浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙温刑终字第186号
原公诉机关浙江省洞头县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某，因涉嫌犯非法采矿罪于2013年10月31日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人华微茸，浙江海昌律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某。因涉嫌犯非法采矿罪于2013年10月29日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人颜一渊，浙江庭奎律师事务所律师。
原审被告人苏建方。因殴打他人于2006年1月16日被洞头县公安局处罚款人民币200元。因涉嫌犯非法采矿罪于2013年10月29日被刑事拘留，同年12月2日被逮捕。现羁押于温州市看守所。
浙江省洞头县人民法院审理洞头县人民检察院指控原审被告人苏建方、汪某、刘某犯非法采矿罪一案，于2014年12月15日作出（2014）温洞刑初字第123号刑事判决。原审被告人汪某、刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2012年10月20日，被告人苏建方以其挂靠的宁波昌兴建筑股份有限公司（以下简称“昌兴公司”）名义与港海（天津）建设股份有限公司（以下简称“港海公司”）签订书面承包合同，约定由苏建方以每立方80元的价格承建温州市瓯江口新区浅滩一期围涂涂面整理工程z1、z2、h1、经七路东堤新建隔堤工程。同月，苏建方在未取得采矿许可证的情况下，与同样未取得采矿许可证的被告人汪某、郭平心约定，由汪某、郭平心等人以每立方米37元的价格负责海砂的采、运、吹、填等方面施工，苏建方负责提供砂源、办理施工相关手续、处理作业船只违法行为等。后汪某、郭平心联系潘财官，约定三人共同承建该工程，分别负责工程的日常管理、财务、施工技术，又共同召集采砂船、运砂船、吹砂船等多艘船只在苏建方指定的洞头县大门岛、青山岛附近海域开采海砂，并将海砂用于该工程建设。期间，苏建方为上述船只缴纳港务费并处理部分船只违法作业的行政处罚。截至2013年8月该工程完工，汪某等人开采海砂380685.34立方米，苏建方已向汪某等人支付款项848万元以上。
2013年6月中旬，苏建方与港海公司口头订立建造温州市瓯江口新区展览馆一侧吹填海塘工程的合同后，在未取得采矿许可证的情况下，与同样未取得采矿许可证的被告人刘某约定由刘某以每立方米22元的价格负责海砂的采、运、吹、填等方面的施工，苏建方负责提供砂源、办理施工相关手续、处理作业船只违法行为等。同月，苏建方向刘某支付施工进场费50万元，并约定该款项不计入工程款内。同年7月，刘某召集采砂船、运砂船、吹砂船等多艘船在苏建方指定的洞头县大门岛、青山岛附近海域开采海砂，并将海砂用于该工程建设。截至2013年10月，刘某开采海砂165000立方米，苏建方已向刘世海支付款项170万元。
上述两个工程，港海公司已实际支付昌兴公司1800万元，昌兴公司留取其中2.1%作为挂靠费后，向苏建方支付17622000元。经鉴定，上述海砂原矿单价为32元／立方米。被告人苏建方、汪某等人可共同非法获利12181930.88元，被告人苏建方、刘某可共同非法获利5280000元。
案发后，公安机关从苏建方、汪某、刘某处扣押g3手机1部、daxian牌手机1部、三星牌手机1部、htc牌手机1部、iphone手机1部、电脑主机1台。
以上事实，有被告人苏建方、刘某的供述，被告人汪某、同案犯郭平心、潘财官的供述、辨认笔录及照片，证人秦某、葛某甲、贡某、葛某乙、杨某、陈某甲、罗某甲、罗某乙、房某、段某、陈某乙、陈某丙、王某甲、王某乙、孙某、张某、王某丙、何某甲、何某乙、周某、何某丙、王某丁的证言、辨认笔录及照片，扣押物品、文件清单及照片，海事行政处罚决定书、涉嫌违法行为告知书、委托书、罚款收据，温州市海事局行政处罚决定书、洞头县国土资源局土地行政处罚决定书，汇总表、票据凭证，昌兴公司联系单，工程合同及附件，施工资质材料、温州浅滩一期新建隔堤结算情况、结算单、结算转账、收据，工程量统计报表、情况说明，银行转账记录，搜查笔录及照片，电子证物检查工作记录及光盘、电脑主机，洞头县人民政府通告，内河船舶检验证书簿，复函、价格评估报告，前科材料，归案说明、情况说明，人口信息表等证据予以证实。
原审法院认定被告人苏建方犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币200000元；被告人汪某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币150000元；被告人刘某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元；追缴被告人苏建方、汪某共同违法所得人民币12181930.88元，予以没收，上缴国库；追缴被告人苏建方、刘某共同违法所得人民币5280000元，予以没收，上缴国库；追缴随案移送的作案工具g3手机1部、daxian牌手机1部、三星牌手机1部、htc牌手机1部、iphone手机1部、电脑主机1台，予以没收，上缴国库；
原审被告人汪某上诉及其辩护人辩护称，价格评估报告不能作为认定本案事实的依据，原判认定汪某构成非法采矿情节特别严重事实不清、证据不足；汪某不存在与苏建方共同犯罪的故意，对于未取得采砂资质并不知情；原判认定事实错误，导致量刑过重，且追缴工程款错误，请求改判并适用缓刑。
原审被告人刘某上诉及其辩护人辩护称，刘某对于未取得采砂资质并不知情；价格评估报告不能作为认定本案事实的依据，原判认定非法获利数额有误，应扣除向其他采砂船购买获得的部分及成本部分；刘某系从犯，归案后如实供述自己的犯罪事实，原判量刑过重，请求改判并适用缓刑。
经二审审理查明的事实与证据与原审判决所认定的一致，本院予以确认。
汪某、刘某明知苏建方未取得采矿资质仍伙同他人擅自采矿的事实有被告人苏建方、同案犯郭平心、潘财官的供述、证人贡某、葛某乙、杨某、罗某甲、房某、王某丙、何某甲、何某乙、何某丙、王某丁等人的证言，辨认笔录相互印证证实，且得到海事行政处罚决定书、涉嫌违法行为告知书、委托书、罚款收据，温州市海事局行政处罚决定书、洞头县国土资源局土地行政处罚决定书的佐证，汪某、刘某在公安侦查阶段及原审庭审中亦供认，足以认定。汪某、刘某及其辩护人提出汪某、刘某对未取得采矿许可不明知的上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
关于汪某、刘某及其辩护人提出价格评估报告不能作为本案定罪依据的上诉、辩护意见。经查，该份价格评估报告的鉴定机构具有法定资质、鉴定程序合法；本案非法开采的海砂，属于中细砂，与温州其他地区及温州周边地区出售的工程砂中细砂无实质区别，且海砂市场价值相似。鉴定机构对温州地区及温州周边地区出售此类海砂的企业进行咨询、调查，所作出的价格评估报告与涉案海砂具有关联性，可以作为定案的依据。
关于刘某及其辩护人提出价格评估报告的海砂销售价格应扣除成本后才能认定为非法获利以及有一小部分海砂系刘某直接向采砂船只购买，不应作为非法采砂方量的意见。经查，刘某明知其征购的海砂亦是无采矿许可证的船只非法开采取得，且价格与其他采砂船采砂的价格并无二致。故刘某主动购买海砂情形，与其雇佣船只过采砂、运砂的性质无实质区别。此外，非法采矿的获利应以出售非法开采的海砂价格计算认定，为非法开采海砂所支出的必要成本系犯罪成本，不应扣除，即本案非法采矿的获利以价格评估报告所鉴定的海砂出售价格32元每立方米计算并无不当。
综上，原判认定汪某、刘某非法采矿情节严重事实清楚、证据确实、充分。汪某、刘某及其辩护人相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人汪某、刘某、原审被告人苏建方违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证伙同他人擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪。刘某在共同犯罪中行为积极，作用大，系主犯。刘某及其辩护人提出刘某系从犯的意见理由不足，不予采纳。原判鉴于苏建方、汪某、刘某归案后能如实供述其罪行，自愿认罪，均已对其从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。汪某、刘某要求再予改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郑 琼
代理审判员 占长斌
代理审判员 戴一威
二〇一五年二月十日
代书 记员 范程翔