天津市和平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）和刑初字第328号
公诉机关天津市和平区人民检察院。
被告人牛××。因本案于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。
辩护人张楠，天津云择律师事务所律师。
被告人党××。因本案于2014年4月18日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕，现羁押于天津市和平区看守所。
辩护人刘文璐，天津贤达律师事务所律师。
天津市和平区人民检察院以津和检公诉刑诉（2014）420号起诉书指控被告人牛××、党××犯破坏公用电信设施罪，于2014年11月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市和平区人民检察院指派代理检察员骆成出庭支持公诉。被告人牛××、党××及辩护人张楠、刘文璐到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市和平区人民检察院指控，2013年11月至2014年2月间，被告人牛××租赁三套伪基站设备，并将该设备的使用方法传授给被告人党××。2014年2月至4月间，被告人牛××多次驾驶汽车，或者指使被告人党××驾驶汽车，在本市西青区赛达工业园、河西区土城、和平区津塔等地附近，非法占用中国移动通信公司（简称移动公司）使用的频率，使用伪基站设备向周围的移动公司用户手机发送房产销售、苏宁电器等广告信息，造成80余万用户通信中断不满一小时。期间，被告人党××受牛××指使，于2014年4月18日驾驶汽车在和平区津塔附近，使用伪基站设备向周围的移动公司用户手机发送广告信息，造成2万余名用户通信中断不满一小时。经移动公司天津公司报案，当日公安机关将正在作案的被告人牛××、党××抓获。经鉴定被告人牛××、党××使用的二套伪基站设备手机接入（发送短信息）功能验证通过，阻断手机接入仿真基站信号功能验证通过。
为支持指控，公诉机关当庭宣读、出示了证据。公诉机关认为，被告人牛××、党××破坏公用电信设施，危害公共安全，应当以破坏公用电信设施罪追究二被告人的刑事责任，二被告人系共同犯罪，提请法院分别依法判处。
被告人牛××、党××对被指控的事实予以供认，均表示认罪，并请求法庭从轻处罚。被告人牛××的辩护人对定性不表异议，提出，1、牛××不知道使用伪基站能造成通信中断，起诉书认定对牛××造成80余万名用户通信中断不满一小时证据不足。2、牛××能如实供述罪行，愿意退赃，系初犯。希望法庭对被告人牛××从轻处罚。被告人党××的辩护人对定性不表异议，提出，1、无线电监测站不具备刑事鉴定资质，不符合公安部刑事鉴定规定。其测试结果与其报告备注中的表述存在自相矛盾之处。2、被告人党××系从犯。租赁伪基站、招揽发送信息的业务是牛××，发送信息的内容、时间、地点均是按照牛××的要求，伪基站的使用方法也是牛××传授。党××不是犯意的提起者，只是被动的接受，服从牛××的指挥。3、被告人党××是为了帮助朋友，主观恶性不深，其使用伪基站发送短信数量2万余条，相比较而言危害性不大。其不了解伪基站的工作原理，并非要造成通信设备频率中断，更没有破坏公用电信设施的意图。4、系初犯、认罪态度好，希望法庭对党××从轻处罚，并适用缓刑。
公诉人当庭答辩：1、无线电监测站鉴定具有合法性。2、牛××的行为应对二台伪基站设备发送的共80余万条信息总量负责，党××被抓获时使用伪基站设备发信息2万余条的证据确凿，因之前使用的伪基站设备不固定，无法确定党××发送信息的数据。3、被告人党××不是从犯，受雇于牛××，是具体实施者，属于在共同犯罪中作用相对较轻的。
经审理查明，2013年11月至2014年2月间，被告人牛××先后租赁了三套伪基站设备（其中一套伪基站设备不能使用），并将该设备的使用方法传授给被告人党××。2014年2月至4月18日，被告人牛××多次驾驶牌照号为津H×××××的威乐牌汽车，或者指使被告人党××驾驶牌照号为津H×××××的大众牌汽车，在本市西青区赛达工业园、河西区土城、和平区津塔等地附近，非法占用移动公司使用的频率，分别使用伪基站设备向周围的移动公司用户手机发送内容为房产销售、苏宁电器等广告信息，被告人牛××造成80余万名用户通信中断不满一小时。期间，被告人牛××指使被告人党××于2014年4月18日驾驶津H×××××大众牌汽车，在本市和平区津塔附近，非法占用移动公司使用的频率，使用伪基站设备向周围的移动公司用户手机发送内容为房产销售、苏宁电器的广告信息，造成2万余名用户通信中断不满一小时。后经移动公司天津公司报案，公安机关于2014年4月18日将正在作案的被告人牛××、党××分别抓获。现作案工具三套伪基站设备均已被扣押。经鉴定及侦查实验，被告人牛××、党××使用二套伪基站设备阻断的频点，并发射短信为移动公司使用的频率范围内。手机接入（发送短信息）功能验证通过、阻断手机接入仿真基站信号功能验证通过。在法院审理期间，被告人牛××退缴赃款3000元，被告人党××退缴赃款2000元在案。
证明上述事实的证据有：
1、证人赵××的证言，证实2014年4月18日10时许，其所在的移动公司天津公司安保部工作人员，发现有人正在天津市和平区兴安路与长春道交口附近，非法使用伪基站设备占用中国移动的GSM网段的频率，怀疑是发送垃圾短信，即向公安机关报案，配合公安机关抓获党××的经过。并证实非法使用伪基站设备会造成手机用户通信中断的后果。
2、证人卫××的证言，证实2014年4月18日12时，其男友党××驾驶津H×××××黑色大众朗逸型小轿车，在和平区兴安路与长春道交口附近，非法使用伪基站设备发送垃圾短信时被抓，当时其在车上陪同党××，但没有参与发送。并证实听党××说有人提供设备并雇佣他给移动手机用户群发短信，他挣钱。其不知道给党××多少钱。其在2014年2月第一次见党××使用伪基站设备发送垃圾短信，设备是一个笔记本电脑、一个铁箱子。党××发送了一个多小时，是房地产的打折广告，当时其手机是移动的，收到了党××发的短信。第二次看见党××使用伪基站设备就是被抓这天，党××发送了一个多小时，当时其手机是联通的，不知道党××发送的短信内容。
3、证人王××（天津赛讯广告有限公司经理）的证言，证实牛××是其公司的职员，负责与客户联系，推广、收集客户要求发送信息的时间、内容，并转达给公司的相关部门。牛××不负责发送广告，公司不知道牛××私自接活发送短信的事情。公司也没有向牛××提供短信车等私自发送短信的设备，其不认识党××。其公司只做房地产项目的广告，融侨官邸、中信公园城是公司的客户，这两个客户由张雪莲负责，现在该人已辞职，牛××也负责联系过中信公园城项目，苏宁电器不是公司的客户。
4、证人刘××（融侨官邸接待中心销售人员）的证言，证实曾有个姓周的人联系了代理公司以发短信方式为其公司推销楼盘，不知道代理公司的人如何对外发送短信。姓周的带人来买房，公司给提成，因该人业绩不好取消了代理业务。
5、证人姜××（中信地产天津公司职员）的证言，证实赛讯广告公司为其公司做过中信公园城项目的广告推广，是与赛讯广告公司的张雪莲联系的。经过对公安机关提供的广告内容进行辨认，广告中的中信公园城项目是其公司的，但公司没有发过该内容的广告，400的电话也不是其公司的。公司不接待个人揽广告业务，也不认识牛××。
6、案件来源和抓获经过、报案材料、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单，证实2014年4月18日，移动公司天津公司报警称，有人正在和平区兴安路与长春道交口附近，非法使用伪基站设备占用中国移动通信的GSM网段的频率，干扰手机通信的情况。民警赶至现场，将正在使用伪基站设备的党××抓获，并进行审查。当日17时，将在河西区登发装饰城门前将使用伪基站设备的牛××抓获。公安机关当场扣押了牛××使用的黑色联想牌E490型笔记本电脑在内的伪基站设备一套；扣押党××使用的COMPAQ牌V3000型笔记本电脑在内的伪基站设备一套，并从牛××住处依法查扣了一套伪基站设备。
7、移动公司天津公司出具的情况说明，证实（1）2014年4月18日，在伪基站覆盖区域内，占用其信号的手机无法正常通话，以及非法干扰造成损失的情节。（2）IMSI是移动用户在全球唯一的身份信息，储存在SIM卡中，属于SIM卡的标识数据信息，并用以识别某一移动通信网络中的移动用户。IMSI如果被非法获取将给用户的信息安全带来严重威胁，因此应当加以机密保护。（3）证实中国移动运营商合法频段情况。
8、天津市无线电监测站出具的无线电发射设备委托测试报告，证实对牛××、党××使用的二套伪基站进行检测，检测结果均为：最大发射功率测试不合格；频率误差测试不合格；发射机天线接头的杂散辐射测试不合格；手机接入（发送短信息）功能验证通过；阻断手机接入仿真基站信号功能验证通过。
9、侦查实验笔录，证实公安机关对牛××、党××使用的伪基站设备进行测试，侦查实验结论：启动伪基站发送短信功能，对处于伪基站覆盖范围内的空闲状态下的手机会造成干扰、影响或脱网，测试手机出现信号消失，后恢复信号的脱网现象。未启动发送短信功能前无此现象出现。
10、原始证据使用记录、电子证据检查笔录、光盘，证实对牛××、党××使用的伪基站设备进行电子证据检查。使用取证设备对COMPAQ牌V3000型笔记本计算机、Lenovo牌昭阳E49G型笔记本计算机内的硬盘进行复制备份，以备份硬盘内的数据进行电子证据检查。（1）对2014年4月18日被告人党××被抓获时使用的COMPAQ牌V3000型笔记本计算机内硬盘进行检查，进入操作系统桌面，发现一个名称为“gsms”文件。一个名称为“无标题文档”的文件，18个后缀为“txt”文件，提取并保存至证据光盘“津公和（网监）检（2014）008号”。18个文件生成时间为2014年3月26日至4月18日。打开操作系统“gsms”文件，该界面显示当前含有3个任务，为苏宁电器广告、房产销售广告。根据“txt”文件生成时间显示为2014年4月18日的是：业务名称为“333”苏宁电器广告业务对应的文档中共有11770组IMSI码，业务名称为“222”房产销售广告业务对应的文档中共有16328组IMSI码，以上两文本中的数据经删除重复数据，共有26686组无重复的IMSI码，证实党××于2014年4月18日使用该伪基站设备造成了26686组用户手机通信中断。18个文本文件内容，均为多组“4600”开头15位数字的记录，共计302290组，经删除重复数据共有294233组无重复的IMSI码，证实被告人牛××单独或者指使党××使用伪基站设备造成了294233名用户手机通信中断。（2）对牛××使用的Lenovo牌昭阳E49G型笔记本计算机内的硬盘进行检查，在该操作系统桌面发现1个名称为“gsms”文件，16个后缀为“txt”的文本文件，生成时间为2014年3月19日至4月18日，提取并保存至证据光盘“津公和（网监）检（2014）009号”。打开操作系统桌面上名称为“gsms”的程序，出现标题为“gsms”的程序界面，该程序界面的中部显示当前共含有4条任务，分别为苏宁电器广告、房产销售广告。16个文本文件内容，均为多组“4600”款开头15位数字的记录，共计550244组，经删除重复数据共有530976组无重复的IMSI码，证实被告人牛××非法使用伪基站设备造成530976＋294233=825209名用户手机通信中断。业经二被告人辨认。
11、现场示意图、涉案照片，证实作案现场，作案工具伪基站设备二套及车辆的情况，业经被告人辨认。
12、户籍材料，证实被告人牛××、党××的出生日期等情况。
13、被告人牛××的口供，供述2013年11月其通过网上联系到卖伪基站设备的赵杰瑞，因他卖的设备贵，其就以每套5000元租期半年向他租了三套设备。赵杰瑞告诉其伪基站设备能够辐射到半径200至300米范围之内的移动手机用户。其用测试手机试过，开始发送信息后，这部移动手机收到这条信息之前，大约几秒钟手机没有信号了，之后就收到这条信息，再后手机的信号恢复正常。每套设备包括一个笔记本电脑，一台伪基站设备，测试频点专用手机一部。这三套设备，有一套其使用时被当场收缴，一套党××使用着，一套是坏的在家扔着。其和党××使用的二套伪基站设备都是向移动手机用户发送短信。其发送的是房地产广告，是自己找中信房地产公司的张娜，融侨官邸姓周的等人揽的私活，一次发10万条左右的广告信息，给其1000元。苏宁电器广告是其手机里的，以为是公司的业务就发了。使用伪基站发送短信的地点是自己决定，其共获利五千元。其教党××使用伪基站设备，给党××派了七八次用伪基站发送短信的活，每次把广告内容用短信形式发给党××的手机上，党××再把广告内容输入到伪基站使用的笔记本电脑上发送出去，其共给党××2000元。2014年4月17日晚上，给党××送去伪基站设备，让党××转天为苏宁电器及融侨官邸地产公司发短信息。4月18日上午11时，其在西青区赛达工业园发短信，发了大约1个半小时，下午14时左右，其开车到河西区地铁土城站附近发送中信房地产广告，下午16时许刚发完广告，正在收拾时被民警抓获，发送的信息电脑中有显示。当庭牛××供述，每次让党××发送短信时，提前把伪基站设备给党××送去。其和党××使用的伪基站设备不固定。
14、被告人党××的口供，供述其使用伪基站设备向途经此地的移动手机用户发送短信，伪基站设备由一台发送短信息的设备与一台笔记本电脑连接，再有一部专门测频点的手机，一台电瓶供电，一个发射天线组成。伪基站设备是牛××给的，雇佣其干的。操作方法是他教的，还告诉其半径约200-300米内能收到短信。牛××让其从上午9点到下午5点发送短信，这个时间段大约10万条左右，发送的是售房广告、苏宁电器促销广告。其一共给牛××发了七八次，在海信广场，小白楼地区，海光寺等人员流动较大的地方发送，地点是客户与牛××定的，发了多少条短信，电脑上有记录，牛××共给其2000元。2014年4月17日晚上，牛××给其送来伪基站设备，让其转天发短信广告10万条左右。4月18日早晨，其将设备放进津H×××××黑色朗逸汽车内，先接的对象卫××，后开车到长春道与兴安路交口，使用伪基站设备开始向周围的移动手机用户发送短信。中午其正发送短信时被抓。当天其没有删除“gsms”程序中的任务。当庭供述，每次使用的伪基站设备都是牛××提前送来，不是固定使用一台，牛××也使用伪基站设备发送短信。
以上证据，业经当庭举证、质证，证据查证属实，本院予以确认。
针对公、辩双方的意见，本院综合评判如下：
1、关于辩护人所提造成80余万用户通信中断不满一小时的证据不足、无线电监测站不具有鉴定资质，出具的测试报告存在矛盾之处的意见，经查，伪基站设备是指未取得电信设备进网许可和无线电发射设备型号核准的非法无线电通信设备，具有搜取手机用户信息，强行向不特定用户手机发送短信息等功能，使用过程中会非法占用公众移动通信频率，局部阻断公众移动通信网络信号。伪基站设备的鉴定非公安部司法鉴定范围内，无线电监测站系对无线电设备具有专业检测职能的部门，其出具的测试报告具有合法性。且本案现有证据移动公司出具的证明、电子检测数据、侦查实验以及证人证言、被告人的口供均与无线电测试报告相互印证、形成锁链，能够证实牛××、党××使用的设备具备伪基站的功能。该伪基站设备截获手机用户唯一身份信息的IMSI，向伪基站所在位置一定范围内的移动公司不特定手机用户发送广告短信，具有强制性、阻断性的特点，且该设备电脑中存储的数据明确显示了发送广告短信的数据，该数量与通信中断的移动手机用户数量两者之间形成必然的关联性，应予以认定。考虑二被告人发送的广告短信数量已超过定罪的数量标准，且日常中存在未能接到短信的个别现象，可作为量刑酌情从轻的情节予以考虑。故此辩护人所提此点意见不予采纳。
2、关于本案在共同犯罪中是否区分主从犯的问题，经查，被告人牛××首先产生犯意，且伪基站设备的租赁、使用方法的传授、发送地点、发送短信内容的选定均是牛××具体实施，被告人牛××在共同犯罪中处于决策、指挥的地位，是主犯，应对二台伪基站设备发送的短信数量，即造成80余万名用户通信中断不满一小时的后果承担刑事责任。被告人党××受雇佣，并在牛××的指使下具体实施犯罪行为，是从犯。其被抓当天使用的伪基站设备中检测出发送的短信数量，即造成2万余名用户通信中断不满一小时，为党××直接实施，应对此承担刑事责任。党××的辩护人所提从犯的意见予以采纳。
3、关于牛××、党××的辩护人提出被告人不了解伪基站设备的工作原理，不知道使用伪基站设备能造成通信中断，其并非要造成通信设备频率中断，更没有破坏公用电信设施的意图的意见，经查，被告人牛××、党××在使用伪基站设备时已明确知道是占用移动公司的频点，向移动手机用户发送短信，并做过测试。其对伪基站设备的工作原理是知晓的，且客观行为实施了对正常的公用电信秩序干扰、破坏，其赚钱获利的犯罪动机不影响其犯罪的成立。辩护人所提此点意见不予采纳。
本院认为，被告人牛××、党××明知其不具有设置、使用无线电信网的资质，在本市繁华地区非法使用伪基站设备干扰公用电信网络信号，造成一万以上用户通信中断不满一小时的后果，破坏了正常的公用电信秩序，危害了公共安全，其行为均已构成破坏公用电信设施罪，应予惩处。起诉书指控的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。二被告人系共同犯罪，其中牛××系主犯，党××系从犯，依法应对党××减轻处罚，被告人党××的犯罪行为以被抓当天查获的造成2万余名用户通信中断不满一小时认定，但从牛××、党××的供述、证人卫××的证言，证实被抓之前党××有使用伪基站发送短信的行为。因每次发送短信使用的伪基站设备不固定，存在牛××、党××交叉使用的现象，无法固定在4月18日之前发送的具体数量，故此在量刑上酌情从重处罚。被告人牛××、党××如实供述自己的罪行，依法可分别从轻处罚。二辩护人所提初次犯罪、退赃，及党××的辩护人所提缓刑的意见客观有据，予以采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用伪基站设备案件的意见》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人牛××犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人牛××的刑期即自2014年4月18日起至2017年10月17日止）。
被告人党××犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、收缴被告人牛××、党××的违法所得共计五千元予以没收。
三、收缴作案工具伪基站设备三套：包括COMPAQ牌笔记本电脑一台、联想牌笔记本电脑二台、诺基亚牌手机二部。电源转换器三个、蓄电池二块、伪基站三台（银色金属箱）、天线四个、快速充电器一个、双工器一个、金属块二个依法予以没收。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 陈 媛
代理审判员 王乐文
人民陪审员 王睿巍
二〇一四年十二月八日
书 记 员 刘莎娜
附：本裁判文书依据法律规定的具体条文
《中华人民共和国刑法》
第一百二十四条第一款破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑；造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：
第一条采用截断通信线路、损毁通信设备或者删除、修改、增加电信网计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序等手段，故意破坏正在使用的公用电信设施，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十四条规定的“危害公共安全”，依照刑法第一百二十四条第一款规定，以破坏公用电信设施罪处三年以上七年以下有期徒刑：
（二）造成二千以上不满一万用户通信中断一小时以上，或者一万以上用户通信中断不满一小时的；
最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部《关于依法办理非法生产销售使用伪基站设备案件的意见》
……
（二）非法使用伪基站设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；