广东省南雄市人民法�
刑 事 判 决 书
（2016）粤0282刑再1号
原公诉机关广东省南雄市人民检察院。
原审被告人杜某，绰号“鸭子吧”，男，汉族，1982年12月6日出生于广东省南雄市，汉族，初中文化，家住广东省南雄市乌迳镇乌迳村委会杜屋村***号，身份证号码：4402231982********。因交通肇事罪，于2012年10月19日被江西省信丰县公安局刑事拘留，2012年10月31日经由信丰县人民检察院批准由信丰县公安局执行逮捕，2012年11月14日信丰县公安局对其采取取保候审强制措施。2013年1月16日被信丰县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。又因赌博罪于2015年9月15日被刑事拘留，2015年9月23日被逮捕。2015年12月17日因赌博罪被本院判处有期徒刑6个月，现羁押于南雄市看守所服刑。
原审被告人杜某等人赌博罪一案，本院于2015年12月17日作出的（2015）韶雄法刑初字第153号刑事判决，已经发生法律效力，现因发现该判决对原审被告人杜某原犯交通肇事罪判处缓刑的处罚未进行数罪并罚，本院又于2016年2月3日作出（2016）粤0282刑监字第1号再审决定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。南雄市人民检察院检察员胡小明出庭执行职务，原审被告人杜某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南雄市人民检察院以雄检公诉刑诉（2015）154号起诉书指控被告人杜某等人犯赌博罪，于2015年10月16日向本院提起公诉。被告人杜某对公诉机关的指控无异议，请求从轻处罚。
本院原审认为，被告人叶灯林、谢俊洋、叶常林、张在勤、黄会明无视国家法律，以营利为目的，组织他人聚众赌博，其行为均已构成赌博罪，而被告人杜某等人在赌博犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。原审庭审中，公诉机关建议法庭根据各被告人的犯罪事实、认罪态度综合量刑情节，对被告人依法量刑。本院原审根据罪责刑相适应原则和根据各被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度依法对各被告人进行定罪量刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第二十七条第一款第二款、第六十五条第一款、第六十七条第一款第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决被告人杜某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月；并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年九月十五日起至二○一六年三月十四日止。罚金限在本判决生效后三日内缴纳清，上缴国库）。杜某等全部被告人均服从原审（一审）判决，均没有�出上诉，本院的原审（一审）刑事判决已经发生法律效力。
经再审查明：原审被告人杜某，因交通肇事罪，于2012年10月19日被江西省信丰县公安局刑事拘留，同年10月31日经由信丰县人民检察院批准由信丰县公安局执行逮捕，同年11月14日信丰县公安局对其采取取保候审强制措施。2013年1月16日被江西省信丰县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
在缓刑考验期间的2015年9月15日，原审被告人杜某又因本案（赌博罪）被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。同年12月17日因赌博罪被本院一审判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元。
杜某等全部被告人均服从本院原审（一审）判决，均没有提出上诉，本院的原审（一审）刑事判决已经发生法律效力。原审被告人杜某现羁押于南雄市看守所服刑。
上述事实的认定，有江西省信丰县人民法院（2013）信刑初字第8号刑事判决书、广东省南雄市人民法院（2015）韶雄法刑初字第153号刑事判决书、以及南雄市社区矫正工作领导小组办公室于2016年1月28日出具的《情况说明》为据，足以认定。本案再审期间，原审被告人杜某对自己先后所犯的罪行亦供认不讳。
本院认为，原审被告人杜某在交通肇事罪缓刑考察期间再犯赌博罪，依法应予以撤销缓刑，进行数罪并罚。原审对被告人杜某的裁判不当，应予撤销。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第二十七条第一款第二款、第六十五条第一款、第六十七条第一款第三款、第五十二条、第五十三条、第七十七条第一款、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百七十六条第（一）项的规定，案经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2015）韶雄法刑初字第153号刑事判决的第八项，即被告人杜某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月；并处罚金人民币四千元。
二、被告人杜某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元；原犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。现予以撤销缓刑，并数罪并罚，决定执行刑期二年一个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自二○一五年九月十五日起至二○一七年九月十七日止【原犯交通肇事罪被羁押的二十七日已折抵刑期】。罚金限在本判决生效后三日内缴纳清，上缴国库。）
如不服本判�，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
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审判长 陈亿祥
审判员 董国昌
审判员 何纪源
二〇一六年二月二十五日
书记员 张 韬
附：被告人杜某赌博罪一案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年。
如果数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百七十六条具有下列情形之一，可能改变原判决、裁定据以定罪量刑的事实的证据，应当认定为刑事诉讼法第二百四十二条第一项规定的“新的证据”：
（一）原判决、裁定生效后新发现的证据；
（二）原判决、裁定生效前已经发现，但未予收集的证据；
（三）原判决、裁定生效前已经收集，但未经质证的证据；
（四）原判�、裁定所依据的鉴定意见，勘验、检查等笔录或者其他证据被改变或者否定的。