河南省商水县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫1623刑初16号
公诉机关商水县人民检察院。
被告人张某某，男，1990年9月5日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省周口市商水县，住商水县。因涉嫌诈骗，2017年3月31日被商水县公安局刑事拘留，2017年5月4日经商水县人民检察院批准，2017年5月5日被商水县公安局执行逮捕。
辩护人王博，男，河南众望律师事务所律师。
被告人李某某，男，1989年2月8日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河南省周口市商水县，住商水县。因涉嫌诈骗，2017年3月31日被商水县公安局刑事拘留，2017年5月4日经商水县人民检察院批准，2017年5月5日被商水县公安局执行逮捕。
辩护人许爱生，男，河南众望律师事务所律师。
商水县人民检察院以商检公诉刑诉〔2017〕607号起诉书指控被告人张某某、李某某犯诈骗罪，于2018年1月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。商水县人民检察院指派检察员常义林、王磊出庭支持公诉，被告人张某某、李某某及其辩护人王博、许爱生到庭参加诉讼。现已审理终结。
商水县人民检察院指控：
1、2017年2月28日，被告人张某某、李某某使用前期在网上购买的手机卡（139××××5643/137××××4225/152××××6085）、银行卡（户名杨新增账户62×××75）等工具，冒充甘肃省玉门市看守所工作人员，以定制囚服的名义，通过拨打电话实施诈骗活动，诈骗被害人崔某合计人民币5万元。
2、2017年3月17日，被告人张某某、李某某使用前期在网上购买的手机卡（135××××7160等）、银行卡（户名杨新增账户62×××94）等工具，冒充什邡市消防大队工作人员，以建筑施工和定制帐篷的名义，通过拨打电话实施诈骗活动，诈骗被害人周某合计人民币5.8万元。
3、2017年3月28日，被告人张某某、李某某使用前期在网上购买的手机卡（159××××2920/134××××8898）、银行卡（户名杨新增账户62×××94）等工具，冒充绵阳市消防工作人员，以建筑施工和定制帐篷的名义，通过拨打电话实施诈骗活动，诈骗被害人钱某合计人民币2万元。
公诉机关认为，被告人张某某、李某某诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张某某、李某某在共同犯罪中均系主犯，应当以《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款之规定处罚。提请依法判处。
被告人张某某对公诉机关指控的第1、3起无异议，当庭自愿认罪请求从轻处罚。对第2起有异议，称不是自己干的。
辩护人王博的辩护意见是，对起诉书指控被告人张某某犯诈骗罪的定性无异议。但认为起诉书指控的第2起，被告人张某某诈骗周某58000元，认定事实不清，证据不足，依法不应认定。被告人张某某无前科，是初犯，到案后如实供述自己的罪行，其家属在案发后积极退赃、退赔，取得了被害人谅解，建议从轻处罚。
被告人李某某对公诉机关指控的第1、3起无异议，并当庭自愿认罪，请求从轻处罚。对第2起有异议，异议同被告人张某某，并认为扣押张某某持有的手机卡与其无关，不能证实其实施第2起犯罪的事实。
辩护人许爱生的辩护意见是，被告人李某某未参与起诉书指控的第2起周某被骗一案，事实不清、证据不足；被告人李某某在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚；被告人张某某无犯罪前科，属初犯、偶犯，到案后能够如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：
1、2017年2月28日，被告人张某某、李某某使用前期在网上购买的手机卡（139××××5643/137××××4225/152××××6085）、银行卡（户名杨新增，账号62×××75），通过拨打电话的方式，冒充甘肃省玉门市看守所工作人员，虚构事实，以定制囚服的名义，2017年3月1日骗取被害人崔某人民币5万元。案发后，二被告人积极退赃，2017年7月3日，该款发还被害人崔某，并取得谅解，被害人崔某请求对二被告人减轻或从轻处罚。
2、2017年3月28日，被告人张某某、李某某使用前期在网上购买的手机卡（159××××2920/134××××8898）、银行卡（户名杨新增，账户62×××94）。通过拨打电话的方式，冒充绵阳市消防工作人员，虚构事实，以建筑施工和定制帐篷的名义，2017年3月29日骗取被害人钱某人民币2万元。案发后，二被告人积极退赃，2017年6月21日，该款发还被害人钱某，并取得谅解。
另查明，侦查机关扣押被告人张某某持有手机卡41张；扣押被告人李某某持有银行卡10张、存折5张、范庆峰身份证复印件及手机卡（130××××2038）各1张、豫Ｐ×××××起亚车1辆、周口银行定期储蓄单1张（账号10×××54）。以上扣押物品均未随案移送。
上述事实，被告人张某某、李某某在开庭审理中无异议，并有经过庭审举证、质证的下列证据证实。
1、被告人张某某、李某某的户籍证明、无前科证明，银行账户明细、银行业务回执、银行个人业务凭证复印件，被害人崔某报案记录，商水县公安局扣押物品清单，被害人钱某和崔某的收条、领条、谅解书，商水县公安局刑事警察大队情况说明、人员活动信息查询结果、银行取款视频截图。
2、证人龙某的证言。
3、被害人崔某、钱某的陈述。
4、被告人张某某、李某某的供述与辩解。
5、辨认笔录及照片。
关于第2起诈骗周某58000元的指控，证据有1、被害人周某的陈述；2、商水县公安局刑事警察大队出具的情况说明；3、账户名杨新增，尾号为5783活期历史明细清单。经查，1、该起被害人周某报案记录和陈述，但无转账汇款凭证和转账汇款账号相印证；2、商水县公安局出具情况说明记载，“扣押张某某、李某某手机卡的清单中发现一张疑似诈骗周某（135××××7160）的手机卡，侦查人员将此手机卡插入手机验证，手机读出本机号码为135××××7160，以此扣押物品清单中135××××7160手机号为135××××7160。”因该证据，不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部法发【2016】22号，关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子证据若干问题规定中，关于电子数据的收集、提取和认定的形式和标准，形式不合法，又未查明登记机主，且与扣押物品清单中持有人为张某某的记载相矛盾，对此证据，不予采信；3、侦查机关调取的工商银行尾号为5783明细清单的账号，与被害人周某陈述汇入工商银行尾号为0994账号不一致，二账号之间的关联性缺乏证据印证；4、二被告人在侦查机关多次讯问中均未供述，庭审中当庭否认。综合该起全部证据，不能形成完整的证据链条，不能排除合理怀疑，亦不能得出被告人张某某、李某某实施该起诈骗，被害人周某被骗的唯一结论。根据疑罪从无和有利于被告人的原则，该起指控证据不足，不予认定。
本院认为，被告人张某某、李某某以非法占有为目的，通过拨打电话的方式，冒充国家工作人员，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人张某某、李某某犯诈骗罪罪名成立。二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯。二被告人冒充国家机关工作人员实施诈骗，酌情从重处罚。二被告人均当庭自愿认罪、无前科，且均积极退赃，均取得了被害人谅解，可以对其从轻处罚。对二被告人及其辩护人从轻处罚的请求和辩护意见，予以采纳。关于起诉书指控的第2起，因证据不足，不予认定；对二被告人及其辩护人提出的第2起诈骗，不应认定的辩解和辩护意见，予以采纳。对被告人李某某的辩护人认为被告人李某某是从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚，建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，与本院查明的事实不符，且二被告人诈骗数额巨大，对此辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院公安部<关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见>》法发〔2016〕32号第二条（一）项、第（二项）之规定，判决如下：
一、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月31日起至2020年7月30日止。罚金于判决生效之日起十日内一次缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
二、被告人李某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月31日起至2020年7月30日止。罚金于判决生效之日起十日内一次缴纳，逾期不缴纳，强制缴纳。）
三、对侦查机关扣押的供二被告人犯罪所用的物品（均未随案移送），予以没收，由扣押机关负责处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 郭 爱
审判员 殷晓东
审判员 胡 勇
二〇一八年二月十二日
书记员 井 杰