安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第01592号
上诉人（原审原告）：合肥天豪劳务有限公司，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山路海顿公馆C3幢1702室，组织机构代码69572425-8。
法定代表人：方守宝，董事长。
委托代理人：李军，安徽原声律师事务所律师。
委托代理人：童春华，安徽原声律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽广厦建筑（集团）股份有限公司，住所地合肥市合作化北路188号，组织机构代码14897535-7。
法定代表人：朱奎涛，董事长。
委托代理人：朱亚，安徽虹途律师事务所律师。
上诉人合肥天豪劳务有限公司（以下简称天豪公司）和上诉人安徽广厦建筑（集团）股份有限公司（以下简称广厦公司）因建设工程分包合同纠纷一案，不服合肥市瑶海区人民法院（2013）瑶民一初字第03675号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：2011年1月20日，天豪公司与广厦公司签订一份《建设工程施工劳务分包合同》，广厦公司将其承建的兴海苑D组团1#-13#楼及地下车库的外脚手架搭拆工程分包给天豪公司施工，施工期限自2011年2月1日至2012年1月1日，总日历工作天数为300天，工程质量必须达到质量评定双示范等级；工程承包人委派履行本合同项目经理为方守宝，劳务分包人委派履行本合同项目经理为陈明章，合同并对其他事项作出约定。双方于同日又签订附件四作为补充合同，约定：1、内支模工期以第一次模板使用材料之日起至顶层模板拆除退还之日止，累计使用天数不得超过180天，内支模（含地下车库）脚手架工程每延期一天甲方按单体建筑面积0.12元／平方米支付给乙方，计入乙方工程款，作为乙方材料租金等费用；2、地下车库工程单体标段使用天数不得超过80天，超期费用计算方式同上条款（春节期间不计租金和使用时间）；3、外脚手架使用时间以每个单体搭设外架开始之日起计算至外架拆除结束，双方签字证明为准，总工期为280天；外架工程每延期一天甲方按工程单体建筑面积0.12元／平方米支付给乙方，计入乙方工程款中作为乙方材料租金等费用；4、工作内容及施工工期：均按总建筑面积支付乙方人工及材料费，1#、3#、4#、5#、6#、7#、11#楼面积均为12242平方米，2#、8#、9#、10#、12#楼面积均为6196.5平方米，13#楼面积为11107.9平方米，单价均为44元／平方米，包括内撑等一切费用，外架建筑面积扣除地下室面积，商业用房面积：10867平方米，社区用房面积5425平方米，单价另行协商；5、地下车库工程按总建筑面积支付乙方材料费：地下车库面积：21436平方米，单价为18元／平方米（以实际建筑面积为准）；6、除上述之外的零星工程经双方达成书面协议后，按建筑面积或其他包死等方法计算，一并计入乙方劳务分包工程款中；7、钢管脚手架材料使用时间按乙方包工包料的第一次扎架材料进场双方收数开据证明日期为开工日期，计算至脚手架拆除结束起，双方收数开据证明日期为止，如脚手架使用超期时，应在脚手架拆除之前，由甲方计算超期费用证明后由乙方拆除脚手架；8、地下车库工程结构完成支付工程量造价的50%，余款主体封顶后付清；各单体工程施工至六层结构累计支付合同总款的10%，施工至十五层结构支付合同总的30%，各单体工程封顶后20日内支付合同总款的50%（含增加量价款），各单体工程架体拆除完毕后一个月内支付总工程款的80%，余款在架体拆除后三个月内全部付清；9、甲方不履行或不按约定履行合同其他义务时，甲方应赔偿因违约给乙方造成的经济损失，顺延延误乙方的工作时间；乙方施工质量不符合本合同约定的质量标准，造成的一切返工损失由乙方承担；合同并对其他事项均作出约定。
合同签订后，天豪公司于2011年7月8日开始搭建兴海苑1#楼外脚手架，于2011年4月21日开始搭建兴海苑2#楼外脚手架，于2011年4月20日开始搭建兴海苑5#楼外脚手架，于2011年7月19日开始搭建兴海苑6#楼外脚手架，于2011年7月1日开始搭建兴海苑7#楼外脚手架，于2011年5月26日开始搭建兴海苑8#楼外脚手架，于2011年7月1日开始搭建兴海苑9#楼外脚手架，于2011年8月20日开始搭建兴海苑10#楼外脚手架，于2011年5月27日开始搭建兴海苑11#楼外脚手架，于2011年7月9日开始搭建兴海苑12#楼外脚手架，于2011年6月27日开始搭建兴海苑13#楼外脚手架，上述均有天豪公司、广厦公司工作人员在确认单上签名认可。天豪公司在施工过程中，有广厦公司1#、2#、5#、8#、10#号楼项目负责人王平签名确定使用材料租赁费29814.31元、二层悬挑增加工字钢材料费40000元、工字钢租金（截止2013年3月26日）59163.60元；由广厦公司6#、7#、9#、11#、12#、13#号楼项目负责人蔡传洋签名确认创建双示范工地材料费、人工费等100000元。广厦公司在施工过程中，总共支付天豪公司3970000元。
工程结束后，蔡传洋出具确认单，确认：6#、7#楼面积为12242平方米、9#楼面积为6156平方米、11#楼面积为12948.68平方米（其中含地下室706平方米）、12#楼面积为6156平方米、13#楼面积为11107.9平方米、地下车库面积为18258平方米。双方后因结算发生争议，天豪公司遂向安徽省合肥市徽元公证处申请对兴海苑D区1#、2#、5#至13#楼的外观状况进行证据保全，该公证处于2012年11月14日到兴海苑D区工地进行拍摄，1#、2#、5#、6#、8#、9#、10#、11#、12#楼外架尚留有一至二层，7#楼留有8层外架，13号楼二至八层留有外架。另查天豪公司法定代表人方守宝于2012年7月9日向广厦公司出具一份拆除外架计划，载明：9#及12#楼拆除外架时间是2012年8月1日，6#及11#楼外架拆除时间为2012年7月25日。
本案在诉讼中，天豪公司向原审人民法院申请调取合肥工大建设监理有限责任公司2#、7#及13#楼的监理日志及图纸。2013年1月27日监理日志注明：2#楼拆三层悬挑槽钢，内墙批腻子；2012年12月3日监理日志注明：7号楼1-3层外墙面贴砖，拆外架完成；13号楼拆外架完成。另原审法院对合肥工大建设监理有限责任公司工地现场监理工程师朱良海调查，其认可1#楼和5#楼的建筑面积增加，增加部分是地下室。
原审法院审理后认为，天豪公司与广厦公司于2011年1月20日签订的《建设工程施工劳务分包合同》及补充合同，系双方真实意思表示，不违反国家法律规定，应为合法、有效。天豪公司按约进行施工，有开工确认单予以证实，在施工过程中，广厦公司对1#及5#楼增加地下室面积虽不予认可，但因合同约定1#、3#、4#、5#、6#、7#、11#号楼的建筑面积均为11242平方米，其中已确认11#楼增加地下室面积为706平方米，故1#及5#楼增加的地下室面积也应各为706平方米。同时6#、7#、9#、11#、12#、13#及地下车库的建筑面积施工后经过确认，予以确定，1#、2#、5#、8#、10#楼的建筑面积在施工后未确认，应按合同约定建筑面积进行确认，上述建筑面积除地下车库外，按44元／平方米计算，地下车库按18元／平方米计算，合同约定工期为280天，故合同期内的工程款应为4931415.36元。
另1#、2#、5#、8#、10#楼项目负责人王平签名确认支付天豪公司材料租赁费29814.31元、二层悬挑增加工字钢材料费40000元、工字钢租金（截止2013年3月26日）59163.60元及6#、7#、9#、11#、12#、13#号楼项目负责人蔡传洋签名确认支付创建双示范工地材料费、人工费等100000元，应由广厦公司承担；对于天豪公司诉请要求1#、2#、5#、8#、10#号楼创建双示范工地材料费、人工费100000元、被埋掉钢管5071.32元及6#、7#、9#、11#、12#、13#楼被埋掉钢管2160元，因无工地负责人签名，无证据证实，不予支持。
关于工程延期部分，天豪公司法定代表人方守宝于2012年7月9日出具拆除外架计划书时，说明6#、9#、11#、12#楼工程已竣工，同意拆除外架，天豪公司现不能提供证据证明未按约定期限拆除外架系广厦公司原因所致，故应按其承诺的时间认定为拆除外架时间，即9#及12#楼拆除外架时间是2012年8月1日，6#及11#楼外架拆除时间为2012年7月25日，因广厦公司不能提供其他楼工程竣工时间及天豪公司故意拖延不拆除外架的证据，故应按公证书的日期2012年11月14日计算1#、5#、8#、10#延期天数，6#、11#楼应计算至2012年7月25日，9#、12#楼应计算至2012年8月1日。
据此，1#楼搭架时间为2011年7月8日，拆除外架时间为2012年11月14日，计491天，减去约定工期280天，延期211天，按延期0.12元／平方米计算，应为327860.59元；2#楼搭架时间为2011年4月21日，拆除外架时间为2013年1月27日，计641天，减去约定工期280天，延期361天，按延期0.12元／平方米计算，应为240274.38元；5#楼搭架时间为2011年4月20日，拆除外架时间为2012年11月14日，计569天，减去约定工期280天，延期289天，按延期0.12元／平方米计算，应为449060.22元；8#楼搭架时间为2011年5月26日，拆除外架时间为2012年11月14日，计533天，减去约定工期280天，延期253天，按延期0.12元／平方米计算，应为186896.16元；10#楼搭架时间为2011年8月20日，拆除外架时间为2012年11月14日，计449天，减去约定工期280天，延期169天，按延期0.12元／平方米计算，应为124843.68元；6#楼搭架时间为2011年7月19日，拆除外架时间为2012年7月25日，计371天，减去约定工期280天，延期91天，按延期0.12元／平方米计算，应为133682.64元；7#楼搭架时间为2011年7月1日，拆除外架时间为2012年12月3日，计517天，减去约定工期280天，延期237天，按延期0.12元／平方米计算，应为348162.48元；9#楼搭架时间为2011年7月1日，拆除外架时间为2012年8月1日，计395天，减去约定工期280天，延期115天，按延期0.12元／平方米计算，应为84952.8元；11#楼搭架时间为2011年5月27日，拆除外架时间为2012年7月25日，计423天，减去约定工期280天，延期143天，按延期0.12元／平方米计算，应为222199.52元；12#楼搭架时间为2011年7月9日，拆除外架时间为2012年8月1日，计387天，减去约定工期280天，延期107天，按延期0.12元／平方米计算，应为79043.04元；13#楼搭架时间为2011年6月27日，拆除外架时间为2012年12月3日，计521天，减去约定工期280天，延期241天，按延期0.12元／平方米计算，应为321240.47元；上述延期工程款为2518215.98元；综上天豪公司应得工程款为7678609.25元，扣除广厦公司已付3970000元，广厦公司现应支付天豪公司3708609.25元。
对于广厦公司辩称工程1#至13#号楼的1-2层外架不是天豪公司搭建，而是广厦公司自已搭建，因根据合同约定工程所有外架均是由天豪公司搭建，广厦公司现未能提供证据证明工程外架1-2层系广厦公司搭建，与天豪公司无关，故对广厦公司辩称不予采信。对于广厦公司提供监理工程通知单及回复单，认为天豪公司在施工过程中，因搭建外架不合格造成广厦公司停工损失，因从监理通知单及回复单可看出造成停工要求整改的项目是多种因素，并不是由于外架的单方原因所致，且广厦公司要求赔偿损失并未提起反诉，故对广厦公司辩解不予采信，广厦公司就其损失可另案提出诉讼。
关于延期付款违约金问题，因合同约定各单体工程架体拆除完毕后一个月内支付总工程款80%，余款在架体拆除后三个月内付清；工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或不按约定支付劳务报酬或劳务报酬尾款时，应按劳务分包人同期向银行贷款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息，并付拖欠金额向劳务分包人支付每日0.3‰的违约金；现确定外架最后拆除时间为2013年1月27日，根据合同约定应在一个月内即2013年2月27日应付总工程款的80%，三个月内付清即2013年4月27日，现总工程款确定为7678609.25元，故2013年2月27日至同年4月27日期间违约金为39111.97元（7678609.25元×80%=6142887.4元（应付）-3970000元（已付）=2172887.4元×0.3%×60天］；2013年4月27日至2013年11月14日的违约金为219178.8元（7678609.25元-3970000元=3708609.25元×0.3%×197天］。据此，原审人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、安徽广厦建筑（集团）股份有限公司支付合肥天豪劳务有限公司工程款3708609.25元，并承担逾期付款违约金258290.77元（截止2013年11月14日，之后按未付工程款×0.3%×逾期天数，顺延至本判决生效之日止），于判决生效之后十日内付清；二、驳回合肥天豪劳务有限公司其他诉讼请求。本案一审案件受理费45100元，由合肥天豪劳务有限公司负担5100元，安徽广厦建筑（集团）股份有限公司负担40000元。
上诉人天豪公司上诉称：一审认定6#、9#、11#、12#楼外架拆除时间错误。天豪公司虽然出具了拆除外架计划书，但在实际施工中，由于广厦公司其他施工的项目仍在进行中，外架仍在使用，导致外架拆除时间为2012年11月14日。天豪公司申请公证保全证据时仍然没有拆除。故拆除外架计划书时间与本案合同实际履行情况不一致，不应当作为认定本案事实的依据。应当以公证机关出具的公证书记载的时间为6#、9#、11#、12#楼外架拆除时间。原审法院计算延期款时，6#、9#、11#、12#楼总计少计507525.86元。故请求二审法院撤销原审判决第一项，改判广厦公司支付天豪公司工程款4214335.1元。
广厦公司答辩称：天豪公司法定代表人方守宝于2012年7月9日出具了承诺书，承诺工程已经完工，外架可以拆除，具体什么时间拆除，我方无法掌握，应当按照承诺书出具的时间计算工程款。天豪公司怠于履行拆架义务，是为了获取超额利益。其上诉请求不应得到支持。
上诉人广厦公司上诉称：一、原审判决对各楼外架拆除时间认定错误且相互矛盾。1、《建设工程专项方案专家论证意见书》明确要求悬挑层首次从二层顶开始，实际施工也是如此。因此天豪公司的施工范围仅是三层以上，而本案中天豪公司主张的延期期间以1-2层外架拆除时间为准，就应当就1-2层系其搭建的事实承担举证责任。2、天豪公司提交的公证书违法且与事实不符，不能作为认定事实的依据。案涉的星海苑D区施工现场从始至终根本没有公证书所附照片上显示的门头和鸟瞰图。公证人员在公证书中用手写方式标注所谓的楼号的做法，违反了公证规则。公证书2#楼照片显示与事实不符。
二、原审判决对天豪公司违法施工的事实未予认定，显属错误且有失公平。本案延期工程款多少取决于施工期间，原判决应当就工程因天豪公司原因被监理叫停整改时间查明，并在计算延期工程款时予以扣除。
三、原审判决认定1#、5#楼地下室属施工范围并用推定方式认定施工面积，证据不足，显属不当。本案中，天豪公司没有任何证据证明其对1#、5#楼地下室进行施工，其应承担举证不能的法律后果。即使1#、5#楼地下室属天豪公司施工范围，其应当提供相应的证据证明面积多少，在天豪公司对此无证据的情况下，原审判决参照11#楼推定，有违证据规则。
四、原审判决将工字钢租金问题带入本案审理并予以认定，显属错误。本案双方系建设工程分包合同关系，并非租赁合同关系，天豪公司在施工过程中的资料应由其自行承担，广厦公司没有必要租用相关材料。综上，请求二审法院撤销原审判决改判驳回天豪公司一审诉讼请求。
天豪公司答辩称：1、双方签订的合同已经明确所有脚手架工程由天豪公司承担，天豪公司无需证明一、二层由我公司施工。根据行业惯例，计价是以总面积来计价的，即使一、二层不是天豪公司搭建，仍然应当以建筑面积来计算。2、公证书合法有效且程序正当。广厦公司主张天豪公司恶意拖延拆架时间没有证据证明。3、广厦公司对1#、5#楼增加建筑面积不予认可，但是通过一审法院调取证据，已经确认11号楼施工增加了706平方米，1#、5#楼与11#楼户型一致，故也应当是增加了706平方米。4、工字钢租金问题有楼层负责人王平予以确认。也有项目负责人签字确认。是基于分包合同产生的，与本案具有关联性。一审判决除了对6#、9#、11#、12#楼外架拆除时间认定错误外，其他认定均符合事实。请求二审法院驳回广厦公司的上诉请求。
二审期间，双方当事人均未提供新证据，对原审所认定而为双方当事人无争议的事实，本院予以确认。
本院认为：根据双方当事人二审中的诉辩意见和相关证据，就本案二审中双方当事人的争议焦点，结合相关法律法规，分析认定如下：
一、关于如何确认双方工程款结算依据，即案涉各楼外架拆除结束时间的问题
本案双方签订的劳务分包合同约定，外脚手架使用时间以每个单体搭设外架开始之日起计算至外架拆除结束双方签字证明为准。因双方对外架拆除时间未经共同签字确认，对结算发争议，天豪公司遂向安徽省合肥市徽元公证处申请对兴海苑D区1#、2#、5#至13#楼的外观状况进行证据保全。公证书对各楼的外架等外观状况进行了记载。在广厦公司没有证据否认该公证书的效力的情况下，本院对该公证书记载的内容予以采信。因天豪公司法定代表人方守宝于2012年7月9日出具拆除外架计划书时，说明6#、9#、11#、12#楼工程已竣工，同意拆除外架，现天豪公司未能举证证明未按约定期限拆除外架系广厦公司原因所致，故应按其承诺的时间计算工程款费用。天豪公司上诉主张应以公证书记载的时间为6#、9#、11#、12#楼外架拆除时间，该理由不能成立，本院不予支持。
双方对2#、7#、及13#楼的外架拆除时间依据监理日志及图纸进行确定，均无异议。故一审法院对剩余的1#、5#、8#、10#楼的外架拆除时间以公证书记载的时间即2012年11月14日作为双方结算依据。天豪公司对此表示认可，广厦公司以公证书违法为由不予认可。但广厦公司未能提供证据否认该公证书的效力，亦没有提供证据否认该公证书记载的内容，故本院对广厦公司的该项上诉理由不予支持。
二、关于天豪公司施工范围的问题
广厦公司上诉主张天豪公司的施工范围仅是三层以上，而天豪公司主张的延期期间以1-2层外架拆除时间为准，就应当对1-2层系其搭建的事实承担举证责任，但其并无证据证明。本院认为，根据双方签订的合同约定，工程外架搭拆均由天豪公司完成是合同应有之意。双方合同中并未对施工范围从三层以上开始进行特别约定，广厦公司亦未提供证据证明工程外架1-2层系其本公司或其他施工单位搭建，故对广厦公司的该项上诉理由，本院不予采信。
三、关于天豪公司是否存在违法施工造成广厦公司损失的问题
广厦公司上诉主张其在一审中提供的监理工程通知单及回复单，照片、罚款通知单等足以证明天豪公司违约造成工程延期、广厦公司损失的事实。但从广厦公司提供的监理通知但来看，造成停工要求整改的项目是多种因素，并不是由于外架的单方原因所致。且广厦公司对要求赔偿损失的主张并未提出反诉，故本院对广厦公司的该项上诉理由不予支持。
四、关于1#、5#楼地下室是否属于天豪公司施工范围及施工面积如何认定的问题
广厦公司上诉主张天豪公司没有证据证明1#、5#楼地下室是其施工，也没有证据证明施工面积是多少。本院认为，1#、5#楼地下室工程客观存在，广厦公司现没有任何证据证明1#、5#楼地下室工程系其他方施工，故广厦公司的该项上诉理由不能成立。二审中，天豪公司陈述1#、5#楼与11#楼结构一致，广厦公司未提出异议。另根据原审法院调取的星海苑D区楼栋负一层平面图，显示5#楼地下室建筑面积为706平方米，与11#楼地下室面积一致，且广厦公司未提供任何证据否认1#、5#楼地下室的建筑面积，故本院对原审认定的1#、5#楼地下室面积予以确认。广厦公司的上诉理由不能成立，本院不予采信。
五、关于工字钢租金问题应否属于本案审理范围的问题
广厦公司上诉主张天豪公司在施工过程中的资料来源应由其自行承担，且本案双方系建设工程分包合同关系，并非租赁合同关系，故本案不应处理租赁事宜。本院认为，在悬挑脚手架施工过程中确需使用到工字钢，且双方在履行案涉建设工程施工劳务分包合同过程中对工字钢租赁费用进行了决算。原审法院根据双方决算的结果确认双方相关债权债务，并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费53957.30元，由安徽省广厦建筑（集团）股份有限公司负担45100元，由合肥天豪劳务有限公司负担8857.30元。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 王 莉
代理审判员 方玮韡
二〇一四年八月十八日
书 记 员 于成冲
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；