新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）哈中刑终字第00077号
原公诉机关哈密市人民检察院。
上诉人（原审被告人）高丽，女，1968年9月10日出生于新疆哈密市，汉族，初中文化程度，无固定职业，户籍地新疆哈密市，捕前住新疆哈密市。因涉嫌职务侵占罪于2014年5月20日被哈密地区公安局取保候审，同年6月23日被哈密地区公安局依法执行逮捕。现羁押于哈密市看守所。
辩护人白筱红，新疆众托律师事务所律师。
辩护人段倩春，新疆井然律师事务所律师。
哈密市人民法院审理哈密市人民检察院指控原审被告人高丽犯职务侵占罪一案，于2015年6月8日作出（2015）哈市刑初字第91号刑事判决。原审被告人高丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，不需要开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2012年2月27日，云南海龙进出口贸易有限公司和王某某、蔡某签订了硅矿承包开采合同，后经王某某介绍，蔡甲与云南海龙进出口贸易有限公司的实际控制人王某某认识。2012年5月9日、5月22日，蔡甲、王某某两次签订合作协议，约定共同组建云南南化矿业有限公司（以下简称南化公司），其中王某某以云南省怒江州福贡县硅矿采矿权和云南省德宏州盈江县弄坡铅锌多金属矿探矿权出资，占南化公司51%的股份，蔡甲出资1000万现金，占南化公司49%的股份，2012年6月18日，南化公司成立，法定代表人王某某，股东王某某、曹某某。在南化公司设立期间，蔡甲、王某某共同约定，由蔡甲委托被告人高丽，王某某委托曹某某，以高丽的身份证办理银行卡作为公司临时账户，双方共同监管。2012年5月26日，被告人高丽在昆明的建设银行开设户名为高丽，尾号为2645的账户，银行卡由高丽保管，密码由曹某某设置。2012年5月27日、6月5日，蔡甲分两次向该账户汇入400万元，王某某使用该账户资金时，需被告人高丽征得蔡甲同意并由王某某签字确认后，由被告人高丽与曹某某一同前往银行办理。2012年7月10日，被告人高丽将该账户密码挂失、重置后，将该账户内余款1347262元转移并非法占为已有。
公诉机关向法庭提供的证据有：
1、被害人蔡甲的报案及陈述证实，2012年4月，王某某称其在云南承包了一个硅矿，我和高丽到云南怒江州福贡县看了硅矿的位置，并认识了王某某。王某某说他承包开采硅矿支付给王某某50万元风险保证金，因我要和他合伙开采硅矿，并在硅矿承包开采工程中占一半的股份，所以让我出一半风险保证金，我就于2012年5月27日在云南昆明建行给王某某转了30万元。王某某在云南怒江州福贡县有硅石矿的采矿权3.8平方公里，在云南德宏州盈江县弄坡铅锌多金属矿的探矿权65.15平方公里，王某某因缺乏资金，想找人投资，我对王某某的采矿权和探矿权比较感兴趣，后经我和王某某协商决定共同组建云南南化矿业有限公司，其中王某某以拥有的采矿权和探矿权出资占公司51%的股份，我以1000万的现金出资占公司49%的股份，我们于5月9日签订了初步合作协议，我给王某某的个人帐户上汇了300万元作为保证金。2012年5月22日，我和王某某签订正式合作协议，我给王某某的账户又汇入100万。后我和王某某商量决定，由我委派王某某担任南化公司财务总监，委派高丽担任南化公司出纳一职，王某某委派曹某某参与前期筹备。编号《化》字﹤2012-526﹥南化公司任免文件是2012年5月26日出具的，这个文件有会议记录，朱某某知道。这份文件我和王某某一人一份，这是我俩制定的，王某某和高丽没有见过这份任命书，但是我口头给王某某和高丽说过他们俩的职务任命。后高丽和曹某某共同开立公司暂时账户，户名高丽，银行卡由高丽保管，密码由曹某某设立，动用公司暂时账户资金由王某某申报，我同意后，由曹某某和高丽到银行共同办理。2012年5月至6月期间，我将400万元资金汇入以高丽名义设立的公司账户，公司在运营过程中使用165.2万元，剩余的234.8万元，高丽与王某某恶意串通后据为己有，不予返还，遂我报案。
2、证人王某某的证言证实，我是云南南化矿业有限公司的法人代表，南化公司是2012年6月18日注册成立的，注册资本1500万，其中我出资1350万，持股90%，公司的会计是王甲，出纳是高丽。蔡甲是我的合作伙伴。2012年2月27日，我和王某某、蔡某签订了硅矿开采承包合同，我们给王某某写了一张50万元保证金的收条。2012年5月，王某某因资金困难，向我介绍了蔡甲，蔡甲说这50万中有30万元是他出的，王某某只出了20万。2012年5月9日、5月22日，我和蔡甲签订了两份合作协议，我以我在云南怒江州福贡县的3.8平方公里的硅石采矿权以及我在云南德宏州盈江县的65.15平方公里的坡铅锌多金属矿的探矿权出资，占南化公司51%的股份，蔡甲出资1000万，占南化公司49%的股份。我和蔡甲约定新公司帐号还未健全时，高丽和曹某某共同设立临时账户，户名高丽，卡由高丽保管，密码由曹某某设立，动用账户资金由王某某申报，蔡甲同意后由高丽和曹某某到银行共同办理。这样做是为了相互制约监督。2012年5月23日，我们还开了一次会，确定各部门的人员，当时我、蔡甲、朱某某、王某某、高丽、曹某某、王甲都在场，会议记录是朱某某做的。2012年5月26日，南化公司专门出了一份编号是《化》字﹤2012-526﹥的文件，朱某某起草的，经我和蔡甲审核后于当日签发的。2012年7月底，我找蔡甲要剩下的投资款，蔡甲说他把钱都投资到位了，我们就开始查账，结果查清蔡甲1000万投资款确实到位了，剩下的235万应该在以高丽名义设立的公司临时账户上。
3、证人曹某某（系证人王某某之妻）的证言与证人王某某证实的内容一致，另证实，2012年5月26日，王某某、蔡甲谁说的我记不清了，让我和高丽去银行办理一个公司的临时账户，用高丽的身份证办，密码我设立。说完我和高丽就去了中国建设银行昆明市霖雨路支行办理了一个账户，密码是我设立的。因为当时南化公司工商、税务还没有办理好，还没有对公基本账户，蔡甲要求设立这样的账户，之所以要这样做就是为了相互制约、相互监督。2012年5月26日，南化公司专门出了一份编号《化》字﹤2012-526﹥的文件，这份文件我是2012年底蔡甲说高丽把钱卷走后见到的，但是文件的内容和现实情况一致，这份文件的内容和开户之前王某某、蔡甲口头给我说的是一致的。这份文件什么时间签的我不知道，是否给王某某和高丽出示过我也不知道。南化公司没有做过正规的会计账，账目进出都是私人账户。南化公司提供给公安机关的2012年和2013年现金日记账是我根据自己记录的流水账统计的，凭证在会计王甲那里，2012年11月王甲走了，他没有将票据交给我。
4、证人朱某某的证言证实，我担任的是南化公司的总经理，是蔡甲和王某某于2012年5月22日开会时定下来后给我任命的，有一个会议纪要。虽然公司成立后股东里面没有蔡甲，但是蔡甲确实给南化公司投资了。蔡甲和王某某两次签订合作矿的协议时，我、王某某、高丽都在场。南化公司任免文件《化》字编号﹤2012-526﹥是王某某起草的，应该没有给王某某和高丽出示过。
5、被告人高丽的供述证实，2012年2月10日，我和王某某联合承包开采（云南海龙进出口贸易有限公司下属的）云南省福贡县子里甲乡亚谷村双安硅矿采矿工程。2012年2月27日，乙方王某某、蔡某和甲方云南海龙进出口贸易有限公司签订了硅矿承包合同，我交了50万保证金。云南海龙进出口贸易有限公司的法人代表是王某某，总经理是朱某某，王某某一直在云南负责这件事，我因有病就一直在哈密，我给蔡甲说我和王某某在云南承包开采一个矿山，蔡甲说他也想去看看，我就和蔡甲去看了我们承包开采的矿山，蔡甲觉得硅矿挺好的，就准备往云南海龙进出口贸易有限公司注资，这事蔡甲没和我们商量，他当时就给王某某转了300万元，因蔡甲不能一直待在云南，他挺信任我的，就让我在云南昆明建行办了一张银行卡，用我的身份证办的，户名高丽，密码是曹某某掌握，王某某需要钱，我就电话请示蔡甲，然后我和曹某某到银行将钱转给王某某。我在云南昆明办的这张建行卡的卡号是6227003862000182645。蔡甲给我在昆明办的这张建行卡上分两次一共转了400万元。经王某某、蔡甲同意，我从该卡上支出了265.2万元，每次都是我和曹某某一起去办理，其中100万是王某某的借款。2012年7月，蔡甲和我们吃饭时，我们吵架了，蔡甲就说四川金矿的事他不参与了，钱他也不要了，就当他亏了，我们断绝来往。我从西双版纳赶回来后我就将我建设银行卡的密码改了，将卡里的钱都转给了王某某，具体多少钱我也记不清了，有转账也有现金。这钱都是蔡甲欠我们的钱。具体欠我们多少王某某知道。
6、证人王某某提供的盖有云南海龙进出口贸易有限公司公章的甲方为云南海龙进出口贸易有限公司，乙方为蔡甲的合作协议证实，2012年5月9日，王某某和蔡甲第一次签订合作协议，双方约定云南海龙进出口贸易有限公司就云南省怒江州福贡县硅矿的矿山开发与蔡甲进行合作，蔡甲出资1000万，王某某给其45%的股份。
7、证人王某某提供的盖有云南南化矿业有限公司公章的甲方为王某某、乙方为蔡甲的合作协议书证实，2012年5月22日，王某某与蔡甲第二次签订合作协议书，共同出资成立云南南化矿业有限公司；王某某以采矿权和探矿权入股，占51%股份，蔡甲出资1000万元，占49%股份；蔡甲同意在本协议签订前注入400万元资金，已履行；蔡甲这方出任一名现金出纳员，负责公司一切现金收支活动以及双方在公司经营过程中具体的权利义务等。
8、被害人蔡甲提供的盖有云南南化矿业有限公司公章的南化公司《化》字编号﹤2012-526﹥号文件证实，2012年5月26日，由云南南化矿业公司负责人蔡甲、王某某签发该文件，文件内容为：经蔡甲和王某某商议决定，由蔡甲委派王某某担任公司财务总监，委派被告人高丽担任公司出纳；在公司账号未健全时，2012年5月26日，由王某某委派曹某某，蔡甲委派被告人高丽一同在中国建设银行昆明市霖雨路支行设立以高丽为用户名的公司暂时账户，银行卡由高丽保管，密码由曹某某设立。银行卡号：6227003862000182645；凡动用此账户中款项，必须由王某某申报蔡甲同意后，授权高丽和曹某某共同去银行办理，任何一方无权办理此账户中款项，此决定自开立账户时执行。
9、被害人蔡甲提供的盖有云南南化矿业有限公司公章的南化公司证明证实，蔡甲汇入400万元到以高丽名义设立的公司临时账户，该400万元系蔡甲在云南南化矿业有限公司合作投资款项，该400万元中已支出1652000元用于南化公司的相关支出费用及具体支出费用明细，余额为2348000元，落款日期2012年11月19日。
10、被害人蔡甲提供的云南南化矿业有限公司员工工资结算表证实，南化公司员工工资的具体数额情况。
11、证人王某某提供的会议记录证实，2012年5月23日早9点30分至10点30分，云南南化矿业有限公司在办公室召开会议，确定公司的主要领导成员名单：其中王某某为公司副总经理、财务总监，被告人高丽为出纳。
12、中华人民共和国矿产资源勘查许可证（证号：T53120080702011090）、颁发矿产资源勘查许可证通知、矿产资源勘查区块登记图、企业法人营业执照、公司授权委托书、云南省非税收入收款收据、组织机构代码证、税务登记证证实，2012年2月1日至2013年2月1日期间，云南泸水县广晟矿业有限责任公司拥有云南省盈江县弄坡铅锌多金属矿的探矿权，2012年5月3日，云南泸水县广晟矿业有限责任公司将该探矿权进行了转让，在转让期间委托云南海龙进出口贸易公司对该矿进行野外踏勘、勘查施工等工作。
13、南化公司现金日记账证实，自2012年5月9日至6月26日，南化公司收到蔡甲投资款600万，收到王某某、被告人高丽转蔡甲投资款1652000元，共计7652000元。
14、借条证实：2012年6月1日经王某某同意王某某向南化公司借款100万，该笔款与2012年6月2日由2645卡中支出为同一笔款。
15、云南南化矿业有限公司的证明证实，云南南化矿业有限公司印章经工商登记注册时报公安机关批示由云南华阳现代印章器材有限公司制作，领取时间2012年5月21日，之后公司正式启用该章。
16、昆明市公安局盘龙公安分局治安管理大队出具的关于对云南南化矿业有限公司印章刊刻情况的回复函证实：云南南化公司单位专用章（印章编号：5301000204021）及公司财务专用章（印章编号：5301000204020）经公安机关审核批准并交由昆明润宏印章有限公司刊刻后于2012年5月22日交付给云南南化矿业有限公司工作人员。
17、昆明市盘龙区工商行政管理局出具的企业名称预先核准通知书、发票证实，云南南化矿业公司的名称经工商部门核准后保留六个月以及以南化矿业公司名义支付云南华阳现代印章器材有限公司网络印章建设服务费130元，支付昆明润宏印章雕刻厂刻章费用195元。
18、户籍证明证实，被告人高丽，女，1968年9月10日出生，系完全刑事责任能力人。
19、哈密地区公安局经侦支队出具的抓获经过证实，被告人高丽经公安机关传唤到案，无自首情节。
20、由被害人蔡甲提供的企业法人营业执照、昆明市盘龙区工商行政管理局出具的南化公司变更登记卡片、公司设立登记申请书、公司股东出资信息，董事、监事、经理信息，法定代表人信息、注册资本实收情况明细表、股东会决议、公司变更登记申请书、南化公司章程、股权转让协议、股东会决议证实，南化公司成立于2012年6月18日，法人代表人王某某，公司的股东为王某某和曹某某，注册资金1500万以及公司的类型、住所、经营范围等公司基本情况。2013年4月27日，南化公司股东由王某某、曹某某变更为蔡甲，公司的法定代表人由王某某变更为蔡甲，公司的性质由自然人出资有限责任公司变更为自然人独资出资有限公司。
21、被害人蔡甲提供的中国建设银行转账凭条、中国农业银行取款业务回单证实，2012年5月9日，蔡甲向户名为曹某某的尾号为2126的建设银行卡汇入300万元；2012年5月27日，蔡甲向户名为高丽的尾号为2645的建行卡汇入300万元；2012年6月5日，蔡甲向户名为高丽的尾号为2645的建行卡汇入100万元；2012年6月26日，蔡甲向户名王某某的尾号8642的建设卡汇入200万元；2012年5月27日、6月5日蔡甲两次向户名为王某某尾号为8538的银行卡分别汇款30万元、60万元；2012年5月25日，蔡甲通过银行卡转账的方式给户名为高丽尾号为2310的农行卡转账100万元的事实。
22、中国建设银行昆明霖雨路支行出具的户名为高丽、账号为6227003862000182645的银行交易明细、转账凭条证实，以高丽名义设立的南化公司临时账户开户时间为2012年5月26日，5月27日该账户转账存入300万元，同日现金支取15万，5月31日该账户转账支取20万进入王某某尾号为8538的银行卡、转账支出202000元进入户名为罗万峰尾号为9718的银行卡，6月1日转账支取100万进入王某某尾号为8538的银行卡、现金支取10万，6月2日转账支取100万进入户名为王某某尾号为8642的银行卡，6月5日转账存入100万。
23、中国建设银行转账凭条、取款凭条、储蓄开户凭条、存款凭条、个人活期明细证实，2012年7月11日，户名为高丽尾号为2645的建行卡往户名为高丽尾号为2581的建行卡内转账1347262元，同日高丽将尾号为2581的银行卡内现金1347262元全部支取，2012年7月11日，高丽开设一尾号为2981的新账户并存入现金1347262元，2012年7月23日，高丽从尾号为2981的新账户取款700050元，同日，高丽向尾号为6143的建行账户存入700050元，同日，用尾号为6143的银行账户向户名为王某某尾号为3988的建行账户转入700000元；2012年7月25日，高丽从自己的尾号为2981的建行卡中取款647818.27元。
24、中国建设银行挂失申请书证实，2012年7月10日被告人高丽对其持有的南化公司临时账户尾号为2645的银行卡进行密码挂失，并办理密码重置。
25、证人王某某提供的甲方为云南海龙进出口贸易有限公司，乙方为蔡某、王某某的硅矿承包合同、收据证实，王某某和王某某签订的硅矿承包合同的具体内容以及云南海龙进出口贸易公司收到王某某交保证金50万的事实。
公诉人出示上述证据用以证实，被告人高丽系南化公司员工，以高丽名义开户的尾号为2645的建行卡系南化公司临时账户，蔡甲打入该账户的400万元系南化公司财产，高丽将其中的1347262非法占为己有，构成职务侵占罪。
被告人高丽及其辩护人向法庭提供的证据有：
1、联合承包开采矿山协议书证实，2012年2月10日，被告人高丽与王某某联合承包云南海龙进出口贸易有限公司所有的云南省怒江州福贡县硅矿。
2、硅石矿施工开采合同证实，被告人高丽与王某某、蔡某将云南海龙进出口贸易有限公司所有的云南省怒江州福贡县硅矿开采权转包给罗某某。
3、收条证实，罗某某收到被告人高丽与王某某支付的2012年开采云南硅石矿合同补偿损失费70万元。
4、福住建请（2012）29号福贡县住房和城乡建设局文件证实，2012年5月7日，该局收到云南海龙进出口贸易有限公司《关于给予审查子里甲乡亚谷硅石矿拟探矿区是否位于三江并流世界自然遗产地内的请示》，说明云南海龙进出口贸易有限公司在未取得探矿证的情况下，与王某某、高丽签订硅矿承保开采合同并收取保证金，涉嫌合同欺诈。
5、照片四张证实，穿红色T恤的是邵某某，南化公司违约将矿石以每吨60元承包给邵某某；白头发的老者姓刘，系蔡甲2012年6月聘请的出纳。
6、受理案件通知书、云南法制报公告、民事裁定书证实，王某某、高丽于2014年3月27日诉云南海龙进出口贸易有限公司、云南南化矿业有限公司合同纠纷一案，经过公告送达后，王某某、高丽申请撤诉，昆明市盘龙区人民法院予以准许。
7、住院病历和残疾人证证实，高丽于2001年发生车祸住院，不能胜任出纳一职。
上述证据，经当庭质证，被告人高丽及其辩护人对公诉机关出示的第1-17项证据有异议，被告人高丽辩称，其在公安机关的供述与侦查笔录记载的内容不一致，其不知道南化公司的存在，蔡甲没有任命其为南化公司出纳，也没有见过会议纪要、任命文件、工资结算表，没有领过工资，以其名义在云南设立的建行账户系个人账户，蔡甲打入该账户的400万元系给她和王某某的投资款；两辩护人认为，南化公司成立于2012年6月18日，案发时，蔡甲不是该公司股东，被告人高丽也不是该公司员工，会议纪要、任命文件、公司结算表是伪造的，没有证据显示蔡甲给南化公司注资1000万，现金日记账没有独立证明力，公司成立前刻印公章不合法，王某某向南化公司出具的100万借条系复印件，不予认可。原审认为，会议纪要、任命文件、工资结算表、借条从证据形式上均为复印件，尚无法与原件核对，另除有利害关系人的证人证言外，无其他确凿证据佐证，本院不予采信；现金日记账，无相关票据佐证，本院不予认可；对证人王某某、曹某某、朱某某的证言及被告人高丽的供述中能够相互印证的部分，即与审理查明的事实相符的内容，本院予以采信；对被告人及其辩护人无异议的其他证据和内容，原审予以确认。对被告人高丽及其辩护人出示的上述证据，公诉人质证称，对以复印件形式提交的被告人高丽与王某某之间签订的联合承包开采矿山协议书的真实性不予认可，对硅石矿施工开采合同、福住建请（2012）29号、四张旅游照片、受理案件通知书、云南法制报公告、民事裁定书与本案的关联性不予认可，原审认为，被告人及其辩护人提交的上述证据，无确凿证据佐证其真实性或者关联性，对公诉人的质证意见，本院予以采纳。
原判依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，以被告人高丽犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年零五个月；违法所得1347262元，依法予以追缴。
宣判后，原审被告人高丽及其辩护人均认为与云南南化矿业有限公司是承包关系而非其公司出纳，不具备职务侵占罪主体身份，是民事法律关系而不是刑事法律关系，请求宣告无罪。
经审理查明：2012年5月9日、5月22日，蔡甲、王某某两次签订合作协议，共同组建云南南化矿业有限公司（以下简称南化公司），其中王某某以云南省怒江州福贡县硅矿采矿权和云南省德宏州盈江县弄坡铅锌多金属矿探矿权出资，占南化公司51%的股份，蔡甲出资1000万现金，占南化公司49%的股份，2012年6月18日，南化公司成立，法定代表人王某某，股东王某某、曹某某。在南化公司设立期间，蔡甲、王某某共同约定，由蔡甲委托被告人高丽，王某某委托曹某某，以高丽的身份证办理银行卡作为公司临时账户，双方共同监管。2012年5月26日，被告人高丽在昆明的建设银行开设户名为高丽，尾号为2645的账户，银行卡由高丽保管，密码由曹某某设置。2012年5月27日、6月5日，蔡甲分两次向该账户汇入400万元，王某某使用该账户资金时，需被告人高丽征得蔡甲同意并由王某某签字确认后，由被告人高丽与曹某某一同前往银行办理。2012年7月10日，被告人高丽将该账户密码挂失、重置后，将该账户内余款1347262元转移并非法占为已有。认定上述事实的证据有书证、证人证言，原审被告人高丽亦有供述在案，所供相关情节能相互印证且与上述证据反映的事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，对原审法院认定的事实及证据本院予以确认。
本院认为，上诉人高丽在南化公司设立期间，利用其管理该公司筹备资金职务便利，违反公司银行卡由高丽保管，密码由曹某某设置，使用该账户资金时需征得蔡甲同意并由王某某签字确认后，由高丽与曹某某一同前往银行办理的规定，采用将账户密码挂失、重置后，将该账户内余款转移并非法占为已有的手段，侵占筹建中的南化公司财产1347262元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，高丽及二辩护人提出“高丽不是南化公司出纳，不具备职务侵占罪主体身份，是民事法律关系而不是刑事法律关系，请求宣告无罪”的上诉理由与查明的事实不符，不予采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张志平
审判员 张 军
审判员 玉 福
二〇一五年十月十四日
书记员 王新飞