安徽省蚌埠市龙子湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）龙刑初字第00106号
公诉机关蚌埠市龙子湖区人民检察院。
被告人靳某，女，1973年7月24日出生，汉族，个体经营者。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2013年10月22日被蚌埠市公安局龙子湖分局取保候审，2014年4月16日被蚌埠市龙子湖区人民检察院决定逮捕，现羁押于蚌埠市第二看守所。
辩护人刘建辉，安徽东石律师事务所律师。
蚌埠市龙子湖区人民检察院以龙检刑诉（2014）60号起诉书指控被告人靳某犯侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪，于2014年4月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年6月27日公开开庭审理了本案。蚌埠市龙子湖区人民检察院指派代理检察员董晓艳出庭支持公诉，被告人靳某及辩护人刘建辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市龙子湖区人民检察院指控：2013年6月26日16时许，执法机关对安德电脑市场三楼销售软件影碟区检查，从被告人靳某经营的柜台查获淫秽影碟1206张、非法出版影碟2592张。
针对上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述等主要证据。公诉机关认为，被告人靳某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第三百六十三条第一款之规定，应以侵犯著作权罪、贩卖淫秽物品牟利罪追究刑事责任，且系自首。
被告人靳某对公诉机关指控的犯罪事实及行为构成犯罪无异议，因为不懂法律不清楚构成何种罪名。辩护人认为被告人靳某的行为不构成侵犯著作权罪，仅是销售侵权复制品，由于没有达到定罪数额标准，亦不构成销售侵权复制品罪；对贩卖淫秽物品牟利罪的指控不持异议，认为系未遂，且自首，建议对被告人减轻处罚。
经审理查明：2013年6月下旬，被告人靳某低价购进盗版、淫秽碟片在蚌埠市淮河路643号安德电脑市场三楼销售。同年6月26日16时许，蚌埠市文化广电新闻出版局文化市场综合执法大队、蚌埠市公安局治安支队、蚌埠市公安局龙子湖分局治安大队联合对安德电脑市场三楼软件影碟销售区进行检查，从靳某经营的柜台查获出版物2592张、光盘1206片。经蚌埠市出版物鉴定委员会出版物鉴定：上述2592张出版物的外包装的制作、印刷粗糙，彩封颜色不正，字迹模糊或有双影等；作者、出版者、复制者、发行者的名称等有关事项缺失或部分缺失；无激光数码储存片来源识别码（SID码），均为非法出版物。经蚌埠市公安局淫秽物品审查鉴定办公室淫秽物品检验鉴定：上述光盘中“苍井空”等1186片光盘内存影像中有淫秽内容，均为淫秽物品。
另查实，被告人靳某于2013年10月22日主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。
上述事实，被告人靳某在开庭审理过程中亦无异议，且有现场照片、平面图、证据先行登记保存物品清单、扣押物品清单、公安机关出具的投案经过，证人徐某、王某的证言，出版物鉴定意见、淫秽物品检验鉴定意见，现场检查笔录，视听资料等证据证实，足以认定。
关于辩护人提出被告人靳某的行为不构成侵犯著作权罪，仅是销售侵权复制品的辩护意见，本院不予采信。因为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为；非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条规定，“发行”包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动；非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。上述规定明确了非法发行他人作品构成犯罪，不再认定为非法经营罪或者销售侵权复制品罪，应按照侵犯著作权罪进行定罪处罚。综上，被告人靳某以营利为目的，明知是盗版碟片而低价购进，鉴定意见亦证实该批碟片为非法出版物，其未经著作权人许可发行作品的行为应构成侵犯著作权罪。
本院认为：被告人靳某以营利为目的，未经著作权人许可，发行其作品2592张，其行为已构成侵犯著作权罪，且属有其他特别严重情节；被告人靳某以牟利为目的，贩卖淫秽光盘1186片，其行为亦构成贩卖淫秽物品牟利罪，且情节严重。公诉机关指控成立。被告人犯罪以后自动投案，如实供述侵犯著作权的犯罪事实，系自首，依法对侵犯著作权罪减轻处罚。被告人已经着手实行贩卖淫秽物品牟利的犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，且自动投案后如实供述此犯罪事实，系自首，依法对贩卖淫秽物品牟利罪减轻处罚，辩护人关于该罪名提出的辩护意见予以采信。被告人靳某身犯二罪，应依法数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项、第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款第二项的规定，判决如下：
一、被告人靳某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万五千元；犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月16日起至2016年10月15日止。罚金于本判决生效之日起十日内一次性缴纳）。
二、扣押在案的非法出版物2592张、淫秽物品1186片，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 彭 艳
人民陪审员 李 勇
人民陪审员 顾 洁
二〇一四年八月十九日
书 记 员 吴双双
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。
第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第一条以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品，复制品数量合计在五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他严重情节”；复制品数量在二千五百张（份）以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“有其他特别严重情节”。
《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第八条以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带五十至一百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一百至二百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一百至二百副（册）以上，淫秽照片、画片五百至一千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带一百至二百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带二百至四百张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册二百至四百副（册）以上，淫秽照片、画片一千至二千张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达二百至五百人次以上，或者组织播放淫秽影、像达十至二十场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利五千至一万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节严重”：
（一）制作、复制、出版淫秽影碟、软件、录像带二百五十至五百张（盒）以上，淫秽音碟、录音带五百至一千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册五百至一千副（册）以上，淫秽照片、画片二千五百至五千张以上的；
（二）贩卖淫秽影碟、软件、录像带五百至一千张（盒）以上，淫秽音碟、录音带一千至二千张（盒）以上，淫秽扑克、书刊、画册一千至二千副（册）以上，淫秽照片、画片五千至一万张以上的；
（三）向他人传播淫秽物品达一千至二千人次以上，或者组织播放淫秽影、像达五十至一百场次以上的；
（四）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品，获利三万至五万元以上的。
以牟利为目的，实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额）达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”。