福建省厦门市湖里区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0206民初7241号 原告：陈朝毅，男，1977年8月21日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 被告：吴学建，男，1975年5月6日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。 原告陈朝毅与被告吴学建合同纠纷一案，本院于2016年8月26日立案后，依法适用简易程序于2016年12月9日公开开庭进行了审理。原告陈朝毅、被告吴学建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈朝毅向本院提出诉讼请求：1.判令吴学建赔偿陈朝毅股票投资损失651822元（其中本金546522元，合作期间融资成本105300元），并支付利息（以546522元为基数，自2016年2月3日起，按月利率2%计算至实际清偿之日）。2.判令吴学建支付陈朝毅因本案诉讼保全支出的费用4162元。事实和理由：2015年4月28日，陈朝毅与吴学建签订《股票账户操盘委托协议》（以下简称《股票操盘协议》），约定陈朝毅将本人名下股票账户交由吴学建操盘，陈朝毅根据吴学建口头同意后自主增减出资额，亏损、盈利均按70%、30%分担（含陈朝毅融资成本）。2016年1月30日，经双方结算，吴学建确认本金亏损2367340元，其按协议应承担710202元，扣除其为陈朝毅代偿给第三方的贷款本息163680元，还应支付给陈朝毅546522元。吴学建拒绝承担操盘期间陈朝毅向案外人借款注入股票账户的资金利息，该行为违反双方的合同约定，其应承担的利息按30%计算为105300元。 吴学建辩称，一、根据《中华人民共和国证券法》有关规定，经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营下列部分或者全部业务：证券经纪；证券投资咨询；与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问；证券承销与保荐；证券自营；证券资产管理；其他证券业务。《证券、期货投资咨询管理暂行办法》亦规定，从事证券、期货投资咨询业务，必须依照该办法的规定，取得中国证监会许可。委托炒股作为委托理财活动的一种，属于法定的需经证监会批准才能从事的活动。吴学建作为普通公民，不可能取得特许资格，双方签的《股票操盘协议》属无效合同。二、《股票操盘协议》不是双方真实意思表示，陈朝毅要求吴学建承担融资利息，明显属于霸王条款，吴学建当时提出异议，陈朝毅口头同意取消利息约定，后来又以修改合同麻烦为由一直拖着未给予纠正，现在又以这个争议为由提起诉讼，目的是为了逼迫吴学建家属低价出让房产。《股票操盘协议》明显违反公平原则，也是以合法形式掩盖非法目的，应认定无效。三、陈朝毅提供的借款证据不实，也与本案无关。陈朝毅所述投入本金2450000元并非事实，其真正的投资款初始本金只有900000元，2450000元是从2015年1月25日开始投资股市上涨增值的结果.陈朝毅提供的证券公司转账证据清单明显是伪造的，该对账单日期混乱，前后颠倒，陈朝毅的行为违反诚实信用原则。四、陈朝毅提交的结算单不实，不仅有涂改，而且吴学建是在其胁迫下签字的。陈朝毅还将吴学建补充“等贷款还清有钱时结”这几个关键字眼涂掉达到其非法诉讼的目的。2013年3月25日，陈朝毅用吴学建的身份资料和其提供担为条件，向厦门农村商业银行办理贷款900000元，该款项由双方一人使用一半。2014年12月21日起，吴学建一直在替陈朝毅偿还贷款本息，截至2016年4月29日贷款还清为止，共替陈朝毅垫付327521.82元，至今没有结算。吴学建因炒股损失巨大，为了帮陈朝毅偿还贷款本息不得不卖车卖房，根本没有能力替陈朝毅承担股票损失，请求驳回陈朝毅全部的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（详见附录），本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院分析认定如下：1.吴学建对陈朝毅提交的《转账查询及结算书》真实性有异议，认为该证据下方有一行字被涂改，与真实情况不符。本院认为，吴学建认可在该证据上的签名，亦认可其中涉及的资金往来，仅因被涂消最后一句内容后认为该证据无法反应真实情况。在庭审中，吴学建表示被涂消的内容为“等贷款还清有钱时结”，陈朝毅表示被涂消的内容为“待有钱时归还”，因该约定无法确定吴学建还款日期，将导致吴学建迟迟以没有钱为理由而拒绝还款，便划去该内容。不论被涂消的内容与陈朝毅陈述一致或是与吴学建陈述一致，该内容均属约定不明，该内容被涂消不影响证据效力。本院对该证据予以采纳。2.吴学建对陈朝毅提交的四份《借条》关联性有异议，认为该债务即使真实存在，也属陈朝毅个人债务，与本案无关。本院认为，陈朝毅提交的四份《借条》仅有复印件，没有原件核对，且无其他证据予以佐证其真实性和款项已实际交付，本院对其真实性不予确认。根据四份《借条》复印件载明内容，其中三份发生在本案讼争合同签订之前，且内容均未涉及本案讼争的合作炒股事项，另一份《借条》虽落款为2015年5月5日，但其内容显示借款用途为“周转贷款之需”，2015年3月4日向陈秀云出具的《借条》内容显示借款用途为“房屋改造之需”，均无法证明与本案存在关联，本院不予采纳。3.吴学建对陈朝毅提交的录音资料形式和书面内容不予认可。因吴学建认可其是音频中的谈话人，录音资料不属于民事诉讼中的非法证据，本院予以采纳。4.吴学建对陈朝毅提交的“2015年4月28日炒股结算单”真实性有异议。该证据仅有人为书写内容，无当事人签名，本院不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月28日，陈朝毅（甲方）与吴学建（乙方）签订一份《股票操盘协议》，约定：甲方将银河证券账户和密码26×××48、1×××××9，以书面告知乙方并授权其在授权期限内（2015年5月1日—2016年2月1日）进行股票买卖和融资融券等相关业务的操作，密码不得随意更改；甲方将出资900000元注入双方指定账户，并将授权期限内乙方口头同意后自主增减出资额度，同时视金额大小在协议书或短信上以书面形式记录；授权期满后，双方进行账户的结清和盈亏计算，如有亏损或盈利，双方按甲方70%、乙方30%进行分担，并必须在三日内转入指定账户，且双方约定甲方资金的融资成本无论亏损或盈利都纳入计算，并按甲方70%、乙方30%分担；盈利达到200%以上，分红比例为甲方60%、乙方40%，盈利达到300%以上，分红比例为甲方50%、乙方50%。2015年4月29日，陈朝毅通过中国银行向约定的证券账户转账900000元。2015年4月30日，陈朝毅通过中国银行向约定的证券账户分别转账600000元、450000元。2015年5月7日，陈朝毅通过中国银行向约定的证券账户转账500000元。以上共计转入证券账户2450000元。 2016年1月30日，陈朝毅与吴学建就双方本次合作炒股中的融资成本（利息）问题进行交涉，双方对是否存在融资成本争议较大，未能达成一致意见，陈朝毅对交涉过程进行录音。同日，陈朝毅与吴学建就本次合作炒股事宜作出约定，内容为：于2015年4月28日双方签订的《股票操盘协议》，陈朝毅共投入资金2450000元，现账户上资金（净资产）还剩82660元，共亏损2367340元，陈朝毅分担1657138元，吴学建承担710202元，特此结算确认；3.25龙山信用社贷款到期由吴学建代偿还163680元，还应付546522元。 陈朝毅在本案诉讼过程中，申请对吴学建的财产进行诉讼保全。本院于2016年9月21日作出民事裁定，并采取相应保全措施，陈朝毅为此支出申请费4162元。 另查明：在本案讼争的合作炒股之前，陈朝毅与吴学建于2015年1月即已进行一次合作炒股。该次合作至2015年4月28日终止并进行了清算。2015年4月28日，本案讼争的证券账户向陈朝毅中国银行账户转入2515730元，向吴学建银行账户分别转入30000元、50000元。2015年4月29日，本案讼争的证券账户向吴学建银行账户转入334000元。双方当事人确认上述款项均为2015年1月合作炒股的清算款项，在该次炒股中存在盈利。 2013年3月25日，陈朝毅与吴学建签订一份《合作贷款协议书》，就双方共同向厦门市龙山信用社（现厦门农村商业银行股份有限公司县后支行）申请贷款作出约定。后双方于2016年1月30日协商终止了该《合作贷款协议书》，并就其中涉及的贷款偿还问题作出约定。在本案诉讼中，吴学建依据《合作贷款协议书》向本院提出反诉，主张陈朝毅偿还其代付的贷款本息327521.82元。本院经审查后认为吴学建提起的反诉与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由并无关联，并作出民事裁定，不予受理吴学建的反诉。 本院认为，陈朝毅与吴学建签订《股票操盘协议》，约定双方合作炒股，陈朝毅出资，吴学建操作股票账户，并对盈亏分担比例作出约定，该合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。吴学建称其作为普通公民，未经国务院证券监督管理机构批准取得证券业从业资格，便与陈朝毅签订合同对陈朝毅的股票账户进行操作，该行为违反《中华人民共和国证券法》及《证券、期货投资咨询管理暂行办法》的有关规定，《股票操盘协议》为无效合同。因吴学建并非证券业从业人员，其与陈朝毅签订《股票操盘协议》合作进行炒股，二者均是股票市场的一般投资者，双方对投资利益分享和风险承担作出约定，并未违反上述法律、行政法规的禁止性规定，吴学建所主张的需获得国务院证券监督管理机构批准，是上述法律、行政法规对证券公司及其从业人员向证券投资者提供服务的行为进行规范，不适用于一般投资者。故本院对吴学建该项抗辩意见不予采纳。合同签订后，陈朝毅共投资2450000元，吴学建操作股票账户至2016年1月30日，双方进行了结算，确定共亏损2367340元，其中陈朝毅承担亏损1657138元、吴学建承担亏损710202元，抵扣吴学建代陈朝毅偿还贷款163680元后，吴学建还应支付陈朝毅546522元。根据《股票操盘协议》关于盈亏分担的约定，吴学建应于债务确定后三日内向陈朝毅支付上述款项。现付款期限已届满，陈朝毅主张吴学建支付546522元，有合同依据，且不违反法律规定，本院予以支持。吴学建未按期付款构成违约，应承担违约责任。陈朝毅主张吴学建应支付逾期付款产生的利息损失（以546522元为基数，自2016年2月3日起，按月利率2%计算至实际清偿之日）。因双方未对违约金标准作出明确约定，吴学建应支付的利息以陈朝毅的利息损失为限，本院按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准予以支持，且利息计算至本判决确定的还款之日止。陈朝毅因本案诉讼保全支出申请费4162元，该费用应由吴学建承担。陈朝毅主张吴学建向其支付4162元，本院予以支持。陈朝毅提交一份中国银行交易明细和中国工商银行交易明细及一份中国农业银行交易明细，与其提交的四份《借条》复印件结合，欲证明其向案外人陈秀云、陈国辉借款用于其与吴学建的合作炒股，为此产生融资成本。因四份《借条》复印件与本案不存在关联性，银行交易明细在一定程度上虽能佐证《借条》中的内容，但仍不足以证明《借条》所借款项即用于本案讼争的股票投资，而且银行交易明细中，陈朝毅与其主张的款项出借人存在多笔款项往来，与其主张存在出入，另外，2016年1月30日陈朝毅与吴学建就本次合作炒股进行结算时，亦未对融资成本作出约定，故陈朝毅主张吴学建应承担融资成本105300元，缺乏充分证据予以证明，本院不予支持。吴学建称《股票操盘协议》并非其真实意思表示，其中内容有违公平原则和诚实信用原则。吴学建作为完全民事行为能力人，有能力对自己的行为后果作出合理预期，并自主决定是否签订合同，其应当认识到炒股可能盈利也可能亏损，《股票操盘协议》约定内容不存在显示公平，吴学建亦无证据证明其在签订合同时存在意志被胁迫或陈朝毅存在不诚信，本院对其抗辩意见不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决如下： 一、吴学建于本判决生效之日起五日内偿付陈朝毅546522元及利息（以546522元为基数，自2016年2月3日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定的还款之日止）； 二、吴学建于本判决生效之日起五日内偿付陈朝毅保全申请费4162元； 三、驳回陈朝毅的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11083元，减半收取计5542元，由陈朝毅负担1238元，吴学建负担4304元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 代理审判员  刘惠斌 二〇一六年十二月二十日 书 记 员  陈瑜玲 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。 法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。 自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。 本案申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 附录： 序号证据名称证据提交人备注 1股票账户操盘委托协议原告 2转账查询及结算书 3借条4份 4录音光盘 5中国银行交易明细、中国工商银行交易明细、中国农业银行交易明细 6结算单、合作贷款协议书 7微信聊天记录被告 8合作贷款协议书 9厦门农商银行交易明细