上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民四（商）终字第638号
上诉人（原审被告、反诉原告）上海佳笛台湾美食餐饮有限公司。
委托代理人孙彬彬，北京市中伦（上海）律师事务所律师。
委托代理人常志刚，上海汉商律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）上海膳圆酒家。
委托代理人张思渊，上海市海华永泰律师事务所律师。
上海佳笛台湾美食餐饮有限公司（以下简称佳笛公司）因与上海膳圆酒家（以下简称膳圆酒家）企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2014）浦民二（商）初字第1442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年6月2日公开开庭进行了审理。佳笛公司的委托代理人孙彬彬、常志刚，膳圆酒家的委托代理人张思渊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年4月6日，双方当事人签订《承包经营合同》，约定膳圆酒家将位于上海市浦东南路＊＊＊号的酒家承包给佳笛公司经营，承包经营期限为10年，自2009年5月1日至2018年4月31日；承包经营费为36万元／年，佳笛公司在每6个月的最后一个月25日前支付下一期承包费（先付后经营），若逾期超过15天不付，膳圆酒家将向佳笛公司收取每天3‰的滞纳金，若逾期超过20天不付，则视为佳笛公司违约并承担协议第8条约定的违约责任，膳圆酒家有权单方解除合同；承包期限内，佳笛公司应爱护并合理使用该物业及其附属设施，涉及修缮事宜由膳圆酒家协商物业管理部门及时维修，维修和重置费用由膳圆酒家承担；佳笛公司有权在不违反国家相关规定、条例及不损坏物业结构的前提下，按自行需要对该承包物业进行改建及装修，改建装修费用由佳笛公司自行承担，膳圆酒家须配合提供方便，相关改造施工图纸提前交膳圆酒家，经膳圆酒家同意后方可施工；对于该承包经营物业内现有设施及物品如佳笛公司需要，则膳圆酒家无偿提供给佳笛公司使用，所有需要使用之物品在双方当事人共同验收后造册登记；由于双方当事人一方过错造成本合同不能正常履行的，由过错一方承担违约责任，即按照3个月承包费向对方支付违约金，若支付的违约金不足抵付对方损失的，还应就对方损失负责赔偿；合同有效期内，双方当事人任何一方违反合同约定或法律规定提出终止合同的，需提前一个月通知对方，并按3个月承包费的标准承担违约金；本合同期满终止或由佳笛公司的过错被提前解除的，佳笛公司对酒家添加的设备、设施、装潢无偿归膳圆酒家所有，佳笛公司不得损坏；等等。
合同签订后，膳圆酒家将上述房屋交付佳笛公司使用；佳笛公司于2013年5月27日支付2013年6月1日至2013年11月30日承包费18万元（此前承包费已结清），并陆续支付2013年12月、2014年1月承包费各3万元，余款未付，后双方涉诉。
2010年12月4日，佳笛公司实际控制人李某某与昊烨公司签订《办公室装修施工合同》，约定将上海市浦东南路＊＊＊号1楼房屋交由昊烨公司包工包料装修，总价款68，000元。据工商档案机读材料显示，昊烨公司成立于2010年6月22日、注销于2012年11月23日，法定代表人为王某，股东为王某、孙某某、邢某；其中，孙某某为本案膳圆酒家法定代表人，王某为孙某某之子。
2011年10月10日，膳圆酒家向佳笛公司发出《整改通知》，要求：1、超出经营范围的经营项目必须持有上海相关部门的经营许可证，否则不允许私自对外营业；2、对承租的房屋进行改造的话，必须有相关部门的申报验收手续；3、尤其对佳笛公司私自利用地下人防部分成为经营场所，必须有相关部门及消防的验收，同意后方可使用，否则立即停止使用；4、佳笛公司于2天内作出承诺，并同意承担责任。佳笛公司收到后，停止使用地下室进行经营，并于2011年11月25日支付膳圆酒家2011年12月1日至2012年5月30日承包费18万元，膳圆酒家向佳笛公司开具相应收据。
2012年8月6日，涉案的膳圆酒家所在的潍坊新村23号房屋实际所有人浦发环境公司向膳圆酒家发出《整改通知书》，称膳圆酒家擅自将潍坊二村23号103、104室进行改建致居民投诉，故要求膳圆酒家整改，杜绝扰民行为发生，否则强制收回上述房屋使用权。
2012年8月20日，膳圆酒家向佳笛公司发出《整改通知书》，称膳圆酒家接到浦发环境公司于2012年8月6日的《整改通知书》，要求佳笛公司对23号103、104室重新恢复原状，按整改通知的要求在本月内完成，如不执行整改，后果由佳笛公司承担。
2012年9月4日，浦发环境公司向原审法院起诉国烨公司，称国烨公司将其向浦发环境公司承租的潍坊二村23号103、104室转租给案外人（即膳圆酒家）经营，改建为厨房、厕所等，导致附近居民投诉，且国烨公司拖欠租金，故要求解除租赁关系。经原审法院组织调解，双方于2012年12月28日和解撤诉结案。
佳笛公司于2012年11月26日支付膳圆酒家2012年12月1日至2013年5月30日承包费18万元。
2012年9月6日，案外人郑某某以膳圆酒家、佳笛公司及李某某为被告，向原审法院提起诉讼，诉称：2012年5月23日，李某某持膳园酒家的委托书，以佳笛公司的名义，与郑某某签订《承包经营合同》，将位于上海市浦东新区潍坊二村22号的膳园酒家承包给郑某某经营。郑某某将承包费及押金共计259，000元转入李某某的银行账户，依约履行了付款义务。但是，佳笛公司、膳园酒家、李某某只向郑某某交付了潍坊二村22号中的一部分场地，并没有交付属于该经营场地的厨房及包间部分，而是将潍坊二村23号的数间房屋交付给郑某某，供作厨房使用。佳笛公司、膳园酒家、李某某在交付场地时，并未将上述情况告知郑某某，反而全程督导郑某某对交付的经营场地进行装修。郑某某在不知情的情况下，对交付的上述经营场地，包括潍坊二村23号的数间房屋进行装修。同时，为了餐厅的筹备及正常营业，郑某某也积极雇佣员工、采购设备、布置场地、试菜试餐等，投入了大量资金。就在准备开业之际，却受到来自潍坊二村23号楼上住户的威胁、抗议和投诉等各种形式的干扰。郑某某多次就此事与李某某沟通，但李某某没有履行其“保证郑某某在承包经营期间不受楼上居民干扰及影响”的义务，放任事态发展。直到郑某某接到膳园酒家转交的浦发环境公司发给国烨公司的“整改通知书”，以及膳园酒家发出的“停止使用通知”时，郑某某才获悉：李某某、佳笛公司交给郑某某用作厨房的经营场地是潍坊二村23号的103室、104室，不能作厨房使用，也不是《承包经营合同》约定的场地范围，合同约定的潍坊二村22号的厨房及包间实际上由李某某另作他用，并未交付给郑某某。为此，郑某某于2012年8月23日向李某某发出律师函，要求其在律师函发出五日内将潍坊二村22号的全部交付给郑某某，并赔偿损失，但未接到李某某的任何回应。故诉至法院，请求判令解除《承包经营合同》，返还承包费及押金259，000元、支付违约金111，000元并赔偿经济损失827，068元。佳笛公司提起反诉，主张郑某某恢复潍坊二村23号103、104室承重墙结构、消除危险，将潍坊二村23号103、104室房屋经营场所归还佳笛公司，审理中佳笛公司将承重墙修复，变更第一项诉请为判令郑某某支付恢复承重墙的费用10，000元。经审理，法院判决解除《承包经营合同》，佳笛公司返还郑某某承包费及押金259，000元；郑某某返还佳笛公司潍坊二村22号南侧及23号103、104室，支付佳笛公司恢复承重墙费用10，000元；并认定膳圆酒家于2012年5月21日委托佳笛公司房屋出租事宜，佳笛公司将房屋出租郑某某后，郑某某未经佳笛公司同意破坏房屋部分承重墙，该承重墙于该案审理中已修复。该判决已生效。
2014年3月7日，膳圆酒家向佳笛公司发出《催款函》，称佳笛公司应于2013年11月25日支付18万元承包费，但佳笛公司仅于2013年11月25日支付3万元、于2013年12月25日支付3万元，在膳圆酒家多次催促下，佳笛公司至今未付，要求佳笛公司收函后三日内付清承包费及滞纳金。
2014年3月28日，膳圆酒家向佳笛公司发出《关于解除﹤承包经营合同﹥的通知》，称佳笛公司拖欠承包经营费超过20天，且擅自对潍坊二村22号、23号103、104室进行改造，经膳圆酒家催促未予付款、整改，故通知佳笛公司：一、双方签订的《承包经营合同》即日解除；二、7日内将房屋恢复原状归还膳圆酒家；三、支付拖欠的承包费并承担违约责任。佳笛公司于次日收到该通知。2014年4月3日，膳圆酒家再次向佳笛公司发函，重申上述意见。
因双方协商不成，膳圆酒家遂以佳笛公司擅自对承包的酒家所涉物业进行改造和装修，并对房屋结构进行破坏；佳笛公司自2013年11月起，开始拖欠承包经营费，违反《承包经营合同》约定为由向法院起诉，请求判令：1、确认双方于2009年4月6日签署的《承包经营合同》已于2014年3月29日解除；2、佳笛公司向膳圆酒家支付拖欠的承包经营费120，000元（2013年12月1日至2014年5月31日，合计18万元、已付6万元）；3、佳笛公司向膳圆酒家支付违约金90，000元（根据合同第8.2条约定，按3个月承包经营费计算）；4、佳笛公司将上海市浦东南路＊＊＊号（即潍坊二村22、23号）的房屋恢复原状并交还膳圆酒家，如佳笛公司不履行恢复原状的义务，请求判令佳笛公司承担恢复原状的费用计841，772元（根据一工程公司向膳圆酒家的报价）；5、佳笛公司赔偿膳圆酒家损失暂计30，000元（参照合同第9.5条约定的每天违约金2，000元，及同类地块的租金及营业收入为约每月6万元，故按每月6万元的标准计算，自2014年4月7日起算，暂计算15天，要求计算至实际恢复原状之日）；6、佳笛公司赔偿膳圆酒家的物品损失计299，366元（按膳圆酒家交付酒店时双方确认的物品清单，物品价值49万元左右，虽按照会计准则经过五年的折旧该物品价值为零，但膳圆酒家认为重新添置也需要成本，故按6折计算得出该金额）；7、佳笛公司承担本案的全部诉讼费用。
佳笛公司则提起反诉称，膳圆酒家不是涉案承包房屋的权利人，亦无法解决场地租赁问题，故佳笛公司停付部分租金；此后膳圆酒家员工破坏包厢墙壁进入承包场地内偷窃大量机械设备，冲击经营场所，哄抢经营原材料、成品并擅自将经营场地上锁，导致佳笛公司自2014年3月10日起至今无法正常营业。故请求法院判令膳圆酒家继续履行2009年4月6日签订的《承包经营合同》，膳圆酒家返还佳笛公司经营场地和场地内留存的全部设备，膳圆酒家支付佳笛公司违约金90，000元，赔偿佳笛公司各项损失219，000元（包含2014年3月10日至2014年5月10日的停业损失60，000元、设备损失84，000元、原材料损失33，000元、员工工资22，000元、场地损坏维修费20，000元），诉讼费由膳圆酒家负担。
就涉案房屋（潍坊二村22、23号）的使用权，原审法院查明如下事实：1、国烨公司与浦发环境公司签订租赁合同，双方约定浦发环境公司将潍坊二村23号103、104室租赁给国烨公司使用，租赁期限为2008年1月1日至2010年12月31日。后双方又签订租赁合同，约定浦发环境公司将潍坊二村23号103、104室租赁给国烨公司使用，租赁期限为2013年1月1日至2014年12月31日。国烨公司出具《证明书》，称其为潍坊二村23号103、104室的合法使用权人，自2008年1月1日起将该房屋交由膳圆酒家管理和使用。2、潍坊物业与膳圆酒家签订租赁合同，双方约定潍坊物业将潍坊二村22号租赁给膳圆酒家使用，租赁期限为2009年1月1日至2011年12月31日。后双方又签订租赁合同，约定潍坊物业将潍坊二村22号租赁给膳圆酒家使用，租赁期限为2012年1月1日至2014年12月31日。
原审法院认为，双方当事人签订的《承包经营合同》依法成立，双方均应按约定履行。本案争议焦点在于：（1）涉案合同是否应予解除；（2）双方当事人主张的各项损失、费用及违约金是否应予支持。
关于第一项争议焦点，《合同法》第九十三条规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。根据双方当事人间《承包经营合同》的约定，佳笛公司在每6个月的最后一个月25日前支付下一期承包费，若逾期超过20天不付，则膳圆酒家有权单方解除合同。本案中佳笛公司确未能按期于2013年11月25日前完全支付2013年12月1日至2014年5月31日的承包费18万元。佳笛公司抗辩称系因23号场地存在租赁权益纠纷，浦发环境公司已通知解除租赁关系，佳笛公司系行使不安抗辩权而暂不支付承包费。原审法院认为：（1）浦发环境公司确于2012年9月4日起诉国烨公司要求解除合同，但双方后和解撤诉。佳笛公司对此诉讼清楚知晓，而诉讼案件信息是公开的，佳笛公司在知悉诉讼事宜后应当可以知晓国烨公司已与浦发环境公司达成和解；（2）无证据显示至本案起诉之前，佳笛公司曾向膳圆酒家提出过对潍坊二村23号权属存在异议，并主张据此暂不支付承包费，而事实上自2012年9月权属纠纷发生后，双方仍继续履行承包合同，佳笛公司连续支付膳圆酒家二期承包费；（3）根据已查明的事实，国烨公司已与浦发环境公司续约，继续租赁潍坊二村23号103、104室，租期自2013年1月1日至2014年12月31日；综上，佳笛公司关于不安抗辩权的事实与法律依据不充分，原审法院不予采纳。因佳笛公司未按约支付承包费，膳圆酒家有权根据双方约定行使解除权，双方当事人间《承包经营合同》于2014年3月29日解除。故对于膳圆酒家主张确认合同解除的诉讼请求，原审法院予以支持；对于佳笛公司主张继续履行合同，膳圆酒家赔偿其停业损失的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于第二项争议焦点，原审法院认为：（1）关于承包费，因双方承包关系于2014年3月29日解除，承包费应计算至该日，膳圆酒家主张计算至2014年5月31日有误，原审法院予以调整。鉴于佳笛公司已支付2013年12月、2014年1月承包费，膳圆酒家于庭审中自认于2014年3月22日已收回22号部分场地；综上，原审法院酌定佳笛公司还应支付膳圆酒家承包费余款54，000元。
（2）关于恢复原状及修复费用，首先，现并无证据显示双方当事人间交付房屋时，曾对房屋状态进行过仔细确认。现膳圆酒家称佳笛公司擅自破坏23号103室、104室、22号部分承重墙及地下室部分墙面，佳笛公司对此不予认可，膳圆酒家此项主张缺乏依据。其次，根据现有证据，佳笛公司承包涉案房屋后，发生过两次装修。第一次装修系由膳圆酒家法定代表人担任股东、其子担任法定代表人的公司所进行，应视为膳圆酒家知晓并同意相应装修方案。第二次装修系由膳圆酒家委托佳笛公司将部分房屋转租郑某某，而郑某某未经许可损坏的房屋结构已于该案审理过程中修复。综上，膳圆酒家未能举证证明佳笛公司存在擅自改造的行为，其主张的恢复原状及修复费用原审法院不予支持。
（3）关于违约金及经营损失，根据《合同法》相关规定，当事人可以约定一方违约时向对方支付一定数额的违约金，违约金应与实际损失相当。本案中，根据双方当事人的合同约定及履行情况，膳圆酒家的经营损失应为纠纷导致的承包费损失。而关于涉案房屋的控制情况，佳笛公司称膳圆酒家于2014年3月22日已收回涉案房屋即潍坊二村22号、23号。膳圆酒家表示否认，后于2014年7月9日庭审中表示除22号小部分区域（服装店）外，其余已收回；佳笛公司则表示服装店空置，实际已由膳圆酒家收回；而根据现有证据，未显示该服装店届时仍开业且由佳笛公司掌控。综合以上陈述及证据，膳圆酒家最迟于2014年7月9日对涉案房屋已有控制权。如前所述，佳笛公司承包费计算至2014年3月29日止，故双方约定的3个月承包费9万元作为违约金，较为符合膳圆酒家的实际损失情况，故对膳圆酒家主张的9万元违约金的诉讼请求，原审法院予以支持。因违约金即为对膳圆酒家经营损失的弥补，故对膳圆酒家主张的经营损失原审法院不再予以支持。
（4）关于膳圆酒家主张的物品损失及佳笛公司主张的物品返还。首先，膳圆酒家依据《盘点清单》主张佳笛公司赔偿清单所列物品，佳笛公司对该清单中李某某私章不予认可。膳圆酒家未能证明李某某曾使用该私章，而该清单中无佳笛公司盖章或佳笛公司任何人员的签字确认，故对该《盘点清单》原审法院难以采信。其次，膳圆酒家亦自述，按照会计准则经过超过五年的折旧，该批物品价值为零。此外，因膳圆酒家于诉讼发生前已收回部分房屋，收回时双方并未进行清点，故膳圆酒家主张的物品损失是否存在、价值几何现已无法认定。综上，膳圆酒家主张佳笛公司赔偿其物品损失的诉讼请求缺乏依据，原审法院不予支持。至于佳笛公司主张的物品，根据《承包经营合同》，因佳笛公司过错致合同被提前解除的，佳笛公司对酒家添加的设备、设施、装潢无偿归膳圆酒家所有，故对于佳笛公司所主张物品返还的诉讼请求，原审法院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、膳圆酒家、佳笛公司于2009年4月6日签订的《承包经营合同》于2014年3月29日解除；二、佳笛公司于本判决生效之日起十日内向膳圆酒家支付承包费54，000元；三、佳笛公司于本判决生效之日起十日内赔偿膳圆酒家违约金9万元；四、驳回膳圆酒家的其余诉讼请求；五、驳回佳笛公司的反诉诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17，230元，由膳圆酒家负担15，433.57元，由佳笛公司负担1，796.43元；反诉案件受理费2，967.50元，由佳笛公司负担。
佳笛公司不服原判上诉称：现有证据不能证明涉案房屋的现有产权人同意膳圆酒家承租、承包经营该房屋；佳笛公司在得知涉案房屋租赁和承包经营权利基础存在问题后行使不安抗辩权，原审法院据此将系争合同解除的原因推卸给佳笛公司错误；膳圆酒家并无证据证明其存在经营损失，原判要求佳笛公司承担其相当于三个月承包费的违约金缺乏依据；原审对佳笛公司的反诉请求未予实质审查，使案件裁判过于偏颇。故请求二审撤销原审判决，改判驳回膳圆酒家原审时全部诉讼请求、支持佳笛公司全部反诉请求。
膳圆酒家答辩称：膳圆酒家对于涉案场地租赁使用权是切实有效的，佳笛公司行使不安抗辩源于一份律师函，起因是拆改房屋承重墙导致居民投诉，而对此在浦发环境公司起诉后已经进行修复，故浦发环境公司已经撤诉并与国烨公司续订租赁协议，因此佳笛公司以此为由行使不安抗辩权没有事实依据，其不支付承包经营费的行为应属违约；即使在律师函发出后，佳笛公司仍然继续支付了数月的承包费，且直到膳圆公司起诉前，佳笛公司都从未向膳圆公司提出过所谓的不安抗辩权；原审中膳圆酒家提出了违约金和赔偿损失的诉讼请求，原判在未支持赔偿损失的情况下支持了对于违约金的主张，是符合法律规定的；双方原审时均提出要求对方承担物品损失的请求，但双方均证据不足，且系争合同对于物品损失有特别约定，如因佳笛公司过错导致合同解除的，添加的设施设备、装潢等都归膳圆酒家所有。故请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
经审理查明，原判认定事实属实，有相应证据证明，本院予以确认。
本院根据上海市浦东新区市场监督管理局相关证明材料查明，膳圆酒家系由上海浦东新区环卫渣土服务部、上海浦东新区环境卫生管理署工会于1993年10月9日设立的集体所有制企业。国烨公司系由膳圆酒家、王国权作为出资人，于1996年10月7日设立的有限责任公司。上海市浦东新区环卫渣土服务部于1998年10月9日经上海市工商行政管理局核准更名为上海膳圆酒家。
本院认为，膳圆酒家作为集体企业，将自己所有的资产及经营资质发包给佳笛公司经营，并约定收取固定承包费用，双方当事人之间为此签订《承包经营合同》，并未违反国家法律和行政法规的禁止性规定，应为成立有效。本案二审的争议焦点在于：1、佳笛公司是否有权行使不安抗辩权而停止支付承包费，哪一方存在违反系争合同的行为；2、原审判决确认佳笛公司应承担的违约金是否确有依据；3、佳笛公司反诉主张财物损失是否应当支持。
首先，佳笛公司行使不安抗辩权，系基于其所认为的膳圆酒家所在的房屋产权人及承租人对房屋的使用提出了异议，佳笛公司据此认为膳圆酒家对房屋的权利受限且影响到了佳笛公司的承包经营。但在涉案房屋权利人就房屋使用问题起诉后，相关问题已经得到解决，国烨公司亦已取得房屋租赁权，膳圆酒家据此亦不存在无法履行系争承包合同的情形；另根据已经查明的事实，房屋权利人起诉后佳笛公司仍然支付部分承包费，且其此后拒付承包费并未就行使不安抗辩权向膳圆公司进行过通知，膳圆公司亦无法采取相应补救措施以促使佳笛公司继续履行系争合同。故佳笛公司于膳圆酒家提起本案诉讼后才主张不安抗辩权，明显缺乏事实和法律依据。原审法院对此不予支持，并进而确认佳笛公司未依约支付承包费属违约行为应当承担民事责任正确。
其次，因佳笛公司违约行为成立，故原审根据膳圆酒家的诉请，在查明双方系争合同履行情况、合同解除时间、涉案房屋实际收回时间等的基础上，酌情确定以3个月承包费金额为违约金数额，较为符合本案实际，本院予以采纳。相关理由原判已作详细阐明，本院不再赘述。佳笛公司在原审时亦未对提出对合同约定违约金进行调整，故现其对违约金的异议不能成立，本院不予支持。
最后，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。佳笛公司原审时反诉主张其部分财物损失，但未能充分举证证明其所主张的物品存在及相应损失的实际发生，而系争合同亦约定，因承包人过错致合同被提前解除的，承包人对酒家添加的设备设施装潢均无偿归发包方所有。故现因佳笛公司违约而致系争合同提前解除，佳笛公司主张返还物品及赔偿损失均丧失了合同依据，其反诉请求无事实和法律依据，原审不予支持并无不当。
综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币6，147.50元，由上诉人上海佳笛台湾美食餐饮有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭海云
审 判 员 何 玲
代理审判员 卢 颖
二〇一五年八月四日
书 记 员 杨琼芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……