浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2921号
上诉人（原审被告）：武汉真巧食品有限公司。
法定代表人：陈景辉，任董事长。
委托代理人：邓华清，公司职员。
被上诉人（原审原告）：王永建。
委托代理人：姒慧娟、罗梦倩，浙江腾飞金鹰律师事务所律师。
上诉人武汉真巧食品有限公司（以下简称武汉真巧公司）因与被上诉人王永建劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2014）杭下民初字第196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2007年4月10日，王永建入职广州真巧食品有限公司（以下简称广州真巧公司），担任该公司驻浙江办事处经理，负责浙江区域所有销售往来业务工作。2010年5月27日，广州真巧公司下发任命书，称公司对王永建另有任命，自2010年6月1日起，任命林敏海为浙江办事处经理，负责该区域内所有销售往来业务工作。该期间，广州真巧公司对王永建未作安排，也未向王永建发工资。后因广州真巧公司的营销总监邓华清被调至武汉，担任武汉真巧公司营销总监一职，又将王永建招用。2011年3月1日，因林敏海个人原因辞职止。武汉真巧公司并于2011年3月1日任命王永建为浙江办事处经理，负责浙江区域所有销售业务工作。并由武汉真巧公司与王永建签订了《浙江区域销售业务内部承包合同》，承包期限自2011年3月1日至2011年6月30日止，约定王永建负责“真巧”、“麦哥”等系列产品在浙江区域销售业务，在承包期限内王永建应完成的业务指标与考评标准与奖惩结算办法。其中：销售指标、回款指标按月度及季度达成情况对王永建能否胜任承包责任给予考评，如经考评各指标季度达成在70%以下的，武汉真巧公司保留随时对其进行调职、降职，以及解除合同的权力；王永建的薪金标准与发放，即承包佣金即为其人头费用；承包的市场需要聘请1人，聘用人员的薪金及各项政策性福利待遇由王永建支付。王永建必须对自己所聘员工的管理工作以及工作期间的工资待遇负责；人头费用为王永建其承包市场当月回款额乘以人头费用率之积。王永建的人头费用是指包括其本人及其所有人员的工资、奖金、业务费等一切费用的总和；其在承包期限内不得兼职其他单位的任何职务，更不得利用工作之便在本区域内代理本公司以外的其它销售业务而损害公司的利益。承包合同期满后，双方又续签了两期《浙江区域销售业务内部承包合同》，合同期限自2011年7月1日和2012年6月30日、2012年7月1日至2013年6月30日止，除业务指标和聘请人员有所变更外，其余内容基本同上。2013年6月30日，以王永建为乙方，武汉真巧公司为甲方，双方签订了《浙江省办经理目标责任书》一份，期限2013年7月1日至2014年6月30日，约定乙方担任浙江省办经理，全面负责浙江省“真巧”、“麦哥”产品的销售管理工作，合同期限内的回款目标为2500万元，执行“基本工资6500元／月”加“绩效工资3500元／月”的薪资制度，绩效工资分为回款达成率考核工资基数3000元，月度品项考核达成率考核工资基数500元，全年目标考核点的考核办法见第五条规定，最后一项是回款达成率＜30%，乙方自动离职。还约定从王永建每月核算后的应得工资（基本工资＋绩效工资）中提取10%作为退货控制率、市场费用控制率和应收账、呆死账控制和辖区人员费用控制率的保证金，年度结束后考核核发或扣减，具体均予约定。本责任书在合同期内有效。期间，甲方有权视乙方的工作表现调整方案或调整其工作岗位，不能遵照执行的，乙方予以辞退。2013年7月1日，双方又签订了《劳动合同》一份，合同期限一年，自2013年7月1日至2014年6月30日，试用期为3个月，自2013年7月1日至2013年9月30日止，王永建担任“浙江区域业务”岗位，适用不定时工作制，基本工资为6500元／月。2013年9月17日，真巧公司召开区域会议时，宣布将王永建辞退。2013年10月11日，王永建委托律师向武汉真巧公司发函，要求其与王永建联系，协商解除劳动关系等相关事宜。武汉真巧公司接信件后复函律师，承认王永建自2011年3月1日起至2013年6月30日期间，在其公司承包浙江省市场拓展及销售工作，并有签订承包责任书；称在王永建承包浙江市场以来，到2013年8月中旬的工作表现，业绩达成综合判断，其根本无力承担应尽责任，故对其采取辞退决定，并非无故辞退，并请律师采信调解。收到复函后，王永建在2013年11月21日向下城区仲裁委申请仲裁，请求裁决真巧公司向其支付待岗工资、2013年9月份工资、未签订劳动合同的二倍工资等事项。2013年12月25日，该委作出裁决，驳回了王永建的全部请求事项。王永建不服，起诉至原审法院，请求判令：1、武汉真巧公司支付王永建2010年6月1日至2011年2月28日止的待岗工资7920元；2、武汉真巧公司支付王永建2013年9月份工资6500元，返还预留的三个月工资1950元；3、武汉真巧公司为王永建补缴2007年4月至2013年9月期间的社会保险；4、武汉真巧公司支付王永建未签订劳动合同期间（2011年4月1日至2012年3月1日）的二倍工资71500元；5、武汉真巧公司支付王永建违法解除劳动合同的赔偿金144872元；6、真巧公司承担本案的诉讼费。
原审法院另查明：武汉真巧公司与广州真巧公司，其控股股东均为真巧国际控股有限公司。2012年9月至2013年8月期间，王永建月平均收入为10110.08元。武汉真巧公司预留王永建保证金情况：2013年7月份550元，2013年8月为475元。
原审法院认为：本案的争议焦点：一、王永建主张为待岗人员，请求武汉真巧公司支付其2010年6月1日至2011年2月28日期间的待岗工资7920元有无事实依据？二、王永建要求支付2013年9月份工资6500元，并返还预留的三个月工资1950元有无依据？三、王永建要求武汉真巧公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资71500元理由是否成立？四、王永建请求武汉真巧公司为其补缴2007年4月至2013年9月期间的社会保险有无依据？五、王永建要求武汉真巧公司支付违法解除劳动合同的赔偿金144872元理由是否成立？
针对本案争议焦点一，该院认为，2010年6月1日，广州真巧公司任命林敏海为浙江省办事处经理后，王永建不再任职，本案中王永建未能提供证据证明广州真巧公司为其办理待岗手续，将其列为待岗人员，也未能举证证明其是从广州真巧公司被调派到武汉真巧公司工作的事实，因此王永建要求武汉真巧公司向其发放待岗工资无事实依据，理由更不能成立，故该院对其请求武汉真巧公司支付其自2010年6月1日至2011年2月28日期间的待岗工资7920元不予支持。
针对本案争议焦点二，该院认为，武汉真巧公司于2013年9月17日宣布将王永建辞退之后，王永建不再上班，庭审中武汉真巧公司同意支付王永建的9月份工资6500元，故对王永建主张武汉真巧公司支付其2013年9月份基本工资6500元请求，该院予以支持。鉴于王永建被宣布辞退后，王永建无法参加本年度考核，责任在于武汉真巧公司，故根据双方所签订的《目标责任书》5.3条规定，从王永建每月核算后的应得工资（基本工资＋绩效工资）中提取10%作为保证金的部分，武汉真巧公司应予返还。王永建请求武汉真巧公司返还2013年7月和8月的预留工资共为1025元，该请求，该院予以支持。王永建的诉请超过部分，依据不足，该院不予支持。
针对本案争议焦点三，该院认为，自2011年3月1日起，武汉真巧公司任命王永建为浙江省办事处经理一职，双方先后签订了多份《浙江省办事处经理目标责任书》，根据该《责任书》内容，王永建担任该公司的浙江省办事处经理，负责真巧公司的“真巧”、“麦哥”等产品在浙江省内销售管理工作，在任职期间，王永建需服从真巧公司的统一管理，且在任职期限内，不得兼职其他单位的任何职务，更不得利用工作之便在本区域内代理武汉真巧公司以外的其他销售业务而损害武汉真巧公司的利益等，并且在任职期间，武汉真巧公司有权视王永建的工作表现调整其工作岗位等。从上述条款内容看，该《责任书》符合一般劳动合同的性质，只是对王永建的工作指标以及业务量进行了细化，故应视为双方已签订书面劳动合同，故2011年3月1日至2013年6月30日期间，双方为劳动合同关系，故王永建诉请武汉真巧公司支付2011年4月1日至2012年3月1日期间未签订劳动合同的二倍工资71500元，理由不成立，也过时效，故该院不予支持。
针对本案争议焦点四，该院认为，根据我国《劳动法》第七十二条规定，为劳动者参加社会保险，缴纳社会保险费用，是用人单位的法定义务，故武汉真巧公司应为王永建缴纳社会保险，缴纳时间应是王永建入职时间，即2011年3月1日起，至2013年9月期间，武汉真巧公司确未为王永建缴纳社会保险，故武汉真巧公司应为王永建补缴该段时间内的社会保险，对于王永建的诉请，该院予以支持。王永建诉请真巧公司为其补缴2007年4月10日至2010年6月1日止的社会保险，虽然广州真巧公司与武汉真巧公司的法定代表人为同一人，但是系两个独立的法人，王永建诉请武汉真巧公司为其补缴社会保险缺乏依据，该院不予支持。王永建诉请武汉真巧公司为其补缴2010年6月1日至2011年2月28日期间的社会保险，鉴于王永建没有证据证明其与武汉真巧公司存在劳动关系，故该院不予支持。
针对本案争议焦点五，该院认为，王永建、武汉真巧公司双方所签订的《浙江区域销售业务内部承包》和《浙江省办事处经理目标责任书》中约定了王永建的工资、绩效工资等，均为按月发放，视为《劳动合同》的权利义务内容，故王永建、武汉真巧公司双方于2013年7月1日所签订的劳动合同，属于续签，而非新签订劳动合同。根据我国《劳动合同法》第九条之规定，双方所签订的劳动合同，合同期限仅为一年，却约定了三个月的试用期，该约定违反我国《劳动法》的强制性规定，因此双方劳动合同中对有关试用期的约定无效。武汉真巧公司于2013年9月17日宣布将王永建辞退，并未提前一个月通知，也未与王永建协商一致解除劳动合同，故真巧公司的辞退行为属于违法解除劳动合同，其应向王永建支付违法解除合同赔偿金，即二倍的经济补偿，补偿年限根据王永建在武汉真巧公司的工作年限计算，计2年6个月，确定赔偿金为60660.48元（10110.08元／月×3个月×2倍］。对该部分，该院予以支持。王永建诉请超过部分，因依据不足，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、武汉真巧公司于判决生效之日起十日内支付王永建2013年9月份工资人民币6500元；二、武汉真巧公司于判决生效之日起十日内支付王永建2013年7月、2013年8月的预留工资，计人民币1025元；三、武汉真巧公司于判决生效之日起十日内支付王永建因违法解除劳动合同的赔偿金，计人民币60660.48元；四、武汉真巧公司于判决生效之日起三十日内为王永建补缴自2011年3月份起至2013年9月份止的社会保险费用，补缴的基数由社会保险机构核准，其中个人负担部分，应由王永建本人承担，并在上述款项中予以抵扣；五、驳回王永建的其他诉讼请求。本案受理费人民币10元，由武汉真巧公司负担。
宣判后，武汉真巧公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院判决武汉真巧公司支付王永建违法解除合同赔偿金60660.48元，属事实认定不清。理由如下：1、2011年3月至2013年6月，王永建与武汉真巧公司签订了《承包合同》，双方属于承包关系，而非劳动关系。2、根据武汉真巧公司与王永建签订的《承包合同》约定：王永建需自己承担2名三江理货员的工资（2000元／人／月），故王永建的平均收入应减去4000元，而不是原审法院认定的月均工资10110.08元。3、《浙江省办经理目标责任书》第五条明确约定：王永建当月回款达成率低于30%应主动离职。而王永建在2013年7、8两个月连续回款达成率低于30%。证明其能力不能胜任工作，经劝告，其不主动提出离职，武汉真巧公司依据约定将其辞退，不属于违法解除劳动关系。二、王永建自2011年3月至2013年6月期间，与武汉真巧公司签订《承包合同》，每份都特别强调：乙方王永建的佣金包括乙方本人及自聘人员的所有工资、社会福利的总和。双方是承包关系。武汉真巧公司不应该承担补缴社会保险的费用。综上，请求：一、撤销原审判决第三项即武汉真巧公司支付王永建违法解除劳动合同赔偿金60660.48元。二、撤销原审判决第四项即武汉真巧公司补缴2011年3月至2013年9月王永建的社会保险费用。三、本案诉讼费由王永建负担。
被上诉人王永建答辩称：一审法院认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确。具体理由如下：一、武汉真巧公司诉称月平均工资应减4000元，没有事实和法律依据。根据《劳动合同法》第四十七条第三款规定，武汉真巧公司主张的所谓王永建2013年6月份收入，不应包含在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资内。其次，王永建收入实行的是包干制，故无论其是否需要另行聘用人员，都不影响武汉真巧公司的月收入。因此，一审法院认定武汉真巧公司月平均收入为10110.08元系符合客观事实和法律规定的。二、2011年3月至2013年6月期间，武汉真巧公司与王永建之间系劳动关系，而非承包关系。首先，2011年3月1日，武汉真巧公司向王永建下发《任命书》，任命自2011年3月1日起，王永建为浙江办事处经理，负责浙江区域所有销售业务往来工作。其次，从武汉真巧公司与王永建签署的《浙江区域销售业务内部承包合同》、《浙江省办经理目标责任书》、《浙江浙北区域下属业务内部承包合同》等一系列合同之文义，均反映王永建应当服从武汉真巧公司的管理及规章制度，双方之间系劳动关系的客观事实。此外，王永建在一审时提交的证据，即工商银行出具的《牡丹灵通卡账户历史明细清单》，也可以清晰地反映自2012年9月1日起算至2013年8月期间，王永建的月平均收入为10110.08元，且注释为“工资”，上述内容均能充分反映出武汉真巧公司与王永建之间系劳动关系的客观事实。三、武汉真巧公司系违法解除与王永建之间的劳动关系。从一审已查明的事实来看，自2011年3月1日起，王永建与武汉真巧公司存在劳动关系。且双方书面约定，劳动合同期限截止日期为2014年6月30日。但2013年9月17日，武汉真巧公司突然宣布辞退王永建，其解除方式明显违反我国《劳动合同法》相关规定。至于王永建主张的《浙江省办经理目标责任书》第五条关于“当月回款达成率低于30%应自动离职”的约定也系违法的。王永建认为，该约定完全违反《劳动合同法》第三十九条之规定，应理解为该约定无效。且武汉真巧公司在一审时提交的证据，即《2013年7-9月浙江市场回款达成率一览表》，并非为王永建的真实业绩，对此王永建不予认可。四、武汉真巧公司应当依法为王永建缴纳自2011年3月至2013年9月期间的社会保险。王永建认为，无论合同条款对社会保险的事项有无约定，缴纳社会保险是法定义务，故武汉真巧公司均应承担为王永建缴纳自2011年3月至2013年9月期间社会保险的义务。综上，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。
本院认为：一、关于2011年3月至2013年6月期间王永建与武汉真巧公司之间是否存在劳动关系的问题。虽然在上述期间，双方当事人未签订《劳动合同》，但是双方签订了多份《浙江区域销售业务内部承包合同》，合同中约定王永建在此期间必须服从武汉真巧公司的安排和管理，与武汉真巧公司存在一定人身隶属关系。同时，合同中也有关于竞业限制以及工资、奖金等事项的约定。并且，实际履行合同过程中，武汉真巧公司按月向王永建发放工资。故，原审法院认定双方当事人在此期间存在劳动关系，并无不当。二、王永建离职前12个月的平均工资是否应该扣减理货员工资的问题。虽然王永建与武汉真巧公司在一份《浙江区域销售业务内部承包合同》中约定：“甲方（武汉真巧公司）限定乙方（王永建）岗位人数以及月薪标准。乙方同意由甲方代为发放乙方聘用的人员工资。三江理货员工资由甲方和乙方各承担一半。”但是，武汉真巧公司并未举证证明其已经实际代为发放工资的事实。故武汉真巧公司要求在王永建离职前12月的工资总收入中扣减该部分工资的证据不足，本院不予采纳。三、关于武汉真巧公司解除劳动合同是否属于违法解除的问题。武汉真巧公司以王永建未完成双方约定的工作目标，不能胜任工作为由，解除与王永建的劳动关系。但是，武汉真巧公司并未提交有效证据证明该解除事由的存在，故其应当承担举证不能的不利法律后果。原审法院认定其属于单方违法解除合同，并无不当。四、关于是否应当补缴社会保险的问题。鉴于2011年3月至2013年9月期间，王永建与武汉真巧公司之间存在劳动关系，劳动关系存续期间用人单位应当承担为劳动者缴纳社会保险的义务，武汉真巧公司未为王永建缴纳，王永建请求其补缴有法律依据，原审法院判决武汉真巧公司补缴上述社会保险亦无不当。综上，武汉真巧公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由武汉真巧食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 吴梦姣