安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终4708号
上诉人（原审原告、反诉被告）：江苏省古典建筑园林建设有限公司，住所地江苏省南京市北京西路43-7号，统一社会信用代码9132000013477524X0（1/6）。
法定代表人：赵继，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱静波，该公司员工。
委托诉讼代理人：王维所，安徽健友律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：肥西县上派镇克来苗圃，经营场所安徽省肥西县三岗花木大市场。
经营者：彭克来，男，1975年1月25日出生，个体工商户，住安徽省肥西县。
委托诉讼代理人：赵广剑，安徽永诚律师事务所律师。
上诉人江苏省古典建筑园林建设有限公司（以下简称江苏古典园林公司）因与被上诉人肥西县上派镇克来苗圃（以下简称肥西克来苗圃）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2015）庐江民一初字第04998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江苏古典园林公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法发回重审或者改判肥西克来苗圃承担延误工期损失267533元、苗木质量损失及养护费428182元，本案的一、二审诉讼费用全部由肥西克来苗圃承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，且程序上存在问题。1、关于苗木质量问题的鉴定及损失，一审法院以本公司不能举证证明为由驳回诉讼请求是没有任何道理的。由于种种原因，本公司曾起诉后又撤诉两次，第三次起诉后，本公司提起鉴定申请，一审法院竟然不同意鉴定，理由是前两次诉讼没有能够做鉴定，但本公司再次诉讼后就是一个新的案件，应当允许做鉴定，严重剥夺本公司的权利，后来公司自己委托鉴定机构鉴定，一审法院又不予认可，导致损失不被认可，一审法院违反程序，应予改判。2、关于肥西克来苗圃承担误工工期损失赔偿的问题，双方在合同中约定了工期，是肥西克来苗圃没有按照约定完工，导致本公司被业主罚款，也导致业主没有按照约定支付266万元工程款，一审法院以双方合同中没有约定迟延履行的违约责任就不能主张违约赔偿，本公司认为即使合同中没有约定，但公司主张实际损失是可以的。3、关于养护费的问题，双方合同约定了“包工包料包养护管理”，同时约定应当遵守合肥市绿化施工守则，根据惯例及相关规定，肥西克来苗圃应当养护两年，另外根据鉴定结论也明确了养护费用，一审法院没有认定是没有理由的。
肥西克来苗圃辩称，1、江苏古典园林公司称一审法院以其举证不能为由驳回其关于苗木质量问题的鉴定及损失的观点，不能成立。江苏古典园林公司主张案涉苗木存在品种、尺寸等质量问题，从而产生差价损失，应承担举证责任，但其一审中仅举证了安徽中信房地产土地资产价格评估有限公司的《庐江县东门大河景观工程苗木损失价格咨询报告》，该证据不能有效证明我方工程质量存在问题和损失数额。该证据和安徽中信公司在（2015）庐江民一初字第00597号案件中向法院出具的《委托材料退回说明函》中所载的无法鉴定的意见相矛盾。且该鉴定程序也存在问题，当时一审法院要求江苏古典园林公司在15天内提交申请并将鉴定机构受理的通知提交法院，但其未按此办理。且该鉴定人员也没有资质，也没有到现场勘查。根据江苏古典园林公司提交的2014年6月28日《苗木数量及品种统计单》，可知该统计单上未有品种及胸径不符合同约定的记录，该证据经双方签字确认，证明苗木质量不存在问题。2、江苏古典园林公司称一审未认定我方存在工期延误及损失错误的观点，不能成立。江苏古典园林公司一审中主张我方存在工期延误的证据不能有效证明我方存在工程延期，江苏古典园林公司不能证明我方是何时开工、何时竣工的，其提交的发文登记及四份通知均系复印件，不能作为有效证据使用，关于延期损失，其也未举证证实，对其主张的相关处罚及266万元工程款迟延支付的问题，均与我方无关。3、江苏古典园林公司称一审判决未认定养护费错误的观点，不能成立。合同中虽约定承包方式为包工包料包养护管理，但对养护管理的期间未作特别约定，对方所称的《合肥市绿化施工守则》也未向法院提交，即使有2年的约定，因该守则并非国家法律及行政法规，不具有强制效力。且江苏古典园林公司也没有举证证实其存在委托他人养护的事实。实际上，合同约定的养护仅是指施工期间的养护管理。
江苏古典园林公司向一审法院起诉请求：1、肥西克来苗圃因质量问题赔偿其损失共计100000元（具体数额待鉴定后确定）；2、肥西克来苗圃因延误工期赔偿其损失共计267533元；3、肥西克来苗圃给付其养护费100000元（具体数额待鉴定后确定）；4、肥西克来苗圃承担本案诉讼费用及保全费。一审诉讼中，江苏古典园林公司变更第1、3项诉讼请求为：肥西克来苗圃因质量问题赔偿其损失及给付其养护费合计428182元（质量损失44400元、养护费383782元）。
肥西克来苗圃向一审法院反诉请求：江苏古典园林公司给付所欠庐江县东门大河景观绿化工程款78074元并承担本案案件受理费。肥西克来苗圃一审中又变更诉讼请求为：江苏古典园林公司给付工程款64375元（树木价款63075元、挖机费1300元）并承担本案案件受理费。
一审法院认定事实：2012年9月份，江苏古典园林公司与肥西克来苗圃就案涉工程签订《绿化合同》，约定工程地点为庐江县军二路至迎松路、承包方式为包工包料包养护管理、工程期间为2012年9月18日至2012年11月8日、质量标准为严格按照合肥市绿化施工守则标准施工、肥西克来苗圃承诺按照合同约定进行施工并按时完成、江苏古典园林公司负责“三通一平”、工程量及工程造价的计算方式为计量以现场苗木数量为准。
双方于2014年6月28日对苗木种类和数量进行统计确认，其中包括本案工程范围外的《A区西岸3米路以西K15-K18段乔木数量》。
2014年7月3日，江苏古典园林公司以案涉工程存在质量及延期履行问题向一审法院提起对肥西克来苗圃经营者彭克来的诉讼【即（2014）庐江民一初字第02889号】，要求彭克来赔偿质量和延期履行损失。2014年8月14日，彭克来就该案提出反诉要求江苏古典园林公司给付工程款及其利息。2014年11月6日，双方在该案调解过程中确认彭克来施工总工程量为2699898.41元，江苏古典园林公司已给付工程款2030000元，下剩669898.41元（记载于该案调解笔录第一页第24-26行），并达成调解协议：1、江苏古典园林公司于2014年12月31日前给付彭克来工程款669898.41元；2、江苏古典园林公司撤回对彭克来的起诉并保留要求彭克来就涉案工程质量问题另行起诉的权利；3、彭克来对其施工的庐江县东门大河景观工程项目部房屋后面的工程价款（即本案《A区西岸3米路以西K15-K18段乔木数量》所载工程款）及其陈述的垫付挖机费用享有另行起诉的权利。
2015年1月5日，江苏古典园林公司以案涉工程存在质量和延期履行问题再次向一审法院提起对彭克来的起诉【即（2015）庐江民一初字第00597号】，要求赔偿质量损失和延期履行损失，后将被告变更为肥西克来苗圃。2015年4月23日，江苏古典园林公司在该案审理过程中向一审法院申请对案涉工程具体损失数额（苗木质量差价）进行鉴定；2015年6月1日，安徽百友司法鉴定中心出具《退鉴函》，说明因委托鉴定事项中包括了是“垂柳”还是“直柳”、是“全冠”水杉还是“无冠”水杉等涉及树种的鉴定，属于不得受理的情形，故退回鉴定。2015年6月10日，江苏古典园林公司再次申请对案涉工程的苗木质量差价进行鉴定；2015年11月23日，安徽中信评估公司出具《委托材料退回说明函》（皖中信函字[2015]098号），说明因估价对象树木形态较施工时已发生很大变化，无法按委托要求完成鉴定事宜，故终止该项委托并退回鉴定。2015年12月18日，江苏古典园林公司申请撤回该案起诉；2015年12月23日，一审法院裁定准许。
2015年12月23日，江苏古典园林公司在本案中第三次提出申请对案涉苗木质量差价及养护费进行鉴定，因其前两次申请鉴定均被鉴定机构退回，为节约司法资源，一审法院不再组织鉴定。随后，该公司自行委托安徽中信评估公司对苗木质量差价及养护费进行评估；2016月3月14日，安徽中信评估公司制作《苗木咨询报告》。
一审法院认为，法人或其他组织的合法民事权益受法律保护，当事人对自己的主张应提供证据支持。
（一）本诉争议焦点为：1、江苏古典园林公司主张肥西克来苗圃赔偿苗木质量差价有无依据；2、江苏古典园林公司要求肥西克来苗圃承担延期损失有无依据；3、江苏古典园林公司主张肥西克来苗圃给付苗木养护费有无依据。
针对争议焦点1，该院认为合同当事人主张赔偿质量差价损失应基于合同标的质量不符合合同约定的基础事实，并对此基础事实的发生承担举证责任。本案中，江苏古典园林公司主张肥西克来苗圃赔偿质量差价损失的基础事实应为肥西克来苗圃提供的苗木质量不符合双方《绿化合同》的约定，即其认为的105株广玉兰胸径13CM未达合同约定15CM标准、8株合欢变为国槐、62株全冠水杉变为无冠水杉、86株垂柳变为直柳、13株原生银杏A及9株原生银杏变为嫁接品种。其前后三次申请（含本案中的自行委托评估）对质量差价进行鉴定、评估，但前述三次鉴定、评估，均未确认合同标的存在品种更换、胸径不符合约定等质量发生不符合合同约定的基础事实；在2014年6月28日统计的苗木品种及数量的确认记录清单上未有品种变更及胸径不符合合同约定的相关记录；且江苏古典园林公司亦未能提供其他证据证明该基础事实的发生。
针对争议焦点2，该院认为合同当事人主张赔偿损失，应根据合同约定进行主张；或根据发生的实际损失或履行合同后可以获得的利益进行主张（即预期利益），并应提供证据证明其发生损失或丧失预期利益。本案中，江苏古典园林公司认为根据《绿化合同》约定，肥西克来苗圃应于2012年11月8日竣工，因该苗圃延期竣工，导致业主方未给付其2660000元工程款，故要求肥西克来苗圃赔偿迟延履行损失：以2660000元为基数，按照年利率6.15%标准自2012年12月9日（即其估计的案涉工程应验收的时间）起计算至2014年6月9日（其认为双方直至2014年6月28日仍未结算，现只主张计算至该日），计267533元。但江苏古典园林公司与肥西克来苗圃签订《绿化合同》时未约定若发生该苗圃迟延履行应承担的违约责任；且其主张的利息计算基数（即工程款）是受其与业主方合同关系的约束，而该苗圃承包的工程只是其总包工程的一部分，即该利益不是在履行《绿化合同》后必然可以获得，该苗圃在签订《绿化合同》时对该利益也无法预见或应当预见；同时，江苏古典园林公司亦未提供证据证明其实际发生此损失。
针对争议焦点3，该院认为合同当事人主张权利应有合同约定或基于法律规定，对于其主张的商业惯例应提供证据证明。本案中，江苏古典园林公司主张肥西克来苗圃给付案涉工程竣工后两年养护费383782元是基于《绿化合同》约定、商业惯例以及合肥市绿化施工守则的规定，肥西克来苗圃对此不认可。双方在《绿化合同》中约定“承包方式为：包工包料包养护管理”，对养护管理期间并未作出特别约定，且江苏古典园林未提供证据证明其所主张的商业惯例的存在以及合肥市绿化施工守则对此有规定。
（二）反诉争议焦点为：肥西克来苗圃要求江苏古典园林公司给付工程款、挖机费是否有依据。
该院认为合同当事人主张的权利应为合同约定内容，即属于合同所约定的权利义务关系范畴，超出合同约定的权利义务关系，除当事人有另有约定或法律规定外，不对另一方当事人发生约束力；同时，合同当事人虽约定一方享有诉权，但对诉权的承认并不表示对胜诉权的认可，不能因此免除享有诉权一方当事人应承担的举证责任。本案中，肥西克来苗圃认为江苏古典园林公司在《A区西岸3米路以西K15-K18段乔木数量》及《A区杨树林区移栽统清单》上签字确认树木数量，并在（2014）庐江民一初字第02889号调解协议中确认其对该部分工程款享有诉权，其主张江苏古典园林公司给付该部分工程款63075元及挖机费1300元，合计64375元。肥西克莱苗圃所举证的《A区西岸3米路以西K15-K18段乔木数量》表格下方“范围外工程量，只证明其数量，不做计量用”的备注与《绿化合同》第九条关于工程量及工程造价的计算方式及取费、计费中“计量以现场苗木数量为准”的约定相佐证，即双方约定工程款计算以现场计量为准，合同约定范围外的工程不做工程款计量；结合双方在（2014）庐江民一初字第02889号案件确定该苗圃施工合同约定范围内的总工程量并对下剩工程款业已处理的事实，以及该苗圃在提供《A区杨树林区移栽统清单》时亦认可其所主张的工程为合同约定外的陈述。故该苗圃所主张工程款系属于合同约定范围外的工程，江苏古典园林公司虽对该部分工程予以清点，但不表示该公司认可将该部分工程纳入合同约定，且在统计时明确备注该部分工程的统计不做计量使用。肥西克来苗圃庭审中主张将该部分工程中的香樟（19棵）、桂花（8棵）纳入合同约定，符合承诺苗木成活率95%的约定。成活率95%的约定是该苗圃应履行合同义务最低要求，不能因此否定该苗圃应履行更高成活率的义务，也即江苏古典园林公司在合同约定范围内最多承担苗木死亡率5%内的风险，而该苗圃所主张的工程款系合同约定范围外的工程，不属于江苏古典园林公司应承担的合同约定风险。同时，该苗圃未提供其他证据证明江苏古典园林公司应对该部分工程款承担给付责任。
肥西克来苗圃亦主张其垫付挖机费，但其既未能提供证据证明其实际给付了挖机费，又未能提供证据证明为江苏古典园林公司所承担的“三通一平”工程垫付挖机款。
综上所述，针对江苏古典园林公司的诉讼请求：因其未能完成举证责任证明肥西克来苗圃提供的案涉苗木质量不符合合同约定，故对其要求该苗圃赔偿苗木质量差价损失44400元的诉讼请求，该院不予支持；因其未能完成举证责任证明发生迟延履行损失，故对其要求该苗圃赔偿迟延履行损失267533元的诉讼请求，该院不予支持；因其未能完成举证责任证明该苗圃应承担案涉工程竣工后两年的养护管理，故对其要求该苗圃给付养护费用383782元的诉讼请求，该院不予支持。针对肥西克来苗圃的反诉请求：因其未能完成举证责任证明其所主张的工程款属于合同所约定内容，故对其要求江苏古典园林公司给付工程款63075元的诉讼请求，该院不予支持；因其未能完成举证责任证明其为该公司所承担的“三通一平”工程垫付挖机费，故对其要求该公司给付其垫付挖机费1300元的诉讼请求，该院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回江苏省古典建筑园林建设有限公司的诉讼请求；二、驳回肥西县上派镇克来苗圃的诉讼请求。本诉案件受理费9910元、保全费2820元，合计12730元，由江苏省古典建筑园林建设有限公司负担；反诉案件受理费1750元，减半收取875元，由肥西县上派镇克来苗圃负担。
二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。
本院认为，关于江苏古典园林公司主张对苗木质量进行鉴定事宜，因江苏古典园林公司此前曾就苗木质量问题起诉至一审法院，并两度向法院申请对质量问题进行鉴定，一审法院也根据江苏古典园林公司的申请委托两家鉴定单位对此加以鉴定，最终鉴定单位以无法鉴定为由，退回一审法院的鉴定委托，江苏古典园林公司也因此而撤回该案起诉。本案中，江苏古典园林公司系第三次就相同的苗木质量问题申请鉴定，一审法院考虑到前两次未能鉴定的结果，曾要求江苏古典园林公司提出可以受理该种鉴定的鉴定单位，以便于法院下一步作出委托，但江苏古典园林公司未向一审法院提出。至于江苏古典园林公司向一审法院提交的其自行委托的安徽中信评估公司出具的《苗木咨询报告》，该报告仅系价格咨询报告，并非对苗木质量是否存在问题的鉴定报告，故该份报告不足以证实案涉苗木存在质量问题。据此一审法院以江苏古典园林公司举证不能为由，驳回其所主张的质量损失赔偿请求，并无不当。二审中，江苏古典园林公司亦不能向法院提出可以受理其主张的苗木质量问题予以鉴定的机构，法院难以作出鉴定委托，故对于江苏古典园林公司的该节上诉意见，本院不予支持。
对于江苏古典园林公司主张的工期延误问题，本案中，江苏古典园林公司不能提供证据证实其于何时通知肥西克来苗圃开工，也不能举证证实其何时完工，故对其主张的工期存在延误的问题，证据不足，本院难以采信。且江苏古典园林公司据此计算工期延误损失的方式，也无相应依据，一审法院未予支持，并无明显不当，本院予以确认。
关于养护费的问题，双方虽有约定“包工包料包养护管理”，但对于养护管理的时间并未作约定，江苏古典园林公司现主张肥西克来苗圃需要养护两年，实无依据，江苏古典园林公司认为养护两年系行业惯例，但不能就此加以举证证实，一审法院未予支持其该项主张，并无不当，本院予以确认。
综上所述，江苏古典园林公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10757.15元，由江苏省古典建筑园林建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 张 怡
代理审判员 董江宁
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 胡梦云
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。