广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终206号
上诉人（原审被告）：汕头市邦领贸易有限公司，住所地广东省汕头市升平第二工业区内04B1-1号209号厂房。
法定代表人：吴锭延，总经理。
委托诉讼代理人：余超生，广东明祥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡鹏鑫，广东明祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：荆州宏德塑化有限公司，住所地湖北省公安县斗湖堤镇潺陵新区利达路（利达广场）第6栋1-2层103、203号。
法定代表人：张红。
原审第三人：黄延军，男，汉族，1986年1月7日出生，住广东省龙川县。
委托诉讼代理人：曾洪胜，广东宝威律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈秀莹，广东宝威律师事务所实习律师。
上诉人汕头市邦领贸易有限公司（以下简称邦领公司）因与被上诉人荆州宏德塑化有限公司（以下简称宏德公司）、原审第三人黄延军买卖合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2016）粤0511民初1629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人邦领公司的委托诉讼代理人余超生、蔡鹏鑫，被上诉人宏德公司的法定代表人张红，原审第三人黄延军的委托诉讼代理人曾洪胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邦领公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宏德公司的诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费用由宏德公司负担。事实和理由：一、一审判决认定本案不存在表见代理是错误的。综合案件事实来看，本案存在表见代理的情况。1.一审中宏德公司否认黄延军是其代理人，即不存在任何授权；2.一审中宏德公司和黄延军都已承认，邦领公司和宏德公司此前从无合作经历，而黄延军一直坚称系经宏德公司授权前来洽商合作事项，因此邦领公司才同意黄延军代表宏德公司签订本案合同;3.虽然宏德公司没有直接与邦领公司进行协商，但当邦领公司将本案合同送达宏德公司，宏德公司直接按合同约定履行付款义务，即是以实际行为对黄延军的代理行为予以认可，从而使得邦领公司相信黄延军有权代理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权、或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，本案中存在表见代理。因此，在合同签订后，黄延军代理解除合同、接收退还货款等行为，应视为有效并由宏德公司承担法律后果。也因为相信黄延军有代理权，邦领公司才会配合将货款退回黄延军个人账户。二、一审判决认定邦领公司没有履行交付货物的义务，因此判决支持宏德公司解除合同和退还货款的诉讼请求与事实不符。邦领公司收到货款后准备发货时，黄延军就以宏德公司名义要求解除合同，因为相信黄延军有代理权，故邦领公司同意解除合同并于2015年11月23日将货款退回。至此，邦领公司与宏德公司之间的合同事实上己经解除，邦领公司已经无需再履行货物交付义务，而且邦领公司也已经履行了货款退还义务。因此，一审法院判决解除本案合同并要求邦领公司退还货款没有任何事实依据，是错误的。三、本案纠纷发生后，邦领公司与宏德公司多次进行沟通，宏德公司都明确回复没有委托黄延军，自此邦领公司才知道受到欺骗。那么黄延军的缔约行为、接收退货款的行为已经涉嫌合同诈骗，邦领公司已向公安机关报案，该案已由汕头市公安局金平分局岐山派出所立案受理，请求二审法院根据民诉法第136条的规定中止审理，移送公安机关处理。另外，一审中宏德公司主张的违约金计算没有法律依据，也明显高于其损失，请求二审法院依法予以纠正。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，从而导致判决错误。请求二审法院依法查明后撤销一审判决，并依法改判驳回宏德公司的诉讼请求。
宏德公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，邦领公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、从本案的事实看，宏德公司与黄延军之间不存在表见代理关系。1.黄延军虽参与了宏德公司和邦领公司之间买卖合同的磋商，但在双方签署合同之前，邦领公司没有提交任何证据证明黄延军是宏德公司在本次交易中委托的授权代理人。而且黄延军在一审中也述称，黄延军在本次交易中充当了居间人的角色，积极促成了双方买卖合同的达成。2.黄延军在2016年1月26日签订合同两个月后出具了一份承诺，承诺保证在2016年1月30日前提交宏德公司签署的委托手续等，恰好反证了在合同签订前黄延军没有取得宏德公司出具的委托授权。而且，黄延军也没有提交任何证据佐证邦领公司的上诉请求。3.无论是宏德公司提交的合同上，还是邦领公司提交的合同上，均没有宏德公司的签章。虽然宏德公司依据合同的约定履行了相关支付货款的义务，但仅仅能证实宏德公司对合同内容的认可，并不必然认可黄延军是宏德公司委托代理人的事实。4.根据《合同法》第49条之规定，合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如公章、印鉴等有权代理的客观表象，而且还应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。具体到本案中，双方提交的合同上既无宏德公司签章，又无宏德公司对黄延军明确授权文书，根本就不存在所谓的黄延军有代理权的客观表象，黄延军充其量也就是一个居间中介的角色。从本案《工矿产品购销合同》的签订过程不难看出，该合同系邦领公司提供的格式合同，在双方协商确定合同的具体内容后，由宏德公司签章后，交由邦领公司签章确认。对于这种不是交易双方面签的商事合同，其对双方交易资格的审查标准，要严于一般双方当事人当面签署的合同。而邦领公司在交易过程中疏于审查黄延军的资质，仅凭一份无宏德公司签章的合同上的黄延军签名，就单方面认为黄延军系宏德公司的委托人，对于与黄延军的行为，不加以辨别和确认，随意解除合同，并擅自扣留税款。既不符合《合同法》第49条的约定，又违背了一般的商业交易习惯，邦领公司在主观上存在重大过失。5.即使黄延军在承诺书中的内容属实，宏德公司给黄延军的委托权限仅限于合同的签署以及代表宏德公司提取合同项下的货物，并无解除合同和受领货款的特别授权。即使黄延军有解除合同以及接受货款的权限，但从邦领公司的个人账户上将货款汇出，并用于抵偿宏德公司股东蒋兴德欠黄延军的个人债务。不仅混淆了公司债务与个人债务的区别，还严重的违反公司的财务制度，远远超出了一个公司对其委托代理人对外以公司名义从事商业行为正常的授权范围。所以，邦领公司以黄延军与宏德公司之间存在表见代理关系的上诉理由不成立。二、邦领公司向宏德公司返还货款，符合合同的约定和法律的规定。鉴于黄延军不构成表见代理，本案中双方签署的《工矿产品购销合同》并未因黄延军的擅自指示而解除，宏德公司和邦领公司应该积极按照合同的约定履行各自的义务。在宏德公司己经支付了全部货款，履行了相关义务后，邦领公司没有及时履行交付货物的义务，己构成根本违约，宏德公司解除合同和返还货款的诉请理应得到法院的支持。至于邦领公司法定代表人从其个人账户汇入黄延军账户上的款项与本案无关，由黄延军与邦领公司另行解决。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回邦领公司的上诉请求，维持原判，以维护当事人的合法权益。
黄延军述称，本案中的合同虽然是宏德公司与邦领公司之间的交易，但请求二审法院充分注意到其中的个人在本合同中起到的作用，邦领公司和宏德公司互不认识，是因为黄延军在其中进行代理或者是中介撮合的关系，宏德公司与邦领公司对合同关系及合同是认可的，并且宏德公司也支付了相应的货款，邦领公司也开具了此笔交易的发票，而且黄延军与宏德公司的股东蒋兴德之间的债务也是真实的，因此从本案交易的真实事件来看，整个过程都是宏德公司委托黄延军与邦领公司进行接洽，否则就不可能有宏德公司与邦领公司之间的合同关系。
宏德公司向一审法院起诉请求：1.判令解除宏德公司与邦领公司于2015年11月18日签订的《工矿产品供销合同》，并责令邦领公司退还已收的567050元货款。2.判令确认邦领公司严重违约，并按中国人民银行规定的逾期贷款利息标准承担每日万分之四的违约金；3.判令邦领公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：经黄延军介绍，宏德公司与邦领公司于2015年11月18日签订一份金额为567050元的《工矿产品供销合同》，约定邦领公司向宏德公司供应ABS-707K型的塑料产品，同时约定了交货地点、运输方式、结算方式、违约责任等相关权利、义务关系。合同签订后，宏德公司依约将货款567050元于2015年11月19日汇入邦领公司指定的账户（20×××59）。邦领公司收到宏德公司货款后，将增值税发票、产品销售出库单快递给了宏德公司，但邦领公司没有发货。2015年11月23日，邦领公司的法定代表人吴锭延以其个人账户汇款524521.25元到黄延军名下账户。2016年1月26日，黄延军向邦领公司出具《承诺书》，“本人黄延军受荆州宏德塑化有限公司的委托，代其与汕头市邦领贸易有限公司签订《工矿产品供销合同》，并代宏德公司提取合同项下货物，本人承诺上述行为已经取得了委托人宏德公司的合法授权，并保证在2016年1月30日前提交宏德公司签署的委托手续，若本人违反承诺，造成合同无效或无法履行的，本人愿意承担一切责任。”宏德公司坚持认为与黄延军没有委托关系，更没有授权其代收货物以及领取邦领公司退还货款，邦领公司与黄延军至今也没有提供证据证明宏德公司与黄延军存在委托关系。一审法院认为，宏德公司持有邦领公司盖章的《工矿产品供销合同》作为证据向法院起诉，而邦领公司对其答辩向法院提交的证据《工矿产品供销合同》，虽有黄延军在委托代理人一栏的签名，但没有宏德公司的盖章，由于邦领公司与黄延军均没有证据证明宏德公司与黄延军存在委托关系，因此，应认定宏德公司提交的《工矿产品供销合同》合法有效，且宏德公司已经全面履行付款567050元的合同义务，而邦领公司却没有履行交付货物的义务。因此，宏德公司请求判令解除其与邦领公司于2015年11月18日签订的《工矿产品供销合同》，并责令邦领公司退还已收的567050元货款，同时请求判令邦领公司承担违约责任，可予支持。邦领公司认为本案存在表见代理，不能成立。邦领公司没有证据证明黄延军没有代理权又确信其有权代理；而邦领公司以其法定代表人的个人名义转账给黄延军，邦领公司认为该行为属公司行为则违背财务制度，同时不排除邦领公司与黄延军之间存在债权债务关系。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零八条和第一百一十四条的规定，判决：一、宏德公司与邦领公司于2015年11月18日签订的《工矿产品供销合同》解除。二、邦领公司应于判决发生法律效力之日起十日内向宏德公司付还货款567050元及支付违约金（从2015年11月20日起，按中国人民银行规定的逾期贷款利息标准以每日万分之四计）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4735元，诉前财产保全费3470元，合计8205元，由邦领公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。邦领公司提交了如下证据：1.立案告知书、报警回执；2.报案书及报案证据材料；证据1-2证明公安机关已经就黄延军涉嫌合同诈骗邦领公司一案立案侦查的事实。黄延军提交了如下证据：（2016）粤1973民初3387号民事判决书一份，证明黄延军与宏德公司的股东蒋兴德存在借款的民事关系，该民事关系已经由东莞市第三人民法院作出的民事判决予以确认。
本院组织当事人对证据进行了质证。对邦领公司和黄延军二审提交的证据，本院认定如下：邦领公司提交的两份证据拟证明的事实是黄延军涉嫌对邦领公司进行合同诈骗，黄延军提交的民事判决书拟证明的事实是黄延军与蒋兴德之间存在民间借贷的法律关系，而本案审理的是宏德公司与邦领公司、黄延军之间的买卖合同纠纷，三者分属不同的法律关系，因此，上述证据的待证事实均与本案没有关联性，本院对其证据效力不予认定。
本院经审理查明，一审判决查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是：一、黄延军收取邦领公司法定代表人吴锭延汇款的行为是否构成表见代理；二、本案是否应当中止审理；三、邦领公司是否应向宏德公司退还货款并支付违约金。
关于黄延军收取邦领公司法定代表人吴锭延汇款的行为是否构成表见代理的问题。邦领公司在将《工矿产品供销合同》项下的货款退还给黄延军时，没有对黄延军是否取得宏德公司的授权以及权限范围尽到合理的审查责任，即使黄延军向邦领公司出具《承诺书》保证在2016年1月30日前提交宏德公司签署的委托手续，但在没有取得宏德公司的授权委托之前，邦领公司将货款退还给黄延军，邦领公司在主观上并非是善意且无过失的。因此，黄延军收取邦领公司法定代表人吴锭延汇款的行为不构成表见代理，邦领公司的上诉主张，缺乏事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定黄延军的行为不构成表见代理正确，本院予以维持。
关于本案是否应当中止审理的问题。邦领公司提出黄延军涉嫌对邦领公司进行合同诈骗，因本案是宏德公司与邦领公司之间的买卖合同纠纷案件，本案的审理不需要以黄延军涉嫌合同诈骗案件的审理结果为依据。所以，邦领公司提出本案中止审理的主张，理由不成立，本院予以驳回。
关于邦领公司是否应向宏德公司退还货款并支付违约金的问题。由于黄延军收取邦领公司法定代表人吴锭延汇款的行为不构成表见代理，在宏德公司不予追认的情形下，黄延军收取汇款的行为对宏德公司不发生效力，应由黄延军对邦领公司承担责任。宏德公司已经全面履行合同的付款义务，而邦领公司没有履行交付货物的义务，也没有将货款退还给宏德公司，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。一审法院据此判决解除宏德公司与邦领公司签订的《工矿产品供销合同》，并判令邦领公司退还宏德公司货款567050元正确，本院予以维持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因此，宏德公司请求邦领公司应按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的标准赔偿因违约所造成的利息损失，依据充分，应予支持。但宏德公司请求以每日万分之四计付违约金没有依据，本院不予支持。
综上所述，邦领公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决邦领公司以每日万分之四计付违约金不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持汕头市金平区人民法院（2016）粤0511民初1629号民事判决第一项；
二、变更汕头市金平区人民法院（2016）粤0511民初1629号民事判决第二项为：汕头市邦领贸易有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还荆州宏德塑化有限公司货款567050元及支付违约金（从2015年11月20日起计至本判决限定还款之日止，按中国人民银行同期同类逾期贷款利率的标准计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9470元，由汕头市邦领贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚焕丹
审判员 林 立
审判员 张佩芝
二〇一七年三月二十七日
书记员 陈 涵