贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔02民终393号
上诉人（原审原告）：敖双华，男，1989年3月4日出生，汉族，无固定职业，住贵州省盘县，
特别授权委托诉讼代理人：孔迪，盘州市红果街道法律服务所法律服务工作者，证号:324091014122。
特别授权委托诉讼代理人：杨辉，盘州市红果街道法律服务所法律服务工作者，证号:32409051102133。
上诉人（原审被告）：胡章向，男，1982年5月2日出生，汉族，无固定职业，住贵州省盘县，
特别授权委托诉讼代理人：邱学艺，系贵州群众律师事务所律师，执业证号：152021201610189562。
被上诉人（原审被告）：贵州三都永鑫建筑工程有限公司（原三都水族自治县永鑫建筑工程有限公司），住所地贵州省黔南布依族苗族自治州三都水族自治县三合镇老虎洞，统一社会信用代码：91522732MA6DKETB1R。
法定代表人：曾洪超，贵州三都永鑫建筑工程有限公司总经理。
特别授权委托诉讼代理人：唐亮，贵州磐桓律师事务所律师，执业证号：15202200910339195。
特别授权委托诉讼代理人：任文兴，贵州磐桓律师事务所律师，执业证号：15202201610715617。
被上诉人（原审被告）：余建国，男，1974年10月22日出生，汉族，住贵州省盘县，
上诉人敖双华、胡章向因与被上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司、余建国提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初3449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人敖双华的委托诉讼代理人孔迪、杨辉，上诉人胡章向的委托诉讼代理人邱学艺，被上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司的委托诉讼代理人唐亮，被上诉人余建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人敖双华上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司、胡章向赔偿原告各项经济损失526948.4元（其中后期治疗费40000元、住院期间伙食补助费3280元、营养费6000元、护理费30866.40元、误工费36010.80元、残疾赔偿金320911.44元、鉴定费2370元、被抚养人生活费115210.08元、精神损害抚慰金15000元、交通食宿费15849.5元，以上九项合计585498.22元，由被上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司、胡章向上诉人承担90%的赔偿责任为526948.4元）；二、本案诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。原审认定胡章向与上诉人之间系劳务关系错误，本案的客观事实在原审中已经查明，即被上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司取得水城县云盘乡棚户区改造工程后，2015年11月将该工程分包给了不具有资质的被上诉人胡章向，胡章向又将分包得来的工程拿给了余建国负责施工，余建国邀约敖双华等人进行施工，施工过程中造成上诉人受伤的客观事实，而原审法院一开始认为上诉人与被上诉人之间系劳务关系，一方面又叙述被上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司将工程分包给没有资质的胡章向明显自相矛盾，从本案客观事实上分析，上诉人与被上诉人胡章向之间雇佣关系，即上诉人从事被上诉人胡章向安排的工作并领取相应的报酬，明显系雇佣关系。二、原审判决适用法律不当。本案定性为提供劳务者受害责任纠纷，即雇员在提供劳务过程中受到伤害的赔偿问题，属于典型侵权责任法调整的范畴，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成的劳务关系、提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担债权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，再结合本案的客观事实，原审中查明的被上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司将部分工程分包给了明知没有相应资质的被上诉人胡章向，胡章向又雇佣上诉人，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九、第十一条的规定，上诉人在本案中虽然受于余建国，但就其提供劳务取得的成果系胡章向和贵州三都永鑫建筑工程有限公司享有，对于上诉人此次受伤所造成的损失当然应当由胡章向和贵州三都永鑫建筑工程有限公司承担连带赔偿责任。三、原审判决责任比例过低。上诉人系受雇于被上诉人胡章向，其提供的劳动成果系胡章向和贵州三都永鑫建筑工程有限公司享有，在原审庭审及证据中可以显示上诉人明确按照施工要求进行施工，只是被上诉人胡章向未对施工场地上提供安全的施工环境，对存在的危险有提醒、告知、警示的义务，故从此点判断，被上诉人应当承担90%的过错责任。
上诉人胡章向上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司、上诉人在特定时间内对被上诉人敖双华的经济损失作出合理的赔偿；二、本案诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实和适用法律都存在错误。1、被上诉人敖双华与被上诉人余建国的关系属于劳务关系，余建国作为敖双华的雇主，其才是真正应当承担责任的主体，一审法院认定被上诉人余建国仅仅属于邀约被上诉人敖双华参与共同施工，被上诉人敖双华与余建国不存在劳务关系的认定是完全错误的，根据一审法院的判决书查明的事实，足以证明上诉人已经将被上诉人敖双华受伤地罗家寨的工程发包给了被上诉人余建国的事实，被上诉人余建国既然已经依照合同约定承包了罗家寨的工程，雇佣工人进行施工的责任便属于被上诉人余建国，其不是邀约而是雇佣被上诉人敖双华为其提供劳务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，被上诉人余建国作为被上诉人敖双华的雇主应当对雇员敖双华受到的伤害承担赔偿责任，被上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司在明知上诉人没有施工资质的情况下将该工程发包给上诉人，上诉人又将该工程发包给没有施工资质的被上诉人余建国，由余建国雇佣工人进行施工，因此，被上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司、上诉人应当依法与被上诉人余建国对被上诉人敖双华受到的伤害承担连带赔偿责任，一审法院判决贵州三都永鑫建筑工程有限公司和余建国不承担责任，是错误的。在庭审过程中被上诉人敖双华自愿免除被上诉人余建国的赔偿责任，这是被上诉人敖双华对自己诉讼权利的处分，但是这并不能说明余建国没有责任，被上诉人敖双华对余建国赔偿责任的免除部分依法不应该再计算到上诉人以及被上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司的赔偿份额之内。2、被上诉人敖双华还没有实际进行后期治疗，后期治疗费还没有实际产生，应当以实际产生的费用进行赔偿，其40000元的后期治疗费现在不应该得到支持。3、被上诉人敖双华的残疾赔偿金应当按照七级伤残进行赔偿而不是按照五级伤残进行赔偿。昆明医科大学司法鉴定中心作出的鉴定意见书是一审法院为了查明被上诉人敖双华的伤残情况而委托昆明医科大学司法鉴定中心进行的鉴定，其鉴定项目及其鉴定资料都是一审法院及被上诉人敖双华及家属提供的，鉴定出七级伤残的结论无论从鉴定时间、委托鉴定的机构、鉴定资料的提供人等来看都是具有权威性和公正性的，足以证明被上诉人敖双华的伤残情况，应当得到采信和认定，而一审法院却不采信通过自己委托而作出的鉴定结论，而是采信重新鉴定之前大家都不认可的五级伤残的结论，明显与事实不符。4、被上诉人敖双华的残疾赔偿金应当按照农村居民标准赔偿，而不是按照城镇居民标准进行赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，以及《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，被上诉人敖双华虽然是非农业户口，但是其住所地和经常居住地都是农村而非城镇，其也无法提供证据证明其居住和生活在城镇，应当按照农村居民的标准计算其伤残赔偿金，一审法院按照城镇居民的标准进行计算没有事实和法律依据。5、一审法院存在重复计算精神损害抚慰金的错误。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金，因此，残疾赔偿金属于精神损害抚慰金的范畴，一审法院不应当在支持被上诉人敖双华残疾赔偿金的同时再重复计算并支持其精神损害抚慰金。6、一审判决支持被上诉人敖双华关于营养费的主张是错误的，没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，本案没有任何医疗机构出具明确意见确定被上诉人敖双华需要加强营养以及营养周期。7、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。被上诉人敖双华作为完全民事行为能力人在施工过程中应当注意保护自身安全但是其没有尽到自我保护的义务，并且违反规定在施工过程中没有戴安全帽等，对自身的损害存在过错，应当承担40%的责任，一审法院判决其只承担30%的责任过低。8、根据民事诉讼关于举证的相关规定，各被上诉人均应该对自己的主张和答辩进行举证，并且被上诉人已经在起诉状和答辩状中进行确认过的事实应该作为认定本案的依据，如被上诉人余建国在一审第一次开庭答辩时承认被上诉人敖双华是其雇佣来务工的事实。9、一审判决适用法律错误，还应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第八条、第十二条、第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条，《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九条、第九十二条之规定。
上诉人敖双华针对上诉人胡章向的上诉答辩称，1、一审判决对证据及损失总的认定符合客观事实及法律规定，在审理程序中没有任何瑕疵，对证据及损失总认定没有异议；2、一审判决中确实存在对敖双华承担主体的遗漏及敖双华自负责任比例过高的问题；3、上诉人所提出的上诉理由不能成立，具体理由是：其所主张的赔偿标准依据农村标准计算，营养费没有依据，及后期治疗费不应得到支持的理由显然不能成立，敖双华在一审中所主张的后期治疗费是依据司法鉴定机构来进行权利主张的，其目的是就是为了能使自己得到进一步的治疗，以能避免产生其他的情况，对残疾赔偿金没有依据的理由司法解释指定的对象没有指定是农业人口还是非农业人口并非是上诉人所理解的，对营养费，敖双华在本案中是否需要营养是众所周知的，且在司法鉴定中对营养期限作出了明确的鉴定，对精神损失抚慰金不能等同于残疾赔偿金，这是法律的适用的问题，对上诉人主张的鉴定结论是七级还是五级的问题，本案在2016年进入城区后一审庭审过程中司法鉴定人到庭接受质证，对一审判决所认定的五级伤残结论作出了合理、合法的解释，在本案发回重审及本次一审庭审过程中出具五级伤残和七级伤残的司法鉴定人同样均到庭参与质证，昆明医科大学司法鉴定中心对其所作出七级伤残结论的程序及实体均不能作出合理、合法的解释，相反，从鉴定结论和鉴定程序中可以看出上诉人所主张的鉴定意见书存在鉴定程序实体均不符合规范的问题，对适用五级还是七级在原审中各方当事人及司法鉴定人均作出了相应的陈述，对此，代理人认为本案中应适用云南省法医院所作出的伤残鉴定结论；3、本案中责任比例及责任主体问题，原审判决及在上次过程中的陈述可以看出三都公司存在违法分包或者转包的行为，在其明知胡章向没有施工资质的情况下，将工程发包给胡章向，胡章向又将其中的部分施工转包给余建国，从该事实看，可以确认存在违法分包和转包的情况，对现场施工的安全管理及保障负有相应责任的主体是三都公司，所以被上诉人三都公司应作为对敖双华承担责任的主体，在安全施工管理过程中对安全负有保障义务的责任主体是接受劳务者并非提供劳务者，在上诉人胡章向及被上诉人三都公司没有证据证明敖双华属于自身的过错行为导致的损害后果显然不应减轻胡章向及三都公司的赔偿责任，一审判决中可以看出认定敖双华承担30%的过错责任就是对自身的安全没有起到预防性的作用，没有实体上的证据证明敖双华承担30%的责任，敖双华应当在10%的范围承担责任；4、从胡章向和三都公司的答辩中余建国是承担责任的主体问题，从余建国和胡章向在2015年12月6日所签订的云盘乡棚户区改造施工合同约定来看，超过5000元的部分都由胡章向承担，即便施工合同没有效力，该合同属于有效合同，余建国也在本案进行诉讼程序之前就向敖双华支付了6000元的医疗费，余建国并非不是不承担责任，而是已经履行其应承担份额的责任，综上，原审判决对各方当事人没有争议的事实的认定对证据及损失总额的认定符合法律规定，被上诉人三都公司应对敖双华承担民事赔偿责任，敖双华自己应当承担责任的比例不应超过10%，本案中双方争议最大的几级伤残应适用五级伤残的鉴定结论，上诉人胡章向所提出的有关其他赔偿标准及其他没有法律依据的主张缺乏事实依据，故请求法院对原审判决依法作出改判。
上诉人胡章向针对上诉人敖双华的上诉辩称，1、应该承担赔偿责任的不止贵州三都永鑫建筑工程有限公司和答辩人，还有余建国，余建国是第一责任人；2、一审法院判决敖双华只承担30%的责任划分过低，按照主次责任及其不戴安全帽等导致头部受伤的严重过错，敖双华应承担40%的责任。3、敖双华还没有实际进行后期治疗，后期治疗费还没有实际产生，应当以实际产生的费用进行赔偿，依照事实、法律规定和人民法院的审判惯例，敖双华主张的40000元后期治疗费现在不应得支持；4、敖双华的残疾赔偿金应当按级伤残进行赔偿而不是按照五级伤残进行赔偿；5、敖双华的残疾赔偿金应当按照农村居民标准赔偿；6、敖双华主张的精神损害抚慰金、营养费不应得到支持；7、交通住宿费没有发票的不应得到支持，被抚养人生活费没有证据，不应得到支持。
被上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司二审辩称，1、敖双华的损失标准应当按照农村标准计算，因为敖双华的居住地是农村；2、原审判决按照五级伤残计算不正确，应当按照七级伤残计算，因为七级伤残系一审法院委托，并且系在敖双华治疗终结后六个月进行鉴定，满足鉴定条件；3、一审判决支持被扶养人生活费，被扶养人不符合法定抚养费的法定情形；4、一审判决支持精神抚慰金过高，造成这次损失上诉人敖双华有过错，根据六盘水的经济发展状况及应按七级伤残标准计算，敖双华的精神抚慰金应少于8000元；5、涉案工程是发包给贵州鸿瑞腾建筑工程有限公司及六盘水规划设计的而不是三都公司；6、涉案工程是由胡章向发包给余建国施工，而根据胡章向和余建国签订的云盘乡棚户区改造施工合同的内容约定，该合同发包的内容是女儿墙包干给乙方，单价为70元每米，根据该合同内容，合同系劳务合同，因此劳务合同是不需要任何资质的，因此该合同系有效合同，根据该合同三都公司和胡章向均不应承担赔偿责任，综上，上诉人的上诉请求及理由均不成立，三都公司和胡章向均不承担责任，应由余建国承担责任。
被上诉人余建国二审辩称，答辩人余建国和胡章向施工签订和合同，签了十多天都还没有签合同，且没有买保险，头天写了合同，第二天就出事了，合同中约定了超过5000元就由胡章向负责，余建国不属于老板，只是打工的。
敖双华向一审法院起诉请求：1、判令三被告赔偿原告各项经济损失526948.40元（其中后期治疗费40000元、住院伙食补助费3280元、营养费6000元、护理费30866.40元、误工费36010.80元、残疾赔偿金320911.44元、鉴定费2370元、被扶养人生活费115210.08元、精神损害抚慰金15000元、交通食宿费15849.5元，上述九项合计585498.22元，由三被告承担90%的赔偿责任为526948.4元）。2、本案诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：三都水族自治县永鑫建筑工程有限公司成立于2010年9月16日，2016年11月23日，公司名称变更为贵州三都永鑫建筑工程有限公司是三都水族自治县永鑫建筑工程有限。2017年2月24日，水城县城市投资开发有限责任公司作为发包人与贵州鸿瑞腾建筑工程有限责任公司作为联合体牵头人员、六盘水市规划设计研究院作为联合成员签订《水城县2016年云盘片区城市棚户区改造综合整治项目勘察-
设计-
施工总承包合同》，约定贵州鸿瑞腾建筑工程有限责任公司作为联合体牵头人员、六盘水市规划设计研究院作为联合成员承包2016年云盘片区城市棚户区改造综合整治项目。三都水族自治县永鑫建筑工程有限公司取得水城县云盘乡棚户区改造工程后，2015年11月，三都水族自治县永鑫建筑工程有限公司将该工程的部分发包给无资质的胡章向。2015年12月6日，胡章向作为甲方与余建国作为乙方被告胡章向签订《云盘乡棚户区改造施工合同》，合同约定将云盘乡棚户区改造施工中高峰、罗家寨、康底工程女儿墙承包给余建国，合同还约定如因施工造成安全事故，5000元以内由余建国负责，超出5000元由胡章向负责，双方还对违约责任等其他事项进行了约定。余建国邀约敖双华等人进行施工，主要负责盖瓦、背砂、砌墙等工作。2015年12月7日，敖双华在水城县××乡锣××村罗家寨新农村改造工地上背砂石时，不慎从房屋坠落受伤，随后敖双华被送到贵州盘江投资控股（集团）有限公司总医院住院治疗82天，2016年2月27日出院，胡章向支付医疗费55800.50元，余建国支付生活费6000元。原告之伤经云南法医院司法鉴定中心出具法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人敖双华此次损伤为五（伍）级伤残，误工期365日，护理期为180日，营养期为150日，且尚需后续治疗费40000元；敖双华支付鉴定费2370元。另查明：2016年度，贵州省在岗职工平均工资69678元/年，贵州省城镇居民人均消费性支出为19201.68元/年，贵州省城镇居民人均可支配收入为26742.62元/年，居民服务、修理和其他服务业职工平均工资39047元/年,建筑业职工平均工资53049元/年。六盘水市国家工作人员出差伙食补助标准，市区内按70元/天，市区外100元/天。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，水城县云盘乡棚户区改造工程系被告三都水族自治县永鑫建筑工程有限公司分包给不具备资质的被告胡章向，被告胡章向又将云盘乡棚户区改造施工中高峰、罗家寨、康底工程女儿墙承包给被告余建国等人施工，被告余建国邀约原告敖双华等人共同施工，原告敖双华作为施工人员参与施工，被告胡章向支付原告敖双华等人相应的工资，被告胡章向与原告敖双华等人已经形成劳务关系。原告敖双华在水城县××乡锣××村罗家寨新农村改造工地上背砂石时，不慎从房屋坠落受伤，被告胡章向应当提供安全的施工环境，对存在的危险有提醒、告知、警示的义务，由于被告胡章向没有履行以上义务致原告敖双华背砂石时受伤，故被告胡章向对原告敖双华受伤的后果应当承担民事赔偿责任。原告敖双华主张被告胡章向承担赔偿责任的理由成立，予以支持。原告敖双华主张被告余建国、三都水族自治县永鑫建筑工程有限公司与被告胡章向承担赔偿责任，因被告三都水族自治县永鑫建筑工程有限公司将工程分包给被告胡章向，原告敖双华与被告三都水族自治县永鑫建筑工程有限公司不存在劳务关系，被告余建国仅邀约原告敖双华参与共同施工，双方不存在劳务关系，且原告敖双华在庭审中不主张被告余建国承担民事责任，故被告余建国、三都水族自治县永鑫建筑工程有限公司不承担民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告敖双华作为完全民事行为能力，在施工过程中应注意自身安全的保护，但未尽到自我保护义务，对自身损害的发生也有过错，应承担次要责任，故可以减轻被告胡章向的赔偿责任。本案由被告胡章向对原告敖双华受伤后果共同承担70%的赔偿责任。对被告贵州三都永鑫建筑工程有限公司提出其不承担赔偿责任的辩解意见，理由成立，予以采纳。对被告胡章向提出其不承担赔偿责任的辩解解意见，理由不能成立，不予采纳。对原告敖双华的经济损失确认如下：1、对原告敖双华主张后续治疗费40000元、住院伙食补助费3280元、营养费6000元、残疾赔偿金320911.44元、被扶养人生活费115210.08元、鉴定费2370元，合计485401.52元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。2、对原告敖双华主张误工费36010.80元的诉讼请求，因原告敖双华从事建筑业，误工费计算标准为30521.34元（53049元/年÷365天×210天），故予以支持误工费30521.34元。3、对原告敖双华主张护理费30866.40元的诉讼请求，因原告敖双华未提证据证明供护理人员的收入情况,应参照居民服务业计算,护理费计算标准为18413.75元（37339元/年÷365天×180天）,故予以支持护理费18413.75元。4、原告敖双华主张的交通食宿费15849.50元的诉讼请求，因其提供的交通费、食宿费票据，不能证明全部是其就医及鉴定实际发生的费用，但结合其住院及鉴定的实际情况，酌情支持5000元。5、对原告敖双华主张的精神抚慰金15000元的诉讼请求，结合原告敖双华受伤情况、伤残等级及本地的实际生活水平，予以支持。原告敖双华主张的上述经济损失合计549336.61元，由被告胡章向承担70%的赔偿责任即392535.63元（539336.61元×70%+15000元(精神损失费)）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告胡章向于判决生效之日起十五日内赔偿原告敖双华经济损失392535.63元。二、被告余建国、被告贵州三都永鑫建筑工程有限公司不承担民事责任。三、驳回原告敖双华的其他诉讼请求。案件受理费9069元，由原告敖双华负担1881元，被告胡章向负担7188元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议的焦点为：1、上诉人敖双华所主张的各项款项能否得到支持并以什么标准计算？2、本案承担责任的主体如何认定？3、本案承担的责任比例如何划分？
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，人民法院审理二审民事案件应围绕当事人的上诉请求进行审理，对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。首先，关于本案承担责任的主体如何认定的问题。上诉人胡章向承包水城县云盘乡棚户区改造工程后，虽与被上诉人余建国签订《云盘乡棚户区改造施工合同》，但该《云盘乡棚户区改造施工合同》更能体现被上诉人余建国从事的是上诉人胡章向授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，上诉人胡章向与被上诉人的行为符合雇员从事雇佣活动的法律特征，据此，可认定上诉人胡章向与被上诉人余建国之间系雇佣法律关系，上诉人敖双华受邀为案涉工程提供劳务，劳务报酬由上诉人胡章向支付给上诉人敖双华，据此，上诉人敖双华与上诉人胡章向之间存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，上诉人胡章向作为雇主应承担赔偿责任。水城县云盘乡棚户区改造工程系被上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司发包给上诉人胡章向，作为建筑企业的被上诉人，应当知道上诉人胡章向并不具备建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，被上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司在本案中应当与上诉人胡章向承担连带赔偿责任，上诉人敖双华请求判令被上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司与上诉人胡章向承担连带责任的理由成立，予以支持。上诉人敖双华系具有完全民事行为能力的人，其在从事提供劳务时，应做好安全防护工作，本案中其在未佩戴安全帽的情况下仍然从事具有安全危险的背砂作业，从而导致受伤，具有一定过错，其应承担相应的法律责任。被上诉人余建国因其与上诉人胡章向之间系雇佣关系，且上诉人胡章、敖双华提出的上诉请求并未请求其承担责任，故上诉人余建国并非责任承担的主体。
其次，关于上诉人敖双华所主张的各项损失能否得到支持并以什么标准计算的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”的规定，原告因本次事件造成伤害，可依法主张相应的损失，原告主张的各项损失应当按照如下标准计算：1、医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，上诉人敖双华的伤情经鉴定，尚需后续治疗费40000元。故上诉人敖双华主张赔偿后期治疗费40000元的理由成立，予以支持。上诉人胡章向认为后期治疗费未实际发生不应支付的理由不符合规定，不予采信；2、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，因上诉人敖双华不能提供固定收入的证明，也不能证明其最近三年的平均收入状况，一审按照建筑业的计算标准以鉴定机构确定的误工期间计算为30521.34元并无不当，上诉人敖双华超出该数额的请求不予支持：3、住院伙食补助费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”的规定，一审判决3280元并无不当；4、护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，因上诉人敖双华未能提供证据证实护理人员的人数及收入，一审根据鉴定机构确定的护理期限参照居民服务业的标准予以支持18413.75元并无不当，上诉人敖双华超出该数额的请求不予支持。5、营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”的规定，一审根据鉴定机构确定的营养期限予以支持6000元并无不当，上诉人胡章向认为营养费不应支持的理由不符合规定，不予采信；6、交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”的规定，一审结合上诉人敖双华住院及鉴定的实际情况，酌情支持5000元并无不当，上诉人敖双华超出该数额的请求不予支持；7、残疾赔偿金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”的规定，上诉人敖双华的伤情经云南省法医院司法鉴定中心鉴定为五级伤残，虽上诉人胡章向与被上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司申请重新进行鉴定，但所申请鉴定的事项为人体损伤的智力障碍进行伤残等级鉴定，并不能否决云南省法医院司法鉴定中心作出上诉人敖双华的伤情为五级伤残的鉴定意见。云南省法医院司法鉴定中心作出的五级伤残的鉴定意见较为客观、公正，一审予以采信并以上诉人敖双华户籍登记的情况予以支持伤残赔偿金320911.44元并无不当。上诉人胡章向关于应以昆明医科大学司法鉴定中心七级伤残的结论和敖双华虽然是非农业户口，但是其住所地和经常居住地都是农村而非城镇，其也无法提供证据证明其居住和生活在城镇，应当按照农村居民的标准计算其伤残赔偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。8、被扶养人生活费和鉴定费，因各方当事人并未提出异议，一审判决并无不当。9、精神抚慰金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”的规定以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”的规定，上诉人敖双华所受伤害构成五级伤残，给其精神造成了一定程度的损害，其主张精神抚慰金符合法律的规定，一审结合敖双华受伤情况、伤残等级及本地的实际生活水平，予以支持15000元并无不当，上诉人胡章向虽认为根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”的规定，残疾赔偿金属于精神损害抚慰金的范畴，一审法院不应当在支持敖双华残疾赔偿金的同时再重复计算并支持其精神损害抚慰金，因《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定受害人遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定，同时规定“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”，据此，上诉人胡章向的该上诉理由不符合立法精神，其理由本院不予采信。综上所述，一审法院对上诉人敖双华所受伤害造成的损失的计算标准和金额并无不当之处，本院予以确认。
最后，关于本案责任比例如何划分的问题。如前所述，本案通过一、二审审理查明的事实，已经认定上诉人胡章向作为雇主对雇员在从事雇佣活动中没有尽到提供安全的施工环境和对存在的危险有提醒、告知、警示的义务，对雇员遭受人身损害应当承担赔偿的责任；被上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司作为案涉工程的发包人，知道承包人上诉人胡章向不具备相应资质和安全街道条件仍将案涉工程发包给上诉人胡章向，对此其应当在本案中与上诉人胡章向承担连带赔偿责任；上诉人敖双华在提供劳务的过程中，在未佩戴安全帽的情况下仍然从事具有安全危险的背砂作业，导致受伤，具有一定过错，应承担相应的法律责任。据此，一审根据上诉人胡章向和上诉人敖双华责任的过错承担相应的责任，对上诉人胡章向和上诉人敖双华应承担的责任比例划分并无不当。上诉人胡章向和上诉人敖双华关于在本案中应承担的责任比例的上诉理由不成立，本院不予支持。
据此，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销贵州省盘州市人民法院（2017）黔0222民初3449号民事判决；
二、由上诉人胡章向于判决生效之日起十五日内赔偿上诉人敖双华经济损失392535.63元；
三、由被上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司对上诉人胡章向应赔偿给上诉人敖双华经济损失392535.63元承担连带责任；
四、驳回上诉人敖双华的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人胡章向的其他上诉请求。
若义务人在规定的期限内未履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9069元，二审案件受理费18138元，共计27207元，由上诉人胡章、被上诉人贵州三都永鑫建筑工程有限公司负担21564元，上诉人敖双华负担5643元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张景强
审 判 员 高良萍
审 判 员 马功云
二〇一八年四月十八日
法官助理 武 静
书 记 员 李胡愿