山东省菏泽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁17民终920号
上诉人（原审被告）：刘德斌。
上诉人（原审被告）：李章生。
被上诉人（原审原告）:何思荣。
被上诉人（原审被告）：菏泽市房屋拆迁服务中心。
法定代表人：王海江，该中心主任。
委托代理人：闫家伟，该中心副主任。
被上诉人（原审被告）：侯振山。
委托代理人：侯振武。
委托代理人：张怀思，山东君诚仁和律师事务所律师。
原审被告：菏泽市牡丹区住房和城乡建设局。
法定代表人：吕宏峰，该局局长。
委托代理人：刘晨，该局工作人员。
原审被告：巨野海洋置业有限公司。
法定代表人：李延春，该公司董事长。
原审被告：菏泽市牡丹区东城办事处杨庄社区居民委员会。
法定代表人：刘相如，该单位主任。
上诉人刘德斌、上诉人李章生因与被上诉人何思荣、被上诉人菏泽市房屋拆迁服务中心、被上诉人侯振山、原审被告菏泽市牡丹区住房和城乡建设局、原审被告巨野海洋置业有限公司、原审被告菏泽牡丹区东城办事处杨庄社区居民委员会提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民重字第866号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月25日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院认定：2013年3月2日下午2点左右，原告何思荣在菏泽市凤庭苑小区拆迁工地刮砖时，被拆迁过程中推倒的墙体砸伤，当时即入住菏泽市第二人民医院治疗，经诊断证明：右内踝开放骨折，右外踝开放骨折。住院27天，原告支付医疗费15844.93元，交通费300元。住院期间为一级护理，住院期间由原告何思荣的丈夫杜现青及其女儿杜欠欠护理，两人均为农民。被告刘德斌、李章生支付原告何思荣医疗费2000元。初审诉讼中，经原告何思荣申请，原审法院司法鉴定技术科委托菏泽市牡丹人民医院司法鉴定所对原告何思荣的伤残等级及后续治疗费用进行鉴定，2013年5月14日菏泽牡丹人民医院司法鉴定所做出菏牡法医临床（2013）10213184号司法鉴定意见书，鉴定意见结论为：1、被鉴定人何思荣右下肢损伤为九级伤残；2、后续治疗费用约为人民币6000元。原告支付鉴定费1600元。被告刘德斌、李章生对该鉴定意见书提出异议，申请对原告的何思荣的伤残等级进行重新鉴定。原审法院司法鉴定技术科委托菏泽德衡司法鉴定所对原告何思荣的伤残等级及后续治疗费用进行鉴定，2013年7月16日菏泽德衡司法鉴定所做出德衡司鉴所（2013）临鉴字第205号司法鉴定意见书，鉴定意见结论为：被鉴定人何思荣右内踝骨骨折内固定术后、右外踝骨折内固定术后属九级伤残。本案在重审过程中，被告刘德斌、李章生于2015年6月3日以何思荣的伤情应按道路交通事故受伤人员伤残评定标准为由，又申请对原告何思荣的伤残等级进行重新鉴定，原审法院司法鉴定技术科委托菏泽定陶县人民医院对原告何思荣的伤残等级进行司法鉴定，2015年7月23日菏泽定陶县人民医院司法鉴定所出具的菏定司鉴所（2015）临鉴字第20号司法鉴定意见书，鉴定意见结论为：被鉴定人何思荣的伤残程度为十级伤残。被告支付鉴定费800元。
经查，菏泽市凰庭苑小区位于菏泽市牡丹区××河路南，菏泽市农机公司东墙西，菏泽市生资公司东，八一路北。该宗土地的征收部门为菏泽市牡丹区住房保障和房产管理局，房屋征收实施单位（开发商）为被告巨野海洋置业有限公司。2010年7月8日，被告巨野海洋置业有限公司与被告菏泽市房屋拆迁服务中心签订了《房屋拆迁项目委托协议书》一份，巨野海洋置业有限公司将涉案的拆迁项目委托给被告菏泽市房屋拆迁服务中心(其拆迁资格等级为一级)，由被告菏泽市房屋拆迁服务中心实施拆迁。2012年4月23日，菏泽市牡丹区住房保障和房产管理局和巨野海洋置业有限公司签订了《参与房屋征收与补偿事宜协议书》一份，协议约定，菏泽市牡丹区住房保障和房产管理局为涉案项目的征收单位，巨野海洋置业有限公司为征收实施单位。涉案拆迁项目实际拆迁人为被告刘德斌、李章生，被告刘德斌、李章生无拆迁资质。原告何思荣经被告侯振山介绍在被告刘德斌、李章生承包的拆迁工地刮砖。
另查明：山东省2012年度农林牧渔业年收入32869元,山东省2012年年度农民人均纯收入9446元。
原审法院认为：原告何思荣在菏泽市凰庭苑小区拆迁工地刮砖时，因墙体倒塌砸伤，事实清楚，证据充分。被告菏泽市牡丹区住房保障和房产管理局为菏泽市凰庭苑小区拆迁工地土地的征收部门，巨野海洋置业有限公司为征收实施单位。被告巨野海洋置业有限公司将涉案工程拆迁委托给了被告菏泽市房屋拆迁服务中心，被告刘德斌、李章生为涉案项目拆迁人，被告菏泽市房屋拆迁服务中心与被告刘德斌、李章生均不提供相关协议，应推定菏泽市房屋拆迁服务中心将涉案拆迁项目承包给了被告刘德斌、李章生。因此应认定被告刘德斌、李章生为原告何思荣的雇主。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。”被告刘德斌、李章生作为原告的雇主，应对原告的损失承担赔偿责任，被告刘德斌、李章生称被告侯振山系原告的雇主，证据不足，对其辩称意见不予采信。被告巨野海洋置业有限公司与被告菏泽市房屋拆迁服务中心签订了《房屋拆迁项目委托协议书》，被告巨野海洋置业有限公司系委托方，被告菏泽市房屋拆迁服务中心系受托方，委托方对受托方的委托行为承担责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告巨野海洋置业有限公司将涉案拆迁项目承包给了没有拆迁资质的被告刘德斌、李章生，被告巨野海洋置业有限公司应当承担连带赔偿责任。被告菏泽市牡丹区住房保障和房产管理局系该宗土地的征收单位，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条的规定：“房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担责任。”所以被告菏泽市牡丹区住房保障和房产管理局亦对原告的损失承担连带赔偿责任。本次事故给原告造成的损失有：1、医疗费：根据原告提交的医疗费单据确定为15845元。2、误工费：原告的伤情先后三次鉴定，三次鉴定做出的时间相差两年有余，酌情认定原告的误工时间为120天，因原告系农民，根据山东省2012年度农林牧渔业年收入32869元计算，原告的误工费为10806元（32869元÷365天×120天）。3、护理费：原告住院期间为一级护理，护理人员均系农民，原告住院27天，根据山东省2012年度农林牧渔业年收入32869元计算，原告的护理费为4863元（32869元÷365天×27天×2人）。4、交通费300元。5、住院伙食补助费：根据菏泽市机关事业单位因公出差人员伙食补助标准80元/天计算，原告的住院伙食补助费为2160元（80元×27天）。6、残疾赔偿金：原告系农民，应按农村居民标准计算赔偿，原告的伤情先后三次鉴定，对最后一次即2015年7月23日菏泽定陶县人民医院司法鉴定所出具的菏定司鉴所（2015）临鉴字第20号司法鉴定意见书予以采信。按照山东省2012年年度农民人均纯收入9446元计算20年，赔偿系数10%，其残疾赔偿金为18892元（9446元/年×20年×10%）。7、鉴定费1600元。8、后续治疗费：根据菏泽牡丹人民医院司法鉴定所做出菏牡法医临床（2013）10213184号司法鉴定意见书确定原告的后续治疗费为6000元。以上1-8项合计60466元。被告刘德斌、李章生在重审时支付的鉴定费800元，应由原告何思荣负担。扣除被告刘德斌、李章生已付的2000元，原告的损失为57666元，对原告要求支付各种损失57666元的诉讼请求，应予以支持。对原告超出部分的诉请，依法不予支持。原告要求被告菏泽市房屋拆迁服务中心、菏泽市牡丹区东城办事处杨庄社区居民委员会承担连带赔偿责任无事实及法律依据，对该项诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，国务院颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款，第一百四十四条之规定，经审委会研究，判决：一、限被告刘德斌、李章生于判决书生效后十日内共同赔偿原告何思荣医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费共计57666元。被告刘德斌、李章生互付连带赔偿责任。被告菏泽市牡丹区住房保障和房产管理局、巨野海洋置业有限公司承担连带赔偿责任。二、驳回原告要求被告菏泽市房屋拆迁服务中心、菏泽市牡丹区东城办事处杨庄社区居民委员会承担连带赔偿责任的诉讼请求。三、被告侯振山在本案中不承担责任。四、驳回原告过高部分的诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1600元，其中由原告负担319元，由被告刘德斌、李章生负担1281元，互付连带责任。被告菏泽市牡丹区住房保障和房产管理局、巨野海洋置业有限公司对被告刘德斌、李章生负担的案件受理费1281元承担连带责任。
上诉人刘德斌、李章生不服原审法院上述民事判决，共同向本院提出上诉称：1、原审法院认定事实错误。一是被上诉人何思荣的误工时间应计算至2013年5月14日菏泽牡丹人民医院司法鉴定所做出司法鉴定日期，应为73天；二是何思荣及其护理人员均为农业户口，应以农村居民的年度纯收入作为计算误工费和护理费的标准；三是何思荣住院治疗的时间是2013年，依法应当以2012年度菏泽市机关事业单位因公出差人员伙食补助标准计算住院伙食补助费；四是原审法院对何思荣因被上诉人侯振山推墙致伤的事实没有查明。2、原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》审理本案错误。本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》规定的过错责任原则，且不存在连带赔偿责任的情形。被上诉人何思荣未尽到安全注意义务，应承担与其自身过错相应的责任，被上诉人侯振山作为直接侵权人应承担主要责任。综上，原审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人何思荣答辩称：同意原审法院判决。
被上诉人菏泽市房屋拆迁服务中心答辩称：该单位不应承担责任，理由为：1、该单位受巨野海洋置业有限公司委托，对凰庭苑开发建设项目按委托事项组织实施拆迁过程中的补偿、安置工作，拆迁不在委托范围内；2、该单位并未就拆迁范围内的被拆迁房屋及附属物的拆除与任何单位和个人签订过任何协议。
被上诉人侯振山答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，上诉人的上诉理由依法不能成立。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告菏泽市牡丹区住房和城乡建设局陈述称：对被上诉人何思荣的损失数额没有意见。同意原审法院判决。
原审被告巨野海洋置业有限公司、菏泽市牡丹区东城办事处杨庄社区居民委员会未作陈述。
本院二审审理查明：菏泽市财政局于2007年12月13日发布的《菏泽市财政局关于印发<菏泽市市直机关和事业单位差旅费管理办法>的通知》（菏财行[2007]49号），规定出差人员伙食补助费为市内每人每天30元。该文件于2014年3月31日废止。
本院二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。
本院认为：首先，关于被上诉人何思荣损失数额的认定。对于误工费、护理费的确定，因本案一审法庭辩论终结是在2015年9月1日之前，故原判决误工费、护理费计算标准按照山东省上一年度国有经济单位农、林、牧、渔业在岗职工平均工资计算并无不当。何思荣因伤致残持续误工，其伤情先后三次鉴定，间隔时间较长，原审法院根据本案案情及何思荣伤情酌定误工时间为120日亦无不当。对于住院伙食补助费，因何思荣住院期间的菏泽市国家机关一般工作人员的市内出差伙食补助标准为每人每天30元，故原审法院以每天80元计算何思荣的住院伙食补助费不当，应予纠正。
其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案何思荣受伤的原因系他人实施拆迁行为时未尽到安全防护义务，致使倒塌的墙体将何思荣砸伤，存在第三人侵权的情形。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条虽规定提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应适用过错责任，但本案有第三人侵权的情形存在，故仍应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定审理。原审法院适用法律并无不当。作为接受劳务一方的二上诉人可在承担责任后，依法向实际侵权人追偿。且在本案中，二上诉人并未提供证据证明被上诉人何思荣在提供劳务过程中存在过错，故对其主张何思荣应承担部分责任的主张，本院不予支持。
综上，原审法院认定何思荣的住院伙食补助费数额不当，本院予以纠正，其住院伙食补助费应为810元（30元×27天）。二上诉人的应赔偿数额共为56316元（15845元+10806元+4863元+300元+810元+18892元+1600元+6000元-800元-2000元）。上诉人的其他上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民重字第866号民事判决第二、三、四项；
二、变更山东省菏泽市牡丹区人民法院（2013）菏牡民重字第866号民事判决第一项为：限上诉人刘德斌、上诉人李章生于本判决生效后十日内共同赔偿被上诉人何思荣医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费共计56316元。上诉人刘德斌、上诉人李章生互付连带赔偿责任。原审被告菏泽市牡丹区住房保障和房产管理局、原审被告巨野海洋置业有限公司承担连带赔偿责任；
三、驳回上诉人刘德斌、李章生的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1600元，由上诉人刘德斌、李章生负担1248元，由被上诉人何思荣负担352元；二审案件受理费1281元，由上诉人刘德斌、李章生负担1250元，由被上诉人何思荣负担31元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴树峰
代理审判员 李 锋
代理审判员 李 兴
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 刘启国