山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终8743号上诉人（原审原告）:蓝宗君。委托诉讼代理人：孙崇超，山东锦海盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：于正群，山东锦海盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蓝心仟。被上诉人（原审被告）：王彩玲（系蓝心仟之妻）。二被上诉人的委托诉讼代理人：于道峰，山东一诺律师事务所律师。上诉人蓝宗君因与被上诉人蓝心仟、王彩玲生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2016）鲁0282民初14454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了调查，上诉人蓝宗君及其委托诉讼代理人孙崇超、被上诉人蓝心仟及其委托诉讼代理人于道峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。蓝宗君上诉请求：依法改判两被上诉人赔偿上诉人各项损失121704.21元（一审判决42328.81元，上诉不服数额为79375.4元）；一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审认定上诉人自身未尽安全注意义务，存在过错而承担30%事故责任明显不当，本案被上诉人应承担全部赔偿责任；二、误工费、护理费按日82元标准计算并依据参与度进行计算错误，应根据受害人和护理人的实际收入状况，另，本案误工期及护理期均有鉴定意见，结论明确为因外伤造成的误工、护理期限，与二次治疗的参与度没有关系；三、交通费、鉴定费上诉人均提交费用发票等证据，且与实际治疗事实一一对应印证，依法应予支持；四、上诉人因事故造成九级伤残，长期卧床，原审判决对精神抚慰金2000元未予支持不当。蓝心仟、王彩玲当庭辩称，上诉人要求被上诉人承担全部赔偿责任无法律和事实依据；上诉人系农民，上诉人所称的每天180元并非固定收入，一审对误工费的判决正确。上诉人称住院期间是由女儿护理不是事实，在住院期间一直是由其老婆照顾，且上诉人也没有提供护理人员的社保证明和劳动合同，一审对护理费的判决正确。上诉人提交的交通费单据均是事故发生前的，系无效证据，况且，上诉人两次住院、出院都是由被上诉人提供的交通工具。上诉人在该事件有明显过错，不应该享有精神抚慰金。综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。蓝宗君向一审法院起诉请求：一、依法判令二被告支付原告医疗费72987.48元、住院伙食补助费3600元（100元×36天）、护理费8829元(146.16元×60天)、误工费31346元（147.16元×213天）、残疾赔偿金69844元(17461元×20年×20%)、精神损害抚慰金2000元、鉴定费3680元、交通费2500元、复印费35元，共计主张194821.48元，扣除被告垫付36000元，应付158821元。二、诉讼费用由被告承担。事实与理由如下：2016年4月20日，原告在为被告翻修猪舍过程中，因房梁断裂从屋顶跌落受伤，后原告被送至即墨市第二人民医院治疗，住院18天。后原告又转至中国人民解放军第401医院进行手术治疗。事故造成原告腰椎骨折花去治疗费若干。原告受雇于被告，在雇佣过程中发生意外，二被告作为雇主应当承担赔偿责任，为维护自身合法权益，向法院提起诉讼。一审法院认定的事实如下：二被告系夫妻关系。因所有的养猪舍需要翻修，遂雇佣包括原告在内的六名工人进行施工。2016年4月20日下午，原告在猪舍屋顶干活过程中，因檩条断裂，原告不慎跌落受伤。原告受伤后至即墨市第二人民医院治疗，诊断为腰椎骨折、头皮裂伤，住院18天，于2016年5月9日出院。后原告于2016年9月20日入中国人民解放军第401医院进行治疗，主要诊断为腰椎间盘突出症（L2/3），其他诊断肺部感染（双），住院18天，于2016年10月8日出院。出院后，原告于2016年11月27日至401医院复查。原告多次入院治疗，花费医疗费金额计为73747.21元，其中由医保统筹支付19012.22元，个人支付54734.99元。治疗期间，被告向原告垫付医疗费等共计37260元。在审理过程中，二被告对原告自行委托的鉴定意见书提出异议，并提出因果关系及参与度鉴定。经法院另行委托鉴定部门，鉴定意见为：1、原告蓝宗君腰椎多发横突骨折致残程度为九级、腰椎间盘突出术后目前致残程度为九级；误工期限自受伤之日起90～150日;护理期限60～90日。2、原告蓝宗君坠落伤与解放军401医院治疗伤外伤参与度为40%～60%。另查明，原告提交的护理人员的身份证明及所在单位的证明及6-8月的工资停发证明，证实其护理期间停发工资，应当按照城镇标准计算护理费用。被告质证后，对此提出异议，认为应当提交缴纳社会保险证明及劳动合同证明。一审法院认为，雇员在雇佣过程中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告受雇于被告在工作过程中受伤，二被告作为雇主应当承担相应的赔偿责任。被告抗辩双方系承揽关系，未提交相应的证据予以证实，且根据查明事实，原告根据被告的指示进行猪舍的修理事宜，以工种分别计算工资，原告以劳务获得报酬，并非以完成工作成果交付获取报酬，双方符合雇佣的关系的基本特征，故二被告的抗辩请求，法院不予采纳。原告作为成年人到高处作业，自身未尽安全注意义务，不慎摔落受伤，存在过错，可以减轻侵权人的责任。综合分析原、被告双方的过错责任及事故发生的整个过程，以二被告承担70%的责任，原告蓝宗君承担30%的责任。为此，对原告诉讼请求中合理的损失，由原被告双方按照比例分担。因原告二次治疗经司法鉴定外伤参与度为40%～60%，法院结合鉴定报告及原告病情，认定参与度为50%，其第二次治疗期间主张的各项损失，应按照参与度予以分别计算。原告两次治疗期限均为18天，根据鉴定意见，护理费、误工费期限系根据两次治疗综合作出，被告庭审亦提出应依据参与度分别计算，其抗辩请求，于法有据，法院予以采纳。原告按照城镇主张的护理费，被告提出异议后，原告未提交相应的劳动合同及社会保险证明，其按照城镇主张的证据不足，法院不予采纳。法院确认，原告第一次治疗期间产生的各项费用为：医疗费1918.60元、误工费支持4920元（82元×60天）、住院伙食补助费1800元（100元×18天）、护理费2460元（82元×30天）、残疾赔偿金69844元(17461元×20年×20%)、鉴定费酌定800元、交通费酌情支持200元。以上合计81942.6元。原告第二次治疗产生的各项费用为：医疗费52851.39元（48075.39元＋760元＋117元＋3500元＋364元＋35元）、误工费4920元（82元×60天）、住院伙食补助费1800元（100元×18天）、护理费2460元（82元×30天）、鉴定费1280元、交通费酌情支持200元。以上合计63511.39元。因该次治疗经鉴定外伤参与度为50%，故应为31755.70元（63511.39元×50%）。原告主张的上述费用过高部分及其他请求事项，于法无据，法院不予支持。故原告的各项损失按照过错责任分担后为79588.81元【（81942.6元＋31755.70元）×70%】。因二被告已向原告垫付费用为37260元，扣除后剩余42328.81元应由二被告承担。判决：一、被告蓝心仟、王彩玲于判决生效后十日内赔偿原告各项损失合计42328.81元。二、驳回原告蓝宗君的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任案件，各方当事人诉争的焦点问题：一是关于责任比例问题；二是各项赔偿费用是否恰当。一是关于责任比例问题。我国侵权责任法第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人受雇被上诉人为其修理猪舍过程中因檩子断裂跌落受伤，事故成因系房屋存在安全隐患，提供劳务一方的应承担主要责任，但是，上诉人到高处作业，对本案这种潜在的危险应有足够的注意义务并采取相应的安全措施，上诉人未采取任何防范措施，不慎摔落受伤，原审判令由其自负30%的责任较为适宜，本院不予调整。二是关于各项赔偿费用是否恰当的问题。误工费及护理费应结合受害人或护理人员的误工时间及收入状况来确定。本案中，误工时间及护理时间经法院委托鉴定，其结论为：被鉴定人外伤致腰背部受伤，参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期间评定规范》9.1.1条和9.3.2条之规定，其误工期限自受伤之日起90-150天，其护理期限自受伤之日起60—90日。很明显本次鉴定结论是结合上诉人的伤情腰椎骨折（GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期间评定规范》9.1.1条是针对脊柱骨折非手术治疗）以及外伤性腰椎间盘突出症（GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期间评定规范》9.3.2条是针对外伤性腰椎间盘突出症手术治疗）确定的误工和护理时间，而上诉人的外伤性腰椎间盘突出症治疗经鉴定与本次事故的参与度为40%-60%，另外，确定误工以及护理时间主要是根据伤情，与治疗次数无关，故原审考虑到参与度问题并结合本次鉴定结论酌定误工时间为90天、护理时间为45天较为适宜，原审分两次治疗来计算误工及护理时间的计算方法不当，本院予以纠正。上诉人和被上诉人一致认可的日工资180天仅是针对本次劳务的计酬，无法反映上诉人的工作或生活常态，上诉人又未能举证证明其长期在外务工，况且其已经年近60岁，故原审按日82元的标准计算误工费较为适宜。上诉人主张一直是由其女儿护理并提交误工证明以及工资表（6-8月）明细予以证明，经审查上诉人的上述证明有重大瑕疵，本院不予采纳。理由如下：1、两份误工证明对月工资收入情况描述不一致（一份注明“月工资4500元”、一份注明“月工资4600元”）；2、误工证明中提到“因2016年4月21日父亲蓝宗君发生事故住院治疗请假陪护三个月”，但是提供给法庭的工资表却是6、7、8月注明已经领取；3、电话了解上诉人的女儿，其自认父亲第二次住院（住院时间9月20）由其和母亲陪护，但是，其提供给法院的上述单位误工证明与上诉人女儿的表述不吻合；4、出具证明的单位也未派人到庭作出说明。综上，上诉人提交的证据有重大瑕疵，本院对护理人员的收入证明均不予认可，原审按日82元计算护理费较为适宜，本院予以维持。原审结合就医的地点、时间、人数、次数等对交通费用进行酌定，数额适宜，本院不作调整；对精神抚慰金的确定应结合侵权手段、损害后果、过错程度等，本次事故造成了上诉人九级伤残的后果，但是考虑到事故的发生非被上诉人所能控制，纯属意外事件，其主观过错程度较轻，而且在治疗过程中积极垫付了部分医疗费用，原审未对精神抚慰金进行裁判并无不当，本院予以维持；经审查一审卷宗材料记载，上诉人于2017年4月29日向青岛正源司法鉴定所缴纳鉴定费2080元，上诉人于2016年11月23日向青岛万方医学司法鉴定所缴纳鉴定费1600元，被上诉人于2017年6月20日向青岛正源司法鉴定所缴纳鉴定费2600元，考虑到万方司法鉴定所的鉴定是由上诉人自行启动以及结合各方当事人的责任比例等因素，原审酌定由被上诉人承担鉴定费3608元（1008元+2600元），上诉人自负鉴定费2672元较为适宜，本院不作调整。综上所述，蓝宗君的上诉请求不成立，应予维持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1784元，由上诉人蓝宗君负担。本判决为终审判决。审判长 姜 蓉审判员 张好栋审判员 魏 文二〇一七年十一月三十日书记员 卢翔飞书记员 姜丽丽