贵州省凯里市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）凯民初字第346号
原告吴XX，男，1983年11月16日出生。
委托代理人（特别授权）金庆龙，贵州洲联合律师事务所律师。
委托代理人（特别授权）吴XX，女，1982年1月15日出生，系原告吴小军之姐。
被告龙XX，女，1984年9月21日出生。
原告吴XX与被告龙XX变更抚养关系纠纷一案，本院于2015年1月22日受理后，依法由审判员王华传适用简易程序并于2015年2月6日公开开庭进行了审理。原告吴XX及其委托代理人金庆龙、吴XX，被告龙XX均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吴XX诉称：原、被告本来就是亲戚关系，原告的外祖母和被告的祖母是同胞姐妹。原、被告双方于2004年按照少数民族地区的风俗举办了结婚仪式，后被告搬进原告家居住，成为原告家庭的新成员。夫妻双方恩爱有加，和睦相处，其乐融融。2006年农历正月16日晚被告在原被告双方居住的卧室（XX镇XX村吴家寨组吴XX家）生下一子，取名吴XX。原告家有三姐妹，就原告一个男孩，原告的姐姐和妹妹都已经出嫁。原告的家人特别是原告的父母对小孩的出生欣喜万分。不曾想到在小孩出生以后，被告的脾气变得十分怪异。原告一家老少都喜欢小孩，被告却不让家人抱小孩。并且因为抱小孩的事情还曾将原告的母亲推翻在地。后来被告还以孩子作为威胁，提出与老人分家，不分家就将小孩带走。原告无可奈何，2006年4月16日经格种村村民委员会调解，原被告双方同意分手，并达成如下协议：因孩子太小，暂时由被告抚养，由原告一次性支付被告6000元的抚养费。在双方达成协议之后，原告因为思念儿子，经常去看望小孩。但是被告每次都把小孩藏起来，不让小孩与原告见面。孩子是原告和被告共同的孩子，双方都有抚养教育孩子的权利和义务。被告将小孩藏起来，不让小孩与原告见面的行为，侵害了原告探望小孩的权利。最近，原告找到被告要求看望小孩，被告却声称已将小孩送人，原告痛心疾首，万般无奈。为维护自己的权利，故向法院起诉，请求人民法院判决：1、被告将非婚生孩子直接交由原告抚养；2、被告承担本案的诉讼费用。
被告龙XX辩称：1、原、被告在2006年4月15以前系同居关系，双方于2006年4月15日在格种村村民委员会的调解下，达成调解协议，由原告支付被告6000元的名誉损失费，而不是原告诉状中所称的抚养费，原告的起诉理由是不符合事实的。2、被告在2006年1月16日，确实生育了一个男孩，后取名叫吴XX。但是在被告才生育小孩几个月之后，原告就对被告不好，逼迫被告带着小孩离开原告家，原告对小孩不闻不问。在被告带着小孩离开原告家不到半年，小孩就因为生病于2006年5月17日死亡了。现在孩子已经不在了，根本就不存在变更抚养关系的法律事实。原告应当有证据证明孩子尚在人世，且生活在什么地方，才能向法院起诉。如果原告没有证据证明小孩尚在人世，则人民法院应该驳回原告的诉讼请求。
根据原被告双方的主张，本院将本案的争议焦点归纳为：1、原被告双方的非婚生小孩吴XX是否还活着？如果活着，该小孩由谁抚养？2、本案的诉讼费用由谁承担？
原告吴XX为证明其主张成立，向本院提交的证据有：1号，原告《居民身份证》复印件，拟证明原告的身份情况；2号，证人王巫板《证人证言》复印件，拟证明2006年正月16日晚8时30分小孩吴XX出生于XX村XX寨吴XX家卧室，并由邻居王巫板接生的事实；3号，证人吴保营《证人证言》复印件，拟证明XX村原调解主任吴保营曾主持调解原告吴XX与被告龙XX闹分手的事实；4号，证人吴治虎《证人证言》复印件，拟证明XX村原支部书记吴治虎曾参加调解原告吴XX与被告龙XX闹分手的事实；5号，证人吴远忠《证人证言》复印件，拟证明XX村原村长吴远忠曾参加调解原告吴XX与被告龙XX闹分手的事实；6号，证人杨开奇《证人证言》复印件，拟证明XX村原村委副主任兼会计杨开奇曾参加调解原告吴XX与被告龙XX闹分手的事实；7号，光盘，拟证明被告龙XX声称已将小孩吴书明送人的事实；8号，XX镇人民调解委员会《证明》原件，拟证明被告龙XX拒绝调解，原、被告之间变更抚养的纠纷调解未果的事实；9号、XX村村民委员会《证明》原件，证明原被告双方虽按农村习俗举办了结婚仪式，但一直未办理结婚登记手续的事实。
被告龙XX对原告吴XX所出具的证据的质证意见为：对1、2、3、4、5、6、8、9号证据无异议。对于原告所出具的7号证据光盘，经双方当事人同意，本庭在庭审结束后组织双方当事人就该份证据进行了播放，被告龙XX对7号证据的质证意见为对这份证据不予认可，因被告龙XX是在不知情的情况下，受到原告一些言语激怒的前提下，才说出将小孩送给他人的话语。
被告龙XX为证明其主张成立，向本院提交的证据有：1号，被告《居民身份证》复印件，拟证明被告的身份信息及诉讼主体资格；2号，XX村村民委员会《解除婚姻调解协议书》复印件，拟证明原告吴XX支付给被告龙XX的6000元是名誉损失费而不是小孩的抚养费的事实。
为证明原被告生育的小孩吴XX已死亡，被告龙XX申请了证人龙明安、龙明义出庭作证。证人龙明安出庭所作的证言，拟证明原告和被告的非婚生小孩吴XX已在XX村村民委员会调解双方“离婚”后一个月就因发高烧死在被告父亲龙明安家；证人龙明义出庭所作的证言，拟证明原被告之间的非婚生小孩吴XX已于2006年5月17日凌晨两点发高烧死亡了，并且由龙明义、龙明安以及龙明义的一个弟弟一起埋在翁堡（地名）现在挖铝矾土的山坡上。
原告吴XX对被告龙XX所举的证据的质证意见为：对1号证据无异议。对2号证据，即XX村村民委员会的《解除婚姻调解意见书》，原告的质证意见为：1、6000元的名誉损失费不存在法律依据，认为这6000元应该是给小孩吴XX的抚养费；2、《解除婚姻调解意见书》所称小孩跟吴XX没有关系是不符合法律规定的，原告作为小孩的生父，有探视、看望小孩的权利。对证人龙明安的证言，原告的质证意见为因证人龙明安系被告龙XX的父亲，故对该份证据的真实性有异议。对证人龙明义的证言，原告的质证意见为因证人龙明义是被告龙XX的伯父，与被告有利害关系，同样对该份证据的真实性有异议。
经庭审举证质证，本院对原、被告所举的证据作如下确认：因被告龙XX对原告吴XX所出具的第1、2、3、4、5、6、8、9号证据的证据资格和证明力均无异议，且该些证据来源合法，与本案具有关联性，故本院对上述证据的证据资格和证明力予以确认。原告所举的7号证据录音资料，原告提供该份证据系录音资料的原始载体，前后未被剪接，本院对该份证据的真实性予以确认；但该份视听资料是在原被告双方在通话中发生争吵且在被告并未知晓的情形下由原告录制的，结合该案的其他证据，不能作为认定被告将小孩送人抚养的根据。故对该份证据的证明力本院不予认定。对被告出具的1号证据，因原告对其证明资格和证明力均无异议，本院对被告所出具的1号证据的证明资格和证明力予以确认。对被告出具的2号证据，因双方对其真实性无异议，故本院对其真实性予以认可。虽原告质证认为该6000元应为小孩的抚养费而非名誉损失费，但原被告双方均为具有完全民事行为能力的自然人，其对自己的行为均应承担完全民事责任，从该协议的内容来看，并未体现该6000元系小孩的抚养费，故本院不予认定该6000元系小孩的抚养费。因两位证人与被告具有亲属关系，其证言的真实性因无其他证据加以佐证，故本院对该两位证人的证言的证明资格和证明力不予确认。
结合采纳的证据和原、被告的陈述，本院确认如下案件事实：原告吴XX和被告龙XX未办理结婚登记手续即以夫妻名义同居生活。双方于2006年正月16日生育了一男孩，取名吴XX。在小孩出生后，双方常因家庭琐事发生争吵。2006年4月15日，原被告双方在XX村村民委员会的调解下，达成了一份名为《解除婚姻调解协议书》，其中明确“由男方吴XX赔偿女方龙XX名誉损失费6000元，小孩由女方抚养成人，男方不承担抚养费，今后小孩小孩成人由女方支配与男方无关”等内容。后因原告想抚养小孩，故向本院提起诉讼，要求法院判决将小孩变更归其抚养。
本案在审理过程中，经本院主持调解，因双方当事人意见分歧较大，调解未果。
本院认为：变更抚养关系，应以抚养的对象即小孩还活着为前提。从原被告双方达成的《解除婚姻调解协议书》的内容来看，双方生育的小孩吴XX的抚养权由本案被告龙XX享有。原告吴XX向本院起诉请求变更抚养关系，主张小孩已经被被告龙英梅送人，而被告龙XX则辩称小孩已因病死亡。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，即“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”。原告主张小孩已经被被告送人了，但在庭审过程中，原告除提交了一份《录音资料》之外，并未提交其他证据对待证事实即被告龙英梅已将小孩送人的事实加以佐证。被告龙XX主张小孩已经因病死亡，在庭审过程中，虽有证人龙明安、龙明义的证言证明小孩已经因病死亡，但因证人龙明安、龙明义与被告龙XX系亲属关系，本院对小孩已经死亡的事实亦无法产生确信。同时在庭审过程中，原被告都未按照法律规定书面申请法院就小孩是否死亡的事实收集证据，该情形也不属于法院依职权主动调取收集证据的情形。结合本案的事实和相关证据，本院对原被告的非婚生小孩吴XX是否在世的事实无法加以认定。根据谁主张、谁举证的原则，原告应当承担举证不能的法律后果。如原告今后能举证证明小孩仍活着，其可再行起诉要求变更小孩抚养关系。故对原告的诉讼请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条之规定，判决如下：
驳回原告吴XX的诉讼请求。
案件受理费100元，已减半收取的50元，由原告吴XX承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本。同时在上诉期限内，直接向上诉法院预交上诉费100元，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决即发生法律效力。
审判员 王华传
二〇一五年四月十四日
书记员 杨 船