四川省宜宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宜民终字第478号
上诉人（原审被告）彭国超，男，汉族，1985年11月出生，住四川省高县。
委托代理人毕伍杰，四川翠屏律师事务所律师。
委托代理人肖忠红，女，汉族，1986年2月出生，住四川省宜宾市翠屏区，系彭国超之妻。
被上诉人（原审原告）张仁凯，男，汉族，1969年2月出生，住四川省威远县。
法定代理人王绍莲，女，汉族，1968年2月出生，住四川省威远县，系张仁凯之妻。
委托代理人郭佳，四川鼎证律师事务所律师。
委托代理人汪文高，四川鼎证律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）四川安蓉消防工程有限公司。住所地：成都市金牛区羊西线蜀汉路***号**幢*层**号。
法定代表人杨季璋。
被上诉人（原审被告）廖东，男，汉族，1985年6月出生，住四川省自贡市贡井区。
被上诉人（原审被告）王富林，男，汉族，1974年7月出生，住四川省自贡市富顺县。
上诉人彭国超因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2014）翠屏民初字第2979号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明：原告张仁凯与被告廖东系同在“桃园大酒店”消防工程处务工的工友，张仁凯系小工，廖东系大工。2013年12月，经“桃园大酒店”老板张根（常被人称呼为“张春”）介绍，被告彭国超决定雇用张仁凯、廖东等人（即“桃园大酒店”消防施工班组）为其经营的“宜宾市翠屏区格兰会歌城”进行消防改造。2013年12月7日，原告张仁凯在“宜宾市翠屏区格兰会歌城”处使用人字梯拆除高处（约3米左右高）水管时，不慎从人字梯上摔下致重伤。
原告张仁凯受伤后，立即被送往宜宾市第二人民医院进行抢救。入院诊断为：1、特重型颅脑损伤：右侧额颞顶区急性硬膜下血肿伴脑疝形成右侧颞顶区脑挫裂伤广泛蛛网膜下腔出血右侧颞骨骨折。2、双肺挫伤。3、左侧第5肋骨骨折？4、L3左侧横突骨折。在住院治疗210天后，原告张仁凯于2014年7月5日被转入宜宾市第二人民医院康复科继续治疗。出院诊断为：1、特重型颅脑损伤：右侧额颞顶区急性硬膜下血肿伴脑疝形成、继发性脑干损伤、双侧额颞顶区脑挫裂伤、左侧颞顶硬膜外血肿、广发蛛网膜下腔出血。2、双肺挫伤。3、左侧第5肋骨骨折。4、L3左侧横突骨折。5、肺部感染。6、上消化道应激性出血。出院病情证明书载明：“目前患者神志仍呈昏迷状，气管切开处痰量一般，生命体征正常，无发热，不能吞咽进食，四肢均不能活动。同患者家属沟通后，家属要求出院，故今日办理。”。在转入宜宾市第二人民医院康复科前，原告张仁凯共花费医药费225086.56元，被告彭国超支付了其中的148000元，剩余费用均已由原告家属支付（其中的20000元系张仁凯的工友们凑的）。
2014年8月12日，因赔偿事宜未与被告彭国超协商一致，原告张仁凯诉至一审法院，要求判令：一、判令被告赔偿原告医疗费等经济损失共计143136.56元。二、本案诉讼费用由被告承担。在本案审理过程中，原告张仁凯于2014年8月21日向一审法院提交《鉴定申请书》，申请对其伤残等级、续医费、护理依赖程度及护理时限进行鉴定。经一审法院组织原、被告协商鉴定机构后，一审法院于2014年10月31日依法委托四川中证法医学司法鉴定所对原告张仁凯的伤情进行鉴定。当天，该所作出川中证鉴（2014）临鉴字第564号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张仁凯因外伤致特重型颅脑损伤，现呈植物状态，评定为一级伤残；颅脑缺损，评定为十级伤残；左侧3-8肋骨骨折，评定为十级伤残。2、后续医疗费约需238823.8元（该费用包括暂按2年计算的医疗费用208823.80元及颅骨修补费用30000元。如鉴定人张仁凯在康复治疗期间发生呼吸系统、泌尿系统、消化系统等并发症需住院治疗，其费用建议以实际发生为准）。3、属完全护理依赖。4、护理时限暂定5年（从鉴定之日开始计算）。为此，原告张仁凯支付了鉴定费3000元。2014年11月14日，原告张仁凯向一审法院提交了《变更诉讼请求申请书》，申请将诉讼请求第一项中的损失金额变更为757119.36元，其中医疗费77086.56元（225086.56元-148000元）、误工费39960元（120元／天×333天）、护理费46620元（70元／天／人×333天×2人）、住院伙食补助费3150元（15元／天×210天）、营养费6300元（30元／天×210天）、交通费2000元、残疾赔偿金157900元（7895元／年×20年×100%）、精神抚慰金30000元、后续医疗费238823.8元、护理依赖费140025元（28005元／年×5年×1人×100%）、被扶养人生活费12254元（6127元／年×8年÷4×100%）、鉴定费3000元。
一审另查明：原告张仁凯系农村户口，本案其法定代理人王绍莲系其配偶。张仁凯的母亲刘自文（1941年8月2日出生，农村户口）共育有4个子女，分别系张群英、张仁义、张仁贵及原告张仁凯。另原告张仁凯在受伤当天，未穿戴安全帽、系安全绳，且在使用人字梯拆除水管时，并无人在旁扶人字梯。在原告受伤后，除支付医药费外，被告彭国超还向原告张仁凯预付了生活费1000元。
2013年9月11日，被告彭国超与四川省宜宾市鑫泉实业有限公司签订《房屋租赁合同》，约定由被告彭国超向四川省宜宾市鑫泉实业有限公司租赁位于翠屏区五粮液大道旧州路23号营业用房，面积为524.58平方米。2013年9月22日，宜宾市翠屏区工商行政管理局旧州工商所受理了被告彭国超申请办理“宜宾市翠屏区格兰会歌城”的个体工商户名称预先核准申请。2014年11月10日，宜宾市翠屏区工商行政管理局向被告彭国超颁发了“宜宾市翠屏区格兰会歌城”的营业执照（登记注册号：511502600424596。登记类型：个体工商户。登记经营场所：翠屏区五粮液大道旧州路23号。登记经营者：彭国超。组成形式：个人经营。）。
一审再查明：庭审中，在“宜宾市翠屏区格兰会歌城”消防工程处务工的张仁全、覃朗、倪涛均出庭作证陈述称“宜宾市翠屏区格兰会歌城”的消防工程并不是廖东、王福林承包的，不知道有安蓉公司，工友们只是搭伙做工程并委托廖东帮着从彭国超处领工资，然后工友们一起按各自的工时及工种分配，廖东并没有从中拿取管理费等费用，王福林并没有来“宜宾市翠屏区格兰会歌城”做工。
在“宜宾市翠屏区格兰会歌城”的消防工程完成后，被告彭国超为了能够使消防工程验收合格（消防部门验收消防工程是否合格的基本条件之一系该消防工程是否已经过有资质的消防检测机构检测合格，而检测机构检测消防工程是否合格的基本条件之一系该消防工程是否系由有消防施工资质的单位进行施工），便请求案外人陈小燕协助其办理检测报告，因被告彭国超曾多次在陈小燕处购买消防材料，陈小燕便欣然同意。2014年3月4日，四川正科消防检测有限公司在对“宜宾市翠屏区格兰会歌城”的消防工程进行检测及查阅了由陈小燕提供的被告安蓉公司的相关消防施工资质材料后，作出正科成检字2014第20号检测报告，检测结果为合格。被告彭国超在得到该检测报告后不久便报请消防部门对“宜宾市翠屏区格兰会歌城”的消防工程进行验收并顺利验收合格。
一审法院认为：原告张仁凯在被告彭国超经营的“宜宾市翠屏区格兰会歌城”处从事拆除水管的工作时不慎摔伤，现呈植物人状态，“宜宾市翠屏区格兰会歌城”的消防工程劳务款由被告彭国超实际支付的事实清楚，证据充分，一审法院予以确认。
对被告彭国超提出的“宜宾市翠屏区格兰会歌城”消防工程系由被告廖东、王福林借用被告安蓉公司的名义实际承包的辩称理由，因该消防工程的工友们均陈述称王福林、廖东并非该工程的承包人，而被告彭国超又未提供与廖东和王福林或与安蓉公司签订的承包合同等证据，虽在消防检测时使用了被告安蓉公司的资质材料，但因该材料提供的时间系消防工程竣工后，且系由被告彭国超请求案外人陈小燕帮助提供，故被告王福林、廖东、安蓉公司均不是“宜宾市翠屏区格兰会歌城”消防工程的承包人，故对被告彭国超的该项辩称理由，一审法院不予采信。
对被告彭国超提出的其预付原告生活费共计21000元的辩称理由，因原告仅认可1000元，且被告彭国超并未提供收条等相应预付凭证，故本院仅认可1000元。
综上，因原告张仁凯系在被告彭国超经营的“宜宾市翠屏区格兰会歌城”处拆除水管时受伤，而其拆除水管的劳务工资实际也是由被告彭国超发放，又因“宜宾市翠屏区格兰会歌城”并不具有法人资格，故原告张仁凯与被告彭国超之间的法律关系为个人之间的劳务关系，据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，本案中，接受劳务一方即被告彭国超具有将消防工程交由不具有资质的原告张仁凯、被告廖东等自然人的过错，是造成本案事故的主要原因，而提供劳务者即原告张仁凯作为成年人，施工时在无人扶梯的情况下便上人字梯进行高处作业，且未佩戴安全帽、拴安全绳，其自身存在未注意安全的过错，是造成本案事故的次要原因，一审法院根据前述实际情况酌定认定责任比例为7：3。
对原告诉请的医疗费77086.56元（225086.56元-被告彭国超垫付的148000元）、住院伙食补助费3150元（15元／天×住院210天）、残疾赔偿金157900元（7895元／年×20年×100%）、精神抚慰金30000元、后续医疗费238823.8元（鉴定意见）、护理依赖费140025元（2013年度四川省居民服务业平均工资28005元／年×鉴定暂定的护理时限5年×100%）、鉴定费3000元，因均在按法定标准计算的额度内或有到案证据予以证明，故一审法院均予以支持。对原告诉请的误工费39960元，一审法院按张仁凯所从事的建筑行业2013年四川省的平均工资标准35289元计算至其定残前一天，共计支持为32195.17元（35289元／年÷365天×333天）。对原告诉请的护理费46620元，因其并未提供需2人护理的证据，且鉴定的护理时限5年系自鉴定之日起算，而原告在鉴定时仍在院康复治疗，故对原告诉请的护理费，一审法院按2013年度四川省居民服务业平均工资28005元／年的标准计算至定残前一天，支持为25549.77元（28005元／年÷365×333天）。对原告诉请的营养费6300元，因原告受伤后一直呈植物状态，且原告并未提供需加强营养的证据，故一审法院不予支持。对原告诉请的交通费2000元，虽原告并未提供相应票据，但考虑到原告伤情较重及住院时间较长的客观情况，一审法院酌情支持为1500元。对原告诉请的被扶养人刘自文的生活费12254元，一审法院计算支持为10722.25元（6127元／年×7年（刘自文至原告鉴定之日2014年10月31日时已年满73周岁）÷4×100%】。综上，原告张仁凯因本案事故所产生的损失为：医疗费225086.56元（77086.56元＋被告彭国超垫付的148000元）、住院伙食补助费3150元、残疾赔偿金157900元、精神抚慰金30000元、后续医疗费238823.8元、护理依赖费140025元、鉴定费3000元、误工费32195.17元、护理费25549.77元、交通费1500元、被扶养人生活费10722.25元，共计867952.55元。
原告的总损失867952.55元，由原告张仁凯自行承担30%即260385.76元（867952.55元×30%），由被告彭贵超赔偿原告70%即607566.79元（867952.55元×70%），扣除其已垫付的148000元医药费及预付的1000元生活费，尚应赔付原告458566.79元。据此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：一、被告彭国超于本判决生效之日起10日内赔偿原告张仁凯人身损害损失共计458566.79元。二、驳回原告张仁凯的其他诉讼请求。如果被告彭国超未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11372元，减半收取为5686元，由被告彭国超承担4105元，由原告张仁凯承担1581元。此款原告已预交1581元，被告彭国超应承担的4105元案件受理费于本判决生效之日起10日内直付一审法院。
一审宣判后，原审被告彭国超不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，驳回张仁凯对上诉人的诉讼请求，一二审诉讼费用由被上诉人承担。其主要理由：1、一审认定事实不清，判决上诉人承担赔偿责任的证据不足。王福林、廖东借用安蓉公司的资质承包了格兰会歌厅消防工程的劳务工程，张仁凯作为王福林、廖东雇请的人员，其在为王福林、廖东提供劳务过程中受伤，自身存在重大过错，彭国超作为发包人并无任何过错，不应该承担赔偿责任。2、一审判决对被上诉人的损失认定过高。误工费应该按照农村居民标准计算；护理依赖费应该按照60元每天计算；在已经计算了5年护理依赖费的情况下333天的护理费不应该予以重复计算；并且护理费不应该以28005元／年作为计算标准；后续医疗费应在实际产生后支付。3、彭国超垫付的金额为17万元，一审仅认定垫付医疗费148000元以及生活费1000元错误。
被上诉人张仁凯的委托代理人二审答辩认为一审判决对张仁凯医疗费的计算因张仁凯少提交了部分票据有漏算的部分，但是考虑到经济问题才没有上诉。上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
其余被上诉人二审未作答辩。
二审期间，上诉人彭国超申请证人张逢鑫出庭作证，拟证明王福林是格兰会歌厅消防工程的实际劳务承包人，张逢鑫作为格兰会歌厅音响安装工程的承包人，曾在彭国超组织承包人开会时见过王福林，王福林当时自称是消防工程承包人，双方施工时曾经在工作上有所接触。通过本院询问证人张逢鑫，张逢鑫表示自己与彭国超签订了书面承包合同，但不清楚王福林是否与彭国超签订了合同，在施工现场很少看到王福林。
二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，被上诉人张仁凯二审提出一审判决对其部分不合理，但其并没有上诉，对其主张本院不予审查。本案二审的争议焦点如下：一、关于上诉人彭国超是否应该承担责任的问题，彭国超认为其将格兰会歌厅消防安装劳务工程发包给了王福林、廖东，并且在发包过程中不存在任何过错，其不应该承担责任。根据本案查明的事实，彭国超与王福林、廖东之间没有关于格兰会歌厅消防安装工程的书面合同或者其他能证明双方存在消防安装承揽关系的书面证据。一审期间证人张仁全、覃朗、倪涛均出庭作证陈述消防工程并不是廖东、王福林承包，工友们只是搭伙做工程并委托廖东帮着从彭国超处领工资，廖东并没有从中拿取管理费等费用，王福林也没有参与施工。二审彭国超申请的证人张逢鑫的证言也并不能否定这些证据的真实性。比较双方的证据，一审法院认定张仁凯直接受彭国超雇请从事消防工程劳务作业并无不当。同时，根据双方当事人对事故发生的过错程度，一审法院根据《侵权责任法》第三十五条的规定认定彭国超承担70%责任，张仁凯承担30%责任较为公平合理，本院予以确认。二、关于张仁凯部分损失认定是否恰当的问题，上诉人认为误工费标准应该按照农村居民标准计算，但张仁凯受伤前长期从事建筑行业工作，已脱离农业生产，一审法院按照张仁凯从事的建筑行业平均工资标准计算张仁凯的误工费合情合理。关于333天护理费是否应该计算的问题，因为彭国超在一审法院组织鉴定时仍在院康复治疗，并且鉴定意见明确护理依赖时限从鉴定之日起计算，故对原告诉请的护理费一审法院计算至定残日并无不当；同时，一审法院参考全省服务业平均工资标准28005元／年计算护理费和护理依赖费符合本地的实际水平，本院予以支持。张仁凯主张的后续医疗费金额有鉴定意见作依据，为避免诉累，一审法院予以支持并无不当。三、关于彭国超主张的垫付款17万元的问题，对张仁凯认可的医疗费148000元以及生活费1000元一审法院已经予以确认。其余金额彭国超未能提供实际支付的相关凭证，应自行承担举证不能的责任。综上，上诉人彭国超的上诉请求和理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8179元，由上诉人彭国超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何锡强
审 判 员 陈志彬
代理审判员 王 春
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 陈 曦