广西壮族自治区灵山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）灵刑初字第196号
公诉机关广西壮族自治区灵山县人民检察院。
被告人梁仓盛（曾用名张伟博），男，1985年5月8日出生，汉族，大专文化，居民，户籍所在地黑龙江省宁安市，住广西壮族自治区灵山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月29日被灵山县公安局刑事拘留，同年2月13日被执行逮捕。
被告人赵淑华，女，1968年11月23日出生，汉族，中专文化，居民，户籍所在地黑龙江省牡丹江市林口县，住广西壮族自治区灵山县。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月30日被灵山县公安局取保候审。2015年5月13日，本院决定对被告人赵淑华取保候审。
辨护人李树春，黑龙江法昕律师事务所律师。
广西壮族自治区灵山县人民检察院以灵检公诉刑诉〔2015〕154号起诉书指控被告人梁仓盛、赵淑华犯非法经营罪，于2015年5月8日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭并适用简易程序，于2015年5月21日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区灵山县人民检察院指派检察员邹凡出庭支持公诉，被告人梁仓盛、被告人赵淑华及其辨护人李树春均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2014年12月29日，被告人梁仓盛、赵淑华为牟利，在未经烟草专卖行政主管部门许可，未获得烟草专卖批发许可证或烟草专卖零售许可证的情况下，经商量后一起到广西东兴市以人民币1950元的价格从非法渠道购进三箱卷烟共150条，后将卷烟运到灵山县县城内非法销售。销售完毕后，被告人梁仓盛又到广西东兴市非法购进卷烟与被告人赵淑华一起在灵山县非法销售。2015年1月27日15时许，被告人梁仓盛、赵淑华在灵山县灵城镇江南路一楼房处以人民币1055元的价格向马某非法销售卷烟共48条，其中阿诗玛（硬世纪经典）34条、硬盒RGD红金龙（专供出口）5条、硬盒CTMINH9条。
2015年1月28日21时许，被告人梁仓盛再次从广西东兴市非法购进卷烟回到灵山县灵城镇江南路汽车南站附近的公交车候车亭处时，灵山县烟草专卖局执法人员在接群众举报后，在上述地点查获正在装卸非法卷烟的被告人梁仓盛、赵淑华，当场查扣卷烟共248条，其中硬盒BLACKOWL30条、中华（软）12条、中华（硬）2条、玉溪（软）12条、铁盒黄鹤楼（漫天游）2条、铁盒玉溪2条、铁盒（555）2条、铁盒苏烟2条、铁盒中华（世纪珍品）2条、硬盒AROMA（红）10条、硬盒AROMA（黄）10条、扁盒BACSON30条、扁盒WIN10条、硬盒中华龙20条、铁盒芙蓉王2条、硬盒CTMINH50条、硬盒RGD红金龙（专供出口）50条。随后，被告人梁仓盛带领灵山县烟草专卖局执法人员在两被告人租用的车库处查获了两被告人存放于此处的卷烟共350.4条，其中硬盒双喜129条、硬盒白沙（专供出口）11.4条、硬盒阿诗玛（世纪经典）90条、硬盒GENTLE3条、硬盒红梅（春）88条、硬盒RGD红金龙（专供出口）12条、硬盒BLACKOWL17条；在灵山县江南路一栋楼房中，查获两被告人销售给马某的卷烟共48条，上述查获的卷烟共有22个品种646.4条。
另查明，2015年1月29日，灵山县烟草专卖局将案件移送至灵山县公安局，并将两被告人移交灵山县公安局刑事侦查大队。当日，被告人梁仓盛被刑事拘留。次日，被告人赵淑华被取保候审。经鉴定，所查获的硬盒阿诗玛（世纪经典）、硬盒RGD红金龙（专供出口）、硬盒双喜、硬盒白沙（专供出口）、硬盒红梅（春）均为真品卷烟，其余的均为假冒注册商标或伪劣卷烟。其中中华（软）、中华（硬）、玉溪（软）、硬盒红梅（春）品牌在广西区烟草专卖局（公司）2014年卷烟牌号价格目录范围内。2014年卷烟平均零售价格为人民币94.68元/条。经估算，从灵山县灵城镇江南路汽车南站附近的公交车候车亭处及车库处查获的卷烟总价值为人民币61602.99元。
上述事实，在开庭审理过程中被告人梁仓盛、赵淑华均无异议，并有受案登记表、立案决定书，抓获经过、取保候审决定书，常住人口基本信息，灵山县烟草专卖局案件移送函、举报登记表、勘验笔录、先行登记保存现场笔录、保存物品清单、物品处理通知书、物品保存通知书、证据提取单、抽样取证物品清单、涉案卷烟打码情况明细表、涉案卷烟价格认定说明、案值估算表、证明，检验报告，广西壮族自治区烟草专卖局桂烟计[2014]12号文件，证人赵某、马某的证言，被告人梁仓盛、赵淑华的供述及被告人梁仓盛指认现场照片等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人梁仓盛、赵淑华未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营卷烟制品数额达人民币64607.99元，扰乱市场秩序，情节严重，被告人梁仓盛、赵淑华的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控应当以非法经营罪追究被告人梁仓盛、赵淑华的刑事责任均成立。在非法经营共同犯罪中，被告人梁仓盛、赵淑华经事前商量，积极着手非法购进卷烟制品后进行销售牟利，均起主要作用，均是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人梁仓盛、赵淑华到案后直至庭审过程中均如实供述其非法经营烟草专卖品的主要犯罪事实，依法均可以对被告人梁仓盛、赵淑华从轻处罚。被告人梁仓盛、赵淑华在其犯罪行为被公安机关发觉后，主动带公安民警到其储存卷烟制品的仓库接受查处及协助查获已出售的卷烟制品，认罪态度较好，可对两被告人酌情从轻处罚。被告人梁仓盛、赵淑华被查获的价值为人民币61602.99元的卷烟尚未销售，属于犯罪未遂，依法可对两被告人从轻或减轻处罚。
关于辨护人提出被告人赵淑华的犯罪情节显著轻微，公诉机关依据烟草专卖部门的估算来确定本案非法经营数额于法无据，建议对被告人赵淑华单处罚金的意见。经查，从灵山县灵城镇江南路汽车南站附近的公交车候车亭处和车库处查获的卷烟中，除了硬盒阿诗玛（世纪经典）、硬盒RGD红金龙（专供出口）、硬盒双喜、硬盒白沙（专供出口）、硬盒红梅（春）为真品卷烟外，其余的均为假冒注册商标或伪劣卷烟。其中的中华（软）、中华（硬）、玉溪（软）、硬盒红梅（春）品牌卷烟在广西区烟草专卖局（公司）2014年卷烟牌号价格目录范围内，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款规定：“查获未销售的伪劣卷烟，能查清销售价格的，按照实际销售价格计算，无法查清实际销售价格的，有品牌的，按品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算”，应以广西区烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。而其余无法查清实际销售价格的假冒注册商标或伪劣卷烟，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”，应按广西区烟草专卖局出具的2014年卷烟牌号价格目录平均零售价格为人民币94.68元/条计算。两被告人向马某销售的卷烟共48条，马某证实总价格为人民币1055元，被告人梁仓盛亦供述到其销售给马某卷烟的价格为1千多元，虽然被告人梁仓盛的供述与马某证言有出入，但从有利于被告人出发，应认定被告人梁仓盛、赵淑华销售给马某卷烟的价格为人民币1055元。因此，被告人梁仓盛、赵淑华非法经营卷烟制品数额应认定为64607.99元（1950元+1055元+61602.99元）。综合本案实际情况，对被告人赵淑华不宜适用单处罚金。因此，对辨护人的上述意见及公诉机关指控的非法经营数额，本院均不予采纳。
综上所述，根据被告人梁仓盛、赵淑华的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，本院决定对被告人梁仓盛、赵淑华均从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十三条第一款、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于输非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第二条第三款、第三条第一款第（一）项、第四条第（一）项、第五条、第九条第一款的规定，判决如下：
一、被告人梁仓盛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月29日起至2016年1月28日止；罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）；
二、被告人赵淑华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元（刑期从执行通知书确定之日起计算；罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 陈邦超
人民陪审员 劳景权
人民陪审员 黄礼明
二〇一五年六月二日
书 记 员 谢冬梅