北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第14290号
上诉人（原审原告、被告）蒋冬，男，1971年9月21日出生。
上诉人（原审被告、原告）包头市恒通（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头稀土高新区三鹿市场。
法定代表人苗小龙，经理。
委托代理人何学文，男，1975年5月18日出生，包头市恒通（集团）有限责任公司职员。
上诉人蒋冬因与被上诉人包头市恒通（集团）有限责任公司（以下简称包头恒通公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第09028号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成由法官全奕颖担任审判长，法官蒙瑞、法官于洪群参加的合议庭，于2014年10月31日公开开庭审理了本案，上诉人蒋冬、被上诉人包头恒通公司的委托代理人何学文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
蒋冬在一审中起诉称：蒋冬是高级财务管理人才，于2013年7月1日与包头恒通公司签订了劳动合同，担任国际部财务总监，试用期至2013年9月30日，合同期为3年，试用期工资为每月24000元，超过试用期后每月30000元。蒋冬一个人干了3个人的工作，周六、周日及平时晚上6点至10点均加班，包头恒通公司仅支付了2013年7月两个周六的加班工资。2013年10月18日，包头恒通公司以蒋冬不适应华泰汽车集团文化为由，要求终止与蒋冬的劳动关系，蒋冬至今没有收到书面通知，并且以蒋冬不办理工作交接为由，不支付8、9月至2014年1月的工资及加班工资。蒋冬认为，按照法律规定，包头恒通公司属于非法终止劳动关系，应当继续履行劳动合同。因此请求判令其支付2013年8月1日至2014年7月的工资348000元，支付2013年7月5日至2013年9月10日期间休息日加班工资20000元及延时加班工资6000元，支付上述两项之和迟延支付工资25%的经济补偿金93500元，要求恢复劳动关系并继续履行劳动合同至2016年6月30日。
包头恒通公司在一审中答辩并起诉称：包头恒通公司与蒋冬签订的劳动合同应为无效合同。在蒋冬转正前，包头恒通公司对其背景进行核查，发现其提供的履历表多处虚假，属于欺诈。应聘人员登记表中写明，对所填写的履历若有隐瞒或虚报，包头恒通公司有权与其解除劳动关系，因此包头恒通公司在进行背景核查后于2013年9月12日解除了与蒋冬的劳动合同，自2013年9月12日起蒋冬就没有到包头恒通公司工作。因其未办理离职交接手续，包头恒通公司缓发其2013年8、9月工资。另按包头恒通公司规定蒋冬每月周六加班两天，加班费已足额发放。因此包头恒通公司不服仲裁裁决诉至法院，请求判决包头恒通公司与蒋冬2013年7月1日签订的劳动合同无效，判决包头恒通公司无需支付蒋冬2013年8月1日至2013年10月18日期间的工资66758.62元及2013年10月19日至2013年11月18日期间工资损失28965.52元，无需支付蒋冬2013年7月5日至2013年9月10日期间休息日加班工资15000元，无需支付2013年8月1日至2013年10月18日期间工资的25%经济补偿金16689.66元、2013年10月19日至2013年11月18日期间工资收入损失的25%经济补偿金7241.38元及2013年7月5日至2013年9月10日期间休息日加班工资的25%经济补偿金3750元，确认包头恒通公司与蒋冬签订的劳动合同书已于2013年9月12日被合法解除。不同意蒋冬的诉讼请求。
蒋冬在一审中针对包头恒通公司的起诉答辩称：包头恒通公司将蒋冬辞退时已过试用期，其主张在试用期将蒋冬辞退没有证据证明。蒋冬上一家单位的离职证明与蒋冬的应聘资料是一致的，蒋冬经过三轮面试，包头恒通公司是认可蒋冬的资料、经历和资格的，社保缴费情况不足以与劳动者工作单位产生直接联系。请求法院支持蒋冬的请求。
一审法院审理查明：2013年7月1日蒋冬入职包头恒通公司担任国际部财务总监，工作地点在北京市，双方于当日签订了期限为2013年7月1日至2016年6月30日的《劳动合同书》，其中第四条约定试用期至2013年9月30日，试用期内如有下列情形之一的，属不符合录用条件情形：（一）提供给甲方（包头恒通公司）的材料内容由虚假成分的，（二）有欺诈情形的，......；第十一条约定”加班必须按甲方规章制度规定办理审批手续”。
蒋冬称2013年10月18日包头恒通公司以不适应企业文化为由与其协商解除劳动合同，之后没有直接要求其离职，其工作至2014年2月10日因公司裁员离开。包头恒通公司称2013年9月12日该公司因蒋冬试用期不符合录用条件、伪造履历构成欺诈书面通知其解除劳动关系，蒋冬拒绝签收通知书，之后蒋冬未再到该公司上班。包头恒通公司提交了华泰控股集团于2013年9月9日作出的《关于”免除财务管理中心蒋冬职务”的通知》及《解除劳动关系通知书》，其中写明蒋冬考核结果为试用期内不能胜任目前岗位，因此与其解除劳动合同，解除劳动合同的日期为2013年9月12日，并提交了蒋冬的测评表。蒋冬否认收两份通知。包头恒通公司另提供了蒋冬2013年7月至9月的考勤记录及相应的公证书以证明蒋冬2013年9月12日后未再上班，称该公司以”扫脸”的方式电子记录考勤，9月12日之后将蒋冬的考勤资格取消。蒋冬对其真实性不予认可，并提供了电子邮件等证据以证明其于2013年9月12日后仍在上班。
一审审理中，包头恒通公司主张经转正前对社会保险记录进行核查，蒋冬的履历表多处虚假，属于欺诈，因此双方签订的劳动合同无效。就此包头恒通公司提交了该公司在互联网上刊登的招聘财务总监岗位的要求、工作说明书、蒋冬填写的《应聘人员登记表》、《履历表》、个人简历、蒋冬的社保缴费记录及该公司于2013年9月10日所作《员工工作背景调查表》等证据予以证明。《应聘人员登记表》显示，蒋冬填写的工作经历为：2011年12月后在精工振能石油投资有限公司担任财务总监，2008年至2011年在北京驰意无人数字感知技术有限公司担任财务总监，2006年至2008年在中石化集团海外石油天然气公司加蓬分公司担任财务经理，2003年7月至2006年8月在中国航空器材集团公司担任海外财务及税务经理，1999年7月至2002年6月在华西会计师事务所担任项目审计经理。其社保缴费记录显示，2004年缴费单位为中国民航技术装备有限责任公司，2005年为中国航空器材进出口有限责任公司及中国航空器材集团公司，2006年3月后为中国国际人才开发中心人力资源三部，2007年2月后为东风斯诺威科技（北京）有限公司，2008年5月后为中兵导航控制科技（北京）有限公司，2009年12月至2010年1月缴费单位为北控税务发展有限公司，2010年2月至5月仍为中兵导航控制科技（北京）有限公司，2010年6月、7月为西门子（中国）有限公司，2011年6月至10月为中国职业投资总公司，2011年11月至2012年2月为北京五湖四海人力资源有限公司，2012年3月至9月为北京橡胶工业研究设计院，2012年10月、11月为精工振能石油投资有限公司，2012年12月、2013年1月为北京橡胶工业研究设计院。对此蒋冬解释称其社会保险费存在由其他单位代缴或自行缴纳的情况，其向包头恒通公司陈述的工作经历不存在虚假或欺诈。
关于蒋冬的工资标准，包头恒通公司提交了《薪酬确认单》予以证明。其中显示蒋冬试用期工资为税前24000元每月，转正工资为税前30000元每月，转正工资包括基本工资17137.93元＋绩效工资7344.83元，以及每月两天的加班工资5517.24元。蒋冬对其真实性予以认可，认可其月工资中包含两天加班工资。一审审理中包头恒通公司表示同意按照月工资24000元标准支付蒋冬2013年8月1日至9月11日的工资。
关于加班情况，蒋冬主张其在职期间休息日共加班14天、延时加班48小时。包头恒通公司仅认可蒋冬每月周六加班2天，且称加班费已包含在月工资中支付。但包头恒通公司所提交的考勤表中显示蒋冬2013年7月至9月共有14天休息日加班情况。
2013年10月18日，蒋冬向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付2013年8月1日至2013年11月18日期间的工资、休息日及延时加班工资、迟延支付的补偿金、恢复劳动关系并继续履行劳动合同至2016年6月30日。包头恒通公司提出反请求，要求确认该公司与蒋冬签订的劳动合同无效。该仲裁委裁决包头恒通公司支付蒋冬2013年8月1日至2013年10月18日期间的工资66758.62元、2013年10月19日至2013年11月18日期间工资收入损失28965.52元、2013年7月5日至2013年9月10日期间休息日加班工资15000元、拖欠2013年8月1日至2013年10月18日期间工资的25%经济补偿金16689.66元及2013年10月19日至2013年11月18日期间工资收入损失的25%经济补偿金7241.38元、2013年7月5日至2013年9月10日期间休息日加班工资的25%经济补偿金3750元，要求包头恒通公司恢复与蒋冬的劳动关系并继续履行双方签订的《劳动合同书》，驳回蒋冬的其他仲裁请求及包头恒通公司的反请求。双方均不服该裁决诉至法院。
一审法院判决认定：包头恒通公司主张蒋冬提交虚假的工作经历对该公司构成欺诈，因此双方签订的劳动合同无效，应就此提供充分有效的证据证明。现该公司仅提交了蒋冬的社会保险缴费记录，虽然其中显示的缴费单位与蒋冬提交给包头恒通公司的《应聘人员登记表》中填写的工作单位不一致，但在现有社会环境下，不能充分证明蒋冬所填写的工作经历即为虚假。因此法院对包头恒通公司的此项主张不予支持。另包头恒通公司主张2013年9月12日已书面通知蒋冬因其试用期不符合录用条件与其解除劳动合同，但未提供已将解除通知送达给蒋冬的有效证据，因此法院对该公司关于已在试用期内与蒋冬解除劳动合同的主张不予支持。蒋冬称2013年10月18日包头恒通公司以不适应企业文化为由与其解除劳动合同，因此要求继续履行劳动合同，因恒通华泰集团未提供在试用期满后与蒋冬解除劳动合同的合法依据及相应证据，且未曾对蒋冬进行调岗培训，法院支持蒋冬要求继续履行劳动合同的请求。包头恒通公司应支付蒋冬2013年8月1日至10月18日的工资，其中自10月1日起应按30000元标准支付。10月18日后至2014年7月期间，蒋冬未提供充分证据证明仍为包头恒通公司提供了劳动，仍要求包头恒通公司按照30000元标准支付工资缺乏依据，根据本案实际情况，法院将判决包头恒通公司按应付工资上一年度北京市社会平均工资3倍的标准支付蒋冬工资。以上包头恒通公司总计应付蒋冬2013年8月1日至10月18日的工资66758.62元，2013年10月19日至2014年7月31日的工资5223×3÷21.75×9＋5223×3×2＋69521÷12×3×7＝159483元。
关于加班一节，根据包头恒通公司的考勤表，蒋冬共计休息日加班14天，蒋冬认可其工资中包含每月2天的加班工资，包头恒通公司应再支付8天的加班费基本工资（17137.93＋7344.83）×0.8÷21.75×8×2＝14408元。关于延时加班，虽考勤记录显示蒋冬的打卡时间有超过下班时间的情况，但蒋冬未举证证明其曾申请延时加班，法院无法认定其延时加班的真实性，因此对关于延时加班的加班工资不予支持。另蒋冬未举证证明就包头恒通公司迟延支付工资的情况劳动行政部门已要求其限期支付或加付罚金，因此法院对其要求支付拖欠工资的25%的经济补偿金的请求均不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十一条之规定，判决：一、包头市恒通（集团）有限责任公司与蒋冬继续履行2013年7月1日签订的《劳动合同书》；二、包头市恒通（集团）有限责任公司于判决生效后7日内给付蒋冬2013年8月1日至2013年10月18日的工资66758.62元、2013年10月19日至2014年7月31日的工资159483元；三、包头市恒通（集团）有限责任公司于判决生效后7日内给付蒋冬休息日加班费14408元；四、包头市恒通（集团）有限责任公司无需支付蒋冬拖欠工资的25%的经济补偿金27681.04元；五、驳回蒋冬的其他诉讼请求；六、驳回包头市恒通（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。如果包头市恒通（集团）有限责任公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
蒋冬不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实错误。蒋冬在双方发生争议后仍然工作至2014年2月10日，一审判决认定从2013年10月18日后蒋冬没有上班是错误的，蒋冬提交的证据均证明蒋冬2013年10月19日至2014年2月10日仍在包头恒通公司工作。在双方对工作时间有争议的情况下，一审法院应作出对劳动者有利的判决。二、一审判决适用法律错误。用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定，被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，如劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。故包头恒通公司应在2013年10月18日后的按正常工作期间月工资3万标准支付蒋冬工资，一审法院认定包头恒通公司应按上一年度北京市社会平均工资3倍的标准支付蒋冬工资错误。三、一审判决认定不需支付延迟支付工资25%的经济补偿金9.35万错误。本案发生在2013年10月，新规定于2014年5月发布，故本案应适用旧规定，依据旧规定应支持蒋冬关于25%的经济补偿金的请求。综上，蒋冬请求二审法院撤销一审判决，判令包头恒通公司支付蒋冬2013年8月1日至2014年11月30日（17个月）工资46.8万元、2013年7月5日至2013年9月10日期间休息日（周六、日）加班工资及延时加班工资合计2.6万元、判令支付上述两项之和延迟支付工资25%的经济补偿金9.35万元；判令双方恢复劳动关系并继续履行劳动合同至2016年6月30日。
包头恒通公司未向本院提交书面答辩状，其在庭审中针对蒋冬的上诉理由口头答辩称：包头恒通公司不同意蒋冬的上诉请求。包头恒通公司依照法律规定是合法与蒋冬解除劳动合同，不涉及蒋冬所说的问题，蒋冬的工资包头恒通公司已经足额支付，故不同意支付25%的经济补偿金。包头恒通公司同意一审判决关于不支付25%的经济补偿金的认定。
包头恒通公司亦不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院事实认定错误，应当依法改判双方当事人之间签订的的《劳动合同书》无效。蒋冬于2013年7月1日入职，试用期为3个月，在试用期内包头恒通公司对蒋冬进行了背景调查，发现蒋冬提供的工作履历存在严重虚假，构成欺诈。包头恒通公司针对蒋冬欺诈的事实提交了《劳动合同书》、招聘岗位要求、岗位说明书、蒋冬签字确认的《履历表》及《应聘人员登记表》、蒋冬提交的个人简历、社保缴费记录、员工工作背景调查表、背景调查录像光盘等证据。包头恒通公司正是基于蒋冬虚构的5年以上总监级管理经验才与蒋冬签订的《劳动合同书》。蒋冬违背诚信原则，违反如实告知义务，故此合同应属无效合同。二、一审法院认定包头恒通公司系试用期满后提出的解除亦属于事实认定错误。包头恒通公司是在试用期内提出与蒋冬解除劳动关系。包头恒通公司在一审庭审中提供了人力部门人员的在场陈述、360度测评表、免除蒋冬职务的通知文件及发文审批、解除劳动关系通知书、员工工作背景调查表等，以上证据均在试用期内（9月12日之前）作出，能充分证明包头恒通公司是在试用期内向蒋冬提出解除劳动合同，且包头恒通公司在一审提交的经公证的考勤记录及汉王科技股份有限公司出示的《情况说明》也能充分证明2013年9月12日后蒋冬就未到包头恒通公司处上班。蒋冬提交的集团内部信息通知等证据均系伪造，不具有证明力。三、一审判决认定支付加班工资错误。包头恒通公司有严格的加班审批制度，一审判决认可延时加班的审批，却不认可周末加班的审批存在不当。考勤记录只是一个进出单位的时间记录，并不能当然作为认定加班的依据，一审判决直接以考勤记录作为认定加班的依据，有失公允，二审法院应予以改判。综上所述，请求依法撤销一审法院判决第一、二、三项，依法改判包头恒通公司无须支付蒋冬2013年8月1日至2013年10月18日工资66758.62元、2013年10月19日至2014年7月31日工资159483元；无须支付休息日加班费14408元；确认双方于2013年7月1日签订的《劳动合同书》因蒋冬欺诈而无效并判令包头恒通公司无须继续履行劳动合同。
蒋冬针对包头恒通公司的上诉理由，在庭审中口头答辩称：1.包头恒通公司没有书面通知蒋冬解除劳动合同，也没有公示考勤标准和相关制度，包头恒通公司向蒋冬发出通知时，蒋冬已经过了试用期。2.包头恒通公司以蒋冬提供的应聘材料不实为由解除劳动合同没有事实及法律依据。蒋冬与包头恒通公司签订的《劳动合同书》第4条中规定只有在试用期内发现劳动者提供材料虚假，才可以解除。蒋冬的社会保险缴费单位与实际工作单位不产生直接关联性，社会保险系由其他单位代缴的情况非常普遍。蒋冬工作的前单位离职证明原件已经交给包头恒通公司，与蒋冬的《应聘登记表》是一致的，有公章，包头恒通公司应予以认可。3.蒋冬在上班期间在包头恒通公司打印出来的集团内部通知是真实有效的。4.加班时间是根据包头恒通公司提交的打卡记录计算的，延迟加班时间和双休日加班时间均是在包头恒通公司工作，故应支付加班费。
本院二审审理中依法补充查明以下事实：
二审庭审中，蒋冬向本院提供了1份告知书，落款为北京市朝阳区劳动监察大队，证明应当由法院判决包头恒通公司支付蒋冬25%的经济补偿金。包头恒通公司对该证据真实性不持异议，但认为与本案无关。本院经审查对该证据的真实性予以采信，但该证据不能证明其证明目的。包头恒通公司亦向本院提供了1份公司首页截屏打印件，证明蒋冬提交的包头恒通公司网页首页打印件证据是虚假的，2013年9月12日后蒋冬没有上班。蒋冬认为该证据不能证明蒋冬提供证据虚假，亦不能证明蒋冬没有上班。本院经审查，该证据为打印件，真实性无法确认，且不能证明其证明目的。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
以上事实，有北京市朝阳区劳动争议仲裁委员会裁决书、《劳动合同书》、招聘信息、工作说明书、《应聘人员登记表》、《履历表》、个人简历、社保缴费记录、《员工工作背景调查表》、测评表、《关于”免除财务管理中心蒋冬职务”的通知》及《解除劳动关系通知书》、工资明细、考勤表、公证书、《薪酬确认单》、电子邮件及双方当事人庭审陈述等在案佐证。
本院认为：在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。
包头恒通公司主张蒋冬提交虚假工作经历对其构成欺诈，因此双方签订的劳动合同无效，其提交的社会保险缴费记录记载的缴费工作单位虽与蒋冬填写的《应聘人员登记表》不一致，但不能充分证明蒋冬填写的工作经历即为虚假。包头恒通公司主张其于2013年9月12日书面通知蒋冬试用期不符合录用条件，故解除劳动合同，蒋冬对此不予认可，包头恒通公司未提供证据证明向蒋冬送达了解除劳动合同的书面通知。故包头恒通公司关于蒋冬存在欺诈，双方签订劳动合同无效和试用期内已经通知蒋冬解除劳动合同的主张，因证据不足，本院不予采纳。蒋冬称包头恒通公司系2013年10月18日以其不适应企业文化为由与其解除劳动合同，因此要求继续履行劳动合同，该主张符合相关法律规定，故本院予以支持。包头恒通公司关于不应继续履行劳动合同的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。包头恒通公司存在未足额支付蒋冬工资的情况，应当依法补足蒋冬工资。包头恒通公司解除与蒋冬的劳动关系存在不当，应依法支付蒋冬因此未正常工作期间的工资损失。其中，2013年8月1日至2013年9月30日应按24000元标准支付；自2013年10月1日起应按30000元标准支付；2013年10月18日至2014年7月期间，蒋冬未提供充分证据证明仍为包头恒通公司提供了劳动，一审法院按上一年度北京市社会平均工资3倍的标准确定支付蒋冬工资的金额并无不当。包头恒通公司总计应付蒋冬2013年8月1日至2013年10月18日的工资66758.62元，2013年10月19日至2014年7月31日的工资5223×3÷21.75×9＋5223×3×2＋69521÷12×3×7＝159483元。
包头恒通公司仅认可蒋冬每月周六加班2天，且称加班费已包含在月工资中支付，蒋冬认可工资中包含每月2天加班工资，但包头恒通公司提供的考勤表显示蒋冬2013年7月至9月共有14天休息日加班，故包头恒通公司应再支付蒋冬8天的加班费14408元。包头恒通公司对蒋冬延时加班不认可，蒋冬未举证证明其曾申请延时加班，故一审法院根据已经查明的工作履行情况，不支持蒋冬关于延时加班工资的主张并无不当。蒋冬关于包头恒通公司应支付其拖欠工资25%的经济补偿金的上请求，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，包头恒通公司与蒋冬的上诉请求，均依据不足，本院均不予支持。一审法院判决处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费20元，由包头市恒通（集团）有限责任公司负担（已交纳10元，剩余10元于本判决生效后7日内交纳）。
二审案件受理费10元，由蒋冬负担5元（已交纳），由包头市恒通（集团）有限责任公司负担5元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 全奕颖
审 判 员 蒙 瑞
代理审判员 于洪群
二〇一四年十一月二十日
书 记 员 杜 颖