吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民再76号
上诉人（原审原告）：励凤云，女，1951年3月29日出生，汉族，农民，住敦化市。
委托诉讼代理人：徐艳波，吉林衡佳律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：唐福琴，女，1953年2月29日出生，汉族，农民，住敦化市。
委托诉讼代理人：张伟君（系唐福琴女儿），女，1972年9月14日出生，汉族，新华保险公司业务员，住敦化市。
委托诉讼代理人：胡春江，吉林冠宁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李国义，男，1951年2月13日出生，汉族，农民，住敦化市秋梨沟镇新华街。
委托诉讼代理人：耿艳文，吉林良智律师事务所律师。
上诉人励凤云、唐福琴与被上诉人李国义之间合伙协议纠纷一案，前由敦化市人民法院作出（2005）敦民初字第2518号民事判决（以下简称2518号案件），李国义对判决不服提起上诉。本院于2007年11月10日作出（2006）延州民四终字第360号民事判决，并已发生法律效力。本院经审判委员会讨论决定，再审本案。本院经再审作出（2015）延中民再字第8号民事裁定，撤销敦化市人民法院作出（2005）敦民初字第2518号民事判决和本院（2006）延州民四终字第360号民事判决，发回敦化市人民法院重审。敦化市人民法院于2016年8月29日作出(2015)敦民再初字第12号判决。励凤云、唐福琴不服该判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。本案现已审理终结。
励凤云上诉请求：依法撤销敦化市人民法院（2015）敦民再字第12号民事判决书，依法改判。
事实与理由如下：1.一审法院认为“三人之间系个人合伙关系，并不是三个家庭之间的合伙承包关系，2002年6月李延学死亡后，二人之间的合伙关系亦自然终止，林地经营权归原始承包人李国义享有”是错误的。被上诉人李国义在之前案件答辩状里自认是三家商定合伙经营，购买的林子，而不是三个人合伙。根据《农村土地承包法》第三十一条规定“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”。《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》第六条规定“保护继承人的合法权益。承包人以个人名义承包的土地（包括林地、荒地、果园、茶园、桑园等）、山岭、草原、滩涂、水面及集体所有的畜禽、水利设施、农机具等，如承包人在承包期内死亡，该承包人的继承人可以继续承包，承包合同由继承人继续履行，直至承包合同到期……”。励凤云作为继承人可以继承李延学的承包经营权，励凤云与李国义具有同等林地承包经营权。一审法院认定林地经营权归李国义一人享有是错误的；2.一审法院认为2006年李国义已经给付励凤云李延学在合伙关系中应得的财产份额是错误的。2006年虽然给付了励凤云1699**.27元，但是这些钱款只是励凤云应得的一部分，并非是全部林木折价款。虽然励凤云对鉴定机构的鉴定意见无异议，但该鉴定意见结论里并未显示是可供商品材的价值，励凤云误认为是全部林木的价值，在2014年励凤云主张54年树龄以下林木价值时才发现鉴定机构鉴定结论只是对2米以上、直径6公分以上的可供商品材计算了价值，树高2米以下，直径6公分以下的树木（非商品材）并没有计算价值，从2006年至今这些非商品材也已经成为商品材，这部分树木并没有进行分割，因此励凤云主张这部分树木的价值并不是显失公平，一审法院并未查清这些事实，一审法院对鉴定机构的鉴定内容理解错误，鉴定机构对树龄综合计算，是对树高2米以上，直径6公分以上树木林龄的综合计算，并不包括树高2米以下，直径6公分以下的树木。评估报告里并未显示系数，只有鉴定档案里记载了系数，三个系数计算里采用的数字平均树高10厘米、平均胸径12厘米、可采伐利用株数700株均是根据树高2米以上、直径6公分以上的树木得出的系数，不是按照树龄计算的系数。励凤云在2014年案件里的主张也是理解错误，通过那个案件的庭审才了解了鉴定机构鉴定的内容，鉴定机构明确表态树高2米以下、直径6公分以下的树木并没有鉴定，因此励凤云主张分割这部分树木价值是正确的，这部分树木有多少只有再次进行鉴定才能确定。励凤云认为应对整个林地进行评估，评估的价值扣除已经给付励凤云的169969.27元，剩余的部分一人一半。如果李国义不同意鉴定分割，那么励凤云要求分割林地承包经营权，一人经营一半。一审法院认定事实错误（即判决书第12页倒数第二自然段），撤销政府决定错误，是李国义撤回起诉。
唐福琴上诉请求：依法撤销敦化市人民法院（2015）敦民初字第12号民事判决；依法改判唐福琴对于争议的林地具有共同所有权，依法享有分配合伙财产的权利，其中三分之一的利益归唐福琴所有。事实与理由如下：一审法院认为：“三人之间系个人合伙关系，并不是三个家庭之间的合伙承包关系，1986年11月张丛国死亡后，张丛国的民事权利能力消灭，合伙关系就此终止，1984年至1986年期间，合伙产生的利润在张丛国生前已进行分配，张丛国妻子唐福琴已向李国义主张退回投资款1000元。合伙已经结算完毕。因此，林地经营权归原始承包人李国义享有”是错误的。一是林地承包经营权可以依法继承，唐福琴的权利不因被继承人张丛国的死亡而终止。根据《农村土地承包法》第三十一条规定“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”。《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》第六条规定“保护继承人的合法权益。承包人以个人名义承包的土地（包括林地、荒地、果园、茶园、桑园等）、山岭、草原、滩涂、水面及集体所有的畜禽、水利设施、农机具等，如承包人在承包期内死亡，该承包人的继承人可以继续承包，承包合同由继承人继续履行，直至承包合同到期……”。唐福琴作为继承人可以继承张丛国的承包经营权，唐福琴与李国义具有同等林地承包经营权。一审法院认定林地经营权归李国义一人享有是错误的；二是认定张丛国妻子唐福琴收到1000元合伙期间的营利分配，是退出合伙关系，事实不清，证据不足。唐福琴虽然收到了李国义相关款项，是因为在收到相关款项之前，林地有采伐，采伐就应当有收益。因此，唐福琴索要的是采伐期间应得的利润。李国义对于唐福琴是否退伙负有举证义务，唐福琴出具的是借款条，不是退出合伙关系利益分配款。因此，原审认定唐福琴收到1000元是1984年至1986年期间的合伙利益分配款，事实不清，证据不足。李国义给付唐福琴1000元，该事实不能认定为退伙的事实，退伙应该有退伙协议，在没有退伙协议的情况下应当有两名以上无利害关系人证明退伙，不能完成上述义务，应视为抗辩举证不能。唐福琴与李国义合伙承包后，所产生的利益，应当包括天然孳生，属于合伙人的共同收益。
李国义辩称，敦化市人民法院（2015）字第12号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。励凤云的上诉请求不成立，依法应予驳回。原因有：1.上诉请求法律依据错误，农村土地承包法第三十一条规定是家庭承包，本案经多次审理，已经查明涉案林地是家庭承包方式以外的其他方式承包，即折价转卖，是李国义抓阄取得的经营权，一审法院认定正确。2.法院认定2006年李国义已经给付励凤云合伙期间应得的财产份额是正确的，李国义不但给付了，而且多给付了，已经执行完毕的360号民事判决及励凤云出具的收据，足以证明上述事实。3.2006第3号鉴定书鉴定程序合法，结论正确，鉴定人出庭接受质证，且励凤云无异议，法院以此为依据判定林地价值并无不当。一审法院认定李国义对秋梨沟政府的处理决定不服起诉后，法院撤销镇政府的处理决定是事实，李国义本人并没有撤诉。综上，应驳回励凤云的上诉请求，维持原判。
励凤云向一审法院起诉请求（2518号案件）：解除与李国义经营林地的合伙关系，确认合伙的份额；要求林地对半分，按评估价389600元，林地分得194800元；进行合伙清算，要求给付利润10100元，共计204800元。
励凤云在一审法院再审过程中请求：解除合伙关系，对双方共有的林地30.54公顷（39林班12、14、15、16、18小班）进行分割，各分50%经营权，本案诉讼费由被告承担。事实与理由如下：1984年9月，原告的丈夫李延学（已故）与被告李国义、第三人唐福琴的丈夫张丛国（已故）三家合伙购买了敦化市秋梨沟镇永强村集体所有的林地30.5公顷经营权和所有权。李延学交纳林地款1600元，李国义交纳1020元，张丛国交纳1000元，三方约定债务共担利润均分。1987年，第三人唐福琴丈夫张丛国去世，被告将共有的资金退给第三人唐福琴，该林地由原、被告经营至今。经营期间，被告将林权证办到自己的名下，1996年经敦化市秋梨沟镇政府作出决定确认该林地系原、被告双方共有，被告已认可。
一审法院（再审）查明，1984年9月，敦化市秋梨沟镇永强村村民委员会依据相关政策规定，将秋梨沟镇永强村集体所有的林地通过折价转卖的方式转让给本集体组织村民经营。1984年9月17日，李国义抓阄取得39林班4小班林地的经营权，按规定李国义应缴纳林班折价额的5%，即应缴纳现金4712元。由于当时李国义资金不足，找到本村村民李延学（励凤云丈夫）和张丛国（唐福琴丈夫）协商，三人共同出资合伙经营林地（自留山），由李国义出资1020元（其中含抓阄费20元），李延学出资1600元，张丛国出资1000元。1984年9月24日，在敦化市秋梨沟镇人民政府和秋梨沟镇林业站的鉴证下，由张丛国代表三人与敦化市秋梨沟镇永强村村民委员会签订了集体林折价转卖扩划自留山合同书，林地位于39林班4小班，面积为32公顷，四至：东-3小班、西-5小班、南-秋梨沟林场边界、北-农田。合同记载：林名称天然用材林，树种为柏树、桦树、柞树、水曲柳等，株数3万株，林龄35，立木蓄积2492立方米，按照林班折价额5%先缴纳现金4712元，记账89518元。合同签订后，李国义、李延学、张丛国三人合伙经营涉案的林地，并在1984年9月至1986年期间采伐林木，三人对合伙收益进行了分配。1986年11月，张丛国因车祸死亡，第三人唐福琴向李国义索要张丛国的投资款，1987年6月李国义分两次将张丛国的投资款1000元退给唐福琴。1987年开始，李国义、李延学二人经营涉案的林地。1989年敦化市秋梨沟镇经营管理站永强村资金来源明细账目中，李国义、李延学名下涉案的自留山剩余欠款记账为73707元。在李国义、李延学二人经营的过程中，因收益分配发生争议，李延学多次找敦化市秋梨沟镇政府反映并提起诉讼。因此1990年至2003年期间，敦化市秋梨沟镇政府及秋梨沟镇林业站多次调查诉争林地的经营情况，1994年，敦化市秋梨沟镇政府对诉争林地作出处理决定，确认该林地由李国义、李延学双方共有。李国义对敦化市秋梨沟镇政府的处理决定不服，向本院提起行政诉讼，本院作出行政判决撤销敦化市秋梨沟镇政府的处理决定。
2002年6月，励凤云的丈夫李延学死亡。2003年7月30日，励凤云在本院起诉李国义，请求解除合伙关系，清理账目，进行合伙清算。2004年10月16日，本院作出（2003）敦民初字第2429号民事判决，励凤云和李国义对该判决不服，均提起上诉。2005年7月11日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2005）延州民一终字108号民事裁定书，发回敦化市人民法院重审。本院于2005年9月6日立案（2005）敦民初字第2518号案件，该案系发回重审案件。该案审理过程中，励凤云要求对诉争的32公顷林地价值进行评估，依照鉴定程序，延边朝鲜族自治州中级人民法院委托延边天平会计师事务有限公司进行评估，评估结论为本次委托评估的资产市场价值为389600元。2006年5月31日，本院作出（2005）敦民初字第2518号民事判决：一、解除原告励凤云与被告李国义的合伙关系；二、位于敦化市秋梨沟镇永强村集体林地39林班4小班经营权归被告李国义享有，该林地上的林木所有权归被告李国义所有；三、被告李国义于本判决生效之日起10日内给付原告励凤云人民币169969.27元；四、驳回励凤云的其他诉讼请求；五、驳回第三人唐福琴的诉讼请求。被告李国义对判决不服，提起上诉。2007年11月10日，延边朝鲜族自治州中级人民法院作出（2006）延州民四终字第360号民事判决书，认为李延学去世后，励凤云不能自然取得合伙人地位，故该合伙终止。判决：一、撤销敦化市人民法院（2005）敦民初字第2518号民事判决第一项；二、维持敦化市人民法院（2005）敦民初字第2518号民事判决第二、三、四、五项。
二审宣判后，2006年11月28日，李国义按照二审判决自动履行各项费用，给付励凤云在合伙关系中李延学应得的财产份额169969.27元、评估费4000元、上诉费5579元，共计178975.27元。2006年至今，由李国义经营涉案的林地。2012年7月31日，李国义取得林权证，林权证记载：林地坐落于秋梨沟镇永强村39林班4个小班，面积458.1亩（林改确认面积为30.54公顷），四至：东-李正清林地，西-李公靖林地，南-秋梨沟国营林场界，北-农田（村）。
2014年6月3日，励凤云再次起诉李国义请求分割其丈夫李延学与李国义合伙期间应分得的树龄54年以下林木折价款及16公顷林地使用权的价值。2014年11月7日，本院作出（2014）敦民初字第1367号民事裁定书，认定关于励凤云诉李国义及第三人唐福琴合伙协议纠纷，在(2005)敦民初字第2518号及（2006）延州民四终字第360号案件中，已经对合伙财产依法进行了分割，且该判决书已经发生法律效力，励凤云再次起诉要求分割合伙财产，属于重复告诉，裁定驳回励凤云的起诉。（2014）敦民初字第1367号案件审理过程中，延边天平会计师事务有限公司鉴定人员朱红日、王东平出庭接受质证。
一审法院（再审）认为，1984年9月，李国义、李延学、张丛国三人出资，以其他承包方式取得永强村39林班4小班林地的经营权，三人之间系个人合伙关系，并不是三个家庭之间的合伙承包方式。因此，1986年11月张丛国死亡后，张丛国的民事权利能力消灭，合伙关系就此终止。1984年至1986年期间，合伙产生的利润在张丛国生前已进行分配，张丛国死亡后唐福琴已向李国义主张退回张丛国的投资款1000元，故张丛国的合伙份额已经结算完毕，因此第三人唐福琴要求分割合伙财产，无事实及法律依据，本院不予支持。1987年开始，李国义、李延学二人经营诉争的林地，2002年6月李延学死亡后，二人之间的合伙关系亦自然终止，林地经营权归原始承包人李国义享有。励凤云有权主张其丈夫李延学的合伙财产份额，但其本人不具有合伙主体身份。2006年，励凤云要求分割诉争林地合伙财产份额，根据励凤云的申请对诉争林地的价值进行评估，励凤云对评估价值没有异议，并同意林地经营权归李国义享有，要求李国义按林地折价款给其相应的款项。2006年11月28日，李国义已经给付励凤云，李延学在合伙关系中应得的财产份额。本案中，励凤云以延天会鉴字（2006）第3号资产评估报告书漏项为由要求分割诉争林地50%的经营权，该项主张违背公平原则，不具有合理性。（2014）敦民初字第1367号案件审理过程中，延边天平会计师事务有限公司出庭质证，明确评估报告中计算林龄35年+19年是按照林地平均树龄54年计算，因为林地中有成龄林、中龄林、幼龄林，还有疏林地、灌木林等，评估主要是以中龄林（占大多数）及幼龄林计算；诉争林地属于天然中龄用材林，评估报告中的系数就是根据诉争林地不同林龄的树木综合计算。由此认定，评估报告是对成龄林、中龄林、幼龄林的综合评估，按照林地平均树龄54年计算，并不存在树龄54年以下的树木没有作价的问题。因此励凤云主张评估报告中漏项，证据不足，故励凤云提出对诉争林地木材蓄积量进行鉴定，本院不予准许。2006年延边天平会计师事务有限公司根据当年的林地现状，按照评估专业规程对秋梨沟镇永强村39林班4小班30.54公顷林地及林木的价值全面作出了评估，延天会鉴字（2006）第3号资产评估报告，评估程序合法，客观真实，本院予以采信。励凤云对评估报告有异议，当时应当要求重新鉴定。现李国义已将李延学在合伙关系中应得的财产份额给付励凤云，励凤云亦接收并出具收据，双方对合伙财产的清算无异议，并全部履行完毕，故励凤云再审主张诉争林地50%的经营权，没有事实及法律依据，本院不予支持。第三人唐福琴的再审诉讼主张，亦不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条；《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回原审原告励凤云的诉讼请求；驳回原审第三人唐福琴的诉讼请求。原审案件受理费5579元，由李国义负担。
本院二审中，双方当事人没有提交新证据。
本院二审认定如下事实：1996年4月9日，敦化市秋梨沟镇政府作出“关于李延学与李国义林权与合同纠纷的处理决定”，认定林权与合同双方享有同等权利。李国义对此决定不服，向敦化市人民法院提起行政诉讼，后又撤回起诉，敦化市人民法院作出（1996）敦行初字第10号行政裁定书准许撤回起诉。
另查，李国义分别于1984年9月24日和11月6日取得涉案林地的自留山使用证和林权执照。
2518号案件审理中，李国义提供的证据22即唐福琴证实材料主要内容如下：“1984年李国义抓阄得到林权执照以后，找到我丈夫张丛国说，我人手不够你也投一部分款作业挣钱，我给你利润。以后我向张丛国问林子有没有咱们的，张丛国说阄是李国义抓的，咱们干活人家给钱。86年11月我丈夫张丛国车祸身亡后，我去找李国义要回1000元钱，在秋梨沟电影院给的”（魏福禄代笔，唐福琴摁手印）。
对一审法院认定的其他事实本院予以确认。
本院二审认为，本案是励凤云对2518号案件中评估鉴定结论遗漏部分林木（未成林树木）为由申请再审的案件。经查，原审评估鉴定中确实对未成林树木没有进行评估，但三方合伙人之间是合伙经营林地，并不是合伙承包林地经营权，合伙双方应对合伙期间的收益进行清算，该部分已在2518号案件中作出判决，且励凤云对该判决部分没有异议。励凤云、唐福琴再审请求对合伙人死亡后，即合伙终止以后的收益即未成林树木成长之后的收益进行分配，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。
根据原审采信的证据以及唐福琴在张丛国死亡后，向李国义要回投资款并已收回1000元投资款和在原审判决驳回唐福琴的诉讼请求后，唐福琴未提起上诉的事实，能够说明唐福琴认可其退伙事实，因此，原审认定唐福琴已退伙，并驳回其诉讼请求并无不当。
本案是启动再审后发回重审的案件，应该按照一审程序对全部诉讼请求予以审理。励凤云和李国义均对2518号案件判决未提出异议，且已履行完毕的情况下，一审判决驳回励凤云的诉讼请求属于适用法律不当，导致判决结果错误。
综上，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律和判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销敦化市人民法院(2015)敦民再初字第12号判决；
二、李国义给付历风云人民币169969.27元（已履行完毕）；
三、驳回励凤云的其他诉讼请求。
四、驳回唐福琴的诉讼请求。
一审案件受理费5579元，鉴定费4000元，合计9579元，由李国义负担。二审案件受理费11158元(励凤云和唐福琴各预交5579元)，李国义负担5579元（已交），唐福琴负担5579元。励凤云预交的二审案件受理费5579元予以退还。
本判决为终审判决。
审判长 李京鹤
审判员 李彩莲
审判员 俞顺花
二〇一七年四月二十日
书记员 常 红