徐州经济技术开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0391刑初6号
公诉机关江苏省徐州经济技术开发区人民检察院。
被告人何兴祖（绰号阿二），男，1987年7月19日出生，汉族，小学文化，无业，住广西壮族自治区南宁市宾阳县。被告人何兴祖因涉嫌犯诈骗罪，2016年10月13日被徐州市公安局徐州经济技术开发区分局刑事拘留，2016年11月16日经江苏省徐州经济技术开发区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。
辩护人孙凯，江苏红杉树律师事务所律师。
江苏省徐州经济技术开发区人民检察院以开检诉刑诉【2016】203号起诉书指控被告人何兴祖犯诈骗罪，于2017年1月5日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年1月20日公开开庭审理了本案。江苏省徐州经济技术开发区人民检察院指派检察员王一芃出庭支持公诉，被告人何兴祖及辩护人孙凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年5月至6月期间，被告人何兴祖伙同何某1、何某2等人，在广东省东莞市等地参与网络诈骗活动，负责从银行取走诈骗所得钱款。2014年5月15日，被告人何兴祖等人在广东省东莞市农业银行的ATM机上将白某2被诈骗的49万余元取走。
为证实上述指控，公诉人当庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为，被告人何兴祖以非法占有为目的，采取欺骗方法，结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人何兴祖在参与的共同犯罪中起辅助作用，具有《中华人民共和国刑法》第二十七条规定之情节，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。
庭审中，被告人何兴祖对公诉机关指控的事实、罪名均不持异议，未作辩解。被告人何兴祖的辩护人对本案定性不持异议，提出如下辩护意见：1、被告人何兴祖文化水平低，在上线的劝说下参与诈骗，负责取钱，实际得到的数额不多；2、被告人何兴祖系从犯，应当从轻或者减轻处罚，请求结合其实际取款数额予以量刑；3、被告人何兴祖具有坦白情节，系初犯、偶犯，应当从轻处罚；4、案发后，有18万元诈骗款已经由公安机关返还给被害人，何兴祖的取款数额少于何某2，应低于何某2的刑期酌情从轻处罚。
经审理查明：
2014年5月至6月期间，被告人何兴祖伙同何某1、何某2（二人均已判刑）等人，按照其上线诈骗团伙成员肖某（已判刑）等人的安排，在广东省东莞市等地参与网络诈骗活动，负责从银行取走诈骗所得钱款，并按照约定分赃。
2014年5月15日10时许，徐州市居民白某2女儿的QQ号码被何兴祖等人的诈骗团伙成员盗取，该诈骗团伙成员冒充白某2女儿身份，通过QQ聊天的方式，以白某2女儿在美国大学的教授急需用钱为家人治病为由，当日两次骗取白某2向“王某”的卡号汇款，共计人民币497064元。当日，被告人何兴祖、何某2在何某1的带领下，在广东省东莞市大岭山建设银行、大岭山广发银行、大岭山农行、大岭山工行等银行的ATM机上将该诈骗款取走。2014年6月27日，公安机关将从何某1等人在东莞市虎门镇龙眼村租住处扣押的18.5万元发还被害人白某2。
案发后，被告人何兴祖被公安机关上网追逃。2016年10月13日，被告人何兴祖在广东宾阳县被公安机关抓获归案。
认定上述事实，有经过庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过、在逃人员登记表、临时羁押证明，证实被害人白某22014年5月16日向公安机关报案，公安机关立案后经侦查，先后将涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人何某1、何某2、肖某等人抓获，何兴祖被上网追逃。2016年10月13日，公安机关在广西宾阳县将涉案在逃的何兴祖抓获并临时羁押于宾阳县看守所等情况。
2、被害人白某2陈述及聊天记录照片,证实2014年5月15日，有人冒充其女儿身份，通过QQ聊天以教授急需用钱为由让其汇钱。其分两次给对方汇钱，第一次汇了31万元，第二次汇了18万元，汇往户名为王某的银行卡，卡号为62×××71。当天汇款后，其和女儿宗某核实发现被骗而报警等情况。
3、证人宗某书写的《证明》，证实2014年5月15日，其未通过QQ让家人向所谓的王教授及任何人汇款8万美金（先后两次汇款为5万美金和3万美金）。事发后其接到母亲电话，上网后发现QQ号码被盗等情况。
4、证人白某1证言及汇款凭证照片，证实2014年5月15日，其应姐姐白某2要求，在开发区工商银行两次向户名为王某的卡号（62×××71）汇款的情况；汇款凭证证实汇款金额分别为310665元和186399元，合计人民币497064元。
5、户名为王某（卡号62×××71）的银行卡开户信息、交易明细以及中国工商银行徐州经济开发区支行出具的证明、中国农业银行借记卡账户明细查询，证实该卡于2014年3月19日开户；2014年5月15日11时19分40秒，在开发区工商银行内办理业务中，有310665元进入该尾号为99771的账户，后该账户转入62×××74账户310400元；当日下午有186399元又进入该尾号为99771的账户，后该账户分别于当日将款项打入尾号为3073、2976、3875、5970、6077、0877、9571、0778、9671、9678等10个账户（除9678卡号转入4150元外，其余9张卡号均转入20230元），当日每个账户在大岭山农行取现的明细情况。
6、中国农业银行转款记录、银行卡交易明细清单、银联系统ATM机取款记录、明细，证实2014年5月15日，尾号为99771的账户向尾号为57×××74账户进账、转出以及16个账户被取款的具体地点、时间、数额的明细记录情况。证实2014年5月15日11:28:50至11:35:57秒，从尾号为99771的账户转入尾号为57×××74农行账户共7笔，金额为310400元；随后从该尾号为57×××74的农行账户，当日11:48:51秒至12:14:57秒，310400元分16笔被转出至尾号为69×××763×××70、90×××790×××76、94×××794×××74、62×××762×××74、63×××769×××79、55×××769×××77、99×××767×××77、19×××799×××79的16张农行卡上；上述16张农行借记卡钱款随后被取款，至当日12:47：44秒最后一笔被取款，取款金额为306500元，取款地点为东莞大岭山镇广发大厦1楼自动柜员机、建设银行自动柜员机。其中，2014年5月15日12:05：59—12:24:53秒，在大岭山建设银行自动柜员机从银行卡尾号为69×××763×××70、90×××790×××76、94×××794×××74、62×××762×××74的8张借记卡取款16万；2014年5月15日12:11:28秒至12:47:44秒，在大岭山广发银行自动柜员机从银行卡尾号为63×××769×××79、55×××769×××77、99×××767×××77、19×××799×××79的8张借记卡取款146500元等情况。
7、视听资料说明书、监控录像截图及指认照片，证实视听资料来源为广东各地银行监控室，侦查人员在广东各地银行调取监控录像之后，于2014年7月8日刻录成光盘。监控内容证实，2014年5月15日，何某2、何兴祖在大岭山广发银行、大岭山建行柜台机、大岭山工行、大岭山农行等地取款的监控。证实：（1）“5.15大岭山农行”，视屏显示2014年5月15日何兴祖、何某2取钱的过程，其中15:30:45秒至16:08:50秒何兴祖在1号机取款。（2）“大岭山工行”，视屏显示2014年5月15日14:35:14秒至14:37分何兴祖取钱的过程，14:39:34秒至14:42:23秒何兴祖取钱的过程。（3）“大岭山广发银行”，视屏显示2014年5月15日何某2取款过程。（4）“大岭山建行柜台机监控”，视屏显示2014年5月15日12:04:28秒至12:24:35秒何兴祖取钱的过程。对上述监控截图，何某1指认戴帽、戴墨镜、穿蓝色V领上衣，当日在大岭山镇银行取款的人为何兴祖；指认戴帽、戴墨镜、穿枣红色V领上衣，当日在大岭山镇银行取款的人为何某2。庭审中，被告人何兴祖对其戴帽、戴墨镜、穿蓝色V领上衣取款的截图照片辨认无误。
8、公安机关出具的《关于制作监控截图的情况说明》、监控截图八张，证实监控截图来源于侦查人员从广东东莞大岭山镇建设银行调取的监控视频中截取。八张监控截图结合银行转款记录、ATM机取款记录、明细，证实2014年5月15日12:05：59—12:24:53秒，何兴祖（戴帽、戴墨镜、穿蓝色V领上衣）在大岭山建设银行自动柜员机从银行卡尾号为69×××763×××70、90×××790×××76、94×××794×××74、62×××762×××74的8张借记卡取款16万的情况。对上述取款监控截图照片，何某1、何某2均指认该取款人为何兴祖。庭审中，被告人何兴祖对其取款截图照片辨认无误。
9、公安机关出具的情况说明，证实何某2、何兴祖在大岭山广发银行、大岭山建行柜台机取钱的监控时间与实际出款时间存在的误差情况。
10、何兴祖辨认笔录及照片，证实：（1）何兴祖指认出何某1、何某2是与其一起取诈骗款的人；（2）何兴祖指认2014年5月15日监控截图所示的戴帽取款的男子为其本人。
11、何某1辨认笔录及照片，证实：（1）何某1指认出“老二”（何兴祖）为2014年5月伙同其将诈骗所得的钱从银行ATM机取出并转移的同伙；（2）何某1指认出2014年5月15日监控截图所示的戴帽取款的男子为分别为何某2和老二何兴祖。
12、搜查笔录、扣押清单及照片，证实2014年6月13日，公安机关在何某1租住处（广东东莞虎门镇龙眼村皖谊公寓502室）搜查，扣押作案工具墨镜6个、鸭舌帽6个、黑色帆布包4个、红色帆布包1个（装有现金18.5万）、诺基亚手机5部、银行卡若干等。扣押的银行卡有农行卡、建行卡、邮储卡、工行卡、广西农村信用社卡等共380张，其中未使用的新农行卡344张等情况。
13、发还清单，证实2014年6月27日，公安机关发还白某2被诈骗钱款人民币18.5万元。
14、本院（2016）苏0391刑初30号刑事判决书、徐州市中级人民法院（2016）苏03刑终337号刑事裁定书，证实同案犯肖某因实施包括本案事实在内的诈骗犯罪，因诈骗罪已被判处刑罚情况。
15、同案犯肖某供述，证实从2014年3月到6月，其帮助上线“老五”取诈骗的钱款，其安排何某1取款，何某1按取款总额的比例提成。何某1带人在广东东莞租房子负责取款。取款用的银行卡都是老五给其，其再送给何某1，每张农行卡都是一次性的，每张卡里有2万元。由何某1负责具体的取款工作，取完钱，何某1把钱交给其，其再送给上线。2014年5月中旬有一次进账20多张卡，其安排何某1他们去取钱，大约有50万左右等情况。
16、同案犯何某1供述，证实从2014年3月中旬到6月，其带人在广东东莞帮上线肖某“插卡”取钱（取诈骗款）。期间，其找来“老二”（何兴祖）、“老六”（何某2）跟其干，当时约定按取钱金额的比例给“老二”、“老六”提成。其带“老二”、“老六”在广东东莞租房取款。上线肖某告诉其哪张银行卡钱已到账，其把进钱的银行卡交给“老二”、“老六”取钱。取钱时，其开车带“老二”、“老六”到银行网点附近，“老二”、“老六”自己找银行ATM机取钱。“老二”、“老六”背着斜挎包，包里有眼镜、帽子、橡皮圈，眼镜和帽子是用来伪装用的，橡皮圈用来捆扎取来的现金。取完钱“老二”、“老六”交给其，其将钱送给肖某。取的钱都是利用网络诈骗来的钱，“老二”等人都知道是诈骗的钱。2014年5月15日当天，“老二”、“老六”大约取款五六十万，这次取的钱其和“老六”一起送给了肖某等情况。
17、同案犯何某2供述，证实2014年4、5月份，其与何兴祖在何一祖（何某1）的带领下，在东莞租房居住取诈骗来的钱。何一祖将取来的钱交给姓肖的上线（肖某），按取款额的比例给其和何兴祖提成。取款是其和何兴祖背包拿着农行卡，戴事先准备的帽子、墨镜到银行ATM机取款。每张卡里2万元，取款地点是东莞的农行、建行、工行等银行的ATM机。2014年5月15日一连四五天，其和何兴祖取的钱，每天至少超过50万。
18、被告人何兴祖供述，证实2014年4、5月份，其和何某2在同村何某1的带领下到东莞租房居住取诈骗款，何某1按取款额的比例给其提成。取款的农行卡、背包以及伪装用的帽子和墨镜由何某1提供，一般是何某1开车带其、何某2到附近银行的ATM取钱。取出的钱放在背包里，然后把背包交给何某1。钱如果取的少，何某1就自己拿着或把钱存到其他银行卡里，取的多了，何某1就把钱给上线肖某送去。2014年5月15日，何某1一共给其十张左右的农行卡，在大岭山镇其和何某2在附近银行的自动取款机上取的钱。当日其取了20万左右，具体钱数记不清了。当日何某2也把取来的钱交给了何某1，何某1把钱给上线送去等情况。
19、户籍证明，证实被告人何兴祖的自然情况。
对上述证据，被告人何兴祖及辩护人均不持异议。公诉人当庭所举证据均经庭审举证、质证，内容客观且来源合法，对其证明效力，本院予以采信。
本院认为，被告人何兴祖以非法占有为目的，明知他人实施诈骗犯罪，仍帮助提取诈骗钱款，且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人何兴祖在诈骗共同犯罪中起辅助作用，系从犯，予以从轻处罚；被告人何兴祖被抓获后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，予以从轻处罚。辩护人提出被告人何兴祖系从犯、具有坦白情节，应予从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。关于辩护人提出何兴祖负责取钱，实际得到的数额不多等辩护意见，经查，根据被告人何兴祖在共同犯罪中所起的作用，已认定其系共同诈骗犯罪的从犯。关于辩护人提出有18万元诈骗款已由公安机关返还给被害人的意见属实，在量刑时予以综合考虑。关于辩护人提出结合被告人何兴祖的实际取款数额予以量刑的辩护意见，经查，被告人何兴祖与何某2、何某1等人作为诈骗团伙的成员共同配合，在2014年5月15日所取出的诈骗钱款金额近50万元，被告人何兴祖应当对共同犯罪的数额承担责任，对辩护人该辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出被告人何兴祖的取款数额少于何某2，应低于何某2的刑期酌情从轻处罚的意见，经查，根据本案相关证据材料，当天被告人何兴祖仅在大岭山建设银行自动柜员机提取的诈骗款即为16万元，而同一时间段在大岭山广发银行自动柜员机取款的同案犯何某2提取的诈骗款为146500元，结合本案证据显示当天被告人何兴祖在大岭山镇农行、工行还有提取诈骗钱款的行为，现有证据不能认定何兴祖的取款数额是高于还是低于同案犯何某2。同时，公诉机关指控被告人何兴祖参与取现的共同诈骗数额为49万余元，该诈骗数额已经接近江苏省关于诈骗犯罪数额特别巨大50万元的数额标准。因此，本院将根据公诉机关指控的犯罪事实、数额、情节予以量刑，对辩护人提出的该辩护意见不予采纳。
综上，根据被告人何兴祖的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何兴祖犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月13日起至2022年4月12日止；罚金应于本判决生效的次日起三十日内缴纳。)
二、涉案诈骗赃款312064元予以继续追缴，返还被害人白银娣。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的,应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 汪振琦
代理审判员 单湾湾
人民陪审员 孙荣林
二〇一七年三月二十九日
书 记 员 程 灏
本案援引法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。