江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）苏民终字第0196号
上诉人（原审被告）江苏润扬交通工程集团有限公司，住所地江苏省扬州市运河南路1号。
法定代表人杨飞，该公司董事长。
委托代理人董庆华，江苏忠信义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹永新。
委托代理人张永泉，江苏新天伦律师事务所律师。
委托代理人章羽，江苏新天伦律师事务所律师。
原审被告南京磊强建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市玄武区板仓街98号101室。
法定代表人杨志明，该公司董事长。
委托代理人朱云和，江苏擎天柱律师事务所律师。
上诉人江苏润扬交通工程集团有限公司（以下简称润扬公司）因与被上诉人曹永新及原审被告南京磊强建筑工程有限公司（以下简称磊强公司）民间借贷纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院于2013年5月8日作出的（2012）苏中民初字第0017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月20日受理后，依法组成合议庭，于2013年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人润扬公司的委托代理人董庆华，被上诉人曹永新及其委托代理人张永泉、章羽，原审被告磊强公司的委托代理人朱云和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2009年6月16日，润扬公司（甲方）与磊强公司（乙方）签订《合作协议书》，约定甲方负责四川纳黔高速公路有限责任公司（以下简称纳黔高速）的纳黔高速公路C3标段投标工作，乙方负责投标前期工程信息工作，所产生的费用自行理，无论投标结果如何，甲方不承担任何费用。如投标成功，按招标文件规定，所需缴纳的超额履约保证金（以下简称保证金）由乙方全部承担。乙方必须在中标通知书发出之日起，在10天内将应付的保证金汇到甲方的基本账户，款到后甲方需向乙方出具收据。甲方在业主规定的期限内，将足额保证金汇至业主指定账户。在招标方（业主）退还保证金时，甲方必须在收到此款项起3个工作日内无条件退还给乙方。中标后，乙方承担工程全部合同约定以及变更工程项目的施工。依据投标文件和甲方与业主签订的合同文件，乙方按承担工程量比例享有相应的权利、承担相应的义务。乙方按完成工程量和投标单价与业主结算，甲方收取2%的工程管理费。凡业主支付工程款时，属乙方部分，甲方在三个工作日内无条件支付给乙方。具体事宜等到甲方与业主签订合同后，由双方依本协议原则另行签订正式协议。中标后，由甲方根据招投标文件组建项目部，甲方派员参与项目部财务管理，并协助项目部其它工作。项目部重大事宜，甲方应知晓并参与。项目部产生的费用由乙方承担等内容。
2009年7月6日，润扬公司向磊强公司出具《收据》，载明收到磊强公司保证金48142723元，马正根2800万元，合计76142723元。
2010年9月25日，磊强公司向润扬公司出具一份《申请》，载明：双方合作施工的纳黔C3标工程项目，其共缴纳了7600多万元的保证金，现尚有4600多万元的保证金未退回。因资金紧张，经与永新公司曹永新个人协商，其向曹永新借款3100万元，特委托润扬公司在应退回我公司的保证金中直接支付给永新公司曹永新个人，其中1500万元需由贵公司提供承诺并出示承诺书，贵公司在收到业主方退回的保证金时，根据《合作协议书》，必须在三日内汇至曹永新个人指定账户上。另外1600万元保证金如纳黔C3标工程项目顺利完工的情况下，贵公司在收到业主方退回的保证金也必须在三日内汇至曹永新个人指定账户上，如纳黔C3标工程项目出现亏损，则除去亏损部分在保证金中扣除后多余部分汇至曹永新个人指定账户上。
2010年9月27日，润扬公司向磊强公司出具一份《回函》，载明：收到来函。贵公司缴纳的保证金，在纳黔公司退还给后，其同意按贵公司来函申请，该笔资金不再返还给磊强公司，将此款汇至永新公司曹永新账户上。2010年10月18日，陈拥军代表润扬公司在《回函》左下方签署内容，载明：同意此函来款后汇1500万给永新公司。之后，润扬公司将该《回函》交给磊强公司法定代表人杨志明，杨志明又将《回函》原件交给了曹永新。
2010年10月26日，曹永新（甲方）与磊强公司（乙方）签订一份《借款协议》，约定：乙方因纳黔高速C3标段工程项目施工，需向甲方借款3100万元，其中1500万元借款期限为自2010年10月26日至2011年1月10日止，1600万元借款期限为自2010年12月26日至2011年6月10日止。借款利息须于每月底之前支付，利率按苏州市小额贷款公司同等贷款利率水平执行。乙方承诺，按期归还借款本金和利息，用缴纳在润扬公司的纳黔高速C3标项目的保证金作抵押（收据为NO.0003922），该保证金待业主退还润扬公司后，不再返还磊强公司，而是直接转汇至曹永新个人账户，乙方收到甲方每笔借款须出具给甲方收款收据，涉及重大诉讼事项或企业资产发生重大变化（如重组、拆迁等）应事先通知甲方。甲方承诺自借款协议签订之日起一个月内分期分批借款给乙方，借款金额和日期以借款凭证为证。因乙方违约致使甲方采取诉讼或仲裁方式实现债权的，乙方应当承担甲方为此支付的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费）及实现债权的其他一切费用。本协议一式五份，甲乙双方各执二份，报送润扬公司一份等。曹永新与磊强公司确认苏州市小额贷款公司同等贷款利率水平为年利率11.52%。磊强公司已支付曹永新借款利息为62万元。
关于曹永新向磊强公司出借款项的事实：
1、曹永新代替磊强公司向苏州三威燃料化学有限公司（以下简称三威公司）的还款：2009年7月2日，三威公司转账支付磊强公司1400万元。2009年9月2日，磊强公司通过苏州市相城区望亭振华建材经营部向三威公司支付400万元。曹永新本人及通过第三人转账支付三威公司合计1160万元。明细如下：（1）2010年3月10日，苏州市永新废旧物资回收有限公司分别向三威公司转账支付100万元、40万元、60万元，共计200万元。（2）2010年3月11日，龚伟峰向三威公司总经理胡玉明转账支付260万元。（3）2011年1月31日、2011年4月6日，曹永新分别向三威公司总经理胡玉明转账支付200万元、500万元，共计700万元。
2、曹永新代替磊强公司向徐州市公路工程总公司（以下简称公路公司）的还款：2009年7月2日，公路公司通过第三人分别转账支付磊强公司1100万元、20902933元。2009年9月29日，磊强公司支付公路公司600万元。根据公路公司指令，曹永新本人及通过第三人转账支付公路公司合计1750万元。明细如下：（1）2011年4月29日、2011年5月3日、2011年5月16日，曹永新分别支付苏州工业园区昌盛制衣有限公司（以下简称昌盛公司）50万元、450万元、150万元，共计650万元。（2）2011年4月29日，周九根支付昌盛公司100万元。（3）2011年5月3日，智永祥支付昌盛公司70万。（4）2011年5月4日，苏州星诺游艇有限公司支付昌盛公司330万元。5、2011年5月13日，苏州市吴中区吴中厨房设备有限公司支付昌盛公司600万元。
曹永新主张其通过以上各种方式代磊强公司归还三威公司、公路公司计2910万元借款，所有款项往来均以银行转账方式进行，且所有代偿款项最终承担者均是曹永新本人。
一审中，磊强公司对曹永新的主张予以认可。
润扬公司认为，《借款协议》对于借款金额、期限、方式均作出约定，但曹永新提供的证据与约定明显不相吻合，曹永新每次交付相应款项，均没有磊强公司出具的借据、代付指示证明或收据，不符合通常交易习惯，收款方未出庭接受质询，不能证明收款方与磊强公司存在债权债务关系而需要由曹永新代偿，且曹永新陈述其早已在2011年5月26日之前通过代磊强公司偿付债务的方式完成了款项交付义务，但曹永新在2011年5月26日提起诉讼中，却提供了银行汇票复印件作为其实际支付借款依据，故曹永新与磊强公司之间借款未实际发生，《借款协议》为虚假协议。
2009年9月18日，纳黔公司转账支付润扬公司纳黔路C3合同段项目经理部30457089.2元保证金。2011年5月23日，纳黔公司转账支付润扬公司纳黔路C3合同段项目经理部保证金34058684.57元。在该款的电子汇划收款回单复印件右下方有手写内容为：2200万元为以前借款，低价保证金退还纳黔公司，剩余1200万支付材料、机械及人工费用。磊强公司与润扬公司对于该手写部分均不能确认由谁书写。
2011年5月26日，曹永新诉至原审法院【案号为（2011）苏中民初字第0021号】，请求磊强公司归还借款本金3100万元及利息，为实现债权所支出的费用347340元，并申请追加润扬公司为第三人，请求润扬公司在1500万元范围内直接向曹永新履行付款义务。该案中，曹永新提供了苏州银行银行汇票申请书及银行汇票复印件各三份，证明其已将3100万元交付给了磊强公司。润扬公司对于借款事实的真实性无异议，但认为磊强公司当时借款的目的是用于本案工程项目，故润扬公司才出具《回函》，而磊强公司向曹永新借款3100万元并非用于本案工程，而是用于归还以前的债务，欺骗了润扬公司。磊强公司于2010年9月25日提出《申请》时，保证金尚有3000万元左右，磊强公司有三个合伙人即杨志明、马正根、苏凯辉。杨志明的份额只有1500万元左右，故在2010年9月27日《回函》中明确其中1500万元给曹永新。润扬公司对于2011年5月23日电子汇划收款回单真实性没有异议，但认为该笔款项是退给润扬公司纳黔路C3合同段项目经理部的，并非退还给润扬公司。该款项并非由润扬公司控制，润扬公司无法履行协助义务，且该保证金已全部用于弥补工程亏损。2011年11月18日，曹永新向原审法院撤回了该案的起诉。
2011年8月30日，润扬公司向磊强公司发出《通知》载明：由于不清楚你公司在纳黔高速公路C3合同项目段工程中产生巨额亏损，且该亏损应由你公司首先用自己的保证金承担。后你公司也未将向曹永新所借款项用于纳黔高速公路C3合同项目段工程，致你公司实际缴纳的1641万余元的保证金无法退回。为此，通知你公司，撤销2010年10月18日向你公司发出的关于同意退还保证金1500万元的《回函》，终止履行该回函上的相关义务。
2011年12月9日，磊强公司向润扬公司出具《回复函》载明：关于你公司多次要求撤销2010年10月18日的有关转款予曹永新的函件，且你公司又因此纠纷诉至江苏省扬州市中级人民法院。现我公司基于曹永新已向原审法院撤回起诉，以及我公司确实对退还的保证金的用途作了新的约定：保证金先弥补工程亏损，剩余款再返还马正根、苏凯辉（苏州致锦泰物资有限公司）投入的保证金，最后才考虑偿还苏州城南机动车检测有限公司（以下简称城南检测公司）、曹永新。现作回复：同意撤销2010年10月18日贵公司有关曹永新事项的《回函》，你公司不必再给曹永新支付任何款项。
2012年2月27日，曹永新又诉至原审法院提起本案诉讼，请求磊强公司立即归还借款本金2910万元及利息（自2010年10月26日起按苏州市小额贷款公司同等贷款利率标准11.52%（年利率6.4%×1.8）计算至实际还款之日止），润扬公司在1500万元范围内对上述债务承担共同偿还责任，磊强公司支付曹永新为实现债权所支出的费用349588元，后曹永新放弃要求磊强公司支付该费用的主张。
审理中，曹永新表示，当时开具三份银行汇票，目的是将3100万元借给磊强公司后，由磊强公司直接向债权人归还借款。但后担心磊强公司拿到钱后用作他途，故最终未将该银行汇票交付给磊强公司。之所以提供三份银行汇票作为交付证据，是因实际借款过程复杂，为便于诉讼。虽然实际交付借款方式发生了变化，但借款事实真实存在。
原审法院认为，本案中，虽然三威公司、公路公司与磊强公司之间未签订书面借款协议，但书面借款协议不是证明借款关系生效的唯一证据。首先，磊强公司对三威公司及公路公司向磊强公司转账付款，曹永新本人及其委托的第三方向三威公司、公路公司或其指定的收款人转账付款予以认可，并确认2910万元系曹永新履行《借款协议》的内容。其次，法律未禁止在合同履行过程中，当事人变更约定，且陈拥军在《回函》中签署意见时，曹永新与磊强公司之间尚未签订《借款协议》，也没有证据表明润扬公司在作出《回函》及陈拥军在该函上签署意见时，对曹永新与磊强公司之间借款关系是否实际发生进行审查，说明曹永新与磊强公司之间借贷关系何时生效、以何种方式交付出借款项并非润扬公司当时所关注的范畴，只要借款实际发生，润扬公司即按承诺履行义务，故润扬公司主张的曹永新实际交付2910万元不符合协议约定等理由，不足以否定曹永新与磊强公司之间2910万元借款实际发生的真实性。第三、磊强公司在曹永新两次诉讼中，始终认为与曹永新之间存在真实的借款关系。本案中，磊强公司陈述意见也并非一味偏向曹永新，且磊强公司与润扬公司之间亦存在合作关系，利益关系密切，没有证据证明曹永新与磊强公司存在恶意串通。第四、在（2011）苏中民初字第0021号案件中，润扬公司曾表示对曹永新与磊强公司之间借款的真实性予以认可，只是认为磊强公司未将借款用于工程故而认为不应承担责任。本案中，润扬公司虽对此作出了解释，认为当时正是基于相信银行汇票为真实，才会作出这样的陈述。但曹永新第一次提起诉讼是在纳黔高速退还保证金后的第三天，曹永新主张权利积极迫切。润扬公司知晓并参与该诉讼至曹永新撤回起诉有近半年时间，润扬公司应有足够时间调查核实相关问题，但润扬公司主要抗辩理由并不包括本案所涉借款为虚假的内容。从润扬公司于2011年8月30日发给磊强公司的《通知》以及2011年12月9日磊强公司发给润扬公司的《回复函》内容看，双方从未提及曹永新与磊强公司借款为虚假的内容。曹永新就本案所涉借款曾于2011年5月26日提起过诉讼。该案中，曹永新在诉状中明确于2010年11月3日通过银行汇票方式向曹永新交付款项，并提供了三份银行汇票申请书、三份银行汇票复印件作为证据，但事后查明曹永新未于2010年11月3日直接向磊强公司交付款项。以上情况可以证明曹永新就《借款协议》主张权利过程中，违背了诚实信用原则，但该情形并非否定所涉2910万元借款真实发生的法定证据和理由，不能因为曹永新存在违背诉讼诚实信用原则而对曹永新实体权利不予保护。综上，应认定曹永新已向磊强公司实际交付款项2910万元。
关于磊强公司是否应承担1500万元连带清偿责任的问题。
曹永新主张其在正式向磊强公司发放借款前，为确保还款，根据当时磊强公司在润扬公司处有4600万元保证金未退回的实际情况，其要求磊强公司向润扬公司发函，润扬公司根据磊强公司的《申请》，出具了书面《回函》。上述《申请》、《回函》的原件均交付给了曹永新。且在曹永新要求下，润扬公司陈拥军在《回函》上签字确认，以使曹永新确信《回函》的真实性，最终才与磊强公司签订《借款协议》，并陆续发放借款。三方当事人虽没有形成书面协议，但磊强公司、润扬公司根据曹永新的要求分别出具书面文书并将文书原件交给曹永新的行为表明三方当事人已就润扬公司直接向曹永新偿还债务达成合意，或者说磊强公司、润扬公司就这种债务偿还方式共同向曹永新作出承诺并得到其同意，该合意是三方当事人真实意思表示。正是基于三方当事人合意，才使其相信债务偿还能力得到保障，进而愿意继续借款给磊强公司，故此债务偿还方式，具有担保的特征和成份。从保护债权人利益角度出发，曹永新与磊强公司、润扬公司所约定的上述债务偿还方式，无论对其作出何种法律定性，都不应当忽略其对债权人曹永新的法律意义，应当认定对三方当事人具有法律约束力，润扬公司应当在条件已经成立的1500万元范围内对所涉债务承担共同偿还责任。如上所述，《申请》和《回函》是磊强公司、润扬公司共同向曹永新作出的关于债务偿还方式的承诺，所涉及的也不仅是磊强公司、润扬公司之间的权利义务，且涉及曹永新权益。对于《申请》和《回函》所表述内容任何变动，如果涉及到曹永新的利益，均应经曹永新的同意。磊强公司与润扬公司达成的《回复函》为无效。
磊强公司认为，其认可曹永新通过代磊强公司偿付债务的方式履行《借款协议》中2910万元的义务，但润扬公司属代为履行合同义务的第三人身份，根据合同法规定，由于合同债务人不履行合同义务的，代为履行合同义务的润扬公司不承担责任。
润扬公司认为，《回函》是给磊强公司的，而非曹永新。曹永新不是该《回函》的权利人，也没有在该《回函》中签字。基于磊强公司与润扬公司合作的纳黔公路项目已存在亏损，磊强公司未实际将借款用于该项目，磊强公司名下合作方马正根等又主张保证金、苏州城南机动车检测有限公司诉讼已保全保证金等种种客观情况，且磊强公司已经书面同意撤销该《回函》，故回函对润扬公司已经没有约束力。润扬公司与曹永新之间并无直接法律关系，润扬公司仅为代为履行义务的第三人，即使润扬公司未履行义务，亦应由合同相对方磊强公司承担责任。
原审法院认为：第一，根据《合作协议书》、《申请》、润扬公司的《回函》内容及陈述，磊强公司与润扬公司之间内部为挂靠关系，磊强公司为该工程的实际承包人或施工人，由润扬公司组建本案工程项目部，项目经理由润扬公司委派，由润扬公司控制保证金账户。双方约定在业主退还保证金后，润扬公司必须在收到款项后3个工作日内无条件退还给磊强公司，该保证金所有权归磊强公司所有，润扬公司无支配处分权，故曹永新知悉后有理由相信磊强公司具有偿付债务的能力。第二，虽润扬公司《回函》抬头明确回复给磊强公司而非曹永新，也无证据证明润扬公司将该《回函》直接交给曹永新，曹永新在《回函》上亦没有签名。但《回函》内容明确涉及到曹永新个人，润扬公司陈拥军在《回函》上手写意见并签名，曹永新持有磊强公司《申请》及润扬公司《回函》原件，且磊强公司《申请》中，明确需要有润扬公司提供承诺并出示承诺书。以上事实证明润扬公司作出《回函》及陈拥军在该函上签署意见系润扬公司对曹永新作出的承诺。第三、曹永新所实际出借的2910万元款项中，其中460万元发生于润扬公司作出《回函》及陈拥军在该函签署意见之前，另2450万元发生于之后。《借款协议》明确约定磊强公司用纳黔高速C3标段工程的保证金作抵押，保证金退还润扬公司后，直接转汇至曹永新账户。证明润扬公司的《回函》及陈拥军在该函上签署的意见使得曹永新有理由相信磊强公司具有资金的偿付能力，客观上对曹永新进一步向磊强公司出借资金起到了保证作用，亦证明曹永新所作的关于有了《回函》内容作保证后才继续为磊强公司偿还债务陈述的合理性和客观性。第四，《合作协议书》及润扬公司《回函》中，对润扬公司收到退还保证金后直接将1500万元保证金退还给曹永新未附属任何条件。虽磊强公司于2011年12月9日向润扬公司作出《回复函》，明确磊强公司对退还的保证金的用途作出保证金首先弥补亏损故而撤销《回函》，润扬公司不必再给曹永新支付任何款项。但对于退还保证金用途作出新约定，属磊强公司与润扬公司之间内部的约定，对曹永新不发生法律效力。第五，虽磊强公司为纳黔高速公路C3标段工程的实际施工人，但润扬公司作为该工程的被挂靠单位，该工程对外以其名义承接并施工，润扬公司对外所应承担的民事责任不可避免。但在润扬公司之前已承诺无条件协助支付曹永新15**万元的情况下，润扬公司提出弥补工程亏损的理由相较于其之前的承诺，不具备法定优先性，故润扬公司作为保证金保管人违反之前承诺，给曹永权实现债权造成危害，亦应承担违约责任。第六，合同法上代为履行义务的第三人与债权人之间不存在直接的法律关系。本案中，润扬公司承诺在业主退还磊强公司保证金中的1500万元直接退还给曹永新，润扬公司与曹永新之间建立了合同关系，故润扬公司不符合合同法上代为履行义务第三人的特征。润扬公司作出的承诺发生于曹永新与磊强公司签订《借款协议》之前，润扬公司的承诺客观上对磊强公司向曹永新的借款起到了保证作用。润扬公司承担责任的范围并不以现实际保管占有磊强公司保证金数额为限，其应在1500万元范围内承担连带清偿责任。
综上，曹永新与磊强公司之间所签订的《借款协议》在2910万元范围内发生法律效力。《借款协议》明确约定了1500万元、1600万元款项的具体借款期限，该期限约定有利于磊强公司。由于曹永新未按协议约定时间出借款项，故具体借款期限应根据曹永新实际交付每笔款项的时间结合合同约定的借款期限予以认定。现曹永新支付的最后一笔借款发生于2011年5月16日，按约，磊强公司亦超过协议约定的还款期限，故曹永新要求磊强公司归还2910万元借款应予支持。至于曹永新所主张借款期内的利息按年利率11.52%标准计算，未超过法定上限标准，应予以准许。借款期之外的利息，曹永新亦按借款期限内协议约定标准主张，予以准许。至于计息起始时间，应从曹永新实际交付每笔款项第二日开始计算。磊强公司已支付曹永新的借款利息62万元，应在磊强公司结欠的借款利息中扣除。润扬公司应在1500万元范围内对磊强公司结欠曹永新的债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二十五条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，原审法院作出判决：一、南京磊强建筑工程有限公司于判决生效后十日内归还曹永新借款本金2910万元及利息（其中200万元自2010年3月11日起、260万元自2010年3月12日起、200万元自2011年2月1日起、500万元自2011年4月7日起、150万元自2011年4月30日起、520万元自2011年5月4日起、330万元自2011年5月5日起、600万元自2011年5月14日起、150万元自2011年5月17日起，按年利率11.52%标准计算至判决确定的给付期限的最后一日，同时扣除已支付利息62万元）。二、江苏润扬交通工程集团有限公司在1500万元范围内承担连带清偿责任。案件受理费236482元，诉讼保全费5000元，合计241482元，由曹永新负担6544元，由南京磊强建筑工程有限公司负担234938元。
宣判后，润扬公司不服，向本院提起上诉称：1、原审判决认定磊强公司向三威公司借款1400万元及向公路公司借款20902933元缺乏依据。曹永新通过代偿方式交付磊强公司2910万元亦缺乏依据。2、原审判决认定润扬公司与曹永新建立了合同关系没有事实及法律依据。润扬公司与曹永新未签订任何合同，亦未向曹永新做过任何承诺。磊强公司单方将《回函》交给曹永新不能认定形成了三方合意，且磊强公司已经同意撤销回函。保证行为必须明示，原审判决的推理缺乏依据。4、润扬公司提供2009年12月31日中国工商银行客户存款对账单及磊强公司出具的《情况说明》，证明2009年12月31日，磊强公司向昌盛公司支付款项1000万元。尽管磊强公司与曹永新签订过《借款协议》，但未向三威公司、公路公司、昌盛公司等借过款项。曹永新未履行过《借款协议》，磊强公司也从未委托过曹永新向任何单位和个人还款，故磊强公司同意撤销《回函》。原审中，磊强公司与曹永新恶意串通。综上，润扬公司请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
曹永新辩称：其持有《回函》原件，有润扬公司承诺，其才向润扬公司借款，借款均有银行转账，事实清楚。《回函》建立起了润扬公司与曹永新之间的最高限额的担保法律关系。《情况说明》系磊强公司陈述，缺乏证据证明，不能作为直接认定事实的依据。至于客户对账单，曹永新与磊强公司的借款是通过替磊强公司还款方式形成的，该对账单不能否定借款事实，不能证明润扬公司主张。
原审被告磊强公司认为：借款的真实债权人不是曹永新，而是金思文。金思文通过三威公司、公路公司向磊强公司借款，尽管磊强公司与曹永新签订了《借款协议》，但该协议实际没有履行。《借款协议》中没有委托曹永新代为偿还债务，也没有委托书。如果认定曹永新与磊强公司借款关系成立，润扬公司是第三人代为履行。如果认定没有履行，债务仍由磊强公司承担。如果签订回函时，三方都在现场，应签订一份三方协议。润扬公司不应承担还款责任。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：润扬公司对磊强公司的债务承担1500万元连带清偿责任是否有事实及法律依据。
本院认为，磊强公司以润扬公司名义承接纳黔高速公路C3标段工程，双方在签订的《合作协议书》中约定，在业主退还磊强公司缴纳的保证金时，润扬公司在收到该保证金起3个工作日内应无条件退还给磊强公司。履行过程中，磊强公司向润扬公司发出一份《申请》，告知润扬公司，其向曹永新借款3100万元，根据双方《合作协议书》，其委托润扬公司将退回的其中1500万元保证金，直接支付给曹永新个人，并要求润扬公司为此1500万元出示承诺书。润扬公司即向磊强公司出具了《回函》，承诺其收到退还的保证金后，将其中1500万元直接支付给曹永新。上述事实表明，磊强公司向润扬公司发出《申请》变更了合同约定的保证金退还方式，而润扬公司予以同意，故双方系协商一致变更了《合作协议书》中保证金退还的履行方式。之后，磊强公司将该《回函》交付给曹永新，曹永新即与磊强公司签订了《借款协议》。从《借款协议》内容看，因本案工程项目施工，磊强公司向曹永新借款3100万元，其中1500万元借款期限为自2010年10月26日起至2011年1月10日止。磊强公司亦承诺，用其缴纳在润扬公司保证金作抵押，该保证金待业主退还润扬公司后，不再返还磊强公司，而是直接转汇至曹永新个人账户。曹永新承诺自借款协议签订之日起一个月内分期分批借款给磊强公司，并将《借款协议》报送润扬公司一份等。从履行情况看，根据曹永新的举证及一审中磊强公司认可的事实，本案实际借款关系为磊强公司分别向三威公司、公路公司借款。而曹永新在签订《借款协议》之后，代替磊强公司还款2450万元。但该借款关系没有借款凭据，与《借款协议》中约定的借款金额、期限、方式等内容均不一致，属于磊强公司借曹永新的新债偿还第三人的旧债。现没有证据表明，润扬公司出具《回函》时对此明知，且《申请》及《回函》中亦未涉及要求润扬公司为磊强公司向曹永新借款直接提供保证的内容，故润扬公司的《回函》不构成润扬公司对磊强公司履行债务所作出的保证承诺，其不应承担保证责任。曹永新持有《回函》原件，只表明润扬公司同意代替磊强公司履行将退还的1500万元保证金直接支付给曹永新的义务，而非润扬公司直接针对曹永新做出对磊强公司债务的保证行为，在第三人润扬公司不履行该债务的情况下，债务人磊强公司应偿还债权人曹永新的债务。原审法院以曹永新持有《回函》原件为由，认定润扬公司与曹永新之间建立了合同关系，缺乏事实及法律依据，应予以纠正。如润扬公司在条件成就情况下，违反对磊强公司的承诺，未履行其在《合作协议书》中义务的行为，其所应承担的责任应在该《合作协议书》项下解决。本案中，曹永新以润扬公司应承担保证责任为由，要求润扬公司为磊强公司债务承担连带赔偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。润扬公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中民初字第0017号民事判决第（一）项及原审案件受理费部分；
二、撤销江苏省苏州市中级人民法院（2012）苏中民初字第0017号民事判决第（二）项；
三、驳回被上诉人曹永新要求上诉人江苏润扬交通工程集团有限公司承担连带赔偿责任的诉讼请求。
二审案件受理费111800元由被上诉人曹永新负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 杭 涛
审 判 员 王 欣
代理审判员 张丽华
二〇一四年三月三十一日
书 记 员 戚亦萍