湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终4831号
上诉人（原审原告）：祝振辉，男，1964年12月11日出生，汉族，住武汉市武昌区，
委托诉讼代理人：崔云霞，系祝振辉之妻，1965年2月9日出生，汉族，住武汉市武昌区，
委托诉讼代理人：张宇驰，湖北得伟君尚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中铁大桥局集团武汉置业发展有限公司，住武汉市汉阳区建桥新村32栋。
法定代表人：苏建民，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：郭勇民，该公司员工。
委托诉讼代理人：余大尊，北京大成（武汉）律师事务所律师。
上诉人祝振辉与上诉人中铁大桥局集团武汉置业发展有限公司（以下简称中铁大桥局武汉置业公司）因房屋买卖合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2016）鄂0105民初4250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
祝振辉上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持祝振辉一审的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费及其他合理费用由中铁大桥局武汉置业公司承担。事实与理由：一、一审判决认为祝振辉违约在先属于事实认定不清，事实上，祝振辉积极履行每一阶段协议约定的义务，并无违约行为。二、祝振辉的诉讼请求应得到全部支持。祝振辉依据双方签订的《团购意向书》、《认购协议》及对方的通知和时间安排，履行了每一阶段的付款义务，而中铁大桥局武汉置业公司却将诉争房屋另售他人，严重违反诚实信用原则，给祝振辉造成巨大经济损失，一审判决只认定100000元损失，有失公正。三、祝振辉在一审请求对方承担“诉讼费及其他合理费用”，其他费用应包含诉争房屋的鉴定费用7500元，一审判决未对此项费用进行裁判。
中铁大桥局武汉置业公司辩称，祝振辉未在协议约定期限内足额支付首付款及签订正式的商品房买卖合同，已构成根本违约。双方未就首付款支付时间作出变更，中铁大桥局武汉置业公司员工通知崔女士的短信对祝振辉不产生效力，故请求驳回祝振辉的上诉请求。
中铁大桥局武汉置业公司上诉请求：1、撤销一审判决，确认《中铁世纪金桥集团团购认购协议》于2016年7月22日解除，中铁大桥局武汉置业公司不退还祝振辉定金20000元；2、驳回祝振辉的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由祝振辉承担。事实与理由：一、一审程序严重违法。一审中，祝振辉的诉讼代理人为夏添，而夏添的真实身份为武汉市汉阳区司法局工作人员，2016年被汉阳区人民法院借调到该院工作一年，根据法律规定，夏添属于应该回避而没有主动回避的人员。二、一审法院认定事实错误。1、祝振辉支付的款项不满足签订《武汉市商品房买卖合同》的最低首付要求，构成根本违约。2、中铁大桥局武汉置业公司从未有过变更认购协议中关于合同解除权行使期限的意思表示，“约定”这一合意的变更只能由合同当事人协商一致，单方的意思表示不可能也不应当产生变更合同约定的法律效力。3、一审法院认为祝振辉的损失应当包括协议履行后可以获得的利益，这种认定是错误的。三、一审法院适用法律错误。1、中铁大桥局武汉置业公司行使合同解除权的行为依法应当保护。2、祝振辉支付的定金20000元不应退还。
祝振辉辩称，夏添律师不是汉阳区司法局工作人员，从未借调到汉阳区人民法院工作。祝振辉没有违约行为，祝振辉每一阶段的付款均是在接到中铁大桥局武汉置业公司通知后进行的，祝振辉以筹集资金并交付房款的实际行为与中铁大桥局武汉置业公司形成合同履行中每一阶段的合意。鉴定结果虽是在2016年12月27日做出，但中铁大桥局武汉置业公司给祝振辉造成的损失一直延续至今。祝振辉于2016年1月8日共计向中铁大桥局武汉置业公司支付了325000元购房款，中铁大桥局武汉置业公司至今未返还，中铁大桥局武汉置业公司的行为限制了祝振辉再次购房，而本市的房价却持续上涨，祝振辉的损失持续扩大，即使按照鉴定价格计算既得利益，也远远不足以弥补祝振辉的损失。
祝振辉向一审法院起诉请求：1、中铁大桥局武汉置业公司按认购协议的约定继续向祝振辉出售涉案房屋，如果中铁大桥局武汉置业公司不能履行，请求判令中铁大桥局武汉置业公司返还已付购房款305000元及利息，赔偿祝振辉双倍定金40000元及相应的经济损失；2、中铁大桥局武汉置业公司承担本案全部诉讼费用及其他合理费用。一审诉讼过程中，祝振辉变更诉讼请求为：1、判令解除祝振辉、中铁大桥局武汉置业公司签订的《中铁世纪金桥集团团购认购协议》；2、判令中铁大桥局武汉置业公司返还已付购房款300000元及利息；3、判令中铁大桥局武汉置业公司退还祝振辉支付的意向金5000元；4、判令中铁大桥局武汉置业公司赔偿祝振辉双倍定金40000元；5、判令中铁大桥局武汉置业公司赔偿祝振辉因不能得到所购房屋而受到的经济损失，即因错过购房的最佳时期，导致房价上涨产生的差价298758元；6、判令中铁大桥局武汉置业公司承担本案的诉讼费及其他合理费用。
一审法院认定事实：祝振辉与崔云霞系夫妻关系。祝振辉系中铁大桥局集团公司员工。祝振辉与中铁大桥局武汉置业公司世纪金桥项目部于2015年2月11日签订《中铁·世纪金桥团购意向书》一份，约定祝振辉交纳诚意金5000元，参与【中铁·世纪金桥】集团内部团购预约活动，以享受中铁大桥局集团员工团购优惠；祝振辉在该项目开始销售的规定时间内，凭意向书、诚意金收据、单位工作证明等到销售中心按要求办理正式选房认购手续、缴纳相关房款，办理正式购房手续时，已交诚意金金额全额冲抵房款；该意向书仅作为本人享受中铁大桥局集团内部团购优惠及内部优先购买权的凭证，该优先购买权及相关优惠等转让无效等条款。同日，祝振辉向中铁大桥局武汉置业公司世纪金桥项目部缴纳了5000元诚意金。祝振辉与中铁大桥局武汉置业公司于2015年10月1日签订《中铁·世纪金桥集团团购认购协议》一份，约定祝振辉认购中铁·世纪金桥一期锦湖园6号楼2单元3层301号商品房（预测建筑面积157.08平方米），房屋单价为11598.18元/平方米，房屋总价为1821842元；祝振辉于签署认购协议当日支付50000元作为定金；祝振辉须于该项目正式对外开盘起七日内，持认购协议与中铁大桥局武汉置业公司签订《武汉市商品房买卖合同》及附件，并按合同约定付清应缴款项、交齐所需资料；以下任一情况发生时，中铁大桥局武汉置业公司有权单方面解除本认购书，将该房屋另行出售，祝振辉已付定金不予退还：1、祝振辉未按认购协议书约定的时间与中铁大桥局武汉置业公司签署买卖合同或付款；2、……3、……；祝振辉的联络方式须以认购书所载明的电话为准，如中铁大桥局武汉置业公司按上述电话联络不到祝振辉，则祝振辉应承担由此而引起的全部责任。祝振辉联系方式如发生变更，应在变更后三日内以书面形式通知中铁大桥局武汉置业公司，否则由此而引起的一切后果均由祝振辉承担等条款。同日，祝振辉向中铁大桥局武汉置业公司世纪金桥项目部缴纳了定金20000元。祝振辉于2016年1月8日向中铁大桥局武汉置业公司世纪金桥项目部缴纳了购房款300000元。在一审审理期间，祝振辉申请对中铁·世纪金桥一期锦湖园6号楼2单元3层301号房屋价值进行鉴定，经一审法院依法委托湖北国泰房地产估价咨询有限公司评估，该房屋在2016年12月27日满足假设限制条件下及价值类型下的公开市场价值为2120600元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于《中铁·世纪金桥集团团购认购协议》成立时间问题。虽该认购协议中中铁大桥局武汉置业公司未加盖印章，但中铁大桥局武汉置业公司对其与祝振辉于2015年10月1日签订的《中铁·世纪金桥集团团购认购协议》的事实予以确认，故《中铁·世纪金桥集团团购认购协议》成立时间为2015年10月1日。2、中铁大桥局武汉置业公司对祝振辉提交的世纪金桥项目销售人员向崔云霞发出的短信截图有异议，认为认购协议中确定的不是崔云霞的电话号码，故对该证据的真实性和内容均不予认可。从该短信内容中可以确认，世纪金桥项目销售人员对祝振辉和崔云霞的夫妻关系是明知的，故对祝振辉提交的短信截图的真实性、合法性、关联性，一审法院予以确认。该短信内容表明，世纪金桥项目销售人员于2016年7月21日通知崔云霞以2016年7月24日为最后期限来签订房屋买卖合同及贷款合同，否则将另售房屋，并于2016年7月22日告知崔云霞因其逾期未办理签订房屋买卖合同等约定义务，中铁大桥局武汉置业公司要求解除认购协议、没收定金、通知其来办理退款手续并已经将房屋另售他人的事实。3、祝振辉对中铁大桥局武汉置业公司提交的其于2016年8月20日与案外人签订关于涉案房屋的《武汉市商品房买卖合同》的真实性有异议，认为其应当提交合同原件。一审法院认为，中铁大桥局武汉置业公司作为该合同的签订一方，应当提交该合同的原件，故对该合同的真实性及证明目的，一审法院不予确认。因中铁大桥局武汉置业公司自认涉案房屋已另售他人，故一审法院对该事实予以确认。
一审法院认为，祝振辉与中铁大桥局武汉置业公司于2015年10月1日签订《中铁·世纪金桥集团团购认购协议》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，应受法律保护，双方均应按约定履行合同。自认购协议于2015年10月1日签订至2016年7月22日之前，祝振辉一直未与中铁大桥局武汉置业公司签订正式的房屋买卖合同，祝振辉虽认为双方在签订认购协议之后对条款有所调整，但未提交证据予以证实，祝振辉未按时与中铁大桥局武汉置业公司签订正式的房屋买卖合同的行为系违约行为，故对中铁大桥局武汉置业公司认为祝振辉违约在先的辩称，一审法院予以采信。中铁大桥局武汉置业公司的销售人员通过短信告知祝振辉于2016年7月24日之前来签订正式房屋买卖合同，应视为中铁大桥局武汉置业公司自愿变更认购协议关于订立正式房屋买卖合同的期限及解除权行使期限的约定，故中铁大桥局武汉置业公司的销售人员于2016年7月22日通知祝振辉要求解除认购协议的行为不具有解除认购协议的法律效力，该行为系违约行为，应当承担相应的违约责任。祝振辉与中铁大桥局武汉置业公司签订认购协议的目的为签订正式房屋买卖合同进而取得涉案房屋，现涉案房屋已被另售他人，认购协议的合同目的已不能实现，故对祝振辉要求解除认购协议的诉讼请求，本案予以支持。认购协议解除后，祝振辉已支付的诚意金5000元、购房款300000元、定金20000元,中铁大桥局武汉置业公司均应予以返还，因祝振辉违约在先，故其要求中铁大桥局武汉置业公司支付购房款利息及双倍返还定金的诉讼请求，一审法院不予支持。祝振辉未能签订正式房屋买卖合同的损失应当包括协议履行后可以获得的利益，故涉案房屋经评估机构确定的市场价格与认购协议约定的房屋总价之间的差价298758元（2120600元-1821842元）属于祝振辉的损失。因祝振辉和中铁大桥局武汉置业公司在履行认购协议的过程中都有违约行为，应当各自承担相应的责任，且该损失产生的主要原因系祝振辉未能按时与中铁大桥局武汉置业公司签订房屋买卖合同，故一审法院酌定祝振辉主张的损失298758元，由中铁大桥局武汉置业公司承担100000元，祝振辉承担198758元。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第九十四条、第九十七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、解除祝振辉与中铁大桥局集团武汉置业发展有限公司于2015年10月1日签订的《中铁·世纪金桥集团团购认购协议》；二、中铁大桥局集团武汉置业发展有限公司于一审判决生效之日起十日内向祝振辉返还购房款300000元；三、中铁大桥局集团武汉置业发展有限公司于一审判决生效之日起十日内向祝振辉返还诚意金5000元；四、中铁大桥局集团武汉置业发展有限公司于一审判决生效之日起十日内向祝振辉返还定金20000元；五、中铁大桥局集团武汉置业发展有限公司于一审判决生效之日起十日内向祝振辉支付损失100000元；六、驳回祝振辉的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6475元，减半收取计3237.5元，由祝振辉负担2237.5元，中铁大桥局集团武汉置业发展有限公司负担1000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
祝振辉提交如下证据：
证据一、发票两张，拟证明祝振辉支付了鉴定费7500元；
证据二、通话记录一份，拟证明中铁大桥局武汉置业公司于2016年7月20日通知祝振辉7月24日为最后付款期限，祝振辉表示同意。
经质证，中铁大桥局武汉置业公司对证据一的真实性、合法性、关联性均予以认可；对证据二的真实性予以认可，但认为没有通话内容，不能达到其证明目的。本院认为，祝振辉提交的证据一可以证明祝振辉支付了鉴定费7500元，本院予以采信；证据二没有具体的通话内容，不能达到其证明目的，本院不予采信。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，祝振辉在一审审理过程中因申请对涉案房屋价值进行评估交纳鉴定费7500元。
本院认为，祝振辉与中铁大桥局武汉置业公司签订的《中铁·世纪金桥集团团购认购协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议的约定享有权利和履行义务。祝振辉没有按照协议约定在七日之内与中铁大桥局武汉置业公司签订正式的房屋买卖合同，存在违约行为，但中铁大桥局武汉置业公司于2016年1月8日收取祝振辉300000元购房款以及其销售人员于2016年7月21日通过短信告知祝振辉于2016年7月24日之前来签订正式房屋买卖合同的行为，应视为中铁大桥局武汉置业公司自愿变更认购协议关于订立正式房屋买卖合同的期限及解除权行使期限的约定。中铁大桥局武汉置业公司的销售人员于2016年7月22日通知祝振辉要求解除认购协议的行为不具有解除认购协议的法律效力，该行为已经构成违约，应当承担相应的违约责任。现诉争房屋已被另售他人，认购协议已经不能达到合同目的，双方当事人亦均要求解除认购协议，一审判决解除认购协议并无不当。祝振辉未按照认购协议的约定支付50000元定金亦存在违约行为，一审法院鉴于祝振辉和中铁大桥局武汉置业公司在履行认购协议的过程中都存在违约行为，酌定中铁大桥局武汉置业公司向祝振辉支付100000元损失并无不当。一审审理中，祝振辉因申请对涉案房屋价值进行评估支付了鉴定费7500元，一审判决对鉴定费未作处理不当，本院予以纠正。
综上所述，祝振辉和中铁大桥局武汉置业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6475元，由祝振辉负担3237.5元，由中铁大桥局集团武汉置业发展有限公司负担3237.5元。鉴定费7500元，由祝振辉负担5000元，由中铁大桥局集团武汉置业发展有限公司负担2500元。
本判决为终审判决。
审判长 李 瑜
审判员 黄 更
审判员 胡丹丹
二〇一七年九月七日
书记员 肖宇晴