新疆生产建设兵团第四师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵04民终138号
上诉人（原审被告）：钱存英，女，1948年2月27日出生，汉族，第四师六十一团农二连退休职工，住该团。
委托诉讼代理人：田延荣，新疆盛业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡勇，男，1977年1月1日出生，汉族，第四师六十一团个体工商户，住该团。
委托诉讼代理人：胡春太（系胡勇之父），住第四师六十一团。
上诉人钱存英因与被上诉人胡勇合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2016）兵0401民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。胡勇提起上诉后未缴纳上诉费，本院通知限其在规定期限内缴纳上诉费用，胡勇未按期缴纳，本院裁定胡勇按撤回上诉处理。上诉人钱存英及委托诉讼代理人田延荣、被上诉人胡勇的委托诉讼代理人胡春太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钱存英上诉请求：1.请求撤销（2016）兵0401民初309号民事判决，依法改判驳回胡勇的诉讼请求或发回一审法院重审；2.诉讼费由胡勇负担。事实与理由：首先，一审法院认定胡勇交付的楼房超出约定房屋面积，系依据伊犁正信测绘工程咨询有限公司作出的房产测绘报告书，该报告书系胡勇单方委托测绘公司作出的，违反了司法鉴定的程序性规定，不能作为定案依据。其次，2015年4月23日双方签订的协议书，并未约定多出来的房屋面积需要付款，一审法院判决钱存英支付超出房屋面积的价款，显属不当。再次，因超出房屋面积无需付款，钱存英并无违约行为，亦不应承担违约责任。一审法院判决其承担违约责任，明显错误。
胡勇辩称，钱存英应按照多出的面积支付房屋价款并支付违约金。一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
胡勇向一审法院起诉请求：1．要求钱存英补交房款51624元；2．要求钱存英支付违反房屋对换协议的违约金50000元；3．由钱存英承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2011年10月18日，胡勇与钱存英签订了房屋对换协议书。协议约定：钱存英以40.8平方米的房屋对换胡勇的“仙桃苑”二期商住综合楼83.50平方米，楼层为正一层的商铺一套（南北为4.50米宽，东西为18米长为内经）；如有多出的面积或少于的面积按低于市场价20%相互补偿；双方不得违约，如有一方违约，将向另一方赔偿违约金50000元。2013年7月18日，钱存英向霍城垦区人民法院提起诉讼，要求胡勇将楼房的负一层出口改为南北开启；胡勇向钱存英交付正一层83.50平方米商铺一套，面积不足83.50平方米按每平方米4500元补偿钱存英250500元；胡勇承担迟延交付房屋的违约金14000元，没有按照约定建设房屋的违约金50000元，补充协议中的违约金500000元。法院作出（2013）霍垦民初字第262号民事判决。钱存英不服，提出上诉。2014年3月6日，第四师中级人民法院作出(2014)兵四民终字第14号民事判决：撤销（2013）霍垦民初字第262号民事判决；胡勇向钱存英交付“仙桃苑”二期商住综合楼一、二层83.50平方米商铺一套，于判决送达后十日内交付；胡勇于判决送达后十日内向钱存英支付违约金50000元；驳回钱存英的其他诉讼请求及上诉请求。2015年4月23日，胡勇与钱存英签订协议书，约定胡勇向钱存英交付的房屋面积为97.84平方米，于2015年4月23日交付完毕。2015年6月28日，胡勇委托伊犁正信测绘工程咨询有限公司对第四师六十一团仙桃苑商住楼的面积进行实测，钱存英在仙桃苑106号商住楼的房屋套内建筑面积为90.45平方米，分摊共有面积为7.39平方米，共计建筑面积为97.84平方米。胡勇据此将钱存英诉至法院，诉讼中，法院向胡勇和钱存英释明是否需要主张调整违约金，双方均表示不需要调整违约金。一审法院认为，胡勇与钱存英签订的房屋对换协议是双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。在履行该协议期间，钱存英曾提起诉讼。后经第四师中级人民法院终审判决：胡勇向钱存英交付“仙桃苑”二期商住综合楼一、二层83.50平方米商铺一套，支付违约金50000元。判决后，双方于2015年4月23日签订了交付房屋的协议书，该协议系双方真实意思表示，也合法有效。该协议中，胡勇向钱存英交付的房屋面积大于房屋对换协议约定的房屋面积。根据房屋对换协议中“如有多出的面积或少于的面积按低于市场价20%相互补偿”的约定，钱存英应当按此约定向胡勇支付多出的房屋面积价款。胡勇主张钱存英支付多出的房屋面积价款的请求，法院予以支持。胡勇向钱存英交付的房屋面积97.84平方米，后经伊犁正信测绘工程咨询有限公司测量是由套内建筑面积90.45平方米和分摊共有面积7.39平方米构成。房屋对换协议中约定的房屋面积是房屋的内径面积，没有包括分摊共有面积。因此，计算多出的房屋面积应以套内建筑面积90.45平方米为基数，扣除协议约定的83.50平方米，为6.95平方米。双方均认可房屋单价为每平方米4500元，低20%的单价为每平方米3600元，钱存英应当向胡勇支付的多出的房屋面积价款为25020元。胡勇主张钱存英应支付房款51624元，对其多主张的部分，法院不予支持。多出的房屋面积价款钱存英应在接收胡勇交付房屋的同时支付，而钱存英自接收胡勇交付的房屋至今拒绝支付，其行为属违约，应当承担向胡勇支付违约金的违约责任。房屋对换协议中约定的违约金数额为50000元，胡勇也是按此约定提出的违约金主张。诉讼中，经法院释明，双方均不主张调整违约金，钱存英应承担的多出房屋面积的价款为25020元，若违约金按50000元数额向胡勇支付，则显失公平，违反了公平原则。法院酌定，钱存英按未付房屋价款25020元的30%承担违约金较为公平，数额为7506元。胡勇主张的违约金超出此数额的部分，法院不予支持。钱存英以第四师中级人民法院的二审判决书没有判令钱存英向胡勇支付违约金和补偿房款为由，拒绝补足房款和支付违约金。胡勇与钱存英在签订房屋交付协议时，仅就房屋的交付时间和房屋面积达成协议，钱存英没有证据证明胡勇已明确表示放弃要求钱存英补交房款，钱存英以此为由拒绝补交房款和支付违约金，没有事实依据。钱存英的上述辩称意见，法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决：一、钱存英支付胡勇多出的房屋面积价款25020元、违约金7506元，共计32526元，于判决生效后十日内付清；二、驳回胡勇的其他诉讼请求。案件受理费2332元，由胡勇负担1586元，钱存英负担746元。
本院二审期间，钱存英申请法院调取2015年4月23日第四师检察分院召集双方当事人参与调解并达成协议的相关证据。经本院调查，第四师检察分院出具了《关于印俊堂等七人申请监督案调解情况的说明》。载明：“因当事人不服（2014）兵四民终字第8、9、11、12、13、15、16号民事判决，向第四师检察分院申请检察监督。检察分院于2015年4月23日派工作人员在伊犁垦区霍城小麻扎法律服务所召集双方当事人进行调解，并达成调解协议。协议第二条约定，原对换房屋面积为83.5平方米，实际交付面积为97.84平方米。此约定是双方真实意思的表示，即胡勇同意将97.84平方米房屋交付给印俊堂等七人（其中包括钱存英），房屋面积差额14.34平方米印俊堂等七人无需支付价款。此约定虽未明确写入协议，但双方在调解时已经达成一致。致此，双方在协议书签字后，胡勇当即向印俊堂等七人办理了房屋及钥匙交接手续。”本院组织双方当事人对该证据进行质证，钱存英对该证据予以认可，胡勇对证据虽有异议，但未提出相反证据予以反驳，本院对该证据予以确认。
一审认定的事实，除“2015年6月28日，胡勇委托伊犁正信测绘工程咨询有限公司对第四师六十一团仙桃苑商住楼的面积进行实测，钱存英在仙桃苑106号商住楼的房屋套内建筑面积90.45平方米，分摊共有面积为7.39平方米，共计建筑面积为97.84平方米。”之外，本院予以确认。本院另外认定以下事实：2015年4月23日，第四师检察分院工作人员召集胡伟与钱存英等七人，对双方对换房屋事宜进行调解，并达成调解协议。双方约定：胡勇于2015年4月23日向钱存英交付位于六十一团“仙桃苑”二期综合楼的对换房屋一套，原对换房屋面积为83.5平方米，实际交付房屋面积为97.84平方米，多出的房屋面积钱存英无需向胡勇支付价款。违约金和诉讼费用按照(2014)兵四民终字第14号民事判决确定的内容予以履行，由胡勇于2015年12月31日前向钱存英支付完毕。
本院认为，本案上诉争议的焦点是：钱存英是否构成违约，是否应向胡勇支付多出的房屋面积价款以及违约金。
首先，2015年4月23日，在第四师检察分院工作人员的主持下，胡勇与钱存英达成协议，约定原对换房屋面积为83.5平方米，实际交付房屋面积为97.84平方米，对原协议中的房屋对换面积予以了更改，对于多出的房屋面积钱存英不再补交房款。故在该协议签订后，胡勇再向钱存英索要多出的房屋面积的房款时，钱存英有权拒绝。其次，在2015年4月23日双方签订的协议中，明确约定了胡勇应按照(2014)兵四民终字第14号民事判决，向钱存英支付50000元违约金及诉讼费的具体时间。同时约定了胡勇实际交付房屋面积为97.84平方米，并未约定多出来的房屋面积需要付款，也未约定该部分房屋价款的计算方法和交付时间。从该协议签订的内容和形式上，可以认定胡勇自愿放弃向钱存英主张多出房屋面积价款的权利。否则，双方应在协议中明确多出房屋面积价款的支付方式和时间，并将该款与原生效判决中胡勇应向钱存英支付的50000元违约金予以冲减。再次，由于胡勇将约定的一层商铺更改为二层商铺，二层商铺的价格明显低于一层，双方达成上述协议，符合常理，也符合交易中的公平公正原则。因钱存英无须向胡勇支付多出房屋面积的价款，故其不存在违约行为。一审中，胡勇提交了其单方委托伊犁正信测绘工程咨询有限公司对六十一团仙桃苑商住楼面积进行实测的报告书，该报告是在胡勇与钱存英等七名换房户自愿达成《协议书》之后作出，委托的主体存在瑕疵，与本案缺乏必要的关联性，一审法院对此予以认定，明显不当，本院对此予以纠正。对于钱存英提出的一审法院判决其支付多出房屋面积价款和违约金显属不当的上诉理由，本院予以支持。一审法院判决钱存英向胡勇支付多出的房屋面积价款25020元、违约金7506元，因认定事实错误，本院予以纠正。
综上所述，钱存英的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2016）兵0401民初309号民事判决；
二、驳回被上诉人胡勇的诉讼请求。
一审案件受理费2332元，二审案件受理费613元，合计2945元，由被上诉人胡勇负担。胡勇于本判决送达后十日内返还上诉人钱存英二审案件受理费613元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹素梅
审 判 员 张建立
代理审判员 冯林海
二〇一七年二月二十八日
书 记 员 林愈静