山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）晋11刑终158号
原公诉机关山西省孝义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘云海。因涉嫌犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2015年3月27日被呼和浩特市公安局技侦支队抓获，并于同日羁押于呼和浩特市第一看守所，同年3月29日被孝义市公安局刑事拘留；因涉嫌犯有合同诈骗罪、诈骗罪，同年4月9日被孝义市公安局逮捕。现羁押于山西省孝义市看守所。
原审被告人杨某，男，1965年10月29日生，汉族，初中文化，孝义市兑镇镇圪卓头村人，住本市安阳路花都小区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月26日被孝义市公安局取保候审，同年9月7日经孝义市人民法院决定被取保候审。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人刘云海犯合同诈骗罪、诈骗罪，原审被告人杨某犯诈骗罪一案，于二○一六年二月二十六日作出（2015）孝刑初字第228号刑事判决。原审被告人刘云海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年7月，俞某经朋友刘某介绍认识了孝义市兑镇某某洗煤厂的负责人即被告人刘云海，协商购煤事宜，并于2013年7月18日在永盛路与被告人刘云海签订了一份《煤炭供需合同》，当日俞某按照合同约定通过转账给被告人刘云海支付了300000元的定金。被告人刘云海在收到300000元的定金后，将其中的280000元偿还了自己的欠款，剩余的20000元用作厂里的日常开销予以开支。2013年8月15日合同到期后，被告人刘云海未按照合同约定将俞某所需的煤运到指定的站台，也未按照合同约定退还俞某定金。在俞某的再三催要下，被告人刘云海退还俞某35000元。之后，被告人刘云海又以各种理由推脱、躲避俞某。2015年3月27日被告人刘云海被抓获后，退还俞某38000元，将剩余的227000元非法占为己有。
2013年8月7日，被告人刘云海伪造孝义市工艺巷地区精煤站宿舍5号楼502室的房产证及孝义市定坤苑小区4号楼一单元502室的房屋买卖合同书作为抵押，在孝义市天途会馆诈骗李某乙436500元。
2013年8月19日，被告人刘云海伪造被告人杨某在孝义市花都后院小区201室的房产证，以被告人杨某的名义诈骗李某乙194000元。被告人杨某明知该房产证系假证，依然配合被告人刘云海对李某乙实施诈骗。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、合同诈骗罪
1、被害人俞某的报案材料及陈述证明：我和刘某是朋友，2013年7月份他介绍我通过白壁关站台的武某甲站长认识了刘云海，并和他协商购买电煤，还去他的某某洗煤厂考察了一次，觉得还不错，就和他签订了《煤炭供需合同》约定购煤，还按照合同约定支付30万元的定金。当时我们约定了硫不大于1.5，发热量不小于5200大卡，在2013年8月15日前将煤运上站台，以煤上站台后的化验结果为准，如果质量不达标就退还定金，合同有效期为2013年8月31日。我曾遇到上站台之前化验煤时质量还达标，但是煤上了站台后，我再化验却发现煤的质量不达标了，所以在和刘云海做生意时，就专门强调了这一点，要求以煤上站台后的化验结果为准。
我和刘云海签订合同后没有去过某某洗煤厂，因为我当时经常从孝义市去桃红坡镇做生意，经常路过某某洗煤厂，能大概看到洗煤厂里的情况，在签订合同后20天左右，我路过某某洗煤厂见到里面有人，还想应该很快就生产出煤了，但一直也没有给我发煤。签订合同后刘云海没有邀请我去某某洗煤厂化验煤的质量，我也不可能去他的洗煤厂化验，因为在签订合同的时候，就说好必须是煤上了站台后才化验。
合同快到期时，我和刘某就经常给刘云海打电话想询问此事，开始刘云海还接电话，说因为一直下雨，他购买的原煤一直没办法拉，但是过了一段时间后再联系刘云海，他的电话不是正在通话中就是关机，发短信也不回，后来还委托武站长联系。在2013年10月16日联系到了刘云海，并将他约到刘某的办公室协商此事，最后刘云海说他尽快退还我30万元的定金，否则就用5000吨洗好的煤抵顶给我，还给我写了一个字据。但是自那天以后就再也没有见过刘云海了，他也不接我的电话，偶尔联系上刘云海，他也是以各种理由推拖。
在2013年11、12月份，我联系上刘云海了，跟他说起定金的事，他答应先还我5万元，但是他问我要了用户账号后却一直没有转款，到了2013年的腊月，我查账的时候，发现我的账号里多出了3万元，我也不知道是谁转来的，刘云海也联系不上，也没办法问刘云海是不是他转来的。到了2014年4月份的一天，我再次联系上了刘云海，他让去万方科技大厦取钱，我过去后一个男人给了我5000元，说是刘云海让他还给我的.之后刘云海就再也没有给过退过钱了。
2.证人刘某证明：我认识白壁关站台的武某甲站长，是经武站长介绍认识了刘云海。在签订《煤炭供需合同》前，我和俞某一起去某某洗煤厂考察过一次。俞某和刘云海在孝义市永盛路阳光保险公司三层我的办公室里签订的合同，签订合同时是我、俞某和刘云海在场。合同当时约定了煤的质量为硫不大于1.5，发热量不小于5200大卡，签订合同后预付30万元的定金，在2013年8月15日前将煤运上站台，并以煤上站台后的化验结果为准，如果质量不达标就退还定金，合同有效期为2013年8月31日。
俞某和刘云海签订合同后，刘云海是否组织过煤我不知道，也不知道刘云海为何一直没有发煤，在合同到期的那段时间就一直联系不上刘云海，后来是我、俞某和武站长多次打电话、发短信后，在2013年10月份才在我的办事处和他见了一面，要求他退款，他当时没钱，答应俞某在10月份退款，如果退不了拿5000吨洗好的煤抵，还给俞某写了一个字据，后来我也没有见过刘云海，给他打电话不是关机就是不接电话。我听俞某说在2014年4月份刘云海给他退还了5000元的现金，2013年腊月他查账时银行卡多出3万元，不知道是谁转给他的。
3、证人李某甲证明：我认识刘云海，他曾借过我钱，现在还欠我40余万元。2009年的时候，我经朋友介绍认识了刘云海，当时他要投资建洗煤厂，问我借钱，他从2009年就开始问我借钱，还陆续的还钱，我现在只记得他欠我40余万元。2013年7月份刘云海给我转款11万元，当时他答应给我还钱，我就让他给我大哥李某某的建设银行卡转款11万元。
4、证人陈某证明：2013年7月18日，刘云海还过我17万元。他说要给我转账我就将我表弟刘某某的卡号发给他。刘云海的洗煤厂大部分时间是停产，有时候生产。
5、证人武某甲证明：我记得是在2013年6、7月份，俞某和我说他在孝义做煤炭生意，我当时正好认识刘云海，就给他们做了介绍。我给他们做了介绍后就没有再多管了。但是到了8、9月份的时候，俞某、刘某和我说，刘云海收了俞某3O万元的定金后，没有给发运煤，而且连人也找不到了电话也不接，想让我帮忙联系一下，我给刘云海的手机打了很多次电话，但不是关机就是转移到信息平台，期间打通过一、两次，我和他说介绍你和俞某做生意，你也不能欠钱后就不见人家，这都找到我这来了，赶紧去见一下人家把事情说清楚，期间我还给刘云海的老婆打过打电话问过，但他老婆也说不知道刘云海在哪里。俞某、刘某和我经常见面，经常能听到他们说起刘云海的事，听他们说刘云海一直躲着他们，还欠钱不给，但专门为了说刘云海的事应该是见过3次左右，每次我都给刘云海打电话，但他不是关机就是不接电话，要不就是转移到信息平台。在我将俞某介绍给刘云海后，就没有见过刘云海。
6、证人武某乙证明：我认识刘云海，他是我的朋友刘某某介绍来的，共问我借款288万元，其中2013年8月份问我借了125万元，后来又陆续借了63万元。他说洗煤厂的资金周转不动了，正好有客户要买煤，他想垫钱拉回原煤加工，将煤卖给客户后就可以收到煤款，当时还叫我和他合伙，但我不同意，只同意借钱给他，就借给他125万元。刘云海的客户我听人说是河北的公司。我是给刘云海提供的陈某某和张某某的银行卡转过去的。刘云海拉回原煤后，加工了，当时我怕刘云海还不了我钱，就安排了两个人在他的洗煤厂照看那些煤。我记得那些加工好的煤因为质量不合格一直在他的洗煤厂存堆着。到了2014年的4月份左右，那时煤的质量巳经下跌的很厉害了，最后他把那些煤和以前的存煤都便宜卖掉了，他用卖煤的钱还了我50余万元。刘云海问我借钱后，一开始还可以联系到他，就是当时不接电话或者电话呼转信息平台后，过段时间他也给我打来电话，但是2014年6、7月份以后，就联系不上了。
7、证人王某证明：我和刘云海是一个村的，从小就认识。在2013年的正月他还让我去他的某某洗煤厂帮他，我在某某洗煤厂主要负责生产上的事。刘云海在2013年洗过两次煤炭，都是低硫煤，到2013年8、9月份以后厂里就没有业务了，后来我为了给厂里工人发工资，自己洗选了一些煤。他好像是2013年3、4月份洗了一次，在6、7月份洗过一次。记得第一次是拉回来5000多吨原煤，第二次拉回来1万多吨原煤。2013年某某洗煤厂在洗选煤炭的时候我见过刘云海带人到厂里取样，也见过王某某往城里捎带煤样。2014年7、8月份后一般联系不上他。
8、煤炭供需合同证实：孝义市某某洗煤厂与俞某签订煤炭供需合同，双方约定由俞某交30万元的定金，某某洗煤厂在2013年8月15日将俞某所需的煤炭运到指定的孝义市站台内，俞某未收到货物，某某洗煤厂必须在3日内无条件退还全额定金。
9、建设银行转账凭证证实：2013年7月18日从俞某账户转入刘云海账户30万元。
10、孝义市公安局扣押、发还清单证实：被告人刘云海退还被害人俞某38000元。
11、抓捕经过、临时羁押入所证明证实：呼和浩特市公安局技侦支队证实该队于2015年3月27日12时许，在呼和浩特市新城区如意路如居宾馆203房间内将刘云海抓获。同日羁押于呼和浩特市第一看守所，2015年3月29日出所。
12、户籍证明证实：被告人刘云海的基本情况。
13、被告人刘云海供述：2013年7月份，原白璧关车站的武站长给我介绍认识了俞某，他说想在我经营的某某洗煤厂购电煤，还去我的洗煤厂考察了几次，和我约定购买5000吨电煤，并签订了购煤合同，当天下午他就按照合同约定给我新办理的建设银行卡转来30万元的定金。在俞某离开后，我给“二哥”转款17万元，给“宝宝”转款11万元，在ATM机上取现金2万元支付了洗煤厂的日常开支。过了几天，我自己凑了110万元，在灵石县木瓜曲买了1万吨左右的原煤，在我开始洗煤以后，就让俞某去厂里化验，但一直不达标，俞某就不要煤了，要求我退还他付的30万元定金，但是我当时手里巳经没有钱了，就一直拖着没有给他。
俞某去我的洗煤厂考察过两次，当时我厂里还有存煤，他还取样化验了，我和俞某是在二环路的一个门市的三层签订的购煤合同，当时我、俞某和他的朋友三个人在场。合同的内容是：俞某预付30万元的定金；所购煤的规格为硫不大于1.5，发热量不小于5200大卡；交付煤的时间是第二个月的中旬；如果到时间不能给俞某所要求质量的煤，在一周内退还定金。俞某给我转来的30万元就是定金，在洗好的煤经化验合格上站台后，才支付剩余货款。
在这件事之前，我曾问陈某和“宝宝”借过钱，他们还一再催我还钱，我就在30万元的定金到账后，给陈某转了17万元，给“宝宝”转了11万元，剩余的2万元我取现后都用于洗煤厂的日常开支了。
过了几天后，向武某乙借款110万元，并将煤矿的账号告诉他，武某乙直接将钱转到煤矿的账号上。当时洗煤厂的工作人员是王某某组织车辆调煤，王某组织生产。某某洗煤厂相关的五证都齐全，但2013年开始就报停了，偷偷的生产过几次。当时洗煤厂生产了7OOO至8000吨，俞某说化验后大卡不达标不要我生产出的煤，我购买的原煤质量不好，导致洗出来的煤不合格。俞某前后其化验过4、5次，购煤合同到期后俞某就要求我退款了，到了10月份，武站
长打电话让我去见一下俞某，我就去了原来签订合同的地方，还和俞某约定一个月内退款，如果退不了款就用5000吨洗过的煤抵顶，我还给他写了一个字据。到了一个月后，俞某还是要求我退款，也没有再提拉煤的事。因为当时我的资金周转不动，想慢慢还，所以未按照合同约定给俞某退款。
洗好的7000至8000吨煤我在2014年5、6月份，以50多万元的价格卖了，卖掉煤后我当时还欠别人钱，就先还了别人了没有退还俞某30万元的定金。
合同到期后，俞某要我退定金，我手里没钱，就躲着不见他，只是电话联系，他没办法就让武站长联系我。我手里一直没有钱，后来俞某也没有要求拉煤。之后也没有履行。俞某每次联系我时，只要我开机就接他的电话。因为我还有其他债务，就在外面躲着不想回孝义，而且这是刚受理的案子，我还想和俞某沟通，看能不能私下解决。到目前为止，我于2013年腊月给他转款3万元，后来又转了2万元，2014年夏天让我的朋友冀爱情给了他5000元现金，共计5.5万元。
2、诈骗罪
1、被害人李某乙的报案材料及陈述证明：2013年8月初的时候我朋友武某乙给我打电话说有人借钱，问我借不借，我说保险就借。然后他说让借钱的人来我门市找我谈，过了一会儿有一名男子就来到我位于府前街的天途茶社找我，这个人自称是刘云海，由于洗煤厂周转需要钱，向我借45万元，我说借钱要有抵押，他说他有两套房子可以作为抵押，问我利息怎么算，我说每个月2分的利，但每个月要多出1分的手续费，借款合同上必须夫妻双方签字，当时为了保险还订立一份房屋买卖合同，刘云海将他所有的两套房产以45万元的价格出售给我，如果还不了钱，这两处房产就归我所有。刘云海说向我借一个月，一个月还钱给我，并同意了我的借款要求，我拟了一份借款合同、一份房屋买卖协议书，刘云海提供他本人的身份证复印件、房产证、结婚证复印件等相关手续，然后在协议书上签字摁手印，当时他妻子张某也在场，并签字摁手印，扣除13500元的利息和手续费，然后给刘云海指定的账户转了436500元。
刘云海的房产证是一套位于孝义市工艺巷五排五号的房产，当时有房产证，但后来确认房产证系假证。还有一套房产是孝义市定坤苑住宅小区4号楼一单元502室，这套房子刘云海给我的是购房协议，没有房产证，现在也不清楚这份协议的真假。由于刘云海一直没有还钱，前些日子也联系不上他，我就拿着房产证去找这套房子，发现房产证上的房子不是刘云海的，然后我拿这个房产证到了房管局，经确认系伪造的。
2013年8月29日的时候，刘云海跟着杨某来到我门市上，刘云海说杨某也想借钱，当时他们拿着一个房产证，我看了一下后告诉他办理借款需要的手续，当时杨某问我借20万元，为期一个月，他提供了他本人身份证、房产证、结婚证等手续，我拟了一份借款合同、房屋买卖协议，杨某签字摁手印刘云海给担保的，利息还是一个月2分，并每个月有1分的手续费，当时我给杨某指定的账户转款19.4万元，由于当时杨某的老婆不在场，没有在借款合同上签字，杨某答应以后补签，但到现在也没有签字。到了一个月后我向刘云海、杨某催款还钱，他们都说没钱，但是每个月都给我利息和手续费。到了2015年4月份的时候，刘云海、杨某还是没有还我钱，而且每个月的利息和手续费也拒绝支付我。2015年5月份的时候刘云海到我门市上说他最近手头没钱，支付不了利息和手续费，当时我就让他打个欠条，我算了一下欠我四个月的利息，我给他算了5万元，然后刘云海给我打了一张欠我五万元现金的欠条。直到现在刘云海、杨某也没有还我钱。每次催款，都是以各种理由敷衍我，前段时间我发现提供给我的房产证是伪造的，我也拿上杨某提供的房产证到房管局核实，也确认是伪造的，他们也承认，我催他们还钱，他们只是敷衍我，到现在也未还钱。后来在我报案后，杨某主动联系我，最后他将借我们的20万元主动归还我们。杨某向我借钱也是为了帮助刘云海，而且向我借的钱也是给刘云海使用了，之后杨某又能主动归还20万元，所以我愿意谅解杨某的行为。
2、证人武某乙证明：2013年8、9月份的一天，刘云海联系我说他最近资金比较紧张，想要问我有没有人可以借点钱，我说现在借钱都要抵押，没抵押谁敢借钱。他说他在定坤苑小区、工艺巷有房产，可以拿房产证抵押，之后我告诉他我有个朋友在天途茶社，有抵押的话人家就给钱，但是每个月要支付人家利息，他说行了。过了两三天他再次联系我说借钱的事，我让他直接去天途茶社，我正好在那里，他过来后我就把他介绍给天途茶社的负责人李某乙，之后的事情我就不清楚了。听李某乙说刘云海拿房产证做抵押，借给他钱了。2014年9月份的时候李某乙联系我说刘云海一直联系不上，钱也一直没还上，让我帮忙联系他，但是我也联系不上刘云海，后来听说刘云海提供的房产证是假的，李某乙就报案了，我听李某乙说借给刘云海50万元。
3、证人张某证明：我是刘云海的妻子，他向别人借钱让我去签过字，我记得当时刘云海给我打电话说他向别人借钱了，让我过去帮他签个字，他让司机过来接我，我坐上车就去了那个茶楼，上了茶楼的二层后见到了刘云海，他让我在一张上签上我的，签完字后我就离开了，当时具体细节我也记不清了，我也没有见刘云海借到的钱，他如何借钱的，借了多少钱，我都不清楚，他不和我说这些事，我也不参与他的事情。
4、证人赵某证明：我是杨某的妻子，在2014年夏天的时候，有人给我打电话说我们有贷款。我问杨某，他说刘云海弄了个房产证贷款了，我具体问他怎么回事，他就烦了，具体的我也不知道，只知道是杨某帮刘云海的忙借款来，还弄了个房产证做抵押，房产证具体是怎么回事我不清楚。我家的房产证一直由我保管，房屋所有权人写的是我儿子杨超的名字，房产证没有转借过他人。在2013的时候刘云海给我打电话让我签字，我问他签什么，他说是贷款，我就没有同意，这事我也问杨某，他没有说。我知道杨某帮刘云海贷款的事后，杨某就没有证据能证明钱是给刘云海用了，我和杨某就把刘云海找到，让他给我们补打了一张20万元的借条。
5、证人梁某证明：我居住在孝义市工艺巷地区精煤发运站宿舍5号楼1单元5层2号，这个房子就是我的，房产证上写的我的名字。
6、辨认笔录证实：杨某辨认刘云海就是同其借钱的男子；李某乙辨认刘云海、杨某就是向其借钱的男子。
7、接收及移交物品清单、借款合同、房屋买卖协议、房屋登记查询结果等附案佐证。
8、谅解书证实：被害人李某乙对被告人杨某的行为予以谅解。
9、常住人口基本信息证实：被告人杨某的基本情况。
10、被告人刘云海、杨某的供述与上述证据相印证并附案佐证。
辩护人提供宋长林的证言证实：有人去洗煤厂取样，被告人一直在履行合同；收据及过磅单证实：被告人刘云海一直在购买原煤履行合同组织生产。
原判认为，被告人刘云海无视国法，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大；其以非法占有为目的，伙同他人诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为均已触犯刑律，构成合同诈骗罪、诈骗罪。被告人杨某以非法占有为目的，伙同他人诈骗公私财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。孝义市人民检察院指控罪名成立。被告人刘云海对公诉机关指控的诈骗罪当庭予以认罪，可酌情从轻处罚。被告人刘云海的辩护人关于诈骗罪认定数额的辩护意见，经查，被告人刘云海已付利息属于其为了实现诈骗目的而付出的犯罪成本，故不予剔除；另被告人杨某退赔的20万元系发生在被害人报案后，此款不应在诈骗数额中剔除，但可作为量刑情节对二被告人予以考虑。被告人刘云海及其辩护人的其他辩解、辩护意见与庭审查明事实及法律规定不符，不予采纳。被告人杨某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应当从轻处罚；其积极退赔，并取得被害人谅解，均可酌情从轻处罚。审理期间，孝义市司法局对被告人杨某的一贯表现、居住地社区意见等进行调查了解，根据孝义市社区矫正工作领导组办公室的函，被告人杨某一贯表现良好，符合社区矫正条件，鉴于被告人杨某的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对被告人杨某从宽处罚宣告缓刑。依据《中华人民共和国刑法》二百二十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十九条、第七十二条第一、三款之规定，判决如：一、被告人刘云海犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金八万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金十一万元；二、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元。三、责令被告人刘云海退赔被害人俞某227000元；退赔被害人李某乙436500元。
上诉人刘云海的主要上诉理由是：1、上诉人不构成合同诈骗罪。上诉人不存在“虚构事实或者隐瞒真相”的行为，也不不存在“以非法占有为目的”的情形，不符合合同诈骗罪的构成要件，上诉人与俞某之间是民事合同纠纷。2、上诉人构成诈骗罪，但原判认定诈骗数额有误，致量刑过重，请求二审从轻处罚。
经审理查明，原判认定的本案事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人未提出新的证据，本院对一审判决认定的事实和所采信的证据予以确认。
本院认为，上诉人刘云海以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪；上诉人刘云海以非法占有为目的，伙同他人诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人杨某以非法占有为目的，伙同他人诈骗公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。
上诉人刘云海关于其不构成合同诈骗罪的意见，经查，本案证据显示，从上诉人签订合同前的履约能力、合同订后的履约行为等方面，可证实其具有非法占有的目的，上诉人的此项上诉意见不能成立，不予采纳。上诉人关于原判认定诈骗数额有误，量刑过重的意见，经查，原判对上诉人诈骗数额的认定并无不当，原判已根据其犯罪的事实，犯罪的性质、情节予以从轻处罚，本院不再予以考虑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 冯秀梅
审判员 王卫国
审判员 薛 昊
二〇一六年五月三十日
书记员 孙 佩