宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）银民终字第96号
上诉人（原审被告）甘世旭，男，1968年11月19日出生，汉族，系北京金星幕墙银川公司分公司经理，住宁夏回族自治区银川市。
委托代理人崔建军，宁夏天盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）银川金叶建筑装饰构件制造有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区清河南街502号。
法定代表人石建武，该公司经理。
委托代理人吕秉岐，男，1944年8月9日出生，回族，宁夏回族自治区高级人民法院退休干部，住宁夏回族自治区银川市。
原审被告南京恒龙黎星幕墙工程有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区草场门大街101号文萃大厦A、B、C、D座。
法定代表人顾少鹏，该公司董事长。
上诉人甘世旭因与被上诉人银川金叶建筑装饰构件制造有限公司、原审被告南京恒龙黎星幕墙工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2012）兴民初字第3783号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人崔建军，被上诉人的法定代表人石建武及其委托代理人吕秉岐到庭参加诉讼。原审被告南京恒龙黎星幕墙工程有限公司（以下简称恒龙黎星公司）经本院公告送达开庭传票，公告期满后无正当理由未到参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2006年4月22日，原告与南京开元黎星铝塑幕墙有限公司（2008年变更为南京恒龙黎星幕墙工程有限公司）银川项目部签订一份《幕墙工程承包合同》，约定被告将银川国花大酒店（现为柏悦大酒店）GRC装饰构件工程以包工包料的形式发包给原告，合同价款为278000元，并约定合同附件《GRC构件、外墙涂料报价单》中GRC的总价为包死价，双方已确认；工程从2006年4月28日进入现场安装，于2006年5月28日完工，共计30天；合同签订后付工程总造价55%的20%的预付款，其它付款采取按进度支付的办法，即裙楼GRC安装完毕付工程总造价的55%的30%，主楼GRC构件安装完毕付总造价55%的20%，全部安装完毕付工程总造价的55%，总造价的5%作为质保金；总造价的40%在工程验收合格后一年内按每季度分批付款，一年内付清，质保金在验收合格后18个月后一次性付清；原告派李涛为其驻工地代表，被告派付文科为其驻工地代表。原告与南京开元黎星铝塑幕墙有限公司银川项目部还签订一份《GRC构件、外墙涂料报价单》作为合同附件，约定GRC构件价格明细为：十七层檐线222米，单价为182元／米、五层檐线150米，单价为263／米、三层檐线180米，单价为157／米、浮雕三角窗套2056元／套、拱形窗套11403元，GRC构件工程总造价为143420元；真石漆总面积2208㎡，单价为60元／㎡，共计132480元。2006年5月7日，原、被告恒龙黎星公司及宁夏国花实业有限公司国花大酒店签订一份《GRC构件报价单》，约定百叶窗（含安装）价格为600元／个。2006年5月11日，原告与刘起（启）明签订一份《国花酒店檐线安装合同》，约定原告将其承包的国花酒店檐线安装工程承包给刘某甲施工。同日，原告与马彦辉签订一�《国花酒店三角窗安装合同》，约定将其承包的国花酒店三角窗安装工程承包马彦辉施工。2006年5月24日，原告与刘某甲又签订一份《国花酒店三层、十七层檐线安装、喷真石漆合同》，约定原告将其承包的国花酒店三层、十七层檐线、喷真石漆工程承包给刘某甲施工。2006年9月29日，被告恒龙黎星公司工地代表付文科给原告出具一份《国花酒店真石漆面积》载明，真石漆喷饰面积共计1299.89㎡，GRC构件安装分别为：五层81米、四层13米、三层91米、圆弧451.3米、三角套窗15个、百叶窗25个。2006年4月24日，被告恒龙黎星公司给原告支付国花酒店GRC装饰工程款10000元，2006年6月15日，被告恒龙黎星公司给原告支付国花酒店GRC装饰工程款20000元。2006年8月11日，被告恒龙黎星公司与刘某乙签订一份《工程承包合同》，约定被告恒龙黎星公司将银川国花大酒店GRC构件工程中外墙檐口�GRC、线条安装工程发包给刘某乙。2007年11月30日，被告恒龙黎星公司驻工地代表付文科与刘某乙签订一份《国花酒店十六层、十八层GRC》结算单，该结算单反映出国花大酒店十六层、十八层由刘某乙施工完成。证人刘某乙、曾某某的证言证实，由其二人完成了国花大酒店十六层、十八层GRC檐线施工。证人刘某甲的证言证实，原告承包给刘某甲的工程包括裙楼的GRC，3、4、5层檐线，三角套窗、真石漆、圆弧、百叶窗，该部分由原告给其支付工程款，另刘某甲还和被告恒龙黎星公司签订了雨棚、窗台地板、防水等工程施工合同，与被告恒龙黎星公司签订的部分合同中也有部分GRC构件安装工程，与被告恒龙黎星公司签订合同的工程由被告恒龙黎星公司支付工程款。因该工程款支付问题，2009年原告以其公司清算组的名义起诉被告恒龙黎星公司、宁夏国花实业有限公司、董�明、甘世旭，2009年12月10日撤诉。原告公司于2008年12月29日被吊销营业执照。
原审法院认为，原告虽然已经被吊销营业执照，但公司主体资格依然存在，故原告诉讼主体适格。原告与被告恒龙黎星公司签订《幕墙工程承包合同》合法有效，原、被告都应按照合同约定履行各自义务，但在合同履行过程中，原告迟延交工且未完成约定工程量，被告迟延付款，双方均存在违约，故对于原告请求被告支付违约金的诉讼请求法院不予支持。原告提交的由被告工地代表付文科给原告出具《国花酒店真石漆面积》、证人刘某甲的证言、出库单等证据可以证实，原告在合同签订后完成了部分工程，对由原告完成的工程量，被告驻工地代表付文科出具的《国花酒店真石漆面积》有明确记载，被告应按原告完成各工程项及双方约定的单价计算并支付相应价款。被告称原告并未履行合同，该工程系由其另找他人完成，但其提交的证据中，仅显示其将国花大酒店GRC工程十六层、十八层檐线承包给了他人，与原告主张的工程范围并无冲突。被告称将涉案工程承包给了刘某甲，并向刘某甲支付工程，但刘某甲本人对此予以否认，被告恒龙黎星公司承包给刘某甲的工程与涉案工程并非同一工程，被告给刘某甲支付的也并非本案工程款，且被告恒龙黎星公司驻工地代表给原告出具了原告完成工程量的统计表单据，故对被告称涉案工程原告并未施工，由其另找人完成的辩解意见法院不予采纳。对原告主张的由其完成的工程总额205033.90元中，其中原告完成真石漆面积共计1299.89㎡，按双方约定的单价60元／㎡计算应为77993.40元；原告完成浮雕三角窗套15套，按双方约定的浮雕三角窗套2056元／套，应为30840元；原告完成百叶窗25个，按双方约定的600元／个计算，应为15000元；原告完成五层檐线81米，按双方约定的单价263元／米计算，应为21303元；原告完成三层檐线91米，按双方约定的单价157元／米计算，应为14287元；对于原告主张的三角窗套款11403元，该工程已经完工并交付使用，被告无证据证明该部分工程由其他人完成，故应按合同约定支付原告工程款11403元；对原告完成的四层檐线13米，原、被告对该部分单价没有单独约定，但从原告提交的照片可以看出，该部分檐线规格和五层檐线基本一致，故法院比照五层檐线单价263元／米计算，应为3419元；对原告主张的四层T板款1320元，因原、被告在合同中对该部分没有单独约定单价，被告驻工地代表付文科给原告出具的《国花酒店真石漆面积》中也没有该部分工程的记载，故对该部分款项法院不予支持；对原告主张的十六、十七层檐线223.5米（不含安装）的价款25769.50元，原告提交的实物出库单并不能证明该部分檐线就是原告主张的用于十六、十七层檐线，该出库单也显示不出该部分檐线的长度，原告与被告恒龙黎星公司在合同中亦未对该部分做单独约定，故原告主张该部分款项证据不足，法院不予支持。综上，以上工程款共计174245.40元，被告恒龙黎星公司已经支付30000元，仍应支付144245.40元。因原告就涉案工程款几次起诉被告，原告并未放弃主张该工程款，故对被告抗辩原告的诉请已超过诉讼时效的意见不予采纳。被告甘世旭作为项目部负责人，其行为应为履行职务，应由公司承担法律后果，故对原告请求被告甘世旭承担责任的请求法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告南京恒龙黎星幕墙工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告银川金叶建筑装饰构件制造有限公司工程款144245.40元；二、驳回原告银川金叶建筑装饰构件制造有限公司的其它诉讼请求。案件受理费5723元，由原告银川金叶建筑装饰构件制造有限公司负担2606元，由被告南京恒龙黎星幕墙工程有限公司负担3117元。
宣判后，甘世旭不服提出上诉称，一、被上诉人作为原告主体不适格，所提起的诉讼已超过诉讼时效，应驳回其起诉。金叶公司于2008年12月29日被工商部门吊销，其成立清算组于2009年10月26日提起诉讼，2009年12月10日撤诉，其提起此次诉讼是2012年9月份，已超过诉讼时效；金叶公司成立清算组后应以清算组的名义起诉，其主体不适格；二、金叶公司无充分、有效的证据证明其按约进行了施工，也无证据证实其工程量为诉状中所列的205033.9元，一审判决认定金叶公司承包并实际完成全部工程与事实不符。金叶公司将原审被告出具给刘某甲的结算证明作为本案证据，双方串通一气，此属欺诈行为，一审不应支持其此项诉求。金叶公司与原审被告签订的合同约定的是包工包料，金叶公司未举证证明其材料是从哪里购买的。本案的真相是金叶公司未按约施工，原审被告及上诉人无奈将工程承包给刘某甲等人继续施工并向具体施工人直接支付工程款等费用共计308948.3元。综上，请求撤销原判，发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人银川金叶建筑装饰构件制造有限公司辩称，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应驳回上诉请求，维持原判。
原审被告恒龙黎星公司未到庭应诉，亦未向本院提交书面的答辩意见。
二审庭审中，上诉人提交《防水结算单》一份（复印件），证明原审被告承包给刘某甲的防水工程的工程款已经全部结清。被上诉人对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，此工程款与被上诉人无关。被上诉人提交了（2010）兴民初字第377号民事裁定书一份，证明被上诉人提起本案诉讼并未超过诉讼时效。上诉人认为此证据不属新证据，不予质证。对于上诉人提交的《防水结算单》，虽然被上诉人认可其真实性，但因该证据系复印件，且系上诉人主张向案外人付款的凭据，对其真实性本院无法核实，故本院对此不予采信；对于被上诉人提交的民事裁定书，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。
经审理查明，2010年原告因与原审被告、上诉人等建设工程合同纠纷一案向法院提起诉讼，2010年9月8日撤诉。
二审查明的其他事实与一审一致，对一审查明的事实本院�以确认。
本院认为，被上诉人虽然被吊销营业执照，但其诉讼主体资格依然存在，其作为原审诉讼的原告，诉讼主体适格。被上诉人与上诉人及原审被告间就涉案工程款问题在2010年9月8日向法院撤诉，再次起诉是在2012年9月4日，其起诉并未超过法定的诉讼时效，故上诉人关于被上诉人不是一审适格原告及被上诉人的起诉已超过诉讼时效的上诉理由不能成立；关于上诉人主张被上诉人未实际施工的问题，因上诉人的驻工地代表付文科出具的《国花酒店真石漆面积》清楚的记载了涉案工程的施工量，虽然上诉人主张这是付文科出具给案外人刘某甲的结算证明，但该结算证明并未记载是出具给刘某甲的，而被上诉人又持有该证据。同时刘某甲的证言也证实，其从被上诉人处承包的工程与其直接从上诉人处承包的工程并不是同一工程，付款也是分别由被上诉人和上诉人分别支付，一审法院据此结算证明认定被上诉人的施工范围，认定事实清楚，故上诉人关于被上诉人未实际施工的上诉理由不能成立；关于一审证人未出庭作证的问题，因涉案工程款纠纷，上诉人、被上诉人及原审被告多次提起诉讼，一审中双方提交的书面证人证言均出自法院庭审笔录的记载，故一审中证人未出庭作证并不违反法律的相关规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3185元，由上诉人甘世旭负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 安 宁
代理审判员 赵来珍
代理审判员 曾琳巧
二〇一四年六月十日
书 记 员 郝小梅
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。