安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民一终字第00133号
上诉人（一审原告）：陈得秀，女，1956年4月14日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区。
被上诉人（一审被告）：董井太，男，1943年10月13日出生，汉族，农民，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人：张路路，居民，系董井太孙。
上诉人陈得秀因与被上诉人董井太农村建房施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院2014年12月9日作出的（2014）宿埇民一初字第07412号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2015年3月4日受理后，依法由审判员李德道担任审判长，与代理审判员杜飞、杨俊举组成合议庭，于2015年4月21日公开开庭审理了本案，上诉人陈得秀、被上诉人董井太及其委托代理人张路路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈得秀一审诉称：2014年5月，董井太承包陈得秀建房工程（房屋第三层），双方商定价格按房顶面积计算每平米120元（其中两个楼梯不要，两个楼梯小屋不盖），总工程款去掉2000元。同时约定，浇好顶付工程款的80%，其余工程款活清钱清。双方协商好后董井太开始施工，但董井太不按协商的条件实施，没浇顶就向陈得秀要10000元工程款，顶浇一半时又停工要工程款，当时陈得秀不同意给付工程款，要求按协商的条件办（即浇好顶再付工钱的80%），后经中间人调解，陈得秀按80%付款。另，双方按照口头协议内容签订了书面协议，陈得秀多次找董井太履行协议（浇好顶付款80%后两个月内粉墙），但董井太至今未给粉墙，董井太的行为违反了双方的协议约定，请求判令：董井太偿还违约金20000元（因董井太浇好顶后不愿意干，余下的粉墙工程陈得秀又支付9910元）；董井太退还陈得秀多付的工程款4122.04元，并承担本案诉讼费用。
董井太一审辩称：董井太在履行建房合同过程中无违约行为，在双方约定好建房工程协议后，董井太按协议将第三层楼房建好浇顶，陈得秀支付了董井太80%的工程款。后因董井太患病住院没有粉墙，存在不可抗力的因素，且粉墙的工钱是另算的，不包括每平方米120元。故，应驳回陈得秀的诉讼请求。
一审法院查明：陈得秀家自建房屋共6间上下三层。在一层二层完工后，第三层承包给董井太施工，双方口头约定，董井太承包的第三层楼房的施工工程建筑面积以三层楼楼顶面积为准，工程款为120元／m2。该工程浇顶时陈得秀付给董井太80%的工程款，董井太在完成浇顶时，要求陈得秀付款未果，后经中间人调解，陈得秀分别于2014年5月22日、5月25日支付给董井太工程款10000元和13500元，合计23500元。陈得秀在支付工程款的同时，要求董井太签订协议，在中间人的调解主持下，双方签订了协议一份，载明：“甲方陈得秀，乙方董井太；甲乙双方友好协商，陈得秀的第三层房子交给董井太工程队盖，每平方屋面工钱壹佰贰拾元（120.00），两个楼梯不要，2个楼梯小屋不盖工程款去掉贰仟（2000.00），浇好顶付总工程款的百分之八十（80%）；其余工程款活清钱清。浇好顶2月之内粉好墙，粉墙前一个星期乙方通知甲方备料不得有务乙方施工；如有违反协议，付对方贰万元的损失。另外二楼粉墙单独核算，每平方墙面玖元（9.00元）。证明人高科学、甲方董井太、乙方陈得秀、2014年5月25号”。协议签订后，待双方约定粉墙价格，在浇好顶后2个月内粉好墙，但董井太于2014年6月23日因患急性脑梗塞，在中煤矿建总医院住院治疗，从而失去劳动能力，无法履行粉墙的协议。
一审法院认为：董井太已按合同约定履行了建房浇顶的义务，陈得秀亦按协议约定支付了工程款。故，该协议中的浇顶部分，双方均按协议履行了义务。双方在协议中另行约定并单独核算的粉墙工程，因董井太在粉墙期限届满前，突患急性脑梗死疾病住院治疗，无法履行合同，也没有收取粉墙的工程款，陈得秀在知道董井太患病后，重新将粉墙工程承包给他人施工，且工程已完工。故，双方之间的粉墙合同已无履行必要，应予解除。因双方在协议中的违约责任约定不明确，故陈得秀要求董井太偿还违约金20000元的诉讼请求，不予支持。陈得秀要求董井太退还多收的工程预付款的诉讼请求，因未提供证据证明其多付工程款的事实，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，判决：驳回陈得秀的诉讼请求。一审案件受理费150元，由陈得秀负担。
陈得秀不服一审判决，提出上诉称：1、陈得秀有证据证明多支付董井太工程款4122.04元，董井太应当予以返还，一审判决未支持该项诉讼请求错误。2、双方签订协议约定，董井太应将房屋墙面粉刷完毕，但董井太未予粉刷，构成违约，应当按照协议约定支付违约金20000元。故，一审判决对违约金不予支持错误。综上，请求二审法院改判支持陈得秀的上诉请求。
董井太二审答辩称：1、双方所签订的协议约定是活清钱清，李得秀仅支付董井太80%的工程款，因此，不存在陈得秀多支付工程款的事实。2、董井太在施工期间患病住院属不可抗力情形，且陈得秀在协议约定的两个月限期未届满前另行找他人粉刷。故，董井太不存在违约行为，不应支付李得秀违约金。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人复述了一审证据及质证意见，本院对一审证据的认证意见与一审一致。
本院二审查明：除一审查明的“协议签订后，待双方约定粉墙价格，在浇好顶后2个月内粉好墙，但董井太于2014年6月23日因患急性脑梗塞，在中煤矿建总医院住院治疗，从而失去劳动能力，无法履行粉墙的协议”外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。另查明：二审庭审中，双方认可董井太所施工的房屋第三层面积为267平方米，工程价款为120元／m2（包括三楼墙面粉刷工程）。董井太于2014年6月23日生病医治出院后，陈得秀要求其履行粉刷墙面等未完工程，董井太以其身体有病，不能继续履行合同为由，拒绝履行粉刷墙面等未完工程。
本院认为：综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1、陈得秀要求董井太返还多支付的工程款4122.04元是否合法有据；2、陈得秀要求董井太支付违约金20000元是否合法有据。
（一）、关于陈得秀要求董井太返还多支付的工程款4122.04元是否合法有据问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，陈得秀提供的证据不能证明其多支付董井太工程款4122.04元的事实，且根据双方所签订协议约定的“其余工程款活清钱清”字面含义，结合本案的实际情况，应认定陈得秀支付的工程款与董井太施工的实际工程量相当。故，陈得秀上诉要求董井太返还多支付的工程款4122.04元，无事实依据，本院不予支持，一审判决驳回陈得秀此项诉讼请求正确，本院予以维持。
（二）、关于陈得秀要求董井太支付违约金20000元是否合法有据问题。《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务；当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。陈得秀与董井太签订的协议系双方真实意思表示，属有效协议，双方均应按协议约定履行义务，否则承担违约责任。本案中，涉案房屋工程的价款，根据双方庭审中认可的面积、价格和扣除合同中约定的楼梯和楼梯小屋工程款2000元后，应为30040元（267平方米×120元／平方米-2000元=30040元），该工程款的80%为24032元（30040元×80%=24032元）。双方签订的合同中明确约定：房屋浇好顶2月之内粉好墙，粉墙前一个星期董井太通知陈得秀备料不得有务（误）董井太施工；如有违反协议，付对方20000元的损失。在房屋浇顶后，陈得秀支付给董井太23500元工程款，已达到合同工约定的总工程款的80%（24032元）。董井太应按协议约定将所施工第三层房屋墙面粉刷完毕，董井太在浇好顶后以生病为由，拒绝履行合同约定的粉刷墙面义务，不属于《中华人民共和国合同法》规定的免责事由。故，董井太未履行协议约定“浇好顶后2个月之内粉好墙”义务，属违约行为，应当承担违约责任，陈得秀主张要求董井太支付违约金符合上述法律规定，但双方协议中约定的违约金20000元明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人地法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，结合本案实际情况，本院酌定董井太给付陈得秀违约金2000元为宜。为此，本院对陈得秀此项上诉请求中合理部分予以支持。
综上，一审判决董井太不承担违约责任错误，本院根据查明的事实予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2014）宿埇民一初字第07412号民事判决；
二、董井太于本判决生效后十日内支付陈得秀违约金2000元；
三、驳回陈得秀其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费150元，二审案件受理费300元，合计450元，由李得秀负担150元，董井太负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李德道
代理审判员 杜 飞
代理审判员 杨俊举
二〇一五年五月七日
书 记 员 王 艳
附：本案相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人地法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。