江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01435号
上诉人（原审原告）周宝忠。
委托代理人朱惠芳，启东市吕四渔港法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）曹建华。
上诉人周宝忠因与被上诉人曹建华确认合同无效纠纷一案，不服启东市人民法院（2014）启吕民初字第00585号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，周宝忠、曹建华系南北宅邻居关系，周宝忠在南宅，曹建华在北宅。2007年11月，周宝忠之子周卫林经政府批准在周宝忠原宅基地上翻建新房，遭到曹建华及其家人阻挠，后经村委会协调，周宝忠同意将宅后的承包地让给曹建华造场建路，双方签订了协议，协议主要内容为周宝忠将屋后离曹建华家现场边向南2.8米、东西23.5米的承包责任田调整给曹建华建路，曹建华将西侧1分责任田调整给周宝忠家等。周宝忠儿媳妇卢美红在调田协议上代周宝忠签字。协议签订后，曹建华在调换而得的周宝忠承包的责任田上建起了挡土墙并开挖了排水沟。后双方为建房再次发生纠纷。2007年12月8日，双方签订补充协议，约定周宝忠家房屋建好后，由村里将曹建华使用的周宝忠家的责任田进行调整，若曹建华无理阻挠施工的，周宝忠有权不予调整等。周宝忠儿子房屋竣工后，启东市天汾镇祁家村村民委员会通知双方对于约定调换的承包责任地进行调整并办理土地权属变更登记手续，但周宝忠未予同意。
2008年8月，周宝忠起诉确认双方签订的协议中有关调换责任田用于建路造场的条款无效、拆除建在其责任田上的挡土墙、恢复原状。经审理，2008年10月15日，法院作出（2008）启吕民初字第0690号民事判决书，认为农村集体所有的土地，未经法律批准不得改变农业用地的用途，对于承包的责任地来说，未依法得到批准，不得将承包地用于非农建设，故判决确认双方签订协议中有关周宝忠的承包责任田调换给曹建华用于建路造场的条款无效；并要求曹建华拆除建在周宝忠承包责任田上的挡土墙，恢复土地原状。
该案判决生效后，在执行过程中，经执行人员调解，双方于2010年10月14日达成协议书，内容为“周宝忠对（2008）启吕民初字第0690号民事判决书的执行诉请调整为允许曹建华造路造到周宝忠房屋西山头散水边平齐，曹建华将周宝忠西山墙头往东的挡土墙拆除不再造路。鉴此，周宝忠彻底放弃对（2008）启吕民初字第0690号民事判决的执行”。同日，执行员与双方形成执行谈话笔录一份，内容主要为“双方达成谅解，周宝忠同意曹建华造路造到其西山头散水平齐，曹建华向周宝忠道歉，并愿意补贴周宝忠造路引起的损失。该村书记汤国祥在该谈话笔录上表述造路引起的损失由村里另行补偿给周宝忠，但未涉及具体金额”。上述协议及谈话笔录由双方签字确认，并由执行人员顾建辉、韩雪斌、祁家村村委会汤国祥在场签字。2013年下半年，曹建华按照2010年10月14日的协议约定占用了周宝忠的部分承包地，对原有道路作了修建，后由周宝忠自行将挡土墙拆除。
2014年7月23日，周宝忠再次诉至法院，请求判令1、确认2010年10月14日双方达成的协议中涉及周宝忠的承包地让给曹建华造路的条款无效；2、要求曹建华拆除建在周宝忠承包责任地上的道路（拆除面积为11.82平方米：曹建华家场心南侧边缘为起点，向南2.6米，向西3.3米，以此为长方形；该长方形的西南角为起点，往西长10.8米、宽0.3米）。
另查明，2015年1月7日，启东市吕四港镇天汾镇村村委会在周宝忠提供的平面地形图上盖章确认，根据平面地形图的记载，曹建华造路侵占周宝忠的责任田面积为11.82平方米。后该村委会于2015年1月19日出具证明，认为村委会工作人员在不熟悉情况下盖章，证明不能作为证据，待村进一步核实为准。后于2015年1月22日，该村村书记汤国祥至法院反映了双方之间纠纷的基本情况，形成谈话笔录一份，内容主要有：1、曹建华造路是经过启东法院执行局工作人员现场丈量并经周宝忠本人同意的；曹建华造路的具体位置是从周宝忠房屋西山头散水往西直到西边的中心马路，路宽约2.6米，占用了南北两侧各0.3米的共用排水沟，另占用了周宝忠家承包地2.45米×2.4米。2、2010年签订执行和解协议和执行谈话笔录时其也在场，执行谈话笔录上涉及的村里补贴是其当场给周宝忠的，补贴了500元；3、2008年双方协议调整的土地范围为长23.5米、宽2.8米；到了2010年执行时，曹建华造路因转弯需要，占用周宝忠的土地仅是原协议中约定的很小一部分，才几个平方，考虑到邻里相处和睦，经村里和执行员做周宝忠工作，周宝忠同意的。4、2013年夏天，法院执行人员到场，按照协议现场石灰划了线，曹建华才造的路，并且曹建华答应造完路就将挡土墙拆除，之后曹建华没有拆，是周宝忠拆的挡土墙。庭审中，周宝忠对于该谈话笔录发表如下质证意见：笔录中说到2013年夏天法院执行局的工作人员在场，曹建华按照协议造路，这个是不正确的，实际情况是曹建华造路的时候没有任何人在场，是曹建华强行造路；曹建华实际占用周宝忠的面积进行造路，其认可以村委会的丈量为准；对笔录涉及的其他内容无异议。
本案宣判前，曹建华向本院提交承诺书一份，内容为：“关于我和周宝忠纠纷一案，因为我建造了道路，我自愿对周宝忠补偿贰仟元”。
原审法院认为，本案争议焦点：一、涉案和解协议涉及的造路条款的效力认定。二、曹建华依照协议已经建造的道路应否拆除？
关于争议焦点一，双方在（2008）启吕民初字第0690号案件确认合同无效纠纷一案执行过程中达成了执行和解协议，本案中周宝忠主张确认该协议中涉及周宝忠同意将部分承包地让给曹建华造路的条款无效。根据查明后的事实，法院认为，该协议内容与原判决存在关联性，原判决已认定周宝忠将屋后离曹建华家现场边向南2.8米、东西23.5米的承包责任田调整给曹建华建路的条款系无效条款，该判决具有既判力，而本案协议所涉曹建华造路所占周宝忠的承包责任田面积包含在上述“南2.8米、东西23.5米”的范围内，故法院无需再次作出裁判处理，周宝忠为该部分请求提起的诉讼，依法应予裁定驳回（裁定书另发）。
关于争议焦点二，曹建华已经建造的道路应否拆除的问题。法院认为，如前述，相关的协议约定受法院生效判决既判力拘束，属无效条款。尽管如此，法院考虑以下因素：一是曹建华占用周宝忠的部分承包地造路系双方当时的真实合意；二是该协议内容已实际履行，路已修造好，且在正常使用中；三是双方之间的相关合意及其履行均取得了承包地的发包方，即所在村委会的同意，不仅如此，协议本身也是村委会积极参与调解促成的结果；四是占用面积很小，对周宝忠的实际影响也不大。鉴于此，并考虑钝化矛盾之需要、相邻关系的有利于生活、方便通行等原则，法院认为曹建华向周宝忠返还土地并不必要，应依法考虑折价补偿的处理途径，事实上曹建华也愿意作适当补偿。综上，法院确定对周宝忠要求拆除已建道路的诉请不予支持，由曹建华对周宝忠作相应经济补偿，具体数额由法院酌定。诉讼过程中，曹建华经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加第一次、第三次、第四次庭审，应视为其对自身诉讼权利的放弃，不碍法院在查明事实的基础上依法缺席裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限曹建华于判决生效之日起十日内补偿周宝忠人民币2000元。二、驳回周宝忠其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，由周宝忠负担40元、曹建华负担40元。
宣判后，上诉人周宝忠不服，向本院提起上诉称，1、一审认可了双方的协议无效，那么曹建华在周宝忠的责任田上所建的道路就应予拆除。2、一审认定双方的协议为真实合意，则双方都必须遵守，周宝忠之所以同意让田给曹建华建路，前提是曹建华必须自行拆除建在周宝忠承包地上的挡土墙，但曹建华只是强行建路而没有拆除挡土墙。3、曹建华所建造的道路并非其出行的必经之路，曹建华原本还有一条宽敞的进出道路，故其造路也不符合有利生活、方便通行等方面须考虑的地方。一审判决由曹建华补偿周宝忠2000元没有依据，由曹建华提出。综上，要求二审撤销依法改判。
被上诉人曹建华未到庭，也未提出答辩意见。
本院经审理查明，原审法院查明的事实正确，本院予以确认。
本院认为，二审的争议焦点为：1、案涉道路是否应予拆除；2、如不予拆除，曹建华补偿2000元是否适当。
生效判决已经认定了双方2007年11月签订的关于周宝忠将承包地调整给曹建华建路的协议无效，认为曹建华在调换的土地上造路改变土地农业用途违反土地管理法、土地承包法的规定而无效。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。因此双方在特定的情况下是可以调整承包地，故双方协议是否为真实合意不是导致协议无效的原因。曹建华在周宝忠的承包地上建路虽无合法的依据，但曹建华所占用的面积仅为11.82平方米，且对周宝忠的生产、生活产生的影响较小；另外该路也是曹建华为通行所造，并取得周宝忠同意。现周宝忠再以无效为由，请求拆除案涉道路，明显有违诚实信用原则。综合上述因素，曹建华在本案中承担侵权责任的方式以进行损害赔偿为宜，但并不妨碍曹建华因擅自建路行为依法承担行政责任及其他责任。
原审在确定补偿的数额时虽未经评估，但确定11.82平方米补偿2000元，即每亩补偿近120000元，超过当地土地承包经营权正常流转的平均水平，不违公平合理的原则，原审为减少双方讼累，由此确定补偿数额应予支持。
综上，上诉人周宝忠的上诉请求无事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人周宝忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 勇
审 判 员 季建波
代理审判员 刘兴海
二〇一五年八月十一日
书 记 员 秦建波
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律证据，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定。