北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第03291号
上诉人（原审被告）桑尼摩尔（北京）国际儿童发展中心有限公司，住所地北京市朝阳区太阳宫中路10号。
法定代表人石向辉，执行董事。
委托代理人钟欢欢，女，1981年11月21日出生，桑尼摩尔（北京）国际儿童发展中心有限公司法务专员。
被上诉人（原审原告）北京城建亚泰建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区东土城路九号。
法定代表人曹国章，董事长。
委托代理人郜晓礼，北京市理格丰律师事务所律师。
委托代理人井湛，男，1982年6月26日出生，北京城建亚泰建设集团有限公司职员。
上诉人桑尼摩尔（北京）国际儿童发展中心有限公司（以下简称桑尼摩尔公司）因与被上诉人北京城建亚泰建设集团有限公司（以下简称城建亚泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第01330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人桑尼摩尔公司的委托代理人钟欢欢、被上诉人城建亚泰公司的委托代理人郜晓礼、井湛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2010年9月，城建亚泰公司向原审法院起诉称：2007年9月18日，我公司与桑尼摩尔公司签署了关于桑尼摩尔（北京）国际儿童发展中心装修工程的《工程建设施工协议》两份，分别约定我公司承建桑尼摩尔公司室内装修和外装修等。2007年10月22日，我公司收到了招标人为桑尼摩尔公司的装修工程《中标通知书》，双方签订了《建设工程施工合同》及《合同签订备案表》，约定由我公司承建位于朝阳区太阳宫乡夏家坟村的桑尼摩尔公司内、外部装修工程。合同中约定发包人于开工前7日内向承包人支付工程预付款，预付款的数额为合同额的30%，并按月完成实际工程量支付工程款（其中措施项目费用按分部分项工程实体性项目费用同比例支付）。同时关于预付款的违约责任约定为发包人违约除应承担通用条款约定的责任外，由约定支付之日的次日起每天支付给承包人按合同预付款价款万分之一的违约金，支付违约金总额不超过预付款总额的2%。关于进度款的违约责任约定发包人违约除应承担通用条款约定的责任外，按通用条款约定发包人应在约定的计量确认后第15天每天支付给承包人按合同价款万分之一的违约金，支付违约金总额不超过合同价款的2%。上述施工协议和施工合同签订之后，我公司按约定完成了桑尼摩尔公司工程，其间，桑尼摩尔公司仅支付工程款330万元，其余工程进度款一直没有支付。2007年10月24日我公司和北京朝环渣土运输有限公司签署了关于桑尼摩尔公司装修工程工地的《垃圾渣土清运消纳协议》，并发生了相应的费用。我公司于2008年10月7日向桑尼摩尔公司提交了《结算书》，结算价为25221740元。我公司于2008年5月将工程交付给桑尼摩尔公司使用，桑尼摩尔公司2008年6月1日开业，但至今仍一直拖欠工程款。为此，我公司多次去人去函催要，双方分别于2009年1月7日、1月9日、1月13日多次互致函件协商欠款和结算事宜，并于2009年2月22日签署《会议纪要》，桑尼摩尔公司承诺在”即日起二十八个工作日内向施工单位出具审计最终结果。”但是，桑尼摩尔公司至今对我公司的结算书未作最后确认。依据施工合同中关于”发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”的约定，桑尼摩尔公司应承担自2008年11月7日起欠款22121740元的利息直至实际给付之日，并应按合同规定承担违约责任。综上，桑尼摩尔公司不履行付款义务，已经构成违约，给我公司造成了严重的经济损失，应当承担相应的法律责任。现我公司诉至法院，请求判令桑尼摩尔公司支付：1.拖欠的工程款22121740元；2.欠款利息及违约金共7118034.58元（预付款利息为63077.49元，违约金62608元；进度款利息为1526061元，违约金208693.4元；结算款利息应从提交《结算书》之日起计算至实际给付之日，暂计算至2012年8月17日，按银行同期贷款利率计算为5320672.18元，违约金442434.8元，上述总计为7118034.58元）；3.为该工程支付的垃圾渣土清运费79290元及利息23484.34元。
桑尼摩尔公司辩称：1.城建亚泰公司与我公司于2007年9月18日签订了两份施工合同。2007年10月18日经过投标程序后，双方于2007年10月22日签订了正式的《北京市建设工程施工合同》，并在建委进行了备案。根据法律规定，经备案的合同的效力高于未经备案的合同，且根据后合同优于先合同的原则，经过备案的建设工程施工合同的效力更高。因此，该工程的工程款应以备案的施工合同为准，款项应为10434671元。2.我公司已支付工程款500万元左右，其中包含部分工程借款，剩余未付款应为500万元左右。3.该工程存在多处的质量问题，装修的质量无法达到良好的等级。我公司曾于2008年1月4日、3月20日、4月22日、2009年1月7日、1月9日、1月13日等多次向城建亚泰公司发函，要求对我公司检查所存在的多处质量问题进行维修，但城建亚泰公司多是置之不理，因此，给我公司的实际使用造成了损失，并为此付出了额外的维修费用。4.城建亚泰公司所提交的《结算书》为其单方文件，且未经过法定的程序，我公司对此不予认可。根据备案的建筑施工合同约定本工程按月结算工程进度款，承包人须在每月25日，将当月实际完成的各部位已完工程量报送工程师，工程师应于承包人递交已经完工工程量报告后7日内进行计量和确认，才能支付进度款，而城建亚泰公司一直没有报告工程进度，所以我公司无法支付进度款，责任在城建亚泰公司，我公司没有责任。5.施工合同中约定的开工日期为2007年9月10日，竣工日期为2007年12月10日，但城建亚泰公司未在合同约定的竣工日期竣工，致使我公司于2008年6月1日才使用该楼房。合同约定拖延交工的结算时应扣除结算价的2%作为惩罚，同时拖延工期也导致了我公司承租的楼房租金损失。6.垃圾渣土清运费已含在合同价款中，应由城建亚泰公司承担。
原审法院经审理查明：2007年9月18日，桑尼摩尔公司（发包人）与城建亚泰公司（承包人）签订了两份《工程建设施工协议》，均约定：发包人将桑尼摩尔公司工程委托承包人总承包施工，建设地点为本市朝阳区太阳宫；工程质量要求为优良；总工期为90日，计划开工时间为2007年9月10日，计划竣工日期为2007年12月10日；承包方式为双方核定确认的施工图预算加洽商增减变更；工程合同价款计价原则为根据施工图纸执行2001年《北京市建设工程预算定额》及费用定额、北京市（2005年）房屋修缮定额及费用定额及北京建设工程造价管理部门的工程造价信息的有关规定计量计价，其中主要装饰材料由发包承包双方认质认价，人工费63元／工日；承包方为分包方提供工程水电、脚手架及垃圾清运等，具体费用由承包人与分包单位协商解决；对由发包人、设计人提出的项目变更、工程量增减变更，按实调整，材料价格参照最新造价信息和市场行情进行定价；承包人积极配合发包人办理工程开工手续并履行法定的招标程序；本协议签订后承包人可据此协议进行施工进场前的准备和进场工作；发包人负责组织工程各阶段验收和总体竣工验收，承包人配合；若本协议与合同文本不一致，以本协议为准，本协议未作约定的，按照合同文本相关规定执行。其中一份施工协议约定：工程建设规模约3000平方米（正面门头及两侧），承包范围为外装修含门前广场地面和地面灯光，后门及两侧涂料粉刷，不含电视彩屏系统；协议暂估总价300万元，实际总费用按计价原则审核确定；本施工协议签订后，发包人于开工45天内向承包人支付100万元作为工程材料设备款；工程其余结算价款支付在装修工程竣工验收合格一年内分别付清。另一份施工协议约定：工程建设规模约22000平方米（地下一层及地上五层），承包范围为室内装修、一层典当行结构及装修、机电等全部内容（不含消防），其中广播系统、计算机系统仅做预埋布线；本协议暂估总价700万元，实际总费用按计价原则审核确定；本协议签订后，发包人于装修施工开始后45天内向承包人支付300万元作为第一笔工程款；工程其余结算价款支付在装修工程竣工验收合格一年内分别付清。
2007年10月22日，桑尼摩尔公司向城建亚泰公司发出了《中标通知书》，中标价格为10434671元。同日，双方将签订的《建设工程施工合同》向建设行政管理部门进行了备案。该合同中约定：工程名称为桑尼摩尔公司装修工程，工程内容为工程量清单中标明以及招标图纸中明示的本招标工程的全部内装修工程、外墙装饰工程以及外墙钢框架工程；开工日期为2007年9月10日，竣工日期为2007年12月10日，合同工期总日历天数为92日；工程质量标准为合格；合同价款为10434671元，其中安全防护、文明施工措施费用为143984.88元；承包人应完成施工场地清洁卫生的要求，符合北京市及国家有关部门规定和要求，此项费用应包含在本次投标报价中，交工前应达到交付发包人工程的有关规定，即施工现场工完料净，承包人保证施工场地清洁符合环境卫生管理的有关规定，并承担上述工作所需费用及因违反有关规定造成的损失和罚款；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分；发包人于开工前7日内向承包人支付工程预付款，预付款的数额为合同额的30%，当工程款（含预付款）支付至合同额的65%时，开始抵扣工程预付款，当工程款支付至合同价款85%时，全部扣回；实行工程预付款的，发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后仍不能按要求预付，承包人可在发出通知后7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并由约定应付之日的次日起每天支付给承包人按合同预付价款万分之一的违约金，支付违约金总额不超过合同预付价款总额的2%；本工程按月结算工程进度款，承包人必须在每月25日，将当月实际完成的各部位的已完工程量报告送交工程师，工程师应于承包人递交已完工程量报告后7日内进行计量和确认；发包人和承包人约定按月完成实际工程量支付工程款，承包人按监理工程师核定的工程量计算当月完成工程量，并提交付款申请，经发包人核定后于每月月初支付；当工程进度款拨付至合同总价的85%时，停止支付工程进度款，该工程竣工验收，并提交完整的承包人竣工验收备案资料后14日内，支付到合同价款的90%，工程结算审计完成后14日内付至工程结算价的95%，余额5%作为工程质量保险金，质保期到期后（本工程按竣工验收合格后两年计）14日内一次性付清；变更价款不随进度款支付，在工程结算金额确定后随最后一次工程款一并支付；在工程量确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付，协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人应在约定的计量确认后第15天起每天支付给承包人按合同价款万分之一的违约金，支付违约金总额不超过合同价款的2%；发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；发包人收到竣工结算报告及结算资料或28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；发包人派驻的工程师为于斌，为发包人代表；本合同价款采用固定单价合同方式确定，以施工图纸为依据的实际工程量清单与招标时招标人提供的工程量清单有差异时，按实调整；工程的变更、洽商应由发包人、承包人、监理方、设计方四方签认。
2007年9月10日，城建亚泰公司入场施工。2008年5月，装修工程基本完成，但未进行竣工验收，同年6月1日桑尼摩尔公司开业使用。2008年10月7日，城建亚泰公司向桑尼摩尔公司提交了结算书，报送的结算价为25221740元。2009年1月期间双方互相致函，其中就结算事宜交换意见。2009年2月22日，关于桑尼摩尔公司工程结算一事几方签订了《会议记（纪）要》，其中记载：1.所有预算工程量已经甲方及审计单位审核，确认无误；2.甲方已确认的材料价格、工程洽商变更记录、甲方确定只需甲乙双方签字即可生效，无需监理签字；3.定额人工费单价统一调整为63元／工日；4.对没有认价的材料价格，且双方存有异议的，材料以2007年11月市场信息价格为参考，无信息价的材料双方协商价格；5.甲方确认空调改造部分造价为42万元；6.甲方审计单位即日起28个工作日内，向施工单位出具审计最终结果。参会甲方代表、参会审计单位代表和参会施工单位代表均在该纪要上签字确认。甲方代表签字人为桑尼摩尔公司的于斌和费益民。
桑尼摩尔公司于2007年11月16日支付城建亚泰公司工程款300万元、2009年1月16日支付10万元、2011年1月26日支付20万元、2012年1月16日支付25万元、2013年1月15日支付50万元。桑尼摩尔公司主张2008年1月29日至2008年5月5日期间另以借款的形式向城建亚泰公司支付了工程款253040元。庭审中，城建亚泰公司先认可该款项为工程款，后又称为借款，不同意在应支付工程款中扣除。城建亚泰公司提交了2007年10月24日的《垃圾渣土清运消纳协议》、《清淘化粪池合同书》及发票等，主张桑尼摩尔公司应支付其承建涉案装修工程发生的垃圾清运费79290元及利息。
经桑尼摩尔公司申请，法院委托北京建基业工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具的《工程造价鉴定意见书》中工程鉴定结果为20712282.90元，其中争议项（指工程量确认单没有的工程项目）金额为1310838.54元。桑尼摩尔公司预付鉴定费17.6万元。
原审法院认为：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，城建亚泰公司和桑尼摩尔公司于2007年10月22日向建设行政管理部门备案的《建设工程施工合同》应为双方结算工程价款的依据。
涉案装修工程已于2008年6月投入使用，现亦已超过合同约定的两年质保期，故桑尼摩尔公司应支付城建亚泰公司全额工程款。参考鉴定机构出具的工程造价鉴定意见，法院酌定涉案工程总价为1950万元。鉴于城建亚泰公司曾认可借款单中的253040元为已付工程款，故扣除桑尼摩尔公司已支付的工程款4303040元（包括工程借款），桑尼摩尔公司还应支付城建亚泰公司工程款差额15196960元。因工程存在大量洽商变更，桑尼摩尔公司主张因城建亚泰公司原因拖延工期，依据不足，法院不予采信。
涉案工程于2007年9月11日已经开工，双方于2007年10月22日签订的《建设工程施工合同》中约定于开工日前7日支付合同额30%的预付款，显然无法按期履行，该条款存在瑕疵，城建亚泰公司据此约定要求桑尼摩尔公司支付自2007年9月4日起的逾期付款利息，法院不予支持。桑尼摩尔公司迟至2009年1月20日才将预付款付足，明显构成延期，城建亚泰公司要求支付违约金62608元，不超过双方约定，法院予以支持。城建亚泰公司要求桑尔摩尔公司给付延期支付工程进度款的利息，合同依据不足，法院不予支持。在涉案工程已交付使用后，桑尼摩尔公司支付城建亚泰公司的工程款至今尚不到合同价款的五成，构成违约，城建亚泰公司主张迟延支付工程进度款违约金208693.4元，法院予以支持。因双方对工程最终结算价存在争议，故对城建亚泰公司提出桑尼摩尔公司无正当理由不支付工程竣工结算价款的主张，法院不予采信，故其要求支付结算款利息和违约金的诉讼请求，缺乏事实依据，法院不予支持。双方施工合同中约定施工场地清洁卫生费用由城建亚泰公司承担，故其要求桑尼摩尔公司支付垃圾渣土清运费及利息，依据不足，法院亦不予支持。
综上所述，原审法院依据依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，于2013年12月判决：一、桑尼摩尔公司于本判决生效之日起七日内支付城建亚泰公司工程款一千五百一十九万六千九百六十元；二、桑尼摩尔公司于本判决生效之日起七日内支付城建亚泰公司迟延支付预付款违约金六万二千六百零八元；三、桑尼摩尔公司于本判决生效之日起七日内支付城建亚泰公司迟延支付进度款违约金二十万八千六百九十三元四角；四、驳回城建亚泰公司的其他诉讼请求。
判决后，桑尼摩尔公司不服原审判决，上诉至本院称：原审法院未依据备案的施工合同价款确定工程款，而是在参考了错误的工程造价鉴定意见的基础上，酌定了一个工程款数额，综上，原审法院对事实认定不清，适用法律不当，请求撤销原审判决，依法改判。
城建亚泰公司答辩称：我公司同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
上述事实，有双方当事人陈述、《工程建设施工协议》、《中标通知书》、《建设工程施工合同》、《合同签订备案表》、结算书、双方往来函件、会议纪要、工程款发票、借款单及《工程造价鉴定意见书》等证据在案佐证。
本院认为：桑尼摩尔公司与城建亚泰公司于2007年10月22日签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，且已经过备案，属于有效合同。原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，认定本案应以经过备案的《建设工程施工合同》作为处理双方结算争议的依据是正确的。由于该合同中约定：”本合同价款采用固定单价合同方式确定，以施工图纸为依据的实际工程量清单与招标时招标人提供的工程量清单有差异时，按实调整；工程变更、洽商应由发包人、承包人、监理方、设计方四方签认”，由此可见，双方约定的工程款计算方式为固定单价加洽商的方式。在施工合同实际履行完毕后，2009年2月22日双方参与签订了《会议纪要》，其中记载了施工中存在工程及材料价格的洽商。双方因结算价款发生争议后，由桑尼摩尔公司申请，原审法院委托具备鉴定资质的鉴定机构对本案的工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具了《工程造价鉴定意见书》，鉴定程序符合相关法律规定，原审法院参考该鉴定意见并结合争议项的内容，酌情确定本案的工程价款并无不妥，本院予以维持。桑尼摩尔公司虽然对鉴定意见不认可，但其未提供充分的证据，亦未申请重新鉴定，因此，本院对其主张鉴定意见错误不予采信。关于预付款和进度款的迟延违约金，原审法院根据合同的履行情况，认定桑尼摩尔公司构成违约且城建亚泰公司主张的违约金数额不超过合同约定是正确的，本院予以维持。
综上，桑尼摩尔公司的上诉理由不成立，本院不予采信，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决对本案的事实认定清楚，适用法律正确，本院予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费188513元，由北京城建亚泰建设集团有限公司负担88513元（已交纳），由桑尼摩尔（北京）国际儿童发展中心有限公司负担10万元（于本判决生效之日起七日内交至原审法院）；鉴定费17.6万元，由北京城建亚泰建设集团有限公司负担7.6万元（于本判决生效之日起七日内交至原审法院），由桑尼摩尔（北京）国际儿童发展中心有限公司负担10万元（已交纳）；二审案件受理费188513元，由桑尼摩尔（北京）国际儿童发展中心有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 静
代理审判员 胡新华
代理审判员 鲁 南
二〇一四年四月十八日
书 记 员 王 雨