安徽省淮北市相山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）相刑初字第00254号
公诉机关淮北市相山区人民检察院。
被告人汪某甲，男，1968年12月17日出生于河南省夏邑县，汉族，个体，户籍地夏邑县，住所地安徽省淮北市相山区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年2月11日被淮北市公安局决定取保候审，同年7月28日被本院决定取保候审，由淮北市公安局东区派出所执行取保候审。
辩护人黄瑞雪，安徽百协律师事务所律师。
淮北市相山区人民检察院以相检公诉刑诉（2015）186号起诉书指控被告人汪某甲犯非法经营罪，于2015年7月22日向本院提起公诉。本院于次日立案，并依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭审理了本案。淮北市相山区人民检察院指派检察员吴成喜、代理检察员李二梅出庭支持公诉，被告人汪某甲及其辩护人黄瑞雪等到庭参加了诉讼。案件审理期间，公诉机关补充侦查一次。本案现已审理终结。
淮北市相山区人民检察院指控：2012年八九月份以来，被告人汪某甲在没有取得烟草批发许可证及烟草零售许可证等经营资质的情况下，从河南省夏邑县汪某丙处、安徽省合肥市黄某乙、黄某甲处及淮北市非法收购香烟，并将收购的香烟藏匿于淮北市相山区闸河路某巷内其租赁的二楼一房间内，期间假借淮北市相山区“某某烟酒店”的名义对外出售或以上门销售的方式向淮北市烈山区童亭矿任某超市、相山区某某便利店进行销售。2015年1月11日淮北市烟草专卖局查获汪某甲非法收购的香烟共计254.9条，经安徽省烟草专卖局价格鉴定，汪某甲非法收购卷烟价格12.6211万元。经安徽省烟草专卖局检验，其中真品卷烟228.7条，假冒伪劣卷烟22.2条。公诉机关当庭宣读、出示了现场勘查笔录及照片，扣押物品清单，照片，烟草零售许可证，个体工商户营业执照及税务登记证，检验报告，价格鉴定结论，行政处罚决定书，到案经过及户籍信息，证人张某、赵某的证言，被告人汪某甲的供述等证据，公诉机关认为：被告人汪某甲在未取得烟草批发许可证及烟草零售许可证的情形下非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，提请依法判处。
被告人汪某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，表示认罪。辩护人对起诉书指控被告人汪某甲非法经营的犯罪事实及罪名无异议，但认为：被告人汪某甲涉案数额不大，且能如实供述，自愿认罪，主观恶性小，建议对被告人免予刑事处罚并处以较少的罚金。
经审理查明：赵某于2011年4月2日注册登记“淮北市相山区某某烟酒店”个体工商户字号，并以该字号取得烟草专卖零售许可证，许可证载明负责人（经营者）为赵某，企业类型为个体，组织形式为个人经营。被告人汪某甲与赵某系夫妻，汪某甲协助赵某经营“淮北市相山区某某烟酒店”。2012年1月30日，赵某因非法收购卷烟被淮北市烟草专卖局处以没收非法收购卷烟的行政处罚，汪某甲在行政处罚决定书上代赵某签字；同年8月9日，赵某又因非法收购卷烟被淮北市烟草专卖局处以没收非法收购卷烟的行政处罚。2012年9月以来，汪某甲私自从河南省夏邑县汪某丙处、安徽省合肥市黄某甲、黄某乙处及淮北市非烟草专卖渠道收购香烟，并将收购的烟草存放于其租赁的仓库内，后向淮北市相山区某某便利店等零售商或者个人销售。2015年1月11日，淮北市烟草专卖局在淮北市相山区某某烟酒店及汪某甲所租仓库处查获其正在销售的非法渠道真品香烟共计232.7条，假冒伪劣香烟22.2条，以上合计254.9条，经安徽省烟草专卖局鉴定，上述烟草价值126211元。
2015年1月14日，淮北市烟草专卖局以汪某甲涉嫌非法经营将案件移送至淮北市公安局，该局审查后于同年2月9日立案侦查。同年2月11日，汪某甲接公安机关电话传唤后主动到淮北市公安局接受讯问并如实供述了上述非法经营事实，同日被淮北市公安局决定取保候审。
上述事实，被告人汪某甲在开庭审理过程中均无异议，并有下列证据予以证实：
1、淮北市烟草专卖局检查（勘验）笔录、先行登记保存通知书、先行登记保存物品发还清单、查获卷烟照片，载明：2015年1月11日，淮北市烟草专卖局执法人员对汪某甲经营的烟酒店及仓库进行检查，现场查获不能说明来源的香烟254.9条。
2、烟草专卖零售许可证、个体工商户营业执照等书证，载明：“淮北市相山区某某烟酒店”经营场所位于淮北市闸河路，组织形式为个人经营，登记经营者为赵某，持有烟草专卖零售许可证。
3、淮北市烟草专卖局案件移送函及情况说明，证明：2015年1月14日，淮北市烟草专卖局以汪某甲涉嫌非法经营将案件移送至淮北市公安局，该局审查后于同年2月9日立案侦查。
4、淮北市烟草专卖局行政处罚决定书，载明：2012年1月30日，淮北市烟草专卖局出具（淮）烟简处（2012）第10015号当场行政处罚决定书，对赵某“以经营为目的，非法收购卷烟”的行为，处以没收非法收购卷烟的行政处罚，汪某甲在行政处罚决定书上代赵某签字；2012年8月9日，淮北市烟草专卖局出具淮烟处字（2012）第35号行政处罚决定书，以赵某“以非法经营为目的，非法收购的卷烟……共计2个品种5条（该卷烟无烟草专卖防伪标识）”，处以没收非法收购卷烟的行政处罚。
5、淮北市烟草专卖局关于汪某甲、赵某被行政处罚的证明材料，证明：经该局调查，汪某甲、赵某系夫妻关系，赵某于2012年1月、8月因销售非法卷烟行为被该局行政处罚二次，汪某甲自2012年1月1日至今未被该局行政处罚。
6、检验报告，载明：查获的云烟（珍品）3条、熊猫（时代版）0.5条、苏烟（金砂）6.2条、中华（软）15mg1条、中华（软）11mg2条、中华（硬）1.3条、黄鹤楼（1916）2条、黄鹤楼（淡雅香）6.6条系假冒注册商标且伪劣卷烟，其余卷烟均系真品。
7、涉案卷烟价格鉴定结论书，载明：经中国烟草总公司安徽省公司鉴定，涉案卷烟中五星苏烟每条200元（19条）、利群每条130元（4条）、中华硬盒每条450元（23.1条）、软中华每条650元（41.3条）、大重九每条990元（2条）、软玉溪每条210元（13条）、黄金叶（天叶）每条990元（12条）、冬虫夏草每条990元（1条）、熊猫每条980元（10.5条）、一品黄山每条50元（14条）、南京九五至尊每条990元（18.8条）、软苏烟每条450元（25条）、黄山天都每条1000元（9条）、黄鹤楼（雅香）每条200元（28.6条）、黄鹤楼（软1916）每条990元（2条）、中华（5000）每条500元（2条）、黄山智者每条600元（2条）、钓鱼台每条200元（1条）、黄芙蓉王每条300元（2条）、玉溪（尚善）每条400元（1条）、和天下每条990元（3.6条）、蓝黄鹤楼每条200元（1条）、红黄山每条100元（2条）、黄山红方印每条300元（3条）、红双喜每条70元（1条）、黄山（中国风）每条70元（1条）、牡丹（软）每条35元（7条）、国宾迎客松每条70元（1条）、软云烟每条200元（3条）、红皖每条200元（1条），涉案卷烟总价值126211元。
8、被告人汪某甲户籍信息及前科信息，证明：汪某甲出生于1968年12月17日，2011年9月26日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被淮北市相山区人民法院判处管制一年，并处罚金人民币一万元。
9．指认现场笔录及照片，证明：被告人汪某甲指认其存放香烟的仓库及销售香烟的淮北市相山区某某烟酒店。
10．辨认笔录，证人张某辨认出汪某甲就是租赁其家里二楼房间的人。
11．淮北市公安局扣押物品、文件清单，证明：2015年2月13日，淮北市公安局扣押汪某甲华为牌手机及苹果牌手机各一部，号码分别为180××××1599、132××××3905。
12．被告人汪某甲银行卡明细，证明：被告人汪某甲中国工商银行卡号62×××36的银行账户曾于2014年10月12日向黄某乙转账24800元，于1014年11月21日向汪某丙转账28350元，其中国建设银行卡号62×××90的账户于2014年9月10日向曹某转账19350元。
13．淮北市烟草专卖局证据提取单，证明：被告人汪某甲被查获的卷烟照片及淮北市烟草专卖局提取的被告人短信，显示2014年12月27日黄某乙曾向淮北市长途客运站发送货物、2014年8月19日黄某甲（小名小某）曾向淮北市长途汽车站发送货物。
14、证人汪某乙的证言，主要内容：2015年1月11日淮北市烟草专卖局直属分局稽查队在淮北市闸河路某某烟酒店及闸河路某巷二楼一房间内查获的香烟是其父亲汪某甲收的烟。其自己收的烟都放在“某某”专卖店，其是2014年的夏天开始收烟的，其父亲在其之前就开始收烟了，其是看其父亲收烟赚钱其才想收烟的。其和其父亲是分开收的烟。（侦查卷P50-56页）
15、证人汪某丙的证言，主要内容：2014年的下半年其堂哥汪某甲给其打电话，问其在河南夏邑能不能买到便宜的软中华和硬中华香烟，其就到夏邑步行街一家烟酒批发部问烟的价钱，问的时候有一名男子带着一包硬中华共计20条到批发部卖烟，其就在旁边听他们讨价还价，后来这名男子嫌批发部给的价钱低。其就与这名男子交谈，说好340元一条，谈好后其就给汪某甲打电话问他可行，汪某甲同意了，然后其就把这20条硬中华买下来，通过砀山到淮北市的客车托运到淮北，让汪某甲到淮北客运站拿的烟。
16．证人黄某甲的证言，主要内容：其和汪某甲是姑舅老表。2014年8月初，汪某甲给其打电话讲淮北这边有人用金皖烟，问其是否有。2014年8月15日左右，其就从自己经营的某某烟酒店拿了三十条左右金皖烟通过合肥到淮北的大巴托运到淮北客运站，其给他发的短信让他去取烟。汪某甲给了其7020元的烟钱，是通过银行转账给其的。
17．证人黄某乙的证言，主要内容：其往淮北市卖过两次香烟，都是卖给其老表汪某甲的。第一次是在2014年年初，汪某甲说他需要红黄山。没过几天，其就把店里的红黄山烟18条左右通过合肥到淮北市的大巴托运到淮北客运站，其发信息给他让他去车站取烟，烟钱大概是1580元左右，后来汪某甲通过银行转账到其老婆曹某尾号9020的银行卡上了。第二次是2014年11月或者12月，汪某甲打电话给其要买小苏烟，其从店里拿了十条小苏，也是通过到淮北市的大巴托运的，这些烟钱汪某甲到现在还没给其。
18．证人任某的证言，主要内容：其在淮北市烈山区童亭矿商品街经营任某超市。2014年2月份，有人到其店里买红皖烟办喜事用，其就给汪某甲180××××1599的手机打电话，汪某甲开着他的白色起亚轿车给其超市送了十条红皖，这十条红皖烟上面的防伪标识码不是淮北市的，其能看出来。汪某甲给其送的烟其早就卖完了。
19．证人袁某的证言，主要内容：其在淮北市相山区城南派出所东侧经营荣盛便利店，其与手机号码180××××1599联系过，其只知道号码的持有人姓汪，40多岁，男性，身高一米七左右。2015年春节前一天，有客人到其店里要买四条软中华送礼，其店里没有，就打电话给姓汪的，让他送了4条，当时他是骑电动车来送的，每条550元，后其按每条580卖了。当时汪某甲告诉其这是真烟，每条烟的边上有他用蓝色圆珠笔画的小记号。
20．证人张某的证言，主要内容：其家在淮北市相山区某社区某村住，其家二楼靠近楼梯的一间房屋2012年底租给了一个年龄大约五十岁左右的男子，这个男子在闸河路开商店，大名不知道。2013年的时候，这个男子的儿子和儿媳妇在这里住了一年，之后这名男子就接着租赁，但没有人再住了。他有时候晚上提着袋子到二楼的房间放东西，具体什么东西其不知道。
21．证人汪某丁的证言，主要内容：淮北市相山区某某烟酒店是其和其丈夫汪某甲在经营，这个店有烟草零售许可证，其是持证人。2015年1月11日在其店里和闸河路路东巷二楼房间内查获的254.9条香烟是其家的，这些烟都是其丈夫汪某甲收购的，某巷的房子也是汪某甲租赁的。汪某甲都是在其家自己的烟酒店里收烟，收好的烟就放在闸河路某巷二楼房间内，其没有收过烟。汪某甲收来的烟都是放在店里卖的。2012年五六月份的时候，汪某甲收购的香烟放到某某烟酒店卖，被烟草部门查到，处理过一次，罚款1000多元，因为烟草许可证持证人是其，所以处理的是其。汪某甲是从2012年年初就开始非法收购香烟的，至于销售多少获利多少其也不知道，其家里的钱都是汪某甲在管。
22、被告人汪某甲的供述，主要内容：其和其妻子赵某经营淮北市闸河路某某烟酒店，这个店有烟草零售许可证，持证人是赵某。2015年1月11日，淮北市烟草专卖局在淮北市闸河路淮北市某某烟酒店查获的香烟共计254.9条是其的，这些烟大部分是其非法收购的，所以放在其在闸河路某巷内二楼一房间内，其中有一些是假烟，是其收烟时不小心收到的。2014年的夏天，其回老家夏邑县找其堂弟汪某丙，让他帮其收购红黄山、硬中华，汪某丙就带其到夏邑县步行街的一家商店，其从该商店收购了25条红黄山、20条硬中华，其当场付了店主9800元。2014年的8、9月份，淮北市缺黄皖烟，有人结婚找其买黄皖烟，其就找到其姑舅老表黄某甲（小名：小尿），他在合肥开烟酒店，其从他那里拿了四十多条黄皖，总共汇款给黄某甲5000多元，黄某甲通过合肥到淮北的客运大巴车托运到淮北市客运站，其到长途站取的香烟。还有一次是2014年，其从其姑舅老表黄某乙那里收购了二十条小苏烟，这个钱用其给他的冬虫夏草给抵了。2014年的夏天，其找其的堂弟汪某丙帮其收红黄山、硬中华，汪某丙在河南省夏邑县帮其收了20条红黄山、20条硬盒中华，红黄山88每条，硬中华360元每条，一共8960元，这个钱其回老家时当面给汪某丙的。其从黄某甲那里收的四十多条黄皖烟卖完了，每条120元卖的。从黄某乙那里收购的二十条小苏烟卖了十几条，每条185元，卖了2000多元。汪某丙帮其收的红黄山和硬中华也卖的剩几条了，红黄山是每条93元、硬中华每条390元，卖了8000元左右。2014年10月左右，其还给童亭矿的一个朋友送了十条红皖烟，这些烟都是淮北市烟草公司发给某某烟酒店的。2014年冬天，其卖了四条软中华给城南派出所东边的一家超市，每条580元，这四条烟其做了记号，有两条是其在淮北市收的其他店的烟，另两条是淮北市烟草专卖局给其店里发的烟，其都是通过店里卖烟。其一共卖出去多少其记不清了，剩余的烟其都藏在闸河路路东巷的出租房里。
上述证据，经庭审举证、质证，证据来源合法且能相互印证，足以证明案件事实。
本院认为：被告人汪某甲未取得烟草经营许可证，又从非指定烟草专卖部门进货，超范围和违反国家烟草专卖法实施条例关于从事烟草专卖零售的个人应当在当地的烟草专卖批发企业进货的规定，非法从外地及烟草批发企业之外的途径购进卷烟向外销售，货值金额达126211元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人汪某甲在接公安机关电话传唤后自行到案，并能如实供述犯罪事实，系自首，其又当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚。被告人汪某甲犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对其宣告缓刑。查获的非法经营的烟草应予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人汪某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；
（缓刑考验期限自判决确定之日起计算，罚金于判决生效之日一次性缴纳。）
二、查获的烟草予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮北市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 胡 剑
代理审判员 尹书华
人民陪审员 谭 英
二〇一六年二月三日
书 记 员 杨媛媛
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；