浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙杭行终字第294号
上诉人（原审原告）陈宝龙。
委托代理人陈栋梁。
被上诉人（原审被告）杭州市江干区城市管理行政执法局。
法定代表人金炜竑。
委托代理人吴华明。
委托代理人陈诚。
上诉人陈宝龙因城管行政处罚一案，不服杭州市江干区人民法院（2015）杭江行初字第19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
2014年12月9日，杭州市江干区城市管理行政执法局（以下简称江干城管局）作出江城法罚字（2014）第41023349号《行政处罚决定书》。查明，陈宝龙（户）在江干区钱江四苑×区×幢×单元×室房屋的北侧露台搭建阳光房，该阳光房以钢铁和玻璃为材料，根据杭州市规划局的认定意见，上述建设未办理规划许可手续。江干城管局认为，陈宝龙（户）的行为侵害了城市规划建设管理制度，破坏了城市规划建设景观，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，属于违法建设行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，并经江干城管局负责人批准，决定对陈宝龙（户）作如下行政处罚：限自收到《行政处罚决定书》之日起十日内自行拆除该违法建设。
陈宝龙诉称，上述处罚决定适用法律错误，超越法定职权，违反法定程序，请求人民法院判决撤销。
原审法院经审理查明，2013年11月19日，江干城管局接到举报，称江干区钱江四苑×幢顶楼有搭建阳光房的行为，要求查处。当日下午16时许，江干城管局下属四季青中队执法人员前往现场检查，制作了现场笔录，拍摄了现场检查照片，并向陈宝龙户发出了《接受调查处理通知书》。嗣后，江干城管局经过进一步调查，并向杭州市规划局发函征求认定意见，查明：江干区钱江四苑×幢×单元×室房屋的所有权人为杭州市钱江新城建设指挥部，实际居住使用人为陈宝龙户，陈宝龙户在该房屋的北侧露台建设了一处阳光房，阳光房以钢铁和玻璃为材料，该建设未办理过规划许可手续。2014年1月2日，江干城管局作出江城法罚告字（2014）第02334号《行政处罚事先告知书》，对调查结果、行为定性、法律依据、拟处罚内容、陈述和申辩的权利等一一进行了告知。2014年11月24日，江干城管局向陈宝龙户邮寄了上述《行政处罚事先告知书》，该邮件因拒收于2014年12月2日退回江干城管局处。2014年12月9日，江干城管局作出江城法罚字（2014）第41023349号《行政处罚决定书》，认定陈宝龙户建设阳光房的行为属于违法建设行为，并根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令陈宝龙户自收到《行政处罚决定书》之日起十日内自行拆除该违法建设。同日，江干城管局将该《行政处罚决定书》邮寄送达给陈宝龙户。陈宝龙不服，于2014年12月24日向杭州市江干区人民政府申请行政复议。杭州市江干区人民政府于2015年1月27日作出江政复决（2014）25号《行政复议决定书》，维持江干城管局于2014年12月9日作出的江城法罚字（2014）第41023349号《行政处罚决定书》。陈宝龙仍不服，向原审法院提起行政诉讼。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以交处建设工程造价百分之十以下的罚款”。
《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第二条第二款规定，“本条例所称城市管理相对集中行政处罚权，是指依照行政处罚法和国务院有关规定，由市、县（市、区，下同）城市管理行政执法部门依法集中行使相关行政管理部门在城市管理领域的全部或者部分行政处罚权”。第三条第二款规定，“城市管理行政执法部门（以下简称执法部门）是本级人民政府设立的行使城市管理相对集中行政处罚权的专门机关，依法独立履行职责，并承担相应的法律责任”。第六条第（二）项规定，“执法部门根据国务院或者省人民政府的批准，依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚”。《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条第（二）项规定，“城市管理行政执法机关行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”。
本案中，江干城管局依据上述法律、法规、规章的规定，具有查处案涉阳光房建设行为的职权。江干城管局在接到群众举报后即前往现场进行检查，嗣后又开展调查、询问，并向杭州市规划局发函征求认定意见，有受理单、现场笔录、现场照片、房屋权属登记信息、证明、借条、询问笔录、征求认定意见联系函等材料存卷在案。经查，陈宝龙户确在未取得建设工程规划许可证的情况下，在案涉房屋的北侧露台搭建阳光房，其行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。江干城管局据此拟对陈宝龙户作出相应行政处罚，在作出行政处罚决定前，江干城管局作出了江城法罚告字（2014）第02334号《行政处罚事先告知书》并邮寄送达给陈宝龙户，履行了法定告知义务。陈述申辩期满后，江干城管局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对陈宝龙户作出江城法罚字（2014）第41023349号《行政处罚决定书》，责令陈宝龙户限期拆除，并无不当。陈宝龙要求确认该《行政处罚决定书》违法并予以撤销，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回陈宝龙的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由陈宝龙负担。
宣判后，陈宝龙不服，向本院上诉称，一、一审法院判决认定事实不清。本案被诉行为以《城乡规划法》第四十一条、六十四条作出行政处罚。该法律依据的适用必须有两点事实为前提：1、本案私有露台阳光房建设是否需要申请建设工程规划许可证。2、对于本案私有露台上阳光房建设是否对他人、第三人造成影响的事实。对于第1点，依据《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，本案所涉的露台属于私人露台，属于物权法规定的专有物权，而物权具有排他性的原则。因此，上诉人在自己私人区域搭建阳光房无需申请建设工程规划许可证。对于第2点，本案阳光房建设被上诉人也向杭州市规划局征求两点意见：1、是否未经审批建（构）筑物其他设施？2、是否可以采取改正措施消除对规划实际影响？而杭州市规划局只认定了未办理规划许可手续，并未对第二点是否采取措施消除对规划实际影响作出答复，即没有对规划产生实际影响的事实依据。综上，本案属于私人专有区域的建设，且未对第三人造成任何实际影响，一审时被上诉人也未提供任何产生实际影响的事实依据。而依据《城乡规划法》第六十四条规定均需产生影响继而为了消除影响而作出行政处罚，因此本案不属于上述行政处罚的范畴，一审法院认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。“责令改正”不属于行政处罚，而是行政机关在实施行政处罚时必须采取的行政措施。“责令限期改正”是指要求违法行为人立即停止违法行为外，还必须限期采取改正措施，消除其违法行为造成的危害后果，恢复合法状态。而“限期拆除”是违法建设无法采取改正措施消除对规划实际影响的，由主管部门通知有关当事人，在规定的期限内无条件拆除违法建筑物。它是一种行政强制措施。采取行政强制措施不是以制裁违法行为为直接目的，主要在于查明案件事实，为保障其他具体行政行为（如行政处罚）的顺利作出或者实现所采取的行政手段。因此，行政强制措施是对权利的一种临时约束，而不是对这种权利的最终处分。国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法（2000）68号）作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。既然责令限期拆除这种行为不是行政处罚，则不应当按照行政处罚程序，以行政处罚告知书、行政处罚决定书等行政处罚法律文书的形式作出。由此，被上诉人依照行政处罚程序作出责令限期拆除的行政处罚行为是违反法定程序的，是不合法的。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，有权作出责令限期拆除的行政主体应当是城乡规划主管部门，而不应当是城市管理综合行政执法部门，而城市管理综合行政执法部门只可以作为政府的责成部门采取强制拆除措施。根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定，国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市的人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围包括城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权。需要注意的是，这里相对集中行使的是行政处罚权而不是行政强制措施权。既然责令限期改正不是行政处罚，也就不存在相对集中行使的问题，无权单独作出责令限期拆除行为。而应当按照法律规定，由城乡规划主管部门依法作出。因此，本案应当适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。因此，责令限期拆除这种行为不属于行政处罚，被上诉人江干区城管执法局按照行政处罚程序作出的责令限期拆除行为违反法定程序，作为责令限期拆除的行政主体不适格。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求：1、撤销（2015）杭江行初字第19号《行政判决书》，并依法改判撤销江城法罚字（2014）41023349号《行政处罚决定书》；2、本案上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人江干城管局答辩称，一、一审判决认定事实清楚、证据确凿。一审判决对上诉人搭建阳光房、被上诉人的调查过程、向有关部门征求意见以及作出处罚事先告知书、并最终作出案涉处罚决定等情况均进行了查明，相应事实均有证据证明，认定事实并无不当。二、一审判决适用法律正确。1、被上诉人具有对案涉违法建设行为实施处罚的职权。依据《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》（市政府令（2001）第169号）第七条第（二）项之规定，城市管理行政执法机关具有作出被诉具体行政行为的法定职权。故一审判决认定被上诉人具有查处案涉阳光房违法建设行为的职权正确合法。2、处罚内容合法有据。上诉人陈宝龙户阳光房于2013年建造，经杭州市规划主管部门认定在建造时未办理规划许可手续，属于违法建设，其行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据该法第六十四条之规定，被上诉人作出限期拆除的处罚合法有据。3、被诉具体行政行为程序合法。被上诉人在作出被诉具体行政行为前，经对上诉人陈宝龙户建筑物进行实地调查、询问，并向杭州市规划部门发函征求认定意见，在确认案涉房屋搭建的阳光房属违法建筑后，被上诉人作出《行政处罚事先告知书》并邮寄送达上诉人户，就法律依据、法定权利等履行了法定告知义务。陈述申辩期满后，依据相关法律规定对上诉人作出行政处罚决定，责令上诉人限期拆除，程序合法，并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第六条、《杭州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法》第七条均规定了城市管理行政执法部门在城市规划管理领域的行政处罚权。因此，江干城管局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。本案中，江干城管局在接到举报后，通过立案、调查并向杭州市规划局进行规划确认后，作出案涉处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，处罚程序合法。
陈宝龙上诉认为，责令限期拆除的性质为行政强制措施，相对集中行政处罚权集中的是行政处罚权，因此江干城管局没有作出案涉责令限期拆除的法定职权，同时江干城管局按照行政处罚程序作出被诉责令限期拆除的决定属程序违法。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条所规定的责令限期拆除，其内容有惩戒性、终局性，并可被强制执行，与行政强制措施所具有的阶段性或暂时性特征不符。因此，本案被诉的责令限期拆除行为应为行政处罚，陈宝龙的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈宝龙负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴宇龙
代理审判员 廖珍珠
代理审判员 蔡维专
二〇一五年九月十八日
书 记 员 汪金枝
附本判决适用的相关法律依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。