云南省玉溪市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云04刑终34号
抗诉机关云南省澄江县人民检察院。
原审被告人孙俊清，男，1987年10月15日生，云南省澄江县人，汉族，初中文化，农民，家住云南省玉溪市澄江县。因本案于2016年9月21日被澄江县公安局刑事拘留，同年10月26日被执行逮捕。现羁押于澄江县看守所。
辩护人李浏贵，云南抚仙湖律师事务所律师。
云南省澄江县人民法院审理云南省澄江县人民检察院指控原审被告人孙俊清犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月7日作出（2017）云0422刑初2号刑事判决,以贩卖毒品罪判处孙俊清有期徒刑六年零十个月，并处罚金人民币5000元。宣判后，云南省澄江县人民检察院以一审判决认定事实错误致量刑畸轻为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月18日公开开庭审理了本案。玉溪市人民检察院指派检察员何斌、代理检察员陈瑞出庭支持抗诉，原审被告人孙俊清及其辩护人李浏贵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年1月至2016年5月期间，被告人孙俊清先后多次在澄江县凤山小学门口、澄江县人民医院东侧路上、仪凤小区、翠竹小区等地多次向吸毒人员李某1、祁某、李某2、李某3、张某贩卖毒品甲基苯丙胺片剂。
原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据在案证实：
1.户籍证明，证实：被告人孙俊清出生于1987年10月15日，其犯罪时已达刑事责任年龄。
2.立案决定书、抓获经过，证实：公安机关在工作中发现被告人孙俊清有贩卖毒品嫌疑，遂于2016年9月20日对被告人立案侦查，并于同日21时许将被告人抓获归案。
3.被告人孙俊清的供述和辩解，证实：其从2013年开始吸食“小马”。其以每颗25元至30元不等的价格向陈某赊购毒品后，再以每颗30元至33元不等的价格卖出去，卖了之后再付钱给陈某。大多数时候是陈某打电话叫其将毒品送到指定的地点交给找他买毒品的人，有时候买毒品的人也会直接打其的电话向其购买。其总的向陈某拿了1500颗左右“小马”，自己吸食了大约500颗，陈某打电话让其送去卖的大约500颗，卖给李某1大约500颗。其卖过“小马”给很多人，除了李某1（二胡）外，其记得的有李某3、“了开”等人。毒品交易款大多通过微信转账，其和陈某的微信共同绑定其邮政储蓄银行的银行卡（卡号：62×××80）。2016年9月20日20时许，其打电话联系陈某，准备把近三天卖“小马”的1700元钱交给陈某，双方说好在赵旗村其租住处碰头，23时许，其在赵旗村其租住处被公安机关抓获。其贩卖毒品时使用的手机号码是135××××7365、187××××5733，另其还用着一个133开头尾数3457的私人号码。
4.证人陈某的证言，证实：2016年9月10日左右，其以18元一颗的价格从昆明买来400颗“小马”后，以24元一颗的价格卖了一部分给孙俊清，余下的自己吸食一部分、卖一部分。2016年9月20日20时许，孙俊清打电话和其联系购买“小马”。22时许，其从昆明购买毒品后返回到澄江县收费站时被公安机关抓获，当场从其身上查获400颗“小马”。其使用的手机号码为135××××8509、182××××2339。
5.证人李某1、祁某、李某2、李某3、张某的证言，证实：其等均吸食毒品“小马”（甲基苯丙胺片剂），2013年1月至2016年5月期间，其等分别向孙俊清购买过毒品“小马”吸食，购买地点主要在澄江县凤山小学门口、澄江县人民医院东侧路上、仪凤小区、翠竹小区等地。
6.辨认笔录、照片，证实：经李某1、祁某、李某2、李某3、张某辨认，孙俊清即是贩卖“小马”给其的人。
7.提取笔录、扣押清单、随案移送清单，物证现金、手机、银行卡（照片），现场检测报告书，证实：民警查获被告人孙俊清时，依法扣押了其持有的VIVO手机一部（手机号码为：133××××3457、187××××5733）、中国邮政储蓄银行卡一张（卡号：62×××80）、现金人民币1700元，并随案移送处理。经现场检测，孙俊清的检测样本呈冰毒阳性。
8.中国移动澄江分公司证明、通话清单（187××××5733），证实：因查询权限在市公司，故中国移动澄江分公司无法提供手机号码133××××3457的通话记录；187××××5733的通话清单为2016年5月13日至9月20日期间的，被告人使用的手机号码187××××5733与陈某使用的手机号码135××××8509、182××××3239之间通话频繁，9月20日20时至21时期间亦多次通话。
原判认为，被告人孙俊清违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而予以贩卖，其行为已触犯我国刑律，依法构成贩卖毒品罪。贩卖毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚，本案中，毒品已经被吸食，无法进行实物称量，本着疑点利益归属被告人的原则，不宜对被告人贩卖毒品的数量做具体认定，只宜以对被告人最为有利的量刑幅度即依照刑法第347条第4款的规定对被告人进行处罚；被告人多次向多人贩卖毒品，属“情节严重”，依律应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；被告人归案后如实供述犯罪事实，认罪表现较好，依法可从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人孙俊清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年零十个月，并处罚金人民币5000元。二、随案移送的VIVO手机一部、中国邮政储蓄银行卡一张（卡号：62×××80），没收销毁；现金人民币1700元，没收上缴国库。
抗诉机关云南省澄江县人民检察院提出，1、起诉书指控孙俊清曾多次向李某1贩卖毒品甲基苯丙胺片剂500颗（约45克）的事实应予认定。理由：孙俊清曾供述其卖给李某1约500颗，证人李某1的证言证实自己向孙俊清买过约1000颗，根据证据裁判规则，应按有利于被告人的原则，以孙俊清自己供述的最少的500颗予以认定，原判未认定属认定事实错误；2、原审被告人孙俊清向李某1贩卖毒品甲基苯丙胺500颗（约45克），同时还多次向多人零星贩卖毒品，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，孙俊清应当被判处七年以上有期徒刑并处罚金，原判未认定贩卖数量，仅认定多次向多人贩卖毒品，属认定事实错误，致量刑不当，应予纠正。
玉溪市人民检察院出庭支持抗诉的检察员认为，1、根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定“对于未查获实物的甲基苯丙胺片剂等混合型毒品，可以根据在案证据证明的毒品粒数，参考本案或者本地区查获的同类毒品的平均重量计算出毒品数量。在裁判文书中，应当客观表述根据在案证据认定的毒品粒数”，本案虽未查获毒品实物，但可根据证人证言及原审被告人孙俊清的供述认定贩卖毒品的数量；2、原审被告人孙俊清向李某1贩卖毒品甲基苯丙胺500颗（约45克），同时还多次向多人贩卖毒品，应当判处七年以上有期徒刑，一审只认定其向多人多次贩卖毒品的事实，导致量刑不当，应予改判。
原审被告人孙俊清对一审判决无异议，认为其贩卖毒品的实际数量没有45克。
原审被告人孙俊清的辩护人提出，1、一审时公诉机关指控的毒品数量证据不充分，孙俊清有多次供述，每次供述数量都不一样，重证据，轻口供是刑事案件的基本原则，检察机关抗诉的依据就是原审被告人孙俊清的供述和证人的证言，其他没有任何依据，按照疑罪从无的原则，本案只能以多次贩毒认定，在有期徒刑三年以上七年以下量刑，一审判决六年零十个月，量刑略重；2、原审被告人孙俊清是帮助他人出售毒品，在出售毒品的犯罪中起次要作用，其归案后如实供述自己的犯罪事实，系初犯，已当庭认罪，认罪态度较好。检察机关的抗诉意见没有法律依据，请求二审维持原判或改判孙俊清五年有期徒刑。
经二审审理查明，2013年1月至2016年4月，原审被告人孙俊清多次向李某1贩卖毒品甲基苯丙胺片剂共500颗（约45克），并在澄江县凤山小学、东门修摩托车处、西街子李某4家里、大医院后门那条路上、仪凤小区、翠竹小区翠竹路附近多次向祁某、李某2、李某3、张某贩卖毒品甲基苯丙胺片剂。
认定上述事实的证据与一审一致，且已经一审庭审举证，质证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人孙俊清违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而多次向多人贩卖毒品甲基苯丙胺，数量达10克以上，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。其归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。在案的原审被告人孙俊清在公安机关的供述及同步录音录像、吸毒人员的证言等证据能够印证证实二审查明的事实，原判未认定原审被告人孙俊清向吸毒人员李某1贩卖毒品甲基苯丙胺片剂500颗，属认定事实错误，致量刑不当，应予纠正。原审被告人孙俊清及其辩护人针对本案事实认定所提意见与审理查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳；所提孙俊清归案后如实供述犯罪事实的意见，本院予以采纳。检察机关所提抗诉意见有理，本院予以支持。
综上，原审审判程序合法，但认定事实有误，致量刑不当，应予改判。据此，为维护国家对毒品的管理制度，准确惩治犯罪，根据本案的事实、情节、社会危害性，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：
一、维持云南省澄江县人民法院（2017）云0422刑初2号刑事判决第二项，即二、随案移送的VIVO手机一部、中国邮政储蓄银行卡一张（卡号：62×××80），没收销毁；现金人民币1700元，没收上缴国库。
二、撤销云南省澄江县人民法院（2017）云0422刑初2号刑事判决第一项，即一、被告人孙俊清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年零十个月，并处罚金人民币5000元。
三、原审被告人孙俊清犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年零七个月，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月21日起至2026年4月20日止）
本判决为终审判决。
审判长 倪海燕
审判员 张 萍
审判员 崔智鹏
二〇一七年五月二十二日
书记员 袁 婷