吉林省白城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉08民终686号
上诉人(原审被告)：白城市真诚彩板钢构工程有限公司。
法定代表人：李艳娟，系董事长。
委托代理人：胡昌金，男，1970年5月6日出生，汉族，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：镇赉县玉艳粮油经销有限公司。
法定代表人：初玉艳，系经理。
委托代理人：李云峰，系吉林镜鉴律师事务所律师。
上诉人白城市真诚彩板钢构工程有限公司(以下简称真诚公司)因建设工程施工合同纠纷一案，不服镇赉县人民法院(2015)镇民一初字第00630号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人真诚公司的委托代理人胡昌金、被上诉人镇赉县玉艳粮油经销有限公司（以下简称玉艳公司）的委托代理人李云峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2015年8月9日，原告玉艳公司与被告真诚公司签订一份建设施工合同，约定：由被告设计、施工，在原告院内建筑钢构库房，工期60天，工程总造价1350000.00元，付款方式自签订合同起首付工程总造价的30%，钢结构进入工地再付工程总造价的30%，彩钢瓦运到现场再付工程总造价的30%，剩余工程款完工后经玉艳公司验收无质量问题余款一次性付清（玉艳公司保留工程总造价的5%为工程质保金，一年后无质量问题将质保金归还）。原告于8月10日按约定给付被告首付工程款420000元。被告开始设计、施工。2015年10月9日因真诚公司在原建设施工期限内无故延期开工导致原建设施工工程合同到期后仍未完工，双方签订补充修改协议，约定：一、工程完工期限为2015年11月8日；二、付款方式自签订合同起首付款总造价的30%（已付），真诚公司须钢柱安装完毕后再向玉艳公司请求支付工程总造价的15%，钢梁和檩条全部进入施工场地后玉艳公司再付工程总造价的15%，外墙板和门窗材料全部进入施工场地后玉艳公司再付工程总造价的15%，库房顶部彩钢瓦全部进入施工场地后玉艳公司再付工程总造价的15%，剩余5%工程款完工后经玉艳公司验收合格一次性付清（玉艳公司保留工程总造价的5%为工程质保金，待工程验收一年后无质量问题将质保金归还；如出现质量问题，则玉艳公司有权拒付该5%的工程质保金）。五、（一）双方协商后约定以该工程总造价的10%作为合同违约赔偿金。2015年10月23日，双方就真诚公司仍有拖延工期之举动，已给玉艳公司造成了土建施工损失。经协商再次签订补充修改协议，约定：真诚公司应于2015年10月22日（笔误应为25日）所有钢柱必须全部安装完毕；2015年10月25日所有钢梁和檩条必须全部进入施工场地；2015年10月30日所有钢梁和檩条必须全部安装施工完毕。如真诚公司到期未按照上述约定进行建设施工，玉艳公司有权单方面解除合同，真诚公司需退还玉艳公司所支付的前期相应未完工的工程款，并要求真诚公司承担因工程问题给玉艳公司造成的所有损失。2015年10月23日，真诚公司负责工程的经理李连华出具保证书，并加盖单位公章，保证于2015年10月31日前所有建筑钢梁全部安装完毕。如不按时完工，因工程所造成玉艳公司的全部损失将由真诚公司全部赔偿。并且玉艳公司有权单方面解除与真诚公司的合同。2015年10月25日，因真诚公司工程进度及当地季节气候问题，玉艳公司通知真诚公司解除施工合同，返还剩余工程款，并邮寄合同解除通知函。真诚公司已收到（代理人张亮自认本人接收已转交公司）。在2015年10月30日镇赉县公证处出具的公证书照片3、4、5、6、8、10、11、12、13、14、15、18、19上可见真诚公司的钢柱未全部安装完毕，有横放在地上的钢柱。原告依建筑施工合同及补充协议约定已给付首付款，被告未按约定履行，导致双方合同无法履行。双方产生纠纷诉至本院。
原审认为：双方签订建设工程施工合同及补充协议，系其双方真实意思表示，符合法律规定，是合法、有效的，对双方具有法律约束力。原告依合同约定给付被告首付款，被告未按合同约定履行，构成违约，依法应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第二条一款规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”、第四十四条一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”、第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”、第二百六十九条规定:“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”原、被告所签订的是建筑施工合同，约定了双方的权利、义务。被告系施工方，按合同约定负责建筑施工，原告按合同约定给付工程款。合同签订后，原告依据合同约定给付被告首付款，被告开始施工。至2015年10月9日被告已超过双方约定的60日工期未完成建设工程施工合同，经双方协商又签订补充协议，约定被告完工期限，被告须在钢柱安装完毕后再向原告请求支付工程总造价的15%，增加违约赔偿金为工程总造价的10%。至2015年10月23日，原告发现被告有拖延工期的行为，双方为确保工程早日完工，双方又再次签订补充协议，约定：被告于2015年10月22日（笔误应为25日）所有钢柱必须全部安装完工，10月25日所有钢梁和檩条必须全部进入施工场地，10月30日安装施工完毕。如被告不按期完工，原告有权单方解除合同，赔偿损失；被告又出具保证书保证按期完工，否则承担法律责任赔偿损失。双方履行至2015年10月25日，被告未按双方约定将钢柱全部安装完毕、钢梁和檩条也未全部运入施工场地构成违约，被告在两份补充协议中均自认存在违约行为，“因真诚公司在原建设施工期限内无故延期开工导致原建设施工工程合同到期后仍未完工，双方签订补充修改协议”和“真诚公司仍有拖延工期之举动，已给玉艳公司造成了土建施工损失”，在卷为凭。原告于10月25日通知被告单方解除建设施工合同，被告已接收。被告以原告未支付工程款为由，拒绝施工，但与双方签订合同的条款不符，“被告须在钢柱安装完毕后再向原告请求支付工程总造价的15%”，在2015年10月30日镇赉县公证处出具的公证书照片3、4、5、6、8、10、11、12、13、14、15、18、19上可见真诚公司的钢柱仍未全部安装完毕，有横放在地上的钢柱。以上证据及被告的自认，证明被告在建设施工期间存在违约，原告在签订合同后已按合同约定给付被告首付款，被告未按合同约定如期完工，被告构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”双方采取了两次补充协议解决，但被告仍未按约定履行，双方又约定了违约责任，系其双方真实意思表示，对双方具有约束力，应按双方约定赔偿。双方对被告所完成的工程价款有争议，本院依据原告申请，对被告所完成的工程标的物进行评估鉴定。白城市守信价格评估有限责任公司做出评估报告结论为：财产评估值336087元。原告无异议，被告有异议，称此标的物评估的钢柱数量与设计存在差异。最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告对此评估鉴定有异议，即不要求重新鉴定，又不能提供充分的证据相反驳。故本院对此评估鉴定及评估鉴定费用予以确认。被告在原告处所建设施工的工程价值为336087元，被告多收的工程款应予以返还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条一款、第八条、第二百零六条、第四十四条一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：被告白城市真诚彩板钢构工程有限公司于本判决生效后立即给付原告镇赉县玉艳粮油经销有限公司工程款83913.00元（420000元-336087元）、违约金135000元，合计218913元。
上诉人提起上诉的请求：撤销原审判决，驳回被上诉人告诉。主要理由:原审法院认定事实错误，定案依据不足，判决有误。1、公证书不能作为定案依据。公证的事项是上诉人未将全部立柱立完，不是以此确认钢构数量，且物证是被上诉人单方指定的，未经上诉人确认，被上诉人与上诉人没有对退场事项进行交接，因此公证物数量与实际不符。2、评估报告没有依据实际标的物估价，估价结果不实。3、上诉人已按双方补充合同约定和图纸设定的立柱数量，将全部钢构材料进入场地，公证书也称有横放地上的钢珠为证，立柱总数应为85根，本案诉争返还工程款就是评估报告遗漏未安装完地上放着的立柱料款。4、被上诉人向上诉人首付的工程款42万元，是与工程首期用料造价相符的，因此上诉人不应退还其首付工程款。5、被上诉人索要赔偿金过高，不符合法律规定。
被上诉人答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应维持一审判决。
根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人的答辩，本院归纳本案争议焦点问题是:1、钢构数量的实际数额应为多少？2、评估报告的估价是否有法律依据？3、上诉人应否退还多支付的工程款83913元？4、被上诉人索要的赔偿金数额是否有法律依据？
在二审过程中，当事人均无新的证据提供。
二审认定的事实和一审一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订建设工程施工合同及补充协议，是双方真实意思表示，依法成立并生效。双方应按合同的约定履行。在被上诉人按照合同约定给付上诉人首付款420000元后，上诉人未按合同的约定履行自己的义务，构成违约，应承担违约责任。被上诉人于2015年10月25日通知上诉人单方解除建设施工合同，上诉人已接收，双方签订的合同解除。2015年10月30日镇赉县公证处出具的公证书公证的内容为：被上诉人院内西建筑钢构库房，主体框架已立起，4个门柱基础装完没料，库房东西角有两个柱没立起，地下堆放C型钢檩条和已安装上的檩条61根，钢柱71根。由此可见，真诚公司对玉艳公司的工程没有全部建完，存在违约行为。上诉人虽对公证书有异议，但没有相反的证据予以推翻，故对公证书的内容予以采信。原审法院委托白城市守信价格评估有限责任公司对已完成钢结构工程材料价值和工时费做出的白守评字[2016]F001号评估报告结论为：委托评估标的的评估价格为336087元。上诉人对评估鉴定虽有异议，但既不要求重新鉴定，又不能提供充分的证据反驳。故对此评估鉴定的结论予以采信。上诉人在被上诉人处多收的工程款应当予以返还。关于被上诉人诉讼请求上诉人给付违约金的数额，因双方在签订的合同中约定了违约金的数额为工程总造价的10%，且该约定不违反法律规定的禁止性规定，应为有效。因工程总造价为1350000元，故上诉人应赔偿被上诉人135000元。上诉人虽认为违约金过高，但举不出相应的证据予以证实。故对该请求不予支持。因上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，又缺乏证据，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7600元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 常宗仁
审 判 员 杨剑虹
代理审判员 吴金研
二〇一六年八月十一日
书 记 员 赵惠子