甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终1055号
上诉人（原审原告、反诉被告）杨宝民，男，汉族，住兰州市西固区。
上诉人（原审被告、反诉原告）董发红，男，汉族，住兰州市西固区。
原审反诉被告：兰州市西固区金沟乡人民政府，住所地：兰州市西固区。
负责人：王建军，该乡乡长。
上诉人杨宝民因与上诉人董发红，原审反诉被告兰州市西固区金沟乡人民政府合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院（以下简称一审法院）（2017）甘0104民初1825号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨宝民及委托诉讼代理人，上诉人董发红的委托诉讼代理人，原审反诉被告兰州市西固区金沟乡人民政府的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杨宝民上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决驳回上诉人的诉讼请求错误。上诉人承建被上诉人董发红农村自建房屋，被上诉人已实际入住使用后拒绝按照双方签订的合同中约定的价款支付剩余尾款。被上诉人承认尚欠上诉人尾款11951元，在该款额中已经将上诉人铺设琉璃瓦的费用除去。被上诉人一直以房屋屋顶漏水等方面的质量问题拒绝支付剩余工程款，上诉人认为房屋漏水是因为在房屋建好后被上诉人迟迟没做防水层所导致的，并不是上诉人所建房屋的质量问题。一审法院在被上诉人明确承认拖欠工程款的情况下认定上诉人拒绝修理、返工，被上诉人不支付剩余工程款合法而驳回上诉人要求支付剩余工程款的诉请是错误的。房屋漏水问题在现场勘查时确实存在，但该漏水问题到底是因为上诉人所建房屋存在质量问题还是因为被上诉人未及时做防水层导致的，并没有第三方的鉴定意见，仅凭现场勘查存在漏水问题就认定上诉人所建房屋有质量问题是无法让人信服，况且房屋建好入住已经很长时间，被上诉人在漏水房屋旁边又加盖了房屋，是否是加盖房屋施工所导致的漏水问题，都没有相关证据予以证实。二、一审判决上诉人支付房顶漏水维修费5000元于法无据。
董发红辩称，撤销一审判决，支持答辩人一审诉讼请求。
董发红上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人董发红的一审诉讼请求，被上诉人承担上诉费。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，适用法律错误。该案件属于建筑施工合同纠纷，对竣工验收、决算、工程质量等关键问题没有查清，一审法院经审理认定的事实第一次和第二次互相矛盾，违背了合同处理的基本原则。案涉工程属于西固区金沟乡人民政府危房改造、地质灾害搬迁重建工程，由政府和危房户共同投资修建，工程的勘察、交房给上诉人造成的房租损失应给予赔偿。租房是由于不能如期搬入新房，是逾期交工造成。合同约定2013年5月30日交房，到现在都没有交付验收。上诉人的家也没有搬到该房子里居住，怕塌陷和漏水。现在上诉人父亲居住是看房，从建房到现在都是上诉人父亲在监督，也是乡政府同意的。交工必须是双方验收合格或者乡政府验收合格后才能交房，迄今都没有竣工验收，也没有校工手续。综上，上诉人认为一审法院没有查清事实，判决显示公平。
兰州市西固区金沟乡人民政府辩称，本案是合同纠纷，乡政府与二上诉人之间不存在合同关系，所以乡政府不是适格主体，请求法院驳回上诉人诉讼请求；其次，不能因为乡政府就该纠纷多次调解无果，上诉人就起诉乡政府。综上，本案被上诉人不是适格主体，请求法庭驳回上诉人上诉请求。
杨宝民辩称，与上诉意见一致。
兰州市西固区金沟乡人民政府辩称，乡政府的辩解理由同上，请求驳回反诉原告董发红的起诉。
杨宝民向一审法院起诉请求：1.被告支付原告拖欠工程款19668.92元；2.本案诉讼费用由被告负担。
董发红向一审法院反诉请求：1.反诉被告建好房屋基础和压好玻璃瓦，限期交工；2.反诉被告支付42000元的经济损失；3.反诉费由反诉被告承担。
一审法院认定事实：对当事人无争议的事实和证据，本院予以确认并记录在卷佐证。本诉原、被告在审理中确认尚未支付的工程款数额为11951元。对当事人有争议的事实，认定如下：1.工程基础质量问题。董发红认为，该工程系新农村建设，应当按照兰州市西固区金沟乡人民政府设计图纸标准施工，同时认为杨宝民未按被告兰州市西固区金沟乡人民政府设计图纸标准施工，房屋地基没有放大脚，也未进行三七灰土处理，形成安全隐患。被告认为不存在该方面的工程质量问题。本案双方当事人于2012年11月10日签订《房屋承建协议书》，合同约定：”一、工程质量及技术要求：1.工程质量要求：乙方在施工过程中，必须按甲方拟定的方案严格施工；2.技术要求：乙方按照规范要求做到横平竖直一条线结构，截面积差符合要求......。”董发红与杨宝民签订的合同中未对地基基础施工进行约定，也没有明确是否以西固区金沟乡人民政府设计图纸为准，施工中董发红未向杨宝民提供书面施工方案和图纸。董发红称开工后其监督查看时，杨宝民施工的地基基础不合格，双方因地基基础施工发生争议；而杨宝民否认，杨宝民认为双方的第一次争议发生在2013年开春，为吊顶子发生冲突停工。后经协商，双方继续履行合同，杨宝民继续施工。庭审中，双方均未明确地基基础施工是否有口头约定，继续施工中是否变更过内容。2、该建筑地面铺砖质量问题。本院于2017年11月9日组织各方当事人对涉案房屋进行现场勘查，该建筑第二间房屋地面铺砖”空鼓”面积较大，其他房间未发现明显”空鼓”，董发红、杨宝民对此并无异议。3.该建筑屋面渗漏水问题。经本院组织双方当事人勘察核实，涉案房屋第二间房屋和客厅部分墙面距房顶”现浇板”30
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50厘米处有明显返碱渗水印记，存在渗漏水问题，对此事实双方并无异议。但杨宝民认为董发红自己做屋面防水，出现渗漏水与施工无关；董发红认为房顶封顶现浇施工和琉璃瓦铺设由杨宝民施工完成，应当对渗漏水负责。4.42000元的经济损失问题。董发红认为杨宝民所建房屋存在质量问题，又违反合同约定迟迟未交工，致使董发红一家无法入住，在外租房，每月承担1400元房租，造成经济损失为42000元。董发红提交的其与其父两人的租房证明，证明两家租房每月损失分别为750元和650元，其父董永森的租房证明由董永焱出具，出证时间为2016年8月28日，租房时间为2014年2月16日至2016年8月，合计房租为19825元。董发红未向法庭申请证人董永焱出庭作证。董发红租房证明由侯芳出具，证明董发红租住侯芳”四十家园”房屋一套，租金750元，租房时间为2015年5月至2016年9月8日，董发红未向法庭申请证人侯芳出庭作证。本案重审期间，董发红向本院提交两份租赁合同和交付租金的收条。分别是朱守孝与董发红，董永焱与张秀萍所签，租期分别为2012年5月至2015年5月和2014年2月至2016年2月，租金则分别为320元和650元，该两份合同格式内容一致。另，双方签订的合同并未约定施工质量标准、工程监督监理方式、验收、竣工结算、缺陷责任和保修、违约等内容。董发红没有向杨宝民提供施工方案和技术图纸。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：原、被告于2012年11月10日签订《房屋承建协议书》，约定杨宝民以包工包料的形式为董发红修建住宅，合同约定：”一、工程质量及技术要求：1.工程质量要求：乙方在施工过程中，必须按甲方拟定的方案严格施工；2.技术要求：乙方按照规范要求做到横平竖直一条线结构，截面积差符合要求。二、承包方式：甲方将工程以包工包料的方式承包给乙方，新建的房屋一层每平方米820元......。三、付款方式：1.乙方施工人员进入现场，甲方付给乙方工程总造价的30%；2.基础处理及底梁浇筑完，甲方付给乙方工程总造价的10%；3.主体砌砖构造柱及屋面浇筑完，甲方付给乙方工程总造价的40%；4.......；5.......；6.其余未付款项5%，等乙方完成所有工程项目，甲方无条件一次性付给乙方，合同效力就此终止。四、自开工之日2012年11月10日至2013年5月30日止......。五、生产安全......。”该合同尾部有手写”注：工程采用的水泥钢筋都要符合国家标准。如发现质量问题由甲方全款赔付，到期未完工，由乙方赔＜琉璃另外算＞”字样，其中”工程采用的水泥钢筋都要符合国家标准”被划掉。该住宅建设工程中，双方于开工后不久产生争议。后经协商，双方继续履行合同，杨宝民继续施工。杨宝民称该住宅2013年底建成。之后双方协商验收交工未果，杨宝民将该住宅锁闭。2015年6月董发红搬入该住宅。2015年9月22日，杨宝民与董发红之父董永森发生激烈冲突，兰州市公安局西固分局陈官营派出所出警，并对董永森进行了行政处罚。杨宝民向本院提出诉请，要求支付工程款，董发红接到诉状，随后提出反诉。
一审法院认为，本案本诉，杨宝民与董发红在审理中共同确认尚未支付的工程款数额为11951元，对此本院予以确认。董发红认为建设工程存在包括房顶渗漏水等方面的质量问题，杨宝民拒绝修理、返工，董发红暂不支付工程价款，于法有据，应予支持。本案反诉部分，董发红与杨宝民产生的争议是房屋质量问题和违约损失赔偿。争议内容为该房屋是否存在地基基础构造及安全性质量问题，如果存在质量问题，质量问题是什么原因造成的，损失由谁承担。2015年6月董发红搬入该住宅居住使用，在使用过程中，在该住宅第二间房屋外墙东南侧挖开一角查看，没有发现放大脚和”三合土”（三七灰土），认为该工程存在地基基础质量问题。董发红认为其住宅是危房改造工程，也是新农村建设工程，房屋的造型、尺寸、质量由乡政府统一要求，当然按乡政府统一规划设计标准进行施工，而杨宝民未按设计施工，放大脚比墙面小，没有进行三七灰土处理，致使房屋基础不稳固。但杨宝民否认董发红或者乡政府向其提供和要求按统一设计标准进行施工，工程的施工质量不存在问题。房屋地基基础构造质量问题，一般来讲，存在设计、施工、建材等方面的原因，其成因分析及维修加固费用等问题需要专业机构专业人员鉴定解决。本案董发红与杨宝民对如何建造房屋，基础建设采用什么样的标准，双方书面合同没有约定。董发红与杨宝民自愿商定《房屋承建协议书》，合同中约定由董发红向杨宝民提供施工方案，董发红未能向法庭提供证据证明双方施工采用乡政府统一设计标准，未提供证据证明杨宝民是兰州市西固区金沟乡人民政府指定的承建商，也未能向法庭提供证据证明其向杨宝民提供施工方案。董发红提交的证据无法证明房屋地基基础构造质量标准，致使涉案工程地基基础质量约定判断的参照标准缺失。但无论怎样，涉案工程的地基基础质量应当符合一般农村建房标准。本案涉案工程采取上下圈梁，中间有构造柱，房顶”现浇”的一层平房式建筑，董发红的陈述和提交的证据不能证明该建筑不符合一般农村建房标准。故对董发红该部分诉讼请求，本院不予支持。关于董发红申请鉴定的启动问题。董发红申请对该建筑地基基础质量问题进行鉴定，杨宝民表示不同意鉴定。董发红未能提交证据证明申请鉴定依照的标准，也未提交施工方案。由于双方未对所建房屋的施工质量标准进行约定，也没有达成按一般农村建房标准进行的补充协议。另外，本院（2017）甘0104民初1824号案件，所涉鉴定与本案一致，该案的鉴定费高达57800元。因此启动该鉴定程序的必要条件不具备，待董发红补充证据后，可另案另行申请鉴定。关于董发红要求杨宝民赔偿42000元的损失问题。其一、双方在合同中没有违约约定，在履行合同过程中，双方多次发生争议，董发红以质量不合格为由拒绝支付剩余工程款，杨宝民以董发红拒不支付工程款为由，拒绝交付房屋。其二、2015年6月董发红搬入该住宅居住使用，董发红提交的租房证据证明董发红租住侯芳”四十家园”房屋一套，租金750元，租房时间为2015年5月至2016年9月8日，董发红搬入该住宅后仍在租房居住生活，该损失与本案无直接因果关系，故对董发红该部分诉讼请求，本院不予支持。关于地面砖”空鼓”的问题。本案董发红在2015年6月开始在实际使用该房。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款之规定：”建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”自董发红使用之日起，该工程除地基基础工程和主体结构质量外的风险已转移至董发红，即出现的非法定质量问题由擅自使用人自行承担。故对董发红该部分诉讼请求，本院亦不予支持。关于房屋顶部渗漏水的问题。董发红在实际使用该房时发现涉案房屋和客厅部分墙面距房顶”现浇板”30
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50厘米处有明显返碱渗水印记，存在渗漏水问题。对此事实双方并无异议。杨宝民认为董发红自己做屋面防水，出现渗漏水与施工无关。房顶封顶现浇施工和琉璃瓦铺设由杨宝民施工完成，双方在合同中就琉璃瓦铺设进行了约定，由杨宝民施工铺设，杨宝民应当对渗漏水负责进行返工或者维修，对杨宝民抗辩本院不予采信。董发红提出对部分进行鉴定，依本院其他案件鉴定情况来看，如果启动鉴定，鉴定费本身可能会高于返工或者维修费用，对该部分损失本院酌定为5000元。关于兰州市西固区金沟乡人民政府是否适格主体问题。本案双方之间系合同纠纷，兰州市西固区金沟乡人民政府非任何一方合同当事人，本案被告董发红（反诉原告）提交的证据不能证明原告杨宝民（反诉被告）是兰州市西固区金沟乡人民政府指定的承建商，因此，兰州市西固区金沟乡人民政府不是本案责任主体。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条、第一百一十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十三条、第十四条之规定，判决如下：一、驳回原告杨宝民（反诉被告）的诉讼请求；二、原告杨宝民（反诉被告）于本判决生效之日起十日内赔偿被告董发红（反诉原告）房顶渗漏水维修款5000元；三、驳回被告董发红（反诉原告）的其他诉讼请求；四、驳回被告董发红（反诉原告）对兰州市西固区金沟乡人民政府的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费292元（杨宝民预交），由原告杨宝民（反诉被告）负担；反诉案件受理费425元，原告杨宝民（反诉被告）负担148元，被告董发红（反诉原告）负担277元。
二审庭审中，各方当事人均没有提交新证据。本院认定如下事实:杨宝民、董发红于2012年ll月10日签订《房屋承建协议书》，协议约定由杨宝民以包工包料的形式为董发红修建住宅，新建的房屋一层，每平方米820元......；双方对付款方式、工程期限等作了约定。施工期间，双方因故发生了多次争议，后继续履行合同，杨宝民继续施工，双方协商验收交工未果，2015年2月左右董发红父亲董永森搬入案涉房屋。另查明，本案尚未支付的剩余工程款为11951元。再查明，2015年9月22日，杨宝民与董发红父亲董永森因案涉房屋一事发生冲突，公安机关进行了处理，并对董永森给予行政处罚。
本院认为，根据诉、辩各方意见，本案争议焦点是：1.杨宝民主张拖欠的工程款19668.92元有无依据；2.董发红主张本案存在工程质量问题有无依据。
关于杨宝民主张拖欠的工程款19668.92元的问题。本案中，杨宝民、董发红均确认尚未支付的工程款数额为11951元，一审法院对此进行了确认，但在判项中未予判处显属不当，本院予以纠正，杨宝民此上诉理由成立，本院予以采信。
关于案涉房屋是否存在质量问题。1.董发红称修建的房屋地基没有放大脚，未进行三合土（三七灰土）处理等存在质量问题；杨宝民称董发红所述与事实不符，房屋不存在质量问题。本院认为，《房屋承建协议书》约定由董发红向杨宝民提供施工方案，但董发红无证据证明其向杨宝民提供了施工方案和图纸，且该合同对案涉房屋的地基基础施工亦未进行约定，因此，评判案涉房屋是否存在质量问题，董发红无证据佐证。但从本案现有证据以及双方当事人陈述来看，案涉工程并不存在不符合一般农村建房标准，故董发红称案涉房屋地基基础存在问题的上诉理由，本院不予采信。2.房屋屋顶渗漏水问题。本案中，房屋的屋面防水由董发红自己施工，屋顶琉璃瓦的铺设由杨宝民施工，因此，双方对造成屋顶渗漏水均存在过错，一审判决根据本案实际情况判决由杨宝民承担该部分维修费用5000元符合客观事实，并无不当。3.地面砖”空鼓”问题。杨宝民称地板砖没有鼓，但敲起来是空的，董发红称铺设的地板砖存在质量问题。因董发红父亲董永森于2015年2月左右入住案涉房屋，因董发红未提出造成损失的具体数额，故该请求不予支持。
关于董发红上诉提出因案涉房屋未如期交付，导致其在外租住他人住房产生租金42000元并要求杨宝民赔偿损失的上诉理由。本院认为，杨宝民、董发红在履行房屋承建合同期间，多次发生争执，双方对造成案涉房屋没有如期交付均有责任；杨宝民称董发红有居住的房屋，并未在外租住房屋。董发红虽然提交了租房合同、收据，但租赁合同是否真实履行，现有证据无法证明其主张，故董发红要求杨宝民承担42000元损失的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，杨宝民上诉请求的合理部分，本院予以支持；董发红的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初1825号民事判决第二项、第三项、第四项及案件受理费部分；
二、撤销兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初1825号民事判决第一项；
三、董发红于本判决生效后十日内向杨宝民支付拖欠的工程款11951元；
四、驳回杨宝民的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
杨宝民预交的二审案件受理费717元，由杨宝民负担。董发红预交的二审案件受理费554元，由董发红负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞莲
审判员 石 林
审判员 张煜枫
二〇一八年六月二十日
书记员 徐 倩
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