湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终1248号
上诉人（原审被告）：湖北麻城农村商业银行股份有限公司。住所地：湖北省麻城市金桥大道17号，组织机构代码：34346345—3。
法定代表人：范伟，该公司董事长。
委托诉讼代理人：彭胜中，麻城市法律援助中心律师。代理权限为特别授权。
被上诉人（原审原告）：陶贵松，男，1955年9月20日出生，汉族，退休干部，住麻城市。
委托诉讼代理人：尹高洪，湖北从天律师事务所律师。代理权限为特别授权。
原审被告：邹世春，男，1979年12月21日出生，汉族，湖北省麻城市人，个体工商户，住麻城市。
原审被告：曹泽兰，女，1985年1月5日出生，汉族，湖北省麻城市人，个体工商户，住麻城市。系邹世春之妻。
上诉人湖北麻城市农村商业银行股份有限公司(以下简称麻城农商行)因与被上诉人陶贵松、原审被告邹世春、曹泽兰案外人执行异议之诉一案，不服湖北省麻城市人民法院（2016）鄂1181民初字第1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于2017年8月4日公开开庭进行了审理。上诉人麻城农商行的委托诉讼代理人彭胜中，被上诉人陶贵松及其委托诉讼代理人尹高洪均到庭参加了诉讼。原审被告邹世春、曹泽兰经本院公告送达开庭传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人麻城农商行上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人陶贵松的诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人陶贵松并非本案的利害关系人，其并不是本案的适格原告，且错列被告。被上诉人陶贵松提交的证据证实，本案所诉争房屋的土地使用权人系方某，所诉争房屋并未在房屋主管机关进行产权登记，陶贵松起诉的依据是其与方某签订的《房屋买卖合同》。根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条的规定，不动产物权的设立、变更、转让、消灭应当依照法律规定登记，未经登记，不发生效力，故无论陶贵松与方某签订的《房屋买卖合同》是否有效，因上诉人已办理了诉争房屋他项权登记，房屋无法办理过户登记，则陶贵松不是本案的适格当事人。另，陶贵松起诉未将本案的利害关系人方某列为第三人，一审法院也未依职权通知方某参加诉讼，有漏列当事人之嫌。且陶贵松一审起诉将邹世春、曹泽兰同列为被告，但邹世春、曹泽兰未到庭参与上诉人起诉其借款合同纠纷一案的诉讼和执行，也未对该案的执行提出任何异议，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零七条规定，陶贵松起诉罗列的当事人诉讼地位不符合法律规定。二、陶贵松起诉的理由是登记机关的错误登记给其造成了损害，其应依法向登记机关主张权利。一审法院认定“该栋房屋其中东首房屋的土地证宗地位置与陶贵松自龚学章手中购买的房屋宗地位置发生登记和交付错误，这种登记和交付错误可通过相应的法律程序纠正”与《中华人民共和国物权法》第二十一条第二款“因登记错误，给他人造成损害的，登记机关应承担赔偿责任”的规定不符，如确因登记错误，给被上诉人陶贵松造成了损害，陶贵松应当依法向登记机关主张损害赔偿。三、被上诉人陶贵松提交的证据不足以证实其对诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益。一审上诉人为证实主张，提交了九组证据，该九组证据足以证实上诉人对本案诉争的房屋享有抵押物权。抵押房屋于2011年4月26日办理土地权属登记，于同年6月24日办理产权登记，其房屋所有权人、土地使用权人均系本案邹世春、曹泽兰。2012年12月19日，邹世春、曹泽兰在上诉人处抵押贷款160万元，并在行政主管部门办理抵押登记。而被上诉人陶贵松向一审法院提交的八组证据，其中证据一至四是证实其诉讼主体资格，证据六至八拟证实其对诉争房屋享有所有权、抵押房屋并非是其现居住房屋。但陶贵松与方某之间的《房屋买卖合同》是否有效尚待法院进行确认，即便该合同经法院判决认定有效，其所享有的也是合同之债，并不产生物权效力，其对诉争房屋并不享有物权。
被上诉人陶贵松答辩称，一、本人是本案适格的案外人执行异议之诉原告。1、本人是诉争房屋的实际所有权人，自购买该房屋后，就对该房屋进行了装修并入住，行使着所有权人的占有、使用等权利。当该房屋遭受不当执行时，必然享有并主张执行异议的权利。2、《中华人民共和国物权法》第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此规定，本人与方某之间虽然未办理宅基地转让手续，但并不影响该合同的效力，也不影响本人作为该不动产权利所有人的合法性。二、该房屋不能作为抵押房屋而被执行。1、该房屋没有办理抵押登记，与抵押无关联。本人的房屋并未为邹世春、曹泽兰在麻城农商行的借款设定抵押，设定抵押的房屋是邹世春、曹泽兰名下的房屋，因此只能对设立抵押的抵押人的房产采取强制措施，诉争的土地使用权证（土地使用权人方某）原件一直由本人保管，从未为他人设定抵押。2、该房屋虽然与其他房屋发生交付错误，但这种登记和交付错误已经通过相应的法律程序予以纠正。本人在装修该讼争房屋时，发现房屋土地使用权证宗地位置与实际位置不符时，即通过方某的申请，将土地证号麻土国用第0105031**号土地位置变更为诉争房屋位置，这样导致所讼争房屋出现土地重复登记。虽然邹世春、曹泽兰对讼争房屋的房产土地登记在先，本人变更土地使用权登记在后，但本人对讼争房屋已取得了行政机关颁发的合法使用权证，对已取得合法土地使用权证的不动产权属争议只能由相关利害人向行政主管机关提出申请确权或撤销。因而本案讼争的房屋不能作为执行标的物执行。3、另一实际交付错误的房主邹世豪也办理了土地使用权登记，这表明本人与邹世豪均对交付错误的事实认可，但邹世豪土地使用权登记的事实仍然改变不了其房屋系邹世春出让的事实，也改变不了其房屋已办理了抵押登记的事实。4、麻城农商行在向邹世春、曹泽兰发放贷款时，就抵押的房屋评估时进行了现场勘验，故麻城农商行与邹世春、曹泽兰对抵押房屋的具体位置是明知的。综上，本人已办理了讼争房屋土地使用权证书，在权属证书未被依法变更或撤销之前，且与抵押无关联的情况下，该房屋不能作为执行标的。
陶贵松向一审法院起诉请求：一、判决立即停止将陶贵松所有的坐落于鼓楼办事处望城岗村的房屋作为执行标的物，并解除对该房屋的有关强制执行措施；二、本案的诉讼费用依法承担。
一审法院认定事实：2011年，邹世春受让李姓、邴姓两块地基，龚学章受让方某一块地基，后两人在麻城公路望城岗路段并排自西向东建造了排三的四层砖混结构三栋房屋。房屋建成后，邹世春于2011年4月26日将受让的两块地基在麻城市国土资源局办理了土地使用权证，权证号：麻土国用（2011）第010503157号，土地使用权人：曹泽兰；麻土国用（2011）第010503156号，土地使用权人：邹世春，2011年6月24日，邹世春将两栋房屋在麻城市房产管理局办理了房屋产权证，权证号：麻城市房权证鼓楼字第××号和11××50号，房屋所有权人邹世春、曹泽兰。邹世春在取得两栋房屋的房产证和土地证后，于2011年7月19日在原麻城农村信用合作联社许家分社将两栋房屋权证抵押贷款人民币70万元。后邹世春于2011年9月9日与林桂玲签订房屋出让协议，将其中一栋房屋以人民币30万元的价格出让给林桂玲，于2011年10月1日与邹世豪签订房屋出让协议将另一栋房屋（房产证号：11××49）以人民币28万元的价格出让给邹世豪。2012年12月19日，邹世春又将上述两栋房屋的房屋所有权证（房产证号：11××49、11××50）和土地使用权证[土地使用权证号：麻土国用（2011）第010503156、010503157号]作抵押在麻城市农村信用合作社（后变更为麻城农商行）贷款160万元，并办理了他项权证。邹世春出让给邹世豪的房屋位于并排三栋房屋的东首，邹世春出让给林桂玲的房屋位于并排三栋房屋的中间。2011年9月9日，陶贵松与龚学章签订《房屋买卖合同书》将龚学章受让方某土地使用权的地基上建造的房屋，亦即并排三栋房屋的西首房屋以人民币32万元出让给陶贵松，该合同上有出卖方龚学章签名，有买受方陶贵松签名，土地使用权人方某在该合同上签名并出具同意陶贵松购买的意见，邹世春作为鉴证方在该合同签名。2013年8月，陶贵松在装修该房屋时发现该房屋土地使用权证上载明的房屋坐落位置位于并排三栋房屋的东首，遂找到土地使用权证人方某，方某向麻城市国土资源局提出变更申请，2013年9月2日，麻城市国土资源局将方某原土地使用权证宗地图上东首变为陶贵松实际购得房屋位置西首，变更后的土地使用权证号为：麻土国用（2013）第010503155号，权利人为方某。因邹世春抵押贷款违约，麻城农商行将邹世春作为被告诉至法院，一审法院于2014年9月10日作出（2014）鄂麻城民二初字第00391号民事判决，该判决第二项判决麻城农商行对邹世春抵押的位于望城岗村二栋房屋（房屋所有权证号：麻城房权证鼓楼字第××、11××50号）享有优先受偿权。判决生效后，一审法院在执行过程中发现登记为户名邹世春、曹泽兰的房权证号为麻城房权证鼓楼字第××号的房屋被陶贵松实际占有，遂在该房屋墙面粘贴强制执行公告。陶贵松发现该公告后于2016年5月3日向一审法院提出案外人执行异议，一审法院于2016年6月2日作出（2016）鄂1181执异9号执行裁定，裁定驳回陶贵松的案外人异议。陶贵松于2016年6月16日向一审法院提出案外人执行异议之诉。
一审法院认为：本案存在两个焦点：一是陶贵松作为本案的诉讼主体是否适格？二是本案诉争的土地证号为麻城国用（2013）第010503155号的房屋能否作为麻城农商行诉邹世春、曹泽兰借款纠纷案的强制执行标的物。对于第一个焦点：陶贵松与龚学章签订《房屋买卖合同》后付清全部房款，取得房屋的占有、使用权，且经此房屋土地使用权人的同意，该土地使用权人方某将取得该宗地使用权所缴纳的各种费用的票据一并交给陶贵松，表明土地使用权人方某已将此宗土地的使用权转让给了陶贵松，陶贵松在实际占用使用该房屋时，虽没有进行权属登记，但按照《物权法》的相关规定，不能否认其作为善意取得该房屋的权利人享有该房屋的各项民事权益。故陶贵松作为本案的诉讼主体是适格的。第二个焦点：邹世春、曹泽兰将其建造的两栋房屋进行土地、房产登记后，在麻城农商行作为抵押借款，后又将该两栋房屋分别出售给邹世豪、林桂玲，邹世春、曹泽兰在出卖房屋时就将位于麻城市麻胜公路望城岗段的并排三栋房屋东首两栋房屋交付给他人，将两栋房屋其中东首房屋的土地证宗地位置与陶贵松自龚学章手中购买的房屋宗地位置发生登记和交付错误，这种登记和交付错误可通过相应的法律程序予以纠正。陶贵松在装修该诉争房屋时，发现房屋土地证宗地位置与实际位置不符，通过土地使用权人方某申请，将土地证号麻土国用第0105031**号土地位置变更为诉争房屋位置，这样导致所诉争房屋出现土地使用权重复登记。虽然邹世春、曹泽兰对诉争房屋的房产土地登记在先，陶贵松变更土地使用权登记在后，但陶贵松对诉争房屋已经取得了土地管理机关颁发的合法使用权证，对已取得合法土地使用权证的不动产权属争议只能由相关利害人向行政主管机关提出申请确权或撤销。因而本案诉争的房屋不能作为执行标的物执行。综上所述，本案诉争的房屋存在权属争议，作为民事案件的执行标的物执行可能侵害案外人的合法权益。案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，陶贵松的诉请应予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条第一项之规定，判决：一、对位于麻城市麻胜公路望城岗路段一排三栋西首土地使用权证证号为麻土国用字第010503105号房屋不得作为执行标的执行。二、本案受理费6100元由麻城农商行负担2100元，邹世春负担2000元，曹泽兰负担2000元。
本院二审期间，各方当事人均未提交证据。
本院经审理查明，2014年9月10日，一审法院作出的（2014）鄂麻城民二初字第00391号民事判决第二项判决麻城市农村信用合作联社（后更名为麻城农商行）对邹世春、曹泽兰抵押的位于麻城市鼓楼办事处望城岗村二栋房屋（房屋所有权证号：麻城房权证鼓楼字第××、11××50号）享有优先受偿权。除此之外，一审法院认定的其他事实属实。
另查明，一审法院在审理麻城农商行起诉邹世春、曹泽兰借款合同纠纷一案[（2014）鄂麻城民二初字第00391号]中，无法直接向邹世春、曹泽兰送达诉讼文书，系采取公告方式向邹世春、曹泽兰送达所有的诉讼文书。一审法院在审理本案过程中，也是采取公告方式向邹世春、曹泽兰送达所有的诉讼文书，本院二审亦是采取公告方式向邹世春、曹泽兰送达开庭传票。
本院认为，一、一审程序是否违法。1、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零八条规定，案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。本案中，邹世春、曹泽兰未到庭参与麻城农商行起诉其的借款合同纠纷一案庭审，亦未就麻城农商行申请的执行发表意见，陶贵松在邹世春、曹泽兰对其提出的执行异议态度不明的情况下提起执行异议之诉，将邹世春、曹泽兰列为共同被告，实际上并不影响各方的权利，且邹世春、曹泽兰对将其二人列为本案被告亦未提出异议，故麻城农商行认为陶贵松一审起诉错列被告的上诉理由不成立，本院不予支持。2、方某对龚学章与陶贵松签订的《房屋买卖合同》将其所有的地基出让给陶贵松的事实予以认可，且事后应陶贵松要求向麻城市国土资源局申请变更土地使用权证，并将变更后的土地使用权证[麻土国用（2013）第010503155号]原件交由陶贵松持有，该行为表明方某认可陶贵松使用诉争土地，故方某并非本案必须参加诉讼的当事人，麻城农商行认为一审漏列方某的上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。
二、陶贵松是否是本案适格的原告。虽然陶贵松并未取得诉争房屋的土地使用权证，但其已持有方某对诉争土地的土地使用权证原件，已装修入住诉争房屋，且从其发现该房屋土地使用权证登记位置与实际不符后要求方某向麻城市国土资源局提出申请，方某应其要求向麻城市国土资源局提出变更申请，麻城市国土资源局按照方某的申请变更了土地使用权证宗地图位置的过程中，陶贵松已客观享有该房屋的部分民事权益，故其是本案适格的原告，麻城农商行该项上诉理由不成立，本院不予支持。
三、陶贵松是否享有足以排除对诉争房屋强制执行的权益。本案系执行异议之诉纠纷，陶贵松作为本案适格的原告，客观上诉争房屋出现了土地使用权的权属争议问题，即邹世春、曹泽兰对诉争房屋土地取得了合法土地使用权证，方某亦对诉争房屋土地取得了合法土地使用权证，因该争议只能由相关利害人向行政主管机关提出申请确权或撤销，不属本案审查范围，故本院在本案中无权确认诉争房屋的土地使用权人究竟是谁，在此情况下，应停止对诉争房屋的执行，一审对此处理正确。麻城农商行的此项上诉理由不成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。该条并未规定案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，法院解除对执行标的有关强制措施，故陶贵松要求解除对执行标的有关强制措施的诉讼请求应予驳回。一审法院对此未处理不当，鉴于陶贵松在一审判决后未提起上诉，本院二审中直接予以纠正。
综上，麻城农商行的上诉理由不成立，本院不予支持。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零八条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持湖北省麻城市人民法院（2016）鄂1181民初1350号民事判决；
二、驳回陶贵松的其他诉讼请求。
二审案件受理费2100元，由上诉人麻城农商行负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡美琴
审判员 樊 军
审判员 骆 骥
二〇一七年十月二十七日
书记员 刘 雄