江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏民申6010号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：魏帮兰，女，1950年2月12日出生，汉族，住江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：徐金波，江苏维世德律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南京万盛置业有限公司，住所地江苏省南京市六合经济开发区龙华西路科创园1号楼98室。法定代表人:韩孝峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯宗荣，江苏六骏律师事务所律师。再审申请人魏帮兰因与被申请人南京万盛置业有限公司（以下简称万盛公司）合同纠纷一案,不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁民终字第1811号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。魏帮兰申请再审称：二审判决认为双方就农贸市场建设的合同并未成立，对合同法律性质认定错误，属适用法律不当。1、本案是典型的劳务（雇佣）合同纠纷，双方协议明确魏帮兰在六合经济开发区B区地块约900亩土地运作过程中提供劳务、作出贡献，故万盛公司承诺给予其劳务报酬。2、案涉协议第四条是万盛公司给予魏帮兰现金报酬之外的一种�酬方式，依据该约定，魏帮兰可从中取得确定收益及或然的增值收益、运营收益。农贸市场的建设主要包括两大费用，即土地费用与建筑费用。协议约定魏帮兰只需承担建筑费用，意即土地费用是由万盛公司承担，农贸市场所用土地由万盛公司无偿提供给魏帮兰，农贸市场的土地价值就是万盛公司给予魏帮兰的确定报酬。农贸市场由魏帮兰建设，产权归其所有，小区内的农贸市场属于规划必配项目，其建筑物本身会随着时间的推移而逐步增值，魏帮兰可获得增值收益。另双方约定产权归于魏帮兰，魏帮兰可在经营农贸市场的过程中获取营运收益。3、协议有履行可能，该协议仅分为两部分而非二审判决所言的三部分，一是农贸市场由万盛公司建设，但建设费用由魏帮兰承担；二是建设好后所有权归魏帮兰。即使农贸市场的规划发生改变无法单独建设，万盛公司完全�以用金钱或其他方式替代履行报酬支付义务，魏帮兰诉请的本质是要求支付报酬，而不是农贸市场建设本身。4、协议是对双方前期合作内容的总结性协议，并非针对将来双方合作的意向性约定。本案实质是合作建设补偿纠纷，魏帮兰退出土地、放弃土地升值利益，才换来协议约定的300万元的现金补偿及农贸市场的所有权。农贸市场是特定物其，确定性并非通过位置、面积等要件确定，而是通过当时的法规、规划等确定。国家规定此规模的项目必须配建农贸市场，无论位置及规划如何确定，农贸市场本身确定存在，且农贸市场现已建好。综上，请求依法再审本案。万盛公司提交意见称：1、协议由两部分构成，一是魏帮兰在开发土地中的奖励300万元，此系劳务性质，已履行完毕；二是协议约定分建设工程由魏帮兰完成，承担建筑费用，产权�魏帮兰所有，此约定与劳务性质无关。协议明确建设主体是魏帮兰、费用承担主体是魏帮兰、产权取得人是魏帮兰。但此并非明确产权取得有偿或者无偿。魏帮兰在劳务服务中已取得300万元的高额回报，其不应有其他获利。2、协议第四条的约定属事实履行不能。协议订立时仅有意向，尚未规划和建设许可。履行的基础尚不具备，占地面积等合同主要条款尚不具备。2007年10月初步规划菜市场，菜市场规划是在万盛世纪新城的开发中，但规划部门否定此方案，至2014年南京市规划局批准建3层综合楼，总建筑面积是8845.3平方米，其中将1层建设的功能规划为农贸中心，其他面积作为办公和物业用房，在规划中没有独立的菜市场。3、依照《中华人民共和国招标投标法》规定，超过200万元以上的涉及公共利益的建设工程必须通过招投标完成，案涉工程的建设面积是8000多平方米，工程造价在1亿元以上，必须通过招投标完成，自然人不能成为工程的建设主体。反言之，作为3层楼的建设主体工程亦不可直接分包，而必须由中标人完成。从法律的规定看，前述约定属法律上的履行不能。标的、数量、价格是合同的必备条款，双方的意向性协议未对此作出约定，可再次印证该协议是意向性协议。4、魏帮兰主张农贸市场所有权取得是对其劳务报酬的补偿没有事实和法律依据。首先，魏帮兰称其退出土地无证据证明。其次，国有土地的出让方是国土部门，自然人转让土地应持有相应的土地产权证明。农用地转为商业用地应通过国土部门招投标取得，协议书也未表述魏帮兰退出土地而给予其补偿的表述。5、魏帮兰认为双方是合作建设不符合法律规定。房地产合作建设有明确规定，其中最重要的一点是风险共担，利润共享，共同投资，但在此协议中未能体现。合作开发房地产一般是一方有建设资质，一方有土地或资金，但魏帮兰不符合此规定。综上，请求驳回魏帮兰的再审申请。魏帮兰向本院提交证据：1、万盛公司与江苏万盛房地产开发有限公司于2003年4月18日签订的协议1份，约定将万盛公司取得的900亩土地中的200亩土地转让给江苏万盛房地产开发有限公司，江苏万盛房地产开发有限公司取得200亩土地。2、万盛公司、江苏万盛房地产开发有限公司、六合开发区管委会于2003年9月25日签订的协议1份，协议约定将前份协议中的200亩土地办至江苏万盛房地产开发有限公司的名下，但其后并未实际履行。3、江苏万盛房地产开发有限公司的营业执照、股权比例的说明1份。江苏万盛房地产开发有限公司是魏帮兰担任法定代表人，负责房地产开发建设的房地产公司，股东是魏帮兰和万盛公司的负责人史毓行，魏帮兰占51%的股份，史毓行占49%的股份。4、2004年4月27日的说明1份。拟证明魏帮兰获得补偿是因其放弃200亩土地，土地现已增值至30万元/亩。万盛公司对证据1的真实性无异议，但认为证据1反映双方转让的土地仅是200亩，江苏万盛房地产开发有限公司未履行该协议中200亩土地款的付款义务，故该协议已解除，该证据与本案无关。证据2因系复印件，对其真实性不予认可。证据3、4与本案无关。前述证据均非新证据。本院经审查认为，一、案涉协议第四条约定，六合经济开发区B区地块900亩土地建设项目中的会所、幼儿园、物管用房、人防、车库是小区内的配套设施，其产权归小区业主委员会所有。其中农贸市场经双方协商，由魏帮兰建设（建筑费用由魏帮兰承担），其产权归魏帮兰所有。魏帮兰在本案一审中主张案涉协议第四条的性质是由魏帮兰出资建设的房屋买卖合同，其依据为《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律解释》第二十五条的规定，本案由魏帮兰出资建设并取得适量房产。对此，本院认为，即使认定双方的约定系形成名为合作开发、实为房屋买卖的合同，则该合同亦应具备出卖方、定购方、定购房屋位置、面积、单价、总价等房屋买卖合同的必备条款。而案涉协议仅能确认标的物的大致情况，即包含于900亩土地建设项目中的农贸市场，欠缺标的物的具体位置、面积、价款等前述合同成立所必备条款，故二审判决据此认定其尚不具备法律规定的合同成立的要素，并无不当。魏帮兰向本院提交证据拟证明万盛公司承诺补偿的原因，因现双方争议的系案涉协议能否继续履行，二者并无关联，故对其�交证据的证明目的，本院不予确认。二、从已查明的事实来看，万盛公司提交的关于“万盛·世纪新城（暂定）”初步规划关于该地块农贸市场（菜市场）的内容，在2007年10月未能通过南京市六合区建设局审定。在前述初步规划中，农贸市场（菜市场）的建筑面积为2000平方米。万盛公司提交的关于“冠城大通蓝郡家园松苑二期”规划于2014年4月10日通过审批，并取得南京市规划局建字第320116201410182号《建设工程规划许可证》，该地块中综合楼为三层建筑面积8845.3平方米，其中农贸中心为3155.38平方米，该工程规划、建筑形式发生的变化及综合楼中各楼层能否分割产权等问题，已超出双方当事人在缔约时的预期，二审判决据此认为双方就农贸市场建设的合同并未成立，并无不当。综上，本案中应认定协议第四条的约定�系意向性约定，魏帮兰诉请主张履行该协议欠缺条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回魏帮兰的再审申请。审判长 管 波审判员 关 倩审判员 许俊梅二〇一七年二月二十日书记员 杨玉婷