浙江省常山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）衢常刑初字第70号
公诉机关浙江省常山县人民检察院。
被告人舒适，原常山舒适家电有限公司法定代表人。因本案于2013年7月24日被常山县公安局依法刑事拘留，同年8月30日被依法逮捕。现押于常山县看守所。
辩护人胡建发，浙江天能律师事务所律师。
常山县人民检察院以常检刑诉（2014）23号起诉书指控被告人舒适犯诈骗罪，于2014年6月11日向本院提起公诉。2014年6月17日，常山县人民检察院以侦查机关发现重要证据，可能影响本案事实认定，且被告人舒适涉嫌虚开增值税专用发票的事实有待于进一步查证，函请本院暂缓开庭。2014年9月3日，常山县人民检察院向本院建议延期审理，本院予以准许。2014年9月28日，常山县人民检察院提请本院恢复审理，并以常检刑变诉（2014）1号变更起诉决定书诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。常山县人民检察院指派代理检察员施水强出庭支持公诉，被告人舒适及其辩护人胡建发到庭参加诉讼。现已审理终结。
常山县人民检察院指控：被告人舒适原系常山舒适家电有限公司法定代表人。2010年3月24日，被告人舒适与常山县财政局、常山县经济贸易局签订协议，其公司获代办申领并垫付家电下乡补贴资格。被告人舒适在代办申领并垫付家电下乡补贴期间，冒用相关农户的名义，采取虚开销售发票、销售发票作废等手段向常山县财政局虚报家电下乡财政补贴至少1251262.08元，其中骗取家电下乡补贴至少519602.19元，未遂731659.89元。
为此，公诉人在法庭上宣读和出示了被告人舒适的供述、证人证言、相关书证、司法会计鉴定书、抓获经过、户籍证明等证据，据以指控被告人舒适犯诈骗罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，追究被告人的刑事责任。司法会计鉴定书能证实被告人舒适骗取家电下乡补贴至少519602.19元，未遂731659.89元，原起诉书指控被告人舒适骗取家电下乡补贴既遂184379.93元，未遂587123.14元，明显与客观事实不符，予以变更起诉。被告人舒适为骗取家电下乡补贴，虚开增值税专用发票，其目的行为和手段行为已分别触犯不同罪名，属牵连犯，应择一重罪处罚，即构成诈骗罪。故建议本院对其判处十年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。
对公诉机关指控的事实和罪名，被告人舒适作了如下辩解：1、《司法会计鉴定书》不能作为认定本案的事实依据：（1）鉴定书关于我公司会计鉴定期间内有7天未营业与实际不符，我公司自开业以来，从未有过休息。（2）我公司自2010年4月开始代办代垫下乡补贴一直到该活动结束止。而会计鉴定期间为2012年1月至2013年3月，不能反映公司的全部实际销售状况。事实上，我公司自有下乡补贴开始，全部经营家电下乡补贴的产品。由于存在已享受补贴的农户未提供或延迟提供资料，还有2010年刚开始时，我公司是小规模纳税人，国税提供给我的发票少等原因，造成我公司实际销售多，而向财政申报的少，实际销售的很多产品都累积到后面申报。（3）我公司没有出纳，主要是王某甲、宁丽芝两人负责收银，我是兼任的。他们平时上班时间短，还有请假的情况，其他时间是由我自己当收银员的。笔记本是他们记的帐不假，但王某甲、宁丽芝二人记的账并不是我公司的行为，他们只是怕个人和我结账时把钱弄错才记的，记录的是他们经手的情况，他们记对记错我不管的，我是凭销售维修单和他们结算就行了，所以不能反映公司真实的销售状况，很多帐是没记录进去的。这从笔记本上存在销售维修单很多缺号的情况看出，而真正能够反映我公司实际销售状况的，只有销售维修单。因此，请求法院依法核实我真实销售状况，重新鉴定。2、我向财政申报的下乡补贴，不论是公诉机关指控的既遂部分和未遂部分，都是有真实销售的，农户所享受的家电下乡补贴，公司均已代垫。由于很多农户购买家电时没有提供资料，为了不亏本，我才以其他农户的名义进行申报。我根据所开的发票，并做到家电补贴系统里，后来我对账发现，自己要交很多的税，于是我就作废了大部分发票。我也向财政反映过要取消这些发票的申报，但由于家电下乡补贴政策取消了，财政局的系统停用，就退不出来了。3、增值税专用发票一事，主要是我的税票确实不够，而且本身开票销售额与实际销售额是有差别的。所以我是和卖家说好，税票先开过来做账，事后到他们那儿拉货。这是实际情况，我也只是合理避税。4、与常山县财政局、常山县经济贸易局签订协议的主体是舒适家电公司，这是一种公司行为，不应起诉我个人，我作为公司的法定代表人，只需承担法人责任。综上，我申报的都是我实际销售的，公司也实际代垫掉了，由于公司管理上有漏洞，未能及时收集农户资料，造成公司为了不亏本，用张冠李戴的方式申报。所以我认为没有非法占有目的，只是操作上的失误，不构成犯罪。
辩护人胡建发发表以下意见：1、本案是常山舒适家电有限公司与常山县财政局、常山县经济贸易局签订协议，舒适系公司的法定代表人、经理，舒适的行为是代表公司的。假设舒适的行为构成诈骗的话，系单位犯罪，由于现行刑法规定的诈骗罪是自然人犯罪，并没有规定单位犯罪，故根据罪刑法定的原则，被告人舒适的行为不构成犯罪。2、《司法会计鉴定书》不得作为本案的定案的依据。（1）该鉴定书不全面，起诉书指控舒适的犯罪时间段：2010年3月至2013年3月期间，而鉴定书仅仅对2012年1月至2013年3月期间的犯罪数额鉴定。（2）鉴定书认定2012年1月至2013年3月期间，舒适公司的销售台账有23天没有记录，但是，鉴定书对其中的16天作了有利于舒适的原则，作了推算，但是，对另外的7天没有推算，因为，舒适公司是全年营业的，故7天按每天5万元计算，共计35万元，乘13%，应得家电补贴45500元，应予以剔除。（3）该鉴定书是根据王某甲、宁丽芝的销售台账记录作出的，而本案根据王某甲、宁丽芝的证言，销售台账是不全面的。因此，辩护人认为应通知鉴定人到庭作证或重新鉴定。3、被告人舒适提到起诉书指控的犯罪事实，主要存在农户到舒适家电购买家电，享受到家电下乡补贴，但户口簿、身份证没有拿给舒适，舒适用其它农户的户口簿、身份证拿去代领的问题，该事实有证人证言予以证实。故辩护人希望办案机关能通过舒适家电向农户开据的家电保修单逐一核实舒适家电的销售情况，以进一步查明本案的事实。而上述情况应当认定为违规，也不符合诈骗罪的主观要件，所以不构成诈骗罪。
经审理查明：被告人舒适原系常山舒适家电有限公司法定代表人。2010年3月24日，常山舒适家电有限公司与常山县财政局、常山县经济贸易局签订协议，常山舒适家电有限公司获得代办申领并垫付家电下乡补贴资格。2010年4月至2013年1月，被告人舒适在代办申领并垫付家电下乡补贴期间，冒用相关农户的名义，从常山县财政局骗取家电下乡补贴184379.93元。2013年1月，被告人舒适欲骗取家电下乡补贴，开具大量家电销售发票，同时作废大部分家电销售发票，并用754份作废发票和冒用相关农户名义向常山县财政局申领家电下乡补贴，补贴金额共计587123.14元，后该笔款项因常山县财政局发现异常未予发放。2013年7月23日傍晚，公安民警在舒适家电门市部将被告人舒适传唤归案。
以上事实有经庭审质证的下列证据证实：
1、被告人舒适的供述证实：2004年的4月份，我成立了常山舒适家电有限公司，法人代表是我自己。股东是我母亲杨某甲，我妹妹舒某，还有我自己。2013年6月4日，公司法人代表变更为我母亲杨某甲。我负责具体的经营，我妈妈和我妹妹没有参与经营的，是名义股东，所有的事情都是我一个人负责的。2010年4月开始，公司获得代办申领并垫付家电下乡补贴资格。开始的时候，是执行的比较好的，到后来，有很多农民到我店里购买家电没有带身份证明等资料，而我们商家为了销售产品，一般也会按下乡补贴的政策卖给他们的，店里虽然采取了一些措施，但效果不好，这就造成我们公司有很多的家电下乡补贴不能补到位，我们就亏本了。我也是出于没办法，这部分已经销出但没有拿到农户身份证明的家电，我们只好采取把原来有登记的已经购买过并享受了家电下乡补贴的农户的身份证明复印件等拿来抵数，再拿到财政那里领13%的家电下乡补助。2013年1月份的时候，因为家电下乡政策马上要结束了，我仓库里还有很多的家电下乡的产品，我就把仓库里家电下乡产品内的标识卡抽出来，再套用原来到我这里买过家电下乡产品的农户的身份证明等，按财政的要求做好，到财政那里领家电下乡的补贴。这个月我开出去了999份发票到财政那里领取补贴，后来因为发票开得太多了，进项发票抵不了税额，我只好把大部分发票作废，共作废了862份，这样我就不用另外交税了。因为我开了那么多发票出去，要交17%的税，而家电下乡补贴只有13%的，如果不作废的话，我就要亏本的，所以我要把这么多的发票作废。这个事情是我一个人做的，有时候也让我店里的员工帮我做的，他们都是我叫他怎么做他就怎么做的。财政部门经常要抽查的，他们会直接打电话给农户，由于我原来开过手机店的，有很多的电话卡，我那部分套用农户身份证明来领取家电下乡补助的资料上，登记的农户的联系方式，都是我店里的手机卡，我把这些上报的电话号码都呼叫转移到我自己的手机上，财政部门如果抽查时，就变成都打到我的手机上了，我就好回答，而不被财政部门的工作人员发现了。
2、证人杨某甲、舒某的证言证实：杨某甲、舒某是公司股东，但均不参与实际经营。
3、证人邱某甲的证言证实：我是常山舒适家电有限公司员工，公司老板是舒适。我一开始不清楚下乡补贴如何操作，都是老板和另外一个姓陈的年轻男子做的，2012年12月，那个男的辞职，老板舒适就叫我做，并且教我如何进行补贴操作。老板这么说，我便答应了。老板就把复印好的身份证、户口本以及标识卡交给我，然后我随机找出一份，对着名字在系统里面将发票开出来。我总共开了500张发票，其中400张是买了一种产品，另外100张是买了2种产品。发票开好后，通过下乡补贴的系统上报，之后通过他人代签名的方式将手续补齐，并到财政局去申领下乡补贴。户口本信息不一定是购买家电的买家，这种情况存在但很少，基本上都是以前过来购买的买家信息所提交的材料，老板将它多复印了几份留存着用。签名一般都是我把材料都准备好之后交给老板，老板拿去给员工，然后签发票上所开的名字，签好后收回来。
4、证人蒋某甲的证言证实：我是2009年左右到店里工作，现在负责销售。申领下乡补贴款的材料基本上是舒适自己负责，有时候会让店里的邱某甲、陈新帮忙整理。下乡补贴发放之前会有人打电话核实，送交的材料里面有顾客的电话，核实人员会打电话核实。舒适到我这儿要过电话，我也接到一两次财政局打来的核实电话。有时候舒适会把材料拿过来，让我就按照材料上面的名字签名，我记得有一次签了10来个人名字。
5、证人王某甲的证言证实：我于2012年4月至2012年10月在舒适家电有限公司上班。2012年5月左右，我开始帮舒适家电在电脑上输家电下乡的相关资料。材料都是舒适给我的，我无法确认材料当中的内容是否真实。材料当中的发票是正规的，只是按照材料中的身份、家电型号、价格开具的发票输入系统。发票上的内容和农户的真实购买情况基本上是不相符的，这些材料都是事后老板叫员工补的。家电下乡申领表格中购买者的签名是不属实的，是由店里员工按照身份证上的名字随意签的。电话是舒适自己有很多电话卡，他把这些电话卡上的号码写到表格中，呼叫转移到员工的手机上，应付财政部门的电话检查。
6、证人李某甲的证言证实：我于2012年7月到舒适家电有限公司做事，主要在店里做销售。2012年夏天，我在家电下乡补助申领的表格上帮老板签过别人的名字，后来店里员工签多了，大家隐约觉得这事有点不好，都怀疑这当中有假。家电下乡补助申领表格上顾客的联系方式应该是假的，那些电话号码都是舒适写上去的。我接过一个电话，问有没有到舒适家电买过家电。
7、证人陈某甲的证言证实：我于2009年至2011年3月19日在舒适家电有限公司工作，具体是跑业务、送货。2010年的6、7这两个月还帮老板舒适做家电下乡的业务。我报送的那些材料是正规的，身份证、户口本复印件是顾客提供的，产品标识卡是一机一卡，申领表格上的签名很多都是顾客自己签的，联系电话也是真实的。
8、证人徐某甲的证言证实：我系常山县国税局工作人员。根据公安部门调取证据的要求，通过防伪税控系统查到舒适家电于2013年1月份作废了862份发票，这862份发票的详细情况已打印出来提供给公安部门。
9、证人张某甲的证言证实：我系财政局审核家电下乡补贴的工作人员。舒适家电总共申领补贴资金2202951.93元，其中已发放1551763.33元，未发放651188.60元。未发放的原因是发现其一月份销售量异常，财政局令其自查，自查后舒适表示没有异常。财政局再令其自查，自查报告还未上交，常山纪委已经介入。2013年8月29日，舒适家电作废的862张发票的号码到信息系统里进行核对，发现其中有754份申领了补贴资金，补贴金额是587123.14元，这些资金在未发放的651188.60元当中。
10、证人陈某乙、陈某丙、曾某甲、陈某丁、陈某戊、王某乙、徐某乙、周某甲、项某、洪某甲、江某甲、吴某甲、程某、王某丙、王某丁、邱某乙、占某甲、徐某丙、汪某甲、黄某甲、范某甲、杨某乙、吴某乙、汪某乙、姜某甲、徐某丁、沈某、余某甲、周某乙、胡某甲、曾朝基、余某乙、王某戊、赖某、徐某戊、蒋某乙、徐某己、胡某乙、徐某庚、琚某甲、琚某乙、琚某丙、樊某甲、刘某甲、洪某乙、邱某丙、洪某丙、洪某丁、卢某甲、黄某乙、范某乙、郏贞伟、李某乙、熊某甲、王某己、唐某甲、陈某丙、姜某乙、许某甲、曾某乙、朱某甲、阮某、许某乙、卢某乙、高某、鲁某、毕某、樊某乙、何某、熊某乙、黄某丙、李某丙、曾某丙、陈某己、邱某丁、王某庚、徐某辛、鲍某甲、占某乙、甘某、姜某丙、黄某丁、侯某、黄某戊、王某辛、刘某乙、饶某甲、鲍某乙、张某乙、李某丁、江某乙、段某、余某丙、王某壬、吴某丙、徐某壬、邵某、郑某甲、谢某、吴某丁、俞某、戴某、王某癸、王某子、王某丑、徐某癸、曾某丁、周某丙、郑某乙、徐某子、徐某丑、张某丙、李某戊、胡某丙、廖某甲、徐某寅、朱某乙、唐某乙、朱某丙、毛某甲、刘某丙、毛某乙、顾某、徐某卯、徐某辰、方某、徐某巳、郑某丙、徐某午、徐某未、徐某申、黄某己、黄某庚、范某丙、毛某丙、饶某乙、应某、江某丙、廖某乙、王某寅、江舍龙的证言、冒领下乡家电补贴情况表、部分农户所购家电照片、保修卡、购物发票证实：农户实际到舒适家电有限公司购买家电、大概购买时间、是否享受下乡补贴、是否提供下乡补贴所需材料、是否出借下乡补贴所需材料以及核实电话等相关情况，以及公司以农户名义向县财政申报补贴时间、金额等情况。并根据上述证据，从有利于被告人舒适的原则，认定被告人舒适冒领既遂金额为184379.93元。
11、调取证据通知书、调取证据清单、作废发票明细证实：2013年8月27日，公安机关从常山县国税局调取了舒适家电2013年1月作废862份发票的明细。
12、调取证据通知书、调取证据清单、情况说明、申领家电下乡补贴发票明细证实：2013年8月29日，经常山县财政局核对，舒适家电2013年1月作废的862份发票中，申领代垫家电下乡补贴资金的有754份发票，补贴金额共587123.14元，该笔资金尚未结算。
13、浙财企（2010）7号文件《关于进一步加大家电下乡政策实施力度，推行家电下乡销售网点代办申领并垫付补贴资金办法的通知》证实：家电下乡产品补贴标准和浙江省家电下乡销售网点代办申领并垫付补贴资金操作办法。
14、常财企（2010）43号文件《关于我县家电汽车摩托车下乡补贴资金实行销售网点审核代办兑付方式的通知》证实：文件规定，从2010年4月1日起在全县范围内实行家电下乡销售网点代办申领并垫付补贴资金办法，规定了补贴标准及操作办法。同时规定：对不符合补贴条件的，财政部门不得结算，由此发生的损失由销售网点自行承担。常山县家电下乡销售网点实行代办申领并垫付补贴资金办法行为规范承诺书也规定：严格按照规定的补贴程序，进行家电下乡补贴的代办申领并垫付，对不符合规定的不予办理。对可能发生的骗补行为做到及时发现、及时报告。不借家电下乡的名义销售非家电下乡产品，误导消费者；对本销售网点由于错发、错补产生的经济损失，由本销售网点自行承担。
15、常山县家电下乡销售网点实行代办申领并垫付补贴资金办法协议书证实：2010年3月24日，常山舒适家电有限公司与常山县财政局、常山县经济贸易局签订常山县家电下乡销售网点实行代办申领并垫付补贴资金办法协议书，有效期至2013年1月31日。违约责任第3条规定，由于销售网点过错造成补贴代理审核资料不符合家电下乡补贴政策规定，县财政局有权拒绝支付销售网点垫付的补贴资金，销售网点不得以此为由擅自中止本协议的履行或解除本协议。由此造成的损失由销售网点承担。
16、企业法人营业执照副本复印件、税务登记证副本复印件、中华人民共和国组织机构代码证复印件、开户许可证复印件证实：常山舒适家电有限公司成立于2008年4月1日，成立时法定代表人为舒适，2013年6月14日，法定代表人变更为杨某甲。
17、搜查笔录、扣押物品清单、发还物品清单证实：扣押物品和发还物品情况。
18、抓获经过证实被告人舒适的归案情况。
19、户籍证明证实被告人舒适的身份情况。
上述证据能相互印证，形成证实被告人舒适犯诈骗罪的证据锁链，证据来源合法，内容客观真实，各证据间具有关联性，能够成为认定本案的事实依据，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分。
本院认为，被告人舒适以非法占有为目的，冒用他人名义骗取国家家电下乡补贴184379.93元，未遂587123.14元，其行为已诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，予以支持。公诉机关以司法会计鉴定书为依据，指控被告人舒适在代办申领并垫付家电下乡补贴期间，骗取家电下乡补贴至少519602.19元，未遂731659.89元。根据查明的事实，司法会计鉴定书存在客观性、科学性不足的情形，故本院不予采信，并对被告人舒适要求重新鉴定的申请予以驳回。公诉机关认为，被告人舒适采用虚开增值税专用发票的方式骗取国家下乡补贴，其行为分别构成虚开增值税专用发票罪和诈骗罪，系牵连犯，应择一重罪处罚。本院认为，本案现有证据不足以证明被告人舒适的行为已构成虚开增值税专用发票罪。我国法律规定，公司、企业等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。根据查明的事实，本案一直是被告人舒适在组织、策划和实施，故依法应当追究被告人舒适的刑事责任。被告人舒适违反下乡补贴政策和申领并垫付补贴资金办法协议书的规定，冒用他人名义和用作废发票申领下乡补贴，主观上明显具有非法占有目的。故对被告人舒适及其辩护人关于本案系单位责任和被告人不具有非法占有目的的辩解，本院不予采纳。被告人舒适利用作废发票虚假申报补贴587123.14元，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，应当比照既遂犯减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》之规定，判决如下：
一、被告人舒适犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月23日起至2018年7月22日止，罚金限本判决生效后一个月内交纳）。
二、非法所得予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王小刚
人民陪审员 廖端岳
人民陪审员 夏金俭
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 杨 辉