河南省驻马店市驿城区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫1702行初109号
原告白立志，男，汉族，1972年10月27日生，原籍驻马店市驿城区飞龙小区****号，现住泌阳县。
委托代理人和清勤、张毅，河南广义律师事务所律师。
被告泌阳县食品药品监督管理局。
法定代表人梅灿宇，局长。
委托代理人李富吉，女，该局稽查队队长。
原告白立志诉被告泌阳县食品药品监督管理局食监行政处罚一案，由驻马店市中级人民法院裁定指定我院管辖。2017年7月5日本院受理后，向被告送达了起诉书副本与应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年8月8日公开开庭审理了本案。原告白立志及其委托代理人和清勤、张毅，被告单位副局长袁儆及单位委托代理人李富吉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2017年3月22日，被告泌阳县食品药品监督管理局作出（泌Z）食药监食罚[2016]2号处罚决定书，认定：2016年10月9日，被告对白立志经营不符合食品安全标准的食品案立案调查，认定白立志经营的白木耳（无标示生产者名称）经抽样检验，二氧化硫残留量项目不符合标准要求，检验结论为不合格；购进的10斤白木耳，已销售完毕，违法所得95元，白立志的行�违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款二项的规定，参照《河南省政府关于规范行政处罚裁量权的若干意见》，确定其违法行为等级为一般，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第一项的规定，作出以下处罚：1、没收违法所得95元；2、处以罚款5万元整。
原告诉称：被告认定原告销售不符合食品安全标准的食品系认定事实错误，作出的处罚决定书适用法律错误。请求撤销被告作出的（泌Z）食药监食罚[2016]2号处罚决定书。提交下列证据：1、兴隆干调水产批发销售清单；2、植物检疫证书；3、退货证明。该组证据（1-3）证明原告进货已经履行了法定的注意义务及保存了进货的相关手续；原告在检查后全部退货，没有销售不合格产品；被告作出的处罚决定书认定事实错误；听证程序中该组证据已提交被告，被告未予核�，程序违法。4、2016年10月8日被告对原告作出的调查笔录；5、2017年3月28日原告去被告单位交纳复检费时现场视频光盘。该组证据（4-5）证明原告已经明确提出要求复检，但在笔录中被告工作人员并没有告知原告复检的具体规定；徐万有、马涛陪同原告去被告处缴纳复检费的经过。
被告辩称：被诉的行政处罚决定书认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律依据准确。请求驳回原告的诉讼请求。被告提交下列证据：1、案件来源登记表；2、立案审批表；3、国家食品安全抽样检验抽样单；4、检测报告；5、现场检查笔录；6、检验结果通知书的送达回执；7、询问调查笔录；8、现场照片8张；9、案件调查终结报告；10、案件合议记录；11、审核意见书；12、重大复杂案件集体讨论记录；13、行政处罚事先告知审批表；14、行政处罚事先告知书；15、行政处罚听�告知审批表；16、听证告知书；17、邮寄单；18、听证申请书；19、听证通知书；20、送达回执；21、听证记录人更改告知书；22、白立志委托手续；23、白立志案件听证意见；24、听证笔录；25、听证意见书；26、重大复杂案件集体讨论记录；27、行政处罚审批表；28、行政处罚决定书；29、责令改正通知书；30、邮寄单回执；31、执法人员证件复印件。该组证据（1-31）证明被告作出的处罚决定书事实清楚、程序合法。32、《中华人民共和国食品安全法》、《食品药品行政处罚程序规定》。证明被告的职权依据及法律依据。被告庭后补充证据：驻马店市食品药品监督管理局《关于公开确定食品化妆品承检机构的报告》；洛阳黎明检测服务有限公司的食品检验机构资质认定证书（编号F2014161831）及营业执照。
经庭审质证，原告对被告提交的检测报告有异议，认为其没有附检测机构及检测人员的资质证明，应视为其没有资质；案件来源登记表的内容不具有真实性；抽样单是第三方抽样公司作出，该公司没有出示任何证件；询问笔录中写明复检是7个工作日内，复检申请时间未到，被告就作出了调查终结报告；被告将该案定为重大复杂案件，应该交其上级主管部门进行处理，被告程序违法。被告对原告提交的第一组证据认为原告在听证程序中提交给被告，因兴隆干调水产批发销售清单和植物检疫证书没有在检查当场提供、没有印章；退货证明没有盖公章，对其真实性被告未予认可；被告对原告提交的视频认为其工作人员随后就把原告交的复检费退还其本人，未实际收取。
本院的认证意见：被告提交的检测报告，原告有异议申请复检，该报告在本案不做有效证据使用。被告提交的其他证据具有真实性及合法性，能够证明本�事实，在本案可以作为有效证据使用。原告提交的第一组证据在被告听证程序中提交，被告未予核实，在本案仅作证明被告认定事实不清的证据。原告提交的视频可以证明原告去被告处缴纳过费用。
经审理查明：2016年9月5日，被告委托洛阳黎明检测服务有限公司对原告白立志经营场所泌阳县二铺街平桐路东段路南融鑫购物广场进行抽样检查，取白木耳样品进行检验，同月20日，该公司作出LMS20161131-92A食品安全监督抽检检验报告，认定抽样样品白木耳的二氧化硫残留量项目不符合GB2760-2014标准要求，检验结论为不合格。2016年10月4日，被告将该检验报告、国家食品安全抽样检验结果通知书和抽样复检须知送达给原告，原告在送达回证上书写“要求复检”，被告在现场未发现该批次白木耳。同月8日，被告向原告调查，原告回答要求复检（该笔录一式两份，被告提交的与原告提交的笔录不一致，被告提交的笔录有修改及添加字样）。同月11日，被告作出案件调查终结报告，认为在询问调查中，白立志说明要复检，但未在法定期限内申请复检，我局认定为不申请复检。被告经合议及集体讨论，拟对原告作出处罚，经处罚事先告知、听证告知、听证、集体讨论、审批等手续，2017年3月22日，被告作出（泌Z）食药监食罚[2016]2号处罚决定书，认定白立志经营不符合食品安全标准的食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款二项的规定，认定白立志经营的白木耳已销售完毕，违法所得95元。参照《河南省政府关于规范行政处罚裁量权的若干意见》，确定其违法行为等级为一般，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第一项的规定，作出以下处罚：1、没收违法所得95元；2、处以罚款5万元�。同月27日，被告经过邮政快递将该处罚决定书送达给原告。原告不服该处罚决定书，提起诉讼。
另查明，被告主持的听证程序中原告提交有2016年7月5日的兴隆干调水产批发销售清单；NO：350001008384植物检疫证书；2016年9月6日兴隆干菜店刘兴赞出具的退货证明。2017年3月28日，徐万有、马涛陪同原告去被告处缴纳复检费2000元，原告提交有缴纳复检费的视频，未提交收据。
还查明，2016年10月4日，被告向原告送达的国家食品安全抽样检验结果通知书和抽样复检须知中明确告知，如对检验结论有异议，可在收到通知书之日起7个工作日内，提出书面复检申请，并说明理由。
本院认为：根据《中华人民共和国食品安全法》的有关规定，被告有职权对本行政区域内的食品安全监督管理。本案被告作出的被诉处罚决定书认定白立志经营不符合食品安全标准的食品，该食品已销售完毕，违法所得95元。该认定事实不清，主要证据不足。在听证程序中，原告向被告提供了退货证明，以此证明该批次白木耳全部退货，没有销售。被告认定“销售完毕，违法所得95元”这一事实无证据证明。关于原告经营的该食品是否符合食品安全标准问题，原告对抽检检验报告有异议要求复检，被告向原告送达的抽样检验结果通知书和抽样复检须知中明确告知，申请复检的期限为7个工作日，但被告却在原告收到通知书7日后即2016年10月11日作出案件终结报告“认定原告未在法定期限内提出复检申请，视为不申请复检”；另2016年12月14日，被告还在重大复杂案件集体会议中讨论原告在送达回证上签的“要求复检”是否视为申请复检；2017年3月28日，被告仍收取原告缴纳的复检费用（后退回）。综上，被告在原告申请复检中程序处理不当，�致检测报告的结论是否正确，处于不确定状态，被告认定原告经营不符合食品安全标准的食品这一事实不清，作出的被诉处罚决定书主要证据不足，应予撤销，原告的诉讼请求理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条（一）项之规定，判决如下：
撤销被告泌阳县食品药品监督管理局作出的（泌Z）食药监食罚[2016]2号行政处罚决定书。
案件受理费50元,由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。
审 判 长 杨顺风
审 判 员 廖 慧
人民陪审员 赵洪梅
二〇一七年八月二十四日
书 记 员 赵 旭
附法律依据：
1�《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
(一)主要证据不足的；
2、《中华人民共和国食品安全法》
第三十四条禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：
（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品；
第八十八条对依照本法规定实施的检验结论有异议的，食品生产经营者可以自收到检验结论之日起七个工作日内向实施抽样检验的食品药品监督管理部门或者其上一级食品药品监督管理部门提出复检申请，由受理复检申请的食品药品监督管理部门在公布的复检机构名录中随机�定复检机构进行复检。复检机构出具的复检结论为最终检验结论。
第一百二十四条违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂；