海南省高级人民法院
刑事判决书
（2013）琼刑一终字第35号
原公诉机关海南省人民检察院第一分院。
上诉人（原审被告人）纪小军，又名纪新平，外号“亚六”，男�汉族，1975年12月7日出生于海南省万宁市，初中文化，农民。因本案于1992年6月15日被收容审查一年。后于2011年12月10日向万宁市公安局投案，同日被逮捕。现羁押于万宁市看守所。
辩护人纪红，海南威盾律师事务所律师。
辩护人王海山，海南大兴天泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）纪晓生，又名纪定贤、纪四弟，外号“四妮”，男，汉族，1976年11月26日出生于海南省万宁市，初中文化，农民。因涉嫌犯故意杀人罪，于2011年12月15日向万宁市公安局投案，同日被逮捕。现羁押于万宁市看守所。
辩护人张明，海南大华园律师事务所律师。
海南省第一中级人民法院审理海南省人民检察院第一分院指控原审被告人纪小军、纪晓生犯故意�人罪一案，于2012年12月21日作出（2012）海南一中刑初字第125号刑事判决。原审被告人纪小军、纪晓生不服，提出上诉。本院于2013年1月16日立案受理，依法组成合议庭，于2013年7月3日公开开庭审理了本案，海南省人民检察院指派代理检察员何松、林道斌出庭履行职务，上诉人（原审被告人）纪小军、纪晓生及辩护人纪红、王海山、张明均到庭参加诉讼。因案情复杂，经海南省人民检察院和辩护人建议，本案延期审理三个月。现已审理终结。
原判认定：1992年6月14日晚上，被告人纪小军、纪晓生在万宁市东澳镇溪圮坡村发现曾与本村青年有过冲突的欧排村青年，遂返回砚田村邀集蔡弥坚、蔡弥勇、纪新云、纪新杰、纪乙新、纪新南（均已判刑）欲实施报复。当晚20时许，纪小军、纪晓生和蔡弥坚、蔡弥勇、纪新云、纪新杰、纪乙新、纪新南携带火药枪、钢管、西瓜刀等凶器赶往溪圮坡村寻找欧排村青年。当晚21时许，纪小军、纪晓生等八人来到溪圮坡村卓少妹家，找到被害人欧宗雄、欧先华。之后，纪小军、纪新杰等人用石头将卓少妹小屋房门砸开。被害人欧先华逃出房门时，被纪小军、纪晓生、蔡弥勇、纪新杰、纪新云、纪乙新、纪新南等人持刀、玻璃瓶等围打致轻伤。接着，纪小军等人冲进屋内，与被害人欧宗雄发生厮打。蔡弥坚站在门口向屋内开了一枪，击中被害人欧宗雄的胸部。后纪小军、纪晓生等人逃离现场。被害人欧宗雄被枪打中胸部后，因血气胸并失血性休克，经送医院抢救无效死亡。
2011年12月10日，被告人纪小军向万宁市公安局投案；同月15日，被告人纪晓生向万宁市公安局投案。
被告人纪小军、纪晓生归案后，均已各赔偿被害人欧宗雄亲属的经济损失53000元，取得被害人亲属谅解。
原判认定上述事实有书证、鉴定意见、证人证言、同案人供述和辩解等证据予以证实，被告人纪小军、纪晓生亦供认。
原判认为：被告人纪小军、纪晓生因琐事结伙持枪械报复行凶，开枪射击击中被害人欧宗雄的胸部致其死亡，还殴打被害人欧先华致轻伤，后果严重，其行为均已构成故意杀人罪。在共同犯罪中，被告人纪小军、纪晓生是犯意提起者和召集者，起主要作用，均系主犯。被告人纪小军、纪晓生犯罪时均未满十八周岁，依法应当从轻处罚；被告人纪小军、纪晓生还自动投案，且如实供述罪行，是自首，依法也可以从轻处罚。被告人纪小军、纪晓生积极赔偿被害人亲属经济损失，取得被害人亲属谅解，在量刑上可酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第�二条第一款、1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第十四条第三款、第二十二条第一款、第二十三条、第六十三条之规定，判决：一、被告人纪小军犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。二、被告人纪晓生犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。
宣判后，上诉人（原审被告人）纪小军不服上诉及其辩护人辩护称：1、上诉人系从犯；2、上诉人存在犯罪中止的情节；3、上诉人在本案于1992年6月15日向公安机关自首后，被羁押了798天，后因病于1994年12月23日被释放，此羁押期间应折抵刑期。请求二审法院对上诉人减轻处罚。
上诉人（原审被告人）纪晓生不服上诉及其辩护人辩护称：1、上诉人的出生日期应依法认定为1980年10月18日，犯罪时未满14周岁，未达到法定刑事责任年龄；2、上诉人系从犯；3、上诉人案发后�案自首，认罪、悔罪，积极赔偿被害人家属并得到对方谅解。鉴于上述情节，即使上诉人应负刑事责任，也应对上诉人减轻处罚。
海南省人民检察院出庭意见：原审程序合法，认定二上诉人的基本犯罪事实清楚，基本证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议二审法院予以维持；但原判对纪小军的刑期计算有误，建议二审法院予以纠正，折抵刑期一年。
经审理查明：1992年6月14日晚，因在万宁市东澳镇溪圮坡村发现曾与本村青年有过冲突的欧排村青年，上诉人（原审被告人）纪小军、纪晓生遂于当晚20时许，伙同蔡弥坚、蔡弥勇、纪新云、纪新杰、纪乙新、纪新南（均已判刑）持火药枪、钢管、西瓜刀等凶器前往溪圮坡村意图报复。当晚21时许，纪小军、纪晓生等人发现欧宗雄、欧先华在溪圮坡村卓少妹家后，众人开始持械围攻，并将逃出房门的欧先华打成轻伤。而后，纪小军等人冲入屋内与欧宗雄发生厮打，蔡弥坚在门口持枪朝屋内的欧宗雄开枪射击，打中欧宗雄胸部，致欧宗雄因血气胸并失血性休克，经送医院抢救无效死亡。被告人纪小军、纪晓生等人随后逃离现场。
2011年12月10日，被告人纪小军向万宁市公安局投案；同月15日，被告人纪晓生向万宁市公安局投案。
被告人纪小军、纪晓生归案后，均已各赔偿被害人欧宗雄亲属的经济损失53000元，取得被害人亲属谅解。
原判认定上述事实清楚，主要有下列经一审庭审举证、质证而予以确认的证据证实：
一、书证
1、万宁市公安局出具的《投案情况说明》。证实被告人纪小军于2011年12月10日到万宁市公安局投案；被告人纪晓生于2011年12月15日到万宁市公安局投案。
2、1981年8月31日登记的北坡公社红荣大队家庭户籍旧底表。载明被告人纪小军出生于1975年12月7日；被告人纪晓生出生于1976年11月26日。
3、万宁市公安局北坡派出所于2003年出具的《常住人口登记表》。载明被告人纪小军出生于1975年12月7日；被告人纪晓生出生于1976年11月26日。
4、相关的刑事判决书。证实同案人蔡弥坚、蔡弥勇、纪新云、纪新杰、纪乙新、纪新南因此案均已被判刑。
5、被害人欧宗雄父母亲欧云章、杨月珍出具的《谅解书》和《收据》。证实被告人纪小军、纪晓生各赔偿给被害人欧宗雄亲属53000元，取得被害人亲属谅解。
二、证人证言
1、证人王某香的证言，其述称：1992年6月14日晚上22时许，我在家里突然听到庭院里有好些脚步声。我估计是来打架的，就往窗外探视，看见有八九名青年持刀、枪之类的东西站在女儿卓某妹小屋门口。那些青年对屋里叫喊：“快点出来，要不全部打死。”接着，有的青年对着门缝喊：“再不出来，我们要攻进去了”。屋里的人躲在里面不出来。那些青年把门砸开后，卓某妹等人从小屋里冲出来。那些青年冲进去围殴里面的两名男青年，还传出三声枪响。三四名青年还将一名男青年从屋里拖到庭院，并用刀乱砍。不久，那些青年离开后，我出来看见一名青年昏倒在小屋里，另一名青年昏倒在庭院里，庭院还遗留有玻璃瓶碎片。
2、证人卓某妹的证言，其述称：1992年6月14日晚上21时许，我和卓某英在村里的店铺处聊天时，遇见欧宗雄和欧先华。几分钟后，欧宗雄、欧先华跟随我们回到我家的寝室里继续聊天，刘某妹也在寝室里。不久，欧宗雄突然叫我们顶住房门。这时，一群青年从外面敲门并叫喊开门。欧宗雄、欧先华等人继续顶住房门。外面的人砸门后，我和卓某英、刘某妹掰开房门捂着头冲出庭院外，没有看清楚庭院的情况。十几分钟后，我们得知那群青年已经离开，返回看到欧先华满身是血，卧倒在庭院里。欧宗雄也被打倒在寝室里。
3、证人卓某英的证言，其述称：1992年6月14日晚上21时许，我和卓某妹、刘某妹在溪圮坡村里遇见欧排村青年欧宗雄、欧先华。之后，欧宗雄、欧先华跟随我们到卓某妹的寝室聊天。十几分钟后，我睡着后被卓某妹摇醒。当时，我看到欧宗雄和欧先华用手顶门，有人从外面推打房门并叫喊开门。而后，我和卓某妹等人将一扇门打开逃出来�看见七八名男青年站在门外和庭院处。我当时很害怕，捂着头跑到很远处。
4、证人刘某妹的证言，其述称：1992年6月14日晚上22时许，我和卓某妹、卓某英、欧宗雄、欧先华坐在卓少妹的小屋时，突然看见有人持刀赶过来要进屋。欧宗雄、欧先华等人上前用力顶门。之后，有人从外面推门。门塌下来后，我和卓某妹、卓某英逃出去，看见外面很多人拿着刀。欧宗雄和欧先华在后面被包围。
5、证人卓某波的证言，其述称：1992年6月14日晚上，我和卓某清在卓某妹家看电视。期间，两名欧排村男青年也来到卓某妹家。之后，我和卓某清走到村里卓英文店铺。不久，我和卓某波从店铺出来，走到出村路口时，遇见七八名男青年。那些男青年用手电筒照我们，并询问那些外村青年的去处。我们就说外村青年坐在卓某妹家。
6、证人卓某清的证言，其述称：1992年6月14日晚上21时许，我和卓某波到卓某妹家看电视。期间，卓某波去卓某妹寝室找火柴抽烟，返回后告诉我说见到欧宗雄和欧先华。之后，我和卓某波到卓某文店铺观看村民打牌。大约十分钟后，我和卓某波从店铺出来，走到出村路口时，遇见七八名男青年。其中一名男青年询问是否有外村青年来我们村。我们就说有两名外村青年在卓某妹家。
7、证人纪某生的证言，其述称：案发后第二天，我听到村民议论说，儿子纪某云参与殴打欧排村青年。之后，我赶回家里，没有遇见纪某云。后来，我在三亚市找到纪某云，问起事发经过。纪某云说是他和纪小军、纪晓生、蔡弥坚、蔡弥勇、纪新杰、纪乙新、纪新南一起殴打欧排村青年，蔡弥坚开枪击中欧排村青年，同时也击伤纪小军的�。
8、证人欧某章的证言，其述称：1992年6月14日晚上，卓某妹和一名姑娘来到家里告诉我，说是欧宗雄和欧先华被人打伤。之后，我们将欧宗雄、欧先华送往万宁市人民医院救治。当天晚上，欧宗雄经抢救无效死亡。
9、证人梁某华的证言，其述称：2011年12月10日，我陪同纪小军到万宁市公安局投案。
10、证人纪某花的证言，其述称：2011年12月15日，我陪同纪晓生到万宁市公安局投案。
11、证人蔡某平（系红荣村委会干部）的证言，其述称：我参与填写的北坡公社红荣大队家庭户籍旧底表，是在1981年制作的，登记表上的人员姓名、出生时间是我们村委会干部当时根据各家庭申报填写。
12、证人王某位（系原北坡派出所内勤）的书面证词：2003年出具的被告人纪小军、纪晓生的《常住人口登记表》，是我根据1981年8月31日登记的家庭户口底卡抄录在新的常住人口登记表中，并提供给万宁市公安局刑侦大队。
三、被害人陈述
欧先华述称：1992年6月份的一天晚上，我和欧宗雄到溪圮坡村卓少妹家，找卓少妹等女孩子聊天。当晚21时许，有一伙男青年持西瓜刀和两支火药枪冲进卓少妹家大门，并叫喊：“打死!打死!”我和欧宗雄见状将卓少妹住处的房门闩上并用身体顶住，关掉房间里的灯。那伙男青年发现房门顶上后，搬来石头砸门。房门被砸开后，那伙男青年拥进屋里。我被三名男青年持刀围砍，倒在房门口，头部、左手腕等处被砍伤。之后，我又被两名男青年拖出门外，并被人用石头砸打胸口。在我被殴打的同时，我听见两声枪响，是朝欧宗雄开的枪。我�听见卓少妹拦住那些男青年，并说：“亚六，不要打人。”欧先华还称：案发前，欧排村男青年和红荣村男青年曾经打过架，红荣村青年声称见到欧排村青年就打死。
四、鉴定意见
1、海南省公安厅琼公刑技（医）字［2003］第866号《书证审查意见书》。根据万宁市人民医院病历记录，被害人欧宗雄右上胸皮肤变焦，右锁骨中线第2肋间可见一伤口，大小约为1cm×2cm,有少许血液流出。右肺呼吸音消失，叩诊实音。死亡诊断为：右胸部枪伤，血气胸并失血性休克。审查意见：结合案情，推定被害人欧宗雄是因右胸部枪伤致血气胸并失血性休克而死亡。
2、万宁市公安局万公刑技医字第03293号《人体损伤程度鉴定书》。经检验所见：欧先华顶枕部纵行疤痕6cm；右大腿疤痕5cm×1cm；左前臂下侧疤痕7cm。鉴定意见：被害人欧先华的损伤属轻伤。
五、同案罪犯蔡弥坚的指认现场笔录、现场方位图和照片
证实同案罪犯蔡弥坚归案后，于2003年12月15日对案发现场进行了指认，其指认的现场位于万宁市东澳镇溪圮坡村卓少妹家。
六、同案人供述、辩解
1、同案罪犯蔡弥坚供称：1992年的一天晚上20时许，我和蔡弥勇等人坐在村外的小桥处聊天时，纪小军、纪晓生光着脚、提着鞋走到小桥处对我们说：“我们今晚要去溪圮坡村打东澳的男青年。”我和蔡弥勇表示同意。纪小军、纪晓生就叫我和蔡弥勇去纪晓生家槟榔园集中，并说他们回村里再叫几个人一起去。之后，我和蔡弥勇走到纪晓生家槟榔园时，看见纪小军、纪晓生、纪新云、纪新杰、纪乙新、纪新南站在槟榔园里。纪小军、纪晓生叫我们到小屋里拿作案工具。纪小军从小屋里拿出几把西瓜刀和几根钢管，并用袋子包装后带走。我从小屋里拿了一支火药枪，其他同伙也有人拿火药枪。接着，纪小军走在前面，我们跟随在后面赶去溪圮坡村。当晚21时许，我和纪小军、纪晓生、蔡弥勇、纪新云、纪新杰、纪乙新、纪新南来到溪圮坡村的一户人家，看到两名男青年和几名女青年坐在一间屋子里。那些男女青年发现我们拥进庭院后关门。纪小军叫两名同伙到后面的窗户处看守。我和纪小军、纪新云、纪乙新守住前门。另外两名同伙也站在庭院里。纪小军上前敲门后，屋里的人没有开门。纪小军从附近捡来石头敲打房门。不久，一名女青年从屋里出来叫纪小军不要惹事。纪小军持刀独自闯进屋里后，我在外面听见有人在屋里打架的声音，接着听到纪小军叫我们开枪。我抬起手里的火�枪朝屋里开了一枪，瞬间听见纪小军大叫“开枪打中我了”的声音。之后，我走到庭院处，听见纪小军叫纪新云、纪乙新进屋将一个人从床底拉出去。纪新云和纪乙新进屋后，和纪小军一起将一名男青年拉出来殴打。这时，另一名男青年从屋里跑出来，被其他同伙抓住打倒在庭院处。之后，我们逃回村里。第二天，我听说其中一名男青年被打死。
2、同案罪犯蔡弥勇供称：1992年6月14日晚上20时许，我和蔡弥坚经过我家前面的小桥时，遇见纪小军和纪晓生在小河里洗脚。纪小军说他与纪晓生去溪圮坡村找女孩子聊天时被人打了，叫我和蔡弥坚一起去报复。我和蔡弥坚表示同意。之后，我和纪小军、纪晓生、蔡弥坚走到纪晓生家果园处。纪晓生叫我们在该处等候，并说他再叫几个人一起去。十几分钟后，纪晓生带纪新云、纪新杰、纪乙新、纪新南过来。接着，纪小军、纪晓生从纪晓生家果园里拿出三支火药枪、两把西瓜刀、两条钢管。当时，我和纪乙新各拿一条钢管；纪晓生和纪新杰各拿一把西瓜刀；纪小军、蔡弥坚、纪新云各拿一支火药枪。之后，我们持械赶到溪圮坡村。打听得知那些外村青年的下落后，我们走到一户人家庭院，发现几名男女青年在一间小屋里聊天。屋里的人把门关上。纪小军上前叫屋里的人开门。没人开门后，纪小军、纪晓生、纪新杰、纪新云用脚踢门。当时，纪小军、纪新云已分别将枪交给纪新南和纪乙新。接着，纪新杰、纪新云又搬石头砸门。门被打开后，有几个女孩子从屋里跑出来。纪小军、纪新杰、纪新云等人冲进屋里，屋里就传出打斗声。不久，纪新杰和纪晓生从屋里将一名男青年拉出门口处，并用刀砍击该男青年。这时，蔡弥坚站在门口处向屋里开了一枪。我就听到�小军在屋里说他被枪击中。接着，纪小军一只手抓住另一只手从屋里走出来，手上流了很多血。之后，我帮纪小军握住受伤的手，一起逃回村里。
3、同案罪犯纪新云供称：1992年的一天晚上20时许，纪晓生到村里店铺处叫我和纪乙新，说是他与纪小军在溪圮坡村被人打了，叫我们一起去报复对方。之后，我和纪晓生、纪乙新来到纪晓生家槟榔园，看到纪小军、蔡弥坚、蔡弥勇、纪新南、纪新杰已在该处集中。纪小军和纪晓生对我们说，要去溪圮坡村寻找殴打他们的人报复。接着，纪小军、纪晓生从纪晓生家槟榔园小屋里取出火药枪、西瓜刀和钢管。蔡弥坚拿了一支火药枪，纪小军拿了一把西瓜刀，纪晓生、蔡弥勇各拿了一根钢管，和我以及纪新杰、纪乙新、纪新南一起赶去溪圮坡村。我们来到溪圮坡村后，遇见该村青年卓少波，打听得知�名外村青年躲在一户人家。之后，我们来到该户人家庭院，发现几名男女青年躲在一间小屋里。纪小军上前敲门，说要进去看是否有打他们的人藏在里面。屋里的人不肯开门。纪小军等人踢打房门。后来，房门如何打开我已经记不清楚了。房门打开后，纪小军和纪新杰进入屋里。一名男青年从屋里跑出来，被纪晓生、蔡弥勇、纪新南等人打倒在地。纪小军、纪新杰进屋后叫另一名男青年从床底出来。这时，蔡弥坚站在门口处向屋里开了一枪。我听到纪小军说他被枪打中了。之后，我们逃离溪圮坡村。事后，我听说一名欧排村青年被枪击中身亡。
4、同案罪犯纪新杰供称：1992年的一天晚上，纪小军和纪晓生到溪圮坡村找女孩子玩时，被欧排村青年赶走。回村后，纪小军、纪晓生叫我和蔡弥坚、蔡弥勇、纪新云、纪乙新、纪新南去报复欧排村�年。之后，我们到纪晓生家槟榔园拿火药枪、西瓜刀和钢管，当时，我和蔡弥坚各拿了一支火药枪，纪小军拿一把西瓜刀。我们持械赶到溪圮坡村一户人家，发现两名欧排村男青年。我们叫开门，但对方不肯开门。而后，有人将房门打开，一名男青年跑出来，被纪小军等人持刀砍伤。另一名男青年想逃出房门时，被蔡弥坚开枪击中倒下。我们见状逃离现场返回村里。第二天，我听说那名中枪的男青年已经死亡。
5、同案罪犯纪乙新供称：1992年6月份的一天晚上，我在村里小卖店时，纪新云跟我说，纪晓生等人和欧排村青年发生纠纷，叫我一起去报复对方。我同意后，和纪新云、纪小军、纪晓生、蔡弥坚、蔡弥勇、纪新杰、纪新南到纪晓生家槟榔园集中。之后，我们持火药枪、西瓜刀、钢管赶去溪圮坡村。当时，我持一根钢管。我们来到溪圮�村一户人家后，纪新云等人冲进去。我站在围墙外面，没有看清楚同伙殴打对方的具体情况，但听见枪声。事后，我听说是蔡弥坚开枪。第二天，我听说对方有人被打死，就逃到外面躲藏。
6、同案罪犯纪新南供称：1992年6月14日晚上，我在村中小店看纪新杰等人打麻将。纪晓生回村找到纪新杰等人，双方说了几句话就一起离开，我也跟随在后面。来到纪晓生家槟榔园的小屋外，我见到纪小军、蔡弥坚、蔡弥勇、纪新云、纪乙新等人也赶过来集中，并从屋里拿出火药枪、西瓜刀和钢管。之后，我们持械一起赶到溪圮坡村一户人家。纪小军、蔡弥坚等人持械冲进去。当时，我站在庭院外，听见屋里传出打斗声和一声枪响。纪小军等人走出来后，我也跟着离开现场。在回村途中，我听说是蔡弥坚开枪，并且看见纪小军的手被枪打伤。第二天，我听说被枪打中的男青年已经死亡。
七、被告人供述和辩解
1、被告人纪小军供称：1992年6月14日晚上20时许，我和纪晓生去溪圮坡村准备找朋友玩。进入溪圮坡村时，我们看见欧排村青年欧宗雄、欧先华等人在一处宅基地聊天。因为之前欧排村青年经常打我们红荣村青年，我和纪晓生返回红荣村叫村里的青年去报复欧排村青年。我们回村遇见蔡弥坚、蔡弥勇后，叫他们去打欧排村青年。蔡弥坚、蔡弥勇表示同意。接着，纪晓生又去叫纪新云、纪新杰、纪乙新、纪新南。之后，我们在纪晓生家找到三支火药枪、两把刀和两根钢管，其中，我拿一把刀，蔡弥坚、纪新杰、纪乙新各拿一支枪，纪新云、蔡弥勇各拿一根钢管，纪新南拿一把刀，纪晓生空手一起赶去溪圮坡村。纪新南在途中和别人交换凶器，将一支枪拿在手里�我们赶到溪圮坡村原先欧先华等人聊天处，没有发现欧排村青年。之后，我们遇见卓少波等两名溪圮坡村青年，打听到欧排村青年在卓少妹家。我们赶到卓少妹家，发现欧宗雄和欧先华等人在一间小屋里。欧宗雄等人发现我们后关门。我和纪晓生、纪新杰上前叫门，并用石头把门砸裂。门打开后，卓少妹和两名女青年走出来，欧先华跟着走出来时被我们殴打，其中，我用钢管打，纪新云用汽水瓶打，其他同伙都打了欧先华，将欧先华打倒在卓少妹家的庭院里。接着，我进屋去找欧宗雄，发现他钻进床底下。我接过纪新南的火药枪，朝天鸣枪，想让欧宗雄出来。欧宗雄还是不肯出来。我躬身要去拖欧宗雄出来时，欧宗雄迅速从床底钻出来，并用拳头打我。我用手挡住时，听见枪响，左手腕同时被枪弹击中。我就跑出屋外，告诉同伙说我被枪打中。同伙中有人冲进屋里后，跑出来说欧宗雄已经倒在屋里。之后，我们逃离溪圮坡村。
2、被告人纪晓生供称：1992年6月份的一天晚上，我和纪小军去溪圮坡村玩，途经溪圮坡村村口时，发现有外村青年在溪圮坡村。纪小军就叫我回砚田村。我和纪小军回到砚田村路口沟渠处洗脚时，遇见蔡弥坚、蔡弥勇。我们相互打招呼后，纪小军和蔡弥坚、蔡弥勇在旁边说话。接着，纪小军让我去叫纪新云过来。之后，我在村里的店铺找到纪新云，告诉他说纪小军叫他过去。纪新云离开店铺后不久，和纪乙新返回问我纪小军在哪里。我带领纪新云、纪乙新来到我家槟榔园公路边，看到纪小军、蔡弥坚、蔡弥勇、纪新杰、纪新南蹲在该处，地上还有火药枪、刀和钢管。蔡弥坚和纪小军告诉我们说，在溪圮坡村路口发现有外村青年，要去教训他们一下。之后，我们持械赶去溪圮坡�。来到溪圮坡村后，我们遇见溪圮坡村的一名青年。我们当中有人问该青年是否看见外村青年。该青年说有两名青年在一名女子家里。我们赶到该女子家，纪小军、蔡弥坚、纪新云进入庭院的一间小屋敲门。我和纪新南站在庭院门口处。不久，我听见一声枪响和纪小军等人的喊打声。之后，在返回途中，我看见纪小军用右手握住左手，手上流血。纪小军说是蔡弥坚开枪打欧排村青年时，也打中他的手。事后，我得知一名被打伤的欧排村青年死亡，就逃到外面打工。
以上证据经庭审举证、质证，证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，且证据之间能相互印证，本院予以确认。
二审期间，检察机关当庭提交如下材料质证：
1、原万宁县公安局第139号收容审查通知书（含存根）及原万宁�公安局提审证。证实被告人纪小军（纪新平）因本案于1992年6月15日被原万宁县公安局收容审查并于1993年元月6日被公安机关提审。
2、原万宁县公安局解除收容审查通知书（存根）以及查阅登记表。检察机关认为通过查询上述材料，没有发现纪小军被解除收容审查的手续，故无法确认纪小军被释放的时间。
3、证人蔡某龙的证言和蔡一军（蔡星龙）的收容通知书（存根）。
蔡某龙述称：我于1993年3月份因故意伤害案被送至万宁市（县）收容所羁押后判刑，1996年被释放，当时使用蔡一（乙）军这个名字。因为与“亚六”（纪小军）系邻村村民，在被收容前已与“亚六”认识。我当时被收容时，“亚六”就已被取保出去了。当时因“亚六”和5号仓顾贤劲都犯了大案被取保出去，是监仓里的热门话题。至于“亚六”被取保出去的原因我不清楚。
收容通知书（存根）证实蔡某龙于1993年9月15日因故意伤害案被收容审查。
4、证人唐某祝的证言和收容审查通知书（存根）。
唐某祝述称：我1993年清明前后被收容审查在万宁市（县）收容所，关在5仓（与纪小军同仓），我进去时，“亚六”（纪小军）已在那里了，我进去不久，他就被取保出去了。他后来取保出去的原因不清楚。我记得他身体上某个部位有溃烂现象。
收容审查通知书证实唐某祝于1993年3月23日被原万宁县公安局收容审查。
5、证人纪某江、蔡某平、欧某章的证言。
纪某江、蔡某平的证言证实：纪新平于1992年因打死人被羁押过，但羁押时间最多不超过一年，因为纪新平被抓获不久，我们又在村里见到他了。至于为何出来，不得而知。纪新平父亲患有肺结核，纪新平大哥眼睛高度近视，没听说他本人患过病。
欧云章的证言证实：我于1992年7月份左右就开始上访了，当时，纪新平（纪小军）被抓获，但其它同案嫌疑人没有被抓获，我上访的目的就是想要政府把其它人全部抓获归案，不料，1993年反而把纪新平放出来，更坚定了我上访的决心，我记得纪新平是1993年七八月前被放出来的，但自纪新平被放出到现在再次投案，我都没见过他。
6、万宁市公安局北坡派出所出具的《常住人口登记表》（万宁市公安局北坡派出所2012年5月11日提供），显示被告人纪小军居民身份证签发日期为1993年10月1日。
检察机关认为：根据原《中华人民共和国居民身份证条例》（1985年颁布实施，2004年废止）第十条“被判处拘役、有期徒刑以上刑罚的人和被劳动教养的人以及被羁押的人，尚未申请居民身份证的，在服刑、劳动教养和羁押期间，不发给居民身份证……”的规定，纪小军不可能在1993年10月1日之后被释放。
7、《万宁市人民医院DR检查报告单》以及万宁市公安局出具的《关于纪小军检查报告单的说明》。检查报告单显示被告人纪小军两肺心膈未见异常。公安机关出具的说明认为无法确认纪小军有肺结核病史。检察机关认为纪小军关于其于1994年12月23日因患肺结核病被解除收容审查的辩解无事实依据，不能成立。
检察机关依据上述材料认为：应认定被告人纪小军自1992年6月15日被收容审查，羁押时间不超过1年，即在1993年6月14日被释放，建议二审法院将此收容审查时间折抵刑期一年。
被告人纪小军及其辩护人认为上述证据仍不能确认纪小军被释放的准确时间进而无法确定被关押的天数。
本院认为：检察机关提交的第1项至第5项材料，来源合法，具有客观性且能证实被告人纪小军因本案曾被收容审查并被羁押的情况，符合证据的基本特征，本院予以采信。第6项材料，因该《常住人口登记表》所载明的有关信息来源不明，且在形式上不符合证据要求，本院不予采信。第7项材料不能确认被告人纪小军是否有肺结核病史，对所要证明的事实无法排除合理怀疑，本院亦不采信。
另查明：二审期间，纪晓生委托家属向欧先华赔偿人民币10000元，欧先华对纪晓生的行为表示谅解；纪晓生家属向欧云章（被害人欧宗雄之父）送去慰问金人民币3800元。有收据、谅解书为证，本院予以确认。
关于上诉人（原审被告人）纪小军、纪晓生在共同犯罪中的作用，经查：案发当晚，二被告人发现与本村青年有过冲突的欧排村青年后，回村召集蔡弥坚、蔡弥勇等人，而后到溪圮坡村寻找并持械围攻二被害人，在犯罪过程中，二被告人与同伙积极实施犯罪行为，致被害人欧先华轻伤，被害人欧宗雄被蔡弥坚开枪打死。上述事实有证人王某香、卓某妹等人证言、同案罪犯的供述、鉴定意见以及被告人供述等证据予以证实，足以认定。被告人纪小军、纪晓生作为共同犯罪行为的组织者、召集者、实施者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原判定性准确。
关于上诉人（原审被告人）纪晓生的年龄问题。原判根据1981年8月31日登记的家庭户籍旧底表和2003年12月15日抄录的《常住人口登记表》以及证人蔡某平、王某位的证言，认定被告人出生于1976年11月26日，证据确实、充分，认定准确。
关于上诉人（原审被告人）纪小军于1992年6月15日因本案被收容审查的问题。根据证人蔡某龙、唐某祝的证言及收容通知书（存根），原万宁县公安局第139号收容审查通知书（含存根）及原万宁县公安局提审证，证人纪某江、蔡某平、欧某章的证言等证据，本着有利于被告人纪小军的原则，可以确认被告人纪小军曾因本案被原万宁县公安局收容审查时间为一年，起止时间从1992年6月15日起至1993年6月14日被释放。但纪小军认为其于1994年12月23日被释放，羁押时间达798天的上诉理由中部分无事实依据，本院不予采纳。
关于上诉人（原审被告人）纪小军是否存在犯罪中止的问题。根据我国刑法关于犯罪中止的规定，综合本案事实和证�，在伙同他人实施犯罪的过程中，被告人纪小军既未自动放弃犯罪，也未自动有效防止犯罪后果发生，被告人纪小军及辩护人认为其存在犯罪中止的情形与事实不符。该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
关于二上诉人（原审被告人）纪小军、纪晓生及其辩护人认为原判量刑过重，要求减轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查：二被告人虽为本案的主犯，但二被告人并非致被害人欧宗雄死亡的直接凶手；二被告人犯罪时未满十八周岁，且案发后主动投案，如实供述自己的罪行，构成自首；二被告人归案后，积极赔偿被害人、被害人家属的经济损失，并取得了对方谅解，此行为可视为二被告人具有良好悔罪表现。综合考虑二被告人的社会危害性、主观恶性等因素，原判对二被告人量刑不当，二审予以改判。该上诉理由及辩护意见成立，本院�以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）纪小军、纪晓生伙同他人持械非法剥夺他人生命，致一人死亡一人轻伤，后果严重，二被告人的行为均已构成故意杀人罪。被告人纪小军、纪晓生系共同犯罪的组织者、实施者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。鉴于被告人纪小军、纪晓生犯罪时均未满十八周岁，依法应当从轻或减轻处罚；二被告人案发后，自动投案，如实供述自己的罪行，有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；案发后，二被告人积极赔偿被害人及被害人家属经济损失，并取得了对方谅解，可酌情从轻处罚。综合上述情节，对二被告人可依法减轻处罚。原判认定二被告人犯罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确。审判程序合法。但原判量刑不当，二审予以改判。海南省人民检察院出庭意见部分有理，本院予以支持。被告人纪小军、纪晓生要求减轻处罚的上诉理由有理，本院予以采纳。被告人纪小军曾因本案被收容审查并被羁押一年的时间在刑期计算中应予折抵。经本院审判委会员讨论决定，依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销海南省第一中级人民法院（2012）
海南一中刑初字第125号刑事判决，即被告人纪小军犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年；被告人纪晓生犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年。
二、上诉人（原审被告人）纪小军犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自1992年6月15日起至1993年6月14日止，被收容审查的时间折抵刑期一年；余下七年刑期自2011年12月10日起至2018年12月9日止）。
三、上诉人（原审被告人）纪晓生犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月15日起至2018年12月14日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 怀 全
代理审判员 肖 海 亮
代理审判员 易 璐
二〇一三年七月二十二日
书 记 员 张爽（代）
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》（1979年）
第一百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。