广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终1217号
上诉人（原审原告）：梁xx，
上诉人（原审被告）：珠海市世海饲料有限公司，住所地：珠海市斗门区斗门镇龙山工业园黄杨大道西2016号。
法定代表人：宋国隆。
委托代理人：曾珊，广东凯邦律师事务所律师。
委托代理人：杨艺，广东凯邦律师事务所律师。
上诉人梁xx、珠海市世海饲料有限公司（以下简称“世海公司”）因劳动合同争议纠纷一案，均不服珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第1080号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，梁xx于2012年1月5日进入世海公司处从事司机工作，双方签订的劳动合同期限至2017年12月31日，约定每日工作8小时，每周工作5天。2015年2月，世海公司车改，将接送员工车辆出售，梁xx不再负责接送员工上下班工作，仅负责办公人员出外办事行政用车。2015年4月1日起，世海公司通知各部门下午上班时间提前0.5小时。世海公司于2015年8月27日以梁xx严重违反规章制度为由，自即日起解除双方的劳动合同关系，并发出解除劳动合同通知书。梁xx于2015年9月6日向珠海市斗门区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金37032元（8个月×4629元）；2、2015年4月1日起每天延长工作时间0.5小时的劳动报酬2169元；3、2014年10月3日法定节假日加班工资631元、高温补贴450元。劳动争议仲裁委员会于2015年11月17日作出裁决：1、自裁决书生效之日三日内，世海公司支付梁xx违法解除劳动合同赔偿金36968元；2、驳回梁xx其它仲裁请求。梁xx与世海公司均不服裁决，在法定期限内向原审法院起诉。另查明，梁xx离职前12个月的月平均工资为4621元。
原审法院认为：一、世海公司是否违法解除与梁xx的劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。根据世海公司提供的视频照片显示，梁xx于2015年7月24日、8月5日、8月6日、8月10日、8月12日、8月13日、8月14日的上班时间坐在办公室内（桌子上）玩手机和在驾驶室内睡觉，该行为违反了《珠海市世海饲料有限公司员工手册》（以下简称《员工手册》）第十一章第二项惩罚中的第1.7条“上班时间使用手机或计算机上网私聊、打游戏等；生产厂区员工，上班时间违反工作守则使用手机的”的规定，上述时间与公司向梁xx发出的《警告信》时间相吻合。5份《警告信》梁xx虽然没有签名，但有分管领导意见和总经理审批，按《员工手册》第十一章第二项惩罚中“书面警告经部门经理签字确认即生效”的规定，世海公司在送达《警告信》方面虽然存在一定的瑕疵，但不能否认梁xx在上班时间存在使用手机或上网私聊、睡觉的行为。该行为经书面累计警告3次（包括3次），则属于严重违反公司规章制度，公司可即时解除劳动合同，并不支付经济补偿金。故世海公司解除与梁xx的劳动合同关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项的规定，原审法院予以支持，世海公司无须向梁xx支付违法解除劳动合同的赔偿金36968元。二、世海公司应否支付延长工作时间的加班费。原审法院认为：依照《中华人民共和国劳动法》第四十一条“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时”的规定，世海公司因经营和生产需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，但必须按照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。故世海公司从2015年4月1日起，每天延长上班时间0.5小时，应支付150%的工资。按每小时加班工资39.84元计（4621元／月÷21.75天÷8小时×150%），每周2.5小时，从2015年4月1日至于2015年8月27日共21周，加班工资为2091.60元（39.84元／小时×2.5小时／周×21周）。但梁xx只要求支付2048元，没有超出上述数额，原审法院照准。三、世海公司应否向梁xx支付国庆节法定休假日工资。原审法院认为：依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：其中（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。世海公司安排梁xx在2014年10月3日上班，属于法定休假日，应向梁xx支付300%的工资。按梁xx月平均工资4621元计，法定休假日的工资为637.38元（4621元／月÷21.75天×300%）。但梁xx只要求支付630元，没有超出上述数额，原审法院照准。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十四条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：一、世海公司于判决发生法律效力之日起三日内，支付梁xx延长工作时间的加班费2048元、法定休假日的工资630元，合计2678元；二、世海公司无须向梁xx支付赔偿金。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（梁xx已预交5元、世海公司已预交5元），由梁xx负担5元，世海公司负担5元。
上诉人梁世鸿不服一审判决，依法向本院提出上诉，请求：撤销珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第1080号判决中第二项，改判世海公司向梁xx支付违法解除劳动合同的赔偿金36968元。上诉理由：一、原审法院认定事实与判决理由自相矛盾。原审对世海公司提供的没有梁xx签名的、又没有证据证明已向梁xx宣示的所谓“警告信”，一方面认定“被告在送达《警告信》方面存在一定的瑕疵”，“但不能否认原告在上班时间存在使用手机或上网私聊、睡觉的行为”，又同时认为“该行为经书面累计警告3次（包括3次），则属于严重违反公司规章制度”，显然原审以有“瑕疵”的警告信作为论据，作出了“属于严重违反公司规章制度，公司可即时解除劳动合同，并不支付经济补偿金”的错误结论。鉴此，梁xx重申如下事由：（一）梁xx不是生产作业区的员工，不是世海公司的《员工手册》第九章第一条第11项规定的上班时间不得使用手机（除非是进行必要的业务通话）”的人员。事实上，梁xx原来既负责用中巴接送员工上下班，还经常被指派开三、四种车接送其他管理员，及经常受指派单独外出办理公司事务，自2014年4月起主要工作是负责办公人员外出办事行政用车及外出办事。可见，梁xx的岗位是不可能不使用手机的，世海公司也是要求包括梁xx在内的所有司机都要佩戴和使用手机方便沟通及利用手机查找路线和导航。原审将梁xx上班使用手机的情形，均视为严重违反用人单位规章制度的行为，是错误的。（二）梁xx上班时间并没有上网私聊、打游戏。在没有工作任务的情况下，做一些上网私聊、打游戏之类的娱乐活动，本来就不是什么严重违规行为，更何况世海公司提供的视频不能证明梁xx使用手机上网私聊、打游戏。自梁xx入职起至2014年4月期间，梁xx每天除管理专门接送员工上下班的中巴之外，还要管理人员外出的公务用车等三至四种不同的车辆，即使是世海公司所讲的所谓车改之后，世海公司安排梁xx每天使用的车辆也有二至三种车（与原来相比少了开中巴接送员工这一项，被指派单独外出办事仍不变），所以自梁xx在世海公司处从事司机工作以来，世海公司的管理人员，一直都有在上班时间用手机电话或信息安排、指挥梁xx工作，有时还要求梁xx事先做好功课（即找好线路，熟悉路线、加油站、服务区及落脚点等），这些问题都需要使用手机或手机上网解决；即使暂无出车任务，作为一个职业司机，有时用手机上网温习一些已走过的路线或熟悉一些没有走过的路线，甚至用电话或信息与一些同行交流与行车有关的问题，这些都是常有的、正常的事情。前列种种情形，既是世海公司不但不禁止、反而要求司机佩带手机的原因，也是梁xx上班时间为工作需要而使用手机的正当理由。原审法院忽略梁xx的工作特点，偏信世海公司的主张，仅根据世海公司提供的梁xx有使用手机的视频，就认定梁xx违反了世海公司的规章制度，这是错误的。（三）梁xx曾有一次在车上小睡，这是因为出车回来太累，又没有新的出车任务而在车上休息，以便再出车能更好地工作，这种情形并不构成严重违反规章制度。原审将这种正常休息也认定为违反规章制度，显然是偏帮世海公司。（四）涉案的警告信是世海公司暗箱操作，事后为应付劳动仲裁而炮制的，此前梁xx并不知道被作过5次书面警告，这类不真实、不合法的证据也被原审错误采信和采用。本来按世海公司《员工手册》的规定，警告是世海公司对违纪员工的一种处罚，是对相对人（违纪员工）作警告教育使其纠正的一种措施，从设定警告处罚的目的和作用方面讲，必须向受处罚的相对人宣示或送达；再讲，世海公司警告信的格式设置了“员工签名确认”栏，这说明警告信所记录的违规内容是必须经员工签名确认才能成立的，可世海公司的5份警告信却无一有梁xx的签名，而世海公司可以有心人装无心人设置全程监控视频，也没有向梁xx宣示警告信的任何记录。这难道还不能说明世海公司的警告信是在梁xx不知情的情况下秘密炮制的吗？警告信所记录的内容还能真实吗？原审就是在存在这些重大疑问的情况下，既明智地认定警告信存在“瑕疵”，又错误地以此为论据，得出“该行为经书面累计警告3次（包括3次），则属于严重违反公司规章制度”的错误认定。（五）原审以世海公司警告信记录的不确定的、未生效的内容作为认定梁xx严重违反规章制度的依据，这是错误的。世海公司《员工手册》规定“书面警告经部门经理签字确认即生效”，而世海公司的警告信格式是：“员工签名确认”作为文书的上栏，接着依次是“部门经理意见”、“分管领导意见”、“行政人力资源部意见”、“总经理审批”作为下栏。可见，警告信生效的要件先是向相对人作出，由被处罚员工签字确认，再由部门经理签字确认，这样才能生效。而涉案的警告信既没有向相对人（即梁xx）作出，也没有由《员工手册》规定的“部门经理”签字确认，不符合《员工手册》规定的生效要件，但原审法院偏以这些警告信记录的、不确定的内容为依据认定梁xx违反规章制度。二、梁xx没有严重违反用人单位规章制度的行为，世海公司违法解除劳动合同，应向梁xx支付违法解除劳动合同的赔偿金。梁xx申明，梁xx在职期间，没有严重违纪情形。虽然梁xx十分珍惜自己的工作和岗位，但如果世海公司因客观情况的变化，与梁xx协商解除合同并给与相应补偿，梁xx是完全可以接受的；退一步讲，如世海公司的经营情况确实发生变化（指车改），而不能就解除劳动合同事宜协商一致，世海公司完全可以在给予相应补偿的前提下单方解除劳动合同而无需征求梁xx的同意，这也是依法有据的，梁xx也是不得不接受的。可见，世海公司在原审所作的梁xx为了多得赔偿金而制造条件迫其解除合同的说词是不成立的。事实的真相是，世海公司2015年5月又卖了三部车（车改），确实可以减少一、二名司机了，于是2015年6月世海公司曾要求梁xx改为开叉车，梁xx因没有这类驾照而没有接受，世海公司即以不服从安排为由要求梁xx办理自动离职（没有补偿），梁xx不同意自动离职。接着，世海公司就开始对梁xx等司机进行恶意管理，先是将当班的司机从原来独立的休息室集中到行政办公室分区秘密进行全程视频监控起来，在采取这样手段还不能抓到司机的违规弱点的情况下，又别有用心地炮制所谓警告信，捏造梁xx等司机的违纪事实，接着向梁xx等司机发出解除劳动合同的通知，企图以此达到不支付补偿金而解雇梁xx等司机的目的。世海公司所作的恶意管理，本来就是上不了台面的东西，可偏成为原审支持世海公司的依据，希望二审法院能主持公道，依法纠正原审的错误。综上所述，原审认定事实及适用法律错误，处理失当，判决结果不公，为维梁xx的合法权益，特提起上诉，请求二审人民法院查明事实，作出公正的判决。
世海公司答不服一审判决，依法向本院提出上诉，请求：判令世海公司无需向梁xx支付加班费2048元及法定节假日的工资630元，合计2678元。事实与理由：梁xx关于支付加班费及法定节假日工资的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回，理由如下：2015年2月开始，由于世海公司进行了车改，作为司机的梁xx不需要负责接送员工上下班，梁xx基本处于空闲状态，且世海公司因经营和生产需要进行的上班时间调整针对的员工是行政人员，并不包含司机。梁xx的主要职责是负责接送员工上下班，车改后，其工作量已经是属于大量减少的状态，因此世海公司将下午上班的时间提前30分钟的行为，事实上并不会增加司机的工作量，世海公司对于工作时间的调整并没有对梁xx产生实质的影响，而在此期间，梁xx对于上班时间的调整及工资的支付也未提出任何异议，应当视为双方协商一致，双方不存在争议。此外，关于梁xx主张的法定节假日工资的支付，世海公司认为梁xx同意于2014年10月3日上班是因为世海公司也同意了梁xx可以在当月选择任意一天进行调休，这是双方协商一致的结果，并不存在支付3倍工资的计算，当天的工资只应当按照正常上班的工资进行计算，而当月的工资世海公司亦已向梁xx支付，因此也不存在额外再支付3倍工资的说法。即使需要支付该加班工资也只能以两倍另行支付。综上，梁xx要求世海公司支付加班费及法定节假日工资没有事实和法律依据，请求二审法院依法判令世海公司无需向梁xx支付上诉费用，以维护世海公司的合法权益。
本院在审理过程中，梁xx提交手机信息打印件3份和内部通讯录1份，证明其上班时间使用手机是用于工作；世海公司提交调休申请单1份，证明公司已安排梁xx调休。
本院对原审查明的事实予以确认。
针对梁xx与世海公司的上诉请求，本院分别评述如下：一、关于世海公司是否构成违法解除劳动合同的问题。从世海公司给梁xx的警告信的内容来看，世海公司认为梁xx存在上班玩手机、用计算机上网私聊打游戏、串岗与他人聊天、上班时间睡觉、迟到旷工等严重违反公司规章制度的行为。故世海公司以梁xx严重违反公司规章制度为由解除与梁xx的劳动合同。本院认为，世海公司提供的证据无法直接证明梁xx使用手机或电脑所做之事是否与工作相关，即使梁xx存在上班时间玩手机、用电脑上网私聊打游戏的行为，其行为能否达到严重违反公司规章制度的程度，也必须结合公司制定规章制度的目的与员工的具体工作性质来判断。本案中，梁xx的工作岗位是司机，除出车办事外，其在工作时间相对自由，即使空闲之时玩玩手机和用电脑上网，对工作并无大的影响，尚达不到严重程度。同样，梁xx的串岗与他人聊天及迟到行为，程度都较轻。对于有一次上班时间在车上睡觉，梁xx解释为是因为中午出车回来太累，所以在车休息一会，也符合情理。至于旷工行为，梁xx解释为是因为出车无法打卡，世海公司则没有其他充分的证据加以证明。因此，梁xx的上述行为尚不足以形成解除劳动合同关系的条件。同时，从解除程序来看，世海公司所发警告信共9份，时间跨度五个多月，无一有梁xx的确认签名。世海公司解释为梁xx拒签，但无任何证据佐证。虽然公司的《员工手册》中规定“书面警告经部门经理签字确认即生效”，但从目的解释的角度分析，该规定应主要为了解决员工拒绝签收的问题，也即只有在存在员工拒绝签收的情形才能适用此规定，而本案并无相关证据证明存在已经过此前置送达程序的事实，因此，警告信对梁xx不产生约束力。故原审认定世海公司不构成违法解除劳动合同而不须支付赔偿金有误，本院予以纠正。梁xx上诉请求世海公司支付赔偿金36968元于法有据，本院予以支持。二、关于世海公司应否支付延长工作时间加班费的问题。梁xx的工资形式并不是计量工资，世海公司以其工作量没有增加为由不支付延长工作时间加班费明显不妥，本院不予支持。三、关于世海公司应否支付法定节假日加班工资问题。由于并无法律规定用人单位对劳动者法定节假日加班可以通过安排劳动者调休的方式而不支付加班费，故世海公司仍应支付法定节假日加班工资，因为世海公司已按一个正常工作日发放该日的工资，故只需另行支付二倍工资424.92元，世海公司对此上诉有理，本院予以支持。
综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律部分正确，本院予以维持；部分有误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第1080号民事判决第一项、第二项判决；
二、变更珠海市斗门区人民法院（2015）珠斗法民一初字第1080号民事判决第一项为：珠海市世海饲料有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向梁xx支付延长工作时间的加班费2048元、法定节假日的加班工资424.92元、违法解除合同赔偿金36968元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由珠海市世海饲料有限公司负担；二审案件受理费10元，由珠海市世海饲料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志俊
代理审判员 黄夏莉
代理审判员 唐育萍
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 龚畅亚