福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岩民终字第206号
上诉人（原审被告）二十一冶建设有限公司，住所地甘肃省兰州市。
法定代表人杨景民，董事长。
委托代理人陈兴碧，男，1983年6月13日出生，黎族，系该公司员工，住甘肃省兰州市。
委托代理人朱爱军，男，1974年4月17日出生，汉族，系该公司员工，住甘肃省白银市。
被上诉人（原审原告）孔维招，男，1987年8月9日出生，汉族，住福建省上杭县。
被上诉人（原审被告）张文辉，男，1966年8月14日出生，汉族，住福建省上杭县。
上诉人二十一冶建设有限公司因与被上诉人孔维招、张文辉建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2014）杭民初字第279号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年2月13日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人二十一冶建设有限公司的委托代理人陈兴碧、朱爱军和被上诉人孔维招到庭参加诉讼，被上诉人张文辉经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年间，二十一冶建设有限公司承建紫金铜业有限公司20万吨／年铜冶炼工程的厂区围墙及大门工程。2011年8月13日，二十一冶建设有限公司与张文辉签订了一份《工程承包合同》，约定由张文辉承建大门建筑结构和装饰装修工程。2011年12月9日，张文辉与孔维招签订了一份《购销合同》，约定：……单价为2.5公分厚的金钻麻420元／㎡，2公分厚的金钻麻400元／㎡，墙面阴阳角磨边10元／m，绣石300元／㎡，压�线条50元／m，绣石窗套550元／m，绣石装饰品400元／个，石材安装工资80元／㎡，窗套工资80元／m。工程数量按实际完成数量结算。质量标准是按图规范施工。付款方式：预付款工程总量的30%，工程按每批材料进场付款85%，余款待工程结算并经业主、监理验收后一个月内一次性付清。2012年上半年工程施工结束后，由紫金铜业有限公司验收通过并交付使用，双方就此工程至今仍未结算。孔维招诉请判令二十一冶建设有限公司、张文辉共同支付其工程款508805.74元，张文辉支付保全费3020元。在第二次庭审中，孔维招将诉讼请求变更为依法判令二十一冶建设有限公司、张文辉共同支付给孔维招工程款348188.66元，张文辉支付孔维招保全费3020元、鉴定费8373元。一审诉讼中，根据孔维招的申请，原审法院依法委托福建互华土木工程管理有限公司对本案的工程量和装饰石材“印度红”、5公分厚的“绣石”面积和价格进行鉴定，福建互华土木工程管理有限公司于2014年10月8日作出编号为互华（2014）咨鉴字第15号的造价咨询司法鉴定意见书，鉴定意见为：墙面金钻麻731.29㎡、墙面阴阳角磨边397.46m、屋面压顶线条面积207.8㎡、屋面压顶线条长度168.94m、柱面金钻麻28.22㎡、绣石窗套286.22m、地面5公分厚绣石25.02㎡和单价280元、印度红64.03㎡和单价250元、绣石装饰品12个。
原审法院另查明，张文辉已支付孔维招工程价款316500元。2013年11月21日孔维招申请诉前保全，要求对张文辉在二十一冶建设有限公司的工程款50万元予以冻结，原审法院于2013年11月25日作出（2013）杭民保字第18号民事裁定书，裁定对张文辉在二十一冶建设有限公司转包承建的紫金铜业有限公司铜冶炼厂土建安装工程款50万元予以冻结。诉讼保全费3020元。
原审法院认为，孔维�与张文辉之间签订的《购销合同》约定由孔维招提供石材并包工包料进行安装，该合同名为购销实为建设工程施工合同，即张文辉将其分包来的紫金铜业20万吨铜冶炼工程大门装饰工程转包给孔维招进行施工。故本案应为建设工程施工合同纠纷。二十一冶建设有限公司将其承包的紫金铜业20万吨铜冶炼工程大门建筑结构、装饰工程分包给未取得建筑施工企业资质的张文辉，张文辉又将工程转包给孔维招施工，虽然双方均未对合同效力提出异议，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，二十一冶建设有限公司与张文辉之间签订的合同、张文辉与孔维招之间签订的合同均为无效合同。根据前述司法解释第二条的规定，孔维招已按合同要求完成施工并经紫金铜业有限公司验收合格，孔维招可以请求参照合同约定支付�程款。虽孔维招与二十一冶建设有限公司没有直接的建设工程施工合同关系，但二十一冶建设有限公司将工程违法分包给张文辉，并对张文辉违法转包给孔维招施工予以默许，主观上有过错，其基于孔维招在该工程的事实建造行为获得相应利益，应与张文辉连带承担支付对应价款的责任。
因各方未对工程进行最终结算，孔维招与张文辉签订的合同只约定了部分单价，未约定工程数量以及5公分厚的绣石、“印度红”大理石单价，现经司法鉴定已经明确了工程数量和5公分厚的绣石、“印度红”大理石数量和单价，故张文辉应按此结付相应的价款。因鉴定机构未区分2公分厚和2.5公分厚的墙面金钻麻的数量，张文辉主张按购销合同约定2公分厚的数量为500㎡，2.5公分厚的数量231.29㎡，孔维招予以认可，原审法院予以准许。张文辉主张屋面压顶线条的单价按300�／㎡计算和在合同中未约定地面用绣石、“印度红”大理石进行施工、张文辉不承担此工程的付款义务；原审法院经审查认为，虽然购销合同上有约定线条用锈石和未约定地面用绣石、“印度红”大理石进行施工，但合同约定了按图规范施工，现孔维招按张文辉提供图纸的要求在屋面压顶线条用金钻麻大理石和在地面用绣石、“印度红”大理石进行施工，是依约履行合同的行为，张文辉的主张不成立，不予采纳。二十一冶建设有限公司主张福建互华土木工程管理有限公司作出的鉴定意见不能作为定案依据；原审法院经审查认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定机构作出的鉴定结论有异议的，可以申请重新鉴定，但需提出证据证明该鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等法定情形。如当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，人民法院可以认定其证明力。本案中，二十一冶建设有限公司对鉴定意见虽有异议，但没有提出重新鉴定申请，也没有提供证据证明该鉴定结论存在不应被采信的法定情形。故二十一冶建设有限公司的主张依据不足，原审法院不予采纳。原审法院根据鉴定机构作出的鉴定意见和参照购销合同约定的单价对工程造价作如下认定：2公分厚的墙面金钻麻500㎡×480元／㎡（材料400元／㎡＋人工80元／㎡）=240000元，2公分厚的墙面金钻麻231.29㎡×500元／㎡（材料420元／㎡＋人工80元／㎡）=115646.19元，屋面压顶线条面积207.8㎡×420元／㎡=87274.4元，屋面压顶线条长度168.94m×50元／m=8447元，柱面金钻麻28.22㎡×500元／㎡（材料420元／㎡＋人工80元�㎡）=14112元，绣石窗套286.22m×550元／m=157422.54元，地面5公分厚绣石25.02㎡×280元／㎡=7004.48元，“印度红”大理石64.03㎡×250元／㎡=16007.45元，绣石装饰品12个×400元／个=4800元，合计654688.66元。扣除已支付工程款316500元，张文辉还应支付338188.66元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第（五）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、张文辉应于本判决生效之日起十日内支付孔维招工程款338188.66元；二、二十一冶建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回孔维招的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6523元，由孔维招负担50元，张文辉、二十一冶建设有限公司负担6473元；诉讼保全费3020元，由孔维招负担810元，张文辉、二十一冶建设有限公司负担2210元；司法鉴定费8373元，由张文辉、二十一冶建设有限公司负担。
一审宣判后，二十一冶建设有限公司不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销上杭县人民法院（2014）杭民初字第279号民事判决第二项。2、改判上诉人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。3、本案诉讼费用由被上诉人张文辉承担。主要上诉理由：一审判决上诉人承担连带清偿责任是错误的。首先，上诉人同张文辉之间不存在法律明确规定需承担连带责任的八种法定情况。一审法院判令上诉人承担连带责任超越了法官自由裁量权以及法律规定，属于越权审判。其判决上诉人承担连带清偿责任没有法律依据予以支持，必然属于错判。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的明确规定，上诉人只应当在欠付工程款范围内承担责任。综上所述，上诉人恳请二审人民法院依法查明案件事实，并支持上诉人的上述请求。
被上诉人孔维招答辩称：上诉人与张文辉有承包关系，并有收张文辉10%的管理费，总造价包括了我承建的石材。因此，上诉人应当承担连带清偿责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人张文辉未到庭应�，也未提交书面答辩状。
经审理查明，到庭的双方当事人对原审认定的事实均无异议。本院对原审已查明、双方均无异议的事实予以确认。
双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据材料。
本案二审双方争议的焦点为：二十一冶建设有限公司是否应对张文辉欠付孔维招的工程款承担连带清偿责任？
本院认为，在二十一冶建设有限公司与紫金铜业股份有限公司的建设工程施工合同中，业主紫金铜业股份有限公司为发包人，二十一冶建设有限公司为总承包人。在本案建设工程施工合同各方当事人的关系中，二十一冶建设有限公司为发包人，张文辉为承包人及转包人，孔维招为转承包人及实际施工人。二十一冶建设有限公司将工程分包给没有资质的张文辉，张文辉又将工程转包给同样没有资质的孔维招，本案各方签订的建设工程施工合同均属无效合同，但二十一冶建设有限公司和张文辉对孔维招并不存在法定的连带给付义务，原审法院以“二十一冶建设有限公司将工程违法分包给张文辉，并对张文辉违法转包给孔维招施工予以默许，主观上有过错，其基于孔维招在该工程的事实建造行为获得相应利益”，认定二十一冶建设有限公司应与张文辉连带承担支付对应价款的责任，法律依据不足。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”二十一冶建设有限公司只应在欠付张文辉工程价款范围内对孔维招承担责任。
综上，上诉人二十一�建设有限公司的上诉理由充分，对其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。被上诉人张文辉经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省上杭县人民法院（2014）杭民初字第279号民事判决第一项即“张文辉应于本判决生效之日起十日内支付孔维招工程款338188.66元”、第三项即“驳回孔维招的其它诉讼请求”。
二、变更福建省上杭县人民法院（2014）杭民初字第279号民事判决第二项即“二十一冶建设有限公司对上述款项承担连带清偿责任”为：二�一冶建设有限公司在欠付张文辉工程价款范围内对第一项判决中张文辉应当支付给孔维招的工程款承担责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费6373元，由被上诉人张文辉负担。一审案件受理费、保全费、鉴定费按原判计收。
本判决为终审判决。
审 判 长 范文祥
代理审判员 李馀彬
代理审判员 张婷婷
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 吴金燕
附：相关法律条文
1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包�为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。