上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终2432号
上诉人(原审被告)：上海市普陀区人民政府真如镇街道办事处，住所地上海市。
法定代表人：孟庆源，职务主任。
委托诉讼代理人：万梅，北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
被上诉人(原审原告)：上海京厦房地产发展有限公司，住所地上海市。
法定代表人：何京广，职务董事长。
委托诉讼代理人：周晓颖，上海普世律师事务所律师。
上诉人上海市普陀区人民政府真如镇街道办事处(以下简称“真如办事处”)因与被上诉人上海京厦房地产发展有限公司(以下简称“京厦公司”)合资合作开发房地产合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2016)沪0107民初21784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
真如办事处上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判驳回京厦公司要求真如办事处返还土地出让金人民币(以下币种均为人民币)450万元及利息的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决对本案定性错误，本案应为土地使用权转让合同，而非合资合作开发房地产合同纠纷。真如办事处与京厦公司于2002年11月20日签订《普陀区109街坊旧城改造项目开发协议书》(以下简称“项目开发协议书”)及《补充协议》，后京厦公司支付的450万元真如办事处也是以土地出让金的名义开具收据。京厦公司以不作为的方式主动放弃项目开发，且远超规定期限，根据法律规定，真如办事处有权无偿收回土地使用权，京厦公司无权要求返还已支付的合同款项；2、2002年3月10日上海广鸿房地产有限公司(以下简称“广鸿公司”)与上海真如房产开发公司(以下简称“真如公司”)签订合作开发协议书，约定对“中兴村”地块进行开发，后广鸿公司与真如公司合资成立京厦公司，并由京厦公司与真如办事处签订项目开发协议书。2010年6月28日京厦公司经诉讼发生股权变更，真如公司退出京厦公司，表明真如办事处与京厦公司间的协议已终止；3、京厦公司的诉讼请求已经超过诉讼时效。京厦公司于2002年12月9日向真如办事处支付450万元，至2010年京厦公司发生股权变更，再至2016年8月京厦公司提起本案诉讼，期间京厦公司从未向真如办事处主张要求返还该450万元，所以京厦公司的该项诉请已经超过诉讼时效，丧失胜诉权。综上，真如办事处请求二审法院撤销原判第二项，改判支持其上诉请求。
京厦公司辩称，不同意真如办事处的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。1、本案应为合资合作开发房地产合同纠纷，项目开发协议书中的内容不符合土地使用权转让合同的要件，如并未约定开工具体时间等。当时京厦公司按约向真如办事处支付450万元，真如办事处表示为了做账的需要，才以土地出让金的名义开具收据；2、京厦公司股权变更并不代表项目开发协议书终止履行；3、京厦公司要求真如办事处返还450万元及利息并未超过诉讼时效。2002年11月签订项目开发协议书后京厦公司一直按约履行，由于真如办事处的原因导致后续工作未能继续，京厦公司基于对真如办事处的信任一直耐心等待，直至2016年京厦公司才知道所涉地块已被普陀区政府征收，项目开发协议书此时才不具备继续履行的可能性，所以京厦公司于2016年8月提出本案诉讼并未超过诉讼时效。综上，京厦公司请求驳回上诉，维持原判。
京厦公司向一审法院起诉请求：1、解除真如办事处与京厦公司于2002年11月20日签订的项目开发协议书及补充协议；2、真如办事处返还京厦公司支付的土地出让金450万元及利息(按照银行同期贷款利率自2002年12月10日计算至真如办事处实际支付之日止)；3、诉讼费由真如办事处负担。
一审法院认定事实：2002年3月10日，广鸿公司(甲方)与真如公司(乙方)签订《合作开发协议书》，该协议书明确，为普陀区市容、市貌及城市建设，甲乙双方决定对“中兴村”地块进行投资、开发、建设，就合作、开发的事项达成协议如下：1、项目地点为普陀区中山北路、岚皋路口的西北角，地块占地面积55,130平方米，土地用途为旧城区改建项目住宅。2、合作内容：甲方作为项目开发的投资方，负责开发的全部资金。乙方作为项目的开发商，要利用自身的优势，做好协议规定的合作工作。双方根据各自的投入比例，取得相应的回报，合作的前期筹备工作，为正式组建注册项目公司，并以项目公司对“中兴村”项目进行全面的实施。3、双方并就各自的职责进行了约定。普陀区真如镇人民政府作为鉴证方在协议书尾部加盖了印章。
2002年5月22日，京厦公司成立，注册资本1,800万元，其中广鸿公司出资1,440万元，真如公司出资180万元，案外人谢炳镇出资180万元。
2002年11月20日，京厦公司(乙方)与普陀区真如镇人民政府(甲方)签订项目开发协议书，约定根据普陀区政府、真如镇政府、普陀区计委、上海市房屋土地资源管理局、上海市发展计划委员会等政府、部门的文件，就109街坊开发建设有关事项，达成如下协议：一、项目地点为普陀区中山北路、岚皋路口的西北角，地块占地面积55,130平方米，土地用途为旧城区改建项目住宅。二、合作内容：1、甲方作为一级地方政府，代表区政府协议转让“中兴村”109街坊地块的土地开发、使用权。2、乙方作为项目开发的投资方，负责开发该项目的全部资金，支付用于该项目的所有费用，并承担该项目的投资风险。3、双方根据比例，取得相应的回报，甲方得净利润的10%，乙方得净利润的90%。三、双方职责。甲方责任：1、协助乙方做好109街坊“中兴村”地块动迁的摸底、调查、费用计算等工作，并配合制定动迁方案、落实与区政府有关部门的动迁包干的协调工作。2、协助乙方做好：项目开工前应办理的工作，主要为：项建书的报批及批复、选址意见书及批复、规划许可证、项目可行性研究报告及批复、动拆迁许可证，签订国有土地使用权转让合同，建设用地批准书，规划设计方案的认可、咨询、申报等工作，扩初工作的开展及召开建委对扩初方案的报告批复，施工许可证的办理及领取。协助乙方做好产品的销售及策划工作。3、(略)。乙方的职责：1、负责制定“中兴村”地块开发的整体规划及各阶段实施的具体措施。2、负责开发期间，向政府及政府各职能部门申报的各种文件、报告、报表及汇报工作。3、负责开发实施机构项目公司的日常管理和对外业务联系、产品保管、销售、财务成本的规范管理及项目开发的成本测算。4、(略)。四、双方得益：1、根据双方多次协商达成的内容：在“中兴村”地块开发建设的成本及收入的具体财务数据未确定的前提下，双方同意按净利润分配，甲方得10%，乙方得90%。2、“中兴村”的开发、建设享受新一轮旧改的优惠政策之一：营业税的退税指标归政府，乙方得退税部分(按总额70%的50%)。所得税的退税部分，按区计委的政策办理。双方另就违约责任、其他事项也作了约定。
同日，双方又签订《补充协议》一份，就上述协议中甲方得益10%利润内容，补充协议如下：1、本协议经区政府批准后，乙方按甲方得益10%的比例，应支付甲方1,000万元。2、考虑到地块开发中的许多不确定因素，一致同意乙方支付给甲方得益10%的时间及比例如下：本协议生效后三日内，乙方支付450万元，规划许可证、土地许可证、建筑许可证办妥三日内支付550万元。
2002年12月9日，京厦公司向真如办事处支付450万元，真如办事处以土地出让金的名义开具了收据。
2015年初，普陀区人民政府作出了《上海市普陀区人民政府关于同意中兴村、兰凤新村地块旧城区改建房屋征收范围的批复》，确定了中兴村地块旧城区改建征收的范围。
一审法院另查明，2010年6月，广鸿公司作为原告向上海市普陀区人民法院提起(2010)普民二(商)初字第657号诉讼，要求真如公司将其所持有的京厦公司10%的股权归还广鸿公司，之后，真如公司就上述请求表示同意，法院出具了民事调解书。
一审审理中，双方确认本案协议涉及的地块已经被政府征收，没有再继续履行的可能性。
一审法院认为，双方对签订的项目开发协议书及补充协议的效力没有异议，法院经审查两份协议的内容及形式无违反法律之处，故上述两份协议有效。现就各方争议的焦点分析如下：1、对450万元的性质认定及支付条件的理解。根据项目开发协议书及补充协议的约定，450万元是双方合作开发“中兴村”旧城改造项目取得的相应回报，即净利润，故属于收益性质。关于支付条件，真如办事处代表政府向京厦公司转让的是“中兴村”旧城改造项目地块的土地开发、使用权，众所周知，从土地开发、转让直到住宅小区房屋的建成，是一个周期较长的过程，且涉及政府多个部门的审核批准，客观上存在不确定因素，这从双方在补充协议中约定的内容也能体现，也正是因为存在这种不确定的因素，双方就钱款的支付达成一致，即签约后3日内支付450万元，规划许可证、土地许可证、建筑许可证办妥3天内支付550万元，法院认为，上述约定仍属于对支付方式的约定，即提前支付部分钱款，该约定并不能改变钱款属于收益的性质。通常收益是在项目完成之后进行分配，而不是提前进行分配，否则，一旦项目产生亏损，在双方没有特别约定的情况下，一方只享有收益而不承担亏损就有违民事活动应当遵循的公平、合理、等价有偿的原则，综上所述，对真如办事处主张的其获得450万元的条件已经成就无需返还的意见不予采纳。2、协议是否已经终止履行。根据法律规定，合同的解除包括协商一致解除、约定解除和法定解除，由于双方在项目开发协议书及补充协议中没有约定解除权，故如有一方欲行使解除权，只能行使法定解除权。根据查明的事实，真如办事处没有以明确的书面形式通知京厦公司，只是以某些行为、事件来推断协议解除合作关系终止，故真如办事处行使解除权不符合法律规定，同时，双方也不存在合同法第九十一规定的其他情形，故对真如办事处辩称的合作协议已经终止的意见不予采纳。需要说明的是，一审审理中，双方均强调对方在履行协议中存在不作为之处，但从协议约定的各方职责以及各自提供的证据分析，双方确履行了各自的部分义务，现由于双方对向政府部门申报材料的主体、途径存在争议且约定本身不明确，故法院对此无法认定。3、关于诉讼时效。基于协议没有解除，且涉案地块于2015年被政府征收，京厦公司在此情况下提起本案诉讼，没有超过法律规定的诉讼时效，对真如办事处就此的相关意见也不予采纳。据此，一审法院判决：一、解除上海京厦房地产发展有限公司与上海市普陀区人民政府真如镇街道办事处于2002年11月20日签订的《普陀区109街坊旧城改造项目开发协议书》及《补充协议》；二、上海市普陀区人民政府真如镇街道办事处应于判决生效之日起十日内返还上海京厦房地产发展有限公司支付的450万元及其相应的利息(以450万元为计算本金，按照中国人民银行同期贷款利率，自2002年12月10日计算至上海市普陀区人民政府真如镇街道办事处实际支付之日止)。
二审中当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据查明的事实，京厦公司与真如办事处签订的项目开发协议书及补充协议均合法有效。首先，就本案的定性问题，450万元虽然以土地出让金的名义开具了收据，但根据项目开发协议书及补充协议的约定，该450万元系京厦公司先行支付给真如办事处的净利润，并非土地出让金性质，且项目开发协议书及补充协议均不具备土地使用权转让合同的内容，故真如办事处关于本案应为土地使用权转让合同的诉称本院不予采信。其次，关于真如办事处诉称协议已终止的问题。京厦公司虽于2010年发生股权变更，真如公司将其拥有的京厦公司10%的股权归还广鸿公司，但项目开发协议书及补充协议均未约定此情形会导致协议终止履行，故对真如办事处的该项诉称亦不予采信。最后，就本案的诉讼时效问题，鉴于双方之间的协议并未解除，亦未终止，且所涉地块于2015年才由政府征收，京厦公司以协议已实际无法继续履行为由，于2016年8月提起本案诉讼并未超过诉讼时效。
综上所述，真如办事处的上诉请求不能成立，应予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42,800元，由上诉人上海市普陀区人民政府真如镇街道办事处负担。
本判决为终审判决。
法官助理仇祉杰
审判长 刘建颖
审判员 卢薇薇
审判员 王晓梅
二〇一七年三月十六日
书记员 孙幸冬
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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