辽宁省辽阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽10民终1333号
上诉人（原审被告）辽阳弘宇化工有限公司，住所地辽阳市宏伟区建材路43号。
法定代表人：李秀丽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙培安，该公司办公室主任兼法律顾问。
被上诉人（原审原告）：刘敏，男，1954年8月26日出生，汉族，住辽阳市文圣区辽麻街*组***户*号楼*****号。
委托诉讼代理人：孙秋艳（刘敏妻子），1954年9月27日生，汉族，辽阳麻纺织厂退休职工，住址同上。
原审被告：辽阳市宏伟区第一化工厂，住所地辽阳市宏伟区建材路**号。
投资人：韩宝昌，该厂厂长。
上诉人辽阳弘宇化工有限公司因与被上诉人刘敏、原审被告辽阳市宏伟区第一化工厂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宏伟区人民法院（2016）辽1004民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日立案后，依法组成合议庭，于2016年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人辽阳弘宇化工有限公司的委托代理人孙培安，被上诉人刘敏的委托代理人孙秋艳到庭参加诉讼，原审被告辽阳市宏伟区第一化工厂经合法传唤未出庭应诉。本案现已审理终结。
辽阳弘宇化工有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回刘敏诉讼请求，或者希望按照双方调解协议8万元的数额履行。事实与理由：一、重审判决事实错误。上诉人公司无赵厂长，亦无厂长职位，刘敏称赵厂长招其入厂当电工，并指派其去车间修电灯，对此没有作任何举证，应认定举证不能。招工联系条非上诉人公司出具，不应采信。饭票刘敏未证明来源，不是有效证据。不能证明刘敏与上诉人必然有劳务关系。刘敏2014年3月起诉时，上诉人并没有看到其病志，在不知道其在家受伤的情况下，与其签订和解协议，约定在否认双方劳务关系的前提下，代其他方赔付8万元。2015年刘敏第二次起诉，上诉人发现病志载明其在家中受伤，故不同意按和解协议履行。刘敏提供的病志一直不一致，急诊病志系伪造，上诉人申请鉴定一审未予支持，影响了上诉人的权利行使。二、一审程序违法。重审时刘敏追加了辽阳市宏伟区第一化工厂为共同被告，因第一化工厂投资人患精神疾病，法庭未通知其监护人出庭，就缺席判决，严重违反法定程序。三、本案主体错误。刘敏无任何直接证据证明其为上诉人工作受伤，即使其在工作中受伤，因其未向上诉人提供劳务，与上诉人无关，一审判决证据不足，应予改判。
刘敏辩称：不认可上诉人的意见。答辩人受伤的时间、地点是在弘宇化工工作期间，病志上载明的受伤原因是弘宇化工的工作人员说的，是他们送答辩人去的医院，当时单位由两辆车先送到辽化医院，拍的片子，后来又转到市中心医院。关于上诉人说按照调解协议履行答辩人不同意，要求按9级伤残标准计算。
辽阳市宏伟区第一化工厂二审未出庭应诉，未出具书面答辩意见。
刘敏向一审法院起诉请求：请求法院判令二被告承担连带责任，赔偿经济损失：1、医疗费：25,404.49；2、住院伙食补助费：3,750元；75天×50/天＝3,750元；3、护理费：6,750元；90元/天×75天=6,750元；4、误工费：22,988.50元；2,000元/月÷21.75×250天=22,988.50元；5、残疾赔偿金：92,982元；23,223元/年×20年×20%=92,982元；6、鉴定费用：1,280元；7、案件受理费：1,259.50元；8、交通费：300元；9、复印费：35.50元。以上各项合计：154,749.99元。扣除被告垫付医疗费1万元，二被告应当赔偿我经济损失合计：144,749.99元。诉讼费用由被告方负担。事实和理由：2013年10月，我在人才市场应聘，弘宇化工的一个女会计给我一张纸条，上面写“辽阳弘宇化工有限公司，联系人：赵厂长（1365419****、赵振武），单位地址：宏伟区建材路43号（1路车终点站）”。我按照联系的纸条，到弘宇化工联系了赵厂长，当时双方谈好原告做电工工作，因不需要交纳保险，月工资2,200元，没签订劳动合同，只是把电工证交给赵厂长了。2013年10月17日下午，跟赵厂长谈好，2013年10月18日赵厂长带着我到车间了解工作环境，19日我就开始正式上班了，是倒班，电工一共就两个人，一个班一个人，另外一个工友叫王振华，上24小时休24小时。工作任务主要是看守变电所及设备维修。2013年10月29日12时左右，在我更换车间塔罐边缘的照明灯泡下梯子时，梯子打滑，致我摔伤。当时没有人扶梯子，因为一个班就一个人。被告弘宇公司的两台车给我送到了辽化医院，我给妻子孙秋艳打电话，说在干活中摔伤了，这时CT、X光片子已经拍完了，我和厂子的人当时都在大厅等她，然后商议去哪里住院，决定还是回辽阳住院治疗，在辽化医院病志签字之后，转到了辽阳市中心医院住院治疗，第一次住院从2013年10月29日至2013年12月2日住院34天，李秀丽的侄儿李宝和会计一起在辽阳市中心医院入院当天为我垫付现金2,000元。之后李秀丽通过银行转账的方式2次共转给医院5,000元，韩宝昌通过银行转账的方式转给医院3,000元，以上共计1万元，这1万元不包含在诉讼请求中。住院期间二级护理34天，出院诊断为闭合性胸外伤、右侧大量血胸、右侧肋骨多发性骨折、肺挫伤、右侧肩胛骨骨折，建议休息三周，定期复查。第二次住院从2013年12月12日至2014年1月22日住院41天，医院诊断为右侧大量血胸、右侧肋骨多发性骨折、右肺部感染、右肩胛骨骨折，住院期间二级护理，两次住院均由妻子、刘声波二人护理，妻子是辽阳麻纺织厂退休职工，刘声波是个体业主（金宝休闲音乐串吧），第二次住院被告弘宇公司没有垫付医疗费。2014年8月，因我方急需要用钱，在法院调解室里，我和被告弘宇公司达成协议，协议是被告弘宇公司代理人亲手写的，他说只要我们撤诉了，在2014年9月29日前一定给钱，但要求在协议上写明是为宏伟第一化工厂垫付，我方认为只要收到赔偿款就行，不论是谁付的，以谁名义支付对我方意义不大，我们双方达成了一次性支付8万元的和解协议，我方撤诉，因被告弘宇公司未按照和解协议支付赔偿款，故我又诉至法院。我方辩论意见如下：被告院内具体有几家厂子我们不清楚，是赵厂长安排我工作，因为厂子早就不生产了，赵厂长也是外地的，所以我们找不到工友作证明。根据辽化医院病志证明，原告受伤时间在上午11：30分之前，属于工作时间，送医的人员均是弘宇公司的工作人员，能够证明我确实在工作时间在被告弘宇公司工作场所内受伤，这一点我方提供的银行转款凭证也能证明被告弘宇公司支付了部分医疗费用。被告应当承担赔偿责任。第一次庭审中被告弘宇公司拒不陈述企业情况和股东情况，导致事实不清，且该企业情况应由企业本身陈述清楚，属于被告的举证责任，我申请法院调取工商机读档案，能够证明是弘宇公司的法定代表人和投资人用银行卡为我垫付医药费，且二人具有特殊关系，我的工作会给二被告带来效益，二被告应共同承担责任。
一审法院认定事实：2013年10月29日11时左右，刘敏在辽阳弘宇化工有限公司（以下简称弘宇公司）工作时从高处滑落摔伤后送至辽阳石化总医院治疗，辽阳石化总医院急诊病志记载：姓名刘敏，职业工人（宏（弘）宇化工厂）。就诊时间：2013年10月29日11时30分。现病史：30分钟前患者工作中从高处滑落，肩部疼痛，活动受限……。辽阳市中心医院急诊病志记载：姓名刘敏，职业工人。就诊时间：2013年10月29日13时25分，主诉：外伤后胸痛不适2小时。现病史：约2小时前，工作时从高处坠落外伤，伤后胸痛，不敢呼吸，于辽化医院转来我院……。刘敏于2013年10月29日至2013年12月2日在辽阳市中心医院住院治疗34天，二级护理34天。花费住院费13,818.30元[其中弘宇公司用现金垫付2,000元。弘宇公司法定代表人李秀丽于2013年10月30日、2013年11月12日两次通过银行卡（卡号409670******5007、409670******5011）转账至辽阳市中心医院财务，为刘敏交付住院医疗费3,000元和2,000元。投资人韩宝昌于2013年11月6日用银行卡（卡号409670******5007）以相同方式转账交付刘敏住院医疗费3,000元]。刘敏住院诊断为闭合性胸外伤、右侧多发肋骨骨折、右侧血胸、肺挫伤、右侧肩胛骨折。出院情况为患者状况良好，呼吸平稳，右侧胸痛，无胸闷，气短。活动后疼痛加重，咳嗽、咳痰可，右侧肩部疼痛，右上肢活动受限……右侧胸壁触痛，双肺呼吸音可。右侧肩背肿痛，右上肢活动受限。出院后注意事项：休息三周，对症、康复，右上肢功能锻炼。定期复查，病情变化随诊。刘敏于2013年12月12日至2014年1月22在辽阳市中心医院再次住院治疗，住院41天，一级护理2天，二级护理39天。花费住院费11,588.19元。入院记录记载：患者1月前因摔伤，致右侧多发肋骨骨折，于我科住院治疗，病人恢复良好，右侧胸痛，症状轻微，出院康复。3小时前突然出现右侧胸痛症状加重，呈持续性，难以忍耐，伴大汗，呼吸困难，对症治疗效果不佳，急来诊，行胸CT检查示右侧多发肋骨骨折、大量胸腔积液。出院诊断为右侧大量血胸、右侧多发肋骨骨折、右肺部感染、右侧肩胛骨骨折。出院后注意事项：休息三周，康复、功能锻炼。避免剧烈活动。定期复查，病情变化随诊。两次住院医疗费共计25,406.49元。刘敏系瓦房店轴承有限责任公司辽阳分公司的退休职工，城市户口。两次住院的护理人员为亲属孙秋艳及刘声波。2014年5月9日，刘敏起诉弘宇公司提供劳务者受害赔偿纠纷，诉至一审法院，案号为（2014）辽宏民一初字第00214号。在诉讼过程中刘敏申请进行伤残等级鉴定，经委托辽阳市中级人民法院技术处进行司法伤残鉴定。2014年7月8日，沈阳佳实司法鉴定所作出沈佳[2014]法临鉴字第1230号鉴定意见书，鉴定意见为刘敏伤残程度为九级。评残鉴定费用1,280元。刘敏与弘宇公司于2014年8月13日达成和解协议。内容为：甲方（被告）辽阳弘宇化工有限公司，乙方：（原告）刘敏。乙方诉甲方提供劳务者受害赔偿纠纷，庭前双方自愿达成本和解协议：一、甲方自愿代宏伟区第一化工厂支付乙方工作期间人身伤害赔偿款捌万元整（已付壹万元），2014年9月30日前一次性支付余款柒万元整。二、乙方签订本协议郑重承诺：放弃诉讼费、鉴定费、二次治疗等一切关于用工及受伤有关的权利，包括仲裁、诉讼、申诉、上访、申请救济等权利，并负责向法院撤诉，在甲方履行本协议第一条后，不得再主张任何民事、行政权利……。甲方诉讼委托代理人孙培安，乙方刘敏在和解协议下方签字并摁手印，当日刘敏申请撤诉。一审法院作出（2014）辽宏民一初字第00214号民事裁定书，裁定准许刘敏撤回起诉。之后，辽阳弘宇化工有限公司并未履行上述和解协议。2015年6月25日，刘敏再次诉至一审法院。刘敏提供的单位饭票上印有弘宇公司公章及韩宝昌名章。经刘敏申请法院调取住所为辽阳市宏伟区建材路43号的企业机读档案登记资料3份：1、辽阳弘宇化工有限公司，企业目前状态：存续；企业类型：有限责任公司（自然人投资或控股）；法定代表人李秀丽；投资者韩宝昌、李秀丽。2、辽阳市宏伟区第一化工厂，企业目前状态：存续；企业类型：个人独资企业；投资人：韩宝昌。3、辽阳市安兴化工有限公司，企业目前状态：存续；企业类型：有限责任公司（自然人独资）；法定代表人：韩雨兴；投资者：韩雨兴。认定上述事实、有刘敏提供的单位饭票、两次住院病历及收据、辽阳石化总医院及辽阳市中心医院急诊病志、劳动争议仲裁院不予受理通知书、司法鉴定意见书及鉴定费用票据、和解协议、（2014）辽宏民一初字第00214号民事裁定书、李秀丽和韩宝昌银行卡转账至辽阳市中心医院财务的收据及证明，法院调取的3份企业机读档案登记资料，及双方当事人的当庭陈述在卷为凭。
一审法院认为：法律规定雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。弘宇公司称和解时刘敏没有出示病志等相关内容，其是在不知道、不确认刘敏是在某一工厂受伤的情况下签的协议。刚开始想给刘敏钱，后来发现刘敏的证据有重大瑕疵，我单位就不能按照协议履行了。（2014）辽宏民一初字第00214号案件审理中，当事人双方为刘敏和弘宇公司，化工厂并非当事人。2014年8月13日，刘敏与弘宇公司达成的和解协议第一条为弘宇公司自愿代化工厂支付刘敏工作期间人身伤害赔偿款，属于未经第三方化工厂同意为其设定赔偿义务，而弘宇公司自愿承担赔偿责任，并对刘敏系工作期间受伤的事实有意思表示，还承认已付1万元，即为明确对刘敏赔偿责任进行承担的意思表示，故弘宇公司的以上抗辩意见，理由不充分，一审法院不予支持。弘宇公司称刘敏的伤残鉴定不是本次诉讼中进行的，不予认可。刘敏是在（2014）辽宏民一初字第00214号案件审理中申请残疾等级鉴定，该案中弘宇公司系被告，对鉴定一事清楚，且之后与刘敏的和解协议也提到鉴定费用，2014年诉讼请求事实、理由与本次诉讼一致，属于刘敏继续主张权利，弘宇公司对鉴定不认可的辩称，理由不充分，一审法院不予采信。弘宇公司称饭票不是其公司的，刘敏出具的饭票上面有弘宇公司的公章和该公司投资人韩宝昌的名章，弘宇公司未申请对公章及名章进行鉴定，也未举出相反证据证明其说法成立，其理由不充分，不予采信。弘宇公司称两份急诊病志均为伪造，在一审法院释明相关法律权利义务后，弘宇公司未在指定期限内递交对两份病志的书面鉴定申请书，弘宇公司应承担举证不能的法律后果，对其抗辩意见，不予采信。两份急诊病志为刘敏受伤第一时间救治时医生了解情况时手写的记录，更能反映客观真实情况，两份急诊病志均记载刘敏系工作中从高处坠落受伤，且辽化急诊病志记载刘敏为弘宇公司工人，弘宇公司主张第一次住院病历病史中记载患者在家中从2米高处不慎摔倒，可以证明刘敏系家中受伤，理由不足以推翻两份急诊病志的内容，不予采信。刘敏提供了弘宇公司两位投资人李秀丽和韩宝昌三次为刘敏交付住院医疗费8,000元的银行卡消费凭证和相应的医院财务接收收据，并自认弘宇公司以现金方式垫付医疗费2,000元，属于对自己的不利陈述，且在2014年刘敏与弘宇公司协议中明确注明已付壹万元，刘敏称弘宇公司垫付医疗费1万元，一审法院予以确认。本次庭审中刘敏委托代理人称刘敏负责变电所及设备维修等电工工作，在更换塔罐边缘的灯泡时受伤，与（2014）辽宏民一初字第00214号案件2014年7月30日庭审笔录中刘敏本人到庭陈述从早晨7:30分接班干了哪些活，直到在塔楼修灯时摔伤所述受伤地点一致。弘宇公司称刘敏在几次庭审中受伤的地点说法不一的辩解，不予采信。综上，虽然弘宇公司未与刘敏签订用工合同，但刘敏提供的一系列证据足以证明其在弘宇公司处干活受伤的事实，由于刘敏系退休职工，弘宇公司与其不构成劳动关系，构成劳务关系，弘宇公司应承担雇主赔偿责任。弘宇公司是独立的法人单位，独立承担民事责任，刘敏称二被告法定代表人和投资人具有特殊关系，其工作会给二被告带来效益，要求二被告承担连带赔偿责任的请求，理由不充分，一审法院不予支持。由于弘宇公司在第一次开庭审理中不陈述该公司股东或投资人等企业情况，该项事实的陈述和举证责任方为弘宇公司，因此，刘敏申请法院调取企业机读档案登记资料，需进行第二次开庭举证、质证。弘宇公司于第二次开庭前书面提出系刘敏陈述不清导致二次开庭，违反法定程序拒绝出庭并对证据提出质疑的主张，理由不充分，一审法院不予采信。刘敏提供的住院医疗费收据第一联存根联，系收据存根原件，明确标明为自费及预交金、退现金的数额，能够证明其两次住院花费情况，予以采信。从刘敏第一次出院记录可以看出其并未完全治愈，需继续康复，病情变化还应继续治疗，10天后，因未康复，病情变化进行第二次住院治疗，第二次入院记录症状与第一次出院记录病发位置、状况相同，两次住院有关联性，弘宇公司主张第二次住院与本案没有相关性，但未提供相应证据证明，理由不充分，不予采信。刘敏要求两次住院医疗费25,404.49元，两次住院伙食补助费为3,750元（50元/天*75天），符合法律规定，予以支持。刘敏未提供护理人收入证明，其要求按照2013年度辽宁省居民服务业90元/天标准和二级护理标准计算，低于法定标准，予以确认，两次住院护理费为6,750元（90元/天*75天）。刘敏称月工资为2,000元，虽然其未提供月工资具体数额的证据，但其提出的工资低于2013年辽宁省居民服务、修理和其他服务业月平均工资2,752元的标准，符合法律规定，一审法院予以确认。刘敏要求误工天数为250天，其两次住院出院诊断均写明建议休息三周，其未提供医生建议继续休息的其他证明，因此其因摔伤误工天数总计106天（两次住院共计75天，其两次住院之间实际休息10天及第二次出院建议休息21天），故其主张误工250天，证据和理由不充分，对其合理部分予以支持，误工费为7,067元（2000元/月/30天*106天）。刘敏要求残疾赔偿金按照2013年度辽宁省城镇居民人均可支配收入23,223元计算，其九级伤残，残疾赔偿金92,892元（23,223元/年*20年*20%），符合法律规定，予以支持。两次住院交通费300元，符合法律规定，予以支持。在2014年，刘敏与弘宇公司达成的协议中约定案件受理费1,259.5元和鉴定费1,280元由弘宇公司给付，该两项损失为刘敏在2014年诉讼中实际支出，且为双方真实意思表示，予以支持。刘敏主张复印费，属于间接损失，不予支持。以上刘敏经济损失总计为138,702.99元，弘宇公司共为其垫付医疗费1万元，应予扣除，即弘宇公司实际应赔偿刘敏经济损失128,702.99元（138,702.99元-10,000元）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、辽阳弘宇化工有限公司赔偿刘敏医疗费25,404.49元、住院伙食补助费3,750元、护理费6,750元、误工费7,067元、残疾赔偿金92,892元、交通费300元、2014年案件受理费1,259.50元及鉴定费1,280元，共计138,702.99元，扣除辽阳弘宇化工有限公司已垫付的1万元，实际应给付128,702.99元，于本判决发生法律效力后3日内一次性付清；二、驳回刘敏其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,194元（刘敏预交），由刘敏负担351元，辽阳弘宇化工有限公司负担2,843元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。一审法院认定上诉人弘宇公司与被上诉人刘敏之间存在劳务关系并无不当，本院予以确认。上诉人主张刘敏并非在为其工作时受伤而应认定刘敏在家中摔伤，其不应承担损害赔偿责任，但根据刘敏受伤后上诉人不仅为其支付部分医药费且曾在诉讼过程中达成愿意承担责任的和解协议，现上诉人凭医院病志的相关记载否认刘敏在其单位工作时受伤的事实，依据不足，不能否定其愿意承担责任的意思表示，同时其未能按双方和解约定履行义务，刘敏主张其承担赔偿义务理应得到支持，上诉人不承担责任的上诉请求本院不予支持；关于上诉人主张原审被告辽阳市宏伟区第一化工厂未应诉问题，因其并未提供充分证据证明刘敏受伤与该单位有直接关联，一审法院程序并无不当。
综上，辽阳弘宇化工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
二审案件受理费3,194元，由上诉人辽阳弘宇化工有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨墅& # xB;
代理审判员 徐莲凤
代理审判员 张 丽 丽
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 秦 海 楠
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