湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终5476号
上诉人（原审原告）：孙雄兵，男，1968年11月1日出生，汉族，住武汉经济技术开发区。
委托诉讼代理人：马威，湖北维勒律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司，住所地武汉经济技术开发区沌口街。
法定代表人：陈洪国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭晓怀，湖北天下律师事务所律师。
上诉人孙雄兵因与上诉人武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司（以下简称晨鸣纸业）劳动争议一案，均不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2018）鄂0191民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月4日立案后，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，且孙雄兵与晨鸣纸业均同意不开庭审理本案，故本院依法组成合议庭对本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人孙雄兵上诉请求：撤销一审判决第四项，改判晨鸣纸业向孙雄兵支付违法解除劳动合同赔偿金353,941.44元。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.孙雄兵并未收到晨鸣纸业寄送的限期到岗通知，从晨鸣纸业最后采取登报公告的形式送达解除合同通知书可知，晨鸣纸业明知其前次邮寄的《限期到岗通知》的地址不正确，无法送达孙雄兵。2.孙雄兵并没有自行离职的意愿和举动。一审法院仅凭晨鸣纸业提交的未成功送达的邮件即认定孙雄兵自行离职，与客观事实不符。二、一审法院适用法律错误。1.孙雄兵不存在自行离职的情形，况且，晨鸣纸业解除劳动关系所依据的规章制度并未公示，孙雄兵并未达到“连续旷工15日”的条件，故晨鸣纸业以孙雄兵连续旷工15日严重违反公司规章制度为由解除劳动合同违法。
上诉人晨鸣纸业上诉请求：一、撤销一审判决，改判晨鸣纸业无需要向孙雄兵支付未休年休假工资13,560.98元、2017年7月工资6,809.83元、2017年8月工资1,284.47元、经济补偿金176,970.72元或将本案发回重审；二、本案诉讼费由孙雄兵承担。事实与理由，一、一审法院判决晨鸣纸业向孙雄兵支付解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据。孙雄兵自2017年8月7日未办理任何请假手续的情况下，再未到单位上班，已构成旷工。晨鸣纸业于2017年8月9日向孙雄兵邮寄通知、同月14日进行了登报通知，孙雄兵却一直拒绝履行相关手续，在此情况下，晨鸣纸业被迫于2017年8月22日登报解除了双方之间的劳动合同。故晨鸣纸业解除与孙雄兵的劳动合同是基于孙雄兵违反晨鸣纸业的劳动纪律，晨鸣纸业解除与孙雄兵的劳动合同符合法律规定。二、晨鸣纸业制定的《工资管理制度》中规定了孙雄兵当月工资当月发放，晨鸣纸业已足额支付了孙雄兵2017年7月的工资。因孙雄兵于2017年8月7日开始旷工，其在未办理结算手续的情况下自行离职，导致8月份工资未支付的责任不在晨鸣纸业。
孙雄兵向一审法院起诉请求，一、晨鸣纸业向孙雄兵支付解除劳动合同经济补偿金200,760元（8,365元/月×24个月）；二、晨鸣纸业向孙雄兵支付非法解除劳动合同赔偿金401,520元（8,365元/月×24个月×2）；三、晨鸣纸业向孙雄兵支付2008年至今的年休假工资132,686元（8,365元/月÷21.75×115天×300%）；四、晨鸣纸业支付孙雄兵2015年1月至2017年7月休息日加班工资93,072元（8,365元/月÷21.75天×121天×200%）；五、晨鸣纸业支付孙雄兵2015年1月至2017年7月节假日加班工资11,537元（8,365元/月÷21.75天×10天×300%）；六、晨鸣纸业支付孙雄兵2017年7月工资（2017年6月26日至2017年7月25日周期内）7,400元；七、晨鸣纸业支付孙雄兵2017年8月工资（2017年7月26日至2017年8月22日周期内）7,400元。
一审法院认定的事实：孙雄兵于1992年8月入职湖北省汉阳造纸厂工作，因湖北省汉阳造纸厂与他方合资等原因，孙雄兵于1998年3月进入晨鸣纸业。1998年6月，湖北省汉阳造纸厂与孙雄兵解除劳动关系，未支付孙雄兵解除劳动关系经济补偿金。2009年3月，晨鸣纸业与孙雄兵签订无固定期限劳动合同，合同对工作内容约定为空白，约定每月15日发放上月工资。2014年1月，晨鸣纸业将孙雄兵调往黄冈晨鸣纸浆有限公司任港务处处长。2016年9月，晨鸣纸业以工作情况调整为由，将孙雄兵降职为公用工程处副处长。2017年7月，晨鸣纸业以孙雄兵民主评议评分未达标为由，将孙雄兵降职为主任工程师。孙雄兵因工作调整降职自2017年8月7日起未再上班。2017年8月9日，晨鸣纸业向孙雄兵邮寄限期到岗通知书，被孙雄兵拒收退回。2017年8月14日，晨鸣纸业登报发布限期到岗通知书，但孙雄兵仍未到岗。2017年8月22日，晨鸣纸业登报发布通知，解除与孙雄兵的劳动合同关系。后孙雄兵向武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：一、晨鸣公司向孙雄兵支付非法解除劳动合同赔偿金401,520元；二、晨鸣公司向孙雄兵支付2008年至今的年休假工资132,686元；三、晨鸣公司支付孙雄兵2015年1月至2017年7月休息日加班工资93,072元；四、晨鸣公司支付孙雄兵2015年1月至2017年7月节假日加班工资11,537元；五、晨鸣公司支付孙雄兵2017年7月工资7,400元；六、晨鸣公司支付孙雄兵2017年8月工资7,400元。该委经过审理后，于2018年1月29日作出武开劳人仲裁字［2018］第13号仲裁裁决书，裁决：一、晨鸣公司支付孙雄兵2017年7月工资6,809.83元、2017年8月工资1,252.38元，未休年休假工资6,261.91元；二、驳回孙雄兵的其他仲裁请求。孙雄兵不服该裁决，法定期间起诉至一审法院。孙雄兵已享受2016年带薪年休假10天，2017年带薪年休假15天。晨鸣公司于2017年7月21日向孙雄兵支付工资5,399.20元，此后未再向孙雄兵发放工资。晨鸣公司主张双方约定当月工资当月发放，并主张2017年7月工资已支付孙雄兵。晨鸣公司提供的工资发放表载明孙雄兵离职前的月平均工资为7,373.78元。
一审法院认为：用人单位与劳动者应当严格依照法律规定和劳动合同的约定履行各自的义务，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，保障劳动者的休息休假权利。本案中，根据孙雄兵的诉讼请求及晨鸣公司的答辩意见，本案争议焦点有：1.晨鸣公司是否应支付孙雄兵2008年至今的未休年休假工资；2.晨鸣公司是否拖欠孙雄兵加班费；3.晨鸣公司知否拖欠孙雄兵2017年7月及2017年8月工资；4.晨鸣公司是否应支付孙雄兵解除劳动合同经济补偿金或违法解除劳动合同赔偿金。
关于第一个争议焦点，本案中，孙雄兵根据工作年限享受相应的带薪年休假是其法定权利，该权利由晨鸣公司根据生产、工作的具体情况，并考虑孙雄兵本人意愿，统筹安排孙雄兵年休假，孙雄兵现无证据证明其自2008年至2014年期间未休年休假，晨鸣公司有义务根据《工资支付暂行规定》第六条规定提供至少两年的支付劳动者工资的书面记录，证明孙雄兵从2015年以来的休假情况或休假工资支付情况，因晨鸣公司未能提供证据证明孙雄兵已享受2015年带薪年休假或已支付其未休年休假工资，且孙雄兵2016年仅享受10天带薪年休假，故晨鸣公司应支付孙雄兵2015年度15天及2016年度5天的未休年休假工资差额13,560.98元（7,373.78÷21.75×20×200%）。孙雄兵诉讼请求超过该金额的部分一审法院不予支持。
关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定。本案中，晨鸣公司提交的工资发放表记载已向孙雄兵发放了包含平日加班工资及其他在内的工资项目，孙雄兵诉称晨鸣公司从未支付加班工资与事实不符，且未能举证证实上述加班工资存在不足，故孙雄兵主张晨鸣公司支付2015年1月至2017年7月休息日加班工资93,072元、2015年1月至2017年7月节假日加班工资11,537元的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于第三个争议焦点，晨鸣公司与孙雄兵在劳动合同中明确约定每月15日发放上月工资，晨鸣公司最后一次2017年7月21日发放的孙雄兵工资应为孙雄兵2017年6月份工资，晨鸣公司主张发放的工资为2017年7月份工资有悖常理，也未能举证推翻双方在劳动合同中的约定，故晨鸣公司应向孙雄兵支付2017年7月份及2017年8月1日至2017年8月6日工资。因孙雄兵未能举证证实其该期间存在加班事实，故一审法院参照孙雄兵2017年6月份工资7,312.30元扣除加班费675.86元后，认定孙雄兵2017年7月份工资为6,636.44元，2017年8月1日至2017年8月6日工资1,284.47元（6,636.44元÷31天×6天）。因晨鸣公司未不服［2018］第13号仲裁裁决向一审法院起诉，视为其认可该仲裁裁决。该裁决裁令晨鸣公司支付孙雄兵2017年7月工资6,809.83元，一审法院予以确认。
关于第四个争议焦点，晨鸣公司存在未支付孙雄兵年休假工资、未及时足额支付劳动报酬等情形。晨鸣公司要求孙雄兵限期到岗上班，孙雄兵仍未到岗，应视为孙雄兵自行离职。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；…”及第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”规定，晨鸣公司应支付孙雄兵经济补偿；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”的规定，孙雄兵从1992年8月入职原单位，非因本人原因从原单位进入晨鸣公司，孙雄兵主张的计算经济补偿金工作年限24年未违反法律规定，参照孙雄兵解除劳动合同前应发工资水平，晨鸣公司应支付孙雄兵解除劳动合同经济补偿金176,970.72元（7,373.78元×24个月），孙雄兵诉讼请求超过该金额的部分一审法院不予支持。据此，一审法院判决：一、晨鸣纸业于判决生效之日起五日内向孙雄兵支付未休年休假工资差额13,560.98元；二、晨鸣纸业于判决生效之日起五日内向孙雄兵支付2017年7月工资6,809.83元；三、晨鸣纸业于判决生效之日起五日内向孙雄兵支付2017年8月份工资1,284.47元；四、晨鸣纸业于判决生效之日起五日内向孙雄兵支付解除劳动合同经济补偿金176,970.72元；五、驳回孙雄兵的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由孙雄兵负担（免予交纳）。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明，晨鸣纸业制定的《员工考勤休假管理制度》第四条第19点规定，员工无故旷工超过15天或年累计旷工超30天的，晨鸣纸业可以给予除名处理，解除与劳动者的劳动合同。本院对一审认定的其他事实予以确认。
本院认为，关于劳动关系解除是否合法的问题。晨鸣纸业制定的《员工考勤休假管理制度》第四条第19点规定，员工无故旷工超过15天或年累计旷工超30天的，晨鸣纸业可以给予除名处理，解除与劳动者的劳动合同。因孙雄兵自2017年8月7日起再未向晨鸣纸业提供劳动，晨鸣纸业据此在2017年8月22日以孙雄兵旷工为由解除劳动合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”的规定，晨鸣纸业应当就孙雄兵无故旷工超过15天或年累计旷工超30天的事实承担举证责任。虽然孙雄兵自2017年8月7日至22日期间旷工，但孙雄兵在该期间仅连续旷工12天，未达到连续旷工15天可以解除劳动合同的条件，且晨鸣纸业亦未提供证据证明孙雄兵除2017年8月7日至8月22日期间旷工外，还在其他时间存在旷工的事实，晨鸣纸业解除孙雄兵的劳动合同并不符合晨鸣纸业制定的《员工考勤休假管理制度》中可以解除劳动合同的情形，故晨鸣纸业解除劳动合同的行为应属违法解除劳动合同，孙雄兵要求晨鸣纸业支付违法解除劳动合同赔偿金符合法律规定，本院依法予以支持，经本院核算晨鸣纸业应向孙雄兵支付违法解除劳动合同赔偿金353,941.44元（7,373.78元/月×24月×2）。
关于2017年7月、8月工资应否支付的问题。晨鸣纸业对武汉经济技术开发区（汉南区）劳动人事争议委员会作出的［2018］第13号仲裁裁决未提起诉讼，应视为其认可该仲裁裁决。该仲裁裁决晨鸣公司支付孙雄兵2017年7月工资6,809.83元，故一审法院判对2017年7月工资6,809.83元予以确认正确，本院依法予以维持。孙雄兵在2017年8月向晨鸣纸业提供了4天劳动，对于该4天的工资晨鸣纸业应向孙雄兵支付。因孙雄兵离职前的月平均工资为7,373.78元，故晨鸣纸业应向孙雄兵支付2017年8月的工资应为1,356.10元（7,373.78元÷21.75天×4天）,一审法院判决晨鸣纸业向孙雄兵支付2017年8月工资1,284.47元,计算有误,但鉴于孙雄兵对此未提出上诉,本院对该月工资予以维持。
关于应否支付未休年休假工资的问题。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字、并保存两年以上备查。本案中，孙雄兵与晨鸣纸业劳动关系于2017年8月解除。根据上述规定，晨鸣纸业应当提供证据证明孙雄兵在2015年至劳动关系解除时的休假情况或休假工资支付情况。因晨鸣纸业未提供上述证据，一审法院据此判决晨鸣纸业向孙雄兵支付2015年、2016年未休年休假工资13,560.98元正确，本院依法予以维持。晨鸣纸业主张孙雄兵未休年休假，应视其自动放弃的上诉理由，没有事实与法律依据，本院不予采信。
综上所述，上诉人孙雄兵的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人晨鸣纸业的上诉请求不成立，本院不予支持。一审法院认定事实基本清楚，但适用法律有所不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2018）鄂0191民初1092号民事判决第一、二、三项；
二、撤销湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2018）鄂0191民初1092号民事判决第四、五项；
三、武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司于本判决生效之日起十日内向孙雄兵支付违法解除劳动合同赔偿金353,941.44元；
四、驳回孙雄兵其他诉讼请求。
如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由孙雄兵负担，免予收取；二审案件受理费20元，武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司负担10元，孙雄兵负担10元，孙雄兵负担部分免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 浩
审 判 员 易齐立
审 判 员 胡铭俊
二〇一八年八月二十日
法官助理 孙 仪
书 记 员 卢宇驰