江苏省徐州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏03民终3295号上诉人（原审原告）：陈胜秀，女，1962年11月17日生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：连江，新沂市钟吾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏盐阜建设集团有限公司，住所地盐城市阜宁县通榆北路56号。法定代表人：刘训浪，该公司经理。委托诉讼代理人：吴培元，该公司员工。委托诉讼代理人：胡恒金，江苏宁城律师事务所律师。原审第三人：陈远征，男，1964年10月15日生，汉族，住新沂市。上诉人陈胜秀因与被上诉人江苏盐阜建设集团有限公司（以下简称“盐阜建设公司”）、原审第三人陈远征债权人代位权纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2015）新民初字第02291号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈胜秀及其委托诉讼代理人连江，被上诉人盐阜建设公司及其委托诉讼代理人吴培元、胡恒金，原审第三人陈远征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈胜秀上诉请求：撤销一审裁定，发回重审。事实和理由：第三人因承包工程向上诉人借款，经判决认定第三人应偿还113.99万元，但其未能偿还完毕。现第三人在被上诉人处有工程款，故上诉人提起代位权诉讼主张权利。被上诉人和第三人没有举证被上诉人不欠第三人工程款的证据，本案存在被上诉人与第三人恶意串通的故意。被上诉人盐阜建设公司辩称，上诉人的上诉没有事实依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审第三人陈远征述称，盐阜建设公司不欠陈远征的工程款。陈胜秀向一审法院起诉请求：依法确认陈远征在盐阜建设公司处享有债权25.4万元。一审法院认定事实：2010年至2011年期间，陈远征从盐阜建设公司处分包新沂市粮食现代物流中心一期1号、3号仓库工程，因缺少资金向陈胜秀借款共计102万元；陈胜秀因陈远征未偿还借款而诉至法院，一审法院于2012年3月26日作出(2012)新民初第0562号民事判决，判决陈远征应偿还陈胜秀借款本金102万元，并负担案件受理费和保全费1.199万元。2012年3月3日，一审法院依据陈胜秀申请，作出(2012)新民初字第0562、0563号民事裁定，要求盐阜建设公司徐州分公司及其负责人吴培元停止支付应支付给陈远征的工程款180万元，如需支付，应向一审法院提存。2012年6月29日，陈远征在盐阜建设公司项目部出具的结算清单(初步结算，1号仓和3号仓实际余款每仓12.7万元)上签名确认。2012年12月1日，盐阜建设公司项目部负责人吴培元、陈远征、马燕(继陈远征后1号仓的实际施工人)、孟洪波(继陈远征后3号仓的实际施工人)，在1号仓、3号仓清单上签名确认。2014年3月14日，陈胜秀抄写工程款分配方案及明细各一张，同意陈远征应分得3号仓工程款的60%，具体金额以项目部结算为准。因陈远征未按照(2012)新民初第0562号民事判决履行还款义务，陈胜秀向一审法院申请强制执行，执行过程中，一审法院向盐阜建设公司送达(2013)新执字第1077号履行到期债务通知书，盐阜建设公司于2014年9月3日向一审法院提出执行异议；2014年11月24日，一审法院作出(2013)新执字第1077-1号执行裁定，裁定划拨盐阜建设公司存款25.4万元，盐阜建设公司不服提出执行异议，一审法院于2015年5月13日作出(2015)新执异字第00132号执行裁定，撤销2014年11月24日作出的(2013)新执字第1077-1号执行裁定；陈胜秀不服，向徐州市中级人民法院申请复议，后主动撤回复议申请，于2015年8月24日向一审法院提起债权人代位权诉讼。庭审中，盐阜建设公司提供有陈远征签名确认的1、3号平房仓工程结算清单，清单中列出1号、3号仓工程款480万元、管理费38万元(480万元×20%)、陈远征应得工程款230.4万元(384万元×60%)、项目部垫付119万元(69万元+14万元+36万元)、已付陈远征工程款117万元，合计236万元；结算清单中项目部垫付的119万元又分为三部分:盐阜建设公司预付给陈远征的工程款69万元(34.5万元×2)、盐阜建设公司提供给陈远征的基础混凝土价值14万元、盐阜建设公司因陈远征施工不合格而重新施工支出的基础砼加固费36万元。庭审中，盐阜建设公司称以包工包料的方式将10个平房仓分包给实际施工人，每个仓工程造价142万元，由实际施工人负责各项材料，公司只负责工程进度和质量监督。2010年7月18日开始施工，一个月后，由于施工人使用自拌的混凝土达不到建设方的要求，改用商品混凝土，由项目部统一购买10个仓库的混凝土，后来仓库的主要工程部分所使用的原材料也是由项目部统一购买；由实际施工人接收原材料，项目部不经手原材料的接收，项目部没有原始票据，工程结束后项目部按照10个仓所需要的混凝土和原材料使用量与各个实际施工人结算，项目部为1、3号仓共垫付了119万元，没有细算零头。陈远征对项目部没有购买各项原材料的原始单据原因解释如下：实际施工人从盐阜建设公司承包工程是包工包料，项目部只负责拨款，由实际施工人自行购买材料，只要符合被告规定的标准即可，盐阜建设公司不过问购买材料资金的来源，所以盐阜建设公司没有购买各项原材料的原始单据，原始单据在陈远征手里或者马燕(继陈远征后1号仓的实际施工人)、孟洪波(继陈远征后3号仓的实际施工人)手里。庭审中，三方对1号和3号仓库工程款480万元、盐阜建设公司应收取工程款20%的管理费38万元、陈远征应得余款中的60%[(480万元-38万元)×60%=230.4万元]、2012年6月29日前盐阜建设公司已向陈远征预付工程款117万元的事实无异议；陈胜秀不认可盐阜建设公司已为陈远征垫付工程款119万元。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。另根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条关于“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：……(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期……”的规定，陈胜秀要求代位行使盐阜建设公司欠付陈远征的工程款，但盐阜建设公司与陈远征均辩称盐阜建设公司不欠陈远征的工程款，即盐阜建设公司是否欠陈远征工程款以及欠付的具体数额在陈胜秀要求代位时尚不明确，更无从判断是否存在怠于行使债权的问题，故陈胜秀就该笔尚不确定的工程款主张代位权并不满足《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的行使要件，即陈胜秀并非本案适格原告。遂裁定，驳回陈胜秀的起诉。案件受理费5110元退还陈胜秀。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案陈胜秀对陈远征享有债权，作为利害关系人其基于代位权向陈远征及陈远征的债务人盐阜建设公司提起诉讼主张权利，符合民事诉讼法规定的起诉条件。另外，针对代位权诉讼，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条之规定，应审查债权人对债务人的债权是否合法、债务人是否怠于行使其到期债权并对债权人造成损害、债务人的债权是否已到期、债务人的债权是否专属于其自身四个方面。本案中，各方当事人对陈远征承包盐阜建设公司部分工程无异议，但就盐阜建设公司是否尚欠陈远征工程款存在争议，且各方均提供相关证据材料，人民法院应通过实体审理作出评判，进而确定陈胜秀主张行使代位权能否得到支持。综上，一审裁定驳回起诉不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销江苏省新沂市人民法院（2015）新民初字第02291号民事裁定；二、本案指令江苏省新沂市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长  沈慧娟审 判 员  陈 禹代理审判员  曹 健二〇一六年十一月七日书 记 员  马 松