福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽08民终996号
上诉人（原审原告）：厦门市富晟防水保温技术开发有限公司，住所地厦门市思明区槟榔西里150号602室，组织机构代码73789956-7。
法定代表人：蒋耀坤，董事长。
委托诉讼代理人：何伟，福建岩风律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈方义，福建岩风律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：鑫泰建设集团有限公司，住所地厦门市思明区塔浦路171号8层804单元，组织机构代码15658641-5。
法定代表人：郑庆华，董事长。
委托诉讼代理人：林明华，福建力涵律师事务所律师。
上诉人厦门市富晟防水保温技术开发有限公司（以下简称富晟公司）因与被上诉人鑫泰建设集团有限公司（以下简称鑫泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人富晟公司的委托诉讼代理人何伟、陈方义和被上诉人鑫泰公司的委托诉讼代理人林明华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
富晟公司上诉请求：一、撤销（2015）龙新民初字第7475号民事判决。二、改判被上诉人支付上诉人工程款168448元。三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：
（一）被上诉人与上诉人于2010年1月22日签订的《协议》本质上是结算单，诉争工程已最终结算。
在《协议》上，上诉人与鑫泰公司签字确认“龙岩市行政中心的配套房屋屋面工程由富晟公司负责组织施工，现按合同要求应付80%工程款……整个项目约合80万，已付53.2万，按约定应再付10万元，扣除维修3万元，应付7万元整。”即按合同要求80%的工程款即为63.2万（53.2万＋10万元），因此双方已就工程款总额达成一致意见，否则双方当事人如何确认80%的工程款数额为63.2万。
上诉人提交给龙岩市建设局清欠办的《函》虽然没有鑫泰公司的签字确认，但是该份《函》上的工程量以及工程款数据是得到双方认可的，否则清欠办不会主持上诉人与被上诉人之间的协调工作，并由双方根据该份《函》上的工程量及工程款数额达成2010年1月22日《协议》。
一审庭审中，上诉人也就《协议》上为何表述为约合80万做出解释：因诉争工程款为800448元，双方为了表述方便省去尾数，直接表述为约合80万。
因此，诉争工程已最终结算，诉争工程款总额为800448元，不存在一审法院所认定的诉争工程没有最终结算的情况。
（二）上诉人诉请被上诉人支付工程款的条件已经成就。
一审庭审中，被上诉人陈述其与龙岩市人民政府未结算，仅为口头陈述，并未提供任何证据证明双方未结算。
此外，根据被上诉人与龙岩市人民政府《建设工程施工合同》第三部分专用条款第六条26.工程款（进度款）支付：“（1）监理工程师在接收到报告后7天内完成审核签证，发包人在收到监理工程师签证后7天内完成审批，并在审批后14个工作日内按照审核确认的合格工程量的80%支付进度款。（2）工程竣工并经有关部门进行验收达到合同规定的质量标准后的15天内，工程款支付至经发包人及监理工程师审核确认后工程造价的85%。（3）工程质量竣工验收合格后，承包人在2个月内办理竣工结算，发包人及监理工程师在收到承包人提交的完整的结算资料后，在3个月内完成对工程竣工结算的初审，并由发包人将工程竣工结算报龙岩市财政投资评审中心或有权机关进行审核确认。工程结算经审核确认后，工程款支付至审核确认后工程总造价的95%。（4）审核确认后工程总造价的5%作为质量保修金，质量保修金在缺陷责任期期满后28天内退还。”之约定以及庭审查明龙岩市行政办公中心西附楼已于2010年2月7日通过竣工验收且已于2010年10月1日实际投入使用的事实，被上诉人与龙岩市人民政府不可能没有结算。此外，上诉人从龙岩市行政办公中心基建负责人处了解到，龙岩市人民政府已与被上诉人结算付款完毕。因此，被上诉人主张没有结算意在拒不支付上诉人剩余工程款。
（三）一审法院判决驳回上诉人诉讼请求是错误的。
诉争工程确实是上诉人施工的，被上诉人也支付了80%的工程款，这是上诉人与被上诉人均认可的事实。被上诉人6年多来一直以其未与龙岩市人民政府结算为由拒不支付上诉人剩余工程款，现诉争工程的质量保修期都已届满，根据双方签订的《屋面施工承包协议》及龙岩市人民政府与被上诉人签订的《建设工程施工合同》之约定，被上诉人应将剩余工程款全部支付给上诉人。
被上诉人鑫泰公司辩称：
（一）上诉人并未依双方签订的《屋面施工承包协议》施工，且其存在违约行为应承担相应的违约责任。
1、《屋面施工承包协议》第五条约定的工作内容为1至9项，在协议履行过程中根据建设单位提供的分项做法图，其中的第1、4、6、7、8、9项属于未施工项目。上诉人以全部项目均实施施工的单价157元主张工程款，无事实依据。
2、《屋面施工承包协议》第四条约定工期为：以签约之日起50日内完成，即工期至2008年1月28日止。但由于上诉人组织施工不力，无故拖延工期，至2010年2月7日房屋竣工验收时才完成施工，逾期达741日。根据该条约定每逾期一日应支付违约金200元，上诉人应支付违约金共计148200元。
3、《屋面施工承包协议》第十一条约定保修期以主合同为准。本案所涉工程项目保修期为5年。但在保修期间，上诉人怠于履行保修义务，经建设单位催促被上诉人只得雇请第三方进行维修产生费用计94400元，建设单位自行委托第三方维修并从工程款中抵扣107584元，上述两项费用共计201984元，该费用依合同约定应由上诉人承担。
上述被上诉人享有的债权，如果对上诉人负有债务的情形下，是可以抵销的。根据被上诉人测算，本案所涉工程项目的工程款不足70万元，累计已支付款项及上诉人应当支付的违约金及被上诉人垫付的维修费用，相抵后，上诉人应当支付给上诉人款项为282184元。
（二）上诉人主张工程款168448元，无事实依据支持。
本案所涉工程项目，上诉人至今未提交任何预结算文件，双方未行结算。主张工程款168448元，缺乏事实依据支持。并且，如前所述，协议约定的施工项目部分为实际施工，该部分单价应不计入工程款结算。
2010年1月22日的书面文件中，上诉人主张是结算文件，与事实不符。在该文件中清楚表明“其余待结算后付清”（倒数第二行），这里包含两层意思，第一，双方的工程款额需进行结算；第二，前述的款额仅是估算，也才有此后的“待结算”。
（三）暂且不论工程款支付的条件是否成就，但由于双方未行结算，上诉人主张的款项缺乏事实依据。从举证责任看，上诉人有义务对其主张提供证据证明，现有证据显然不足以支持其诉请。
综上所述，上诉人的主张无事实依据支持，其不仅不享有债权，相反的还对被上诉人负有债务。请求二审法院依法查明事实并作出维持一审判决的正确裁决。
富晟公司向一审法院起诉请求：判令鑫泰公司向富晟公司支付工程款168448元。
一审法院认定事实：2006年5月26日，福建鑫泰建筑集团有限公司（乙方、承包人）与龙岩市人民政府办公室（甲方、发包人）签订一份《建设工程施工合同》，主要约定：1、甲方将龙岩市行政办公中心西附楼土建及配套水电安装工程发包给乙方；2、资金来源：财政拨款；3、屋面防水工程的保修期为5年等。2007年12月7日，富晟公司（乙方）与福建鑫泰建筑集团有限公司（甲方）签订一份《屋面施工承包协议》，主要约定：1、工程名称：龙岩市行政办公中心西附楼；2、承包范围：按发包方提供的设计图纸及设计变更规定的工程范围；3、承包工期：以签订合同之日起50天内完成，每超一天罚款200元，若非乙方原因造成工期延误，不计在内；4、承包价款：以设计变更图纸工序施工，从层面基层到整个屋面防水、保温、泛水线、滴水线、面层的所有工序包工包料157元∕㎡，包括清理卫生，工作内容及各分项单价见附表，并附设计变更分项做法图；5、以甲方与业主所签订的合同和业主拨款时间为准；6、工程保修：本项目保修金5%，保修期以主合同为准；7、结算方式：工程量以业主最终审核的工程量为准等。合同签订后，原告进行了施工。2010年1月22日，富晟公司与福建鑫泰建筑集团有限公司签订一份《协议》，主要约定：1、龙岩市行政中心的配套房屋面工程由富晟公司负责组织施工；2、现按合同要求应付80%的工程款。整个项目约合80万元，已付53.2万元，按约定再付10万元，扣除维修3万元，（暂定，具体凭单据），应付7万元整，其余待结算后付清；3、今后维修应通知富晟公司。2010年2月10日，福建鑫泰建筑集团有限公司向富晟公司支付工程款7万元。2010年2月7日，龙岩市行政办公中心西附楼通过竣工验收，评定为合格。另查明，2010年11月27日，福建鑫泰建筑集团有限公司更名为鑫泰建设集团有限公司。
一审法院认为：富晟公司与福建鑫泰建筑集团有限公司签订的《屋面施工承包协议》、《协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效。当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。诉讼中，富晟公司主张其与鑫泰公司已就诉争的工程达成结算，并提供《协议》予以证实。从庭审查明的情况来看，《协议》载明：“诉争的工程价款约合80万元，已付53.2万元，按约定再付10万元，扣除维修3万元，应付7万元整，其余待结算后付清”。该《协议》仅表明富晟公司与鑫泰公司对诉争工程价款的估算，无法证实系对诉争工程的最终结算。结合富晟公司与福建鑫泰建筑集团有限公司在《屋面施工承包协议》中约定工程量以业主最终审核的工程量为准，付款方式为福建鑫泰建筑集团有限公司与业主所签订的合同及业主拨款时间为准。现富晟公司未提供证据证明鑫泰公司已与业主就《建设工程施工合同》中的工程量及工程价款进行结算，因此，富晟公司要求鑫泰公司付款的条件未成就，富晟公司的诉请无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回富晟公司的诉讼请求。案件受理费3669元，由富晟公司负担。
本院二审过程中，各方当事人均未提供新的证据。
上诉人富晟公司对一审认定的事实无异议。被上诉人鑫泰公司认为：（一）一审判决遗漏认定以下事实：1、上诉人与被上诉人至今还没有进行结算的事实；2、被上诉人由于上诉人不履行保修义务，经过业主方的通知，被上诉人委托他人履行维修义务并支付费用，业主垫付并且从工程款中扣除。（二）一审判决书中所认定的“2010年1月22日，富晟公司与福建鑫泰建筑集团有限公司签订一份《协议》”，事实上该《协议》并不是协议，只是上诉人单方面出具的情况说明。《协议》中“今后维修应通知富晟公司”以及“扣除维修3万元”的表述可以证明上诉人不履行维修义务的行为。本院对一审已查明、双方均无异议的事实予以确认。
本案双方当事人的争议焦点为：讼争工程是否已经进行结算？上诉人是否有权要求被上诉人支付工程款及工程款的数额如何认定？
本院认为，根据2010年1月22日上诉人富晟公司与被上诉人鑫泰公司签订的《协议》内容，鑫泰公司确认了龙岩市行政中心的配套房西附楼屋面工程由富晟公司组织施工，且整个项目价款约80万元，鑫泰公司已付53.2万元，因此，可以认定双方已对工程进行了结算，且在协议签订后的2010年2月10日，鑫泰公司已向富晟公司支付工程款7万元。结合在协议签订之前的2010年1月3日，富晟公司出具给龙岩市建设局清欠办的函中已明确总工程款为800448元，已付53.2万元，因此，富晟公司主张诉争工程款为800448元，为表述方便在双方进行结算时直接表述为约80万元，符合情理，本院予以采信。且富晟公司所施工的龙岩市行政办公中心西附楼已在2010年2月通过验收交付使用，评定为合格。因此，虽然上诉人与被上诉人的屋面施工承包协议约定，付款方式以业主拨款时间为准，结算工程量以业主审核为准，但该工程交付使用迄今已六年多时间，上诉人有理由相信被上诉人与业主之间已进行了结算，业主已向被上诉人支付了工程款，因此，对富晟公司的主张本院予以支持。鑫泰公司主张的工程质量维修问题，由于双方的协议中已扣除了3万元维修费用，并明确今后维修需通知上诉人，且鑫泰公司没有证据证明其有通知富晟公司进行维修，本院对鑫泰公司所主张的维修费用不予认定。
综上，上诉人富晟公司的上诉请求成立，本院予以支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销龙岩市新罗区人民法院（2015）龙新民初字第7475号民事判决。
二、被上诉人鑫泰建设集团有限公司应于本判决生效后十日内向上诉人厦门市富晟防水保温技术开发有限公司支付工程款168448元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各3669元，均由被上诉人鑫泰建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范文祥
审 判 员 郭胜华
代理审判员 吴金燕
二〇一六年十月二十五日
书 记 员 郑冬明
附：本案适用的相关法律条文及执行申请提示
1、《中华人民共和国合同法》：
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。