云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云25刑终293号
原公诉机关云南省开远市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张宇（曾用名刘鹏程），男，1986年10月14日生，汉族，吉林省吉林市昌邑区人，高中文化，原住吉林省吉林市昌邑区，现住昆明市。因涉嫌贩卖毒品罪于2016年1月10日被刑事拘留，2月5日被逮捕。现羁押于开远市看守所。
原审被告人白娜，女，1987年5月10日生，彝族，云南省开远市人，小学文化，无业，住开远市。因涉嫌贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪于2016年1月10日被刑事拘留，2月5日被逮捕。现羁押于红河州看守所。
云南省开远市人民法院审理开远市人民检察院指控被告人白娜犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪；指控被告人张宇犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2016年7月27日作出（2016）云2502刑初95号刑事判决。宣判后原审被告人白娜服判，原审被告人张宇不服，向本院书面提出上诉，本院于2016年9月27日受理后依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：原判认定：一、白娜贩卖毒品的事实：
1、2015年6月至2016年1月9日期间，被告人白娜多次在开远市银发小区A幢6单元402号的家中、开远市“三龙酒店”门口、东风新村等地，以每颗20元、25元的价格贩卖毒品小麻给被告人张宇、刘某、高某、马某2，总计210颗，计重18.9克。
2、2016年1月9日凌晨5时许，被告人白娜在开远市银发小区A幢6单元402号家中以赊欠的方式贩卖毒品小麻50颗给被告人张宇，计重4.5克。当天上午，被告人白娜与被告人张宇等人驾车前往蒙自，在蒙自“8090网络酒店”内被抓获，从张宇身上及602号房间内当场查获之前张宇向白娜购买的剩余毒品小麻27颗，净重2.51克。经鉴定，毒品可疑物中含有毒品甲基苯丙胺成分。
3、2016年1月9日16时许，开远市公安局民警在被告人白娜位于开远市银发小区A幢6单元402号家中查获其用于贩卖的毒品片剂可疑物，过磅净重116.3克。经鉴定，该毒品片剂可疑物中含有毒品甲基苯丙胺成分。
4、2016年1月9日凌晨，被告人张宇电话联系白娜预向其购买小麻，并携带冰毒驾车从昆明至开远。凌晨5时许，被告人白娜在明知张宇贩卖冰毒的情况下，仍在其位于开远市银发小区A幢6单元402号家中，为张宇保管一袋白色毒品晶体可疑物。当天16时40分许，民警在白娜家中查获该毒品晶体可疑物，过磅净重98.95克。经鉴定，被查获的毒品可疑物中含有毒品甲基苯丙胺成分。
二、白娜容留他人吸毒的事实：
2015年6月至2016年1月间，被告人白娜在其位于开远市银发小区A幢6单元402号的家中，10次以上提供毒品小麻、吸毒工具给吸毒人员李某吸食；2015年9月23日至27日间，被告人白娜在家中3次提供毒品小麻、吸毒工具给吸毒人员马某2吸食；2016年1月9日凌晨，被告人白娜在其家中提供毒品小麻、吸毒工具给被告人张宇、陈某吸食，并于当天在白娜的住处查获毒品小麻可疑物。经鉴定，该毒品可疑物中含有毒品甲基苯丙胺成分。
三、张宇贩卖毒品的事实：
1、2015年4、5月的一天，刘某、单某、向某（另案处理）在开远市人民中路“华信宾馆”内，用毒品小麻向被告人张宇换购冰毒26克。
2、2016年1月9日，被告人张宇在蒙自市同德小区复式楼903号房屋内，将两袋白色毒品晶体可疑物贩卖给兰某,4（另案处理），过磅净重93.2克。经鉴定，该毒品可疑物中含有毒品甲基苯丙胺成分。
3、2016年1月9日凌晨，被告人张宇电话联系白娜预向其购买小麻，并携带冰毒驾车从昆明至开远。凌晨5时许，被告人张宇在被告人白娜位于开远市银发小区A幢6单元402号家中，将一袋白色毒品晶体可疑物交由白娜保管。当天16时40分许，民警在白娜家中查获该毒品晶体可疑物，过磅净重98.95克。经鉴定，被查获的毒品可疑物中含有毒品甲基苯丙胺成分。
原判认为：被告人白娜明知是毒品而贩卖给他人吸食，虽在侦查阶段供述是免费提供毒品给刘某、高某吸食，但证人刘某、高某的证言均证实购买毒品小麻是付了钱的，且李某的证言也证实其帮白娜送过毒品且收了钱。本案中多名证人证言证实被告人白娜贩卖毒品，白娜也自认其有贩卖毒品的行为，故从其家中查获的毒品，也应认定为用于贩卖的毒品。被告人白娜的行为已构成贩卖毒品罪。
被告人张宇明知是毒品而贩卖给他人吸食，其虽拒不认罪，但多名证人证言证实张宇实施过贩卖冰毒、用冰毒换购毒品小麻的行为，证人兰某,4、侯某等的证言均证实张宇卖冰毒给兰某,4，且从兰某,4家中查获冰毒93.2克，故张宇的行为已构成贩卖毒品罪。
被告人张宇携带冰毒从昆明至开远，将一袋净重98.95克的冰毒置于被告人白娜家中，托白娜保管，后到蒙自贩卖冰毒给兰某,4，虽被告人张宇辩解该袋冰毒是白娜所有，但综合全案证据能证实该袋冰毒的所有者为张宇。因此公安机关从白娜家中查获的该袋冰毒，张宇主观上有贩卖的故意，应认定为贩卖毒品罪，而不是非法持有毒品罪。被告人白娜明知被告人张宇系贩毒分子，张宇携带冰毒来开远的目的是为了贩卖，仍应其要求代为保管冰毒98.95克，其保管行为实际上对张宇的犯罪行为起到了配合、帮助作用，故应认定白娜与张宇形成毒品犯罪的共犯关系，以贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任。考虑到被告人白娜在该起共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，予以从轻处罚。
公诉机关指控被告人白娜、张宇非法持有毒品罪的定性不准，本院不予支持。对于起诉指控被告人张宇非法持有毒品罪的第二起事实，因从张宇身上查获的毒品可疑物甲基苯丙胺不满十克，故不构成非法持有毒品罪。
原判考虑被告人白娜本身是吸毒人员，且有容留他人在家、为他人免费提供毒品吸食的行为，对在其家中查获的毒品数量在量刑时予以综合考虑，并结合案件实际及白娜在庭审中的认罪态度，对白娜予以从轻处罚。
原判认为，证人刘某、单某、向某的证言均证实三人用毒品小麻向张宇换购冰毒26克的事实；证人兰某,4、侯某的证言均证实张宇卖冰毒给兰某,4，且民警从兰某,4家中查获冰毒93.2克，兰某,4供述这些查获的冰毒是张宇卖给他的；被告人白娜的供述、李某的证言证实张宇携带冰毒放置于白娜家中的事实，且多名证人证言证实张宇曾从昆明携带冰毒到开远换购小麻的事实，证人证言能相互印证，故认定被告人张宇贩卖毒品的三起事实清楚，证据充分，被告人张宇对起诉指控的上述三起事实应承担贩卖毒品罪的刑事责任。
原判根据被告人白娜、张宇的犯罪事实，犯罪性质和情节、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第七款、第三百五十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条之规定，判决：
1、被告人白娜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000元，总和刑期十七年，决定执行有期徒刑十五年零六个月，并处罚金人民币3000元及没收财产人民币10万元。
2、被告人张宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币10万元。
3、随案移送中国农业银行卡（卡号:62×××79、户主：白建，余额：168.71元）一张，中国农业银行卡（卡号：62×××61，户主：白娜，余额：7389.47元）一张，中国农业银行储蓄卡（卡号：62×××76、卡片注销）一张，中国建设银行储蓄卡（卡号62×××62，余额：0元）一张、手机四部（一部黑色三星牌手机、一部白色背面印有“4GLTE”字样手机、一部黑色背面印有“Kumai”字样手机、一部银色背面印有“ivvi”字样手机）、电子称二个、居民身份证（姓名：李涛，身份证号码：）一张、毛巾一块、布包一个、封口透明袋六十个，依法予以没收。
4、随案移送人民币31500元折抵财产刑部分，依法予以没收，上缴国库。
5、云Ｇ×××××雪佛兰轿车一辆退还被告人白娜。
宣判后，原审被告人张宇上诉认为：1、原判认定其犯贩卖毒品罪的第一起事实中，毒品实物缺失，且该案证人刘某、单某、向某的证言相互矛盾，三名证人对购毒的时间、毒品数量均不一致。2、原判认定其犯贩卖毒品的第二起事实与其实际贩卖毒品的数量不符，张宇于2016年1月9日卖给兰某,4的冰毒毛重为50克，事隔四天后，公安机关在兰某,4家却查获了93.3克冰毒，对该起毒品贩毒数量的认定仅有兰某,4的一面之词，且兰某,4、侯某的证言不能相互印证，不能排除兰某,4向其他人购买毒品后一并放于家中的可能性。3、原判将起诉指控其犯非法持有毒品罪的第一起事实，认定为判决书中其犯有贩卖毒品的第三起事实，是对事实与证据的模糊判断，认为在该起犯罪事实中，其仅承担非法持有毒品罪的刑事责任。综上，请求二审法院给予其公正合理的判决。
经本院审理查明：
一、贩卖毒品的事实
1、2015年4、5月的一天，刘某、单某、向某（另案处理）在开远市人民中路“华信宾馆”内，用毒品小麻向上诉人张宇换购冰毒26克。
2、2015年6月至2016年1月9日期间，原审被告人白娜多次在开远市银发小区A幢6单元402号的家中、开远市“三龙酒店”门口、东风新村等地，以每颗20元至25元的价格向刘某、高某、马某2及上诉人张宇贩卖毒品小麻，总计210颗，共计净重18.9克。
3、2016年1月9日凌晨，上诉人张宇电话联系原审被告人白娜，商定张宇向白娜赊购毒品小麻50颗（计重4.5克）。同日凌晨5时许，张宇随身携带冰毒，驾车由昆明市前往开远市银发小区A幢6单元402号白娜家中，从白娜处获得二人约定交易的毒品小麻，并将其随身携带的一袋冰毒交由白娜保管。
同日凌晨，兰某,4（另案处理）与张宇联系购买冰毒，6时许，张宇与白娜一同来到蒙自市同德小区复式楼903号兰某,4住房内，以2000元的价格将两袋冰毒贩卖给兰某,4。
当天上午，白娜与张宇等人驾车前往蒙自市，入住“8090网络酒店”602号房，一同吸食毒品，后被公安民警人赃俱获。民警从张宇随身携带的皮包内查获一包塑料袋包装的白色晶体状毒品可疑物、两条塑料吸管包装的红色片剂毒品可疑物17颗，经当面称量，白色晶体状毒品可疑物净重3.91克，两条塑料吸管包装的红色片剂毒品可疑物17颗共计净重1.58克；从602号房间内查获一包用塑料吸管封装的红色片剂可疑物，共10颗，经当面称量，该毒品可疑物净重0.93克。
同日16时许，开远市公安局民警从白娜位于开远市银发小区A幢6单元402号家中搜获1颗红色片剂可疑物、13袋封口袋包装的片剂可疑物、1袋白色晶体可疑物（净重98.95克），经当面称量，在白娜住所搜获的毒品可疑物净重共计215.25克。
2016年1月13日11时许，蒙自市公安局西城派出所民警在蒙自市同德广场地下停车场出口处抓获兰某,4，从其裤包内查获冰毒片剂可疑物10颗，在其住处同德广场小区复式楼903号房间内，沙发靠背的小铁盒内查获白色塑料袋装的冰毒晶体可疑物13小包，另一小铁盒内查获用塑料吸管袋装着的冰毒片剂可疑物35颗，从沙发上黑花手提包内查获用白色塑料袋装的冰毒晶体可疑物一袋，用塑料吸管装着的冰毒片剂可疑物100颗，用塑料瓶装着的冰毒片剂可疑物4颗，经当面称量，兰某,4随身携带的毒品可疑物净重1克；从兰某,4房间内查获的片剂毒品可疑称净重13.2克；从兰某,4房间内查获的晶体状毒品可疑物净重93.2克。
经鉴定，上述当场查获的毒品可疑物中均检出毒品甲基苯丙胺成分。
二、容留他人吸毒品的事实
2015年6月至2016年1月间，原审被告人白娜在其位于开远市银发小区A幢6单元402号家中，10次以上为吸毒人员李某提供吸毒工具、场所及用于吸食的毒品小麻；2015年9月23日至27日间，白娜在家中3次为吸毒人员马某2提供吸毒工具、场所及用于吸食毒品的小麻；2016年1月9日凌晨，白娜在其家中为吸毒人员陈某和本案上诉人张宇提供吸毒工具、场所及用于吸食的毒品小麻。同日白娜因贩卖毒品罪被捕后，侦查民警在白娜的住处查获部分毒品小麻可疑物，经鉴定，该毒品可疑物中含有毒品甲基苯丙胺成分。
经本院审查，本院认定的上述事实有下列证据予以证实:
1、受理案件登记表、立案决定书、抓获经过、提取笔录，证实2016年1月9日13时，开远市禁毒大队获得情报后前住蒙自市“8090网络酒店”抓捕相关贩毒嫌疑人，在该酒店6楼电梯口处抓获上诉人张宇，从其身上查获一包塑料袋包装的白色晶体可疑物及两条塑料吸管包装的红色片剂可疑物。民警随即对张宇入住的602号房间进行搜查，从房间的桌子上发现10颗用塑料吸管封装的片剂可疑物，并在房间内抓获原审被告人白娜。开远市公安局于同日对本案立案侦查。
2、提取笔录、搜查笔录、扣押笔录、称量笔录及照片，证实开远市公安局禁毒大队民警从张宇随身携带的皮包内查获一包塑料袋包装的白色晶体状毒品可疑物、两条塑料吸管包装的红色片剂毒品可疑物17颗，经当面称量，白色晶体状毒品可疑物净重3.91克，两条塑料吸管包装的红色片剂毒品可疑物17颗共计净重1.58克；从蒙自“8090网络酒店”602号房间内查获一包用塑料吸管封装的红色片剂可疑物，共10颗，经当面称量，该毒品可疑物净重0.93克。
民警对白娜位于开远市银发小区A幢6单元402号房进行搜查，查获1颗红色片剂可疑物（0.09克）、13袋封口袋盛装的片剂可疑物（14.06+28.01+18.58+55.56=116.21克）、1袋白色晶体可疑物（98.95克），经当面称量，该毒品可疑物净重共计215.25克（0.09+14.06+28.01+18.58+55.56+98.95）。
2016年1月13日11时许，蒙自市公安局西城派出所民警在蒙自市同德广场地下停车场出口处抓获兰某,4，从其裤包内查获冰毒片剂可疑物10颗，在其住处同德广场小区复式楼903号房间内，沙发靠背的小铁盒内查获白色塑料袋装的冰毒晶体可疑物13小包，另一小铁盒内查获用塑料吸管袋装着的冰毒片剂可疑物35颗，从沙发上黑花手提包内查获用白色塑料袋装的冰毒晶体可疑物一袋，用塑料吸管装着的冰毒片剂可疑物100颗，用塑料瓶装着的冰毒片剂可疑物4颗，经当面称量，兰某,4随身携带的毒品可疑物净重1克；从兰某,4房间内查获的片剂毒品可疑称净重13.2克；从兰某,4房间内查获的晶体状毒品可疑物净重93.2克。
3、毒品检验意见书、检测报告，证实从本案查获的毒品可疑物检材中均检出毒品甲基苯丙胺成分。对张宇、白娜、兰东珍采用吗啡胶体金法和甲基安非他明联合检测试剂进行检测，均呈阳性。
4、辨认笔录、现场指认笔录、扣押物品清单、发还物品清单、情况说明等证据在案证实。
5、证人向某、单某（均另案处理）的证言及辨认笔录，证实张宇、白娜在开远零星贩卖毒品，2015年4、5月的一天，刘某叫二人帮忙用“小马”去换冰毒，二人来到开远市华信宾馆内用100颗“小马”向张宇换了26克冰毒的的经过，经辨认确认张宇、白娜身份。
6、证人刘某（另案处理）的证言及辨认笔录，证实其向白娜购买毒品“小马”的时间、地点、颗数、毒资金额，白娜是叫李某（绰号“小妹”）送过来的。其听说白娜贩卖的冰毒是向张宇（绰号“小宇”）的男子买的。2015年4月，其拿了几十颗“小马”给向某（绰号“憨象”）。向某、单某（绰号“小娃”）找张宇换来些冰毒，三人一起吸食。经辨认确认张宇、白娜等人身份。
7、证人李某的证言及辨认笔录，证实其和白娜关系较好就搬去白家住了2个月，白娜免费提供小麻给其吸食，其会帮白娜送毒品给刘某、高某、马某2等人，这些人买了毒品后把钱给我。张宇之前曾4、5次用冰毒向白娜换小麻，最近一次张宇电话联系白娜说要1000颗小麻，用100个冰来换。1月9日凌晨，张宇用毛巾裹着两袋用透明封口袋装着的冰毒，一大一小，其用电子称称量约100克，其把冰毒放在客厅下茶几下面的铁盒里，然后拿了50颗小麻给张宇。经辨认确认张宇、白娜身份。
8、证人马某2的证言及辨认笔录，证实其三次在白娜家中向白娜购买毒品的时间、颗数、毒资金额，购买毒品“小马”后在白娜家吸食的经过。经辨认确认张宇、白娜身份。
9、证人高某的证言及辨认笔录，证实其向白娜购买毒品“小马”的时间、地点、颗数、毒资金额，白娜有时自己开车来送毒品，有时是叫李某送过来。经辨认确认白娜身份。
10、证人陈某的证言，证实其曾和张宇（称呼“李涛”）在张宇的朋友家吸食毒品。2016年1月9日凌晨其陪同张宇到开远一幢居民楼里吸食小麻，张宇向白娜购买小麻，张宇从蓝白色毛巾和胶带封着的民族款式钱包里拿出一袋用卫生纸包裹着的白色塑料袋，袋内装有白色晶体，叫李某（绰号“小妹”）称量后收起。后其和张宇、白娜开车到蒙自，张宇联系上一个怀孕的女子（兰某,4），并拿出一袋用透明袋装的白色晶体，分出一部分给女子，该女子给了张宇2000元钱的事实经过，张宇另外给了该女子10颗小麻，当时怀孕女子身边还有另一名女子（侯某）。经辨认确认张宇、白娜、侯某、兰某,4、李某的身份。
11、证人侯某的证言，证实2016年1月9日凌晨6点多，兰某,4带“小宇”和一个男的、女的来到同德广场9楼的客厅，小宇从身上包里拿出两袋白色晶体，一袋用透明袋子装着，袋子跟九九烟盒差不多大，另一袋用黑色袋子装着，里面装着三分之一白色晶体。他帮兰某,4尝了一下“肉”即冰毒，后小宇把黑色袋子装回身上。兰某,4给了小宇2000元左右，小宇又凑了些钱给一起来那个女的，说跟那个女的买1000颗“小马”钱不够。
12、证人兰某,4（另案处理）的证言及辨认笔录，证实2016年1月9日凌晨，其和张宇电话联系后，张宇带着一个小伙子、一个女的到其住处，张宇卖了两袋“肉”即冰毒给她，都用透明封口袋装着，一袋98克，一袋50克，98克那袋张宇说有人会帮付钱，50克那袋给了2000元，还差2000元没付。张宇把2000元钱给了同来的女子，说是差着的“小马”的钱。自己把98克冰毒分出来，部分放在铁盒里，部分放在黑花手提包里，都被警察查到了。至于50克冰毒可能是被“小影”拿走了。经兰某,4辨认，确认白娜、张宇身份。
13、原审被告人白娜的供述和辩解，证实张宇打电话给白娜，说要用100克冰毒换1000颗小麻。1月9日凌晨张宇来到白娜家中，用包紧裹着个东西放在沙发上。自己借了50颗小麻给张宇，后一起到蒙自一个怀孕女人的家里，张宇给了怀孕的女人两袋冰毒和10颗小麻。其在8090酒店被抓获时用塑料吸管封装的10颗小麻是张宇的，自己曾经卖过小麻给马某2、张宇，给过刘某、高某，免费给李某吸食。
14、上诉人（原审被告人）张宇的供述和辩解，证实其曾经在白娜家中、开远三龙酒店向白娜买过三次毒品小麻，2016年1月9日凌晨到白娜家中后，其和白娜、陈某一起在白娜家的客厅里吸食小麻。
15、户口证明，证实白娜、张宇的自然情况，二人均具有完全刑事责任能力。
上列证据经原审质证、认证和本院审查，其取证程序和证据形式合法，内容客观、真实，能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张宇与原审被告人白娜单独或相互交叉贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。白娜为他人提供吸食毒品的地点、工具、并提供用于吸食的毒品，还单独构成容留他人吸毒罪，依法应对白娜所犯的贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪实行数罪并罚。
经本院审查查明，本案现场查获毒品0.93克，在张宇身上搜获毒品5.49克，后又分别在白娜家中查获毒品共计215.25克，在兰某,4家查获张宇贩卖给兰某,4的毒品共计93.2克；二人在被抓获前，白娜已向张宇贩卖毒品4.5克；依据购毒人员的证言，结合二人既往贩卖毒品的规律，白娜、张宇在被抓获前已分别累计贩卖毒品18.9克、26克。故全案涉案毒品甲基苯丙胺总计为364.27克。依据在毒贩人员家中查获毒品应认定为其贩卖毒品数量的相关规定，白娜应对本案涉案毒品总数中其贩卖的239.58克毒品承担刑事责任（0.93+215.25+4.5+18.9）；现有在卷证据足以证实公安机关在白娜住宅内查获毒品中的98.95克毒品所有人系张宇；在兰某,4住宅内查获毒品中的93.2克系张宇贩卖给兰某,4的毒品，故上诉人张宇应对本案涉案毒品总数中其贩卖的202.14克毒品承担刑事责任（4.5+5.49+98.95+93.2）。上诉人张宇的上诉理由与本院查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，张宇曾从事过贩卖毒品行为，在其身上查获的毒品数量应计算入其贩卖毒品的总数中，故原起诉书关于张宇另构成非法持有毒品罪的定性错误，原判以张宇身上搜获的毒品不足十克为由不构成非法持有毒品罪的裁判理由亦错误，本院予以更正。公安机关在张宇身上搜获的5.49克毒品应一并计算入张宇贩卖毒品的总数中。
综上，原审认定的事实部分不清，本院依据查明的事实重新予以认定，但对二人的量刑，依照法律的相关规定，并无影响。依据刑法关于贩卖毒品无论数量多少均应追究刑事责任，处以十五年有期徒刑及其以上刑罚的相关规定，原判在量刑时对二人的地位、作用作了充分考虑，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵庆武
审判员 王 鹏
审判员 韩全辉
二〇一六年十一月七日
书记员 阳琳娜