安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）淮刑终字第00109号
原公诉机关淮北市相山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某甲，男，1976年12月5日出生于安徽省淮北市，汉族，初中文化，个体出租车司机，住淮北市相山区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2013年9月6日被淮北市公安局相山分局监视居住，同年10月10日被淮北市相山区人民法院决定取保候审。
辩护人赵玉宏，安徽北方之光律师事务所律师。
淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人徐某甲犯聚众斗殴罪一案，于2014年4月8日作出（2013）相刑初字第00403号刑事判决。徐某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月21日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派代理检察员王莉红、高阳阳出庭履行职务，原审被告人徐某甲及其辩护人赵玉宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：2012年1月3日凌晨1时许，被告人徐某甲与穆某某、单某某、邵某某（均另案处理）等出租车司机从淮北市相山区东岗楼立交桥旁“一锅端”饭店吃过饭出来。徐某甲等人与农用车司机被害人张某某、陈某甲、陈某乙、侯某某等人发生纠纷，穆某某、单某某、邵某某等人与侯某某、陈某甲等人撕打，徐某甲被张某某等人追撵离开现场，后即打电话通知淮北市博大红十字出租车志愿服务队中继台管理员陈某丙（另案处理）称其的出租车出事了。陈某丙即与006号管理员高某某、苗某某（二人均已判刑）驾车赶往案发现场，同时利用车载无线电中继台组织指挥其他出租车司机到朝阳医院附近的案发现场。001号管理员吴某某（已判刑）闻讯后，亦通过车载无线电中继台指挥其他出租车司机殴打农用车司机，后杜某某、胥某某、谢某某、刘某某、王某甲（均已判刑）等出租车司机赶到现场打砸、围堵农用车并殴打陈某甲、侯某某，并驾车追撵张某某驾驶的农用车到淮北市相山区天赐良缘小区南丁庄，将张某某殴打后交于随后赶来的特警，接着返回朝阳医院附近继续追打陈某甲、侯某某、陈某乙，后逃离现场。经法医鉴定，被害人侯某某、陈某乙、陈某甲、张某某的损伤程度均为轻伤。
上述事实，有下列证据证实：
1、现场勘查笔录：案发现场位于淮北市相山区朝阳医院西侧公路，相杜路护栏被撞，皖06-612**农用车被砸，并有现场拍照在卷佐证。
2、淮北市公安局淮公刑鉴（损伤）字（2012）0006号、0007、0008、0009号法医鉴定结论书：被害人侯某某、陈某乙、陈某甲、张某某的损伤程度均为轻伤。
3、归案经过：2012年4月26日，徐某甲经淮北市公安局东黎派出所电话传唤后，到该所接受讯问，始终予以配合，无拒绝、阻碍、抗拒、逃跑行为。
4、辨认笔录：徐某甲辨认出苗某某、胥某某是当晚皖FT02**、皖FT11**出租车的驾驶员；胥某某、任某某辨认出王某甲当晚参与殴打被害人。
5、被害人张某某的陈述：2012年1月2日晚，其和陈某甲、陈某乙、侯某某等人在朝阳医院西侧“一锅端”饭店吃饭。后其驾驶农用车带陈某乙回家。途中，陈某甲给陈某乙打电话讲他和侯某某被打，其开车返回，陈某乙先下车，其调头时，有人持啤酒瓶、石头砸其的车。其向东开到朝阳医院东侧的大转盘，后面有出租车追撵，其又调头开到立交桥东面撞到护栏，又调头从朝阳医院东侧的转盘朝南开到温哥华城五期西门围着南湖社区转一圈，出租车拦住其，有人持棍、电棒等把其从车上拽下来，十几个人对其拳打脚踢，后把其放在出租车的后备箱里，这时警车过来，才把其放下来。
6、被害人陈某乙的陈述：案发当日23时许，其和陈某甲、侯某某、张某某等人在“一锅端”吃饭。饭后，其和张某某开车行至朝阳医院东面的转盘处，陈某甲打电话讲出租车司机打他，其和张某某开车返回。其下车看到陈某甲满脸是血，到朝阳医院院子里时，十几个人冲过来殴打其，还有人持木棍打其，后两个警察把其送到医院。
7、被害人陈某甲的陈述：案发当日22时许，其和陈某乙、侯某某、张某某等人在“一锅端”吃完饭后，侯某某坐其的车，陈某乙坐张某某的车，其正要开车走时，看到东面一个出租车前有人，其以为陈某乙和出租车司机吵架，就过去看，后面突然过来一个人打其，其大声喊人。陈某乙、侯某某都下车了，那边来了四五个出租车司机，双方厮打起来，后张某某和陈某乙开张某某的车走了，侯某某喝多了，非要打架，其没拉住。其看到皖FT12**出租车驾驶员和侯某某打，后又过来了七八个出租车司机把侯某某打到马路东面，其也下车参与打架了，出租车司机越来越多，还有人拿棍，其回到车上拿了撬棍，还未走到侯某某跟前，出租车司机就把其打跑了。其边跑边给陈某乙打电话，陈某乙让其往朝阳医院里面跑，他也往朝阳医院里面跑，但其没跑掉，出租车司机打了其几分钟，特警赶到了，后派出所民警将其送到医院。
8、被害人侯某某的陈述：案发当日22时许，其和陈某甲、陈某乙、张某某等人在“一锅端”吃完饭后，其在陈某乙的农用车旁小便，有人殴打其，其跑到朝阳医院对面的公交站台，接着又被十余人殴打，其左小腿被打骨折，头后部被打缝针，眼睛和嘴也被打了。开车撞朝阳医院门口马路护栏的是张某某。
9、证人穆某某的证言：案发当日23时许，其看见有人追徐某甲。后听邵某某说徐某甲跟农用车司机发生争执，几个农用车司机要打徐某甲。徐某甲给博大的003号管理员（陈某丙）打电话，陈某丙在手台里喊其他出租车司机帮忙。
10、证人单某某的证言：其听说徐某甲打电话给003号管理员（陈某丙）报路况，陈某丙呼台，胥某某、苗某某、陈某丙等人参与了打架。
11、证人邵某某的证言：案发当晚，其听说徐某甲给003号管理员打过电话。
12、证人徐某乙的证言：其听说穆某某与农用车司机发生纠纷继而打架，穆某某被打了。徐某甲用手台呼叫说出租车司机被打了。后来很多出租车司机参与殴打农用车司机。
13、证人刘某乙的证言：案发当晚1时许，其和陈某丙、苗某某、高某某在打麻将，陈某丙接电话后说“朝阳医院那边出事了，赶快过去”。陈某丙、苗某某、高某某开一辆车走了，其开车到口子国际红绿灯北边时听到手台喊“路况解除”。“路况解除”的意思是没事了。
14、证人徐某丙（皖FT22**出租车司机）的证言：案发当日24时许，朝阳医院附近路上的栏杆都倒了，旁边有很多警车和出租车。
15、证人杨某某的证言：其听006号管理员高某甲说所有车都往朝阳医院赶，001号管理员吴某某说“所有的车都到现场看看，到现场你们给我打，留口气就行”。
16、证人高某乙的证言：其和苗某某、陈某丙等十余人追撵农用车。
17、证人王某乙、朱某某、施某某（淮北市公安局特警）的证言：其等人巡逻时，几个人持木棒追撵一辆逆向行驶的车，想迫使停车。其等人在追捕过程中有20余辆出租车加入。后一出租车司机打开车后备箱拉出一个人，让其等人带走。
18、同案犯吴某某（皖FT06**出租车司机、淮北市红十字博大志愿服务队001号管理员）的供述：案发当晚，皖FT08**出租车司机说志愿服务队队员在朝阳医院附近和人打架了，让其开手台。其跑到朝阳医院大门西侧一巷子内的三层自建房旁，听见有人喊“把人从三楼扔下去”。杜某某等殴打一个农用车司机。其没打人，也没在台里喊让队员打人。其听说“别打死，留口气就行”是苗某某讲的。
19、同案犯高某甲（皖FT15**出租车司机、担任淮北市红十字博大志愿者服务队006号管理员）的供述：案发当晚，其和陈某丙、苗某某等人打麻将。陈某丙接到电话后讲皖FT12**出租车出事了，让一起去看看。其和陈某丙乘坐苗某某开的出租车到朝阳医院后，看到一辆农用车往东岗楼方向开，撞倒马路中间的隔离护栏，后又调头往朝阳医院方向开，到南湖路又向南开，有警车在追农用车。其和陈某丙、苗某某追撵农用车至四马路天赐良缘附近南湖社区丁庄附近时，有三四个人驾着农用车司机的胳膊出了丁庄的巷子，当时有很多出租车。后其几人开车回到朝阳医院，看见马路两边停着十几辆出租车。其听吴某某在台里喊“只要不打死，留口气就行”。苗某某在车上喊“附近有车吗，有车你们就赶过去看看，我们台里的出租车在朝阳医院附近出事了”。
20、同案犯苗某某（皖FT02**出租车司机）的供述：案发当晚，其和高某甲、陈某丙等人打麻将，陈某丙接到徐某甲的电话后讲皖FT12**出租车司机在朝阳医院附近和他人打架了，一起去看看。其开车到相城矿附近，看见一辆警车赶往事发地点，后其把车停在朝阳医院路北公交站台附近。一辆农用车撞坏马路中间护栏后从东岗楼立交桥掉头往朝阳医院开，又往南湖路驶去。一个警察让其帮助拦这辆车，其跟着警车追农用车，还有十余辆出租车一起追赶到南湖社区丁庄时，农用车开进村子拐进巷子，随后四五辆出租车跟着进去。后六七个出租车司机喊逮着了，他们把农用车司机架出来。其去南湖路的路上，听见吴某某在台里喊：“你们不把人打死就行”。
21、同案犯杜某某（皖FT22**号出租车司机）的供述：案发当日凌晨1时许，出租车司机和农用车司机在朝阳医院门口发生矛盾，农用车跑了。一辆出租车停车带其一起去追农用车至天赐良园南边的一个村庄，其中一辆出租车司机说抓到人塞进后备箱了。接着听说朝阳医院又打起来了，其又回到朝阳医院，看到陈某丙、谢某某、高某甲等人殴打其他农用车司机，其也踢了农用车司机两脚。其在出租车上追农用车时，听见陈某丙、苗某某、高某甲喊台，组织其他出租车司机去追农用车。吴某某在台里喊“我也不问你们的事了，你们谁想打就去打吧，只要不把人打死就行”。
22、同案犯胥某某（皖FT11**出租车司机）的供述：案发当日凌晨1时许，徐某甲打电话说他的车被抢了，人被打了，让其过去。途中，其听见001号管理员在对讲机里喊台“你们出租车司机空车全部往朝阳医院放，你们给我使劲打，只要不把人打死，留口气就行”。其开车到一锅端饭店门口时，看见陈某丙与苗某某、高某甲持圆钢管砸农用车，杜某某、刘某甲、王某甲、高某甲、苗某某等人砸另一辆农用车。一辆农用车乱开乱撞，其和高某甲、高某乙、刘某甲、苗某某等人开出租车去追这辆农用车。
23、同案犯谢某某（皖FT10**号出租车司机）的供述：案发当日凌晨，其看见朝阳医院方向停着二辆警车，还围着一群人，看样子是打架的，其没有参与打架。其看见胥某某、单某某、高某甲、苗某某追农用车。其听胥某某讲他的车被砸了，后他拦了一辆出租车去追农用车了。
24、同案犯刘某甲（皖FT17**出租车司机）的供述：案发当日凌晨1时许，吴某某在台里说“你们给我打，只要不把人打死，留口气就行”。其到朝阳医院附近，看到路中间的护栏倒了，一辆农用车沿着朝阳医院东边的路往南开，四五辆出租车追撵，皖FT22**出租车司机持棍子朝农用车司机腿上、上半身打，胥某某用脚朝那人上半身踢的，其朝那人腿部踢了几脚。后其开车去追农用车了。
25、同案犯王某甲（皖FT09**出租车司机）的供述：案发当日凌晨，其听到006号管理员在台里喊“出租车被砸，驾驶员被打，所有车都往朝阳医院放”。其开车到朝阳医院北面路口后又坐李某某的皖FT10**出租车去追农用车，又听见有人在台里喊“一部分到朝阳医院门口，这里有打架的”，其返回朝阳医院，看见朝阳医院大门对面一个人躺在地上，其踢了这个人一脚，被特警制止。其看见谢某某、皖FT11**出租车司机参与打架了。
26、同案犯陈某丙（皖FT08**出租车司机、淮北博大红十字志愿者队003号出租车管理员）的供述：案发当日24时许，徐某甲打电话说他的出租车出事了，让其过去。其和高某甲、苗某某驾驶皖FT02**出租车到现场后，看到一辆农用车在朝阳医院门口横冲直撞，路中间的护栏被撞倒，农用车又往南湖路方向行驶，其跟着追这辆农用车，一起追农用车的还有10余辆出租车。
27、被告人徐某甲的供述：案发当日0时许，其与二三十个出租车司机在“一锅端”饭店吃饭。饭后，门口有四五个人喝多了，其中一人问其是干什么的，其说是开出租车的，他们让其站住，其没有停就跑了。后其打电话给003号管理员陈某丙说朝阳宾馆对面一锅端饭店附近有喝多酒找事的，让他给台里的出租车说一下，过往的车辆注意。然后其还跟胥某某联系了，因为他和特警队熟。后害怕被打，就一直躲到朝阳医院路西墙头跟前，只听到外面乱哄哄的，没看见谁在打架。其事后听说参与打架的出租车司机有徐某丙、刘某甲、胥某某、单某某、谢某某、苗某某。
原判认为：被告人徐某甲与他人发生纠纷后，即打电话给出租车中继台的管理员和其他出租车驾驶员，说其出租车出事了，让管理员等人到现场，其主观上有纠集他人到现场进行聚众斗殴的故意，并放任了之后发生的多人聚众斗殴的行为，其行为构成聚众斗殴罪，且系首要分子。本案参与聚众斗殴的人数多、规模大、社会影响恶劣。徐某甲纠集他人聚众斗殴，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但其作用相对较轻。被害人对本案的发生具有一定过错，酌情对徐某甲从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，以聚众斗殴罪判处被告人徐某甲有期徒刑三年三个月。
徐某甲上诉称：其不是聚众斗殴的首要分子；其经公安机关电话通知即到案，并如实供述了全部事实，系自首。
其辩护人提出：徐某甲虽给陈某丙、胥某某打电话但未要求二人召集他人到现场，徐某甲主观上没有聚众斗殴的犯罪故意，应宣告无罪。
经审理查明：上诉人徐某甲与农用车司机发生争执后，打电话通知其所在出租车服务队管理员，该管理员和他人赶往现场，并利用中继台组织出租车司机到现场殴打农用车司机致轻伤的事实，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，对原判认定的事实、证据，本院予以确认。
另查明，徐某甲经接公安机关电话通知后到案，如实供述了其犯罪事实。
本院认为：上诉人徐某甲与他人发生纠纷后，打电话给出租车中继台的管理员和其他出租车驾驶员到现场斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，徐某甲的辩护人关于徐某甲的行为不构成聚众斗殴罪的辩护意见不能成立，不予采纳。徐某甲纠集他人聚众斗殴，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但其作用相对较轻，徐某甲关于其不是首要分子的上诉理由不能成立，不予采纳。徐某甲经公安机关电话通知到案后，即如实供述其犯罪事实，系自首，依法从轻处罚，徐某甲此节上诉理由成立，予以采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确。审判程序合法。根据徐某甲的犯罪情节，适用缓刑确实不致再危害社会，依法宣告缓刑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销淮北市相山区人民法院（2013）相刑初字第00403号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）徐某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄永广
代理审判员 柏 莉
代理审判员 田沼西
二〇一四年六月十日
书 记 员 王颖慧
附相关法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条第一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（四）持械聚众斗殴的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。