南通市崇川区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）崇刑二初字第0099号
公诉机关南通市崇川区人民检察院。
被告人戴慧军，南通鼎昌投资咨询有限公司法定代表人。被告人戴慧军因涉嫌非法经营罪，于2014年2月25日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年4月3日经南通市崇川区人民检察院批准逮捕，同日由南通市公安局崇川分局执行逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人季翔，系江苏紫琅律师事务所律师。
辩护人陆浴东，系江苏东晋律师事务所律师。
被告人徐宏惠，南通鼎昌投资咨询有限公司负责人。被告人徐宏惠曾因嫖娼，于2012年8月12日被泰兴市公安局行政拘留十日。被告人徐宏惠因涉嫌非法经营罪，于2014年4月1日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年5月7日经南通市崇川区人民检察院批准逮捕，同日由南通市公安局崇川分局执行逮捕。现羁押于南通市看守所。
辩护人吉达康，江苏大生律师事务所律师。
南通市崇川区人民检察院以通崇检诉刑诉（2014）398号起诉书指控被告人戴慧军、徐宏惠犯非法经营罪，于2014年7月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南通市崇川区人民检察院指派检察员马红梅出庭支持公诉，被告人戴慧军及其辩护人季翔、陆浴东，被告人徐宏惠及其辩护人吉达康到庭参加诉讼。现已审理终结。
南通市崇川区人民检察院指控，被告人戴慧军、徐宏惠为牟取非法利益，于2013年1月18日，注册成立南通鼎昌投资咨询有限公司（以下简称鼎昌公司）从事非法买卖外汇活动，招募李某、朱某、张某、冯某、高某、田某等人为外汇买卖操盘手，先后租赁南通市小石桥金路大厦A座501室、南通市崇川区天安花园1幢01室作为鼎昌公司的经营场所。二人商定由戴慧军负责在铁汇网站上进行外汇交易，徐宏惠负责公司人员招聘、工资发放、编制收益结算表等工作。
2013年1月至2013年12月期间，戴慧军、徐宏惠未经中国证券监督管理委员会和国家外汇管理局批准，以鼎昌公司的名义与陈某等人签订《委托投资咨询协议》，以投资理财、许诺支付高额固定收益的方式招揽陈某、王某、周某、季某、侯某、崔某等人投资进行外汇交易，以投资人的身份信息在铁汇网站申请开户，将陈某等人的投资款汇入铁汇网站指定的银行账户内，开立的交易账户交由戴慧军统一管理，最后由戴慧军及公司操盘手通过“ironFXMetaTrader4”交易系统进行外汇交易。经查，2013年1月至2014年2月期间，戴慧军等人在“ironFXMetaTrader4”交易平台上进行的外汇买卖交易总额达到857642147.02美元。戴慧军、徐宏惠二人非法获利共计人民币100余万元。
公诉机关认为被告人戴慧军、徐宏惠在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人戴慧军、徐宏惠在共同犯罪中均起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人戴慧军、徐宏惠到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人戴慧军在庭审中对起诉书指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。被告人徐宏惠辩解称：1、其只是在网络上发布了招募操盘手的信息，人不是其招募的；2、其在2013年12月已经和戴慧军闹翻了，未再去公司，2014年1-2月是戴慧军在交易，其不清楚这些交易；3、案发前，客户怀疑自己的资金没有了，其和客户一起去开发区分局报案，但未立案，建议其到崇川分局和市经侦支队报案，其都去报案过。
被告人戴慧军的辩护人提出以下辩护意见：1、对指控交易金额有异议，不能以放大后的交易金额来认定，根据有利于被告人原则，应当以实际交易金额作为定罪量刑依据，或以外汇管理局南通中心支局认定的数额；2、具有视为自动投案的情形，其到案后如实供述自己的罪行，应当认定为自首；3、被告人戴慧军系初犯、偶犯，社会危害性较小；4、目前法律、司法解释尚未对网络炒汇数额情节严重、特别严重作出规定，指控被告人戴慧军非法经营特别严重没有依据；5、被告人戴慧军在共同犯罪中，相对徐宏惠作用较小。建议对被告人戴慧军减轻处罚。
被告人徐宏惠的辩护人提出如下辩护意见：1、对指控交易金额有异议，不能以放大后的交易金额来认定，应当以实际交易金额来认定；2、被告人徐宏惠相对于戴慧军情节、后果上较轻，本案犯意是由戴慧军提起的，鼎昌公司的法定代表人是戴慧军，利润分配上戴慧军也比徐宏惠高，二人分工是戴慧军提出的，戴慧军实际从事炒外汇的犯罪行为，客户资金也是戴慧军实际控制的，徐宏惠无法接触这些资金；如果徐宏惠主动到公安机关报案的事实能认定，则徐宏惠符合主动到案、如实供述的条件，可以认定为自首；公安机关没有告知徐宏惠不能离开南通，其到盐城不能认定为逃跑；3、被告人徐宏惠到案后认罪态度好；4、被告人徐宏惠系初犯。
经审理查明，被告人戴慧军、徐宏惠为牟取非法利益，于2013年1月18日，共同出资注册成立南通鼎昌投资咨询有限公司（以下简称鼎昌公司）从事非法买卖外汇活动，招募李某、朱某、张某、冯某、高某、田某等人为外汇买卖操盘手，先后租赁南通市小石桥金路大厦A座501室、南通市崇川区天安花园1幢01室作为鼎昌公司的经营场所。二人商定由戴慧军负责在铁汇网站上进行外汇交易，徐宏惠负责公司人员招聘、工资发放、编制收益结算表等工作。
2013年1月至2013年12月期间，戴慧军、徐宏惠未经中国证券监督管理委员会和国家外汇管理局批准，以鼎昌公司的名义与陈某等人签订《委托投资咨询协议》，以投资理财、许诺支付高额固定收益的方式招揽陈某、王某、周某、季某、侯某、崔某等人投资进行外汇交易，以投资人的身份信息在铁汇网站申请开户，将陈某等人的投资款汇入铁汇网站指定的银行账户内，开立的交易账户交由戴慧军统一管理，最后由戴慧军及公司操盘手通过“ironFXMetaTrader4”交易系统进行外汇交易。经查，2013年1月至2014年2月期间，戴慧军等人在“ironFXMetaTrader4”交易平台上进行的外汇买卖交易总额达到857642147.02美元。戴慧军、徐宏惠二人非法获利共计人民币100余万元。案发前，两被告人将上述赃款进行了分赃，被告人戴慧军分得赃款较多。
被告人戴慧军、徐宏惠分别于2014年2月25日、3月31日被抓获归案，归案后，戴慧军、徐宏惠向公安机关如实供述自己的罪行。
另查，在南通市公安局综合管理服务平台未有“徐宏惠”的报警记录。
再查，2014年4月25日，国家外汇管理局南通中心支局受南通市公安局崇川分局委托，对被告人戴慧军等在“ironFXMetaTrader4”交易平台的交易数据作出鉴定，结论为货币买卖交易总额为835220010.7美元。2014年7月2日，江苏公证天业会计师事务所受南通市公安局崇川分局委托，对被告人戴慧军等在“ironFXMetaTrader4”交易平台的交易数据作出鉴定，结论为货币买卖交易总额为857642147.02美元。江苏公证天业会计师事务所系网上公布的具有司法鉴定资质的鉴定机构。
上述事实，有公诉人及被告人举证的被告人戴慧军、徐宏惠的户籍资料，公安行政处罚决定书，扣押决定书，调取证据通知书、调取证据清单，铁汇官网截图，南通鼎昌投资咨询有限公司工商登记资料、公司设立登记申请书、企业法人营业执照、南通鼎昌投资咨询有限公司章程、无锡嘉誉会计师事务所有限公司验资报告、机构信用代码证、开户许可证、组织机构代码证、税务登记证等，国家外汇管理局南通市中心支局答复南通市公安局崇川分局的文件及中华人民共和国外汇管理条例、中国银监会办公厅关于银行业金融机构开办外汇保证金交易有关问题的通知、关于严厉查处非法外汇期货和外汇按金交易活动的通知，委托投资咨询协议书，南通鼎昌公司工作月度总结表、南通鼎昌投资咨询有限公司员工考勤记录表，戴慧军、侯某、李某、徐宏惠、季某、周某相关银行卡交易明细，徐宏惠与嘉盛平台签订的代理协议、徐华荣、戴春凤嘉盛平台出金申请单、徐宏惠在“AETOS”平台的付款授权书，操盘手朱某等人的做单构思表，铁汇平台二级代理合同协议文本，工资构成表、请假条、考勤记录表、加班申请表、调休申请表、通知、会议记录、员工入职登记表、鼎昌投资组织架构、退工材料、招聘需求表、南通鼎昌投资咨询有限公司与员工签订的劳动合同、考勤相关补充协议等，员工做单记录，南通市公安局崇川分局与江苏公证天业会计事务所南通分所签订的审计业务约定书，以及江苏公证天业会计事务所南通分所注册会计师郁东、陈国强出具的专项审计报告，国家外汇管理局南通市中心支局制作的鉴定意见，南通市公安局电子数据检验鉴定中心（通公网鉴（2014）016号）电子数据鉴定意见书，证人朱某、张某、冯某、高某、田某、李某、沈某甲、沈某乙、吴某、周某、陈某、王某、季某、侯某、崔某证言，被告人戴慧军、徐宏惠的供述，搜查笔录（附搜查照片）及扣押物品、文件清单，勘验笔录（附光盘），审计业务约定书、江苏公证天业会计师事务所南通分所鉴定资质屏幕截图，公安机关出具的到案经过等证据佐证。上述证据经法庭调查核实，均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，被告人戴慧军、徐宏惠在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人戴慧军、徐宏惠犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控的罪名成立，本院予以采纳。本案系共同犯罪，被告人戴慧军、徐宏惠在共同犯罪中均起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。但本案所涉外汇交易账户由被告人戴慧军统一管理，由其及公司操盘手操作交易，其分得的非法获利也较被告人徐宏惠多，故被告人徐宏惠在共同犯罪中的作用相对于被告人戴慧军较小。被告人戴慧军、徐宏惠到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
关于被告人戴慧军、徐宏惠的辩护人提出的意见及被告人徐宏惠的辩解综合评判如下：
一、关于被告人戴慧军、徐宏惠在共同犯罪中的作用
被告人戴慧军、徐宏惠为非法买卖外汇，共同出资成立南通鼎昌投资咨询有限公司，共同招募员工，共同经营管理公司，共同分配非法所得，两被告人均系主犯。但被告人戴慧军负责非法外汇交易，其分得的非法获利也较被告人徐宏惠多，故被告人徐宏惠在共同犯罪中的作用相对于被告人戴慧军较小。关于被告人徐宏惠提出的第1、2点辩解，本院认为徐宏惠在网上发布招募信息，并对招募人员进行了管理，应当认定为与被告人戴慧军共同招募员工。南通鼎昌投资咨询有限公司系两被告人共同出资成立，共同经营管理，无论被告人是否具体清楚某时段、某笔交易情况，两被告人均应共同承担法律责任。故被告人徐宏惠的上述辩解，本院不予采纳。
二、关于本案所涉非法外汇买卖交易总额的认定
经查，江苏公证天业会计事务所接受公安机关的委托，对被告人戴慧军等在“ironFXMetaTrader4”交易平台的交易数据进行了专项审计，结论为货币买卖交易涉及9种类型2276手，总额为857642147.02美元。上述结论系具有司法鉴定资质的鉴定机构根据公安机关提供的真实、完整的交易数据作出，具有真实性、客观性及与本案的关联性，本院对该结论予以采纳。另辩护人提出的不能以放大后的交易金额来认定，应当以实际交易金额来认定的辩护意见，本院认为，被告人在非法外汇交易过程使用了交易杠杆，该交易杠杆系“ironFXMetaTrader4”交易平台许可的在支付少量保证金情况下，可以数百倍金额非法买卖外汇的交易方式，在该交易方式下，被告人非法买卖外汇的总金额即为上述专项审计的结论总金额857642147.02美元，而非被告人每笔交易所交纳的保证金的总金额。故辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。
三、关于被告人戴慧军、徐宏惠自首情节的认定
经查，被告人戴慧军、徐宏惠分别于2014年2月25日、3月31日被抓获归案，无证据证明两被告曾就本案投案自首，故依法不能认定两被告在本案中具有自首的量刑情节，辩护人的相关辩护意见及被告人徐宏惠的相关辩解，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人戴慧军犯非法经营罪，判处有期徒刑六年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月25日起至2020年2月24日止），并处罚金人民币一百二十万元（此款由被告人戴慧军于本判决发生法律效力之日起三十日内履行）。
被告人徐宏惠犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月1日起至2019年9月30日止），并处罚金人民币一百万元（此款由被告人徐宏惠于本判决发生法律效力之日起三十日内履行）。
二、追缴被告人戴慧军、徐宏惠的违法所得，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 叶 菁
审判员 张培贤人民陪审员缪华
二〇一四年十一月二十日
书记员 张 美 龙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。