辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）葫民终字第00065号
上诉人（原审被告）：锦州缔一建筑安装有限公司。
法定代表人：耿李。
委托代理人：李雷明。
被上诉人（原审原告）：杨志信。
委托代理人：杨红霞。
原审原告杨志信与原审被告锦州缔一建筑安装有限公司劳动争议纠纷一案，葫芦岛市龙港区人民法院于2014年10月30日作出（2014）龙民一初字第00446号民事判决，锦州缔一建筑安装有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月10日公开开庭审理了本案。上诉人锦州缔一建筑安装有限公司的委托代理人李雷明、被上诉人杨志信及委托代理人杨红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨志信一审诉称：2012年6月27日经人介绍，杨志信到锦州缔一建筑安装有限公司（以下简称缔一建筑公司）工地（领航国际花园）工地做打灰工作，约定日工资为150.00元。当天下午6时左右，杨志信在工地6号楼14层打灰时被混凝土喷伤头面部，被送往解放军第三一三医院进行治疗，共住院治疗26天，出院诊断为眼外伤、外伤性白内障、眼前房出血、角膜化学性烧伤、虹膜离断、面部软组织挫伤、玻璃体出血、牙折断。2013年3月18日，杨志信伤情经葫芦岛市公安司法鉴定中心鉴定为一处五级伤残、一处十级伤残。杨志信受伤后，缔一建筑公司只支付了杨志信住院期间的医疗费，拒绝对杨志信进行赔偿，无奈杨志信向葫芦岛市劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系，后又经两级法院审理，确认杨志信、缔一建筑公司之间存在劳动关系，杨志信按规定申请工伤认定，但葫芦岛市人力资源和社会保障局以超过工伤认定申请期限为由不予受理，杨志信又向法院提起诉讼，经开庭审理，法院向杨志信释明建议杨志信撤诉按劳务关系处理。时隔近两年，杨志信的赔偿问题仍无着落，为保护杨志信合法权益，再次提起诉讼，要求：一、缔一建筑公司支付杨志信住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、交通费等损失共计399，452.30元；二、缔一建筑公司承担诉讼费用。
被告缔一建筑公司一审辩称：根据本案的客观事实，我公司与杨志信之间系事实劳动关系，该事实已经人民法院确认，根据法律规定，双方之间的纠纷应属于工伤保险待遇纠纷，不属于提供劳务者受害责任纠纷，因此应驳回杨志信的诉讼请求。
一审法院经审理查明：杨志信于2012年6月27日经人介绍到缔一建筑公司领航国际花园工地做打灰工作，日薪150元，当日下午，杨志信在领航国际花园工地6号楼14层打灰时被混凝土喷伤，当即杨志信被送到解放军第三一三医院治疗，住院治疗26天，入院诊断为：外伤性白内障、眼前房出血、角膜化学性烧伤、虹膜离断、面部软组织挫伤、玻璃体出血、牙折断，普食，二级护理，2012年7月23日出院，出院诊断为：外伤性白内障、眼前房出血、角膜化学性烧伤、面部软组织挫伤治愈，玻璃体出血、牙折断虹膜离断好转，出院医嘱为：继续按医嘱点眼液，外院行玻璃体切割、WRP、FFA及ICGA等检查，必要时行相关治疗；有变化随诊，随诊六个月，医疗费由缔一建筑公司全部支付。杨志信伤情于2013年3月18日经葫芦岛市公安司法鉴定中心鉴定：杨志信外伤致双眼角膜化学性烧伤、外伤性白内障，右眼虹膜根部离断、玻璃体出血，经手术治疗愈后，右眼无晶体眼，右眼视力光感，其伤残程度为五级，外伤致杨志信上颌左侧齿根折予拔除，其伤残程度为十级。杨志信因此次事故发生的经济损失为：住院伙食补助费1，300.00元（50.00元／天×26天）、护理费1，653.60元（63.60元／天×26天）、残疾赔偿金283，320.60元（23，223.00元／年×20年×61%）、误工费39，600.00元（150.00元×264天）、交通费500.00元以上各项合计341，256.60元。
另查明，杨志信曾提起诉讼要求确认与缔一建筑公司之间存在劳动关系，2013年9月12日经人民法院确认杨志信、缔一建筑公司之间存在劳动关系，2013年10月8日杨志信向葫芦岛市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2013年10月11日葫芦岛市人力资源和社会保障局以杨志信申请认定工伤超过一年为由决定不予受理。
原审法院认为：本案的争议焦点为杨志信是否可以以侵权为请求权基础主张权利，本案中，杨志信与缔一建筑公司之间经法院确认存在劳动关系，杨志信在履行工作期间受伤，存在两种法律关系的竞合即杨志信可以以劳动关系为基础，请求工伤赔偿，也可以侵权为基础，请求侵权人承担侵权责任，所以杨志信以侵权为基础请求缔一建筑公司承担侵权责任并无不当，故缔一建筑以双方之间的纠纷应属于工伤保险待遇纠纷，不属于提供劳务者受害责任纠纷，应驳回杨志信的诉讼请求的抗辩主张无法律依据，对此法院不予支持；缔一建筑公司作为建筑施工单位，在施工过程中管理不严等原因导致杨志信受伤的事故的发生，缔一建筑公司对此有过错，应承担相应的损害赔偿责任，同时缔一建筑公司未能提供杨志信对此次事故的发生有过错，故不应减轻缔一建筑公司的赔偿责任；关于杨志信的各项经济损失：杨志信主张住院伙食补助费每天50元符合法律规定，对其该项主张依法予以支持，误工费，杨志信在缔一建筑公司处工作，双方约定的日工资为150元，杨志信的误工费标准可按每天150元计算，关于护理费，护理人杨志旭经常居住地为城镇，因此护理费标准按照城镇标准计算，即每天63.60元（城镇居民人均可支配收入23223元／年÷365天），关于残疾赔偿金，杨志信经常居住地为城镇，所以杨志信的残疾赔偿金计算标准应按照城镇标准计算，杨志信共有两处伤残，残疾赔偿金为283320.60元（23223元／年×20年×（60%＋1%）］，关于交通费，杨志信住院治疗26天，交通费酌定为500元，综上，依照《中华人民共和国侵权法》第十五条第一款第六项、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、锦州缔一建筑安装有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿杨志信误工费、残疾赔偿金等共计341256元。二、驳回杨志信其他诉讼请求。案件受理费2500元，邮寄费80元合计2580元由杨志信承担387元，由缔一建筑公司承担2193元。
宣判后缔一建筑公司不服一审判决，向本院提起上诉称：上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳动关系，一审法院认定存在劳务关系错误。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，只能依据《工伤保险条例》进行办理，一审法院适用《侵权责任法》处理本案属适用法律错误。一审法院判令上诉人承担全部责任错误。请求二审法院撤销原审判决，维护缔一建筑公司的合法权益。
被上诉人杨志信二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决上诉人承担全部责任符合法律规定，请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的事实同原审查明的事实一致。
本院认为：杨志信在缔一建筑公司工地工作期间受伤事实存在，因缔一建筑公司不承认与杨志信之间有劳动关系，致杨志信通过法院诉讼确认劳动关系，劳动关系确认后，杨志信申请劳动仲裁已超过期限，无法通过劳动仲裁取得工伤保险待遇，此责任应由缔一建筑公司承担，而不应由劳动者杨志信承担。一审法院在劳动者杨志信已不能在劳动仲裁程序中获得赔偿的情况下，以侵权为基础判令缔一建筑公司承担侵权责任并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2500元，由锦州缔一建筑安装有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 朱俊芬
审判员 刘亚伟
审判员 冯 新
二〇一五年三月二十四日
书记员 贾 霄
本判决书援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”