江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终5209号上诉人（原审被告）：宋晓康，男，1973年6月2日出生，汉族，住上海市。委托诉讼代理人：吴艳萍，上海市汇锦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨宗根，男，1957年10月15日出生，汉族，住江苏省南京市。委托诉讼代理人：宋联民，江苏胜衡律师事务所律师。上诉人宋晓康因与被上诉人杨宗根民间借贷纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院(2016)苏0104民初11670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋晓康上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宋晓康的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由杨宗根承担。事实和理由：1.其与杨宗根之间不存在真正50万元借贷关系，杨宗根未交付过50万元款项。案涉《借款协议》是因为杨宗根、宋晓康合伙购买一台打桩机从事工程项目施工，后杨宗根提出退伙并撤回出资，双方协商后便签订了《借款协议》，由宋晓康退还50万元。且《还款协议书》中宋晓康的还款义务系附条件的，即由杨宗根介绍工程项目给宋晓康，由宋晓康利用打桩机赚取利润后偿还案涉借款，现杨宗根并未实际介绍工程项目，故还款条件不成就。2.宋晓康已还清50万元款项。宋晓康在案涉《还款协议书》签订后合计向杨宗根偿还了11万元。后杨宗根委托案外人陈宝玉催要案涉款项，宋晓康向陈宝玉合计交付34万元。前述45万元应当全部抵充借款本金。陈宝玉出具说明案涉50万元款项一次性解决，故案涉50万元借款已经全部还清。3.一审程序违法。一审中宋晓康向法院申请龙凯商务有限公司作为证人出庭作证，但一审法院没有通知该公司出庭作证。杨宗根答辩称：1.其与宋晓康之间曾存在合伙关系，双方合伙购买了一台打桩机从事工程项目施工。后双方经散伙清算，形成了案涉《借款协议》及《还款协议书》，均确认宋晓康欠杨宗根50万元借款本金及利息，因此双方之间已经由合伙关系转化为民间借贷法律关系。2.案涉借款并未还清。案涉《还款协议书》中已经约定了如宋晓康未按约定履行分期还款义务，借款自2014年1月1日起将按人民银行同期贷款利率四倍计算利息。根据法律规定，还款应当首先抵充所欠利息。宋晓康述称其还款系附条件不能成立，《还款协议书》中约定杨宗根向宋晓康介绍工程项目系辅助说明，并不等于不帮助其介绍工程，宋晓康的还款义务即可免除。3.杨宗根向陈玉宝出具的授权委托书中，仅授权陈玉宝负责收回案涉借款，并未授权其可以放弃本案借款。陈玉宝无权作出免除剩余债务的意思表示，故陈玉宝出具的说明对杨宗根无约束力。4.一审程序并无违法之处。陈宝玉系龙凯商务有限公司的员工，陈宝玉获得杨宗根的授权是经本案双方当事人确认的。综上，请求驳回宋晓康的上诉请求，维持一审判决。杨宗根向一审法院起诉请求：1.宋晓康支付借款本金42万元整;2.宋晓康支付第一次诉讼的案件受理费4816.5元，律师代理费12000元；3.宋晓康承担本案诉讼费以及杨宗根律师代理费5000元。一审法院认定事实：杨宗根、宋晓康原系合伙关系，2009年11月时合伙购置工程机械进行施工。后双方协商散伙，确定机械设备归宋晓康所有，宋晓康返还杨宗根50万元投资款，且将宋晓康应返还的款项转化为其向杨宗根的借款。2014年12月11日，双方签订《借款协议》一份，内容为“甲方杨宗根借人民币伍拾万元整给乙方宋晓康，乙方按每年利息10%付给甲方，借款日期从2014年1月1日计，争取在2018年春节前本息一起还清”。2015年下半年，杨宗根向上海市宝山区人民法院提起诉讼，要求宋晓康按上述协议还本付息。2015年11月25日，杨宗根、宋晓康重新签订还款协议书，将双方的关系及借款协议的形成原因作了说明，并在协议中对逾期利息及本金、违约责任等重新进行了约定。主要内容如下：“一.逾期利息的支付期限（2014.01.01-2015.10.30）在本金伍拾万元按如下约定支付的前提下，2014.01.01至2015.10.30止的借款利息按伍万元结；此利息须于2015.12.10前付讫；二.本金伍拾万元分期付款如下：（1）2015.12.20前付伍万元；（2）2016.12.30前付五万元；余款肆拾万元自2015.12.01日起，每月付五万元，直至支付完毕。三.违约责任（1）若乙方如再次违约，自2014.01.01起的借款利息，至本金实际清偿日为止，一律按照中人民银行同期同档贷款利率四倍的标准计算；（2）乙方再次违约后，将额外承担本次诉讼费、律师费及第二次起诉费、律师费、保全费及其他相关费用。（3）若乙方再次违约，甲方将有权立即起诉，要求乙方一次性偿还按照以上约定应付的全部本息。……[备注]乙方的还款途径：甲方有项目，乙方负责设备，所做的工程款，甲方付乙方设备进出场及人工费，以利润支付乙方对甲方的借款，服（付）完为止。”双方签订上述《还款协议书》的次日，杨宗根即向上海市宝山区人民法院撤回起诉，该院于2015年12月4日裁定准许杨宗根撤回起诉。杨宗根为此支付律师代理费12000元，案件受理费4816.5元。嗣后，杨宗根曾提供过工程项目给宋晓康，但宋晓康认为无利可赚，未进场施工。2015年12月9日，宋晓康给付杨宗根5万元。2016年1月16日，宋晓康又给付杨宗根2万元，2016年2月7日再给付2万元，2016年5月12日再给付2万元。之后宋晓康未再向杨宗根还款。2016年9月5日，杨宗根作为甲方，案外人龙凯商务有限公司作为乙方，签订非诉讼委托代理合同，委托内容为“负责收回债务人宋晓康的欠款。所收欠款必须交给甲方，乙方不得单独接受现金，否则乙方承担法律责任。共计人民币伍拾万元，小写￥500000元”；委托费用为杨宗根先行支付3000元差旅费用，成功收取全部债款后，按债款的15%比例收取劳务费；在委托期内，甲方不得单方面与债务人私自达成任何协议，更不能串通损害乙方的劳务费利益，债务人同意还款后，不准许乙方与债务人私自达成任何协议，如乙方违约，甲方是不会承认乙方和债务及家人之间的一切协商事项，甲乙双方的协商立即终止；委托期限为2016年9月5日起至2016年10月5日止。2016年9月6日，杨宗根与龙凯商务有限公司多名工作人员共同到宋晓康住处，杨宗根当面向宋晓康出示授权委托书，言明由龙凯商务有限公司工作人员陈宝玉作为杨宗根的委托人负责收回宋晓康拖欠杨宗根的50万元借款。经陈宝玉等人催要，宋晓康在当天晚上转账15万元、次日又转账5万元至陈宝玉指定账户。2016年9月27日，宋晓康又给付陈宝玉14万元现金。同日，陈宝玉书写收条一张，载明共计收到宋晓康人民币34万元，另陈宝玉为宋晓康书写证明一份，内容为：“杨宗根授权陈宝玉收回宋晓康欠杨宗根所有债务，一次性解决，以后与宋晓康没有任何关系。”在陈宝玉向宋晓康追债期间，陈宝玉要求杨宗根不得自行与宋晓康联系，故杨宗根、宋晓康在此期间无联系。陈宝玉在收取宋晓康上述34万元后，并未及时给付杨宗根，仅给付杨宗根不足3万元，且未及时向杨宗根反馈宋晓康的付款信息。故杨宗根再次委托律师起诉，并为此支付律师费用5000元。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。杨宗根、宋晓康均认可双方因合伙清算而转化为借贷关系，系双方自愿意思表示，并不违反法律规定，一审法院依法予以确认。本案中，双方主要争议焦点，首先是杨宗根委托的收款人陈宝玉所出具的免除宋晓康剩余债务证明是否有效问题。宋晓康主张根据陈宝玉出具的免除债务证明，其与杨宗根之间的债权债务关系全部结清，但杨宗根不予认可，认为陈宝玉无权免除杨宗根、宋晓康之间的剩余债务。根据相关法律规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。根据杨宗根与被代理人龙凯商务有限公司之间的委托合同及授权委托书中的约定，龙凯商务有限公司及其工作人员的代理权限是为杨宗根向宋晓康追回50万元借款本金，“负责收回债务方的欠款”，龙凯商务有限公司及其工作人员的一切代理行为及采取的措施都应为实现收回50万元借款之目的。陈宝玉向宋晓康出具免除债务证明，明显超出其代理权限，且未得到杨宗根的追认，故其所出具的证明依法不具有法律效力。宋晓康根据该证明而主张其与杨宗根之间的剩余债务全部免除的意见，缺乏事实与法律依据，一审法院不予采信。在杨宗根、宋晓康之间债务尚未结清的事实认定基础上，双方之间剩余债务应按多少计算的问题即成为本案的另一争议焦点。杨宗根、宋晓康双方在2015年11月25日所签订的《还款协议书》，系双方真实意思表示，不违反相关法律规定，属合法有效。根据该协议约定，在宋晓康按约定分期支付本金的情况下，2014年1月1日至2015年10月30日止的利息按50000元计算，若宋晓康并未按约定分期支付本金，则除仍应给付50万元本金外，尚需要承担自2014年1月1日起至本金实际清偿之日止按中国人民银行同期同档贷款利率四倍计算的借款利息及两次诉讼的诉讼费、律师代理费。杨宗根委托龙凯商务有限公司催讨50万元借款本金，但并未明确放弃其根据上述协议而应获得的其他利益，故对于根据上述协议约定产生的利息及其他费用，宋晓康仍应承担给付义务。杨宗根主张利息自2014年1月1日计算至2017年1月1日共计两年时间，系其自愿行为，不违反法律规定，一审法院予以准许。杨宗根现主张年利率按24%计算，并未超过双方约定的按中国人民银行同期同档贷款利率四倍计算的借款利息，故一审法院予以支持。对于宋晓康已支付的45万元款项应先抵本还是付息的问题。根据法律规定，债务人的给付不足以清偿全部债务且当事人没有约定的，债务人的给付应当按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充。2015年12月9日至2016年5月12日期间，宋晓康共给付杨宗根11万元，该部分款项应优先抵充利息。2016年9月6日、9月7日、9月27日，杨宗根委托代理人陈宝玉共计收取宋晓康34万元，该部分款项因杨宗根已明确是收取本金，故应优先抵充本金。宋晓康主张杨宗根未按《还款协议书》中备注方式提供项目由其施工，故其根据双方约定可以不用还款，一审法院认为，虽然协议书备注中有还款方式的约定，但该处备注只是对宋晓康还款途径的一种说明，并非该协议的效力性条款，故在实际操作中不能理解为杨宗根不提供项目，宋晓康就可以免除还款责任，且双方也都认可杨宗根提供过项目，但宋晓康认为无利可赚未入场施工，现宋晓康以杨宗根不提供项目其就可以不还款的理由抗辩，违背诚信原则，也缺乏法律依据，故一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、第六十六条、第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、宋晓康于判决发生法律效力之日起十日内归还杨宗根借款本金16万元及相应利息（以50万元为基数，自2014年1月1日起至2016年9月5日止，按年利率24%计算，其中扣除宋晓康宋晓康已给付的11万元利息；以35万元为基数，自2016年9月6日起至2016年9月7日止，按年利率24%计算；以30万元为基数，自2016年9月8日起至2016年9月26日止，按年利率24%计算；以16万元为基数，自2016年9月27日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）。二、宋晓康于判决发生法律效力之日起十日内给付杨宗根各项费用共计21816.5元（包括第一次诉讼的案件受理费、两次诉讼的律师代理费）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费7927元，由宋晓康负担（此款已由杨宗根向一审法院预交，宋晓康于判决生效之日起十日内直接付给杨宗根）。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明：宋晓康一审中未向一审法院申请龙凯商务有限公司相关人员作为证人出庭作证。经各方当事人一致确认，二审归纳本案争议焦点为：1.杨宗根与宋晓康之间是否存在案涉50万元借贷关系。2.若存在前述50万元借贷关系，宋晓康是否已还清50万元借款本息。3.一审程序是否存在不当之处。关于第一个争议焦点，本院认为，杨宗根、宋晓康之间曾存在合伙关系，双方当事人均认可案涉2014年12月11日《借款协议》因双方合伙清算后形成，《借款协议》约定宋晓康向杨宗根借款50万元，并约定了借款利息及还款期限等内容，故双方当事人已经通过《借款协议》将债权债务转化为民间借贷法律关系。且杨宗根、宋晓康于2015年11月25日达成《还款协议书》，再次对前述宋晓康所欠50万元借款予以确认，并对宋晓康的还款期限、违约责任等作出变更约定，该《还款协议书》系双方当事人的真实意思表示，并不违反法律强制性规定，对双方当事人均具有约束力。杨宗根一审中提交《借款协议》、《还款协议书》等证据，杨宗根已完成其与宋晓康之间存在50万元借贷关系的举证责任。一审法院认定双方当事人之间存在50万元借贷关系，并无不当。宋晓康关于其与杨宗根之间不存在案涉50万元借贷关系的上诉意见，无事实依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，依据双方当事人提交的现有证据，宋晓康已向杨宗根偿还45万元，双方的分歧主要在于该45万元的抵充顺序。宋晓康关于其已还款部分应当根据《还款协议书》的约定抵充借款本金的上诉意见，虽然《还款协议书》中约定了50万元本金分期还款，但同时还约定宋晓康如再次违约，自2014年1月1日起的借款利息至本金实际清偿日为止，按中国人民银行同期同档利率四倍计算，杨宗根有权要求宋晓康一次性偿还以上约定应付的全部本息。现宋晓康未能按照《还款协议书》约定的期限履行50万元本金的分期还款义务，其应当按照《还款协议书》中违约责任条款计算50万元借款利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款的规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。一审法院认定案涉借款利息自2014年1月1日起至实际还清之日止按年利率24%计算，具有事实和法律依据。关于案涉45万元还款的抵充顺序问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务，因双方当事人未就前述已还款项抵充顺序存在约定，故一审法院按照上述司法解释的规定，认定宋晓康的案涉还款首先应抵充借款利息，并根据宋晓康的还款计算其尚欠剩余借款本金16万元及利息，并无不当，宋晓康的该项上诉意见无事实和法律依据，本院不予支持。宋晓康关于陈玉宝出具的说明可以证明案涉债务全部结清的上诉意见，因陈玉宝系杨宗根授权向宋晓康催要案涉借款，但根据案涉《授权委托书》，陈玉宝的代理权限仅限于“负责收回债务方的欠款”，陈玉宝出具的案涉说明超出了代理权限，杨宗根对此亦未予追认，故该说明对杨宗根无法律约束力，宋晓康的该项上诉意见缺乏证据证明，本院不予支持。宋晓康述称《还款协议书》约定还款应当以案涉合伙购置工程机械产生利润为前提条件，现该条件不成就，故其无还款义务。对此，本院认为，该约定系杨宗根对宋晓康增强还款能力提供的便利方式，并非系对还款的附加条件，不能以杨宗根是否向宋晓康提供项目判定宋晓康应否承担还款义务，宋晓康的该项上诉意见于法无据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第一款规定，当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。宋晓康关于一审中龙凯商务有限公司未出庭作证，故一审程序违法的上诉意见，宋晓康向一审法院提交杨宗根委托陈宝玉催要案涉借款的授权委托书、陈宝玉出具的收条等证据，一审法院亦组织双方当事人进行了质证，一审中宋晓康并未向一审法院申请龙凯商务有限公司相关人员作为证人出庭作证，相应的法律后果应由宋晓康自行承担，故一审程序并无不当之处。宋晓康的该项上诉意见于法无据，本院不予支持。综上，宋晓康的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7194元，由宋晓康负担。本判决为终审判决。审判长  吴劲松审判员  夏奇海审判员  朱永刚二〇一七年八月二十八日书记员  莫欣欣