江西省吉安市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）赣08刑终322号
原公诉机关江西省吉安县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘某生，男，1955年6月26日出生于江西省吉安市吉州区，汉族，文盲，务工，家住吉安市吉州区。
原审被告人朱炳云，男，1964年5月22日出生于江西省吉安县，汉族，初中文化，务工，家住吉安县。2016年7月18日因涉嫌犯故意伤害罪被吉安县公安局取保候审。现居家中。
江西省吉安县人民法院审理吉安县人民检察院指控原审被告人朱炳云犯故意伤害罪一案，于二○一六年十一月四日作出（2016）赣0821刑初194号刑事附带民事判决。检察机关未抗诉，原审被告人朱炳云未上诉，判决的刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼原告人刘某生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取上诉人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人朱炳云与被害人刘某生均系吉安县亿都家居博览城保安人员。2016年7月15日19时30分许，被告人朱炳云与被害人刘某生因值班事宜发生争吵和厮打，在被人拉开后，朱炳云突然用拳头击打刘某生头部致刘倒地，并用膝盖压住刘某生的胸部继续殴打刘某生致其右三根肋骨骨折。刘某生之子刘某得知其父被打后也殴打了朱炳云。经鉴定，被害人刘某生的伤情为轻伤二级，朱炳云的伤情为轻微伤。案发后，被告人朱炳云主动投案，如实供述其故意伤害刘某生的犯罪事实。
另查明，附带民事诉讼原告人刘某生在吉安县亿都家居博览城担任保安期间月工资为2400元。刘某生受伤后于2016年7月15日在吉安市中心人民医院入院治疗39天，花费医疗费49891.19元，后续医疗费8000元，鉴定费3300元，护理费11070元（30天×3个月×123元／天），误工费9600元（4个月×2400元／月），营养费1800元（30天×3个月×20元／天），住院伙食补助费780元（39天×20元／天），交通费酌定500元，以上共计人民币84941.19元。案发后，被告人朱炳云已赔偿附带民事诉讼原告人刘某生经济损失5000元。
上述事实，有相关证据予以证实。
原审法院认为，被告人朱炳云故意伤害他人身体致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人朱炳云案发后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚。被害人刘某生对本案的引发具有一定过错，可适当减轻对被告人的处罚。案发后被告人朱炳云已赔偿被害人损失5000元，同时表示愿意依法赔偿，可酌情从轻处罚。被告人朱炳云符合缓刑适用条件，对其可适用缓刑。
被告人朱炳云除应承担刑事责任外，还应依法赔偿附带民事诉讼原告人刘某生各项经济损失。鉴于被害人刘某生对本案的引发具有一定过错，根据本案案情，以被告人朱炳云承担被害人各项经济损失的90%为宜，即人民币76447.07元，其余损失则由刘某生自行承担。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告人朱炳云犯故意伤害罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。二、被告人朱炳云赔偿附带民事诉讼原告人刘某生各项损失计人民币76447.07元，品除已支付的5000元，尚应支付人民币71447.07元。此款限本判决生效后十日内付清。三、驳回附带民事诉讼原告人刘某生的其他诉讼请求。
原审附带民事诉讼原告人刘某生上诉提出：1、刑事部分，一审重罪轻判，适用缓刑不当。2、民事部分，上诉人无过错，应认定原审被告人朱炳云承担全部赔偿责任。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致。有经一审庭审举证、质证、认证的以下证据予以证实，足以认定：
1、证人肖某1（吉安县亿都家居博览城保安）的证言，证实2016年7月15日晚，是由其和肖某2、朱炳云、刘某生四人值班。值班时间及岗位分别是：7月15日晚19时30分至7月16日凌晨30分，朱炳云在亿都家居城南门岗亭值班，刘某生在家居城监控室值班，其和肖某2在家居城内巡逻；7月16日凌晨30分至7时30分，其在南门岗亭值班，肖某2在监控室值班，朱炳云和刘某生在家居城内巡逻。没有值班表，主要是轮岗，其是带班人员。7月15日晚7点30分左右，其将南门岗亭的钥匙交给了朱炳云，随后接到朱炳云的电话说刘某生要在南门岗亭值班，其赶到岗亭处时，双方已经打完了架，在相互辱骂，其便将家居城的范总叫到现场来处理纠纷。
2、证人廖某（168宾馆老板）的证言，证实其在吉安县亿都家居博览城南门口旁边开了一家168宾馆。2016年7月15日19时30分许，其驾车回宾馆途径家居城南门口时，看见刘某生和朱炳云在岗亭不远处打架，便下车上前将两人劝开。劝说过程中，朱炳云突然动手朝刘某生的头部打了一拳，刘某生被打倒在地，接着朱炳云冲过去，用膝盖压住刘某生的身体，并用拳头击打刘某生的头部，其和一个路人赶紧将朱炳云拉开。
3、证人肖某2（吉安县亿都家居博览城保安）的证言，证实公司每天安排4个保安值夜班，实行轮班制。7月15日上半夜南门口岗亭轮到朱炳云值班，监控室轮到刘某生值班，其和肖某1步行巡逻。
4、证人刘某（刘某生之子）的证言，证实2016年7月15日19时30分许，其得知父亲刘某生被同事打了后，开车赶到吉安县亿都家居城，看到父亲脸上出了很多血，其很气愤，走到岗亭处，打其父亲的保安拿了一把扫把想打其，其接住扫把后打了对方背部两拳，后被旁人劝开。
5、被害人刘某生的陈述，证实2016年7月15日19时许，其来到南门岗亭值班，把东西放到岗亭之后便去旁边的168宾馆打开水，回来时发现朱炳云也在岗亭里，便问他怎么回事，朱炳云说当晚应是他在岗亭值班，并骂其。其便指着朱，两人就互相抓住对方的手臂扭打起来，并用拳头互相打对方。168宾馆老板（廖某）看到后就过来劝架，突然，朱炳云一拳打到其额头，其便倒地，然后朱炳云用一只膝盖用力压住其胸部，同时手不停地打其头部，宾馆老板便把朱炳云拉开，并扶其起来。其儿子过来看到其被打后也打了朱炳云。
6、吉安浩然法医司法鉴定所鉴定意见书，证实刘某生人体损伤程度为轻伤二级；朱炳云人体损伤程度为轻微伤。
7、江西吉安司法鉴定中心鉴定意见书，证实被害人刘某生伤残等级为十级；受伤之日起误工费为四个月、护理期为三个月、营养期为三个月、后续康复医疗费为8000元。
8、归案情况说明，证实2016年7月18日，被告人朱炳云主动到吉安县公安局君山派出所投案。
9、常住人口信息表、前科说明，证实被告人朱炳云的个人基本情况，系完全刑事责任能力人，无犯罪前科记录。
10、视听资料，证实案发现场相关情况。
11、刑事和解协议书、民事调解情况说明，证实经公安机关组织调解，被告人朱炳云与被害人刘某生于2016年7月25日达成刑事和解协议，朱炳云同意赔偿刘某生十五万元，但朱炳云未履行该协议。
12、身份证复印件，证实附带民事诉讼原告人刘某生的个人基本情况及主体资格。
13、疾病诊断书、出院记录、费用清单、收费票据、鉴定费发票，证实附带民事诉讼原告人刘某生受伤后在吉安市中心人民医院入院治疗39天，花费医疗费49891.19元；花费鉴定费3300元。
14、失地农民证及工资清单，证实刘某生系失地农民，在城镇务工，月固定工资收入约2400元。
15、被告人朱炳云的供述，供认2016年7月15日19时30分，其到南门岗亭上岗，刘某生从岗亭对面的168宾馆出来后对其说他先到岗亭上岗，要其离开。双方因此争吵起来，两人互相抓住对方的手臂扭打。期间，刘某生用拳头打中其头部，其也用拳头打中刘某生的肩部，随后168宾馆老板将两人劝开。因其被刘某生打中几拳，身上疼痛，感到自己吃亏了，便趁机用拳头打了刘某生的头部一拳，刘某生摔倒在地，其便上前用膝盖压住刘某生的腰部，用拳头打了刘某生几拳，后168宾馆老板上前将其拉开。半个小时后，一个年轻人过来用拳头打了其。其身上的抓痕是刘某生造成的，至于其左手小指骨折是如何造成的记不清楚了。
本院认为，原审被告人朱炳云故意伤害他人身体致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人朱炳云系自首，依法可从轻处罚。被害人对本案的引发具有一定过错，可适当减轻对被告人的处罚。案发后原审被告人朱炳云已赔偿被害人经济损失5000元，同时表示愿意依法赔偿，可酌情从轻处罚。原审被告人朱炳云符合缓刑适用条件，可以适用缓刑。上诉人刘某生为原审附带民事诉讼原告人，根据法律规定其对本案的刑事部分没有上诉权，故对其提出原判对原审被告人朱炳云量刑太轻的上诉意见不予采纳。原审被告人朱炳云除应承担刑事责任外，还应依法赔偿因其犯罪行为造成上诉人刘某生的各项经济损失。原判根据上诉人刘某生对本案的引发具有一定过错确定原审被告人朱炳云承担上诉人各项经济损失84941.19元中的90%，即人民币76447.07元，并无不妥，故对上诉人刘某生提出的原审被告人朱炳云应当承担全部赔偿责任的意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，民事赔偿合理，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍春辉
代理审判员 李 健
代理审判员 张晨菁
二〇一六年十二月十四日
书 记 员 胡传义