湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民三终字第110号
上诉人（原审被告暨反诉原告）耒阳市南阳镇福心煤矿。
代表人谢辉礼，合伙事务执行人。
委托代理人陈奇峰，系该矿法律顾问。
被上诉人（原审原告暨反诉被告）陈寿全。
委托代理人刘仁儒，湖南惠湘律师事务所律师。
上诉人耒阳市南阳镇福心煤矿因与被上诉人陈寿全工伤保险待遇纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2013）耒民三初字第71号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年6月24日受理后，依法组成合议庭，于2014年8月8日公开开庭进行了审理。上诉人耒阳市南阳镇福心煤矿的委托代理人陈奇峰、被上诉人陈寿全及其委托代理人刘仁儒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2010年12月，原告到被告处上班，由于已年满60周岁，被告未能通过工伤保险管理机构为原告办理工伤保险手续。2010年12月至2011年9月，原告共从被告煤矿领取报酬15090元，月平均1509元。2011年9月24日，原告在井下工作时，被绞车的绞索拉断左小腿，当即被送往耒阳市中医院抢救治疗，实际住院170天，被诊断为左胫腓骨开放性、粉碎性骨折，该院对原告行切开复位钢板内固定加植骨术。因创面皮肤愈合不佳，破溃、渗液，耒阳市中医院同意原告转入上级医院继续治疗，原告遂于2012年3月12日从耒阳市中医院出院，在该院的医疗费已由被告支付。2012年5月2日，原告入衡阳市南华大学附属第一医院住院治疗，被诊断为：左胫腓骨骨折内固定术后感染并钢板外露、右髂部取骨术后、双侧大腿取皮术后，经该院手术治疗，拆除内固定，行外固定架。2012年6月12日原告从该院出院，住院42天，被告支付了原告的该次医疗费。原告在康复过程中，因外固定架钉道口流有少量脓液，2／3皮肤感觉减弱消失，左足底感觉消失，又于2013年6月27日到湖南省湘雅医院就诊，湘雅医院建议原告到湖南泰和医院住院治疗，该院诊断为：左胫骨慢性骨髓炎、左胫腓骨骨折外固定架术后。泰和医院对原告行外固定架拆除术，之后，经肌电图检查，示原告左腓总神经受损、左胫神经部分受累。原告于7月19日出院，住院23天，医疗费3903.87元。2013年7月23日，原告再入湖南泰和医院，由该院对原告行左下肢截肢术，原告于2013年8月14日出院，共住院23天，用去医疗费15904.99元。经原告申请，衡阳市劳动和社会保障局于2012年3月20日作出2012565号认定工伤决定书，认定原告的损伤属工伤，并告知如不服该决定，可在法定期限内向上一级机构申请复议或提起行政诉讼，但被告知道该决定书内容后，未在法定期限内申请复议或提起行政诉讼。2012年12月5日，衡阳市劳动能力鉴定委员会对原告的工伤致残程度作出鉴定结论，认定原告的伤残为八级。2013年12月27日，经原告申请，衡阳市劳动能力鉴定委员会作出复查鉴定结论，认定原告的伤残程度为五级。2012年9月21日，经南华大学司法鉴定中心鉴定，原告在住院期间需陪护一名。2013年8月15日，原告向江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心申请对假肢安装费用及更换周期进行鉴定，8月24日，该中心作出鉴定结论，认定原告需假肢适配总费用54000元。2014年1月22日，法院委托衡阳市劳动能力鉴定委员会对原告是否需护理依赖及辅助器具作出鉴定，衡阳市劳动能力鉴定委员会于2014年1月22日作出鉴定结论，认定原告无需护理依赖；左下肢需安装假肢。因双方就原告的工伤保险待遇不能达成协议，原告于2013年1月向耒阳市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：解除双方的劳动关系；被申请人（即被告）支付申请人（即原告）一次性伤残补助金24365元、一次性伤残就业补助金22150元、一次性工伤医疗补助金22150元、停工留薪金53160元、护理费48000元、交通费2000元、鉴定费300元、营养费5000元、后期治疗费8000元。耒阳市劳动争议仲裁委员会作出耒仲案字（2013）第8号仲裁裁决书，裁决：申请人与被申请人的劳动关系解除；被申请人支付申请人停工留薪工资3580元、一次性伤残补助金24365元、一次性伤残就业补助金22150元、一次性工伤医疗补助金22150元；驳回申请人的其他请求。原、被告收到裁决书后，均不服裁决，均在法定期限内提起诉讼。
另查明，被告在原告受伤后，自2011年9月23日至2013年7月12日，逐月以生活费名义向原告支付了27800元；2013年7月20日，被告的员工陈列平代被告支付原告医疗费20000元。
原审认为，用人单位的职工遭受工伤后，应依法享受工伤保险待遇。应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，被告为取得营业执照的普通合伙企业，具有合法的用人资格，却招用已年满60周岁的原告从事工作，虽不能与原告建立劳动关系，但原告在工作过程中，为完成工作任务遭受损害，应被认定为工伤。衡阳市劳动和社会保障局作出的2012565号工伤认定决定书，符合法律规定，且被告未在法定期限内申请复议或提起行政诉讼，即表示被告对于原告的工伤认定结论无异议，因此，应按《工伤保险条例》处理原告的工伤保险待遇。被告未为原告办理工伤保险，原告应享受的工伤保险待遇，由被告支付。由于原告已达到法定退休年龄，不能与被告建立劳动关系，故原告不能请求解除与被告的劳动关系，请求解除的应是劳务关系。同时，由于原告确实在被告煤矿领取了工资，且不低于2010年度衡阳市职工平均工资的60%，故应按其实际月工资1509元确定为其本人工资。原告丧失劳动能力的程度已被衡阳市劳动能力鉴定委员会复查鉴定为5级伤残，因此，应按5级伤残计算由被告支付原告的工伤待遇：1、停工留薪期工资，原告2011年9月24日受伤，虽然其四次住院共258天，但其每次住院的间隔期间，均处于治疗康复期，且未愈合，不能正常工作，故至2013年12月26日止的期间，应确定为原告的停工留薪期，该期间已超过24个月，故应确定原告的停工留薪期为24个月，停工留薪期工资为36216元（1509元／月×24月）；2、医疗费，即原告自行支付的湖南泰和医院的住院医疗费19808.86元；3、住院伙食补助费，原告共住院258天，住院伙食补助费为5418元（30元／天×258天×70%）；4、停工留薪期护理费，原告已经鉴定确认住院期间需护理人员一人，考虑到原告的伤势康复情况，确定其停工留薪期护理费为41444元（按2012年全省城镇私营单位居民服务业人员年平均工资20722元计算，20722元／年÷12月×24月）；5、一次性伤残补助金27162元（1509元／月×18月）；6、一次性工伤医疗补助金36216元（1509元／月×24月）；7、一次性伤残就业补助金54324元（1509元／月×36月）；8、辅助器具费54000元；9、交通费3137元；10、鉴定费1800元；营养费不属工伤保险待遇，不予计算。以上合计279525.86元。原告要求被告支付工伤保险待遇391974.56元中的279525.86元，符合法律规定，予以支持。过高部分，因不符合法律规定，不予支持。反诉原告关于不向反诉被告支付各项工伤保险待遇的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十二条、第三十三条、第三十六条第一款第一项、第二款、第六十二条第二款、第六十四条第二款、《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第二十三条、第二十四条第三款、第二十八条第二款、《湖南省工伤职工配置辅助器具管理办法》第七条之规定，判决：一、解除原告陈寿全与被告耒阳市南阳镇福心煤矿的劳务关系；二、被告耒阳市南阳镇福心煤矿支付原告陈寿全停工留薪期工资36126元、医疗费19808.86元、住院伙食补助费5418元、停工留薪期护理费41444元、一次性伤残补助金27162元、一次性工伤医疗补助金36216元、一次性伤残就业补助金54324元、辅助器具费54000元、交通费3137元、鉴定费1800元，合计279525.86元（被告已付47800元），于判决发生法律效力之日起十天内付清；三、驳回原告陈寿全的其他诉讼请求和仲裁请求；四、驳回反诉原告耒阳市南阳镇福心煤矿的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，予以免收。
宣判后，上诉人耒阳市南阳镇福心煤矿不服，向本院提起上诉称：一、一审程序违法，被上诉人起诉解除的是劳动关系，一审法院在未作释明且当事人亦未变更诉请的情况下认定双方形成劳务关系，属判非所请。二、一审查明事实不清，证据采信错误。1、被上诉人在未告知上诉人及有关部门的情况下，单方面自行委托他方进行截肢，对本案应承担相应责任；2、本案医疗机构存在过错，亦应承担相应责任；3、一审法院对《工伤认定决定书》、交通费发票、辅助器具费用、鉴定费、支付湖南泰和医院住院医疗费19808.86元的证据认定均系错误认定。三、一审判决适用法律错误。既然双方形成的是劳务关系，则不应受劳动法及《工伤保险条例》调整。四、原审在判决具体赔偿项目的具体数额上认定错误：1、停工留薪期的期间计算错误。被上诉人已年满64周岁，其离开工作岗位时合同即实际终止，不符合暂停工作的情形，即便存在停工留薪期，也不应超过12个月；2、停工留薪期护理费计算错误，护理费的工资标准、护理期限均计算错误，原告住院258天，则护理期限应认定为258天；3、支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金认定错误。被上诉人受伤时已超过退休年龄，不能再在体力劳动中重新就业，且被上诉人已领取新农保养老金，故上诉人无需向其支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人陈寿全答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、无论双方当事人形成的是劳动关系还是劳务关系，被上诉人依法均应享受工伤保险待遇。2、被上诉人受伤后，因上诉人不积极配合拿钱治疗，导致被上诉人最终只好截肢，被上诉人的行为没有过错。3、一审法院的证据采信正确，辅助器具费用是依据有资质的鉴定机构出具的鉴定结论计算的，并无不当。4、被上诉人实际治疗了近三年之久，一直卧床，需要护理，故一审法院对停工留薪期间、护理费的认定均是合理合法的。5、被上诉人领取的新农保养老金与职工养老保险不同，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均属工伤保险待遇范畴，一审判决并无不当。
在本院指定的证据交换期间，被上诉人陈寿全提供了一份证据：耒阳市委、政府来访转单一份及耒阳市南阳镇人民政府的证明一份，证明2013年7月8日被上诉人病情恶化、上诉人不愿配合支付医药费，被上诉人家属上访，南阳镇人民政府特派人员与上诉人单位代表前往泰和医院了解情况，并非被上诉人要求截肢的事实。
经对被上诉人提交的该份证据进行质证，上诉人对证据的真实性无异议，但认为不能达到证明目的，且程序有问题。
本院经审查认为，被上诉人提交的证据客观真实，来源合法，与本案具有关联性，可作为认定事实的依据。
经审理查明，一审查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，被上诉人到上诉人单位上班时已年满63周岁，超过法定退休年龄，故双方之间形成的是劳务关系，而非劳动关系。根据《工伤保险条例》的相关规定，上诉人有义务为被上诉人缴纳工伤保险费，被上诉人有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。故双方当事人之间形成的虽是劳务关系，但工伤保险待遇的确定依然受《工伤保险条例》调整，对上诉人提出的原审法院适用法律错误的主张，本院不予支持。衡阳市劳动和社会保障局作出的2012565号工伤认定决定书已对被上诉人是否构成工伤作出评判，且上诉人并未在法定期限内申请复议或提起行政诉讼，即表示其对该工伤认定结论无异议，且上诉人未为被上诉人办理工伤保险，则上诉人应向被上诉人支付该工伤保险待遇。被上诉人在原审中提交的交通费、鉴定费及湖南泰和医院住院医疗费等票据真实合法，可以证明上述费用支出情况，江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心具有相应资质，其出具的编号为德林司法鉴定中心（2013）肢鉴字第078号《辅助器具鉴定意见书》可以作为本案的定案依据，对上诉人提出的一审法院对《工伤认定决定书》、交通费发票、辅助器具费用、鉴定费、支付湖南泰和医院住院医疗费19808.86元的证据认定均系错误认定的主张，本院不予支持。上诉人没有证据证实被上诉人截肢系其自身或医疗机构存在过错责任所致，对上诉人提出的被上诉人和医疗机构应对本案承担责任的主张，本院不予支持。自2011年9月24日至2013年12月26日期间被上诉人四次住院共258天，间隔时间则处于治疗康复期，无法正常工作，该期间应确定为被上诉人的停工留薪期间，鉴于该期间已超过24个月，故依法应按24个月来计算停工留薪期工资。2012年12月5日衡阳市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论确认被上诉人住院期间需陪护一人，结合被上诉人住院治疗及康复情况，原审法院确定该护理期限为24个月并无不妥。对上诉人提出的原审法院对停工留薪期限、停工留薪期护理费计算错误的主张，本院不予支持。一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均属工伤保险待遇范畴，被上诉人虽已达到法定退休年龄，但仍有从事劳动并获得报酬的权利，对上诉人提出的被上诉人已超过退休年龄，无需向其支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 李芳仪
审判员 黄志英
审判员 龙 娟
二〇一四年九月十七日
书记员 钟立雯
校对责任人：龙娟打印责任人：钟立雯附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式依法驳回上诉，维持原判决、裁定；
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