湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终292号
原公诉机关：湖南省东安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：杨某甲，男，1964年9月23日出生，湖南省东安县人，汉族，初中肄业文化，无业，因本案于2015年4月30日被湖南省永州市公安局刑事拘留，同年5月5日经湖南省永州市人民检察院批准逮捕，同日被湖南省永州市公安局执行逮捕。现羁押于湖南省东安县公安局看守所。
辩护人：毛晓峰，东安县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）：唐某甲，女，1971年8月13日出生，湖南省新宁县人，汉族，初中文化，�业，因本案于2015年3月30日被湖南省永州市公安局抓获，于2015年3月31日被湖南省永州市公安局刑事拘留，同年5月5日经湖南省永州市人民检察院批准逮捕，同日被湖南省永州市公安局执行逮捕。现羁押于湖南省东安县公安局看守所。
辨护人：潘峰，湖南慎明律师事务所律师。
湖南省东安县人民法院审理东安县人民检察院指控原审被告人杨某甲、唐某甲贩卖毒品罪一案，于2016年6月14日作出（2015）东法刑初字第294号刑事判决。原审被告人杨某甲、唐某甲均不服，分别于6月30日向本院提出上诉。东安县人民法院于8月4日向本院移送案卷，本院于8月5日收到案卷并立案。本院于8月16日向永州市人民检察院发出阅卷通知书，永州市人民检察院于8月24日借阅案卷，9月14日归还案卷。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2015年3月30日下午2时，被告人杨某甲指使其子杨某乙开车送被告人唐某甲至东安县芦洪市镇加油站附近，由唐某甲将毒品交给吸毒人员并取得毒资1800元。3月30日晚上8时许，公安民警在唐某甲家将其抓获，并查获805.6克液态海洛因可疑物、49.5克白色冰毒状可疑物、21克白色粉末毒品可疑物。经鉴定，液态海洛因可疑物、白色粉末可疑物均检测出海洛因成分，白色冰毒可疑物检出甲基苯丙胺成分，液态海洛因可疑物中海洛因的含量为痕量（少于0.005%）。
原判据以认定上述事实的证据有物证，搜查证、搜查笔录、勘验笔录、扣押决定书、扣押物品清单、现场称量记录、现场搜查照片，提取笔录、检测报告，湖南省永州市公安局永公物鉴（理化）字（2015）554号物证检验报告，长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字【2015】8172号物证检验报告，证人杨某丙、易某甲、唐某乙、周某甲、李某甲、傅某甲、席某甲、邓某甲、杨某乙的证言，辨认笔录，抓获经过，被告人杨某甲、唐某甲的供述与辩解等证据。
原判认为，被告人杨某甲、唐某甲贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。本案系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中均起了主要作用，均系主犯。本案贩卖毒品数量大，有49.5克甲基苯丙胺、21克海洛因，鉴于查获的805.6克液态海洛因含量为痕量（少于0.005%），可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款,第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十九条之规定，判决如下：一、被告人杨某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治�利三年，并处没收个人财产人民币二万元。二、被告人唐某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币一万元。
一审宣判后，原审被告人杨某甲不服，以“原判认定上诉人杨某甲贩卖毒品罪的证据不足，量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人亦提出相同意见。原审被告人唐某甲不服，以“原判认定毒品的数量的证据存在严重瑕疵；送检的检材真实性无法证实；是从犯，量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人亦提出相同意见。
经二审审理查明，被告人杨某甲与被告人唐某甲系男女朋友，同居于东安县中医院附近唐某甲家，二人均无业且长期吸食毒品。2014年12月份以来，杨某甲、唐某甲多次在东安县城向他人贩卖毒品获利用于二人吸食毒品。
2015年3月30日下午2时，被告人杨某甲指使其子杨某乙开车送被告人唐某甲至东安县芦洪市镇加油站附近，由唐某甲将毒品交给吸毒人员并取得毒资1800元。3月30日晚上8时许，公安民警在唐某甲家将其抓获，并查获805.6克液态海洛因可疑物、49.5克白色冰毒状可疑物、21克白色粉末毒品可疑物。经鉴定，液态海洛因可疑物、白色粉末可疑物均检测出海洛因成分，白色冰毒可疑物检出甲基苯丙胺成分，液态海洛因可疑物中海洛因的含量为痕量（少于0.5%）。
2015年4月29日，被告人杨某甲在东安县城被公安机关抓获归案。
上述事实有下列经查证属实的证据证明：
1、物证，现场查获的毒品照片。
2、搜查证、搜查笔录、勘验笔录、扣押决定书、扣押物品清单、现场称量记录、现场搜查照片，证实：2015年3月30日，公安机关对位于东安县中医院旁的唐某甲的住处进行搜查，在其家中搜查发现805.6克液态海洛因可疑物、从厨房和点时间后面共搜查出4袋共计49.5克白色冰毒状可疑物，从卧室的男士西服和电视机后面共搜查出3袋共计21克白色粉末毒品可疑物。公安机关依法对上述毒品予以扣押。
3、提取笔录、检测报告，证实：公安机关依法于2015年3月31日对唐某甲、杨某丙的尿液进行吗啡检测，唐某甲的结果呈阳性、杨某丙的结果呈阳性。
4、湖南省永州市公安局永公物鉴（理化）字（2015）554号物证检验报告，证实：2015年3月30日从唐某甲家搜查出的水质吗啡疑似物、海洛因疑似物均检测出海洛因成分、白色冰毒疑似物检测出甲基苯丙胺成分。
5、长沙市公安局物证鉴定所长公物鉴（毒品）字【2015】8172号物证检验报告，证明公安机关从唐某甲家中查获的水质吗啡疑似物中海洛因的含量为痕量（少于0.5%）。
6、证人杨某�的证言，证实其父亲杨某甲没有正当职业，且一直在吸毒，2015年3月30日下午其弟弟杨某乙借了他的小车用。
7、证人易某甲的证言，证实2015年3月30日晚上大概8点多钟，易某甲打电话给“麻拐”（即被告人杨某甲），叫其拿一点东西（白粉海洛因）给他，当他到中医院门口打电话给“麻拐”时，其手机已经关机，易某甲就直接去了他家（也是就唐某甲家），敲门进入时，就被公安机关民警抓获了。并供述他多次向“麻拐”购买毒品的事实。
8、证人唐某乙的证言，证实麻拐与唐某甲是男女朋友关系，他们俩住在一起，并且合伙一起卖毒。其吃的毒品都是从麻拐和唐某甲两人手中买的毒品。2015年3月30日上午11时30分左右，他和朋友开车到东安县中医院后面，去唐某甲那里买了100元毒品海洛因，买了毒品后，就回到车上和建军一起将毒品吸食完了。晚上7、8钟，当他再次去唐某甲的房间时就被民警抓获了。
9、证人周某甲的证言，证实唐某甲的老公是麻拐，贩卖毒品，但不知道卖的是何种毒品。
10、证人李某甲的证言，证实他与杨某丙从小认识，并得知其父亲杨某甲是卖白粉（海洛因）的。
11、证人傅某甲的证言，证实杨某甲外号麻拐，唐某甲是其女朋友，他多次向杨某甲和唐某甲买毒品吃。
12、证人席某甲的证言，证实其多次向麻拐购买毒品吃，2015年3月30日晚上7、8点钟，外号叫麻子的人打老吴电话，要其到东安县中医院那里一个卖毒品的外号叫麻拐的人家里找他，因为席某甲以前在麻拐那里买过毒品，所以知道这个地址，其到麻拐家里主要是想如果麻子从麻拐那里买了毒品，可以分点毒品吃，当他到了麻拐家后，麻子不在，却被公安民警抓获了。
13、证人邓�甲的证言，证实2015年3月20日至30日，其先后四次在东安县中医院旁的一间民房向麻拐购买海洛因，每次都是买50元。
14、证人杨某乙的证言，证实2015年3月30日下午2时左右，他接到父亲杨某甲的电话，要其和唐某甲开车送些东西到东安县芦洪市镇，顺便帮唐某甲治下脚。他就从其哥哥杨某丙那里借了车子，然后到中医院旁接了唐某甲。送的东西是放在唐某甲包里面，具体是什么他不清楚。在芦洪市镇加油站100米处，唐某甲就下车了，他就开车去加油，等了10多分钟，唐某甲就来到了加油站，后来开车送唐某甲到端桥铺镇治疗脚，唐某甲给了100元钱加油。
15、辨认笔录，证实经公安机关组织，杨某丙、唐某乙、席某甲、邓某甲、傅某甲、唐某甲、李某甲、周某甲、易某甲均能辨认出杨某甲即贩卖毒品的麻拐，唐某乙、席某甲、周某甲正确辨认出唐某甲。
16、报警案件登记表、立案决定书，证实2015年3月29日，公安机关接匿名报警称，东安县中医院附近有人贩卖麻古和冰毒，次日，公安机关立案侦查。
17、抓获经过，证实2015年3月30日，公安机关民警在东安县中医院旁抓获非法持有毒品的唐某甲，同年4月29日，公安机关民警在东安县白牙市镇老文化局宿舍抓获杨某甲。
18、被告人杨某甲的供述与辩解，其外号叫“麻拐”，杨某丙是其大儿子，杨某乙是其小儿子，跟唐某甲是男女朋友关系，其主要吸食海洛因和冰毒，唐某甲主要注射海洛因。
19、被告人唐某甲的供述与辩解，其与杨某甲（外号麻拐）从2010年起同居到现在，在此期间杨某甲一直住在她家。因为她和杨某甲两个人都吸毒，经济负担不起，所以杨某甲在2014年底就开始从别人那里多拿些货，然后将多拿的货卖给别人，赚回来的钱供她和杨某甲买毒品吸食。2015年3月29日下午在东安县芦洪市镇加油站附近的毒品交易都是杨某甲与买家事先联系好，之后去加油站直接交易，卖得毒资回来后，除了一百元用作加油，将剩下的1700元毒资交给了杨某甲。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨某甲、唐某甲明知是毒品而非法贩卖毒品甲基苯丙胺49.5克、海洛因21克，其行为已构成贩卖毒品罪，且贩卖毒品数量大。在共同犯罪中，上诉人杨某甲、唐某甲均起了主要作用，均系主犯。鉴于查获的805.6克液态海洛因含量为痕量（少于0.5%），可不认定为毒品。
上诉人杨某甲提出“原判认定上诉人杨某甲贩卖毒品罪的证据不足，量刑过重”的上诉理由。现有证据足以认定2015年3月30日下午，上诉人杨某甲指使其子杨某乙开车送上诉人唐某甲到东安县芦洪市镇进行毒品交易。同时上�人杨某甲与上诉人唐某甲同居于上诉人唐某甲家，且有多名证人证明上诉人杨某甲曾贩卖毒品给他们，因此公安机关从上诉人唐某甲家查获的毒品应当认定为上诉人杨某甲、唐某甲共同贩卖毒品的数量。故该上诉理由不予采纳。上诉人唐某甲提出“原判认定毒品的数量的证据存在严重瑕疵”的上诉理由。公安机关从上诉人唐某甲住处查获的49.5克冰毒、21克海洛因是在唐某甲在场的情况下，现场称重的，称重时唐某甲对毒品的重量表示了认可。所以原判认定上诉人唐某甲贩卖毒品的重量为49.5克冰毒、21克海洛因正确。但是原判将从唐某甲处查获805.6克的液态海洛因认定为毒品不当。故该上诉理由部分采纳。但是扣除查获的805.6克液态海洛因，上诉人唐某甲贩卖毒品的数量仍然达到了毒品数量较大的标准，依法也应在有期徒刑十五年以上量刑。上诉人唐某甲“送检的检�真实性无法证实”的上诉理由。送检的检材是公安机关依照法定程序送检的，没有证据表明检材受到污染，其真实性应当予以认可。故该上诉理由不予采纳。上诉人唐某甲提出“是从犯，量刑过重”的上诉理由。上诉人唐某甲与上诉人杨某甲同居共同贩卖毒品，有多名证人证明向上诉人唐某甲购买了毒品，因此上诉人唐某甲应当认定为主犯。故该上诉理由不予采纳。
综上，原判定性准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，全案维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐国贤
审判员 黄 宁
审判员 杨世清
二〇一六年九月二十日
书记员 王军华
附相�法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。