重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝02民终2370号
上诉人（原审原告）：冯天明，女，1952年6月23日出生，汉族，住重庆市云阳县。
委托诉讼代理人：鲁仲联（冯天明丈夫），男，汉族，生于1953年1月16日，住址同冯天明，系特别授权。
上诉人（原审被告）：肖光辉，男，1946年12月2日出生，汉族，住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：肖光龙，重庆市奉节县弘正法律服务所法律工作者，系一般代理。
上诉人冯天明因与上诉人肖光辉合同纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2016）渝0236民初3638号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
冯天明上诉请求：1.撤销重庆市奉节县人民法院（2016）渝0236民初3638号民事判决，改判肖光辉返还冯天明借款本息34278.4元；2.判令肖光辉支付冯天明催还借款费用1000元；3.本案一、二审诉讼费用由肖光辉负担。上诉事实和理由：1.涉案《投资合伙协议》明确约定，如遇企业关闭或任何一方要求退会，甲方都要无条件全部退费。因此，退还加盟费3万元有明确的约定；2.2010年10月15日，肖光辉将收款收据更换为借条，以前的加盟费退还关系转化为自然人肖光辉和自然人冯天明之间的借款合同关系。肖光辉在该借条上注明争取在2010年12月前退款。文世明在借条上写到：“在2010年12月内不收利率（息）”，警告肖光辉要承担支付利息的不利后果；3.2014年11月13日，肖光辉亲笔在借条上写明“如在半年内不付清，按同期银行贷款四倍（从借款之日起），直到还清之日止”。重新出具借条之后，肖光辉未按期履行义务，既不按月还款5000元而单笔违约，又在还款期限届满时欠款2000元而整体违约，且具有主观恶意性，故应按约定承担不利后果即支付3万元的同期银行贷款四倍利率的利息。冯天明仅主张未还款的3个月的1.5万元的利息以及借款本金2000元的利息，具有事实和法律依据；4.2014年11月13日，肖光辉亲口承诺并亲笔书写“追收借款费用1000.00元”。肖光辉侵占冯天明财产长达五年多时间，五年多以来，肖光辉不讲诚信，出尔反尔，冯天明近百次催收借款，实际支出远远大于约定的数额，故肖光辉应支付催收借款的费用。现实生活之中，民间借贷均要支付利息，故肖光辉应当按约定支付利息。
肖光辉辩称：冯天明上诉事实和理由均不成立，应依法予以驳回。1.本案是合同纠纷，合同相对人是重庆正光生态农业发展公司云阳分公司（以下简称正光公司云阳分公司）和冯天明，肖光辉不是合同当事人，被告主体不适格；2.肖光辉是正光公司云阳分公司的负责人，其向冯天明以及案外人文世明出具条子是职务行为，并不是债务转移。冯天明原支付的加盟费由正光公司云阳分公司收取，肖光辉个人并未占有并使用该款；3.正光公司云阳分公司收取冯天明的加盟费之后，交付冯天明价值3万元的肥料15吨，加上肖光辉已支付的2.8万元，已实际支付冯天明5.8万元，实付金额已超出应付金额；4.本案属合同纠纷，依法只应赔偿相应经济损失，即使按3万元计算，肖光辉下欠金额仅有2000元，冯天明对肖光辉已经支付的1.5万元支付利息没有事实和法律依据。
肖光辉上诉请求：1.撤销重庆市奉节县人民法院（2016）渝0236民初3638号民事判决，改判驳回冯天明的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由冯天明承担。上诉事实和理由：1.原审判决将肖光辉作为被告错误。适格被告是正光公司或云阳分公司而不是肖光辉个人；2.肖光辉出具借条的行为是职务行为，不是债务转移，一审关于债务转移的事实认定错误；3.冯天明实际投资款仅2.85万元，公司交给冯天明15吨肥料价值3万元，加上肖光辉已经支付的2.8万元，一共支付冯天明5.8万元，冯天明原投资款，公司不但已付清而且已付超；4.原审适用法律错误。原审判决引用合同法的相关规定，又认定是债的转移，其适用的法律和认定的事实是矛盾的。
冯天明辩称，肖光辉诉称的事实均不属实，其上诉理由均不成立，应予驳回。1.涉案投资协议说在云阳建厂但未建厂，具有欺诈性质，依法可撤销。出具给文世明的收据加盖了公司的印章，但出具给冯天明的收据未加盖公司印章，属肖光辉的个人行为；2.肖光辉说到的15吨肥料已由肖光辉运到奉节，冯天明实际上并未有收到前述肥料，合同存在欺诈，肥料也存在欺诈。冯天明原支付的加盟费共3万元，其中转账2.85万元，现金支付1500元。肖光辉诉称冯天明仅支付2.85万元不属实；3.2010年10月15日的借条已将加盟费转为民间借贷，原来的合作关系或投资关系已经不再存在。2014年11月13日的借条对此再次予以明确。肖光辉与冯天明之间现在的法律关系就是自然人之间的民间借贷关系，根据法律规定和当事人之间的约定，肖光辉应按违约定支付银行同期贷款利率四倍的利息，冯天明主张的利率并未超过年利率36%，应获得支持。
冯天明向一审法院起诉请求：1.判令肖光辉返还冯天明欠款本金2000元，2014年12月应付未付资金5000元、2015年1月应付未付资金5000元、2015年4月应付未付资金5000元，上述共计1.7万元，并从2010年10月15日起至付清时止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍支付利息；2.判令肖光辉支付冯天明因催收欠款的费用1000元÷2人＝500元；3.诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：肖光辉系正光公司云阳分公司经理。2009年，正光公司拟在云阳建厂生产经营新型生物有机肥，冯天明和案外人文世明拟成立云阳正光生物有机肥供销公司（以下简称供销公司）。2009年12月13日，冯天明及文世明（均为乙方）以拟成立的供销公司名义与正光公司（作为甲方）签订《投资合作协议》，约定：“甲方拟在云阳建厂生产经营新型生物有机肥，乙方愿意合作……二、合作模式。定位打造经济利益共同体，联盟独立并存，统分结合同在，效益风险共担。甲方是企业的所有者、法人，乙方是甲方的内设机构、助手和顾问；经费独立核算，自负盈亏；拥有产品经营权的县交加盟会费叁万元，如遇企业关闭和任何一方要求退会，甲方都要无条件全部退费……”。上述协议签订以后，冯天明及案外人文世明各向正光公司交纳加盟费3万元。此后，正光公司停止经营，冯天明和文世明拟成立的供销公司也未成立，原《投资合作协议》终止履行。2010年10月15日，肖光辉向冯天明的丈夫鲁仲联和文世明出具借条一份，载明“今借到文世明、鲁仲联先生现金各叁万元，合计陆万元正，此款系肥料销售代理去权后，由肖光辉负责将款退还给文世明、鲁仲联二位先生。肖光辉争取在2010年12月前退款”。2010年12月到期后，肖光辉未按约定支付上述款项。2014年11月13日，肖光辉在云阳县公安局经警大队502办公室重新出具借条，载明“我于2009年12月23日借云阳文世明30000元，大写叁万元，2010年2月3日借冯天明现金30000元，大写叁万元，鲁仲联是冯天明的丈夫。现通过双方协商肖光辉同意从2014年12月起每月还给两人各五仟元，半年内付清陆万元。如在半年内不付清，按同期银行贷款四倍计息（从借款之日起）直到还清之日止”，同时注明：“追收借款费用1000元”。此后，肖光辉分别于2015年2月26日、2015年3月30日、2015年5月10日、2015年5月31日向冯天明丈夫鲁仲联的银行账户转入5000元、3000元、7000元、13000元，共计28000元。重庆正光生态农业发展有限公司成立于2009年9月27日，法定代表人贺文龙。正光公司云阳分公司为重庆正光生态农业发展有限公司的分公司，于2009年11月26日成立，负责人肖光辉，因未依法参加2009-2011年度年检，于2013年12月11日吊销。
一审法院认为，冯天明以与正光公司签订的《投资合作协议》为基础法律关系主张权利，符合法律规定。根据《投资合作协议》约定“如遇企业关闭和任何一方要求退会，甲方都要无条件全部退费”，因此在双方解除《投资合作协议》以后，作为《投资合作协议》一方的正光公司负有返还加盟费的义务。2010年10月15日，肖光辉自愿以向冯天明出具借条的形式，承诺：“由肖光辉负责将款退还”，承担返还原告加盟费3万元的义务，并在2014年11月13日进一步承诺由肖光辉个人负担义务，且肖光辉在作出上述承诺以后于2015年2月至5月期间均以个人名义实际履行了部分支付义务，鉴于肖光辉当时是正光公司云阳分公司负责人身份，其承诺正光公司债务由其个人“负责将款退还”，没有类似于“个人与正光公司一起承担义务”的意思表示，意味着正光公司表达了债务转移、同时肖光辉个人愿意接受转移之债务的意思表示，且冯天明自始至终只向肖光辉个人主张权利，意味着冯天明已经同意上述债务的转移。综合上述情况，能够认定正光公司债务转移到肖光辉个人名下，且经过债权人即冯天明的同意，该债务的转移系当事人真实意思表示，合法有效，对当事人具有拘束力。现有证据证明，肖光辉在2014年11月13日的承诺履行期内实际履行了2.8万元的支付义务，尚欠2000元未履行，现冯天明主张肖光辉支付该2000元，并从2010年10月15日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍支付利息至付清时止的请求，应予支持。另外，肖光辉在承诺的履行期内未严格按照每月支付5000元的承诺履行，存在违约行为，但其在部分月份履行金额远远高于约定金额，履行了大部分义务，现冯天明主张未履行月份仍然应按承诺支付每月5000元（共计15000元），对超额履行的月份则不予抵扣，该主张显失公平，且双方约定的违约责任是“如在半年内不付清，按同期银行贷款四倍计息”，即肖光辉承担违约责任的约定前提是“在半年内不付清”，并没有约定半年内没有按月支付5000元的违约责任，因此，冯天明主张按月应付未付资金共计15000元，并从2010年10月15日起至付清时止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的4倍支付利息的请求，不予支持。另，肖光辉在2014年11月13日自愿承担冯天明及案外人文世明因催收上述款项所产生的费用1000元，庭审中肖光辉提出该1000元是针对冯天明及案外人文世明两人，冯天明个人只享有500元，冯天明未表示异议。该院认为，肖光辉长时间未履行义务，冯天明在主张权利过程中，客观上难免会产生一定费用，经冯天明主张后，肖光辉自己签字确认一定的催款费用并自愿承担，系其真实意思表示，其应受该意思表示约束，故对冯天明请求支付500元催款的相关费用，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、并参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，并经本院审判委员会决定，判决：一、肖光辉于本判决生效后十日内支付冯天明2000元，并从2010年10月15日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率4倍计付资金占用损失（但折算月利率不得超过2%）。二、肖光辉于本判决生效后十日内支付冯天明因催款所产生的费用500元。三、驳回原告冯天明的其他诉讼请求。案件受理费350元，由冯天明负担280元，由肖光辉负担70元。
二审中，冯天明、肖文辉均未向本院提供证据材料。二审中，冯天明在变更涉案2000元以及1.5万元的计息起止时间之后撤回了对前述计息起止时间的变更诉请。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。
本院认为，分公司负责人代表分公司实施的行为应认定为该分公司的行为。但是，在2010年10月15日出具的借条中，肖光辉没有表达其系代表正光公司云阳分公司出具借条的意思，其表达的是“由肖光辉负责将款退还”的意思。在2014年11月13日重新出具的借条中，肖光辉亦未表达其系代表正光公司云阳分公司出具借条的意思，且明确“通过双方协商肖光辉同意从2014年12月起每月还给两人（冯天明和文世明）各五仟元”。而且，前述借条出具之后，肖光辉亦明确表示已归还文世明的3万元以及已归还给冯天明的2.8万元均由肖光辉个人偿还。因此，冯天明据此向肖光辉个人主张权利，不违反法律规定。肖光辉关于出具借条的行为系职务行为、其在本案不适格的上诉理由，与其出具借条所表达的意思、出具借条之后所实施的行为以及在本案中的陈述相矛盾，不予采纳。
肖光辉上诉主张，冯天明原出加盟费仅有2.85万元，公司已交付冯天明价值3万元肥料15吨，加上已支付2.8万元，其已付清全部借款且已超付。对此，冯天明未予认可。肖文辉亦未提供相应证据予以证明。同时，肖光辉前述主张，与其在2010年10月15日、2014年11月13日出具借条的行为相矛盾。另，肖光辉主张其出具前述两张借条均受到胁迫，但未提供相应证据予以证明，且其在法律规定期限之内并未主张撤销。因此，对肖光辉前述上诉理由，均不采纳。
2014年11月13日肖光辉出具的借条虽然明确载明如在半年内不付清即从借款之日起按同期银行贷款四倍计息，但未明确计息的基数是全部借款的数额还是下欠借款的数额，抑或是某一期应付而未付部分的数额。因此，前述内容属于约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，本案计息的基数宜按有关条款或者交易习惯进行确定。结合交易习惯以及本案案情，将肖光辉出具借条中涉及的计息基数确定为半年之内尚未归还的金额，较为符合本案实际。综合肖光辉在半年之内部分月份的履行金额远远高于约定金额、其在承诺期限内支付了3万元之中的2.8万元而仅下欠2000元等事实，冯天明关于以肖光辉未按期履行月份对应金额为基数计算利息的上诉理由，不宜采纳。原审中，冯天明诉请肖光辉支付催收借款费用500元。二审中，冯天明诉请肖光辉支付该项费用1000元。冯天明前述行为属于在二审中增加原审诉讼请求金额的行为。对此，肖光辉既不同意调解也不同意由本院一并裁判，故对冯天明诉请催收借款费用超出原审主张数额的部分，不予支持。
综上，冯天明和肖光辉的上诉理由均不成立，原审裁判依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费610元，由冯天明负担560元，由肖光辉负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 向 亮
审 判 员 李先华
代理审判员 杨尚海
二〇一六年十一月二十二日
书 记 员 张 蕾