贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法环民终字第3号
上诉人（一审原告）代后书，男，1966年3月13日出生，汉族，贵州省桐梓县人。
上诉人（一审原告）梁大分，女，1963年8月6日出生，汉族，贵州省桐梓县人。
被上诉人（一审被告）祁长英，女，1956年4月13日出生，汉族，贵州省桐梓县人。
上诉人代后书、梁大分与被上诉人祁长英相邻权纠纷一案，桐梓县人民法院作出（2013）桐民初字第2216号民事判决，双方均提出上诉，本院审理后于2014年4月8日发回重审，桐梓县人民法院另行组成合议庭进行审理，并于2014年8月28日作出（2014）桐法民初字第2224号民事判决。代后书、梁大分不服提起上诉。本院于2014年12月25日受理后，依法组成合议庭进行审理，并通知双方当事人进行询问。代后书、梁大分、祁长英到庭接受询问，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：祁长英于2004年1月2日与贵州省桐梓县新宇实业有限公司签订集资建房协议，取得桐梓县城北集贸市场C栋一单元二楼140平方米房屋一套，同时约定争议门面的屋顶归其使用，并于2004年1月9日取得其本人房屋产权登记。祁长英在入住该集资建房后，将争议的原告门面屋顶进行装修，并修建了花园，在修建花园时原门面所有权人范光宗未提出异议。原告于2009年8月7日从开发商范光宗处购买得门面一间，并于2010年12月16日办理房产过户登记（房产证号：桐梓字第201002025-1号），现原告以祁长英在门面楼顶上建设花园，水池等休闲场地，造成楼顶严重漏水，浸坏其门面的墙壁、床上用品、衣柜和被子等，造成了较大的经济损失，原告多次找到祁长英协商无果。另查明，开发商范光宗已于2014年2月死亡。本案在审理中原告申请对其门面漏水与祁长英修建屋顶花园之间是否存在因果关系进行鉴定，法院依法于2014年8月25日移送对外委托办鉴定，鉴定部门于2014年9月22日书面回复不能作该项鉴定。
代后书、梁大分在一审中诉称：我们于2009年购买得门面一间，房产证号：桐梓字第201002025-1号，因祁长英在楼顶上建设花园，水池等休闲场地，造成楼顶严重漏水，浸坏我们的墙壁、床上用品、衣拒和被子等，造成了较大的经济损失。我们多次找到祁长英协商调解无果，遂起诉要求判决令祁长英停止使用我们门面屋顶，赔偿我们的损失，诉讼费由祁长英负担。
祁长英在一审中辩称，原告所述侵害不当。我于2004年1月2日购买现有住房，签订购房协议时与开发商明确约定，争议的“C2栋8＃门面屋顶”归我使用。我对争议的楼顶有使用权。原告在购买其门面前我已经将争议门面的楼顶装修好，故不存在我侵犯原告的权利。原告房屋漏水是因为其门面系二栋楼房中门的过道，该门面属于违法建筑，其房屋漏水系建设质量有问题，与我在上面修建花园没有因果关系，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，双方依法取得其房屋的所有权，双方房屋相毗邻，均应在使用各自财产权时，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条之规定，按照有利生产、方便生活、团结互助的原则，正确处理好相邻关系。祁长英依其与房屋开发商范光宗的约定使用争议房屋门面屋顶并在该屋顶修建花园时，原房屋所有权人范光宗对祁长英在其门面屋顶修建花园并未提出异议，后范光宗将争议门面转让给原告，原告在购买该门面时清楚知道被告在该门面屋顶修建有花园这一事实，现原告因其门面屋顶漏水，便以祁长英在其门面屋顶修建的花园造成其门面屋顶漏水为由，起诉要求判决祁长英停止使用其门面屋顶，赔偿因屋顶漏水至其生活用品的损失共计5800元，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告应当依法举证证明其门面漏水与祁长英修建花园之间存在因果关系，原告方在庭审中申请对其门面漏水与祁长英修建花园之间存在因果关系进行鉴定，但鉴定部门书面回复不能进行鉴定，应当视为原告举证不能，故对原告要求判决祁长英停止使用其门面屋顶、赔偿因屋顶漏水致其生活用品的损失共计5800元的诉讼请求，不予支持。为此，依照《中华人民共和国物权法》第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费60元，由原告负担。
上诉人代后书、梁大分上诉称：一审判决以不能鉴定为借口推卸责任，祁长英使用楼顶侵权，不需要我们申请鉴定。开发商给祁长英使用楼顶的证据是在门面未出卖之前，现在门面是我们买的，不让祁长英使用，祁长英就无使用权，且开发商出据的是临时使用，不是长期使用，祁长英房产证上没有包括楼顶的使用面积，我们要求收回楼顶使用权，自己修补漏水点。根据中华人民共和国建设部令，城市异产毗连房屋管理规定第十三条，异产毗连房屋的一方所有人或使用人超越权利范围，侵害他方权益的，应停止侵害，并赔偿由此而造成的损失。请求撤销一审判决，改判祁长英停止侵害、收回楼顶使用权，赔偿我们的墙壁、床上用品、衣柜和被条损失，赔偿我们的误工费、交通费、照相费，并承担本案诉讼费。
被上诉人祁长英答辩称：我在2004年购买房屋并使用至今，上诉人在2009年购买房屋，2013年提起诉讼。我是基于合同有偿购买使用楼顶，使用时间近10年，不属于临时使用，不违反法律规定。上诉人的房屋是两栋楼之间占用消防通道修建的违法建筑，房屋漏水有自身的结构原因，与我使用楼顶没有因果关系，且我申请鉴定，鉴定机构回复不能鉴定，上诉人已认为不需要鉴定，说明上诉人主张侵权证据不足。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
本院经审理查明事实与一审一致。
本院认为，双方争议的涉案屋顶发生漏水，的确导致居住在一楼的上诉人不能正常使用房屋，同时导致上诉人的被褥等财物受损。本案中，涉案屋顶漏水与祁长英使用涉案屋顶是否存在因果关系是判定祁长英是否应当承担侵权赔偿责任的关键。经一审法院委托鉴定机构鉴定，结论为无法作出判别。故上诉人认为祁长英使用涉案屋顶导致漏水，不能提供证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人因漏水导致的损失请求祁长英承担责任证据不足，本院不予支持。但涉案屋顶存在漏水导致上诉人不能正常使用一楼房屋，是客观存在的事实。上诉人虽然不能证明祁长英使用涉案屋顶与漏水之间有因果关系，但祁长英在涉案屋顶上修建花台等建筑物成为直接导致上诉人不能查明漏水原因，不能修补屋顶的障碍，因此拆除涉案屋顶花台等建筑设施是修复屋顶漏水的前提条件，也由此成为上诉人请求修复漏水屋顶的一个组成部分。祁长英虽与开发商范光宗书面约定有权使用涉案屋顶，但祁长英未提出证据证明涉案屋顶在规划上专属于其房屋，同时依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分……”之规定，涉案屋顶属于整栋楼业主共有，故祁长英与开发商的单方约定，未经其他业主同意，不发生法律效力，即祁长英不享有涉案屋顶的使用权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款“承担侵权责任的方式主要有……（二）排除妨碍……”之规定，祁长英应当自行拆除涉案屋顶花台等建筑设施。上诉人购买一楼房屋在2009年8月，应当明知房屋的建筑结构，对于涉案屋顶漏水问题，可向对房屋负有保修责任的义务人主张权利，或待祁长英拆除屋顶花台等建筑设施后自行修补。综上所述，一审判决部分结果不当，应当予以改判。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销桐梓县人民法院（2014）桐法民初字第2224号民事判决；
二、祁长英于本判决生效之日起30日内自行拆除涉案屋顶花台等建筑物；
三、驳回代后书、梁大分的其他诉讼请求。
一审案件受理费60元，二审案件受理费60元，由代后书、梁大分负担60元，祁长英负担60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾占雷
审 判 员 李露露
代理审判员 张辉云
二〇一五年一月十五日
书 记 员 杨恩高