福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第771号
上诉人（原审原告）厦门希萌塑胶五金制品有限公司。
法定代表人FINNBORUPKRISTIANSEN，总经理。
委托代理人杨式敏、洪月琴，福建联合信实律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘开宣，女，1965年出生。
委托代理人邓庆高、苏丽萍（实习），福建重宇合众律师事务所律师。
上诉人厦门希萌塑胶五金制品有限公司（下称希萌公司）、刘开宣因劳动争议一案，不服厦门海沧区人民法院（2014）海民初字第2844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：刘开宣于2012年1月30日入职希萌公司，工作岗位为机台操作工。2012年5月7日，双方签订一份《劳动合同》，约定：合同期限自2012年1月30日起至2015年1月30日，包括试用期3个月，实行标准工时工作制，试用期满后月工资为1800元，每月10日发上月工资。劳动合同签订后，双方实际履行。希萌公司平时按照厦门市最低工资标准计算并向刘开宣支付加班工资，未向刘开宣支付过高温津贴。
2014年7月17日，刘开宣等十人向海沧区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决希萌公司支付刘开宣等十人拖欠的加班工资共计325140.48元、高温津贴共计19000元、经济补偿金共计84185.03元，出具解除劳动合同的证明（解除劳动关系的时间为2014年7月17日）并办理档案和社会保险关系转移手续等。海沧区仲裁委于2014年8月22日作出厦海劳仲案（2014）294号《裁决书》，裁决：1、裁决生效之日起十日内，希萌公司应一次性支付给刘开宣2012年1月30日起至2014年6月30日期间的加班工资19102.8元、高温津贴2400元；2、驳回刘开宣的其他申请请求。希萌公司和刘开宣不服，分别向原审法院提起诉讼。其中，希萌公司请求判令希萌公司无须向刘开宣支付加班工资18102.8元、高温津贴2400元；刘开宣请求判令希萌公司支付拖欠的加班工资19161.06元（2012年3月至2014年6月）、高温津贴2400元及经济补偿金8323.17元，出具解除劳动合同的证明并为刘开宣办理档案和社会保险关系转移手续。
根据双方均确认的2012年7月至2014年6月两年期间刘开宣的《员工考勤月报表》、《工资条》计算得出：除2012年10月外，刘开宣平时加班小时数合计1172.5小时、周末加班小时数合计1104.5小时、法定节假日加班小时数合计18.5小时，换算后的加班总小时数为4023.3小时，加上2012年10月换算后的加班总小时数168.5小时，此两年期间换算后的加班小时数合计4191.8小时；此两年期间希萌公司已向刘开宣支付加班工资合计30639元。
刘开宣主张其于2014年7月1日向希萌公司提交了《离职申请表》，后接到希萌公司批准的短信通知，但没有收到希萌公司关于解除劳动合同的书面通知，双方也没有办理书面离职手续，最后工作至2014年7月4日，2014年7月7日上午去希萌公司时被告知不用上班了。希萌公司主张从未收到刘开宣提交的《离职申请表》，也没有通知刘开宣要解除双方之间的劳动合同，双方未办理书面离职手续，但希萌公司没有不让刘开宣继续上班，刘开宣最后工作至2014年7月4日（周五），后未再上班，其行为属于长期旷工。
2014年7月7日，案外人熊建发报警称：上午8时50分许，与希萌公司因加班费发生纠纷。本案审理中，刘开宣申请案外人某、刘某出庭作证。熊建发、彭召金、刘某均系此次与希萌公司发生劳动争议纠纷的员工，与刘开宣一起申请劳动仲裁，后又一起向原审法院提起诉讼。
原审判决认为：
一、加班工资差额问题。
刘开宣在希萌公司工作期间，存在加班的情况，希萌公司应向其支付加班工资。希萌公司主张与刘开宣口头约定了加班工资计算基数为厦门市最低工资标准，但刘开宣予以否认，希萌公司对该主张未提交证据佐证，不予采信。而且双方未在劳动合同中约定加班工资计算基数，故在双方对加班工资计算基数没有约定的情况下，应以劳动合同约定的工资标准每月1800元作为加班工资计算基数。刘开宣在2012年7月至2014年6月两年期间，换算后的加班总小时数为4191.8小时，故经计算此期间刘开宣的加班工资应为43363.4元（1800元÷21.75天÷8小时×4191.8小时］，希萌公司已向刘开宣支付了此期间的加班工资合计30639元，尚应支付给刘开宣加班工资差额12724.4元。
刘开宣另主张劳动争议仲裁之日二年之前的加班工资差额，应由刘开宣对加班时间和希萌公司未足额支付加班工资的事实承担举证责任。刘开宣举证的2012年3月至2012年6月期间的《员工考勤月报表》仅为复印件，没有员工和部门主管签名确认，且未提交《工资条》予以佐证，该证据不能得到采信，故对刘开宣主张的2012年3月至2012年6月期间的加班工资差额不予支持。综上，希萌公司存在未足额向刘开宣发放加班工资的情形，尚应支付给刘开宣2012年7月至2014年6月期间的加班工资差额为12724.4元。
二、高温津贴问题。
根据《防暑降温措施管理办法》第十七条规定：“劳动者从事高温作业的，依法享受岗位津贴。用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴，并纳入工资总额。高温津贴标准由省级人力资源社会保障行政部门会同有关部门制定，并根据社会经济发展状况适时调整。”刘开宣在希萌公司的工作岗位为机台操作工，在夏季工作场所的温度较高。希萌公司未能举证证明在夏季有采取有效措施将刘开宣所在的工作场所温度降低到33℃以下，应承担举证不能的不利后果，应按照规定向刘开宣支付高温津贴。并且，高温津贴是用人单位给予劳动者的劳动保护费用，是劳动报酬的组成部分，劳动者在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬而发生争议的，不受一年的仲裁时效期间的限制，因此，刘开宣提出关于高温津贴的主张并未超出时效期间。参照福建省《关于调整夏季高温津贴标准的通知（闽人社文（2011）239号）》、《关于调整夏季高温津贴标准的通知（闽人社文（2013）239号）》两个规定的内容，发放高温津贴的时间为每年5月至9月，具体标准为：2011年8月1日至2013年6月30日期间按每人每天按8-10元标准发放，2013年7月1日之后按每人每月200元或每人每天9.2元标准发放。刘开宣在希萌公司工作期间应取得高温津贴的月份为2012年5月至9月，2013年5月至9月，2014年5月至6月，共计12个月，以上述标准计算其高温津贴为2218元［（8元／天×21.75天×7个月）＋（200元／月×5个月）］。
三、经济补偿金问题。
用人单位向劳动者支付经济补偿金的前提是双方之间的劳动合同已经解除。刘开宣主张其于2014年7月1日向希萌公司提交了《离职申请表》，并收到希萌公司的短信通知，但希萌公司予以否认。原审判决认为，刘开宣手中仍然持有《离职申请表》原件，可见该材料并未提交给希萌公司，刘开宣所举证据不能够证明其该项主张，其申请出庭作证的两名证人与希萌公司也存在劳动争议纠纷，与本案具有利害关系，其证言不得单独作为认定案件事实的依据，故对刘开宣的该项主张不予采信。刘开宣自认未收到希萌公司关于解除劳动合同的书面通知，双方也未办理书面离职手续，希萌公司确认该事实，并表示没有不让刘开宣继续上班。可见，刘开宣未按照程序向希萌公司作出解除劳动合同的意思表示，双方也未能就解除劳动合同事宜协商一致，在此情况下，不能视为双方之间的劳动合同已经解除。刘开宣提出希萌公司应支付经济补偿金，出具解除劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，判决：一、厦门希萌塑胶五金制品有限公司应于判决生效之日起十日内向刘开宣支付2012年7月至2014年6月期间的加班工资差额12724.4元。二、厦门希萌塑胶五金制品有限公司应于判决生效之日起十日内向刘开宣支付高温津贴2218元。三、驳回厦门希萌塑胶五金制品有限公司的其他诉讼请求。四、驳回刘开宣的其他诉讼请求。
宣判后，希萌公司和刘开宣均不服，分别向本院提起上诉。
希萌公司上诉称：
一、原审判决认定双方没有约定加班工资计算基数错误。
在刘开宣入职时双方即约定加班工资计算基数为厦门市最低工资标准，且双方实际也是按此标准执行。因厦门市最低工资标准每年均有浮动，为避免每年就此变更劳动合同中关于加班工资计算基数的约定，双方才未在劳动合同注明加班工资计算基数的具体数额。原审判决以希萌公司未提供证据证明双方约定的加班工资计算基数为厦门市最低工资标准为由认定双方无此项约定，属于认定事实和适用法律错误。《考勤月报表》和《工资表》已经证明刘开宣自始至终明确知悉希萌公司是以厦门市最低工资标准作为加班工资计算基数为其计发加班工资，且刘开宣亦从未对此提出任何异议。因此，《考勤月报表》和《工资表》足以证明双方已就加班工资计算基数进行约定。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”的规定，双方实际履行加班工资计算基数为厦门市最低工资标准的时间远远超过法定的1个月，该约定应视为双方对《劳动合同》的补充或变更，且希萌公司按厦门市最低工资标准计发刘开宣加班工资的行为未违反法律强制性规定，亦符合厦门市劳动力市场薪酬计算的一般做法，应认定合法有效，希萌公司无须补发刘开宣加班工资差额。
二、原审判决对高温津贴的举证责任分配错误。
高温津贴的举证责任不属应当由用人单位举证的范畴，因此，根据谁主张谁举证的原则，刘开宣应当对高温津贴承担举证责任。原审判决将该举证责任分配给希萌公司错误。
综上，请求撤销原审判决，改判驳回刘开宣原审的全部诉讼请求，支持希萌公司原审的全部诉讼请求。
刘开宣答辩称：
一、希萌公司主张双方已就加班工资计算基数进行约定没有任何依据。
本案中，希萌公司并没有提供任何证据证明双方已经就加班工资计算基数进行约定的事实，而刘开宣作为弱势的劳动者，还在用人单位工作时考虑到如提出异议后可能面临被解雇的风险，因此，在就职期间才不敢对希萌公司的违法行为提出异议。但这并不代表刘开宣在离职时不能向希萌公司主张权利。
二、高温津贴应当由希萌公司举证。
希萌公司的厂房为铁皮结构，只靠电风扇降温。根据生活常理可知，在高温季节其温度肯定是要超过35℃的，且刘开宣自离开希萌公司后就未能再进入厂房，无法获取工作车间的准确温度，工作车间的温度资料均由希萌公司所掌控，因此，希萌公司应当对高温津贴问题承担举证责任。
综上，请求驳回希萌公司的上诉。
刘开宣上诉称：加班工资计算基数应当按刘开宣工作期间实际领取的工资标准计算，原审判决以劳动合同约定的工资为计算基数认定刘开宣2012年1月30日至2014年6月30日的加班工资，显然属于认定事实不清。同时，原审判决认定了刘开宣提交的2012年7月至2014年6月的《员工考勤月报表》，却不予认定证据形式完全一致的2012年3月到6月的《员工考勤月报表》，并据此对该四个月的加班工资差额不予支持，显然属于适用法律不当、处理显失公正。原审判决时，双方的劳动关系实际上已经解除，但却以双方劳动关系未解除为由，驳回刘开宣经济补偿金的诉讼请求，显然属于认定事实不清、适用法律不当、处理显失公正。请求撤销原审判决，改判支持刘开宣原审的全部诉讼请求。
希萌公司答辩称：在刘开宣入职时双方已口头约定加班工资的计算基数为厦门市最低工资标准，且已实际履行长达2年的时间，因此，应当按照双方的约定，以厦门市最低工资标准为加班工资的计算基数，刘开宣主张以实际领取工资为加班工资计算基数缺乏法律依据。刘开宣主张2012年3月至2012年6月的加班工资，应依法对该期间的加班事实承担举证责任，因此，刘开宣在未能提供充分证据的情况下主张该期间的加班工资缺乏事实理由和法律依据。刘开宣不符合获得经济补偿金的情形，原审判决就经济补偿金的认定事实清楚，适用法律准确，应依法予以维持。
经审理查明：原审判决查明认定的事实，双方均没有异议，本院予以确认。
还查明：1、双方所签订《劳动合同》第四条第（二）项第4点“双方约定加班加点工资的计算基数”一栏为空白。2、在希萌公司一审提供的《员工考勤月报表》“员工确认”栏有刘开宣签名确认；刘开宣一审提供的《员工考勤月报表》“员工确认”和“部门主管”均为空白。3、《工资条》体现，2013年7月至2014年6月，在剔除加班工资，刘开宣每月实际应领取的工资（税前，含个人应支付的社保费用）分别为：2364元、2216元、2316元、2252元、2300元、2324元、2068元、2180元、2372元、2496元、2308元、2248元，平均每月平为2287元。
本院认为：
一、关于加班工资计算基数。
希萌公司主张双方存在按厦门市最低工资标准计算加班工资的口头约定，依据是其实际上就是以厦门市最低工资标准计算刘开宣的加班工资，且刘开宣对此未提出异议。本院认为，希萌公司实际以厦门市最低工资标准计算刘开宣加班工资的事实，并不足以证明双方就加班工资计算基数存在口头约定的事实。刘开宣当时未提出异议，并不表明其放弃实体权利。因希萌公司未能就其该主张举证证明，故希萌公司的该主张证据不足，本院不予采信。因双方在劳动合同中未约定加班工资计算基数，故原审判决认定以劳动合同约定的工资标准作为加班工资计算基数并无不当，希萌公司主张按厦门市最低工资标准为加班工资的计算基数，以及刘开宣主张以其实际领取工资为加班工资计算基数的理由均不能成立，本院均不予支持。
二、就高温津贴的举证问题。
根据生活经验可以认定，正常情况下生产车间室内的温度会高于周围的温度，且是否采取降温措施的证据由希萌公司掌控，因此，希萌公司应对其在高温季节所采取的降温措施承担举证责任。原审判决认定希萌公司应对高温津贴问题承担举证责任并无不当，希萌公司主张刘开宣应对高温津贴承担举证责任的理由不能成立，本院不予采信。希萌公司未举证其对车间采取有效的降温措施，应当对此承担举证不能的法律后果。
三、关于2012年3月到6月的加班工资问题。
《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者应当就其主张加班事实的存在承担举证责任。本案劳动争议发生于2014年7月，因此，根据前述规定，希萌公司对2014年7月两年之前即2012年6月之前的工资支付情况不负举证义务，刘开宣主张2012年6月之前的加班时间和加班工资支付情况承担举证责任。然刘开宣举证的2012年3月至2012年6月期间的《员工考勤月报表》仅为复印件，“员工确认”和“部门主管”栏均为空白，没有员工和部门主管签名确认，且刘开宣未能提交相应的《工资条》予以佐证，故刘开宣主张的2012年3月至2012年6月期间的加班工资差额证据不足，本院不予支持。
四、关于经济补偿金。
刘开宣从2014年7月4日起至今未再到希萌公司上班，并于2014年7月17日以希萌公司拖欠工资为由申请劳动仲裁，请求希萌公司支付工资等劳动报酬及解除劳动合同等。根据查明事实，希萌公司确实存在未足额支付刘开宣劳动报酬的情形，刘开宣请求解除劳动合同及希萌公司支付经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，理由成立，本院予以支持。刘开宣2012年1月30日入职希萌公司至2014年7月4日，工作时间为2年又5个月零4天，刘开宣解除劳动关系前12个月的平均工资为2287元（已剔除加班工资），根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，希萌公司应支付给刘开宣经济补偿5717.5元（2287元／月×2.5个月）。
综上，希萌公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。刘开宣关于解除劳动合同和支付经济补偿的上诉理由成立，其该项上诉请求本院予以支持。刘开宣的其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：
一、维持厦门海沧区人民法院（2014）海民初字第2844号民事判决第一、二项，即“厦门希萌塑胶五金制品有限公司于本判决生效之日起十日内向刘开宣支付2012年7月至2014年6月期间的加班工资差额12724.4元”、“厦门希萌塑胶五金制品有限公司于本判决生效之日起十日内向刘开宣支付高温津贴2218元”。
二、撤销厦门海沧区人民法院（2014）海民初字第2844号民事判决的第三、四项，即“驳回厦门希萌塑胶五金制品有限公司的其他诉讼请求”、“驳回刘开宣的其他诉讼请求”。
三、厦门希萌塑胶五金制品有限公司与刘开宣之间的劳动合同于2014年7月17日解除，厦门希萌塑胶五金制品有限公司于本判决生效之日起15日内出具解除劳动合同的证明并为刘开宣办理档案和社会保险关系转移手续。
四、厦门希萌塑胶五金制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付给刘开宣经济补偿5717.5元。
五、驳回厦门希萌塑胶五金制品有限公司的上诉请求及原审的其他诉讼请求。
六、驳回刘开宣的其他上诉请求及原审的其他诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由厦门希萌塑胶五金制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 刘旺婢
二〇一五年七月三十一日
书记员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。