安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终2065号
上诉人（原审被告）：吴恒良
委托诉讼代理人：李帅，安徽山石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：屠见国
委托诉讼代理人：宋颖，安徽徽灵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵计球
委托诉讼代理人：叶政权，安徽安友律师事务所律师。
上诉人吴恒良因与被上诉人屠见国、赵计球提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323民初1837号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，二审中当事人均没有提出新的事实及理由，经合议庭合议不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴恒良上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、吴恒良与屠见国之间不存在劳务关系，屠见国的损害后果不应由吴恒良承担。吴恒良与屠见国之前曾一起干过活，且吴恒良与屠见国之间系临时成立的松散型的建筑队，相互之间的地位平等，不能存在领导与被领导的关系，所得的劳务收益亦是平均分配。案涉工程系为赵计球家修缮房屋，吴恒良并没有参加劳动，亦没有从赵计球处领取劳务费用，一审认定吴恒良为工头并指派屠见国等人为赵计球家修缮房屋与事实不符，吴恒良仅是帮忙介绍屠见国为赵计球干活并非指派，一审判决吴恒良承担屠见国损害后果的赔偿责任不当。2、一审认定吴恒良与赵计球之间存在承揽关系不当。本案中，吴恒良并未参与赵计球家房屋的修缮工程，未与赵计球进行结算，亦未从赵计球处领取报酬，且屠见国受伤时的工程已经超出了赵计球之前同吴恒良商定的范围。3、本案案发时间为2016年2月24日下午6时，此时天已经黑了，光线严重不足，在此情况下赵计球仍然要求工人施工亦存在过错，应承担一定的赔偿责任。
屠见国称，1、屠见国一审提交的证据及一审法庭调查能够反映系吴恒良指派屠见国为赵计球家修缮房屋，吴恒良与屠见国之间存在劳务关系，应对屠见国的损失承担赔偿责任。2、从吴恒良上诉状陈述“屠见国受伤时的工程已经超出了赵计球之前同吴恒良商定的范围”可以说明吴恒良与赵计球之间的承揽的具体内容，符合承揽合同的构成要件。一审判决认定事实清楚，责任比例划分适当，请求二审法院维持原判。
赵计球辩称，1、从一审提交的证据及查明的事实可以反映屠见国与吴恒良之间存在劳务关系，屠见国与赵计球之间不存在劳务关系，屠见国作为吴恒良的雇员，在提供劳务的过程中受伤，作为雇主的吴恒良应承担赔偿责任。吴恒良与赵计球之间系承揽关系，屠见国是因自己未尽到安全注意义务从脚手架上掉下摔伤，并非因天黑光线不足，本案中赵计球并不存在过错，不应承担赔偿责任。
屠见国向一审法院起诉请求：依法判令吴恒良、赵计球赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费合计55787.41元（出院以后的后续治疗费等其他相关费用另行主张）；诉讼费由吴恒良、赵计球承担。
一审法院认定事实：吴恒良是包工头，屠见国、赵计球及李红洲跟随吴恒良长期从事农村房屋建筑工程。2016年2月份，吴恒良指派屠见国及李红洲等人前往赵计球家修缮房屋等工程。由于长期在一起工作，彼此关系不错，施工前并未约定施工范围及承包费用。屠见国等人为赵计球小儿子房屋维修换瓦、铺设水泥地面。2016年2月24日下午，工程快要结束时，应赵计球要求，屠见国等人又对其大儿子房屋进行局部维修（屋顶约10米长的瓦脱落）。下午六时许，即将竣工，屠见国不慎从脚手架上掉下摔伤（吴恒良提供的脚手架）。后，吴恒良、李红洲一道找到赵计球进行工程结算，李红洲提出全部工程按点工计算承包费用，计19个工，1900元，吴恒良、赵计球均无异议，赵计球给付承包费1900元（交给李红洲的），屠见国领取400元（100元／天）。屠见国受伤后被送往睢宁县桃园镇卫生院救治，住院治疗2天，支出医疗费650.42元。2016年2月26日，转入徐州市第一人民医院治疗，2016年2月28日，在全麻下行切开复位植骨内固定术。住院治疗8天，支出医疗费43007.39元，新农合报销9510元。出院诊断：胸椎压缩性骨折。出院医嘱：1、院外继续口服抗生素1周，口服阿司匹林2月，术后2周切开拆线，2月内禁止下床活动，轴线翻身，2月后戴腰部支具下床适当功能锻炼，腰部避免负重及剧烈活动；2、注意休息，加强营养；3、定期复查，2周、6周、3月不适随诊。一审法院认为，吴恒良指派屠见国等人为赵计球家修缮房屋等，并提供施工脚手架，虽然施工前未约定施工范围，具体施工给赵计球两个儿子修缮了房屋、铺设了水泥地面，但是竣工时赵计球代表家人按照全部工程量与吴恒良进行结算，按点工计算，结算时吴恒良、李红洲在场，承包费1900元交给李红洲，吴恒良认可，李红洲的行为应属于代收，因此吴恒良与赵计球之间属于承揽合同关系。吴恒良指派屠见国等人前往赵计球家施工，竣工结算后，吴恒良（经工友李红洲手）给付屠见国劳动报酬400元（100元／天），屠见国与吴恒良之间应属于雇佣关系。吴恒良辩称本人是介绍人，与屠见国之间不存在劳务关系，与赵计球之间也不存在承揽合同关系，与事实不符，不予采信。屠见国在提供劳务活动中遭受人身损害，吴恒良作为雇主，应当承担赔偿责任；且吴恒良明知从事高空作业具有一定的危险性，却在没有相应安全防护措施的情况下安排屠见国施工，具有一定的过错。屠见国作为一个长期从事建筑施工的工人，应当认识到高空作业具有一定的危险性，谨慎施工。然而其未能注意安全，在没有相应安全防护措施的情况下施工作业，不慎从脚手架上掉下摔伤，屠见国对损害的发生存在重大过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，并依据双方过错程度，本次事故造成屠见国的各项损失，以吴恒良承担70%，屠见国承担30%为宜。吴恒良承包赵计球家房屋修缮等工程，无证据证明赵计球有何过错，故屠见国要求赵计球承担赔偿责任，不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合屠见国的诉讼请求，对屠见国的各项损失认定如下：1、医疗费34147.81元（以正式医疗费票据为依据，并扣除新农合报销9510元）；2、住院伙食补助费300元（10天×30元／天）；3、营养费300元（10天×30元／天）；4、误工费1000元（10天×100元／天），出院后的误工费可待治疗终结后另行主张；5、护理费1142.20元（10天×114.22元／天），出院后的护理费可待治疗终结后另行主张；6、交通费酌800元，以上合计37690元。屠见国的其他诉讼请求，依据不足，不予支持。吴恒良应赔偿屠见国26383元（37690元×70%）。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决：一、吴恒良于判决生效后三十日内赔偿屠见国医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费合计26383元；二、驳回屠见国的其他诉讼请求。一审案件受理费1194元，减半收取597元，由屠见国负担367元，吴恒良负担230元。
本案二审期间，吴恒良围绕上诉请求依法申请证人赵某出庭作证，以证明系赵计球邀请吴恒良、屠见国、赵某等人去为其修缮房屋，吴恒良在涉案工程中并非包工头，仅是该工程的介绍人，吴恒良不应承担赔偿责任。本院组织当事人对证人证言进行质证。吴恒良发表质证意见为：证人证言属实，从证人证言可知赵计球并不是找包工头吴恒良为其修缮房屋，而是找了屠见国、吴恒良、赵某等人，吴恒良与其他工人之间不存在雇佣关系；屠见国发表质证意见为：对证人证言认可，证人证言能够反映屠见国与吴恒良之间系雇佣关系；赵计球发表质证意见为：证人证言能够反映屠见国系吴恒良的工人，吴恒良分配施工，工资按天结算，且由吴恒良发放，屠见国与吴恒良之间系雇佣关系，证人证言属实。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证人赵某的证言能够反映经吴恒良介绍，其与屠见国等人为赵计球儿子修缮房屋，但吴恒良未参与涉案工程的施工，亦未从中获得利益，吴恒良与屠见国之间不存在雇佣关系，赵计球认可涉案修缮房屋的工程系按点工计算，每天100元，屠见国与赵计球之间系雇佣关系，能够达到吴恒良的证明目的，对证人证言予以认可。经二审审理查明，屠见国、赵计球、李红洲及吴恒良长期一起从事农村房屋建筑工程。2016年2月份，经吴恒良介绍，屠见国及李红洲等人前往赵计球家为其修缮房屋。由于长期在一起工作，彼此关系不错，施工前并未约定施工范围及费用。屠见国等人为赵计球小儿子房屋维修换瓦、铺设水泥地面。2016年2月24日下午，工程快要结束时，应赵计球要求，屠见国等人又对其大儿子房屋进行局部维修（屋顶约10米长的瓦脱落）。下午六时许，即将竣工，屠见国不慎从脚手架上掉下摔伤（吴恒良提供的脚手架）。涉案工程按点工计算费用，计19个工，1900元，赵计球给付1900元（交给李红洲），屠见国领取400元（100元／天）。屠见国受伤后被送往睢宁县桃园镇卫生院救治，住院治疗2天，支出医疗费650.42元。2016年2月26日，转入徐州市第一人民医院治疗，2016年2月28日，在全麻下行切开复位植骨内固定术。住院治疗8天，支出医疗费43007.39元，新农合报销9510元。出院诊断：胸椎压缩性骨折。出院医嘱：1、院外继续口服抗生素1周，口服阿司匹林2月，术后2周切开拆线，2月内禁止下床活动，轴线翻身，2月后戴腰部支具下床适当功能锻炼，腰部避免负重及剧烈活动；2、注意休息，加强营养；3、定期复查，2周、6周、3月不适随诊。
本院认为，归纳当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、屠见国与吴恒良系何种关系及吴恒良应否对屠见国的损失承担赔偿责任；2、赵计球在本案中是否存在过错及应否对屠见国的损失承担赔偿责任。
一、关于屠见国与吴恒良系何种关系及吴恒良应否对屠见国的损失承担赔偿责任的问题
一审庭审中赵计球自认涉案修缮房屋工程系按点工进行计算，每天100元，屠见国一审中亦认可涉案工程系按点工计算，且二审出庭作证证人赵某的证言能够反映吴恒良系涉案工程的介绍人，仅基于与赵计球之间的租赁关系收取脚手架租赁费用，并未获得其他收益，吴恒良与屠见国在本案中并不存在雇佣关系，且吴恒良对屠见国涉案损害后果的发生并不存在过错，不应对屠见国的损失承担赔偿责任，一审判决吴恒良承担屠见国损失的赔偿责任不当，本院予以纠正。故，吴恒良关于其与屠见国不存在雇佣关系及不应对屠见国的损失承担赔偿责任的上诉意见和理由成立，本院予以采纳。
二、关于赵计球在本案中是否存在过错及应否对屠见国的损失承担赔偿责任的问题
屠见国等人按照赵计球的要求对涉案房屋进行修缮，并按点工进行结算，作为房主的赵计球与屠见国之间形成雇佣关系。屠见国在为赵计球提供劳务的过程中人身受到损害，作为雇主的赵计球应承担赔偿责任。屠见国作为成年人，且长期从事农村房屋建筑工作，应对自身的安全尽到一定的注意义务而未尽到，应减轻雇主的赔偿责任。结合双方的过错程度，本案以赵计球承担70%屠见国承担30%的责任为宜。屠见国在本案中的总损失为37690元，赵计球应向屠见国赔偿26383元（37690元×70%）。
综上所述，吴恒良的上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323民初1837号民事判决；
二、被上诉人赵计球于本判决生效后十日内赔偿被上诉人屠见国各项损失26383元；
三、驳回被上诉人屠见国对上诉人吴恒良的诉讼请求；
四、驳回被上诉人屠见国的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1194元，减半收取597元，由被上诉人屠见国负担367元，被上诉人赵计球负担230元；二审案件受理费1194元，由被上诉人屠见国负担694元，被上诉人赵计球负担500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 磊
审 判 员 张虹良
代理审判员 朱珊珊
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 陈明明
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任.
适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。