广州知识产权法院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法专民初字第1454号
原告：广州红运混合设备有限公司。
法定代表人：吕范乐，总经理。
委托诉讼代理人：梁国斌，广东乘进律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曾琦，广东祁增颢律师事务所律师。
被告：广州番中电气设备有限公司。
法定代表人：洪继焕。
委托诉讼代理人：谌杰君，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈光辉，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
原告广州红运混合设备有限公司（下称红运公司）与被告广州番中电气设备有限公司（下称番中公司）侵害外观设计专利权（专利号为ZL200830212499.8）纠纷一案，本院受理后,被告在答辩期内向本院提出管辖权异议,本院作出（2015）粤知法专民初字第1454-2号民事裁定书驳回异议。被告不服提出上诉，广东省高级人民法院经审理驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告法定代表人吕范乐及委托诉讼代理人梁国斌、曾琦，被告委托诉讼代理人谌杰君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
红运公司起诉请求判令：1.认定番中公司构成侵犯红运公司的外观专利权，番中公司停止制造、销售和许诺销售侵权产品，包括销毁库存侵权产品及宣传册；2.番中公司赔偿红运公司经济损失25万元；3.番中公司赔偿红运公司为制止侵权行为支付的相关合理费用3万元；4.番中公司负担本案诉讼费用。事实与理由：红运公司的法定代表人吕范乐于2009年10月14日获得了专利号为ZL200830212499.8、名称为搅拌机的外观设计专利权，自授权之日起将本案专利权许可给红运公司使用。自2014年开始，红运公司发现番中公司暗中挖走红运公司生产专利产品的有关员工，至少有五六名原来在红运公司工作的员工要求离职后转投到番中公司。2015年初，红运公司的一家老客户突然停止向红运公司订货，转而向番中公司订货，而所订货物还是之前红运公司销售给该客户的相同产品。红运公司发现番中公司制造、许诺销售和销售的产品与红运公司的专利几乎完全相同，侵犯了红运公司的外观设计专利权，给红运公司造成了巨大经济损失。
番中公司答辩称：被诉侵权产品与本案专利外观不相同也不近似，不构成侵权。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.红运公司提交证据2两名员工的劳动合同书、员工保密合同、离职申请表、离职保证书，拟证明番中公司用不正当竞争手段挖走原红运公司员工，并利用该两员工掌握的红运公司的技术，仿冒生产与红运公司外观设计专利技术一样的产品。番中公司不确认证据2的真实性、合法性与关联性。本院认为，红运公司没有提供证据2的原件以供核对,其真实性不能确定,同时,由于外观设计专利信息可以通过公开渠道查询获得,企业员工是否离职并入职新单位，与新单位是否存在侵害外观设计专利权行为之间没有直接对应的关系。本院不采纳证据2作为本案证据。
2.红运公司提交证据3照片及QQ空间页面截图，拟证明番中公司曾于2015年5至6月期间在北京一展销会上展示被诉侵权产品，两名离职员工在其QQ空间内发布被诉侵权产品图片进行销售。番中公司不确认证据3的三性，认为不能确定照片及QQ空间页面截图的具体来源。本院认为，红运公司不能证明照片及截图来源是否真实，且照片及截图内容没有显示所述机器的主视图，不能确定与本案被诉侵权产品之间有关联,本院不予采纳作为本案证据。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
吕范乐是名称为“搅拌机”、专利号为ZL200830212499.8外观设计专利（下称本案专利）的专利权人，专利申请日为2008年10月24日，授权公告日为2009年10月14日。吕范乐于2009年10月15日签署《专利实施许可授权》，约定将本案专利权以独占方式许可给红运公司实施，许可期限为2008年10月24日至2018年10月23日。本案专利现处于授权状态。
番中公司是于2007年10月26日成立的有限责任公司，注册资本为100万元，经营范围是专业设备制造业。诉讼过程中，本院准许红运公司的申请，作出（2015）粤知法专民初字第1454-1号民事裁定书，裁定对番中公司就本案被诉侵权产品进行证据保全，并对番中公司自2014年1月至保全日与本案被诉侵权产品有关的财务账簿、记账凭证、经济合同以及被诉侵权产品宣传资料进行保全。实施裁定过程中，本院在番中公司厂房内对红运公司指认的一台单柱式搅拌机进行保全（被诉侵权产品照片见本案判决书附图）。番中公司确认厂房内存放单柱式大搅拌机成品4台、半成品10台，单柱式小搅拌机成品3台、半成品5台，单价约为13万元，但没有进行过销售，无法提供产品的相关账册资料。本院在保全现场另提取了两本宣传画册及一张宣传单，两本宣传册的名称分别为“番中电气超细纳米研磨设备产品导向手册2013-2014”、“番中电气做中国最优秀的高端锂电设备制造商”。番中公司确认是其印制的宣传画册和宣传单。红运公司指称名为“番中电气做中国最优秀的高端锂电设备制造商”的宣传册中第13页第一张图片、17页左起第三幅图片是被诉产品单柱式搅拌机，番中公司确认。
本院之后组织双方进行技术勘验。将被诉侵权产品与本案专利进行外观设计比对，红运公司认为，本案专利的设计要点是整体形状，探照灯、管路部件、固体加料口及液体加料口都可依客户需求进行增减，被诉侵权产品与本案专利的外观设计仅存在局部的细微差异，因零部件数量增减或布局形成的局部细微差异不应影响两者外观设计整体近似的判断，两者构成近似。
番中公司提交ZL200630120448.3、ZL200430085137.9、ZL200530146398.1三份专利文献（相关外观设计图片见本判决书附图）抗辩称，搅拌主体、支撑框架属于搅拌机的功能性设计，不应纳入对比范围，搅拌机支撑框架的7字形结构形状为公知设计，并非本案专利的设计要点，该类机械设备的一般消费者主要关注设备的更多细节设计，被诉侵权产品剔除公知设计部分，与本案专利不近似。具体而言，本案专利的设计要点和设计空间在于右侧端的电机摆放、控制柜的面板设计、框架顶部和端部等细节，被诉侵权产品与本案专利外观的区别在于：1.支撑框架的右侧设计不同，被诉侵权产品支撑框架右侧没有液压油站装置，液压油站装置放到机器内部，而本案专利支撑框架的右侧底部有液压油站装置；2.支撑框架的顶部设计不同，被诉侵权产品顶部有凸起装置，而本案专利顶部为平面，原因是被诉侵权产品是筒体测温，而本案专利是中间测温；3.支撑框架正面的控制箱表面为黑底白框的倒品字形，而本案专利的操作箱表面有银色的多个按钮；4.被诉侵权产品左侧升降架有一个防护罩罩住导轨，而本案专利的左侧下部是裸露的轨道；5.被诉侵权产品的地脚上方有两个吊耳，而被诉侵权产品没有该设计；6.被诉侵权产品的缓冲罐设置在操作箱的右下方，而本案专利的缓冲罐设置在操作箱的左下方；7.被诉侵权产品有射灯和警示灯，而本案专利没有射灯，确认射灯是可以根据客户要求进行增减。
本院认为：原告是本案专利的专利权人，本案专利目前处于授权状态，原告权利应受法律保护。除法律规定外，他人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售、进口其专利产品。本案争议是：一、被告是否有制造、许诺销售、销售被诉侵权产品；二、被诉侵权产品与本案专利外观是否相同或近似；三、被告的民事责任如何认定。
关于被告是否有制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的争议。被告对有制造被诉侵权产品这一事实并无异议。原告主张被告有销售及许诺销售被诉侵权产品，其提交的照片及QQ空间页面截图，均不采纳作为证据，相关理由已于前面阐明，则原告相应主张缺乏证据支持，本院不予采纳。由于产品宣传图册是在被告经营场所发现，没有证据表明被告将该宣传图册有对外公开，故即使被诉侵权产品有印制在宣传图册上，亦不能证明被告存在许诺销售行为。本院结合被告有制造专业设备的经营范围，认定被告存在制造被诉侵权产品行为。
关于被诉侵权产品与本案专利外观是否相同或近似，是否落入本案专利权保护范围的争议。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉侵权产品与本案专利均为搅拌机，属于同类产品。本案专利为搅拌机设备的形状外观设计，搅拌机主要由支撑框架、控制箱、搅拌主体组成。从主视图看，支撑框架为单柱式7字形，支撑框架上部的齿轮箱梁四个边为倒角边，支撑框架左侧是搅拌主体，由上下两个圆柱形桶体相连，上桶体设置有中间一个固体加料口、左右各一个液体加料口，下桶体设置有一拉杆，下部具有托座,桶体左侧有一探射灯，桶体下方是左右对称的两条导轨和两条机座；支撑框架中部设置有方形控制箱，控制箱面板呈倒品字型,控制箱上方有两个吊耳，控制箱左下方设置有缓冲罐及线路；支撑框架右侧有上下错开排列的两个电机装置，电机下面放有一液压油站装置。从后视图看，支撑框架背面为一平面。
将被诉侵权产品与本案专利进行外观设计比对，两者的相同点在于：支撑框架均为单柱式7字形，支撑框架上部的齿轮箱梁四个边均为倒角边，支撑框架左侧均有搅拌主体，由上下两个圆柱形桶体相连，上桶体设置有中间一个固体加料口、左右各一个液体加料口，下桶体设置有一拉杆，下部具有托座,桶体下方是左右对称的两条导轨和两条机座；支撑框架中部均设置有方形控制箱，控制箱面板均呈倒品字型,控制箱上方有两个吊耳，控制箱下方设置有缓冲罐及线路；支撑框架右侧有上下错开排列的两个电机装置。从后视图看，专利支撑框架背面为一平面。两者的主要不同点包括：1.本案专利支撑框架右侧放置有液压油站装置，而被诉侵权产品没有相应设计；2.本案专利的缓冲罐放置在控制箱的左下方，而被诉侵权产品缓冲罐放置在控制箱的右下方；3.本案专利搅拌主体上有探射灯，而被诉侵权产品没有安装相应部件；4.本案专利的顶部有凸出装置，而被诉侵权产品未见有相应设计。
本院认为，从被告提供的对比专利文献可以知道，搅拌机的支撑框架及搅拌主体是属于该类产品的主要功能部件，但是，支撑框架与搅拌主体的形状设计并非仅仅由其技术功能所决定，三份专利文献所显示的机体框架及搅拌主体并不完全相同，可见搅拌机的形状设计仍会对整体视觉效果产生影响，因此，被告抗辩称支撑框架与搅拌主体不应纳入对比范围，本院不予采信。从上述的对比内容可以知道，被诉侵权产品与本案专利的整体形状基本相同，各部件的形状亦基本相同。对于两者外观的不同点，本院认为,1.被诉侵权产品必然有液压油站装置，但证据保全时未见到该装置，即使如被告所称是放置在支撑框架内部而非支撑框架右侧，由于液压油站装置占整个产品的体积比例不大，对整体视觉效果影响不大；2.本案专利的缓冲罐放置在控制箱的左下方，而被诉侵权产品缓冲罐放置在控制箱的右下方，由于缓冲罐形状基本相同，均放置在控制箱下方，只是放置左右位置不同，对整体视觉效果也不会产生大的影响；3.探射灯、警示灯均是可以按客户要求添加的部件,不应列入对比范围；4.支撑框架顶部的设计，位于产品正常使用时不容易被观察到的位置，故支撑框架顶部是否有凸出装置，亦不影响整体视觉效果。综合前述，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察综合判断，被诉侵权产品与本案专利外观没有实质性差异，两者构成近似。
关于被告的民事责任如何认定的争议。被告未经原告许可，制造了外观与本案专利近似的产品，侵害了原告的外观设计专利权，应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。被告工厂内有侵权单柱式搅拌机成品及半成品，被告确认在产品宣传图册的第13页及第17页印有侵权产品，则被告应当将成品、半成品及相关宣传图册予以销毁。对于经济损失问题，因原告没有举证证明因被告的侵权行为导致的损失，而被告称因没有销售不能提供财务账册，故被告因侵权所致获利益不能确定，原告提供的专利许可协议中没有许可费的内容，本院考虑，被告注册资本为100万元，有一定经营规模；被告有制造侵权产品的行为，且现场显示制造侵权产品成品7台、半成品15台；被告自认侵权产品的销售单价是13万元，但侵权产品是搅拌机，外观设计对于实现此类机械产品成品利润中的作用大小需要进行合理性考量；综合确定被告向原告赔偿经济损失9万元。对于合理维权费用问题，本案原告聘请了代理律师诉讼，但没有提供代理费用的相关协议，且代理原告同时提出两宗诉讼，酌定被告赔偿原告为制止侵权行为支付的合理费用1万元。对原告起诉超出该部分数额的请求，因理由及依据不充分，予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条的规定，判决如下：
一、被告广州番中电气设备有限公司应于本判决发生法律效力之日，立即停止制造侵害广州红运混合设备有限公司ZL200830212499.8号外观设计专利权的产品。销毁侵权产品及印有侵权产品的宣传图册。
二、被告广州番中电气设备有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告广州红运混合设备有限公司经济损失9万元及为制止侵权行为支付的合理费用1万元共计10万元。
三、驳回原告广州红运混合设备有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5500元，由原告广州红运混合设备有限公司负担1760元，被告广州番中电气设备有限公司负担3740元。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广东省广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 刘培英
人民陪审员 曾淑仪
人民陪审员 薛桂玲
二〇一六年十二月五日
法官 助理 刘刚华
书 记 员 叶艳萍
（2015）粤知法专民初字第1454号民事判决书附图：
附图1：本案专利与被诉侵权设计
本案专利
被诉侵权设计
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主视图
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附图2：被告主张涉及公知设计的三份专利文献的部分视图
ZL200630120448.3专利的主视图、使用状态参考图1和2
主视图使用状态参考图1使用状态参考图2
2.ZL200430085137.9专利的主视图、后视图、左视图、右视图
主视图P1后视图P1左视图P1右视图P1
3.ZL200530146398.1专利的主视图、使用状态参考图1和2
主视图使用状态参考图1使用状态参考图2