四川省甘孜藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川33民终21号
上诉人（一审被告）：四川凯基路桥工程有限责任公司，住所地成都市金牛区沙湾路258号附7号4楼。
法定代表人：李代全，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：熊朝刚，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：何俊宏，四川蓉城律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：丹巴县格宗乡朱家山村村民委员会，住所地丹巴县格宗乡朱家山村。
负责人：陈昌斌，该村委会主任。
委托诉讼代理人：黄安清，丹巴县法律援助中心工作人员。
上诉人四川凯基路桥工程有限责任公司（以下简称凯基路桥公司）因与丹巴县格宗乡朱家山村村民委员会（以下简称朱家山村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服白玉县人民法院（2016）川3331民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凯基路桥公司的委托诉讼代理人熊朝刚、何俊宏、被上诉人朱家山村委会主任陈昌斌及其委托诉讼代理人黄安清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人凯基路桥公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判；2.被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、依照法律规定，本工程项目未经国家审计机关审计确定，最终实际的工程造价并未确定，施工过程中产生的计量仅是暂定量，并不是最终审计定量，一审判决没有依法以审计结果为准，属于适用法律错误导致的认定事实错误；二、按照付款结算条款的约定，没有达到合同约定的结算条件，本工程并未达到最终支付剩余工程款的条件；三、一审判决认定本案案涉工程已经竣工验收合格，属于认定事实错误，进而适用法律错误；截止目前业主已经进行签字认可的计量，交通安全施工工程计量应为11761349元；五、本案从程序上讲，应追加业主白玉县公路段、代建单位四川公路工程咨询监理公司为本案的共同被告参加诉讼，一审法院应追加而未追加属于审理程序违法。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，审理程序违法。
被上诉人朱家山村委会答辩称，一、一审法院审理程序合法，事实也基本清楚，但维护其合法权益不完全；二、根据双方协议约定，施工均由凯基路桥公司安排，朱家山村委会在施工中未发生返工事件，故朱家山村委会不应承担责任，且协议实质是劳务合同，协议中增加了劳务方先行垫支材料费的苛刻条件，工程已交付使用两年，凯基路桥公司应支付工程款；三、一审法院认定合同无效错误，同时一审法院判决朱家山村委会支付2%的企业所得税事实依据和法律依据不明。
被上诉人朱家山村委会向一审法院起诉请求：1.被告依合同约定向原告支付工程款5258064元；2.被告依合同约定向原告支付违约金（525万×万分之三×550天）860000元；3.由被告支付民间借贷一百万元利息（月息3分计一年半）540000元，并由被告承担本案一切诉讼费用。
一审法院认定事实：原告朱家山村委会与被告凯基路桥公司于2014年7月10日签订《甘孜州白玉至岗托公路交通安全施工协议》，将被告承建的白玉至岗托公路改建工程中的交通安全设施工程交由原告施工。该工程采用单价承包，被告收取结算总价2%的管理费，付款方式为：按本项目交安工程支付报表中实际最终支付金额扣除本项目交安工程所有税金、管理费及工程罚款及其他必须由原告支付的费用，再进行支付至原告指定合法账户，工程完工且验收通过后，余款严格按业主与被告所签订的付款方式支付（缺陷责任期二年，质量保证金为结算价款的5%）。合同签订后，原告进场施工，于2014年12月20日完成所承建的交安工程，交付至被告并已使用。2015年12月15日，经甘孜州公路工程质量监督局委托四川振通公路工程检测咨询有限公司，对德格县岗托至白玉县公路进行交工验收质量检测，原告所承建的交通安全设施工程合格率为93.5%。
在庭审中，原被告双方核实并认可的：（1）交安工程总工程量价款为11961349元；（2）被告已支付原告交安工程款6723019元。
对于未支付的交安工程款，原告提出被告应支付拖欠的工程款为3251432元，即：从11961349元中扣除3.63%的个人所得税434196元、10%的质保金1196135元、2%的管理费239226元、材料费117339元。被告提出应支付给原告余下的工程款为3012205.17元，即：从11961349元中扣除3.63%的个人所得税434196.97元、10%的质保金1196134.9元、2%的管理费239226.98元、2%的企业所得税239226.98元、材料费117339元。原被告双方对于2%的企业所得税不能达成一致，故请求法院依法判决。
一审法院认为，凯基路桥公司通过合法的招、投标程序依法取得白玉至岗托公路路面工程的改建施工权，作为总承包人将总包工程中的一部分非主体工程分包给朱家山村委会，进行统一协调管理，收取管理费，而朱家山村委会以自己的劳动力、设备、原材料、管理等独立完成分包工程，并向工程承包人结算工程价款的行为属于建设工程分包。根据我国相关法律的规定，转包是完全禁止的，而工程分包是允许的，但必须依法进行。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定“……分包工程必须经过发包人的同意，并且只能将部分工程分包给具有相应资质条件的分包人……”，朱家山村委会是农村基层群众性自治组织，不是行政单位，不符合《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第三十七条、第五十条的规定，不具有法人资格，陈昌斌作为村委会主任，只是村民委员会负责人，不是法定代表人，不具备代表村民履行民事行为的权利，且不具有参与建设工程施工活动的资质条件，陈昌斌代表朱家山村委会与凯基路桥公司签订的《甘孜州白玉至岗托公路交通安全施工协议》违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，且该分包行为未征得发包方同意，故属无效合同，其行为系违法分包。朱家山村委会作为实际施工人，工程如期完工，通过质量验收合格后交付至凯基路桥公司并已被使用，其行为应视为凯基路桥公司认可朱家山村委会所承建的交安工程施工质量合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，朱家山村委会诉请被告参照合同约定支付工程价款，于法有据，一审法院予以支持。凯基路桥公司在庭审中提出朱家山村委会承建的交安工程存在整改的辩论意见，根据合同的相对性，该工程已于2014年12月20日交付使用，同时该工程交付验收时质量合格，故不能对抗已验收交付使用的工程，凯基路桥公司的辩论意见一审法院不予采纳。在庭审中，原被告双方就2%企业所得税存在争议，由于朱家山村委会要求凯基路桥公司按合同约定支付工程款的诉请一审法院予以支持，在双方签订的《甘孜州白玉至岗托公路交通安全施工协议》付款方式中已明确“按本项目交安工程支付报表中实际最终支付金额扣除本项目交安工程所有税金……”，视为朱家山村委会认可双方约定的条款，所有税金包括在结算工程款中应交纳的一切税金，凯基路桥公司要求朱家山村委会承担2%企业所得税的辩论意见一审法院予以采纳。综上，根据庭审中原被告双方认可的朱家山村委会就交通安全施工工程实际完成的总工程量价款为11961349元，扣除10%质保金1196134.9元、3.63%个人所得税434196.97元、2%企业所得税239226.98元、2%管理费239226.98元、资料费117339元及凯基路桥公司已支付给朱家山村委会的工程款6723019元，凯基路桥公司现应支付朱家山村委会就交安工程款为3012205.17元。朱家山村委会主张凯基路桥公司支付民间借贷一百万元利息540000元的诉请，因缺乏交付资金凭证，无其他证据证实其真实性，且与本案无关联性，故一审法院对该项诉讼不予支持。因案涉合同无效，朱家山村委会以合同约定主张凯基路桥公司支付违约金的诉请一审法院不予支持，应自案涉合同认定为无效之日起计算资金占用利息，即自2016年11月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第一百一十三条、第一百二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、被告四川凯基路桥工程有限责任公司于本判决书生效后十日内向原告丹巴县格宗乡朱家山村村民委员会支付交安工程款3012205.17元；二、被告四川凯基路桥工程有限责任公司于本判决书生效后十日内向原告丹巴县格宗乡朱家山村村民委员会支付资金占用利息（资金占用利息计算方式为：自2016年11月18日起算至付清交安工程款之日止，以3012205.17元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费30897.64元，由被告四川凯基路桥工程有限责任公司负担。
本院二审期间，被上诉人朱家山村委会没有提交新证据。上诉人凯基路桥公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，朱家山村委会对证据予以确认，本院认定如下：
凯基路桥公司在二审审理过程中，于2017年1月25日向朱家山村委会支付工程款120万元，凯基路桥公司目前共已支付工程款7923019元。
本院另查明，凯基路桥公司与朱家山村委会一审中核实并认可的总工程量价款11961349元中有20万元系朱家山村委会按凯基路桥公司要求施工产生的土路肩回填工程款，故交安工程款为11761349元。
本院经审理认定的其他事实与一审法院认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院认为，朱家山村委会与凯基路桥公司签订《甘孜州白玉至钢托公路交通安全施工协议》的工程内容涉及公路标志、标线、护栏等工程施工及安装，以上工程内容的施工需要具备相应的公路安全设施施工资质，朱家山村委会作为农村基层群众性自治组织，不具有公路安全设施施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，《甘孜州白玉至钢托公路交通安全施工协议》应为无效合同，本案所涉工程已交付凯基路桥公司并投入使用，且凯基公司未对工程质量提出异议，也未提供证据证明工程存在质量问题，虽然合同无效，但依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，朱家山村委会可以请求凯基路桥公司支付相应的工程价款。凯基路桥公司对20万元土路肩回填工程款提出异议，该项工程系朱家山村委会按凯基路桥公司要求施工，凯基路桥公司亦认可该事实且对工程款金额无异议，理应由其承担付款责任。一审法院根据双方确认的朱家山村委会就交通安全施工工程实际完成的总工程量价款11961349元，扣除质保金、个人所得税、企业所得税、管理费、资料费及凯基路桥公司已支付给朱家山村委会的工程款，判决凯基路桥公司支付朱家山村委会工程款3012205.17元，且朱家山村委会未提出上诉，本院予以认定。在二审审理过程中，凯基路桥公司向朱家山村委会支付工程款120万元，故该款项应在一审认定的工程款中予以扣除，故凯基路桥公司还应向朱家山村委会支付工程款1812205.17元。
凯基公司提出一审法院未追加业主白玉县公路段、代建单位四川公路工程咨询监理公司为本案的共同被告参加诉讼属于程序违法，但以上主体并非属于必须参加本案诉讼的主体，故其上诉理由不成立，本院不予支持。
朱家山村委会在一审中并未提出要求凯基路桥公司支付其资金占用利息的诉讼请求，且合同中也未对资金占用利息进行约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第三款规定，资金占用利息不应支持，故一审法院判决凯基路桥公司向朱家山村委会支付资金占用利息不当，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持四川省白玉县人民法院（2016）川3331民初16号民事判决第三项，即“驳回原告丹巴县格宗乡朱家山村村民委员会的其他诉讼请求”；
二、撤销四川省白玉县人民法院（2016）川3331民初16号民事判决第二项，即“被告四川凯基路桥工程有限责任公司于本判决书生效后十日内向原告丹巴县格宗乡朱家山村村民委员会支付资金占用利息（资金占用利息计算方式为：自2016年11月18日起算至付清交安工程款之日止，以3012205.17元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算）”。
三、变更四川省白玉县人民法院（2016）川3331民初16号民事判决第一项，即“被告四川凯基路桥工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告丹巴县格宗乡朱家山村村民委员会支付交安工程款3012205.17元”为“被告四川凯基路桥工程有限责任公司于本判决生效后十日内向原告丹巴县格宗乡朱家山村村民委员会支付交安工程款1812205.17元”。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费30897.64元，由四川凯基路桥工程有限责任公司负担；二审案件受理费30898元，由四川凯基路桥工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 海
审判员 李松涛
审判员 韩 义
二〇一七年三月十四日
书记员 张莲香
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。