重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终6786号
上诉人（原审原告）：聂益学，男，汉族，1955年9月4日出生，住重庆市渝北区。
被上诉人（原审被告）：重庆宏盛劳务有限公司，住所地重庆市江北区桥北苑2号1幢5-7，组织机构代码：75927528-8。
法定代表人：阳福春，董事长。
委托诉讼代理人：颜波，男，该公司职工，住重庆市江北区。
被上诉人（原审被告）：重庆长安民生物流股份有限公司，住所地渝北区鸳鸯镇凉井村。
法定代表人：朱明辉，董事长。
委托诉讼代理人：刘静，北京大成（重庆）律师事务所律师。
上诉人聂益学因与被上诉人重庆宏盛劳务有限公司（以下简称宏盛劳务公司）、重庆长安民生物流股份有限公司（以下简称民生物流公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初6773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，代理审判员张薇、代理审判员朱华惠组成合议庭，并由代理审判员张薇主审本案，于2016年9月14日进行了二审询问。上诉人聂益学、被上诉人宏盛劳务公司的委托诉讼代理人颜波、被上诉人民生物流公司的委托诉讼代理人刘静参加了询问。本案现已审理终结。
聂益学上诉请求：1、宏盛劳务公司、民生物流公司向聂益学支付2010年11月3日至2015年9月1日解除劳动合同的经济补偿金20925元；2、宏盛劳务公司、民生物流公司向聂益学支付2010年11月3日至2015年9月1日失业保险待遇损失6300元；3、宏盛劳务公司、民生物流公司向聂益学支付2010年11月3日至2015年9月1日未休年休假工资报酬13853.8元；4、宏盛劳务公司、民生物流公司向聂益学支付2010年11月3日至2015年9月1日法定节假日加班工资41561.38元；5、宏盛劳务公司、民生物流公司向聂益学支付2013年9月1日至2015年9月1日延时加班工资75330元；6、宏盛劳务公司、民生物流公司向聂益学支付2013年9月1日至2015年9月1日休息日加班工资124684.18元；7、宏盛劳务公司、民生物流公司向聂益学支付2015年8月1日至2015年9月1日应得工资4185元+4185元/月÷21.75天=5036元；8、诉讼费由宏盛劳务公司、民生物流公司承担。事实和理由：一审法院查明事实错误，认定事实错误。1、宏盛劳务公司、民生物流公司应支付各项加班工资及未休年休假工资报酬。聂益学系打卡考勤，考勤记录由用人单位保存，加班事实、考勤记录应由用人单位举证。2、聂益学系被迫辞职，宏盛劳务公司、民生物流公司应支付失业保险待遇和经济补偿金。3、解除劳动关系的经济补偿金、未休年休假工资报酬等的计算基数应按照打卡工资加上社保缴费部分的金额（4185元/月）来计算。故请求二审法院依法支持聂益学的上诉请求。
被上诉人宏盛劳务公司辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人民生物流公司辩称，一审认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
聂益学向一审法院起诉请求：1、宏盛劳务公司、民生物流公司向聂益学支付2010年11月3日至2015年9月1日解除劳动合同的经济补偿金4185元/月×5个月=20925元；2、宏盛劳务公司、民生物流公司向聂益学支付2010年11月3日至2015年9月1日失业保险待遇损失875元/月×12个月×120%×50%=6300元（指一次性生活补助金）；3、宏盛劳务公司、民生物流公司向聂益学支付2010年11月3日至2015年9月1日未休年休假工资报酬4185元/月÷21.75天÷8小时×12个小时×24天×300%=13853.8元；4、宏盛劳务公司、民生物流公司向聂益学支付2010年11月3日至2015年9月1日法定节假日加班工资4185元/月÷21.75天÷8小时×12个小时×51天×300%=44159元；5、宏盛劳务公司、民生物流公司向聂益学支付2013年9月1日至2015年9月1日延时加班工资4185元/月÷21.75天÷8小时×4个小时×21.75天×24个月×150%=75330元；6、宏盛劳务公司、民生物流公司向聂益学支付2013年9月1日至2015年9月1日休息日加班工资4185元/月÷21.75天÷8小时×12个小时×9天×24个月×200%=124684.18元；7、宏盛劳务公司、民生物流公司向聂益学支付2015年8月1日至2015年9月1日应得工资4185元+4185元/月÷21.75天=5036元。诉讼费由宏盛劳务公司、民生物流公司承担。事实和理由：2010年11月3日，聂益学被宏盛劳务公司派到民生物流公司从事叉车驾驶员工作，宏盛劳务公司未依法为聂益学缴纳社会保险，也不支付各项加班工资即未休年休假工资报酬，因此聂益学于2015年9月1日被迫向宏盛劳务公司辞职，根据劳动合同法第九十二条的规定，劳动派遣单位与用工单位承担连带责任。
一审被告宏盛劳务公司辩称，1、聂益学劳动合同到期后，聂益学单方面提出终止劳动合同，不愿意续签，不符合支付经济补偿金的情形。2010年11月3日,宏盛劳务公司与聂益学签订劳动合同，派遣聂益学到用工单位民生物流公司从事驾驶员工作，最后一次劳动合同的终止时间为2015年8月31日，2015年9月1日,聂益学向被告书面表示不再续订劳动合同。2、宏盛劳务公司在劳动合同存续期间，依法为聂益学缴纳了失业保险，聂益学是否应当享受失业保险待遇是由保险机构认定，聂益学要求宏盛劳务公司承担赔偿责任于法无据。3、聂益学在用工单位工作期间，用工单位按规定每年统一安排了所有员工的带薪年休假。4、聂益学主张加班事实应承担举证责任。5、宏盛劳务公司同意按仲裁裁决结果支付2015年8月工资3513元。综上应驳回聂益学部分诉讼请求。
一审被告民生物流公司辩称，1、聂益学要求支付经济补偿金不符劳动合同法第46条的规定；2、宏盛劳务公司已为聂益学缴纳了失业保险，故根据司法解释三规定，聂益学的第二项诉讼请求不属于法院的受案范围，应向劳动社保部门投诉；3、民生物流公司自2011年至2015年均统一安排包括聂益学在内的员工进行年休；4、劳动者起诉要求加班工资的，应对加班事实负举证责任。
一审法院认定事实：2010年11月3日，聂益学与宏盛劳务公司订立了期限自2010年11月3日起至2012年11月30日止的劳动合同书，合同书约定聂益学由宏盛劳务公司派遣至民生物流公司从事驾驶员工作。2012年11月8日，聂益学与宏盛劳务公司再次续签了期限自2012年12月1日起至2014年11月30日止的劳动合同书。2014年11月5日，聂益学与宏盛劳务公司订立了变更劳动合同协议书，协议书中约定变更劳动合同期限为2012年12月1日至2015年8月31日。2015年9月1日，聂益学向宏盛劳务公司邮寄了辞职书，以宏盛劳务公司未依法为聂益学缴纳社会保险费及拒不支付各项加班费为由辞职。自当日起，停止工作。
另查明，聂益学的月工资次月发放，2015年7月实发1883.24元，8月应发工资为3634.92元，尚未发放。根据聂益学举示的参保证明可知2014年每月代扣个人社保费347.2元（277.76元+69.44元），2015年每月代扣个人社保费430.6元（344.48元+86.12元）。根据聂益学提交的银行明细清单结合宏盛劳务公司举示的工资清单，解除劳动关系前12个月（2014年8月-2015年8月）的平均工资为（39618.84元+3634.92元+347.2元/月×4个月+430.6元/月×7个月）÷12个月=3971元（保留整数）。
聂益学因与宏盛劳务公司、民生物流公司发生劳动报酬、经济补偿金争议向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年3月1日作出仲裁裁决书，裁决被告支付带薪休假工资5965元及2015年8月工资3513元。驳回聂益学的其他诉讼请求。
一审法院认为，聂益学与宏盛劳务公司为劳务派遣关系，宏盛劳务公司是用人单位，民生物流公司为用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定，在派遣用工的情形下，用工单位有支付加班费的义务。而对于聂益学所主张的其他诉请项没有规定用工单位的支付责任，因此，聂益学主张民生物流公司承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。关于聂益学诉请评判如下：
聂益学没有证据证明其存在加班事实，也未明确哪些天在加班，其认为上班是打卡考勤并提供了磁卡，但其所称的打卡考勤与民生物流公司所称的口头考勤方式不相一致，同时聂益学提供磁卡不能证明系民生物流公司发放和使用，因此聂益学主张的加班事实不予认定，民生物流公司不应支付加班费。从宏盛劳务公司举示的参保证明可以看出宏盛劳务公司已为聂益学依法参加了社会保险，聂益学没有证据证明宏盛劳务公司未依法为其参保，因此，聂益学以宏盛劳务公司未依法缴纳社会保险和拒不支付加班工资为由辞职并要求宏盛劳务公司支付经济补偿金，一审法院不予支持。
聂益学自愿辞职，依法不能领取失业金，宏盛劳务公司也不应支付失业金损失，即使聂益学可以领取，由于宏盛劳务公司已为聂益学缴纳了失业保险费，也应到失业保险经办机构申领。同时聂益学于2015年9月4日已满60周岁，达到法定退休年龄。根据劳动合同法实施条例第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。综上，聂益学提出解除劳动关系并要求宏盛劳务公司支付经济补偿金和失业保险金损失无法律依据，一审法院不予支持。
关于带薪年休假工资报酬。聂益学2010年11月3日与宏盛劳务公司建立劳动关系，自2011年11月3日起可以享受带薪年休假，但2011年11月3日至2011年12月31日期间共有日历天数59天，折算后不足1整天，故宏盛劳务公司不支付当年度未休年休假工资报酬。2012年至2014年每年可以享受5天，2015年1月1日至2015年8月31日期间共有日历天数242天，应享受带薪休假天数为3天（242天÷365天×5天，折算后不足1整天的不享受休假）。被告民生物流公司认为聂益学已休过，并提交了休假安排通知和《2014公司集中安排带薪休假员工确认签字表》，聂益学签字确认2014年休6天，聂益学否认其签名，但未申请鉴定，同时将该签名与聂益学诉状上的签名比对，明显具有相似性，一审法院认定2014年度年休假聂益学已休完，2014年度年休假工资报酬宏盛劳务公司不应再支付。2012年、2013年和2015年年休假共13天，民生物流公司未安排聂益学年休，应支付未休年休假工资报酬。因聂益学、宏盛劳务公司均未完整举示2012年至2013年的工资支付记录，一审法院以解除劳动关系前12个月的平均工资作为基数进行计算，为3971元/月÷21.75天×13天×200%=4747（保留整数）。
关于2015年8月的工资，宏盛劳务公司已核算为3634.92元，因已为聂益学代缴代扣社保费430.6元，故应向聂益学支付3634.92元-430.6元=3204元（保留整数）。但鉴于宏盛劳务公司、民生物流公司在一审庭审中同意按仲裁裁决结果3513元支付聂益学2015年8月工资，一审法院予以支持。综上，聂益学的部分诉讼请求，一审法院予以支持。
2016年5月20日重庆市渝北区人民法院作出一审判决：一、被告重庆宏盛劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告聂益学支付未休年休假工资报酬4747元；二、被告重庆宏盛劳务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告聂益学支付2015年8月工资3513元；三、驳回原告聂益学的其他诉讼请求。若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告聂益学负担。
二审中，双方当事人均未举示新证据。
二审中，聂益学对一审法院已经计算主张的未休年休假工资报酬4747元、2015年8月工资3513元不再上诉，但坚持要求宏盛劳务公司及民生物流公司支付经济补偿金、失业保险待遇、加班工资。
本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，关于加班工资的问题。聂益学无法明确加班的具体时间，也无证据证明其存在加班事实，其认为上班是打卡考勤并提供了磁卡，但其所称的打卡考勤与民生物流公司所称的口头考勤方式不相一致，同时聂益学提供磁卡无法证明系民生物流公司发放和使用，因此聂益学要求的加班费无充分、有效的证据予以证明，本院对此不予支持。
关于经济补偿金的问题。2015年9月1日，聂益学以宏盛劳务公司未依法缴纳社会保险及拒不支付各项加班工资为由提出辞职，要求宏盛劳务公司支付解除劳动合同的经济补偿金。故本案中经济补偿金是否应当支付，需审查宏盛劳务公司是否存在未依法缴纳社会保险及拒不支付各项加班工资的事实。首先，是否依法缴纳社会保险的问题。根据宏盛劳务公司举示的参保证明，能够显示宏盛劳务公司已为聂益学依法参加了社会保险，聂益学现无证据证明宏盛劳务公司未依法为其参保。故，宏盛劳务公司不存在未依法缴纳社会保险的事实。其次，是否存在未支付加班工资的问题。如前所述，民生物流公司不存在欠付加班工资的事实。故聂益学解除劳动关系时提出的两个理由均不能成立，本院对其基于上述理由要求解除劳动合同的经济补偿金的请求，不予支持。
关于失业保险待遇的问题。首先，如前所述，聂益学以宏盛劳务公司未依法缴纳社会保险及欠付加班工资为由解除劳动关系的理由均不能成立，故聂益学系自愿辞职，不符合领取失业金的情形，宏盛劳务公司不应支付失业待遇损失。其次，即使聂益学符合领取失业保险待遇的情形，由于宏盛劳务公司已为聂益学缴纳了失业保险费，聂益学也向失业保险经办机构申领。最后，聂益学于2015年9月4日已满60周岁，达到法定退休年龄。根据劳动合同法实施条例第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。聂益学从2015年9月4日开始，已经不符合领取失业保险待遇的条件。综上，聂益学要求宏盛劳务公司支付失业保险金损失，无事实和法律依据，本院不予支持。
由于聂益学对未休年休假工资及2015年8月工资不再上诉，双方当事人对此均无异议，故本院对未休年休假工资4747元、2015年8月工资3513元予以确认，不再评述。
综上所述，聂益学的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由聂益学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 廖鸣晓
代理审判员 朱华惠
代理审判员 张 薇
二〇一六年十月十三日
书 记 员 左 琴