山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终1548号上诉人（原审原告）孙伟。委托代理人高昂，山东锦林律师事务所律师。委托代理人夏霞，山东锦林律师事务所律师。上诉人（原审被告）昝杰。委托代理人姚正祥，山东永康律师事务所律师。委托代理人赵春雨，山东永康律师事务所实习律师。上诉人孙伟因与上诉人昝杰民间借贷纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第4210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员王立杰担任审判长，代理审判员张仁珑担任本案主审，与代理审判员阚红艳共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。孙伟在一审中诉称：孙伟与昝杰于2015年2月签订借款合同，借给昝杰66000元，约定借款期限为一个月，月利息为1%。合同到期后，昝杰未还款，孙伟多次追讨未果。为此，请求依法判令：一、昝杰归还孙伟借款66000元及利息4488元（按年利率5.1%从2015年2月17日起至2015年6月20日止，请求计算到实际给付之日止）;二、本案诉讼费、律师费由昝杰承担。孙伟在一审诉讼中提交如下证据：一、借款保证合同及借款借条各两份。证明：昝杰向孙伟借款26000元、4万元的事实。二、银行账户明细表一份。证明：孙伟因工作原因经常携带大量现金，足以支付借款本金。昝杰在一审中辩称：孙伟没有实际支付借款本金，孙伟的诉讼请求没有事实及法律依据，孙伟主张的律师费没有法�依据。昝杰在一审诉讼中未提交证据。一审法院对证据的认证如下：昝杰对孙伟提交的证据一上其本人签名的真实性无异议，但对该证据的合法性有异议，主张系在孙伟的胁迫下所签订。昝杰主张受孙伟胁迫签订证据一，但没有提交相关证据予以佐证，不予采信，对孙伟提交的证据一予以确认。昝杰对孙伟提交的证据二真实性无异议，但主张该证据不能证明孙伟向昝杰支付借款的事实。孙伟提交的证据二为其从银行取款的记录，从取款时间及金额上看，2015年1月26日的取款记录与本案借款具有关联性，予以确认。原审法院查明和认定的基本事实是：2015年1月26日，孙伟从其银行账户中取款21000元。2015年2月17日，双方签订借款保证合同一份，约定：昝杰向孙伟借款26000元，借款期限为1个月，自2015年2月17日起至2015年3�16日止，借款月利率为1%；如逾期还款，自愿向出借款人每日按借款金额千分之五的违约金率支付违约滞纳金。同日，昝杰给孙伟出具借款借据，载明：本人昝杰根据孙伟签订的20150217号借款保证合同，借到了贰万陆仟元。2015年2月21日，双方签订借款保证合同一份，约定：昝杰向孙伟借款4万元，借款期限为1个月，自2015年2月21日起至2015年3月20日止，借款月利率为1%；如逾期还款，自愿向出借款人每日按借款金额千分之五的违约金率支付违约滞纳金。同日，昝杰给孙伟出具借款借据，载明：本人昝杰根据孙伟签订的20150221号借款保证合同，借到了肆万元。昝杰对上述两笔借款只认可于2015年2月10日收到借款7500元，对其余款项不予认可。孙伟称因工作原因经常携带大量现金，足以支付借款本金。原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二�一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。昝杰虽然给孙伟出具了借款保证合同及借款借条，但孙伟出借款为两笔，且在第一笔款项未偿还的情况下继续出借，数额较大，孙伟应当证明其具有出借款项的能力。第一笔出借款项发生之前，孙伟提交的银行账户交易明细显示其于2015年1月26日从银行取款21000元，而昝杰认可其于2015年2月10日向孙伟借款7500元，该笔款项与孙伟主张的第一笔出借款项存在关联性，对孙伟主张的第一笔借款事实予以确认。第二笔出借款项发生之前，孙伟没有相应的提款记录予以佐证。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。孙伟对第二笔出借款项的来源及交付事实举证不足，对孙伟主张的第二笔借款不予支持。另外，孙伟主张昝杰承担律师费，但没有提交证据证明，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百一十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、昝杰于判决生效之日起十日内偿还孙伟借款本金26000元及自2015年2月17日起至全部借款本金付清之日止，按年利率5.1%计算的利息；二、驳回孙伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1562元，由孙伟负担1112元，由昝杰负担450元。宣判后，孙伟、昝杰均不服，均上诉至本院。上诉人孙伟上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审判决对孙伟提交的第一份证据予以认可，但对第二份证据（包括借款合同、借据及银行账户明细表）不予认可。第二份证据真实有效，银行账户明细表可以证明，孙伟平时手中留有大量现金，足以佐证借款合同及借据的真实性，且昝杰对上述证据的真实性是没有异议的，更加可以证明孙伟在2015年2月21日向昝杰出借人民币4万元。据此，昝杰应当偿还借款本金66000元及利息4488元（按年利率5.1%自2015年2月17日起至2015年6月20日止，请求计算到实际支付之日止）。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持孙伟的诉讼请求。昝杰答辩称：借款借据和收据都是昝杰在被胁迫的情况下书写的，孙伟并没有给付借款本金。昝杰不应偿还孙伟借款本金，请求二审法院依法改判昝杰不承担还款责任。上诉人昝杰上诉称：一�一审判决认定孙伟向昝杰支付了26000元的借款本金，系认定事实错误。1、孙伟提供的两份借款保证合同和两份借款借据不符合证据的法定形式，不能作为定案的证据，应当依法予以排除。（1）孙伟在庭审过程中提交了两份借款保证合同，但孙伟在起诉时提供的两份借款保证合同并无出借人的签名。根据《合同法》第十二条的规定，合同必须有双方当事人，此份合同只有借款人而无出借人，因此，此合同不成立，不能作为证据使用。（2）孙伟提交的两份借款借据中“孙伟”的签字明显与借款借据其他书写的字迹不一致，不是由同一人在同一时间书写，是孙伟字迹书写的，两份借款借据不能证明昝杰已经收到借款，应当依法予以排除。（3）昝杰在庭审过程中对借款保证合同和借款借据的真实性与合法性提出异议，徐伟提出鉴定申请，后没有进行鉴定，昝杰提交的借款保证合同和借款借据不具有真实性，不能作为定案的证据。2、孙伟没有提供转账支付的证明，也没有提供资金的来源等证据，孙伟主张支付借款没有事实和法律依据。孙伟主张借给昝杰本金66000元，但其未提供相应的银行转账凭证或网上支付凭证，也没有提供相应的取款证明或其他资金来源证明，只是主张现金支付，并且没有提供提款记录，因此，孙伟主张其支付借款本金无事实和法律依据。二、一审判决适用《合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百一十条，系适用法律错误。根据《民事诉讼法解释》第九十条和第九十一条的规定，孙伟没有证据证明借款合同成立，也没有提供证据证明已经支付借款本金的事实，因此，一审判决适用法律错误。孙伟答辩称：双方签订的借款合同及借据真实有效，昝杰提出改判支付7500元没有事实依据和法律依�。昝杰称签订相关合同及借据时受到胁迫，没有证据佐证，应当依法驳回其上诉请求。本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间各方当事人均未举出新的证据。本案经调解，未能达成协议。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”。昝杰主张案涉《借款保证合同》是其受胁迫所签订，案涉《借款借据》是其受胁迫所出具，但其并未提供相关证据予以证明其该主张，应承担举证不能的法律后果，本院对昝杰的该主张不予采信。案涉两笔借款金额分别为26000元和4万元，昝杰分别在《借款保证合同》签订当日出具《借款借据》，认可其实际借到了孙伟出借的相应款项，结合孙伟在一审诉讼中提交的其银行账户交易明细，可以认定孙伟已经履行了本案两笔借款的出借义务。昝杰未按时履行还款义务，应承担违约责任。双方签订的《借款保证合同》约定，借期内的利率为1%/月，未超出银行同期贷款利率的四倍。故，第一笔金额为26000元的借款自2015年2月17日起至2015年3月16日止的利息为260元（26000元×1%/月×1个月）；第二笔金额为4万元的借款自2015年2月21日起至2015年3月20日止的利息为400元（4万元×1%/月×1个月）。双方签订的《借款保证合同》约定，借款人逾期还款应承担5‰/日的违约金，超出银行同期贷款利率的四倍，但孙伟明确主张按5.1%/年的利率主张�息。故，第一笔金额为26000元的借款自2015年3月17日起至本判决确定的还款之日止应按5.1%/年的利率计算逾期还款违约金；第二笔金额为4万元的借款自2015年3月21日起至本判决确定的还款之日止应按5.1%/年的利率计算逾期还款违约金。综上，上诉人孙伟的上诉理由成立，本院予以支持。上诉人昝杰的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第4210号民事判决第二项；二、变更山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第4210号民事判决第一项为：上诉人昝杰于本判决生效之日起十日内偿还上诉人孙伟借款本金人民币26000元及利息260元（利息已计算至2015年3月16日，自2015年3月17日起至本判决确定的还款之日止的利息以本金人民币26000元为基数按年利率5.1%计算）；三、上诉人昝杰于本判决生效之日起十日内偿还上诉人孙伟借款本金人民币4万元及利息400元（利息已计算至2015年3月20日，自2015年3月21日起至本判决确定的还款之日止的利息以本金人民币4万元为基数按年利率5.1%计算）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1562元，二审案件受理费1063元，均由上诉人昝杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  王立杰代理审判员  张仁珑代理审判员  阚红艳二〇一六年五月十七日书 记 员  王 越