广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂02民终3131号
上诉人（原审原告）：陆建康，男，1968年6月5日生，壮族，住广西壮族自治区柳江县，
委托诉讼代理人：覃柱，广西桂柳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司柳州分行，住所地广西壮族自治区柳州市三中路47号。
负责人：韦政高，该行行长。
委托诉讼代理人：马红萍，该行员工。
委托诉讼代理人：张敏，该行员工。
上诉人陆建康因与上诉人中国农业银行股份有限公司柳州分行（以下简称农行柳州分行）银行卡纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2016）桂0205民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人陆建康及其委托诉讼代理人覃柱、被上诉人的委托诉讼代理人马红萍、张敏均到庭参加询问。本案现已审理终结。
上诉人陆建康上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判农行柳州分行偿还陆建康的存款53069.4元。二、本案的一、二审案件受理费由农行柳州分行承担。在二审庭审中，陆建康将上诉请求第一项中要求农行柳州分行偿还的存款数额变更为34503.8元。
事实与理由：一审法院的判决，加大了陆建康的举证责任。陆建康如何能够证明涉案银行卡于2015年9月4日至2015年9月7日之间通过网上银行、电话银行、银联手机等电子银行服务进行的转账交易的行为是上诉人本人或委托他人发生的?陆建康能够做的，就是向公安机关报案，证明其从2015年9月4日起到2015年9月9日止，涉案银行卡已经被他人在外地多次盗卡刷卡使用，被他人盗卡刷卡使用次数达29次之多，金额达72580.4元，而且2015年9月10日的报案回执单也作为证据提供给一审法院。同时，陆建康于2015年9月9日要求农行柳州分行封卡，封卡后，才有2015年9月7日的两笔存款被追回，一笔为10480元，一笔为9031元，合计19511元，其余款项53069.4元未能追回。一审法院要求陆建康提供证据证明该涉案银行卡被他人克隆，扩大了陆建康的举证责任，作出了对陆建康不利的判决。
被上诉人农行柳州分行辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回陆建康的上诉请求。
上诉人（原审原告）陆建康向一审法院起诉请求：一、请求判令农行柳州分行偿还给陆建康存款34518.8元；二、本案的案件受理费由农行柳州分行承担。
一审法院认定事实：2014年7月2日，陆建康在农行柳州分行下属营业网点张公岭分理处申办了一张金穗IC借计卡，卡号：62×××72。同时开通了电子银行和短信银行业务。
2015年9月3日陆建康的女儿在安徽通过银联手机支付功能转账了涉案银行卡的资金99元用于充值话费99元；2015年9月4日陆建康在安徽通过银联手机支付功能使用涉案银行卡的资金转账了29.7元；2015年9月4日陆建康在安徽使用涉案银行卡在取款机取现了1000元和500元，并分别产生了取款手续费5元及2.5元；2015年9月4日陆建康的女儿在安徽通过银联手机支付功能转账了涉案银行卡的资金49.5元用于充值话费49.5元；2015年9月5日陆建康在使用涉案银行卡在取款机取现了1000元和500元，并分别产生了取款手续费5元及2.5元；2015年9月9日陆建康在柳州使用涉案银行卡刷卡消费了933元。
此外，在2015年9月4日至2015年9月7日之间，陆建康的涉案银行卡于2015年9月4日通过网上银行发生了两笔99.5元的转账，2015年9月4日通过电话银行发生了三笔960.4元的转账，2015年9月4日通过银联手机支付功能发生了三笔1000元的转账，2015年9月4日通过银联手机支付功能发生了三笔3000元的转账，2015年9月5日通过电话银行发生了三笔960.4元的转账，2015年9月5日通过网上银行发生了10780元的转账，2015年9月6日通过电话银行发生了三笔960.4元的转账，2015年9月7日通过电话银行发生了三笔960.4元，共计34503.8元。陆建康认为上述网上银行、电话银行、银联手机的转账34503.8元及因取款而发生的四次手续费15元，共计34518.8不是陆建康使用涉案银行卡所为而是被他人盗刷所为，陆建康于2015年9月10日10时14分到公安机关报案，于同月14日到农行柳州分行处进行了挂失及换卡。陆建康认为其银行卡内的资金34518.8元不是其本人使用涉案银行卡进行的转账及消费，农行柳州分行没有按合同约定履行支付义务，故要求农行柳州分行赔偿其存款34518.8。农行柳州分行拒绝赔付，故发生本纠纷。
以上事实，有陆建康向法庭提供的中国农业银行卡交易流水清单、金穗IC借记卡合同附则、电子银行个人客户服务协议、个人结算账户申请书、业务回单、广西公安机关110处警现场回执单；农行柳州分行向法庭提供的交易流水记录明细两张、交易地址查询单、查询调单凭证、交易详情单、挂失/换卡申请书及当事人的陈述等证据佐证，足以认定。
一审法院认为，陆建康与农行柳州分行在平等、自愿的基础上形成的储蓄合同关系合法有效，应受法律保护。储蓄合同成立后，银行应该保护储户的存款不受任何单位任何个人的侵犯，储户的卡内资金被盗，银行存在过错的，银行应赔偿陆建康的经济损失。但陆建康应证明农行柳州分行履行合同义务不当。陆建康称2015年9月4日至2015年9月7日其银行卡的网上银行、电话银行、银联手机的转账及因陆建康取款而发生的手续费共计34518.8元不是陆建康本人所为，故存款是他人盗取。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。陆建康于2014年7月2日已开通了涉案银行卡的电子银行服务，直至2015年9月15日才关闭了该卡，现陆建康无法证实涉案银行卡于2015年9月4日至2015年9月7日之间通过网上银行、电话银行、银联手机等电子银行服务进行的转账交易不是其本人或委托他人发生，无法证明银行卡被他人克隆，即陆建康无法证明农行柳州分行及其服务外延在办理交易的过程存在过错。综上，陆建康诉请证据不足，理由不充分，该院予以驳回。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：驳回陆建康的诉讼请求。案件受理费663元（陆建康已预交1127元），减半收取案件受理费，由陆建康负担331.50元，一审法院退回陆建康795.50元。
二审中，当事人没有提交新证据。亦未对一审查明的事实提出异议。
据此，本院对一审查明的事实依法予以确认。
二审另查明：陆建康与农行柳州分行签订的《电子银行个人客户服务协议》第一条约定：电子银行业务：是指银行利用面向社会公众开放的通讯通道或开放型公众网络，以及银行为特定自助服务设施或客户建立的专用网络，向客户提供的银行服务。身份认证要素：指银行用于识别客户身份的信息要素，如客户号、登录名、帐号、密码、数字证书、动态口令、签约设置的电话或手机号码等。电子指令：指客户通过电子银行凭借相关的身份认证要素发起的交易请求的统称。第二条第一款第七项约定：电子银行判别客户身份真实性和交易有效性的依据是相应身份认证要素；凡通过相应身份认证要素实现的交易，均视作甲方（陆建康）所为，由此导致的一切后果由甲方自行承担。甲方需妥善保管身份认证要素；若发生遗失、被盗、遗忘或怀疑已被他人知悉、盗用等情况，应及时通知乙方（农行柳州分行）并办理更换、挂失或重置等手续。办妥上述手续之前产生的一切后果由甲方承担。甲方为未成年人时，由其监护人代为保管和办理。
2014年7月2日，陆建康签名确认的《个人结算账户申请书》电子银行业务一栏包括：网上银行、电话银行、掌上银行、消息服务、现金类自助设备。
本院认为：陆建康与农行柳州分行签订的《电子银行个人客户服务协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：陆建康要求农行柳州分行偿还存款34503.8元是否有事实和法律依据？
关于本案的争议焦点，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”，本案中，陆建康主张其被盗刷款项分别是：2015年9月4日通过POS机分六笔消费共计12000元；2015年9月4日通过电话银行消费三笔，每笔960.4元；2015年9月5日通过电话银行消费三笔，每笔960.4元；2015年9月6日通过电话银行消费六笔，每笔960.4元，以上共计：11524.8元。通过网上银行进行消费三笔，9月4日的两笔，每笔99.5元；9月5日的一笔10780元。以上共计：34503.8元。本院认为，首先，依据陆建康签名确认的《个人结算账户申请书》上载明的电子银行业务，上述电话银行、网上银行均属于电子银行业务。而双方签订的《电子银行个人客户服务协议》第一款第七项约定了，电子银行判别客户身份真实性和交易有效性的依据是相应身份认证要素；凡通过相应身份认证要素实现的交易，均视作陆建康所为，由此导致的一切后果由陆建康自行承担。陆建康需妥善保管身份认证要素；若发生遗失、被盗、遗忘或怀疑已被他人知悉、盗用等情况，应及时通知农行柳州分行并办理更换、挂失或重置等手续。办妥上述手续之前产生的一切后果由陆建康承担。故上述使用电话银行和网上银行发生交易的款项，按照上述约定应由陆建康自行承担。其次，对于陆建康主张使用POS机盗刷的12000元，因陆建康自认其女儿于2016年9月3日、4日通过银联手机支付消费的三笔款项，在交易流水清单上显示的交易渠道亦是POS机，且一审法院在查明事实部分直接将上述六笔共计金额为12000元的交易，认定为通过银联手机支付，陆建康对此并未提出异议。故，上述12000元的交易渠道没有足够的证据证明系被他人克隆银行卡并用于POS机盗刷。陆建康辩称其于2015年9月4日9点54分通过银联手机支付收到过消费信息提醒，之后没有收到过银行的消费短信提醒，致使其对盗刷其银行卡的行为未能及时处理，而产生上述损失，农行柳州分行存在过错，应承担相应的赔偿责任。但陆建康并未提供相关证据证明其在原本可以正常接收短信提醒的情况下未能收到银行短信提醒的事实，陆建康以其为个人未能调取上述证据为由向本院予以解释。但是陆建康在移动通讯部门的用户信息，属于其个人的涉及隐私的信息，除非执法必要，否则只有陆建康本人才能调取。另依据陆建康向本院提交的《交易流水清单》，2015年9月4日-5日陆建康在安徽、徐州使用涉案银行卡在取款机取现了四次，通过银联手机支付功能用于充值话费一次，陆建康使用了上述五次银行卡，依据其与农行柳州分行的约定，应会有五次短信提醒，但陆建康主张其是在2015年9月9日进行消费时才发现不能接收短信提醒，不符合常理。据此，依据上述法律规定，陆建康的主张缺乏事实依据，依法应承担举证不能的不利后果，本院对陆建康的上述主张不予支持。一审法院判决正确，本院予以维持。
综上所述，上诉人陆建康的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1127元（上诉人陆建康已预交），由上诉人陆建康负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周慧冰
审 判 员 余 深
代理审判员 彭 霞
appoint
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 苏慧湘