四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终1993号
上诉人（原审被告）四川富胜建设工程有限公司（原四川富胜建筑工程有限公司），住所地四川省广安市。
法定代表人杨富胜。
委托代理人谢周明，四川丘山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹庭进，男，汉族，住湖北省大冶市。
委托代理人朱红星，湖北太圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）林述和，男，汉族，住福建省福清市。
原审被告四川公路桥梁建设集团有限公司，住所地四川省成都市。
法定代表人熊国斌，总经理。
委托代理人何媛，四川亚峰律师事务所律师。
原审被告尹和平，男，汉族，住四川省岳池县。
上诉人四川富胜建设工程有限公司（以下简称富盛建设公司）因与被上诉人曹庭进、林述和、原审被告四川公路桥梁建设集团有限公司（以下简称路桥集团）、尹和平建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省仪陇县人民法院(2016)川1324民初1047号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法由民三庭副庭长龚莉担任审判长，与审判员张志平、代理审判员蒙琼梅组成合议庭对本案进行了审理。上诉人富盛建设公司委托代理人谢周明，被上诉人曹庭进及委托代理人朱红星，原审被告路桥集团委托代理人何媛到庭参加诉讼。被上诉人林述和、原审被告尹和平经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2013年4月16日，路桥集团下属巴南广高速公路TJ2合同段第二分部与富盛建设公司签订《四川路桥巴南广高速公路TJ2合同段第二分部路基、涵洞、隧道施工协作合同》。同年6月18日，尹和平与林述和签订《四川路桥巴南广高速TJ2合同段第二分部红庙梁隧道、路基、涵洞施工合作协议》，该协议主要约定：该项目施工结算三个月内，由尹和平负责协调结算资金全部到位（质保金除外）；该项目施工完成后，由尹和平负责按图纸或变更的数量完成工程量结算资金；该项目施工由林述和负责按施工图及该项目合同甲方要求按时保质保量完成施工。此后，林述和将该工程的隧道开挖、外山爆破劳务分包给曹庭进，曹庭进于同年8月15日进场施工，2014年10月23日退场。林述和已向曹庭进结清截止2014年8月底的工程款。2015年9月6日，经曹庭进与林述和结算，林述和确认其应付曹庭进在2014年9月1日至同年10月23日期间完成工程量的土石方款164000元，路基款38000元，共计202000元。2015年5月11日，曹庭进与林述和确认2014年9月至10月曹庭进施工产生电管、钻头、钻杆等材料款共计26923元。2015年9月30日，路桥集团巴南广高速公路TJ2合同段第二分部与富盛建设公司签订《解除合同协议书》，尹和平以富盛建设公司代理人的身份在该合同上签名，该协议约定解除双方于2013年4月16日签订的《四川路桥巴南广高速公路TJ2合同段第二分部路基、涵洞、隧道施工协作合同》及其他一切相关文件。2015年11月16日，路桥集团巴南广高速公路TJ2合同段第二分部（甲方）与富盛建设公司（乙方）签订《退场协议》，尹和平以乙方代表人的身份在该合同上签名，该协议主要约定：甲方对乙方应扣款项为质保金141万元，甲方在工程完工且业主向甲方退还质量保证金及其他款项的30日内向乙方退还。
原审同时查明，富盛建设公司原名四川富盛建筑工程有限公司，于2016年1月21日更名为四川富胜建设工程有限公司，住所地发生变更。富盛建设公司变更名称前的经营范围为土木工程建筑（含公路、桥梁、隧道工程）、线路、管道、设备安装。
原审在审理过程中，尹和平向原审法院邮寄《追加被告申请书》，其认为案涉工程实际由林述和、韩建东、张纬光合伙承包施工，申请追加韩建东、张纬光为本案被告。尹和平在该申请书中称：2015年5月13日，经张纬光授权，富盛建设公司代付了曹庭进工程款13万元，曹庭进并出具承诺书，承诺工程尾款全部由张纬光支付，曹庭进不向富盛建设公司、尹和平主张权利。尹和平一并寄来其与林述和、张纬光、韩建东签订的《工程结算确认书》复印件、曹庭进等人共同签署的《承诺》复印件、曹庭进出具的《收条》复印件。曹庭进称该工程结算确认书对曹庭进没有约束力，该承诺是向劳动局和第一被告项目部作出的，该13万元工程款是给付的2014年9月1日前所欠的工程款，2014年9月1日后的工程款未支付。曹庭进诉至法院，请求判决四被告支付工程款175077元，并自2015年9月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；被告承担本案诉讼费。
原审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案属建设工程施工合同纠纷。从本案中路桥集团与富盛建设公司签订的《四川路桥巴南广高速公路TJ2合同段第二分部路基、涵洞、隧道施工协作合同》可以看出，路桥集团作为总承包单位将其承包的部分工程项目分包给富盛建设公司，富盛建设公司具备相应资质，该合同双方签订该合同系双方真实意思表示，工程分包不违反法律法规的强制性规定，该工程分包合同合法有效。关于曹庭进主张尹和平借用富盛建设公司资质承包工程的事实，原审法院认为，从尹和平与路桥集团签订的《退场协议》和《解除合同协议书》来看，尹和平作为富盛建设公司的代理人或代表人的身份签署该两份合同，合同上均加盖有富盛建设公司的印章，曹庭进缺乏证据证明其主张的尹和平借用富盛建设公司资质承包工程的事实，故原审法院不予采信。富盛建设公司在承建分包工程后，将该工程红庙梁隧道、路基、涵洞项目分包给林述和实际施工，林述和又将该工程的隧道开挖、外山爆破分包给本案曹庭进。富盛建设公司之后的分包行为，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，林述和及曹庭进均未取得建设施工企业资质，因此富盛建设公司、林述和的分包行为均属无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。本案曹庭进所分包的是隧道开挖土石方、外山爆破、路基土石方的基础性工程，不涉及工程质量验收问题，曹庭进于2014年10月23日退场，后于2015年9月6日与林述和结算了工程量，此后无要求曹庭进返工的情况，被告亦未对此提出抗辩，故原审法院对曹庭进主张的其应得工程款202000元扣除其应承担的材料款26923元后剩余的175077元予以支持。林述和负有依法偿付的义务，富盛建设公司违法将该工程再分包应当承担相应的民事责任。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“……实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，曹庭进作为实际施工人，可以向上述违法分包的各被告主张权利，请求违法分包人支付工程价款。本案曹庭进未起诉建设工程的发包人系曹庭进对自己诉讼权利的处分。路桥集团将部分工程分包给富盛建设公司不违反法律规定，路桥集团不承担民事责任。尹和平在案涉工程建设中的行为系代理行为，所产生的法律后果由富盛建设公司承担。另根据上述司法解释相关规定，当事人对欠付工程价款利息的计付标准及日期没有约定或者约定不明的，建设工程实际交付，以交付之日按照中国人民银行同期贷款贷款基准利率计付利息，曹庭进主张从2015年9月6日起计算利息，未超出法律规定，原审法院予以准许。关于尹和平以韩建东、张纬光与林述和系合伙关系为由申请追加该二人为本案被告，原审法院认为，尹和平未提供该三人的合伙协议，原审法院难以采信，即使韩建东、张纬光与林述和是合伙关系，该合伙事务不能对抗第三人，不影响曹庭进只向林述和主张权利，且林述和对此并未抗辩。故原审法院不同意尹和平追加当事人的申请。四被告经原审法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，系对自己诉讼权利的处分，不影响本案的正常审理。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、林述和于本判决生效之日起十日内向曹庭进支付工程款175077元及利息（利息的计算方式为：以本金175077元为基数，自2015年9月6日始按中国人民银行同期贷款基准利率计算本判决确定的本金给付之日止，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、富盛建设公司对上述款项负连带清偿责任；三、驳回曹庭进对路桥集团、尹和平的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1900元，由林述和负担。
宣判后，富盛建设公司上诉称：一、一审程序错误。张纬光、韩建东、林述和三人系合伙关系，是必须到庭的共同被告，一审中尹和平书面申请追加韩建东、张纬光为共同被告，但一审法院未予准许，漏列了必须到庭的共同被告，程序错误。另外，一审判决中对上诉人名称的列举错误，上诉人在2016年1月21日已对名称及住所进行了变更登记，上诉人现用名称为“四川富盛建设工程有限公司”。二、一审判决事实认定错误。首先，曹庭进与富盛建设公司、尹和平未形成工程承包关系，富盛建设公司与尹和平不应承担向曹庭进给付工程款的义务。曹庭进称是林述和于2013年8月将工程承包给曹庭进，根据合同相对性原则，曹庭进只能向林述和主张权利。张纬光、林述和、韩建东是合伙关系，2015年5月13日，经张纬光授权，富盛建设公司代付了曹庭进工程款13万元，曹庭进出具承诺书，承诺工程尾款全部由张纬光支付，曹庭进不再向富盛建设公司、尹和平主张权利。上诉人对尹和平的授权范围仅为与发包方路桥集团签订合同、进行工程结算。上诉人与尹和平也均未在曹庭进与林述和的结算清单上签字盖章，故上诉人及尹和平对案涉款项没有给付义务。一审中，林述和未出庭应诉，结算清单上是否是林述和本人签字也无法核实；其次，一审对已经支付的工程款未予扣减错误。一审中林述和未到庭应诉，无法核实曹庭进应领的总工程款数额。一审法院仅凭曹庭进自己陈述的金额认定曹庭进还应领取工程款175077元错误。且尹和平在2015年5月13日向曹庭进指定账户转账130010元，该笔款项应当进行扣减。在曹庭进应领取工程款总额无法核实的情况下，应当根据曹庭进的承诺书认定其应领取工程款金额为13万元，且已经支付完毕。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人对案涉工程款及利息不承担连带清偿责任，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人曹庭进答辩称，林述和将案涉工程分包给曹庭进，相应的工程量和工程款也是林述和在进行结算，与韩建东、张纬光无关，根据合同相对性原则，应由林述和承担拖欠工程款的清偿责任。一审审理中富盛建设公司未对其名称提出异议，视为同意参加诉讼，因此一审程序并无错误。一审判决认定尹和平是富盛建设公司的代理人或代表人没有证据支持，尹和平是借用富盛建设公司的名义承包工程，尹和平应当承担责任。2015年5月尹和平支付给曹庭进的13万元是2014年8月30日以前拖欠的工程款，而本案中曹庭进主张的175077元是2014年9月1日以后下欠的，故不存在应当从175077元中将13万元进行扣减的问题。富盛建设公司是转包人，根据法律规定实际施工人有权向转包人主张支付工程款的权利，所以曹庭进有权要求富盛建设公司支付下欠工程款。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
原审被告路桥集团答辩称，路桥集团将工程发包给富盛建设公司符合法律规定，双方已经结算完毕，路桥集团已向富盛建设公司超额支付了工程款，故对案涉工程款路桥集团不应承担责任。
被上诉人林述和、原审被告尹和平未进行答辩。
二审查明，2015年5月13日，曹庭进出具承诺书载明“曹庭进、曹庭国于2015年5月12日收到四川路桥TJ2-2项目红庙梁隧道开挖民工工资壹拾叁万元整￥130000，由四川岳池富盛建筑总公司代付。因林述和、韩星失联，剩余资金以最后结算为准，由张纬光全权负责尾款支付，本人承诺不冒领、不瞒报、不上访、不闹事…”。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于富盛建设公司是否承担责任的问题。经查，富盛建设公司将其所承包工程红庙梁隧道、路基、涵洞项目分包给林述和实际施工，林述和又将该工程的隧道开挖、外山爆破分包给曹庭进，林述和及曹庭进均无相应建设施工资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”之规定，富盛建设公司、林述和的分包行为均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，曹庭进作为实际施工人，可以向转包人富盛建设公司主张权利，请求其支付工程价款。同时，2015年5月13日，曹庭进出具的承诺书中仅载明尾款由张纬光负责支付，但并不能看出曹庭进有不再向富盛建设公司、尹和平主张权利的意思表示。关于曹庭进2015年5月12日已领取的13万元是否应当进行扣减的问题。经查，曹庭进与林述和对2014年9月1日至2014年10月23日期间下欠工程款175077元的结算时间是2015年9月6日，曹庭进领取13万元的时间为2015年5月12日，即支付13万元在前，案涉175077元工程款结算时间在后。若该13万元系支付的175077元，林述和与曹庭进在结算时就应将13万元从中扣除，未扣除不符合常理。因此，曹庭进于2015年5月12日领取的13万元不应从175077元中进行扣减。关于本案程序问题，上诉人主张林述和、韩建东、张纬光三人系合伙关系，应当追加韩建东、张纬光二人作为当事人参加诉讼。本院认为，从现有证据来看，不能确认林述和、韩建东、张纬光三人系合伙关系的事实。同时，在二审庭审中，曹庭进当庭陈述因其只与林述和建立分包合同关系，因此选择只起诉林述和，系在法律允许的范围内处分其民事权利，应予准许。故上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3800元，由四川富胜建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龚 莉
审 判 员 张志平
代理审判员 蒙琼梅
二〇一七年一月四日
书 记 员 杜丝亚