新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民一终字第300号
上诉人（原审原告、反诉被告）：伊犁迪亚尔房地产开发有限责任公司,住所地新疆维吾尔自治区伊宁县。
法定代表人：阿布来提·阿衣皮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨雪枫，新疆鑫茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆伊犁新星建筑安装有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市。
法定代表人：刘明杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马凤鸣，新疆长信合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：牛建雪，该公司项目经理。
上诉人伊犁迪亚尔房地产开发有限责任公司（以下简称迪亚尔房地产公司）与上诉人新疆伊犁新星建筑安装有限公司（以下简称新星建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2013）伊州民一初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人迪亚尔房地产公司的委托诉讼代理人杨雪枫、上诉人新星建筑公司的委托诉讼代理人马凤鸣、牛建雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
迪亚尔房地产公司上诉请求：依法撤销原判决第二项、第三项。事实理由：一、本案双方已经在合同中明确约定了利息的计付时间与计付方式。由于新星建筑公司未按约定履行提交报告和资料导致迪亚尔房地产公司对工程价款结算的具体数额不能确定，更谈不上相应利息的计算与支付。根据《中华人民共和国合同法》的规定，迪亚尔房地产公司有权行使先履行抗辩权。二、一审判决迪亚尔房地产公司赔偿新星建筑公司实际损失40000元于法无据。担保费用不属于法定的诉讼费用之列，法律也没有规定迪亚尔房地产公司承担此费用的义务。新星建筑公司与担保人协议担保的行为与费用只在新星建筑公司与担保人之间有效。迪亚尔房地产公司的起诉与新星建筑公司支付此担保费之间没有必然联系，该行为并非诉讼之必需，支出担保费用是其自愿给付的行为。本案新星建筑公司申请保全迪亚尔房地产公司价值500万元的财产，但一审判决对其保全的数额并未全额支持，但却判决迪亚尔房地产公司承担全部的担保费用，显为不公。
新星建筑公司辩称，迪亚尔房地产公司在合同期限内仅支付工程款4950000元，迪亚尔房地产公司在完全违约的情况下谈个别合同条款纯属断章取义。而实际损失40000元系诉讼保全费开支，是由于迪亚尔房地产公司的过错造成的，理应由迪亚尔房地产公司承担，故请求二审法院依法驳回迪亚尔房地产公司的上诉请求。
新星建筑公司上诉请求：1.判令迪亚尔房地产公司支付一审少判、漏判、未判、错判工程款共计3015249.70元及按银行同期贷款利率加倍支付违约金。2.判令由迪亚尔房地产公司承担全部鉴定费、代理费、交通费以及诉讼费。事实理由：一、迪亚尔房地产公司实际支付工程款495万元。由于迪亚尔房地产公司未按合同约定支付工程预付款和进度款总价9052520.62元的97％，造成新星建筑公司无法在约定期间完工，因此迪亚尔房地产公司应按合同约定和法律规定承担违约责任和损失赔偿。本案工程已竣工验收，交付使用。经发包方签字盖章确认工程合格，对施工方已按约定和规范完成的工料费，仅以发包方不签字拒绝承担付款义务，不合法。故请求判令迪亚尔房地产公司支付剩余工程款及按约定加倍支付违约金。二、对于一审判决少判、漏判、未判、错判工程款3015249.70元的问题。2013年11月18日，新疆建力工程项目管理有限公司作出鉴定，多层住宅楼工程造价6565044.60元，底商住宅楼工程造价5060988.85元，合计11626033.45元。因新疆建力工程项目管理有限公司作出的工程总造价鉴定报告存在少算，漏算，错算，未算等情况，新星建筑公司提出异议。经2014年6月10日、6月13日、2015年1月28日庭审，双方对一审已确认部分，11626033.45元+58810.805元+4244I.10元+27407.01元=11754692.41元。新星建筑公司公司对一审法院未判、漏判有争议部分为2762057.29元。鉴定方在2013年11月18日出具鉴定结论尚未交给一审法院和新星建筑公司时，于2013年3月2日收取新星建筑公司鉴定费1O4000元，2012年8月9日收取了迪亚尔房地产公司80000元鉴定费，且没有任何正当理由。损害了新星建筑公司的正当权益。
迪亚尔房地产公司辩称，一审法院对工程造价部分的认定、鉴定费和其他费用的认定是正确的，我们不认可新星建筑公司的说法。双方在实际履行过程中，均对竣工日期和付款时间进行了变更，因此不存在违约金的问题。请求二审法院依法驳回新星建筑公司的上诉请求。
迪亚尔房地产公司一审诉讼请求：1.新星建筑公司支付逾期竣工违约金2606400元；2.交付工程备案资料；3.新星建筑公司承担诉讼费用。
新星建筑公司一审反诉请求：1.判令迪亚尔房地产公司支付剩余工程款4681192.14元；2.判令迪亚尔房地产公司支付违约金111875.78元；3.判令迪亚尔房地产公司支付工程款利息1293548.05元；4.判令迪亚尔房地产公司承担全部诉讼费用、代理费、鉴定费、交通费及保全费、保全担保费等涉案费用336197元。
一审法院认定事实：2010年5月4日,新星建筑公司通过招投标中标迪亚尔房地产公司的霍城县迪亚尔小区商住楼建设项目，双方签订了建设工程施工合同。合同约定,工程内容：施工图、实际变更、招标文件及招标答疑范围内所有内容。其中商住楼4039平方米，多层住宅楼8488平方米，砖混结构；承包范围：包工包料（土建、给排水、采暖、电气);开工日期：2010年5月5日，竣工日期2010年11月25日；合同价款：9052520.62元；采用现行的伊宁地区单位估价汇总表（2004）级伊犁州建设工程造价管理站公布的伊宁地区建设工程预算材料价格信息2010年第二季度材差，按实际发生的工程量及发包人签证进行调整；双方约定合同价款的其他调整因素（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的人、材、机调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成的停工累计超过8小时；（4）设计变更、图纸会审、隐蔽工程增加经济签证、招标答疑...加倍计算违约金。双方后于2011年3月28日又签订了补充协议，合同签订后，新星建筑公司便于2010年5月21日开始施工，至2011年9月28日和2011年12月5日竣工。期间，迪亚尔房地产公司于2011年9月29日向法院提起诉讼，请求解除双方施工合同并赔偿损失，对已完工程进行结算。经法院组织双方当事人对该工程于2011年12月5日进行了竣工验收。另查明，迪亚尔房地产公司于2010年8月5日至2011年9月22日先后分17笔向新星建筑公司支付工程款共计9500000元，并于2010年5月12日向霍城县建筑行业劳保统筹管理站缴纳了劳保费用100000元，对此新星建筑公司无异议。迪亚尔房地产公司支付司法鉴定费180000元；新星建筑公司支付司法鉴定费104000元，律师代理费140000元，鉴定人员差旅费5527元（其中3000元系鉴定机构收据，2527元系牛建雪个人票据），因诉讼保全产生的担保费40000元。
一审法院认为，迪亚尔房地产公司与新星建筑公司经招投标中标后自愿签订的建设工程施工合同和补充协议不违反法律及行政法规的强制性规定，应属有效，双方均应严格履行合同义务。
一、新星建筑公司是否逾期竣工、应否承担逾期竣工违约金2606400元并交付工程竣工备案资料的问题。迪亚尔房地产公司主张的依据是双方签订的建设工程施工合同，合同约定的竣工日期为2010年11月25日。但是在实际施工期间新星建筑公司的施工行为和迪亚尔房地产公司的支付款行为均表明了在双方履行该建设工程施工合同期间对竣工日期和付款约定进行了变更并且达成了一致意见。现迪亚尔房地产公司主张违约金不符合本案客观事实，该法院不予支持。但交付工程竣工备案资料是建设工程施工合同的附随义务，因此，新星建筑公司应予以提交。
二、本案争议工程造价如何认定，迪亚尔房地产公司是否拖欠4681192.14元工程款，应否承担延期支付预付款、进度款的违约金111875.78元和未付工程款利息1293548.05元的问题。首先，关于诉争工程总造价。新疆建力工程项目管理有限公司对涉案工程的造价进行了鉴定，确认工程造价为11413990.75元，对此造价迪亚尔房地产公司表示认可，新星建筑公司也没有提出异议，原审法院予以确认。对鉴定报告中有争议部分，分述如下：售房部承建费用58810.85元；该售房部系迪亚尔房地产公司在双方合同以外增加的为售房而建的临时设施，因此应由迪亚尔房地产公司承担费用。底商住宅楼负一层和一层木支撑比钢支撑增加造价42441.10元、屋面临边防护核增多层住宅楼27407.01、核减3065.58元均系双方当事人与鉴定人员去现场勘查后核定数额，一审法院予以确认，应计入总造价中。另，新星建筑公司针对鉴定报告认定少算、漏算、错算。1.多层住宅楼”安装”部分按2011年三季度调整造价，该异议与前述底商住宅楼负一层和一层木支撑比钢支撑增加造价42441.10元系同一事实，已认定，故不予支持。2.售房部应另计算造价与前述售房部承建费用系同一事实，已确认，故不予支持。3.拆除建筑物取费及建筑垃圾外运造价；4.塔吊闲置费造价；5.商砼超运距造价；6.底商GRC板价格造价；7.钢筋等其他材料运差造价；8.地下室门窗价格造价；9.多层住宅楼安装中套管未计造价；10.人工费补差和材料费补差共计1570035.43元。针对上述3-10项问题新疆建力工程项目管理有限公司逐一进行了答复。一审法院认为鉴定机构的答复主要是因新星建筑公司未能提交建设方签字确认的证据。依照双方当事人签订的”补充协议”约定，针对人工费补差和材料费补差均需签证，并双方共同确认单价进入工程结算，因新星建筑公司未能提交双方签字的有关证据，故对此异议原审法院不予认定。综上，争议工程总造价确认为11539684.23元。扣除已付款9500000元和代缴劳保费用100000元，迪亚尔房地产公司尚欠新星建筑公司1939684.23元。其次，新星建筑公司主张拖欠工程款4681192.14元。该欠款是新星建筑公司单方面计算，且迪亚尔房地产公司不认可，并经鉴定报告确认和一审法院前述理由叙述已确认尚欠工程款为1939684.23元，故该主张因无证据支持该院不予确认。关于迪亚尔房地产公司应否承担延期支付预付款和进度款的违约金111875.78元的问题。新星建筑公司有关该问题主张的依据是双方签订的建设工程施工合同约定的方式和时间，但是在实际施工期间迪亚尔房地产公司的实际付款时间和新星建筑公司的实际施工行为均表明了在双方履行该建设工程施工合同期间对竣工日期和付款时间进行了变更，且已实际履行，现新星建筑公司主张迪亚尔房地产公司承担延期支付预付款和进度款的违约金不符合本案客观事实，该院不予支持。关于未付款利息1293548.05元的问题，双方当事人约定竣工结算审核后15日内一次性支付，但该案迪亚尔房地产公司在新星建筑公司未竣工的情况下已起诉至法院，导致双方不能按约定进行竣工结算。新星建筑公司的该主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应以建设工程已实际交付的，以交付之日起计付利息，利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方均认可该工程于2011年12月5日竣工交付。故该利息应从2011年12月5日起计算至付清之日。
三、关于因诉讼产生的司法鉴定费284000元、新星建筑公司支付的律师代理费140000元、因诉讼保全产生的担保费40000元、鉴定人员差旅费5527元的承担问题。司法鉴定费迪亚尔房地产公司已预交180000元，新星建筑公司预交104000元，现因该工程结算事宜发生争执引起鉴定，该院认为引起该鉴定的主要责任在迪亚尔房地产公司，故该鉴定费以预交费用应由各自承担。新星建筑公司为本次诉讼支付的诉讼保全产生的担保费40000元系因迪亚尔房地产公司在新星建筑公司还未竣工结算时提起诉讼引起，因此该费用由迪亚尔房地产公司承担。律师代理费140000元非本案实际产生费用，该院不予支持。鉴定人员差旅费经核实费用票据3000元系收据，其余新星建筑公司牛建雪开支，故该费用均应由新星建筑公司自行承担。判决：一、迪亚尔房地产公司向新星建筑公司支付剩余工程款1939684.23元；二、迪亚尔房地产公司向新星建筑公司支付剩余工程款1939684.23元的利息，利息自2011年12月5日起计算至付清之日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；三、迪亚尔房地产公司赔偿新星建筑公司本次诉讼实际损失40000元。四、司法鉴定费284000元，由迪亚尔房地产公司承担180000元，由新星建筑公司承担104000元；五、新星建筑公司向迪亚尔房地产公司交付完整工程备案资料；六、驳回迪亚尔房地产公司的其他诉讼请求；七、驳回新星建筑公司的其他诉讼请求。
本院二审期间双方当事人未提供新证据，二审法院认定的事实与一审查明的一致。
本院认为，本案的焦点问题是：1.工程造价如何确定；2.违约金及工程款利息是否支持；3.实际损失40000元是否支持；4.鉴定费、代理费及交通费是否支持。
一、关于工程造价如何确认的问题。1.新星建筑公司提出的拆除建筑物取费及建筑垃圾外运是否少计。新星建筑公司认为，拆除工程应按拆除工程取费，土垃圾外运就应当套垃圾外运子目。鉴定机构对此予以答复。因新星建筑公司未能提交迪亚尔签字确认的证据，因此一审法院不予支持并无不当。2.塔吊闲置费。新星建筑公司称,由于迪亚尔房产公司过错造成塔吊闲置八个月，应补偿损失120000元。一审法院组织双方到施工现场勘查，未见塔吊，并且新星建筑公司与迪亚尔公司对该费用的问题未进行签证，故一审法院不予支持，亦无不当。3.人工费补差和材料费补差。2011年3月28日，《霍城迪亚尔小区建设项目补充协议》第四条约定”多层住宅楼市场人工费涨价幅度较大，经新星建筑公司核算预算定额内及第三季度信息中政策性人工费调整补差后，土建和安装预算人工费仍然达不到实际发生的人工费，差距较大亏损较多，经甲乙双方协商一致后，按2010年乙方工程实际劳务分包合同进行确认签证，进入结算”第五条约定”商住楼土建和安装人工费在此次签定时甲乙双方应共同确认劳务承包合同单价，进入工程结算”。其次，审理本案期间，新星建筑公司申请对该公司施工完成的霍城县迪亚尔小区商住楼建设项目工程总造价进行司法鉴定。经征询双方当事人意见，双方一致同意”鉴定工作依据双方当事人的约定，有约定依约定，未约定按行业标准进行”，故人工费和材料费补差依照双方当事人签订的补充协议的约定，对人工费和材料费补差均需签证，并经双方共同确认单价进入工程结算，因新星建筑公司未能提供双方签字确认的证据，故一审法院对该项请求不予支持，并无不当。4.底商GRC板价格造价。新星建筑公司提出对迪亚尔小区内底商住宅楼工程GRC隔墙应按GRC隔墙157元/平米补差价。由于造价站发布的信息价中没有GRC隔墙的单价，鉴定机构通过市场调查GRC隔墙为115元/平方米，因此鉴定机构按此计价并无不当。新星建筑公司要求按照自己的购货合同计算的单价计算单价没有事实依据，本院不予支持。5.地下室门窗价格。新星建筑公司主张按《地下室钢门窗制作安装协议》给付地下室门窗价款。由于新星建筑公司自行签订的制作安装协议没有双方确认的签证，故该项请求不予支持。6.商砼超运距造价。新星建筑公司主张超出15公里运距后，每公里立方增加2元。由于双方对超运距没有签证，故一审法院按照伊宁地区规定计价并无不当。7.钢筋等其他材料运差造价。新星建筑公司认为砖、砂石料等都超运距，应补运差281389.70元。由于双方对此没有签证确认，一审法院不予支持，亦无不当。8.多层住宅楼安装中套管未造价。新星建筑公司主张该楼给排水套管价款未按照施工规范计算。经审查，鉴定报告中已计算。至于新星建筑公司主张价格，由于系其自行签订的材料合同，迪亚尔房地产公司未签字确认，一审法院不予支持，并无不当。
二、违约金及工程款利息是否支持的问题。双方在履行涉案建设工程施工合同期间对竣工日期和付款时间进行了变更，且已实际履行，故据此，一审判决对新星建筑公司的主张迪亚尔房地产公司承担延期支付预付款和进度款的违约金的诉讼请求不符合客观事实为由不予支持，并无不当。经法院组织双方当事人对该工程于2011年12月5日进行竣工验收，故一审法院自此起算利息至付清之日，并无不当。
三、实际损失40000元是否支持的问题。新星建筑公司于2013年10月28日向法院提出财产保全的申请，产生担保费40000元，系因迪亚尔房地产公司未及时支付工程款产生，因此，一审判决诉讼保全产生的担保费由迪亚尔房地产公司承担，并无不当。
四、鉴定费、代理费及交通费是否支持的问题。①《诉讼费用交纳办法》（以下简称交纳办法）第六条规定：”当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：1.案件受理费；2.申请费；3.证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴”。由此可以看出，交纳办法明确将鉴定费用排除在诉讼费用之外。交纳办法第十二条规定：”诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译评估、拍卖、变更、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张，谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或单位，人民法院不得代收代付”。该条则明确了鉴定费用等项费用的负担方式，即”谁主张，谁负担”。因此一审根据支持新星建筑公司诉讼请求的比例，判决其承担鉴定费104000元，并无不当，新星建筑公司对鉴定费判处不公的上诉理由不能成立，本院不予支持。②双方合同约定的竣工日期为2010年11月25日。但是在实际施工过程中，双方对竣工日期和付款日期进行了变更，况且，迪亚尔房地产公司已按合同约定支付了大部分工程款。因此一审法院对律师代理费140000元及差旅费5527元不予支持，并无不当。
综上所述，迪亚尔房地产公司、新星建筑公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39806.34元，由伊犁迪亚尔房地产开发有限责任公司负担8884.34元，伊犁新星建筑安装有限责任公司负担30922元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭 婷
审 判 员 孙 万 里
代理审判员 古丽菲亚
二〇一七年二月十三日
书 记 员 夏 迪 娅