安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖12民终1261号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司，住所地安徽省阜阳市临泉县阜临路（S102省道北侧回民公寓），统一社会信用代码91341221744869251L（1-1）。
负责人：余勇，该公司经理。
委托诉讼代理人：姚伟，安徽淮都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王子时，男，1942年7月1日出生，汉族，住安徽省临泉县。
委托诉讼代理人：高巧丽，安徽汉仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王飞超，男，1982年12月27日出生，汉族，住安徽省临泉县。
委托诉讼代理人：刘廷法，安徽文瑞律师事务所律师。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人王子时、王飞超机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省临泉县人民法院（2017）皖1221民初3166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判保险公司少承担91591.67元或者发回重审，并由王某、王飞超承担本案诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实错误，医疗费和垫付款计算错误；没有扣除非医保用药37057.36元错误；不应支持王某误工费；一审法院判决保险公司承担本案全部诉讼费不当。
王某、王飞超均辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
王某向一审法院起诉请求：请求判决王飞超、平安保险公司赔偿各项损失262445.05元，并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年6月28日11时20分许，王飞超驾驶皖Ｋ×××××小型轿车沿S204省道由南向北行驶到S102线交叉路口，与由东向西王某驾驶的新日牌二轮电动车发生相撞，致王某受伤、双方车辆受损的交通事故。事故发生后，王某在临泉县人民医院、安徽医科大学第一附属医院住院治疗，支付医药费128752.94元。经交警部门认定：王飞超负事故的全部责任，王某不负责任。皖Ｋ×××××车辆在平安保险公司投保了交强险和商业三者险。经安徽同德司法鉴定所鉴定认为:被鉴定人王某因交通事故致右下肢功能丧失50%以上，属八级伤残；鉴定人王某伤后误工期为受伤之日起至评残日前一日止，护理期180天，营养期180天。
王某为安徽省临泉县韦寨镇非农业户籍居民。事故发生后，王飞超垫付医药费52270元，平安保险公司为王某垫付医药费10000元。本案在诉讼过程中，平安保险公司已将王飞超预先垫付报销的医药费中抵扣其预先垫付的10000元医药费用，此后，王飞超又将报销后的余款再次垫付给王某，据此，平安保险公司将其垫付的10000元医药费的权利转移给王飞超，即王飞超实际为王某垫付62270元。
事故发生后，平安保险公司指定王某到安徽志弘价格评估有限公司对其事故损坏车辆新日牌二轮电动车损失价格进行评估，其鉴定价值为1520元，支付评估费200元。本案在审理过程中，平安保险公司于2017年6月20日申请对王某住院期间产生的医药费用中超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的同类医疗费用标准的药品数额申请鉴定。2017年11月16日，安徽瑞普司法鉴定所作出非医保用药鉴定意见为：被鉴定人王某因道路交通事故致其右股骨粗隆下骨折（术后）。在住院期间所用的医药费97687.23元，其中37057.36元应属于非医保范畴。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权责任。依据法律规定，同时投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，该肇事车辆皖Ｋ×××××在平安保险公司投保交强险和商业三者险（不计免赔），且该事故发生在保险期内，故应由平安保险公司在交强险和商业三者险限额内予以赔偿，不足部分的损失，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本次事故王飞超负事故的全部责任，王某不负事故的责任。综合上述因素，认定王某有关损害赔偿费用应当按照安徽省2017年公布的道路交通事故损害赔偿项目，以城镇居民相关标准计算。经核实，王某的损失为：医药费128752.94元、误工费24303.01元[44353元/年÷365天×200天]、护理费21872.71元[44353元/年÷365天×180天]、营养费5400元[30元／天×180天]、住院伙食补助费2010元[（30元／天×17天）+（100元／天×15天）]、残疾赔偿金52480.8元[29156元／年×6年×30%]、鉴定费2050元、精神抚慰金酌定18000元、交通费酌定1800元、车损1720元，合计258389.46元。据此，平安保险公司在交强险和商业三者险限额内支付王某各项赔偿损失费258389.46元。平安保险公司辩称不承担鉴定费和诉讼费，无事实和法律依据，其抗辩理由不予采信。关于非医保用药的赔付问题，平安保险公司以保险条款约定非医保用药不予赔付为由进行抗辩。本案中，从王飞超、平安保险公司提举的第三者商业险保单中特别约定及明示警告载明的内容上看，保险人未在投保单、保险单或者其他保险凭证上对其提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。依据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院保险法司法解释（二）》第九条、第十一条的规定，保险合同采用格式条款的，保险人应当向投保人说明合同的内容。对免责条款的内容，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头的形式向投保人作出解释，未作提示或明确说明的，该免责条款不产生效力。据此，对平安保险公司非医保用药不予赔付的抗辩理由，不予采纳。判决：一、中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司于判决生效之日起十五日内支付王某各项赔偿损失费258389.46元。二、王某从上述款项中返还王飞超垫付的医药费及施救费共计62270元。三、上述款项由中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司汇入临泉县人民法院中国工商银行股份有限公司临泉县支行。账号：13×××09。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2609元，由中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司负担。
二审期间，平安保险公司提交通知书、授权书、收费票据、转账凭证等证据，拟证明平安保险公司对王某的部分医疗费30231.3元进行理赔，在扣除非医保部分后向王某分两次共支付26000元。王某质证认为，对平安保险公司提交证据的真实性，由法院依法核实，王某在诉请中包括了平安保险公司垫付的10000元。王飞超质证意见除同王某外，另认为保险公司扣除非医保用药部分与法律相违背，上述证据不属于新证据。本院认为，保险公司提交的证据真实合法，该组证据虽不属于新证据，但与案件基本事实有关，故本院对该组证据的证明效力予以确认。
本院查明：2016年6月29日，平安保险公司垫付医疗费10000元，汇入临泉县人民医院账户。2016年7月21日，平安保险公司对王某30231.3元的医疗费扣除非医保部分审核为26000元，并在扣除该公司在2016年6月29日垫付的10000元后，支付16000元汇入王某中国工商银行账户。平安保险公司诉前实际支付王某医疗费26000元。王飞超诉前实际支付王某医疗费52270元。
一审法院查明的其他事实，本院经审理后认为属实，予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。平安保险公司主张已支付26000元，由其提交的转账手续佐证，本院予以确认。王某认可收到平安保险公司26000元，称将收条都给了王飞超，但王飞超予以否认，王某亦未提交充分证据证明其主张，应当承担不利的法律后果。平安保险公司主张扣除非医保用药部分，但其提交的证据不能证明已就相关免责条款依照法律规定尽到明确说明义务，故一审法院认定该免责条款不发生效力，符合法律规定。王某虽年满60周岁，其提交的单位误工证明能够证明存在误工损失，故对王某的误工费请求，应予支持；关于误工费数额，王某提交的误工证明明确王某月工资2750元，该证明系王某提交，属王某自认，一审法院在计算王某误工费时没有采信该证据的证明效力而采用高于该证据确定工资标准的2016年安徽省居民服务、修理和其他服务业平均工资标准，明显不当，本院予以纠正，王某误工费应为18333.33元（2750元/30天×200天）。诉讼费，由一审法院根据各方当事人对诉讼标的的利害关系，决定各自负担的诉讼费用数额，本院不予变更。
结合一审法院审理查明的情况，本院认定王某的损失为医药费128752.94元、误工费18333.33元（2750元/30天×200天）、护理费21872.71元[44353元/年÷365天×180天]、营养费5400元[30元／天×180天]、住院伙食补助费2010元[（30元／天×17天）+（100元／天×15天）]、残疾赔偿金52480.8元[29156元／年×6年×30%]、鉴定费2050元、精神抚慰金18000元、交通费1800元、车损失费1720元，共计252419.78元。上述费用，扣除平安保险公司先行支付的26000元、王飞超先行支付的52270元，剩余174149.78元，由平安保险公司在交强险和商业三者险限额内承担。王飞超先行支付的52270元，由平安保险公司直接支付给王飞超。
综上所述，平安保险公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省临泉县人民法院（2017）皖1221民初3166号民事判决；
二、中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司于本判决生效之日起十五日内赔偿王子时各项损失174149.78元；
三、中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司于本判决生效之日起十五日内支付王飞超52270元；
四、驳回王子时其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
一审案件受理费，按照一审判决执行；二审案件受理费4222元，由中国平安财产保险股份有限公司临泉支公司负担负担3000元，王子时负担1222元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 颖
审 判 员 刘 媛
审 判 员 崔 磊
法官助理 关 岚
二〇一八年五月二十一日
书 记 员 宋振华
附：（2018）皖12民终1261号民事判决书适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。