安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖05民终622号
上诉人（原审原告）：徐静，女，1987年9月18日生，汉族，麒麟网咖投资人，住安徽省马鞍山市雨山区。
委托诉讼代理人：谢海林，安徽浩谦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：欧元强，男，1985年11月22日生，汉族，中国联通马鞍山分公司职员，住安徽省马鞍山市花山区。
被上诉人（原审被告）：朱贯超，男，1986年4月1日生，汉族，马钢第三炼铁总厂炼铁分厂职工，住安徽省马鞍山市雨山区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：史永红，安徽明博律师事务所律师。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：许飞，安徽明博律师事务所律师。
上诉人徐静因与被上诉人欧元强、朱贯超合同纠纷一案，不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院(2016)皖0504民初2549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐静上诉请求：1.撤销一审判决第二、三、四项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审仅判决被上诉人归还其自认的有关设施设备及证件，且以上诉人的恢复原状诉请证据不足为由不予支持，与事实不符，有违公平原则。首先，上诉人将网咖整体移交给了被上诉人，包括经营场所及机器设备设施、证件等。根据承包协议第三条和第四条约定的内容以及上诉人提交的其他证据，能够印证上诉人所列的机器设备设施清单的真实性、合理性。第二，双方均同意解除承包协议，被上诉人负有返还正常经营状态下网咖的义务，并应赔偿上诉人的损失（支付合理的占用费）。第三，一审不依据常理及上诉人所举证据认定事实，仅依据被上诉人自认进行判决，缺乏事实和法律依据。2.一审虽认定被上诉人构成违约，但对违约事实认定不够全面，对违约金的计算方式不符合法律规定。被上诉人除拒绝缴纳到期承包费构成违约外，擅自停止经营，拆除设备设施并占为己有也构成违约，至今机器设备不知是好是坏，网咖仍未恢复正常经营，给上诉人造成的损失远远不止承包协议约定的违约金20万元。一审以拖欠承包费156000元为基数，按月利率2%计算违约金，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定。
欧元强、朱贯超辩称，1.上诉人主张返还财产所列的明细以及恢复原状，证据不足。该财产明细是上诉人单方面制作的，没有被上诉人签字，且房屋出租人及上诉人在停业期间均曾去过营业厅，现无法查明营业厅内物品的种类、数量。故一审对返还财产的判决内容，有事实和法律依据。2.被上诉人在一审中提供了大量的证据，如报警记录、录音资料、微信记录等，都证明了由于上诉人欠大量外债导致被上诉人无法经营，责任在于上诉人。
徐静向一审法院起诉请求：1.判令解除与被告双方2015年11月9日签订的《马鞍山市麒麟网咖经营承包协议》；2.判令被告将马鞍山市麒麟网咖经营场所交还原告，并返还侵占的设备、设施、证件（详见清单），同时恢复原状；3.判令被告支付原告2016年4月1日至2016年6月30日房屋租赁费及水电费、宽带费共计51341元，并支付自2016年7月1日起至马鞍山市麒麟网咖经营场所恢复原状之日止的房屋租赁费及水电、宽带费；4.判令被告支付违约金20万元；5.判决被告支付本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年11月9日，徐静与欧元强、朱贯超签订了《马鞍山市麒麟网咖经营承包协议》一份，协议约定的主要内容是甲方徐静，乙方欧元强、朱贯超，双方就乙方承包甲方马鞍山市麒麟网咖一事经协商达成协议如下：承包期限自2015年11月1日起至2017年10月31日共两年为止，此期限内，如一方违约，则违约方需赔偿对方违约金20万元，甲方违约，则需除去赔偿违约金外，另退还乙方当年承包费用；承包费用从承包开始第一年每月人民币10000元，第二年每月人民币13000元，收取方式为现金；承包范围网咖房屋、水吧、零食、机器以及现店内一切软硬件设备和开设网吧所需各种证件；甲方网咖现有机器83台，乙方应尽善良管理人的义务；承包期内乙方负责机器设备的维修和保养；承包期内，乙方不得任意更换、变动机器，如有改动须经甲方同意；承包期内，房租、水、电、暖气费由乙方负责交纳；乙方负责交纳各种经营税、费，负责治安凡因治安不利造成的经济损失乙方自负；在该协议签订前甲方所遗留的所有费用由甲方承担，乙方不承担任何甲方遗留下来的费用；承包期内，甲方不得将此网咖经营权再次转包或出售，若发生此事件，应给甲方造成的损失照价赔偿；乙方独立经营，自行承担经济及民事责任等。合同尾部甲方一栏徐静签字，乙方一栏欧元强和朱贯超分别签字按手印。该合同两张纸，第一张反面记载了文字，该文字内容如下“付款方式：订（定）于2015年11月30日前付清2015年11月至2016年11月承包费用12万元整。朱贯超、欧元强。2016年至2017年承包费于2016年11月30日前付清。朱贯超、欧元强”。第二张反面记载了收条一份，该收条载明“今收到1、消防合格证，2、卫生许可证，3、安徽省互联网上网服务营业场所安全审核意见书，4、网络文化经营许可证（原件），5、马鞍山麒麟网咖营业执照（原件）6、食品流通许可证（原件），收件人欧元强，2015年11月9日”。合同签订后，徐静向朱贯超和欧元强出具了收条一份，该收条载明“今收到麒麟网咖承包人朱贯超、欧元强麒麟网咖承包费120000元，2015年11月至2016年11月承包款已全部付清，收款人：徐静（签字并按手印），时间：2015.11.8”。
一审另查明：诉讼中，一、两被告确认在被告处的设备、设施清单如下：1.电脑设备（主机和显示器）74台；2.空调：挂机2台、柜机1台；3.冰箱1台；4.消毒柜1台；5.服务器1台；6.咖啡机1台；7.消防合格证、安徽省互联网上网服务营业场所安全审核意见书、网络文化经营许可证、马鞍山麒麟网咖营业执照、食品流通许可证。二、第二年承包费于2016年11月30日日到期，但两被告拒绝支付承包费。三、2017年1月17日，第二次开庭时，两被告均同意解除合同。四、2014年10月9日，徐静与欧元强、朱贯超分别签订了麒麟网咖股份转让协议两份，该协议约定的主要内容是转让方（甲方）徐静，受让方（乙方）分别是欧元强、朱贯超，甲方双方就麒麟网咖股份转让事宜达成协议，甲方原持有100%麒麟网咖股份，现甲方以人民币15万元价格转让甲方持有的10%股份给乙方等。
一审法院认为，一、原告徐静与被告欧元强、朱贯超签订的马鞍山市麒麟网咖经营承包协议合法有效，当事人应当依约履行合同。合同签订后，双方办理了交接手续，两被告实际接收并经营了涉案网咖，两被告应当依约支付承包费，因原告未提起要求支付承包费诉讼请求，故本案不予处理。两被告转移的设备、设施和证件均应当依法返还给原告。双方在办理交接手续时，未对网咖原状进行确认，故原告诉请恢复原状的主张，证据不足，不予支持；为保护当事人合法权益，若当事人有新证据，可以另行诉讼。二、在2017年1月17日第二次庭审中，原、被告均同意解除经营承包合同，系当事人行使自愿处分原则，符合法律规定，故原告诉请解除经营承包协议的主张，予以准许，涉案经营承包合同解除时间为2017年1月17日。三、被告欧元强、朱贯超在网咖经营承包期间，拒绝缴纳到期（2016年11月30日前付清）的第二年承包费156000元，违反合同约定，构成违约，应当依照合同约定承担违约责任，鉴于双方合同约定违约金200000元明显过高，结合本案事实、合同履行情况、当事人预期利益、当事人过错程度等因素，违约金以本金156000元为基数，按照月利率2%计算为宜。本案中，原告未向被告主张到期的承包费，双方又无法调解，为保护当事人合法权益，原告可以另行诉讼。被告欧元强、朱贯超抗辩原告徐静的债权人追索债权导致涉案网咖关门停业，造成经济损失的主张，因原告没有指使其债权人到网咖索债，债权人对自己的行为独立承担民事责任，故被告可以向侵权人另行主张权利。四、经营承包合同约定了在承包期内，房租、水、电、暖气费由承包人即两被告负责交纳，原告徐静不是收费主体，承包人没有义务向其缴费；同时，原告徐静也没有替两被告垫付上述费用，不存在垫付追偿权，故原告徐静的该项诉请没有事实和法律依据，不予支持；若原告垫付后，可以另行主张权利。五、原告徐静与被告欧元强、朱贯超分别签订的麒麟网咖股份转让协议与经营承包协议不是同一法律关系，在本案中，不宜合并处理，当事人就麒麟网咖股份转让协议可以另行诉讼。判决：一、原告徐静与被告欧元强和朱贯超于2015年11月9日签订的《马鞍山市麒麟网咖经营承包协议》，双方于2017年1月17日解除；二、被告欧元强和朱贯超自本判决生效之日起十日内向徐静返还设备设施（具体如下：1.电脑设备74台；2.空调：挂机2台、柜机1台；3.冰箱1台；4.消毒柜1台；5.服务器1台；6.咖啡机1台）、证件（具体如下：1.消防合格证，2.卫生许可证，3.安徽省互联网上网服务营业场所安全审核意见书，4.网络文化经营许可证，5.马鞍山麒麟网咖营业执照，6.食品流通许可证）；三、被告欧元强和朱贯超自本判决生效之日起十日内一次性支付原告徐静违约金，违约金以本金156000元为基数，自2016年12月1日起至实际付清之日止，按照月利率2%计算；四、驳回原告徐静其他诉讼请求。案件受理费5071元，由原告徐静负担4568元，由被告欧元强和朱贯超负担503元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与一审基本一致。
本院认为，围绕上诉人的上诉请求，综合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.徐静主张按其单方制作的《马鞍山市麒麟网咖设备、设施清单》中所列的内容认定返还财产范围及恢复原状，依据是否充分；2.徐静主张按《马鞍山市麒麟网咖经营承包协议》约定的违约金数额计算违约金，依据是否充分。
（一）关于返还财产和恢复原状问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐静与欧元强、朱贯超之间经营承包关系解除后，欧元强、朱贯超作为经营承包人继续占有使用徐静移交的设备、设施及其他物品，缺乏合法依据，依法应当返还。对于欧元强、朱贯超应返还的设备、设施及其他物品的具体名称和数量，徐静依法负有举证证明责任。对于诉讼中欧元强、朱贯超认可在其处的设备、设施及其他物品，徐静无需举证证明，依法应予确认。对于该部分物品，欧元强、朱贯超依法应当返还。对于欧元强、朱贯超未认可在其处的其他物品，徐静未能举证证明目前仍在欧元强、朱贯超处，故本案不予处理，徐静可另行提起财产损失赔偿诉讼。原审对于返还财产范围的认定和处理，并无不当。关于恢复原状问题，双方在办理交接手续时未对网咖原状进行确认，网咖原状不具有确定性，原审对徐静该项诉讼请求不予支持，并无不妥。
（二）关于违约金问题。根据《马鞍山市麒麟网咖经营承包协议》约定，经营承包期限为两年，欧元强、朱贯超应按月支付承包费用。从本案查明的事实看，欧元强、朱贯超未能按照约定向徐静支付第二年的承包费，构成违约。双方虽在合同中约定违约金200000元，但明显过高，且徐静不能证明因欧元强、朱贯超拖欠承包费的违约行为给其造成的实际损失数额，故原审结合本案事实、合同履行情况、当事人预期利益、当事人过错程度等因素，确定以第二年的全部租金156000元为基数，按照月利率2%计算违约金，并无不妥。至于欧元强、朱贯超承包经营期间给徐静造成的其他经济损失，徐静可另行向欧元强、朱贯超主张，本案不予处理。
综上，徐静的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5071元，由徐静负担。
本判决为终审判决。
审判长 范秀媛
审判员 方 芳
审判员 刘 乔
二〇一七年八月二十一日
书记员 王先平