呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内01民终1086号
上诉人（原审原告）：杜俊芳，无固定职业，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：刘富玉，内蒙古若辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪虎，内蒙古若辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司。
负责人：刘建明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王丽苹，北京王玉梅律师事务所呼和浩特分所律师。
原审被告：薄瑞鹏，无固定职业，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：薄秀忠，男，1955年10月15日出生，汉族，退休职工，住呼和浩特市，系薄瑞鹏之父。
上诉人杜俊芳因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司（以下简称中国人保呼市分公司），原审被告薄瑞鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初31号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人杜俊芳及委托诉讼代理人刘富玉，被上诉人中国人保呼市分公司的委托诉讼代理人王丽苹，原审被告薄瑞鹏的委托诉讼代理人薄秀忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜俊芳上诉请求：撤销呼和浩特市回民区人民法院（2016）和内0103民初31号民事判决第一项，依法改判中国人保呼市分公司、薄瑞鹏赔偿杜俊芳被扶养人生活费92993.15元。事实与理由：一审法院未支持杜俊芳的被扶养人生活费于法无据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费是人身遭受侵害主张赔偿的一个单独的赔偿项目。在本案杜俊芳需要抚养的四个被扶养人均满足条件。1、杨译涵系杜俊芳女儿，年仅四岁，需要抚养14年。2、杨志飞系杜俊芳丈夫，双目失明，达到一级伤残（残疾证），既没有劳动能力又没有经济来源。3、张改转系杜俊芳的母亲，精神残疾人（残疾证）既没有劳动能力又没有经济来源。杜金虎系杜俊芳的父亲年满65岁，丧失劳动能力。被扶养人杨志飞、杨译涵适用城镇标准计算被扶养人生活费。被扶养人张改转、杜金虎适用农村标准计算被扶养人生活费。
中国人保呼市分公司辩称，杜俊芳请求的被扶养人生活费没有法律依据。本案是交通事故，赔偿依据是《中华人民共和国侵权责任法》，不应是《中华人民共和国婚姻法》或其他法律规定。对于杜俊芳造成的损害已通过残疾赔偿金的形式进行赔偿。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
薄瑞鹏述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
杜俊芳向一审法院起诉请求：1、中国人保呼市分公司、薄瑞鹏判令支付杜俊芳医疗费47235.94元、住院伙食补助费1700元、营养费9000元、护理费10206元、误工费30618元、残疾赔偿金61188元、精神抚慰金3000元、交通费500元、被扶养人生活费92993.15元、鉴定费1600元。核减保险公司垫付的9000元医疗费，共计赔偿249041.09元；2、保留二次手术费用的诉权。
一审法院认定的事实，2015年11月6日，薄瑞鹏驾驶×××号小客车行驶到呼和浩特市回民区附属医院门诊部门前与杜俊芳发生碰撞，致杜俊芳受伤。后经交警支队回民区大队作出交通事故认定书，认定薄瑞鹏承担事故全部责任。后杜俊芳于内蒙古医科大学附属医院住院治疗17天并花费医疗费47235.94元。经内蒙古医科大学司法鉴定中心鉴定为X级伤残；误工90-270日，营养60-90日，护理60-90日。薄瑞鹏为涉案车辆于中国人保呼市分公司处投保了交强险及限额20万元的第三者责任险。
中国人保呼市分公司、薄瑞鹏承认杜俊芳在本案中所主张的事实，中国人保呼市分公司称其垫付了9000元医疗费，对于医疗费按照社保的百分之八十理赔，鉴定费和诉讼费不在保险公司理赔范围内。薄瑞鹏称其垫付医疗费38117元，希望中国人保呼市分公司直接返还。
一审法院认为，中国人保呼市分公司、薄瑞鹏承认杜俊芳在本案中主张的事实，故对杜俊芳主张的事实予以确认。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：”行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第十六条规定：”侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：”同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；......”因此中国人保呼市分公司应先行在交强险保险限额内对杜俊芳的损失进行赔偿。
对于杜俊芳主张的医疗费47235.94元、住院伙食补助费1700元、残疾赔偿金61188元、精神抚慰金3000元、交通费500元。符合法律规定，予以支持。对于营养期，该院认为以80日为宜，故该院认定营养费8000元。对于护理期，该院认为以80日为宜，故该院认定护理费9072元、对于误工期，该院认为以200日为宜，故该院认定误工费22680元。对于杜俊芳主张的被扶养人生活费，于法无据，不予支持。核减中国人保呼市分公司垫付的医疗费9000元及薄瑞鹏垫付的38117元，上述费用共计106259元，由中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司负担。鉴定费1600元，由薄瑞鹏负担。中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司返还薄瑞鹏垫付的医疗费38117元。现依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司于本判决生效后十日内一次性支付杜俊芳医疗费119元、住院伙食补助费1700元、残疾赔偿金61188元、精神抚慰金3000元、营养费8000元、护理费9072元、误工费22680元、交通费500元，上述费用共计106259元；二、中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司于本判决生效后十日内一次性返还由薄瑞鹏垫付的医疗费38117元；三、薄瑞鹏于本判决生效后十日内一次性支付杜俊芳鉴定费1600元；四、驳回杜俊芳其他诉讼请求。案件受理费已减半收取2520元，由杜俊芳负担1290元，由薄瑞鹏负担1230元。
二审中，杜俊芳提供了西龙王庙村委会出具的杨志飞的居住证明，拟证明杨志飞的被扶养人生活费应当按照城镇居民标准计算生活费标准。根据《会议纪要》农村户口在侵权案件中死亡赔偿金应当依据城镇居民标准，被扶养人生活费应当也依据城镇居民标准；中国人保呼市分公司认为该证据仍然由西龙王庙村委会出具，没有出具人的签字，不能证明其是城镇居民且居住一年以上。该证据在一审时能提供，二审作为补充，杜俊芳已过举证期限，对该份证明的证明力不予认可，不能做新证据予以举证；薄瑞鹏对该证据不发表意见。除以上事实外，原判决查明事实与二审查明一致。
本院认为，本案的争议焦点是一审判决未支持杜俊芳的被扶养人生活费是否有事实及法律依据。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条即”被扶养人生活费根据被扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费性支出标准计算；被扶养人为未成年的，计算至十八岁，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算至二十年，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，七十五周岁以上的，按五年计算”。的规定，本案中，根据杜俊芳提供父亲杜金虎的户口信息可认定，杜金虎于1951年6月17日出生，系已年满65岁的老人，按照我国劳动法的相关规定，已达退休年龄，不具备劳动能力。根据内蒙古医科大学司法鉴定中心出具的伤残等级、误工期、护理期、营养期鉴定即”杜俊芳的伤残等级被评定为十级伤残，伤残指数为10%”，杜金虎的经常居住地为农村，膝下有两个子女，分别为女儿杜俊芳、儿子杜志强。根据”2016年自治区上一年度农牧区居民人均年生活消费支出为10637元”，故杜俊芳父亲杜金虎的被扶养人生活费为15年×10637元÷2人×10%=7977.75元。根据杜俊芳提供母亲张改转的户口信息可认定：张改转于1956年2月1日出生，经常居住地为农村；根据杜俊芳提供的母亲张改转的精神残疾证可证明：其母丧失劳动能力。根据内蒙古医科大学司法鉴定中心出具的伤残等级、误工期、护理期、营养期鉴定即”杜俊芳的伤残等级被评定为十级伤残，伤残指数为10%”、根据”2016年自治区上一年度农牧区居民人均年生活消费支出为10637元”，故杜俊芳母亲张改转的被扶养人生活费为20年×10637元÷2人×10%=10637元。根据杜俊芳提供的”丈夫杨志飞，女儿杨译涵的户口信息、经常居住地的证明、丈夫杨志飞的残疾人证”均可认定，杨志飞于1971年9月4日出生，经常居住地为农村。杨志飞因视力残疾达到一级，已丧失劳动能力。根据”2016年自治区上一年度农牧区居民人均年生活消费支出为10637元”，其丈夫杨志飞的被扶养人生活费为20年×10637元×10%=21274元；女儿杨译涵于2012年6月29日出生，其被扶养人生活费为14年×10637元×10%=14891.80元。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条中关于”被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或者上一年度农村居民人均年生活消费支出额”之规定，杜俊芳的父亲杜金虎每年的被扶养人生活费为7977.75元÷20年=531.85元、母亲张改转每年的被扶养人生活费为10637元÷20年=531.85元；丈夫杨志飞每年的被抚养人生活费为21274元÷20年=1063.70元、女儿杨译涵每年的被扶养人生活费为14891.80元÷14年=1063.70元，以上合计3191.10元，未超过2016年上一年度农牧区居民人均年生活消费支出为10637元。故对于杜俊芳主张的被扶养人生活费应当予以支持。原审法院对该项的认定有误，本院应予纠正。
杜俊芳的医疗费47235.94元、住院伙食补助费1700元、残疾赔偿金61188元、精神抚慰金3000元、交通费500元、营养期8000元。护理费9072元、误工费22680元、被扶养人生活费54780.55元，核减中国人保呼市分公司垫付的医疗费9000元及薄瑞鹏垫付的38117元，上述费用共计161039.55元。
综上所述，杜俊芳的上诉理由成立，上诉请求本院予以支持。原审法院认定事实清楚，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初31号民事判决第二项”中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司于本判决生效后十日内一次性返还由薄瑞鹏垫付的医疗费38117元”；第三项”薄瑞鹏于本判决生效后十日内一次性支付杜俊芳鉴定费1600元”；第四项”驳回杜俊芳其他诉讼请求”。
二、变更呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初31号民事判决第一项”中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司于本判决生效后十日内一次性支付杜俊芳医疗费119元、住院伙食补助费1700元、残疾赔偿金61188元、精神抚慰金3000元、营养费8000元、护理费9072元、误工费22680元、交通费500元，上述费用共计106259元”为”中国人民财产保险股份有限公司呼和浩特市分公司于本判决生效后十日内一次性支付杜俊芳医疗费119元、住院伙食补助费1700元、残疾赔偿金61188元、精神抚慰金3000元、营养费8000元、护理费9072元、误工费22680元、交通费500元、被扶养人生活费54780.55元，上述费用共计161039.55元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费4640元，由上诉人杜俊芳负担1610元，由原审被告薄瑞鹏负担3030元。
本判决为终审判决。
审判长 马国民
审判员 鄂晓红
审判员 孙 昊
二〇一七年六月五日
书记员 乌日汗