江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终176号
上诉人（原审被告、反诉原告）：南京复兴置业有限公司，住所地南京市鼓楼区姜家园20号。
法定代表人：顾嵩，该公司董事长。
委托诉讼代理人：程荃，江苏东恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙凯，女，该公司员工。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：顾春梅，女，1970年8月9日生，汉族，户籍地南京市鼓楼区，现住南京市鼓楼区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：郭宸君，男，1997年4月21日生，汉族。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：张芳，江苏宁诚律师事务所律师。
上诉人南京复兴置业有限公司（以下简称复兴公司）因与被上诉人顾春梅、郭宸君房屋买卖合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初4428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
复兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审本诉请求，支持其一审反诉请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审查明事实及适用法律错误。1.被上诉人并未提供双方法律关系产生及存在的证据。2.一审既认定《商品房认购协议》终止，却又通过终止的协议推定无形的合同存在，有悖基本逻辑及审判原则。3.《商品房认购协议》是被上诉人证据，被上诉人认可其效力，《商品房认购协议》已经约定双方未能解押情况下，不具备签署预售合同的客观情况，一审无视双方这一基本共识是没有任何事实与法律依据。4.一审依据“相类似的商品房”签署《南京市商品房预售合同》（以下简称《预售合同》），从而认定涉案房屋也签署了《预售合同》，毫无事实和法律依据。5.合同签署与合同生效是完全不同的两个法律概念，一审在无文本、无初步证据的情况下，臆断《预售合同》存在，并推定无形“合同”生效。6.《城市房地产管理法》第41条、建设部颁布的《商品房销售管理办法》第16条、合同法第10条均明确规定，商品房预售合同应采用书面形式，而本案没有合同成立的必要条款。7.一审法院采信证人证言证据和开具部分发票，认定双方签订了《预售合同》，完全没有法律依据。二、涉案房屋处于在建工程抵押状态，不具备转让的条件。1.《商品房认购协议》有上诉人自书的“甲方未及时注销抵押登记的”情形应双倍退还定金的条款，被上诉人也充分了解“未解押”则无法签订《预售合同》，而一审对此约定与立约人本意视而不见，罔顾立约人本意。2.因涉案房屋处于抵押状态，无法在房管局系统实现签署预售合同的录入与打印，无法办理合同的备案，即使一审推定双方签订了《预售合同》，因法律和事实上存在履行不能，也应判定合同解除。3.银行对涉案房屋设定了抵押权，其权利应受担保法、物权法的保护，被上诉人明知该房屋的权利受到限制，仍自愿交纳部分房款，其应自行承担不利后果。4、一审判决对涉案房屋涤除权的程序安排有误。三、被上诉人未提供书面合同，甚至有关附有主要条款复印件合同的初步证据都没有，一审判决无法继续履行、也无法执行。四、《商品房认购协议》经上诉人发函已经解除。综上，请求二审法院查清事实后依法改判支持其上诉请求。
顾春梅、郭宸君辩称，上诉人的上诉请求不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、被上诉人一审已经提供录音资料、证人证言，以及结合交易习惯等证据，证明双方已签订《预售合同》，且在一审开庭时，法院要求上诉人提供由被上诉人签名的合同，但上诉人拒绝提交，依法应由上诉人承担举证不能的法律责任。二、被上诉人已足额支付涉案房屋的全部购房款，按照通常惯例，只有在签订合同后才可能交付全款，所以上诉人所说的未签订合同不成立，是一种狡辩。三、《商品房认购协议》基于双方已经签订了《预售合同》，故《商品房认购协议》终止，上诉人认为合同是无形的，但是本案不存在无形合同，是上诉人不诚信，不愿意提供给法院。四、被上诉人作为购房人，已经全部履行了合同的义务，上诉人已经依照价格收取全部购房款，双方已经进入合同履行当中，双方均以行为确认了合同的成立以及生效的法律效果，同时在合同生效后，上诉人收取房款并开具发票。五、上诉人在本案中拒不提供合同文本，以达到自认为合同不成立的目的，违背了诚信，也没有法律依据。六、关于涉案房屋存在抵押权的问题。上诉人在收取被上诉人购房款后，完全可以办理抵押权注销手续，而且在关联案件诉讼中，已有业主在一审判决后，上诉人为其办理了合同备案登记手续，同时上诉人销售的此栋房屋中有数十位业主的合同处于备案等待交房状态。综上，上诉人主张双方未签订《预售合同》不能成立，请求二审维持一审判决。
顾春梅、郭宸君向一审法院起诉请求：复兴公司继续履行与顾春梅、郭宸君就本市二板桥复兴街项目C-916室、C-917室的商品房预售合同，到房产行政管理部门办理商品房预售合同登记备案，并给付顾春梅、郭宸君合同正本，在房屋具备办理产权手续时协助顾春梅、郭宸君办理产权登记手续。
复兴公司向一审法院提起反诉请求：确认解除双方签订的《商品房认购协议》，顾春梅、郭宸君返还复兴公司超额退还的定金6万元。
一审法院认定事实：南京市鼓楼区东至热河南路、西至二板桥街的二板桥-
复兴街项目A、B、C地块B地块的商品房开发项目（边城V时代广场商品房项目）由复兴公司开发建设，2015年复兴公司取得该项目的《商品房预售许可证》并对外销售。涉案两套房屋位于上述商品房开发项目中的C-916室、C-917室，建筑面积均为45.68平方米，规划用途均为办公，丘权号分别为642085-II-127、642085-II-128。
2016年1月10日，顾春梅、郭宸君与复兴公司就涉案两套房屋分别签订了内容基本相同的《商品房认购协议》，约定顾春梅、郭宸君在签订本协议之前，已充分了解复兴公司提供的所购房屋的《预售合同》之样本内容，并无异议；顾春梅、郭宸君同意认购复兴公司开发建设的涉案两套房屋给顾春梅、郭宸君，每套总价为82万元；顾春梅、郭宸君认购的该房屋已设在建工程抵押，复兴公司须于2016年1月30日前注销抵押登记；顾春梅、郭宸君同意签订本协议时，支付定金3万元，同时顾春梅、郭宸君支付预付房款46万元含定金3万元共49万元，作为双方当事人订立《预售合同》的担保；双方应于2016年1月31日前签订《预售合同》，复兴公司拒绝签订《预售合同》的，双倍返还已收取的定金，顾春梅、郭宸君拒绝签订的，无权要求复兴公司返还已收取的定金；因复兴公司存在未及时注销抵押登记等情形之一，顾春梅、郭宸君拒绝签订《预售合同》的，复兴公司应双倍返还顾春梅、郭宸君已支付的定金；无权要求复兴公司返还已收取的定金；双方未在上述期间内签订《预售合同》的，认购协议自动终止，认购备案自动注销；本认购协议在双方签订了《预售合同》后自动失效；因复兴公司原因致使《预售合同》不能如期签署的，复兴公司如数返还顾春梅、郭宸君预付的全部房款和定金等等。当日，顾春梅、郭宸君向复兴公司支付了涉案两套房屋的定金各3万元，共计6万元。
2016年1月30日顾春梅、郭宸君与复兴公司双方就签订涉案两套房屋《预售合同》事宜进行了联系，顾春梅、郭宸君当天向复兴公司交纳了涉案两套房屋全部款项共计164万元（含之前预付定金6万元），复兴公司向顾春梅、郭宸君开具了两张购房款发票，发票上载明的购房款金额均为82万元。
顾春梅、郭宸君陈述2016年1月30日双方当场签订了《预售合同》，但复兴公司的经办人员以需要办理登记备案为由将该预售合同收回，事后经顾春梅、郭宸君多次催要合同，复兴公司方工作人员以各种理由进行推诿。复兴公司对此持有异议，称双方未签订《预售合同》。
顾春梅、郭宸君为证明上述事实成立，提供了录音资料加以证明，并申请证人韦某,4出庭作证。韦某,4在当庭作证时陈述，证人与顾春梅、顾春梅的丈夫系同学关系，2016年1月30日证人与顾春梅等人在茶社打牌，复兴公司的工作人员来找顾春梅、郭宸君签订购房合同，双方当场签订购房合同等等。
经一审法院释明之后，复兴公司未在一审法院确定的时间内提交有顾春梅、郭宸君签名的《预售合同》。
对于和涉案两套房屋相类似的商品房，复兴公司曾在与业主签订《预售合同》之后，到房产局分批办理了抵押权注销手续，但对于涉案两套房屋，复兴公司未按照承诺办理在建工程抵押权注销手续。
2016年5月5日，复兴公司向顾春梅、郭宸君方发出《解约退款告知函》，称鉴于涉案两套房屋因故未能如期完成抵押，根据《商品房认购协议》约定，复兴公司双倍返还定金，顾春梅、郭宸君与复兴公司双方关于涉案两套房屋的相关权利义务终止等等。2016年5月7日因顾春梅、郭宸君拒收，上述函件被退回。此后，复兴公司按照该函件的内容，将涉案两套房屋的全部购房款164万元退回顾春梅、郭宸君的银行账户，同时复兴公司另支付顾春梅、郭宸君6万元。
2016年5月，顾春梅、郭宸君方诉至一审法院，要求判如所请。一审审理中，复兴公司提出反诉，要求支持其反诉请求。
关于涉案房屋竣工及交付问题。经一审法院核实，复兴公司陈述的涉案房屋已经封顶、尚未办理竣工验收手续的情况属实。顾春梅、郭宸君表示该事实不影响合同继续履行。
关于合同文本交付问题。复兴公司表示由于合同解除，故复兴公司现在无需将合同文本交付顾春梅、郭宸君。顾春梅、郭宸君则要求复兴公司给付合同正本，以便在今后办理过户手续。
关于抵押权注销问题。复兴公司提供了一份其与南京银行股份有限公司城东支行签订的《南京市房地产抵押合同》和《在建工程抵押登记证明》，主张包括涉案房屋在内的有关房屋被设定了抵押并办理了抵押登记，现在无法办理解押及过户。顾春梅、郭宸君表示复兴公司能够办理涉案房屋抵押权注销手续，但故意拖延不办。经一审法院核实，与顾春梅、郭宸君购买了同幢楼房相关房屋的其他业主亦与复兴公司发生过纠纷，复兴公司在收齐房款后曾分期分批到房产管理部门办理相应房屋的抵押权注销手续，并非客观不能履行。
关于合同继续履行问题。顾春梅、郭宸君表示合同应当继续履行，可以随时将有关购房款给付复兴公司，复兴公司在顾春梅、郭宸君起诉要求继续履行合同的情况下擅自将款项退还顾春梅、郭宸君，该责任不在顾春梅、郭宸君。顾春梅、郭宸君对此提供了银行账户明细等证据予以证明。复兴公司认为《商品房预售许可证》上有复兴公司的银行监管账户，顾春梅、郭宸君可以将购房款直接付至该账户，现合同已经解除，不同意继续履行合同。
一审法院认为，商品房买卖合同是房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售，并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案复兴公司作为房地产开发企业，在领取了《商品房预售许可证》后将涉案房屋向社会销售，顾春梅、郭宸君与复兴公司双方就涉案两套房屋的买卖事宜于2016年1月10日所签订的《商品房认购协议》，系双方的真实意思表示，不违法法律法规的效力性强制性规定，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务。
关于商品房买卖合同是否已订立、生效的问题。一审法院支持顾春梅、郭宸君的主张即《预售合同》已经订立并生效，理由如下：1.顾春梅、郭宸君与复兴公司签订的《商品房认购协议》中，明确了顾春梅、郭宸君与复兴公司在签订该协议时已充分了解复兴公司提供的涉案两套房屋的《预售合同》之样本内容，双方并无异议，故可以认定该《预售合同》格式文本现实存在且为复兴公司方所持有；2.根据顾春梅、郭宸君提供的录音资料、证人证言等证据，可以确认复兴公司方工作人员在2016年1月30日和顾春梅、郭宸君方签订了商品房买卖合同，同时，复兴公司以办理合同备案登记手续为由，将有顾春梅、郭宸君签名的《预售合同》取回，符合交易惯例；3.2016年1月30日双方办理了购房款的交接手续，复兴公司为此向顾春梅、郭宸君开具了金额均为82万元的两张购房款发票，和双方约定的购房款数额一致，该数额系双方在协商后并达成协议的基础上所确定，复兴公司系以自己的行为确认双方之间的房屋买卖合同，双方为此签订《预售合同》，符合通常的商品房交易惯例；4.复兴公司对其抗辩主张未提供充分的证据证明，经一审法院释明后，复兴公司未在指定期限内向法院提交其持有的《预售合同》，应当承担举证不能的不利后果。
综上，一审法院认定顾春梅、郭宸君主张的《预售合同》已经订立并生效。由于复兴公司至今未将该《预售合同》交付顾春梅、郭宸君，侵犯了顾春梅、郭宸君作为合同相对方的合法权益，其行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。
关于合同是否解除的问题。根据一审法院查明的事实，2016年1月30日顾春梅、郭宸君已经根据《预售合同》等约定，足额、及时交付了全部购房款，复兴公司对此予以接受并出具相应的购房款发票，应认定顾春梅、郭宸君的履约行为符合合同约定。2016年5月5日复兴公司以未订立《预售合同》等为由，发函要求解除合同并退还购房款项，无事实根据，不符合法律规定，该单方发函行为不能发生解除合同的法律效力，现顾春梅、郭宸君不同意解除合同并要求继续履行，故该合同未依法解除。
关于合同继续履行问题。根据一审法院查明的事实，复兴公司在履行有关商品房买卖合同过程中，在收齐购房款后可以自行办理有关房屋抵押权注销手续，故复兴公司主张的抵押登记问题不构成合同履行障碍，故复兴公司应按合同约定全面履行自己的义务。本案顾春梅、郭宸君与复兴公司签订的《商品房认购协议》和《预售合同》，具备继续履行条件，并无其他履行障碍，故顾春梅、郭宸君要求复兴公司继续履行双方签订的《预售合同》、办理合同登记备案并给付合同正本的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。复兴公司以合同已经解除故不同意交付合同正本等抗辩理由，不符合法律规定，一审法院不予采纳。在本案诉讼过程中，复兴公司未与顾春梅、郭宸君协商而将收取的首付款退还顾春梅、郭宸君，顾春梅、郭宸君对此并无责任，现顾春梅、郭宸君要求继续履行合同并同意及时支付购房款，一审法院予以确认。
由于涉案房屋尚未竣工验收，现不具备办理产权过户条件，但在涉案房屋经过竣工验收具备过户条件之后，复兴公司方应及时按照合同约定，协助顾春梅、郭宸君办理产权登记等事项。顾春梅、郭宸君该项诉讼请求，一审法院予以支持。
关于复兴公司的反诉请求。根据一审法院查明的事实及前述分析，复兴公司要求确认解除顾春梅、郭宸君与复兴公司签订的《商品房认购协议》，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于复兴公司请要求顾春梅、郭宸君退还6万元款项的问题。因复兴公司所主张的该6万元系其在单方违约后退至顾春梅、郭宸君的账户，顾春梅、郭宸君表示同意退还该款项，一审法院予以确认。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：一、复兴公司继续履行2016年1月30日与顾春梅、郭宸君就本市鼓楼区东至热河南路，西至二板桥街二板桥-
复兴街项目A、B、C地块B地块C-916室、C-917室房屋所签订的南京市商品房预售合同；二、复兴公司于判决生效之日起十日内办理上述合同的登记备案手续，并将上述合同正本交付顾春梅、郭宸君；三、顾春梅、郭宸君于判决生效之日起十日内给付复兴公司6万元；四、驳回复兴公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费19560元，反诉案件受理费650元，保全费5000元，合计25210元，由复兴公司负担。
双方当事人二审未提交新的证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案双方当事人主要争议焦点为：上诉人复兴公司与被上诉人顾春梅、郭宸群有无签订书面的《预售合同》。
根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张其与被上诉人未签订书面《预售合同》证据不足，依法不予采信。理由如下：1.在《商品房认购协议》中，明确了被上诉人在签订该协议时已充分了解上诉人提供的涉案两套房屋的《预售合同》之样本内容，应认定《预售合同》格式文本现实存在并为上诉人持有；2.被上诉人一审已提供录音资料、证人证言等证据，证明上诉人在2016年1月30日和被上诉人签订了商品房买卖合同，并交给上诉人工作人员；3.被上诉人已于2016年1月30日向上诉人缴纳了两套房屋的全部房款，同时上诉人也向被上诉人出具相应的全款发票，如双方未签订正式的商品房买卖合同，在合同标的不明情况下，双方上述交易行为显然不符合交易习惯；4.上诉人作为房地产开发企业，在销售过程中收回商品房预售合同文本并办理签证备案手续，而在此过程中，买受人并不持有合同文本，故一审法院根据交易习惯将提供合同文本的举证责任分配给上诉人，符合法律规定。故上诉人主张其与被上诉人之间不存在签订《预售合同》的上诉意见，本院均不予采信。
本案中，上诉人向被上诉人发出《解约退款告知函》及退款行为，不能达到解除合同的法律后果，双方《预售合同》应当继续履行，因上诉人已将被上诉人缴纳的164万元购房款退回，故上诉人在本判决生效之日起30日内重新接收被上诉人缴纳该款项。
综上所述，复兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20210元，由上诉人南京复兴置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 汪德全
审判员 白文虎
二〇一七年二月二十八日
书记员 朱亚芳