云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终510号
上诉人（原审原告）：童方峰，男，1965年6月11日生，汉族，初中文化，农民，住河南省夏邑县，
委托诉讼代理人:李立青，云南宇锋律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）:李国兵，男，1976年9月2日生，汉族，初中文化，农民，住云南省元谋县，
委托诉讼代理人:李天明，云南律合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人童方峰因与上诉人李国兵农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省元谋县人民法院（2016）云2328民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
童方峰上诉请求：一、撤销云南省元谋县人民法院(2016)云2328民初1060号民事判决，改判由李国兵支付童方峰建房工程款52235.8元；二、本案一、二审诉讼费由李国兵承担。事实和理由：童方峰与李国兵双方口头约定的单包工建房工价为330元/平方米，一审法院认定为270元/平方米实属认定事实错误。2016年1月，童方峰经老乡周某介绍，来元谋帮李国兵建房，双方口头约定单包工建房工价为330元/平方米。2016年3月，童方峰以单包工价336元/平方米的价格帮隔壁村的李某建房。童方峰与李国兵口头约定工价为330元/平方米的事实，有周某和李某知晓，但周某作为李国兵的姐夫，与李国兵串通一气，出庭作出工价为270元/平方米的虚假证明。一审法院采纳了李国兵姐夫周某关于工价的证言，而对李某正直客观的证言却不予采信，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项、第七十七条第五项规定，导致认定事实错误。从元谋县范围内的市场同类型价格情况来看，早在2013年工价就普遍为每平方米300元以上。法院审理过的同类型案件有很多，都可以用来证明2016年的建房工价不可能仅为270元/平方米。在一审庭审中，李国兵及其姐夫周某都陈述了约定270元/平方米这么低的价格，原因是由于建房的工具(搅拌机、模板等)全部是由李国兵提供的，但后来法庭已经查实童方峰支付了20000元给李国兵购买工具，因此，李国兵对于工价低至270元/平方米的解释不能成立。一审法院在认定李国兵支付20000元购买工具的事实后，又采信了李国兵对于工价270元/平方米的陈述，实属自相矛盾。如果按照李国兵的说法，270元/平方米的工价，工具完全由他提供，则除了支付拖欠的工程款，还应将童方峰支付给李国兵购买工具的20000元退还给童方峰。综上，童方峰陈述的建房工价330元/平方米，虽然只有证人李某的证言能够印证，但李国兵主张的270元/平方米同样也只有其姐夫周某的证言，从证据的证明力、元谋县范围内的市场同类型价格情况以及李国兵对于270元/平方米低价的解释前后矛盾来看，能够认定本案建房工价为330元/平方米。一审法院认定李国兵支付了6840元的地基工程款、2016年3月25日支付了建房款10000元，实属错误，与客观情况不符。建房工程结束后，双方并未进行测量结算，6840元的地基工程款当时根本就没有计算出来，庭审中童方峰同意李国兵自己测量计算的房屋面积，是为了尽快解决纠纷节约诉讼成本。童方峰从河南老家过来时，自己带了30000多元以备不时之需，闫某等人（童方峰请的工人）回去时，是童方峰用自己的钱支付的工资，闫某是李国兵姐夫周某的亲戚，他证实李国兵给过钱的证言是虚假的。李国兵建房本来就时常需要钱购买各种材料，银行交易明细中2016年3月24日取现50000元，并不能证实3月25日支付了童方峰10000元的事实。综上所述，一审法院认定的事实有部分错误，请求二审法院依法改判。
李国兵的答辩意见与上诉意见一致，其上诉请求：一、撤销云南省元谋县人民法院（2016）云2328民初1060号民事判决第一项，依法改判驳回童方峰的诉讼请求；二、本案诉讼费用由童方峰承担。事实与理由:李国兵已严格按照建房进度按时足额支付全部工程款。一审法院认定事实错误，判决有误。李国兵与童方峰确实存在建房合同关系，但是，在建房前，双方对单价进行了口头约定，同时约定工程款按进度支付，即打好地基付一次，盖好一层支付完一层的工程款。童方峰于2016年3月将地基打好，李国兵通过周某支付童方峰工程款6840元，2016年4月第一层房屋盖好，李国兵支付童方峰工程款15600元，2016年4月第二层房屋盖好，李国兵又支付童方峰工程款17000元，2016年5月房屋粉刷装修完成后，李国兵支付童方峰工程尾款18600元，扣除李国兵支付的钢筋工、木工、水电工的工钱13048元，李国兵实际支付童方峰全部工程款共计58040元，而童方峰未贴的楼梯墙瓷砖系李国兵自己请人完工。房屋盖好后，工程款已全部付清，不仅没有拖欠过童方峰工程款，更没有拖欠过任何工人的工钱，至童方峰诉讼时已间隔半年，期间双方从未发生过任何争吵，也没有工人向李国兵要过工钱。如果没有全部付清，童方峰为什么不叫李国兵及时书写欠条，更没有到李国兵家里要过。相反，由于童方峰不能按时支付李某家建房的工人工资，李国兵帮忙垫付了23170元。童方峰只认可垫付了17000元，仅仅返还了13000元，剩余12170元至今未返还，该案尚未判决。李国兵比较本分老实，没有任何社会经验，想着家家建房都一样，只要钱付清就行了，所以大意，没有想到童方峰竟然会使用如此手段，进行虚假诉讼、恶意诉讼。为维护李国兵的合法权益，特向贵院提起上诉，请求依法判决。
童方峰辩称，李国兵在上诉中对每一笔支付款项的金额与时间的陈述与其一审陈述均相互矛盾，故李国兵的上诉没有事实依据，请求二审驳回李国兵的上诉请求。
童方峰向一审法院起诉请求：一、判令李国兵支付童方峰建房款52235.80元；二、诉讼费由李国兵承担。
一审法院认定事实：2016年1月，童方峰、李国兵双方口头约定由童方峰以“包工不包料”的方式为李国兵家建盖一幢两层的砖房，约定地基建设工价为95元/立方米，房屋建设工价为270元/平方米（不包含地基），双方还约定，建房中的钢筋工、木工、水电工由李国兵自己找，但工钱由童方峰支付。建盖时间从2016年2月份开始，地基建设完成后，李国兵向童方峰支付了6840元的地基工程款。在后续的建房过程中，2016年3月份，李国兵支付给童方峰800元用于购买工具、材料;2016年3月25日，李国兵支付给童方峰建房款10000元;支第一层模板时，李国兵支付给童方峰建房款1000元;在工程即将结束时，李国兵又通过其姐夫周洪涛支付给童方峰建房款10000元。此外，李国兵支付了钢筋工、木工、水电工的工钱共计13048元。房屋建好后，双方认可该房屋地基为72立方米、房屋建盖面积为212.86平方米。另查明，建房工具由李国兵提供，童方峰向李国兵支付了20000元购买工具。根据审理查明的事实，一审法院依法认定建房总价款为:64312.20元(72立方米×95元/立方米+212.86平方米×270元/平方米);李国兵支付给童方峰的总款项为:41688元（6840元+13048元+800元+10000元+1000元+10000元）。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十六条规定:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第六十一条规定:“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协商补充;不能达成协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”本案中，童方峰、李国兵双方口头约定建房协议虽然不符合法律规定的形式，但童方峰已经履行了主要义务，李国兵接受，该协议已经成立，并且合法有效。李国兵未按照协议约定支付建房款，侵犯了童方峰的合法权益。童方峰要求李国兵支付建房工程尾款的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。童方峰提出房屋建设工价为330元/平方米的意见，因其未提供相应的证据予以证实，故不予采纳。李国兵提出房屋建盖面积为212.86平方米和李国兵支付钢筋工、木工、水电工的工钱共13048元的意见，童方峰在法庭辩论中表示认可，故予以采纳。李国兵提出替童方峰垫付了房租费4000元、水费300元、电费500元的意见，因其提供的证据不能证明该事实，故不予采纳。李国兵提出童方峰为南溪村李某家建盖房屋过程中，李国兵替童方峰垫付了工人工资23170元，以及为李国兵修理三轮车垫付修理费2800元的意见，属于其他法律关系，在本案中不作处理，权利人可以另案起诉。李国兵提出童方峰未给其楼梯墙贴瓷砖的意见，因其未提供相应的证据予以证实，故不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条第一款、第六十一条、第二百七十条的规定，判决:一、由李国兵于判决生效后三十日内支付给童方峰建房工程款22624.20元;二、驳回童方峰的其它诉讼请求。案件受理费1250元，减半收取625元，由童方峰负担312.5元(已付)，李国兵负担312.5元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。经征询双方当事人对一审认定事实的意见，童方峰对一审认定的事实提出以下异议：1、一审认定房屋建设工价为270元/平方米、建房总价款为64312.20元是错误的，其认为双方约定的是每平米330元，建房总价款也应按每平米330元计算；2、一审认定李国兵向童方峰支付了6840元的地基工程款是错误的，其认为房屋建盖结束后双方均没有测量也没有结算，这笔钱根本没有支付过；3、一审认定2016年3月25日李国兵支付给童方峰建房款10000元是错误的，其认为李国兵并没有支付过这10000元；4、一审认定李国兵已支付给童方峰的总款项为41688元是错误的，其认为李国兵实际支付童方峰的建房款项为24848元。李国兵对一审认定事实无异议，但认为一审遗漏认定李国兵于2016年4月19日支付童方峰5600元、2016年5月5日支付童方峰17000元、2016年5月21日支付童方峰18600元的事实。针对双方提出的异议本院将结合争议焦点综合评述。对各方当事人均无异议的一审认定的其余事实，本院予以确认。
归纳双方的诉辩主张，本案争议焦点为：1、建房单价应按什么标准计算？2、李国兵已经支付童方峰的工程款为多少，是否还应向童方峰支付工程款？
针对争议焦点1，本院认为，童方峰与李国兵双方对建盖房屋一事未签订书面合同，仅进行了口头约定，现双方对口头约定的建房单价发生争议，根据一审庭审中童方峰自己的陈述，其也认可李国兵在建房之初的意见是270元/平方米，但童方峰主张自己当时并未同意270元/平方米，只是说先盖一段时间再根据当地行情确定建房单价，过了一段时间双方口头约定建房单价为330元/平方米。李国兵对童方峰的主张不予认可，其提出自己从未同意过建房单价为330元/平方米，其认为双方从一开始的约定就是270元/平方米，从未变更过。虽然双方针对自己的主张在一审时都各自申请了证人出庭作证，但本院认为，童方峰申请的证人李某的证言无其他证据相印证，系孤证，而李国兵申请的证人周某虽然系李国兵的姐夫，但周某针对建房单价部分的证言与童方峰自己的陈述是能够相互印证的，即在建房之初李国兵的意见是270元/平方米，对这一事实童方峰是认可过的，但之后双方是否又对建房单价进行过重新约定，童方峰并未提交充分证据予以证实，而李国兵对单价重新约定为330元/平方米这一事实又不予认可，故一审根据双方提交的证据及庭审中的陈述认定为270元/平方米是正确的。本院确认童方峰为李国兵建盖房屋的单价为270元/平方米。双方对一审认定的地基工程量为72立方米、房屋建盖面积为212.86平方米及双方约定地基建设工价为95元/立方米均无异议，本院予以确认。故本院认定本案的建房总价款与一审认定一致，即64312.20元（72立方米×95元/立方米＋212.86平方米×270元/平方米）。
针对争议焦点2，童方峰主张只收到李国兵支付的工程款24848元，分别是：2016年3月由李国兵支付800元，2016年4月由李国兵支付1000元，2016年5月由周某转交10000元，李国兵垫付的钢筋工、水电工、木工工资13048元。并未收到一审认定的地基工程款6840元及2016年3月25日支付的10000元建房款。李国兵主张已共计支付童方峰建房工程款71088元，其中：2016年3月由周某转交地基建设工程款6840元，2016年4月由周某转交5600元，2016年4月19日由周某转交10000元，2016年5月6日亲自支付17000元，2016年5月21日亲自支付18600元，代童方峰陆续支付的钢筋工、水电工、木工工资13048元。一审认定的800元和1000元的两笔未付过。本院认为，双方在工程款的支付过程中均未出具过任何收条和付款凭证。李国兵主张由周某转交童方峰的工程款为三次，分别是6840元、5600元和10000元，其针对该主张申请证人周某、闫某出庭作证，但证人周某的证言证实在地基建好后因有工人要回家，童方峰要与工人结工钱，让周某帮忙去找李国兵要钱，周某找李国兵拿了5600元来交给童方峰，之后又转交过一次10000元的工程款给童方峰，通过周某转交的工程款仅为5600元和10000元这两笔。证人闫某证实其是童方峰找来给李国兵家建房子的工人，在地基建好后其因家中有事要回家，要求童方峰结算工钱，第二天就看见周某拿了一沓钱给童方峰，童方峰就给他们结了工资。两位证人的证言相互印证，能够证实在地基建好后，周某确实转交过一笔钱给童方峰。故本院认定在地基建好后李国兵支付过工程款5600元给童方峰，对李国兵主张已支付的6840元不予认定。童方峰对一审认定的2016年3月25日已支付10000元的事实提出异议，其认为该款实际并未支付。二审中经李国兵再次陈述了所有付款时间，李国兵对其一审提出的“2016年3月25日从银行取款10000元支付工程款”这一事实进行了变更，其在二审中主张的所有付款时间中并没有2016年3月25日付款10000元这一事实，故一审通过李国兵提交的银行卡交易明细中反映的2016年3月24日取款50000元的事实来认定李国兵于2016年3月25日支付建房工程款10000元给童方峰，属认定事实错误。李国兵主张于2016年5月6日从银行取款17000元支付童方峰、2016年5月21日从银行取款18600元支付童方峰，但其用以证实其主张的主要证据是周某的证言及银行取款明细，而周某系李国兵的姐夫，与李国兵有利害关系，其证言中关于17000元和18600元这两笔钱的证实情况也无其他证据相互印证，李国兵提交的银行取款明细仅能证实其取过款，并不能证实这些钱取出后已用于支付童方峰的工程款，且从银行取款明细上反映，李国兵在那段时间频繁的进行资金支取，因李国兵与童方峰约定的是包工不包料，在建房过程中李国兵出现大量的资金支取也属正常，但并不足以证实其用于支付童方峰工程款的事实。另外，若按二审中李国兵自己陈述的工程单价及已付工程款的数额，李国兵已付的工程款已超出了其应付的工程款，李国兵解释这是因为童方峰说帮李国兵家盖房子亏本了，工程又是李国兵姐夫介绍的，所以就多付了一部分钱给童方峰。本院认为，李国兵的这一解释不符合常理，按李国兵所述房屋是2016年6月份才完工的，在一、二审庭审中李国兵也陈述是在工程完工后经结算才支付了最后一笔工程款18600元，这也与李国兵自己陈述的2016年5月21日支付工程款18600元是相互矛盾的，即李国兵在工程尚未完工时就支付最后一笔尾款，这种做法既不符合交易习惯也不符合客观常识。李国兵作为付款义务人，在支付工程款时未要求童方峰出具收条，由此带来的不利后果应由李国兵自行承担。故对李国兵辩解已于2016年5月6日支付17000元、2016年5月21日支付18600元工程款的主张不予支持。由周某转交的10000元工程款、童方峰确认已收到的800元、1000元两笔工程款及李国兵垫付的小工工资13048元童方峰无异议，本院予以认定。故本院认定李国兵已付工程款为30448元（800元＋1000元＋5600元＋10000元＋13048元）。双方虽未订立书面合同，但童方峰已实际完成了建房义务，并已将房屋交付李国兵使用，李国兵应按约定履行支付工程款的义务，向童方峰支付尚欠的工程款33864.2元。
综上所述，童方峰、李国兵的上诉请求部分成立。一审对部分事实认定不清，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省元谋县人民法院（2016）云2328民初1060号民事判决；
二、由李国兵于本判决生效后三十日内支付童方峰建房工程款33864.2元。
一审案件受理费625元，由童方峰负担312.5元（已交），由李国兵负担312.5元（未交）；二审案件受理费1616元，由童方峰负担808元（已交），由李国兵负担808元（已交366元，未交442元）。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定的履行期限届满后两年内向原审法院或者与原审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。
审判长 邱德英
审判员 刘 莹
审判员 晋 芳
二〇一七年七月七日
![](01lydyh01/CreateContentJS/CreateImage.aspx?action=img&docId=bfbbc676-d61c-4f70-934b-a82d01466dba&imgId=YmZiYmM2NzYtZDYxYy00ZjcwLTkzNGItYTgyZDAxNDY2ZGJhMC5qcGVn01lydyh01)
书记员 曾琳媛