上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）静民一（民）初字第604号
原告刘一民。
委托代理人陆祺，上海市金石律师事务所律师。
委托代理人任国贤，上海市金石律师事务所律师。
被告刘继辰。
委托代理人杨轶菡，上海诺盛律师事务所律师。
委托代理人陆建润，上海诺盛律师事务所律师。
被告祁培芸。
原告刘一民与被告刘继辰、祁培芸确认合同无效纠纷一案，本院于2013年3月12日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘一民的委托代理人陆祺、被告刘继辰的委托代理人杨轶菡到庭参加诉讼，因被告祁培芸下落不明，经本院向其发出公告，现公告期满，仍未到庭应诉。本案现已审理终结。
原告刘一民诉称，原告与被告祁培芸于2000年5月11日登记结婚，后于2011年12月13日经法院调解离婚。被告祁培芸在双方婚姻关系存续期间，于2011年8月隐瞒原告并擅自伪造原告身份证件及结婚证件，伙同他人冒充原告至上海市徐汇公证处就包括位于本市西苏州路XXX弄XXX号XXX室房屋（以下简称西苏州路房屋）在内的数处房产处理委托授权事宜进行了虚假公证。2011年8月20日，被告祁培芸利用上述伪造的材料与被告刘继辰签订了《房地产抵押借款合同》，并以共有的西苏州路房屋设定抵押向被告刘继辰借款人民币100万元（以下币种均为人民币）。2012年3月8日，上海市徐汇公证处对被告祁培芸伙同他人所做的（2011）年沪徐证字第5488、5489、5490、5491号委托书公证书作出撤销决定。现原告认为，被告祁培芸依据虚假材料与被告刘继辰进行借款抵押的行为侵害了原告的合法权益，应属无效，由此设定于西苏州路房屋之上的抵押应予撤销，原告故诉至法院，请求判令：一、两被告之间房地产抵押借款合同无效；二、撤销被告刘继辰在西苏州路房屋的抵押；三、诉讼费由两被告共同承担。
被告祁培芸未作答辩。
被告刘继辰辩称，抵押借款合同从形式到内容均符合法律规定，抵押物合法，合同目的也合法，并办理了合法的登记手续，且不存在法律规定的无效事由，故不同意原告诉讼请求。首先，被告祁培芸利用假人非假证的手段，而且办理时系婚姻关系存续期间，包括被告刘继辰、抵押权登记机构等善意第三方均无法辨别祁培芸存在恶意，虽对相关公证委托书被撤销无异议，且《房地产抵押借款合同》原告签名确为被告祁培芸代签，但在被告祁培芸持有公证书、房产证、原告身份证的情况下，被告刘继辰有理由相信祁培芸具有代理权，即便公证书被撤销，也构成表见代理。其次，被告刘继辰根据合同交付了借款金额，对此根据原告提供的被告祁培芸向公安所作的笔录中，也确认了向被告刘继辰共借款200万元的事实，故被告刘继辰已足额交付了借款。因西苏州路房屋抵押余额不足以覆盖200万元债务，故两被告签订了2份《房地产抵押借款合同》，本案为100万元，另外100万元设定抵押的房屋位于本市曹杨路，现原告也已向上海市普陀区人民法院起诉。最后，双方办理了抵押登记手续，抵押权已生效。综上，被告刘继辰已善意取得该抵押权，要求撤销抵押缺乏法律依据，原告应当直接向被告祁培芸主张赔偿。退一步说，被告祁培芸以其在西苏州路房屋中的二分之一份额进行抵押的意思表示是真实的，对其份额的抵押应当是合法有效的。此外，被告刘继辰根据（2011）沪奉证执行字第0016号执行证书对本案所涉100万元借款已向上海市普陀区人民法院申请强制执行，且该院已受理，《房地产抵押借款合同》作为具有强制执行效力的债权文书的从合同，只有主合同无效才会导致从合同无效。
经审理查明，原告与被告祁培芸于2000年5月11日登记结婚，2011年12月13日经上海市普陀区人民法院调解离婚，但双方名下共同共有的本市西苏州路XXX弄XXX号XXX室房屋因涉及银行贷款而未予分割。2011年8月7日，上海市徐汇公证处出具（2011）沪徐证字第5489号、5490号等公证书，其中第5489号公证书涉及刘一民委托祁培芸出售西苏州路房屋等事宜，第5490号公证书涉及刘一民委托祁培芸办理西苏州路房屋借款抵押等事宜，具体权限包括代为签订房地产借款抵押合同、代为办理房地产抵押所需的一切手续、代为办理借款所需的一切手续等。2011年8月20日，原告、两被告签订《房地产抵押借款合同》，其中“刘一民”为被告祁培芸代签，约定借款金额100万元，借款期限2011年8月20日至2011年10月19日止，月息2.5%，逾期每天按未清偿到期借款金额的0.5%支付违约金等。2011年8月25日，经两被告申请，上海市奉贤公证处对两被告间的《借款协议书》公证并出具（2011）沪奉证字第1834号具有强制执行效力的债权文书公证书，上述《借款协议书》载明：“……一、乙方（被告祁培芸）向甲方（被告刘继辰）借款金额人民币（大写）贰佰万元整……三、借款利息按中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率的四倍计算，本金及利息应于二〇一一年十月十八日一次还清。四、乙方如不按本协议书规定履行还款付息义务时，愿意直接接受有管辖权的人民法院强制执行，并承担申请、实施执行过程中的一切费用……二〇一一年八月十九日”。2011年12月9日，上海市奉贤公证处根据被告刘继辰的申请，对（2011）沪奉证字第1834号公证书涉及的200万元借款出具（2011）沪奉证执行字第0016号执行证书。2011年12月23日，上海市普陀区人民法院依据上述执行证书，向被告祁培芸发出执行通知书，责令其立即履行生效法律文书确定的义务，但因其一直未履行，故该院出具（2011）普执字第4339-2号执行裁定书，裁定查封西苏州路房屋。2012年3月8日，上海市徐汇公证处向原告出具《关于（2011）年沪徐证字第5488、5489、5490、5491号委托书公证书的复查决定》，载明：“……根据司法鉴定，（2011）沪徐证字第5488、5489、5490、5491号公证书所公证的委托书上的签名不是你本人所为，故我处根据《公证程序规则》第六十三条第三项的规定，作出撤销（2011）年沪徐证字第5488、5489、5490、5491号公证书的决定……”。现原告认为，因相关的公证书已被撤销，故设定于西苏州路房屋之上的抵押也应予撤销，原告故诉至法院，请求判令如其诉请。
另查，被告祁培芸于2012年1月4日向公安机关所作的陈述中提及：“为了瞒住刘一民并将我和他共同有的房产‘普陀区曹杨路XXX弄XXX号XXX室’、‘西苏州路XXX弄XXX号XXX室’作抵押向银行借款190万元（还剩60余万未还）并向刘继辰借款200万元（未还），所得钱款均用来归还本人个人借款，因为参赌‘百家乐’等赌博项目，我欠债（包括高利贷）260万元左右”。
上述事实，除原告及被告刘继辰当庭陈述外，另有原告提供的上海市房地产登记簿、上海市徐汇公证处复查决定、（2011）沪徐证字第5489、5490号公证书、上海市普陀区人民法院（2011）普民一（民）初字第7322号民事调解书、《房地产抵押借款合同》、公安询问笔录及被告刘继辰提供的上海市奉贤公证处（2011）沪奉证字第1834号公证书复印件、（2011）沪奉证执行字第0016号执行证书复印件、上海市普陀区人民法院（2011）普执字第4339-2号执行裁定书等证据在案佐证，并经庭审质证查实，本院予以确认。
本院认为，根据原告提供的公安询问笔录、被告刘继辰提供的执行证书、执行裁定书等证据，本院确认两被告间200万元债务的真实性。根据《借款协议书》及《房地产抵押借款合同》签订的时间，结合原、被告当庭陈述，指向的均为总额为200万元的借款，涉及的为同一笔债务，并且据此办理了抵押手续，故本院认定《房地产抵押借款合同》的真实性，但因该借款合同上“刘一民”签名为被告祁培芸代签，而原告委托祁培芸办理借款抵押事宜的公证书现已被撤销，故该代签效力不溯及至原告。现原告要求确认上述《房地产抵押借款合同》无效，于法无据，本院不予支持，但确认该合同对原告无约束力。原告另要求撤销西苏州路房屋上被告刘继辰所设定的抵押，关于该项诉请其争议焦点在于被告刘继辰之行为是否构成抵押权善意取得。首先，两被告签订的《借款协议书》借款方并无原告，而之后签订的《房地产抵押借款合同》却由被告祁培芸代原告作为借款方签名，前后借款方存在不一致。其次，《借款协议书》中约定借款利率为“中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率的四倍”，而《房地产抵押借款合同》为月利率2.5%，不仅前后对利息约定不一致，而且后者利率标准超过法律规定之上限。综上，现未有充分证据证明被告刘继辰在取得抵押权时是善意的，结合处分共有的不动产应当经共有人同意之规定，故对原告要求撤销被告刘继辰在西苏州路房屋上所设定的抵押，于法有据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五十八条第一款第（七）项、第六十六条、《中华人民共和国物权法》第九十七条、第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告刘继辰应于本判决生效之日起十日内协助原告刘一民办理上海市西苏州路XXX弄XXX号XXX室房屋抵押登记撤销手续；
二、驳回原告刘一民其余诉讼请求。
本案受理费人民币13，800元（原告已预付），由原告刘一民负担人民币13，750元，被告刘继辰、祁培芸共同负担人民币50元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 杨佩芳
审 判 员 胡智明
人民陪审员 陈荣芬
二〇一三年十月二十三日
书 记 员 张晓兰
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民法通则》
第五十八条下列民事行为无效：
……
（七）以合法形式掩盖非法目的的。
……
第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。
代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。
第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。
二、《中华人民共和国物权法》
第九十七条处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。
第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：
（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；
（二）以合理的价格转让；
（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。
受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。
当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。