陕西省渭南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕05民终1740号
上诉人（原审被告）：潼关鑫远矿业有限公司。
法定代表人：李孟云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：桂立奎，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：潼关县富源工业有限责任公司。
法定代表人：张文韬，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：周文喜，男，1958年11月16日出生，汉族，农民。
共同委托诉讼代理人：薛建文，陕西恒同律师事务所律师。
潼关鑫远矿业有限公司（以下简称鑫远公司）因买卖合同纠纷一案，不服陕西省潼关县人民法院（2017）陕0522民初153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人鑫远公司的委托诉讼代理人桂立奎与被上诉人潼关县富源工业有限责任公司（以下简称富源公司）、周文喜共同委托诉讼代理人薛建文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
鑫远公司上诉请求：依法撤销陕西省潼关县人民法院(2017)陕0522民初153号民事判决，驳回被上诉人的不当诉请；一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。
事实与理由：
一审判决事实不清，适用法律错误。一、上诉人不应当支付被上诉人富源公司材料款104万元。协议约定的4000吨原材料确实为试生产期内用料，上诉人和富源公司约定试生产期内用料不收取材料费。上诉人出庭的证人均与周文喜有亲属关系，证人证言是真实的，一审法院不予采信证人证言无事实及法律依据。被上诉人周文喜不是一审适格原告，一审判决判令上诉人向周文喜支付材料款并无事实及法律依据。本案为买卖合同纠纷，签订买卖合同的主体为上诉人和被上诉人富源公司，而非周文喜，即周文喜不是买卖合同当事人。一审法院判令上诉人支付周文喜材料款人民币1040000元突破了合同的相对性，是错误的。
上诉人庭审补充上诉意见：
一、周文喜一审原告主体资格不适格，且周文喜一审参加诉讼的程序违法。周文喜一审申请参加诉讼，但没有明确的诉状及请求，一审法院直接将另一原告的诉讼请求作为周文喜的诉请并按照另一原告的诉请直接将实体权利判决给周文喜，违反了不告不理的原则。一审未给被告提供周文喜的诉状及诉讼请求，剥夺了一审被告的答辩权及抗辩权。富源公司与张国忠签订的资产转让协议，周文喜作为富源公司法定代表人签字属于职务行为，其并非协议的当事人，不能依据该协议产生相应的实体权利及诉权。本案《合作协议》系两个公司签订，合同主体系两个公司，且属于公司经营行为形成的合同之债。富源公司并未将本案所涉合同债权转让给周文喜。即使富源公司要将合同的债权债务概括转让给周文喜，须征得鑫远公司同意，否则，合同之债转移无效。周文喜作为富源公司法定代表人起诉鑫远公司与富源公司法定代表人更换后其个人又主张合同权利前后行为矛盾。本案在发回重审后一审诉讼过程中，富源公司以邮寄的方式向鑫远公司发出了《解除协议通知书》，鑫远公司认为富源公司无权解除，并已将向潼关县人民法院提出异议之诉，要求确认富源公司解除无效。上述事实足以说明富源公司依然承认自己是合作协议的一方当事人，并未将有关债权债务转让给周文喜，周文喜并非本案适格的原告。
二、一审原告诉讼请求不能成立，一审判决支持是错误的。
1、确认被告应当支付104万元货款未按被协议约定。协议约定260元每吨含金原材料附有两个条件：其一是含金品位达到3.5克以上且提供相应的化验单，其二是正式生产后按月计算。在一审原告没有提供符合合同约定的货款结算条件有关证据的情况下，一审判决支持原告诉请错误。
2、合作协议并未约定含金品位在3.5克以下原材料的价格，更未约定必须由一审被告接受、购买。相反，根据协议约定，含金品位低于3.5的原材料一审原告就不应提供(提供了也属违约行为，上诉人有权拒绝接收)。
3、正常的货物买卖及供应、交接，双方必然会有交接，本案原告不能提供交货手续。证人在原被告双方的身份有重叠，与周文喜系亲属，应客观认证。
4、在合同约定的两个结算节点，原告没有要求被告结算付款，甚至未进行账务结算，足以说明该段时间的生产过程的确系试生产，并非合同约定的“正常生产后”的生产。
5、上诉人试生产的原材料及含金原材料均在富源公司院内，且均为富源公司控制，生产使用的设备也是富源公司的。在一审诉讼过程中，富源公司将用于试生产的含金原材料及载金碳设备均强行堆放在一起，重新对外转让。因此，上述全部的原材料在法律意义上不存在交付事实。上诉人对这些原材料及半成品无控制权，更无处分权，买卖并未成立。一审判决让一审被告支付该类货款，不仅不符合事实，也不符合法律规定。
三、一审判决适用法律错误。本案将合同之债债权债务确定给合同之外的周文喜，违背了债的相对性原则，认定周文喜债权来自于转让协议书，不仅认定事实错误，也违反了《合同法》第88条的规定。
被上诉人二审庭审答辩服判。
富源公司向一审法院的起诉请求：1、判令被告鑫远公司支付原告材料款104万元并按同期银行贷款利率支付自起诉之日起至足额给付之日止的利息。2、判令被告支付原告违约金20万元。3、本案诉讼费及诉讼花费由被告承担。
一审法院认定，2015年4月26日，原告富源公司与被告鑫远公司签订协议，约定：原告向被告提供加工生产的含金原材料不低于5万吨，原材料价格每吨为260元整；双方按约定价格计算，被告正常生产后，每月月底前按实际用料给原告结算。协议签订后，被告生产用料4000吨后停产。前富源公司法定代表人周文喜在未与被告鑫远公司就合同履行相关事项协商一致的情况下，于2016年6月16日，与案外人张国忠签订了转让协议书，将富源公司的经营权、土地使用权、全部财产（包括双方争议的红渣）转让给张国忠，富源公司工商登记法定代表人变更为张文韬。协议第四条约定：协议签订之日，前富源公司所发生的一切债权、债务及法律纠纷都由周文喜承担(不包括尚百科公司)。该协议生效后已基本履行完毕。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告应否支付原告富源公司材料款104万元及违约金20万元？二、周文喜对上述债权是否享有主张权利？关于焦点一，原、被告于2015年4月26日经协商一致签订的协议书，不存在违反法律法规规定或侵害国家、集体或他人合法权益的情形，应为有效协议。合同签订后，原告按约定向被告提供原材料4000吨，被告辩称4000吨原材料为试生产期内用料，双方约定在试生产期内用料不收取材料费，故其不应向原告支付材料款。因被告提供证人证言均与其有利害关系，不能证明辩称事实，不予采信。被告辩称原告提供原材料中含金量未达到约定克位，被告作为专业从事金属尾矿处理技术企业，曾于2013年与原告建立了合作关系，根据交易习惯和实践经验，其对争议尾渣中含金量是有一定的认知和了解，其在原告未提供原材料化验数据的情况下即进行生产，应推定其对双方签订协议中约定含金品位每吨不低于3.5克是认可的，综上，被告应按协议约定支付原告富源公司材料款104万元。原告在合同履行期间，在未与被告就合同履行相关事项协商一致的情况下，单方将富源公司整体包括双方争议的原材料转让给他人的行为属违约，其主张由被告支付20万元违约金及欠款利息，均不应支持。关于焦点二，周文喜做为富源公司原法定代表人，于2016年6月16日与张国忠签订的转让协议，是双方真实意思表示，且不存在违反法律强制性规定，应为有效协议。双方约定原富源公司的债权债务、法律纠纷均由周文喜承担，据此，周文喜享有该案债权的主张权利。
综上所述，原、被告协商一致签订的协议为有效协议，在协议履行过程中，被告未按约定结算材料款，原告周文喜做为富源公司原法定代表人，在未与被告就合同履行相关事项协商一致的情况下将公司整体转让他人，双方均存在违约，均应承担相应的过错责任。原告周文喜依据2016年6月16日协议约定，享有该案债权的主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百二十条的规定，判决：一、被告潼关鑫远矿业有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告周文喜材料款人民币1040000元；二、驳回原告潼关县富源工业有限责任公司、周文喜其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15900元，由原告周文喜负担2564元，由被告潼关鑫远矿业有限公司负担13336元。被告潼关鑫远矿业有限公司应负担的受理费，已由原告周文喜垫付，被告潼关鑫远矿业有限公司在支付材料款时一并支付原告周文喜。
二审中上诉人提供了解除协议通知书以及陕西省潼关县人民法院起诉人提交材料清单，证明2015年4月26日富源公司与鑫远公司签订的协议合法有效，双方是合同的当事人，周文喜并非一审适格的原告。
经审理查明，2015年4月26日，被上诉人富源公司与上诉人鑫远公司签订了一份《协议书》，协议书在甲方（富源公司）的权利义务中约定，甲方向乙方（鑫远公司）提供加工生产的含金原料不低于5万吨（含金品位每吨不低于3.5克，以化验单据为准）；甲方向乙方提供生产、加工场地一处（生产场地为：潼关县工业园区），以确保乙方能正常生产，甲方提供场地为无偿的，不向乙方收取任何用地使用费；甲方向乙方提供生产经营所需的相关生产手续及环评、危险废品处理的手续，以保证乙方能正常生产；……。其余查明事实与一审相同。
本院认为，富源公司与鑫远公司签订的协议书，系合同双方当事人真实意思表示，内容合法，应为有效合同，双方当事人应按约履行各自义务。
关于周文喜是否为本案一审适格原告的问题。周文喜在一审时，提交了参加诉讼的申请，一审法院遂准许周文喜以原告的身份参加诉讼，但其并未递交诉状，也未缴纳诉讼费用。2016年6月16日周文喜与案外人张国忠签订的转让协议，仅对协议双方具有约束力，且富源公司并未注销，其仍享有与鑫远公司所签合同中的权利。另外，也无证据证明富源公司已将合同之债转让于周文喜。故周文喜不是本案一审适格的原告，一审法院将周文喜列为原告并将合同享有的权利判处给周文喜不当，应予纠正。
双方当事人协议约定，富源公司所提供的原材料价格每吨为260元，鑫远公司在一审审理期间，同意按4000吨计算，不需要评估，故富源公司提供原材料计款104万元。鑫远公司主张所用的4000吨原料是试生产期间，并非合同约定的“正常生产后”，且富源公司也未按约提供化验单据，故不应支付含金原材料款。因双方协议书并未有鑫远公司主张的“试生产”的约定，另根据协议约定，鑫远公司正常生产的条件是富源公司无偿提供生产、加工场地以及生产经营所需的相关生产手续及环评、危险废品处理的手续，双方当事人在本案多次审理中并未就上述事实发生争议。证人黄选哲系鑫远公司的生产厂长，其与上诉人有利害关系，且其于2016年9月5日出具的书面证言中证明言明系“开机生产”、“生产用原料”，没有提到系“试生产”，在此后的出庭证言中证明系“试生产，不收原材料款”，证人证言前后矛盾，故其证言不予采信。鑫远公司主张其生产属于试生产期间，不应支付原材料款的理由不能成立。关于鑫远公司主张富源公司未提供化验单据的问题。鑫远公司作为一家金属尾矿处理技术研发推广、矿产品技术信息咨询服务的公司，其对含金原材料有一定的认知，在富源公司未提供化验单据的情况下即进行生产，现以富源公司未提供化验单据为由拒付货款，本院也不予支持。
综上，鑫远公司应向富源公司支付104万元货款，一审法院驳回了富源公司的诉请判处不当，本案应予改判。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销陕西省潼关县人民法院（2017）陕0522民初153号民事判决；
二、由上诉人潼关鑫远矿业有限公司在本判决生效后三十日内向被上诉人潼关县富源工业有限责任公司支付货款1040000元；
三、驳回被上诉人潼关县富源工业有限责任公司其他诉讼请求。
一审案件受理费15900元，由潼关县富源工业有限责任公司负担2564元，潼关鑫远矿业有限公司负担13336元；二审案件受理费14160元，由潼关鑫远矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 雷晓宁
审 判 员 徐新卫
代理审判员 文 茜
二〇一七年九月二十二日
书 记 员 王 芳