广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）湛中法审监民再字第2号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审被告、二审被上诉人）：王磊华，男，汉族。
委托代理人：郑明伟，广东经天律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：陈绍鹏，男，汉族。
委托代理人：陈伟雄，广东民赐律师事务所律师。
申诉人王磊华因与陈绍鹏民间借贷纠纷一案，不服本院（2012）湛中法民一终字第162号民事判决，向检察机关申诉。广东省人民检察院于2013年8月19日作出粤检民抗字（2013）233号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。广东省高级人民法院于2013年9月25日作出（2013）粤高法审监民抗字第312号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭于2014年5月22日公开开庭审理了本案。广东省人民检察院指派湛江市人民检察院检察员梁华杰、吴仲伟出庭履行职务，申诉人王磊华及其委托代理人郑明伟，被申诉人陈绍鹏的委托代理人陈伟雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2008年6月20日，一审原告陈绍鹏向湛江市麻章区人民法院提起民事诉讼，请求判令被告王磊华准予陈绍鹏退伙及返还壹佰万元。案件受理费由被告王磊华负担。2010年2月23日，湛江市麻章区人民法院作出（2008）湛麻法民二初字第162号民事判决书，判决驳回陈绍鹏要求退伙及要求王磊华返还壹佰万元的诉讼请求。该判决生效后，陈绍鹏向本院申请再审。本院于2010年12月17日作出（2010）湛中法民再字第43号民事裁定书，裁定撤销湛江市麻章区人民法院（2008）湛麻法民二初字第162号民事判决；本案发回湛江市麻章区人民法院重审。
在重审期间，一审原告陈绍鹏变更诉讼请求为请求判令被告王磊华偿还借款100万元。理由是2006年3月30日，陈绍鹏与王磊华签订《合伙协议书》，该协议约定：“陈绍鹏出资100万元购买设备投入生产使用，王磊华出资60万元并提供厂房。”协议签订后，陈绍鹏依约出资100万元投入生产，本案原审时王磊华也承认此事实。王磊华没有依约投入60万元，仅投入10多万元，况且在经营过程中全是由王磊华一人管理，财务也是由其掌握，帐目根本不清，名义上虽是合伙经营，但实际上却是王磊华一人独自经营，我所投入的100万元，其实是“名为合伙实为借贷”，造成合伙经营的亏损，我不负任何责任，我所投资的100万元应视为被告借我的款。
一审被告王磊华辩称，原告变更诉求为偿还借款100万元，没有事实和法律依据。我从没有向原告借过钱，只是于2006年3月30日与原告签订一份《合伙协议书》，约定合伙开办泰华天然果汁厂经营饮料并兼营钢丝、铁钉等。该协议书约定原告投资100万元，我投资60万元并提供厂房。但原告并没有依约投资现金100万元，而是由原告在外地购进机械设备约值70万元。经营期间，原告的同学当出纳，原告的表弟当副厂长。由于经营管理不善导致亏损，原告见无利可享就提起诉讼要求退伙并退款。第一次开庭后，原告知道合伙亏损依法应共同承担债务，故又以我借他100万元为由变更诉讼请求为要求偿还借款100万元。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
湛江市麻章区人民法院重审查明，2006年3月30日，原、被告签订一份《合伙协议书》，双方共同出资合伙开办泰华天然果汁厂经营，协议书约定：“经营范围以营业执照所载明的内容为准，合伙期限10年（2006年3月30日至2016年3月30日），王磊华出资60万元并提供厂房，陈绍鹏出资100万购进机械设备，经营所得的纯利润双方各占50%，合伙债务按双方合资比例承担（陈绍鹏、王磊华各一半），合伙终止后，经清算如有盈余，则按收取债权、清偿债务，返还出资，清算后如有亏损，不论合伙人出资多少，先以合伙共同财产偿还，合伙财产不足清偿的部分，由合伙人按出资比例承担。”同日，双方又签订了一份《协议》，该《协议》的内容与《合伙协议书》的内容基本一样，只是《协议》的最后一项“如果亏损，甲方全负，保证将壹佰万元完整还乙方、或出租厂房、别墅、转让机器偿还乙方”与《合伙协议书》不同，但该《协议》没有原告签名确认。协议书签订后，双方陆续投入资金进行经营，但双方投资的具体数额在本案中没有具体的书面证据显示。双方在经营过程中，由于意见不一，产生矛盾，故原告于2008年6月20日遂诉至湛江市麻章区人民法院请求退伙并要求被告返还100万元。案在原审期间，原告向湛江市麻章区人民法院提出书面申请，要求委托司法鉴定部门对其合伙期间（2006年3月30日至2008年6月12日）的经营帐目进行审计鉴定，湛江市麻章区人民法院于2009年4月22日委托湛江市正和会计师事务所有限公司对该帐目进行审计鉴定。2009年12月1日，书面通知原告预付审计费，原告逾期拒不预付审计费，湛江市麻章区人民法院按原告撤回审计鉴定申请处理。由于未经审计，原审认为原告请求退伙并要求被告返还100万元证据不足，判决驳回原告的诉讼请求。该判决生效后，原告不服该判决，向湛江市中级人民法院申请再审，湛江市中级人民法院于2010年12月17日作出（2010）湛中法民再字第43号民事裁定，以湛江市麻章区人民法院原审判决对事实认定不清，违反法定程序为由发回重审。在重审中，原告变更诉讼请求，认为其合伙所投入的资金属于被告借他的款，即名为合伙，实为借贷，故变更诉求为“请求法院判令被告偿还借款100万元”。
又查，湛江市麻章区人民法院根据原告的申请，于2008年6月20日作出（2008）湛麻法民二初字第162号民事裁定书，裁定查封被告王磊华所有的独资企业湛江市麻章区泰华天然果汁厂位于麻章区金川路北侧（工业开发区）的6667平方米土地的土地使用权及其泰华天然果汁厂的机器设备或其值款100万元的其他财产。湛江市麻章区人民法院于2008年6月23日又作出（2008）湛麻法民二初字第162-1号民事裁定书，裁定解除对被告王磊华所有的独资企业湛江市麻章区泰华天然果汁厂的机器设备或其值款100万元的其他财产。
湛江市麻章区人民法院重审认为，本案的争议焦点有：1、本案属合伙纠纷还是借贷关系；2、原告请求判令被告偿还借款100万元是否依法有据，法院该否支持。
关于本案属合伙纠纷还是借贷关系的问题。本案的纠纷是由于原、被告于2006年3月30日订立的合伙协议书所引起，该协议书签订后，双方已构成合伙关系，原告按照协议的约定陆续购进机械设备约值款70万元，被告按照协议的约定提供厂房及陆续投资共同经营泰华天然果汁厂，在经营过程中，由于经营管理不善，致使原、被告双方产生矛盾，意见分岐，原告才诉至法院请求退伙并要求被告退款，据此，应认定本案属于合伙纠纷，而不是借贷关系。
关于原告请求判令被告偿还借款100万元是否依法有据，法院该否支持的问题。原告提出要求被告偿还借款100万元的主张，未能提供有被告向其借款100万元的任何证据。原告口述为泰华天然果汁厂陆续投资购进机械设备值款100万元，也未能提供相关的具体证据加以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定和结合“谁主张，谁举证”的原则，原告陈绍鹏没有证据证明其借给被告100万元，应当承担举证不能的法律后果，故原告提出要求被告偿还借款100万元的主张缺乏法律依据，该院不予支持，依法应予驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回原告陈绍鹏的诉讼请求。案件受理费13800元，财产保全费5000元，共计18800元，由原告负担。
陈绍鹏不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。事实上，上诉人与被上诉人签订两份协议书后，由于被上诉人承诺上诉人不承担亏本责任并保本分红给上诉人，所有经营业务均由被上诉人负责，而且所有帐务资料也由被上诉人负责。上诉人有分红的权利，需对经营状况及财务收支情况进行了解，一开始，被上诉人尚能将经营情况及相关帐务向上诉人公开，后来，被上诉人不愿意将相关帐务及经营情况向上诉人公开才引起矛盾，所以，一审判决查明事实是错误的。被上诉人在2008年7月29日上午第一次开庭时（庭审笔录第4页）承认：“审原：合伙协议书签订后，你是否按协议书内容履行？原：按协议书投入100万元。审被：原告有无投入100万元？被：是投入”。被上诉人后来开庭为了达到个人目的，便向法院作出假供述承认上诉人只投入70万元，而一审判决对被上诉人故意作假的供述，在毫无证据佐证的情况下给予认定，这是错误的。二、上诉人向被上诉人交付“投资款”100万元事实清楚，法院应给予认定。第二次开庭时（开庭时间2008年12月23日上午）的庭审笔录第3页：“审：在数目未清楚前，双方有没有商量余地？上诉人：可以，我方要求退还100万元投资款。被：可以在三、四年内归还。”上述事实足以证实上诉人已经向被上诉人交付了“投资款”100万元，被上诉人也予以承认。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”的规定，上诉人陈述已交付100万元给被上诉人，被上诉人也予承认，法院应对上诉人交付给被上诉人100万元事实给予认定。三、上诉人向被上诉人交付100万元名为联营，实为借贷，上诉人要求退还100万元法院应给予支持。双方于2006年3月30日签订《协议书》约定上诉人不承担风险。双方约定联营的泰华天然果汁厂是王磊华个人企业，不是双方共同投资的联营企业。双方签订协议书是约定双方共同经营湛江市麻章区泰华天然果汁厂。但是，根据原审案卷中泰华天然果汁厂的营业执照，泰华天然果汁厂是个人独资企业，投资人姓名为王磊华，这一事实证实泰华天然果汁厂是个人企业，不是上诉人投资与被上诉人共同联营的企业。泰华天然果汁厂的帐户是使用王磊华个人的帐户。上诉人不参加泰华天然果汁厂的经营活动。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人偿还上诉人100万元。
被上诉人王磊华辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，请求驳回陈绍鹏的上诉，维持原判。
本院二审查明，2008年6月，陈绍鹏以合伙协议纠纷在原审法院起诉王磊华［（2008）湛麻法民二初字第162号］。2008年7月29日，在该案一审庭审笔录有这样的记录“审原：合伙协议书签订后，你有否按协议书的内容履行？原（陈绍鹏）：按协议书投入1000000元。审被：原告有否投入1000000元？被（王磊华）：是投入。”2008年12月23日，该案第二次开庭时，王磊华没有出庭，委托其兄弟王瑞华（特别授权）出庭。庭审的记录有“审：在数目未清楚前，双方有没有商量余地？原（陈绍鹏）：可以，我方要求退还1000000元投资款。被（王磊华）：可以在三、四年内退还。”后原审法院于2009年4月22日委托湛江市正和会计师事务所有限公司对泰华天然果汁厂的帐目进行审计。2009年12月1日，原审法院通知上诉人（一审原告）陈绍鹏5日内预付鉴定费，但陈绍鹏没有预付审计费，原审法院按其撤回审计申请处理。
原审判决查明的其他事实，本院二审予以确认。
本院二审认为，陈绍鹏在原审中起诉请求判令王磊华偿还借款100万元，故本案案由应定为民间借贷纠纷。根据上诉人陈绍鹏的上诉理由和被上诉人王磊华的答辩意见，本案二审的争议焦点为陈绍鹏与王磊华之间是否构成借贷关系。
关于本案是否构成借贷关系的问题。首先，双方当事人于2006年3月30日所签订的《协议书》约定上诉人不承担经营的风险。其次，虽然双方在《合伙协议书》上约定双方共同投资联营企业，但根据原审案卷中泰华天然果汁厂的营业执照，泰华天然果汁厂是个人独资企业，投资人只有王磊华，泰华天然果汁厂的帐户也只是使用王磊华的个人帐户，上诉人不参加该厂的经营活动。根据本案的实际情况，陈绍鹏向泰华天然果汁厂投入资金，但不参加共同经营，也不承担经营风险，因此，本案双方当事人签订的协议属于名为联营，实为民间借贷的关系。上述协议是双方的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效。
关于上诉人是否投入100万元的问题。在2008年7月29日的原审庭审中，当法官问被上诉人，上诉人是否有投入100万元时，被上诉人回答承认上诉人有投入。在2008年12月23日的庭审中，当法官问双方有没有商量的余地时，上诉人要求被上诉人退还100万元投资款，被上诉人回应可以在三、四年内归还。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”的规定，由于被上诉人在庭审中已承认收到上诉人的100万元，故在本案中，上诉人无需举证证明该主张。
综上，应认定上诉人已向被上诉人交付了100万元，上诉人与被上诉人之间是名为联营，实为民间借贷的关系，上诉人请求被上诉人偿还借款100万元的诉讼请求应予支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当，应予纠正。陈绍鹏的上诉理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，判决：一、撤销湛江市麻章区人民法院（2011）湛麻法民重字第3号民事判决；二、限被上诉人王磊华在本判决发生法律效力之日起10日内偿还上诉人陈绍鹏人民币100万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元、财产保全费5000元，二审案件受理费13800元，均由被上诉人王磊华负担。
广东省人民检察院抗诉认为，本案主要焦点问题在于陈绍鹏与王磊华构成合伙关系还是借贷关系，终审判决认定陈绍鹏与王磊华构成借贷关系，判令王磊华偿还100万元属认定基本事实缺乏证据证明。首先，根据查明的案件事实，陈绍鹏、王磊华签订了《合伙协议书》，双方签字并加捺指印予以确认，且陈绍鹏本人在庭审笔录、答辩状和上诉状等文件中也多次亲自承认参与合伙事务，故该合同合法有效且已实际履行。且按《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第四款的规定“下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”。湛江市中级人民法院（2011）湛中法民一终字第705号民事判决（已发生法律效力）认定陈绍鹏、王磊华签订《合伙协议书》，双方有合伙关系。至于《协议书》，因仅有王磊华一方签名，并不具备合同生效的要件，对双方没有约束力。即使《协议书》有效，由于《合伙协议书》、《协议书》的落款时间均为2006年3月30日，且《协议书》保底条款的约定与《合伙协议书》之间存在冲突，陈绍鹏、王磊华对于《合伙协议书》、《协议书》签订时间的先后各执一词，此外未有其他证据予以证实。因此，根据优势证据原则，证明陈绍鹏、王磊华构成合伙关系的证据显然优于借贷关系，故终审判决仅凭陈绍鹏一方之言认定《协议书》效力在先，认定陈绍鹏与王磊华构成借贷关系，属认定基本事实缺乏证据证明。其次，企业的登记、经营者与经营帐户都显示出泰华果汁厂的对外效力，然而对内方面则应遵从双方的意思自治及法律的强制性规定。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条的规定“公民按照协议提供资金或实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”。本案中，陈绍鹏已按照《合伙协议书》约定出资购买机械投入泰华果汁厂使用，履行了出资义务，且《合伙协议书》双方也约定经营所得的纯利润双方各占50%，陈绍鹏具备以上合伙人的条件，应当认定为合伙人。最后，关于陈绍鹏投入100万元的性质问题。终审法院认为：“2008年7月29日王磊华承认收到陈绍鹏100万元，2008年12月23日王瑞华作为特别授权人回应“可以在三、四年内归还”，故王磊华已承认收到100万元属借贷关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证”的规定，陈绍鹏无需举证证明该主张。”根据查明的事实，2008年12月23日的庭审笔录中王瑞华回应“可以在三、四年内归还”，因缺乏有效授权且王磊华不予追认而无效。综上所述，终审判决认定的基本事实缺乏证据证明，导致实体处理不当，特提起抗诉。
本院再审过程中，申诉人王磊华称，同意检察机关的抗诉意见。首先，“名为联营、实为借贷”不适用于本案。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》明确规定联营合同主体的一方必须是法人；保底条款是指在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。本案中，王磊华和陈绍鹏均是自然人，不存在法人。而且协议中没有任何条款约定王磊华在亏损时应当向陈绍鹏支付固定利润。其次，已被人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，除非当事人有证据足以推翻，否则，当事人无需举证证明。（2011）湛中法民一终字第705号民事判决认定王磊华与陈绍鹏签订《合伙协议书》，两人为合伙关系。（2012）湛中法民一终字第162号民事判决在没有充分证据的情况下，推翻（2011）湛中法民一终字第705号民事判决认定王磊华与陈绍鹏的合伙关系没有依据。最后，陈绍鹏是以机械设备投入，而不是以现金100万元投入合伙企业。综上，请求撤销（2012）湛中法民一终字第162号民事判决，维持（2011）湛麻法民重字第3号民事判决。
被申诉人陈绍鹏辩称，开庭笔录中对方当事人承认三、四年内归还100万元给陈绍鹏，说明陈绍鹏已投入100万元。协议最后一句话是“如果亏损，王磊华负责将100万元归还给陈绍鹏。”，且检察机关抗诉意见亦认定两份笔录证明陈绍鹏投入了100万元，所以，检察机关也承认陈绍鹏投入100万元。因此，二审判决认定陈绍鹏投入100万元是正确的。王瑞华是王磊华的亲兄弟，他知道要开庭，且代表王磊华开庭，属于表见代理，应认定王瑞华的代理有法律效力。协议书写明要完整返还100万元给陈绍鹏，所以陈绍鹏无论是否签字确认，该协议书都已发生法律效力。综上，二审判决是正确的。
本院再审查明，原一审判决认定的事实清楚，本院再审予以确认。
另查明，本院已生效的（2011）湛中法民一终字第705号民事判决认定陈绍鹏与王磊华于2006年3月30日签订了《合伙协议书》，共建位于湛江市麻章金川路天然果汁厂，双方有合伙关系。
本院再审认为，陈绍鹏起诉请求判令王磊华偿还借款100万元，故本案案由应定为民间借贷纠纷。本案争议的焦点是陈绍鹏与王磊华之间是否构成借贷关系。
关于陈绍鹏与王磊华之间是否构成借贷关系的问题。首先，陈绍鹏与王磊华于2006年3月30日签订《合伙协议书》和《协议书》，约定双方共同出资合伙开办泰华天然果汁厂经营。陈绍鹏根据协议约定购买机器设备投入泰华天然果汁厂使用，故陈绍鹏是以实物而不是现金或其他金融产品投入泰华天然果汁厂。其次，本院已生效的（2011）湛中法民一终字第705号民事判决认定陈绍鹏与王磊华于2006年3月30日签订了《合伙协议书》，共建位于湛江市麻章金川路天然果汁厂，双方有合伙关系。本案的纠纷是由于陈绍鹏与王磊华于2006年3月30日签订的《合伙协议书》所引起。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项、第二款关于“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，本案中，陈绍鹏没有提供相反证据足以推翻上述判决所确认的事实。最后，陈绍鹏没有提供证据证明王磊华向其借款100万元。综上，陈绍鹏主张其与王磊华之间构成借贷关系的理由不成立。
综上所述，检察机关抗诉的理由成立。原二审判决认定事实不清，实体处理不当，适用法律错误，依法应予纠正；原一审判决认定事实清楚，实体处理正确，依法应予维持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项、第二款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2012）湛中法民一终字第162号民事判决；
二、维持湛江市麻章区人民法院（2011）湛麻法民重字第3号民事判决。
二审案件受理费13800元，由陈绍鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 丰
审判员 梁子轩
审判员 郑玉莲
二〇一四年七月三十一日
书记员 陈小媚
附：相关法律条文及司法解释：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
2、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第九条下列事实当事人无需举证证明
（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；
（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；
（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；
（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；
（六）已为有效公证文书所证明的事实。
前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。