湖北省荆门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂08民终641号
上诉人（原审被告）：邱继平，男，1958年9月20日出生，住京山县。
上诉人（原审被告）：罗建平，男，1971年2月26日出生，住京山县。
二上诉人委托诉讼代理人：阳杰，湖北金卫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄利刚，男，1974年1月26日出生，住京山县。
委托诉讼代理人：吕海涛，湖北子彦律师事务所律师。
上诉人邱继平、罗建平因与被上诉人黄利刚民间借贷纠纷一案，不服湖北省京山县人民法院（2015）鄂京山民二初字第00262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月24日公开开庭进行了审理。上诉人罗建平，二上诉人邱继平、罗建平的委托代理人阳杰，被上诉人黄利刚及其委托代理人吕海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
邱继平、罗建平上诉请求：撤销原判，依法改判邱继平向黄利刚偿还借款本金292000元，依法驳回黄利刚的其他诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费由黄利刚承担。
事实和理由：一、原审关于借款本金和利息认定事实不清、证据不足。1、原审认定借款本金为315000元错误，2013年12月6日黄利刚仅向邱继平支付了312000元，借款本金为312000元，原审认定黄利刚将3000元支付给了邱继平缺乏证据证明。邱继平2014年6月24日通过高炳卫向黄利刚偿还了借款本金20000元，故未还的借款本金应认定为292000元。2、原审法院在借款合同没有约定利息的情况下，根据民间借贷交易活动中的习惯做法来确定自然人之间的利息违反法律规定。《中华人民共和国合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条规定：“自然人之间对借贷利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”从上述法律规定来看，自然人之间没有约定利息或者约定不明的，视为不支付利息，只有除自然人之间的借款外，才可以根据交易习惯、交易方式等来确定利息。二、原审关于担保形式的认定错误。联系借款合同上下文以及高炳卫一审出庭时的陈述可以认定本案当事人三方的真实意思表示是抵押担保，不能认定罗建平还承担连带保证责任。三、民间借贷不同于金融机构的借款合同纠纷，借款形式不仅仅局限于借款合同书、借条等。邱继平与黄利刚于2014年6月24日重新出具了505000元的借条，并注明“以前的借条作废”，可以表明以前的借贷关系已经消灭，又形成了新的借贷关系，而罗建平对新的借贷关系并未进行担保。505000元并非是对前期债务的结算，如果是结算，应该出具欠条而不是借条。原审刻意曲解“以前的借条作废”所产生的法律含义，故意认定505000元的借条系债务人邱继平单方出具，从而否定以前的借条作废的事实，与客观上黄利刚接受了该借条，并在此后以借条为依据，向邱继平和罗建平追讨数额为505000元的债务相矛盾。
黄利刚答辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分。关于是否约定利息，1、合同约定的金额是35万元，实际给付金额是315000元，印证了黄利刚在起诉时称的月息10%的事。2、三方签订的借款合同也说明约定了利息。3、在一审黄利刚提交的证据四关于罗建平的询问笔录，也提及到了35万元的借款本息。本案是存在利息的约定，并且当时口头约定的利息是10%。关于本金，312000元是直接通过黄利刚的账户打到了邱继平的账户，另外3000元是黄利刚将现金给到邱继平，邱继平向宋河法律服务所给的见证费，高炳卫在一审出庭时也进行了陈述。故借款本金应认定为315000元，邱继平通过高炳卫向黄利刚给付的2万元是支付的利息，并非偿还本金。二、关于罗建平承担的担保责任形式。除了承担抵押担保责任之外，还有连带保证责任。1、从借款合同第5条的约定来看，是承担连带清偿责任的表述。2、从法律上讲，抵押担保产生的法律后果是，当债务人不能清偿债务时，抵押人以抵押财产的价值为限对抵押权人承担债务清偿责任，抵押权人对抵押物变卖后的价款享有优先受偿权。结合借款合同第5条的内容，存在抵押担保和连带保证两种担保责任形式。3、罗建平在签订借款合同前，宋河法律服务所高炳卫在对其进行询问时，罗建平明确回答自己清楚其承担的是连带清偿责任。4、从合同法总则有关合同效力以及要约和承诺所产生的后果来看，不管是保证担保还是抵押担保，罗建平在合同中承诺的是连带清偿借款本息。三、原审适用法律正确。1、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》自2015年9月1日起施行，一审案件受理是在2015年9月11日，按照司法解释的规定，本案应当适用上述司法解释的规定。2、关于邱继平在2014年6月24日重新向黄利刚出具505000元借条的性质和法律后果，该借条属于对前期借款本息的结算，并不是形成新的借贷关系，借条上虽然注明“以前的借条作废”，但本案的借贷关系组成是三份证据，三方签订的借款合同、第一次出具的35万元借条、黄利刚向邱继平的银行转账凭证。出具505000元的借条后，黄利刚并没有向邱继平另外出借50.5万元款项，邱继平也没有对之前的借款进行清偿，所以并未形成新的借贷关系。3、借条并没有加重罗建平作为担保人的担保责任，所以就借款本息重新出具的借条不需要征求罗建平的同意，罗建平应当对原来的借款本息承担连带清偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。
黄利刚向一审法院起诉请求：1、邱继平偿还借款本金315000元，利息按照年利率24%从2013年12月6日计算至还清之日止；2、罗建平对以上债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、律师费由邱继平、罗建平承担。庭审中，黄利刚变更第二项诉请为：罗建平在提供抵押物价值范围内承担清偿责任，并承担连带保证清偿责任。
一审法院认定事实：邱继平从事经营粮食贩运加工，因资金周转需要，向黄利刚提出借款。2013年12月4日，在湖北京山县宋河法律服务所法律工作者高炳卫的主持下，黄利刚（甲方）、邱继平（乙方）、罗建平（丙方）三方签订了《借款合同》一份。合同约定借款本金为350000元，借款期限壹个月。合同第五条内容为：“为确保乙方借款按期如数归还，丙方自愿用位于宋河镇中兴米业75T加工设备全套资产作抵押，到期乙方不能归还时，丙方承担连带清偿责任，直至乙方还清借款本息为止（包括法律诉讼、代理、鉴定等相关费用）。”合同签订时，高炳卫向罗建平制作了询问笔录一份，其中询问人高炳卫问：“根据法律规定，担保责任就是借款人不按期还款时，应承担连带清偿责任？”被询问人罗建平回答说：“我知道。”
2013年12月6日，黄利刚通过湖北京山农村商业银行股份有限公司向邱继平转款312000元，并取款3000元给到邱继平，后邱继平将该3000元作为合同见证费交给了高炳卫。双方口头约定利息为月利率10%。
借款到期后，邱继平仅于2014年4、5月份左右偿还黄利刚利息20000元，借款本金及其他利息未偿还。2014年6月24日，黄利刚、邱继平、罗建平三方再次在高炳卫的主持下，对借款本息进行了清算，邱继平向黄利刚出具了借条一份，载明：“借到黄利刚人民币伍拾万零伍仟元整”，并注明“以前借条作废”。后因邱继平仍拖欠借款未还，黄利刚诉至法院。
另查明，2013年12月3日，甲方罗建平与乙方邱冬冬签订了《反担保合同》一份，合同内容如下：“乙方因经营业务需要向黄利刚借款35万元，甲方自愿为其担保，为确保甲方承担担保责任后的损失得到保障，经双方协商，达成如下反担保合同：一、甲方为乙方承担责任偿还乙方借款后，乙方不能清偿甲方的款项时，乙方及家人自愿用其所有的房地产作为抵偿。抵偿的资产为京国用（2009）第428号土地使用权及京山县房产证宋河镇第000455**号房屋所有权……”该合同乙方处有邱继平及其子邱冬冬的签名。
一审法院认为，黄利刚、邱继平、罗建平之间签订的《借款合同》，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方之间的借款担保合同关系成立。本案争议的焦点为：一、借款本金如何认定。二、双方是否约定了借款利息。三、罗建平的担保责任问题。
一、借款本金应为315000元。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。黄利刚在向邱继平提供借款时，向其转款312000元，各方均无异议。黄利刚取现3000元，是否属于借款，各方存在争议。一审法院认为，3000元属于借款，理由如下：1、邱继平作为借款人，自行承担合同起草律师的代理费用，符合市场交易习惯。其辩称该款项是黄利刚交给律师，未提供证据支持。2、该笔费用虽然是支付给了律师，也是黄利刚在借款给邱继平后，邱继平改变了借款的用途，并不影响借款事实的成立。故黄利刚实际出借金额为315000元。
二、双方口头约定了借款利息为月利率10%。理由如下：1、合同约定借款本金为350000元，而黄利刚实际出借金额为315000元，其中差额35000元，黄利刚陈述是预先在本金中扣除按照月利率10%计算的利息，符合民间借贷交易活动中的习惯做法。2、双方经结算后，邱继平于2014年6月24日向黄利刚出具了金额为505000元的借条。黄利刚陈述，是按每月利息35000元计算了6个月，并加上本金315000元，扣减邱继平支付的利息20000元后计算而来。黄利刚对借条的金额进行了合情合理的陈述，而邱继平则辩称借条为黄利刚强迫出具，无法说清借条金额的形成。相较之下，黄利刚的陈述更加真实可信，应当认定双方将利息约定为月利率10%。
三、罗建平的担保责任问题。
（一）担保形式的确定？《借款合同》第五条约定：“为确保乙方借款按期如数归还，丙方自愿用位于宋河镇中兴米业75T加工设备全套资产作抵押，到期乙方不能归还时，丙方承担连带清偿责任，直至乙方还清借款本息为止”。双方对该约定存在理解分歧，黄利刚认为该条款既约定了抵押担保，也约定了连带保证担保，罗建平则认为只存在抵押担保。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”从条款的字义理解，合同使用了“丙方自愿用位于宋河镇中兴米业75T加工设备全套资产作抵押”此种表述，双方无疑存在抵押担保的意思表示。争议点在于“丙方承担连带清偿责任”是否为连带保证担保的意思表示。罗建平认为从上下文的衔接看，前后两句话之间没有使用句号，而是使用逗号，后一句话是紧接前一句话而来，是合同拟草人对抵押法律后果的理解认识，双方的真实意思是抵押担保。黄利刚认为除了条款本身存在连带清偿责任的约定外，从询问笔录及反担保合同的背景看，罗建平系自愿提供连带保证担保。一审法院认为，黄利刚的理解有证据支撑，理由更充分。1、虽然前后文没有用句号或是分号予以断句，但紧接着的下文是“直至乙方还清借款本息为止”。抵押的法律后果是在抵押物价值范围内进行优先受偿，而不是承担责任至本息还清之日止。2、从证据来看，合同起草人系法律工作者，其在出庭作证时，陈述双方协商的是抵押担保和连带保证担保两种方式。询问笔录，是双方在签订合同时制作，能反映当事人的真实意思，而在该笔录中，罗建平再次确认其承担担保责任为“借款人不按期还款时，应承担连带清偿责任”。反担保合同中存在“甲方为乙方承担责任偿还乙方借款后，乙方不能清偿甲方的款项时”的表述，更符合保证担保的特征。综上分析，罗建平既提供了抵押担保，也提供了连带保证担保。但罗建平未提供抵押物的权属证明，而设备又存放在京山县中兴米业有限公司场所内，其所有权、使用权不明，不得设定抵押，故该抵押权并未有效设立。
（二）担保责任是否免除？罗建平抗辩，其保证责任已免除，理由为邱继平重新向黄利刚出具了新的借条，并约定“以前的借条作废”，形成了新的借贷关系。一审法院认为，其抗辩理由不能成立。借款合同是当事人对借款内容意思表示一致的协议，对双方权利义务约定更为明确。而借条是借款人单方出具，在不同情形下，其或者是债权凭证，或者是付款依据、或者是结算凭证。而本案中，既存在借款合同，也存在借条，关于罗建平的担保责任，是在借款合同中约定的，罗建平并没有证据证明其担保责任存在其他约定或者已经免除。对其抗辩意见，不予支持。
综上，黄利刚实际支付借款315000元，邱继平未按约还本付息，构成违约，故对黄利刚要求邱继平支付借款本金315000元的诉请，予以支持。因双方约定的利息超过了法律规定的上限年利率24%，黄利刚主张从借款之日起按照年利率24%计算，符合法律规定，予以支持，但应扣除邱继平已支付利息20000元。罗建平为上述借款本息提供了连带保证担保，因合同约定“丙方承担连带清偿责任，直至乙方还清借款本息为止”，视为约定不明，保证期间应为主债务履行期满之日起二年，黄利刚的起诉并未超过该期限，故罗建平应当对借款承担连带清偿责任。对于律师费，黄利刚没有提出具体的主张，且已按年利率24%对其利息予以了支持，对其主张的律师费，不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款，第三十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第二款，判决如下：一、邱继平于判决生效之日起七日内向黄利刚支付借款本金315000元及从2013年12月6日起按年利率24%计算至实际付清之日止的利息（须扣减邱继平已支付利息20000元）。二、罗建平对上述第一项确定的给付义务承担连带清偿责任。罗建平承担责任后，有权向邱继平追偿。三、驳回黄利刚其他诉讼请求。如果邱继平、罗建平未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审中，各方对于事实的争议是：1、本案借款本金如何认定，是31.5万元还是31.2万元。2、签订借款合同时，三方是否口头约定了月利率10%。3、邱继平通过高炳卫偿还给黄利刚的2万元是利息还是本金。
关于借款本金，本院认为，从黄利刚2013年12月6日的银行账户交易明细来看，同日黄利刚向邱继平转账31.2万元，在转账之后相隔不到1分钟时间取款3000元。黄利刚对此作出解释，称当时是准备转账35万元，但邱继平称需要向律师支付见证费3000元现金，故只转账31.2万元，另取款3000元交给邱继平，由邱继平交给了见证律师高炳卫，该解释与高炳卫的出庭证言相印证，亦合乎情理，邱继平作为借款人，承担合同起草和见证的相关费用，也符合市场交易习惯。故原审认定3000元，系黄利刚交给邱继平后，由邱继平交给高炳卫的事实正确，本案借款本金应认定为31.5万元。
关于是否口头约定了月利率10%，黄利刚主张，三方之间口头约定了月利率10%。其出借款项时仅提供了315000元，是因为预先在本金中按10%扣除了一个月利息。在借款合同中将利息和利率一栏用斜杠划掉，未作书面约定，是因为10%的月利率明显过高，违反法律规定，故未将利率写进合同。在借款合同的第五条表述“丙方承担连带清偿责任，直至乙方还清借款本息为止”，可表明当事人之间有利息的约定。罗建平在高炳卫对其制作的询问笔录中也表述了“按反担保合同的规定抵偿给我叁拾伍万元的借款本息”，亦可表明三方在签订借款合同的时候对利息有约定。
邱继平和罗建平主张，各方在借款合同中没有约定利率，因为邱继平和黄利刚关系很好，借款时间一个月，期限短，故没有约定。从借款合同来看，关于利率和利息栏均用斜杠划掉，就是没有约定利息。《中华人民共和国合同法》规定，利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条的规定，自然人之间的民间借贷是不能推定有利息约定，自然人之外的民间借贷才可以结合其他因素综合确定利息，本案中不能推定存在利息或者利率的标准。原审法院推定自然人之间口头约定了利息错误。
本院认为，本案的借款合同是在法律工作者高炳卫的组织下签订，从借款合同的书面约定来看，在利率和利息一栏均用斜杠划掉，没有明确约定利息，仅在第五条中有“丙方承担连带清偿责任，直至乙方还清借款本息为止”的表述。黄利刚对此作出解释，称10%的月利率明显过高，违反法律规定，故未将利率写进合同，按照民间借贷的实践惯例，其提供31.5万元是预先在本金中扣除了利息，另，邱继平于2014年6月24日向黄利刚出具了505000元的借条一张，黄利刚陈述了该借条上借款金额的形成，系315000元本金，按照每月35000元的利息计算6个月，总计525000元，扣减已经通过高炳卫支付的利息20000元之后得出505000元。而对于黄利刚通过转账方式仅提供了借款本金31.2万元，邱继平和罗建平解释，没有按照31.5万元提供借款是因为黄利刚违反借款合同约定，当时转账的时候黄利刚没有多的钱，邱继平作为借款人也不便提出质疑。505000元的借条，邱继平称系受黄利刚胁迫出具。本院认为，黄利刚陈述的该505000元的借条参照计算的利率标准与黄利刚第一次提供的借款本金差额部分即借款本金中扣减的利息利率标准一致，该借条亦是在借款合同起草人和见证人高炳卫的组织下进行前期借款清算形成。相较之下，黄利刚的陈述更具合理性，邱继平称505000元的借条是受胁迫出具无证据证明，邱继平出具该借条的行为表明了其对该借款利率的认可。而担保人罗建平在高炳卫组织下参与签订了借款合同，对于该口头约定亦应是知情和同意的，在借款合同第五条担保责任中有“还清借款本息为止”的表述，以及在高炳卫对其做的询问笔录中有“按反担保合同的规定抵偿给我叁拾伍万元的借款本息”的表述，也可表明三方应是口头约定了利息。综上，可以认定，三方在签订借款合同时，是口头约定了月利率10%。
关于邱继平已付的2万元，因本院已查明，当事人之间口头约定了月利率10%，故原审认定该2万元为支付的利息正确。
二审查明的事实与原审认定一致。
本案争议的焦点是：罗建平承担何种形式的担保责任，其担保责任是否免除，如未免除，应如何承担担保责任。
本院认为，关于担保形式的问题，存在抵押担保和连带保证担保两种形式。具体理由：1、借款合同第五条的条文表述“丙方自愿用位于宋河镇中兴米业75T加工设备全套资产作抵押，到期乙方不能归还时，丙方承担连带清偿责任，直至乙方还清借款本息为止（包括法律诉讼、代理、鉴定等相关费用”。2、高炳卫在组织三方签订借款合同时，对罗建平作的询问笔录中，当高炳卫问“根据法律规定，担保责任就是债权人不按期还款时应承担连带清偿责任？”罗建平回答“我知道”。3、高炳卫作为签订合同的起草者以及见证者，一审出庭作证陈述，三方协商的是抵押担保和保证担保两种形式。本院认为，抵押担保的法律后果是，当债务人不履行债务时，抵押权人仅在抵押财产折价或者拍卖、变卖的价款范围内享有优先受偿权，抵押担保人并非承担连带清偿责任。而在高炳卫对罗建平的询问笔录中，已经明确告知了罗建平法律后果，债务人不按期还款时担保人应承担连带清偿责任，罗建平对该后果明确知悉，结合《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”的规定，应当认定罗建平在本案中提供了连带保证担保。
关于担保责任是否免除，罗建平是否承担担保责任以及如何承担担保责任的问题。罗建平、邱继平主张，2014年6月24日，邱继平向黄利刚重新出具借条，注明之前的借条作废，应视为形成新的借贷关系，应理解为之前借款合同的还款义务已通过邱继平重新出具借条的方式履行完毕，对于新的借款关系，罗建平并不承担担保责任。黄利刚主张，2014年6月24日的借条仅是对之前的借款合同本息作了结算，并未形成新的借贷，因为505000元的借条出具后，黄利刚并未另行出借款项，邱继平也未对之前的借款合同还款。
本院认为，505000元的借条上虽然注明了“之前的借条作废”，但从505000元借款金额的形成来看，是在之前的借款合同提供的本金31.5万元基础上计入利息后计算而来，在2014年6月24的借条出具后，黄利刚并未另行提供借款，对于2013年12月4的借款合同，邱继平也并未实际还款，此种情形下，并不能理解为原借款合同履行完毕，505000元的借条应视为邱继平、黄利刚对前期的借款本息进行的结算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任……债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。”虽然黄利刚与邱继平对前期借款进行清算后，确认了总的借款数额，但黄利刚并未主张担保人罗建平对新确认的借款数额承担保证责任，仅依照原借款合同要求罗建平承担担保责任，符合法律规定，应予支持。原审判令邱继平向黄利刚支付借款本金315000元及从2013年12月6日起按年利率24%计算至实际付清之日止的利息（扣减已付的2万元利息），罗建平承担连带清偿责任正确。
综上所述，邱继平和罗建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8104元，由邱继平、罗建平负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 俊
审判员 向 芬
审判员 马晶晶
二〇一六年十一月十七日
书记员 陈婷婷