广东省东莞市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤19刑初259号
公诉机关广东省东莞市人民检察院。
被告人曹伟（曾用名曹峰，外号峰子），男，1973年4月16日出生，汉族，文化程度小学，无业，暂住东莞市，户籍所在地为安徽省毫州市谯城区。因涉嫌犯制造、贩卖毒品罪于2015年11月18日被羁押并被刑事拘留，因涉嫌犯非法持有毒品罪于同年12月18日被逮捕。
辩护人叶玉斌，广东广健律师事务所律师。
广东省东莞市人民检察院以东检刑一诉[2016]190号起诉书指控被告人曹伟犯制造毒品罪一案，于2016年8月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月27日公开开庭审理了本案。广东省东莞市人民检察院指派代理检察员刘景秀出庭支持公诉，被告人曹伟及辩护人叶玉斌到庭参加诉讼。因案情重大复杂，经广东省高级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。在审理过程中，公诉机关以需要补充侦查为由于2017年2月28日向本院建议延期审理，本院予以同意并于2017年3月28日重新计算本案审理期限。现已审理终结。
广东省东莞市人民检察院指控：2015年，被告人曹伟在东莞市凤岗镇雁田雁鸣湖假日山庄89栋403房，利用压片机等制毒工具，以甲基苯丙胺、咖啡因等为制毒原料，用混合等物理方法加工、配制毒品“麻古”。2015年11月17日17时许，东莞市塘厦镇石潭布派出所民警在塘厦镇花园街广场旁一临时出租屋203房内抓获吸毒人员何某。在何某的配合下，次日零时许，公安机关在凤岗镇雁田雁鸣湖假日山庄89栋楼下抓获曹伟及吸毒人员王某。王某带领公安人员进入其与曹伟一同吸毒的雁鸣湖假日山庄89栋403房，公安人员在该房内缴获毒品一批、制毒原料一批，其中含甲基苯丙胺成分3袋红色药丸90克；含甲基苯丙胺成分1袋白色晶体21克；含甲基苯丙胺成分的红色粉末1993克；含甲基苯丙胺成分1袋粉红色粉末27克；含甲基苯丙胺成分3袋绿色粉末443克；含咖啡因成分的白色粉末3513克；含咖啡因成分的绿色粉末2克。同时，公安机关在该房还查获自制烘干机、自制带金属导管高压锅、压片机、焊台机等制毒工具一批。随后公安人员又在曹伟租住的雁鸣湖假日山庄87栋401房缴获含甲基苯丙胺成分2袋红色药丸16克。
为支持指控，公诉机关向法庭提供了现场勘验材料，刑事化验检验报告书等鉴定意见,苏某等证人的证言，压片机等物证，通话清单等书证，被告人曹伟的供述与辩解等证据，并据此认为，被告人曹伟无视国法，制造毒品，数量大，应当以制造毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
法庭上，被告人曹伟提出其没有制作毒品，房间钥匙系钱多多给其的。
辩护人叶玉斌提出：一、公诉机关指控被告人曹伟犯制造毒品罪事实不清、证据不足，适用法律错误，现有证据无法证明被告人曹伟构成制造毒品罪。理由：1、现有证据无法证明发现毒品和制毒工具的403房是被告人曹伟租用。2、被告人曹伟坚决否认是403房的租户或实际使用者，现场的毒品和制毒工具非其所有，现有证据无法证明制毒工具是被告人曹伟所有，至少应该证明被告人曹伟曾使用过。二、401房间查获的毒品确实是曹伟所有，请求法庭对被告人判处非法持有毒品罪。
被告人曹伟及其辩护人均未向法庭提交证据。
经审理查明：2015年9月6日，被告人曹伟租住了东莞市凤岗镇雁鸣湖假日山庄A2-87栋401房。11月15日晚上，被告人曹伟所认识的一男姓朋友把雁鸣湖假日山庄A2-89栋403房的钥匙借给曹伟住。被告人曹伟住进403房后在卧室里发现了胶袋装的毒品甲基苯丙胺颗粒（俗称“麻古”）和含咖啡因成分的白色粉末等。11月17日晚上20时许，曹伟打电话叫王某过来该403房玩。21时，王某到了403房后，曹伟将其购买的约0.5克冰毒与发在该卧室电脑桌上的麻古混在一起与王某先后吸食。22时许，吸毒人员何某打电话给曹伟找曹伟。后曹伟到楼下接何某时，被公安机关抓获。王某带领公安人员进入该403房，公安人员在该房内查获含甲基苯丙胺成分3袋红色药丸90克；含甲基苯丙胺成分1袋白色晶体21克；含甲基苯丙胺成分的红色粉末1993克；含甲基苯丙胺成分1袋粉红色粉末27克；含甲基苯丙胺成分3袋绿色粉末443克；含咖啡因成分的白色粉末3513克；含咖啡因成分的绿色粉末2克。同时，公安机关在该房还查获自制烘干机、自制带金属导管高压锅、压片机、焊台机等工具一批。随后公安人员又在曹伟租住的雁鸣湖假日山庄87栋401房缴获含甲基苯丙胺成分2袋红色药丸16克。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭举证、质证的下列证据证实：
（一）勘验检查笔录、搜查笔录
（1）广东省东莞市公安局塘厦分局作出的东塘公（刑）勘[2015]110590号现场勘查笔录、现场图、现场照片：（曹伟居住的租房）中心现场位于东莞市凤岗镇雁田雁鸣湖假日山庄87栋401房，在房间内的桌子上查获疑似麻古毒品的红色药片两袋（16克）。现场东侧是水库，南侧是蓝天花园，西侧是东深公路，北侧是龙凤大道。
（2）广东省东莞市公安局塘厦分局作出的东某2（塘刑）勘[2015]010822号现场勘查笔录、现场图、现场照片：（曹伟涉嫌制毒的窝点）中心现场位于东莞市凤岗镇雁田雁鸣湖假日山庄89栋403房，现场东侧为一水库（雁鸣湖），南侧为蓝天花园，西侧为东深公路，北侧为如意路。该栋楼为6层建筑物，403房间房门朝南，客厅的北侧靠墙的饭桌上放有一台自制烘干装置（上半部分为紫色笼子，下半部分为木箱，木箱内装有两支发热管）；厨房柜内放置着一台银色立式机器(应当是制毒压片机)、一个高压电饭锅（锅盖插着一条银色管）；在该柜东侧地面放置一个白色塑料袋，胶袋内装有一个电插板、一个红色瓶盖的透明方形塑料瓶子(内装深红色粉末)、一个金属罐、一包密封袋包装的粉红色粉末、两小包密封袋包装的绿色粉末、一小包密封袋包装的白色粉末、两个透明塑料袋（一袋装红色粉末、一袋内装白色晶体状颗粒）；进入卧室，衣柜柜顶由南往北分别放置了一个印有“银鹭花生牛奶”字样的纸箱（内装十三个“银鹭花生牛奶”空瓶及一包用透明密封袋包装外层及透明塑料袋包装内层的红色药丸）、一个印有“ERKE”字样的纸盒（内有一个红色胶料袋包装外层及透明密封袋包装内层的白色粉末）、一个褐色布袋（内装一包红色塑料包装的红色粉末）、一个印有“水果·健康”字样的红色塑料袋（内装透明密封袋包装的白色粉末）、一个印有“APPLE”字样纸箱（内装有一批透明密封袋及两只勺子）、一个粉红色印有“缤纷丽人”字样的塑料袋（内装透明密封袋包装的白色粉末）、一个透明塑料水瓶（内有白色晶体状颗粒）；在卧室双层电脑桌二层摆放有一个印有“奥黛拉”字样的透明瓶子（瓶内装有红色药丸），电脑北侧桌面摆放有一个自制器具（透明塑料瓶连着吸管），在自制器具吸管口提取一份生物检材，在自制器具北侧桌面摆放有一个黑色印有“ACE爱思858D”字样的仪器（焊台），在梳妆台架子从上至下数第二层摆放有一个浅绿色瓶盖的透明小圆瓶（内装红色药丸），小圆瓶北侧摆放有一个透明的小密封袋（内有白色晶体）；在梳妆台北侧地面靠卧室西墙处摆放有一个自制器具（透明塑料瓶连着吸管），在该自制器具吸管口处提取一份生物检材。
现场提取：自制烘干装置一台、银色机器一台、高压电饭锅一台、红色瓶盖的透明方形塑料瓶子（内装深红色粉末）一瓶、密封袋包装的粉红色粉末一包、密封袋包装的绿色粉末两包、小型密封袋包装的白色粉末一包、透明塑料袋包装的红色粉末一包、透明塑料袋包装的白色晶体状颗粒一包、透明密封袋包装外层与透明塑料袋包装内层的红色药丸一包、红色胶料袋包装外层及透明密封袋包装内层的白色粉末一包、密封袋包装的白色粉末两包、透明塑料水瓶及瓶内白色晶体状颗粒一瓶、印有“奥黛拉”字样的透明瓶子及瓶内的红色药丸一瓶、“ACE爱思858D”字样的仪器一台、透明小圆瓶及瓶内红色药丸一瓶、小型密封袋包装的白色晶体一包、自制器具两个。
2、搜查笔录：证实2015年11月18日1时，民警对被告人曹伟所住的雁鸣湖假日山庄89栋403房进行搜查，在厨房发现制毒压片机一部、高压锅一个，在卧室发现疑似冰毒的透明晶体约30克，疑似毒品麻古约232.6克，疑似制作毒品麻古原料一批。17时，民警对曹伟所住的雁鸣湖假日山庄87栋401房进行搜查，在卧室发现疑似毒品麻古约20克。
3、称量笔录：证实依法对缴获的物品进行称重。在87栋401房缴获的2袋红色药丸状（透明塑料袋包装）分别净重4克（检材16）、12克（检材17）；在89栋403房缴获的1袋白色粉末（检材1）净重3463克、1袋红色粉末（检材2）净重1913克、1袋绿色粉末（检材3）净重443克、1袋深红色粉末（检材4）净重190克、1袋粉红色粉末（检材5）净重27克、1袋白色晶体（检材6）净重83克、1袋白色粉末（检材7）净重61克、1袋白色晶体（检材8）净重19克、1袋白色晶体（检材9）净重21克、1袋红色药丸（检材10）净重70克、1袋白色晶体颗粒（检材11）净重200克、1袋白色粉末（检材12）净重50克、1袋红色药丸（检材13）净重11克、1袋红色粉末（检材14）净重80克、1袋红色药丸（检材15）净重9克、1袋绿色粉末（检材18）净重1克、1袋绿色粉末（检材19）净重1克。
（二）物证
1、毒品一批：已上缴东莞市公安局禁毒支队。
2、手机两部：系被告人曹伟的作案工具。
（三）鉴定意见
1、广东省东莞市公安司法鉴定中心作出的（东）公（司）鉴（化）字[2015]第1806号检验鉴定报告：证实送检检材1、检材12、检材18、检材19均检验出咖啡因成分，检材2、检材3、检材5、检材9、检材10、检材13、检材14、检材15、检材16、检材17均检验出甲基苯丙胺成分，检材4、检材6、检材7、检材8、检材11均未检验出常见毒品成分。
2、现场检测报告书：证实被告人曹伟及吸毒人员何某、王某的尿液检测结果对甲基苯丙胺类呈阳性。
3、广东省东莞市公安司法鉴定中心作出的东某2（司）鉴（遗）字[2015]4415号法医物证检验鉴定书:证实403房卧室书台吸毒工具吸口擦拭物、“港宜”饮用水瓶口擦拭物、小圆瓶瓶盖粘取物检出的人基因成份为曹伟所留的可能性是其他无关个体所留可能性的9.2432049×1024倍。403房卧室书台东侧地面吸毒工具吸口擦拭物、“奥黛拉”瓶瓶盖粘取物、透明水瓶瓶盖粘取物、香兰素瓶瓶盖粘取物未检出人基因成份。
（四）书证
1、抓获经过：证实被告人曹伟系被动到案，无自首、立功情节。
2、扣押物品清单：证实从被告人曹伟处扣押毒品及制毒工具的情况。
3、房产租赁合同：证实涉案87栋401房由曹魁登记租住、证实涉案89栋403房由朱某登记租住。
4、扣押清单：证实从被告人曹伟处扣押了两台手机，分别是SAMSUNG白色触屏手机一台和VIVO白色触屏手机一台。
5、曹伟户籍资料：证实被告人曹伟的身份信息。
6、通话清单：证实被告人曹伟持有的手机号码187××××8929与何某持有的手机号码134××××1153在2015年11月9日23:00-12日22:00共有30次的通话记录及12次的短信往来。
7、毒品缴交收据：证实公安机关将涉案的毒品上缴东莞市公安局禁毒支队的情况。
8、曹伟所持有的三星手机中的可疑信息：2015年11月18日手机尾号1480的号码向曹伟的手机发短信“回电，有事”、“回下电，现在要100个棉的，人家带回去看的，如果看得好，下次就拿两三个b”;“老哥要快些啊，要不然晚了人家睡觉了几很难拿到给你，要到明天才拿得到……现在是7点多了到了9点半人家说了很难拿，因为他到很远去拿的。”
9、情况说明：公安机关就毒品检材称重的情况予以说明。
（五）证人证言
1、何某：2015年11月17日17时，我在塘厦镇的租房内吸毒时被公安抓获。大约一个月前我在黄江镇认识了一名男子（曹伟），并看见他吸毒，离开时我们留了电话。所以当天我被抓之后就告诉公安自己可以约这名男子出来帮公安抓获。当晚22时许，我打电话给该男子，该男子让我到雁鸣湖山庄找他，并说到了之后会出来接我。24时许，我到了雁鸣湖山庄入口大约100米的地方时，看见该男子并向公安指认，公安将该男子抓获。当时被抓的还有一名陌生的女子。
辨认笔录：何某辨认出曹伟。
2、王某：我与曹伟是普通朋友关系，案发前一个月在和朋友吃饭的时候认识了锋哥（曹伟），案发当晚是我们第三次见面。2015年11月17日15时许，我到东莞找人还钱，但对方说没有钱。到了晚上20时许，曹伟就打电话过来问我在哪里，我说自己过来要债但是没有要到，现在连回湖北的路费都没有了，曹就说他在雁鸣湖山庄，并让我过去，曹可以帮我支付车费。当晚22时许，我到凤岗镇雁鸣湖山庄，曹伟在路边带我上去一栋房子的四楼房间。当时客厅的灯没有开，曹直接带我进去卧室，卧室的电脑旁放着一个矿泉水瓶（水瓶连着吸管），几条锡纸，一个透明塑料小瓶子里装着一些红色药丸状物品（麻古），一小包白色的晶体（应该是冰毒）。我问曹为什么会有这么多红色药丸，曹说花钱跟别人买的。然后曹说网络用不了，让我帮忙修一下，于是我就帮曹搞网络，曹就在旁边吸毒，并且让我也吸，我也吸了两三口。但是房间里有很大烟雾，我就把窗户和房门打开了，我说要走，但是曹一直没给路费。到了23时30分许，有个女子打电话过来，曹说等下那个女的坐出租车过来，我可以直接坐那部车走。到了24时许，那名女子打电话过来，曹就带我下楼在路边等，接着民警过来将我们抓获，警察问曹住在哪里，曹说自己住在深圳不住在这里，警察又问我，曹住在哪里，于是我带警察到了之前和曹呆的四楼房间。
辨认笔录：王某辨认出曹伟。
3、苏某：凤岗镇雁鸣湖假日山庄89栋A2的403房业主叫杨某，年约40岁，听说住在深圳，该房是出租的，是一名男子和一名女子住。男子年约40岁，身高约165CM，下巴较尖，较瘦；女子年约20岁，身高约160CM，中等身材，短头发。水电费和管理费是那名男子交到管理处的。
辨认笔录：苏某辨认出曹伟是住在凤岗镇雁鸣湖假日山庄87栋A2的401房的租客，并非89栋A2的403房的租客。
4、欧某：我是凤岗镇雁鸣湖山庄87栋A2的401房业主。在2015年9月4日与一名男子（曹伟）以曹魁的名字签了房产租赁合约，同年9月6日开始出租，租期为半年，月租800元，签合同当天支付了1500元现金。该男子提供了曹魁（男，35岁，安徽省毫州市人）以及徐某（女，25岁，重庆市九龙坡人）的身份证给管理处，随后的房租钱是该男子通过管理处转给我的，水电费则是男子自己到管理处交的。2015年11月18日17时许，我接到物业管理处的电话说该男子被抓获了，欧某就回去401房，随后民警到该房搜查，在卧室的桌面上搜到一些红色药丸状的颗粒，警察说可能是麻古。
辨认笔录：欧某辨认出曹伟就是承租其在东莞市凤岗镇雁鸣湖假日山庄A2-87-401房的男子。
5、杨某：我是凤岗镇鸣湖山庄89栋A2的403房业主。该房于2014年2月17日承租给一名叫马世波的重庆男子，至2015年年初时，马世波介绍其朋友河南籍男子朱某继续承租。租赁合约是在和马世波之前签订的合约上添加朱某的名字以及联系方式。在朱某承租期间，曾四五个月没有交房租，并表示自己也没住在涉案403房了。但在2015年10月份时，朱某通过微信向我支付了拖欠的房租以及2015年11月份的房租，共约1700元。我很少去涉案403房查看，不清楚在朱某承租期间是否有转租以及让其他人员居住。
6、李某：我平时上班都是早出晚归，没有留意其他住户，也没有见过被警察抓获的那名男子（曹伟）在89栋出入。
辨认笔录：李某辨认出曹伟。
（六）被告人曹伟的供述和辩解：2015年9月左右，我和女朋友秦友芬租住在东莞市凤岗镇雁鸣湖假日山庄87栋401房。我是用我弟弟曹魁的名字租住的。11月15日晚上，在雁鸣湖假日山庄保安室旁边超市门口，一个叫钱多多的男性朋友把89栋403房的钥匙给了我，说把房子借给我住。主要是因为钱姓男子知道我和女友吵架了，没有地方住，而钱姓男子说自己要回老家去。于是2015年11月16日我便住进403房。我进去该房的时候发现有机器放在大厅了，便将机器推到厨房。后在卧室里发现了那些麻古和做麻古的材料，我以为是之前住的人留下来的，所以就没有理会。我在里面打扫卫生搞了两天，到了11月17日晚上20时许，我打电话叫“悠悠”（王某）过来该房玩。21时“悠悠”到了，我便下楼去接“悠悠”，并替她付了的士钱。上到403房后我让“悠悠”在卧室里面帮忙搞网络，我则拿了些自己购买的约0.5克冰毒及搬进来时发现的麻古混在一起开始用矿泉水瓶子跟吸管吸毒，我吸了几口之后给了“悠悠”，“悠悠”也吸了一、两口。22时许“悠悠”说要回去，这时有个叫“宝宝”（何某）的女孩打电话给我说，要过来找我，我便叫“悠悠”等“宝宝”过来后坐的士回去，不用再找车。等到差不多18日零时许，我和“悠悠”到89栋楼下接“宝宝”，没多久就被民警抓了。后来“悠悠”带着民警和我上去403房，民警从该房搜出了那个机器、麻古与做麻古的原料，我供认租住在该小区的87栋401房，后民警又在401房查获了两小包用透明塑料袋装着的红色药丸状的麻古，一包麻古当时称重是13.79克，另一包麻古称重是5.55克。我从一两年前开始吸毒，主要吸冰毒和麻古。403房电脑桌面上的冰毒是我本人持有，另外桌面上的两瓶麻古是钱多多给我抽的。
以上证据来源合法，能相互印证，形成证据锁链，证实被告人曹伟非法持有毒品的事实，本院予以采信。
关于被告人曹伟及其辩护人所提意见，经查，证人杨某证实403房出租给一个名为朱某的男子，朱在2015年10月份通过微信支付向杨支付了之前拖欠的房租及支付11月份的租金；证人苏某证实403房由一男一女租住，经辨认出曹伟系401房的租客而不是403房的租客；被告人曹伟归案后一直否认其租住403房，也否认房内制毒原料及工具系其所有；403房内的制毒原料及工具上未能获取到曹伟的指纹信息；指控曹伟制造毒品的证据未能排除合理怀疑，现有证据间未能形成证据锁链，无法认定曹伟的行为构成制造毒品罪，但曹伟供述其在403房内吸食毒品，且房内电脑桌上的两瓶麻古及冰毒系其所持有，侦查机关亦在曹伟租住的401房内查获了毒品，共计36.5克，本案现有证据足以证实曹伟非法持有此部分毒品的犯罪事实，故曹伟及辩护人所提的曹伟的行为不构成制造毒品罪，辩护人提出被告人曹伟的行为构成非法持有毒品罪的意见能够成立。
本院认为，被告人曹伟无视国法，非法持有甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予追究刑事责任。公诉机关指控曹伟犯制造毒品罪的证据未能排除合理怀疑，证据间未能形成证据锁链，无法形成确实充分的认定，但现有证据足以证实曹伟非法持有毒品的犯罪事实，故公诉机关指控曹伟犯制造毒品罪的罪名不成立，本院依法予以改正。辩护人所提辩护意见，本院予以采信。
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第四十七条，判决如下：
一、被告人曹伟犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑两年六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月18日起至2018年5月17日止，罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）
二、随案移送的三星手机、VIVO手机，系作案工具，予以没收，由本院上缴国库。
本判决，可于接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杜新春
审 判 员 黄泽思
人民陪审员 吴金媛
二〇一七年八月七日
书 记 员 黄浩峰