福建省漳平市人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0881民初2085号原告：陈良福，男，1965年1月14日出生，汉族，住福建省漳平市。委托诉讼代理人：陈寿生（系原告妹夫），男，住福建省漳平市。被告：陈金火，男，1966年11月7日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。原告陈良福诉被告陈金火保证合同纠纷一案，本院于2016年11月29日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈良福的委托诉讼代理人陈寿生到庭参加了诉讼，被告陈金火经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈良福向本院提出诉讼请求：1、判令陈金火代借款人谢惠华偿还陈良福借款本金人民币20000元及利息（利息自2016年1月10日起至款项还清之日止，按月利率2%计算）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：借款人谢惠华由于需资金种花，于2014年11月初一（农历）在永福由陈金火作担保，且由陈金火亲笔书写借条向陈良福借款现金人民币20000元，约定月利率2%。农历2015年11月，借款人谢惠华不知所踪，陈良福多次向陈金火要求其承担保证责任，陈金火均以各自理由推脱。陈金火辩称，1、根据民法通则第9条、第28条规定，宣告失踪由被宣告失踪人住所地基层人民法院管辖，住所地与居住地不一致的，由最后居住地基层人民法院管辖，由此可见，永福人民法庭是否对谢惠华做出宣告失踪的定性程序？否则，谢惠华应为本案的当事人，陈良福应按程序对谢惠华进行诉讼而不应跳开直接利益当事人来诉讼连带责任人。本案的诉讼不合法，恳请法庭予以撤案，以保证当事人的合法权益。根据民法通则第33条规定，债务人下落不明，但未被宣告失踪，债权人起诉要求清偿债务的，人民法院可以在公告传唤后缺席判决或按中止诉讼处理。第34条规定，法院应清查失踪人财产，指定管理人员或诉讼保全措施后发出公告，公告期半年后予以确认再进行裁定。第73条，对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。第75条，附条件的民事行为，如果所附条件是违背法律规定或者不可能发生的，应当认定民事行为无效。陈良福借贷给谢惠华的行为无效。2、当事人恶意追偿，理由一是应该先追偿借款人，在借款人完全失去偿还能力或在法律程序确定为“失踪人员”的情况下才有权追偿担保人偿还的义务。当事人应当举证借款人确为“失踪或是完全失去能力的人”。理由二十借款人有资产在永福（新坑、紫阳等地价值几十万元的花木），不去追偿，直接追诉担保人，不符合法律程序。3、当事人已经在借款人谢惠华家中搬走价值超过两万元以上的抵押物，有沙发、茶几等，合计家中24800元，借款人的外甥阿寿可以作证。如果确属借款人应当偿还的理由，其当事人的义务已经完成。且贷款人应退还价值4800元的物质。否则其行为属于侵占财产行为。4、根据借条内容体现，贷款人以2%利息发放借贷，已经违反国家法律的民间金融借贷规定，当事人可不予支付利息，只需偿还本金即可。5、贷款人已经将借款人的抵押物接手，可视为借贷关系终止，其无权再向担保人诉请借款担保义务。6、本案诉讼程序不合法，当事人未追诉借款人的情况下就直接诉讼担保人，担保人承担连带责任，但不能作为直接的当事人。综上，均等撤回陈良福借贷给谢惠华一案，维护答辩人的合法权益。本院经审理认定事实如下：农历2014年11月初一，借款人谢惠华因资金周转需要向陈良福借款人民币20000元，并出具借条一份，约定借款金额20000元，借款利息为月息2%，未约定还款期限。陈金火作为担保人在借条上签字按指模，未约定保证期间。因谢惠华未按期支付利息，陈良福于2016年11月30日提起本案诉讼。本院认为，本案陈金火在借款人谢惠华出具给陈良福的借条以担保人身份签字按指模，自愿为借款人谢惠华的借款提供担保，由于双方未明确约定保证类型，故该担保应属于连带保证责任担保。本案借款人谢惠华借款后经陈良福催讨，未归还借款，陈金火作为担保人亦未履行代偿责任，构成违约。对陈良福诉请要求陈金火代借款人谢惠华偿还借款本息的主张，本院予以支持。陈金火辩称陈良福应举证借款人谢惠华确为“失踪或者完全失去能力的人”，才有权追偿担保人，同时借款人有资产可以履行，陈良福不能直接诉讼担保人；本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”的规定，对连带债务人，债权人有权选择债务人或者保证人进行权利主张，故对陈金火的该项辩解理由，本院不予采纳。陈金火辩称陈良福有搬走谢惠华的家具冲抵债务，但陈金火未向本院提交任何证据证明陈良福有存在以物抵债的行为，故对其该项辩解理由，本院不予采纳。陈金火辩称陈良福按月息2%收取利息违反法律规定，其不用承担支付利息的义务；本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，民间借贷的月利率不得超过3%，现陈良福按月利率2%收取利息，该收取标准并不违反法律规定，对陈金火该项辩解，本院不予采纳。陈金火经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。综上，依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条的规定，判决如下：陈金火应于本判决生效后十日内代借款人谢惠华向陈良福偿还借款本金人民币20000元并支付利息（利息自2016年1月10日起至款项还清日止，按月利率2%计算）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币300元，减半收取150元，由陈金火负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。审判员 陈 金 友二〇一七年一月五日书记员 李巧（代）附：本案适用的主要法律条文及申请执行依据《中华人民共和国担保法》第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。