江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏11民终2374号
上诉人（原审原告）：汤昕。
委托代理人：吴波，江苏苏博律师事务所律师。
委托代理人：杨斌，江苏金禾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司丹徒区支行，住所地镇江市丹徒新区祥盛华庭5幢1室。
负责人：曹永才，该支行行长。
委托代理人：张柏玉，中国银行股份有限公司镇江分行职员。
委托代理人：蒋华龙，江苏甘露律师事务所律师。
上诉人汤昕因与被上诉人中国银行股份有限公司丹徒区支行（以下简称丹徒中行）委托理财合同纠纷一案，不服镇江市丹徒区人民法院（2015）徒商初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汤昕的委托代理人吴波和杨斌、被上诉人丹徒中行的委托代理人张柏玉和蒋华龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汤昕上诉请求：1、判令撤销（2015）徒商初字第143号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定事实错误，一审中上诉人所述的其他两个本金50万元的理财产品系何种法律关系并非一审法院应当审查的范围，也不应作为本案委托理财合同系个人之间的委托理财的认定依据。二、一审法院适用法律错误，1、一审中争议的焦点为双方的委托理财合同是否成立。根据《中华人民共和国合同法》的规定：民事合同自双方签字或盖章之日起生效。本案理财合同签字人系被上诉人的行长，盖章为被上诉人的真实公章，该行为为职务行为。即使与被上诉人的内部管理规定有矛盾，那也是其管理问题，与上诉人无关。2、上诉人只是普通的医院财务人员，并不具备专业的理财相关知识。本案系委托理财合同纠纷，作为普通民事主体，在有被上诉人行长签字并加盖被上诉人业务用章的前提下，已尽到了合理的注意义务。至于理财产品合同文本的格式化要求系被上诉人行为内部规范。因合同系非通行的格式文本而排除其效力以及法律约束力显然于法无据。三、一审判决事实不清。1、汤震在一审庭审中确认涉案的银行卡一直由王达成使用，王达成对款项的用途是本案应查明的事实。2、王达成对外集资是否受中科公司的委托，王达成在2011年受中科公司委托向被上诉人内部人员集资，该证据证明王达成的行为是职务行为，与本案上诉人的二次理财合同是否符合，该事实应查明。3、鉴定结论明确加盖公章的时间是2015年3月份，一审庭审中被上诉人表示，王达成在2015年1月已休假，因此不可能在3月份的合同上加盖公章，表明被上诉人在王达成离职后对其行为进行了追认。综上所述，上诉人请二审法院在查明本案事实的基础上，依法作出公正判决。
被上诉人丹徒中行辩称，1、一审认定事实清楚，判决正确。2、汤震卡上的资金，根据一审查明，是由汤昕直接汇入汤震的帐户。且2012年3月、2013年3月的资金，没有任何的对应协议印证，2014年3月的10万元上诉人认为是对应了委托理财协议。但委托理财协议实际上是上诉人与王达成个人之间的合同行为，对于被上诉人没有约束力。至于该款项汇入汤震帐户如何使用与被上诉人没有关系。也与本案事实认定无关。同时王达成的承诺书已明确说明这些资金是由其个人使用。并由其个人承担全部的法律责任。2、对于中科公司的问题，根据工商登记资料来看，与被上诉人没有任何法律上的权利义务及投资和被投资的关系。3、鉴定报告已明确得出鉴定结论，在中部所写的并加盖公章的内容为事后添加，对应的日期为2015年3月，这个时间是比对样本上的时间来对应的，并不能认为印章是2015年3月加盖的。其对本案的意议在于理财协议签定一年后由王达成与原告私自串通加盖的。该协议上加盖的印章对被上诉人没有法律上的约束力。综上双方之间没有订立委托合同合意，上诉人也没有将理财资金交给上诉人，请求二审驳回上诉。
汤昕向一审法院起诉请求：1、判令丹徒中行给付汤昕本息合计132万元，并承担自2015年3月21日起的逾期利息（以本金120万元，按年利率10%计算；原告起诉时主张逾期利息2万元，在第一次庭审中增加诉讼请求，主张逾期利息支付至给付之日）；2、给付律师代理费2万元；3、承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3月20日，汤昕与丹徒中行原行长王达成签署理财协议一份，甲方为汤昕，乙方为丹徒中行，协议载明：1、甲方同意委托乙方以乙方名义向中国银行申购理财产品，甲方出资120万元；2、如果该产品申购成功，甲方按照出资比例分配收益，并由乙方承担一切风险；3、如果申购失败，乙方将申购资金在2日内返还甲方指定账户，甲方账户信息如下：户名：汤昕，账号：45×××22；4、…；5、甲方在规定时间将资金打入乙方指定账户，委托乙方申购该产品…（该条尾部载有“乙方指定账号为45×××86汤震”的字样，并加盖中国银行丹徒支行公司业务专用章）；6、任何一方当事人违反本协议约定给其他方造成损失，违约方应赔偿其他损失，包括：直接损失、协议履行后可能获得的利益、追索赔偿产生的费用等…；7、本代持协议期限一年，自签订日起算，协议期满，若延续期限，须经出资人同意。期满乙方将预定利息12万元在到期日当天将本息一同转入甲方账户…。王达成在协议落款处乙方一栏签名并加盖中国银行丹徒支行公司业务专用章。协议签订当日，汤昕在丹徒中行柜台向汤震账户存入现金10万元。
汤昕曾分别于2012年3月20日，2013年3月27日向上述汤震账户存入75万元、17.5万元。
另查明，王达成是汤震的表哥，汤昕是汤震的堂姐，汤昕在镇江市丹徒区人民医院从事收费工作。王达成自2011年担任丹徒中行行长，2015年1月底暂停职务，2015年5月被中国银行开除。中国银行认为王达成的行为涉嫌犯罪，于2015年5月初向公安机关报案。××去世。
本案审理过程中，丹徒中行申请对涉案理财协议中的所有银行印章及协议中部关于指定账户的手写笔迹形成时间进行鉴定，一审法院依法委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定，经鉴定，理财协议落款处的公司业务专用章与形成于2014年3月的比对样本中印章的形成时间为同时期；理财协议中部手写部分加盖的公司业务专用章与形成于2015年3月的比对样本中印章的形成时间为同时期；理财协议中部手写字迹与比对样本不相匹配，无法鉴定手写笔迹的形成时间。
针对涉案理财协议是如何签订的，汤昕在第一次庭审时陈述理财协议是2014年3月20日当日在王达成办公室签的，协议中的银行印章是王达成指令该支行一名女性经理加盖的。涉案理财协议经过鉴定后，汤昕在第二次庭审时陈述理财协议落款处的公司业务专用章和王达成的签名是2014年3月20日当日形成，协议中部手写的“乙方指定账户为：45×××86汤震”及该手写部分加盖的公司业务专用章非当日所盖，2014年9月左右，汤昕的丈夫林辉看到理财协议与以前的理财协议不同，没有指定汤震账户的字样，林辉去银行与王达成交涉，王达成在协议中部添加上述手写字样，并找银行工作人员加盖公司业务专用章。
另外汤昕陈述除涉案120万元理财外，汤昕另有两个50万元的理财产品在丹徒中行处，到期后王达成已通过汤庭的账户将本息返还。
一审法院认为，本案的争议焦点是：汤昕与丹徒中行之间是否存在委托理财合同关系。委托理财是指委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场，并按期支付给受托人一定比例收益的资产管理活动。构成委托理财协议必须同时符合以下条件：一是委托人和受托人达成委托理财的合意，约定所委托金融性资产的性质及数额，明确收益比例；二是委托人将自己的资金、证券等资产交付受托人，由受托人对委托人交付的资产进行投资管理，并支付委托人一定比例的收益。可见，具备真实的委托理财合意是委托理财关系存在的前提。本案中，汤昕认为双方于2014年3月20日签订理财协议，汤昕委托丹徒中行理财，并向丹徒中行指定的账户汇入了理财资金；丹徒中行对此不予认可，认为系汤昕与王达成个人资金往来，双方并未建立委托理财合同关系。原审法院认为，汤昕关于双方存在委托理财关系的主张不能成立，理由如下：
其一，汤昕关于理财协议如何形成的陈述在二次庭审中并不一致，第一次陈述理财协议的签名及盖章为当天在王达成办公室形成，理财协议经过鉴定确认二枚印章形成时间不一致后，汤昕改称理财协议中部的手写笔迹及盖章系数月后形成；结合汤昕与汤震、王达成的亲戚关系、王达成向公安机关所作的陈述及原审法院向汤震、方春仙做的调查，足以对购买理财产品事项的真实性产生合理怀疑。
其二，协议的内容与印章存在矛盾之处。协议甲方即汤昕是委托理财的个人，但协议落款处加盖的印章却是公司业务专用章，而协议通篇记载的是个人业务的内容，加盖公司业务章显然与协议内容不符；且协议关于甲方同意乙方以乙方的名义向中国银行申购理财产品，并由乙方承担一切风险等内容也不符合委托理财的法定要求。
其三，《商业银行理财产品销售管理办法》第十二条规定，宣传销售文本应当由商业银行总行统一管理和授权，分支机构未经总行授权不得擅自制作和分发宣传销售文本。可见包括理财产品总协议书、个人客户风险评估问卷、信息确认单在内的商业银行理财产品宣传销售文本均为格式文本，同一商业银行在同一时期出具的上述文本条款系为了重复使用而预先拟定，在格式上应具有高度一致性，但汤昕所提供的理财协议与通行的格式文本存在明显差异，且理财协议要求将款项汇入个人账户，而非银行理财专用账户，也与通行的理财程序不符，汤昕作为财务人员，具备一定的会计知识和财务经验，对于上述明显差异，应当具备一定的认知和辨别能力，但汤昕并未尽到相应的注意义务。
其四，汤昕自述除涉案理财产品以外，另有两个本金50万元的理财产品在丹徒中行处（丹徒中行对此不予认可），但从汤昕提供的证据材料可以看出，理财资金系汇入王达成个人账户，收益也由王达成通过其他个人（汤庭）账户交付汤昕，可见，汤昕与王达成个人一直存在理财往来，本案理财协议由王达成经办，理财资金也是按照王达成的指示汇入汤震账户，故不能排除本案仍系个人之间的委托理财。
综上，汤昕仅凭一份存疑的理财协议及部分付款凭证主张与丹徒中行存在委托理财关系，并基于理财协议要求丹徒中行承担合同责任的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回汤昕的诉讼请求。案件受理费17040元，鉴定费20720元，合计37760元，由汤昕负担。
本院二审期间上诉人与被上诉人均未提交证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点是，2014年3月20日的理财协议书对丹徒中行是否有约束力。一、王达成在签署该份理财协议书时并非履行其丹徒中行行长的职务。理财协议书约定的是上诉人汤昕委托被上诉人丹徒中行申购“中国银行理财”产品，协议第1条约定“甲方委托乙方以乙方的名义向中国银行申购该产品。”该产品即指“中国银行理财”产品，而中国银行并未发售过该产品，也未委托丹徒中行代售或推销该产品。王达成作为时任丹徒中行行长并没有销售该产品的职务要求。如果将“中国银行理财”产品理解为中国银行发售的理财产品，因各理财产品的风险、收益均不相同，而本案所涉协议又未指定具体的理财产品，该协议因合同的标的不明确，缺乏合同成立的必要条件，而导致合同未成立。二、王达成签署该份理财协议书不构成代表行为。1、上诉人汤昕在签署理财协议书时应当对其购买的理财产品进行必要的了解，对协议中的“中国银行理财”产品是何产品应进行必要的查询。2、协议还约定上诉人汤昕应当将资金打入银行指定的账户，但在协议签署的当天确将10万元打入汤震的个人银行卡。上诉人汤昕作为一个有正常认知能力的成年人，应当知道其委托银行以银行名义购买理财产品，应当将资金打入银行帐户。虽然在协议签定后在协议书上添加汤震的银行卡为指定账户，添加的时间无论是鉴定结论的2015年3月20日前后时间段，还是上诉人所称的2014年年底，均在上诉人汤昕向汤震银行卡打款之后。3、上诉人汤昕所称的理财为个人理财项目，理财协议书加盖的确是公司业务专用章，作为具有一定的专业财务知识的上诉人应当对此提出合理的怀疑。4、在签署理财协议后，上诉人汤昕只有10万元打入汤震银行卡，其余的只能举证证明曾在2012年3月20日和2013年3月27日向汤震卡上打入75万元和17.5万元，而在2014年底和2015年4月1日前，王达成曾通过汤庭的银行卡归还上诉人汤昕115万元。汤震、汤庭及王达成均证明汤震、汤庭的银行卡由王达成使用。上诉人汤昕虽然称与王达成的上述资金往来均为理财，但未能举证证明，更不能举证证明是通过王达成购买的丹徒中行发售的理财产品。表明上诉人汤昕与王达成之间有多次的资金往来关系。综上所述，上诉人汤昕在与王达成签署理财协议书时应当知道王达成不是代表被上诉人丹徒中行，而是王达成的个人行为。上诉人汤昕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17040元，由上诉人汤昕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛荣贵
代理审判员 李 洁
代理审判员 陶 然
二〇一六年十一月二十五日
书 记 员 杨 智