陕西省咸阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）咸中民终字第00444号
上诉人（原审被告）西安飞机工业（集团）有限责任公司。住所地西安市阎良区西飞大道*号。机构代码：22052116-6。
法定代表人宋水云，该公司董事长。
委托代理人赵陆一，陕西华玉律师事务所律师。
委托代理人岳莹，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）鲜红，男，汉族，1962年2月8日生，住武功县武功镇原渭原公司.
上诉人西安飞机工业（集团）有限责任公司因与被上诉人鲜红劳动争议纠纷一案，不服武功县人民法院作出的（2013）武民初字第00575号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西安飞机工业（集团）有限责任公司委托代理人岳莹、赵陆一及被上诉人鲜红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2004年11月，武功县人民政府同西安飞机工业（集团）有限责任公司即被告，签订了西安飞机工业渭原公司企业办社会职能委托管理协议，协议中约定：武功县人民政府对原西飞渭原公司企业办职能不予以接受，但为了不影响被告企业破产，县政府同意向被告出具相关证明文件，并将原西飞渭原公司企业办社会职能（学校、医院、机动、生活福利即公安科的人员和资产）的管理权全权委托给被告方管理，被告方应成立相应的管理机构，负责破产后企业办社会职能的事务。2004年12月底，西安飞机工业渭原公司依据国务院《关于印发军工企业改革脱困方案的通知》，实施政策性破产，并向咸阳市中级人民法院申请破产。咸阳市中级人民法院（2004）咸民破字第01号民事裁定书宣告西安飞机工业渭原公司破产还债。2005年6月，咸阳市中级人民法院（2004）咸民破字第01-11号民事裁定书宣告西安飞机工业渭原公司破产程序终结。2005年5月31日，西安飞机工业渭原公司破产清算组发出49、83、84号人事通知书，分别通知鲜红、赵亚莉、赵宗礼自2005年6月1日起终止与原西安飞机工业渭原公司的劳动合同，与托管机构（西安飞机工业集团有限责任公司民品部综合托管科）签订劳动合同。2008年12月，西飞渭原公司对企业办社会职能部分所有职工进行二次买断工龄，原告于本次买断工龄，后被聘在综合托管科工作（自2009年1月1日起至2012年8月16日止），但双方一直未签订书面劳动合同。期间，由托管科给原告发放工资，并给原告缴纳基本养老保险费用。2012年8月，被告公司完成企业办社会职能向武功县政府整体移交，并与武功县人民政府签订了协议书，同时告知原告移交工作已完成签字程序，原告不再为自己公司工作但并未书面通知原告。告知时，原告提出了经济补偿金要求，但被告公司未能履行。2013年4月29日，原告向武功县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以武劳仲不字（2013）第04号不予受理案件通知书，以其提供与西安飞机工业（集团）有限责任公司之间存在劳动关系的证据不足决定不予受理。原告遂状诉来院，诉请要求被告支付原告：1、未提前30天以书面形式通知原告终止劳动关系的通知金；2、解除劳动合同补偿金；3、未按劳动合同法规定向劳动者支付经济补偿金的加付赔偿金。另查，西安飞机工业（集团）有限责任公司民品部综合托管科是西安飞机工业（集团）有限责任公司即被告公司设立的，托管科的人员由被告公司管理。原告鲜红在2012年8月前十二个月的月平均工资为1453.83元，其在该公司工作年限为三年八个月。
原审法院认为，本案中原告自2009年1月1日起至2012年8月16日被聘在西安飞机工业（集团）有限责任公司民品部综合托管科工作，由托管科发放工资，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成了事实劳动关系，被告提出的托管科经费是由财政拨付的抗辩理由并不能成立；由于该托管科并无法人资格，而且是被告公司设立的，且由被告公司管理，是被告公司下设的一个部门，所以原告和被告存在劳动关系。被告公司完成企业办社会职能向政府整体移交时，告知原告移交工作已完成签字程序，原告不再为西飞公司工作，原告当时就提出经济补偿金的要求，视为原告同意与被告公司解除劳动合同，故被告应支付原告解除合同的经济补偿金；原告在被告公司口头告知其不再为公司工作时，已提出解除合同经济补偿金的要求，但被告未能支付，依照法律规定，用人单位在解除劳动合同时未向劳动者支付经济补偿金的，应按照应付金额的百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金，故被告应支付原告加付赔偿金。现原告请求的经济补偿及加付赔偿金的数额均符合法律规定的范围，故原告之诉请依法应予支持。至于原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定提出的未提前30天以书面形式通知原告终止劳动关系支付通知金的请求，因原告的情形与本条所规定的不符，所以，原告的这一请求依法不予支持。遂依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、限判决生效后一月内由被告西安飞机工业（集团）有限责任公司向原告鲜红支付经济补偿金5462元；二、限判决生效后一月内由被告西安飞机工业集团有限责任公司向原告鲜红支付加付赔偿金4096.5元；三、驳回原告鲜红的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告西安飞机工业（集团）有限责任公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人西安飞机工业（集团）有限责任公司上诉称，其不享有原渭原公司破产资产的所有权，也不享有对使用管理人员的人事决定权，被上诉人的工资是由政府资金拨付，故上诉人的管理行为仅是依托托管协议无偿代理武功县政府和咸阳市国资委实施的管理行为而不是本企业作为用人单位的直接管理行为，双方不存在事实劳动关系。被上诉人与政府之间已经形成了劳动关系，上诉人的代管行为应当由被代理人武功县人民政府和咸阳市国资委承担责任。2012年8月16日，上诉人向武功县人民政府移交非经营性资产和人员时，并没有改变原有资产所有人，也没有改变原告的工作性质和岗位，上诉人的移交行为并没有实际损害被上诉人的劳动权益，不存在用人单位与其解除劳动关系的事实。原审法院认定事实错误，适用法律不当。故请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人鲜红答辩称，原西飞渭原公司2004年12月政策性破产，2008年答辩人在原西飞渭原公司对企业办社会职能部分职工二次买断工龄后，被聘在综合托管科工作，被答辩人未与答辩人签订劳动合同。双方的劳动关系是在被答辩人实际管理中形成，武功县人民政府没有参与管理。故请求驳回上诉，维持原判。
经公开开庭审理，二审查明的案件事实与一审判决查明的案件事实一致。
本院认为，本案中，虽然上诉人西安飞机工业（集团）有限责任公司在2008年12月份，对包括被上诉人鲜红在内的原渭原公司托管人员进行了安置，但其并未提供证据证明其向咸阳市国有资产监督管理委员会报送的司办（2008）393号《关于原渭原公司托管人员一次性安置和过渡期托管业务正常运行方案的请示》中，拟组建的过渡期运行管理机构已经成立，且该机构依法与被上诉人签订劳动合同的事实，同时被上诉人鲜红继续在上诉人设立的综合托管科工作，工资由综合托管科发放，双方虽然未签订劳动合同，但双方已经形成事实劳动关系，故上诉人认为其与被上诉人之间不存在劳动关系的主张不能成立。上诉人西安飞机工业（集团）有限责任公司在完成企业办社会职能向政府整体移交时，该移交行为在事实上已经导致其与被上诉人之间劳动关系的解除，而被上诉人鲜红对劳动关系的解除并未提出异议，故被上诉人鲜红向上诉人西安飞机工业（集团）有限责任公司主张解除劳动合同的经济补偿金的主张依法应予支持。关于被上诉人鲜红以上诉人未提前30天以书面形式通知其终止劳动关系应支付通知金的主张，与《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定不符，依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的追究用人单位未依法支付劳动报酬、经济补偿等情形法律责任的职权，是由劳动行政部门行使，原审判决依据该法律规定判决上诉人支付被上诉人加付赔偿金，属适用法律错误，应当予以纠正。综上，上诉人西安飞机工业（集团）有限责任公司的上诉理由部分成立，其上诉请求本院部分予以支持。原审判决认定事实清楚，但部分适用法律不当，应予纠正。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持原审判决第一、三条，即：一、限判决生效后一月内由被告西安飞机工业（集团）有限责任公司向原告鲜红支付经济补偿金5462元。三、驳回原告鲜红的其他诉讼请求。
二、撤销原审判决第二条，即：二、限判决生效后一月内由被告西安飞机工业集团有限责任公司向原告鲜红支付加付赔偿金4096.5元。
一、二审案件受理费共计20元，由上诉人西安飞机工业（集团）有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高山
审 判 员 柴苗
代理审判员 张凯
二〇一四年六月十二日
书 记 员 闫咪