广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佛中法民三终字第334号
上诉人（原审被告、反诉原告）：梁仲享，男，汉族，1962年3月15日出生，住广东省佛山市南海区。
委托代理人：刘正清，广东安仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市南海区西樵镇崇南村明德股份合作经济社，住所地广东省佛山市南海区西樵镇崇南村。
负责人：梁伯易。
委托代理人：张国忠，广东正明扬律师事务所律师。
委托代理人：唐永沛，广东正明扬律师事务所律师实习律师。
上诉人梁仲享与被上诉人佛山市南海区西樵镇崇南村明德股份合作经济社与（以下简称明德经济社）渔业承包合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法樵民一初字第82号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年5月5日进行了公开开庭审理。上诉人梁仲享及其委托代理人刘正清，被上诉人明德经济社委托代理人张国忠、唐永沛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
明德经济社于2014年4月10日向原审法院提起诉讼，请求判令：（一）解除明德经济社与梁仲享签订的《鱼塘、杂地承包合同》及梁仲享将案涉庙前塘的鱼塘杂地交还给明德经济社；（二）梁仲享支付明德经济社庙前塘2013年、2014年租金35600元及逾期付款期间违约金（违约金从2013年3月2日起以拖欠租金为本金，按日万分之二点一的标准计算至租金实际付清日止，暂计算至起诉日为1652.19元）；（三）梁仲享自《鱼塘、杂地承包合同》解除之次日起按17800元／年的标准支付明德经济社鱼塘占用费至实际返还鱼塘之日止；（四）本案诉讼费用由梁仲享承担。
梁仲享在一审过程中提起反诉，请求判令：（一）明德经济社支付租金24300元给梁仲享；（二）明德经济社支付滞纳金1946.43元给梁仲享；（三）本案全部诉讼费用由明德经济社承担。
原审法院经审理查明：2012年2月13日，明德经济社与梁仲享签订了《鱼塘、杂地承包合同》，约定梁仲享向明德经济社承包庙前塘（承包面积10亩），承包期限为3年，即从2012年3月1日起至2015年3月1日止；年租金为17800元，每年的3月1日前先交下一年的承包款；合同第十条约定，梁仲享在承包期间拖欠承包款（包括部分拖欠）达10天的，明德经济社有权解除合同，并无偿收回发包鱼塘和杂地。合同第十六条约定，1、鱼塘内塘基边的储物室、棚架及猪舍等一切建筑物期满后，新旧塘主需双方协商交接，如不妥协的，旧塘主要在期满后十五天内自行拆除清理好，交给新塘主使用，否则明德经济社按每月每平方米10元计算收取租金。2、梁仲享承包期满，应在2015年3月1日前将鱼塘、杂地按原貌交回给明德经济社，如果新塘主承包了旧塘主所耕的鱼塘，旧塘主不交出来给新塘主的，明德经济社按2011年所投包的租金收取并每天按承包总额10%计算滞纳金，按收回来的滞纳金（空格）%返还给新塘主。合同签订后，梁仲享于2012年2月16日向明德经济社支付2012年的租金17800元。明德经济社于2012年3月将涉案两鱼塘交付给梁仲享使用。此后梁仲享未再支付租金。
另查明，2014年双方曾就涉案合同纠纷进行协商，明德经济社主张梁仲享交付租金，梁仲享主张明德经济社交付杂地，双方未达成一致意见。
庭审中，梁仲享主张明德经济社未交付的杂地面积为90平方米，明德经济社亦承认涉案鱼塘附有杂地，但未在原审法院限定的时间内明确杂地的面积。
原审法院认为：明德经济社与梁仲享签订的《鱼塘、杂地承包合同》是双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方应全面履行合同中的义务。
明德经济社以梁仲享逾期支付承包款为由主张解除合同及返还鱼塘、杂地，梁仲享以明德经济社未交付杂地为由进行抗辩，明德经济社也承认涉案鱼塘附有杂地，虽然涉案合同没有明确杂地的面积，但约定了鱼塘周边的杂地及附带设施是由旧塘主交给新塘主使用，明德经济社作为鱼塘杂地的所有人及合同发包人，有义务协助理顺新旧塘主之间的杂地交付事宜，但明德经济社并未协助旧塘主完全将杂地交付给梁仲享使用，在履行合同上存在瑕疵，故应相应扣减承包款以弥补未能交付杂地给梁仲享使用的损失。但本合同的主要承包标的物是鱼塘，梁仲享已接收并实际使用鱼塘，仅以未交付杂地为由拒绝支付全部承包款，理据不足，原审法院认定梁仲享逾期支付承包款已构成违约，故明德经济社主张解除合同及返还鱼塘，原审法院予以准许。
梁仲享主张明德经济社未交付的杂地面积为90平方米，并认为杂地单价与鱼塘单价一致。明德经济社对此虽有异议，但是既未协助办理杂地交接手续，也未在原审法院限定的时间内明确杂地的面积，明德经济社应承担举证不能的责任。明德经济社主张返还杂地，因杂地尚未交付给梁仲享，原审法院对该请求不予准许。关于2013年、2014年度（2013年3月1日至2015年2月28日）的承包款及相应违约金问题。原审法院参照梁仲享主张的未交付的杂地面积（90平方米）、鱼塘的承包面积及承包总价（承包面积10亩、年租金17800元）、周边的实际情况等因素，酌定庙前塘可扣减承包款240元／年，即梁仲享应按照庙前塘17560元／年的标准支付的承包款。计算至辩论终结之日（即2013年3月1日至2014年7月11日）为23958.78元（17560元＋6398.78元）。明德经济社超出上述范围的承包款主张，因为尚未实际发生，原审法院不予支持。梁仲享未按期支付上述承包款，对明德经济社造成一定的损失，明德经济社主张按日万分之二点一的标准计收违约金，原审法院予以支持，故梁仲享应支付以17560为本金从2013年3月2日起、以6398.78元为本金从2014年3月2日起均至承包款实际付清之日止按日万分之二点一计算的违约金予明德经济社。对明德经济社超出上述范围的违约金请求，原审法院不予支持。
梁仲享依据合同的第十六条主张明德经济社支付租金24300元及滞纳金1946.43元给梁仲享，但该条款系约定承包期满后梁仲享进行交接的义务及未交接的法律责任，梁仲享上述主张没有事实及法律依据，原审法院对上述主张亦不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十一条第三款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、解除明德经济社与梁仲享于2012年2月13日签订的《鱼塘、杂地承包合同》（承包庙前塘）；二、梁仲享应于判决发生法律效力之日起十日内返还2012年2月13日《鱼塘、杂地承包合同》项下庙前塘予明德经济社；三、梁仲享支付庙前塘2013年3月1日至2014年7月11日期间承包款23958.78元及违约金以17560为本金从2013年3月2日起、以6398.78元为本金从2014年3月2日起按日万分之二点一的标准计算至承包款实际付清日止予明德经济社；四、梁仲享支付庙前塘自2014年7月12日起至返还鱼塘之日止按17560元／每年标准计算的使用费予明德经济社；五、驳回明德经济社的其他诉讼请求；六、驳回梁仲享的全部反诉请求。案件受理费365.65元，由明德经济社负担155.65元，梁仲享负担210元。反诉受理费228.08元，由梁仲享负担。
上诉人梁仲享不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院违反法定程序。1.明德经济社及其委托代理人无正当理由拒不到庭应按撤诉处理。明德经济社提起诉讼后，梁仲享于2014年5月底第一次接到开庭传票（定于2014年6月5日上午9：40开庭）后，在法定的15日内提交了反诉状，但梁仲享仍按传票规定的时间准时到达法庭，然而梁仲享按时到庭后被告知因反诉要给对方答辩时间，今天不开庭，并制作谈话笔录。在该次谈话笔录中双方确定2014年6月17日下午14：30开庭。开庭当天，法庭书记员称明德经济社的代理人在广东省佛山市高明区法院开庭赶不过来，没有参加开庭。原审法院对此以明德经济社委托代理人在外地开庭（并将称之为不可抗力）为由不按撤诉处理是错误的，理由是：（1）第二次开庭时间经双方充分协商确定的，不存在开庭时间冲突之说；（2）本案确定开庭时间（2014年6月17日）在先，明德经济社完全可以原审法院已安排开庭为由来要求其他法院调整开庭时间；（3）对方当事人委托了二个代理人，一个代理人不到庭，当事人及另一代理人也应当到庭。2.原审违反法定的举证规则，明德经济社应承担举证不能的法律后果。第三次开庭质证时，明德经济社无原件，梁仲享要求提供原件，否则不予质证。原审法院要求明德经济社下次开庭时带过来，但第四次开庭时明德经济社仍无法提供合同原件。梁仲享提出要看原件，否则不予承认，但原审法院却要求梁仲享提供原件。明德经济社如不能提供合同原件应承担举证不能的法律后果，梁仲享只就反诉部分负举证责任。根据合同所载，明德经济社有上述两份合同的原件，其有能力提供。（二）原审判决梁仲享承担违约责任并向明德经济社支付违约金没有事实和法律依据。2012年2月13日梁仲享与明德经济社签订《鱼塘、杂地承包合同》承包庙前塘鱼塘及杂地进行生产经营。该份《鱼塘、杂地承包合同》的标题上就已表明，明德经济社发包给梁仲享的进行生产经营不仅仅是鱼塘还有杂地（含塘基且不限于此），且该份《鱼塘、杂地承包合同》第七条约定“甲方（明德经济社）提供给乙方（梁仲享）承包经营的鱼塘和杂地，乙方必须按合同规定用于养殖、耕作，不允许随意改变其使用用途和破坏地貌。未经甲方同意，乙方在承包该鱼塘和杂地不得搭建农庄作饮食业。”梁仲享承包明德经济社庙前塘进行生产经营的标的物是鱼塘和杂地。然而明德经济社违约只将鱼塘交付给了梁仲享使用，并未将杂地交付给了梁仲享使用。尽管明德经济社履行合同不符合约定，但梁仲享仍然将第一年（2012年度）的租金全部缴清，以期明德经济社完全履行合同的约定，将杂地（含塘基且不限于此）交付梁仲享使用。梁仲享多次向明德经济社提出此要求，明德经济社仍不履行，从而导致梁仲享第二年（2013年度）的租金拒缴。根据合同法第六十七条的规定，梁仲享有权拒绝明德经济社相应的履行要求。原审判决也认为明德经济社在履行合同上存在瑕疵，说明明德经济社有违约行为，不应由梁仲享承担违约责任。（三）原审法院认定事实错误。根据《鱼塘、杂地承包合同》的约定，交付杂地给梁仲享使用是明德经济社之义务，然而原审法院却将此合同义务认定为协助旧塘主交付杂地是错误的，理由是：1.杂地所有权属明德经济社；2.梁仲享只与明德经济社发生关系，至于明德经济社能否将旧塘主所占用杂地收回是明德经济社与旧塘主的法律关系；3.《鱼塘、杂地承包合同》是梁仲享与明德经济社签订的，旧塘主非本合同当事人，合同双方无权为第三人（旧塘主）设定权利和义务；4.实际霸占杂地也不是旧塘主而是梁鉴某（队长）、梁樵某（村治安队长）兄弟俩的父母。（四）杂地违约金的计算，应按照《鱼塘、杂地承包合同》第十六条的方法进行计算。而原审判决对鱼塘承包款扣减的裁决属任意性裁决，在合同有约定或法律有规定的情况下法院不应自由裁量。虽然该约定有不明确的地方，但故意约定不明的法律责任应由明德经济社承担，理由是：1.如上所述，旧塘主并非本合同当事人，合同双方（梁仲享和明德经济社）无权为第三人（旧塘主）设定权利和义务；2.因梁仲享与旧塘主无合同关系，所以事实上梁仲享也不可能找旧塘主要租金或违约金；3.杂地因未交付，既然明德经济社应向旧塘主收取租金和滞纳金，而杂地本应交给新塘主使用，那么该租金和滞纳金也应当交给新塘主（梁仲享），至于明德经济社能否找旧塘主要到此款，与梁仲享无关。梁仲享有合理的理由认为该条款是明德经济社故意利用格式合同或条款来免除其责任，根据合同法第四十一条关于格式合同解释的原则，该条款应理解为是约束明德经济社的条款；4.实际霸占杂地的也不是旧塘主而是梁鉴某（队长）、梁樵某（村治安队长）兄弟俩的父母；5.根据合同法第四十一条的规定，对该条款应作出对梁仲享有利的解释，应理解为明德经济社因未交付杂地给梁仲享，明德经济社就应按此方法计算出来的租金给新塘主（梁仲享）。综上，梁仲享请求：（一）判令撤销（2014）佛南法樵民一初字第82号民事判决；（二）判令明德经济社违约未交付杂地，向梁仲享支付杂地未交付所产生的租金24300元人民币；（三）判令明德经济社向梁仲享支付杂地未交付所产生的租金的滞纳金1946.43元人民币；（四）本案一、二审诉讼费全部由明德经济社负担。
被上诉人明德经济社答辩称：（一）一审程序合法，明德经济社因正当理由无法按时到庭参加诉讼，原审法院依法延期开庭审理并无不当。1.梁仲享在第一次开庭时才提出反诉，明德经济社要求10天的举证期有法律依据。2.2014年6月17日上午，明德经济社的委托代理人在广东省佛山市高明区人民法院参加另一起民事案件的开庭，因该案案情复杂，无法在原定时间内结束庭审，审判长考虑到另一方当事人为台湾人，即使在明德经济社委托代理人提出要出庭参加本案诉讼的情况下，广东省佛山市高明区人民法院仍坚持将庭审进行至下午2点30分。明德经济社委托代理人请求原审法院将本案庭审推迟到下午3点开始，原审法院考虑到案件多，且另一代理人也因为是实习律师不能单独开庭，故决定延期开庭。原审法院依法延期开庭审理合法合理。（二）原审法院认定梁仲享承包明德经济社所有的庙前塘事实清楚、程序合法。2012年2月13日，梁仲享通过投标竞得明德经济社所有的庙前塘的承包权，并签订了《鱼塘、杂地承包合同》，该事实在梁仲享的反诉状中也得到了承认，因此明德经济社无需对此承担举证责任。（三）梁仲享逾期交付鱼塘承包款违反了《鱼塘、杂地承包合同》的约定，原审判决梁仲享承担违约责任并无不当。（四）明德经济社已按合同约定交付鱼塘及杂地，明德经济社无需承担任何违约责任。1.明德经济社在公开招投标时已将涉案鱼塘的情况告知参加投标的人员，包括梁仲享，梁仲享是在涉案鱼塘状况完全清楚的前提下才参加投标的。梁仲享中标后，明德经济社也是按前任塘主所移交的鱼塘现状将涉案鱼塘交付给梁仲享使用，明德经济社不存在违约行为。2.梁仲享所主张的未交付的杂地，有部分是属于公共通道或其他土地权属人的土地。3.如按梁仲享所述，部分杂地被案外人使用长达十几年，那么梁仲享也理应清楚涉案鱼塘及杂地不包含也不可能包含案外人已经使用部分的土地。梁仲享在清楚鱼塘现状的情况下参加投标，表示其接受双方约定的涉案鱼塘现状。（五）梁仲享将涉案鱼塘旧塘主的责任曲解为明德经济社的责任并要求每月每平主米10元计算收取租金、违约金属于歪曲事实。1.《鱼塘、杂地承包合同》第十六条第1款的约定是针对储物室、棚架及猪舍的拆除问题所作出的约定，并非对未交付鱼塘或者杂地需要承担违约金的约定；而且该条款也明确约定由梁仲享自行与旧塘主协商解决，协商不成的，由旧塘主负责拆除，旧塘主不拆除的，则明德经济社有权按每月每平方米10元的标准计收旧塘主的租金，而非梁仲享。2.明德经济社向梁仲享收取庙前塘月租金的标准仅为：27800元÷（10×666.67）平方米÷12个月=0.35元／平方米。梁仲享主张杂地月租按10元／平方米没有事实依据。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予以维持。
上诉人梁仲享在二审期间向本院提交了崇南村民委员会会议记录一份，证明涉案鱼塘在本案承包合同签订前已有争议，村里已扣减相应的租金。
被上诉人明德经济社在二审期间提交了相片一组，拟证明涉案鱼塘周边土地及塘基的情况。
经质证，明德经济社对梁仲享提交的崇南村民委员会会议记录的证明内容有异议。对此，本院经审查认为，因该会议记录仅对减少的租金数额作出记录，未反映鱼塘减租的具体原因，故本院对此证据不予采信。对明德经济社提交的证据，因该组证据所拟证明的鱼塘周边的现状与本案处理结果无直接关联性，本院对此组证据不予采信。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案属渔业承包合同纠纷。综合双方当事人在二审阶段的诉辩，本案二审争议的焦点为：（一）原审程序是否合法；（二）原审判决认定梁仲享违约以及所应承担的违约责任是否正确；（三）明德经济社是否应当向梁仲享支付涉案合同第十六条所述杂地租金及滞纳金。
（一）关于原审程序是否合法的问题
经查，在原审法院于2014年6月5日第一次开庭时，因梁仲享提出反诉，原审法院当庭确定第二次开庭时间为2014年6月17日。梁仲享于2014年6月10日重新提交了新的反诉状，对反诉的相关内容进行了变更，故根据法律的规定，应重新给予明德经济社答辩期和举证期限，原审法院顺延开庭时间于法有据，此其一。其二，明德经济社委托代理人当天因其他案件的庭审超过预计的时间而导致无法按时到庭参加诉讼，不属于无正当理由不到庭的情况，原审法院不按撤诉处理并无不当。至于梁仲享提出明德经济社无法提供承包合同的原件，原审法院认定此事实违反相关证据规则的问题，因梁仲享在反诉状已确认双方已签订了庙前塘鱼塘及杂地的承包合同，故原审法院对此予以认定并不无当。综上，梁仲享上诉称原审法院程序违法缺乏依据，本院不予采信。
（二）关于原审判决认定梁仲享违约以及所应承担的违约责任是否正确的问题
梁仲享上诉提出，根据合同法第六十六条的规定，其有权拒绝明德经济社的履行请求。对此，本院认为，当事人互负债务的情况下，一方当事人已为部分履行或者当事人履行义务不适当，另一方当事人行使相关履行抗辩权时其可拒绝履行的义务应当是与对方未履行部分的义务或者不适当履行部分的义务相当，除非前者未履行部分或者不适当履行部分导致整个合同不能履行；在一方当事人履行了合同的主要义务，仅次要义务的履行不符合约定情况下，另一方当事人仍应当履行与主要义务相对应的义务。本案中，涉案合同的标的物包括鱼塘及杂地，对明德经济社而言，其主要合同义务为将涉案鱼塘交付梁仲享使用。明德经济社已将鱼塘交付梁仲享，而梁仲享也已实际接收并使用了鱼塘，且梁仲享未举证证明明德经济社未交付杂地会导致其所承包的鱼塘无法使用，双方合同目的无法实现，故在明德经济社已履行了主要合同义务的情况下，梁仲享不能拒绝履行支付鱼塘承包款的合同义务。由于梁仲享未按合同约定支付2013年度的鱼塘承包款，原审法院认定梁仲享违约无误，本院予以维持。
关于原审法院确定梁仲享应付承包款及违约金是否正确的问题。由于明德经济社履行合同不符合约定，因此对双方合同约定的承包款应作相应的扣减。由于双方在合同中并未约定杂地相应的承包款，且梁仲享在一审过程中主张杂地的单价与鱼塘的单价相同，故原审法院根据梁仲享所主张的杂地面积及杂地单价的确定方式、周边的实际情况等因素，确定庙前塘应付承包款在合同约定的金额的基础上扣减240元／年合法合理，本院予以维持。同时，原审法院按日万分之二点一的标准计收梁仲享未支付承包款的违约金也符合法律的规定，本院予以维持。合同法第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”梁仲享对其违约行为依法应承担相应的违约责任，梁仲享以明德经济社也存在违约行为为由主张其不应承担违约责任缺乏依据，本院对此不予采信。
（三）关于明德经济社是否应当向梁仲享支付涉案合同第十六条所述杂地租金及滞纳金的问题
梁仲享上诉称，由于涉案鱼塘的旧塘主未按合同要求向其交付杂地，故根据涉案合同第十六条约定明德经济社应向梁仲享支付杂地租金及滞纳金。对此，本院认为，涉案合同第十六条约定，旧塘主负有向新塘主交付鱼塘、杂地的义务，由于涉案合同约定的是明德经济社与梁仲享之间的权利义务，故该条所述负有交付鱼塘、杂地义务的“旧塘主”应指梁仲享，即梁仲享在承包期满后负有处理好鱼塘内塘的相关建筑物，并将鱼塘、杂地交付下一手承包者的义务，且在不履行上述义务时承担支付租金和滞纳金的责任。由于该条约定的是梁仲享的义务，且上一手承包者是否应向明德经济社支付相应租金属于其他合同关系，与本案无关，故梁仲享以此主张明德经济社向其支付上一手承包者未支付杂地所产生的租金及滞纳金缺乏依据，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，梁仲享的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1055.13元，由上诉人梁仲享负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建红
代理审判员 谭志华
代理审判员 郑正坚
二〇一五年六月九日
书 记 员 许佩珊