广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终2448号
上诉人（原审原告）：布敬芳，女，1963年7月2日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：梁泽，广东凯邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：珠海兴业绿色建筑科技有限公司，住所地：珠海市南屏科技工业园虹达路8号及9号生产车间。
法定代表人：张超，总经理。
委托代理人：张闻斌，系珠海兴业绿色建筑科技有限公司人力资源部经理。
委托代理人：易书锋，系珠海兴业绿色建筑科技有限公司法律事务部主管。
上诉人布敬芳因与被上诉人珠海兴业绿色建设科技有限公司（以下简称兴业公司）劳务合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初4677号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，布敬芳于2013年7月22日入职兴业公司从事厨工工作。工资通过银行转账发放，没有签收。2015年7月31日，布敬芳达到法定退休年龄，双方劳动关系终止。双方于2015年8月1日又签订《退休员工返聘协议书》，约定布敬芳在兴业公司从事行政中心后勤部门的厨工工作，合同期限至2016年7月30日，每月劳务费为1650元，任何一方提前30日以书面形式通知对方的，即可解除合同；如不履行提前一个月通知的义务，则需向对方赔偿违约金计一个月薪酬等内容。
兴业公司于2016年4月21日向布敬芳发出《协商提前解除退休员工返聘协议书》（双方无签名、盖章），向布敬芳提出协商解除劳务合同，并同意支付代通知金2200元及4月份按工资满勤计算等内容。布敬芳不同意补偿金额而没有签订该协议书，布敬芳从4月22日开始没有上班，双方劳务关系终止。
根据兴业公司提供的《后勤人员作息时间安排（南屏园区）》，厨师、厨工的工作时间为6：30-13：30，16：-18：00（夏令时间下午调后半小时，其中早、中、晚餐休息时间共1小时），每天9小时；如工作安排需要加班的，加班本人需填写纸质加班申请单交后勤主管批准后，由后勤主管统一填写OA加班申请经相关领导同意后的加班才可生效。该安排由厨师、厨工、保洁人员多人在上面签名，包括布敬芳。
兴业公司提交布敬芳2015年4月至2016年4月的工资表，工资为2602元、2896元、2854元、3134元、3144元、2954元、3106元、3407元、2766元、3561元、3184元、3127元、2384元（计算至4月21日止），另外在2015月9月支付节日福利200元、2016年2月份支付年终奖2300元。
原审法院认为，布敬芳达到退休年龄后，与兴业公司存在原用工关系为劳务合同关系，双方应当根据合同的约定全面履行合同义务。兴业公司通知布敬芳于2015年4月22日解除劳务合同，符合合同约定，双方劳务合同解除。双方实际上是对解除后的赔偿金额不能达成一致意见。根据合同约定，兴业公司应当支付布敬芳一个月工资的赔偿金，该一个月的工资为布敬芳实际减少的损失，应以实际工资计算，故应当以2015年4月至2016年3月的平均工资作为计算依据，为（2602元＋2896元＋2854元＋3134元＋3144元＋2954元＋3106元＋3407元＋2766元＋3561元＋3184元＋3127元）÷11个月=3339.55元，布敬芳主张一个月的工资损失为3269.58元，为其行使民事权利的行为，原审法院予以确认。
关于加班工资。布敬芳在计算加班工资时将全部工资换算成基本工资，再重新计算加班工资，不具有合理性，有违公平原则及诚实信用原则。布敬芳对其每个月的固定工作时间是清楚的，固定工作时间包括了固定的加班工资，《后勤人员作息时间安排（南屏园区）》规定的加班为固定上班时间外的临时加班时间。根据双方约定的工资计算，兴业公司向布敬芳支付的工资不低于合同约定的基本工资及法律规定的最低工资标准计算的工资，即没有违反法律规定及合同约定。在合同履行期间，双方对工资本无争议，引发争议的是对兴业公司提前解除合同的违约金协商不成。与布敬芳一起工作的团队的还有其他厨师及厨工，每个月上班的时间相同，根据同工同酬的原则，厨工的工资也应当相同，所以在团队中各人对其加班工资是清楚的，如果有拖欠工资应当及时依法主张权利，而没有证据证明双方对此有过争议。因此布敬芳主张2年的加班工资28185元，没有事实依据，理由也不成立，原审法院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条的规定，原审法院作出如下判决：一、确认布敬芳与兴业公司之间的劳务关系于2015年4月22日解除；二、兴业公司于判决生效之日起十日内，向布敬芳赔偿解除劳务合同损失3269.58元；三、驳回布敬芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由兴业公司负担。
一审判决后，布敬芳不服，向本院提起上诉，请求：1.判令兴业公司与布敬芳的劳务关系于2015年4月22日解除；2.判令兴业公司向布敬芳支付没有提前一个月通知解除劳务关系的违约金3269.58元；3.判令兴业公司向布敬芳支付2014年4月22日至2016年4月21日共两年期间的正常工作日延长工作时间的加班工资报酬28185元。事实与理由如下：一、一审判决对于加班工资的事实认定没有相应的事实依据，也没有相应的证据支持。一审判决认定兴业公司提交的证据《后勤人员作息时间安排（南屏园区）》规定固定的工作时间包括了固定的加班工资，这是错误的，该证据只是约定了日常的作息时间安排，并没有约定作息安排加班不需要支付加班报酬或者超出作息时间加班不需要支付额外的加班报酬。该证据只是一份时间安排表，实际工作中是如何实行的，必须以用人单位的实际的考勤打卡记录为准。合同虽然约定了劳务费用，但从兴业公司提交的工资表可以看出，在双方履行劳务合同的过程中，兴业公司根据自身的工资结构，自愿给予布敬芳岗位津贴、绩效工资、加班费、补贴费等，并且一直实行至今，所以应当认定布敬芳的劳务报酬包含上述工资组成，并已经双方以实际执行予以确认，视为对原劳务合同工资约定的变更，并且兴业公司一直没有异议。从兴业公司提交的《工资表》证据可以看出，布敬芳的工资组成并不包括正常工作日延长工作时间的加班报酬，只有少量周六、日的加班报酬。兴业公司提交的《加班统计表》只是兴业公司自己单方面制作的文件，没有任何一个人签字确认，也没有提供其他同工种的员工的工资表作为辅助证据，不能作为定案的依据。退一万步，即使上面显示同工种员工的工资与布敬芳相近，也不能简单的以同工同酬作为认定依据，每个员工的加班情况都不一样，每个员工对于自己权利的处分也不一样，别人对于加班没有加班报酬没有异议不代表布敬芳对于没有加班报酬没有意见。
二、一审法院没有调取兴业公司的考勤打卡记录，无法确认布敬芳的实际加班情况，在缺少该证据的前提下驳回布敬芳的加班报酬请求，侵害了布敬芳的权利。布敬芳在起诉时即提交了《申请法院调查取证申请书》，申请调取兴业公司的电子考勤打卡记录，但法院并没有调取以上证据，直接导致了布敬芳的败诉。布敬芳合同约定每天工作8小时，加班按公司规定处理，兴业公司的《后勤人员作息时间安排（南屏园区）》约定每天工作8小时加1小时的吃饭时间，但布敬芳的实际工作时间是每天超过10小时，即使扣除1小时吃饭时间，仍然有1小时的加班。只要调取考勤记录，即能清楚了解布敬芳的每天工作时间及加班时间，对布敬芳是否存在加班具有决定性影响。兴业公司虽然支付了周六、日的加班报酬，但并没有支付工作日延长工作时间的加班报酬。兴业公司的《后勤人员作息时间安排（南屏园区）》约定：“如工作安排需要加班的，加班本人需填写纸质加班申请单交后勤主管批准后，由后勤主管统一填写OA加班申请经相关领导同意后的加班才可生效。”而兴业公司主张已经支付了相应的加班报酬，认为布敬芳没有填写加班申请，没有加班情况存在。布敬芳认为法院应当要求兴业公司提供所有与兴业公司所支付的加班报酬相对应的加班申请单，并且必须有布敬芳的签字确认，如未能提供加班申请单，即表明加班无需提交加班申请单，加班应按实际考勤计算。
综上所述，恳请二审法院依法调取兴业公司的电子考勤记录，以还原本案事实的真相，撤销一审判决，依法改判，以维护布敬芳的合法权益。
被上诉人兴业公司答辩称，一、一审法院认定的事实清楚，应予维持。一审法院认定兴业公司与布敬芳存在劳务合同关系，双方争议的焦点是解除劳务合同赔偿金的数额问题。根据合同约定，兴业公司有权提前解除合同，但需支付布敬芳一个月的劳务报酬作为补偿。一审法院在具体计算一个月的劳务报酬时有错误，不是12个月工资相加除以11个月，正确的应该是12个月工资相加除以12个月，结果是3061.25元，而不是法院计算的3339.55元，也不是布敬芳计算的3269.58元，请二审法院予以纠正。一审法院认定布敬芳主张2年的加班工资28185元没有事实依据，且主张理由也不成立，一审法院不予支持是正确的，请二审法院予以维持。二、一审法院适用法律正确，程序合法。一审法院依照我国《合同法》第七条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条的规定，作出的判决是正确的（法院对一个月的劳务报酬计算的小失误除外），请二审法院予以维持。综上所述，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，恳请贵院依法驳回被布敬芳的无理诉求，维持原判。
二审法庭调查期间，兴业公司提交了布敬芳、陈桂园2015年4月工资审核表、员工手册领取登记表、员工手册中工资发放程序的规定，并申请证人李某（身份证号码：）出庭作证，拟证明员工加班的审批程序以及加班工资发放的数额和流程。布敬芳质证称，对以上证据的真实性、合法性、关联性不予认可。
布敬芳向本院提交了调查取证申请书，申请调取布敬芳在兴业公司工作期间2014年4月22日至2016年4月21日上班的考勤记录。兴业公司在法庭调查中提交了该考勤记录，并质证称，该考勤记录不能准确反映布敬芳的加班情况。布敬芳质证称，对该考勤记录真实性、关联性、合法性认可，根据该考勤记录，布敬芳每天工作均超过11小时。
本院经审查认为，兴业公司提交的2015年4月工资审核表、员工手册领取登记表、员工手册中工资发放程序的规定、李某的证人证言能够反映其证明目的，本院予以采信。布敬芳在2014年4月22日至2016年4月21日期间的考勤记录不能反映布敬芳的加班情况，本院不予采信。
经审理查明，兴业公司与布敬芳的《劳动合同终止协议书》约定：双方劳动合同2015年7月31日终止，双方权利义务关系终止，且因劳动合同所产生的一切责任和后果互不追究。兴业公司与布敬芳的《退休员工返聘协议书》约定：乙方劳务费标准为1650元，如工作需要，甲方安排乙方加班的，依照公司现行规定执行。
原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，根据兴业公司与布敬芳的《劳动合同终止协议书》，双方因劳动合同所产生的一切责任和后果互不追究，布敬芳要求支付劳动合同存续期间的加班工资，违背了上述约定。同时，根据兴业公司与布敬芳的《退休员工返聘协议书》，兴业公司安排布敬芳加班，依照公司现行规定执行，而李某的证人证言进一步印证了兴业公司加班的审批流程，兴业公司提交的2015年4月的工资审核表中清晰列举了布敬芳以及厨工刘桂园在工作日、休息日、法定假日的加班时数和加班工资，对于加班工资的发放数额，布敬芳并未在员工手册中规定的时间内提出异议，布敬芳返聘期间的工资也远高于1650元。因此，兴业公司提供的证据能够相互印证，证明布敬芳的加班时间和加班工资发放情况。由于布敬芳的考勤表中既有未上班却打卡的情形，也有上班却未完整打卡的情形，无法准确统计出布敬芳的加班情况，布敬芳主张按照考勤记录计算加班时间和加班工资，不符合兴业公司加班管理流程，没有事实和法律依据，本院不予采纳，布敬芳主张2年的加班工资28185元，没有证据证明，本院不予支持。
兴业公司支付布敬芳一个月工资赔偿金的数额，以2015年4月至2016年3月共12个月的平均工资为依据应为（2602＋2896＋2854＋3134＋3144＋2954＋3106＋3407＋2766＋3561＋3184＋3127）÷12=3061.25元，原审法院对该平均工资数额计算有误，本院依法予以纠正。
原审法院确认双方劳务关系于2015年4月22日解除系笔误，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实部分不清，应予纠正；上诉人的上诉请求理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初4677号判决第三项；
二、变更珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初4677号判决第二项为：珠海兴业绿色建筑科技有限公司于本判决生效之日起十日内，向布敬芳赔偿解除劳动合同损失3061.25元；
三、变更珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初4677号判决第一项为：确认布敬芳与珠海兴业绿色建筑科技有限公司之间的劳务关系于2016年4月22日解除。
一审案件受理费5元，由珠海兴业绿色建筑科技有限公司负担，二审案件受理费10元，由布敬芳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志俊
审 判 员 谭炜杰
代理审判员 黄汉源
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 黄瑞绮