湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终373号
原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐金标，男，1996年10月8日出生于湖南省邵东县，汉族，小学文化，无业，住邵东县。因涉嫌盗窃犯罪，于2016年6月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月8日被取保候审，2017年2月24日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
辩护人张英，湖南云天律师事务所律师。
原审被告人肖旭光，男，1991年11月21日出生于湖南省新田县，汉族，高中文化，无业，住新田县。因涉嫌盗窃犯罪，于2016年6月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月8日被取保候审。
长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人唐金标、肖旭光犯盗窃罪一案，于二〇一七年二月二十四日作出（2016）湘0102刑初776号刑事判决。原审被告人唐金标不服，提出上诉。本院于2017年4月17日受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。审理期间，长沙市人民检察院调卷审查。现已审理终结。
长沙市芙蓉区人民法院一审判决认定，2016年5月29日11时许，被告人唐金标窜至长沙市芙蓉区解放路“尚上网吧”内，趁被害人周某睡着之机，盗得一台“苹果”6plus手机（经鉴定价值人民币4480元）后逃离现场。其将该手机销赃，分给肖旭光400元，其余赃款由其挥霍。
2016年6月2日7时许，被告人肖旭光在被告人唐金标的唆使下，两人来到长沙市天心区长沙商贸旅游技术学院男生宿舍，趁被害人睡着之机，由唐金标在楼下等待，肖旭光先后窜至男生宿舍420房间和313房间，分别盗得被害人唐某一台“华为”手机（因型号不详无法鉴定价值）和被害人李某一台“苹果”6型手机（经鉴定价值人民币3120元）后逃离现场，销赃后肖旭光分得赃款800元，唐金标分得赃款400元。
6月2日21时许，被告人唐金标、肖旭光分别被公安机关抓获。6月28日，被告人肖旭光的家属代为赔偿被害人周某、李某、唐某的经济损失，并取得了被害人的谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人周某、李某、唐某的陈述，报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过，扣押经过及凭证，价格鉴定意见书，谅解书、收条，物证照片、指认现场照片、视频截图，被告人唐金标、肖旭光的户籍资料及现实表现材料，被告人唐金标、肖旭光的供述等。
原审法院认为，被告人唐金标、肖旭光以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中被告人唐金标盗窃财物价值人民币7600元，被告人肖旭光盗窃财物价值人民币3120元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，被告人唐金标、肖旭光均起主要作用，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人唐金标、肖旭光到案后均如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人肖旭光的家属代为赔偿被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。被告人肖旭光经审前社会调查，具备实施社区矫正条件，对其适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款之规定，原审判决如下：一、被告人唐金标犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人肖旭光犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元（已缴纳）；三、已扣押的唐金标的违法所得346元予以追缴，上缴国库。
上诉人唐金标上诉及其辩护人辩护称：原审法院未考虑上诉人唐金标已退赔被害人损失并取得被害人谅解的量刑情节，原审法院量刑过重。
长沙市人民检察院意见：一审判决对上诉人唐金标的犯罪事实、犯罪数额、性质，及其系主犯、构成坦白等情节综合考虑，对上诉人唐金标判处有期徒刑八个月，并处罚金一万元并无不妥，但一审判决遗漏了唐金标家属代为赔偿被害人损失并取得谅解的量刑情节，建议二审酌情从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人唐金标、原审被告人肖旭光盗窃的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明，2016年7月6日，上诉人唐金标的家属代为赔偿被害人周某、李某、被害人唐某的经济损失，并取得了三名被害人的谅解。
本院认为，上诉人唐金标、原审被告人肖旭光以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人唐金标及原审被告人肖旭光均起主要作用，均系主犯。上诉人唐金标、原审被告人肖旭光到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。上诉人唐金标及原审被告人肖旭光的家属代为赔偿被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解，可酌定从轻处罚。
上诉人唐金标上诉及其辩护人辩护称：一审法院未考虑上诉人唐金标已退赔被害人损失并取得被害人谅解的量刑情节，原审法院量刑过重。经查，上诉人唐金标家属代为赔偿被害人并取得被害人谅解的证据，符合证据的客观真实性、关联性、合法性要求，本院予以确认。原审判决遗漏了上诉人唐金标家属代为赔偿被害人损失并取得谅解的量刑情节，可酌定对其从轻处罚。故该上诉理由及辩护意见本院予以采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但遗漏了上诉人唐金标家属代为赔偿被害人损失并取得谅解的酌定从轻处罚情节，导致对其量刑过重，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第七十二条第一、四款之规定，判决如下：
一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102刑初776号刑事判决第二项及第一项中对上诉人唐金标的定罪部分；
二、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2016）湘0102刑初776号刑事判决第一项中对上诉人唐金标的量刑部分；
三、上诉人唐金标犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月24日起至2017年9月17日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 欧阳华
审 判 员 蒋家来
代理审判员 赵 喆
二〇一七年九月七日
书 记 员 黄 真
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。