海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2016）琼96民终1799号上诉人（原审原告）：杨丰，男，1983年5月1日出生，汉族，黑龙江省人。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团海南有限公司琼海分公司，住所地：琼海市。主要负责人：梁定利，公司总经理。委托诉讼代理人：王淋，公司职员。委托诉讼代理人：吴利望，公司职员。上诉人杨丰与被上诉人中国移动通信集团海南有限公司琼海分公司（以下简称移动琼海公司）电信服务合同纠纷一案，不服海南省琼海市人民法院（2016）琼9002民初1527号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月23日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭审理的本案。本案现已审理终结。上诉人杨丰上诉请求：1.撤销海南省琼海市人民法院（2016）琼9002民初1527号民事判决；2.依法改判被上诉人向上诉人作出书面道歉；3.依法改判被上诉人赔偿相关损失。事实和理由：一、一审判决第7页第12行至14行所述“另查，原告所持有的手机号码属于中国移动通信集团黑龙江有限公司的用户号，该用户与被告没有签订入网协议，原、被告之间不存在电信服务合同关系”与事实不符。上诉人一直长期在海南工作，使用中国移动通信集团海南有限公司的服务，与被上诉人存在事实上的服务合同关系。二、在判决书第7页第21行至第8页第6行所述“本案中，原告主张其缴交号码为158*****654手机话费10元，遭到被告拒绝，但原告提供的证据来看，无论是原告自制的其与3643号客服员的通话录音资料，还是其与10086客服台有关专员的通信客户详单，都只能证明原告向客服台投诉及存在通话记录情况，故在被告否认原告所述事实的情况下，原告的诉讼请求明显缺乏事实依据，故原告依法应承担举证不能的不利后果，其诉讼请求本院不予支持”。一审认定该事实错误，我提交的证据4，被告对证据4真实性、合法性没有异议，但是一审法院并未采纳该证据，属于认定证据错误。三、原审判决认定被告提供的证据与其陈述笔录能够相互印证，对真实性、合法性、关联性予以确认属于错误。1.被上诉人所提供的6月3日对省外用户缴费50元以下清单记录，不能证明被上诉人在6月3日在本案中专营店没有执行小于50元省外客户缴交话费拒收的事实。四、中移在线服务有限公司海南分公司2016年10月17日出具的关于原告投诉的《反馈情况》，证明了原告投诉情况客服台没有随机录音，也没有通话情况的书面记录。对公函的真实性和合法性都存在异议。1.当天是3649号话务员主动拨打上诉人的电话，而非公函所述上诉人主拨打被上诉人来电状态。2.该反馈函所述违反了《中华人民拳和国电信条例》制定实施的《电信服务规范》第十四条“电信业经营者应当建立与用户沟通的渠道和制度，听取用户的意见和建议，自觉改善服务工作。电信业务经营者应当向用户提供业务咨询、查询和障碍申告受理等服务，并采取公布监督电话等形式，受理用户投诉。对于用户关于电信服务方面的投诉电信业务经营者应在接到用户投诉起十五日内答复用户。电信业务经营者在电信服务方面与用户发生纠纷的，至纠纷解决前，应当保存相关原始资料。”的规定。五、一审判决书第7页第5行至9行所述“同日(即2016年6月6日)中国移动通信集团海南有限公司3643号客服专员与其电话沟通协调，该专员在不予肯定原告投诉事实的情况下，为化解矛盾，提出赠送100元话费给原告以便解决原告的投诉问题，但原告不予接受同时原告对通话情况进行手机录音”，该查明事实有错误。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人移动琼海公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。杨丰向一审法院起诉请求：1.被告移动琼海公司对原告维权通话费80元、乘车费50元和一天误工费260元，双倍理赔共计780元；2.被告移动琼海公司书面向原告赔礼道歉。一审法院认定事实：被告系自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，经营范围为移动电话业务、移动数据业务以及与上述业务相关的信息服务等。2016年6月3日，原告到被告的下设的潭门专营店缴交手机（号码为158*****654）话费，双方因此产生纠纷。而后，原告向中国移动通信集团海南有限公司10086客服台投诉，反映潭门专营店营业员限额缴费，要求其必须缴交话费50元才予受理，拒绝受理缴交10元话费业务。由于客服台与原告沟通后，未作出具体的处理意见，原告于2016年6月6日又向中国移动通信集团有限公司4001110086申诉中心投诉，要求该中心对其投诉的问题予以督办。同日，中国移动通信集团海南有限公司3643号客服专员与其电话沟通协调，该专员在不予肯定原告投诉事实的情况下，为化解矛盾，提出赠送100元话费给原告以便解决原告的投诉问题，但原告不予接受，同时原告对双方的通话情况进行手机录音。由于原告就投诉的问题未能与中国移动通信集团海南有限公司以及被告达成和解协议，原告便向本院提起诉讼，请求判如所请。另查，原告所持有的158*****654手机号码属于中国移动通信集团黑龙江有限公司的用户号，该用户与被告没有签订入网协议，原、被告之间不存在电信服务合同关系。一审法院认为：本案争议的焦点是原告的诉讼主张应否得到支持问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，原告主张其缴交号码为158*****654手机话费10元遭到被告拒绝，但从原告提供的证据来看，无论是原告自制的其与3649号客服员的通话录音资料，还是其与10086客服台有关专员的通信客户详单，都只能证明原告向客服台投诉及存在通话记录情况，故在被告否认原告所诉事实的情况下，原告的诉讼请求明显缺乏事实依据，故原告依法应当承担举证不能的不利后果，其诉讼请求本院不予支持。因此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告杨丰的诉讼请求。案件受理费75元，由原告杨丰负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审对一审查明的事实予以确认。杨丰请求本院调取海南省移动公司10086客服专员主叫拨打杨丰两部电话的通话记录，杨丰在一审已经提交申请且琼海市人民法院已经调取了相关的材料，本院不再调取。同时杨丰向本院申请调取海南省通信管理局对其投诉的处理意见书，但根据被上诉人陈述，海南省通信管理局并未作出任何书面处理意见，无法调取该材料。本院认为，本案的争议焦点是上诉人杨丰的诉讼请求是否应得到支持。本案中，杨丰主张其为158*****654的号码缴交手机话费10元遭到移动琼海公司谭门镇专营店营业员拒绝，移动琼海公司否认其不受理10元费用这一事实，对此，杨丰未能提供证据证明其到移动琼海公司缴费被拒绝，其提供的证据无论是录音记录，还通信客户详单，均只能证明有向客服台投诉及存在通话记录情况，但未能证明其缴费确实被拒绝。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人杨丰依法应当承担举证不能的不利后果，其诉讼请求本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费75元，由上诉人杨丰负担。本判决为终审判决。审判长  陈海燕审判员  陈 杰审判员  白玉琳二〇一六年十二月十二日                                                                      法官助理洪学雪                                                                        书记员吴灿附：适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果审核：陈海燕撰稿：陈海燕校对：洪学雪印刷：林珊海南省第一中级人民法院2016年12月12日印制（共印20份）