黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）哈民二民终字第87号
上诉人（原审原告）才来阳，男，1960年10月5日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市道里区。
被上诉人（原审被告）何彦玲，女，1979年3月7日出生，汉族，哈尔滨艳阳办公用品有限公司职员，住哈尔滨市道里区。
委托代理人薛长柱，黑龙江承成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）马海洋，男，1978年10月4日出生，汉族，哈尔滨艳阳办公用品有限公司经理，住哈尔滨市道里区。
上诉人才来阳因与被上诉人何彦玲、马海洋合同纠纷一案，不服哈尔滨市道里区人民法院（2013）里民三初字第1975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月14日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月5日公开开庭审理了本案。上诉人才来阳，被上诉人何彦玲的委托代理人薛长柱到庭参加诉讼，被上诉人马海洋经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：马海洋与何彦玲系夫妻关系。2011年5月21日，才来阳与马海洋签订合同书，主要约定：才来阳承包哈尔滨艳阳办公用品有限公司办公楼、库房、围墙的建筑施工；承包方式为包工包料；工期自2011年5月20日至2011年9月10日前；工程造价办公楼每平方米1200元，库房每平方米750元；付款方式为分期付款。该合同签订后，才来阳开始对该工程施工，马海洋亦给付了部分工程款。后才来阳与马海洋发生争执而厮打。2011年10月9日，马海洋因涉嫌故意伤害被哈尔滨市公安局道外分局刑事拘留。2011年10月14日，马海洋与才来阳签订《和解协议书》，何彦玲代表马海洋与才来阳在《和解协议书》上签字确认。该《和解协议书》主要约定：1.马海洋同意在本协议书签字之日一次性支付给才来阳剩余全部工程款65万元整；2.才来阳收到该工程款后，双方债权债务关系即行终止，才来阳不再追究马海洋任何赔偿责任或索要任何费用（第5条除外），双方之前签订的工程承包合同自行解除；3.双方共同确认工程现状符合原施工合同的约定，不再要求对方继续履行原协议或对原协议已履行部分承担质量保证责任；4、原协议履行期间因才来阳施工所产生的债务由才来阳承担，其他债务由马海洋自行承担；5、马海洋必须无条件配合才来阳退场并撤回全部生产资料（以才来阳开具的清单为准），保证才来阳的生产资料完好，否则需按价赔偿。才来阳于本协议签订之日起五日内将上述生产资料全部撤回，如马海洋进行阻挠导致才来阳未按时清理完毕，则才来阳有权单方解除本协议并恢复诉讼，才来阳已收取的65万元工程款不予退还。同日，才来阳与马海洋签订《故意伤害和解协议书》，马海洋一次性赔偿才来阳人身损害赔偿金5万元。当日哈尔滨市公安局道外分局对马海洋作出取保候审决定。才来阳分别于2011年10月19日、2011年10月20日、2011年10月22日撤出水箱、搅拌机、吊篮、活动板房等施工材料，上述外运材料明细，有才来阳的代表赵平、马海洋的代表刘海明签字确认。另认定，哈尔滨艳阳办公用品有限公司的企业类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本100万元，马海洋系该企业法定代表人，企业出资人为马海洋。
才来阳诉称：才来阳与马海洋签订工程施工合同，在工程尚未竣工时，双方因工程价款产生了纠纷。双方经多次协商达成和解，于2011年10月14日签订《和解协议书》，何彦玲代表马海洋在《和解协议书》上签字确认。该《和解协议书》约定：1、双方对已完成的工程量进行结算，马海洋支付所欠的工程款；2、解除双方此前签订的合同；3、双方对返还生产资料进行了如下约定：“甲方（马海洋）必须无条件配合乙方（才来阳）退场并撤回全部生产资料（以乙方开具的清单为准），保证乙方的生产资料完好，否则需按价赔偿。乙方于本协议签订之日起五日内将上述生产资料全部撤回，如甲方进行阻挠导致乙方未按时清理完毕，则乙方有权单方解除本协议并恢复诉讼，乙方已收取的甲方的六十五万元工程款不予退还”。才来阳依《和解协议书》的约定，分别于2011年10月19日、2011年10月20日、2011年10月22日运走了部分材料，拉走的材料有才来阳的代表赵平和马海洋、何彦玲的代表刘海明确认，并附有详单。待才来阳按清单再去拉运余下的生产资料时，却发现马海洋、何彦玲早已将才来阳购买并放置在施工现场的钢筋、水泥、红砖等材料用于其尚未完成的工程上，经核算，总价值209427.50元。同时，当才来阳要运走所租赁的机械设备时，马海洋、何彦玲却派人强行阻止才来阳运走其所租赁的塔吊、钢管、扣件和油托等设备，并继续在原工地上使用，马海洋、何彦玲的这种行为，致使才来阳向设备出租方多支付了36060.90元租金。马海洋、何彦玲给才来阳造成经济损失合计245488.40元。现要求马海洋、何彦玲赔偿才来阳的损失245488.40元及利息（自2013年10月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。
何彦玲辩称：才来阳所述不属实，才来阳早已在两年前双方签订《和解协议书》后，将其生产资料全部撤走，否则其不会在两年后才主张权利。才来阳提交的《清算单》，既不是在《和解协议书》约定的履行期限内，且制作人也不是其本人，内容也不属于其所述的可以撤回的生产资料范围。《清算单》上的数据与才来阳主张的诉讼请求的数额无法印证，更重要的是此《清算单》未经马海洋、何彦玲确认，故此《清算单》不能作为才来阳主张权利的依据。才来阳起诉已过诉讼时效，双方签订《和解协议书》是才来阳行使合同之债的法律基础，才来阳自行拟定的《和解协议书》，明确约定合同履行的期限即《和解协议》签订之日起5日内，其撤走全部生产资料。才来阳未在合同规定的履行期限内对马海洋、何彦玲的行为提出异议，相反，马海洋、何彦玲给才来阳充分时间撤走生产资料。假设才来阳真有未撤回的生产资料，那么其诉讼时效的起算也应从2011年10月19日起算，自才来阳2013年10月24日向法院起诉已经过二年诉讼时效，才来阳殆于行使权利的不利后果，应由其承担。综上，请求驳回才来阳的诉讼请求。
马海洋未答辩，亦未提交相关证据。
原审判决认为：才来阳与马海洋签订建筑施工合同，在合同履行过程中，双方因产生分歧发生纠纷，为解决纠纷才来阳与马海洋签订《和解协议书》，该《和解协议书》合法有效，双方均应按该协议约定履行。才来阳分三次搬出施工材料，均有双方代表的签字确认。现才来阳要求马海洋、何彦玲赔偿因尚未搬出现场的施工材料给其造成损失的诉讼请求，因其未能提供确实有效的证据证明施工现场尚有未撤回的生产资料，更无法证实其实际损失，故才来阳的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。据此判决：驳回原告才来阳的诉讼请求。案件受理费4982元，由原告才来阳负担。
才来阳不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，马海洋向才来阳支付的65万元工程款不包括材料款，65万元工程款为双方约定的二层办公楼的工程款，不包括第三层楼的工程款，才来阳所请求的是为第三层楼准备材料的材料款。双方在《和解协议书》中明确约定马海洋配合才来阳撤回生产资料，以才来阳开具的清单为准。且有购买材料的票据、租赁设备合同、证人证言等相关证据予以证实。原审判决程序违法，马海洋一审未到庭，未委托代理人，何彦玲的代理人为马海洋进行抗辩是程序违法行为。
何彦玲辩称：马海洋原审未参加诉讼是其行使权利，何彦玲作为被告委托代理人参加庭审诉讼进行抗辩并不违法，故原审程序合法。
马海洋未到庭，亦未提交书面答辩意见。
二审中，才来阳申请证人孙某某出庭作证，拟证明：孙某某为涉案工程引进施工设备，包括：塔吊、搅拌机、钢管等，还有从其他工地周转的木方。
何彦玲对该证言的质证意见为：证人孙某某证言不能证明涉案工程所进材料的数量，且证人孙某某与才来阳系长期朋友及雇佣关系，其证言证明力较弱。马海洋未到庭，未发表质证意见。
本院的认证意见为：该证言只能证明进入涉案现场的材料，不能证明涉案工程遗留现场的施工材料数量，故该证言不能证明才来阳待证事实，本院不予采信。
本院经审查确认原审认定的事实。
本院认为，才来阳在原审及二审诉讼中举示的证据均不足以证明其依据与何彦玲签订《和解协议书》约定取回生产资料时，曾遭到马海洋的阻止，以及涉案工程现场是否遗留有生产资料的事实。据此，原审判决驳回才来阳诉讼请求，并无不当，才来阳上诉请求马海洋、何彦玲赔偿其因不能全部取回现场生产资料造成的实际损失主张，因证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4982元，由上诉人才来阳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨凤云
审 判 员 王爱军
代理审判员 郑兴华
二〇一五年三月十九日
书 记 员 王春贺