辽宁省葫芦岛市中级人民法院
行 政 调 解 书
（2018）辽14行终12号
上诉人（原审被告）觉华岛旅游度假区管理委员会，住所地葫芦岛市龙港区。
法定代表人奚耀贵，该管委会主任。
行政负责人康化忠，该管委会副主任。
委托代理人张昊，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
委托代理人孙宇任，北京大成（沈阳）律师事务所（实习）律师。
被上诉人（原审原告）邱宝凤，女，1946年2月26日生，汉族，个体，现住葫芦岛市连山区。
委托代理人沈中伟，连山区站前街道办事处党工委副书记。
原审被告兴城市菊花岛乡人民政府，住所地兴城市。
法定代表人周风雷，该乡乡长。
上诉人觉华岛旅游度假区管理委员会因与被上诉人邱宝凤未按照约定履行房屋征收补偿协议一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2015）连行初字第00031号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人觉华岛旅游度假区管理委员会委托代理人张昊和孙宇任、被上诉人邱宝凤及其委托诉讼代理人沈中伟到庭参加了诉讼，原审被告兴城市菊花岛乡人民政府经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本院现已审理终结。
原审法院查明，原告邱宝凤原系菊花岛码头海鲜城经营业者。2011年4月16日，被告以葫觉发[2011]22号文件形式制定了房屋征收与补偿方案，方案规定：征收范围东至：菊花岛船厂北侧，西至：跃龙湾岸线东侧，南至：宏基客运停车场南门，北至：龙脖子古城北门；征收时间为2011年4月16日至2011年4月25日，过度周期为12月；征收人为觉华岛旅游度假区管理委员会，同时对征收安置方式、补偿办法、搬迁时间等均做了规定。原告邱宝凤经营的海鲜城在被告的征收范围内。2011年4月17日，二被告召开动迁补偿标准工作会议并形成会议纪要，就征收中有关问题作出相关规定，同时针对原告房屋补偿问题作出专门规定，即：经查，邱宝凤于2009年给乡政府交纳了1万元人民币用于建房，按临时房处理，如回迁，回迁面积按实际面积的一半返还，如需补偿资金，按评估价+1200元/㎡补偿。2011年4月21日，二被告再次召开动迁工作会议并形成会议纪要，决定如下事项：一、回迁的具体位置，北至刘福义北房山；南至宏基客运车场南门；西至环岛公路；东至城里屯耕地西侧。（回迁位置图附后）……，五、回迁房补交差额价款时间的确定，第一次交款时间：工程开工后，基础工程完成时交30%。第二次交款时间：主体工程完工后交30%。第三次交款时间：交付使用时付清余款。六、回迁时间，2011年5月30日前开工，2012年5月30日前回迁。如不能按时回迁由管委会补偿停业损失费。同时对土地征收问题、货币补偿问题也做了约定。期间原告与被告依据两次会议纪要达成房屋拆迁补偿安置协议，原告要求在被告规定回迁范围内回迁300㎡门市房，并应交纳房屋差价款245000.00元。被告改变了回迁位置也未在规定的时间内完工回迁。同时被告给付原告停业损失等费用为每年56900.00元，已给付至2013年11月30日。另查明，庭审中，被告表示同意原告要求被征收房屋按照货币方式补偿。补偿金额为1141401.00元。
原审法院认为，原、被告虽然未签订房屋拆迁补偿安置协议，但双方依据被告制定的房屋征收与补偿方案、被告的两次会议纪要，原、被告达成的协议应合法有效。被告的两次会议纪要具有房屋拆迁补偿安置协议的性质。因被告单方变更了回迁位置，也没有按照会议纪要规定的时间以及双方约定的房屋面积进行回迁，致使原、被告达成的房屋拆迁补偿安置协议无法继续履行，因此给原告造成的损失应予以赔偿。原、被告合意改变安置方式为货币补偿，不违反法律规定。原告要求被告给付1840000.00元的补偿款，没有事实依据，本院不予支持。被告兴城市菊花岛乡人民政府虽参与了此次征收，但不是此次房屋征收的实际征收人，故不应承担相应的法律责任。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十五条、第十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告觉华岛旅游度假区管理委员会采取相应的补救措施，变更回迁安置为货币安置，并于本判决发生法律效力后十日内日，一次性给付原告邱宝凤货币安置补偿款1141401.00元。逾期给付，则从本判决确定给付之日起，按中国人民银行同期逾期贷款利率支付利息，至被告履行完毕之日止。二、被告觉华岛旅游度假区管理委员会于本判决发生法律效力后十日内日，一次性给付原告邱宝凤停业损失等费用227600.00元（2013年12月1日至2017年11月30日，56900.00元/年×4年＝227600.00元）。逾期给付，则从本判决确定给付之日起，按中国人民银行同期逾期贷款利率支付利息，至被告履行完毕之日止。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50.00元，邮寄费40.00元（原告已预交），由被告觉华岛旅游度假区管理委员会承担。
上诉人觉华岛旅游度假区管理委员会上诉称，被上诉人邱宝凤原系菊花岛码头海鲜城经营业者，2011年4月16日，上诉人管委会制订了房屋征收与补偿方案，邱宝凤经营的海鲜城在征收范围内。2011年4月17日，上诉人管委会与兴城市菊花岛乡人民政府召开动迁补偿标准工作会议并形成《会议纪要》，针对邱宝凤房屋补偿问题作出专门规定，即：如回迁，回迁面积按实际面积的一半返还，如需补偿资金，按评估价＋1200／平米补偿。2011年4月21日，管委会与菊花岛政府再次召开动迁工作会议并形成《会议纪要》。期间上诉人与被上诉人依据两次会议纪要达成《房屋拆迁补偿安置协议》。2011年，动迁办向邱宝凤支付款项，其中包括租房补助6900元，以及补房差款115×（4260－4140）＝13800元，被拆迁人李树青代收。2012年6月19日，又向邱宝凤支付营业补助合计53450元。2013年10月21日，又向邱宝凤支付营业补助56900元。邱宝凤起诉要求：二被告履行2011年4月21日会议纪要规定，给付就地回迁的300平方米门市房，并要求被告承担诉讼费。庭审中，邱宝凤又要求被征收房屋按照货币方式补偿。一审法院判决：上诉人给付邱宝凤货币安置补偿款1141401元；上诉人给付邱宝凤停业损失费用227600元（＝56900元／年×4年）；驳回原告其他诉讼请求。一、一审法院判决超出原告诉讼请求，应依法撤销。被上诉人起诉时诉讼请求是给付门市房，诉讼中当庭要求改变安置方式为货币补偿，即判决书中所载“原告要求被征收房屋按照货币方式补偿，补偿金额为1141401元”，一审法院的判决第二项超出了原告诉讼请求，违反“不告不理”原则，违反法定程序，依法应撤销判决。二、一审法院认定事实错误。一审法院判决上诉人管委会给付邱宝凤货币安置补偿款1141401元，其计算依据为：115×（4260＋1200）＋212．63（1215＋1200）＝1141401，即根据《兴城市觉华岛动迁房屋估价明细表》对邱宝凤两套房屋＋1200／平米来计算。但因为上诉人已在2011年向邱宝凤支付了补房差款115×（4260－4140）＝13800元，所以上诉人认为货币安置补偿款首先应去掉已经支付的补房差款，即1141401－13800＝1127601元。同时，一审法院判决上诉人支付邱宝凤停业损失费用227600元，但实际上上诉人早已在2011、2012、2013年支付过营业补助等费用，因此，上诉人不但不需要再支付邱宝风停业损失，而且最终上诉人需支付的费用还应扣除已经支付的部分，即1127601－6900－53450－56900＝1010351元。此外，一审法院认定事实不清：一审法院认为上诉人证据5《城市房屋拆迁补偿安置协议》“没有与原告签订，不具有合法性、真实性，不子采信”。法院认定事实部分又认定“期间原告与被告依据两次会议纪要达成房屋拆迁补偿安置协议”，前后矛盾。一审法院认定事实“被告给付原告停业损失等费用为每年56900元，已给付至2013年11月30日”，既然法院认定上诉人已经给付，判决二便不应判决上诉人重复给付。三、一审法院适用法律错误。一审法院认为“原被告达成的房屋拆迁补偿安置协议无法继续履行”，但上诉人为被上诉人构建的拆迁安置补偿房产已经完工，不存在无法继续履行的问题。合同条款无法履行的情形通常为合同标的灭失、第三人善意取得、合同无效等情形，本案中不存在上述情形，因此不存在无法继续履行的问题。并且，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十一条“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换”，货币补偿与产权调换不可兼得。综上所述，一审法院的判决违反法定程序、认定事实错误、适用法律错误，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款（二）（三）项规定，上诉人请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判。
被上诉人邱宝凤答辩称，一、门市房只有用货币补偿一条路可走，补偿款为1141401元是正确的。事实是，被上诉人与上诉人双方达成过协议。那就是上诉人承诺要在规定回迁时间及回迁范围内，给邱宝凤回迁300㎡门市房，并向上诉人缴纳房屋差价款24.5万元。但上诉人未兑现承诺。一是上诉人提供不出300㎡门市房，二是邱宝凤相中两个紧挨着的214㎡门市房，管委会没有答应给邱宝凤，三是即使提供出门市房，也不是最初规划设计的范围，和相应可心的面积。因管委会未按照双方约定履行义务，迫使邱宝凤不得已向连山区人民法院提起行政诉讼来维权。2015年10月19日，连山区人民法院公开开庭审理此案，庭审中上诉人同意邱宝凤被征收房屋按照货币方式补偿。补偿金额为1141401．00元。计算依据为：115×（4260+1200）+212.63×(1215+1200)=114401元。因此，也只能是货币补偿一条路可走。二、被上诉人获得四年营业损失补偿款227600元是正正确的。另外还差服务补偿不知差多少。上诉人在2015年10月19号一审答辩中辩称：上诉人已经按照双方签订的拆迁协议为被上诉人邱宝凤建筑了安置动迁门市房，目前该工程已经完工进入了验收阶段，建筑的门市房不在被告房产很精确的原来位置，规划区域变动了少许。从上诉人在一审答辩时的上述表述中足以说明上诉人直到2015年所建门市房还未竣工，直至2017年11月30日前，上诉人也未能提供出双方约定的门市房，因此一审法院判上诉人一次性行给邱宝凤停业损失费用227600．00元（56900元／年×4年＝227600．00）是正确的。三、上诉人认为一审法院判决的门市房货币补偿款计算有错，是没有道理的。上诉人认为应从货币补偿款中扣除给予被上诉人租房补助款6900元，2012年、2013年两年的停业损失补偿款53450元和56900元共计117250元。这更是没有道理的，因为以上补偿款项都是因门市房未竣工，政府应给予营业者的正常损失补偿，与门市房货币补偿款是两回事。否则，管委会就应按照中国人民银行同期贷款利率以本金1141401元为准支付利息。时间为2013年12月1日至现在。这样算下来，利息每年大概在十多万元以上，比停业损失费用56900.00元，要高出将近一倍。因此，上诉人提出的上诉理由是不成立的，其上诉请求应予以驳回。同时，被上诉人要求：1、法院判决上诉方以货币方式补偿门市房款1141401元，2、按照中国人民银行同期贷款利率，以本金1141401元为准，支付2013年12月1号至补偿款付清日期间的利息，3、给予四年营业损失补偿款227600元，4、根据会议纪要，各种执照、许可及办电、自来水手续费2.5万元，5、附属物补偿与标准之间还差1.38万元。6、上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。
原审被告兴城市菊花岛乡人民政府未向本院提交书面陈述意见，亦未向原审法院提交证据。
本案在审理过程中，经本院组织调解，上诉人觉华岛旅游度假区管理委员会和被上诉人邱宝凤自愿达成如下协议：
一、上诉人觉华岛旅游度假区管理委员会补偿被上诉人邱宝凤位于兴城觉华岛码头起步区的房屋（兴城市菊花岛宝凤海鲜城）及附属物等补偿款总计为人民币112.7601万元。
二、以上补偿款分三次给付，第一次上诉人觉华岛旅游度假区管理委员会于2018年7月31日前向被上诉人邱宝凤给付人民币40万元；第二次上诉人觉华岛旅游度假区管理委员会于2018年9月30日前向被上诉人邱宝凤给付人民币40万元；第三次上诉人觉华岛旅游度假区管理委员会于2018年12月30日前向被上诉人邱宝凤给付剩余款项人民币32.7601万元。
三、如果上诉人觉华岛旅游度假区管理委员会未按时向被上诉人邱宝凤给付以上补偿款，邱宝凤保留向人民法院申请强制执行的权利，且同时主张逾期未给付补偿款的利息损失（该利息按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定计算）。
四、本协议履行后，被上诉人邱宝凤不得再因位于兴城觉华岛码头起步区的房屋被征收事宜主张其他权利。
上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。
本调解书经各方当事人签收后，即具有法律效力。一审判决不再执行。
二审案件受理费50.00元，减半收取25.00元，由上诉人觉华岛旅游度假区管理委员会负担。
审判长 陈丽娟
审判员 孙 彬
审判员 刘思嘉
二〇一八年七月三日
书记员 张关中
本调解书援引的相关法律条款：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十条人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。
调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。