新疆生产建设兵团第六师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵六民再字第00008号
原审上诉人（一审原告暨反诉被告）新疆金大耐火材料工程有限公司，住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟路长胜大队西梁工业园一区338号，组织机构代码证号77896779-X。
法定代表人刘金钢，总经理。
委托代理人邹峰，新疆国法律师事务所律师。
原审被上诉人（一审被告暨反诉原告）新疆昆仑钢铁有限公司，住所地：五家渠市工业园区办公楼108室，组织机构代码证号58475250-4。
法定代表人林强，董事长。
委托代理人朱小芹，新疆百域君鸿律师事务所律师。
原审上诉人新疆金大耐火材料工程有限公司（下称金大公司）与原审被上诉人新疆昆仑钢铁有限公司（下称昆仑公司）买卖合同纠纷一案，本院于2013年11月19日作出的（2013）兵六民二终字第09号民事判决书已发生法律效力。2014年8月15日，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院以（2014）新兵民申字第00070号民事裁定，指令对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人新疆金大耐火材料工程有限公司委托代理人邹峰、原审被上诉人新疆昆仑钢铁有限公司委托代理人朱小芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2012年4月15日，昆仑公司与中国华冶科工集团有限公司（以下简称华冶集团）签订建设工程施工合同，由华冶集团负责“昆仑公司新建300万吨钢厂工程一期工程”的施工，由郑州中兴工程监理有限公司（以下简称中兴监理）进行监理，昆仑公司按照华冶集团的计划报表供应钢材及混凝土等材料。为此，昆仑公司与新疆昌吉天山混凝土有限责任公司（以下简称天山商混）签订了《混凝土购销合同》，由昆仑公司为天山商混提供场地，天山商混为昆仑公司300万吨钢厂工程供应C15、C20、C25、C30、C35、C40等标号混凝土。在进行热风炉基础工程施工时，需要浇筑耐热混凝土。为此，2012年5月4日，昆仑公司（需方）与金大公司（供方）签订了《设备采购合同》，合同约定：由金大公司向昆仑公司工地供应耐热混凝土537立方1181.8吨，共计货款945440元；合同双方签字盖章确认后预付10%货款即94544元；如供方产品质量未达到需方要求而发生质量问题，供方必须承担需方的直接和间接经济损失；如货物质量被认定不能满足合同的使用目的，需方拒绝接受该货物，且供方无法以更换或修改的方式达到合同规定的使用目的，则需方有权终止合同；供方应将货款退还给需方，承担需方因购买类似货物而产生的合理的额外支出等。5月8日，昆仑公司依约向金大公司预付货款94544元。5月11日晚23时38分至5月13日凌晨零点53分，金大公司陆续拉运耐热混凝土骨料712.15吨（净重），经昆仑公司过磅后送至天山商混，由天山商混为其进行代加工。在金大公司提交的耐火混凝土配比要求中载明：“425﹟硅酸盐水泥370㎏／立方，混合耐火骨料1730㎏／立方，塌落度180±30外掺高效减水剂，施工方案汽泵泵送”。5月12日，因金大公司供应的耐热混凝土没有提供产品合格证、质量证明文件、混凝土配合比通知单、耐热性能检测报告、抗压强度检测报告等有效质量证明文件，未经监理单位验收，华冶集团给昆仑公司及中兴监理提交了《关于高炉系统热风炉基础耐热混凝土的报告》，建议不能用于高炉系统热风炉基础工程，要求昆仑公司及中兴监理予以确认并回复。5月13日至14日，华冶集团在热风炉基础底部普通混凝土施工完成后，需浇筑耐热混凝土。按金大公司提供的耐热混凝土配合比通知所拌制的耐热混凝土离析、骨料分散、和易性差、无法使用泵车浇筑，造成浇筑施工停工。中兴监理便给华冶集团下发《工程暂停令》，要求华冶集团于2012年5月14日零时起，对热风炉基础耐热混凝土部位暂停施工。华冶集团接到《工程暂停令》后进行了整改，停止使用金大公司提供的耐热混凝土，并对浇筑完成的部位进行专人养护后，向中兴监理提交了《复工报审表》，申请复工。期间，现场施工和管理人员全部原位待命。与此同时，天山商混按金大公司工作人员的指示，对耐热混凝土进行反复调配，仍不能满足泵送和土建要求。华冶集团、中兴监理、设计单位等多方专业人员经过研究决定后，为避免更大损失，决定用普通C40混凝土代替耐热混凝土。为此，昆仑公司与天山商混签订了《补充协议》，由天山商混为热风炉基础工程供应C40混凝土。经审查，中兴监理同意华冶集团于5月14日9时复工。天山商混依约供应了1083吨C40混凝土，用于替代耐热混凝土，使华冶集团完成了热风炉基础浇筑工程。因金大公司供应的耐热混凝土无法泵送浇筑，华冶集团停工9小时，为此，华冶集团向昆仑公司提出索赔，要求赔偿损失22000元。昆仑公司核实后，于2012年6月28日向华冶集团赔偿了停工损失22000元。金大公司要求昆仑公司支付剩余货款，昆仑公司以金大公司供应的货物不能满足合同目的为由，反诉要求金大公司退还货款并赔偿损失，引起本案争讼。
一审法院认定上述事实的证据有：设备采购合同、过磅计量单、耐火混凝土要求通知单、电子转帐凭证、昆仑钢铁300万吨钢厂工程一期铁前系统工程合同文件、关于高炉系统热风炉基础耐热混凝土浇筑情况说明、补充协议、复工报审表、工程暂停令、关于高炉系统热风炉基础耐热混凝土的报告、建设工程委托监理合同、情况说明、混凝土购销合同、热风炉混凝土浇筑问题报告、费用索赔申请表、询问证人陈某、杨某、樊某兴、周某的调查笔录及双方当事人的当庭陈述。
一审法院认为，金大公司与昆仑公司订立的《设备采购合同》是双方当事人真实意思的表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约定全面履行自己的义务。昆仑公司已按约定向金大公司预付了货款，金大公司应向昆仑公司提供符合施工条件的耐热混凝土，但金大公司所供应的耐热混凝土无法达到施工要求，不能实现合同目的，给昆仑公司造成了一定的损失。昆仑公司依法有权要求解除合同，并要求金大公司赔偿损失，合同解除后，金大公司应返还昆仑公司预付的货款。金大公司称双方订立的合同为格式合同，金大公司提供的材料质量合格，昆仑公司无法进行泵送与金大公司无关，该辩解理由与本案查明的事实不符，不予采信。金大公司要求昆仑公司支付剩余货款的请求，亦不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）款、第九十七条、第一百零七条之规定判决：一、解除金大公司与昆仑公司于2012年5月4日订立的《设备采购合同》；二、金大公司于判决生效后五日内返还昆仑公司预付的货款94544元，并赔偿损失22000元，合计116544元；三、驳回金大公司的诉讼请求。一审案件受理费9248元，邮寄送达费108.80元，反诉费1315元，均由金大公司负担。
宣判后，原审原告暨反诉被告金大公司不服，提出上诉称，上诉人按合同约定给被上诉人提供了质量合格的耐火混凝土骨料，被上诉人无法进行泵送与上诉人无关，被上诉人应按上诉人提供的骨料数量以合同价结算。请求二审法院查明事实支持上诉人要求被上诉人给付货款493976元及延期付款利息29250元、由被上诉人负担一、二审诉讼费用的诉讼请求，驳回被上诉人的反诉请求。
被上诉人昆仑公司辩称，上诉人未按合同约定提供混凝土，上诉人提供给被上诉人的不是合同约定的混凝土，而只是未能使被上诉人实现合同目的的骨料。一审认定事实清楚，判决正确，请求维持原判决，驳回上诉人的上诉请求。
二审期间双方当事人均未向法庭提交新证据。
本院二审查明的事实与一审认定的基本事实一致。另查明，上诉人与被上诉人签订的《设备采购合同》中约定的设备名称为“耐火混凝土”，上诉人出具的发货清单载明的产品名称为“耐火混凝土”，被上诉人出具的过磅计量单载明的货名为“耐热混凝土骨料”，上诉人认可向被上诉人提供的是具备“耐火混凝土”核心技术的骨料。上诉人出具的发货清单上的吨位与被上诉人过磅计量单上的吨位均有差异，上诉人以被上诉人过磅计量单上载明的吨位数712.15吨及拉运到现场的水泥23.5吨，共计735.65吨，均以800元／吨主张权利。
本院二审认为，当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人向被上诉人提供的“耐热混凝土骨料”，并不是上诉人与被上诉人签订的《设备采购合同》中约定的“耐火混凝土”成品，而是未添加特定量水、水泥等原料的半成品，在双方技术人员现场调试未能达到成品要求的情况下，被上诉人与天山商混签订合同购买替代品继续施工，属于采取适当措施防止损失扩大的行为。上诉人向被上诉人交付的“耐热混凝土骨料”出厂前检验是否合格、有无合格证、在上诉人处制作的试块质量合格等事实，均不能否定现场调配的成品混凝土无法进行施工的事实。故上诉人以其提供的半成品质量合格即主张成品质量合格，要求被上诉人按成品质量合格给付货款的请求，没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚、适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费10198元，由上诉人新疆金大耐火材料工程有限公司负担。
申请再审人金大公司再审称，本案被申请人在收到申请人销售的耐火混凝土骨料后即应视为交付，在被申请人从未提出质量异议的情况下，应视为申请人履行了合同义务。原审法院认定被申请人提供的部分材料不真实，并且适用法律有误。本案应是被申请人违约，理应承担合同责任。
被申请再审人昆仑公司辩称，本案申请人再审理由不能成立，原审判决认定其违约的事实清楚，证据确实充分。要求驳回申请人的再审请求。
本院再审期间，双方没有提供新证据。再审查明的事实与二审认定的基本事实一致，予以确认。
本院再审认为，本案争议的焦点为合同违约问题。首先，本案中，原审被上诉方昆仑公司签收的产品是原审上诉人金大公司交付的耐热混凝土骨料（下称“骨料”），从双方合同约定的产品名称看，供方交付的“骨料”与合同约定要求的耐火混凝土明显不同。其次，在金大公司关于耐火混凝土制作中有“汽泵泵送”的施工方案要求。该方案作为耐火混凝土产品的构成要件应由供方负责实施。同时，另一方面该方案要求也印证需方收到的“骨料”并不是合同标的物。第三，依据“供方须对一切与货物有关的技术、技术服务等问题负全部责任”的合同约定，在施工过程中出现产品不能泵送至需方指定的部位时，金大公司作为供方应当按照约定参与调配等技术服务。虽然昆仑公司根据处置情况及时补救，但供方应依约对该后果负责。
综上，原审上诉人提供的“骨料”不是双方约定的耐火混凝土合同产品，仍需供方按照其提供的耐火混凝土要求配料后采用汽泵泵送的施工方案进行加工。由于在加工过程中成品不能泵送，为减少损失，昆仑公司采取补救措施合理，而供方在无免责事由的情况下理应担责。本院二审认定原审上诉人违约，以原审上诉人提供的产品不能实现合同目的，判决终止合同履行，合法有据，应予维持。原审上诉人的再审请求均无有效证据证实，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条和最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十七条的规定，判决如下：
驳回申请再审人金大公司的再审请求。
维持本院（2013）兵六民二终字第09号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 渠 源
审判员 赵 群
审判员 苏晓萍
二〇一四年十一月十日
书记员 杨颜惠