安徽省宿州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宿中刑终字第00343号
抗诉机关安徽省萧县人民检察院。
原审被告人张金田，男，1977年4月17日出生于浙江省浦江县，汉族，农民，住浦江县。因犯收购赃物罪于2007年4月27日被浙江省浦江县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。因犯诈骗罪于2014年11月14日被浙江省浦江县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月26日被浦江县公安局抓获，同年12月6日被萧县公安局刑事拘留，同月18日被萧县人民检察院批准逮捕，次日被萧县公安局执行逮捕。现羁押于萧县看守所。
安徽省萧县人民法院审理萧县人民检察院指控原审被告人张金田犯诈骗罪一案，于2015年7月27日作出（2015）萧刑初字第00251号刑事判决。在法定期限内，萧县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月10日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员张啸远出庭支持抗诉，原审被告人张金田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2013年10月的一天，被告人张金田在浙江省浦江县途安汽车租赁公司租赁一辆车牌号为浙G×××××的大众迈腾轿车。后张金田用自己的照片伪造了该车车主周某某的身份证、车辆行驶证。2013年11月24日，张金田冒充车主周某某，通过朋友徐某某的介绍将该车抵押给萧县人唐某某，骗取唐某某现金5万元。2013年12月4日凌晨，张金田指使他人将该车私自开走还给浙江省浦江县途安汽车租赁公司。经鉴定，该车价值10万元。
被告人张金田因犯诈骗罪于2014年11月14日被浙江省浦江县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；责令被告人张金田将尚未归还的部分退赔给各被害人。张金田的主刑有期徒刑十个月已经执行完毕，附加刑罚金人民币一万元未执行。
原判认定上述事实的证据有：发破案及到案经过、户籍信息、抵押协议、机动车行驶证复印件、浙江省浦江县人民法院（2014）金浦刑初字第744号刑事判决书、浦江县看守所出所登记表、萧县价格认证中心鉴定结论书、辨认笔录、被害人陈述、证人证言和被告人供述等证据。
原审法院认为：被告人张金田以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人钱财5万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人张金田在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，被发现还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚，已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期以内。被告人张金田当庭自愿认罪，可酌定从轻处罚。根据被告人张金田犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第六十一条之规定，认定被告人张金田犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元，与原判刑罚有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万五千元；被告人张金田的违法所得人民币五万元予以追缴，返还被害人。
萧县人民检察院抗诉称：1、被告人张金田原判刑罚主刑已执行完毕，罚金刑是否执行不明，萧县人民法院对被告人张金田实行数罪并罚无事实依据。2、“刑罚执行完毕”应为“主刑执行完毕”，将“刑罚执行完毕”理解为“主刑和附加刑均执行完毕”违背刑法罪刑相适应原则。本案中，被告人张金田因犯诈骗罪被浙江省浦江县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元，主刑已经执行完毕，在刑罚执行完毕后被萧县公安局抓获归案，并非系刑罚执行期间发现漏罪，萧县人民法院以被告人张金田在刑罚执行完毕之前发现漏罪为由对其数罪并罚无法律依据。
宿州市人民检察院支持抗诉称：1、一审判决认定“被告人张金田在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，被发现还有其他罪没有判决”错误。张金田前罪的刑罚已经执行完毕，本案中的“刑罚执行完毕”应指主刑执行完毕，不包括罚金刑。2、根据《中华人民共和国刑法》第五十三条规定“对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴”，因此一审判决将张金田前罪的罚金与后罪的罚金合并执行，没有法律依据。3、一审判决认定“应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚”错误。一审判决依据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，判决张金田数罪并罚，但是如前所述，张金田前罪的刑罚已经执行完毕，所以不应适用，应当仅对该起诈骗罪进行定罪量刑。萧县人民检察院抗诉正确，应予支持。
原审被告人张金田对原判认定的事实无异议，对抗诉意见，表示不了解法律规定，请求二审法院依法处理。
经审理查明：2013年10月至12日期间，原审被告人张金田假冒车主，以车辆抵押的方式，诈骗唐某某5万元的事实，以及张金田因犯诈骗罪于2014年11月14日被浙江省浦江县人民法院判处的刑罚中有期徒刑十个月已经执行完毕，附加刑罚金人民币一万元未执行的事实，有经庭审举证、质证的相关书证、鉴定意见、辨认笔录、被害人陈述、证人证言和被告人供述等证据证明。二审期间，检察机关及原审被告人对上述事实及证据均未提出异议，本院对上述事实及证据予以确认。
针对抗诉意见，本院结合审理查明的事实和证据，综合评述如下：
本案的焦点：1、张金田的前罪判决的罚金刑是否执行完毕；2、张金田的前罪判决的刑罚是否执行完毕；3、本案是否应数罪并罚。
1、关于张金田的前罪判决的罚金刑是否执行完毕的问题。经讯问张金田及发函征询浙江省浦江县人民法院，查明（2014）金浦刑初字第744号刑事判决中的附加刑“并处罚金一万元”未执行。故抗诉机关认为原审法院认定“附加刑罚金人民币一万元未执行”无事实根据的抗诉意见不能成立，本院不予支持。
2、关于张金田的前罪判决的刑罚是否执行完毕的问题。本案中，张金田的前罪判决的主刑有期徒刑十个月已经执行完毕，但附加罚金刑一万元未执行完毕。刑罚分为主刑和附加刑，刑罚执行完毕应为主刑和附加刑均执行完毕。故抗诉机关认为“刑罚执行完毕”应为“主刑执行完毕”的抗诉意见本院不予支持。
3、关于本案是否应数罪并罚的问题。本案涉及的法律适用问题是，在主刑执行完毕而附加罚金刑没有执行完毕期间，发现在判决之前还有其他罪行没有判决如何处罚。对此情形，是否应数罪并罚，审理认为，因罚金刑等财产刑的执行方式不同于主刑和剥夺政治权利，在法律、司法解释没有明确规定的情况下，不宜适用目前法律和司法解释对主刑和剥夺政治权利数罪并罚的相关规定。故应对张金田所犯诈骗罪单独定罪处罚，不实行数罪并罚，其前罪判决中尚未执行的罚金刑由原作出生效判决的法院继续执行。抗诉机关该抗诉意见成立，本院予以采纳。
本院认为：原审被告人张金田以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人5万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但对张金田适用数罪并罚不当，予以纠正。根据张金田犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》二百六十六条、第六十一条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、维持安徽省萧县人民法院（2015）萧刑初字第00251号刑事判决第二项，即被告人张金田的违法所得人民币五万元予以追缴，返还被害人。
二、撤销安徽省萧县人民法院（2015）萧刑初字第00251号刑事判决第一项，即被告人张金田犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元，与原判刑罚有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万五千元。
三、原审被告人张金田犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月26日起至2017年11月25日止。罚金限本判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 卜庆永
代理审判员 祁 磊
代理审判员 徐 莉
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 尹峰峰
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。