江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）苏13民终203号
上诉人（原审被告）陆支兵。
上诉人（原审被告）赵爱红。
二上诉人共同委托代理人朱雷鸣，江苏雅凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）毛伟国。
委托代理人陆兴明，江苏华脉律师事务所律师。
原审第三人宿迁市绿阳环保科技有限公司，住所地江苏省沭阳县软件产业园A栋大厦2006室。
法定代表人陆支兵，该公司董事长。
上诉人陆支兵、赵爱红因与被上诉人毛伟国及原审第三人宿迁市绿阳环保科技有限公司（以下简称绿阳公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭商初字第00644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月15日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人暨原审第三人法定代表人陆支兵及其与赵爱红的共同委托代理人朱雷鸣，被上诉人毛伟国及其委托代理人陆兴明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
毛伟国一审诉称：毛伟国与陆支兵共同出资设立绿阳公司，由陆支兵任法定代表人，在2014年经营过程中，陆支兵利用法定代表人的身份，将绿阳公司资产转入自己和妻子赵爱红账户，毛伟国作为股东多次要求陆支兵、赵爱红将上述资金返还绿阳公司，但陆支兵、赵爱红均拒绝，故起诉要求陆支兵、赵爱红向绿阳公司返还款项415940元。
陆支兵一审辩称：对毛伟国诉称的陆支兵从绿阳公司账户转出415940元汇至赵爱红账户的事实无异议，但该款是陆支兵与赵爱红的个人业务，与绿阳公司无关，仅是让案外人将货款汇入借用的绿阳公司账户，后再将案涉款项从绿阳公司账户转出。
赵爱红一审未作答辩。
绿阳公司一审述称：毛伟国诉称的款项与绿阳公司没有关系。
原审法院经审理查明：
毛伟国与陆支兵共同出资设立绿阳公司，由陆支兵任法定代表人。2014年1月9日、2014年1月21日、2014年2月15日、2014年12月17日，陆支兵分别从绿阳公司账户转出资金200000元、10300元、105640元、100000元，合计415940元汇入赵爱红账户。
毛伟国于2015年5月27日通过EMS向陆支兵邮寄主张权利通知书，通知书载明：在陆支兵任绿阳公司法定代表人期间，有约40万元资金流转到赵爱红账户，依据法律规定陆支兵应以绿阳公司名义向法院提起诉讼，为公司追回该笔债务或者将流转的资金归还公司，否则毛伟国将依法提起诉讼。2015年5月28日陆支兵本人签收邮件。双方因此发生矛盾，因而成讼。
原审法院归纳本案争议焦点为：陆支兵从绿阳公司转入赵爱红账户的资金415940元是否应归还绿阳公司。
原审法院认为：
毛伟国作为绿阳公司股东，其认为陆支兵将公司资金转入赵爱红账户造成公司经济损失，并发函陆支兵，要求以公司名义向法院提起诉讼或返还公司资产，在绿阳公司未提起诉讼的情况下，毛伟国以自己名义提起本案诉讼，符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，毛伟国的诉讼主体适格。
关于本案的争议焦点，原审法院认为：陆支兵从绿阳公司账户上转出415940元应归还绿阳公司。陆支兵对从绿阳公司账户转出415940元汇入赵爱红账户的事实无异议，但辩称该款项系自己与赵爱红个人业务所获得的收益，该款项与公司无关。陆支兵向原审法院提供了购买液碱的汇款凭证复印件及向江苏友富薄板有限公司送货单据。陆支兵提供的送货单据均载明为绿阳公司送货单据，单据上无具体的金额，陆支兵未提供汇款凭证的原件，且送货单据与陆支兵购买液碱的汇款凭证不能相互印证，陆支兵也无证据证明415940元系由江苏友富薄板有限公司汇入绿阳公司账户，原审法院对陆支兵辩称的案涉款项系个人经营所得收益的辩解理由，不予采信。陆支兵无合法根据从绿阳公司账户转出415940元汇入赵爱红账户，造成绿阳公司损失，陆支兵、赵爱红应将该款项返还绿阳公司。毛伟国要求陆支兵、赵爱红返还款项有事实与法律依据，应依法予以支持。赵爱红三次庭审经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响案件正常审理。调解不成。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条、第一百四十四条之规定，原审法院判决：陆支兵、赵爱红于判决发生法律效力之日起三日内返还绿阳公司415940元。案件受理费7539元，由陆支兵、赵爱红负担。
陆支兵、赵爱红不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、毛伟国作为一审原告的诉讼主体不适格，根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，公司高管侵权，股东应首先向监事会或监事提出要求提起诉讼的请求，在遭拒绝或监事会、监事未提起诉讼的，股东才可以自己的名义提起诉讼。同时，案涉款项不属于不立即起诉将使公司利益受到损害的情形。毛伟国在本案起诉前书面形式向公司董事长陆支兵发出了请求，发出的对象错误，应向公司监事陆枝军发出。2、赵爱红不应作为本案原审的被告。毛伟国原审起诉的理由是损害公司利益的赔偿诉讼，尽管《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定他人侵权可以参照该条进行起诉，但高管和他人侵权因法律地位不同，应属于两种不同的法律事实和法律关系，不能把“他人”列为共同被告。3、绿阳公司是空壳公司，无法从事实际经营，毛伟国与陆支兵商定个人均以绿阳公司的名义对外从事交易，相应收益归个人享有，与公司无关。案涉415940元液碱货款，系赵爱红出资购货再转售所得的价款，不属于公司收益，应归赵爱红个人享有。
被上诉人毛伟国二审辩称：1、毛伟国向绿阳公司的法定代表人及侵权人提出返还请求，在其不履行的情况下提起本案诉讼，符合法律规定。2、陆支兵和赵爱红系夫妻关系，陆支兵利用其作为公司法定代表人掌控公司资金的能力将资金转入赵爱红名下，因此赵爱红也应承担相应的返还责任。3、绿阳公司成立后以公司名义开展经营活动，从公司银行流水、公司人员聘用等都可以看出绿阳公司是独立的民事主体。陆支兵主张案涉款项属于其妻子个人收入，但没有提供充分的证据证明，故该点上诉理由不能成立，该款项是绿阳公司经营业务的收入。
第三人绿阳公司二审陈述意见同上诉人陆支兵、赵爱红上诉意见。
关于原审判决查明的事实，上诉人对“2014年1月9日、2014年1月21日、2014年2月15日……，陆支兵分别从绿阳公司账户转出资金200000元、10300元、105640元……”有异议，其认为转出的时间是2015年，不是2014年，对原审查明的其他事实没有异议，被上诉人对于上述转出的时间也确认是2015年。本院对原审法院审理查明的其他事实依法予以确认。
上诉人为支持其上诉请求，二审中提供以下新证据：
证据1、绿阳公司公司章程及第一届股东会决议，章程第十八条规定监事有权依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条提起诉讼，拟证明毛伟国诉讼主体不适格。
证据2、增值税发票八张，金额计421340元，分别是开具给江苏友富薄板科技有限公司6张、沭阳博大包装材料有限公司2张，拟证明案涉款项是赵爱红与陆支兵经营所得，非绿阳公司的资产。
证据3、证人陆某、吴某证言，拟证明案涉款项是陆支兵和赵爱红个人所得，不是绿阳公司的资产。
对上诉人提供的证据，被上诉人毛伟国的质证意见如下：对证据1的真实性无异议，但监事有权作为民事主体提起诉讼和本案毛伟国作为公司股东为了公司的利益提起诉讼并不矛盾，《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的立法本意是赋予公司股东和监事维护公司的利益同时也是维护公司股东的利益。本案公司的现金流转至他人账户，如果不及时主张，会给公司造成不可估量的损失，所以公司股东提起诉讼有法律依据。对证据2真实性无异议，该发票明确载明案涉费用是绿阳公司出售的货物，不是赵爱红个人的经营行为。对证据3的真实性不认可，二证人与陆支兵均有利害关系，江苏友富薄板有限公司自绿阳公司成立时就一直是合作伙伴，其业务都是与绿阳公司签订并履行，如果公司与合同名称不合，无法入账。
对上诉人提供的证据，第三人绿阳公司认可上诉人的举证意见。
对上诉人提供的证据，本院认证意见如下：对证据1的真实性予以认定，能够证明绿阳公司设有监事一名，监事的职权中有依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条提起诉讼的权利。对证据2的真实性予以认定，对其与本案的关联性，本院将在裁判说理部分予以阐述。对证据3的真实性和关联性，也将在裁判说理部分予以阐述。
本院二审另查明：2014年12月17日、2015年1月9日、2015年1月21日、2015年2月15日，陆支兵分别从绿阳公司账户转出资金100000元、200000元、10300元、105640元，合计415940元汇入赵爱红账户。
绿阳公司章程规定，设监事一名，任期每届3年。2013年7月29日绿阳公司股东会议决议通过公司章程，并选举陆枝军为公司监事。
本案二审的争议焦点是：1、毛伟国原审提起本案诉讼是否符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定。2、如果毛伟国原审提起本案诉讼符合相关规定，则陆支兵从绿阳公司转给赵爱红的案涉415940元是否应当返还给绿阳公司，赵爱红对此是否应当承担相应的责任。
本院认为：
关于第一个争议焦点，毛伟国原审提起本案诉讼不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定。理由如下：
根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条规定，有限责任公司的董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，股东可以书面请求监事向人民法院提起诉讼。监事收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。据此，股东以自己名义直接起诉存在前置程序或条件，前置程序是需要向监事发出要求起诉的书面请求，条件是情况紧急、不立即起诉会使公司利益受到难以弥补的损失。本案中，绿阳公司的股东毛伟国认为公司法定代表人陆支兵存在损害公司利益的行为，应首先向公司监事陆枝军发出要求提起诉讼的书面请求，待陆枝军拒绝起诉或三十日内不起诉时，毛伟国才有权以自己名义提起本案诉讼。或者存在情况紧急、不立即起诉会使绿阳公司利益受到难以弥补损失的情况，毛伟国可以直接起诉。但本案中，毛伟国在2015年的4月即通过建设银行的短信通知得知公司账户的钱转至赵爱红账户，并在2015年5月向陆支兵发出了主张权利的通知书，直至2015年7月提起本案诉讼，无法认定存在情况紧急的情形。故毛伟国作为绿阳公司股东，其认为陆支兵将公司资金转入赵爱红账户造成公司经济损失，直接以自己名义提起本案诉讼，不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，应予以驳回。
关于第二个争议焦点，由于被上诉人毛伟国原审提起本案诉讼不符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，对于涉及实体审理的该焦点本院不予审查，涉及实体审理问题的证据的真实性和关联性问题本案中也不作认证。
综上，由于二审中出现新证据，导致原审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，裁定如下：
一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2015）沭商初字第00644号民事判决；
二、驳回被上诉人毛伟国的原审起诉。
一审案件受理费7539元，退还被上诉人毛伟国；二审案件受理费7539元，退还上诉人陆支兵、赵爱红。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵振亚
代理审判员 张 熠
代理审判员 刘路路
二〇一六年四月七日
书 记 员 潘为芳
附录法律条文
《中华人民共和国公司法》
第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。
监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本法第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十四条裁定适用于下列范围：
（一）不予受理；
（二）对管辖权有异议的；
（三）驳回起诉；
（四）保全和先予执行；
（五）准许或者不准许撤诉；
（六）中止或者终结诉讼；
（七）补正判决书中的笔误；
（八）中止或者终结执行；
（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；
（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；
（十一）其他需要裁定解决的事项。
对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。
裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
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