山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋08民终1428号
上诉人（原审被告）：吴建国，男，1970年6月22日出生，汉族，农民，住永济市城北街道。
委托诉讼代理人：铁跟锁，运城市经济技术开发区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张国荣，男，1968年7月5日生，汉族，农民，住临猗县。
上诉人吴建国因与被上诉人张国荣分期付款买卖合同纠纷一案，不服临猗县人民法院（2015）临民三初字第1470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人吴建国及其委托诉讼代理人铁跟锁，被上诉人张国荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴建国上诉请求：一、一审法院开庭程序错误，现应发回重审。从一审判决书上，明显看出原、被告委托的山西省郇都律师事务所律师，同为同一律师事务所律师，根据《律师执业行为规范》第50条规定，有下列情形之一的，律师及律师事务所不能与当事人建立或维持委托关系，第五项，在民事诉讼、行政诉讼、仲裁案件中，同一律师事务所的不同律师同时担任争议双方当事人的代理人，或者本所或其工作人员为一方当事人，本所其他律师担任双方当事人的代理人的。所以一审程序错误，请二审法院发回重审。二、一审判决上诉人给付被上诉人53900元，明显错误。被上诉人明显存在违约行为，砖厂转让协议依法应予解除，上诉人依法不应给付被上诉人任何款项，故一审判决上诉人给付被上诉人53900元，明显错误。三、被上诉人明显存在违约行为，上诉人一审反诉请求解除砖厂转让协议，符合《合同法》第93条第2款、第94条之规定，其反诉请求解除合同，并反诉请求判令被上诉人退还所交转让款395000元、给付收取上诉人的砖款23000元及上诉人为被上诉人垫付费用2000元、退还上诉人预交的办理安检手续款5000元（计反诉425000元），依法应予支持，一审判决驳回上诉人反诉请求，明显错误。1、被上诉人未办理砖厂安检手续，明显违反砖厂转让协议第七条，明显构成违约。根据双方签订的砖厂转让协议第七条的约定，被上诉人（甲方）负责办理2013年手续（采矿证、营业执照、环保安检手续），费用由上诉人（乙方）承担，而从被上诉人提供的安检部门工作人员朱红伟的证明来看，并未证明系因短缺办理安检手续费用而导致安检手续未能办成，且该证明证明被上诉人一直未与其联系，故依法应认定系因被上诉人的原因而导致安检手续不能办理，被上诉人明显违约。这里需要说明的是，朱红伟证明中虽有其曾与上诉人联系，上诉人未与其联系的内容，但因根据双方的协议，是由被上诉人负责办理，上诉人只负责费用承担，故即使上诉人未与朱红伟联系，也不能认为是因上诉人的原因而导致安检手续不能办理。砖厂转让协议第七条所约定的“如因甲方（被上诉人）原因手续不能办理，甲方归还乙方（上诉人）所交款并承担乙方经济损失”，其实是双方协议约定一方解除合同的条件，也就是说，只要“因甲方（被上诉人）原因手续不能办理”的情形发生，上诉人即享有解除协议的权利，故上诉人反诉请求解除砖厂转让协议，符合《合同法》第93条第2款之规定，依法应予支持。2、被上诉人转让给上诉人砖厂土地的西北处，在砖厂砖让给上诉人之前的2005年，其他人（红安）就在砖厂西北处的土层下面（隐蔽处）打有两眼存放石榴的窑洞，被上诉人所转让给上诉人的砖厂工地，存在权利瑕疵，亦属被上诉人明显违约，上诉人依法有权解除合同。加盖北月村委会公章的红安证明，证实2005年其打有两眼窑洞，中介人薛信仪当庭证实，转让时被上诉人将西北处土地取土界线指界到红安窑洞的北边，且当时上诉人根本不可能发现所转让土地下边有别人两眼窑，现红安以其所打窑洞阻拦被告取土，致使砖厂转让协议的目的不能实现。被上诉人转让给上诉人的砖厂土地存在瑕疵，且违背其于2012年11月12日出具给上诉人的声明（“没有一切对外遗留手续问题，否则一切经济损失后果由张国荣负责”），明显构成违约，故上诉人反诉解除合同，符合《合同法》第94条之规定。3、中介入薛信仪当庭证实，在被上诉人起诉前，被上诉人承诺给上诉人解决砖厂西北处、东北处的取土问题，但未能解除，此亦说明被上诉人违约。四、既然双方的砖厂转让协议依法应予解除，根据《合同法》第97条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状态，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，不仅上诉人不应支付未付被上诉人的转让金，被上诉人还应返还己收取上诉人支付的转让金等，故依法应驳回被上诉人的诉讼请求，发回重审或依法判决。
被上诉人张国荣辩称：一审法院认定事实清楚，请求二审维持原判。
张国荣向一审法院起诉请求：2013年元月1日，原、被告经中间人薛信义介绍达成砖厂转让协议，原告将其砖厂转让给被告，双方对转让金额、转让期限等内容进行了约定，其中第七条约定：原告负责办理2013年手续，费用由被告承担，押金100000元，如原告手续办妥，被告100000元未付清，原告有权终止合同。协议签订后，原告按协议履行了义务，被告仅在2014年以砖款抵顶23000元押金，剩余77000元经原告多次催要，被告至今未付。现依法起诉要求被告给付押金77000元及利息。
一审法院认定事实：2007年12月6日，原告张国荣承包临猗县临晋镇北月行政村民委员会林场部分土地，用于经营砖厂。2013年元月1日，原告经中间人薛信义介绍将其经营的砖厂转让给被告吴建国，双方签订砖厂转让协议一份，协议约定：一、转让金495000元；二、转让期2013年元月一日－2024年元月一日；三、转让内容：砖厂一切财产及砖厂所有证件、证书；四、土地承包合同权从2013年元月1日归被告所有，凡发生与土地有关的各项事项与原告概无关系；五、自转让日起砖厂一切法律纠纷与原告无关；六、被告承担成品砖120万，在六月底前付清，如拒付，原告有权终止砖厂合同；七、原告负责办理2013年手续（采矿证、营业执照、环保安检手续）费用由被告承担，押金10万元，如原告手续办妥，被告10万元未付清，原告有权终止合同，以前所交的合同款归原告所有，如因原告原因手续不能办理，原告归还被告所交款并承担被告经济损失。原、被告、中间人均在协议上签名，但协议并未书写签订日期。2013年元月16日，被告将前款395000元全部付清，尚欠10万元押金未付。之后，原告配合被告于2013年8月21日办理了营业执照，但在办理安全生产许可证时，因原、被告之间协商配合不力，导致被告交纳了5000元办理费后，证件却未办理。同时合同签订后，被告开始经营砖厂，用砖款抵顶押金23000元，现尚欠77000元押金未付。审理中，原告认为双方签订合同时并未写明日期，因被告原因导致安全生产许可证未办理，责任在被告，要求被告给付剩余押金77000元。被告却认为，双方合同签订日期为2012年11月10日，原告于2012年11月12日承诺没有一切对外遗留问题，但现取土受阻，且因原告问题导致安全许可证未办理，提起反诉，要求解除合同并要求原告返还转让款395000元、砖款23000元及办理手续时交付的5000元。
一审法院认为：依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，原、被告就砖厂转让经中间人协商达成一致，是双方真实意思表示，且不违反法律规定，该合同经原、被告签字依法成立，合法有效。原、被告均应依约履行自己的义务。原告要求被告给付押金的主张，结合到本案合同履行期间办理相关证件时的实际情况，以给付70%为宜，即：77000元×70％＝53900元。原告要求给付利息的主张，因双方并未约定，依法不予支持。对于合同中未履行部分即未办理安全许可证，双方各执一词，但该非合同解除的必要条件，被告据此要求解除合同的理由不能成立。同时被告辩称取土受阻，要求解除合同并要求原告返还相关费用的主张，依双方协议第四条约定“土地承包经营权从2013年元月1日归被告所有，凡发生与土地有关的各项事项与原告概无关系。”故被告该主张，本院不予支持。判决：一、被告（反诉原告）吴建国于本判决生效后立即给付原告（反诉被告）张国荣押金53900元。二、驳回被告（反诉原告）吴建国的反诉请求。
本院二审期间，当事人未提交新的证据，本院查明的事实与一审法院一致。
本院认为：上诉人吴建国提出一审时双方委托代理人为同一个律师事务所的律师，违反了《律师执业行为规范》的规定，故一审法院审理程序违法。本院认为，律师执业行为规范的规定只是对律师执业行为的一种规范，并不必然导致人民法院诉讼程序的错误，故上诉人以上述理由主张一审法院审理程序违法无法律依据，本院对其该上诉主张不予采信；关于本案合同的履行情况，经本院审查双方所签合同内容以及根据审理查明的事实，被上诉人张国荣基本已经履行了合同约定的义务，上诉人在接手该砖厂以后所遇到的取土问题并非合同约定的被上诉人应承担义务，在此点上被上诉人并未构成违约。至于办理安检手续的问题，双方各执一词，现已无法查明主要的责任究竟在哪一方，一审法院根据审理查明的案件事实情况，确定双方均有过错，故而判令减除了上诉人的部分义务，合理合法，本院予以认可。故一审法院判决并无不当。上诉人吴建国的上诉请求理据不足，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1140元，由上诉人吴建国负担。
本判决为终审判决。
审判长 王晓明
审判员 王玉林
审判员 张朝阳
二〇一六年八月四日
书记员 曲华佳