江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第3000号
上诉人（原审被告、原审原告）南京七四二五橡塑有限责任公司，住所地南京市栖霞区迈皋桥创业园7号。
法定代表人鞠建宏，该公司董事长。
委托代理人刘诗嘉，江苏高的律师事务所律师。
委托代理人张天戈，江苏高的律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审被告）靳强，男，汉族，1962年12月4日生。
原审被告江苏佰地投资管理有限公司，住所地南京市中央路224号。
法定代表人浦荣华，该公司执行董事。
上诉人南京七四二五橡塑有限责任公司（以下简称橡塑公司）因与被上诉人靳强、原审被告江苏佰地投资管理有限公司（以下简称佰地公司）追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院于2015年1月12日作出的（2014）栖民初字第708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月20日立案受理后，依法组成合议庭于2015年8月3日公开开庭进行了审理。上诉人橡塑公司的委托代理人刘诗嘉、张天戈及被上诉人靳强到庭参加诉讼。原审被告佰地公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，靳强于1982年应征入伍，1987年10月退伍，之后被安置在中车集团南京七四二五工厂（以下简称七四二五工厂）工作。1995年12月1日，靳强与七四二五工厂签订自1995年12月1日起的无固定期限劳动合同书。2011年10月20日，因七四二五工厂挂牌转让出售土地等事宜，靳强在与厂长鞠建宏交涉过程中，用杯子将鞠建宏头部打伤，七四二五工厂未做任何处理，并一直按照无固定期限劳动合同的约定向靳强发放工资至2012年10月止。2012年10月17日，七四二五工厂作出《解除劳动合同通知书》，决定自2012年10月18日起与靳强解除劳动合同。之后，七四二五工厂停止发放靳强工资和缴纳社会保险费。2013年1月10日靳强诉至原审法院，要求确认七四二五工厂解除劳动合同违法，撤销七四二五工厂解除劳动合同的决定。经审理，原审法院于2013年3月25日作出（2013）栖民初字第196号民事判决书，确认七四二五工厂与靳强解除劳动合同违法，撤销七四二五工厂解除与靳强劳动合同的决定。该判决于2013年6月21日发生法律效力。后靳强向原审法院申请强制执行，原审法院于2013年7月10日向七四二五工厂发出（2013）栖执字第812号执行令，限令七四二五工厂于2013年7月26日前履行（2013）栖民初字第196号民事判决书所确定的义务。因七四二五工厂未继续履行劳动合同，靳强向南京市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市仲裁委）申请仲裁，要求橡塑公司安排其上班、补发2012年10月至2013年12月工资52800元、补缴自2012年10月起的社会保险费以及支付迟延履行金。市仲裁委于2014年3月10日作出宁劳人仲案（2014）99号仲裁裁决书，裁决橡塑公司为靳强补缴2012年10月至2014年2月的社会保险费，个人承担部分由其本人承担；橡塑公司支付靳强2012年10月至2013年12月工资20760元；对靳强的其他诉讼请求不予支持。靳强、橡塑公司均不服仲裁裁决，诉至原审法院，靳强要求橡塑公司：1.安排其上班；2.补发2012年10月至2014年2月工资58072.16元；3.补缴2012年10月以后的社会保险费；4.支付迟延履行金。橡塑公司诉请为：1.不予补缴靳强2012年10月至2014年2月的社会保险费；2.不予支付靳强2012年10月至2013年12月工资20760元。
原审审理中，靳强申请追加佰地公司为本案的共同被告，并变更诉请为：1.解除靳强与佰地公司的劳动关系；2.橡塑公司、佰地公司支付靳强2012年10月至2014年12月工资100170元（3710元／月×27个月），加付25%经济赔偿金25042.5元，合计125212.5元；3.橡塑公司、佰地公司支付靳强经济赔偿金241150元（3710元／月×32.5月×2倍）；4.补缴2012年11月至2014年12月期间的社会保险费；5.支付迟延履行金。
原审另查明，2011年8月26日，中国化工集团公司作出中国化工发管信（2011）355号《关于设立南京七四二五橡塑有限责任公司的批复》，该批复内容为同意中国化工橡胶总公司所属七四二五厂出资设立独资子公司橡塑公司。2011年9月29日，橡塑公司成立并领取了企业法人营业执照。
2012年3月6日，中国化工橡胶总公司作出中橡资发（2012）38号《关于中车集团南京七四二五工厂职工整体划转进入南京七四二五橡塑有限责任公司的批复》，该批复内容为同意七四二五厂职工整体划转进入橡塑公司；同意七四二五厂国有企业无固定期限职工的身份和工龄，在划转时一并保留带入橡塑公司，由橡塑公司全面接收和接续等。
2012年5月11日，七四二五工厂工会委员会召开了第十三届职工代表大会第三次全体会议审议通过了《中车集团南京七四二五工厂企业重组人员关系接转方案》，该方案主要内容为：重组后，七四二五工厂的资产和人员注入新成立的橡塑公司，使其接替七四二五工厂成为承载七四二五品牌、生产经营、人力资源和历史使命的新发展平台，七四二五工厂不再具备生产经营条件，不再保留生产经营岗位；接转手续按南京市人力资源和社会保障局的要求，职工通过签署劳动关系转调表或其他有效法律文件的形式办理劳动关系接转手续；在岗职工转入橡塑公司后仍在原岗位工作，在橡塑公司新的薪资体系建设完成前，薪资暂以原标准发放，新的薪酬体系建设完成后享受新的薪资待遇（自3月1日起补发）。2012年5月下旬，七四二五工厂向靳强发放南京市职工劳动关系转调表和自1995年12月1日起生效的无固定期限劳动合同，靳强未在劳动关系转调表和劳动合同书上签名。
2012年6月13日，中国化工集团公司作出中国化工发财（2012）222号《关于转让中车集团南京七四二五工厂国有产权的批复》，该批复内容为同意中国化工橡胶总公司通过产权交易市场公开转让所持七四二五厂100%国有产权，转让挂牌价格不低于经集团公司备案的评估值。
2012年7月21日，橡塑公司作出《中车集团七四二五工厂整体产权及债权挂牌出让的情况说明》，内容为：“…‘七四二五工厂’经过这一段时间的重组，除生产经营性资产已全部转入‘橡塑公司’外，为确保‘橡塑公司’发展的后劲，对‘橡塑公司’增加1.3亿的现金增资。目前‘七四二五工厂’的主要资产由中央路224号国有划拨土地及附属物、1.55亿的借款及6000万元的银行贷款等组成。…此次转让的挂牌价格是按照国务院国资委的相关规定评估的价格，同时也是此次转让的底价，其最终的转让价格由竞标结果确定。《中车集团南京七四二五工厂整体产权及15500万元债权项目》中所涉及的15500万元的债权中，2500万元已用于发放职工住房补贴，1.3亿元已转入‘橡塑公司’的注册资本，另外6000万元银行贷款所对应的资产已经转入‘橡塑公司’。目前‘橡塑公司’的实际收益已达2.15亿元。此次转让的所有收益，都将作为‘橡塑公司’二期发展的项目资本金…。”
2012年9月12日，七四二五工厂整体产权及15500万元债权项目，在北京产权交易所有限公司公开挂牌转让，9月13日，江苏爱地房地产开发有限公司（以下简称爱地公司）最终成功受让中国化工橡胶总公司所持有的七四二五工厂100%的股权。2012年12月21日，七四二五工厂住所地由南京市栖霞区迈皋桥创业园7号迁出。2013年7月9日，经江苏省工商行政管理局批准，七四二五工厂更名为佰地公司，住所地为南京市中央路224号，原股东中国化工橡胶总公司变更为爱地公司，爱地公司认缴出资额5145.13706万元，实缴出资额5145.13706万元；原企业类型为全民所有制，现企业类型为有限公司（法人独资）私营。
上述事实，有当事人陈述，靳强提交的退伍军人证明书、解放军第7425工厂职工证、南京市劳动合同书（1995年签订）、南京市劳动合同书（2011修订版）、南京市职工劳动关系转调表、七四二五工厂营业执照、橡塑公司营业执照、关于中车集团南京七四二五工厂整体产权及债权挂牌出让的情况说明、关于实施企业重组、7425工厂国有产权挂牌等若干事项的说明、解除劳动合同通知书、（2013）栖民初字第196号民事判决书、（2013）宁民终字第1733号民事判决书、宁劳人仲案（2014）99号仲裁裁决书、中车集团南京七四二五工厂第十三届职工代表大会第三次全体会议决议、中国银行工资交易明细、南京市社会保险个人参保缴费证明、社会保险缴费信息、工作证，橡塑公司提交的营业执照及工商变更通知书、中车集团南京七四二五工厂重组人员关系接转方案、南京市劳动合同书（2011修订版）、南京市职工劳动关系转调表、（2012）栖民初字第696号民事判决书、（2013）栖民初字第196号民事判决书、（2013）栖执字第812号执行令，以及原审法院向江苏省工商行政管理局调取的企业登记资料查询表、公司变更登记申请书、公司准予变更登记通知书、中国化工集团公司文件、七四二五工厂整体产权转让方案、企业国有产权交易凭证、江苏天元会计事务所有限公司出具的验资报告等企业工商登记资料等证据予以证实。
原审法院认为，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。本案中，靳强与七四二五工厂签订的无固定期限劳动合同，系双方真实意思表示，且不违反国家法律、法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。七四二五工厂经上级主管部门批准出资设立橡塑公司，并明确七四二五厂职工整体划转进入橡塑公司，由橡塑公司全面接收和接续。之后，经七四二五工厂第十三届职工代表大会第三次全体会议审议通过了《中车集团南京七四二五工厂企业重组人员关系接转方案》，该方案明确七四二五工厂资产和人员注入新成立的橡塑公司，七四二五工厂不再具备生产经营条件，不再保留生产经营岗位，在岗职工转入橡塑公司后仍在原岗位工作，国有身份不变，岗位不变、工龄合并计算、薪资待遇及接转期限等，该方案应为合法有效。靳强在劳动关系接转期内，未与橡塑公司签订劳动合同，并办理劳动关系接转手续，其与七四二五工厂签订的无固定期限劳动合同继续有效。2012年10月17日七四二五工厂作出《解除劳动合同通知书》，经原审法院审理，确认七四二五工厂与靳强解除劳动合同违法。现七四二五工厂更名为佰地公司，靳强要求与佰地公司解除劳动合同，支付经济赔偿金的请求符合法律规定。七四二五工厂在重组成立橡塑公司时，双方对承受劳动权利义务的单位未作出明确约定，橡塑公司作为七四二五工厂出资设立的独资子公司以及七四二五工厂资产和人员的全面接收单位，应当承担连带责任。关于经济赔偿金的计算，因靳强到七四二五工厂的工作时间为1987年10月，故经济补偿金计算年限应从1987年10月开始计算。因佰地公司未提供工资单证明靳强解除劳动合同前十二个月平均工资数额，故原审法院对靳强主张月平均工资为3710元的意见予以采纳。据此标准，经济赔偿金的数额为204050元（3710元／月×27.5月×2倍）。对于靳强要求支付2012年10月至2014年12月工资的诉请，因法院作出确认七四二五工厂解除劳动合同违法，该判决生效后，七四二五工厂未继续履行劳动合同，非靳强本人原因未提供劳动，故佰地公司应当按照靳强原工资标准支付工资。因佰地公司未提供证据证明靳强原工资标准，故原审法院对靳强主张按照3710元／月支付工资的意见予以采纳。佰地公司应当支付靳强2012年11月至2014年12月工资96460元（3710元／月×26个月）。靳强要求支付加付25%经济赔偿金25042.5元的诉讼请求，因其未提供证据证明向劳动保障行政部门投诉，劳动行政保障部门责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付其工资，故原审法院对此诉请不予支持。靳强要求补缴2012年11月至2014年12月期间的社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院民事案件的审理范围，故原审法院不予处理。靳强要求支付迟延履行金的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动法合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第三十四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《江苏省工资支付条例》第三十六条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十条之规定，原审法院判决：一、靳强与佰地公司的劳动关系解除；二、佰地公司于判决生效之日起十日内支付靳强2012年11月至2014年12月工资96460元、经济赔偿金204050元，合计300510元；三、橡塑公司对上述款项承担连带责任；四、驳回靳强的其他诉讼请求。
原审宣判后，上诉人橡塑公司不服，向本院提起上诉称：1.原审法院认定佰地公司违法解除事实不清，适用法律错误。（1）佰地公司虽于2012年10月17日作出《解除劳动合同通知书》，但该通知已被生效的（2013）栖民初字第196号判决确认违法并撤销，故靳强与佰地公司之间的劳动关系一直存续。原审法院认定佰地公司解除劳动合同违法，已违反“一事不再理”原则。（2）靳强在原审时当庭变更诉求为：解除靳强与佰地公司的劳动关系，根据民事诉讼法的规定，法院应当依据当事人的诉讼请求进行审理，现劳动者主动提出解除劳动关系，依据劳动合同法第38条、第46条之规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。原审法院判决佰地公司支付赔偿金，并要求上诉人承担连带责任，无法律依据。2.原审判决上诉人与佰地公司支付靳强2012年10月至2014年12月工资，事实认定不清，适用法律错误。2011年5月，根据中国化工集团公司的文件精神，佰地公司重组设立上诉人公司，原生产经营项目全部转入上诉人处，不再保留生产经营岗位。2012年5月下旬，上诉人与佰地公司根据《中车集团南京七四二五工厂企业重组人员关系接转方案》，向靳强发放南京市职工劳动关系转调表和自1995年12月1日生效的无固定期限劳动合同书，但靳强未在上述材料上签名。上诉人认为，佰地公司因企业重组，生产经营岗位已经不再保留，劳动合同订立所依据的客观情况已发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且佰地公司已与靳强协商变更，但未达成协议，已符合《江苏省劳动合同条例》第30条第3款的规定，劳动合同因不可抗力暂时不能履行的，劳动合同可以中止。劳动合同中止期间，劳动关系保留，劳动合同暂停履行，用人单位可以不支付劳动报酬并停止缴纳社会保险，劳动合同终止期间不计算为劳动者在用人单位的工作年限。3.原审法院认定经济补偿金的计算年限错误。根据劳动合同法第97条和《江苏省劳动合同条例》第33条规定，支付经济补偿金的年限应当分段计算。对于2008年以前的经济补偿金年限，则依据《劳动法》第28条、《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第36条、《劳动部关于印发﹤违反和解除劳动合同的经济补偿金办法﹥的通知》之规定，上述法律法规并未规定劳动者主动解除与用人单位之劳动合同应当由用人单位支付经济补偿金；对于2008年以后的经济补偿金年限，根据劳动合同法第47条和《江苏省劳动合同条例》第30条第3款之规定，计算年限应为2008年1月1日至2012年10月。4.上诉人与靳强不存在劳动关系，也与佰地公司不属于企业分立情形，原审法院判决上诉人承担连带责任，适用法律错误。综上所述，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院判令撤销原审判决第二、三项，改判佰地公司无需支付2012年11月到2014年12月工资和违法解除劳动合同的赔偿金，且上诉人不承担连带责任。
被上诉人靳强答辩称：1.（1）被上诉人在（2013）栖民初字第196号案件中的诉讼请求是要求撤销七四二五工厂的解除决定，继续履行劳动合同。在用人单位拒不履行生效判决的情况下，上诉人才又提起诉讼，要求用人单位支付工资损失及赔偿金，诉讼标的不相同，不属于“一事不再理”。（2）被上诉人变更诉讼请求的原因是佰地公司无正当理由未到庭参加诉讼，且一直未安排被上诉人上班。被上诉人在解除劳动合同前一直在南京市栖霞区迈皋桥创业园7号上班至2012年10月17日。依据劳动合同法第33条、第34条及第48条，佰地公司和橡塑公司应当支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。2.七四二五工厂更名为橡塑公司后，被上诉人一直在原工作地点工作，在原审中提供工作证予以证实。七四二五公司在重组成立橡塑公司时，双方对承受劳动权利义务的单位未作出明确约定，橡塑公司作为七四二五工厂出资设立的独资子公司以及七四二五工厂资产和人员的全面接收单位，应当承担连带责任，补发被上诉人2012年11月至2014年12月的工资。3.对于赔偿金的计算年限，应当根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第15条第1款、劳动合同法第48条、第87条及劳动合同法实施条例第25条的规定予以认定。综上，请求二审法院请求驳回上诉，维持原判。
原审被告佰地公司未到庭发表答辩意见。
本院庭审中，上诉人橡塑公司与被上诉人靳强对原审查明的事实均不持异议。本院对双方均无异议的事实予以确认。
本院审理期间，橡塑公司与靳强均未提交新的证据。
本院另查明，《中车集团南京七四二五工厂企业重组人员关系接转方案》中载明，橡塑公司的注册资本由货币资产和实物资产组成，其中实物资产系七四二五工厂原生产资料经评估和验资后投入。
靳强在2014年12月18日的原审庭审中对诉讼请求进行变更，包括要求解除与佰地公司的劳动关系。
本院庭审中，靳强明确其主张赔偿金的工作年限为自1987年10月计算至2014年12月。
本案的争议焦点为：1.佰地公司是否应该支付靳强2012年10月至2014年12月的工资。如需支付，工资标准如何认定；2.靳强要求上诉人橡塑公司和佰地公司支付赔偿金有无法律依据。如需支付，靳强的工作年限如何认定；3.橡塑公司是否应承担连带责任。
关于第一项争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，本院作出的（2013）宁民终字第1733号生效判决已确认佰地公司2012年10月17日作出的《解除劳动合同通知书》不符合法律规定，靳强有权要求佰地公司继续履行劳动合同。用人单位解除劳动合同决定被依法撤销后，应当按照劳动者的原工资待遇赔偿劳动者的损失。现靳强主张其解除劳动合同前的月工资标准为3710元／月，在原审中提交银行交易明细、南京市社会保险个人参保缴费等证据予以证实，本院予以采信。因靳强于2014年12月18日在原审庭审中明确与佰地公司解除劳动合同，本院认定劳动合同解除时间为2014年12月18日。综上，原审法院认定佰地公司应当支付靳强2012年10月至2014年12月的工资为96460元，并无不当，本院予以维持。
关于第二项争议焦点，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项及第四十六条第（一）项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，佰地公司存在未支付靳强2012年10月至2014年12月的工资的行为，靳强有权与佰地公司解除劳动合同，佰地公司应当依法支付靳强经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”据此，佰地公司应当支付靳强解除劳动合同经济补偿102025元（3710元／月×27.5个月，自1987年10月计算至2014年12月）。原审法院认定佰地公司支付靳强违法解除劳动合同赔偿金，适用法律存在错误，本院予以纠正。
关于第三项争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“用人单位与其它单位合并的，合并前发生的劳动争议，由合并后的单位为当事人；用人单位分立为若干单位的，其分立前发生的劳动争议，由分立后的实际用人单位为当事人。用人单位分立为若干单位后，对承受劳动权利义务的单位不明确的，分立后的单位均为当事人。”本案中，橡塑公司的实物资产系七四二五工厂的原生产资料，且七四二五工厂并不具有橡塑公司的股东身份，应当认定橡塑公司系由七四二五工厂分立。现七四二五工厂未按照接续方案的内容与靳强依法解除劳动合同，而七四二五工厂职工系整体划转进入橡塑公司，橡塑公司与佰地公司对此情形下的权利义务约定不明，原审法院认定橡塑公司与佰地公司对靳强就劳动权利义务承担连带责任，具有事实和法律依据。
综上，上诉人橡塑公司关于2012年10月至2014年12月工资以及连带责任的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其关于赔偿金的上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律部分存在错误，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第708号第一、三、四项；
二、变更南京市栖霞区人民法院（2014）栖民初字第708号第二项为“江苏佰地投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付靳强2012年10月至2014年12月工资96460元、解除劳动合同经济补偿102025元，合计198485元”；
三、驳回南京七四二五橡塑有限责任公司的其他上诉请求。
如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均予以免收。原审公告费560元由江苏佰地投资管理有限公司承担。二审公告费600元由南京七四二五橡塑有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
审 判 员 毕艳红
代理审判员 吴晓静
二〇一五年九月十七日
书 记 员 尹 琪