甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘05民终257号上诉人（原审被告）：秦安县盛祥果业有限公司。法定代表人：伏某，该公司经理。委托诉讼代理人：胡某，甘肃耀明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：聂某。上诉人秦安县盛祥果业有限公（以下简称盛祥果业公司）因与被上诉人聂某建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2016）甘0522民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月7日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛祥果业公司的法定代表人伏某及委托诉讼代理人胡某、被上诉人聂某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人盛祥果业公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法驳回被上诉人一审诉讼请求；3、被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：被上诉人聂某与上诉人签订《建设工程施工（劳务）分包合同》后，未按照约定完成全部工程，致上诉人补充完成剩余部分并另行对质量存在问题的工程进行维修重建，竣工时间推迟一年多。一审法院认定除防水外其余工程被上诉人已按约定完工与事实不符。被上诉人承建的工程未竣工验收，也未进行工程决算，一审法院在认定合同无效的情况下，仅凭工程已投入使用就认定已交接验收，符合质量要求，应当参照合同约定由上诉人支付工程款违反法律规定。被上诉人聂某施工过程中严重违约，约定完工期限是2015年8月10日，但至2016年2月23日仍未完工，在上诉人催告后合理期限仍未完工，且于2016年4月擅自撤离，事实上解除了与上诉人的建设工程施工合同，上诉人在此情况下只能另行承包他人续建和维修，造成重大损失。一审时上诉人主张赔偿10万元违约金但法院未能采信。被上诉人聂某答辩称：工程是按双方约定建设的，在建过程中上诉人没有按工程进度支付工程款。被上诉人承建的工程除主楼屋顶防水没做外均已完工。屋顶防水的费用3120元起诉时已做了扣减。被上诉人欠工程款28万元之多，仅主张24万元，故一审判决正确，请求维持原判。聂某一审起诉请求：1、判令被告支付所欠工程款24万元；2.一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年3月28日，聂某与盛祥果业公司达成协议，约定由聂某承建盛祥果业公司综合楼和果库工程劳务，并签订《建设工程施工（劳务）分包合同》1份。合同约定：工程内容为以盛祥果业公司提供盛祥果业综合楼工程施工图范围内的土建工程、装饰地板砖及给排水管道、电气管线、采暖工程管道，框架结构，主楼四层，屋顶一间水箱间，总面积994.8平方米；承包方式为劳务大清包，主楼440元∕㎡，冷库360元／㎡；工期130天（2015年3月28日至8月10日）。合同还约定了其他事项。合同签订后，聂某开始施工，2016年4月底离开工地。2015年4月5日，盛祥果业公司付给聂某工程款5万元；2015年8月19日，盛祥果业公司付给聂某工程款7.5万元，补差价2.48万元，扣罚款1.1万元；2015年9月1日，聂某借盛祥果业公司3万元；2015年11月3日聂某借工程款5万元；2015年11月11日，聂某借工程款6万元；2016年4月18日，聂某借盛祥果业公司4万元；以上计34.08万元。此外，盛祥果业公司支付聂某贴砖工人工资5760元。上述综合楼和果库现在已投入使用。后因盛祥果业公司再未付款，聂某遂起诉。另查明，聂某没有取得相关工程建筑施工资质。一审法院认为，聂某与盛祥果业公司签订《建设工程施工（劳务）分包合同》，约定由聂某承建盛祥果业公司综合楼和果库工程劳务，双方之间达成的实际上是建设工程施工合同。聂某在承包工程期间，未取得相关工程承包资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，应认定无效。根据该解释第二条："建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。"在双方建设工程合同无效的情形下，如果建设工程经竣工验收合格，盛祥果业公司应当参照约定给付聂某工程款。盛祥果业公司虽认为施工没有完工交付验收，存在质量问题，自己进行了后续施工和返工维修并支出了相关费用；但除聂某承认主楼屋顶防水没有做以外，盛祥果业公司的举证不足以证明自己的主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，应当承担不利后果。盛祥果业公司未举证证明向聂某提出未完工程和质量等问题，要求聂某继续施工或维修返工。在此情况下，盛祥果业公司单方另行向他人承包，后果应由自己承担。从查明的事实看，盛祥果业公司事实上已对所完成工程全部接管，并在装修后投入使用，无法进一步查明其主张的未完工程情况。故应视为双方对诉争工程已经验收交接，符合质量要求，盛祥果业公司的抗辩主张不能成立，应当参照协议约定向聂某支付工程款。关于欠付聂某工程款问题，双方认可承建综合楼建筑面积为994.8㎡，单价440元／㎡；果库单价为360元／㎡。双方对果库建筑面积存在争议，聂某虽主张为518㎡，但未提供证据加以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条举证责任分配规定，应当承担不利后果；果库建筑面积应当按盛祥果业公司自认的480㎡确认。据此计算，工程款总额应为：994.8㎡×440元／㎡＋480㎡×360元／㎡＝610512元。盛祥果业公司已付聂某工程款和双方协议扣罚款计34.08万元，盛祥果业公司支付聂某贴砖工人工资5760元，屋顶防水未做价值3120元，计349680元；扣除后盛祥果业公司尚欠工程款260832元。聂某要求支付工程款24万元，是对自己民事权利的处分，不违反法律规定，故对其诉讼请求应予准许。关于盛祥果业公司称聂某未按期完成建设工程，造成了经营损失，应承担违约责任的抗辩主张，因双方对造成建设工程施工合同无效均存在过错，盛祥果业公司没有举证证明其在工期届满后的施工期间向聂某提出过异议，应认定为双方合意对约定的工期进行了延长，该项抗辩主张不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百九十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：秦安县盛祥果业有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付聂某工程款24万元。在本判决生效后，如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4900元，适用简易程序减半收取2450元，由秦安县盛祥果业有限公司负担。本院二审期间，当事人双方对有争议的未完结工程项目及价值当庭质证，并逐项进行了核实。对于上诉人盛祥果业公司主张的外墙瓷砖变为涂料粉刷项目，双方认可变更后涂刷面积按1300㎡计算。经当庭电话联系施工人孟国荣，核实价格在18元至20元/㎡之间,不是上诉人所称的22元/㎡，也不是被上诉人所称的12元/㎡，该笔费用已由盛祥果业公司向孟国荣支付了部分款项，盛祥果业公司并承诺继续支付所欠的剩余款项，故此项确定为1300㎡×18元/㎡=23400元，应从工程款中扣减。对于上诉人盛祥果业公司提出的水、电、暖维修，不符合质量的部分内外墙面重做抹灰，因工期延误而支付看场工人工资等，聂某认为自己已经干完工程，如质量有问题应该联系自己维修，不认可上诉人自行维修重做，同时认为工期延误是对方未依照工程进度付款所致，不承担责任。对此，因聂某承建的工程确实存在由盛祥果业公司返工的情形，应从合同约定的工程总价款5%的质量保修金中予以扣除，故支持扣减工程数额为610512元×5%=30525.6元。庭审中，上诉人盛祥果业公司表示对主张聂某违约责任的请求予以放弃。二审查明的其余事实与一审认定相同，本院予以确认。本院认为，因承包人过错造成建设工程质量不符合约定，承包人应当履行质量保证责任。本案中双方签订了《建设工程施工（劳务）分包合同》，由被上诉人聂某承建上诉人盛祥果业公司综合楼和果库工程劳务，双方实质上形成建设工程施工承包法律关系。被上诉人聂某在承包期间，未取得相关工程承包资质而导致合同无效，一审判决对合同效力的认定本院予以确认。在具体施工过程中，被上诉人聂某因工期、工程质量等原因与上诉人盛祥果业公司发生争议导致部分工程未完工，后由上诉人另行重做、返工维修，对此合同双方都具有一定过错，被上诉人聂某应承担其未完工部分及质量保证责任，具体数额从一审确定的工程欠款260832元中减除外墙瓷砖变为涂料粉刷费用23400元、工程质量保修费用30525.6元后，上诉人盛祥果业公司还应支付被上诉人聂某工程款206906.4元。对于上诉人盛祥果业公司提出的其他上诉请求，因未能提交证据，聂某也不认可，故应不予支持。综上所述，上诉人盛祥果业公司部分上诉理由成立，一审判决认定事实部分不清。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销甘肃省秦安县人民法院（2016）甘0522民初825号民事判决书；二、由上诉人秦安县盛祥果业有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性支付被上诉人聂某工程款206906.4元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4900元，适用简易程序减半收取2450元，由上诉人秦安县盛祥果业有限公司负担2000元，被上诉人聂某负担450元；二审案件受理费4900元，由上诉人秦安县盛祥果业有限公司负担4000元，被上诉人聂某负担900元。本判决为终审判决。审判长  杨宏权审判员  陈 萍审判员  周 昊二〇一七年四月二十六日书记员  刘 丹