辽宁省大连市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7170号
上诉人（原审被告）：大连金普新区拥政街道红塔村民委员会，住所地：大连市金州区拥政街道红塔村。
负责人：梁琢全，系该单位主任。
委托诉讼代理人：徐建军，辽宁维谐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王强，男，汉族，1973年6月11日出生，住辽宁省大连市金州区。
委托诉讼代理人：王春治，辽宁华连律师事务所律师。
上诉人大连金普新区拥政街道红塔村民委员会（以下简称红塔村委会）因与被上诉人王强财产损害赔偿纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2016）辽0213民初4285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年08月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
大连金普新区拥政街道红塔村民委员会上诉请求：一、请求撤销原判，依法驳回原告的诉讼请求或者发回重审；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决程序违法，原审承办人未按法律规定回避；二、原审判决认定事实证据不足；三、原审判决认定事实错误，适用法律错误，原审判决错误采信鉴定结论；四、原审判决遗漏应当参加诉讼的当事人；五、被上诉人非法占用集体土地，若有损失应自负。
王强辩称，不同意上诉人的上诉请求，我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应依法予以维持。
王强向一审法院起诉请求：一、被告红塔村委员会赔偿原告损失10.08万元；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2011年4月15日，原告王强分别与拥政街道红塔村单家洼组的村民王喜清和晏路泰签订土地租种协议书。该协议书约定原告租种王喜清承包的1.8亩旱地、租种晏路泰承包的2.4亩旱地，约定租金为每年每亩500元，承租期限为一年一定。2012年7月13日，王喜清和晏路泰向原告出具证明，证明上载明，租地的地上作物（树苗）归原告王强种植，如果动迁，赔偿地上作物（树苗）款，归种植人即原告王强所有。2012年前后，拥政街道红塔村进行动迁，原告所承包的上述4．2亩土地在动迁范围内，被告红塔村委会与村民王喜清和晏路泰签订赔偿合同，合同签订后，被告红塔村委会将该承包地收回。2012年11月份，被告红塔村委会负责人王世勇通知原告王强将树苗从该地块挪走，原告王强没有同意。2013年5月10日、5月14日，被告红塔村委会负责人王世勇再次通知原告王强将树苗从该地块挪走，原告王强依然没有同意。被告红塔村委会经开会研究决定，用推土机将原告王强在该租种土地上的树苗强行铲除。2013年5月18日上午，被告红塔村委会工作人员魏永刚、�佣人员王高峰、刘惠欣带着租用的由梁祥军驾驶的铲车，来到案涉土地上强行铲除原告王强栽种的树苗。原告王强及妻子胡杨闻讯后予以阻止，阻止不成后进行报警。公安机关出警后，将原告王强和被告红塔村委会工作人员魏永刚带离现场询问。魏永刚从公安机关回来后通知推土机继续铲除树苗，原告王强妻子胡杨阻止，被被告红塔村委会雇佣人员王高峰、刘惠欣拦住，案涉4．2亩土地上的树苗全部被推土机铲除。另查，2013年5月18日的事发当日，原告王强即向大连市公安局金州分局控告被告红塔村委会涉嫌故意毁坏财物一案，金州公安分局经审查认为犯罪嫌疑人的行为不属于犯罪行为，决定不予立案。随后，原告王强向该局申请复议，金州公安分局作出维持不予立案复议决定书。原告王强不服该决定，向大连市金州区人民检察院申请立案监督，金州区人民检察院�查认为金州公安分局不立案理由成立。原告王强向大连市人民检察院申请复查，大连市人民检察院维持了金州区人民检察院的审查意见。原告王强遂向辽宁省人民检察院申请复查，辽宁省人民检察院维持了大连市人民检察院复查决定书。又查，原告王强案涉土地面积上苗木的损失经辽宁省辽南果树司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、案涉土地面积上，每亩苗木数量可以1．2万株，4．2亩土地，理论上可以产苗50400株；2、案涉二年生君迁子苗木，每株苗木价格为2元。
一审法院认为，损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或�折价赔偿。侵害民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。本案中，一、关于案件事实。公安机关对案件事实的进行了全面的调查，公安机关通过对原告、被告红塔村委会负责人王世勇、被告红塔村委会工作人员魏永刚及其雇佣人员王高峰、刘惠欣等人的讯问，清楚的查明了被告红塔村委会于2013年5月18日组织人员将原告王强租种的4．2亩树苗强行铲除的事实。虽然公安机关认定该案不符合故意毁坏财物罪的刑事立案标准，但原告据此要求被告承担民事赔偿责任于法有据，并无不当。二、土地租种协议的效力。原告王强分别与王喜清和晏路泰签订土地租种协议，租种他们承包的4．2亩旱地种植树苗，该协议并没有违反法律规定，并非必须经过村委会同意才能生效，故土地租种协议有效。三、被告红塔村委会强行铲除苗木是否合法。被告红塔村委会在动迁时，不仅要对承包土地的村民王喜清和晏路泰进行合理的赔偿，还应当对原告在该租种土地上的苗木进行合理赔偿，被告红塔村委会只是通知原告将从苗木该地块上挪走，并没有和原告协商赔偿事宜，被告红塔村委会也没有举证证明其动迁工作完成了法定程序，故被告红塔村委会强行铲除苗木不合法。四、公安机关询问笔录能否作为民事案件的证据来使用。法院依法调取的公安机关询问笔录经过当庭质证，且公安机关询问的本案原被告双方在现场的各类人员的陈述基本一致，可以相互印证案件的基本事实，公安机关该组询问笔录能作为本案定案依据。五、关于原告损失额的计算。原告王强案涉土地面积上苗木的损失经辽宁省辽�果树司法鉴定所鉴定，原、被告双方均未对该鉴定提出异议，依据鉴定意见：案涉土地面积上，每亩苗木数量可以1．2万株，4．2亩土地，理论上可以产苗50400株；案涉二年生君迁子苗木，每株苗木价格为2元；故原告的苗木损失为100800元。综上，因原告的诉讼请求具有事实与法律依据，故一审法院予以支持；被告的辩解没有事实与法律依据，故一审法院不予支持。依照《民法通则》第一百一十七条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十九条、《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，一审法院判决如下：被告大连金普新区拥政街道红塔村民委员会于本判决生效后十日内赔偿原告王强的苗木损失100800元。本案诉讼费13158元由被告大连金普新区拥政街道红塔村民委员会负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实无异。
本院认为，针对上诉人上诉称原审法院程序违法，原审承办人未按照法律规定回避一节，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条规定，”人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”上诉人红塔村委会于2017年5月22日向原审法院申请原审案件承办人回避，该院于当日以口头形式作出决定，驳回红塔村委会的回避申请，符合法律规定，故上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。
针对辽宁省辽南果树司法鉴定所出具的司法鉴定意见书是否应予采信一节，原审案件审理过程中，被上诉人申请对其损失予以鉴定，结合本案案情，一审法院准予鉴定并无不当。双方当事人均同意通过本院摇号的方式选择鉴定结构，辽南果树司法鉴定所亦是通过本院摇号的方式选出，且鉴定过程中，双方当事人亦均已到达现场，故鉴定程序符合法律规定，一审法院予以采信并无不当。上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。
针对上诉人上诉称原审判决认定事实证据不足一节，一审法院认定事实的证据有其依职权调取的公安机关的询问笔录、辽宁省辽南果树司法鉴定所出具的司法鉴定意见书等，足以认定侵权事实以及损害结果，证据充分，上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。
针对本案是否遗漏应当参加诉讼当事人一节，因本案为财产损害赔偿纠纷，案外人王喜清、晏路泰并非本案侵权人，亦非案涉苗木的所有人，故一审法院未追加二人为本案当事人，并无不当。
针对王强的损失是否应由上诉人承担一节，王强租用案外人王喜清、晏路泰的土地种植苗木，其在案涉土地种植苗木有事实和法律依据，现上诉人未提交证据证明其已通知王�案涉土地涉及动迁并禁止种植，故上诉人毁损王强所有的苗木，应承担赔偿责任，上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。
综上所述，大连金普新区拥政街道红塔村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1158元（大连金普新区拥政街道红塔村民委员会已预交），由大连金普新区拥政街道红塔村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审判长陈姝丽
审判员张颖
审判员�杰
二〇一七年十一月七日
书记员罗曼兰