湖南省永州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘11刑终449号
原公诉机关：湖南省道县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：李某祥，男，1985年1月21日出生，公民身份号码：4XXXXXXXXX********，汉族，湖南省道县人，小学文化，无业，曾因犯故意伤害罪于2012年2月3日被道县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年；犯敲诈勒索罪于2015年3月19日，被道县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元，此次因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月14日被永州市公安局刑事拘留，同月23日被该局执行逮捕，现羁押于道县看守所。
湖南省道县人民法院审理湖南省道县人民检察院指控原审被告人李某祥犯诈骗罪一案，于二〇一六年九月五日作出（2016）湘1124刑初367号刑事判决。原审被告人李某祥不服，于2016年9月18日提出上诉。道县人民法院于同年11月1日向本院移送案件。本院于同日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）李某祥，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
道县人民法院认定，2015年10月25日，被告人李某祥因缺毒资便对被害人李某姣谎称自己能将在强制戒毒所戒毒的徐某明（李某姣男朋友）于2016年1月1日前找关系放出来，但需要2万元活动经费。当日，李某姣将一张有2万元的建设银行卡交给了李某祥，李某祥得手后将该2万元用于购买毒品及日常开支。另查明，2016年8月4日，李某祥的亲属退赔了李某姣的经济损失1万元，并取得了李某姣的谅解。再查明，李某祥于2014年4月26日因涉嫌犯非法拘禁罪被道县公安局执行逮捕，2015年3月12日被取保候审予以释放。道县人民法院于2015年3月19日以敲诈勒索罪，判处李某祥有期徒刑二年，缓刑三年。在该案中，被告人李某祥被实际羁押的天数为10个月17天。
上述事实，有下列证据证明：
1、李某姣的银行卡交易记录，证明2015年10月25日该卡分四次取款2万元。
2、手机通话记录，证明李某祥与李某姣的手机通话情况。
3、到案经过，证明李某祥因其吸毒案被公安机关查处时，发现李某祥还涉犯嫌诈骗罪，经过立案侦查，核实了李某祥涉嫌诈骗的犯罪事实。2016年3月14日，办案民警将犯罪嫌疑人李某祥从永州市强制隔离戒毒所提出羁押到零陵区看守所的情况。
4、户籍证明，证明被告人李某祥的身份情况。
5、湖南省道县人民法院（2012）道刑初字第77号刑事判决书，证明李某祥于2012年2月3日因犯故意伤害罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年。
6、湖南省道县人民法院（2014）道法刑初字第203号刑事判决书，证明2015年3月12日，被告人李某祥因犯敲诈勒索罪，被判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元。
7、道县公安局上关派出所出具的证明，证明徐某明被送强制戒毒所强制隔离戒毒两年，该所领导及办案人员未接到徐某明办理提前出所的请求。
8、被害人李某姣陈述，证明2015年10月15日她男朋友徐某明因为吸毒被公安机关抓获，后被送至长沙。同月25日，李某祥找到她，说要去长沙跑一趟能把徐某明从戒毒所弄出来但需要2万元。她将一张有2万元的建设银行卡给了李某祥，并告知密码。隔了一天，李某祥说徐某明从长沙回来了，让她下个礼拜去长沙接徐某明，但到了那天，还是没把徐某明接回来，李某祥就说2016年1月4日一定能接弄出来，弄不出就退钱。可是后来李某祥一直推来推去，不肯退钱。到了同月8日，她就再也联系不上李某祥了。
9、证人何某兵的证言，证明2015年11月份，李某姣跟他说被李某祥诈骗了2万元钱，叫他帮忙找到李某祥。李某姣称被骗是因为自己男朋友徐某明吸毒被强制戒毒，想找关系把徐某明弄出来。过了几天，其找到了李某祥，问李某祥是不是拿了李某姣2万元钱帮李某姣办事，李某祥说这是他自己与李某姣的事情不用他管。
10、被告人李某祥供述,证明2015年10月25日，因缺毒资就想到以帮李某姣男朋友徐某明从戒毒所出来为由从李某姣那里弄点钱来花。他跟李某姣称去长沙办徐某明从戒毒所出来的事跑关系，向李某姣要二三万元钱。李某姣拿了一张建设银行的卡给他称里面有2万元。他拿了卡后分四次将2万元取了出来，第二天并没有去长沙。他其实没有关系可跑，也没有去帮徐某明跑关系找人，那2万元被用于吸毒及日常开支了。到了2016年1月1日，李某姣找他问徐某明怎么还没出来，他以元旦放假为由将李某姣打发走了。后来李某姣见徐某明没有弄出来就问他要钱，他以各种理由推脱。后他将李某姣的号码拉入了黑名单，并拒绝见李某姣。
道县人民法院认为，被告人李某祥以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。李某祥有犯罪前科，依法从重处罚。李某祥到案后如实供述了自己的罪行，属坦白，酌情从轻处罚；在诉讼过程中，李某祥的亲属退赔了被害人李某姣的部分经济损失，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。李某祥因犯敲诈勒索罪，被判处有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十七条，第五十二条，第五十三条之规定，判决:一、撤销湖南省道县人民法院（2014）道法刑初字第203号刑事判决中对被告人李某祥判处有期徒刑二年，缓刑三年的缓刑部分；二、被告人李某祥犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元，与犯敲诈勒索罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
宣判后，原审被告人李某祥不服，上诉提出“我和李某姣是朋友关系，主观上没有非法占有的故意，不构成诈骗罪；既使构成诈骗罪，退一步讲量刑过重”的理由。
经二审审理查明的事实、证据与一审判决认定的事实、证据一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）李某祥以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。李某祥有犯罪前科，依法从重处罚。李某祥到案后如实供述了自己的罪行，属坦白，可酌情从轻处罚。在诉讼过程中，李某祥的亲属退赔了被害人李某姣的部分经济损失，并取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。李某祥因犯敲诈勒索罪，被判处有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。李某祥上诉提出“我和李某姣是朋友关系，主观上没有非法占有的故意，不构成诈骗罪”的理由。经查，李某祥因缺毒资便以“捞人”为由骗取被害人李某姣钱财，事后并没有实施“捞人”行为，故李某祥的行为符合诈骗罪的构成要件。故该理由不能成立，本院不予采纳。李某祥上诉提出“既使构成诈骗罪，量刑过重”的理由。经查，李某祥诈骗他人钱财，数额较大，原判以诈骗罪判处其有期徒刑九个月，并处罚金人民一万元，属于量刑适当。故该理由不能成立，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄校军
审 判 员 奉继松
代理审判员 黄源芳
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 郑 琴
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。