浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1684号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司。
负责人徐斌。
委托代理人尉赟、章敏。
被上诉人（原审原告）沈英财。
法定代理人干方娇。
委托代理人章群艺。
被上诉人（原审被告）谢宗兵。
被上诉人（原审被告）姚光朋。
被上诉人（原审被告）杭州公共交通下沙有限公司。
法定代表人沈勇。
委托代理人张鹏。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人沈英财、谢宗兵、姚光朋、杭州公共交通下沙有限公司（以下简称下沙公交公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审法院查明：2013年5月11日，谢宗兵驾驶的浙A×××××号轿车在杭州经济技术开发区11号路16号路口由北向东左转弯行驶时，与沈英财驾驶的电动车相撞，造成沈英财受伤的交通事故。经杭州市公安局交通警察支队下沙大队事故认定：谢宗兵负事故全部责任。沈英财住院治疗至今，现剩余医疗费352950.43元。经鉴定，沈英财因本次交通事故造成一级伤残，误工期限、护理期限、营养期限均为定残前一日（定残日为2014年1月4日），沈英财因本次交通事故已构成完全依赖护理，产生鉴定费用2700元。
另查明：浙A×××××号轿车在人保公司投保有机动车第三者责任强制险及商业险，机动车第三者责任强制险赔偿限额为122000元，商业险赔偿额度为1000000元，未投保不计免赔。下沙公交公司另行向沈英财垫付医疗费229764.42元，护理费13724元。人保公司已经向沈英财支付231862.22元（其中交强险中支付10000元医疗费）。
2014年3月4日，沈英财诉至原审法院，请求判令谢宗兵赔偿医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费、食品日用品、餐饮费、通信费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金共计1833231.1元；姚光朋、下沙公交公司对上述费用承担连带赔偿责任；人保公司在交强险范围内承担先行赔付责任并支付精神抚慰金50000元；人保公司在商业第三者责任险范围内承担赔偿责任。
原审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。经审查确认，本次交通事故的相关损失费用计算如下：
一、残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿”、第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；…”之规定，沈英财提交的证据能够证明其“居住、生活、收入来源于城镇”，故根据沈英财丧失劳动能力程度及伤残等级，按照原审法院所在地上一年度城镇居民人均纯收入34550元，自定残之日起按20年计算，即34550元×20年=691000元。二、误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”、第二十条第一款“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”、第二款“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”、第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，结合司法鉴定意见书，以3000元／月为标准，误工天数238天，确认误工费为23800元；三、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”、第二款“护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，护理费按109.83元／天的标准计算，结合沈英财年龄、鉴定结论及医院证明，确认鉴定前护理期限以238天为准，2013年5月11日至2013年6月14日、2013年8月29日至2014年1月3日的护理以一人计算，其中，2013年5月11日至2013年6月14日的护理费5456元下沙公交公司已经先行垫付，故在本案中不予处理。2013年8月29日至2014年1月3日的护理费为109.83元／天×128天＝14058.24元；2013年6月15日至2013年8月28日护理人数以两人计算为109.83元／天×75天×2人＝16474.5元，扣除下沙公交公司垫付的8268元后剩余8206.5元；后续护理费原审法院酌定10年，为40087元／年×10年＝400870元，护理费及后续护理费合计423134.74元。四、住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，沈英财的住院伙食补助费为50元／天×360天（2013年5月11日至开庭当日）＝18000元。五、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，结合鉴定结论，确认沈英财的营养费按30元／天的标准计算，即30元／天×238天＝7140元。六、交通费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”之规定，原审法院核定交通费为10000元。七、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定”的规定，结合沈英财的伤残等级情况，原审法院酌定精神损害抚慰金50000元。八、住宿费。沈英财因本次交通事故产生住宿费5000元。九、医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”的规定，原审法院确认医疗费为352950.43元，扣除下沙公交公司垫付的229764.42元后剩余123186.01元。十、鉴定费。本案另产生鉴定费2700元。
上述一至十项合计1353960.75元，因谢宗兵驾驶车辆于人保公司处投保机动车第三者责任强制险，故沈英财要求人保公司在机动车第三者责任强制险范围内予以赔偿，于法有据（精神损害抚慰金在交强险优先支付）。原审法院确定人保公司在交强险范围内支付110000元。因人保公司已经在1000000元商业险额度中赔付了221862.22元，本次事故造成的实际损失已经超过商业险保险金额，故保险合同虽约定免赔率，但免赔率乘以实际损失后的金额仍然超过保险金额时，人保公司仍应按保险金额赔付，人保公司尚需在商业险范围内支付778137.78元。超过部分的465822.97元，应由谢宗兵承担。因原审法院生效判决确认姚光朋、下沙公交公司承担连带赔偿责任，故对沈英财的该项诉请，原审法院予以支持。至于沈英财要求支付的食品、用品费，家属餐饮、通讯费以及被抚养人生活费，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司于判决生效之日起十日内在交强险范围内向沈英财支付110000元；二、中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司于判决生效之日起十日内在商业险范围内向沈英财支付778137.78元；三、谢宗兵于判决生效之日起十日内向沈英财支付465822.97元；四、姚光朋、杭州公共交通下沙有限公司对上述第三项内容承担连带赔偿责任；五、驳回沈英财的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21299元，减半收取10650元，由沈英财负担2663元，由谢宗兵、姚光朋、杭州公共交通下沙有限公司负担7987元。沈英财、谢宗兵、姚光朋、杭州公共交通下沙有限公司于判决书生效之日起十日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费（原审法院开户银行：中信银行杭州经开支行；户名：杭州经济技术开发区人民法院；帐号：73×××41）。
宣判后，人保公司不服，向本院提起上诉称：一、涉案事故车辆浙A×××××的商业险未投保不计免赔，按保险条款约定事故全责的免赔率为20%。该事实在沈英财第一次起诉案件中就已明确。本案在一审庭审中，上诉人也对该约定再次重申，但一审判决未查明这一情况，属于事实未予查清。本案判决与前案判决认定不一致，属同案不同判。二、上诉人与被保险人约定精神损害抚慰金不在保险理赔范围内，一审判决上诉人承担精神损害抚慰金违背了上诉人与被保险人之间的合同意愿，更没有法律依据。三、上诉人在本案中承担的是保险责任而非侵权责任，不能按侵权法来判定保险公司的责任，而应按合同法和保险法的规定来审理保险公司的合同义务。根据有约定从约定，无约定从法定的这一基本商法法理，既然保险公司与被保险人有约定，法院就应当按约定来审理判决。但本案一审法院违背这一法理，上诉人认为属于错判，故提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，改判上诉人在商业险未承保不计免赔的80%承担保险责任。
被上诉人沈英财答辩称：一、原审判决认定事实清楚，涉案交通事故及沈英财的各项损失，由事故认定书、出院记录、门诊收费收据、用药清单、交通费发票、住宿费发票、鉴定费发票、鉴定报告等材料为证，各方当事人对上述证据均予以认可，应当予以认定。二、原审判决适用法律正确。原审法院依据《中华人民共和国道路交通安全法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》等法律规定依法对本案进行了判决，判决适用法律正确。三、原审法院审判程序合法。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人下沙公交公司答辩称：因营运车辆无法投保不计免赔，保险公司的条款系霸王条款，本次交通事故损失巨大，应由保险公司承担全部赔偿责任。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人谢宗兵、姚光朋未到庭参加诉讼，也未在法定答辩期内提交书面答辩状。
各方当事人未在二审举证期限内提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：下沙公交公司在人保公司处投保了第三者责任保险，双方均应受该保险条款的约束。人保公司第三者责任保险条款第九条规定“保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：（一）负次要事故责任的免赔率为5%，负同等事故责任的免赔率为10%，负主要事故责任的免赔率为15%，负全部事故责任的免赔率为20%……”。依据该条款，当事故造成的损失超过商业险保险金额时，应以商业险责任限额为限，计算免赔额，沈英财的损失已经超过了100万元，故人保公司应在100万责任限额内，享受20%的免赔率，计20万元。原审法院认为实际损失的金额扣除免赔额后仍超过商业险保险限额，应以商业险保险限额赔付，该认定不当，本院予以纠正。对超过保险限额的损失，应由侵权人承担。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第246号第一项，即：“中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险范围内向沈英财支付110000元”。
二、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2014）杭经开民初字第246号民事判决第二、三、四、五项。
三、中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司于本判决生效之日起十日内在商业险范围内向沈英财支付578137.78元。
四、谢宗兵于本判决生效之日起十日内向沈英财支付665822.97元。
五、姚光朋、杭州公共交通下沙有限公司对上述第四项内容承担连带赔偿责任。
六、驳回沈英财的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21299元，减半收取10650元，由沈英财负担2663元，由谢宗兵、姚光朋、杭州公共交通下沙有限公司负担7987元；二审案件受理费4300元，由谢宗兵、姚光朋、杭州公共交通下沙有限公司负担，中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司于本判决书生效之日起十五日内来本院办理退费，谢宗兵、姚光朋、杭州公共交通下沙有限公司于本判决生效之日起十日内来本院办理缴费。
本判决为终审判决。
审 判 长 周志军
代理审判员 戚剑颖
代理审判员 王 超
二〇一四年九月三日
书 记 员 潘晓玲