吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终2610号
上诉人（原审原告）百威英博（长春）啤酒有限公司。住所地长春市双阳区通阳路****号。
法定代表人MichelDimitrosDoukeris，董事长。
委托代理人索若飞，吉林丁凤礼律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王洪伟，男，1974年8月6日生，汉族，住长春市双阳区。
委托代理人梁瑞霞，长春市宽城区法律援助中心律师。
上诉人百威英博（长春）啤酒有限公司（以下简称百威公司）因与被上诉人王洪伟劳动争议纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院（2016）吉0112民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人百威公司的委托代理人索若飞、被上诉人王洪伟及其委托代理人梁瑞霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
百威公司原审诉称，王洪伟是百威公司的原包装车间职工，双方于2007年6月1日签订了无固定期限劳动合同。2011年3月8日，王洪伟签字领取并认真阅读了百威公司经过民主协商程序制定的《员工手册》，自愿接受该手册的约束。该手册第8章第8.2条第5款规定，员工不得在工作时间、工作场所打架，否则予以解除劳动合同。2013年12月30日下午，王洪伟与洗瓶操作工李海军在上班时发生口角进而互相殴打，双方都出现不同程度伤害。经百威公司包装车间主管武忠宇调查，双方都承认发生口角后互相殴打及相互受伤的事实。无论王洪伟与李海军是否因工作而互相打斗，都严重违反了百威公司《员工手册》第8章第8.2条第5款的规定。鉴于王洪伟、李海军的上述行为，百威公司依据《劳动合同法》第39条的规定，于2014年1月13日向王洪伟和李海军分别下达了《解除劳动合同通知书》，解除了二人的劳动合同，并于2014年1月27日到双阳区人力资源和社会保障局办理了相关解除备案手续。虽然长春市人力资源与社会保障局将王洪伟的受伤错误地认定为工伤，长春市法院维持了朝阳区法院关于王洪伟构成工伤的一审错误判决，但根据二人打架后王洪伟的自书材料及双阳法院刑事判决书，均能确认是王洪伟在与李海军发生口角且双方矛盾激化时首先动手拽拉李海军（此时王洪伟的拽拉行为当然会被任何人理解为先动手），李海军进行防卫才殴打了王洪伟，李海军被追究刑事责任是因为将王洪伟殴打成轻伤，而王洪伟未被追究责任是由于殴打李海军的行为没有达到被追究法律责任的程度而已。因此，即使王洪伟构成工伤，也并不排斥百威公司依据员工手册的规定对工伤职工的违纪依法解除劳动合同。故百威公司解除王洪伟的劳动合同属于合法解除。百威公司解除王洪伟的劳动合同后，王洪伟申请了仲裁，但百威公司认为长双劳人仲裁字（2016）第1号仲裁裁决书存在以下错误：1、刑事判决书并未排除王洪伟的打人行为，也未认定王洪伟将李海军打伤构成正当防卫。仲裁裁决书未判定百威公司解除劳动合同违法，且百威公司根本没有岗位再安排王洪伟回到单位工作，双方继续履行劳动合同的基础、岗位等履约条件均已丧失，双方的劳动关系也应当解除。同时，王洪伟并未参加劳动，受伤后的误工费已由李海军支付，再裁定由百威公司支付工资没有依据。2、劳动和社会保障部根据《立法法》规定和国务院工作安排，于2007年下发了《关于公布劳动和社会保障规章清理结果的通知》（劳社部发【2007】41号），以劳动部违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发【1995】223号）与《劳动合同法》内容不一致为由，将该办法列入了待修订范围，不在被确认有效的52件劳动和社会保障规章中，不再继续适用，但仲裁裁决却引用该规定裁由百威公司支付工资，明显适用法律错误。综上，长双劳人仲裁字（2016）第1号仲裁裁决书没有事实与法律依据。百威公司现依据《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》、《民事诉讼法》及其他相关法律、法规、规章及司法解释等规定提起诉讼，请求：一、判决确认百威公司解除王洪伟劳动合同合法，双方的劳动合同不再履行；二、判决百威公司无须向王洪伟支付2014年1月1日到2015年8月13日期间的工资46692.36元。
王洪伟原审时辩称，王洪伟有充分证据证明与李海军发生纠纷属于工伤。所以百威公司依据员工手册解除与王洪伟的合同是与法律规定相悖的。因为王洪伟是工伤，所以要求继续履行合同是符合法律规定的。李海军对王洪伟的赔偿不是对王洪伟工资的赔偿，是对王洪伟人身伤害等医疗费的赔偿，与王洪伟主张的工资是两回事。王洪伟的工资收入损失是由百威公司错误解除合同使王洪伟失去正常的工作机会造成的，所以王洪伟理应承担相应的法律责任。
原审法院经审理查明，王洪伟是百威公司包装车间班长。王洪伟为乙方于2007年5月20日与甲方原哈尔滨啤酒（长春银瀑）有限公司签订合同期限从2007年6月1日起的无固定期限《劳动合同书》，合同第八章第3条第（2）项规定，乙方严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，甲方可以随时解除合同。《百威英博员工手册》第8.2.5条解除劳动合同部分规定，员工有下列情形之一的，视为严重违反劳动纪律，公司有权予以解除合同：4）在公司内（包括宿舍和班车上）或上班时间内（包括吃饭时间）赌博、打架者。2013年12月30日14时许，百威公司职工李海军认为王洪伟发放质量积分卡不公平，在包装车间班长室内，与王洪伟发生争执，进而撕打在一起，李海军将王洪伟鼻子打伤，经鉴定王洪伟本次外伤构成轻伤，花住院医疗费21438.97元，经吉林一诺司法鉴定中心鉴定为九级伤残。李海军被提起公诉，因李海军积极赔偿王洪伟经济损失，长春市双阳区人民法院判决李海军犯故意伤害罪，免于刑事处分。李海军赔偿王洪伟各项经济损失80000.00元。王洪伟于2014年5月向长春市人力资源和社会保障局申请工伤认定，长春市人力资源和社会保障局于2014年8月21日作出工伤认定决定，认定王洪伟符合工伤认定范围，认定为工伤。百威公司不服，向长春市人民政府申请行政复议，长春市人民政府于2014年12月30日作出行政复议决定书，维持长春市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定。百威公司仍不服，向长春市朝阳区人民法院提起行政诉讼，长春市朝阳区人民法院审理后认为长春市人力资源和社会保障局认定王洪伟受伤属于工伤并无不当，判决驳回百威啤酒公司的诉讼请求；百威啤酒公司仍不服，向长春市中级人民法院提起上诉，长春市中级人民法院于2015年8月10日作出行政判决，驳回上诉，维持原判。另查明，王洪伟2012年12月至2013年11月的月平均工资为2394.48元。王洪伟与李海军发生纠纷后，百威公司于2014年1月13日以王洪伟严重违反劳动纪律为由向王洪伟送达了《解除劳动合同通知书》，王洪伟拒绝签字。后王洪伟向长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求继续履行劳动合同，恢复原工作岗位并补发在诉讼期间的工资及各项福利待遇从2014年1月1日至2015年8月13日共计74711.50元。2016年1月5日长春市双阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决：1、百威啤酒公司继续履行与王洪伟的劳动合同；2、百威啤酒公司于裁决生效后3日内补发王洪伟工资46692.36元；3、驳回王洪伟其他诉讼请求。百威啤酒公司不服仲裁裁决，诉至法院。上记事实，有当事人陈述、《劳动合同书》、《百威英博员工手册》第28页复印件、（2014）双刑初字第45号刑事判决书复印件、长人社双工认字【2014】054号工伤认定书、（2015）朝行初字第11号行政判决书复印件、（2015）长行终字第51号行政判决书复印件、《解除劳动合同通知书》复印件、长双劳人仲裁字第【2016】第1号仲裁裁决书复印件等证据在卷为凭，认定属实。
原审法院认为，王洪伟在受到伤害时为百威公司包装车间班长，在工作时间和工作场所内，因履行工作职责，被他人打伤，经长春市人力资源和社会保障局、长春市朝阳区人民法院一审和长春市中级人民法院终审判决等生效法律文书均认定王洪伟符合《工伤保险条例》第十四条：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(三)在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；”的情形，即属合法履行工作职责而受到暴力侵害，排除了受到伤害的故意性和可预见性，从证据上也不能证实王洪伟在此起事件中存在非法性。百威公司提供的《百威英博员工手册》第8.2.5条4）中“打架者”是对行为表象的描述，对性质、目的规定不明，百威公司将不能证实行为存在非法性的员工视为严重违反劳动纪律并以此为由解除劳动合同缺乏法律依据，其主张不能成立。故双方的劳动合同应当继续履行。百威公司主张李海军赔偿的80000.00元，包括王洪伟误工费，没有提供相应证据，不予支持。王洪伟2012年12月至2013年11月的月平均工资为2394.48元，因王洪伟工资收入损失是百威公司造成，百威公司应补发王洪伟2014年1月1日至2015年8月13日工资46692.36元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十八条的规定，原审判决：一、百威公司与王洪伟于2007年5月20日签订的无固定期限劳动合同继续履行。二、百威公司于本判决生效后三日内补发王洪伟自2014年1月1日至2015年8月13日工资46692.36元。三、驳回百威公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由百威公司负担。
宣判后，百威公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判确认上诉人解除与被上诉人劳动合同合法，双方无固定期限劳动合同不再履行。其理由为，被上诉人并非合法履行职责时单方受到暴力伤害，被上诉人曾自认与李海军发生矛盾时首先动手拽拉李海军，是被上诉人先动手导致事态升级为互殴，其打人行为并未被法院刑事判决认定为正当防卫。被上诉人未被追究刑事责任是因其行为未达到程度，并不能因为是在工作时间、工作地点、因为工作而将伤害李海军的行为认定为合法。因此，即使被上诉人构成工伤，上诉人也有权依据员工手册的规定依法解除被上诉人的劳动合同。原审判决排除适用上诉人的员工手册没有事实及法律依据。上诉人单位员工手册合法有效，该手册中罗列了企业绝对禁止的行为，内容未违反法律法规的强制性规定，应优先适用。上诉人解除与被上诉人劳动合同事实与法律依据充分。上诉人合法解除劳动合同，没有岗位再安非被上诉人回单位工作，双方劳动合同已客观履行不能。被上诉人未实际提供劳动，原审判决上诉人支付工资而非生活费也明显不当。被上诉人虽然由司法裁决构成工伤，但根据劳动合同法的规定，企业仅不得对构成工伤职工预先解除劳动合同及进行经济性裁员时解除合同，并不限制企业依据劳动合同法第39条的规定解除，即被上诉人是否构成工伤与企业基于被上诉人的严重违纪行为是否可以根据劳动合同法39条解除劳动合同没有本质的关联。
王洪伟二审时辩称，被上诉人是上诉人单位车间班长，被上诉人2007年5月20与上诉人签订无固定期限劳动合同，2013年12月30日14时因单位同事李海军认为被上诉人发放监督卡不公，与上诉人发生争执将被上诉人打成九级伤残，由于被上诉人是在工作时间场所履行职责被同事打伤，不存在非法性，被认定为工伤，被上诉人行为不是单位称的违反单位规定的打架。因此上诉人此为由解除劳动合同是违反法律规定的，责任应由上诉人承担，在此期间支付被上诉人工资。原审判决正确，请求驳回上诉维持原判。
本院二审审理查明的事实除原审判决认定的事实外，另查明，王洪伟经长春市劳动鉴定委员会进行劳动能力鉴定，2015年12月9日被认定为10级伤残。
本院认为，长春市人力资源和社会保障局作出的长人社双工认定（2014）054号工作认定决定书、已发生法律效力的长春市朝阳区人民法院（2015）朝行初字第11号、本院（2015）长行终字第51号行政判决书均认定王洪伟符合《工伤保险条例》第十四条规定的在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的情形，应被认定为工伤。因此王洪伟系因履行工作职责而受到意外伤害，排除了王洪伟在与李海军发生冲突过程中存在主观故意的情形。百威公司不能提供有效证据证明王洪伟存在殴打他人行为，且王洪伟不存在主观故意，王洪伟不应对其与李海军冲突事件的发生承担责任，百威公司以王洪伟打架为由解除双方劳动关系缺乏事实依据，原审判决认定百威公司解除劳动合同违法并无不当。因百威公司违法解除与王洪伟的劳动关系，王洪伟未提供劳动并取得劳动报酬是由百威公司的行为造成，原审判决百威公司为王洪伟补发2014年1月1日至2015年8月13日工资期间的工资亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10.00元，由上诉人百威英博（长春）啤酒有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵芳芳
代理审判员 梁欣华
代理审判员 卢丹丹
二〇一六年十月十八日
书 记 员 竭海涛