广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终12160号
上诉人（原审原告）祝涛，户籍地址深圳市福田区。
委托代理人黄金辉，广东巨龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳泷爱餐饮管理有限公司，住所地深圳市南山区白石路东8号欢乐海岸曲水湾13栋B区。
法定代表人柳某某，总经理。
委托代理人钟振宇，广东创基律师事务所律师。
上诉人祝涛因与被上诉人深圳泷爱餐饮管理有限公司（下称泷爱公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第2123号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。
本院进一步查明，祝涛在原审提交其银行对账单，主张伍某某、朱某某向其个人账户支付款项，该款项为工资。经核对祝涛个人账户转账明细如下：伍某某于2014年9月15日转账11500元、伍某某于2014年9月19日、24日各转账10000元、2014年10月15日转账20000元、朱某某于2014年11月14日转账18200元、2014年12月15日转账20000元、伍某某于2015年1月15日转账19500元、2015年2月12日转账20000元、2015年3月16日转账15000元。
另查，泷爱公司在原审提交2013年11月工资表，12月工资表，2014年6月、7月、8月工资表、2015年1月、3月、4月工资表，合计八个月份工资表。上述工资表中应发工资人员有朱某某、胡某。2013年11月工资表，12月工资表，2014年6月、7月、8月工资表、2015年1月、3月均有祝涛在“批准”处签名，2015年4月工资表由柳某某在“批准”处签名。2013年11月、12月工资表，2014年6月、2015年4月工资表应发工资人员中没有祝涛。2014年8月、2015年1月、3月的工资表应发工资人员有祝涛，但祝涛的事假、病假、休假、出勤天数均没有填写，其他人员的天数均有填写。2014年8月中工资表祝涛的应发工资为20000元，借支8500元，实发工资11500元。2015年1月工资表中祝涛的应发工资为20000元，实发工资20000元。2015年3月工资表中祝涛应发工资为20000元，借支3200元，实发16800元。祝涛对上述工资表的真实性均没有异议。
又查，原审祝涛申请证人胡某出庭作证，胡某作证称2011年6月入职泷爱公司，2015年离职。在职期间担任工程部经理一职，认识祝涛，祝涛担任总经理一职，负担经营、后勤、楼面等全面管理，其在职期间都是祝涛主持工作，祝涛具有股东和管理者的双重身份。胡某另称其工资有时由公司账户发放，有时由伍某某账户发放。祝涛申请的另一名证人吴某作证称其在泷爱公司工作期间，祝涛负责全面工作，一直是总经理兼股东身份。
本院认为，本案争议的焦点在于泷爱公司与祝涛之间是否存在劳动关系。虽然祝涛是泷爱公司的唯一股东金亮餐饮娱乐投资有限公司的个人股东之一，且从泷爱公司注册登记时至2015年6月12日，系泷爱公司的法定代表人、董事和总经理，具有多重身份，但并不影响祝涛与泷爱公司之间成立劳动关系。本院对此分析如下：第一，泷爱公司于2012年3月10日召开董事会，参会人员为伍某某、祝涛、蔡某某三人，聘任祝涛为总经理，任期三年。由此可见祝涛被泷爱公司董事会聘任为泷爱公司总经理，有书面文件为证。第二，泷爱公司提供八个月份的工资表，其中部分工资表中祝涛作为工资表应发工资人员，每月应发工资为20000元，并且祝涛在2015年3月以前均在“批准”处签名，由此可见，祝涛参与泷爱公司的经营管理并在泷爱公司领取劳动报酬，且2014年9月15日至2015年3月16日期间，伍某某向其转账的款项有两笔款项即2014年9月15日转账11500元与2014年8月工资表实发工资金额11500元吻合，2015年2月12日转账20000元与2015年1月工资表实发工资金额20000元吻合。一般来说，用人单位均在一个月结束后的半个月之内发放劳动者工资。泷爱公司主张自2014年8月至2015年3月，每月发放给祝涛20000元为管理费，与泷爱公司提供工资表的记载不相符，且泷爱公司提交的个人入股协议书亦不能证实其支付的款项为管理费的主张。第三，祝涛申请的证人胡某提供了其银行账户清单，证实泷爱公司和伍宝林向其发放工资，提供了有代表泷爱公司签名的合同，证实其与泷爱公司存在劳动关系。且泷爱公司提供的工资表中亦有胡某的名字。胡某作证称祝涛具有股东和管理者的双重身份，负责泷爱公司全面管理工作。另一名证人吴某的证言亦同。在两名证人证言高度一致的情况下，泷爱公司并未举证证明证人与祝涛或泷爱公司具有利害关系，故本院对证人证言予以采信。综上，在祝涛作为泷爱公司总经理对泷爱公司进行管理，其管理作为泷爱公司的业务组成部分，泷爱公司对其支付劳动报酬的情况下，本院认定祝涛与泷爱公司之间具有劳动关系。祝涛关于双方存在劳动关系的理由成立，本院予以采纳。原审对此认定有误，本院予以纠正。
在本院认为祝涛与泷爱公司之间成立劳动关系的情况下，本院对祝涛提出的各项诉讼请求逐一审查如下。
关于2011年5月4日至2014年8月31日、2015年3月1日至2015年4月30日期间工资840000元的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，劳动争议当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，否则应当承担不利后果。根据《深圳市员工工资支付条例》第十五条的规定，用人单位应当制作工资支付表记载劳动者的工作时间及工资支付情况，且该工资支付表至少应当保存两年。根据上述规定，祝涛于2015年10月30日申请劳动仲裁，泷爱公司应当对祝涛申请仲裁之日前两年内的工资支付情况承担举证责任，即泷爱公司应当提供2013年11月至2015年10月的工资支付表。对于2013年10月以前（含2013年10月）的工资支付情况，由于已经超过《深圳市员工工资支付条例》规定的最低两年保存期限，泷爱公司以未保存为由主张不能提供，并未违反法律法规的规定。根据“谁主张谁举证”的原则，对2011年5月4日至2013年10月31日期间是否存在未足额支付工资及加班工资的情况，应由祝涛举证证明。本案中，祝涛并未提供证据证明泷爱公司在2011年5月4日至2013年10月31日期间存在未足额支付工资的情况。故祝涛应承担举证不能的法律后果，对其该期间工资的请求，本院不予支持。对于2013年11月至2014年8月期间、2015年3月、4月的工资请求，祝涛主张伍某某于2014年9月15日转账11500元，与祝涛认可的2014年8月工资表实发工资吻合，故可认定泷爱公司已发放了2014年8月期间的工资，故对该月份的工资请求，本院不予支持。另外，伍某某于2015年2月12日转账20000元与2015年1月工资表实发工资20000元吻合，故可认定泷爱公司已发放2015年1月的工资，以此类推，伍某某于2014年9月15日转账11500元应认定为发放2014年8月工资，2014年10月15日转账20000元应认定为发放2014年9月工资，朱某某于2014年11月14日转账18200元、2014年12月15日转账20000元应认定为发放2014年10月、2014年11月工资，伍某某于2015年1月15日转账19500元、2015年2月12日转账20000元、2015年3月16日转账15000元应认定为发放2014年12月、2015年1月、2月的工资。泷爱公司没有举证证明支付祝涛2013年11月至2014年7月、2015年3月、4月的工资，应当承担举证不能的法律后果。经核算，2013年11月至2014年7月共9个月，该期间工资合计为180000元（20000元/月×9个月），根据祝涛签名批准的2015年3月工资表显示，该月扣除借支后实发工资为16800元，故泷爱公司应当支付2015年3月工资16800元。由于伍某某另于2014年9月19日、24日各转账10000元，祝涛承认伍某某和朱某某转账均为支付工资，故该两笔款项亦应当认定为泷爱公司支付给祝涛的工资。在本院认定泷爱公司已支付祝涛2014年8月至2015年2月工资的情况下，应当认定为泷爱公司已支付除2014年8月至2015年2月工资外的工资。故祝涛2013年11月至2014年7月以及2015年3月、4月工资差额为196800元[（180000元+16800元+20000元）－20000元]。祝涛相关请求超出部分，本院不予支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金180000元。祝涛主张被泷爱公司违法辞退，根据谁主张，谁举证的原则，应当由祝涛举证证明。但祝涛就其主张并未提交合法有效的证据予以证实，本院对其主张不予采纳。且根据泷爱公司提交的《2015年泷爱酒吧第一次股东会议决议》，2015年6月6日祝涛、伍某某等全体股东在泷爱酒吧召开股东会议，一致同意公司所欠伍某某1064万借款债务一次勾销，同时华侨城的债务以及后期运营资金以及将来发生的债务均由伍某某承担，其他股东不参与不干涉伍某某股权变更后的任何经营。祝涛与其他股东均在《2015年泷爱酒吧第一次股东会议决议》签字及捺手印。由此可见，祝涛与其他股东共同协商，在泷爱公司的债务问题得到解决后，不参与不干涉伍某某的经营活动。若从祝涛确认的股东会决议分析，祝涛主张被泷爱酒吧违法辞退，依据亦不足。故本院对祝涛要求泷爱公司支付违法解除劳动合同赔偿金180000元的上诉请求不予支持。
关于2013年、2014年、2015年未休年休假工资20229.89元的请求。祝涛作为泷爱公司的总经理，全面负责管理公司事务，其有权自行安排年休假，且工资表其他人员均有记载事假、病假、休假、出勤天数，其未记载，可见其实行松散的考勤管理，可自行安排自己的工作时间，故现以未休年休假为由要求泷爱公司支付未休年休假工资，依据不足，本院不予支持。
关于律师费5000元请求。根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。本院根据祝涛在本案的胜诉比例，酌定泷爱公司支付其律师费961元。
关于泷爱公司出具解除劳动合同的证明的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。因2015年6月6日祝涛与其他股东同意不参与不干涉伍某某的经营活动，2015年6月12日法定代表人由祝涛为变更为柳某某，而祝涛亦主张被泷爱公司辞退，故事实上双方劳动关系已经解除。故本院对祝涛该项请求予以支持。
综上，上诉人祝涛上诉理由和上诉请求部分成立，本院部分支持。原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法应当予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第五十条第一款、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市南山区人民法院（2015）深南法粤民初字第2123号民事判决；
二、被上诉人深圳泷爱餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人祝涛支付2013年11月至7月以及2015年3月、4月工资差额196800元；
三、被上诉人深圳泷爱餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人祝涛支付律师费961元；
四、被上诉人深圳泷爱餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内为上诉人祝涛开具解除劳动关系证明；
五、驳回上诉人祝涛的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计15元，由上诉人祝涛负担5元，被上诉人深圳泷爱餐饮管理有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 丁 婷
审判员 何 万 阳
审判员 王 晋 海
二〇一六年十月八日
书记员 ＸＸ晶（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……
第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。……
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》
第五十八条劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。