江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终368号
上诉人（原审被告）：盐城市丰盛装饰市场春东门市，住所地盐城市世纪大道丰盛装饰市场96001-96004门市。
负责人：陈春东，该门市经营者。
委托诉讼代理人:张辉，江苏因果律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：季桂清，男，1969年1月28日出生，汉族，住盐城市城南新区。
委托诉讼代理人：卞国民，江苏盐海中亚律师事务所律师。
原审被告：陈存兴，男，1973年9月5日出生，汉族，住盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：周权，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
上诉人盐城市丰盛装饰市场春东门市（下简称春东门市）因与被上诉人季桂清及原审被告陈存兴建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院（2016）苏0924民初4073号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。
春东门市上诉请求：撤销原审判决，改判驳回季桂清的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由季桂清负担。事实和理由：1、一审法院准许季桂清撤回对涉案工程开发单位的起诉错误，对开发单位是否存在非法发包行为以及应当承担的责任未查明，加重了上诉人的责任；2、上诉人未与季桂清签订过《制作安装承包合同》，也未委托他人签订，一审法院认定上诉人与季桂清签订该合同错误；3、一审也未查明案涉工程是否已投入使用、何时投入使用，对此应由季桂清承担举证责任；4、《制作安装承包合同》约定在质保期内扣留结算总价的5%质保金，故即使季桂清的诉请得以支持，也应扣减相应的质保金；5、上诉人与原审被告陈存兴的账目已全部结清，不应当对陈存兴的债务承担责任，一审法院判决上诉人与陈存兴共同向季桂清承担支付工程款的责任，适用法律错误。
季桂清答辩称，1、季桂清在一审中撤回对工程开发单位的起诉符合法律规定，是季桂清对自己诉讼权利的处分；2、《制作安装承包合同》的甲方是春东门市，并由其代表陈存兴签字，且生效判决已查明与工程开发单位签订《外墙大理石干挂承包合同》的是春东门市，在落款处是由春东门市的业主陈春东和原审被告陈存兴共同签字的；3、关于案涉工程是否已实际投入使用，一审中季桂清提交了现场照片，一审承办法官也到现场进行了勘查，而且根据春东门市起诉工程开发单位的（2015）射民初字第01149号民事判决，支持了春东门市包含本案外墙干挂工程的工程款；4、关于案涉工程款及质保金问题，季桂清施工的工程已完成多年，并且交付给春东门市，房屋也早已被商户承租使用，春东门市也已就外墙干挂工程向工程开发单位主张了全部工程款，可以印证一审判决支持季桂清的诉讼请求是有事实及法律依据的；5、关于春东门市与陈存兴应承担的法律责任问题，一审中该两当事人自认存在工程转包关系，因该转包行为违法，根据法律规定，不论他们之间账目是否已结清，均应当承担共同支付工程款的义务。请求驳回上诉，维持原判。
陈存兴述称，同意春东门市的上诉意见。
季桂清向一审法院提出的诉讼请求：1、判令两被告连带偿还石材制作安装施工款项计535690元，并承担以535690元为基数，从起诉之日即2016年6月8日起至判决生效之日按照中国人民银行同期贷款利率的利息。2、诉讼费用由被告负担。
一审法院经审理查明：春东门市与季桂清于2012年12月8日签订“制作安装承包合同”一份，其中约定季桂清承建金阳哈罗斯国际商贸城工程中1号房、10号房、17号房、18号房、28号房、29号房商业用房一至二层外墙干挂所有石材制作、安装、施工，每平方米165元，承包形式为包工、包料（不含石材）包安装、包验收。上述合同尾部春东门市代表处由陈存兴签字。
另查明，盐城金阳哈罗斯置业有限公司（以下简称哈罗斯公司）与春东门市于2012年12月7日签订“外墙大理石干挂承包合同”一份，其中约定春东门市承建金阳哈罗斯国际商贸城工程中1号房、10号房、17号房、18号房、28号房、29号房商业用房一至二层外墙干挂石材加工，承包形式为包工、包料、包安装、包验收，承包价格为310元每平方。上述合同春东门市法人或委托人签字处陈春东、陈存兴。
再查明，哈罗斯公司与春东门市于2015年1月18日签订两份外墙石材干挂石材结算单，确认10号楼、17号楼、18/19号楼、28号楼实际工程量5988.94平方，1号楼的实际工程量901.74平方。上述工程量的结算已由（2015）射民初字第01149号生效民事判决予以确认。另，春东门市自述其在金阳哈罗斯国际商贸城工程中仅承包了上述工程，并无承包金阳哈罗斯国际商贸城工程中19号楼外墙干挂石材工程。陈存兴亦自述其在金阳哈罗斯国际商贸城工程中仅承包了上述工程，并无承包金阳哈罗斯国际商贸城工程中19号楼外墙干挂石材工程。原、被告双方均认可上述结算单中19号楼为29号楼。
季桂清已经收到案涉工程款65万元。案涉工程目前已经实际投入使用。
一审法院认为：本案的争议焦点为1、原告承建的案涉工程的实际工程量是多少？2、春东门市与陈存兴对案涉工程款及利息是否应当承担连带偿还责任？
1、春东门市与季桂清于2012年12月8日签订的“制作安装承包合同”效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。就本案而言，案涉工程为建筑幕墙工程，需要建筑幕墙工程专业承包资质，但季桂清作为自然人，并非具备法定施工资质的单位,故该合同违背上述法律及司法解释规定而无效。
2、关于争议焦点一，本案中季桂清实际施工完成了金阳哈罗斯国际商贸城工程中1号房、10号房、17号房、18号房、28号房、29号房商业用房一至二层外墙干挂石材部分。上述工程已于2015年1月18日经春东门市与哈罗斯限公司结算确认为6890.68平方。因此，可认定就案涉工程，季桂清的实际施工工程量为6890.68平方米。
3、关于争议焦点二，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。就本案而言，案涉工程目前已经实际投入使用，春东门市虽提出不能确定案涉工程在季桂清在起诉时就已经投入使用，但未能提供相应证据予以佐证，故对此抗辩意见不予采纳。同时，陈存兴提出案涉工程的付款条件尚未成就，但也未能提供相应证据予以证明，对此抗辩意见亦不予采纳。因此，季桂清作为案涉工程的实际施工人，有权依照上述司法解释的规定请求按照合同的约定支付工程款及利息。
另，春东门市、陈存兴在庭审中均陈述其就案涉工程存在转包关系，其虽未提供证据证明，但该陈述属于当事人对自身不利事实的自认。加之，季桂清对此事实亦表示认可，故对春东门市与陈存兴之间就案涉工程存在转包关系予以认可。因此，春东门市与陈存兴应当对季桂清就案涉工程款及利息承担连带责任。结合季桂清实际施工工程量6890.68平方米及合同中约定的每平方米165元，扣减已经支付的工程款65万元，春东门市与陈存兴应当连带向季桂清支付工程款486962.2元及相应利息。
综上所述，对季桂清的诉讼请求，有事实和法律依据部分予以支持，其余诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十八条之规定，一审法院判决如下：一、被告盐城市丰盛装饰市场春东门市、陈存兴于本判决生效后十日内向原告季桂清支付工程款486962.2元，并自2016年6月8日起至本案判决生效之日止，以486962.2元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款的基准利率承担逾期利息；二、驳回原告季桂清其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9157元，减半收取4578.5元，由原告季桂清负担416.5元，由被告盐城市丰盛装饰市场春东门市、陈存兴负担4162元。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与原审判决相同，本院予以确认。
二审另查明，《制作安装承包合同》中约定“留质保金为结算总额的5%在甲方对业主（含总包方）的质保期满、无质保责任后15天内支付质保金”。《外墙大理石干挂承包合同》中约定“本外墙大理石干挂工程保质期限为二年”。
本院认为:上诉人春东门市的经营者陈春东与原审被告陈存兴共同以春东门市名义与哈罗斯公司签订《外墙大理石干挂承包合同》后，陈存兴又以春东门市名义与被上诉人季桂清签订《制作安装承包合同》，虽然春东门市否认曾委托他人与季桂清签订《制作安装承包合同》，但一审审理中春东门市、陈存兴均陈述其就案涉工程存在转包关系，季桂清对此事实亦表示认可，故可认定春东门市与陈存兴间就案涉工程存在工程转包合同关系。陈存兴转包工程后，又将部分工程分包给季桂清并签订《制作安装承包合同》，该合同因违反法律强制性规定依法应认定无效。季桂清进行施工后，陈存兴、春东门市已将案涉工程交付哈罗斯公司，春东门市亦与哈罗斯公司于2015年1月18日进行了工程量结算，表明季桂清已履行施工义务，季桂清有权要求违法分包人陈存兴及转包人春东门市连带承担支付工程款的责任，至于春东门市是否已与陈存兴结清工程款，并不影响其对季桂清承担连带责任。一审法院虽判决春东门市与陈存兴共同承担向季桂清支付工程款本息责任不当，但实体上未加重春东门市的责任。季桂清在一审诉讼中撤回对工程开发单位的起诉，不违反法律规定，且春东门市作为承包人已对发包人哈罗斯公司提起诉讼，该判决亦已发生法律效力。春东门市上诉称根据《制作安装承包合同》的约定，应在质保期内扣留5%的质保金，对此因案涉工程系由春东门市向发包人哈罗斯公司交付，其应当举证证明竣工验收或实际交付的时间，且其已于2015年1月18日与哈罗斯公司进行了工程量结算，并已主张含涉案工程在内的全部工程款，故对于《制作安装承包合同》约定的5%质保金应予返还。
综上，本院对上诉人春东门市的上诉理由不予采信，对其上诉请求不予支持，并对一审法院判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8604元，由上诉人盐城市丰盛装饰市场春东门市负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 东
审 判 员 陈 杰
代理审判员 郑娟娟
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 成以琴