云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）昆民四终字第99号
上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司石林彝族自治县支行
住所：云南省石林县鹿阜街道办事处石林大道钰鑫苑小区（沙地村旁）*栋*****号。
负责人薛文杰，行长。
委托代理人陈朝辉、马明辉，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）石林鑫淼种植园
住所：云南省石林县鹿阜镇阿乌村委会*楼。
负责人杨丽珍
被上诉人（原审被告）杨丽珍，女，汉族，1984年10月11日生。
被上诉人（原审被告）鲍成国，男，彝族，1980年9月21日生。
被上诉人（原审被告）段芝玲，女，汉族，1980年9月3日生。
被上诉人鲍成国、段芝玲共同委托代理人窦文清，南亚法律服务所法律工作者，特别授权代理。
被上诉人（原审被告）杨啟平，男，汉族，1969年10月25日生。
被上诉人（原审被告）杨润，女，汉族，1974年5月14日生。
被上诉人（原审被告）杨晓琦，女，汉族，1994年10月13日生。
被上诉人杨啟平、杨润、杨晓琦共同委托代理人段明星，云南星昊律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人中国农业银行股份有限公司石林彝族自治县支行（以下简称石林农行）因与被上诉人石林鑫淼种植园、杨丽珍、鲍成国、段芝玲、杨啟平、杨润、杨晓琦金融借款合同纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2013）石民初字第246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月21日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理确认以下事实：2011年10月25日，杨丽珍向石林农行出具《连带责任保证担保承诺书》：承诺其自愿为石林鑫淼种植园向石林农行借款300万元承担连带保证责任。2011年10月29日，石林鑫淼种植园因与石林农行协商一致签订编号为：NO53010120110003539《流动资金借款合同》约定石林鑫淼种植园向石林农行借款300万元，借款期限一年（自2011年11月30日起至2012年11月29日止）；借款利率基础上上浮20%；若借款人在借款期限内不能按时赔还借款本金，石林农行可在借款利率基础上加收50%利率计收逾期利息（罚息）。同时，杨啟平、杨润、杨晓琦、鲍成国与石林农行抵押签订合同，约定用证号为石林县房权证鹿阜镇字第94058**号和证号为石林县房权证鹿阜镇字第S200506**号的两幢房屋为上述借款中的190万元本金及其产生的利息等承担抵押担保，且均办理了抵押登记手续，石林农行取得他项权证。同日，石林农行如约交付借款300万元。2012年10月30日，石林农行向石林鑫淼种植园催讨借款300万元。2012年11月23日，石林农行向被告鲍成国、段芝玲送达《担保人履行责任通知书》：载明石林农行要求鲍成固、段芝玲承担涉案借款中70万元借款本金及其产生利息的担保责任。2012年11月27日，杨润向石林鑫淼种植园账户转款1202750元，用于赔还借款以履行其担保义务（当日，案外人亦向石林鑫淼种植园账户转款1102500元，用于赔还借款以履行其对借款110万元提供担保的义务）。2012年11月29日，段芝玲向石林农行申明其对抵押事宜并不清楚，抵押合同中的相关签字不是其本人签署，且其不同意抵押，不应当承担责任。截至2013年1月15日，石林鑫淼种植园尚欠石林农行借款本金694747.33元、利息18704.62元。另经段芝玲及石林农行分别申请，鉴定机构向原审法院出具了司法鉴定意见书：载明在抵押合同、抵押承诺书、抵押物清单中“段芝玲”字样非段芝玲书写，而是其夫鲍成国代书。石林农行为此交纳鉴定费3000元，被告段芝玲交纳鉴定费3000元。此外，石林农行为实现涉案债权支付了律师代理费28538.08元。2013年2月1日，石林农行以借款经多次催收无果为由诉至原审法院，请求判令：一、石林鑫淼种植园赔还借款本金694747.33元，支付截至2013年1月15日的利息18704.62元以及之后按照合同约定计算的逾期利息；二、杨丽珍对上述本息承担连带还款责任；三、对鲍成国、段芝玲、杨啟平、杨润、杨晓琦抵押的房屋实现抵押权；四、石林鑫淼种植园、杨丽珍、鲍成国、段芝玲、杨啟平、杨润、杨晓琦支付石林农行为实现债权支出的律师费28538.08元。
原审法院认为：石林农行与石林鑫淼种植园签订借款合同意思表示真实，内容不违反法律、法规之禁止性规定，为合法、有效的合同，双方应严格按照合同约定履行义务。石林农行已经履行交付借款的义务，但石林鑫淼种植园未能按合同约定还本付息，根据我国《合同法》关于借款人应按照合同的约定期限返还借款并支付利息，未按约定期限返还借款的应按国家有关规定支付逾期利息的规定，对石林农行要求石林鑫淼种植园赔还借款本金并支付利息和逾期利息的主张予以支持。由于杨丽珍承诺对涉案借款承担连带担保责任，故对石林农行要求杨丽珍承担连带保证责任的主张，予以支持。另外，涉案借款300万元中的110万元由案外人另行提供抵押担保，且案外人已经履行完担保义务；而涉案两套房屋设立抵押的190万元部分，根据石林农行的自认，结合杨润已经于2012年11月27日赔还120万元借款本金及部分利息，以及石林农行向鲍成国、段芝玲催讨要求二人承担借款70万元本金及其产生利息的行为表明，涉案借款中的190万元部分，由杨啟平、杨润、杨晓琦担保的金额为120万元。由于杨润已经赔还了120万元，承担了抵押担保份额，故对石林农行要求杨啟平、杨润、杨晓琦承担抵押责任的主张，不予支持。根据我国法律关于共同共有人以共有财产设立抵押，未经其他共有人同意，抵押无效的规定，鲍成国与石林农行签订的抵押合同，因没有抵押房屋共有人即段芝玲的签字而无效。由于双方签订的抵押合同无效，即便抵押物已经办理抵押登记手续，石林农行要求鲍成国、段芝玲承担抵押责任，对证号为石林县房权证鹿阜镇字第94059**号房屋实现抵押权的主张，不予支持。由于双方约定若借款人未如约赔还借款，应当承担石林农行为实现债权而产生的费用，故对石林农行要求石林鑫淼种植园、杨丽珍支付律师代理费28538.08元的主张，原审法院酌情予以支持。同理，杨啟平、杨润、杨晓琦、鲍成国、段芝玲对涉案借款不应当承担责任，对石林农行主张的代理费亦不应当承担。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、由石林鑫淼种植园于判决生效后十日内赔还石林农行借款本金694747.33元，支付截至2013年1月15日的利息（包括逾期利息）18704.62元，并按中国人民银行公布的同期贷款利率的1.2倍计算借款694747.33元自2013年1月16日起至判决确定的履行期限届满之日止的逾期利息；杨丽珍对上述借款本息承担连带赔还责任；二、由石林鑫淼种植园、杨丽珍于判决生效后十日内支付石林农行律师代理费20000元；三、驳回石林农行对杨啟平、杨润、杨晓琦、鲍成国、段芝玲的诉讼请求。案件受理费11220元，公告费300元，合计11520元，由石林鑫淼种植园、杨丽珍负担。鉴定费6000元，由石林农行负担，其中段芝玲已支付的3000元，由石林农行直接支付段芝玲。
原审判决宣判后，石林农行不服，向本院提起上诉，请求判令：一、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2013）石民初字第246号民事判决第三项，改判由被上诉人鲍成国、段芝玲、杨啟平、杨润、杨晓琦共同对石林农行判决第一项确认的借款本金及利息（包括逾期利息）承担抵押责任，即石林农行有权对鲍成国、段芝玲、杨啟平、杨润、杨晓琦提供抵押的房屋折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿；二、改判鉴定费6000元，由被上诉人鲍成国、段芝玲承担；三、依法撤销原判决的第二项，并依法改判由七个被上诉人共同承担上诉人已支付的律师代理费28538.08元。主要事实及理由：首先，上诉人石林农行与被上诉人鲍成国、段芝玲、杨啟平、杨润、杨晓琦签订的190万元的《抵押合同》中没有约定抵押财产所担保的债权份额或者顺序。但一审法院认为：“涉案两套房屋设立抵押的190万元部分，根据石林农行的自认，结合被告杨润已将于2012年11月27日赔还120万元借款木金及部分利息，以及石林农行向被告鲍成国、段芝玲催讨要求二人承担借款70万元本金及其产生利息的行为表明，涉案借款中的190万元部分，由杨啟平、杨润、杨晓琦担保的金额为120万元。由于被告杨润已经赔还了120万元，承担了抵押担保份额，故对石林农行要求被告杨啟平、杨润、杨晓琦承担抵押责任的主张，不予支持。”上诉人认可杨润曾经赔还120万元借款本金及部分利息，但并不是说被上诉人杨啟平、杨润、杨晓琦只需要赔还120万元。一审法院在这个问题上存在认定事实不清，适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七十五条“同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权”的规定，上诉人可以要求被上诉人杨啟平、杨润、杨晓琦对担保的190万元承担抵押责任。其次，一审法院认为“根据我国法律关于共同共有人以共有财产设立抵押，未经其他共有人同意，抵押无效的规定，鲍成国与石林农行签订的抵押合同，因没有抵押房屋共有人，即段芝玲的签字而无效。由于双方签订的抵押合同无效，即使抵押物已经办理抵押登记手续，石林农行要求鲍成国、段芝玲承担抵押责任亦无法律依据，故对石林农行要求对证号为石林县房权证鹿阜镇字第94059**号房屋实现抵押权的主张，不予支持。”上诉人认为实际情况并非如此，虽然《抵押承诺书》和《抵押合同》两个人的签字经鉴定为鲍成国一人所签，但是根据实际情况可以推之在以其共有的房屋设定抵押时，段芝玲是知道并且同意的。因为该抵押合同在云南省石林彝族自治县公证处办理了公证，然后于2011年11月30日在石林彝族自治县房地产管理所办理了抵押登记。而办理上述手续时，必须夫妻两人持身份证原件及房产证原件到场办理。退一步说，假设按段芝玲所辨称的，她在2012年11月29日农行向她发通知书时才知道抵押一事。但事实是在2012年11月12日杨丽珍将自己的过桥米线店抵押给鲍成国、段芝玲夫妻两人经营管理，且从2012年11月到2013年5月农行起诉、法院开庭，段芝玲并未向房管所或有关部门提出过抵押登记的异议。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第五十四条规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”因此一审法院认定抵押合同无效是认定事实不清，适用法律错误。就算按照一审法院认为的抵押合同无效，但是根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”的规定。上诉人认为即使抵押合同无效，其原因也是由于鲍成国假冒段芝玲的签名造成的，所有应当由被上诉人鲍成国与石林鑫淼种植园承担连带赔偿责任。最后，上诉人与被上诉人石林鑫淼种植园双方签订的《流动资金借款合同》明确约定“因借款人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁等方式实现债权的，贷款人为此支付的律师费、差旅费、评估费及其他实现债权的必要费用由借款人承担”，且上诉人已向云南弘石律师事务所支付了律师代理费28538.08元。以上事实是得到一审法院确认的。在上诉人与被上诉人鲍成国、段芝玲、杨啟平、杨润、杨晓琦签订的《抵押合同》也明确约定抵押担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金以及诉讼（仲裁）费、律师费、处置费等实现债权和抵押权的一切费用。所以，上诉人认为律师代理费28538.08元及鉴定费6000元，应当全部由七被上诉人共同承担。综上所述，原判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人鲍成国、段芝玲答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人石林农行推断段芝玲对抵押知情毫无事实依据，而且司法鉴定书已充分证明段芝玲没有在《抵押合同》、《公证书》等一系列文件资料上签字和按手印。上诉人要求鲍成国承担与石林鑫淼种植园承担连带赔偿责任的上诉理由不能成立，因造成抵押合同无效的责任在上诉人与借款人一方，其过错责任是：1、上诉人不严格审查借款人有无还款能力，商业信誉，对三无公司签订巨额借款合同300万元，使借款人卷款后逃匿；2、上诉人与借款人改变贷款用途，未“购农用物资”，已超出了原设定的抵押范围；3、上诉人没有按《借款合同》约定，在借款人未提供书面用款申请，相应的商务合同，发票等相关资料时，就发放了贷款，致使资金流失；4、未按《借款合同》约定监督使用贷款，使借款人卷走巨额资金后逃匿，也未向公安机关报案，追回借款。以上事实，足以证实上诉人与借款人之间有恶意串通行为，把贷款风险转嫁给抵押人。但根据《中华人民共和国担保法》第三十条第一款第（一）项规定：“主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证人不承担保证责任”。现贷款资金，未能按约收回，其过错责任全部在上诉人一方，抵押人鲍成国既未享受过权利，又无过错，主观上又无故意，所以鲍成国不承担借款无法收回的连带责任。产权共有人段芝玲不知道共有房屋抵押，故依法不承担抵押责任。为此，请求驳回对鲍成国、段芝玲的上诉请求。
被上诉人杨啟平、杨润、杨晓琦答辩称：已完全履行所担保的120万元的偿还责任，请求驳回石林农行对杨啟平、杨润、杨晓琦的诉讼请求。
被上诉人石林鑫淼种植园、杨丽珍没有答辩意见。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
原审法院确认的案件事实，双方当事人均无异议，经审查，本院对原审法院认定的案件事实予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人鲍成国、段芝玲应否承担抵押担保责任？被上诉人杨啟平、杨润、杨晓琦的抵押担保责任是否已履行完毕？
本院认为，被上诉人石林鑫淼种植园未按约清偿借款本息，已构成违约，原审法院判决石林鑫淼种植园应对尚欠本息承担还款责任以及被上诉人杨丽珍作为保证人承担连带清偿责任正确，上诉人石林农行对原审法院判决按中国人民银行同期贷款利率的1.2倍计算本案借款的逾期利息亦无异议，本院予以维持。本案抵押房屋石林县鹿阜镇阿诗玛南路133号登记的所有权人为鲍成国、共有人为段芝玲，系鲍成国、段芝玲二人共同共有的房产。根据《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第五十四条第二款的规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效”，本案中，被上诉人鲍成国将上述房屋进行抵押时，并未经过共有人段芝玲的同意，上诉人石林农行现有的证据亦不能证明段芝玲知道或应当知道上述房屋抵押情况而未提出异议，故上诉人石林农行与被上诉人鲍成国签订的《抵押合同》中关于以上述房屋进行抵押的部分无效。因上述房屋在权属证书上已明确记载段芝玲为房屋共有人，上诉人石林农行办理抵押的过程中应当已注意到该事实，而依据其庭审中的陈述，其并未要求段芝玲本人到上诉人处当面签署设定抵押的相关合同及资料，而是让鲍成国携带相关材料回家让段芝玲签字，上诉人在订立《抵押合同》的过程中未尽到合理、审慎的注意义务，对造成相关合同及资料上段芝玲签名不属实的后果存在重大过失，因此上述房屋虽已办理抵押登记，上诉人亦不能适用善意取得制度而取得上述房屋的抵押权。涉案《抵押合同》中关于鲍成国、段芝玲部分虽属无效，但依据被上诉人鲍成国的陈述，其明知作为房屋共有人的段芝玲不同意将房屋进行抵押担保，却仍然隐瞒实情代段芝玲签字将房屋设定抵押，鲍成国作为完全民事行为能力人，对该行为的法律后果应当有清楚的认知，其对造成《抵押合同》部分无效的法律后果亦存在过错，应当承担相应的法律责任。被上诉人段芝玲在本案中未与上诉人石林农行建立抵押担保关系，也没有过错行为，不承担责任。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，本案中上诉人石林农行及被上诉人鲍成国均有过错，鲍成国应对被上诉人石林鑫淼种植园上述债务不能清偿部分的二分之一向石林农行承担过错赔偿责任。
关于被上诉人杨啟平、杨润、杨晓琦的抵押担保责任是否已履行完毕的问题。本院认为，《抵押合同》中关于以石林县东城区秋实小区64号房屋为本案债务设定抵押系杨啟平、杨润、杨晓琦的真实意思表示，相关内容未违反相关法律法规的禁止性规定，合同关于杨啟平、杨润、杨晓琦设定抵押的约定合法有效。该合同约定以被上诉人鲍成国、段芝玲所有的房屋及杨啟平、杨润、杨晓琦三人共同共有的房屋共同为190万元的主债权进行抵押担保，合同中未约定两套房屋在实现抵押权时的先后顺序及各自担保的债权份额，被上诉人杨啟平、杨润、杨晓琦主张对其中120万元的债权本金进行担保，该主张与其原审证据《借条》中作为石林鑫淼种植园负责人杨丽珍的意思表示一致，且结合上诉人在原审举证时针对其第五组证据的证明目的中自认“……同日，杨润以个人名义向石林鑫淼种植园的帐户转款人民币1202750元，履行了其担保的还款义务。……”，以及借款逾期后，上诉人石林农行仅向被上诉人鲍成国、段芝玲发出《担保人履行责任通知书》，要求其二人对本案债务所担保的债务本金70万元及相应利息承担还款责任，综合上述当事人的陈述以及证据可以看出，《抵押合同》中虽未书面约定涉案两套房屋各自担保的债权份额，但实际上上诉人石林农行与鲍成国、段芝玲、杨啟平、杨润、杨晓琦系对两套房屋各自担保的债权份额作出了约定，即鲍成国、段芝玲担保70万元，杨啟平、杨润、杨晓琦担保120万元。根据庭审查明的事实，被上诉人杨啟平、杨润、杨晓琦已经履行了120万元债务本金及相应利息的偿还责任，其抵押担保义务已经履行，抵押权消灭，上诉人石林农行要求对其设定抵押的房屋实现抵押权的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。
上诉人石林农行主张的律师费，根据《云南省律师收费管理实施办法》的下限计算一、二审律师代理服务费为21403元，本院确认该费用为其实现债权支出的合理费用，对超出上述金额的部分不予支持。在本案诉至人民法院前，被上诉人杨啟平、杨润、杨晓琦即已履行完毕其担保责任，故对石林农行要求被上诉人杨啟平、杨润、杨晓琦对律师费承担支付责任不予支持。
综上，上诉人石林农行的诉讼请求部分成立，对成立部分本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持云南省石林彝族自治县人民法院（2013）石民初字第246号民事判决第一项，即由石林鑫淼种植园于判决生效后十日内赔还中国农业银行股份有限公司石林彝族自治县支行借款本金694747.33元，支付截至2013年1月15日的利息（包括逾期利息）18704.62元，并按中国人民银行公布的同期贷款利率的1.2倍计算借款694747.33元自2013年1月16日起至判决确定的履行期限届满之日止的逾期利息；杨丽珍对上述借款本息承担连带赔还责任；
二、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2013）石民初字第246号民事判决第二项及第三项，即由石林鑫淼种植园、杨丽珍于判决生效后十日内支付中国农业银行股份有限公司石林彝族自治县支行律师代理费20000元；驳回中国农业银行股份有限公司石林彝族自治县支行对杨啟平、杨润、杨晓琦、鲍成国、段芝玲的诉讼请求；
三、石林鑫淼种植园、杨丽珍于判决生效后十日内支付中国农业银行股份有限公司石林彝族自治县支行律师费21403元；
四、鲍成国对石林鑫淼种植园上述债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；
五、驳回中国农业银行股份有限公司石林彝族自治县支行的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费11220元，公告费300元，合计11520元，由石林鑫淼种植园、杨丽珍承担；鉴定费6000元，由中国农业银行股份有限公司石林彝族自治县支行承担；二审案件受理费11220元，由中国农业银行股份有限公司石林彝族自治县支行承担8220元，鲍成国承担3000元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审法院申请执行。
审 判 长 李能熊
审 判 员 郝遵华
代理审判员 张雪芳
二〇一四年五月十二日
书 记 员 何永伦