江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终5770号
上诉人（原审被告）：李留蓬，男，1988年1月22日生，汉族，住河南省鲁山县。
被上诉人（原审原告）：董丽，女，1967年8月21日生，汉族，住河南省固始县。
委托诉讼代理人：夏梅，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汪亮，男，1989年6月27日生，汉族，住安徽省金寨县。
上诉人李留蓬因与被上诉人董丽、汪亮侵权责任纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2017）苏0509民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
李留蓬上诉请求：撤销一审判决，改判由汪亮承担全部赔偿责任，驳回对李留蓬的起诉，上诉费用由董丽、汪亮承担。事实和理由：1、本起事故应由汪亮承担全部责任，没有证据证明事发时汪亮在从事雇佣活动。2、一审判决认定董丽的残疾赔偿金按照城镇标准计算依据不足。
董丽辩称，一审认定事实清楚，证据充分，请求驳回李留蓬的上诉请求。依据事发时公安部门对汪亮以及李留蓬的询问笔录，李留蓬认可汪亮为其雇佣员工，如果汪亮非在雇佣活动过程中发生事故，李留蓬应在询问时及时提出并与汪亮进行确认。李留蓬只是在案件审理过程中提出，明显为逃避承担赔偿责任。关于董丽的残疾赔偿金计算标准，我方提供了市民服务中心出具的居住明细单、村委会证明以及房东的证人证言，依据充分。
汪亮辩称，事发时我在为李留蓬送货，李留蓬在公安机关做笔录时没有说我在为他送货，但在开庭时说明。同行业内并没有双休日的说法。
董丽向一审法院起诉请求：1、汪亮、李留蓬共同赔偿董丽医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、财产损失、鉴定费等共计168212.5元；2、本案诉讼费由汪亮、李留蓬承担。后董丽将误工费计算标准变更为3986元/月，赔偿总金额变更为170940.5元。
一审法院认定事实：2014年8月24日9时10分许，汪亮驾驶电瓶车沿苏州市吴江区盛泽镇南环路由西向东行驶至中心大道路口右转弯超越董丽乘坐的由案外人李启平驾驶沿南环路同方向的电瓶三轮车时，两车发生碰撞，造成双方车辆受损、李启平及董丽倒地受伤的交通事故，事故发生后，汪亮驾车逃逸。2014年9月29日，苏州市吴江区公安局交通巡逻警察大队出具《道路交通事故认定书》，认定汪亮驾驶非机动车疏忽大意，未确保安全且造成交通事故后逃逸，负该起事故的全部责任，李启平无责任，董丽无责任。事故发生后，董丽至江苏盛泽医院入院治疗，入院诊断为右锁骨骨折、右侧第3-5肋骨骨折，肺挫伤，于次日转至武警浙江省总队嘉兴医院入院治疗，入院诊断为右锁骨骨折，于2014年9月1日在颈丛麻醉下行“右锁骨骨折切开复位内固定术”，于2014年9月9日出院。后董丽自行委托苏州同济司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，对误工、营养、护理期限及护理人数进行评定，对后续治疗费进行审查。2015年3月23日，苏州同济司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定董丽因车祸致右侧多发肋骨骨折累计4根构成十级伤残，建议误工期限为八个月，护理期限为一人护理三个月，营养期限为三个月（上述期限均包括二期手术取内固定术之所需）。董丽的后续治疗（内固定取出术）费用为陆仟元左右，具体亦可以实际发生额为准。
2015年5月6日，董丽因本起交通事故起诉至一审法院，李留蓬以董丽自行委托鉴定，鉴定结论不足以采信为由，向一审法院申请对董丽是否构成伤残及伤残等级进行重新鉴定。后一审法院委托苏州大学司法鉴定中心对董丽的伤残等级进行重新鉴定。2015年10月12日，董丽又至武警浙江省总队嘉兴医院入院治疗，于2015年10月13日行右锁骨内固定物取出术，于2015年10月15日出院。2015年10月30日，董丽向一审法院申请撤回对汪亮、李留蓬的起诉。2016年4月2日，苏州大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定董丽此次交通事故致其右侧多发肋骨骨折已构成十级伤残；其右锁骨肩峰端骨折后目前遗留右上肢功能障碍已构成十级伤残。
一审另查明：事故车辆的登记车主为李留蓬，汪亮系李留蓬的员工。
庭审中，董丽自认收到汪亮、李留蓬垫付的2万元医药费。
上述事实，有交通事故认定书、门诊病历、出院记录、住院清单、司法鉴定意见书、询问笔录以及双方当事人的庭审陈述等证据予以证实。
一审法院认为，关于李留蓬提出的本案已过诉讼时效的辩解，董丽于2014年8月因本起交通事故受伤，后于2015年5月6日起诉。因李留蓬申请对董丽的伤残等级进行重新鉴定，期间董丽又进行第二次手术，苏州大学司法鉴定中心于2016年4月2日出具司法鉴定意见书，至此董丽的损失得以确定，董丽于2017年1月10日依据新的司法鉴定意见重新起诉，期间并未超过一年，在无证据证明董丽有过分迟延鉴定的情况下，李留蓬的上述辩解不能成立，法院不予采纳。
本案的争议焦点是：本案是否系雇员在从事雇佣活动中发生的交通事故。董丽认为，事故发生后，汪亮、李留蓬分别至盛泽××中队作了笔录，汪亮在笔录中明确说到当天他是帮李留蓬送货，在回李留蓬开的批发部的路上发生了交通事故。李留蓬在笔录中亦说到肇事的电瓶车是他的，汪亮平时驾驶该车帮他送货。询问笔录可以证明本起交通事故是汪亮在为李留蓬送货过程中发生。李留蓬认为，事故发生当天是星期天，汪亮是不上班的。当天，汪亮借其电瓶车是办自己的私事，并没有帮其送货。事故发生后，交警队的工作人员到其店里找汪亮时，正好汪亮到其店里还车，其才知道汪亮撞了人。其在询问笔录中说到汪亮平时驾驶电瓶车帮其送货，但并没有说事故当天汪亮是帮其送货。汪亮认为，事故发生时，其确实是在帮李留蓬送货，其在李留蓬开的批发部里上班是没有休息日的。
在本案审理过程中，一审法院试图向盛泽××中队调取事发当时的监控录像，但因为事发至今已超过两年，盛泽××中队已无法提供该监控录像。双方对争议事实均没有充分的证据可以支持各自的主张，但根据现有证据，结合日常生活经验及本案实际情况，一审法院认为汪亮的陈述可信度更高，理由如下：1、本起事故发生当天盛泽××中队对汪亮作了询问笔录，汪亮当时陈述了事发的经过，说到其驾驶电瓶三轮车送货，在送完货回来的路上发生了事故。事后，交警到其工作的批发部找到他。该份笔录系汪亮在事故发生当天面对执法部门的询问而作出，可信度较高。2、李留蓬在事故发生当天所作的询问笔录中承认，汪亮是其批发部的员工，平时驾驶他的电瓶车帮他送货。李留蓬作为汪亮的雇主理应知道雇员在从事雇佣活动中造成他人损害的，雇主应承担相应的责任。在李留蓬明知汪亮驾驶其电瓶车发生事故的情况下，却没有明确及时地向交警部门反映“当天汪亮是借其电瓶车办私事，没有帮其送货”的情况，而直到本案审理中才提出，这与常理不符。3、据汪亮陈述，李留蓬开设的批发部兼零售，每天都营业，店里面除了李留蓬夫妇就请了汪亮一个员工，李留蓬称汪亮周日不上班，不符合同行业的用工习惯。综上，一审法院认定本案系雇员在从事雇佣活动中发生的交通事故。
对于董丽诉请的各项损失，一审法院审核如下：一、医疗费。结合董丽提供的医药费票据、门诊病历、住院清单、出院记录等证据，扣除董丽于事故发生前的就医费用及没有门诊病历相对应的医疗费用，一审法院认定为28691.09元。二、住院伙食补助费。一审法院认定为950元（住院时间19天*50元/天）。三、营养费。一审法院认定为4500元（营养期限90天*50元/天）。四、护理费。一审法院认定为9000元（护理期限90天*1人*100元/天）。五、误工费。经鉴定误工期限为八个月，董丽提供的证据不足以证明其收入情况，其提供的新苏州人信息登记表系由盛泽新市民服务中心出具，其真实性一审法院予以认可，该登记表记载董丽的身份为个体工商户，系“高元小店”的“老板娘”，故结合本案的具体情况，一审法院酌定董丽的误工损失按2500元/月计算八个月，共计20000元。六、残疾赔偿金。董丽提供的证据可以证明其主张，其房东高小荣的证言虽与居住信息有矛盾之处，但董丽对此已作出解释，该解释具有合理性，一审法院予以采纳。董丽因本次交通事故构成两个十级伤残，按照受诉法院所在地上一年度城镇常住居民人均可支配收入标准，一审法院确认董丽的残疾赔偿金为81780.6元（37173元/年×20年×11%）。七、精神损害抚慰金。一审法院认定为5500元。八、交通费。根据董丽伤情及治疗情况，一审法院酌定为400元。九、财产损失。董丽未能提供相应证据，故对其主张的财产损失640元一审法院不予支持。十、鉴定费。一审法院认定为3240元。
综上，董丽因本起交通事故造成的损失为：医疗费28691.09元、住院伙食补助费950元、营养费4500元，护理费9000元、误工费20000元、残疾赔偿金81780.6元、精神损害抚慰金5500元、交通费400元，鉴定费3240元，共计154061.69元。
公民的生命权、健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿损失。汪亮辩解称董丽闯红灯，但未提供任何证据予以证明，不足以推翻交通事故责任认定书上记载的事实及责任认定，对汪亮的上述抗辩不予采信。汪亮负本起事故的全部责任，本案系雇员在从事雇佣活动中致人损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，李留蓬作为雇主应当承担赔偿责任。汪亮作为雇员在工作中负有高度谨慎驾驶的义务，但由于其违法行驶，在与第三人的交通事故中负有全部责任，应认定其主观上存在重大过失，应当与李留蓬承担连带赔偿责任。事故发生后，汪亮、李留蓬为董丽垫付了2万元，应在赔偿总额中予以扣除，故汪亮、李留蓬还应赔偿董丽各项损失共计134061.69元。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决：李留蓬应赔偿董丽医疗费、误工费等各项损失共计134061.69元，汪亮对上述款项承担连带赔偿责任，于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费减半收取621元，由李留蓬负担，汪亮对李留蓬应承担的诉讼费用承担连带责任。
二审经审理查明，董丽一审提交的新苏州人信息登记表显示，董丽2008年9月5日登记的居住地址为盛泽镇茅塔村（8）东招浜10号，至2014年7月7日期间有多次登记，等级的居住地址均为盛泽镇茅塔村（8）东招浜房屋。
二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
二审中，各方当事人均无新证据提交。
二审中，李留蓬陈述：我开店经营啤酒与饮料，汪亮在我店内负责整理空箱和搬货，平时送货使用的就是肇事的电瓶三轮车，但很少送货，车辆平时停放在小店旁边的空地上，不上锁；事发当天早上八点多，汪亮来借电瓶车，我没有多问，汪亮来还车时警察来了，我也不知道发生什么事情，出于朋友关系去公安部门作了笔录。汪亮陈述：我在李留蓬的店里专门负责送酒水，平时送货用的就是肇事的电瓶三轮车，事发当天李留蓬让我送酒水饮料到“盛泽之夜”旁边的小店，送完回来的路上发生交通事故，我打电话给李留蓬，李留蓬称车辆没有保险，让我回店里，我就回到店里，到吃饭的时候警察过来了。
本院认为，汪亮驾驶电瓶三轮车与董丽发生交通事故，导致董丽受伤，已有交警部门认定汪亮负事故全部责任，故对于董丽受伤产生的损失，汪亮应承担相应赔偿责任。本案二审各方争议焦点在于：一、交通事故是否发生于汪亮为李留蓬从事雇佣活动过程中；二、董丽的残疾赔偿金能否按照城镇标准计算。
对于争议焦点一，根据汪亮及李留蓬在公安部门询问笔录及本案审理过程中的陈述，汪亮系李留蓬的雇员，李留蓬二审中认为汪亮负责整理空箱与搬货，但其在公安部门询问时认可汪亮平时驾驶肇事车辆为其送货，故送货属于汪亮的工作范畴。事发当天虽然为周日，但李留蓬并无证据证明其周日不经营，也无证据证明汪亮周日休息，这也不符合零售行业的用工习惯，不能根据事故发生时间认定汪亮事发时是否在从事雇佣活动。汪亮在公安部门的询问笔录是汪亮在事发后第一时间的陈述，符合其工作情况，与其在本案审理过程中的陈述也保持一致，故本院对其关于送货回来途中发生交通事故的陈述予以采信。一审判决认定事故发生于汪亮为李留蓬从事雇佣活动期间于法有据，并无不当。鉴于汪亮对事故发生有重大过错，应由雇员汪亮与雇主李留蓬对董丽的损失承担连带赔偿责任。对于争议焦点二，董丽一审中已经提供证据证明其从2007年起居住、生活于苏州市吴江区盛泽镇，系个体工商户，收入来源于非农业，故其主张按照江苏省城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金符合法律规定，应予支持。
综上，上诉人李留蓬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1242元，由上诉人李留蓬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王稚群
审 判 员 沈维佳
审 判 员 杨 兵
二〇一七年九月十九日
法官助理 郭 锐
书 记 员 朱冰丽