广东省广州市海珠区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗海法民二初字第3360号
原告：广州房实工程总承包有限公司，住所地广州市。
法定代表人：关振球，董事长。
委托代理人：陈瑞明，广东浩瀚明扬律师事务所律师。
被告：广州市海珠区岭南机电工程处，住所地广州市海珠区。
法定代表人：梁业民。
委托代理人：林志雄、郭志杰，广东正大方略律师事务所律师。
第三人：暨南大学，住所地广州市。
法定代表人：胡军，校长。
委托代理人：陈嘉欣，广东胜伦律师事务所律师。
委托代理人：王华媚，广东胜伦律师事务所实习人员。
原告广州房实工程总承包有限公司诉被告广州市海珠区岭南机电工程处承揽合同纠纷一案，本院受理后，依被告的申请，追加暨南大学为第三人，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈瑞明，被告的法定代表人梁业民、委托代理人林志雄、郭志杰，第三人的委托代理人陈嘉欣、王华媚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原、被告于2006年签订了《通风与空调施工合同》，约定：工程安装费总造价1732500元；工期70天，开工日期5月30日，竣工日期8月10日；造成逾期交付使用时，每逾期超过一天按工程总造价的1％计付违约金；等。在施工过程中，被告多次拖延竣工日期，导致实际竣工日期远远超过合同约定。故起诉要求：1、被告支付违约金1940400元（从2006年8月11日计至2006年12月1日，以1732500元为基数，按每日1％的标准计算）；2、被告负担诉讼费。
被告辩称：原告认为被告未能在2006年8月10日交付涉案工程已构成违约，但直到2015年10月14日才起诉，其诉讼主张已超过诉讼时效，应予驳回。根据双方签订的《关于空调班组施工补充协议》，双方已将工程完工日期变更为2006年11月30日，故2006年12月1日前均属于合同履行期，原告认为被告逾期交工并将2006年8月11日至2006年12月1日当作被告的违约期间明显缺乏事实依据。根据双方签订的《通风与空调工程安装合同书》的约定，在合同签订5天内，原告支付工程总造价的20％作为订金（即346500元），被告收到订金3日内进场。但原告迟延至2006年10月30日才支付完上述20％的订金。原告作为先履行义务一方，迟延履行付款义务长达5个多月，被告作为后履行义务一方，即便到2007年1月10日才交工，也属于依法行使抗辩权，不构成违约。因原告在施工过程中要求变更工程量，以及原告负责的土建工程延误等原告自身的原因，导致原告数次要求被告将交工日期延后，故工程的延误不能归责于被告。综上，原告主张被告违约并索要违约金的请求于某无据，应予驳回。
第三人述称：第三人并非《通风与空调施工合同》的当事人，与本案无关。
经审理查明：被告诉原告、第三人建设工程合同纠纷一案，本院于2014年10月20日作出（2014）穗海法民二初字第973号民事判决。该判决查明：原告（承包人）与第三人（发包人）于2005年12月5日签订《建设工程施工合同》，约定工程名称暨南大学礼堂工程，建设地点天河区石牌暨南大学内，工程规模1栋3层（地下室1层），跨度36米，建筑面积约11800平方米；承包范围为土建、装饰、安装施工总承包，详见工程量清单；合同价款27969236.06元；等。被告（乙方）与原告（甲方）于2006年签订《通风与空调施工合同》，约定工程名称为暨南大学礼堂通风与空调系统工程，工程地点为暨南大学，工程安装费总造价1732500元，工程承包方式为包工包料的形式（按甲方提供图纸及材料清单），即乙方包材料选购、安装、调试、竣工验收以及竣资料整理，螺杆式冷水机组及费用由甲方提供；承包范围和内容为：（1）螺杆式冷水机组及相关附助配件的安装；（2）3台冷却水泵、3台冷冻水泵及附助配件的安装；（3）天面2台冷却塔、1个膨胀水箱及相关附助配件的安装；（4）地下室及各楼层的整套通风与空调系统的安装；本合同工期为通风与空调系统主体为70天，即开工日期2006年5月30日，竣工日期2006年8月10日（按日历计，含雨水天），其余工程配合整体装修进度并与室内装修同期竣工；在合同签订5天内，甲方支付工程总造价的20％作为订金，乙方收到订金3日内进场；工程开工后，以15天为期限按工程进度付款，在乙方完成每期施工工程量后，按已完成的工程量比例支付相应的安装费，经双方确认工程进度属实且符合施工质量要求后三日内支付，直至支付到总安装费的95％；工程完工后，预留总安装费的5％作为保修金，其余款项待工程竣工验收合格后五天内付清。支付最后一期工程款时，开工程合同总造价的发票，其税金由甲方承担；竣工验收合格后，甲、乙双方签署《竣工验收记录单》；乙方对安装的工程实行免费保修，保修期为1年；若工程安装质量不符合规定或出现安装质量问题，乙方负责免费修理、返工，并承担由此造成的经济损失责任，因乙方责任造成逾期交付使用时，每逾期超过一天按工程总造价的1％计付违约金给甲方；在施工过程中，由于设计或特殊情况需要变更，经双方协商并通过书面形式明确方案，且办理书面签证（为合同附件），竣工验收后按实际工程量结算；等。2006年11月4日，被告（乙方）与原告（甲方）签订《关于空调班组施工补充协议》，约定从11月5日开始10天内所有空调主、配件全部进场，3天内完成风机盘管及其配件、各种风口，同时安装空调主机、膨胀水箱，冷冻水泵及其机房，至11月30日前空调工程按施工图要求全部完工；机组调试工作不在此协定期限内；甲方现支付给乙方100000元整，如果乙方不能按期完成空调安装的全部工作，则所剩余工程款数不作结算；等。2012年9月27日，广东华审造价工程师事务所有限公司对施工单位和建设单位分别为原告和第三人的暨南大学礼堂工程出具《暨南大学礼堂工程结算审核报告》，其中记载空调工程审定金额2426557.16元。该案审理期间，原、被告、第三人均确认暨南大学礼堂工程已竣工验收。原告、第三人确认双方对暨南大学礼堂工程已结算及工程已交付使用。原告确认上述《暨南大学礼堂工程结算审核报告》涉及的空调工程全部由被告施工。被告表示如双方不能调解需判决其都同意放弃增加工程的款项。该判决认为：被告与原告虽未办理约定工程项目的竣工验收及结算手续，但原告确认上述《暨南大学礼堂工程结算审核报告》涉及的空调工程全部由被告施工，且原、被告、第三人均确认暨南大学礼堂工程已竣工验收，原告、第三人也确认双方对暨南大学礼堂工程已结算及工程已交付使用，故被告要求原告支付尚余工程款及按中国人民银行同期贷款利率计付利息有理，应予支持。被告与原告签订的《关于空调班组施工补充协议》虽约定至11月30日前空调工程按施工图要求全部完工，如果乙方不能按期完成空调安装的全部工作，则所剩余工程款数不作结算，但原告于2007年4月10日仍向被告发出内容为：关于暨南大学礼堂工地贵宾房空调风口改位的问题，希请加派人力迅速施工改位，整体交工日期为4月25日的《通知》，且原告提交的证据显示双方在补充协议约定的日期后仍进行核账及支付相关款项，双方实际已对交工日期和剩余工程款结算作出变更，故本院对原告关于补充协议当时要求被告11月30日前完工，被告不能按期完成工程，就不作结算的抗辩意见不予采纳。由于被告与原告尚未结算及双方对被告实际完成工程量的确定存有争议，现原告确认《暨南大学礼堂工程结算审核报告》涉及的空调工程全部由被告施工，被告在该案中表示如双方不能调解需判决其都同意放弃增加工程的款项，故被告与原告应按双方签订的《通风与空调施工合同》约定的工程安装费总造价1732500元结算工程安装费。原告应将按约定的工程安装费总造价1732500元减除已支付450000元的剩余工程安装费1282500元支付给被告。判决如下：一、原告在判决生效之日起10日内，支付工程安装费1282500元及按银行同期贷款利率支付该款从2014年5月23日起至清付之日止的利息给被告；二、驳回被告的其它诉讼请求。判后，原告不服，提起上诉。广州市中级人民法院于2015年8月3日作出（2014）穗中法民二终字第2128号民事判决：驳回上诉，维持原判。该判决认为：原告和被告签订的《通风与空调施工合同》和《关于空调班组施工补充协议》是双方当事人真实意思表示，且没有违反国家法律法规强制性规定，依法成立并有效，对双方当事人均具有法律约束力。虽然被告与原告签订的《关于空调班组施工补充协议》中约定至2006年11月30日前完工，并有“乙方不能按期完成空调安装全部工作，则所剩余工程款数不作结算”的约定，但至2007年4月10日，原告仍向被告发出《通知》，且《通知》中明确约定“整体交工日期为4月25日”，从《通知》的内容看，原告已对涉案工程的交工日期作出变更。另外，根据《通风与空调施工合同》关于“工程开工后，以15天为期限按工程进度付款，在乙方完成每期施工工程量后，按已完成的工程量比例支付相应的安装费，经双方确认工程进度属实且符合施工质量要求后三日内支付，直至支付到总安装费的95％”的约定，在补充协议约定的2006年11月30日后，原告也仍根据《通风与空调施工合同》中关于按工程进度付款的约定，与被告进行核账和相关款项的支付，故原审法院认定原告与被告已实际对补充协议所载的交工日期和剩余工程款结算约定作出变更合情合理，予以维持。原告关于被告未遵守交工期限并不予结算的主张于某无据，不予支持。
本案中，原告提交了《通风与空调分部工程质量验收记录》，载明：工程名称为广州市暨南大学礼堂中央空调安装；验收意见为“同意验收”；原告加盖公章的时间为2006年12月1日。原告认为：原告的证据显示涉案工程是在2006年12月1日完工并验收合格，故原告主张从逾期之日至2006年12月1日的违约金；因工程有部分修改和延误，所以至2007年底才完成。
本院认为，根据已生效的本院（2014）穗海法民二初字第973号民事判决认定，原、被告签订的《关于空调班组施工补充协议》虽然约定至2006年11月30日前空调工程按施工图要求全部完工，如不能按期完成则剩余工程款数不作结算，但原告于2007年4月10日仍向被告发出《通知》，明确约定“整体交工日期为4月25日”，且双方在补充协议约定的日期后仍进行核账及支付相关款项，双方实际已对交工日期作出变更。（2014）穗中法民二终字第2128号民事判决对上述认定意见亦予以确认。现原告认为2006年8月11日至2006年12月1日属被告逾期交工期间，起诉要求被告支付上述期间的违约金，缺乏理据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告广州房实工程总承包有限公司的诉讼请求。
本案受理费22264元、财产保全费5000元，由原告广州房实工程总承包有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 张敏娟
人民陪审员 何田生
人民陪审员 张丽梅
二〇一六年五月五日
书 记 员 黄思洁