广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深福法民一初字第4329号
原告洪敏，女。
委托代理人温素琴。
被告中国建设银行股份有限公司深圳皇岗支行。
负责人刘小飞。
委托代理人胡珊珊，女。
委托代理人罗明星，男。
原告洪敏诉被告中国建设银行股份有限公司深圳皇岗支行银行卡纠纷一案。本院于2013年11月19日受理后，依法适用简易程序由审判员雷桂森独任审判，于2013年12月23日公开开庭进行了审理，原告洪敏的委托代理人温素琴，被告中国建设银行股份有限公司深圳皇岗支行的委托代理人胡珊珊、罗明星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告于2012年2月在被告处开办了一张储蓄银行卡，卡号为XX。在2013年5月31日晚上将近12点到6月1日凌晨之间的短短五分钟之内，原告的手机陆续收到建设银行发来的通知短信，告知该卡卡内的135000元被人分九次取走和转走了，并产生450元的手续费。手机短信被家中的原告的媳妇张隐倪看到后，由于涉及金额巨大，她立即打电话询问丈夫和原告干儿子黄先生是否有取款和转账（由于原告办好卡后常年居住在香港、台湾等地，年纪也较大，原告将该卡交予其儿子和干儿子保管），当时原告的儿子和干儿子人在东莞，该银行卡也随身带着没有使用，其意识到银行卡被用了，于是让张小姐立刻打银行电话95××3冻结银行卡，并打派出所电话报警，原告干儿子也在东莞的ATM机上更改了银行卡的密码，卡内剩余的款项才得以不被继续盗走。原告的儿子等人于2013年6月1日赶回深圳到深圳市公安局福强派出所报案，公安局的受案登记表文号为深公（福）受案字（2013）号。
原告在被告处办理储蓄卡，原告与被告之间已经建立储蓄合同关系，被告作为专业的金融机构，应当对储户的资金安全承担安全保障义务，其也具备相应的条件和能力防止银行卡被克隆，杜绝安全隐患。原告的银行卡为被告发放的新一代的芯片卡，但竟然仍然发生银行卡在身上，卡内存款被他人盗走的情况，被告未能提供足够的技术保障确保储户的资金安全，已经构成违约，应当承担赔偿损失等违约责任。为维护原告的合法权益，根据《民事诉讼法》等相关规定，特向贵院提起诉讼，请求法院判令：1、被告赔偿人民币135450元及其利息1893.5元（从2013年6月2日起暂计至起诉之日，并按照银行的同类定期存款利率计算至款项付清之日止、合计人民币137343.5元；2、被告承担本案全部诉讼费用。
被告辩称，一、被告严格按照储蓄合同约定的方式履行了合同义务，并不存在任何违约行为，因此无须承担违约责任。根据《合同法》第107条的规定，当事人一方承担违约责任的前提条件为该方当事人“不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定”。根据储蓄合同的性质，凭密码交易构成储户与银行间形成的储蓄合同中约定的履约方式，在交易密码正确的情况下，银行即应予以兑付。我行在涉案交易发生时已严格依照储蓄合同规定的履约方式，通过计算机系统履行了审查银行卡密码正确性的义务，并在核验交易密码正确的情况下进行了兑付。因此，被告完全、适当的履行了储蓄合同义务，并无存在任何违约行为，无须承担任何违约责任。
二、原告在涉案储卡的保管和使用过程中存在重大瑕疵，其卡号、密码及个人信息等重要信息被多人掌握并使用，人为加大了储蓄卡信息及密码外泄的风险，因此原告对其所谓“损失”具有不可推卸的责任。根据原告在起诉状中的描述，原告在我行开办储蓄卡后，除了其本人之外，其儿子、干儿子均对涉案储蓄卡进行了保管和使用。同时，涉案交易发生后，打电话到我行95××3进行挂失的也非原告本人，而是张隐倪（使用XX的手机号码），张隐倪小姐在挂失过程中声称自己是涉案储蓄卡的卡主，并向我行工作人员提供了卡号、卡主姓名、卡主证件号码、开户行、卡内余额等重要信息，更重要的是，张隐倪小姐正确输入了涉案储蓄卡的取款密码，顺利通过了我行对客户的身份验证并办理了口头挂失。上述情况清楚表明，该储蓄卡的卡号、密码及卡主个人信息等重要信息已被除原告之外的多人掌握，原告不良的用卡习惯人为加大了涉案储蓄卡信息及密码外泄的风险。根据原告申领涉案储蓄卡时所签署的《中国建设银行龙卡通领用协议》的相关约定，客户如将账号、密码或电子证书提供给他人使用或泄露本人资料，由此造成的损失由客户自行承担。“凭密交易，本人使用”是储蓄卡使用规范的基本原则，无论是双方约定还是常识要求，该原则均为持卡人必须遵守的义务。而本案中，原告的储蓄卡交由多人保管使用，且各项重要信息均被多人掌握，严重违反了“本人使用”的基本准则，具有重大过错，应对其所谓“损失”承担责任。
三、没有证据证明涉案交易为伪卡交易，原告无法排除该交易非其本人所为或授权他人所为的可能性。根据涉案交易发生时的监控录像显示，取款银行卡为建设银行储蓄卡，与原告申领的龙卡通储蓄卡外观上并无差别，没有证据证明该交易为伪卡交易。同时，公安机关的受案回执显示，案发后到公安机关报案的是张隐倪，亦非原告本人或其所称的保管使用该卡片的儿子或干儿子。鉴于储蓄卡持卡人与使用人分离、使用人与报案人分离等事实，无法证明涉案交易系伪卡交易。
四、涉案交易为凭密交易，根据约定，凡使用密码进行的交易均视为本人所为。因此，涉案交易或是原告的其实意思表示，或是原告对涉案储曹卡的账户信息及密码保管不善所致，被告不存在任何过错，依法不应承担法律责任。涉案账户发生的ATM交易属于使用私人密码进行的交易，且根据密码的特点及领用协议的约定，“凡使用密码进行的交易均应视为本人所为”。在现有的技术条件下，私人密码在本人妥善保管的情况下被破译的可能性极低。私人密码由本人生成且在保密状态下由本人持有和使用，如果不是归责于本人的原因，他人根本无从得知。本案中，涉案储蓄卡的信息及密码为除原告本人外的多人掌握，原告或许是有意或无意地将私人密码透露给他人，或许是在操作时未采取合理的防范措施致使私人密码为他人所窥视，甚至可能就是自身使用了私人密码。但不论何种情形，均是原告本人的行为所致，与交易对方无关，因而应由原告本人相应承担因私人密码使用所导致的责任。
五、在“凭密码交易即视为本人行为”这一银行卡自助交易赖以生存发展的基本原则下，如果简单判令银行对持卡人承担赔偿责任，极易引发持卡人恶意向银行主张赔偿的不利后果，严重威胁金融生态安全。“凭密码交易即视为本人行为”是银行卡自助交易赖以生存和发展的基本原则，若判令银行承担持卡人涉案账户内款项“损失”的赔偿责任，客观上势必引发多米诺骨牌效应，导致深圳市的所有银行在向客户提供便捷的银行卡服务时陷于被动，甚至限制银行卡在ATM、POS机具等自助设备上的正常使用，这无疑将极大降低社会整体资金流转和社会活动效率。同时，客观上极易引发持卡人恶意向银行主张赔偿的不利后果，甚至刺激和鼓励储户自行或与犯罪分子合谋骗取银行资金，从而严重威胁金融生态安全。综上所述，在本案被告已经恰当完成凭密交易支付义务、且原告在用卡过程中存在重大过错的情形下，原告仍然要求我行赔偿其存款的诉讼请求无事实及法律依据，请贵院驳回原告对被告的起诉，维护正常的金融秩序。
经审理查明，原告于2012年2月在被告处办理了一张卡号为XX的龙卡借记卡。双方签订的《中国建设银行龙卡通领用协议》约定：“凡使用密码进行交易，均视为申领人本人所为”；“客户如将账号、密码或电子证书提供给他人使用或泄露本人资料，由此造成的损失由客户自行承担。”协议还约定了其它内容。原告申领该卡后设置了交易密码，并将该卡交给原告干儿子黄天赐保管和使用。原告庭审陈述，原告、原告儿子、原告干儿子黄天赐以及原告儿子的女朋友张隐倪都知道上述银行卡的交易密码。
2013年5月31日23时58分左右起，张隐倪发现家中的手机收到原告银行卡在ATM机转账和取款的短信，短信显示，共取款7次，金额合计为35000元；共转账2次，金额合计为10万元，总计135000元，并发生手续费450元。本院从派出所调取的上述款项被取走时的监控录像显示，一个年轻男性在一条马路旁的ATM机上操作了几分钟后离开。
张隐倪看到短信后，立即打电话询问原告儿子和原告干儿子黄天赐是否有取款和转账，黄天赐告诉张隐倪没有取原告银行卡上的钱。张隐倪遂打银行电话95××3挂失银行卡，并打派出所电话报警。黄天赐也在建行东莞分行大朗支行的ATM机上更改了银行卡的密码（时间是2013年6月1日0时25分）。后经查询，上述取款和转账地点为建行湛江解放东路支行。
原告庭审陈述，上述银行卡在加油站、夜总会都有使用过，其余都是转款取款，除了在深圳使用外，还在东莞使用过，但没有在湛江使用过。
本院向深圳市公安局福强派出所调取的询问笔录显示，2013年6月1日2时22分至3时10分，张隐倪在派出所接受了民警的询问，在询问中，张隐倪陈述，银行卡一直在司机黄天赐的身上，其和黄天赐都知道密码，银行卡没有遗失过，也没有借给其他人。
原告主张，张隐倪报案当天黄天赐也有一起去，当时黄天赐从东莞赶回深圳，并当场出示了原告的银行卡。张隐倪在接受本院询问时称，2013年6月1日报警时，黄天赐是和其一起去的，原告的儿子在东莞喝醉了，所以没有一起回深圳；当时黄天赐出示了银行卡，但警察说是张隐倪电话报警，因此对张隐倪做了询问，同时对黄天赐询问，但黄天赐说话警察听不懂，因此只对张隐倪做了询问笔录，但笔录中也有记录黄天赐说的话；没有复印银行卡存档，但是警察对照黄天赐提供的银行卡在笔录中记下了银行卡卡号，因为张隐倪只记得银行卡的4位尾数；警察也没有要黄天赐在笔录中签字。
2013年6月5日，深圳市公安局福强派出所对黄天赐作了询问笔录，在该笔录中，黄天赐陈述，原告儿子是其老板，其要帮老板办理业务，所以银行卡在其身上，银行卡没有丢失过，也没有借给过别人。
上述事实，有本案原、被告提交的证据，本院调取的证据以及本案庭审笔录、询问笔录予以证实，本院予以确认。
本院认为，原告在被告处开立账户并取得涉案银行卡，双方储蓄存款合同关系依法成立，据此，原告有支付服务费用、妥善保管银行卡及密码等义务，被告有按约提供服务、正确核实用卡信息等义务，双方应共同保护好银行卡账户内的资金安全。一方违反义务的，应向对方承担违约责任，双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。
从原告银行卡内的资金135000元在湛江被转走和取出后半小时不到，原告银行卡的密码即在东莞的ATM机上进行了修改的事实来看，该两地的行为应该不会是同一个人，用同一张银行卡所为，而且其中必有一张银行卡是伪卡。原告陈述的事实，与派出所对报警人张隐倪和持卡人黄天赐所做的询问笔录，以及本院对张隐倪的调查，所反映的基本事实是一致的，能够证实原告卡内的资金在2013年5月31日到6月1日之间的异常变动，不是原告或上述三人用原告从被告处申领的银行卡所为。因此，综合本案全部证据并结合一般生活经验，对原告主张其涉案银行卡账户被他人持伪造的银行卡异地取现和转账总计135000元，并支付手续费450元的事实，本院予以确认。被告辩称原告银行卡内的资金损失不是伪卡交易造成的，与本院查明的基本事实不符，本院不予采纳。
对于上述损失，被告作为涉案银行卡的开设银行，对伪卡未能识别，没有尽到严格审查义务，应承担相应的违约责任。同时，本案原告遭受的损失系他人利用伪造的银行卡和使用正确密码成功刷卡导致。而涉案银行卡密码由原告设定，并通过加密后传输和保存，除原告本人知道该密码外，任何人包括银行工作人员都无法查询到该密码。因此，虽然本案没有证据证实原告有向原告儿子、原告干儿子以及原告儿子的女朋友以外的人泄露过银行卡密码，但从上述三人皆知悉原告银行卡密码以及原告授权的持卡人曾经在夜总会使用过原告银行卡的事实，有理由推定原告没有尽到妥善保管涉案银行卡密码的义务，才致使他人掌握了涉案银行卡密码，并利用伪卡进行交易。虽然原告将其申领的银行卡交由他人使用并将交易密码告诉了上述三人，但没有证据证实原告在本案主张的损失是由上述三人所造成的，故原告的该抗辩主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。
综上所述，正是因为本案双方都有违反合同义务的行为，才导致原告账户内的资金被他人盗走，故原、被告应当各自承担相应的责任。原告将其从被告处申领的银行卡交由他人保管使用，并将交易密码告诉多人，以及持卡人在夜总会等场所使用原告银行卡等事实加大了银行卡交易密码泄露的风险，也增加了原告卡内资金被盗走的风险，原告应对自身的该种行为承担不利后果。鉴于此，本院酌定原告和被告各承担原告遭受损失（135450元）的60%和40%。对被告应承担的银行卡资金损失部分，被告应支付自损失发生之日起至本判决确定的赔偿之日止的同期银行存款活期利息。对原告过高的本金及利息赔偿要求，本院不予支持。
关于《中国建设银行龙卡通领用协议》约定“凡使用密码进行交易，均视为申领人本人所为”的理解问题。本院认为，依此约定，在使用真实银行卡进行交易时，只要能够提供密码，即视为本人交易，但该约定应不适用于伪卡交易的情形。若不对该格式条款作此理解，则完全排除了在伪卡交易情形下真实持卡人的主要权利，显失公允。故对被告的该辩称意见，本院不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告中国建设银行股份有限公司深圳皇岗支行应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告洪敏赔偿损失54180元及其利息（按照同期银行存款活期利率计算，自2013年6月2日起，至本判决确定的赔偿之日止）；
二、驳回原告洪敏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费3047元（原告已预交），本院收取1523.5元，由原、被告各负担761.75元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。当事人提出上诉的，应在收到上诉费缴费通知之日起七日内向该法院预交上诉案件受理费，逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 雷 桂 森
二〇一三年十二月二十八日
书记员 李淑蓉（代）