福建省泉州市鲤城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鲤刑初字第117号
公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
被告人陈某某，男，1988年9月16日出生，汉族，初中文化，无业，家住福建省安溪县。因涉嫌诈骗罪于2013年11月16日被抓获羁押，次日被刑事拘留，同年12月12日以涉嫌招摇撞骗罪被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人薛ＸＸ，福建重宇合众律师事务所律师。
被告人廖某某，女，1986年11月10日出生，汉族，初中文化，无业，家住福建省安溪县。因涉嫌诈骗罪于2013年11月17日被抓获羁押，同日被刑事拘留，同年12月12日以涉嫌招摇撞骗罪被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人钟志强、李雪萍，福建安荣律师事务所律师。
泉州市鲤城区人民检察院以泉鲤检刑诉（2014）74号起诉书指控被告人陈某某、廖某某犯招摇撞骗罪，于2014年3月21日向本院提起公诉，本院于同月28日立案。泉州市鲤城区人民检察院原建议本院对本案适用简易程序审理，本院在审理过程中，发现本案不宜适用简易程序审理，于2014年4月16日将本案转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案依法延期审理一个月。鲤城区人民检察院指派代理检察员许纾出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人薛ＸＸ、被告人廖某某及其辩护人李雪萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
泉州市鲤城区人民检察院指控，2013年8月的一天，被告人陈某某、廖某某伙同林某某经预谋、分工后，通过他人群发虚假短信，被告人廖某某、陈某某分别冒充快递公司工作人员及泉州市公安局刑侦支队民警接听来电咨询的被害人电话，谎称被害人的快递包裹涉及贩卖毒品和洗钱犯罪，需要配合调查，诱骗被害人将其银行账户资金转入被告人指定的账户。2013年8月22日，被告人陈某某、廖某某等人通过上述方式共同骗取被害人龙某某人民币38590元。公诉机关为佐证其指控的上述事实，当庭宣读和出示被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等相关证据，并认为被告人陈某某、廖某某的行为均已构成招摇撞骗罪且应从重处罚，二被告人均具有坦白情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，对二被告人分别定罪惩处。
被告人陈某某对指控的罪名及犯罪事实均没有意见。其辩护人对指控的罪名不持异议，并提出：被告人陈某某应认定为从犯；归案后如实供述，认罪态度好，系初犯、偶犯；积极退赔，并取得被害人谅解，建议法庭从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
被告人廖某某对指控的犯罪事实没有意见，但认为其构成诈骗罪，而非招摇撞骗罪。其辩护人提出：本案定性错误，被告人的行为符合诈骗罪的特征，应以诈骗罪定罪处罚；被告人廖某某在共同犯罪中的作用相对较小，犯罪情节较轻；认罪态度较好，全部退赃；既往表现较好，系初犯，建议法庭从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，被告人廖某某与林某某（另案处理）系夫妻关系。2013年8月的一天，被告人陈某某向林某某提议实施电信诈骗，林某某表示同意，并召来被告人廖某某共同参与。后被告人陈某某、廖某某与林某某经预谋、分工，先由被告人陈某某与林某某购买作案使用的手机卡，再由他人群发虚假短信，由被告人廖某某、陈某某分别冒充快递公司工作人员及公安民警到山上接听电话，林某某负责在旁望风，共同骗取被害人钱财。
2013年8月22日，被害人龙某某在收到内容为“用户你好，你的快件已到；住址不对不能送派；取件电话：1598047****（系被告人事先设定的电话号码）”的虚假短信后，拨打该电话咨询，被告人廖某某便冒充快递公司工作人员谎称被害人的快递包裹被安检部门检查出毒品和银行卡，已移交泉州市公安局刑侦支队处理，让被害人拨打黄警官的手机1875997****（系被告人事先设定的电话号码），待被害人拨打该电话咨询，被告人陈某某便冒充泉州市公安局刑侦支队民警谎称该快递包裹涉及贩卖毒品和洗钱犯罪，要求被害人配合调查，后被害人龙某某在鲤城区金龙街道玉霞社区南环路中国邮政储蓄银行ATM取款机上将其银行卡内的人民币38590元转至被告人陈某某指定的卡号为＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊的邮政储蓄银行卡，被告人陈某某取出人民币38500元，分出一半给被告人廖某某和林某某，后将作案使用的手机及手机卡扔掉。
2013年11月16日、11月17日，公安机关分别在被告人陈某某、廖某某的家中将其抓获。归案后，被告人陈某某、廖某某的家属分别代其退出赃款人民币19300元、人民币19290元，赔偿给被害人龙某某，被害人龙某某对被告人陈某某的行为表示谅解。
另查明，被告人廖某某与林某某生育一子一女，年龄尚小需要照顾，其所在地安溪县村民委员会出具书面帮教证明，愿意对被告人廖某某进行帮教。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人龙某某的陈述，证实2013年8月22日，其收到一条短信，称其地址不对快件不能派送，其就按照短信上留的电话号码拨打过去，一名自称是泉州市快递公司员工的女子接电话，称其有从云南寄来的快件，被安检部门查到毒品及银行卡，并给其一个电话，让其与黄警官联系，其拨打过去，一个男子称他们正在调查案件，让其配合工作，其马上去金龙玉霞南环路中国邮政储蓄银行将卡内的38590元转给账户为＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊的卡上，黄警官称半个小时后会跟其联系，之后黄警官手机关机了，其觉得被骗就报警了。
2、证人林某某的证言，证实2013年6、7月间，被告人陈某某到其家中商量实施电信诈骗，廖某某也表示同意，约定诈骗的钱平分。2013年8月的一天，其和陈某某一起到永春街上购买2张移动SIM卡，一张陈某某用，一张廖某某用。2013年8月下旬的一天，其和陈某某、廖某某到东阳村一山上接听电话，陈某某和廖某某按照之前约定的角色和拟好的台词实施诈骗，廖某某自称是快递公司的，告诉对方有从外地寄来的快递包裹，被安检部门检测出毒品和银行卡，留个号码让对方打电话咨询公安局的警官，后陈某某接听电话，并告诉对方是包裹内藏有大量毒品和银行卡，其在旁边望风，但没听清楚内容，其看差不多成功了就先下山，后来陈某某和廖某某也下山，到其家中告诉其诈骗成功了。一个小时左右，陈某某就取了现金30000余元，分给廖某某至少10000元，其当时在场。
3、短信照片，证实被害人龙某某手机收到诈骗短信的内容。
4、银行卡明细，证实被害人龙某某的账户于2013年8月22日转账人民币38590元至被告人陈某某指定的账户，后该账户分两次取出38500元。
5、通话清单，证实二被告人与被害人的通话情况。
6、扣押、发还清单、谅解书，证实二被告人已退出赃款赔偿被害人，被害人对被告人陈某某表示谅解。
7、辨认笔录，证实被告人陈某某辨认取钱的地点；被告人陈某某辨认被告人廖某某、证人林某某；被告人廖某某辨认被告人陈某某。
8、公安机关出具的工作说明，证实帮助被告人群发短信的人因无真实姓名及详细住址，未能找到；被告人诈骗使用的手机、银行卡被扔至小溪里，未能找到。
9、抓获经过、户籍证明，证实本案的案发经过及二被告人的归案过程、年龄身份等情况。
10、被告人陈某某、廖某某的供述、悔过书，证实二被告人对其犯罪事实供认不讳。
上述证据之间相互关联、取证程序合法，证据内容能够证实本院查明的事实部分，本院予以确认。
关于被告人陈某某在共同犯罪中的作用，经查，本案的犯意系被告人陈某某提出，其与林某某共同准备作案工具，并积极参与犯罪实施的过程，且在事后分得一半的赃款，被告人陈某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯。故被告人陈某某的辩护人提出的被告人陈某某应认定为从犯的辩护意见，与事实不符，不予采纳。
关于被告人廖某某在共同犯罪中的作用，经查，被告人廖某某系按照被告人陈某某与林某某的指示参与犯罪，为共同犯罪提供帮助，事后与林某某共同分得一半的赃款，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。
本院认为，被告人陈某某、廖某某以非法占有为目的，与同伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财共计人民币38590元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实成立，但指控的定性不当。被告人陈某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人廖某某在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，依法予以从轻处罚。被告人陈某某、廖某某归案后均能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人陈某某、廖某某伙同他人冒充人民警察行骗，均予以酌情从重处罚。被告人陈某某、廖某某的家属已代其赔偿被害人经济损失，且被告人陈某某取得被害人的谅解，对二被告人均予以酌情从轻处罚。二被告人的辩护人提出的上述相关辩护意见，予以采纳。鉴于被告人廖某某归案后能认罪、悔罪，且无前科劣迹，并考虑被告人廖某某与林某某共同生育1子1女均年幼，需其抚养和照顾，其所在的安溪县村民委员会愿意对其帮教，故对其适用缓刑。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度、悔罪表现和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月16日起至2014年11月15日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人廖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 吴月妮
代理审判员 陈进龙
人民陪审员 吴劲松
二〇一四年八月五日
书 记 员 熊ＸＸ
附：判决书引用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。