沈阳市大东区人民法院民 事 判 决 书（2016）辽0104民初10117号原告：沈阳锦联置业有限公司法定代表人：梅建芳委托代理人：周剑英。委托代理人：范广志。被告：沈阳宏祥宇保温工程有限公司法定代表人：李宏志委托代理人：杜凌云被告：宋强原告沈阳锦联置业有限公司（以下简称锦联公司）与被告沈阳宏祥宇保温工程有限公司（以下简称宏祥宇公司）、被告宋强建设工程合同纠纷一案，本院于2016年9月23日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告锦联公司委托代理人周剑英、范广志，被告宏祥宇公司委托代理人杜凌云、被告宋强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、请求判令二被告给付违约金1534962元；2、请求判令二被告对锦联左岸小区北区B12号楼外墙保温工程不符合施工工艺部分进行维修，如不维修应承担原告自行维修花费的维修费用；3、请求判令二被告承担B12号楼东、西两侧外墙保温维修费90802.55元；4、要求二被告承担本案的诉讼费。事实及理由：2009年7月6日、2010年10月8日，原告与被告宏祥宇公司分别签订工程施工合同两份，合同约定被告宏祥宇公司承包位于沈阳市大东区东北大马路、临河路、联合路、洮昌街所围地块沈阳锦联左岸南区保温、涂料购销及施工工程和北区第二标段外墙保温工程，合同明确约定本工程禁止转包，如有违约则甲方有权解除合同，被告宏祥宇公司并应当承担本工程合同总价款20%的违约金赔偿金；合同约定暂定价款南区为3541024元、北区4133786元；合同约定如被告宏祥宇公司故意或疏忽导致的材料和施工工艺不符合技术规范引起的工程质量问题，无论工程是否验收合格，交付使用以及是否超过质保期，均自原告或业主知道之日起两年内享有对乙方的索赔追偿权利，合同还约定了工期、质保金、权利义务等。合同签订后，被告宏祥宇公司对项目进行施工，原告按约定支付工程款，工程陆续竣工，2014年末涉案工程出现大面积业主投诉，2015年原告组织人员对涉案工程进行排查，发现涉案工程存在工程施工质量问题，2016年2月，被告宋强向贵院提起诉讼，其诉称被告宏祥宇公司将施工工程全部交由被告宋强施工，其行为已经构成了非法转包，同时宋强为本案的实际施工人明知涉案工程禁止转包。另因涉案工程存在质量问题，原告在多次要求被告进行维修未果的情况下，于2016年委托第三方对园区内存在质量问题的楼体墙面进行了维修，其中被告施工的B12号楼花费维修费90802.55元，基于二被告间的关系，被告宋强应当与被告宏祥宇公司对原告的诉请承担连带责任，故诉至贵院。被告宏祥宇公司辩称：关于原告提出的违约金请求已经超过诉讼时效应该予以驳回；本案中不存在非法转包，而是工程挂靠关系；本案涉案工程事项已经由（2016）辽0104民初2451民事判决审理完毕，原告属于重复起诉，应该予以驳回；原告提出的经济损失缺乏事实依据，原告无法证明其损失是由被告施工造成的，应该提供合理证据。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。被告宋强辩称：关于非法转包，沈阳市大东区法院（2016）辽0104民初2451号民事判决书已经判定是挂靠关系，不是非法转包；关于原告起诉的工程质量问题，我是按照甲方即原告要求严格履行合同进行施工，工程得到原告工程部、监理及沈阳市相关主管部门进行验收合格，不存在工程质量问题，当时施工主体楼存在许多质量问题，造成外墙施工有一定影响，当时我们在施工前进行了检测，与原告沟通对施工主体楼进行整改，原告表示现状施工，不予整改，通过书函方式原告告知我方通过更改工艺方式进行施工；关于原告起诉违约问题，我认为与原告签订是协议中违约条款违背我国合同法的相关规定，应视为无效条款；2015年3月最终由物业公司签字请付质保金单，因此2014年末有业主大量投诉质量问题是不存在的，原告所提供法庭的证据并没有准确日期无法证明其所述的投诉问题；综上，原告起诉内容无事实及法律依据，请求予以驳回。本院经审理认定事实如下：2009年6月12日，被告宏祥宇公司与被告宋强签订合同书，约定由被告宋强以被告宏祥宇公司的名义，从事经营许可证范围内的沈阳市大东区锦联左岸项目外墙保温工程。2009年7月6日、2010年10月8日，原告与被告宏祥宇公司分别签订了《沈阳[锦联·左岸]南区保温、涂料施工合同》和《沈阳[锦联·左岸]项目北区第二标段外墙保温施工合同》，约定由被告宏祥宇公司（乙方）承包原告（甲方）发包的[锦联·左岸]南区保温、涂料购销及施工工程和北区第二标段外墙保温工程，工程范围包含：南区A1#-A5#、北区B7#-B12#（不含B9#）外墙保温工程，飘窗、空调板防水及保护层工程。合同还约定本工程禁止转包，如有违约则甲方有权解除合同，乙方并应当承担本工程合同总价款20%的违约金赔偿金；合同约定暂定价款南区为3541024元、北区4133786元；如乙方故意或疏忽导致的材料和施工工艺不符合技术规范引起的工程质量问题，无论工程是否验收合格，交付使用以及是否超过质保期，均自原告或业主知道之日起两年内享有对乙方的索赔追偿权利。被告宋强系挂靠被告宏祥宇公司挂靠人，为上述两项工程的实际施工人。南区工程于2010年6月9日竣工，2011年12月5日取得竣工验收备案书，双方确认最终结算造价3305373元，质保金为165269元，质保期从2010年12月9日起算至2012年12月8日止。北区工程于2012年2月28日竣工，2013年2月4日取得竣工验收备案书，双方确认最终结算造价4000452元，质保金为200023元，质保期从2012年8月28日起算至2014年8月27日止。涉案工程部分工程款是由原告直接支付给被告宋强的，原告认可被告宋强系实际施工人的事实。另查明，在施工过程中，被告宏祥宇公司向原告发出工作联系函，就[锦联·左岸]小区楼体存在墙面严重超差不平，阴阳角不直，窗口不正，窗侧无法贴板等情况进行协商，2010年10月29日，原告回复被告宏祥宇公司：鉴于贵公司反馈主体墙面存在严重超差不平，阴阳角不直，窗口不正，窗侧无法贴板等情况现通报如下：一、允许施工时视具体情况对材料使用及施工工艺等做适当调整变更，必须达到宏观墙面平整，阴阳角顺直，确保验收合格；二、窗口及窗侧贴板以不堵排水孔，确保窗户正常开启使用为原则，实在无法贴板的要进行反包网处理。以上施工不计签证，如大面积更改需事先报工程部同意，经确认后按实际面积结算。2011年6月5日，原告（甲方）与被告宏祥宇公司（乙方）就锦联左岸北区二标段外墙保温施工合同签订补充协议，协议约定：乙方按甲方要求的防火隔离带技术标准施工，甲方按223元/平方米的单价据实结算……。上述协议签订后，被告宋强按原告要求，在施工楼体每楼层间加装了“膨珠板”的防火隔离带。2012年4、5月份，工程竣工后，由于外墙涂料粉化，被告宋强应原告要求，对外墙体重新刷了一遍胶泥，做了维修处理。审理中，本院应原告申请，委托辽宁省建设科学研究院司法鉴定所对被告施工的[锦联·左岸]B12号楼外墙保温工程施工材料、施工工艺等是否达到国家规定的质量标准进行鉴定，原告垫付鉴定费6万元。2017年5月15日，该鉴定机构作出编号SF2017Q003号鉴定报告,鉴定意见为：[锦联·左岸]小区北区B12号楼外墙保温工程检测内容可分为保温板的施工工艺及材料性能两方面。施工工艺：4层-机房层的墙面涂料存在起皮、脱落情况及抹面胶浆存在不同程度的开裂，上述问题不符合《EPS板外墙外保温技术规程》DB21/T1271-2003中的第7.1.5条规定；除南侧墙面外，东侧、西侧、北侧的保温板粘贴层面积率均低于30%，不符合《EPS板外墙外保温技术规程》DB21/T1271-2003中的第7.1.6条规定；保温板及基层墙面粘贴牢固程度符合《EPS板外墙外保温技术规程》DB21/T1271-2003中的第7.1.4条规定；锚栓有效锚固深度不符合《EPS板外墙外保温技术规程》DB21/T1271-2003中的第3.4.3条第2款规定；锚栓设置数量不符合《EPS板外墙外保温技术规程》DB21/T1271-2003中附录D的规定。材料性能：保温板厚度符合建施1号图纸中第五项第3款的设计要求；保温板容重不符合建施1号图纸中第五项第3款的设计要求；保温板燃烧性能符合建施1号图纸中第五项第3款的设计要求。修复方案：通过检测发现虽然B12号楼的保温工程部分工程质量在施工工艺及材料性能上存在一些不符合国家规范要求或设计的情况，但整个外墙面的保温板粘贴比较牢固，检测时并未发生保温板脱落的情况，因此，鉴定机构对B12号楼外墙保温工程部分工程质量出具如下修复方案：1、除1-3层面砖墙面、4-18层的7-T-Q轴墙面及申请鉴定方自行修复的墙面外，其他粘贴保温板的墙面面积为本次B12号楼外墙保温板工程的修复范围，具体的修复面积由造价机构进行核算；2、将抹面胶浆表面的涂料层面全部打磨消除，并将抹面胶浆的表面清理干净，确保墙面上无阻碍粘贴的污染物；3、采购符合设计要求的玻纤网、胶黏剂等材料，在现有的外墙面上重新补贴一层。其中玻纤网的铺设宜采用二道抹面胶浆法，胶浆的总厚度为5mm，且表面应平整，不应有沙眼、接茬、玻纤网外露等痕迹；抹面胶浆由专人负责，按规定的配合比例配制，并在规定的时间内使用；4、待抹面胶浆铺设完成，静置24小时，经检查合格后方可进行下一步修复工作；5、采购符合设计要求的外墙涂料，重新粉刷外墙面。2017年6月22日，被告宋强针对鉴定机构鉴定的鉴定范围、鉴定内容存在瑕疵、锚栓的描述不真实、原告提供假证、苯板检测数据不合理、墙面不具备施工条件、墙面裂纹不是保温施工工艺造成等7项内容向鉴定机构提出复议，认为鉴定机构鉴定的鉴定意见依据不足。辽宁省建设科学院研究院于2017年7月11日回函进行解答。针对鉴定范围变更问题鉴定机构答复意见为此次鉴定只对B12号楼进行检测；关于鉴定内容存在瑕疵、锚栓的描述不真实、苯板检测数据不合理问题的答复意见为检测结果为真实有效的；原告提供假证、墙面不具备施工条件、墙面裂纹不是保温施工工艺造成问题的答复意见为此问题不在委托鉴定范围之内，鉴定机构对该项问题不发表意见。上述事实，施工合同、竣工验收备案书、（2016）辽01民终1421号判决书、（2016）辽01民终8185号判决书、证人证言、施工补充协议、SF2017Q003号司法鉴定报告书、回复等证据材料及庭审笔录，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。本院认为：关于原告主张二被告给付违约金1534962元的诉请，原告该项诉讼请求的依据为原告与被告宏祥宇公司签订的外墙保温施工合同第七条第4款及第十一条的约定，涉案工程禁止转包，如有违约则原告有权解除合同，被告宏祥宇公司应当承担本工程合同总价款20%的违约金赔偿金；合同约定暂定价款南区为3541024元、北区4133786元，但被告宋强系挂靠在被告宏祥宇公司资质下的实际施工人而并非转包，被告宋强按照施工合同约定的工程内容和范围进行了施工，部分工程款是由原告直接支付给被告宋强的，说明原告认可被告宋强施工的事实，且原告在明知被告宋强为实际施工人的情况下已经对工程进行了竣工验收，原告的该项诉请并无事实依据，故本院不予支持。关于原告主张二被告对沈阳市大东区[锦联·左岸]北区B12号楼外墙保温工程不符合施工工艺部分进行维修，如不维修支付原告维修费的诉请，根据双方合同约定：“如乙方故意或疏忽导致的材料和施工工艺不符合技术规范引起的工程质量问题，无论工程是否验收合格，交付使用以及是否超过质保期，均自原告或业主知道之日起两年内享有对乙方的索赔追偿权利”，施工过程中虽然原告允许被告因楼体结构问题改变了部分施工工艺，且该涉案工程现已竣工验收、交付使用，但施工工艺仍需符合相应国家标准的规范要求，当原告发现被告施工内容存在不符合国家规范要求或设计问题的情况下，原告可以主张要求被告对不符合国家规范要求或设计问题进行维修。根据辽宁省建设科学院研究院司法鉴定所出具的SFJD2017Q003号司法鉴定检验报告，可以确定被告施工内容存在部分不符合《EPS板外墙外保温技术规程》的规范要求的情况，被告宋强系涉案工程实际施工人，与被告宏祥宇公司间属于挂靠关系，故二被告应按照鉴定机构提供的修复方案予以修复。关于原告要求二被告承担B12号楼东、西两侧外墙保温维修费90802.55元诉请，被告按原告要求改变了施工工艺，在施工楼体每楼层间加装了“膨珠板”的防火隔离带，由于B12号楼存在外墙裂缝等质量问题，原告通知被告对B12号进行排查，被告并未及时配合，导致原告原告自行委托第三方对B12号楼进行维修施工，并产生相应的维修费用，虽原告无证据证明维护部位系因被告施工外墙保温工程施工工艺不符合国家相应标准所致，但根据鉴定机构对其他未维修部位所作出的鉴定意见，不排除被告对已维修部分承担维修义务的责任，在此情况下结合本案客观实际情况，依据公平原则本院认为由被告宏祥宇公司、被告宋强承担维修费45401元较为适宜。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第五十五条之规定，判决如下：一、被告沈阳宏祥宇保温工程有限公司、被告宋强于本判决生效之日起30日内按照辽宁省建设科学院研究院司法鉴定所出具的SFJD2017Q003号司法鉴定检验报告书中提供的修复方案对沈阳市大东区[锦联·左岸]B12号楼外墙进行维修；二、被告沈阳宏祥宇保温工程有限公司、被告宋强于本判决生效之日起30日支付原告沈阳锦联置业有限公司维修费45401元；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费18615元，鉴定费6万元，保全费5000元，上述费用合计83615元，由被告沈阳宏祥宇保温工程有限公司、宋强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  李 季审 判 员  彭佳妮人民陪审员  蒋国忠二〇一七年九月四日书 记 员  杨 硕