浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙温刑终字第612号
原公诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉单位（原审被告单位）被告单位乐清市城东街道坝头村村民委员会。
诉讼代表人万献桂。
上诉人（原审被告人）余某。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2011年5月5日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审，2012年5月30日被继续取保候审。
上诉人（原审被告人）陈孟蒿。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2011年5月9日被刑事拘留，同年6月3日被取保候审，2012年5月30日被继续取保候审。
辩护人黄健亚。
上诉人（原审被告人）卢某甲。因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2011年7月18日被取保候审，2012年6月5日被继续取保候审。
辩护人胡瑞鑫。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告单位乐清市城东街道坝头村村民委员会、原审被告人余某、陈孟蒿、卢某甲犯非法转让土地使用权罪一案，于二O一三年五月十六日作出（2013）温乐刑初字第1号刑事判决。原审被告单位乐清市城东街道坝头村村民委员会、原审被告人余某、陈孟蒿、卢某甲不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，询问被告单位诉讼代表人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2003年7月间，郭公山村为落实移民用地，与坝头村小塘片地块承包农户协商非法购地，之后又寻求被告单位乐清市城东街道坝头村村民委员会确认。经坝头村村委会研究后同意将本村坐落小塘片地块土地转让给郭公山村作为第一批移民用地，2003年7月10日，被告人余某、陈孟蒿代表坝头村与郭公山村签订一份土地转让协议。该块土地面积计23.088亩，每亩18万元，共计土地款415.584万元。之后，郭公山村陆续将土地款支付给坝头村，坝头村收取土地款后，提留20%作为管理费，余款按比例分配给承包该地块的农户。经乐清市国土资源局认定，该地块土地性质属于基本农田以外的耕地，其中2009年有6.6亩土地办理农转用手续，2010年有9.831亩土地办理农转用手续，但未办理供地手续。余下6.657亩土地至今无任何审批手续，共计土地款119.826万元。
2003年7月间，郭公山村为落实移民用地，又与坝头村杨府殿塘地块承包农户协商非法购地，之后又寻求被告单位乐清市城东街道坝头村村民委员会确认。经坝头村村委会研究后同意将本村坐落杨府殿塘地块转让给郭公山村作为第二批移民用地。2003年7月26日，被告人余某代表坝头村村民委员会第二次与郭公山村签订土地转让协议，被告人陈孟蒿知情并同意上述决定。该块土地面积计16.31亩，每亩19.3万元，共计土地款314.783万元。之后，郭公山村陆续将土地款支付给坝头村，坝头村收取土地款后，提留20%作为管理费，余款按比例分配给承包该地块的农户。经乐清市国土资源局认定，该地块土地性质属于基本农田以外的耕地，其中2010年有11.14亩土地办理农转用手续，但未办理供地手续。余下5.17亩土地至今无任何审批手续，计土地款99.781万元。
2003年8月间，仰根村为落实移民建房用地找到被告人卢某甲帮忙物色，卢某甲为获取非法利益分别游说林某等人将其承包的耕地非法转让给仰根村，经卢某甲游说，林某等人同意将自己承包土地非法转让给仰根村，卢某甲从中收取介绍费2万元。之后仰根村又寻求被告单位乐清市城东街道坝头村村民委员会确认。2003年8月14日，被告人陈孟蒿及时任副书记的陈某代表坝头村村民委员会与仰根村签订土地转让协议，被告人余某知情但不同意上述决定。该块土地面积计21.475亩，每亩24.7万元，共计土地款530.4325万元。随后，仰根村分三次将共计181万元土地款支付给坝头村，作为给坝头村20%的管理费和其它费用，余款仰根村直接支付给林某等人承包户。2003年10月16日，坝头村村委会研究后认为仰根村没有正式移民文件，将181万元的土地款退还给仰根村。经乐清市国土资源局认定，该块土地性质属于基本农田以外的耕地，2010年有7.1325亩土地办理农转用手续，但未办理供地手续，余下14.345亩至今未办理任何审批手续，计土地款354.3215万元。
被告人余某、陈孟蒿、卢某甲于2011年陆续到乐清市公安局投案。
上述事实，有被告人余某、陈孟蒿、卢某甲的供述，证人黄朝街、黄某、虞某、赵某、王某、张某甲、张某乙、张某丙、张某丁、钱某甲、卢某乙、董某、陈某、钱某乙、钱某丙、钱某丁、周某、魏某、林某、万献桂的证言，领款收据，扣押物品文件清单，仰根村移民发放款结算表，仰根村承诺书，乐清市扶贫老区工作办公室文件，申请报告，浙江省国土资源厅文件，城北乡人民政府向乐清市人民政府请示要求对仰根村三处移民予以立项的报告，仰根村征地协议书，乐清市国土局关于坝头村转让给仰根村和郭公山村的土地性质均为基本农田以外的耕地的证明及确认郭公山村黄加云等187户进行整体移民的文件（2009年），乐清市人民政府同意城北乡移民的文件，乐清市扶贫老区工作办公室关于同意郭公山村第一批移民的文件，乐清市发改局关于同意郭公山村公寓住宅立项的批复（2009年），建设项目选址意见书（2008年），浙江省建设用地审批意见书，坝头村双委会议纪要，坝头村与郭公山村两次签订的土地转让协议、收据，乐成街道办事处文件，郭公山村出具情况说明，到案经过、户籍证明等证据予以证实。
原审法院以非法转让土地使用权罪，分别判处被告单位乐清市城东街道坝头村村民委员会罚金人民币30万元；被告人余某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币110000元；被告人陈孟蒿有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币300000元；被告人卢某甲有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币180000元；追缴被告单位乐清市城东街道坝头村违法所得43.9214万元，追缴被告人卢阿友的违法所得2万元，予以没收，上缴国库。
原审被告单位乐清市城东街道坝头村村民委员会法定代表人上诉称，村委会不属于单位犯罪的主体，是在政府的授意和控制下为了解决移民用地合法转让土地，故被告单位不构成犯罪。
原审被告人余某上诉称，一审认定的第一节事实中无任何手续的6.657亩，被政府征用作为道路（乐中路、昌兴路），占地共5.83亩，第二节事实中无任何手续的5.17亩，被政府征用作为保护光缆的街头绿化用地共2.73亩，其他的作为后步村移民公寓，均应予剔除；本案土地买卖是响应移民政策，实际是被政府征用，收取的管理费用于村公益事业，犯罪情节轻微，请求免予刑事处罚。
原审被告人陈孟蒿上诉称，本案因落实移民建房用地政策而引发，应作为从轻情节考虑；坝头村村委会未直接参与第三节事实中土地交易，事后又主动退还管理费，应减轻刑事责任；单位犯罪的罪责主要应由村主任承担，原判对其处罚重于余某不当，要求改判。其辩护人辩称，陈孟蒿不是应直接负责的单位主管人员，原判认定余某对第三节不负责任，而由陈孟蒿负责明显不公；本案系为移民安置引起的案件，原判量刑畸重。
原审被告人卢某甲上诉称，与被告单位无通谋，不构成共同犯罪；本案是落实移民建房用地政策，应作为从轻情节考虑；坝头村村委会未直接参与第三节事实中土地交易，事后又主动退还管理费，应减轻刑事责任；有自首情节，又是从犯，原判量刑时未体现。其辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉单位乐清市城东街道坝头村村民委员会以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重；上诉人余某、陈孟蒿作为直接负责的主管人员，上诉人卢某甲为转让土地提供帮助并非法获利，情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。原审被告单位乐清市城东街道坝头村村民委员会上诉称，村委会不属于单位犯罪的主体，是在政府的授意和控制下为了解决移民用地合法转让土地，故被告单位不构成犯罪。经查，村民委员会以单位名义实施犯罪行为，违法所得归单位所有，法律规定为单位犯罪的，应当认定为单位犯罪；政府有关部门同意用地单位进行移民，应经过法定程序报请审批后实施，但被告单位未经审批，擅自将集体土地非法转让，属违法。该上诉意见与查明的事实与法律规定不符，不予采纳。原审被告人余某上诉称，一审认定的第一节事实中无任何手续的6.657亩中，被政府征用作为道路（乐中路、昌兴路），占地共5.83亩，第二节事实中无任何手续的5.17亩，被政府征用作为保护光缆的街头绿化用地共2.73亩，其他的作为后步村移民公寓，均应予剔除。经查，上述事实中所涉土地未能提供征地、供地、建设等合法审批手续，而且坝头村未经有权机关审批与他人签订土地转让协议并收取土地款，属于犯罪既遂，之后土地如何处置不影响之前的犯罪认定，因此该部分不能从犯罪数额中剔除。陈孟蒿上诉称单位犯罪的罪责主要应由村主任承担，认为原判对其处罚重于余某不当。经查，原判基于余某在第三节转让土地使用权时知情但不同意，陈孟蒿则代表村委会与对方签订土地转让协议，对陈孟蒿的量刑并无不当，故该上诉意见不能成立，不予采纳。原审被告人卢某甲上诉称，与被告单位无通谋，不构成共同犯罪，又是从犯，原判量刑时未予体现。经查，卢某甲游说村民是促成土地非法转让的重要环节，对被告单位非法转让土地起到帮助作用，原判已经认定其为从犯，并根据其行为的性质和危害性结合其他量刑情节进行处罚恰当。原判鉴于三上诉人有自首情节，坝头村事后能够主动退还部分管理费，本案确实存在移民安置的事实，已经对被告单位减轻判处罚金，对余某、卢某甲减轻处罚并适用缓刑，对陈孟蒿从轻处罚并适用缓刑。上诉单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实，应当认定为单位自首，原判认定直接负责的主管人员有自首情节，但未认定被告单位自首不当，应予纠正，但是原判已经对被告单位减轻处罚，量刑仍属适当。上诉单位及三上诉人要求改判的依据不足，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第三十条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十六条、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 丁前鹏
审判员 陈欣俊
审判员 涂凌芳
二〇一三年七月二十三日
书记员 蒋 罕