吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉民终398号
上诉人（原审原告、反诉被告）：吉林市铁晟钢结构建筑工程有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。
法定代表人：赫荣波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：戚迎明，辽宁华峰律师事务所律师。
被上诉人（原审�告、反诉原告）：临江长白山生态产业园经营有限公司，住所地吉林省临江市。
法定代表人：艾利民，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵越明，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：金钰，吉林证剑律师事务所律师。
原审第三人：吉林铁道建设有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。
法定代表人：刘喜军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：曲世萍，女，该公司职员。
上诉人吉林市铁晟钢结构建筑工程有限公司（以下简称铁晟公司）因与被上诉人临江长白山生态产业园经营有限公司（以下简称生态园公司）及原审第三人吉林铁道建设有限公司（以下简称铁道公司）建设工程施工合同纠纷一�，不服吉林省白山市中级人民法院（2015）白山民二初字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人铁晟公司法定代表人赫荣波及委托诉讼代理人戚迎明，被上诉人生态园公司委托诉讼代理人赵越明、金钰，原审第三人委托诉讼代理人曲世萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
铁晟公司上诉请求：一、维持一审判决第二项；二、撤销一审判决第一项，并改判：1.确认2012年10月15日铁晟公司与生态园公司签订的《建设工程施工协议》有效并解除。2.生态园公司向铁晟公司支付临江长白山生态产业园2号、4号厂房工程款3658901.61元（工程造价鉴定总额13310524元-生态园公司已付金额8593803.39元-2号厂房基础工程款594883元-4号厂房基础工程款462936元）。3.驳回生态园公司要求铁晟公司赔偿逾期交工损失的诉讼请求。事实和理由：一、铁晟公司与生态园公司于2012年10月15日签订的《建设工程施工协议》应为有效合同，因生态园公司严重违约，故铁晟公司有权依法解除该合同。1.没有证据证明案涉工程使用了国有资金。生态园公司工商登记资料中没有国有资金入股的记载。铁晟公司不知道长白山生态园系国有资金入股企业。2.铁晟公司成立于2011年10月14日，次日铁晟公司与生态园公司便签订《建设工程施工协议》，在合同签订和施工过程中，生态园公司始终没有提出施工资质问题和招投标问题。从铁晟公司角度看，该协议是双方真实意思表示，内容合法有效。3.即使政府财政资金出资入股，也不代表案涉工程实际使用了国有资金。生态园公司仅提供了一份政府承诺书，该承诺书是否兑现，政府出资是否到位都没有证据证明。二、铁晟公司有权主张2号、4号厂房�程款（基础部分除外）。1.2号、4号厂房基础部分完工于铁晟公司成立之前，但主体部分陆续施工到2011年底才完成，实际上是铁晟公司完成了2号、4号厂房的主体工程。2.铁晟公司成立之前是铁道公司的下设项目部，但2011年10月14日成立之后具备法人的权利能力。此后隶属关系调整，人财物移交给铁淞集团，无论如何调整都是铁路系统内部变更，铁晟公司和铁道公司都代表国家铁路企业，诉讼过程中铁道公司对铁晟公司主张2号、4号厂房工程款并未提出异议。本案对2号、4号厂房工程未予调整会增加诉累。应当判令生态园公司支付工程款，至于铁晟公司和铁道公司如何分配工程款是另外的法律关系。3.由于生态园公司仍欠2号、4号厂房工程款，应当判令生态园公司给付逾期支付工程款的违约金和银行贷款利息，同时应保护铁晟公司对建设工程拍卖或变卖后的价款享有优�受偿权。三、本案不存在铁晟公司逾期交工的事实。铁晟公司停工，是因发包方生态园公司拒付工程款，应当视为工期顺延。铁晟公司停工是行使不安抗辩权。因此，一审认定生态园公司待损失明确后享有向铁晟公司主张逾期交工损失的权利，是错误的。
生态园公司辩称，因案涉工程使用国家资金应进行招投标，故合同无效。关于2号、4号厂房施工，生态园公司与铁道公司签订的合同，也应当与铁道公司结算，与铁晟公司无关。请求驳回上诉，维持原判。
铁晟公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2011年10月15日签订的《建设工程施工协议》；2.判令生态园公司立即向铁晟公司支付临江长白山生态产业园四栋钢结构厂房和锅炉房未结工程价款4716720.61元；3.判令生态园公司按延迟付款金额的3%承担逾期付款违约金141501.62元，庭审中铁晟公司要求违约金按10%计算；4.判令生态园公司按中国人民银行同期同类贷款利率承担欠付工程价款利息，从铁晟公司起诉之日起至实际给付之日止；5.以上价款由铁晟公司在临江长白山生态产业园1-4号厂房和锅炉房拍卖款中优先受偿；6.诉讼费用由生态园公司承担。
生态园公司反诉请求：1.判令铁晟公司承担工程修复费用，具体数额以造价鉴定为准；2.判令铁晟公司赔偿逾期交付工程造成的损失暂计200万元；3.铁晟公司承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年5月5日，临江市财政局发布临财字[2009]33号《关于建设长白山生态产业园投入资金的承诺》，向吉林省工业和信息化厅承诺，中国临江长白山生态产业园总体规划已由省经委批复，进入建设阶段。市政府决定投资1000万元，分两期投入，一期400万元于4月30日到位，二期600万元10月末到位。
2011年7月1日，铁道公司与生态园公司签订《建设工程施工协议》，约定由铁道公司承建临江长白山生态产业园十栋钢结构厂房工程，包括基础、厂房道路及附属设施工程。工期为2011年7月5日至2013年11月15日。工程价款以业主最终审定的施工图预算价8700万元为准。2011年10月15日，铁晟公司与生态园公司签订《建设工程施工协议》，约定由铁晟公司承建临江长白山生态产业园厂房主体结构、锅炉房主体结构。工期2011年10月15日至2011年11月20日，以业主最终审定的施工图预算价1500万元为准。2012年6月15日，铁道公司与生态园公司签订《建设工程施工合同》，约定由铁道公司承建临江长白山生态产业园一期工程产业项目及配套设施建筑工程。专用合同条款第19.2.1承包人应在缺陷责任期内对已交付使用的工程�担缺陷责任。缺陷责任期自实际竣工日期起360天。19.7工程质量保修范围、期限和责任执行中华人民共和国国务院279号令《建设工程质量管理条例》。保修期自实际竣工日期起计算。在全部工程竣工验收前，已经发包人提前验收的单位工程，其保修期的起算日期相应提前。合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。合同协议书第3条合同价13558335元。第10条补充协议是合同的组成部分，同时，双方于2011年7月1日签订的同一工程的建设工程施工协议（合同价款8700万元）作废。2012年的吉林省建设工程中标通知书载明，中标单位铁道公司，中标工程长白山生态产业园一期工程项目及配套设施建筑工程施工，中标工程范围2号、4号厂房施工，建筑面积6740平方米，中标价格1355.8335万元。2号、4号厂房由铁道公司按照吉林市轻工设计院设计图纸施工，1号、3号厂房及锅炉房由铁晟公司按照吉林铁道勘察设计院有限责任公司设计图纸进行施工。
2011年11月，赫荣波签名、生态园公司和铁道公司盖章的验工计价金额表载明工程施工单位为铁道公司，本期计价金额6344284元。2011年12月，赫荣波签名、生态园公司和铁道公司盖章的验工计价金额表载明工程施工单位为铁道公司，本期计价金额6939154元，本年计价金额13283438元，本累计价金额13283438元。2011年12月31日，加盖有铁晟公司财务章、铁道公司财务章、生态园公司公章的签认记录载明截止2011年12月31日计欠11983438元。2012年10月15日，生态园公司（甲方）与铁道公司（乙方）签订临江生态产业园工程施工结算签证书载明根据双方2011年签订的施工合同，现就工程量和工程款以及其他事项确认如下：1.合同预算总额为13283438元，2.铁道公司已经出具了发票，3.未完工程铁道公司承诺在短时�内完成，直到竣工验收交生态园公司正常使用，4.在2012年11月底前，生态园公司承诺付给铁道公司400万元工程款，5.鉴于本工程使用了当地政府的投资和铁道公司是异地施工以及生态园公司给付资金不及时，双方同意在不超出吉林省市场平均价格10%的基础上对产业园工程进行最后决算。生态园在甲方落款处签字盖章，乙方落款处为铁道公司，铁晟公司在此处加盖公章。
生态园公司认为已支付铁晟公司8665095.43元，其中工程款8591652.24元，电费73443.19元。铁晟公司认可收到工程款8591652.24元，发生的电费2151.15元，总计8593803.39元。
本案一审过程中，铁晟公司申请对1-4号厂房及锅炉房进行工程造价鉴定，吉林省白山市中级人民法院委托吉林通汇工程造价咨询有限公司进行鉴定，吉林通汇工程造价咨询有限公司于2015年9月28日作出通汇工鉴字[2015]023号鉴定报告，鉴定结果为中国临江长白山生态产业园一期厂房1-4号及锅炉房工程造价为13310524元。其中1号厂房工程造价2889552元，2号厂房工程造价2723765元，3号厂房工程造价3267434元，4号厂房工程造价2269730元，锅炉房工程造价1102224元，2号厂房基础工程造价594883元，4号厂房基础工程造价462936元。生态园公司申请对1-4号厂房及锅炉房进行质量鉴定，吉林省白山市中级人民法院委托吉林省建筑工程质量检测中心进行鉴定，吉林省建筑工程质量检测中心于2016年11月22日作出省质检（结）SFJD字2016第1007号司法鉴定意见书，鉴定意见为根据现场勘验、相关标准、鉴定分析、意见如下：一、2号、4号厂房基础混凝土强度不符合设计C30强度等级及验收规范要求。二、抽检2号、4号厂房基础钢筋直径符合设计要求。三、抽检2号厂房基础钢筋间距部分不满足设计�验收规范要求，4号厂房基础钢筋间距不满足设计及验收规范要求。四、抽检2号厂房部分基础截面尺寸不符合验收规范要求，4号厂房基础截面尺寸不符合验收规范要求。五、1号厂房钢柱垂直度不满足验收规范要求，2号、3号、4号厂房钢柱垂直度满足验收规范要求。2号厂房2轴钢梁截面尺寸满足设计及验收规范要求。六、钢柱、钢梁、檩条材料强度均符合Q345强度等级要求。七、2号厂房设有地沟及广告栏，4号厂房未设地沟及广告栏，不符合设计要求。八、2号、4号厂房均未在（1）-（4）轴间设置隔层，不符合设计要求。九、2号、4号厂房塑钢窗设置部位及外形尺寸符合设计要求。3号厂房塑钢窗设置部位及外形尺寸不符合设计要求。锅炉房塑钢窗设置部位及外形尺寸符合设计要求。现场勘验时1号厂房尚未安装塑钢窗。十、彩板墙保温材料采用玻璃丝棉，不符合设计岩棉要求。十一、1-4号厂房及锅炉房彩板墙彩钢板及屋面彩钢板厚度均满足设计及相关规范要求。十二、2号、4号厂房及锅炉房柱间支撑及水平支撑连接方式不符合设计及验收规范要求。抽检1-4号厂房及锅炉房支撑节点焊缝外观质量不符合三级焊缝要求。十三、2号、4号厂房部分塑钢窗存在漏雨等现象，不符合验收规范要求。补充鉴定意见：十四、2号、4号厂房地梁混凝土强度不满足设计C30强度等级要求。十五、抽检2号、4号厂房地梁箍筋间距部分不符合设计及验收规范要求。十六、2号、4号厂方及锅炉房部分窗存在变形等现象，不符合验收规范要求。十七、2号、4号厂房及锅炉房部分地脚螺栓施工不符合设计及验收规范要求。十八、2号、4号厂房部分钢梁连接节点、梁柱节点不符合设计及验收规范要求。
另查明，2号、4号厂房钢结构、基础工程由�道公司施工。1号、3号厂房钢结构及锅炉房钢结构由铁晟公司施工。
2011年10月14日铁晟公司成立。一审庭审中铁晟公司陈述其公司为法人独资，投资人系沈阳铁道吉林市铁凇集团有限公司。
一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；”本案工程存在部分使用国有资金，应进行招投标，一审庭审中铁晟公司要求解除其与生态园公司签订的《建设工程施工协议》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，铁晟公司未与生态园公司签订招投标合同，故铁晟公司与生态园公司于2011年10月15日签订的《建设工程施工协议》无效，对铁晟公司要求解除该合同的诉讼请求不予支持。
铁晟公司主张1-4号钢结构厂房和锅炉房工程款，因2号、4号厂房钢结构及基础系由铁道公司施工。铁晟公司与铁道公司系两个独立法人，铁晟公司没有提供充足证据证明铁道公司将2号、4号厂房钢结构工程价款请求权的权利义务转让给铁晟公司，也没有证据证明得到生态园公司的同意。且铁晟公司主张对于铁道公司承建的2号、4�厂房的质量问题不承担责任，铁晟公司不享有向生态园公司主张2号、4号钢结构厂房工程款的权利，故对铁晟公司要求生态园公司给付2号、4号钢结构厂房工程款不予支持。对于1号、3号钢结构厂房及锅炉房，生态园公司认为铁晟公司未按吉林市轻工设计院设计的图纸施工。对此铁晟公司予以认可，并明确是按吉林铁道勘察设计院有限责任公司设计的图纸施工。本案施工过程中，生态园公司未向铁晟公司提供1号、3号钢结构厂房的施工图纸，只陈述1号、3号钢结构厂房均按2号、4号钢结构厂房的图纸施工，但未提供证据证明，铁晟公司不认可。且生态园公司在铁晟公司整个施工过程中对铁晟公司按吉林铁道勘察设计院有限责任公司设计的图纸施工未提出异议，故对铁晟公司要求生态园公司给付1号、3号钢结构厂房的工程款予以支持。生态园公司认可锅炉房由铁晟公司施工，对锅炉房的工程款予以支持。综上，铁晟公司施工的1号、3号钢结构厂房及锅炉房的工程价款为7259210元（2889552+3267434+1102224），铁晟公司认可收到工程款为8593803.39元，生态园公司无需再向铁晟公司支付工程款。对铁晟公司主张由生态园公司给付工程款，不予支持。因生态园公司超付工程款，铁晟公司要求生态园公司按延迟付款金额的10%给付逾期付款违约金及人民银行同期同类贷款利息无事实依据，不予支持。铁晟公司要求优先受偿工程款亦无事实依据，亦不予支持。
生态园公司反诉要求修复费用，因本案争议工程未全部竣工并验收，依生态园公司与铁晟公司均认可的建设工程施工合同专用合同条款第19.2.1约定，承包人应在缺陷责任期内对已交付使用的工程承担缺陷责任。缺陷责任期自实际竣工日期起360天。第19.7约定，工程�量保修范围、期限和责任执行中华人民共和国国务院279号令《建设工程质量管理条例》。保修期自实际竣工日期起计算。铁晟公司应承担工程保修责任。一审庭审中，铁晟公司亦同意承担保修义务，故生态园公司要求铁晟公司承担修复费用的主张无事实依据，不予支持。对生态园公司提出修复费用的鉴定申请亦不予准许。但铁晟公司如在一定期限内不履行修复义务，生态园公司对修复费用的诉请可另行主张。生态园公司要求铁晟公司赔偿逾期交付工程的损失，依据其与铁道公司于2012年6月15日签订的合同约定的标准，自2011年11月20日计算至交付日，但生态园公司不能明确损失计算期限，故该损失无法计算。生态园公司主张损失鉴定，因其不能明确计算标准无法鉴定，对生态园公司的鉴定申请不予准许。生态园公司的该项诉请依据不足，不予支持。待明确后，可由生态园公司另行主张。判决：一、驳回铁晟公司的诉讼请求；二、驳回生态园公司的反诉请求。本诉案件受理费预交95749.26元，由铁晟公司负担45665.78元，其余50083.48元退还铁晟公司；反诉案件受理费11400元，由生态园公司负担。工程造价鉴定费133500元，由铁晟公司负担。工程质量鉴定费200000元，由生态园公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实同一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据铁晟公司的上诉主张以及生态园公司的答辩意见，本案二审主要争议焦点问题为：（一）关于案涉《建设工程施工协议》的效力问题；（二）关于双方争议的2号、4号厂房工程款及优先受偿权问题；（三）关于一审判决认定生态园公司对铁晟公司逾期交付工程的损失可另行主张是否正确的问题。
（一）关于案涉《建设工程施工协议》的效力问题。
经查，案涉工程部分使用国有资金投资，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（二）项规定必须进行招标的建设项目，而铁晟公司与生态园公司于2011年10月15日签订的《建设工程施工协议》未经过招标，违反上述法律强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，应认定为无效合同。铁晟公司以其与生态园公司签订《建设工程施工协议》时对该项目有国有资金投入不知情为由，请求认定该协议有效的主张不能成立，本院不予支持。
（二）关于双方争议的2号、4号厂房工程款及优先受偿权问题。
铁道公司与铁晟公司均系独立法人。2012年《吉林省建�工程中标通知书》载明，铁道公司中标临江市长白山生态产业园一期工程产业项目及配套设施建筑工程施工，中标工程范围2号、4号厂房施工。2012年6月15日，铁道公司与生态园公司签订《建设工程施工合同》，该合同附件一《合同协议书》明确约定中标通知书为合同构成文件之一，并约定2011年7月1日双方签订的同一工程《建设工程施工协议》作废。铁晟公司与生态园公司一致认可进场施工时间为2011年7月10日，铁晟公司自认先进行施工的是2号、4号厂房，而铁晟公司成立于2011年10月14日。《中华人民共和国公司法》第三条第一款规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”《中华人民共和国民法通则》第三十六条第二款规定：“法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消�。”依据上述事实及法律规定，2号、4号厂房开始施工时，铁晟公司尚未成立，不具备相应的民事行为能力，且中标通知书、《建设工程施工合同》进一步证明2号、4号楼施工单位是铁道公司。铁晟公司主张其成立前隶属于铁道公司钢结构项目部，相对独立运行，但该主张不能对抗生态园公司，且铁晟公司没有提供充分证据证明铁道公司将2号、4号厂房钢结构工程价款请求权转让给铁晟公司。铁晟公司还主张对于铁道公司承建的2号、4号厂房的质量问题不承担责任。一审判决根据上述事实情况，对铁晟公司要求生态园公司给付2号、4号钢结构厂房工程款并对此享有工程价款优先受偿权的主张不予支持，并无不当。
（三）关于一审判决认定生态园公司对铁晟公司逾期交付工程的损失可另行主张是否正确的问题。
虽然生�园公司诉请铁晟公司赔偿逾期交工的损失，但却不能明确损失计算标准和期限，原审告知生态园公司对此另行主张，并无不当。铁晟公司此点上诉理由，本院不予支持。
综上所述，铁晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36071.21元，由吉林市铁晟钢结构建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋文国
代理审判员 刘 阳
代理审判员 刘彦峰
二〇一七年八月十五日
书 记 员 张 巨