湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终313号
上诉人（原审被告）：胡正喜，女，1966年7月5日出生，汉族，住湖北省洪湖市。
委托诉讼代理人：胡章仁，男，洪湖市司法局退休干部，系上诉人胡正喜之兄，住湖北省洪湖市。
被上诉人（原审原告）：谢模华，男，1970年4月2日出生，汉族，务工，住湖北省洪湖市。
委托诉讼代理人：孙元安，女，系被上诉人谢模华之妻，住湖北省洪湖市。
委托诉讼代理人：余建南，湖北兴湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：欧阳书兵，男，1965年4月9日出生，汉族，住湖北省洪湖市。
上诉人胡正喜因与被上诉人谢模华、欧阳书兵追索劳动报酬纠纷一案，不服湖北省洪湖市人民法院（2016）鄂1083民初791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡正喜及其委托诉讼代理人胡章仁，被上诉人谢模华及其委托诉讼代理人孙元安、余建南到庭参加诉讼，被上诉人欧阳书兵经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡正喜上诉请求：撤销洪湖市人民法院（2016）鄂1083民初791号民事判决，驳回被上诉人谢模华对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人谢模华负担。其上诉状载明的事实和理由：一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人欧阳书兵虽然在2014年10月21日才办理离婚手续，但双方因欧阳书兵有外遇从2008年初就已分居生活，上诉人对此向一审法院提交了双方的离婚协议、证人证言予以证明，但一审法院对上诉人与欧阳书兵婚前已经分居的事实未予认定。上诉人与欧阳书兵分居之初，双方对财产、债务和子女抚养进行了约定，即个人的财产和债务由各自享有和承担，双方共有的一建公司宿舍给女儿并留给上诉人和女儿居住，女儿由上诉人抚养，欧阳书兵并承诺办理离婚手续时支付不低于100万元的抚养费和经济补偿。双方离婚时，欧阳书兵承诺支付30万元抚养费和120万元经济补偿，但至今分文未付。分居期间，欧阳书兵从事生产经营的收入未用于家庭开支，那么其为此所负债务也是欧阳书兵的个人债务，并非共同债务，上诉人没有代为清偿的义务。二审庭审中，胡正喜又提出了新的上诉理由：一审法院对债务发生的真实性、合法性未予查明。按照《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》的规定，人民法院在审理以夫妻一方名义举债的案件中，原则上应当传唤夫妻双方本人和案件其他当事人本人到庭；需要证人出庭作证的，除法定事由外，应当通知证人出庭作证。在庭审中，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，要求有关当事人和证人签署保证书，以保证当事人陈述和证人证言的真实性。但一审法院未传唤欧阳书兵到庭，仅凭欧阳书兵向被上诉人谢模华出具的欠条和欧阳书兵书面答辩状中对欠款的认可就认定了欠款事实实属不当；被上诉人谢模华与欧阳书兵存在虚构债务的重大嫌疑。欧阳书兵在书面答辩状中虽然认可欠款事实，但其对债务形成的缘由与谢模华的陈述不一致，谢模华跟随欧阳书兵承包工程多年，明知上诉人与欧阳书兵已分居多年的事实，在2014年欧阳书兵与上诉人即将离婚的情形下，仍然与欧阳书兵形成债务关系，并向上诉人主张权利，存在虚构债务的重大嫌疑。
谢模华辨称：涉案债务只有在下列三种情形下，才能认定为欧阳书兵的个人债务，否则，应当认定为欧阳书兵和上诉人胡正喜的共同债务：1、欧阳书兵与谢模华约定涉案债务为欧阳书兵的个人债务；2、欧阳书兵与胡正喜婚内有分别财产制的约定，且谢模华知道有该约定；3、涉案债务是欧阳书兵与谢模华串通虚构的债务或者欧阳书兵赌博、吸毒等所负的非法债务。但是，本案并不存在涉案债务能够认定为欧阳书兵个人债务的三种情形。首先，谢模华没有与欧阳书兵约定欧阳书兵拖欠的劳务费为欧阳书兵个人债务，胡正喜也没有证据证明有上述约定。其次，胡正喜没有证据证明其与欧阳书兵在所谓的分居期间有分别财产制的约定，而且，二人即使有分别财产制的约定，胡正喜也不能证明谢模华知道有该约定。其三，涉案债务并虚构债务或非法债务。虽然欧阳书兵在一审答辩状中对涉案债务发生的根据与谢模华主张的不一致，谢模华主张涉案债务均属于劳动报酬，欧阳书兵称其中5万元属于借款，其余是劳动报酬，但从欧阳书兵一审答辩意见来看，其明显是在附和胡正喜的诉讼主张，二人串通行为明显，因此，欧阳书兵与谢模华串通的前提条件也就根本不存在。欧阳书兵与谢模华对涉案债务发生根据的主张虽然不一致，并不能影响对涉案债务真实性、合法性的认定。综上，请求二审法院驳回胡正喜的上诉，维持原判。
谢模华向一审法院起诉请求：判令被告欧阳书兵、胡正喜立即偿还拖欠的劳务费142958元，并自2014年7月20日起按月利率千分之五支付利息至债务履行止；判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院对当事人无异议的证据，予以确认。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：被告胡正喜提交的离婚证、离婚协议虽然真实合法，但其不能证明胡正喜的证明目的；胡正喜申请出庭作证的证人的证言，从其内容看也不能证明胡正喜的证明目的，因此，对胡正喜主张的两被告离婚前已经分居的事实不予确认。
一审法院认为，案件争议的焦点是原告所主张的债权是否属于两被告共同债务，被告胡正喜应否承担还款责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（二）第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”本案没有证据表明原告与被告欧阳书兵约定原告所主张的债权系被告欧阳书兵个人债务，以及两被告约定其夫妻关系存续期间所得的财产归各自所有，故根据上述法律规定，劳务费142958元系两被告夫妻关系存续期间的夫妻共同债务，被告胡正喜依法应承担还款责任。被告胡正喜的抗辩理由不成立，不予采信。对原告诉讼请求依法应予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》（二）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告欧阳书兵、胡正喜于判决生效后七日内偿还原告谢模华142958元及利息，利息自2014年7月20日按月利率千分之五计算至判决确定的给付之日止。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1235元，由被告欧阳书兵、胡正喜共同负担。
二审期间，上诉人胡正喜和被上诉人谢模华均申请了新的证人出庭作证，本院组织当事人分别对证人进行询问，对证人证言进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、关于谢模华在本案中所主张债权的真实性、合法性的争议。
胡正喜在一审诉讼和提交上诉状中对谢模华所主张的债权的真实性、合法性均未提出异议，但在二审庭审中主张，本案涉及夫妻债务，人民法院应当传唤举债人欧阳书兵到庭对债务形成的原因、经过进行陈述，并签署保证书以保证其陈述的真实性，但欧阳书兵一、二审均没有到庭，且欧阳书兵一审提交的答辩状中对债务形成的缘由的叙述与谢模华的主张不一致，双方存在虚构债务的嫌疑。对此，本院认为，虽然《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》中规定：“人民法院在审理以夫妻一方名义举债的案件中，原则上应当传唤夫妻双方本人和案件其他当事人本人到庭；需要证人出庭作证的，除法定事由外，应当通知证人出庭作证。在庭审中，应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定，要求有关当事人和证人签署保证书，以保证当事人陈述和证人证言的真实性”，但上述原则性规定，并不能排除人民法院在审理以夫妻一方名义举债的案件中，相关当事人经人民法院合法传唤未到庭的情况下，人民法院依据其他证据对涉案债务的真实性、合法性作出认定。本案中，谢模华所主张的债权系劳动报酬，与欧阳书兵出具的欠条中的记载一致，胡正喜一审诉讼中，对谢模华主张的债权的真实性、合法性亦未提出异议，故一审法院对其真实性、合法性予以认定并无不当。二审中，胡正喜虽然提出了谢模华与欧阳书兵存在相互串通虚构债务嫌疑的诉讼主张，但其就该诉讼主张未能提交任何证据予以证明，相反胡正喜二审诉讼代理人在询问谢模华时，谢模华则对其主张的劳动报酬形成的建设项目、时间等进行了说明，胡正喜亦认可谢模华与欧阳书兵之间存在长期的劳务合作关系，故本院认为，胡正喜二审中关于谢模华所主张债权的真实性、合法性的异议主张应不予采信。本院对谢模华所主张债权的真实性、合法性予以认定。
二、关于胡正喜与欧阳书兵婚内是否存在分别财产制约定的争议事实。
胡正喜主张，其与欧阳书兵虽然在2014年10月21日才办理离婚手续，但双方因欧阳书兵有外遇从2008年初就开始分居生活。分居之初，双方约定，各人的财产和债务由各自享有和承担，其对欧阳书兵分居后的经营情况及经济收支毫不知情，对涉案欠款也不知情。对此，本院认为，胡正喜在一、二审申请出庭作证的证人虽然能够证明胡正喜因欧阳书兵婚内外遇与欧阳书兵分居的事实，但并不能证明双方有分别财产制的约定，相反，谢模华二审申请出庭作证的证人以及胡正喜二审庭审中的自认，则能够证明，在胡正喜与欧阳书兵分居期间，欧阳书兵因为女儿出国事宜曾支付23万元以及胡正喜在欧阳书兵母亲的寿宴上拿走6万元礼金的事实。故本院对胡正喜关于其与欧阳书兵婚内存在分别财产制约定的事实主张不予认定。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持”，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”，依据上述规定，对于夫妻关系存续期间，一方以个人名义对外所负债务，如果属于夫妻一方举债人与他人虚构的债务或者属于非法债务，则人民法院对他人的债权主张不予支持；如果债务并非虚构且不属于非法债务，只有在夫妻一方举债人与他人明确约定债务为举债人的个人债务或者夫妻婚内有分别财产制约定，且债权人知道有该约定两种情形下，债务可以认定属于夫妻一方举债人的个人债务外，其他则应认定属于夫妻共同债务。本案所涉债务，形成于上诉人胡正喜和被上诉人欧阳书兵夫妻关系存续期间，欧阳书兵作为举债人在欠条中也未写明该债务属于欧阳书兵的个人债务，同时，经二审审查，该债务并不能认定属于欧阳书兵与谢模华虚构的债务或者欧阳书兵从事非法活动所负的债务，亦不能认定胡正喜与欧阳书兵婚内有分别财产制的约定，故一审法院认定涉案债务属于胡正喜与欧阳书兵婚姻关系存续期间的共同债务并无不当，胡正喜的上诉理由则不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3159元，由上诉人胡正喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 杜坚松
审判员 葛筱立
审判员 曾凡玉
二〇一七年五月二十四日
书记员 王昌宇