福建省厦门市思明区人民法院民 事 判 决 书（2016）闽0203民初18715号原告：厦门合讯广告有限公司，住所地厦门市思明区。法定代表人：余冬梅，副总经理。委托诉讼代理人：余冬霞，女，该单位工作人员。被告：郭静，女，1984年10月30日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。委托诉讼代理人：郭世华（被告父亲），住福建省上杭县。原告厦门合讯广告有限公司（以下简称合讯公司）与被告郭静劳动争议一案，本院于2016年12月13日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告合讯公司的法定代表人余东梅、委托诉讼代理人余冬霞，被告郭静及其委托诉讼代理人郭世华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。合讯公司向本院提出诉讼请求判令：1、合讯公司与郭静之间不存在劳动关系；2、合讯公司无须向郭静支付未签订书面劳动合同之二倍工资差额7164.5元；3、本案诉讼费用由郭静负担。事实和理由：一、郭静并非合讯公司员工，与合讯公司不存在劳动关系，仲裁裁决认定事实证据不足。郭静在劳动仲裁阶段提交的证据证明其实际是与合讯公司存在劳务关系，郭静有客户资源，合讯公司提供平台以方便其开展业务，如提供工作牌、印名片等。合讯公司为郭静缴纳社会保险费用的原因是基于郭静与合讯公司口头约定为挂靠关系，仅凭此不能必然得出“双方存在劳动关系”这一结论。郭静提交的银行流水变动幅度较大，只有存在劳务关系因根据业绩提成才有这种情况；二、双方不存在劳动关系，仲裁机构裁决合讯公司向郭静支付二倍工资缺乏事实及法律依据；三、仲裁委认定郭静自2015年8月31日至11月10日期间的工资总额为7164.5元，属于错误。郭静举证的银行转账记录，及合讯公司举证的《工资表》，均可证明郭静在如上期间的总收入为3376元，且合讯公司也从来没有向郭静承诺过所谓底薪1600元的说法，仲裁委认定郭静收入中包括了月1600元的底薪并以此计算郭静总收入，属于错误。郭静辩称：郭静与合讯公司存在劳动关系，合讯公司财务人员说底薪是1600元，但以各种借口克扣其工资，以致郭静从合讯公司处领取工资不足1300元。郭静于2015年4月16日入职合讯公司处，在2016年2月15日仍为合讯公司催收广告款，双方劳动关系应当计算至2016年2月15日。郭静的工作性质一直没有变，只是换了三家不同的代理公司，一直是劳动关系，连续负责海西晨报二手房广告的工作。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。当事人无异议事实如下：一、郭静于2015年4月16日起在合讯公司处工作，负责海西晨报二手房广告业务，合讯公司有为郭静安排固定工作桌办公；二、郭静在合讯公司处工作期间，双方未签订书面劳动合同，合讯公司为郭静办理了社会保险登记手续并缴交社会保险费；三、郭静自2015年11月10日起未再去合讯公司处上班；四、合讯公司2015年9月发放提成1412元（6月份提成6元+7月份提成124元+8月份提成1271.7元+9月份提成10元），2015年10月份发放提成1364元（6月份提成8元+7月份提成8元+8月份提成40元+9月份提成1308元），2015年11月份发放提成1180元（9月份提成47元+10月份提成1133.2元）；2015年12月份发放提成564元（8月份提成12元+11月份提成551.8元）；2016年1月份发放提成28元（11月份提成28元）；2016年2月份发放提成298元（工作期间剩余提成298元）。故，郭静2015年9月份至11月份的提成3376元（10元+1308元+47元+1133.2元+551.8元+28元+298元）。2016年8月31日，郭静以合讯公司为被申请人，向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决合讯公司：1、支付2015年5月1日至2015年12月31日期间未签订书面劳动合同之二倍工资差额18015元（1600元/月×7个月+1186.2元（2015年6月份提成）+921.9元（2015年7月份提成）+1442.7元（2015年8月份提成）+1466.2元（2015年9月份提成）+1218.2元（2015年10月份提成）+579.8元（2015年11月份提成））；2、支付2015年6月1日至2015年9月1日期间的防暑降温费600元（200元/月×3个月）；3、支付2015年5月1日至2015年12月1日期间被无理由扣除的旷工费200元；4、补缴2015年11月1日至2015年12月31日期间的社会保险。2016年11月29日，厦门市思明区劳动争议仲裁委员会作出厦思劳仲案（2016）577号裁决书，裁决：一、合讯公司应于本裁决生效之日起十日内支付给郭静2015年8月31日至2015年11月10日期间未签订劳动合同之二倍工资差额7164.5元；二、驳回郭静的其他仲裁请求。合讯公司不服该裁决向本院提起诉讼，郭静对该裁决无异议。对有争议的证据和事实，本院经分析认定如下：一、郭静与合讯公司是否成立劳动关系？根据前述查明事实，郭静所负责的海西晨报二手房广告业务是合讯公司的业务组成部分，郭静在合讯公司有固定工作桌，合讯公司亦在起诉状中陈述称其为郭静提供工作牌、印名片，上述事实均符合劳动关系的特点。合讯公司为郭静办理了社会保险登记手续并缴交社会保险费，虽然合讯公司主张其是基于与郭静口头约定的挂靠关系为郭静缴纳社会保险费用，但其未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。本案审理过程中，合讯公司陈述其通过要求正式员工打卡的方式，对员工进行考勤；郭静则主张其参与合讯公司的考勤，每天打卡一次。合讯公司既有进行打卡考勤，理应保留有考勤的记录，但其未向本院提交，亦应承担举证不能的不利后果。综上，本院采信郭静主张，认定郭静与合讯公司之间成立劳动关系。二、郭静的工资构成及标准？仲裁过程中，郭静主张，其每月工资包括底薪和提成两部分，底薪为1600元；合讯公司主张，郭静引进客户投放广告，然后向合讯公司领取提成，并约定每月10日预付上个月提成（1万以下按10%计提，1万至1.8万按13%计提，1.8万以上按18%计提），等广告费收起后再支付收款业绩提成10%。本案审理过程中，郭静主张合讯公司于10-15号通过银行转账支付底薪，业绩提成都是拿现金。合讯公司提交《工资表》、《提成表》，以证明郭静2015年5月至2015年11月期间的总收入情况，其上载明2015年5月发放提成712元、2015年6月发放提成2062元（其中4月份提成259.2元，5月份提成1796.7元，6月份提成6元）、2015年7月份发放提成1042元（其中5月提成63元、6月提成971元、7月提成8元）、2015年8月发放提成1102元（其中6月提成296.4元、7月提成781.9元、8月提成24元）、2015年9月发放提成1412元（6月提成6元、7月提成124元、8月提成1271.7元、9月提成10元）、2015年10月发放提成1364元（6月提成8元、7月提成8元、8月份提成40元、9月份提成1308元）、2015年11月发放提成1180元（9月提成47元、10月提成1133.2元）、2015年12月发放提成564元（8月提成12元、11月提成551.8元）、2016年1月发放提成28元（11月提成28元）、2016年2月发放提成298元（工作期间剩余提成298元）。郭静对该《工资表》、《提成表》的真实性无异议，但认为其是做广告业务的提成，没有体现底薪。合讯公司与郭静均提交郭静的《中国建设银行个人客户活期明细》作为证据，其上载明合讯公司通过徐夏香于2015年5月10日转入565元，于2015年6月10日转入1455元，于2015年7月10日转入809元、于2015年8月11日转入788元、于2015年9月10日转入916元、于2015年10月15日转入1008元、于2015年11月12日转入890元。合讯公司主张上述金额系支付提成，郭静主张上述金额系在扣除社保个人缴交部分和上班打卡迟到扣款后的底薪。本院经分析认为，合讯公司主张《工资表》、《提成表》系支付郭静提成，又主张《中国建设银行个人客户活期明细》系支付郭静提成，但上述证据的金额并无法对应，合讯公司也未能做出合理说明，故其主张本院不予采信。另，根据郭静另提交的证据《郭静未收款明细》，其中有“截止11月份欠款为8894（不含提成、工资、抵欠款）的表述”，合讯公司对该明细的真实性未提出异议，但主张其上有关工资的表述是笔误。本院经分析认为，该明细上有两处“不含提成、工资、抵欠款”的记载，且在“应发款项表格”里同时载有“11月提成”和“11月工资”，合讯公司主张系笔误，不合常理，本院不予采信。根据《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查；用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。合讯公司对于郭静的工资构成及标准承担举证责任，因其提供的证据未能充分证明郭静的工资构成及标准，应承担举证不能的不利后果。综上，本院采信郭静的主张，认定郭静的工资由底薪和提成构成，每月底薪1600元。三、郭静与合讯公司劳动关系存续期间。郭静与合讯公司均确认：郭静于2015年4月16日起在合讯公司处工作，自2015年11月10日起未再去合讯公司处上班。郭静在本案中又主张其在2016年2月15日仍有帮合讯公司催款，劳动关系应持续至2016年2月15日，但其未提供证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。故对其主张本院不予采信，双方的劳动关系存续期间应为2015年4月16日至2015年11月10日。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据查明事实，合讯公司与郭静于2015年4月16日起建立事实劳动关系，且始终未签订书面劳动合同，故合讯公司应自2015年5月16日起向郭静支付二倍工资至2015年11月10日。又，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。本案中，郭静于2016年8月31日向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故郭静主张的2015年5月16日至2015年8月30日之间的二倍工资差额已超过仲裁时效，不予支持。综上，合讯公司应支付郭静2015年8月31日至2015年11月10日期间未签订书面劳动合同之二倍工资差额共计7164.5元（1600元/月×2个月+1600元/月÷21.75天/月×8天+3376元），合讯公司的诉讼请求，于法无据，不予支持。郭静的其他仲裁请求，已被厦门市思明区劳动争议仲裁委员会厦思劳仲案(2016)577号裁决驳回，郭静和合讯公司均无异议，本院亦予以确认。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、《工资支付暂行规定》第六条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、厦门合讯广告有限公司应于本判决生效之日起十日内支付郭静2015年8月31日至2015年11月10日期间未签订书面劳动合同之二倍工资差额7164.5元；二、驳回厦门合讯广告有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由厦门合讯广告有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。审判员 杨 杰二〇一七年二月十日书记员 许于静附件：本案所适用的法律法规、司法解释《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《工资支付暂行规定》第六条第三款用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的实效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。法官提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。