吉林省白山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉06民终169号
上诉人（一审被告）：吉林省三林木业有限责任公司，住所：白山市江原区三岔子镇森工街。
法定代表人：李贵福，该公司总经理。
委托代理人：张玉彬。
委托代理人：窦庆利，吉林修然律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：冷刚，住辽宁省庄河市。
委托代理人：周立仁，白山市江源区法律援助中心律师。
上诉人吉林省三林木业有限责任公司（以下简称三林木业）因劳动争议一案不服白山市江源区人民法院（2015）江民一初字第988号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
冷刚一审诉称：2014年3月17日冷刚到三林木业工作。2014年11月12日，冷刚在单位劳动时跌伤左脚，致左脚根骨粉碎性骨折，在江源区人民医院住院治疗18天，于2014年11月30日出院。2015年8月18日至9月3日在该院取出钢板，出院时医嘱全休一个月。2015年4月27日被认定为工伤，2015年7月10日评残鉴定为9级伤残。冷刚在事故发生前8个月平均工资为6650元。冷刚要求与三林木业解除劳动关系，三林木业不同意，江源区劳动争议仲裁委员会于2015年11月2日作出了江源劳人仲裁字（2015）第146号裁决，对冷刚请求的一次性工伤伤残补助金59850元、一次性工伤医疗补助金59850元、一次性伤残就业补助金46550元、解除劳动合同补偿金13300元予以支持，现冷刚要求三林木业给付住院期间的伙食费、护理费、停工留薪期的工资及失业保险金。
三林木业一审辩称：1、三林木业不同意与冷刚解除劳动合同，理由：三林木业是国有企业有能力安排冷刚适当的工作，同时三林木业也保证对冷刚不加以歧视；依据法律规定评残为7至10级的，工伤劳动者提出解除劳动合同的，是可以解除劳动合同，即是说也可以不解除劳动合同。2、冷刚的工资应按照6650月/元÷30天×21.75天计算，同时冷刚实行的是计件工资，企业在制定计件工资标准时，将“三贴”（高寒津贴、边境津贴、林区津贴）包含在内，同时也将特殊工种的保健费用包含在内，应该予以扣除。3、护理费、住院伙食补助应依据劳动仲裁裁决的标准予以计算。首先，事故发生在2014年，依据法律规定应执行2013年的工资标准，停工留薪期应按照6个月计算，二次手术的费用应享受伤残津贴。4、关于失业金，冷刚不具备申领条件，不应予以支持。根据失业保险条例和社会保险法规定，领取失业金必须具备3个条件：一是按照规定参加失业保险，缴费一年以上，冷刚在企业工作时间不满一年，不可能缴纳失业金一年以上；二是非本人意愿中断就业，本案冷刚本人提出解除劳动关系不符合领取失业金的条件；三是已办理失业登记并有求职要求的。冷刚不具备以上三条，故不应当支持冷刚要求领取失业金的请求。法律规定对失业金没有指定企业有代支付的义务。
原审判决认定：2014年3月17日冷刚到三林木业工作。2014年11月12日，冷刚在单位劳动时跌伤左脚，致左脚根骨粉碎性骨折，在江源区人民医院住院治疗18天，于2014年11月30日出院。2015年8月18日-9月3日在该院取出钢板，出院时医嘱全休一个月。2015年4月27日被认定为工伤，2015年7月10日评残鉴定为9级伤残。冷刚、三林木业之间未签订书面劳动合同。三林木业未给冷刚缴纳失业保险。冷刚与三林木业因工伤待遇发生争议向江源区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，江源区劳动人事争议仲裁委员会作出了江源劳人仲裁字（2015）第146号裁决：一、三林木业支付冷刚一次性伤残补助金59850元；一次性工伤医疗补助金59850元；一次性工伤就业补助金46550元。支付伙食费393.57元、护理费4160.59元；支付冷刚停工留薪期工资39900元；支付冷刚解除劳动合同经济补偿金13300元。扣除三林木业已经给付的4166元生活费还应支付冷刚219838.16元。二、冷刚、三林木业解除劳动关系和工伤保险关系。
原审法院认为：《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残的为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”的规定，因冷刚自愿提出要求解除劳动合同关系，故对冷刚此要求予以支持，即冷刚、三林木业解除劳动合同关系。冷刚认可三林木业提交的冷刚发生工伤前8个月的平均工资为6650元，故对冷刚每月工资为6650元予以确认。三林木业应支付冷刚一次性伤残补助金59850元（6650元×9个月）。《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第四十条：“伤残等级为五级至十级的工伤职工一次性工伤医疗补助金和一次性工伤伤残就业补助金，按以下标准支付：一次性工伤医疗补助金的支付标准：……九级伤残的为9个月的本人工资……。一次性工伤伤残就业补助金的支付标准：……九级伤残的为7个月的本人工资……”的规定，三林木业应支付冷刚一次性工伤医疗补助金59850元（6650元×9个月）；三林木业应支付冷刚一次性工伤伤残就业补助金46550元（6650元×7个月）。《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，三林木业应支付冷刚2个月的经济补偿金，即13300元。三林木业对冷刚提交的冷刚手术两次的停工留薪为七个月零十七天的证据无异议，故对冷刚停工留薪期为七个月零十七天予以确认，即三林木业应给付冷刚停工留薪期工资为50417.2元（6650元×7个月+<6650元÷30天>×17天）。《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十四条：“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动合同关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费”、《白山市工伤保险市级统筹实施办法（试行）》第三条：基本原则：坚持市级统筹、省级调剂、分级管理的原则，全市工伤保险工作实行“六统一”，即：坚持统一参保范围和对象；同一行业差别费率标准；统一基金管理；统一工伤认定和劳动能力鉴定；统一工伤待遇支付标准；统一经办流程和信息系统、第三十三条“本办法从2011年1月1日起实施……”的规定，本案应当按照市级统筹标准计算冷刚的护理费及伙食补助费，三林木业应给付冷刚护理费4811.85元（130.05元×2天×2人+130.05元×33天）。《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十五条：“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准，由工伤保险基金支付。”的规定三林木业应给付冷刚住院伙食补助费455.18元（130.05元×35天×10%）。根据《社会保险法》第八十四条“用人单位不办理社会保险登记的，由社会保险行政部门责令改正……”、第八十六条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，……”的规定，冷刚要求三林木业给付失业金不属于人民法院受案范围，故不予支持。因冷刚认可收到三林木业4166元，故应在给付中予以扣除。
综上所述，依照《工伤保险条例》第三十七条、《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十四条、第三十五条、第四十条、《劳动合同法》第四十七条、《社会保险法》第八十四条、第八十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定一审法院判决，一、冷刚与三林木业解除事实劳动合同关系；二、三林木业于本判决生效之日起3日内给付冷刚一次性伤残补助金59850元、一次性工伤医疗补助金59850元、一次性工伤伤残就业补助金46550元、停工留薪期工资50417.2元、经济补偿金13300元、护理费4811.85元、住院伙食补助费455.18元，合计235234.23元中的231068.23元（扣除4166元）；三、驳回冷刚的其他诉讼请求。案件受理费5元（冷刚已缴纳），由三林木业负担。
上诉人三林木业上诉称：上诉人不同意与被上诉人解除劳动关系，因为上诉人为国有企业，有能力与岗位安排被上诉人适当工作。上诉人单位地址为江源区，应按江源区工资标准计算护理费、伙食补助费等，冷刚的工资应以4821.24元计算。
被上诉人冷刚辩称：《工伤保险条例》对7-10级的工伤职工，赋予了解除劳动合同的权利，被上诉人要求解除合同有法律根据。人社部发（2010）20号文件《关于推进工伤保险市级统筹有关问题的通知》，要求全国在2010年底前实行工伤保险市级统筹。白山市政府2010年11月10日下发了白山政发（2010）14号文件，文件规定白山市从2011年1月1日起实行市级工伤保险统筹，该文件第三条规定统一工伤待遇支付标准，江源区工伤保险经办机构现也按照白山市上年度职工平均工资作为工伤职工待遇的依据。上诉人所说的社会养老保险统筹与工伤统筹实行的是不同级别的统筹标准，养老保险统筹是按照江源区工资的标准收取，而江源区范围内的企业的工伤保险是按照白山市上年度职工工资标准收取，因此上诉人的第二条上诉请求不成立。上诉人对被上诉人的工资计算没有法律依据，一审法院按照被上诉人工伤前的平均工资计算待遇于法有据，综上请求二审法院维持原判。
本院经审理查明的案件事实与原审判决认定一致。
本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案为民事二审案件，本院依法只针对上诉人的上诉请求进行审理。国务院《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案冷刚被鉴定为九级伤残，其自愿提出与三林木业解除劳动关系应当予以支持。三林木业为冷刚出具的冷刚发生工伤前8个月的平均工资为6650元，应认定为冷刚的本人工资。《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十四条规定，工伤职工在停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。第三十五条规定，工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准，由工伤保险基金支付。《白山市工伤保险市级统筹实施办法（试行）》第三条规定，全市工伤保险工作实行统一工伤待遇支付标准。第三十三条规定，本办法从2011年1月1日起实施。本案被上诉人于2015年4月27日被认定为工伤，同年7月10日被鉴定为九级伤残。一审法院根据上述规定，按照白山市级统筹标准计算被上诉人的护理费及伙食补助费并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元由上诉人吉林省三林木业有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐振刚
审 判 员 林 梅
代理审判员 闫 靓
二〇一六年三月三十日
书 记 员 杜文广