江苏省无锡市滨湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）锡滨民初字第1541号
原告李竹山，男，1955年1月31日生，汉族。
被告无锡瑞胜机床有限公司。
法定代表人卫其年，该公司董事长。
委托代理人谢兴。
委托代理人杨真，江苏英特东华律师事务所律师。
原告李竹山与被告无锡瑞胜机床有限公司（以下简称瑞胜公司）追索劳动报酬纠纷一案，本院于2013年9月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李竹山、被告瑞胜公司的委托代理人杨真、谢兴到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告李竹山诉称：其于2010年1月至瑞胜公司工作，具体负责门卫及环卫保洁，后被安排在车间做辅助工。其妻子陈昌兰在其去车间工作后接替门卫及环卫保洁工作。现要求被告支付：1、违法解除劳动关系的赔偿金42000元（6000元／月＊7个月）；2、加班工资262506.7元（按每年工作365天，每天工作24小时，每天加班16小时，再按照延时、节假日、休息日加班工资标准计算）；3、失业金损失7920元（6个月＊1320元／月），并依法办理退工手续。
被告瑞胜公司辩称：其与李竹山之间签订的是劳务协议。李竹山在当门卫期间，其妻子陈昌兰在外面帮人做饭，但吃住均与李竹山一起在门卫室，水电费用均由其负担。双方是劳务关系，故无需支付赔偿金。李竹山平常工作是看门、打扫卫生、递递报纸等，工作自由度非常大。2011年3月之后李竹山至车间当辅助工，均按时上下班，不存在加班的情形。协议期限届满后，因公司搬迁，故继续雇佣李竹山，发放了2013年1至5月的劳务费。而李竹山从2013年起，与妻子陈昌兰帮三家公司看门，故不存在支付失业金的问题。综上，请求依法驳回李竹山的诉讼请求。
经审理查明：2010年2月10日、2011年1月1日，瑞胜公司与李竹山签订两份《劳务协议书》，约定：期限自2010年2月10日-2012年12月31日止；工作时间全天工作制；报酬每月核发劳务费1000元；无偿提供住宿和午餐，李竹山负责收发及门卫值班工作。2012年，瑞胜公司分别与李竹山及其妻子陈昌兰签订《劳务协议书》，期限均为2012全年，内容与2010年协议相同，只是李竹山的劳务费由此前的1000元增加至1200元，陈昌兰的劳务费为1000元。
2010年2月签订协议后，李竹山按约履职。2011年3月起，因陈昌兰接替门卫工作，李竹山进瑞胜公司车间担任辅助工。
在上述协议期限届满后，李竹山在瑞胜公司继续工作并领取工资至2013年5月。李竹山离职前12个月平均工资为1508元。2010年1月至2011年2月间，李竹山任瑞胜公司门卫时平均工资为1000元。
庭审中，瑞胜公司提供同在马山常康路65号院内的无锡市德胜机床有限公司（下称德胜公司）、无锡市永创电控器材有限公司（下称永创公司）情况说明各一份。德胜公司说明：德胜公司请陈昌兰夫妇做门卫，从2011年9月至2013年1月，每月支付1200元。永创公司说明：永创公司于2012年12月26日购买马山常康路65号瑞胜公司厂房及土地，经与李竹山夫妇洽谈，于2013年2月起阶段性请李竹山夫妇做常康路65号厂区门卫，每月工资支付1320元，由李竹山妻子陈昌兰代领。另，瑞胜公司提供德胜公司江苏银行打款记录一份，证明自2011年9月至2013年1月德胜公司支付陈昌兰工资1200元／月。永创公司提供陈昌兰收条3张、李竹山收条2张，证明永创公司自2013年3月至8月支付李竹山工资1320元／月。李竹山质证意见为：对德胜公司的情况说明及工资清单没有异议，但做门卫是陈昌兰去的，与其无关；对永创公司的情况说明及收条无异议，但是在2013年3、4月期间瑞胜公司已经不发他工资了，才去看门的。
再查明，现陈昌兰已与永创公司签订劳务协议，李竹山与陈昌兰仍居住在马山常康路65号门卫室。
2013年7月29日，李竹山向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请仲裁，要求支付违法解除劳动关系的赔偿金42000元、加班工资262506.7元、失业金损失7920元、5个月双倍工资30000元、依法办理退工手续。2013年9月13日，仲裁委作出终止审理仲裁决定。李竹山遂诉至本院，诉请如前。
上述事实，有劳务协议书、工资明细、收条、情况说明、当事人陈述在卷佐证。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。认定劳动关系是否成立，首先要考虑劳动者与用人单位之间是否具有建立劳动关系的合意，再结合劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，现有证据表明，虽然多年来所订合同中对李竹山的用工均表述为劳务用工，但瑞胜公司的门卫工作一直由李竹山夫妇负责确定无疑。2011年3月起瑞胜公司安排李竹山做辅助工，更进一步证明李竹山接受瑞胜公司的管理、监督、指挥，且该工作的内容属于用人单位业务的组成部分。因此，李竹山与瑞胜公司之间有建立劳动关系的合意，应受《中华人民共和国劳动法》的调整。
关于李竹山要求瑞胜公司支付违法解除劳动关系的赔偿金42000元的请求。庭审中，李竹山未提供瑞胜公司违法解除的相关证据。瑞胜公司称因与李竹山的劳务合同到期已口头告知其不再另行签订劳务合同，且公司搬迁不需再与李竹山续签合同。根据规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。但是，用人单位以此理由解除或者终止劳动关系的，应向劳动者支付经济补偿金。因此，瑞胜公司应支付李竹山经济补偿金5278元（按李竹山离职前12个月平均工资为1508元计算3.5个月）。
关于李竹山要求瑞胜公司支付加班工资262506.7元的诉请。根据双方签订的劳务协议，虽然李竹山的工作时间为全天，但考虑其工作性质为保安，并且工作时间有阶段性，吃住全在门卫室，认定24小时为工作时间明显不合理。本院酌情核定李竹山的上班时间为10小时／天，其中2小时／天为加班。李竹山陈述瑞胜公司周六上班、周日休息。根据李竹山的工作量应以周六计算加班为宜，即休息日计算一天为10小时／天。2011年3月开始，李竹山的妻子陈昌兰至瑞胜公司做门卫，李竹山被派至车间当辅助工，每天按时上下班，由此李竹山不再存在加班的事实。至于李竹山下班后是否继续做门卫工作，因其吃住全在门卫室，即使工作也应视为替陈昌兰帮忙。因此，计算李竹山加班工资的期限应自2010年1月10日起至2011年2月底。在此期间的月平均工资为1000元，李竹山延时加班586小时，按150%计算延时加班工资为5052元；休息日加班59天（按每天10小时计算），按200%计算原告休息日加班工资为6782元；法定节日加班14天，按300%计算原告节假日加班工资为1931元。
关于李竹山要求瑞胜公司支付失业金损失7920元并办理退工手续的诉请。经审查，李竹山在瑞胜公司工作至2013年5月，之后李竹山在永创公司工作，且李竹山未提供其无法领取失业金，造成失业金损失7920元的相关证据，故不予支持。李竹山要求瑞胜公司出具解除或者终止劳动合同的证明的请求，不属于劳动争议受理范围，本案不予理涉。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条第一款、第四十七条、第五十条、第八十九条，第《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告无锡瑞胜机床有限公司应于本判决生效之日支付原告李竹山经济补偿金5278元；
二、被告无锡瑞胜机床有限公司应于本判决生效之日起立即支付原告李竹山延时加班工资5052元、休息日加班工资6782元、节假日加班工资1931元；
三、驳回原告李竹山的其他诉讼请求。
如果瑞胜公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由瑞胜公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。
审 判 员 李正晖
人民陪审员 肖锦芳
人民陪审员 丁霞静
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 周 飞
本案援引法律条款
《中华人民共和国劳动合同法》：
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
第五十条用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
第八十九条用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。