河南省中牟县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0122刑初370号
公诉机关河南省中牟县人民检察院。
被告人张伟，男，1980年9月26日出生于中牟县，汉族，小学文化程度，农民，住中牟县。曾因犯开设赌场罪，于2015年7月15日被郑州市金水区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元，2016年1月22日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年4月28日被中牟县公安局刑事拘留，同年5月13日被逮捕。
辩护人黄凯，河南国银律师事务所律师。
辩护人张成全，河南国银律师事务所律师。
中牟县人民检察院以牟检公诉刑诉（2016）321号起诉书指控被告人张伟犯诈骗罪，于2016年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中牟县人民检察院指派检察员黄棉果出庭支持公诉。被告人张伟及其辩护人黄凯、张成全到庭参加诉讼。现已审理终结。
中牟县人民检察院指控，2014年9月9日，被告人张伟以给周某介绍工程为由，将周某的一台加藤牌挖掘机骗走，后被告人张伟向被害人李某谎称该挖掘机是自己分期购买，将该挖掘机质押给被害人李某，骗取被害人李某现金18万元（扣除1万元利息，实际得到人民币17万元）。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人的供述、被害人的陈述、证人证言、购货合同、借款合同、扣押发还决定、领条等证据，认为被告人张伟的行为已构成诈骗罪，建议依法判处。
被告人张伟对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，但提出，其将挖掘机押给李某时已告诉其挖掘机是分期购买，到期后没有还钱是有原因的，请求对其从轻处罚。
被告人张伟的辩护人对公诉机关指控张伟犯诈骗罪持有异议，提出，张伟是否出资购买挖掘机不明确；公诉机关没有提供挖掘机付款明细表，且挖掘机销售公司曾向张伟催要货款；最初是张伟寻找的挖掘机司机；张伟的行为没有达到犯罪程度，请求考虑张伟上有老人需要赡养、下有四个孩子需要抚养。
经审理查明，2015年5月27日，被告人张伟陪同同村村民周某及周某的表弟冉某到河南龙通工程机械有限公司购买一辆加藤牌挖掘机，周某是购买人，冉某是担保人。当天，冉某支付车款人民币10万元。2014年9月9日，被告人张伟以给周某介绍工程为由，将周某的一台加藤牌挖掘机骗走，后被告人张伟向被害人李某谎称该挖掘机是自己分期购买，并将该挖掘机质押给被害人李某，骗取被害人李某现金18万元（扣除1万元利息，实际得到人民币17万元）。
上述事实，有经庭审出示、质证并查证属实的以下证据证实：
（一）证人证言
1.证人周某的证言：2014年5月27日，经张伟联系河南龙通工程机械有限公司，其与表弟冉某以分期付款的方式合伙从该公司购买了一辆加藤牌挖掘机，其是购买人，冉某是担保人，首付款是冉某刷卡支付，欠款和月供都是其与冉某支付，张伟一分钱没拿过，也没有张伟的份额。挖掘机买回来后的一天，张伟说能给挖掘机找活，其便让张伟联系挖掘机司机刘某1和拖车司机。后其联系张伟，答复活还没开始。2014年10月3日，其以有活干为由让把挖掘机开回来，张伟推脱。过几天，其既找不到挖掘机，又联系不上、也找不到张伟，其让龙通公司用定位帮其找到挖掘机所在位置，其让刘某1带公司的人去开挖掘机，下午，公司的张某说已找到挖掘机，控制车的人说是张伟的车，不让开，让其带手续去。其赶到时，张某说几十人已把车强行开走，还有人当场拆掉车上的GPS，其赶紧报警。
2.证人张某（挖掘机销售公司员工）的证言：2014年5月27日，周某以分期付款的方式从其公司购买了一台挖掘机，担保人是冉某，周某没有和张伟合伙购买挖掘机。2014年10月13日，公司指派其以GPS定位周某的挖掘机位置，结果显示挖掘机GPS电源被强制关闭。其根据挖掘机的最后一次定位，知道挖掘机地址并通知周某，周某让其与挖掘机司机去寻找，并在一个沙石厂发现了挖掘机，但有几个人在旁边，两个人在拆挖掘机上的显示屏和电脑板，其阻止时，对方不听，其听一个人说，挖掘机是张伟放在现场的。其不认识周某。其让周某带手续到现场期间，沙石厂又带了多人和一辆拖板车，强行将挖掘机拖走。其后来见到周某时，周某说已报警。证人牛某（龙通公司员工）的证言与其证言一致。
3.证人刘某1的证言：2014年5月份，其为周某开挖掘机。案发前的一天，张伟让其将挖掘机开到一拖车上，其跟着拖车到中牟县纸厂东边一石料厂停下，张伟将挖掘机钥匙要走后让其回去等通知。2014年10月13日，周某让把挖掘机拖回来，其跟挖掘机销售公司的人到停车的地方，见有几个人在拆车辆上的电路板和GPS定位装置，卖车公司的人说车是周某的，不让拆，对方说车是张伟的，欠其20万元，想拖车拿20万元，签的有合同。其接上拿着手续的周某返回停车处的途中，周某接到电话称对方准备将车强行拖走，周某报警。赶到停车地方时，车已不见。张伟当时说要用挖掘机到郭庄干活。
4.证人胡某的证言：其有一辆专业拉工程车的拖车。司机叫赵某。其与司机均有拖车的钥匙。证人赵某的证言证明，其是胡某的拖车司机。前段时间其拉过一台挖掘机。当时现场有二十人左右，有四五辆轿车。其将车拉到西十里铺村口。途中，对方跟车的人让人想法截住跟踪拖车的车。证人刘某2的证言与其证言基本一致。
5.证人丁某（又名丁杰）的证言：其通过张伟的叔叔认识的张伟。2014年的一天，其单位搞活动，经其联系，张伟与两个男子（周某、冉某）来公司了，挖掘机首付需要31万元，经请求领导，同意先付10万元将车开走。其问张伟谁签手续、合同，张伟说让他两个（周某、冉某）签。签字人叫周某，首付是刷的银行卡。我印象里没有从张伟手里接过钱。因长时间欠款，公司和周某去拖车，车被别人拖走了，听说张伟将车押给别人使钱了。公司里没有姓高的。
6.证人冉某的证言：其与表哥周某合伙买了一台挖掘机。买车的时候，张伟一起去了。其与表哥两个签的购买手续，周某是购买人，其是担保人。买车的首付款10万元是其刷卡支付的。从买车至到张伟把车弄走期间，张伟一分钱也没出。买车后由表哥干活挣钱还月供，不够了由表哥贴补些。挖掘机（钩机）被拖走那天，听表哥说是张伟找到活了。停几天，听表哥说张伟不见了，车也不知在哪，其才知道出事了。
（二）被害人李某的陈述：2014年9月的一天，张伟对其说想把钩机抵押借钱，其说最多给20万元，月息4分。其问钩机的相关手续，张伟说车是分期付款买的，没有啥手续。发票在银行放着。其提出看车，张伟说先回去，在钩机处等着。随后其验看了钩机，并让张伟把车拖走，张伟联系了板车装上钩机，将钩机带到一碎石料厂。其从张伟手中要钩机钥匙时张伟交代说，如果钩机司机问，就说钩机在这干活呢。后其与张伟办理用钩机借款的手续。张伟打了18万元的借条，月息4分，每月付利息8000元。张伟没有提供钩机属于他本人的手续，也没有提供其他手续。后来，张伟失联。为防止张伟本人或者钩机销售公司将车开走，其从钩机上拆下两三个GPS定位装置并每天去看钩机。多天后，其正拆钩机的电瓶、电路板和驾驶座时，来了几个人，其中有个人是钩机司机，对方说是钩机销售公司的问钩机怎么会在这儿，谁放的，其说是张伟放在这干活的。对方说是周某的钩机，拿有购车合同和发票，车款支付20万元，还欠80万元没给，要把车弄走，其便打电话找人来弄钩机。后连同其弟弟等来了一二十人强行将钩机拖走，放在十里铺村口。途中，其让人截住疑似跟踪的对方车辆。没有挂牌的车辆抵押，需要购车发票及合格证。
（三）被告人张伟的供述：其知道同村的周某有辆挖掘机，2014年9月份，其给担保公司的李某说其有一台钩机想抵押借钱20万元。李某问其要钩机的购买手续，其说车是其分期付款购买没手续。其答应李某看车的要求后，对周某说郭庄有钩机活，并给司机联系让到钩机处。李某验过钩机后让拖车，其便让司机将钩机开到板车上，将车拖到一个石料厂。其问钩车司机要过车钥匙后让其等电话干活。之后，其与李某办理了借款手续，把钩机钥匙当场交给了李某并出具了18万元的借条，李某扣掉一月利息一万元后给其17万元。其没有给钩机找活。其对周某撒谎没说抵押钩机借钱。购买钩机时首付需31万元，冉某先刷卡付了10万元。办理购车手续是周某和冉某签的名。
（四）书证
1.挖掘机买卖合同及相关手续：证明周某于2014年5月27日从河南龙通工程机械有限公司购买挖掘机一台，保证人是冉某。
2.首付款还款明细表：证明挖掘机购买价为106万元，应付首付款316640元，已支付首付款10万元，同年6月4日还款5万元，7月15日还款8万元，8月26日还款216640元，并没有张伟一次支付3万元的记录。
3.借款担保合同、借据：证明被告人张伟向被害人李某谎称周某的加藤牌挖掘机系自己所有并以该车作质押，向李某借款18万元（实为17万元）。
另有归案经过、户籍证明、前科刑事判决书及刑事裁定书、受案登记表等证据在卷为证，足以证明。
本院认为，被告人张伟以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其所犯罪名成立。
刑法规定，诈骗公私财物，数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对被告人张伟应当在上述幅度内量刑。非法所得，应予追缴。被告人张伟归案后，认罪态度较好，可对其从轻处罚。
本院在对被告人张伟量刑时考虑到以下情节：被告人张伟有犯罪前科；涉案挖掘机系其朋友周某所购；被害人李某明知张伟提供的挖掘机没有合法手续，不能证明该车归被告人所有，与他人会存在经济纠纷仍予以接受，致使被骗，对本案发生有一定责任。
关于被告人张伟及其辩护人提出的张伟为购买挖掘机出资3万元及张伟提出的其曾借钱还账给李某，但没有找到李某、辩护人提出的公诉机关没有提供付款明细及张伟的行为不构成诈骗罪的辩解、辩护意见，经查，张伟虽然辩称挖掘机购买后其在村里向销售公司的员工支付3万元，但其也供认自己没有出资证据，对方没有为其出具收条等证据，其虽向李某说明车是分期购买，但并没有说明是谁所买，其也没有向周某讲明是将车抵押借款，而是说找的有活，且证人周某、冉某、张某、牛某、丁某均证明挖掘机系周某购买、冉某担保，张伟没有出资，挖掘机的销售公司出具的首付款还款明细表也证明没有一次还款3万元的记录。上述事实证明，张伟对挖掘机不享有任何权利，本案是张伟以非法占有为目的，通过虚构涉案挖掘机是其所有的事实，将挖掘机押给被害人李某借款17万元，其行为已构成诈骗罪，不是民事侵权案件。张伟也没有提供证据证明其偿还过挖掘机车款，卷中也附有分期还款明细表，故该辩解、辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。
关于辩护人提出的挖掘机销售公司向张伟催账、由张伟为周某找的司机的辩护意见，经查，证人丁某证明，其通过张伟的叔叔认识的张伟，张伟的叔叔说张伟想买挖掘机，双方联系后认识。直到公司搞活动时，张伟才与周某、冉某到销售公司。虽然签手续和交首笔货款的人不是张伟，但由于与张伟认识，先向张伟催账也在情理之中，并不能证明张伟对该车享有权利；另外，张伟为车主介绍司机，属正常的介绍行为，也不能证明张伟是周某的合伙人和挖掘机的所有人，故该辩护意见并不能证明张伟有权利处理该挖掘机。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张伟犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月28日起至2020年4月27日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、追缴被告人张伟违法所得人民币十七万元，发还被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 刘书兰
人民陪审员 贾惠明
人民陪审员 闫金锁
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 蔡 红
附本案所适用刑法条款
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。