湖北省咸宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鄂12刑终160号
上诉人（原审被告人）朱海林，男，1978年1月3日生，汉族，浙江省台州市人，小学文化，台州市豪门经贸有限公司法定代表人，住浙江省台州市椒江区。因本案于2012年12月20日被抓获，同月22日被刑事拘留，2013年1月24日被逮捕，2014年1月24日被取保候审，2015年2月9日被监视居住，2016年7月1日被逮捕。
辩护人黄金宝，湖北文喆律师事务所律师。
湖北省赤壁市人民法院审理赤壁市人民检察院指控被告人朱海林犯生产、销售伪劣产品罪、被告人周某1、谢某1犯销售伪劣产品罪一案，赤壁市人民检察院于2016年6月27日以赤检撤诉（2016）02号撤回起诉决定书要求撤回对被告人周某1、谢某1的起诉。赤壁市人民法院于2016年6月28日作出（2013）鄂赤壁刑初字第144号刑事裁定书，裁定准许赤壁市人民检察院撤回对周某1、谢某1的起诉，并于同年7月19日作出（2013）鄂赤壁刑初字第144号刑事判决，原审被告人朱海林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案经合议庭评议，现已审理终结。
原审判决认定，浙江省台州市豪门经贸有限公司（下称“浙江豪门公司”）于2006年6月14日成立，法定代表人为朱海林，经营范围摩托车、电瓶车、助力车及其零部件的销售。2008年1月1日，浙江豪门经贸有限公司与台州市凯通摩托车制造有限公司（下称“台州凯通公司”）签订协议，约定浙江豪门公司为台州凯通公司第三生产车间，生产轻骑豪门摩托车，有效期为2008年1月1日至2009年1月1日，管理费15万元。合同到期后，朱海林于2009年3月13日再次向台州凯通公司缴纳2009年度管理费13万元，继续以第三生产车间名义生产摩托车。2009年11月30日，浙江豪门公司与重庆广益摩托车有限公司（下称“重庆广益公司”）签订协议，约定合作生产“新阳光”牌摩托车，品牌使用费每年30万元，合作期限从2009年12月1日起至2013年11月30日止，并取得2012年度“新阳光”牌摩托车的销售权。2011年11月15日，浙江豪门公司销售总经理朱世原与武汉市东西湖胜隆摩托车经销部（（下称“武汉胜隆经销部”）负责人周某1签订销售协议，授权该经销部为“新阳光”二轮摩托车湖北区域销售总代理。
2011年3月至2012年11月，浙江豪门公司通过电脑扫描重庆广益公司“新阳光”牌摩托车的大合格证，伪造“新阳光”牌助力车小合格证（将大合格证上排气量80CC和125CC改为48CC），并以燃油助力车的名义向武汉胜隆经销部销售附该合格证的摩托车，共计销售摩托车1620台，销售金额4052290元，并承诺消费者如若要求上牌，补交150元可换取重庆广益公司的“新阳光”牌摩托车大合格证（即正规合格证），凭大合格证即可在交警部门上牌。2011年3月22日至2012年11月期间，周某1将该摩托车以助力车的名义销售到湖北省各县市100多个销售网点，共销售“新阳光”摩托车1580台。
同时查明，浙江豪门公司未取得摩托车国家生产许可。2013年12月20日，该公司营业执照被吊销。
原审认定上述事实的证据有：
1.浙江豪门公司营业执照，证明该公司经营范围是摩托车、电瓶车、助力车及其零部件的销售，未取得摩托车国家生产许可。
2.台州凯通公司与朱海林签订的协议、证人贾某、李某的证言，证明浙江豪门公司系台州凯通公司第三生产车间，生产轻骑豪门摩托车，有效期为2008年1月1日至2009年1月1日，管理费15万元。合同到期后，朱海林于2009年3月13日再次向台州凯通公司缴纳2009年度管理费13万元，继续以第三生产车间名义生产摩托车。
3.重庆广益公司与浙江豪门公司签订的合作协议、授权书、证人胡某的证言，证明重庆广益公司委托浙江豪门公司生产、销售“新阳光”牌摩托车。
4.扣押的摩托车及小合格证，证明浙江豪门公司伪造“新阳光”牌助力车小合格证提供给武汉胜隆经销部，以燃油助力车的名义向武汉胜隆经销部销售“新阳光”牌摩托车。
5.咸宁信达会计事务所有限责任公司出具的咸信会财字（2013）044号审结报告，证明朱海林销售给武汉胜隆经销部“新阳光”牌摩托车的数量及销售金额。
6.证人张某、郑某、管某的证言，证明浙江豪门公司只生产摩托车，不生产助力车。
7.证人周某1的证言、摩某，证明武汉胜隆经销部系“新阳光”二轮摩托车湖北区域销售总代理。
8.证人周某1、谢某1、周某2、徐某、江某、周某3、熊某、陈某、邓某等人的证言，证明武汉胜隆经销部以助力车的名义销售“新阳光”牌摩托车。
9.证人谢某2、吴某、彭足孙、邓某、江某的证言，证明小合格证可以换取大合格证，消费者可凭大合格证到交警部门上牌。
10.被告人朱海林供述了上述事实。
原审认为，被告人朱海林违反国家规定，未经许可生产、经营摩托车，严重扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项的规定，判决：被告人朱海林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。
上诉人朱海林上诉及其辩护人提出，1.其与“新阳光”商标所有人签订合作协议取得生产、销售“新阳光”摩托车的许可，且与具有摩托车生产资质的凯通公司签订挂靠承包经营合同，主观上没有非法经营的故意；客观上其生产的“新阳光”摩托车经检测属于合格产品，不具有社会危害性，不属于扰乱市场秩序情节严重的行为，其不构成非法经营罪。2.最高人民法院法释（2004）14号“关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”第一条，并没有将“未取得施工资质或者超越资质等级”的行为作为非法经营犯罪处理，认定其承包经营行为为非法经营，有失公平。3.其生产摩托车的行为地在浙江省台州市，原审对本案无管辖权。4.其明知自己可能被判处刑罚的情况下，主动到法院接受审判，符合《刑法》第六十七条及司法解释关于“自动到案”的规定，应酌情对其从轻处罚，原审对其量刑过重等。
经审理查明，原审认定朱海林非法经营犯罪的事实清楚，证据确实、充分，原判所列举的证据均经庭审举证、质证，二审核实，证据来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。
针对上诉人朱海林的上诉理由和辩护人的辩护意见，根据事实和法律，本院评判如下：
1.关于上诉人朱海林上诉及其辩护人提出，朱海林不构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见
经查，被告人朱海林违反国家规定，未取得生产摩托车的许可证，生产摩托车的时间跨度长、销售数量和金额大，其行为严重扰乱了市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人朱海林上诉及其辩护人提出，未取得施工资质或者超越资质等级的行为法律未作犯罪处理，而认定其承包经营行为构成非法经营罪有失公平的上诉理由和辩护意见
经查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号是就审理建设工程施工合同案件适用法律问题作出的解释，其依据是《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定。而朱海林未取得生产摩托车的经营许可，生产摩托车并当作助力车销售的行为，严重扰乱了市场秩序，且情节严重，构成非法经营罪。二者侵犯的客体和社会危害性不同，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人朱海林上诉及其提出，其生产摩托车的行为地在浙江省台州市，原审对本案无管辖权的上诉理由和辩护意见
经查，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十四条规定，刑事案件由犯罪地人民法院管辖。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会﹤关于实施刑事诉讼法若干问题的规定﹥》规定“刑事诉讼法规定的‘犯罪地’，包括犯罪的行为发生地和结果发生地”。上诉人朱海林虽然生产“新阳光”摩托车的行为发生在浙江省台州市，但销售地含湖北省赤壁市，故赤壁市人民法院对本案具有管辖权。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人朱海林上诉提出其系“主动到案”的上诉理由和辩护意见
经查，本案公安机关于2012年12月13日立案侦查，2013年8月6日由赤壁市人民检察院提起公诉，同年10月15日开庭审理，2015年2月9日，赤壁市人民法院决定对朱海林监视居住。2016年7月1日，赤壁市人民法院决定对朱海林逮捕，经传唤其到案，故其不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条关于“自动投案”的规定，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人朱海林违反国家规定，未经许可无证生产摩托车，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。上诉人朱海林及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，均与审理查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪拥军
审判员 王益民
审判员 沈朝明
二〇一六年十一月二十八日
书记员 王 宇
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；