浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙台民终字第233号
上诉人（原审被告）：台州市××建设有限公司，住所
地：台州市××××号。
法定代表人：林某某。
委托代理人：范某某。
被上诉人（原审原告）：台州市××塑胶有限公司（以
下简称“双雄××”），住所地：台州市××经济开发区××
号。
法定代表人：陈某某。
委托代理人：钱某某。
委托代理人：周某。
上诉人台州市××建设有限公司（以下简称“鸿××公
司”）因建设工程施某某同纠纷一案，不服台州市黄某区人民
法院（2009）台黄民初字第650号民事判决，向本院提起上诉
。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年4月14日、5月12日
两次公开开庭进行了审理。上诉人的法定代表人林某某及其委
托代理人范某某，被上诉人的法定代表人陈某某及其委托代理
人钱某某、周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：原、被告于2006年9月1日就被告鸿××
公司承建原告双雄××的3#仓库工程某某签订建设工程施某某
同，约定：开工时间为2006年9月30日，竣工时间为2006年12月15日，工期总计为77天，合同总价为1393590元人民币，采
用固定价格，一次性包死；如逾期竣工的，每逾期一天被告应
当支付工程总价款0.5%的违约金；如果逾期时间超过合理期限
，经原告催促，被告在原告宽限的合理期间仍不能依约复工，
无法按进度完成某作量及至不能交付合格工程的，原告有权解
除合同，并没收3%的质保金并处工程价总价5%的罚款；另外，
合同第8.2条约定：原告委托被告办理的工作：施甲可证由被
告办理并承担相关费用，原告应予协助；被告同时承诺办出房
产证，该办证费用由原告自负，但由于被告原因如资料欠缺造
成的损失，被告应承担赔偿责任。合同签订后，被告于同年10
月9日就3#仓库的建筑工程开始施工。之后，原告就3#仓库工
程共向被告支付工程款950000元。2007年10月24日，双方通过
工程联系单确认，3#仓库的水电安装、门窗、行车梁某某由原
告自理，费用168000元从工程款中扣除。双方产生纠纷时，被
告承建的3#车间的建设工程主体已经完工，但被告尚有楼梯粉
刷、屋顶防漏等项目未完工。原告在先前案件的审理过程中，
为减少损失，向法院提出要求，对可以使用的部分先使用。20
08年8月6日，原告对工程部分投入使用。另查明：原告于2004
年8月16日领取了由台州市建设规划局颁发的建设用地规划许
可证（包含3#仓库的建筑工程）。2006年11月2日，台州市建
设规划局向台州市黄某明昌塑胶有限公司（即原告曾用名）颁
发3#仓库的建设工程规划许可证。被告在施工过程中，由于3#
仓库工程没有办理施甲可证，被当地建设行政管理机关依法干
预。还认定：原告于2003年9月10日向散装水泥办公室和发展新型墙体办公室预交押金391807.5元。2005年8月1日，建设工
程施某某同专用条款第28条约定，被告应按照原告跟散装水泥
办公室和新型材料办公室所签订协议条款承担一切，所有材料
必须有质保书或合格证，并且符合施工和规范要求，否则，由
此产生的后果由被告负责。2006年9月1日，原、被告签订的3#
仓库建设工程施某某同专用条款第28条明确约定由被告负责原
告所交押金的回收责任。被告在项目开工后，没有通知散装水
泥办公室对散装水泥的使用情况进行查看，亦未能提供散装水
泥使用量的报表。并且被告于建筑墙体完工粉刷前，也未向新
型墙体材料办公室提出核对申请。
原审判决认为：一、原、被告于2006年9月1日就3#仓库
工程某某签订的建设工程施某某同，系双方当事人真实的意思
表示，内容并不违法，应为有效。现原告要求解除合同，被告
也同意解除，予以准许。二、关于工期延误的责任问题。3#仓
库工程在施工过程中，因没有办理施甲可证，被当地建设行政
管理机关依法干预，导致工期延误，最终致使合同无法完全履
行。被告认为，原告未履行协助义务提供相关资料，包括建设
工程规划许可证直到2006年11月2日原告才领到，导致施甲可
证不能办理，工期延误，责任在原告。但根据合同的约定：“
施甲可证由承包人办理并承担相关费用，发包人应予协助”，
该院认为，被告的上述主张不能成立。首先，在合同签订时，
被告应对工程的现状及审批情况经过了解，也应对自己办理施
甲可证原告已具备的相关资料作过了解，也就是说对原告签订
合同时尚未领取建设工程规划许可证的情况理应知道。既然合同明确约定“施甲可证由承包人办理”，上述情形被告应作了
充分估量，工期的约定也应考虑到上述因素。其次，被告实际
于2006年10月9日就已经开始施工，也就是说在施甲可证未办
理的情况下就已经开始施工，那么原告于11月2日才领取建设
工程规划许可证，对被告的实际施工并未造成影响。第三，真
正对工期延误造成影响的是有关某政机关的干预，而此时主体
工程已基本完工。在11月2日领取建设工程规划许可证到主体
工程甲本完工，被告在如此长的时间内完全可以依法办理施甲
可证，也可以要求原告协助提供相关资料配合办理。现被告没
有举证证明原告存在不予协助办理的事实，因此，应认定被告
怠于履行合同约定的办理施甲可证的义务。综上，本案工期延
误的责任在被告方。三、3#仓库工程的违约金问题与解除合同
赔偿金（含质保金及罚款）的问题。由于被告怠于履行合同约
定的办理施甲可证的义务，导致工程停工，原告的合同目的无
法实现，原告才提出解除合同。按照法律规定：合同解除后，
尚未履行的，终止履行。已经履行的，根据履行情况和合同性
质，当事人有权要求赔偿损失。而且合同权利义务的终止，并
不影响合同中结算和清理条款的效力。双方合同专用条款第35
.2条第一款约定：逾期竣工按合同总价每天0.5％支付违约金
；第三款约定：经发包人催促，承包人在发包人宽限的合理期
间仍不能依约复工，无法按进度完成某程乙，及至不能交付合
格工程的违约行为，发包人有权解除合同并收回未完成某程某
某，由此造成的一切损失由承包人负责，并没收质保金，处工
程预算总造价5％的罚款。上述清理条款依法仍然有效。依双方合同之约，从实际开工时间2006年10月9日起算，截止2008
年8月6日原告对工程部分投入使用之日，扣除工期77天后，被
告已逾期590天，违约金数额已达4111090.50元，达到合同总
工程价款的近3倍。合同法关于违约金的规定虽具补偿与惩罚
的双重性质，但还是以赔偿非违约方的损失为主要功能。依据
最高人民法院关于适用《中华某某共和国合同法》若干问题的
解释（二）第二十九条规定，当事人约定的违约金超过百分之
三十的，一般可以认定为过分高于造成的损失。一般情况下，
建设工程施某某同的违约金总额不得超过违反合同方订立合同
时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，本案
中原告未能就损失提供有效的证明，该院根据实际情况酌定违
约金数额为610000元。另关于质保金与罚款，在合同该条款第
一项中的违约金中，已经包含了因被告鸿××公司违约而赔付
原告双雄××的损失和对鸿××公司的惩罚，故不应再重复计
算，该院对此项请求不予支持。四、关于办理房地产权证的相
关资料提供及委托办理房产权证的相关损失问题。原、被告解
除合同后，原有的合同法律关系尚未履行的，依法终止履行。
所以，被告可以不再按合同约定为原告办理房地产权证，但由
于涉讼工程主体由被告完成，原告在将来条件具备的情况下办
理房地产权证，被告仍有协助原告办理的合同附随义务。五、
关于某告预交的新型墙体材料专项费用与散装水泥专项资金的
回收问题。根据当事人合同约定，上述押金由被告鸿××公司
负责收回。被告鸿××公司辩称：39万多元的押金为总计五万
多平方的工程押金，而被告仅承包了2万多平方的工程，即使被告按照有关规定完工，也不能保证全额得到退款。但这些理
由均不能否认被告鸿××公司负有收回该项押金的义务，被告
怠于收回该项押金，又未能对原告诉请所依据的事实提供证明
加以反驳，应承担举证不能的法律后果。故该款应当由被告赔
偿给原告。对原告诉请的有理部分，该院予以支持。依照《中
华某某共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华某某共
和国合同法》第六十条第二款、第九十四条第（四）项、第九
十七条、第九十八条、第一百一十三条第一款、第一百十四条
第二款，最高人民法院关于适用《中华某某共和国合同法》若
干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、解除原告
台州市××塑胶有限公司与被告台州市××建设有限公司于20
06年9月1日签订的《建设工程施某某同》。二、被告台州市×
×建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告台州市××
塑胶有限公司支付违约金610000元。三、被告台州市××建设
有限公司于本判决生效之日起十日内赔付原告台州市××塑胶
有限公司新型墙体材料专项费预收款及散装水泥专项资金预收
款共计391807.5元。四、被告台州市××建设有限公司有协助
原告台州市××塑胶有限公司办理涉讼工程房地产证的附随义
务。该项在判决生效后，原告具备办证条件并向被告提出协助
办理要求后10日内开始履行。五、驳回原告台州市××塑胶有
限公司的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给
付金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百
二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受
理费42779元，由原告台州市双某塑胶有限公司负担34014元，被告台州市黄某某圣有限公司负担8765元。
宣判后，被告鸿××公司不服，向本院提起上诉称：一
审法院认定事实错误，判决上诉人承担责任无理。一、关于工
程丙误。一审判决认定3#仓库工期延误的责任在上诉人是错误
的。首先，被上诉人明知办理施甲可证应当具备相关材料，本
案不能办理施甲可证的原因是被上诉人根本没有相关材料，而
不是上诉人不办理或者怠于办理。其次，3#仓库建设工程施某
某同包含代理内容与建设内容，建设内容在没有施甲可证的情
况下属于非法。再则，一审法院判决上诉人承担逾期竣工违约
金610000元某某有失公正。因3#仓库不符合法律规定并被当地
建设主管单位责令停止施工，故合同指向的标的是非法的，一
审法院应当认定施乙同的相应条款无效。既然合同指向的标的
不合法，就不存在逾期竣工及逾期竣工违约金。3#仓库的工程
总金额只有1390000元，扣除发包人自行安装的工程款，合同
实际金额只有1200000多元，上诉人即使顺利履行合同，其毛
利也不超过200000元。退一步讲，3#仓库总面积2700平方，性
质是仓库，其市场租金远低于车间。即便按照车间市场价格标
准租出去，590天的租金按每月每平方10元计算，也不过52000
0左右，一审法院酌定610000元违约金脱离了市场公允价格。
二、关于新型墙体材料专项费及散装水泥专项资金。一审法院
仅以双方合同中约定该两项押金由承包人负责收回为由判决上
诉人承担全额赔偿责任，实属无理。首先，3#仓库是不能合法
施工的，在没有相关批准手续的情况下，根本没有资格提出退
还押金的申请。其次，退押金的前提是在建设工程没有使用之前提出申请，而3#仓库是被上诉人擅自使用的，不能要求上诉
人去办理退押金手续。再则，被上诉人390000元押金是针对52
241平方的，而上诉人承包的3#仓库只有2700平方，加上之前
承包的工程也不过27322平方，其他工程并非上诉人承包。即
使上诉人承包的两项工程都某某退还押金，也不能超过200000
元。况且国家还有规定，该两项押金即使手续齐备也不一定全
退。三、关于协助办理产权证。3#仓库一直由于被上诉人的原
因连施甲可证都办不出，不可能办理产权证。况且办理产权证
是一项委托关系，委托关系因一方的原因是可以随时解除的，
上诉人早已明确解除代办产权证的委托。综上，请求：一、撤
销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、一、二
审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人双雄××答辩称：原审判决认定事实清楚，适
用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实基本一致
。另查明：二审中被上诉人提供了黄某区发展和改革局《关于
新型墙体材料专项基金、散装水泥专项资金预收款返退问题的
回复》，载明：根据浙江省人民政府第87号令、台州市黄某区
人民政府（2000）4号文和浙江省人民政府第71号令、浙江省
财政厅（1999）43号文有关新型墙体材料专项基金、散装水泥
专项资金征收使用规定，经核实，施工单位浙江省鸿圣建设有
限公司在建筑墙体砌完粉刷前，未向墙改办申请中间验收；你
单位提供的资料中缺购买新型墙体发票、散装水泥供应发票等
相关手续，我们认为不符合退款手续，经研究，不予办理结算手续，预收款391807.5元直接转入专项资金。
本院认为：本案的事实清楚，双方当事人所签订的建设
工程施某某同效力、违约责任等已经本院（2008）台民一初字
第3号及浙江省高级人民法院（2008）浙民一终字第295号民事
判决所确认。现争议的焦点是上诉人应否承担3#仓库工程逾期
的违约责任及新型墙体、散装水泥押金不能收回的赔付责任。
一、关于3#仓库工程逾期的违约问题。双方当事人就该项工程
于2006年9月1日订立书面合同，上诉人已施工完成主体结构工
程，尚有部分漏项及未经竣工验收的事实清楚。由于双方在一
审庭审中均表示同意解除本案所涉施乙同，依照《中华某某共
和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，
终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可
以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
故被上诉人要求上诉人支付工程逾期违约金的条件已成就。按
照合同专用条款第35.2条第一款约定，逾期竣工按合同总价每
天0.5％支付违约金。现上诉人逾期完工的天数达到590天，根
据约定计算的违约金达到了工程总价款的近3倍，故原审法院
酌情确定违约金数额为610000元，符合法律规定。上诉人上诉
称逾期完工是由于被上诉人没有办理施甲可证而被有关部门责
令停工所致，但无事实依据予以证明，本院不予支持。二、对
于被上诉人预交的新型墙体、散装水泥押金的不能收回的责任
问题。双方当事人于2005年8月1日签订的建设工程施某某同专
用条款第28条约定，承包人应按照发包人跟散装水泥办公室和
新型材料办公室所签协议条款承担一切，所有材料必须有质保书或合格证，并且符合施工和规范要求，否则，由此产生的后
果均由承包人负责。2006年9月1日签订的3#仓库建设工程施某
某同专用条款第28条明确约定由承包人负责发包人所交押金的
回收责任。根据上述合同约定，新型墙体、散装水泥的押金由
上诉人方负责收回。在合同签订后，作为施工单位的上诉人应
当知道在开工时必须通知散装水泥办公室人员到现场查看散装
水泥设施配备情况及在建筑墙体砌完粉刷前提出退还押金的申
请，现2#车间、1#仓库、2#仓库、宿舍楼工程及3#仓库均已完
工并交付使用，上诉人均未提供在施工过程中已经申请验收的
相关证据，造成被上诉人押金因不符合退款手续而无法退回，
其怠于收回押金按约应当承担赔付责任。因被上诉人预交散装
水泥专项资金78361.5元，新型墙体材料专项用费313446元，
总计人民币391807.5元。但该391807.5元针对的是52241平方
米工程，而上诉人所完成的工程乙仅27322平方米，故其应承
担27322平方米工程的新型墙体材料专项费预收款及散装水泥
专项资金预收款未能收回责任，即按照工程面积比例赔付新型
墙体材料专项费预收款及散装水泥专项资金预收款204915元。
一审法院判决由上诉人赔付全部预收款391807.5元不当，本院
予以纠正。此外，上诉人作为施工方，有协助被上诉人办理涉
诉工程房地产证的附随义务。综上，上诉人上诉的有理部分，
本院予以采纳。依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五
十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持黄某区人民法院（2009）台黄民初字第650号民
事判决第一、二、四、五项。二、撤销黄某区人民法院（2009）台黄民初字第650号民
事判决第三项。
三、由上诉人台州市××建设有限公司接到本判决书之
日起十日内赔付被上诉人台州市××塑胶有限公司新型墙体材
料专项费预收款及散装水泥专项资金预收款204915元。
一审案件受理费42779元，由上诉人负担11949元，被上
诉人负担30830元，二审案件受理费13818元，由上诉人负担94
45元，被上诉人负担4373元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴鸿滨
审 判 员 赵 勇
代理审判员 汤坚强
二〇一〇年六月二日
代书 记员 郭巧燕