场价0.05元的价格在修武现代建材有限公司购砖8万块，其专门进行了记录。所记录2012年至2014年的生产量、销售量、损耗量、利润率等内容，能基本准确反映公司的生产经营状况，所涉具体数据是郝某甲为其提供的。
10．证人靳某证实，2014年，通过兄弟靳小五购买了9.5万块砖。是在靳小五所管辖区域购买的，但不清楚具体是哪家砖厂。
11．证人田某证实，2014年，郝某甲让其为一个姓靳的人送了9.5万块砖，并称是关系户，让在运费上给予优惠。
12．证人孟某甲证实，税收管理员靳小五让其委托邢某代理为焦作市钙丰钙业有限公司记账及申报纳税，但公司未向邢某提供相关财务票据，她不掌握公司生产经营情况，应纳税额是其与靳小五协商的，每月缴纳增值税2500元，每季度末另外缴纳企业所得税500元，都是以现金形式直接交给靳小五的。有时作为跑腿费还会多给几百元。至2015年3月，其和家属以现金形式共向靳小五缴纳税款70500元（含2014年补缴税款），靳小五未提供完税凭证。公司每月应缴纳税款都要上万元，因实际由靳小五掌控，为少缴税款，平时请他吃饭、为他的汽车加油等个人消费付账花费2000元左右，逢年过节给他现金或者购物卡花费20000元左右。2015年5月，靳小五称检察机关正在对他进行调查，让其作伪证称他未经手焦作市钙丰钙业有限公司税款，而是直接交给邢某了，其找邢某对账才发现靳小五每月仅为其公司缴纳税款1000多元，他从中进行了截留。
13．证人王某乙、孟某乙（分别系证人孟某甲妻、子）证言与证人孟某甲证言内容相互吻合。
14．证人邢某证言及书面情况说明与银行账户交易明细证实，2013年5月的一天，郝某甲聘请其为他的砖厂办理增值税纳税申报，先后使用过西村乡大南坡建材厂、大南坡春红砖厂、大东村扎根砖厂等多个纳税人名称。每次纳税申报数额都是郝某甲口述后，其填报到纳税申报表上的，不查验财务报表或者财务账簿。
2013年7月起，又为孟某甲的焦作市钙丰钙业有限公司代理记账及报税。（截止2015年4月14日）该公司应纳税款都是税收管理员靳小五定的，有关款项他是以现金或者转账方式向其转交的。最后一次报税后剩余74元，未退还靳小五。靳小五没有多给税款的情况。2015年5月，其应孟某甲要求按之前标准垫款为他公司代缴了税款。
15．证人郝某乙、刘某（均系修武县国家税务局七贤税务分局工作人员）、孙某（修武县国家税务局七贤税务分局副局长）证实，修武县国家税务局七贤税务分局户籍管理岗自2010年起一直由靳小五一人分管。
16．被告人靳小五供述，修武县国家税务局七贤税务分局户籍管理岗自2010年以来一直由其一人分管。修武县西村乡大东村与大南坡村交界处就一家砖厂，郝某甲系实际负责人。其与郝某甲关系处的比较近。2013年左右请其吃过一次饭，2014年夏天代其支付修车款600元左右，2014年6月以低于市场价0.05元的价格卖给其哥靳某9.5万块砖。其知道郝某甲通过签订虚假承包合同，频繁更换临时税务登记证，逃避一般纳税人的认定，从而偷逃税款（年销售额超过50万元，将被强制认定为一般纳税人，税率为17%，小规模纳税人税率为3%），但碍于情面，未予阻止。其介绍邢某为郝某甲砖厂及焦作市钙丰钙业有限公司代理记账或者报税。有关焦作市钙丰钙业有限公司的税额标准，是其与孟某甲协商的。起初其要求最低达到起征点，孟某甲同意，并承诺多给其几百元吃饭、加油费。他公司正常生产后，其要求提高税额标准，孟某甲称每月由其看情况缴纳1000多元，另再多给其1000多元吃饭、加油费用。后其根据孟某甲或他家属所给的钱款数额，扣除1000元左右后，余款以现金或者转账形式交邢某让纳税了。2013年7月至2015年4月，其共收受孟某甲好处费20000多元。其还曾多次供述每次截留二三百元税款用于加油，每次从孟某甲处拿的税款多，交给邢某的少；所截留税款扣除加油费用外还剩余13000元至14000元。
17．宏达砖厂、修武县宏达砖厂、西村乡大南坡建材厂、大南坡春红砖厂、大东村扎根砖厂税务登记及注销税务登记材料证实，2012年1月至2014年4月，郝某甲以王某甲、蒋某、刘银山、郑某、赵扎根名义伪造合同，分别以宏达砖厂、修武县宏达砖厂、西村乡大南坡建材厂、大南坡春红砖厂、大东村扎根砖厂作为企业名称办理了临时税务登记证。
18．大南坡春红砖厂、大东村扎根砖厂、焦作市钙丰钙业有限公司纳税申报表、税收通用完税证、税收缴款书及河南省修武县国家税务局有关上述企业与西村乡大南坡建材厂的税款入库明细等证实，西村乡大南坡建材厂2013年6月至2013年7月缴纳税款3195元，大南坡春红砖厂2013年8月至2014年3月缴纳税款13987元，大东村扎根砖厂2014年4月至2015年3月缴纳税款12250元，共计29432元；焦作市钙丰钙业有限公司2013年7月至2015年3月缴纳增值税20849.03元、企业所得税2246.97元，共计23096元。
19．河南省修武县国家税务局证明及税收缴款书证实，2013年6月至2015年3月，由郝某甲实际负责的西村乡大南坡建材厂、大南坡春红砖厂、大东村扎根砖厂共实现销售收入15352551.26元（不含税），征收率3%，应纳增值税460576.53元，已缴增值税29432元，少缴增值税431144.53元。2014年6月23日，焦作市钙丰钙业有限公司将评估发现2014年5月少缴的增值税税款14100元补缴入库，并缴滞纳金49.35元。
20．户籍证明证实被告人靳小五实施本案行为时已达到完全负刑事责任的年龄。
21．河南省修武县国家税务局、修武县国家税务局七贤税务分局证明证实，被告人靳小五涉案时系修武县国家税务局七贤税务分局户籍管理岗工作人员，主要负责辖区税源的日常管理和服务，包括户籍管理、纳税申报管理、持续监管、违法违章处理等。
22．修武县人民检察院反渎职侵权局证明证实，2015年5月22日，被告人靳小五到案接受了讯问。
23．河南省行政事业单位资金往来结算票据证实，2015年7月3日，被告人靳小五家属代为向修武县人民检察院退款20000元。
据此，修武县人民法院认为，被告人靳小五的行为构成徇私舞弊不征、少征税款罪和贪污罪。判决：1、被告人靳小五犯徇私舞弊不征、少征税款罪，判处有期徒刑四年；犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；2、在案违法所得二万元，予以没收，上缴国库（修武县人民检察院未移交的一万元，由该院直接上缴）；未在案一万二千八百三十元，继续追缴。
上诉人靳小五和辩护人赵蕾认为，1、税务局的“证明”不是按照税务稽查程序作出，不能作为证据使用；2、上诉人所占有的不是税款，而是焦作市钙丰钙业有限公司额外给其的吃饭、加油费用，不构成贪污罪。
经二审查明的事实和证据与一审相同。原判认定的证据均经一审当庭举证、质证，查证属实，本院核实无误，予以确认。
关于上诉人上诉所称税务局的“证明”不是按照税务稽查程序作出，不能作为证据使用之理由，经查，河南省修武县国家税务局作为修武县国家税收征收管理工作的主管部门，代表国家对修武县各纳税人应纳税额进行计算并征收税款，有权对纳税人是否少缴税款作出判断，并确定具体数额。且证人秦某甲、姜某乙证实，二人从2013年8月至案发，均在修武现代建材有限公司工作，负责产品的出库工作，其二人所开具的出库凭证能够真实反映公司的销售情况。税务机关的“证明”与二人的证言及相关凭证予以印证，能够证明靳小五徇私舞弊少征税款的行为致使国家税收所造成的损失。
关于上诉人所称其占有的不是税款，而是焦作市钙丰钙业有限公司额外给其的吃饭、加油费用，不构成贪污罪之理由，经查，证人孟某甲证明每月交给靳小五2500元，每季度另交500元，均系税款；证人王某乙、孟某乙证言与孟某甲证言相互印证。证人孟某甲有关其公司少缴了税款的证言，与其公司2014年5月（税款所属期）一个月就补缴14100元税款一致，能够证明其公司少缴税款的事实存在，也即每月以税款名义交给靳小五的2500元及每季度另交的500元应当全部作为税款上缴国库，至于实际是否上缴，不影响款项性质的认定。靳小五以前也曾供述每次从孟某甲处拿的税款多，其都要截留一部分，交给邢某的少，结合证人邢某证言及完税凭证等有关证据，能够证明上诉人靳小五截留了税款以及截留的具体数额。靳小五作为国家税务人员将欲上交的税款截留据为己有数额较大，其行为构成贪污罪。
本院认为，上诉人靳小五身为税务机关从事公务的工作人员，违反规定，徇私舞弊少征税款，致使国家税收遭受重大损失，其行为已构成徇私舞弊不征、少征税款罪；其利用职务之便，截留应上交的税款，非法占为己有，数额较大，其行为又已构成贪污罪。原判决事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确。上诉人靳小五的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李元明
审判员 张爱国
审判员 李 超
二〇一六年六月二十四日
书记员 邵宝琳