浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终387号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江省一建建设集团有限公司。住所地：杭州市天目山路***号。组织机构代码：14291112-5。法定代表人：崔峻，该公司董事长。委托诉讼代理人：阮富海、王伟亮，男，该公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：象山丰硕脚手架工程有限责任公司。住所地：宁波�象山县晓塘乡美礁碶村。法定代表人：赵小娟，该公司经理。委托代理人：薛洪庭，上海市万方律师事务所律师。原审被告：浙江省一建建设集团有限公司之江分公司。住所地：杭州市塘河路*号**楼*******室，现住杭州市西湖区三墩东蒋湾路**号。组织机构代码：73240339-0。法定代表人：吴向阳。委托诉讼代理人：陆松祥，男，该公司员工。上诉人浙江省一建建设集团有限公司（以下简称一建公司）因与被上诉人象山丰硕脚手架工程有限责任公司（以下简称丰硕公司）、原审被告浙江省一建建设集团有限公司之江分公司（以下简称一建之江公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服平湖市人民法院（2015）嘉平民初字第1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。经本院院长批准，本案延长审限三个月。本案现已审理终结。一建公司上诉请求：改判驳回丰硕公司的本诉请求，支持一建公司的反诉请求。事实和理由：一、本诉部分。1、丰硕公司与一建之江公司签订的《脚手架承包合同书》无效。脚手架工程施工属专业承包序列，但丰硕公司没有取得建筑业企业资质，不具备法定的建筑业专业承包施工主体资格，双方签订的合同应认定无效。丰硕公司除直接投入到该合同的脚手架钢管、扣件租金和人工费等施工成本外，无权取得其他合同利益。2、工期。为了不超过总包合同约定的工期，分包合同约定的工期会适当压缩，相对于总工期一般缩短5%到10%之间。涉案总包合同约定工期为225天，而丰硕公司与一建之江公司签订的《脚手架承包合同书》约定的工期为120天（从主车间一层第一车钢管进场开始到脚手架全部拆除止），相对于总工期缩短了46.67%，按该约定日期，项目整体工程施工只进行到一半左右，脚手架仍在搭设使用中，此时拆除是不符合客观施工现实且不可行的，因脚手架工程从工程施工开始就同步跟进，须等其他工程全部完工后才可全部拆除，是最后撤离工地的班组，故120天属笔误，实为210天，这也才符合施工工期操作规范，合同第十条约定的120天不是一建公司和一建之江公司的真实意思，是无效条款。假设一审认定工期为120天成立，一建公司已提交证据能充分证明丰硕公司不按规范施工出现质量和安全问题，被多次通知整改，耽误了整个工程施工进度，同时，架子板缺少人手拖后了其他班组施工进程等，故丰硕公司主张超工期90天实质是由其自己的上述过错导致，至少应将由于其自身原因延误的工期予以扣除。3、实际施工面积。浙江传化天松新材料有限公司项目部和监理单位浙江明康工程咨询有限公司盖章的对接会议纪要和会议签到表的内容载明部分工程直接从一建公司总包的范围内分割出去，如消防、桩基、钢结构（成品仓库）、污水处理池等工程，上述部分工程的脚手架施工工程量结算与一建公司没有关联，即便一建公司代理人在一审第一、二次开庭中认可丰硕公司主张的施工面积为18438平方米，但第三次开庭中一建公司提供了上述证据及补强证据推翻了之前认可的事实，证明实际施工面积为16172平方米。二、反诉部分。一建公司已向原审法院提交了安全专题纪录、工地例会纪要、监理工程师通知单、联系单和平湖市建筑安全监察站发出的三份停工整改通知书等证据，丰硕公司对上述证据的真实性没有异议，能够证明丰硕公司不按规范操作出现安全问题、缺少施工人员严重影响其他班组施工，延误了整体工期等事实，违反了合同约定，为此，一建公司代为向其他各班组赔付了工资、设备租金等合计885944元，给一建公司造成经济损失，故丰硕公司应当承担违约责任。丰硕公司辩称，一审经过三次开庭审理，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一建之江公司辩称，同意一建公司的上诉请求。丰硕公司向一审法院起诉请求：1、一建公司及一建之江公司立即支付丰硕公司工程款429090元；2、一建公司及一建之江公司立即支付丰硕公司超期工程款497826元；3、一建公司及一建之江公司立即支付丰硕公司经济签证单费用239523.52元、运费1800元及自2014年5月8日起至判决生效之日止的钢管租赁费（钢管租赁费用为28元每天，扣件租赁费为6元每天）；4、一建公司及一建之江公司立即�付丰硕公司逾期付款违约金（以1184593.52元为本金，自2015年1月1日起至付清之日止，按每日千分之一计算）；5、一建公司及一建之江公司返还钢管2800米、扣件1000只。一建公司向一审法院反诉请求：1、丰硕公司赔偿一建公司各项经济损失885944元；2、丰硕公司支付一建公司代工费24980元、罚款65000元。一审法院认定事实：2014年6月16日，丰硕公司与一建之江公司签订《脚手架承包合同书》1份，约定一建之江公司将其承建的浙江传化天松新材料有限公司年产8万吨聚酯树脂项目中图纸（灌区、配电房、循环水站、动力车间、导热油炉、地磅、门卫二、事故应急池、管廊、生产车间一、成品仓库、办公及研发楼、食堂等单体）的外架搭设，楼层支模架材料供应，“四口五临边”的安全防护措施（一次搭拆），所使用的钢管、扣件及辅助材料的提供和运输�包给丰硕公司，承包方式为包工包料、包安全、包标化施工，承包价格为按照建筑面积每平方米55元（不包含税金），并约定该价格包含钢管的搭设拆除、钢管及扣件的租赁、钢管的运输及损耗等等以及各项设施、现场清理、材料的堆放以及货到现场后的安全和堆放。工程款的支付方式为各栋单体主体结构封顶付到完成工程量的60%，工程结束验收通过付至75%，2014年年底前全部结清剩余工程款。合同同时约定脚手架工程约定工期为总日历天数120天（从主车间一层第一车钢管进场开始到脚手架全部拆除止），实际工期（为总日历天数）超过约定工期的，一建之江公司应根据超期时间以每天每平方米0.3元（总建筑面积）计算付给丰硕公司。同年8月15日，丰硕公司与一建之江公司签订《脚手架承包合同补充协议书》1份，补充约定丰硕公司工程款含钢管扣件租赁费用及生产的损耗费用，一建之江公司不按脚手架承包合同内容支付工程款给丰硕公司，钢管扣件租赁产生租赁费经丰硕公司确认同意由一建之江公司直接支付给丰硕公司的钢管扣件供应商，一建之江公司不按合同约定时间支付进度款，导致工程无法进行，丰硕公司可停止施工，并由一建之江公司支付丰硕公司每日0.3%延迟款违约金。丰硕公司于2014年5月25日进场施工，于2014年12月20日退场，工期为210日，总的工程施工面积为18438平方米，一建之江公司至今共支付丰硕公司工程款585000元。另查，浙江传化天松新材料有限公司年产8万吨聚酯树脂项目各单体均于2014年12月5日完工，竣工验收日期为2016年3月14日。诉讼中，一建公司认可丰硕公司增加工程量金额为185044.42元，丰硕公司同意按照该金额计算增加工程量。一审法院认为，丰硕公司与一建之江公司签订的《脚手架承包合同书》及《脚手架承包合同补充协议书》系双方真实意思的表示，双方当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。关于本案涉案工程的工期，从双方签订的合同来看，约定的工期为120日历天，但工程实际工期为210日历天，一建公司主张合同日历天数120日为笔误，但未提供相应的证据证明其主张，故该主张没有依据，不予采纳，对工程超期90日历天完工的事实予以认定。关于工程施工面积，在第一、第二次庭审中，一建公司均认可丰硕公司主张的施工面积为18438平方米，第三次开庭过程中一建公司提出丰硕公司实际施工面积为16172平方米，该主张依据为《钢结构工程中标通知书》、《钢结构工程施工合同》及《主入口门头、花坛，PTA储罐基础，场地平整等零星工程施工合同》复印件，无法确定其真实性，故对其主张不予采纳，对丰硕公司施工面积为18438平方米予以认定。按照合同约定，18438平方米的施工面积工程款为1014090元，超期90日的工程款为497826元。丰硕公司提供的编号为1、2、3、7、15、23、25的经济签证单，一建公司无异议，且认可丰硕公司增加工程量金额为185044.42元，该金额系一建公司自认，丰硕公司也同意按照该金额计算增加工程量，故对增加工程量金额为185044.42元予以认定。上述，丰硕公司的工程款合计为1696960.42元，扣除一建之江公司已支付的585000元，尚欠工程款1111960.42元未付，根据合同约定，工程款在2014年年底全部结清，故丰硕公司要求一建之江公司支付尚欠工程款的诉讼请求，有理有据，予以支持。《脚手架承包合同补充协议书》约定如一建之江公司不按合同约定时间支付进度款导致施工无法进行，由一建之江公司按日千分之三支付延迟付款违约金，现一建之江公司未按约定时间付款，丰硕公司有权要求其支付违约金，现丰硕公司请求按每日千分之一计算违约金，该标准过高，一建公司请求予以降低，故调整违约金标准为中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍，故一建之江公司应自2015年1月1日起，以本金1111960.42元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍向丰硕公司支付违约金。一建之江公司系一建公司的分支机构，故丰硕公司要求一建公司共同承担上述付款义务的请求，未违反法律规定，予以支持。丰硕公司主张尚有2800米钢管及1000只扣件在一建公司处，要求其支付租赁费并将钢管及扣件返还，但未提供相应的证据予以证明，故其主张依据不足，不予支持。关于反诉部分，一建公司要求丰硕公司赔偿因其施工不到位造成的停工损失885944元、代工费24980元、罚款65000元。首先，关于停工损失885944元，一建公司依据平湖市建筑质量安�监察站出具的停工整改通知书主张因丰硕公司施工不到位造成工地停工，但从整改通知书上载明的内容来看，整改原因并不全在于丰硕公司，此外其主张因工地停工而导致多支出民工工资补偿、管理人员工资、机械设备租赁费，依据为一建公司自行制作的统计一览表、清单、租赁合同及一系列的文件签收单、文件（发放）领用登记单、会议纪要，但仅有统计一览表及清单、租赁合同，并不足以证明其支出了上述费用，文件签收单及文件发放（领用）登记表也不足以证明工地实际停工，施工人员补偿标准每日200元所依据的会议纪要，系一建公司自行单方制作，上面载明的“班组负责人签到单”一建公司也未能提供，同时也没有相关到会人员的签字盖章，该会议纪要不能作为本案定案的依据，故一建公司主张的因停工造成的损失依据不足，不予支持；其次，关于代工费24980元，一建公司并未通知丰硕公司因其施工不到位而另行组织工人进行施工，“应从班组回扣清单”系其单方制作，未得到丰硕公司的认可，故一建公司主张的代工费依据不足，亦不予支持；再次，对于罚款65000元，一建公司依据的是其单方制作的罚款单，没有证据证明已送达给丰硕公司，丰硕公司也未予以认可，也没有相应的合同依据，不予支持。据此，一审根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、一建公司、一建之江公司于判决生效后十日内支付丰硕公司工程款1111960.42元，并支付逾期付款违约金（以本金1111960.42元为基数，自2015年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算至判决确定的履行之日止）；二、驳回丰硕公司本诉其余诉讼请求；三、驳回一建公司反诉所有诉讼请求。案件受理费18053元，减半收取9027元，由丰硕公司负担1623元，由一建公司及一建之江公司负担7404元；反诉案件受理费13559元，减半收取6780元，由一建公司负担。本院二审期间，一建公司申请证人董某（男，1968年3月30日出生，住浙江省象山县丹西街山头董村2组12号）、汪裕明（男，1966年3月28日出生，汉族，住浙江省象山县贤庠镇西山下村）出庭作证，因汪裕明不能当庭陈述其身份信息，本院不予准许。董某作证称，其是一建公司涉案工程项目部仓库保管员，与一建之江公司签订过劳务合同，其老板是项目经理宋裕良，2014年4月16日至2015年1月份在工地上班，2014年8、9月份因脚手架施工不合格，人员跟不上造成班组停工了三次，后项目部按200元每人向班组现金发放了停工损失。一建公司对董某证言的三性均认可，证明丰硕公司施工不规范导致一建公司其他班组被迫停工，一建公司代为赔偿停工损失的事实。丰硕公司质证认为，董某是一建之江公司员工，存在利害关系，领取工资时签署的名字为“董佳其”，现没有证据证明其真实身份，证言不应采纳。一建之江公司质证认为，董某是项目公司老板聘请的仓库管理员，与一建之江公司没有利害关系，证言真实可信。本院认证认为，没有证据证明董某为涉案工程项目部管理人员，丰硕公司对其身份不认可，故对其证言本院不予采信。丰硕公司、一建之江公司在二审中未提供新的证据。当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。�院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。脚手架工程承包应当具备相应的专业承包资质，但在本院指定的期限内，丰硕公司没有提交其资质等级证书，视为没有相应承包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，本案一建之江公司与丰硕公司签订的《脚手架承包合同书》及《脚手架承包合同补充协议书》应认定无效。一、本诉部分。上述司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收，故丰硕公司可参照合同约定主张工程款，双方在合同中约定工程款“按建筑面积每平方米55元�计算，超过约定工期的，“应根据超期时间以每天每平方米0.3元（总建筑面积）计算给付”。对于施工建筑面积，在一审前两次庭审中，一建公司均认可丰硕公司主张的施工面积18438平方米，第三次庭审中一建公司依据对接会议纪要、杭州胜达钢结构制造有限公司的《钢结构工程中标通知书》、《钢结构工程施工合同》（复印件）及平湖市市政工程有限公司的《主入口门头、花坛，PTA储罐基础，场地平整等零星工程施工合同》（复印件），主张成品仓库、事故应急池、门卫二等非其承包范围，应扣除相应建筑面积，实际施工面积为16172平方米。经审查，上述合同的承包范围为成品仓库的钢结构制作安装，主入口门头、花坛、储罐基础等零星工程，不包括门卫二，工程总平面布置图中事故应急池并未列入建筑面积，根据一建公司提供的总包合同，其承包范围包括成品仓库和事故应急池，丰硕公司与一建之江公司签订的《脚手架承包合同书》中也明确约定承包范围包含成品仓库、事故应急池、门卫二的外架搭设等，且一建公司在庭审中认可钢结构一般不需脚手架搭设，因此，一建公司称应扣除成品仓库、事故应急池、门卫二的建筑面积，缺乏依据，不予支持，其二审中申请调取上述合同原件，没有必要，不予准许。关于超过约定工期的工程款，双方在合同中明确约定工期为120天，实际施工工期为210天，超期90天。一建公司称120天为笔误，应为210天，该上诉理由不能成立。工期为建筑工程施工合同的关键条款，一建公司作为专业建筑公司对于合同约定的工期不会不加审查，且双方在之后签订的补充协议以及合同履行过程中，一建公司从未提出过修改工期，可见120天系双方的真实意思表示。对于超工期的原因，一建公司认为系丰硕公司不按规范施工，被多次要求整改，造成各施工班组在2014年8、9月份停工23日，日常施工中人手不足，拖延了施工进程，并在一审中提供了工地例会纪要、监理通知单以及平湖市建筑安全监察站的停工整改通知单，从上述证据的内容看，确实存在脚手架施工不符合安全规范被多次要求整改的情况，但脚手架并非需整改的唯一事项，且一建公司提供的证据尚不足以证明丰硕公司原因导致工期延误的具体时间，因此，一建公司要求扣除或驳回超工期工程款，依据不足，不予支持。综上，一审认定本案工程款（包含双方无异议的增加工程量部分）合计为1696960.42元（1014090元＋497826元+185044.42元）并无不当，扣除一建之江公司已支付的585000元，尚欠工程款1111960.42元。因本案双方签订的施工合同无效，丰硕公司根据合同约定的支付时间主张逾期付款违约金，缺乏依据，不应予以支持。二、反诉部分。一建公司要求丰硕公司赔偿停工损失、代工费、罚款等，缺乏依据，一审法院已经在判决理由中予以充分阐述，本院予以认同，不再赘述。另外，仅凭一建公司提供的工资单、租赁合同，难以认定其是否已支付相应款项以及用途，需扣除工作量清单及罚款单上均无丰硕公司签字或盖章确认，一建公司也未提供相应的施工联系单、签证单等证据予以佐证，因此，一审法院不支持其反诉请求正确。综上所述，一审判决未对合同效力进行审查，二审予以纠正，一建公司的其余上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销平湖市人民法院（2015）嘉平民初字第1654号民事判决；二、浙江省一建建设集团有限公司、浙江省一建建设集团有限公司之江分公司于本判决生效之日起十日内支付象山丰硕脚手架工程有限责任公司工程款1111960.42元；三、驳回象山丰硕脚手架工程有限责任公司其他本诉请求；四、驳回浙江省一建建设集团有限公司的反诉请求。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费9027元，由象山丰硕脚手架工程有限责任公司负担2210元，浙江省一建建设集团有限公司、浙江省一建建设集团有限公司之江分公司负担6817元；反诉案件受理费6780元，由浙江省一建建设集团有限公司负担。二审案件受理费31612元由浙江省一建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  杨海荣审判员  王世好二〇一七年七月十日书记员  赵婉沁