湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）郴刑二终字第86号
原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王福生，男，1990年6月15日出生。2013年3月22日因犯销售伪劣产品罪被湖南省耒阳市人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年11月1日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于湖南省资兴市看守所。
原审被告人李某某，男，1972年11月5日出生。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年11月1日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕，2014年9月5日被监视居住。现在家。
原审被告人张某某，男，1977年2月26日出生。因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年11月1日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕，2014年9月5日被监视居住。现在家。
湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人王福生、李某某、张某某犯销售伪劣产品罪一案，于二○一四年九月二日作出（2014）资刑初字第105号刑事判决。原审被告人王福生不服，提出上诉。湖南省资兴市人民法院于2014年10月9日移送本案卷宗。本院于当日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭审理了本案。湖南省郴州市人民检察院检察员曹娟出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王福生、原审被告人李某某、张某某等到庭参加诉讼。2014年10月13日至10月30日，湖南省郴州市人民检察院阅卷期间不计入审理期限。现已审理终结。本案二审审理时间22天。
原审判决认定：为获取非法利润，2013年3月份至11月份期间，被告人王福生先后向被告人张某某贩卖人民币16.4万元的假烟、向被告人李某某贩卖人民币34.47万元的假烟、向雷某某（另案处理）贩卖人民币1.04万元的假烟，共计人民币51.91万元。被告人张某某从被告人王福生处购得的人民币15.1万元假烟（另价值1.3万元的假烟在购买过程中被公安机关扣押）销售给罗某某等人，共获利3万元。被告人李某某从被告人王福生处购得的人民币34.47万元的假烟，除被公安机关扣押的113条假烟外，其余的假烟通过批发和零售的方式销售给邝某某等人。
原审法院认为：被告人王福生明知是伪劣烟草制品而予以销售，销售金额达51.91万元，其行为构成销售伪劣产品罪；被告人李某某违反商标管理法规，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额为34.47万元，数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪；被告人张某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，非法经营烟草专卖品，非法经营额为16.4万元，属情节严重，其行为构成非法经营罪。被告人张某某在购买过程中，价值人民币1.3万元假烟被查获，属未遂，应比照既遂犯从轻处罚。三被告人均能当庭如实供述自己的基本犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人王福生被宣告缓刑后，在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。遂判决如下：一、撤销湖南省耒阳市人民法院（2013）耒刑二初字第17号刑事判决中对被告人王福生判处缓刑三年的量刑部分；二、被告人王福生犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十八万元；与原判有期徒刑二年，并处罚金人民币十二万元的刑罚合并，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人李某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元；四、被告人张某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币九万元；五、对被告人王福生所有的作案工具车牌号为粤AJ2X**银白色东风风行面包车一辆予以没收，上缴国库。
原审被告人王福生上诉称他于2013年10月25日左右到郴州时，原审被告人李某某支付其假烟款人民币是7万元，而不是原判认定的17万元。
湖南省郴州市人民检察院认为：上诉人王福生、原审被告人李某某归案后的供述真实、自然，相互吻合，且在一审开庭时未提出异议，证人吴某某的证言亦证明是支付假烟款17万元；如果只支付假烟款人民币7万元，则原审被告人李某某还欠上诉人王福生的假烟款10万元，但原审被告人李某某当庭陈述他没有欠上诉人王福生的假烟款；一审认定的事实清楚，证据确实、充分，建议维持原判。
经审理查明，为获取非法利润，2013年3月份至11月份期间，上诉人王福生先后向原审被告人张某某贩卖人民币16.4万元的假烟、向原审被告人李某某贩卖人民币34.47万元的假烟、向雷某某（另案处理）贩卖人民币1.04万元的假烟，共计人民币51.91万元。原审被告人张某某从上诉人王福生处购得的人民币15.1万元假烟（另价值1.3万元的假烟在购买过程中被公安机关扣押）销售给罗某某等人，共获利3万元。原审被告人李某某从上诉人王福生处购得的人民币34.47万元的假烟，除被公安机关扣押的113条假烟外，其余的假烟通过批发和零售的方式销售给邝某某等人。具体犯罪事实分述如下：
1、2013年3月份至10月份期间，上诉人王福生与原审被告人张某某通过电话联系好之后，由上诉人王福生驾驶其所有的车牌号为粤AJ2X**银白色东风风行面包车将假烟运至货运站通过物流多次向原审被告人张某某贩卖假“软白沙”、假“盖白沙”香烟。原审被告人张某某收到假烟后，向上诉人王福生提供的农业银行账户6228xxx（户名：田某某）和62284xxx（户名：陈某甲）分13次汇入人民币15.1万元购买假烟的货款。原审被告人张某某将假烟以每条加几元不等的价钱全部销售给罗某某等人，非法获利人民币3万元。
2013年11月3日，上诉被告人王福生通过顺旺物流公司发给原审被告人张某某的10件（500条）假烟被公安机关扣押，原审被告人张某某未收到货，货款人民币1.3万元未支付。
2、2013年7月份，原审被告人李某某获悉上诉人王福生处能够购买到假烟的信息后，便与上诉人王福生商谈好购买假烟的种类、数量及价格。2013年7月至10月期间，原审被告人李某某多次从上诉人王福生处购得假烟，其中通过物流向上诉人王福生支付假烟款人民币4万元，2013年9月8日至2013年10月29日向上诉人王福生提供的农业银行账户62284xxx（户名：陈某甲）分4次汇入假烟款人民币13.47万元，于2013年10月25日左右在郴州支付上诉人王福生假烟款人民币17万元，共计支付假烟款人民币34.47万元。2013年10月31日，公安机关在原审被告人李某某经营的店内扣押113条假烟，其余原审被告人李某某从上诉人王福生处购得的假“精白沙”、假“软白沙”、假“盖白沙”香烟以每条加几元不等的价钱通过其所经营的副食店以批发和零售的方式全部销售给邝某某等人。
3、2013年10月20日左右，上诉人王福生到雷某某（另案处理）位于原郴州汽车总站10号门面的副食品批发店推销假烟。2013年10月28日，雷某某从上诉人王福生处以每条人民币26元的价格购进了5件假“软白沙”和3件“盖白沙”，假烟款人民币1.04万元尚未支付，雷某某就被公安机关抓获。
另查明，上诉人王福生、原审被告人张某某均未办理烟草专卖零售许可证。原审被告人李某某与妻子吴某某原在郴州市湘运步行街经营吴某某店铺时申办了烟草专卖零售证，有效期为2009年3月19日至2013年12月31日止。2013年因店面拆除，烟草专卖零售许可证被郴州市烟草专卖局注销，但注销决定书一直未送达原审被告人李某某和其妻吴某某。2013年3月22日，上诉人王福生被湖南省耒阳市人民法院以销售伪劣产品罪判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元。上诉人王福生因该案于2012年9月20日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕，2013年2月1日被取保候审，原已羁押日期为4个月11天。
2013年11月1日资兴市公安局民警对上诉人王福生运输假烟的作案工具车牌号为粤AJ2X**银白色东风风行面包车内进行搜查，扣押香烟3.9条；2013年11月3日扣押上诉人王福生从货运站发送给原审被告人张某某的香烟500条；2013年10月31日对原审被告人李某某位于郴州市马家坪居委同心路16号店内进行搜查，扣押香烟113条（其中“精品白沙”30条、“硬白沙”35条、“软白沙”48条）。上述扣押的香烟经湖南省烟草质量监督监测站鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。另资兴市公安局扣押上诉人王福生用于销售假烟的作案工具车牌号为粤AJ2X**银白色东风风行面包车一台。公安机关已冻结原审被告人李某某用捡到的“柏云”的身份证在郴州农村商业银行股份有限公司马家坪支行账号为9002205xxx内的资金人民币97，337元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证明：
1、广州永成货运有限公司货物托运单11份、湖南大联运顺旺物流托运单号001658证明：上诉人王福生通过货运站发送假烟给原审被告人原审李某某、张某某及雷某某。
2、搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、文件清单证明：公安机关对上诉人王福生运输假烟银白色面包车（牌照为粤AJ2X**）进行搜查及扣押假烟等；对原审被告人李某某位于郴州北湖区马家坪同心路16号店进行搜查及扣押假烟等；对上诉人王福生发给原审被告人张某某的500条假烟进行扣押等。
3、资兴市公安局鉴定聘请书、资兴市烟草专卖局抽烟取证物品清单、卷烟鉴别检验委托书、卷烟鉴别检验报告各三份证明：从扣押上诉人王福生、原审被告人张某某、李某某的假烟中取样进行鉴定，鉴定结果均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
4、原审被告人李某某销售假烟的记录10张证明：经原审被告人李某某确认销售假烟给下线的事实。
5、账户为62284xxx、6228xxx交易明细、照片、ATM机存取款的视频资料录像证明：原审被告人李某某、张某某向上诉人王福生提供的户名为陈某甲、田某某的账户汇假烟款的事实。
6、辨认笔录证明：2013年11月5日证人罗某某经辨认后确认原审被告人张某某销售假烟给他。
7、证人震某某的证言证明：他在广州市白云区经营永成货运部从事货物托运生意。上诉人王福生通过永成货运部运输货物到郴州。
8、证人雷某某证言及辨认笔录证明：2013年10月28日，他从上诉人王福生处购进了5件软白沙、3件盖白沙假烟，价格26元／条，共1.04万元，还没来得及付钱就被公安机关抓获了。
9、证人邝某某的证言及辨认笔录证明：他从原审被告人李某某处购进假烟并销售。
10、证人吴某某的证言证明：每次王老板打电话向她老公原审被告人李某某要假烟款，原审被告人李某某就到她这里拿钱汇过去。10月25日或26下午19时许，她回家后发现放在家里电脑桌抽屉的17万元现金不见了，原审被告人李某某说给王老板了。
11、湖南省郴州市烟草专卖局出具的证明书证明：上诉人王福生、原审被告人张某某均未办理烟草专卖零售许可证，原审被告人李某某以其妻吴某某的名义办理的烟草专卖零售许可证有效期为2009年3月19日至2013年12月31日，2013年6月7日被郴州市烟草专卖局决定注销，因当时无法联系原审被告人李某某及吴某某，注销决定书未实际送达。
12、湖南省耒阳市人民法院（2013）耒刑二初字第17号刑事判决书证明：2013年3月22日，上诉人王福生被耒阳市人民法院以销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十二万元。
13、郴州市公安局指定管辖决定书证明：郴州市公安局于2013年11月1日指定本案由资兴市公安局管辖。
14、抓获经过三份证明：上诉人王福生、原审被告人张某某、李某某系抓获归案。
15、户籍资料证明：上诉人王福生、原审被告人张某某、李某某犯罪时达到完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
16、上诉人王福生的供述证明：到2013年10月28日止，他大概与张某某做了5个月的假烟生意。他每月卖给张某某假烟三到五次，每次七到八件假烟，假烟软白沙26元／条、盖白沙26元／条、精品白沙33元／条。双方是手机联系发货（张某某的手机号码187xxx，他的手机号码150xxx、15013xxx），他是通过广州市白云区大源镇林安物流园内的“顺旺物流”发给张某某，收货人则是随便写的名字，具体写的什么名字记不清了。2013年7月李某某才从他这里购买假烟，直到2013年10月28日。李某某每月从他这里购买假烟三到五次，假烟价格是软白沙26元／条、盖白沙26元／条、软红双喜26元／条、精品白沙33元／条。双方是手机联系发货（李某某的手机号码158xxx），他通过广州市西城货运中心的“永成货运”发给李某某，收货人则是随便写的名字，具体写的什么名字记不清了。他都是通过自己购买的一辆银白色东风风行面包车（车牌号：粤AJ2X**）将假烟运送到货运站的。在他车上扣押的托运单，货号：04255-8，是他以刘生的名字通过广州永成货运有限公司向雷某某发的8件假烟（5件软白沙，3件盖白沙）的回单，价格都有26元一条，合计1300元一件。张某某给付他假烟款到田某某和陈某甲账户共13笔计151，000元。他从李某某处拿了两次现金货款，10月25、26日他到郴州找到李某某，一起在饭店吃饭，李某某在饭店付假烟款现金17万元；6、7月份通过物流付假烟款4万元；李某某在9、10月通过银行付给他假烟款到陈某甲账户共4笔计134，700元，共计344，700元。
17、原审被告人李某某的供述及辨认笔录证明：2013年今年7月，他在湘运市场一个卖烟处看到用旺旺箱子装的假烟，就问了从哪里进的货，他们说是从下湄桥“顺通”货运站进的，他到那里问到电话号码1501****，就联系这人，叫王福生，王福生告诉他软白沙1350元一件，他就要王福生发了8件软白沙。从7月中旬开始，他陆续从王福生那里进假烟大约250-260件，共计大约进了35万元假烟。2013年10月25日或26日的时候，王福生来到郴州找他，两人到原来天湖酒店对面街上的一家叫“老口子”的饭店吃晚饭时，他就给了王福生17万元假烟款。他是从家里电脑桌的抽屉里拿的，他和老婆平常卖烟的钱都是放在这个抽屉里，他和老婆要钱就直接拿。他向王福生购买假烟汇入陈某甲农业银行账户62284xxx的假烟货款四笔，共134，700元。另外他还支付给王福生一些假烟款，总共约35万元。他购买的假烟除了自己店里卖一些，主要是销往县城，店里还剩下100多条，他被抓获时，全部被扣押了。
18、原审被告人张某某的供述及辨认笔录证明：2012年6月左右，王福生打电话（尾数392）说有假烟销售，说是通过物流知道他的号码。2013年3月王福生打电话约他见面，告诉他之前卖假烟的事被耒阳市公安局抓了，问他现在是否还做假烟生意，他说有的话就继续做吧。5至9月期间，王福生通过顺通物流发货给他，他通过农行ATM机付给王福生假烟款。他将假烟卖给了郴州市老兴隆街的罗立新、老汽车总站后面水果批发市场内的男子（电话号码尾数113）、郴州市兴隆街的“朗朗”、七星大市场一家副食店的“辉辉”（电话号码尾数0039）；销售给资兴市三都镇一个男子盖白沙（1400元一箱）、精白沙一箱（1800元一箱）；销售给他的老婆陈慧艳在栖风度开店的表亲；2014年10月26日左右一天，他向王福生购买了6件软白沙和4件硬白沙假烟，约好第二天到顺旺物流去拿货，结果第二天得知运货的车在高速上出了事，这批货要到10月31日才到，所以到被抓获为止，还没收到这批货，货款也还没付。他13次共向王福生购买假烟汇入田某某农业银行账户6228xxx和陈某甲农业银行账户62284xxx的假烟货款，共计151，000元。其他账户汇入多少假烟款已记不清了。他没有向王福生支付过现金。除了在货运站被公安机关查扣的10件（500条）假烟，其他购买回来的假烟均已对外销售一空，获利3万余元。
本院认为：上诉人王福生明知是伪劣烟草制品而予以销售，销售金额达51.91万元，其行为分别构成销售伪劣产品罪、非法经营罪和销售假冒注册商标的商品罪，择一重罪应以销售伪劣产品罪处罚；原审被告人李某某违反商标管理法规，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额为34.47万元，数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，同时还构成销售伪劣产品罪，择一重罪应以销售假冒注册商标的商品罪处罚；原审被告人张某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，非法经营烟草专卖品，非法经营额为16.4万元，属情节严重，其行为构成非法经营罪，同时还构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，择一重罪应以非法经营罪处罚；原审被告人张某某在购买假烟后，价值人民币1.3万元假烟被查获，属未遂，应比照既遂犯从轻处罚。上诉人王福生被宣告缓刑后，在缓刑考验期内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人王福生、原审被告人李某某、张某某归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。原审被告人李某某、张某某确有悔罪表现，且社区矫正调查评估报告建议对其实行社区矫正，均可以适用缓刑。对于上诉人王福生提出他于2013年10月25日左右到郴州时，原审被告人李某某支付其假烟款人民币是7万元，而不是原判认定的17万元的上诉意见。经查，上诉人王福生、原审被告人李某某归案后均多次供认原审被告人李某某于2013年10月25日左右在郴州支付假烟款人民币17万元给上诉人王福生，在一审开庭时，上诉人王福生、原审被告人李某某对上述事实均未提出异议；证人吴某某的证言证明2013年10月25日或26日19时许，她回家后发现放在家里电脑桌抽屉的17万元现金不见了，原审被告人李某某说给上诉人王福生了；如果支付假烟款人民币7万元，则原审被告人李某某还欠上诉人王福生的假烟款10万元，但原审被告人李某某当庭陈述他不欠上诉人王福生的假烟款。故该上诉理由与本院查明的事实不符，不能成立，不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。湖南省郴州市人民检察院提出上诉人王福生、原审被告人李某某归案后的供述真实、自然，相互吻合，且在一审开庭时未提出异议，证人吴某某的证言亦证明是支付假烟款17万元；如果只支付假烟款人民币7万元，则原审被告人李某某还欠上诉人王福生的假烟款10万元，但原审被告人李某某当庭陈述他没有欠上诉人王福生的假烟款；一审认定的事实清楚，证据确实、充分，建议维持原判的意见成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵学军
审 判 员 段贤礼
代理审判员 林雪莲
二〇一四年十二月一日
书 记 员 李诚诚
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。