江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏民再306号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南京钢铁集团冶山矿业有限公司，住所地江苏省南京市六合区冶山镇百峰村20号。
法定代表人：岳倩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：贾仲明，北京大成(南京)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何纯富，北京大成(南京)律师事务所实习律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江庆生。
委托诉讼代理人：王配华，江苏袁胜寒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：单爱萍，江苏袁胜寒律师事务所律师。
再审申请人南京钢铁集团冶山矿业有限公司（以下简称钢铁公司）因与被申请人江庆生追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民终字第3238号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年7月20日以（2016）苏民申60号民事裁定,提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年12月13日公开开庭审理了本案。再审申请人钢铁公司的委托诉讼代理人贾仲明、何纯富，被申请人江庆生及其委托诉讼代理人王配华、单爱萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
钢铁公司申请再审称，（一）二审判决认定钢铁公司违法解除劳动合同错误。二审判决认定钢铁公司调整江庆生的工作岗位符合相关法律规定和双方的合同约定是正确的，但以钢铁公司所依据的规章制度没有经过公示为由认定解除劳动合同违法属认定事实错误。我方已经提供证据证明，有关规章制度不仅经过民主程序制定，而且在公司的网站进行了公示，并且通过发文组织学习等方式进行了宣传，江庆生等三人所在场站的负责人专门就该两项规章制度对他们进行了解释说明和宣讲，江庆生对该规章制度应该是清楚明知的，钢铁公司解除与其的劳动合同合法。（二）即使钢铁公司构成违法解除劳动合同，二审判决计算赔偿金的起算时间亦是错误的。二审判决将江庆生在钢铁公司改制以前的工作时间一并作为计算赔偿金的年限，既违反了南京市人民政府当时关于“三联动”改革的相关规定，也不符合双方当事人2003年改制时所签订的劳动合同的约定。（三）二审判决钢铁公司加倍支付经济补偿金适用法律错误，劳动合同法于2008年1月1日生效，在劳动合同法生效以前并没有赔偿金的规定。即使钢铁公司构成违法解除，赔偿金的起算时间也应从2008年1月1日劳动合同法实施时计算。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审，请求驳回江庆生一审的全部诉讼请求。
江庆生辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。(一)钢铁公司没有足够的证据证明其解除劳动合同所依据的员工考勤制度、休假管理制度已经过公示，不能证明劳动者已知晓，江庆生从未看到过，也不知道该制度的存在。二审判决据此认定钢铁公司解除劳动合同违法是正确的。（二）一、二审法院将改制前后的工龄连续计算合理合法。企业改制不能消除劳动者的工龄，双方签订的劳动合同亦特别注明工龄是连续计算的，且企业改制时并没有对江庆生进行经济补偿，因此，钢铁公司应当自江庆生入职时起算赔偿金。(三)钢铁公司主张赔偿金应从2008年劳动合同法实施时开始计算没有任何法律依据。综上，请求维持原审判决，驳回钢铁公司的再审请求。
江庆生向一审法院起诉请求：1.判令钢铁公司支付其违法解除劳动合同赔偿金102976元；2.钢铁公司支付其2013年11月30日至2014年12月1日期间法定节假日加班工资2752元。一审法院认定事实：江庆生于1998年12月1日应征入伍，2000年12月1日退伍，并于2001年11月至钢铁公司从事电工工作，钢铁公司与其签订了劳动合同，为其缴纳社会保险费。2012年12月1日起双方建立无固定期限劳动合同关系，合同约定江庆生在选矿场岗位从事山下电工工作。钢铁公司对于江庆生的工作进行人工考勤，并且以现金和银行转账的形式向江庆生发放工资。2014年11月27日，钢铁公司以江庆生旷工为由，于2014年12月1日与江庆生解除劳动合同。2014年12月8日，江庆生向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2015年1月22日终结审理该案。2015年2月4日，江庆生向一审法院起诉。一审中，江庆生提供南京市失业保险待遇核定表等证据，以证明其解除劳动关系前12个月的月平均工资为3210元，其在2014年1月至11月期间正常出勤，钢铁公司也发放了工资、奖金。钢铁公司提供2013年11月至2014年11月的银行账单及现金发放表、劳动合同书、减员工作经过说明等证据，证明江庆生的月工资应当以实际发放为准，因公司减员增效，需要将江庆生所在的电工班调出三人充实到生产一线，经过民主投票的方法，江庆生被确定调整到细碎车间皮带工岗位工作，但江庆生不同意调岗，拒绝接受新岗位培训，从2014年4月至10月钢铁公司一直做江庆生的工作。
一审法院认为，关于是否违法解除劳动合同的问题。鉴于江庆生拒绝到新岗位工作的原因是其不同意钢铁公司对其工作岗位进行的调整，故争议焦点实质为钢铁公司对江庆生的工作岗位进行调整的行为是否具有合理性，是否符合法律规定。本案中，钢铁公司调整江庆生的工作岗位存在以下不合理性：一、钢铁公司主张因单位减员增效需调整部分人员工作岗位，但未提供单位调整工作岗位的相关规定。二、对于江庆生的岗位调整，钢铁公司虽主张依据班组投票，但未提供相关的考核办法及实施步骤，也未征询江庆生的意见，故钢铁公司采取班组投票方式调整江庆生工作岗位没有相应依据。三、江庆生多年来一直从事电工工作，并取得相应资格证，而钢铁公司将其调整到皮带工岗位，与江庆生的专业特长不相符，且双方劳动合同明确约定岗位为山下电工，调整工作岗位不能脱离已明确约定的工种类型。综上，钢铁公司调整江庆生工作岗位造成江庆生拒绝到新岗位上班，钢铁公司据此认定江庆生旷工，而解除与江庆生的劳动合同，属于违法解除劳动合同，应当向江庆生支付赔偿金。关于赔偿金的问题，根据《江苏省劳动和社会保障厅关于转发劳动和社会保障部办公厅<关于复转军人军龄及有关人员工龄是否作为计算职工经济补偿金年限的答复意见>的通知》规定，军队退伍、复员、转业军人的军龄，视同其退出现役后初次就业单位的工作年限，合并计算为“本单位工作年限”，作为解除或终止劳动合同时计发经济补偿金或生活补助费的依据。本案中，江庆生自1998年12月入伍，2000年12月退伍，2001年11月初次就业于钢铁公司，故两年军龄应计算为本单位工作年限，即江庆生在钢铁公司的工作年限合计为15年，钢铁公司应当支付江庆生赔偿金96300元（即3210元/月×15月×2）。江庆生主张其转业后至上岗前待业的时间（即2000年12月1日至2001年10月底）也应计算为工作年限，没有法律依据，不予采信。关于加班工资，江庆生法定节假日加班2天，扣除已支付江庆生的110元加班费，钢铁公司还应当支付加班费786元（3210元/月÷21.75天×2天×300%-110元）。一审法院作出(2015)六沿民初字第257号民事判决：一、钢铁公司于判决生效之日起五日内支付江庆生解除劳动合同赔偿金96300元；二、钢铁公司于判决生效之日起五日内支付江庆生加班费786元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由钢铁公司负担。
钢铁公司不服一审判决，提起上诉称，(一)一审法院认定钢铁公司违法调整江庆生岗位属认定事实错误。双方在劳动合同中约定“合同期内自愿服从组织调动”，并以醒目蓝色字体标注，钢铁公司调整江庆生的工作岗位，符合双方约定，且被调整的工作岗位与江庆生之前的工资、福利待遇、工作时间、工作环境等条件相比并未降低，也不具有危险性，故钢铁公司调整江庆生工作岗位合法。(二)一审法院认定钢铁公司违法解除劳动合同缺乏事实及法律依据。1.钢铁公司解除江庆生的劳动合同，是因江庆生旷工，严重违反劳动纪律。2.钢铁公司制定的《员工考勤休假管理制度》亦由职工代表大会及工会通过，具有法律效力，应当作为处理本案的依据。(三)江庆生应当对2012年12月1日签订的劳动合同中关于变更岗位的约定及规章制度承担举证不能的法律后果。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。请求撤销一审判决，依法改判不予支付江庆生赔偿金及加班工资。
二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院另查明，2012年12月1日，钢铁公司与江庆生签订的劳动合同中载明“合同期内自愿服从组织调动”。
二审中，钢铁公司提交《南京市国有企业“三联动”改革工作实施细则》等七份文件，以证明因钢铁公司在2003年依据上述文件从国有企业改制为非国有企业，钢铁公司与江庆生的劳动关系自2003年建立，如计算江庆生的经济赔偿金，数额应当分段计算。钢铁公司未提供《员工考勤休假管理制度》经过公示或江庆生知晓的证据，江庆生亦否认知晓该规章制度。钢铁公司对一审判决认定的江庆生的月工资3210元不持异议。
二审法院认为，关于钢铁公司调整江庆生工作岗位的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案中，双方当事人于2012年12月1日签订的劳动合同中明确注明“合同期内自愿服从组织调动”。该约定对双方均有约束力，双方应当依法履行。用人单位在不违反法律、法规禁止性规定及合法、合理的情形下，为了企业的正常生产经营或效益等因素，可以根据企业实际需要，对劳动者相应的工作岗位作出调整。钢铁公司根据工作需要，在经过相应的专业考核、培训后，且不降低工资待遇的情况下，对江庆生的工作岗位调整，系企业用工自主权的体现，不违反法律规定。一审判决认定钢铁公司调整江庆生工作岗位不具有合理性错误，依法予以纠正。但是，钢铁公司据以作出解除江庆生劳动合同的《员工考勤休假管理制度》虽经过民主程序制定，但无证据证明该规章制度已经公示或江庆生已知晓。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，钢铁公司的《员工考勤休假管理制度》不能作为钢铁公司解除江庆生劳动合同的依据，应当认定钢铁公司解除江庆生劳动合同违法。关于计算赔偿金数额的问题，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。本案中，江庆生于1998年12月入伍，2000年12月退伍，2001年11月初次就业至钢铁公司工作，直至2014年12月1日劳动合同解除，共计工作年限为15年。虽然钢铁公司在2003年进行了企业改制，但企业改制并不能消除劳动者的工龄，故对钢铁公司主张应当自2003年计算江庆生的工作年限，不予采纳。因钢铁公司对江庆生解除劳动合同前12个月平均工资3210元不持异议，故钢铁公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，向江庆生支付违法解除劳动合同赔偿金96300元（3210元/月×15个月×2）。一审判决应支付的赔偿金数额并无不当，依法予以维持。关于加班工资。因江庆生法定节假日加班2日，扣除钢铁公司已支付江庆生的110元加班工资，钢铁公司尚应当支付江庆生加班工资786元（3210元/月÷21.75天×2天×300%-110元）。一审判决确定的江庆生加班工资数额并无不当，依法予以维持。对钢铁公司主张不予支付加班工资的上诉请求，亦不予支持。二审法院作出判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由钢铁公司负担，予以免收。
本院再审对一、二审法院已查明的事实予以确认。
本院再审另查明，2003年，钢铁公司根据南京市委、市政府企业“三联动”改革要求进行企业改制。2003年12月1日，江庆生与改制后的钢铁公司订立劳动合同书，约定合同期限自2003年12月1日至2006年11月30日止，其中第九条第3款约定：“按有关规定，改制企业对乙方(江庆生)进行安置，就不计发经济补偿金(或生活补助费)，改制企业不对乙方进行安置，就要计发经济补偿金4260元。今后甲方(钢铁公司)与乙方(江庆生)解除或者终止劳动合同时，甲方应将经济补偿金(或生活补助费)4260元，一次性全额计发给乙方。”
2012年12月1日，双方签订了无固定期限劳动合同，约定江庆生的工作岗位为选矿场从事山下电工工作，双方在“其他约定条款”中约定：“合同期内自愿服从组织调动”。钢铁公司对江庆生的工作进行人工考勤，并且以现金和银行转账的形式向江庆生发放工资，同时为其缴纳了社会保险费。
本院再审还查明，2003年8月，经钢铁公司职代会表决通过的《冶山矿业有限公司“三联动”改革人员安置方案》第四项“重新签订《劳动合同》”中载明：1、改制以后的新企业，必须按照劳动法和宁振发(2002)01号文件规定与职工重新签订或者变更劳动合同，建立新的劳动关系，彻底改变原国有企业职工身份。劳动合同中必须注明，今后职工在新企业解除或者终止劳动合同时，改革前企业职工连续工龄与改革后企业职工工龄合并计算，原经济补偿金由新企业支付；……5、原企业职工进入新企业从业后，解除或者终止劳动合同的，新企业应将原企业在“三联动”改革时应发给该职工的经济补偿金或者生活补助费全额计发给职工本人。
本院再审又查明，南京市经济体制改革领导小组办公室、南京市人民政府国有资产监督管理委员会、南京市劳动和社会保障局等于2007年7月下发《关于市属国有企事业单位改制经济补偿金有关问题的补充通知》称，根据《关于市属国有工业企业在“三联动”改革中调整劳动关系的有关问题的补充意见》(宁劳社就［2003］15号)和《国有企业改制中职工劳动和社会保险关系的处理办法》(宁劳社就［2003］20号)文件精神，就有关问题补充通知如下：经济补偿金是指在册职工与用人单位解除或者终止劳动合同时给予的经济补偿。原国有企业事业单位职工进入改制后的新企业，被新企业解除或者终止劳动合同时，新企业在按规定计发其在新企业的经济补偿金或者生活补助费的同时，应将原企业改制时应计发给职工的经济补偿金或者生活补助费，全额计发给职工本人。
上述事实，有劳动合同书、安置方案、有关部门的改制文件、庭审笔录、当事人陈述等予以证实。
本院再审认为，本案再审的争议焦点是：（一）钢铁公司与江庆生解除劳动合同是否违法；（二）如钢铁公司构成违法解除劳动合同，经济补偿金、赔偿金应如何计算。
第一，关于钢铁公司是否违法解除劳动合同的问题。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，钢铁公司的《员工考勤休假管理制度》、《公司员工奖惩管理制度》虽经公司民主程序制定，在公司网站公布，且在集团的冶矿报上作为“集团化管理主要工作”进行了报道，但是，江庆生当时在选矿场从事山下电工工作，远离公司总部，且钢铁公司并未为江庆生配备电脑等办公设备，客观上导致江庆生可能无法从公司网站上获取两项规章制度的相关规定；冶矿报虽发放到班组，但冶矿报中并未全文刊登两项规章制度的内容，只是对公司组织两项规章制度学习的情况进行报道；而且，钢铁公司在一、二审中提供了其他班组进行两项规章制度学习的相关记录，但却未能提供江庆生所在班组组织学习的相应记录。因此，考虑到江庆生所在岗位的特殊性，钢铁公司提供的证据并不能证明其已经以适当的方式对两项规章制度进行了公示，且钢铁公司也未能提供足够的证据证明江庆生对该两项规章制度是明知的。因此，二审法院认定钢铁公司的《员工考勤休假管理制度》未经公示，不能作为钢铁公司解除江庆生劳动合同的依据，并据此认定钢铁公司解除江庆生劳动合同违法，并无不当。
第二，关于经济补偿金、赔偿金应当如何计算的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金的二倍向劳动者支付赔偿金。该法第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本案中，江庆生虽于1998年12月入伍、2001年11月进入钢铁公司工作，但钢铁公司于2003年根据南京市委、市政府企业“三联动”改革精神进行了改制，改制时，企业职代会根据当时的改制政策规定制订了改制方案，方案中明确载明：改制后的企业应当与职工重新签订劳动合同，劳动合同中原经济补偿金由新企业支付；原企业职工进入新企业工作后，解除或者终止劳动合同时，新企业应当将“三联动”改革时应发给职工的经济补偿金全额计发给职工本人。同时，南京市经济体制改革领导小组等五部门发布的《关于市属国有企事业单位改制经济补偿金有关问题的补充通知》中也明确规定，经济补偿金是指在册职工与用人单位解除或者终止劳动合同时给予的经济补偿。原国有企业单位职工进入改制后的新企业，被新企业终止或者解除劳动合同时，新企业应按规定计发其在新企业的经济补偿金或者生活补助费的同时，应将原企业在改制时应计发给职工的经济补偿金或者生活补助费，全额计发给职工本人。从上述规定看，该经济补偿金从实质上来说，是原企业因劳动者身份置换而给予的经济补偿，虽然劳动者的工龄不因企业的改制而消除，但改制后，劳动者与原企业之间的劳动关系实际上已经终止，与改制后的企业重新建立劳动关系。在此之后，改制后的钢铁公司与江庆生按照安置方案的要求于2003年12月1日重新订立了劳动合同书，并在劳动合同书中约定“今后甲方(钢铁公司)与乙方(江庆生)解除或者终止劳动合同时，甲方应将经济补偿金(或生活补助费)4260元，一次性全额计发给乙方。”该约定符合当时八部委联合下发的《关于国有大中型企业主辅分离辅业改制分流安置富余人员的实施办法》的规定，并不违反当时的法律、行政法规的强制性规定，亦与南京市企业“三联动”改革精神相符合，依法应当认定为有效。根据该约定，改制时双方当事人已对改制前的经济补偿金进行了明确约定，钢铁公司解除或者终止劳动合同时，应将改制前的经济补偿金全额计发给江庆生。因此，在钢铁公司与江庆生解除劳动合同时应当将改制前约定的经济补偿金4260元支付给江庆生，并自江庆生与改制后的企业劳动合同开始时起算，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条的规定，向江庆生支付赔偿金，即自2003年12月1日起算，至2014年12月解除劳动合同止，共计11年，故赔偿金按照双方无争议的月工资3210元计算11个月，并双倍计算，数额应为70620元(3210元/月×11个月×2)。两项合计，钢铁公司应向江庆生支付的经济补偿金、赔偿金总额应为74880元。一、二审判决未考虑到改制的实际情况以及双方当事人劳动合同书的约定，简单地以连续计算工作年限为由，以江庆生入职时间(含军龄)作为计算赔偿金的起点，属认定事实错误，本院依法予以纠正。钢铁公司主张以劳动合同法实施之日即2008年1月1日起计算赔偿金的意见，不符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“赔偿金的计算年限自用工之日起计算”的规定，本院依法不予支持。
综上，一、二审判决认定的部分事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条之规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民终字第3238号及南京市六合区人民法院(2015)六沿民初字第257民事判决；
二、南京钢铁集团冶山矿业有限公司于本判决生效之日起十日内向江庆生支付经济补偿金、赔偿金74880元；
三、南京钢铁集团冶山矿业有限公司于本判决生效之日起十日内向江庆生支付加班费786元。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由南京钢铁集团冶山矿业有限公司负担；二审案件受理费10元，予以免收。
审 判 长 刘悦梅
审 判 员 刘海平
代理审判员 张 霞
二〇一七年二月二十六日
书 记 员 徐 瑾