内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）赤行终字第114号
上诉人（原审原告）翁牛特旗海拉苏镇散达嘎嘎查一组94户牧民（以下简称94户牧民，名单附后）。
诉讼代表人旺吉拉，男，1964年7月14日出生，蒙古族，牧民，现住内蒙古自治区翁牛特旗。
诉讼代表人乌力吉巴根，男，1970年2月9日出生，蒙古族，牧民，住址同上。
诉讼代表人满塔嘎日，男，1953年3月24日出生，蒙古族，牧民，住址同上。
上诉人94户牧民委托代理人巴音吉日嘎拉，内蒙古大川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）翁牛特旗人民政府。住所地：内蒙古自治区翁牛特旗。
法定代表人南振虎，系旗长。
委托代理人穆皓峰，翁牛特旗国土资源局工作人员。
原审第三人翁牛特旗商务局。住所地：内蒙古自治区翁牛特旗。
法定代表人付国学，系局长。
委托代理人彭广利，内蒙古紫城律师事务所律师。
原审第三人翁牛特旗海拉苏镇人民政府。住所地：内蒙古自治区翁牛特旗。
法定代表人特木尔巴根，系镇长。
委托代理人阿木尔，内蒙古兴合律师事务所律师。
上诉人翁牛特旗海拉苏镇散达嘎嘎查一组94户牧民与被上诉人翁牛特旗人民政府及原审第三人翁牛特旗商务局、翁牛特旗海拉苏镇人民政府土地行政登记一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院于2015年7月27日作出的（2015）翁行初字第36号行政判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月23日公开开庭审理了本案。上诉人94户牧民的诉讼代表人旺吉拉、乌力吉巴根、满塔嘎日及委托代理人巴音吉日嘎拉，被上诉人的委托代理人穆皓峰，原审第三人翁牛特旗商务局的委托代理人彭广利，原审第三人翁牛特旗海拉苏镇人民政府的委托代理人阿木尔到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，1989年11月5日，被告翁牛特旗人民政府为翁牛特旗食品公司沙日他拉牧场颁发了翁国用（1989）字第2056号国有土地使用证，该证系涉案争议地的初始登记，证内记载：土地使用者为翁牛特旗食品公司沙日他拉牧场，地址海拉苏镇三道好嘎查响水河畔，图号为11-50-35-J，用途为放牧草地，批准使用期限为长期，四至东至三道好嘎查放牧草地，西至响水河，南至三道好嘎查放牧草地，北至海金山牧场放牧草地，土地总面积为贰万柒仟捌佰玖拾肆点伍（27894.5）亩，其中牧草地15890亩，未利用土地12000亩，居民点及工矿用地4.5亩。2001年翁牛特旗食品公司进入破产程序，涉案土地使用权因案外人食品公司贷款抵押给中国工商银行翁牛特旗支行，未被列为破产财产。2001年5月11日，中国工商银行翁牛特旗支行与翁牛特旗商业局签订《协议书》，约定翁牛特旗商业局负责筹集资金20万元抵顶翁牛特旗食品公司沙日他拉牧场欠中国工商银行翁牛特旗支行的贷款，中国工商银行翁牛特旗支行将其享有的沙日他拉牧场的土地使用权抵押权处分给翁牛特旗商业局。协议履行后，被告翁牛特旗人民政府依翁牛特旗商业局申请于2002年11月5日为翁牛特旗商业局办理了土地变更登记并颁发了涉案翁国用（2002）字第0703号国有土地使用证，该证记载土地使用者为翁牛特旗商业局沙日他拉牧场，其余记载内容与翁国用（1989）字第2056号国有土地使用证均一致。2006年，被告将涉案土地移交给第三人翁牛特旗海拉苏镇人民政府。原告认为涉案争议地为农村集体土地，被告颁发涉案国有土地使用证无事实和法律依据，且程序违法。故请求撤销被告颁发的涉案翁国用（2002）字第0703号国有土地使用证，并将涉案土地返还。
原审法院另查明，1997年1月1日被告翁牛特旗人民政府为散达嘎嘎查颁发了《草原所有证》，《草原所有证》所涉土地包含涉案土地，《草原所有证》的草原示意图中未标注涉案土地位置、面积。翁牛特旗商业局于2009年合并到翁牛特旗商务局。
原审法院认为，国有土地使用权登记分为初始登记、变更登记两类。1989年11月5日，被告翁牛特旗人民政府为案外人翁牛特旗食品公司沙日他拉牧场颁发了翁国用（1989）字第2056号国有土地使用证系涉案土地的初始登记；2002年11月5日，被告依据翁牛特旗商业局申请为其办理了翁国用（2002）字第0703号国有土地使用证，该行为为涉案土地的变更登记。上述两种登记行为虽系同一主体即被告翁牛特旗人民政府作出，但确属不同的具体行政行为，原告认为涉案土地是其无偿借给翁牛特旗食品公司使用的集体土地，应登记为集体所有，不应登记为国家所有，因此对涉案土地的初始登记有异议，原告的该主张属于对被告作出的涉案土地初始登记的具体行政行为范畴，与要求撤销被告翁牛特旗人民政府颁发的涉案翁国用（2002）字第0703号国有土地使用证的变更登记并非同一法律关系，据此，以涉案争议土地应为农村集体土地为由要求撤销被告翁牛特旗人民政府颁发的涉案翁国用（2002）字第0703号国有土地使用证的诉讼请求，本院不予支持。本案中，原告持有1997年颁发的草原所有证，第三人翁牛特旗商务局持有自1989年登记为国有的土地使用证，经查，草原所有证所涉土地包含涉案的国有土地，本院认为，从涉案土地颁证的先后顺序来看，涉案土地登记为国有先于集体所有，因此后颁发草原所有证的示意图中应对国有土地进行标注，而在草原所有证中未标注，不影响涉案土地属国有土地性质。原审判决：驳回原告翁牛特旗海拉苏镇散达嘎嘎查一组94户牧民的诉讼请求。
宣判后，94户牧民不服，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决，并撤销翁国用（2002）字第0703号国有土地使用证，判令原审第三人立即停止开发转让涉案土地，将涉案土地返还给上诉人。理由如下：
一、本案事实：上世纪五十年代，原审第三人翁牛特旗商业局下属翁牛特旗食品公司在上诉人所在翁牛特旗海拉苏苏木散达嘎嘎查集体所有沙日他拉牧场境内季节性临时借用27894.5亩（1859.63公顷）草牧场作为翁牛特旗食品公司活畜输送过路站，但上诉人始终未将涉案土地集体所有权、使用权、收益权、处分权流转给任何单位和个人。食品公司也始终没有办理任何借用、使用土地的合法手续。多年来上诉人一直向翁旗商务局和食品公司主张退还土地，至今未果。1989年11月，已面临破产的食品公司未经上诉人同意、也无合法程序及法律依据的条件下，将涉案草牧场秘密划归为国有土地，被上诉人颁证违法。2002年11月，翁牛特旗商业局按划拨用地重新办理了涉案国有土地使用证后进行转包收费。2006年9月，被上诉人将涉案土地移交给原审第三人翁牛特旗海拉苏镇人民政府并要求将涉案土地按生态综合治理项目封禁区，严格禁牧，加强生态建设，不得转让、出租、发包开发或分割使用。2014年初，原审第三人海拉苏镇人民政府要求上诉人嘎查牧民签名确认涉案土地转让方案，准备低价转给外地客商并同时在涉案土地上放线、打井、施工开发而遭到上诉人强烈反对。目前，涉案土地开发施工仍在进行中。
二、一审程序不当。一审法院审理所在地本级政府为被告的案件对上诉人显失公平，上诉人一直申请一审法院回避但未得到支持。
三、一审认定事实不清，采信证据有误，适用法律错误。被上诉人颁发国有土地使用证将涉案集体所有草牧场划拨给所属机关商务局的行为未经省级以上政府部门审批、未进行合法征收，程序违法，伪造证据，无法律依据。被上诉人与原审第三人均承认2001年食品公司进入破产程序后将涉案土地抵押给银行，《破产法》规定进入破产程序后再抵押土地资产属违法行为，也均承认食品公司的不动产资产或破产资产中始终不包括涉案土地，因此，1989年土地证下的土地不属于食品公司的合法资产，1989年土地证的违法直接导致2002年商务局以20万元抵押金低价换取并变更登记土地证错误；上诉人所在嘎查的1997年集体土地所有权证能够证明涉案土地所有权归上诉人，该集体土地境内和相邻区域不存在国有土地；涉案地上既存在1997年上诉人的集体土地所有权证和2002年商业局的国有土地使用权证，一审未查明权属。综上，请求二审法院依法支持上诉人的请求。
被上诉人翁牛特旗人民政府答辩服判。
原审第三人翁牛特旗商务局答辩服判。
原审第三人翁牛特旗海拉苏镇人民政府答辩服判。
本院经审理查明事实与原审查明事实基本一致。
本院认为，本案争议地块，上诉人持有1997年1月1日被上诉人翁牛特旗人民政府为散达嘎嘎查颁发的《草原所有证》，原审第三人翁牛特旗商务局名下沙日他拉牧场持有被上诉人翁牛特旗人民政府颁发的翁国用（2002）字第0703号国有土地使用证，现双方均认定争议地块在自己所有权证、使用权证之内，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理”，第三款：“当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉”之规定，本案属于对土地的所有权和使用权有争议，应先由当事人双方自行协商，协商不成的，由人民政府处理。原审法院直接受理并予以判决适用法律错误，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销翁牛特旗人民法院（2015）翁行初字第36号行政判决；
二、驳回上诉人翁牛特旗海拉苏镇散达嘎嘎查一组94户牧民的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 李海波
审判员 刘淑波
审判员 王 禁
二〇一五年九月二十三日
书记员 苏 赫
上诉人翁牛特旗海拉苏镇散达嘎嘎查一组
94户牧民名单
旺吉拉，男，1964年7月14日出生，蒙古族，牧民，现住翁牛特旗。
乌力吉巴根，男，1970年2月9日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
满塔嘎日，男，1953年3月24日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
白音吉日嘎拉，男，1988年3月15日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
比吉夫，男，1955年2月20日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
苏和巴特尔，男，1969年9月25日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
额尔敦巴亚尔，男，1956年9月13日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
赛希雅拉图，男，1966年9月12日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
那德木德色仍，男，1950年7月15日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
英格，女，1969年1月6日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
色恩道，男，1950年7月16日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
玉霞，女，1983年6月5日出生，蒙古族，居民，现住址同上。
色仍那德木德，男，1959年1月10日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
朝鲁，男，1974年10月1日出生，蒙古族，居民，现住址同上。
巴特尔，男，1966年7月8日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
贺喜格都仍，男，1972年11月12日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
那顺（曾用名那存贺喜格），男，1986年1月14日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
赛那（曾用名赛娜），男，1978年9月5日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
孟和道格套，男，1957年7月17日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
道苏图，男，1983年10月12日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
曹德毕力格，男，1957年8月25日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
孟和巴图，男，1955年7月25日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
莫德格，女，1951年6月15日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
哈斯希胡日，男，1991年1月22日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
尼玛，男，1978年9月6日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
赛音特古斯，男，1979年6月13日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
那存宝音，男，1981年3月17日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
都达古拉，女，1962年2月5日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
朝伦高娃，女，1973年7月15日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
特古斯吉日嘎拉，男，1958年5月21日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
高娃，女，1964年9月22日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
那存布和，男，1979年2月8日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
和平，男，1966年9月16日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
乌力吉巴特尔，男，1957年2月15日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
青照日格图，男，1983年7月23日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
得力根，男，1958年11月12日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
和永，男，1969年10月20日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
拉西尼玛，男，1984年2月19日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
长岁，男，1970年6月10日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
义苏，男，1954年8月17日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
那存乌日图，男，1972年1月29日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
拉木，男，1960年10月1日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
布和特木日，男，1968年3月13日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
旭仁其木格，女，1972年9月9日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
哈斯希胡尔，男，1964年8月10日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
色木（曾用名色旺扎布），男，1958年12月19日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
道淖日布，男，1948年3月11日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
乌尼日吉雅，女，1993年1月24日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
特日棍巴雅，男，1972年10月14日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
布达朗（曾用名吉日木图），男，1984年5月8日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
毛好尔，男，1958年10月6日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
那存巴德日夫，男，1988年2月15日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
额尔敦其木格，女，1952年2月12日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
宝音道格套，男，1946年6月15日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
布仁，男，1935年2月22日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
青格乐，男，1980年9月27日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
乌力吉巴雅尔，男，1968年4月8日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
那存乌力吉，男，1987年1月15日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
赛音乌力吉（曾用名大部希拉图），男，1986年11月15日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
萨仁通拉嘎，男，1981年11月10日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
恩和阿木日，男，1968年2月25日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
恩和太平，男，1972年9月19日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
巴迪尔，男，1983年7月1日出生，蒙古族，居民，现住址同上。
那存特古勒德尔，男，1987年1月10日，蒙古族，牧民，现住址同上。
呼和满都夫，男，1983年11月7日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
牡兰，女，1985年11月27日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
华查干，男，1957年6月5日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
布和巴雅尔，男，1957年2月14日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
玉荣，女，1972年5月23日出生，蒙古族，居民，现住址同上。
巴图，男，1960年10月6日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
恩和都布新，男，1970年5月18日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
牧兰，女，1978年3月9日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
常青，男，1968年2月9日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
年喜（曾用名宝音吐），男，1988年10月25日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
海棠，女，1962年1月18日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
额日敦斯其格，女，1959年9月16日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
云海，男，1971年5月13日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
额尔和木巴图，男，1981年11月7日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
恩和吉日嘎拉，男，1962年2月22日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
七十九，男，1972年3月12日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
斯钦巴图，男，1963年3月3日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
那存道格套（曾用名巴音布和），男，1994年8月17日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
额日敦秀胡尔，男，1984年12月15日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
韩宝山，男，1978年8月26日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
苏和巴特尔，男，1986年7月20日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
孟和套格套，男，1955年10月21日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
查干巴特尔，男，1962年4月13日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
宝音达来，男，1965年1月13日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
乌力吉道格套，男，1971年12月6日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
玉山，男，1973年12月20日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
宁布，男，1973年10月11日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
呼达古拉，女，1959年3月10日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
特格希吉日嘎拉，男，1971年8月29日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。
通拉嘎，男，1976年8月15日出生，蒙古族，牧民，现住址同上。