安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）滁民一终字第01004号
上诉人（原审原告）：王付霞，女，1978年1月24日出生，汉族。
上诉人（原审被告）：安徽大雄华东投资发展有限公司。
法定代表人：潘美多，该公司董事长。
委托代理人：邱程，安徽环滁律师事务所律师。
上诉人王付霞与上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司（以下简称大雄公司）因商品房预售合同纠纷一案，均不服安徽省滁州市南谯区人民法院于2014年6月11日作出的（2013）南民一初字第01601号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人王付霞，上诉人大雄公司的委托代理人邱程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年3月26日，王付霞与大雄公司签订了二份《滁州市商品房预售合同》，王付霞分别从大雄公司处购买位于滁州市南谯工业开发区乌衣路999号安徽大雄华东农贸食品城D区8幢商铺130室和住宅130-201室，商铺130室总房价款为80583元，住宅130-201室总房价款为166369元。二份合同均约定：大雄公司应于2011年11月30日前将诉争房屋交付给王付霞；大雄公司如未在合同约定期间内将房屋交付王付霞，应当向王付霞支付违约金，违约金按王付霞已支付的房价款日万分之二计算，违约金自合同约定的最后交房期限之第二天起算至实际交付之日止。逾期超过90天，王付霞有权选择下列第贰种方案追究大雄公司责任：壹、王付霞有权单方面解除合同；贰、大雄公司按王付霞累计已付款的2.00%向王付霞支付违约金，买受人继续履行合同至交房；王付霞若未按合同约定的时间付款，应当向大雄公司支付违约金，违约金按逾期未付款额的日万分之二计算，违约金自本合同的应付款期限至第二天起算至实际付款之日止，逾期超过30日后，大雄公司有权选择下列第壹种方案追究王付霞责任：壹、大雄公司有权单方面解除本合同，王付霞应当承担赔偿责任，赔偿金额为总房价款的2%，大雄公司有权在王付霞已支付的房价款中扣除乙方应支付的赔偿金额，剩余房款退还给王付霞。如王付霞已支付的房价款不足赔偿的，大雄公司有权追索。大雄公司如行使解除权，解除合同的，应当书面通知王付霞。二份合同分别约定：付款方式为分期付款，贷款方式为商业贷款，商铺130室的首付款40583元于2011年3月26日王付霞、大雄公司签约时给付，商业贷款40000元于2011年4月26日前支付；住宅130-201室首付款100369元于2011年3月26日王付霞、大雄公司签约时给付，商业贷款66000元于2011年4月26日前支付。二份合同附件一中贷款付款方式的其他约定中，均载明：不论任何原因买受人未能与按揭贷款银行或者住房公积金管理机构签订按揭贷款合同，或者买受人的按揭贷款申请未获贷款人批准，或者贷款人实际发放贷款的金额不足以付清剩余购房价款，或者房款日期迟于本合同约定的付款期限及不论任何原因导致出卖人无法按本合同第三条、第六条和附件一的约定收到买受人本拟通过按揭贷款支付的购房价款，买受人同意继续履行本合同而不以上述任何理由要求解除本合同，买受人仍应于本附件一规定的付款期限内向出卖人支付全部购房价款，否则按照合同第七条之约定承担逾期付款的违约责任。现王付霞于2011年3月26日向大雄公司支付了住宅130-201室首付购房款100369元，2011年4月28日支付此房按揭贷款66000元；商铺130室首付房款40583元，于2011年3月26日支付，但商业贷款40000元至今未付。2013年6月17日，大雄公司开发的大雄华东农贸食品城D区8幢取得滁州市建设工程竣工验收备案证书。2013年7月31日，大雄公司向王付霞发出交房催款函，要求王付霞于接到通知之日起七日内缴纳剩余房款并办理交房手续，王付霞当日收到但至今未办理商铺按揭手续及交房手续。
原审法院认为：王付霞与大雄公司签订的《滁州市商品房预售合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同签订后，王付霞按约支付了部分购房款，履行了部分合同义务，大雄公司未能在合同约定的期限内交付房屋，双方均构成违约，均应当按合同约定承担相应的违约责任。现王付霞要求大雄公司承担逾期交房的违约责任，予以支持。大雄公司辩称因王付霞至今未支付商铺的商业贷款40000元，亦构成违约，王付霞无权要求大雄公司交付该房屋并承担违约金，王付霞未能按约付清购房款，已违约，大雄公司可按约要求王付霞承担逾期付款的违约责任，因大雄公司未在本案中提起反诉，其可另行向王付霞主张，但大雄公司逾期交房仍应承担违约责任。根据双方签订的合同第十二条约定，大雄公司逾期交房的逾期天数超过90天的，违约金应以王付霞累计已付房款的2%计赔，该约定没有考虑大雄公司逾期天数，对王付霞显然不公，也难以弥补王付霞的损失，王付霞要求大雄公司以日万分之二计赔违约金，考虑到大雄公司逾期交房对王付霞造成的损失，逾期交房超过90日的，酌定以中国人民银行公布的同期贷款利率6.65%来计算大雄公司应支付的违约金数额。王付霞已于2013年7月31日收到大雄公司的书面交房通知的情况下，但未在约定的期限内即2013年8月7日前接收诉争房屋，致使双方未能及时办理交房手续，因此王付霞要求大雄公司承担自2013年8月6日之后逾期交房的违约责任，不予支持。根据合同约定，王付霞按约履行了住宅首付款100369元，但逾期支付66000元按揭贷款，其要求大雄公司承担已付款66000元的违约金，不予保护。大雄公司逾期交房的天数应从合同约定的交房期限之第二天起算，即从2011年12月1日起算至2013年8月6日止，共计615天。大雄公司逾期交房的违约金，即自2011年12月1日起90日内的违约金按日万分之二计算，90日之后至实际交房之日的违约金按中国人民银行公布的同期贷款利率6.65%计算，大雄公司应支付王付霞违约金合计人民币16206.54元{（140952元×90天×0.0002）＋（140952元×525天×6.65%÷360天）}。案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条之规定，判决：一、被告安徽大雄华东投资发展有限公司于判决生效后十日内支付原告王付霞违约金人民币16206.54元；二、驳回原告王付霞的其他诉讼请求。案件受理费495元，由原告王付霞负担195元，由被告安徽大雄华东投资发展有限公司负担300元。
王付霞上诉称：2011年3月26日，其与大雄公司签订了两份商品房预售合同，总房款为246952元，大雄公司应于2011年11月30日前交房。合同签订后其支付了购房款140952元，2011年4月28日又以银行贷款的方式向大雄公司支付了66000元，合计206952元，其虽然未在约定的期限内支付66000元按揭贷款，但其在交房日期之前已经履行了合同的主要义务，不能免除大雄公司延期交房应承担的违约责任，且在一审期间，大雄公司也未就其逾期付款的问题提起反诉，违约金应以王付霞已支付的房款206952元来计算。虽然大雄公司于2013年7月31日通知其接收房屋，但是该房屋并不符合合同约定的交房条件，房屋产权等证件不全，是大雄公司的原因导致其不能按期接收房屋，产生的法律后果应由大雄公司承担，违约金应当计算至大雄公司实际交房之日。故请求撤销原判，改判支持其在一审中的诉讼请求，一、二审诉讼费由大雄公司负担。
大雄公司在庭审中辩称：1、因王付霞至今未将房款交齐，贷款部分不能主张违约金；2、贷款部分与之前的首付时间有差距；3、购房人至今没有支付全部房款，其不应承担迟延交房的违约责任。
大雄公司上诉称：1、原判以合同内容显失公平为由改变合同内容，程序违法，王付霞已经超过了以合同显失公平为理由行使合同撤销权的期限；2、《商品房预售合同》第十二条中约定的内容并无显失公平之处；3、双方签订的合同由双方签字盖章确认，并经主管部门备案登记，已经生效，应当受法律保护；4、王付霞在未付清全部购房款之前无权接收房屋，其不应当承担迟延交房的违约责任，原判对王付霞应承担的违约责任属认定事实不清。故请求撤销原判，改判驳回王付霞的诉讼请求，一、二审诉讼费用由王付霞承担。
王付霞在庭审中辩称：2013年7月31日，大雄公司发出交房通知，其于2013年8月11日到大雄公司收房，因大雄公司交房手续不齐，其没有收房。银行要求有相关的证件才可以办理按揭手续，系大雄公司的原因导致其未按约定期限办理按揭贷款。
二审中，王付霞提供王静出具的两份证明，证明：王付霞去大雄公司收房时，大雄公司没有提供相关手续。大雄公司的质证意见：该证据系复印件，不是原件，无法证明其真实性，王付霞的房屋已经具备交付条件，但王付霞若想收房，必须先付清房款。本院认为，根据相关法律规定，无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，王付霞提供的证明，无法反映王静出具该证据的客观性、真实性，亦无法反映王静系代表公司的职务行为，因此对该证据的真实性和证明目的，本院均不予采信。
双方所举其他证据与一审一致，相对方质证意见也同一审，本院认证意见也同一审。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致，对原审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：根据双方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1、大雄公司是否存在逾期交房，是否应承担逾期交房违约金以及违约金的标准；2、王付霞主张的违约金如何确定。
王付霞与大雄公司于2011年3月26日所签订的《滁州市商品房预售合同》，系双方真实意思表示，内容亦不违反相关法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应严格按照约定履行自己的义务。
（一）关于大雄公司是否存在逾期交房，是否应承担逾期交房违约金以及违约金的标准的问题
本案中，根据双方所签合同第十一条的约定，大雄公司应于2011年11月30日前将涉案房屋交付给王付霞，而大雄公司于2013年7月31日才向王付霞发出交房通知，大雄公司逾期交房的事实客观存在。大雄公司称王付霞未付清房款故无权收房且不应当承担迟延交房的违约责任的上诉理由，经查，王付霞截止至2011年4月28日已向大雄公司分别以现金和贷款的方式共支付购房款206952元，即在双方约定的交房日期之前，王付霞已经履行自身大部分的合同义务，虽另有商铺贷款40000元未支付，但该商铺贷款未办理是何原因，王付霞是否构成违约，应否承担违约责任，大雄公司可另行诉讼。由于大雄公司在合同约定的房屋交付期间届满时，其所建设的房屋不具备交付条件导致延期交房，其以王付霞未按期付款作为不交付房屋的抗辩理由不能成立。因此，原审法院判决大雄公司未能按期履行交房义务构成违约，应当承担相应的违约责任并无不当，本院依法予以维持。
根据合同第十二条的约定，从该合同的文字含义反映，是以逾期交房90日作为承担不同违约责任的分界点。根据该条约定，逾期交房超过90天，应按总房款2%支付违约金，即按此约定，不论逾期时间长短，均按此标准支付违约金。而根据法律规定，违约赔偿责任以损害填补为主，即一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。由于本案大雄公司逾期交房时间较长，此约定的违约金明显不足以弥补王付霞的实际损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款之规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。王付霞因大雄公司逾期交房的违约行为造成损失存在，但其未提供逾期交房导致自身损失的相关证据，在对其实际损失难以确定的情况下，鉴于逾期交房超过90天，大雄公司仅承担总房款的2%的违约金明显过低，考虑王付霞已交购房款被实际占用的利息损失客观存在，该实际损失能够确定，故可以参照中国人民银行公布的同期贷款利率6.65%确定违约损失，原审据此认定王付霞的违约损失并无不当，本院予以维持。大雄公司称原审调整违约金系程序违法的上诉理由，因原审调整的违约金系依据合同法关于违约金约定过高或过低进行相应调整，符合相关法律规定，并不存在程序违法的情形，大雄公司的此项上诉理由，无法律依据，本院不予支持。王付霞要求按日万分之二支付逾期交房违约金至实际交房之日止，与合同约定不符，对此上诉理由，本院亦不予支持。
（二）关于王付霞主张的违约金如何确定的问题
根据合同第十二条约定，违约金应按王付霞已支付的购房款为基数进行计算。根据已查明的事实，王付霞在双方约定的交房日期之前，已将贷款66000元支付给大雄公司，大雄公司对该款项已经实际支配和使用，大雄公司应当按合同约定就交房日期之前王付霞已支付的全部房款承担违约责任。至于王付霞贷款逾期到账是否构成违约，应否追究王付霞的违约责任，大雄公司可另行主张，而不应在本案中简单的认定贷款逾期到账即构成违约，并据此认定该部分房款不应承担违约金。原审法院判决贷款66000元不计入违约金基数中明显不当，本院依法予以纠正。王付霞主张违约金计算基数为206952元（首付款140952元＋贷款66000元）的上诉请求，有事实和合同依据，本院予以支持。
大雄公司逾期交房，应承担相应的违约责任。由于大雄公司已于2013年6月17日取得了涉案房屋滁州市建设工程竣工验收备案证书，能够证明涉案房屋经验收合格符合双方约定的交房条件，大雄公司在涉案房屋验收合格后于2013年7月31日书面通知王付霞交房，亦符合合同约定的通知方式，故一审认定逾期交房计算违约金从2011年12月1日起算至2013年8月6日止，共计615天，符合本案事实及相关法律规定。据此，大雄公司应承担违约金23795.17元{（206952元×90天×0.02%）＋（206952元×525天×6.65%÷360天）}。
综上，对王付霞上诉请求的合理部分，本院依法予以支持，对其不合理部分，本院不予支持。大雄公司的上诉请求无法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省滁州市南谯区人民法院（2013）南民一初字第01601号民事判决；
二、上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司于本判决生效后十日内支付上诉人王付霞违约金人民币23795.17元；
三、驳回上诉人王付霞的其他诉讼请求。
如上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费495元，由上诉人王付霞负担71元，由上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司负担424元；二审案件受理费255元，由上诉人王付霞负担37元，上诉人安徽大雄华东投资发展有限公司负担218元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王忠良
代理审判员 刘东升
代理审判员 张 倩
二〇一四年九月四日
代理书记员 郭东武
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。