中华人民共和国北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2016）京03民终9567号上诉人(原审被告、反诉原告)：刘伟，美利坚合众国公民，男，1958年10月2日出生。委托诉讼代理人：任杨，北京市北方律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告）中经信投资有限公司，住所地北京市西城区登莱胡同17号。法定代表人：赵连刚，董事长。委托诉讼代理人：王静，北京市齐进律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京新世纪宝源装饰工程有限公司，住所地北京市东城区安定门外大街183号。法定代表人：潘勇，董事长。委托诉讼代理人：张天越，北京市东然律师事务所律师。上诉人刘伟因与被上诉人中经信投资有限公司（以下简称中经信公司）、北京新世纪宝源装饰工程有限公司（以下简称宝源公司）借款合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第33618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘伟、被上诉人中经信公司、宝源公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘伟的上诉请求：请求撤销一审民事判决，依法改判驳回中经信公司的诉讼请求，支持刘伟的反诉请求，判决解除涉案抵押权的抵押登记。事实与理由：一、本案抵押权已经消灭，抵押权人已经丧失了抵押权的胜诉权；二、本案中经信公司的权利已通过执行案件予以保护，应由案外人大连华宝房产有限公司（以下简称大连华宝公司）偿还；三、执行案件中债权人怠于行使权利。中经信公司辩称：同意一审判决，不同意刘伟的上诉请求和理由。宝源公司辩称：不同意一审判决，但未提出上诉，同意刘伟的上诉意见。中经信公司向一审法院起诉请求：1.宝源公司偿还贷款本金2500000元及暂计至2013年12月3日的利息3911424元，及贷款全部清偿之日止的利息；2.中经信公司以刘伟位于北京市×15号的房屋折价或者拍卖、变卖的价款优先受偿贷款本金2500000元及暂计至2013年12月3日的利息3911424元，及贷款全部清偿之日止的利息。刘伟向一审法院反诉请求：1.解除对抵押房产的抵押登记；2.中经信公司返还京房东他字第00257号他项权证。一审法院认定事实：2001年4月5日，宝源公司作为借款人与中国银行北京市朝阳区支行（以下简称中行朝阳支行）作为贷款人签署《借款合同》，约定：本合同项下的借款金额贰佰伍拾万元整，借款期限从本合同生效之日起未柒个月，借款利率为5.85%，本合同项下的全部债务由刘伟先生自有的位于北京市×15号的房产作抵押，以及北京新世纪宝源餐饮娱乐游戏公司提供连带责任还款保证，并由有关方面另行签署《抵押合同》和《保证合同》等。同日，中行朝阳支行与刘伟签署合同编号为（2000）年11RLD字第061号《抵押合同》，约定：刘伟（抵押人）愿意以自有的、有处分权的财产作为宝源公司（借款人）向中行朝阳支行（抵押权人）借款的抵押物，抵押权人经审查同意接受抵押人提供的抵押财产清单列明的财产作为借款抵押物，本合同担保范围为基于2001年4月5日签订的（2000）11RL061号借款合同发生的全部债务（本金不超过250万元），抵押人保证以抵押财产为借款人在上述借款合同发生的全部债务提供全额担保，如借款人未跟进借款合同的约定履行到期债务，抵押权人有权依法处分抵押物，处分抵押财产所得款项在有限支付抵押物处分费用和本合同项下抵押人应支付或偿付给抵押权人的费用后，用于冲抵借款合同项下的债务，抵押权人将借款合同项下的债权转让给第三人的，抵押物继续担保该债权优先受偿，抵押权人和借款人协商转移借款合同项下债务的，抵押权不受影响，抵押权人因抵押人违约而蒙受的一切直接或间接损失（包括但不限于抵押权人无法收回借款合同项下贷款本金、利息和费用而蒙受的损失）均由抵押人负责赔偿等。后附抵押财产清单载明：抵押财产名称为×15号房产1套，抵押值为250万元，所在�为北京市×15号，占管人刘伟，所有权或使用权权属为刘伟。2002年6月12日，宝源公司作为借款人、刘伟作为抵押人与中行朝阳支行作为贷款人（抵押权人）签订《补充协议》，约定：借款人与贷款人于2000年签订了编号为（2000）年11RLD字第061号的《借款合同》，贷款人已经依约履行了义务，同时抵押人对该笔贷款提供了房产抵押，并与抵押权人签订了编号为（2000）年11RLD字第061号的《抵押合同》，2000年12月在东城区房屋土地管理局办理了抵押登记。该笔贷款到期后，借款人不能按期归还，经借款人与贷款人协商，同意以贷还贷，并签订了编号为200111RL字（072）号的借款合同，抵押人也与贷款人签订了编号为（2001）年11RLD字第072号的抵押合同，2001年11月在东城区房屋土地管理局办理了抵押登记。由于借款人违约，致使编号为200111RL字（072�号的借款合同无法履行，现借款人、贷款人、抵押人三方平等协商，达成如下协议：一、同意解除编号为200111RL字（072）号的《借款合同》和编号为（2001）年11RLD字第072号的《抵押合同》；二、同意按照（2000）年11RLD字第061号《借款合同》和（2000）年11RLD字第061号《抵押合同》各自继续享有相应的权利，并履行相应的义务；三、同意注销2001年11月在东城区房屋土地管理局办理的编号为200111RL字（072）号《借款合同》项下贷款的抵押登记；四、同意重新办理2000年签订的编号为200011RL字（061）号借款合同项下的抵押登记，抵押期限自办理抵押登记生效日起两年。五、本协议经三方签字盖章后生效等。2002年6月17日，位于北京市×15号的房屋（以下简称抵押房屋）设立房屋抵押权，房屋他项权人为中行朝阳支行，权利价值为250万元。2004年1月6日，一审法院依中行朝阳支行申请作出（2004）朝民督字第2485号支付令，发出如下支付令：宝源公司应当自收到本支付令起十五日偿还中行朝阳支行贷款二百五十万元及利息。2004年6月25日，中行朝阳支行作为甲方与中国信达资产管理公司北京办事处（后更名为中国信达资产管理股份有限公司北京市分公司，以下简称信达资产）作为乙方签订《债权转让协议》，约定：甲方将对借款人宝源公司共计5笔债权转让给乙方，自债权转移之日起，与转让标的有关的全部从权利（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权）也同时由甲方转移至乙方。协议所附转让清单所列债权中包括本案抵押房屋所担保的主债权。2004年8月10日，刘伟签收《债权转让及催付通知回执》、《抵押担保权利转�通知回执》，表示已收到上述债权转让通知，同意债权转让，继续对上述贷款合同项下的债务承担抵押担保责任。2005年1月20日，信达资产在《金融时报》发表《债权转让暨催收公告》；2007年1月18日、2009年1月13日、2011年1月8日、2012年12月27日，2011年2月1日，信达资产在《金融时报》发表《债权催收公告》，对本案债权的债务人宝源公司和担保人刘伟进行催收。2013年12月3日，信达资产作为甲方与中经信公司作为乙方签订《债权转让协议》，约定：转让债权的范围为宝源公司所欠信达资产在本协议附件中列明的贷款本金及相应利息，自债权转移之日起，与转让标的有关的全部从权利（包括但不限于保证债权、抵押权、质押权）也同时由甲方转移至乙方。协议后附转让债权清单列明的债权中包含本案抵押房屋所担保的主债权。2014年1月29日，信达资产与中经信公司在《金融时报》发表《债权转让暨催收联合公告》，对本案债权的债务人宝源公司和担保人刘伟进行通知和催收。另，2003年10月29日，中华人民共和国最高人民法院作出（2003）民一终字第32号民事判决书，判令大连华宝公司向宝源公司支付装修工程款、设计费、违约金等。基于宝源公司对大连华宝公司享有的此项880多万元债权，2004年4月16日，一审法院依中行朝阳支行的申请向案外人大连华宝公司发出《履行到期债务通知书》，通知大连华宝公司如下事项：1、你公司应当在收到本通知后的十五日内，直接向本案申请执行人中行朝阳支行支付，或向一审法院履行你公司对本案被执行人宝源公司所负的到期债务[以（2004）朝民督字第2483号、第2476号、第2479号、第2482号、第5279号支付令中，确定的宝源公司应履行义务的数额为限]……等。现一审法院查封了大连华宝公司位于中山区×共计十六套。2004年6月18日，北京市第二中级人民法院作出（2004）二中民终字第00352号民事判决书，判令宝源公司向大连华宝公司偿付欠款人民币六百一十一万元及利息。2004年8月11日，北京市西城区人民法院作出（2000）西执字第17号民事裁定书，载明：被执行人宝源公司对案外人大连华宝公司享有到期债权，该债权已经最高人民法院（2003）民一终字第32号民事判决书确认……现大连华宝公司与中国民生银行北京阜城门支行达成执行和解协议，大连华宝公司自愿承担宝源公司应承担的义务……，北京市西城区人民法院据此裁定如下：北京市西城区人民法院（2000）西经初字第17号民事判决书确定的被执行人宝源公司应给付申请人中国民生银行北京阜城门支行的欠款四百一十九万五千四百三十二元九角（含利息），由大连华宝公司负责清偿。2013年，信达资产作为申请人向北京市东城区人民法院申请实现担保物权，刘伟为被申请人。2013年12月18日，北京市东城区人民法院作出（2013）东民特字第12214号《民事裁定书》，因申请人与被申请人就实现抵押权存在实体争议，故申请人的申请不符合法律规定，裁定驳回申请人信达资产的申请。上述事实，有中经信公司提交的抵押合同、补充协议、房屋他项权证、支付令、履行到期债务通知书、债权转让协议、公告报纸、民事裁定书，刘伟提交的民事判决书，一审�院调取的执行案卷材料等证据及庭审笔录在案佐证。一审法院认为，刘伟为美籍华人，故本案为涉外商事案件。中经信公司所受让的对宝源公司的债权、对刘伟名下房屋的抵押权，其原始债权人中行朝阳支行住所地位于一审法院辖区，中行朝阳支行和抵押人刘伟协议约定由一审法院管辖，故一审法院对本案享有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协商选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居住地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，当事人协议选择适用中华人民共和国法律。本案中，中行朝阳支行与宝源公司签订的《借款合同》，与刘伟签订的《抵押合同》，中行朝阳支行与信达资�、信达资产与中经信公司之间签订的《债权转让协议》，均系各方当事人真实的意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。中行朝阳支行对宝源公司享有合法到期的债权，对涉案房屋取得了经登记公示合法有效的抵押权。其向信达资产以及信达资产向中经信公司的债权转让事宜均采用合法方式向债务人宝源公司、抵押人刘伟进行了书面通知，对债务人和抵押人发生法律效力。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，故中经信公司通过受让债权的方式对宝源公司取得了合法的债权，对涉案房屋取得了合法的抵押权。一审法院予以确认。现本案争议的焦点在于：一、主债权是否已经得到清偿或消灭？《履行到期债务通知书》是否构成代位权的成立或债务的转移？抵押权是否因此而消灭？二、中经信公司行使抵押权的诉讼请求是否已超出法定的行使抵押权的期限？首先，关于主债权是否已经得到清偿或消灭。根据一审法院依法调取的证据，宝源公司在（2004）朝民督字第2485号支付令的执行阶段未采取现金或转账方式履行过上述支付令所确定的偿还义务，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百三十六条之规定，（2004）朝民督字第2485号支付令自一审法院受理案件之日起即已失效，宝源公司在庭审中亦认可除了向大连华宝公司发出《履行到期通知书》的方式，未采取其他形式偿还过借款。那么，《履行到期通知书》是否构成代位权的成立因而导致债权债务的消灭？《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向�民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。因此，债权因行使代位权而消灭必须由债权人提起代位权诉讼并经法院审理进行认定。现本案中，当事人双方均未提供证据证明债权人曾就本案所涉主债权提起代位权诉讼；宝源公司对大连华宝公司所享有的到期债权系其财产性权利，一审法院于2004年4月16日向案外人大连华宝公司发出的《履行到期债务通知书》系案件执行程序中对被执行人的财产所采取的一种执行措施，而非针对中行朝阳支行与大连华宝公司之间是否成立代位权而做出的生效裁判文书，《履行到期债务通知书》不能当然地发生剥夺�权人行使代位权的法律效力；从一审法院调取的执行案卷材料可知，大连华宝公司并未按照《履行到期债务通知书》向债权人履行清偿义务。因此，代位权是否成立并未经法律程序进行确认，宝源公司、刘伟的该项答辩意见，缺乏事实依据，一审法院不予采信。本案中，主债权并未得到清偿或因行使债权人代位权而发生消灭，宝源公司依然负有向现债权人中经信公司还款的法定义务。中经信公司通过受让所得的抵押权亦未随之自然消灭。其次，关于抵押权是否因主债务发生转移未经抵押人书面同意而消灭。债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意，本案中主债权经过多次转让，原债权人转让债权时均未变更主债务人，主债权的执行程序亦未变更或追加大连华宝公司为被执行人；债权人申请执行宝源公司对大连华宝公司的到期债权的意思表示并不等同于同意或允许债务人转移债务；《履行到期债务通知书》作为一种执行措施亦不足以发生转移债务的法律效力。因此，本案中不存在债务转移的事实，债权人亦未同意或允许债务人转移债务，债权人所享有的抵押权并未因此而消灭。宝源公司、刘伟的该项答辩意见缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。最后，关于行使抵押权的法定期间。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第二款规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。因此，抵押权的行使期间的长短取决于主债权的诉讼时效，主债权诉讼时效中断、中止、延长的，抵押权的行驶期间也随之中断、中止、延长，主债权经法院裁判后不再计算诉讼时效，抵押权的行使期间也不再继续计算，抵押权将一直受到法律保护。本案中，要确定抵押权是否在行使期间内，必须首先确定主债权的诉讼时效是否业已结束。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，被担保的主债权于2002年6月12日经债权人、债务人、抵押人三方签署《补充协议》确认，于2004年1月6日经（2004）朝民督字第2458号支付令确认，期间并未超出两年诉讼时效，随后即进入强制执行程序，主债权一直处于权利主张状态，诉讼时效并未结束。因此�无论本案适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第二款之规定，还是适用《中华人民共和国物权法》第二百零二条之规定，债权人中经信公司在本案中提出实现抵押权的诉讼请求，均未超出法定的抵押权行使期间，对于刘伟的该项答辩意见和反诉请求，一审法院不予支持。另外，关于刘伟上述答辩意见之第2点、第4点，案件进入执行程序后，对被执行人财产的评估、拍卖、续封等法律程序的启动、实施，并不以债权人的意志为转移，也不在债权人的控制范围之中，虽然查封财产至今未能变现，但不能据此视为债权人对债权的自动放弃；刘伟主张信达资产转让债权涉嫌商业欺诈，缺乏相应事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《�华人民共和国合同法》第七十三条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第五十三条、第五十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定，判决：一、北京新世纪宝源装饰工程有限公司于判决生效之日起偿还中经信投资有限公司贷款二百五十万元；二、北京新世纪宝源装饰工程有限公司于判决生效之日起支付中经信投资有限公司利息（其中截至二〇〇三年十二月二十日为五十四万零五百一十七元七角九分，自二〇〇三年十二月二十一日至实际支付之日止，以本金二百五十万元为基数，按日万分之二点一的标准计算）、复利（自二〇〇三年十二月二十一日至实际支付之日止，以五十四万零五百一十七元七角九分为基数，按日万分之二点一的标准计算，按季计收）；三、中经信投资有限公司对刘伟名下位于北京市×15号的房屋折价或�拍卖、变卖所得价款在上述第一、二项确定的北京新世纪宝源装饰工程有限公司所负债务按照抵押登记顺序享有优先受偿权；四、驳回刘伟的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，刘伟、中经信公司、宝源公司均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：综合当事人的诉辩主张和查明的事实，本案二审的争议焦点为：一、中经信公司本诉关于主债权的部分起诉是否恰当？二、中经信公司行使抵押权的诉讼请求是否已超出法定的行使抵押权的期限？三、刘伟反诉关于解除对抵押房产的抵押登记的起诉是否恰当？一、关于中经信公司本诉关于主债权的部分起诉是否恰当？本案中，依中行朝阳支行的申请北京市朝阳区人民法院作出（2004）朝民督字第2485号支付令，该支付令已产生法律效力。中行朝阳支行亦申请北京市朝阳区人民法院强制执行。后，信达公司、中经信公司相继受让中行朝阳支行的债权。涉案债权已通过人民法院生效文书予以确认，支付令业已生效，并已经进入执行程序，中经信公司应通过变更执行主体的方式，主张相应权利。中经信公司再行起诉要求宝源公司承担还款责任，属于一事不再理的情况，中经信公司此项起诉不当，应予驳回。中经信公司认为依据《最高人民法院关于适用的解释》第四百三十六条的规定涉案支付令已失效的意见，无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于中经信公司行使抵押权的诉讼请求是否已超出法定的行使抵押权的期限？（2004）朝民督字第2485号支付令是对涉案主债权的最终确认。债权人主张债权的行为与要求行使抵押权的行为，是两个不同行为，相互之间不能替代。依据现有证据中行朝阳支行、信达公司、中经信公司均未在法律的规定的期限内行使抵押权。现中经信公司提起本案诉讼，主张抵押权，已经超过上述期限，不应得到法院的支持。一审法院关于主债权处于权利主张状态，诉讼时效并未结束，故抵押权亦未超出行使期间的意见，适用法律错误，应予纠正。三、关于解除对抵押房产的抵押登记的起诉是否恰当？抵押登记系行政机关作出，刘伟在本案中通过民事诉讼主张上述权利,存在不当，本案中经信公司主张行使抵押权的诉讼请求被驳回后�刘伟可通过其他方式解决相关事项。刘伟此项反诉不当，应予驳回。综上,中经信公司要求宝源公司偿还贷款本金和利息的起诉应予驳回；要求行使抵押权的诉讼请求应予驳回。刘伟要求解除对抵押房产的抵押登记的起诉应予驳回。刘伟部分上诉请求和理由，具有法律依据，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2014）朝民（商）初字第33618号民事判决；二、驳回中经信投资有限公司的诉讼请求；三、驳回刘伟的反诉请求。一审案件受理费56680元，由中经信投资有限公司负担（已交纳）；反诉案件受理费35元，由刘伟负担（已交纳）。二审案件受理费56680元，由中经信投资有限公司负担（于本判决生效后七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈锦新审 判 员  刘正韬代理审判员  向 玗二〇一六年十一月七日书 记 员  李晓晴书 记 员  左 爽