中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）民申字第1317号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：舟山华昌房地产开发有限公司。
法定代表人：孙志伟，该公司执行董事。
委托代理人：王丽丽，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
委托代理人：吴泉能，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：嵊泗裕华房地产有限责任公司。
法定代表人：陈信伏，该公司董事长。
委托代理人：朱南平，浙江明达律师事务所律师。
再审申请人舟山华昌房地产开发有限公司（以下简称华昌公司）因与被申请人嵊泗裕华房地产有限责任公司（以下简称裕华公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（2011）浙民终字第47号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
华昌公司申请再审称：（一）一、二审判决认定华昌公司未足额原始出资，缺乏证据证明。依合作协议的约定，华昌公司已有账户即为合作项目专用账户，华昌公司在该账户中的资金可直接作为出资款，无需汇入汇出操作，亦不可能存在银行汇入汇出凭证。合作项目取得土地使用权的成本为3566万元，加上日常经营开支等前期费用，在取得预售许可证之前项目部开支已超过4000万元的合作资金总额，表明华昌公司出资已完全到位，甚至超额出资。一、二审法院仅以华昌公司出资无银行汇入汇出凭证为由认定其未足额出资，证据明显不足。（二）一、二审判决华昌公司赔偿裕华公司800万元，缺乏事实与法律依据。依合作协议第十条之约定，华昌公司有权以自己名义为项目开发筹集资金，故其以合作项目土地使用权抵押贷款的行为不构成违约。且根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十三条之规定，赔偿须以损失为前提，但华昌公司现已归还贷款，合作项目土地使用权上抵押已经消除，抵押行为并未给裕华公司造成经济损失，无需赔偿。（三）一、二审判决华昌公司返还裕华公司出资款1325万元，缺乏事实和法律依据。华昌公司已依合作协议之约定对合作项目足额出资，裕华公司委派人员未在合作项目会议纪要等文件上签字完全是其出于自身原因不愿履行对合作项目的共同管理义务所致，不存在华昌公司妨碍其知情权、财务权、管理权的情形，故华昌公司不构成违约，合作协议不应解除。即使合同被解除，返还裕华公司1325万元出资款的依据亦应为《合同法》第九十七条之规定，一、二审法院仅依据合作协议第三条之约定判决华昌公司返还裕华公司1325万元出资款，适用法律错误。（四）一、二审判决华昌公司按照合作项目净利润35%的比例向裕华公司支付违约金，缺乏事实和法律依据。华昌公司不存在违约行为。双方亦未在合作协议中就违约金事项作出约定，不存在适用《合同法》第一百一十四条有关违约金条款的前提。且裕华公司诉讼请求为要求赔偿损失，一、二审法院根据《合同法》第一百一十三条之规定，判令华昌公司向裕华公司支付合作项目净利润的35%作为违约金属判非所请，适用法律错误。（五）裕华公司在诉讼请求中要求解除合作协议，一、二审判决在主文中并未明确对该项请求的处理，属遗漏诉讼请求。华昌公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定申请再审。
裕华公司提交意见称：华昌公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。
本院认为，本案再审审查的争议焦点为：1.华昌公司是否存在未足额原始出资，妨碍裕华公司行使知情权、财务权、管理权等违约情形；2.一、二审判决华昌公司承担支付裕华公司800万元赔偿金、返还裕华公司1325万元投资款及按照合作项目净利润35%的比例向裕华公司支付违约金是否妥当。
关于争议焦点一。1.关于华昌公司是否存在未足额原始出资的情形。一、二审法院依据舟山方舟会计师事务所2008年6月30日出具的审计报告和裕华公司的认可，认定华昌公司未足额原始出资225万元。华昌公司申请再审虽称其已足额出资，但未就此提供新的证据证明。其称华昌公司已有账户即为合作项目专用账户，其在该账户中的资金可直接作为出资款，与合作协议第三条、第十条有关合作项目的账户应为三方专用账户，项目资金封闭运行，不得对外投资的约定不符，本院不予采信。其还称案涉土地使用权的取得成本为3566万元，加上日常经营开支等前期费用，在取得预售许可证之前项目部开支已超过4000万元合作资金总额，表明其已足额出资。但根据一、二审查明的事实，在合作协议约定的出资截止之日（即2006年9月7日），合作项目资金共计3650万元。本院询问中，华昌公司、裕华公司均认可案涉土地使用权的拍卖成交价为33707148元，其中2006年9月8日支付31707148元、10月10日支付200万元。可知，合作协议约定的出资截止之日，合作项目资金足以支付案涉土地使用权的拍卖款。华昌公司虽称取得预售许可证之前项目部开支已超过合作资金总额，但并未提供确实证据证明。即使其该主张属实，亦不能推翻一、二审判决有关华昌公司未足额原始出资的认定。2.关于华昌公司是否具有妨碍裕华公司行使知情权、财务权、管理权的违约情形。依合作协议之约定，合作项目由华昌公司负责实施，裕华公司可委派副总经理、出纳等工作人员，大额支出需三方（浙江海中洲旅业有限公司退出后，应为双方）签字，重大经营决策须表决决定。华昌公司在一、二审法院要求其提供裕华公司实施委派管理人员参与会议、签署文件或在大额财务支出凭证上签字等管理行为的证据材料的情况下，拒不提供。现申请再审又称裕华公司委派人员未在合作项目会议纪要等文件上签字系裕华公司自身原因不愿履行对合作项目的共同管理义务所致，但未提供任何证据证明，该项主张亦与理性市场主体投资后积极参与项目管理，维护自身经济利益的惯常做法相悖，本院不予采信。本院询问中，华昌公司称合作协议第九条仅约定了房产户型、销售价格、财务人员工资等重大经营决策须经表决，因裕华公司不具有决定权，现有状况即为表决结果，不能据此认定侵害了裕华公司的决策权。但并未提供证据证明其就前述重大经营决策进行了表决程序，故其该项再审申请理由不能成立。依一、二审审理查明的事实，华昌公司还存在擅自抵押合作项目土地使用权向银行贷款2300万元，占用商品房预售款4562979元等情形。故一、二审判决认定华昌公司在合同履行过程中具有妨碍裕华公司行使知情权、财务权和管理权的情形，并无不当。
关于争议焦点二。1.关于800万元赔偿金。本案中，华昌公司对其未经裕华公司同意抵押合作项目土地使用权向银行贷款2300万元的事实不持异议，且自认该款项与合作项目无资金上的关联性。故其申请再审称该贷款行为系依据合作协议第十条之约定进行的资金筹集活动，不构成违约，理由不能成立。华昌公司擅自抵押合作项目土地使用权取得2300万元贷款，并以此款项支付浙江海中洲旅业有限公司股权转让款1350万元，从而享有合作项目65%比例的股权，已明显侵害了裕华公司对合作项目财产的处分权、收益权。华昌公司申请再审以其已偿还贷款、消除抵押，未给裕华公司造成经济损失为由，主张其不应承担赔偿损失的违约责任，既欠缺事实和法律依据，也有悖公平和诚实信用原则。一、二审法院在未支持裕华公司调整出资比例，按照35%的比例享有华昌公司受让的浙江海中洲旅业有限公司股权的主张的同时，酌情确定华昌公司向裕华公司支付800万元赔偿金，并无不当。2.关于1325万元出资款。前已述及，华昌公司存在未依约足额原始出资，妨碍裕华公司知情权、财务权、管理权，擅自抵押合作项目土地使用权贷款并自行占用等违约行为。加之一、二审法院查明的华昌公司占用4562979元商品房销售款，华昌公司在上诉中亦认为双方已无合作基础明确同意解除合作协议等情形，表明合作协议事实上已经处于解除状态。一、二审判决对此均作出了明确认定。裕华公司的1325万元投资款，无论依据合作协议第三条有关退回本金条件的约定，还是根据合同解除的法律后果，均应予以返还。一、二审判决在合同解除争点之下结合合作项目资金流量，判令华昌公司返还裕华公司投资款1325万元，并无不当。华昌公司申请再审主张一、二审判决仅依合作协议第三条之约定判令其返还裕华公司1325万元投资款属法律适用错误，理由不能成立，本院不予采纳。至于华昌公司申请再审仅以判项未列明解除合同为由主张遗漏诉讼请求一节，并不符合遗漏诉讼请求的法定情形，本院不予支持。3.关于合作项目净利润35%比例的违约金。合作协议系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本院询问中，双方当事人均认可案涉项目已开发完毕并于2009年12月份竣工验收。华昌公司于2007年12月17日取得预售资格，2007年12月22日实际开盘销售，并在本案诉讼之前已经销售了其中的85套房屋。根据《合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，合作协议虽已解除，裕华公司基于合作协议应获得的利益仍应予以保护。且华昌公司在其上诉状中，亦明确请求按照合作协议第十二条之约定进行清算及净利润的分配。故华昌公司现申请再审以其不具有违约行为，双方未约定违约金条款为由，主张一、二审判决其按照合作项目净利润35%的比例向裕华公司支付违约金属判非所请，适用法律错误，既欠缺事实和法律依据，亦与其上诉请求相悖，本院不予支持。
综上，华昌公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回舟山华昌房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 梁曙明
审 判 员 肖宝英
代理审判员 武建华
二〇一三年九月二十九日
书 记 员 徐 阳