陕西省延安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）陕06刑终7号
原公诉机关延安市宝塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）贾红昌，男，1966年8月10日出生，汉族，初中文化。2016年4月16日因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，2016年5月19日经延安市宝塔区人民检察院批准依法逮捕，次日延安市公安局宝塔分局依法执行逮捕。现羁押于延安市宝塔区看守所。
延安市宝塔区人民法院审理延安市宝塔区人民检察院提起公诉的被告人贾红昌犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2016年11月4日作出（2016）陕0602刑初533号刑事判决。宣判后，被告人贾红昌不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）贾红昌，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2013年5月份以来，被告人贾红昌在西安火车站旁书林商城购得一万余张淫秽光碟在延安市宝塔区东盛农贸市场地下负一层82号其开办的金帝数码电器门市部进行销售。2016年4月15日，延安市公安局新区分局在延安市宝塔区东盛农贸市场地下负一层82号金帝数码电器门市部将向刘某某销售淫秽光碟的贾红昌抓获，后从其门市部库房内查获疑似淫秽光碟4325张。经延安市公安局宝塔分局淫秽物品鉴定委员会鉴定，其中2504张是淫秽光碟。据此事实，原审法院认为被告人贾红昌以牟利为目的，贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控其所犯罪名成立，依法应予惩处。被告人贾红昌贩卖部分淫秽物品，由于意志以外的原因未能得逞，被告人贾红昌的行为，系未遂，依法对其从轻处罚。被告人贾红昌当庭自愿认罪、悔罪，可对其酌情从轻处罚。公安机关所扣押的淫秽物品（未移交），依法应予以没收。根据被告人贾红昌的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十三条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百六十五条第二款之规定，以被告人贾红昌犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元；未随案移交的淫秽物品予以没收，由公安机关依法处理。
贾红昌上诉提出，1、原审判决认定其贩卖淫秽光盘的数量与事实不符；2、其属于犯罪未遂，应当从轻处罚；3、原审未予认定其坦白情节，且其主观恶性小，属初犯；4、原审判决量刑过重，请求二审法院改判缓刑。
经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）贾红昌犯贩卖淫秽物品牟利罪的事实是清楚、正确的。有下列证据证实：
1、受案登记表证明，2016年4月15日接延安新区公安分局筹备处移交延安东盛农贸市场地下负一层贾红昌开办的数码精品门市部发现有4325张疑似淫秽光碟，要求查处。
2、抓获经过证明，延安市公安局新区分局民警于2016年4月15日在辖区内巡逻，对辖区内大巴超市进行安全检查时发现一辆大巴车老板刘某某有疑似淫秽光盘20张，随即将刘某某带回所内讯问，其供述淫秽光盘是在延安市宝塔区东盛百货批发市场负一层82号金帝数码店购买，民警在延安市宝塔区东盛百货批发市场负一层82号金帝数码店将该店负责人贾红昌抓获，并在其库房内发现大量疑似淫秽光盘，后将二人移交宝塔公安分局治安大队。
3、被告人贾红昌供述，其2011年开始在宝塔区东关东盛农贸市场地下负一层卖小家电的时候，生意一直不好，他就想到西安去看看有什么赚钱的生意。2011年6月份，他到西安火车站旁边书林商城转，看到里面有几家经营书籍的店铺都有销售影视剧及电影光碟，他到其中一个售卖光碟的店铺买了一百多张光碟，之后他在卖家电的同时也开始销售这些影像光碟。2013年5月份，他发现他一直拿货的那个店铺里面也有淫秽光碟出售，他就购买了几百张淫秽光碟回延安卖，之后需要进货的时候，就让老板给他捎几十张淫秽光碟。他从2013年5月份开始陆陆续续购进了两万多张淫秽光碟。有时生意好一天能卖二、三十张，生意不好的时候，能卖十几张，这三年平均卖了有一万多张，一共盈利一万多元，都用于生活开支。购买、贩卖的淫秽光碟没有出货清单。淫秽光碟是在西安市火车站书林商城一个姓高的女子店铺购买。他店里需要光碟的时候，就给姓高的打电话叫她发货，她通过货运部发到他店里。他知道出售淫秽光碟是违法行为。
4、证人加某某证明，她中午给丈夫贾红昌送饭的时候，如果来人购买光碟，她就帮忙给人家拿一下。贾红昌没有告诉过她店内有淫秽光碟出售，但她看见过贾红昌在店面上摆几张淫秽光碟，她没有帮贾红昌卖过淫秽光碟，也不知道贾红昌的淫秽光碟是从哪里购买的。贾红昌位于宝塔区东盛农贸市场地下负一层82号数码电器精品店是2011年6月份开业的，主要经营范围是小家电还有影像光碟。
5、证人刘某某证明，2015年4月份，他在延安市新区花了26000元买了一辆旧大巴车经营超市，主要卖生活用品、零食及光盘。他在延安市宝塔区东盛市场进货，有次在东盛市场负一层路过一家卖光碟的门市，他就问卖光碟老板，这里有没有淫秽光碟，老板说有，顺手拿给他三、四张让他看，他问老板多少钱一张，老板告诉他一张淫秽碟片两块五，他挑了一些光碟，有电影、电视剧及淫秽光盘一共买了三十多张光碟后拿回新区他开设的小超市出售。他从东盛市场购买的淫秽光盘在他超市内出售了十四张，每张卖五块钱。淫秽光盘都销售给了延安新区的工人，他不认识购买淫秽光盘的工人，也不认识东盛市场卖光盘的老板。他总共在东盛市场购买过三十多张淫秽光盘。
6、辨认笔录及照片证明，2016年4月16日1时7分至2015年4月16日1时19分，辨认人刘某某自称可以辨认出本案的犯罪嫌疑人，因此侦查员事先预备的12张不同男性免冠正面照片无规则排列打印在一张A4纸上（其中有本案犯罪嫌疑人照片1张），分别编号1-12号。向辨认人说明要求后在见证人乔磊的见证下让辨认人辨认。辨认人刘某某将全部照片认真仔细的看过后指出本组照片中的11号就是在2016年4月份（具体时间不详）在延安市宝塔区东关东盛农贸市场地下负一层参与贩卖淫秽光碟的人。辨认人同时表示，本组照片中的其他人不能辨认出是谁。
7、辨认笔录及照片证明，2016年4月28日16时06分至2015年4月28日16时32分，辨认人贾红昌自称辨认出来本案给他在西安出售淫秽光碟的人，为此侦查员事先预备的12张不同女性免冠正面照片无规则排列打印在一张A4纸上（其中有本案的嫌疑人照片1张），分别编号1-12号。向辨认人说明要求后在见证人乔磊的见证下让辨认人辨认。辨认人贾红昌将全部照片仔细看过之后提出本组照片中的1-12号都不能辨认出是谁。
8、现场辨认笔录及照片证明，经贾红昌辨认，1、位于延安市宝塔区东关东盛农贸市场地下负一层82号商铺，就是其于2016年至今实施贩卖淫秽光碟行为的作案地点。2、位于西安市西安火车站旁西安书林商城就是其于2013年5月以来购买淫秽光盘行为的作案地点。
9、扣押物品、文件清单及扣押疑似淫秽光碟清单证明，刘某某从被告人贾红昌处购买的疑似淫秽光碟10张，依法予以扣押。
10、扣押物品、文件清单及扣押疑似淫秽光碟清单证明，被告人贾红昌所出售的疑似淫秽光碟4325张，依法予以扣押。
11、延安市公安局宝塔分局发还物品、文件清单证明，被告人贾红昌所出售的非淫秽光碟1821张予以发还。
12、延安市公安局宝塔分局宝公（刑）勘【2016】362号现场勘验笔录及现场照片证明，2016年4月15日15时许，接治安管理工作大队侦查员口头报告：当日在延安市宝塔区东盛农贸市场地下负一层贾红昌开办数码电器精品店门市部查获一起贩卖淫秽物品案，要求刑事科学技术室派员对犯罪嫌疑人贾红昌经营的店铺进行勘查，现场勘验开始时间2016年4月15日15时45分。现场勘验结束时间2016年4月15日16时40分，勘验情况：现场位于延安市宝塔区东盛农贸市场地下负一层贾红昌开办的数码精品门市部。东盛农贸市场临东大街街道而建，坐北向南，北邻清凉山，西邻神舟酒店，东侧隔红森林网吧巷与盛大国际商城相望，东侧隔东大街与百姓家园超市相望。东盛农贸市场为临街的综合批发市场，1层为菜市场，2层以上为住宅楼房，-1层为小商品批发市场及药店，在市场东南两侧建有进出市场的正门和侧门。市场负一层82号店铺为“金帝数码电器门市”，该门市安装有卷闸门，房门打开，店内门口为摆有货架，货架上放有各类音像制品和电源插板、小电器等商品。在距离“金帝数码电器门市”西面转角处第3间为贾红昌的商品库房，库房的卷闸门关闭，打开房门库房内堆满了大量的纸箱，在纸箱内发现大量疑似淫秽光盘。现场其他部位未见异常（完）。并对案发现场进行了拍照。
13、提取痕迹、物证登记表证明，疑似淫秽光盘DVD若干，提取位置为贾红昌库房，提取方法为实物提取。
14、常住人口查询及户籍证明信证明，被告人贾红昌出生于1966年8月10日，其作案时已年满18周岁，具有刑事责任能力。
15、情况说明证明，贾红昌涉嫌贩卖淫秽物品一案中，犯罪嫌疑人贾红昌供述其所卖的淫秽光碟是从西安火车站旁书林商城一姓高的女子处购买的。经公安人员到西安火车站旁书林商城查找，无该姓高的女子。故经过宝塔公安分局做了大量工作，至今没有查找到给贾红昌卖淫秽光碟的人。
16、延安市公安局宝塔分局宝公（刑）行罚决字〔2016〕840号行政处罚决定书一份证明，2016年4月15日接延安新区公安分局筹备处移交延安东盛农贸市场地下负一层贾红昌开办的数码电器精品店门市部发现有4325张疑似淫秽光碟。违法嫌疑人刘某某于2016年4月份的一天从贾红昌处购买了30张淫秽光碟出售牟利。被延安市公安局宝塔分局处以行政拘留五日的行政处罚。
17、延安市公安局宝塔分局宝公（刑）缴字〔2016〕353号收缴物品清单一份证明，对刘某某持有的淫秽光碟20张（疑似淫秽光盘）予以收缴。
18、人身安全检查记录证明，2016年4月15日，宝塔公安分局治安大队民警依法对违法嫌疑人刘某某的人身进行检查，随身未发现携带任何违禁品，人身安全未发现异常，自述无传染性疾病。
19、延安市公安局宝塔分局延市公宝淫鉴（2016）02号淫秽物品鉴定意见书证明，经延安市公安局宝塔分局淫秽物品鉴定委员会于2016年4月26日至5月6日鉴定扣押贾红昌的4325张光碟，鉴定意见为其中2504张为淫秽物品，其余1821张为非淫秽物品。
20、延安市公安局宝塔分局延市公宝淫鉴（2016）01号淫秽物品鉴定意见书证明，经延安市公安局宝塔分局淫秽物品鉴定委员会于2016年4月16日鉴定扣押刘某某20张光碟为淫秽物品。
21、案发现场监控录像及讯问同步录音录像光碟二张证明，本案案发过程、事实及被告人归案后讯问过程。
以上证据，经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人贾红昌以牟利为目的贩卖淫秽物品，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控罪名成立。原审判决认为贾红昌归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有悔罪表现、有坦白情节，又系初犯，依法可从轻处罚。还认为被告人贾红昌贩卖部分淫秽光盘，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法对其从轻处罚。原审判决根据贾红昌的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及对社会的危害程度对其判处三年有期徒刑并无不当。贾红昌的上诉理由，经查，本案涉案光碟经延安市公安局淫秽物品鉴定委员会依法审查鉴定符合法律程序，贾红昌所提给其认定犯罪数量不当的上诉理由不能成立。原审判决已认定其行为系犯罪未遂及有坦白情节。经二审审查认为，贾红昌犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险。结合司法矫正部门对其进行的调查评估结果，认为贾红昌具备适用非监禁刑的基本条件。故对贾红昌判处缓刑对其所在社区并无重大不良影响，依法在原判有期徒刑三年的基础上对贾红昌适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款第二项和《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十三条、第六十七条三款、第七十二条之规定，判决如下：
一、维持延安市宝塔区人民法院（2016）陕0602刑初533号刑事判决第二项即“未随案移交的淫秽物品予以没收，由公安机关依法处理”。
二、撤销延安市宝塔区人民法院（2016）陕0602刑初533号刑事判决第一项即“被告人贾红昌犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元”。
三、上诉人贾红昌犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期为三年，并处罚金5000元。
本判决为终审判决。
审判长 冯守岐
审判员 黄延峰
审判员 张 娟
二〇一七年二月二十二日
书记员 张 光