山东省平邑县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）平刑再初字第2号
抗诉机关山东省临沂市人民检察院。
原审被告人颜肖，个体经商。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2013年12月3日被刑事拘留，同年12月17日因涉嫌诈骗罪被逮捕。2014年7月29日，山东省平邑县人民法院以原审被告人颜肖犯抢夺罪判处有期徒刑3年缓刑5年，同年7月30日因对原审被告人宣布缓刑被释放，2015年4月29日因涉嫌犯强奸罪被逮捕，现羁押于深圳市罗湖区看守所。
山东省平邑县人民检察院指控原审被告人颜肖犯信用卡诈骗罪一案，本院于2014年7月29日作出（2014）平刑初字第132号刑事判决书，已经发生法律效力。山东省临沂市人民检察院于2015年7月10日作出临检公二审刑抗（2015）4号刑事抗诉书，向山东省临沂市中级人民法院提出抗诉。山东省临沂市中级人民法院于2015年7月28日作出（2015）临刑抗字第4号再审决定书，指令山东省平邑县人民法院另行组成合议庭对此案进行再审。2015年9月2日，本院立案再审，并依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。山东省平邑县人民检察院指派检察员乔宁、王莎莎出庭，原审被告人颜肖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审时，公诉机关指控，原审被告人颜肖与满某系朋友关系，后二人因故产生矛盾。2013年11月16日，原审被告人颜肖与满某在平邑县城中医院附近见面，趁满某不注意，将满某的挎包夺走。包内有现金6500元及多张银行卡。后原审被告人颜肖多次使用满某的银行卡提现、转账及刷卡消费，共计185496元。公诉机关认为，原审被告人颜肖冒用他人信用卡，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
原审时，原审被告人颜肖辩称，钱确实被其所用，但没有想到会是犯罪。其辩护人提出：1、公诉机关指控原审被告人抢夺满某的包证据不足；2、原审被告人刷卡的目的是督促满某与其联系，其主观上没有占有满某财物的故意。
原审查明，原审被告人颜肖与满某（女）系朋友关系，并因满某打算离婚而追求她。后满某与其丈夫关系缓和而不再离婚，原审被告人颜肖对此不满，并约满某见面。2013年11月16日晚，二人在平邑县中医院附近见面，满某称以孩子为重，不再离婚，原审被告人颜肖即将满某的挎包强行夺取，并称让满某用离婚证换取挎包。满某的挎包内有现金约六千余元及银行卡多张。后原审被告人颜肖与满某无法取得联系，便以使用满某的银行卡提现、转账及刷卡消费的方法，逼迫满某与其联系。原审被告人颜肖共使用满某银行卡里的存款185496元。
本案在原审审理过程中，原审被告人颜肖及其家人与被害人满某就退赔事宜达成协议。
原审认为，原审被告人颜肖为逼迫被害人满某离婚，而强行夺取满某的挎包，占有挎包里的现金，并用挎包里的银行卡取款、转账、消费，给被害人满某造成了经济损失，且数额巨大，其行为侵害了被害人满某的财产所有权，构成抢夺罪，应依法追究其刑事责任。
对于公诉机关关于原审被告人颜肖的行为构成信用卡诈骗罪的指控，经审理认为，原审被告人颜肖的犯罪行为所侵犯的客体，是被害人满某的财产所有权，并不是国家的金融管理制度。因此，原审被告人颜肖的行为不构成信用卡诈骗罪，而构成抢夺罪。公诉机关指控的罪名不当，应予更正。
对于辩护人提出公诉机关指控被告人抢夺满某的包证据不足；原审被告人刷卡的目的是督促满某与其联系，其主观上没有占有满某财物故意的辩护意见，经审理认为，本案有被害人陈述、证人证言、被告人在侦查阶段的供述等证据相互印证，足以证实原审被告人强行夺取满某的挎包；原审被告人未经满某许可，私自花费满某的现金及存款，并拒不归还，能够认定被告人有占有满某财物的故意。对辩护人的该辩护观点，本院不予采纳。
鉴于原审被告人颜肖与被害人系朋友关系，有别于一般的抢夺犯罪所针对的对象是不特定的人，且被害人在其挎包被抢走后，未及时追索及报警，导致损害结果的扩大。原审被告人如实供述自己的罪行，积极退赔，并获得被害人的谅解，依法可对其从轻处罚，并适用缓刑，接受社区矫正。
在缓刑考验期间，被告人颜肖应当遵守法律、法规、服从司法行政机关的监督和管理，积极参加公益劳动，做一名有益于社会的公民。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十七条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款的规定，判决如下：原审被告人颜肖犯抢夺罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金20000元（已缴纳）。
抗诉机关抗诉认为，平邑县人民法院（2014）平刑初字第132号刑事判决书认定事实与适用法律错误，导致量刑不当。一、原审判决认定原审被告人颜肖犯抢夺罪事实不清、证据不足，系认定事实错误，原审被告人颜肖的行为不构成抢夺罪，而应构成盗窃罪、信用卡诈骗罪。1、在本案中，认定原审被告人颜肖犯抢夺罪的证据只有被害人满某的陈述、证人彭某的证言。其中证人彭某证实称其并没有亲眼看到抢夺的过程，其证言为从满某处听说的传来证据。而原审被告人颜肖始终辩解其未强行夺取满某的挎包。因此根据现有证据认定原审被告人颜肖犯抢夺罪属事实不清、证据不足，其行为不构成抢夺罪。二、原审被告人颜肖的行为构成盗窃罪、信用卡诈骗罪。原审被告人颜肖在未经持卡人满某同意的情况下，冒用满某的名义通过POS机刷卡等方式消费115516.1元符合刑法第一百九十六条第一款第（三）项冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪；原审被告人颜肖冒用满某的信用卡在ATM机取款、转账69980元，违背了满某的意志，采用了秘密的手段将满某的财物据为己有，符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪。二、原审判决认定原审被告人颜肖犯抢夺罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，量刑畸轻。1、原审被告人颜肖的行为构成盗窃罪、信用卡诈骗罪，应数罪并罚。原审被告人颜肖盗窃数额巨大，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应处三年以上十年以下有期徒刑。原审被告人颜肖信用卡诈骗115516.1元，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，应处五年以上十年以下有期徒刑。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，原审被告人颜肖犯数罪，应对其数罪并罚。2、原审被告人颜肖虽然与被害人达成协议，但仅赔偿被害人损失10万元，其余损失未予赔偿，原审判决未予充分考虑该情节。综上，原审判决认定事实、适用法律错误，对原审被告人颜肖判处缓刑明显不当，故提出抗诉，请依法判处。
本院再审过程中，原审被告人颜肖辩解称，抗诉机关抗诉不成立。1、我取被害人的钱是事实，我和被害人有经济往来，我家的红白事，她都去，我们二人的银行卡经常换着用，被害人的银行卡密码是被害人告诉我的，我没有采取秘密的方式窃取。2、在侦查及法院提审时，我都没有承认，后来的口供是为了达到被害人的要求。3、我可以把被害人的钱给她，我出来后曾给她2万，她不要，被害人手里也有我的钱，上海百春设计工程有限公司给我的7万元也是打到被害人卡上的，我给她买过手表和衣服，我和被害人的钱不分彼此。抓我那天是被害人给我打电话说她想吃蛋挞，让我从临沂回来，她在肯德基等我，我去一会，派出所就来抓我了。我认为我的行为不构成犯罪。
再审经审理查明，2012年底，原审被告人颜肖通过他人与满某（女）相识，后经常来往，当原审被告人颜肖得知满某与其夫关系不好准备离婚时而追求她。后满某与丈夫关系缓和而不再离婚，原审被告人颜肖对此不满。2013年11月16日晚，原审被告人颜肖约满某见面，二人在平邑县中医院见面时，原审被告人颜肖追问满某是怎么考虑的，满某称以孩子为重，不离婚了。后满某的挎包被原审被告人拿走，原审被告人声称满某什么时候离婚，什么时候把包给她，让满某用离婚证来换取挎包。后原审被告人颜肖与满某无法取得联系，便与满某朋友彭某多次联系，打听满某去向，彭某没有告知，颜肖对彭某说会让满某找他的，原审被告人颜肖考虑到如果取满某的钱，满某就会联系他了，此后，原审被告人颜肖于2013年11月24日至同年11月30日在兰山商城路分理处、兰山支行、兰山华东支行ATM机12次从卡号为62×××22的平邑县农村信用合作联社信用卡取款32000元、通过POS机消费97193元，共计款129193元；于2013年11月18日从卡号为62×××75的农业银行卡转支37980元；于2013年11月22日至同年12月2日在临沂、天津、济南等地18次从卡号为62×××81的农业银行贷记卡消费18323元。以上共计款185496元。2013年12月2日下午2时许，满某取钱时，发现银行卡里的钱被取走了，便告知了朋友彭某。彭某给原审被告人颜肖打电话，问他是不是把满某的钱取走了，颜肖说让满某给他打电话。颜肖挂断电话后，给彭某发了短信，内容为：“你把这个短信发给满某，钱我拿的，要钱给我打个电话立马给她，不打，告我抢劫我承认，我说过，她会找我的”。彭某遂到平邑县公安局报案。次日，满某以要吃汉堡为名给原审被告人颜肖打电话让其到平邑肯德基店，颜肖到达后即被公安机关抓获。
本案在原审审理过程中，被害人满某与原审被告人颜肖以及颜肖家人颜景柱（颜肖之父）于2014年7月9日达成刑事和解协议。该协议载明：…2、乙方（颜肖）支取和借用甲方（满某）信用卡和现金共计203000元，乙方自签订本协议之日起，由乙方家人魏某甲（颜肖之母）代为返还甲方现金100000元，交由平邑县人民法院保管，在乙方办理完变更强制措施之日起转交甲方，剩余款103000元定于在乙方办理完变更强制措施之日起一个月内由乙方本人一次性还清，乙方自愿以车号为鲁Q×××××丰田锐志（该车现扣押于平邑县公安局）作为抵押，逾期不还，该车所有权归甲方，同时乙方配合甲方办理车辆过户手续，同时乙方父亲（颜景柱）自愿用位于仲村镇王家寨村宅基地作为抵押。3、甲方对乙方的行为给与谅解，此协议书是甲方对乙方的谅解书及从宽处理的书面请求，签订该协议后，甲方不再追究乙方任何责任。
上述事实，由抗、辩双方向法庭提交并经法庭举证、质证的下列证据予以证实：
（一）被告人颜肖供述：
1、2013年12月3日颜肖供述：我和满某通过朋友吃饭认识的，互留电话，后来就联系上了，我们以男女朋友关系相处，也发生过性关系，后来满某和她对象和好了，满某不再离婚了，我很生气。2013年11月20日左右的一天，我和满某见面后，聊了聊满某离婚的事，满某要走的时候，我不让她拿包，我让满某拿离婚手续来换她的包，满某也没办法，没拿包就走了。包里有五六千元现金和好几张银行卡。之后我就联系不上满某了，都是通过彭某联系满某。后来我给彭某说我会让满某找我的。我考虑到如果我取满某的钱，满某就会联系我了。11月底的一天中午，具体哪天，我记不清了，我临沂一个朋友在一起玩的时候想让他找一个POS机提出一部分钱出来，他提出想借我的钱还银行借款，我同意了，他带我到半程镇一个店里刷了10万元，我记不清是哪个银行卡了，但是以前满某让我取过一回钱，我知道银行卡密码，在这次刷卡的前后几天，我用满某钱包里的银行卡分多次在临沂市区的ATM机上取的现金，具体位置记不清了，取了大约三万多元钱，我还用它的信用卡消费了一万多元钱，怎么消费的记不清了。我每次取钱都给满某打电话，但都打不通，还给她的三个手机发短信。2012年12月2日晚上，满某给我打电话问我要钱，我对她说：“你想要钱也行，你陪我一天给你一万五千元，陪玩十天，这15万全部都还给你”，满某没有同意，今天我来平邑就被你们传唤到刑侦大队了。…我和满某商量她离婚的事，满某不想离婚，我把满某的包扣下来，让她拿离婚证来换包。…以前的时候，满某让我帮她取过一次钱，我知道满某的密码，我通过POS机刷了10万元，在临沂市区的ATM机上，取现金取了三万多元，还把信用卡消费了一万多元钱，
2、2014年1月6日供述：满某的信用社的银行卡，我取现取了三万来块钱，总共是十三万左右，满某的信用卡被我消费了一万八千元左右，满某的农业银行的银行卡被我转账三万七八千元，当时包里有五六千元钱，我总共拿了满某十九万左右。
3、2015年10月30日原审被告人颜肖在再审开庭审理过程中的供述：我和满某不是同学，2012年底通过一个朋友吃饭认识的，她是我朋友的同学。满某的包是他给我的，是在县委东边路南的一个小宾馆，我和她在宾馆住了一晚上，第二天早上给我的，她怕她对象发现了我们拍的照片，…我拿包后过了三四天才使用，拿包的第二天没有使用，拿包后大约过了几天，大约是星期三或星期五我去的临沂，12月3日我回来的，是满某打电话回来的，当天就被抓获了。我拿了满某的包后没有去过天津和济南，只是在临沂使用过，我使用满某的银行卡时每次都联系她，她没有接电话。…抓我那天是被害人给我打电话说她想吃蛋挞，让我从临沂回来，她在肯德基等我，我去一会，派出所就来抓我了。对刑事和解协议书没有异议，我中间给2万满某不要。…现在我可以把钱都给她。
（二）被害人满某的陈述：
1、2013年12月3日陈述：颜肖是我的同学，很多年不联系。2013年8、9月份我在逛街的时候，遇见了颜肖，之后我们两个人和朋友经常联系一起吃饭。那时候我和我当兵的对象关系挺紧张想离婚，颜肖当时也已经离婚了，说对我有好感想追我，我一直也没同意。后来我对象从部队回来探亲，我们关系又好了。2013年11月22日左右的一天下午，我和颜肖及另外两个朋友，一起喝茶时，我说我和对象关系又好了，不离婚了，颜肖接着就走了。到了晚上8、9点钟，颜肖给我打电话，他说他有事找我，我们在中医院门口见了面，见面后，颜肖问我是怎么考虑的，我说以孩子为重，不离婚了。颜肖把我手上的红色挎包硬抢了过去，把我拽倒在地上，颜肖把包抢过去就跑了，颜肖给我打电话，说我什么时候离婚，他什么时候把包给我。当时我包价值800多元，里面有6500多元现金和五张银行卡，当时我觉得他也没有银行卡的密码，他可能过一阵子就把包给我，所以没报案。直到2013年2月2日我去银行取钱时，发现颜肖把我银行卡里的钱取出来了。我赶紧到各个银行查询并锁上银行卡，同时让我朋友彭某到刑侦大队报案。12月2日晚上，我给颜肖打电话，让他把钱还给我，颜肖说他这几天过得不好，本来想等我离婚好好跟我谈恋爱可我没离婚，他要我跟他好十天，每天给我15000元，另外再给我10万元，不然他就不给我钱。
2、2013年12月9日陈述：…一张信用社的卡号为62×××22的被取款32000元，POS消费97193元；农业银行的信用卡62×××87被消费了18000元，再加上包里的现金6500多元，颜肖总共给我消费了153693元。
3、颜肖抢我包的时间是2013年11月17日，我以前说错了。在2013年11月18日，颜肖用我的卡号为62×××75的农行卡转账了37980元，卡号为62×××81的信用卡自2013年11月22日至2013年12月2日期间被颜肖擅自在临沂、天津、济南等地刷卡消费18323元。
…（颜肖总共擅自取了）62×××81的信用卡被刷18323元；62×××75的农行卡转账了37980元；62×××22的信用社卡被消费129193元；再加上当时包里的6500元，颜肖总共拿了我191996元。
4、2014年4月14日被害人满某在检察机关所作的陈述：…2013年11月份的16号或17号晚上，我去了俺姨家一次，给彭某打电话，说颜肖找我，让彭某开车拉我去。彭某开车去俺姨家接我，把我送到中医院附近，彭某在中医院附近等着我，我去了中医院输液室，和颜肖聊了一会，大约5分钟左右，我想走，颜肖就问我到底离不离婚，我说肯定不会离婚，都有小孩了，我们当时在输液室外边的走廊里，他趁我不注意，一下就把我的包抢走了，当时包里有5张银行卡，还有一张身份证复印件及身份证，6800元现金，他抢包跑的时候，还给我说：“你什么时候把离婚证拿过来给我，我什么时候把包给你，钱一分都不会动，你放心好了。”
…我的包被他抢走了后，我接着给他打了很多电话，他就是不给我包，说不会花我的钱，等我拿到离婚证后再给我包。
…我还向公安机关提供过一段录音，他承认是抢我的包，威胁我不离婚就不给我包，也不给我钱，除非我给他当十天情人，他就把包和钱都给我。
（三）证人证言
1、（1）2013年12月2日证人彭某的证言：颜肖是满某的同学，很多年不联系。大约1个多月前，满某逛街遇见了颜肖，他们两个人就又联系上了，颜肖要追满某，并让满某离婚，满某不同意。2013年11月23日晚8、9点钟，满某要去中医院，我开车把满某送去，看见颜肖在中医院等着她。满某下车后，和颜肖两个人到厕所边上说话，当时我也没注意看。过了大约一个小时，满某回到车上说：“包被颜肖夺走了”，是硬夺的。包里有6000元左右的现金，银行卡一大宗。满某一边骂颜肖，一边说她的胳膊疼。满某害怕这个事被她老公知道，当时就没报案。2013年12月2日下午2点来钟。满某想取钱时，发现银行卡里的钱被取走了13万余元。我给颜肖打电话，问他是不是把满某的钱取走了，颜肖说让满某给他打电话，然后就挂了。过了会颜肖给我发了个短信：“你把这个短信发给满某，钱我拿的，要钱给我打个电话立马给她，不打，告我抢劫我承认，我说过，她会找我的”。我就赶紧过来报案了。
（2）2014年1月22日彭某在检察机关所作的证言：…那天晚上6、7点钟，天刚黑，满某让我拉她去县中医院，我开车把她送过去，我就找个地方停下车等她，在车上玩游戏，过了大约1小时左右，满某让我把她送回去，她一上车就给我说，颜肖把她的包抢走了，让颜肖拽过去的，满某说包里有五、六千元现金，还有银行卡、身份证等证件。我就把她送回去了。紧接着，满某就跟着她对象去天津了，她给我打了多次电话，让我帮忙要回她的包，颜肖那段时间也经常给我打电话，从抢包后，颜肖紧接着就给我打电话问我满某的行踪，我就说不知道，…过了一段时间，满某去银行取钱，发现银行卡里没有钱了，就给我打电话，我接着就去报警了。
…我平时有在手机里记每天重要事情的习惯，通过查看，2013年11月16日，我手机里记的“终于从满某那里逃脱出来了”，因为那天满某一直在找我，我又着急去办其他事情，我才在手机中记录了这句话。…我很确定那天是周末。
2、证人陈某的证言。见过（满某），去年秋天颜肖带着一个女孩到我单位，介绍说认识的女朋友满某，要和原来的妻子离婚，和满某结婚，和我们一起吃晚饭后晚上八九点钟离开。2013年农历十月一，因为我们家要给姥姥、姥爷立碑，我表弟又带着满某过来，他们是以男女朋友的身份过来的，亲戚们都知道他们在谈恋爱。
3、证人魏某乙的证言。见过（满某），2013年农历十月一，因为我们家要给爷爷、奶奶立碑，我表弟颜肖带着满某过来，向满某介绍我们这些亲戚，他们言谈举止当时很亲密，我们都能看得出来他们是在谈恋爱，颜肖带着她去水库玩了一圈，在这里吃完饭之后离开的。
4、证人徐某的证言。见过（满某）二次，第一次是2013年农历10月份，颜肖给我打电话说让我和王子红去仲村吃饭，到了后颜肖向我们介绍满某，说这是他对象，吃完饭后听他们说一起去济南、泰安。第二次是隔了十天左右，在平邑见的面满某和我打了个招呼就走了。
5、证人魏某甲的证言。第一次是在去年秋天，颜肖带着满某过来，颜肖和我介绍说这是他朋友，我也没多想，以为他们就是生意上的关系，走的时候我还给她带了花生。2013年农历9月27日他们买着菜来我家给颜肖过生日，满某问我是否知道她和颜肖的关系，我说不知道，满某说她在和颜肖谈恋爱，我当时不同意，我告诉他我儿子和儿媳还未办理离婚登记，并且还有个孙子，她说她图颜肖这个人不错，不为其他的，颜肖离了婚之后，她一定要和颜肖结婚，吃完饭后两个人就走了。2013年农历10月1她非要跟着颜肖去给我父母立碑，亲戚们都见了，过了不几天，因为满某的对象和满某抢孩子，满某带着她女儿和我儿子颜肖就去我大儿家住，我大儿在临沂罗庄，在那里住了4天，住在一起，满某她女儿称呼颜肖为“爸爸”。
（四）平邑县农村信用合作联社出具的银行卡交易明细载明了卡号为62×××22的信用社卡于2013年11月24日至同年11月30日在兰山商城路分理处、兰山兰山支行、兰山华东支行ATM机12次取款32000元、通过POS机消费97193元，共计款129193元的事实；
中国农业银行股份有限公司平邑县支行出具的3065借记卡账户明细查询载明了卡号为62×××75的农行卡与2013年11月18日转支37980元的事实；
中国农业银行股份有限公司平邑县支行城东分理处出具的银行卡业务回单载明了卡号为62×××81的贷记卡自2013年11月22日至同年12月2日在临沂、天津、济南等地18次共计消费18323元的事实。
（五）抓获经过载明：2013年12月2日15时许，彭某报案称：颜肖将满某的包抢走，并在满某不知情的情况下，将包内银行卡内现金去出150000余元，平邑县公安局经审查于当日立案，并于12月3日将颜肖在平邑县肯德基店内抓获。
（六）户籍信息，证实了被告人颜肖的出生日期。
（七）2014年7月9日在本院审理过程中，被害人满某与原审被告人颜肖以及颜肖家人颜景柱所达成的刑事和解协议书一份。该协议载明：…2、乙方（颜肖）支取和借用甲方（满某）信用卡和现金共计203000元，乙方自签订本协议之日起，由乙方家人魏某甲代为返还甲方现金100000元，交由平邑县人民法院保管，在乙方办理完变更强制措施之日起转交甲方，剩余款103000元定于在乙方办理完变更强制措施之日起一个月内由乙方本人一次性还清，乙方自愿以车号为鲁Q×××××丰田锐志（该车现扣押与平邑县公安局）作为抵押，逾期不还，该车所有权归甲方，同时乙方配合甲方办理车辆过户手续，同时乙方父亲（颜景柱）自愿用位于仲村镇王家寨村宅基地作为抵押。3、甲方对乙方的行为给与谅解，此协议书是甲方对乙方的谅解书及从宽处理的书面请求，签订该协议后，甲方不再追究乙方任何责任…。
上述证据，相互印证，足以认定再审审理查明的事实。
本院再审认为，所为抢夺罪是指以非法占有为目的，乘人不备，公然夺取他人财物，数额较大且没有使用暴力的行为。它所侵犯的是公私财物的所有权，它所针对的对象是不特定的人，危害的是社会的公共安全，并且行为人主观上必须具有非法占有他人财物的目的。本案中，原审被告人颜肖与被害人满某关系密切，颜肖的行为是在与满某发生争执时所为，其所针对的对象是特定的满某，其目的是要求被害人满某离婚，用离婚证来换取挎包及包内物品，因此，原审被告人颜肖的行为不具备抢夺罪的构成要件；再者，原审认定原审被告人颜肖犯抢夺罪的证据只有被害人满某的陈述、证人彭某的证言，而证人彭某并没有亲眼看到抢夺的过程，其是从满某处听说，属传来证据，原审被告人颜肖始终辩解其未强行夺取满某的挎包，该案供证不一，根据现有证据认定原审被告人颜肖犯抢夺罪属事实不清、证据不足，原审判处原审被告人颜肖犯抢夺罪不当，应予改判。
关于抗诉机关所提出的“原审被告人颜肖冒用满某的信用卡在ATM机取款、转账69980元，违背了满某的意志，采用了秘密的手段将满某的财物据为己有，符合盗窃罪的构成要件，构成盗窃罪”的抗诉观点，经审查认为，所谓盗窃罪是指以非法占有为目的，采取秘密手段，窃取他人财物的行为。从概念看，构成该罪的要点在于秘密窃取他人财物。该案中，原审被告人颜肖无论是消费、转账，还是支取现金等，都是通过使用被害人的银行卡所为，而银行卡是银行代为保管资金而发放给银行卡持有人的一种凭证，银行与银行卡持有人的关系实质是一种保管与代为保管的关系，银行卡持有人并不实际保管卡中的资金，而是由银行代为保管，由于使用人不需要出示任何身份证明，只要密码输入正确即可办理转账、消费、存取现金等业务，因此，原审被告人使用被害人的银行卡所进行的转账、支取现金等行为，不是秘密窃取，而是隐瞒了事实真相，正确输入密码后，取得了银行的信任，使银行误认为使用人就是银行批准的持卡人，而从银行公开将被害人的资金予以使用。因此，原审被告人颜肖的行为系隐瞒事实真相，骗取他人财物，更符合信用卡诈骗罪的构成要件，构成信用卡诈骗罪，故抗诉机关该项抗诉观点不成立，本院不予支持。
关于抗诉机关提出的“原审被告人颜肖在未经持卡人满某同意的情况下，冒用满某的名义通过POS机刷卡等方式消费115516.1元符合刑法第一百九十六条第一款第（三）项冒用他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪”的抗诉观点，经审查认为，原审被告人颜肖以非法占有为目的，没有经过被害人同意而使用了被害人的信用卡进行消费，其隐瞒了事实真相，正确输入密码后，取得了银行的信任，而从银行公开将被害人的资金骗取并予以使用，其行为违反了信用卡管理法规，侵害了金融管理秩序和公私财物的所有权，其行为构成信用卡诈骗罪，故抗诉机关抗诉成立，本院予以支持。
关于原审被告人颜肖提出的其行为不构成犯罪的辩护观点，经审查认为，其通过非法手段获取被害人银行卡后，未经被害人同意，私自进行转账、消费、支取现金等，使用被害人资金18万余元，且案发后至今未全部归还，其行为侵害了金融管理秩序和公私财物的所有权，构成犯罪，故其辩护观点，不应采纳。
综上，原审被告人颜肖以非法占有为目的，采取隐瞒事实真相的手段，骗取银行的信任，通过POS机、ATM机刷卡转账、消费、支取现金等方式，使用他人资金185496.1元，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。但鉴于原审被告人与被害人关系特殊，有别于一般的信用卡诈骗犯罪，且被害人在其挎包被拿走后，未及时追索及报警，导致该案的发生负有一定的责任；原审被告人如实供述自己的罪行，已退还被害人大部分款项，故可对其从轻处罚，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条（三）、第六十七条第三款、第五十二条之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）平刑初字第132号刑事判决书。
二、原审被告人颜肖犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月3日起至2019年9月2日止），并处罚金10万元（已缴纳2万元，其余8万元限判决生效后一个月内缴纳）。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。
审判长 王成国
审判员 徐 英
审判员 刘成莹
二〇一五年十二月三十日
书记员 彭锦雁