上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终8342号
上诉人（原审被告）：杨伟康，男，1965年12月30日出生，汉族，户籍地上海市普陀区。
委托诉讼代理人：段永恒，上海英恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海新夏都物业有限公司，住所地上海市青浦区工业园区郏一工业区7号3幢1层I区187室。
法定代表人：卫民权，董事长。
委托诉讼代理人：滕毅，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：王戈，上海凯茂律师事务所律师。
上诉人杨伟康因与被上诉人上海新夏都物业有限公司（以下简称新夏都公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2017）沪0105民初1577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
杨伟康上诉请求：撤销原审判决，改判新夏都公司支付违法解除劳动合同赔偿金人民币41,230元（以下币种相同）。事实和理由:2016年9月14日晚杨伟康当班时，保安主管李某请客当班保安用餐，安排另一保安邵某取来一包食物至保安监控室。杨伟康不清楚食物来源，也没有喝酒。夜班保安可以在岗就餐，新夏都公司从未提出异议。因监控室摄像头经常发生故障，当天突然损坏，而非保安使用异物遮挡。综上所述，杨伟康认为其不存在严重违纪行为，新夏都公司违法解除劳动合同应当支付赔偿金。
新夏都公司辩称，不同意杨伟康的上诉请求，认为2016年9月14日当晚保安主管李某要求餐厅工作人员薛某利用公司食材烹制鸡块、薯条，后取至保安监控室，在工作时间工作场地与杨伟康等人一同用餐、喝酒、抽烟，在此期间还人为使用异物遮挡监控摄像头，造成安全隐患，直至次日才挪开。杨伟康的行为严重违纪，也未尽到管理职责和职业道德，故新夏都公司据此解除劳动合同并无不当。原审判决正确，请求维持原判。
新夏都公司向原审法院起诉请求：判令新夏都公司不支付杨伟康违法解除劳动合同赔偿金41,230元。
原审法院认定事实：2009年1月3日，杨伟康进入新夏都公司工作，在夏都花园担任保安。双方签订过数份劳动合同，最后一份合同期限自2016年1月4日至2017年1月3日，约定担任高级保安员，月工资2,945元。
新夏都公司认为杨伟康实际担任保安领班，2017年2月17日庭审时杨伟康代理人予以认可。
新夏都公司提供企业信用信息公示报告、股东会决议和情况说明，其中内容包括本案新夏都公司受夏都花园小区开发商委托，为该小区提供物业服务及会所餐厅服务，后因新夏都公司不具备餐饮经营范围，故将餐饮部剥离并与上海A有限公司作为股东于2010年设立上海B有限公司（以下简称B公司）；B公司所有股东曾作出决议，因B公司不设人事、财务等职能部门及相关规章制度，同意并授权新夏都公司职能部门根据新夏都公司规章制度进行日常管理。杨伟康对于新夏都公司为餐饮公司股东无异议，但认为B公司为独立法人。
新夏都公司主张2016年9月14日16时，餐厅工作人员薛某利用公司食材、辅料烹制食物，在工作时间工作场所邀请其他人员享用餐厅食物、饮料、酒水。20时左右保安主管李某至丽郎餐厅巡逻，薛某根据其要求提供白酒、啤酒，并烹制薯条和炸鸡块。上述食物、饮料和酒水，并非薛某所述的自行购买原料，均为公司所有。此后李某安排下属邵某将上述食物、饮料、啤酒等取至保安监控室，当班的李某、邵某、杨伟康、王某等人在监控室内一同用餐、喝酒、抽烟，已违反监控室不能就餐、抽烟规定。监控录像正常应当24小时工作，但在此期间李某、王某还人为使用异物遮挡监控摄像头，直至次日才挪开，造成小区安全隐患。杨伟康作为保安领班在岗期间未制止上述违纪行为，还一并参与食用公司食材烹制的食物、喝酒、抽烟。新夏都公司据此解除劳动合同，并无不当。
新夏都公司提供：1、录音光盘及文字整理材料，新夏都公司表示由于餐厅库存食材经常缺失，在调查中薛某等人反映系领班盗用，领班为证明客观事实，在2016年9月14日16时先行离开并开始录音。经核对该录音与文字内容一致，其中载有薛某、杨某、张某、李某等人的对话。包括“薛某：还有半瓶酒……薛某：买点素菜……薛某：张工你吃啥？啥饮料？……薛某：你吃哪个东西？啤酒你不喝的。张某：好，喝点啤酒……薛某：想怎么玩就怎么玩，声音轻点就行了，喝啤酒……杨某：全部都走了，担心什么。薛某：乱七八糟的人进来，这味道……薛某：把瓶子扔掉，门关了我扔到车上去，j看见不好，啤酒没事，白酒扔掉。张某：不出事，尽量别被抓把柄，避开点……薛某：平时没事可去做“饿了吗”，中午、下午你没事，你接到单子就做一下，中午你又不烧东西……薛某：我们喝酒的事是谁说出去的？保安喝酒的人又不会说，前台他们不知道你们里面喝酒，怎么捅到上面去了……薛某：我跟小杨咱现在两个在喝酒……邵某：上班喝酒无所谓的。薛某：老李今天上班伐？邵某：上班的。薛某：你饮料随便拿，拿回家也不搭界，其他东西杯子、饮料、啤酒随便拿不搭界……李某：快帮我弄点鸡块吃吃。薛某：我马上弄，2分钟，薯条要伐？起司要伐？啤酒要伐？白酒要伐？李某：这个鸭子一起带去。薛某：这个要伐？饮料，他们要吃的，薯条要伐？李某：那个网格薯条……李某：啤酒拿一版，白酒给我一点，我白酒倒是没有。薛某：冷饮要伐？七喜，这是好东西，我帮你放点杯子去，带两杯子去。今天中秋节噶辛苦，被抓了我负责，都是我做的。李某：朝外面走，会所里有探头的。薛某：朝外面走，不要让任何人看到，有事都是我兜。李某：再给我点杯子，一次性的杯子……李某：都是男的不吃饮料”。
2、监控录像照片。其中录像中时间2016年9月14日20：47：08显示邵某手提一袋食物进入监控室；时间20：47：11显示杨伟康进入监控室，邵某手提袋中有灌装物品；时间20：49：59显示杨伟康食用食物；时间20：52：08显示李某手持一次性杯子进入监控室；时间20：53：09显示王某食用冰激凌；时间20：53：38显示杨伟康抽烟；时间20：53：41显示一保安在摄像头下方；时间22：23：51显示摄像头模糊，但仍在工作；时间2016年9月15日05：45：01显示王某在摄像头下方，手持一长柄工具。新夏都公司表示在餐厅领班提供录音后，由于保安部门不配合调查，在临近一个月后新夏都公司才调取9月14日的监控录像。同时认为上述录像20：47：08邵某手提的即为李某要求薛某烹制的食物、饮料和酒水；20：47：11邵某手提袋中明显有灌装啤酒，后取的杯子亦用于倒酒；20：53：41系李某至摄像头下方关闭摄像头，此后没有图像；22：23：51因保安使用异物遮挡好摄像头后再开机，致使镜头模糊，无法看清监控室情况；05：45：01系王某用扫帚将异物移去，由于忘记关闭摄像头故被拍摄在内，此时就餐、喝酒已结束。在此期间无人报修。
3、证人邵某书写的情况说明、向张某、赵某的询问笔录。邵某证言内容包括为2016年9月14日晚上20时30分，李某打电话让证人至餐厅拿东西；证人把东西拿到监控，拿出来有鸡块、花生米、薯条、四瓶小的青岛啤酒和一瓶白酒；在场喝酒的人是证人、李某、王某、杨伟康（赵某在岗值班）；从晚上21点开始吃到22时30分，证人去换岗，他们还在吃。张某在笔录中陈述9月14日接报修，正好碰到薛某和杨某正在吃饭喝酒，让证人一起吃，证人喝了一点雪碧但没有喝酒。赵某在笔录中陈述9月14日晚证人值班，晚8点半邵某拿一包食物进监控室，因证人身体不适未加入聚餐；他人聚餐时证人接替执勤；后被要求替聚餐人员买包香烟，证人在交烟时闻到一点酒味，其他没有在意。
新夏都公司表示因证人与李某、杨伟康系同事关系，且被威胁，故申请证人邵某、张某庭前接受法庭调查。在李某、杨伟康作为管理人员被解除劳动合同同时，证人作为普通员工也受到新夏都公司警告处罚。邵某在调查中陈述9月14日晚根据李某安排从餐厅拿回食物（包括鸡块、薯条、几瓶啤酒、一瓶白酒）后，其与王某喝啤酒，李某喝了白酒，其他想不起来；就餐时，赵某曾进来倒茶抽烟；2016年10月19日其第一次书写情况说明时因有心理压力，并无陈述喝酒事宜，后领导作了工作，于2016年10月22日再次书写情况说明；监控室录像应当24小时工作，摄像头模糊时其正好外出，不清楚发生事情；因该事件新夏都公司给予其警告和罚款。张某在调查中陈述2016年9月14日餐厅报修漏水，其即前往；薛某和姓杨工作人员在吃饭，因天热给其一瓶雪碧，时间长了记不清有无喝酒。
4、员工手册，其中第六章纪律处分载明“6.4即时解雇、辞退：若员工在收到最后书面警告后仍重复犯错，或员工违反了刑律，或员工严重违反了下列公司规则，则公司将会发出解雇信给予该员工：1、偷窃……9、特意不遵守上司或公司当局所发出之法令和本公司之规章制度，10、无充分理由而故意拒绝执行职务或违反员工守则……14、在工作时间内饮酒或在酒精的影响下工作导致任何公司之损失……”。
5、员工代表大会决议，记录2016年9月26日，新夏都公司召开员工代表大会，决议通过对薛某、杨某、李某进行除名处罚。
杨伟康认为其为保安领班，2016年9月14日晚上在值班室值班时，保安主管李某带了一些食物包括饮料进入保安室，但没有酒，所以大家当点心吃了一点，同时在保安室的还有邵某等人。杨伟康不清楚食物和饮料的来源，大家都习惯了，拿点东西进来吃，晚上室内可以就餐，吃完正常工作，新夏都公司从未提出异议。后因杨伟康对新夏都公司解除与李某等人的劳动合同提出意见，遭到打击报复。对证据1中李某的声音予以认可，但认为与其无关。对证据2的真实性认可，但不认可新夏都公司对于照片的描述，其中邵某手提袋中的灌装物品并非啤酒，而是饮料，倒入一次性杯子饮用；王某确在食用冷饮，系其自行带入，杨伟康没有食用；监控室没有明文禁止抽烟，出于自律都外出抽烟，故未管理；摄像头在门口，为何下方有人不清楚，无法看出在关闭或遮挡摄像头；因监控室摄像头经常发生故障，有时用物品拍打会恢复工作，有时需要报修，无法反映保安使用异物遮挡摄像头，当天监控室摄像头发生故障时，杨伟康不在室内。对于证据3认为证人系新夏都公司在职员工，为加薪有利害关系，且没有当庭接受质证，不符合证据形式，同时证人证言与仲裁时出具的情况说明不一致，如果证人喝酒，没有被解除劳动关系也说明证言虚假。对证据4认为没有违纪行为，不适用规章规定。对证据5认为没有员工参与决议，也无选举程序。杨伟康不存在严重违纪行为，新夏都公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金。
杨伟康为此提供了：邵某在仲裁时书写的情况说明一份，内容包括“2016年9月14日我上晚班，20点30分左右接到电话领班叫我到餐厅去拿东西，我去了他就说把一包菜拿到监控去大家一起吃，我是基层员工只有听领导的”。杨伟康认为邵某第一次情况说明没有陈述李某等人在监控室内喝酒事宜，此后受到新夏都公司压力被迫书写第二份情况说明。新夏都公司予以否认，并认为因在临近一个月后才调取9月14日的监控录像，故才与杨伟康解除劳动合同，不存在打击报复。
2016年10月24日，新夏都公司书面通知杨伟康解除劳动合同，载明“因你在2016年9月14日晚上当班期间擅自带头在值班场所同其他当班人员享用餐厅厨房人员（另案处理）利用公司食材为你们烹制鸡块、炸薯条等在岗喝酒聚餐，严重违反公司规章制度。更为严重的是整个在岗喝酒聚餐过程中故意将异物遮挡监控探头，使小区安全处于失控状态，给小区安全带来治安隐患。为严肃劳动纪律和维护公司规章制度的严肃性，经员工代表大会讨论决定给予你除名处理。……”。
双方确认杨伟康离职前12个月平均工资为2,945元。
2016年10月27日，杨伟康向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新夏都公司支付违法解除劳动合同赔偿金61,000元。同年12月29日，该仲裁委员会作出裁决：被申请人（新夏都公司）应自裁决生效之日起七日内支付申请人（杨伟康）违法解除劳动合同赔偿金41,230元。新夏都公司不服该裁决，遂诉至原审法院。
原审法院另认定：新夏都公司亦分别与薛某、李某解除劳动合同，均涉讼，原审法院同时作出判决。新夏都公司尚未成立工会组织。
原审审理中，由于双方各执己见，致本案调解不成。
原审法院认为，关于用人单位与劳动者作出解除劳动合同决定是否合法的举证责任在于用人单位。根据双方陈述，可以确认2016年9月14日晚杨伟康在工作期间于监控室内用餐的事实。
双方对于李某、杨伟康等人是否在监控室内饮酒存在争议。证人邵某对其两次出具情况说明的过程进行了合理的解释，原审法院对其到庭陈述予以采信。根据新夏都公司提供的录音，明显记录了薛某向李某提供啤酒和白酒的事实；李某对于录音中索要酒水内容未能作出合理解释，其行为亦与录音中陈述的避开摄像头的意图相符；同时结合监控室的录像和现场证人邵某的证言，可以形成完整的证据链，足以证明新夏都公司关于李某在工作时间、工作地点饮酒的主张，对此予以采信。杨伟康否认其曾饮酒，因新夏都公司提供的录音中并无其索要酒水的内容，证人亦无杨伟康饮酒的陈述，新夏都公司的该项主张，缺乏依据，不予采信。但杨伟康在工作时间工作场所，除自身进行就餐、抽烟外，在目睹其他当班保安严重违纪饮酒时，未能及时进行劝阻，尽到管理职责，已严重失职和违背职业道德。另外，双方对于是否存在保安故意遮挡摄像头也存在争议。根据新夏都公司提供的监控录像显示在邵某将食物、酒水取至监控室后，李某即至摄像头下方，此后摄像头先不再工作，然后镜头模糊，无法看清监控室情况，在次日摄像头恢复正常时王某又正在摄像头下方，手持一长柄工具；而该时段恰逢监控室内的保安就餐、饮酒过程。故新夏都公司的主张更具有合理性，对于新夏都公司认为保安王某等人遮挡摄像头的陈述，予以采信。监控录像虽未反映杨伟康直接遮挡摄像头，但其作为当班保安，发现其他保安存在造成小区安全隐患的违纪行为时，未能及时进行劝阻，尽到管理职责，其已严重失职和违背职业道德。即便如杨伟康所述，其对此并不知情，但其当班期间不关注摄像头长期的运行故障情况，也不进行报修，相反与其他保安一起就餐，也已严重失职，造成小区的安全隐患。
综上，新夏都公司据此解除与杨伟康的劳动合同，并无不当，其要求不支付杨伟康违法解除劳动合同赔偿金41,230元，予以支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第三项之规定，原审法院经审理后于二〇一七年四月二十七日作出判决：上海新夏都物业有限公司要求不支付杨伟康违法解除劳动合同赔偿金41,230元的诉讼请求，予以支持。案件受理费人民币10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计人民币5元，由杨伟康负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是杨伟康是否存在违纪行为以及新夏都公司是否需支付杨伟康赔偿金。杨伟康主张其不存在严重违纪行为，新夏都公司违法解除劳动合同。但从新夏都公司在原审中提供的录音，明显记录了薛某向李某提供啤酒和白酒的事实；李某对于录音中索要酒水内容未能作出合理解释，其行为亦与录音中陈述的避开摄像头的意图相符；再结合监控室的录像和现场证人邵某的证言，足以证明新夏都公司关于李某在工作时间、工作地点饮酒的事实。杨伟康在工作时间工作场所，除自身进行就餐、抽烟外，在目睹其他当班保安严重违纪饮酒时，未能及时进行劝阻，尽到管理职责，已严重失职和违背职业道德。另外，根据新夏都公司提供的监控录像显示在邵某将食物、酒水取至监控室后，李某即至摄像头下方，此后摄像头先不再工作，然后镜头模糊，无法看清监控室情况，在次日摄像头恢复正常时王某又正在摄像头下方，手持一长柄工具；而该时段恰逢监控室内的保安就餐、饮酒过程。虽监控录像未反映杨伟康直接遮挡摄像头，但其作为当班保安，发现其他保安存在造成小区安全隐患的违纪行为时，未能及时进行劝阻，尽到管理职责，其已严重失职和违背职业道德。即便如杨伟康所述，其对此并不知情，但其当班期间不关注摄像头长期的运行故障情况，也不进行报修，相反与其他保安一起就餐，也已严重失职，造成小区的安全隐患。此外，再根据双方在原审中的陈述，可以确认2016年9月14日晚杨伟康在工作期间于监控室内用餐的事实。新夏都公司据此解除与杨伟康的劳动合同并无不当，杨伟康要求新夏都公司支付其违法解除劳动合同赔偿金41,230元的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，杨伟康的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人杨伟康负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛海波
审判员 周 寅
审判员 李伟林
二〇一七年九月十五日
书记员 赵亚琼
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……