广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤2071刑初166号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人何业，男，1991年12月7日出生于贵州省德江县，土家族，初中文化，农民，户籍所在地德江县。因犯盗窃罪于2012年4月20日被本院判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五千元，2015年5月12日刑满释放。因本案于2016年8月23日被�事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人陈冠荣，广东香山律师事务所律师。
被告人苟洋洋，男，1994年6月12日出生于贵州省湄潭县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地湄潭县。因犯盗窃罪于2013年6月13日被本院数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元，2015年5月31日刑满释放。因本案于2016年10月16日被刑事拘留，同年11月11日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人张正鹏，广东厚生律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2017〕150号起诉书、中检一区刑变诉〔2017〕6号变更起诉决定书指控被告人何业、苟洋洋犯强奸罪，于2017年1月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，不公开开庭进行了审理。中山市第一市区人民检察院指派代理检察员黎坚出庭支持公诉，上述被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：2016年8月19日凌晨，被告人何业以外出玩耍为由，驾驶被告人苟洋洋的小汽车搭载被害人胡某1（2004年9月生）在大涌镇欢畅KTV处接被告人苟洋洋上车，并改由苟洋洋驾驶上述车辆至珠海市玩耍。途中，何业使用暴力手段强行与胡某1在车内发生性关系。事后，苟洋洋在何业提议下上车抱住胡某1并按住胡某1企图与胡某1发生性关系，因胡某1反抗而未能得逞。后苟洋洋驾驶车辆往大涌镇行驶，途中何业想再次强行与胡某1发生性关系，因胡某1反抗而未能得逞。之后何业、苟洋洋将胡某1送回家中并逃离现场。同年8月23日，公安人员将何业抓获归案，并当场缴获上述小汽车。同年10月16日，公安人员将苟洋洋抓获归案。
认定上述事实的证据有被害人�述、抓获经过、物证、书证、辨认笔录、现场勘验检查笔录、现场照片、证人证言、被告人供述和辩解等。公诉机关据此认为，被告人何业、苟洋洋无视国家法律，违背妇女意志，结伙以暴力、胁迫手段轮奸不满十四周岁的幼女，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第三款第（四）项，应当以强奸罪追究其刑事责任。何业、苟洋洋是累犯，依法应当从重处罚。何业是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚；苟洋洋是从犯，依法应当从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人何业辩称其只是问苟洋洋是否想与被害人发生性关系，但没叫他强行与被害人发生性关系。后来被害人不愿意时，其也阻止了苟洋洋。
被告人苟洋洋辩称其当时不知道何业与被害人发生了性关系。在其想和被害人发生性关系时，被害人不同意，其�放弃了。
被告人何业的辩护人提出以下辩护意见：1.何业在案发时并不知道被害人胡某1不满十四岁，不应以《刑法》第二百三十六条第二款的规定处罚；2.何业与胡某1发生性关系的时间、地点跟苟洋洋企图与胡某1发生性关系的时间、空间并不在同一个场景。何业并没有提议苟洋洋在违背胡某1意愿的情况下强奸胡某1，本案不属于轮奸；3.何业被抓获后如实供述自己的罪行，认罪态度较好。
被告人苟洋洋的辩护人提出以下辩护意见：1.苟洋洋没有实行强奸行为；2.本案不应认定为轮奸；3.两名被告人并不明知被害人胡某1是未满十四周岁的幼女，不应定性为强奸幼女。
经审理查明：2016年8月19日凌晨，被告人何业以结伴玩耍为由，驾驶被告人苟洋洋的粤Ｃ×××××号小汽车至中山市大涌镇南文小学处搭载初次见面的被害人胡某1（2004年9月15日�生）。随后在大涌镇欢畅KTV处接苟洋洋上车，后由苟洋洋驾驶上述车辆往珠海市方向行驶。当车行至中山市大涌镇西堤三防物料沙石备料场附近时，何业在上述车辆后排不顾胡某1反抗，采取用手搂脖子的方式，强行脱掉胡某1裤子并与胡某1发生了性关系。车辆行驶了一段距离后，何业下车，苟洋洋在何业的提议下上车抱住并按住胡某1，企图与胡某1发生性关系，因胡某1反抗而未能得逞。苟洋洋遂驾驶车辆返回大涌镇，途中何业欲再次强行与胡某1发生性关系，因胡某1反抗而未能得逞，后两人将胡某1送回家中并逃离现场。
同年8月23日，公安人员在大涌镇环镇路惠民百货后面出租屋138号房将被告人何业抓获归案，并当场缴获上述小汽车。同年10月16日，公安人员在珠海市高新区金峰中路七天连锁酒店将被告人苟洋洋抓获归案。
上述犯罪事实，有以下�据证实：
1.被害人胡某1的陈述及辨认笔录，证明其是2004年9月15日出生。2016年8月19日凌晨1时许，其在家中通过手机QQ聊天认识的一名男子约其出去玩，并说有很多女孩子，其便答应了。凌晨2时许，其在大涌镇南文牌坊处等到一名驾驶红色小车的男子来到（经辨认为被告人何业）。何业叫其上车，其说太晚了不同意上车，然后何业强行将其拉上车。其上车后要求何业放其回家，何业说去接几个朋友然后送其回家。何业先是驾车去到大涌欢畅KTV门口处接三名男子上车，后在大涌镇青岗一公路边将其中二名男子放下车，接着另一名男子（经辨认为被告人苟洋洋）就在前面开车，何业就与其坐在车辆后排。苟洋洋驾车往大涌方向行驶，后其看到车内的导航显示去珠海的方向。大约凌晨2时40分，其看到车开出大涌，就叫他们送其回去，但对方不听，继续往珠海方向行驶。凌晨3时许，何业就用右手抱住其脖子，用左手摸其大腿，其当即叫他滚，并想推开他，但推不动。随后何业强行将其内裤脱掉丢到车的副驾驶座位上，接着用力将其整个身子压住，并将他的阴茎插入其阴道来回抽动。抽动了约20分钟，其就用脚踢了对方阴部一下，对方叫了一声就停下来穿好裤子。当时车子继续行驶了10分钟左右，他们就将车停了下来。随后何业下车，苟洋洋坐到车后排用双手将其抱住并用力按住其，想对其进行强奸。其就喊救命，苟洋洋就说如果不配合就要把其丢下车。其没有理会，就用拳头打了对方的肩膀二下，并用脚踢他大腿，将苟洋洋踢下车，并将车门关上。大约过了25分钟，何业就开车走，苟洋洋就生气没有上车。行驶了约一公里，何业就调头将苟洋洋接上车，继续由苟洋洋在前面开车，何业又与其坐在后排。在回大涌的路上，何业又用手勒住其脖子，其就用脚踢了对方的阴部，何业就停手了。到了凌晨5时许，他们将其送到了大涌南文牌坊处，其就下车回家。其曾跟他们说其只有12岁，但他们说其不像12岁的女孩。并对涉案物品照片进行了辨认。
2.报案人胡明军的证言，证明被害人胡某1是其女儿，年约11岁，湖南郴州人。2016年8月18日晚上11时许，其在租住的中山市大涌镇南文村双桂大街3巷02号处休息。次日凌晨2时许，其女儿胡某2跟其说其小女儿胡某1拿着其手机独自一个人外出。随后其尝试拨打电话，但无法接通，其怀疑胡某1被人骗了，于是报警。胡某1回家后其问她有无事情发生，后来她说被人强奸了。
3.抓获及缴获经过、搜查笔录、扣押清单，证明2016年8月23日，公安人员巡逻至大涌镇新文化广场附近时，发现涉案的粤Ｃ×××××红色长安牌小轿车。经跟踪尾随，公安人�在大涌镇环镇路惠民百货后面出租屋138号房内将被告人何业抓获，并缴获上述红色小轿车。同年10月16日，公安人员在珠海市高新区金峰中路七天连锁酒店内将被告人苟洋洋抓获。
4.现场方位图及现场照片，证明案发现场位于中山市大涌镇西堤三防物料沙石备料场附近。
5.疾病证明书，证明2016年8月19日，被害人胡某1经诊断为处女膜环破裂。
6.常住人口登记卡复印件，证明被害人胡某1的出生日期为2004年9月15日。
7.前科材料，证明被告人何业于2012年4月20日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币五千元，2015年5月12日刑满释放。被告人苟洋洋因犯盗窃罪于2013年6月13日被本院数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六千元，2015年5月31日刑满释放。
8.证人詹某的证言及辨认笔录，证明2016年8月18日晚上8时许，其去大涌镇华泰路欢畅KTV喝酒。次日凌晨2时许，何业开了一辆车牌尾数为120的红色小轿车载着苟洋洋和一个女孩子来到欢畅KTV门口。其上车后，何业就开车送其到康源出租屋门口，其下车后就回去睡觉了。并对被告人何业、苟洋洋及涉案车辆进行了辨认。
9.被告人何业的供述及辨认笔录，证明2016年8月18日晚上11时许，其通过QQ认识了胡某1，并约她出来玩。次日凌晨1时许，其驾驶粤Ｃ×××××号小轿车去到大涌镇南文小学对面处将胡某1接上车。随后，其开车去欢畅KTV处接三名男性朋友上车，其中一名是苟洋洋（经辨认为被告人苟洋洋）。接着苟洋洋开车将其中二名男性朋友送回家后，车上就剩下其和苟洋洋、胡某1，当时其叫苟洋洋开车去大涌西江边玩。在大涌镇西江边路段，其在车内用右手大力抱住胡某1的脖子，左手将她的内裤脱�丢在车的副驾座上，然后其就将自己的裤子拉下来，用力将胡某1夹紧的大腿掰开，将其阴茎插入胡某1的阴道内，做了二分钟就射精了，当时苟洋洋叫其和胡某1小声点。做完后，其穿好裤子，胡某1也从副驾上拿回裤子穿好，然后其又叫苟洋洋开车去珠海玩，苟洋洋就开车往珠海方向走。大约凌晨4时许，去到珠海市一个小岛处停了下来，其就下车，胡某1没有下车。苟洋洋从驾驶室下来后上车的后排去抱胡某1，想强奸胡某1，但胡某1不愿意，叫苟洋洋滚开，其就叫苟洋洋算了，并叫他开车回家，苟洋洋当时有点生气。之后苟洋洋就开车往大涌方向走，在回大涌镇的路途中，其在后排又用右手抱住胡某1脖子，用左手脱她的内裤，胡某1就用手推其不让其搞，并说她来月经了，其就停手。后来其和苟洋洋就送胡某1回家。胡某1曾告诉其她19岁，湖南郴州人。并辨认出中山市大涌镇西江边沙场附近就是其在粤Ｃ×××××号小轿车内强奸胡某1的地方。
12.被告人苟洋洋的供述及辨认笔录，证明2016年8月18日晚上11时许，其通过QQ认识胡某1，并将胡某1的QQ介绍给何业（经辨认为被告人何业），何业随即加胡某1为好友私聊，并约她出来玩。次日凌晨1时许，何业接到胡某1后来到欢畅KTV的楼下，何业就让其开车送其他朋友回大涌的住处，当时何业与胡某1坐在小车的后排。送完后，何业提出去江边玩，其就驾车搭载他们往大涌镇西堤江边走。后来何业又让其开车去珠海玩，当车驶至中山市三乡市场附近时，何业对其说他与胡某1发生了性关系，其才知道何业在车上与胡某1发生了性关系。凌晨4时许，其开车来到珠海香洲区金鼎创新海岸的海边停下来，何业用家乡话问其想不想搞她，即与胡某1发生关系。其就笑了一下，意思是想搞胡某1。接着何业下车，当时胡某1还坐在车上，其就到车的后排用双手去抱胡某1，胡某1反抗，叫其不要碰她，并叫其走开，其就松开了手。这时，何业说她不愿意就不要搞她了，其当时很生气就走下车。后来何业说回去了并叫其上车，于是由其继续驾驶车辆，送胡某1回大涌镇南文小学对面的牌坊处。其不知道胡某1的真实年龄，在欢畅KTV的门口时，何业曾问胡某1多大年纪，胡某1说她19岁，湖南人。并对现场及车辆进行了指认。
以上证据经庭审举证、质证，本院予以确认。
关于辩护人所提被告人苟洋洋没有实行强奸行为的辩护意见，经查，被害人胡某1陈述证明苟洋洋在车后排用双手将其抱住并用力将其按住，还说如果不配合就要把其丢下车,想对其进行强奸。其当时喊救命，并用拳头打了对方肩膀二下，用脚将苟洋洋踢下车。被告人何业供称苟洋洋上车的后�去抱胡某1，想强奸胡某1，但胡某1不愿意，叫苟洋洋滚开。苟洋洋供称何业当时问其想不想搞胡某1，即与胡某1发生关系，其表示想搞，并到车的后排用双手去抱胡某1，胡某1有反抗，叫其不要碰她，还叫其走开。上述证据相互印证，足以证实苟洋洋在胡某1不愿意的情况下，仍使用强制力意图强行与胡某1发生性关系，只是因胡某1的反抗，苟洋洋的强奸行为才未能得逞。辩护人所提该项辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。
针对两名辩护人提出本案是否属于轮奸的问题。经查，轮奸是指两名以上男子基于共同强奸犯罪的故意，对同一妇女分别实施强奸行为。轮奸是法律明确规定的一种强奸罪的加重情节，而非独立的一种犯罪。各行为人的强奸行为是否得逞，并不影响对各行为人具有轮奸的认定。本案中，被告人何业对指控其在被告人苟洋洋驾驶的小�车后排座位上强奸被害人胡某1的指控供认不讳，并有胡某1的陈述予以印证，足以认定。而苟洋洋作为案发时小轿车的驾驶员，在该封闭的小汽车内，对何业强奸胡某1时，胡某1的喊叫和反抗及何业将胡某1的内裤扔到副驾驶位并进行强奸的行为视而不见，其所提不清楚何业强奸胡某1的辩解明显不合常理，其主观上应为明知，且持放任的态度。当苟洋洋驾车去到珠海市香洲区金鼎创新海岸的海边，何业问其想不想与胡某1发生关系时，苟洋洋在明知何业已强奸胡某1的情况下，仍用微笑及具体行动表示要搞胡某1。综上，两名被告人虽然事前没有商量对胡某1实施轮奸，但胡某1一直被两被告人持续控制在封闭的小汽车内，其二人对强奸胡某1在主观上及具体行为上已经达成合意，且整个犯罪过程并未中断。虽然因胡某1的反抗，苟洋洋的强奸行为未能得逞，但因何业已经完成对胡某1的强奸，不影响对两名被告人具有轮奸情节的认定。
关于被告人何业、苟洋洋是否属强奸幼女问题。经查，被害人胡某1的陈述证明其曾告诉两名被告人其只有12岁，并有胡某1的户籍材料反映胡某1案发时的年龄未满12周岁。何业、苟洋洋对不满12周岁的胡某1实施强奸，应当认定两被告人主观上“明知”胡某1是幼女。辩护人就此所提辩护意见，本院不予采纳。
辩护人所提被告人何业如实供述自己的罪行，认罪态度好的辩护意见，经查，虽然何业对其自己的犯罪行为基本供认，但其并未如实供认其同伙即被告人苟洋洋的犯罪行为，故不能认定其有坦白情节及认罪态度好。该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人何业、苟洋洋无视国家法律，违背妇女意志，结伙以暴力、胁迫手段轮奸不满十四周岁的幼女，其行为均已构成强�罪，应依法惩处。何业、苟洋洋在有期徒刑刑罚执行完毕以后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，均依法应当从重处罚。何业在共同强奸犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；苟洋洋在共同强奸犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。公诉机关指控何业、苟洋洋犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。量刑建议适当，本院予以采纳。被告人及辩护人所提辩解及辩护意见，经上述分析，不予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条之规定，判决如下：
一、被告人何业犯强奸罪，判处有期徒刑十一年六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行�前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月23日起至2028年2月22日止。）
二、被告人苟洋洋犯强奸罪，判处有期徒刑七年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月16日起至2023年10月15日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋永红
人民陪审员 梁素轼
人民陪审员 林玉玲
二〇一七年六月九日
书 记 员 潘丽君
连宜静