四川省广安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川16民终990号
上诉人（原审原告）：李照全，男，生于1962年4月22日，汉族。
委托诉讼代理人：江勇，四川欣锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶洋，四川欣锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：熊建，男，生于1971年5月5日，汉族。
委托诉讼代理人：甘元超，邻水县鼎屏法律服务所法律工作者。特别授权。
原审第三人：杨志明，男，生于1966年9月6日，汉族。
上诉人李照全因与被上诉人熊建及原审第三人杨志明合伙协议纠纷一案，不服邻水县人民法院（2015）邻水民初字第765号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李照全及其委托诉讼代理人江勇、叶洋，被上诉人熊建及委托诉讼代理人甘元超，原审第三人杨志明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李照全上诉请求：1、撤销（2015）邻水民初字第765号民事判决，改判熊建向他支付退伙前包干利润300000元及其逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年1月1日起计算至付款之日止）；熊建向其支工程欠款355884元及其逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年1月1日起计算至付款之日止）；2、本案一、二审案件诉讼费用、保全费用由熊建承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。2014年10日11日，他与杨志明退伙时，合伙三方明确约定合伙事务后续执行人熊建应在承包工程全面结束后，发包方向熊建支付第一批工程款时向他支付本金及利润的50%，余下50%时在发包方支付第二次工程时付清。熊建在发包方向其支付工程款的情况下未按约向他支付约定包干利润，他提出的资金占用利息合情、合理，依法应得到支持。2014年10月11日合伙三方签订的退伙协议与2014年10月16日三方签订的《帐务核对结论》是退伙协议的一个整体，当时协议时，明确约定熊建对退伙前债权债务全部享有和承担，三方合伙体欠他的本金355884元，依三方退伙约定，应由熊建向他支付，但一审判决勿略三方合伙体已解散并结算的事实，认定《帐务核对结论》的“施工队”是三方合伙体，并以他举证不能驳回他该项诉讼请求，认定事实和适用法律均错误。同时，审计报告也证明他有投资款355884元。
熊建辩称，一审判决认定事实清楚。对应付李照全包干利润300000元，他不持异议，但协议没有约定利息，他不应付利息。2014年10月16日，他与李照全、杨志明签订的《帐务核对结论》，约定是“施工队”欠李照全355884元，不是他个人欠李照全355884元，一审判决认定是正确的。帐务核对是对他个人承包前的帐务核对，“施工队”应是三人合伙组织。如果“施工队”是他一个人，没有必有将他自己欠自己的钱写入核对结论。李照全、杨志明在合伙期间有私自挪用、占有合伙财产的行为，他为此对有关债权人进行了支付、承担，而李照全并未返还给合伙体或分担债务；同时合伙期间有利润793726.1元在李照全和杨志明手中。他认为，前期利润应由三人分配，李照全占有合伙财产和他为李照全承担的债务计615947元减去他应付李照全的包干利润300000元，李照全还应付他315947元。
杨志明述称，2014年10月11日，因各种原因，他与李照全、熊建协商散伙，由于工程还未完工，所以协商时就讲竞标由一个人完成后续工程，经竞标熊建中标继续完成未完成工程，他们三人就于2014年10月16日对合伙期间的帐务进行了结算。由于他们文化偏低，也没有仔细考究《帐务核对结论》中的文字表述，就写的合伙个人欠施工队的钱或施工队欠合伙个人的钱。他认为，根据他们三方《协议书》的第二条，《帐务核对结论》中的“施工队”，在他们2014年10月16日结算前可指是他们三人的合伙体，结算后就是熊建一个人或熊建又可能与他人的合伙体，而《帐务核对结论》是在他们结算后形成的，这里的“施工队”就是指熊建个人。他对欠熊建个人21903.10元不持异议。熊建现答辩提到付唐琼兰钢材款，李照全在谭伏邻处领款，均是发生在他们三方结算前的事实，已在结算时进行了算帐。一审判决勿略了他们三人已散伙并结算的事实，对《帐务核对结论》中“施工队”的认定是错误的。
李照全向一审法院起诉请求：1、依法判决熊建向他支付退伙项目前期包干利润300000元及逾期利息（利息从2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止）；2、判决熊建向他支付工程欠款355884元及逾期付款利息（利息从2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日止）；3、诉讼费用、保全费用由熊建全额负担。
一审法院认定事实：2013年5月1日，李照全、熊建、杨志明挂靠重庆鑫森达建筑劳务有限公司（乙方），与邻水县民兴建筑工程有限公司（甲方）[以下简称“民兴公司”]签订了建筑施工合同，共同合伙承包邻水县荆坪乡挞布滩村新农村建设工程，杨志明担任承包方负责人，同时担任合伙负责人。工程现已竣工交付使用。2014年10月11日，李照全、熊建、杨志明签订协议书，约定“一、对该项目经三人共同协商一致，对后期工程未完成的所有工程量，通过竞标的方式交给一个人承担一切工作，并对工程全权负责。二、对前期账务的处理（截止2014年10月11日止）。如三协议人中任何一个人获得后期工程的承包权，未中标的两人应查正本人的有效收支票据及核实收支情况（以财会账务为准），如出现差款则由未中标的差款人付给中标人，如出现长款则由中标人付给长款人。此款应由付款人在账务核实之日起五日内付清。三、按照公平、公正、公开的原则，对该项目已建的71套房屋所产生的利润实行包干分利的方式，由中间人出据底价，三协议人公开竞标，价高者得的方式，最后由熊建以付给未中标人每人叁拾万元的包干利润获得该项目后期工程的承包权。四、三协议人的投资本金以财务核实为准，所有账务在签订协议后五日内核实清楚（三人签字为有效票据）。五、中标者应在该项目工程全面结束后甲方在15日内支付第一批工程款时支付未中标人的全部本金及应得利润的50%，余下50%在甲方支付第二次工程款时付清，该款由未中标人直接向甲方领取，所出依据同样生效。……”。2014年10月16日，李照全、熊建、杨志明对工程项目的账务进行核对，三方签订账务核对结论“经2014年10月16日三方对项目从开工之日起至2014年10月11日止的全部收支账务核实：杨志明欠荆坪施工队21903.10元；施工队欠李照全本金355884元；熊建欠施工队85226元。三方如有有效依据在七日内提供账务，经三人核实方可调账”。李照全、熊建、杨志明至今没有对账务进行调整。
经熊建申请，一审法院于2015年8月7日委托四川天成会计师事务所有限公司对邻水县荆坪乡挞布滩村新农村建设工程的收入、支出进行鉴定，确定工程项目盈余或者亏损的具体金额。2015年11月20日，四川天成会计师事务所有限公司出具川天成鉴报（2015）第005号审计报告，认为该合伙项目无明确的财务管理制度，会计核算混乱，未开设银行账户对项目资金收支进行核算及管理，较多收支单据签字手续不全（三人签字为有效票据），入账存在很多依据不充分的情况，收入支出缺乏相关合同、协议证明。根据送审资料，重大财务收支事项无法确认。审计结论：无法对审计事项发表审计意见。审计报告同时在其他事项说明中指出，项目工程收入7367641.00元，工程成本6767632.90元，其他收入96859.00元，项目利润696867.10元。本次鉴定产生鉴定费20000元，由熊建垫付。
一审法院认为，个人合伙是自然人依法出资、共同管理、共同经营合伙事务的组织形式，各合伙人应当共担风险、共享收益。李照全、熊建、杨志明挂靠重庆鑫森达建筑劳务有限公司，共同承包邻水县荆坪乡挞布滩村新农村建设工程，三方当事人建立了合伙法律关系。2014年10月11日，李照全、熊建、杨志明签订的协议约定将工程项目交由熊建一人承包，全权负责工程的后续事宜，并由熊建支付李照全和杨志明每人300000元的包干利润。协议书具有退伙协议的性质，李照全和杨志明由此退出合伙，同时，对于工程的后期利润，各方预先确定为300000元，由熊建支付。依法成立的合同，自成立时生效，各方应当按照协议约定履行义务。现李照全请求熊建支付协议书约定的包干利润300000元，符合法律规定，本院予以支持。李照全、熊建、杨志明于2014年10月16日签订账务核对结论,该结论约定“施工队欠李照全本金355884元”，李照全据此要求熊建支付工程欠款355884元。由于账务核对结论是对工程转由熊建个人承包之前的账务进行核算的结论，结论中的“施工队”系三合伙人组成的合伙组织，熊建只是施工队的组成人员之一，并不能完全代表施工队。因此，“施工队欠李照全本金355884元”并不是指“熊建个人欠李照全本金355884元”，李照全主张熊建支付355884元因审计报告未对审计事项发表明确意见，李照全也没有提供其它直接证据证明熊建欠款355884元，也未要求杨志明承担给付义务，应当承担举证不能的法律后果。李照全请求计算利润款300000元的利息，由于协议书未明确约定利息，其请求于法无据，本院不予支持。鉴定费20000元属于诉讼辅助费用，参照诉讼费分配规则一并处理。李照全、熊建、杨志明2014年10月11日合伙期间的账务可参照四川天成会计师事务所有限公司出具川天成鉴报（2015）第005号审计报告的相关数据协商处理，多退少补，三方也可另寻途径解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告熊建于本判决生效之日起十日内支付原告李照全利润款300000元；二、驳回原告李照全的其他诉讼请求。案件受理费10360元，鉴定费20000元，诉讼保全费3800元，共计34160元，由李照全负担14080元，由熊建负担14080元，杨志明负担6000元。
本院二审期间，李照全、杨志明没有提交新证据。熊建提交提交了如下证据：1、2014年7月20日，李照全向唐琼兰出具“欠条”一张（复印件），“欠条”上载明欠唐琼兰的钢材款由李照全付127894元，杨志明付60000元，拟证明，该款应由李照全、杨志明支付。2、2013年12月10日和11日，李照全在民兴公司谭伏邻处分别领款262169元和143778元的“领款凭证”二份（复印件），拟证明，李照全在合伙期间有擅自领款行为。3、杨志明在信用社借记卡（尾号：1548）的“明细对帐单”一份（复印件），拟证明，2014年5月15日，杨志明转款150000元是李照全欠唐琼兰的钢材款，该款李照全应返还给熊建。李照全质证意见为，熊建二审提交证据不是新证据，一审已提交；这些证据与本案争议事实没有关联性，证据反映的事实是结算前发生的事实，但结算时已进行对帐，并且2014年10月16日对帐时约定有异议是要七日内提供凭证调帐。杨志明质证意见为，熊建这些证据均是结算前发生的事实，已在结算时对帐；李照全的领款凭证，他也签了字的，当时他是知道的。
本案李照全诉请的事实是“合伙三方已结算，按结算协议，熊建应支付他相关款项”；熊建反驳的事实是“合伙期间的帐务没有算清”，并没有反驳2014年10月11日和10月16日三方签订的协议和结算协议无效或可撤销、可变更，即反驳主张的是在2014年10月16日结算外，合伙三方之间在合伙期间还有相互的债权债务没有结算。对此，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：熊建二审提交证据欲证明的事实，是熊建所称的2014年10月16日结算时没有计入，或是李照全、杨志明所称的2014年10月16日已经计算。查一审双方当事人所举证据，双方均未提交2014年10月16日《帐务核对结论》的原始凭证，对此，熊建二审提交证据的款项是计入了《帐务核对结论》或是没有计入，因双方所举证据难以印证，本院对该争议事实不予认定。同时，判断李照全诉讼请求是否依法成立，并不需要对该争议事实进行认定。李照全诉讼请求所依据的事实是三方散伙并结算，熊建对这一事实并不反驳，反驳的是三方合伙期间还有帐务未结清或存在错算、漏算，用以抵减李照全的诉讼请求。熊建反驳的事实并不对抗李照全主张的事实，仅是结果对抗李照全的诉讼请求，即使熊建反驳事实存在，在程序法上，熊建亦应是提出反诉或另行起诉。熊建在本案中并未提出反诉，故熊建二审提交的证据与判断李照全诉讼请求所需认定事实没有关联性，且上述证据在一审中已提交，不属于新证据，上述证据不作为认定本案事实的依据。至此，一审认定结算协议的事实本院予以确认。同时，一审中已有证据证明，与判断李照全诉讼请求有关联但没有叙明的事实：2014年10月11日，李照全、熊建、杨志明三方达成协议第六条约定“中标者应在协议签订之日起两日内无条件组织复工并承担本项目所有的一切债权债务，全权代表乙方处理好项目上的一切事宜。三协议人在协议签订后不能以任何理由阻碍施工，否则，所造成的一切后果及经济损失由责任人承担”。
另外，二审中，三方对散伙后，民兴公司支付工程款的时间发生争议，李照全主张第一次付款时间是2015年1月15日，第二次付款时间是2015年1月有16日，熊建予以否认，主张第一次付款时间是2015年1月15日，2015年1月16日的凭证是他对2015年1月15日总付款1200000元部分款项的签字，第二次付款是时间2015年2月15日。庭审中，李照全对散伙后民兴公司具体付款时间陈述为“可以法院认定为准”。对此，对该争议事实，本院认定：2014年10月16日李照全、熊建、杨志明散伙结算后，民兴公司对熊建第一次支付工程款时间为2015年1月15日，第二次支付工程款时间为2015年2月15日。同时查明，李照全未能在民兴公司领取到约定利润和约定返还出资款。
本院认为，李照全、熊建、杨志明合伙承建建筑工程，虽是借用资质，且三方没有签订书面合伙协议，但三方对合伙标的、投入、盈亏、事务的执行等合伙事实不持异议，故三方的合伙合同关系有效。2014年10月11日，李照全、杨志明退伙，三方经协商达成协议并形成书面协议书。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，李照全、杨志明退伙实为散伙。另根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”的规定，个人合伙分内部民事法律关系和外部民事法律关系，合伙期间的债务对外每一个合伙人负无限连带责任，对内可以按照协议或出资比例进行分担，但分担协议只拘束于合伙人之间，不能对抗债权人。所以个人合伙的散伙及清算不以对外债权债务的清结为前提条件，不需要对债权人通知或告示，只要出现约定的散合事由或合伙事务完成或全体合伙人同意，均可进行散伙并进行结算，即使存在未完成的合伙事务，包括债务的履行，债权的行使，其他民事法律行为的完成，甚至对外债权债务不明确，在合伙人之间均可进行散伙约定。本案中，2014年10月11日的协议和10月16日的结算，就是李照全、熊建、杨志明在合伙事务未完成情况下三方的散伙协议与结算。三方约定整个项目的债权债务在2014年10月11日后由中标者熊建享有与承担，该约定对三方合伙内部是合法有效的约定，三方应按散伙协议享有权利、承担义务。
根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；……”和第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；……”的规定，2014年10月11日，李照全、熊建、杨志明签订了散伙协议，同年10月16日的结算行为，是三方根据散伙协议约定所为，也是法律规定退伙或散伙必然应为之法律行为，故2014年10月16日的结算协议是三方散伙协议的一部分。对此，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”的规定，本案三方2014年10月16日签订的《帐务核对结论》中载明的“施工队”不应理解为已经散伙的合伙体，而是合伙事务的后继中标者熊建。一审判决认定《帐务核对结论》中载明的“施工队”为三方合伙体存在认定事实错误。而且，合伙体三方已在散伙时约定熊建承继整个项目债权、债务的事实，在一事实下，已经符合了《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”规定“债权债务概括承继”的情形，合伙体的债权债务也业已转移至熊建。熊建欠“施工队”的债务，可因债权债务事实同归一人，形成债法上的“混同”，即符合《中华人民共和国合同法》第九十一条第六项“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（六）债权债务同归于一人；”规定的情形而消灭，不存在熊建辩称的自己欠自己钱逻辑上的矛盾。同时，事实反映，三方不但约定了有效票据的形式（三人签字），还约定了调帐时间，但三方没有任何一方在约定时间主张调帐。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”和第四十六条“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”的规定，三方在2014年10月16日的结算协议业已产生法律效力，对三方当事人均具有约束力。熊建应对自己的合同行为承担责任，遵循诚实信用。
按三方的散伙及结算协议，熊建应按约向李照全支付约定的包干利润300000元和返还出资额355884元。双方虽未约定支付违约金或违约金的计算方式，但根据《中华人民共和国合同法》第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”和最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条第二款“权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。”及第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，李照全提出熊建按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付逾期付款利息损失，有法可依，其诉讼请求依法成立。但双方对散伙协议第五条“中标者应在该项目工程全面结束后甲方在15日内支付第一批工程款时支付未中标人的全部本金及应得利润的50%，余下50%在甲方支付第二次工程款时付清，该款由未中标人直接向甲方领取，所出依据同样生效。”发生文义上的分歧，李照全、杨志明认为熊建第一次付款是本金355884元和包干利润的300000元的一半，第二次付款是包干利润300000元的一半；熊建认为，第一次付款是本金和包干利润总和的一半，第二次付款是总和的另一半。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，在汉语言结构上“余下50%”限定的词组是逗号前的名词词组，即“全部本金及应得利润”，如果按李照全、杨志明的解读，在汉语法结构上，前缀不完整且不应用逗号隔开，因逗号的存在，前50%亦应是总和的一半，李照全、杨志明的解读勿略汉语文句的完整性，仅是对第一个逗号前文义的理解，熊建的理解更符合汉语言句子结构语法。对此，计算李照全逾期付款利息损失的本金应是双方约定的返还出资额355884元和包干利润300000元之和655884元，因双方约定分二次付款，各次本金为327942元，各次逾期付款利息起算日分别为2015年1月16日和2015年2月16日。
综上所述，李照全的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”的规定，判决如下：
一、维持邻水县人民法院（2015）邻水民初字第765号民事判决第一项；
二、撤销邻水县人民法院（2015）邻水民初字第765号民事判决第二项；
三、被上诉人熊建接到本判决书后十日内向上诉人李照全支付约定返还的李照全出资额355884元，并支付约定利润和返还出资额的逾期付款利息（以本金327942元按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年1月16日起计算至本判决确定履行期间实际支付日止和以本金327942元按中国人民银行同期同类贷款基准利率从2015年2月16日起计算至本判决确定履行期间实际支付日止）。
一审案件受理费10360元，诉讼保全费3800元，计14160元，由熊建负担；一审鉴定费20000元，由李照全负担7500元，由熊建负担7500元，杨志明负担5000元。二审案件受理费6640元，由熊建负担。
如义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，在本判决确定履行期间届满之日起，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 江海燕
审判员 杨臣双
审判员 冯 文
二〇一六年十一月二十五日
书记员 彭 曦