广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终666号
上诉人（原审原告）：吴茂武，男，1949年4月14日出生，汉族，住广东省阳春市。
委托诉讼代理人：王德强，阳春市八甲镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：黄杏千，男，1968年12月26日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
上诉人吴茂武因与被上诉人黄杏千租赁合同纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院于2017年4月11日作出的（2017）粤1781民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：吴茂武是阳春市甲镇乙村委会丙村村民小组成员，其户在该村第一轮实施土地承包责任制时，承包该村耕地5.64亩，其中位于乙村委会丙村烂泥坑处耕地面积0.373亩。乙村委会丙村未将该处耕地外的土地承包给吴茂武经营使用。后来，省道S113线建设过程中，乙村委会丙村将该村位于乙村委会丙村烂泥坑处的土地给省道S113线建设部门施工填土，填土后，乙村委会丙村烂泥坑处土地形成了一块较平整的土地，其中吴茂武承包的0.373亩耕地也被填了土，在该平整的土地范围内。当时，乙村委会丙村也将填土得到的补偿款按相应份额分配给吴茂武及其他村民。2010年3月前，以上已经平整的土地经阳春市甲镇乙村民委员会及乙村民委员会丙村村民代表签名，由广东绿业工业集团有限公司使用并绘制了红线图，红线图载明：广东绿业工业集团有限公司征收乙大园村烂泥坑地形图，该地形图标明了土地位置及红线范围，乙村民委员会在红线上印章。红线图范围内也画了一个近似梯形的小红线图并注明了边长分别为108.M、17.1M、13.2M、11.4M距离数据。小红线图外的地方标注“绿业”字样。该地形图上附载说明“经甲镇人民政府、国土所、建委、乙村委、大园村民代表、绿业公司代表现场，红线图内为乙大园村民吴茂武土地，面积为0.373亩”。在场人确认签名有村民代表及时任村干部签名，同时加具阳春市甲镇乙村民委员会印章。
2015年9月20日，吴茂武为发包方（甲方）与黄杏千为承包方（乙方）签订《土地承包合同书》，合同约定“经甲、乙双方共同协商同意，签订土地承包合同书，合同具体条款如下：一、承包土地地点、面积：乙村委会丙村烂泥坑（即省道S113线公路侧甲镇腾飞页岩环保砖厂边）柒亩（小写7亩），二、承包土地年限：从2015年9月至2035年9月共贰拾年（20年），三、承包款：每年共柒仟元（小写7000元），在每年八月底交清。四、其他：1、土地权属如遇争议造成乙方损失由甲方负责。2、土地承包款逾期不交，本合同自动失效。3、本合同期满乙方可续签，承包款由双方共同协商而定。五、本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，甲司法所一份，双方签名画押生效。甲方吴茂武签名捺指模，乙方黄杏千签名捺指模。签订日期二○一五年九月二十日”。合同签订时，吴茂武指认土地界至及面积，经吴茂武及黄杏千等丈量后，吴茂武绘制出租地块近似梯形的平面图，分别标明上底64M、下底107.5M、侧边长81M、高60M等边长，面积约7亩。签订合同当日，黄杏千支付了2015年至2016年度的租金7000元给吴茂武，吴茂武立具收据交黄杏千执存。
原审法院另查明：黄杏千与吴茂武签订合同后，使用合同约定的土地堆放泥土时，第三人许誉蓝持有广东绿业工业集团有限公司征收乙大园村烂泥坑地形图对合同约定超出0.373亩的土地享有使用权而提出异议、阻止黄杏千使用《土地承包合同书》约定的土地。经通知吴茂武到甲镇人民政府综治信访维稳中心调解未果，黄杏千就与第三人许誉蓝达成协议并支付了租金后才得以使用。吴茂武与黄杏千签订《土地承包合同书》后，未能依约定交付7亩土地给黄杏千享有、使用。《土地承包合同书》约定的土地承包经营权、使用权等合同具有瑕疵，导致黄杏千未能完全使用、占有合同约定的土地。黄杏千主张合同有效，要求继续履行，但应按照吴茂武实际占有土地承包经营权的土地面积0.373亩变更支付租金2000元/年给吴茂武。吴茂武于2017年1月13日向原审法院提起诉讼，请求：1、黄杏千支付拖欠的2016年度土地承包款7000元给吴茂武；2、解除吴茂武与黄杏千签订的《土地承包合同书》，恢复土地原貌，返还土地承包权给吴茂武。
原审法院认为，吴茂武租赁给黄杏千的部分土地属于吴茂武家庭取得土地承包经营权的土地。吴茂武与黄杏千自愿协商签订了《土地承包合同书》，约定了土地位置、面积、期限、租金等，该合同约定的内容并无违反法律强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”的规定，合同合法有效，对当事人具有法律约束力。吴茂武在庭审中自认合同约定的约0.37亩是家庭联产承包责任制时取得了土地承包经营权，余下部分土地属于乙村委会丙村集体所有，还没有发包给村民个人承包经营。黄杏千提供了广东绿业工业集团有限公司征收乙大园村烂泥坑地形图已载明了属吴茂武承包的土地面积0.373亩及附图，明确了相应的位置及面积。黄杏千抗辩主张吴茂武对合同约定面积的0.373亩土地享有土地承包经营权，有吴茂武的自认陈述，结合黄杏千提供的广东绿业工业集团有限公司征收乙大园村烂泥坑地形图证据佐证，原审法院确定吴茂武对《土地承包合同书》合同约定的其中面积0.373亩的土地享有土地承包经营权，具有转租、流转等权利，对合同约定的超出0.373亩的土地未取得土地承包经营权，也未取得相应的转租、流转等处分权利。吴茂武与黄杏千在签订《土地承包合同书》前，未能如实告知其对合同约定的土地是否完全取得土地承包经营权和享有租赁、流转等相应的处分权利，是否存在第三人主张权利等事项。吴茂武在与黄杏千签订《土地承包合同书》时将未取得土地承包经营权的土地租赁给黄杏千使用，属于无处分权，并且黄杏千依合同约定使用土地时，第三人对合同约定的土地使用权提出异议，阻止黄杏千使用。吴茂武也未能与第三人协商解决纠纷，未能实际交付约定的7亩土地给黄杏千使用。此后，黄杏千与第三人达成协议后才得以完全使用合同约定范围的7亩土地。吴茂武的行为违反了《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定。吴茂武与黄杏千签订合同时，无如实告知黄杏千其享有合同标的土地的土地承包经营权或具有处分权等权利，合同具有瑕疵。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款、或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”、第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确、依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减小价款或者报酬等违约责任。”的规定，黄杏千在履行合同中未能依合同约定完全取得土地使用权经营。
吴茂武主张黄杏千违反约定未支付2016年－2017年度的承包款，要求黄杏千支付承包款7000元、解除《土地承包合同书》合同，恢复原状、返还土地的诉讼请求。黄杏千在履行合同过程中，第三人提出异议而未能使用合同约定面积的土地，吴茂武也未能与第三人协商解决。吴茂武未能完全履行交付土地给黄杏千的先履行义务，黄杏千与吴茂武协商未果而未支付租金。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其他相应的履行要求。”的规定，吴茂武未能先履行交付合同约定面积的土地给黄杏千使用的义务，黄杏千据此而未依吴茂武要求支付2016年至2017年度租金的后义务，况且，吴茂武也未与第三人协商解决。黄杏千未支付租金义务是因合同具有瑕疵而协商未果所致，并非黄杏千违约。因此，吴茂武主张黄杏千违约的事实，并无相关证据佐证，应不予采信。吴茂武主张解除合同也不具有《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第三项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合同期限内仍未履行；”、第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定。吴茂武要求黄杏千支付7000元承包款、解除《土地承包合同书》合同及恢复原状、返还土地等诉讼请求，应依法不予支持。
本案审理过程中，经组织调解，吴茂武与黄杏千未达成调解协议或补充协议。黄杏千认为其已与第三人协商，取得了合同约定的土地使用经营，抗辩主张继续履行合同，但按照吴茂武享有承包土地经营权的0.373亩，同意按2000元/年租金支付给吴茂武。虽然，吴茂武与黄杏千在合同约定租赁面积为7亩，租金7000元/年，但是，吴茂武未能实际交付7亩土地给黄杏千。吴茂武除其承包的0.373亩土地外并未取得其他土地承包经营权或处分权利，吴茂武已构成违约在先。根据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，黄杏千同意继续履行合同，但主张调整租金。依公平原则和黄杏千继续履行合同意思表示，可变更吴茂武在合同约定其中的0.373亩土地由黄杏千租赁使用，黄杏千应依吴茂武实际具有处分权的0.373亩土地占有比例计算支付相应租金。然而，黄杏千明示按照2000元/年租金支付给吴茂武，是其本人的真实意思表示，并无损害吴茂武或第三人的合法权益，原审法院依法予以采纳。可变更黄杏千按2000元/年租金支付给吴茂武。其他条款按《土地承包合同书》约定继续履行。至于合同约定超出0.373亩面积外的土地，吴茂武并未取得土地承包经营权，不享有发包、租赁等流转的处分权利，可由该部分土地的所有权人或具有使用、处分权人与黄杏千协商解决。
依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第四十四条、第六十一条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十一条的规定，判决如下：一、吴茂武与黄杏千继续履行2015年9月20日签订的《土地承包合同书》合同，但变更《土地承包合同书》第一款的出租土地面积为0.373亩，《土地承包合同书》第三款由黄杏千按每年2000元支付租金给吴茂武；二、驳回吴茂武的其他诉讼请求。一审案件受理费1480元，吴茂武负担1458元，黄杏千负担22元。
上诉人吴茂武不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误、程序违法。吴茂武与黄杏千签订的《土地承包合同书》是无效合同。理由：1、合同违反了《农村土地承包法》规定，本轮土地承包期至2029年12月31日止，该合同期限至2035年9月，明显超过了承包期限。2、黄杏千改变土地现状，并用于非农建设，违反了相关法律规定。根据《农村土地承包法》第六十条、《土地管理法》第七十四条、《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第二十八条规定，黄杏千将租用的土地用于非农建设，并改变了土地原状，违反了国家法律的强制性规定，应认定为无效合同。3、黄杏千不是本村集体成员，承包土地没有经过法定程序，不经乡（镇）政府审批，违反了行政法规，程序违法，依据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定，《土地承包合同书》应属无效。二、黄杏千以与第三人许誉蓝签订协议为由，抗辩签订的承包合同书中属吴茂武的土地为0.373亩，要求按2000元/年租金支付给吴茂武，没有事实依据。没有证据证明《土地承包合同书》中的土地承包经营权属第三人许誉蓝所有，黄杏千与第三人许誉蓝签订的协议不能损害吴茂武的合法权利。可见黄杏千减除、拒付租金的行为明显违约。综上所述，上诉请求：1、依法确认《土地承包合同书》无效，判决黄杏千恢复土地原貌，返还土地承包权给吴茂武；2、撤销原审判决，改判黄杏千支付2016年9月至2017年9月土地承包款7000元给吴茂武。
被上诉人黄杏千答辩称：涉案合同是有效的，如果吴茂武出租的面积是与合同记载的面积一致的话，黄杏千同意按照合同约定缴纳租金。现在出现了第三人主张对涉案土地享有承包权，导致黄杏千实际承包的面积与合同不符。黄杏千租用涉案的土地两三个月时，第三方就出现了不让黄杏千承包涉案土地（放置物品），因此黄杏千、吴茂武与第三人到镇政府协商解决。因黄杏千实际承包面积与合同约定不符，故黄杏千不同意按照合同约定的数额缴纳租金，黄杏千在与吴茂武调解时同意按照2000元每年支付租金给吴茂武，但按照实际的承包面积，租金应是300元每年。
本院经审理查明：原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明：经本院询问，黄杏千陈述由于其在涉案的7亩土地旁边经营砖厂，租用涉案的7亩土地是用于堆放泥土和砖块，及搭建临时建筑，其中0.373亩土地用于堆放泥土。吴茂武对黄杏千陈述的土地使用情况没有异议。另，吴茂武、黄杏千均确认在签订合同时涉案土地已经建设部门填土平整好。
本院认为，吴茂武与黄杏千签订《土地承包合同书》，约定将涉案的7亩土地交由黄杏千承包，由黄杏千每年支付7000元承包款给吴茂武。但按照合同的履行情况来看，黄杏千承包涉案的土地的目的是用于堆放泥砖，租用的是涉案土地的使用权，吴茂武与黄杏千之间形成租赁合同关系，本案应属租赁合同纠纷。双方争议的焦点一是合同效力问题；二是租金应如何计算。
关于争议焦点一、吴茂武与黄杏千在平等协商、自愿、有偿的基础上所签订的《土地承包合同书》，没有违反法律法规禁止性规定，是有效合同。吴茂武在上诉中提出以下三点理由主张合同无效，分别是：1、吴茂武并非丙村人，其承包土地时违反了《农村土地承包法》第四十八条关于本集体经济组织以外个人的承包规定；2、合同约定承包期限至2035年9月止，超过承包期的剩余期限（至2029年12月31日止）；3、黄杏千将土地用于非农建设，违反相关法律规定。本案是吴茂武将其取得承包经营权的部分土地通过出租的形式流转给黄杏千，不适用《农村土地承包法》第四十八条规定。吴茂武与黄杏千在合同中约定的流转期限即使超过承包期的剩余期限，也只是超过剩余期限部分的约定无效，不影响合同其他条款的效力。对于吴茂武提出黄杏千将土地用于非农建设的问题。虽然吴茂武与黄杏千在合同中约定吴茂武将位于烂泥坑的7亩土地出租给黄杏千，但据审理查明及吴茂武的自认，吴茂武在第一轮家庭联产承包责任制时，其在烂泥坑仅享有0.373亩土地的承包经营权，余下部分属乙村委会丙村集体所有，还没有发包给村民个人，现吴茂武也未能提供证据证明其在烂泥坑享有7亩土地的承包经营权，故原审判决确定吴茂武对合同约定的其中面积0.373亩土地享有承包经营权并无不妥。现吴茂武、黄杏千均确认黄杏千只是利用0.373亩平整过的土地来堆放泥土，该情形不属于将承包地用于非农建设。故吴茂武上述所主张的三点合同无效的理由均理据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二、按照吴茂武、黄杏千合同的约定，吴茂武出租7亩地给黄杏千，每年租金是7000元，即每年每亩1000元。如前所述，因吴茂武并未全部取得涉案7亩土地的承包经营权，导致黄杏千在承租期间被案外人提出异议而未能使用合同约定面积的土地，黄杏千据此而未按吴茂武要求支付2016年至2017年的租金，黄杏千是行使其抗辩权，并非违约。现黄杏千于原审同意继续履行合同，按照2000元/年支付0.373亩土地的租金给吴茂武，是其本人真实意思表示，并无损害吴茂武或第三人的合法权益，原审判决采纳其意见并判决吴茂武与黄杏千继续履行合同处理正确，应予维持。吴茂武上诉请求黄杏千支付2016年至2017年的租金7000元理据不足，本院不予支持。
综上所述，吴茂武上诉理据不足，应予驳回。原审判决认定基本事实清楚，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2960元，由上诉人吴茂武负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 龙 飘
审 判 员 姜玉华
审 判 员 施震宇
二〇一七年八月一日
法官助理 陈欢欢
书 记 员 曾秋霞