广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终17753号
上诉人（原审被告）：深圳市龙华区观湖立洁清洁服务部（变更前名称为深圳市龙华新区观澜立洁清洁部），住所地广东省深圳市龙华区观湖街道松元厦社区向西村31号101。
经营者：曾纪成，男，汉族，1972年8月1日出生，住所地湖南省洞口县。
委托诉讼代理人：袁迪平，广东宝城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾小华，女，汉族，1963年2月12日出生，住所地湖南省洞口县，系曾纪成姐姐。
上诉人（原审被告）：诚光塑胶五金（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区观澜库坑社区同富裕工业区1号。
法定代理人：高某。
委托诉讼代理人：张玉新，广东鹏浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨光明，男，汉族，1969年2月21日出生，住所地湖南省洞口县。
委托诉讼代理人：戴辉勇，广东格林律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王韶敏，广东格林律师事务所实习律师。
上诉人深圳市龙华区观湖立洁清洁服务部（以下简称立洁清洁部）、诚光塑胶五金（深圳）有限公司（以下简称诚光公司）因与被上诉人杨光明健康权纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
立洁清洁部上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由立洁清洁部和诚光公司连带支付杨光明53371.22元，或发回重审。事实和理由：一、原判认定被上诉人的损失总金额341475.45元错误。（一）认定残疾赔偿金178533.2元、精神损害抚慰金2万元错误，残疾赔偿金应当为26720元、精神损害抚慰金应为10000元。第一、被上诉人提供的《司法鉴定意见书》不能作为定案依据，应当进行重新鉴定，认定被上诉人的伤残等级为九级证据不足。1、《司法鉴定意见书》是依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》作出的，而该规定自2017年1月1日起已经取消，现在统一适用《人体损伤致残程度分级》，鉴定依据不合法。2、被上诉人的伤情出院诊断为：腰椎骨折伴管狭窄，住院期间的X线也显示：腰4椎体压缩性骨折，伴管狭窄。但鉴定时的所持的CT片及X光片却显示：腰4椎体粉碎性骨折。压缩性骨折与粉碎性骨折是不同的伤情，伤情需进一步明确。按照《人体损伤致残程度分级》5.9.6条规定，脊柱构成九级伤残的标准是“一椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位”，而被上诉人的伤情是“腰椎骨折伴管狭窄”，即便是“腰椎体粉碎性骨”，均未构成九级伤残，根据《人体损伤致残程度分级》5.10.6条规定，只能是十级伤残。3、被上诉人受伤地、治疗地在深圳，其自称常住地也在深圳，但其偏偏跑到广州进行单方面鉴定，不符合就近鉴定的原则，其公正性、合法性存疑。第二、被上诉人不符合在深圳市连续居住一年以上且有固定收入的条件，其损害赔偿不能适用城市标准，其残疾赔偿金只能按上年度农村居民人均纯收入每年13360元的标准计算。被上诉人是农村户口，其在深圳主要是打零工，居无定所，工作收入不是天天有、经常有；其提供的《内地居民采集表》，出具单位明确声明：本单位不对信息的真实性、准确性负责。且该表没有居住连续情况的记载，无法判断其受伤前12月内在深圳连续居住；其提供的《劳动合同》、银行对账单和交易明细也不能证明其在受伤前12个月有固定收入，《银行对账单》显示其工资只发到2015年9月，《交易明细》显示从2015年7月至2016年10月没有工资进入，“摘要”中显示取款、消费、存款，存款的时间、笔数和金额不符合工资发放的一般规律（从100、300、500到1000多至6000多不等，2015年12月有四笔存款、2016年1月有五笔存款），且在2016年7月7日受伤住院至2016年10月4日出院，出院后需休息3个月，但在受伤后仍有存款，如果是工资，说明其受伤后收入没有减少。还有特别指出的是，为了提高赔偿标准，在深圳发生了多起律师勾结社会上的人、当事人伪造虚假的劳动合同、社保记录、银行流水记录骗取赔偿金，有的已判刑，请求二审法院明察细查。故被上诉人的伤残等级为十级，按农村标准计算，其残疾赔偿金为26720元(13360元/年×20年×10)、精神损害抚慰金10000元。（二）认定护理费17800元错误，应当是6090元。被上诉人提供的护理《证明》是24小时护理，但医院的诊断证明并未载明杨光明需24小时护理，其伤情也无需24小时护理，被上诉人应就擅自扩大的损失承担责任;护理费没有银行转账记录；发票是代开的，不能反映真实的交易关系；每天200元护理费明显过高，不符合常理。所以，其护理费只能按月薪2030元计算，89天，应当为6090元。(三）、认定被扶养人生活费77370.85元错误，应为24013.3元。1、深圳没有农村，只能按广东省农村标准10043.20元/年计算，即24013.3元【(10043.20元/年×13年×20%÷2)+(10043.20元/年×7.33年×20%÷2)+(10043.20元/年×3.58年×20%÷2)】；2、数人的年赔偿总额不能超过上年度农村人口消费性支出（每年10043.20元）。二、被上诉人有严重过错，应当依法承担不少于40%的过错责任。被上诉人提供的《入院记录》、曾纪成证人证言（曾纪成、潘某、李某）证实：被上诉人本人工作时不慎从高空坠落致伤的。事实的确如此，在工作时，被上诉人不按要求操作，擅自站在移动的木板上进行作业，违背了操作规范，违背了其作为专业人员的应尽到的应有审慎注意义务，也违背了一般的认知。双方形成临时雇工关系。《侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”综上，被上诉人的总损失为153058.7元【残疾金26720元+精神抚慰金10000元+护理费6090元+扶养费24013.3元+医疗费52664.07元(含上诉人已支付38464元)+后续治疗费10000元+误工费10691.33元+营养费2000元+住院伙食补助费8900元+伤残鉴定费980元+交通费1000元】，上诉人和诚光公司承担60%,被上诉人承担40%，上诉人和诚光公司应当承担的赔偿金为91835.22元（153058.7元x60%)，减去上诉人己支付的38464元，尚需支付53371.22元。原判认定事实不清，处理不公，未进行重新鉴定，程序违法。
杨光明辩称，一审法院所查明的事实清楚，应该予以维持。理由如下：1、杨光明自2007年起就在深圳工作生活、杨光明在一审中已提交内地居民采集表并且提供了劳动合同、银行对账单、社保卡等证据材料证明杨光明在深圳已经持续居住差不多有十年，他的主要收入来源也是在深圳。因此，计算赔偿数额应当按照深圳居民的标准。杨光明在一审时所提交的住院门诊病历及相关费用票据，证明了实际所发生的费用，一审法院据此判决立洁清洁部和诚光公司承担赔偿金额事实清楚，证据充分。2、鉴定机构的选择并不影响鉴定结果，立洁清洁部认为应该适用人体损害致残程度分级标准理据不足。杨光明在受伤后和立洁清洁部就赔偿事宜无法达成一致，不得不于2016年10月18日自行去做伤残等级鉴定。中山大学法医鉴定中心是有资质的鉴定机构，其适用的伤残鉴定标准在当时并没有被人体损伤致残程度分级标准取代。所以中山大学法医鉴定中心适用原先的标准做出的鉴定结论程序合法，应予维持。根据立洁清洁部在一审时所提交的证据材料可知，在施工现场立洁清洁部没有采取搭棚搭架或系安全带等安全措施，仅仅是一块木板搭在两根铁架上，铁架呈一定的斜度，工人站在上面很容易脚滑或踏空，立洁清洁部没有符合安全施工条件。根据安全生产法第46条规定，应该承担全部的损害赔偿责任。因此我方认为立洁清洁部的上诉请求证据不足，应予驳回。
诚光公司未发表意见。
诚光公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判诚光公司不承担连带赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案赔偿责任人应为立洁清洁部，上诉人不应承担连带赔偿责任。立洁清洁部承包的只是一个简易铁皮房屋拆除屋顶、降低高度的劳务性承包工程，它并不是被上诉人所引用《中华人民共和国建筑法》上称的正规建筑工程，因此，上诉人并不需要审查承包人的资质。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第3款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”因此本案上诉人不存在《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款中关于应将工程发包给“有相应资质条件”的承包人的问题。因为最高院的该条款规定发包人是否承担连带赔偿责任的关键点就是“发包人、分包人知道或者应当知道就是或者分包业务的雇主没有相应资质”。按《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定涉案临时性房屋建筑的施工活动，不需要承包人具备特殊的资质条件。二、被上诉人提供的《司法鉴定意见书》为单方面在广州进行鉴定，不具备客观公正性，并且上诉人在一审阶段申请了重新鉴定，但是一审法院并没有组织重新鉴定，存在程序问题。被上诉人常住地、受伤地及治疗医院均在深圳，但是其在做伤残鉴定时未在深圳进行鉴定，而是舍近求远，委托广州的鉴定机构进行鉴定，违反了就近原则，且伤残等级高于伤情事实，因此，该鉴定意见缺乏公平、公正及客观性，不能作为定案的依据。三、被上诉人对于自己伤害的形成存在重大过错，也应该承担一定的责任，一审法院不予考虑实属不当。被上诉人虽然是在完成工作过程中造成的伤害，但其在施工时，不按要求操作，未在对脚手架上的木板进行固定的情况下，粗枝大叶，违反规程站在木板上进行作业，未尽施工者应尽的安全注意义务，其个人对受伤发生应当负有部分责任。《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”据此，一审法院对被上诉人应当承担责任未予任何考虑，所作判决明显不公。
杨光明辩称：一、诚光公司与立洁清洁部签订的合同的名称和内容都符合建设工程施工合同的要件，双方所签订的合同名称为工程施工合同，其内容包括建设施工合同的基本要件，如工程概况、工期、安全文明施工、竣工验收、工程价款的支付、工程的分包和转包等条款，一审法院根据双方签订的合同条款认定双方的法律关系权利义务事实清楚，应予维持。二、诚光公司和立洁清洁部在工程施工合同第一条就约定双方签订合同依据的法律为《合同法》和《中华人民共和国建筑法》，诚光公司在上诉状中又主张不适用建筑法的规定前后矛盾，与事实不符，也有违基本的商业诚信，并且诚光公司也没有证据证明合同所约定的发包工程铁皮厂房属于临时性房屋建筑，因此诚光公司认为本案不适用建筑法的调整与事实不符。三、即使诚光公司发包的工程为临时建筑，因为诚光公司和立洁清洁部在合同中也约定了承包方应有相应的资质要求，诚光公司和立洁清洁部也应承担连带赔偿责任。诚光公司和立洁清洁部在工程施工合同第6条第一点约定根据发包人委托承包人在其涉及资质等级和业务允许的范围内根据对工程本身及周边环境的勘察，完全施工图设计或与工程配套的设计，经发包人确认后使用。工程施工合同第6条第15点约定“未经发包人许可，不得将工程进行工程分包及劳务分包，经发包人许可的工程分包，劳务作业分包，必须使用有关资质的企业”。据此可知诚光公司在发包工程时对承包人是有资质要求的。既然已有资质要求就应选择有施工资质的施工主体，但诚光公司不顾合同约定把工程发包给没有施工资质的立洁清洁部，其行为明显违法，一审法院根据建筑法和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》判决诚光塑胶五金（深圳）有限公司和立洁清洁部承担连带责任，法律适用正确，应予维持。四、即使本案不适用建筑法和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，法院也可根据安全生产法的规定判决诚光公司和立洁清洁部承担连带责任。根据一审审理时诚光公司的提交的证据材料显示，立洁清洁部没有安全生产条件，根据《安全生产法》第46条、第100条规定，发包方将生产经营项目发包给不具备安全生产条件或相应资质的单位或个人，应承担连带赔偿责任，所以一审法院判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。
立洁清洁部辩称，应当由立洁清洁部和诚光公司承担连带责任。
杨光明向一审法院起诉请求：一、立洁清洁部、诚光公司连带赔偿杨光明医疗费14200.7元、残疾赔偿金178533.2元，误工费31837.5元、被抚养人生活费113257.2元、护理费17800元、后续治疗费10000元、营养费3000元、住院伙食费8900元、伤残鉴定费980元、复印费26元、交通费2000元、精神损害抚慰金20000元，共计400533.97元；二、立洁清洁部、诚光公司承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：
2016年4月28日，诚光公司作为甲方即发包人与立洁清洁部作为乙方即承包人签订《工程施工合同》一份，约定由承包人负责完成“观澜陂新村铁皮厂房高度降低2.5米”，同时约定了工期、质量标准、价款及支付方式等相关内容。
2016年7月7日，立洁清洁部雇佣的杨光明在上述施工过程中摔下，送至深圳市龙华新区中心医院住院治疗，于2016年10月4日出院，共计住院89天，杨光明出院医嘱为：1.休息3月，加强腰部等功能锻炼；2.门诊活血、止痛等治疗；3.1、3、6月后复查，1年后视情况取出内固定物，费用约10000元；4.住院陪护一人，根据情况适当加强营养；5.随诊。杨光明住院期间医疗费为52200.07元。出院后支付门诊医疗费464元，医疗费共计52264.07元。其中，立洁清洁部的经营者曾纪成垫付医疗费38464元，杨光明自付医疗费14200.07元。
2016年12月13日，中山大学法医鉴定中心出具穗司鉴16010010203751号《鉴定意见书》，认定杨光明属于九级伤残。杨光明支付鉴定费980元。
2016年7月7日，杨光明与深圳市坪山新区雁子家政护理服务部签订《护理协议》一份；2016年10月4日，深圳市坪山新区雁子家政护理服务部向杨光明出具证明一份，内容为杨光明住院期间由深圳市坪山新区雁子家政护理服务部陪护，陪护89天、每天200元，陪护费共计17800元。
另查，杨光明提供的内地居民信息采集表显示，杨光明来深圳时间为2007年6月7日，于2011年12月27日入住横坑河东村249号705。2014年7月18日、2015年5月22日，杨光明与深圳市亚卡特义齿有限公司分别签订劳动合同两份，期限分别为2014年7月18日至2015年7月17日、2015年7月18日至2016年7月17日，工作内容为电工。杨光明提供的银行流水显示，2015年1月至2015年10月期间深圳市亚卡特义齿有限公司有向杨光明支付工资。
再查，杨光明父亲杨某1，1948年11月13日出生，无劳动能力，扶养义务人为杨光明及杨某2。杨光明儿子杨某3，2005年11月10日出生，杨光明女儿杨某4，2002年2月25日出生。
上述事实，有门（急）诊通用病历、住院病案首页、入院记录、手术记录、出院记录、出院证明书、医疗费发票、鉴定意见书、发票、工程施工合同、证人证言、内地居民采集表、劳动合同、深圳市农村商业银行活期对账单、一本通绿卡通交易明细、社保卡、焊接与热切割作业特种证、电工作业证、制冷与空调作业证、户口簿、证明、护理协议和证明、杨炳合身份证、收据、现场彩图、营业执照及身份证、群众来访登记表、仲裁裁决书等证据及开庭笔录等予以证实。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照广东省2016年度人身损害赔偿计算标准，结合一审法院已查明的事实，计算出杨光明应当获得的赔偿金额为：
1.医疗费14200.07元。有医疗费票据，一审法院予以支持。
2.后续治疗费10000元。有出院医嘱，一审法院予以支持。
3.残疾赔偿金178533.2元。杨光明提供的证据，足以证明其在受伤前一年在深圳居住及工作的主张。因此，应当以2015年深圳城镇居民人均可支配收入44633.3元为标准，计得残疾赔偿金为44633.3元×20年×20％＝178533.2元。
4.误工费10691.33元。误工期间为2016年7月7日至定残前一日即2016年12月12日，共计158天。由于杨光明未能举证证明受伤前的固定收入情况或者最近三年平均收入情况，因此以深圳市上年度最低工资2030元/月为计算标准，计得误工费为10691.33元（2030元/月÷30天×158天）。
5.护理费17800元。有护理协议及证明，一审法院予以支持。
6.被扶养人生活费77370.85元。根据杨光明的户籍性质，以2015年深圳城镇居民人均消费支出32359.2元为标准，计得被扶养人生活费为77370.85元（32359.2元/年×13年×20％÷2＋32359.2元/年×7.33年×20％÷2＋32359.2元/年×3.58年×20％÷2）。
7.营养费2000元。一审法院予以酌定。
8.住院伙食补助费8900元。住院89天，每天100元，共计8900元。
9.伤残鉴定费980元。有票据，一审法院予以支持。
10.精神损害抚慰金20000元。一审法院予以酌定。
11.交通费1000元。一审法院予以酌定。
12.复印费。缺乏依据，一审法院不予支持。
综上，杨光明应当获得的赔偿款总计341475.45元。
根据一审法院查明的事实，诚光公司将涉案项目发包给立洁清洁部，由立洁清洁部负责施工完成，杨光明受立洁清洁部雇佣，在施工过程中受伤；诚光公司及立洁清洁部均未能举证证明立洁清洁部具备相应施工资质或者安全生产条件。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及第二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，立洁清洁部作为雇主，应当承担对杨光明承担赔偿责任，向杨光明赔偿341475.45元；诚光公司作为发包方，应当与立洁清洁部对杨光明承担连带赔偿责任。
综上所述，一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，判决：一、深圳市龙华区观湖立洁清洁服务部与诚光塑胶五金（深圳）有限公司应当于判决生效之日起十日内向杨光明支付赔偿341475.45元；二、深圳市龙华区观湖立洁清洁服务部与诚光塑胶五金（深圳）有限公司对上述款项支付义务承担连带责任；三、驳回杨光明的其他诉讼请求。一审案件受理费1251元，由杨光明承担185元、深圳市龙华区观湖立洁清洁服务部、诚光塑胶五金（深圳）有限公司承担1066元。
二审审理期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明事实予以确认。二审调查程序中，立洁清洁部陈述其正常经营范围为清理工程垃圾和下水道维修，杨光明是其临时雇工。另查，本案鉴定意见书出具时间为2016年12月13日，《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行。
本院认为，本案为健康权纠纷。杨光明受雇于立洁清洁部，在从事雇佣活动中遭受人身损害，立洁清洁部应当承担赔偿责任。诚光公司作为发包人，在知道或者应当知道立洁清洁部没有相应资质或者安全生产条件下，仍然将涉案工程发包给立洁清洁部，应当承担连带赔偿责任。本案上诉争议的焦点包括以下四个方面：
一、涉案鉴定意见是否能作为定案依据：立洁清洁部上诉主张中山大学法医鉴定中心出具的《鉴定意见书》所依据的鉴定标准不当，不能作为定案依据，但经审理查明，其所主张适用的《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行，而涉案《鉴定意见书》于2016年12月13日出具，故中山大学法医鉴定中心依据当时的鉴定标准作出伤残等级评定并无不当，且各方当事人均未举证证明该鉴定意见存在其他不能采信的事由，故对于此项上诉主张，本院不予采纳。同时，杨光明委托中山大学法医鉴定中心进行伤残鉴定并不违反法律规定，立洁清洁部及诚光公司认为杨光明舍近求远委托广州的鉴定机构因而不能采信该鉴定意见的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、相关赔偿项目的核算标准及护理费认定是否正确：杨光明在一审中提交了居民信息采集表、劳动合同、银行流水等证据，足以证明其在受伤前一年在深圳居住且主要收入来源于深圳，一审法院以城镇标准核算残疾赔偿金及被扶养人生活费，处理正确，本院依法予以维持；立洁清洁部关于应当适用农村标准的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。同时，一审法院根据杨光明提交的证据核算护理费，符合法律规定，立洁清洁部关于护理费过高的上诉主张亦缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。
三、杨光明是否应对自身损害后果承担责任：立洁清洁部及诚光公司均上诉主张杨光明具有严重过错，应当承担一定责任，但其均未提交相应证据证实杨光明对自身损害后果存在故意或重大过失，且立洁清洁部作为雇主，与杨光明之间形成雇佣关系，依据法律及司法解释的规定，应当对雇员在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任，故，立洁清洁部及诚光公司的该项上诉主张不能成立，本院不予采纳。
四、诚光公司是否应当承担连带赔偿责任：本案中，涉案工程为“铁皮厂房高度降低2.5米”，涉及高空作业及建筑施工活动，诚光公司作为发包人，将涉案工程发包给主要经营工程垃圾清理和下水道维修的立洁清洁部，既未提交证据证明其对承包人的相应资质进行了审查，又未提交证据证明其审查了承包人的安全生产条件，应当按照法律和司法解释的规定与立洁清洁部承担连带赔偿责任，诚光公司关于其不应承担连带赔偿责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，两上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4443元，由深圳市龙华区观湖立洁清洁服务部负担1941元，由诚光塑胶五金（深圳）有限公司负担2502元。
本判决为终审判决。
审判长 梁 媛
审判员 陈 云 峰
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二〇一八年三月十三日
书记员 方佳娜（兼）
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……