河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终5931号
上诉人（原审原告）：李某2，男，1982年2月16日出生，汉族，住河北省沧州市肃宁县。。
委托诉讼代理人：李某3，女，1981年10月11日出生，汉族，住址同上，系上诉人李某2的妻子。。
上诉人（原审原告）：李某1，男，2009年4月17日出生，汉族，住址同上。。
法定代理人：李某2，基本情况同上，系上诉人李某1的父亲。
法定代理人：李某3，基本情况同上，系上诉人李某1的母亲。
被上诉人（原审被告）：苏小冬，男，1988年11月11日出生，汉族，住河北省沧州市肃宁县。。
被上诉人（原审被告）：紫金财产保险股份有限公司沧州中心支公司。住所地：沧州市高新技术产业开发区河工科技园*号楼**层*********室。统一社会信用代码：91130900588178714P。
负责人：牛寅飞，该公司总经理。。
委托诉讼代理人：王彦鹏，该公司职员。
上诉人李某2、李某1因与被上诉人苏小冬、紫金财产保险股份有限公司沧州中心支公司（以下简称紫金保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，河北省肃宁县人民法院于2016年12月29日作出（2016）冀0926民初1527号民事判决，李某2、李某1不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日作出（2017）冀09民终1895号民事裁定，发回重审；河北省肃宁县人民法院立案后，重新组成合议庭，于2017年6月16日作出（2017）冀0926民初884号民事判决，李某2、李某1仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人的委托诉讼代理人李某3、被上诉人紫金保险公司委托诉讼代理人王彦鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李某2、李某1上诉请求：撤销一审判决，改判增加赔偿款52237元。事实和理由：一、营养费一审未予支持错误。营养费有法院委托的司法鉴定书证实，鉴定依据是GAT1193一2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范，该标准为2014年国家标准，合法有效。两次治疗的营养费为（90天+15天）X50元=5250元。因超出交强险赔付限额，按责任比例为：5250x70%=3675元。关于一审判决提到，诊断证明未记载营养期的问题，上诉人认为，根据《民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。本案中，正是诊断证明未写明加强营养的具体期限，才由鉴定机构进行鉴定。符合法律规定。二、误工费计算错误。一审法院计算至评残前一日属于适用法律不当。司法解释规定的伤残持续误工，可以计算至评残前一日，是对受害人的保护措施，对此不应当机械的理解为一律计算至评残前一日。根据受害人伤情情况，司法鉴定意见书明确了误工期限，应当根据鉴定意见确定。另外，一审判决认定误工109天，护理120天，显然在逻辑上也是错误的。误工费根据鉴定意见，两次住院治疗分别为270天和60天。参照交通运输业工资，57784÷12个月x11个月=52969元，一审判决5906.71元，应当增加47062.29元。三、护理费未计算二次手术期间的护理不当。根据鉴定意见，二次手术护理期为15天，100元x15天=1500元。
被上诉人紫金保险公司辩称，营养费医嘱中没有写明加强营养，不应当得到支持；上诉人主张的误工费是按照鉴定意见中的最高值计算，主张过高，依照交通运输业工资计算已经超过每月3500元，没有提交相应的纳税证明予以支持；护理费没有实际发生，不应当得到支持。
被上诉人苏小冬未答辩。
上诉人李某2、李某1向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因交通事故造成医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、车损、交通费等损失共计4万元；2.诉讼费及其他费用由被告承担。原告在诉讼过程中将诉讼请求第一项的数额增加至15.7万元。
一审法院认定事实：2016年9月10日22时许，被告苏小冬驾驶冀Ｊ×××××号轿车沿梁村至大曹村公路由北向南行驶至李栓柱家门前时，与相对方向行驶的李某3驾驶的二轮摩托车驮带李某2、李某1、李敬睿相撞，被告苏小冬弃车逃逸，造成两车受损，李某2、李某1受伤的交通事故。经肃宁交通警察大队认定，被告苏小冬负此事故的主要责任，李某3负此事故的次要责任，李某2、李某1负自身头部伤害的次要责任。被告苏小冬驾驶的冀Ｊ×××××号轿车在被告紫金财产保险股份有限公司沧州中心支公司处投保了交强险，且事故发生在保险期间。事故发生后，原告被送往肃宁县人民医院进行治疗，被告苏小冬为原告垫付医疗费23841元。
一审法院认为，本案原、被告系机动车交通事故责任纠纷，争议焦点为原告的事故损失及原告损失的责任分担。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，可以确定原告的具体损失为：一、二原告医疗费。原告提交的医疗费单据、住院病历、诊断证明、住院费用汇总单证实原告李某2的医疗费为26695.7元，原告李某1的医疗费为141元；二、二次手术费。河间司法医学鉴定中心出具鉴定意见，建议原告取内固定物的二次手术费用为8000元，法院予以采纳；三、住院伙食补助费。原告住院40天，每天按100元计算，共计4000元；四、营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，原告要求营养费无相关依据，法院不予支持；五、误工费。原告李某22016年9月10日在本次事故中致残，误工期可以计算至定残前一日即2016年12月26日，共计109天。原告的误工费证据不能证实原告李某2的收入情况，李某2系农民，误工费应按农林牧渔业标准54.19元/日计算，误工费共计54.19元×109日=5906.71元；六、护理费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”。原告李某2住院病历载明“陪一人”，经鉴定李某2护理期为120天，原告称李某2护理人员为其妻子李某3，李某3的固定工资为3000元/月，故护理费为100元/天×120天=12000元；七、残疾赔偿金。原告1982年出生，系农民，因此次事故构成十级伤残，残疾赔偿金为11051元×20年×10%=22102元；八、精神抚慰金。法院基于原告伤残的结果及原、被告在此次交通事故中的责任情况诸因素考虑，原告要求5000元精神抚慰金无不当，法院予以支持；九、被扶养人生活费。结合原告伤残结果及受伤部位诸因素考虑，被扶养人生活费应予支持。原告李某2两个儿子的被扶养人生活费为（11年+15年）×9023元×10%÷2人=11730元，父母二人的被扶养人生活费为（14年+17年）×9023元÷2人×10%=13986元，共计25716元；十、交通费。考虑原告及必要的陪护人因事故就医、鉴定的实际及往返的路途，交通费以700元为宜；十一、鉴定费。原告提交司法鉴定费收据一张，结合其鉴定伤残等级的事实，可以证实原告支付司法鉴定费2600元；十二、车损。原告主张车损2000元，未提交任何证据，法院不予支持；十三、二次住院伙食补助、二次误工和护理费用，系尚未实际发生的费用，待该费用实际发生后原告可另行主张。综上，原告的损失共计112861.41元。
《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）……”被告苏小冬驾驶的冀Ｊ×××××号轿车在被告紫金保险公司投保有交强险一份，因此被告紫金保险公司应首先在交强10000元医药费用赔偿限额和110000元死亡伤残费用赔偿限额内对二原告的损失进行赔偿。超出交强险分项赔偿限额的部分，由被告苏小冬和李某3按事故责任比例分担。二原告的医药费用损失数额为26695.7元+141元+8000元+4000元=38836.7元，超出了交强险10000元的医药费用损失赔偿限额，首先由被告紫金保险公司在交强险分项限额内承担10000元，剩余的部分为38836.7元-10000元=28836.7元，因被告苏小冬负事故的主要责任，应承担70%为28836.7元×70%=20186元，李某3负事故的次要责任，应承担30%为28836.7元×30%=8651元；原告李某2的伤残费用5906.71元+12000元+22102元+5000元+25716元+700+2600元=74025元，没有超出交强险110000元的死亡伤残赔偿限额，由被告紫金保险公司承担。
被告紫金保险公司应赔偿二原告10000元+74025元=84025元，被告苏小冬应赔偿二原告20186元，苏小冬已为原告垫付23841元，折抵后为23841元-20186元=3655元，二原告应返还苏小冬。遂根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告紫金财产保险股份有限公司沧州中心支公司给付二原告84025元；二、被告苏小冬给付二原告20186元；三、二原告返还被告苏小冬垫付款23841元；四、驳回二原告其他诉讼请求。上述判决事项一、二、三在本判决生效之日起十日内履行清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3440元，由被告紫金财产保险股份有限公司沧州中心支公司负担1754元，由二原告负担1686元。保全费420元由二原告承担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：上诉人李某2损失中的营养费、误工费、护理费应当如何认定、计算。
河间司法医学鉴定中心出具的司法鉴定意见书，鉴定意见为：“李某2损伤评定为十级伤残。误工期270天，营养期90天。二次手术费用8000元，二次手术期间的误工期60天，护理期15天，营养期15天，一人护理。”该司法鉴定意见书，系经上诉人李某2申请后，由一审法院委托出具，鉴定机构、鉴定人员均具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，双方均未申请重新鉴定，本院对以上鉴定意见予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”、第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，对于上诉人李某2营养费、二次手术期间的误工费、护理费应当参照以上鉴定意见予以支持，一审法院未予支持不当，本院予以纠正，确定两次治疗的营养费为：（90天+15天）x30元/天=3450元；二次手术期间的护理费为100元/天x15天=1500元；
对于误工费的计算，根据以上法律规定第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，因上诉人李某2提交了其机动车驾驶证（准驾车型为A2）、道路货物运输驾驶员的从业资格证、献县阳光物流运输有限公司的营业执照及该公司为上诉人李某2出具的误工证明等证据能够证明上诉人李某2从事交通运输业，误工费的计算标准应参照道路交通运输业标准计算，上诉人要求按照年57784元的标准进行计算，本院予以支持，并参照鉴定意见两次误工时间共计330天，误工费为：57784元/年÷365天x330天=52243元；
综上，对于一审判决认定二上诉人的损失范围：医疗费：26836.7元、二次手术费8000元、住院伙食补助费：4000元、第一次住院护理费：12000元、残疾赔偿金：22102元、精神抚慰金：5000元、被扶养人生活费：25716元、交通费：700元、鉴定费：2600元，以上损失合计106954.7元，因双方均未提起上诉，本院予以确认；二上诉人的总损失数额为：106954.7元+误工费52243元+二次手术期间的护理费1500元+营养费3450元=164147.7元。被上诉人紫金保险公司应首先在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿二上诉人医疗费、二次手术费、住院伙食补助费、营养费共计10000元；在死亡伤残赔偿限额内赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、交通费、鉴定费共计110000元，总损失剩余费用44147.7元，由被上诉人苏小冬按照70%的责任比例承担赔偿责任为44147.7元x70%=30903元，因被上诉人苏小冬已经为二上诉人垫付了23841元，被上诉人苏小冬还应另外赔偿二上诉人30903-23841=7062元。
综上，二上诉人的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河北省肃宁县人民法院（2017）冀0926民初884号民事判决；
二、被上诉人紫金财产保险股份有限公司沧州中心支公司于判决生效后十日内赔偿上诉人李某2、李某1各项损失共计120000元；
三、被上诉人苏小冬于判决生效后十日内赔偿上诉人李某2、李某1各项损失7062元（已经扣除被上诉人苏小东垫付的23841元）；
四、驳回二上诉人的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按照原审判决执行，二审案件受理费1106元，由被上诉人紫金财产保险股份有限公司沧州中心支公司负担762元，被上诉人苏小冬负担344元。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓莉
审判员 付 毅
审判员 李 霞
二〇一七年十一月二十日
书记员 张 晔