广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终20745号
上诉人（原审原告）深圳市友信崧锋实业有限公司。
法定代表人许汉章，该公司总经理。
委托诉讼代理人齐小周，广东世纪人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市安业科技有限公司。
法定代表人黄浩填，该公司总经理。
委托诉讼代理人黄仕林，广东卓建律师事务所律师。
上诉人深圳市友信崧锋实业有限公司（以下简称友信崧锋公司）因与被上诉人深圳市安业科技有限公司（以下简称安业公司）建筑工程合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院(2015)深龙法民三初字第1349号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人友信崧锋公司上诉请求：一、撤销原审判决；二、改判解除双方2012年5月19日签署的《闭路监控系统工程合同》以及双方分别于2012年6月29日、2013年3月2日、2013年5月1日签署的《补充协议》；三、改判安业公司向友信崧锋公司支付348863元惩罚性违约金；四、判决本案受理费及上诉费全部由安业公司承担。事实和理由：一、《闭路监控系统工程合同》（下称涉案合同）第十七条是双方的真实意思表示，合法有效，亦未违反民法公平原则，友信崧锋公司有权依据该条款，行使合同约定解除权，解除《闭路监控系统工程合同》。1、涉案合同约定安业公司应提供精工品牌镜头，在于镜头对于监控系统而言，因其分布广，数量大，故属于最重要组成部分之一；2、涉案合同条款真实有效，原审法院不当行使自由裁量权，应予纠正；3、安业公司履行涉案合同过程中，明知以假充真将带来合同解除的不利后果，仍恶意为之，应当受到法律的严厉制裁。4、友信崧锋公司的诉讼请求，已经考虑到了涉案工程的实际现状，不宜全部退款，故放弃了相应的合同权利，仅主张安业公司支付惩罚性违约金的权利，实际正是体现公平的原则。二、原审法院推定2013年3月2日双方所签订的第二份《补充协议》被二期工程合同替代，继而得出补充协议并未履行，双方权利义务已终止的结论，自相矛盾，也与事实不符。三、原审法院在友信崧锋公司下属企业与案外人的另一案件中，支持了友信崧锋公司主张合同总款20%惩罚性违约金的约定，却在本案中，不支持友信崧锋公司与被诉人约定的20%惩罚性违约金，令人不解。1、(2015)深龙法坂民初字第1158号民事判决，系原审法院于2016年5月20日作出的判决，与本案判决相差十八天。在1158号案中，原审法院认定对方（达文恒业科技深圳有限公司）迟延交货，构成违约，根据合同约定，判决对方向友信崧锋公司下属企业（深圳市景民供应链有限公司）支付合同总价20%违约金。2、友信崧锋公司与安业公司涉案合同第十七条明确约定是惩罚性违约金，因此该违约金带有惩罚的性质。四、原审法院支持的违约金金额，使得涉案合同第十七条条款实质己不具备惩罚性，更是不足以弥补友信崧锋公司的损失。
被上诉人安业公司答辩称：一、友信（国际）食品物流中心视频监控系统工程经友信崧锋公司邀请招标、安业科技参与投标的程序，双方签订《友信（国际）食品物流中心一期视频监控系统工程建设合同》及补充协议，该合同系由友信崧锋公司单方提供，根据《合同法》第三十九条、第四十条的规定，其第十七条关于合同解除的约定应被认定为无效条款；二、2013年3月2日，双方所签署的补充协议，既未生效也未实际履行，与双方合作的二期合同的内容一致，应不属于本案一期合同纠纷的审理范围；三、惩罚性违约金具有特定的法律规定及适用条件，并非每个案件都可以适用，结合本案的实际情况，不具有适用惩罚性违约金的条件：1、合同违约金应当以填补损失为原则，未经法律明文规定不得适用惩罚性违约金，2、现有法律规定及司法解释均对约定的违约金过高进行了规制和调整，3参照《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》（沪高法民二﹝2009﹞号）第八条关于认定违约金过高的考量因素意见，不应支持友信崧锋公司的上诉请求。
上诉人友信崧锋公司向一审法院起诉请求：一、解除友信崧锋公司、安业公司双方于2012年5月19日签署的一期工程合同以及双方分别于2012年6月29日、2013年3月2日、5月1日签署的3份补充协议；二、安业公司向友信崧锋公司支付惩罚性违约金348863元；三、本案诉讼费用由安业公司承担。
一审法院认定事实：2012年5月19日，友信崧锋公司（甲方）与安业公司（乙方）签订《友信（国际）食品物流中心一期视频监控系统闭路监控系统工程合同》，约定安业公司承包友信崧锋公司的闭路监控子系统及中央监控机房装修工程，具体内容包括方案设计、设备配置和报价、施工图设计、施工准备与工程施工（含设备基础）、调试与竣工验收（包验收通过）、人员培训及与物业交接过程、质保等；合同总价款为920000元，安业公司在收到友信崧锋公司的“一期进场施工令”后7个工作日内，友信崧锋公司应支付工程总价款的30%，安业公司在工程布线施工及中央监控机房静电地板、天花、照明装修工程完成后7个工作日内，友信崧锋公司应支付工程总价款的80%，安业公司调试完工且经友信崧锋公司竣工验收后10个工作日内，友信崧锋公司应支付工程总价款的95%，剩余5%的工程款为质保金，应于质保期3年期满后无质量问题且安业公司全面履行质保义务15个工作日内一次付清；竣工验收由友信崧锋公司组织，安业公司按照国家的工程竣工验收有关规定向友信崧锋公司提供完整竣工资料及竣工验收报告，友信崧锋公司在收到竣工验收报告后3个工作日内组织有关单位进行初验，在初验后10天内给予认可或提出整改意见。工程竣工验收通过，安业公司送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期，如工程按要求整改后通过竣工验收的，实际竣工日期为安业公司整改后重新递交竣工验收报告的日期。上述合同第十七条约定：“乙方偷工减料、以假充真、以次充好、货不对板或未按合同要求或附件列明的标准提供货物，无论情节轻重、数量多少，甲方有权解除合同或有权要求乙方假一赔百。合同解除后，乙方应全部退回已收取的工程款，并向甲方支付合同总款20%的惩罚性违约金。”上述合同附件《友信（国际）食品物流中心一期闭路电视监控系统清单（安企牌）》对该工程所使用的各类设备的品牌、数额、单价等做出了明确规定，其中“精工”牌镜头96个，单价350元，“海康”牌硬盘录像机12台，“希捷”牌硬盘24块等。2012年5月25日，经友信崧锋公司、安业公司共同确认，安业公司开始施工。2012年6月29日，友信崧锋公司、安业公司签订1份《<友信（国际）食品物流中心一期视频监控系统合同>的补充协议》，约定增加257610元的监控设备，其中增加“精工”牌镜头31个、“海康”牌硬盘录像机5台、“希捷”牌硬盘10块等。2013年3月2日，友信崧锋公司、安业公司签订第2份一期工程补充协议，再次约定增加550000元的监控设备，其中增加“精工”牌镜头128个、“海康”牌硬盘录像机9台、“希捷”牌硬盘68块等。2013年5月1日，友信崧锋公司、安业公司签订第3份一期工程补充协议，约定增加7123.95元的监控设备。2013年6月22日，友信崧锋公司、安业公司签订《友信（国际）视频物流中心二期视频监控系统闭路监控系统工程合同》（以下简称二期工程合同），合同总价款为550000元，工程所涉设备清单中设备名称、型号、数量、单价等内容与上述第2份一期工程补充协议所涉设备清单基本一致。涉案一期工程施工完成后，友信崧锋公司于2013年5月21日组织验收小组进行工程验收，设备材料数量验收结论为“硬盘录像机17台、监控硬盘34块等，安装点位数量相符”，工程质量验收结论为“合格”。因在合同质保期内涉案一期工程多次出现“视频电波干扰、录像机显示模糊、监控无法辨认车牌号码和人脸”等质量问题，安业公司多次上门维修。期间，友信崧锋公司发现涉案一期工程使用的镜头并非合同约定的“精工”品牌，而是“安企”牌，故以安业公司违约为由诉至法院。另查明，在涉案一期工程合同及其补充协议履行过程中，友信崧锋公司曾分次向安业公司支付工程款，其中2012年6月7日支付276000元，7月4日支付460000元，8月7日支付206088元，2013年2月5日支付100000元。2013年6月4日，安业公司出具一份《工程进度款结算单》，内容包括：涉案一期工程合同金额为920000元，补充协议所涉工程金额257610元，工程款合计为1177610元；其中质保金为合同总金额的5%即58880.5元；确认安业公司分别于2012年6月7日、7月4日、8月7日、2013年2月5日分四次共支付1042088元，尚欠工程进度款76641.5元。2013年6月26日，友信崧锋公司再次向安业公司支付两笔金额分别为76641.5元、7123.95元的工程款。再查明，安业公司在庭审中确认其在涉案一期工程中使用的监控镜头为自己生产的“安企”牌镜头，并非“精工”牌。安业公司享有“安企”品牌的商标权。一审法院认为：安业公司按照与友信崧锋公司共同确定的技术标准、设备品牌、数量等内容承建友信崧锋公司的闭路监控子系统及中央监控机房装修工程，工程完工后经验收合格，友信崧锋公司则按合同约定分期支付工程款，故友信崧锋公司、安业公司之间属于承揽合同关系，本案案由应为承揽合同纠纷。友信崧锋公司、安业公司签订的一期工程合同及其分别签订于2012年6月29日、2013年3月2日、5月1日的3份补充协议均是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应全面履行合同义务。友信崧锋公司称安业公司不具备实施涉案视频监控系统安装工程的资质，《广东省安全技术防范管理条例》及其实施办法虽然规定公安机关对安全技术防范系统的设计、施工、维修单位实行资格等级管理，要求相关施工单位具备相应的等级资格证书，但上述管理条例及实施办法均属于行政机关基于管理需要制定的管理性规定，并非效力性规定，故安业公司是否具备相关技防系统的施工资质并不影响上述合同及其补充协议的效力。《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”虽然涉案一期工程合同第十七条对友信崧锋公司享有合同约定解除权作出了约定，但该约定必须以不违反民法公平原则为前提。安业公司在庭审中自认其在涉案一期视频监控工程中使用的是“安企”牌镜头，并非合同约定的“精工”牌，其行为构成违约，但因一期工程已经整体施工完毕，且经友信崧锋公司验收合格，现友信崧锋公司也未能举证证明该工程因镜头品牌的更换产生了严重质量问题，另外，即使镜头品牌的不同对工程质量产生了影响，因镜头价款仅占总工程款的极小部分，友信崧锋公司完全可以要求安业公司承担维修、更换、赔偿损失等责任以对其损失予以弥补，故友信崧锋公司仅因镜头品牌的不同就要求解除已经验收合格的整体工程合同，不符合公平原则，友信崧锋公司不能当然行使合同约定解除权。因此，友信崧锋公司诉请解除一期工程所涉及的一期工程合同以及第1份补充协议（2012年6月29日）、第3份补充协议（2013年5月1日），法院不予支持。至于第2份一期工程补充协议（2013年3月2日）。2013年5月21日的一期工程验收报告显示友信崧锋公司、安业公司验收范围仅包括一期工程合同和第1份补充协议（2012年6月29日）所涉及的设备数量；双方在其后的对账及付款过程中也仅涉及一期工程合同、第1份补充协议（2012年6月29日）和第3份补充协议（2013年5月1日）所涉款项；综上，友信崧锋公司、安业公司在一期工程的实施过程中从未涉及到第2份补充协议（2013年3月2日）的履行。另，友信崧锋公司、安业公司先后于2013年3月2日、6月22日签订了第2份一期工程补充协议和二期工程合同，两份合同关于工程款数额、设备清单的名称、型号、数量等内容基本一致，法院据此推知第2份补充协议已被二期工程合同所替代，即该补充协议并未实际履行且合同权利义务已经终止，故友信崧锋公司诉请解除该份补充协议，法院也不予支持。涉案一期工程合同明确要求监控镜头必须使用“精工”牌镜头，安业公司在施工过程中擅自更换为其自行生产的“安企”牌镜头，其行为构成违约，故友信崧锋公司要求安业公司承担相应的违约责任，理据充分，法院予以支持。至于安业公司应支付的违约金数额，法院认为双方在合同中约定的违约金标准过高，结合双方履行合同义务的情况以及安业公司违约行为严重程度、造成友信崧锋公司损失大小等因素，法院酌情将违约金调整为一期合同总价款的5%，故违约金为59236.7元[（920000元＋257610元＋7123.95元）×5%]，对于友信崧锋公司诉请的超额部分，法院不予支持。判决：一、深圳市安业科技有限公司应于本判决书生效之日起十日内向深圳市友信崧锋实业有限公司支付违约金59236.7元；二、驳回深圳市友信崧锋实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3870元，深圳市友信崧锋实业有限公司负担2586元，深圳市安业科技有限公司负担1284元。
本院查明，安业公司在一审时确认“精工”牌镜头实际单价为110元一个。友信崧锋公司二审时向本院提交了下列证据：深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民二初字第435号《开庭笔录》，安业公司确认涉案共255个镜头均不是合同指定的“精工”牌镜头。安业公司实际使用的镜头为50元一个。双方确认“精工”牌镜头，报价350元一个。友信崧锋公司提交《监控维修合同》结算单，更换“海康”牌950线高清摄像机42个，单价270元/个，总价11340元，同时录像机、硬盘、线路视频光端机、矩阵切换机等设备更换、维修费用共68277元（包括更换镜头42个总价11340元）。友信崧锋公司依据与安业公司2013年3月2日签订第二份《友信（国际）视频物流中心一期视频监控系统合同》补充协议于2013年7月22日向安业公司汇款165000元，友信崧锋公司于2013年9月29日向安业公司汇款100000元，友信崧锋公司于2013年11月6日向安业公司汇款175000元，税款19299.24元。本院查明的其他事实，与原审一致，本院予以确认。
本院认为，友信崧锋公司、安业公司对2012年5月19日签订《友信（国际）食品物流中心一期视频监控系统闭路监控系统工程合同》（涉及精工牌镜头96个）总价款92万元，签订第一份《<友信（国际）食品物流中心一期视频监控系统合同>的补充协议》总价款257610元（涉及精工牌镜头31个），第3份补充协议总价款7123.95元（2013年5月1日）已经履行无异议。
友信崧锋公司、安业公司对2013年3月2日签订第二份《友信（国际）视频物流中心一期视频监控系统合同》补充协议总价款55万（其中涉及精工牌镜头128个）各持己见。友信崧锋公司主张已经履行，安业公司主张没有履行。经查，友信崧锋公司于2013年7月22日向安业公司汇款165000元，友信崧锋公司于2013年9月29日向安业公司汇款100000元，友信崧锋公司于2013年11月6日向安业公司汇款175000元，税款19299.24元。余款82500元（不含留存5%质保金27500元）待验收后10日内支付。上述工程未验收，故未支付。由于前期涉案合同质量问题产生争议，上述工程至今未验收，安业公司也未退还任何款项，故上述协议已经实际履行。
安业公司在庭审中自认其在涉案视频监控工程中使用的是“安企”牌镜头，并非合同约定的“精工”牌，其行为构成违约，但因一期工程已经整体施工完毕，且经友信崧锋公司验收合格，虽然友信崧锋公司举证证明该工程因镜头品牌主张安业公司擅自更换产生了质量问题，并另外委托案外公司进行维修，友信崧锋公司完全可以要求安业公司承担赔偿损失等责任以对其损失予以弥补，故友信崧锋公司仅因镜头品牌的不同就要求解除已经验收合格的整体工程合同和未验收的工程，不符合公平原则，友信崧锋公司不能当然行使合同约定解除权。因此，友信崧锋公司诉请解除涉案合同以及第1份补充协议（2012年6月29日）、第2份补充协议（2012年3月2日）第3份补充协议（2013年5月1日），本院不予支持。
涉案镜头共255个，“精工”牌镜头报价350元一个（综合报价，含各种费用、利润等、后续维修、质保等）；同时安业公司在一审庭审时确认“精工”牌镜头，单价110元一个（不含其他费用）。安业公司自认实际安装使用的“安企”牌镜头为50元一个，安业公司在镜头成本上仅支出12750（50×255）。涉案合同镜头安装后，发现人脸无法识别、图像模糊等质量问题已经进行三次维修，发生本案争议后，双方失去互信基础，涉案合同和3个补充协议设备维护、维修、更换无法进行，友信崧锋公司只有另行委托案外公司维修，目前已经产生维修费用共68277元（包含更换镜头42个总价11340元）。涉案合同及补充协议视频监控全部工程后续维护、维修、质保等无法实现，存在隐性损失。单纯镜头更换品牌的损失和给友信崧锋公司造成其他损失无法估算。涉案合同明确要求监控镜头必须使用“精工”牌镜头，安业公司在施工过程中擅自更换为其自行生产的“安企”牌镜头，其行为构成违约，故友信崧锋公司要求安业公司承担相应的违约责任，理据充分，本院予以支持。原审法院在酌定违约金时未将2013年3月2日签订第二份《友信（国际）视频物流中心一期视频监控系统合同》补充协议总价款55万元一并进行考量，故本院对原审确定的违约金进行调整。友信崧锋公司主张根据双方签订《闭路监控系统工程合同》第十七条约定，“安业公司偷工减料、丛假充真、以次充好、货不对板并未按合同要求或附件列明的标准提供货物，无论情节轻重、数量多少，友信崧锋公司有权解除合同或有权要求安业公司假一赔百。合同解除后，安业公司应全部退回已收取的工程款，并向友信崧锋公司支付合同总款20%的惩罚性违约金”即安业公司支付惩罚性违约金348863元。安业公司主张友信崧锋公司诉求的违约金过高。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则，和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。根据前述规定，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质，合同当事人可以约定高于实际损失的违约金。但从约定的违约金超过造成损失百分之三十的可以认定为过高来看，违约金的性质仍以补偿性为主，以填补守约方的损失为主要功能。过高的违约金约定可能与公平原则存在冲突。涉案的合同约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额确认为基础。根据本案已经产生的实际损失为涉案合同设备维修费68277元（包含更换镜头42个总价11340元）；255个镜头（350元×255个）共计89250元，还有无法预估但可见的潜在损失：涉案合同及补充协议全部视频监控工程后续维护、维修、质保无法进行等。安业公司答辩主张涉案合同签订的惩罚性违约金过高的理由和依据充分，本院予以采信。结合双方履行合同义务的情况以及安业公司违反诚实信用原则违约行为严重程度、造成友信崧锋公司损失大小等因素，本院酌情将违约金调整为合同总价款的7%，故违约金为121431元[（920000元＋257610元＋7123.95元+550000）×7%]，对于友信崧锋公司诉请的超额部分，本院不予支持。
综上，上诉人友信崧锋公司的上诉主张部分成立，本院予以部分支持。原审认定事实不清，适用法律不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1349号民事判决第二项；
二、变更广东省深圳市龙岗区人民法院（2015）深龙法民三初字第1349号民事判决第一项；被上诉人深圳市安业科技有限公司应于本判决书生效之日起十日内向上诉人深圳市友信崧锋实业有限公司支付违约金121431元；
三、驳回上诉人深圳市友信崧锋实业有限公司的其他上诉请求。
上述付款义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉一、二案件受理费7740元，上诉人深圳市友信崧锋实业有限公司承担4000元，被上诉人深圳市安业科技有限公司承担3740元。
本判决为终审判决。
审判长 彭 安 明
审判员 蔡 雪 燕
审判员 邢 蓓 华
二〇一七年六月二十七日
书记员 刘慎杰（兼）
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。
当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。