安徽省铜陵市铜官山区人民法院刑 事 判 决 书（2016）皖0705刑初113号公诉机关铜陵市铜官山区人民检察院。被告人左颖，男，1985年6月2日出生于安徽省铜陵市，汉族，专科文化，原铜陵博思教育科技有限公司实际控制人，户籍地安徽省池州市贵池区，住铜陵市铜官山区。2015年3月27日因涉嫌犯合同诈骗罪被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年4月29日变更为取保候审，同年7月8日因涉嫌犯合同诈骗罪、非法经营罪被铜陵市公安局铜官山分局刑事拘留，同年8月10日经铜陵市铜官山区人民检察院批准被逮捕。辩护人汪卫平，上海黄卫国律师事务所律师。铜陵市铜官山区人民检察院以铜官检刑诉（2016）67号起诉书指控被告人左颖犯合同诈骗罪、非法经营罪、拒不支付劳动报酬罪，于2016年4月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铜陵市铜官山区人民检察院指派检察员钱忠红、代理检察员张翠翠出庭支持公诉，被告人左颖及其辩护人汪卫平到庭参加诉讼。现已审理终结。铜陵市铜官山区人民检察院指控：1、被告人左颖于2011年8月注册成立铜陵博思教育科技有限公司（以下简称铜陵博思教育公司），以课外辅导中小学生为主业。2015年2月11日，被告人左颖在身负巨额债务无力偿还之际，骗取被害人李某4为孩子缴纳的课外辅导费用3.6万元后，于次日中午将公司关闭逃匿。公诉机关认为，被告人左颖的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项，构成合同诈骗罪。2、2012年12月至2015年1月，被告人左颖通过铜陵博思教育公司申请的POS机，以虚构交易的方式帮助李某2等人刷信用卡虚假消费，左颖在扣除手续费后将虚假消费金额转给刷卡人，累计为刷卡人套取现金123.49万元。公诉机关认为，被告人左颖的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项，构成非法经营罪。3、2014年至2015年2月，被告人左颖在经营安庆博思教育投资管理有限公司（以下简称安庆博思教育公司）和铜陵博思教育公司期间，分别拖欠两地共30名员工工资合计461551元，经劳动行政主管部门责令整改后，左颖仍未支付，并于2015年2月12日逃匿。公诉机关认为，被告人左颖的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款，构成拒不支付劳动报酬罪。针对上述指控，公诉人当庭宣读并提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录、鉴定意见等证据。提请本院对被告人左颖依法惩处。被告人左颖辩称：1、我没有非法占有他人财产的故意，与学生家长签订的都是正规的民事合同，李某4的3.6万元我拿去还给其他学生家长了，学校关门放假是出去筹款，并非是逃逸；2、李某2用POS机刷卡提现我未收取任何费用，他带来刷卡的人我都不认识，刷卡金额应当按我公司银行流水逐一核对，我不构成非法经营罪；3、安庆博思教育公司不是我的公司，我也不掌握安庆公司的收入，说我是安庆公司的所有人是公司股东推卸责任；铜陵公司欠薪是事实，但数额不对，我曾在长江路派出所在黄姓警官安排下与老师们协商还款，并非拒不支付工资。辩护人汪卫平辩称：1、被告人左颖与学生家长签订的教育辅导合同合法有效，由于合同部分条款具有一定的不对等性，导致左颖在履行合同中出现重大违约，给学生家长造成经济损失，被告人左颖应承担民事法律责任，起诉书指控左颖的行为构成合同诈骗罪缺乏事实和法律依据；2、李某2是利用POS机刷卡套现的实际实施者，公诉机关未追究POS机的实际使用人而追究POS机所有人的刑事责任，于情于理于法均有失公允；3、关于拒不支付劳动报酬的指控事实不清，首先是欠薪数额有待继续核实，左颖2015年6月在公安民警主持下曾与公司员工达成分期支付工资协议，后因左颖被羁押该协议未能履行，其主观上不存在拒不支付劳动报酬的犯罪故意；其次认定左颖为安庆博思教育公司的实际控制人证据不足。经审理查明：一、合同诈骗的事实。被告人左颖于2011年8月在本市注册成立铜陵博思教育公司，以其姨妹丁某为名义法定代表人，左颖为公司实际控制人，该公司成立后，超经营范围以课外辅导中小学生为主业，开办小课班和签约班，因经营亏损严重，2015年2月11日，被告人左颖在身负巨额债务无力偿还准备关门歇业之际，对被害人李某4隐瞒真相，骗取李某4为孩子缴纳的课外辅导费用3.6万元后，于次日中午将公司关闭逃匿。2015年3月27日被告人左颖自动到公安机关投案。上述事实，有下列证据予以证实：（一）、书证：1、受案登记表和立案决定书，证明2015年3月4日，公安机关接多名群众报警称遭被告人左颖以课外辅导收费为名诈骗，左颖已关闭手机逃逸，公安机关于次日立案。2、扣押决定书和扣押清单，证明2015年3月27日，公安机关对被告人左颖住所进行搜查，扣押铜陵博思教育公司记账簿一册、记录表一册。3、涉案人员户籍资料、身份证复印件，证明被告人左颖及相关涉案人员身份情况。4、丁某退款单，证明案发后铜陵博思教育公司涉案人员丁某向公安机关退款2万元。5、报案人员清单、报案材料及相关合同收据，证明铜陵博思教育公司开办小课班和签约班及收费情况。6、被告人左颖到案说明，公安机关证明被告人左颖于2015年3月27日主动投案，但未如实供述犯罪事实。（二）证人证言：1、证人丁某的证言：证明被告人左颖系其姐夫，2011年左颖借用其身份证注册成立了铜陵博思教育公司，公司一切事务均由左颖负责管理掌控，其只负责前台接待，公司主要从事中小学生课外辅导，开设小课班和签约班，所谓签约班即公司与学生家长约定，公司收取学生家长数万元不等的费用，保证接受辅导的学生考入指定学校，如学生未能考入指定学校，公司向家长全额退款；但实际能考入指定学校的学生很少，部分家长得到了退款，部分家长未得到退款，公司的钱款均由左颖掌握，具体情况其根本不清楚；其在2015年1月以后离开公司到汉庭酒店上班。2、证人权某的证言：证明被告人左颖系其妻子的哥哥，2014年9月左颖因欠学生家长应退费用，其应左颖要求，为20名学生家长出具了退费担保，总金额31.7万元，2015年2月左颖失联后，学生家长纷纷找其退款，其被迫代左颖退赔19.65万元。3、李某3、徐国珍、杨某、汪某2等人（均系铜陵博思教育科技有限公司员工）的证言，证明铜陵博思教育公司负责人系被告人左颖，公司主业是为中小学生进行课外辅导，运营期间员工均被拖欠工资，2015年2月12日上午，左颖突然称有消防检查，下午开始全部放假，何时开学等通知，此后不久员工均无法联系上左颖。4、证人周某1、郑某1、李某1、文某、周某2等数十名签约班学生家长的证言，证明因被告人左颖拖欠应退学费并突然关门跑路的情况。（三）被害人李某4的陈述：证明其通过媒体广告得知铜陵博思教育公司开设签约班，遂于2015年2月11日到该公司左颖办公室与之签订协议，约定其缴纳3.6万元学费，该公司承诺其孩子中考达到市三中录取分数线，若孩子未达到市三中录取分数线，公司将在一个月内退还全部学费；其于当天缴费3.6万元，次日公司即短信通知因消防检查暂时停课，春节后等通知，同年2月27日晚，其接到该公司老师电话，称公司老板左颖已携款潜逃，其随即报案。（四）被告人左颖的供述与辩解：供述其于2011年8月注册成立铜陵博思教育公司，主要从事中小学生课外辅导，其为实际控制人，丁某只是挂名法人代表，公司开业后即开办了签约班，承诺只要缴纳一定费用，公司保证学生考入指定学校，如未能考上指定学校公司全额退款；因签约班每年能考入指定学校的学生很少，从2013年开始公司对部分家长无法退款，出现巨额亏空，其继续开办签约班收费以弥补亏空，因要求依约退款的学生家长反映强烈，其已无力退款，为躲避向学生家长退费，其于2015年2月11日收取李某4为孩子缴纳的3.6万元学费后，于次日将公司提前关门，关闭手机离开了铜陵。后其在网上看到学生家长已报案，听说丁某被刑拘，遂于2015年3月27日到公安机关投案。（五）审计报告：案发后，公安机关根据已查明的铜陵博思教育公司的部分收支资料，委托铜陵金健会计师事务所对该公司经营期间收支情况进行了审计，因该公司无完整的财务账簿和规范的收支材料，该审计报告无法完整证明铜陵博思教育科技有限公司收支情况。以上证据，均经庭审质证、认证，所证明的案件事实成立，本院予以确认。二、非法经营的事实。被告人左颖在经营铜陵博思教育公司期间，利用其掌握的该公司建行POS机（商户代码105340782490003），以虚构交易的方式帮助他人刷信用卡虚假消费，然后将转至该POS机绑定账户上的资金，转至自己在建行的四个账户及其本人控制的丁某建行账户，再将资金转给刷卡人。2012年12月至2015年1月期间，被告人左颖采用上述手段，帮助李某2用POS机刷卡52笔，除其中10万元为左颖与李某2之间的借款外，共计套现金额1082950元；2012年4月29日，被告人左颖帮助陈某刷卡套现152000元。上述事实，有下列证据予以证实：（一）、书证：1、受案登记表、立案决定书，证明案件发现情况。2、铜陵博思教育公司工商注册信息，证明该公司登记注册情况。3、工商与教育管理部门出具的情况说明，证明铜陵博思教育公司经营范围。4、铜陵博思教育公司建行POS机信用卡明细、建设银行查询博思教育POS机刷卡明细、李某2银行账户明细、铜陵各家银行查询说明，证明被告人左颖利用本公司POS机帮助他人刷信用卡虚假消费，套现金额共计1234950元。（二）证人证言：1、证人丁某的证言：证明其与李某2不认识，其建行账户密码左颖都知道，与李某2之间的转账其不清楚，是左颖操作的。2、证人李某2的证言：证明其通过左颖公司的POS机用本人或朋友的信用卡套现周转，经核对银行明细确认，其中有10万元是左颖与其之间的借款，其余108万余元均系虚假交易。3、证人陈某的证言：证明其前夫用其信用卡于2012年4月29日在博思教育POS机刷卡152000元，其本人及前夫与博思教育没有业务关系。（三）被告人左颖的供述与辩解：供述其同意李某2用博思教育POS机刷卡套现，其中有10万元是其与李某2之间的借款，其余无任何实际交易，李某2刷卡后其将钱从公司账上转至自己账户或丁某账户，再转至李某2账户；另外2012年4月29日其曾帮一朋友用公司POS机刷卡152000元。以上证据，均经庭审质证、认证，所证明的案件事实成立，本院予以确认。三、拒不支付劳动报酬的事实。2014年4月，被告人左颖与胡某合伙在安庆市开设了安庆博思教育公司，由左颖负责实际经营，2014年5月，被告人左颖对该公司变更工商登记，将铜陵博思教育公司员工章某、李某3增设为股东，左颖占股60%，胡某占股20%，章某、李某3各占股10%，将章某登记为法定代表人，公司仍由左颖实际控制经营，以中小学生课外辅导为主业。截止2015年1月，被告人左颖累计拖欠安庆博思教育公司周某3等9名员工工资72476元；2015年1月26日，该公司员工向安庆劳动保障监察部门投诉，劳动保障监察部门当日找到被告人左颖调查核实，左颖承认自己是公司负责人，承诺同年2月6日前付清员工工资。此后左颖即失联，同年2月11日安庆劳动保障监察部门向安庆博思教育公司送达了《劳动保障监察责令改正通知书》，并短信通知被告人左颖等人。被告人左颖在经营铜陵博思教育公司期间，自2014年至2015年2月，拖欠铜陵博思教育公司徐国珍等21名员工工资，2015年2月12日左颖借口消防检查将公司关闭逃逸，同年3月5日公司员工向劳动保障监察部门投诉，反映左颖共拖欠21名员工工资38万余元，劳动保障监察部门于同年3月9日将案件移交公安机关查处。上述事实，有下列证据予以证实：（一）、书证：案件移送书、移送案件通知书，证明安庆、铜陵两地劳动保障监察部门向公安机关移送本案情况。安庆、铜陵两地劳动保障监察部门的调查材料，证明劳动保障监察部门查处本案经过，并确认被告人左颖恶意欠薪已涉嫌犯罪。（二）证人证言：1、证人钱某、夏某、周某3、刘某、郑某2、凌某、纪某、汪某1、余某的证言：该9名证人均系安庆博思教育公司员工，证言内容基本一致，证明均不同程度被欠薪，安庆博思教育公司法定代表人是章某，但实际经营控制人是被告人左颖，员工工资均是由会计夏某做好工资表发送给左颖，左颖安排铜陵博思教育公司将工资汇入员工个人银行卡，自2015年2月以后员工均联系不上左颖，员工被拖欠工资总额72476元。2、证人胡某的证言：证明其与左颖合伙开办了安庆博思教育公司，公司注册时左颖是法定代表人，双方讲好胡某不参与经营管理，全权由左颖负责，故对公司经营情况不了解，也不清楚公司变更工商登记并更换法定代表人的事情。3、证人章某的证言：证明其在铜陵博思教育公司从事市场招生工作，2014年2、3月份左颖与胡某准备在安庆开办博思教育，其与李某3、汪玉强陪同左颖到安庆看过场地，听左颖讲胡某只负责提供场地，其他均由左颖负责。自己没有参与过安庆博思教育公司的经营，也不知道自己被注册为法定代表人，直至2015年3月左颖失联才知道此事，应该是左颖冒用了其身份。4、证人李某3的证言：证明其系铜陵博思教育公司员工，2014年2、3月份左颖与胡某准备在安庆开办博思教育，其与章某、汪玉强陪同左颖到安庆看过场地，同年4月左右安庆博思教育公司成立，其曾陪同左颖到安庆公司开会，会议都是左颖主持，所有事情都是左颖说了算，安庆公司平时有事都是打电话直接和左颖联系，左颖是安庆公司的实际控制人。自己不知道是安庆博思教育公司的股东，肯定是左颖冒用了其身份。5、证人徐国珍、章某、杨某、吉某、许某、汪某2等人的证言：证明作为铜陵博思教育公司员工均不同程度被拖欠了工资，拖欠工资总额30多万元，公司法定代表人是丁某，实际控制人是左颖，平时工资发放均是由左颖直接打到员工个人银行卡上，2015年2月左颖将公司关闭跑了，公司员工均联系不上左颖。6、证人丁某的证言：证明其在2015年1月离开了铜陵博思教育公司，因为左颖一直没有给其发工资，同年2月接到铜陵博思教育公司两个老师电话，才知道左颖欠了员工工资跑了，具体欠薪数目不清楚，其也联系不上左颖。（三）被告人左颖的供述与辩解：供述2014年初其准备到安庆开办分校，曾带章某、李某3到安庆找场地未果，胡某提议双方合作，经协商其与胡某合作开办了安庆博思教育公司，其占大部分股份，为分摊风险其提出将自己的部分股份放在章某和李某3名下，故注册时出现了四个股东，2014年5月其提出变更法人代表和管理人员，胡某、章某、李某3都同意，故公司开业前将法定代表人由其本人变更为章某，管理人员变更为胡某、章某，公司正式运营后委托其对安庆博思教育公司全权管理；2014年国庆节左右，因没有资金投入，安庆博思教育公司停业，员工找其要工资，其找胡某不接电话不见面，其在铜陵就没有去安庆，后员工把其告到安庆大观区劳动局，其也去了大观区劳动局，大观区劳动局也下达了通知书，因其联系不上胡某，加之铜陵公司的事情，安庆大观区劳动局以后就与其联系不上了；安庆博思教育公司欠薪总额72476元属实。铜陵博思教育公司拖欠员工工资属实，但总数只有十余万元，需要对账核实。以上证据，均经庭审质证、认证，所证明的案件事实成立，本院予以确认。关于被告人及其辩护人当庭提出的无罪辩护意见，本院做如下评判:1、关于合同诈骗：被告人左颖在与被害人李某4签订合同时既无能力、也不打算履行合同，却编造谎言、隐瞒真相，在收取被害人3.6万元后即将公司关闭逃逸，明显具有非法占有他人财产的故意，其行为完全符合合同诈骗罪的构成要件。被告人和辩护人的无罪观点依法不成立。2、关于非法经营：违反国家规定，利用申领的POS机以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重的，依照刑法规定和相关司法解释即构成非法经营罪；是否收取费用不是构成本罪的必要条件。故被告人和辩护人的无罪观点依法不成立。信用卡持有人李某2的行为性质不在本案的审理范畴，本院不予评判。3、关于拒不支付劳动报酬：认定被告人左颖系安庆博思教育公司的控股股东和实际经营控制人，有工商登记信息、公司股东和员工的证言、被告人在劳动保障监察及公安部门的供述等诸多证据证实，被告人辩解安庆公司欠薪与其无关与事实不符；被告人左颖以逃匿的方法逃避支付公司员工的劳动报酬，数额较大，经劳动保障监察部门责令支付仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪；被告人和辩护人的无罪辩护意见于法无据，不予采纳；被告人左颖以逃匿的方法逃避支付铜陵博思教育公司21名员工工资，数额较大，其行为同样构成拒不支付劳动报酬罪，左颖在取保候审期间与员工就欠薪事宜面谈商议，系犯罪后的补救措施，不影响其犯罪构成，且商谈无任何结果，至今未向员工支付分文欠薪，无认罪悔罪的实际行动，依法应受刑事追究。由于起诉书指控左颖欠铜陵博思教育公司员工工资数额系员工单方统计，与被告人承认的欠薪数额差距较大，且财务账簿欠缺，故本案无法确认欠薪数额，被欠薪员工可通过民事诉讼途径追索。本院认为，被告人左颖以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采用编造谎言、隐瞒真相的手段，骗取他人现金3.6万元后逃匿，数额较大，其行为构成合同诈骗罪；被告人左颖违反国家规定，利用申领的POS机，以虚构交易的方法为他人刷信用卡套取现金123万余元，情节严重，其行为构成非法经营罪；被告人左颖以逃匿方式逃避支付下属员工的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪；公诉机关指控其三项罪名依法成立。被告人左颖犯有数罪依法予以并罚，归案后无认罪悔罪表现，综合考虑其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项、第二百二十五条第（四）项、第二百七十六条之一、第六十一条、第六十二条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人左颖犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2015年7月8日起至2018年6月3日止）二、责令被告人左颖退赔被害人李华人民币三万六千元；退赔原安庆博思教育公司被害人钱文峰人民币一万五千一百六十六元、夏莉人民币七千三百四十八元、周平屏人民币九千六百九十三元、刘光顺人民币九千九百四十三元、郑江波人民币九千七百二十一元、凌琴人民币一万零四百一十二元、纪敏人民币七千九百二十一元、汪坤人民币二千零七十二元、余雅丹人民币二百元。退赔款与罚金限本判决生效之日起十日内缴纳至本院。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省铜陵市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  胡 涛审 判 员  华时来人民陪审员  汪海晖二〇一六年七月二十五日书 记 员  阎 岩附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》:第二百二十四条第一款—有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第二百二十五条—违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二百七十六条之一—以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第六十一条—对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条—犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十九条—判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十二条—判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条—罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条—犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。