新疆生产建设兵团第二师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵02民终47号
上诉人（原审原告）：马富治，男，1967年出生。
委托代理人：田芦明，新疆腾格斯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第二师华山中学，住所地新疆库尔勒市建国路*号。
法定代表人：邱成国，职务校长。
委托代理人：李浩，新疆梨城律师事务所律师。
上诉人马富治因与被上诉人新疆生产建设兵团第二师华山中学（以下简称华山中学）合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2015）库垦民初字第00469号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马富治的委托代理人田芦明，被上诉人新疆生产建设兵团第二师华山中学的委托代理人李浩参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人马富治在一审中诉称：2014年8月1日双方签订了《华山中学高中部食堂承包协议书》，华山中学将其高中部食堂6至10号窗口的经营权发包给马富治。合同约定期限为三年，自2014年8月1日起至2017年7月31日止。马富治经营一年后，华山中学在没有任何解除合同事由的前提下，于2015年7月突然通知将承包权收回。为维护本人的合法权益，特诉至法院，请求判令：1、华山中学继续履行合同；2、华山中学承担因违约给马富治造成的损失20万元；3、华山中学承担本案诉讼费。
被上诉人华山中学在一审中辩称：马富治要求继续履行合同没有事实及法律依据。依据兵教办发（2012）94号《关于加强义务教育阶段学校后勤管理工作的指导意见（试行）》文件要求，学校食堂不允许外包，已经外包的给予一定期限的过渡期后予以收回，华山中学经过征求马富治的意见，双方同意解除合同，马富治按照合同解除约定将自己购置的食堂设备报价给学校后，学校也按照约定将设备款及保证金、剩余的天然气款全部退还给马富治，双方债权债务已经结清，合同已经解除，马富治主张继续履行合同没有法律依据。承包合同是经过双方协商同意解除的，华山中学并没有违约，而且食堂承包合同条款并没有约定承包费，华山中学也没有收取马富治的承包费，已经让利于马富治，故马富治主张赔偿20万元的诉讼请求没有法律依据，请求法院驳回马富治的诉讼请求。
一审法院经审理查明，马富治与华山中学于2014年8月1日签订《华山中学高中部食堂承包协议书》，协议书约定马富治获得二楼6号至10号窗口的承包经营权，承包期为三年，承包金为每年3万元，该承包金缴纳后，根据日常检查考核评比办法，按大众区和小炒区两个层区，将各个不同层面的承包金总额合在一起分别以33%、27%、22%、18%四档四个等级的比例或月或季或学期或学年兑现，先交后返收支两条线，如有并列以相邻比例平均，学校不留不存。原告马富治签订协议前向被告华山中学交纳保证金50000元，协议从2014年8月1日开始执行，至2017年7月31日终止。协议书第十六条约定了协议书的变更、解除与终止情形共有5项，其中第1项“甲、乙双方可以协商变更或终止本协议。”
一审法院另查明，华山中学根据兵教办发（2012）94号《关于加强义务教育阶段学校后勤管理工作的指导意见（试行）》文件，于2015年7月至8月期间通过开会协商方式与在华山中学承包华山中学高中部食堂的八家承包户解除了华山中学高中部食堂承包协议，马富治就是八户之一。华山中学对马富治承包食堂个人设备进行收购，2015年9月18日华山中学已通过中国农业银行卡将原告马富治所交押金50000元（扣除房费160元）退还给原告马富治49840元。
一审认定以上事实的证据有：《华山中学高中部食堂承包协议书》一份、收款收据一份、承包食堂领款表一份、中国农业银行银行卡存款业务回单一份、食堂个人设备清点表（4号）一份、华山中学高中食堂设备收购表一份、食堂商店领款表（2015年8月份）一份、《兵教办发（2012）94号关于加强义务教育阶段学校后勤管理工作的指导意见（试行）》一份、证人成某和张某的证言等。
一审法院认为，华山中学根据兵教办发（2012）94号《关于加强义务教育阶段学校后勤管理工作的指导意见（试行）》中“禁止将学校食堂承包进行营利性经营，已承包的，原则上应于2012年底前收回；由社会投资建设、管理的学校食堂，给予一定的过渡期，由师团收回交学校管理的规定”，于2015年7月至8月期间通过开会方式多次协商，已经与马富治协商同意解除了承包协议，马富治通过个人报价已将承包食堂设备交由华山中学回购，且已经通过华山中学银行转账的方式收回了自己的押金49840元（扣除160元房费），双方协商，自愿解除了承包合同，合同协商解除后，马富治再要求继续履行合同没有法律依据。双方为协商自愿解除合同，华山中学解除合同的行为不存在违约，解除合同的行为也符合兵团教育局兵教办发（2012）94号《关于加强义务教育阶段学校后勤管理工作的指导意见（试行）》的规定。况且马富治在承包华山中学高中部食堂期间并没有向华山中学实际交纳承包费，华山中学通过先交后返的方式已退还给原告马富治，更无从谈起承包损失，对于马富治的诉讼请求均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条款第二项、第九十三条的规定，判决：驳回原告马富治的诉讼请求。一审案件受理费2150元，由原告马富治负担。
上诉人马富治不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实错误，理由：1、上诉人与被上诉人并未协商一致解除合同；2、被上诉人单方违约致合同无法继续履行，造成了上诉人利益的损失。二、一审法院适用法律错误，理由：1、由于被上诉人违约，上诉人存在损失，被上诉人应赔偿损失并承担违约责任，一审法院应当适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十六条的规定进行裁判，而其错误适用兵团教育局的文件处理该案。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判由被上诉人继续履行合同，赔偿上诉人经济损失20万元。
被上诉人华山中学答辩称：上诉人与被上诉人的合同已经解除，上诉人的主张无事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
本院除认定一审查明的事实以外，另查明，上诉人马富治（乙方）与被上诉人华山中学（甲方）的食堂承包协议中约定，解除合同后，甲方向乙方退还履约保证金。2015年7至8月间，双方协商解除食堂承包协议，上诉人根据协商内容，提供了《食堂个人设备清点表》，该表中的设备系上诉人在经营期间个人购买，其中包括设备名称、单价、数量、购买时间、使用时间、报价及确认各项设备总价值计30330元，并由上诉人马富治本人签名。上诉人于2015年8月23日收到被上诉人向其支付的包括个人设备回购款、剩余天然气回购款等共计44892.5元。上诉人马富治在一审庭审中陈述：向华山中学缴纳过保证金50000元，收款收据的原件在华山中学向其退还保证金时由华山中学收回。2015年9月18日上诉人收到退还的保证金。食堂承包协议履行期间，被上诉人未收取上诉人的承包费。
上述事实，有《华山中学高中部食堂承包协议书》，双方当事人在一审、二审庭审中的陈述证实。
本院认为，上诉人马富治与被上诉人华山中学签订的承包协议，系双方当事人平等协商、自愿签订的书面协议，不违反法律、行政法规的强制性规定。根据已查明的事实及承包协议中双方权利义务的约定，本案不符合租赁合同的法律特征，应以合同纠纷确定本案案由。围绕双方当事人的诉辩主张，分析如下：
一、关于承包协议是否解除的问题
本案中，上诉人作为食堂的具体承包人，所用设备是其经营的必需品、个人具体购买何种设备亦由其本人掌握，其在提供各种设备的种类、数量、单价、购置时间、使用时间并在确认总价值后，收到被上诉人向其支付的上述款项。其次，上诉人在缴纳保证金后取得收据原件，在被上诉人向其退还保证金后，上诉人将收据原件交还给被上诉人。以上行为均表明，双方在协商解除承包协议的过程中，上诉人通过具体行为承诺了被上诉人协商解除食堂承包协议的要约。故双方的食堂承包协议已解除、协议中的各项权利义务已终止。上诉人在协议解除后再以诉讼的方式要求被上诉人继续履行承包协议，无事实及法律依据，本院不予支持。
二、关于被上诉人是否违约的问题
上诉人马富治在二审中陈述：一审主张20万元损失是以上诉人在2014年8月7日至2015年8月23日经营期间的年营业额，乘以餐营业最低利润10%，再乘以合同未履行的期间（2015年8月-2017年7月31日）为标准进行计算的。上诉人对经营食堂期间的个人设备进行报价清点及确认，并已收到被上诉人退还的保证金及支付的相应款项，双方签订的食堂承包协议通过各自的具体行为已经解除，协议中的权利义务已经终止，被上诉人不再继续履行该协议符合法律规定，不构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同。”上诉人以2015年8月23日确定其经营期间的截止日期，该日期即为上诉人收到被上诉人支付个人设备及剩余天然气回购款的日期。因双方的食堂承包协议以上诉人的具体行为表示已经解除，故上诉人主张解除后的可得利益损失，没有法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人马富治的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人马富治负担。
本判决为终审判决。
审判长 石红燕
审判员 谢军民
审判员 吴 燕
二〇一六年五月十七日
书记员 郭婷婷