天津市静海县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）静民重字第13号
原告天津市世海通用钢结构有限公司，住所地天津市静海县大邱庄镇东尚码头村陈大公路南侧。
法定代表人付海利，经理。
委托代理人张建伟，天津观潮律师事务所律师。
被告陈彬。
委托代理人张景树，天津天祥律师事务所律师。
原告天津市世海通用钢结构有限公司与被告陈彬追偿权纠纷一案，本案于2012年11月16日受理后，依法组成合议庭，2014年12月19日制发（2012）静民初字第5532号民事判决书，后原告天津市世海通用钢结构有限公司上诉至天津市第一中级人民法院，天津市第一中级人民法院于2015年4月7日制发（2015）一中民四终字第0282号民事裁定书，发回我院重审。我院依法重新组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告天津市世海通用钢结构有限公司委托代理人张建伟，被告陈彬委托代理人张景树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告天津市世海通用钢结构有限公司诉称，2009年8月17日，原告与被告陈彬签订工程承包合同，原告将自己承揽的坐落于天津市西青区杨柳青天津宏大纺织机械有限公司的数控一车间钢结构工程分包给被告。2009年9月16日，被告雇用的施工人员张久龙在安装钢结构工作中，从钢结构的框架上坠下致伤。被告陈彬为张久龙支付了医疗费用、住院及休养期间的生活费用。案外人张久龙医疗终结后主张相应赔偿时，因被告陈彬是不具备用工主体资格的自然人，故此法院判令原告承担张久龙工伤保险待遇的责任。同时法院认定被告陈彬与张久龙存在事实劳动关系，张久龙的损失应当由陈彬承担，原告承担责任后可以另行向被告陈彬主张权利。判决生效后，经法院执行原告已支付案外人张久龙的损失100000元，并承担了执行费700元。综上，被告雇员在从事其雇佣工作中受伤理应由其雇主即被告承担责任，因被告不具备主体资格，故原告先代为支付，被告应对原告代为支付款项积极归还，但被告至今未归还。故原告请求判令被告立即支付代付赔偿款100000元、执行费700元，合计100700元；诉讼费由被告承担。
被告陈彬辩称，不同意原告的诉讼请求。理由一，原告与张久龙之间存在劳动关系，张久龙受伤属于工伤，张久龙受伤后经原告申请静海县劳动和社会保障局对张久龙受伤作出了工伤认定，该工伤认定书认定张久龙是原告的员工，其受伤是工伤，原告当然应当给付张久龙工伤保险待遇。理由二，被告陈彬与张久龙之间不存在雇主和雇员的关系，因此被告陈彬对张久龙受伤不承担任何责任。所以原告向被告主张追偿权没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的所有诉讼请求。
原告为证明其主张的事实向本院提交如下证据：
证据一，原、被告于2009年8月17日签订的工程承包合同一份，证明原告将天津宏大纺织机械有限公司数控一车间钢结构工程承包给了被告陈彬。
证据二，（2011）静民初字第4185号民事判决书、（2012）一中民四终字第382号民事判决书，证明张久龙与被告陈彬之间存在雇佣关系。
证据三，人民法院收据两张、执结通知书一份、执行票据一张，证明经法院执行，原告已支付了案外人张久龙的损失100000元，并承担了执行费700元。
证据四，（2013）津高民监字第0003号民事裁定书，证明原告将工程分包给了被告陈彬，陈彬是该工程的实际施工人，张久龙在该工程中受伤，被告陈彬应当负赔偿责任。
对于原告提交的证据，被告的质证意见如下：对于证据一工程承包合同是复印件，无法判断其真实性，被告不予质证，即便是原件，被告坚持认为合同的证明力不能抵消工伤认定书的证明力，更不能证明张久龙是陈彬的雇员；对于证据二两份判决书的客观性没有异议，但是对证据的关联性有异议，判决书认定张久龙和陈彬之间存在雇佣关系没有依据；对于证据三人民法院的收据，对其客观性没有异议，但是这几份收据与被告无关；对于证据四天津市高级人民法院的裁定书，天津市高级人民法院已经认定“原一、二审认定张久龙与陈彬之间存在事实劳动关系，张久龙的损失应由案外人陈彬承担，超出本案审理范围，应予纠正”。原告举出的四份证据只能证实张久龙是原告的员工，而不能证实张久龙是陈彬的员工。
被告为证明其主张，向本院提交的证据如下：
证据一，原告与张久龙于2008年10月1日签订的劳动合同书一份，2009年10月1日续签了合同，证明张久龙与原告之间存在真实的劳动合同关系，且张久龙出事故时在合同期限内。
证据二，原告2009年8、9月份的工资表，被告陈彬和案外人张久龙都在其中，证明陈彬与张久龙都是原告的职工。
证据三，案外人张久龙身份证复印件及《赔偿协议书》、《雇主责任险保单明细表》、原告营业执照，证明原告为案外人张久龙办理工伤保险，案外人张久龙系原告职工。
证据四，赴印度第一批人员表、被告陈彬及案外人张久龙等个人护照、原告出具的介绍信，证明被告陈彬与案外人张久龙均系原告职工。
证据五，天津市建设工程施工专业分包合同一份、协议书一份，原告承建总承包人天津新宇建筑工程有限公司的工程，原告作为分包人委任陈彬作为项目经理，证明被告陈彬系原告职工。
证据六，《工伤认定决定书》及《工伤职工停工留薪期确认通知》，证明案外人张久龙系原告天津市世海通用钢结构有限公司职工。
证据七，天津市高级人民法院（2013）津高民监字第0003号民事裁定书一份，该裁定书对静海县人民法院（2011）静民初字第4185号民事判决书、天津市第一中级人民法院（2012）一中民四终字第382号民事判决书当中认定张久龙与陈彬存在事实劳动关系，张久龙的损失应由案外人陈彬承担超出审理范围，应予纠正。陈彬对此仍不服，已依法向天津市人民检察院第一分院提出抗诉申请，要求纠正该案所有超出案件审理部分的事实认定。证明原告依据两份判决书证明陈彬与张久龙之间存在事实劳动关系是不成立的。
证据八，证人梅××、张××、任××的当庭证言，证明张久龙是原告的员工，而不是被告陈彬的员工。
对于被告提交的证据，原告的质证意见如下：
对于证据一劳动合同的真实性不予认可，静海县人民法院（2011）静民初字第4185号民事判决书、天津市第一中级人民法院（2012）一中民四终字第382号民事判决书均为生效判决，判决书中已经认定张久龙经工友介绍于2009年9月16日来到工地工作，与劳动合同签订的时间不符。
对于证据二两份工资表，工资表与生效判决认定的张久龙的工作时间不符，工资表中没有工资领取人的签名，且工资表中所加盖的印章明显存在瑕疵，与原告备案的印章明显不符，故对该工资表的真实性不予认可。
对于证据三张久龙的身份证复印件上加盖的印章的真实性不予认可，即使加盖印章也不能证明张久龙系原告的员工。对于《雇主责任险保单明细表》，原告确实存在投保雇主责任险的事实，但是保单的复印件不能认定是为张久龙办理的，因为张久龙并非原告的职工，原告没有义务为其办理保险理赔。
对于证据四赴印度名单、介绍信和护照，首先名单上没有加盖原告的公章，对于其真实性不予认可；对于介绍信上原告的公章也不予认可；对于护照的真实性没有异议，但是2009年原告确有赴印度的项目，是原告有意向要陈彬组织人员赴印度施工，由陈彬为相关人员办理护照手续，但实际上这些人员并未赴印度工作，介绍信是由陈彬出具的，这些介绍信掌握在陈彬手里，正说明陈彬与原告存在工程承包合同关系，与相关人员存在雇佣关系。
对于证据五天津市建设工程施工专业分包合同和协议书的真实性没有异议，但该协议书当中表明原告的项目经理为陈彬是为了施工管理方便，随后工程又承包给了陈彬，原告与陈彬又订立了另外的承包合同。
对于证据六《工伤认定决定书》及《工伤职工停工留薪期确认通知》的真实性没有异议，但是当时工伤认定的申请不是原告提出的，而是张久龙提出的。劳动局基于被告陈彬不具有用工资格而认定的，并不是基于原告与张久龙存在事实劳动关系。
对于证据七天津市高级人民法院（2013）津高民监字第0003号民事裁定书的真实性没有异议，虽然该裁定书认为原一审、二审认定张久龙与陈彬之间存在劳动关系、张久龙的损失应当由陈彬承担超出本案的审理范围，但是高院的裁定并没有确认张久龙与陈彬之间不存在劳动关系以及张久龙的损失不应该由陈彬承担；同时裁定书中确认了张久龙在陈彬所承包的工地上、在实施该项目工程时受伤；此外该裁定书还确认了原一审、二审判决除超出原案件受理范围的其他认定是正确的。
对于三位证人的当庭证言原告不予认可，证人称出庭是因为世海通用有限公司欠他们工钱才来的，说明证人与被告有利害关系；其次三位证人都回避与陈彬有关的问题，故对三位证人的证言不予认可。
重审中原告天津市世海通用钢结构有限公司提交以下证据：原告向被告支付宏达纺织工程的工程款凭证8份及工程承包合同原件，以证实该工程已经承包给了被告，且给付被告了相关费用。案外人张久龙是在宏大纺织工程中受伤，是被告雇佣的员工。所提交的付款凭证显示收款人刘敬，其是被告的妻子。
被告质证意见为：原告提交的8份交款凭证不具有关联性，也不认其证明目的。这些证据均不能证实张久龙不是原告的员工，而是被告的雇工。该证据的证明力显然不能与被告方先期提供的原告与张久龙的劳动合同、工资表以及保险手续的证明力相比，所以原告提交的证据不能证实其主张。另外，原告当庭提交的也不属于新的证据，按照原告的能力其完全可在原审中提交，原告在今天提交这些证据属于逾期举证，而且与本案也没有关联。
经审理查明，2009年8月17日，原告天津市世海通用钢结构有限公司与被告陈彬签订书面工程承包合同，原告将其承包的坐落在天津市西青区杨柳青天津宏大纺织机械有限公司的数控一车间钢结构厂房工程分包给被告陈彬，被告陈彬为实际施工者，但无承建钢结构厂房的资质，不具备用工主体资格。原告分别于2009年8月19日、9月21日、9月26日、9月29日、10月13日、11月10日、11月26日、2010年2月11日给付被告工程款30000元、15000元、20000元、100000元、20000元、50000元、50000元、20000元，以上共计给付被告工程款305000元。2009年9月16日，案外人张久龙经工友介绍在该工地工作，同年9月20日，张久龙在安装钢结构厂房工作过程中，从钢结构的框架上坠地致伤。2010年3月10日，静海县劳动和社会保障局作出工伤认定决定书，认定案外人张久龙系原告职工，张久龙所受伤为工伤。静海县劳动争议仲裁委员会作出静劳仲案字（2011）第484号仲裁裁决书，裁决原告支付张久龙各项工伤补偿款共计124274.17元。原告对该仲裁裁决书不服向本院提起诉讼，本院作出（2011）静民初字第4185号民事判决书，判决原告给付案外人张久龙工伤补偿款110849.17元。原告对该判决仍不服，上诉于天津市第一中级人民法院，天津市第一中级人民法院以（2012）一中民四终字第382号民事判决书判决驳回上诉，维持原判。世海通用公司（本案原告）对该判决仍不服，向天津市高级人民法院提出再审申请，天津市高级人民法院以（2013）津高民监字003号裁定书裁定驳回原告再审申请，并确定如下事实：世海通用公司将承包的天津宏大纺织机械有限公司数控一车间钢结构工程承包给案外人陈彬（本案被告），陈彬是该项目的实际施工人。张久龙在该工地工作时受伤，依法应当享有相关工伤保险待遇，陈彬作为自然人，不具建设工程用工主体资格，原审判决由具备用工主体资格的世海通用公司承担赔偿责任并无不当。原一、二审认定张久龙与陈彬之间存在事实劳动关系，张久龙的损失应由案外人承担，超出本案的审理范围，应予纠正。最后，此补偿款经本院执行程序，原告支付案外人张久龙各项补偿款共计100000元，执行费700元。
上述事实由原、被告当庭陈述及双方提交的证据予以佐证。
本院认为，2009年8月17日，原告将位于天津市西青区杨柳青天津宏大纺织机械有限公司的数控一车间钢结构厂房工程分包给不具备用工主体资格的被告陈彬，签订承包合同后，原告已经陆续支付给被告工程款305000元，陈彬是该项工程的实际施工人。案外人张久龙于2009年9月16日经工友介绍在该工地工作，同年9月20日，张久龙在安装钢结构厂房工作过程中，从钢结构的框架上坠地致伤。因被告为实际施工人，案外人张久龙在该工地工作，实际为被告提供劳务，故本院认定被告与案外人张久龙之间形成事实劳动关系。案外人张久龙在该工程施工中受伤，其损失本应由实际用工者即被告陈彬承担，但因被告陈彬不具备用工主体资格，才由原告作为发包方承担用工主体责任，赔付案外人张久龙工伤补偿款；原告在先行给付了案外人张久龙的工伤补偿款后可向实际施工人被告陈彬行使追偿权。因原、被告双方签订的工程承包合同中未对该项责任的承担作出约定，且原告明知被告不具备用工主体资格而仍将工程发包给被告，原告存在一定过错，亦应当承担部分责任，故以原、被告各自承担50%的责任为宜。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条之规定，判决如下：
一、被告陈彬于本判决生效后五日内给付原告天津市世海通用钢结构有限公司已赔付工伤补偿款100000元及执行费700元，共计100700元的50%，即50350元。
二、驳回原告天津市世海通用钢结构有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1157元，由原告承担578元，被告承担579元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。
审 判 长 冯立新
审 判 员 肖印明
人民陪审员 马文洲
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 林志浩