广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂03刑终211号
原公诉机关广西壮族自治区阳朔县人民检察院。
上诉人（原审被告单位）南宁市百某某房地产服务有限公司。
诉讼代表人张惠婷，南宁市百某某房地产服务有限公司总部行政经理。
上诉人（原审被告人）赵某某。
辩护人吴朝贵，广西中心律师事务所律师。
广西壮族自治区阳朔县人民法院审理广西壮族自治区阳朔县人民检察院指控原审被告单位南宁市百某某房地产服务有限公司、原审被告人赵某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年2月14日作出（2016）桂0321刑初10号刑事判决。原审被告单位南宁市百某某房地产服务有限公司、原审被告人赵某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代检察员陆秋萍出庭执行职务。上诉人南宁市百某某房地产服务有限公司的诉讼代表人张惠婷、赵某某及其辩护人吴朝贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告单位南宁市百某某房地产服务有限公司（以下简称百某某公司）成立于2009年1月，注册资本100000元，由深圳市百某某房地产置业有限公司出资设立，法定代表人为帅某某（在逃），2012年2月，法定代表人变更登记为被告人赵某某。
桂林东方漓江乡某某旅游产业股份有限公司成立于2009年8月，陈某甲占股80%任法定代表人，陶某某（已被判刑）占股20%，同年10月6日，陈某甲与陶某某签订《股权转让协议》，约定将其79%的股份转让给陶某某并退出公司经营，后该公司实际由陶某某个人控制和经营。2011年5月，该公司名称变更为桂林东方阳光乡某某旅游产业股份有限公司（以下简称东方阳某某公司），2012年1月，法定代表人变更为陶某某。
2010年5月间，陶某某在项目未获得阳朔县发展和改革局立项的情况下，以东方阳某某公司的名义与阳朔县兴坪镇画山村委韭菜山村陈某乙等8户村民签订合作建房协议，约定由村民负责办理报建审批手续，由东方阳某某公司投资在村民的宅基地上建房，房屋的第一层归村民使用，二层以上归东方阳某某公司享有36年的使用权并用于旅游度假项目的运作。
陶某某为解决上述涉案项目资金短缺问题，经与被告单位百某某公司的主要负责人赵某某、帅某某协商，于2011年10月5日以东方阳某某公司的名义与百某某公司签订《桂林阳朔画山合作建房项目合作协议书》，委托百某某公司为东方阳某某公司涉案项目在社会上宣传、推广和寻求投资人，东方阳某某公司支付相应佣金。为便于带投资人到涉案项目实地考察，陶某某为赵某某购买了一辆车牌号为桂A××××的别克商务车。百某某公司将该项目以东方漓江画廊度假别院的名义，采取在其门店张贴广告、电话推销、在互联网上发布投资信息及召开推介会的形式宣传推广，共吸引了周某某等64名被害人与东方阳某某公司签订《阳朔画山合作建房及合作经营合同》、《委托经营合同》并支付了约定的投资款，其中被害人陈某丙与廖某某、林某甲与梁某某、林某乙与马某某、舒某某与韦某甲均系共同签约和付款。协议约定由周某某等64人投资该项目并委托东方阳某某公司经营，东方阳某某公司提供两种分红方式供投资人选择，一是第1年按投资额的10%分红，第2、3年均按15%分红，第4、5、6年均按20%分红，第7-16年按15000元／年分红，第17-26年按20000元／年分红，第27-36年按25000元／年分红；二是按经营利润四六分成，投资人占60%并承诺保底10000元／年的标准分红，投资人在1年以上6年之内可要求东方阳某某公司按原价回购，且已获得的分红无需退还。经鉴定，百某某公司收取周某某等64名被害人投资款共计13091600元，其中转给东方阳某某公司10093351.84元，结余佣金2998248.16元，东方阳某某公司涉案项目的资金来源主要为百某某公司的上述转款。另查明，被害人何某某、黄某甲的投资款均为146800元，其中直接付给东方阳某某公司的款项分别为30000元、116800元，余款付给了百某某公司。上述64名被害人支付的投资款共计13238400元。东方阳某某公司向部分被害人支付分红款共计308954元。2015年3月17日，被告人赵某某与时任百某某公司法律顾问的刘某甲通过网络订购了前往桂林的火车票，到南宁市火车站准备乘车前往阳朔县公安局了解本案情况并配合公安机关办案时，被南宁铁路公安局南宁站派出所民警抓获。
案发后，阳朔县公安局冻结百某某公司存款共计62603.24元，扣押了赵某某车牌号为桂A××××的别克商务车一辆。
上述事实，百某某公司的诉讼代表人及被告人赵某某在庭审中亦无异议，并有户籍证明，抓获经过及情况说明，阳朔县发展和改革局的证明，股权转让协议，客户答谢会和产品发布会上的照片，宣传画册，《阳朔画山合作建房及合作经营合同》、《委托经营合同》、村镇规划选址意见书、定点通知单、《桂林阳朔画山合作建房项目合作协议书》，百某某公司营业执照相关材料、会计凭证、现金明细账、汇款情况说明、收款收据、存款交易明细清单等相关财务资料，扣押清单、协助冻结财产通知书回执及银行单据，网络购票订单等书证；证人刘某甲、蒋某甲、黎某甲、李某甲、黄某乙、战某某、朱某甲、陈某甲、覃某甲、韦某乙、刘某乙、滕某某、董某某、骆某某、黄某丙、吴某某、陈某丁、陈某戊、陈某己、陈某庚、陈某乙、陈某辛、郑某甲、郑某乙、徐某某、唐某甲、冯某某的证言；被害人陈某壬、吕某甲、蒋某乙、黄某丁、魏某某、何某某、陆某某、岳某某、周某某、王某某、黄某戊、黄某己、黄某庚、阙某某、唐某乙、卜某某、邱某某、韦某丙、林某甲、苏某甲、韦某丁、李某乙、吕某乙、伍某某、陈某丙、苏某乙、林某乙、黄某甲、刘某丙、黄某辛、覃某乙、覃某丙、唐某丙、黎某乙、陈某癸、韦某戊、黄某壬、黄某癸、朱某乙、朱某丙、严某某、黄某子、唐某丁、李某丙等人的陈述及情况说明；被告人赵某某的供述及同案犯陶某某的供述；司法会计鉴定意见书及说明；辨认笔录、提取笔录、现场勘验笔录及图照、视听资料等证据证实。原判认为，被告单位百某某公司违反国家金融管理法规，向社会不特定公众非法吸收存款13238400元，数额巨大，扰乱金融秩序；被告人赵某某作为被告单位直接负责的主管人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。赵某某在投案途中被抓获，并如实供述犯罪事实，赵某某是被告单位的主要决策者，其主动交代被告单位的犯罪行为代表了单位意志，系被告单位行为，该行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，百某某公司及赵某某均系自首，均可从轻处罚。本案部分被害人陈述其已获得分红金额与鉴定结论及说明不符，基于被害人自愿认可，对被害人陈述金额高于鉴定意见所列金额的情况，以被害人陈述为准，其他被害人所获分红金额依鉴定意见予以认定。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条之规定，判决：一、被告单位南宁市百某某房地产服务有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二十万元；二、被告人赵某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；三、责令被告单位南宁市百某某房地产服务有限公司及被告人赵某某退赔本案被害人经济损失。百锐公司上诉称其系从犯，请求从轻处罚并改判其在所得范围内承担退赔责任。
赵某某上诉称犯意系东方阳某某公司提出，其公司履行代理职责只收取了极小部分佣金，应系从犯且有自首情节，并愿退赔部分损失，请求减轻处罚。
二审出庭检察员认为原判事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议依法裁判。
二审经审理查明的事实及证据与一审一致。二审期间，上诉人赵某某的辩护人当庭提交了百某某公司银行账户余额清单等证据，以证实百某某公司被查封的银行账户余额截止2016年6月14日共计261364.98元，该证据经庭审质证查证属实，本院予以确认。另查明，二审期间上诉人赵某某退赔被害人损失200000元。
本院认为，上诉人百某某公司违反国家金融管理法规，公开向社会不特定公众非法吸收存款13238400元，数额巨大，扰乱金融秩序，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成非法吸收公众存款罪。上诉人赵某某系百某某公司单位犯罪中直接负责的主管人员，其行为亦构成非法吸收公众存款罪。原判认定百某某公司及赵某某均系自首正确，依法可从轻或减轻处罚。对百某某公司及赵某某称均系从犯的上诉意见，经查，百某某公司及赵某某在与陶某某非法吸收公众存款共同犯罪中，虽系受陶某某委托为其服务，但百某某公司及赵某某在非法吸收公众存款中具体组织实施，起主要作用，系主犯，故该上诉意见与事实不符，本院不予采纳，但考量其受雇于人系被支配的地位及获利等实际情况，应属作用相对较小的主犯，可以酌情从轻处罚。对百某某公司称其应在所得范围内承担退赔责任的上诉意见，因百某某公司与陶某某系共同犯罪，依法应承担连带赔偿责任，故该上诉意见理由不能成立，应不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，鉴于二审期间上诉人赵某某主动退赔部分损失，又系自首和属作用相对较小的主犯且单位和个人犯本罪的定罪量刑标准有所区别等情形，故本院对其量刑予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区阳朔县人民法院（2016）桂0321刑初10号刑事判决的第一项、第三项，即被告单位南宁市百某某房地产服务有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币二十万元；责令被告单位南宁市百某某房地产服务有限公司及被告人赵某某退赔本案被害人经济损失；
二、撤销广西壮族自治区阳朔县人民法院（2016）桂0321刑初10号刑事判决的第二项，即被告人赵某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；
三、上诉人赵某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月17日起至2016年9月16日止。罚金自判决生效之日起三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 阳
审 判 员 邓陆平
代理审判员 刘劲阳
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 张 辉