河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）信中法民终字第1119号
上诉人（原审被告、反诉原告）郑兵山，男，1969年2月12日出生。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张光灿，男，1947年6月4日出生。
委托代理人杜忠诚，信阳市“148”法律服务所法律工作者。
原审第三人罗山县亿峰生态林业开发有限责任公司。
法定代表人王洪运，该公司经理。
委托代理人刘乃权，罗山县司法局灵山法律服务所法律工作者。
上诉人郑兵山因与被上诉人张光灿、原审第三人罗山县亿峰生态林业开发有限责任公司（以下简称：亿峰公司）侵权责任及合伙协议纠纷一案，不服罗山县人民法院（2012）罗民初字第1122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人郑兵山、被上诉人张光灿及其委托代理人杜忠诚、原审第三人亿�公司的委托代理人刘乃权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：第三人罗山县亿峰生态林业开发有限责任公司（甲方）将其位于罗山县灵山镇坛堆村天子岗新农村项目工程发包给郑兵山（乙方）承建，双方于2010年8月23日签订工程施工协议，协议主要条款为：一、工程内容为发包方规定的土建及水电安装工程，建筑面积及结构为：本工程6栋12套，选用信阳市良友设计院设计的天子岗新农村建设套房标准图，建筑面积每栋168平方米，竣工结算时以实际测量数为准。二、工程承包范围，坛堆天子岗新农村建设套房6栋，按信阳市良友设计院设计的标准图施工，工程包工包料（含所有基础1.5米，超出部分按实际工程量经甲方认定后计量支付，不含外墙保温）。三、合同工程，开工日期2010年8月27日（或以发包人书面通知开工日期为准），竣工日期2010年12月7日，合同总工程期为100天（有效工期），本工程严格按合同工期执行，因乙方原因造成工期延误的，每延误一天，自延误之日起每天支付1000元违约金。……。六、合同价格，经双方协定，以建筑面积每平方米590元计算。七、付款方式，甲方根据乙方施工进度付款，基础完成时付总工程款的15%，一层封顶付款20%，屋面结顶付款20%，内外墙粉刷完毕付款10%，水电门窗工程结束付款10%，经甲方验收合格后付款15%，工程完工半年后付款5%（此5%如工期按时完成不扣），余款作为质量保证金一年后付清。郑兵山与第三人在洽谈合同过程中，本案原告张光灿在场，其认为该工程有利润，便与被告郑兵山商量，要求与郑兵山合伙承建该项工程，郑兵山表示同意，待郑兵山与第三人签订合同后，张光灿与郑兵山便开始筹备施工前期所需要的建筑材料，为便于原告张光灿顺利开展筹备工作，郑�山将其持有的与第三人签订的一份原始合同交由张光灿，由张光灿本人在合同上补签张光灿的名字（第三人手中持有的合同没有张光灿的签名）。原、被告在合伙承建第三人发包给郑兵山的项目工程过程中，未就合伙如何经营管理、出资、利润分配及亏损、债务承担等事宜订立书面协议。原、被告在庭审中就口头合伙协议内容除一致认可对合伙的利润或亏损双方各按50%比例分配承担外，其余合伙事宜内容则陈述各异，原告张光灿陈述当时的口头协议内容为“张光灿负责组织施工及前期施工设备用具的筹备工作，郑兵山负责前期工程款垫付和采购建筑材料”，被告郑兵山陈述口头协议内容“双方共同垫资，开支多少各摊一半，利润平分”，双方均未能就各自的陈述提供证据证实。工程竣工后，原、被告及第三人对工程实际面积进行过测量，测量面积与工程施工合同约定的面积相符，2011年5月11日，原告张光灿对原、被告所建6栋12套房屋、车库及基础加深补款工程款进行决算，决算金额为641956.75元。庭审中被告郑兵山陈述其是拿着张光灿的决算单与第三人进行结算的。最后通过结算，第三人支付其工程款649000元，原告张光灿陈述其决算的只是被告与第三人签订的合同中约定施工图纸以内的工程，对合同外的附加工程没有决算。第三人陈述其承包给被告郑兵山的工程不分合同内、外工程，当时其与被告郑兵山的口头约定包含原告张光灿所称的附加工程在内，然后以实际测量的面积按合同约定的价款计算工程款。第三人另称其与郑兵山结算时，是结合郑兵山提供张光灿出具的决算单和施工协议结算的，连同加深基础补偿款20000元，共应支付郑兵山工程款669000元，而其实付郑兵山工程款670000元，其中包含以一套楼房作抵200000元。2011年8�20日，郑兵山给张光灿出具证言一份，主要内容为：……；三、天子岗小区在承包图纸面积以内工程款由郑兵山结算完，图纸以外包括小院、地坪、大门、外排水沟、化粪池等工程没有结算，特作证言证实；四、合伙人张光灿通过法律要欠款，郑兵山本人不参加诉讼，图纸以外的工程款由张光灿结算，郑兵山本人不分此款。庭审中原告张光灿陈述其于2011年8月20日与被告郑兵山就双方合伙工程款收益权进行了约定，由郑兵山负责结算图纸内的工程款，由张光灿负责结算图纸外的工程款。此约定形成后，被告郑兵山才于2011年8月22日去和第三人进行结算，并私自放弃图纸外的工程款。被告郑兵山称，该证言是张光灿起草的，其当时喝醉了酒，没有注意内容，只在上面签个名，但被告对其该陈述未提供证据证实。第三人不认可该证言，称其已按与郑兵山签订的协议内容履�了付款义务。2011年8月22日，被告郑兵山与第三人进行了书面结算，并形成了结算报告，内容为：郑兵山在天子岗新村工程已全部完工（房屋六套、车库四间），经第三人验收，现将工程款全额予以拨付，计款六十四万玖仟元（649000元），郑兵山在工程建设期间的所有债权、债务与第三人无关，郑兵山保证不得有任何人因债务问题与甲方产生任何纠纷，否则由此给第三人带来的一切损失由郑兵山承担，双方签字后视为工程款付清。庭审中原告张光灿称郑兵山于2011年8月22日与第三人结算时，没有经过合伙人张光灿的同意，私自放弃了合同外附加工程的工程款债权，损害了合伙人即原告的利益。被告郑兵山称其与第三人结算前，找过张光灿，张光灿不管，是张光灿让其一人去结的帐，第三人称其与郑兵山之间的结算报告内容属实，之所以只与郑兵山结算，是因为其是与�兵山签订的施工协议，因为郑兵山延期交付工程近11个月，按照合同约定，每迟延交付工程一天需承担违约金1000元，后来郑兵山再三向第三人说好话，第三人才没有按照约定条款让郑兵山承担违约金，于是才形成了结算报告上的内容。2011年8月23日，原告张光灿与被告郑兵山就合伙期间各自的开支进行了清算，内容为：郑兵山总开支为798131元，张光灿开支为57500元，前后帐结清。庭审中，原、被告一致陈述位于罗山县灵山镇坛堆村天子岗新农村项目工程的附加工程（含大门处门房、地坪、围墙及大门、化粪池、外排水沟、排污管道）系双方以包工包料的方式承建的，该部分工程不包含在被告与第三人签订合同约定的工程（图纸内工程）内，第三人称该部分工程确系双方承建的，但该部分工程包含在图纸工程内，第三人在与被告郑兵山签订施工协议时有这项口头约定�所以没有单独付款，原、被告均不认可有该口头约定，第三人未能就其陈述的口头约定提供证据证实。又查明，原告张光灿与被告郑兵山因合伙协议纠纷向本院起诉后，被告郑兵山在审理过程中向本院提交追加第三人申请，请求本院追加罗山县亿峰生态林业开发有限责任公司作为本案第三人参加诉讼，本院依法进行了追加。另查明，被告郑兵山将第三人作抵工程款的一套价值20万元的楼房折价18万元卖给他人，原告张光灿在庭审中认可这一事实。诉讼中原告张光灿向本院提交书面申请，要求对其施工的灵山镇坛堆村天子岗新农村房屋建设项目工程中的合同外工程包括小院、地坪、大门、外排水沟、化粪池进行工程量和工程造价鉴定，经本院对外委托，2013年2月4日，信阳金锐基建事务所有限责任公司根据张光灿的申请作出司法鉴定报告，结论为：合同外增加项目工程�造价168487.58元，原告为此支付鉴定费2000元。庭审中，原、被告一致陈述的内容为，双方合伙期间原告张光灿因合伙事务以其个人名义外欠债务60837.29元至今尚未清偿，原告张光灿在合伙事务中是以负债（赊购材料、设备等）的方式出资的，没有提供资金出资，被告郑兵山因合伙事务以其个人名义外欠债务（包括赊购建筑材料）已由其本人用第三人拨付的工程款全部清偿。庭审中，原告张光灿称工程竣工后，工地上的施工设备、模具等材料都让郑兵山拉走了，这些材料折价45550元，其应分得一半收益款即22775元，但原告未能就其该陈述提供证据证实。被告郑兵山称工程竣工后，场地上的模具等材料已处理了，张光灿分得3000元处置款，并出示有张光灿领款收条，张光灿称该收条不是其出具的，但张光灿未在本院指定的期间内申请进行笔迹鉴定，本院对该收条予以认定。�院确认的上述事实，有工程施工协议书、购买建筑材料票据及综合表、张光灿与郑兵山合伙承建工程的经过和情况说明、郑兵山购房协议、工程结算报告及工程付款收条、工程决算表、张光灿与郑兵山结算单、张光灿出具的工程开支证明条、信阳金锐基建事务所有限责任公司出具的鉴定报告、证人证言及双方当事人陈述等证据在案佐证，并经本院开庭质证和本院审查，可以采信。
原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被告郑兵山在与第三人签订工程施工协议过程中，原告张光灿在场，协议签订后，原、被告表示共同合伙承建该工程，之后双方开始了合伙施工，双方虽未签订书面合伙协议，但已形成事实上的合伙关系，故原、被告系合伙关系的事实，本院予以确认。第三人与被告郑兵山签订的施工协议，工程内容未注明包含附加工程（小院、大门、化粪池、外排水沟、地坪等），第三人称签合同时有附加工程含在图纸工程内的口头约定，但未能提供充分证据证实。原、被告亦不认可有该口头约定，且第三人认可的被告郑兵山所持原告张光灿出具的工程款结算表中不含附加工程部分，据此可以认定附加工程（小院、大门、化粪池、外排水沟、地坪等工程）不包含在合同约定工程内，因该部分工程确系原、被告包工包料承建的，故第三人应就该部分工程另行支付工程款。结合信阳金锐基建事务所有限责任公司出具的工程造价鉴定意见书及原、被告于2011年8月20日作出的工程款收益权分配约定，本案争议的附加工程款168487.58元，应由第三人支付给原告张光灿。在第三人未将附加工程的工程款支付的情况下，因被告郑兵山于2011年8月22日在执行合伙事务与第三人结算工程款时承诺第三人已将工程款付清，任何人就该工程不得再向第三人主张债权，损害了合伙人张光灿的利益，导致原告张光灿无法向第三人主张索要该施工项目附加工程的工程款168487.58元。故原告张光灿该项损失理应由被告郑兵山赔付。诉讼中，原告要求被告给付160843.93元，未超出其可请求的数额，该诉请本院予以支持。庭审中，被告郑兵山辩称其于2010年8月20日是在喝醉酒的情形下，在原告张光灿起草的证言上签名的，但未能提供证据证实，且张光灿对郑兵山该陈述不予认可，故郑兵山该辩解本院不予采纳。关于原告主张的合伙债务60837.29元分担问题，因双方未就合伙期间的合伙债务如何承担作出约定，鉴于原、被告双方已就工程款收益权分配进行了约定，且被告已用其结算的工程款清偿其经手的合伙债务，故本院认为原告张光灿以其个人名义外欠合伙债务60837.29元亦应由其本人清偿为宜。关于原告主张施工设备、模具等财产处置分割问题，原告陈述工程竣工后，该部分财产由被告拉回去了，其认为该部分财产折价后值45550元，主张原、被告各分一半，但庭审中，原告未能就该项主张提供充分证据证实，被告陈述该部分财产已全部处理了，且已分给原告3000元处置款，有原告出具的领款条为凭，本院对被告的辩解意见予以采纳，故原告的该项请求本院不予支持。关于反诉原告郑兵山主张反诉被告张光灿支付合伙期间工程项目亏损款113315.5元的请求问题，双方在合伙事务结束后通过结算，反诉原告郑兵山在合伙期间因合伙事务以其个人名义共开支798131元，反诉被告张光灿在合伙中共开支57500元，结合郑兵山从发包方即�案第三人处先后共领取工程款470000元和作抵工程款200000元的一套楼房，郑兵山取得第三人作抵工程款的楼房后，将该楼房折价180000元转卖与他人，其最后实得款650000元，其本人已用获得的工程款清偿了以其个人名义外欠的合伙债务，经核算，郑兵山因合伙事务造成的亏损款为205631元（798131元＋57500元-650000元），因原、被告双方于2011年8月20日作出的工程款收益权分配约定内容并未涉及双方关于合伙亏损如何承担，故该亏损应由原、被告按照双方之前约定盈亏各承担50%的比例分别承担，即反诉被告张光灿应支付反诉原告郑兵山亏损款102815.5元（205631元÷2），反诉原告郑兵山自己承担亏损款102815.5元（205631元÷2）。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条、第一百三十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，经本院审判委员会讨论决定判决：一、被告（反诉原告）郑兵山于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）张光灿工程款160843.93元。二、驳回原告（反诉被告）张光灿的其他诉讼请求。三、原告（反诉被告）张光灿于本判决生效后十日内支付被告（反诉原告）郑兵山因本案合伙事务所造成的亏损款102815.5元。四、驳回被告（反诉原告）郑兵山的其他诉讼请求。上述一、三两项判决相抵后，被告（反诉原告）郑兵山应于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）张光灿工程款58028.43元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。�诉案件受理费3516元，鉴定费2000元，由被告郑兵山负担4316元，原告张光灿负担1200元；反诉案件受理费2566元，由原告（反诉被告）张光灿负担2328元，被告（反诉原告）郑兵山负担238元。
上诉人郑兵山上诉称：1、一审认定基本事实错误。2011年8月22日，上诉人与原审第三人签订的《结算报告》，其内容中所指的“工程”并不包括附加的工程，且《结算报告》中特别注明指的是“房屋六套，车库四间”；《结算报告》中“乙方保证不得有任何人因债务问题与甲方产生任何纠纷”，该“债务”也仅指因结算中的“工程（房屋六套，车库四间）”产生的债务，而不是因所有工程产生的债务，也并不排除还会因报告中以外其他的工程产生债务；《结算报告》中“视为工程款付清”，也仅指的是特别注明的“工程（房屋六套，车库四间）”的款项付清。并不排除还有报告中以�其他的工程款没有付清；上诉人与原审第三人签订的《结算报告》中结算的工程范围和款项均是根据被上诉人张光灿亲手制作和出具的决算单，并其经其同意和安排去结算的。因此，上诉人作出的承诺也仅仅指因决算单上已列明的工程范围和款项所产生的债权和债务，并不包括决算单未列明的其他任何工程，当然也不包括决算单中未列的附加工程。《结算报告》中的内容与2011年8月20日上诉人作出的证言内容并不矛盾，并没有排除被上诉人向原审第三人主张债权的权利。反而，上诉人的证言证明，上诉人还把《结算报告》中“工程”以外的附加工程款，这一合伙期间的共同债权的追偿权，赋予了被上诉人向原审第三人的追偿权。被上诉人在本案中，依据合伙协议诉请上诉人支付工程款，属于诉讼主体错误。2、一审适用法律错误。根据本案的基本事实，上诉人并没有损害被上诉人的任何利益，一审根据《侵权责任法》的相关规定，判决上诉人承担责任，属于适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判第一项，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张光灿答辩称：原判事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。
原审第三人亿峰公司述称：施工合同是上诉人郑兵山与第三人签订的，工程结算应该上诉人与第三人结算，与被上诉人张光灿无关。第三人不知道上诉人与被上诉人张光灿的合伙关系。施工中合伙人之间不团结，导致工程没有预期完成，且出现质量问题。在这种前提条件下结算时，郑兵山作出了一些让步，如果不是这样，第三人要追加违约金。关于上诉人与被上诉人之间的纠纷与第三人无关。
合议庭归纳双方争议焦点：本案争议的附加工程款应否支付。
二审查明的基本事实与一审相一致。
本院认为，当事人的合法权益应当依法保护。本案罗山县灵山镇坛堆村天子岗新农村项目工程施工合同系上诉人郑兵山与第三人亿峰公司签订，被上诉人张光灿不是该合同的签订人。上诉人郑兵山在与亿峰公司结算中放弃部分工程工程款结算请求权，承诺该工程结算完毕后，“乙方（即郑兵山）在工程建设期间的所有债权、债务与甲方（即亿峰公司）无关，乙方保证不得有任何人因债务问题与甲方产生任何纠纷，否则由此给甲方带来的一切损失由乙方承担。双方签字后视为工程款付清”。郑兵山的上述承诺和放弃行为，损害了其合伙人张光灿的利益，造成张光灿不能向亿峰公司请求支付该施工项目附加工程的工程款168487.58元。故原审依据我国合同法和侵权责任法等相关规定，判决由郑兵山赔付张光灿该项损失并无不当。综上，原判认定的基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3516元，由上诉人郑兵山负担。
本判决为终审判决。
审判长 余继田
审判员 任 钢
审判员 陈 钢
二〇一四年九月二日
书记员 杨 帆