杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）杭余刑初字第630号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人卢汉波，无业。2007年3月29日，因犯过失致人死亡罪被广西壮族自治区宜州市人民法院判处有期徒刑四年，2009年12月2日刑满释放。2011年4月7日，因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元，2012年2月2日刑满释放。2013年8月27日，因吸食毒品被浙江省海宁市公安局行政拘留十三日。2013年12月13日，因犯盗窃罪被浙江省海宁市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元；2014年6月30日，因犯盗窃罪被浙江省海宁市人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币三千元，与前犯盗窃罪判处的有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元并罚，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币七千元，2014年9月8日刑满释放。因本案于2015年3月5日被刑事拘留，同年4月10日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人赵冬月（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江杰嘉律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检未检刑诉[2015]329号起诉书指控被告人卢汉波犯出售非法制造的发票罪，于2015年5月11日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员王慰出庭支持公诉。被告人卢汉波及其辩护人赵冬月到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：2014年底，被告人卢汉波向杭州市余杭区东湖街道某黄牛肉馆的老板杨某出售浙江省地方税务局通用定额发票（100元）50份。
2015年3月4日晚，被告人卢汉波在余杭经济开发区兴旺工业城东湖北路路口被公安机关查获，在其电瓶车内查获浙江省地方税务局通用定额发票（50元）241份、浙江省地方税务局通用定额发票（100元）695份。
同年3月11日，公安机关在被告人卢汉波位于余杭区东湖街道某社区某组某埭某室的租房进行搜查时，查获浙江省地方税务局通用定额发票（50元）200份、浙江省地方税务局通用定额发票（100元）497份、浙江省地方税务局通用定额发票其他服务业1份、浙江省国家税务局通用手工发票和机打发票共51份、建筑业统一发票（自开）1份、增值税普通发票1份。
经鉴定，上述发票均系假发票。
据以指控的证据有证人证言、户籍证明等书证、DNA鉴定等鉴定意见、勘查、搜查等笔录、被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人卢汉波的行为已构成出售非法制造的发票罪，情节严重，部分犯罪系未遂，被告人卢汉波系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二款、第六十五条第一款、第二十三条之规定惩处。
被告人卢汉波辩称其没有出售过发票，公安机关从其电瓶车内查获的发票是查获当天其拾得的，当时发票装在一个黑色袋子里，其没有打开袋子看过，不知道袋子里装的是发票，公安机关从其租房查获的发票是“陈峰”放在其处的，其不知道上述发票是假发票。
辩护人提出，1）被告人卢汉波出售给杨某的发票不论份数还是面额均未达到出售非法制造的发票罪的构罪标准，而被告人卢汉波对公安机关从其处查获的其他发票只是单纯的持有，无出售的意图，也无出售的行为，故被告人卢汉波不构成出售非法制造的发票罪，应构成持有伪造的发票罪；2）被告人卢汉波的犯罪手段较平和，相对侵犯公民人身安全的暴力型犯罪，其主观恶性和社会危害性相对较小。综上，请求对被告人卢汉波从轻处罚。
经审理查明：
2014年底，被告人卢汉波向杭州市余杭区临平·东湖街道某黄牛肉馆的老板杨某出售伪造的浙江省地方税务局通用定额发票（100元）50份。
2015年3月4日晚，公安机关在杭州市余杭区余杭经济技术开发区兴旺工业城东湖北路路口查获被告人卢汉波，同时在其电瓶车内查获被告人卢汉波欲用于出售的伪造的浙江省地方税务局通用定额发票（50元）241份、浙江省地方税务局通用定额发票（100元）695份。
同年3月11日，公安机关对被告人卢汉波位于杭州市余杭区临平﹒东湖街道某社区某组某埭某室的租房进行搜查，查获被告人卢汉波欲用于出售的伪造的浙江省地方税务局通用定额发票（50元）200份、浙江省地方税务局通用定额发票（100元）497份、浙江省地方税务局通用定额发票其他服务业1份、浙江省国家税务局通用手工发票和机打发票共51份、建筑业统一发票（自开）1份、增值税普通发票1份。
证明以上事实并经庭审质证的证据有：
1、证人杨某的证言、辨认笔录及照片，证实其是临平某黄牛肉馆的老板，2014年年底，被告人卢汉波到其店内吃饭时询问其要不要买发票，并称很便宜，还留了一张名片给其，名片上有2个手机号码及“陈经理”字样，背面还有“代开代售各类发票”字样，过了几天，被告人卢汉波又电话联系其向其推销发票，其为了避免麻烦遂让被告人卢汉波送了一本发票到店内，其妻子付给被告人卢汉波50元钱，以及被告人卢汉波卖给其的发票是面额100元的地税定额发票，共50张，票号是00158011至00158060，发票一直放在店内，没有被使用过的事实；
2、证人赵某的证言、辨认笔录及照片，证实其位于杭州市余杭区临平·东湖街道某社区某组某埭某号的家中有房屋出租，其中某室从2014年9月开始出租给被告人卢汉波，平时该房间是被告人卢汉波一人居住的，被告人卢汉波的手机号码是159××××2735的事实；
3、证人李某的证言、辨认笔录及照片，证实其从2014年5月开始暂住在杭州市余杭区临平·东湖街道某社区某组某埭某乙号，据其所知，隔壁某室只有被告人卢汉波一人居住的事实；
4、扣押决定书、扣押清单及照片，证实2015年3月5日，公安机关从被告人卢汉波处扣押浙江省地方税务局通用定额发票（50元）241份、浙江省地方税务局通用定额发票（100元）695份、名片1盒、OPPO手机1部、银行卡1张、钥匙5个的事实；
5、现场勘查笔录、现场平面示意图、现场方位示意图及照片，证实2015年3月11日20时10分至21时，侦查人员对位于杭州市余杭区临平·东湖街道某社区某组某埭某室的租房进行勘查，在租房床尾西北侧地面垃圾桶内提取可疑烟蒂2枚，在卫生间东侧窗户窗台上提取放在蓝色塑料杯内的牙刷1把的事实；
6、搜查笔录及照片、扣押清单及照片，证实2015年3月11日21时10分至21时35分，侦查人员使用从被告人卢汉波处扣押的钥匙打开位于杭州市余杭区临平·东湖街道某社区某组某埭某室租房门，对租房进行搜查，在房间西南角的柜子上层中发现2本国税手工发票、一装有14本地税通用定额发票的黑色尼龙袋（其中有50元面额的发票4本，100元面额的发票10本）、一装有被告人卢汉波的身份证1张及银行卡2张的黑色背包、一装有若干空白票的黄色档案袋、一装有2张已开具的国税通用机打发票的信封、一本封面印有“MEMO”字样的便签本（上面记载有“138××××3603某黄牛肉馆”等字样），在柜子下层发现15盒印有“陈经理”等字样的名片，在床尾边的桌子上发现一只KONKA手机，在桌子边的纸箱上发现一部黑色手机，后将上述50元面额的浙江省地方税务局通用定额发票200张、100元面额的浙江省地方税务局通用定额发票497张、国税通用手工发票（空白）50份、被告人卢汉波的身份证、银行卡2张、手机2部、便签本1本、黄色档案袋1只（内装有空白的浙江增值税普通发票2份、空白的建筑业统一发票1份、空白的地税通用机打发票2份）、黄色信封袋1只（内装有已开具的国税通用机打发票2张）、名片15盒予以扣押的事实；
7、调取证据清单及照片，证实2015年3月26日，公安机关从杨某处调取100元面额的浙江省地方税务局通用定额发票50张，票号为00158011-00158060的事实；
8、发票鉴定结果证明书、杭州市余杭区地方税务局征收管理科出具的情况说明，证实经杭州市余杭地方税务局鉴定，送检的浙江省地方税务局通用定额发票（100元）1242张（其中包括从被告人电瓶车上、租房内查获的发票及从杨某处调取的发票）、浙江省地方税务局通用定额发票（50元）441张、浙江省地方税务局通用机打发票其他服务业发票1张及建筑业统一发票1张均为假发票；经浙江省杭州市国家税务局鉴定，送检的浙江省国家税务局通用手工发票50份为假发票，浙江省国家税务局通用机打发票1份为假发票；经杭州市国家税务局鉴定，送检的增值税普通发票1份不符合发票印制规则，为假票的事实；
9、提取笔录，证实2015年3月12日15时许，侦查人员在杭州市余杭区看守所审讯室内提取被告人卢汉波的口腔拭子的事实；
10、法医物证鉴定书,证实经杭州市余杭区公安司法鉴定中心鉴定，送检的租房内提取的利群烟蒂2枚、牙刷刷毛均检出DNA，在排除同卵多胞胎及外源性干扰的前提下，均支持为被告人卢汉波所留，不支持为其他随机个体所留的事实；
11、杭州市公安局余杭区分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明,证实侦查人员对“MEMO”字样的记录簿上的饭店逐一上门查证，其中从某黄牛肉馆老板杨某处调取了被告人卢汉波出售的发票，同时发现饭店名称及电话号码均为饭店门口牌面上的店名及联系电话；公安机关对“陈峰”的身份进行查询，在塘栖、临平辖区内均无“陈峰”的暂住信息的事实；
12、抓获经过，证实本案的侦破经过，以及被告人卢汉波系被抓获归案的事实；
13、户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书，证实被告人卢汉波的身份及前科情况；
14、被告人卢汉波的供述和辩解，证实其供认2015年3月4日晚20时许，其骑电瓶车途经杭州市余杭区余杭经济技术开发区兴旺工业城东湖北路路口时被公安机关查获，民警在其电瓶车置物箱内发现两个黑色袋子，其中一个袋子内装有发票，经民警清点，共有14本100元面额的发票、5本50元面额的发票，每本发票应为50张，另外一个袋子内装有盒装的代开发票的名片，名片正面印有“浙江国际房产有限公司”、“陈经理155××××4008、155××××7478”、“我公司有现房，有出租房代售各种各样的开发票可以帮忙代开”等内容，背面印有“普通增值税发票、货物销售发票，服务票，酒店发票，建筑发票等各个地方都有，全可以帮忙代开，代办各种证件”等字样，但辩称上述名片是陈经理“陈峰”（只知道“陈峰”住在康乐小区，具体身份情况其不清楚，其身边没有其他人认识“陈峰”，其也不认识“陈峰”的朋友）于2015年3月3日在康乐小区一棋牌室内以给予200元报酬的对价让其分发的，其已经发掉了1盒，其不知道陈经理开具的发票的真伪情况，而车上的发票是2015年3月4日18时许，其在杭州市余杭区余杭经济技术开发区雪花啤酒厂附近的马路上捡得的，当时其看见非机动车道上有一黑色塑料袋，捡了以后也没有仔细看，只知道是一叠叠的纸张，其稍作整理后就将东西放进电瓶车后置物箱内了（对民警询问当天是雨夹雪的天气，路面有水，为何放发票的袋子底部有破损，但袋子里面的发票却没有被水浸泡或者打湿的痕迹时只强调东西是其捡来的），其从2014年10月左右开始使用159××××2735的手机号码，之后一直是其自己使用的，其身上携带的银行卡是“陈峰”给其的，其不知道密码，当时“陈峰”称不知道卡是不是自己的而欲将卡扔掉，其觉得可惜才将卡留下；关于其的住处、公安机关从其租房内查获的发票等物品，其一开始称自己是2015年3月初到余杭的，之后没有租房子，一直在康乐小区一家黑网吧过夜，公安机关从其处扣押的钥匙中除一个是电瓶车钥匙外，其他是其广西老家的钥匙，后称其从2014年11月开始与老乡韦成合租在杭州市余杭区临平·东湖街道某社区某组某埭某室租房，且同睡一张床，但韦成在过年前回了老家，租房内有其自己的包、名片、身份证、2张银行卡等物，另外租房内的1部红色手机是“陈峰”过年前留在其处的，另1部手机是韦成的，其随身携带的钥匙中有租房的钥匙，其租房内没有发票，从其租房内查获的白色记录簿内的饭店名称和联系电话是其平时根据饭店门口招牌上的信息记录的，记录的目的是为了好玩，其没有拨打过上述饭店的电话，也没有向上述饭店发放过“陈经理”等字样的名片或出售过发票；之后又称租房内的发票是其被抓前一天“陈峰”称要回老家而放在其租房内的，但发票的真假其不清楚，记录簿内的电话也是“陈峰”在其被抓前一个月左右交代其记录的，韦成在过年前回老家时将所有物品都带走了，其去临平天荷路的贵州牛肉馆吃过1次饭，但不认识老板，也没有给老板打过电话，没有向老板出售过发票等事实。上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人卢汉波辩称公安机关从其电瓶车内查获的发票是查获当天其拾得的，当时发票装在一个黑色袋子里，其没有打开袋子看过，不知道袋子里装的是发票，公安机关从其租房查获的发票是“陈峰”放在其处的，经查，1）被告人卢汉波归案后关于其是否有租房，租房内是否放有发票等事实的供述前后反复不一，且均与在案的其他证据相互矛盾，其关于发票是其被抓前一天“陈峰”称要回老家而放在其租房内的辩解与在其租房内查获的发票是散放于柜子内等处的事实不符，被告人卢汉波亦无法说明“陈峰”的具体身份情况,故被告人卢汉波关于租房内的发票是“陈峰”放在其处的辩解不足采信；2）被告人卢汉波供认其拾得装有发票的袋子后曾稍作整理，知道袋内是一叠叠的纸张，在此情况下，被告人卢汉波不对袋内物品进行查看即将捡得的袋子放在电瓶车后置物箱内的行为不符合常理，结合从被告人卢汉波租房内查获与电瓶车上查获的发票同种类的发票的事实，足以认定被告人卢汉波电瓶车上的发票系被告人卢汉波所有，而非捡得。综上，上述辩解，本院均不予采信。
被告人卢汉波辩称其没有出售过发票，经查，在案的杭州市公安局余杭区分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明及扣押在案的便签本证实侦查人员系根据从被告人卢汉波租房内查获的“MEMO”字样的便签本上的记载查找到某黄牛肉馆，并从老板杨某处调取了发票，证人杨某的证言、辨认笔录及照片、调取证据清单及照片进一步证实被告人卢汉波向杨某出售过发票，结合上述发票与从被告人卢汉波处查获的发票同种类，且被告人卢汉波有分发代开各类发票的名片的事实，足以认定被告人卢汉波向杨某出售过发票，上述辩解，本院不予采信。
本院认为，被告人卢汉波违反国家发票管理法规，向他人出售伪造的不能用于出口退税、抵扣税款的其他发票，情节严重，其行为已构成出售非法制造的发票罪。公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出被告人卢汉波对公安机关从其处查获的发票只是单纯的持有，无出售的意图，也无出售的行为，故被告人卢汉波不构成出售非法制造的发票罪，应构成持有伪造的发票罪，经查，被告人卢汉波对公安机关从其处扣押的大量发票的来源、用途等均无法作出具体、合理的说明，结合在案的证据证实被告人卢汉波曾向他人出售过发票，且公安机关从被告人卢汉波处查获大量印有代开各类发票等字样的名片的事实，足以认定被告人卢汉波对公安机关从其处查获的伪造的发票均有出售的概括故意，被告人卢汉波的行为符合出售非法制造的发票罪的构成要件，依法构成出售非法制造的发票罪，上述辩护意见，本院不予采纳。其余辩护意见，本院酌情予以采纳。被告人卢汉波已经着手实施的部分犯罪，由于其意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人卢汉波在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零九条第二款、第二十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人卢汉波犯出售非法制造的发票罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币六万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月5日起至2017年11月4日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 俞 潇
人民陪审员 楼志明
人民陪审员 戴伟根
二〇一五年八月十日
书 记 员 沈 瑜