湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民再25号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：邓伟，男，汉族，1975年1月18日出生，湖北省通城县人，经商，住湖北省通城县。
委托诉讼代理人：黎少云，湖北泰元律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北福泰建筑装饰工程有限公司。住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区珞狮南路***号明泽丽湾高农大厦*栋*层。
法定代表人：陈贤庭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程明，湖北天领艾匹律师事务所律师。
再审申请人邓伟与被申请人湖北福泰建筑装饰工程有限公司（以下简称湖北福泰装饰公司）民间借贷纠纷一案，湖北省通城县人民法院作出（2016）鄂1222民初677号民事判决，湖北福泰装饰公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2016）鄂12民终749号民事判决，邓伟不服，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院作出（2017）鄂民申1756号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理，再审申请人邓伟及其委托诉讼代理人黎少云、被申请人湖北福泰装饰公司的委托诉讼代理人程明到庭参加了诉讼。现已审理终结。
邓伟再审请求：依法改判由湖北福泰装饰公司承担偿还20万元借款本息的责任。事实与理由：1.有新证据，足以推翻原判决认定的事实，申请人与李松的多次信息来往可以证实李松知道借款一事，且偿还了部分款项；2.原审判决采纳证据不当，致使事实认定错误，申请人向原审法院提交了借条书面凭证，被申请人提供了贾红刚、李松的证词，但贾红刚为赵李桥茶厂项目的实际承包人，属于与本案有直接利害关系的人，且贾红刚与李松系夫妻关系，原审判决采纳贾红刚、李松的证词，违反《民事诉讼证据规则》的相关规定；3.二审法院以贾红刚、李松已作证为由拒绝邓姣作证，且对其一审中的证言不予采纳，明显错误，请求依法改判。
湖北福泰装饰公司辩称，邓伟未将款项汇到其公司账户中，没有证据证明邓伟向其提供了该笔借款，其公司不存在实际承包该项目工程的行为，项目的风险与利润由合伙人承担。实际情况表明，邓伟是项目部的投资合伙人之一，即使真的存在这笔借款，该款项性质应为其投资款，邓伟是该项目的投资人之一，其对承包关系明知，本案不能适用表见代理的法律规定，请求再审维持原审判决。
邓伟向一审法院起诉请求：判令湖北福泰装饰公司偿还借款本金20万元，并按照月息3%承担至清偿之日的借款利息。
一审法院认定的事实：2013年7月份，湖北省赵李桥茶厂有限责任公司需进行厂区改造、扩建，经邓某介绍，具有工程资质的湖北福泰建筑装饰工程有限公司与该公司洽谈工程承揽业务。同年8月1日，经两家单位进行协商后，由双方各自代理人董波俊、戴斌签订了工程承包《合同文本》。为工程开展需要，被告湖北福泰装饰公司就地成立了赵李桥茶厂项目部，并将该工程以承包协议的形式转承包给该项目部，约定项目部在湖北福泰装饰公司指导下完成工程施工，并“进行独立核算，自负盈亏”。赵李桥茶厂项目部由合伙人贾红刚、梁树伟、邓伟组成合伙股东，负责工程项目资金运转，还聘请了徐定和邓某二名工作人员，具体由徐定负责工程施工，邓某负责商务工作。工程开工后，由于各合伙股东商定的出资款未凑到位，为赶工程进度，急需铺垫资金，原告邓伟在征得其他合伙股东同意的情况下，借得资金20万元交付给徐定以购买工程材料之用。同年12月25日，原告邓伟要求邓某将该笔借款以赵李桥项目部的名义打出20万元借据，约定月利息3%，写明经手人徐定、证明人邓某，并加盖了“湖北福泰建筑装饰工程有限公司赵李桥茶厂项目部”印章。工程完工后，2014年6月通过项目部李松账户向原告还款3万元，2015年9月15日通过李松账户微信转账支付还款原告5万元，尔后，经原告多次催讨未果。
原审同时查明，被告湖北福泰装饰公司具有独立法人资格，具有工程承揽资质，而湖北福泰建筑装饰有限公司赵李桥茶厂项目部既没有独立的法人资格，也没有独立承揽工程的资质。
原审法院认为，被告湖北福泰装饰公司承揽了湖北省赵李桥茶厂有限责任公司厂区改、扩建工程业务，为完成工程需要，成立了湖北福泰建筑装饰工程有限公司赵李桥茶厂项目部，为赶工程进度急需资金周转，原告作为该项目部人员在征得项目部其他人同意的情况下，借款20万元交付给项目部工作人员购买工程材料，并以该项目部的名义由其工作人员出具借据，约定借款利息，本案的借贷关系成立，原告的债权应当受到法律保护。本案中被告在取得工程承包权后，又以承包协议的方式转包给其赵李桥项目部，该项目部作为被告完成工程施工需要而设立特定的内设部门，它既不具有独立法人资格，亦无承揽工程资质，根据建筑承揽工程禁止性规定，其将工程转包行为及雕刻被告公司赵李桥茶厂项目部印章仅视为其内部管理行为，对外不具有合法性，不具有独立的民事行为能力，由此，被告应当为本案的债务人主体，应承担本案借款债务的偿还义务，但被告可通过项目部内部结算，另行主张该项借款的债权追偿。鉴于本案原告借款目的是为垫付承包工程开支之用，又为被告项目部人员，在工程项目中已为获益方，其借款约定月利息3%明显偏高，只能按银行同期同类贷款利率予以保护，经查明，原告借款垫资工程款后，通过李松账户先后两次已还款8万元，应在被告所承担借款本息中予以冲抵。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第41条之规定，判决：一、限被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起七日内偿还原告邓伟借款本金20万元及利息，利息从2013年12月25日起至该本金偿还完毕之日止，月利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。二、被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司已偿还原告邓伟8万元，在被告所应承担借款本息中予以冲抵。三、本案的诉讼费3490元，由被告湖北福泰建筑装饰工程有限公司承担。
湖北福泰装饰公司上诉请求：二审依法撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。
邓伟答辩称，一、原审依法向上诉人送达了诉讼文书，上诉人未在期限内提出管辖权异议，原审程序没有违法。二、项目部的工作人员均证明邓伟的借款是实际支付了的，并通过项目部偿还了8万元的利息。三、邓伟开始是股东是事实，但借款与股东身份没有关联，一审证人证明不是投资款。四、工程项目是上诉人承接的，印章是项目部刻的，是通过项目部偿还的8万元利息。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审审理查明，除原审认定邓伟的借款征得其他合伙股东同意的事实及李松向邓伟偿还借款8万元的事实外，原审认定的其他事实与二审查明的事实一致。另查明，湖北福泰装饰公司（甲方）与贾红刚（乙方）签订的《工程承包协议》第十条约定：“乙方不允许私自刻制项目部印章，所有未经甲方授权乙方私自刻制项目部印章产生的一切纠纷，与甲方无关，由乙方全权承担。如乙方确需刻制项目部印章，必须向甲方申请，待甲方同意并授权后，乙方自行刻制项目部印章，留印模交甲方备档，并签定项目部印章使用承诺书。”甲方指定收款账户为李松名下的账户，贾红刚与李松系夫妻关系。
本案争议焦点为被上诉人邓伟的借款是否应由湖北福泰装饰公司承担偿还责任。本案中，邓伟主张湖北福泰装饰公司承担偿还责任的主要依据是赵李桥茶厂项目部由上诉人设立，借条上加盖了“赵李桥茶厂项目部”的印章，且李松向其两次转账共计8万元。二审认为，赵李桥茶厂项目的实际承包人为贾红刚，其在一审开庭时作为证人出庭证明，湖北福泰装饰公司没有授权他刻制赵李桥茶厂项目部印章，他也没有授权任何人刻制赵李桥茶厂项目部印章，亦未授权任何人向邓伟借款并出具借条。上诉人湖北福泰装饰公司陈述，其并未授权任何人刻制赵李桥茶厂项目部印章。上诉人湖北福泰装饰公司与贾红刚的陈述相互印证，可以确认上诉人湖北福泰装饰公司并未允许项目部刻制印章。审查邓伟的借条可以看出，借条上并无贾红刚的签字。贾红刚亦否认借款事实，且邓伟无证据证明贾红刚授权徐定向邓伟出具借条。被上诉人邓伟亦未提供赵李桥茶厂项目部印章系经湖北福泰装饰公司授权和备案的相关材料。因此，邓伟借条上虽然加盖了赵李桥茶厂项目部的印章，但该印章对上诉人湖北福泰装饰公司不能产生法律效力，出具借条人亦非该项目实际承包人。李松在二审审理过程中陈述，其对邓伟的20万元借条不知情，其向邓伟转账8万元属实，但不是偿还借款，是向作为投资合伙人的邓伟返还的投资款。邓伟无证据证明李松向其转账8万元的性质和用途，李松的8万元转账行为不足以证明该款项与借条的关联性。因此，邓伟的20万元借款与湖北福泰装饰公司无关联，湖北福泰装饰公司无义务向其承担偿还之责。另外需要说明的是，原审在立案后向上诉人湖北福泰装饰公司送达了相关的应诉材料，上诉人在答辩期限内未提出书面的管辖权异议。因此，原审审理程序合法。综上，上诉人湖北福泰装饰公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销湖北省通城县人民法院（2016）鄂1222民初677号民事判决；二、驳回被上诉人邓伟的诉讼请求。一审案件受理费3490元由邓伟负担。二审案件受理费2700元由邓伟负担。
再审期间，邓伟提供了其与李松的手机短信内容，证明李松知道借款一事，且偿还了部分款项。
对该份证据，本院评判如下：1.根据该证据材料形成的时间来看，均发生在2015年10月28日至2015年12月23日之间，邓伟一审提起诉讼时间为2016年3月31日，该份证据在一审提起诉讼之前已经形成，且不属于因客观原因无法提交的情形，故该证据不属于新的证据；2.根据我国现行法律规定，手机短信属于电子数据，举证人应该对电子数据形成的时间、往来对象及所存储的介质的真实性予以证明，而再审申请人邓伟只提供了该手机短信的影印资料，对于存储介质、短信往来对象的真实性等均未举证证明，故该证据的真实性和合法性无法确定；3.该手机短信交流的内容，只能证实邓伟与李松等人之间有过经济纠纷，并不能唯一指向本案诉争的借款行为，与本案是否具有关联性存疑。故对该份证据本院依法不予采信。
本院再审查明，2013年8月1日，湖北福泰建筑装饰工程有限公司（甲方）与邓某（乙方委托代理人）签订工程项目承包协议，约定：依据甲方与建设单位签订的施工合同要求，工程造价约338万元，实行乙方包工包料。甲方按本工程结算金额的2.5%向乙方收取企业管理费。建设方按合同银行账号汇入工程款（含工程进度款、结算款、5%维修金）之后，甲方扣除2.5%（管理费+成本账税票）后，应将其余全部款项在二个工作日内汇入乙方指定账户。2013年9月10日，邓某出函：本人邓某是赵李桥项目负责人，李松为本人老板，本人与李松有协议，将此次赵李桥项目款项转入李松本人名下，请公司予以配合。后因邓某离开项目部，2014年3月湖北福泰装饰公司与贾红刚签订了基本内容相同的《工程承包协议》，签订时间仍然写为2013年8月1日。
另查明，湖北福泰装饰公司与李松等合伙人已经就赵李桥茶厂项目工程进行了结算，并依据双方合同的约定，扣除了相应的税费后向李松等合伙人全额返还了工程款。
除以上认定的事实外，再审查明的案件事实与原二审查明的事实一致，再审继续予以确认。
本案争议焦点为邓伟持有的借款借据是否应由湖北福泰装饰公司承担偿还责任。
本院对本案的争议焦点作如下评判：
1.2013年8月1日，甲方湖北福泰建筑装饰工程有限公司与乙方代理人邓某签订《工程承包协议》约定，依据湖北福泰装饰公司与赵李桥茶厂公司签订的施工合同要求，工程造价约338万元，实行乙方包工包料，甲方按本工程结算金额的2.5%向乙方收取企业管理费。赵李桥茶厂公司按合同银行账号汇入工程款（含工程进度款、结算款、5%维修金）之后，甲方扣除2.5%（管理费+成本账税票）后，应将其余全部款项在二个工作日内汇入乙方指定账户。赵李桥茶厂项目由李松（贾红刚之妻）、邓伟、梁树伟三人合伙承包，并聘请徐定和邓某作为项目部的工作人员，负责项目的管理。后因邓某离开项目部，湖北福泰装饰公司又与贾红刚于2014年3月签订一份《工程承包协议》，该合同的名义主体虽然发生变化，但是合同约定的基本内容未变，实际承包人仍然是李松等三合伙人。证人邓某在一审庭审时陈述：“由于做赵李桥厂装修工程需要前期资金铺垫，他们几个老板要集资投资，每个人要投资多少，是他们商定的，但他们在做工程前，每人投资款不够，每人都只有4、5万元，于是由邓伟在外借了20万元投入到工程项目，在2013年12月25日，我向邓伟打了借条，月利息是3%，是他们约定好了的，投资项目的钱打到徐定的账户上，资金也用在了工程项目上。”综上可见，邓伟持有的借款借据载明的借款行为发生在三合伙人承包项目的过程中，因三合伙人就合伙承包的赵李桥茶厂的工程项目缺少前期资金，遂由邓伟出面借款20万元用于合伙承包的工程项目，该借款的性质，属于合伙人在合伙期间对外共同举债或者合伙人内部之间的借贷行为。
2.经再审庭审核实，湖北福泰装饰公司与李松等合伙人已经就赵李桥茶厂项目工程进行了决算，并依照合同约定履行了工程款的返还义务，但邓伟等三合伙人之间就该项目工程至今未进行最终结算。邓伟作为该项目部的合伙人之一，在外借款20万元投入到该工程项目中，本案的基础法律关系是个人合伙，无论该借款行为是合伙人内部还是合伙人共同对外的民间借贷行为，均应纳入到合伙承包的工程项目中进行总体结算，该借贷行为与湖北福泰装饰公司并无关联。故湖北福泰装饰公司没有需要向邓伟还款的义务。
综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。再审申请人邓伟的再审请求不成立，依法不予支持。经本院审委会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：
维持本院（2016）鄂12民终749号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 刘 莉
审判员 熊 魁
审判员 沈朝明
二〇一八年七月二十六日
书记员 纪利军
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。