福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽07民终312号
上诉人（原审被告）：南平工业园区开发建设有限公司（原南平市江南新区建设发展有限公司），住所地福建省南平市延平区八一路36号建设大厦五楼。
法定代表人：吴宝霖，总经理。
委托诉讼代理人：吴香云，福建九越律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福州日晖建筑工程有限公司，住所地福建省福州市台江区茶亭街道群众路198号汇福大厦四层01室。
法定代表人：唐敏清，董事长。
委托诉讼代理人：陈仁光，福建杰列律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王新英，福建杰列律师事务所律师。
原审第三人：厦门地山建设发展集团有限公司（原厦门地山市政工程有限公司），住所地福建省厦门市湖里区台湾街209-279号701室。
法定代表人：陈江，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：何晓燕，女，住福建省南平市延平区。
原审第三人：福建开辉市政建设有限公司，住所地福建省福州市金山工业区洪江路69号1号四楼。
法定代表人：陈勇辉，董事长。
委托诉讼代理人：方城，男，住福建省闽侯县。
上诉人南平工业园区开发建设有限公司（以下简称开发建设公司）因与被上诉人福州日晖建筑工程有限公司（以下简称日晖建筑公司）、原审第三人厦门地山建设发展集团有限公司（以下简称厦门地山公司）、福建开辉市政建设有限公司（以下简称开辉市政公司）建设工程合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2016）闽0702民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭，因没有新的理由，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人开发建设公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人日晖建筑公司的诉讼请求。事实和理由：1.根据上诉人于一审提交的《通用合同条款补正表》、上诉人与第三人签订《建设工程施工合同》、《关于成功路一标预验收会议纪要》、《关于成功路二标预验收会议纪要》以及两份《会议记录》等证据足以被上诉人施工的涉案工程与第三人已完工的工程存在重叠，且该重叠部分系第三人厦门地山公司、开辉市政公司施工，为此，被上诉人诉请该部分工程款不能予以支持，且一审法院对此举证分配不当。2.双方签订的补充协议中约定的200000元的奖励的条件是被上诉人应在特定的时间内完成，但被上诉人未能在约定的期限内完工，故被上诉人诉请奖励200000元不能予以支持，同时上诉人在《基建工程结算审定意见咨询表》中同意支付100000元是协商和解中的退让，不得作为裁判依据。
被上诉人日晖建筑公司辩称，根据其于一审提交的《福建省市政工程竣工验收报告》的内容可知，被上诉人已依约完成工程全部内容，上诉人开发建设公司主张的施工重叠缺乏依据。同时，工程未能按照补充协议约定的期限完成系上诉人的原因所致，被上诉人理应获得补充协议中约定的200000元，但是被上诉人出于解决问题的角度未对此部分提出上诉。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
厦门地山公司、开辉市政公司共同述称，同意上诉人开发建设公司的上诉，同时，上诉人所主张的重叠部分系第三人所施工。
日晖建筑公司向一审法院起诉请求：开发建设公司给付扣减部分工程款617442元及约定的施工奖励金200000元，合计817442元，并支付逾期付款违约金（从2015年1月1日起计至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款年利率6%计算）。
一审法院认定事实：2010年9月28日，南平市江南新区建设发展有限公司与日晖建筑公司签订一份《建设工程施工合同》，合同第一部分协议书约定：“发包人：南平市江南新区建设发展有限公司；承包人：日晖建筑公司。一、工程概况工程名称：南平市江南新区延平湖夏道路堤及农业生产基地河堤二期工程；工程地点：延平区夏道水井窠地段；工程内容：招标范围内的施工图的所有内容（详见发布的工程量清单）。二、工程承包范围：招标范围内的施工图所有内容。三、合同工期开工日期：以发包人通知的时间为准；合同工期总日历天数180天。五、合同价款￥9789408元。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。”第二部分通用条款33.1约定：“工程竣工验收报告经发包人认可后28天内,承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料,双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容,进行工程竣工结算。”33.3约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”35.1约定：“发包人违约。当发生下列情况时：……（3）本通用条款第33.3款提到的发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款;（4）发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。”第三部分专用合同条款1.6.3约定：“监理人应在施工前15天给承包人签发图纸修改指令。”11.6约定：“提前竣工的奖励办法：无。”15.1约定：“变更的范围和内容：（1）发包人确认的①设计变更的工程量增减②材料变更；……。”17.3.3约定：“进度付款证书和支付时间（1）进度付款额度和付款方式：本工程进度款按每月完成工程量70%支付，当发包人收到承包人工程量进度报表后，应在14天内审核、签发、支付。经监理审核、发包人审批的工程变更价款，作为合同价款调整，于审批后在下一次进度款支付时调整。工程竣工验收合格后付至合同价的80%，余下工程款，待竣工结算经审计后28天内凭全额发票付至工程结算款的95%，剩余5%作为工程质量保证（保修）金。”2011年10月10日，日晖建筑公司进场施工。在施工过程中，南平市江南新区建设发展有限公司与日晖建筑公司签订一份《南平市炉下陈坑至瓦口农业生产基地项目土石方及河堤二期工程A标段补充协议》，协议内容：“发包方（甲方）南平市江南新区建设发展有限公司；承包方（乙方）福州日晖建筑工程有限公司。……。经有关部门积极配合协调，现高压电杆已移除，征迁已解决，完全具备施工条件和场地。为加快工程施工进度早日完成该工程施工任务，综合考虑施工单位实际施工难度及工程延期增加的费用，在原施工合同的基础上，签订补充协议如下：1、自2012年10月30日至2012年12月15日（45日历天），施工单位（乙方）应完成全部工程量，甲方给予乙方200000元奖励；（爆破工期最长不超过60天）。4、本工程的目标任务经甲方验收完成后10天内支付奖励费用。”南平市江南新区延平湖夏道路堤及农业生产基地河堤二期工程土石方工程于2014年8月6日竣工。同年9月29日，建设单位、勘察单位、设计单位、监理单位、施工单位对南平市江南新区延平湖夏道路堤及农业生产基地河堤二期工程土石方工程进行验收，验收结论为“该工程完成了设计和合同约定的各项内容，其工程质量符合有关法规、法律和工程建设强制性标准，符合设计标准及合同要求，工程技术档案完整，观感质量一般，单位工程质量等级为合格。”同年12月1日，日晖建筑公司作出《工程结算书》，工程造价为13938594元。同月，日晖建筑公司将《工程结算书》送交开发建设公司。
2015年6月2日，开发建设公司作出南工发[2015]73号《南平市工业园区延平湖夏道路堤及农业生产基地河堤二期工程送审说明函》，并送交南平市财政投资评审中心。《南平市工业园区延平湖夏道路堤及农业生产基地河堤二期工程送审说明函》中情况说明如下：“5、关于本工程土石方重叠扣减工程造价问题：本工程与成功路相邻，本工程设计图中在该段设计有挖方边坡（成功路方向边坡）。同时，成功路路基施工设计图也有挖方边坡（往本工程方向边坡），造成重叠，二个工程发包时均计算该土方量，该重叠处多方证明实际土方工程工程由成功路路基施工单位开挖。但本施工单位认为按图施工，已完成任务，不应扣减该土方。我司认为重叠处虽然设计图均有设计需开挖，但因设计出现重叠错误，只能计算一次工程量，算给实际施工单位（即成功路路基施工单位），应扣减本工程施工单位该部分土石方。但我司与施工单位意见无法一致，施工单位报送的竣工图以及结算材料均未扣减该部分土石方。土石方量我方经复核为14.46万m3（附相关重叠图），请贵中心根据相关规定给予审核。”
同年6月6日，日晖建筑公司向南平市财政投资评审中心送交一份《关于南平市工业园区延平湖夏道路堤及农业生产基地河堤二期工程送审说明》，内容为：“本工程于2010年8月底中标，项目开工前我司和现场监理按该项目设计图纸对场地内的高程及坐标进行复测，复测结果与设计图相符，我施工队于9月份进场开始施工，……，在施工过程中我方现场工作人员和监理部人员以及现场业主进行技术交底按图桩号进行测量放样，才完成施工任务，达到设计场平标高要求，曾对业主强调我司施工图纸内部分土方量是由其他施工队施工的，我司对此说法不予认可，此说法纯属对方单方面的说法无任何事实依据，业主及设计单位也没有出具任何变更图纸说明此块土方量划给其它标段施工，也无三方共同测量书面依据及交接手续证明我施工图范围内土方是由别的施工队施工，对此我司也一直打报告给业主不予认可此事，……。”南平市财政投资评审中心《造价汇总表》（附件三）载明内容：“二、2土石方重叠部分核增（减）价－617442（备注144600*4.27；9、补充合同约定奖励－200000。”同年8月26日，日晖建筑公司在附件二《基建工程结算审定意见征询表》施工单位意见一栏签署：“1、土石方重叠部分和补充合同约定奖励两项，我司不同意扣减；2、其余各项审核结果我司同意。”开发建设公司在附件二《基建工程结算审定意见征询表》建设单位意见一栏签署：“经研究同意。给予施工单位赶工费奖励壹拾万元整。”
同年9月14日，南平市财政投资评审中心作出南财投审（2015）结字55号《基建工程结算审核结论书》，该结论书载明内容：“建设项目南平市江南新区延平湖夏道路堤及农业生产基地河堤二期工程；原结算数13938595元；净核减数1098736元；审核结算数12839859元。”其中《南平市江南新区延平湖夏道路堤及农业生产基地河堤二期工程结算评审报告》第四条第（三）项项目审定结算及审评增（减）原因“2、……：A1、土石方重叠部分工程量送审未扣减，核减造价约617400元。B、其他方面：工期未按协议中工期奖励约定工期内完成，奖励不予计算，核减造价200000元。”嗣后，日晖建筑公司收到《南平市江南新区延平湖夏道路堤及农业生产基地河堤二期工程结算评审报告》。开发建设公司已支付工程款12839859元（不含本案讼争的重叠部分617442元及奖励金200000元）给日晖建筑公司。
另查明，2013年8月6日，南平市江南新区建设发展有限公司更名为南平工业园区开发建设有限公司。
一审法院认为，开发建设公司与日晖建筑公司之间签订的《建设工程施工合同》及《南平市炉下陈坑至瓦口农业生产基地项目土石方及河堤二期工程A标段补充协议》符合当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合同成立有效。依法成立的合同对双方当事人均有约束力，各方当事人应按合同约定履行各自的义务。日晖建筑公司已按施工图完成了南平市江南新区延平湖夏道路堤及农业生产基地河堤二期工程土石方工程施工任务，并经验收合格，故其有权取得工程款的权利。本案争议的焦点为日晖建筑公司施工的土石方工程是否包含“厦门地山公司”和“开辉市政公司”施工的土石方工程的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，开发建设公司认为日晖建筑公司所主张的工程款617442元与“厦门地山公司”和“开辉市政公司”施工的工程存在重叠施工，该重叠施工部分的工程系由“厦门地山公司”和“开辉市政公司”完成，因此，日晖建筑公司所主张的工程款617442元没有依据。根据“谁主张，谁举证”的原则，开发建设公司应提供“厦门地山公司”和“开辉市政公司”所施工的工程位置与日晖建筑公司施工的位置存在重叠部分的依据予以证明。从开发建设公司提供的南平市江南新区建设发展有限公司于2008年1月17日与开辉市政公司签订的《建设工程施工合同》及南平市江南新区建设发展有限公司于2008年5月19日与厦门地山市政工程有限公司签订的《建设工程施工合同》及南新发[2013]31号《南平市江南新区建设发展有限公司关于成功路一标预验收会议纪要》和南新发[2013]32号《南平市江南新区建设发展有限公司关于成功路二标预验收会议纪要》及福建正大工程管理有限公司于2014年12月20日的《证明》及广东粤能工程管理有限公司于2014年12月20日的《证明》及南工发[2015]73号《南平市工业园区延平湖夏道路堤及农业生产基地河堤二期工程送审说明函》及地形图、卫星图、照片及2012年4月11日的《路基土方工程协议》及2010年7月《南平市江南新区成功路道路工程（第二标段K1＋320～K1+620）变更图设计（道路、排水工程）》、《南平市江南新区成功路道路工程（第一标段K0＋960～K1+320）变更图设计（道路、排水工程）》来看，根据前述对有争议的证据和事实进行分析认定，开发建设公司提供的前述证据并不能充分证明其所要证明的事实，即不能证明日晖建筑公司所施工的土石方工程与“厦门地山公司”和“开辉市政公司”所施工的工程存在重叠部分，因此，开发建设公司认为重叠施工部分的工程系由“厦门地山公司”和“开辉市政公司”施工的抗辩理由不成立，不予采纳。故对日晖建筑公司要求开发建设公司支付被扣减“土石方重叠部分”工程款617442元的主张，予以支持。关于日晖建筑公司要求开发建设公司从2015年1月1日起支付逾期付款违约金的诉求，因日晖建筑公司与开发建设公司对扣减“土石方重叠部分”工程款617442元及施工奖励金200000元存在争议，在争议未确定之前，不存在逾期付款的情形，故日晖建筑公司的该项诉求，没有依据，不予支持。关于日晖建筑公司要求开发建设公司给付施工奖励金200000元的诉求，《南平市炉下陈坑至瓦口农业生产基地项目土石方及河堤二期工程A标段补充协议》约定“1、自2012年10月30日至2012年12月15日（45日历天），施工单位（乙方）应完成全部工程量，甲方给予乙方20万元奖励；（爆破工期最长不超过60天）”，根据该约定，日晖建筑公司最迟应在60日内全部完成工程量，虽然日晖建筑公司于2012年11月27日、12月24日、2013年1月4日向南平市江南新区建设发展有限公司送交“关于要求贵方尽快解决征地以及爆破石方农民干扰事宜确保工程顺利完工的函”，但从工程竣工验收报告载明的竣工日期来看，日晖建筑公司并未在《南平市炉下陈坑至瓦口农业生产基地项目土石方及河堤二期工程A标段补充协议》约定的日期限内完工，故对日晖建筑公司要求开发建设公司给付奖励金200000元的诉求，不予支持。但根据开发建设公司于2015年9月11日在附件二《基建工程结算审定意见征询表》建设单位意见一栏签署“经研究同意。给予施工单位赶工费奖励壹拾万元整”的意见分析，说明奖励100000元系开发建设公司自愿给予日晖建筑公司，且奖励行为系其真实意思表示，故开发建设公司应给付日晖建筑公司奖励金100000元。厦门地山公司、开辉市政公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、南平工业园区开发建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付福州日晖建筑工程有限公司工程款617442元；二、南平工业园区开发建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付福州日晖建筑工程有限公司奖励金100000元；三、驳回福州日晖建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人开发建设公司于二审提交的《施工设计图》不能证明待证事实，原审第三人提交的证据，真实性无法确认，故均不予采信。一审法院认定事实正确，本院予以确认。
本院认为，上诉人开发建设公司与被上诉人日晖建筑公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，各方应诚信履约。《建设工程施工合同》所载施工内容包括开发建设公司主张的重叠部分，涉案工程竣工验收报告亦载明被上诉人已完成合同约定的全部施工内容，上诉人对此予以确认，故依法应推定上诉人所主张的重叠部分系被上诉人所施工完成。上诉人对此予以否认，并主张上述重叠部分系第三人厦门地山公司、开辉市政公司所施工，对此负有举证责任。上诉人虽提交证据，但不足以证实其上述主张，故应承担举证不利之后果。同时，本案已依法追加厦门地山公司、开辉市政公司为第三人，本案的审理与其有直接的利害关系，然第三人于一审期间既不提出独立诉讼请求，亦不参加庭审应诉，且亦未对本案的判决提出上诉，明显有悖常理。此外，上诉人在《基建工程结算审定意见征询表》中明确载明予以被上诉人奖励100000元，根据双方合同约定，工程款及其他合同事项的约定的变更并未以取得相应的审批为条件，且被上诉人于起诉时业已收悉上述征询表的内容，为此，一审法院据此判令上诉人支付奖励金100000元并无不当。
综上所述，开发建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12506元，由开发建设公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈君精
代理审判员 张厚平
代理审判员 刘冬龙
二〇一七年四月二十七日
书 记 员 崔志强
本案依据的主要法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。