瓦房店市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽0281民初1190号
原告：王同赓，男，1958年4月19日出生，汉族，现住大连市中山区。
委托诉讼代理人：张勇，辽宁健坤律师事务所律师。
被告：陈殿有，男，1953年1月28日出生，满族，现住大连经济技术开发区。
第三人：瓦房店市新城区开发建设有限公司。住所地：瓦房店市西长春路西段***号。统一社会信用代码91210281751582937Y。
法定代表人：王善涛，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王长安，男，该公司副总经理。
第三人：柳长春，男，1955年1月20日出生，汉族，现住大连市沙河口区。
原告王同庚与被告陈殿有、第三人瓦房店市新城区开发建设有限公司（以下简称新城区建设公司）、追加第三人柳长春合伙协议纠纷一案，本院于2016年3月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王同庚及其委托诉讼代理人张勇、被告陈殿有、第三人柳长春到庭参加诉讼，第三人新城区建设公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告王同庚向本院提出诉讼请求：1、依法判令分割合伙财产，被告立即支付原告应得项1227585.50元。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：原告因同陈殿有、柳长春、合伙协议纠纷一案起诉至大连中级人民法院。大连市中级人民法院于2013年10月24日作出（2013）大民一初字第40号民事调解书，该调解书明确约定“三方均同意原告柳长春及第三人王同赓就本案案涉的辽宁省瓦房店市人民法院（2012）瓦民初字第2440号调解书所确认的被告陈殿有收到工程款19371342元中属于原告、第三人的合伙利润部分的争议另案处理”。陈殿有收到上述19371342元工程款项中，原告认可其中付给甘井子法院105万元、支付市政府借款515万支付工资、施工期间的费用826.1万元，剩余4910342元应当按照原告、被告和第三人柳长春于2006年9月15日共同签订的《合作协议书》和2007年12月20日的补充协议，按照25%的份额分配给原告利润，即4910342元×25%=1227585.50元，现被告拒绝给付原告应得利润，提起诉讼，请求依法判决，支持原告的诉讼请求。
被告陈殿有辩称，不同意原告的诉讼请求。原告起诉的19371342元我不同意，请求原告拿出实实在在的证据。原告诉求分利润，财务也没有决算，现在根本算不出来帐。欠刘××200多万元左右，我答应给3分钱的利息共400万元，共欠他600万元；还有欠刘××100多万元，加上利息300共400万元。借徐××100万元，加上利息也有三、四百万元。我们三个人合伙，共同债务三方（王同赓、柳长春和我）共同承担，最终以工程结算为准。本次诉讼原告没有根据，不符合三方协议和一审调解的规定，一审调解因为帐没有清，没有结算。三方协议规定，还清外债后还本金，外债现在还没有还，算出25%是从哪来的？在双方决算没有出来，发生的帐目纯属往来帐，数字谁也定不死，需要调整。原告诉讼的19371342元没有真实凭据。财务收到的钱是1541.1万元，这是新城区开发公司付给我们的工程款。市政府收费扣款、电梯扣款两项合计16463799元。包括13楼层1、2、3、4、5、6、7号楼A座，这个房屋是拨付，14000平房子顶账价值11828342元，这是房子，不是现金。借政府的515万元给工人开工资，还有开发商直接扣款、付钢筋等共18851410元。原告起诉1900多万元需要提供证据证明。
第三人新城区建设公司未到庭，未答辩。
第三人柳长春述称，同意原告的诉讼请求及事实理由。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交（2013）大民一初字第40号民事调解案件卷宗中第94、95页及108-115页的卷宗材料，拟证明对被告在该案中辩称的费用支出，原告只认可付给甘井子区人民法院105万元、支付政府借款515万元支付工资、施工期间的826.1万元这三项，对被告辩称的其他费用支出不予认可。被告对该证据的真实性提出异议，辩称该证据中108-115页的《合同协议及说明》是“瓦房店市华都开发建设有限公司百货大楼项目部”出具的，并非其本人提交的，其在该案中提交过答辩说明，有其本人签字，没有其本人签字的材料不能代表其本人意见。第三人柳长春对该证据无异议。本院认为，因该证据无被告签字，原告未提供证据证明卷宗中的《合同协议及说明》系被告出具，故对《合同协议及说明》，本院不予采信，对于原告主张《合同协议及说明》系被告出具，本院不予支持。
2.被告共提交16份证据，均系复印件，拟证明仅实收工程款1541.1万元及费用支出情况，依据2008年12月28日的补充协议约定，应先偿还项目共同债务，再返还投资款、分利润，在决算之前，无利润可谈。原告及第三人柳长春对被告提交的2008年12月28日的补充协议真实性无异议，认可是三方签字，但对被告拟证明事项有异议，辩称：2008年12月28日补充协议约定的是工程封顶之后如何分配投资及利润，原告本次诉讼的款项是施工过程中收到的款项，应按照2007年12月20日补充协议第四条的约定，按持股比例分得工程款；另外，（2012）瓦民初字第2440号民事调解书审理查明部分的第4页载明“诉讼中，原告柳长春与被告陈殿有、第三人王同庚、第三人开发有限公司均同意先返还三投资人本金，再按约定比例分配利润，合伙债务由三方按比例承担。”说明原、被告及第三人柳长春在诉讼中已达成一致，对2008年12月28日的补充协议的相关内容进行了变更。本院认为，2007年12月20日的补充协议第四条约定“施工期间如有新城区开发建设有限公司拨付（或借）款项由三方按持股比例分得或使用。”2008年12月28日的补充协议第一条约定“工程封顶后，瓦房店新城区房屋开发有限公司（下简称开发方）将陆续返还甲乙丙三方的工程投资及所得利润。对开发方所返钱物三方同意应首先偿还此项目所欠的共同债务，债务还清后，按三方投资的先后顺序（以财务开具的投资款日期为准），以现金形式先返还投资款，再分配利润。”从以上约定可以看出，2007年12月20日的补充协议第四条是针对施工期间收到工程款如何分配的约定，而2008年12月28日的补充协议第一条是针对工程封顶后开发方返还钱物如何处理的约定，现原告依据2007年12月20日的补充协议第四条请求分得施工期间收到的工程款，该工程款非工程封顶后开发方返还的钱物，故本院对被告提交的2008年12月28日补充协议的真实性予以确认，对被告依据该证据拟证明的事项，本院不予支持。原告及第三人柳长春对被告提交的其他15份证据均不予认可。因被告提交的其他证据均系复印件，且原告与第三人柳长春对此均不予认可，故本院对被告提交的其他15份证据均不予采信。
3.原告提交（2012）瓦民初字第2440号民事调解案件卷宗中2012年12月17日的法庭庭审笔录，拟证明被告当初当庭表示1900多万元的工程款已经全部花费，被告此次提交的证据有些不是2012年12月17日提交的证据，与被告之前的举证不一致。被告对该证据的真实性不予认可。本院认为，因该证据出自法院档案室，2012年12月17日的庭审笔录有被告签字，被告对该证据的真实性不予认可，但未提供充分证据证明，故本院对该证据予以采信。
根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年，柳长春以陈殿有为被告、以王同庚、新城区建设公司为第三人向本院提起合伙协议纠纷诉讼，本院于2013年3月29日作出（2012）瓦民初字第2440号民事调解书，该调解书的审理查明部分查明：原告柳长春与第三人王同庚、被告陈殿有约定，分别按照25%、25%、50%的比例投资，被告陈殿有享有整个施工项目利润的50%，原告柳长春与第三人王同庚各享有整个施工项目利润的25%；在实际施工过程中，原告实际投资666.44万元，截至2012年3月，第三人王同庚实际投资5259499元，被告实际投资8303293.78元；施工过程中，第三人新城区建设公司陆续支付被告陈殿有工程款19371342元，支付被告陈殿有房屋面积1.4万平方米；诉讼中，原告柳长春与被告陈殿有、第三人王同庚、第三人开发有限公司均同意先返还三投资人本金，再按约定比例分配利润，合伙债务由三方按比例承担。该调解书调解条款第一条载明“由被告陈殿有立即用第三人瓦房店市新城区开发建设有限公司已给付的工程款（包括抵款房屋）返还原告柳长春和第三人王同庚的投资本金。”
2013年，柳长春以陈殿有为被告、以王同庚为第三人向大连市中级人民法院提起合伙协议纠纷诉讼，大连市中级人民法院于2013年10月24日作出（2013）大民一初字第40号民事调解书，该调解书调解条款第四条载明“三方均同意原告柳长春及第三人王同庚就本案案涉的辽宁省瓦房店市人民法院（2012）瓦民初字第2440号调解书所确认的被告陈殿有收到的工程款19371342元中属于原告、第三人的合伙利润部分及合伙投资款利息部分的争议另案处理。”上述两份调解书均已发生法律效力。原、被告及第三人王同庚均认可被告未动用19371342元工程款返还原告和第三人王同庚的投资本金。现原告向本院提起诉讼，请求分得被告陈殿有从第三人新城区建设公司处领取的19371342元工程款中其应得款项1227585.5元。
另查，原、被告及第三人柳长春于2007年12月20日签订的补充协议约定“经三方友好协商，就瓦房店市旺角商贸区百货大楼塔楼工程施工达成以下补充协议……四、施工期间如有新城区开发建设有限公司拨付（或借）款项由三方按持股比例分得或使用。”原、被告及第三人柳长春于2008年12月28日签订的补充协议约定“工程封顶后，瓦房店新城区房屋开发有限公司（下简称开发方）将陆续返还甲乙丙三方的工程投资及所得利润。对开发方所返钱物三方同意应首先偿还此项目所欠的共同债务，债务还清后，按三方投资的先后顺序（以财务开具的投资款日期为准），以现金形式先返还投资款，再分配利润。”
再查，原、被告及第三人柳长春均认可工程尚未决算，合伙尚未清算。原告与第三人柳长春均认可19371342元工程款的支出包括付给甘井子区人民法院105万元、支付政府借款515万元支付工资、施工期间的826.1万元，对被告辩称的其他费用支出不予认可，被告未提供充分证据证明其主张的支出项目及金额。
本院认为，本案的争议焦点为：1.被告陈殿有是否从第三人新城区建设公司处领取19371342元工程款；2.原告是否应分得该工程款中的1227585.50元。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对于第一个争议焦点，本案中，被告辩称工程款仅实收1541.1万元，但未提供充分证据证明其主张，且（2012）瓦民初字第2440号民事调解书查明，被告收到新城区建设公司拨付工程款19371342元，该调解已生效，故对于被告的该辩解，本院不予采纳，对于原告主张被告在施工过程中收到工程款19371342元，本院予以确认。
对于第二个争议焦点，首先，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。本案中，依据（2013）大民一初字第40号民事调解书及本次庭审中各方当事人陈述，本院确认被告未动用19371342元工程款返还原告和第三人柳长春的投资本金。依据三方2007年12月20日的补充协议第四条约定，“施工期间如有新城区开发建设有限公司拨付（或借）款项由三方按持股比例分得或使用。”本案中，19371342元工程款系施工期间被告陈殿有从第三人新城区建设公司处领取的，故可以对该19371342元工程款按持股比例进行分配。
其次，依据（2012）瓦民初字第2440号民事调解书查明，“原告、第三人王同庚、被告约定，分别按照25%、25%、50%的比例投资。”故原告、第三人柳长春、被告应按照25%、25%、50%的持股比例分配施工期间取得的工程款。
再次，因原告与第三人柳长春均认可19371342元工程款的支出包括付给甘井子区人民法院105万元、支付政府借款515万元支付工资、施工期间的826.1万元（三项合计1446.1万元），且被告未提供充分证据证明其他的费用支出，原、被告及第三人柳长春均认可被告并未用该工程款偿还原告与第三人柳长春的投资本金，故扣除1446.1万元支出后，剩余工程款为4910342元。
最后，对于被告辩解工程款均已花费并欠有外债，因原告及第三人柳长春对此不予认可且被告未提供充分证据证明其主张，故对于被告该辩解，本院不予采纳。对于被告辩解按照2008年12月28日补充协议的约定，应先偿还项目共同债务，再返还投资款、分利润，在决算之前，无利润可谈。因原告依据2007年12月20日的补充协议第四条请求分得施工期间给付的工程款，该款项并非2008年12月28日补充协议约定的工程封顶后开发方返还的钱物，故对于被告该辩解，本院不予采纳。
综上，本院确认施工期间被告陈殿有从第三人新城区建设公司处领取工程款19371342元，扣除1446.1万元支出后，剩余工程款为4910342元，可以就该部分先行判决。依据三方2007年12月20日的补充协议第四条约定及（2012）瓦民初字第2440号民事调解书查明的事实，应当对剩余工程款4910342元按三方持股比例分配。按照25%的持股比例计算，原告应分得4910342元中的1227585.5元。故对于原告请求分得被告陈殿有从第三人新城区建设公司处领取的19371342元工程款中其应得款项1227585.5元，本院予以支持。第三人新城区建设公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其享有权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：
被告陈殿有于本判决生效后十日内将其从第三人瓦房店市新城区开发建设有限公司处领取的19371342元工程款中原告王同庚应得款项1227585.5元给付原告王同庚。
案件受理费15848元、保全费5000元，合计20848元（原告已预交），由被告陈殿有负担。（支付时间同上）
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审判长 陈立杰
审判员 邹丽娟
审判员 梁玉升
二〇一七年二月十日
书记员 李春芳