广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤06民终8450号
上诉人（原审原告）：广州嘉诺工业技术有限公司，住所地广东省广州市经济技术开发区。
法定代表人：傅建华。
委托诉讼代理人：谢泽河，广东安国律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谭珊，广东安国律师事务所实习人员。
被上诉人（原审被告）：刘沛平，男，1983年9月10日出生，汉族，住江西省抚州市乐安县，
被上诉人（原审被告）：周炯朋，男，1986年1月23日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市，
被上诉人（原审被告）：王环环，女，1977年4月5日出生，汉族，住江苏省连云港市新浦区，
被上诉人（原审被告）：佛山市吉宏流体科技有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：胡怀国。
四被上诉人的共同委托诉讼代理人：李丽玲，广东道邦律师事务所律师。
四被上诉人的共同委托诉讼代理人：王超，广东道邦律师事务所律师。
上诉人广州嘉诺工业技术有限公司（以下简称嘉诺公司）因与被上诉人刘沛平、周炯朋、王环环、佛山市吉宏流体科技有限公司（以下简称吉宏公司）与公司有关的纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初4219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审终结。
嘉诺公司向一审法院起诉请求：1.确认刘沛平、周炯朋、王环环未经股东会同意，利用职务便利为自己谋取属于嘉诺公司的商业机会，自营与嘉诺公司同类业务损害嘉诺公司利益的行为违法；2.刘沛平、周炯朋、王环环停止担任吉宏公司的股东、监事，且立即到工商管理部门办理刘沛平、周炯朋、王环环不再担任股东、监事的工商登记变更手续；3.刘沛平、周炯朋、王环环、吉宏公司共同赔偿嘉诺公司的经济损失500000元；4.本案的诉讼费用由刘沛平、周炯朋、王环环、吉宏公司承担。
一审法院认定事实：嘉诺公司于2006年3月23日登记成立，主要的经营范围是机械配件批发；机械技术开发服务；金属制品批发；橡胶制品批发；机械零部件加工；工程和技术研究和试验发展；货物进出口（专营专控商品除外）；技术进出口；公司主要生产产品有：Y形密封圈、V形密封圈、O形密封圈、斯特封、格莱圈、鼓形圈、蕾形圈、组合密封、防尘密封、导向环、导向带、组合垫圈、旋转油封及其他橡胶垫圈、橡胶护套等。刘沛平于2008年10月14日入职嘉诺公司，离职时为技术部副经理。周炯朋于2011年5月23日入职嘉诺公司，离职时为高级工程师。王环环于2003年入职广州嘉诺密封技术有限公司，嘉诺公司成立时，王环环入职嘉诺公司，离职时为生产部经理。2016年，刘沛平、周炯朋、王环环加入吉宏公司，成为吉宏公司的股东、监事。吉宏公司成立于2016年9月30日，经营范围是生产、销售液压元件、液压管件、接头、卡套、法兰、扩口式法兰芯、油路板、软管总成、硬管总成，液压管路产品的研发及服务，加工机械零配件、钢管、不锈钢型材、塑料型材。
一审法院认为，嘉诺公司主张刘沛平、周炯朋、王环环作为其公司的高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，到吉宏公司经营与嘉诺公司同类业务的行为违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条的规定，从而给该公司造成相应损失。故本案首先要认定以下两个方面的事实：第一，刘沛平、周炯朋、王环环是否担任嘉诺公司高级管理人员；第二，刘沛平、周炯朋、王环环任职期间是否到吉宏公司经营与嘉诺公司同类之业务。对此，一审法院认为：一、根据我国公司法的规定，公司高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。经理是指公司董事会（股东会）聘任和解聘的经理，不应包括公司内部的部门经理。结合本案反映的事实，2017年离职时，刘沛平为嘉诺公司技术部副经理、周炯朋为应用工程师、王环环为生产部经理，依据公司法对于高级管理人员的定义来看，刘沛平、周炯朋、王环环均不是高级管理人员，不是负有法定竞业禁止义务的主体。二、公司法规定竞业禁止义务主要是为了防止侵犯公司的商业秘密，同时以任职期间从事竞业行为为行使归入权的要件。吉宏公司经工商部门核准登记成立于2016年9月30日，刘沛平、周炯朋、王环环均为在册股东，工商材料记载公司经营范围是生产、销售液压元件、液压管件、接头、卡套、法兰、扩口式法兰芯、油路板、软管总成、硬管总成，液压管路产品的研发及服务，加工机械零配件、钢管、不锈钢型材、塑料型材。嘉诺公司并未提供充分有效证据证明其所生产的产品与吉宏公司的产品系同类产品，且具有市场竞争关系。综上，一审法院无法认定刘沛平、周炯朋、王环环任嘉诺公司高级管理人员期间加入到吉宏公司经营与嘉诺公司的同类业务。
综上所述，由于嘉诺公司不能证明刘沛平、周炯朋、王环环有违反公司法竞业禁止义务并给嘉诺公司利益造成损害的行为，故其要求刘沛平、周炯朋、王环环停止侵权、赔偿损失等诉讼请求，一审法院依法予以驳回。依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第二百一十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回嘉诺公司的全部诉讼请求。一审案件受理费4400元、财产保全费3020元，两项合计7420元，由嘉诺公司负担。
嘉诺公司上诉请求：1.撤销一审判决;2.确认刘沛平、周炯朋、王环环未经股东会同意，利用职务便利为自己谋取属于嘉诺公司的商业机会，自营与嘉诺公司同类业务的损害嘉诺公司利益的行为违法；3.刘沛平、周炯朋、王环环停止担任吉宏公司的股东、监事，且立即到工商管理部门办理刘沛平、周炯朋、王环环不再担任股东、监事的工商登记变更手续；4.刘沛平、周炯朋、王环环、吉宏公司共同赔偿嘉诺公司的经济损失500000元；5.本案的诉讼费用由刘沛平、周炯朋、王环环、吉宏公司承担。事实与理由如下：
一审认定刘沛平、周炯朋、王环环不属于高级管理人员，不是负有法定竞业禁止义务的主体,明显是与事实和法律不符。理由如下：
一、从法律规定、岗位职务、行使职能、掌握公司资源等方面分析，足以认定刘沛平、周炯朋、王环环属于嘉诺公司公司的高级管理人员。
首先，《中华人民共和国公司法》第二百一十六条明确规定：“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。该条中规定，公司的经理、副经理属于高级管理人员。”在庭审中，刘沛平、周炯朋、王环环、吉宏公司均确认刘沛平为公司研发中心经理、周炯朋为高级工程师、王环环为生产部经理。最为重要的是刘沛平、周炯朋、王环环的职位均是由嘉诺公司高层会议所决议，并委以聘任的，且刘沛平、周炯朋、王环环均予以接受。
其次，从掌握公司核心资源方面分析，嘉诺公司在一审时提交了《广州市科技术计划项目申报书》、《高新技术企业培育入库申请材料》等材料均证实，嘉诺公司属于技术研究开发及生产相结合的企业，对于技术研究方面连续几年投入大量的资金，而该材料中显示刘沛平、周炯朋（有其本人的签名确认）均作为核心部门
----研发中心的负责人、管理人员，《王环环的离职表》则显示王环环是生产部门的经理，他们三人已经掌握嘉诺公司的核心技术、生产业务渠道。
再者，从公司架构、管理职能方面来看，三人作为两大核心部门的负责人，既管理着其部门的全部员工，也直接向嘉诺公司的总经理傅建华个人负责、报告工作。其行使的职能就属于高级管理人员所特有的。
因此，一审法院认定刘沛平、周炯朋、王环环不属于高级管理人员的认定，完全与事实、法律不符的。
二、刘沛平、周炯朋、王环环存有损害嘉诺公司利益之主观故意及客观行为，依法应当确认其三人的行为违法。
首先，2017年1月19日，刘沛平、周炯朋、王环环私自加入吉宏公司成为股东，并担任该公司的研发部经理、副经理，生产部经理（入职的职位与在嘉诺公司的职位完全一致）。而此时，该三名员工仍然在嘉诺公司任职研发部经理、生产部经理。嘉诺公司的员工无意间在客户处得知三名员工与他人注册成立吉宏公司抢嘉诺公司的业务。嘉诺公司于2017年2月23日以刘沛平、周炯朋、王环环严重违反法律规定为由解除与他们的劳动关系。如果嘉诺公司没有及时发现并将刘沛平、周炯朋、王环环开除，那么刘沛平、周炯朋、王环环将继续为吉宏公司谋求更多的利益，抢占嘉诺公司的业务，无须投入即享用产品研发成果，因此，这明显可以看出:刘沛平、周炯朋、王环环有主观损害公司利益的故意。
其次、刘沛平、周炯朋、王环环有损害嘉诺公司利益之客观行为。在一审庭审中，刘沛平、周炯朋、王环环、吉宏公司均确认在加入吉宏公司之后，该公司就开始生产销售低压胶油管等产品，并向嘉诺公司的核心客户广东伊之密注压科技有限公司（以下简称伊之密公司）供应与嘉诺公司相同产品，直接损害到嘉诺公司的利益。吉宏公司的法定代表人胡怀国，在2013年成立佛山市顺德区衡吉泰机械有限公司而该公司的经营范围并不包括油管、胶管产品的生产销售，此后，胡怀国成立了吉宏公司(特别是在2017年1月19日刘沛平、周炯朋、王环环加入股东行列，进行工商变更登记后)就有向广东伊之密注压科技有限公司等(嘉诺公司的长期合作客户)供应油管、胶管等产品。最为重要的一点，经嘉诺公司开庭提问，刘沛平、周炯朋、王环环回答称:佛山市顺德区衡吉泰机械有限公司、吉宏公司既无对油管、钢管等产品进行资金投入研发，也无得到其他专利权人的授权而生产销售。从以上事实，可以看出：第一，吉宏公司在刘沛平、周炯朋、王环环加入前，并没有生产销售与嘉诺公司相同的产品的经历；第二，吉宏公司自成立至刘沛平、周炯朋、王环环加入该公司这一期间，并没有生产销售油管、钢管等产品的研发、生产的能力，而恰恰刘沛平、周炯朋、王环环从嘉诺公司的任职岗位直接引入到该公司的相同岗位任职后，吉宏公司开始涉足这类的产品生产、研发。这明显是利用嘉诺公司原来的技术、生产资源在为吉宏公司谋取非法利益。在嘉诺公司与刘沛平、周炯朋、王环环解除劳动关系前，刘沛平、周炯朋、王环环一直隐瞒嘉诺公司秘密进行侵权行为，在公布后仍不停止侵权行为的实施。嘉诺公司认为:在解除与刘沛平、周炯朋、王环环、吉宏公司的劳动关系前，三人一直隐瞒，到吉宏公司任职相同的职位，并向嘉诺公司的客户供应产品，这完全属于未经嘉诺公司同意，私自与他人合办公司经营与嘉诺公司同类的业务的情形，属于损害嘉诺公司利益的行为。
三、一审认定嘉诺公司所生产的产品与吉宏公司的不系同类产品，不具有市场竞争关系，明显是事实认定不清。
首先，从刘沛平、周炯朋、王环环、吉宏公司答辩、庭审陈述来看，可得知:刘沛平、周炯朋、王环环、吉宏公司确认存在向伊之密公司供应低压胶油管产品，只是辩称与伊之密公司建立采购关系的并非唯独一家。从嘉诺公司提交的供货单证实，嘉诺公司一直以来都有向伊之密公司供应低压胶油管产品，而这些产品正是吉宏公司在刘沛平、周炯朋、王环环加入吉宏公司后向伊之密公司供应的产品，是完全相同的产品。一审法院认定嘉诺公司与吉宏公司所生产的产品并非同类产品是完全错误的。
其次，嘉诺公司与吉宏公司的业务范围及产品类别是完全具有市场竞争关系的。从嘉诺公司与吉宏公司的经营范围及向伊之密公司供应的产品类别来分析，两者具有高度的相似，特别是供应的产品，是完全相同的。
基于以上两点，嘉诺公司要求确认刘沛平、周炯朋、王环环、吉宏公司未经股东会同意，利用职务便利为自己谋取属于嘉诺公司的商业机会，自营与嘉诺公司同类业务的损害嘉诺公司利益的行为违法，并且要求停止担任其他的股东、监事，且立即到工商管理部门办理不再担任股东、监事的工商登记变更手续是合法有据的。
四、吉宏公司作为损害嘉诺公司利益的共同侵权人、利益获得者，其应当对刘沛平、周炯朋、王环环的侵权行为承担连带赔偿责任。
首先、按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十九条规定:“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》第六条规定:“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿损失外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。……向原用人单位赔偿下列损失:(一)对生产、经营和工作造成的直接经济损失;(二)因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。赔偿本条第(二)项规定的经济损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。”在本案中，吉宏公司在招用职工时须查看刘沛平、周炯朋、王环环、吉宏公司持有的解除或终止劳动合同的书面证明后方可录用，如果没有审核，招录了与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，由此给原用人单位造成经济损失的，应当承担连带赔偿责任。
其次、按照《中华人民共和国侵权责任法》第八条之规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”吉宏公司从主观上明知刘沛平、周炯朋、王环环为嘉诺公司在职员工，在事前积极与他们商讨合办公司，事后又积极抢占嘉诺公司的业务，已经构成共同侵权之行为。理应承担连带赔偿责任。
五、嘉诺公司主张的赔偿金额50万元是结合嘉诺公司连续几年为研发中心所投入的资金高达几百万元以及吉宏公司注册资金50万元、刘沛平、周炯朋、王环环入职时间等因素所确定的，这一主张是合理的。《中华人民共和国公司法》第一百五十条规定:“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”实际上，嘉诺公司所造成的损失远远不止50万元，刘沛平于2008年入职、周炯朋于2011年入职、王环环则于2003年公司入职嘉诺公司的前身，嘉诺公司为培养该三名员工花费了大量的财力、物力。每年在研发中心投入了以百万元为单位的资金，而刘沛平、周炯朋是完全掌握到公司研发中心的核心技术，现目前自营吉宏公司从事与嘉诺公司相同的产品生产、销售，这给嘉诺公司造成的损失是无可计量的。
综上所述，刘沛平、周炯朋、王环环属于嘉诺公司的高级管理人员，其在嘉诺公司任职期间，未经同意，私自与他人合办吉宏公司，经营与嘉诺公司同类的业务，依法应当对此承担赔偿责任。而嘉诺公司所造成的损失远远不止50万元，嘉诺公司请求刘沛平、周炯朋、王环环、吉宏公司立即停止侵权行为，防止损失的扩大。
刘沛平、周炯朋、王环环、吉宏公司辩称，一、刘沛平、周炯朋、王环环不属于嘉诺公司的高级管理人员。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条及第一百四十八条的规定，公司的董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实、勤勉义务，并不得擅自谋取公司的利益。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条第一项所称的高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。这里的经理、副经理，是指《中华人民共和国公司法》第四十九条和第一百一十三条规定的经理、副经理，在实际中，就是公司的总经理、副总经理。经理由董事会决定聘任或者解聘，对董事会负责;副经理由经理提请董事会决定聘任或者解聘。但本案中，刘沛平在嘉诺公司处的职位为技术部副经理，周炯朋的职位为设计工程师，王环环的职位为生产部经理，三人的职位仅是某一部门的经理、副经理、工程师，身份明显不属于公司的“董事、监事及财务负责人员”，即不符合公司法的“高级管理人员”，嘉诺公司称刘沛平、周炯朋、王环环属于其核心部门的负责人，故是高级管理人员，显然系其一厢情愿的理解。
二、刘沛平、周炯朋、王环环均不存在违反《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第(五)项“未经股东会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于原告的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，损害公司利益的行为”的情形，理由如下:
（一）如上所述，刘沛平、周炯朋、王环环不属于《中华人民共和国公司法》规定的忠实、勤勉义务主体。
（二）刘沛平、周炯朋、王环环不存在利用职务便利谋取商业机会的行为。如前所述，刘沛平、周炯朋、王环环在嘉诺公司的职务为技术及生产管理等一般管理人员，不是嘉诺公司的销售人员，无法接触到嘉诺公司与他人订立合同的商业机会;
（三）关于公司法规定的商业机会，应当具备的特征包括:首先，商业机会来源于商业信息;其次，这个商业信息指向的客体，在公司的经营范围之内;再次，这个商业信息是单一提供给公司的或者只有公司知悉，商业机会要求是公司专有的信息，商业机会要求除公司之外，是他人无法通过正常途径得到的信息。非专有信息一般不能成为公司商业机会，一般人通过正常途径能够得到的信息，一般也不能成为特定主体的商业机会。另外，由于反不正当竞争和反垄断的需要，长期的、持续的需求不能成为任何公司的商业机会(本案客户伊之密公司对低压胶油管的产品需求是长期的、持续的)。最后，公司有能力，在合理的期限内，将这一商业信息转化为经济利益。
（四）本案中不存在公司法意义上的商业机会:首先，案外人伊之密公司的商业合作机会向社会公开，向不特定的公司企业提供，伊之密公司的商业机会并非由嘉诺公司专属占有，其他公司可以通过公开的商业信息，经竞争获取商业机会，与伊之密公司建立合作关系;其次，刘沛平、周炯朋、王环环未入股吉宏公司前，吉宏公司就与伊之密公司建立合作关系，吉宏公司注册地址就在伊之密公司隔壁，关于伊之密公司需求相关产品，早就是公开的信息，不需要通过其他渠道获得。
（五）目前，嘉诺公司依然是伊之密公司的“低压胶油管产品”供应商，而且供货量是不断增加，即嘉诺公司没有丧失与伊之密公司就“低压胶油管产品”订立合同的机会。
本院二审期间，嘉诺公司提交了以下证据：《在职分红激励计划》一份，拟证明王环环在2014年已经过嘉诺公司董事会的任命为生产部经理，且被给予了股权激励的分红，也就是说王环环属于嘉诺公司董事会所聘任的经理。刘沛平、周炯朋、王环环、吉宏公司质证认为，证据反映的是2012、2013、2014年三个年度，在此之后是否按该份协议执行还不清楚。即使存在该份协议，刘沛平、周炯朋、王环环是否就一定是嘉诺公司的高级管理人员，应按照公司法相关规定来认定。本院审查认为，该证据不足以证明嘉诺公司拟证明的事实，本院不予采纳。
本院二审期间，刘沛平、周炯朋、王环环、吉宏公司没有提供新证据。
一审判决认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：嘉诺公司的诉讼请求是否应当得以支持。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条“董事、高级管理人员不得有下列行为：。（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”嘉诺公司起诉主张刘沛平、周炯朋、王环环违反上述规定，首先应判断刘沛平、周炯朋、王环环是否符合规定中的主体范围。《中华《中华人民共和国公司法》第二百一十六条定了上述主体范围的含义：“。（一）高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”刘沛平、周炯朋、王环环不是嘉诺公司的经理、副经理、财务负责人，只是嘉诺公司部门经理、副经理，不属于上述规定中的主体范围，不适用该规定。此外，嘉诺公司主张刘沛平、周炯朋、王环环加入吉宏公司的行为违法并要求停止违法行为及赔偿损失的请求，因没有法律依据，本院不予支持。综上
综上所述，嘉诺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由广州嘉诺工业技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 睿
审 判 员 李秀红
代理审判员 曾慧元
二〇一七年十月三十日
书 记 员 吴升平