山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）烟民四终字第686号
上诉人（原审被告）：大众保险股份有限公司烟台中心支公司。住所地：烟台市环山路**号新闻中心*楼*层。
负责人：刘立民，总经理。
委托代理人：范永强，山东文康（烟台）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：顾炳锡。
被上诉人（原审被告）：赵修葳。
被上诉人（原审被告）：王秀丽。
上诉人大众保险股份有限公司烟台中心支公司（以下简称大众保险公司）因与被上诉人顾炳锡、赵修葳、王秀丽机动车交通事故责任纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2014）莱山民一初字第620号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告顾炳锡在原审诉称，2012年11月6日，被告赵修葳驾驶被告王秀丽所有的鲁F×××××号轿车行驶至观海路东海宾馆门前与我驾驶的二轮摩托车相撞，致我受伤。经交警认定，我承担事故的主要责任，被告赵修葳承担次要责任。事发后我被送往烟台市烟台山医院治疗，住院17天，经烟台正贺司法鉴定所鉴定，我遗留“左膝关节活动受限”构成十级伤残。因本次事故，我的损失为医疗费46295.26元、误工费20388元、护理费4801元、住院伙食补助费340元、伤残赔偿金25437.6元、交通费120元、拖车费200元、修车费860元、司法鉴定费2100元、精神损害抚慰金5000元，合计105541.86元，被告赵修葳垫付医疗费16740元。鲁F×××××号车在被告大众保险公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）。请求被告赔偿我各项损失共计63055.1元，其中被告大众保险公司在保险责任限额内承担赔偿责任，不足部分由被告赵修葳、王秀丽按照责任比例承担。
原审被告赵修葳、王秀丽辩称，对原告起诉书中陈述的事实经过没有异议。肇事车辆在被告大众保险公司投保了交强险和赔偿限额为100000元的商业第三者责任险，我们不承担赔偿责任。
原审被告大众保险公司辩称，本次事故双方已于2013年就赔偿问题在交警部门达成合意，并由交警部门出具了调解协议书，对于原告请求多出调解协议书的部分，我公司不认可。我公司的理赔程序已经结束，已于2013年11月18日在交强险和商业第三者责任险范围内支付给被告王秀丽理赔款共计47863.12元，请求驳回原告对我公司的诉请。我公司只应根据保险合同的约定进行赔偿，对于鉴定费、精神损害抚慰金等不承担赔偿责任。
原审法院审理查明，一、2012年11月6日14时许，被告赵修葳驾驶鲁F×××××号轿车行驶至观海路东海宾馆门前与原告驾驶的二轮摩托车相撞，致两车受损，原告受伤。经烟台市公安局交警支队第四大队认定，原告负事故的主要责任，被告赵修葳负事故的次要责任。事发后原告被送往烟台市烟台山医院治疗，诊断为左膝韧带半月板损伤、左侧股外侧肌损伤并血肿，住院17天，花费医疗费46295.26元，其中被告赵修葳已垫付16740元。2013年11月12日，原告与被告赵修葳在交警主持下达成调解协议：“赵修葳无损失。顾炳锡修车费860元、拖车费200元、医疗费46295.26元、住院伙食补助费204元、护理费4370元、伤残赔偿金23179.5元、交通费120元、司法鉴定费2100元合计77328.76元，由赵修葳方保险公司在交强险范围内承担38529.5元，剩余38799.26元双方按7／3比例分担”。诉讼前，原告自行委托烟台正贺司法鉴定所进行鉴定，该所于2013年7月13日出具司法鉴定意见书，载明：原告因交通事故致残程度为十级，伤后误工时间为150日，伤后住院期间1人护理，出院后1人护理45日。庭审中，被告赵修葳和被告王秀丽对该鉴定结论均无异议，被告大众保险公司对该鉴定结论不予认可，亦不申请重新鉴定。庭审中，原告同意在应得的赔偿款中扣除被告赵修葳已经垫付的16740元。
二、被告赵修葳与被告王秀丽系夫妻关系，鲁F×××××号轿车系二人婚后购买，登记所有人为被告王秀丽，该车在被告大众保险公司投保了交强险和赔偿限额为10万元的商业第三者责任险（不计免赔），保险期间均从2012年2月19日至2013年2月18日。被告赵修葳在驾驶该车为家庭共同生活外出办事过程中发生本次事故。2013年11月18日，被告大众保险公司将本次事故的保险理赔款47863.12元汇入被告王秀丽的银行账户。庭审中，原告主张，根据保险法关于保险人在被保险人未向第三者赔偿之前，不得向被保险人赔偿保险金的规定，在被告赵修葳和被告王秀丽未向原告支付赔偿款之前，被告大众保险公司不应向被告赵修葳和被告王秀丽支付赔偿款。
三、庭审中，原告主张按照每天20元的标准计算住院伙食补助费为340元；按2013年度批发零售业年平均收入标准49612元计算误工费，原告为此提供了经营场所租赁合同、租赁费收据、烟台万光古文化城出具的书面证明，证明其受伤前从事批发零售业；原告提供户口本证明自己系城镇居民，主张伤残赔偿金按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准结合十级伤残计算9年为25437.6元；原告提供了护理人员顾巧玲的身份证明，主张护理费应按上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算62天为4801元；原告主张拖车费200元、修车费860元、司法鉴定费2100元、交通费120元，称在交通事故认定书调解协议部分已有载明，之前进行理赔时自己已将本案中医疗费、鉴定费、交通费、拖车费、修车费票据以及司法鉴定意见书等相关证据的原件交给了被告大众保险公司；原告要求被告大众保险公司在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金5000元。被告赵修葳和被告王秀丽质证称，原告提交的证据不足以证实原告从事批发零售业，且原告系1941年出生，不存在误工费；住院伙食补助费应按照每天12元的标准计算；原告没有证据证明存在精神损害，对精神损害抚慰金不予认可；对原告所提交的其他证据复印件的真实性和原告所要证明的内容均无异议。被告大众保险公司辩称，原告住院病历中记载工作单位是烟台市机电公司，现已71岁，应为退休职工，按照法律规定不应有误工费，且在交警部门调解时原告也没有要求误工费；根据保险合同约定，医疗费应在社会基本医疗保险范围内赔偿；原告提交的证据不足以证实原告从事批发零售业，原告不存在误工损失；对原告主张的修车费、拖车费、鉴定费不予认可。对于原告主张相关证据原件已经在办理理赔时交给了被告大众保险公司，被告大众保险公司提供了《车险赔款案卷》，证明原告没有将鉴定费、拖车费票据原件交给自己。诉讼中，原告补充提交了盖有正贺司法鉴定所印章的鉴定费票据复印件，三被告对其真实性没有异议。
被告大众保险公司提供了交强险及商业第三者责任险保险条款，证明在交强险和商业第三者责任险的赔偿中应按照国家基本医疗保险的范围进行核定，被告赵修葳和被告王秀丽对该证据没有异议，但称投保时被告大众保险公司没有就该约定尽到明确说明义务，原告主张该条款与事故的损失赔偿没有关系，被告大众保险公司虽主张已经就上述免责条款对投保人进行了如实告知，被保险人也充分理解了免责条款，但未能提供证据证明。
原审法院认为，被告赵修葳驾驶轿车与原告驾驶的二轮摩托车相撞，致两车受损，原告受伤，经交警部门认定，原告负事故的主要责任，被告赵修葳负事故的次要责任，原告为此花费医疗费46295.26元，其中被告赵修葳已垫付16740元，该轿车在被告大众保险公司投保了交强险和赔偿限额为100000元的第三者责任险，事故发生在保险期间，上述事实清楚。根据法律规定，原告的损失应先由被告大众保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，剩余损失原告应自行承担70%，余下30%由被告大众保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，再由侵权人予以赔偿。被告大众保险公司主张医疗费应扣除非医保用药的费用，因其未能提供证据证明已就该条款对投保人尽到了提示和明确说明义务，且医疗用药并非患者所能决定，予以扣除显失公平，故法院对被告大众保险公司的该项抗辩主张不予支持。原告主张住院伙食补助费未超过法律规定范围，法院予以支持。虽然原告提供的证据不足以支持其按照零售行业标准计算误工费的主张，但没有证据证明原告已丧失劳动能力，故法院认为原告的误工费应按照城镇居民人均可支配收入标准计算为宜。对于原告伤残等级、护理情况的鉴定结论，被告大众保险公司虽不予认可，但不申请重新鉴定，故法院对该鉴定结论予以采信。原告及护理人员顾巧玲均系城镇户口，原告主张残疾赔偿金、护理费按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，法院予以支持。原告主张交通费、修车费的相应票据原件在被告大众保险公司处保存，被告大众保险公司并无异议，且从其提交的材料中亦可以看出在理赔计算中已认可了原告存在上述损失的数额，故法院对原告的上述两项主张予以支持。原告主张鉴定费并提交了鉴定费票据，该费用系确定损失之必要花费，法院予以支持。关于原告主张的拖车费，因未能提交相关票据，被告亦不予认可，法院不予支持。原告未提供证据证明此次事故给其精神造成严重后果，故对原告要求精神损害抚慰金的主张，法院不予支持。综上，原告的各项损失共计80153.86元。被告赵修葳因驾驶机动车服务于家庭共同生活而发生交通事故，被告王秀丽作为家庭成员应承担连带赔偿责任。原告同意从应得赔偿款中扣除被告赵修葳垫付的16740元，不违反法律规定，法院予以照准。根据保险法关于责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金的规定，被告大众保险公司以已将保险赔偿款支付给了被保险人即被告王秀丽为由请求驳回原告的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，原审法院于2014年12月12日判决：一、被告大众保险股份有限公司烟台中心支公司应在交通事故责任强制保险责任限额内赔偿原告顾炳锡医疗费10000元、护理费4801元、伤残赔偿金25437.6元、误工费11615.34元、交通费120元、车辆损失860元等合计52833.94元；应在商业第三者责任险赔偿限额内赔偿原告顾炳锡医疗费36295.26元、住院伙食补助费340元、鉴定费2100元等，合计38935.26元的30%计11680.6元；上述费用总和扣除16740元后，被告大众保险股份有限公司烟台中心支公司最终应赔偿原告顾炳锡各项损失共计47714.52元，于判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告顾炳锡的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1376元，由原告顾炳锡负担335元，被告大众保险股份有限公司烟台中心支公司负担1041元。
宣判后，上诉人大众保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审认定事实错误。原审推定事故发生时已71周岁的顾炳锡具有劳动能力，按城镇居民人均可支配收入标准计算误工费是错误的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、二十九条的相关规定，应将超过60岁的人视为无劳动能力人。被上诉人顾炳锡住院病历记载工作单位是烟台市机电公司，现已71岁，应视为退休职工。被上诉人顾炳锡主张误工费应当提交证据证明其误工损失，否则不应支持误工费。原审认定顾炳锡提供的证据不足以证明其从事零售业，但却在顾炳锡没有提供其他证据证明误工损失的情况下，推定其具有劳动能力是错误的。二、上诉人不应承担案件受理费及鉴定费用，应由被上诉人赵修葳、王秀丽承担。本案系交通事故责任纠纷，保险公司非事故方，对事故无过错，根据法律规定及合同约定，上诉人不应承担本案的案件受理费。根据商业三者险保险条款，鉴定费不属于商业险赔偿范围。请求二审法院依法撤销原审判决，应法改判。
被上诉人顾炳锡辩称，原判正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人赵修葳、王秀丽共同辩称，原判正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，上诉人要求被上诉人顾炳锡提交烟台万光古文化城营业执照，被上诉人顾炳锡提交了烟台万光古文化城市场登记证复印件，主张该证据系从烟台万光古文化城市场管理科调取，从市场登记证反映烟台万光古文化城合法经营，主办部门是烟台万光诚润工贸有限公司。同时申请法院到工商部门调取烟台万光古文化城工商登记情况。本院到烟台市工商局调取了烟台万光诚润工贸有限公司工商登记材料，该公司营业范围包括开办市场，烟台万光古文化城没有营业执照。经质证，上诉人对于烟台万光古文化城市场登记证复印件不予认可，主张烟台万光古文化城没有正式注册，其证明资格存在问题。对本院调取的烟台万光诚润工贸有限公司工商登记材料无异议，主张不能证明被上诉人顾炳锡在该公司工作，与本案无关，该证据不是新证据，不应作为定案依据。被上诉人赵修葳、王秀丽对于烟台万光古文化城市场登记证复印件及本院调取证据真实性无异议，主张不能证明被上诉人顾炳锡的误工损失。
本院查明的其他案件事实与原审查明的事实一致。
本院认为，被上诉人赵修葳驾驶轿车与被上诉人顾炳锡驾驶的二轮摩托车相撞，致两车受损，被上诉人顾炳锡受伤，事实清楚。经交警部门认定，被上诉人顾炳锡负事故的主要责任，双方对该责任认定书无异议，应当作为本案定案依据。现双方当事人争议的焦点问题是：一、上诉人应否向被上诉人顾炳锡支付误工费。二、上诉人应否承担本案的案件受理费以及鉴定费。
关于焦点一，被上诉人顾炳锡主张按2013年度批发零售业年平均收入标准49612元计算误工费，为此提供了经营场所租赁合同、租赁费收据、烟台万光古文化城出具的书面证明，证明其受伤前从事批发零售业，虽然被上诉人顾炳锡提供的证据不足以支持其按照零售行业标准计算误工费的主张，但上诉人没有证据证明被上诉人顾炳锡已丧失劳动能力，故原审判决被上诉人顾炳锡的误工费按照城镇居民人均可支配收入标准计算，并无不当。上诉人上诉主张不应支付被上诉人顾炳锡误工费，理由不成立，本院不予支持。
关于焦点二，本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”根据上述法律规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中，“责任免除”、“除外责任”及其他有关免赔率、免赔额等部分或者全部免除保险人责任的条款，一般应当认定为“免除保险人责任的条款”，保险人应向投保人尽提示和明确说明义务。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”
所谓“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的有关保险人责任免除条款，应当在保险单上或者其他保险凭证上对有关免责条款作出能够引起投保人注意的提示，并且应当对有关免责条款的内容、保险术语及其他相关专门语句的含义、适用等事项，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。这种解释不属于合同条款或合同内容，而是合同中免责条款生效的法定条件，即只有保险人向投保人履行了免责条款的明确说明义务，免责条款才产生效力，否则，免责条款不产生效力。即便免责条款本身有了明确、清晰和完整的表述，也不能视为是保险人履行了明确说明的义务。保险人仅仅通过加黑印刷或者口头提醒等方式提示投保人注意免责条款，而不做进一步的解释和说明，并非明确说明。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条规定“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”因此，上诉人保险公司作为保险人对免责条款向投保人履行提示及说明免责条款义务是保险合同责任免除条款生效的必备要件。本案中，涉案机动车第三者责任保险条款中责任免除条款虽已用黑体字做了标注，但并不明显，字体与其他条款也无区别，不能足以引起投保人注意，不符合最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十一条规定的保险人在投保单或保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或其他明显标志作出提示，应当认定上诉人保险公司未按照法律的规定对免除责任条款履行了提示义务。
上诉人主张其提交投保单中有特别约定内容及投保人声明，投保人已在投保人声明处签字，应当认定上诉人履行了明确说明义务，被上诉人王秀丽不予认可，称责任免除条款系格式条款，上诉人未向其进行提示和明确说明，该条款不具有法律效力。对此，本院认为，明确说明义务不同于告知义务和提供信息义务，其不仅要求通知、告诉、提供信息，还要求保险公司作为义务人进行解释，并使投保人了解、理解具体内容，从而使投保人达到真正了解免除保险人责任条款的目的，非仅让投保人在投保声明栏签字就认定保险公司已经履行说明义务的证据，上诉人不能提供确实充分的证据证明已履行了明确说明义务，故当事人双方所争议的免责条款不生效，对当事人双方不具有法律约束力。因此上诉人主张其已履行对免责条款提示和明确告知义务证据不足，本院不予支持，免责条款对王秀丽不产生法律效力。被上诉人顾炳锡主张鉴定费并提交了鉴定费票据，该费用系确定损失的必要花费，上诉人应按照保险合同的约定承担赔偿责任。上诉人主张不应支付案件受理费及鉴定费，理由不成立，本院不予支持。
综上。原审判决正确，应当予以维持。上诉人上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费106元，由上诉人大众保险股份有限公司烟台中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 门 伟
审判员 于 青
审判员 徐怀育
二〇一五年六月二十六日
书记员 李燕平
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