广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤13刑终332号
原公诉机关广东省博罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王艳彬（绰号毛料），男，1980年8月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省博罗县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年6月4日被博罗县公安局抓获，同年6月5日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年6月20日由博罗县公安局执行逮捕。
原审被告人许畯植许某植（绰号植仔），男，1984年6月10日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省博罗县。因犯抢劫罪，于2009年10月30日被博罗县人民法院判处有期徒刑三年，2012年5月21日被刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2015年6月4日被博罗县公安局抓获，同年6月5日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年6月20日由博罗县公安局执行逮捕。
广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人王艳彬、许畯植许某植犯贩卖毒品罪一案，于2016年4月11日作出（2016）粤1322刑初185号刑事判决。宣判后，原审被告人王艳彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，并依法提讯了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定，2015年6月初，被告人王艳彬在博罗县罗阳镇桥西四路侨苑花园门口贩卖甲基苯丙胺（冰毒）一包给被告人许畯植许某植。许畯植许某植于同月4日14时30分许，将上述甲基苯丙胺带至罗阳镇田村电子厂门口出售给曾某时，被公安民警抓获，并当场从其身上缴获甲基苯丙胺一包，净重1.32克。随后，许畯植许某植协助公安民警在罗阳镇桥西四路侨苑花园门口将王艳彬抓获，并当场在王艳彬驾驶的摩托车挡泥板处缴获甲基苯丙胺七包，净重13.15克。
以上事实，有公诉机关提交，并经一审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、受案登记表和立案决定书，证实案件的发生时间及公安机关依法对本案立案侦查；
2、现场勘查笔录和照片，证实案件发生在博罗县罗阳镇桥西四路侨苑花园门口、田村电子厂门口处；
3、被告人王艳彬的供述材料及辨认笔录
被告人王艳彬的供述材料及辨认笔录：2015年6月3日21时许，其在罗阳镇桥西四路侨苑花园门口处，贩卖一小包冰毒给“植仔”，同年6月4日15时左右，“植仔”打电话问其要冰毒，其与“植仔”约好在侨苑花园门口见，当其开摩托车带了2大包和5小包冰毒到侨苑花园门口停下车2分钟左右，其就被抓了，带在身上的冰毒被缴了。其电话是183××××＊448，“植仔”的电话是139××××＊712。王艳彬辨认出，向其购买毒品的“植仔”就是许畯植许某植。
被告人许畯植许某植的供述材料及辨认笔录：2015年6月1日其向“毛料”购买了200元冰毒，一直带在身上，同年6月4日下午“阿芳”打电话说要向其购买毒品冰毒，其将冰毒送到田村电子厂门口处时被公安机关抓获，当被缴冰毒一小包，连袋重1.48克。其电话是139××××＊712，“毛料”的电话是183××××＊448，“阿芳”的电话是150××××＊796。其被抓获后打电话给贩毒人员王艳彬说要买几百元冰毒，协助公安机关抓获贩毒人员王艳彬。许畯植许某植辨认出，贩卖毒品冰毒给其的“毛料”就是被告人王艳彬，向其购买冰毒的“阿芳”是曾某。
4、证人曾某的证言及辨认笔录：2015年6月3日下午五六点钟，其打电话给“锋仔”（手机号139××××＊712）说其要向“锋仔”购买冰毒，然后其就去罗阳镇田村电子厂门口处与“锋仔”交易，“锋仔”给了其一小包冰毒，其给了100元“锋仔”。经曾某辨认，贩卖一次冰毒给她叫“锋仔”的男子就是被告人许畯植许某植；
5、现场检测报告书，证实许畯植许某植的尿液检测甲基安非他明呈阳性；
6、扣押决定书和扣押清单，证实2015年6月4日，公安机关在抓获王艳彬时当场在其身上缴获七包冰毒、小米牌手机一台（号码183××××＊448），在抓获许畯植许某植时当场在其身上缴获一包冰毒、酷派手机一台（号码139××××＊712）并予以扣押。
7、户籍证明，证实被告人王艳彬，男，1980年8月1日出生，身份证号码：；被告人许畯植，男，1984年6月10日出生，身份证号码：；被告二人犯罪时均已达应负刑事责任年龄。
8、刑事化验检验报告，证实经检验，2015年6月4日公安机关缴获被告人王艳彬的白色晶体状可疑毒品七包净重13.15克，缴获被告人许畯植许某植的白色晶体状可疑毒品一小包净重1.32克，均检出甲基苯丙胺成分；
9、抓获经过，与被告二人的供述相印证，证实2015年6月4日14时30分许，公安机关在罗阳镇田村电子厂门口处抓获许畯植许某植；公安机关在许畯植许某植协助下在侨苑花园门口处抓获王艳彬。被告人王艳彬、许畯植许某植没有自首情节，被告人许畯植许某植具有立功表现。
10、刑事判决书和释放证明，证实被告人许畯植许某植曾因犯抢劫罪，于2009年10月30日被博罗县人民法院判处有期徒刑三年，2012年5月21日被刑满释放。
原判认为，被告人王艳彬、许畯植许某植违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺仍贩卖给他人，王艳彬贩卖数量达14.47克，其行为已构成贩卖毒品罪。据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，本院予以支持。被告人王艳彬辩称公安在其身上缴获的13.15克冰毒属非法持有毒品，经查其是在实施贩卖毒品行为时被抓获，当场被缴获13.15克冰毒，根据相关法律规定，该13.15克冰毒应认定为贩卖毒品的数量，故对被告人王艳彬的该辩护意见不予采纳。被告人许畯植许某植曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人许畯植许某植归案后揭发他人犯罪行为，协助公安机关抓捕其他被告人，具有立功表现，依法从轻处罚。鉴于被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。根据被告二人的犯罪事实及量刑情节，结合公诉机关提出对被告二人的量刑建议，依法对被告二人进行量刑。对被告人王艳彬依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，对被告人许畯植许某植依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第六十八条之规定，以及《中华人民共和国刑法》第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人王艳彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元。二、被告人许畯植许某植犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。三、公安机关扣押被告人王艳彬、许畯植许某植的全部毒品及作案工具小米牌手机一台和酷派手机一台，依法予以没收，由扣押机关在本判决发生法律效力后依法处理。
上诉人王艳彬上诉称，请求二审法院撤销一审判决，对其作出公正的判决。理由如下：其给许畯植许某植毒品没有收钱，没有贩卖毒品；缴获的13.15克毒品是其用于自己吸食，且没有流入社会；博罗县检察院的起诉书误将累犯情节强加到其身上导致量刑过重；一审法院仅凭许畯植许某植的说法定罪，证据不足。
经审理查明，原判认定上诉人王艳彬、原审被告人许畯植许某植犯贩卖毒品罪的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据足资证实。二审期间控辩双方均未提供新的证据，故本院对原判认定的事实予以确认。
对于上诉人王艳彬提出的上诉意见，评析如下：
第一，上诉人王艳彬在公安机关侦查阶段多次稳定供述称，其在被抓获前不久曾送过一次约1克的冰毒给原审被告人许畯植许某植，当时许畯植许某植说会买回一条烟给其；原审被告人许畯植许某植在公安机关侦查阶段及一审开庭时多次稳定供述称，其在被抓获前不久曾向王艳彬购买过200元的一小包冰毒；在一审开庭阶段，上诉人王艳彬当庭供述称其不知道交易毒品时许畯植许某植给了其多少钱，只看到100元的面值，于是其将钱给了许畯植许某植让其给自己买条烟；二人的通话清单显示，在被抓获的前两日，二人有频繁的通话记录；此外还有抓获许畯植许某植时从其身上缴获的毒品、辨认笔录等，以上证据可以相互印证形成证据链，足以认定上诉人王艳彬交付过毒品甲基苯丙胺（冰毒）给许畯植许某植，并由许畯植许某植支付一定对价的事实，该交付毒品行为属于有偿转让，因此，上诉人王艳彬交付毒品给许畯植许某植的行为属于贩卖毒品行为，其行为已构成贩卖毒品罪。
第二，根据最高人民法院2015年5月18日《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》关于“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品”的规定，本案并无证据证明从王艳彬摩托车上查获的毒品并非上诉人王艳彬用于贩卖，故对于缴获的13.15克毒品甲基苯丙胺，应认定为其贩卖毒品的数量。
第三，原公诉机关博检公诉刑诉（2016）48号起诉书中并未认定上诉人王艳彬为累犯，一审判决书也并未认定上诉人王艳彬有累犯情节。此外，一审法院已经综合考虑上诉人王艳彬的犯罪事实、性质、情节等予以量刑，量刑适当。
故对于上诉人王艳彬的上诉意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王艳彬、原审被告人许畯植许某植无视国法，明知是毒品甲基苯丙胺仍贩卖给他人，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中上诉人王艳彬贩卖毒品甲基苯丙胺14.47克，数量较大，原审被告人许畯植许某植贩卖少量毒品。原审被告人许畯植许某植被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。原审被告人许畯植许某植在归案后协助公安机关抓获上诉人王艳彬，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人王艳彬、原审被告人许畯植许某植在归案后如实供述自己罪行，属坦白，可以从轻处罚。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 游小勇
代理审判员 邱玉薇
代理审判员 李浩浩
二〇一六年七月十三日
书 记 员 黄燕莉
马文星（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。