福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终1399号上诉人（原审被告）：叶小红，女，1978年6月20日出生，汉族，住福建省永泰县。委托诉讼代理人：刘承铤，福建锐熙律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：严辉，男，1981年9月6日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：龚为民，福建航嘉律师事务所执业律师。上诉人叶小红因与被上诉人严辉保证合同纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初2228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。叶小红上诉请求：1.撤销一审判决，裁定发回重审或改判驳回严辉的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由严辉负担。事实和理由：一、一审未中止审理而径直作出判决，违反法律程序。叶桂津涉嫌非法吸收公众存款案尚在仓山区人民法院审理过程中，叶桂津在该案当庭提出与严辉以物抵债的情况，依法本案应中止审理。二、叶桂津已还清债务，叶小红依法不应承担保证责任。1.2014年7月20日，严辉与叶桂津达成以物抵债的协议，双方同意以2017支圣马可品牌壁纸（价值1371560元）抵借款本息，严辉将壁纸拖走后向叶桂津出具收条，确认已收到2017支圣马可品牌壁纸，叶桂津在收条上注明抵严辉借款。2.严辉收走壁纸后还强行将黄秀珍名下车牌号为闽Ａ×××××号标致牌小型汽车过户至其妻子名下，以物抵债。三、严辉向叶小红隐瞒了其与叶桂津以物抵债的事实，叶小红是在被欺诈的情况下签订了保证合同，该保证合同依法应认定无效。四、严辉未足额支付叶桂津借款本金1000000元，一审在陈晖、张淑贞未出庭作证的情况下直接认定严辉依约支付了借款本金，是错误的。严辉辩称，一、本案不应裁定驳回起诉或中止诉讼，一审法院程序合法。《最高人民法院》第五、七条规定的情形仅适用于民间借贷中的出借人和借款人之间，并不适用于出借人和担保人之间，借款人叶桂津是否涉嫌犯罪，不影响严辉与叶小红之间关于保证合同关系案件的审理。二、以物抵债没有事实依据。1.关于壁纸。从收条的内容上看，仅能证实严辉于2014年7月20日收到圣马克壁纸2017支，不能证明所收到壁纸的用途。同时，在严辉签注“此处无下文”的前提下，所谓的“抵严辉借款”字样仅仅是叶桂津的单方意思表示，并不代表双方形成以物抵债的合意。2.关于车辆。车辆过户需原车辆所有人亲自或委托他人前往车管所办理过户手续，叶小红主张严辉将车辆强行过户是不能成立的，也没有任何证据证明该车辆的过户系抵偿债务。三、在没有任何证据证实叶桂津以物抵债、还清债务的前提下，叶小红关于严辉隐瞒事实、胁迫其签订保证合同的主张，不能成立。四、严辉已足额支付借款本金。在严辉提供证据证明其委托陈晖从尾号05388的账户转账950000元、从本人及母亲账户合计转账50000元的情况下，举证责任已发生转移，而叶小红不能举证证明该50000元并非借款，严辉已足额支付1000000元借款本金的主张应当得到认可。严辉向一审法院起诉请求：1.叶小红向严辉偿还所担保的债务1000000元及该债务自2014年4月起至2014年6月止的利息（按月利率2%计算）60000元，合计1060000元；2.叶小红以上述1060000元主债务为标准，按照借期内的利率（按月利率2%计算），向严辉偿还自逾期还款之日起至实际还清之日止的资金占用期间利息445200元（自2014年6月5日开始暂计算至2016年3月4日止）；3.叶小红承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年6月5日，陈晖通过网银向叶桂津工商银行（账号：62×××28）账户转账10笔，每笔45000元；2013年6月6日，陈晖通过网银向叶桂津工商银行（账号：62×××28）账户转账11笔，每笔45000元；同日陈晖通过网银向叶桂津工商银行（账号：62×××28）账户内转账5000元。2013年6月15日，严辉向叶桂津工商银行（账号：62×××28）账户内转账30000元；2013年6月17日，张淑贞向叶桂津工商银行（账号：62×××28）账户内转账20000元，上述转账金额共计1000000元。2013年6月5日，严辉与叶桂津、黄秀珍及叶小红签订《借款合同》，约定：叶桂津、黄秀珍向严辉借款主要用于闽侯铁岭工业区二期尚美（福建）装饰材料有限公司建设及福州金和生物科技公司流动资金。借款1000000元，严辉于2013年6月5日通过工行账号工商银行账号62×××88以转账方式将该笔款项存入叶桂津工商银行账号62×××28。所有款项于2013年6月16日前分批到位。借款利率为月利率2.5%，每月5日支付。第一个月利息，因资金分批到位，按照资金实际到账日期计算利息。叶小红为上述借款提供连带责任保证。保证时间从2013年6月5日起至2014年6月4日。2014年12月3日，严辉与叶小红签订《保证合同》，约定：叶小红愿意为严辉与叶桂津、黄秀珍于2013年6月5日所签订的《借款合同》以保证方式提供担保，保证方式为连带责任保证，保证期限自本合同生效之日起至2020年12月31日。保证范围为主合同的本金、利息、违约金及实现债务权的费用等。叶桂津收到借款后，仅依约向严辉支付利息至2014年3月份，之后未偿还借款本息，叶小红亦未履行保证责任，产生纠纷。2014年7月20日，严辉出具《收条》：兹收到尚美壁纸圣马克品牌壁纸共计2017支。在该主文下备注此处无下文，在此处无下文处备注：“抵严辉借款”签名无法辨认，落款为2014年7月20日。叶小红在答辩意见中称庭审中“抵严辉借款”系叶桂津备注。2014年6月16日，叶桂津出具的《抵押条》，载明：因欠陈建平借款100万现无力偿还，现将车辆闽Ａ×××××抵押给陈建平。庭审中，叶小红确认其与叶桂津是兄妹关系。一审法院认为，叶桂津、黄秀珍、叶小红与严辉签订的《借款合同》及叶小红与严辉签订的《保证合同》是双方的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。叶小红与严辉订立《保证合同》为叶桂津、黄秀珍和严辉之间的借款提供连带责任保证，系双方真实意思表示，责任明确，该担保法律关系依法成立并生效。严辉依约支付了借款，借款人未依约偿还借款本息，叶小红应对借款人偿还严辉借款本息承担连带保证责任。叶小红在承担连带保证责任后，有权在承担连带保证责任的范围内对借款人行使追偿权。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，严辉第二项诉请超出以借款本金1000000元为基数，年利率24%部分，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”之规定，叶小红关于本案应中止审理的答辩意见，一审法院不予采纳。严辉提交的汇款凭证已足以证明其已向借款人支付了借款1000000元，庭审中，叶小红虽辩称严辉仅支付了950000元的借款，但未说明叶桂津收到严辉30000元，收到张淑贞20000元系何款项，故叶小红关于严辉未支付全额借款的答辩意见，一审法院不予采纳。叶小红提交的严辉签名确认的《收条》中“抵严辉借款”系借款人个人备注，且落款时间与严辉落款时间一致，“抵严辉借款”写在“此处无下文”之后，明显不符合写收条的习惯，无法证明得到了严辉的确认。如当时借款人与严辉达成以壁纸抵偿借款的合意，依照交易习惯，双方应将此合意写入正文，而非另行写在《收条》的左下角由借款人个人备注，故叶小红关于叶桂津已还清债务的答辩意见，一审法院不予采纳。关于严辉是否将闽Ａ×××××号小型轿车强行以物抵债的问题，严辉提交的《抵押条》可证明叶桂津已将闽Ａ×××××号小型轿车抵押给了陈建平，庭审中叶小红亦确认闽Ａ×××××号小型轿车原登记在黄秀珍名下。如变更车辆的所有权人，需小轿车所有权人前往车辆登记部门协助办理权属变更登记，叶小红关于严辉强行将闽Ａ×××××号小型轿车过户至严辉妻子名下不能成立。叶小红提交的证据无法证明严辉与叶桂津之间已将闽Ａ×××××号小型轿车抵偿诉争借款，故该答辩意见一审法院不予采纳。庭审中，叶小红提交的证据无法证明其受严辉欺诈签订《保证合同》，同时叶小红与叶桂津系兄妹关系，在与严辉签订《保证合同》时，未与借款人确认是否已偿还了借款而直接与出借人另行签订《保证合同》有悖生活常识，故叶小红关于《保证合同》无效的答辩意见，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条规定，判决：一、叶小红应于本判决生效之日起十日内返还严辉借款本金1000000元,并支付利息（从2014年4月1日起至还清借款之日止，按月利率2%计付）；二、驳回严辉其他诉讼请求。本案诉讼费18346元，由叶小红负担。二审审理中，叶小红提供证据：一、张淑贞询问笔录、接受证据材料清单、严辉居民身份证、委托函（均为复印件）；二、曾学华询问笔录、接受证据材料清单、中国建设银行转账凭条、借条（均为复印件）；三、中国建设银行福州公园道分理处银行流水记录节选（复印件）；四、付款证明单（复印件）；五、（2016）闽0104刑初133号刑事判决书（复印件）。严辉认为证据一至四与本案没有关联性。本院认为，叶小红提供的证据均系复印件，且无原件可供核对，本院对其提供的证据均不予采纳。叶小红申请证人黄某出庭作证，证明其是叶桂津公司的出纳，曾学华与严辉都是张淑贞介绍给叶桂津认识的，叶桂津有交代黄某每个月转利息给曾学华的时候都要给张淑贞回扣，每个月2000元。严辉认为无法确认证人的身份，无法证明黄某是否是叶桂津公司的出纳，且证言与本案没有关联性。本院认为，曾学华与叶桂津之间的借贷关系与本案缺乏关联性，对其证言不予采纳。当事人在本案第一审程序中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。根据本案现有的证据，本院依法确认一审法院查明的事实基本清楚。本院认为，叶桂津与严辉签订《借款协议》，约定叶桂津向严辉借款1000000元，叶小红为该笔借款提供连带责任保证。严辉作为连带责任保证的债权人，依法有权选择单独起诉债务人或保证人，叶小红称叶桂津因非法吸收公众存款被公安机关逮捕并由检察机关进行审理的主张对本案事实认定及实体处理并无影响，而叶桂津是否涉嫌犯罪的认定，也不影响担保责任的认定与承担，故叶小红称本案应移送公安部门或中止审理缺乏事实依据，不予采信。叶小红称张淑贞系叶桂津非法吸收公众存款案的直接参与人，应追加其为本案的第三人参与诉讼，但本案系保证合同纠纷，现有证据不足以证明张淑贞与本案存在利害关系，且若叶小红认为张淑贞系叶桂津非法吸收公众存款案的直接参与人，亦应由其向公安机关报案，故对叶小红的主张不予采信。至于保证合同效力问题，叶小红主张严辉采取胁迫手段在违背叶小红真实意思表示的情况下由叶小红签订保证合同，因其未提供证据予以证明，本院对此不予采信。叶小红称严辉未足额支付叶桂津借款本金1000000元，但严辉已经提供了陈晖及严辉、张淑贞的银行流水记录，陈晖及严辉、张淑贞均按借款合同约定向叶桂津工商银行账号62×××28共计汇入人民币1000000元，本院责令叶小红在规定时间内确认陈晖向叶桂津转账的账户是否系严辉与叶桂津在《借款合同》约定的账户，但叶小红在规定时间内未予确认，对于陈晖及严辉、张淑贞转账的金额的性质亦无法说明，故对叶小红主张严辉未足额支付叶桂津借款本金1000000元，不予采信。关于叶小红主张严辉取走2017支圣马可壁纸及过户车辆已经抵扣了借款，本院认为，叶小红提交的严辉签名确认的《收条》中“抵严辉借款”系叶桂津自行备注，未得到严辉确认，故双方就壁纸抵借款并未达成合意，而车辆过户亦必须车辆所有权人前往车辆登记部门协助办理权属变更登记，现有证据不能证明严辉与叶桂津就车辆过户抵扣借款事宜达成合意，故叶小红认为严辉强行将车辆过户达成以物抵债的事实不能成立，本院对于叶小红的主张不予采信。综上所述，叶小红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18346元，由叶小红负担。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 黄 锋审 判 员 吴筱洲二〇一七年五月二十五日法官助理 龚 蓉书 记 员 林 舒