福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽01民终4123号上诉人（一审原告）：林善飞，男，1963年1月27日出生，汉族，住福建省闽侯县。委托诉讼代理人：陈亮，福建元一律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:ＸＸ安,男，1963年2月6日出生，汉族，住福州市仓山区。被上诉人（一审被告）:陈响霖,男，1955年3月19日出生，汉族，住福州市仓山区。被上诉人（一审被告）:福州市仓山区螺洲镇乾元村民委员会，住所地福州市仓山区螺洲镇乾元村。主要负责人:ＸＸ安，主任。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人:葛衍强、陈桦，福建远东大成律师事务所律师。上诉人林善飞因与被上诉人ＸＸ安、陈响霖、福州市仓山区螺洲镇乾元村村民委员会（以下简称“乾元村委会”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院(2015)仓民初字第4141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序对本案进行了审理。上诉人林善飞及其委托诉讼代理人陈亮、被上诉人的委托诉讼代理人陈桦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人林善飞上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审。二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院传唤被上诉人ＸＸ安、案外人林潘至法院进行录音采样，但是被上诉人拒不到庭，�致于录音鉴定工作无法进行，一审法院应作出对被上诉人不利之解释。被上诉人也未提供证据证明本案施工人为其他案外人，故一审法院应当据此认定上诉人为本案实际施工人。二、《协议书》上载明的乙方并非“琅岐第二建筑工程公司”，故琅岐第二建筑工程公司与本案无关，林善飞才是本案实际施工人。三、一审中的证人陈某1、陈某2的书面证言，均可以证明林善飞系实际施工人。工程的验收记录上，在单位负责人处有林善飞签名，也可以证明林善飞系实际施工人。四、工程已经由福州华昌审计师事务所进行审计，工程价款总额3340695元已经具体明确，对于未支付的工程款被上诉人应当予以支付。三被上诉人辩称：一、上诉人既非合同当事人，亦非工程的实际施工人，其主张工程款项于法无据。合同乙方落款为“琅岐建筑工程公司”，上诉人虽在《隐�工程验收记录》上签字，但其签字处前缀为“代表”或“单位工程负责人”，无法证明其具有施工人身份。根据最高院的建设工程司法解释，实际施工人系指工程非法转包、违法分包合同关系项下的承包人。本案没有非法转包或违法分包，也没有证明本案施工具有挂靠关系，故上诉人的主张不能成立。二、关于本案的录音问题，ＸＸ安并非本案适格被告，也不是本案的证人，故其拒绝录音采样是具有正当理由的。三、关于陈某1、陈霖贤的书面证言，两证人一审未出庭，且其书面证言系串供、抄袭而成，不具有证明效力。即使两证人可以证明上诉人在施工现场，也不能证明上诉人就是本案施工人。四、上诉人之诉请已经超过诉讼时效。《隐蔽工程验收记录》、《协议书》、《审计报告书》均可以体现工程于1995年之前完工交付。本案工程造价鉴定报告出具时间是1996�8月2日，说明提供竣工结算资料的时间必然在1996年8月之前。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条规定，工程应付款时间未约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案工程1995年已经交付，且上诉人未提交催讨过工程款的证据，故上诉人诉请已经超过诉讼时效。即使工程未交付，以提交工程竣工结算文件之日为应付款时间，本案造价报告在1996年8月2日就已经出具，故工程竣工结算文件提交之日应在1996年8月2日之前，工程款应付之日也应为1996年8月2日或8月2日之前，上诉人亦已经超过诉讼时效。五、被上诉人ＸＸ安、陈响霖并非合同当事人，故二人并非适格被告，对其诉请应予以驳回。一审原告林善飞向一审法院起诉请求：一、ＸＸ安、陈响霖、乾元村委会与林善飞对乾元村电气车间工程项目进行结算；二、ＸＸ安、陈响霖、乾元村委会向林善飞支付工程款442595元及逾期付款利息（按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012月3月20日起计算至付清之日止）；三、ＸＸ安、陈响霖、乾元村委会对上述民事责任承担连带责任；四、本案诉讼费由ＸＸ安、陈响霖、乾元村委会承担。一审法院认定事实：1993年11月19日，福州市郊区琅岐凤窝建筑工程队（乙方）与乾元村委会（甲方）签订《协议书》，约定建设乾元村电气车间工程项目。林善飞在该协议书乙方“代表”处签署“林依飞”。上述工程建设期间，双方对隐蔽工程进行验收，林善飞在验收记录“单位工程负责人”处签署“林依飞”，陈响霖、ＸＸ安在“建设单位代表”处签字。1996年8月2日，福州华昌审计师事务所出具《工程决算审查验证报告》，主要内容为乾元村电气车间工程项目建筑面积为4790.1平方米，由琅岐第二建筑工程公司承建，工程审定造价3340695元。一审法院认为：本案争议焦点在于林善飞是否是本案讼争工程的实际施工人，从现有证据分析，讼争工程《协议书》系由福州市郊区琅岐凤窝建筑工程队与被告乾元村委会签订，该协议书乙方加盖有福州市郊区琅岐凤窝建筑工程队公章，林善飞仅是作为乙方代表进行签字；在《隐蔽工程验收记录》中，林善飞也仅是作为“单位工程负责人”进行签字；而福州华昌审计师事务所出具的《工程决算审查验证报告》载明工程系由琅岐第二建筑工程公司承建。综上，林善飞所提交的证据均无法证明其为工程承包人或实际施工人，对此林善飞应承担举证不能的不利后果，故林善飞的诉请缺乏事实与法律依据，不予支持。一审法院判决：驳回原告林善飞的诉讼请求。双方当事人向一审法院提交的证据均已随案移送本院。二审中上诉人林善飞提交以下证明资料：1、由琅岐凤窝工程队开具给林善飞的发票联五张，拟证明林善飞为本案实际施工人。2、载明“代收约289.81万元”字条一张，拟证明林善飞已经收取了部分工程款共计289.81万元，林善飞是实际施工人。经质证与审查，证明资料1发票联五张上虽载明工地地点为螺洲镇乾元村开关厂，但是在发票的“施工单位”处落款为琅岐凤窝工程队盖章，仅能证明乾元村与凤窝工程队之间具有施工关系，无法证明林善飞系工程实际施工人，故本院对证明资料1不予采纳。证明资料2字条上之落款人陈振青已经死亡，故本院对该字条落款人身份的真实性无法确认，且�字条在内容上仅载明“代收289.81万元”，未列明款项支付主体、支付对象、款项性质、支付时间，故本院对证明资料2亦不予采纳。被上诉人ＸＸ安（现任乾元村村委会主任）亦于庭审后到庭陈述称，案涉工程施工时，村里派其到施工现场负责工程监督，对于案涉工程的会计账目、收支情况、验收情况、审计情况、是否有款项催讨均不知悉，也未见过村里有就该笔账目进行过村务公开。林善飞当时是施工现场负责人，但无法确认其就是本案的实际施工人。关于会计凭证，ＸＸ安陈述村里当时的会计凭证因会计去世，与案涉工程有关会计凭证现已不知去向。一审录音采样时，其本人在外地，故未到庭。根据现有证据，本院确认一审认定事实正确。本院认为，上诉人林善飞虽在《协议书》中的乙方“代表”、《隐蔽工程验收记录》中的“�位工程负责人”处签字，但林善飞未提交证据证明此处之“代表”及“单位工程负责人”即为实际施工人或具有实际施工人身份。讼争工程《协议书》乙方处加盖有福州市郊区琅岐凤窝建筑工程队的的公章，上诉人林善飞亦未提交证据证明其与福州市郊区琅岐凤窝建筑工程队具有挂靠关系。上诉人陈述其已收到工程款项2898100元，但上诉人未提交银行转账凭证等证据证明已收工程款项2898100元及如何收取该工程款等事实，故在当前证据情况下，对上诉人关于其系案涉工程实际施工人的主张，本院无法支持。另，本案二审开庭时，上诉人陈述案涉工程款项的最后一次领款时间为“大概96年的时候”，上诉人未能提供证据证明其在96年后有向乾元村委会进行过工程款项催讨，故上诉人之诉请已过诉讼时效。综上，上诉人林善飞的上诉理由不能成立，依�应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7940元，由上诉人林善飞负担，一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华代理审判员  段若诗代理审判员  陈 曦二〇一六年十月二十六日书 记 员  赖钟炜（2016）闽01民终4123号第6页共7页