山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣商再终字第3号
上诉人（原审被告）：李家永。
委托代理人：李桂银、皮庆汉，山东榴园律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：闫吉合。
委托代理人：王祥稳，山东京杭律师事务所律师。
上诉人李家永因与被上诉人闫吉合合伙协议纠纷一案，不服枣庄市台儿庄区人民法院（2014）台商再初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李家永委托代理人李贵银、皮庆汉，被上诉人闫吉合及其委托代理人王祥稳到庭参加诉讼。现已审理终结。
2011年12月13日，原告闫吉合起诉至一审法院称，2006年12月，闫吉合、李家永约定各出资100万元购买石膏厂合伙经营。后经结算，闫吉合多出资365899.4元。为达到各出资50%的约定，李家永给闫吉合出具了欠投资款182949.7元的欠据。2008年3月改由李家永承包经营一年。李家永承诺承担2007年及2008年土地租金185216元外，再付闫吉合租金35000元，现要求李家永给付所欠闫吉合出资款182949.7元，所欠承包金35000元、给付闫吉合为其垫付土地租金168608元。
被告李家永辩称，原、被告已散伙，在双方算清账目已扣抵清后，原告又向被告出具了欠156000元的欠条，所以应驳回原告闫吉合的诉讼请求。
该院审理查明，2006年12月20日，原告闫吉合与被告李家永约定各出资100万元购买石膏粉厂合伙经营。2008年3月6日，闫吉合与李家永签订协议，双方约定石膏粉厂由李家永承包经营。2008年3月19日，李家永以解除合伙协议、返还投资款、赔偿损失为由在山东省枣庄市中级人民法院提起诉讼。2009年2月1日，闫吉合与李家永共同决定将石膏粉厂出售给王建，王建、闫吉合、李家永三方约定，王建所购买石膏粉厂款付款时间为李家永与闫吉合在山东省枣庄市中级人民法院诉讼完结后由王建付给闫吉合，然后闫吉合在双方合伙债务结算后将李家永应分款付给李家永。2009年2月3日，闫吉合向李家永出具欠条一份，该欠条的内容为：“欠条，2009年2月1日卖粉厂90万元，其中李家永45万元，闫吉合已付307360元，还欠李家永现金壹拾伍万陆仟元整（其中有外开支15000元），还款月由李家永撤诉后结帐一次性付清，如违约付月息2%，欠款人闫吉合，2009.2.3”。2009年2月4日，李家永向山东省枣庄市中级人民法院提出撤诉申请。同年2月9日，山东省枣庄市中级人民法院作出准予撤诉裁定书。2009年，李家永就156000元以合伙纠纷为由提起诉讼。2011年8月10日，该院作出（2009）台商初字第172号民事判决。闫吉合不服提起上诉，山东省枣庄市中级人民法院于2011年11月10日作出（2011）枣商终字第159号民事判决。现闫吉合以合伙纠纷为由提起诉讼。另查，在诉讼过程中，被告李家永表示要求反诉，要求闫吉合返还侵占石膏款87839.26元、石膏粉款328304.2元、煤炭款93572.65元，及投资不到位损失90728.6元。
该院认为，原告闫吉合与被告李家永合伙关系系客观事实，双方本应本着诚实、信用原则，共谋发展的目的经营石膏粉厂，后因二人产生矛盾，合伙资产石膏粉厂于2009年2月1日出售他人，此时应视为合伙关系终结。2009年2月3日，闫吉合向李家永出具的欠条应视为双方合伙关系终结后结算二人账目的最终结果，故闫吉合要求李家永给付二人合伙期间的款项的主张，不予支持。被告李家永的反诉虽系基于同一合伙事实，但因不是同一法律关系，决定不予合并审理，李家永可另行诉讼。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告闫吉合的诉讼请求。
该判决生效后，闫吉合向检察机关申诉。山东省枣庄市人民检察院抗诉认为，枣庄市台儿庄区人民法院（2011）台商初字第234号判决认定，2009年2月3日，闫吉合向李家永出具的156000元欠条为双方合伙关系终结后结算二人帐目的最终结果，该认定的基本事实缺乏证据证明。理由如下：（一）闫吉合向李家永出具欠条时，双方并没有对合伙帐目进行最终结算。（二）2009年2月3日，闫吉合与李家永对购买石膏粉厂的投资情况进行了核对，双方共同确认，该投资情况核对与闫吉合向李家永出具的欠条形成于同一天，二者之间没有任何关联性。（三）闫吉合向李家永出具的欠条，没有涉及闫吉合代替李家永缴纳的租金，该欠条并不是双方对合伙账目的最终结算。
该院再审过程中，闫吉合要求法院支持其在（2011）台商初字第234号案件中的诉讼请求，理由为：2009年2月3日，闫吉合向李家永出具的欠条应视为双方合伙关系终结后结算二人帐目的最终结果并非事实。2009年2月1日，闫吉合、李家永将合伙企业出售给王建所有，在该出售《协议书》第二条记载：由闫吉合在双方合伙债务结算后将李家永应分款项付给李家永；2009年2月3日，闫吉合、李家永对合伙期间的帐目进行初步核对和确认：1、双方对2009年元月17日的结算情况进行了书面确认，确认2006年12月至2007年4月的帐目被山东省枣庄市中级人民法院查封审计，结算时暂以原结算数结算，待审计结果出来后最终以审计数额为准，双方再对结算数额予以更正。2、同日，双方对2009年元月30日的结算情况也进行了书面确认，明确记载双方的结算不包括山东省枣庄市中级人民法院查封审计的帐目。3、对卖厂款90万元，闫吉合先支付给李家永307360元，剩余款项156000元，在李家永撤诉后根据山东省枣庄市中级人民法院审计的结果双方再进行结算，根据结算结果再互相抵帐，抵帐后支付余款。4、双方投资情况，经核对，闫吉合比李家永多投资365899.4元，根据双方股份均等的原则，李家永给闫吉合出具欠条，明确承认欠闫吉合投资款182949.7元。根据以上双方确认的事实，双方互负债务，该两笔债务在2009年2月3日结算存在不确定性，该两笔债务均应在山东省枣庄市中级人民法院审计帐目出来后再予以结算，最终确认应付的款额。
李家永辩称，闫吉合的申请，没有事实和法律依据，应予驳回。一、再审申请事由违背客观事实。2006年12月双方约定共同出资200万元，每人100万元购买石膏厂合伙经营。协议订立后李家永完成了出资，闫吉合没有完成。2008年3月6日闫吉合提出承包，接收后发现李家永有侵权行为，遂于2008年3月19日向山东省枣庄市中级人民法院提起诉讼，要求解除合伙协议、返还投资款、赔偿损失等，承包行为没有实际履行。2009年2月1日，双方决定把石膏粉厂卖给案外人王建，价格为90万元，三方约定王建购买的石膏粉厂付款时间为李家永与闫吉合在山东省枣庄市中级人民法院诉讼完结后，由王建付给闫吉合，再由闫吉合在双方债务清算后付给李家永。2009年2月3日，双方算账，闫吉合给李家永写下156000元的欠条。2009年2月4日李家永提交撤诉申请，2009年2月9日山东省枣庄市中级人民法院作出准予撤诉的裁定。但闫吉合没有给付李家永欠款，2009年8月7日李家永到枣庄市台儿庄区人民法院提起诉讼，要求闫吉合偿付156000元的到期债权。2011年8月10日枣庄市台儿庄区人民法院作出（2009）台商初字第172号民事判决，判决闫吉合给付李家永欠款156000元，闫吉合不服，上诉到山东省枣庄市中级人民法院，2011年11月10日，山东省枣庄市中级人民法院作出（2011）枣商终字第159号民事终审判决，驳回了闫吉合的上诉。二、承包租金不存在，承包没有实际履行。三、再审观点不成立，2009年2月3日的欠条是双方最后的结算。
该院再审查明，2006年12月20日，闫吉合与李家永双方约定各出资100万元购买石膏粉厂合伙经营。2008年3月6日双方签订了承包协议副本内容为：原一方膏业鲁源石膏粉厂，地址台儿庄兴源石膏公司办公楼西，2006年11月由闫吉合、李家永共同出资各壹佰万元购买，2008年3月6日双方协商由李家永承包经营，年租金柒万元，土地租金由李家永支付，承包费柒万元由李家永、闫吉合双方共同受益，李家永付闫吉合承包金35000元，2007年粉厂所遗留问题，由双方承担（注明安检局）。双方签字李家永、闫吉合，2008年3月6日。闫吉合称该协议已经实际履行。李家永辩称该协议最后未实际履行。
2009年2月3日，闫吉合与李家永双方进行清算，共确定四份书面材料：一、双方投资情况1、闫吉合：1455899.40元，其中（1）购厂：923000元；（2）流动资金：422899元；（3）事故：110000元。2、李家永：1090000元其中（1）购厂：1000000元；（2）事故：90000元；3、闫吉合多投入：365899.40元；4、李家永欠闫吉合投资款182949.70元（欠条）双方签字：李家永闫吉合。2009.2.3。二、对2007年元月17日结算情况的确认，2007年元月17日结算情况（一）原结算情况：（2006年12月至2008年2月）1、共计亏损223710.28元2、共计应收款226752.77元﹤未收回来﹥3、合计450463.05元。说明：1、2008年3月份李家永审（注：申）请市中级人民法院审计闫吉合06年12月至07年4月份帐目，现帐目还在中级人民法院，未审计完，因此2006年12月至2007年4月帐以原结算数结算，等以后审计完06年12月至07年4月帐以市中级人民法院审计数额为准，再以更正。2、应收款226752.77元以后要回来由闫吉合、李家永两人平分各一半（不管多少）。（二）2009年元月17日结算情况：（2008年3月至2009年1月）1、补08年11月份砸膏人员及铲车工资：3252.00元（其中砸膏1200元）。2、补刘海邢楼运费3000元；3、医疗费1500元；4、费用9611元（其中：李家永6490元，闫吉合921元，铲车电瓶2200元）；5、工资8000元（其中孙晋宇2500元）；6、东营对帐差额23100元；7、土地租金07年至08年（76000×2）152000元-外欠帐已结88666元＝63334.00元，应付款及未收回来应收款562260.05元（亏损）。双方签字：李家永、闫吉合，2009年2月3日。三、对2009年元月30日结算情况确认，2009年元月30日结算情况：原结算情况（2006年12月至2008年2月）。1、收入9366937.77元；2、支出9474422.05元；3、结余：亏：107484.28元；4、另外应付款116226元；5、合计亏损223710.28元。收入9366937.77元，其中2006年12月至2007年4月3969150.54元；支出9474422.05元，其中2006年12月至2007年4月3951477.69元；2006年12月至2007年4月盈利17672.85元；2008年3月至2009年1月支出情况：计111797.00元；补08年11月份工资（砸膏及铲车工资）3252元；补刘海运费3000元；医疗费1500元；费用9611元（其中李家永6490元，闫吉合921元，电瓶2200元）；工资8000元；东营对帐差额23100元；土地租金07年至08年（（76000×2）152000元-已结88666元＝63334.00元；计亏损562260.05元（其中应收款226752.77元）坏帐；此次结算是按原结算盈亏结算，不包括市院审计帐）。双方签字：李家永、闫吉合，2009年2月3日。四、欠条：2009年2月1日卖粉厂90万元，其中李家永45万元，闫吉合已付李家永307360元，还欠李家永现金壹拾伍万陆仟元整（其中有外开支15000元），还款月由李家永撤诉后结帐一次性付清，如违约付月息2%。欠款人：闫吉合，2009年2月3日。
该院再审查明的其他事实与原审认定的事实相一致，再审予以确认。
该院再审认为，闫吉合与李家永合伙关系系客观事实。2006年12月出资购买石膏粉厂合伙经营，2009年2月1日双方共同将合伙资产石膏粉厂出售给案外人王建，二人合伙关系终结，对此双方庭审中均没有异议，该院予以认可。双方争执的焦点问题为：李家永是否欠闫吉合出资款182949.7元；承包金35000元及垫付的土地租金168608元问题；2009年2月3日闫吉合给李家永写下的156000元欠条的问题。一、李家永是否欠闫吉合出资款182949.7元问题。闫吉合与李家永于2009年2月3日对投资情况的清算，系双方真实的意思表示，在再审庭审中双方对其真实性予以确认，闫吉合替李家永多投资182949.7元，李家永予以签字确认，李家永辩称多投资的款项，双方已在结算中予以扣除，没有足够证据证明，因此对闫吉合的主张，予以支持。二、是否欠承包金及土地租金的问题。虽然2008年3月6日，李家永与闫吉合签订了承包协议，但通过2009年2月3日双方对2009年元月17日、2009年元月30日的结算情况第二部分可以看出，并未实际经营，这也与李家永抗辩的未真实性承包及2008年3月份到山东省枣庄市中级人民法院起诉要求终止合伙，返还投资款相互印证。因此，闫吉合要求承包金的主张，不予支持。关于土地租金问题，双方2009年元月17日结算情况的结算明细中清楚地载明已进行了清算，闫吉合提交的2009年6月份为李家永垫付的土地租金单据，不足以达到证明闫吉合确实为李家永垫付土地租金的证明力，因此，不予认可。三、2009年2月3日闫吉合给李家永写下的156000元的欠条问题。此问题（2009）台商初字172号案件已予以处理，而且在山东省枣庄市中级人民法院（2011）枣商终字第159号民事判决中对此事予以确认，不属该案审理范围。关于李家永的反诉，不属于检察机关抗诉所支持的当事人的请求范围，该院再审不予审理。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决：一、撤销该院（2011）台商初字第234号民事判决。二、李家永自本判决发生法律效力十日内支付闫吉合投资款182949.7元。三、驳回闫吉合其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7098元，由闫吉合负担3098元，李家永负担4000元。
李家永提起上诉称，一审法院再审判决认定事实、适用法律、诉讼程序有误。一、事实认定方面。1、闫吉合出资不到位，且有侵害李家永权益的行为。2、2009年2月1日，李家永、闫吉合协议将石膏粉厂以90万元的价格转让给王建经营，至此，双方合伙关系终结。3、2009年2月3日，闫吉合向李家永出具156000元的欠条，应视为双方合伙债权债务清算的最终结果。双方卖厂所得90万元平均分配各得45万元，扣除了闫吉合已付给李家永的30.7万元后，闫吉合向李家永打了欠156000元的欠条。所谓李家永欠闫吉合投资款182949.7元，双方已在结算中折扣的这30万余元中将该投资款予以扣除，故一审再审认定李家永欠闫吉合投资款182949.7元并判令李家永给付该款项，认定事实错误。二、法律适用方面。李家永、闫吉合债权债务已清算，合伙关系已终结，一审再审依据《中华人民共和国民法通则》第三十条判令李家永给付闫吉合投资款，属适用法律错误。三、程序不当。在一审原审、再审时，李家永均提起反诉，一审再审时以不是抗诉内容为由不予审理，属程序错误，剥夺了李家永主张合法权益的权利。请求：撤销枣庄市台儿庄区人民法院（2014）台商再初字第2号民事判决，驳回闫吉合的诉讼请求；诉讼费用由闫吉合承担。
闫吉合辩称，一审再审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，李家永的上诉无事实和法律依据，请求驳回其上诉请求，维持枣庄市台儿庄区人民法院（2014）台商再初字第2号民事判决。
二审中，李家永向本院提交提运章的证言一份，其来源于枣庄市台儿庄区人民法院（2009）台商初字第172号卷宗，用以证明，2009年2月3日李家永和闫吉合商量好到山东省枣庄市中级人民法院撤诉，双方商量好债权债务的结算，最终经过算账闫吉合仍欠李家永156000元这一事实。闫吉合质证认为，对该证据不予认可，提运章对李家永、闫吉合之间的关系并不清楚，闫吉合也从未和提运章提起过算账或其他问题，根据法律规定，证人应出庭作证接受询问，李家永提交的其他案件的证人证言不能作为本案的证据使用。对该证据，本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，证人应当出庭作证，因提运章无正当理由不出庭作证，故该证人证言不能作为有效证据使用。
闫吉合未向本院提交新证据。
本院二审查明的事实与一审再审基本一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点有二：一、一审原审、再审诉讼程序是否合法；二、一审再审判决认定事实、适用法律是否正确。
一、关于诉讼程序是否合法问题。本院认为，一审原审判决已就李家永的反诉予以回应：其反诉虽系基于同一合伙事实，但因不是同一法律关系，决定不予合并审理，李家永可另行诉讼；一审再审系因检察机关抗诉而启动，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，人民法院应当在抗诉机关抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件，故一审再审时对李家永的反诉未予审理，并无不当。因此，对李家永称一审原审、再审诉讼程序违法的主张，本院不予支持。
二、关于认定事实、适用法院是否正确问题。本院认为，2009年2月3日，李家永和闫吉合经对投资情况清算，形成书面《双方投资情况》一份：“……3.闫吉合多投入365899.40元。4.李家永欠闫吉合投资款182949.70元（欠条）。双方签字：李家永闫吉合2009.2.3”，一审再审庭审中，双方对其真实性均予认可，故对闫吉合要求李家永偿付该182949.7元投资款的诉讼请求，应予支持。据此，一审再审判决李家永向闫吉合偿付该款项，于法有据。对李家永“所谓李家永欠闫吉合投资款182949.7元，双方已在结算中折扣的30万余元中将该投资款予以扣除”的主张，因无足够证据证明，本院不予采信。
另外，（2014）台商再初字第2号民事判决书第八页第二段第八行记载“2007”，应为“2009”，二审予以纠正。
综上，李家永的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。一审再审判决在认定事实方面虽有瑕疵，但适用法律正确，程序合法，裁判结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持枣庄市台儿庄区人民法院（2014）台商再初字第2号民事判决。
二审案件受理费7098元，由上诉人李家永负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段修排
审 判 员 邵明伟
代理审判员 李 帅
二〇一五年七月二十日
书 记 员 高 天