广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终578号
上诉人（原审被告）：江新建，男，汉族，1973年9月9日出生，住所地：江西省九江市宜昌县。
委托诉讼代理人：谢炳泉，广东客中梅律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢炳生，男，汉族，1962年4月2日出生，住所地：湖北省广水市。
委托诉讼代理人：曾志游，广东法泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李汝桥，男，汉族，1950年8月15日出生，住所地：广东省梅州市梅江区。
被上诉人（原审被告）：李均祥，男，汉族，1966年11月20日出生，住所地：广东省梅州市梅江区。
被上诉人（原审被告）：李荣康，男，汉族，1963年9月15日出生，住所地：广东省梅州市梅江区。
委托诉讼代理人：李均祥，本案被上诉人之一。
被上诉人（原审被告）：李达群，男，汉族，1962年8月10日出生，住所地：广东省梅州市梅县区。
委托诉讼代理人：李均祥，本案被上诉人之一。
被上诉人（原审被告）：梅江区城北镇干才村村民委员会兼一村民小组。住所地：广东省梅州市梅江区城北镇干才村兼一村民小组。
负责人：李均祥，该村民小组长。
委托诉讼代理人：温国曾，广东粤梅律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢洪文，广东粤梅律师事务所律师。
上诉人江新建因与被上诉人卢炳生、李汝桥、李均祥、李荣康、李达群、梅江区城北镇干才村村民委员会兼一村民小组（以下简称“兼一村民小组”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1918号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人江新建及其委托诉讼代理人谢炳泉，被上诉人卢炳生及其委托诉讼代理人曾志游，被上诉人李汝桥、李均祥、李荣康、李达群，被上诉人兼一村民小组的委托诉讼代理人谢洪文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江新建上诉请求：l、依法撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人卢炳生在一审时对上诉人江新建的诉讼请求；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、一审法院认定上诉人与兼一村民小组五被上诉人之间是定作关系错误。首先，上诉人认为其直接受雇于兼一五被上诉人，为兼一五被上诉人点工，前期的主体工程不是上诉人完成的，木架不是上诉人搭建的，装修材料不是上诉人购买的，上诉人只是根据兼一五被上诉人的要求，点工而已，做一天算一天的工钱，做十天算十天的工资，工程完工后统一结算，他们之间的关系是雇佣关系。所以一审法院认定他们之间的关系是定作关系错误，请求二审法院予以纠正。2、一审法院认定卢炳生受雇于上诉人错误。被上诉人卢炳生是雇主即兼一五被上诉人的委托，出于好意叫上卢炳生来帮忙，工资由雇主即兼一五被上诉人核发，虽然此工资由上诉人统一去结算，然后再发给卢炳生，但上诉人只是中转，代发包人发工资，并不直接发工资给卢炳生，卢炳生和上诉人一样，均受雇于兼一五被上诉人，所以一审法院认定卢炳生受雇于上诉人也是错误的。二、一审法院判决卢炳的受伤损失由上诉人承担赔偿责任错误。既然上诉人和卢炳生均是雇主兼一五被上诉人受雇的工人，都是为雇主兼一五被上诉人点工，都是从雇主兼一五被上诉人处领取工资，说明上诉人与卢炳生之间的地位和角色是同样的，依照《最高人民法院关于审理人身损失赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，卢炳生受伤，责任承担者应当是雇主兼一五被上诉人，而不是上诉人。故一审法院判决上诉人承担赔偿责任错误。庭审中上诉人补充上诉理由：兼一村民小组和被上诉人李汝桥、李均祥、李荣康、李达群作为发包人应当承担相应的责任。即使上诉人是本案受害人的雇主，按照最高院人身损害司法解释第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包方、分包方知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应的资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”的规定，兼一村民小组和四被上诉人作为发包人依法应承担连带责任。
被上诉人卢炳生辩称，关于卢炳生的相关赔偿项目一审判决已确认，双方对赔偿数额未提出异议。关于责任承担问题，请求法院依据本案证据结合本案事实和相关法律规定作出准确判决。另外如果法院认为一审判决在责任承担有错误的话，请求法院依法改判，而不应当撤销一审判决。
被上诉人李汝桥、李均祥、李荣康、李达群辩称，对一审判决无异议。
兼一村民小组辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。一、涉案中装修项目的所有者是兼一村民小组，上诉人是该零星小工程项目的承包人，被上诉人李汝桥、李均祥、李荣康、李达群是答辩人兼一村民小组推选的代表，因此，上诉人称其系受雇于被上诉人李汝桥、李均祥、李荣康、李达群的主张，是没有事实和法律依据的。首先，涉案的装修项目及整个涉案工程均是由答辩人兼一村民小组动员本村的全体村民和外出工作的各位乡贤及该村的海外华侨等人捐款筹建，属于答辩人村民小组集体所有的一项民生项目。本案的四位被上诉人仅是答辩人兼一村民小组推选的代表，负责履行具体工作职责的管理人员。因此，涉案中的该四位被上诉人李汝桥、李均祥、李荣康、李达群不是本案适格的被上诉人，更不存在上诉人受雇于该四位被上诉人之事实。其次，上诉人是该涉案装修项目（零星工程）的承包人，上诉人与兼一村民小组之间存在承揽合同关系。2017年6月27日兼一村民小组将涉案中的伯公亭修缮项目的外围装修工程承包给上诉人，由上诉人自带工具，自行组织人员，根据自己的经验、知识和技能独立完成工程，承包单价墙面每平方米80元，贴琉璃瓦每平方米160元。卢炳生是上诉人江新建雇佣来的，其听从上诉人的指挥和调谴，在从事雇佣活动时接受上诉人的控制和监督，为其提供劳动，并从上诉人手中领取报酬，因此，卢炳生与上诉人江新建之间存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。据此，卢炳生在从事雇佣活动中摔伤，与上诉人江新建之间存在法律上的因果关系，江新建依法应当对卢炳生的损伤后果承担赔偿责任。另外，上诉人江新建在涉案项目中一共带了3个工人进行施工，该三个工人均是受上诉人的指挥、管理、支配，并不是受答辩人兼一村民小组的控制和支配，答辩人只要求上诉人合格完成涉案工程就可以结算工程款，有关三个工人的上、下班具体时间及劳动纪律等，均由上诉人去安排和管理。因此，上诉人与答辩人兼一村民小组之间的承揽合同关系足于认定，上诉人是承揽人，答辩人兼一村民小组是定作人。据此，一审法院判决认定事实清楚，判决得当。二、上诉人与卢炳生之间存在的雇佣关系，上诉人应当对卢炳生的损伤后果承担赔偿责任。卢炳生是上诉人江新建雇佣的，听从其指挥和调谴，在从事雇佣活动时受其指挥和监督管理，为其提供劳动，并从其手中领取劳动报酬。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此，卢炳生在从事雇佣活动中摔伤，上诉人江新建应当对卢炳生的损伤后果承担赔偿责任。
卢炳生向一审法院起诉请求：1.判令被告李汝桥、李均祥、李荣康、李达群、兼一村民小组向原告赔偿314638元;2.诉讼费由被告方承担。一审时，卢炳生表示江新建的责任由法院认定。
一审法院认定事实：被告李汝桥、李均祥、李荣康、李达群是梅州市梅江区城北干才村村民委员会兼一村民小组的村民，李均祥任该小组队长。原告与上述四被告不认识，与被告江新建是工友关系。被告江新建与李汝桥因曾有装修业务认识。2016年10月，因被告兼一村民小组自建的“伯公亭”修缮问题，该小组经村民大会推选出李汝桥、李均祥、李荣康、李达群四人为负责管理修缮项目理事，包括资金筹集、日常工作、修缮项目的安排等事宜。受村小组委托，李汝桥找到江新建，将“伯公亭”外围装修工程交由江新建完成。江新建又找到原告，由其负责房顶琉璃瓦张贴工作，江新建及其妻、儿子负责张贴外墙瓷砖。装修材料均由兼一村民小组购买，装修工具由装修人员自备。2017年7月1日，被告江新建带其妻、儿子及原告进场施工。原告施工时无安全防护设施。2017年7月3日上午11时许，原告在贴房顶琉璃瓦时，因所站的木架（其他工人搭设）失去支撑而坠落受伤。原告被送往梅州客都骨科医院救治，经诊断为腰椎体爆裂骨折伴椎管狭窄。原告从2017年7月3日起住院治疗至2017年7月21日出院（住院18天），发生医疗费43185.55元，住院期间，李均祥代表兼一村民小组付给原告12000元。梅州客都骨科医院于2017年7月21日出具的《患者后续治疗项目估算》中载有注意加强营养及功能锻炼，后续治疗所需费用估约8000元等内容。同一天出具的《住院患者陪护证明》载明：患者住院期间，有陪护人壹名，出院全休叁个月，陪护壹名。2017年9月18日，原告委托广东阳光法医临床司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定。2017年9月26日广东阳光法医临床司法鉴定所作出《法医临床司法鉴定意见书》，评定原告八级伤残，原告因此支付鉴定费2400元。一审庭审中，1.原、被告双方确认原告及被告江新建就“伯公亭”的装修款项未结算；2.原告陈述其本人工资是由江新建去结算；3.原告、江新建陈述按工作日结算工资，兼一村民小组陈述按工程面积与江新建结算工程款；4.被告兼一村民小组陈述付给原告的12000元是出于人道主义。上述事实，有选任伯公亭（风雨亭）理事的会议记录、收据（与包工头江新建结算装修款）、原告身份证复印件、被告常住人口个人信息表、兴建澳门五方福德龙神、伯公伯婆神位热心人士捐款芳名、现场照片壹张、江新建的证明及其身份证复印件、收据、梅州客都骨科医院疾病诊断证明书、CT报告单、住院病历、出院小结、广东省医疗收费票据、梅州客都骨科医院病人住院费用明细清单、住院患者陪护证明、患者后续治疗项目估算、阳光司法鉴所【2017】临鉴字第279号《法医鉴定意见书》、司法鉴定发票、合作建房合同书、西山村民委员会和梅州市城乡规划局梅县分局证明各一份，以及本案的庭理笔录、问话、质证笔录在卷佐证。
一审法院认为，本案争议焦点为：1.原告与各被告间的关系；2.承担赔偿责任主体；3.原告的损失认定。依据一审法院采信的证据，结合当事人的陈述，对上述争议焦点分析如下：一、原告与各被告间关系的问题。雇佣关系和承揽关系区别：1.雇佣关系以直接提供劳务为目的，雇员在受雇期间，其行为受雇主意志的支配与约束。承揽关系中，承揽人根据自己的经验、知识和技能完成合同约定的工作成果，提供劳务是完成工作成果的手段；2.在雇佣活动中，一般由雇主指定工作场所、提供劳动工具和设备；而在承揽活动中，完成工作的工具和设备是由承揽人自己提供。本案中，原告与被告李汝桥、李均祥、李荣康、李达群并不认识，原告未从他们及兼一村民小组那里获得报酬，且也自述工资报酬应由江新建去结算。依照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告虽然是在涉案工程工作时受伤，但未能举证证明受上述被告雇佣到涉案工地工作，故一审法院对原告提出的与被告李汝桥、李均祥、李荣康、李达群及兼一村民小组有雇佣关系的主张不予支持。原告的工作是由江新建直接分配，在其指示范围内从事劳动，其报酬也是由江新建按天数去结算支付，原告行为是以付出劳务为目的，双方存在雇佣关系中的人身依附性，符合雇佣关系特征，原告与江新建之间应认定为雇佣关系。江新建与村民小组及其他被告就涉案工程虽未签订任何书面合同，但江新建负责的工作项目明确固定，由其组织人员，自备工具，根据自己的经验、知识和技能完成工作，是以交付工作成果为目的，符合承揽的法律关系特点。“伯公亭”是兼一村民小组兴建管理的建筑，被告李汝桥、李均祥、李荣康、李达群是兼一村民小组推选出来负责管理该建筑修缮项目理事的事实有村民签名及村小组盖章的会议记录为证，原告提出不属实，是补签伪造的主张，但未提交相应证据予以证实，一审法院对原告该主张不予采纳，对会议记录真实性一审法院予以采信。据此，李汝桥、李均祥、李荣康、李达群在涉案工程中的行为应确认是以兼一村民小组的名义实施，与江新建建立承揽关系的应认定是兼一村民小组。故兼一村民小组提出与江新建是承揽关系的抗辩意见，予以采纳。江新建庭审陈述与兼一村民小组及其他被告一直未商谈价格有违常理，其提出双方是劳务关系的抗辩意见缺乏事实依据，不予采纳。二、承担赔偿责任主体问题。本案涉案工程是兼一村民小组与江新建存在承揽关系，承揽人在承揽活动中的自身受害或致他人损害的一般都要自负其责，定作人只对定作、指示或者选任有过失的承担相应的赔偿责任。原告与与兼一村民小组及其四理事不存在承揽关系和雇佣关系，因此兼一村民小组及其四理事对原告的损失没有过错，不承担民事赔偿责任。原告主张由他们承担民事赔偿责任理由不足，不予支持。被告江新建与原告存在雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”和《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，原告在从事有相对危险性工作的过程中，缺乏自我安全防范和规范操作意识，亦未尽自我保护注意义务，直接导致事故发生和自身受伤的结果，故认定原告对案涉事故负有一定过错，应当自行承担30%责任。原告在提供劳务过程中受伤，被告江新建作为雇主应当承担70%赔偿责任。三、原告的损失。原告虽是农村户口，但其已于2014年至今居住在梅州市××区××村，该村属梅州市城市规划区范围，其损失适用城镇居民计算标准。对原告诉求的各项损失核定如下：1.医疗费43185.55元，有医疗费票据及住院费用明细清单为据，予以支持；2.住院伙食补助费，原告主张住院18天，以100元/天计1800元，合理合法，予以支持；3.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，原告的误工时间应从住院2017年7月3日起计算至定残日期前一天即2017年9月25日止，共计85天。因原告未举证证明其收入状况，宜参照2016年一般地区人均可支配收入37684.3元/年的标准计算为8775.79元（37684.3元/年÷365天×85天）；4.护理费，参照梅州地区当地护工从事同等级别护理报酬，该费用以原告住院期间120元/天，出院后100元/天的标准计算为宜。原告自2017年7月3日住院治疗至7月21日出院，根据以梅州客都骨科医院出具的《住院患者陪护证明》载明，原告护理费应为120元/天×18天＋100元/天×90天=11600元；5.交通费，根据原告住院及医嘱复诊的情况，原告主张交通费500元属合理范围，予以支持；6.鉴定费，原告因评定伤残支付鉴定费2400元，有发票为凭，予以认定；7.营养费，根据医院出具的《患者后续治疗项目估算》中载明，原告需加强营养及功能锻炼，酌情支持住院期间营养费18天×20元＝360元；8.残疾赔偿金，残疾赔偿金37684.3元/年×20年×30%=226105.8元；9.精神损害抚慰金,根据本案事故导致原告受伤且构成八级伤残的实际情况，酌定原告的精神损害抚慰金为8000元。以上损失合计302727.14元，被告江新建承担70%的赔偿责任即211908.99元，原告自行承担30%的责任即90818.15元。原告超出部分请求，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告江新建应于判决发生法律效力之日起二十日内付给原告卢炳生赔偿款211908.99元；二、驳回原告卢炳生对被告李汝桥、李均祥、李荣康、李达群、兼一村民小组的诉讼请求；三、驳回原告卢炳生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2073.19元（原告已预交），按规定减半收取1036.59元，由原告负担331.83元、被告负担704.76元。
二审中，兼一村民小组向本院提交了如下证据：1、三张“伯公亭”的相片，以证明伯公亭和古树都是兼一村民小组的集体财产。2、证明材料一份，以证明江新建是包工头，承包涉案零星工程，并收取定金2000元的事实。江新建经质证后对相片没有异议，认为证明材料不是事实。卢炳生经质证后对照片真实性无异议，对证明材料的真实性由法院依法核实。李汝桥、李均祥、李荣康、李达群经质证后表示无异议。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据江新建的上诉理由与李汝桥、李均祥、李荣康、李达群、兼一村民小组的答辩意见，本案二审争议的焦点及处理意见如下：
关于各方当事人之间法律关系认定问题。经查，从《选任修建伯公亭（风雨亭）理事的会议》材料可以看出，李汝桥、李均祥、李荣康、李达群代表兼一村民小组为涉案伯公亭修缮项目理事，相关资金来源于海外乡贤捐赠。李汝桥便找到江新建，将涉案伯公亭外围装修项目交由江新建完成。诉讼中，江新建确认其因此前有装修事宜与李汝桥相识，当时不认识李均祥、李荣康、李达群，其见涉案伯公亭外围装修较为简单，认为叫上几个师傅2、3天就能完成，便答应了李汝桥的装修事宜。随后江新建找到卢炳生，由卢炳生负责房顶琉璃瓦张贴工作（工钱由江新建负责结算），江新建及其妻、儿子负责张贴外墙瓷砖。2017年7月1日，江新建带其妻子、儿子及卢炳生进场施工。卢炳生在施工时无安全防护设施，施工过程中因所站的木架失去支撑而坠落受伤。由此可见，李汝桥、李均祥、李荣康、李达群的行为是代表兼一村民小组实施的，装修资金来源于海外乡贤捐赠，故涉案伯公亭项目的发包人应确认为兼一村民小组。江新建自行组织人力完成涉案伯公亭装修项目，不受兼一村民小组的支配和约束。而卢炳生是江新建叫来做工，受江新建的支配和约束，工钱亦由江新建支付。一审法院认定兼一村民小组与江新建为承揽关系，卢炳生与江新建之间为雇佣关系合适。
关于各方当事人承担责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”涉案伯公亭的装修属公共设施和公益事业建筑工程，从事该建筑工程的个体工匠，须办理施工资质审批手续。兼一村民小组作为定作人，将涉案伯公亭装修项目交由不具有相应资质条件的江新建，兼一村民小组对其选任有过失，应承担本案10%的赔偿责任。李汝桥、李均祥、李荣康、李达群的行为是代表兼一村民小组实施，不应承担本案的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，结合本案案情，卢炳生作为雇员，在施工时明知攀爬木架有危险，未尽到足够的谨慎注意义务而造成损害，具有一定的过错，其应对本次事故造成的自身损害承担40%的责任为宜。卢炳生在雇佣劳动活动中受到伤害，作为接受劳务一方的雇主江新建对其雇员未提供相应的安全保护措施，也没有履行对雇员合理的监督和管理义务，对事故的发生存在较大过错，应当对卢炳生的伤害承担50%赔偿责任较为恰当。一审法院对各方当事人承担责任的认定欠妥，应予纠正。
卢炳生因本案事故所造成的损失合计为302727.14元，兼一村民小组承担10%的赔偿责任即30272.71元（302727.14元×10%），卢炳生自行承担40%的责任即121090.86元（302727.14元×40%），江新建承担50%的赔偿责任即151363.57元（302727.14元×50%）。
综上所述，江新建的上诉请求部分成立，成立部分予以支持，不成立部分应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1918号民事判决第二、三项；
二、变更广东省梅州市梅江区人民法院（2017）粤1402民初1918号民事判决第一项为：上诉人江新建应于本判决发生法律效力之日起二十日内付给被上诉人卢炳生赔偿款151363.57元；
三、被上诉人梅江区城北镇干才村村民委员会兼一村民小组应于本判决发生法律效力之日起二十日内付给被上诉人卢炳生赔偿款30272.71元；
四、驳回被上诉人卢炳生的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1036.59元，由上诉人江新建负担500元，被上诉人卢炳生负担400元，被上诉人梅江区城北镇干才村村民委员会兼一村民小组负担136.59元。二审案件受理费2073.19元（已由上诉人江新建预交），由上诉人江新建负担1000元，被上诉人卢炳生负担800元，被上诉人梅江区城北镇干才村村民委员会兼一村民小组负担273.19元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄基烽
二〇一八年六月二十一日
书 记 员 叶嘉淇