大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0211民初3457号原告：大连鼎坤信用担保有限公司，统一社会信用代码91210200687078604X，住所地辽宁省大连市甘井子区促进路198-6号。法定代表人：于淑芳，系董事长。委托诉讼代理人：周涛，系辽宁悦泰律师事务所律师。被告：于泳伟。被告：王美言。委托诉讼代理人：王春才，系辽宁仁凯律师事务所律师。被告：瓦房店市石油化工有限公司，住所地瓦房店市祝华办事处祝华村，组织机构代码证：75607698-8。法定代表人：于承业，系该公司董事长。委托诉讼代理人：于泳伟。原告大连鼎坤信用担保有限公司与被告于泳伟、王美言、瓦房店市石油化工有限公司（以下简称被告瓦房店石油公司）担保合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，于2016年8月4日公开开庭审理，原告大连鼎坤信用担保有限公司的委托诉讼代理人周涛、被告王美言的委托代理人王春才到庭参加了诉讼。被告于泳伟、被告瓦房店石油公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。庭审过程中，被告王美言提出鉴定申请，本院于2017年2月4日第二次公开开庭对本案进行了审理，原告的委托代理人周涛、被告王美言及其委托代理人王春才到庭参加了诉讼。被告于泳伟、被告瓦房店石油公司经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。后本院依法另行组成合议庭，于2017年4月21日第三次公开开庭对本案进行了审理，原告的委托代理人周涛，被告于泳伟、被告王美言及其委托代理人王春才、被告瓦房店石油公司的委托代理人于泳伟均到庭参加了诉讼。本院于2017年5月21日第四次公开开庭对本案进行了审理，原告的委托代理人周涛、被告王美言的委托代理人王春才到庭参加了诉讼，被告于泳伟、被告瓦房店石油公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告大连鼎坤信用担保有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告于泳伟立即给付欠款人民币61,191元、违约金18,537元、律师费4,500元，以上合计84,048元；2、被告王美言、没搞瓦房店石油公司对上述欠款承担连带责任；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2012年2月20日，被告于泳伟与中国银行股份有限公司大连星海湾支行签订了一份《信用卡专项分期付款合同》，合同中约定被告于泳伟向中行星海湾支行贷款189,000元，用于购买起亚牌轿车。同日，原告为被告于泳伟贷款与中国银行星海湾支行签订了《信用卡“专项分期付款”保证合同》，合同约定，如被告于泳伟未按期还款，则原告承担还款责任。合同签订后，中行星海湾支行按贷款合同约定将189,000元付给了被告于泳伟，被告于泳伟用该款购买了起亚牌轿车，车号为辽BX**。2012年2月6日，原告与被告于泳伟签订了《个人汽车消费贷款担保合同》，担保合同第三章第六条约定：实现债权的费用包括律师费等都由被告于泳伟承担。担保合同第四章第二条约定：甲方为乙方垫款，乙方应向甲方支付日5%的滞纳金。被告于泳伟自2012年11月未按期还款，经银行和原告多次催讨仍拒绝还款，银行按照保证合同的约定，要求原告替被告于泳伟垫款。自2012年12月至2015年4月原告共为其垫款61,191元。按担保合同的约定，违约金过高，所以，原告按垫款额的30%即18,357元主张。被告于泳伟贷款时，被告王美言、被告瓦房店石油公司为被告于泳伟贷款向原告作了反担保，故被告王美言、被告瓦房店石油公司应对被告于泳伟的欠款承担连带偿还责任。被告于泳伟辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，被告于泳伟从未在鑫泽汽车销售服务有限公司购买车辆，被告于泳伟也没有收到中国银行星海湾支行、鑫泽汽车销售有限公司抑或原告大连鼎坤信用担保有限公司的贷款。银行的贷款由谁领取支配法庭应当予以查明，被告于泳伟没有偿还贷款的义务。被告于泳伟收到了中国银行的信用卡，但是被告于泳伟并未在该信用卡上提过钱，也没有用该信用卡消费过。第二，《信用卡专项分期付款合同》的确为被告于泳伟签字的，但是该笔贷款不是被告于泳伟本人到银行去办理的，是原告公司的业务人员拿着上述合同找被告于泳伟签字，至于贷款什么时间办下来的被告于泳伟不清楚。第三，被告于泳伟未找过被告王美言签订反担保合同，故反担保合同中带有王美言的签字如何而来希望法庭予以查明。第四，被告于泳伟预留的电话一直畅通，原告公司以及法院没有给被告于泳伟打过任何电话，所以不存在找不到被告于泳伟的说法，法院公告送达不合法。被告王美言辩称，不同意原告的诉讼请求。第一，王美言对相关事实并不清楚，反担保合同中的签字也不是王美言本人签署的，故王美言不应当承担连带责任。第二，本案中原告从2012年12月起至2015年4月期间为被告于泳伟垫款，该笔贷款已经于2015年4月还清，被告王美言即使应当承担保证责任，保证期间为6个月，原告未在6个月内向被告王美言主张保证责任，就无权再向被告王美言主张。被告瓦房店石油公司辩称，不同意原告的诉讼请求。同意被告于泳伟的答辩意见。另外，反担保合同中被告瓦房店石油公司的公章系原告伪造，与被告瓦房店石油公司实际使用的公章不一致。经审理查明，2012年2月20日，被告于泳伟作为借款人，中国银行股份有限公司大连星海湾支行作为贷款人，签订了编号为2012年KFQ字第061号《信用卡专项分期付款合同（抵押类）》，约定：被告于泳伟向中国银行股份有限公司大连星海湾支行借款人民币189,000元，用于购买起亚汽车一台；贷款分期期数为36期（一期为一个月），自借款人实际交易日起算；贷款人将交易金额划至借款人锁钩商品的经销商的专用账户，账户名称为大连鑫泽汽车销售服务有限公司，账号为2XXXX；借款人以本合同项下贷款所购汽车向贷款人提供抵押担保，并在合同签署后15日内与贷款人到有关登记部门办理抵押登记，由大连鼎坤信用担保有限公司提供全程连带责任保证，并签署相应的保证合同。同日，原告大连鼎坤信用担保有限公司与中国银行股份有限公司大连星海湾支行签订了《信用卡“专项分期付款”保证合同》，约定原告为被告于泳伟在中国银行股份有限公司大连星海湾支行办理的上述《信用卡“专项分期付款”合同（抵押类）》提供全程连带责任保证。另查明，2012年2月6日（合同上注明的签约日期为2012年2月6日），原告作为甲方（担保单位），被告于泳伟作为乙方（购车人），签订了《个人汽车消费贷款担保合同》，约定：甲方根据乙方的要求，经对乙方申请担保进行审核后，同意为乙方在中国银行股份有限公司大连星海湾支行的个人汽车消费贷款提供连带责任保证担保；此贷款仅限于购买起亚型的汽车壹辆；乙方贷款金额为人民币壹拾捌万玖仟元，贷款期限叁年；保证范围：借款本金、利息、逾期利息、复利、罚息以及其他应由乙方缴付给银行的一切费用；乙方在《个人汽车消费贷款担保合同》规定的还款日期仍未将月还款存入银行指定的账户，属逾期违约行为，甲方将为乙方垫付月还欠款，乙方必须将所欠月还款及滞纳金（滞纳金每日按甲方为其垫付金额的5%计算，滞纳金计算日期自银行规定的还款日的次日起至乙方向甲方交付上述款项之日止）直接交付给甲方；若银行因乙方违约而要求其提前还清全部贷款本息，乙方必须按银行通知书规定的期限还清全部贷款本息及相关费用，若乙方未按银行规定的期限及时还清全部贷款本息及相关费用，致使甲方为其垫款，乙方须自甲方为其垫款之日起，除向甲方交付垫付款外，每日加付该款5%作为滞纳金，直到乙方向甲方付清垫付款之日止。2012年2月6日，被告于泳伟作为甲方，原告大连鼎坤信用担保有限公司作为乙方，被告王美言作为丙方，签订《反担保合同书》，约定：由于乙方对以上借款合同有担保责任，故根据乙方要求，甲方邀请丙方作为甲方的担保向乙方出具担保，经甲、乙、丙三方协商一致，丙方同意为上述借款担保事宜为甲方向乙方出具不可撤销的连带责任保证担保；丙方的保证范围为甲方应交付的全部款项；丙方的保证期限为乙方代偿银行债务之日起至甲方向乙方还清全部债务及罚金之日止；丙方保证：当甲方在贷款约定的还款期限内未能及时还款或续保，则丙方应在上述期限届满之次日起，无条件地将甲方所应付款项如数支付给乙方，如果未能在规定期限履行义务，并由此给乙方造成了损失，丙方保证赔偿乙方的全部损失，并每日加付应付款项的5%作为违约金；三方均应全面、实际的履行本合同，如有争议首先通过友好协商解决，如协商不成，可通过诉讼解决，应在甘井子区人民法院提起诉讼。同日，被告于泳伟作为甲方，原告大连鼎坤信用担保有限公司作为乙方，被告瓦房店石油公司作为丙方，签订《反担保合同书》，内容与上述《反担保合同书》一致，被告于泳伟当庭陈述《反担保合同中》中甲方于泳伟的签字不是其本人书写，丙方处加盖的被告瓦房店石油公司的公章也系伪造，但被告于泳伟对于上述签名和印章的真实性均不申请鉴定。本案审理过程中，被告王美言对其签订的《反担保合同书》的真实性提出异议。经被告王美言申请，大连市中级人民法院摇号选定，本院委托辽宁明鉴司法鉴定中心对原告提供的《反担保合同》丙方（亲笔签字）处“王美言”是否是王美言本人所签及手印是否是本人所摁进行鉴定。经鉴定，辽宁明鉴司法鉴定中心作出辽宁明鉴司法鉴定中心[2016]痕鉴字第17号鉴定意见书，鉴定意见为：原告提供的反担保合同书丙方（亲笔签名）处“王美言”签名处手印是王美言右手食指所留。同时作出辽宁明鉴司法鉴定中心[2016]文鉴字第75号鉴定意见书，鉴定意见为：落款日期2012年2月6日，盖有“大连鼎坤信用担保有限公司合同专用章”的“反担保合同书”中“丙方（亲笔签名）”处“王美言”签名与本案样本上“王美言”的签名字迹是同一人所写。上述合同签订后，中国银行股份有限公司大连星海湾支行与原告均依合同约定履行了各自义务。因被告于泳伟未按时向银行偿还贷款，原告为被告于泳伟向中国银行股份有限公司大连星海湾支行垫付了61,191元，用于偿还被告于泳伟拖欠该行的10期贷款本息及相关费用（分别为2012年11月、12月，2014年7月至12月，2015年1月、2月），垫付日期及数额如下：2012年12月31日垫付11,144元，2014年10月20日垫付18,060元，2015年1月19日垫付18,925元，2015年4月17日垫付13,062元。另，被告于泳伟名下卡号5XXXX银行卡向中国银行还款26期，还款本息共计152,197.50元。被告于泳伟上述还款银行卡除偿还上述贷款外，还于2012年11月15日于北京市大兴区欣荣北大街消费共计12,000元。再查明，本案编号为2012年KFQ字第061号《信用卡专项分期付款合同（抵押类）》中涉及的起亚牌轿车为被告于泳伟购买，被告于泳伟向本院提交的发票显示，开具发票日期为2012年1月17日，销货单位为北京鸿都顺通汽车销售服务有限公司。该车辆于2012年12月5日办理了抵押登记，抵押权人为中国银行股份有限公司大连星海湾支行。还查明，2016年3月29日，原告与辽宁悦泰律师事务所签订《民事案件委托合同》，约定：辽宁悦泰律师事务所接受原告的委托，委派律师周涛在原告与于泳伟保证合同诉讼一案中担任大连鼎坤信用担保有限公司一审阶段的代理人，律师代理费人民币4,500元。2016年3月，原告向辽宁悦泰律师事务所支付律师费4,500元，该所向原告出具了发票。上述事实，有原告提供的《信用卡专项分期付款合同》、《信用卡专项分期付款保证合同》、《个人汽车消费贷款担保合同》、《反担保合同书》、司法鉴定意见书、垫款凭证及证明、中国银行特种转账贷方传票、于泳伟名下卡号为5XXX银行卡交易明细、车辆登记信息、购车发票、《民事案件委托合同》、律师费发票及本案庭审笔录在案为凭，这些材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。本院认为，原告与被告于泳伟签订的《个人汽车消费贷款担保合同》成立并生效，原告已按照合同约定履行了义务，但被告于泳伟未按照合同约定履行其义务，应承担相应的违约责任。根据合同约定，原告为被告于泳伟垫付借款本息、费用后，有权要求被告偿还其所垫付款项，原告提供的证据可以证明其为被告于泳伟垫款61,191元，故对于原告要求被告于泳伟偿还垫付的银行贷款本金、利息、费用共计61,191元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告支付违约金18,537元的诉讼请求，本院认为，原告与被告于泳伟在合同中约定：“乙方在《个人汽车消费贷款担保合同》规定的还款日期仍未将月还款存入银行指定的账户，属逾期违约行为，甲方将为乙方垫付月还欠款，乙方必须将所欠月还款及滞纳金（滞纳金每日按甲方为其垫付金额的5%计算，滞纳金计算日期自银行规定的还款日的次日起至乙方向甲方交付上述款项之日止）直接交付给甲方…”上述条款系原、被告关于违约责任的约定，现被告于泳伟违约，原告已为其向中国银行股份有限公司大连星海湾支行垫付了欠款本息及费用合计61,191元，原告有权依约主张被告承担违约责任。因双方约定的违约金过高，原告主动将每日按垫付金额的5%的违约金调低为合计只主张18,537元的违约金，本院认为原告所主张的上述违约金基于合同又低于合同约定的标准，不违反法律规定，应予以支持。关于原告要求被告于泳伟支付律师费用4,500元的诉讼请求，本院认为，原告与被告于泳伟在《个人汽车消费贷款担保合同》中约定，实现债权的费用包括律师费等都由被告于泳伟承担，现被告逾期未清偿借款，原告为实现其债权聘请了律师并支付了律师费，被告于泳伟应按照《个人汽车消费贷款担保合同》约定支付原告律师费用。因此，原告的该项诉请，具有事实基础，符合双方约定，本院予以支持。至于被告于泳伟提出的其没有在鑫泽汽车销售服务有限公司买车，也没有收到中国银行的贷款，故其没有还款义务的辩驳意见，本院认为：被告于泳伟认可《信用卡专项分期付款合同》系由其本人签署，其上述抗辩意见应理解为其认为上述《信用卡专项分期付款合同》并未实际得以履行。但根据中国银行特种转账贷方传票可以认定中国银行已经按照合同的约定于2012年3月2日向上述合同中指定的大连鑫泽汽车销售服务有限公司账户汇款189,000元，中国银行基于《信用卡专项分期付款合同》所负有的付款义务已经完成。被告于泳伟名下的还款账户向中国银行还款26期共计152,197.50元且以起亚汽车向中国银行星海湾支行提供了抵押担保，也属于履行《信用卡专项分期付款合同》借款人义务的行为。据此，即使被告于泳伟所购车辆并非从大连鑫泽汽车销售服务有限公司购买，购买时间亦早于《信用卡专项分期付款合同》签订的时间，也不能以此对抗案涉《信用卡专项分期付款合同》业已实际履行的相关事实。综上，本院对于被告于泳伟上述辩驳意见不予采纳，被告于泳伟实际使用了贷款即有义务承担还款的责任。关于原告要求被告王美言、被告瓦房店石油公司对上述垫款、违约金、律师费承担连带偿付责任的诉请，本院认为，被告王美言、被告瓦房店石油公司与原告、被告于泳伟签订了《反担保合同书》，被告王美言、被告瓦房店石油公司为原告与被告于泳伟所签订的《个人汽车消费贷款担保合同》提供反担保，自愿对借款人于泳伟因此所产生全部款项向原告承担不可撤销的连带保证责任，故被告王美言、被告瓦房店石油公司对被告于泳伟应向原告支付的垫付款、违约金、律师费等承担连带清偿责任。被告王美言、被告瓦房店石油公司承担保证责任后，有权向被告于泳伟追偿。至于被告王美言辩称的《反担保合同》中的签字不是其本人书写，手印也不是其本人加盖的辩驳意见，本院认为：根据被告王美言的申请，本院委托司法鉴定中心对签名及手印的真实性进行了鉴定，鉴定中心的鉴定意见为签名为本人书写，手印为本人加盖，据此对于被告王美言的上述辩驳意见本院不予采纳。至于被告王美言认为，鉴定机构鉴定的检材之一《反担保合同》原件与原告提交给法庭的复印件不一致，故鉴定结论存有瑕疵，不应予以采纳的意见。本院认为，本案为担保合同纠纷，需要查明的基本事实之一为被告王美言是否作为反担保人在反担保合同中签字，鉴定机构的鉴定意见可以证明被告王美言作为反担保人在《反担保合同》中签字，且原告对于为何鉴定时的检材与卷宗中的复印件不一致作出了解释，即反担保合同在原告处存有两份，原告递交时未做仔细区分，故有所差别，原告的上述解释具有合理性，故送鉴检材原件与法庭卷宗留存的复印件不一致不足以推翻鉴定结论，本院对于鉴定结构出具的鉴定结论予以采信，对被告王美言的该项辩驳意见不予采纳。至于被告王美言提出的原告的诉讼已经超过6个月的保证期间，故被告王美言不应承担保证责任的辩驳意见，本院认为：根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条之规定：保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期限届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。本案中，原告（乙方）与被告于泳伟（甲方）、被告王美言（丙方）签订的《反担保合同》第三条约定：“甲、乙、丙三方一致同意丙方的保证期限为乙方代偿银行债务之日起至甲方向乙方还清全部债务及罚金之日止……”上述条款应当理解为《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款规定的“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的”，保证期间应为主债务履行期届满之日起2年。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条之规定：主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。本案中，原告与被告于泳伟签订的《个人汽车消费贷款担保合同》中对于被告于泳伟向原告偿还垫付款的期限并未做明确的约定，故原告可以随时向被告于泳伟主张，而保证期限也应自原告要求被告于泳伟履行还款义务的宽限期限届满之日起计算。综上，原告于2016年4月6日到本院起诉要求被告于泳伟承担还款责任并要求被告王美言承担保证责任未超过保证期间，对于被告王美言的该项辩驳意见本院不予采纳。至于被告瓦房店石油公司提出的《反担保合同》中丙方处加盖的公章为伪造，因被告瓦房店石油公司不申请对上述公章的真伪进行鉴定，故对于被告瓦房店石油公司的上述辩驳意见本院不予采纳。至于被告于泳伟提出的公告程序违法的相关意见，因本院分别于2016年4月14日向被告于泳伟、被告瓦房店石油化工有限公司邮寄起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票的诉讼材料以通知二被告到本院应诉，但上述邮件均被退回，本院亦曾拨打原告提供的被告于泳伟的手机号码138XXXXXX，电话无法接通。本院于2016年5月6日到被告王美言经营的服装店及被告于泳伟的户籍地、被告瓦房店石油公司的注册地进行了送达，但被告于泳伟、被告瓦房店石油公司均未能找到。在此情况下，本院已经穷尽了送达手续，均无法向被告于泳伟、被告瓦房店石油公司进行送达，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定采用公告送达的方式向上述二被告送达。被告王美言在两次公告送达开庭传票后，于第二次开庭当日向本院提供了被告于泳伟的联系电话189XX****，本院与被告于泳伟电话取得联系，本案第三次、第四次庭审均采用了直接送达的方式。综上，本院采用公告送达的方式于法有据，程序并无瑕疵，被告于泳伟、被告瓦房店石油公司应当承担本案的两次公告费。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告于泳伟自本判决发生法律效力之日起十日内偿付原告大连鼎坤信用担保有限公司垫付款61,191元、违约金18,537元、律师费用4,500元。二、被告王美言、被告瓦房店石油化工有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,900元，其他诉讼费50元，合计1,950元（原告已预付），由被告于泳伟、被告王美言、被告瓦房店石油公司承担。公告费900元由被告于泳伟、被告瓦房店石油公司负担。鉴定费由被告王美言负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  李 艳审 判 员  张金霞人民陪审员  王景华二〇一七年五月十九日书 记 员  宋雅楠本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。