吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉02民终1068号上诉人（原审原告）：李君祥，住吉林省蛟河市。委托诉讼代理人：禚吉祥，吉林松花江律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吉林永丰食品股份有限公司，住所地吉林省蛟河市。法定代表人：白世洲，董事长。委托诉讼代理人：徐桂华。上诉人李君祥、吉林永丰食品股份有限公司（以下简称永丰公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省蛟河市人民法院（2015）蛟民一初字第1197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李君祥及其委托诉讼代理人禚吉祥，上诉人永丰公司的委托诉讼代理人徐桂华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李君祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判永丰公司给付拖欠工程款589350.58元、违约金96万元及利息1275127.5元，合计2235127.5元。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定永丰公司以现金方式给付工程款2741900元及以房屋抵顶工程款1468749.42元错误，导致认定永丰公司欠付工程款数额错误。根据永丰公司司法项目专项审计报告，能够证明永丰公司欠付工程款1751750.58元，一审法院应予采纳。二、一审判决适用法律错误。2015年4月1日，双方签订的还款协议约定，违约方承担工程款总额20%的违约金，一审判决按照尚欠工程款数额计算违约金，缺乏事实根据和法律依据。一审判决按照年利率24%计算欠付工程款利息，于法无据。李君祥为完成涉案工程，高息借款垫付资金。因永丰公司的违约行为，导致李君祥产生巨大经济损失。永丰公司应当按照双方协议约定，承担违约责任。永丰公司辩称，李君祥的上诉请求不能成立，请求二审法院依法驳回上诉。永丰公司上诉请求：撤销一审判决关于违约金及逾期利息的内容，依法改判驳回李君祥要求给付违约金及逾期利息的诉讼请求。事实与理由：1.双方在还款协议中约定的20%违约金及日千分之五的利息在性质上均属于合同中的违约金条款。李君祥系自然人，其与永丰公司签订的还款协议无效，还款协议中的违约金条款也无效。永丰公司不应承担违约责任。2.如果认定还款协议有效，则在确定违约金标准时应以李君祥实际损失为基础，兼顾永丰公司实际履行合同的具体情况，再根据公平原则和诚实信用原则确定。李君祥起诉时，永丰公司仅欠付工程款349350.58元，已经给付全部工程款的92.7%，接近全部履行。永丰公司因一时资金周转不开，才出现逾期付款，并非恶意不给。永丰公司只能依法赔偿李君祥的实际损失，按照银行贷款利率的1.3倍即年利率7.8%计算其实际损失，金额为40463.41元。另外，质保金24万元应于2015年12月30日到期，不存在损失问题。即便存在损失，也应由李君祥自行承担。李君祥辩称，双方于2015年4月1日签订的还款协议有效，永丰公司应按该协议约定给付违约金及利息。李君祥向一审法院起诉请求：判令永丰公司给付工程款1751750.58元、违约金96万元及逾期利息（以1751750.58元为本金，从2015年7月18日起至2017年1月11日止，按日千分之五计算）。一审法院认定事实：2012年，李君祥承包了永丰公司新厂区的施工工程。施工完毕后，永丰公司一直未给付工程款。2015年4月1日，李君祥与永丰公司签订了工程款还款协议，约定:工程总造价税后为480万元，其中60%工程款付现金，40%工程款以蛟河市城区房地产开发公司银枫嘉园的楼房抵账;现已付现金1888400元，已抵顶五套现房，一套车库(此前抵顶给李君祥并销售给王文学、陈春明的房屋按揭款不再给李君祥);2015年4月3日前办理上述房屋过户手续，否则视为永丰公司违约;工程质保金24万元，永丰公司出具欠条，约定2015年12月30日前给付;剩余现金1041600元于2015年4月15日前全部付清;违约方自愿承担违约期间违约款额的日千分之五的利息，同时承担工程款总额20%的违约金。永丰公司于2013年2月6日给付李君祥工程款10万元、于2013年6月16日给付工程款20万元、于2013年6月21日给付工程款20万元、于2013年7月23日给付工程款20万元、于2013年10月16日给付工程款30万元、于2014年2月28日给付工程款40万元、于2014年给付工程款138400元、于2014年7月1日给付工程款13500元、于2014年7月8日给付工程款15万元、于2015年4月2日给付工程款10万元、于2015年4月10日给付工程款7万元、于2015年4月17日给付20万元、于2015年4月23日给付工程款10万元、于2015年4月30日给付工程款20万元、于2015年5月20日给付工程款15万元、于2015年6月19日给付工程款10万元、于2015年7月18日给付工程款12万元，合计2741900元。永丰公司于2013年11月15日以银枫嘉园1-1-401抵顶李君祥工程款60468元，于2014年1月23日以银枫嘉园2-3-501抵顶李君祥工程款125468元，于2014年1月23日以银枫嘉园2-3-502抵顶李君祥工程款26425.42元，于2014年5月28日以银枫嘉园4-4-302抵顶李君祥工程款209092元，于2014年9月7日以银枫嘉园3-1-601抵顶李君祥工程款156978元，于2014年9月15日以银枫嘉园3-1-602抵顶李君祥工程款162906元，以银枫嘉园4-1-15抵顶李君祥工程款106720元，补给李君祥差价款17432元，以银枫嘉园3-1-10抵顶李君祥工程款116000元，以银枫嘉园4-1-14、4-1-28、4-1-29、4-5-402抵顶李君祥487260元，共计1468749.42元。经吉林市中级人民法院委托，由吉林瑞德会计师事务所有限责任公司审计，2013年6月16日及2013年6月21日永丰公司分别支付李君祥现金20万元。房屋抵账中的陈春明、王学文及李志强房屋抵账部分数额无李君祥签字确认，审计结论为：手续齐全现金付款可确认金额为1838400元；现金待核实付款金额为953500元；网银转账未确认付款金额为15万元；手续齐全以房抵账可确认金额为1209849.42元，以房抵账待核实付款金额为488431.58元（包括陈春明、王学文及李志强房款）。李君祥支付鉴定费66600元。一审法院认为，李君祥与永丰公司虽未签订建设工程合同，但李君祥实际施工，永丰公司接受李君祥的施工成果，故双方之间形成了建设工程施工合同的法律关系，且永丰公司为李君祥出具工程款还款协议，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，李君祥要求永丰公司支付工程款的主张，一审法院应予以支持。由吉林瑞德会计师事务所有限责任公司审计以房抵账待核实付款金额为488431.58元，其中陈春明房款125468元、王学文房款17432元已经于工程款还款协议中确认，李志强的房款116000元亦确认，故永丰公司已付李君祥以房顶账款1468749.42元。扣除永丰公司已经给付李君祥的工程款2741900元及以房顶账款1468749.42元，尚欠李君祥589350.58元（480万元-2741900元-1468749.42元，其中包括24万元质保金）。关于李君祥请求违约金96万元的主张，违约金数额过高，应予适当降低，应当按尚欠工程款数额予以支持，为117870.15元［589350.58元×20%］。关于李君祥请求逾期利息的主张，其利率过高，应按年息24%计算，应为125766.21元（以349350.58元（589350.58元-24万元）为本金，从2015年7月18日起至2017年1月11日止，按年息24%计算）及62400元（以24万元为本金，从2015年12月31日起至2017年1月11日止，按年息24%计算），合计188166.21元。关于李君祥请求鉴定费66600元的主张，因永丰公司已经给付李君祥大部分工程款，故永丰公司应当支付李君祥鉴定费8177.24元（66600元×589350.58元÷480万元）。永丰公司应当给付李君祥工程款589350.58元、违约金117870.15元及逾期利息188166.21元、鉴定费8177.24元，合计903564.18元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，判决：一、永丰公司于判决生效后立即支付李君祥工程款589350.58元、违约金117870.15元及逾期利息188166.21元、鉴定费8177.24元，合计903564.18元。二、驳回李君祥其他诉讼请求。案件受理费64540元（已交16539元，缓交48001元），由永丰公司负担12836元，由李君祥负担51704元。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，永丰公司欠付李君祥工程款589350.58元，其中包含质保金24万元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方在二审中均认可永丰公司尚欠李君祥工程款589350.58元，其中包含质保金24万元，本院予以确认。永丰公司与李君祥于2015年4月1日签订的还款协议，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。永丰公司上诉主张该协议无效，于法无据，本院不予支持。永丰公司未按还款协议约定的期限给付全部工程款，已构成违约，应当承担相应的违约责任。双方在还款协议中约定了违约责任条款，应根据约定的内容合理确定永丰公司应当承担的违约责任。虽然双方在还款协议中既约定了违约金，又约定了利息计算标准，但李君祥因永丰公司的逾期付款行为产生的损失为利息损失，故一审判决永丰公司给付利息及违约金过分高于李君祥的实际损失，本院予以纠正。根据永丰公司欠付工程款的期限、数额等实际情况，一审判决按照年利率24%计算利息并无不当，本院予以确认。李君祥上诉主张按照日5‰计算利息及要求永丰公司同时给付违约金，过分高于其实际损失，本院不予支持。永丰公司上诉主张按照年利率7.8%计算利息，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，李君祥的上诉请求不能成立，应予驳回；永丰公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉林省蛟河市人民法院（2015）蛟民一初字第1197号民事判决；二、上诉人吉林永丰食品股份有限公司于本判决生效之日一次性给付上诉人李君祥欠付工程款589350.58元、逾期利息188166.21元、鉴定费8177.24元，合计785694.03元;三、驳回上诉人李君祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行；上诉人李君祥预交的二审案件受理费5891元，由其自行负担；上诉人吉林永丰食品股份有限公司预交的二审案件受理费15262元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁照明审 判 员  潘军宁代理审判员  张利宏二〇一七年五月二日书 记 员  姜 超