贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终字2045号上诉人（原审原告）：夏俊，男，1968年12月5日出生，汉族，住贵阳市南明区。委托诉讼代理人：戴军，贵州吉远律师事务所律师,执业证号：15201199410735274。上诉人（原审被告）：广东天一美家家居集团有限公司，住所地广东省东莞市厚街家具大道23号。法定代表人陈江来，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张永华，广东尚宽律师事务所律师，执业证号：14419201210024387。上诉人夏俊、广东天一美家家居集团有限公司（以下简称天一美家公司）因买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初6182号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人夏俊上诉请求：1、依法撤销贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0130民初6182号民事判决，改判支持上诉人夏俊的诉讼请求；2、案件受理费由天一美家公司承担。事实及理由：1、原审认定当事人争议标的物规格、数量存在错误，对于天一美家销售人员因笔误错填定金《收据》时间的问题未纠正。2、天一美家公司交付的商品系展厅中展示的家具样品，违反合同约定，应当承担违约责任。从双方签订的《销售单》内容和交易习惯可以判断，上诉人夏俊要求天一美家公司交付的是未经使用的商品，非展厅推销的实物样品。天一美家公司的瑕疵履行行为属于违约，且存在欺诈行为，应当承担违约责任，并承担《消费者权益保护法》规定的三倍赔偿。一审判决认定上诉人天一美家公司交付的货物不符合商品质量要求，但不存在没有履行合同义务的情形，不应承担保责任，且不存在欺诈行为是错误的。3、一审判决适用法律错误，根据《合同法》、《消费者权益保护法》的相关规定，天一美家公司未全面履行合同、构成违约，并有欺诈行为，应承担双倍返还合同定金、进行赔偿责任的责任。一审判决认定事实错误、判决结果缺乏法律依据、引用法条错误，请求予以改判。针对上诉人夏俊的上诉，天一美家公司答辩称：夏俊上诉所称的时间笔误等对案件处理结果并无影响。案件的真实情况、是否应由法院依职权调查取证以及法律适用问题，请求二审法院核实、确定。上诉人天一美家公司上诉请求：1、请求撤销贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0130民初6182号民事判决，改判驳回上诉人夏俊一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由上诉人夏俊承担。事实及理由：1、一审认定事实错误。上诉人天一美家公司与夏俊签订的《销售单》系双方真实意思表示，夏俊选中的是展厅实物样品，其亦按照实物样品的折扣价支付了合同价款。夏俊主张的“货物瑕疵”系货物运输所致，完全可以通过修补措施予以恢复。天一美家公司在接到其反映后已及时答复，并承诺采取包括修理、更换、重做等补救措施。若补救措施仍无法达到合同目的，则夏俊可以主张解除合同、退款退货。2、一审法院判决错误。一审判决天一美家公司退还合同款给夏俊，这应当以解除合同为前提，且退款与退货应当一并处理，不能仅要求上诉人天一美家公司退款，而不处理夏俊退货问题。针对上诉人天一美家公司的上诉，夏俊答辩称：夏俊收到家具当天即口头告知对方，要求退货；同时，也发出了书面意见要求天一美家公司将货物取回，并进行赔偿。至今，涉案家具仍存放于夏俊家中，导致夏俊还必须进行保管。天一美家公司存在欺诈行为，请二审法院予以认定，支持夏俊的赔偿主张。夏俊向一审法院提出诉讼请求：1、被告天一美家公司退还原告夏俊购货款71880元，双倍返还定金28752元，共计100632元；2、被告天一美家公司依据《合同法》第一百一十三条第二款之规定赔偿原告夏俊215640元；3、案件受理费由天一美公司负担。一审法院审理查明：原告与被告销售人员吴锋于2016年3月10日签订《销售单》，约定原告向被告购买四位沙发（规格2400×930×830）、（A）Z沙发（规格1860×930×830）、一位沙发（规格1100×930×830）各1张以及CT长方几（规格B60×800×400）、地柜（2000×500×500）等家具，价格总计139，400元，折价后实际价格为71,880元，同时约定原告先予支付定金50%，即35,940元；并要求被告承担运费送货到贵阳市黔灵半山C6-2-201交货给原告；另，《销售单》还约定无质量问题被告不予退换，余款付清方可出货，出货日期2016年5月11日等内容。2016年3月11日，原告通过POSS机刷卡方式向被告支付了定金35,940元，被告于216年3月16日向原告出具了收据一份，载明：“今收到夏俊先生刷卡金额35,940元（原产品50%定金）金额大写：叁万伍仟玖百肆拾元整。”落款处加盖被告公司财务专用章。后因原告方原因，经双方协商一致，被告同意延迟送货。2016年9月8日，原告向被告支付尾款35,940元后，被告于2016年9月13日通过广州市泰乡物流货物托运至贵阳，原告于2016年9月15日收到货物后，发现该批货物有瑕疵，立即与被告公司工作人员吴锋联系要求被告公司予以处理，并应吴锋的要求将受损货物的近照及远照发送过去，被告工作人员吴锋回复要求原告等候公司的处理方案；2016年9月16日17时27分，原告与被告公司副总经理徐宗祥通话时，徐宗祥告知该批次产品确系现场样板进行的翻新产品，同意为原告重新做一套新的，但需要40天左右的时间；2016年9月17日10时18分，9月20日21时25分，原告再次联系被告公司工作人员吴锋时，吴锋明确表示该批产品仅有4人位沙发系新做的，其他系翻修产品。2016年9月17日，原告通过QQ邮箱（727×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向100×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发出“关于‘天一美家’交付家具存在问题的意见”以及产品损坏部位的照片，要求被告尽快搬走该批次产品，退还货款并赔偿损失；2016年9月20日，100×××＠ｑｑ.ｃｏｍ向727×××＠ｑｑ.ｃｏｍ回复，内容如下：“尊敬的客户夏先生：来函已收悉！首先非常感谢您能成为我集团公司的客户及对我集团公司相关工作的支持！您来函中述称所购我公司的产品发现瑕疵，我公司收悉你的投诉后，已经对相关情况进行了深入调查与了解；1、您所购产品为展厅实物样品，该实物样品在展厅中摆放展示销售，常有客户参观接触。因此，外观上给人的感觉稍差，但绝非旧货！您来函投诉中称我公司‘以旧充新’、‘以次充好’、欺诈等观点并不客观；2、该样品实物你曾到展厅亲眼所见，对该产品的外观，材质、工艺等也有相当了解，工作人员现场开单，按照我公司样品销售的规定给你相应的优惠折扣；3、你所述产品部分附属物脱落，局部发现有磨损，因长途运输，上下搬运，过程中磕碰难免，我公司已经同意采取相关的包括擦拭、修复、更换饰物等补救措施！另外，我集团公司一贯坚持‘诚信经营、质量为本、客户至上’的理念，在业内也树立了良好的声誉。如果夏先生您认为在订购时存在对产品的认识不充分或双方当时的意思表示存在不一致。我公司为获得你的满意，可以不计成本的接受包括退货、重做等要求。我司诚意，敬请知悉！顺祝。商祺！徐宗祥”。一审法院认为，合同的当事人应当按照合同的约定，全部履行自己的义务，当事人的合法权益应当受到法律的保护。原、被告双方于2016年3月10日签订的《销售单》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律的规定，应属有效合同。合同签定后，原告依照约定向于2016年3月11日向被告支付定金了35,940元，并约定被告于2016年5月11日向原告发货，后因原告方的原因，经双方协商一致后，被告同意延迟发货；2016年9月8日，原告向被告支付尾款35,940元后，被告于2016年9月13日向原告发货，原告于2016年9月15日收到货物后，发现货物有瑕疵，遂联系被告协商处理，后因被告未及时给出让其满意的解决方案，故原告要求退货并赔偿损失，被告答应对损毁的货物予以修复或者重做，也可以退货，但并未明确表示同意赔偿损失；因原告在被告方展厅参观了解被告的产品后，签订的《销售单》，但《销售单》中并未明确约定原告购买的沙发等家具是新产品定制还是展厅实物原物，系合同约定不明确，即双方均存在过错，应当承当相应的过错责任，并非被告方欺诈行为，故原告要求依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款的规定赔偿人民币215,640元没有事实依据，一审不予支持。经营者提供的商品或者服务应当符合质量要求，提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货、或者要求经营者履行更换、修理等义务；没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务，且经营者应当承担运输等必要费用，故原告要求被告退还购货款人民币71,880元，应予以支持。定金的实质一方向对方履行约定的保证担保形式，约定履行后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的，应当双倍返还定金。本案中，原、被告双方均按照约定履行了合同义务，只是被告交付的货物不符合商品质量要求，并不存在没有履行合同义务的情形，故原告要求被告双倍返还定金没有事实及法律依据，不已支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：一、广东天一美家家居集团有限公司于判决生效之日起十日内一次性退还夏俊货款71,880元；二、驳回夏俊的其余诉讼请求。一审案件受理费6044元，减半收取3022元，由夏俊承担2223.5元，广东天一美家家居集团有限公司承担798.5元。本院二审期间，上诉人夏俊围绕上诉请求提交了以下证据：第一组证据包括：样品沙发照片三张、天一美家公司交付夏俊的沙发照片，用于证明天一美家公司对外展示商品样式并明码标价，未明示出售实物样品；天一美公司违约交付夏俊的商品与放置于展厅内的样品为同一物品。经质证，天一美家公司对该组证据真实性予以认可，但认为达不到证明目的。第二组证据包括：1、贵阳红星美凯龙“日本大建木门贵阳店”大建木门《预订单》、《定销货单》、《收银单》；2、居然之家贵阳金阳店“百德?洛克菲专卖店”衣柜、橱柜《预算表》、《定金收据》、《货款收据》；3、居然之家贵阳金阳店“好生活家园馆?慕思床垫专卖店”慕思智慧枕头顾客《订货单》；用于证明夏俊与商家通过“讨价还价”，以打折价购买商品，按照交易习惯，即使商品打折，卖方也应交付新品而非样品。经质证，天一美家公司对该组证据真实性予以认可，但认为达不到证明目的。经本院二审审理，根据双方签订的《销售单》，夏俊与天一美家公司争议的买卖标的物应准确表述为：规格2400×930×830沙发一张；规格1860×930×830沙发一张；规格1100×930×830沙发一张；规格1360×800×400长方几一张；规格2000×500×500地柜一张；规格500×475×550茶几一张；《销售单》上记载的时间为2016年3月10日。2016年3月11日，夏俊通过POS机刷卡方式向天一美家公司支付定金35,940元；天一美家公司向夏俊出具定金收据一份，《收据》载明的时间为2016年3月16日。本案一审认定的事实有相关证据在卷佐证，证据充分、能相互印证，对一审查明的基本事实本院予以确认。但是，一审判决在标的物品名、规格叙述以及证据形成时间描述上不尽准确，二审对此已查明并准确表述于前。另查明，关于争议的商品是否退货给天一美公司的问题，双方在一审审理中均未提出主张，一审亦未审理。在二审审理中，双方当事人当庭同意解除合同，并同意一并处理商品退还的问题，约定：天一美家公司退还夏俊购货款71880元；夏俊按照购货清单的数量退货给天一美家公司，由天一美家公司自行联系货运单位并负担费用。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”之规定，为减少当事人讼累，经双方当事人同意，二审审理中可以径行处理一审中双方均未提出的诉讼主张。本案中，双方已明确表示同意解除合同并相互退款、退货，根据当事人意思自治原则，对双方不妨碍国家、社会、他人利益的权利处分，本院予以尊重，关于一审未涉及的退货问题亦在二审中一并处理，双方关于家具的买卖合同就此解除，天一美家公司返还夏俊购货款，夏俊协助、由天一美家公司自行运回货物。本案中，双方仅对夏俊主张的双倍返还定金、三倍赔偿问题存在争议，二审审理的争议焦点即为：天一美家公司是否履行合同、是否需承担因欺诈给予消费者的三倍赔偿。本院认为，诚实信用原则是我国社会主义市场经济活动的一项基本原则，是民法领域的“帝王条款”。其基本含义是，民事主体在市场经济活动中应恪守信用、诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人及社会利益，维护双方利益以及当事人利益与社会利益的平衡。因此，民事主体在市场经济活动中应当秉持该原则，如果实施欺诈等行为，应当受到法律的否定性评价。此为社会主义市场经济秩序下，法律平等保护每个民事主体的应有之意。本案中，2016年3月11日的《销售单》系双方当事人真实意思表示，内容合法，双方应当按约履行合同义务。合同订立后，夏俊已完成了交付货款的合同义务，本案争议的关键在于天一美家公司的履行问题。诉讼中，夏俊主张天一美家公司未全面履行合同要求双倍返还定金。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”之规定，定金条款是为督促双方当事人履行签订的合同而设立，合同一经双方履行，即为履行是否适当的问题，而非是否履行的问题。本案中，天一美家公司已向夏俊提供货物，并非未履行合同，仅为合同履行是否适当的争议，因此，上诉人夏俊要求双倍返还定金的主张缺乏法律依据，不应予以支持。一审驳回其此项主张正确，本院予以维持。根据生活常识和交易习惯，买卖商品是卖方向买方交付商品的行为，而交付之物如无特殊约定，一般应为未使用的新品。现实生活中，若进行样品买卖，一般会在合同中特别约定为样品买卖或明示交付之标的物为样品。商品销售价格的降低或优惠是销售商常用的销售策略，也是双方当事人协商的结果，不能由此推断天一美家公司是在告知了夏俊实际买卖的是展厅中展示的家具样品的基础上对其进行了降价和优惠，故不能因此认定夏俊在交易过程中存在过错。从一般交易行为中买卖双方的身份及地位分析，商品、服务提供者一般为专业的行业经营者，具有更丰富的商业经验，在交易中处于主导地位；而因消费需求才涉足商品交易的消费者，一般处于根据商品、服务提供者提供的资讯进行被动、有限选择的地位。因此，无论从对市场经营者的行业规范角度，还是调整商品交易中买卖双方不平等地位的角度，在商品交易中，商品、服务提供者均应被苛以相对严格的注意义务。基于商品经营者的更高注意义务，特别是本案中双方签订的合同文本--《销售单》由天一美家公司提供的情况下，如果双方约定进行不同于一般商品销售的“样品家具买卖”，作为具有销售经验的从业者，天一美家公司理应在合同文本中注明销售商品为“样品”的特殊属性。诉讼中，天一美家公司未能提交证据证明其与夏俊签订的家具买卖合同标的物是样品，从举证责任分担的角度，本院对于天一美公司关于买卖合同标的物约定为样品的主张不予采信。本案中，夏俊与天一美家公司均认可天一美家公司实际交付商品中有展厅中展示的样品家具。基于交易地位和市场规范的考量，结合本案中具体情况，本院认为，天一美家公司在并未约定可以交付样品家具的情况下明知不当而向消费者交付，未遵循经济公平、违背诚实信用的原则进行商业活动，给消费者夏俊带来了不能获得正当交易利益且需长期保管大件交易商品的利益损失，从中国重视乔迁的传统习俗考虑，更是对夏俊造成了极大不便。因此，天一美家公司应当交付家具新品，却隐瞒实际交付的是样品的行为已经构成违约，具有欺诈的故意。一审判决对违约责任的认定存在错误，本院予以纠正。《合同法》与《消费者权益保护法》系一般法和特别法的关系，在法律有特殊规定的情况下，应适用特别法。夏俊购买家具系因生活需要自用，天一美家公司没有证据证明夏俊购买该家具用于经营或其他非生活消费，故夏俊购买家具的行为属于生活消费需要，应当根据《消费者权益保护法》处理因生活消费发生的争议。因此，根据《消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍……”之规定，本院认为，天一美家公司应依法支付夏俊购买家具价款三倍的赔偿。一审判决处理本案纠纷，适用法律不当，本院予以纠正。综上，一审判决认定案件事实基本清楚，但在违约责任认定及适用法律方面存在不当，本院予以纠正。上诉人夏俊及天一美家公司的上诉请求均有部分成立，对成立部分本院予以支持，不当部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初6182号民事判决第二项，即；驳回夏俊的其余诉讼请求；二、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初6182号民事判决第一项为：广东天一美家家居集团有限公司于判决生效之日起十日内一次性退还夏俊货款71,880元，并支付夏俊赔偿款215,640元；三、判决生效之日起十日内，夏俊按照《销售单》向广东天一美家家居集团有限公司移交家具，由广东天一美家家居集团有限公司自行联系货运单位并负担费用运回家具。一审案件受理费6044元减半收取3022元、二审案件受理费6044元，合计9066元，由广东天一美家家居集团有限公司负担8150元，夏俊负担916元。本判决为终审判决。审判长  刘晓玲审判员  甘 炫审判员  刘永菊二〇一七年六月九日书记员  龙珍珍