安徽省休宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）休民一初字第00070号
原告蒋茹，女，1958年9月29日出生，住安徽省黄山市屯溪区。
委托代理人项秋君，男，1958年10月5日出生，住址同上。
委托代理人ＸＸＸ，安徽一飞律师事务所律师。
被告黄山市光明园房地产开发有限公司，住所地安徽省休宁县海阳镇齐云山东大道。
法定代表人汪冬琴，该公司总经理。
委托代理人丁士元，安徽地平律师事务所律师。
第三人黄桂英，女，1977年12月12日出生，户籍地安徽省歙县，现住安徽省屯溪区。
委托代理人朱景龙，男，1958年4月13日出生，住安徽省歙县。
委托代理人唐春飞，安徽道同律师事务所律师。
原告蒋茹诉被告黄山市光明园房地产开发有限公司（以下简称光明园公司）民间借贷纠纷一案，本院于2015年1月8日受理后，经审查，发现本案的审理与黄桂英诉黄山市光明园房地产开发有限公司买卖合同纠纷（再审）一案，有法律上的利害关系，于2015年3月19日裁定，本案中止审理。2015年7月8日，经审查，因本案的处理结果与黄桂英有法律上的利害关系，通知黄桂英作为本案的第三人参加诉讼。之后黄桂英买卖合同纠纷一案，因黄桂英诉休宁县人民政府行政诉讼一案，于2015年7月10日中止审理。2016年3月18日，黄桂英诉休宁县人民政府的行政诉讼案件一审结案。2016年4月12日，本院依法组成合议庭公开开庭审理本案。原告蒋茹及其委托代理人项秋君、ＸＸＸ；被告黄山市光明园房地产开发有限公司委托代理人丁士元；第三人黄桂英及其委托代理人朱景龙、唐春飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蒋茹诉称：2013年7月25日，原告与被告签订《借款合同》（以下简称合同）约定，被告向原告借款本金人民币700000元整，借款期限为2013年7月25日至2014年7月24日，按月息20‰计息、按月付息，逾期还款和逾期支付利息加收日息1‰的违约金。被告用休宁县海阳镇松萝路虹楼苑小区4幢101铺、4幢4-201号房产抵押担保并办理抵押登记手续。该合同业经休宁县公证处公证。原告如约向被告给付借款。然而被告并未按期履行合同，原告多次催收无果。截至2015年1月6日被告尚有本金700000元、利息245467元及违约金172172元未按合同约定还款。其行为已对原告造成了巨大的经济损失。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，诉讼请求为：1、请求法院判令被告归还原告借款本金700000元并支付利息245467元、违约金172172元（截至2015年1月6日，本金、利息及违约金共计417639元，实际应计算至实际履行之日止）；2、请求法院依法确认若被告不履行债务，原告有权以抵押房产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，优先受偿不足的部分由被告继续清偿；3、请求判令被告承担原告支付的律师费用6万元；4、请求依法判令被告承担本案诉讼费用。
光明园公司在法定期限内未提供书面答辩，庭审中的答辩意见为：1、对光明园的借款700000元没有异议，对利息计算没有异议；2、原告在诉求中主张了利息，但又主张了违约金，属于重复主张，请求法院不予支持；3、原告请求被告承担律师费6万元过高，从原告现有的证据，没有看到原告递交律所的收费发票，对这个真实性有异议；4、原告主张房产优先受偿，因该房产已经出卖给第三人，对优先权不予支持。
黄桂英的答辩意见为：第三人与原告的诉请有利害关系。1、关于抵押合同的效力问题，原被告之间除了借款合同之外，还完善了抵押登记，但涉案抵押的房产已经在2010年12月1日出售给第三人，且第三人支付了全部的购房款并办理了相关手续，房屋已经交付。该房屋的买卖事实原被告是知晓的，被告将已经出售的房屋抵押给原告，显然抵押合同的设立损害了第三人的利益，根据合同法五十二条的规定，应当无效。2、关于优先权的问题，2015年的相关文件有类似的法律规定，对于买受人交纳了部分或者全部购房款，房地产开发商不能够偿还债务，抵押权人的抵押权利是不予支持的。综上，原告行使抵押权的优先权的诉请应当不能支持。
蒋茹为支持其诉讼主张向法庭提供如下证据：1、原告身份证复印件一份，证明原告的主体身份情况；2、组织机构代码证及企业信息复印件一份，证明被告的主体身份情况；3、《公证书》及《黄山市光明园房地产开发有限公司变更信息》复印件一份，证明2013年7月25日，原被告签订《借款合同》并经安徽省休宁县公证处公证的事实，在合同中对利息、违约金等都有明确的说明；且证明王光明在2013年12月12日之前为光明园房地产公司法定代表人的事实；4、收条、中国银行汇兑支付往帐凭证及证明复印件一份，证明原告已依约向被告交付借款的事实；5、房地产他权证（2张）复印件一份，证明被告将房屋抵押给原告并办理了房地产他权证书的事实，借款事实成立并且合同有效，符合法律的规定；6、《委托代理合同》及中国工商银行网上银行电子回单复印件一份，证明原告支付律师代理费60000元的事实。
光明园公司对蒋茹证据的质证意见：证据一、二无异议，证据三三性无异议，但是违约责任这一条，民间借贷中逾期付款对出借人造成的就是利息的损失，在利息和违约金都有的情况下，两者只能主张一种，原告的诉请不符合有关的规定；证据四的收条无异议。汇款的记录是转账给王光明的，但被告是公司，被告认为主体不适格，该借款是和王光明个人的交易；证据五房地产他项权证是没有法律效力的，因借款的时候已经告诉原告该房子已经出卖，只是因为第三人没有办理房产证，在原告明知房子已经出卖的情况下，还进行抵押，该协议是无效的；律师费的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，应当以收费律所的收费发票为准，且根据收费标准，显然律师费过高。
黄桂英的质证意见：第五组证据和第三人有关。在办理抵押登记的时候，房子已经由黄桂英善意取得，形式上看是光明园公司的，但实际上第三人已经支付了购房款，他项权证的合法性有异议，因王光明陈述，房子在办理抵押登记的时候，原告知道该房子已经出售给第三人，在这种情况下，仍然办理抵押登记损害第三人的利益。
光明园公司未向法庭提供证据。
黄桂英向法庭提供如下证据：1、第三人身份证，证明第三人主体身份；2、商品房买卖合同；3、现金缴款单、完税证明、收据、购房发票等；4、商品房预售登记备案表；5、房地产他项权证，证明抵押在后；6、民事调解书，证明法院确认第三人对商铺有所有权的事实；7、裁定书一份，证明被告和第三人之间的买卖合同，是中止执行，造成第三人的利益受到损害；8、王光明的陈述，是王光明亲笔写并通过微信发给朱景龙的，证明在办理抵押登记的时候原告蒋茹知道该房产已经出售给第三人。
蒋茹对黄桂英证据的质证意见：证据一无异议；对商品房买卖合同，要求看原件，对买卖合同的真实性有异议，这份合同和第三人提供的证据存在相互矛盾的地方，不能证明第三人所说的已经购买该房产的事实；所有的证据应当提供原件，另外，在有原件的情况下，现金缴款单等真实性没有异议，但对于证明目的有异议，从时间上看，时间都是2014年3月3日，第三人购房是在2010年，这个不符合交易习惯；且收款收据并非是发票，对于大额的款项，都是现金交付，不符合常理，对是否实际交付了购房款持怀疑态度；两次装修保证金收据有两张，且在同样的时间，该保证金应当是交一次的，物业管理费在同一天交了两次，时间都是2012年1月15日，装修保证金及物业管理费都在交付房款之前，这与买房习惯不符；收款收据总的价款是1959588元，购房发票是1373440元，比购房合同的金额多支付了40余万元，从这上面看，也是不相符的。发票上面的面积和房屋买卖合同的面积不一致，且相差较多，综上，该房如果是真的买卖，存在很多的问题，由此看出，第三人购买房产的真实性是有问题的；证据四的备案登记表真实性有异议，从预售的面积上，与本案涉及的房产实际面积不一样，房号也不一致，因此该登记表和本案没有关联性；证据五三性没有异议，证明目的有异议；证据六民事调解书，但法院对此进行再审，该调解书应当是不能作为认定的依据的；证据七裁定书，对真实性无异议，其被执行中止，证明证据六的调解书是有误的；证据八的真实性有异议。
光明园公司对黄桂英证据的质证意见：对证据一无异议；对证据二的商品房买卖合同，庭后需核实原件，合同的日期实际是2010年12月1日左右签订的，对真实性无异议；证据三现金缴款单等，对这组证据无异议，且房子的钥匙已经交给第三人；证据四与本案无关；证据五认为是无效的；证据六对真实性合法性无异议，但是更加确认了第三人和被告之间房屋买卖的事实；证据七与本案没有关联性；证据八的书面说明，对其内容没有异议。
通过庭审举证质证，法庭对当事人的证据认定如下：
对蒋茹的证据认定如下：证据一、二、三的证据三性予以认定；证据四，因王光明在借款时的身份系被告光明园公司的法定代表人，虽然蒋茹的借款是汇至王光明个人账户的，但公司出具证明认可系公司借款，对蒋茹借款700000元给光明园公司的事实予以认定；证据五，房地产他项权证，根据法律规定，以房产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；证据六的《委托代理合同》及中国工商银行网上银行电子回单，结合原被告双方《借款合同》的约定以及庭后法院核实证据时原告补交的收费发票，且律师事务所的收费金额未超出《安徽省律师服务收费标准》的规定，对原告支付律师代理费60000元的事实予以认定。
对黄桂英的证据认定如下：证据一、二、三予以认定，可以证明黄桂英与光明园公司购买涉案抵押房屋的事实，但未取得该房屋物权；证据四的商品房预售登记备案表，备案登记的不是涉案房屋，与本案没有关联性；证据五，房地产他项权证，对该证据三性予以认定；证据六的民事调解书，可以确认黄桂英与光明园公司签订商品房买卖合同，购买涉案房屋，但未办理房屋所有权登记，黄桂英未取得该房屋的物权；证据七的裁定书，证明黄桂英与光明园公司商品房买卖案，人民法院决定再审；证据八，王光明的书面陈述，系复印件，且王光明未到庭，对其真实性无法确认。
经审理查明：2013年7月25日，原告与被告签订《借款合同》，该合同约定借款金额为人民币700000元；借款用途为用于生产经营活动；借款利率为月利率20‰；借款期限为2013年7月25日至2014年7月24日；担保条款为乙方（被告）自愿用休宁县海阳镇松萝路虹楼苑小区4幢101铺、4幢4-201号房产作抵押担保，到期如不归还借款和支付利息，甲方（原告）将依法处置抵押权；违约责任为乙方如不按期归还借款和支付利息而造成逾期，逾期还款和逾期支付利息的日期加收日息1‰的违约金；并约定甲方因实现债权所发生的相关费用，包括律师费、诉讼费、执行费、评估费、拍卖费等均由乙方承担。双方于合同签订当日办理了房地产抵押登记，原告领有房地产他证休字第××号和房地产他证休字第20××60号《房地产他项权证》。2013年7月26日原告支付被告借款人民币700000元。至2015年1月6日被告尚欠原告借款本金700000元、利息245467元。
另查明，光明园公司与黄桂英于2010年12月1日签订《商品房买卖合同》（合同编号：2010-1025），约定光明园公司开发的虹楼苑第4幢1-2层南1号房（上述抵押房产）出售给黄桂英。黄桂英已经交付购房款，并缴纳了契税，但光明园公司未向政府职能部门申请登记备案，也未办理房屋预告登记，更未办理房产过户登记，未取得《房产所有权证》。
再查明，原告蒋茹为与被告光明园公司民间借贷纠纷一案，于2014年8月1日与安徽一飞律师事务所签订《委托代理合同》约定代理费60000元，并支付代理费60000元。
本院认为：一、原告与被告在协商一致的基础上签订的《借款合同》，系当事人各方的真实意思表示，且内容不违反法律规定，合同合法有效，合同双方当事人均应恪守信用，严格执行并遵守合同约定。本案中，被告光明园公司作为借款人未按约定归还借款及利息客观真实，应当承担归还借款及支付利息的违约责任。根据法律规定，出借人与借款人既约定逾期利率又约定了违约金或者其他费用，出借人可以主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。因此，对原告主张被告归还借款本金700000元及支付月利率2%的利息的诉讼请求本院予以支持，对违约金的诉请本院不予支持。二、被告以特定的房产作为抵押物为上述借款合同项下的贷款本息提供担保并办理抵押登记，原告享有的抵押权自登记时设立，抵押人光明园公司在债务人即光明园公司不履行前述到期合同债务时，依法即应承担相应的抵押担保责任，原告有权以该抵押物折价或拍卖、变卖的价款在合同约定的抵押担保范围内优先受偿，原告诉请的对抵押物的变现价款享有优先受偿权的诉讼主张，依法应予以采纳。三、对原告诉请被告承担原告支付律师代理费6万元的诉讼请求，因原被告《借款合同》中有约定，且原告依据《委托代理合同》支付代理费60000元，该代理费未超出收费标准。根据合同自由、当事人意思自治原则，双方当事人的约定在不违背法律规定的情况下，违约方应当承担责任，故本院对该诉请予以支持。四、光明园公司与黄桂英虽然于2012年12月1日签订了《商品房买卖合同》，将光明园公司开发的虹楼苑小区第4幢1-2层南1号商业用房出售给黄桂英，黄桂英亦支付相应价款，依法缴纳契税，但光明园公司并未向政府职能部门申请登记备案，也未办理房屋预告登记。而蒋茹对涉案房屋已依法办理抵押登记，取得《房地产他项权证》，享有抵押权。依据法律规定，黄桂英的买卖行为不得对抗依法设立的抵押权，黄桂英无法取得该房屋的物权。根据法律规定，黄桂英可以向光明园公司另行主张权利。据此，案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，判决如下：
一、被告黄山市光明园房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还原告蒋茹借款本金700000元并支付利息（截至2015年1月6日245467元，自2015年1月7日起按照月利率2%计算至借款实际付清之日止）；
二、如被告黄山市光明园房地产开发有限公司未在判决确定的期限给付上述款项，原告蒋茹有权以被告黄山市光明园房地产开发有限公司提供的房地产证休字第××号、20××60号《房地产他项权证》项下的房产抵押物折价或拍卖、变卖所得价款在上述款项范围内优先受偿；
三、被告黄山市光明园房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告蒋茹律师代理费60000元；
四、驳回原告蒋茹其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15399元，由原告蒋茹负担1550元，被告黄山市光明园房地产开发有限公司负担13849元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。
审判长 郑 文 英
审判员 汪 海 峰
审判员 严 毅 斌
二〇一六年六月一日
书记员 冯程程（代）
附相关法条：
一、《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务。享有债权的人是债权人，负有义务的是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
二、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。
第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
三、《中华人民共和国担保法》
第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。
四、《中华人民共和国物权法》
第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。
第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
五、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》
第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。
六、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第八条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；
（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。