四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川08刑终4号
原公诉机关青川县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马斌，男，1983年4月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区宾阳县宾州镇，现住广西壮族自治区宾阳县。因涉嫌盗窃罪，于2015年8月13日被青川县公安局刑事拘留，经青川县人民检察院批准，2015年9月19日被青川县公安局执行逮捕，现羁押于青川县看守所。
辩护人甘友思，广西思盛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴园园，女，1989年12月21日出生，汉族，专科文化，无业，户籍地广西壮族自治区宾阳县宾州镇，现住广西壮族自治区宾阳县芦圩镇。因涉嫌盗窃罪，于2015年8月13日被青川县公安局刑事拘留，经青川县人民检察院批准，2015年9月20日被青川县公安局执行逮捕，现羁押于广元市看守所。
辩护人石翠艳，四川通慧律师事务所律师。
青川县人民法院审理青川县人民检察院起诉指控原审被告人马斌、吴园园犯信用卡诈骗罪一案，由于2016年12月2日作出（2016）川0822刑初66号刑事判决书。宣判后，原审被告人马斌、吴园园不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年2月21日公开开庭审理了本案。广元市人民检察指派检察员出庭履行职务，上诉人马斌及其辩护人甘友思、上诉人吴园园及其辩护人石翠艳到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：2014年2月至2105年7月，被告人马斌在广西宾阳县国太村出租房内利用电脑，通过QQ好友购买木马病毒，并联络伪基站向不特定手机客户发送带病毒的“10086兑换积分”短信链接，通过被害人点击该链接植入手机病毒，获取银行卡号、密码、姓名、身份证号码等信息，同时拦截验证短信，如该银行卡内有钱，便在电脑上通过网上转账、充值加油卡的方式将钱转走。2014年6月，被告人马斌的“女友”吴园园提出向其学习上述“赚钱”方法，被告人马斌同意后，二人便在马斌的出租房内共同实施诈骗。至被抓获前，共骗取卢某等15名被害人人民币112140元。被告人吴园园归案后如实供述了自己的罪行，并从扣押的银行卡内主动退缴143900元。被告人马斌于2015年6月29日退缴赃款10000元。
另查明，被扣押的车牌号为桂AKN5**的灰色宝马牌轿车，登记姓名为吴某某，登记日期为2015年3月24日；被扣押的车牌号为桂A354**的白色宝马牌轿车，系被告人吴园园于2015年1月29日从李某某处购买的二手车辆。
上述事实，有经庭审举证、质证下列证据予以证实。
（一）物证
1.扣押清单证实，青川县公安局在被告人马斌出租房内扣押中国农业银行卡2张，卡号为6228480359039326178、6228480415108335274，其它银行卡3张、无线数据终端1个、中国银行电子银行优盾1个、中国工商银行优盾1个、中国农业银行优盾1个、其它优盾1个、电话卡7张、标签4枚、卡号为6212261105001402847，户名为史峰的中国工商银行凭证1张、中国工商银行其它凭证2张、中国银行签约确认单1张、电子银行个人客户服务申请回执1张、身份证复印件2张、信封1张(信封上有“卢建东，农行:109109.u盘：pp678678，阿园的、浙江”字样)；在被告人马斌处扣押棕色宝马轿车1辆，车牌号为桂AKN5**、银行卡2张、身份证1张、项链1根（金黄色项链1根）、苹果手机1部；在被告人吴园园处扣押白色宝马轿车1辆，车牌号为桂A463**、汽车钥匙1把(宝马车钥匙,上有BMW字样)、苹果6plus手机1部、银行卡4张、金属镯子1个(金黄色金属,上有花纹)、无线宽带上网卡1个、u盘1个、人民币1499张,每张均为100元面值,共计149900元；在徐某某处扣押加油卡1张（卡号：1000113200013024269中国石化）。
2.发还清单证实，青川县公安局发还受害人熊某人民币10000元整。
（二）书证
1.受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、传唤证、拘留证、临时羁押证明书、逮捕证、常住人口基本信息、户籍证明、指定管辖决定书，证实本案的案件来源程序合法，被告人马斌、吴园园具有完全刑事责任能力以及对二被告人采取强制措施相关情况。
2.机动车查询信息、机动车登记证书证实，被扣押的车牌号为桂AKN5**的灰色宝马牌轿车，登记姓名为吴某某，登记日期为2015年3月24日；被扣押的车牌号为桂A354**的白色宝马牌轿车，系被告人吴园园于2015年1月29日从李某某处购买的。
3.宾阳县公安局芦圩派出所证明、宾阳县公安局城北派出所证明证实，被告人马斌、吴园园在本辖区无犯罪记录。
4.户名卢某、卡号6212262306001016343的银行卡交易明细、户名史峰，卡号6212261105001402847的工商银行卡(以下简称户名史峰，尾号2847的银行卡)交易明细、户名卢建东，卡号622848035903932617的农业银行卡(以下简称户名卢建东，尾号6178的银行卡)交易明细证实，户名卢某，尾号6343的银行卡于2015年6月10日通过网上银行转款人民币4350元至户名史峰，尾号2847的银行卡内。同日，户名史峰，尾号2847的银行卡转款人民币4600元至户名卢建东，尾号6178的银行卡内的事实。
5.户名马某某，卡号6222082806001277636的银行卡交易明细、户名史峰，尾号2847的银行卡交易明细、户名卢建东，尾号6178的银行卡交易明细证实，户名马某某，尾号7636的银行卡于2015年6月23日转款人民币8250元至户名史峰，尾号2847的银行卡内,同日，户名史峰，尾号2847的银行卡转款人民币8200元至户名卢建东，尾号6178的银行卡内的事实。
6.户名周某某，卡号6222084402000041542的银行卡交易明细、户名史峰，尾号2847的银行卡交易明细、户名卢建东，尾号为6178的银行卡交易明细证实，户名周某某，尾号1542的银行卡于2015年6月22日、6月24日在网上转款人民币5100元、3530元至户名史峰，尾号2847的银行卡内，户名史峰，尾号2847的银行卡分别于2015年6月22日转款人民币5000元、6月24日转款人民币4000元至户名卢建东，尾号6178的银行卡内的事实。
7.户名戴某某，卡号6215581511001209874的银行卡交易明细、户名侯晨辉，卡号62122611020077011728的银行卡交易明细、户名卢建东，尾号6178的银行卡交易明细证实，户名戴某某，尾号9874的银行卡于2015年7月9日转人民币7730元至户名侯晨辉，尾号1728的银行卡内,同日户名侯晨辉、尾号1728的银行卡转款人民币7730元至将该款转至户名卢建东，尾号6178的银行卡内的事实。
8.户名章某，卡号6215584402011243433的银行卡交易明细、户名史峰，尾号2847的银行卡交易明细、户名卢建东，尾号6178的银行卡交易明细证实，户名章某，尾号3433的银行卡于2015年6月28日分两次通过网上银行转款人民币20000元至户名史峰，尾号2847的银行卡内,户名史峰，尾号2847的银行卡于6月28日、6月29日三次以每次5000元,共转走15000元，其中10000元转到户名卢建东，尾号6178的银行卡内，5000元转至户名王莹，尾号0771的银行卡内。
9.户名戚某某，卡号6212263602043661289的银行卡交易明细、户名侯晨辉，尾号1728的银行卡交易明细、户名卢建东，尾号6178的银行卡交易明细证实，户名戚某某，尾号1289的银行卡于2015年7月7日转款人民币3100元至户名侯晨辉，尾号1728的银行卡内,户名侯晨辉，尾号1728于同日将3100元转至户名卢建东，尾号6178的银行卡内的事实.
10.户名李某某甲、卡号6212261610001965354的银行卡交易明细、户名侯晨辉，尾号1728的银行卡交易明细、户名卢建东，尾号6178的银行卡交易明细证实，户名李某某甲，尾号5354的银行卡于2015年7月17日两次转款人民币7300元、2700元至户名侯晨辉，尾号1728的银行卡。同日，户名侯晨辉，尾号1728的银行卡两次转给户名卢建东，尾号6178的银行卡人民币7300元、2700元的事实。
11.户名张某,卡号6282880030559000（该卡由被害人熊某使用）的银行卡交易明细、上海银联电子支付服务有限公司提供的银联支付凭证2张、江苏石油分公司市场营销部提供的加油卡额度台帐对帐单证实，户名张某，尾号9000的银行卡于2015年5月24日向客户名称汪玉芹，卡号1000113200013024269的加油卡内充值人民币10000元。
12.户名陈某，卡号6215584402016739112的银行卡交易明细、户名陈少俊，卡号6212262010025077147的银行卡交易明细、户名史峰、尾号5274的银行卡交易明细证实，户名陈某，尾号9112的银行卡于2015年5月25日通过网上银行转款人民币3490元至户名陈少俊，尾号7147的银行卡内。同日，户名陈少俊，尾号7147转款2600元至户名史峰，尾号5274的银行卡内的事实。
13.户名冯某某，卡号6222600530010232207的银行卡交易明细、户名史峰，尾号2847的银行卡交易明细、户名卢建东，尾号为6178的银行卡交易明细证实，户名冯某某，尾号2207的银行卡于2015年6月13日转款人民币2260元至户名史峰，尾号2847的银行卡内。同日户名史峰，尾号2847的银行卡将人民币2500元转至户名卢建东，尾号6178的银行卡内的事实。
14.户名王某某、尾号0208的银行卡交易明细、零售客户交易清单证实，2015年6月10日，户名王某某、尾号0208的银行卡转款人民币7400元至户名史峰，尾号2847的银行卡内，户名史峰，尾号2847的银行卡于2015年6月11日将人民币1800元转至户名卢建东，尾号6178的银行卡内的事实。
15.户名刘某某，尾号9468的银行卡交易明细、户名史峰，尾号2847的银行卡交易明细、户名卢建东，尾号为6178的银行卡交易明细证实，2015年7月1日户名刘某某，尾号9468的银行卡转款人民币4840元至户名史峰，尾号2847的银行卡内。同日户名史峰，尾号2847的银行卡转款4800元至户名卢建东，尾号6178的银行卡内的事实。
16.户名毛某，尾号0336的银行卡交易明细、户名史峰，尾号2847的银行卡交易明细、户名卢建东，尾号为6178的银行卡交易明细证实，2015年6月8日户名毛某，尾号0336的银行卡转款人民币9850元至户名史峰，尾号2847的银行卡内，同日户名史峰，尾号2847的银行卡转款1500元至户名卢建东，尾号6178的银行卡内的事实。
17.户名王某某甲，尾号9102的银行卡活期帐户对帐单、户名史峰，尾号2847的银行卡交易明细、户名卢建东，尾号为6178的银行卡交易明细证实，2015年6月16日户名王某某甲，尾号9102的银行卡转款人民币8880元至户名史峰，尾号2847的银行卡内。同日，户名史峰，尾号2847的银行卡转款9000元至户名卢建东，尾号6178的银行卡内的事实。
18.户名易某某，尾号8178的银行卡交易明细、户名史峰，尾号2847的银行卡交易明细、户名卢建东，尾号为6178的银行卡交易明细证实，2015年6月3日户名易某某，尾号8178的银行卡转款人民币3360元至户名史峰，尾号2847的银行卡内，同年6月16日，户名史峰，尾号2847的银行卡转款人民币3000元至户名卢建东，尾号6178的银行卡内的事实。
（三）被害人陈述
1.卢某、马某某的陈述证实，两人分别于2015年6月10日、23日收到一条1008611088发来的兑换积分的短信,并按照提示输入自己的银行卡和密码,后二人卡上的4350元、8250元人民币便被转走的事实.
2.周某某的陈述证实，2015年6月22日，收到一条1008611088发来的兑换积分短信，下载后过了两天去银行取款时发现银行卡里面的钱全部不见了。其中农行卡被转走44895.5元，工行卡被转走8130元，工行信用卡被转走2030元。
3.戴某某的陈述证实，2015年7月22日，其卡号为6215581511001209874的工商银行卡里的十七万多人民币被盗刷，至今卡上只剩一千元人民币的事实。
4.章某的陈述证实，其卡号为6215584402011243433的银行卡里的20000元人民币于2015年6月28日被分两次在门户网站上通过转帐转到一个叫史峰的人的帐户上,均不是本人操作的事实。
5.戚某某的陈述证实，2015年7月7日,其手机收到一条兑换积分短信,上面附一条链接网址,遂点击了该网址,便自动给手机下载了一个软件。次日发现银行卡6212263602043661289里的3100元人民币被转走。
6.李某某甲的陈述证实，2015年7月15日开始至7月17日，其中国工商银行卡号为6212261610001965354的账户被人通过网络盗用人民币26509.9元。
7.熊某、陈某的陈述证实，2015年5月24日，两人均收到一条兑换积分的短信，并附有一个链接地址，按照提示填写了相关信息。后熊某发现其使用的6282880030559000信用卡，被盗刷了1万元，陈某卡号为6215584402016739112的银行卡被盗刷3499元。
8.冯某某陈述证实，2015年6月13日,其卡号为6222600530010232207的银行卡内的人民币2260元通过跨行汇款方式被盗刷。
9.王某某的陈述证实，2015年6月10日，收到10086兑换积分的短信，按照要求填写个人信息、密码，6月16日发现卡上7400元人民币被交易至6212261105001402847的帐号上。
10.刘某某的陈述证实，2016年6月28日收到10086发的短信，按要求输入了工行卡号及密码，几天后发现卡里的钱被交易至户名为史峰，卡号6212261105001402847的银行卡内。
11.毛某的陈述证实，2015年6月8日收到一条10086的短信，按要求输入交通银行卡卡号和密码，安装完后手机没显示安装的软件文件夹，觉得有问题，就去改密码，改完后发现被盗刷了9800元。
12.王某某甲的陈述证实，2015年6月16日，其光大银行卡号6226661602619102的银行卡，通过网银转帐方式被转走8880元到卡号为6212261105001402847，户名为史峰的银行卡内。
13.易某某陈述证实，2015年6月10日取钱时，发现银行卡上的3360元于6月3日被转到金堂竹篙镇邮政储蓄支行，期间收到过短信，并点击了相关链接。
（四）证人证言
1.徐某某的证言证实，2015年5月3日，其以母亲汪玉芹的身份证在宿迁市泗洪第六加油站帮陆航开了一张加油卡（卡号：1000113200013024269），帮陆航圈存及刷移动充值卡的事实。
2.蒙某某的证言证实，马斌是蒙某某的丈夫，马斌在国太村租赁房屋的事实。
3.蓝某某的证言证实，马斌之前在租房子做炮竹生意，2014年开始就没有做炮竹生意了以及马斌在宾阳县尚城国际买有房子。
4.黄某某的证言证实，大概三四年前，马斌租赁其位于国太村委会南华村3队的房子做炮竹生意，2013年底的以后，没有继续做炮竹生意的事实。
5.谢某某的证言证实，2015年6月份的时候,去了马斌以前放鞭炮的那间房间,房间里面有两台电脑和两部手机,还有几张银行卡.发现马斌、吴园园在网上找人发兑换积分信息，窃取被害人相关信息并实施诈骗的事实。
（五）勘验、检查、辨认笔录
1.辩认笔录，证实通过被告人马斌、吴园园对在出租屋内一起实施盗刷银行卡的人进行的辩认后确认马斌、吴园园互为一起在宾阳盗刷银行卡的人。
2.搜查证、搜查笔录及照件，证实青川县公安局对马斌位于广西壮族自治区宾阳县宾州镇国太村委会南华村出租屋处进行搜查并在房内发现银行卡等物并予以扣押的情况。
3.人身检查笔录，证实青川县公安局对被告人马斌、吴园园人身及随身携带物品进行检查并对相关物品扣押的情况。
（六）电子数据、视听资料
光盘7张，证实对马斌、吴园园的讯问及在出租屋的搜查、对二被告人的人身检查无违法行为。
（七）被告人的供述与辩解
1.被告人马斌的供述与辩解证实，2014年2月至2105年7月，被告人马斌在广西宾阳县国太村租房内利用电脑，通过QQ好友购买木马病毒，并联络伪基站向不特定手机客户发送带病毒的“10086兑换积分”短信链接，通过被害人点击该链接植入手机病毒，获取银行卡号、密码、姓名、身份证号码等信息，同时拦截验证短信，如该银行卡内有钱，便在电脑上通过网上转账、充值加油卡、购物的方式将钱转走或消费，被转走的钱联系专门取钱的人帮其取钱并给付一定手续费，充值加油卡和网上购物消费的钱，按一定比例返还。2014年6月，在其“女友”吴园园的要求下，向其传授了上述“赚钱”方法，吴园园学会后，也在马斌承租的房屋内共同实施该行为，并向其提供了购买木马病毒的联系方式、群发病毒短信伪基站的联系方式等帮助。2016年5月，通过上述方式将被害人熊某所使用的信用卡内人民币10000元充了石油卡。公安机关所查获的银行卡均是吴园园的。
2.被告人吴园园的供述与辩解证实，2014年6月，见其“男友”马斌出手阔绰，便问其缘由。马斌告诉她是走“偏门”，遂要求向其学习，学会后便与马斌一起在广西宾阳县国太村租房内实施诈骗行为，期间有时去有时不去。至2016年5月，马斌告诉其一朋友做的“软件”不错，便向其提供了联系方式，后吴园园购买了该“软件”，并通过马斌介绍的人向不特定多数人发送了病毒短信，然后通过“软件”后台获取他人的银行卡信息，同时截取验证密码，将钱转移至网上购买的户名为史峰、卢建东的银行卡内。
针对控辩双方的争议焦点，一审判决评判如下：
（一）此罪与彼罪
辩护人提出被告人马斌、吴园园的通过秘密方式转移或消费被害人银行卡内的钱符合盗窃罪的特征，应以盗窃罪论处的辩护意见，本院评判如下：
1.盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的行为，侵犯的客体是公私财物的所有权，是单一客体。而本案被告人马斌、吴园园的行为不仅侵犯了公私财物的所有权，同时也对信用卡的管理制度造成了侵害，是复杂客体，故不符合盗窃罪的客体要件。
2.本案被告人马斌、吴园园发布“10086兑换积分”的虚假短信，让被害人产生错误认识泄漏信用卡资料，并通过木马截取信用卡支付验证码，在互联网上使用，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第三项“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”之规定，应当认定为《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”的情形。
综上，被告人马斌、吴园园的行为构成信用卡诈骗罪。
（二）关于共同犯罪问题
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，在本案中，被告人马斌明知被告人吴园园具有诈骗他人的目的，仍向其传授诈骗方法，在被告人吴园园的犯罪过程中，还向其提供了木马病毒、“伪基站”的联系方式及犯罪场所，其行为已实际介入到被告人吴园园的犯罪过程中，其作用是不可替代的，与被告人吴园园的犯罪结果是不可分割的，且二人系“男女朋友”，关系特殊，未分得相应赃款并不影响其在共同犯罪中的作用，而被告人吴园园在犯罪过程中，实际实施了大部分具体行为，故二被告人构成共同犯罪，均为主犯。
（三）犯罪物品的处理
本案中，侦查人员依法扣押了桂AKN5**的灰色宝马牌轿车和桂A354**的白色宝马牌轿车。经查，被扣押的车牌号为桂AKN5**的灰色宝马牌轿车，登记姓名为吴某某，登记日期为2015年3月24日；被扣押的车牌号为桂A354**的白色宝马牌轿车，系被告人吴园园于2015年1月29日从李某某处购买的二手车辆。该二辆车的购买时间均在本案所查证的犯罪事实发生之前，且价值也高于本案所查明的犯罪金额，故该二辆车不能认定为犯罪所得，应当依法予以发还。
一审法院认为，被告人马斌、吴园园以非法占有为目的，骗取他人信用卡资料，并使用木马病毒截取信用卡支付验证码，盗刷他人信用卡人民币共计112140元，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控被告人马斌、吴园园犯信用卡诈骗罪的事实清楚、证据充分，罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，二人所起作用相当，均为主犯。被告人吴园园的辩护人提出被告人吴园园到案后如实供述，为公安机关侦破本案起了关键性作用，应认定其自首的辩护意见，没有法律依据，本院不予支持。被告人吴园园归案后，如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，并主动积极退还非法所得143900元，可依法从轻处罚。被告人马斌退缴赃款10000元，可酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节和对社会的危害程度，决定对被告人马斌、吴园园从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第三项之规定，判决如下：一、被告人马斌犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币60000元。二、被告人吴园园犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币60000元。三、赃款102140元，予以依法发还。四、扣押在案的作案工具无线数据终端1个、U盘2个、银行U盾2个、尾号为6178的银行卡予以没收，上缴国库。
上诉人马斌的上诉理由：1.上诉人与吴园园不构成共同犯罪。上诉人虽传授过作案方法给吴园园，但吴园园作案在一年以后。在吴园园作案期间，未向其提供木马病毒、伪基站、作软件的朋友的联系方式，吴园园犯罪过程中，自己没有参与，更没有分得款项。2.上诉人仅作案一起，金额10000元，不属于多次作案，上诉人没有犯罪前科，理应从轻处理。3.上诉人归案后，自己主动交待问题，认罪态度好，主动带侦查人员到作案地点协助调查，是主动坦白，应从轻处罚，但一审判决未体现。
上诉人马斌辩护人甘友思支持上诉人的上诉理由。
上诉人吴园园上诉理由：1.一审判决确认上诉人去国太村出租屋时间有误，应是2015年2月至6月。2.上诉人具有自首情节未予认定。在青川县公安局审问之前，已经主动交待问题，主动退赃，应以自首论。3.涉案金额认定错误。上诉人名下的尾号55的银行卡内的143900元并非全部是非法所得，只有几万元是非法所得，其余是上诉人正常所有。上诉人是自愿全部退赃并补偿受害者。4.事实不清、罪名不符、量刑过重。上诉人在2015年发送过二次10086的木马病毒，获得了一两千元。其他的1008611088之类的木马病毒并非上诉人窃取。上诉人主要是在网络上帮互不认识的人购物。上诉人对本案定信用卡诈骗罪有异议。5.上诉人是受马斌影响才走上犯罪道路，并且作案工具、通讯QQ、作案方法均是马斌提供传授，上诉人应认定为本案从犯。
上诉人吴园园辩护人石翠艳认为：一、一审判决认定犯罪金额有误。上诉人吴园园仅应对进入其购买的户名为卢建东、尾号为6178银行卡，户名为史峰、尾号为5274银行卡内的77880元承担责任。二、一审判决认定上诉人吴园园通过木马病毒获取被害人信息及截取验证码后将钱转移至户名史峰、卢建东的银行卡内的事实完全没有依据。三、上诉人吴园园主动退缴的143900元不应全部认定为非法所得，超过部分应予退还或者抵扣缴罚金。四、上诉人吴园园应认定为具有自首情节，应对其从轻、减轻处罚。五、上诉人吴园园应认定为从犯，应从轻、减轻处罚。六、上诉人主动及时弥补被害人的损失，其社会危害性较轻，应对上诉人吴园园从轻处罚。
四、二审对事实和证据的分析与认定
二审经庭审查明事实、证据与一审判决认定一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人马斌、吴园园为达到非法占有的目的，采用发送虚假信息的手段，骗取他人信用卡资料，并使用木马病毒截取信用卡支付验证码，盗刷他人信用卡人民币共计112140元，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，上诉人马斌、吴园园的作用、地位相当，对完成犯罪均起主要作用，本案不宜划分主、从犯。
关于上诉人马斌、吴园园及其辩护人所提的“马斌、吴园园不构成共同犯罪”、“吴园园应是本案从犯”上诉理由及辩护意见。上诉人马斌、吴园园本是特殊的“男女朋友”关系，吴园园在得知马斌在实施诈骗犯罪行为后，主动向马斌“学习”犯罪方法，上诉人马斌不仅传授其犯罪方法，还向其提供了木马病毒、“伪基站”的联系方式。后二上诉人在同一犯罪场所共同实施诈骗犯罪。上诉人马斌、吴园园的行为已构成共同犯罪，二上诉人虽未约定如何分赃，但不影响二人系共同犯罪的认定。在共同犯罪中，上诉人马斌、吴园园作用、地位相当，不宜划分主、从犯。一审判决对此认定正确，上诉人马斌、吴园园及其辩护人对此的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴园园所提“事实不清、罪名不符。上诉人在2015年发送过二次10086的木马病毒，获得了一两千元。其他的1008611088之类的木马病毒并非上诉人窃取。上诉人主要是在网络上帮助不认识的人购物。上诉人对本案定信用卡诈骗罪有异议。”的上诉理由及辩护人所提“上诉人吴园园仅应对进入其购买的户名为卢建东、尾号为6178银行卡，户名为史峰、尾号为5274银行卡内的77880元承担责任。一审判决认定上诉人吴园园通过木马病毒获取被害人信息及截取验证码后将钱转移至户名史峰、卢建东的银行卡内的事实完全没有依据。”的辩护意见。本案一、二审过程中，上诉人吴园园对在侦查阶段的供述均予认可，亦未提出非法证据。现本案收集到案的证据足以证实其口供真实。在二审中，上诉人吴园园虽提出系帮网络上不认识的人购物，但却未提供相关证据或者证据线索证实其辩解，该辩解与本案收集在案证据所证明事实相悖。故该辩解理由不能成立。关于犯罪金额的认定，上诉人吴园园在侦查阶段确认户名为卢建东、尾号为6178银行卡，户名为史峰、尾号为5274银行卡等银行卡系其购买，并用于实施诈骗犯罪的银行卡。本案认定进入该二张银行卡的金额为102140元，该认定既有上诉人口供，也有被害人陈述，还有相关银行往来明细表在卷印证。故辩护人对此的辩护意见不能成立。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第三项“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”之规定，应当认定为《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”的情形。本案犯罪行为符合该解释的规定，故本案以信用卡诈骗罪定罪、处罚正确，上诉人吴园园对本案定性所提的上诉理由不能成立。综上，上诉人吴园园及辩护人所提上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人马斌所提“仅作案一起、金额1万元，无犯罪前科，归案后能主动坦白交待自己的犯罪，一审判决对其量刑过重，未体现从轻处罚”的上诉理由、上诉人吴园园所提“量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提“上诉人吴园园应认定为具有自首情节，上诉人主动及时弥补被害人的损失，其社会危害性较轻，应对上诉人吴园园从轻、减轻处罚。”的上诉理由和辩护意见。本案上诉人马斌、吴园园系共同犯罪，且在共同犯罪均起到了主要作用。均应对全案犯罪数额承担责任。上诉人吴园园系公安机关通过侦查锁定的犯罪嫌疑人，并且系公安机关抓获归案的。虽然上诉人吴园园被抓获后立即如实供述了自己的犯罪事实，但仍不能认定为自首，其行为应认定为坦白。一审判决对二上诉人无犯罪前科，归案后能如实供述，能积极退缴赃款的情节均已认定，在分别对二上诉人量刑时亦予以充分考虑。故上诉人马斌、吴园园及其辩护人对此所提上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴园园辩护人所提“上诉人吴园园主动退缴的143900元不应全部认定为非法所得，超过部分应予退还或者抵扣缴罚金。”的辩护意见。该辩护意见成立，本院予以采纳。
综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定量准确，量刑适当，审判程序正确，上诉人马斌及其辩护人、吴园园及其辩护人对定罪、量刑所提的上诉理由及辩护意见均不能成立，原判应予维持。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 柏 舸
审判员 师德雄
审判员 唐 瑞
二〇一七年四月二十四日
书记员 潘 灿