广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终15577号
上诉人（原审原告）：广州市希拉利化妆品有限公司。
法定代表人：何燕桂，该公司执行董事。
委托代理人：江辉，广东卓明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田卫兴。
委托代理人：杨吉军，广东汇俊律师事务所律师。
上诉人广州市希拉利化妆品有限公司因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初11195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审经审理查明本案相关情况如下：
双方当事人对第一、三、四项均无争议，对其余有争议：
一、原告广州市希拉利化妆品有限公司就涉案争议于2016年11月9日向广州市花都区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2016年11月17日出具逾期未受理证明，原告广州市希拉利化妆品有限公司于2016年11月23日起诉至原审法院成讼。
二、原告的诉讼请求：请求法院判决：1、确认原告与被告的劳动关系已于2016年10月22日终止；2、被告因违反竞业禁止协议向原告支付违约金（罚金）669415元（自被告设立公司当月起工资总额的5倍，即133833元×5）；3、原告无需向被告支付解约补偿金；4、本案诉讼费用由被告承担。
三、田卫兴于2013年11月26日入职广州市希拉利化妆品有限公司担任运营部技术经理，并于2015年11月6日担任运营推广部经理。原告广州市希拉利化妆品有限公司于2016年10月21日对被告田卫兴停职处理，并于2016年10月22日，以被告田卫兴在入职期间，私自设立和经营同业公司，窃取商业秘密、盗用公司资源，严重违反了法律规定和合同约定为由，作出解除劳动合同关系的决定，并通知被告田卫兴。被告田卫兴对双方劳动关系于2016年10月22日解除无异议，故此，原审法院予以确认。
四、被告田卫兴于2015年4月14日申请设立广州国露药妆生物科技研发中心，经营范围有化妆品及卫生用品批发、商品批发贸易生物技术咨询、交流服务及转让、开发服务。
五、原告广州市希拉利化妆品有限公司与广州市东樱生物科技有限公司系关联公司，广州市东樱生物科技有限公司与百度（中国）有限公司广州分公司签订推广服务合同，并由原告广州市希拉利化妆品有限公司负责在百度上以“东樱生物”名字进行广告推广工作。2016年7月23日，被告田卫兴接手百度推广工作。原告广州市希拉利化妆品有限公司提交了截屏时间为2016年10月19日、2016年10月26日的手机百度搜索结果截屏照片三张，证明被告田卫兴在百度推广的信息中嵌入“国露药妆”的信息，被告田卫兴对前述截屏照片的三性不予认可。
六、原告广州市希拉利化妆品有限公司（为甲方）与被告田卫兴（为乙方）于2014年9月15日签订《关于约定员工不从事兼职的协议》，约定乙方承诺在甲方工作期间，不经甲方同意，不以任何方式为其他人或单位（公司）从事任何工作，如果乙方违背此规定，甲方一经发现，无论是否对公司造成损失，甲方均有权对乙方进行工资的5倍处罚，并视情况给予解除劳动关系。原告广州市希拉利化妆品有限公司据此要求被告田卫兴支付竞业限制违约金，而被告田卫兴则认为前述约定并非竞业限制条款。
原审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，竞业限制的人员限于负有保密义务的人员，内容为对前述人员到与本单位生产或经营同类产品、从事同类义务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制，故此，原、被告签订的《关于约定员工不从事兼职的协议》并非劳动合同法规定的竞业限制条款，而根据劳动合同法第二十五条规定，除违反服务期约定及竞业限制条款外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，故此，原告广州市希拉利化妆品有限公司主张依据《关于约定员工不从事兼职的协议》要求被告田卫兴支付违约金没有法律依据。
七、经济补偿金问题。原、被告签订的《关于约定员工不从事兼职的协议》约定被告田卫兴在职期间未经同意，不以任何方式为其他人或单位（公司）从事任何工作，否则原告广州市希拉利化妆品有限公司均有权视情况给予解除劳动关系。被告田卫兴在职期间成立了与原告广州市希拉利化妆品有限公司经营同类业务的公司，且在原告广州市希拉利化妆品有限公司的百度推广中嵌入了自己经营公司的产品信息，严重违背了职业道德，根据双方签订的协议，原告广州市希拉利化妆品有限公司有权解除双方的劳动关系，根据劳动合同法第三十九条、第四十六条规定，原告广州市希拉利化妆品有限公司无需向被告田卫兴支付经济补偿金。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十九条、第四十六条的规定，判决如下：一、确认原告广州市希拉利化妆品有限公司与被告田卫兴的劳动关系自2016年10月22日起解除；二、原告广州市希拉利化妆品有限公司无须向被告田卫兴支付经济补偿金；三、驳回原告广州市希拉利化妆品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由被告田卫兴负担。
判后，广州市希拉利化妆品有限公司不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：1、撤销原判第三项，改判被上诉人向上诉人支付违约金(罚金)669415元(自被上诉人设立公司当月起工资总额的5倍，即133883元×5)；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：原判适用法律错误，上诉人与被上诉人签订的《关于约定员工不从事兼职的协议》(下称不兼职协议)为有效的竞业限制协议，依法对上诉双方具有约束力。一、用人单位与员工可就劳动合同有效期内的竞业限制义务签订不兼职协议并设置员工的违约责任条款。1、保护自己的商业秘密和其他保密事项，是法律赋予用人单位的权利。用人单位有权通过与员工签订竞业限制协议的方式保护自己的商业秘密。2、对于员工在劳动合同期内因工作原因获悉用人单位的商业秘密和其他保密事项的，员工对其所知悉的用人单位的秘密予以保密，是无需明文约定的劳动合同内容之一，属员工与用人单位间劳动合同的默示条款，是员工劳动合同的随附义务。3、员工的保密义务并非因劳动合同解除或终止才产生，而是自劳动合同生效时即产生的义务。员工保护用人单位秘密是员工职业道德和诚信守约的基本内容之一，在劳动合同期内，员工保护用人单位秘密是员工最基本的劳动合同义务之一。4、竞业限制是员工承担保密义务的最基本方式之一。劳动合同法虽然未就员工兼职作出专门的规定，但员工进行与其工作岗位相关联的兼职，必定产生侵害用人单位商业秘密的极大风险。故竞业限制是负有保密义务的员工的义务之一。5、《劳动合同法》第二十三条第二款“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竟业限制条款”的规定，并未排除员工在劳动合同期内的竞业限制义务。6、《劳动合同法》第二十三条第二款规定的用人单位按月给予劳动者经济补偿，是针对员工在解除或者终止劳动合同后的竞业限制，而不是劳动合同期限内的竞业限制。员工在劳动合同期限内正常行使劳动权利并获得劳动报酬，因此员工并无权益损失，无需补偿。只有在员工解除或终止劳动合同后，其利用自身专业特长就业的权利受到限制而导致权益受损，才需要赔偿。7、劳动合同法规定“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。此规定既未限定劳动者的违约行为必须发生在劳动合同解除或者终止后，也未规定劳动者违反的约定内容只能是关于劳动合同解除或终止后的竞业限制。为该规定添加“在劳动合同解除或者终止后”这一前缀，是对该规定的错误解读。如上所述，就劳动合同期内的员工保密和竞业限制义务签订不兼职协议并设置员工的违约责任条款，符合劳动合同法的规定。二、本案的不兼职协议合法有效。1、劳动者的竞业限制义务涵盖了劳动合同期间内和劳动合同终止后两个阶段。劳动合同期间，劳动者负有保密义务和竞业限制义务。为了保护公司的商业秘密，保持公司在竞争中的优势地位，上诉人与被上诉人签订不兼职协议，约定被上诉人在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务。故本案的不兼职协议属于竞业限制协议。2、“运营推广部”从文字本意可知，肩负着巩固老客户、吸收新客户的重责。被上诉人身为运营推广部的负责人，不仅了解公司所有老客户信息，还负责公司吸收新客户的所有渠道，是对公司负有保密义务的员工，也是适格的竞业限制协议主体。3、不兼职协议是双方自愿签订的，是双方真实意思表示一致的体现，不违反任何强制性规定，也未损害任何第三方权益，协议合法。4、对员工竞业限制补偿的约定并非竞业限制协议的法定生效条件，不兼职协议中虽无补偿条款，但不兼职协议并不因此而无效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条也因此明确了员工追索补偿金的权利。三、被上诉人应依约赔偿违约金，违约金应以自其设立独资企业至劳动合同解除期间的工资的5倍计算。1、根据《劳动合同法》第二十四条第二款的规定，自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务属于违反竞业限制义务的行为。被上诉人独资开设私营企业以经营与上诉人同样的业务，其恶意程度远远超过兼职，明显构成违约。2、根据《劳动合同法》第二十三条第2款“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”及第九十条“劳动者违反约定的竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”等规定，以及不兼职协议的约定，被上诉人应支付违约金。被上诉人在设立独资企业时已经违反了不兼职协议，该企业至今均为正常开业状态，其违约行为也因此持续至双方间劳动合同关系解除时止。故应以其违约期间的工资为基数计算违约金。故此上诉，请求判如所请，维护上诉人的合法权益。
田卫兴答辩称：同意一审判决。不同意上诉人的上诉请求，请二审予以驳回。
原审查明事实与二审查明的事实基本一致，本院予以确认。
二审中，双方当事人确认被上诉人在注册广州国露药妆生物科技研发中心之月（2015年4月）至双方当事人解除劳动关系之日（2016年10月）的实发工资总额为133883元。另，被上诉人表示，《关于约定员工不从事兼职的协议》约定的处罚过高，请求法院予以调整。
本院认为：上诉人与被上诉人建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。
关于劳动关系的解除时间及解除劳动关系的经济补偿金问题，双方当事人对原审判决第一、二项均无提出上诉，视为双方服从原审判决，本院对此予以维持。
关于违反竞业限制协议的违约金问题。据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”，第二十四条第一款规定：“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”。本案中，被上诉人是上诉人运营推广部的负责人，了解公司客户信息，知悉公司商业秘密，是对公司负有保密义务的员工，属于竞业限制的对象，因此，上诉人可以与被上诉人约定竞业限制条款；上诉人与被上诉人签订《关于约定员工不从事兼职的协议》是双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规规定，协议合法有效，对双方具有法律约束力；双方在《关于约定员工不从事兼职的协议》中明确约定“乙方（被上诉人）承诺在甲方（上诉人）工作期间，不经甲方同意，不以任何方式为其他人或单位（公司）从事任何工作”，该不从事任何工作的范围涵盖了被上诉人不得私自设立与上诉人经营同类业务的公司的范围，即涵盖了竞业限制的范围，因此《关于约定员工不从事兼职的协议》具有竞业限制条款性质，双方均应遵守；四、劳动者的竞业限制义务涵盖了劳动合同期间内和劳动合同解除或终止后两个阶段。劳动合同期间，劳动者负有保密义务和竞业限制义务。被上诉人在职期间成立了与上诉人经营同类业务的公司，且在上诉人的百度推广中嵌入了被上诉人自己经营公司的产品信息，被上诉人的行为违反了双方签订的《关于约定员工不从事兼职的协议》，上诉人要求被上诉人支付违反竞业限制义务的违约金，理由成立，本院予以采纳。关于违约金的数额，上诉人主张被上诉人按《关于约定员工不从事兼职的协议》的约定向其支付5倍工资的违约金，因该违约金过高，被上诉人主张予以调整，理由成立，本院予以采纳。结合被上诉人违反竞业限制义务的时间、被上诉人设立经营与上诉人同类业务公司起至双方当事人解除劳动关系时止的工资收入情况，本院酌定被上诉人应向上诉人支付竞业限制违约金40164.9元（133883元×30%）。上诉人主张被上诉人支付违约金669415元，本院不予采纳。一审对违反竞业限制协议的违约金处理不当，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十九条、第四十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省广州市花都区人民法院（2016）粤0114民初11195号民事判决及案件受理费负担的决定；
二、在本判决发生法律效力之日起十天内，田卫兴向广州市希拉利化妆品有限公司支付违约金40164.9元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审受理费10元，由被上诉人田卫兴负担。
本判决为终审判决。
审判长 何慧斯
审判员 杨玉芬
审判员 苏韵怡
二〇一七年十月二十四日
书记员 庄武衡
张树苑