海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼02民终1265号
上诉人（原审被告）：三亚华盛新型建材有限公司。
法定代表人：陈秀科。
委托诉讼代理人：刘美波。
委托诉讼代理人：曾小慧。
被上诉人（原审原告）：杨新兵。
委托诉讼代理人：王洪玲。
上诉人三亚华盛新型建材有限公司（简称华盛公司）因与被上诉人杨新兵劳动合同纠纷一案,不服三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初3245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华盛公司的委托诉讼代理人曾小慧、被上诉人杨新兵及其委托诉讼代理人王洪玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华盛公司上诉请求：1.撤销三亚市城郊人民法院(2016)琼0271民初3245号民事判决第一项、第二项；2.改判华盛公司不应向杨新兵支付违法解除劳动合同的赔偿金8012元和返还扣除的工资1000元；3.本案诉讼费由杨新兵承担。
事实和理由：一、一审法院认定杨新兵没有违反华盛公司的规章制度，所产生的损失不应由杨新兵承担，实属认定错误，华盛公司与杨新兵解除劳动合同系合法解除，华盛公司不应向杨新兵支付违法解除劳动合同的赔偿金8012元。
2015年11月17日，杨新兵在驾驶装载10立方米C20砼泵车运输到施工地时，因施工方的人员正在吃饭就让杨新兵等一会儿，杨新兵为此发火，与施工方的人员争吵起来导致混凝土一直耽搁不能浇灌。长时间争吵后，施工方的技术人员向华盛公司请示加入适量的水调和该车的混凝土，华盛公司表示同意，于是华盛公司向杨新兵说明情况让其配合施工方的技术人员在混凝土中加水调和，但杨新兵一直阻扰施工方加水调和，也不听华盛公司的安排，还一直与施工方争吵。杨新兵既不配合华盛公司与施工方的施工安排，又不将水泥车开回华盛公司调和，因杨新兵长时间与施工方争吵，导致10立方米C20砼报废，杨新兵对此负有不可推卸的责任。而一审法院认定杨新兵作为司机不能擅自在混凝土中加水，杨新兵没有按照施工方的要求在混凝土中加水没有错，但一审法院明显忽略了一个重要的细节是杨新兵将混凝土送达到施工方现场时，因杨新兵一直与施工方争吵导致混凝土不能及时浇筑，导致该混凝土需要加水调和，施工方已经请示华盛公司要求加水调和，华盛公司也已经同意施工方的专业的技术人员加水予以调和，华盛公司也将决定告知杨新兵，要求其予以配合，但杨新兵无视华盛公司的工作安排，还阻拦施工方的工作。华盛公司多次打电话给杨新兵，但杨新兵均置之不理，还执意与施工方争吵，这长时间的争吵最终导致该车混凝土彻底报废。本案中的事实是杨新兵没有按照华盛公司的要求，配合施工方的技术人员在混凝土中加水。杨新兵即使不配合施工方的技术人员加水，也不应与施工方的人员吵架，应当把车开回到华盛公司重新加水调和。杨新兵作为混凝土行业的专业司机，应当清楚砼日常运输管理的相关知识，负有保全该物品完好的义务，但杨新兵在运输该物品的过程中，没有尽到应尽的义务，导致所驾驶装载的10立方米C20砼报废，造成华盛公司损失3800元。
因此，华盛公司认为杨新兵的行为已严重违反华盛公司的规章制度，也严重失职，给用人单位造成了巨大损失。华盛公司与杨新兵解除劳动关系是合法、合理的，华盛公司不应向杨新兵赔偿违法解除劳动合同的经济赔偿金8012元。
二、华盛公司不应向杨新兵返还违法扣除的1000元。
杨新兵主张华盛公司返还违法扣除的1000元，华盛公司认为根据其行为导致华盛公司的经济损失，华盛公司只是需要杨新兵对失职承担相应的赔偿，并非违法扣除。故华盛公司不需要返还因杨新兵的失职承担的经济损失。
综上，华盛公司为了维护合法权益，特向法院依法提起上诉，请求支持华盛公司的诉求。
被上诉人杨新兵辩称，一、一审法院事实认定清楚明确。
在一审的庭审过程中，华盛公司出庭作证的证人当庭就予以明确，其本单位的司机必须遵守公司的规定不能擅自往混凝土中加水，因为混凝土对专业性的要求很高，必须公司专业技术人员操作。同时，华盛公司提供的送货单中也载明：“送达现场的混凝土，施工方不按规定及时浇筑、养护不善或加水等造成的后果，本公司概不负责。”本案造成混凝土最终不能浇筑的原因是由于施工人员没有及时浇筑造成的。杨新兵将混凝土运送到工地后，与工地的负责人联系，希望及时将混凝土浇筑，但由于工地的工作安排的原因导致混凝土未能及时浇筑。在此期间，杨新兵一直积极的与华盛公司的领导及技术人员联系汇报，最终杨新兵接到通知将混凝土拉回华盛公司。混凝土运送到工地时是由于工地的原因（工人在吃饭）未及时浇筑导致混泥土报废的。
二、华盛公司依法应向杨新兵支付违法解除劳动合同的赔偿金及返还违法扣除的1000元。
华盛公司以杨新兵违反规章制度为由解除劳动关系缺乏事实根据，首先，混凝土损失的责任是由于工地未及时浇筑造成的，华盛公司将该责任强加于杨新兵并强行违法扣除杨新兵1000元的工资缺乏事实依据，其行为违反法律规定。其次，华盛公司所依据的规章制度是2014年3月1日制定的，该规章制度是否公布并传达到每位员工不得而知，更为重要的是该制度未经过民主议定程序，不能作为定案的依据。
综上，华盛公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，请求法院维持原判，驳回华盛公司的无理诉求。
被上诉人杨新兵向一审法院起诉请求判令：1.华盛公司向杨新兵支付违法解除劳动合同的经济赔偿金19228元；2.华盛公司向杨新兵返还违法扣除的1000元；3.华盛公司向杨新兵支付加班工资9503元；4.华盛公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年11月12日，杨新兵入职华盛公司配送部担任司机。双方签订了书面劳动合同，合同期限从2013年11月12日至2016年11月11日止。杨新兵每月的工资为2003元，工作实行不定时工作制。2015月11月30日，华盛公司作出了《关于解除杨新兵劳动关系的决定》，理由是：1、杨新兵自入职以来，工作表现越来越差，多次被公司处罚；2、2015年11月17日，杨新兵拉料到工地时，有意为难工地，不配合工地施工，导致一车价值3000元的混凝土报废，给公司造成了重大的经济损失。华盛公司在杨新兵的工资中扣除了1000元作为赔偿。
之后，杨新兵不服华盛公司作出的解除劳动合同的处罚，向三亚市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称三亚市劳动仲裁委）申请仲裁，请求：1、华盛公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金19228元；2、华盛公司返还扣除工资1350元；3、华盛公司向杨新兵支付加班工资9503元。2016年3月14日，三亚市劳动仲裁委作出三劳人仲裁字〔2016〕第249号仲裁裁决书，裁决：1、华盛公司在裁决书生效后5日内返还杨新兵被扣工资350元；2、驳回杨新兵的其他仲裁请求。杨新兵不服该裁决，起诉至一审法院。
另查，杨新兵在华盛公司工作期间，华盛公司因饭菜损失和耽误生产两项原因曾扣除杨新兵工资350元。在三亚市劳动仲裁委作出裁决后，华盛公司已向杨新兵返还被扣工资350元。
一审法院认为，关于杨新兵工资具体数额的问题。杨新兵在庭审中主张其月工资不是固定的，华盛公司每月是以现金和转账两种方式一并发放的，其前十二个月的平均工资是4807元，应按该数额认定其月工资。但是通过杨新兵提供的银行账户明细单和工资发放条等证据，无法计算出上述数额，同时无法证明华盛公司是以现金和转账的方式分别发放工资的。由于华盛公司也没有提交任何证据证明杨新兵的月工资数额，因此，法院依据双方签订的《劳动合同书》中第五条第（一）项第1点约定的试用期满后工资为2003元来计算杨新兵的工资较为合理。
关于华盛公司是否违法解除与杨新兵的劳动合同关系的问题。华盛公司与杨新兵解除劳动合同的理由有两点：1、杨新兵自入职以来，工作表现越来越差，多次被公司处罚；2、2015年11月17日，杨新兵拉料到工地时，有意为难工地，不配合工地施工，导致一车价值3000元的混凝土报废，给华盛公司造成了重大的经济损失。华盛公司认为根据《配送部日常管理规章制度（司机）》的规定，由于杨新兵不服从调度，严重失职，造成华盛公司3000元的经济损失，公司有权解除合同。
在庭审中，华盛公司申请出庭的证人林思就证实，按照华盛公司的规定，司机是不能擅自在混凝土中加水的，同时华盛公司提供的送货单中显示：“送达现场的混凝土，施工方不按规定及时浇筑、养护不善或加水等造成的后果，本公司概不负责”。所以，杨新兵作为司机将混凝土拉到工地后，没有按照施工方的要求在混凝土中加水，并没有违反华盛公司的规章制度，由此造成的损失不应由杨新兵承担。华盛公司主张杨新兵自入职以来，工作表现越来越差，多次被华盛公司处罚。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，杨新兵的行为并未严重违反用人单位的规章制度，未达到解除劳动合同的程度，华盛公司将两项行为进行叠加与杨新兵解除劳动合同缺乏事实和法律依据。杨新兵据此主张华盛公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的诉求应当得到支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，赔偿金的具体数额为：（2003元×2年）×2=8012元。
由于华盛公司在仲裁裁决后，已向杨新兵返还工资350元，因此，本案只需审查华盛公司是否应返还工资1000元的问题。如上所述，华盛公司认为由于杨新兵的责任，导致华盛公司价值3000元的混凝土报废，并在杨新兵的工资中扣除1000元作为赔偿。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，华盛公司不得克扣或无故拖欠杨新兵的工资，如华盛公司认为杨新兵应承担赔偿责任，应另行向杨新兵主张，不得在工资中抵扣。因此，杨新兵提出的华盛公司返还1000元工资的请求法院应予支持。
关于是否应支付加班工资的问题。本案中，华盛公司与杨新兵签订的《劳动合同书》中约定，工作实行不定时工作制。杨新兵主张华盛公司应支付加班工资。杨新兵的送货时间是不固定的，而且，杨新兵并非每天都有送货任务和存在加班的事实，因此，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，杨新兵主张加班工资的请求法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：华盛公司于判决生效之日起五日内给付杨新兵违法解除劳动合同的赔偿金8012元；二、华盛公司于判决生效之日起五日内向杨新兵返还扣除的工资1000元；三、华盛公司不予向杨新兵支付加班工资9503元。一审案件受理费10元（杨新兵已预缴5元），减半收取，由华盛公司负担。
本院二审期间，杨新兵提供了一份证人证言，因该证人未出庭作证，对该份证人证言，本院不予认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于华盛公司是否违法解除与杨新兵的劳动合同关系的问题。华盛公司主张杨新兵作为司机将混凝土拉到工地后，没有按照施工方的要求在混凝土中加水，导致一车价值3000元的混凝土报废和杨新兵自入职以来，多次被公司处罚。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，杨新兵的行为并未严重违反用人单位的规章制度，未达到解除劳动合同的程度，华盛公司与杨新兵解除劳动合同缺乏事实和法律依据。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。本案中，华盛公司单方解除与杨新兵的劳动关系，未通知工会，程序违法，应认定华盛公司不属于合法解除劳动合同，依法应当承担支付赔偿金的法律责任。杨新兵主张华盛公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的诉求，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，赔偿金的具体数额为8012元。
华盛公司认为由于杨新兵的责任，导致公司价值3000元的混凝土报废，并在杨新兵的工资中扣除1000元作为赔偿。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，华盛公司不得克扣或无故拖欠杨新兵的工资，如华盛公司认为杨新兵应承担赔偿责任，应另行向杨新兵主张，不得在工资中抵扣。因此，华盛公司上诉称不予返还1000元工资的请求，不符合法律规定，本院不予支持。
综上所述，华盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元（上诉人三亚华盛新型建材有限公司已预缴10元），由三亚华盛新型建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 泽
审判员 袁俊杰
审判员 王晓艳
二〇一六年十一月十四日
书记员 贺素贞
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。