江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3138号
上诉人（原审原告）卜用遂，男，1954年3月22日生，汉族。
委托代理人廖卫根，江苏济恒律师事务所律师。
委托代理人杨莹。
被上诉人（原审被告）南京恒兴达机电设备制造公司，住所地南京市秦淮区光卡路88-2号。
法定代表人卜用暹，南京恒兴达机电设备制造公司董事长。
委托代理人张勤男，女。
委托代理人杨秀云，江苏博事达律师事务所律师。
上诉人卜用遂与被上诉人南京恒兴达机电设备制造公司（以下简称恒兴达公司）劳动争议纠纷一案，南京市秦淮区人民法院于2014年5月6日作出（2013）秦民初字第1817号民事判决，卜用遂、恒兴达公司均对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2014年7月23日立案受理。在本院审理本案过程中，恒兴达公司于2014年11月14日向本院书面申请撤回上诉，本院于2014年11月20日依法作出裁定，准许恒兴达公司撤回上诉。本院依法组成合议庭于2014年9月18日公开开庭审理了本案。上诉人卜用遂及其委托代理人廖卫根，被上诉人恒兴达公司的委托代理人张勤男、杨秀云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年2月18日，卜用遂至恒兴达公司从事销售工作，双方签订了自2005年2月18日起，期间为一年期的《聘用销售人员合同》，双方约定恒兴达公司制订的《二OO五年销售细则》为合同附件，《二OO五年销售细则》规定销售业务费结算标准为合同价9%，销售人员月工资基数为800元。2007年3月12日，双方再次签订为期一年的《聘用销售人员合同》，双方约定了恒兴达公司制订的《二OO七年销售细则》为合同附件。《二OO七年销售细则》规定销售业务费结算标准：机电部分为合同价9%；玻璃钢管部分为合同价6%，销售人员月工资基数为1600元。双方约定卜用遂的劳动报酬实行基本工资＋业务费用＋超利提成。恒兴达公司未为卜用遂缴纳社会保险，双方未签订格式版本的劳动合同书。在已签订的《聘用销售人员合同》中未约定工资构成、工资标准、工作时间和作息时间等。双方因业务费计算产生纠纷，卜用遂称因恒兴达公司未能按时足额支付劳动报酬及业务费，于2013年2月26日向恒兴达公司提出书面辞职报告。同日，卜用遂向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，申请裁决：1、解除与恒兴达公司之间的劳动合同关系；2、恒兴达公司支付2005年1月至2013年2月工资147200元；3、恒兴达公司支付业务费2177104.68元；4、恒兴达公司支付经济补偿金79527元。该委于2013年4月17日裁决：双方劳动关系自2013年2月26日起解除、恒兴达公司支付卜用遂2012年1月至2013年2月期间的工资22400元、恒兴达公司支付卜用遂经济补偿金12000元，对卜用遂其他申诉请求未予支持。裁决后，卜用遂不服，于2013年6月20日诉至原审法院，请求判决：1、解除其与恒兴达公司之间的劳动合同；2、恒兴达公司支付2005年1月至2013年2月工资，共计147200元；3、恒兴达公司支付其业务费共计2177104.68元；4、恒兴达公司支付其经济补偿金79527元。
另查明，在卜用遂提交的恒兴达公司认可的销售合同及统计表中，卜用遂2011年2月签订的销售合同标的额为770000元，其余销售合同均为2010年10月17日之前签订的。卜用遂一审中提交了签订时间为2009年7月24日的为期一年的《聘用销售人员合同》及《二OO九年销售细则》，但恒兴达公司均予以否认。卜用遂举证的上述合同和细则均没有恒兴达公司盖章或者恒兴达公司法定代表人签名。卜用遂已于2010年8月办理正式退休手续，退休单位为泰兴市仪表制造有限责任公司。次月，卜用遂开始享受养老保险待遇。卜用遂坚持主张其工作至2013年2月26日辞职时截止，但恒兴达公司则主张卜用遂实际在恒兴达公司工作至2012年1月份，即卜用遂最后一次向恒兴达公司借支款项。
一审中，恒兴达公司主张通过银行汇款或者借款的方式向卜用遂支付了工资，卜用遂予以否认，但承认其在恒兴达公司工作期间为了出差和过年，恒兴达公司汇款或卜用遂向恒兴达公司借支款共计1420280元，用于与本职工作相关事宜。恒兴达公司则主张卜用遂对在双方之间通过借支或者银行汇款的方式发放工资从无异议，应视为卜用遂接受恒兴达公司以上述方式向其发放工资。但卜用遂则坚称恒兴达公司从未发放工资。卜用遂于一审中明确其第二项诉讼请求计算标准为：2005年的工资按照月工资800元计算，此后均按照月工资1600元计算。
原审法院认为，第一，关于卜用遂、恒兴达公司之间法律关系性质问题。卜用遂2005年2月18日至恒兴达公司工作，双方之间虽然签订的不是格式化劳动合同书，但签订的书面聘用合同，对相关权利义务进行了约定，符合劳动关系构成要件，双方之间形成了劳动关系。法律规定劳动者开始依法享受基本养老保险待遇时，劳动合同终止。卜用遂已于2010年8月在原单位所在地办理了退休手续，次月起享受养老保险待遇，双方之间的劳动合同关系依法已经终止。相关司法解释规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。故自2010年9月起，卜用遂与恒兴达公司之间形成的并非劳动关系，而是劳务雇佣关系，2010年9月起双方当事人之间产生的用工争议不应再适用劳动法律法规进行调整，而应适用普通民法调整，故双方之间产生的争议，在2010年9月之前的适用劳动争议调解仲裁法1年申诉时效，此后适用普通民法的2年时效。司法解释规定，劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。本案中，卜用遂办理退休手续享受养老保险待遇是双方之间劳动合同关系法定终止条件，故卜用遂于2013年2月26日申请仲裁主张2010年9月之前的工资、业务费的请求，已超过法定申诉时效，不予支持。
第二，关于经济补偿金问题。经济补偿金的本意是指在劳动关系解除或终止后，用人单位支付给劳动者维持失业期间基本生存所需。卜用遂、恒兴达公司之间的劳动关系于2010年8月因卜用遂退休而依法终止，卜用遂已享受养老保险待遇，恒兴达公司依法无需支付卜用遂经济补偿金。2010年9月起，双方之间构成的是劳务关系，卜用遂不能依据劳动法主张经济补偿金。故卜用遂坚持依据劳动法律法规主张恒兴达公司支付经济补偿金，没有法律依据，不予支持。
第三，关于解除劳动关系时间问题。根据上述分析认定，本案中并不存在劳动关系解除问题。因为卜用遂2010年8月办理退休手续及享受养老保险待遇的事实已构成双方之间劳动合同关系终止的法定条件，双方之间的劳动合同关系系法定终止，故卜用遂主张双方之间的劳动关系自2013年2月26日解除的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。
第四，关于业务费问题。根据前述法律关系的认定和查明的事实，卜用遂2010年8月之后与恒兴达公司形成的是劳务雇佣关系，应适用民法规定的2年诉讼时效期间，卜用遂在2013年2月26日主张权利，则其主张2011年1月之前的业务费的诉讼请求，已超过法定诉讼时效期间，不予支持。在查明的卜用遂最后一笔代表恒兴达公司签订的标的额为770000元的销售合同是于2011年2月签订的，尚在诉讼时效保护期内。但双方当事人对业务费提成比例产生争议。对此，卜用遂提交了签订时间为2009年7月24日的为期一年的《聘用销售人员合同》及《二OO九年销售细则》，但恒兴达公司均予以否认。卜用遂举证的上述合同和细则均无恒兴达公司盖章或者恒兴达公司法定代表人签名。依据证据规则的规定，卜用遂提交的证据没有证明力，依法不能作为本案的定案证据。但卜用遂提交的恒兴达公司认可的其他聘用销售人员合同和销售细则中明确约定了业务费结算标准按合同价的9%，在恒兴达公司没有提交充分有效证据反驳9%的结算标准的前提下，卜用遂主张按照合同价的9%结算业务费的请求，依据充分，予以支持，故恒兴达公司应当支付卜用遂业务费为69300元（770000元×9%）。
第五，关于工资问题。同上所述，卜用遂主张2011年1月份之前的工资，因已超过法定诉讼时效期间，不予支持。卜用遂主张按照1600元基本工资进行计算，符合双方在销售细则中的约定，亦予以支持。由于双方在2010年9月起形成劳务雇佣关系，故不再适用劳动法举证责任倒置的规定，即由用人单位举证劳动者的工作年限起止时间的事实，应适用民法规定的谁主张谁举证。本案中，现有有效证据证明卜用遂最后一次从恒兴达公司领款是2012年1月，卜用遂为恒兴达公司最后一次签订销售合同时间在2011年2月，此后没有任何证据证明双方之间存在联系，则卜用遂应当对其一直工作至2013年2月26日的主张承担举证责任，但卜用遂没有提交有效证据证明，故对其该项主张不予支持。恒兴达公司抗辩称已通过双方认可的银行汇款或者卜用遂借支的方式向卜用遂发放了包含工资在内的费用，但卜用遂予以否认，且恒兴达公司也没有举证证明双方有此约定或者相应规定，故对恒兴达公司已支付工资的抗辩不予采信。但由于恒兴达公司认可卜用遂工作至2012年1月，故恒兴达公司还应当依据双方之间合同约定的标准支付卜用遂2011年2月至2012年1月期间的劳务报酬19200元（12×1600元）。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、恒兴达公司于判决生效之日起10日内一次性支付卜用遂业务费69300元；二、恒兴达公司于判决生效之日起10日内一次性支付卜用遂2011年2月至2012年1月期间的劳务报酬共计19200元；三、驳回卜用遂的其他诉讼请求。
宣判后，卜用遂不服，向本院提起上诉称，一、一审判决认定“卜用遂与恒兴达公司之间的劳动关系自2010年8月卜用遂办理退休手续及享受养老保险待遇后即行解除”错误。该判决混淆了“劳动合同终止”和“劳动关系解除”两个概念的区别，劳动合同终止并不等于劳动关系的解除，双方可能因事实劳动关系的存在而继续保持劳动关系。本案中，卜用遂依法享受基本养老保险待遇，只能证明卜用遂与恒兴达公司之间的劳动合同终止，但并不能证明双方之间的劳动关系解除。双方之间的劳动关系解除日期应当为卜用遂向恒兴达公司提交《辞职报告》的日期即2013年2月26日。二、一审判决认定“卜用遂主张2011年1月份之前的工资及双方约定的业务费等劳动报酬均已超过法律规定的诉讼时效”错误。1、卜用遂一直在主张自己的工资和业务费等劳动报酬。2012年1月20日在卜用遂主张权利时，恒兴达公司又支付给卜用遂现金4万元，故诉讼时效又一次发生了中断，诉讼时效应当重新计算。2、仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。卜用遂是在2013年2月5日与恒兴达公司结算工资和业务费等劳动报酬时才知道其合法权利被侵害的，故根据该规定，仲裁时效应从2013年2月起开始计算。卜用遂所主张的自2005年1月至2013年2月间的工资及双方约定的业务费等劳动报酬并没有超过法律规定的诉讼时效。请求依法改判：一、卜用遂与恒兴达公司之间的劳动关系自2012年2月26日起解除；二、恒兴达公司支付卜用遂自2005年1月至2013年2月工资共计147200元；三、恒兴达公司支付卜用遂业务费共计2177104.68元；四、恒兴达公司支付卜用遂经济补偿金共计79527元。
被上诉人恒兴达公司辩称，一、卜用遂主张双方的劳动关系解除日期是2013年2月26日错误。2010年8月卜用遂办理退休手续，同年9月开始领取退休工资，这时双方劳动合同依法终止，双方无须再行解除劳动关系。二、卜用遂认为本案适用劳动法律法规的规定，其观点同样错误。卜用遂与恒兴达公司于2010年9月终止劳动关系，2010年9月后继续为恒兴达公司工作，依据相关规定，双方应为雇佣关系。双方发生争议的时间是在2013年1月，此时双方的关系不是劳动关系，不受劳动法的调整，应适用民法的规定。卜用遂主张工资及报酬，应区分时间段，在2010年9月之前是劳动报酬，2010年9月之后是佣金，其在2013年主张之前的劳动报酬，很明显是超出劳动争议一年仲裁时效规定，丧失胜诉权，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2012年1月20日，卜用遂以过春节为名向恒兴达公司借款4万元。
原审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。
二审中，卜用遂提交了下列证据：一、恒兴达公司会计刘东出具的《结账说明》（以下简称《结账说明》），用以证明其主张劳动报酬未过诉讼时效。二、恒兴达公司合同专用章。卜用遂认为其现仍持有恒兴达公司合同专用章，证明双方劳动合同没有解除。经质证，恒兴达公司认为：对于证据一的真实性有异议，《结账说明》上没有加盖公司财务专用章，不能证明系恒兴达公司出具给卜用遂的。对证据二的真实性没有异议。但该证据不能证明双方劳动关系没有终止。本院对卜用遂所举证据认证如下：对于卜用遂所举证的证据一，恒兴达公司虽对其真实性提出异议，但在其未提供相反证据予以否认的情况下，其仅以《结账说明》没有加盖财务专用章为由，否认该证据真实性，依据不足。本院对该份证据真实性予以确认。对于卜用遂所举证的证据二，因恒兴达公司对其真实性无异议，但对该证据的证明目的不予确认。因双方之间存在纠纷，该合同专用章现在卜用遂处的原因无其他证据进一步印证，故本院对证据二欲证明的事实不予认定。
以上事实，有仲裁裁决书、《聘用销售人员合同》两份、《二OO五年销售细则》、《二OO七年销售细则》、社会保障卡、辞职报告、邮寄凭证、买卖合同、费用报销单、企业职工退休审批表及当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案的二审争议焦点为：1、自2010年9月卜用遂开始依法享受基本养老保险待遇后，卜用遂与恒兴达公司的劳动关系是否即终止；2、恒兴达公司是否应当支付卜用遂经济补偿金；3、卜用遂主张2011年1月份之前的工资及双方约定的业务费等劳动报酬是否超过法律规定的诉讼时效。
关于第一个争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同因劳动者开始依法享受基本养老保险待遇而终止。卜用遂于2010年9月开始依法享受基本养老保险待遇，故卜用遂与恒兴达公司之间劳动合同于当月终止，双方劳动关系亦自动解除。故卜用遂关于双方劳动合同终止，因事实劳动关系存在，双方劳动关系仍存续的主张，没有法律依据，本院不予支持。卜用遂在离开恒兴达公司后，应及时将合同专用章等公司财物交还恒兴达公司，卜用遂仅以其仍然持有公司合同专用章为由，主张双方劳动合同没有解除，依据不足，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。卜用遂、恒兴达公司之间的劳动关系于2010年9月因卜用遂开始依法享受基本养老保险待遇而终止，恒兴达公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，无需支付卜用遂经济补偿金。故卜用遂主张恒兴达公司应支付其经济补偿金的上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。
关于第三个争议焦点。由于卜用遂和恒兴达公司之间劳动关系于2010年9月终止，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，之后，卜用遂和恒兴达公司之间是雇佣关系。故卜用遂在恒兴达公司工作期间共分为两个不同时段，即2005年1月至2010年8月，卜用遂与恒兴达公司之间是劳动关系；2010年9月至2012年1月期间卜用遂和恒兴达公司之间是雇佣关系。首先，关于卜用遂2013年2月申请劳动仲裁，其主张2010年8月前工资及双方约定的业务费等劳动报酬是否已过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。因拖欠劳动报酬发生争议，劳动关系终止的，劳动者应当自劳动关系终止之日起一年内提出仲裁申请。卜用遂与恒兴达公司之间劳动关系自2010年9月终止，卜用遂于2013年2月申请仲裁时已超过仲裁时效。故卜用遂关于2013年2月申请仲裁未超过仲裁时效的主张，无法律依据，本院不予支持。因卜用遂申请仲裁时其主张2010年9月前工资及双方约定的业务费等劳动报酬，已超过仲裁时效。故对卜用遂该项主张，本院不予支持。其次，关于卜用遂2013年2月申请仲裁，其主张2011年1月前（自2010年9月至2011年1月前）劳动报酬，是否超过法定诉讼时效。自2010年9月后，卜用遂和恒兴达公司之间属雇佣关系，双方之间产生的争议，适用民法通则规定的2年诉讼时效的规定。由于卜用遂未能举证其一直向恒兴达公司主张劳动报酬等权利，2012年1月恒兴达公司给付卜用遂的4万元，亦是卜用遂以过春节为名向恒兴达公司借款取得，并非卜用遂向恒兴达公司催款所得。卜用遂关于其一直向恒兴达公司主张劳动报酬等权利，恒兴达公司给付其4万元造成诉讼时效中断等主张，缺乏依据，本院不予支持。卜用遂在诉讼中称恒兴达公司未向其发放过工资和业务费，其一直向恒兴达公司主张该项权利。据此，卜用遂对其于本案中主张的权利受到侵害应一直知晓，现卜用遂又称在恒兴达公司会计刘东向其出具《结账说明》时才知道其权利受到侵害，该项主张与其所述不符，本院不予支持。卜用遂举证的《结账说明》，只能证明恒兴达公司员工刘东对双方账目情况做了说明，并非恒兴达公司同意给付其相应劳动报酬的承诺。该证据不能证明卜用遂现主张支付其2011年1月前劳动报酬未超过诉讼时效。据此，卜用遂于2013年2月主张其2011年1月之前工资及双方约定的业务费等劳动报酬，已过法定诉讼时效期间，且恒兴达公司亦提出诉讼时效的抗辩，故对其该项上诉请求，本院不予支持。由于卜用遂提出的现有证据不足以证明其在2012年1月后仍在恒兴达公司工作，故卜用遂主张2012年1月至2013年2月期间的劳动报酬，缺乏依据，本院不予支持。
综上，卜用遂的上诉请求，依据不足，理由亦不充分，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 民
审 判 员 孙 亮
代理审判员 蔡晓文
二〇一四年十二月一日
书 记 员 莫欣欣