新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一初字第357号
原告：马振秀，男，1939年7月15日出生，汉族，住新疆吐鲁番市。
原告：徐桂英，女，1945年11月25日出生，汉族，住新疆吐鲁番市。
原告：马超（曾用名郭超）（曾用名郭超），男，1989年12月25日出生，汉族，住新疆吐鲁番市。
三原告共同委托诉讼代理人：ＸＸ，新疆星河律师事务所律师。
三原告共同委托诉讼代理人：郭玉涛，新疆星河律师事务所律师。
被告：白丽，女，1961年5月14日出生，锡伯族，新疆医科大学教师，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：李宇生，新疆天阳律师事务所律师。
原告马振秀、徐桂英、马超与白丽医疗损害责任纠纷一案，本院于2015年1月15日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马振秀、徐桂英、马超的委托诉讼代理人ＸＸ、郭玉涛，被告白丽的委托代理人李宇生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告马振秀、徐桂英、马超向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付死亡赔偿金525480元、被扶养人生活费38830元、医疗费137424.79元、护理费16300元、住院伙食费3525元、营养费54000元、误工费80000元、交通费16999元、住宿费13480元、鉴定费5000元、精神抚慰金50000元；（以上合计941038元）；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2008年12月底马玉梅在吐鲁番地区人民医院行右侧乳房B超检查提示：右侧乳房肿块，于是马玉梅自2009年1月1日开始长期在被告处进行治疗，但病情不断加重。2012年3月马玉梅在新疆维吾尔自治区人民医院被诊断为：右侧乳腺癌，全身多处转移，行化疗。2012年9月12日经法医临床学司法鉴定：1、被告在对马玉梅的诊疗过程中，存在误诊、误治、未尽危险注意义务、告知义务、知情同意义务之医疗过错，并存在违反《医疗机构管理条例》、《执业医师》、《病历书写基本规范》等违法、违规行为；2、被告的医疗行为存在过错和违法、违规行为与马玉梅现存后果存在直接因果关系；3、马玉梅机体机能之伤残程度为一级伤残。马玉梅自2012年起多次住院化疗，但病情不断恶化，自2014年8月起马玉梅只能卧床依靠吸氧维持生命，使44岁的马玉梅随时面临死亡、面临离开亲人的危险，马玉梅在经历长期严重的病痛折磨，于2015年4月6日医治无效死亡，享年只有46岁。原告认为，被告不但没有取得《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》，并且被告在对受害人马玉梅长期实施诊疗的过程中存在大量、严重的违法、违规的过错行为，导致马玉梅死亡的损害结果发生。被告的违法过错行为给马玉梅造成的身体和精神的创作是巨大的，给原告以及马玉梅的亲属的伤害也是极其痛苦的，被告对于自己的过错行为应当承担法律责任。
被告白丽辩称，对原告的病情表示同情；不认可原告诉讼请求，对2012年9月12司法鉴定意见不认可，该鉴定是自行委托的，不合法；原告的病情不是由于被告的治疗造成的，原告病情的恶化和被告的治疗无因果关系。尊重最新的鉴定意见，裁判时应当考虑原告的疾病属于自生的原发性疾病。2013年10月22日给过马玉梅1万元，应该扣除，鉴定费6800元按诉讼费处理。
当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2009年1月，原告亲属马玉梅因右侧乳腺疾病到被告白丽处就诊，被告白丽对马玉梅对进行了经络埋线治疗，在治疗过程中，被告白丽给马玉梅开过三副药，做过水针疗法，做过排脓处理，马玉梅在被告白丽处治疗至2011年12月。2012年3月17日，马玉梅到吐鲁番地区医院就诊，做胸片、血常规、心电图检查，于2012年3月19日再次到该医院就诊，做乳腺采超检查、肺部CT检查，该医院建议转上级医院进一步明确诊治。
2012年3月22日，马玉梅到新疆维吾尔自治区人民医院就诊，并于当日入住该医院，诊断为：右乳浸润性导管癌，双肺、胸膜转移、骨转移。住院18天后于2012年4月9日出院，出院医嘱：注意休息及加强营养、一周后返院行化疗、病情变化及时返院。
2012年4月16日，马玉梅再次入住新疆维吾尔自治区人民医院，住院4天后马玉梅及其家属要求出院回家休养，于2012年4月20日办理出院，出院医嘱：注意休息及营养、病情变化及时返院、全休3个月，两周后返院行化疗及综合治疗，随访。
2012年5月7日，马玉梅再次入住新疆维吾尔自治区人民医院，住院4天后马玉梅及其家属要求出院回家休养，于2012年5月11日办理出院，出院医嘱：注意休息及营养、病情变化及时返院、全休3个月，两周后返院行化疗及综合治疗，院外定期复查血常规及肝肾功，随访。
2012年5月28日，马玉梅再次入住新疆维吾尔自治区人民医院，住院4天后马玉梅及其家属要求出院回家休养，于2012年6月1日办理出院，出院医嘱：注意休息及营养、病情变化及时返院、全休3个月，两周后返院行化疗及综合治疗，院外定期复查血常规及肝肾功，随访。
2012年6月18日，马玉梅再次入住新疆维吾尔自治区人民医院，住院3天后马玉梅及其家属要求出院回家休养，于2012年6月21日办理出院，出院医嘱：注意休息及营养。
2012年7月9日，马玉梅再次入住新疆维吾尔自治区人民医院，于2012年7月27日在全麻下行“右乳单纯切除术+植皮术”住院26天后马玉梅因医保周转要求出院，于2012年8月4日办理出院，出院医嘱：继续住院治疗。
2012年8月4日，马玉梅再次入住新疆维吾尔自治区人民医院，住院9天后马玉梅及其家属要求出院回家休养，于2012年8月13日办理出院，出院医嘱：注意休息及营养、病情变化及时返院、全休3个月，两周后返院行化疗及综合治疗，院外定期复查血常规及肝肾功，随访。
2012年8月28日，马玉梅再次入住新疆维吾尔自治区人民医院，住院6天后马玉梅及其家属要求出院回家休养，于2012年9月3日办理出院，出院医嘱：注意休息及营养、病情变化及时返院、全休3个月，3月后返院复查及综合治疗，院外定期复查血常规及肝肾功，随访。
2012年12月10日，马玉梅再次入住新疆维吾尔自治区人民医院，住院2天后，于2012年12月12日办理出院，出院医嘱：注意休息，合理饮食，三月后返院复查，院外定期行抗骨转移治疗，随访。
2013年3月11日，马玉梅再次入住新疆维吾尔自治区人民医院，住院3天后于2013年3月14日办理出院，出院医嘱：注意休息、避免体力劳动，合理饮食，我院密切随访治疗，院外继续行抗骨转移、内分泌治疗。
2013年6月17日，马玉梅再次入住新疆维吾尔自治区人民医院，住院9天后于2013年6月26日办理出院，出院医嘱：注意休息及加强营养，院外定期复查血常规及生化，全休3月，两周后返院行化疗及综合治疗，院外继续行镇咳对症治疗，如病情变化及时返院。
2013年7月11日，马玉梅再次入住新疆维吾尔自治区人民医院，住院4天后于2013年7月15日办理出院，出院医嘱：注意休息及加强营养，院外继续行升白对症治疗，定期复查血常规及生化，全休3月，两周后返院行化疗及综合治疗，院外继续行镇咳对症治疗，如病情变化及时返院。
2013年8月2日，马玉梅再次入住新疆维吾尔自治区人民医院，住院10天后于2013年8月12日办理出院，出院医嘱：注意休息及加强营养，院外继续行升白对症治疗，定期复查血常规及生化，全休3月，两周后返院行化疗及综合治疗，院外继续行镇咳对症治疗，如病情变化及时返院。
2013年8月26日，马玉梅再次入住新疆维吾尔自治区人民医院，住院4天后于2013年8月30日办理出院，出院医嘱：注意休息及加强营养，院外继续行升白对症治疗，定期复查血常规及生化，全休3月，两周后返院行化疗及综合治疗，院外继续行镇咳对症治疗，如病情变化及时返院。
2013年9月6日，马玉梅再次入住新疆维吾尔自治区人民医院，住院3天后于2013年9月9日办理出院，出院医嘱：注意休息及加强营养，院外继续行升白对症治疗，定期复查血常规及生化，全休3月，两周后返院行化疗及综合治疗，院外继续行镇咳对症治疗，如病情变化及时返院。
2013年9月17日，马玉梅再次入住新疆维吾尔自治区人民医院，住院2天后于2013年9月19日办理出院，出院医嘱：注意休息及加强营养，院外继续行升白对症治疗，定期复查血常规及生化，全休3月，两周后返院行化疗及综合治疗，院外继续行镇咳对症治疗，如病情变化及时返院。
2013年9月23日，马玉梅再次入住新疆维吾尔自治区人民医院，诊断为：乳腺恶性肿瘤（乳浸润性导管癌术后化疗后）、肺转移性癌（复发）、骨转移性癌、肺部感染、高气道反应。住院18天后于2013年10月11日办理出院，出院医嘱：注意休息及加强营养，院外继续行升白对症治疗，定期复查血常规及生化，全休3月，两周后返院行化疗及综合治疗，院外继续行镇咳对症治疗，如病情变化及时返院。
2014年9月8日，马玉梅入住吐鲁番地区中心医院，诊断为：乳腺癌并多发转移、肺转移、胸膜转移、肺部感染、两肺继发性结核、高血压病3级高危组。住院14天后于2014年9月22日办理出院，出院医嘱：出院后继续口服药物、注意休息、避免劳累、受凉，监测血压，不适门诊随访。
2015年3月17日，马玉梅入住吐鲁番地区中心医院，诊断为：浸润性导管癌（右乳）、胸膜转移、骨转移、肺炎。住院14天后于2014年9月22日办理出院，出院医嘱：出院后避免受凉，加强营养，建议上级医院进一步诊治，不适门诊随访。
2015年4月6日，马玉梅入住吐鲁番地区中心医院，诊断为：右乳浸润性导管癌并多发转移、胸膜转移、骨转移、肺转移、肺部感染、心脏骤停、呼吸衰竭。住院6小时。当日马玉梅死亡。
2012年7月7日，马玉梅委托新疆祥云司法鉴定所对被告白丽是否存在医疗过错、医疗过错与其损害后果有无因果关系、伤残程度进行评定，该鉴定所依据马玉梅提供的住院病历复印件5份、看病经历一份审查分析后，于2012年9月12日作出鉴定意见：1、白丽在对患者马玉梅的诊疗过程中，医方存在误诊、误治、未尽危险注意义务、告知义务、知情同意义务之医疗行为过错，并存在违反《医疗机构管理条例》、《中华人民共和国执业医师法》、《病历书写基本规范》等违法、违规行为；2、白丽的医疗行为过错和违法、违规行为与患者马玉梅现存后果存在直接因果关系；3、患者马玉梅目前机体机能之伤残程度为I级伤残。马玉梅支付鉴定费5000元。
2012年12月21日，被告白丽因对原告亲属马玉梅治疗涉及非法行医罪被乌鲁木齐市公安局高新区（新市区）分局取保候审，乌鲁木齐市公安局高新区（新市区）分局侦查后，以被告白丽涉嫌非法行医罪于2013年2月16日向乌鲁木齐市新市区人民检察院移送审查起诉，乌鲁木齐市新市区人民检察院于2013年3月9日退回公安机关补充侦查，2013年8月5日，乌鲁木齐市公安局高新区（新市区）分局委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对被告白丽对马玉梅的诊疗过程中是否存在医疗过错，其过错是否与马玉梅目前伤残情况存在因果关系以及伤残等级进行鉴定，2013年8月17日，该鉴定所作出鉴定意见：1、白丽在对马玉梅的诊疗过程存在如下过错：（1）只有《医师资格证》而未取得《医师执业证书》的情况下从事相关医疗活动，违反《病历书写基本规范》的相关规定；（2）进行有创治疗未告知，同时也并未取得马玉梅的知情同意；（3）对乳腺浸润性导管癌的早期发现未尽到相应的医疗注意义务。2、导致乳腺浸润性导管癌发生的病因很多，医方的医疗过错行为，存在导致马玉梅出现右乳浸润性导管癌发生的可能，故医方的医疗过错行为与被鉴定人右乳浸润性导管癌的发生存在一定的因果关系。3、目前缺乏对癌症病人评残的法定依据，故无法给予伤残等级评定。2013年11月27日公安机关补充侦查完结认定：2009年1月1日至2011年12月期间，在没有取得《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》的情况下，在本市新医路8号87栋3单元2308室的家中为马玉梅用针灸埋线方法治疗乳房疾病，致病情恶化，2012年3月22日，马玉梅经自治区人民医院诊断为右乳浸润性导管癌，并肺转移、骨转移。并再次移送乌鲁木齐市新市区人民检察院审查起诉，乌鲁木齐市新市区人民检察院仍然认为乌鲁木齐市公安局高新区（新市区）分局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对白丽不起诉。
在本案审理过程中，被告白丽于2015年3月9日申请其在对马玉梅的诊疗过程中是否存在诊疗过错，其过错与马玉梅疾病情况是否存在因果关系及参与度、伤残等级进行鉴定。本院征求原、被告双方意见后依法委托新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所新卫司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定所于2016年7月21日作出鉴定意见：白丽在对马玉梅的诊疗活动中，误将乳腺癌当作乳腺增生诊疗，存在误诊误治的过错行为，但对其乳腺癌的发生之间无直接因果关系，而对马玉梅乳腺癌延误诊疗具有一定的影响，建议其在马玉梅的诊疗过程中医疗过错参与度为25%。被告白丽支出鉴定费6410元
马玉梅在2011年在吐鲁番市华凌邦友货运信息部工作，月工资2500元。在治疗过程中，马玉梅自费支出医疗费80420.28元，马玉梅支出住宿费480元。2013年10月被告白丽向马玉梅支付10000元费用。
原告马振秀系马玉梅父亲，原告许桂英系马玉梅母亲，原告马超系马玉梅儿子。
被告白丽于2006年3月9取得《医师资格证书》，马玉梅诊疗期间未取得《医师执业证书》。
以上事实有不起诉决定书、门诊病历、住院病历、马玉梅投诉白丽的情况说明、通话录音整理资料、居民医学死亡医学证明书、鉴定意见书、鉴定费发票、户籍证明、证明、医疗费明细、住宿费票据、质证笔录、询问笔录及庭审笔录等存卷为证。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”。原告马振秀、许桂英、马超的亲属马玉梅在被告白丽处治疗乳腺疾病的事实存在，虽然被告白丽对马玉梅诊疗的行为经乌鲁木齐市新市区人民检察院审查起诉认为涉嫌非法行医罪的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对白丽不起诉，但并不因此排除被告白丽对马玉梅的损害承担民事责任。被告白丽对其向马玉梅经络埋线的部位陈述时称未对马玉梅乳腺部位埋线，但被告白丽未按《病历书写基本规范》书写并提交病历，被告白丽应当承担对其不利的法律后果，结合乳腺增生埋线主穴穴位，本院确认被告白丽除对其陈述的肩井穴、天宗穴、肝俞穴、肾俞穴、肩髃穴、乳灵穴、归元穴、天枢穴、滑肉门、气穴、带脉、足三里、丰隆穴、外三关、承山、穴内关、合谷、太冲部位经络埋线外，还对马玉梅屋翳穴进行了经络埋线。
因乳腺癌病因尚未完全明了，但与下列因素有关：1、内分泌因素；2、包含与肥胖影响组织内脂溶性雌流毒的浓度；3、放射线照射以及乳汁因子。新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所新卫司法鉴定中心认为马玉梅有乳腺癌属于自身原发性疾病，作出鉴定意见：白丽在对马玉梅的诊疗活动中，误将乳腺癌当作乳腺增生诊疗，存在误诊误治的过错行为，但对其乳腺癌的发生之间无直接因果关系，而对马玉梅乳腺癌延误诊疗具有一定的影响，建议其在马玉梅的诊疗过程中医疗过错参与度为25%。该鉴定中心鉴定分析意见客观全面，本院对新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所新卫司法鉴定中心的鉴定意见予以采纳。且被告白丽在对马玉梅诊疗期间未取得《医师执业证书》，故被告白丽在诊疗过程中存在过错，本院酌定被告白丽按25%的比例承担赔偿责任。
对原告主张的死亡赔偿金525480元，原告按照新疆维吾尔自治区2015年城镇居民家庭年人均可支配收入26274元/年主张死亡赔偿金符合法律规定，本院确认死亡赔偿金数额为131370元（26274元/年×20年×25%）；对原告主张死亡赔偿金中应包涵的被扶养人生活费38830元，原告许桂英有五个子女，其丈夫马振秀有生活来源，本院按照新疆维吾尔自治区2015年城镇居民年平均消费性支出19415元计算10年被赡养人生活费数额为8089.5元[（19415元/年×10年）÷6人×25%]；对原告主张的医疗费137424.79元，被告对原告计算的马玉梅2012年至2015年医疗费明细无异议，结合原告提供的2012年至2015年医疗费明细，本院确认原告自行支付的医疗费数额为80420.28元，另原告认可2013年10月马玉梅因治疗需要，被告白丽向马玉梅支付10000元，该款项应当予以扣减，本院确认支持原告医疗费10105.07元（80420.28元×25%－10000元）；对原告按3000元/月主张的马玉梅2014年9月至去世期间5个月的护理费16300元，马玉梅自2014年9月开始病情恶化直至去世，原告按3000元/月主张5个月护理，2015年4月4日至4月6日去世三天按1300元主张护理费合理，本院确认支持护理费4075元[（3000元/月×5个月+1300元）×25%]；对原告按125元/天主张的住院141天的住院伙食费17625元，本院参照新疆维吾尔自治区国家机关一般工作人员的出差伙食补助120元/天确认支持原告住院伙食补助费4230元（141天×120元/天×25%）；对原告主张的营养费54000元，马玉梅2012年3月22日住院起有加强营养医嘱，原告自2012年3月22日起至其亲属马玉梅去世主张营养费有法律依据，但按1500元/月主张过高，本院按25元/天酌情确认支持原告营养费6750元（36个月×30天×25元/天×25%）；对原原告按其亲属马玉梅月工资2500元主张的32个月误工费80000元，本院确认支持原告误工费20000元（2500元/月×32个月×25%）；对原告主张的交通费16999元，结合原告亲属马玉梅的就诊次数、居住地点，本院酌情确认马玉梅2009年1月至2015年4月6日因乳腺疾病就诊产生交通费3500元，本院确认支持交通费875元（3500元×25%），对原告主张的住宿费13480元，对马玉梅在本市租房费用，首先无法确认租房合同及房租收据的真实性，且原告主张了租房期间的交通费用，本院对租房费用不予确认，本院确认马玉梅2012年11月12日、14日至16日480元的住宿费系马玉梅治疗乳腺疾病产生的食宿费，本院确认支持原告住宿费120元（480元×25%），对原告主张的鉴定费5000元，系原告单方委托，本院不予支持；对原告主张的精神抚慰金50000元，因原告亲属马玉梅已去世，被告白丽在对马玉梅的诊疗过程中存在过错，本院酌情支持精神抚慰金10000元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条、第二十九条之规定,判决如下:
一、被告白丽于本判决生效之日起十日内向原告马振秀、徐桂英、马超赔偿死亡赔偿金139459.5元[（26274元/年×20年×25%）+8089.5元（被抚养人生活费）]；
二、被告白丽于本判决生效之日起十日内向原告马振秀、徐桂英、马超赔偿医疗费10105.07元（80420.28元×25%－10000元）；
三、被告白丽于本判决生效之日起十日内向原告马振秀、徐桂英、马超赔偿护理费4075元[（3000元/月×5个月+1300元）×25%]；
四、被告白丽于本判决生效之日起十日内向原告马振秀、徐桂英、马超赔偿住院伙食补助费4230元（141天×120元/天×25%）；
五、被告白丽于本判决生效之日起十日内向原告马振秀、徐桂英、马超赔偿营养费6750元（36个月×30天×25元/天×25%）；
六、被告白丽于本判决生效之日起十日内向原告马振秀、徐桂英、马超赔偿误工费20000元（2500元/月×32个月×25%）；
七、被告白丽于本判决生效之日起十日内向原告马振秀、徐桂英、马超赔偿交通费875元（3500元×25%）；
八、被告白丽于本判决生效之日起十日内向原告马振秀、徐桂英、马超赔偿住宿费120元（480元×25%）；
九、被告白丽于本判决生效之日起十日内向原告马振秀、徐桂英、马超赔偿精神抚慰金10000元；
十、驳回原告马振秀、徐桂英、马超的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案争议标的额955138元，核定给付195614.57元，占争议标的额的20.48%，案件受理费13351.38元，由被告白丽负担20.48%即2734.36元，于本判决生效十日内交纳，由原告马玉梅负担79.52%即10617.02元，在执行款项中扣除。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及按对方当事人人数提交副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。
审 判 长 刘晓媛
人民陪审员 曹鲁直
人民陪审员 李红郁
二〇一六年十二月六日
书 记 员 宋 杰
速 录 员 李 玉