河南省鲁山县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0423民初4322号原告：朱品全，男，1981年5月3日生，汉族，农民，住河南省滑县。被告：洛阳大豫防水工程有限公司，住所地洛阳市洛龙区关林大豫公司院内，统一社会信用代码：91410300733888748B。法定代表人：赵青山，总经理。委托诉讼代理人：李连通，男，1958年6月16日生，汉族，农民，住河南省偃师市。系公司工作人员。委托诉讼代理人：阚世宏，河南南云律师事务所律师。被告:洛阳大豫实业有限公司，住所地洛阳市洛龙区关林，统一社会信用代码：914103001711269948。法定代表人：赵青山，总经理。委托诉讼代理人：李伟，男，1967年8月7日生，汉族，市民，住河南省洛阳市老城区。系公司副总。原告朱品全与被告洛阳大豫防水工程有限公司、洛阳大豫实业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月27日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告朱品全、被告洛阳大豫防水工程有限公司的委托诉讼代理人李连通、阚世宏、被告洛阳大豫实业有限公司的委托诉讼代理人李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱品全向本院提出诉讼请求：一、判令二被告出具原告实际施工面积，支付原告剩余工程款220000元及利息约30000元。二、判令二被告支付各项损失共计40000元。三、本案费用由二被告承担。事实与理由：2013年11月5日，洛阳大豫实业有限公司与原告朱品全签订外墙涂料施工承包合同，约定由原告朱品全承包鲁山县上汤旅游区福泉宾馆一号楼的外墙漆施工工程，施工工艺为仿花岗岩，每平米合同价为46元。合同约定工期为一个月。2013年12月22日，应甲方天瑞集团要求，把原来的仿花岗岩改为真石漆。洛阳大豫实业要求原告与洛阳大豫防水工程有限公司重新签订了施工合同，价位由原来的46每平米改为36每平米。工程施工时，根据甲方要求把已做好黄色真石漆改为岩片漆，真石漆和岩片漆的施工工费相同按双面积结算。后期施工时由于前期保温墙面开裂，要求我方施工人员对墙面进行二次挂网、承包价为10元一平米。后期施工由于甲方屡次变更，施工长达两年多。施工人员走走来来租车30余趟，给原告造成损失约40000元。从施工至今，原告共完成施工面积13000平米，二次更改面积约1500平米，合计14500平米，挂网面积3000平米，共计工程款约为533000元。洛阳大豫实业有限公司和洛阳大豫防水有限公司共计支付310000元，剩余工程款约220000元未支付。洛阳大豫防水有限公司至今找借口不给原告按照合同实际测量施工面积进行计算。原告为此依法起诉。被告洛阳大豫防水工程有限公司辩称，第一，原告的诉讼理由不符合事实，原告施工的全部施工面积为12907.1平方米，而不是原告所诉的14500平米。原告诉称：“从施工至今，原告共完成施工面积13000平米，二次更改面积为1500平米，合计14500平米。挂网面积3000平米，二次挂网承包价为10元一平米，共计工程款533000元。”原告所诉不符合事实。2013年11月25日，答辩人与天瑞集团旅游发展股份有限公司签订一份《外墙涂料施工合同》，由答辩人对鲁山上汤旅游区福泉宾馆1#楼进行外墙施工，包工包料。2013年11月22日答辩人与朱品全签订了一份《外墙涂料施工承包合同》，将鲁山上汤旅游区福泉宾馆1#楼外墙涂装工程交由朱品全施工，由答辩人负责提供全部涂料，由朱品全提供人工。2014年3月29日朱品全与于洪志签订了工程施工承包合同，将该工程转包给了于洪志。2016年1月28日该工程完工后，经过答辩人与天瑞集团旅游发展股份有限公司实地测量，原告施工的全部施工面积为12907.1平方米，而不是原告所诉的14500平米，并且也不存在二次挂网面积3000平米。按照双方合同约定的每平米36元，该工程的总工程款为464655.6元，而不是原告所诉称的533000元，所以原告的诉讼理由不符合事实。第二、原告的诉讼请求不能成立。答辩人已经给付朱品全316620元工程款。答辩人不应再给付原告220000元工程款。1、经过答辩人与天瑞集团旅游发展股份有限公司的实地测量，该工程的面积为12907.1平方米，按照原告起诉状的陈述每平方米的单价为36元，工程总造价为464655.6元，答辩人已经给付朱品全316620元工程款，所以答辩人不应再给付原告220000元工程款。2、由于原告严重违约，拖延工期。天瑞集团旅游发展股份有限公司至今没有向答辩人支付全部工程款，尚欠答辩人331597.80元工程款，答辩人至今已垫付了几十万元的涂料款，答辩人没有获得任何利益，根据公平原则，答辩人无法给付原告任何工程款。3、答辩人不应给付原告3万元利息。原告诉求：“判令被告给付3万元利息。”原告这一诉讼请求不能成立，按照答辩人与原告签订的外墙涂料施工合同，没有约定给付欠付工程价款的利息。依照法律规定应当按照中国人民银行同期贷款利息（一年至三年贷款年利率为4.75%）计算。原告的利息从2016年1月28日计算至今根本达不到3万元。所以原告的诉讼请求不能成立。4、答辩人不应给付原告4万元的损失。原告诉求：“判令被告支付各项损失4万元。”原告这一诉讼请求不能成立，首先原告没有提供4万元损失的证据，不能证明原告有4万的损失。其次，原告已经主张欠付工程款的利息，又主张各项损失，实属重复计算。所以原告的诉讼请求不能成立。5、答辩人应当从原告工程款中，扣除原告延期交工的违约金73400元。按照答辩人与朱品全签订的《外墙涂料施工承包合同》第四条的规定：“正面及两面墙部分施工工期从2013年11月20日至2013年12月31日，共计42天；工程如不按期完成（特殊情况除外如遇风雨天气可顺延），罚款乙方200元/天。”天瑞公司是把真石漆改变为岩片漆，答辩人按双倍面积计算了原告的施工费，没有损害原告的合法权益。答辩人于2014年12月15日将全部岩片漆涂料运到施工工地，但是原告于2016年1月28日才施工完毕，拖延工期长达367天，朱品全以上行为实属严重违约。朱品全按照双方签订的合同约定，应当给付我公司违约金73400元。答辩人应当从原告的工程款中，扣除原告借用答辩人施工用品至今没有归还的价款8910元。朱品全在施工中，于2014年3月20日、3月28日、3月31日分三次借用大豫防水公司的脚手架、电缆线、电闸箱、水泵等施工用品价值8910元，至今没有归还。根据双方签订的《施工承包合同》第九条第四款的规定，应当由朱品全负责赔偿。8910元应当从大豫防水公司所欠朱品全的工程款中予以扣除。答辩人扣除朱品全73400元违约金后，扣除朱品全借用答辩人施工用品的款项8910元后，答辩人只欠朱品全65725.6元工程款。所以根据合同约定，答辩人不应给付原告22万元的工程款，更不应当赔偿其4万元的损失。综上所述，原告的诉讼理由不符合事实，诉讼请求不能成立。被告洛阳大豫实业有限公司辩称，一、答辩人与原告没有签订任何承包合同，答辩人在鲁山县没有进行任何施工；二、答辩人没有在鲁山进行施工，不欠原告工程款；三、答辩人不应成为被告，原告起诉答辩人实属被告主体错误。综上所述，原告的诉讼理由不符合事实，诉讼请求不能成立。本院根据原、被告各方的诉辩意见、举证、质证及庭审调查，认定本案事实如下：2013年11月5日，原告朱品全与被告洛阳大豫实业有限公司签订了外墙涂装施工承包合同，因洛阳大豫实业有限公司未与天瑞集团旅游发展股份有限公司签订相关施工合同，故在2013年11月22日，原告又与洛阳大豫防水工程有限公司签订了外墙涂装施工承包合同，双方约定，由原告负责对洛阳大豫防水工程有限公司承包的天瑞集团旅游发展股份有限公司所属的鲁山上汤旅游区福泉宾馆1号楼外墙涂装（真石漆）工程进行施工，正面及两山墙部分施工工期从2013年11月20日至2013年12月31日，共计42天，工程面积约7000平方米，施工单价为36元/平方米。2013年11月25日，被告洛阳大豫防水工程有限公司（承包方）与天瑞集团旅游发展股份有限公司（发包方）补签了外墙涂料施工合同，确定将天瑞集团旅游发展股份有限公司建设的鲁山上汤旅游区福泉宾馆1号楼项目的外墙涂料施工工程以包工包料形式承包给被告洛阳大豫防水工程有限公司施工，被告洛阳大豫防水工程有限公司在上述时间将上述工程转包给原告朱品全。在原告施工过程中，应被告洛阳大豫防水工程有限公司的要求，把已经粉刷后的真石漆改为岩片漆，真石漆和岩片漆的施工工费相同按双面积结算。该工程于2015年秋竣工并于2016年1月28日验收合格。2017年8月29日，经天瑞集团财务审计部结算，原告施工面积实际为12907.10平方米，庭审中，原告对此予以认可。原告自施工以来，领取的工程款项分别如下：2013年11月16日，领取2000元；2013年12月4日，领取5000元；2014年4月30日，领取40000元；2014年8月6日，领取30000元；2014年11月29日，领取20000元；2014年12月6日，领取400元；2014年12月8日，领取10000元；2014年12月24日，领取70000元；2015年2月17日，领取60000元；2015年7月6日，领取500元；2015年7月10日，领取10000元；2015年10月10日，领取23500元；2016年1月8日，领取10000元；2016年1月27日，领取5000元；2016年2月6日，领取10000元；2016年8月4日，领取6000元；2017年1月4日，领取14220元。以上共计316620元。下余款项经原告催要无果，引起本案诉讼。诉讼过程中，原告将利息明确为自工程结算之日即2016年1月28日起计算至起诉之日，并放弃对天瑞集团旅游发展股份有限公司的诉讼。本院认为，合法的债权受法律保护。本案中，原告朱品全对实际施工面积为12907.10平方米予以认可，按照合同中约定的单价：36元/平方米计算，原告的施工款项为464655.60元（12907.10×36元/平方米），扣除被告洛阳大豫防水工程有限公司已付的工程款316620元，被告洛阳大豫防水工程有限公司还应向原告朱品全支付工程款148035.60元。对原告超出实际施工面积部分的诉求，本院不予支持。关于利息问题，因原、被告双方并未约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定：“当事人对垫资利息没有约定的，承包人请求支付利息的，不予支持。”故对利息的请求，本院不予支持。关于原告诉求的挂网面积3000平方米的工程款，因合同中并未约定，被告洛阳大豫防水工程有限公司对此不予认可，且原告也未提供证据予以证明，故对该项请求，本院不予支持。关于原告诉求的其他损失40000元，因证据不足，本院不予支持。另原告认为与被告洛阳大豫实业有限公司签订有书面的施工合同，且原告所领取的款项上面有其签字，所以洛阳大豫实业有限公司也应承担支付工程款的义务，但在我院对（2017）豫0423民初978号案件审理时，原告自认以其与洛阳大豫防水工程有限公司所签订的合同为准，因此原告要求被告洛阳大豫实业有限公司承担责任的诉求，本院亦不予支持。关于被告洛阳大豫防水工程有限公司在庭审中要求的违约金及借用物品的损失等，因没有提供有效证据予以证明，且原告不予认可，故本院对此不予处理。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告洛阳大豫防水工程有限公司于本判决生效之日起三日内向原告朱品全清偿工程款148035.60元。三、驳回原告朱品全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，由原告朱品全负担1500元，被告洛阳大豫防水工程有限公司负担4150元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  王炳阳人民陪审员  林玲玲人民陪审员  殷培焱二〇一七年九月二十六日书 记 员  邢雅静