湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂09刑终208号
原公诉机关湖北省安陆市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯磊洲（又名冯磊），男，1990年9月9日出生，汉族，小学文化，务工，出生地湖北�云梦县，户籍所在地湖北省云梦县，现住湖北省云梦县。曾因犯故意伤害罪于2013年8月5日被云梦县人民法院判处有期徒刑六个月，2013年10月16日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年12月22日经安陆市人民检察院批准逮捕，2017年3月7日由安陆市公安局执行逮捕。现羁押于安陆市第一看守所。
辩护人杨小峰，湖北瑞德律师事务所律师。
原审被告人肖安（绰号“安子”），男，1987年5月19日出生，汉族，初中文化，务工，出生地湖北省云梦县，户籍所在地湖北省云梦县，现住湖北省云梦县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年11月15日被安陆市公安局刑事拘留，同年12月22日经安陆市人民检察院批准逮捕，次日由安陆市公安局执行逮捕。现被取保候审。
湖北省安陆市人民法院审理安陆市人民检察院指控原审被告人冯磊洲、肖安犯寻衅滋事罪一案，于2017年7月14日作出（2017）鄂0982刑初106号刑事判决。宣判后，原审被告人冯磊洲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年11月9日至2016年11月14日，被告人冯磊洲、肖安到安陆市府城办事处蜘蛛王鞋城实施寻衅滋事作案，其中被告人冯磊洲寻衅滋事作案3起，被告人肖安寻衅滋事作案2起，具体犯罪事实分述如下：1、2016年11月9日15时许，被告人冯磊洲、肖安等人驾驶鄂Ｋ×××××灰色起亚牌小汽车到安某市府城办事处蜘蛛王鞋城，威胁该鞋城老板巫某1让其停业关门未果，后被告人冯磊洲、肖安等人从鄂Ｋ×××××小汽车后备箱内拿出砍刀追砍巫某1。2、2016年11月10日23时许，被告人冯磊洲、肖安等人驾驶牌号为鄂Ａ×××××的套牌灰色起亚牌小汽车到安某市府城办�处蜘蛛王鞋城，持铁锤等物将该鞋城电动卷闸门砸坏。案发后，经物价鉴定，该鞋城电动卷闸门损毁价值3002元。3、2016年11月14日15时许，被告人冯磊洲等人驾驶牌号为鄂Ａ×××××的套牌灰色起亚牌小汽车到安某市府城办事处蜘蛛王鞋城，采取戴帽、戴口罩的方式持铁锤、砍刀等物将该鞋城大门玻璃、南侧橱窗玻璃、店内花盆、货架、皮鞋等物毁坏。案发后，经物价鉴定，该鞋城玻璃等物品损毁价值7484元。另查明，2017年3月7日被告人冯磊洲到安陆市公安局刑警大队投案。被告人冯磊洲、肖安已赔偿被害人巫某12万元，取得了被害人巫某1的谅解。
原判认为，被告人冯磊洲、肖安追逐他人，情节恶劣；任意损毁他人财物，情节严重，二被告人的行为均构成寻衅滋事罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人冯磊洲、肖安与被害人并无经济纠纷，为逞强�斗狠、耍威风而持刀威吓、追逐他人、故意损毁他人财物，符合寻衅滋事犯罪主客观要件，对被告人及辩护人不构成寻衅滋事的辩解、辩护意见不予采纳。对被告人肖安参与第3起寻衅滋事的指控，只有被告人冯磊洲的供述证实，该供述还证实参与打砸的一共6人，但在庭审中被告人冯磊洲陈述参与该起寻衅滋事的是自己和另外四人，确认被告人肖安并未参与。被告人肖安先于被告人冯磊洲归案，在其供述和当庭陈述中均否认事先与被告人冯磊洲共谋，也未参与该起寻衅滋事。在案证据“行车轨迹资料”只能证明11月14日被告人肖安在事发现场，但不能证明其组织或直接参与该起作案。结合证人蔡某、童某、李某“进店打砸的大概3或4人”的证言，对被告人肖安参与第3起寻衅滋事的指控，不予支持。被告人冯磊洲实施3起寻衅滋事犯罪，应当依照刑法第二百九十三条第�款的规定处罚。在案发后能够自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，对其可以减轻处罚。被告人冯磊洲刑罚执行完毕后五年以内再犯罪，系累犯，应当从重处罚。被告人冯磊洲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚。被告人肖安在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚；自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人冯磊洲、肖安积极赔偿被害人损失并取得被害人谅解，可以从轻处罚。对被告人冯磊洲，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第二项、第三项、第二十五条、第二十六条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第三条第二项、第四条第一项、第六条、第八条；对被告人肖安，依照《中华人民共和国刑法》第二�九十三条第二项、第三项、第二十五条、第二十七条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第三条第二项、第四条第一项、第八条的规定，判决:被告人冯磊洲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月；被告人肖安犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
宣判后，原审被告人冯磊洲不服，上诉提出：1、不应构成寻衅滋事罪，应当构成故意毁坏财物罪；2、即使构成寻衅滋事罪，一审判决量刑过重。
其辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人冯磊洲的行为不符合寻衅滋事罪的构成要件，冯磊洲的第一次行为没有造成损害后果，不构成犯罪。其第二次、第三次行为从主观上来说并不是为了满足自己精神上的刺激和空虚，故意无理取闹，无事生非；从客观上来说不具有随意性，其针对的对象是特定的。�以故意毁坏财物罪定罪量刑。2、即使按照寻衅滋事罪来追究冯磊洲的刑事责任，量刑畸重。冯磊洲具有自首，积极赔偿被害人经济损失并取得其谅解等量刑情节，应从轻或减轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实有：抓获经过，扣押清单及照片，价格认定结论书，劳动合同书，民事调解书，刑事判决书，谅解书，收据，户籍证明，证人魏某、饶某、刘某1、彭某、陈某、桂某、蔡某、童某、李某、黄某、刘某2等的证言，被害人巫某1的陈述，现场勘验笔录，现场照片，辨认笔录，视频监控资料，行车轨迹图，被告人冯磊洲、肖安的供述与辩解等证据在卷佐证。上述证据均已在一审开庭时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。
本院认为，上诉人冯磊洲及原审被告人肖安持刀追逐他人，情节恶劣；任意损毁他人财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。关于上诉人冯磊洲及其辩护人所提出的“不构成寻衅滋事罪，应构成故意毁坏财物罪”的上诉理由及辩护意见，经查，本案被害人巫某1与上诉人冯磊洲等人之间并无矛盾纠葛，但上诉人借故寻衅，强行要求其关停门店，持刀追逐被害人巫某1，并损毁其所经营门店的卷闸门及店内物品，应构成寻衅滋事罪而非故意毁坏财物罪。证人刘某1、彭某的证言，被害人巫某1的陈述，辨认笔录，上诉人冯磊洲及原审被告人肖安的供述能相互印证，证实2016年11月9日15时许，上诉人冯磊洲、肖安等人在威胁被害人巫某1停业未果后，从汽车后备箱内拿出砍刀追逐巫某1的事实。根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第三条的规定，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，破坏社�秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的“情节恶劣”：…（二）持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的。故原判认定的第一起事实属于《刑法》第二百九十三条第一款第二项“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的”的情形，应当构成寻衅滋事罪。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人冯磊洲及其辩护人所提出的“量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院依照湖北省高级人民法院《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》的规定予以量刑，且已考虑上诉人冯磊洲具有自首，积极赔偿被害人经济损失取得被害人谅解等从轻或减轻处罚情节，并据此在法定刑幅度以下减轻量刑。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，�罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 涛
审判员 叶艾文
审判员 李 菁
二〇一七年九月二十一日
书记员 黄 康