湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）州民一终字第296号
上诉人（原审原告、反诉被告）汪东升，男，1969年4月8日出生，土家族，湖南省张家界市人。
委托代理人张伟，湖南民生律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）龙冬生，男，1969年12月18日出生，苗族，湖南省凤凰县人。
委托代理人伍兴平，湖南延群律师事务所律师。
上诉人汪东升因与上诉人龙冬生合伙协议纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2014）凤民初字第387号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪东升的委托代理人张伟、上诉人龙冬生的委托代理人伍兴平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2011年12月29日，龙冬生以凤凰县苗岭文化开发有限公司（未注册登记）的名义与汪东升签订了《梦幻沱江篝火晚会入股协议书》（以下简称《入股协议书》），约定双方投入人民币200万元，其中被告龙冬生出资110万元，占合伙出资比例的55%，原告汪东升出资90万元，占合伙出资比例的45%。合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割。合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。合伙各方共同经营，共同劳动，共担风险，共负盈亏。盈余分配与债务承担按照各合伙人各自投资比例分配与承担，每6个月至少分配一次，任何一方对外还合伙债务后，另一方应当按比例在10日内向对方清偿自己应负担的部分。另外还对入伙、退伙、出资的转让、合伙负责人及合伙事务执行、合伙人的权利和义务、合伙的解散、合伙清算、违约责任以及争议解决方式均作了约定，其中第八条约定委托被告龙冬生为合伙负责人，负责人权限为对外开展业务、订立合同、对合伙事务进行日常管理、出售合伙的产品、支付合伙债务。第十三条违约责任第（一）款约定合伙人未按期缴纳或未缴足出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失，如果逾期10日仍未缴足出资，按退伙处理。同日，原告汪东升缴纳出资80万元，并又与被告龙冬生签订了一份《梦幻沱江篝火晚会演艺项目承包合同》（以下简称《承包合同》），约定原告汪东升将梦幻沱江演艺厅场地约800平方米用于民族文化演艺经营的场所给被告龙冬生经营，被告龙冬生经营所需的有关全套审批手续由被告龙冬生负责，全部手续办理费用由被告龙冬生负责，被告龙冬生如对现有场地进行改造和装修，全部费用由被告龙冬生负责，合同到期后，全部固定设施均无偿移交原告汪东升，并保证正常运转。双方一致确定：龙冬生需自行控制场地装修的费用，并需自行评估因装修而带来的成本投入风险，龙冬生装修费用的多少与合同的正常履行无关，也不得以此作为合同续签的附带条件，承包期限自2012年1月1日至2014年12月31日止，承包总金额为460万元，承包金含场地租赁费、固定资产折旧费、综合管理费等，不含龙冬生应自行承担的向工商、税务等政府部门交纳的所有税费和龙冬生经营过程中发生的合同中未涉及的各项费用，承包金的交纳不受合同双方或与其他方争议或其他原因影响，在法院判令之前，龙冬生仍须如期全额向汪东升交纳承包金，否则，视为逾期交纳，龙冬生自行交纳税务、工商等部门的各项税款、费用，龙冬生一切债权债务与汪东升无关，龙冬生在经营过程中发生的任何责任事故与汪东升无关，因龙冬生工作人员过失造成安全及服务质量引起的投诉等其他责任事故由龙冬生承担连带责任，总承包金460万元分3年支付，第一年支付130万元，第二年支付150万元，第三年支付180万元。汪东升按承包金总额45%享有份额（207万元），由龙冬生分3年支付，即2012年6月份前付10万元，10月份前付35万元，12月31日前付13.5万元；2013年6月份前付15万元，10月份前付40万元，12月31日前付12.5万元；2014年6月份前付20万元，10月份前付50万元，12月31日前付清11万元。合同履行过程中龙冬生支付了52万元。2014年1月14日龙冬生签署了一份《股份清算》，以100万元收购汪东升持有45%的梦幻沱江篝火晚会股份，约定在2014年6月底付50万元，2014年11月底付30万元，余款在2015年底付清。汪东升予以认可，但龙冬生一直未履行。2013年4月8日，龙冬生与湖南魅力湘西文化产业有限公司以及田明签订《合同书》，合作创立“梦里湘西.梦幻沱江”旅游文化项目，龙冬生以场地租赁权，“梦幻沱江”演艺项目及演艺团队、演艺场所及设施、设备等有形及无形资产作价人民币300万元出资，并向湖南魅力湘西文化产业有限公司转让58%的份额，向田明转让12%的份额，龙冬生自己占30%的份额。利润按各自所占份额比例分配。2014年8月12日，汪东升以龙冬生按约定期限未支付转让费100万元及2012年至2013年承包费74万元为由向该院提起诉讼，要求龙冬生支付承包费及转让费共计174万元。龙冬生在答辩过程中提起反诉，要求驳回汪东升的诉讼请求，并确认双方所签《入股协议书》和《承包合同》无效。
原判认为，本案的争议焦点为：第一、汪东升与龙冬生所签订的《入股协议书》、《承包合同》是否合法有效。原、被告双方于2011年12月29日签订的《入股协议书》，该协议名为入股协议，实为合伙协议，该协议书是原、被告的真实意思表示，协议的内容并没有违反法律的强制性规定，依法应确认为有效协议。《入股协议书》及收条虽盖有凤凰县苗岭文化开发有限公司（以下简称苗岭文化公司）公章，但苗岭文化公司并未经工商登记注册，不具有法律意义的诉讼主体资格，故被告龙冬生辩称其不具有主体资格的答辩意见该院不予采信。签订入股协议的当天，原、被告签订《承包合同》，该合同亦为原、被告的真实意思表示，合同内容也未违反法律的强制性规定，且被告根据合同约定，在履行过程中支付了原告52万元，故该合同依法确认为有效合同。被告龙冬生辩称该承包合同属联营合同中的“保底条款”。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款规定：“联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。”原、被告之间所签订的《承包合同》显然不属于联营合同。
第二、被告龙冬生是否应根据《股份清算》支付原告汪东升股份转让费100万元。2014年1月14日，被告龙冬生签署《股份清算》收购原告汪东升持有45%的梦幻沱江篝火晚会的股份，约定在2014年6月底付50万元，2014年11月底付30万元，余款在2015年底付清。被告龙冬生签署《股份清算》是其真实意思表示，原告汪东升亦认可，亦未违反法律、法规的禁止性规定，是合法有效的。根据《股份清算》约定，被告龙冬生应在2014年6月底之前支付原告汪东升50万元，2014年11月底之前支付原告汪东升30万元，2015年年底支付20万元，由于被告龙冬生并未按照约定在2014年6月底之前支付50万元股份转让费，已构成根本性违约，故原告汪东升要求被告龙冬生依照《股份清算》支付股份转让费100万元的诉讼请求，该院依法予以支持。
第三、被告龙冬生是否应根据《承包合同》支付原告汪东升承包费74万元。该院认为，该承包合同虽为当事人真实意思表示，但实质上是原、被告所签《入股协议书》的从合同，是对双方合伙经营的梦幻沱江篝火晚会利润分配的约定，并不是法律意义上的承包经营，被告在履行过程中虽然支付了52万元，但双方并未按照约定和各自所享有的份额进行结算，2014年1月14日被告龙冬生所签《股份清算》是对原、被告所签《入股协议书》及《承包合同》的约定解除。合同解除双方在合伙期间的经营情况可另行结算。故原告汪东升请求被告龙冬生支付承包费74万元的诉讼请求依法不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款的规定判决如下：一、被告龙冬生应于本判决生效之日起十日内支付原告汪东升退伙金100万元；二、驳回原告汪东升的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告龙冬生的诉讼请求。本案受理费15960元、财产保全费2000元、反诉费100元，合计18060元，由原告汪东升负担7638元，被告龙冬生负担10422元。
宣判后，汪东升不服原审判决，向本院上诉称，一审认为《承包合同》是《入股协议书》的从合同，是双方对合伙经营的梦幻沱江篝火晚会利润分配的约定，并不是法律意义上的承包经营，系认定事实错误。事实是，上诉人与被上诉人签订的《承包合同》系双方当事人真实意思表示，该承包合同合法有效，被上诉人应按上述合同的约定向上诉人支付欠付的承包费74万元。
宣判后，龙冬生也不服原审判决，向本院上诉称，一、一审认定《入股协议书》、《承包合同》均系合法有效的合同，且《承包合同》是《入股协议书》的从合同，但不属于联营合同有误。汪东升与苗岭文化公司的《入股协议书》及与龙冬生的《承包合同》，实质是联营合伙经营，但由于汪东升只分享联营的盈利，不参与经营，不承担亏损责任，显然属于联营合同中的“保底条款”，根据最高人民法院的司法解释，应认定《入股协议书》无效或效力待定。二、一审认定《股份清算》系对《入股协议书》及《承包合同》的约定解除，意思表示合法有效，而判决龙冬生支付股份转让费有误。汪东升基于《入股协议书》第五条第2项约定的汪东升占出资比例45%，要求分配龙冬生与湖南魅力湘西文化产业有限公司、田明之间拟设立的“凤凰苗岭文化开发有限公司”中的龙冬生转让股份的收益，不能成立。三、一审程序不合法。龙冬生签订《入股协议书》和《承包合同》所产生债权债务都发生在龙冬生与龙卫结婚之前，此债务系龙冬生的个人婚前债务。2014年8月12日，龙冬生与龙卫到凤凰县民政局办理了离婚登记，因龙冬生欠龙卫借款，遂将梦幻沱江篝火晚会演艺项目20%的股份抵销了龙卫的债权，同时龙卫还为龙冬生承担了部分债务。龙冬生与龙卫离婚分割财产的行为都发生在汪东升诉状送达之前，龙冬生接到法院保全梦幻沱江篝火晚会演艺项目20%的股份裁定后，已提出书面复议申请，然而一审法院一直没有对龙冬生的复议申请进行处理，显然程序违法。
在二审过程中，汪东升向本院提交了苗岭文化公司2011年12月29日的委托书一份，拟证明苗岭文化公司委托汪东升负责梦幻篝火晚会对外承包经营事宜。龙冬生向本院提交了2011年7月12日凤凰县工商行政管理局企业名称预先核准通知书一份，拟证明吴平江是苗岭文化公司的股东。
龙冬生质证意见，对委托书的客观性无异议，对合法性有异议。
汪东升质证意见，对企业名称预先核准通知书的客观性无异议，对其证明目的有异议。
本院认证意见，企业名称预先核准通知书符合证据的相关规定，可以作为本案的定案依据；委托书虽然具有真实客观性，但不具有合法性，对其证明目的不予采信。
本院经审理查明的案件事实与原判查明的事实无异，本院对原判认定的案件事实依法予以确认。本院认为，综合各方上诉观点，认为本案的争议焦点有三：一是本案案由是民间借贷纠纷还是合伙协议纠纷或退伙纠纷；二是《承包合同》的性质及汪东升是否可以获得承包费74万元；三是如未对复议申请及时处理，是否程序违法。
一、关于本案案由是民间借贷纠纷还是合伙协议纠纷或退伙纠纷的问题。由于2011年12月苗岭文化公司尚处于名称核准阶段，并未获得工商部门注册登记，根据我国公司登记的有关法律规定其不得以自己的名义参与经营活动，故苗岭文化公司不是《入股协议书》或《承包合同》中适格的主体，其应当以直接行为人为主体，即龙冬生与汪东升两位自然人。而《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中规定的联营主体至少一方为企、事业法人，因此本案也就不能适用联营合同中关于保底条款的相关规定认定本案为民间借贷纠纷。且2014年1月14日龙冬生又以100万元收购了汪东升持有的梦幻沱江篝火晚会45%的股份。由于汪东升与龙冬生签订的《入股协议书》系个人间的合同关系，应适用《民事案件案由规定》中“合同纠纷”项下的“合伙协议纠纷”作为本案的案由，原审以“合伙企业纠纷”项下的“退伙纠纷”为本案案由不当，本院予以纠正。
二、关于《承包合同》的性质及汪东升是否可以获得承包费74万元。如前所述，由于2011年12月苗岭文化公司尚处于名称核准阶段，并未获得工商部门的正式注册登记，即公司尚未成立，其不能以自己的名义参与民事经营活动，故汪东升称其是受苗岭文化公司的委托与龙冬生签订《承包合同》，与相关法律规定不符，本院不予支持，《承包合同》的主体只能是直接行为人，即龙冬生与汪东升。由于《承包合同》的内容与名称不一致等，根据最高人民法院有关司法解释的规定，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，据此可以认定《承包合同》只是龙冬生与汪东升对梦幻沱江篝火晚会利润预期分配的约定。由于龙冬生与汪东升并未对该利润进行结算，故汪东升要求支付74万元，证据不充分，可待双方结算后另行协商或诉讼解决。本院对汪东升的该项上诉请求不予支持。
三、关于未对复议申请及时处理，是否程序违法的问题。民事诉讼程序违法一般是指对案件争议标的权属、责任等有决定权的重要事项，如遗漏案件当事人、违法缺席判决、审判组织不合法等，而本案财产保全裁定只是暂时防止当事人转移财产，属于解决诉讼程序上发生的事项，其并不决定该财产本身的最终权利属性。且该财产保全系依汪东升的申请作出，如龙冬生认为汪东升的保全申请错误，造成了其财产损失，可另行提起民事诉讼。可见是否及时对复议申请作出处理，不是民事诉讼法规定的程序违法的情形。本院对龙冬生的该项上诉请求不予支持。
综上所述，上诉人龙冬生与上诉人汪东升的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，虽然案由确定为退伙纠纷不当，但判决结论正确，本院对其结论予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》?第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15960元，由上诉人汪东升负担6616元、上诉人龙冬生负担9344元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 霞
审 判 员 彭继武
审 判 员 龙少松
二〇一五年九月三十日
代理书记员 陶 佳
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
?第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
?第三百三十四条?原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。