湖北省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）鄂刑监一抗字第00005号
抗诉机关湖北省人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）陈某甲。2011年3月15日因涉嫌受贿罪被刑事拘留，同年3月30日被执行逮捕。2012年5月30日判处缓刑后被释放。2013年9月29日再次被逮捕，现关押于湖北省来凤县看守所。
原审被告人向某甲。2011年3月17日因涉嫌受贿罪被刑事拘留，同年3月31日被执行逮捕，同年4月28日被取保候审。
来凤县人民检察院指控被告人陈某甲、向某甲犯受贿罪一案，来凤县人民法院于2011年11月21日作出（2011）来刑初字第00081号刑事判决。宣判后，被告人陈某甲提出上诉。湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2012年4月27日作出（2012）鄂恩施中刑终字第00022号刑事判决。判决发生法律效力后，湖北省恩施土家族苗族自治州人民检察院提请湖北省人民检察院按照审判监督程序向本院提出抗诉。2013年5月3日，湖北省人民检察院作出鄂检刑抗（2013）7号刑事抗诉书，对本案向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2013年8月27日公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派代理检察员刘某、李某出庭履行职务。原审上诉人陈某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
来凤县人民检察院来检刑诉（2011）57号起诉书指控：
1．2009年，来凤县疾病预防控制中心（下称来凤县疾控中心）从恩施维诚商贸有限公司（下称维诚公司）购买了一批空气消毒机，付款之后不久，维诚公司经理证人一在来凤县科技局附近，将2000元（人民币，下同）现金送给陈某甲以表示感谢。
2．2009年下半年，来凤县疾控中心通过县招投标中心采购一批价值约60万元的流感监测实验室检测设备，后由维诚公司中标，设备验收付款后，证人一于2010年2月初在来凤县航空路某安家附近，给陈某甲送现金4万元以表示感谢。陈某甲收受该款后，将此款存入其在来凤邮政储蓄的私人账户上，后陆某于个人日常消费及家庭开支。
3．2007年下半年，来凤县疾控中心示范接种门诊楼由证人二以来凤县新发建筑有限责任公司（下称新发公司）名义中标，工程经审计后造价为526735.10元，工程款经陈某甲审核同意后由证人二陆续在财务上领取。在工程施工期间及完工后，证人二为了顺利领取工程款以及今后好在来凤县疾控中心承接工程，分两次送给陈某甲现金2万元，每次各1万元。陈某甲收受此款后用于个人日常消费。
4．2009年5、6月份，经陈某甲、向某甲、证人四（时任来凤县疾控中心副主任）三人商量同意，来凤县疾控中心通过湖北中诚医药公司（下称中诚公司）业务员证人三采购一批上海生物制品研究所的疫苗。后向某甲在武汉开会期间，证人三在湖北饭店露天停车场将回扣4万元现金交给向某甲。向某甲将此款带回后，分给陈某甲13300元、证人四13300元，向某甲本人分得13400元。
5．2010年下半年，来凤县疾控中心向中诚公司业务员证人三采购12560份流感病毒疫苗，双方约定疫苗价格32元／份，按每份4元给予回扣。证人三共计应给回扣50240元，疫苗付款后，此笔疫苗回扣款中的34000元由向某甲到武汉取回后，陈某甲分得14700元，证人四分得13700元，徐某（时任来凤县疾控中心计免科长）和证人五（时任来凤县疾控中心财务科长）各分得3000元，向某甲通过抵账分得15840元。
公诉机关认为，被告人陈某甲利用职务之便收受他人贿赂9万元，被告人向某甲利用职务之便收受他人贿赂29240元，二被告人的行为均已构成受贿罪，应依法追究其刑事责任。鉴于二被告人能如实供述自己的犯罪事实，且均已退回了全部赃款，建议对二被告人从轻处罚。
来凤县人民法院一审查明，2009年年底，来凤县疾控中心通过县招投标中心采购一批价值约60万元的流感监测实验检测设备，维诚公司中标。2010年2月初，设备验收付款后，证人一在来凤县航空路被告人陈某甲家附近，给其送现金4万元。被告人陈某甲收下此款后存入其在邮政储蓄的私人账户，后陆某于个人日常消费及家庭开支。
2007年下半年，包工头证人二以新发公司名义承建了来凤县疾控中心示范接种门诊楼工程。在工程施工期间及完工后，证人二为顺利领取工程款和今后在来凤县疾控中心承接工程，分两次共送给陈某甲现金2万元。此款被陈某甲用于个人日常消费。
2009年上半年，被告人陈某甲、向某甲与证人四商量，通过中诚公司业务员证人三采购一批上海生物制品研究所的疫苗，并从中收受回扣。2009年5月，被告人向某甲在武汉开会时，证人三在湖北饭店露天停车场将回扣4万元现金以宣某的名义交给向某甲。向某甲将此款带回来凤后，陈某甲、证人四各分得赃款13300元，向某甲本人分得赃款13400元。
2010年下半年，被告人陈某甲、向某甲所在单位来凤县疾控中心向中诚公司业务员证人三采购流感病毒裂解疫苗13160份，双方约定按4元／份给予回扣。2011年1月，来凤县疾控中心按32元／份向中诚公司支付疫苗款共计421120元。其中，有600份疫苗因未被使用而退回，中诚公司返还来凤县疾控中心疫苗款19200元。疫苗付款后，被告人向某甲前往武汉欲将50240元的回扣拿回。因被告人向某甲购房时曾向证人三借款7万元尚未偿还，双方某将向某甲所得部分予以扣除，证人三实际给被告人向某甲现金34000元。被告人向某甲将此款拿回后，被告人陈某甲得14700元，证人四得13700元，徐某和证人五各得3000元。
另查明，案发后，被告人陈某甲、向某甲先后分别于2011年3月14日、16日到来凤县人民检察院投案，并如实供述了各自的犯罪事实。
同时查明，被告人陈某甲向来凤县人民检察院退赃款10万元；被告人向某甲退赃款5万元。被告人向某甲于2011年5月给证人三还款7万元。
认定上述事实的证据有：
1．被告人陈某甲、向某甲的户籍证明，证实陈某甲出生于1964年11月29日、向某甲出生于1970年7月19日。
2．中共来凤县委来发干（2005）24号《关于陈某甲同志任职的通知》、来凤县卫生局党组来卫党（2007）8号《来凤县卫某党组关于向某甲等同志职务任免的通知》，分别证实被告人陈某甲、向某甲时任来凤县疾控中心主任和副主任职务。
3．被告人陈某甲历年获奖证书，证实被告人陈某甲在以前工作期间表现较好，取得了一定成绩。
4．来凤县人民检察院“关于被告人向某甲自首的情况说明”，证实被告人向某甲于2011年3月16日到来凤县人民检察院自动投案，并如实供述了自己的罪行。
5．湖北省行政事业单位资金往来结算票据（0097413、00974272），证实被告人陈某甲向来凤县人民检察院退赃款10万元；湖北省行政事业单位资金往来结算票据（00971601），证实被告人向某甲退赃款5万元。
6．收条及情况说明，证实被告人向某甲给证人三还款7万元。
7．来凤邮政银行被告人陈某甲存款户头相关账据复印件，证实被告人陈某甲将其收受证人一（原判误写为“陈某乙”）4万元现金存入来凤邮政银行个人账户。该书证与被告人陈某甲的供述相吻合。
8．同案人证人四个人账户交易记录，证实其于2011年1月27日将得的回扣13700元存入其个人账户，佐证了被告人陈某甲、向某甲收受证人三回扣的事实。
9．2009年底来凤县疾控中心在维诚公司购买实验室设备的相关账据，证实来凤县疾控中心支付购维诚公司实验室设备货款，与其有业务往来，也证实被告人陈某甲的行为客观上为他人谋取利益的事实。
10．来凤县疾控中心示范接种门诊楼工程相关书证，证实证人二以新发公司名义承建了来凤县疾控中心示范接种门诊楼工程，以及工程款拨付的情况，亦证实被告人陈某甲的行为客观上为他人谋取利益的事实。
11．2009年来凤县疾控中心通过证人三购买上海生物制品研究所疫苗相关书证，证实来凤县疾控中心通过证人三购买上海生物制品研究所流感病毒裂解疫苗6550份，支付疫苗款163750元。
12．2010年来凤县疾控中心采购中诚公司疫苗相关书证，证实2010年来凤县疾控中心采购中诚公司疫苗13160份，被告人陈某甲、向某甲在供货发票（共5张）上签字同意按32元／份支付疫苗款421120元。
13．被告人向某甲2011年1月25日差旅费报销凭证，证实被告人向某甲于2011年1月曾去武汉出差。
14．证人一的证言，证实其在2009年与来凤县疾控中心做成实验室设备业务后，为感谢被告人陈某甲的关照，继续与该单位开展业务，于2010年2月在来凤县航空路汽车站附近，给陈某甲送现金4万元。该证据与被告人陈某甲的供述相互印证。
15．证人二的证言，证实其在承建来凤县疾控中心接种门诊大楼过程中及完工后，为感谢被告人陈某甲和今后承接工程，分两次共送被告人陈某甲现金2万元。该证据亦与被告人陈某甲的供述相互印证。
16．证人三的证言，证实其于2009年5月在给来凤县疾控中心销售流感疫苗后，为及时结清货款和继续与被告人陈某甲、向某甲所在单位开展业务，在被告人向某甲到武汉出差时，以宣某的名义给予回扣4万元。2010年9月，其给来凤县疾控中心供应疫苗13160份，双方约定以28元／份价格结账，但发票上开的价格是32元／份。后退回600份，实际结账12560份，来凤县疾控中心按发票金额付款后，应给他们回扣50240元。2011年1月，向某甲到武汉取走34000元。因向某甲买房曾向其借款7万元，未还的部分双方某抵扣借支。该证据与被告人陈某甲、向某甲的供述和证人四的证言相互印证。
17．证人四、证人五、证人六的证言。证实证人四于2009年上半年、2011年1月先后分别两次从向某甲手中得到疫苗回扣13300元、13700元共计27000元；证人五、徐某于2011年1月分别收到被告人向某甲给的疫苗回扣4000元和3000元，后均全部退给了单位财务室和来凤县检察院。该组证据与被告人陈某甲、向某甲的供述相互印证，佐证了被告人陈某甲、向某甲收受疫苗回扣的事实。
18．被告人陈某甲的自书材料及供述与辩解。2010年2月的一天，我在来凤航空路汽车站附近，收受证人一现金4万元。2007年底、2008年初，证人二承建了来凤县疾控中心接种门诊大楼，先后两次共给我送现金2万元。疫苗销售商证人三给的其中一笔4万元回扣我分得13300元。2010年下半年开展流感疫苗接种时，来凤县疾控中心向证人三采购疫苗。以每份28元采购的，要证人三按每份单价32元出具发票，每份有4元的回扣，共付疫苗款421120元。2011年初退了600份，退给了单位财务上的证人五。在此笔业务中，我个人分得14700元，当场借给了向某甲。后向来凤县检察院投案自首。
19．被告人向某甲的供述与辩解。我于2009年5月在参加全省甲型HIN1流感防控会期间，证人三在我入住的湖北饭店附近，给我疫苗销售回扣现金4万元带回来凤县，此款由我和陈某甲等人均分，其中陈某甲分得13300元，我分得的13400元被用于家庭和个人日常开支。2010年下半年全县开展流感疫苗接种时，陈某甲安排我找中诚公司副总证人三采购疫苗13160份，因未用完而退了600份，实用12560份。该批疫苗约定价格28元／份，但要求证人三按32元／份开发票，单位也是按发票金额结的账。2011年1月，我到武汉开会时证人三给我现金34000元，剩余部分双方某抵扣借款，但后因证人三反悔，我又向魏某甲数归还了全部借款。此款拿回后，陈某甲从中分得14700元、证人四13700元、徐某3000元、证人五3000元。陈某甲将14700元主动借给了我。
上列证据，均经庭审质证查实，所列证据均能互相吻合，且相互印证，足以认定。
来凤县人民法院一审认为，被告人陈某甲在担任来凤县疾控中心主任期间，利用职务之便，非法收受他人现金88000元，在疫苗、实验室设备采购和工程建设中为他人谋取利益；被告人向某甲在担任来凤县疾控中心副主任期间，利用职务之便，非法收受他人现金29240元，为他人在疫苗供应中谋取利益，二被告人的行为均已构成受贿罪，依法应予以惩处。公诉机关指控二被告人犯受贿罪的罪名成立。被告人陈某甲及其辩护人认为陈某甲收受证人一一笔现金4万元系债权债务关系，不属于受贿性质。因仅有被告人辩解，并未能提供相关证据予以佐证，而公诉机关对该笔犯罪金额的指控有证人证言、相关书证及被告人在侦查机关的供述等证据证实，能形成证据锁链，故其辩解和辩护意见不予采信。对于公诉机关对被告人陈某甲其中收受证人一一笔现金2000元的指控，虽被告人在原供述中已供认，但在庭审中予以否认，因其供述与证人一所证实的行贿时间和地点均不相符，公诉机关也没有提供充分证据予以证实，故对被告人陈某甲及其辩护人提出该笔受贿金额应不予认定的意见，按照存疑时有利于被告人的原则，予以采纳。此外，辩护人在庭审中所出示的被告人陈某甲历年获奖证书，虽与案件事实没有联系，不具备证据的关联性，但在一定程度上能说明被告人陈某甲以前工作表现较好，为全县疾病预防控制工作作出了一定成绩。关于被告人向某甲及其辩护人称未通过抵账方式，从证人三应给的疫苗回扣款50240元中分得赃款15840元，该犯罪事实不能成立的辩解。虽辩护人当庭出示了债权人证人三的收条和情况说明以及中国农业银行银行卡存款业务单等证据予以佐证，公诉机关对此也无抗辩意见，但被告人向某甲的受贿行为在双方某抵债时即已完成，向某甲事后还款的行为不影响其受贿犯罪的构成，故其辩解意见不予采纳。被告人陈某甲在检察机关未采取强制措施时，到检察机关如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可从轻或减轻处罚。被告人向某甲的自首情节已经检察机关确认，应予以认定，可从轻或减轻处罚。案发后，二被告人全部退赃，有一定悔罪表现，对二被告人均可酌定从轻处罚。综合考虑本案案情，对被告人陈某甲依法予以减轻处罚；被告人向某甲犯罪情节轻微，且有自首情节和悔罪表现，对其可免予刑事处罚。遂判决：一、被告人陈某甲犯受贿罪，判处有期徒刑四年。二、被告人向某甲犯受贿罪，免予刑事处罚。
陈某甲上诉提出，1．原判认定上诉人陈某甲收受证人一4万元，系凭证人一的证言这一孤证定案，该40000元属于借款。2．上诉人检举了向某甲、证人四受贿的犯罪事实，有立功表现。3．原判量刑过重，请求二审法院减轻处罚并宣告缓刑。
湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院二审查明，一审判决认定2007年至2010年上诉人陈某甲在担任来凤县疾控中心主任负责财务审批期间，利用职务之便，收受证人一、证人二、证人三贿赂共计现金88000元；原审被告人向某甲收受证人三贿赂共计现金29240元的事实清楚。定案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，该院予以确认。
二审期间，来凤县卫某向恩施中院出具书面材料，载明：陈某甲在卫生战线工作数十年，兢兢业业，爱岗敬业。相对其他同案人而言，一审量刑偏重，请求二审法院考虑实际情况，对其宣告缓刑。
湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院二审认为，上诉人陈某甲在担任来凤县疾控中心主任期间，利用职务之便，非法收受他人现金88000元，为他人谋取利益；被告人向某甲在担任县疾控中心副主任期间，利用职务之便，非法收受他人现金29240元，为他人谋取利益，二人的行为均已构成受贿罪。关于上诉人陈某甲提出其收受证人一4万元属于借款的理由。经审查，上诉人陈某甲收受证人一4万元的事实，有证人一的证言、陈某甲的供述、邮政储蓄银行账据等证据证实，上述证据所证实的时间、地点、事由、经过均一致。陈某甲辩解所称该4万元属于借款没有证据证实，该上诉理由不能成立。关于上诉人陈某甲提出有立功表现的理由。经审查，上诉人陈某甲检举向某甲、证人四受贿的犯罪事实，系供述同案犯的共同犯罪事实，并非揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，依照法律规定不属于立功表现，只能认定为如实供述罪行。该上诉理由亦不能成立。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确。二审期间，上诉人陈某甲的上级单位来凤县卫某提出了对其宣告缓刑的请求。考虑到陈某甲平某作表现较好，为来凤县疾病预防控制工作作出了一定贡献；其有自首情节，可从轻或减轻处罚；且已退清全部赃款，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可对陈某甲适用缓刑。遂判决：一、维持来凤县人民法院（2011）××刑初字第××号刑事判决的第二项，即被告人向某甲犯受贿罪，免予刑事处罚；二、撤销来凤县人民法院（2011）××刑初字第××号刑事判决的第一项，即被告人陈某甲犯受贿罪，判处有期徒刑四年；三、上诉人（原审被告人）陈某甲犯受贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
湖北省人民检察院抗诉认为，原审上诉人陈某甲在担任来凤县疾控中心主任期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，单独或伙同他人收受他人贿赂共计10万元。同时，利用职务上的便利，伙同他人采取虚报冒领的形式贪污公款44240元。二审判决确有错误，导致适用法律错误，量刑畸轻，理由如下：
1．二审判决认定陈某甲于2009年上半年伙同向某甲、证人四收受贿赂13300元属认定事实错误。陈某甲于2009年上半年伙同向某甲、证人四利用采购疫苗的职务便利，为中诚公司谋取利益，该三人一次性收受该公司业务员证人三回扣4万元，其中陈某甲分得13300元，该三人依法构成受贿罪共同犯罪，受贿数额均应当认定为4万元。
2．二审判决认定陈某甲于2010年下半年伙同向某甲、证人四以虚报冒领形式骗取44240元防疫款的行为构成受贿属适用法律错误。陈某甲、向某甲、证人四采用虚开疫苗款发票的形式骗取防疫款，该三人事前有通谋、事后共同贪污该笔款项，构成贪污罪共同犯罪。鉴于该三人将部分款项分给他人，该三人贪污数额为44240元。
3．二审判决认定陈治某案构成自首错误。在检察机关已经掌握陈某甲部分受贿犯罪事实并通知其到检察机关调查谈话情况下，陈某甲在侦查阶段供述检察机关已经掌握的犯罪事实及同种犯罪事实不能认定为自首，但可酌情从轻处罚。陈某甲供述其伙同向某甲、证人四共同贪污防疫款44240元的行为可以认定为自首。
4．二审判决对陈某甲改判缓刑理由不充分。一审判决依据陈某甲相关获奖证书，认定陈某甲表现良好并予以从轻处罚，因而不能再依据来凤县卫生局出具证实陈某甲平时工作良好的书面材料重复从轻处罚；陈某甲单独或伙同他人收受贿赂四次，数额达到10万元，伙同他人贪污防疫款44240元，情节严重，不应适用缓刑。陈某甲在本案原一、二审开庭期间对本案的部分犯罪事实予以否认，而陈某甲收受证人一贿赂4万元（抗诉书误写为“2万元”）事实清楚，证据充分，二审判决亦已予以认定，因而其悔罪表现不明显。陈某甲受到刑事处罚后，其自身不再具有国家工作人员身份，二审判决认为其“没有再犯罪的危险”理由过于牵强。
综上所述，二审判决认定陈某甲受贿数额错误，认定陈某甲伙同他人以虚报冒领形式骗取44240元防疫款的行为构成受贿罪错误，依法应认定构成贪污罪，认定人陈某甲对全案构成自首错误，导致适用法律错误，量刑畸轻。
陈某甲自行辩护称，二审判决量刑适当，应予维持，理由是：
1．抗诉书指控“证人一在来凤县航空路某安家附近送给陈某甲4万元”的事实不清，证据不足；其收受证人一的4万元系借款，且在判处缓刑后的几日即向证人一打了借条。
2．陈某甲收受向某甲分给的13300元情况属实，但抗诉书认定为4万元缺乏证据，整个疫苗的采购、谈价、取款其均不知情，不知向某甲从证人三手中取回多少回扣，亦不知分给证人四多少回扣。
3．向某甲从证人三手中拿回34000元，陈某甲分得14700元情况属实，但抗诉书认为应定性为贪污不当，因这笔款与上一笔13300元均是证人三给向某甲的回扣款，都是向某甲及证人三二人暗箱操作，性质相同，且其将钱当场借给了向某甲，并不是抗诉书所称用于个人开支。
4．防疫款与疫苗款性质不同，防疫款属于上级拨给下级的行政拨款，而本案所涉疫苗回扣是从学校等处收取来的款项，属于商业性质。
5．关于自首问题。检察机关的讯问笔录和录音录像证明其构成自首，抗诉书认为“检察机关已经掌握了陈某甲的部分犯罪事实”缺乏依据。
6．关于缓刑问题。原审上诉人在被判处缓刑后，没有抱怨社会，也没有抱怨相关人员，而是认罪服法，做了一些对社会有益的事，因表现突出，被评为“2011至2012年社区改造积极分子”，用事实证明了其“没有再犯罪的危险”。请求本院给予从轻、从宽处理。
在再审过程中，抗诉机关没有提交新证据。原审上诉人陈某甲提交如下证据：
1．2010年3月11日的会议（学习）记录，以及关于来凤县疾控中心的领导班子成员分工的文件，证明目的是根据相关分工，陈某甲不负责疫苗采购等工作，故对向某甲从证人三处共拿到多少回扣不知情。
2．历年荣誉证书，证明目的是陈某甲过去在工作中表现突出。
3．社区开展公益活动的原始记录及陈某甲每月到社区报到的记录、“2011年至2012年社区改造积极分子”荣誉证书，证明目的是其在缓刑考验期间的表现较好，有明显的悔罪表现。
经再审庭审质证，针对陈某甲提出的上述证据，抗诉机关认为，证据1中会议记录来源不明确，没有相关单位公章，且会议记录与分工文件等材料证明的事实与原判认定的事实没有矛盾，陈某甲是来凤县疾控中心主任，主持全面工作；证据2的荣誉证书，原一审中已经考虑了陈某甲平某作表现良好的因素，不应在二审中再予考虑；证据3证明的是陈某甲在缓刑期间的表现情况，与原判审查的悔罪表现没有关联性。
经审查，本院认为，证据1证明的事实与原一、二审认定的事实没有矛盾，但与陈某甲是否明知向某甲从证人三处拿回多少回扣没有因果关系，对其证明目的本院不予采信；对于证据2，一审量刑时已予考虑，二审又予考虑属重复评价；证据3与本案没有关联性，对量刑没有影响。
本院再审查明，原一、二审判决认定的前述事实和证据属实，本院予以确认。
针对抗诉机关提出的抗诉理由及原审上诉人陈某甲提出的辩解与自行辩护意见，本院再审分别评判如下：
1．关于证人一给予陈某甲4万元的性质问题。陈某甲辩称该4万元系借款，但陈某甲没有及时向证人一出具借条，且双方没有约定借款的利息、还款时间等，陈某甲在再审庭审过程中亦不能说明借款理由。相反，陈某甲收受证人一的4万元系贿赂款的事实，有证人一的证言、陈某甲在侦查机关的供述相互印证，有邮政储蓄银行账据等证据予以佐证，证人一的证言不是孤证，陈某甲的该辩解理由不能成立。
2．关于2010年下半年陈某甲等人与证人三约定按4元／份收取疫苗回扣款的性质问题。证人三的证言证实32元／份的价格和当时疫苗正常价格相当，不存在虚抬价格的情形，来凤县疾控中心也是以32元／份的价格结算并将账款已全部付给证人三。陈某甲等人与证人三商定疫苗回扣比例为4元／份，削减的是证人三的利润额，陈某甲等人并不具有非法侵占单位利益的认识和目的。刑法第三百八十五条第二款规定：“收受各种名义的回扣……归个人所有的，以受贿论处。”因此，此笔事实应认定为受贿。抗诉机关认为“陈某甲于2010年下半年伙同向某甲、证人四以虚报冒领形式骗取44240元防疫款的行为构成贪污”的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
3．关于陈某甲、向某甲等收受证人三给付的二笔回扣款应如何认定犯罪数额的问题。本院认为，原一、二审按照被告人陈某甲、向某甲个人分得的回扣计算受贿数额，并无不当。理由是：（1）原公诉机关在起诉时是按照陈某甲、向某甲个人分得的钱款起诉，并未按证人三给付的总额起诉，根据刑事诉讼的基本原则，法院不能超越原公诉机关的指控数额进行判决；（2）刑法第三百八十六条规定：“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。”刑法对于受贿罪“根据受贿所得数额处罚”有明确某。因此，抗诉机关认为“陈某甲、向某甲、证人四三人依法构成受贿罪共同犯罪，犯罪数额应以总额计算”的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
4．关于能否认定陈某甲自首情节的问题。虽然检察机关出具了《有关陈某甲涉嫌受贿到案情况说明》，欲证明证人一于2011年3月11日交代了向陈某甲行贿的事实，但检察机关移送的证人一证言材料最早是2011年3月15日，而陈某甲的几份讯问笔录及交代材料（交代材料时间显示为“2011年3月14日”）均提到其是主动到检察机关自首的，根据有利于被告人的原则，原一、二审判决认定陈某甲有自首情节并无不当。且原一审判决已认定陈某甲有自首情节，检察机关在二审期间对此并未提出抗诉。因此，抗诉机关认为“原二审认定陈治某案构成自首错误”的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。
5．关于对陈某甲能否适用缓刑的问题。刑法第三百八十三条第一款第（二）项规定：“个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。”陈某甲受贿88000元，有自首情节，可以从轻或者减刑处罚；陈治某部退赃，且原审及再审中均当庭认罪，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。另外，陈某甲在原审及再审中提交的历年荣誉证书证明其在过去的工作中表现较好，原一审亦已对此酌情考虑予以从轻。原一审综合考虑了陈某甲的自首情节、退赃和认罪悔罪表现、平某作表现较好等法定和酌定的从轻或者减轻处罚情节，对陈某甲依法予以减轻处罚，以受贿罪判处其有期徒刑四年，定罪准确，量刑适当。《最高人民法院关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》（自1996年6月26日起施行，2013年1月18日废止）中第二条规定，“国家工作人员贪污、受贿一万元以上，除具有投案自首或者立功表现等法定减轻情节的之外，一般不适用缓刑。国家工作人员贪污、受贿数额一万元以上不满五万元，根据案件具体情况，适用刑法第五十九条第二款减轻处罚在有期徒刑三年以下量刑的，一般不适用缓刑。对其中犯罪情节较轻，积极退赃的，且在重大生产、科研项目中起关键性作用，有特殊需要或者有其他特殊情况的，可以适用缓刑，但必须从严掌握。”原审上诉人陈某甲受贿数额达88000元，不具有可以适用缓刑的特殊情形，原二审在本案事实和证据并无改变的情况下改判陈某甲缓刑，法律依据不足。
综上，本院再审认为，原审上诉人陈某甲在担任来凤县疾控中心主任期间，利用职务之便，非法收受他人现金88000元，为他人谋取利益；原审被告人向某甲在担任来凤县疾控中心副主任期间，利用职务之便，非法收受他人现金29240元，其行为均已构成受贿罪，对二人均应依法惩处。原一审判决对二人定罪准确，量刑适当。原二审判决对陈某甲适用缓刑，法律依据不足，应予纠正。抗诉机关认为不应对陈某甲适用缓刑的抗诉理由成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十七条，《最高人民法院关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定》第二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十四条第二款、第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2012）鄂恩施中刑终字第00022号刑事判决中的第二、三项；
二、维持湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院（2012）鄂恩施中刑终字第00022号刑事判决中的第一项，以及来凤县人民法院（2011）来刑初字第00081号刑事判决的第一项；
三、原审上诉人陈某甲犯受贿罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月29日起至2016年7月12日止，已扣减前期羁押的一年二个月十六天）。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨志斌
代理审判员 刘 宇
代理审判员 黄 怡
二〇一三年十月十一日
书 记 员 张 丽