杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭西商初字第1902号
原告：杭州联合农村商业银行股份有限公司吴山支行。住所地：杭州市上城区西湖大道*******号。
负责人：李杰，行长。
委托代理人：林宇，系该行员工。
委托代理人：方丽君，系该行员工。
被告：浙江清水湾置业有限公司。住所地：杭州市余杭区中泰街道大院内。
诉讼代表人：天健会计师事务所（特殊普通合伙）、浙江金道律师事务所，该公司管理人。
委托代理人：唐小平、张媛媛，浙江金道律师事务所律师。
原告杭州联合农村商业银行股份有限公司吴山支行（以下简称杭州联合银行）诉被告浙江清水湾置业有限公司（以下简称清水湾公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2015年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年7月14日公开开庭进行了审理。原告杭州联合银行的委托代理人林宇、方丽君，被告清水湾公司的委托代理人唐小平、张媛媛到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告杭州联合银行诉称：2008年5月28日，原告与被告签订《个人购房贷款合作协议》，约定原告向符合条件的向被告购房的个人提供个人房产抵押贷款，被告对原告就本协议项目向借款人发放的每笔个人房产抵押贷款提供不可撤销的连带责任保证担保。此外，原告、被告与各个借款人签订《个人购房担保借款合同》，约定原告为借款人提供借款，借款人将所购房屋抵押给贷款人，同时被告在借款人取得房屋所有权证并办妥抵押登记之前所产生的所有借款人应付款项提供阶段性连带责任保证。合同签订后，原告依约向借款人发放借款，并办理预售商品房抵押登记手续。后因被告项目停滞、交房逾期，多名借款人向法院提起诉讼要求解除购房合同，最终有15户与原、被告达成调解协议，约定解除购房合同，且由被告归还借款人对于原告的债务。2014年8月，被告向杭州市西湖区人民法院申请破产重组，按照管理人债权申报的要求，原告依法向管理人提出债权申报，总金额为45198312.98元。经管理人审核，于2015年5月9日出具债权审核结果告知函，确定原告拥有普通债权14525064.82元。原告向管理人提出异议，经管理人再次审核，于2015年5月15日确定原告拥有16918076.46元普通债权，其中包括退房调解客户15户，贷款余额6826544.61元，截止2014年8月20日欠息71861.62元；已经断供客户18户，贷款余额9970694.45元，截止2014年8月20日欠息48975.78元。原告对于尚未解除购房合同，仅停止还贷部分的债权认定为普通债权并无异议。但原告认为，对于已经调解退房、债务已经转让的部分债权，金额共计6898406.23元，原告与借款人均已办理预售商品房抵押登记手续，根据相关规定，预告登记具有物权效力，原告依法应当享有对该抵押物的优先受偿权。经各方一致同意债务转让后，附属于该房屋上的抵押权随同转移，故原告对被告所有的债权应为优先债权。故诉至法院，请求判令：确认原告对被告享有的16918076.46元债权中的6898406.23元为优先债权并承担本案诉讼费用。庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告配合办理将涉案房屋抵押人变更为被告，原告为抵押权人的预抵押登记。
被告清水湾公司辩称：1、根据《物权法》的规定，商品房预告登记的目的是“为保障将来实现物权”，且“三个月内未申请登记的，预告登记失效”，故预告登记并非物权登记行为，抵押权预告登记不能等同于担保物权的抵押权登记；2、预售商品房抵押权预告登记证上的预告登记义务人是购房人，而不是被告。现在购房人已经经调解退房，就连预告登记证上所记载的购房人都已丧失要求交付房屋的权利，将来更不可能作为抵押人将抵押权设定给按揭银行；3、在法院调解退房时银行是第三人，原告是知道且同意退房的，不存在未经登记权利人同意，处分不动产的情况，故银行应当承担其同意退房的法律后果；4、开发商通过法院调解退房可再行出售，如果银行还能就其抵押权预告登记获得优先受偿权，银行将优于新的购房人和建设工程施工人，与相关法律规定不符；5、根据法律的规定，即使是抵押债权，其受偿范围也仅限定于特定抵押物变价所得价款，而抵押权预告登记手续办理时，所登记的房屋尚无产权，甚至无实体对象，故无法认定和执行抵押权预告登记享有优先受偿的范围；6、本案被告要清偿原购房人的贷款，是基于三方的调解书，调解书中要求被告代原来的购房人偿还贷款，这不是基于债权债务一并转让，而是替代性的债务承担，故原告主张剩余贷款主债务转移，抵押一并转移的意见并不成立。综上，原告的债权不具有优先性，请求驳回原告的诉请。
原告杭州联合银行为证明其主张，提供以下证据材料：
1、《个人购房贷款合作协议》，证明被告向原告对借款人的债权提供连带责任担保。
2、《个人购房担保借款合同》及房屋预告登记证，证明被告向原告对借款人的债权提供阶段性连带责任担保，且原告对借款人所购房屋享有优先受偿权。
3、民事调解书，证明购房合同已经解除，并形成债务转移，由被告偿还借款人对于原告的债务。
4、达成调解协议的借款人清单及明细，证明原告对被告享有的抵押债权明细。
5、断供的借款人清单及明细，证明原告对被告享有的普通债权明细。
6、债权异议复核结果告知函，证明管理人已经确认的债权金额。
被告清水湾公司为证明其主张，提供向杭州市余杭区人民法院调取的15户退房人民事调解书一份及调解笔录，证明原告调解的具体情况。
当事人对对方提供证据的真实性均无异议，本院予以认定。
根据上述本院认定的证据以及当事人的陈述，结合相关案件的审理情况，本院认定事实如下：
清水湾公司开发了位于杭州市余杭区××街道××小镇项目。项目共分为六期开发，其中一至四期已建成并基本交付业主。五期具体为24、25幢，六期具体为37、38幢。
杭州联合银行系清水湾公司商品房预售的按揭银行。杭州联合银行与清水湾公司签订有《个人购房贷款合作协议》，清水湾公司对借款人的债权向杭州联合银行提供连带责任担保。清水湾公司与买房人（借款人）、杭州联合银行陆续签订了《个人购房担保借款合同》。合同约定合同项下借款的担保方式为阶段性保证担保加抵押，由清水湾公司提供阶段性保证担保，即清水湾公司在合同签订之日起至借款人取得《房屋所有权证》，办妥正式抵押登记手续并向将贷款人交付他项权证之日止，为借款人的债务承担连带保证责任；保证范围为借款本金、利息、罚息、违约金以及实现债权等费用。杭州联合银行与借款人陆续办理了预购商品房抵押权预告登记。之后，杭州联合银行陆续发放了贷款。
因清水湾公司资金链断裂，逾期交房，有冯苏等18位买房人（未退房）出现了停止还贷的情况，另有黄大宣等15位买房人通过杭州市余杭区人民法院调解退房。其中黄大宣的（2014）杭余余民初字第460号调解书记载：一、黄大宣与清水湾公司于2010年9月30日签订的编号为2010预953966的浙江省商品房买卖合同即日起解除；双方约定于2014年8月20日前先把杭州联合银行按揭贷款本金及利息付清，待银行出具按揭贷款结清证明后的3个工作日内，黄大宣协同清水湾公司去房管局办理好余杭区中泰街道清水湾别墅山水苑25幢2单元1001室房屋的退房手续。二、黄大宣尚欠杭州联合银行的按揭贷款本金601436.79元（其中包括2014年6-8月到期的贷款本金）以及自2014年5月20日至本金还清日止的利息，由清水湾公司（按贷款合同约定的每月还贷的本金及利率）按月向杭州联合银行支付，于2014年8月20日前付清。三、清水湾公司返还黄大宣按揭还款本金28563.21元和利息125385.07元，首付款本金283070元及利息73838.80元，合计510857.08元，于2014年8月31日前付清。四、若清水湾公司未能按上述期限履行第一项退房手续和第二、三项付款义务，则需另行向黄大宣支付违约金20000元，且黄大宣有权按总额为530857.08元的剩余款项申请法院一并执行……。其他有10位退房人的调解书内容基本类似黄大宣。另，石磊、张金玲的（2014）杭余余民初字第557号调解书第二条记载：石磊、张金玲尚欠杭州联合银行的按揭贷款本金334138.10元（其中包括2014年7-9月到期应还的贷款本金）及至本金还清日止的利息，由清水湾公司（按贷款合同约定每月还贷的本金及利息）按月支付给石磊、张金玲，再由石磊、张金玲按月支付给杭州联合农村银行，于2014年9月20日前付清；第四条记载：若被告清水湾公司未能按上述期限履行第一条退房手续和第二、三条付款义务，则需另行向石磊、张金玲支付违约金20000元，即石磊、张金玲有权按总额为345215.74元及上述第二条的剩余款项一并申请法院执行。张欢乐、王莉娟的（2014）杭余余民初字第556号民事调解书第二条与石磊、张金玲情况类似。此外，还有明艳玲、栾洪亮的（2014）杭余余民初字第140号民事调解书第二条记载：明艳玲、栾洪亮尚欠杭州联合银行的按揭贷款本金541342.13元（其中包括2014年3-5月到期该还的贷款本金以及至本金还清日止的利息，利随本清），由被告清水湾公司代明艳玲、栾洪亮向杭州联合银行支付，于2014年5月20日前付清。明艳玲、栾洪亮在余杭人民调解委员会的调解笔录中均明确记载，杭州联合银行意见是扣除明艳玲、栾洪亮等所交的按揭款本金及利息，清水湾公司该退还给我们本金541342.134元及利息。在余杭区人民调解委员会和余杭区人民法院的调解笔录中明确记载，当事人自愿达成协议……二、明艳玲、栾洪亮尚欠杭州联合银行的按揭贷款本金541342.13元（其中包括2014年3-5月到期该还的贷款本金以及至本金还清日止的利息，利随本清），由清水湾公司向第三人杭州联合农村银行支付，于2014年5月20日前付清……。琚轶的（2014）杭余余民初字第62号民事调解书、调解笔录的情况与明艳玲、栾洪亮情况类似。
上述调解书生效后，清水湾公司仅向杭州联合银行支付了至2014年8月的少量按揭款，余款未付，清水湾公司也未向黄大宣等退房人支付。杭州联合银行未出具结清证明，当事人也未能办妥消除相关房屋的网签备案和预抵押手续。
2014年8月20日，本院裁定受理清水湾公司的重整申请，并指定天健会计师事务所（特殊普通合伙）、浙江金道律师事务所担任清水湾公司的联合管理人。杭州联合银行向管理人申报债权，管理人确认杭州联合银行对清水湾公司拥有16918076.46元普通债权，其中包括退房调解客户15户，贷款余额6826544.61元，截止2014年8月20日欠息71861.62元；已经断供客户（未退房）18户，贷款余额9970694.45元，截止2014年8月20日欠息48975.78元，对剩余仍正常按期归还的购房人的按揭贷款余额不予确认。杭州联合银行对于债权金额并无异议，但认为对于调解退房的剩余贷款债权6898406.23元享有优先权，故向本院提起诉讼。
在诉讼中，杭州联合银行认为杭州市余杭区人民法院调解书涉及到“由清水湾公司按月支付给退房户，再由退房户按月支付给杭州联合农村银行”的张欢乐（王莉娟）、石磊（张金玲）两户退房人、“由清水湾公司代退房户向杭州联合银行支付”的明艳玲（栾洪亮）、琚轶两户退房人所涉剩余按揭债务并未发生转移，其他调解书版本退房户所涉剩余按揭债务已发生转移，由清水湾公司承担，但杭州联合银行享有优先权；如法院认定杭州联合银行不享有优先权，其撤回上述认可债务转移的观点，主张仍然拥有向所有原购房借款人主张债权及抵押权的权利。
本院认为：涉案抵押物虽然办理了抵押预告登记，但该预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力；预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效，即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。因此，杭州联合银行作为涉案预购商品房抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，但并非对涉案房屋享有现实的抵押权。现买房人已经退房，抵押权预告登记已无法转为正式登记。本案清水湾公司已进入破产重整，涉案房屋在破产重整受理时绝大部分并未建成，不符合折价、拍卖、变卖等流通条件，故杭州联合银行主张优先权，无充分法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第五十八条第三款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回杭州联合农村商业银行股份有限公司吴山支行的诉讼请求。
案件受理费60089元，由杭州联合农村商业银行股份有限公司吴山支行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交（开户银行：工商银行杭州湖滨支行，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 卜 亮
人民陪审员 王文仙
人民陪审员 王景莉
二○一六年五月五日书记员申屠书婷