青海省西宁市城东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东十初字第236号
原告青海泰阳混凝土有限公司，住所地青海省西宁市经济技术开发区。
法定代表人赵建荣，该公司董事长。
委托代理人孙满荣，方圆第二法律事务所法律工作者。
委托代理人黄有义，该公司法律顾问。
被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市金台区。
法定代表人李银生，该公司董事长。
委托代理人冶有贵，青海普兴律师事务所律师。
委托代理人马晓凡，青海普兴律师事务所律师。
被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司，住所地青海省西宁市城中区。
负责人季德怀，该公司经理。
委托代理人冶有贵，青海普兴律师事务所律师。
委托代理人马晓凡，青海普兴律师事务所律师。
原告青海泰阳混凝土有限公司与被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司、陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司买卖合同纠纷一案，本院受理后依法由审判员张海英独任审判，并公开开庭进行了审理。原告青海泰阳混凝土有限公司的委托代理人孙满荣、黄有义，被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司和被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司的委托代理人冶有贵、马晓凡均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告青海泰阳混凝土有限公司诉称，2013年10月18日，原告与被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定原告向被告施工的西宁市七一路延伸段锦峰滨河苑11、12号楼工程供应商砼20000立方，同时对所供商砼的供货方式、质量标准、结算、付款及违约责任等作了详尽的约定。合同签订后，原告按约定供应了价值人民币5816122.50元的商砼，但被告未按约定付款，仅累计支付商砼款2700000.00元，尚欠原告商砼款3116122.50元，经原告多次催要，被告不但拒绝付款，甚至单方毁约与其他商砼供应商建立供货关系，严重侵害了原告的合法权益。另由于陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，其所欠债务应由陕西宝陵建设（集团）有限责任公司承担。为保护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令二被告支付原告商砼款人民币3116122.50元；判令二被告向原告承担延期付款违约金人民币1000000.00元；判令二被告向原告承担不能履行合同违约金680000.00元；判令被告承担诉讼保全担保费48000.00元；�令被告承担全部一审诉讼代理费128382.00元（二审和执行程序按实际发生收取）；判令二被告承担本案全部诉讼费用，包括诉讼费、保全费。
原告为支持其诉求提交如下证据：
1、预拌混凝土购销合同，证明2013年10月18日原告与被告约定向其承建的七一路延伸段“锦峰滨河苑11-12号楼工程”供应混凝土签订购销合同，约定供货量、价格、付款方式、违约责任等的事实。
2、混凝土结算单，证明原告向被告11-12号楼每月供应混凝土量、价款及总价5816122.50元的事实。
3、付款明细表，证明被告付款共计2700000元的事实。
4、对账确认单，证明经双方对账被告尚欠3116122.50元。
5、医疗费票据，证明被告2015年8月12日停用混凝土的事实（被告擅自停用混凝土后另用他人混凝土，原告按合同约定阻止时，原告司机包贵成被打�住院治疗）。
6、违约金计算说明，证明被告应支付违约金计算说明。
7、代理费、保全担保费收据、付款凭证，证明因诉讼发生保全担保费、代理费的事实。
被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司、陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司辩称，第一，原告所述与事实不符，被告与原告确实存在商砼买卖合同关系，已支付原告商砼款2700000元，尚欠原告商砼款3116122.50元，被告拒付剩余商砼款的原因是原告在供货期间故意拖延交付期限，导致被告工期延误，造成巨大损失；第二，对于原告提出的延期付款违约金、不能履行合同违约金数额过高，且于法无据，被告不予承担。由于原告违约在先，且给被告造成损失的前提下被告拒付剩余商砼款，因此，违约金应由原告承担。《预拌混凝土购销合同》第八条约定的违约责任中明确“违约方应按合同总价款的10%向对方支付违约金”，原告主张的延期付款违约金及不能履行合同违约金数额过高，请法庭予以核减；第三、因原告违约在先，保全担保费及代理费由被告承担于法无据，应由原告自行承担；第四、对于诉讼费、保全费请法庭裁判。
被告为支持其主张提交如下证据：
1、陕西宝陵（建设）有限责任公司工商营业执照、组织机构代码证、企业法定代表人证书、法定代表人身份证复印件，证明被告的合法身份。
2、陕西宝陵（建设）有限责任公司青海分公司工商营业执照、组织机构代码证、负责人身份证复印件，证明被告的合法身份。
3、青海泰阳混凝土有限公司预拌混凝土购销合同，证明证明原、被告间存在商砼买卖合同关系，同时证明原、被告作为合同向对方的权利义务明确，根据合同第七条、第八条的约定，原告违约在先，使得合同无法履行，应赔偿被告各项损失和违约金。
4、购入商砼明细表，证明2013年11月至2015年7月被告从原告公司购买各种品种的商砼的总数为15279方，总价额为5749480元的事实。
5、收据六张，证明2014年9月6日至2015年6月15日，被告分6次支付原告商砼款共计300万元的事实。
6、陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司《工程索赔报告书》，证明因原告的违约行为给被告在建的锦峰滨河苑11#楼工程造成总价值320.2584万元的损失。包括因锦峰滨河苑11#楼26层整层报废，混凝土、钢筋、模板全部拆除，返工所造成的损失为：（1）人工拆除费：20.0208万（详见《拆除工程施工合同协议书》）；（2）材料损失费：29.466万（钢筋667.36m2＊75kg／m2＊5000元／吨=25.026万；砼120m3＊370元／m3=4.44万）；（3）返工费26.2944万（667.36m2＊400元／m2=26.2944万）；（4）建设单位对该楼工程质量提出异议，罚款10万和第三方检测费40万元（详见《监理通知单》）。因商砼供料不及时，造成被告方累计窝工34天的损失为：（1）人工费：技工共计118人，普工共计40人，窝工工资按照原工资90%计算，合计164.7332万元（详见农民工《工资表》）；（2）施工机械损失（塔机、施工电梯人工工资）费：34×120元／天×3人=1.224万元；（3）管理费：项目部管理人员工资9.52万（详见管理人员《工资表》）；（4）工期延误违约补偿费：19万／月（延期交工需要支付工程总价的3800万×5‰的违约金／月）。
7、监理通知单，证明锦峰滨河苑11#楼在二十六层砼浇筑时存在很多问题，由监理单位“浙江联达工程项目管理有限公司青海分公司”下达整改通知，对被告罚款十万元，并要求对整栋楼进行第三方检测的事实。
8、拆除工程施工合同协议书，证明因原告在锦峰滨河苑11#楼26层浇筑时组织人员阻拦，造成26层已浇筑的120平方米砼全部报废，钢筋、模板、水电线管敷设全部报废，26层全部拆除返工，给被告造成人工拆除费20.0208万元的事实。
9、施工现场照片，证明2015年8月12日，锦峰滨河苑11#楼26层浇筑商砼时，原告有关人员围住工地大门，阻拦施工的事实。
10、《施工日志》节选，证明自2015年4月28日至2015年7月29日，由于原告拖延商砼交付日期，使得被告在建的锦峰滨河苑11#楼工程累计窝工34天的事实。
11、项目部管理人员工资表，证明锦峰滨河苑11#楼26层全部拆除、返工造成的管理人员工资共计9.52万元的事实。
农民工工资表、建筑施工特种作业资格证及身份证复印件，证明锦峰滨河苑11#楼26层全部拆除、返工造成的农民工工资共�164.7332万元的事实。
归纳当事人的诉、辩主张，并经庭审中的举证、质证，本院确认下列事实：
原告青海泰阳混凝土有限公司于2013年10月18日与被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司签订《预拌混凝土购销合同》一份，约定原告向被告施工的西宁市七一路延伸段锦峰滨河苑11、12号楼工程供应商砼20000立方，同时对所供商砼的供货方式、质量标准、结算、付款及违约责任等作了详尽的约定。合同签订后，原告按约定供应了价值人民币5816122.50元的商砼，但被告未按约定付款，仅累计支付商砼款2700000.00元，尚欠原告商砼款3116122.50元。
原、被告双方争议的焦点为：1、原、被告双方谁先违约及违约责任如何承担。2、原告因本案支付的保全担保费、代理费是否应由被告承担。
一、原、被告双方谁先违约及违约责任如何承担。
原告青海泰阳混凝土有限公司认为，第一，按照原、被告双方签订的《预拌混凝土购销合同》第六条约定了付款方式和付款期限，而被告未按照约定付款，延期付款已成事实，应付违约金2447508.38元（计算方式明细详见原告证据6），但原告在起诉时已经主动放弃了部分延期付款违约金，被告要求再降低违约金数额的抗辩理由不能成立，不应得到支持，而对原告主张的100万元违约金的诉讼请求请求予以支持。第二，按照原、被告签订的《合同》第六条第5项的约定：甲方迟延付款的……逾期后经甲乙双方协商甲方仍不能付清前述款项的，乙方有权采取必要措施阻止甲方继续施工，因此造成的全部损失由甲方承担。被告在庭审时提交的第三组证据中的证据9（照片），正好证明原、被告在合同未解除的情况下，被告另用“春发”商品混凝土公司的商砼，已构�违约的事实，因被告迟延付款，经多次催要仍不付款，且另找供应商，原告依照合同约定阻止其违约行为，属维护正当权益，根本不存在原告违约在先的事实，另被告分公司负责人季德怀亦认可其违约行为，并交了壹万元违约金（罚款）。所以被告因自身原因导致合同无法履行，依约应当承担合同不能履行的违约金680000元。
被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司、陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司认为，首先，被告是由于原告违约在先，并且给被告造成了损失的前提下才拒付剩余商砼款的，因此，延期付款违约金、不能履行合同违约金应由原告自行承担。其次，本案《购销合同》第八条约定的“违约责任”约定的违约金过高，被告认为，人民法院应依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定降低违约金数额。
本院认为，原告与被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司签订的《预拌混凝土购销合同》系真实意思表示，合法有效。原告已经按照合同约定履行了供货义务，根据《预拌混凝土购销合同》第六条第5款之约定：“甲方（陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司）迟延付款的，乙方（泰阳混凝土有限公司）有权中止供货、暂留相关预拌混凝土技术资料，并有权要求甲方按延期付款部分的日千分之五计付违约金，……”双方对于延期付款的责任约定明确，应按约定履行，被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司未按照合同约定期限支付货款，应当支付违约金。根据合同中延期付款违约金的计算方法计算，延期付款违约金共计2447508.38元，原告起诉时主动将违约金数额核减为1000000元，系对其享有权利的自由处分。结合本案实际，根据公平原则及诚实信用原则，原告主张1000000元延期付款违约金的诉求合理，被告对延期付款的违约事实予以认可，但认为不应承担违约金且要求核减违约金数额的抗辩理由不能成立；另外，原告未提交被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司单方解除合同的证据，提交的医疗费票据不足以证明被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司一方原因导致合同被解除或不能履行，且原告亦未主张解除合同，原告据此要求被告给付680000元不能履行合同违约金的主张无事实和法律依据，本院不予采信。
二、原告因本案支付的保全担保费、代理费是否应由被告承担。
原告青海泰阳混凝土有限公司认为，原、被告签订的《合同》第六条第5项的约定：“甲方迟延付款的……乙方有权要求甲方赔偿损失（包括但不限于乙�因此支付的代理费、交通费、误工费等所有费用）……”。该《合同》是原、被告真实意思的合意表示，合同约定了因诉讼方式解决欠款纠纷时产生的上述费用应由被告承担，因此，原告主张的代理费、保全担保费理应由被告承担。
被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司、陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司认为，由被告承担保全费用、全部一审诉讼代理费的请求于法无据，请求法庭对原告的该项诉讼请求不予支持。
本院认为，根据原告与被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司签订的《预拌混凝土购销合同》第六条第5款之约定：“甲方迟延付款的……乙方有权要求甲方赔偿损失（包括但不限于乙方因此支付的代理费、交通费、误工费等所有费用）……”。当事人应当按照合同约定履行义务，被告未及时给付货款，理应按合同约定承担原告为追索欠款而实际花费的一审代理费128382元及诉讼保全担保费48000元。
综上，本院认为，原告青海泰阳混凝土有限公司与被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司签订的《预拌混凝土购销合同》，是双方的真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当诚信履行。原告青海泰阳混凝土有限公司按合同0及时履行了供货义务，被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司长期拖欠货款不付，对酿成此纠纷应负完全责任，被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司系被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司的分支机构，不具有法人资格，其民事责任由被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司承担。原告要求二被告给付商砼款3116122.50元及延期付款违约金1000000元理由成立，本院予以支持，对于被告认为不应承担违约金且要求核减违约金数额的抗辩理由不能成立，本院不予采信；原告要求二被告给付不能履行合同违约金680000元因提交的证据不足，且其亦未要求解除合同，无事实和法律依据，本院不予支持；原告要求二被告赔偿一审代理费128382元及诉讼保全担保费48000元，符合双方合同约定，本院予以支持，被告认为原告该项诉求于法无据的辩解理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百一十四条第一款及第三款、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条第一款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十二条第（五）项、第九十条之规定，判决如下：
一、被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司、陕西宝陵建设（集团）有限责任公司于判决生效后五日内给付原告青海泰阳混凝土有限公司混凝土款3116122.50元、延期付款违约金1000000元，合计4116122.50元。
二、被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司、陕西宝陵建设（集团）有限责任公司于判决生效后五日内给付原告青海泰阳混凝土有限公司一审代理费128382元、诉讼保全担保费48000元，合计176382元。
三、驳回原告青海泰阳混凝土有限公司其他诉讼请求。
案件受理费减半收取23290元，由被告陕西宝陵建设（集团）有限责任公司青海分公司、陕西宝陵建设（集团）有限责任公司负担20570元，其余诉讼费2720元，因原告诉求过高由其自负。被告负担部分与上述款项一并支付原告。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百�十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。
审判员 张海英
二〇一六年一月四日
书记员 李处政
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。
公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。
法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十二条民事诉讼�第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：
（一）依法登记领取营业执照的个人独资企业；
（二）依法登记领取营业执照的合伙企业；
（三）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；
（四）依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；
（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；
（六）依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；
（七）经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；
（八）其他符合本条规定条件的组织。
第九十条?当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。