广东省佛山市禅城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛城法湾民初字第29号
原告刘钢，汉族，住广东省佛山市禅城区。
委托代理人刘希、李高峰，广东中天鼎盛律师事务所律师。
被告佛山市中力经营管理有限公司，住所广东省佛山市。
法定代表人周小刚，董事长。
第三人佛山市电炉厂，住所广东省佛山市。
法定代表人杜建华，厂长。
上列被告、第三人的委托代理人刘玉文，广东聚英华律师事务所律师。
原告刘钢诉被告佛山市中力经营管理有限公司劳动争议一案，本院于2015年1月14日受理后，依法由审判员陈锦棠适用简易程序独任审理。2015年2月11日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告的委托代理人到庭参加诉讼。根据原告的申请，本院于2015年2月11日通知佛山市电炉厂作为第三人参加诉讼。并于2015年3月11日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告和第三人的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
事实认定及裁判理由
以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：
1、劳动仲裁请求：原告提出劳动仲裁申请，请求裁决被告承担以下责任：（1）补偿2006年9月30日至2014年8月31日超时劳动报酬249779.16元；（2）支付2006年9月30日至2014年8月31日共8年解除劳动合同的经济补偿13600元；（3）退回2012年至2014年发放加班补偿被扣除的11000元；（4）支付2006年10月至2014年8月共83个月的住房公积金14193元。
2、劳动仲裁结果：佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会于2014年12月20日作出佛禅劳人仲案非终字（2014）第1524号仲裁裁决书，裁决：驳回刘钢的全部仲裁请求。
3、诉讼请求：原告于2014年12月30日收到裁决书后于2015年1月14日向本院起诉，请求判决被告向原告支付：（1）2006年9月30日至2014年8月31日的加班费249779.16元；（2）解除劳动合同的经济补偿13600元；（3）扣发的加班费11000元。
诉讼中，原告申请追加第三人佛山市电炉厂参加诉讼，并请求判决第三人共同承担上述责任。
4、原告的工作岗位是门卫，2013年3月至2014年7月工作地点是在佛山市禅城区卫国路138号，2014年7月至2014年8月31日在佛山市禅城区普澜一路一号医药公司大楼。
5、2014年9月1日，被告向原告发出调整工作地点通知书要求原告从9月1日开始到佛山市禅城区石湾工农路13号工作。通知书还写明：“……工种（门卫）不变，每月工资标准1700元（含个人社保、个人公积金部分）……逾期不到岗者视为旷工，旷工15日以上者（含15日），视为自动离职与公司解除劳动合同……”。原告2014年9月1日签收到通知，并在通知上注明“不同意调整”。从2014年9月1日起，原告没有到佛山市禅城区石湾工农路13号上班，也没有为被告工作。
6、2014年9月29日，被告通过短信向原告发出通知，认为原告旷工15天以上不到岗上班，决定按原告自动离职与公司解除劳动关系处理。
7、原告离职前12个月的平均工资为1700元／月。
8、原告的社会保险费缴纳情况：2008年6月至2008年10月的缴费单位是佛山市百花物业管理有限公司，2008年11月至2014年8月的缴费单位是佛山市电炉厂。
9、佛山市电炉厂是由佛山市中力经营管理有限公司托管的停产企业。
本案中，双方举证及质证意见如下：
原告提交了如下证据：
1、原告的身份证复印件、被告的企业机读档案登记资料、组织机构代码证。
2、佛山市社会保险参保缴费证明。
3、被告发出的调整工作地点通知书2份（日期2014年6月20日、2014年9月1日），被告发出的《告知书》（日期2014年9月29日），付款方为被告的中国农业银行客户收（付）入账通知单。
4、中国农业银行金穗借记卡明细对账单。
5、佛禅劳人仲案非终字（2014）第1524号仲裁裁决书及送达回证。
6、佛山市电炉厂的组织机构代码证。
被告、第三人认为，对证据1、2无异议；证据3、4真实性无异议，证明内容有异议；对证据5、6无异议。
被告、第三人提交了如下证据：
1、原告与佛山市电炉厂签订的广东省劳动合同（签订日期2010年1月20日、续签日期2012年12月19日）。
2、佛山市电炉厂聘任人员工资表、佛山市电炉厂员工工资发放表（2014年1、6、8月）。
3、电炉厂门卫补发加班费及解除劳动合同一次性经济补偿金签收表（日期2014年7月），刘钢加班费确认表（原告签名日期2014年7月2日），承诺书（原告签名日期2014年7月2日）。
4、被告向原告发出的调整工作地点通知书2份（日期2014年6月20日、2014年9月1日），EMS全球邮政特快专递、历史发送记录明细表，被告向原告发出的告知书（日期2014年9月29日），被告发出的公告（日期2014年9月30日）。
原告认为，对证据1原告签名的真实性无异议，证明内容有异议；对证据2有异议；对证据3原告签名的真实性无异议，承诺书是原告写的，但是由被告的人读、原告写的；对证据4调整工作地点通知书的真实性无异议，其余材料无收到过，告知书的内容与原告收到的短信内容一致。
本院向佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会调取了本案仲裁审理期间的庭审笔录。经质证，原告有异议，被告、第三人认为无异议。
以下是双方有争议的事项，本院认定如下：
1、原告与被告、第三人的劳动关系及解除。
原告认为，第三人由被告托管，被告在原告交回的劳动合同上加盖了第三人公章，并以第三人的名义为原告缴纳社保，被告实际是用人单位。被告在2014年7月已调动过原告的工作地点，至9月1日又再次调动，而且新地点与原告的住址较远，故原告不同意调动。被告在双方就工作地点未协商一致的情况下单方解除劳动合同不支付经济补偿有明显的过错。原告提供了证据2、3、4、6证明。
被告、第三人认为，被告不是原告的用人单位，原告的用人单位是第三人。原告不同意调整工作地点，从2014年9月1日至29日，既不申请仲裁又拒不上班。而且被告已通知原告旷工15日以上的处理。被告、第三人提供了证据1、4证明。
本院经审查后认为，首先，根据劳动合同、调整工作地点通知书等证据反映，在双方争议的劳动关系期间原告由被告管理、安排工作，但与原告签订劳动合同、为原告缴纳社会保险费的单位均是佛山市电炉厂。以上事实可证明佛山市电炉厂与原告主张的劳动关系有直接的利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条的规定，应当通知佛山市电炉厂参加诉讼。因此，原告关于追加佛山市电炉厂为本案第三人的申请合法，本院应予准许。
本案中，与原告签订劳动合同是第三人，但对原告由管理、安排工作、支付工资报酬等用人单位权利义务是由被告行使和履行，而第三人是被告的托管单位、双方存在关联关系，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条等规定，应认为被告、第三人与原告之间的权利义务总和才形成一个完整的劳动关系。因此，在原告主张的劳动关系中，被告也是用人单位。原告要求被告、第三人承担劳动关系中用人单位的责任的理由成立，本院应予支持。被告关于与原告劳动关系无关的主张与事实不符，本院不予支持。
被告也是原告的用人单位，按规定有依法调整劳动者的工作岗位的用工自主权。因此，对属于没有违反规定、劳动合同约定的调整决定，根据劳动者负有履行完成劳动任务、遵守劳动纪律等义务的规定，原告作为劳动者应当服从。据此，原告关于必须双方协商一致方可调整的主张不成立。
按原告与第三人签订的劳动合同约定原告的工作地点是禅城区、工作岗位为门卫。而被告在2014年9月1日向原告发出的调整工作地点通知，安排原告的工作地点仍在禅城区、仍从事门卫工作，而且明确原告的工资不变。根据上述理由，应认为被告对原告工作地点的调整并没有违反劳动合同的约定，被告关于原告应服从其决定的主张成立。原告在诉讼中虽称被告让其在原工作地点工作至退休，但被告否认，原告也没有举证证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，应认为原告的主张证据不足。
根据《劳动部关于﹤企业职工奖惩条例﹥有关条款解释问题的复函》（劳力字（1990）1号）的规定，旷工一般是指除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班的情形。本案中，原告在2014年9月1日收到被告发出的调整工作地点通知后没有再出勤上班。因原告未能举证证明可以不上班的合法的理由，又没有履行请假手续。原告主张期间与被告协商，但被告否认，而且即使存在原告所称的协商事实，根据规定也不应认定是可不上班、不认定为旷工的理由。因此，被告关于原告从2014年9月1日开始至被告作出解除决定（9月29日）期间旷工的理由成立。
原告从2014年9月1日开始连续不上班的正常工作日已超过15日。根据上述劳动者履行劳动义务、以及工作时间的规定，按本案的事实，对被告关于原告的行为已严重违反劳动纪律的主张，也应予以认定。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，被告解除双方的劳动关系不应认定为违法。因此，原告要求被告、第三人支付解除劳动合同的经济补偿的理由证据不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告应承担举证不能的责任，对原告的该请求，本院不予支持。
2、被告、第三人是否拖欠原告加班费。
原告认为，工作期间原告每天工作12小时，休息日、节假日均需上班。被告应支付加班费。原告提供了证据4证明。
被告、第三人认为，原告已经与第三人协商确认加班费总额为49155.84元、已支付11560元，第三人已向原告支付加班费，原告已确认并承诺不再追索，原告的请求不成立。被告提供了证据1、2证明。
本院经审查后认为，原告在诉讼中对被告提供的关于加班费确认、发放的证据的真实性无异议，因此对被告上述证据的证明力，本院予以确认。按被告的证据反映，原告在2014年7月在《刘钢加班费确认表》、《电炉厂门卫补发加班费及解除劳动合同一次性经济补偿金签收表》签名捺印确认：进公司时间为2007年、应支付2012年7月至2014年6月加班费为49155.84元、扣减2012年7月至2014年6月已发放加班费为11560元、应补发加班费为37595.84元。原告在庭审中也承认已收到补发的加班费37595.84元。另外，原告在2014年7月2日还向被告出具了《承诺书》，内容：“本人刘钢承诺：本人已收齐工作期间所有工资及加班费等款项，再无任何事项向单位追索……（注：工作期间至2014年6月30日止）”。
按上述证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条的规定，应认为双方已就2014年6月30日前加班费的争议达成了协议，并已履行。因原告在诉讼中未能举证证明双方协议违法、或存在可撤销的情形，而且原告已承诺不再追索，根据《中华人民共和国民法通则》第五十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原告应承担举证不能的责任，对原告支付2014年6月30日前加班费的请求，本院不予支持。
关于2014年7月1日至8月31日的加班费争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，原告应对加班事实的主张承担举证责任。原告在诉讼中并未提供证据证明其加班，被告、第三人也否认原告主张的加班事实。但是，根据被告、第三人在2014年7月与原告核算、并发放前2年的加班费，结合原告入职后的工种一直从事门卫、以及2014年7月也没有发生变化，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条的规定，应认为以上事实可证明原告在2014年7月后也存在加班的情况。因此，对原告在2014年7月后存在加班的事实，本院予以认定。
因原告在诉讼中未能举证证明加班时间的主张，而且原告也确认被告对其工作并无考勤，因此，在本案中认定被告拒不提供掌握的加班证据、适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，确认原告关于加班时间的主张成立，证据不足。因双方在诉讼中并未继续举证证明原告加班、加班费情况，根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款的规定，对原告在2014年7月后加班费应参照双方确认之前2年的情况确认。
按双方确认2012年7月至2014年6月加班费为49155.84元计算，每月平均2048.16元／月（49155.84元／24）。原告2014年7、8月应得的加班费为4096.32元（2048.16元／月×2）。
因劳动合同约定正常工作时间工资为770元／月，本地区2013年5月后的最低工资标准为1310元／月，根据《广东省工资支付条例》第八条的规定，原告2014年7、8月的正常工作时间工资应不低于1310元／月。根据《广东省工资支付条例》第二十条的规定，按双方确认原告的工资1700元／月计算，被告、第三人应向原告补足加班费3316.32元（4096.32元-（1700元-1310元）×2］。
裁判结果
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民法通则》第五十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告佛山市中力经营管理有限公司、第三人佛山市电炉厂应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告刘钢支付2014年7、8月加班费3316.32元；
二、驳回原告刘钢的其他诉讼请求。
本案免收诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 陈锦棠
二〇一五年三月十八日
书记员 邹洁婷