江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中民终字第1683号
上诉人（原审原告）赵守卫，男，汉族，1969年5月1日生，无业。
委托代理人陈新林、罗岸伟，江苏岸庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏一邦安全用品有限公司。
法定代表人谈瑶清，该公司总经理。
委托代理人蒋林，该公司员工。
委托代理人洪磊，江苏六仁律师事务所律师。
上诉人赵守卫与被上诉人江苏一邦安全用品有限公司（以下简称一邦安全公司）劳动争议纠纷一案，淮安经济技术开发区人民法院于2014年7月24日作出（2014）淮开民初字第391号民事判决。上诉人赵守卫不服，向本院提起上诉。本院于2014年8月28日立案受理后，依法组成合议庭于2014年9月11日公开开庭审理了本案。上诉人赵守卫及其委托代理人陈新林、被上诉人一邦安全公司的委托代理人蒋林、洪磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告于2011年4月21日到被告处工作，双方签订了劳动合同。被告为原告参加了工伤保险。原告于2012年11月1日受伤，在淮安市第一人民医院住院治疗，诊断为创伤失血性休克、右上肢挤压伤、多发开放性骨折伴神经、血管损伤、右手挤压挫裂伤，行清创修复术、右上臂截肢术，于2012年12月24日出院，出院医嘱建议休息3个月、继续对症治疗。2013年4月24日，原告右前臂截肢术后局部感染，再次住院，行清创修复术，于2013年5月20日出院，出院医嘱建议休息2个月，加强营养。后原告又门诊治疗花门诊费378元。原告第一次住院时被告安排了人员进行护理。原告受伤前十二个月平均每月工资为2433.60元，受伤前十二个月平均月缴费工资为1800元。2012年12月24日，淮安市人力资源和社会保障局认定原告为工伤。2013年6月8日，淮安市职工劳动能力鉴定委员会鉴定原告为三级伤残，无护理依赖。经淮安市社会医疗保险基金管理中心审核，原告一次性伤残补助金为46394.45元。根据原告受伤前平均月缴费工资计算，原告伤残津贴为1440元／月。原告妻子在淮安协盛电器有限公司上班，其在原告受伤前十二个月平均工资为2953.45元／月。
另查明：原告为工伤保险待遇与被告产生争议，于2013年10月向淮安经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委作出裁决后，原告不服裁决诉至法院。
原审原告赵守卫诉称，原告2011年3月22日到被告处工作，月均工资2433.60元。2012年11月1日，原告上班期间发生事故致右前臂截肢，后经鉴定为工伤、三级伤残。因被告未按原告实际工资标准足额为原告缴纳社会保险费，致社会保险机构按照缴费工资决定支付原告一次性伤残补助金41400元、每月伤残津贴1440元。按照工伤保险条例规定，原告一次性伤残补助金及每月伤残津贴应当按照原告实际工资标准计算，被告还应当按实足额缴纳基本医疗保险费和养老保险费。原告在住院治疗期间原告妻子请假为原告护理，护理费也应由被告承担，原告的营养费、交通费、门诊费被告也应承担。故原告诉至法院，要求被告支付原告一次性伤残补助金差额14572.80元，被告从2013年7月起每月支付原告伤残津贴差额506.88元，自2014年1月1日起到原告退休为止，按政府公布的伤残津贴标准补足其差额，被告按国家标准为原告缴纳医疗保险和养老保险，请求被告支付原告住院期间护理费29874.10元，支付原告工伤期间营养费2600元、交通费774元、门诊费378元。
原审被告一邦安全公司辩称，请求法院依法判决。
原审认为，原告在被告处工作，受伤后被认定为工伤，经鉴定为三级伤残，应当享受工伤医疗待遇。因被告未按原告实际领取的工资缴纳工伤保险费用，致原告无法从工伤保险基金足额领取工伤保险待遇，对此产生的工伤保险待遇的差额部分，被告应予补足。原告的一次性伤残补助金应为55972.80元，相关部门核准的原告一次性伤残补助金为46394.45元，其差额部分9578.35元被告应予补足。原告的月伤残津贴应为1946.88元，其差额部分506.88元被告应予补足，还应当按照当地劳动保障行政部门调整的上涨幅度比例按月补足原告伤残津贴的差额，直至原告退休享受基本养老保险待遇。对原告提出要求被告按国家标准为原告缴纳医疗保险和养老保险的诉讼请求，因不属人民法院受理范围，本院不予处理。原告在二次住院期间及两次出院医嘱建议休息时间共176天，被告未派人护理，该期间的护理费用被告应当支付，根据本地护工标准，酌定原告的护理费为60元／天×176天＝10560元。对原告主张的营养费、交通费、门诊费，应从工伤保险基金支付，原告的该项诉讼请求不予支持。据此，经调解未果，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十条、第七十二条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第四十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告江苏一邦安全用品有限公司于判决生效后十日内支付原告赵守卫一次性伤残补助金差额9578.35元，支付原告赵守卫自2013年7月至2014年1月伤残津贴差额3548.16元，支付原告赵守卫护理费10560元。二、被告江苏一邦安全用品有限公司自2014年2月起每月月底前一次性支付原告赵守卫伤残津贴差额506.88元，直至2014年伤残津贴调整之月的上一月。三、被告江苏一邦安全用品有限公司自2014年伤残津贴调整之月起每月月底前一次性支付原告赵守卫伤残津贴差额直至原告赵守卫享受基本养老保险待遇之日，伤残津贴差额的标准随当地劳动行政保障部门每次伤残津贴上涨的比例上涨。四、驳回原告赵守卫的其他诉讼请求。案件受理费10元，免于收取。
赵守卫不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实错误，在上诉人第一次住院期间，被上诉人仅安排了一名护工半护理了一个月，而上诉人实际住院54天。事实上，根据被上诉人的安排，上诉人妻子全程参与了对上诉人的护理，一审对此未予认定是错误的；2、原审酌定的护理费标准无法律依据，根据相关法律规定，护理人员有收入的，护理费应按照收入标准计算。一审未依上诉入妻子的工资收入计算护理费错误；另外，被上诉人对仲裁裁决未提起诉讼，表明其对裁决结果是没有异议的，一审却将裁决确定的护理费予以调低，违反法律规定。综上，请求二审法院依法撤销原判第一项中关于护理费的部分，并改判被上诉人支付护理费29874.1元；增判被上诉人支付上诉人工伤期间营养费、交通费、门诊费等3752元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
一邦安全公司答辩称，上诉人关于护理费的主张不符合法律规定，上诉人不属于生活不能自理需要护理的情形，而且，即便应当支付护理费，也应当按照工伤保险条例的规定执行；社会保险法已经明确，营养费、交通费、医疗费由工伤保险基金承担，故上诉人无权向被上诉人主张。
经二审审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。
二审审理期间，赵守卫提交如下证据：1、2014年2月7日至5月12日的淮安市第一人民医院病历；2、2014年5月20日的淮安市第一人民医院病历；3、江苏省人民医院的出院记录，反映赵守卫于2014年6月5日入院，6月23日出院，其中6月11日因骨髓发炎做的手术；4、淮安市劳动能力鉴定委员会于2014年9月1日作出的淮劳鉴通（2014）1024号劳动能力鉴定结论通知书，内容是经鉴定，赵守卫符合《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准叁级、部分护理；5、上诉人代理人陈新林律师向淮安市第一人民医院骨科医生左文山作的调查笔录，在笔录中左文山医生陈述：其是赵守卫在淮安市第一人民医院住院期间的主治医生；赵守卫两次住院，在住院期间及历次出院医嘱休息期间，生活不能自理，需要人员护理。
一邦安全公司的质证意见是：对证据1、2、3的真实性无异议，但是否需要护理应以鉴定结论为准。证据4公司已经收到，但该鉴定结论不是对前一个鉴定结论的否定，只是根据病情变化重新作出的鉴定，而前两次鉴定都没有关于赵守卫需要护理依赖的认定；关于笔录，左文山医生的陈述不能作为赵守卫是否有护理依赖的依据，是否需要护理应当以2013年6月8日的鉴定结论为准。
本院认为，本案争议焦点是，原审关于护理费的计算期间与标准是否适当；上诉人要求被上诉人向其支付工伤期间的营养费、交通费、门诊费等3752元是否有法律依据。
关于护理费的计算期间。根据淮安市劳动能力鉴定委员会于2014年9月1日作出的淮劳鉴通（2014）1024号劳动能力鉴定结论通知书、赵守卫代理人提交的其与淮安市第一人民医院左文山医生的调查笔录，并结合赵守卫历次住院记录，可以认定，赵守卫自2012年11月1日因工负伤住院开始，直至2013年6月8日，均有护理依赖。因被上诉人在赵守卫第一次住院期间，安排人员护理至2012年12月2日，故计算护理费的期间应从2012年12月3日至2013年6月8日，共计188天。原审对此计算错误，本院予以纠正。
关于护理费的计算标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。根据上述规定，赵守卫护理费的计算标准只能参照工伤保险条例的相关规定执行，其要求按照配偶工资或参照人身损害赔偿相关规定的上诉意见，无法律依据，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十四条第二款规定，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、或者30%。参照上述规定，并根据赵守卫实际伤情，本院按生活大部分不能自理标准计算，一邦安全公司应向赵守卫支付的护理费低于原审判决的数额。因此，一审关于护理费的计算期间虽然有误，但判定的护理费总额并未有损上诉人权益，故无调整的必要。
关于上诉人要求被上诉人向其支付营养费、交通费、门诊费等费用，因无法律依据，本院不予支持。
综上所述，赵守卫的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙晓明
代理审判员 黄春丽
代理审判员 孙 坚
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 孙欣欣