安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖06刑终108号
原公诉机关淮北市相山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦吉明，男，汉族，1972年12月9日出生于安徽省萧县，大学文化，安徽展能节能科技有限公司实际负责人，户籍地江苏省南京市江宁区，住上海市闵行区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月9日被淮北市公安局刑事拘留，2017年1月13日经淮北市人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人张庆生，北京京都（上海）律师事务所律师。
辩护人郝朝进，北京盈科（合肥）律师事务所律师。
安徽省淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人秦吉明犯诈骗罪一案，于2018年2月26日作出（2018）皖0603刑初305号刑事判决。秦吉明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年6月29日公开开庭审理了本案。淮北市人民检察院指派检察员陆某、刘某出庭履行职务，上诉人秦吉明及其辩护人张庆生、郝朝进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年6月3日，被告人秦吉明在合肥市工商局违规注册成立安徽展能节能科技有限公司（以下简称展能公司），秦理（秦吉明另外一个名字）为法定代表人，秦吉明为股东和实际负责人。2011年年底,秦吉明找到其在淮北维科印染有限公司（以下简称维科公司）的同学臧某，提出展能公司在维科公司进行节能技术试点，免费为维科公司进行两台锅炉节能改造，改造资金全部由展能公司承担。达成意向后，展能公司向维科公司提供了两台分层分行给煤机（煤斗），由维科公司的孙某带领维科公司安装工人，在维科公司正常停产做设备维修时安装完毕，耗时2-3天。后维科公司进行试运行，展能公司将该项目向淮北市发改委、财政局备案并申请第三方审核。2013年4月，安徽省发改委指派国网电力科学研究院（下称国网电力）对维科公司锅炉改造项目进行现场审核。展能公司依照规定，向现场审核人员提交了相关资料，包括政府部门批准材料、《节能服务合同书》、《项目开工证明》、《项目工程竣工验收报告》、设备采购合同及发票、锅炉运行记录、热水发生器产生热水量记录表等。展能公司为夸大项目改造投资资金，向审核部门提供的设备采购发票除两份真实外，其余均为作废发票或假发票；展能公司谎报维科公司因建设该项目停产施工40天，夸大施工工期；审核及申报材料中涉及的热水发生器、空气预热器、富氧燃烧机等设备均未安装，热水发生器产热水量记录表数据系伪造；展能公司在未按国家文件要求安装用能计量装备，建立完备的能源统计和管理制度，在无法计量节能量的情况下，单方制作并向审核部门提供了数据不真实的《350万大卡导热油锅炉煤耗记录表》，现场审核人员依据上述提供的材料和数据做出失实的审核报告。后为满足国家文件关于展能公司必须获得维科公司节能改造项目的“节能分享”款，才能申请国家节能补贴的要求，被告人秦吉明伪造了一份金额为70万元的银行凭证做“节能分享”证明，展能公司据此向国家申领到83万元节能补贴款，随后秦吉明将该83万元从展能公司账户转入个人银行账户由个人支配使用。
另查明，2016年12月9日，被告人秦吉明自动到公安机关投案，如实供述了主要犯罪事实，并退缴83万元赃款。
上述事实，有下列证据证实：
1、淮北市审计局文件：淮北市审计局审计调查发现，展能公司及有关单位、个人涉嫌伪造相关资料，套取财政资金，拟将该案移送公安机关调查。
2、淮北市维科印染节能改造项目工业锅炉节能改造方案、《节能服务合同书》:展能公司2011年11月制作的淮北市维科印染节能改造项目工业锅炉节能改造方案，2011年11月30日展能公司与维科公司签订节能服务合同书，该合同书中维科公司的法定代表人名字错误，加盖的印章系维科公司的行政章。
3、《项目开工证明》、《项目工程竣工验收报告》、设备采购合同及发票、锅炉运行记录、热水发生器产热水量记录表等申报材料：证实展能公司向国家申报节能补贴的申报材料中部分系伪造的事实。
4、银行凭证：展能公司伪造的金额为70万元的银行凭证做“节能分享”证明。
5、设备采购发票：展能公司提供的发票除两份购买煤斗的发票真实外，其余均为作废发票或假发票。
6、相关现场图片:维科公司锅炉改造的现场情况。
7、展能公司账户交易明细、秦吉明银行账户交易明细：秦吉明将该83万元补贴款从展能公司账户转入个人银行账户，该款被其个人支配使用。
8、现场审核报告：2013年4月份，国网电力科学研究院对展能公司能量系统优化项目作出现场审核报告。
9、淮北市发改委提供的相关证据：展能公司向淮北市发改委提交的合同能源管理节能改造项目上报的申请；淮北市发改委关于同意维科公司优化改造项目备案的通知；淮北市发改委关于申报淮北市2012年合同能源管理财政奖励项目的请示；淮北市发改委情况说明。
10、财政部、国家发改委关于《合同能源管理项目财政奖励资金管理暂行办法》以及安徽省的实施细则：合同能源管理，是指节能服务公司与用能单位以契约形式约定节能目标，节能服务公司提供必要的服务，用能单位以节能效益支付服务公司投入及其合理利润。支持对象为实施节能效益分享型合同能源管理项目的节能服务公司。暂行办法和实施细则明确规定了该项目奖励、支持的对象、条件、奖励标准等。
11、维科公司情况说明及两份购销合同：维科公司燃煤加热炉运行记录系该公司为保证锅炉工在岗在位制作的考勤表格，运行记录中的“煤耗”记录没有具体煤耗数值，该记录不作为公司的耗能数据使用。其公司签订合同时，均加盖合同专用章，并且有负责人签字，不得只加盖行政章。
12、私营企业注册信息查询单：展能公司股东为秦吉明、秦理，法定代表人为秦理。
13、被告人秦吉明的户籍信息、前科情况核实证明：秦吉明犯罪时已达完全刑事责任年龄，其另一户籍秦理已被注销，无违法犯罪记录。
14、到案经过：2016年12月9日，被告人秦吉明自动到淮北市公安局相山分局黎苑派出所投案。
15、扣押物品清单、招商银行个人转账汇款回单以及安徽省行政事业单位资金往来结算票据:2016年12月12日，秦吉明将涉案款83万元退缴至公安机关。
16、证人杨某的证言：2011年10月份，秦吉明带其到维科公司谈该公司的两台锅炉节能改造项目，秦吉明找了他在维科公司的同学臧某，其不清楚臧某在维科公司担任什么职务。2011年10月底，其带着合同又到维科公司找到臧某，臧某让其将合同留下，盖好章后寄到其公司，展能公司盖好章后，再寄给臧某一份。设备采购合同及发票是秦吉明交给其，让其整理好的，秦吉明联系采购的设备。后期实际安装中，合同约定的热水发生器、空气预热器、富氧燃烧机都没有安装，其向秦吉明汇报此事，秦吉明带其找到臧某和孙某，讲这些设备没有上，后期节能分享和领取国家节能补贴款有困难，现在先写到报告里，方便节能分享和领取国家节能补贴款，这些设备以后再装上。《项目开工证明》、《项目工程竣工验收报告》是其制作的，是为了后期拿到国家财政补贴作的程序性的资料。国网电力来审核时，热水发生器产热水量记录表是假表，因为现场审核需要，其和秦吉明、臧某、孙某讨论后，制做了假表，检查人员到现场审核前，其把造的热水发生器产热水量记录表给孙某。第三方出具的审核报告中，余热利用改造节煤量840.9吨的数据不准确，这个项目没有上，这个数据是其按照理论估算出来的。展能公司提供的《350万大卡导热油锅炉煤耗记录》数据不可靠、不准确，完全是估算，因此节能量的计算也是不准确的。因为要统计锅炉用煤量，其找到孙某，孙某给其提供的锅炉用煤记录，孙某让其自己去锅炉房找，其在锅炉房的纸箱里找出来的记录表，根据表上的加煤记录统计的。其把《350万大卡导热油锅炉煤耗记录》、《热水发生器产热水量记录表》交给了秦吉明，其不知道上面的章是谁加盖的。现场审核时，审核人员提出项目没有维科公司的节能分享凭证，秦吉明和其、臧某、孙某商量，以项目没有运行一年为由出具了一个说明。展能公司向财政部门提供的节能分享的银行凭证其没有见过。提供给第三方审核机构的热水发生器产热水量记录表的数据是其根据申报的设备的技术参数根据热力学公式计算的，只是理论数据并未实际发生，其和秦吉明都知道没有实际安装热水发生器。其只是展能公司的员工，要做好该做的事，其按发改委的要求把需要的数据做好，由秦吉明决定是否使用这些数据。现场审核时是把资料交给孙某的，有些资料是放在他办公室的，维科公司的章应是他加盖的。其于2014年下半年离开展能公司。展能公司为维科公司实施该项目其没有提成，只是在展能公司拿工资。
17、证人臧某的证言：秦吉明和其是高中同学，2011年年底，秦吉明给其打电话，说他的公司是做节能项目技术改造的，维科公司的锅炉可由他的公司进行改造，而且是免费的，其当时感觉是好事，就联系了锅炉车间的主任孙某，孙某当时好像向公司总经理李某进行了汇报，因为是免费项目好像李总就答应了。后秦吉明安排他公司的业务员杨某与孙某联系，其就没再参与这件事。2012年上半年，展能公司对维科公司的锅炉进行改造，由孙某带着其他职工进行安装。2012年下半年的事情，其就不知道了。
18、证人孙某的证言：其于2006年至2012年在维科公司担任安装维修班班长，主要负责车间技术改造、设备维修，2013年5月份离开维科公司的。2011年年底，维科公司综合部的臧某找到其，说他有个同学，想给维科公司免费搞节能项目。其向当时的总经理李高原进行简单汇报，因为是免费的，李高原没有反对。2012年物流公司就把两个煤斗及一些小零配件送到公司了，在月底检修时，其带公司工人进行安装，共用两三天时间。臧某给其不到2000元的安装费用，其和工人吃饭、买水花完了。国网电力来审核的事情其不清楚，也没见过相关人员，臧某当时拿个空白表格让其签字，说是免费项目，帮他同学履行个手续，其看臧某签了，其就把其名字也签了。其向杨某提供过燃煤加热炉运行记录表，其记不清拿给杨某的记录表是什么时间的，其随便拿了一沓，也不知道是什么时间段的。因为加热炉运行记录、身份记录表等都放一起的，其隔几天到锅炉房把这些表收一收，收过后放到其在值班室的柜子里面，时间长柜子放满了，这些表就没有什么用了，其就把这些表拿到锅炉房烧掉了。这些表主要是领导为了防止锅炉工夜班脱岗，想让锅炉工一个小时记录一次数据起到监督作用，这些运行记录是锅炉工记的，数据不准确，财务那边有公司购煤用煤的数据，那个数据是准确的。《热水发生器产热水量记录表》其没有见过，这些表其一看就知道是伪造的。因为锅炉的热水不可能是60°左右，最多有30多度。加盖有维科公司印章的“燃煤加热炉运行记录表”是其提供的，当时臧某打电话说锅炉改造好了，让其找些运行记录看看节能效果并让其盖公司印章，其认为别人给免费安装设备了需要提供个数据，其即找了运行记录并到公司综合部盖了章交给了与臧某一起来的人，当时维科公司用章好像没有审批制度，其向管章的张部长说明情况，他就给盖了章。其不认识秦吉明、杨某，在锅炉改造过程中，其见过臧某的同学二三次。除了2000余元安装费外，其没有在该项目中获取其他好处。
19、证人任某的证言：其不知道展能公司，2012年维科公司每个月月底厂里要给工人放假，维修工在放假期间要对设备进行维修，2012年期间，有一个月月底维修时，队长孙某安排其和公司的其他工人在维修期间的中午、晚上加班，给锅炉安装两个煤斗，装在1号炉、2号炉上，说安装煤斗可以节能。煤斗从哪里来的其不知道，总共两个煤斗和一些小配件，没有其他的设备，煤斗是钢板焊出来的，值多少钱其不清楚。维科公司每个月都停产对设备维修，这次停产不是专门为改造锅炉而停产的，改造锅炉也是在维修设备期间，这次改造锅炉花了两三天时间，没有停产40天。锅炉改造是否申请国家财政补贴其不知道，有没有对锅炉改造项目进行现场审核其不知道。
20、证人尹某的证言：上海蕲黄节能环保设备有限公司2009年成立，其任法定代表人，主要经营节能环保设备及配件。分行分层给煤机的专利技术是蕲黄公司的发明专利，发明人是其丈夫黄胜建。其公司与展能公司有业务往来，2012年3月，展能公司通过电话联系其公司，准备从其公司买几台分行分层给煤机，蕲黄公司在2012年3月6日、3月28日销售给展能公司共计7台分行分层给煤机。其记得可能还有1台空气预热器或者省煤器，但销售记录里没有记录。7台分行分层给煤机发到安徽的，具体地址记不清了，但没有帮助展能公司安装这些设备。当时也开发票了，货款是展能公司直接公对公转账到其公司账户上的，7台分行分层给煤机货款是21万元，与发票上金额一致，有没有签订销售合同记不清了。公安机关出示的《矿工产品供货合同》，供方是上海市蕲黄节能环保设备有限公司，需方安徽展能节能科技有限公司，签订地点上海，签订时间是2011年12月4日，这份合同及合同附件其没见过，其公司的合同格式也与这份合同完全不一致，其公司的合同只有一张纸，而且这份合同上盖的章也与其公司的印章有所不同。
21、证人孟某的证言：瑞德公司成立于2006年，其是法定代表人，主要经营仪表仪器。其公司与展能公司没有业务往来。2012年其老乡秦吉明找到其，想让瑞德公司帮他采购仪表仪器，其当时忙着搬家，秦吉明就与其公司业务员谈采购之事，秦吉明找好供货商，由瑞德公司具体谈压价。2012年年底，秦吉明说准备从瑞德公司买货，让其先把专用发票开给展能公司，瑞德公司就给展能公司开四份专用发票，也就是公安机关干警出示的这四份专用发票（北京增值税发票代码1100122140，号码字03050134至03050137）。年后，秦吉明并未实际从瑞德公司买货，其就把这四份专用发票作废了。瑞德公司与展能公司没有其他业务资金往来。
22、证人李某的证言：维科公司2006年成立，其任总经理，2012年7月离职。2012年期间，其印象中维科公司没有对锅炉进行过节能改造，维科公司一般每个月都会停产2到3天时间给设备做维护，从来也没有停产过一个月。公安机关出示的《节能服务合同书》其没见过，合同上没有其本人签字，合同里约定内容其不知情。有一点非常可疑，维科公司签合同时，都是盖维科公司的合同章，不会直接盖维科公司的行政章，另外这样的事情不会让臧某代表维科公司签合同，当时臧某只是维科公司办事员。公安机关出示的项目开工证明，其从未见过，维科公司的锅炉上也从来没有安装过这些设备，该证明上说预算造价256万元，维科公司两台锅炉加起来也不值这个钱。2013年4月，国网电力科学研究院有没有到维科公司做节能项目的现场核查其不知道，当时其已经离岗了，其不认秦吉明和杨某。
23、证人张某的证言：其于2012年7月在维科公司担任总经理至今，其对展能公司没有印象，也没有业务往来，其没听说过维科公司改造锅炉之事，也没人向其汇报过这件事情。2013年4月，其没有接触过国网电力科学研究院的人员，这些人从来没有到公司谈过现场核查的事情。其公司从来没有接触过展能公司，这家公司也从来没有向维科公司索要节能分享，两家公司没有业务往来，维科公司2013年5月就全面停产，其不认秦吉明、杨某。
24、证人邱某的证言：其是国网电力科学研究院工作人员。2013年4月23日，受展能公司的委托，其和冯仑、饶某三个人到安徽省淮北市，对展能公司的一个节能项目做审核，并出具一个现场审核报告。根据展能公司及发改委提供的审核清单，用能单位名称是“淮北维科印染有限责任公司”，法定代表人是黄复良。国网电力科学研究院提供的现场审核报告里登记的现场核查时间是2012年，应是笔误，现场审核报告里有项目总投资256万，这个是根据展能公司提供的节能合同及发票得出的。现场审核报告里项目开工日期2012年3月13日、项目完工日期2012年4月23日，这个施工日期也是根据展能公司提供的施工合同，是否真实由展能公司负责。其三人是2013年4月23日去审核的，只在那呆了一天。依据现场核查，实际审核节能量为3473标煤，这个3473标煤是余热利用数据，是计算节能量很重要的一个数据，里面的用水量很重要，计算该节能量是根据维科公司提供的数据得出的。余热利用主要是看维科公司提供的运行数据，硬件在里面，其也看不出来。其不知道展能公司提供给的发票有作废的及不存在的企业开具的发票。现场审核时，展能公司去的人是一个姓杨的，维科公司去一个人，不知道是谁，因为审核时，这两个单位有人在场就行，不要求必须是负责人。其依据的是展能公司、维科公司提供的资料、数据出具这份现场审核报告，需要用到的资料，也会附在现场审核报告里，但其不对这些资料的真实性负责。如展能公司、维科公司提供虚假资料、运行数据，其计算出的节煤量肯定不准确，这些资料、数据是假的，就没法计算出准确的节能量。
25、证人饶某的证言：2013年4月23日，受展能公司委托，邱某带其和冯仑到安徽省淮北市，为展能公司的一个节能项目做审核，其三人出具一份现场审核报告。公安机关出示的展能公司，淮北科技印染有限责任公司能量系统优化项目、现场审核报告是其三人出具的。报告中提到的维科公司法定代表人是黄复良，是根据展能公司及发改委提供的审核清单登记的。根据展能公司提供的节能服务合同里面说的投资256万元，然后再根据展能公司的购货合同及发票加一起计算，审核报告得出项目总投资256万元的数字，其不知道该份报告里发票的真假。2013年4月23日，其三人去现场审核，共在淮北呆了一天。这份报告里经现场勘查，项目实际改造内容为余热利用，分行分层给煤和防垢、除垢技术，实际审核节能量为3473标煤，余热利用的用水量是计算节能量很重要的数据，计算节能量是根据审核现场，维科公司的人提供的数据计算得出的。2013年4月23日现场审核时，其和邱某、冯仑都到维科公司锅炉房看了，展能公司陪同的是杨某，维科公司也有人陪同。出具的现场审核报告依据的是展能公司、维科公司提供的资料、数据，需要用到的资料，也会附在现场审核报告里，但是其不对这些资料的真伪负责，由展能公司、维科公司的人负责。如展能公司、维科公司的人提供虚假资料、运行数据，计算出来的节煤量肯定不准确，计算不出正确的数据，现场审核过程中，其三人与展能公司没有不正当的经济往来。
26、证人冯某的证言：2013年4月23日，受展能公司委托，邱某带其和饶某到淮北市为展能公司的一个节能项目做审核，并出具一份现场审核报告，审核报告做好之后交给展能公司的杨某。这份报告里提到的项目总投资256万元，是展能公司提供的节能服务合同里书写的投资数字，然后根据购货合同计算出来的，再用发票佐证，算在一起是256万元。报告里附的发票的真伪其不知道。这份报告里登记是“2012年，淮北市发改委备案文号：淮发改许可（2012）86号”可能是当时出具报告时赶时间，没太注意，实际现场审核时间应是2013年4月23日，淮北市发改委备案文号是淮发改许可（2012）96号。这份报告里的“项目开工日期2012年3月13日，项目完工日期2012年4月23日”，这个施工日期是展能公司提供的合同里记载的，是否真实由展能公司负责。
报告里经现场勘查，项目实际改造内容为余热利用，分行分层给煤和防垢、除垢技术，实际审核节能量为3473标煤，这个3473标煤是根据维科公司的人提供的数据计算的节能量。2013年4月23日现场审核时，邱某带着其和冯某到维科公司现场看的，展能公司来的是杨某、还有一个年龄大一点的男子，维科公司也来人了，当时查看了余热计量水表，余热计量水表与数据上面显示温度的平均值是符合的，这个在节能量计算中起很重要的作用。出具的报告依据的是展能公司、维科公司提供的资料、运行数据及现场查看情况。出具这份报告，需要用到的资料，也会附在审核资料报告里，其不对这些资料的真伪负责，由展能公司、维科公司的人负责。如展能公司、维科公司提供虚假资料、运行数据，计算出的节能量肯定不准确，而且也计算不出正确的数据。
27、被告人秦吉明的供述及辩解:展能公司是2011年5月份注册的，主要做节能改造、合同能源管理，其是名义上的股东，法定代表人是秦理，实际是其本人，这个身份已被注销了。其和维科公司的臧某是高中同学，其知道臧某在维科公司工作，而且维科公司能耗比较大。2011年6、7月份，其联系到臧某，臧某联系维科公司的厂长孙某，其去三次，向他们介绍展能公司的业务模式和产品技术情况，认为他们的锅炉有节能空间，想进行改造。后其和臧某、孙某谈到签订节能服务项目合同书，设备由展能公司免费上，从节能中分享收益。2011年底，其将从公司提前打印好的合同交给臧某，他盖好维科公司的章后给其一份,合同上维科公司及法定代表人的名字有误，其不知情。（其于2016年12月9日供述，其将该业务交给杨某，由杨某负责节能合同的签订和后续的相关工作）
签完合同后，展能公司从上海蕲黄节能环保公司采购两套分层给煤设备，开具增值税发票，价值约30余万元，其公司杨某到淮北跟踪安装，除垢、防污也做了。其从亚锐公司买了两台热水发生器及两台预热设备，价值二三十万元，亚锐公司开具八九十万元的发票，后这些发票全部作废了。热水发生器及预热设备没有安装，因为施工条件不具备，维科公司效益不好，产能不足。两台分层给煤设备安装了，维科公司停产一个星期左右安装设备。安装后维科公司进行试运行，展能公司申请第三方审核，并向淮北市发改委、财政局备案。备案的目的是将来国家核实该项目的真实性，如果真实就会发财政补贴。2013年国网电力科学院来淮北审核验收，维科公司需要提供运行数据，展能公司提供合同、整个项目的总投资、发改委备案资料等。其计算的整个项目的总投资额为256万元，包括设备维修、人员开支、材料补充等，实际上展能公司与维科公司的合同只履行一年，实际投资60万元左右。审核报告里提到的安装的设备，只有两台分行分层给煤机安装了，其余没有安装。其他设备成本太高，另维科公司效益也不好，为降低展能公司的成本风险，就没安装。第三方审核时，也没有查出项目的问题。审核报告里有四份上海顺发公司开具的发票是展能公司提供的，发票里的货物其买了一部分。审核报告中的运行数据是谁提供的其不知道，这些是杨某负责的。第三方审核验收后，展能公司申请了国家补贴，从淮北财政领走80余万元，后转到个人银行卡上了，基本用于上海亚锐公司的开支。展能公司没有拿到过节能分享利益，按照合同算，维科公司应欠其40、50万元的节能分享费用。其让杨某伪造一份假的银行收款凭证提供给了淮北市财政局，要不然拿不到财政的补贴款。
原审法院认为：被告人秦吉明以非法占有为目的，提供虚假材料，骗取国家节能补贴款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，秦吉明自动到公安机关投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；其主动退缴了违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：1、被告人秦吉明犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元。2、被告人秦吉明违法所得八十三万元予以追缴。
秦吉明上诉提出：1、原判认定展能公司未按国家文件要求安装计量装置，建立完备的能源统计和管理制度，在无法计量节能量的情况下，单方制作并向审核部门提供数据不真实的《350万大卡导热油锅炉煤耗记录表》与事实和国家文件的要求不符，文件规定的上述要求是对合同能源管理项目的要求，不是对节能服务公司的要求，在本案中该项目基本具备上述要求，维科公司锅炉带有计量装备，用煤量有记录，且该《350万大卡导热油锅炉煤耗记录》是维科公司提供的。2、原判认定展能公司必须获得维科公司节能改造项目的“节能分享款”才能申请国家节能补贴错误，申请和拨付节能补贴在前，伪造在后，因此申请和拨付节能补贴不需要节能分享凭证。3、展能公司为维科公司实际安装了分层给煤和防垢除垢项目，没有做完余热利用项目，富氧燃烧项目在实际履行时双方已明确不做，分层给煤和防垢除垢占总项目比例的69%，维科公司实际使用也有明显节能效果，该部分项目实际施工完毕且已经使用，不应当认定为诈骗，原判全额认定诈骗数额为83万元有误。4、其没有诈骗的主观故意，展能公司和节能项目完全符合《合同能源管理财政奖励资金管理暂行办法》第七、八条的规定，即使数据有误，其也不知情，没有指使任何人对用煤数据造假。
其辩护人除提出上述意见外，另提出：1、本案因合同能源管理项目引发，申请国家节能补贴的主体是展能公司，不是秦吉明个人，原判认定系秦吉明个人犯罪不当。2、秦吉明在公安机关立案前主动退还节能奖励，不应按犯罪处理。3、已经实施的分层给煤机及防垢除垢项目产生的节煤量占总节煤量的75.8%，即每年2632.1吨标准煤，该节煤量对应的节能补贴款给付展能公司符合合同能源管理办法的规定，不应作为犯罪处理。4、合同能源类项目是为了节能减排，为用能单位减少支出，增加利润，但规定节能公司要负担70%以上的改造资金，其他相关费用等风险均由节能公司承担，所以国家在制定政策时也充分考虑了节能公司的责任和风险，对提供虚假材料的公司及项目有专门的处理办法。经发改委等机关备案批准，展能公司具备合同能源管理办法中对项目要求的三个条件，对节能服务公司要求的四个条件。在项目实施过程中也是符合合同能源管理办法规定的程序，秦吉明没有诈骗的主观故意。5、展能公司在申报财政奖励提供的关键材料是现场审核材料，现场审核所依据的数据是维科公司提供的，不是展能公司制作的，秦吉明没有参与现场审核对此不知情。展能公司和秦吉明没有诈骗的主观故意。
出庭检察员认为：秦吉明违规注册展能公司，展能公司未能按照节能服务合同的内容进行节能改造，不符合获取国家节能补贴款的条件。该项目系秦吉明决定实施，补贴款由秦吉明划到其个人账户，被其个人占有，不符合单位犯罪的构成要件。原判认定秦吉明犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，上诉人及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，建议维持原判。
本院经审理查明上诉人秦吉明犯诈骗罪的事实与原审法院查明的事实一致，原判证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，二审中，上诉人及其辩护人均未提交新的证据，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
对秦吉明及其辩护人关于原判认定展能公司未按国家文件要求安装计量装置，建立完备的能源统计和管理制度，在无法计量节能量的情况下，单方制作并向审核部门提供数据不真实的《350万大卡导热油锅炉煤耗记录表》与事实和国家文件的要求不符，文件中上述要求是对合同能源管理项目的要求，不是对节能服务公司的要求，在本案中该项目基本具备上述要求，且该《350万大卡导热油锅炉煤耗记录》系由维科公司提供，展能公司和节能项目完全符合《合同能源管理财政奖励资金管理暂行办法》第七、八条的规定，即使数据有误，秦吉明不知情，没有指使任何人对用煤数据造假的上诉理由、辩护意见，经查，证人孙某证实其向杨某提供过燃煤加热炉运行记录表，是锅炉工记的，数据不准确，《热水发生器产热水量记录表》应是伪造的。证人杨某的证言证实，国网电力来审核时，其找孙某索要锅炉用煤记录，孙某让其去锅炉房找，其在锅炉房的纸箱里找出用煤记录表，《350万大卡导热油锅炉煤耗记录》是根据表上的加煤记录统计的，《热水发生器产热水量记录表》的数据是其根据申报的设备的技术参数根据热力学公式计算的，只是理论数据并未实际发生，其和秦吉明都知道没有实际安装热水发生器。其把《350万大卡导热油锅炉煤耗记录》、《热水发生器产热水量记录表》交给秦吉明并由秦吉明决定是否使用该数据。上诉人秦吉明供认热水发生器及预热设备没有安装，审核报告里提到的安装的设备，只有两台分行分层给煤机安装了，其余均未安装。上述证据证实，第三方审核机构现场审核依据的《热水发生器产热水量记录表》的数据是由杨某根据申报设备的技术参数根据热力学公式计算，《350万大卡导热油锅炉煤耗记录》是由展能公司员工杨某统计，原判认定系展能公司未按国家文件要求安装计量装置，建立完备的能源统计和管理制度，无法计量节能量，制作并向审核部门提供数据不真实的《350万大卡导热油锅炉煤耗记录表》有相关证据证实。
另依据参与现场审核的证人邱某、冯某、饶某的证言，现场审核依据的是展能公司和维科公司提供的材料。审核报告里提到的项目总投资256万元，是按照展能公司提供的节能服务合同里的投资项目，根据购货合同计算，再用发票佐证，共计256万元。结合展能公司为申报财政奖励资金提供的加盖有展能公司公章的《项目开工证明》、《项目工程竣工验收报告》均与实际情况不符，设备采购发票除两份真实，其余均系作废或假发票等情况，以及维科公司经理证人李某关于其对签订《节能服务合同书》毫不不知情，证人张某关于维科公司与展能公司没有业务往来，展能公司从未索要过节能分享款的证言，展能公司涉案项目不符合财政部、国家发改委《合同能源管理项目财政奖励资金管理暂行办法》支持对象为实施节能效益分享型合同能源管理项目的节能服务公司，申请财政奖励资金的条件。对秦吉明及其辩护人关于展能公司的涉案节能项目完全符合《合同能源管理项目财政奖励资金管理暂行办法》第七条规定的上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。依据展能公司为申报奖励资金提交的虚假申报材料、展能公司对所附材料真实性的承诺书、虚假或作废的设备采购发票，及上诉人秦吉明的供述、证人臧某、杨某的证言等证据，结合本案实际获利情况，对秦吉明关于其对提交给第三方审核机构的数据有误不知情，没有诈骗国家财政奖励资金主观故意的上诉理由，本院不予采信。
对秦吉明及其辩护人关于原判认定展能公司必须获得维科公司节能改造项目的“节能分享款”才能申请国家节能补贴错误，申请和拨付节能补贴不需要节能分享凭证的上诉理由、辩护意见，经查，《合同能源管理项目财政奖励资金管理暂行办法》载明财政奖励资金支持的对象为实施节能效益分享型合同能源管理项目的节能服务公司。证人杨某的证言提到，现场审核时，审核人员提出项目没有维科公司的节能分享凭证，秦吉明和其、臧某、孙某商量，以项目没有运行一年为由出具了一个说明。经一审庭审质证过的安徽省节能减排监测信息中心于2013年7月10日出具的“关于2012/2013年度合同能源管理项目有关评审情况的报告”，载明国家节能中心通报了合同能源管理2012/2013年度项目专家初审结果，要求对存在问题的项目及时提供补充或解释说明材料，展能公司申报的项目专家评审意见为无分享凭证。该中心已通知相关节能公司按专家评审意见提供有关材料，及时寄至国家节能中心。安徽省财政厅、发改委“关于下达中央节能专项资金的通知”，载明请各市财政部门会节能主管部门采取有效措施，保证项目真实可靠，防止出现骗补套取财政资金的情况，并将财政奖励资金直接支付至有关合同能源管理公司修改为合同能源管理财政奖励资金通过预算下达有关市县。上诉人秦吉明在公安机关的供述亦提到其让杨某伪造一份假的银行收款凭证提供给淮北市财政局，要不然拿不到财政补贴款。故对秦吉明及其辩护人此节上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人秦吉明以非法占有为目的，提供虚假材料，骗取国家节能补贴款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。对秦吉明及其辩护人关于秦吉明在公安机关立案之前退还节能奖励款83万元，可以不按犯罪处理的上诉理由、辩护意见，经查，淮北市公安局对秦吉明涉嫌犯诈骗罪一案于2016年11月10日立案侦查，秦吉明于2016年12月9日自动投案并于同日将83万元由秦吉明的银行账户转账至淮北市公安局银行账户，淮北市公安局对该款予以扣押，秦吉明及其辩护人此节上诉理由，辩护意见与事实不符，本院不予支持。涉案合同能源管理项目虽然系以展能公司的名义实施，但犯罪所得的财政奖励资金83万元，由秦吉明从展能公司账户转入个人账户，为其个人占有支配，不符合单位犯罪的构成要件。根据查明的事实，展能公司实施的涉案项目不符合财政部、国家发改委《合同能源管理项目财政奖励资金管理暂行办法》关于申请财政奖励资金的条件，其提供虚假材料，骗取国家83万元财政奖励资金，该83万元即是其诈骗犯罪数额。对秦吉明及其辩护人关于可以按单位犯罪处理本案，秦吉明不构成个人犯罪及原判认定诈骗数额有误的上诉理由、辩护意见不能成立，本院均不予采纳。秦吉明自动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，可减轻处罚，其主动退缴违法所得，可酌情从轻处罚。原判定罪准确、量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑海鸥
审判员 张 琦
审判员 朱 磊
二〇一八年八月二十日
书记员 郭梦思
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；