福建省厦门市思明区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0203民初8101号
原告厦门红墙保元生物科技有限公司，住所地厦门市思明区××××××××。
法定代表人肖汉洪，总经理。
委托代理人林小斌、苏日辉，福建英合律师事务所律师。
被告孙启宝，男，1987年2月10日出生，汉族，住吉林省磐石市。
委托代理人丁宏，福建天象律师事务所律师。
原告厦门红墙保元生物科技有限公司（以下简称“红墙公司”）与被告孙启宝劳动争议一案，本院于2016年5月24日立案受理后，依法由审判员林晞吟适用简易程序于2016年6月22日公开开庭进行了审理。原告委托代理人林小斌、苏日辉、被告孙启宝及其委托代理人丁宏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告红墙公司诉称，被告于2015年6月8日进入原告处工作，从事销售工作。而后原告因经营管理的需要变更用工方式，由厦门海纳人力资源服务有限公司与被告签订劳动合同，厦门海纳人力资源服务有限公司作为用人单位以劳务派遣方式将被告派遣至原告处工作。在原告处工作期间，被告多次采用电话挂空的方式欺骗公司，以应付工作考核时效制度。原告发现被告工作上的欺骗行为后于2015年12月31日依据公司规章制度作出退工处理。2016年1月25日，被告向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会申诉，要求原告支付未签订劳动合同的二倍工资差额及赔偿金等。厦门市思明区劳动争议仲裁委员会无视被告与厦门海纳人力资源服务有限公司的劳务派遣关系，未仔细审核认定被告电话挂空行为对公司的严重影响，错误认定被告的工资构成与发放情况，武断认定原告违法解除劳动关系，并据此裁决原告向被告支付未签订劳动合同期间的二倍工资差额、工资差额及赔偿金。故请求法院判令：1.确认2015年8月8日至2015年12月31日期间原告与被告之间不存在劳动关系；2.原告无须向被告支付工资差额1564元；3.原告无须向被告支付赔偿金7120.32元；4.本案的诉讼费用由被告承担。
被告孙启宝辩称，原告第一项诉求没有经过仲裁前置程序，也不属于仲裁裁决内容，法庭应当不予处理。即使处理，双方之间从8月1日到12月31日之间存在事实劳动关系。从被告提交的解除劳动关系证明可以看出双方是基于劳动关系解除的。原告应当支付赔偿金。原告没有举证证明被告的工资收入，应当承当举证不能的后果。双方之间存在事实劳动关系，原告没有和被告签订劳动合同，应当按照法律规定支付双倍工资。
案件审理过程中，原告提交证据：1.员工手册；2.入职承诺书；3.光盘、电话挂空记录表；4.新员工见习合约书；5.裁定书、送达回证；6.厦门海纳人力资源新员工登记表；7.入职确认书；8.海纳外派员工管理制度；9.劳动合同。被告对员工手册的表面真实性认可。该员工手册可以体现原被告之间是劳动关系而不是所谓的劳务派遣关系，从员工手册的第一条、第二条可以看出。员工手册虽然是原告公司制定的，但是没有提交证据证明是经过民主程序制定，也没有证明是经过工会和劳动行政部门备案的证据，也没有对员工进行公示，没有经过员工确认已经知悉内容的证据。对入职承诺书：入职承诺书签署的时候被告只是签名而已，并没有看到原告向被告出示员工手册的内容，该入职承诺书也并没有原告经过民主程序的指定是不能作为本案定案的依据。对光盘、电话挂空记录表证据的真实性予以认可，但是证明内容不认可。原告要求被告每天和客户通话3小时实际上是没有办法完成的任务。被告只能通过挂空的形式获得更多的客户资源。原告没有给被告提供足够的客户资源。而且原告没有针对被告挂空的行为对被告有进行批评、警告、记过等处罚。所以不能认定被告的行为达到了足以开除的程度。新员工的见习合约书的签订的时间是2015年6月8日，还是与原告公司签订的见习合同，而原告庭审举证补充的证据《海纳员工的入职表》却是6月13日，不是真实的，时间不是被告填写的，明显可以看出新员工登记表以及管理制度入职确认书都是原告变造的证据，原被告之间存在事实劳动关系。对裁定书、送达回证的三性无异议。对厦门海纳人力资源新员工登记表、入职确认书、海纳外派员工管理制度：被告没有在原告提供的复印件上签字，所有的都是复印件，被告没有见过这些东西，对三性不认可。新员工登记表的时间也是和之前签订的劳动合同的时间不一致的，一个是2015年6月11日，一个是2016年6月13日，因此对入职登记表的真实性不予确认，原告要求被告签订的是入职登记表，而不是这个抬头的表格，原告陈述其提交的复印件上签了被告本人签名的，对此被告不认可，当时只有表格来填，没有抬头。该入职登记表没有体现哪些是海纳公司的规章制度。对该证据的三性均不确认。从日期看，海纳外派员工管理制度也不是被告签订的，和劳动合同的时间也不一致。对劳动合同的真实性认可，但是关联性和合法性不认可。被告认为不符合劳务派遣用工形式的合同。双方之间的劳动时间只有1年。而且签订的地点也不是在海纳公司，而是由原告提供给被告要求被告签订的。地点是在原告处。这个是原告以合法形式掩盖非法目的的合同，是无效的合同。
被告提交证据：1.终止解除劳动关系证明；2.银行流水账；3.仲裁裁决书。原告对终止（解除）劳动关系证明的真实性无异议，关联性上，公司解除合同的依据的被告存在电话挂空的行为，严重违反规章制度。对银行流水单的真实性无异议，但是月工资4000元的构成是3500基本工资加500满勤。对厦门市思明区劳动争议仲裁裁决书的真实性无异议。
经审理查明，被告于2015年6月8日进入原告处工作，双方约定工作岗位为销售。双方于2015年6月8日签订一份《新员工见习合约书》，约定见习合同期限自2015年6月8日至2015年8月7日，月薪2500元；在原告的安排下，被告于2015年9月4日与厦门海纳人力资源服务有限公司签订一份《劳动合同》，约定合同期限自2015年8月8日至2016年8月7日，试用期后月工资3500元。工作期间，厦门海纳人力资源服务有限公司为被告办理社会保险手续并按月缴纳社会保险费。2015年12月31日，原告出具《终止（解除）劳动关系证明》载明：“孙启宝同志于2015年6月8日进入本单位工作，现与本单位终止（解除）劳动关系，原因如下：单位辞退：辞退时间2015年12月31日”。工作期间，原告的月工资为2500元，并自2015年8月8日起调整为抽成工资，原告认为保底3500元基本工资加500元满勤，被告认为是保底工资4000元加抽成。被告已实际领取2015年12月份的工资2256元。
2016年1月25日被告作为申请人，以原告为被申请人，以厦门海纳人力资源服务有限公司为第三人，向厦门市思明区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决被申请人：一、支付违法解除合同的赔偿金8000元；二、支付申请人拖欠的工资17024元；三、支付申请人因未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金4000元；四、支付申请人2015年7月8日至2015年9月8日期间因未签订劳动合同的双倍工资差额8000元。仲裁审理过程中，申请人撤回对第三人的仲裁请求。2016年5月9日厦门市思明区劳动争议仲裁委员会作出厦思劳仲案（2016）140号裁决书，裁决：一、被申请人应当支付给申请人孙启宝工作期间的工资差额共计1564元整；二、被申请人应当支付给申请人孙启宝违法解除劳动合同的赔偿金共计7120.32元；三、驳回申请人孙启宝的其他仲裁请求。原告对仲裁裁决不服向本院提起诉讼。
以上事实，有原告提交的员工手册、入职承诺书、光盘、电话挂空记录表、新员工见习合约书、裁定书、送达回证、厦门海纳人力资源新员工登记表、入职确认书、海纳外派员工管理制度、劳动合同，被告提供的终止解除劳动关系证明、裁决书、银行流水账以及当事人的庭审陈述为证。
本院认为，一、关于自2015年8月8日起被告与原告之间是否仍存续劳动关系问题。
本院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条的规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，……还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。从被告与厦门海纳人力资源服务有限公司签订的劳动合同可以看出，该劳动合同中并未约定用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况，不符合劳务派遣劳动合同的法定形式。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十九条的规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。本案庭审中原告陈述，原告和厦门海纳人力资源服务有限公司并没有签订劳务派遣协议，不符合劳务派遣的法定要求。再次，本案中原告认可被告签订的相关劳务派遣材料都是由原告公司人力资源管理人员拿给被告签署，且新员工登记表加盖的印章是复印件。因此，被告和厦门海纳人力资源服务有限公司不存在劳务派遣关系。最后，被告提交《终止（解除）劳动关系证明》可以证明，原告做出辞退被告的处理决定。综上，本院依法认定自2015年8月8日起被告与原告之间仍存续劳动关系直至2015年12月31日。
二、关于支付工资差额的问题。
基于上述认定，原、被告之间存在劳动关系，原告未能提供被告工资单及工资具体的工资构成的证据，故本院采信被告主张的2015年12月份的工资仍应按照4000元／月加提成计算；被告确认已实际领取2015年12月份的工资2256元，故原告仍应支付给被告2015年12月的工资差额4000元／月-2256元=1564元。现原告要求无需支付工资差额之诉讼请求，没有依据，不予支持。
三、关于支付违法解除劳动合同的赔偿金问题。
首先，结合上述认定，原、被告之间存续劳动关系直至2015年12月31日，原告向被告出具的《终止（解除）劳动关系证明》明确载明，原告辞退了被告这一事实，首先，原告未提供证据证明员工手册系经民主程序制定并告知被告，应承担举证不能的后果。其次，《员工手册》中未明确规定对于通话不达3小时且挂空电话的行为可以予以辞退。故原告主张按照《员工手册》的规定对被告解除劳动关系没有依据，本院不予采信。原告无正当理由单方解除与被告之间的劳动关系，应属于违法解除劳动合同，依照《劳动合同法》第四十七条、第四十八条的规定向被告支付赔偿金。
关于赔偿金的数额。原告自2015年8月8日调整薪资，根据上述认定，被告2015年8月8日之后工资应为保底4000元加抽成，之前工资按月工资2500元计，被告在原告处的工作期间为2015年6月8日至2015年12月31日即工作年限共计5个多月，故被告的月平均工资应为3556.87元［（2500元／月×2个月＋4000元／月×4.77个月）÷6.77个月］，原告应向原告支付违法解除劳动合同的赔偿金7113.74元。故原告要求无需支付被告违法解除劳动合同的赔偿金之诉讼请求，没有依据，本院不予支持。
仲裁裁决驳回被告要求支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的请求，被告未提起诉讼，视为其接受该项仲裁结果，现再要求原告支付没有依据不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第五十九条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、原告厦门红墙保元生物科技有限公司应当于本判决生效之日起十日内支付给被告孙启宝工作期间的工资差额共计1564元；
二、原告厦门红墙保元生物科技有限公司应当于本判决生效之日起十日内支付给被告孙启宝违法解除劳动合同的赔偿金共计7113.74元；
三、驳回原告厦门红墙保元生物科技有限公司的诉讼请求；
四、驳回被告孙启宝的请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费5元，由原告厦门红墙保元生物科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审判员 林晞吟
二〇一六年七月二十七日
书记员 许于静
附件：本案所适用的法律法规、司法解释
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
第五十九条劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
法官提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。