广东省汕尾市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）汕尾中法审监刑再字第1号
原公诉机关广东省陆丰市人民检察院。
原审上诉人（一审被告人）赵文杰，男，1970年5月2日出生，汉族，山东省临沂市郯城县人，初中文化，无固定职业，住山东省临沂市郯城县，暂住浙江省慈溪市。1995年因犯盗窃罪被浙江省慈溪市人民法院判处有期徒刑十年六个月，2003年12月27日刑满释放。因本案于2011年8月3日被羁押，同月4日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现在辽宁省盘锦监狱服刑。
原审上诉人（一审被告人）谢武，男，1972年6月3日出生，汉族，陆丰市人，小学文化，无固定职业，住陆丰市。1996年因犯盗窃罪和抢劫罪被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑十六年，2008年3月17日刑满释放。因本案于2011年8月3日被羁押，同年4日被刑事拘留，同月9月7日被逮捕。现在广东省揭阳监狱服刑。
陆丰市人民法院审理陆丰市人民检察院指控一审被告人谢武犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，一审被告人赵文杰犯非法持有毒品罪一案，于2012年3月7日作出（2012）陆法刑初字第35号刑事判决：一、被告人谢武犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年；总和刑期十年，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币4000元。二、被告人赵文杰犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币2000元。判决后，被告人赵文杰不服，向本院提出上诉，本院于2012年4月23日作出（2012）汕尾中法刑一终字第35号刑事裁定，以原审判决认定部分事实的证据不足为由，裁定撤销原判，发回陆丰市人民法院重新审理。陆丰市人民法院重审后，于2012年7月30日作出（2012）陆法刑重字第2号刑事判决：一、被告人谢武犯运输毒品罪。判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。二、被告人赵文杰犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。三、缴获毒品冰毒67.12克，由公安机关处理。判决后，被告人赵文杰、谢武均不服，向本院提出上诉。本院于2012年9月20日作出（2012）汕尾中法刑一终字第36号刑事裁定，以原判违反法律规定的诉讼程序为由，再次裁定撤销原判，发回陆丰市人民法院重新审理。陆丰市人民法院经第二次重审后，于2012年11月26日作出（2012）汕陆法刑重字第3号刑事判决，判决结果与第一次重审相同。判决后，被告人赵文杰、谢武不服，再次向本院提出上诉，本院于2013年1月7日作出（2012）汕尾中法刑一终字第70号刑事判决：维持陆丰市人民法院（2012）汕陆法刑重字第3号刑事判决第一项对原审被告人谢武的定罪量刑、第二项对原审被告人赵文杰的定罪部分、第三项对查获毒品的处理。二、撤销陆丰市人民法院（2012）汕陆法刑重字第3号刑事判决第二项对原审被告人赵文杰的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）赵文杰犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。罚金限于判决发生法律效力第二日起三个月内一次性缴纳。判决生效后，上诉人赵文杰向广东省高级人民法院提出申诉，本院收到广东省高级人民法院转来的申诉人赵文杰申诉材料后，经本院审判委员会讨论决定，于2014年9月4日作出（2014）汕尾中法立刑申字第5号再审决定，对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
陆丰市人民法院一审判决认定：2011年8月3日早上6时许，被告人赵文杰与乔志伟（另案处理）从浙江宁波市乘车到被告人谢武家。到谢武家后，谢武拿出冰毒与赵文杰共同吸食。同日下午5时许，被告人谢武驾驶一辆无牌无证报废小轿车载被告人赵文杰、乔志伟（另案处理），从陆丰市陂洋镇古寨村往内湖镇，途经陂洋镇双坑执勤点遇到民警在执勤时，因被告人谢武、赵文杰车上藏放有“冰毒”，被告人谢武见状驾车冲过执勤点逃往汕尾市华侨区路段，因小轿车爆胎而弃车逃往田园，将“冰毒”丢在田园上。被告人谢武、赵文杰被追来的公安民警抓获，抓捕现场缴获的毒品经送刑事技术化验，检见甲基苯丙胺（冰毒）成份，净重67.12克。
一审认定上述事实的证据有现场勘察笔录、扣押物品、文件清单和移交物品清单、抓获经过、查获毒品拍照、刑事化验检验报告、释放证明书以及被告人谢武和赵文杰的供述等。
一审判决认为，被告人谢武、赵文杰利用交通工具运输毒品，数量大，其行为已构成运输毒品罪，应予惩处。公诉机关指控二被告人的犯罪事实成立，但指控二被告人犯非法持有毒品罪的罪名不成立，应予纠正。指控被告人谢武贩卖毒品8克给谢某的犯罪事实，证据只有谢某的供述，没有其他证据相佐证，按照疑罪从无原则，对指控谢武又犯贩卖毒品罪不能成立，不予支持。被告人谢武提出在田园上查到的毒品不是他所有的及被告人赵文杰提出丢在田园里的毒品是谢武所有的意见，经查，陆丰市公安局现场勘查笔录、抓获经过均证实被告人谢武、赵文杰和乔志伟驾车冲卡，后因爆胎而弃车逃往田园，被随后追到的民警抓获，并在抓捕现场查获装有“冰毒”的两个一黑一白袋子，被告人赵文杰也供述被告人谢武从一个黑色袋子拿出“冰毒”和他吸食后，将“冰毒”放回黑色袋子，驾车外出时把黑色袋子放在车上，在弃车逃跑时谢武拿了一黑一白两个袋子，以上证据能相互佐证，虽二被告人对查获的毒品互相推诿，但足以认定两被告人将毒品藏放于车上进行运输，并为逃避法律追究而冲卡逃跑的事实。据此，二被告人提出的辩解意见，不予采纳。被告人谢武曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内重新犯罪，属累犯，依法应当从重处罚。根据二被告人的犯罪事实、性质、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十九条、第六十四条、第六十五条之规定，以运输毒品罪，分别判处被告人谢武、赵文杰有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产；缴获的毒品由公安机关依法销毁。
上诉人谢武上诉称，其没有运输毒品，查获的毒品并不是其所有，请求二审查明事实，作出公正的判决。
上诉人赵文杰上诉称，其是来谢武家玩的，弃车逃往田园时，丢在田园上的袋子是谢武的。其事前不知道谢武携带毒品，请求二审查明事实，作出公正的判决。
本院二审查明：2011年8月3日约6时，上诉人赵文杰和乔志伟（另案处理）从浙江省宁波市乘车抵达陆丰市内湖镇，上诉人谢武驾驶一无牌小车将他俩接到家里。在谢武家，谢武拿出“冰毒”与上诉人赵文杰一起吸食。下午5时许，上诉人谢武驾驶无牌小车，载上诉人赵文杰、乔志伟往内湖镇搭车回家。途经陂洋镇双坑执勤点时遇民警检查，上诉人谢武见状驾车冲过执勤点，往汕尾市华侨管区方向逃跑，后因小车爆胎，将车弃于华侨管区路口，并将其携带的“冰毒”丢弃在附近的田地里；上诉人谢武、赵文杰被追来的公安民警抓获，乔志伟逃脱。经刑事技术化验，缴获的毒品含有甲基苯丙胺成份，净重67.12克。
二审认定上述事实，有经一审庭审质证的以下证实：
1.陆丰市公安局现场勘查笔录，证实二上诉人驾驶无牌证小车在陂洋双坑治安检查点驾车冲关逃跑，在逃至华侨管区路口因小车爆胎而弃车逃往田园，随后追捕的民警在田园抓获两上诉人，并对抓捕现场进行勘查，查获一黑一白两个袋子，在黑色包装袋内装有两个铁盒，里面装有疑似毒品“冰毒”53小袋，厘秤一支及吸毒工具等物品，在小轿车抛弃现场对小车进行勘查，查获两个装衣服的袋子，没有查获违法物品，并制作现场平面图及拍摄相片一组。
2．陆丰市公安局扣押物品、文件清单和移交物品清单，证实扣押无牌证小轿车一辆，疑似毒品53小包，厘秤1支、手机1部。
3．陆丰市公安局陂洋派出所出具的抓获经过，证实2011年8月3日下午17时左右在陆丰市陂洋双坑治安检查站执勤时，有一可疑车辆冲过关卡后向陆丰方向逃跑，执勤民警开车追赶，该可疑车辆在华侨管区路口因车爆胎，车上三人弃车逃往田园。随后赶到的民警抓获谢武、赵文杰，另一名男子逃跑，并在抓捕现场缴获疑似毒品“冰毒”53袋、厘秤1支、吸毒工具等物品。
4．汕尾市公安局司法鉴定中心汕公（司）鉴（化）字（2011）171号刑事化验检验报告，证实送检的结晶状物53小袋，检见甲基苯丙胺成份，净重67.12克。
5.（2008）盖监字第135号释放证明书，证实谢武因犯盗窃、抢劫罪被深圳市罗湖区法院判处有期徒刑十六年，2008年3月17日刑满释放。
6.盖狱（2003）释放字第274号释放证明书，证实赵文杰因犯盗窃罪被慈溪市法院判处有期徒刑十年六个月，2003年12月27日刑满释放。
7．上诉人谢武供述：赵文杰和他老乡今天（2011年8月3日）早上6时到达内湖，我开车去接他们到我家后就到古寨村周围转了转，又回到我家，在我家里拿了一点冰毒和赵文杰一起吸食。到下午17时左右，赵文杰说要回家，我和赵文杰及他的老乡开一部无牌证的小轿车（右方向）经过陆丰市双坑治安检查站时发现执勤民警，我就开车冲卡逃跑，在逃跑的过程中因车的左后胎爆胎，就将车停在华侨管区路口的路边，我们跑进路边的田地里，我和赵文杰被检查站的民警抓获，民警在田地里查到两个袋，里面有疑似毒品“冰毒”等物品。
8.上诉人赵文杰的供述：2011年8月3日早上6点钟左右，我和老乡乔志伟从宁波坐大巴到内湖镇下车，我的朋友谢武当时开了一辆灰色小轿车来接我俩回他家后，就招呼我们喝茶，谢武就从一个黑色袋里拿出一个铁盒，并从盒里拿出一点象冰糖一样的毒品给我们吸，乔志伟不敢吸，我和谢武吸几口，我觉得难受就不敢吸了。至下午4时多，乔志伟催着要回宁波去，谢武就叫我们出去玩一下才回家去，于是谢武就驾驶那辆灰色小汽车载我们到外面准备玩一下，顺便载我们去搭车回宁波。当我们来到公路时碰到警察在设卡查车，谢武没有停车反而冲过去，警察就在后面追赶，逃跑了一段路那辆灰色小汽车爆胎了，谢武就把车开到马路边，并从车里拿了一黑一白两个袋子往田园里跑，我和乔志伟见状也跟着跑，但最后我和谢武两人被警察抓住，乔志伟不知跑到哪里去了，警察并从田园里缴获应该是谢武拿去的一黑一白两个袋子。后来才知道谢武车里藏有毒品。
对于上诉人所提上诉意见，本院二审经查：
1.上诉人谢武运输毒品的事实有上诉人赵文杰的供述及查获的毒品证实，且上诉人谢武在公安机关在执勤时驾驶车辆冲卡逃跑。根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，执法人员检查时，有逃跑、丢弃携带物品或者逃避、抗拒检查等行为，在其携带或丢弃的物品中查获毒品的，被告人不能作出合理解释的，可以认定其明知。故上诉人谢武上诉所提，其没有运输毒品，查获的毒品并不是其所有，请二审查明事实，做出公正的判决的上诉意见，理据不足，不予采纳。
2．上诉人赵文杰在公安机关侦查阶段供述在谢武家，谢武从一个黑色袋里拿出一个铁盒，并从盒里拿出一点象冰糖一样的毒品给他们吸；当他们开车出去玩时，谢武把装有毒品的黑色袋子放到车上；当他们来到公路时碰到警察在设卡查车，谢武没有停车反而冲过去。上诉人赵文杰的供述与本案查获的毒品的包装能够相互印证，且上诉人赵文杰在谢武驾车冲关后因爆胎而随谢武一同逃跑；应当认定上诉人赵文杰对车上毒品主观上是明知的。故上诉人赵文杰上诉所提，其是来谢武家玩的，事前不知道谢武携带毒品，请二审查明事实，作出公正的判决的上诉意见，理据不足，不予采纳。
本院二审判决认为，上诉人谢武、赵文杰无视国家法律，违反了国家对毒品的管理制度，利用交通工具运输毒品，数量大，其行为均已构成运输毒品罪，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人谢武起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人赵文杰起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人谢武因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。二上诉人所提上诉理由，经查均不能成立，不予采纳。原审对于原审被告人赵文杰没有认定为从犯不当，予以纠正。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十六条、第二十七条、第六十五条、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持陆丰市人民法院（2012）汕陆法刑重字第3号刑事判决第一项对原审被告人谢武的定罪量刑、第二项对原审被告人赵文杰的定罪部分、第三项对查获毒品的处理。
二、撤销陆丰市人民法院（2012）汕陆法刑重字第3号刑事判决第二项对原审被告人赵文杰的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）赵文杰犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚人民币五万元。罚金限于判决发生法律效力第二日起三个月内一次性缴纳。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2011年8月3日起至2021年8月2日止。）
上诉人赵文杰不服二审判决，向本院申诉提出：
1.其与老乡乔志伟往陆丰前并不知道谢武做何职业，到谢武家后，在谢武拿出冰毒与其共同吸食过程中，才发现谢武邀他来陆丰玩的目的。其为了不受牵连，决定马上离开陆丰。至于谢武用小汽车载其和乔志伟往陆丰内湖搭车回家途中，其和谢武连同所驾驶的车辆被警察抓获，警察从现场查获丢弃在田园里的毒品，其事先并不知道谢武小汽车中存放有毒品。因此，法院不能据此对其进行定罪判刑。
2.在本案中，公诉机关以非法持有毒品罪对其提起公诉，一审法院原以非法持有毒品罪判处其有期徒刑七年，并处罚金人民币二千元。其不服而提出上诉，经多次判决，最终却以运输毒品罪，被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。该判决改变了公诉机关指控的罪名，且违反了上诉不加刑的法律原则。
经再审查明，本案二审判决认定的事实正确，涉案的相关证据已经原一、二审多次庭审质证并查证属实，再审对二审认定的事实予以确认。
本院再审认为，原审上诉人赵文杰、谢武无视国家法律，违反国家对毒品的管理制度，运输毒品甲基苯丙胺（冰毒）67.12克，数量大，其行为已构成运输毒品罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，谢武起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；赵文杰起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。谢武因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内又重新犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。赵文杰申诉所提理由经查，赵文杰从本案侦查阶段，直至庭审过程中，多次供述在谢武家，谢武从一个黑色袋子里拿出一个铁盒，并从盒里拿出毒品与他一同吸食；出门前，谢武把该黑色袋子携带上小汽车；途中遇到公安民警检查时，谢武驾车冲卡后，因车辆爆胎，谢武弃车逃跑时拿了一黑一白两个袋子丢弃在田地里；赵文杰并对上述黑色袋子进行相片辨认，证实是公安民警现场缴获装有毒品的袋子。谢武对其在家里拿出毒品给赵文杰吸食的事实也作了供述。可见，赵文杰对谢武运输毒品的事实是明知的，且谢武驾驶车辆途中遇公安民警检查时，赵文杰与谢武一起逃跑，也印证了赵文杰对车上运载毒品主观上是明知的。因此，赵文杰明知毒品而参与运输，应以运输毒品罪的共犯论处。赵文杰申诉提出其事先并不知道谢武驾驶的小汽车存放有毒品的理由不能成立，不予采纳。一审法院重新审理后认为公诉机关指控谢武、赵文杰犯非法持有毒品罪的罪名不准确，而以审理认定的运输毒品罪，对其二人进行定罪，并没有违反《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥若干问题的解释》第二百四十一条第（二）项；“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”的规定。但本案一审以非法持有毒品罪分别判处谢武、赵文杰有期徒刑七年，并处罚金人民币2000元；判决后因赵文杰上诉，本院二审发回重审，一审法院重审加重刑罚，以运输毒品罪分别对谢武、赵文杰判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产，二审虽对赵文杰的量刑从轻改判为有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；但相对于一审第一次判处赵文杰有期徒刑七年，并处罚金人民币2000元，该判决仍然违反了《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十六条第一款“第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚”的规定。赵文杰申诉提出生效判决违反了上诉不加刑原则的意见，于法有据。原审判决虽然违反了上述规定，但再审期间经对本案的事实、证据进行审查，原审上诉人谢武、赵文杰的行为依法应认定构成运输毒品罪，判处十五年以上有期徒刑。鉴于赵文杰在本案共同犯罪中是从犯，作用相对较小，且本案的毒品已经缴获，尚未流入社会造成严重危害，并结合本案的具体情况，故对赵文杰予以减轻处罚。一、二审判决认定事实正确，但对赵文杰量刑偏重，再审予以改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持本院（2012）汕尾中法刑一终字第70号刑事判决第一项对原审上诉人谢武的定罪量刑、对原审上诉人赵文杰的定罪部分、及对查获毒品的处理。
二、撤销本院（2012）汕尾中法刑一终字第70号刑事判决第三项对原审上诉人赵文杰的量刑部分。
三、原审上诉人赵文杰犯运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2011年8月3日起至2016年8月2日止。罚金限于判决发生法律效力第二日起三个月内一次性缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 马丹娜
审判员 陈宏源
审判员 黄立靖
二〇一五年二月十二日
书记员 陈月亮
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。