辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽02民终3229号上诉人（原审原告）：张凯，男，1971年11月6日生，汉族，户籍地江苏省赣榆县，现住大连市甘井子区。委托诉讼代理人：邢树新，辽宁青松律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈泰安，辽宁青松律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连华威建安机电工程有限公司，住所地大连市西岗区胜利路38号。法定代表人：裘伯平，董事长。委托诉讼代理人：徐展，辽宁千江律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑廷江，辽宁千江律师事务所律师。上诉人张凯因与被上诉人大连华威建安机电工程有限公司劳动合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初5076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张凯及其委托代理人邢树新、被上诉人大连华威建安机电工程有限公司委托诉讼代理人徐展到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张凯上诉请求：一、依法撤销一审判决主文第一项，改判被上诉人支付2×6年×8333元/月=99996.00元违法解除劳动合同赔偿金。二、依法撤销一审判决主文第二项，判决被上诉人支付上诉人2015年12月31日至2016年3月31日拖欠上诉人工资差额款为3个月×（8333-6200）元/月=6399.00元；2016年4月1日至2017年4月28日共计13个月的工资为13×8333元/月=108329.00元。上述一、二项合计金额214724元。事实和理由：一、一审判决认定上诉人工资标准的事实错误。1.一审法院否认最低5000元/月和其后6200元/月及年薪10万元的事实错误。被上诉人通过银行转账形式向上诉人发放平均工资为4421.75元，高于合同约定。一审法院按劳动合同约定标准1800元给付赔偿金，事实依据不足。2.对上诉人提供复印件请二审纠正一审错误认定。上诉人提出的工资申请单和确认单是复印件，但这个复印件是2012年大概5月份在公司财务为了解工资情况用原件复印的，且上面有董事长裘伯平的亲笔签名。被上诉人给开资都是用现金存入上诉人的银行卡上，该工资卡的银行流水与裘伯平签字的工资标准复印件也能够互相印证。上诉人的工资卡账户明细与被上诉人提供的2015年、2016年工资表的金额每月6200元也是一致的，这也间接证实了上诉人提供工资确认单是真实的。上诉人2016年3月1日向被上诉人提交的抚顺项目提成及2015年工资差额申请也能够证明上诉人年薪为10万元，且其上有董事长签名和”待抚顺回款付清”。上诉人代开发票证明为领取25600元工资差额及提成款需要用发票来领取，上面有公司孔冬云会计的签字，该发票被上诉人已经下到账目中,且每次补年薪工资差额及提成都是给上诉人的转账支票。请二审结合上述证据和本案具体情况，审查判断书证复制件应作为认定案件事实的根据，同时上诉人保证如果提供虚假或伪造复印件自愿承担任何法律的制裁。3.劳动合同约定的工资标准为1800元，该工资只是合同约定的最低工资而已，从来没有实际履行过。而实际履行的工资在试用期为5000元，自2012年3月1日起实际履行的月工资是6200元，年薪10万元。请二审法院依据已经查明事实认定上诉人的工资标准为每月6200元、年薪10万元，即每月应发工资为8333元支持上诉人的全部诉讼请求。二、一审判决认为被上诉人主张双方口头约定上诉人不用到被上诉人处工作，仅承担处理抚顺万达广场项目善后事宜，被上诉人只为上诉人交纳社会保险费用不支付工资，被上诉人这一主张无事实依据。上诉人认为该项目并未实际结束并提供抚顺工地工作明细表予以证明，且一审法院也认定上诉人处理万达广场善后事宜，应包括善后账目事宜和其他事宜。上诉人不可能同意只交社保不开资的口头约定。相反，被上诉人法定代表人裘伯平曾以效益欠佳为由答应上诉人会补齐所欠年薪工资和续签劳动合同等优惠条件，所以自2016年4月1日起，上诉人还是按着被上诉人的要求及时完成抚顺项目收尾、回款及大连亿达圣克拉南区回款等工作任务。综上，请二审法院支持上诉人张凯二项上诉请求，判决被上诉人给付合计金额214724元。大连华威建安机电工程有限公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、工资标准问题，上诉人在按抚顺项目进行过程中有一部分是绩效工资，但按照劳动合同的约定是月工资1800元。二、复印件不能作为有效的证据来使用，符合证据规则的规定。三、后续抚顺项目结束后，上诉人在外面有工作，按照被上诉人的考勤原则，在项目上如果没有工作了，应该在公司进行打卡上班，但是后续被上诉人屡次要求上班，上诉人并没有上班，从一审提供的考勤记录上可以体现该事实，上诉人长期不上班被上诉人只能解除劳动合同，所以被上诉人解除劳动合同不属于违法解除。上诉人向一审法院起诉请求：1.被告立即支付2015年12月31日至2016年3月31日拖欠原告年薪工资差额6399元；2.被告立即支付2016年4月1日至2017年4月28日拖欠原告工资共计13个月的年薪工资108329元（13个月×8333元/月）及经济补偿金27082.25元（108329元×25%）；3.被告立即支付原告违法解除劳动合同二倍赔偿金99996元（2×6个月×8333元）。一审法院认定事实：原告于2011年7月1日到被告大连华威消防空调工程有限公司从事项目经理工作。2011年8月18日，原、被告签订书面劳动合同，后续签两次至2017年8月17日，合同约定原告每月工资为1800元。2015年12月31日至2016年3月31日期间，被告通过银行转账形式向原告发放工资平均为4421.75元。2016年4月，原告未到被告处上班。2016年4月1日至2017年4月26日，被告只为原告交纳社会保险费用但未向原告支付工资。2017年4月26日，被告向原告出具解除劳动合同证明书，双方劳动关系解除。2011年10月10日，被告与中国建筑第八工程局有限公司大连分公司签订《建筑工程施工安装专业分包合同》，约定被告承包抚顺万达广场A组团的安装工程，工期自2011年10月20日至2012年7月20日。原告系该工程分包项目经理。2016年3月11日、3月22日、7月20日原告先后三次到沈阳、抚顺处理万达广场项目相关事宜。2015年5月18日，中国建筑第八工程局有限公司大连分公司向原告发送关于工程质保期内维修人员的要求的邮件。2017年8月28日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告支付2015年12月31日至2016年3月31日拖欠原告年薪工资差额款为6399元、2016年4月1日至2017年4月28日共计13个月的年薪工资108329元、经济补偿金27082.25元、支付原告违法解除劳动合同二倍赔偿金99996元。该委于2017年10月30日作出大劳人仲裁字（2017）第1346号仲裁裁决书，裁决被告支付原告违法解除劳动合同经济补偿金21600元。另查，2017年大连华威消防空调工程有限公司变更为大连华威建安机电工程有限公司。一审法院认为，本案争议的焦点主要有:一、原告主张的被告2015年12月31日至2016年3月31日期间拖欠工资差额及2016年4月1日至2017年4月26日期间拖欠工资及经济补偿金是否有依据；二、原告主张的违法解除劳动合同二倍赔偿金是否应当支持。针对第一个争议焦点，原告主张工资为年薪10万元，但原告提供的工资申请单、工资确认单均系复印件，被告不予认可，根据原告提供的劳动合同书、工资卡账户明细及被告提供的工资表，原、被告劳动合同约定的工资标准为每月1800元，2015年12月31日至2016年3月31日期间，被告通过银行转账形式向原告发放工资平均为4421.75元，高于合同的约定。原告未能提供其他证据证明其工资为年薪10万元，应承担举证不能的不利后果，故对原告主张2015年12月31日至2016年3月31日期间拖欠工资差额请求，不予支持。2016年4月，因原告主要负责的抚顺万达广场项目进入质保期，原告未到被告处上班，2016年4月1日至2017年4月26日，被告主张双方口头约定原告不用到被告处工作，仅承担处理抚顺万达广场项目善后事宜，被告只为原告交纳社会保险费用不支付原告工资，原告不予认可。原告认为该项目并未结束并提供抚顺工地工作明细表，但该份证据系复印件被告不予认可，不予采信。在被告未支付工资并交纳社会保险期间，原告未提出异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第十一条规定，上述情形存在已超过一个月，可视为双方实际履行的劳动合同已发生变更。故对原告主张2016年4月1日至2017年4月26日拖欠工资及经济补偿金的诉讼请求，不予支持。针对第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释〉》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，被告与原告解除劳动合同，未举证双方解除劳动合同的理由和事实，被告应承担举证不能的法律后果。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因被告2016年4月1日至2017年4月26日被告未向原告支付过工资，故按双方签订劳动合同约定的标准，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金21600元（1800元/月×6个月×2）。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释〉》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第十一条之规定，判决：一、被告大连华威建安机电工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张凯违法解除劳动合同赔偿金21600元。二、驳回原告张凯其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人依法提交了社会保险缴费证明及明细、住房公积金交纳明细等证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审法院认定的当事人无争议的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于工资标准的事实。上诉人提交的工资申请单、工资确认单，内容为自2011年7月1日起张凯试用期工资为5000元/月；自2012年3月1日起张凯月工资6200元，上面均有被上诉人董事长裘伯平签字，虽系复印件，但上诉人称该证据由被上诉人财务部门复制取得的。且与被上诉人提供的2015年、2016年工资表中的基本工资和绩效工资等每月6200元是一致的，也与上诉人的工资卡账户明细相印证，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十一条的规定，能够作为认定案件事实的根据。2.关于变更劳动合同的事实。劳动合同对变更劳动合同约定为，”经甲（大连华威消防空调工程有限公司）乙（张凯）双方协商一致，可以变更本合同约定的内容，并以书面形式确定”。被上诉人主张未给上诉人支付工资只为其交纳社会保险费是双方默许的，视为对劳动合同的变更，但未提供证据证明该主张。3.关于上诉人上班的事实。劳动合同对工作内容和工作地点约定为，”甲方根据工作需要安排乙方在施工岗位，从事项目经理工作，工作地点为各工地”。上诉人的工作是在施工岗位从事项目经理工作，工作地点为各工地，并非被上诉人公司办公地，被上诉人提供的考勤表不足以作为上诉人未上班的证据。同时，结合上诉人提供的抚顺工地明细表及被上诉人提供的报销单、车票凭证等证据相印证，能够证明被上诉人主张上诉人未上班的事实不成立。4.关于劳动合同解除的事实。2017年4月26日，被上诉人向上诉人出具解除劳动合同证明书，但未载明解除劳动合同的理由。5.关于上诉人个人应当交纳的社会保险的事实。2016年4月至2017年4月上诉人个人应当交纳的养老保险3539.44元、医疗保险884.86元、失业保险474.26元，合计4898.56元，该部分社会保险系由被上诉人代缴，应当从上诉人工资中予以扣除。6.关于上诉人个人应当交纳的住房公积金的事实。2016年4月至2017年4月上诉人个人应当交纳的住房公积金2600元，是由被上诉人交纳的，应当从上诉人工资中予以扣除。本院认为，本案争议的焦点是：一、被上诉人是否应当支付拖欠上诉人的工资；二、上诉人主张的违法解除劳动合同赔偿金是否应当支持。关于被上诉人是否应当支付拖欠上诉人的工资问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十六条和第三条的规定，劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或盖章生效。因此，劳动合同一经依法订立，即具有法律约束力，受法律保护，双方当事人应当严格履行，任何一方不得随意变更劳动合同约定的内容。又根据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。具体到本案，被上诉人称与上诉人协商变更劳动合同，即约定不支付工资只交纳社会保险，但未履行书面变更的方式，亦未提供证据证明双方协商一致口头变更，或有证据证明被上诉人单方口头变更具有合法理由。此种情况下，上诉人不论就此变更是否提起过异议，被上诉人所称的”不支付工资只交纳社会保险”单方口头变更，违反法律规定。一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第十一条规定，未支持上诉人请求支付拖欠工资的主张，系适用法律错误，本院应予纠正。另根据劳动合同关于劳动报酬的约定，”乙方的工资标准为1800元/月，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定”。再结合被上诉人提供的上诉人工资表记载，每月1800元是基本工资，每月4200元是绩效工资，另加每月交通费100元、通讯费100元，合计6200元，这正好与上诉人提供的工资确认单上记载的月工资6200元一致，故一审法院认定的上诉人每月工资1800元与事实不符，本院予以更正。故，被上诉人应当支付上诉人拖欠的工资为80600元（13个月x6200元/月），扣除被上诉人代缴的社会保险4898.56元以及住房公积金2600元后，被上诉人实际应当支付上诉人拖欠的工资为73101.44元。对上诉人主张的年薪10万元不予支持，因为工资确认单中该10万元包含对年度完成抚顺项目指标的奖励，并不能作为年薪10万元的确认根据，因此对上诉人请求支付工资差额的主张，本院不予支持。关于上诉人主张的违法解除劳动合同赔偿金问题。本院认为，被上诉人于2017年4月26日向上诉人出具解除劳动合同证明书，未载明解除劳动合同的具体理由，也未能举证证明解除劳动合同的理由和事实，被上诉人依法应承担举证不能的法律后果，故被上诉人应向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金74400元（6200元/月×6个月×2）。综上所述，上诉人张凯的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第三条、第三十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初5076号民事判决第二项；二、变更大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初5076号民事判决第一项为大连华威建安机电工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付张凯违法解除劳动合同赔偿金74400元；三、大连华威建安机电工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付张凯拖欠的工资73101.44元；四、驳回张凯主张大连华威建安机电工程有限公司支付拖欠工资差额的诉讼请求及其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由大连华威建安机电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  梁 爽审判员  曾国救二〇一八年六月十一日书记员  郑 颖