吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民二终字第662号
上诉人（原审被告）邢树国，男，1973年8月21日生，汉族，住长春市双阳区。
委托代理人孙晓燕，吉林全策律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭立新，男，1970年4月14日生，汉族，住长春市二道区。
被上诉人（原审被告）李树艳，男，1967年10月28日生，汉族，住长春市二道区。
上诉人邢树国因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2014）双民初字第49号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人邢树国及其委托代理人孙晓燕、被上诉人郭立新、李树艳到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告郭立新原审诉称：被告李树艳雇佣原告为其小舅子邢树国家承包工程，2013年8月9日，原告在房上干活竖房架子时，从房上掉下来，由被告邢树国立即送到双阳区医院急救。2013年8月10日又被原告家属转至吉林大学第一医院手术治疗，被告邢树国亲自陪同，被医院诊断为：腰1椎体爆裂性骨折，住院治疗15天，花去医疗费41930.34元。出院病情恢复稳定以后，原告于2013年12月6日委托吉林华远司法鉴定中心对自己的受损伤的状况等做司法鉴定：（1）属于九级伤残；（2）护理时间为55日；（3）误工日为160天；（4）后续治疗费1.3-1.5万元。现原告在家继续休养。原告认为，自己的损伤是在雇佣活动中造成的，被告李树艳应承担雇主赔偿责任；被告邢树国家是建房受益人，亦应对原告的损伤承担民事责任。因出院后各方对原告的赔偿问题未达成一致意见，推托责任，故诉至法院，要求判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费、出院在家打针吃药、复查费等共计129472.98元，扣除已付27000.00元为102472.98元。
原审被告李树艳原审辩称：原告与李树艳不存在雇佣关系，李树艳不应当承担赔偿责任。如果李树艳是包工头，应当交付劳动成果，类似承揽，本案中邢树国找李树艳帮忙盖房，让找几个工人，李树艳和邢树国还有亲属关系，李树艳就找了几个人盖房，过程中李树艳和其他工人形成的是相互协作的关系，虽然是李树艳出面谈的，但是是否干活是工人自己决定的，干活过程中是邢树国按照工时和工种按照时间支付报酬的，李树艳不符合包工头的特征，不应当承担责任。雇主是邢树国，应当承担赔偿责任，报酬计算是按照工种和时间计算的，报酬是完成工程后发放到工人手中，邢树国参与到劳动中，进行了管理，邢树国应当是雇主。赔偿数额从诉状看，精神损害抚慰金、交通费、后续治疗费应当适当减少，原告提供的没有正规票据的应当不予保护。原告自身存在过错，原告在以往的劳动中都不在意，安全意识淡薄，程序不当造成事故发生，原告作为工作经验丰富的瓦匠，原告存在过错，应当按照比例减轻被告的责任。
原审被告邢树国原审辩称：一、本案法律关系性质应是承揽，是民间低层房屋建设，适用特殊承揽法律关系的调整，在承揽过程中产生的风险和人身损害应由承揽方承担；二、本案中如果被告李树艳与原告人身关系稳定，则雇员（民工）意外受害应由实际雇主（包工头）承担相应的法律责任；三、本案如被告李树艳与原告间的人身关系不典型，则李树艳（包工头）与包工队员（原告）之间属于个人合伙关系；四、本案中定作人被告邢树国没有过错，不应承担责任；五、本案按“受益人”要求被告邢树国承担责任没有法律规定；六、本案中原告有相应过失，原告等人承担竖房架工作，没有合理进行施工，有明显不合理操作行为，原告过失跌落，自身应该承担责任。
原审法院经审理认定，原告郭立新与被告李树艳系屯邻，原告郭立新经被告李树艳介绍到被告邢树国家建房从事瓦匠，工钱每日240.00元。2013年8月9日原告郭立新在被告邢树国家平房架子时，在未采取任何安全防护措施独自作业过程中从高处落下摔伤。原告伤后被送至长春市双阳区医院住院治疗1天，诊断为：第1腰椎压缩性骨折、胸腰段骨折增生、胸12棘突不全骨折、闭合性腹外伤，花费门诊医疗费287.84元，住院医疗费1188.18元，并于当日转至吉林大学第一医院住院15天，诊断为：腰椎骨折（腰1爆裂），花费住院医疗费40772.34元。后原告于2013年11月1日在吉林大学第一医院门诊花费医疗费152.00元。原告此次伤情经吉林华远司法鉴定中心于2013年12月17日作出鉴定意见书：1、郭立新腰1椎体粉碎性、爆裂性骨折，属九级伤残；2、郭立新护理时间为40日，再次手术护理时间15日（注：每24小时护理人员为1人）；3、郭立新误工损失日为120日，再次手术误工损失为40日；4、郭立新后续治疗费为1.3-1.5万元（注：再次住院手术取内固定物）。原告此次鉴定花费鉴定费3600.00元。现因赔偿事宜协商未果，原告诉至法院，要求被告赔偿其医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、后续治疗费、出院在家打针吃药、复查费等共计129472.98元，扣除已付27000.00元为102472.98元。另查明，被告邢树国在建房过程中参与建房，原告郭立新及被告李树艳均从被告邢树国处支取工钱。被告李树艳在原告住院期间为原告垫付费用22000.00元，被告邢树国为原告垫付5000.00元。上记事实，有原、被告陈述与辩解、证人证言、住院病志、医疗手册、医疗费票据、用药清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据等证据材料在卷为凭，足资认定属实。
原审法院认为：被告邢树国通过被告李树艳雇佣了工人，工钱由邢树国直接发放，故被告邢树国与原告郭立新之间形成雇佣关系。对于原告郭立新在雇佣过程中所受伤害，被告邢树国应承担赔偿责任，原告郭立新在平房架过程中，在无防护措施时一人作业，自身注意不够，故应承担一定责任，综合本案，应由被告邢树国承担80%责任、由原告郭立新承担20%责任为宜。被告李树艳对于原告受伤因没有形成雇佣关系，不负赔偿责任，故原告郭立新应将被告李树艳垫付的22000.00元予以退还。被告李树艳对原告提交的吉林华远司法鉴定中心鉴定意见书无异议，被告邢树国虽对该意见书有异议，并未提出重新鉴定申请，故原审法院对吉林华远司法鉴定中心作出的鉴定意见书予以采信。原告诉请的医疗费以正式票据为准，故保护其医疗费42400.36元。原告的误工时间保护至其伤残鉴定前一日，故其误工时间为4个月8天，原告的护理时间保护1个月25天；原告的交通费保护其住院期间产生的费用，鉴于原告实际就医情况，酌情保护300.00元；原告诉请的后续治疗费按照鉴定意见酌情保护14000.00元；原告诉请的鉴定费以正式票据为准，故保护3600.00元；原告诉请的精神抚慰金，鉴于其伤残等级保护8000.00元。原告诉请的误工费、伙食补助费、护理费、残疾赔偿金应参照《吉林省高级人民法院关于二○一三年度人身损害赔偿执行标准的通知》予以保护，故原告的误工费为7689.52元（1760.50元／月×4月＋80.94元／天×8天）；住院伙食补助费800.00元（50元／天×16天）；护理费4814.48元；残疾赔偿金34392.68元（8598.17×元／年×20年×20%）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、原告郭立新的医疗费42400.36元、护理费4814.48元、误工费7689.52元、住院伙食补助费800.00元、残疾赔偿金34392.68元，后续治疗费14000.00元，鉴定费3600.00元，交通费300.00元，总计107997.04元，由原告郭立新自行负担20%，即21599.41元；由被告邢树国赔偿80%，即86397.63元，扣除被告邢树国已垫付的5000.00元钱，被告邢树国还应给付原告81397.63元，于本判决生效后立即给付；二、被告邢树国赔偿原告精神抚慰金8000.00元，于本判决生效后立即给付；三、原告郭立新退回被告李树艳垫付的22000.00元，于本判决生效后立即给付；四、驳回原告郭立新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2349.00元，由原告郭立新自行负担470.00元，由被告邢树国负担1879.00元，于本判决生效后立即给付。
宣判后，邢树国不服，向本院提起上诉。上诉请求：1、依法判决郭立新所有费用由郭立新本人和李树艳承担。2、二审诉讼费由李树艳、郭立新承担。事实及理由为：一、上诉人邢树国将盖仓房工程包给被上诉人李树艳，邢树国本人不对郭立新等人承担管理、组织责任，不直接向郭立新等人发放工钱。邢树国与郭立新没有形成雇佣关系。1、李树艳属于农村包工队包工头，长年带领郭立新等人承包工程，李树艳对外应承担风险，邢树国不应承担风险。2、邢树国不与郭立新直接产生联系。李树艳的包工队相对稳定，成员也较固定，属于较为固定的建房施工组织，平时由李树艳承揽工程，谈好总价，再按木、瓦工种类给成员开工资。本案中，邢树国不参与李树艳包工队工钱计算和分配。3、邢树国不对施工进行组织、管理。郭立新等人由李树艳组织，邢树国与郭立新并不认识，不对其管理，与其没有雇佣关系。二、邢树国与李树艳之间是承揽关系，邢树国没有任何指挥、指示过错，邢树国不承担赔偿责任。三、本案按受益人要求邢树国承担责任没有法律依据。
被上诉人郭立新二审辩称：李树艳和上诉人是姐夫和小舅子关系，他们之间的事情我不清楚，我是受害者不应该承担责任。
被上诉人李树艳二审辩称：2013年8月份，上诉人给我打电话说他要盖前门房，因为我俩是姐夫和小舅子关系，他请我帮他忙，帮他找几个瓦匠和几个力工，我问上诉人工人都给多少钱，上诉人说瓦匠240元，力工120元每天，完工时工钱由上诉人给到工人、瓦匠手里。我干了3天给我700元，加三天车钱共1000元。但是郭立新出事那天我不在上诉人家，一切都是上诉人支配。活不是我包的，我不应该承担郭立新的赔偿责任。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：一、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定；承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，上诉人邢树国与被上诉人李树艳系亲属关系，邢树国要盖仓房，给李树艳打电话，让李树艳找人，双方没有签订书面合同，双方既没有约定所盖仓房约定规格、质量、工程期限等，也没有约定总报酬数额。在盖仓房过程中，李树艳亦出工，邢树国向李树艳个人支付劳动报酬，双方的活动不符合承揽关系特征，且邢树国未提供充分证据证明双方形成了承揽关系，故对邢树国的与李树艳形成承揽关系主张不予支持。二、李树艳找瓦工被上诉人郭立新及力工等人共同给邢树国盖仓房系邢树国授权从事的活动，由邢树国受益，虽然李树艳出工具，但李树艳除按日获得报酬和出车费外不享有额外收入。郭立新为邢树国盖仓房，从事瓦工工作，按照当地惯例，邢树国实际给郭立新支付了报酬，邢树国与郭立新、李树艳等人间形成了雇佣关系，因此郭立新在平房架时受伤，邢树国作为雇主应承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2160.00元，由上诉人邢树国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李洪权
代理审判员 潘明琳
代理审判员 高云燕
二〇一四年十月十三日
书 记 员 孙 蕾