安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）亳刑终字第00076号
原公诉机关亳州市谯城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈永强，男，1983年6月10日出生于安徽省亳州市谯城区，汉族，小学肄业，劳务人员。2014年4月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被亳州市公安局谯城分局刑事拘留，同年5月14日被亳州市谯城区人民检察院批准逮捕，同日被亳州市公安局谯城分局执行逮捕。现羁押于亳州市看守所。
辩护人苏涛，安徽赵长利律师事务所律师。
亳州市谯城区人民法院审理亳州市谯城区人民检察院指控原审被告人陈永强犯贩卖毒品罪一案，于2014年12月11日作出（2014）谯刑初字第00710号刑事判决。宣判后，原审被告人陈永强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月12日通知安徽省亳州市人民检察院阅卷，于2015年1月27日公开开庭审理了本案。安徽省亳州市人民检察院指派检察员蒋楠、李磊出庭履行职务，原审被告人陈永强及其辩护人苏涛到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年三四月间，被告人陈永强为贩卖而购买甲基苯丙胺，分五次分别销售给张某、安某共计25.4克甲基苯丙胺，后在和张某交易时被公安机关当场抓获，并查获24.8克甲基苯丙胺。
认定上述事实的证据有：勘验检查笔录、辨认笔录、鉴定意见、书证、证人张某、靳某、安某证言、被告人陈永强供述等。
原判据此认为：被告人陈永强的行为构成贩卖毒品罪，应予惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第六十四条之规定，以被告人陈永强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元；违禁品冰毒，予以没收。
陈永强的上诉理由：原判认定贩毒起数、克数不准确，适用法律错误，请求从轻处罚。其当庭又表示第1、3、5起指控不是事实，其没有贩卖该三起毒品。
陈永强的辩护人认为：第1起查获的24.8克是非法持有，不应定性为贩卖；第4、5起交易数量分别为3克、4克；陈永强认罪态度较好，请求对陈永强从轻处罚。
出庭检察员认为：原判认定主要事实清楚，证据充分，量刑适当，建议二审法院综合考虑陈永强的认罪态度予以判决。
经审理查明：（一）2014年4月9日晚，被告人陈永强在亳州市谯城区钻石名淳宾馆305房间卖给张某（另案处理）2.4克甲基苯丙胺（冰毒），得款1000元。后陈永强被亳州市公安局谯城分局民警当场抓获，在陈永强的单肩包内查获甲基苯丙胺24.8克。
（二）2014年三四月份，被告人陈永强在亳州市谯城区翡翠明珠宾馆分四次卖给张某共8克甲基苯丙胺，得款1700元。
（三）2014年4月的一天晚上，被告人陈永强在亳州市谯城区天天快捷宾馆卖给张某4克甲基苯丙胺，得款1000元。
（四）2014年4月的一天下午，被告人陈永强在亳州市谯城区英皇快捷宾馆318房间卖给张某3克甲基苯丙胺，得款1000元。
（五）2014年4月的一天晚上，被告人陈永强在亳州市谯城区刘园新村小区门口卖给安某（另案处理）4克甲基苯丙胺，得款800元。
综上，被告人陈永强共贩卖甲基苯丙胺46.2克。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
（1）检查笔录，证明公安机关对亳州市谯城区钻石名淳宾馆305房间进行检查，发现房间内茶几上有疑似吸毒工具一件；陈永强黑色单肩包内有五包白色透明袋包装的疑似甲基苯丙胺白色晶体；张某钱包内有一包白色透明袋包装的疑似甲基苯丙胺白色晶体；电脑桌上有一台黑色小型电子秤；陈永强钱包内有现金1790元。
（2）辨认笔录，证明张某、安某辨认出陈永强。
2、鉴定意见
（1）亳州市公安司法鉴定中心亳公司鉴毒品字（2014）47、48号鉴定文书，证明在送检的六包疑似甲基苯丙胺检材中均检出甲基苯丙胺。
（2）亳州市公安局谯城分局2014027、2014026现场检测报告书，证明陈永强、张某于2014年4月10日经使用甲基安非他明检测试剂现场检测，结果均呈阳性。
3、书证
（1）亳州市公安局谯城分局扣押清单及照片、检查证，证明公安机关扣押了在亳州市谯城区钻石名淳宾馆305房间检查时发现的白色晶体六包、现金1790元、疑似吸毒工具一个及黑色电子秤一台。
（2）称重记录，证明陈永强持有的五包疑似甲基苯丙胺晶体净重量为24.8克；陈永强出售给张某的疑似甲基苯丙胺晶体净重量为2.4克。
（3）抓获经过，证明陈永强于2014年4月10日1时许在亳州市谯城区钻石名淳宾馆305房间被公安机关抓获。
（4）人口基本信息，证明陈永强的基本情况。
4、证人证言
（1）证人张某证言，证明案发前，其分别在翡翠明珠宾馆四次从陈永强处购买甲基苯丙胺8克，付款1700元；在天天快捷宾馆购买甲基苯丙胺4克，付款1000元；在英皇快捷宾馆318房间购买甲基苯丙胺3克，付款700元。案发当晚，在亳州市谯城区钻石名淳宾馆305房间，其付给陈永强1000元购买甲基苯丙胺，后被当场抓获。
（2）证人靳某证言，证明其某陈永强从广东回来和其住在一起，有七八天了。其先是在英皇快捷宾馆318房间住，案发两天前又搬到钻石名淳宾馆305房间居住。期间，张某多次到英皇快捷宾馆和钻石名淳宾馆找陈永强和其一起吸毒。案发当晚张某到其房间给了陈永强一千元，其知道张某是购买甲基苯丙胺，因为他们之间除了买卖甲基苯丙胺没有其他的经济来往。
（3）证人安某证言，证明2014年4月份的一天晚上，其电话联系陈永强欲购买甲基苯丙胺，二人相约在刘园新村小区门口见面，陈永强给了其六七克甲基苯丙胺，他也没有称量，其要给钱他不愿意要，说是带回来自己用的，其将身上的800元给了陈永强，回家后朋友看了说最多有四五克甲基苯丙胺。
5、被告人陈永强供述，证明2014年快过年时，其在广东省中山市“阿云”处以60元每克的价格买了5000元的甲基苯丙胺，“阿云”说大约有80克，其没有秤，也没进行称量，其吸食了部分，余四五十克被其带回亳州，其购买目的是想高价转手，从中牟利，部分用于自己吸食。案发前几天，其分别在翡翠明珠宾馆四次卖给张某甲基苯丙胺8克，得款1700元；在天天快捷宾馆卖给张某甲基苯丙胺4克，得款1000元；在英皇快捷宾馆318房间卖给张某甲基苯丙胺4克，得款1000元。案发当晚，其在钻石名淳宾馆305房间卖给张某大约3克甲基苯丙胺，得款1000元，后被当场抓获。案发前十来天的一天晚上，其还在安某住的小区门口给了她7克左右甲基苯丙胺，安某给了其800元。案发现场的电子秤是张某的，其卖甲基苯丙胺没有经过称量。
本院认为：上诉人陈永强贩卖甲基苯丙胺46.2克，其行为构成贩卖毒品罪，应予惩处。对陈永强提出其没有实施第1、3、5起指控及其辩护人提出陈永强认罪态度较好的意见，经查，陈永强到案后即主动交待了第1、3、5起指控的犯罪事实，后各买毒人员才到案予以证明，且陈永强的供述与各证人证言在时间、地点、金额、交易方式上能够相互印证，足以认定陈永强实施了以上三起犯罪，陈永强当庭否认此节，不能认定为认罪态度较好，对陈永强及其辩护人该节意见不予采纳。对陈永强的辩护人提出第1起查获的24.8克是非法持有的意见，经查，陈永强为贩卖而购买毒品，已销售出21.4克，虽有部分尚未销售即被公安机关抓获，但全案仍应以贩卖毒品罪予以定罪处罚，对陈永强的辩护人该节意见不予采纳。原判认定陈永强贩毒毒品数量不准确，应予纠正，但对量刑并无影响，对陈永强及其辩护人认为原判认定数量不准确的上诉意见予以采纳，对出庭检察员认为原判认定主要事实清楚，证据充分，量刑适当的意见予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第七款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢 超
审判员 梅 林
审判员 罗 炜
二〇一五年一月二十七日
书记员 焦素侠
附：本案适用法律条款
一、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第三款、第七款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；