江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁少民终字第33号
上诉人（原审被告）何甲，男，汉族。
法定代理人何乙（何甲父亲），男，1972年1月15日生。
上诉人（原审被告）何乙，自然情况同前。
上诉人（原审被告）付艳（何甲母亲），女，1975年5月22日生，汉族。
上列三上诉人共同委托代理人邓风，江苏君泊律师事务所律师。
上列三上诉人共同委托代理人吴晓林，江苏君泊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨甲，男，汉族。
法定代理人杨乙，男，1971年8月9日生，汉族，某局职员。
法定代理人夏某，女，1972年2月3日生，汉族，某馆职员。
委托代理人廖坤，江苏博望律师事务所律师。
委托代理人李志东，江苏博望律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）蒋辰明，男，1969年3月8日生，汉族，某中心个体工商户业主。
委托代理人周爱萍，江苏博事达律师事务所律师。
委托代理人汪晴露，江苏博事达律师事务所实习律师。
上诉人何甲、何乙、付艳与被上诉人杨甲、蒋辰明××权纠纷一案，南京市玄武区人民法院于2015年1月7日作出（2014）玄民初字第91号民事判决，何甲、何乙、付艳不服该判决，向本院提起上诉，本院于2015年3月9日立案受理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人何甲、何乙、付艳共同委托代理人吴晓林、被上诉人杨甲委托代理人李志东，被上诉人蒋辰明委托代理人周爱萍、汪晴露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，京视奇食品销售中心（以下简称京视奇中心）系蒋辰明开办的个体工商户。京视奇中心经营范围包括××信息咨询、验光服务等，服务对象主要是未成年人。杨甲与何甲均购买了京视奇中心提供的视力康复产品，2013年8月12日，二人在京视奇中心接受视力康复训练服务，杨甲与其他儿童持续嬉戏玩耍时，何甲用胳膊搂住杨甲及另一名玩耍儿童的颈部，时间持续约10秒钟，何甲松开胳膊后，杨甲摔倒在地，倒地时头部与课桌桌腿发生碰撞受伤，期间杨甲失去意识。事故发生时，杨甲父母、何甲父母均不在京视奇中心。杨甲与其他儿童嬉戏玩耍、何甲搂抱杨甲过程中，京视奇中心并未予以制止，亦无工作人员现场管理。
事故发生当日，杨甲被送至南京军区南京总医院救治，后杨甲又于2013年8月15日至江苏省人民医院就诊，期间产生医疗费用1062.5元，交通费用39.5元。杨甲在南京军区南京总医院救治时，京视奇中心帮助杨甲垫付医疗费用276元。事故发生前，杨甲左耳已植入人工耳蜗，右耳佩戴有助听器；事故发生后，杨甲原有前庭导水管扩大，右耳听力进一步下降。江苏省人民医院的治疗建议为：可考虑植入人工耳蜗。
原审审理中，根据杨甲申请，原审法院委托南京东南司法鉴定中心对何甲的行为与杨甲的损害后果是否存在因果关系以及存在因果关系时的原因力大小进行了鉴定。南京东南司法鉴定中心（2014）法临鉴字第1482号司法鉴定意见为：杨甲右耳低频听力进一步损失的损害后果与嬉闹所致头部外伤存在一定的因果关系，建议本次外伤对杨甲损害后果的原因力大小以50%左右为宜。
另查明，何青峰系何甲父亲，付艳系何甲母亲。
原审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任；监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
何甲作为事发时12周岁的限制民事行为能力人，应当能够意识到用胳膊搂住他人颈部系危险行为，其用胳膊搂住杨甲颈部近10秒致使杨甲摔倒伤及头部以致右耳听力受损，何甲在实施该行为时存在过错，并给杨甲造成损害，其父母何青峰、付艳作为监护人应当承担侵权责任。鉴于杨甲系××患者，事故发生前杨甲右耳已佩戴助听器，何甲的侵权行为系杨甲右耳低频听力进一步损失的诱发及加重因素，结合司法鉴定意见关于杨甲头部外伤与其右耳低频听力进一步损失的原因力，酌定由何青峰、付艳承担杨甲损害75%的赔偿责任。
关于蒋辰明的赔偿责任。蒋辰明辩称杨甲与何甲在接受视力康复训练时京视奇中心要求其家长必须陪同，但其举证仅能证明杨甲与何甲的父母对视力检查结果签字确认，故对蒋辰明该抗辩意见不予采信。事故发生时，京视奇中心并无专门工作人员对未成年服务对象现场管理，在杨甲与其他儿童较长时间嬉戏玩耍、何甲搂住杨甲颈部的过程中，京视奇中心亦未加制止，并未尽到安全保障义务，应当承担相应的补充赔偿责任。故酌定蒋辰明对何青峰、付艳不能承担赔偿责任部分的60%承担补充责任。
关于赔偿范围。关于医疗费1062.5元、交通费39.5元，具有医疗费、交通费票据等证据证实，何甲、何乙、付艳亦予以认可，因医疗费中的276元系蒋辰明支付，故对杨甲主张的医疗费786.5元、交通费用39.5元予以确认。关于心理咨询费5500元，杨甲举证不足以证明该费用系因治疗本案事故所致损害产生的必要费用，不予支持。关于杨甲伤前右耳佩戴的助听器费用32200元，杨甲不能举证证明该助听器已经损坏，杨甲陈述伤后该助听器不能使用实系杨甲右耳听力进一步受损后的矫治问题，该费用与杨甲主张的仿生耳蜗系统费、人工耳蜗手术费存在重合，故该费用不予确认。杨甲主张仿生耳蜗系统费用218000元、人工耳蜗手术费12000元，因该两项费用并未实际发生，本案中不予确认，相关费用待实际发生后杨甲可另行主张。
关于精神损害抚慰金10000元，因杨甲右耳听力进一步受损后的治疗并未结束，其所受损害后果尚未确定，本案中不予支持。杨甲治疗结束后，可视情况另行主张。
原审法院据此判决：一、被告何青峰、付艳于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨甲损失619.5元；二、被告蒋辰明对前述被告何青峰、付艳不能清偿部分承担60%补充赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。
宣判后，何甲、何乙、付艳不服原审判决，向本院提起上诉称，1、原审法院认定何甲的侵权行为系杨甲右耳低频听力进一步损失的诱发及加重因素缺乏事实依据。杨甲系××患者，但其在庭审中未提供事发前的医疗诊断报告。南京东南司法鉴定中心在鉴定中作为依据的《电测听及助听器验配报告单》为助听器销售商出具，不能替代专业医疗机构出具的病历，故该鉴定结论不应当作为认定本案事实的依据。退一步讲，即使将鉴定书作为本案认定事实的依据，根据鉴定结论，何甲也仅需在50%左右的范围内与被上诉人蒋辰明分摊责任。2、一审法院判令被上诉人蒋辰明承担补充赔偿责任属于适用法律错误。蒋辰明开办的京视奇中心服务对象主要是未成年人，其向未成年人家属收取服务费，将未成年人单独安置在中心办公场所，应当履行对未成年人的管理义务。该管理义务应当参照学校及其他教育机构的管理义务，因此，本案应适用《侵权行为法》第39条的规定，由蒋辰明在其管理不当的过错范围内直接承担赔偿责任。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回杨甲在一审的全部诉讼请求，或将本案发回重审。
杨甲辩称，南京东南司法鉴定中心鉴定程序合法，鉴定书合法有效。一审法院认定事实清楚，结合司法鉴定结论，根据杨甲的头部外伤与其右耳低频听力进一步损失的原因力酌定何甲、何乙、付艳承担杨甲损失75%的赔偿责任合理合法。关于蒋辰明的责任问题，同意一审的处理意见。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
蒋辰明辩称，关于一审法院事实认定问题，同意上诉人的观点。关于一审法院适用法律问题，同意一审的处理意见。蒋辰明是京视奇中心的实际经营者，本案的侵权行为发生在经营场所，并非学校等其他教育管理机构。蒋辰明在出售产品后，并未再收取另外的服务费用。本案所涉未成年人与京视奇中心并未达成托管的意向，蒋辰明与何甲、杨甲之间是经营者与消费者关系。即使有证据证明蒋辰明未尽到安全保障义务，其也只应承担补充责任，而非承担过错责任。请求二审法院依法判决。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
上述事实，有京视奇中心营业执照、杨甲与何甲在京视奇中心的消费凭证、视频资料、南京军区南京总医院病历材料、江苏省人民医院听力检查报告、中国人民解放军卫生医疗收费专用票据、江苏省人民医院门（急）诊医药费收费收据、儿童医院门急诊医药费专用收据、江苏省人民医院挂号诊疗费收据、南京市城市客运发票、南京大件康福德高出租汽车有限公司发票、江苏省地方税务局通用定额发票、江苏省地方税务局通用机打发票、中国建设银行信用卡账单、司法鉴定文书、南京东南司法鉴定中心发票、东南大学附属中大医院收费票据、居民户口簿及双方当事人陈述等证据证实。
本院认为，本案二审争议焦点为何甲、何乙、付艳及蒋辰明是否应对杨甲的人身损害承担赔偿责任以及责任比例的大小。
关于何甲、何乙、付艳的赔偿责任，本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。何甲用胳膊搂住杨甲颈部近10秒，致杨甲摔倒，造成杨甲受伤，且原审法院已委托南京东南司法鉴定中心进行了司法鉴定，鉴定意见为：杨甲右耳低频听力进一步损失的损害后果与嬉闹所致头部外伤存在一定的因果关系，建议本次外伤对杨甲损害后果的原因力大小以50%左右为宜。原审法院据此认定何甲的侵权行为与杨甲右耳低频听力进一步损失存在因果关系并无不当。现何甲、何乙、付艳上诉提出本次司法鉴定中使用《电测听及助听器验配报告单》作为检材不当，应使用医院的专业医疗诊断记录，经查，该检材在鉴定前已经双方质证，何甲、何乙、付艳明确表示对检材的真实性无异议，并同意以该报告单作为检材进行司法鉴定。现三上诉人在未能提出相反证据的情况下，主张该司法鉴定结论不成立的意见无法律依据，本院对此不予认可。故何甲、何乙、付艳应承担杨甲损害的赔偿责任。关于责任比例问题，综合何甲的侵权行为、杨甲头部受伤及听力损伤情况，结合司法鉴定意见，原审确定何甲、何乙、付艳承担杨甲损害75%的赔偿责任过高，本院酌定何甲、何乙、付艳承担杨甲损害50%的赔偿责任。
关于蒋辰明的赔偿责任。蒋辰明系京视奇中心的经营者，该中心无专门工作人员对未成年服务对象现场管理，在本案损害发生时亦无人制止，未尽到安全保障义务，原审法院确定蒋辰明对何甲、何乙、付艳不能承担赔偿责任部分的60%承担补充责任并无不当。关于何甲、何乙、付艳上诉称，京视奇中心的服务对象为未成年人，蒋辰明的管理义务应等同于学校等教育机构，本院认为，京视奇中心系经营场所，不同于学校、幼儿园等专门的教育机构，蒋辰明作为京视奇中心实际经营者，其仅负有安全保障义务，而非教育、管理职责。何甲、何乙、付艳的该项上诉请求无法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但确定的赔偿责任比例不当。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市玄武区人民法院（2014）玄民初字第91号民事判决第二项、第三项；
二、变更南京市玄武区人民法院（2014）玄民初字第91号民事判决第一项即“被告何青峰、付艳于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨甲损失619.5元”为：被告何青峰、付艳于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨甲损失413元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1344元，鉴定费2740元，合计4080
元，由杨甲负担1632元，何青峰、付艳负担1632元，蒋辰明负担816元（前述款项杨甲已预交，何青峰、付艳、蒋辰明于本判决生效之日起十日内给付原告）；二审案件受理费400元，由何甲、何青峰、付艳负担200元，杨甲负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 钰
代理审判员 徐聪萍
代理审判员 相媛媛
二〇一五年六月五日
书 记 员 汪萍萍