湖南省怀化市鹤城区人民法院
行 政 判 决 书
（2018）湘1202行初93号
原告张忠玉，男。
委托代理人张磊（特别授权），男，系原告张忠玉之子。
委托代理人傅增强，北京京平律师事务所律师。
被告怀化市鹤城区城市管理和行政执法局，住所地：怀化市金海路158号。
法定代表人张开森，局长。
被告出庭应诉负责人陈俊良，副局长。
委托代理人张松，男，系怀化市鹤城区城市管理和行政执法局法规股工作人员。
委托代理人张利军，湖南五溪律师事务所律师。
原告张忠玉不服被告怀化市鹤城区城市管理和行政执法局（以下简称鹤城区城管执法局）行政处罚决定一案，于2018年7月4日向本院提起行政诉讼。本院于2018年7月11日立案，并于2018年7月12日向被告鹤城区城管执法局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2018年8月9日公开开庭审理了本案。原告张忠玉及委托代理人张磊、傅增强、被告鹤城区城管执法局出庭应诉负责人陈俊良及其委托代理人张松、张利军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告鹤城区城管执法局于2018年1月10日作出怀鹤执罚决字[2017]第1204号行政处罚决定，限张忠玉于2018年1月19日前自行自费拆除违法建筑。
原告张忠玉诉称：原告的房屋在怀化市鹤城区盈口乡胜利村太平桥村民小组锦园路21号，拥有合法的集体建设用地使用证。案涉房屋系原告为满足生活居住需求在老宅基地用地范围内对老房子进行翻建。在建房时，包括被告在内单位或组织均未制止原告的建房行为，对该建房行为均予以默认。时隔四年，2018年1月10日被告突然对原告作出怀鹤执罚决字[2017]第1204号《行政处罚决定书》，决定限期拆除原告的违法建筑。
原告认为被告作出的该行政处罚行为有认定事实不清、适用法律错误、程序违法、处罚不当等违法情形。为维护自身合法权益，原告特依据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定提起本案诉讼，请求：1、依法撤销被告作出的怀鹤执罚决字[2017]第1204号《行政处罚决定书》；2、诉讼费用由被告承担。
原告张忠玉提交了下列证据（均系复印件）：1、土地证，拟证明涉案地块房屋与户主的关系及涉案房屋的合法性；2、《行政处罚决定书》（怀鹤执罚决字[2017]第1204号），拟证明被告违法作出处罚的事实；3、申请危房倒塌改建报告；4、申请危房改建报告；5、申请危房鉴定报告；6、房屋所有权证；7、湖南省怀化市房屋安全鉴定报告,3-7号证据拟证明原告当年建房具有客观必要性、合法性，并且曾经向有关部门提出过办理建房手续申请的事实。
被告鹤城区城管执法局辩称:一、我局对城区范围内的违法建设具有行政执法权。我局是2011年9月22日依据《湖南省人民政府关于怀化市调整相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函[2011]223号）依法成立的具有管理事务职能的组织，《关于进一步深化城市行政执法和环卫管理体制改革的通知》（怀办[2015]46号）明确鹤城区政府是辖区内违法建设日常监管和违章建筑拆除工作的责任主体，负责辖区内违章建筑的处罚、拆除,以及《怀化市鹤城区城市管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》明确由我局行使城乡规划方面法律、法规、规章规定的对在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定进行建设行为的行政处罚权。所以我局具有对城市规划区范围内违法建筑的行政处罚权。
二、我局对被答辩人违法行为事实认定清楚。我局于2017年12月21日根据领导交办通知被答辩人就其修建的建筑物进行调查，在其未到场的情况下上门到其家中对张忠玉（身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX）做了调查询问笔录，其对该建筑物未取得《建设工程规划许可证》的事实未予否认。同日进行现场勘验，并拍摄现场照片。在掌握建筑物基本情况后，2017年12月22日为进一步确定事实，我局对胜利村文书刘长元做了旁证笔录，并于2017年12月27日向怀化市规划局去函了解该建筑物办证情况，怀化规划局复函该建筑未办理《建设工程规划许可证》。至此，该建筑物未取得《建设工程规划许可证》擅自建设的事实调查清楚。为进一步补强证据，我局于2018年7月19日去函市规划局鹤城区分局确定了该建筑物位于怀化市城市规划区内。
三、我局对其实施行政处罚程序合法。在事实调查清楚之后，我局根据《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，于2018年1月4日向其依法送达《权利告知书》，告知其听证、质证、陈述、申辩的权利。当事人在规定期限内未向我局提出听证申请，我局视同其放弃听证权利。我局于2018年1月9日召开重大案件集体讨论会，经研究决定对其修建的建筑物限期拆除。我局于2018年1月11日向其依法送达限期拆除的决定。所以我局是依法依规依程序向其作出该处罚决定的。
四、我局作出的行政处罚法律适用恰当。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证，可见该建筑物未取得《建设工程规划许可证》的行为已经违反了城乡规划法的规定。依据《城乡规划法》第六十四条之规定对尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处以罚款，对无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。根据《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条的规定“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。”显然，被答辩人无任何依据证实其修建的建筑物属于上述情形。根据第七条的规定“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。”对于无法采取改正措施的情形，在指导意见的第八条也做了明确规定“对无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，按以下规定处理：（二）对存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体，依法下发限期拆除决定书；（三）对按期拆除的，不予罚款；对逾期不拆除的，依法强制拆除，并处建设工程造价10%的罚款；（四）对不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价10%以下的罚款。”故我局依法作出限期拆除的决定法律适用准确，处罚适当。
综上所述，我局对被答辩人违法修建的建筑物进行查处的行为，事实清楚，程序合法，适用法律恰当，为维护执法严肃性，请贵院依法驳回原告的所有诉讼请求。
被告鹤城区城管执法局在法定期限内向本院提交了下列证据（均系复印件）：1、《湖南省人民政府关于怀化市调整相对集中行政处罚权工作的批复》、《怀化市机构编制委员会关于设立怀化市鹤城区城市管理行政执法局的通知》、《关于怀化市鹤城区城市管理行政执法大队更名的通知》，拟证明被告是依法成立承担具体职能的机构；2、《关于进一步深化城市行政执法和环卫管理体制改革的通知》，拟证明被告具有对违法建筑的行政执法权；3、《怀化市鹤城区城市管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》，拟证明怀化市鹤城区城市管理和行政执法局具有对违法建筑的行政执法权；4、《调查通知书》（怀鹤执调盈口字[2017]第107号）及送达回证，拟证明被告依法通知当事人接受调查；5、《调查笔录》（张忠玉），拟证明当事人陈述其建筑物的基本情况及未取得《建设工程规划许可证》的事实；6、到张忠玉家里做调查的现场照片，拟证明执法人员上门对其做了调查询问笔录，但当事人拒签；7、《现场勘验笔录》，拟证明该违法建筑的位置、面积、层高等基本信息；8、《现场照片》，拟证明该违法建筑的现状；9、《调查笔录》（刘长元），拟证明该建筑物的基本情况与前期调查相符，且未取得《建设工程规划许可证》；10、怀规（鹤）2017第148号《关于鹤城区盈口乡胜利村二组张忠玉建房情况的复函》，拟证明该建筑未取得《建设工程规划许可证》；11、怀规（鹤）2018第067号《关于张忠玉在鹤城区盈口乡胜利村二组建设建筑物情况的复函》，拟证明该建筑位于怀化市城市规划区内；12、张忠玉等人的身份资料，拟证明张忠玉等人的身份信息；13、怀鹤执告[2017]第1204号《行政处罚权利告知书》及送达回证、送达照片，拟证明被告依法履行告知其享有的各项权利、证据清单、适用的法规，并依法送达；14、怀鹤执罚决字[2017]第1204号《行政处罚决定书》及送达回证、送达照片，拟证明被告作出的处罚决定程序合法、事实清楚、处罚适当，并已依法送达。
经庭审质证，原告、被告提出以下质证意见：原告对被告提交的1号证据三性无异议，证明目的有异议，《湖南省人民政府关于怀化市调整相对集中行政处罚权工作的批复》仅仅是对调整相对集中行政处罚权工作所作的批复，并没有针对哪些行政处罚权需要集中作出规定，《怀化市机构编制委员会关于设立怀化市鹤城区城市管理行政执法局的通知》只是针对设立被告所制发的文件，并没有对被告的执法职权作出细化规定；2号证据三性无异议，证明目的有异议，通过该份文件可知，并没有赋予被告关于对违法建筑的执法权，相反明确规定了鹤城区人民政府是辖区内违法建筑拆除工作的主体，负责辖区内违法建筑的拆除和处罚；3号证据真实性、关联性无异议，合法性、证明目的有异议，依据《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》，只有省人民政府可以决定一个行政机关行使有关机关或部门的执法权，相对集中处罚权的批准权限属于省级人民政府，其他任何机关和部门及省级以下政府没有权利批准一个机关行使其他任何机关的行政处罚权，被告的这份证据明显超越法定职权，属于越权授权；4号证据真实性、关联性无异议，合法性、证明目的有异议，被告没有对违法建筑的行政执法权，其没有作出调查通知书的职权，并且被告提交的送达回证显示送达方式是直接送达，但是在备注栏显示的是拒签，显然不是直接送达的送达方式，送达程序违法；5号证据真实性、关联性无异议，合法性、证明目的有异议，这份笔录中被告仅仅就不利于原告的事实进行询问，对有利于原告的客观事实故意回避；6号证据未提供原件核对，三性及证明目的均有异议，从这份证据的内容看，被告的工作人员只有一名，不符合两名工作人员执法的法定要求；7号证据三性均有异议，从勘验时间来看只有15分钟，在15分钟内就能核实整栋违法建筑的面积，是与客观规律不相符，同时在现场勘验笔录上签名的证明人的身份无法核实；8号证据未提供原件核对，对三性及证明目的均有异议；9号证据三性及证明目的均有异议；10号证据真实性、关联性无异议，合法性、证明目的有异议，原告具有合法的集体建设用地使用权，并具有合法的房屋所有权证，被告是因房屋存在严重的安全隐患才在原有的宅基地范围之内对已倒塌房屋进行翻建，原告方当时已经向相关部门办理有关建房手续，原告房屋并非属于真正的违法建设，而是属于可以采取措施消除对规划实施影响的建筑，被告不能仅仅因为没有建设规划许可证即认定原告建筑属于违建，显然事实不清，并且被告提交的规划部门的复函也没有表明原告的建筑是违建；11号证据三性及证明目的均有异议，对于涉案房屋是否处于怀化市城市规划区内，应当以怀化市规划部门对外公布的城市规划为准，但被告并没有提交规划部门对外公布及生效的怀化市城市规划，因此，无法核实涉案房屋是否处于怀化市城市规划区内，涉案房屋如并非处于城市规划区内，则根据《城乡规划法》，被告也没有相应的执法权限；12号证据三性及证明目的均无异议；13号证据三性及证明目的均有异议，其中权利告知书的送达回证上显示送达方式是直接送达，但是在备注栏显示的是原告拒签，因此无法核实原告已经收到该权利告知书；14号证据中的行政处罚决定书的真实性、关联性无异议，合法性、证明目的均有异议，该《行政处罚决定书》的送达方式违法，不是直接送达的送达方式，另对送达照片的三性及证明目的均有异议。
被告对原告提交的1号证据真实性无异议，合法性、证明目的有异议，该土地证上载明农村集体土地使用面积已经超标94平方米，恰恰证实该房屋在取得宅基地使用权时面积超标，与原告证明目的不符；2号证据真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，该证据是合法的处罚决定；3-7号证据真实性无异议，合法性、关联性、证明目的有异议，该5份证据并不能证实原告当时建房具有客观必要性，其中原告反复强调的2014年6月20日申请改建报告所署的“经区乡两级现场查看……情况属实”的内容，并没有经办人员的签名，也不能证实原告所主张的事实，原告所提交的《怀化市房屋安全鉴定报告》明确“该房屋危险等级为C级，处理建议为及时排险处理”，不符合危房重建的标准（D级），且从原告提交的房屋产权证及土地证中可以得出，原告房屋现有的建筑面积远远超过其房屋产权证及土地证载明的面积，故上述证据并不能证明原告所建房屋的合法性。
本院对上述证据认证如下：被告鹤城区城管执法局提交的1-10、12-13号证据，能证明被告作出被诉行政处罚决定的经过及职权依据，与本案有关联性，符合证据基本形式要件，本院予以确认；11号证据系被告在作出被诉行政处罚决定之后所搜集的证据，不能作为证明被诉行政处罚决定合法的依据，本院不予确认；14号证据中的怀鹤执罚决字[2017]第1204号《行政处罚决定书》系本案合法性审查对象，不作为单一证据进行认证，该《行政处罚决定书》的送达回证及送达照片，能证明被告送达被诉行政处罚决定的经过，与本案有关联性，符合证据基本形式要件，本院予以确认。
原告提交的1号、3-7号证据，因原告未在被告鹤城区城管执法局作出被诉行政处罚决定的过程中提交上述证据，故本院在本案中对上述证据不予评判；2号证据与被告提交的14号证据中的《行政处罚决定书》系同一证据，本院已作认证。
经审理查明：2017年12月21日，被告鹤城区城管执法局作出怀鹤执调盈口字[2017]第107号《调查通知书》，内容为“张忠玉：你（单位）于2014年6月，在盈口乡胜利村二组修建房屋一栋的行为，涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条的规定，请你（单位）于2017年12月21日上午9:00时派员携带合法身份证明材料到本单位接受调查。逾期不到者，将按有关法律、法规等规定进行处理。”该《调查通知书》于同日送达至原告张忠玉。同日，被告鹤城区城管执法局对位于鹤城区盈口乡胜利村二组的原告张忠玉所修建筑物制作了现场勘验笔录、现场照片，并对张忠玉进行了调查询问，张忠玉在调查笔录中陈述其于2014年6月左右开始在鹤城区盈口乡胜利村二组拆除旧房新建了一栋五层（加顶棚六层）房屋。2017年12月29日，怀化市规划局鹤城分局出具怀规（鹤）2017第148号《关于鹤城区盈口乡胜利村二组张忠玉建房情况的复函》，内容为“怀化市鹤城区城市管理和行政执法局：根据你局2017年12月27日提供的资料，张忠玉在怀化市鹤城区盈口乡胜利村二组修建房屋，砖混结构，五层，总建筑面积约945.28平方米。经核实，该建筑未到我局办理《建设工程规划许可证》。该建筑是否符合土地利用规划，是否取得施工许可手续，请贵局依法向市国土资源局、市住建局核实。”2018年1月4日，被告鹤城区城管执法局作出怀鹤执告［2017］第1204号《行政处罚权利告知书》，告知了原告张忠玉作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知张忠玉有进行陈述、申辩、对相关证据进行质证及要求听证的权利，同时该《行政处罚权利告知书》载明“证据清单及适用的法律依据：1、调查通知书及送达回证；2、当事人调查询问笔录及旁证；3、现场勘验及照片；4、关于申请对张忠玉违法建房依法出具规划认定意见的函（鹤执函[2017]150号）；5、《关于鹤城区盈口乡胜利村二组张忠玉建房情况的复函》（怀规（鹤）2017第148号）；6、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条；7、《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十八条；8、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条；9、《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十七条。”同日，被告鹤城区城管执法局将该《行政处罚权利告知书》送达给原告张忠玉。2018年1月10日，被告鹤城区城管执法局作出怀鹤执罚决字[2017]第1204号行政处罚决定，认定张忠玉在未取得《建设工程规划许可证》的情况下擅自建设的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第二十八条的规定，遂根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第四十七条之规定，决定处罚如下：限张忠玉于2018年1月19日前自行自费拆除该违法建筑，逾期不履行行政处罚决定的，该局将依法强制执行，执行费用由当事人承担。2018年1月11日，被告鹤城区城管执法局将该《行政处罚决定书》送达给原告张忠玉。原告张忠玉不服该行政处罚决定，于2018年7月4日向本院提起行政诉讼。
另查明，2011年9月22日，湖南省人民政府作出湘政函［2011］223号《湖南省人民政府关于怀化市调整相对集中行政处罚权工作的批复》，同意怀化市在城市管理领域实行市、区两级分级执法，设立怀化市城市管理行政执法局和鹤城区城市管理行政执法局。2011年12月14日，怀化市机构编制委员会下发怀编[2011]40号《怀化市机构编制委员会关于设立怀化市鹤城区城市管理行政执法局的通知》，载明根据《湖南省人民政府关于怀化市调整相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函［2011］223号）精神，同意怀化市鹤城区城市管理行政执法大队更名为怀化市鹤城区城市管理行政执法局，为鹤城区人民政府独立的正科级行政执法部门。2011年12月29日，怀化市鹤城区机构编制委员会下发鹤区编[2011]13号《关于怀化市鹤城区城市管理行政执法大队更名的通知》，载明根据省人民政府《关于怀化市调整相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函［2011］223号）和市编委《关于设立怀化市鹤城区城市管理行政执法局的通知》（怀编[2011]40号）精神，经研究决定，怀化市鹤城区城市管理行政执法大队更名为怀化市鹤城区城市管理行政执法局，为区人民政府独立的正科级行政执法部门。2015年10月12日，中共怀化市委办公室下发怀办［2015］46号《中共怀化市委办公室、怀化市人民政府办公室关于进一步深化城市行政执法和环卫管理体制改革的通知》，载明将市本级履行的城市管理行政执法职能下放鹤城区，设立鹤城区城市管理和行政执法局，为区政府工作部门。2016年12月24日，怀化市鹤城区人民政府办公室下发鹤政办发［2016］21号《关于印发〈怀化市鹤城区城市管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定〉编制的通知》，载明设立怀化市鹤城区城市管理和行政执法局，其主要职责包括行使城乡规划方面法律、法规、规章规定的对在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定进行建设，影响及严重影响城市规划行为的行政处罚权。
本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定:“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《城市管理执法办法》第八条规定：“城市管理执法的行政处罚权范围依照法律法规和国务院有关规定确定，包括住房城乡建设领域法律法规规章规定的行政处罚权，以及环境保护管理、工商管理、交通管理、水务管理、食品药品监管方面与城市管理相关部分的行政处罚权。”第十四条规定：“直辖市、设区的市城市管理执法推行市级执法或者区级执法。直辖市、设区的市的城市管理执法事项，市辖区人民政府城市管理执法主管部门能够承担的，可以实行区级执法。直辖市、设区的市人民政府城市管理执法主管部门可以承担跨区域和重大复杂违法案件的查处。”据此，依据《湖南省人民政府关于怀化市调整相对集中行政处罚权工作的批复》、《中共怀化市委办公室、怀化市人民政府办公室关于进一步深化城市行政执法和环卫管理体制改革的通知》及《怀化市鹤城区城市管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》，被告鹤城区城管执法局具有查处在城市规划区内未取得建设工程规划许可证进行建设行为的行政职权。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证……”《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第二十八条规定：“在城市、县城、镇区、集镇的规划建设用地范围内集体土地上，进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设的，应当符合城市规划、县城规划、镇区规划、集镇规划，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核定建设用地规划条件，并按照本办法第二十六条的规定办理建设工程规划许可证。”在本案审理过程中，被告鹤城区城管执法局为证明案涉建筑位于怀化市城市规划区内，提交了一份《关于张忠玉在鹤城区盈口乡胜利村二组建设建筑物情况的复函》，但是该复函系被告鹤城区城管执法局在作出被诉行政处罚决定之后搜集，不能作为证明被诉行政处罚决定合法的证据，故被告鹤城区城管执法局作出的被诉行政处罚决定属于认定事实不清、主要证据不足，应予以撤销。
据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
撤销被告怀化市鹤城区城市管理和行政执法局于2018年1月10日作出的怀鹤执罚决字[2017]第1204号行政处罚决定。
案件受理费50元，由被告怀化市鹤城区城市管理和行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。
审 判 长 旷 洁
审 判 员 李 兰
人民陪审员 罗德田
二〇一八年八月二十日
代理书记员 邱 羽
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。