安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终372号
上诉人（原审被告，反诉原告）：芜湖昊阳光能股份有限公司，住所地安徽省芜湖市机械工业园朝阳路。
法定代表人：何康玉，该公司总经理。
委托代理人：李小豹，该公司员工。
委托代理人：汪贤文，安徽汪贤文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：安徽中元建设有限公司，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：丁圣权，该公司总经理。
委托代理人：钱光田，该公司员工。
委托代理人：丁阳光，安徽方振律师事务所律师。
安徽中元建设有限公司（以下简称中元公司）与芜湖昊阳光能股份有限公司（以下简称昊阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，安徽省芜湖市中级人民法院于2012年11月12日作出（2012）芜中民一初字第00132号民事判决，昊阳公司不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2013年2月21日作出（2013）皖民四终字第00040号民事裁定书，裁定将本案发回安徽省芜湖市中级人民法院重审。安徽省芜湖市中级人民法院重审后，于2015年11月10日作出（2013）芜民一初字第00147号民事判决，昊阳公司不服该判决，再次上诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理完毕。
原审法院查明：中元公司与昊阳公司于2011年2月18日签订了《建设工程施工合同》及《昊阳公司4#、5#厂房及办公楼工程施工补充协议》（以下简称《补充协议》）各一份，约定昊阳公司将其位于芜湖县机械工业园的4#、5#厂房及办公楼的建设工程交昊阳公司承建施工，工期为210天，自下达开工令起算至竣工验收合格后交付为止（不含办公楼二次装修）；工程价款按实结算，不支付工程进度款，工程决算审计报告出具次日支付工程总造价的85%，除3%的质量保修金外，余款在工程交付1年内分两次付清，质量保修金在保修期满后分类支付，因施工方造成的工期延误的，每延误1日施工方承担1万元的违约金直至工程竣工验收合格后交付；项目经理为钱光田。中元公司于2011年2月23日向昊阳公司出具授权委托书，载明：钱光田在该工程施工中所签署的文件和处理的相关一切事务均予承认。2011年12月12日、2011年12月14日，监理单位、设计单位、施工单位共同在《单位工程质量竣工验收记录》（以下简称《竣工验收记录》）上签章，载明4#、5#厂房验收合格。2011年12月11日，钱光田以中元公司的名义与昊阳公司签订《工程款支付协议》一份，约定：昊阳公司委托芜湖鑫鸿泰物流有限公司（以下简称鑫鸿泰公司）向芜湖津盛农村商业银行股份有限公司六郎支行贷款900万元支付给中元公司，该笔贷款进入鑫鸿泰公司账户后，由鑫鸿泰公司直接支付给中元公司，中元公司向昊阳公司出具收款凭证，鑫鸿泰公司拒不支付的，中元公司的一切损失与昊阳公司无关。合同落款处加盖了中元公司的案涉项目资料专用章。次日，钱光田、吴会保向昊阳公司、鑫鸿泰公司出具支付保函，内容与上述《工程款支付协议》相同；同月15日，钱光田、吴会保以个人名义与昊阳公司再次签订《工程款支付协议》一份，约定的内容与前述《工程款支付协议》基本相同。2011年12月20日，芜湖津盛农村商业银行股份有限公司六郎支行向鑫鸿泰公司发放贷款900万元。2011年12月25日，钱光田出具收条一张，载明：今收到昊阳公司委托鑫鸿泰公司支付给中元公司工程款865.8万元，因将近春节，时间紧迫，故先由项目经理吴会保、钱光田签收，发票等手续待春节后再补办，本收条的600万元金额当天生效，余款等鑫鸿泰公司支付给中元公司后生效。昊阳公司出具借条及书面委托，向鑫鸿泰公司借款865.8万元并委托其支付给中元公司，鑫鸿泰公司未实际支付此笔款项。后案涉双方发生纠纷，中元公司于2012年5月23日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、昊阳公司支付尚欠工程款27181462.5元；2、中元公司对昊阳公司的4#、5#厂房和办公楼享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由昊阳公司承担。昊阳公司向原审法院提起反诉，请求判令：1、中元公司对其施工的4#、5#厂房和办公楼存在的质量问题承担返工、重做等义务；2、中元公司给付延期交付工程的违约金265万元（暂从2011年9月18日计算至2012年6月14日，后续违约金支付至竣工验收合格交付）；3、反诉费由中元公司承担。一审诉讼过程中，昊阳公司申请追加鑫鸿泰公司作为第三人参加诉讼，因鑫鸿泰公司与昊阳公司之间系借贷关系，与本案无必然联系，原审法院未予准许。在原审法院第一次审理本案中，昊阳公司要求对4#、5#厂房进行质量鉴定，在本案被发回重审后原审法院第二次审理本案期间未再提起，且因2011年12月12日、2011年12月14日的二份《竣工验收记录》载明4#、5#厂房验收合格，原审法院认为无质量鉴定的必要。经芜湖市德诚建设咨询有限公司进行评估，案涉工程已完工程量造价为30961462.5元，双方对已支付的378万元工程款及上述鉴定结论均无异议。
原审法院另查明：2011年9月13日，昊阳公司在办公楼、5#厂房施工现场脚手架未拆、窗户未装、楼梯堡还未完工的情况下，为申请办理房产证出具书面证明，保证10月底完工，且承诺产生的一切法律后果均由其自己承担。2011年10月10日，芜湖机械工业园管理委员会出具书面文件，证明4#厂房已竣工，要求先予办理房屋登记手续。
原审法院认为：依据双方签订的《建设工程施工合同》通用条款，项目经理系负责施工管理和合同履行的代表。钱光田以中元公司的名义与昊阳公司签订《工程款支付协议》对于付款的方式进行了重大变更，按照合同法的规定属于对双方签订的《建设工程施工合同》及其补充协议的实质性变更，与其施工管理和履行合同的职责不相符。此份《工程款支付协议》加盖的系项目资料专用章，中元公司与昊阳公司签订多次合同均使用的系合同专用章，昊阳公司应当知道项目资料专用章不能用于签订合同，其未能尽到应有的注意义务；昊阳公司与吴会保、钱光田另签订内容相同的《工程款支付协议》，说明昊阳公司签订合同时对合同的相对方并无明确的认识，从探究签订合同时双方当事人真实意思表示的角度上，不能认定合同的当事人为中元公司。故两份《工程款支付协议》对中元公司不具有法律约束力。同理，钱光田个人出具的《工程款支付保函》对中元公司亦不具有法律约束力。虽然钱光田出具收条系履行合同的行为，但仅凭收条不能认定相关款项已经支付，且事实上此笔工程款865.8万元并未实际支付。在诉讼期间昊阳公司向吴会宝支付的9.5万元系中元公司的工程款，因吴会宝并未经中元公司授权收取工程款，且中元公司对此不予追认，故对该款项不予认可。依照双方均认可的鉴定结论，本案工程造价为30961462.5元，扣除双方均认可的已付款项378万元，尚有27181462.5元未支付。
案涉4#、5#厂房已经验收确认为合格，在使用过程中出现质量问题应当属于保修的范围，昊阳公司现反诉请求中元公司承担返工、重做的义务，没有事实和法律依据。鉴于双方对案涉工程的造价、是否逾期完工、工程质量等方面问题，一直处于争议状态，原审法院酌定3%的质保金暂不予支付，确定应付款项为26252618.63元【27181462.5-30961462.5×3%】。双方在合同中约定不支付工程进度款，工程决算审计报告出具后支付工程款。虽然昊阳公司否认收到对方提交的决算报告，但其已经支付部分工程款是事实。虽然办公楼未经最终验收，昊阳公司支付工程款的行为可以从一定程度上反映其认可中元公司已经完成了施工任务，且昊阳公司在2011年9月13日为申请办理房产证出具书面证明，承诺产生的一切法律后果均由其自己承担。故昊阳公司应当承担支付工程款的义务。双方在合同中约定工期为210天，以开工令为准，但昊阳公司不能提交开工令，又对中元公司出示的开工令复印件不予认可，故无法确定开工时间，亦无法确定工程完工是否逾期，故昊阳公司反诉请求中元公司承担工期延误的违约责任，不予支持。此外，案涉工程并未经过最终综合竣工验收，且没有双方认可的开工令，无法确定4#、5#厂房，办公楼约定竣工时间或实际竣工时间，至中元公司2012年5月23日起诉时，酌定尚未超过法定的6个月的期限，依据相关法律规定中元公司就工程价款对其承建的4#、5#厂房及办公楼（土建部分）享有优先受偿的权利。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条之规定，判决：一、昊阳公司于判决生效之日起十日内给付中元公司工程款26252618.63元；二、中元公司就上述工程款对其施工的位于安徽省芜湖县机械工业园朝阳路1号的4#、5#厂房和办公楼（土建部分）享有优先受偿权；三、驳回中元公司其他诉讼请求；四、驳回昊阳公司的反诉请求。案件受理费185002元，财产保全费1万元，反诉案件受理费14000元，合计209002元，由中元公司负担59002元，昊阳公司负担15万元；鉴定费26万元由昊阳公司负担。
昊阳公司不服上述判决，上诉称:1、中元公司提交的二份《竣工验收记录》不具有真实性、合法性。昊阳公司在案涉工程未完成前已向中元公司支付了部分工程款，是因为双方协商一致对工程款支付方式进行了变更及昊阳公司自愿提前支付，并非认可中元公司已完成施工义务。4#厂房、5#厂房和办公楼均虽已办理了房屋产权证，但是办证仅是行政登记行为，实际上案涉工程并未竣工，工程款支付条件并未成就，中元公司无权主张工程款。2、中元公司举证的二份《竣工验收记录》中载明，4#厂房的竣工日期为2011年12月14日，5#厂房的竣工日期为2011年12月12日，至2012年5月23日中元公司起诉时已超过6个月法定的主张优先受偿权的期限，原审法院判令支持中元公司的工程款优先受偿权应属错误。3、原审法院在同意昊阳公司的房屋质量鉴定申请并收取5万元质量鉴定费后并未委托司法鉴定，程序违法，且案涉工程交付时验收合格，亦不代表交付后保修期间内质量合格，不能免除在交付后保修期间的维修责任，中元公司应对案涉工程的窗户等质量问题承担返工、重做义务。4、案涉工程至今未竣工验收，中元公司应依照《补充协议》“每延期一日，施工方承担一万元的违约金直至工程竣工竣工验收合格交付”的约定，支付延期交付违约金265万元（暂从2011年9月18日计算至2012年6月14日，后续违约金支付至竣工验收合格交付）。综上，请求二审法院判令：1、驳回中元公司的诉讼请求，支持昊阳公司的反诉请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用及财产保全费用由中元公司承担。
中元公司答辩称：1、中元公司已按约定完成了全部工程的施工，案涉工程已办理了产权证，昊阳公司认为案涉工程未竣工验收的主张无依据。2、原审判令中元公司对案涉工程享有优先受偿权有事实和法律依据。3、昊阳公司认为案涉工程质量存在问题，但其在举证期限内并未提交相关证据予以证明，中元公司是按照设计图纸来完成案涉工程施工的，后由于昊阳公司担心窗户尺寸过大，因此通过设计变更的形式要求中元公司进行加固施工，昊阳公司所称的窗户等质量问题仅是其自身单方的判断及要求，并无事实及法律依据。4、中元公司一审提交了相关签证证明了在昊阳公司在施工过程中存在设计变更的情形，即使相对延长了工期，亦属于按规定应当延长的期限。综上，请求二审法院驳回昊阳公司的上诉请求，依法维持原审判决。
二审中，昊阳公司新提交一份《建设工程委托监理合同》，证明：该合同约定征得昊阳公司同意，监理公司有权发布开工令，而昊阳公司从未委托监理公司发出开工令，中元公司所提交的开工令不具有真实性、合法性；中元公司所举证的二份《竣工验收记录》上载明的开工日期与开工令所载明的日期不一致，二份《竣工验收记录》与开工令相矛盾。中元公司的质证意见：不属于新证据，不能达到证明目的；监理单位签发开工令是否征得昊阳公司同意与本案无关，中元公司作为施工单位，收到监理单位签发的开工令即取得了计算工期的合法依据；双方签订的《建设工程施工合同》约定开工日期为2011年2月20日（以开工令为准），《竣工验收记录》上载明的日期实际亦为正式开工前的准备工作，与开工令日期并不矛盾。本院认证意见：监理单位在发布开工令前是否征得昊阳公司同意属于昊阳公司与监理单位的内部约定，该约定对中元公司并无约束力，不影响开工令的应有效力，且双方明确约定开工日期以开工令为准，如《竣工验收记录》上载明的开工日期与开工令的日期不一致，应以开工令的日期作为正式开工日期，故本院对其证明目的不予确认。昊阳公司二审所举其他证据及其证明目的均同一审，中元公司的质证意见亦同一审。
中元公司在一审中仅举证了开工令的复印件，二审中提交了开工令的原件，其证明目的同一审。昊阳公司对该开工令原件的质证意见同其提交的《建设工程委托监理合同》的证明目的。本院认证意见：该开工令有监理单位的签字盖章，且监理单位在发布开工令前是否征得昊阳公司同意属于昊阳公司与监理单位的内部约定，该约定对中元公司并无约束力，不影响开工令的应有效力，昊阳公司亦未举证证明监理单位签发开工令时未取得昊阳公司同意，且双方明确约定开工日期以开工令为准，如《竣工验收记录》上载明的开工日期与开工令的日期不一致，应以开工令的日期（2011年5月24日）作为正式开工日期，故本院对该开工令予以确认。中元公司二审所举其他证据及其证明目的均同一审，昊阳公司的质证意见亦同一审。
本院除对原审法院查明的案件事实予以确认外，二审另查明：昊阳公司在原审法院第一次审理本案、发回重审后第二次审理本案时及上诉状中均认可案涉4#、5#厂房和办公楼均已办理了房屋产权证。原审法院（2014）芜中民二初字第00067号民事判决（已生效）查明：2011年12月14日，昊阳公司与芜湖津盛农村商业银行股份有限公司六郎支行签订《最高额抵押合同》，将昊阳公司所有的案涉4#厂房（所有权证号2011005532）及芜湖机械工业开发区土地（所有权证号2010001563）作为抵押物，为芜湖津盛农村商业银行股份有限公司六郎支行自2011年12月14日至2014年12月13日期间向鑫鸿泰公司发放的、主债权为900万元的贷款提供最高额抵押担保，并已办理抵押登记。原审法院在第一次审理本案过程中，依中元公司的申请，依法向芜湖县房地产管理局调取了4#厂房的房屋初始登记询问笔录，在该询问笔录中，昊阳公司明确表明4#厂房有竣工证明，且在该次庭审（2012年7月31日）中，昊阳公司对该询问笔录的真实性无异议，并称其使用了4#厂房内的简易基础，在上诉状中称已在5#厂房放置了部分机械设备。
案涉《建设工程施工合同》专用条款第5.3条约定，贾思虎为昊阳公司派驻的工程师、业主代表。《建设工程施工合同》所附的《工程质量保修书》第三条第1项约定，属于保修范围和内容的项目，中元公司应在接到修理通知之日后7天内派人修理；中元公司不在约定期限内派人修理，昊阳公司可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。《建设工程施工合同》约定开工日期为2011年2月20日（以开工令准），竣工日期为2011年9月17日，工期为210天；《补充协议》约定，总工期为210天，从开工令下达之日起算至竣工验收合格后交付之日止；《补充协议》特别约定，《补充协议》与《建设工程施工合同》有冲突以部分以《补充协议》为准。
本院认为，综合双方的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、案涉工程款的支付条件是否成就；2、中元公司就案涉工程价款对案涉工程是否享有优先受偿权；3、案涉工程的窗户等是否存在质量问题，中元公司应否承担返工、重做等义务；4、中元公司是否延期交付案涉工程，应否支付延期交付违约金。
关于案涉工程款的支付条件是否成就的问题。根据《房屋登记办法》的规定，昊阳公司申请案涉房屋所有权初始登记，领取房屋产权证，必须向房屋产权登记机构提交案涉房屋已竣工的证明等申请材料，昊阳公司为案涉4#厂房、5#厂房和办公楼均已办理了房屋产权证，昊阳公司未能举证证明房屋登记机构在其未提交案涉房屋竣工证明的情况下违法给其办理案涉房屋产权证，且昊阳公司也明确表明4#厂房有竣工证明，故昊阳公司称案涉工程未竣工的主张无依据。即使案涉工程确实存在未完工的情形，也应视为昊阳公司认可案涉工程已竣工验收合格，中元公司有权要求昊阳公司支付工程款，案涉工程款的支付条件已经成就。经鉴定，案涉工程造价为30961462.5元，根据《补充协议》的约定，除3%的质量保修金外，余款在工程交付一年内付清，昊阳公司理应向中元公司支付除3%的质量保修金外的余款30032618.6元[（30961462.5元-（30961462.5×3%）元]，扣除昊阳公司已支付的378万元，昊阳公司还应向中元公司支付26252618.63元，因此，原审判令昊阳公司支付中元公司工程款26252618.63元并无不当，昊阳公司称案涉工程款的支付条件未成就的主张无依据。
中元公司就案涉工程价款对案涉工程是否享有优先受偿权的问题。中元公司举证了4#、5#厂房的《竣工验收记录》，设计单位、施工单位、监理单位均在该二份《竣工验收记录》上签字、盖章，昊阳公司虽未盖章，但由其派驻的业主代表贾思虎已在竣工验收记录上签字，该二份《竣工验收记录》可以作为认定4#、5#厂房竣工时间的依据。昊阳公司将案涉4#、5#厂房及办公楼整体发包给中元公司承建，4#厂房的《竣工验收记录》上载明的竣工日期为2011年12月14日，5#厂房的《竣工验收记录》上载明的竣工日期为2011年12月12日，虽办公楼的竣工时间不明，但办公楼的竣工时间即使在4#、5#厂房之前，以最后竣工的4#厂房的竣工时间2011年12月14日作为整个案涉工程的竣工时间来计算行使优先受偿权的起始时间，至中元公司2012年5月23日向原审法院提起诉讼时，并未超过6个月的行使期限，因此，昊阳公司诉称中元公司至起诉时已超过6个月的主张优先受偿权期限的主张无依据，原审法院认定中元公司对其承建的工程享有优先受偿权并无不当。
（三）案涉工程的窗户等是否存在质量问题，中元公司应否承担返工、重做义务的问题。案涉工程已经竣工验收合格，昊阳公司一审所举证据不足以证明其实际占有使用案涉工程后，案涉工程的窗户等出现质量问题，且昊阳公司未能根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条、二十六条的规定，依法向原审法院提出质量鉴定申请。昊阳公司上诉称，原审法院同意其提出的房屋质量鉴定申请并收取其5万元质量鉴定费后未予鉴定，但其未能提供原审法院通知其缴纳鉴定费用的相关证据。由于昊阳公司未能提供案涉工程的窗户等存在质量问题的相关证据，其应承担举证不能的不利后果，原审法院对其此节诉请未予支持并无不当。
关于中元公司是否延期交付案涉工程，应否支付延期交付违约金的问题。双方在《建设工程施工合同》中约定，开工日期为2011年2月20日，竣工日期为2011年9月17日，工期为210天，但同时约定开工日期以开工令为准，且在《补充协议》中将工期变更为210天，从开工令下达之日起算至竣工验收合格后交付之日止，故应以监理单位发出开工令的时间2011年5月24日作为计算案涉工程工期的起始时间。2011年5月24日至2011年9月18日（昊阳公司主张开始计付延期交付违约金之日）止，未超过约定的工期210天；昊阳公司亦未能举证证明从2011年5月24日始至竣工验收合格后交付之日止，案涉工期已超过约定的工期210天；即使案涉工期超过210天，昊阳公司也未举证证明是因中元公司的原因所导致。因此，昊阳公司反诉认为中元公司延期交付案涉工程，应支付延期交付违约金265万元的主张无依据，原审法院未予支持并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，昊阳公司的上诉请求及理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费185002元，由昊阳公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 钢
代理审判员 廖永结
代理审判员 吴 辉
二〇一六年十一月七日
书 记 员 徐珍妮
附相关法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。