贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔高民初字第17号
原告：姜伟，男，汉族，1961年12月14日生，住贵州省安顺市西秀区银泉街别墅*号。
委托代理人：罗安静，贵州北斗星律师事务所律师。代理权限：特别代理。
委托代理人：张俊，贵州北斗星律师事务所律师。代理权限：特别代理。
被告：张应鸿，男，汉族，1958年11月4日生，住贵州省毕节市古道路****号。
委托代理人：刘宗伦，贵州诚合律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被告：张洪毅，男，汉族，1962年2月3日生，住贵州省毕节市古道路****号。
委托代理人：叶树，男，汉族，1971年10月19日生，住贵州省贵阳市南明区南冲巷**号附*号。代理权限：一般代理。
被告：付浪，男，汉族，1972年2月20日生，住贵州省织金县实兴乡新场村鱼塘组。
被告：何吉权，男，汉族，1976年5月5日生，住贵州省织金县实兴乡新场村街上组。
被告：蒋平，男，汉族，1968年10月1日生，住贵州省织金县实兴乡鸭寨村青杠坡组。
被告：贵州盛世煤炭销售有限公司。住所地：贵州省贵阳市市南路**号**层***号。
法定代表人：何吉权。
原告姜伟诉被告张应鸿、张洪毅、付浪、何吉权、蒋平、贵州盛世煤炭销售有限公司（以下简称盛世公司）合同纠纷一案，本院于2014年3月25日立案后，依法组成合议庭，于2014年4月30日公开开庭进行了审理，原告姜伟委托代理人罗安静、张俊，被告张应鸿委托代理人刘宗伦，被告张洪毅委托代理人叶树到庭参加诉讼，被告付浪、何吉权、蒋平、盛世公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姜伟诉称：2012年1月，姜伟经付浪介绍，拟以4.8亿元收购以张洪毅为负责人的杨梅龙泰煤矿。姜伟于各方达成合作共识后委托第三方向付浪银行账户转款5，000万元，付浪收款后已将该5，000万元向张应鸿、张洪毅等支付。后鉴于张应鸿、张洪毅无法在承诺期限内办妥杨梅龙泰煤矿的相关证照，经友好协商，2013年2月26日姜伟与张应鸿及付浪签署《协议书》，终止杨梅龙泰煤矿合作事宜，并约定张应鸿、张洪毅于2013年4月30日前连带偿还姜伟5，000万元，付浪承担连带清偿责任。2013年4月，姜伟收到偿还的1，400万元。2013年5月15日，姜伟与张应鸿、张洪毅签订《补充协议》，对余款3，600万元的还款期限进行了延展，约定2013年8月31日为最后还款期，同时还对利息计算、违约金计算等事项进行了约定。根据该《补充协议》约定，张应鸿、张洪毅逾期还款超过10日，则以2013年4月30日为起算日，每逾期一日，按应支付款项的千分之十向姜伟支付违约金，付浪为张应鸿、张洪毅的还款义务、违约及赔偿责任提供连带责任保证。2014年3月6日，何吉权、蒋平、盛世公司向原告出具承诺函，承诺对前述《协议书》、《补充协议》项下张应鸿、张洪毅的还款义务、违约及赔偿责任提供连带责任保证。前述约定的还款期届满后，虽经姜伟多次催讨，但被告以种种借口推诿，至今已逾期还款300天，依约应向原告支付违约金约一亿元。现原告只主张与本金等额违约金，两项共计7，200万元。请求：一、判令张应鸿、张洪毅依约连带向原告偿还款项3，600万元及违约金3，600万元，付浪、何吉权、蒋平、盛世公司承担连带清偿责任；2、被告承担全案诉讼费用。
被告张应鸿辩称：一、本案是投资合作的债权债务关系，不是民间借贷；二、已经返还1，600万元，对原告认为其中的200万元是利息不予认同；三、《协议书》涉及到2%的月息计算方式不合法；四、违约金应针对债权人的损失，亏损盈利都应该平摊，原告要求的按照10%支付是不合理的，返还方式不合法。
被告张洪毅辩称，一、答辩人等已返还款项1，600万元本金。二、《补充协议》是一份未生效的协议，对于签约各方均不具有约束力，原告以此主张答辩人等未按期退还投资款没有事实法律依据。三、导致答辩人未能顺利退还原告款项系由于国家政策调整的原因，属于不可抗力的事由。四、关于原告主张的违约金问题。本案中原告提出了与本金数额相当的违约金主张，而该主张起源于《补充协议》的相关约定。对此答辩人认为：1、如前所述，《补充协议》是一份未生效的文件，原告依据这一未生效的文件要求答辩人等支付违约金显然不能成立。2、依据合同法解释（二）第29条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。鉴于本案中，答辩人对于合作关系的提前解除并无过错，原告在此情况下主张巨额违约金显然不符合法律规定，不应得到法律的支持。此外，《投资合作备忘录》签订的时间是在转款之后发生的，当时电话通知要在《投资合作备忘录》上签字，张洪毅同意代签，也就是说上面的签名不是张洪毅本人签署。
被告付浪、何吉权、蒋平、盛世公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为主动放弃质证权利。
原告姜伟提供的证据有：1、原告姜伟的身份证明；2、身份证复印件，拟证明被告张应鸿、张洪毅、付浪、何吉权、蒋平的基本信息；3、《投资合作备忘录》一份和转账凭证，拟证明原告姜伟基于对杨梅龙泰煤矿的收购合作意向而对被告张应鸿、张洪毅转款的事实；4、《协议书》一份，拟证明原告姜伟与被告张应鸿、付浪之间就返还有关款项的权利义务约定；5、《补充协议》一份，拟证明被告张洪毅自愿与被告张应鸿一并向原告姜伟承担连带还款义务，拟证明被告付浪自愿为被告张应鸿、张洪毅的还款义务、违约责任及赔偿责任提供连带责任担保；6、《承诺书》一份，拟证明被告何吉权、蒋平、盛世公司向原告姜伟承诺对前述《协议书》、《补充协议》中张应鸿、张洪毅的还款义务、违约及赔偿责任提供连带责任保证；7、加盖银行印鉴的《交易划款明细单》一份、《网银流水查询单》一份、《汇划往账回单》一份、《转账回单》一份，拟证明第三方向付浪银行账户转款共计5，000万元。
被告张应鸿提供的证据有：四张汇款凭证的复印件，其中载明1，000万的一张、400万的一张、100万的两张，拟证明已返还原告款项1，600万元。
被告张洪毅提供的证据有：1、《贵州省人民政府办公厅关于进一步深入推进全省煤矿企业兼并重组工作的通知》黔府办发（2013）46和《贵州省人民政府办公厅贵州省煤矿企业兼并重组工作方案（试行）》黔府办发（2012）61号文件各一份，拟证明煤矿整合的政策变动导致未能按预计时间返还款项。2、《贵州省织金县杨梅龙泰煤矿基本情况》一份，拟说明本案所涉贵州省织金县杨梅龙泰煤矿系由水城杨梅龙泰煤矿转点而来，因煤矿在重组中故还未取得采矿权证。
被告付浪、何吉权、蒋平、盛世公司未提出答辩意见。
经过质证本院确认原、被告双方认可的以下证据和事实。一是贵州省织金县杨梅龙泰煤矿目前未取得采矿权证；二是原、被告双方是基于姜伟拟以4.8亿元收购由张洪毅为负责人的杨梅龙泰煤矿达成合作共识而发生的一系列经济活动往来；三是姜伟通过第三人转款5，000万元，张应鸿已实际收到该款项的事实，原、被告对5，000万银行票据均无异议；四是原、被告对《协议书》的真实性、合法性和关联性均无异议；五是张应鸿向姜伟转款200万元及通过付浪向姜伟转款1，400万元，姜伟已实际收到1，600万元的事实，原、被告对1，600万元银行票据均无异议。
本院对争议的证据和事实的分析认定。一是对于《投资合作备忘录》的分析认定。张应鸿质证中提出，姜伟提供的该证据原件与其所持的复印件不一致，但张应鸿未提供证据支持其主张，对此质证意见不予采纳。张洪毅质证中提出，张洪毅在电话中同意代其签署《投资合作备忘录》，故《投资合作备忘录》尾页“张洪毅”签名不是其本人签署。本院认为，张洪毅同意代签，是授权他人代为签名的意思表示，签署该《投资合作备忘录》是张洪毅的真实意思表示，对该项证据，本院予以采信；二是对于《补充协议》的分析认定。张洪毅、张应鸿对《补充协议》尾页签名的真实性均无异议，但都提出原告提交的《补充协议》与所见过的《补充协议》不一致，其真实性、合法性、关联性请法庭确认的质证意见。由于二被告均未提供相关证据支持其主张，对该项证据本院予以采信；三是对《承诺函》的分析认定。张应鸿、张洪毅对《承诺函》的真实性、合法性和关联性均未表示异议。何吉权、蒋平、盛世公司经本院传票合法传唤，未到庭亦未提出质证和答辩的意见，视为主动放弃对《承诺函》进行质证和答辩的权利，对该项证据本院予以采信。
综合双方当事人的举证、质证和本院认证情况，查明以下事实：2012年1月，杨梅龙泰煤矿投资人代表张洪毅、张应鸿经付浪介绍与姜伟洽谈杨梅龙泰煤矿的转让（投资合作）事宜。2012年9月28日，张应鸿、张洪毅、付浪签署《投资合作备忘录》，载明：由姜伟先行向张洪毅、张应鸿等杨梅龙泰煤矿投资人支付5，000万元，用于清偿杨梅龙泰煤矿的部分债务及办理煤矿相关手续。2013年2月26日，经友好协商，姜伟（甲方）与张应鸿（乙方）及付浪（丙方）签订《协议书》，约定：鉴于甲方因织金县杨梅龙泰煤矿投资合作事宜，委托丙方向乙方（织金县杨梅龙泰煤矿实际投资人及投资人代表）支付款项共计5，000万元，该款项已向张洪毅、汤邦智等投资人进行分配，现经甲乙丙三方协商一致，三方就终止织金县杨梅龙泰煤矿投资合作及相关款项返还事宜达成如下协议：一、甲乙双方一致同意终止织金县杨梅龙泰煤矿收购（投资合作）事宜，双方互不承担法律责任，甲方同意乙方无息返还甲方已支付的5，000万元款项。二、经甲乙双方协商一致，乙方按如下方式返还甲方款项：1、乙方应在2013年3月31日前向甲方支付款项1，500万元；2、乙方应在2013年4月30日前向甲方支付剩余款项3，500万元；3、如乙方未按照本协议第二条第1款之约定按时足额支付款项的，即视为乙方的债务全部到期，甲方有权要求乙方全额支付本协议约定之5，000万元款项及承担由此产生的违约、赔偿责任。乙方委托丙方向甲方支付本协议约定之相关款项，乙方应按照本协议约定将款项汇至丙方账户，由丙方代乙方按本协议约定按时足额向甲方支付本协议约定之款项。三、乙方应按照本协议第二条之约定按时足额向甲方支付款项，如乙方逾期支付款项的，应按照如下方式承担违约责任：1、乙方付款每逾期1日，应按照应支付款项金额的千分之五向甲方支付逾期违约金；2、乙方付款逾期超过10日的，应按照应支付款项金额的千分之十向甲方支付逾期违约金…四、丙方自愿为乙方依据本协议而产生的还款义务、违约责任及赔偿责任提供连带责任担保。2013年5月15日，姜伟（甲方）与张应鸿（乙方）、付浪（丙方）、张洪毅（丁方）签订一份《补充协议》，约定：一、丁方张洪毅作为织金县杨梅龙泰煤矿的投资人，其自愿与乙方一并向甲方承担连带还款义务，其认可甲乙丙三方于2013年2月26日签署的《协议书》，并自愿接受《协议书》关于乙方义务约定及本补充协议的约束。二、经甲乙丙丁各方协商，甲方同意将剩余3，600万元款项的支付时间延展至2013年8月31日前。2013年5月1日起至乙、丁方实际还款日期间的利息按月息2%计算，乙、丁方应在返还本金时一并向甲方支付该期间的利息。三、如乙、丁方未在2013年8月31日前按照本补充协议约定足额向甲方支付本金及利息的，乙、丁方除依据本补充协议第一条向甲方支付本息外，还应以2013年4月30日作为还款期，按如下方式向甲方支付违约金：1、以2013年4月30日作为还款日期，乙、丁方付款每逾期1日，应按照应支付款项金额的千分之五向甲方支付逾期违约金；2、以2013年4月30日作为还款日期，乙、丁方付款逾期超过10日的，每逾期一日，应按照应支付款项金额的千分之十向甲方支付逾期违约金。四、丙方自愿为乙方及丁方依据《协议书》及本补充协议而产生的还款义务、违约责任及赔偿责任提供连带责任担保。五、（1）甲乙丙丁各方应到安顺市求实公证处对本合同申请进行赋予强制执行效力的债权文书公证。（2）乙方、丙方及丁方接受强制执行的范围包括本金、利息、违约金、赔偿金等款项。2014年3月6日，何吉权、蒋平、盛世公司签署一份《承诺书》，自愿对前述《协议书》、《补充协议》项下张应鸿、张洪毅的还款义务、违约及赔偿责任提供连带责任保证，并在《协议书》、《补充协议》上签名、加盖印章。另查明，2012年1月4日至6日，姜伟委托第三方向付浪银行账户转款共计5，000万元。付浪已将该款项支付张洪毅、张应鸿等杨梅龙泰煤矿投资人。2013年3月28日，张应鸿通过付浪向姜伟返还1，000万元。2013月3月29日，张应鸿通过付浪向姜伟返还400万元。2013年9月4日，张应鸿向姜伟账户汇入100万元。2013年9月24日，张应鸿向姜伟账户汇入100万元。因被告方未履行约定义务，姜伟于2014年3月24日诉至本院。
综合双方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案的争议焦点：一、关于争议的200万元款项是返还欠款还是利息的问题。二、关于违约金是否过高以及是否应当依法予以适当减少的问题；三、张洪毅是否承担给付责任及何吉权、蒋平、盛世公司承担连带保证责任的问题。
本院认为，2013年2月26日姜伟与张应鸿、付浪签订《协议书》，终止双方之间的煤矿转让或者投资合作事宜且互不承担法律责任，并就相关款项的返还作出约定。该《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律或行政法规强制性规定和社会公共利益，合法有效，本院予以确认。2013年5月15日，姜伟与张应鸿、付浪、张洪毅签订《补充协议》。庭审中，张洪毅依据《补充协议》第五条第一款“甲乙丙丁各方应到安顺市求实公证处对本合同申请进行赋予强制执行效力的债权文书公证”的约定，提出未经公证的该《补充协议》未生效的答辩意见。本院认为，《补充协议》第五条第一款的约定，是双方当事人进行公证证明相关债权有强制执行效力的合意，并不是该《补充协议》的生效条款，对张洪毅的上述意见，不予采纳。该《补充协议》系双方的真实意思表示，不违反法律或行政法规强制性规定和社会公共利益，合法有效，本院予以确认。
一、关于争议的200万元款项是返还欠款还是利息的问题。
本院认为，就《协议书》和《补充协议》的合同性质和目的来说，是为处理双方自愿终止煤矿转让或者投资合作事宜后相关款项返还而达成的协议。故姜伟提出该争议款项200万元系利息的主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。对双方争议的200万元款项，本院认定为被告方返还姜伟的欠款。
二、关于违约金是否过高以及是否应当依法予以适当减少的问题。
本院认为，当事人签订合同后，应当按照《合同法》第八条第一款“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”之规定，严格按照合同约定履行义务并承担违约责任，这是合同严守原则的应有之义。与此同时，依据公平原则和诚实信用原则，《合同法》第又作出“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，以衡平当事人各方的权利和义务。张应鸿、张洪毅关于违约金过高并请求予以调低的意见，于法有据，本院予以采纳。本案中，张应鸿、张洪毅未提供证据证明违约给姜伟造成的实际损失额。同时，姜伟亦未提供证据证明其实际损失和可得利益数额以支持其主张3，600万元违约金数额的合理性。虽然双方当事人均不能提供违约损失的具体数额，但就《协议书》和《补充协议》的合同性质和目的来说，被告方的违约行为客观上逾期占用了姜伟的相关款项并给姜伟造成了资金被占用的损失。我国法律对资金占用损失最大限度的保护范围以不超过中国人民银行同期贷款基准利率的四倍为限。姜伟起诉时基于逾期一年期间的未还款项提出3，600万元的违约金，资金占用利润率高达100%。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，认定姜伟关于3，600万元的违约金请求明显过高，应予调低。为体现对守约方的保护，应当尽可能考虑原告资金被占用的损失来衡平双方当事人之间的利益，故以同期中国人民银行一年定期贷款基准利率（年利率5.6%）的四倍为参考，按未还款项每日万分之六为标准来确定违约金数额。计算违约金的期间为《补充协议》约定的还款日期的次日即2013年5月1日起至款项全部归还之日止。
三、在承担责任的主体方面，根据《补充协议》的约定，张洪毅作为共同债务人应当与张应鸿共同承担相应款项的给付责任。《承诺函》合法有效且未逾保证期间，何吉权、蒋平、盛世公司承担连带保证责任。《补充协议》未约定保证人保证期间，约定的债权届满最后期限为“延展至2013年8月31日前”，姜伟起诉主张权利的时间为2014年3月24日，已逾6个月的保证期间，且无证据证明姜伟在保证期间内向付浪主张过权利，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，付浪不再承担保证责任。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决如下：
一、被告张应鸿、张洪毅向原告姜伟返还所欠款项3，400万元，于本判决生效后30日内付清；
二、被告张应鸿、张洪毅按自2013年5月1日起至款项全部归还之日止，按未还款项每日万分之六向原告姜伟支付违约金；
三、被告何吉权、蒋平、贵州盛世煤炭销售有限公司对上述第一、二判项向原告姜伟承担连带清偿责任；
四、被告付浪不承担责任；
五、驳回原告姜伟的其他诉讼请求。
如被告未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决对原告诉讼请求给付金额的支持和驳回部分相当，根据《人民法院诉讼费管理办法》第十九条“案件受理费由败诉的当事人负担，双方都有责任的由双方负担”之规定，案件受理费401，800元、保全费5，000元，共计406，800元，由姜伟承担203，400元，由张应鸿、张洪毅、何吉权、蒋平、贵州盛世煤炭销售有限公司承担203，400元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。
审 判 长 蔡 勇
代理审判员 刘珊涌
代理审判员 罗 二
二〇一四年十二月十八日
书 记 员 张 玲