湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终255号
上诉人(原审被告):永安财产保险股份有限公司荆州中心支公司，住所地荆州市沙市区北湖路34号大桥局综合楼。
负责人：刘方岩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：肖献忠，湖北荆楚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：丁平，男，1975年4月27日出生，汉族，个体工商户，住松滋市。
被上诉人(原审原告)：易中梅，女，1978年12月24日出生，汉族，个体工商户，住松滋市。
以上二被上诉人委托诉讼代理人：镇高才，湖北盛华律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：文金华，男，1983年11月1日出生，汉族，务工，住松滋市。
委托诉讼代理人：许启发，松滋市大众法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告):松滋市宏泰汽车运输有限公司，住所地松滋市刘家场镇付家坪村3组。
法定代表人：黄兴会，该公司经理。
上诉人永安财产保险股份有限公司荆州中心支公司因与被上诉人丁平、易中梅、文金华、松滋市宏泰汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服松滋市人民法院（2016）鄂1087民初1596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人永安财产保险股份有限公司荆州中心支公司的委托诉讼代理人肖献忠，被上诉人丁平及被上诉人丁平、易中梅的委托诉讼代理人镇高才，被上诉人文金华的委托诉讼代理人许启发到庭参加诉讼。被上诉人松滋市宏泰汽车运输有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，本院进行了缺席审理。本案现已审理终结。
永安财产保险股份有限公司荆州中心支公司上诉请求：1、依法撤销松滋市人民法院（2016）鄂1087民初1596号民事判决书第一项并依法改判；2、由被上诉人承担本案的上诉费用。事实及理由：1、本公司承保的车辆在事故中存在超载的情况，根据合同约定，应当加扣10%免赔率；2、一审判决对本公司承担责任划分有误，应当按照70%的比例承担责任；3、商业三者险的赔付应当根据保险合同的规定。
丁平、易中梅辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。1、上诉人提到的应加扣10%免赔率，上诉人在一审诉讼中直至一审判决作出前，没有提出该抗辩观点和理由，视为其对相关权利的放弃。投保人向保险公司投保的保险险种中，投保人专门购买了不计免赔特约险，不存在免赔的问题。保险合同的约定对受害人没有法律约束力；2、一审法院按照80%比例分摊责任合理合法。受害人并非保险合同的当事人，交通事故的责任比例不应该在保险合同中事先约定，本案中交通事故的双方是机动车和非机动车、成年人和未成年人，对于交通事故发生的原因力和参与度来说，机动车方的过错大于非机动车方。机动车与非机动车发生交通事故时，可以在划分责任时增加侵权人10%的责任。一审判决保险公司承担80%的责任是恰当的；3、第三点没有讲具体的请求和意见，不做答辩。
文金华：1、加扣10%免赔的请求不成立。该主张应该在一审时向法院举证，文金华也可以为了维护自己的权利在一审举证，上诉人在一审时放弃了该主张，文金华无法质证，视为上诉人已经放弃该权利，二审时上诉人提出该请求，若法院采信会侵犯被上诉人的诉讼权利。投保人办理的不计免赔是附加险的险种，是为了规避风险。本次交通事故车辆超载不是事故发生的主要原因，本案事故原因是文金华在经过交叉路口没有尽到安全注意义务，上诉人应该在商业三者险承担文金华的全部赔偿责任；2、关于责任比例分摊，本次事故赔偿比例，一审按照80%的比例判决上诉人承担责任是错误的，应该依法由二审纠正。交通事故发生在保险期限内，一审同意将保险公司纳入诉讼并无不当，但是一审判决作出了80%比例的判决，违反了道交法76条中的相关规定，上诉人应该按照70%的比例赔偿。
松滋市宏泰汽车运输有限公司未予答辩。
丁平、易中梅向一审法院起诉请求：请求判令文金华、永安财产保险股份有限公司荆州中心支公司赔偿丁平、易中梅各项损失573212元；由永安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在保险限额内承担责任。
一审法院认定事实：2016年4月2日8时40分，文金华驾驶鄂Ｄ×××××中型自卸货车，沿省道雅澧线改线（刘家场龙河线）公路由南向北行驶，当行至刘家场镇龙潭桥村一组交叉路口（安逸农庄路口）时，与右侧岔路口驶出由东向西横过龙河公路的易丁伟驾驶的二轮自行车相撞，造成易丁伟当场死亡，自行车受损的道路交通事故。松滋市公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定，文金华负事故主要责任，易丁伟负事故次要责任。文金华驾驶的牌号为鄂Ｄ×××××中型自卸货车挂靠在松滋市宏泰汽车运输有限公司，并在永安财产保险股份有限公司荆州中心支公司投保了交强险和保险金额为500000元的第三者责任险，并投保了不计免赔。关于事故责任认定。文金华主张受害人易丁伟在事故中存在重大过错，但诉讼中未能举证证明其所主张的事实，对文金华主张受害人易丁伟在事故中存在重大过错不予采信。公安交警部门对此次事故作出的事故责任认定事实清楚，适用法律、法规适当，予以采信。关于应承担的责任比例。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。”本次事故中文金华驾驶的是中型自卸货车，无论其速度、质量相对于未成年受害人驾驶的自行车都处于强势地位，确定文金华承担80%的赔偿责任，下余20%由丁平、易中梅自行承担。关于丁平、易中梅与文金华签订的“调解协议书”的效力。2016年4月20日，丁平、易中梅（甲方）与文金华（乙方）经调解，达成如下协议：一、甲乙双方同意该起交通事故赔偿纠纷，由甲方提起民事诉讼解决。二、乙方自愿在民事诉讼赔偿之外，向甲方赔偿人民币12万元（含已支付的5万元），该赔款不计入诉讼赔偿数额，乙方不再承担民事诉讼赔偿以外的其它费用。协议签订后，文金华支付丁平、易中梅12万元。上述协议是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应为有效。文金华主张上述协议存在胁迫情形，应为无效，经审查认为，首先，文金华在诉讼中并未能举证证明丁平、易中梅在订立协议时有胁迫行为，其次，即使丁平、易中梅订立协议时存在胁迫行为，相对方可申请人民法院予以撤销，该协议在依法撤销前应为有效。另认定，受害人易丁伟，男，殁年10周岁。户籍性质为农业户口，生前在刘家场镇刘家场小学读书。丁平、易中梅系易丁伟父母，其户籍性质为农业户口，夫妻二人长期在刘家场镇经商，并居住在刘家场集镇。
一审法院认为，本案审理的是机动车交通事故责任纠纷。此次事故造成受害人易丁伟的死亡，致丁平、易中梅合法权益受到损害，依法应获得赔偿。受害人户籍性质虽为农业人口，但受害人生前在城镇上学，其供养人即丁平、易中梅长期从事经商，并居住在城镇，对丁平、易中梅的相关损失应参照城镇居民标准计算。根据查明的案件事实，依据法律规定及丁平、易中梅诉请，参照2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准，对丁平、易中梅各项损失作如下认定：1、丧葬费23660元；2、死亡赔偿金541020元（27051元/年×20年）；3、办理丧葬事宜的误工损失酌定1000元；4、交通费1000元；5、精神抚慰金30000元；损失合计596680元。丁平、易中梅上述各项损失由永安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在交强险伤残死亡赔偿限额内赔偿110000元。丁平、易中梅下余部分损失486680元由永安财产保险股份有限公司荆州中心支公司在商业三者险限额内赔偿80%即389344元。永安财产保险股份有限公司荆州中心支公司赔偿总额为499344元。永安财产保险股份有限公司荆州中心支公司主张超出交强险的部分在商业险限额内按事故责任比例赔偿70%，因当事人在交通事故中的责任不能由保险人在合同中事先约定，诉讼中应由人民法院根据案件实际情况依法确定，故对永安财产保险股份有限公司荆州中心支公司上述主张不予采信。关于诉讼费用，根据丁平、易中梅与文金华达成的协议，文金华不再承担民事诉讼赔偿以外的其它费用，因此诉讼费由丁平、易中梅全额承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十二条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，判决：一、由永安财产保险股份有限公司荆州中心支公司限额内赔偿丁平、易中梅各项损失499344元，于判决生效后十日内履行。二、驳回其他诉讼请求。案件受理费减半收取4474元，由原告丁平、易中梅负担。
二审审理过程中，永安财产保险股份有限公司荆州中心支公司向本院提交了一份永安财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款，以证明根据机动车第三者责任保险条款约定，超载增加免赔10%，负事故主要责任的，承担70%的赔偿责任。
丁平、易中梅质证认为，该证据不属于新证据，法院不应该采信。该保险条款对受害人没有约束力，该条款是否送达给投保人也不清楚，不能达到证明目的。
文金华质证认为，保险条款上面没有投保人和被保险人的签名，条款是不特定性的，与本案不具有关联性。永安财产保险股份有限公司荆州中心支公司若要免赔10%，应该在一审中举证，文金华可以在一审质证，二审中保险公司提交该证据，若法院认定该证据，文金华对二审判决不服，无法再上诉，因此，该证据应该一审中就提出。
松滋市宏泰汽车运输有限公司未予质证。
本院认为，首先，该证据不属于二审新证据；其次，该证据不能证明上诉人已向投保人送达了保险条款且履行了说明和提示义务，不能达到证明目的，不予采信。
本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人是否应该扣减10%的免赔率；2、一审判决上诉人承担80%的责任比例是否适当。
关于上诉人是否应该扣减10%的免赔率的问题。首先，上诉人在一审中未提出扣减10%的免赔率的抗辩主张，一审未审查是否应当扣减10%的免赔率并无不当；其次，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，增加10%的免赔率的条款系免责条款，上诉人既未举证证明其向投保人送达了保险条款，也未举证证明对免除保险人责任的条款向投保人尽到了提示和说明义务，故该免责条款不产生法律效力。一审判决未扣减10%的免赔率并无不当，应予维持。
关于一审判决上诉人承担80%的责任比例是否适当的问题。首先，根据《湖北省实施中华人民共和国道路交通安全法办法》第四十八条之规定，属于机动车与非机动车、行人之间发生的交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（一）非机动车、行人负事故全部责任的，机动车一方承担不超过百分之十的赔偿责任；（二）非机动车、行人负事故主要责任的，机动车一方承担百分之三十至百分之四十的赔偿责任；（三）非机动车、行人负事故同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任；（四）非机动车、行人负事故次要责任的，机动车一方承担百分之七十至百分之八十的赔偿责任。本案中，文金华驾驶的车辆为机动车，而受害人易丁伟驾驶的车辆为非机动车，一审判决文金华承担80%的责任并无不当。文金华驾驶的车辆在上诉人处购买了交强险和第三者责任险，文金华承担的赔偿责任理应由上诉人在保险责任限额内赔偿。一审判决上诉人承担80%的责任比例并无不当，应予维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2129元，由上诉人永安财产保险股份有限公司荆州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳庆
审判员 谢本宏
审判员 陈红芳
二〇一七年三月十日
书记员 陈雅丽