河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终3472号
上诉人（原审原告）：王俊华，女，1970年10月1日出生，汉族，平顶山宝棉纺织有限公司职工，住平顶山市卫东区。
委托诉讼代理人：沈红旗，男，住平顶山市卫东区。推荐单位：平顶山宝棉纺织有限公司。
上诉人（原审原告）：王武超，男，1966年6月7日出生，汉族，平顶山宝棉纺织有限公司职工，住平顶山市卫东区。
上诉人（原审被告）：平顶山市卫东区宏发装饰部，住所地卫东区东安路95号附2。
经营者：鲁宏亮，该装饰部负责人。
上诉人（原审被告）：杨递，男，1991年11月12日出生，汉族，农民，住舞阳县。
上诉人（原审被告）：杨文举，男，1993年4月3日出生，汉族，农民，住舞阳县。
以上三上诉人共同委托诉讼代理人：邱国仁，河南金豫律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁留记，男，1953年1月25日出生，汉族，农民，住禹州市。
上诉人（原审被告）：刘焕玲，女，1957年2月1日出生，汉族，农民，住禹州市。
以上二上诉人共同委托诉讼代理人：宁小克（系宁留记、刘焕玲之子），住平顶山市湛河区。
上诉人王俊华、王武超、平顶山市卫东区宏发装饰部（以下简称宏发装饰部）、杨递、杨文举、宁留记、刘焕玲因追偿权纠纷一案，不服河南省平顶山市卫东区人民法院(2017)豫0403民初677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王俊华的委托代理人沈红旗，上诉人王武超，上诉人宏发装饰部的经营者鲁宏亮、上诉人杨递、杨文举及宏发装饰部和杨递、杨文举的共同委托诉讼代理人邱国仁，上诉人宁留记、刘焕玲及其共同委托诉讼代理人宁小克参加了诉讼。本案现已审理终结。
王俊华、王武超上诉请求：依法改判一审判决由王俊华、王武超承担的40%责任即13080元赔偿款由宏发装饰部、杨递、杨文举、宁留记、刘焕玲承担。事实和理由：一、导致受害人薛浩丹受伤的事故因宏发装饰部、杨递、杨文举、宁留记、刘焕玲在操作中未尽到安全注意义务而发生，王俊华、王武超并无过错。二、目前我国对普通住宅安装门窗等一般性修缮施工承揽人的资质并没有强制性要求，故王俊华、王武超也不存在承揽人选任过失责任。因此，一审判决适用法律错误，应予改判。
宏发装饰部、杨递、杨文举上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判宏发装饰部的经营者鲁宏亮和杨递、杨文举不承担责任；一、二审诉讼费由王俊华、王武超负担。事实和理由：一、宏发装饰部、杨递、杨文举承揽的是窗户的订做、安装，而导致受害人薛浩丹受伤的水泥块并非是在宏发装饰部、杨递、杨文举安装窗户的过程中掉落，故宏发装饰部、杨递、杨文举不是直接侵权人。二、即便宏发装饰部、杨递、杨文举将工具借给了宁留记、刘焕玲使用，或者有帮助宁留记、刘焕玲砸墙的行为，也是义务帮工行为，应由被帮工人承担侵权赔偿责任。三、王俊华、王武超未经审批，委托没有资质的人员对旧窗户进行破坏性拆除，并没有采取相应安全措施，主观上有重大过失，应当承担受害人薛浩丹的侵权赔偿责任。
宁留记、刘焕玲上诉请求：依法撤销一审判决，驳回王俊华、王武超诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足，宁留记、刘焕玲不应承担赔偿责任。
王俊华、王武超针对其他上诉人的上诉请求辩称，王俊华、王武超与宏发装饰部是典型的加工承揽关系，双方约定由宏发装饰部制作并安装涉案窗户，宏发装饰部的经营者鲁宏亮和杨递、杨文举是合伙人，均为承揽人；王武超、王俊华和宁留记、刘焕玲之间也是加工承揽关系，约定由宁留记、刘焕玲砸墙并拆掉旧窗户，拆掉的旧窗户归宁留记、刘焕玲所有，宁留记、刘焕玲为承揽人。根据有关法律规定，定作人只有在承揽过程中有明显过错才承担责任，而本案中，定作人王俊华、王武超既没有选择承揽方的过失，也没有具体行为失误，所以王俊华和王武超对受害人不应承担任何赔偿责任。一审判决王俊华、王武超承担40%责任于法无据，请求予以改判。
宏发装饰部、杨递、杨文举针对其他上诉人的上诉请求辩称，根据接处警登记表记载，砸伤薛浩丹的水泥块是在宁留记砸墙时掉下的，杨递、杨文举并未参与砸墙，不应承担赔偿责任。宏发装饰部的经营者鲁宏亮作为杨递、杨文举的合伙人，对杨递、杨文举的个人侵权行为不应承担连带责任。因此，宏发装饰部、杨递、杨文举均不是涉案侵权行为的赔偿责任人，不应承担赔偿责任。
宁留记、刘焕玲针对其他上诉人的上诉请求辩称，砸伤薛浩丹的水泥块是在杨递、杨文举装窗户时掉下的，当时宁留记已砸完墙，收拾东西准备离开，刘焕玲在楼下看管电动三轮车，宁留记、刘焕玲不应承担赔偿责任。
王俊华、王武超向一审法院起诉请求：判令宏发装饰部、杨递、杨文举、宁留记、刘焕玲赔偿王俊华、王武超垫付的医疗费37700元；由宏发装饰部、杨递、杨文举、宁留记、刘焕玲承担一、二审诉讼费。
一审法院认定事实：王俊华、王武超家在拆除阳台旧窗安装新窗、拆除阳台窗户下面墙体时，水泥块掉落地面砸伤薛皓丹，致使薛皓丹受伤，事发时，王俊华、王武超在家，杨递、杨文举在室内，宁留记也在室内，刘焕玲在楼下地面上看人。经王俊华、王武超和杨文举商量，杨文举为王俊华、王武超安装窗户，价格是每平方米120元，王俊华、王武超交了100元押金，款项至今未结算。另查明，宏发装饰部登记的经营者为鲁宏亮，一审庭审中鲁宏亮、杨文举均认可宏发装饰部由鲁宏亮、杨递、杨文举合伙经营的。宁留记、刘焕玲陈述，王俊华、王武超找其将旧窗拆走，旧窗归其所有，不支付费用，拆旧窗时其又叫来另外两人一同将旧窗拆下，并将旧窗卖掉，后经王俊华、王武超与其商量，宁留记、刘焕玲同意拆除阳台窗户部分下墙，拆除该部分墙时，其借用装修人员的电锤且由杨递帮忙砸墙。王俊华、王武超也陈述砸阳台的墙时，由杨递、杨文举帮助宁留记砸墙。河南省平顶山市卫东区人民法院审理的薛皓丹诉王武超、王俊华物件坠落损害责任纠纷一案，案号为（2014）卫民初字第796号，认定2014年5月5日下午5时许，王武超、王俊华家正在进行窗户拆装作业。薛皓丹的姥姥带着薛皓丹经过王武超、王俊华家楼下时,被王武超、王俊华家掉落的一块混凝土砸中头部。薛皓丹当即被送往中国人民解放军一五二中心医院救治。判决：王武超、王俊华赔偿薛皓丹医疗费48978.8元、住院伙食补助费990元、营养费330元、护理费4982.04元、残疾赔偿金97565.8元、精神抚慰金10000元、交通费500元、鉴定费700元，共计164046.64元。王俊华不服提起上诉，（2015）平民三终字第980号审理后认为，王俊华、王武超作为混凝土块的所有人，在不能证明自己没有过错的情况下，应当承担侵权责任。而王俊华、王武超并未提交相关证据证明其本身不存在过错，应当对薛皓丹承担相应的民事责任。判决维持（2014）卫民初字第796号的判决。王俊华、王武超认可事发时其已垫付给薛皓丹20700元，截止起诉时又通过执行扣除其工资12000元。
一审法院认为，王俊华、王武超作为混凝土块的所有人和管理人，不能证明自己没有过错，且其在选任承揽人和工人时有过错，应当承担对薛皓丹的民事赔偿责任以40%为宜。庭审中，王武超和宁留记均陈述：宁留记在砸阳台窗户上的墙时由杨递帮忙砸墙，且宏发装饰部的经营者鲁宏亮、杨递、杨文举未能提供证据证明系宁留记将混凝土块砸落，承揽人杨递、杨文举在工作过程中，未尽到安全防护义务，故杨递、杨文举应该对薛皓丹的损害承担一定的赔偿责任。因宏发装饰部的经营者鲁宏亮与被告杨递、杨文举系合伙关系，故宏发装饰部的经营者鲁宏亮与被告杨递、杨文举三人连带对薛皓丹的损害承担一定的赔偿责任，以30%为宜。宁留记、刘焕玲辩称的其与是帮工关系，虽然宁留记、刘焕玲为拆除窗户未收取费用，但宁留记、刘焕玲将旧窗拆走后，将旧窗卖掉的费用未返还给王俊华、王武超，又经与王俊华、王武超商量拆除阳台窗户下部分墙体，故双方应视为劳务关系，不应认定为帮工关系。宁留记、刘焕玲在干活时同样未尽到安全防护义务，存在重大过错，故应当共同对薛皓丹的损害承担一定的赔偿责任，以30%为宜。因王俊华、王武超与宏发装饰部的经营者鲁宏亮、杨递、杨文举、宁留记、刘焕玲均对薛皓丹构成侵权，已经（2014）卫民初字第796号民事判决书、（2015）平民三终字第980号民事判决书判决王俊华、王武超对薛皓丹赔偿，其起诉时已经赔偿32700元，故王俊华、王武超在向受害人薛皓丹赔偿后有权向鲁宏亮、杨递、杨文举、宁留记、刘焕玲追偿。宏发装饰部的经营者鲁宏亮、杨递、杨文举连带支付给王俊华、王武超的金额为32700元的30%即9810元。宁留记、刘焕玲共同支付给王俊华、王武超的金额为32700元的30%即9810元。依照《中华人民共和国侵权法》第十四条的规定，因王俊华、王武超对受害人薛皓丹有一定的赔偿责任，故其过高的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权法》第十四条的规定，判决：一、被告宏发装饰部的经营者鲁宏亮、杨递、杨文举于本判决生效后十日内连带支付给原告王俊华、王武超金额9810元。二、被告宁留记、刘焕玲于本判决生效十日内共同支付给原告王俊华、王武超金额9810元。三、驳回原告王俊华、王武超的其他诉讼请求。案件受理费743元，由原告王俊华、王武超负担357元；被告宏发装饰部的经营者鲁宏亮、杨递、杨文举负担193元；被告宁留记、刘焕玲负担193元。
本院二审期间，宏发装饰部的经营者鲁宏亮和杨递、杨文举围绕上诉请求依法提交了王俊华、王武超家涉案窗户照片一份，拟证明王俊华、王武超家窗户的现状及该窗户墙体被拆除近1米高的事实。本院组织当事人对该证据进行了质证。王俊华、王武超对该证据无异议。对各方当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.本案所涉及的王俊华、王武超夫妻的住房所处楼层为六楼；2.本案所涉及的临街窗户被拆除后，原有窗户下框下方的墙体被拆掉近1米。除此外，二审查明的其它事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，本案当事人二审争议的焦点在于：本案相关当事人之间分别构成何种法律关系，一审判决各方当事人承担相应责任是否正确。对此，本院结合一、二审查明的事实，以及各方当事人的上诉、答辩理由,综合分析评议如下:
一、关于王俊华、王武超与本案其他当事人之间构成何种法律关系，以及原审判决其承担40%的责任是否适当的问题。经查，王武超、王俊华和宁留记、刘焕玲在一审诉讼中均认可，双方约定由宁留记、刘焕玲为王武超、王俊华拆掉旧窗户并负责砸墙，拆掉的旧窗户归宁留记、刘焕玲所有；王俊华、王武超和宏发装饰部的经营者鲁宏亮及宏发装饰部派出安装窗户人杨递、杨文举也均认可，双方约定由宏发装饰部为王俊华、王武超制作并安装窗户，由王俊华、王武超按照每平方米120元的价格向宏发装饰部支付报酬，且鲁宏亮、杨递、杨文举均认可三人之间系合伙人关系。上述口头合同符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”之规定，故王武超、王俊华与宁留记、刘焕玲之间构成承揽合同关系，王武超、王俊华与宏发装饰部之间，亦构成承揽合同关系。原审判决认定王俊华、王武超与宁留记、刘焕玲之间构成劳务关系不当，本院予以纠正。王俊华、王武超在该两个承揽合同关系中，均属于定做人，而宁留记、刘焕玲及宏发装饰部均属于承揽人。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干规定的解释》第十条关于“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，定做人王俊华、王武超如对定作、指示或选任存在过失，其应当承担相应的责任。而就一、二审查明的事实来看，王俊华、王武超对本案所涉及损害的发生，存在两个方面的过错或过失。一是依据《河南省建筑装修装饰管理办法实施细则》第二十六条关于“装修装饰人可以对住宅自行装修装饰，但对涉及住宅主体结构和水、电、暖、气等设施布设、安装或改造的装修装饰除外”之规定，王武超、王俊华决定并选任他人将涉案窗户下外墙拆除近1米的行为，显然破坏了住宅主体结构，但其并未报请有关部门批准，存在明显的过错。二是按照国家《高处作业分级》关于“凡在坠落高度基准面2m以上（含）2m有可能坠落的高处进行作业都称为高处作业”之规定，涉案房屋位于六楼，拆除旧窗及墙体、安装新窗的行为均属于高处作业，王武超、王俊华在诉讼中也认可其清楚在高处作业会因施工过程中安全防范不当造成相关物品脱落、坠落，可能会对他人安全造成损害，但其二人选任既无任何技术能力和安全防护设备，又无任何施工经验的收废品人员宁留记、刘焕玲二人为其拆除旧窗和墙体，存在严重的选任过失。同时，高处安装窗户施工有较强的技术性及一定的危险性，不具备相应资质的企业或个人擅自进行安装施工，极有可能发生事故造成损害后果，而工商管理机关核准的宏发装饰部的经营范围为塑钢、铝合金零售，高处安装铝合金门窗业务并不在其被核准的经营范围之内，故宏发装饰部不具备安装铝合金门窗的资质，更不具备在高处作业的资质。王俊华、王武超选任宏发装饰部为其制作并高处安装窗户，亦存在明显的选任过失。因此，其二人应当依法承担相应的赔偿责任。王俊华、王武超上诉称目前我国对普通住宅安装门窗等一般性修缮施工承揽人的资质并没有强制性要求，但其上诉理由不仅回避了正常成年人应具备的正常认知水平及判断能力这一常识性要求，也回避了其擅自破坏住宅主体结构违反了《河南省建筑装修装饰管理办法实施细则》第二十六条之明确规定这一明显过错，故对其该上诉理由本院不予采信。综上，王俊华、王武超在涉案法律关系中虽均系定做人，但其对改造涉案房屋存在明显过错和明显的选任过失，其应当承担相应的责任，原审判决综合考量其在本案中存在的过错和选任过失，以及其他当事人在本案中的地位、作用，酌定其承担40%的责任并无不当。
二、关于杨递与宁留记、刘焕玲之间构成何种法律关系，以及宏发装饰部的经营者鲁宏亮及杨递、杨文举是否应当承担30%的连带赔偿责任的问题。经查，杨递经公告传唤未参加一审庭审，鲁宏亮、杨文举参加了一审庭审。在一审庭审中，鲁宏亮、杨文举对于王武超关于“下午四点半时，我家人四点下班，宁留记夫妻说墙大概打得差不多了，杨文举和杨递去量量差不多了，但是墙可能打的不规格，杨文举和杨递他俩帮助宁留记打墙，就是这个时候砸到人了，当时我和我爱人在家里的餐厅，他们三人在窗户上”的陈述，以及宁留记关于“我上楼拿个小锤无论怎么砸都砸不动，后原告又与装修工商量用他们的电锤砸，我砸不动不会用，安窗户的看我挺作难的，帮了砸了，帮助我砸不是杨文举，帮我的那个男孩瘦”的陈述均没有提出反驳意见。二审庭审中，宁留记对于帮其砸墙的人员进行了指认，其指认是杨递用电锤帮其砸墙。王武超的陈述与宁留记的陈述相互印证，可以证明砸伤本案所涉及的受害人薛浩丹的水泥块是在宁留记砸墙时脱落，当时宁留记借用了杨递、杨文举的电锤且杨递也帮忙砸墙。杨递无偿帮助宁留记用电锤砸墙，确实属于义务帮工行为，其与宁留记、刘焕玲之间构成帮工关系。但其作为电锤的持有者及使用者，熟知电锤的性能，在使用电锤砸墙前应采取相应的安全防范措施以避免墙体在电锤的强大外力作用下造成的脱落物随处掉落而伤人，但其并未采取相应的防范措施，对损害的发生存在重大过失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。”同时，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条关于“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”之规定，王俊华、王武超在向受害人薛浩丹承担了相应的赔偿责任后，已依法获得了向其他责任人追偿的权利，故杨递作为义务帮工人，亦因存在重大过失而应承担相应赔偿责任。综上，宏发装饰部、杨递、杨文举认为杨递的行为系义务帮工行为，不应承担侵权赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采信。同时，因《中华人民共和国民法通则》第三十四条第二款明确规定：“合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”，而宏发装饰部的经营者鲁宏亮及杨递、杨文举均认可三人系合伙关系，杨递、杨文举安装涉案窗户的行为是代表宏发装饰部实施的经营行为，故宏发装饰部的经营者鲁宏亮和杨递、杨文举应承担连带赔偿责任，一审法院综合考虑其在本案中所处的地位、作用，以及杨递在义务帮工中存在的重大过失，酌定该三人承担30%的连带赔偿责任亦无不当。
三、关于宁留记、刘焕玲是否应当承担30%的赔偿责任的问题。《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”本案中，宁留记、刘焕玲作为承揽人，在承揽涉案窗户的拆除及砸墙业务后，应当以自己的设备、技术和劳力完成此项工作，但其二人事发时年龄分别为61岁和57岁，其既不具备高处作业的设备、技术和相应的劳动能力，也不掌握相应的安全防护知识，不能自主、安全地完成所承揽的工作，从而导致损害的发生，依法应当承担赔偿责任。原审判决综合考虑王俊华、王武超在本案中存在的过错和选任过失，以及杨递在义务帮工中存在的重大过失等因素，而依据前述《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，酌定宁留记、刘焕玲承担赔偿责任的30%也是适当的。故宁留记、刘焕玲关于其不应当承担赔偿责任的上诉理由也不能成立，本院不予采信。
综上所述，一审判决认定事实清楚，在确认本案各方当事人之间构成何种法律关系方面虽存在个别不当之处，但裁判结果正确，故对王俊华、王武超，宏发装饰部及杨递、杨文举，宁留记、刘焕玲的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费227元，由王俊华、王武超负担127元，由鲁宏亮、杨递、杨文举负担50元，由宁留记、刘焕玲负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 侯晓宏
审 判 员 郭国会
审 判 员 李双双
二〇一七年十一月二十日
法官助理 李 洁
书 记 员 杨晓超