广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第5726号
上诉人（原审被告）：广州市华天晨物资贸易有限公司，住所地：广州市荔湾区。
法定代表人：肖铁强，职务：董事长。
委托代理人：张学仪，广东穗南律师事务所律师。
委托代理人：莫圣玮，广东穗南律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：李志伟，住广州市越秀区。
被上诉人（原审原告）：李志雄，住广州市越秀区。
被上诉人（原审原告）：曾娜，住广州市花都区。
被上诉人（原审原告）：熊颖薇，住广州市越秀区。
四被上诉人共同委托代理人：黄志远，住广州市海珠区。
原审第三人：佛山市顺德区炜盛化工科技有限公司，住所地：佛山市顺德区。
法定代表人：李志伟，职务：总经理。
上诉人广州市华天晨物资贸易有限公司（以下简称华天晨公司）因与被上诉李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法民三初第794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2008年12月10日，华天晨公司（甲方）与佛山市顺德区炜盛化工科技有限公司（以下简称炜盛公司）（乙方）及李志伟、李志雄（丙方）签订《协议书》，其中内容：甲乙双方合作经营化工商品，乙方愿意承包经营化工商品项目，丙方同意给乙方提供担保，确保货款及相关费用按时偿付甲方。甲方同意将价值为人民币372万的化工商品交由乙方承包经营，货款归还期限为5年，自2008年12月10日至2013年12月10日。丙方同意将抵押价值共人民币3722820元的一个商铺、二套房屋抵押给甲方，作为乙方偿还甲方货款、利息及相关费用的担保。附件：丙方将以下房屋抵押给甲方：李志雄、李志伟商铺广州市越秀区泰康路111号235号铺，面积40.86平方米抵押价值为2533320元，房地产权证编号：穗房地证字第0710039号、穗房地共证字第084305号；李志伟房屋广州市海珠区怡安路230号501房，面积68.70平方米，抵押价值432800元，房地产权证编号：穗房地证字第0620236号；李志伟房屋广州市番禺区大石镇洛溪上漖村龙川围华进明苑1号楼1梯302，面积108.1平方米，抵押价值756700元。房地产权证编号：粤房地证字第C3560252号。
2008年12月10日，李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇（甲方）与华天晨公司（乙方）签订《房地产抵押合同》，主要内容为：甲方保证对抵押物依法享有所有权或处分权。用作抵押的房地产的地址广州市越秀区泰康路111号235号铺：建筑面积40.86平方米。抵押期限自2008年12月10日至2013年12月10日止。该合同于2008年12月11日经广东省广州市广州公证处办理了（2008）粤穗广证内经字第132223号公证，并于2008年12月16日在房管部门办理了抵押登记。同日，李志伟、曾娜（甲方）与华天晨公司（乙方）签订《房地产抵押合同》，主要内容为：甲方保证对抵押物依法享有所有权或处分权。用作抵押的房地产的地址广州市番禺区大石镇洛溪上漖村龙川围华进明苑1号楼1梯302，建筑面积108.1平方米。抵押期限自2008年12月10日至2013年12月10日止。该合同于2008年12月11日经广东省广州市广州公证处办理了（2008）粤穗广证内经字第132224号公证，并于2008年12月30日在房管部门办理了抵押登记。同日，李志伟、曾娜（甲方）与华天晨公司（乙方）签订《房地产抵押合同》，主要内容为：甲方保证对抵押物依法享有所有权或处分权。用作抵押的房地产的地址广州市海珠区怡安路230号501单元，建筑面积68.70平方米。抵押期限自2008年12月10日至2013年12月10日止。该合同于2008年12月11日经广东省广州市广州公证处办理了（2008）粤穗广证内经字第132225号公证，并于2008年12月17日在房管部门办理了抵押登记。
2008年至2011年4月20日期间，华天晨公司与炜盛公司账目往来情况及《记账凭证》（共113张）显示，华天晨公司通过支付款项给炜盛公司炜盛公司自行购买化工商品。
2010年12月27日，中国银行出具《对公代理业务回单》，业务编号00094034，回单序号05652073，其中收款人为炜盛公司，付款人为华天晨公司。
2011年4月20日，华天晨公司（甲方），炜盛公司（乙方），李志伟、曾娜、李志雄、熊颖薇（丙方）及广州市汽车贸易有限公司、广州市化工原料公司（丁方）签订《合作经营化工商品合同书》，其中内容：甲、乙双方开展化工商品合作经营项目，甲方负责出资人民币800万元，乙方负责化工商品购销经营业务。甲方同意将该合作项目交给乙方承包经营，乙方同意自负盈亏经营该项目并自行承担经营过程中的一切法律责任和风险，甲方不承担与该项目有关的法律责任和风险。合作期限为三年，从2011年1月1日起至2013年12月31日止。丙方同意将根据李志伟与广州市汽车贸易有限公司于2010年2月24日签订的《经营责任书》约定已经抵押给甲方的三套房屋继续全部抵押给甲方，作为本合同乙方依时归还甲方出资和支付约定收益及资金占用费的担保。抵押期限至乙方归还甲方出资和付清约定收益及资金占用费日止。李志伟、广州市化工原料公司均同意将李志伟已缴纳给广州市化工原料公司的投资款1000000元变更为质押款，质押给甲方，作为乙方依时归还甲方出资和支付约定收益及资金占用费的担保。质押期限至乙方归还甲方出资和付清约定收益及资金占用费日止。丙方李志伟、李志雄已于2008年9月将其持有的炜盛公司的51%股权以10000元对价转让给甲方，合作期满，且乙方归还甲方出资和支付约定收益及资金占用费后一周内，丙方李志伟无条件回购。李志伟与广州市汽车贸易有限公司于2010年2月24日签订了《经营责任书》，依据《经营责任书》，李志伟承包经营广州市化工原料公司业务四部。本合同签署的同时，《经营责任书》终止执行且李志伟、广州市汽车贸易有限公司与广州市化工原料公司应在2011年3月31日前完成对广州市化工原料公司业务四部被承包经营期间的财务清算并结清各方之间的应收应付款。乙方同意按照与广州市化工原料公司商定的价格购买广州市化工原料公司同意乙方应付的货款在本合同第一条约定甲方出资款中扣减。
上述合同签订后，各方当事人均没有到房管部门办理抵押登记。
2014年9月9日，广州市荔湾区人民法院受理了华天晨公司诉炜盛公司、李志伟、曾娜、李志雄、熊颖薇，第三人广州市汽车贸易有限公司、广州市化工原料公司合同纠纷一案。华天晨公司诉讼请求：一、判令被告一立即返还原告出资款700万元。二、判令被告一向原告支付自2012年9月起于返还全部出资款之日止的资金占用费（资金占用费按年利率6.15%计算）。三、判令被告一向原告支付自2012年11月起至返还全部出资款之日止的所得收益（所得收益按每月20400元计算）。四、判令原告有权以被告二、三、四、五的下列抵押房产折价或者以拍卖、变卖的价款优先受偿。判令被告二、三对上述第一、二、三项诉讼请求承担连带清偿责任。六、诉讼费用由五被告承担。该案审理期间，广州市荔湾区人民法院查封本案涉讼的三套房产。查封时效为2014年10月24日至2016年10月23日。
2015年3月24日，李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、判决华天晨公司为李志伟、曾娜办理注销广州市海珠区怡安路230号501房《房地产他项权证》手续；2、判决华天晨公司为李志伟、曾娜办理注销广州市番禺区大石镇洛溪上漖村龙川围华进明苑1号楼1梯302房《房地产他项权证》手续；3、判决华天晨公司为李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇办理注销广州市越秀区泰康路111号235号铺《房地产他项权证》手续；4、本案诉讼费由华天晨公司承担。
华天晨公司原审辩称，不同意李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇的诉讼请求，事实和理由：1、李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇认为基于办理抵押登记的主合同没有履行因此抵押合同也应该撤销，本案中主合同有履行，在双方履行合同过程中，按照合同的约定，华天晨公司方应将370万元的化工商品交给炜盛公司经营，在实际履行中我方提供370万元的资金给炜盛公司购买化工商品进行经营，合同在2008年12月10日签订，在该合同的履行过程中至2011年4月20日，华天晨公司方与炜盛公司又签订了合作合同约定在协议书当中的370万元的款项再增加430万元，共800万元，提供给炜盛公司进行化工品经营，也明确了以本案抵押的房屋再抵押给华天晨公司方作为偿还资金的保证，因此双方的合同有真实履行，抵押合同是双方的真实意思表示。2、李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇诉请是注销讼争房的他项权证，该注销行为是行政机关依法行使职权的法律行为，而不是民事行为，不应通过民事诉讼的形式解决，因此其的起诉并不恰当应予以驳回。3、李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇的起诉已超过法律规定的除斥期限，其以主合同为由要求撤销抵押，实际是行使撤销权，根据法律规定，行使撤销权的行为是自知道或应当知道一年内行使，李志伟作为炜盛公司的法定代表人和股东，非常清楚协议书的履行情况，李志雄、李志伟是亲兄弟，如果华天晨公司没有履行合同，李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇早就知悉，但其没有在一年内行使撤销权，因此该权利也已消灭。
炜盛公司原审陈述意见称，同意李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇的诉讼请求，对其诉状中的陈述的事实和理由没有异议，炜盛公司方没有收到华天晨公司在法庭所陈述的370万元化工商品。
华天晨公司至今未就2008年12月10日李志伟、李志雄、华天晨公司与炜盛公司签订的《协议书》提起诉讼。
原审再查明，广州市海珠区怡安路230号501房登记在李志伟名下，广州市番禺区大石镇洛溪上漖村龙川围华进明苑1号楼1梯302房登记在李志伟名下，广州市越秀区泰康路111号235号铺登记在李志伟、李志雄名下。
原审诉讼中，华天晨公司为证明已通过支付款项给炜盛公司自行购买化工商品来履行合同义务的主张，提交了如下证据：1、华天晨公司自行制作的2008年9月至2010年12月《华天晨与炜盛公司账目往来情况》。2、李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇与华天晨公司之间资金往来的记帐凭证若干。3、2011年4月20日，李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇（丙方）、华天晨公司（甲方）、炜盛公司（乙方）与案外人广州市汽车贸易有限公司、广州市化工原料公司（丁方）签订的《合作经营化工商品合同书》。4、《对公代理业务回单》：交易日期2011年4月29日，业务编号00094034，回单序号05652073，交易金额4300000.02元，收款人为炜盛公司，付款人为华天晨公司。5、2011年4月30日炜盛公司开具的《收款确认书》：根据合作经营化工商品合同书（穗华天晨（炜盛）201101）约定，炜盛公司已收到华天晨公司出资人民币800万元。6、广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民二初字第1904号《受理案件通知书》。7、起诉状。李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇对以上证据的质证意见为：证据1、该账目并没有审计、结算，款项的性质无法定性，而李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇同意为炜盛公司提供抵押担保的标的是，华天晨公司将价值370万元化工商品交由炜盛公司承包经营，并非是为炜盛公司与华天晨公司之间的往来款提供抵押担保，所以华天晨公司提交的这组材料与本案争议的事实无关。证据2、这组材料只证明炜盛公司与华天晨公司之间的多年的往来账目，与本案无关。证据3、合同内容不真实。证据4、汇款凭证证明的是华天晨公司与炜盛公司的往来款，与本案无关。证据5、8000000元的收款确认书只是预先书写的，出资款并没有真实发生，真实性、合法性、关联性不予确认。证据6、7真实性、合法性无异议。关联性有异议，不同意华天晨公司所证明的事实，华天晨公司是据《合作经营化工商品合同书》引发的纠纷而提起的诉讼，属另一诉，两个不同的合同属不同的法律关系，对本案不具约束力也与本案争议的事实无关。炜盛公司同意李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇对华天晨公司证据的质证意见，同时补充：1、证据2没有任何记帐凭证证明担保合同项下的370万元化工商品已交付给炜盛公司，炜盛公司方没有收到370万元化工商品。2、800万元的补充协议内容虽然约定讼争房继续抵押，但继续抵押是无效的。370万元协议有办理讼争房抵押手续，800万元的协议没有办理讼争房的抵押手续。
原审法院认为，首先，关于2008年12月10日，李志雄、李志伟、华天晨公司与炜盛公司签订的《协议书》效力问题。该协议书为华天晨公司与炜盛公司商定合作经营化工商品，李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇提供担保没有违反法律法规的强制性规定，为合法有效，各方均应自觉履行。其次，华天晨公司是否有履行合同的问题。华天晨公司与炜盛公司约定，华天晨公司将价值为人民币372万的化工商品交由炜盛公司承包经营，但在诉讼中，华天晨公司并未举证已经依约履行合同义务，华天晨公司抗辩已经付款给炜盛公司购买化工商品，此行为不符合合同约定，华天晨公司也予以否认，故原审法院不予采信。再者，关于李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇是否有权要求涂销涉案房屋的抵押登记的问题。《中华人民共和国担保法》第五十二条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”华天晨公司未能举证证明对炜盛公司拥有债权。即使华天晨公司认为对炜盛公司拥有债权，根据担保法第二十五条、第二十六条的规定，华天晨公司也未有依法在规定的时间内提起诉讼或者申请仲裁。故李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇有权要求对涉案房屋涂销抵押。至于华天晨公司认为李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇已丧失撤销权的抗辩，因没有依据，不予采纳。最后，关于华天晨公司已就2011年4月20日签订的《合作经营化工商品合同书》另案起诉与本案是否有关联的问题。因该合同与本案涉及的合同相比，涉及的相对人、约定的内容都有很大差别，应属于另一法律关系，分别调处。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条、第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，于2015年10月10日作出如下判决：在本判决发生法律效力之日起十日内，华天晨公司协同李志伟办理涂销广州市海珠区怡安路230号501房《房地产他项权证》手续和广州市番禺区大石镇洛溪上漖村龙川围华进明苑1号楼1梯302房《房地产他项权证》手续；协同李志伟、李志雄办理涂销广州市越秀区泰康路111号235号铺《房地产他项权证》手续。本案受理费100元，由华天晨公司负担。
判后，上诉人华天晨公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误，华天晨公司已真实全面履行合同义务。虽然《协议书》约定由华天晨公司提供372万元化工商品给炜盛公司经营，但在实际的履行过程中，华天晨公司以提供资金代替提供商品的形式履行《协议书》中的合同义务。在《协议书》履行过程中，双方变更了合作的方式，于2011年4月20日签订了《合作经营化工商品合同书》，合作方式变更为由华天晨公司出资800万元给炜盛公司经营化工商品业务，双方经结算将《协议书》中华天晨公司提供的370万元资金作为出资款的一部分，另华天晨公司再增加出资430万元，共800万元出资给炜盛公司经营化工商品业务。《合作经营化工商品合同书》同时约定将《协议书》中李志伟等人提供抵押的3套房屋用作《合作经营化工商品合同书》的抵押，《协议书》有真实履行，抵押合同有效且已延续至《合作经营化工商品合同书》。由此可见，抵押合同合法有效，李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇要求注销他项权证没有事实依据。且关于《合作经营化工商品合同书》履行纠纷正在另案审理中，该案中华天晨公司依据《合作经营化工商品合同书》中关于将《协议书》中李志伟等人提供抵押的3套房屋用作《合作经营化工商品合同书》的抵押的约定提出了行使抵押权的诉求，因此华天晨公司认为程序上本案理应中止审理。二、原审法院判决超出李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇的诉讼请求。李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇原审的诉讼请求是注销《房地产他项权证》，而原审法院判决是涂销《房地产他项权证》。“注销”与“涂销”是两个不同的概念，注销他项权证的行为是行政机关依职权作出的具体行政行为，不是民事主体可以行使的民事权利，涂销他项权证是指抵押权人或原设定人或其它利害关系人向不动产所在地的相关部门申请涂销登记。原审判决超出了李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇诉讼请求，属于严重的程序违法，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四款的规定，本案应当由二审法院直接改判驳回李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇的诉讼请求或发回原审人民法院重审。综上，上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇的诉讼请求；3、本案的诉讼费用由李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇承担。
被上诉人李志伟答辩认为：一、我方同意原审判决。二、（2013）穗中法民五终579号案中有表述关于注销和涂销的概念。三、华天晨公司提交的账目材料与本案争议的事实无关联性，只能证明炜盛公司与华天晨公司之间多年的往来账户，该账目并没有经过审计和结算，款项性质无法定性，我方同意为炜盛公司提供抵押担保的标的是华天晨公司价值372万元的化工商品，而且是由炜盛公司承包经营的指定化工商品，并非为了炜盛公司与华天晨公司往来款提供抵押担保。四、依照担保权从属性规则，担保债权以发生为前提，现在华天晨公司没有将价值372万元的化工商品交由炜盛公司承包经营，证明炜盛公司与华天晨公司之间在本案中不存在债权债务关系，担保物权消灭。五、华天晨公司称以提供资金代替提供商品，这与协议书约定不符，担保人只是为其化工商品提供担保，并不是改变这种方式，且改变这种方式没有经过担保人的同意，应该与担保人没有关联性，依照《担保法》第24条规定，担保人不应承担担保责任。六、《合作经营化工商品合作合同》已经存有争议并正在诉讼，也与本案诉请无关，两个不同的合同应属不同的法律关系，也是不同的诉讼请求，对本案没有约束力，不影响本案处理结果。七、华天晨公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人李志雄、曾娜、熊颖薇提交书面答辩意见称其与被上诉人李志伟陈述的意见一致。
原审第三人炜盛公司二审未到庭，其提交书面答辩意见：1、同意原审判决；2、炜盛公司的表述与原审时的表述一致；2、请求驳回上诉，维持原判。
经二审审理，原审查明事实无误，本院予以确认。
二审中，华天晨公司确认其没有交付价值372万的化工商品给炜盛公司，只是支付了相应价值的款项给炜盛公司。华天晨公司同时确认涉案房屋的抵押登记是基于各方在2008年12月10日签订的《协议书》，各方后又在2011年4月20日签订了《合作经营化工商品合同书》，上述协议书中约定的372万元化工商品，华天晨公司将对应的372万元的款项也转入到上述合同书约定的出资额800万元中，故华天晨公司认为涉案房屋的抵押登记对于上述合同书同样生效。
本院认为：本案二审争议的焦点问题是李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇能否要求涂销涉案房屋的《房地产他项权证》。各方均确认涉案房屋办理抵押登记是为了实现《协议书》约定的债务，《协议书》约定华天晨公司应提供价值为372万元的化工商品给炜盛公司，且李志伟、李志雄、曾娜、熊颖为担保炜盛公司对该笔债务的清偿办理了涉案房屋的的抵押登记手续，因华天晨公司明确表示其并未提供372万元的化工商品给炜盛公司，并未履行《协议书》中的义务，故李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇要求涂销基于《协议书》而办理的涉案房屋抵押登记手续，符合法律规定，原审予以支持，并无不当，本院予以维持。华天晨公司抗辩称其已经支付了372万元的款项给炜盛公司，履行了《协议书》中的义务，因该种履行方式并不符合《协议书》的约定，且李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇亦不予认可，本院对华天晨公司该抗辩理由不予接纳。综观李志伟、李志雄、曾娜、熊颖薇在案件审理过程中的主张及陈述可知，其诉讼请求中所说的“注销”本意就是“涂销”，只是在表述上不够严谨，华天晨公司据此认为原审判非诉请，理据不足，本院不予支持。
因《合作经营化工商品合同书》所涉法律关系与本案并非同一法律关系，华天晨公司以双方就《合作经营化工商品合同书》已经另案诉讼为由申请中止本案审理，理据不足，本院不予接纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院予以维持。上诉人广州市华天晨物资贸易有限公司的上诉主张缺乏充分依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由广州市华天晨物资贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国庆
审 判 员 李 民
代理审判员 姚伟华
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 邹文芳