福建省南平市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）南行终字第19号
上诉人（原审被告）建阳市工商行政管理局。
法定代表人林钟慧，局长。
委托代理人刘士松，男，建阳市工商行政管理局法规股股长。
委托代理人叶明清，福建大潭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）福建省隆泉控股集团有限公司。
法定代表人翁其耀，董事长。
委托代理人梁忠民，福建心至律师事务所律师。
委托代理人张游辉，福建心至律师事务所实习律师。
上诉人建阳市工商行政管理局因工商行政处罚一案，不服福建省建阳市人民法院（2014）潭行初字第6号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月6日公开开庭审理了本案。上诉人建阳市工商行政管理局的委托代理人刘士松、叶明清，被上诉人建阳市人力资源和社会保障局的委托代理人梁忠民、张游辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告福建省隆泉控股集团有限公司在售销“易水居”的商品房时用手机短信和电视广告的形式承诺给购房者在优惠2%的价款后再减3万元给购房者。购房者在交付3-5万元后，原告福建省隆泉控股集团有限公司分别与三十户购房者签订一份《补充协议书》，协议主要内容是将承诺给购房者三万元优惠款中每户要扣除税费1067-1842元不等，三十户共计48341元。对原告福建省隆泉控股集团有限公司与购房者签订《补充协议书》的行为，被告建阳市工商行政管理局认为，原告福建省隆泉控股集团有限公司利用《补充协议书》把本应自己承担的税收转嫁给购房者，应视为减少房产经营成本，相应的也就增加了当事人的经营利润，所转嫁的税费，应视为当事人的违法所得，因此根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条、福建省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法第二十七条第一款、第六十条规定对原告福建省隆泉控股集团有限公司处以罚款十二万元的决定。
原审判决认为，经营者在经营过程中应遵守平等、公平、自愿、诚实信用的原则，《中华人民共和国消费者权益保护法》就是针对经营者在经营过程中有欺诈或者其他方式侵害消费者权益对消费者的特别保护，工商行政管理部门是负责本辖区内经营者在经营过程中违反该法规定的行政管理部门，本案中原告福建省隆泉控股集团有限公司在销售商品房时承诺给购房者三万元优惠之后与购房者签订一份《补充协议书》，以缴纳税收为理由，在承诺给予的3万元优惠中予以扣除部分税款，而原告并未用扣除优惠数去交纳税费。原告与购房者签订《补充协议书》的行为是不履行承诺，不诚信的行为。原告在被告的行政处罚决定作出前，已将扣除购房者的优惠款全部返还给购房者。根据福建省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法第二十七条第一款第三项规定，经营者向消费者提供商品或者服务所使用的格式条款，不得有免除或者部分免除经营者应当承担的合同基本义务，在本案中，原告福建省隆泉控股集团有限公司和购房者是房屋买卖关系，被告建阳市工商行政管理局未能提供原告免除或者部分免除其应承担合同基本义务事实的证据。同时，中国工商行政管理总局对如何认定经营者违法所得也有相关的规定。本案中，原告福建省隆泉控股集团有限公司利用《补充协议书》减少应当返还购房者的优惠款是减少购房者应得利益的行为。以签订《补充协议书》中的标的额（减少购房者应得利益的数额）视为原告福建省隆泉控股集团有限公司的违法所得缺乏依据，同时也违背行政处罚法定原则。据此，原审判决：撤销被告建阳市工商行政管理局2013年9月29日作出的潭工商处字（2013）109号行政处罚决定。
上诉人建阳市工商行政管理局不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审判决未对本案事实全面予以认定。2、被上诉人不完全履行应当视为合同内容的允诺，而是以格式条款，假借扣收税费的名义免除其应当返还给购房者的部分购房款，显然属于免除其应当承担的合同基本义务的情形，上述事实，上诉人已举证证明，原审法院也已查明，但又认为上诉人未举证证明，显然自相矛盾。3、被上诉人利用《补充协议书》减少应当返还购房者的优惠款，向30户购房者扣收48341元优惠款，该行为侵犯了消费者的合法行为，上诉人将被上诉人扣收的优惠款作为被上诉人的违法所得，并无不当，并未违反法定原则。综上，上诉人作出行政处罚决定，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，不存在应当予以撤销的情形，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人福建省隆泉控股集团有限公司口头答辩，1、被上诉人误解税法，在返还购房者装修基金时，代扣了个人所得税，只是代为保管，在得到有关部门书面答复返还装修基金无需缴纳个人所得税后，即予返还，并未损害购房者的合法权益。2、被上诉人没有任何违法所得，被上诉人是合法的房地产开发商，并无违法经营行为，更不存在任何违法所得。3、被上诉人与购房者签订的购房合同是有关部门的示范文本，不是格式合同。4、上诉人在被上诉人没有任何违法所得的情况下，对被上诉人罚款12万元，该处罚于法无据，显失公正，一审法院予以撤销是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人建阳市工商行政管理局在法定期限内向原审法院提交的证据材料有：1、建阳市工商行政管理局12315消费者举报记录表、立案审批表；2、建阳市工商行政管理局现场笔录；3、补充协议书（范本）；4、潭工商询字（2013）109-1号《询问通知书》、授权委托书，企业法人营业执照、身份证复印件（二份）、2013年3月22日《询问（调查笔录）》；5、潭工商询字（2013）109-2号《询问通知书》、身份证复印件，2013年6月21日《询问（调查）笔录》；6、隆泉企业“易水居”销售返还装修基金情况统计；7、2013年4月21日、2013年5月7日、2013年5月8日《询问（调查）笔录》（三份）、《易水居》商品房定购协议书、收款收据，商品房买卖合同，补充协议书（二份）、身份证复印件（二份）；8、潭工商限证字（2013）109号《限期提供材料通知书》；9、案件调查终结报告、行政处罚案件有关事项审批表、案件核审表；10、行政处罚听证告知书、行政处罚听证通知书（二份）、延期听证申请书、听证公告、行政处罚听证授权委托书、听证笔录、听证报告；11、协助调查函、建阳地方税务局回函（各二份）；12、报告、易水居退还客户返装修税费名单；13、案件审议委员会会议记录（二份）、行政处罚决定审批表、潭工商处字（2013）109号《处罚决定书》、送达回证；14、行政处罚案件有关事项审批表（二份）、建阳市工商局继续延长案件审理期限会议记录；15、案件资料变更审批表、行政执法证（四本）。
被上诉人福建省隆泉控股集团有限公司在法定期限内向原审法院提交的证据材料有：1、建阳市工商行政管理局作出的潭工商处字（2013）109号处罚决定书（复印件）；2、南平市工商行政管理局行政复议决定书（复印件）；3、原告福建省隆泉控股集团有限公司给被告建阳市工商行政管理局的报告，内容是将48341元款支付给购房者（复印件）；4、电子转帐凭证（复印件），证明原告福建省隆泉控股集团有限公司已在被告作出处罚决定之前已经将在补充协议中要扣除的优惠款48341元全部返给购房者的事实。
上述证据均已随案移送本院，并经庭审质证，双方对对方提交证据的真实性，合法性、关联性均无异议，本院予以采用。
根据上述有效证据，本院查明事实如下：福建省隆泉控股集团有限公司在售销“易水居”的商品房时，采用手机短信和电视广告的形式承诺给购房者在优惠2%的价款后再减3万元作为装修基金返还给购房者。购房者在交付3-5万元后，福建省隆泉控股集团有限公司又分别与三十户购房者签订《补充协议书》，该协议对如何返还承诺给购房者三万元优惠款进行了约定，并约定返还的优惠款中每户要扣除税费1067-1842元不等，共计扣留三十户购房者装修基金48341元。建阳市工商行政管理局对福建省隆泉控股集团有限公司的行为进行立案调查后，认为福建省隆泉控股集团有限公司行为属于福建省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法第二十七条第一款第（三）项所禁止的利用格式合同免除或部分免除经营者应当承当的合同基本义务的行为。于2013年9月29日作出潭工商处字（2013）109号《建阳市工商行政处罚决定书》，对福建省隆泉控股集团有限公司处以罚款十二万元，福建省隆泉控股集团有限公司不服该处罚决定，诉至法院。
本院认为，福建省隆泉控股集团有限公司在销售商品房时承诺返还购房者三万元作为装修基金，在购房者交纳购房订金后，又与购房者签订《补充协议书》，借口缴纳税费，在承诺返还的3万元装修基金中扣留部分税费，而未完全履行承诺，是一种不诚信的行为，应当承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条的规定，买卖合同出卖人的基本义务是向买受人交付标的物或交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权。因此返还装修基金并不是买卖合同的基本义务。上诉人建阳市工商行政管理局将福建省隆泉控股集团有限公司的行为定性为属于福建省实施《中华人民共和国消费者权益保护法》办法第二十七条第一款第（三）项所禁止的利用格式合同免除或部分免除经营者应当承当的合同基本义务的行为，定性错误。国家工商行政管理局《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，未明确将经营者因违法行为而减少的合理支出认定为违法所得。国家工商行政管理总局《工商总局对银行转嫁责任侵害消费者权益节省的成本费用能否认定为违法所得问题的答复》（工商法函字（2013）134号，是针对违法提供服务而作出的答复，而本案是销售商品过程中发生的不诚信行为，该答复不能适用本案。因此，上诉人建阳市工商行政管理局将福建省隆泉控股集团公司不履行承诺扣留的三十户购房者装修基金48341元，认定为违法所得，缺乏法律依据。综上，原审建阳市人民法院判决撤销建阳市工商行政管理局作出的潭工商处字（2013）109号《建阳市工商行政处罚决定书》并无不当。上诉人建阳市工商行政管理局的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人建阳市工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 许秀平
审判员 张文硕
审判员 吴良福
二〇一四年七月八日
书记员 黄 飙
附：本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项：
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判。