江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏中民终字第1316号
上诉人（原审原告）陈朝兰，××族。
委托代理人吴新玉，江苏能成律师事务所律师。
上诉人（原审被告）苏州延龙电子有限公司，住所地江苏省苏州市吴中区长桥镇。
法定代表人周建明，董事长。
委托代理人敖忠生、蔡明，江苏竹辉律师事务所律师。
上诉人陈朝兰、上诉人苏州延龙电子有限公司劳动争议纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2013）吴民初字第0889号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月24日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：陈朝兰于2004年8月29日进入苏州延龙电子有限公司从事清洁工作，最近两份劳动合同的起止日期分别为2010年5月1日至2011年4月30日、2011年5月1日至2013年4月30日，均约定陈朝兰每天工作8小时，每周休息2天，最后一份劳动合同约定陈朝兰的每月基本工资为1140元。上述劳动合同终止后，当事人于2013年5月1日签订劳务合同，该合同载明苏州延龙电子有限公司聘请陈朝兰负责清洁宿舍区、厂区、新厂房一楼的卫生间工作及早、晚烧热水等工作，月薪为2300元。2013年6月21日，陈朝兰以要求苏州延龙电子有限公司支付加班费、休假工资等为由，向苏州市吴中区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会于2013年6月24日出具不予受理案件通知书，以陈朝兰已超过法定退休年龄，双方争议不属于劳动争议且超过法定追溯时效等为由决定不予受理。陈朝兰不服，故诉至原审法院。
原审法院另查明，陈朝兰入职苏州延龙电子有限公司工作后，苏州延龙电子有限公司未为陈朝兰缴纳社保而缴纳农保至2011年11月，2011年8月苏州市吴中区农村社会保险管理中心要求辖区企业在2011年11月底之前将本单位农保参保职工转参城镇企业职工基本养老保险，并停止为企业办理农保参保，因陈朝兰当时已达法定退休年龄故已无法办理农保转社保手续，后陈朝兰将农保退掉。
当事人一致确认如下事实：2006年7月以后，由于经济危机加班费被取消，工资按照固定金额进行发放，且全部打在陈朝兰银行卡里；2011年基本工资为每月1140元；2012年基本工资为1600元，因该年陈朝兰工作量增加，故又调整到1980元；工资表中的工资增补系陈朝兰帮别人代班的补贴；年终奖系按照全年出勤天数乘以每天标准来确定的，其中间接人员每日按照5元的标准计算，操作工按照每日2.5元的标准计算。陈朝兰认为其应按照间接人员标准计算，苏州延龙电子有限公司认为陈朝兰应按操作工标准计算，苏州延龙电子有限公司已按每日2.5元出勤239天向陈朝兰发放年终奖597.5元。
以上事实，由陈朝兰提供的劳动合同、不予受理案件通知书、苏州市吴中区农村社会保险管理中心告知书、工资表及庭审笔录等予以证实。
原审审理中，陈朝兰为证明其加班的事实提供如下证据：1、苏州延龙电子有限公司董事长林玉灿签字的陈朝兰工作时间和内容的说明。称2006年以前，苏州延龙电子有限公司支付加班费，后因经济危机就不再支付，后陈朝兰找到董事长要求支付加班费，董事长称现公司比较困难，让陈朝兰将工作时间和内容写个说明，等公司情况好转后再补发，后陈朝兰将该份材料交给总务侯某。经质证，苏州延龙电子有限公司对该证据真实性不予认可，称林玉灿早已离开苏州延龙电子有限公司，即使是真实的，也只能说明是陈朝兰2006年的情况，不能代表陈朝兰在2006年之后的工作情况。2、证人舒某和鲁某的证人证言。其中舒某称其与陈朝兰系同事，陈朝兰从事厂区及宿舍清洁工作，因宿舍白天没有门卫，陈朝兰还充当门卫，早晚还要烧热水；平时上下班均要打卡；年终奖之前系按照间接人员发放，今年按照操作工来发放，即每天2.5元；其现在就加班费等劳动争议与苏州延龙电子有限公司在劳动仲裁。证人鲁某称其于2003年进入苏州延龙电子有限公司担任机电维修工，2013年5月1日离职，陈朝兰负责厂区及宿舍清洁、宿舍门卫及为夜班员工烧热水等工作；其看到陈朝兰上班要进行打卡；其现与苏州延龙电子有限公司之间的劳动争议正在仲裁阶段。经质证，苏州延龙电子有限公司对证人所陈述的打卡考勤持有异议，认为陈朝兰的工作是固定的不需要打卡考勤。3、考勤记录。该考勤记录显示陈朝兰除在2009年4月4日、同年7月26日、2010年1月29日至2月22日、2011年7月31日至8月9日、2012年1月1日至2月1日、2012年9月22日至24日未工作外，其余时间均在上班。经质证，苏州延龙电子有限公司对该证据不予认可，认为陈朝兰系清洁工不需要考勤。4、2份工资条，该工资条加班费一栏为空白，据此陈朝兰称苏州延龙电子有限公司未支付其加班费。经质证，苏州延龙电子有限公司对工资条没有异议，但认为发放工资中已经包括相关的加班费。5、2008年12月至2013年5月的工资卡明细。经质证，苏州延龙电子有限公司对该证据真实性没有异议，但认为工资之外的福利包括高温费、过节费等也打在卡上。
原审审理中，苏州延龙电子有限公司为证明已经足额发放陈朝兰工资，提供如下证据：1、证人侯某的证人证言，侯某称其在苏州延龙电子有限公司担任总务课长，系陈朝兰的上司，陈朝兰基本工资是固定的，绩效工资是周末加班给的钱，若陈朝兰帮其他人带班都会给陈朝兰钱；周六和周日均要上班；平时虽然打卡，但不以打卡来计算工作量；早晚烧热水及在宿舍门卫值班均是陈朝兰份内的事情，监督打卡的时候才会在宿舍门卫值班，值班时间大概10分钟左右，其他时间没有要求陈朝兰值班；如果陈朝兰需要延长工作时间需要在其处签单审批；2006年的时候，陈朝兰交给董事长林玉灿签字的工作时间和内容的说明，当时是按照加班的具体时间计算工资的，2006年以后就取消了；操作工是一线工人，按照工作量计算工资，其他人员均为间接人员，陈朝兰属于操作工。经质证，陈朝兰对证人所称的工作时间及打卡计算加班费的方法有异议，对证人身份及其他陈述的事实没有异议。2、2011年5月至2013年4月的工资发放明细表，苏州延龙电子有限公司称该表载明了陈朝兰的出勤天数，除节假日有加班费外，日常工作日没有加班费，且相应加班费已经发放，2011年5月之前的工资发放明细无法提供。经质证，陈朝兰对该明细表真实性不予认可，称苏州延龙电子有限公司未为其计算加班费，但对于该明细中载明的每月工资发放数额予以认可。3、请假卡，称陈朝兰于2012年1月2日至1月16日，请假15天；2012年1月30日至1月31日请假1天半；2012年3月12日至2012年4月12日请假30天，除此之外无论周末和节假日陈朝兰均在上班。经质证，陈朝兰称2012年1月2日至1月16日其确实请假15天，其他时间并未请假，请假卡上亦未有陈朝兰的签字，故不予认可。4、上下班及加班规定，并称公司正常上班时间是8小时，如需加班需要公司审批。经质证，陈朝兰称其并未见过该规定。
原审庭审中，就发放工资中需扣除的项目，当事人称需要扣除农保、住宿费、伙食费等，每月扣除的数额平均在150元左右。
原审原告陈朝兰在原审中的诉讼请求：判决苏州延龙电子有限公司支付2004年至2013年的加班费111908.7元，年休假工资9517.6元、2012年终奖835元（按照每天5元出勤334天计算，扣除已经发放的金额），养老保险待遇损失108000元（每个月1000元计算9年），合计人民币230260.6元。审理中，陈朝兰变更加班费主张的期间为2008年11月至2013年4月30日。
原审法院认为，陈朝兰在劳动合同期限内虽已达到法定退休年龄，但实际并未享受相关养老保险待遇，故双方的劳动关系应自劳动合同期满后终止，故原审法院认定当事人双方的劳动关系于2013年4月30日终止，陈朝兰的诉讼请求亦未超过仲裁时效。
关于陈朝兰是否存在加班的事实。根据当事人陈述，可确认自2006年之后苏州延龙电子有限公司实际按照相对固定的数额向陈朝兰支付工资，在工作日内不再计算加班费，且依据当事人长期的劳动合同履行情况，可确认当事人实际变更了原合同约定的每天8小时的固定工作时间，而采用以包工计算月薪的方式计算工资。该工资计算方式虽属双方真实的意思表示，但不得违背劳动法的基本原则，侵害劳动者的合法权益。审理中，苏州延龙电子有限公司的证人侯某出具的证人证言显示陈朝兰平时上班仍需打卡，且陈朝兰在苏州延龙电子有限公司未能提供相关考勤记录的情况下，提供了相关考勤记录，该记录记载的工作起止时间与陈朝兰工作内容及提供的证人证言相吻合，一定程度上反映了陈朝兰的工作时间长、工作内容多的情况，原审法院对该考勤记录的真实性予以确认。但考虑陈朝兰负责宿舍及厂区的卫生清洁工作，工作时间有一定的自主性，在此情况下如以考勤记录来计算陈朝兰的加班时间，明显不合理。综合以上因素，原审法院酌情认定陈朝兰工作日每天加班2小时。另，关于陈朝兰的工作天数，苏州延龙电子有限公司称除陈朝兰请假外均正常上班，并提供了相关的请假单，陈朝兰仅认可其中2012年1月2日至16日请假15天，其余在2012年1月底、3月、4月的请假天数均不予认可，而苏州延龙电子有限公司提供的工资明细中载明的陈朝兰在2012年3月、4月的足额出勤，与请假单相矛盾，故对该部分请假单原审法院不予认可，对于上述陈朝兰自认的请假天数应在核算工资时予以扣除。另，根据陈朝兰提供的考勤记录显示的未上班天数，应属陈朝兰自认，应予以扣除。再，工资卡发放明细能够反映陈朝兰实发工资情况，但该明细未能反映应发工资中已扣除的住宿费、餐饮费等费用，因苏州延龙电子有限公司未能提供完整的工资发放明细，结合当事人对扣除项目的意见，原审法院酌情认定每月扣减项目的数额为150元。由上所述，在考虑陈朝兰工作日及节假日加班的情况下，苏州延龙电子有限公司向陈朝兰发放的工资不得低于最低工资标准，低于的部分苏州延龙电子有限公司应当补足。经审查，原审法院确认苏州延龙电子有限公司应支付陈朝兰2008年11月至2013年4月30日的加班费等工资差额为38611元。
关于年终奖，双方确认按照出勤天数计算，扣除上述陈朝兰请假的天数，陈朝兰工作日出勤天数为239天，现当事人对计算标准存有异议，但苏州延龙电子有限公司的证人侯某即陈朝兰的主管称操作工是一线工人，按照工作量计算工资，其他人员均为间接人员，根据陈朝兰的工作内容可确认陈朝兰并非一线工人，故应按照间接人员计算，据此，差额部分597.5元，苏州延龙电子有限公司应支付陈朝兰。
关于养老保险待遇损失，虽然陈朝兰自行退出农保，但陈朝兰在达到法定退休年龄后已无法办理农保转参城镇保险，且亦未到享受农保的年龄，苏州延龙电子有限公司无法继续为陈朝兰缴纳农保，故陈朝兰无法享受养老保险待遇并非自身原因造成，而苏州延龙电子有限公司作为用人单位应当为其员工办理城镇企业职工基本养老保险，虽吴中区政策允许其为员工办理农保，但当员工因客观原因无法享受农保待遇时，苏州延龙电子有限公司应当承担相应的责任。因陈朝兰在苏州延龙电子有限公司工作未满15年，故原审法院酌定，苏州延龙电子有限公司应按照每满一年发放一个月苏州上一年度职工平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇，经核算为43218（4802＊9）元。
关于年休假工资，不属于法院审理范围，故不予支持。
综上，根据《中华人民共和国社会保险法》第十二条，《江苏省工资支付条例》第二十条、第二十六条、第二十九条、第三十一条之规定，判决：一、苏州延龙电子有限公司于本判决生效之日起十日内给付陈朝兰加班费工资差额38611元、年终奖差额597.5元、养老保险待遇赔偿金43218元，以上共计82426.5元。二、驳回陈朝兰的其他诉讼请求。案件受理费人民币10元，由苏州延龙电子有限公司负担。
宣判后，陈朝兰、苏州延龙电子有限公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
陈朝兰上诉称：陈朝兰自2004年8月29日进入苏州延龙电子有限公司，在从事卫生清洁工作之外还从事其他工作，但苏州延龙电子有限公司未支付加班工资和年休假工资。请求二审法院撤销原判并依法改判支持其原审诉讼请求。
苏州延龙电子有限公司上诉称：1、原审认定劳动关系终止时间错误。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，陈朝兰在2010年6月就达到50周岁的法定退休年龄，劳动合同终止时间应为2010年6月而非2013年4月。而陈朝兰2013年6月份才就加班费提起劳动仲裁，显然超过一年的仲裁时效。2、原审判决苏州延龙电子有限公司给付38611元巨额加班工资无事实依据。关于平时加班工资，陈朝兰工作岗位特点决定无需延长工作时间加班。关于双休加班工资，陈朝兰工资实行包干固定制，当事人均予以认可。苏州延龙电子有限公司实际给付的每月工资均高于劳动合同约定的最低工资标准，差额部分就是双休日加班补偿。关于法定假日加班，苏州延龙电子有限公司已经依法支付。3、年终奖适用标准错误。年终奖是苏州延龙电子有限公司福利制度，解释权归公司。陈朝兰作为清洁工属于后勤人员，原审法院将其解释为“间接人员”，虽钱数不多，但不妥当。4、原审适用《中华人民共和国社会保险法》判令给付养老保险待遇损失属适用法律错误。该法于2011年7月1日才开始实施，而陈朝兰2010年6月就满50周岁，不能再参加城镇企业职工养老保险。且苏州延龙电子有限公司已经按照政策为陈朝兰缴纳保费，参加吴中区农保，其自行退保，责任自负。农保也属于社会保险的一种，本案不属于用人单位未依法为劳动者办理社会保险的情形。退一万步讲，因政策和年龄因素，导致陈朝兰不能享受养老保险待遇的责任需由苏州延龙电子有限公司承担，陈朝兰退回自己参保部分的退保款和苏州延龙电子有限公司已缴纳的养老金部分也应从损失中扣除。综上，请求二审法院撤销原判并依法改判驳回陈朝兰原审全部诉讼请求。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，关于劳动关系终止时间问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定虽然赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案中，陈朝兰在劳动合同期限内虽已达到法定退休年龄，但用人单位并未终止与其的劳动关系，陈朝兰也实际未享受到相关养老保险待遇，故双方的劳动关系应自劳动合同期满后终止，故原审法院认定当事人双方的劳动关系于2013年4月30日终止并无不当，陈朝兰的诉讼请求亦未超过仲裁时效。
关于加班费问题，当事人对自己的主张，有责任提供证据证明。陈朝兰提供了考勤记录、说明及相关证人证言，一定程度上反映了陈朝兰的工作时间长、工作内容多的情况。但陈朝兰负责宿舍及厂区的卫生清洁工作，工作时间有一定的自主性，以考勤记录来计算陈朝兰的加班时间，明显不合理。故原审综合考量后认定陈朝兰工作日每天加班2小时并无不当。苏州延龙电子有限公司上诉认为无需延长工作时间加班、以及加班费均已给付之主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。陈朝兰上诉认为需按实际考勤计算的主张，本院亦不予采纳。
关于年终奖问题，年终奖虽属用人单位福利，但其分配应有相应合理性。苏州延龙电子有限公司对年终奖的评查标准只有两种：操作工和间接人员。而根据苏州延龙电子有限公司的证人侯某即陈朝兰的主管称，操作工是一线工人，其他人员均为间接人员。陈朝兰明显不属于一线工人即操作工，对其年终奖的计算标准，原审法院按间接人员标准计算并无不当。
关于养老保险待遇损失问题，用人单位未给劳动者办理社会保险，导致劳动者超过法定退休年龄不能享受养老保险待遇的，应由用人单位承担劳动者的养老保险待遇损失。本案中，苏州延龙电子有限公司虽为陈朝兰缴纳了农保，但陈朝兰在达到法定退休年龄后已无法办理农保转参城镇保险，且苏州延龙电子有限公司作为用人单位应当为其员工办理城镇企业职工基本养老保险。故陈朝兰无法享受养老保险待遇并非自身原因造成，故苏州延龙电子有限公司应当承担相应的责任。关于苏州延龙电子有限公司主张的适用法律问题，如前所述，当事人之间劳动关系于2013年4月30日终止，苏州延龙电子有限公司认为适用2011年7月1日实施的《中华人民共和国社会保险法》错误的上诉主张，本院不予采纳。关于苏州延龙电子有限公司主张农保退费抵扣问题，因当事人均明确发放工资中需扣除的项目包括农保费用，且苏州延龙电子有限公司目前也无证据证明农保退费系陈朝兰不当得利，故其在本案中主张抵扣的上诉请求，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由陈朝兰负担10元，苏州延龙电子有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 蔡燕芳
代理审判员 林 霆
代理审判员 沈莉菁
二〇一四年六月十三日
书 记 员 韦婷婷