山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）并刑终字第518号
原公诉机关太原市晋源区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，无业。2014年9月11日因涉嫌非法采矿罪被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于太原市第二看守所。
辩护人张凯，山西晋丰律师事务所律师。
太原市晋源区人民法院审理太原市晋源区人民检察院指控原审被告人王某犯非法采矿罪一案，于2015年6月19日作出（2015）晋源刑初字第3号刑事判决。原审被告人王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员苏智淙出庭履行职务，同案犯刘俊文、上诉人王某及其辩护人张凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年8月份，同案犯刘俊文（另案处理）与被告人王某商量合作承包位于太原市晋源区晋源街办田家庄拜子沟已关闭的煤矿，同案犯刘俊文让被告人王某占有百分之五到十五的股份。之后，同案犯刘俊文伙同同案犯徐光升、荣志文、刘学明、张志文、夏先军等人在该煤矿无证非法开采原煤。2013年12月12日，同案犯刘俊文联系同案犯王志军、杨红喜（另案处理）运输非法开采的原煤时，被太原市国土局晋源分局查获。经山西省国土资源厅鉴定，非法采煤造成煤炭资源破坏可采总量为1178吨。经太原市价格认证中心鉴定，非法采煤造成煤炭资源破坏可采总量1178吨在2013年12月12日的市场不含税费价格（坑口裸煤价）为355497元。
原审认定上述事实的证据有:
（一）书证
1、户籍证明、违法犯罪嫌疑人基本情况调查表，证实被告人王某的身份、前科信息，其具备完全刑事责任能力。
2、太原市国土资源局晋源分局向太原市公安局晋源分局移送报告、报案材料、国土资源违法案件鉴定书及现场照片证实，2013年12月12日，太原市国土资源局晋源分局接到晋源街办田家庄拜子沟关闭矿进行私挖乱采的报告后，组织人员到现场核实。发现该关闭煤矿有一打开的煤库，有大量存煤及十辆卡车、一辆铲车、一辆皮卡车、一名司机，初步判定破坏价值已达到50000元以上的事实。
3、太原市国土资源局晋源分局过磅单及太原市晋源街办矿山管理办公室出具的情况说明证实，2013年12月12日，太原市晋源街办矿山管理办公室将当日凌晨在案发地的煤进行过磅，开具过磅单据，并将此单据提供晋源区国土资源分局的事实。
4、太原市国土资源局晋源分局关于对晋源街办田家庄村刘永俊私挖乱采矿产资源破坏程度进行测量认定的委托书、中国冶金地质总局第三地质勘查院出具的价值勘测核算报告证实，2013年12月12日太原市国土资源局晋源分局委托中国冶金地质总局第三地质勘查院对晋源街办田家庄村私挖乱采破坏矿产资源程度进行测量。中国冶金地质总局第三地质勘查院同月作出价值勘测核算报告，该测算出非法开采及破坏煤矿资源储量为1178吨，依据太原市晋源区价格认证中心晋源价认行字[2013]3号估价鉴定意见书取煤单价200元/吨，得出非法开采及破坏煤矿资源价值为235600元（1178吨*200元/吨）。
5、太原市国土资源局晋源分局出具的证明证实，2013年12月12日，太原市国土资源局晋源分局陪同勘测单位对本案非法开采位置及范围进行当场指认，勘测单位所测位置及坐标均与刘永俊非法采煤位置及范围一致。
6、在逃人员网上信息表、太原公安处太原车站派出所出具的归案情况说明、太原市公安局晋源分局到案经过证实，2014年9月11日，太原公安处太原车站派出所民警在太原市迎泽区校尉营小学门口将网上追逃的被告人王某抓获。
（二）被告人供述及辨认笔录
1、被告人王某供述证实，2009年我认识了刘俊文。2010年我借给刘俊文30万，月息3分，刘俊文还利息还了大概两年。2012年年底，我向刘俊文要本金，刘俊文没有钱。2013年初，刘俊文陆续还了十几万，还欠十万元。2013年8月份的时候，刘俊文说在晋源区风峪沟拜子沟有个黑煤矿，说下来煤给我钱。等了2个月左右，刘俊文一直没有反应，后来刘俊文对我说，煤窑投资了100多万，欠我20万，给我算百分之五到十五的股，慢慢下煤，卖了慢慢还我钱。我没有表态不同意，也没说什么，反正刘俊文还不了钱，只有这办法了。之后，我经常和刘俊文在风峪沟的一个煤场和刘俊文的一帮朋友打牌，认识了叫“二小”、“老刘”、王爱生几个人。这个煤窑我没去过，只是听刘俊文说在拜子沟了。2013年12月中旬的一天晚上，刘俊文让我到煤场等的，那晚要下煤，我就去了，在煤场等到凌晨1点多，也没有下来煤，我就回去睡觉。第二天早上，刘俊文电话告我下煤的时候出事了，被“公家”“闹”住了，然后我害怕被连累就躲了起来。
2、同案犯徐光升供述及辨认笔录证实，我认识王某，王某和刘俊文到我家中吃过饭，在开煤窑之前和过程中，刘俊文经常提到说王某是这个黑煤窑的投资人。他们在经营煤矿的时候，刘俊文要组织他们开会，我见过王某。
3、同案犯刘俊文供述及辨认笔录证实，2013年夏天我和王某聊天的时候提到说承包煤窑挖煤挣点钱。我就对王某说，王爱生有个煤矿，承包过来咱们一起做。王某也就同意了。后来我就向王爱生提到承包煤窑，王爱生同意之后，我就打电话告诉王某，后来见面也商谈过几次承包煤矿的事情，王某同意一起承包煤矿。我和王某电话说过一次，见面谈过三、四次。我和王某商谈承包煤矿的具体内容是除去开支之后挣的钱四、六分成，我得六成，王某得四成。我们商谈的时候荣志文在场，其中有一次是在荣志文的家里商谈的。王某没有直接参与指挥挖煤，但是我和王某、荣志文、徐光升在徐光升家一起经常谈起煤矿挖煤的情况。王某去过黑煤窑四、五次。
我和王某之间有过经济问题，具体是2010年开始，我陆续从王某那里借了十几万至二十万的现金，利息三分。但是在开煤矿前，也就是2013年中，我连本带利都给王某还清了。考虑两个原因，一是王某的哥哥是山西省高速公路管理局办公室主任，我想在高速路工程做点买卖，所以就算王某入股；二是王某有个别克轿车作价2万元左右，算王某入股，之后王某又出资8000元左右，给矿里买了一个小铲车，也算入股。
4、同案犯刘学明供述及辨认笔录证实，我确定的有两个窑主，一个是刘俊文，另一个是叫王某的人。王某我见过几次，没有打过交道。但是听荣志文说王某是和刘俊文一起合作的，是王某在这个黑煤窑入股的。我和王某接触不多，王某很少来，我不知道王某在这个煤窑负责什么。
5、同案犯荣志文的供述及辨认笔录证实，大概是在8月份，刘俊文和王某到荣志文家跟我说：“我们承包了爱生的煤矿，你现在也没有什么事情做，要不来煤矿给我们负责收煤、接送工人和望风的工作”。刘俊文和王某跟我讲过煤矿是跟爱生承包的。在非法采煤过程中，我是给刘俊文和王某打工的，听二人的安排，刘俊文和王某是老板。大概在2013年8、9月份，刘俊文告诉我说是刘俊文和王某合伙开煤矿的。王某去过黑煤窑四、五次，是去了解煤矿的情况去了。
（三）鉴定意见
1、山西省国土资源厅国土资源违法案件鉴定书证实2013年12月17日，山西省国土资源厅出具鉴定书，鉴定非法采煤造成煤炭资源破坏可采总量为1178吨。
2、太原市晋源区价格认证中心关于撤销晋源价认行字（2013）3号《扣押、追缴、没收物品估价鉴定意见书》的函、太原市价格认证中心并价证鉴字[2014]130号关于对涉案原煤的价格鉴定结论书、鉴定资质证明证实，市场含税费价格人民币462789元，市场不含税费价格（裸煤坑口价）为人民币355497元。
原审根据上述证据综合评判为：
1、关于被告人王某及其辩护人所提同案犯刘俊文在案发前尚欠被告人王某20余万元，被告人王某参与本案非法采矿犯罪系被动参与。其提供了证人杨某的证言及借条，拟证明被告人王某明为证人杨某和同案犯刘俊文3万元借贷关系的担保人，实际系同案犯刘俊文的债权人；提供了李志刚的证言，拟证明同案犯刘俊文在案发前尚未将欠被告人王某的借款全部归还。被告人王某的犯罪情节不构成“情节特别严重”的辩解、辩护意见。经查，上述证言及现有证据均无法证实被告人王某与同案犯刘俊文之间是否确实存在债权债务关系及该债权债务关系的履行情况。且上述关系是否存在与被告人王某默认同案犯刘俊文的提议，入股该关闭煤矿，并进行非法开采行为之间无事实及法律上的因果关系。该辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
2、关于被告人王某及其辩护人所提从本案非法采矿造成矿产资源破坏的价值看，不属于情节特别严重，太原市价格认证中心出具的《关于对涉案原煤的价格鉴定结论书》不能作为本案的定案根据使用，中国冶金总局第三地质勘查院出具的价值勘测核算报告中未附鉴定人资质证明，破坏数额应以235600元计算的辩解、辩护意见。经查，新《中华人民共和国刑事诉讼法》在证据种类中，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”。司法鉴定机构出具的材料不必然具有终局性，鉴定意见是否能够成为定案依据，以及其证明力大小、其与待证事实之间是否存在因果联系，均需要经庭审质证、认证，并结合案件具体情况及其他辅助性证据予以审查判断。综合本案，存在以下两个焦点问题：一是关于煤炭资源破坏可采总量及价格的认定问题。关于非法采煤造成煤炭资源破坏可采总量，控辩双方对所破坏的吨数均无异议，且是由山西省国土资源厅出具的鉴定意见，本院经审核后认为鉴定意见的该部分可作为定案的依据。关于该非法开采破坏煤炭资源价值总额的价格鉴定，山西省国土资源厅出具的鉴定书系对中国冶金地质总局第三地质勘查院所出具价值核算报告的审核评定，其中专家组对本案煤炭资源破坏数额勘测核算所适用的技术方法、计算参数、勘测结果等均予以了审核评定。但其所依据的晋源区价格认证中心所出具的价格鉴定意见，并未提及是否对该单价的计算方法、鉴定流程、鉴定结果等进行审核评定。从中国冶金地质总局第三地质勘查院出具的价值核算报告中亦可证明，本案中非法开采及破坏煤矿资源储量，系由专门机构利用专门方法、收集专门数据、并运用专门公式计算得出，而关于该非法开采及破坏煤矿资源价值，系对晋源区价格认证中心的单价的直接适用。即，无论是中国冶金地质总局第三地质勘查院，还是山西省国土资源厅，均是对该晋源区价格认证中心鉴定意见（单价200元/吨）的直接采用。依据相关法律规定，公诉机关若对鉴定意见有异议，可以申请重新鉴定，本案中公诉机关在审查该证据后，认为晋源区价格认证中心的单价明显低于市场单价，遂要求晋源区价格认证中心进行重新鉴定，但由于晋源区价格认证中心不具备重新鉴定的资格，故将自身所作晋源价认行字[2013]3号估价鉴定意见书予以撤销。至此，本案的价值部分从证据角度讲缺少鉴定意见予以辅证。为补强该价格方面的证据，晋源区人民检察院向具备价格鉴定条件的太原市价格认证中心提出鉴定申请，太原市价格认证中心作出了对本案非法采矿破坏数额的价值鉴定。从而使本案非法采矿造成破坏矿产资源的价值具备鉴定意见及依据。综上，本院经过综合审查山西省国土资源厅的鉴定意见，认为关于非法采煤造成煤炭资源破坏可采总量1178吨，技术方法可行、程序合法，勘测结果客观有效，可作为定案的依据；但关于非法开采破坏煤炭资源价格总额，与晋源区价格认证中心出具的撤销鉴定意见及太原市价格认证中心出具的价格鉴定相悖，本院综合考量相关证据，认为太原市价格认证中心出具的价格鉴定意见鉴定标的明确、鉴定依据及过程合法、该鉴定意见可以作为定案的依据。二是中国冶金地质总局第三地质勘查院出具的价值勘测核算报告的性质问题。在本案中辩护人提出本案中国冶金地质总局第三地质勘查院出具的价值勘测核算报告系鉴定意见，应有鉴定人员资质证明及鉴定人员签字。本案中，该勘测核算报告在性质上认定为鉴定意见还是书证中的“检验报告”，直接决定该核算报告能否作为定案的依据。本院认为，中国冶金地质总局第三地质勘查院出具的价值勘测核算报告系受国土资源局晋源分局委托作出，根据相关法律规定，该结果作出后，国土资源局晋源分局还同时附晋源区价格认证中心的价格鉴定意见一并移送山西省国土资源厅进行审核，由山西省国土资源厅委托山西矿业联合会组织专家评定后才作出最终的鉴定意见。该勘测核算报告在证据种类中应作为书证中的“检验报告”。中国冶金地质总局第三地质勘查院的价值勘测核算报告的作出有其内部规章制度或行业规范标准的制约，且最终须经山西省国土资源厅的审核，故本院认为该勘测核算报告的内容、程序合法，可作为定案的依据。被告人王某及其辩护人的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
3、被告人王某及其辩护人所提从相关学理及理论实践角度分析，被告人王某的行为不构成“情节特别严重”的辩解、辩护意见。经查，法律在创制方式或表现形式上有判例法和成文法之区分，在法律解释中有学理解释和司法解释之区分。但我国刑法的基本原则是罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”，被告人王某之行为完全符合《中华人民共和国刑法》第三百四十三条之规定，应当以非法采矿罪追求其刑事责任。关于其情节系“严重”或“特别严重”，在没有新的司法解释出台之前，当前的司法解释尚未废止，亦是可以作为判定被告人王某情节的参考，故本院根据被告人王某等人非法采矿造成的具体行为并参考相关司法解释的规定，认定被告人王某破坏煤炭资源可采总量1178吨，非法开采破坏煤炭资源价值总额355497元（不含税）的行为，属“情节特别严重”。辩护人所提上述学理解释及实践判例，均无法律依据，被告人王某及其辩护人的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
4、被告人王某及其辩护人所提被告人王某在共同犯罪中地为次要、作用很小应认定为从犯的辩解、辩护意见。经查，被告人王某在此次共同犯罪中，与同案犯刘俊文合伙入股，共同承包了该无证关闭煤矿，其理应认定为主犯，但其在共同犯罪中，地位、作用较同案犯刘俊文小。被告人王某及其辩护人的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。
原审法院认为，被告人王某违反矿产资源法的有关规定，未取得采矿许可证擅自与他人合伙，在已关闭煤矿开采原煤，破坏煤炭资源可采总量1178吨，非法开采破坏煤炭资源价值总额355497元（不含税），情节特别严重，被告人王某之行为构成非法采矿罪。被告人王某明知该煤矿为“黑煤窑”，仍接受同案犯刘俊文的意见，进行入股合伙，行为系主犯，但被告人王某并未具体参与组织、实施非法开采行为，地位、作用及主观恶性较同案犯刘俊文小。故依法作出如下判决：被告人王某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。
上诉人王某的上诉意见是：其是因刘俊文欠钱不还被动入股，没参与煤矿管理，是从犯，一审量刑过重。
其辩护人的辩护意见是：1、本案没有任何证据可以证明王某有出资入股、参与管理的行为，一审认定王某为主犯不合理；2、太原市价格认证中心出具的价格鉴定书违反了程序，不能作为本案定案的依据。
经二审审理查明，2013年8月份，同案犯刘俊文“承包”位于晋源区晋源街办田家庄拜子沟已关闭的煤矿，并安排同案犯徐光升、荣志文、刘学明、张志文、夏先军等人在该煤矿非法开采原煤。上诉人王某明知刘俊文系无证开采煤矿仍入股该煤矿。2013年12月12日，同案犯刘俊文联系王志军、杨红喜运输非法开采的原煤时，被太原市国土局晋源分局查获。经山西省国土资源厅鉴定，非法采煤造成煤炭资源破坏可采总量为1178吨。经太原市价格认证中心鉴定，该1178吨煤炭在2013年12月12日的市场不含税费价格（裸煤坑口价）为355497元。
认定上述事实的证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某明知他人非法采矿仍参与入股，其行为构成非法采矿罪。在案证据不足以证实其参与该煤矿生产的实际管理，其地位、作用及主观恶性均小于同案犯刘俊文，应当根据其犯罪的具体情节处罚。上诉人王某及其辩护人所提上诉、辩护意见的合理部分予以采纳。关于辩护人所提“太原市价格认证中心出具的价格鉴定书违反了程序，不能作为本案定案的依据”的辩护意见，经查，根据国家发展和改革委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部联合颁布的《关于扣押追缴没收及收缴财物价格鉴定管理的补充通知》第二条之规定，太原市价格认定中心出具的鉴定意见符合法律规定，该辩护意见，不予采纳。一审判决定罪准确，审判程序合法，但量刑不当，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销晋源区人民法院（2015）晋源刑初字3号刑事判决，即被告人王某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
二、上诉人王某犯非法采矿罪，判处有期徒刑两年，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月11日起至2016年9月10日止。罚金自本判决生效后十日内一次性缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 贾 仑
代理审判员 闵 佳
代理审判员 杨天山
二〇一六年四月二十九日
书 记 员 白晋奇