广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终4045号
上诉人(原审原告)：龙志忠，男，1972年2月5日出生，苗族，住所地广西壮族自治区融水苗族自治县。
上诉人(原审原告)：滚顺明，男，1971年8月10日出生，苗族，住所地广西壮族自治区融水苗族自治县。
上诉人(原审原告)：滚志开，男，1976年1月10日出生，苗族，住所地广西壮族自治区融水苗族自治县。
被上诉人(原审被告)：肖怀科，男，1978年12月28日出生，汉族，住所地广西壮族自治区融水苗族自治县。
被上诉人(原审被告)：肖怀娈，女，1976年5月21日出生，汉族，住所地广西壮族自治区融水苗族自治县。
以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄平，广西佳卓律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广西正川建设有限责任公司，住所地广西壮族自治区南宁市仙葫大道16号C座5楼。统一社会信用代码：914501007114273187。
法定代表人：李俊华，该公司总经理。
上诉人龙志忠、滚顺明、滚志开因与被上诉人肖怀科、肖怀娈、广西正川建设有限责任公司租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融水苗族自治县人民法院（2016）桂0225民初2085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。于2018年1月17日组织各方当事人进行询问，上诉人龙志忠、滚顺明，被上诉人肖怀科、肖怀娈的共同委托诉讼代理人黄平到庭参加询问，上诉人滚顺开、被上诉人广西正川建设有限责任公司经合法传唤未到庭参加询问亦未提交书面意见。本案现已审理终结。
上诉人龙志忠、滚顺明、滚志开上诉状中的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判，支持龙志忠、滚顺明、滚志开一审时的诉讼请求。上诉人龙志忠、滚顺明当庭表示撤回该上诉请求，现上诉请求为：要求被上诉人肖怀科、肖怀娈给付涉案挖掘机的修复款49378元。上诉人滚志开于庭审询问后提交了书面意见，表示在本案中的所有意见及举证与龙志忠、滚顺明一致。
事实和理由：龙志忠、滚顺明、滚志开的挖掘机于2017年9月25日已从死者的父亲粟可仁处拿回，现已将该挖掘机修复好，花了49378元。因为涉案挖掘机是在工地上损坏的，所以肖怀科、肖怀娈应当赔偿涉案挖掘机的修复款。
被上诉人肖怀科、肖怀娈辩称，双方之间不是租赁合同关系而是承揽合同关系，龙志忠、滚顺明、滚志开的挖掘机是由其雇请的人员粟伦峰操作的，挖掘机是在粟伦峰操作当中损坏的，所以挖掘机的修理费不应当由肖怀科、肖怀娈承担。龙志忠、滚顺明、滚志开一审时没有要求赔偿挖掘机的修理费的诉讼请求，现在变更上诉请求要求赔偿挖掘机的修理费，超过了一审诉请，法院不应当审理。
被上诉人广西正川建设有限责任公司未出庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩意见和新的证据。
上诉人龙志忠、滚顺明、滚志开向一审法院起诉请求：1、依法判令肖怀科、肖怀娈支付龙志忠、滚顺明、滚志开5个月租金140000元；2、依法判令肖怀科、肖怀娈将挖掘机修复好后返还给龙志忠、滚顺明、滚志开；3、本案诉讼费用由肖怀科、肖怀娈承担。
一审法院认定事实：2015年8月，肖怀科、肖怀娈在融水苗族自治县汪洞乡池洞村承包修建村级公里，因无挖掘机使用，遂与龙志忠等三人联系，双方就肖怀科、肖怀娈使用龙志忠等三人共有的神钢牌挖掘机一事达成如下口头协议：由龙志忠等三人负责找挖掘机驾驶员，驾驶员的工资由龙志忠等三人支付，挖掘机的使用费为每月28000元，允许每个月有两天的维修时间。达成头口协议后，龙志忠等三人则通过在路边贴广告的方式找到了挖掘机驾驶员粟伦峰，并由粟伦峰负责驾驶挖掘机到肖怀科、肖怀娈所承建的汪洞乡池洞村级公路工地做工，挖掘机做工期间的燃料由肖怀科、肖怀娈负责。2016年3月24日，肖怀娈通过银行转账的方式将66500元转入龙志忠在融水农村信用合作联社的账号，并在转账凭证的交易摘要注明为：池洞钩机款。2016年4月18日，肖怀娈再次通过银行转账的方式将31800元转入龙志忠的账户，并在交易摘要注明该笔款为钩机月租。2016年5月19日，肖怀娈又一次银行转账的方式将27000元转入龙志忠的账户，并在交易摘要注明该笔款为钩机租金。另查明：一、汪洞乡池洞村级公路项目系广西正川建设有限责任公司中标后，再将其分包给肖怀科、肖怀娈负责承建，挖掘机也是由肖怀科、肖怀娈使用，广西正川建设有限责任公司并没有使用龙志忠等三人所共有的挖掘机。二、2016年4月27日，粟伦峰驾驶挖掘机时发生工伤事故，导致挖掘机被砸坏，驾驶员粟伦峰也在本次事故中死亡。2016年4月28日，广西正川建设有限责任公司与死者粟伦峰父亲粟可仁在融水苗族自治县汪洞乡司法所的主持下签订了《工伤死亡赔偿协议》一份，协议约定：广西正川建设有限责任公司一次性支付粟可仁丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金共计500000元。签订协议后，广西正川建设有限责任公司按照协议的约定分两次将补偿款500000元全部付清予以粟可仁。三、2016年4月28日，龙志忠等三人也与死者粟伦峰的父亲粟可仁也在汪洞乡司法所的主持下签订《工伤死亡赔偿协议》一份，协议约定：1、龙志忠等三人一次性支付粟可仁丧葬补助金、供养亲属抚恤金共计200000元，在未支付补助金前以龙志忠等三人所有的钩机抵押，所产生的相关费用由龙志忠等三人支付，除上述费用外，粟可仁不得再向龙志忠等三人主张任何赔偿或补偿费用……3、付款方式和付款时间为：龙志忠等三人于2016年5月23日前支付给粟可仁200000元，支付方式为现金支付。协议签订后，因龙志忠等三人未能按照协议的约定履行赔偿义务，遂粟可仁及其亲属将龙志忠等三人所有的神钢牌钩机扣押在四荣乡永靖村涨江屯，目前该钩机放置于永靖村涨江屯的小沟边。四、粟伦峰的工资为每月6000元，由龙志忠等三人向其支付。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、龙志忠等三人与肖怀科、肖怀娈、广西正川建设有限责任公司的法律关系应如何进行认定；二、龙志忠等三人的诉讼请求是否有事实和法律依据。针对第一个争议焦点：龙志忠等三人与肖怀科、肖怀娈、广西正川建设有限责任公司的法律关系应如何进行认定的问题。该院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同主要具有以下特征：1、承揽合同以完成一定的工作并交付工作成果为标的，在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果，这是与单纯提供劳务的合同的不同之处。按照承揽合同完成的工作成果可以是体力劳动成果，也可以是脑力劳动成果，既可以是物，也可以是其他财产。2、承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对工作质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，以满足定作人的特殊需要，故承揽合同的标的物具有特定性。3、承揽人的工作具有独立性。承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥管理，独立承担完成合同约定的质量、数量、期限等责任，在交付工作成果之前，对标的物意外灭失或工作条件意外恶化所造成的损失承担责任。同时，承揽人也不得擅自将承揽的工作交给第三人完成，且对完成工作过程中遭受的意外风险负责，故承揽合同具有一定的人身性质。而租赁合同是指出租人将租赁物交付给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租赁合同的主要特征为：1、租赁合同是转移租赁物使用收益权的合同。在租赁合同中，承租人的目的是取得租赁物的使用收益权，出租人也只转让租赁物的使用收益权，而不是所有权；租赁合同终止时，承租人须返还租赁物。2、租赁合同是双务、有偿合同。在租赁合同中，交付租金和转移租赁物的使用收益权之间存在着对价关系，交付租金是获取租赁物使用收益权的对价，而获取租金是出租人出租财产的目的。3、租赁合同是诺成性合同。租赁合同的成立不以租赁物的交付为要件，当事人只要依法达成协议合同即告成立。承揽合同与租赁合同二者之间的最大区别在于：租赁合同只是让与租赁物的使用权，本身并不涉及对于承租人使用租赁物具体情形的干预，也不存在出租人利用自身的任何独特技能为承租人提供服务；而承揽合同并不让与物的使用权，而是承揽人自己使用物完成定作人交予的特殊工作，这种特殊工作往往对定作人提出了特殊的技术要求。综上，通过对承揽合同及租赁合同的法律概念、主要特征及二者之间的最大区别进行分析，结合查明的事实来看，该院认为，本案中，挖掘机的驾驶员粟伦峰虽是龙志忠等三人通过贴广告招聘的方式找来，其工资也是由龙志忠等三人支付，但粟伦峰驾驶的挖掘机在哪里从事工作，修建的公路路线如何及路面多宽等等，都要听从肖怀科、肖怀娈及其工地管理人员的安排，其并不具备承揽合同中对于完成工作成果过程中的独立自主性，且龙志忠等三人对这一系列劳务合同并没有支配权。同时，双方在就挖掘机使用达成口头协议时，明确约定“挖掘机使用费为每月28000元，允许每个月有两天的维修时间”，肖怀娈向龙志忠转账时，也在转账凭证的交易摘要分别注明为“钩机月租”及“钩机租金”，而不是承揽合同中的“劳务费”。再者，承揽合同注重的是承揽人独有的技术条件和设备条件，能够帮助定作人完成具有技术特征要求的工作成果，而本案中并非如此，挖掘机是肖怀科、肖怀娈修建公路必须的设备，结合本地实践来看，施工方对于大型设备一般也是采取租赁的方式获取，从而减少施工成本。龙志忠等三人将挖掘机给予肖怀科、肖怀娈使用，并非完成有技术要求的特殊工作，只是建设施工过程中的常规性工作，其并不符合承揽合同中要求特定工作成果的情形。另外，通过庭审查明，汪洞乡池洞村级公路项目系广西正川建设有限责任公司中标后，再将其分包给肖怀科、肖怀娈负责承建，挖掘机也是由肖怀科、肖怀娈使用，费用由肖怀科、肖怀娈支付，广西正川建设有限责任公司并没有使用龙志忠等三人所共有的挖掘机。综上所述，该院认为，龙志忠等三人与肖怀科、肖怀娈的行为符合租赁合同的基本特征，应认定为租赁合同关系。而广西正川建设有限责任公司与肖怀科、肖怀娈符合工程分包与承包的基本特征，应认定为工程分包及承包的法律关系。针对第二个争议焦点：龙志忠等三人的诉讼请求是否有事实和法律依据的问题。该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百三十二条关于“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同”的规定，本案中，龙志忠等三人与肖怀科、肖怀娈就挖掘机租赁一事仅是达成口头约定，并未签订书面协议，也未明确租赁期限，故本案中双方达成的租赁协议应视为不定期租赁，双方当事人均可随时解除合同。粟伦峰驾驶龙志忠等三人所有的神钢牌挖掘机于2016年4月27日发生事故，导致挖掘机被砸坏并停工，粟伦峰也在本次事故中死亡。事故第二天，龙志忠等三人则与死者粟伦峰的父亲粟可仁签订了《工伤死亡赔偿协议》，双方在协议中明确约定龙志忠等三人自愿赔偿粟可仁200000元，并约定龙志忠等三人在支付赔偿金200000元之前以所有的钩机作为抵押。庭审中，龙志忠等三人及肖怀科、肖怀娈均认可挖掘机从2016年4月27日起开始停工。综上，该院认为，龙志忠等三人及肖怀科、肖怀娈对挖掘机被砸坏一事均已知情，且龙志忠等三人自愿将挖掘机交予粟可仁用以质押，挖掘机自2016年4月27日起就不再为肖怀科、肖怀娈挖掘公路，双方对此事均予以默认，据此应视为龙志忠等三人与肖怀科、肖怀娈已于2016年4月27日解除了挖掘机租赁合同。庭审中，龙志忠等三人均认可肖怀科、肖怀娈已将挖掘机租金支付至2016年4月27日，由此可见，肖怀科、肖怀娈并不存在拖欠租金的问题，且双方已于2016年4月27日解除了挖掘机租赁合同，另外，因广西正川建设有限责任公司并没有使用龙志忠等三人的挖掘机，其已将本案涉及到的工程分包予肖怀科、肖怀娈负责承建，广西正川建设有限责任公司与龙志忠等三人并不存在挖掘机租赁关系，故对龙志忠等三人要求肖怀科、肖怀娈、广西正川建设有限责任公司支付挖掘机租赁140000元的诉请，因没有事实和法律依据，该院不予支持。对于龙志忠等三人要求肖怀科、肖怀娈将挖掘机修复好并返还的诉请。该院认为，粟伦峰驾驶挖掘机于2016年4月27日出事并死亡后，龙志忠等三人于2016年4月28日与粟伦峰父亲签订《工伤死亡赔偿协议》，双方在协议中明确约定龙志忠等三人自愿赔偿粟可仁200000元，并约定龙志忠等三人在支付赔偿金200000元之前以所有的钩机作为抵押，之后，因龙志忠等三人未能按照《工伤死亡赔偿协议》的约定履行赔偿义务，导致龙志忠等三人所有的神钢牌挖掘机被粟可仁及其亲属扣押。庭审中，龙志忠等三人认为，该《工伤死亡赔偿协议》系在粟可仁及其亲属的胁迫下签字的，但对该陈述，龙志忠等三人并未能举出有力证据予以证实，也未能提供有关法律文书证明该《工伤死亡赔偿协议》为无效协议，故对龙志忠等三人该陈述，该院不予采信。综上，该院认为，因龙志忠等三人未履行其与粟可仁签订的《工伤死亡赔偿协议》中约定的赔偿义务，使得挖掘机被粟可仁及其亲属扣押，从而导致挖掘机并不具备交予进行修复的现实条件，故对龙志忠等三人要求肖怀科、肖怀娈将挖掘机修复好并返还的诉请，该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百一十二条、第二百一十五条、第二百三十二条、第二百五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回龙志忠、滚顺明、滚志开的诉讼请求。案件受理费1550元（龙志忠、滚顺明、滚志开已预交），由龙志忠、滚顺明、滚志开负担。
对一审法院查明的事实，上诉人龙志忠、滚顺明、滚志开表示其中的“目前该钩机放置于永靖村涨江屯的小沟边”是一审法院下判决时的情况，目前该钩机（即涉案挖掘机）龙志忠、滚顺明、滚志开已于2017年9月25日从死者的父亲粟可仁处拿回。被上诉人肖怀科、肖怀娈对一审法院查明的事实无异议，亦未提交新的证据。
二审中，上诉人龙志忠、滚顺明、滚志开围绕其上诉请求提交了以下证据：
1、转账业务凭证、工伤赔偿协议以及收据各一份，拟证明龙志忠、滚顺明、滚志开与死者的父亲粟可仁重新达成了工伤赔偿死亡协议，并按约定支付了155000元赔偿款，涉案挖掘机已于2017年9月25日从死者的父亲粟可仁处拿回；
2、涉案挖掘机维修费收款收据以及维修单原件各一份，拟证明涉案挖掘机的修复费用为49378元。
经质证，肖怀科、肖怀娈对证据1的真实性及证明目的无异议，同时表示死者粟伦峰是龙志忠、滚顺明、滚志开共同雇请的员工。对证据2表示与本案无关，不属于本案的审理范围，不予质证。
本院的认证意见：对于证据1，因肖怀科、肖怀娈对其真实性及证明目的无异议，故本院对此予以认定。对于证据2，因与本案无关联，本院在本案中不做认定，具体理由在后文中说明。
针对上诉人龙志忠、滚顺明、滚志开对一审查明事实提出的异议，本院认为，根据二审当事人的自认，一审法院查明的事实中的“目前该钩机放置于永靖村涨江屯的小沟边”应更正为“目前该钩机已被龙志忠、滚顺明、滚志开拿回”，对于一审查明的其他事实，本院依法予以确认。
综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：龙志忠、滚顺明、滚志开在本案二审中要求肖怀科、肖怀娈赔偿涉案挖掘机修复费用49378元是否于法有据。
针对以上争议焦点，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十八条之规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”上诉人龙志忠、滚顺明、滚志开在本案二审中提出的要求肖怀科、肖怀娈给付涉案挖掘机的修复款49378元的上诉请求在本案一审时并未提出过诉讼请求，被上诉人肖怀科、肖怀娈亦不同意在本案二审中审理，故上诉人龙志忠、滚顺明、滚志开对此依法应另行起诉，据此，本院对其二审中提交的有关涉案挖掘机的修复款49378元的证据2不做认定。
此外，肖怀科、肖怀娈对一审法院认定的双方系租赁关系虽有异议、认为双方系承揽合同关系，但根据已查明的事实，肖怀娈向龙志忠转账时在转账凭证的交易摘要分别注明了“钩机月租”及“钩机租金”，且肖怀科、肖怀娈并未对一审判决提起上诉，故其异议不能成立。
综上所述，龙志忠、滚顺明、滚志开的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1550元（上诉人龙志忠已预交），由上诉人龙志忠、滚顺明、滚志开共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李婷婷
审 判 员 余 深
审 判 员 温清华
二〇一八年二月十一日
法官助理 彭 霞
书 记 员 韦霁芸