山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终1756号
上诉人（原审被告）:王茂仑，男，1990年4月10日出生，汉族，农民工，住山东省茌平县。
委托诉讼代理人:王庆亮，山东智祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:刘栋栋，男，1984年12月1日出生，汉族，农民工，住山东省茌平县。
委托诉讼代理人:杨玉贞，茌平中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:杨迪，男，1990年8月30日出生，汉族，无业，住山东省茌平县。
被上诉人（原审被告）:山东全兴机电安装工程有限公司，住所地：山东省聊城市经济技术开发区东昌东路177号（当代国际广场核心商务区2#商办楼10层1001室）。
法定代表人:郝明福，经理。
委托诉讼代理人:周生波，山东普新律师事务所律师。
上诉人王茂仑与被上诉人刘栋栋、杨迪、山东全兴机电安装工程有限公司（以下简称全兴机电公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省茌平县人民法院（2016）鲁1523民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
王茂仑上诉请求，撤销原审判决，改判或发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.被上诉人刘栋栋与上诉人王茂仑并不是雇佣关系，王茂仑与刘栋栋等四人共同承办工程，收益平均分配，上诉人王茂仑不是雇主，一审认定事实错误。2.原审法院划分上诉人承担责任比例不当，被扶养人生活费不应赔偿，精神损害抚慰金过高。
被上诉人刘栋栋答辩称，1.一审法院对各方当事人之间的法律关系及刘栋栋所受伤害损失的赔偿项目、计算方式认定清楚，适用法律正确；2.由于刘栋栋受伤后长期没有经济收入，又有两个年幼的孩子，家庭困难，因此没有提起上诉，但结合本案案情及刘栋栋受伤的事实本案上诉人应承担90%的责任。本案中刘栋栋受伤是因王茂仑强制刘栋栋违章作业和王茂仑雇佣的另一工人调整垫板时导致刘栋栋从高处摔下。
被上诉人杨迪答辩称，××都是我花的钱，虽然对一审判决有意见，但是没有判决我赔偿，只是让我承担连带责任，对上诉理由没有意见。
被上诉人全兴机电公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
刘栋栋向一审法院起诉请求：依法判令被告王茂仑赔偿伤残赔偿金189270元、误工费42000元、营养费2700元、住院伙食补助费2000元、护理费13504元、被扶养人生活费81987.75元、后续治疗费20000元、鉴定费用2000元、交通费用300元、精神抚慰赔偿金3000元，共计356717.75元,被告杨迪、全兴机电公司承担连带责任，并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：被告全兴机电公司承建茌平信源铝业700MW机组吸收塔工程，后又将该工程转包给被告杨迪，被告杨迪又将该涉案工程部分分包给被告王茂仑。原告刘栋栋受被告王茂仑雇佣在被告全兴机电公司承建的茌平信源大机组6#炉吸收塔（6A、6B）工程工地上进行工作。2015年3月4日上午，刘栋栋在工地上进行除硫罐护栏焊接工作时从高空坠落，致刘栋栋腰椎骨折，L4左侧椎板骨折，右足舟骨骨折，右足第5跖骨骨折等。原告刘栋栋的伤情经济南军区总医院住院治疗20日，现已好转。原告刘栋栋住院期间，由其父亲刘三忠和吴存见进行护理，其父亲刘三忠为茌平县信发街道办事处豆张村村民，吴存见为被告王茂仑、杨迪指派。被告杨迪在原告刘栋栋住院治疗期间支付医疗费89498.9元。原告刘栋栋之女刘思淼于2007年7月12日出生，刘栋栋之子刘善学于2014年8月8日出生。
原告刘栋栋之伤经法院委托聊城市人民医院司法鉴定中心进行鉴定，聊城市人民医院司法鉴定中心于2016年4月14日出具了聊医司鉴中心【2016】临鉴字151号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB186672002），刘栋栋腰椎骨折（L3、4）属于八级伤残。2.刘栋栋受伤后的误工时间约为陆个月，受伤后的护理期限约为叁个月，其中受伤后住院期间（2015年3月4日至2015年3月24日）需要贰人护理，其余时间需要壹人护理；营养期约为叁个月。3.刘栋栋后续治疗（腰椎、右足内固定物取出术）费用约为壹万柒仟元至贰万元。刘栋栋后续治疗（腰椎、右足内固定物取出术）期间误工时间约为壹个月，护理期限约为贰拾天。原告刘栋栋为鉴定其伤情花费鉴定费2000元。
另查明，2015年山东省国民经济和社会发展统计公报的数据（一）城镇居民家庭人均可支配收入31545元，城镇居民家庭人均消费支出19854元。（二）农村居民人均纯收入12930元，农村居民家庭人均生活消费支出8748元。
上述事实，有原、被告双方当事人陈述，济南军区总医院出具的住院病历1份，聊城市人民医院司法鉴定中心出具的聊医司鉴中心【2016】临鉴字151号司法鉴定意见书1份，山东省茌平县公安局向刘栋栋、刘思淼、刘善学出具的户口簿1份，茌平县信发街道办事处豆张村民委员会出具的证明1份，开庭审理笔录3份在卷佐证。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、原告刘栋栋与三被告及三被告之间是何法律关系？原告刘栋栋要求被告王茂仑对其损害承担赔偿责任及被告杨迪、全兴机电公司承担连带赔偿责任的诉讼请求是否应予支持？原告刘栋栋对其自身损害是否有重大过失？二、如何认定原告刘栋栋的损害赔偿的范围和标准？
关于焦点一，雇佣关系是指雇主与雇员之间存在的控制、支配和从属关系，由一方提供劳务，另一方指定工作场所，提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬的法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。结合原告刘栋栋及三被告所举证据综合分析，确认被告全兴机电公司将该涉案工程转包给被告杨迪，被告杨迪又将该涉案工程部分分包给被告王茂仑，被告全兴机电公司与被告杨迪之间为转包关系，被告杨迪与被告王茂仑之间为分包关系，原告刘栋栋与被告王茂仑之间为雇佣关系，原告刘栋栋系被告王茂仑的雇员。
《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，高空作业是一种危险行为，需要相关专业知识和具有高度谨慎注意义务，原告刘栋栋作为完全民事行为能力人，其应当施工前检查施工工具并采取相应的保护措施，对损害后果的发生也存在一定过错，因此，三被告所持原告刘栋栋在在高空作业工程中疏于安全防范导致高空坠落其自身存在一定的过错的主张，予以采信，结合本案案情，原告刘栋栋对其损失自行承担30%责任为宜，对原告刘栋栋的损失70%赔偿责任应由被告王茂仑承担，被告杨迪、全兴机电公司应承担连带赔偿责任。
关于焦点二，如何认定原告刘栋栋的损害赔偿范围和标准。
关于医疗费，原告刘栋栋的伤情经聊城市人民医院司法鉴定中心鉴定为：刘栋栋后续治疗（腰椎、右足内固定物取出术）费用约为壹万柒仟元至贰万元。结合本案案情，确认原告刘栋栋的后续医疗费损失为18000元。
关于残疾赔偿金和鉴定费。原告刘栋栋的伤情经聊城市人民医院司法鉴定中心鉴定为八级伤残，其残疾赔偿金损失额为189270元（31545元/年x20年x30%）。关于被扶养人生活费，刘思淼、刘善学的抚养费用为80498.7元【（刘思淼：19854元/年x10年÷2x30%）＋（刘善学19854元/年x17年÷2x30%）。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条规定“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”综上，认定原告刘栋栋的残疾赔偿金损失为269768.7元，原告刘栋栋为鉴定其伤情花费鉴定费2000元。
关于误工费，法院确认原告刘栋栋的误工时间应为210日，误工费为16812.6元（80.06元／日×210日）。关于护理费、营养费，法院确认原告刘栋栋的护理费损失为8806.6元（80.06元／日×110日×1人），刘栋栋的营养费损失为2700元（30元／日×90日）。关于住院伙食补助费，确认原告刘栋栋的住院伙食补助费为2000元（100元／日×20日）。关于交通费，确认原告刘栋栋为治疗其伤情花费的交通费损失为300元。关于精神损害抚慰金，结合原告刘栋栋伤情及本案具体案情，确认原告刘栋栋的精神抚慰金为2000元为宜。
综上所述，原告刘栋栋的损失额为411886.8元（包括被告王茂仑在原告刘栋栋住院治疗期间已支付的医疗费用89498.9元），对原告刘栋栋的损害，原告刘栋栋自行承担30%责任，被告王茂仑应承担70%赔偿责任，被告杨迪、全兴机电公司对被告王茂仑所负担的赔偿责任应承担连带赔偿责任。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》之规定，于二0一六年六月十七日判决：一、被告王茂仑于本判决生效后十日内赔偿原告刘栋栋后续治疗费用、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、鉴定费、交通费、营养费、精神抚慰金共计198821.86元。（已除去被告杨迪在原告刘栋栋住院治疗期间已支付的医疗费用89498.9元）。二、被告杨迪、山东全兴机电安装工程有限公司对上述债务负连带责任。三、驳回原告刘栋栋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6651元，由原告刘栋栋负担1995元，由被告王茂仑负担4656元，被告王茂仑所负担部分由被告杨迪、山东全兴机电安装工程有限公司负连带责任。
二审期间。被上诉人刘栋栋提交考勤表复印件一份，该证据是吴存见与王茂仑对账时用手机所拍摄，拟证明被上诉人刘栋栋系上诉人王茂仑雇佣工人，由其考勤记工安排工作发放工资。经质证，上诉人王茂仑对证据真实性没有异议，但认为对方提供的证据不全面，上面也有王茂仑的考勤记录，以此证明其也属于工人。被上诉人杨迪对证据真实性存在异议，认为是否是工地上的人不清楚，有可能是伪造。被上诉人全兴机电公司对该证据的真实性没有异议，认为上面的人员并非公司员工，对工资发放情况公司不知情。
经被上诉人刘栋栋申请，本院委托山东大舜司法鉴定所对刘栋栋所受损伤，是否影响其劳动能力进行鉴定，山东大舜司法鉴定所于2016年12月26日作出大舜司监所【2016】临鉴字第862号司法鉴定意见书，鉴定意见为刘栋栋属部分丧失劳动能力，刘栋栋支付鉴定费1000元。经质证，上诉人王茂仑对该鉴定书真实性无异议，认为与上诉人无关，意见书中列明的分析说明只是依据伤残等级推断的鉴定意见，鉴定意见不应被采纳。被上诉人刘栋栋现在恢复良好不影响其正常劳作，其伤残等级也不应当判令上诉人承担被扶养人生活费。被上诉人刘栋栋对鉴定意见真实性无异议，认为结合刘栋栋受伤前从事高空电焊工作，持有电焊工证书，虽然是部分劳动能力丧失，但对其所从事的工作影响极大，对其收入的减少也很明显，应依法支持刘栋栋的诉讼请求。刘栋栋因此支出的鉴定费用1000元，也应由上诉人及其他被上诉人承担。被上诉人全兴机电公司认为，根据鉴定意见书能够证明刘栋栋并非完全丧失劳动能力，一审判决支持全部被扶养人生活费与事实和法律不符。鉴定费用与公司无关，公司不应承担该费用。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人刘栋栋提交的证明材料系复印件，不能证实来源，不能证实其证明内容。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点问题为：1.上诉人王茂仑与被上诉人刘栋栋之间是否存在雇佣关系；2.原审判决上诉人承担的责任比例、被扶养人生活费及精神损害抚慰金数额是否适当。
关于焦点一，现有证据可以确定上诉人王茂仑承包被上诉人全兴机电公司发包给被上诉人杨迪的工程后，找到被上诉人刘栋栋等人从事施工活动，刘栋栋的工资按天计算并由上诉人王茂仑发放，一审认定上诉人王茂仑是被上诉人刘栋栋的雇主正确，上诉人王茂仑否认刘栋栋系其雇员以及否认其与被上诉人杨迪之间不存在承包关系，但未能提供相应的证据予以证明，本院不予采纳。
关于焦点二，被上诉人刘栋栋受雇于上诉人王茂仑务工，双方形成劳务关系，上诉人对其雇请的施工人员人身安全没有尽到监督和安全管理义务，应对事故承担主要责任；被上诉人全兴机电公司将工程发包给没有施工资质或者安全生产条件的杨迪，对事故的发生也存在过错，应当与王茂仑、杨迪承担连带赔偿责任；被上诉人刘栋栋系完全民事行为能力人，应当知道从事高处作业具有一定的危险，但其未系安全带，疏于安全注意义务，对事故的发生也有一定的过错，应承担相应的责任。原审确定被上诉人刘栋栋承担30%赔偿责任，上诉人王茂仑承担70%赔偿责任，被上诉人杨迪、全兴机电公司对上诉人王茂仑所负担的赔偿责任承担连带赔偿责任并无不当。关于被扶养人生活费是否赔偿的问题，被上诉人刘栋栋因伤残而致部分丧失劳动能力，从而造成其抚养能力降低，其子女尚未成年，因此，判决被扶养人生活费符合法律规定；关于精神损害抚慰金，一审结合本案事实及刘栋栋伤残实际情况，综合考虑，酌情认定刘栋栋的精神损害抚慰金为2000元，并无不当。被上诉人刘栋栋二审支出的鉴定费用1000元，根据一审确定的责任比例应由被上诉人刘栋栋承担300元，上诉人王茂仑承担700元，被上诉人杨迪、全兴机电公司对上诉人王茂仑所承担二审鉴定费用负连带赔偿责任。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、驳回上诉，维持原判。
二、上诉人王茂仑于本判决生效后十日内给付被上诉人刘栋栋鉴定费700元，被上诉人杨迪、山东全兴机电安装工程有限公司对上诉人王茂仑所承担二审鉴定费用负连带赔偿责任。
二审案件受理费4277元，由上诉人王茂仑负担。
本判决为终审判决。
审判长 丰 雷
审判员 范晓静
审判员 贾 琼
二〇一七年一月十八日
书记员 李云娇