山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）并民终字第1470号
上诉人（原审原告）范某某，女，汉族，无业，住晋中市榆次区。
委托代理人裴巧玲，山西杏梅律师事务所律师。
委托代理人马珽，山西杏梅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）山西医科大学第二医院，住所地太原市五一路***号。
法定代表人武晋，院长。
委托代理人石婷婷，北京德恒（太原）律师事务所律师。
上诉人范某某因与被上诉人山西医科大学第二医院医疗损害责任纠纷一案，不服山西省太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第01707号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托代理人裴巧玲、马珽，被上诉人山西医科大学第二医院的委托代理人山西医科大学第二医院到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2008年9月17日，原告范某某因背部疼痛二个月到被告山医大二院门诊处就诊，门诊病历记载：
1、2008年9月17日
主诉：腰背部疼痛2月
现病史：08年7月无明显诱因出现腰背部疼痛，伴发热，最高达40度，渐累及胸廓，在榆次市人民医院查，ESR：19，RF（-），ASO（-），ANA（＋），抗-dsDNA（-），诊断为急性呼吸道感染，给予抗感染治疗，症状有所缓解，但仍有疼痛，翻身困难，伴发僵，活动后稍缓解，病程中无口腔溃疡，无雷诺现象，无皮疹过敏，无咳嗽、咳痰，无腹痛、腹泻，无体癣，无足趾痛。
既往史：（-）药物过敏（-）
家族史：（-）
体格检查：心肺听诊未闻及病理性杂音，腹软，肝脾肋下未及，腰段脊椎及椎旁肌肉压痛（＋），余（-）。
处理：血常规，尿常规，HLA-B27，RAS，骶髂关节CT。
2、2008年9月26日
查体：皮肤黏膜未见异常，淋巴结未触及，胸骨压痛（-），心胸未见异常。WBC：6.85，HB：126，PLT：245，类风湿组合（-），HLA-B27（-），抗DNA（-），尿常规未见异常。
处理：1、风湿炎症后就诊，2、神内就诊。
3、2008年10月7日
血常规，WBC：6.85，HB：126，PLT：245，尿常规：上皮细胞＋＋，抗DNA：160单位，ASO：200单位，RAS阴性。（2008年8月21日山西高科技医学检测中心）抗ENAS：ANA（＋）H1，dsDNA3.0，余（-）。补体C3：2.01，C4：0.4，骶髂关节位片子示：略模糊，胸椎正位片：（-），骶髂关节CT片：有硬化及韧带钙化。胸部X线正侧位片：肺纹理增粗。
诊断：未分化脊柱关节病。
处理：一达灵，2片，一日三次。辣椒碱，外用。三周后复查。
4、2008年10月24日
血常规：WBC：4.86，RBC：3.09，PLT：211，HB：112，ESR：14。
症状改善不明显，处理：一达灵，2片，一日三次。辣椒碱，外用。二月后复查，血常规，血沉。
5、2008年11月19日
乏力疼痛半年，查体：甲状腺二度肿大，HR80次／min，律齐，双肺阴性。检查，甲状腺系列：FT3：3.65，FT4：5.85，TSH：28.72。
处理：赛奇：1片，一日三次口服。
6、2008年12月10日
WBC：3.67，HGB：115，PLT：214，ESR：11，基本不疼。
处理：一达灵2片，一日三次。辣椒碱，外用，两月后复查，血常规，血沉。
（2008年12月10日该院诊断治疗建议书记载：患者范某某，女，18岁，诊断：未分化脊柱关节病。建议：继续服药，多参加体育锻炼。）
7、2009年1月13日
甲碱复查，检查：甲功系列：FT3：4.85，FT4：11.39，TSH：4.44。处理同前。
8、2009年3月17日
甲亢复查：甲状腺二度肿大，HR：80次／min，律齐，双肺（一），检查：甲状腺系列。
风湿复诊VSPA，血常规：WBC：3.9，HB：116，PLT：188，ESR：13。腰背疼痛症状反复，余无明显不适。
处理：一达灵，2片，一日三次。辣椒碱，外用。两月后复查，血常规，血沉，免疫功能。
9、2009年3月28日
USPA复诊，病人未来。
血常规，ESR化验同2009年3月17日，仍有腰背部不适，自诉偶有眼花。
处理：1、一达灵，1.0，QN。2、SASP，0.5，TID。3、一月后复查血常规，血沉。4、安必丁，50mg，QD。
10、2010年3月23日
代诊，USPA（停药四月）患者一年未复诊，已停药，目前关节疼痛明显，要求进一步调整治疗。
处理：1、带患者来诊。2、美洛昔康，15mg，口服。安必丁，50mg，两周后务必来诊。
11、2010年4月15日
USPA复诊，疼痛较重。建议：血常规，血沉。血常规：WBC：4.42，HGB：124，PLT：194，ESR：8。
处理：美洛昔康15mg，安必丁，50mg，QD，三周后复查血常规，血沉，免疫系列。
12、2010年6月30日
腰背疼两年，处理：腰部X片。
2010年6月30日，原告就诊于中国人民解放军第二六四医院，该院2010年6月30日影像诊断报告单（影像号：10202361）记载印象：考虑胸9、10椎体结核，结合临床。
2010年7月14日，原告就诊于中国人民解放军总医院，该院住院病历（病案号：752007）记载：主诉，背部疼痛两年，加重2月。最后诊断：1、胸椎结核。2、甲状腺功能减退。入院后完善相关检查，于2010年7月21日行透视下胸椎结核病灶穿刺置管术。于同年7月23日出院。出院后留置管断管，于2010年8月5日就诊于解放军总参谋部装甲兵医院，行CT定位下病灶穿刺置管术，同年9月2日出院。出院医嘱：1、卧床休息，预防感冒，避免感染，保肝治疗抗痨。2、继续在推药管内推注药物，伤口定期换药。3、病情变化随时就诊。之后，还在中国人民解放军第二六四医院、太原市结核病医院、榆次人民医院、社区卫生站继续检查和治疗。
原告范某某认为被告山医大二院对其诊疗错误并严重延误治疗，双方发生纠纷。原告曾向太原市医学会要求解决纠纷，并曾提出医疗事故技术鉴定，2014年8月14日太原市医学会给原告办理退费手续，终结医疗事故鉴定申请。原告诉至法院，请求判如所请。
在本院审理期间，经原告申请，本院委托由原、被告共同选定的太原小店司法鉴定中心进行司法鉴定，该鉴定中心于2014年12月4日作出二份《司法鉴定意见书》：
一、太原小店司鉴中心（2014）伤鉴字第463号《司法鉴定意见书》，其中：
分析说明：“第一、医方在患者抗炎、抗风湿治疗效果不佳，且腰背部疼痛出现加重的情况下，未动态观察X光、CT等辅助检查，也未进行相关鉴别诊断检查（结核菌素试验等），在一定程度上延误了患者胸椎结核的治疗；第二、医方在患者多次复诊过程当中，病历书写过于简单，且在患者未到场，未进行相关体格检查的情况下实施医学药物处置，属于医疗过失行为。
鉴定意见：“山西医科大学第二医院在为患者范某某的诊疗过程当中存在诊疗过失，该过失与患者目前的损害后果存在一定因果关系，其过失参与度拟为：50%-60%。”
二、太原小店司鉴中心（2014）伤鉴字第464号《伤残司法鉴定意见书》，其中：
综合分析：“被鉴定人因无明显诱因出现腰背部疼痛，为持续性锐痛，于2008年9月17日就诊于山西医科大学第二医院，接诊大夫行各项检查后，诊断为“未分化脊柱炎”，并给予抗风湿、对症治疗，而后的两年里，原告一直按照大夫的要求定期检查，但病情未见好转。2010年7月1日在解放军264医院行核磁检查，结果显示：胸椎9、10椎体结核，后诊断为：1、胸椎结核；2、甲状腺功能减退。2010年7月14日就诊中国人民解放军总医院，入院后完善相关检查，于2010年7月21日行透视下胸椎结核病灶穿刺置管术，2010年7月23日出院。现被鉴定人一般情况可，步入鉴定检查室，查体所见：步态基本正常，自动体位，脊柱轻度畸形，胸椎后凸畸形，腰椎正常生理弯曲。余（一）。参照最新《劳动能力鉴定-
职工工伤与职业病致残等级GB／T16180-2006》h）八级15）脊椎压缩骨折，椎体前缘总体高度减少1／2以上者规定，被鉴定人吃饭、穿衣、行走、大、小便、洗漱等日常生活活动可自己独立完成，故无需护理依赖，在治疗期建议可以适当加强营养。
鉴定意见：“被鉴定人胸椎结核，脊柱轻度畸形，胸椎后凸畸形，鉴定为八级伤残。被鉴定人吃饭、穿衣、行走、大、小便、洗漱等日常生活活动可以自己独立完成，故无需护理依赖，在治疗期建议可以适当加强营养。”
被告山医大二院对上述鉴定意见提出异议，该鉴定机构于2014年12月17日出具《关于山大二院对范某某司法鉴定书异议的解释和说明》：
“一、关于患者未到场进行医学处置系过失行为的法律依据。
《中华人民共和国执业医师法》第二十三条医师实施医疗、预防、保健措施，签署有关医学证明文件，必须亲自诊查、调查，并按照规定及时填写医学文书，不得隐匿、伪造或者销毁医学文书及有关资料。
根据以上规定，接诊、给予相关药物处置应当亲自诊查病人，出具相关文书（病历）
《病历书写基本规范》第二条病历书写是指医务人员通过问诊、查体、辅助检查、诊断、治疗、护理等医疗活动获得有关资料，并进行归纳、分析、整理形成医疗活动记录的行为。
根据以上规定，同样要求接诊及给予相关药物处置应当亲自诊查病人，出具相关文书（病历），亲诊行为的必要性在于必要的体格检查和问诊的客观性和详细度。
二、关于复诊病历书写的相关规定。
《病历书写基本规范》第十三条门（急）诊病历记录分为初诊病历记录和复诊病历记录。复诊病历记录书写内容应当包括就诊时间、科别、主诉、病史、必要的体格检查和辅助检查结果、诊断、治疗处理意见和医师签名等。
根据以上规定，复诊病历同样要求进行必要的体格检查和辅助检查结果，2008年10月7日、10月24日、12月10日、2009年3月17日、2010年3月23日、4月15日均无体格检查相关内容。体格检查系诊断、鉴别疾病以及做出正确医学处置的重要内容之一。
第三、关于医方指出“处理中我院给予患者复方倍他米松1ml肌肉注射，柳氮磺胺比啶0.5mgTID加强治疗在此未提及，为什么？”
医方所提该问题确系鉴定书病历摘要内容记载不全情况，如需补正，随后我们可以给委托单位寄发补正后文书。
第四、关于鉴定书所提脊椎结核延误治疗问题。
首先，患者病情经治疗后并非明显改善。2008年10月7日开始按照“未分化脊椎关节病”开始治疗，2008年10月24日“症状改善不明显”，2008年11月19日“全身疼痛半年”，2008年12月10日记载“基本不疼”，2009年3月17日“腰背疼痛症状反复”，2009年3月28日“仍有腰背部不适”。其次，需要指出的是患者于2010年7月1日在二六四医院诊断出脊椎结核，并非2010年10月才诊断为胸椎结核，在7月1日之前山大二院范某某门诊病历当中有2010年3月23日（目前关节疼痛明显）、2010年4月15日（疼痛较重）两次就诊记录。脊椎结核发生、发展具有一个过程。据2010年7月15日中国人民解放军总医院胸椎正侧位片显示：胸9、10椎体明显变扁，椎间隙消失。CT显示：周围脓肿形成。人民军医出版社出版的《脊椎结核病学》第415页指出：“脊椎结核与肺结核的药物治疗一样，应遵循早期、规律、全程、联合、适量的原则。早期指早期发现，早期开始药物治疗，即治疗应早抓、抓紧”。
第五、关于本案伤残鉴定及因果关系问题。
根据GB／T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》总则4.4等级划分根据条目划分原则以及工伤致残程度，综合考虑各门类间的平衡，将残情级别分为一至十级。最重为第一级，最轻为第十级。对本标准未列载的个别伤残情况，可根据上述原则，参照本标准中相应等级进行评定。
本案患者系因脊柱结核导致的脊柱轻度畸形，胸椎后凸畸形情形，系《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准当中未明确载明的情况，故根据标准比对，参照h）八级15）进行评定。
患者脊椎结核系自身疾病，但早期发现、合理诊治将明显降低其致残率。故我们综合认定医方的过失行为与患者损害后果之间为部分因果关系，责任度为对等。
第六、关于加强营养问题
《临床诊疗规范结核病分册》第四页指出“结核病是慢性、全身性疾病，合理的营养（选用富含蛋白质和维生素的食物），适当的休息仍然是治疗的基础”。《临床诊疗规范结核病分册》第三十页脊柱结核的治疗原则是全程规范的化疗，辅助以营养休息等，在适当的时机给予手术治疗。三十一页指出“一般治疗，适当活动避免劳累，增加合理饮食营养，保持室内空气新鲜与阳光照射”。
另查明，原告于2008年9月就读于山西警官高等专科学校侦查专业学习，于2011年7月毕业，至今处于失业状态，并办理失业登记。
一审法院认为，1、经法院委托，原、被告共同参与并选定的具有合法资质的鉴定机构所作出的司法鉴定意见，经过原、被告双方质证，且鉴定人员在本案审理中也出庭接受原、被告质询，该鉴定意见是基于医学知识的专业判断，本院予以采信，认定被告在为原告的诊治过程中存在过错，其过错与原告的损害后果（八级伤残）存在因果关系。参照该鉴定意见关于被告过错行为对原告损害后果的参与度，确定被告应承担原告损失的60%的赔偿责任。原告要求被告承担65%的赔偿责任，本院不予支持。被告辩解其在本医疗行为中不存在过错、不应承担赔偿责任的辩解，证据不足，本院不予采纳。
2、关于被告对原告损失的赔偿数额：原告从2008年9月17日起在山医大二院门诊治疗至在中国人民解放军第二六四医院、中国人民解放军总医院、解放军总参谋部装甲兵医院、太原市结核病医院、榆次人民医院、社区卫生站检查治疗，共计花费医疗费13737.8元，本院予以认定；对原告在2008年9月17日之前发生的医疗费用及其它不合理费用，与被告应承担的侵权责任不具有因果关系，本院不予支持。原告因治疗所花费固定支架费用1200元，本院予以支持；原告患病于上大学期间，在其大学毕业后至今未能就业，其疾病对未就业具有一定影响关系，故酌情对其误工费从原告2011年7月大学毕业后，参照山西省上一年度城镇居民可支配年收入22456元标准计算至定残前共计3年5个月为76725元；经司法鉴定原告日常生活活动可以自己独立完成，其日常无需护理依赖，对原告住院治疗期间的护理费以其在中国人民解放军总医院、解放军总参谋部装甲兵医院住院治疗共计38天，参照山西省上一年度从事服务业人员工资标准计算一人为2861元；原告主张住院伙食补助费每日按50元计算为3800元，未超过法律规定，本院予以支持；参照司法鉴定关于原告治疗期间可适当加强营养的意见，故对其营养费酌情支持10800元；原告构成八级伤残，其主张伤残赔偿金按山西省上一年度城镇居民人均可支配收入22456元计算20年为134736元，符合法律规定，本院予以支持；考虑原告就医治疗的实际情况，对原告支出的交通费、住宿费，酌情支持交通费8000元、住宿费275元；原告精神上遭受到严重伤害，对其精神损害抚慰金酌情支持15000元。以上共计267134.8元，计算60%的赔偿责任数额为160280.88元。判决：一、原告范某某的损失医疗费13737.8元、固定支架1200元、误工费76725元、护理费2861元、住院伙食补助费3800元、营养费10800、交通费8000元、住宿费275元、残疾赔偿金134736元、精神损害抚慰金15000元，以上共计267134.8元，由被告山西医科大学第二医院承担60%赔偿责任为160280.88元，于本判决书生效之日起十五日内一次性向原告支付。二、驳回原告范某某其他诉讼请求。
范某某不服原判决上诉本院称，第一、一审法院按照山西省上一年度城镇居民可支配收入22456元的标准来确定上诉人误工费，对上诉人的不公平的。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件通用法律若干问题的解释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。从以上规定可以看出，上诉人因被上诉人侵权，导致大学毕业后不能正常就业，其本人为城镇居民，可以参照2014年城镇单位在岗职工年平均工资为46407元的标准。但一审法院却就低不就高，显然让上诉人不能心服。第二、一审法院对上诉人营养费支持明显偏低，请二审法院予以纠正。根据小店区司法鉴定中心关于山大二院异议的回复当中，我们可以看到，《临床诊疗规范结核病分册》第四页指出“结核病是慢性、全身性疾病，合理的营养（选用富含蛋白质和维生素的食物），适当的休息仍然是治疗的基础”《临床诊疗规范结核病分册》第三十页脊柱结核的治疗原则是全程规范的化疗，辅助以营养休息等，在适当的时机给予手术治疗，三十一页指出“一般治疗，适当活动避免劳累，增加合理饮食营养，保持室内空气新鲜与阳光照射”。从上述回复，我们可以看出，上诉人需要加强营养系医学常规之必须，事实上，患者由于结核病变大面积侵犯，骨质发生严重变形，需大量营养支持。根据目前经济水平，每天50元的标准并不为过，根据鉴定意见书确定的治疗期间需加强营养的建议，判决书所确定的标准计算仅为每天7元钱，显然该标准不足以达到基本的营养要求。综上所述，一审法院判决适用法律依据明显错误，请求二审法院予以改判。上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法判令被上诉人赔偿上诉人各项损失总计410990.17元。其中。医药费：16325元、误工费：290043.75元、住宿费：275元、交通费：17943.6元、伤残赔偿金：134736元、精神抚慰金：30000元、营养费：112500元、住院伙食补助费：3800元、护理费：7900元，合计613523.35元。按照百分之六十五的责任计算得出398790.17元，另关于本案鉴定费12200元应由被告全额来承担。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。
被上诉人辩称，一审中，上诉人申请的鉴定结论是我方承担50%-60%的责任，我方也承担了60%的责任，但上诉人现要求承担65%的责任，没有事实与法律依据。被上诉人不认可上诉人提出的误工费的支付标准，认为应当按山西省城城镇居民上一年度办法22456元来计算。而且上大学期间就患病了，毕业后就是失业状态。上诉人所称的参加过公务员考试因为身体状况不适合，导致无法就业与被上诉人的误诊有直接的关系。上诉人没有提供相关证据，不知道其所诉是否是事实。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人、被上诉人双方选定的合法鉴定机构依法作出的司法鉴定意见表明：上诉人脊椎结核系上诉人的自身疾病，但早期发现，合理治疗将明显降低致残率，被上诉人医疗过程中存在过失，其过失为与上诉人的损害后果之间有部分因果关系，责任度为对等。据此，原判判令被上诉人的赔偿责任确定并无不当。上诉人针对原判所判对误工费及营养费的赔偿提出上诉理由。上诉人上诉称，原判按照城镇居民可支配收入计算误工费于法无据，本院认为，其上诉理由成立。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件通用法律若干问题的解释》第三十条之规定，上诉人的误工费应从上诉人2011年7月毕业之后计算至定残日前一天，参照本省上一年度职工平均工资结合被上诉人应承担的责任计算，应为92814元。原判按照本省上一年度城镇居民可支配收入计算于法无据，应予纠正。
关于营养费，上诉人认为原判确定标准过低，不足以达到基本营养要求，要求按每天50元计算。本院认为，营养费系指正常饮食之外加强营养所需，故原判参照司法鉴定关于上诉人治疗期间应当加强营养的意见结合上诉人自身就有疾病的具体情况酌情确定，与法不悖。上诉人的上诉理由依据不足，本院不予支持。鉴定费属于诉讼费用，故原判双方责任分担并无不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更山西省太原市杏花岭区人民法院（2014）杏民初字第01707号民事判决书为：上诉人范某某的损失为医疗费13737.8元、固定支架1200元、误工费158557.3元、护理费2861元、住院伙食补助费3800元、营养费10800元、交通费8000元、住宿费275元、残疾赔偿金134736元、精神抚慰金15000元，以上共计348967.1元，由被上诉人山西医科大学第二医院承担60%的赔偿责任为209380.26元，于本判决生效后十五日内一次性向上诉人范某某支付。
二、驳回上诉人范某某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费14930元，鉴定费12200元，上诉人范某某负担10852元，被上诉人山西医科大学第二医院负担16278元。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁锡文
审 判 员 刘补年
审 判 员 赵文林
二〇一五年十一月六日
代理书记员 田丽霞