广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民二终字第1180号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈俊谋，住广东省广州市白云区。
委托代理人：黄锐，广东格林律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：张明德，住江西省奉新县。
委托代理人：周小春，广东舜华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：广州市白云区顺之利玻璃经营部。住所地：广东省广州市白云区。
投资人：张明德。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：卓兴梅，住江西省奉新县。
上述两被上诉人的共同诉讼代理人：周小春，广东舜华律师事务所律师。
上诉人陈俊谋、张明德因与被上诉人广州市白云区顺之利玻璃经营部（以下简称“顺之利经营部”）、卓兴梅承揽合同纠纷一案，均不服广东省广州市白云区人民法院（2013）穗云法民二初字第626号民事判决，向原审法院提起上诉。原审法院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年11月，陈俊谋向某经营部订购了8厘镀膜钢化、6厘镀膜钢化、6厘镀膜不钢化玻璃，用于其承包的位于新塘新世界33-39栋房屋的外墙铝合金窗安装工程。其中37-39栋购买了8厘镀膜钢化玻璃1493.588055平方米，每平方米为114元；6厘镀膜钢化玻璃953.777426平方米，每平方米为97元；6厘镀膜不钢化玻璃1355.148386平方米，每平方米87元。上述玻璃面积合计3802.513867平方米。玻璃在交付陈俊谋的同时，并附有东莞南玻工程玻璃有限公司的合格证、产品质量保证书。此后，上述玻璃安装在新塘新世界37-39栋楼外墙后，出现脱膜现象。2012年11月19日，顺之利经营部向陈俊谋出具了一份《关于新塘新世界地产玻璃出现脱膜事宜（联络函）》，内容为：“关于新塘工地新世界地产项目所有玻璃出现脱膜现象一事，我方知悉后高度重新，及时联系生产厂家，并多次派专业人员到工地考核检测，了解分析，并从该工地提取该型号的玻璃送到国家玻璃质量检监督检验中心进行检验，检测结果完全符合国家标准（并附检测报告一份）。贵方在2012年8月7日就该项目向我方下达了共计2135片（2611.94㎡）的补片订单，为今后的长期友好合作，我方联系了生产厂家，经协商后我方同意就该项目统计出的2135片给予免费补片，承诺以上免费补片并非承认该批镀膜玻璃是生产厂家造成的质量问题，在联络函中签字确认了2135片（2611.94㎡）玻璃是本项目的最后一次，仅此而已。本月初，该工地再次反馈玻璃的脱膜现象，我司及时联系相关人员到工地，发现是非补片的约1100㎡的玻璃脱膜。我司答复如下：1.我司联络厂家对以上的1100㎡给与补片，此部分按合同价格收费。2.对于该约1100㎡的玻璃，我们一直非常重视，也一直敢于面对，建议贵司送样至国家质量监督检验中心检验，如果是生产厂家的问题由我方给与免费补片，但后续安装使用环境等诸多因素导致该批玻璃再生产的质量问题与我方无关，贵方如需补片则重新议价加工，并赔付先期我方给与免补部分的2135片（2611.94㎡）的玻璃款。”此后，顺之利经营部为陈俊谋重新更换了2611.96平方米的玻璃，对更换的玻璃双方约定为免费更换。2012年11月21日，卓兴梅向陈俊谋出据了一份《收据》，确认收回新塘新世界拆下更换8厘镀膜玻璃（1850×825）厘（1850×1828）共519件。2012年12月7日，陈俊谋向某经营部出算一份结算凭证，内容为：截止2012年12月7日，新塘新世界工地还欠广州市顺之利玻璃款67057元。诉讼中，陈俊谋还提供了如下证据：一、为证明涉案的铝合金门窗工程是由第三方广东强雄建设集团有限公司发包给陈俊谋施工，提供了2011年8月25日，陈俊谋与广东强雄建设集团有限公司签订的《铝合金门窗工程施工合同》，该合同约定：广东强雄建设集团有限公司将新塘世界花园第十期（37-39）栋铝合金门窗工程以包工包料形式分包给陈俊谋施工，工程单价为平开门、平某按均价368元／㎡；本工程铝合金选用广东广铝集团生产的“广铝”牌，玻璃选用东莞南玻工程玻璃有限公司生产的节能镀膜玻璃；竣工时间为2012年10月15日以总包进度为准，若因铝合金原因而拖延总体验收的，每迟一天罚款10000元和赔偿由此造成的相关损失；本工程不设预付款，按进度月结付款75%，竣工验收后5个工作日内付款至总造价95%，剩下5%保修金待2年保修期满，无质量问题，15个工作日内支付。顺之利经营部、张明德、卓兴梅质证认为，涉案争议的是33-39栋，按正常说，33-39栋应为同一份合同，现提供的合同只是针对37-39栋，所以我方认为是事后补签的。其次，发包方与施工方确认使用的产品应在业主和总施工方的合同中约定，故陈俊谋应提供总承包方与业主之间签订的合同。二、为证明与顺之利经营部约定交付的玻璃为东莞南玻工程玻璃有限公司生产的，提供了顺之利经营部在交付玻璃的同时，一并附有加盖了“广州市白云区顺之利玻璃经营部”印章的东莞南玻工程玻璃有限公司的《合格证》、《产品质量保证书》。顺之利经营部、张明德、卓兴梅质证认为，东莞南玻工程玻璃有限公司的《合格证》、《产品质量保证书》不是顺之利经营部交付的，该《合格证》、《产品质量保证书》中盖有的“广州市白云区顺之利玻璃经营部”的印章与其经营部的印章不一致。为此，陈俊谋向原审法院申请对《合格证》、《产品质量保证书》中盖有的“广州市白云区顺之利玻璃经营部”的印章进行司法鉴定。原审法院依照陈俊谋的申请，委托了中国广州分析测试中心司法鉴定所对“广州市白云区顺之利玻璃经营部”的印章进行了鉴定，结果为：送检的《合格证》、《产品质量保证书》上所盖的“广州市白云区顺之利玻璃经营部”公章印文与《关于新塘新世界地产玻璃出现脱膜事宜〈联络函〉》上所盖的“广州市白云区顺之利玻璃经营部”公章印文是同一枚印章所盖。三、为证明顺之利经营部提供的脱膜玻璃安装在新塘新世界37-39栋门窗后，出现脱膜现象等问题，提供了广州保新房地产有限公司2012年7月26日向广州南建土木工程有限公司、广东强雄建设集团有限公司发出的《关于33-36、37-39座铝合金门窗玻璃脱膜事宜》的工程联系函，内容为：经我司现场工程师巡视检查，贵司负责施工的铝合金门窗玻璃质量差，玻璃膜存在起泡脱膜现象严重，请贵公司对存在问题的玻璃马上全部更换。顺之利经营部、张明德、卓兴梅质证认为，对证据的真实性无法确认。四、为证明新塘新世界37-39栋外墙拆换玻璃的费用为3418489.05元，提供了广东强雄建设集团有限公司向陈俊谋出具的《新塘新世界37-39外墙拆换玻璃结算价》。顺之利经营部、张明德、卓兴梅质证认为，对证据的真实性不予确认，若然发包方需要更换玻璃，一定会通知我方，而且陈俊谋陈述，更换的平方数为2611.94平方米，而《新塘新世界37-39外墙拆换玻璃结算价》所写的是7159平方米，因此，陈俊谋与发包方有利害关系，该结算是发包方单方制作的，无法与本案存在客观的联系，我方到现场勘查过，37-39栋的铝合金镀膜窗仍有大部分是我方提供的玻璃。五、为证明向某经营部购买了1100平方米脱膜玻璃，其中的一部分数量，提供了新塘明细单、订货单。顺之利经营部、张明德、卓兴梅质证认为，对证据的真实性无异议。六、为证明向某经营部支付了玻璃货款116万元，提供了顺之利经营部出具的收款收据（11张）。顺之利经营部、张明德、卓兴梅质证认为，对证据的真实性予以确认，但双方的交易金额没能达到收据上的金额。七、为证明新塘新世界33-36栋的镀膜玻璃也存在问题，被广州东华建设监理有限公司查处，并拆卸的玻璃进行了封存，提供了现场拆卸的图片。顺之利经营部、张明德、卓兴梅质证认为，对证据的真实性无法确认。顺之利经营部提供了如下证据：1.玻璃样本，拟证明与陈俊谋交易的玻璃非东莞南玻工程玻璃有限公司生产的镀膜玻璃。陈俊谋质证认为，对玻璃样本的真实性予以确认，但只是对玻璃的颜色的确认，而非对玻璃的质量和生产厂家进行确认，按常理，肉眼是无法确认产品的质量。2.检验报告，拟证明顺之利经营部提供给陈俊谋的产品是深圳市泰能玻璃科技有限公司生产的，该产品是符合质量要求。陈俊谋质证认为，我方要求提供的玻璃是由东莞南玻工程玻璃有限公司生产的。诉讼中，针对顺之利经营部否认其在东莞南玻工程玻璃有限公司的《合格证》、《产品质量保证书》上加盖了“广州市白云区顺之利玻璃经营部”的印章，顺之利经营部、陈俊谋向原审法院申请对《合格证》、《产品质量保证书》中盖有的“广州市白云区顺之利玻璃经营部”的印章进行司法鉴定。原审法院依照当事人的申请，委托了中国广州分析测试中心司法鉴定所对“广州市白云区顺之利玻璃经营部”的印章进行了鉴定，结果为：送检的《合格证》、《产品质量保证书》上所盖的“广州市白云区顺之利玻璃经营部”公章印文与《关于新塘新世界地产玻璃出现脱膜事宜〈联络函〉》上所盖的“广州市白云区顺之利玻璃经营部”公章印文是同一枚印章所盖。同时，原审法院依据当事人的申请，对涉案争议的37-39栋外墙拆换玻璃窗产生的费用，委托了珠海德联工程咨询有限公司广州分公司进行了工程鉴定。鉴定报告鉴定结果为：鉴定造价为1882091.69元。其中鉴定报告第二项鉴定依据为：1、贵院……；2、经法院质证由当事人提供的证据资料……；3、执行定额……；4、机械、材料及人工价执行穗建造价（2013）30号文与《广州地区建设工程常用材料综合价格》、《广州地区建设工程材料（设备）厂商价格信息》2013年第1季度信息价。其中6厘钢化镀膜玻璃和8厘钢化镀膜玻璃价格，通过原告提供的单价（收据上的单价，有盖章，6厘钢化镀膜玻璃：97元；8厘钢化镀膜玻璃：114元）和市场价对比（6厘玻璃镀膜玻璃：247.23元，8厘钢化镀膜玻璃300.66元），原告提供的单价比较合理，所以采用原告提供的单价（收据上的单价，有盖章）。第三项鉴定说明为：1、本工程为修缮工程，玻璃采用东莞南玻钢化镀膜玻璃，拆换玻璃面积4682.04㎡。其中2611.94㎡为被告免费提供，清单内已扣除材料费；剩余2070.1㎡中为原告自已购买（包括551㎡八厘钢化镀膜玻璃，1519.1㎡六厘钢化镀膜玻璃）。2、因被告提供2611.94㎡玻璃尺寸不详，玻璃胶用量按比例计取材料费用。报告第四项其他情况说明为：1、本工程拆换玻璃的工程量计算办法是根据现场实际情况和原告提供的工程量清单来计取（有收据和盖单）。就上述鉴定报告，顺之利经营部、张明德、卓兴梅要求鉴定机构到庭进行质询，原审法院依照法律规定，通知了鉴定机构到庭进行了质询。庭审中，陈俊谋、顺之利经营部、张明德、卓兴梅对鉴定报告进行了质证，原告同意鉴定机构作出的鉴定报告，对鉴定报告没有异议。顺之利经营部、张明德、卓兴梅则认为，报告中很多材料没有出示过，其中包括2014年7月14日审核问题的确认、2014年7月23日拆换玻璃确认清单、三张合格证、收据、送货单是庭审中没有出示过的；不清楚报告中罗列的证据说明什么问题；报告中涉及37-39栋更换玻璃的造价；对于更换面积4682.04平方米的计算；对材料费用的计算，要求鉴定机构予以解释。庭审中，鉴定机构在依照顺之利经营部、张明德、卓兴梅提出的意见，作出如下解释：对被告提出鉴定报告中涉及到的2014年7月14日审核问题的确认、2014年7月23日拆换玻璃确认清单、三张合格证、收据、送货单的证据是鉴定机构根据法院的要求，与原告、被告（没有到现场）、法院到现场勘察后，根据实际需要而要求原告提供的，由于现场有部分工程已被更换，无法看出工程量，所以鉴定机构要求原告在该方面作出补充。对更换面积4682.04平方米的计算及更换玻璃造价的解释：一、由于原告提供的6厘钢化镀膜玻璃和8厘钢化镀膜玻璃的单价为97元、114元，而市场的单价为247.23元和300.66元，相对比后，原告提供的单价较合理，所以采用了该单价计算更换造价；二、被告提供原告免费更换的玻璃平方数为2611.94平方米，原告自行购买的玻璃平方数为2071.1平方米，其中免费更换部分只是包工，但不包料，而2071.1平方米是包工包料，按照造价协会制订出来的计算依据，包工包料、包管理费、利润等的是每平方米146.93元；免费更换的2611.94平方米只是计算材料费，所以在报告中的部分项目工程计价表的综合单价是146.93元和97元；三、对确定更换面积为4682.04平方米玻璃的构成。一部分为被告提供免费更换的2611.94平方米玻璃（其中有798.56平方米需再次更换）；另一部分为原告自行购买玻璃更换的2071.1平方米（包括了再次更换的798.56平方米）。另，顺之利经营部为张明德个人独资企业。以上事实，有《工作联系函》、《产品质量保证书》、联络函、订货单、收据、结算凭证、施工合同、鉴定报告、当事人陈述等证据证实。
陈俊谋向原审法院提起诉讼，请求判令：1.顺之利经营部、张明德、卓兴梅赔偿玻璃损失1070000元、赔偿（37-39栋）直接工程损失3418489.05元、赔偿利息损失269309.34元（利息从2012年11月19起按中国人民银行同期贷款利率计付至清偿之日）；2.顺之利经营部、张明德、卓兴梅承担本案一审受理费。
顺之利经营部、张明德、卓兴梅向原审法院提起反诉，请求判令：陈俊谋支付免费更换的玻璃款和拖欠的玻璃货款共364818.16元，并承担全部诉讼费。
原审法院认为，顺之利经营部根据陈俊谋下达的订单，按照陈俊谋订单中约定的规格和材料为陈俊谋订制镀膜玻璃，因此，双方之间形成了加工承揽关系。顺之利经营部在向陈俊谋交付镀膜玻璃时，附随了东莞南玻工程玻璃有限公司的产品《合格证》、《产品质量保证书》，该证书并盖有顺之利经营部的印章，该行为足以让陈俊谋相信顺之利经营部交付的镀膜玻璃其生产厂家为东莞南玻工程玻璃有限公司，也佐证了陈俊谋与顺之利经营部约定的定作物使用的玻璃为东莞南玻工程玻璃有限公司生产的镀膜玻璃。顺之利经营部认为，《合格证》、《产品质量保证书》上加盖的顺之利经营部的印章与其使用的不一致，但经司法鉴定，对该印章与顺之利经营部使用的印章一致，因此，顺之利经营部的抗辩理由不成立，原审法院不予采纳。根据庭审查明，顺之利经营部确认其交付陈俊谋的定作物使用的镀膜玻璃并非东莞南玻工程玻璃有限公司生产的，因此，顺之利经营部的行为违反了双方约定使用的材料，陈俊谋有权要求顺之利经营部予以重作、修理、减少报酬、赔偿损失等违约责任。由于顺之利经营部未如实告知陈俊谋其提供的镀膜玻璃不是双方约定的生产厂家，致使陈俊谋将玻璃安装在新塘新世界37-39栋的窗户内，需要进行更换，故产生的更换费用等损失应由顺之利经营部承担。根据评估报告认定，涉案发生更换的玻璃为4682.04平方米，其发生的更换费用为1882091.69元，顺之利经营部应赔偿该损失。陈俊谋请求顺之利经营部赔偿37-39栋损失3418489.34元，对超出1882091.69元的部分，原审法院不予支持，予以驳回。因上述赔偿损失的费用已包括了玻璃款，故陈俊谋请求赔偿玻璃款损失1070000元，依据不足，原审法院不予支持，予以驳回。由于陈俊谋与顺之利经营部就涉案没有约定违约责任，故陈俊谋请求顺之利经营部赔款利息损失应从其主张权利之日起即2013年4月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日。由于顺之利经营部是由张明德个人独资开办的企业，故张明德依法应对顺之利经营部的债务承担无限责任。陈俊谋请求卓兴梅在本案中承担清偿责任没有法律依据和事实依据，原审法院不予支持。2012年11月19日，顺之利经营部向陈俊谋出具的《关于新塘新世界地产玻璃出现脱膜事宜（联络函）》中已陈述，顺之利经营部同意对2611.94平方米的镀膜玻璃免费更换，故顺之利经营部请求陈俊谋支付该部分的价款，原审法院不予支持，予以驳回。陈俊谋就顺之利经营部提供的玻璃，出具了结算凭证，确认尚欠顺之利经营部玻璃款67057元，故顺之利经营部请求陈俊谋支付该货款合理，原审法院予以支持。综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条之规定，于2015年4月23日作出如下判决：一、顺之利经营部于判决生效之日起五日内赔偿陈俊谋1882091.69元及利息（利息从2013年4月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日）。二、张明德对上述第一项判决承担无限清偿责任。三、陈俊谋于判决生效之日起五日内给付顺之利经营部67057元。四、驳回陈俊谋的其他诉讼请求。五、驳回顺之利经营部、张明德、卓兴梅的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费44862元、财产保全费5000元、反诉费6772元、公章鉴定费10000元、拆换玻璃工程造价鉴定费20820元，由陈俊谋负担受理费27115元、反诉费1245元、财产保全费3022元；顺之利经营部、张明德负担受理费17747元、反诉费5527元、财产保全费1978元、公章鉴定费10000元、拆换玻璃工程造价鉴定费20820元。上述受理费44862元、财产保全费5000元、公章鉴定费10000元、拆换玻璃工程造价鉴定费20820元已经由陈俊谋预交，陈俊谋同意由顺之利经营部、张明德在履行本判决时将其应承担部分直接支付陈俊谋。
判后，上诉人陈俊谋不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审判决既然已认定顺之利经营部、张明德、卓兴梅提供的玻璃是假货，就应该将107万玻璃款全部返还陈俊谋。l.陈俊谋的诉讼请求中，玻璃不是质量问题，而是假货。这两者的性质是完全不同的。所以原审判决按照工程量（施工量）计算陈俊谋的损失是原则性质上的错误。2.判决书在“原审法院认为”部分，也认为陈俊谋有权要求顺之利经营部、张明德、卓兴梅（被告）予以重作、修理、减少报酬、赔偿损失……等等。但同时又认为评估的赔偿损失的费用已包括了玻璃款，是自相矛盾。评估的损失只包括已拆换4682.01m2玻璃的人工费、附材费和陈俊谋自购玻璃2070.1m2，而未包括全部107万的玻璃款。所以该判决不但将不同性质的问题混为一谈，而且极有可能对陈俊谋以后提起的诉讼造成极大的阻碍。3.顺之利经营部、张明德、卓兴梅采用欺诈手法给陈俊谋造成了巨大损失。所以陈俊谋认为：顺之利经营部、张明德、卓兴梅的行为显属犯罪，应移送有关司法机关处理，或对其行为作出处罚。二、卓兴梅在本案中应当承担相应的责任。1.陈俊谋在洽购玻璃时，有大部分问题是与卓兴梅沟通的，也是由她决定的。所以当时的口头要约，是同时与张明德和卓兴梅共同达成的。所以将卓兴梅列为被告。2.卓兴梅的责任问题，在原审庭审中并未被法庭涉及。所以，陈俊谋被变相剥夺了在该问题上的申辩权。在庭审中，顺之利经营部、张明德、卓兴梅也未就卓兴梅做为被告提出任何异议。3.卓兴梅是本案的独立被告。原审判决仅仅以张明德依法承担无限责任就否定卓兴梅在本案中的权利和义务，则未免草率。理由如下：（1）卓兴梅不但是张明德妻子，而且主管顺之利的财务、仓管等全面工作。事实是：所有玻璃款的收据都是卓兴梅签字的；回收旧玻璃单据也是卓兴梅签字的；陈俊谋与顺之利经营部、张明德、卓兴梅的所有交涉，卓兴梅都全程参与。有时甚至拍板决定；最后，顺之利的所有印鉴也都是由卓兴梅保管、使用。综上，卓兴梅参与了欺诈陈俊谋的全过程。因此，原审判决卓兴梅不承担任何责任，才是没有任何事实和法律依据的。（2）以上事实说明卓兴梅和张明德做为夫妻共同实行了违约和欺诈行为。从而共同构成了对陈俊谋的债务。按我国《婚姻法》及最高院有关执行的规定，卓兴梅都负有不可推卸的责任。故上诉请求判令：1.改判陈俊谋、顺之利经营部、张明德、卓兴梅口头约定无效或改判撤销，顺之利经营部、张明德、卓兴梅返还107万元货款；2.卓兴梅承担上述付款责任；3.利息从顺之利经营部、张明德、卓兴梅实施欺诈行为之日起算；4.对顺之利经营部、张明德、卓兴梅予以训诫或责令其具结悔过，收缴非法所得，或处以罚款、拘留；5.案件全部费用由顺之利经营部、张明德、卓兴梅负担。
针对陈俊谋的上诉请求和理由，顺之利经营部、张明德、卓兴梅共同答辩称：1.陈俊谋对南玻玻璃单价清楚了解，明知涉案价格不可能购买南玻玻璃，我方不存在欺诈；2.陈俊谋没有证据证明对其他外墙玻璃予以拆换。
判后，上诉人张明德亦不服上诉判决，向原审法院提起上诉称：一、原审判决书对以下重要事实认定错误：l.本案纠纷是买卖合同，虽然案由也列明是买卖合同纠纷，但在原审判决书最后部分却认定双方之间形成了加工承揽关系。第一，本案双方是确定了玻璃样本，因此应是“凭样品买卖合同纠纷”，不是加工承揽关系。第二、由于是买卖关系，不是加工承揽，因此不存在重做、修理的违约责任，即原审判决书判决重做、修理是错误的。2.本案陈俊谋并没有另行进行玻璃更换。陈俊谋起诉时，其提供了证据五（新塘新世界37-39外墙拆换玻璃结算价），认为其己更换玻璃7159平方米。但其除了该证据外，并没有任何玻璃更换施工合同、买卖玻璃合同或购买南玻玻璃合同，或者业主要求更换玻璃，或者陈俊谋的发包方因其玻璃需要更换的施工指令，或者发包方因玻璃质量而减少陈俊谋的工程款的损失方面的任何证据。这些都没有，合理的解释是陈俊谋根本没有更换，因为房屋的业主住进去后，并没有对玻璃的质量提出异议。3.《新塘新世界37-39#外墙拆换玻璃工程鉴定报告》，鉴定人员没有资质，而且鉴定过程严重违反《建设工程造价鉴定规程2012》的规定，因此不能采信。理由如下：第一、《建设工程造价鉴定规程2012》第1.0.6条款规定：鉴定机构中主办工程造价鉴定的人员（以下简称鉴定人员）必须是按照《注册造价工程师管理办法》注册于该定机构的执业造价工程师。而本案的鉴定人曹某，并不是执业造价工程师。张明德在原审期间，对鉴定机构进行质询时，曹某当庭陈述其不是执业造价工程师。张明德质证时陈述因曹某不是执业造价工程师，因此鉴定报告无效。但原审判决书对这一重要事实，却只字不提。第二、对于工程量，鉴定机构陈述的非常清楚，在原审判决书第11面最后一段第5、6、7行列明：由于现场有部分工程已被更换，无法看出工程量，所以鉴定机构要求陈俊谋在该方面做出补充。这充分说明，鉴定机构鉴定的工程量只是依据陈俊谋单方面的补充说明认定的，而且陈俊谋单方面提供的补充说明，并没有提供给张明德交换、确认和质证，就当作了鉴定依据，这也是违反《建设工程造价鉴定规程2012》第2.0.4和第5的规定。第三、张明德提供更换的2611.94平方米，并不是全部用在37-39幢，因为陈俊谋当时是用于33-39幢。现在没有任何证据证明全部用于37-39幢，这只是陈俊谋为了简化计算而单方面认定用于37-39幢，鉴定报告也就不尽责的认定是37-39幢。可见鉴定报告没有遵循合法性、独立性、公正性和客观性的原则。二、原审判决书对于张明德提出的证据保全申请，要求去现场核查陈俊谋是否更换玻璃的请求，没有进行慎重处理，导致陈俊谋实际并没更换玻璃的重要事实，没有得到查明。1.虽然陈俊谋主张玻璃更换了，但没有提供证据予以证明，其提供的证据，不能证明玻璃需要更换，更不能证明已经更换了玻璃。2.陈俊谋客观上没有更换玻璃，现在原审判决书以加工承揽合同认为需要重做更换，违反了买卖合同的法律规定，买卖合同不存在重做的要求。退一万步说，即使假设玻璃现在从理论上需要更换，但由于房屋均早己验收并交付业主，业主目前并没有提出更换要求。也就是说，陈俊谋的损失并没有实际发生，因此判决张明德赔偿实际并没有发生的损失，没有事实和法律依据。三、对于本案鉴定的《合格证》和《产品质量保证书》，张明德对此解释如下：1.《合格证》和《产品质量保证书》不是张明德提供的，在2012年双方协商更换玻璃期间，陈俊谋有几次到张明德档口，张明德当时不在档口，卓兴梅在档口，陈俊谋说工地要验收，需要提供些玻璃的手续，因此卓兴梅当时给陈俊谋盖过几个章，具体盖的内容是什么不记得了。因为陈俊谋之前是张明德多年的老板，而且经常关照张明德的生意，彼此之间认识十多年了，关系很好，完全信任。2.张明德在诉讼期间，曾与陈俊谋协商和解，据陈俊谋说，这个案件他做不了主，均是其律师全风险操盘；陈俊谋本人不需要出任何费用，全部费用律师垫付，收到钱后再与律师分成。陈俊谋说本没打算起诉，因听律师说自己不需要出钱并且可以拿到钱，才委托律师的。3.陈俊谋是做工程的，曾是张明德做玻璃时的老板，其很清楚玻璃的行情及单价。买南玻的玻璃都是要找到南玻公司的业务员，业务员再向公司申请，南玻公司再发货。因此陈俊谋没必要找张明德拿南玻的玻璃，因为找陈俊谋的单价，肯定比直接找南玻业务员的单价要高，因为张明德也是要去找南玻公司业务员拿货，陈俊谋没有必要多绕个大弯，让张明德去赚这个差价。陈俊谋本来就直接向南玻业务员购买玻璃，其说到张明德处买南玻的玻璃，完全不合情理。唯一的解释就是到张明德处购买非南玻玻璃。4.从双方玻璃订货单的单价看，6厘和8厘镀膜玻璃的单价分别是97元和114元。而在鉴定报告中综合单价分析表（三）中，列明6厘和8厘南玻镀膜玻璃的单价分别是121.25元和142.5元，这个单价在2014年7月28日的鉴定价初稿中是309.04元和375.83元。也就是说，南玻玻璃的价钱比本案玻璃的单价高很多。陈俊谋明明知道南玻的玻璃市场价钱，其自己也可以直接买到南玻玻璃。因此其向张明德下单，并不是向张明德买南玻玻璃，只是为了赚取南玻与张明德提供玻璃的差价而己，因此双方才会确定样品，因为那个样品和南玻的玻璃样式相同。5.张明德与陈俊谋协商更换玻璃时，己提供了玻璃生产厂家的检验报告给陈俊谋，而且所有玻璃上，都有厂家的标志，陈俊谋现在说当时口头约定是买南玻玻璃，是违背事实的。6.从陈俊谋提供的证据一（南玻公司联系函），时间是在2012年12月6日，也就是说，在6日陈俊谋就己知道不是南玻玻璃，却在第二天不动声色的出具结算凭证给张明德方，承认欠张明德款项，完全不合情理；而且更令人不可思议的是，让张明德在该结算凭证上盖章。本来欠多少钱是不需要债权人盖章的，盖章的目的就是因为其之前让卓兴梅在其提供的《合格证》和《产品质量保证书》盖了章，再盖个章可以做到印证。故上诉请求判令：1.撤销原审民事判决书第一项。2.维持原审判决书第三项。3.本案全部诉讼费用由陈俊谋承担。
针对张明德的上诉请求和理由，陈俊谋答辩称：张明德存在欺诈行为，工程更换情况已经经过评估，坚持我方上诉意见。
针对张明德的上诉请求和理由，顺之利经营部、卓兴梅共同答辩称：同意张明德的上诉请求和理由。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审期间，陈俊谋确认其要求顺之利经营部、张明德、卓兴梅返还的107万玻璃款，系新塘新世界33栋、36栋以及37-39栋玻璃款损失。顺之利经营部、张明德、卓兴梅确认其从未向陈俊谋交付过东莞南玻工程玻璃有限公司生产的玻璃。
本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案《订货单》显示，顺之利经营部系按照陈俊谋关于玻璃材质、尺寸、面积的要求交付特定货物，符合承揽合同的一般特征。原审法院认定双方形成加工承揽合同关系正确，本院予以维持。本案二审争议焦点有二：其一，顺之利经营部、张明德、卓兴梅应否赔付陈俊谋玻璃款107万元；其二，顺之利经营部、张明德应否赔付陈俊谋新塘新世界37-39#外墙拆换玻璃工程款。对此，本院认为：第一，《新塘新世界37-39#外墙拆换玻璃工程鉴定报告》已就37-39栋玻璃更换费用予以评估，该费用已经包括补偿陈俊谋购买37-39栋楼玻璃款项损失，陈俊谋要求再另行赔付玻璃购买款，缺乏事实依据，本院不予支持。至于33栋、36栋玻璃款项，陈俊谋并无证据证明该两栋楼玻璃亦发生更换，有损失费用产生，故其要求对该两栋楼玻璃款予以赔付，本院不予支持。第二，从本案《收据》、《结算凭证》等证据内容来看，与陈俊谋发生买卖法律关系的相对方是顺之利经营部。陈俊谋并无证据证明卓兴梅以其个人名义参与买卖活动，故其要求卓兴梅个人承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。第三，双方并无签订书面合同，也无直接证据证明双方对顺之利经营部应交付玻璃的品牌、性质等做出明确约定。双方虽于订立合同时由陈俊谋签名固定玻璃样本，但该玻璃样本仅能显示玻璃的表征特点，并无对玻璃品牌等其他内容予以说明。在合同具体履行过程中，顺之利经营部交付玻璃的同时，一并提交盖有其公章的东莞南玻工程玻璃有限公司玻璃产品合格证、质量保证书等文件，再结合陈俊谋提交的其与发包人广东强雄建设集团有限公司签订的《铝合金门窗工程施工合同》中关于涉案工程使用东莞南玻工程玻璃有限公司生产的玻璃产品的约定，本院有理由相信双方在合同实际履行过程中，约定顺之利经营部提供的玻璃产品应为东莞南玻工程玻璃有限公司生产。顺之利经营部虽提交其产品质检证书证明交付的玻璃产品质量合格，但并不影响其未按照约定提供特定厂家产品的违约事实认定，由此发生玻璃更换工程，亦符合常理。第四，《新塘新世界37-39#外墙拆换玻璃工程鉴定报告》系经原审法院依法摇珠选定鉴定机构后作出，且鉴定报告亦经鉴定机构出庭接受各方质证，在顺之利经营部、张明德、卓兴梅未能提供充分证据证明鉴定报告存在错误的情况下，对该鉴定报告的合法性本院予以采信。根据鉴定报告内容显示，涉案鉴定工程玻璃采用东莞南玻钢化镀膜玻璃，而顺之利经营部、张明德确认其从未向陈俊谋交付过此种玻璃。此外，发包人广东强雄建设集团有限公司向陈俊谋出具的《新塘新世界37-39外墙拆换玻璃结算价》等均能证明陈俊谋实际进行了37-39栋楼外墙玻璃拆换。张明德上诉认为陈俊谋并未实际进行玻璃拆换，应当提交证据予以证明，但其提交的现有证据不能够证明其主张，故对其该项请求本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人陈俊谋、张明德的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50158元，由上诉人陈俊谋负担28360元，由上诉人张明德负担21798元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭卫东
审 判 员 张朝晖
代理审判员 汤 瑞
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 林燕贞