广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终4574号
上诉人（原审原告）：周建兵，男，1962年9月8日出生，汉族，住湖南省湘阴县。
委托诉讼代理人：宁亚稳，广东锐锋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：朱建文，男，1973年1月7日出生，汉族，住湖南省沅江市。
被上诉人（原审被告）：林新亮，男，1964年11月25日出生，住浙江省温岭市。
委托诉讼代理人：卢耀民，广东永隆律师事务所律师。
上诉人周建兵因与被上诉人朱建文、林新亮买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法古民二初字第1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
周建兵上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。
事实和理由：（一）一审法院认定事实不清。上诉人与两被上诉人交易总货款为931473元，有双方签署的送货单为据，两被上诉人已付货款493663元，尚欠437810元。两被上诉人未提交其付款的证据，依法应采信上诉人的主张。一审法院以还款协议确定截止2015年11月20日止尚欠339810元，支票的出票日期为2015年12月15日推定支票是对账后交给上诉人错误。涉案支票是期票，双方在对账时上诉人已经收取了该支票，并在还款协议上减去了该支票金额，且被上诉人应提供其付款的凭证以证实尚欠货款的金额。（二）一审认为两被上诉人签署的合伙协议没有实际履行错误。上诉人与两被上诉人的财务李某在对账付款时经其同意取得两被上诉人的合伙协议，两被上诉人称其没有实际履行合伙协议应承担举证责任。（三）一审对违约金进行调整错误，且没有法律依据。一审法院将违约金起算日期定为2015年12月8日开始计算没有依据。
朱建文辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
林新亮辩称，营业执照上登记的是朱建文，与林新亮没有关系。林新亮与朱建文确有签订过合作协议，但因双方对管理方式没有达成一致意见，故合伙协议并没有实际履行，营业执照也没有进行变更登记。林新亮并不认识李某。从上诉人提交的还款协议上也可看出，欠款人只�多特和朱建文，与林新亮没有关系，上诉人要求林新亮对合作协议没有实际履行进行举证在法律上没有依据，在事实上也无法举证。
周建兵向一审法院起诉请求：判令朱建文、林新亮共同支付拖欠货款437810元及违约金（从2015年5月30日起至付清之日止按日3%计算）。
一审法院认定事实：中山市××五金加工店是朱建文登记成立的个体户。2015年3月16日朱建文、林新亮签订《合伙协议》，约定双方合伙经营多特（宏锐）压铸厂，林新亮出资60万元占30%股份，朱建文占70%股份。但朱建文、林新亮双方均确认协议签订后没有实际合伙经营。2015年4月至5月间，周建兵以平江县宝林有色金属再生有限公司名义向多特（宏锐）灯饰厂出售铝锭7#，2015年11月25日，周建兵与朱建文签订一份《还款协议》，协议确定中山市古镇多特（宏锐）灯饰朱建文截止2015年11月20日止，尚欠周建兵铝锭款339810元，另约定分期还款，并按每月2%向周建兵支付利息，如果朱建文有一期款不还，周建兵有权要求朱建文还清所有货款、阻止开工、扣压机械设备以及要求以送货单限届期起按欠款总额每天支付3%的违约金，并有权向人民法院诉讼，诉讼费、律师费全部由朱建文承担。另周建兵收到一张票号为274××××1249的中国银行横琴自贸区分行支票（付款人为张建伟，金额为98000元，付款期限为2015年12月15日）作支付货款。后因支票印鉴不全无法承兑。周建兵认为该支票是在对账前交付给周建兵，朱建文则认为支票是在对账后交付周建兵。双方均无确切证据证明支票的实际交付时间。后周建兵发现多特（宏锐）压铸厂因欠薪停工，机械设备已被劳动部门查封，为此于2015年12月31日向法院起诉，请求朱建文、林新亮共同支付货款437810元及违约金（从2015年5月30日起至付清之日止，按每天3%计算），诉讼费由朱建文、林新亮负担。
上述事实，有周建兵提交的合伙协议、送货单、还款协议、中国银行支票、朱建文提交的中山市××五金加工店工商登记资料及各方当事人陈述在案为证，法院予以确认。
一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。争议的焦点一是林新亮是否为中山市××五金加工店的合伙经营人，二是中山市××五金加工店实欠周建兵货款金额是多少，三是周建兵主张的违约金是否过高。周建兵出示的合伙协议显示2015年3月16日朱建文、林新亮签订《合伙协议》，约定双方合伙经营多特（宏锐）压铸厂，林新亮出资60万元占30%股份，朱建文占70%股份。但朱建文、林新亮双方均确认协议签订后没有实际合伙经营。且周建兵没有任何证据证明林新亮已注资60万至中山市××五金加工店，也没有任何证据证明林新亮实际参与经营，工商登记资料也没有办理相关合伙事宜，故法院认定朱建文、林新亮签订《合伙协议》没有实际生效，林新亮不是中山市××五金加工店的合伙经营人，无须对中山市××五金加工店债务承担清偿责任；关于中山市××五金加工店实欠周建兵货款金额是多少问题，2015年11月25日，周建兵与朱建文签订的《还款协议》，协议确定2015年11月20日尚欠周建兵铝锭款339810元。而周建兵收到朱建文的中国银行横琴自贸区分行支票付款期限为2015年12月15日，周建兵认为该支票是在对账前交付，朱建文则认为支票是在对账后交付。双方均无确切证据证明支票的实际交付时间。根据谁主张谁举证原则，周建兵对其认为该支票是在对账前交付负举证责任，因周建兵没有完成举证责任，故法院推定支票是在对账后交付，中山市××五金加工店实欠周建兵货款金额应以双方签订的《还款计划》确定的金额即339810元为准；对于周建兵主张的违约金是否过高问题，周建兵与朱建文在《还款计划》约定逾期付款按欠款总额每天支付3%的违约金，该约定明显高于违约所造成的损失，故根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定，参照最高人民法院关于民间借贷最高利息的规定，调整朱建文按年利率24%向周建兵计付逾期付款违约金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、朱建文于判决生效之日起3日内向周建兵支付货款339810元，并从2015年12月8日起至付清之日止，按年利率24%向周建兵计付逾期付款违约金；二、驳回周建兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7868元，减半收取3934元，诉讼保全费520元，共4454元，由周建兵负担1100元，朱建文负担3354元。
本院二审期间，当事人围绕上诉人请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周建兵向本院提交其统计的双方交易及付款的情况（上记载明送货情况为4月7日173875.2元、4月18日160959.8元、5月10日275028元、5月25日74175元、5月30日109779元，收款情况中10月25日98000元附注“收支票1张号码274××××1249、12月期”。）该统计对账表右下方有“以对李某经手11月18日。”的字样，拟证明双方的交易及付款情况有李某签名确认该事实。另周建兵申请证人李某出庭作证，李某出庭作如下陈述，朱建文和林新亮两人合伙经营多特（宏锐）压铸厂，我在厂里做会计，周建兵与朱建文、林新亮的具体交易情况不清楚，我只是签名。朱建文、林新亮合伙期间收取了周建兵的货物，周建兵的对账本上的签名是我的签名。我只知道朱建文与林新亮间签订了合伙协议，具体如何合伙我不清楚。我在厂里做会计时单据都给朱建文，没有材料单据需要林新亮签名。朱建文确认周建兵提交的双方交易及付款情况，但认为最后的98000元支票号是事后添加上去的，其没有向周建兵支付过98000元的支票。对证人李某的证言没有异议。林清亮认为其没有参与经营，对周建兵统计的双方交易及付款情况不清楚。对证人李某的证言认为李某仅依据朱建文与林清亮间签订有合伙协议就认为存在合伙，且李某作为会计，厂里的财务情况均没有林新亮签名确认，可见林清亮并未参与经营。
另查：一审中，周建兵提交了6份送货单，其中出库日期为2015年5月25日的提货单位为“多特压铸朱建文”，金额为74175元，付款日期保证在2015年6月25日前一次性付清，收货单位经办人签字处签有李某；出库日期为2015年5月30日的提货单位为“多特朱建文”，金额为109779元，付款日期保证在2015年6月30日前一次性付清，收货单位经办人签字处签有李某；出库日期为2015年6月7日的提货单位为“多特朱建文”的金额为137655.9元，付款日期保证在2015年6月17日前一次性付清，收货单位经办人签字处签有朱建文；出库日期为2015年5月10日的提货单位为“多特宏锐灯饰朱建文”的金额为275028元，付款日期保证在2015年6月10日前一次性付清，收货单位经办人签字处签有肖银香；出库日期为2015年4月7日的提货单位为“多特压铸厂朱建文”的金额为175244.8元，并载有质量每吨扣100元，实付173875.2元，付款日期保证在2015年5月17日前一次性付清，收货单位经办人签字处签有朱建文；�库日期为2015年4月18日的提货单位为“中山市古镇多特灯饰厂朱建文”的金额为160959.8元，付款日期保证在2015年5月28日前一次性付清，收货单位经办人签字处签有李某。二审庭审中，朱建文确认李某是其会计，也确认收到上述6张送货单的货物，但认为其已经支付了部分款项，依据双方于2015年11月25日签订的还款计划表明，截止2015年11月20日尚欠的货款为339810元。其大部分付款是通过银行转账，也有现金支付，现金支付周建兵有开具收据，具体付了多少款项记不清楚。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。关于尚欠货款的金额问题，首先，周建兵主张记载的出票日期为2015年12月15日的中国银行支票系双方于2015年11月25日签订还款协议之前交付的期票，该陈述与其二审中提交的有李某签名的统计对账表相吻合，朱建文虽主张支票系对账之后交付，但其并未提交证据�以证实。其次，依据周建兵提交的送货单显示，周建兵送货的总金额为931472.9元，周建兵自认朱建文已经支付493663元，尚欠437809.9元，在朱建文未能举证证明其付款的情况下，其依法应承担举证不能的法律后果。综上，本院认定尚欠货款的金额为437809.9元。朱建文未按约定期限支付上述货款，构成违约，依法应承担相应的违约责任。至于违约金的计算标准，双方于2015年11月25日签订的还款协议约定“如朱建文未按约定的时间还款，周建兵有权……要求朱建文以送货单限届期起，按欠款总金额每天支付3%的违约金。”依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同的全部债务……负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充……。”本案中周建兵自认朱建文已经支付493633元，而其提交的6份送货单上所载明的付款期限均已到期，故上述已支付的493633元应是清偿付款日期为2015年5月17日应付的173875.2元、付款日期为2015年5月28日应付的160959.8元及付款日期为2015年6月10日应付的275028元中的部分；尚未支付的款项为付款日期为2015年6月10日尚余的158798元、付款日期为2015年6月17日应付的137655.9元、付款日期为2015年6月25日应付的74175元、付款日期为2015年6月30日应付的109779元。故，依据尚未付款的送货单上载明的付款期限及金额，本院酌定违约金的起算日期为2015年6月20日。虽双方还款协议约定按每天3%支付违约金，但该约定明显过高，一审法院依据朱建文、林新亮的主张调整为按年利率24%计算并无不妥。综上，逾期付款违约金的计算标准为以尚欠的货款437809.9元为本金，自2015年6月20日起按年利率24%计至清偿之日止。
关于林新�是否应对本案货款承担付款责任的问题，虽周建兵提交林新亮与朱建文于2015年3月16日签订的《合伙协议》，但林新亮、朱建文均确认协议签订后并未实际履行，且从周建兵自己提交的送货单及还款协议可见其交易的对象均指向为朱建文，并没有证据证明林新亮参与到本案的交易当中。故在周建兵未提交证据证实林新亮实际有参与合伙或林新亮参与本案交易的情况下，其该项诉讼请求本院不予支持。
综上，上诉人周建兵的上诉请求，有理部分，本院予以支持，理据不足部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法古民二初字第1200号民事判决第二项；
二、变更广东省中山市第二人民法院（2015）中二法古民二初字第1200号民事判决第一项为被上诉人朱建文于判决发生法律效力之日起三日内向上诉人周建兵支付货款437809.9元及逾期付款违约金（以437809.9元为基数，自2015年6月20日起按年利率24%计至清偿之日止）；
三、驳回上诉人周建兵的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7868元，减半收取为3934元，保全费520元，合计4454元；二审案件受理费2250元，均由被上诉人朱建文负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜新林
审 判 员 胡怡静
代理审判员 钟国平
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 麦 琳