陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渭中民二终字第00173号
上诉人（原审原告）陕西国凯建筑劳务工程有限公司。
法定代表人王清国，系该公司总经理。
委托代理人张妮娜，系陕西哲勤律师事务所律师。特别授权。
委托代理人田胜勇，系陕西哲勤律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审被告）陕西建工第四建设集团有限公司。
法定代表人任军民，该公司董事长。
委托代理人赵继斌，系陕西连邦律师事务所律师。一般代理。
原审被告刘喜平，男，1965年10月6日出生，汉族，居民。
委托代理人高鹏，系陕西岚光律师事务所律师。一般代理。
上诉人陕西国凯建筑劳务工程有限公司与被上诉人陕西建工第四建设集团有限公司、原审被告刘喜平建设工程分包合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2014）临渭民初字第02415号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人陕西国凯建筑劳务工程有限公司委托代理人张妮娜、田胜勇与被上诉人陕西建工第四建设集团有限公司委托代理人赵继斌、原审被告刘喜平委托代理人高鹏到庭参加诉讼，上诉人陕西国凯建筑劳务工程有限公司法定代表人王清国与被上诉人陕西建工第四建设集团有限公司法定代表人任军民、原审被告刘喜平未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定,2013年6月30日，原告国凯公司作为甲方与被告刘喜平代表被告四建公司作为乙方签订《建设工程劳务分包合同》一份，合同第二条约定：甲方将农行北经支行住宅小区工程的土建及装饰施工分包给乙方；合同第六条约定：履约保证金的缴纳和返还合同签订时乙方向甲方账户缴纳200万元，进场时乙方再向甲方账户缴纳300万元。（1）主体三层时无息退还300万元；（2）主体结构工程封顶无息退还200万元。合同的补充说明约定：甲方承诺乙方所交200万保证金，必须在2013年7月31日前开工，否则赔付乙方所交保证金额2分以上的利息，同时退还本金。2013年7月1日，被告四建公司收取原告国凯公司工程保证金100万元；2013年7月2日，被告四建公司收取原告国凯公司工程保证金100万元。2013年7月31日，被告四建公司与原告国凯公司约定的农行北经支行住宅小区工程的土建及装饰施工未开工。2014年1月18日，被告刘喜平代表被告四建公司退还原告国凯公司保证金20万元；2014年7月27日，被告刘喜平代表被告四建公司退还原告国凯公司保证金30万元；2014年8月19日，被告刘喜平代表被告四建公司退还原告国凯公司保证金30万元。2014年9月12日原告国凯公司将被告四建公司、刘喜平诉至本院。
原审认为，原告国凯公司与被告四建公司签订的《建设工程劳务分包合同》系合同双方真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，本院依法确认其为有效合同。原告国凯公司要求解除该合同，被告四建公司亦表示同意解除，故原告国凯公司的解除合同的请求本院予以准许；合同签订后，原告国凯公司按照合同约定支付给被告四建公司200万元保证金，被告四建公司却未按合同约定按时开工，被告四建公司理应退还原告国凯公司的200万元保证金，因被告四建公司已经退还原告国凯公司80万元保证金，故对原告国凯公司要求被告四建公司退还1958049.32元保证金的请求本院予以部分支持；原告国凯公司与被告�建公司的合同中虽有关于约定利息的条款，但该条款约定不明，故原告国凯公司要求被告四建公司承担的利息按照商业银行同期同类贷款利率相应计算较为妥当，利息承担的期限从2013年8月2日起根据被告退还保证金的事实具体确定；被告刘喜平代表被告四建公司与原告签订了上述合同，原告国凯公司提供的被告四建公司收取保证金的收款收据中，经手人处有被告刘喜平签名，并且被告刘喜平向原告国凯公司退还保证金的行为均属代表被告四建公司的职务行为，故原告国凯公司要求被告刘喜平对被告四建公司的退还保证金及利息的义务承担连带责任的请求本院不予支持。原告国凯公司诉称收到被告刘喜平60万元中扣除保证金利息后再冲抵保证金及岳俊国收取被告刘喜平的20万元与本案无关的主张，因王旭出具的收据中有“退还国凯劳务工程保证金叁拾万元”的内容，�收据原告国凯公司予以认可，同时原告国凯公司对其上述主张未提供相应证据或依据，故对原告国凯公司该主张本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十一条、第九十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告陕西国凯建筑劳务工程有限公司与被告陕西建工第四建设集团有限公司2013年6月30日签订的《建设工程劳务分包合同》。二、被告陕西建工第四建设集团有限公司在本判决书生效后十日内退还原告陕西国凯建筑劳务工程有限公司保证金1200000元及按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息（其中从2013年8月2日至2014年1月18日的利息以本金2000000元计算；从2014年1月19日至2014年7月27日的利息以本金1800000元计算；从2014年7月28日至2014年8月19日的利息以本金1500000元计算；从2014年8月20日至清结之日的利息以本金1200000元计算）。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。三、原告陕西国凯建筑劳务工程有限公司其余诉讼请求不予支持。案件受理费22529元，由原告陕西国凯建筑劳务工程有限公司承担9012元，由被告陕西建工第四建设集团有限公司承担13517元。
宣判后，陕西国凯建筑劳务工程有限公司不服，向本院提起上诉，主要理由：一、原审法院认定事实错误，原审法院认定被上诉人于2014年1月18日退还本案保证金20万元，证据不足；原审法院认为利息约定不明，认定错误。二、原审法院适用法律错误，原审判决书未明确债务抵充顺序。按照法律规定偿还债务应该先偿还利息再扣除本金。综上上诉人请求二审法院依法撤销原审判决主文第二项、第三项，改判被上诉人退还保证金1958049.32元并支付利息。
被上诉人陕西建工第四建设集团有限公司辩称，1、上诉人所述与事实不符，双方虽然签订建筑合同，但是该合同没有法律效力对被上诉人不产生约束力，故被上诉人不应承担违约责任。2、建筑行业的商业习惯只退还本金不支付利息。3、双方对利息的约定不明确，应该视为没有约定利息。4、原审法院认定的原审被告归还部分款项属实。5、请求驳回上诉，维持原判。
原审被告刘喜平陈述，原审判决认定事实清楚，原审被告已经代替被上诉人退还保证金，故请求二审法院维持原判。
二审法院查明事实与一审法院认定基本事实相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人陕西国凯建筑劳务工程有限公司与被上诉人陕西建工第四建设集团有限公司签订合同后，上诉人向被上诉人支付保证金200万元，但是被上诉人没有按照约定的期限进场施工，所以被上诉人理应向上诉人退还保证金200万元，上述事实双方均无异议应予确认。本案的争议焦点是被上诉人陕西建工第四建设集团有限公司已经向上诉人陕西国凯建筑劳务工程有限公司退还保证金及利息的具体数额。原审被告刘喜平作为被上诉人的代表向岳俊国、关军、王旭分别支付的20万元、30万元、30万元，上诉人认可其中的60万元（关军、王旭）系代被上诉人退还的保证金及利息，认为20万元系刘喜平与岳俊国之间的个人债务，但是从上诉人提供的付款委托书及岳俊国、关军代上诉人签订合同的事实，可以证明岳俊国向被上诉人支付保证金和收取刘喜平20万元的行为均是代表上诉人所为，故该20万元应该视为退还的保证金。上诉人提供了向刘喜平转账55万元的证据，用以证明刘喜平与岳俊国之间有经济往来，争议的20万元�偿还55万元的转账，本院认为，二人之间虽然有55万元的转账，但并不能证明该55万元的真实用途是欠款还是支付货款等，也不能证明争议的20万元与转账的55万元存在关联性，所以上诉人该主张不予采信。上诉人二审提供了保证书，用以证明截止2014年7月27日刘喜平承诺归还200万元保证金，但该保证书原审被告不予确认，上诉人又没有其他证据相互印证，故对该证据不予认定。关于利息问题，上诉人主张合同约定利息有效，本院认为，合同约定2分以上利息，可以做多种理解，双方并没有形成具体的合意，所以属于约定不明，原审法院关于利息部分处理正确。上诉人主张退还的60万元应该先行支付利息再退还保证金，但是在王旭的收据中明确该款项属于工程保证金，所以上述费用应该先予扣除保证金本金。
综上所述，上诉人上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10292元，由上诉人陕西国凯建筑劳务工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓宁
审 判 员 杨 军
代理审判员 安卫军
二〇一五年八月二十一日
书 记 员 詹小宁