江苏省泰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰中民终字第1006号
上诉人（原审被告）江苏新兴建设工程有限公司。
法定代表人葛文道，董事长。
委托代理人（特别授权）萧利东，江苏邦兴律师事务所律师。
被上�人（原审原告）杨学发。
委托代理人（特别授权）唐登国，江苏ＸＸ华律师事务所律师。
上诉人江苏新兴建设工程有限公司（以下简称新兴公司）与被上诉人杨学发建设工程施工合同纠纷一案，不服兴化市人民法院（2013）泰兴民初字第506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
原审查明，2008年6月25日，勾纪柏借用新兴公司资质，与徐州西南钢材有限公司（以下简称西南钢材公司）签订了建设工程施工合同一份，约定西南钢材公司将位于铜山县柳泉镇政府南段的技改新厂区土建、围墙、道路工程发包给新兴公司施工，工程价款1亿元，开工时间为2008年7月10日前。该合同加盖了西南钢材公司及新兴公司公司合同专用章，并盖有王万虎印章和顾和林、勾纪柏签名。2008年8月19日，勾纪柏经鲍树平介绍，以新兴公司副总经理的身份并持新兴公司出具的授权委托书与杨学发签订了单位工程内部承包合同一份，约定将西南钢材公司围墙、道路工程发包给杨学发施工，开工日期为2008年8月25日前，合同还约定，杨学发需缴纳履约保证金20万元。该合同加盖了新兴公司泰州分公司印章，并由勾纪柏、杨学发、鲍树平签字确认。同日，杨学发向勾纪柏缴纳了保证金20万元，勾纪柏出具书面材料一份，载明借到杨学发工程款押金20万元。后杨学发并未实际承包到约定工程，新兴公司亦未退还保证金。
另查明：1.勾纪柏曾与新兴公司协商成立新兴公司泰州分公司，并租赁了办公场所、制作了分公司铜牌、刻制了印章，但双方未达成书面协议；2.新兴公司发现勾纪柏使用刻制的新兴公司泰州分公司印章后，于2009年5月份左右收缴了该枚印章，但未向公安机关报案；3.西南钢材公司系王万虎为诈骗他�保证金而设立，在王万虎骗取了勾纪柏缴纳的保证金60万元后，于2010年7月8日被徐州市云龙区人民法院依法追究了刑事责任；4.杨学发曾于2010年1月4日向泰州市姜堰区公安局（原姜堰市公安局）报案，称勾纪柏涉嫌合同诈骗，经审查，泰州市姜堰区公安局认为该案属民事纠纷，不符合刑事立案条件，未予立案。
原审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。案外人勾纪柏持有新兴公司的委托书及新兴公司泰州分公司印章，并且制作了分公司铜牌，有固定的经营场所，杨学发有充分的理由相信勾纪柏的行为代表了新兴公司，且勾纪柏持有的委托书中明确载明其身份为新兴公司副总经理，故勾纪柏以分公司名义与杨学发签订合同并收取保证金的行为构成表见代理，新兴公司应当对勾纪柏的上述行为承担责任。
虽然新兴公司称勾纪柏设立泰州分公司未得到其书面许可，但新兴公司法定代表人在泰州市姜堰区公安局谈话笔录中认可与勾纪柏协商成立泰州分公司，并且到勾纪柏租赁的办公场所考察过，只是因为勾纪柏未向公司缴款，双方未达成书面协议。而勾纪柏刻制的分公司印章，新兴公司知晓后并未报案，只是对其进行了收缴，故勾纪柏使用新兴公司泰州分公司印章与杨学发签订合同并收取保证金的行为构成表见代理。
另外，勾纪柏在签订合同之前还向杨学发出示了新兴公司出具给西南钢材公司的委托书，虽然该委托书为复印件，但新兴公司对此表示认可，对其真实性予以确认。该委托书委托内容为，勾纪柏为新兴公司副总经理，负责围墙、厂区道路、地下管网工程施工的各项事宜。而勾纪柏分包给杨学发的工程项目也为围墙、道路工程，与勾纪柏的授权范围一致，杨学发有理由相信勾纪柏作为公司副总经理可以代理新兴公司从事授权范围内工程项目的分包、保证金收取等方面的事宜。杨学发在合同签订及保证金缴纳的过程中已尽合理的审查义务，新兴公司应当对勾纪柏的上述行为承担责任。
从另一个方面考量，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。勾纪柏不具备施工资质，其借用新兴公司资质，挂靠于新兴公司与西南钢材公司签订合同，其行为违反了法律、行政法规的禁止性效力规定，当属无效。而勾纪柏挂靠于新兴公司后，又以新兴公司泰州分公司的名义将工程分包给没有资质的杨学发，其行为仍然违反了法律、行政法规的禁止性效力规定，应当认定为无效。挂靠人以被挂靠人名�订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。故杨学发请求新兴公司承担责任的诉讼请求，予以支持。
虽然新兴公司辩称该案已由公安机关处理，但公安机关经审查认为该案属民事纠纷，不符合刑事立案条件，未予立案。故杨学发提起民事诉讼，并无不妥，对新兴公司的该项抗辩亦不予采纳。新兴公司在庭审中还称勾纪柏收取的杨学发保证金被王万虎骗取，但勾纪柏向王万虎缴纳保证金与杨学发向勾纪柏缴纳保证金，不属同一法律关系，不影响本案对杨学发、新兴公司双方法律关系的认定。
至于收取的保证金20万元，有勾纪柏出具的书面材料予以证明，且有泰州市姜堰区公安局制作的谈话笔录予以佐证，予以认定。虽然勾纪柏出具的书面材料表述为“借到”，但从双方签订的合同来看，杨学发交纳保证金是其合同义务，勾纪柏向杨学发借合同约定的保证金，与常理不符。且勾纪柏在谈话笔录中也明确表示收取的杨学发20万元系保证金，结合杨学发提供的证人证言，可以认定杨学发向勾纪柏缴纳了保证金20万元。
无效的合同自始没有法律约束力。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因勾纪柏以新兴公司分公司名义将工程分包给没有资质的杨学发，双方签订的单位工程内部承包合同当属无效合同，且新兴公司并未将约定工程交由杨学发施工，杨学发交纳的20万元保证金应当予以返还。因存在表见代理关系以及挂靠行为，新兴公司对上述20万元保证金负有返还义务，故杨学发请求新兴公司返还20万元保证金的诉讼请求，予以支持。
至于杨学发的损失，因无效合同自始无效�其主张从缴纳保证金之日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息损失，并无不妥，予以支持。但考虑到杨学发对自身没有资质不能承包工程应当知晓，其对合同无效的后果也应承担相应的责任，酌定为50%，故新兴公司应从2008年8月19日起至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率的50%加付杨学发利息。
虽然鲍树平也在单位工程内部承包合同上一方当事人处签字，但根据鲍树平本人陈述以及勾纪柏的询问笔录，该合同的当事人一方实际只有杨学发，鲍树平在合同中并不享受权利，也不承担义务，不是合同当事人。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条�规定，判决如下：江苏新兴建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还杨学发履约保证金20万元，并从2008年8月19日起至实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率的50%给付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4940元，由新兴公司负担。此款杨学发已预付，新兴公司在履行本判决时一并给付杨学发。
原审判决书送达后，新兴公司不服，向本院提起上诉称，原审错误认定事实，混淆当事人间的法律关系。上诉人没有设立泰州分公司，原审将案外人冒用上诉人名称所实施的不法行为视为上诉人的行为明显违背事实，并且在行为人之间的借贷关系有证据证实、行为人的目的有证据证实是受他人诈骗的情况下作出错误的判决，上�人请求上级法院对上诉进行审核，驳回被上诉人的诉请，确保上诉人合法权益。
针对新兴公司的上诉请求和理由，杨学发答辩称：1、上诉人认为没有泰州分公司与事实不符。成立分公司是经过上诉人的法定代表人认可，有公章，有经营场所及招牌，一直经营到收缴公章之前上诉人都没有报案，所以上诉人对分公司是认可并让它经营的，只不过因为没有交承包费，没有进行工商登记，但不能否认它是上诉人的分支机构。2、一审认定上诉人收取20万元保证金是正确的，上诉人出具了委托书，载明案外人勾纪柏为上诉人公司的副总经理，负责工程的围墙等并将该项目分包给被上诉人，分包项目的内容与授权委托书的授权内容是相同的，所以被上诉人有理由相信他有代理权，其代理行为是有效的，后果应该由上诉人承担。3、本案一审认定的法律关系是正确的，始终围绕�部承包合同进行审理和判决，没有混淆法律关系。综上，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。
二审中双方均未提供新的证据。
原审法院查明的事实有杨学发提供的单位工程内部承包合同、勾纪柏收取保证金书面材料、不予立案通知书各一份，建设工程施工合同、授权委托书复印件各一份，证人鲍树平证言，新兴公司提供的建设工程施工合同一份，原审法院根据杨学发申请调取的泰州市姜堰区公安局制作的谈话笔录三份、徐州市云龙区人民法院（2010）云刑初字第82号刑事判决书一份以及当事人的陈述予以佐证，本院予以确认。
本院认为，上诉人新兴公司明知案外人勾纪柏没有施工资质，仍允许勾纪柏借用其资质、以其名义对外承接案涉工程，违反了法律、行政性法规的强制性规定。承接工程后，上诉人向勾纪柏出具授权委托书，授权勾纪柏负责工程的施工、管理各项事宜。上诉人对其非法出借资质、授权行为所产生的不利后果应承担相应的法律责任。
勾纪柏以上诉人泰州分公司名义将工程分包给没有资质的被上诉人，并收取被上诉人履约保证金20万元。因工程未实际交由被上诉人施工，被上诉人起诉要求上诉人返还保证金20万元。本院认为，勾纪柏以上诉人泰州分公司名义与被上诉人签订的单位工程内部承包合同因违反法律、行政性法规的强制性规定，应属无效。因该合同取得的保证金20万元应予返还。上诉人泰州分公司虽未依法成立，但上诉人对勾纪柏要求设立其泰州分公司是许可的，对勾纪柏以其泰州分公司名义租赁办公场所的事实也是明知的，结合上诉人出借施工资质、出具授权委托书的事实，被上诉人有理由相信勾纪柏代表上诉人实施授权范围内工程项目的分包、收取保证金的行为，故被上诉人要求上诉人�还保证金20万元，本院予以支持。
综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审法院作出的判决并无不当之处，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4940元由上诉人江苏新兴建设工程有限公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审判长 周卫平
审判员 吴 玫
审判员 于 焱
二〇一四年二月十九日
书记员 季 萍