陕西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）陕民二终字第00101号
上诉人（一审被告）：江阴兴鼎石油管具有限公司。住所地：江苏省无锡市江阴市华士镇龙砂工业集中区华丰路北侧。
法定代表人：朱庆华，该公司董事长。
委托代理人：冯刚，江苏江民律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陕西德诚能源开发有限公司。住所地：陕西省榆林市靖边县城东环路。
法定代表人：张仲林，该公司总经理。
委托代理人：高西宁，陕西邦维律师事务所律师。
上诉人江阴兴鼎石油管具有限公司（以下简称兴鼎公司）因与被上诉人陕西德诚能源开发有限公司（以下简称德诚公司）买卖合同纠纷一案，不服榆林市中级人民法院（2013）榆中法民三初字第00224号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。兴鼎公司的委托代理人冯刚，德诚公司的委托代理人高西宁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
兴鼎公司诉德诚公司买卖合同纠纷一案，陕西省靖边县人民法院于2013年7月22日立案受理该案，兴鼎公司于2013年9月16日向陕西省靖边县人民法院提出管辖异议申请，陕西省靖边县人民法院于2013年10月22日作出（2012）靖民初字第02135号民事裁定书，将本案移交陕西省榆林市中级人民法院处理，陕西省榆林市中级人民法院于2013年11月29日立案受理后，2014年2月24开庭审理。
原审法院一审查明：2013年1月21日，兴鼎公司（卖方）与德诚公司（买方）双方签订《工业品买卖合同》一份，德诚公司购买兴鼎公司的钻杆740根。合同约定货物为钻杆，规格型号为127×9.19，钢级为S135，扣型为NC50，数量为460根，价款3081000元，钢级为G105，扣型为NC50，数量为280根，价款为1449600元，该合同总价款为4530600元。该合同第九条约定：“质量三包，钻杆自使用期一年质保期内正常使用时，如出现质量问题，所造成的直接及间接损失由卖方负责，出现失效（刺漏或断裂），应首先认定原因，如因墩钻、卡钻或遇地下腐蚀性物质等因素造成的失效，卖方无责任。如果双方存在异议，有异议方可将失效产品交由国家权威机构（如中国石油管材研究所）做失效鉴定，如确认是产品质量原因造成的失效，卖方承担相应的直接经济损失，或退换货。”第十条：“违约责任：违约方向守约方赔偿合同金额的5%作为违约金。”第十三条约定：“卖方交货时向买方提交天津钢管集团股份有限公司（TPCO）管体材质单和产品质检报告。”合同约定2013年2月22日交货。
合同签订后，德诚公司如约向兴鼎公司支付4530600元货款，兴鼎公司向德诚公司交付127×9.19，S135钻杆460根，交付127×9.19，G105，钻杆280根，但未按约定向德诚公司提交天津钢管集团股份有限公司（TPCO）管体材质单和产品质检报告，经德诚公司催要，兴鼎公司提交了由其公司自己出具的《产品质量证明书》及天津钢管集团股份有限公司产品质量证明书。该证明书的订货单位为案外人江阴市博鸿钢管有限公司，数量为21根。2013年5月19日，德诚公司在使用该钻杆过程中，编号为YS1099的钻杆发生断裂，德诚公司认为该钻杆未采用天津钢管集团股份有限公司的管材导致断裂，兴鼎公司公司派人实地核查，认为腐蚀产生裂纹，提钻时造成应力断裂。对此事故双方未达成解决方案，故德诚公司以兴鼎公司违反约定，未提供符合合同约定的钢管为由提起诉讼，要求兴鼎公司退货退款并赔偿损失。
一审庭审中，法庭询问兴鼎公司和德诚公司，其双方均不申请质量鉴定。
原审法院审理认为，双方当事人在自愿平等的基础上签订《工业品买卖合同》，该合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效合同。本案的争议焦点是兴鼎公司已履行的供货义务是否符合合同约定，兴鼎公司是否应按合同约定支付违约损失。以及德诚公司是否可以按约退货。
由于双方在合同中明确约定了钻杆管体材质的生产厂家，该约定属于买卖合同中的核心条款，是德诚公司实现合同目的的重要保证，但兴鼎公司未按约定向德诚公司提交天津钢管集团股份有限公司（TPCO）管体材质单和产品质检报告，而且兴鼎公司其后提交的管体材质单属于天津钢管集团股份有限公司出具给另一公司的管体材质单，并不能证明兴鼎公司在钻杆加工过程中采用了天津钢管集团股份有限公司的管材。也不能证明其交付的该460根127×9.19，S135钻杆的材质符合合同约定。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”故德诚公司要求该合同740根钻杆中的460根作退回处理并由兴鼎公司返还3081000元货款的诉讼请求应予支持。虽然双方在合同中约定退货须经权威机构做失效鉴定，确定是否为产品质量原因造成的钻杆失效，但合同中也同时约定了鉴定由有异议方提出，现兴鼎公司方提出该钻杆系应力断裂，经法庭询问，又明确表示不提出鉴定申请，故其答辩理由不能成立，应承担举证不能的相应法律责任。
由于双方合同第十三条约定：“卖方交货时向买方提交天津钢管集团股份有限公司（TPCO）管体材质单和产品质检报告。”但兴鼎公司未按约履行该约定，在德诚公司如约向兴鼎公司支付全部货款后，供货时兴鼎公司仅向德诚公司交付了钻杆，未提供货物材质单，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”故兴鼎公司违反合同约定，应承担相应的违约责任。加之德诚公司在使用该钻杆的过程中确实发生断裂，客观上造成了损失，而且兴鼎公司也认可照片编号为YS1099断裂的钻杆确系公司生产，但由于德诚公司因钻杆断裂造成损失1481600元的依据不足，德诚公司也未申请对损失金额进行鉴定，故依据双方所签合同第十条：“违约责任：违约方向守约方赔偿合同金额的5%作为违约金”，虽然该合同金额为4530600元，其5%违约金为226530元，但德诚公司只对该合同中460根钻杆做退货处理，而该460根钻杆对应的合同价款为3081000元，故兴鼎公司应向德诚公司支付的违约金应以3081000元为基数计算，其5%为154050元。综上，对德诚公司要求兴鼎公司赔偿损失1481600元的诉讼请求因德诚公司方证据不足，不予支持。兴鼎公司应按双方合同约定支付德诚公司违约金154050元。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、一百一十一条之规定，判决如下：一、由兴鼎公司在判决生效后十五日内向德诚公司返还钻杆购货款3081000元，同时由德诚公司向兴鼎公司退还规格型号为127×9.19、钢级为S135、扣型为NG50的钻杆460根。二、由兴鼎公司在判决生效后十五日内向德诚公司支付违约金154050元。三、驳回德诚公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43300元，由德诚公司负担13300元，由兴鼎公司负担30000元。
兴鼎公司不服上述民事判决，提起上诉。
兴鼎公司上诉称：1、德诚公司未在合同约定的质量异议期内对产品质量提出异议，视为产品符合合同质量约定。2、兴鼎公司提供的质检报告单虽然不是直接开具给德诚公司的，但江阴市博鸿钢管有限公司是天津钢管集团股份有限公司的代理商，其《产品质量证明书》只需要开给代理商就可以了，故本案所涉钢管符合合同约定，不存在质量问题。即便钻杆有质量问题，也应当进行鉴定，原审法院未给上诉人释明，在未查清钻杆断裂原因的情况下判决上诉人赔偿损失，没有根据。3、德诚公司一审起诉要求赔偿损失，一审法院判决支付违约金，判非所诉。请求撤销一审判决。
德诚公司答辩称：1、合同约定了兴鼎公司应当提交天津钢管集团股份有限公司的管体材质单和产品质检报告，兴鼎公司在交货时未提供，至今也不能提供，视为其管体不是天津钢管集团股份有限公司的钢管，其交付的产品不符合合同约定，应当承担违约责任。2、因兴鼎公司提供的管体不符合合同约定，导致钻井过程中钻杆断裂，给德诚公司造成了损失，兴鼎公司除应当退款退货以外，还应赔偿因此给德诚公司造成的损失。3、违约金就是因违约所造成损失，原审法院以违约金作为损失依据，并无不当。4、按照合同约定，质保期内的产品兴鼎公司有质量担保义务，该钻杆在质保期内断裂，兴鼎公司主张不是其产品质量造成的断裂，其应承担举证责任，兴鼎公司在一审放弃鉴定要求，视为其对权利的放弃。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明：对于一审查明的事实双方无异议。本院确认一审查明事实属实。
二审庭审法庭调查中，兴鼎公司申请对钻杆断裂的原因进行鉴定。德诚公司认为兴鼎公司在一审放弃鉴定要求，视为其对权利的放弃，其二审要求鉴定不应予以支持。
本院认为：本案争议的问题是兴鼎公司出售的钻杆是否否符合合同约定，应否赔偿德诚公司因钻杆断裂所造成的损失以及损失赔偿的依据。
2013年1月21日兴鼎公司和德诚公司签订的《工业产品买卖合同》第十三条约定：“卖方交货时向买方提交天津钢管集团股份有限公司管体材质单和产品质检报告。”该约定既是双方对交付产品单据的约定，亦构成了双方对产品质量的约定，即兴鼎公司提供给德诚公司的钻杆钢管须为天津钢管集团生产的钢管。
2013年5月19日该批钻杆在使用过程中发生断裂，按照合同第九条“质量负责期限及质量异议的解决：质量三包，钻杆自使用起在一年质保期内正常使用时，如出现质量问题所造成的直接损失及间接损失由卖方负责，出现失效（刺漏或断裂），应首先认定原因，如因墩钻、卡钻或遇地下腐蚀性物质等因素造成的失效，卖方无责任。如果双方存在异议，有异议方可将失效产品交由国家权威机构（如中国石油管材研究所）作失效鉴定，如确认是产品质量原因造成的失效，卖方承担相应的直接经济损失，或退换货。”该条约定系卖方质量保证责任条款。本案钢管断裂发生在合同约定的质保期内，按照该条约定，兴鼎公司应对质保期内钢管的断裂承担责任，即“如确认是产品质量原因造成的失效，卖方承担相应的直接经济损失，或退换货”，德诚公司要求兴鼎公司退货，应予支持。兴鼎公司主张其不承担责任，兴鼎公司应当按照该条约定举证证明钻杆是符合合同约定且钻杆断裂系“因墩钻、卡钻或遇地下腐蚀性物质等因素造成的失效”所引起，双方在交付时，兴鼎公司未按照合同约定提交天津钢管集团的管体材质单和产品质检报告，德诚公司在收货时也未提出出面异议。但是在钻杆断裂至今，兴鼎公司不能提供充分的证据举证证明其提供给德诚公司的涉案钻杆系采用的是天津钢管集团的钢管，应承担举证不能的后果。兴鼎公司在钢管断裂后至一审诉讼前提供给德诚公司的管体材质单系复印件且系出具给案外人，且材质单载明的与本案断裂钻杆所对应的钢管炉号的钢管只有21根，而兴鼎公司提供给德诚公司的同炉号所对应的钻杆为200根。一、二审诉讼中兴鼎公司又陆续提交了2012年8月29日至2013年1月24日天津钢管集团的417根同炉号钢管的材质单复印件，但该材质单仍为复印件且均系出具给案外人，材质单上记载的钢管数量不能与兴鼎公司与德诚公司的合同钻杆数量形成一一对应关系，且在一审举证期限内，兴鼎公司也不能提供相关证据对其与案外人就该批天津钢管集团之钢管买卖事实进行佐证，故兴鼎公司主张其提供给德诚公司的钻杆符合合同质量约定，证据不足，本院不予采信。
因德诚公司在接收钻杆时，未按照合同约定对产品材质单问题提出异议，其对本次钻杆使用过程中造成的损失扩大亦存在过错，也应承担一定的责任。德诚公司在要求兴鼎公司退货、返还货款的同时，还要求兴鼎公司赔偿钻杆打捞等损失，不应支持，原审法院按照合同违约金标准判决德诚公司向兴鼎公司赔偿损失，应于纠正。
另，兴鼎公司在钻杆断裂后，未按照合同约定对钻杆断裂原因进行鉴定，一审庭审中，法庭询问双方是否申请鉴定，兴鼎公司明确表示不申请鉴定，视为其对举证权利的放弃。加之，在兴鼎公司不能提供充分证明其质保期内的产品系采用了合同约定的天津钢管集团的材质之前提下，其二审仅对钻杆断裂原因申请鉴定，没有实际意义。其鉴定申请本院不予准许。故兴鼎公司主张其不应对质保期内的产品承担责任之理由，证据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，唯关于损失部分的处理，没有考虑德诚公司在合同履行中的过错，未对责任进行分担，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
1、撤销一审判决第二项，即：“由江阴兴鼎石油管具
有限公司在判决生效后十五日内向陕西德诚能源开发有限公司支付违约金154050元”。
2、变更一审判决第一项为：江阴兴鼎石油管具有限公
司在判决生效后十五日内向陕西德诚能源开发有限公司退还钻杆购货款3081000元，江阴兴鼎石油管具有限公司在退还陕西德诚能源开发有限公司货款3081000元后，陕西德诚能源开发有限公司按照钻杆使用的现状向江阴兴鼎石油管具有限公司退还涉案的已经断裂的钻杆和剩余的钻杆共460根（规格型号为127×9.19、钢级为S135、扣型为NG50）。
3、驳回陕西德诚能源开发有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依
照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费32680元，由江阴兴鼎石油管具有限公司负担30000元，陕西德诚能源开发有限公司负担2680元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 杰
审 判 员 穆 毅
代理审判员 赵 敏
二〇一四年十二月三日
书 记 员 李晓宇