四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第1402、1403号
上诉人（原审被告）四川欣云劳务有限公司。住所地：四川省成都市金牛区马鞍东路******号。
法定代表人杨同起，执行董事。
委托代理人雷立根。
被上诉人（原审原告）刘海军。
委托代理人沈萍，四川华西律师事务所律师。
上诉人四川欣云劳务有限公司（以下简称欣云劳务公司）因与被上诉人刘海军劳动争议纠纷两案，不服成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第4326、4943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月14日受理后，依法组成合议庭对两案进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年5月5日，刘海军经人介绍到欣云劳务公司加工车间工作，从事焊工工种。2011年11月5日，刘海军在车间工作时，不慎被钢梁滚下压伤，当即送往成都军区机关医院住院治疗，经诊断为：1．左胫腓骨骨折；2．左小腿骨筋膜室综合症。于2011年12月6日出院，其住院医疗费全部由欣云劳务公司垫付，出院医嘱载明：1．全休3月，术后5周扶拐行走，术后2月患肢逐渐负重，3个月后可弃拐行走；2．门诊随诊。刘海军出院后购买拐杖一副，支出65元，其后刘海军在医院复查支出医疗费700.96元。2012年1月30日刘海军作为申请人，以四川恒升钢构工程有限公司、欣云劳务公司作为被申请人，向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请确认刘海军与二被申请人存在劳动关系；同年7月3日成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2012）第950号仲裁裁决书，裁决：刘海军与欣云劳务公司存在劳动关系。2012年11月21日成都市人力资源和社会保障局作出（2012）03-266号认定工伤决定书，认定刘海军受到的事故伤害为工伤。2013年1月21日成都市劳动能力鉴定委员会作出成劳鉴字（2012）8342号成都市劳动能力鉴定（确认）结论书，评定：刘海军伤情为九级伤残，支出鉴定费300元、检查费159元。2013年2月4日，刘海军作为申请人以欣云劳务公司作为被申请人向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2013年4月17日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会作出超期未审结案件证明，刘海军遂起诉。2013年4月17日，刘海军在成都军区机关医院入院治疗，行左胫腓骨骨折内固定取出术，于同年5月3日出院，支出医疗费6564.37元，出院医嘱：1．注意休息，短期内避免负重；2．术后14天拆线；3．不适随诊。同年6月2日刘海军作为申请人以欣云劳务公司作为被申请人，向成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付取内固定物医疗费6564.37元、护理费560元、住院期间伙食补助费112元，当日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员会以不属于受理范围为由，作出成金劳人仲委不字（2013）第33号不予受理通知书，刘海军遂起诉至原审法院。
同时查明，四川星云建筑安装劳务有限公司于2011年8月1日变更为四川欣云劳务有限公司。
原审法院认定上述事实，采信的证据有：准予变更登记通知书、集体合同、仲裁裁决书、入院证、出院证明书、医疗费发票、超期未审结案件证明、申请书、当事人的当庭陈述等。
原审法院认为，刘海军与欣云劳务公司建立劳动关系后，刘海军在工作期间受伤，经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤，经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残的事实，原审法院予以认定。欣云劳务公司辩解其与刘海军是临时性的劳务关系，不是劳动关系，但欣云劳务公司收到成都市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决书和成都市人力资源和社会保障局的工伤认定书，均对劳动关系未提出异议，因此，欣云劳务公司的辩解理由不成立，不予支持。刘海军作为劳动者，在工作期间受伤，应当得到相应的工伤待遇。欣云劳务公司应当按照《工伤保险条例》的规定，支付相应的工伤赔偿。刘海军主张的其与欣云劳务公司劳动关系解除，符合法律的规定，予以支持。刘海军主张的一次性伤残补助金45000元、一次性医疗补助金17004元、一次性伤残就业补助金28340元，依照工资每月5000元计算，但无证据证明其主张，欣云劳务公司辩解刘海军工资每天80元，但其提交的证据不足以证明其主张，根据四川省人民政府《关于贯彻﹤工伤保险条例﹥的实施意见》（川府发（2003）42号）和《关于贯彻国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知》（川府发（2011）28号）的规定，原审法院参照2011年度成都市平均工资2834元计算刘海军的一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金为2834元x16月=45344元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条的规定，一次性伤残补助金参照2011年度四川省建筑行业平均工资25470元计算为25470元÷12月x9月=19102.5元。刘海军主张的鉴定费300元、检查费159元，符合法律的规定，予以支持。刘海军主张的停工留薪期工资30000元，参照医嘱全休3个月加上住院的1个月，酌定停工留薪期为4个月，其停工留薪期工资25470元÷12月x4月=8490元。刘海军主张的住院期间伙食补助费620元过高，按照每天16元计算16x31天=496元。刘海军主张的护理费7200元，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，加之医嘱建议原告刘海军出院后全休3个月，术后5周扶拐行走，术后2月患肢逐渐负重，3个月后可弃拐行走，确实需要他人护理生活起居，原审法院酌定按照60元／天计算3个月护理费即60元x90天=5400元。刘海军主张的未签订劳动合同二倍工资余额55000元，欣云劳务公司辩解用人单位与工会签订了劳动集体合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十一条第二款、第五十四条的规定，欣云劳务公司未提交集体合同已报送劳动行政部门的证据，故无法证实该集体合同发生法律效力，加之未明确告知劳动者，原审法院对欣云劳务公司提交的集体合同不予采信，刘海军主张的未签订劳动合同二倍工资差额依法应予支持，但其主张数额过高，应为25470元÷12月×11月=23347．50元。刘海军主张的取内固定物医疗费6564．37元，系其在第二次手术已实际产生的费用，该项诉讼请求予以支持。刘海军主张的第二次住院期间护理费560元，确因其已行取内固定物手术，确需他人护理，加之欣云劳务公司未派人护理，该项诉讼请求予以支持。刘海军主张的住院期间伙食补助费112元，符合法律的规定，予以支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十一条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款的规定，判决：一、解除刘海军与欣云劳务公司的劳动关系；二、欣云劳务公司在判决生效后10日内一次性支付刘海军一次性伤残补助金19102．50元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金45344元、鉴定费30O元、检查费159元、医疗费7265．33元、停工留薪期工资8490元、住院期间伙食补助费608元、护理费5960元、二倍工资23347．50元，共计人民币110576．33元；三、驳回刘海军的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告欣云劳务公司不服，向本院提出上诉，请求撤销原判，改判驳回刘海军的诉讼请求。其主要上诉理由是：1、双方为劳务关系而非劳动关系，欣云劳务公司不是用工主体；2、原审以平均工资为标准计算各项补偿，但事实上刘海军每月上班3-4天，月收入不到500元；3、欣云劳务公司需要招聘临时劳务人员，故与工会签订了《集体劳动合同》，该证据应予采信，且计算二倍工资差额也应该以500元／月为标准计算；4、原审判决欣云劳务公司支付4个月的停工留薪期工资明显过高；5、原审判决欣云劳务公司支付护理费5400元缺乏法律依据。
被上诉人刘海军答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
经二审审理查明的事实与原审认定事实基本一致，本院依法对原审认定无误的事实予以确认。
本院认为，关于欣云劳务公司所提双方不存在劳动关系的问题。刘海军与欣云劳务公司之间的劳动关系已由成都市劳动人事争议仲裁委员会成劳人仲委裁字（2012）第950号仲裁裁决书所确认，该仲裁裁决已生效；刘海军所受之伤已由成都市人力资源和社会保障局（2012）03-266号认定工伤决定书认定为工伤，欣云劳务公司也未在法定期限内对该工伤认定提出异议，因此，欣云劳务公司关于其与刘海军为劳务关系而非劳动关系的上诉理由不成立，本院不予支持。刘海军在工作中发生工伤，应当获得相应的工伤保险待遇。
关于欣云劳务公司所提刘海军的月工资标准为500元的问题。欣云劳务公司为证明刘海军的工资标准，在原审中提交了《职工考勤表》，该表中在核算的工资后虽注明“已结”，但无劳动者签字确认，可见欣云公司未提交充分的证据证明其主张，原审以2011年度四川省建筑行业平均工资认定刘海军的月工资标准并无不当。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”及四川省人民政府《关于贯彻国务院关于修改﹤工伤保险条例﹥决定的通知》（川府发（2011）28号）的规定，原审法院参照2011年度成都市平均工资2834元计算刘海军的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，参照2011年度四川省建筑行业平均工资计算刘海军的一次性伤残补助金并无不当。欣云劳务公司关于刘海军月工资标准为500元的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于二倍工资差额认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十四条的规定，集体合同订立后，应当报送劳动行政部门，劳动行政部门自收到集体合同之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。而欣云劳务公司陈述其提交的《2009-2013年度农民工集体合同》并未报送劳动行政部门，故可以认定该集体合同并未发生法律效力，加之未明确告知劳动者，故原审法院不予采信该份集体合同并无不当，欣云劳务公司应支付刘海军未签订劳动合同的二倍工资差额。刘海军主张11个月的二倍工资差额，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”的规定，刘海军两倍工资差额的计算起止日期为2011年6月5日至2012年5月4日，但由于刘海军于2013年2月4日才申请劳动仲裁主张二倍工资差额，其部分请求已超过一年的仲裁时效，故本院仅对未超过仲裁时效的部分，即2012年3月至2012年5月共计3个月的二倍工资差额予以支持。刘海军在2011年11月5日因工伤休息，之后欣云劳务公司一直未通知其上班，也未为其安排工作，故原审法院以刘海军的月平均工资为标准计算二倍工资差额并无不当，但二倍工资差额只应计算3个月，故刘海军的二倍工资差额应为6367.5元（25470元÷12×3）。
关于停工留薪期工资认定问题。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，刘海军在停工留薪期内，欣云公司应按其原工资福利待遇支付工资，欣云公司主张应按500元／月计算，但其未提交充分的证据证明其主张，故原审以2011年度四川省建筑行业平均工资为标准计算刘海军的停工留薪期工资并无不当。欣云劳务公司关于停工留薪期工资认定过高的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于护理费认定问题。刘海军在工作中因胫腓骨骨折住院一个月，出院医嘱载明“出院后全休3个月，术后5周扶拐行走，术后2月患肢逐渐负重，3个月后可弃拐行走”，可以认定刘海军在受伤期间需要护理，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，原审法院在4个月的停工留薪期内酌定3个月的护理期并无不当。欣云劳务公司关于其不应支付刘海军护理费5400元的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上，欣云劳务公司应支付刘海军的各项费用为：一次性伤残补助金19102．50元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金45344元、鉴定费30O元、检查费159元、医疗费7265．33元、停工留薪期工资8490元、住院期间伙食补助费608元、护理费5960元、二倍工资差额6367.5元，共计人民币93596.33元。
综上所述，原审判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第4326、4943号民事判决第一项，即“解除刘海军与四川欣云劳务有限公司的劳动关系”、第三项，即“驳回刘海军的其他诉讼请求”；
二、变更成都市金牛区人民法院（2013）金牛民初字第4326、4943号民事判决第二项，即“四川欣云劳务有限公司在本判决生效后10日内一次性支付刘海军一次性伤残补助金19102．50元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金45344元、鉴定费30O元、检查费159元、医疗费7265．33元、停工留薪期工资8490元、住院期间伙食补助费608元、护理费5960元、二倍工资差额23347.50元，共计人民币110576.33元”为“四川欣云劳务有限公司在本判决生效后10日内一次性支付刘海军一次性伤残补助金19102．50元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金45344元、鉴定费30O元、检查费159元、医疗费7265．33元、停工留薪期工资8490元、住院期间伙食补助费608元、护理费5960元、二倍工资差额6367.5元，共计人民币93596.33元”。
如果未按该判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
（2013）金牛民初字第4326号案件受理费10元，减半收取5元，由刘海军负担；（2013）金牛民初字第4943号案件受理费10元，减半收取5元，由四川欣云劳务有限公司负担。（2014）成民终字第1402号案件受理费10元，由刘海军负担；（2014）成民终字第1403号案件受理费10元，由四川欣云劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧永
代理审判员 梁楷
代理审判员 何昕
二〇一四年四月九日
书 记 员 高袁