河南省汝南县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫1727民初461号
原告：新蒲建设集团有限公司。住所地：郑州市电厂路*号。统一社会信用代码：9141000070662099XC。
负责人：王建峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王发武，该公司员工。
被告：汝南县伟业置业有限公司。住所地：汝南县东大街（县供销社院内）。统一社会信用代码：411727000004830。
负责人：张高生，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴磊，该公司员工。
委托诉讼代理人：李参军，河南安澜律师事务所律师。
原告新浦建设集团有限公司（下称原告新浦集团）与被告汝南县伟业置业有限公司（下称被告伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年08月01日立案后，依法适用普通程序，分别于2016年09月08日、2017年04月06日两次公开开庭进行审理。本院于2017年09月30日作出（2016）豫1727民初1647号民事判决，判决：一、被告伟业公司于判决生效之日起十日内支付原告工程款997385.09元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费25526元，原告负担11752元，被告负担13774元。鉴定费15000元，原告负担5000元，被告负担10000元。原、被告对该判决均不服，分别提起上诉。2017年12月26日，驻马店市中级人民法院作出（2017）豫17民终4975号民事裁定，裁定：一、撤销汝南县人民法院（2016）豫1727民初1647号民事判决；二、发回汝南县人民法院重新审理。本院于2018年01月19日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2018年03月06日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人王发武、被告委托诉讼代理人吴磊、李参军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付工程款2124453.91元（原请求数额为1816826元）；2、被告自2015年11月22日起，以应付工程款为基数，按照日1‰支付违约金，至被告付清工程款之日止。事实与理由：2011年10月8日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定：由原告负责被告投资开发的汝南县园丁小区3号住宅楼项目建设，合同还对工程施工范围、工程款的结算、违约责任等作出了详细约定。该工程交付被告使用后，并于2014年8月完成了登记备案手续。2015年10月22日，原告以书面形式向被告递交了汝南县园丁小区3号楼的结算申请：汝南县园丁小区3号楼的实际施工建筑面积为18430.51㎡（本案审理中变更为18666.18㎡），总造价应为23793788元（本案审理过程中变更为24098038.38元）。被告收到原告的结算申请后，并未提出任何异议，但被告一直以资金紧张为由迟迟没有付清剩余工程款2124453.91元。被告逾期付款的行为已构成违约，应按照合同约定承担相应的违约责任。
被告伟业公司辩称，1、原、被告之间签订的建设工程施工合同是双方的真实意思表示，合法有效，原、被告双方均应按照合同内容执行。2011年09月，被告向原告提供园丁小区3号楼施工图纸三份。该项目施工图纸的设计单位为河南省城乡建筑设计院有限公司，该公司为住建部核准的建筑行业甲级设计资质企业（资质证书编号：A141009022）。被告设计的园丁小区所有楼宇施工图纸，业经河南太平洋建筑施工图纸审查有限公司进行审查。审图公司根据国家法律、法规、规章和工程建设强制性标准要求，对园丁小区所有楼宇施工图纸按各项专业标准要求进行专项审查。经审查合格后出具了河南省房屋建筑工程施工图设计文件审查合格书。其中审查编号：A5120101-3的合格书中明确记载，园丁小区3号楼建筑总面积17182.0平方米，并对央岩土工程勘察、建筑、结构、排水、电气、暖通空调等专业有具体的审查意见。在园丁小区3号楼施工图纸建筑设计说明中，汇载有设计单位采用的国家、地方及行业相关的主要设计规范、规定和标准等设计依据，对建筑总面积、各户型面积等均有明确载明。2、被告于2011年10月08日，在原东方假日宾馆内会同质量监督站、监理单位共同组织设计单位和各施工单位负责人或项目经理以及各施工单位技术人员等共同参加的园丁小区施工图纸答疑会审会议，参加会议的各施工单位项目经理和其技术团队对图纸中设计内容不明确、面积计算不准或其他设计不明、存疑问题均有设计单位设计人员进行解难答疑，图纸会审中所有答疑问题均有记录，并有各参加会审单位盖章认可的图纸会审纪要。原告参会人员有其项目经理赵德良和他带领的技术团队，在会上未对建筑面积提出异议，并对图纸会审现场记载的内容纪要盖章确认。3、原告作为一个拥有建造师、造价师、各类专业工程师、会计师、经济师等各类高中级经济技术人员534人的国家一级施工企业，理应对园丁小区3号楼施工图纸汇载的各项专业设计内容（含工程总量计算、成本价格核定、建筑面积的校准等）以及应承担的各种责任风险，均有各种清晰、准确的综合研判，以决定是否作为承包单位参与园丁小区的项目建设。可该公司确定参与项目建设后，在会审图纸答疑上、施工合同签订过程前后和项目开工建设后、施工单位提供的竣工（施工）资料以及竣工验收备案表中，均无任何资料显示和证明，原告向被告提出过对园丁小区3号楼的建筑面积有异议，在园丁小区3号楼整个施工过程和竣工前，该楼宇未发生任何楼宇尺寸设计调整和变更，可该公司却于2015年10月22日在无设计单位的设计变更通知单、监理单位的签证通知单和任何具有相关资质单位出具材料证明的情况下，向被告提出园丁小区3号楼的建筑总面积是18430.51平方米，高于原图纸载明面积17182.0平方米，超出面积达1248.51平方米，并要求原告支付新增面积的相应工程款。被告在收到原告的结算申请后，明确的告诉对方，对新增的面积问题，被告已通知设计单位对园丁小区的建筑面积重新进行复核，基有误差，无论增减，可根据设计单位出具的设计变更或变更说明，对工程总造价据实进行相应调整，原告不同意并提出诉讼。4、在签订承包合同时，原告利用自身专业人才优势和被告合同签订人员的不专业和疏忽，导致在已签订的合同中出现多处不平等约定和条款，如专用条款中的违约责任，发包人违约按应付款每日千分之一的违约金支付给承包人，而承包人违约，则为没收履约金（但在合同中双方既未约定履约金的数额，承包人也未向公司缴纳过任何履约保证金，可见发包人承担的违约责任风险远远大于承包人）。在工程款的支付中合同明确约定：在工程竣工验收合格后15日内除扣除百分之五的质量保证金外一次付清。在竣工验收前工程建设所需资金有承包人自行解决，合同签订开工建设后，各施工承包单位多次到被告公司反映各自的资金紧张、困难，请求暂借被告公司部分资金，以加快工程建设。被告考虑到各施工单位的实际困难，为保证工程质量和进度，以同等条件，答应了各施工承包单位的借款请求，并于2012年09月至2014年09月分别借给原告资金1450万元（其中100万元已计息）。竣工备案结束后于2014年09月至2016年02月拨付工程款7408909元。合同约定工程总造价为22181962.00元，抵除原告前期借款，拨款总计21908909.00元后，工程造价应付款余额273053.00元，作为工程质量保证金未清，后双方因面积误差产生分歧较大和保修期未到时效发生纠纷，被原告诉之法院。基于上述实际情况和基本事实，请求合议庭驳回原告所有诉讼请求，并以违约责任承担对等原则，判令原告承担以下责任：1、按合同约定交工日期，原告逾期交工构成违约，应按合同总造价款每日千分之一作为违约金支付给被告，从2012年12月26日是起至2014年11月14日止；2、原告所借被告款项自每笔借款发生之日起至2014年11月14日止，以同期银行贷款利率计算，作为利息支付给被告。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以采信并在卷佐证。对有异议的证据，本院认为：1、被告对原告提供的汝南县园丁小区3#楼结算申请书及EMS特快专递单及回执各一份、违约金计算明细表提出异议，上述结算申请及违约金系原告单方制作，且被告没有违约，不认可。本院认为，被告的异议理由成立，对上述证据不予采信；2、双方对驻马店正泰工程管理有限公司出具鉴定意见均提出异议。本院认为，该鉴定意见中确定性的意见客观公正，鉴定程序合法，可以作为认定本案事实的依据。对于不确定性意见，不具有唯一性和客观性，本院不予采信。根据采信的证据，本院认定如下事实：
2011年10月08日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，约定：原告承包被告投资开发的汝南县园丁小区3#住宅楼项目建设工程，工程内容为图纸所含内容，承包范围为土建、水电安装，合同工期自2011年11月08日至2012年12月25日，总日历天数为414天，工程质量标准为合格，合同价款22181962元，合同价款采用固定单价方式确定，按实际建筑面积每平方米造价1291元计算，材料价格不调整，变更鉴证，按实际计算，工程款在工程验收合格15日内，除扣除5%的质量保证金外一次性付清，发包人如违约应按应付款每日1‰向承包人支付违约金，承包人如违约，没收承包人履约保证金并赔偿其他损失等。合同签订后，原告即按合同约定进驻工地，组织施工。该工程于2013年11月竣工，2014年08月28日完成登记备案手续。自2012年09月起至2016年02月，被告陆续向原告支付工程款共计21908909元，尚有质保金及应扣减的防水等工程款共计273053元未付（其中应扣减防水等工程款64675.47元）。双方为该建筑工程的实际建筑面积的计算发生争议，为此，原告于2015年10月22日，向被告递交了该工程的核对建筑面积及结算的书面申请，指明：汝南县园丁小区3号楼的实际施工建筑面积为18430.51㎡，总造价应为23793788元。被告对此不予认可。本案审理过程中，本院根据原告的申请，依法委托驻马店正泰工程管理有限公司对案涉3#楼的实际建筑面积进行鉴定，该公司于2016年12月23日出具驻正泰（2016）工程鉴定字第19号鉴定意见书，鉴定意见为：1、参照海口市规划局《关于进一步规范建筑面积的计算规则》“入户花园、空中花园进深和面宽均不大于2.4m的，按其水平投影面积的1/2计算建筑面积；超出2.4m的按其水平投影全面积计算建筑面积”。汝南县园丁小区3#住宅楼的C-3户型入户花园的设计进深为2.0m不足2.4m，实际建筑面积按其水平投影面积的1/2计算为4.48㎡；C-1和C-2户型入户花园的设计进深为2.9m，面宽为3.4m，均大于2.4m，实际建筑面积按其水平投影面积的全面积计算为12.63㎡。2、参照《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005第3.0.4规定，多层建筑坡屋顶内和场馆看台下，当设计不利用或室内净高不足1.2m时不应计算面积。汝南县园丁小区3#住宅楼机房层1～7轴与E～G轴所围区域（水平投影面积91.41㎡）、32～38轴与E～G轴所围区域（水平投影面积91.41㎡）、1/3～1/14轴与A～E轴所围区域（水平投影面积136.07㎡）、1/24～1/35轴与A～E轴所围区域（水平投影面积136.07㎡）均为坡屋顶内部封闭空间，设计未利用，实际建筑面积不计算。3、汝南县园丁小区3#住宅楼的实际建筑面积为17862.84㎡。其中入户花园的建筑面积是1122.07㎡，顶层坡屋面的建筑面积是189.85㎡，顶层楼梯间、公共走道及电梯机房的建筑面积是126.68㎡，其余部分的建筑面积是16424.24㎡。2017年5月22日，该公司出具驻正泰（2016）工程鉴定字第19号补充鉴定意见书，鉴定意见为：1、确定的建筑面积是17793.16㎡（其中包含1层至18层C-1、C-2、C-3户型入户花园的一半面积以及顶层楼梯间、公共走道、电梯机房及部分坡屋顶的建筑面积）。2、因为计算规范存在争议，所以给出如下不确定意见：（1）1层至18层C-1和C-2户型入户花园设计进深为2.9m，面宽为3.4m均大于2.4m,如果参照海口市规划局《关于进一步规范建筑面积的计算规则》，建筑面积按其水平投影面积的全面积计算增加337.28㎡；如果参照《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013第3.0.21规定，建筑面积按其结构外围水平面积计算全面积增加337.28㎡。（2）1层至18层C-3户型入户花园设计进深为2.0m，不足2.4m,如果参照海口市规划局《关于进一步规范建筑面积的计算规则》，建筑面积按其水平投影面积的1/2计算；如果参照《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013第3.0.21规定，建筑面积按其结构外围水平面积计算全面积增加247.8㎡。（3）顶层坡屋面有正常通道的部分，如果计算建筑面积则增加92.47㎡；有通道的部分（通道高1.0m），如果计算建筑面积则增加195.47㎡；如果参照《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2013第3.0.3规定，建筑面积增加287.94㎡。为此，原告支付鉴定费15000元。
本院认为，原告以被告拖欠工程款未付为由诉至来院，本案系建设工程施工合同纠纷。原、被告在自愿、平等的基础上签订的建设工程施工合同，意思表示真实，内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法、有效。本案的争议焦点是：1、案涉工程的实际建筑面积（实际是对该工程建筑部分的入户花园和顶层坡屋顶空间的面积））如何计算？2、双方在合同履行过程中是否存在违约行为？
关于第一个争议焦点，本院认为，对工程款的计算，原、被告双方在合同中明确约定：合同价款采用固定单价方式确定，按实际建筑面积计算，即本案工程款的结算应以实际建筑面积计算。但双方在履行合同过程中，对建筑面积的计算标准和依据发生争议，即对该工程建筑部分的入户花园和顶层坡屋顶空间的面积如何计算无法达成一致意见。此种情况下，本院应原告申请依法委托相关鉴定机构对涉案工程的实际建筑面积进行鉴定，鉴定机构出具了相应的鉴定意见。其中，该鉴定机构出具的补充鉴定意见中，将汝南县园丁小区3#住宅楼实际建筑面积的鉴定意见分为两部分，一部分为该楼确定的建筑面积是17793.16㎡；另一部分因为计算规范存在争议，给出不确定的意见。本院认为，司法鉴定是鉴定人员运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，是查明案件事实的一种重要手段，对于案件的审理有重要的作用。本案鉴定机构所做出的确定性的鉴定意见，鉴定程序合法，结论客观公正，双方当事人虽有异议，但不能提供相反的证据予以推翻，对其异议理由，本院均不予采纳，对该确定性鉴定意见予以采信，并作为认定本案实际建筑面积的依据。鉴定机构出具的不确定性的鉴定意见，缺乏客观性，本院不予采信。据此，本院认定本案争议的汝南县园丁小区3#住宅楼实际建筑面积为17793.16㎡（包含1层至18层C-1、C-2、C-3户型入户花园的一半面积以及顶层楼梯间、公共走道、电梯机房及部分坡屋项的建筑面积），工程造价为22970969.56元（17793.16㎡×1291元/㎡），被告已付工程款21908909元，除去应扣减的工程款64675.47元，被告实际下欠原告工程款997385.09元。
关于第二个焦点，本院认为，本案所争议的工程实际竣工时间超出了合同约定的竣工时间，即原告未按合同约定期限竣工，而被告亦未按合同约定及时支付工程款，双方在履行合同过程中均存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条（当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。）的规定，双方应各自承担相应的责任。特别是双方对案涉工程的实际建筑面积计算规范发生争议后，在该争议未解决之前，被告拒付工程款的行为，系合理的抗辩，不能视为违约。因此，原告据此要求被告承担违约责任，理由不足，本院不予支持。
综上，原告请求被告支付下余工程款，理由正当，本院予以支持，但下欠工程款数额应以本院认定的为准，超出部分，不予支持。原告要求被告支付违约金，理由不足，不予支持。被告的部分抗辩理由，证据不足，不予采纳。根据上述法律规定、理由，以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、被告汝南县伟业置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告工程款997385.09元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（按中国人民银行同期借款利率计息）。
本案受理费27967元，原告负担14193元，被告负担13774元。鉴定费15000元，原告负担5000元，被告负担10000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审 判 长 田红卫
人民陪审员 伍运红
人民陪审员 司明露
二〇一八年四月十八日
书 记 员 乔华丽