山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）威民一终字第1106号
上诉人（原审原告）刘英，女，1970年2月15日出生，汉族。
委托代理人张勇，山东宏安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张正成，男，1969年11月18日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）毕红霞，女，1968年10月1日出生，汉族，系被上诉人张正成之妻。
以上二被上诉人之共同委托代理人葛绪强，山东英良泰业律师事务所律师。
上诉人刘英因追偿权纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2011）威环民初字第1251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告与被告张正成系朋友，与案外人王亚敏系亲属（姻亲），二被告系夫妻。2007年经原告介绍，王亚敏与被告毕红霞于当年5月17日签订商品房销售合同一份，约定王亚敏将位于威海高技术产业开发区文化西路兰天广场10号193-5号楼内213室房屋（建筑面积111.97平方米、储藏室一个）出售给被告毕红霞，房屋价格为342846元，被告毕红霞于合同签订当日支付购房款150000元，余款于更改合同时分次付清；王亚敏于2007年将房屋正式交付被告毕红霞，同时王亚敏应保证上述房权清楚，若发生与王亚敏有关的产权纠纷或债务，由王亚敏负责清理，并承担诉讼责任，因此给被告毕红霞造成的损失由王亚敏负责赔偿。后因上述房产系威海京威房地产开发有限公司（以下简称京威公司）抵顶给王亚敏的顶账房，双方因债权债务关系产生纠纷成讼，王亚敏未能按约交付该房屋，但被告毕红霞坚持要求履行原合同，并于2008年4月18日再行支付给王亚敏购房款163510元。2009年8月3日，因王亚敏与京威公司民事纠纷已解决，王亚敏与二被告至京威公司办理了合同变更手续，解除了京威公司与王亚敏签订的商品房预售合同，由二被告指定的案外人张正武与京威公司签订了商品房销售合同，并于次日办理了房屋产权登记手续。原告于变更合同当日向王亚敏出具了担保函，载明原告同意为被告毕红霞付清王亚敏购房款做保证人，该字据系原告书写并签名，并无二被告的签名，原告主张出具单某担保函时二被告均在场并表示同意，但对此未提供证据证明，二被告亦不予认可。后因二被告未按约支付剩余房款，原告于2009年8月5日代其向王亚敏支付购房款29336元。
原告于2011年7月18日诉至原审法院，要求二被告给付垫付的购房款29336元。被告张正成辩称，商品房销售合同系被告毕红霞与王亚敏签订，被告张正成仅在合同履行过程中代理被告毕红霞进行民事行为，但所购房屋系被告毕红霞个人财产与被告张正成无关，并非二被告夫妻共同财产，被告张正成并未要求原告对此提供担保。故请求驳回原告对被告张正成的诉讼请求。被告毕红霞辩称，涉案商品房销售合同确系被告毕红霞与王亚敏签订，该房产系被告毕红霞个人财产，与被告张正成无关，被告毕红霞已履行合同约定的相应义务，未支付剩余房款系因王亚敏逾期交房、王亚敏应对被告毕红霞承担逾期交房的违约责任；被告毕红霞亦从未要求原告对此提供担保，原告代垫购房款的行为系其个人行为，与被告毕红霞无关。
另查，原审诉讼时，被告毕红霞以王亚敏逾期交房应承担违约责任为由向威海火炬高技术产业开发区人民法院提起诉讼，该院作出（2011）威高民初字第680号民事判决，判令王亚敏应支付原告逾期交付涉案房屋违约金22173元。王亚敏不服该判决提起上诉，在二审审理期间其因故去世，其法定继承人高湘美、王继伟以同意原审法院判决为由申请撤回上诉。但上述民事判决所确定的债务王亚敏之法定继承人高湘美、王继伟尚未履行。另外，二被告在原审庭审中表示基于王亚敏生前明确表示已收取了原告代为支付的购房款，被告同意就其与王亚敏互负的债务抵销后的差额款项支付于原告。
原审法院认定以上事实，有当事人的陈述及商品房销售合同、担保函、收条、房屋所有权证复印件、（2011）威高民初字第680号民事判决书等证据在案佐证。
原审法院认为，二被告系夫妻关系，在婚姻关系存续期间由夫妻一方即被告毕红霞与王亚敏签订商品房买卖合同，但并未明确告知二被告存在婚姻财产的约定或所购房产归属已约定为被告毕红霞个人所有或被告毕红霞的购房行为系其个人行为，原告及王亚敏有理由相信被告毕红霞购买王亚敏顶账房系二被告夫妻双方共同意思表示，故被告张正成主张其并非本案适格被告的答辩，理由不当，不予采信。
本案争议焦点为原告向王亚敏单某出具担保函，进而形成的保证合同是否有效。保证系指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。第三人单某以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。虽然法律并无明文规定保证行为的成立、生效需债务人同意或事后追认，但保证合同的成立及履行均不应影响债务人针对债权人的抗辩权。原告作为保证人单某向王亚敏出具担保函，并无证据证实出具担保函时二被告同意或在场并明知，而二被告对债权人即王亚敏要求支付剩余房款的请求存在抗辩事由，已经生效的法律文书亦确认原债权人王亚敏对二被告负有债务，该债务也是基于同一法律关系所产生，二被告因此享有履行抗辩权。由于在本案诉讼终结前王亚敏对二被告所负该笔债务尚未履行，虽然原告作为保证人已实际履行了其保证责任，就王亚敏对二被告所享有的债权对二被告享有了追偿权，但其行使追偿权的同时，二被告有权对其行使对原债权人所享有的抗辩权，在王亚敏的继承人未向二被告履行债务（违约金22173元）的情况下，二被告亦有权拒绝向原告履行相应的债务。现二被告同意就其与王亚敏互负的债务抵销后的差额款项支付与原告，不违反法律规定，予以照准，故原告要求二被告支付其垫付的购房款29336元的诉讼请求中的合理部分，予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第六十六条、第九十九条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干解释》第二十二第一款的规定，判决：一、二被告共同清偿原告垫付购房款7163元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告其余的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费262元，原告负担198元，二被告负担64元。
上诉人刘英不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、被上诉人在威海火炬高技术产业开发区人民法院（2011）威高民初字第680号案件中认可上诉人系其保证人，且上诉人代其垫付剩余房款29336元，现该判决已经发生法律效力，应为有效证据。上诉人已提供充足的证据证实其主张成立，故原审认定上诉人作为保证人单某向王亚敏出具担保函，并无证据证实出具担保函时被上诉人同意或在场并明知，违背事实；二、（2011）威高民初字第680号民事判决已经发生法律效力，该判决应予执行，且王亚敏的继承人并没有表示过不向被上诉人履行该判决，被上诉人未申请执行，原审以王亚敏的继承人未向被上诉人履行债务，认定被上诉人有权拒绝向上诉人履行相应债务，无法律依据；三、上诉人主张的款项29336元系垫付的购房款，被上诉人依据（2011）威高民初字第680号民事判决对王亚敏享有的债权22173元系违约金，债权债务的主体不同，上诉人与被上诉人之间并不互负债务，原审判令二笔债务抵销违反法律规定，且被上诉人有可能依据不同法院的判决获取双重利益，上诉人可能丧失该22173元的债权。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人给付上诉人为其垫付的房款29336元。
被上诉人张正成、毕红霞答辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，请求维持。
案经二审审理查明，上诉人的职业为房地产中介商。威海火炬高技术产业开发区人民法院在（2011）威高民初字第680号案件中，已经裁定对该案判决书中的笔误予以更正，即将原判决书中认定的：“原（本案被上诉人毕红霞）、被告（王亚敏）称刘英为该买卖合同的保证人”裁定更正为“被告称刘英为该买卖合同的保证人”。上诉人认可其垫付房款时已知道王亚敏交付给被上诉人的房屋已经逾期。上诉人再未提供证据证实被上诉人认可其为保证人。被上诉人现尚未就（2011）威高民初字第680号民事判决申请执行，并在本案中明确表示因本案原审判决将王亚敏欠付其逾期交房违约金22173元已经抵销，故其放弃对该部分款项申请强制执行。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，本案二审期间双方当事人争议的焦点为：上诉人出具担保函的效力及上诉人的追偿权应否予以支持。威海火炬高技术产业开发区人民法院在（2011）威高民初字第680号案件中，已经裁定对该案判决书中的笔误予以更正，故该案已经生效的民事判决并未认定被上诉人认可上诉人作为保证人已垫付剩余房款29336元。但王亚敏作为债权人接收上诉人的书面担保，并收取上诉人给付的款项，可认定保证合同成立。关于保证人追偿权的成立条件应包括保证人已对债权人为清偿行为，履行了保证责任；保证人的清偿行为使主债务归于消灭；保证人履行保证债务时无过错。保证人在履行保证债务时，应尽到善良管理人的注意义务。如保证人因故意或过失而未能行使主债务人享有的抗辩权，造成不应有的履行或者超过应有范围的履行，保证人对此不享有追偿权。本案中，上诉人作为保证人虽履行其保证合同义务，但某上诉人在已经知道王亚敏交付给被上诉人的房屋已经逾期的情况下，房屋买卖合同尚未履行完毕时，上诉人未尽到善良管理人的注意义务，未行使被上诉人享有的抗辩权，亦即被上诉人在房屋买卖合同中对王亚敏请求支付剩余房款的请求存在抗辩权，可以请求王亚敏支付逾期交房违约金，并以此予以抵销。据此，上诉人对王亚敏应付给二被上诉人违约金22173元不在享有追偿权。在被上诉人明确放弃对（2011）威高民初字第680号民事判决中逾期交房违约金22173元款项申请执行的情况下，原审将上诉人已为被上诉人垫付的购房款与另案中王亚敏的继承人应给付被上诉人的逾期交房违约金向兑除后，判令上诉人给付被上诉人购房款7163元，并无不当。综上，上诉人上诉理由不当，证据不足，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费533元，由上诉人刘英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋智慧
代理审判员 郑华章
代理审判员 蒋 涛
二〇一三年三月十一日
书 记 员 黄 诺