广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终10341号
上诉人（原审原告）：广东润江混凝土有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：刘六妹，该公司经理。
委托代理人：黄燕君，广东晟晨律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州番禺桥兴建设安装工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区。
法定代表人：杨国明，该公司总经理。
委托代理人：黄仲光，广东品智律师事务所律师。
委托代理人：幸桂诗，广东品智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莫崇文。
上诉人广东润江混凝土有限公司（以下简称“润江公司”）、广州番禺桥兴建设安装工程有限公司（以下简称“桥兴公司”）因与被上诉人莫崇文买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法学民初字第68号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年11月，莫崇文作为签约代表以桥兴公司的名义与润江公司签订了一份《广州市商品混凝土购销合同》，合同加盖了“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司金海岸二期第五组团项目部4队来往资料章”。合同约定由润江公司向桥兴公司承建的金海岸花园二期第五组团17栋、18栋（含地下室）工程提供商品混凝土。合同第九条约定结算方式和期限为：供需双方每自然月结算一次，供需双方代表于每月5日前对好上月所供砼的方数、金额并在结算单上签名确认，需方应在每月10日前付上一个月砼款的70%给供方，余下30%待本工程主体结构封顶后7天内付清。各月均依次类推。合同第十条约定违约责任为：需方逾期付款，供方有权停止供砼，需方应按拖欠数额以每天千分之五的标准向供方支付延迟履约金。另查明：润江公司主张从2009年11月至2011年1月，其向桥兴公司提供混凝土21858.5方，货值5702827.5元，并提供销售结算单15张予以证明，上述结算单均由莫崇文签名确认，并加盖“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司金海岸二期第五组团项目部4队来往资料章”。2011年4月13日，莫崇文签署《结算及付款确认表》并加盖“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司金海岸二期第五组团项目部4队来往资料章”，确认尚欠润江公司货款3102827.5元。2015年1月，莫崇文签署《结算及付款确认表》并加盖“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司金海岸二期第五组团项目部4队来往资料章”，确认尚欠润江公司货款897403.5元。还查明：2009年11月18日，广州市番禺置业南雅房地产开发有限公司（发包人）、桥兴公司（总包人）与桥兴公司金海岸二期第五组团项目部4队（分包人）签订了《建设工程施工合同》。约定由分包方对金海岸花园二期第五组团地下室指定分区及17、18座地下室顶板以上栋号工程的相关工程内容进行施工。合同第二部分通用条款约定：1.5、项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表；合同第三部分专用条款第七条约定：褚钜坤为项目经理；莫崇文为副项目经理。莫崇文作为桥兴公司及桥兴公司金海岸二期第五组团项目部4队的签约代表在该建设工程施工合同上签名，并加盖了桥兴公司及“桥兴公司金海岸二期第五组团项目部4队来往资料章”。另查明：莫崇文是该项目的实际施工人，莫崇文不具备相关建筑施工的资质，桥兴公司则是具备相关建筑施工的资质。还查明：2013年9月30日，桥兴公司开具了一张金额为600000元的支票，该支票随后经由莫崇文交付给润江公司支付了部分货款。再查明：对于“桥兴公司金海岸二期第五组团项目部4队来往资料章”，桥兴公司称知情莫崇文对外使用该印章，但该印章是莫崇文私自刻制的，未经工商登记和备案登记，且桥兴公司并未授权莫崇文使用该印章代表桥兴公司。以上事实，有《广州市商品混凝土购销合同》、《销售结算单》、《结算及付款确认表》、《建设工程施工合同》、支票及原审法院庭审笔录等证据证实。
润江公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.桥兴公司、莫崇文立即偿清所欠货款897403.5元及至款项实际付清之日止的逾期付款违约金，合计为1560135.5元；2.本案的诉讼费用由桥兴公司、莫崇文承担。
原审法院认为，莫崇文与润江公司签订《广州市商品混凝土购销合同》，并在《销售结算单》和《结算及付款确认表》上签收货物和确认货款总额，因此莫崇文应当构成涉案混凝土买卖合同关系的相对方。莫崇文与润江公司之间的买卖关系成立且合法有效，莫崇文应当按照2015年1月的《销售结算单》中记载的金额向润江公司支付拖欠的货款897403.5元。莫崇文逾期未支付货款应当承担相应的违约责任，根据《广州市商品混凝土购销合同》中关于违约责任的约定：需方逾期付款的应按拖欠数额以每天千分之五的标准向供方支付延迟履约金。由于每日千分之五的违约金计算标准过高，应按中国人民银行同期同类逾期罚息利率标准从最后一次货款的结算时间即2015年1月1日起计算违约金。桥兴公司虽主张其与莫崇文系分包关系，但依据《建设施工合同》合同的约定，莫崇文是涉案工程的项目副经理，而项目经理是指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表；《建设施工合同》上亦加盖了“桥兴公司金海岸二期第五组团项目部4队来往资料章”，由此可见，桥兴公司对该印章的使用是知情的，且同意该项目部的存在。莫崇文在《广州市商品混凝土购销合同》、《销售结算单》及《结算及付款确认表》上加盖的“桥兴公司金海岸二期第五组团项目部4队来往资料章”，以及出票人为桥兴公司的付款支票，均使润江公司有合理理由相信莫崇文的购货行为及签收行为是得到桥兴公司授权或者是职务行为。考虑到莫崇文是本案的实际施工人，故涉案货款应先由实际施工人莫崇文承担付款责任，桥兴公司作为施工单位及涉案买卖合同的相对方，则应当对莫崇文不能清偿的货款及违约金承担补充清偿责任。莫崇文经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利，原审法院将依法作出缺席判决。
综上所述，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定作出判决如下：一、莫崇文应于判决发生法律效力之日起十日内向润江公司支付货款人民币897403.5元及违约金（以人民币897403.5元为本金，按中国人民银行同期同类逾期罚息利率的标准从2015年1月1日起计算至货款付清之日止，但所计算违约金总额以不超过897403.5元为限）；二、桥兴公司对上述第一项债务承担补充清偿责任；三、驳回润江公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18842元，由润江公司负担4996元，由莫崇文与桥兴公司共同承担13846元。
判后，上诉人润江公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院对于违约金标准及违约金起计时间认定是错误的。一、违约金起算时间问题。购销合同签订后，润江公司从2009年11月起至2011年1月止依约向桥兴公司、莫崇文供应了混凝土。但桥兴公司、莫崇文却未依约支付货款。案涉工程已于201O年7月20日主体结构封顶，根据合同约定，该部分的货款应于工程主体结构封顶后7天内付清。之后润江公司所供的混凝土用于零星工程，因该部分货款的支付时间合同没有明确约定，根据混凝土行业交易惯例，当月货款应于次月中旬左右付清。润江公司最后一次供货时间为2011年1月29日，参照本合同约定，桥兴公司、莫崇文应于2011年2月10日前付清之前所供全部货款，逾期付款则视为违约。因此，违约金起算时间应从2011年2月11日起计。且这也符合合同法161条的规定。润江公司供货完毕后，莫崇文分别于2011年4月13日和2015年1月两次在《结算及付款确认表》上签字盖章确认。即全部供货完成后(2011年1月份)，莫崇文最早于2011年4月13日对总货款5702827.5元及当时欠款3102827.5元做了确认。2015年1月的确认是由于付过部分货款后导致欠款数减少所做，对于总货款的确认属于再次确认，并非第一次确认。鉴于莫崇文已于2011年4月13日确认了全部供货数量和供货总金额、欠款数额。因此，违约金起算时间即使不按润江公司认为的2011年2月11日起算，至少也应从2011年4月14日起算。这也符合合同法62条第二款第四项的规定。二、违约金标准问题。由于合同约定的每日千分之五的违约金标准过高，故润江公司在起诉时已主动调低违约金标准，并在诉状中将违约金标准调整为每天万分之五。润江公司调整后的违约金标准既没有超过人民银行同期同类贷款利率的四倍，也没有违反其它法律规定。而中国人民银行同期同类逾期罚息利率是在银行同期同类利息基础上加30％至50％，比润江公司要求适用的每天万分之五低很多。司法实践中，广州地区其它法院对同类案件中有关违约金标准主动调整为每天万分之五均予支持。本案中，原审法院不顾润江公司已对违约金标准予以调整的事实，强行将违约金标准调整为按中国人民银行同期同类逾期罚息利率计算，损害了润江公司的合法权益。故上诉请求判令：1.撤销原判第一项，改判莫崇文向润江公司支付货款人民币897403.5元及违约金(以人民币897403.5元为本金，按每天万分之五的标准从2011年2月11日起计算至货款付清之日止，但所计算违约金总额以不超过897403.5元为限）。2.本案的一、二审受理费由桥兴公司、莫崇文承担。
针对润江公司的上诉请求和理由，桥兴公司答辩称：桥兴公司无需为涉案货款承担任何责任，故不同意润江公司关于违约金起算时间和标准的上诉请求和理由。
判后，上诉人桥兴公司不服上述判决，向本院提起上诉称：（一）桥兴公司并不是购销合同的相对方及购销合同的实际履行人，且润江公司知悉购销合同实际是由莫崇文履行。1.涉案资料章是莫崇文自行刻制并使用的印章，桥兴公司并不知情，该印章仅为莫崇文个人使用。根据桥兴公司的印章备案情况可知，桥兴公司已经登记备案并对外使用的印章有“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司”公章以及对应的财务章。对于本案的资料章，桥兴公司则从未自行刻制亦从未授权过莫崇文刻制。2.从印章使用情况可知，润江公司知道资料章与公章具有不同的用途，且在与莫崇文的交易过程中润江公司也没有使用过任何资料章。按照正常的交易习惯，合同缔约主体签订合同所使用的应为公章，因为公章经过合法备案，向第三人起到了公示的效力，因此交易主体在签订合同时能起到代表身份的作用，从而签订的合同才合法有效。而资料章则仅仅是用于交易主体在缔结合同后一般往来文书的确认，并不用于缔结合同或款项结算。而交易主体之间交易结算更多应使用公章或财务章，而不是资料章。从润江公司提供的证据可知，润江公司在与莫崇文签订合同及确认往来文件使用的都是合同专用章或业务专用章，由此可知，润江公司应当知悉类似资料章这样的印章并不能对外代表自己行使权利或承担义务，故其在与莫崇文的交易过程中亦没有见到其使用过类似资料章这样的印章。3.从润江公司与桥兴公司的交易习惯来看，润江公司知道桥兴公司使用公章对外签订合同，而不是资料章。在案涉工程发生前，润江公司与桥兴公司亦有交易往来，桥兴公司在与其签订合同时，使用的是“广州番禺桥兴建设安装工程有限公司”的印章。因此，润江公司应当知道桥兴公司在交易过程中使用的是上述印章对外签订合同，而不是资料章。而在本案的购销合同中，若润江公司对购销合同的签订使用资料章并没有提出任何异议，由此可知，润江公司在签订购销合同时已明确知道签订合同的主体并不是桥兴公司，而是莫崇文。4.从润江公司提交的购销合同及相应的结算资料显示，上述资料仅有资料章及莫崇文的签名，并没有桥兴公司的任何公章及财务结算章。5.在购销合同履行过程中，桥兴公司从未有向润江公司支付过购销合同的货款。根据润江公司的《结算及付款确认表》，润江公司向莫崇文供货的记录共有13期，时间从2009年11月起至2011年1月，但在该段期间，从未有桥兴公司向润江公司支付货款的记录。至于润江公司称桥兴公司曾向其开具过支票支付货款，这并不是事实。实际的情况是，桥兴公司开具该张支票是向莫崇文支付工程进度款，而莫崇文将该支票对外转让从而流转到润江公司，桥兴公司并没有用该支票直接向润江公司支付货款。且根据润江公司的《结算及付款确认表》显示，该笔支票款是用于结算润江公司最后一笔供货款。该支票开出的时间为2013年9月3日，而润江公司最后一期的供货时间则为2010年11月至2011年1月，其关联性存疑。（二）润江公司知道莫崇文为案涉工程“金海岸花园二期第五组团”项目的实际施工人，并清楚其与莫崇文因购销合同而产生的权利义务由莫崇文自行承担。因此，桥兴公司理应无须为莫崇文与润江公司的债务承担补充清偿责任。1.润江公司知道《建设工程施工合同》的分包单位即案涉工程的实际施工人为莫崇文。从润江公司提供的《建设工程施工合同》可知，该施工合同的总包单位为桥兴公司，分包单位为桥兴公司金海岸二期第五组团项目部4队，这可说明总包单位与分包单位并不属于同一主体；而且，从合同印章情况来看，除桥兴公司印章外，还盖有桥兴公司金海岸二期第五组团项目部4队来往资料章，该资料章上同时有莫崇文的签名。由此可以看出，若资料章代表的就是桥兴公司，那《建设工程施工合同》仅需要印上资料章则可，而无须加盖桥兴公司印章，或既有桥兴公司印章，则何必再另行签上资料章。而且，若资料章代表桥兴公司，那资料章则应该印记着桥兴公司法定代表人的签章，而不是本案莫崇文的签名。因此，对于同时存在上述两个印章以及在对应签章人员的不同，唯一的解释是，资料章代表的是莫崇文，桥兴公司印章代表的则是桥兴公司。另外，若莫崇文真是桥兴公司的项目负责人，则其在授权代表处签名则可，其无须在资料章上再另行签名，由此可以看出，莫崇文另行签名的意义则是证明了其为涉案工程的分包单位，也就是涉案工程的实际施工人。2.润江公司知悉莫崇文为案涉工程实际施工人的情况下仍与其完成整个购销合同的交易，润江公司明显清楚整个购销合同的权利义务应由莫崇文履行及承担，与桥兴公司无关。从润江公司与莫崇文整个交易过程来看，包括购销合同的签订、货款的结算，均是发生在莫崇文与润江公司之间，桥兴公司并没有参与任何交易环节。而且，桥兴公司已经按照案涉工程的进度向莫崇文支付了工程进度款。（三）莫崇文与润江公司存在恶意串通的行为，该行为已损害了桥兴公司的合法权益。1.润江公司在知情莫崇文为案涉工程实际施工人且明知莫崇文才是购销合同的实际履行人的情况下，故意串通莫崇文以追偿货款的形式，通过诉讼的方式向桥兴公司谋取非法利益。2.自2010年4月份开始，莫崇文已经出现拖欠货款的情况，而该笔货款的支付时间则为2012年5月24日。但在2010年4月至2011年1月期间，润江公司仍然有向莫崇文继续供应货物。按照购销合同违约责任的约定，若莫崇文自2010年4月已经开始拖欠货款，则润江公司有权依照约定要求莫崇文付清货款后再行供货，但润江公司却没有向莫崇文主张付款，却在2010年4月至2011年1月期间每月仍不断地向莫崇文提供货物。再者，若润江公司认为桥兴公司是购销合同的实际履行人，若出现上述拖欠货款的情形，润江公司完全可以向桥兴公司主张解除合同并付清货款，但在2010年4月至2012年5月期间，桥兴公司均未收到过任何润江公司发函主张解除合同并要求付清货款的函件。3.桥兴公司已按案涉工程的进度向莫崇文支付了工程进度款，该工程款进度款应当为专款专用，用于支付工人工资、材料款、施工现场的水电杂费等。而且，桥兴公司向莫崇文支付的工程款已足够莫崇文付清润江公司的货款。因此，桥兴公司对莫崇文与润江公司之间欠款真实性存疑，并且有理由相信其双方存在恶意串通虚构欠款而损害桥兴公司合法权益的情形。故上诉请求判令：1.撤销原判第二项，改判桥兴公司无需向润江公司承担补充清偿责任；2.本案一、二审的诉讼费用由润江公司、莫崇文承担。
针对桥兴公司的上诉请求和理由，润江公司答辩称：原审判决桥兴公司对莫崇文债务承担补充清偿责任正确，请求驳回桥兴公司的上诉请求和理由。
被上诉人莫崇文经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。
经审理，原审法院查明事实正确，本院予以确认。
二审期间，桥兴公司向本院补充提交《广州市商品混凝土购销合同》（合同编号：RJ-20100803），拟证明桥兴公司与润江公司缔结合同时使用的是桥兴公司公章，而非资料章。经质证，润江公司对该证据的真实性予以确认，对关联性不予认可，认为该份合同不代表桥兴公司不使用其他公章签订合同。
本院认为：本案为买卖合同纠纷。莫崇文欠付润江公司的货款，有结算单及《结算及付款确认表》为证，本院予以确认。本案二审争议焦点有二：其一，涉案货款违约金的起算时间及标准如何确定？其二，桥兴公司应否为涉案货款及违约金承担补充清偿责任？对此，本院认为：第一，《广州市商品混凝土购销合同》就需方逾期付款约定的迟延履行金标准为每日千分之三，润江公司在提起本案诉讼时已主动将违约金标准调整为每日万分之五，属于对自我民事权利的处分，本院予以准许。莫崇文逾期付款给润江公司造成的损失，主要为资金占用而造成的利息损失。润江公司主动调整后的违约金标准并无过高，原审法院再次予以主动调整，既有违双方签订合同时做出的真实意思表示，也缺乏必要的法律依据，对润江公司略失公正，本院依法支持润江公司关于违约金计算标准的主张。关于违约金的起算时间点，各方在合同中虽明确约定了货款支付时间，但在实际履行合同过程中，各方并未严格按照合同约定履行，润江公司对此并未提出异议，且双方对交易往来金额并未最终进行对账结算，因此，润江公司要求从2011年2月11日起算违约金，缺乏事实依据，本院对此不予支持。但鉴于双方在2011年4月13日进行第一次对账，此时欠款金额已经确定，莫崇文理应从对账次日起履行还款义务，其未能按照约定完成还款义务构成违约，润江公司要求以欠付剩余货款为基数，从2011年4月14日起计算违约金，于法有据，本院对此予以支持。第二，关于桥兴公司应否为莫崇文欠付货款及违约金承担补充清偿责任的问题，本院同意原审法院观点，理由如下：1.桥兴公司使用何种公章对外签订合同，属于其内部管理范畴，其二审补充提交的新证据仅能证明在桥兴公司与润江公司签订的合同中，曾经出现过使用桥兴公司公章的情形，但不能据此证明双方形成必须以公章作为缔结合同凭据的交易习惯，且涉案《广州市商品混凝土购销合同》并未约定必须加盖桥兴公司公章后合同才发生法律效力。2.涉案《广州市商品混凝土购销合同》记载的需方为桥兴公司，且所有的结算单记载的需方名称及工地地址均为桥兴公司承包的工地。在实际交易过程中，加盖项目部专用章缔结合同及签收货物亦属常见。此外，双方均确认涉案工程已经顺利完工，本院有理由相信润江公司交付的涉案货物用于桥兴公司承包的工地建设，桥兴公司为实际受益人。3.莫崇文作为桥兴公司签约代表，与案外人缔结《建设工程施工合同书》，且莫崇文作为涉案工程项目副经理，负责施工管理和代表履行合同，润江公司有理由相信莫崇文的签字行为可以代表桥兴公司。4.桥兴公司认为润江公司在合同签订、履行过程中，对莫崇文表见代理身份的认定存在过错，应当提交证据予以证明，但从桥兴公司所提交证据来看，其不能够证明润江公司对莫崇文仅代表其个人签订合同是明知的，或对莫崇文表见代理身份的认定存在过错，本院对此不予采信。综上，本院认为莫崇文的行为构成表见代理，桥兴公司应当为莫崇文欠付涉案货款及违约金的行为承担补充清偿责任。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但在部分事实认定上有失妥当，本院予以纠正。上诉人润江公司的上诉请求和理由部分有理，对其有理部分本院予以支持，其他部分依法予以驳回；上诉人桥兴公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法学民初字第68号民事判决第三项；
二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法学民初字第68号民事判决第一项为：被上诉人莫崇文应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人广东润江混凝土有限公司支付货款897403.5元及违约金（以人民币897403.5元为本金，按每日万分之五的标准，从2011年4月14日起计算至货款付清之日止，但所计算违约金总额以不超过897403.5元为限）；
三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2015）穗番法学民初字第68号民事判决第二项为：上诉人广州番禺桥兴建设安装工程有限公司对上述第二项债务承担补充清偿责任；
四、驳回上诉人广东润江混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费18842元，由上诉人广州番禺桥兴建设安装工程有限公司与被上诉人莫崇文共同负担；二审案件受理费18842元，由上诉人广州番禺桥兴建设安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
审 判 员 汤 瑞
代理审判员 马 莉
二〇一六年十月二十日
书 记 员 林燕贞
陈勉
李泳筠