山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终4599号
上诉人（原审被告）中铁七局集团第五工程有限公司。
法定代表人姜乐发，职务董事长。
委托代理人郭凯。系公司职工。
委托代理人刘建。系该公司职员。
被上诉人（原审原告）青岛鲁碧混凝土工程有限公司。
法定代表人杨立胜，职务总经理。
委托代理人孙泽青，山东海剑律师事务所律师。
委托代理人李伯锋，山东海剑律师事务所律师。
原审被告中铁七局集团第五工程有限公司青岛分公司。
负责人李惠东，职务经理。
委托代理人郭凯。
委托代理人刘建。
上诉人中铁七局集团第五工程有限公司（以下简称中铁七局五公司）、与被上诉人青岛鲁碧混凝土工程有限公司、原审被告中铁七局集团第五工程有限公司青岛分公司（以下简称中铁七局五公司青岛分公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省青岛市李沧区人民法院（2015）李商初字第824号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，由审判员王立春担任审判长并任本案主审，与审判员逄明福、代理审判员卞冬冬共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审原告青岛鲁碧混凝土工程有限公司诉称，2012年6月，原、被告就铁路青岛北客站安置区项目E-1、F-1区工程五标段签订了《预拌混凝土供货合同》，约定该工程所需混凝土由原告供应；混凝土单价；付款方式；违约金；管辖等。合同签订后，原告根据被告要求供货，但被告未依约付款，至今尚欠原告货款人民币4057210元。被告中铁七局五公司青岛分公司系被告中铁七局五公司依法设立的分公司，被告中铁七局五公司应对其分公司的行为承担法律责任。原告现具状至法院，请求依法判令两被告共同支付原告货款人民币4057210元及违约金989959.24元（以4057210元为基数，自2014年9月1日至2015年12月31日，按照每日万分之五计算）。诉讼费用由两被告承担。
一审被告中铁七局五公司、被告中铁七局五公司青岛分公司共同辩称，原告所述的合同签订属实，但实际履行人不是被告，请求依法驳回原告诉请。该合同的权利义务已由青岛瑞丰兴贸易有限公司概括承受，并已全部履行完毕。此外，申请法院追加青岛海创开发建设投资有限公司、青岛瑞丰兴贸易有限公司为第三人。原告主张违约金过高，请求调减。
一审经审理查明，为证明本案事实，原告提交证据如下：证据（一）《预拌混凝土供货合同》一份，主要内容为原告与被告中铁七局五公司青岛分公司签订该合同，约定被告中铁七局五公司青岛分公司向原告购买混凝土，用于铁路青岛北客站安置区项目E-1、F-1区工程五标段。付款方式与期限为：主体工程18层完成支付已供商品砼金额的70%，主体验收后一个月内付至供应总额的90%，单体楼竣工验收后一个月内结清。青岛海创开发建设投资有限公司付款后十日内以相同的资金性质付至原告。未按合同约定付款，超过十日付款，每日按未付款额的万分之五支付违约金。原告在合同落款订货人处加盖其合同专用章，被告中铁七局五公司青岛分公司在订货人处加盖公章。证据（二）议价材价格审批表一份，证明原、被告于2013年4月1日对混凝土价格进行调整。证据（三）对账单二十七份，证明原告供货总额为38127210元。其中一期工程21175512.5元，施工单位签字人为刘四怀、杨佳亮、黄天才、黄某泉签字确认。二期工程16951697.5元，施工单位签字人为曾胜文（曾士文），或仅显示“数量已核对无误”无签字人。证据（四）供货结算单九份，证明一期工程21175512.5元数额已经双方确认，原告已向被告开具全额发票。二期工程进行了部分对账，原告开具了10405400元的发票。结算单显示，被告中铁七局五公司青岛分公司作为合同单位，被告中铁七局五公司或青岛瑞丰兴贸易有限公司作为收货单位，向北客站一期工程供应商砼21175512.50元、二期工程10405400元，共计金额为31580912.5元，均已开具发票。结算单收票单位处显示有青岛瑞丰兴贸易有限公司印章、万某兵、陈敏曾签字字样。证据（五）发票签收单两份，证明被告收到原告发票共计28573070元，所差的3007842.5元发票是应被告要求，开给青岛瑞丰兴贸易有限公司的。发票签收单显示，被告中铁七局五公司青岛分公司收到原告发票45份，共计金额为28573070元。其中有5份购货单位为青岛瑞丰兴贸易有限公司，金额为3008925元。证据（六）竣工验收备案证六份，证明一期工程竣工验收时间为2014年8月19日、二期为2014年9月30日。工程实际施工人为被告。虽合同签订的工程为E-1、F-1，但实际供应的是E-1、B-1工程。竣工验收备案证显示被告中铁七局五公司青岛分公司系铁路青岛北客站安置区项目E-1、F-1区工程五标段工程建设单位、施工单位。证据（七）增值税专用发票45份，该发票对应的是发票签收单中的发票，其中40份购货单位为被告，5份是原告应被告要求开给青岛瑞丰兴贸易有限公司。证据（八）预拌混凝土出厂合格证和检测报告一宗，证明供货方是本案原告，需货方系本案被告，涉案合同项下的混凝土的供应全部是由本案原告完成的，原告已按合同约定履行了全部义务，被告应当依据合同支付相应的货款。证据（九）录像一份，证明被告认可其目前尚欠原告货款的事实，同时对供货总量没有异议。该视频系2015年12月份，在原告处录制。被告到原告处协商剩余款项支付事宜，由原告李建华经理与被告委托代理人段秀宁以及曾胜文谈话时录的。在该录像中，被告委托代理人段秀宁对原告诉请的方量予以确认，但认为价格有问题。
两被告提出的质证意见为：对证据（一）无异议。对证据（二）上的印章的真实性无法确认，但该证据内容属实。对证据（三）的真实性有异议，施工单位处的签字人都是实际履行人青岛瑞丰兴贸易有限公司的人员，与被告单位无关。合同中约定的E-1、F-1都是一期工程，二期工程与被告无关。对证据（四）结算单中收票单位处盖章和签字人员均非被告，充分说明和实际履行人不是被告。对证据（五）予以认可，但根据被告与发包方的施工合同，被告需要相关供货商提供发票。对证据(六)的真实性没有异议，但实际向原告购买商砼的是青岛瑞丰兴贸易有限公司。对证据（七）根据被告与发包方的施工合同，核算需要供货商提供发票，实际履行义务的还是青岛瑞丰兴贸易有限公司。对证据（八）合格证B-1区与本案没有关系。原告诉状中的合同是E-1、F-1区的。上述证据只有E-1区的，也不能完全证明提供的混凝土合格。对证据（九）被告认为该视频资料违反法律规定，侵犯了个人隐私，而且是在其工作处所偷录，杂音干扰多，也没有表明自己的身份，被告不予认可。视频中的段秀宁系其本人，但曾胜文被告代理人不认识。
被告中铁七局五公司提交证据如下：证据（一）付款电子回单九份，证明青岛瑞丰兴贸易有限公司向原告付款15880000元，这只是该公司的部分付款。证据（二）施工合同补充协议两份，证明E-、F-1和B-1、C-1分属于两个单独的标段工程，材料款应有发包人支付给被告后，被告再支付供货方。
原告提出的质证意见为：对证据（一）的真实性无法确认，即使青岛瑞丰兴贸易有限公司向原告付款，也是按被告指示付款，原告与青岛瑞丰兴贸易有限公司没有关系。对证据（二）的真实性无法确认，合同相对人是青岛海创开发建设投资有限公司和被告，与原告无关。
被告中铁七局五公司青岛分公司对被告中铁七局五公司青岛分公司提交的证据无异议，其无证据向法院提交。
原告在庭审中陈述，涉案工程货款总额为38127210元，被告已付款为34070000元，尚欠4057210元。两被告主张涉案合同项下权利义务已转移给青岛瑞丰兴贸易有限公司，并主张口头通知过原告，但就其主张无证据提交。
上述事实，有原告提交的预拌混凝土供货合同一份、议价材料价格审批表一份、对账单二十七份、供货结算单九份、发票签收单两份、竣工验收备案证六份、增值税专用发票四十五份、预拌混凝土出厂合格证和检测报告一宗、录像一份，被告中铁七局五公司提交的付款电子回单九份、施工合同补充协议两份及原、被告陈述笔录在案证明。
一审法院认为，本案争议焦点：1、付款主体的确定。2、付款数额。
关于付款主体。原告与被告中铁七局五公司青岛分公司之间的合同，系双方真实意思表示，不违反法律效力性强制性规定，合法有效，双方均应恪守约定，全面履行。涉案合同标的物为建筑用商砼，其物理形态、运输、浇筑、检验标准与市场中的普通流通物不同，具有特殊性。故，商砼买卖合同的权利义务转移应有当事人明确的意思表示，两被告的权利义务转移主张，并将转移的意思表示口头通知原告，但就其主张无证据佐证，法院不予采信。青岛瑞丰兴贸易有限公司虽参与合同交易，有收货、代收发票、付款等行为，但上述事实均不足以突破合同相对性。被告中铁七局五公司青岛分公司作为工程承建方，是商砼交易的受益人，结合其对外签订买卖合同、确认调整价格、收取发票的事实，足以认定其应承担涉案合同项下的付款义务。合同具有概括性，在合同履行过程中商砼所用标段发生改变亦有可能，该事实不足以作为抗辩付款义务的理由。
两被告对原告提交录像的合法性提出异议，对此，该证据录制于原告工作地点，虽涉内容为交易信息，虽未经被录制人同意，但不属于非法证据排除之列。法院对该证据予以采信。该录像录制于本案第一次庭审之后，被告委托代理人段秀宁虽对价格提出异议，但对原告诉请的方量予以确认。庭审中，两被告未对单价问题提出异议并举证证明。故对原告主张的供货总额38127210元予以确认，扣除自认已付款34070000元，剩余货款4057210元，被告中铁七局五公司青岛分公司应及时支付原告。因被告中铁七局五公司青岛分公司系被告中铁七局五公司的下属分公司，不具备法人资格，其民事责任依法应由被告中铁七局五公司承担。故两被告应共同承担付款责任。本案处理结果与青岛海创开发建设投资有限公司、青岛瑞丰兴贸易有限公司无法律上的利害关系，被告的第三人追加申请，法院不予准许。
原告主张违约金过高，根据合同履行情况及违约情节，将违约金酌定为人民币300000元。虽违约金予以酌减，但提告本诉系因被告违约而起，原告主张的违约金数额符合双方合同约定，故，本案诉讼费用仍应由两被告承担。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、被告中铁七局集团第五工程有限公司、被告中铁七局集团第五工程有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告青岛鲁碧混凝土工程有限公司货款人民币4057210元。二、被告中铁七局集团第五工程有限公司、被告中铁七局集团第五工程有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十日内共同支付原告青岛鲁碧混凝土工程有限公司违约金人民币300000元。三、驳回原告青岛鲁碧混凝土工程有限公司对被告中铁七局集团第五工程有限公司、被告中铁七局集团第五工程有限公司青岛分公司的其他诉讼请求。
如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币47130元，保全费5000元，共计52130元（原告已预交），由两被告负担，两被告于本判决生效之日起十日内直接支付原告。
宣判后，上诉人中铁七局集团第五工程有限公司不服，向本院提起上诉。请求：1、撤销青岛市李沧区人民法院作出的2015李商初字第824号民事判决书，发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序错误。2015年10月30日上诉人按照青岛市李沧区人民法院所寄送的传票载明的时间地点参加庭审。然上诉人的代理人在等待将近40分钟后，被上诉人及委托代理人均未到庭应诉。后联系法官却被告知取消庭审另行开庭。我公司并未收到任何另行开庭的传票（甚至口头通知都没有）。依据《中华人民共和国民事诉讼法》在民事诉讼过程中，经人民法院传票传唤，原告有义务按时到庭，以保证诉讼活动及时、顺利地进行，明确当事人的权利义务关系，保护当事人的合法权益，也使法律的严肃性和人民法院的权威得到维护。按照民诉法第143条规定原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。二、一审中被上诉人依据的和上诉人就铁路青岛北客站安置区项目E-1、F-1区五标段签订的《预拌混凝土供货合同》，该份合同已经履行完毕。该份合同已经由青岛瑞丰兴贸易有限公司全部履行完毕，一审法院依据该份已经履行完毕的合同判决上诉人应承担相应的货款，证据不足。三、被上诉人提供的《预拌混凝土供货合同》中单价由青岛海创开发建设投资有限公司确认，供应的方量是青岛瑞丰兴贸易有限公司确认，一审法院仅依据该份合同就判定上诉人承担相应货款并承担违约责任，于法无据。上诉人认为，该合同的实际履行应为被上诉人和青岛瑞丰兴贸易有限公司，所有的收货单据及对账单签字也是青岛瑞丰兴贸易有限公司的工作人员，与上诉人无关，且相应的付款也是由青岛瑞丰兴贸易有限公司向被上诉人直接支付。一审法院判决由上诉人承担相应货款及违约金，亦没有事实依据。四、青岛瑞丰兴贸易有限公司作为独立的法人单位，应独立承担相应法律责任。
被上诉人青岛鲁碧混凝土工程有限公司答辩称：一审法院判决书事实认定清楚，证据确实充分，被答辩人的上诉理由没有事实根据和法律根据，依法不能成立，故应当依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。其答辩理由是：一、一审法院程序并无不当，被答辩人所述的一审法院程序错误依法不能成立。首先，答辩人对被答辩人所述2015年10月30日到一审法院参加庭审的情况不知情；其次，答辩人未收到一审法院关于2015年10月30日开庭通知，在此情况答辩人无需在2015年10月30日到法院参加应诉，更谈不上答辩人存在经传票传唤，无正当理由拒不到庭的情形。因未向答辩人下发开庭传票，一审法院可以另行安排开庭时间，而且这种情形也未对被答辩人的诉权产生任何影响，所以被答辩人所述的一审法院程序错误依法不能成立。二、虽然答辩人与被答辩人双方签订《预拌混凝土供货合同》约定的是铁路青岛北客站安置区项目E-1、F-1区工程五标段，但是在该合同履行过程中，由于铁路北客站建设对被答辩人承包施工的标段进行了部分调整，但是调整后的青岛北客站一期工程、二期工程（即本案所涉的E-1、B-1工程）所需混凝土仍由答辩人进行供应，双方对此并无异议。在对所供混凝土价款进行结算时，答辩人与被答辩人也是完全按照《预拌混凝土供货合同》约定的价格进行的结算，而且被答辩人也向答辩人支付了部分货款，这足以说明即使标段发生变化，双方仍按照《预拌混凝供货合同》的约定履行相应义务，被答辩人是认可二期工程（B-1工程）属于《预拌混凝土供货合同》的约束范围。由于至今被答辩人就一期、二期工程（本案所涉E-1、B-1工程）尚欠答辩人货款4057210元，所以被答辩人所述安置区E-1、F-1区五标段签订的《预拌混凝土供货合同》已由青岛瑞丰兴贸易有限公司履行完毕时与事实不符，依法不能成立。三、一审法院判决书判令被答辩人向答辩人支付货款和违约金事实清楚，证据确实充分，被答辩人所述相应的付款也是由青岛瑞丰兴公司向被答辩人直接支付依法不能成立。1、本案所涉《预拌混凝土供货合同》的签订双方是答辩人与被答辩人，系双方的真实意思表示，也不违反法律规定，所以该供货合同真实有效，对双方具有约束力。根据合同的相对性，既然答辩人按照被答辩人的要求供应了混凝土，那么被答辩人就应当按照约定履行付款义务。2、根据答辩人向被答辩人开具的发票记载可以得知，涉案工程混凝土的购货单位是被答辩人，供货单位是答辩人。根据被答辩人向答辩人出具的发票签收单，证实虽然在实际履行过程中，结算单收票单位处显示青岛瑞丰兴贸易有限公司印章、万义兵、陈敏曾签字，但其行为均是代表被答辩人；同时也证实被答辩人对其收到答辩人发票的所记载的事实是认可的，这也进一步证明承担付款义务的是被答辩人，被答辩人所述应当由青岛瑞丰兴贸易有限公司承担付款义务依法不能成立。3、根据答辩人在青岛市城建档案馆依法调取的预拌混凝土出厂合格证和检测报告一宗，均显示涉案工程混凝土需货方是被答辩人，供货方是答辩人，这更进一步证明了涉案工程混凝土的供需双方是答辩人和被答辩人，既然被答辩人使用了答辩人供应的混凝土，那么被答辩人就应当对尚欠的货款4057210元承担付款义务。4、由于被答辩人未按照合同约定及时足额付款，一审法院判决书根据《预拌混凝土供货合同》的约定判令被答辩人承担逾期付款违约金并无不当。被答辩人上诉的事实理由依法不能成立，应当依法驳回其上诉请求，维持一审判决。
原审被告中铁七局集团第五工程有限公司青岛分公司答辩称：同意上诉人的上诉意见。
二审期间上诉人提交新证据：一、提交青岛瑞丰兴贸易有限公司向被上诉人付款的银行凭证4份，共计1118万元，证明在上诉人与被上诉人关于一期工程的供货合同履行完毕后，二期工程的混凝土由青岛瑞丰兴贸易有限公司购买及付款。
被上诉人质证称：对于证据的真实性有异议，因该证据系复印件，所以我方对于真实性有异议。该一期、二期工程有三个公司向我方支付款项，分别是本案上诉人支付了80万元，武汉华力建筑工程有限公司支付1200万元，剩余的由青岛瑞丰兴贸易有限公司支付，上述三家公司共计支付3407万元。付款没有明确区分一期、二期工程，因一期工程和二期工程是同时施工，所以施工时间和付款均是交叉进行的。我方认为是上诉人指定的代理人签收的货物并向我方支付款项，我方的发票都是开具给本案上诉人中铁七局集团第五工程有限公司的，开具给上诉人的增值税发票数额是31580912.5元。被上诉人持有青岛瑞丰兴贸易有限公司盖章的结算单与上诉人进行结算，然后将增值税发票开具给上诉人。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。
二审经查，被上诉人提交的31580912.5元增值税发票的复印件盖有上诉人的公章，上诉人与原审被告双方签订合同的原审被告方签字人张建华，在收到被上诉人的增值税发票后出具的两份收据上签名并注明：“已收到发票”。以证明原审被告收到了该款项的增值税发票，
上诉人称：其与华力公司之间是劳务分包关系，与青岛瑞丰兴贸易有限公司之间是青岛瑞丰兴贸易有限公司给上诉人供料的关系，
本院认为，上诉人与原审被告双方所签订的《预拌混凝土供货合同》，是双方当事人的真实意思表示，符合有关的法律规定，属有效合同，本院予以确认。合同双方均应当按合同约定履行其应尽的义务。按照合同约定，被上诉人共计供给原审被告总额38127210元的商砼，扣除自认已付款34070000元，剩余货款4057210元，原审被告至今未付。据此，被上诉人请求法院依法判令上诉人和原审被告支付该货款及违约金，一审法院查明事实后，依法判令上诉人和原审被告付给所欠被上诉人的货款及违约金，并无不当。上诉人上诉称其不应当付给被上诉人铁路青岛北客站安置区项目二期工程的货款。因经查，上诉人与原审被告双方签订合同的原审被告方签字人张建华，在收到被上诉人的增值税发票后出具的两份收据上签名并注明：“已收到发票”。证明原审被告收到了被上诉人所供的铁路青岛北客站安置区项目一、二期工程的全部商砼。上诉人和原审被告应当付给所欠被上诉人的货款。上诉所主张的上诉请求，因证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47130元，由上诉人中铁七局集团第五工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王立春
审 判 员 逄明福
代理审判员 卞冬冬
二〇一六年六月二十日
书 记 员 姚 丽
书 记 员 黄显东