辽宁省阜新市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）阜行终字第33号
上诉人（原审被告）：阜新市工商行政管理局（以下简称市工商局）。
法定代表人：史国良，系该局局长。
委托代理人：李明，系该局消保分局局长。
委托代理人：吕雅茹，系该局法制科科长。
被上诉人（原审原告）：于东玲，女，1973年12月11日出生，汉族。
委托代理人：张树云，系辽宁诚为律师事务所律师。
原审第三人：刘刚，男，1978年8月5日出生，汉族，系阜蒙县阜新镇特惠食品添加剂商店经营者。
于东玲不服市工商局行政决定一案，已由阜新市细河区人民法院于2014年6月18日作出（2014）细行初字第1号行政判决。市工商局不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月3日公开开庭进行审理，上诉人市工商局委托代理人李明、吕雅茹，被上诉人于东玲及其委托代理人张树云到庭参加诉讼，原审第三人刘刚经传票合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
于东玲在原审诉称：原告系阜新市新邱区弘祥蜂蜜大麻花店个体业主，2009年9月17日，原告从第三人刘刚处购进糖浆一桶。因用糖浆制作出来的月饼硬，质量有问题造成原告损失3000余元，季节减产损失10000余元。2009年10月19日，原告向被告市工商局报案，被告立案后指派工作人员进行调查，以无法认定为由不予处理，在原告执意催找下，被告于2011年3月7日向原告出具手写的决定意见。故请求法院撤销被告对新邱区弘祥蜂蜜大麻花店使用添加剂一事的决定，责令其重新作出处理决定。
市工商局在原审辩称：被告于2009年11月12日接到于东玲投诉刘刚经营糖浆存在质量问题，是“三无”产品，要求被告调查处理。接到投诉后该局指派工作人员进行现场调查，通过调查证明该产品为合格产品，非“三无”产品，且该经营者生产企业主体资质合法，并告知原告如认为产品有质量问题可到具有法定资质的部门进行检验，关于赔偿可通过法律途径解决。2011年3月7日，出具调查经过和意见的由来。被告已履行了法定职责，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
原审第三人刘刚经原审法院合法传唤未到庭。
原审判决查明，2009年9月17日，原告于东玲从第三人刘刚处购买了糖浆一桶。原告因使用该糖浆作出的月饼硬不能食用，于2009年11月12日向市工商局投诉。市工商局接到投诉后，于2009年11月16日派工作人员到原告现场调查取证，对原告进行了询问。同年11月17日，被告又到第三人刘刚经营的食品添加剂商店进行调查。对第三人刘刚进行了询问并对仓库内糖浆产品进行了拍照，糖浆有合格证，被告又取得了糖浆生产企业主体资料（营业执照、食品卫生许可证、全国工业产品生产许可证、税务登记证）。2011年3月7日，被告向原告出具了关于新邱区弘祥蜂蜜大麻花店于2009年9月17日在阜新特惠食品添加剂商店购买糖浆一事说明，内容包括：1、阜新蒙古族自治县特惠食品添加剂商店所购进的糖浆，三证齐全有厂家，厂址，有进货凭证，装糖浆的容器有标签，照片为证，不是“三无”产品。2、新邱区弘祥蜂蜜大麻花店投诉的特惠食品店出售的糖浆是“三无”产品，经查不实。3、新邱弘祥提出的索赔5000元至10000元的情况已告知不是消保局的事情，索赔经过法院。4、阜蒙县特惠食品添加剂商店补偿新邱弘祥2000元，新邱弘祥不同意，告知走法律程序。
原审判决认为：市工商局作为政府的职能机构，具有对市场监督管理和流通领域行政执法查处的职权。本案中，原告向被告投诉购买的糖浆质量有问题，被告市工商局接到原告的投诉后，虽指派工作人员进行了调查，但对原告购买的糖浆是否存在质量问题没有进行调查处理。而是依据第三人刘刚经营的阜蒙县特惠食品添加剂商店仓库内的糖浆产品，作出第三人销售糖浆产品不是“三无”产品的具体行政行为。被告作出的具体行政行为属于事实不清，证据不足，应予撤销。依据《中华人民共和国产品质量法》第二十二条、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目的规定及《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十九条第三款之规定，判决撤销被告市工商局作出的关于新邱弘祥蜂蜜大麻花店于2009年9月17日在阜新特惠食品添加剂商店购买糖浆一事说明的行政行为；市工商局重新作出具行政行为。案件受理费人民币50.00元，由被告市工商局负担。
宣判后，市工商局不服，向本院提起上诉。其上诉请求是：撤销原审法院（2014）细行初字第1号行政判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。
上诉理由是：1、原审判决认定事实错误。上诉人作为政府的职能机构，应严格按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的程序进行工作，否则就是违法。其已依据该规定第十七条对于东玲的投诉进行了相关的现场调查取证及询问工作，因无证据证实刘刚销售的糖浆属“三无”产品，于东玲投诉其所使用的糖浆不合格，因其不能证明现场留存的产品是刘刚所销售给其的产品，而且其提供的糖浆上无合格证，虽然刘刚承认曾销售给其糖浆，但不能确定是否是于东玲现场留存的糖浆，上诉人对刘刚仓库内所有的产品检查后都有合格证，根据告知流程规定，上诉人就不能立案，也不能对其库存产品进行抽样，上诉人已口头告知于东玲不予立案的决定，已履行了职能。在此后近一年半的时间内于东玲未提出任何异议。2011年3月17日，于东玲到上诉人的职能部门消保分局，要求出具当时的调查说明，工作人员对调查事实情况作了一个客观记录及指引，本案所诉的说明根本不是具体行政行为，也就不存在撤销，故原审判决认定事实错误。2、原审判决适用法律错误。原审判决依据《中华人民共和国产品质量法》第二十二条进行的判决，该条针对的是消费者，即为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，而于东玲购买糖浆是为了生产使用，就不属于消费者的范畴，故原审判决适用该条进行判决错误。
被上诉人于东玲在二审辩称：1、本案所诉的说明是具体行政行为，属于行政确认行为。2、上诉人未书面通知被上诉人不予立案，如果口头通知，按照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十九条的规定，应有被上诉人签字的书面记录，上诉人没有按规定通知，属程序违法。3、本案所诉的说明未对被上诉人投诉的糖浆是否存在质量问题进行处理。4、根据上诉人对刘刚的询问笔录，可以证明被上诉人所购买的糖浆是从刘刚处购买的。5、上诉人在调查时未将有问题的糖浆封存，未对其进行质量鉴定，存在严重失误。6、本案所诉的说明侵害了被上诉人的利益，依照法律规定被上诉人有权投诉。被上诉人是因刘刚的糖浆有质量问题而投诉，上诉人却以不是“三无”产品进行处理，对刘刚卖给被上诉人的糖浆是否合格未给出说法，上诉人的行为侵犯了被上诉人的利益，故请求维持原审判决。
根据上诉人市工商局的上诉请求、理由及各方当事人原审诉辩意见，合议庭归纳本案审查的客体是：阜新市细河区人民法院作出（2014）细行初字第1号行政判决及市工商局作出关于新邱区弘祥蜂蜜大麻花店于2009年9月17日在阜新镇特惠食品添加剂商店购买糖浆一事的调查情况说明。本案争议的焦点问题是：1、市工商局作出调查情况说明是否为具体行政行为。2、调查情况说明是否合法。对此，各方当事人均无异议与补充。
二审查明的事实与原审相一致。
（一）市工商局作出的调查情况说明，是否为具体行政行为的问题：
该调查说明系行政机关自行处理案件的过程，本应属不可诉的内部行为。但该说明被市工商局在盖有该局消保分局公章后自行交付给于东玲，从形式上已由内部行为转化为外部行为。该说明第2项认定新邱区弘祥蜂蜜大麻花店投诉特惠食品店出售的糖浆是“三无”产品，经查不实。该内容对投诉人权利义务已产生实质影响，与投诉人具有法律上的利害关系。市工商局在接到投诉后直到该说明作出，未向投诉人作出过书面决定，综合以上理由，也为保障行政相对人的合法权益，该说明应当认定为系具体行政行为。
（二）市工商局作出的调查情况说明，事实是否清楚问题：
市工商局对阜新特惠食品添加剂商店所购进的糖浆进行了认定，认定三证齐全有厂家、厂址，有进货凭证，装糖浆的容器有标签，并提供照片为证，不是“三无”产品。本案是基于于东玲认为其所购买使用的糖浆存在质量问题而向市工商局进行的投诉，但市工商局未对于东玲购买使用的糖浆是否有质量问题进行处理。
（三）市工商局的核查程序是否符合《工商行政管理机关行政处罚程序规定》规定的问题：
在于东玲投诉后，市工商局依据该规定第十七条的规定进行调查取证的核查工作。依市工商局上诉中称，已口头告知于东玲不予立案的决定，虽然于东玲在第一次二审庭审承认已告知，但于东玲在本次二审庭审中对口头告知的说法又予以否认，根据行政诉讼举证规定，应由市工商局对口头告知情况提供证据证实，但市工商局在举证期限内未提供相关证据，故对已口头告知的意见，不能采纳。
该规定第十九条的规定，对于不予立案的投诉，经工商行政管理机关负责人批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人。工商行政管理机关应当将不予立案的相关情况作书面记录留存。依据此条规定，不予立案应有工商行政管理机关负责人批准材料，但市工商局在举证期限内未提供该批准材料及口头告知的书面记录。
该规定第五十二条规定，工商行政管理机关负责人对行政处罚建议批准后，由办案机构以办案机关的名义，告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知当事人依法享有陈述、申辩权。采取口头形式告知的，办案机构或者受委托的机关应当将告知情况记入笔录，并由当事人在笔录上签名或者盖章。虽然该条不是规定不予立案的告知，但该条对口头告知方式进行了明确的规定，故口头告知不立案应参照该条执行，应将告知情况记入笔录，并由当事人在笔录上签名或者盖章，市工商局不能提供该方面材料。
本院认为，依据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条的规定，工商行政管理机关具有对投诉进行核查的法定职权。被上诉人市工商局作出具体行政行为因存在事实不清，程序违法情形，应予撤销。故上诉人的上诉请求及理由，不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人市工商局负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵晓军
审判员 张铁成
审判员 鹿金山
二〇一四年九月二十五日
书记员 王继余