北京市高级人民法院
行政判决书
（2016）京行终4326号
上诉人（原审原告）珠海奥库商贸有限公司，住所地广东省珠海市吉大九洲大道东1200号五楼西A区。
法定代表人黄宇宁，总经理。
委托代理人王鑫塬，北京卓浩律师事务所律师。
委托代理人续征，北京卓浩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人王梓佳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人珠海奥库商贸有限公司（简称珠海奥库公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第6623号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
一、诉争商标
1.申请人：珠海奥库公司。
2.申请号：13773906。
3.申请日期：2013年12月20日。
4.标志：
5.指定使用商品（第25类、类似群2501；2504；2507-2512）：裤子；上衣；雨衣；鞋（脚上的穿着物）；袜；手套（服装）；披肩；领带；围巾；腰带；皮带（服装用）；帽子。
二、引证商标
1.注册人：施勇军。
2.注册号：3717069。
3.申请日期：2003年9月15日。
4.专用权期限至：2016年5月20日。
5.标志：
6.核定使用商品（第25类、类似群2501-2503；2505；2507-2512）：服装；婴儿全套衣；鞋；帽；袜；手套（服装）；围巾；皮带（服装用）；舞衣；游泳衣。
三、被诉决定：商评字[2015]第85129号《关于第13773906号“INJOY.LIFE”商标驳回复审决定书》。
被诉决定做出时间：2015年11月12日。
该决定认定：诉争商标“INJOY.LIFE”与引证商标的显著识别文字“EnjoyLife”所含英文字母组成、呼叫相近，消费者在施以一般注意力的情况下易误认为两商标存在关联，从而对商品的来源产生混淆，故两商标应判为近似商标。诉争商标指定使用的围巾等商品与引证商标核定使用的围巾等商品属于相同或类似商品，故诉争商标与引证商标已构成使用于相同或类似商品上的近似商标。
依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十四条的规定，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
2014年11月20日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出发文编号为×××的《商标驳回通知书》，以诉争商标与引证商标构成类似商品上的近似商标为由，决定驳回诉争商标的注册申请。
原审诉讼中，珠海奥库公司向法院提交了下列证据：1、诉争商标指定使用商品的京东商城官方旗舰店、账户流水总收入、线下产品销售单及发票、网络推广等证据，证明诉争商标与引证商标核定使用商品的消费人群与销售渠道不同，诉争商标经使用足以和引证商标相区分，二者并存不会发生消费者误认或混淆；2、撤销连续三年不使用注册商标受理通知书，证明商标局已经受理珠海奥库公司针对引证商标提出的连续三年不使用撤销申请；3、引证商标档案网络打印件，证明引证商标到期未续展。
北京知识产权法院认为：本案中，引证商标的专用期限至2016年5月20日，至本案审理时，尚未超过法律规定的六个月宽展期，故引证商标仍为有效的在先注册商标。诉争商标“INJOY.LIFE”与引证商标的显著识别部分“EnjoyLife”相比，仅首字母不同，二者在呼叫、整体外观、排列方式等方面均较为近似，已构成近似商标。诉争商标指定使用的裤子、上衣等商品与引证商标核定使用的服装等商品属于《类似商品和服务区分表》（基于尼斯分类第十版2014文本）（简称《区分表》）中同一群组，诉争商标指定使用的雨衣商品与引证商标核定使用的服装商品虽分属不同小类，但亦属于《区分表》记载的跨类似群保护的情形，故诉争商标指定使用的商品和引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品。诉争商标与引证商标并存在服装等类似商品上容易引起相关公众的混淆误认。此外，珠海奥库公司提供的证据不足以证明诉争商标经过使用，可以使相关公众将其与引证商标区分开来，从而不容易造成混淆误认。因此，诉争商标与引证商标已构成商标法第三十条所指使用在相同或类似商品上的近似商标。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回珠海奥库公司的诉讼请求。
珠海奥库公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会作出的被诉决定，判令商标评审委员会重新做出驳回复审决定。其主要上诉理由是：1、诉争商标与引证商标不构成近似商标，诉争商标经过珠海奥库公司的大量宣传及使用，已与该公司建立唯一对应关系，具有较高的知名度；2、珠海奥库公司已对引证商标提出撤销连续三年不使用商标申请，应当在撤三申请结果作出后再继续审理；3、原审判决对于撤销连续三年不使用商标申请的认定，法律适用错误。
商标评审委员会服从原审判决。
本院诉讼中，珠海奥库公司补充提交了下列证据：
1、商标局商标撤三字[2016]第W010850号《关于第3717069号第25类“ENJOY LIFE;SINCE
2000”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第W010850号决定），决定撤销该商标（即本案的引证商标），原商标注册证作废，并予公告。
2、青岛泰豪、誉颂会展（上海）、珠海金山网络、珠海金山网络工会委员会、青岛领德信息、泾阳县农村信用合作社、东莞团贷互联网、杭州漾彩新能源、泰康养老保险采购产品销售明细单及发票；
3、商品大量库存照片。
商标评审委员会未对上述证据发表质证意见。
本院另查，商标局第W010850号决定已被刊登于商标局第1540期《商标公告》第16818页，公告日期为2017年2月20日，该决定已经生效，引证商标因连续三年不使用在全部商品上已被撤销。
上述事实，有诉争商标和引证商标的商标档案、商标驳回通知书、被诉决定、第1540期《商标公告》、当事人在商标评审程序和诉讼程序中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
对于具体行政行为合法性的审查原则上应以作出行政行为时所依据的事实为依据，但在商标评审委员会作出被诉决定的事实依据已经发生变化的情况下，如果人民法院在行政诉讼中仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持商标评审委员会的上述决定，显然对商标申请人不公平，不符合商标法的立法宗旨。并且，商标申请驳回复审案件本身具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标申请驳回复审案件中，如果引证商标被撤销，鉴于诉争商标尚未完成注册，根据情势变更原则，应依据变化的事实依法作出裁决。
本院诉讼中，引证商标已被商标局第W010850号决定撤销，且该决定已经生效，因此引证商标已不属于商标法第三十条所指的“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不再是诉争商标应予初步审定的在先权利障碍。虽然商标评审委员会和原审法院依据评审时的事实状态认定诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标并无不妥，但在被诉决定所依据的事实已经发生变化的情况下，不予考虑该事实可能导致显失公平，商标评审委员会应当基于已经变化的事实，针对珠海奥库公司就诉争商标提出的复审请求重新进行审理。
因引证商标情势变更的事实对本案将产生实质性影响，本案系诉讼中出现新情况导致商标评审委员会重新作出复审决定，故本案一、二审诉讼费用均应由珠海奥库公司负担。
综上所述，由于影响诉争商标注册的重要事实已发生变化，商标评审委员会需就诉争商标是否违反商标法的相关规定重新进行审查，对珠海奥库公司的上诉请求本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项及第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2015）京知行初字第6623号行政判决书；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第85129号《关于第13773906号“INJOY.LIFE”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就珠海奥库商贸有限公司针对第13773906号“INJOY.LIFE”商标所提驳回复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由珠海奥库商贸有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘继祥
审 判 员 俞惠斌
审 判 员 亓 蕾
二○一七年四月二十六日
书 记 员 刘 茜