山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）同民初字第6号
原告（反诉被告）江爱军。
原告（反诉被告）曹月平。
二原告委托代理人付雁生，山西宝翰律师事务所律师。
被告（反诉原告）谢富昌。
被告（反诉原告）朱贵达。
被告（反诉原告）方岳成。
被告（反诉原告）徐文标。
被告（反诉原告）朱辛平。
五被告（反诉原告）委托代理人温增阳，山西晋恒律师事务所律师。
原告（反诉被告）江爱军、曹月平与被告（反诉原告）谢富昌、朱贵达、方岳成、徐文标、朱辛平土方工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）江爱军、曹月平及其委托代理人付雁生、被告（反诉原告）谢富昌、朱贵达、方岳成、徐文标、朱辛平及其委托代理人温增阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2013年12月6日，被告谢富昌、朱贵达、方岳成、徐文标、朱辛平五人与马晓伟、张强二人签订《露天煤矿剥离工程施工承包协议》后，马晓伟、张强二人取得的在大同市浑源县金岷煤业公司陈家沟露天煤矿剥离工程施工项目。2013年12月28日，马晓伟、张强二人“因资金不足，设备、管理跟不上”，与原告江爱军、曹月平二人签订了《拆股协议》和《合作协议》，同时原告方与被告签订了《补充协议》，由原告接手该陈家沟露天煤矿剥离工程施工承包合同。以上合同签订后，原告江爱军、曹月平二人便购买、租借施工机械，组织施工队伍，按照合同要求在浑源县陈家沟采区进行土方的开挖、爆破、运输、排渣、场地平整、边坡修理、运煤等作业。被告谢富昌、朱贵达、方岳成、徐文标、朱辛平五人应按照合同给付原告方量工程款519.36万元，在2014年2月间支付工程款130万元后，余款经原告江爱军等人多次催要，被告谢富昌等人均以各种理由拖欠拒付。给原告江爱军等人造成巨大的经济损失共计179.935万元，其中包括设备停工损失费104.25万元；人员停工损失费12.825万元；台班计时费8.45万元；应补油款15.76万元；发电机用油款7.2万元；马场煤车运费0.75万元；至今原告仍在履行合同，又造成了经济损失30.7万元。被告谢富昌等五人的行为，显系违约，请求大同市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第107条之规定，判令以上所列被告谢富昌、朱贵达、方岳成、徐文标、朱辛平：一、给付原告江爱军、曹月平工程款389.36万元；二、给付原告江爱军、曹月平各种经济损失款179.935万元；三、由被告承担全部诉讼费用。
被告辩称：一、原告测算的施工方量不准确；（1）原告委托的测量员缺乏相关测绘公司的资质证书，不具有客观真实性；（2）答辩人于2015年1月20日委托怀仁县鸿图测绘有限公司，对原告第二块（原告测算于2014年11月21日）虚方收方量根据坐标进行了精确测算为81567.5立方米。而原告测量员个人测算为141859立方米，原告测量的数据明显存在42%的误差率。怀仁县鸿图测绘有限公司不仅具备测绘资质证书，有明确的专业范围，该公司根据坐标精准测量并通过公司层层把关测绘的数据客观、真实、有效。（3）原告于2014年3月9日个人测绘的收方量（第一块）为265225立方米同样也不准确，因原地貌发生了变化，答辩人无法进行重新精准测量，只能按照原告委托测量员个人与答辩人委托具备国家资质的测绘公司之间的误差率进行计算，265225-265225×42%=153830.5立方米。（4）原告修路方量25800立方米是采挖区的道路修复平整，包括在施工总方量之内，按照《合同》第一条第3项约定：“乙方自行安排采挖区的道路修复平整及洒水降尘辅助作业。”因此，应当从总方量减去修路方量，153830.5（第一块方量）＋81567.5（第二块方量）-25800（修路方量）=209598立方米，再减去2014年1月8日晚上原告未按要求施工私自乱挖的处罚方量2500立方米，原告施工总方量虚方为207098立方米，换算成自然方（实方）207098×0.83（定额）=171891立方米，原告实际施工总方量自然方为171891立方米。
二、原告计算工程款的单价不合理；《合同》第三条第一项约定：“按自然方不含税12元每立方米含爆破，爆破50%”该约定很明确就是12元的单价含50%的爆破。而原告施工期间，只是进行了部分土层的剥离和拉运，还未进入到爆破阶段，土层剥离阶段较爆破阶段的施工相对容易，因此，土层剥离的单价较低，经了解浑源县境内的矿山土石方剥离工程不含爆破不含税的单价为7元-8元之间，原告按12元的单价计算工程款显然不合理。
三、原告的违约，导致无法继续履行合同；2013年12与马晓伟、张强与答辩人签订上述合同，约定7日内机械进场施工，同年12月13日开始施工，由于马晓伟、张强二人资金不足等原因无力履行合同，施工半个月后于2013年12月28日原告接手该工程履行合同。《合同》第二条约定：“合同期限自开挖之日起两年完工。”第七条约定：“乙方每月至少完成方量50万立方米以上，”第九条乙方的责任第1项：“乙方必须按照甲方提供的施工方案进行施工。”第2项：“乙方在合同期内保质保量完成甲方布置的任务。”按照合同的约定，原告必须按照答辩人提供的施工方案每月至少完成50万立方米以上。原告从2013年12月13日至2014年4月12日施工四个月依约定应当完成200万立方米，可原告仅完成了171891立方米，原告不仅没有按照合同完成施工方量，而且不按答辩人提供的施工方案进行施工，明显违约。由于原告无法按期按量履行合同，严重影响了答辩人的生产进度及合同期限，给答辩人造成了巨大的经济损失，由此可见原告已无能力继续履行合同，因此，答辩人于2014年4月12日书面通知原告全部清场，并在工区工棚外多处张贴了通知，工区工队所有机械设备、人员在一日之内全部清场撤离，如不撤离，后果自负。同年4月13日原告的机械及人员全部撤离，仅剩一个油罐存有柴油，在答辩人考虑安全的情况下油罐没有撤离。
四、原告因自己的原因造成停工，损失应当自行承担；2014年2月至4月施工期间，原告阶段性停工的原因是疏于管理、机械设备陈旧，经常修理机械设备，导致干干停停的状况，因此，原告不仅不能按照合同的约定完成施工方量，而且严重影响了答辩人的生产进度，原告要求答辩人赔偿损失于理不通，于法无据，施工期间的停工损失应当自行承担，至于4月13日原告撤离工区后的损失要求答辩人承担更是无稽之谈。
五、答辩人并未违约；原告诉称答辩人支付工程款130万元不正确，施工期间，答辩人分别于2014年1月21日支付30万元、22日30万元、23日25万元、2月15日45万元、26日2万元、3月20日10万元、3月29日10万元、4月9日8万元，包括谢富昌与原告抵账20万元，答辩人于3月7日收原告垫付一车柴油54.46吨，价款291717元，共支付原告工程款2091717元，怎能说是拒付工程款，按照《合同》第四条约定：“工程量结算方式，要求所有工程量均以自然方进行计算，每月30日双方共同完成结算工程量，测算数据经双方确认签字后作为最终结算依据。”而原告单方面测算误差率极高的数据并按12元的单价结算显然不合理，按照约定未经答辩人签字确认的数据不能作为结算的依据，怎能说答辩人违约呢？
六、关于其他应补油款、煤车运费等费用，经答辩人或者答辩人的工作人员签字的合理费用认可，其余原告自己捏造的费用答辩人不予认可。
针对原告的诉讼请求，被告在法定期限内提起反诉称：2013年12月6日反诉原告与马晓伟、张强签订《露天煤矿剥离工程施工承包协议》（下称《协议》），由于马晓伟、张强资金不足，组织生产能力有限，无法履行协议，2013年12月28日马晓伟、张强与反诉被告签订了《拆股协议》和《合作协议》，反诉原告与反诉被告签订了《补充协议》，由反诉被告履行马晓伟、张强与反诉原告签订《露天煤矿剥离工程施工承包协议》，该协议约定：“机械7天内进场，机械根据现场工作面进行调配，前期达到5-10组机械后根据工作面陆续上”。2013年12月13日机械进场开工生产，后因反诉被告组织调配机械设备不到位、管理混乱、进场机械陈旧，造成工程施工缓慢，干干停停的状况，至2014年4月13日四个月时间仅仅生产土方量20.7万方，也就是说一个月仅生产5.1万方，按照《协议》第七条的约定，反诉被告未完成土方量89.8万方（两个月），每方0.2元。因此反诉被告应当给付反诉原告违约金161880元，请求人民法院依法支持反诉原告的反诉请求。诉讼中，反诉原告变更请求数额为179600元。
原告（反诉被告）对此辩称，反诉人请求我方支付违约金17.9万元没有事实和法律依据，请求法庭予以驳回。1、反诉状所述四个月的生产时间与事实不符。我方与原工厂承包人张强等二人签订拆股和合作协议为2013年12月28日，进场时间为2013年12月底。被迫停工时间为2014年4月8日。承包合同约定：“以机械进场第三个月计算”为工程进度奖罚的起算时间。2、反诉人称我方组织机械设备不到位“管理混乱、进场机械陈旧”无证据支持。我方提供的证据明细第16页详列了机械设备，其日生产能力可达3万方。以此作为我方无能力完成工程进度的理由，纯属臆断。3、反诉人未按承包合同约定“按每月工程量结算为依据在次月15号前支付工程款”，即属明显违约，又对工程进度造成直接影响。4、反诉人约定的责任（合同八）中：“甲方必须保证乙方正常施工……手续不全，或未及时支付乙方工程款等原因“应承担赔偿责任。由于甲方未办理并提供开采手续，应对政府部门时经常叫停我方施工，成为我方中断生产的根本原因。
诉讼中，原告（反诉被告）提交了以下证据：
1、承包、拆股、合作、补充四份协议，欲证明原、被告间建立了施工承包合同关系；
2、原告施工方量计算依据，欲证明原告施工土方量为40.7万方，修路土方量为2.58万方；
3、设备停工赔偿计算表，欲证明因停工造成设备损失1042500元；
4、因停工造成应付人员工资损失明细表，欲证明原告停工期间人员工资损失为18900＋62100＋47250=128250元；
5、甲方使用设备台班计时费损失明细表，欲证明台班计时费损失84519元；
6、应补油款差价明细表及加油记录表、购油凭证，欲证明应补差价157656元；
7、发电机用油款凭证，欲证明发电机用油款72000元；
8、煤车用费明细表，欲证明写场煤车用费7538元；
9、停工期间管理人员工资损失标，欲证明从2014年5月至12月份原告继续履行合同管理人员工资损失307000元；
10、已付工程款银行的流水单据，欲证明已付工程款1300000元；
11、被告身份材料，欲证明被告五人的身份信息；
诉讼中，被告（反诉原告）提供了如下几组证据：
一、证据1-3项，测绘图、测绘公司、人员资质证据，欲证明具有测绘资格和测绘专业范围的怀仁县鸿图测绘有限公司2015年1月20日收方量测绘结果为81567.5立方米；
二、证据4-5项书面通知和张贴通知各一份，欲证明2014年4月12日起要求各项目部及施工队人员及机械设备一日内全部清场撤离；
三、证据6-14项，欲证明从2014年1月21日—4月9日共付江爱军、曹月平工程款2091717元（包括柴油54.46吨，计款291717元）；
四、处罚单和居间协议。
同时，被告（反诉原告）提交反证证据两组，第一组同原告（反诉被告）证据1，第二组同被告（反诉原告）提交的第一组证据。
本案在诉讼中，原、被告双方参与下，委托山西省第十地质工程勘察院于2015年5月22日进行重新测绘，测绘结果：挖土面积16366.10平方米（合69.55亩），挖方量143156.6立方米。
通过庭审质证，被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据1、承包、拆股、合作、补充四份协议的真实性无异议；原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的证据三（证据6-14项），证明从2014年1月21日至4月9日共付江爱军、曹月平工程款1600000元（不包括柴油54.46吨，计款291717元）的收条真实性无异议外，但对最终数额2091717元存有争议，认为多20万元，系谢富昌与原告抵账20万元，应另行处理；其余证据双方当事人互不确认，但均未提出相反证据佐证。本院认为，除当事人确认的证据外，其余证据或因缺乏第三方的鉴证，或因缺乏对方的确认，不能作为定案的依据。
经本院审理查明，2013年12月6日，被告（反诉原告）谢富昌、朱贵达、方岳成、徐文标、朱辛平五人与马晓伟、张强二人签订《露天煤矿剥离工程施工承包协议》后，马晓伟、张强二人取得的在大同市浑源县金岷煤业公司陈家沟露天煤矿剥离工程施工项目。2013年12月28日，马晓伟、张强二人“因资金不足，设备、管理跟不上”的原因，与原告（反诉被告）江爱军、曹月平二人签订了《拆股协议》和《合作协议》，同时原告（反诉被告）方与被告（反诉原告）签订了《补充协议》，由原告（反诉被告）接手该陈家沟露天煤矿剥离工程施工承包合同。以上合同签订后，原告（反诉被告）江爱军、曹月平二人便购买、租借施工机械，组织施工队伍，在浑源县陈家沟采区进行土方的开挖、运输、排渣、场地平整、边坡修理、运煤等作业。2014年4月12日，该施工作业终止。期间，2014年1月21日至4月9日被告（反诉原告）陆续共支付江爱军、曹月平工程款1891717元（包括柴油54.46吨，计款291717元）。被告谢富昌与原告抵账20万元，可另案另行处理。
本院概括本案的争议焦点为：1、原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方之间是否形成合法的工程承包合同关系？2、原告（反诉被告）作为实际施工人完成的工程量如何确定？应获取的工程价款是多少？3、原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方的其他诉讼请求应否支持？
针对上述争议焦点，本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。依法成立的合同，自成立时生效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案被告（反诉原告）谢富昌、朱贵达、方岳成、徐文标、朱辛平五人与马晓伟、张强二人签订《露天煤矿剥离工程施工承包协议》、马晓伟、张强与原告（反诉被告）江爱军、曹月平二人签订的《拆股协议》和《合作协议》、原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《补充协议》，约定由原告（反诉被告）接手该陈家沟露天煤矿剥离工程施工的承包合同，因各方当事人均未取得建筑施工企业资质且应进行工程招标而未招标，违反上述司法解释第（五）项的规定，均为无效合同。故原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方之间没有形成合法的建设工程承包合同关系。
本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告（反诉被告）作为实际施工人，购买、租借施工机械，组织施工队伍，在浑源县陈家沟采区进行土方的开挖、运输、排渣、场地平整、边坡修理、运煤等作业，完成了部分土方工程。
对于工程量单价，应参照被告（反诉原告）谢富昌、朱贵达、方岳成、徐文标、朱辛平五人与马晓伟、张强二人签订《露天煤矿剥离工程施工承包协议》第三条第一项约定：“按自然方不含税12元每立方米”的约定单价计算工程款。
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。对于工程量，原告（反诉被告）施工方量计算依据是测量员焦根旺个人测算，结果为原告（反诉被告）施工土方量为40.7万方，修路土方量为2.58万方，对此，被告（反诉原告）不予认可；被告（反诉原告）则对原告于2014年11月21日测算施工土方量为141859立方米的第二块施工区域委托怀仁县鸿图测绘有限公司测绘结果为81567.5立方米，并标明存在42%的误差率。另一地块（第一块区域）因原地貌发生了变化，第一块区域无法进行重新精准测量，只能按照误差率进行计算，对第一块区域无法进行重新精准测量的事实双方当事人均认可。
参照这一思路，在诉讼中，原、被告双方参与下，委托山西省第十地质工程勘察院于2015年5月22日对第二块施工区域进行重新测绘，测绘结果：挖土面积16366.10平方米（合69.55亩），挖方量143156.6立方米，比原告（反诉被告）测量数值多1207.6；以此推定核算原告（反诉被告）完成施工的另一地块（第一块施工区域）土方量为265225立方米在合理的数值范围内，两块地总体施工土方量为141859立方米＋265225立方米=407081立方米，约计407000立方米的主张成立。原告修路方量25800立方米是采挖区的道路修复平整，包括在施工总方量之内，按照《露天煤矿剥离工程施工承包协议》第一条第3项约定：“乙方自行安排采挖区的道路修复平整及洒水降尘辅助作业”，故不予考虑计算。至于所谓的虚方量与实方量的折算，原合同只约定了自然方量，并无虚方量与实方量的折算约定。综上，本院计算原告（反诉被告）完成施工的价款为407000立方米×12元=4884000元，减去被告（反诉原告）陆续共支付江爱军、曹月平工程款1891717元（包括柴油54.46吨，计款291717元），被告（反诉原告）尚需给付原告（反诉被告）施工价款2992283元。
本院认为，未依法成立的合同，不受法律保护。当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方之间没有形成合法的建设工程承包合同关系。所以除确定工程量所需的合同条款可参照之外，其余约定的合同条款内容视为自始无效。双方因此产生的合同权利义务不受法律保护。故原告对与被告的其他诉讼请求、反诉原告对反诉被告的诉讼请求本院均不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第二百六十九条、第二百七十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第（三）项、第二条之规定，判决如下：
一、被告谢富昌、被告朱贵达、被告方岳成、被告徐文标、被告朱辛平于本判决生效之日起十五日内给付原告江爱军、曹月平工程价款人民币2992283元。
二、驳回原告江爱军、曹月平的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告谢富昌、朱贵达、方岳成、徐文标、朱辛平对反诉被告江爱军、曹月平的诉讼请求。
如果当事人未按指定期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费51651元，测绘费10000元，合计61651元，由原告江爱军、曹月平负担，28976元，由被告谢富昌、朱贵达、方岳成、徐文标、朱辛平负担32675元；反诉案件受理费1946元，由反诉原告谢富昌、朱贵达、方岳成、徐文标、朱辛平负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。
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审判长 陈建明
审判员 白海叶
审判员 刘永华
二〇一五年八月四日
书记员 魏捍军