中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终3950号
上诉人（原审原告）森科产品有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区新界屯门建泰街恒威工业中心B2座15楼1,5,6室。
法定代表人郭振杰，董事。
委托代理人陈汝山，广东天穗律师事务所律师。
委托代理人朱理婷，广东天穗律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人吕美兰，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人森科产品有限公司（简称森科公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2016）京73行初1328号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认定：
第15278641号图形商标（简称诉争商标）与第13242436号图形商标（简称引证商标）的图形基本相同，二者构成相同或近似商标。森科公司对诉争商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品不持异议，故诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。
森科公司在原审诉讼中提交的证据不足以证实诉争商标在申请日之前经使用获得较高知名度，并与其建立对应关系，故对森科公司据此提出诉争商标应予核准注册的主张，不予支持。
森科公司提出引证商标的核准注册侵犯其在先著作权且属于不正当抢注行为，并非本案审理范围，不予审理。
森科公司以申请宣告引证商标无效为由，主张本案应当中止审理缺乏明确的法律依据，对该项主张不予支持。
由于诉争商标申请注册时，引证商标尚未初审公告，故应属于《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条规定之情形，但商标法第三十条、第三十一条规定在判断是否构成使用在相同或类似商品上的近似商标并无本质差异，故法院仅予指出。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回森科公司的诉讼请求。
森科公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。其主要上诉理由是：1、森科公司对诉争商标享有在先著作权，引证商标侵犯了森科公司的在先权利，属于商标法规定的应予宣告无效的情形；2、森科公司已就引证商标申请宣告无效，原审法院应中止审理本案。
中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）服从原审判决。
经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：森科公司。
2.申请号：15278641。
3.申请日期：2014年9月2日。
4.标志：
诉争商标
5.指定使用商品（第28类，类似群2802-2803、2809-2810）：玩具气球、玩具、室内游戏玩具、玩具娃娃、长毛绒玩具、纸牌、棋、游泳圈、圣诞树用装饰品（照明用品和糖果除外）。
二、引证商标
1.注册人：义务市远大广告策划有限公司。
2.注册号：13242436。
3.申请日期：2013年9月13日。
4.初步审定公告日期：2014年10月27日。
5.核准日期：2015年1月28日。
6.专用期限至：2025年1月27日。
7.标志：
引证商标
8.核定使用商品（第28类，类似群2801-2807、2809-2811）：九住戏器具、捕蝴蝶用网、骰子、修复皮草工具（高尔夫球运动用）、悬挂式滑行器、靶、飞镖、拳击手套、圣诞树架、人造钓鱼饵。
三、被诉决定：商评字[2016]第3786号《关于第15278641号图形商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年1月15日。
该决定认定：诉争商标与引证商标在构图要素、整体视觉效果等方面相近，已构成近似商标。诉争商标指定使用的玩具、纸牌、游泳圈、圣诞树用装饰品（照明用品和糖果除外）等全部商品与引证商标核定使用的捕蝴蝶用网、骰子、拳击手套、圣诞树架商品属于类似商品。因此，诉争商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。森科公司提交的在案证据不足以证明诉争商标经过使用已经足以与引证商标相区分。依据商标法第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
2015年6月22日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出发文编号为×××的《商标部分驳回通知书》，根据商标法第二十八条、第三十条、《中华人民共和国商标法实施条例》（简称商标法实施条例）第二十一条的规定，决定：一、初步审定在第28类“游戏机”上使用该商标的注册申请、予以公告。二、驳回在第28类“玩具气球、玩具、室内游戏玩具、玩具娃娃、长绒毛玩具、纸牌、游泳圈、圣诞树用装饰品（照明用品和糖果除外）”上使用该商标的注册申请。
在法定期限内，森科公司向商标评审委员会提出复审申请。森科公司在驳回商标注册申请复审申请书中写明其复审理由为：诉争商标与引证商标不构成近似，在商标图形外观上不会引起消费者的误认和混淆，应予以核准注册。森科公司在驳回商标注册复审申请补充理由书中写明其复审理由为：1、诉争商标与引证商标不构成近似；2、诉争商标经过森科公司的广泛宣传与使用，已被相关公众所熟识认可，在相关的领域内拥有极高的知名度与影响力，在使用的时候不会造成相关公众的混淆及误认；3、森科公司非常注重知识产权的保护。
原审诉讼中，森科公司提交了以下证据：1、关于第15278641号商标驳回复审决定书及引证商标档案；2、B.Duck地毯作品著作权登记证复印件与原件一致公证书；3、B.Duck设计作品著作权登记证及登记内容；4、玩具（鸭宝宝）外观设计专利证书；5、B.Duck便当袋作品著作权登记证；6、B.Duck手提袋作品著作权登记证；7、B.Duck钱箱作品著作权登记证；8、原告2010年7月31日发表的新浪博客；9、森科公司2010年11月19日发表的微博内容截图及微博配图；10、第8814482号、第8814484号、第8814485号、第8814486号、第8814487号、第8814488号商标注册证；11、第8848024号、第8814489号、第8814490号商标注册证书复印件与原件一致公证书；12、香港名牌证书；13、2015年“动漫授权业十大中国品牌”荣誉证书及奖杯；14、联合国儿童基金会感谢状；15、《智族GQ》杂志封面及部分页面；16、义乌市远大广告策划有限公司的工商公示信息、商标注册信息；17、义乌市青工文化交流服务有限公司工商公示信息及商标注册信息；18、商标异议申请、无效宣告申请材料及邮寄快递单；19、B.Duck小黄鸭百度百科资料；20、B.Duck小黄鸭品牌视频介绍及部分新闻资料；21、森科公司2010年7月31日发表的新浪博客网页保全公证书；22、森科公司2010年8月5日发表的新浪博客网页保全公证书；23、森科公司2010年7月发表的新浪微博网页保全公证书；24、森科公司2010年11月19日发表的新浪微博网页保全公证书；25、联合国儿童基金会香港委员会颁发的感谢状；26、盈思商贸（深圳）有限公司商事主体备案信息；27、引证商标无效宣告申请材料快递查询结果。以上证据用以证实，诉争商标系森科公司独创并享有著作权，经过大量使用宣传，具有极高知名度；引证商标的核准注册系不正当抢注行为。商标评审委员会对该证据真实性、合法性不持异议，但对证明目的不予认可。
原审庭审中，森科公司对商标评审委员会作出被诉决定的程序不持异议,并对诉争商标与引证商标构成相同或近似商标，以及二者分别指定、核定使用的商品构成类似商品均无异议。
原审庭审中，森科公司提出已于2016年对引证商标申请无效宣告，故要求本案中止审理。商标评审委员会认为，森科公司系在被诉决定作出后，于2016年3月22日就引证商标提出无效宣告。
上述事实，有诉争商标与引证商标的商标档案、商标部分驳回通知书、被诉决定、当事人在商标评审程序和诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
商标法实施条例第五十二条规定：“商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求及评审时的事实状态进行审理。商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，发现申请注册的商标有违反商标法第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款规定情形，商标局并未依据上述条款作出驳回决定的，可以依据上述条款作出驳回申请的复审决定。商标评审委员会作出复审决定前应当听取申请人的意见。”
人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查，既包括行政行为的程序是否合法，又包括其实体是否合法，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。森科公司在商标驳回复审程序中，并未提及引证商标侵犯其在先著作权这一理由，故该事由并非被诉决定的审查范围，亦不属于本案审理范围，原审法院对此不予审理并无不当。森科公司有关引证商标侵犯该公司在先著作权、应予宣告无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。
商标法第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
森科公司针对引证商标申请无效宣告并非本案应当中止审理的法定事由。截至本院审理时，引证商标仍为合法有效的在先申请商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。森科公司关于其已就引证商标申请宣告无效、原审法院应中止审理的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。森科公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由森科产品有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘继祥
审判员 俞惠斌
审判员 亓 蕾
二〇一六年十二月八日
书记员 郑皓泽