河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀01民再28号
再审上诉人（一审原告）：秦书新。
委托代理人：秦聚勇。
委托代理人：冀洪涛，河北天宏律师事务所律师。
再审被上诉人（一审被告）：孙建国。
委托代理人：周良芝。
委托代理人：孙涛。
再审被上诉人（一审被告）：曾建敏。
再审上诉人秦书新与再审被上诉人孙建国、曾建敏合伙纠纷一案，石家庄市裕华区人民法院于2007年5月23日作出（2006）裕民一初字第1088号民事判决，秦书新不服，上诉于本院，本院于2007年7月16日作出（2007）石民一终字第00533号民事裁定，撤销石家庄市裕华区人民法院（2006）裕民一初字第1088号民事判决，发回重审。石家庄市裕华区人民法院于2008年5月14日作出（2007）裕民一初字第00873号民事判决，秦书新不服，上诉于本院，本院于2008年11月17日作出（2008）石民一终字第00993号民事判决，已经发生法律效力。秦书新不服，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2010年12月30日作出（2009）冀民申字第144号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院于2013年2月28日作出（2011）石民再终字第00156号民事裁定，撤销本院（2008）石民一终字第00993号民事判决和石家庄市裕华区人民法院（2007）裕民一初字第00873号民事判决，发回石家庄市裕华区人民法院重审。石家庄市裕华区人民法院于2015年11月27日作出（2014）裕民再字第00039号民事判决，秦书新不服，上诉于本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人秦书新及其委托代理人秦聚勇、冀洪涛，再审被上诉人孙建国委托代理人周良芝、孙涛，再审被上诉人曾建敏委到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告秦书新诉称，2002年原、被告三人经多次商讨，决定在井陉矿区原石油公司院内合伙经营饭店及洗浴，合伙企业的名称为“众鑫餐饮保健中心”，每人出资40000元，后因装修项目扩大和增设锅炉等，每人要追加投资，我个人投资77800元，曾建敏投资56000元，孙建国投资50000元。我负责账目，曾建敏负责洗浴中心，孙建国负责饭店，经营到2003年3月18日，因合伙期间出现矛盾，经协商又签订了书面协议，制订了几条规章制度，由曾建敏单独经营饭店，孙建国单独经营洗浴。曾建敏单独经营饭店的时间从2003年3月5日至9月2日，孙建国单独经营洗浴的时间从2003年3月19日到11月25日，其又在2003年9月3日接管了孙建国经营的洗浴。二被告单独经营后到房屋转让，均没有交回账目及转让款230000元，我多次与二被告协商、联系，要求清算账目，进行财产分派，但二被告不予配合。在合伙时，我多投资了27800元，根据协议规定，应首先偿还投资者的多余部分资金。二被告的行为严重地违反了协议中的规定，请求法院：1.解除合伙协议，清算二被告从2003年3月至11月25日单独经营的账目；2.对合伙期间的财产进行分派；3.将2004年房屋装修转让款，我应分割67825元归还给我；4.按协议规定，在进行财产分派时，首先退还我多出资金及利息；5.本案的诉讼费由被告承担。
被告孙建国辩称，1.对原告自称的投资77800元有异议，我投资也不是50000元而是80000多元；2.原告称我在2003年3月19日至11月25日经营期间是单独经营期间，对此我不予认可。由于账目问题合伙人出现了矛盾，后原告自己单独制定了几条规定叫我们单独经营，亏损自负，盈利上交还账，此规定没有得到三个合伙人一致认可，所以该内容对三个合伙人也没有任何法律效力，三人合伙期间根本不存在“单独经营”这一说辞；3.原告说我2003年3月19日至11月25日经营期间没有交回账目和转让款与事实不符；4.原告诉称多次与我协商要求清算，进行财产分派，我不予配合，与事实不符；5.我们这个企业一直在亏损，如果能盈利也不至于转让给别人，所以就不存在企业盈利时，条件允许，首先偿还投资者的多余部分资金一说。
被告曾建敏辩称，1.接受原告采用起诉通知的方式解除合伙关系的退伙请求，同意接受法庭判令原告和二被告解除合伙关系，但是要求原告将合伙企业的经营资料、财务账目和现金全部移交给被告，原告还要依法承担合伙期间的出资义务和法律责任；2.原告诉讼请求中关于要求清算合伙期间的部分账目的诉求没有法律依据，违反《合伙企业法》第六十条有关清算的条款，因此，原告关于要求清算的诉求应当依法驳回；3.原告要求对合伙期间的企业财产进行分派、分割、清退等诉讼请求违反《合伙企业法》第二十条规定，应当驳回原告的二、三、四项诉讼请求。
石家庄市裕华区人民法院再审中，原告秦书新的意见，变更诉讼请求为：1.解除合伙协议；2.判令曾建敏退还侵占的剩余合伙资产230000元并按约定分配。2002年7月13日开始合伙，秦书新投入了77800元，曾建敏投入56000元，孙建国投入了50000元。开始约定投资额40000元，日后的装修中分别追加投资达到了上述的投资数额，一共投资是183800元，2002年11月6日办理了个体工商执照。2003年3月份出现了矛盾。三方协商后签订了协议并制定了规章制度，确定由曾建敏单独经营饭店，孙建国单独经营洗浴，经营的账目自己管理，没有交原告财务账目，他们之间的账目不清。2003年11月25日，把餐饮和洗浴中心租赁给刘日升，2004年8月25日又整体转让给刘日升，包括工商手续，签订了转让协议，转让费285000元，包括前一年的租赁费55000元。分六次给付的，55000元于2003年11月25日给的原告偿还了外帐，三个人给打的条，之后的230000元分五次授权曾建敏去拿的，没有交付合伙。之后因这事就起诉了。
被告孙建国辩称，不认可原告投入了77800元，我先投入50000元，后又投入30000多，一共投入了80000元，合伙有矛盾以后原告秦书新定的单独经营制度，亏损自负，盈利了上交，严重侵害了我的合法权益。
被告曾建敏辩称，原告向两个被告提出诉讼请求是230000元，但是诉讼标的的金额始终不一样。如果法院认定是合伙纠纷，而不是办理工商执照的个体工商户，同意解除合伙关系，同意对合伙期间的利益进行分配。
石家庄市裕华区人民法院再审查明，一、关于三人合伙投入资金情况。秦书新出具证据集资记账表显示：秦书新出资77800元、曾建敏56000元、孙建国50000元，曾建敏与孙建国均认可其各自出资数额，不认可秦书新出资数额。二、关于合伙资产转让得款285000元（先租后转让）问题。秦书新称其中55000元租金为其持有都已用于偿还合伙债务，曾建敏持有230000元。提交转让协议、刘日升出具的证明、清偿合伙债务清单及票据（上有孙建国及曾建敏儿子曾勇刚签字）及录音，曾建敏、孙建国认可合伙资产转让得款285000元；孙建国质证称其没有拿着转让款，当时要债的很多，剩多少钱不清楚，秦书新持有租金60000元，不认可秦书新将租金全部用于还债，有秦书新打的收条，录音噪音大听不清楚，与书面录音材料差距太大，认可秦书新所述的230000元转让款是曾建敏收取的。曾建敏质证称，没有证据证明其拿着转让款，录音噪音大听不清楚谁的声音，录音没有原始载体，与书面录音材料差距太大，一审中秦书新提供证据显示合伙转让资金的余额为101306元，有秦书新打的租金收条60000元，证明他们三人间谁收转让费应向另外两人打收条。另查明，三合伙人还于2004年8月各分得7000元，因三人不能共同确认合伙投资及经营账目而清算不能。
石家庄市裕华区人民法院再审认为，合伙资产已转让，合伙目的已经无法实现，三人均同意散伙，故应解除三人间的合伙协议。合伙人至今不能将合伙投资及经营账目予以固定而导致清算不能，合伙财产、债权债务不确定，合伙期间资产清算后可另行解决，对原审原告其他的诉讼请求予以驳回。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合伙企业法》（1997年8月1日起实施）第五十七条、第五十九条之规定，再审判决为：一、解除原审原告秦书新与原审被告孙建国、曾建敏之间的合伙协议；二、驳回原审原告秦书新其他诉讼请求。案件诉讼费35O元，原审原告秦书新负担120元，原审被告孙建国、曾建敏各负担115元。
再审上诉人秦书新上诉称，一、本案应适用民法通则有关个人合伙的规定，不应适用合伙企业法的规定，一审判决适用法律错误。上诉人与两被上诉人领取的是个体工商执照，没有领取合伙企业营业执照。本案合伙的终止应按最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见（试行）第55条规定办理。二、一审判决适用《合伙企业法》第五十九条关于清算程序性的规定，以没有履行该程序为由，驳回上诉人要求分割合伙剩余23万元财产的诉讼请求，未尽到裁判者的职责。三、一审判决适用《合伙企业法》第五十九条关于清算程序性的规定，以没有履行该程序为由，驳回上诉人要求分割合伙剩余23万元财产的诉讼请求，是在维护和纵容被上诉人不诚信行为。四、一审判决要么是超过上诉人诉讼请求范围审理案件，要么是遵循被上诉人曾建敏的反诉主张，错误的让上诉人承担了不利后果。上诉人将诉讼请求变更为了依法分配剩余的23万元资产，并撤回全面清算的诉讼请求。反而是被上诉人曾建敏提出反诉，主张全面清算。上诉人没有这方面主张的情况下，不应在审理该诉求。如果一审法院是审理被上诉人的反诉，应当依据谁主张谁举证的规则，由被上诉人曾建敏承担“清算不能”的后果，应判决驳回被上诉人全面清算的反诉，继续审理上诉人分配剩余23万资产的诉求。五、上诉人提交的账簿、账册是反映合伙投入的有效证据，应据此进行剩余资产分配。六、曾建敏应退还剩余的230000元并进行分配。七、余下的230000元在曾建敏手中的证据确实充分。为了讨回和分割剩余的资产，秦书新在同曾建敏交涉过程中进行了录音，录音证据足以证实转让款在曾建敏的手中。八、上诉人秦书新提交的视听资料完全可以作为定案的证据使用。综上所述，一审对23万剩余资产的去向没有查清，属于事实不清，以未清算为由，适用《合伙企业法》第五十九条驳回上诉人分配230000元的诉讼请求，属适用法律错误，程序违法。请求：1.撤销石家市裕华区人民法院（2014）裕民再字第00039号民事判决，发回重审或依法改判曾建敏退还侵占的剩余合伙资产230000元并按约定分配；2.本案诉讼费由被上诉人承担。
再审被上诉人孙建国辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。一、我初期投资50000元交给了秦书新，秦书新对此款项也予以明确肯定。后期我又陆续投资了30000元用于填补前期装修秦书新所欠的外帐，有帐可查。秦书新自称初期投资款77800元，我和曾建敏始终没见过这笔款项。秦书新身兼会计、出纳严重违反会计法的规定，遭到质疑后不但不及时纠正还以商业秘密为由拒绝查账，合伙期间也从未公开过账目和票据，我也没有收到过任何账务报表，在我提出外聘会计时遭到拒绝。秦书新的账目一直混乱不清，无从查证。二、秦书新诉我在2003年3月19日至2003年11月25日经营期间是单独经营期间，对此我不予认可。由于账目问题我们合伙人出现了矛盾，后来秦书新就自己单独制定了几条规定叫我们单独经营亏损自负，盈利上交还账，这个规定严重的侵害了我的权益。既然是三人合伙，企业的亏损和盈利应由合伙人共同承担，而不能让盈利上交亏损自负，这也是当初我和曾建敏不同意并坚决反对此内容的原因，此规定没有得到认可，也不具备法律效力，所以三人合伙期间根本不存在单独经营这一说辞。三、秦书新上诉要求我退还经营期间的盈利款项没有事实依据。2003年3月19日至2003年11月25日这个期间正是非典阶段，各餐饮、洗浴、住宿、交通等企业严重亏损甚至倒闭。我分管的洗浴不但没有盈利还亏损严重，所以他说的盈利款根本不存在。四、企业转让款问题。一审法院调查取证也证实了当时企业转让后的情况，三人去拿转让款时，要账的人把屋子都堵满了，当场就开始还账，账目和条子都在秦书新手里，还账后还剩多少钱我不清楚，因为自始至终我就没有管过帐和钱。但是谁从这笔款中取过钱都给第三方打取款条。五、对于《众鑫餐饮洗浴中心股东投资经营资金契约》我本人并未签署过，不予认可。
再审被上诉人曾建敏辩称，一、关于裕华区人民法院本着公平公正判决解除合伙协议我本人没有异议。二、上诉人所说只是他个人对本案的想象猜测、推理和个人见解，并没有展示出任何实质性的依据和证据，我不予认可。上诉人提供的视听资料不是原声载体，多次开庭让上诉人提供原声视听资料都不提交，而且多次开庭上诉人都提供视听段落当庭播放，都因杂音大听不清而驳回。民事诉讼法第七十一条规定，人民法院对视听资料应当辨别真伪并结合其他证据，审查能否作为认定事实的根据。上诉人不但没有证据，而且视听资料又不是原声载体，多次开庭都以事实不清，证据不足而败诉。上诉人是会计，把转让费让我保管，请问有委托书吗？转让费不是小数目，交予我保管都不让我给上诉人打个收条或其他凭证。三、上诉人担任会计期间，有四笔账目有其经办。第一笔总投资，从装修到开业所有的一切投资开销从没有开过一次会议讲过，会计账目根本没有向我们公布过。第二笔营业额，开业到转让经营了几个月，经营收入支出从来没有主动向我们汇报过。第三笔租赁费，在转让前刘日升首先租赁一年，租金6万元也没有向我们交代过。第四笔上诉人个人投资77800元，投入时上诉人没有向我们展示过目，究竟上诉人投资多少、是不是投资？同时让上诉人提交银行资料其又不提交。银行存款最能体现它的真实性、最能说明问题，存过多少、支过多少、剩余多少，清清楚楚、明明白白。到目前一直不提供，上诉人投资应该给我们一个明确的交代。以上几个问题的提出，说明上诉人担任会计期间，其本人投资数额不清、会计账目不清，法院让上诉人把账目进行审计，其又不办理。上诉人账目，怎么进行分配。
本院二审再审查明的事实与石家庄市裕华区人民法院再审查明的事实基本一致。
本院二审再审认为，再审上诉人秦书新上诉称，其领取的是个体工商营业执照，没有领取合伙企业营业执照，不应适用《合伙企业法》。但再审上诉人秦书新就本案在原审起诉时，对合伙期间的财产要求按《中华人民共和国合伙企业法》进行分配。并且，本案原审及再审中，再审上诉人秦书新均没有向一、二审法院提交营业执照，其称领取的营业执照系个体工商营业执照的主张，缺乏证据。退一步讲，即使再审上诉人秦书新与被上诉人孙建国、曾建敏三人为个人合伙，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；…”之规定，再审上诉人秦书新要求按其提交的集资记帐表记载的出资比例分配合伙资产，但其提交的集资记帐表不足以证明三合伙人的出资情况。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”之规定，再审上诉人秦书新仅要求对合伙资产进行分配的主张，缺乏法律依据。再审上诉人秦书新的相应上诉请求，理据不足，本院不予支持。综上，一审再审判决并无不妥，应予维持。
基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持石家庄市裕华区人民法院2014年裕民再字第00039号民事判决。
二审案件受理费350元，由再审上诉人秦书新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵宗辉
审 判 员 任永奇
代理审判员 梁惠娟
二〇一六年六月三十日
书 记 员 关继娜