上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民六（商）初字第5579号
原告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司，住所地上海市黄浦区。
负责人张家庆，总经理。
委托代理人张云军，上海市汇业律师事务所律师。
委托代理人邱加化，上海市汇业律师事务所律师。
被告武义寿仙谷旅游服务有限公司，住所地浙江省。
法定代表人方品伟，总经理。
委托代理人薛勇，上海纵志律师事务所律师。
委托代理人赵兵，上海百林司律师事务所律师。
第三人上海大通之旅旅行社有限公司，住所地上海市黄浦区。
法定代表人王主丰，董事长。
委托代理人奚俊杰，男。
原告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司与被告武义寿仙谷旅游服务有限公司保险人代位求偿权纠纷一案，本院于2015年4月27日受理后，依法适用简易程序进行审理，经被告武义寿仙谷旅游服务有限公司申请，本院依法追加上海大通之旅旅行社有限公司作为第三人参加诉讼。2015年7月7日由审判员林晓君公开开庭进行了审理，后依法转为适用普通程序，由审判员王鑫担任审判长，与代理审判员孔燕萍、人民陪审员樊大林组成合议庭于2015年11月11日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告委托代理人张云军、邱加化、被告法定代表人方品伟及委托代理人薛勇、赵兵、第三人委托代理人奚俊杰到庭参加了诉讼；第二次开庭，原告委托代理人张云军、邱加化、被告委托代理人薛勇到庭参加了诉讼，第三人经本院依法送达，无正当理由未到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司诉称，原告承保了第三人的旅行社责任险。2013年8月10日，案外人章某某与第三人签订旅游合同，参加了“跳动的脉搏＊漂流”二日游。章某某在参加“寿仙谷漂流”活动中，漂流时颈部损伤，经鉴定为XXX伤残。2014年4月3日，章某某向上海市黄浦区人民法院起诉，要求第三人赔偿其损失。2014年6月23日，上海市黄浦区人民法院判决第三人赔偿章某某医疗费等损失合计人民币315，936.07元，返还章某某旅游费600元，承担诉讼费2，900元，共计319，436.07元。判决生效后，第三人于2014年10月27日支付赔偿款319，436.07元。2014年11月6日，第三人向原告申请理赔，同时将其对被告的索赔权转让给原告。2014年12月4日，原告就第三人上述赔偿款项319，436.07元扣除旅游费600元，即318，836.07元向第三人进行了理赔。本次事故发生在被告景区内，根据第三人与被告签订的《合作合同》第五条第四项约定，被告有义务保障第三人的游客在被告景点游玩时人身及财产安全，如在景区内发生意外事故后，游客向第三人提出索赔，一切赔偿责任由第三人承担，因此，本次事故的全部损失应当由被告进行赔偿。现原告为本次事故向第三人支付了保险金318，836.07元，依法取得对被告的保险代位追偿权，故原告诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付保险追偿款318，836.07元；2、本案诉讼费由被告承担。
被告武义寿仙谷旅游服务有限公司辩称，1、原告无权行使代位求偿权，保险代位求偿应依据保险人所代位的被保险人及第三者间的法律关系来确定案件法律关系，章某某与第三人的争议已经过审理，但根据相关司法解释，基础法律关系仍然是章某某与第三人间的关系；2、原告提起的诉讼超过诉讼时效，原告提交诉状显示，事故发生在2013年8月，按照规定，人身损害赔偿时效为一年，原告主张代位求偿权应适用该时效；3、涉案事故并不属于旅行社责任险保险合同关系，而属于被保险人与第三人间的旅游合同关系或人身损害赔偿关系，因此，原告不具有向被告行使代位求偿的前提；4、人身保险中保险人不具有代位求偿权的法律基础；5、原告通过上海市黄浦区人民法院案卷记录来确认章某某是在被告经营漂流处遭受的伤害，上海市黄浦区人民法院案件的庭审笔录显示，伤害发生的起因是否是在漂流过程中产生的都是第三人自认的结果，并非由原告和章某某提供材料所证明。
第三人上海大通之旅旅行社有限公司述称，第三人是以旅行社责任险向原告投保并要求原告理赔的，对原告诉称的事实无异议。
原告提供如下证据以支持其主张：
第一组证据：上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第2283号民事判决书、案外人章某某与第三人的旅游合同、同行人员徐金红的证明、导游叶蓓青出具的情况说明、第三人致被告索赔函、被告员工何淑菊回复的情况说明、旅游投诉立案表、第三人提出的重新鉴定申请、委托鉴定函、不予受理通知等，证明章某某在漂流过程中遭受伤害已经上海市黄浦区人民法院判决，第三人曾经提出重新鉴定申请，上海市司法鉴定中心不予受理，即使章某某本身有XXX疾病，但外来力量导致受伤不应考虑参与度问题，章某某的XXX伤残已由生效法律文书确认，第三人履行了赔偿义务，原告对第三人进行了理赔。
第二组证据：旅行社责任保险保险单复印件、出险通知书、费用计算书、理赔报告、损失清单、付款凭证、权益转让书、第三人与被告2013年合作合同的复印件、第三人与被告通过传真方式签订的合作合同等，证明合作合同中约定意外事故责任由被告承担，原告依据旅行社责任险进行理赔，取得代位求偿权利，第三人赔偿章某某后可以选择向原告理赔也可以选择向被告追偿，原告理赔后相应权利应依法转让给原告，原告依据被告与第三人之间的合作合同关系向被告进行追偿。
第三组证据：第三人与被告2012年、2014年合作合同的复印件、加盖被告公章的被告的营业执照及开户许可证等，证明第三人和被告自2012年开始就有合作关系。
经质证，被告对原告提供的第一组证据认为，对判决书以及从法院处复印的第三人提出的重新鉴定申请、委托鉴定函、不予受理通知、被告员工何淑菊回复的情况说明的真实性无异议，对该组证据中的其余材料真实性不予认可，属于原告和第三人自行制作，同行人员徐金红的证明、导游叶蓓青出具的情况说明属证人证言，原告举证不符合证据规则要求。对第二组证据认为，旅行社责任保险保险单未提供原件核对，故对真实性不认可；对出险通知书、理赔报告、损失清单、费用计算书、付款凭证、权益转让书的真实性有异议，上述材料中记载的都是第三人单方的申请意见以及原告作为保险人所制作的文件，在本案进入诉讼程序之前被告从未见到过，所以不具有对这些材料真实性进行认定的依据；损失清单、费用计算书都没有记载与本案相关的信息，无法判断材料与本案有关联性；对第三人与被告2013年的合作合同因没有原件，真实性有异议，仅能说明被告是旅游景点的经营者，且传真合同中盖章位置、开户信息和原告提供的复印件也不一致。对第三组证据认为，没有提供合作合同原件，对真实性不予认可。
第三人对原告提供的第一、二组证据无异议，对第三组证据未到庭质证。
被告为支持其辩称提供如下证据：
证据1、旅行社责任保险条款，证明根据责任免除部分的第10条，涉案事故不属于保险人承保范围，原告对第三人进行赔偿没有依据，即使赔偿，也应依据保险条款的要求理赔，第三人在事故发生后未及时向保险人告知事故，不符合赔偿的程序要求；
证据2、司法鉴定意见书，证明章某某曾于2014年3月14日申请司法鉴定，其本身患有XXX疾病，司法鉴定意见书未对造成损害的原因进行明确的分析和确定；
证据3、平安公众责任保险单，证明被告向中国平安财产保险股份有限公司投保了公众责任险；
证据4、景区提示，证明被告在漂流地点已向参与漂流的人员以公告的形式进行了风险提示和告知，被告在公告提示中明确禁止老人参加漂流，规定如遇有安全问题应当首先与安全员进行联系，第三人并未按要求处置事故。
经质证，原告对被告提供的证据1的真实性无异议，寿仙谷漂流不属于探险性漂流，探险性漂流没有经营主体；对证据2真实性无异议，关联性不认可；对证据3真实性无异议，被告可向其保险公司分摊损失；对证据4真实性有异议，不知被告是何时作出的提示，损失金额不因提示而减轻。
第三人对被告的证据1没有异议；对证据2-4未到庭质证。
第三人未提供证据。
审理中，被告就案外人章某某的伤残情况要求重新鉴定，因上海市黄浦区人民法院民事判决书已经确认了章某某的伤残情况，且在该案的审理中，第三人曾就此申请过重新鉴定，上海市黄浦区人民法院就此委托上海市司法鉴定中心重新鉴定，但上海市司法鉴定中心未予受理，且被告也未针对重新鉴定申请提交新的事实依据，故本院对被告申请重新鉴定未予准许。
基于原告、被告及第三人的举证、质证和庭审笔录，本院确认如下法律事实：
第三人以其为被保险人向原告投保了旅行社责任保险，每次事故责任限额为500万元，保险期限自2013年1月1日零时起至2013年12月31日二十四时止。2013年8月10日，案外人章某某与第三人签订旅游合同，参加了“跳动的脉搏﹡漂流”的二日游，其参加“寿仙谷漂流”活动时，在漂流过程中颈部受伤，后章某某起诉第三人要求赔偿，经上海市黄浦区人民法院判决，认定第三人不能举证证明系争漂流项目已得到相关部门批准及取得相关经营许可，亦未能证明第三人对该漂流项目的安全性进行过严格的检验审查，故第三人对章某某在漂流过程中的受伤未尽安全保障义务，并以此为由判决第三人赔偿章某某医疗费20，840.07元、交通费1，000元、护理费4，200元、营养费3，150元、误工费21，000元、鉴定费2，400元、住院伙食补助费140元、衣物损失费100元、伤残赔偿金263，106元，共计315，836.07元，同时判决第三人退还章某某旅游费600元、承担诉讼费2，900元，上述金额共计319，436.07元。第三人依据判决结果于2014年10月27日向上海市黄浦区人民法院支付了代管款319，436.07元，并于2014年11月6日向原告申请理赔，并于同日向原告出具了保险权益转让书。原告于2014年12月4日向第三人支付保险赔偿金318，836.07元，该金额为代管款金额319，436.07元扣除第三人返还的旅游费600元所得。原告赔偿后，基于被告与第三人之间的旅游合同关系向被告主张保险代位求偿。
审理中，被告确认其系武义寿仙谷漂流景区的经营者，与第三人之间存在旅游合作关系，但对于原告关于第三人与被告之间对双方责任承担约定的主张，因原告无法提供合同原件，被告对此予以否认。
本院认为，本案的主要争议焦点在于：第一、原告的诉讼请求是否超过诉讼时效；第二、案外人章某某是否在漂流过程中遭受了伤害；第三、原告是否有权行使代位求偿权。对此，本院分述如下：
首先，关于原告的诉讼请求是否超过诉讼时效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十六条第二款的规定，保险人代位求偿权的诉讼时效期间应自其取得代位求偿权之日起算，而《保险法》规定，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。原告于2014年12月4日向第三人支付保险赔偿金，于2015年5月27日向本院提起保险代位求偿诉讼，并未超过诉讼时效，故被告的辩称不能成立。
其次，关于案外人章某某是否在漂流过程中遭受了伤害，原告认为，章某某在漂流过程中遭受伤害已经法院判决确认；被告则认为，章某某伤害发生的起因以及伤害是否系在漂流过程中产生都是第三人自认的结果，并非由原告和章某某提供材料进行证明。对此，本院认为，上海市黄浦区人民法院已经在判决文书中确认了章某某系在漂流过程中颈部收到伤害，被告亦无证据证明章某某受伤源于他因，生效法律文书确认的事实应当予以采信，本院对被告的辩称不予采信。
再次，对于原告是否有权行使代位求偿权，原告认为，原告依据旅行社责任险理赔后，依法取得代位求偿权利；被告则认为，涉案事故并不属于旅行社责任险保险合同关系，而属于第三人与章某某之间的旅游合同关系或人身损害赔偿关系，因此，原告不具有向被告行使代位求偿的前提，原告无权行使代位求偿权。对此，本院认为：
案外人章某某作为第三人的团队游客，因参加被告经营的漂流项目发生意外伤害，遭受了相应的损失，经法院判决认定，第三人对案外人章某某在漂流过程中的受伤未尽安全保障义务，应对章某某承担赔偿责任。第三人向章某某赔偿后，向原告申请理赔，原告基于其与第三人之间的旅行社责任保险进行了理赔，现原告能否依据第三人与被告之间的旅游合作合同关系向被告主张保险代位权，其权利能否得以实现应以第三人与被告间存在相应法律关系为前提，即应当看第三人与被告之间是否存在旅游合作合同关系。虽然在原告不能提供双方合作合同原件的情况下，被告对第三人提供的合作合同复印件不予认可，但被告也确认双方之间存在合作关系，被告系寿仙谷漂流项目的经营者，向第三人出售景点门票，故本院认为被告和第三人之间存在事实上的合作合同关系，原告向第三人履行旅行社责任保险赔偿责任后，依法取得向被告代位求偿的权利。
因原告不能提供第三人与被告之间签订的合同原件，现无法根据没有原件的合同认定被告和第三人对案外人章某某意外受伤的责任，被告虽然不认可原告提供的合同复印件，但作为合作关系的一方，也未提交相应的合作合同用于说明双方之间的具体约定，本院认为，对于案外人章某某受伤的事实，被告和第三人如何承担责任，因缺乏具体的书面合同约定，故鉴于第三人系旅行社、被告系景区经营者，两者同为案外人章某某的旅游服务提供者，在双方不能提供合同约定分配彼此责任的情况下，本院认定，对案外人章某某受伤的事实，被告和第三人均有过错，应负有同等责任，被告应对案外人章某某受伤导致的损失承担50%的赔偿责任。
就原告主张的损失318，836.07元，已经上海市黄浦区人民法院（2014）黄浦民一（民）初字第2283号生效判决查明并确定，为章某某医疗费20，840.07元、交通费1，000元、护理费4，200元、营养费3，150元、误工费21，000元、鉴定费2，400元、住院伙食补助费140元、衣物损失费100元、伤残赔偿金263，106元、诉讼费2，900元，共计318，836.07元，对此，本院认为，前案案件受理费2，900元，不属原告代位请求赔偿范围，应予扣除，被告对315，936.07元承担50%的赔偿责任，即157，968.04元，原告对此可主张代位求偿，但原告要求被告全额赔偿的请求缺乏依据，本院不予支持。
第三人经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应视为放弃相应的诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决如下：
一、被告武义寿仙谷旅游服务有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司人民币157，968.04元；
二、驳回原告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司的其余诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间屡行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6，082元（原告已预缴），由原告中国人民财产保险股份有限公司上海市分公司负担3，069元，被告武义寿仙谷旅游服务有限公司负担3，013元，被告武义寿仙谷旅游服务有限公司负担部分应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 王 鑫
代理审判员 孔燕萍
人民陪审员 樊大林
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 顾天翔
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
二、《中华人民共和国保险法》
第六十条因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条?被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》
第十六条保险人应以自己的名义行使保险代位求偿权。
根据保险法第六十条第一款的规定，保险人代位求偿权的诉讼时效期间应自其取得代位求偿权之日起算。
五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。