吉林省吉林市船营区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）吉0204刑初49号
公诉机关吉林市船营区人民检察院。
被告人王宏如，女，1994年10月18日出生，满族，小学文化，无职业，户籍所在地吉林省永吉县。曾因犯盗窃罪，于2016年11月21日被判处有期徒刑六个月，于2017年2月28日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月7日被刑事拘留，同年9月30日逮捕，现羁押于吉林市看守所。
吉林市船营区人民检察院以吉船检刑检刑诉（2017）457号起诉书指控被告人王宏如犯诈骗罪向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林市船营区人民检察院指派检察员任英出庭支持公诉，被告人王宏如到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林市船营区人民检察院指控：被告人王宏如于2017年7月17日，利用盗窃宋某的身份信息，通过互联网骗得吉林市船营区朝阳大厦2层捷信金融有限公司人民币21000元。
被告人王宏如于2017年6月29日，利用盗取宋某身份信息，通过互联网在拍拍贷骗得人民币8000元。
为证实上述指控事实，公诉机关当庭提供了被告人王宏如供述、被害人宋某陈述、证人初某、陈某证言、抓捕及破案经过、常住人口信息、银行贷款申请表、建设银行卡交易明细、拍拍贷贷款资料、微信转帐记录、船营法院判决书、释放证明等证据。
公诉机关认为，被告人王宏如隐瞒事实真相，诈骗他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人王宏如系累犯，请依法判处。
被告人王宏如辩称：指控21000元中有部分款由宋某消费使用，对其他部分指控均无异议。
本院经审理查明：
被告人王宏如与被害人宋某（女）系同性同居关系。
2017年6月间，王宏如利用与宋某同居生活便利，取得宋某身份证并利用该身份证将宋某名下建行银行卡（尾号318）挂失补办，补办后的银行卡由其秘密收存。2017年6月29日，王宏如利用宋某身份证及其名下建行银行卡信息，通过互联网向上海拍拍贷金融信息服务有限公司（下称拍拍贷公司）“拍拍贷”贷款人民币8000元，6月30日贷款实际到账宋某银行卡（尾号318）数额为7440元。同日，王宏如通过ATM机分两笔取出7400元，7月2日又刷卡消费40元。2017年7月30日，王宏如向拍拍贷公司还款人民币1420.18元。
2017年7月17日，王宏如再一次利用与宋某同居生活便利，取得并利用宋某身份证和宋某名下建行银行卡（尾号002）信息，通过互联网申请深圳捷信金融服务有限公司（下称捷信公司）贷款人民币21000元。该款到账宋某银行卡（尾号002）后，王宏如对宋某谎称系其朋友所归还欠款，分几次要求宋某以微信转账方式向其支付10000余元，其余钱款由其本人或经其同意由宋某刷卡、转账消费。2017年9月5日，王宏如向捷信公司还款人民币10000元。
上述事实，被告人王宏如供述承认，并有公诉机关提举的前述证据予以证实，足资认定。
本院认为，就查明的第一起事实----
被告人王宏如在他人不知情的情况下利用他人身份信息为他人设定债务（贷款），在与债务对应的钱款到账他人名下银行卡后，其秘密提取占为己有，数额较大，其行为构成盗窃罪；就审理查明的第二起犯罪事实
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被告人王宏如在他人不知情的情况下利用他人身份信息为他人设定债务，在与债务相对应的钱款到账他人名下银行卡后，其虚构到账钱款系其本人合法所得事实，使作为卡主的他人配合其支付、支取、使用，数额较大，其行为构成诈骗罪。
就本判以上定性，应说明以下问题：
1、本案受害人应认定为被利用信息的名义贷款人宋某，而非经营网上借贷业务的贷款公司（这是本案定性的关键和基本问题）。
通过互联网贷款与实体借贷有别，互联网上借贷关系的达成并非如实体借贷那样，出借人对借用人直接接触并直接审查，而是以网络为媒介，贷款公司非接触地通过网络账号、密码、身份信息、银行账户等对借用人进行认证。此中，由于个人网络账号、密码、身份信息、银行账户等均有相对于本人的专属性，故而出借人并无对互联网终端操作人究属何人的审查义务，也即，网上贷款的贷款公司“只认信息不认人”，无论具体是谁操作终端申请了贷款，也无论贷款辗转落入何人之手、被谁使用，用以贷款的网络账户、身份信息、银行账户的所有者本人都要承担借用人义务和责任。即便诉讼与审判，名义借用人的这个责任也是成立的。因为，根据合同相对性原则与违约责任实行的严格责任原则，第三人过错并不能成为宋某拒绝还款的有效抗辩。何况，前述具有专属性的信息如非本人主动告知他人或因本人疏忽泄漏，他人无法获悉与利用，本人信息被他人利用过程中，本人是存在过错的。
所以，本案被告人盗窃、诈骗能侵害到和实际侵害到的对象，是被利用信息的名义借款人宋某而非经营网络贷款的贷款公司。
2、犯罪究属何种性质，应以实行行为确定，不能以预备行为确定。本案犯罪行为人在宋某不知情的情况下为宋某设定债务以使宋某账户获取钱款的行为，系犯罪行为人侵财犯罪的预备行为，而非实行行为，该节行为不在犯罪定性考量范围。
王宏如利用宋某信息向贷款公司借款（为该他人设定债务），宋某获得对应钱款同时又负有法律上的偿还义务。在这一环节中，于贷款公司而言，贷款公司并无利益上的损害，即便宋某知情后以非本人借贷意思表示为由主张合同不成立，宋也有义务返还借贷钱款而使贷款公司权益得以保障。于宋某而言，其负债同时取得对应钱款，如承认（追认）继而使用这笔钱，则负偿还义务，如拒绝承认，则可以合同不成立为由返还占有钱款消灭债务，于其亦并无损害。所以，行为人王宏如利用宋某信息秘密操作在贷款公司与宋某之间建立借贷关系一节，并未侵害到贷款公司或宋某法益，至少未侵害到两方刑法所保护的法益，同时，也不存在两方法益被侵害的现实的、紧迫的危险。因此，王宏如此节行为并非着手犯罪的实行行为，而只是为实施犯罪所做的准备行为
----使宋某银行卡内有钱款以供其实施占有（着手实施犯罪）。
当厘清（切分开）本案王宏如犯罪预备行为与实行行为后，以王宏如着手实施犯罪的实行行为定义其犯罪性质便已简明----
秘密持宋某银行卡在ATM机提现即属盗窃，谎称宋某银行卡到账钱款为自己合法所得而令宋某同意其支付使用即为诈骗。
3、当宋某因受骗而相信到账本人银行卡的钱款系王宏如所有后（王宏如称21000元系别人向其归还欠款），相应钱款即已由王宏如占有（观念占有），而持卡的宋某仅系占有辅助人。宋某经王宏如允许而消费使用当中部分钱款属王宏如对该赃款的处分行为，并不影响对王宏如的犯罪定性和犯罪数额。
综前，并综合王宏如案发前间接返还部分赃款情节、犯罪科刑刑满释放后再犯罪的累犯情节、到案后如实供述情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人王宏如犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币25000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月7日起至2019年3月6日止。罚金于本判决生效后一个月内向本院缴纳。）
二、责令被告人王宏如向宋某赔偿人民币17019.82元，直接给付深圳捷信金融服务有限公司11000元，给付上海拍拍贷金融信息服务有限公司6019.82元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省吉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 蒲海东
审 判 员 于亚红
代理审判员 尹 航
二〇一八年一月十八日
书 记 员 张维秀