内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内25民终1000号
上诉人（一审被告、一审反诉原告）：赵玉宏，男，汉族，1971年6月2日出生，现住锡林浩特市，无固定职业。
委托代理人：吉布哈，内蒙古建中律师事务所锡林浩特分所律师。
被上诉人（一审原告、一审反诉被告）：格日勒图，男，蒙古族，1977年9月6日出生，牧民。
委托代理人：斯琴，内蒙古合志律师事务所律师。
委托代理人：王建奇，内蒙古合志律师事务所�师。
原审第三人：高领，男，蒙古族，1978年8月16日出生，牧民。
委托代理人：斯琴巴特尔，内蒙古经远律师事务所律师。
上诉人赵玉宏因与被上诉人格日勒图、原审第三人高领土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服阿巴嘎旗人民法院（2016）内2522民初417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵玉宏及其委托代理人吉布哈，被上诉人格日勒图及其委托代理人斯琴、王建奇，原审第三人高领及其委托代理人斯琴巴特尔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵玉宏上诉请求：一、一审法院认定事实错误。被上诉人与上诉人签订的二份协议书是草场租赁协议，上诉人�赁草场期限到2018年8月20日为止。现被上诉人索要草场是违约行为，按照协议约定被上诉人应付违约金。二、被上诉人与第三人签订的《草场租赁合同》应认定无效合同。三、一审程序错误。第三人不应参加本案诉讼。
格日勒图辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人签订的二份协议书是抵押合同，土地经营权抵押，依据法律规定属违法的。上诉人草场租赁期限到期未迁出是侵权。一审程序不违法，第三人是主动申请参加诉讼的，这是合法的。
高领述称，一审判决适用法律正确，查明事实清楚，判决公正。
格日勒图向一审法院起诉请求：1、依法判令被告停止侵权立即返还原告承包经营的草场11313亩；2、依法判令被告承担违约金6787.80�。
赵玉宏向一审法院反诉请求：1、依法确认涉诉11313亩草场由反诉原告使用至2018年8月20日；2、判令反诉被告支付违约金135756.00元；3、本案的全部诉讼费用由反诉被告承担。
第三人高领向一审法院请求：判令本诉原告与第三人签订的草场租赁合同有效。
一审认定事实：原告（反诉被告）格日勒图与被告（反诉原告）赵玉宏于2013年8月20日签订《阿巴嘎旗草场经营权流转合同书》，合同中约定：原告（反诉被告）格日勒图将所承包经营的11313亩草场流转给被告（反诉原告）赵玉宏经营使用，期限为三年，自2013年8月20日至2016年8月20日止；任何一方违约，向对方支付20%的违约金，由于违约造成的损失超过违约金的，还应支付赔偿金。由被告（反诉原告）赵玉宏�付了草场租赁费给原告（反诉被告）格日勒图且实际使用了该草场。原告（反诉被告）格日勒图与被告（反诉原告）赵玉宏分别于2013年8月23日签订一份《协议书》，内容为：格日勒图借赵玉宏33939.00元，约定格日勒图将草场以一年期限抵押给赵玉宏，期限为2016年8月20日至2017年8月20日。如一方违约给对方200%赔偿。格日勒图及案外人斯琴毕力格与赵玉宏于2014年8月23日签订一份《协议书》，内容为：格日勒图借赵玉宏22616.00元，约定格日勒图将草场以一年期限抵押给赵玉宏，期限为2017年8月20日至2018年8月20日。原告（反诉被告）格日勒图实际拿到了被告（反诉原告）赵玉宏的67878.00元。原告（反诉被告）格日勒图与第三人高领于2016年8月21日签订一份《草场租赁合同》，原告（反诉被告）格日勒图将所承包经营的11313亩草场流转给第三人高领经营使用，期限为三年，自2016年8月21日至2019年8月21日止，承包金额为152550.00元。并由格日勒图出具收据确认收到第三人高领草场租赁费152550.00元。另查明，原告（反诉被告）格日勒图与被告（反诉原告）赵玉宏签订的《阿巴嘎旗草场经营权流转合同书》到期后，被告（反诉原告）赵玉宏一直使用该草场。一审法院认为，结合本案案情，本案案由变更为土地承包经营权转包合同纠纷。格日勒图与赵玉宏之间签订的《阿巴嘎旗草场经营权流转合同书》到期后，双方没有续签草场经营权流转合同。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条规定：”承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效。”格日勒图与赵玉宏所签订的《协议书》及格日勒图及案外人斯琴毕力格与赵玉宏之间签订的《协议书》均属借款时以土地经营权抵押的情形，故上述两份《协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。原告（反诉被告）格日勒图与被告（反诉原告）赵玉宏于2013年8月20日签订的《阿巴嘎旗草场经营权流转合同书》的草场经营权流转期限于2016年8月20日已到期。赵玉宏在合同到期后继续使用涉诉草场，已经构成违约，故本诉原告格日勒图主张的要求本诉被告赵玉宏停止侵权、返还草场的诉讼请求及要求本诉被告赵玉宏给付违约金6787.80元的诉讼请求，本院予以支持。因反诉原告与反诉被告之间签订的两份《协议书》无效，故反诉原告赵玉宏主张的要求依法确认涉诉11313亩草场由反诉原告使用至2018年8月20日及要求反诉被告支付违约金135756.00元的诉讼请求，本院不予支持。对于第三人的诉讼请求，反诉原告方提出反诉被告与第三人之间的合同未经苏木政府以及草原监管部门备案，并且合同并未履行，该合同暂时不发生法律效力，不可对抗反诉原告方的主张，本院经审查认为，《内蒙古自治区草原管理条例实施细则》第二十条规定：”草原承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转的，当事人双方应当签订书面流转合同。采取转让方式流转的，应当经发包方同意；采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，当事人应当报发包方备案”；本案中，反诉被告与第三人签订了《草场租赁合同》后，虽未履行备案手续，但上述进行草场承包经营权的流转应当报发包方备案的规定系属于管理性规定，而非效力性强制性规定。因原告（反诉被告）格日勒图与第三人高领之间签订的《草场租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反有关法律、行政法规的禁止性规定，也没有损害国家、集体�者第三人的合法权益，该合同依法成立有效，应受法律保护。本院予以确认。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条，《内蒙古自治区草原管理条例实施细则》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定判决：一、本诉被告赵玉宏于本判决生效后十日内腾出所占用的本诉原告格日勒图享有承包经营权的位于阿巴嘎旗吉日嘎郎图苏木巴彦门都嘎查的11313亩草场。二、本诉被告赵玉宏于本判决生效后十日内给付本诉原告格日勒图违约金6787.80元。三、本诉原告格日勒图与第三人高领于2016年8月21日签订的《草场租赁合同》合法有效。四、驳回反诉原告赵玉宏的全部诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：”承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效”的规定，被上诉人与上诉人之间签订的二份”协议书”是属无效协议。上诉人对该”协议书”是草场租赁协议的主张未提供有效证据证明，应承担举证不利的后果。其上述上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人上诉主张被上诉人与第三人签订的《草场租赁合同》应认定无效合同的理由不能成立，土地承包经营权流转备案制度并不是流转合同生效的必要条件。且被上诉人与第三人签订的合同虽已签订，但至今未履行，故不予支持上诉人的请求。因一审审理期间已对本案案由确定为土地承包经营权转包合同纠纷，该案由符合本案案情和事实，一审准许第三人参加诉讼并无不当。
综上所述，上诉人赵玉宏的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2287.00元由上诉人赵玉宏负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 永 胜
审判员 苏 和
审判员 乌云塔娜
二〇一七年八月二十八日
书记员 斯 琴