安徽省高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）皖行赔终1号
上诉人（一审原告）万井凤，女，汉族，1956年5月10日出生，住安徽省宿州市埇桥区。
委托代理人马军，安徽达安律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）宿州市埇桥区人民政府，住所地安徽省宿州市胜利东路636号，组织机构代码00319171-1。
法定代表人张建军，区长。
委托代理人赵勇，宿州市埇桥区人民政府法制局工作人员。
委托代理人雷琰，宿州市埇桥区人民政府征收办工作人员。
上诉人万井凤因诉宿州市埇桥区人民政府（以下简称埇桥区政府）房屋强拆行政赔偿一案，不服宿州市中级人民法院于2016年11月2日作出的（2016）皖13行赔初29号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,于2017年2月17日公开开庭审理了本案。上诉人万井凤及其委托代理人马军，被上诉人埇桥区政府副区长郭安明及其委托代理人赵勇、雷琰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2011年11月2日，埇桥区政府作出埇政发（2011）31号《关于对拂晓安置区1号项目范围内国有土地上房屋进行征收的决定》并公告，对宿永路以南、拂晓大道以西、宿涡路两侧、西外环以东红线范围国有土地上房屋及附属物予以征收。万井凤的房屋位于征收范围内，编号为A-38号。
《拂晓安置区1号区域房屋征收补偿实施方案》载明，违法建筑的时间界定，以2000年3月6日《关于宿州市城市规划区内禁止个人自建住房严格控制零星建设住房的通告》（宿政秘[2000]16号）发布时间为准，通告发布之前已建成的房屋可参照同期同类的合法建筑予以补助或安置；2008年5月1日安徽省第一测绘院航拍图片未载有的建筑物，房屋征收时一律不予补偿，按违法建设无偿拆除；征收补偿方式实行货币补偿或房屋产权调换；被征收人选择货币安置的，征收房屋的货币补偿价格由依法选定的房地产价格评估机构进行评估确定；选择产权调换的，在本安置区内“拆一还一、互找差价”安置，安置房面积大于征收面积的部分，按市场优惠价购买。
埇桥区政府提交的《被征收房屋面积计算单》记载，万井凤的房屋为上下二层，第一层为东西10.4米加挑檐1.5米、南北共29.2米，面积347.48㎡，第二层为东西10.4米加挑檐1.5米、南北17.3米，面积205.87㎡，两层实有总面积共计553.35㎡。
埇桥区政府对房屋性质分别认定为：第一层的北部218.4㎡（东西10.4米、南北21米）的房屋之中，北侧的93.6㎡（东西10.4米、南北9米）被认定为商业予以补偿；其余面积124.8㎡，被认定为住宅，全部予以补偿；第一层的南部东侧57.81㎡（东西7.05米、南北8.2米）认定为住宅，全部予以补偿；第一层的南部西侧27.47㎡（东西3.35米、南北8.2米）认定为住宅，按70%即19.23㎡予以补偿；第一层房屋东侧的挑檐43.8㎡（东西1.5米、南北29.2米）认定为住宅，按70%即30.66㎡予以补偿。第二层房屋205.87㎡（东西10.4米房屋加1.5米挑檐、南北17.3米）认定为住宅，按70%即144.11㎡予以补偿。该计算单中可予补偿房屋总面积为470.21㎡，其中一层可予补偿的面积共计326.1㎡，包括商业用房93.6㎡、住宅232.5㎡；二层可予补偿住宅144.11㎡。
2013年9月2日，三八街道办事处拆迁办与万井凤签订房屋征收安置协议，载明被征收房屋情况为：商业218.4㎡、住宅一层为107.7㎡,住宅二层为144.11㎡，共计补偿房屋面积为470.21㎡；建筑模板“现浇混凝土模板、组合式钢模板、砖托板”的搬家费为3800元。该协议中宿州市汇鑫拆迁有限公司亦盖章加以确认。埇桥区三八街道办事处将该协议上报宿州市埇桥区城乡建设指挥部审批，但未予批准。后万井凤的房屋被强制拆除。
2011年11月11日，宿州置业房地产价格评估事务所作出《房屋征收价格评估单》，载明编号为A-38号房屋的一层商业用房的评估单价为5232元／平方米，第一层住宅的评估单价为2009元／平方米，第二层住宅的评估单价为2029元／平方米。
万井凤起诉埇桥区政府房屋强拆一案，2015年11月20日，该院作出（2015）宿中行初字第00084号行政判决，认定埇桥区政府系该案被告，判决确认埇桥区政府强制拆除万井凤房屋的行为违法。宣判后，双方均未提起上诉，该判决现已发生法律效力。
万井凤提起行政赔偿诉讼，请求判决宿州市埇桥区人民政府赔偿：1、商业门面348.67㎡（11.9米×29.3米），按15000元／㎡计算，合计523000元；2、住宅205.87㎡（11.9米×17.3米），按4000元／㎡计算，合计823480元；3、房内货物损失600000元；4、违约金1500000元。共计8215353元。
该院经征求双方同意，在依法对万井凤与埇桥区政府的行政赔偿事项进行调解的过程中，埇桥区政府表示，认可万井凤与埇桥区三八街道办事处原签订的补偿协议中的房屋总面积和相关费用，但仅同意补偿万井凤商业用房面积东西10.4米、南北18米；同意将万井凤房屋中2009年以后建设的第一层南部的西侧房屋27.47㎡（东西3.35米、南北8.2米）认定为住宅、按70%即19.23㎡予以补偿，第一层房屋东侧的挑檐43.8㎡（东西1.5米、南北29.2米）认定为住宅、按70%即30.66㎡予以补偿，第二层房屋205.87㎡认定为住宅，按70%即144.11㎡予以补偿。
埇桥区政府提交的调配图中显示，2009年时万井凤的房屋为一层，院内南部的东侧有房屋、西侧为空地，无二层房屋。
一审法院认为，拂晓安置区1号项目区域已于2011年11月2日经埇桥区政府决定征收，万井凤的房屋位于该征收区域内，因其他被征收户均依据《拂晓安置区1号区域房屋征收补偿实施方案》规定的补偿标准予以补偿，为体现公平原则，对万井凤要求赔偿的事项应参照该征收补偿方案予以确认。按该补偿方案规定，万井凤可以选择货币补偿或房屋产权调换，选择货币安置的，征收房屋的货币补偿价格依据房屋的评估单价确定；选择产权调换的，在该安置区内按“拆一还一、互找差价”的原则安置，安置房面积大于征收面积的部分，按市场优惠价购买。
《拂晓安置区1号区域房屋征收补偿实施方案》中已载明“违法建筑的时间界定，以2000年3月6日《关于宿州市城市规划区内禁止个人自建住房严格控制零星建设住房的通告》（宿政秘[2000]16号）发布时间为准，通告发布之前已建成的房屋可参照同期同类的合法建筑予以补助或安置”，2009年调配图显示，万井凤的房屋为一层，院内南部的东侧有房屋、西侧为空地，并无二层房屋。故埇桥区政府应对万井凤一层房屋北部218.4㎡（东西10.4米、南北21米）及南部东侧57.81㎡（东西7.05米、南北8.2米）的房屋予以全部补偿安置。
万井凤诉称其商业用房为东西11.9米、南北29.3米，埇桥区政府提交的房屋面积计算单载明其房屋东西为10.4米，另有挑檐宽1.5米，故万井凤的商业用房的宽度应为东西10.4米；该一层房屋虽南北总长29.2米，但其中包含了商业用房和住宅房屋，且万井凤未能证明其建房时取得了建设南北29.2米商业用房的规划或建设审批，故万井凤要求认定其商业用房的南北长为29.2米的诉讼请求不能成立。在诉讼过程中，埇桥区政府表示愿向万井凤补偿南北18米的商业用房，并无不当，该院予以确认。故埇桥区政府应补偿万井凤商业用房187.2㎡（东西10.4米、南北18米）。该218.4㎡房屋中的其余31.2㎡及一层房屋的南部东侧57.81㎡（东西7.05米、南北8.2米）按住宅予以全部补偿。
《拂晓安置区1号区域房屋征收补偿实施方案》载明，2008年5月1日安徽省第一测绘院航拍图未载有的建筑物，房屋征收时一律不予补助，按违法建设无偿拆除。本案中，埇桥区政府提交的调配图中显示2009年时万井凤的房屋为一层，院内南部的东侧有房屋、西侧为空地，并无二层房屋。埇桥区政府同意将万井凤的第一层南部的西侧房屋27.47㎡（东西3.35米、南北8.2米）认定为住宅、按70%即19.23㎡予以补偿，将第一层房屋东侧的挑檐43.8㎡（东西1.5米、南北29.2米）认定为住宅、按70%即30.66㎡予以补偿，将第二层房屋205.87㎡认定为住宅，按70%即144.11㎡予以补偿，并无不当，该院予以确认。
因此，埇桥区政府共计应补偿万井凤房屋总面积为470.21㎡，其中一层商业用房187.2㎡，一层住宅138.9㎡，二层住宅144.11㎡（住宅面积合计283.01㎡）。
依照埇桥区政府提交的《房屋征收价格评估单》，万井凤的一层商业用房的评估单价为5232元／㎡，第一层住宅的评估单价为2009元／㎡，第二层住宅的评估单价为2029元／㎡，故万井凤应予补偿的商业用房的评估价为979430.4元，一层住宅的评估价为279050.1元，二层住宅的评估价为292399.19元（住宅房屋评估价共计571449.29元）。
关于万井凤提出要求赔偿其房屋内货物损失600000元的赔偿请求，因埇桥区政府强拆万井凤房屋的行为已被确认违法，该强拆行为导致万井凤无法举证房屋附属物损失，应由埇桥区政府承担举证责任，而埇桥区政府并未提交拆除万井凤房屋时的货物清单及已将该货物交给万井凤的证据，故埇桥区政府应当承担举证不能的责任。结合万井凤曾经签订的补偿协议中记载的“现浇混凝土模板、组合式钢模板、砖托板”的搬家费为3800元，综合万井凤提交照片中显示其货物的堆放情况、货物的折旧情况等，埇桥区政府应赔偿万井凤货物损失60000元。
万井凤要求埇桥区政府赔偿违约金150万元，因本案系行政赔偿案件，是否违约不属本案审查范围，故万井凤要求赔偿违约金150万元的请求无法律依据，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条(四)项、第三十六条（八）项之规定，判决一、限被告宿州市埇桥区人民政府于判决生效后60日内，在安置区内为原告万井凤安置一层商业用房187.2㎡房屋，在安置区内按照“拆一还一、互找差价”的原则、按市场评估价结算；或者由原告万井凤选择货币补偿979430.4元；二、限被告宿州市埇桥区人民政府于判决生效后60日内，在安置区为原告万井凤安置面积为283.01㎡的住宅房屋，在安置区内按照“拆一还一、互找差价”的原则、按市场评估价结算；或者由原告万井凤选择货币补偿571449.29元；三、限被告宿州市埇桥区人民政府于判决生效后60日内赔偿原告万井凤货物损失60000元；四、驳回原告万井凤的其他赔偿请求。
万井凤上诉称：一审依照埇桥区政府提交的《房屋征收价格评估单》来赔偿，有失公正，应当按照现在标准给予赔偿。赔偿面积不符合实际，合法征收叫补偿，违法强拆应赔偿，一审判决通篇都用“补偿”不当。被上诉人违法强拆时拉走上诉人经营的13车钢模，一审只判6万元太少。补偿方案本已签订，政府单方撕毁。被上诉人行为违法，应当足额给予赔偿。请求撤销一审判决，赔偿上诉人门面房5230050元，住宅房823480元，返还钢模或赔偿60万，赔偿营业损失等60万元。
一审被告埇桥区政府向一审法院提举的证据材料为，证据1，埇政发（2011）31号征收决定和公告，附《拂晓安置区1号区域房屋征收补偿实施方案》，证明埇桥区政府决定对1号地进行征收；证据2，A-38号房屋征收价格评估单，证明涉案房屋的评估单价；证据3，被征收房屋面积计算单，房屋平面图，证明万井凤房屋商业和住宅面积的分布，证明门面房进深是9米；证据4，调配图，证明A-38房屋坐落位置在拂晓1号拆迁区域内；证据5，埇桥区征收办提供的关于万井凤房屋征收补偿情况的说明，证明对A-38房屋的补偿金为1307762.32元；证据6，万井凤与三八办事处曾签订的安置补偿协议，证明万井凤的商业用房和住房面积与审核的面积不一致所以该协议未审核通过。
一审原告万井凤向一审法院提交的证据材料有：证据1，万井凤原与三八办事处签订的补偿协议，证明万井凤对于征收房屋曾与征收部门达成协议；证据2，税务登记证，证明万井凤的门面房是合法经营；证据3，村镇规划选址意见书，证明万井凤的房屋是合法建筑；证据4，光盘和照片4张，证明万井凤房屋被强拆，房屋里存有大量物品，同时证明房屋是商业门面；证据5,（2015）宿中行初字第00084号行政判决书，确认埇桥区政府强拆万井凤房屋的行为违法；证据6，埇桥区三八街道办事处三里村委会证明，证明万井凤房屋是1996年一次性建成的。
上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对案件证据的认证符合法律规定,对一审判决认定的案件基本事实,本院依法予以确认。
本院认为：依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。埇桥区政府强拆万井凤房屋的行为已被生效判决确认违法，埇桥区政府应当赔偿强拆万井凤房屋及其附属物所造成的损失。
2013年9月2日，三八街道办事处拆迁办与万井凤签订房屋征收安置协议，载明被征收房屋情况为：商业218.4㎡、住宅一层为107.7㎡,住宅二层为144.11㎡，共计补偿房屋面积为470.21㎡；建筑模板“现浇混凝土模板、组合式钢模板、砖托板”的搬家费为3800元。该协议中宿州市汇鑫拆迁有限公司亦盖章加以确认。虽然埇桥区三八街道办事处将该协议上报宿州市埇桥区城乡建设指挥部未获批准，但根据埇桥区政府作出的埇政发（2011）31号《关于对拂晓安置区1号项目范围内国有土地上房屋进行征收的决定》，埇桥区三八街道办事处是征收实施部门，其有权与上诉人签订房屋征收安置协议，该协议是双方真实意思表示，也反映当时实际情况。故可参考此协议内容对万井凤进行赔偿，以体现公平、公正。即，埇桥区政府共计应赔偿万井凤房屋总面积为470.21㎡，其中一层商业用房218.4㎡，一层住宅107.7㎡，二层住宅144.11㎡。
关于万井凤提出要求赔偿其房屋内货物损失600000元的赔偿请求，因埇桥区政府强拆万井凤房屋的行为已被确认违法，该强拆行为导致万井凤无法举证房屋附属物损失，应由埇桥区政府承担举证责任，而埇桥区政府并未提交拆除万井凤房屋时的货物清单及已将该货物交给万井凤的证据，故埇桥区政府应当承担举证不能的责任。结合万井凤曾经签订的补偿协议中记载的“现浇混凝土模板、组合式钢模板、砖托板”的搬家费为3800元，综合万井凤提交照片中显示其货物的堆放情况、货物的折旧情况等，一审判决埇桥区政府赔偿万井凤货物损失60000元并无不当。
万井凤要求埇桥区政府赔偿违约金150万元，因本案系行政赔偿案件，是否违约不属本案审查范围，故万井凤要求赔偿违约金150万元的请求无法律依据，不予支持。
综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律部分不当。万井凤的部分上诉理由能够成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更宿州市中级人民法院（2016）皖13行赔初29号行政赔偿判决第一项“限宿州市埇桥区人民政府于判决生效后60日内，在安置区内赔偿万井凤一层商业用房187.2㎡房屋，在安置区内按照“拆一还一、互找差价”的原则，按市场评估价结算；或者由万井凤选择货币补偿979430.4元“为宿州市埇桥区人民政府于本判决生效之日起60日内，在涉案征收项目安置区内为万井凤安置一层商业用房218.4㎡，双方按照“拆一还一、互找差价”的原则，根据征收时同一时点市场评估价找补差价。或者由万井凤选择货币赔偿，赔偿金额为本判决生效之日上述安置商业用房的市场评估价；
二、变更宿州市中级人民法院（2016）皖13行赔初29号行政赔偿判决第二项“限宿州市埇桥区人民政府于判决生效后60日内，在安置区为原告万井凤安置面积为283.01㎡的住宅房屋，在安置区内按照“拆一还一、互找差价”的原则，按市场评估价结算；或者由原告万井凤选择货币补偿571449.29元“为宿州市埇桥区人民政府于本判决生效之日起60日内，在涉案征收项目安置区为万井凤安置面积为251.81㎡的住宅房屋，双方按照“拆一还一、互找差价”的原则，根据征收时同一时点市场评估价找补差价。或者由万井凤选择货币赔偿，赔偿金额为本判决生效之日上述安置住宅房屋的市场评估价；
三、维持宿州市中级人民法院（2016）皖13行赔初29号行政赔偿判决第三项，即宿州市埇桥区人民政府于本判决生效之日起60日内，赔偿万井凤货物损失60000元；
四、维持宿州市中级人民法院（2016）皖13行赔初29号行政赔偿判决第四项，即驳回万井凤的其他赔偿请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 王新林
代理审判员 张高英
代理审判员 阮秀芳
二〇一七年三月九日
书 记 员 潘玉丹
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条：
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。