云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民一终字第381号
上诉人（原审原告）：曲靖市万达建工集团有限公司。住所地：云南省曲靖市环城东路金叶小区**号。
法定代表人丁聪华，公司总经理。
组织机构代码：73122709-X。
委托诉讼代理人：范少贵，男，汉族，1964年6月28日生，云南省曲靖市麒麟区人，曲靖市万达建工集团有限公司项目经理，住云南省曲靖市麒麟区。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：陈占周，曲靖市中兴法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）：沾益县嘉福房地产开发有限责任公司。住所地：云南省曲靖市沾益县西平镇庄家湾村委会。
法定代表人：杨斌，董事长。
组织机构代码：79287144-4。
委托诉讼代理人汤宇、李文彩，云南宣和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人曲靖市万达建工集团有限公司（以下简称万达建工）与上诉人沾益县嘉福房地产开发有限责任公司（以下简称嘉福地产）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服云南省曲靖市中级人民法院（2014）曲中民初字第341号民事判决，分别向本院提出上诉。本院于2015年8月31日立案后，依法组成合议庭于2015年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人万达建工的委托代理人范少贵、陈占周，上诉人嘉福地产的委托代理人汤宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
万达建工上诉请求：1、维持一审判决第一、二项；2、改判嘉福地产再向其支付工程款1407176.51元及利息。其事实和理由为：1、上诉人一审提起的诉讼请求中包含桩基工程款。2、一审已查明桩基款已由嘉福地产支付给案外人，而该笔款已计入嘉福地产总的已付款8890978元中，现嘉福地产认为该款中不包括桩基工程的1407176.51元，则其应承担举证责任。既然一审认定的8890978元中已包括桩基工程款，则工程总造价就应加上桩基部分，否则上诉人就白白丧失了1407176.51元，对上诉人而言不公平。
针对万达建工的上诉，嘉福地产口头答辩认为，其上诉请求事实不清，证据不足，应予驳回。理由为：涉案桩基工程转包给案外人，答辩人已向案外人实际了桩基款，向被答辩人支付的889万余元工程款是扣除桩基款后的金额。
嘉福地产上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回万达建工一审的全部诉讼请求；2、由万达建工承担一、二审全部诉讼费用。其事实和理由为：1、一审认定事实不清。上诉人就涉案工程于2007年4月24日向社会发布的招标文件及2008年4月12日签订的《建设工程施工合同》均明确合同价款采用固定方式即10712200元确定，被上诉人亦自愿认可以该方式结算。一审认定工程价款为12727275.25元违反当事人的约定。被上诉人承诺从涉案工程结算款中拿出2330264.65元捐给沾益县第四中学，现上诉人已代被上诉人履行了承诺，故上述款项应从上诉人应付的工程款中予以扣除。2、一审判决依据不足。一审据以定案的云南乾盛司法鉴定中心作出的（2013）第105667号司法鉴定意见书不能客观公正反映诉争工程的实际情况。当事人已对工程进行为总价包干的约定，根本无需对工程量及工程款进行鉴定。鉴定机构鉴定材料不足，未将招、投标文件及双方签订的合同收录在内，材料的缺失导致鉴定结论的错误。3、被上诉人未按建设施工规范进行建设，导致涉案工程存在若干质量问题，给上诉人带来极大损失。
针对嘉福地产的上诉，万达建工答辩认为一审除漏判桩基款1407146.51元外，其他部分认定事实清楚，适用法律正确。其理由为：1、答辩人与被答辩人于2007年5月30日就涉案工程签订施工合同后，因土地纠纷问题，于2008年4月11日解除合同，后于4月12日又签订了合同，被答辩人于2008年5月29日、6月11日才先后把施工图纸交给答辩人，该图纸与招标图纸完全不一致。被答辩人所称捐赠问题涉及的协议已被生效判决确定为无效协议，其产生的一切法律后果均与答辩人无关。2、涉案工程的司法鉴定系被答辩人主动申请，法院准许后委托乾盛司法鉴定所作出，其现又提出无需做司法鉴定，前后矛盾。
因万达建工认为嘉福地产尚欠其工程款，遂向一审法院提起诉讼，请求:1、依法判决嘉福地产下欠工程款6589776.77元，利息2944637元（按商业银行贷款利率，计算时间从2009年11月19至2014年11月28日）工程保证金220000元，工程结算费3100元，以上共计：9757513.77元。2、本案诉讼费由嘉福地产承担。
一审法院认定事实：2007年5月29日，原审被告嘉福地产对沾益县珠江源中学教师小区三标段建设工程进行施工招标，原审原告万达建工中标，中标价为10712200元。后双方于2008年4月12日签订《建设工程施工合同》，约定由嘉福地产将珠江源中学教职工住宅小区三标段工程承包给万达建工施工，合同工期自开工之日起180天，合同价款为10712200元。合同通用条款及专用条款部分对双方的其他权利义务作了约定。合同签订当天，双方还签订了《协议书》、《建设工程施工合同补充协议》。其中，《建设工程施工合同》约定工程款的支付为：“承包人于每月25日前向发包人报送当月实际完成的工作量报表，经发包人核准后，于次月5日前按同进度工程量总价80％支付工程进度款，尾款待工程竣工验收合格结算审定后3个月内付至工程总价的95％，预留5％作为工程保修款。”合同签订后，嘉福地产于2008年4月13日下达开工令，并向万达建工交付了施工图纸，该施工图纸与中标图纸不一致，双方确认按照嘉福地产交付的施工图纸进行施工。万达建工向嘉福地产支付了工程保证金220000元，履行了施工义务，工程于2009年11月19日通过竣工验收，并将工程交付嘉福地产使用，但双方未对工程价款进行结算。施工期间，嘉福地产已向万达建工支付工程款8890978元。万达建工催收下欠工程款无果后，诉至一审法院，提出如前诉请。本案在审理期间，嘉福地产申请对工程价款进行鉴定，经一审法院司法技术处委托云南乾盛司法鉴定中心鉴定，云南乾盛司法鉴定中心作出云南乾盛司法鉴定中心【2013】第105667号司法鉴定意见书，鉴定结论为：沾益县珠江源中学教职工住宅小区第7、8、9、10四栋楼的工程造价为人民币12727275.25元，不含桩基工程。桩基工程造价为人民币1407176.51元。嘉福地产垫付鉴定费105000元。
另查明，本案工程中所含的桩基工程为万达建工转包给案外人施工，委托嘉福地产向实际施工公司付款。桩基材料也是由嘉福地产购买并实际付款。
经嘉福地产申请，一审法院委托云南乾盛司法鉴定中心对涉案工程造价进行鉴定，云南乾盛司法鉴定中心作出的【2013】第105667号司法鉴定意见书，原审原告质证认为该鉴定合法有效。原审被告质证认为该鉴定没有依据工程施工合同书和投标文件，不能采用。经合议庭释明，原审原、被告均表示不申请重新鉴定，原审被告提出要对该鉴定进行完善。云南乾盛司法鉴定中心于2015年1月8日作出云乾（2015）第004号《关于云南乾盛司法鉴定中心对沾益珠江源中学教职工住宅7－10栋房屋工程造价司法鉴定意见书情况说明函》，说明【2013】第105667号司法鉴定意见书的鉴定流程和过程合法，鉴定工程量依据采用经法院质证的7－10栋施工图纸及变更资料，现场勘验并经双方当事人确认，工程造价依据云南省相关规定，按开工时间确定基准价。经原审原告质证后无意见。原审被告质证后认为，其提供给鉴定机构实际使用的材料的价格鉴定中心未采用。招投标文件已提供给鉴定中心，其未采用，该函说明按2008年4月13日开工时间采用的基准价，但鉴定实际是按2008年8月份的基准价作出的的鉴定。该说明函不能证明【2013】第105667号司法鉴定意见书系合法有效。经通知双方当事人及鉴定机构人员查证：一审法院在委托鉴定时向鉴定机构移送了材料包括：1、施工图纸两套，共计89页；2、单方（原告方）的工程结算书一本，共计13页；3、双方签订的协议书；4、一至三标段实行整体包干价说明一份；5、建筑工程施工合同补充协议一份；6、承诺书一份。鉴定材料收集过程中，鉴定中心曾向双方提出提供工程的招投标文件，但双方均未提供。2015年3月31鉴定中心出具了云乾（2015）第040号《关于云南乾盛司法鉴定中心对沾益珠江源中学教职工住宅7－10栋房屋工程造价司法鉴定意见书（乾盛司鉴字2013第105667号）》回函，对鉴定中是否采用两个2003年定额和2008年定额，人工费单价（土建、安装）是否采用不同的标准（即安装中为27.72/工日，土建为34.77元/工日）作了答复：对7－10幢房屋的计价依据均采有了云南省建设厅[2003]第66号文件，即《云南省建筑工程消耗量定额》、《云南省建筑装饰装修工程消耗量定额》、《云南省安装工程消耗量定额》计价。对采用两种定额的问题，万达建筑公司向我中心提出，依据云建标[2007]535号文件要求，将第10幢安装工程综合人工单价由27.72/工日调整为34.77元/工日，调整后增加10586.30元。
一审法院认为，【2013】第105667号司法鉴定意见书及说明函系原审被告申请，鉴定过程合法，鉴定以施工图约为主，结合现场勘验，移交鉴定机构的材料包括双方签订的协议书、补充协议、整体包干价说明，故对此鉴定依法应予以采信。
一审法院认为，万达建工与嘉福地产签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，签订合同的双方当事人有义务按照约定履行合同。合同签订后，因嘉福地产向万达建工交付的施工图纸与中标图纸不一致，并要求万达建工按照施工图纸进行施工，导致实际施工中工程量增加，本案的工程造价应以实际增加的工程量为结算依据。嘉福地产主张应以合同总包干价结算的请求，不符合本案的实际，违背了公平原则。万达建工主张以其单方委托的造价咨询公司的结算价结算，因无嘉福地产签字认可，故不能以此作为工程的结算价。
双方一直未对工程总价款进行结算。双方对增加的工程量未进行签证确认。工程完工后，于2009年11月19日通过竣工验收，且已交付嘉福地产实际使用，嘉福地产主张工程存在质量问题，依法不能成立。本案在审理期间，嘉福地产申请对工程价款进行鉴定，经一审法院司法技术处委托云南乾盛司法鉴定中心鉴定，云南乾盛司法鉴定中心作出云南乾盛司法鉴定中心【2013】第105667号司法鉴定意见书，鉴定意见为：沾益县珠江源中学教职工住宅小区第7、8、9、10四栋楼的工程造价为人民币12727275.25元，不含桩基工程。桩基工程造价为人民币1407176.51元。嘉福地产不认可该份鉴定意见。一审法院认为，云南乾盛司法鉴定中心【2013】第105667号司法鉴定意见书鉴定过程程序合法，鉴定所依据的材料经双方质证和法院认证。鉴定工程总造价所依据的单价是根据沾益县嘉福房地产开发有限责任公司提供的2008年4月曲靖地区的价格信息来确定的。鉴定工程量计算依据采用经人民法院质证的施工图纸及变更资料，现场勘验双方当事人同意以提供的施工设计图纸为准，并经双方当事人确认。根据举证责任的分配，嘉福地产未提交相应证据证实云南乾盛司法鉴定中心鉴定所依据的价格偏高及鉴定意见不客观，故应当采信云南乾盛司法鉴定中心【2013】第105667号司法鉴定意见书，确认本案工程造价为人民币12727275.25元，桩基工程造价为人民币1407176.51元。
根据已生效法律文书，结合双方当事人的举证质证，嘉福地产公司已向万达集团支付工程款8890978元。另外，本案工程中所含的桩基工程为万达建工转包给案外人施工，委托嘉福地产向实际施工公司付款，万达建工明确表示其诉请的工程款里并不包含桩基工程款。根据鉴定意见，万达建工实际完成的工程总造价为12727275.25元，故现嘉福地产仍下欠万达建工工程款3836297.25元（12727275.25元-8890978元=3836297.25元）。
根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。……。”万达建团主张下欠工程款利息自2009年11月19日计算至2014年11月28日，根据双方于2008年4月12日签订的《建设工程施工合同》中关于工程款的支付方式的约定：“承包人于每月25日前向发包人报送当月实际完成的工作量报表，经发包人核准后，于次月5日前按同进度工程量总价80％支付工程进度款，尾款待工程竣工验收合格结算审定后3个月内付至工程总价的95％，预留5％作为工程保修款。”结合工程于2009年11月19日通过竣工验收的事实，下欠工程款的利息计算时间依法确定为2010年2月19日至2014年11月28日。根据合同约定及相关法律规定，万达建工履约完毕，嘉福地产对工程进行了验收并实际使用四年之久，其所收的220000元工程保质金应当退还原告万达建工。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审判决：“一、由被告沾益县嘉福房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告曲靖市万达建工集团有限公司下欠工程款人民币3836297.25元及利息（利息按中国人民银行同期同类一年期贷款利率进行计算，自2010年2月19日计算至2014年11月28日）。二、由被告沾益县嘉福房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内退还原告曲靖市万达建工集团有限公司工程保质金人民币220000元。三、驳回原告曲靖市万达建工集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币70034元，由原告曲靖市万达建工集团有限公司负担29263元，被告沾益县嘉福房地产开发有限责任公司负担40771元；鉴定费人民币105000元，由原告曲靖市万达建工集团有限公司负担43873元，被告沾益县嘉福房地产开发有限责任公司负担61127元。”
二审审理过程中，经征询双方当事人对一审认定事实的意见，嘉福地产对一审认定的事实有两项异议：1、认为一审认定万达建工向嘉福地产支付了22万元保证金错误，事实是未支付；2、一审认定嘉福地产支付工程款金额为8890978元错误，事实是支付了9164793.35元。万达建工对一审认定的事实有一项异议，即桩基材料并非嘉福地产购买并实际付款，而是嘉福地产在万达建工委托下支付。对于双方所提异议是否成立，本院将结合本案争议焦点综合评议。对于双方当事人均无异议的一审认定事实，本院予以确认。
综合双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：1、涉案工程价款应如何确定？2、嘉福地产尚欠万达建工的工程款是多少？
一、关于涉案工程价款如何确定的问题。
本案二审双方最大争议在于涉案工程价款应否依据云南乾盛司法鉴定中心（2013）第105667号司法鉴定意见书确定。据此，嘉福地产于二审提出补充鉴定的申请，请求将双方的合同包干价作为确定工程造价的依据，对于增加部分的工程量可采用工程签证结合实地勘查的方式予以确定。对此，本院认为，本案已查明：涉案工程系依法必须进行招投标的工程，该工程的招投标工作于2007年5月完成，双方据此签订了施工合同，因实际开工的时间直到2008年才确定，于是双方当事人于2008年4月解除了之前的施工合同，继而重新签订合同。重新签订的合同内容与之前招投标文件及合同内容完全一致，只是签订时间发生变更，即无论招投标文件还是合同均明确涉案工程系固定包干价。在2007年-2008年建筑市场人工价、材料价大幅上涨的情况下，作为合同一方当事人的万达建工若认为按之前约定的包干价已难以完成相应工程，就应提出变更合同价款、甚至拒绝签订合同，但本案中并无证据表明其提出过变更或终止，而是于2008年签订了与2007年所签合同内容完全一致的合同。据此，本院认为涉案工程款依固定包干价计符合双方当事人真实意思表示，二者之间的权利义务的确定应依招投标文件及相应合同。综上，本院对于嘉福地产于二审提出补充鉴定的申请予以准许，由乾盛司法鉴定所按照合同范围内工程依包干价确定、新增工程量据实结算的方式补充、完善原有的鉴定意见，在补充鉴定过程中应将涉案工程合同、招投标文件、整体包干价说明等材料纳入鉴定依据范畴。依据法庭的释明及要求，乾盛司法鉴定所于2016年9月2日出具了《沾益县珠江源中学教职工住宅7-10幢楼房工程造价司法鉴定意见书-
乾盛司鉴字2013第（105667）号咨询意见》，该《咨询意见》结论为：沾益县珠江源中学教职工住宅7-10幢楼房已完工程合同内造价为人民币8693860.80元。合同外造价为人民币5264636.68元。合同内合同外合计造价为人民币13958497.48元（包含桩基础工程价款1407176.51元）。对于上述咨询意见结论，经双方当事人质证，万达建工无异议。沾益地产则认为乾盛司法鉴定所对于合同范围内的人工单价、主材价格予以调整是错误的，既然是合同包干价，那么合同范围内的相应单价就不应予以调整，该调整违反合同的约定。对其提出的异议，乾盛司法鉴定所鉴定人员回复为因《建设工程施工合同》通用条款23.2(1)款约定，双方应在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在有上述约定后风险范围内的合同价款不再调整。但双方实际在合同专用条款中并未约定采用固定价格合同价款中包括的风险范围及风险费用的计算方法，在此情形下，就应依据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）、《云建标【2007】535号文》、《云建标【2008】201号文》的相关规定对人工单价、主材价格在固定单价基础上予以调整。对于沾益地产提出的异议，本院认为，乾盛司法鉴定所及鉴定人员具备相应鉴定资质，其针对异议所作回复内容既符合双方合同约定，又符合相应行业惯例，应予采信。综上，涉案工程造价应依据《沾益县珠江源中学教职工住宅7-10幢楼房工程造价司法鉴定意见书-
乾盛司鉴字2013第（105667）号咨询意见》，确定为13958497.48元（包含桩基础工程价款1407176.51元）。
二、关于嘉福地产尚欠万达建工的工程款是多少的问题。
本案一审查明，嘉福地产已向万达建工支付的工程款为8890978元。对此，双方均不予认可。嘉福地产认为其已付款已达9164793.35元，但针对该问题其仅提交单方制作的付款明细予以证明，并无其他具体付款凭据予以佐证，故对其主张，本院不予支持。万达建工认为所谓嘉福地产向其支付的8890978元中其实包括了其委托嘉福地产向案外人支付的桩基础工程款1407176.51元，即针对其完成的工程，嘉福地产仅支付了7483801.49元。对此，本院认为，本案双方当事人均认可桩基础工程系案外人施工，且（2014）云高民一终字第85号民事案件的审理过程中，嘉福地产亦认可桩基工程款由万达建工转包给案外人施工且由万达建工委托嘉福地产向案外人支付工程款。此外，嘉福地产并无证据证明其除了向案外人支付的1407176.51元以外，还向万达建工支付过8890978元。据此，在嘉福地产将向案外人支付1407176.51元计入其已向万达建工支付的工程款的情况下，涉案工程造价中亦应包含桩基础工程部分，即为13958497.48元，扣除嘉福地产支付的8890978元，嘉福地产还应向万达建工支付的工程款5067519.48元。
关于嘉福地产应否返还22万元工程保质金的问题。针对该问题，万达建工提交加盖了嘉福地产财务专用章的工程保质金单予以证实，虽然嘉福地产不认可该单据及开据单据人员的身份，但并未针对财务专用章的真实性申请司法鉴定，也未提出其他相反证据予以反驳，故嘉福地产应承担举证不能的法律后果，向万达建工返还22万元的工程保质金。
综上所述，对于嘉福地产、万达建工上诉请求中有事实、法律依据的部分，本院予以支持。一审认定事实不清、适用法律错误，判决结果依法予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：
一、维持云南省曲靖市中级人民法院（2014）曲中民初字第341号民事判决第二项，即“由被告沾益县嘉福房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内退还原告曲靖市万达建工集团有限公司工程保质金人民币220000元”；
二、撤销云南省曲靖市中级人民法院（2014）曲中民初字第341号民事判决第三项，即“驳回原告曲靖市万达建工集团有限公司的其他诉讼请求”；
三、将云南省曲靖市中级人民法院（2014）曲中民初字第341号民事判决第一项“由被告沾益县嘉福房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告曲靖市万达建工集团有限公司下欠工程款人民币3836297.25元及利息（利息按中国人民银行同期同类一年期贷款利率进行计算，自2010年2月19日计算至2014年11月28日）”改判为由沾益县嘉福房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付曲靖市万达建工集团有限公司下欠工程款人民币5067519.48元及利息（利息按中国人民银行同期同类一年期贷款利率进行计算，自2010年2月19日计算至2014年11月28日）；
四、驳回曲靖市万达建工集团有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费人民币70034元，由曲靖市万达建工集团有限公司负担10000元，沾益县嘉福房地产开发有限责任公司负担60034元；鉴定费人民币105000元，由曲靖市万达建工集团有限公司负担43873元，沾益县嘉福房地产开发有限责任公司负担61127元。二审案件受理费70034元，由曲靖市万达建工集团有限公司负担10000元，沾益县嘉福房地产开发有限责任公司负担60034元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若沾益县嘉福房地产开发有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若沾益县嘉福房地产开发有限责任公司不自动履行本判决，曲靖市万达建工集团有限公司可在本判决履行期限届满后的二年内向云南省曲靖市中级人民法院申请执行。
审判长 王 颖
审判员 李 航
审判员 张永生
二〇一六年十二月十日
书记员 陶绍花