浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0681民初03490号
原告：吕彩凤。
委托代理人：周利明、钟叶英，浙江正瑞律师事务所律师。
被告：诸暨万能包装有限公司。住所地：诸暨市璜山镇建新路**号。
法定代表人：黄新良，该公司执行董事。
委托代理人：陈大栋、周铳，浙江卓颂律师事务所律师。
原告吕彩凤为与被告诸暨万能包装有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年11月28日向本院提�起诉状，本院于同日进行诉前登记。2015年12月1日，被告诸暨万能包装有限公司申请对原告吕彩凤的伤残等级等进行重新鉴定，本院委托杭州华硕司法鉴定所鉴定，该所于2016年2月6日作出鉴定意见。2016年3月24日，本院立案受理，依法由审判员赵恒丰适用简易程序独任审判，于当日公开开庭进行了审理，原告吕彩凤及其委托代理人周利明、被告诸暨万能包装有限公司的委托代理人陈大栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告吕彩凤起诉称：原告系被告诸暨万能包装有限公司拉料工，在被告公司工作已有15年多。2015年2月13日（过年放假前）下午4点左右，原告在被告公司打扫卫生时，从铁梯上跌落受伤。原告被送往诸暨市中心卫生院治疗，后经诸暨市人民医院住院治疗，共花去医疗费25612.90元。原告和被告之间已经形成雇佣关系，被告应当依法承担赔偿责任�现要求赔偿医疗费25612.90元、误工费19878元、护理费7951.20元、住院伙食补助费150元、营养费2700元、残疾赔偿金161572元、司法鉴定费2560元、交通费1000元、精神损害抚慰金15000元，合计236424.10元，被告诸暨万能包装有限公司已赔偿25000元，尚应赔偿211424.10元。
被告诸暨万能包装有限公司未作书面答辩，在庭审中口头答辩称：原、被告之间的法律关系并非劳务关系，而是劳动关系。原、被告在2014年12月30日签订了书面劳动合同，明确劳动期限从2015年12月30日至2017年12月30日，原告发生事故是在2015年2月13日，在该劳动期限内。按照最高院相关答复意见，对超过法定退休年龄的农民工在劳动合同期内可以进行工伤赔偿。原告应该申请工伤认定，并享受工伤保险待遇。原告未经工伤程序直接起诉被告，缺乏事实和法律依据。退一步说，即使本案不能按工伤程序处理，�告起诉被告也缺乏事实和法律依据，根据原告诉请，本案适用侵权责任法的规定，该法第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任，原告从事拉料工的工作，而原告诉请陈述系在打扫卫生时受的伤，原告在打扫卫生时发生的伤害与被告无关，被告没有指示原告去打扫卫生。请求驳回原告诉请。
根据原告起诉、被告答辩意见，本案诉争焦点在于：1.原、被告之间系何种法律关系？2.原告受伤时是否在履行工作职责；3.原告合理损失。
原、被告为证实各自主张的事实，向本院提供以下证据，并经庭审质证如下：
1.原告提供诸暨市劳动人事争议仲裁委员会不予受理案件通知书一份，以证明本案是提供劳务者受害责任纠纷，不是劳动合同纠纷；被告没有为原告缴纳工伤保险，故该委不予受理，要�原告提起民事诉讼。被告认为，对该证据真实性无异议，但对原告证明目的有异议，该通知书附注部分载明“申请人可在本通知书送达之日起十五日内向人民法院起诉”，该起诉应是指提起行政诉讼，而不是民事诉讼。
2.原告提供由被告公司管理人员蔡坪出具的收到原告病历、医疗费发票等的收据3份，原告与被告签订的医疗协议1份，以证明原告系被告公司职工、原告受伤等事实。经质证，被告对收据无异议，对医疗协议真实性无异议，但对部分证明目的有异议，原告确系被告公司职工，该医疗协议只是明确了原告受伤的事实，并没有明确原告是在从事单位指派的工作中受到伤害。
3.原告提供与被告签订的2014年度的劳动合同1份，原告认为，原告已在被告公司工作15年多，该合同虽名为劳动合同，但鉴于原告已经超过法定退休年龄，故该合同实际应为劳务合同。经质证，被告对证据真实性无异议，但认为双方系劳动关系，而非原告主张的劳务关系。
4.原告提供门诊病历3本，医疗费发票35份，诸暨市人民医院××历1份、××人费用汇总清单1份，以证明原告所受损害及治疗情况等事实。经质证，被告认为，原告医疗费存在明显的不合理情况；原告2015年2月13日受伤，当天诸暨市中心卫生院门诊病历记载原告主诉跌伤致右手腕疼痛，该伤势符合原告当时的受伤情况，原告在诸暨市中心卫生院的治疗被告予以认可；后原告去诸暨市人民医院治疗，所产生的费用被告不予认可，原告在诸暨市人民医院住院期间主诉变为右肩酸痛，而并非手腕疼痛，原告右肩酸痛与本案无关，故原告在诸暨市人民医院的治疗费用与本案无关，被告不予赔偿。对此，原告补充陈述称，这符合正常的医疗程序，在诸暨市中心卫生院检查时，主要检查了右手腕，病历作了相应记录，原告还要求肩膀拍片，但未获同意；后经医生建议，才转院治疗，上述两个伤情有关联性，不可能存在原告故意摔伤的情形，当时原告是整个右手臂都跌伤。
5.原告提供绍兴明鸿司法鉴定所鉴定意见书、司法鉴定费发票各2份，以证明原告伤残等级等情况。经质证，被告认为应以重新鉴定意见为准。
6.原告提供交通费发票一组，以证明原告交通费支出1000元的事实。经质证，被告认为，即使被告应承担责任，该交通费也过高，请求酌情减少。
7.原告提供社保缴费记录1份，以证明2015年被告并未给原告缴纳社保费的事实。经质证，被告对证据真实性无异议，认为恰可以证实到2014年12月份被告还在给原告缴纳社保费，原、被告之间系劳动关系的事实。对此，原告认为，原告工伤保险缴纳到2012年6月�为止。
8.被告提供2014年12月30日原、被告签订的劳动合同1份，以证明双方之间系劳动关系，而非劳务关系，原告工作岗位是明确的，是拉料的工种，与原告主张搞卫生受伤没有必然的联系。经质证，原告认为，该证据不能证实原告的证明目的，原告已经达到法定退休年龄，按照劳动法，原告与被告之间的关系只能作为劳务关系处理；原告虽为拉料工种，但拉料工也要对机器及附近场所打扫卫生，过年放假前原告打扫卫生系受公司指派，是在工作范围之内。
9.被告提供户名为吕彩凤的诸暨市社会保险收费凭证、缴款客户回单等，以证明被告为原告及时缴纳了社会保险费的事实，因超过50周岁不能再缴纳工伤保险，所以被告只为原告缴纳了养老保险。经质证，原告对证据真实性无异议，但认为与本案无关，事故发生在2015年，而被告并未给原告缴纳相应的工伤保险。
10.经被告申请，杭州华硕司法鉴定所出具司法鉴定意见书。该所经鉴定认为，吕彩凤的损伤可综合鉴定为九级残疾，评定误工期为120日、护理和营养期各为60日。经出示，原告认为，对残疾等级无异议，且该鉴定意见的分析部分说明了原告伤势与本案事故有直接关联性；该鉴定意见评定原告误工期为120日偏少，营养期也偏少，应以第一次鉴定为准。被告认为，该鉴定认为原告构成九级伤残缺乏事实依据，从原告治疗经过来看，二次治疗间隔2个月，而原告至诸暨市人民医院治疗的伤势与原告伤后第一次治疗的伤势明显不同；鉴定机构无权对损伤与事故的直接关联性作出认定，且该认定也没有其他依据作为支撑。
11.庭审中，经本院询问，原告陈述其工资系计件制，多劳多得，多的时候一个月有3000多元。对此，被告无异议。为计算原�误工损失，本院责令被告休庭后提供原告的工资单。对此，原、被告均认为，对该证据不需要另行开庭，只需各自发表质证意见即可。休庭后，被告提供经整理的原告工资单1份，该工资单经原告质证，原告认为基本事实。
12.经本院询问，原告陈述其摔伤经过为，当时快过年了，公司贴出通知要求各个车间自己搞卫生，原告所在车间只有两个人，另一个人叫黄珠朵，原告要到拉料机上搞卫生，就放好铁梯，在铁梯下垫了十几只纸袋，原告爬上去搞好卫生后从铁梯上爬下来时铁梯溜滑出去，原告连人带梯摔倒在地，铁梯是往右边倒的，原告整只右手被压伤了；原告摔伤的经过黄珠朵都看见的。对此，被告认为，被告公司从未以书面形式通知各车间的卫生必须由车间工作人员自己打扫，原告搞卫生的行为系其自己的行为，并非受被告公司指派；对于发生伤害具体经过被告不知情。
结合本院归纳的诉争焦点，对上述证据和本案事实分析认定如下：证据1，被告对真实性无异议，且因该证据系诸暨市劳动人事争议仲裁委员会出具的不予受理案件通知书，故其证明力依法可予认定。证据2，被告无异议，结合该组证据中的医疗协议，可以认定原告伤后原、被告曾就损害达成协议的事实。证据3，被告对真实性无异议，故可以认定原、被告签订劳动合同的事实，至于原、被告之间系劳动合同关系还是劳务关系，本院将结合全案证据并依据有关法律规定予以综合认定。证据4，被告对真实性并未提出异议，故可以认定原告伤后治疗等情形，至于治疗与伤势的关联性问题，本院在分析诉争焦点部分予以展开分析。证据5，因被告已申请重新鉴定，故应以审理中经本院委托所作的鉴定意见为准。证据6，本院结合被告质证意见酌情�以确定。证据7，被告无异议，故本院予以认定。证据8，原告对真实性无异议，故可以认定原、被告签订劳动合同的事实。证据9，原告对真实性无异议，故可以认定原告缴纳社保的事实。证据10，系审理中经被告申请本院委托有鉴定资质的鉴定机构作出，且原、被告所提异议均不足以推翻该鉴定意见，故该鉴定意见可以作为认定本案事实的依据。证据11，原告主张其工资多的时候有3000多元，因原告系计件工资，结合休庭后被告提供的原告工资单，该工资单显示原告出勤时间不同原告工资高低不一，高的有3000余元，低的有1800元左右，故本院酌情确定原告工资为每天100元。证据12，系当事人陈述，因庭审中被告对原告在搞卫生时摔伤这一节事实并未提出异议，故该事实基本可以认定，从原告所述其摔伤经过来看，原告系因铁梯溜滑而连人带梯摔倒在地，原告对自己不慎致伤，具有一定过错。
关于诉争焦点1即原、被告之间系何种法律关系问题，原告主张双方之间系劳务关系，被告诸暨万能包装有限公司主张系劳动关系。本院认为，原、被告之间虽签订了劳动合同，但因原告已经超过法定退休年龄，原告仍接受被告聘用，原告与被告之间构成劳务关系；被告主张双方之间系劳动关系，法律依据不足，本院不予采纳；至于被告主张的应按工伤程序处理本次纠纷的问题，因原告已经选择通过民事诉讼保护自己的权利，并无不可，故对被告该项主张，本院不予支持。
关于诉争焦点2即原告受伤时是否在履行工作职责问题，原、被告签订的劳动合同虽明确原告系拉料工，但原告主张根据被告通知在年底放假前打扫卫生，原告该项主张较为符合常理，本院予以采纳，故原告打扫卫生也属于原告的临时工作范围，原告在打扫�生时受伤，属于履行工作中受伤；即使原告打扫卫生没有被告公司的通知，因打扫车间卫生，其受益人为被告，该行为也应视为属于原告的工作范围。被告辩解原告打扫卫生时受伤与被告无关，显属无据，本院不予采纳。当然，如前述分析，原告打扫卫生时不注意安全，不慎受伤，原告自己有一定过错，可适当减轻被告的赔偿责任。
关于诉争焦点3即原告合理损失问题，被告主张原告至诸暨市人民医院治疗与本次纠纷无关，本院认为，经被告申请，本院委托杭州华硕司法鉴定所所作的法医临床鉴定意见书中第四部分“分析说明”第二段载明：“被鉴定人伤后即感手腕部疼痛、肿胀，遂至门诊治疗。临床查体及辅检示：右桡骨远端粉碎性骨折；右肩袖损伤。右肩伤后一直感酸痛伴活动障碍，经诸暨市人民医院检查及摄片示：右肩袖撕裂、右肩峰下撞击综合征。行‘右肩切开、滑膜清理、肩袖修补、肩峰成形术’。术中见，肩袖于大结节附着部附近夹层样撕裂约1.5㎝大小，关节内滑膜增生明显，肩峰前外侧、肱骨大结节处可见骨赘增生。经我们对被鉴定人病历的审阅及影像学资料进行动态观察与分析，再结合法医活体检查认为，其损伤的发生、发展及愈合，××、生理学演变特征；该损伤在时间上存在一致性，其损伤部位、程度及愈合等均存在延续性。故损伤与本次事故存在直接相关性”。该分析说明内容已经足以说明被告的上述主张不足采信，故本院对被告该项主张不予采纳。由此，本院认为，原告治疗情况基本合理，根据原告提供的医疗费发票，本院经计算为25794.90元。原告伤势经重新鉴定为九级伤残，故其残疾赔偿金为161572元（40393元/年×20年×20％）；结合原告在本此损害中的过错程度，本院酌情确定其精神损�抚慰金为8000元；原告误工时间经重新鉴定确定为120天，故其误工费为12000元（100元/天×120天）。原告护理时间经鉴定为60天，故其护理费为7951.80元（132.53元/天×60天）；原告需营养补偿期限经鉴定为60天，故其营养费为1800元（30元/天×60天）。原告住院5天，其住院伙食补助费为100元（20元/天×5天）；结合原告门诊次数及住院时间，本院酌情确定原告交通费为500元。
综上，经审理，本院认定本案事实如下：原告吕彩凤已经在被告诸暨万能包装有限公司工作十余年，从事拉料岗位工作。2014年12月30日，原、被告续签劳动合同一份，确定合同期为2014年12月30日至2017年12月30日止。2015年2月13日下午，原告在车间打扫卫生时不慎跌伤。原告伤后被送至诸暨市中心卫生院门诊治疗，后至诸暨市人民医院门诊、住院治疗，伤经诊断为右肩袖撕裂、右肩峰下撞击综合征，共�院5天，花去医疗费25794.90元。期间被告诸暨万能包装有限公司支付原告吕彩凤25000元。2015年5月12日，原、被告就原告伤势治疗达成一份医疗协议，约定原告吕彩凤用农保报销医疗费，不足部分由被告全额承担等内容。后该协议未履行。2015年9月24日，经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定，认为吕彩凤于2015年2月13日因故致右肩袖撕裂伴关节囊内少量积液、右肩峰下撞击综合征，右桡骨远端粉碎性骨折等损伤，经手术治疗，上述损伤目前遗留右肩、右腕关节活动功能障碍等后遗症综合评定为人体损伤九级伤残；建议给予误工时限为150天左右，需一人护理，护理时限为60天左右，建议给予营养支持，营养补偿时限为90天。为此，原告吕彩凤支付司法鉴定费2560元。2015年11月，原告吕彩凤向本院提交诉状。后经被告诸暨万能包装有限公司申请，本院委托杭州华硕司法鉴定所对原告吕彩�伤残和误工时限等进行重新鉴定，该所经鉴定认为，吕彩凤系跌落造成右桡骨远端粉碎性骨折，右肩袖撕裂、右肩峰下撞击综合征，伤后虽经积极治疗，但目前仍遗留右肩关节及右腕关节活动障碍，吕彩凤的损伤可综合鉴定为九级伤残；吕彩凤损伤后的误工期限为120日、护理期为60日、营养期为60日。为此，被告诸暨万能包装有限公司支付司法鉴定费2040元。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护。个人和单位之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告吕彩凤受被告诸暨万能包装有限公司雇佣在工作过程中身体遭受伤害，被告诸暨万能包装有限公司作为雇主应依法承担相应的民事赔偿责任；原告吕彩凤不注意安全，不慎跌落致伤，原告吕彩凤对本次损害的造成具有一定过错，应承担20%的责任，被告诸暨万能包装有限公司作为雇主，应承担80%的责任。经本院审核，原告合理经济损失为：1、医疗费25794.90元，2、误工费12000元，3、护理费7951.80元,4、住院伙食补助费100元，5、营养费1800元,6、残疾赔偿金161572元,7、司法鉴定费2560元，8、交通费500元，合计212278.70元；被告诸暨万能包装有限公司应承担80%，计款169822.96元；另原告因伤致九级伤残，本院酌情确定精神损害抚慰金为8000元，故总赔偿金额为177822.96元。原告诉请被告赔偿，理由正当，其合理部分本院予以支持。被告诸暨万能包装有限公司已付25000元，可予减除，被告诸暨万能包装有限公司尚应赔偿152822.96元。被告诸暨万能包装有限公司主张与原告劳动关系等辩解意见，无法律和事实依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，判决如下：
一、被告诸暨万能包装有限公司尚应赔偿原告吕彩凤医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、司法鉴定费、精神损害抚慰金等各项经济损失152822.96元，款限于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告吕彩凤其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4471元，依法减半收取2235.50元，由原告吕彩凤负担619.50元，被告诸暨万能包装有限公司负担1616元。被告诸暨万能包装有限公司缴纳的司法鉴定费2040元，由被告�暨万能包装有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。[在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费4471元，款汇至绍兴市非税收入结算分户，账号：09×××13-9008，开户行：绍兴银行营业部（并注明上诉费）。逾期按自动撤回上诉处理]。
审判员 赵恒丰
二〇一六年四月六日
书记员 郦利江