山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1798号
上诉人（原审原告、反诉被告）吴维香，女，1951年4月27日出生，汉族，无业。
委托诉讼代理人：李岩，北京大成（太原）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）田瑞生，男，1963年2月9日出生，汉族，中北大学教师，住太原市。
被上诉人（原审被告陈筱云），女,系原审被告田瑞生妻子，1963年6月20日出生，汉族，山西中医学院附属医院医生，住山西中医学院宿舍20号楼1单元501号，身份证号：×××。
上诉人吴维香因与被上诉人田瑞生、陈筱云房屋买卖合同纠纷纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0107民初3042号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴维香及其委托诉讼代理人李岩，被上诉人田瑞生到庭参加诉讼，被上诉人陈筱云经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴维香上诉请求：1、请求依法撤销原审判决第一项；2、请求依法改判原审判决第二项为：被上诉人立即协助上诉人办理位于太原市大东关小沟东街9号35幢2单元3层7号房屋的所有权变更登记手续；3、请求依法改判原审判决第三项为：判令被上诉人承担一、二审的全部诉讼费；4、请求依法维持原审判决第四项。事实与理由：一、原审判决程序违法，被上诉人提起的反诉超过了期限，法院不应受理。根据《最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第156条：在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第3款：当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。从理论上说，民诉意见与证据规则属于同位法，对于同位法，当然是新法优先于旧法，当然适用证据规则；从法条上讲，证据规则第82条规定：本院过去的司法解释与本规定不一致的以本规定为准；从现实上说，现在法院一般都事先通知举证期限，且举证期限通常在开庭之前，此时应当在举证期限届满前提出反诉请求。本案中，原审被告提交反诉状的期限是11月28日，已远远超过举证期限，因此原审法院不应受理。在原审判决中，法院非但受理了该反诉请求，而且还支持了其中部分的反诉请求，明显出现了严重的程序错误。二、原审判决认定事实不清（一）原审判决认定原审原告存在违约责任与客观事实相违背。1、基于合同已经进行了口头变更，因此原审原告并不存在违约行为，反而是原审被告应承担全部的违约责任。而原审判决却在未能查清事实的基础上就认定原审原告存在违约行为的做法不当。事实上，双方在签署合同时以及第二期付款前，该房屋是否能取得房产证仍不能确定，被告两次均是以提供纸条的方式要求原告进行付款。基于该事实，原告因担心房产证取得的不确定性，双方重新以口头约定的方式修改合同支付方式，即第二期支付五万无整，被告接受并允许原告进行装修。允许装修不是简单地理解为仅仅装修，而是装修并居住，买房人不可能装修了房屋但无权使用，于情于理都讲不通。因此，更进一步证明该合同在实际履行过程中已经口头进行了变更。原告在得知被告已经取得房产证后，积极主动多次联系被告，要求其继续履行合同，被告协助办理过户，原告积极支付剩余价款。但是被告要么对此置之不理，要么明确表示拒绝履行。2、对于订立合同应当采用何种形式，《合同法》第9条规定：”当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”本案当事人变更合同采用口头形式，是符合法律规定的，但是由于口头形式变更合同举证困难，确定变更事实有一定的难度，容易产生纠纷，交易安全不如书面形式。本案当事人就是因为变更合同采用口头合同而不是书面形式，直接产生了本案纠纷。但是，举证困难并不等于就不能证实本案的实际情况，本案中双方当事人经过协商一致达成变更合同内容的口头形式虽然缺乏有力的书面证据予以证明，但是，作为买房的一方在交付了五万元的房款后，被告接受并允许原告进行装修并居住，其没有提出任何异议，且后来也一直采取默示的态度承认了口头变更的约定。由此可见，被告对变更合同的口头协议在主观上是认同的。因此，不能因为变更合同未采用书面形式而认定该变更协议无效。3、既然合同双方已就合同的支付方式进行了口头约定的变更，那么前两期原告均如约履行了合同，不存在违约的情形。反倒是被告在取得了房产证后拒绝协助进行过户，构成了违约行为。而法院却认定原审被告仅承担10%的违约责任明显与事实不符。根据双方签订的合同，第四条明确约定了被告的义务，即自合同签订之日起三十天将房屋腾空，连同房屋所有权证等相关证件，上交乙方(即本案的原告)，由乙方出具收到凭据。该合同系1998年10月7日签订，自合同签订之日起三十天也即1998年11月7日，自该日期开始被告就应该履行交付房屋所有权证等相关证件的义务，但是直到今日仍未履行该义务，即被告构成了严重的违约。（二）原审判决在未能查清证据真实性的情况下，就支持了原审被告主张的暖气费875元、煤气费107.5元、物业管理准备金5000元，可见其对事实进行了随意认定。对于原审被告于2003年11月至2004年3月的暖气费875元、2003年9月至2004年6月的煤气费107.5元、物业管理准备金5000元，被告从未向原告主张过，原告也不得而知。另外，该物业管理准备金5000元是否已经被单位扣划，被告也未能提供相应的证据。而原审判决在未能查清该证据真实的基础上，就支持了该项诉讼请求的行为实为不当。
被上诉人田瑞生辩称：事实和理由在一审都说过，基本事实是签合同交了2000元，二期应交73000元，结果对方只交了50000元先装修，再交剩余的23000元，但是对方后来就直接住进去了。打五万元是我欠条上写有允许对方装修，显然是没有把房子交给原告，对方尾款23000元就不付了。既然不付款办手续，这房子就还是我的，以后就按照租房来算。我们以后就没有见过面，到一审开庭才见过面。买卖合同早就被终止了。水电暖气费问题对方没有06年以前的收据。
被上诉人陈筱云未做答辩。
一审法院认定事实：1998年10月7日，原告吴维香与被告田瑞生签订了《房屋买卖合同》，合同约定，被告田瑞生将其所有的位于电校宿舍路（街）号院九号楼二单元三层东户房出售给原告吴维香，房屋价款80000元，付款方式为分期付款（第一期于签订合同时付款2000元定金，第二期于1998年11月1日付款73000元，第三期于房屋产权证移交给原告吴维香时付剩余5000元房款，并约定被告田瑞生自合同签订之日起三十天内将房屋腾空，连同原房屋所有权证等有关证件，上交原告吴维香，由原告吴维香出具收到凭据），买受人逾期支付房款，其逾期部分按每日千分之五计算向出卖人支付违约金，逾期超过3个月时，出卖人有权解除合同，并将被反诉人已经支付的房款作为赔偿金为出卖人所有。合同签订当天，原告吴维香支付被告田瑞生2000元定金，1998年11月4日支付50000元。被告田瑞生未将房屋产权手续交付原告。原告吴维香于1999年起到今占有使用涉案房屋。被告田瑞生于2004年6月23日为涉案房屋交纳了2003年11月至2004年3月的暖气费875元、2003年9月至2004年6月的煤气费107.5元，并预交了物业管理准备金5000元；2000年，被告田瑞生取得涉案房屋的所有权证，产权证号为00288499，房屋地址大东关小沟坡东街9号35幢2单元3层7号。一审法院认为，本诉原告吴维香与被告田瑞生签订的《房屋买卖合同》系当事人真实意思表示，合法有效，本院予以认定。合同签订后，合同当事人负有按照合同全面履行自己义务的责任，在被告田瑞生依约履行了交付房屋供原告吴维香使用的义务的情形下，原告吴维香应当依照合同约定履行付款义务，然原告吴维香自1999年被告田瑞生向其交付房屋始，至今仍然没有付清第二笔房款23000元，构成违约；被告田瑞生未按约履行交付房屋产权手续的义务，且在房屋产权手续办理完毕后，亦未与原告协商合同履行事宜，对造成纠纷也有一定责任。纵观本案，原、被告双方在合同的履行过程中互有违约；鉴于涉案房屋已交付十七年之久，涉案合同亦已经部分履行，无论是从维护合同稳定性的意义上说，还是从保护合同缔约人的信赖利益的角度看，涉案合同均不宜解除，故而，反诉原告田瑞生要求解除合同的请求，本院不予认可。合同继续履行，但是原、被告各方均应为自己的违约行为，向对方承担相应的违约责任，具体为：原告吴维香应当于1998年11月1日付款73000元，其实际于1998年11月4日付款50000元，剩余23000元至今未付，依照合同约定，原告吴维香应承担违约金责任，违约金的计算从1998年11月1日起按照逾期款项每日万分之四的标准计算至2016年11月28日，共计60738.4元；被告田瑞生未办理过户手续的违约行为有原告吴维香未交清房款的因素所致，被告田瑞生也有履行不当的行为，故被告田瑞生应对违约损失承担部分责任，违约金60738.4元应按原告承担90%，被告承担10%的责任为宜，即原告吴维香应向被告田瑞生支付违约金54664.56元，被告田瑞生在原告交清房款后，应当及时协助原告办理过户手续。此外，被告田瑞生要求原告吴维香支付的10000元的水、电、暖、气等费用的请求，由于合同无约定且被告田瑞生亦无证据证明，故其主张的1998年10月至2004年6月5年期间每年1000元的水、电、暖、气等费用本院不予支持。被告田瑞生于2004年6月23日为涉案房屋交纳了2003年11月至2004年3月的暖气费875元、2003年9月至2004年6月的煤气费107.5元，并预交了物业管理准备金5000元，合计5982.5元；在此期间，涉案房屋由原告吴维香占有使用，依法这些款项应当由原告吴维香支付。反诉原告田瑞生要求反诉被告吴维香支付的房屋占用费用，因反诉被告吴维香对房屋的占有使用是基于房屋买卖合同，占有使用的是其合同意义上买受的房屋，故而不存在房屋占用费的问题，反诉原告田瑞生的该项诉请，本院亦不予支持。判决：一、反诉被告吴维香于本判决生效之日起十日内支付反诉原告田瑞生剩余房款28000元、违约金54664.56元、暖气费875元、煤气费107.5元、物业管理准备金5000元，合计88647.06元；二、在反诉被告吴维香履行上述第一项判决内容后十日内，反诉原告田瑞生协助反诉被告吴维香办理位于太原市大东关小沟坡东街9号35幢2单元3层7号房屋的所有权变更登记手续；三、驳回本诉原告吴维香的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告田瑞生的其他诉讼请求。本诉案件受理费100元，由本诉原告吴维香负担50元，由本诉被告田瑞生负担50元；反诉案件受理费2668元，由反诉被告吴维香负担668元，反诉原告田瑞生负担2000元。
二审查明的事实与一审基本一致，双方没有新的事实和证据。
本院认为，上诉人吴维香与被上诉人田瑞生签订的《房屋买卖合同》合法有效，双方应按合同约定全面履行各自的义务。按照履行的先后顺序，支付合同约定的房屋价款应为上诉人吴维香先行履行的义务，其未按约定完全支付房款系违约。被上诉人田瑞生其后的行为对合同纠纷的产生亦有一定责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对违约责任的划分比例并无不当，本院应予维持。关于上诉人提出的”被上诉人田瑞生的反诉超过了期限，法院不应受理的理由”，本院认为，按照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释》第232条的规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。上述司法解释自2015年2月4日起施行。而上诉人提出的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》是2002年4月1日起施行。按照新法优于旧法的原则，反诉在规定的期限内，一审法院对反诉的受理符合司法解释的规定，上诉人的该理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费一百元，由上诉人吴维香负担。
本判决为终审判决。
审判长 冯云昌
审判员 段晋文
审判员 郭晓军
二〇一七年八月一日
书记员 贾 婷