广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤03刑终136号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢建生，男。因本案，于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人蔡某鹏，广东××律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控被告人谢建生犯诈骗罪一案，于2015年12月25日作出（2015）深罗法刑一初字第1321号刑事判决。宣判后，原审被告人谢建生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人谢建生，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现对本案已审理终结。
原审经审理查明：犯罪嫌疑人林某奇（另案处理）伙同被告人谢建生自2014年10月份开始，通过冒用谢某川等25人的个人身份信息资料，向被害人方某妹谎称上述25名客户需资金周转要借款为由，并冒用上述客户的名义分别与被害人签订虚假的借款合同共25份，借款数额合计人民币234万元。被害人在不知情的情况下，按照该虚假借款合同上的数额扣除利息后，将相应的款项转至虚构客户名下的银行账号或直接支付现金，共给谢建生、林某奇人民币197.75万元。随后，谢建生、林某奇两人将被害人以汇款转账方式转至虚构客户名下的借款通过POS机提现，或将款项转入林某奇的银行账号。被告人谢建生将诈骗所得款用于赌博挥霍。被害人方某妹发现被骗后，于2015年1月7日向公安机关报警。
证实上述事实的依据有：
一、被告人谢建生在侦查阶段供称林某奇与谢建生两人各自找的他人银行卡及身份证去假冒他人名义签订借款合同，诈骗所得款归各自所有，谢建生为林某奇签订假冒的借款合同做担保，谢建生冒用林某烈、谢某川、陈某钦的身份与方某妹签订借款合同，方某妹先扣掉利润后，骗得方某妹人民币27.42元，诈骗所得款全用于赌博输光及谢建生家属向方某妹退款关于“马某宏”人民币18万元的事实。
二、被害人方某妹的陈述。证实被害人方某妹被林某奇及被告人谢建生以签订借款保证合同的诈骗方式骗取涉案诈骗款后向谢建生及林某奇质问，两人均承认诈骗的行为，且谢建生于2014年12月24日也写下借款借据，承认由其参与的诈骗数额，方某妹后于2015年1月7日报警，谢建生家属于同年1月8日替谢建生返还“马晓宏”借款款项人民币18万元的事实及经过。
三、证人证言
（一）证人罗某升、张某纯、林某明、卢某桂、肖泽佳、罗某青、唐某旭、张某洹、林某泉的证言，证实林某奇向上述9名证人借用身份证及银行卡与被害人方某妹签订借款保证合同并取得该银行卡款项的事项与证人无关的事实。
（二）证人林某丽的证言，证实谢建生向林某丽借用身份证及银行卡与被害人方某妹签订借款保证合同并以该银行卡接收款项的事项与林某丽无关的事实。
（三）证人林某城的证言，证实林某奇借用他人身份证与方某妹签订借款合同骗取款项，方某妹于2014年12月24日找到林某奇时，林某奇当场答应次日还款，至方某妹报警之日均找不到林某奇的情况。
（四）证人叶某利的证言，证实谢建生通过他人银行卡在叶某利POS机２次套现的事实。
（五）证人杨某伟的证言，证实叶某利的POS机套现的事实。
（六）证人叶某苹的证言，证实谢建生通过他人银行卡在叶某苹POS机３次套现的事实。
（七）抓获经过，证实被告人谢建生被公安机关抓获的事实。
四、书证
（一）受案登记表、立案决定书，证实被害人方某妹被林某奇及谢建生以签订虚假借款合同的方式诈骗人民币约270万元后报警，并由公安机关立案侦查的事实。
（二）借款保证合同、银行转账凭证、借款借据：
1、证实林某奇分别假冒罗某升、张某纯、林某明、卢某桂、黄某全、肖某佳、罗某青、谢某熹、郑某涛、张某盛、林某泉的名义与方某妹签订借款合同，由谢建生、林某奇作担保，后林某奇使用上述罗某升、张某纯等人银行卡收取被害人方某妹支付的款项。
2、证实被告人谢建生分别假冒林某永、黄某镇、林某烈、林某强、许某涛、林某彬、谢某川、黄某贤、林某悦、陈某钦、张某洹、唐某旭的名义与方某妹签订借款合同，由谢建生作担保，后谢建生使用上述林某永、黄某镇等人银行卡收取被害人方某妹支付的款项;证实谢建生假冒胡某坚与方某妹签订借款合同，由谢建生、朱某辉作担保骗取方某妹款项;证实谢建生假冒吴某辉与方某妹签订借款，由谢建生担保并由谢建生收取方某妹现金的事实。
综上，林某奇假冒他人身份与方某妹签订借款合同，并由谢建生作担保共11份，涉案诈骗金额达人民币80.97万元；被告人谢建生假冒他人身份与方某妹共签订合同共计14份，涉案诈骗金额达人民币116.78万元，上述方某妹被林某奇及被告人谢建生诈骗金额为人民币197.75万元。
（三）马某宏的借款保证合同及银行转账凭条，证实以谢建生担保，方某妹签订马某宏借款人民币20万元合同，并按照合同约定，于2014年10月24日扣除利息后转款人民币18.2万给约定的银行账户，合同期限到后，马某宏依约于2014年12月25日将人民币20万元转给谢建生的事实。
（四）林某奇的借款保证合同及银行转账凭条，证实2014年10月28日以谢建生担保，方某妹与林某奇签订借款人民币10万元的合同，并按合同约定，于当日扣除利息后转款人民币8.8万元给林某奇银行账户，该款未归还方某妹的事实。
（五）银行卡客户交易查询单，证实2014年12月8日汇款人民币7.68万元给谢建生、汇款人民币5.1万元转入林某泉账户、汇款人民币75.2万元转入张某盛账户。2015年1月6日收到谢建生家属转款人民币18万元的相关事实。
（六）POS机银行资料，证实涉案相关事实。
（七）情况说明，由深圳市公安局东湖派出所证实谢建生、林某奇假冒的25名借款人中，共找到其中10名的证人，另有15名证人无法联系的事实。
（八）银行流水记录，证实涉案相关事实。
（九）被告人谢建生身份资料，证实被告人谢建生的身份情况。
五、视听资料、电子数据：取款的录像光盘及截图，证实涉案相关事实。
对涉案控辩双方的争议焦点——被告人谢建生是构成诈骗罪还是构成合同诈骗罪——作以下评判：
被告人谢建生构成合同诈骗罪。本案中，被告人谢建生在主观上明知自己所采用的虚构事实和隐瞒真相的欺骗方法会使对被害人方某妹信以为真；在客观上是通过冒用他人名义以签订涉案借款保证合同，让被害人方某妹陷入错误认识，信以为真，从而签订涉案合同及承担了履行合同约定的义务，骗取被害人方某妹的财物。被告人谢建生冒用他人名义与被害人方某妹签订借款保证合同14份，并为林某奇所假冒他人名义与被害人方某妹签订了11份合同作担保，参与签订或担保虚假借款合同数额共计人民币234万元，诈骗被害人方某妹金额人民币197.75元。上述事实有被告人供述、被害人的陈述、银行转账凭证、借款保证合同等证据予以佐证，形成完整的证据链条，应以合同诈骗罪追究被告人谢建生的刑事责任。被告人谢建生参与涉案合同的签订或担保，应对涉案的全部诈骗数额承担责任，认定被告人谢建生合同诈骗犯罪数额为人民币1977500元，数额特别巨大。
综上，原审认为，被告人谢建生以非法占有为目的，以虚构事实的手段，冒用他人名义签订经济合同，骗取他人财物，数额特别巨大，已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人谢建生起主要作用，是主犯。被告人谢建生及辩护人认为应以被告人谢建生当庭所供述的三份合同诈骗得款人民币27.42万元的数额认定犯罪数额的辩护，与事实不符，不予采纳。被告人谢建生及辩护人认为被告人家属支付给被害人方某妹人民币18万元是被害人所签订合同的涉案诈骗所得款的退赔款项，应对谢建生从轻处罚的辩护意见，经查实，支付给被害人方某妹人民币18万元的款项是被害人方某妹依由谢建生担保所签订借款保证合同的借款人马某宏借出款项后还给向方某妹所借的款项。该事实有被告人谢建生在公安侦查阶段对该款性质的供述与被害人方某妹收取该款的性质的陈述相吻合，均证实是关于借款人马某宏归还方某妹的借款款项，且有方某妹提供的转入合同约定的马某宏妻子的银行账户的款项，而马某宏在借款合同期限满后已将该借款人民币20万元转给谢建生及由谢建生家属替谢建生将人民币18万元通过银行转账给方某妹的事实等书证相印证。故，上述款项属被告人谢建生诈骗所得退赔款的辩护意见，与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条之规定，判决：被告人谢建生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币5万元，上缴国库。
上诉人谢建生及其辩护人提出，1、原判认定上诉人诈骗金额197.75万元事实不清。林某永、黄某镇等十三人未到案作证，无法证明以上金额为谢建生取得。2、本案指控的诈骗金额1977500元完全是依据被害人与25名客户签订的借款合同的支付金额，合同金额虽然经过上诉人辨认，上诉人也对合同的借款金额没有异议，但没有承认诈骗了借款金额，且大部分借款人均未到案作证，无法否定借款合同的真实性。综上，上诉人对原判依法改判。
经审理查明，深圳市罗湖区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在案件庭审过程中当庭宣读、出示及质证。在本院审理中，上诉人谢建生及辩护人未提出对本案事实认定具有实质性意义的新证据。本院对一审判决书所列举证据予以确认。本院经审理认为，一审判决认定的原审被告人谢建生实施合同诈骗的犯罪事实清楚，证据确实、充分。
对于原审在证据事实建构中存在的问题及上诉人谢建生及其辩护人所提辩解和辩护意见分别作如下评析：
1、对上诉意见的评判。经查，（1）作为目的犯的合同诈骗罪，其构成要素之一即为非法占有的目的，但非法占有与非法占为己有之间却在概念的内涵和外延上有本质的差别。因此，附案证据能否证明涉案被骗款项为上诉人谢建生实际占有与谢建生是否构成合同诈骗罪之间并无必然的联系，而更多的是与其责任的大小相关联。故，上诉人所提“无法证明（涉案被骗）金额为谢建生取得”的辩解无以成为其推脱责任的适当理据。（2）附案证据证实，被害人方喜妹的涉案被骗款项已实际对外支付，且至今未能实现款项回收，其财产的损失是一客观存在的不争事实。而与方喜妹出借款相对应的所谓借款人，要么到案证称自己对借款一事毫不知情，要么则至今杳无音信、不知所踪。借款人的以上情形足以表明依附于借款合同的相应借款行为自始即欠缺真实性。而上诉人谢建生归案后曾多次供称其伙同“林某奇各自寻找他人银行卡及身份证，并假冒他人名义”与方某妹签订借款合同，骗取款项自用。其以上供述与到案作证的相关证人——亦即涉案借款合同上的所谓借款人——的证言、被害人的陈述均能相互印证，故而对谢建生以往供述的真实性应予确认。因此，上诉人谢建生所称因大部分借款人未能到案作证，故而无法否定借款合同的真实性的辩解不具合理性，本院对其辩解不予采纳。综上，本院认为：原判所作“被告人谢建生参与涉案合同的签订或担保，应对涉案的全部诈骗数额承担责任，即被告人谢建生合同诈骗犯罪数额为人民币1977500元，数额特别巨大”的认定有事实依据和证据支持，本院予以采纳。
2、原判存在的问题。原判认定“被告人谢建生冒用他人名义与被害人方某妹签订借款保证合同14份，并为林某奇所假冒他人名义与被害人方某妹签订了11份合同作担保”的依据并不充分。如上所述，综观全案证据，上诉人谢建生虽然应对涉案的全部诈骗数额承担责任，但并不因此而表明林某奇可能只应该对涉案的部分诈骗数额承担责任，亦不表明谢建生在本案中的作用就一定大于本案在逃的犯罪嫌疑人。理由如下：（1）在形式上只与上诉人谢建生发生联系的十四份借款合同中的借款人只有三人到案作证，而其中的唐某旭、张某洹证明其等只与林某奇相识，并均曾将个人的身份证和银行卡借予林某奇使用。因此，从证据上看，原审将林某奇与上述十四份借款合同做绝然的分离并不可取。另查，据提款录像及被害人辨认记录反映，在被害人将款项转入唐某旭的银行卡后，在案的另一证人曾持唐某旭的银行卡前往自动柜员机取款，而该名证人在证言中表示其只与林某奇相知，而与谢建生只是见过一面。（2）根据上述证据情况同样可知，原审认定谢建生直接“冒用他人名义与被害人方某妹签订（14份）借款保证合同”的依据并不充分，不能排除依据附案证据而必然产生的合理怀疑。（3）作为形式上的借款人到案作证的证人共有十人，其中就有九人证明其等均曾因各种原因将个人的身份证和银行卡借予林某奇使用，但上述九人中的大部分人亦均表示与谢建生并不相识。综上，就附案现有证据而言，尽管可以认定谢建生对涉案借款合同系假冒他人名义订立一事有充分的认知，但尚不能因此认定虚构事实的行为系谢建生直接实施，而非其从旁协助完成；同时附案证据亦不足以认定涉案被骗款项主要为谢建生所得。因此，在上诉人谢建生所应承担的刑事责任的问题上，以认定谢建生系本案合同诈骗共同犯罪中的从犯更为适当。
本院认为，上诉人谢建生以非法占有为目的，伙同他人以虚构事实并冒用他人名义签订经济合同的手段，骗取被害人的财物，数额特别巨大，已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人谢建生起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。原审判决认定本案合同诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但在法律适用上和对上诉人谢建生的量刑上存在不当之处，故应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四第一款第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法刑一初字第1321号刑事判决中对原审被告人谢建生的定罪部分。
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2015）深罗法刑一初字第1321号刑事判决中对原审被告人谢建生的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）谢建生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月20日起至2023年3月19日止；罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 辉
审 判 员 张 冰
代理审判员 吴 南
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 徐雪霞(兼)