甘肃省酒泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘09民终682号
上诉人（原审被告）：杜树新，男，生于1970年12月28日。
被上诉人（原审原告）：郭立银，男，生于1969年4月17日。
委托诉讼代理人：翟会荣（郭立银之妻），女，生于1970年6月11日。
上诉人杜树新因与被上诉人郭立银提供劳务者受害责任纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2015）酒肃民二初字第661号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人杜树新，被上诉人郭立银及委托诉讼代理人翟会荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
杜树新上诉请求：上诉人与被上诉人不存在劳务关系，是合伙打工挣钱关系。被上诉人不是在劳动现场受伤，其无法说明摔伤过程。如果受伤，被上诉人受伤也不可能伤情那么严重。上诉人借给被上诉人4000元，是因为其打电话称没有钱看病，向上诉人所借。请求撤销原判，被上诉人返还上诉人4000元借款。
郭立银辩称：被上诉人受上诉人指派，在其指定的地点，完成其要求的工作，且约定日工资260元，为此，上诉人雇佣被上诉人事实清楚。被上诉人在其指定的地点工作中受伤，证人赵鹏看见在包厢外扶墙站着证明，其他证人也能证明。上诉人给付的4000元医疗费，是其先期支付，并不是被上诉人所借。一审判决判处恰当，请求维持原判。
郭立银向一审起诉请求：判令杜树新赔偿郭立银医疗费、护理费、残疾赔偿金共计120528.30元。
一审法院认定事实，上诉人2015年4月20日左右开始雇佣被上诉人，5月8日上午，上诉人安排被上诉人和其他三人在包间内吊石膏顶。吊顶的过程中被上诉人离开房间。期间和被上诉人在同一间包间吊顶的赵鹏见被上诉人不在房间，出了包间发现被上诉人在大厅扶着墙站着，问被上诉人好着没有，其说没事。赵鹏告诉共同干活的卢某后，卢某到大厅问被上诉人怎么了，其说没事后换了衣服就出去了。2015年5月8日11时，被上诉人以干活时不慎摔伤致左侧胸壁疼痛为由入住酒泉市第二人民医院，伤情经诊断为：1、左侧第4、5、6肋骨骨折；2、肺挫伤。原告于2015年5月19日出院，住院11天，上诉人为被上诉人预交住院费4000元，被上诉人住院医疗费实际为3916.23元。出院后其门诊治疗，支付挂号费、检查费、医药费2924.30元。2015年8月10日，被上诉人委托甘肃科证司法鉴定所对其伤残程度，因伤误工期、护理期、营养期进行鉴定，鉴定意见：被上诉人伤残程度被综合鉴定为九级伤残，误工期为120天、护理期为90天、营养期为30天，被上诉人郭立银支付鉴定费2310元。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。被上诉人系上诉人雇佣，双方形成劳务关系。被上诉人在被雇佣期间，自称在上诉人提供的工作场地受伤，其予以否认，但上诉人提供的证人出庭作证时称“见原告在大厅扶墙站着，就问原告好着没有”，此时被上诉人并没有离开工作场地，上诉人证人的陈述可以证明当时被上诉人发生了异常情况。上诉人提供的证人卢某的证词称“我出去问他怎么了，老郭说没事”，而卢某在出庭作证时陈述“我没有下架，也没有出去看”，卢某的陈述和提供的证词陈述不一，互相矛盾。被上诉人作为完全民事行为能力人，在工作期间本应谨慎行事，善尽职守，由于其未尽到应有的安全注意义务，脱离自己的工作岗位，在雇佣的场地受伤，自身具有重大过错；上诉人作为雇主对提供劳务者的活动应负有保护义务，上诉人称被上诉人不是在工作期间、工作地点受伤的，不能提供证据。综上，结合被上诉人受伤后于2015年5月8日9时33分在酒泉市第二人民医院拍片检查的时间、证人证言、其受伤后上诉人支付医药费4000元的事实及其提供的电话通话录音可以证实，被上诉人是在雇佣场地受伤的，对其受伤的损害后果，其应承担主要责任，上诉人应承担次要责任。被上诉人主张的误工费应该参照甘肃省2015年道路交通事故人身损害赔偿标准其他服务行业32779元/年，即每天91元，误工时间应该计算至定残前一日，即2015年8月13日，共计97天计算；被上诉人主张的护理费要求按每天128元计算没有提供证据，故该要求的护理费参照甘肃省2015年道路交通事故人身损害赔偿标准城镇居民人均可支配收入20804元/年，即每天58元，共计120天计算；对被上诉人主张的交通费500元，没有提供证据证实，不予支持；此次事故的发生，造成被上诉人九级伤残，其提出3000元精神抚慰金的赔偿数额过高，根据被上诉人的伤残程度，当地的经济发展状况支持2000元较为适宜。被上诉人主张的医药费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费，符合法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告杜树新赔偿原告郭立银医疗费6840.53元的40%即2736.21元；二、被告杜树新赔偿原告郭立银误工费8827元的40%即3530.80元；三、被告杜树新赔偿原告郭立银护理费5220元的40%即2088元；四、被告杜树新赔偿原告郭立银营养费600元的40%即240元；五、被告杜树新赔偿原告郭立银住院伙食补助费440元的40%即176元；六、被告杜树新赔偿原告郭立银残疾赔偿金83216元，鉴定费2310元，合计85526元的40%即34210.40元；七、被告杜树新赔偿原告郭立银精神抚慰金2000元的40%即800元；八、驳回原告郭立银的其他诉讼请求。以上（一）至（七）项，合计43781.41元，被告杜树新已赔偿4000元，还应赔偿39781.41元，限本判决生效后30日内履行。
二审中，上诉人提交了书面“证明书”一份，以证明上诉人2015年4月联系一些室内装修工程，包工不包料，其与他人商量决定大家干活并对工资分配进行了约定。干了几天后，由于工期紧，韩志轩把郭立银介绍进来，在郭立银看活的当天下午，上诉人把合伙干活，工资分配的情况给郭立银说清楚了，其同意了。由崔永春、赵鹏、韩志轩、李长银、王永新签字。在一审庭审中，上诉人承认其雇佣被上诉人，主要从事吊石膏板顶。赵鹏在一审庭审出庭作证陈述，其是受上诉人雇佣从事吊石膏板顶。被上诉人申请两位证人出庭作证，其中，证人崔生军证明，上诉人说你要再往前跌一下，我和你这辈子就完了。赵万华证明，其去年拉着被上诉人去市二院，其扶着他走进医院的。赵万华当时穿单衣。原审认定的其他事实与二审查明的一致。并由医院诊断证明、住院费用清单、住院病历、检查报告单、门诊发票、司法鉴定意见书，鉴定费发票，录音、当事人陈述及庭审笔录等证据证实，予以确认。
本院认为：关于上诉人是否雇佣被上诉人问题，一审中上诉人认可雇佣被上诉人的事实，其二审中提交的书面证据，与一审陈述不相一致，应确认一审上诉人的陈述。且赵鹏一审出庭证明受雇于上诉人，而在上诉人起草的书面证明中，签字证明是合伙关系，与一审证言相悖，应确认其一审证言的真实性。应确认系上诉人雇佣了被上诉人。被上诉人在上诉人处工作时受伤的事实，由证人证言可以证实，综合以上证据分析，上诉人没有证据证明被上诉人在其他地方因其他原因受伤，一审认定被上诉人从事上诉人雇佣活动期间受伤事实清楚。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，被上诉人在上诉人雇佣期间，在从事上诉人指派的雇佣活动期间受伤，上诉人应对被上诉人的损失承担赔偿责任。原审根据被上诉人住院的实际情况及相关法律规定，酌情确认上诉人承担的赔偿责任无误。
综上所述，杜树新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费895元，由上诉人杜树新承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔺春辉
审 判 员 徐安全
代理审判员 赵建兵
二〇一六年十二月八日
书 记 员 赵国才