甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兰民三终字第127号
上诉人（原审被告）杨树新杨某，男，汉族，1975年6月20日出生，住址兰州市城关区，系甘肃省建材科研设计院职工，身份证号。
委托代理人杨洋，甘肃率诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）甘肃省建材科研设计院，住所兰州市城关区。
法定代表人邵继新，该院院长。
委托代理人倪宜存，甘肃合睿律师事务所律师。
上诉人杨树新杨某为与被上诉人甘肃省建材科研设计院（以下简称建材设计院）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民渭初字第291民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨树新杨某及其委托代理人杨洋，被上诉人建材设计院的委托代理人倪宜存到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明，建材设计院与杨树新杨某于2000年7月建立了劳动关系，双方在企业改制后签订了无固定期限劳动合同。2012年11月3日杨树新杨某因公出差的途中发生交通事故，导致身体受伤，2013年5月13日，甘肃省人力资源和社会保障厅做出甘人社厅工伤认字（2013）104号《甘肃省职工工伤认定决定书》，对杨树新杨某受到事故伤害予以认定为工伤；2013年8月26日，甘肃省劳动能力鉴定委员会做出甘劳鉴办（2013）10号《甘肃省建材科研设计院杨树新杨某等3名因工伤残职工劳动能力鉴定结论通知》，杨树新杨某伤残等级为三级，部分护理依赖。建材设计院在2011年11月至1012年10月期间向杨树新杨某支付的月平均工资为5089.3元。2013年6月4日，建材设计院做出甘建材院纪要（2013）14号《甘肃省建材科研设计院关于杨树新杨某等同志工伤赔偿问题的会议纪要》，其第三项内容为“除执行省工伤保险条例相关规定外，院向杨树新杨某同志发放生活补贴，现标准为每月500元，视院经济效益情况该生活补贴可进行调整”。建材设计院自2013年11月起已经向杨树新杨某每月支付伤残津贴2632元，生活护理费961元，生活补助费500元，共计每月发放4093元。2014年3月6日，杨树新杨某以建材设计院为被申请人向甘肃省劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，其仲裁申诉请求为：1、被申请人向申请人支付一次性伤残补助金154614.97元；2、从2013年11月开始，被申请人向申请人按月支付伤残津贴5377.91元：3、从2013年11月开始，被申请人向申请人按月支付生活护理费961元；4、按规定为申请人缴纳基本医疗保险费、养老保险、失业保险以及公积金等费用。申请人退休后享受的社会基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由被申请人补足差额；5、根据甘肃省人力资源和社会保障厅颁布的甘人社通（2013）312号《甘肃省工伤保险辅助器具配置项目和费用限额》当中辅具编号为10013、10020、10021、10022的具体规定范围内承担申请人的残疾辅助器具费用；6、被申请人向申请人支付符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准等相关规定标准的康复诊疗期间所产生的医疗费、住院伙食补助费、统筹地区外就医的交通、食宿等费用；7、按甘肃省建材科研设计院（20121205）号、甘建材院（2013）4号会议决定，按月向申请人支付生活费500元；8、被申请人支付的伤残津贴、生活护理费、安装辅助器具费及康复诊疗期间所产生的费用，如遇国家及地方相关法律规定、政策调整，被申请人应按国家行政机关颁布的相关新规定内容向申请人支付上述费用。2014年7月4日，甘肃省劳动人事争议仲裁委员会做出了甘劳人仲裁（2014）70号《裁决书》，裁决：1、被申请人给申请人支付一次性伤残补助金150925元；2、从2013年11月起被申请人按每月5250元标准向申请人支付伤残津贴，同时按每月961元标准向申请人支付生活护理费，从2014年1月起，给申请人每月增加194元伤残津贴；3、申请人的社会保险及其他工伤待遇按法律规定享受。庭审中，建材设计院当庭变更第一项诉讼请求为：建材设计院向杨树新杨某支付一次性伤残补助金75670元，每月支付杨树新杨某伤残津贴2632元、护理费961元。
一审法院认为，针对建材设计院主张向杨树新杨某支付一次性伤残补助金75670元，每月支付伤残津贴2632元及护理费961元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定：“工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班工资、特殊情况下支付的工资”。本案中，根据杨树新杨某提供的节能中心工资表、节能中心2011、2012年实发效益工资表、研究小组津贴领取表，证明其受伤前12个月（2011年11月至2012年10月）内建材设计院支付的基本工资、职工工资、效益工资、津贴工资平均每月合计为5089.3元。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十五条规定：“…（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：…三级伤残为本人工资的80％…（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家规定享受基本养老保险待遇…”，故自2013年11月至2013年12月建材设计院应支付杨树新杨某的伤残津贴为4071.4元有事实和法律依据，予以支持，对杨树新杨某主张的超出部分不予支持；同时，根据甘人社通（2014）142号规定：因工伤残人员，…三级伤残的每人每月增加164元；则2014年1月至2014年12月，建材设计院向杨树新杨某每月支付的伤残津贴为4235.4元至杨树新杨某退休为止，有事实和法律依据，予以支持，对杨树新杨某主张的超出部分不予支持；针对建材设计院提出的每月支付伤残津贴2632元之诉讼请求与事实不符，不予支持。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受一项待遇：（一）从工伤保险金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为…三级伤残为23个月的本人工资”。本案中，根据杨树新杨某工资每月为5089.3元，经鉴定为三级残疾，部分护理依赖的事实，故应享受的一次性伤残补助金117053.9元，有事实和法律依据，予以支持，对其主张的超出部分不予支持，针对建材设计院主张的支付一次性伤残补助金75670元，与事实不符，不予采信。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”。本案中，根据甘肃省劳动能力鉴定委员会出具的甘劳鉴办（2013）10号《劳动能力鉴定结谂通知书》的鉴定结果杨树新杨某为伤残三级，部分护理依赖，故其按月享受的生活护理费标准为甘肃省上年度职工月平均工资的30%，因2012年甘肃省城镇非私营单位在岗职工年平均工资为38440元，每月享受的生活护理费为961元，且建材设计院当庭予以认可，故杨树新杨某主张的每月支付被告护理费961元，予以采信。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第六十二条规定“…依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位，按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。另，根据甘肃省实施《工伤条例》办法第二条“本省行政区域内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下简称用人单位），应当依法参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下简称职工）缴纳工伤保险费。用人单位的职工，均有依法享受工伤保险待遇的权利”。建材设计院作为依法成立的企业，应当依法为杨树新杨某办理工伤保险，因该院未给购买工伤保险，因此，杨树新杨某的工伤保险待遇项目和标准支付费用由建材设计院承担。针对该院提出的甘肃省社会保险管理局一直未启动工伤保险的主张，认为该主张不属于民事争议，对该项主张不予处理。针对建材设计院提出的杨树新杨某自受伤以后，每月支付生活补助500元的诉称，有建材设计院（20121205）号《会议纪要》，并且杨树新杨某当庭予以认可，有事实依据，予以支持。针对杨树新杨某提出的补发自2013年11月起的伤残津贴的辩称，因在本案中，建材设计院自2013年11月起已经向其每月支付伤残津贴2632元，且建材设计院在工伤事故发生后，2013年11月至2013年12月的伤残津贴为4071.4元，故建材设计院每月少发的伤残津贴为1439.4元；2014年1月至2014年12月，应支付的伤残津贴为4235.4元，故2014年1月至2014年12月每月少发1603.4元。因此，2013年11月至2014年12月建材设计院向杨树新杨某合计少发的伤残津贴为22119.6元，有事实和法律依据，予以支持，对杨树新杨某主张的超出部分不予支持。对于杨树新杨某主张的支付残疾辅助器具费用，杨树新杨某在康复期间所产生的医疗费、住院伙食补助费、统筹地区外就医的交通、食宿等费用，因其未提供证据证明，不予支持。对于杨树新杨某主张的建材设计院缴纳基本医疗保险费、养老保险、失业保险以及公积金等费用和其退休后享受的社会养老保险待遇低于伤残津贴由该院补足差额的主张，不属于本案的受理范围，不予处理。对于杨树新杨某告主张支付的伤残津贴、生活护理费、安装辅助器具费及康复治疗期间所产生的费用，如遇国家及地方相关法律规定、政策调整，建材设计院应按国家行政机关颁布的相关新规定内容向其支付上诉费用的主张，不属于本案的受理范围，不予处理。据此，根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、第三十四条、第三十五条、第六十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：一、原告甘肃省建材科研设计院于判决生效后十日内一次性支付被告杨树新杨某伤残补助金、2013年11月至2014年12月少发的伤残津贴合计139172.5元；二、原告甘肃省建材科研设计院从2015年1月起（包括1月）每月支付被告杨树新杨某伤残津贴4235.4元至被告杨树新杨某退休为止；三、原告甘肃省建材科研设计院从2015年1月起（包括1月）每月支付被告杨树新杨某生活护理费、生活补助合计1461元；四、驳回原告甘肃省建材科研设计院的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告甘肃省建材科研设计院负担。
上诉人杨树新杨某不服上述民事判决，上诉称，一、一审判决对杨树新杨某受伤前12个月平均工资数额计算错误。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。一审法院就案件事实的证据认定正确，且建材设计院对杨树新杨某提供的证据均认可。根据提供的节能中心工资表、（2011、2012）实发效益工资表、研究小组津贴领取表及甘肃省人事仲裁委员会调查笔录等证据，杨树新杨某受伤前12个月的平均工资应为6561.97元，而一审法院错误计算为5089.3元。二、由于平均工资计算错误，导致一次性伤残补助金、伤残津贴数额错误。根据相关法律法规规定，一次性伤残补助金、伤残津贴均以工资为基础计算，一审法院计算平均工资错误，致使判处的一次性伤残补助金、伤残津贴及少发的伤残津贴均出现错误。请求撤销一审判决主文第一项、第二项，改判建材设计院支付一次性伤残补助金150925元，2013年11月至2014年12月少发的伤残津贴38980元，共计189905元；并从2015年1月起每月支付伤残津贴5444元（遇国家政策调整按国家政策执行）；本案上诉费由建材设计院承担。
被上诉人建材设计院辩称，杨树新杨某在该院工作期间因公受到伤害及伤残等级与事实相符；2011年11月至2012年10月期间，建材设计院支付杨树新杨某平均工资3290元，最终以法院查明的数字为准；一审判决主文第三项每月生活补助500元超出杨树新杨某一审所列诉讼请求范围，请二审法院纠正；甘肃省社会保险管理局还没有启动工伤保险，经双方协商，该局口头答应先由建材设计院垫付，之后再按照政策规定处理。
本院经审理除一审法院查明建材设计院在2011年11月至2012年10月期间向杨树新杨某支付的月平均工资为5089.3元外，对一审法院查明的其他事实予以确认。
另查明，杨树新杨某提供的工资表反映，2012年12月其实发工资应为3818.3元，而杨树新杨某的工资卡银行流水单反映，当月除该款项外还另发放工资10300元。杨树新杨某认为该10300元也为2012年度效益工资，其计算受伤前12个月平均工资时，将2011年度、2012年度效益工资分别月平均后再平均计算，其计算的各项工资月平均总额为6561.97元。
本院认为，根据杨树新杨某上诉所称及建材设计院辩称，本案双方争议的主要问题为一审法院就杨树新杨某受伤前12个月平均工资计算是否正确。对此，本院认为，建材设计院对杨树新杨某所提供的各项工资表、津贴及银行流水单上的发放数额本身均无异议，从工资表及银行流水单看，杨树新杨某2012年12月工资除工资表反映的3818.3元外，当月还发放工资10300元。通常情况下，年度效益工资一般均在年末发放，建材设计院就此也未提供相关证据证明该款项属当月正常所发工资。故杨树新杨某主张该款项也为2012年度效益工资，本院予以采信。同时，年度效益工资系针对劳动者在一个年度内的劳动付出给予的报酬，如仅按照发放的月份将此排除在外，对劳动者而言有失公允。杨树新杨某就其受伤前12个月平均工资的计算更具合理性，建材设计院虽对此提出异议，但就计算方式及所依据的数额未指出实质存在的问题。因此，杨树新杨某主张其受伤前12个月平均工资为6561.97元，本院予以采信。一审法院认定月平均工资为5089.3元属计算不当，本院予以纠正。一审法院计算一次性伤残补助金、伤残津贴的方法正确，但由于月平均工资计算有误，导致上述款项计算错误，本院亦予以纠正。综上，上诉人杨树新杨某的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院认定事实基本清楚，唯月平均工资及一次性伤残补助金、伤残津贴数额计算有误，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民渭初字第291民事判决主文第三项、第四项及案件受理费部分；
二、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民渭初字第291民事判决主文第一项为：甘肃省建材科研设计院支付杨树新杨某一次性伤残补助金150925元及少发的伤残津贴38930元（2013年11月至2014年12月）；
三、变更甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民渭初字第291民事判决主文第二项为：甘肃省建材科研设计院从2015年1月起每月支付杨树新杨某伤残津贴5444元。
上述款项于本判决生效后十日内履行完毕；如未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由甘肃省建材科研设计院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马列东
代理审判员 郭宏杰
代理审判员 何骏先
二〇一五年四月三日
书 记 员 张邴雯