湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终5232号上诉人（原审原告）：武汉鼎顺置业有限公司，住所地武汉市汉南区纱帽镇薇湖路79号。法定代表人：许天晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁芳，北京盈科（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李羿，湖北维勒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉鑫弈源电力工程有限公司,住所地武汉市汉南区纱帽镇薇湖路79号。法定代表人：胡峰，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈艮五，该公司员工。上诉人武汉鼎顺置业有限公司（以下简称鼎顺公司）因与被上诉人武汉鑫弈源电力工程有限公司（以下简称鑫弈源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2017）鄂0113民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎顺公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持鼎顺公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案的一、二审诉讼费由鑫弈源公司承担。事实与理由：一、一审法院仅就鼎顺公司邮寄《解除合同通知书》的行为即认定鼎顺公司根本违约，系认定事实错误。双方签订合同后，鼎顺公司支付工程款220余万元，但鑫弈源公司迟迟不进场施工，鼎顺公司经多次催告无果后，迫于无奈向鑫弈源公司邮寄了《解除合同通知书》，鑫弈源公司虽回函不同意解除合同，但实际上既未按约定进场施工，也未履行合同义务，直至合同工期届满之日，鑫弈源公司仍未主动与鼎顺公司协商合同事宜，故鼎顺公司解除合同的行为完全符合法律规定。二、一审法院未审查鑫弈源公司实际履行合同的情况，直到合同逾期，鑫弈源公司的工程都未实际动工，截至一审判决，鑫弈源公司也未提交就涉案项目向供电局提交申请的手续材料，上述事实不清直接导致一审判决有失公允。三、本案争议焦点为鼎顺公司通知解除合同是否有效，鼎顺公司解除合同条件是否成就。一审对2017年8月9日鼎顺公司邮寄《解除合同通知书》之前双方合同的履行情况，以及鼎顺公司进行催告的事实均未审查，且2017年8月9日鼎顺公司通知解除合同后，鑫弈源公司虽有异议，但并未提起仲裁或诉讼，属于对合同解除的认可。四、鑫弈源公司不具有承包涉案工程的资质，一审法院对双方合同是否有效并未作出认定，属于基本事实不清。鑫弈源公司辩称，其可以承接民用供电工程，且双方在合同中也约定“本工程由乙方实行独立自主经营”，说明鑫弈源公司虽没有资质，但可以借用其他公司的资质，且鼎顺公司对此也是知情的。综上，请求驳回上诉，维持原判。鼎顺公司向一审法院起诉请求：判决解除鼎顺公司与鑫弈源公司签订的《汉南天地A地块供电工程承包合同》，并由鑫弈源公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年6月27日，鼎顺公司、鑫弈源公司签订《汉南天地A地块供电工程承包合同》，合同约定鑫弈源公司负责汉南天地A地块商住3#、4#、5#楼公变供电工程施工与安装。承包内容为：“汉南天地二期（A地块）公变供电工程增容申请、审批、公变供电工程的设计、施工、验收、通电全部过程。”工期为：合同签订后120天，自2017年6月30日起至2017年10月29日止。承包方式：“本工程由乙方（鑫弈源公司）实行独立自主经营，独立承担盈亏风险责任、公供电工程的系统优化、供电审批、增容费用、设备招标、设备采购、安装调试、验收等至正式通电期间产生的一切风险责任，均由乙方独立承担。”工程承包总包干价为12500000元。付款及结算：“1、本项目工程款在汉南天地二期（A地块）3#、4#、5#楼三栋商品楼进行开盘销售前，乙方均可在甲方未销售的房源中优先选购商品房，将商品房价款直接结清乙方在本项目的全部工程款，乙方所购商品房单价，按甲方（鼎顺公司）开盘最低优惠价再下浮3%确定……”。2017年8月9日，鼎顺公司向鑫弈源公司邮寄《解除合同通知书》，该通知书载明：因贵司怠于履行合同主要义务，经我公司催告多次，贵司施工工程仍未见进展，……鉴于贵司的行为构成根本违约，且经我公司多次催促未果，现我司通知解除与贵司之间的合同关系，并保留通过司法途径追究贵司违约赔偿责任的权利”。2017年8月10日，鑫弈源公司向鼎顺公司发工程联系函，就涉案工程中原工程预算的电子版与现有工程施工的电子版是否一致的事项进行沟通。2017年8月14日，鑫弈源公司向鼎顺公司发《回复函》，不同意解除鼎顺公司与鑫弈源公司之间签订的合同。2017年8月17日，鑫弈源公司向鼎顺公司发工程联系函，载明：“贵司提交给我司的电子版施工图及计算书确认供电用户数量为632户，依据上述图纸，我司聘请供电设计单位出具施工方案，并按施工方案组织土建施工。现向供电公司报装时，才发现贵司实际施工过程中已经改变规划方案，三栋楼房的实际供电户数达695户，造成鑫弈源公司的施工组织方案已经无法实施……二、敬请贵司立即向供电公司重新报装、由供电公司审核确定供电方案答复函（如果需要，乙方可以替甲方代办）。后附高压用电报装资料清单一份”。2017年9月30日，鑫弈源公司向鼎顺公司邮寄《工作联系函》，载明：“2017年6月27日我司与贵司签订《汉南天地A地块供电工程承包合同》以后，我司立即按合同约定，预定了本项目材料并支付了相应定金。现在我公司已经代表贵司，向国网湖北省电力公司武汉供电公司申请本项目的报装，并将该项目入网工程合同范本领回，送至贵公司要求贵司盖章确认，但是贵司一直拖延不予办理，为此特致此函：与国网签订供电报装工程合同是贵司必须履行的先合同义务（由于贵司前期申报过程中本项目申报的用户数为632户，现实际需报装户数为695户，现必须重新申报），贵司必须尽快履行此义务，待报批审核后，我司才能按批准的实际用户数量进行施工……”。鼎顺公司未按照鑫弈源公司联系函要求向鑫弈源公司提供用电报装资料，鼎顺公司、鑫弈源公司均未向供电局申报用电。合同期满后，鼎顺公司向一审法院提起诉讼，要求解除与鑫弈源公司之间的《汉南天地A地块供电工程承包合同》。一审法院另查明，鼎顺公司于2017年7月10日与案外人胡浩、冯建国、冯萍分别签订《汉南天地商品房订购协议书》，上述三人分别订购汉南天地5-2-2304号、5-2-2204号、5-2-2104号商品房，建筑面积均为112.95㎡。协议约定：该商品房单价均为6200元/㎡，总价款均为700290元整，在签订本协议后七日内交付全部房款计700290元整（含定金），同时签订《武汉市商品房买卖合同》。鼎顺公司于2017年8月14日与案外人李忠签订《汉南天地商品房订购协议书》，约定：乙方（李忠）自愿订购汉南天地5-1-1301号商品房，建筑面积为112.07㎡，该商品房单价为7500元/㎡，总价款840525元整，在签订本协议后七日内交付房款150000元整（含定金），余款690525元于项目开盘7日内付清。上述购房人将购房款直接付给鑫弈源公司，共计2250870元。鼎顺公司分别向上述购房人开具购房款收据，鑫弈源公司向鼎顺公司开具收到工程款共计2250870元的收据。一审法院又查明，鑫弈源公司于2017年7月2日与案外人武汉科力亚电气有限公司签订设备购销合同，并于2017年7月10日向武汉科力亚电气有限公司支付1248000元，于2017年9月15日支付2285621元设备款项。2017年7月，案外人湖北中电建电力设备有限公司为鑫弈源公司设计了武汉鼎顺置业“汉南天地二期”公用工程施工图一套。一审法院再查明，2014年，鼎顺公司就汉南天地A地块3#、4#、5#三栋楼的用电向湖北武汉供电公司进行申报，申报的用电户数为632户，湖北武汉供电公司经审查后，批准的用电户数为682户，现经鑫弈源公司核实，上述三栋楼的实际用电户数为695户。一审法院认为，合同的解除分协议解除、约定解除和法定解除。协议解除又称“合意解除，是指合同有效成立之后未履行完毕以前，当事人通过协商使合同效力消灭的双方法律行为。约定解除则是当事人按约定的解除权解除合同。法定解除则是当事人依照法律规定的解除权而解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人约定一方解除合同的条件，解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案中，涉案合同未明确约定解除合同的条件，且双方当事人无法协商一致解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）因当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……。”除了因迟延履行已构成根本违约的情况以外，只有一方在迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，另一方才有权解除合同。本案中，鑫弈源公司未明确表示不履行合同，也未以自己的行为表明不履行主要债务，因鼎顺公司无充足证据证明鑫弈源公司在约定期限内无法完成该工程，且在未对鑫弈源公司进行催告的情况下，就于2017年8月9日向鑫弈源公司发出《解除通知书》要求解除合同。鑫弈源公司不同意解除合同后，鼎顺公司亦未根据鑫弈源公司的要求提供《高压用电报装申请资料清单》中所载明的材料，导致鑫弈源公司无法对涉案工程用电进行申报，以致后续工作无法开展。现鼎顺公司于合同期满后，以《中华人民共和国合同法》第九十四条：“因当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”为由，到一审法院起诉要求解除合同。而本案的事实是鼎顺公司不配合鑫弈源公司办理用电申报，以及鼎顺公司推定合同期已过48天，鑫弈源公司在剩余期限内无法完成合同内容。因此导致合同目的不能实现的根本原因在于鼎顺公司，其向鑫弈源公司出具解除合同通知以及不配合办理用电申报的行为构成了根本违约。虽然鼎顺公司根本违约，鑫弈源公司享有法定解除权，但鑫弈源公司不同意解除合同，而且明确表示，要求继续履行合同，则该合同不应当被解除，所以鼎顺公司以通知的方式行使解除权的行为是无效的，故对鼎顺公司的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回武汉鼎顺置业有限公司的诉讼请求。一审案件受理费80元，由武汉鼎顺置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鼎顺公司向本院提交建筑行业企业资质信息查询网络截屏两份、鑫弈源公司工商内档资料一组，拟证明鑫弈源公司没有电力工程的相关施工资质。鑫弈源公司向本院提交如下证据：证据一、中国建设银行个人活期账户交易明细一份、案外人武汉科力亚电气有限公司出具的收据一份，拟证明鑫弈源公司向案外人武汉科力亚电气有限公司支付了建设费等款项，鑫弈源公司在此期间一直在履行合同；证据二、2018年6月10日拍摄的照片两张、费用统计单一份，拟证明鑫弈源公司一直在施工，在鼎顺公司要求解除合同前已完成了基础工程；证据三、武汉科力亚电气有限公司资质证书复印件一套，拟证明武汉科力亚电气有限公司具有相应资质，因鑫弈源公司与鼎顺公司的合同中约定的是“自主经营”，因此鑫弈源公司有权找有资质的武汉科力亚电气有限公司设计、建设、施工。经质证，鑫弈源公司对鼎顺公司提交证据的真实性无异议，认可其证明目的，但认为其承接的是民用电力工程，故不需要资质。鼎顺公司对鑫弈源公司提交证据的意见为：对于证据一，银行交易明细的真实性无异议，收据的真实性有异议，银行明细是个人的，与鑫弈源公司无关，款项是付给武汉科力亚电气有限公司的，与鼎顺公司无关，该组证据与本案缺乏关联性。对于证据二，无法确认是涉案工程施工现场的照片，费用统计单是单方统计，该组证据均无法达到其证明目的。对于证据三的真实性无异议，但不能达到其证明目的，反而证明鑫弈源公司作为施工方不具有承接涉案工程的资质，双方合同应认定为无效。本院认为，对于鼎顺公司提交的证据，因鑫弈源公司对其真实性及证明目的均无异议，本院予以采信。对于鑫弈源公司提交的证据一、证据二和证据三，因不能达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，鑫弈源公司不具备施工涉案工程的相应资质。鑫弈源公司在二审中陈述：因其与鼎顺公司约定的是“自主经营”，故鑫弈源公司可以找有资质的公司设计、建设、施工。本院认为，鼎顺公司与鑫弈源公司签订的《汉南天地A地块供电工程承包合同》约定：“承包范围：1、汉南天地A地块商住3#楼、4#楼、5#楼公变供电工程施工与安装。2、承包内容，汉南天地二期（A地块）公变供电工程增容申请、审批、公变供电工程的设计、施工、验收、通电全部过程。”但鑫弈源公司在本案中并未提供证据证明其具备实施涉案工程的相应资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的相关规定，鼎顺公司与鑫弈源公司签订的《汉南天地A地块供电工程承包合同》应属无效。因合同解除是以当事人之间存在合法有效的合同为前提，故鼎顺公司对无效合同主张解除，缺乏事实和法律依据，对其要求判决解除鼎顺公司与鑫弈源公司签订的《汉南天地A地块供电工程承包合同》的上诉请求，本院不予支持。综上所述，鼎顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由武汉鼎顺置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 薇审 判 员  李 瑜审 判 员  胡丹丹二〇一八年八月二十日法官助理  汪丽玲书 记 员  Ｘ Ｘ