天津市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）二中刑终字第225号
原公诉机关天津市河东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）回玉鹏，无职业。2009年3月因吸毒被强制戒毒二年；2011年8月21日因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金10000元，2012年1月17日刑满释放。因本案于2014年8月1日被刑事拘留，2014年9月5日被逮捕，现羁押于天津市河东区看守所。
辩护人郑晓云，天津鼎运律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴××。2005年3月28日因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年，并处罚金1000元；2009年7月19日因犯抢劫罪被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金10000元，2011年9月9日刑满释放。因本案于2014年8月1日被刑事拘留，2014年9月5日被逮捕，现羁押于天津市河东区看守所。
原审被告人高××，无职业。2002年2月7日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币1000元；2003年12月5日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年，撤销缓刑，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币1000元，2006年1月12日刑满释放。因本案于2014年8月1日被刑事拘留，2014年9月5日被逮捕，现羁押于天津市河东区看守所。
原审被告人李××，无职业。因本案于2014年8月1日被刑事拘留，2014年9月5日被逮捕，现羁押于天津市河东区看守所。
天津市河东区人民法院审理天津市河东区人民检察院指控原审被告人回玉鹏、高××、李××、吴××犯聚众斗殴罪，原审被告人回玉鹏犯非法持有毒品罪一案，于二○一五年三月二十四日作出（2014）东刑初字第351号刑事判决。原审被告人回玉鹏、吴××不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取回玉鹏辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月31日凌晨3时许，被告人回玉鹏纠集被告人高××，高××纠集被告人吴××、李××到天津市河东区常州道朝华园13号楼日租房找马××索要钱款，期间，李××携带2支枪形物。因未找到马××，回玉鹏等四人向马××的朋友郭二×逼问马××去向。在朝华园13号楼603号房内，回玉鹏用烟缸砸郭二×头部，并用枪形物砸郭二×身体。李××持枪形物威胁郭二×，并用脚踢郭二×肋部。吴××用鞋抽打郭二×脸部。经天津市法医学鉴定中心鉴定：郭二×所受损伤经鉴定符合轻伤二级标准。经群众报警，民警赶到现场将四名被告人抓获归案。
被告人回玉鹏被抓获后，民警从回玉鹏租住的天津市河东区常州道朝华园13号楼日租房内查获白色晶体四袋，红色片剂一袋，绿色茶叶状一袋，黄色片剂56片。从被告人回玉鹏在他人汽车中存放的包内查获白色晶体一袋，红色药片一袋10片，粉红色药片六板55片。经天津市公安局毒品检验中心鉴定：从送检的回玉鹏持有的白色晶体五袋（重量分别为4.45克、3.61克、2.14克、2.34克、2.50克），红色片剂一袋（重量3.49克）中均检出甲基苯丙胺成分；从绿色茶叶状一袋（重量0.58克）中检出四氢大麻酚成分；从红色药片一袋共10片（重量0.49克）中检出咖啡因成分；从黄色片剂56片（重量10.08克）及粉红色药片6板共55片（重量9.35克）中检出尼美西泮成分。
认定上述事实的证据如下：
1、被害人郭二×的陈述，证实2014年7月31日，其和女朋友郭一×在天津市河东区朝华园13号楼603房间，去吧台时遇到回玉鹏，回玉鹏问其马××去哪了，其没理回玉鹏。当其回房间时，从603房间冲出4、5个男青年。这时，回玉鹏用手里塑料袋裹着东西顶其腰，让其进房间，他们几个人就动手打其，拳打脚踢，还用膝盖顶其肚子。李晓骅好像用枪的东西顶其脖子，说不老实就打死其，还用枪砸其后背，然后用拳头捣其左眼，踢其肋部2、3下。吴××用拖鞋打其脸。高××让其老实，别找罪受，高××没有动手。过了半小时民警来了，把他们带到派出所了。
2、证人陈××的证言，证实2014年7月31日4时许，在河东区常州道朝华园13号楼603号，有人打架，打110报警的事实。
3、证人马××的证言，证实回玉鹏等人在河东区朝华园租房居住等事实。
4、证人郭一×的证言，证实2014年7月31日，其和郭二×到朝华园日租房，有四个男青年进了其房间，其去了卫生间，约一分钟，回房间看到郭二×的额头受伤了，这时有人喊马××去哪了，一个挺胖的手里拿着一个黑皮包着的东西朝郭二×身上打，还有两名男子对郭二×拳打脚踢，就有一个男青年没有动手，过一会儿有人敲门，警察来了。
5、证人冯××的证言（被告人吴××之母），证实吴××是1988年9月13日在河北省南宫市出生的，吴××没有户口。
6、诊断证明，证实被害人郭二×头外伤，鼻部多发软组织损伤，胸部闭合伤，双胸背软组织挫伤，左侧第6、7肋骨骨折。
7、鉴定意见，证实被害人郭二×所受损伤符合轻伤二级标准；送检的枪形物不能确定是否为枪支；从送检的毒品可疑物中分别检出甲基苯丙胺、四氢大麻酚、尼美西泮成分。
8、照片，证实被害人郭二×受伤及被告人所使用作案工具。
9、扣押清单、搜查笔录、毒品收缴收据，证实对被告人回玉鹏毒品搜查和扣押的情况。
10、接警单、案件来源及抓获经过，证实接报警后，民警赶到现场将被告人抓获。
11、前科材料，被告人回玉鹏、高××、吴××的刑事判决书。
12、户籍材料，被告人回玉鹏、高××、吴××的身份情况。
上述证据经当庭质证，调取程序合法，具有客观性、关联性，应作为定案的依据。
原审法院认定被告人回玉鹏、高××、李××、吴××无视国家法纪，持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人回玉鹏违反国家有关毒品管理的规定，非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。四被告人在聚众斗殴案中系共同犯罪，被告人回玉鹏、吴××刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。被告人回玉鹏系毒品犯罪再犯，应从重处罚。被告人回玉鹏一人犯数罪，应数罪并罚。被告人回玉鹏、高××、李××、吴××自愿认罪，可从轻处罚。被告人高××、吴××积极赔偿被害人的经济损失，并得到被害人的谅解，在量刑时应酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第三百五十六条之规定，判决：一、被告人回玉鹏犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元。二、被告人高××犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。三、被告人李××犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。四、被告人吴××犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月。
原审被告人回玉鹏、吴××不服原审判决，均以量刑过重为由提出上诉，同时回玉鹏提出愿意赔偿被害人郭二×经济损失。
上诉人回玉鹏的辩护人提出如下辩护意见：1、一审定性有误，回玉鹏行为应属故意伤害罪；2、回玉鹏主观恶性较轻，持械斗殴未事先预谋，认罪、悔罪，且家属愿意代其承担赔偿义务，请求从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，且经公开质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人回玉鹏、吴××，原审被告人高××、李××无视国家法纪，持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；上诉人回玉鹏违反国家有关毒品管理的规定，非法持有毒品，其行为已构成非法持有毒品罪，依法均应予以惩处。关于上诉人回玉鹏、吴××所提量刑过重的上诉理由，经查，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条规定，持械聚众斗殴的，处三年以上十年以下有期徒刑。原审法院根据回玉鹏、吴××二人犯罪事实、情节、社会危害性，对其在法定幅度之内量刑，并无不当。关于上诉人回玉鹏辩护人所提辩护意见，回玉鹏与本案被害人郭二×并不相识，其主观上公然藐视国家法律，客观上纠集高××、李××等人殴打郭二×，其行为符合聚众斗殴罪的犯罪构成。上诉事实，不仅有被害人郭二×的陈述，证人陈××、马××、郭一×的证言等证据予以证实，上诉人回玉鹏、吴××，原审被告人高××、李××均供认不讳。本案被害人郭二×已在原审法院审理过程中，获得经济赔偿，且撤回附带民事诉讼。原审法院根据其犯罪事实、情节、社会危害性，对其在法定幅度之内量刑，并无不当。故上诉人回玉鹏、吴××的上诉理以及上诉人回玉鹏辩护人的辩护意见，于法无据，本院不予支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 冰
代理审判员 张玉军
代理审判员 张 帆
二〇一五年五月二十七日
书 记 员 贺 柯