烟台市福山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）福民初字第82号
原告：朱娜，女，生于1965年10月9日，汉族，住烟台市福山区。
委托代理人刘放，山东星河泰律师事务所律师。
被告：王鑫，男，生于1992年3月22日，汉族，住栖霞市。
委托代理人孙吉利，山东君孚律师事务所律师。
被告：中国人民财产保险股份有限公司烟台市牟平支公司。住所地：烟台市牟平区永安路**号。
负责人都波，经理。
委托代理人王光君，山东福阳律师事务所律师。
原告朱娜与被告王鑫、被告中国人民财产保险股份有限公司烟台市牟平支公司（以下简称中保牟平支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱娜及委托代理人刘放、被告王鑫及委托代理人孙吉利、被告中国人民财产保险股份有限公司烟台市牟平支公司委托代理人王光君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年9月22日早7时30分许，原告骑电动车沿烟台市福山区松霞路由南向北行驶至天府街路口时，与被告王鑫驾驶的鲁Ｙ×××××号小汽车相撞，造成原告严重伤害。随即原告被送至解放军一0七医院抢救治疗，两次住院治疗46天，共花费医疗费44462元。2014年9月22日，烟台市公安局福山分局交通警察大队作出事故认定书，认定被告王鑫负此次事故的全部责任，原告无责。被告王鑫是鲁Ｙ×××××号小汽车的所有权人和驾驶员，该车在被告中国人民财产保险股份有限公司烟台市牟平支公司投保了交强险和商业三者险，该公司应在交强险责任限额内承担赔偿责任，不足部分依照商业三者险规定承担赔偿责任。请求：1、依法判令二被告赔偿原告126697元。2、二被告共同负担本案诉讼费用和鉴定费用。
被告王鑫辩称，一、朱娜的合理损失，在超出交强险和商业险限额外的部分答辩人同意承担赔偿。二、事故发生当天，答辩人为朱娜垫付1000元医疗费押金，并支付1210元检查费。三、答辩人所驾驶车辆在中国人民财产保险股份有限公司烟台市牟平支公司投保了交强险、300000元商业险三者险和不计免赔率，朱娜的损失应当由保险公司在保险范围内承担赔偿，并且答辩人为朱娜垫付了1000元医疗费押金应当返还给答辩人，答辩人为朱娜支付的1210元检查费也应当由保险公司支付给答辩人。四、朱娜因伤残鉴定产生的鉴定费及本案的诉讼费也应由中国人民财产保险股份有限公司烟台牟平支公司承担。首先，答辩人在投保时，保险公司未将相应的保险条款交付给答辩人，且答辩人在中国人民财产保险股份有限公司烟台市牟平支公司投保了300000元商业三者险和不计免赔率，本案朱娜产生的鉴定费是为查明和确定保险事故性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，因此，保险公司应当承担鉴定费。保险公司也是本案的诉讼主体之一，其应依法承担诉讼费。
被告中国人民财产保险股份有限公司烟台市牟平支公司辩称，在本案的被保险人提供双证之后，同意按合同约定赔偿原告合理损失。原告医疗费数额过高，我公司不承担不合理用药、非医保用药，因未保护现场负事故全部责任的，我公司承担50%的赔偿责任。保险公司不承担诉讼费、鉴定费。
经审理查明，2014年9月22日7时30分，被告王鑫驾驶鲁Ｙ×××××号小汽车沿福山区天府街由西向东行驶至天府街与松霞路路口时，与原告骑电动车沿松霞路由南向北行驶相撞，致原告车辆损坏，原告受伤。事故发生后，被告王鑫驾车将原告送往中国人民解放军第一0七医院抢救治疗，在该院住院两次，共计46天。花费医疗费、住院费共计人民币45672元，其中原告花费44462元，被告王鑫花费1210元。该事故经烟台市公安局福山分局交通警察大队认定，被告王鑫承担事故的全部责任，原告不承担事故责任。2015年1月12日，烟台信恒翔司法鉴定所对原告伤情做出鉴定意见为：1、腰部损伤、右下肢损伤分别构成X级、X级伤残。2、建议伤后误工时间为4个月。住院期间1人护理。原告为鉴定花费1800元。诉讼中，被告中保牟平支公司对上述鉴定意见有异议，并申请对原告伤情重新做司法鉴定。在本院限期内，原告与被告中保牟平支公司就原告的残疾赔偿问题达成一致意见，故被告中保牟平支公司未预交鉴定费重做鉴定。
庭审中，原告主张因事故造成的各项损失数额、计算方式及证据如下：
1、医疗费45672元，原告受伤后在107医院住院2次，第一次住院14天，第二次住院32天，原告共计花费医疗费44462元，另外被告王鑫为原告花费检查费1210元。提交门诊病历、住院病历、医疗费票据、费用明细表。
2.住院伙食补助费1380元，计算方式：30元/天x46天=1380元。
3、护理费3562元，护理期限为原告住院期间46天，需1人护理，护理人员为原告儿子李振鹏，系城镇居民，标准按2013年城镇居民人均可支配收入28264元/年计算，28264元/年/365天*46天。提交护理人员身份证、户口本，证明护理人员为城镇居民，及护理人员与原告的关系为母子关系。
4、误工费6500元，原告受伤前在山东舒朗服装服饰股份有限公司工作，误工期限为4个月，原告受伤前三个月平均工资为1625元，按1625元/月*4个月计算。提交工作关系及误工证明，和原告2014年6月-8月期间的工资表。提交原告2014年10月1日至2015年4月份的个人活期工资明细表。它体现了自2014年10月至2015年3月期间，共计六个月，原告的单位没有向原告发放工资，原告的误工损失已实际发生，二被告应支付原告四个月工资的误工费，原告伤前三个月平均工资为1625元，计算方式为（1740元+1740元+1396.67元）/3个月，原告单位的工资发放时间是每月28号发放上个月的工资。明细表中记录的11月份发放的813.47元，是原告的2014年9月份的工资，2014年9月份的工资应在2014年10月28日发放，但实际是2014年11月3日发放的9月份工资813.47元，该明细表体现了2014年10月份没有发放工资。
5、残疾赔偿金58444元，原告鉴定为两处十级伤残，我方现同意按一处十级伤残主张赔偿金。按2014年度山东省城镇居民人均可支配收入29222元标准计算，按29222元/年*20年*10%计算。提交原告身份证及户口本，证明原告为城镇居民，应按城镇居民标准计算残疾赔偿金。
6、交通费200元，但没有票据，原告住院、出院及平时复查打出租车所花费。
7、鉴定费1800元，证明鉴定费的花费数额。提交鉴定费单据。
8、提交烟台中院的（2013）烟民四终字第1610号民事判决书复印件一份，证明两个事实，第一，商业三者险特别约定条款，所约定的被保险人及其允许的合格驾驶人员，未保护现场，保险车辆负全责的，保险公司只负责50%的赔偿责任，是保险公司对自己保险责任的免除，应属于免责条款。第二，保险公司对免责条款，没有做出显著标志，如字体加粗、加大，或者颜色相异等，以提示投保人注意，应认定保险公司未履行对该免责条款的提示义务，保险公司只负责50%的赔偿责任不生效，保险公司应承担全额的保险责任。
被告王鑫的质证意见如下：
1、医疗费，对证据的真实性无异议，对其证明住院时间无异议。对原告花费44462元的真实性无异议。
2、对住院伙食补助费无异议。
3、对护理费数额、证据真实性及证明内容无异议。
4、对误工费证据真实性无异议，对证明内容有异议，误工期限应给付至伤残鉴定之日。因为该损失数额属于交强险赔偿范围内，应该由保险公司赔偿，我方不承担赔偿责任。
5、对残疾赔偿金无异议。
6、对交通费无异议。
7、对鉴定费单据真实性无异议，但根据保险法64条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质原因和保险标的的损失程度所支付的必要合理费用由保险人承担，鉴定费属于确定原告伤情损失的费用，应当属于保险公司赔付的范围，我方不承担。
8、对这个判决的真实性无异议，这是公开的法律文书，对证明内容也无异议。
被告中保牟平支公司的质证意见如下：
1、对医疗费证据真实性无异议，对证明事项有异议，对原告所花费医疗费中有治疗其他疾病的用药，第二次住院合理性有异议，因原告是保守治疗，没有做手术，因此，对第二次住院的必要性、合理性有异议。另原告的用药中有××用药，应当扣除。
2、对住院伙食补助费认为数额过高，计算日平均数30元过高，天数合理性有待确定。需要确定第二次住院合理性。
3、对护理费数额、证据真实性及证明内容无异议。
4、对误工费证据真实性无异议，对证明内容有异议，误工期限应给付至伤残鉴定之日。原告应提供事故发生前三个月至事故至误工期间的工资发放的流水明细，从原告提供的证据来看，误工期间发放的813.47元的工资应该扣除。
5、对残疾赔偿金无异议。
6、对交通费无异议。
7、鉴定费票据为非正规发票，也不属于保险公司的理赔范围，我方不同意赔偿。
8、我方认为该判决与本案无关，该判例是复印件，该判例主要是三者诉保险公司，属于保险公司与投保人之间的商事纠纷。中国不是判例法国家，我方在以前庭审中也提交了判决书复印件。
庭审中原告自愿放弃了要求二被告赔偿车辆维修费500元的诉请。
被告王鑫提交的证据及原告与被告中保牟平支公司的质证意见如下：
提交被告王鑫为原告垫付1210检查费发票，肇事车辆的交强险及商业险保单原件及复印件，被告王鑫驾驶证、行驶证复印件，证明被告王鑫具有合格的驾驶资格，本案肇事车辆鲁Ｙ×××××车辆为被告本人，肇事车辆与投保车辆是同一车辆。
原告的质证意见如下：
对被告王鑫提交证据真实性无异议，但对被告王鑫主张的检查费1210元，不包括在原告起诉的医疗费范围内。该检查费1210元原告方认为，由法院根据商业保险合同效力进行认定，是否由保险公司返还给被告王鑫，与原告无关系。
被告中保牟平支公司的质证意见如下：
对被告王鑫提交的1210元检查费票据证据无异议，有病历支持的我们予以认可。对保单的真实性无异议。对行驶证、驾驶证我方核实一下。
被告中保牟平支公司提交的证据及原告与被告王鑫的质证意见如下：
1、提交特别约定，约定第一条保险车辆出险后未经交警部门处理或我公司同意，被保险人或其允许的驾驶员未保护现场或擅自撤离现场，保险人最高承担本次事故保险公司核损金额50%的赔偿责任，直至拒赔。证明本次事故王鑫因未保护现场负的全责，根据特别约定，我方按50%的比例赔偿原告商业险部分的损失。
2、提交莱西法院（2015）西民初字第2633号民事判决书复印件。证明该事故就是因未保护现场负的全部责任，后经莱西人民法院判决按45%的比例赔偿。
原告的质证意见如下：
1、对特别约定是否是被告王鑫本人签字，原告方无法确认。即使该特别约定是被告王鑫本人签字，但该证据不能证明保险公司所主张的证明事项，理由是特别约定属于保险合同的范畴，保险合同是两被告间签订的，原告是合同之外的第三人，该特别约定的免赔条款不能对抗原告；该特别约定中关于未保护现场的免赔率规定不产生法律效力，保险公司应在商业险限额内承担全部赔偿责任。根据保险法司法解释第九条规定保险人提供的格式合同文本中关于免赔率和按比例赔付的条款属于保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款，按保险法第十七条第二款规定对于免除保险人责任的条款保险人应当向投保人即本案被告王鑫履行两个义务，一是保险公司应向投保人对免责条款进行提示，二是保险公司应当对免责条款对被保险人予以明确说明，但本案中保险公司对于未保护现场而产生免赔率和按比例赔付的规定，即没有向被告王鑫履行提示义务也未履行明确说明义务。根据保险法第十七条第二款规定，该特别约定不产生法律效力。保险公司不能以此作为免赔率和按比例赔付的理由。被告王鑫未保护现场并不是为了逃避法律责任，而是为了抢救伤者即本案原告，针对该情节，保险公司提出免赔率不符合人道主义和情理。
2、对判决书该判决系复印件，原告对其真实性无法确认，即使该判决书具有真实性，但中国不是判例法国家，本案不能依据该判决予以认定。即使该判决具有真实性，但该判决体现的保险事故不能与本案同日而语，该判决认为两车未发生碰撞，肇事方认为不属于交通事故而离开现场，而本案被告王鑫是为了抢救伤者而离开现场，两者体现的保险事故的事实和经过是完全不同的。
被告王鑫的质证意见如下：
1、对特别约定的意见除同原告意见外，另补充特别约定的签名被告王鑫对其有异议，认为不是其本人签字。即使是王鑫签字，按保险法规定，对于未保护现场但能够查明损失情况的，保险人应当承担赔偿责任。在被告王鑫投保时保险公司销售人员未向王鑫解释所签署的特别约定文书的规定，只是要求其签字，日期也不要求投保人签署，并且特别约定中的免除条款未采取明显加粗提示投保人注意的形式，对保险人不发生法律效力。
2、对判决书的意见除同原告意见外，另补充该判决是否是生效法律文书无法确定，是否可以作为本案判决依据不能确定。
诉讼中，被告王鑫否认特别约定中的签名系其本人书写，并申请做笔迹鉴定，后又撤回鉴定申请。
另查，事故发生时，肇事的鲁Ｙ×××××号小汽车的实际车主是被告王鑫，该车在被告中保牟平支公司分别投保了交强险及保额为300000元的商业三者险。事故发生后至今，被告王鑫已支付原告住院押金1000元，另为原告支付1210元检查费。庭审中被告王鑫要求，在被告中保牟平支公司赔偿原告事故损失以后，扣除其应赔偿的原告的损失，余款要求原告返还，原告表示同意。
以上事实，有原告提供的道路交通事故认定书、门诊病历、费用明细、住院记录、鉴定书、鉴定费收据等及庭审笔录在案为凭。
本院认为，依法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗支出的合理费用。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，被告王鑫驾车与原告相撞，致原告受伤，事实清楚，证据确凿。该事故交警部门认定被告王鑫承担事故的全部责任，原告无事故责任，该认定合法、有效，应予采信。事故发生时，被告王鑫系肇事车辆的实际车主，依法应当对原告的事故损失承担赔偿责任。因鲁Ｙ×××××号小汽车在被告中保牟平支公司分别投保了交强险及保额为300000元的商业三者险，根据法律规定，被告中保牟平支公司理应首先在机动车交通事故责任强制险限额内承担赔偿责任，不足部分，应由被告中保牟平支公司在商业三者险的理赔范围内按事故责任承担赔偿责任,仍有不足的,依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定按事故责任由被告王鑫予以赔偿。另根据《中华人民共和国保险法》第十七条的规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中，“责任免除”、“拒赔”及其他有关免赔率、免赔额等部分或者全部免除保险人责任的条款，一般应当认定为“免除保险人责任的条款”，保险人应向投保人尽提示和明确说明义务。本案中，机动车商业三者险特别约定条款第一条第一项约定，被保险车辆出险后，未经交警部门处理或保险公司同意，被保险人或其允许的驾驶员未保护现场或擅自撤离现场，保险人最高承担本次事故保险公司核损金额50%的赔偿责任，直至拒赔。该条款是保险人对自己保险责任的免除，应认定为免责条款。但从特别约定内容看，被告中保牟平支公司对上述约定并没有作出显著标志，如字体加粗、加大或者颜色相异等，以提示引起投保人即被告王鑫的注意，因此，应认定被告中保牟平支公司未履行对该免责条款的提示义务。该特别约定条款中关于因被保险人或其允许的驾驶员未保护现场或擅自撤离现场，保险人最高承担本次事故保险公司核损金额50%的赔偿责任，直至拒赔的免责条款不生效。另结合本案的事实，被告王鑫当时未保护现场而驾车驶离现场的真正原因，是为了抢救原告的生命而将其送到医院抢救治疗，并非被告王鑫主观恶意逃离事故现场。
关于原告主张的事故损失，其中护理费3562元，残疾赔偿金58444元，交通费200元，二被告均无异议，予以认可，应予认定。原告花费的医疗费45672元，其中原告花费44462元，被告王鑫花费1210元，被告王鑫对此无异议。被告中保牟平支公司有异议，××用药，应当扣除。对此，本院认为，因原告在住院及治疗期间，对医院采用何种药物治疗并无决定权，被告中保牟平支公司没有证据证实系原告私自选择并决定使用了超出国家基本医疗保险的标准的非医保用药，也未能举证证明原告治疗所使用的药物中，哪些是非医保用药，××用药，故被告中保牟平支公司的该项主张，无事实及法律依据，不予支持。原告主张的住院伙食补助费1380元，误工费6500元，法医鉴定费1800元，证据充分，于法有据，计算合理，应予认定。原告自愿放弃要求二被告赔偿车辆维修费500元的诉请，应予准许。综上，原告事故损失总计为117558元，此款应由被告中保牟平支公司在交强险范围内赔偿78706元，在商业三者险范围内赔偿37052元。法医鉴定费1800元，由被告王鑫负担。庭审中被告王鑫主张，在被告中保牟平支公司赔偿原告损失后，扣除自己应赔偿原告款项，剩余部分原告应予返还，原告表示同意，应予准许。被告王鑫已支付原告人民币2210元，兑除其应承担的法医鉴定费1800元，余410元原告应返还给被告王鑫。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司烟台市牟平支公司在交强险范围内赔偿原告朱娜事故损失人民币78706元，在商业三者险范围内赔偿原告朱娜事故损失人民币37052元。
二、原告朱娜返还被告王鑫人民币410元。
上述款项，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2834元，由原告负担204元，被告中国人民财产保险股份有限公司烟台市牟平支公司负担2630元。因原告已向本院全额预交，限被告中国人民财产保险股份有限公司烟台市牟平支公司于本判决生效后十日内给付原告2630元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。
审 判 长 胡光旭
人民陪审员 姜守强
人民陪审员 辛明勇
二〇一六年三月三十日
书 记 员 于 鹏