山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）菏刑二终字第50号
原公诉机关山东省定陶县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张士和，农民，住江苏省淮安市洪泽县。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年4月27日被山东省滨州市邹平县公安局抓获并羁押，于同年5月2日被刑事拘留，同月13日被逮捕，现羁押于定陶县看守所。
山东省定陶县人民法院审理山东省定陶县人民检察院指控原审被告人张士和犯诈骗罪一案，于二〇一五年二月二日作出（2014）定刑初字第209号�事判决，被告人张士和不服，提出上诉。本院受理后，经过阅卷、讯问被告人，审核全案证据材料，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年5月至同年11月，被告人张士和以非法占有为目的，在无经济实力、无归还能力的情况下，谎称自己能分包菏泽市美景房地产开发有限公司（以下简称“美景公司”）建设工程，并以分包工程需缴纳保证金、定金的名义，隐瞒真相，骗取他人保证金、定金共计人民币249000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人张某等人陈述、杨某甲等人证言、脚手架承包合同书等书证、菏泽市刑事科学技术检验意见书、被告人张士和供述等证据予以证实。
原审法院认为，被告人张士和以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，以缴纳保证金、定金为名，先后骗取七名被害人共计24.9万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人张士和多次以缴纳保证金或定金的名义，向被害人索要钱财，或以借款名义骗取被害人钱款后充当保证金，且其中一次伪造美景公司合同专用章与被害人签订合同，骗取被害人信任，应对其从重处罚。被告人归案后退还了被害人张某2万元经济损失，可酌情从轻处罚。被告人在最后陈述阶段自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。为严肃国法，惩罚犯罪，确保他人财产权利不受侵犯，根据被告人张士和犯罪的事实、性质情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张士和犯诈骗罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金人民币二万元。二、对被告人张士和诈骗所得229000元，依法予以追缴，退被害人马某、赵某、李某、孙某、梁某、王某。
宣判后，被告人张士和不服，提出上诉称，除了张某、梁某、马某每人2万元是以保证金名义收取之外，其他款项均是借款或者拖欠的工资款，不是保证金，不构成诈骗；其没有向王某借款3万元。
经二审审理查明，上诉人张士和长期从事与楼房建筑工程有关的工作，2010年底开始在美景公司工地-
美景国际现代城修建围墙，同时，在菏泽与他人合伙承揽工程，由于缺乏资金，于2013年5月至同年11月，上诉人张士和在无实际经济实力、无归还能力的情况下，伪造美景公司合同专用章，虚构承包美景公司建设工程的事实，以分包脚手架工程、盒子工程、钢筋工程、食堂工程等名义，让他人缴纳保证金或者定金，从而分别骗取被害人张某2万元、马某4.8元、赵某5.5万元、李某5.6万元、孙某1万元、梁某2万元，以上共计现金人民币20.9万元。
案发后，被害人张某的2万元被追回，并已发还被害人。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
一、被害人陈述
1、被害人赵某陈述，证实2012年10月份，因张士和经常到其彩票门市购买彩票而认识，在谈话中张士和说他是美景公司的员工，美景公司杜总的老乡，无论大包还是清工只要他一句话都能干，工地周围院墙便道和杂活都是他找人干的，我也曾经帮他造过预算，但他说那些都是小活，以后让我们干大活。2013年5月份，张士和称他承包了美景公司工地一区的工程，需要木工、钢筋工、架子工等工种，问我能干什么活，我告诉他都有人，他说要想干必须交20万元保证金。于是我就与马某、张某、杨某甲、李某、孙某联系，将张士和说的告诉他们，于2013年7月29日在我家谈了价格并与张士和签订了美景工地一区的脚手架合同，张士和告诉我们交够20�元保证金后，由美景公司给我们出具保证金的收据。
合同签订后，其分别于2013年8月16日交了44300元，9月3日交了4200元、9月13日交了6000元、10月14日交了500元，共计55000元。其中的1万元是张士和想承包华华夏建筑公司工地需要交的保证金，张士和当时让我交的，并说等活下来让我承包盒子工程；其中的3.1万元是我给张士和联系的工地送注胶板的货款，张士和没有给我钱作为我包活的保证金了；其中的4200元和6000元是张士和送礼和付运费借我的款，也算成了我包活的保证金了，因为张士和承诺给我更多的活，我才一直给他钱，后来合同也没有执行，张士和就改变联系方式跑了。当时，张士和要打保证金条，为了保险我让他打的借条。
赵某还证实，张士和除收取了他的保证金外，还收取了张某、李某、孙某、马某的保证金，收取马某4.8万元保证金时他在场，其中有1万元是杨某甲的。
2、被害人张某陈述，证实2013年5月份，我经赵某认识了张士和，张士和称他是美景公司的工作人员，杜总的老乡，想干什么活就给他说，我们互相留了电话号码。后张士和给我打电话问我美景公司工地一区钢筋工程是否愿意干，我同意干，他就让我交2万元保证金，过一星期之后再退还给我，我于同年5月31日交给张士和2万元保证金，他给我打了保证金收条。结果等了五个月也没有活干，钱也没有返还，就联系不上张士和，就知道被骗了。
3、被害人马某陈述，证实2013年5月27日左右，赵某找到我和张某、李某、杨某甲、孙某，说美景公司有个工程张士和要承包给我们，让我们干美景公司的盒子工程、架子工、钢筋工、混凝土工程，但是得向美景公司交20万元的保证金。后我们就与张士和面谈，张士和称他是美景公司工作人员，让赵某大包美景公司的工程清工，让我们干以上工程，后来谈好价格，我于2013年7月5日交了2万元脚手架工程保证金当时赵某、杨某甲都在场；于7月16日和20日各交1万元美景工地2区盒子工程保证金，当时赵某和他媳妇在场；于8月16日交8000元保证金，共计交给张士和4.8万元的保证金，张士和当时要给我打保证金收条，我觉得打保证金收条不合适，就让张士和打了借条，张士和说等20万元保证金交齐后，美景公司给我们出具保证金收据，结果我们都被张士和骗了。
4、被害人李某陈述，证实2012年9月其通过许保国认识了张士和，张士和称他是美景公司的工作人员，与美景公司总经理老杜是老乡，让我跟着他干。几天后张士和给我打电话让到美景谈干活的事，后来我们就给美景工地干一些杂活，张士和记工。在干活中张士和说一区、二区工程清工承包给我们，一区的脚手架工程已承包给赵某，其他木工、钢筋工、混凝土工程交给我们干，但必须交20万元的保证金。这样，我于2013年5月交了2万元、7月交了2万元、9月又交了1.6万元，交钱时许某甲都在场。当时让张士和出收据，张士和称等保证金交齐后由公司出具收据，他一直往后拖，后来电话关机、停机就联系不上了，我们找美景公司时，公司的人说张士和不是他们公司的人。
5、被害人孙某陈述，证实2013年7月份，赵某找到我和孙某称他认识美景公司的工作人员张士和，并说有一个活一块干，将我们介绍给了张士和。之后张士和让我们干了美景外围墙及路边的一些杂活，欠我们工钱1.4万元。到了10月份，张士和说让我们干美景一区的模板工程，但需交保证金，于是我们于2013年9月份交给张士和1万元的保证金，我们让张士和打了借条，没有打保证金条；同年10月21日再次交了1万元的保证金，让张士和打条，他一直�脱不给打条，后来就找不到人了。
6、被害人梁某陈述，证实其通过王某乙认识了张士和。2012年春节前王某乙跟他说过承包美景公司伙房的事。2013年6月份王某乙告诉我差不多了，让我与张士和见面。同年7月9日在王某乙茶社，张士和称他与美景公司老板很熟，已经承包了美景工地8栋楼的工程，所以能够承包工地伙房，保证7月底能形式，但需要交纳5万元押金才能签订合同。我就告诉他只有2万元钱，张士和同意交纳2万元，回去给老板说说。同年7月11日我交给张士和2万元，张士和打了收条，但没有按照张士和说的那样开工，一直到了同年11月份，我每隔三五天就给张士和打电话，张士和总说马上开工，12月初张士和的电话就打不通了。
二、证人证言
1、杨某甲证实，2013年7月29日的脚手架合同是其和赵某作为乙方签订的，听赵某、马某说张士和是美景公司的人，能包活，让他拿2万元的保证金，他没有那么钱，就交了1万元，交给马某，马某给其打了借条。后来他们又找张士和签的字。到2013年11月份左右张士和的电话就不通了。
2、张广军证实，2013年7月，赵某拉了800张注胶板，其发现质量不行，但碍于面子要了400多张，一共24000元，把钱付给张士和媳妇了。
3、王利军证实，张士和原来在美景公司干过一些围墙之类的杂活。2013年6月份，张士和给我们公司引荐了黄某、宋某某，宋某某交到公司50万元保证金，由于他们的实力达不到公司要求，同年11月11日就将50万元保证金退给宋某某了。张士和请李某干过活，美景公司与张士和结清了工程款，至于李某与张士和之间的债务问题，与美景公司没有关系。
4、许某甲证实，其和李某一块干活，李某包工，其带工。2013年5、6月份，张士和给李某说他承包美景公司工地一区的清工，让李某交10万元保证金，李某没有那么多钱，先交了2万元。同年7、8月份张士和说保证金不够，又交给张士和2万元。同年9月份李某不想再交了，张士和说保证金必须交，李某又交给张士和1.6万元保证金。
5、孙某证实，2013年10月份，张士和对他和孙某说美景工地大活快开始了，但要交给张士和点钱。过了三四天张又找他和孙某说有保证干到活，其在场的情况下，孙某交给张士和1万元，张士和打了借条。
6、王某乙证实，他通过许保国认识了张士和，后来张士和以在美景工地签合同的名义向我借了2万元钱，后来要过来1万元，剩余的1万元一直要不过来，张士和看我找他要钱要的紧，就问其愿不愿意干美景食堂工程，他说顾不上，但可以找个人，就把梁某介绍给张士和。张士和给我们讲他在美景工地承包了8栋楼，一年下来能挣几十万元。他还称已经给美景工地老总说好了，�交5万元押金就可以签合同，梁某家里只有2万元就只交了2万元，张士和打了收条。
7、许某乙证实，张士和与他们公司没有任何联系，只是在美景工地接过一些围墙的清工，后因达不到公司要求就不让张士和干了。
8、李某证实，证实其知道张士和，曾在美景公司承包过一些零活。他们公司食堂是2013年3月正式开始运营的，一直由其负责管理，张士和没有承包过美景公司的食堂，食堂是内部食堂没有向外承包的意向。
9、沙某某证实，以前认识张士和，他在其公司开工前干了一些外围墙零活，但所有项目工程与张没有关系。
10、戚某某证实，2013年6月，张士和说美景工地要开工，需要双人床，先要了12张床，后又要了9张床，共计7350元，只给了2000元，剩余钱还没有给，后来就联系不上了。
11、刘某某证实，张士和、张某合伙与他们项目部签订了32、33、34号楼合同，干了一个多月。因张士和没有经济实力，张某就不与张士和合伙了，公司又与张志强签了合同。
12、陈某某证实，其认识张士和，干河西工程就是张士和通过杨某乙找到张某的。2013年3月张某就进入工地，开始与张士和一起干了一个多月，张士和承诺的建筑材料进不来工地，张某觉得张士和没有经济实力，就不与张士和合伙了，张某重新和项目部签订了合同。2014年7月张士和被人追债，求杨某乙帮忙还钱，工地替张士和还了15000元，其听别人说张士和靠收取保证金骗钱。
13、侯某某证实，2013年10月张士和通过曹后成经理接了3栋楼的土建工程，过了一个月后，因为工程进度赶不上，公司就不让张士和干了，石某某把3栋楼的工程接过来，就没张士和什么事情了。
14、张洪波证实，2013年其负责天华公司华西新村工地施工管理，张士和与其公司没有直接关系。
15、石某某证实，张士和承包过39、40、41三座楼的土建清工，干了不到一个月，因张士和没有实力，进度太慢，就被清场了。
16、路某某证实，其公司在巨野县麟府公馆小区承建1-10号楼工程，将工程承包给周某某，他不认识张士和，也没有在河南淇县与别人签订任何合同。
17、周某某证实，2014年3月13日其与张士和签了一个合伙协议书，同年3月16日下午其去银行给山东誉远建设工程有限公司转去145万元，另外5万元直接交给誉远公司的张某乙了，后来其又找张士和补了5万元保证金的收条。后来开发商与公司所签订的合同内容已经改变，项目部合同作废，3月29日其找张士和要5万元，刚开始说退，后来电话打不通了。
三、书证
1、收条、借条、领条一宗，证实被告人张士和于2013年5月31日以定陶三街保证金名义收取被害人张某人民币2万元。2014年5月4日，该款项经定陶县公安局西�派出所退还被害人张某；被告人张士和以保证金、定金名义，先后向马某收款4.8万元、向赵某收款5.5万元、向孙某收款1万元、向梁某收款2万元等。
2、脚手架承包合同书，证实2013年7月29日被告人张士和以美景公司名义与杨某甲、赵某签订脚手架承包合同，约定杨某甲、赵某方需缴纳保证金2万元的事实。
3、美景公司合同专用章印四枚、脚手架承包合同书、菏泽市刑事科学技术研究所文件检验意见书--
菏公物鉴（文）字（2014）第060005号，证实经鉴定，被告人张士和提供的签订合同时所用美景公司合同专用章系被告人张士和伪造。
4、保证书一份，证实被告人张士和于2013年11月20日为被害人王某书写了保证还款1万元的保证书。
四、上诉人张士和供述，证实其长期从事房地产建筑工程工作，2010年底干了美景公司工地围墙、食堂和工地路面的活。2013年4月份，其与杨某乙承包了菏泽河西新村小区工地三栋居民楼工程，当时工程款没有下来，手里正缺钱用，就想着从赵某等几个包工头那里弄些钱用。于是就找到赵某他们，问他们是否想干美景公司的活。
2013年5月份，张某想到美景公司工地干活，我就对他说要想干活，必须向我交2万元的保证金，于是他就交给我2万元，该2万元是以钢筋工工程的保证金的形式收取的。
赵某他们想干脚手架的活，我告诉他们与美景公司一区工地的建筑合同快说好了，要先交保证金，我就拟定了合同，于2013年7月29日签订了合同，赵某给了我2万元，因陈集工地需要木板，其让赵某送去4万多元货款的木板，转成保证金；后准备承包华夏建筑公司工地，需交80万元保证金，其没有钱，就让赵某替其先交了1万元的定金，共给赵某打了5万多元的欠条。马某给我2万元保证金，我也打了条。我通过赵某向马某又�取保证金二三万元，一共从赵某、马某、杨某甲手里拿到保证金8万多元。
2012年，李某就跟着我在美景公司做外围墙，至案发共欠李某7万多元工程款，我和他是口头的合同，没有手续。2013年11月份，我在菏泽兰州路南头干一个工地，当时没有生活费就找孙某借了1万元，当时出具了一张欠条。2013年6、7月份，我告诉王某乙、梁某承包美景公司食堂需要交纳定金，接着梁某就交了2万元定金，我出具了个欠条。
并证实，其并不是美景公司的员工，也没有承包美景公司的建筑工程，并不能为他们提供美景公司工地的工程活，只是由于菏泽工地缺钱才想出找这几个包工头搞点钱用用，当时与他们签订合同所用的美景公司合同专用章是在江苏老家让人家扫描的，虽然上述钱款有的打了条，有的没打条，有的打的借条，有的打的保证金条，但性质都是收取他们的工程保证金，只是由于我没有与美景公司的合同，所以他们也不愿意打保证金条，只能打借条。通过上述方式，以承包工程需要保证金为名，共向他们借款20多万元，之后因为要账的人很多，也无能力还他们，我就换了手机号，我承认欺骗了他们。
2013年7月份，因菏泽工地缺钱，在定陶县陶驿路贾家烧鸡店，我借了王某1万元钱，并打了借条。2013年11月，因王某将张士和关在中国农行西边一宾馆两天，给王某出具保证书，借款由杨某乙负责偿还1.5万元。2013年12月，我在菏泽通过杨某乙还给王某1.5万元，打的收条在杨某乙那里，当时王某的弟弟还是哥哥王世东也在场。涉案3万元借条是他给黄某打的支付房费借条，不是保证金。
本案其他证据：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案2013年12月2日接受美景公司行政总监许某乙报警，于2014年3月7日对张士和涉嫌诈骗一案立案侦查。
2�发破案经过、抓获证明、在逃人员信息撤销表、羁押证明，证实本案案发、上诉人出逃后被抓获羁押的情况。
3、上诉人张士和人口信息，证实上诉人张士和的出生日期及家庭住址等基本情况。
4、证明两份，证实淇县城区没有名字是“淇县小区”的小区和名字是“淇县小区”的项目部；山东誉远建设工程有限公司从未在河南淇县辖区内有任何建设项目，也从未与他人签订任何建设项目合同，证实上诉人张士和所说承包的工程并不存在。
5、合伙协议书、证明、建设工程施工合同、预拌混凝土买卖合同，证实张士和所称的巨野施工并不存在。
6、房屋租赁合同，证实李丛卉将自己位于定陶县中央新村小区7号楼1单元402室租予黄某，租期为2013年8月1日至2013年12月30日。
关于上诉人张士和提出的“其与赵某之间没有合同、协议，其中1万元是华夏建筑公司的定金、4万多�是购买木板的欠款，不是保证金”的上诉理由。经查，上述款项中的1万元，是张士和欲承包华夏建筑公司工地需要交保证金，当时张士和没有钱，让被害人替其交的，充当以后盒子工程的保证金。其中的4万多元，确属购买陈集工地注胶板款项以及工地钢筋运费，但上诉人张士和并未与被害人结算，而是将该笔费用直接当做以后工程的保证金。上述事实，有被害人陈述、证人证言、上诉人张士和供述等证据予以证实，且供证相互印证，足以认定。上诉人张士和提出上述钱款不是保证金的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。
关于上诉人张士和提出的“除了张某、梁某、马某每人2万元是以保证金名义收取之外，其他款项均是借款或者拖欠的工资款，不是保证金，不构成诈骗”的上诉理由。经查，上诉人张士和虚构事实、隐瞒真相，以能够承包工地工程需要交纳保证金或者定金的名义，非法收取张某、梁某、马某、赵某、李某、孙某等人财物，非法占为已有的事实，有被害人陈述、证人证言、书证等证据予以证实，且上诉人张士和在侦查阶段对上述事实予以供认，供证相互印证，其行为符合诈骗罪的构成要件，足以认定。上诉人张士和提出上述部分款项属于借款的辩解意见，没有证据证实，不能成立，本院不予采纳。
关于原判认定上诉人张士和骗取王某4万元的问题。经查，该4万元分为两部分，第一部分是2013年7月19日张士和向王某借款1万元。本案证据证实，该1万元是上诉人张士和向王某的借款，原判认定上诉人张士和虚构事实诈骗王某该款项，事实不清，证据不足；第二部分是2013年11月14日张士和借款3万元。本案现有证据，仅有被害人王某陈述称张士和向自己借款3万元，自己向张士和索要时，张士和称黄某欠其3万元，�交给自己借据一张，让自己凭该借据向黄某索要。但在案借据内容显示系张士和欠黄某3万元，与被害人王某陈述相矛盾，且张士和否认向王某借款3万元，据此，原判认定上诉人张士和诈骗王某该款项，事实不清，证据不足。
本院认为，上诉人张士和以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，原判定罪准确。但原判认定上诉人张士和诈骗王某4万元，事实不清，证据不足，应予纠正。上诉人归案后退还被害人张某2万元经济损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山东省定陶县人民法院（2014）定刑初字第209号刑事判决第一项对被告人张士和的定罪及附�刑部分，即：被告人张士和犯诈骗罪，并处罚金人民币二万元。
二、撤销山东省定陶县人民法院（2014）定刑初字第209号刑事判决第一项对被告人张士和的量刑主刑部分及第二项，即对被告人张士和判处有期徒刑六年二个月；对被告人张士和诈骗所得229000元，依法予以追缴，退被害人马某某、赵某某、李某某、孙某某、梁某某、王某甲。
三、对上诉人张士和判处有期徒刑五年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月27日起至2019年10月26日止。罚金于判决发生法律效力后二十日内缴清。）
四、对上诉人张士和违法所得18.9万元责令退赔（分别退赔马某某4.8万元、赵某某5.5万元、李某某5.6万元、孙某某1万元、梁某某2万元）。
本判决为终审判决。
审判长 李昌安
审判员 郭玉亭
代理审�员郝银刚
二〇一五年五月五日
书记员 邓黎明