湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂民终1611号
上诉人（原审原告）：谷城县紫金镇观山云峰茶叶专业合作社，住所地湖北省襄阳市谷城县紫金镇政府内。
法定代表人：王贤书，该公司经理。
委托诉讼代理人：程东海，湖北谷伯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北汉家刘氏茶业股份有限公司，住所地湖北省襄阳市谷城县城关镇县府街43号。
法定代表人：刘家国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈宏碧，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：钟呈银，湖北筑阳律师事务所律师。
上诉人谷城县紫金镇观山云峰茶叶专业合作社（以下简称观山云峰茶叶合作社）因与被上诉人湖北汉家刘氏茶业股份有限公司（以下简称汉家刘氏茶叶公司）不正当竞争纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院（2015）鄂襄阳中知民初字第00057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人观山云峰茶叶合作社的委托诉讼代理人程东海，被上诉人汉家刘氏茶叶公司的法定代表人刘家国及委托诉讼代理人钟呈银、陈宏碧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
观山云峰茶叶合作社上诉请求：撤销一审判决，并予以改判。事实和理由：汉家刘氏茶叶公司的行为侵犯了观山云峰茶叶合作社企业名称在先权利，已构成不正当竞争。首先，双方当事人经营范围均为茶叶生产销售；其次，“观山云峰”是观山云峰茶叶合作社企业名称中最显著、可以区别于其他企业的字号，而汉家刘氏茶叶公司在其商品上突出使用“观山云峰”字样；再者，观山云峰茶叶合作社的商品已广为流通，为相关公众所熟知。综上，在一审法院已经认定观山云峰茶叶合作社享有企业名称在先权利的前提下，汉家刘氏茶叶公司在其商品上突出使用“观山云峰”字样足以使消费者对汉家刘氏茶叶公司的商标与观山云峰茶叶合作社企业名称产生混淆，损害观山云峰茶叶合作社享有的在先权利，构成不正当竞争。
汉家刘氏茶叶公司辩称，汉家刘氏茶叶公司不构成不正当竞争，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，观山云峰茶叶合作社上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：观山云峰茶叶合作社并未实际生产“观山云峰”茶叶，而汉家刘氏茶叶公司于2005年就开始生产“观山云峰”茶叶，故汉家刘氏茶叶公司享有“观山云峰”的在先权利，一审法院认为观山云峰茶叶合作社享有企业名称在先权利错误。“观山云峰”是产生于观山气候的地理标志性产品，观山云峰茶叶合作社的“观山云峰”字号和品牌只是在当地营运，并未形成全国、全省范围内的知名度，不为公众所知晓。
观山云峰茶叶合作社向一审法院起诉请求：1、判令汉家刘氏茶叶公司停止不正当竞争行为；禁止汉家刘氏茶叶公司混淆使用与观山云峰茶叶合作社企业名称中字号相同的注册商标“观山云峰”文字，保护观山云峰茶叶合作社在先的企业名称权及其他合法权利不受侵犯；2、判令汉家刘氏茶叶公司承担损害赔偿责任；3、由汉家刘氏茶叶公司承担本案诉讼费用。本案一审庭审中，观山云峰茶叶合作社明确放弃上述第二项诉讼请求。
一审法院认定事实：观山云峰茶叶合作社于2007年11月12日经湖北省襄阳市谷城县工商行政管理局核准登记注册，业务范围：种植、加工、销售：茶叶、八宝茶、银杏茶、绞股蓝茶；为本社社员提供种植、生产技术、包装、购销、运输、仓储、市场信息及生产资料购买等服务。谷城县紫金铜锣观茶业有限责任公司于2003年7月28日经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准取得“观云”文字图形及字母组合的注册商标权，商标注册证号为第3204219号，核定使用商品第30类：茶；茶叶代用品，有效期限至2013年7月28日。2011年6月13日，经商标局核准，该商标注册人变更为观山云峰茶叶合作社。2013年8月5日，经商标局核准，该商标续展注册有效期自2013年7月28日至2023年7月27日。
汉家刘氏茶业公司于2006年9月18日经湖北省襄阳市工商行政管理局核准登记注册，经营范围：茶种植；茶叶（绿茶、红茶、乌龙茶、茉莉花茶、白茶）、边销茶（紧压茶、黑砖茶）生产、销售等。2009年9月22日，湖北汉家刘氏茶业有限公司向商标局申请注册“观山云峰”文字、字母商标，经商标局初步审定并予以公告后，观山云峰茶叶合作社于2010年11月29日提出异议。经商标局审理，于2012年7月3日作出裁定，认为被异议商标“观山云峰GUANSHANYUNFENG”与异议人引证在先注册的“观云GUANY**”商标未构成近似，异议人所提异议理由不能成立，第7717225号“观山云峰GUANSHANYUNFENG”商标予以核准注册。后商标局向湖北汉家刘氏茶业有限公司颁发商标注册证，注册证号为第7717225号，核准使用商品第30类：茶；茶叶代用品；冰茶；茶饮料；蜂蜜；食用蜂胶（蜂胶）；米；食用淀粉；魔芋粉；食用香料（不包括含醚香料和香精油）。注册有效期限自2010年11月28日至2020年11月27日。2014年4月21日，经商标局核准，该商标注册人变更为汉家刘氏茶业公司。
一审另查明，观山云峰茶叶合作社生产的茶叶商品外包装上，左上角有“观云GUANY**”注册商标字样，“观云GUANY**”下方有“谷城贡茶”等字样，右侧有较大字体的“观山云峰”竖向字样及“GUANSHANYUNFENG”、“茶源于中国传播于世界”竖向字样，下方有“第二届国际茗茶评比会中国农业博览会金质奖”、“湖北谷城紫金镇观山云峰茶叶专业合作社”字样。汉家刘氏茶业公司生产的茶叶商品：1、真空包装袋，正面左上方，有“汉家刘氏HJLS”注册商标字样，右侧有“产于中国名茶之乡谷城紫金禧山”、“铜锣观山云峰”竖向字样，左侧有“一杯茶健康一个民族”、“湖北汉家刘氏茶业有限公司出品”字样；背面上方，是对商品的简介和说明，下方标明了“汉家刘氏HJLS”注册商标、品名、等级、生产日期、制造商及条形码等。2、盒装容器，正面上方有“汉家刘氏HANJIALIUSHI”注册商标字样，正中间有一圆形图案，中部略下有“观山云峰GUANSHANYUNFENG”注册商标字样，下方标有“湖北谷城县汉家刘氏茶叶专业合作社”及客服热线；左侧面上方用较大字体标有“观山云峰”字样，下方标明了品名、产品执行标准、等级、制造商（湖北汉家刘氏茶业有限公司）、出品（湖北谷城县汉家刘氏茶业专业合作社）等。3、外包装盒，正面上方有“汉家刘氏HANJIALIUSHI”注册商标字样，正中间有一圆形图案，中部略下有“观山云峰GUANSHANYUNFENG”注册商标字样，下方标有“湖北谷城县汉家刘氏茶业专业合作社”及客服热线；背面下方左侧，有“汉家刘氏HANJIALIUSHI”注册商标字样，并标明了品名、产品执行标准、等级、制造商（湖北汉家刘氏茶业有限公司）、出品（湖北谷城县汉家刘氏茶业专业合作社）等；背面下方右侧，上方用较大字体标有“观山云峰”、“汉家刘氏茶”字样，其下有商品简介，并标有“中国茶叶行业百强”、“省级重点龙头企业”、“中国名优茶中茶杯一等奖”、“2011中国茶叶品牌价值榜排位第11名”字样及条形码等。4、手提袋外包装，正面上方有“汉家刘氏HANJIALIUSHI”注册商标字样，正中间有一圆形图案，中部略下有“观山云峰GUANSHANYUNFENG”注册商标字样，下方标有“湖北谷城县汉家刘氏茶业专业合作社”及客服热线；右侧有“汉家刘氏茶坊”竖向字样。
一审法院认为，关于何者享有在先权利的问题。观山云峰茶叶合作社的企业名称于2007年11月12日经湖北省襄阳市谷城县工商行政管理局核准登记注册，汉家刘氏茶业公司于2009年9月22日，向商标局申请注册“观山云峰”商标，该日期为商标注册申请日。汉家刘氏茶业公司辩称使用“观山云峰”商标早于观山云峰茶叶合作社使用企业名称，享有在先权利。对此，一审法院认为，在先使用与在先权利是不同的概念，在先使用并不一定能够获得在先权利，在先权利的获得需要履行法定的手续。就本案而言，观山云峰茶叶合作社企业名称合法登记注册日早于汉家刘氏茶业公司商标注册申请日，因此，观山云峰茶叶合作社享有企业名称在先权利。
关于汉家刘氏茶业公司的行为是否构成不正当竞争的问题。一审法院认为，保护在先权利、禁止混淆和利益平衡原则是解决权利冲突的主要原则。观山云峰茶叶合作社享有企业名称在先权利，其企业名称权依法应受到保护。但认定汉家刘氏茶业公司的行为是否构成不正当竞争，还应考虑其使用注册商标的行为是否会产生混淆。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品的行为，构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”。企业名称是区别不同市场主体的标志，由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，其中字号是区别不同企业的主要标志。本案观山云峰茶叶合作社的企业名称为“谷城县紫金镇观山云峰茶叶专业合作社”，行政区划为“谷城县紫金镇”，字号为“观山云峰”，行业或者经营特点为“茶叶”，组织形式为“专业合作社”。其中，“观山云峰”作为其字号，是区别不同企业的主要标志。汉家刘氏茶业公司的注册商标并未使用观山云峰茶叶合作社的企业名称，仅使用其企业名称中的字号“观山云峰”，观山云峰茶叶合作社没有举证证明其字号“观山云峰”具有一定市场知名度、为相关公众所熟知且已实际具有商号作用，因此，观山云峰茶叶合作社的字号“观山云峰”不能视为企业名称。作为在同一区域、经营范围基本相同的企业，汉家刘氏茶业公司和观山云峰茶叶合作社生产的茶叶在商品包装和容器上标明的图形、字样以及生产企业等方面，有明显的区别，汉家刘氏茶叶公司在其商品和服务中使用其注册商标“观山云峰”，不足以引起相关公众对企业名称所有人和商标注册人的误认或者误解，使他人对市场主体及其商品或者服务的来源产生混淆。同时，考虑本案具体情况、历史因素以及企业名称和注册商标使用现状等情形，综合平衡各方当事人利益，一审法院认为汉家刘氏茶业公司使用其注册商标的行为不构成不正当竞争。
综上，观山云峰茶叶合作社的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第三项、《中华人民共和国商标法》第三十二条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第一款、第三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回观山云峰茶叶合作社的诉讼请求。案件受理费人民币1000元，由观山云峰茶叶合作社负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
观山云峰茶叶合作社于开庭后提交了两份证据。证据1、第二届中国农业博览会金质奖证书照片打印件一份，该证书的名称为“第二届中国农业博览会金质奖”，时间为1995年。证据2、国际名茶金奖证书照片打印件一份，该证书载明：湖北省谷城县紫金镇铜锣观茶叶有限责任公司荣获国际名茶金奖，获奖茶叶品名为“观山云峰”。以上两份证据均拟证明1995年观山云峰茶叶合作社就开始生产“观山云峰”茶叶并投入市场且荣获奖项。
汉家刘氏茶叶公司质证认为，以上两份证据与观山云峰茶叶合作社无关，不能达到观山云峰茶叶合作社的证明目的。
汉家刘氏茶叶公司在举证期限内提交了三张照片，照片内容是悬挂了谷城汉家刘氏茶有限公司铜锣观基地及铜锣观茶叶有限责任公司第二分场招牌的场地，拟证明汉家刘氏茶叶公司于2005年就开始使用“观山云峰”品牌。
观山云峰茶业合作社质证认为，对该三张照片的真实性、关联性有异议，且该三张照片均不属于新证据。
本院认为，观山云峰茶叶合作社提交的两份证据均属照片打印件，真实性无法核实。从证据内容来看，两份证书的颁发时间均远远早于观山云峰茶叶合作社的成立时间即2007年11月12日。证据1第二届中国农业博览会金质奖证书上未载明获奖商品的品名和获奖单位，证据2上载明的获奖单位不是本案当事人，故该两份证据与本案无关联性，不能达到观山云峰茶叶合作社1995年就开始生产“观山云峰”茶叶并投入市场且荣获奖项的证明目的，本院对该两份证据不予采信。汉家刘氏茶叶公司提交的证据系自行拍摄的照片，真实性无法核实，且无法达到汉家刘氏茶叶公司的证明目的，本院亦不予采信。
二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，结合当事人的上诉请求、理由及答辩意见，本案二审争议焦点为：汉家刘氏茶叶公司是否构成不正当竞争？对此，本院评判如下：
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，构成不正当竞争。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定，企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。上述法律及司法解释旨在通过禁止经营者未经许可使用他人在先的企业名称，防止相关公众混淆误认。并且，按照上述规定，企业名称中的字号只有达到具有一定的市场知名度并为相关公众所知悉的程度，才属于反不正当竞争法保护的企业名称。本案中，判断汉家刘氏茶叶公司是否构成擅自使用观山云峰茶叶合作社字号的不正当竞争行为之前，首先需要判断观山云峰茶叶合作社使用的“观山云峰”字号在汉家刘氏茶叶公司申请注册“观山云峰”商标之前，是否已经达到具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的程度。现有证据表明，观山云峰茶叶合作社证明其企业字号知名度的证据只有一份，即该合作社一审提交的“观山云峰”茶叶包装照片打印件。本院认为，首先，观山云峰茶叶合作社未提交与上述茶叶包装照片打印件相对应的实物证据，仅从照片打印件的内容来看，该包装未载明商品生产日期，无法证明该商品在汉家刘氏茶叶公司申请“观山云峰”商标之前即已投入市场，且本案无其他证据证实该商品的销售范围和销量，故不能证明观山云峰茶叶合作社关于其商品已广为流通的上诉理由，也不能证明在汉家刘氏茶叶公司申请注册“观山云峰”商标时观山云峰茶叶合作社“观山云峰”字号已经具有一定的知名度。其次，观山云峰茶叶合作社在二审庭审后补充提交的证书证据不能证明该证书载明的有关奖项系观山云峰茶叶合作社获得，且观山云峰茶叶合作社成立于上述证书颁发多年之后，上述证据更不能证明观山云峰茶叶合作社的字号据此享有知名度。最后，观山云峰茶叶合作社的成立时间虽早于汉家刘氏茶叶公司申请“观山云峰”注册商标的时间，但观山云峰茶叶合作社并未举证证明汉家刘氏茶叶公司在申请上述商标时具有攀附他人企业字号的主观故意。据此，汉家刘氏茶叶公司依法使用其享有注册商标专用权的“观山云峰”商标并无不当。基于以上三点理由，本案可以认定，观山云峰茶叶合作社在本案中提供的证据不足以证明在汉家刘氏茶叶公司申请注册“观山云峰”商标时，其“观山云峰”字号已经具有了一定的知名度，并为相关公众所知悉。因此，汉家刘氏茶叶公司不构成反不正当竞争法第五条第三项规定的擅自使用他人企业名称的行为。综上，观山云峰茶业合作社上诉认为汉家刘氏茶叶公司构成不正当竞争的理由无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，观山云峰茶叶合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币1000元，由上诉人谷城县紫金镇观山云峰茶叶专业合作社负担。
本判决为终审判决。
审判长 童海超
审判员 彭 胜
审判员 冯雅婧
二〇一七年一月二十四日
书记员 杨 羽