江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终6381号
上诉人（原审被告）：张家港亚细亚化工有限公司，住所地江苏省张家港市南丰镇东沙。
法定代表人：柯维龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：梁旭铭，福建远大联盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江东，福建远大联盟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张家港保税区金茂创源国际贸易有限公司，住所地江苏省张家港保税区三力大厦110-2室。
法定代表人：姚辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱晓慧，江苏梁丰律师事务所律师。
上诉人张家港亚细亚化工有限公司（以下简称亚细亚公司）因与被上诉人张家港保税区金茂创源国际贸易有限公司（以下简称金茂公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张商初字第01632民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
亚细亚公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、本案诉争的法律关系，名为买卖实为借贷。1、诉争交易在亚细亚公司、金茂公司、张家港保税区树丰贸易有限公司（以下简称树丰公司）之间完整而循环的买卖交易，在该交易过程中实现融资目的。2014年12月19日，亚细亚公司与树丰公司签订买卖合同，买卖标的物为162吨的复盐；2014年12月25日，树丰公司与金茂公司之间签订买卖合同，买卖标的物为162吨的复盐；2014年12月24日，亚细亚公司与金茂公司签订买卖合同，买卖标的物为162吨的复盐。虽然一审法院对于亚细亚公司提供的产品购销合同真实性不予确认，但是相关的发票已经由树丰公司做账并抵扣。2、在一审法院认定的买卖合同关系中，树丰公司作为卖方，本来属于收款的一方，但是本案中其不仅不担心能否收回全部货款，还向金茂公司支付了履行保证金392.688万元，卖方替买方支付保证金，已经背离买卖合同基本原则。3、虽然合同约定货款支付期限为收货后3个月，但是在实际履行过程中金茂公司在签约次日就支付了货款，而120吨复盐从过磅出库再到过磅入库，不可能在一天之内就完成。同时作为货款控制人的张家港农业担保有限公司（以下简称农业担保公司），其出具的货物收据没有收货日期。而一审法院查明的收货仓库，是树丰公司的关联公司仓库。这些都证明一审法院认定的买卖合同关系，金茂公司向树丰公司支付货款，并不以收货为条件，也不以获得货物所有权为目的。二、若认定诉争法律关系为买卖合同关系，则金茂公司不能证明其履行了交货义务。1、农业担保公司出具的收货确认书，在证据分类上属于证人证言，其应当出庭作证，否则无法核实其真实性。2、关于金茂公司向亚细亚公司开具的增值税发票，根据买卖合同司法解释第八条的规定，在亚细亚公司不认可金茂公司已经履行交货义务的情况下，发票不能证明其履行了交货义务。3、一审法院对所谓货物现场查验，查验的现场是张家港市盛丰电子科技有限公司的仓库，该公司是树丰公司的关联公司。因此无论现场货物是否属于诉争的复盐，都表明树丰公司没有履行交货义务。一审中亚细亚公司申请对于该仓库中是否属于复盐进行鉴定，但是一审法院以货物品质瑕疵不免除亚细亚公司付款义务为由，驳回亚细亚公司的鉴定请求不当。三、在借贷关系下，亚细亚公司向金茂公司承担的责任，不应超过金茂公司实际支出借款的三分之一。1、借款金额应以实际支出的金额为准，本案金茂公司向树丰公司实际支付的款项为13089600元，树丰公司以保证金的形式向金茂公司返还3926880元，亚细亚公司向金茂公司支付480万元，故金茂公司剩余本金是4362720元。2、从款项流向来看，都是树丰公司收取款项，故树丰公司应为借款人，负有清偿借款的义务。3、诉争交易的发生，并非亚细亚公司股东会作出的意思表示，也不是公司的意思表示，而是实际承包人童劼擅自使用公章形成的交易，故交易应当被撤销。当然，亚细亚公司对于借款关系的无效并非完全没有过错，根据过错原则，不应超过三分之一的责任。四、一审法院无正当理由驳回亚细亚公司司法鉴定申请和追加共同被告或第三人申请，程序严重违法。
金茂公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二、金茂公司与亚细亚公司之间签订的协议书以及供货合同，完全是双方的真实意思的表示，也不违反相应法律规定的，因此合同应当受到法律的保护。金茂公司已经严格按照双方约定的义务，将自己的义务履行完毕，亚细亚公司理应按约付款。
金茂公司向一审法院起诉请求：1、判令亚细亚公司支付货款8719090.36元并承担逾期罚息（以8719090.36元为基数，自2015年3月25日起至实际履行之日止，按日万分之十计算）；2、判令亚细亚公司支付逾期付款违约金1340571.38元；3、判令亚细亚公司承担本案诉讼费及诉讼代理费368993元。
一审法院认定事实：2014年12月25日，金茂公司（乙方）与亚细亚公司（甲方）、农业担保公司（丙方）签订编号为JMYXY0001的《协议书》一份，约定甲方作为委托方，委托乙方以乙方名义代理采购货物，甲方委托乙方代购的货物名称、规格、数量、单价等专属性约定以双方另行签订的《供货合同》为准，供货商及货源由甲方指定，甲方愿意对供货商资信及其产品规格、质量和数量等负责，承诺无条件收货，承受乙方依供货合同所为行为的一切后果，如确有品质瑕疵等问题甲方不以此为由拒付乙方的任何款项，同时在供货合同约定期限内偿付乙方处理委托事务所支出的费用及遭受的一切损失；甲方授权乙方与供货商签订买卖合同，本协议签订后，视为甲方同意并确认买卖合同的内容与条款，买卖合同项下的权利义务和风险责任由甲方承担，即甲方就供货商在买卖合同项下应向乙方履行的全部义务，向乙方提供连带保证担保，保证期间为本协议生效之日起至解除之日后两年内；甲方应当在乙方与供货商签署买卖合同前3个工作日向乙方支付买卖合同金额30%的履约保证金，履约保证金不计息；甲、乙、丙三方一致同意由丙方控制代理采购的货物，货物移库过程中的运输、装卸、仓储、保险等所有相关事宜全部由甲方与丙方协商处理，出现货物遗失、损坏等任何问题与乙方无关；乙方同意自丙方收货、验收入库并向乙方出具“收货确认书”后三个工作日内向甲方指定供应商预付或支付全部货款，甲方可以根据自身实际情况决定向乙方的实际付款日期，但付款账期自乙方付款之日起最长不应超过91天；甲方应付乙方的货款以供货合同和发票为准，不受实际到货情况的影响，无论甲方到丙方指定地点提货与否，提货时间及货物规格、品质、数量等是否符合甲方要求，甲方都应在供货合同约定的付款到期日前向乙方支付货款及代理费等；如果甲方支付银行承兑汇票的，乙方有权自行决定是否接受甲方以银行汇票进行支付，如乙方同意甲方以银行承兑汇票支付款项的，则乙方有权按照收到银行承兑汇票当日乙方银行贴现利率向甲方另行收取承兑贴息；如甲方逾期付款的，甲方应向乙方承担逾期罚息，逾期15天内的按逾期款项的万分之五／天收取罚息，逾期超过15天以上，按逾期款项的万分之十／天收取罚息；为保证乙方债权的实现，就本协议期间甲、乙方签订的所有供货合同，丙方愿意并承诺为甲方就本协议及供货合同项下届时应承担的合同责任和义务向乙方提供连带责任保证担保。协议还约定了其它内容。同日，亚细亚公司向金茂公司出具《函》称：“根据贵、我双方签署的【JMYXY0001】号《协议书》，我司现委托贵司与我司指定的供货商【树丰公司】签署并履行【JMCYC1407012A】号《买卖合同》，贵、我双方相应签署【JMCYC1407012B】号《供货合同》，对于供货商在买卖合同项下应履行的义务与责任，我司按原合同约定向贵司承担担保责任。”
2014年12月24日，金茂公司（供方）与亚细亚公司（需方）签订编号为【JMCYC1407012B】号的《供货合同》，约定供方向需方提供复盐162吨，单价为82751.32元，总金额13405713.84元，质量要求、技术标准、供方对质量负责的条件和期限：质量负责期为交货后一个月内；交货地点、方式：供方指定仓库、需方自提；结算方式为需方在2015年3月24日前以现汇方式向供方付清全部货款，违约责任为合同金额的10%。双方还约定了其它内容。
2014年12月25日，金茂公司（需方）与树丰公司（供方）签订编号为JMCYC1407012A的《买卖合同》，约定供方向需方提供复盐162吨，单价为80800元，总金额13089600元，质量要求、技术标准、供方对质量负责的条件和期限：质量负责期为交货后一个月内；交货地点、方式：供方送货至需方指定仓库；货到需方指定仓库并经验收合格，需方在三个工作日内以现汇方式支付全部货款。双方还约定了其它内容。
上述合同签订后，树丰公司向金茂公司供货，金茂公司又向亚细亚公司供货，农业担保公司确认收到金茂公司162吨复盐，亚细亚公司于2015年1月19日以银行承兑汇票的方式支付金茂公司100万元，于2015年3月24日以银行承兑汇票的方式支付金茂公司380万元，金茂公司开具亚细亚公司金额13405713.84元的增值税发票，因亚细亚公司未能支付余款而引起本案纠纷。
一审另查明，一、2014年12月25日，金茂公司（乙方）、亚细亚公司（甲方）、树丰公司（丙方）签订《三方协议》，约定由丙方代甲方向乙方支付编号为JMYXY0001的《协议书》项下的甲、乙双方买卖合同金额30%的履约保证金计3926880元，三方同意若甲方完全按照甲乙两方签订的上述所有协议、合同履约，乙方同意收到甲方全部款项后2个工作日内向丙方退还该笔履约保证金，若甲方出现逾期付款等违约行为，乙方有权没收该笔履约保证金，且甲方和丙方不得因此向乙方提出任何异议和诉求。协议签订后，树丰公司向金茂公司支付了3926880元的履约保证金。二、金茂公司为本次诉讼与江苏梁丰律师事务所、张家港东方法律服务所签订《委托代理合同》，并支付诉讼代理费368993元。
对于金茂公司一审诉称中所述的收取亚细亚公司480万元银行承兑汇票，其主张扣除贴息费用113376.52元，包括：1、2015年1月19日的100万元银行承兑汇票的贴息费28080元，金茂公司实际未至银行贴现，但与亚细亚公司口头确认由亚细亚公司承担。2、2014年3月24日的380万元银行承兑汇票，由金茂公司至中国银行张家港金港支行贴现，发生贴息费用84708.02元、贴息手续费588.5元。
本案在一审审理过程中，亚细亚公司向一审法院提出鉴定申请，要求对金茂公司、亚细亚公司双方交易的标的物复盐进行鉴定，以确定是否是复盐。
亚细亚公司为支持其抗辩意见，一审提供以下主要证据：证据1、记账凭证以及付款审批通知单，证明2015年2月16日，亚细亚公司向金茂公司支付了27万元；证据2、记账凭证以及付款审批通知单，证明2015年5月5日亚细亚公司向金茂公司支付了4552632.88元；证据3、记账凭证以及付款审批通知单，证明2015年7月1日亚细亚公司向金茂公司支付了5441845.49元；证据4、亚细亚公司与树丰公司签订的162吨复盐的销售合同，销售时间是2014.12.19日，卖方为亚细亚公司，买方为树丰公司，销售价格是每吨8万元，总金额为1296万；证据5、亚细亚公司基于前述合同，开具给树丰公司的增值税发票。这两份证据证明树丰公司销售给金茂公司，并由金茂公司再出售给亚细亚公司，这种循环交易也就是亚细亚公司既是货物最初的出售方又是货物最终的买受方，交易时间仅相差数天，交易成本高达数十万元，显然违背了正常的买卖交易商业惯例和买卖逻辑。
对上述证据，金茂公司发表如下质证意见为：对于证据1、2、3，经核实金茂公司仅收到亚细亚公司480万元银行承兑汇票，亚细亚公司提供的上述证据所对应的货款并未向金茂公司实际交付，对证据的真实性不予认可；对于证据4，因为亚细亚公司提供的是复印件，金茂公司对该合同的真实性无法核实，真实性不予认可；对于证据5，亚细亚公司开具给树丰公司的增值税发票，真实性没有异议，需要强调的是，金茂公司是受亚细亚公司的指示购买的162吨复盐，至于亚细亚公司抗辩的亚细亚公司于2014年12月19日将162吨复盐卖出的事实，金茂公司并不知情，而且认为亚细亚公司在2014年12月19日该笔买卖与本案无关。
一审法院认为，亚细亚公司提供的证据1、2、3，金茂公司对真实性予以否认，该证据系亚细亚公司内部的付款审批手续，且是复印件，无法证明金茂公司已收到上述款项。对于亚细亚公司提供的证据4、5，即使亚细亚公司与树丰公司的交易是真实的，亚细亚公司无证据证明金茂公司知晓该事实，故亚细亚公司认为的名为买卖实为借贷的主张不能成立。
一审法院认为，金茂公司、亚细亚公司双方签订的《协议书》、《供货合同》不违反法律规定，合法有效，对双方均有约束力，金茂公司按约从亚细亚公司指定的供应商树丰公司处购买合同约定的复盐，交付给亚细亚公司，并开具了相应的增值税发票，亚细亚公司应当按约付款。亚细亚公司辩称应扣除履约保证金，但根据《三方协议》约定，应在金茂公司收到亚细亚公司的全部货款后将履约保证金退还给树丰公司，因此，退还履约保证金的条件尚未成就，并且在条件成就时，退还履约保证金的主体也并非亚细亚公司，故亚细亚公司的这一主张不能成立。对于亚细亚公司提出的鉴定申请，一审法院认为，金茂公司、亚细亚公司双方在供货合同中约定的标的物复盐是由亚细亚公司指定金茂公司向树丰公司购买，同时金茂公司、亚细亚公司双方在《协议书》中还约定，亚细亚公司对金茂公司与树丰公司的买卖合同中树丰公司的全部义务承担连带保证责任担保，并且约定亚细亚公司对供货商树丰公司的资信及其产品规格、质量和数量等负责，故标的物存在品质瑕疵等问题均由亚细亚公司负责，对于标的物的鉴定无任何实质意义，对于亚细亚公司提出的鉴定申请一审法院不予准许。对于亚细亚公司认为应将农业担保公司、树丰公司列为当事人的主张，因农业担保公司是《协议书》约定的担保人，金茂公司是否起诉担保人是其自行处分权利，亚细亚公司无权干涉，而树丰公司并非本案争议货款的合同当事人，无须作为当事人参加诉讼。对于亚细亚公司已支付的480万元银行承兑汇票，按双方在《协议书》中的约定，金茂公司可按收取银行承兑汇票当日的银行贴现利率向亚细亚公司另行收取承兑贴息，故亚细亚公司应承担承兑贴息费用，但对于100万元银行承兑汇票金茂公司未至银行贴现，故该部分贴息费用不应由亚细亚公司承担，其余的380万元银行承兑汇票的贴息费用84708.02元依约定应由亚细亚公司承担，贴息手续费588.5元双方未约定，不应由亚细亚公司承担。据此，亚细亚公司应付的货款为：合同总金额13405713.84元-480万元+84708.02元=8690421.86元。对于金茂公司主张的逾期罚息及违约金，考虑双方在合同中对违约金及逾期罚息利率的约定过高，结合本案实际状况，一审法院酌情认定亚细亚公司应承担的违约损失为自2015年3月25日起至亚细亚公司实际履行之日止以8690421.86元为基数按年利率10%计算。对于金茂公司主张的诉讼代理费损失，因协议中未作明确约定，一审法院不予支持。据此，判决：一、张家港亚细亚化工有限公司应于判决生效之日起十日内给付张家港保税区金茂创源国际贸易有限公司货款8690421.86元并承担违约损失（自2015年3月25日起至实际履行之日止按年利率10%计算）；二、驳回张家港保税区金茂创源国际贸易有限公司的其余诉讼请求。如果亚细亚公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84372元，由张家港保税区金茂创源国际贸易有限公司负担7105元，张家港亚细亚化工有限公司负担77267元。
二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点在于：一、本案亚细亚公司主张与金茂公司实际系借款合同关系，进而不应承担给付货款的责任能否成立？二、亚细亚公司主张金茂公司并未履行交货义务进而无需承担付款责任能否成立？三、一审程序是否存在严重违法情形？
本院认为，关于争议焦点一，依法成立的合同具有法律约束力。就本案而言，金茂公司在本案中不仅提交由合同相对方亚细亚公司签章确认的《协议书》、《供货合同》，金茂公司与亚细亚公司指定的供货商树丰公司签订的《买卖合同》以及指定收货人出具的收货确认书，并且在合同履行过程中亚细亚公司亦以银行承兑汇票方式支付了480万元的货款，上述证据可以证实金茂公司与亚细亚公司之间成立买卖合同法律关系及合同已经履行的事实。亚细亚公司上诉否认上述合同的真实意思表示及履约行为，而主张与金茂公司之间系借款合同关系，但是在本案中其提交的证据除增值税发票外其他均为复印件，并无法核实其真实性，且即便亚细亚公司提交的证据均系客观真实，也无证据表明金茂公司明确知晓买卖合同项下其根据亚细亚公司指示购买货物的来源。故本院认为，本案所涉亚细亚公司与金茂公司签订的两份合同系双方真实意思表示，体现亚细亚公司委托金茂公司采购货物的意思表示，亚细亚公司作为典型的商事交易主体，其在委托金茂公司购买其指定供应商的货物，并与金茂公司签订买卖合同，现金茂公司已按约履行了合同义务，亚细亚公司应当按照合同约定履行剩余货款的给付义务。亚细亚公司关于本案法律关系为借款合同关系进而主张无需承担货款给付义务的上诉理由，缺乏依据，不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点二，关于货物交付的事实，金茂公司一审已经提交加盖由亚细亚公司指定收货人农业担保公司公章的收货确认书，该收货确认书属于民事诉讼证据形式中的书证，而非亚细亚公司上诉主张的证人证言。而亚细亚公司否认本案其买卖合同项下收货事实，但是对此并未能提供任何的反证，且未对其向金茂公司支付了480万元货款作出合理的解释，故其关于未收到货物的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三，经本院审查，一审并不存在遗漏本案必要共同诉讼当事人的情形，而关于亚细亚公司申请对于案涉货物进行鉴定的申请，在其未提交其他证据佐证其主张情况下，理由如上所述，对于本案买卖合同关系成立和货物交付事实并无鉴定的必要性，一审法院未予支持，处理并无不当。
综上，亚细亚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费84372元，由张家港亚细亚化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞水娟
审判员 丁 兵
审判员 高小刚
二〇一六年十一月十六日
书记员 王 佳
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。