广东省东莞市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）东中法刑一终字第37号
原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。
上诉人（原审被告人）严XX，男。曾因犯抢劫罪于1996年4月30日被广州市黄埔区人民法院判处有期徒刑十三年，2002年6月20日因假释释放，假释考验期至2005年3月12日。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年8月26日被羁押并刑事拘留，当日被东莞市公安局取保候审，2013年7月16日被逮捕。现羁押于东莞市第三看守所。
辩护人刘春，广东泰旭律师事务所律师。
广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人严XX犯开设赌场罪、故意伤害罪一案，于2013年12月27日作出（2013）东三法刑初字第1806号刑事判决。宣判后，原审被告人严XX不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月23日公开开庭审理了本案。广东省东莞市人民检察院指派检察员熊意超出庭履行职务，上诉人严XX及辩护人刘春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、开设赌场犯罪事实。2010年11月20日开始，被告人严XX在东莞市清溪镇松岗敬东医院附近一店铺开设赌场，摆放两台老虎机供他人赌博，并伙同彭鹏（另案处理）以赌牌九的方式供他人进行赌博从中牟利。赌场以每日100元的报酬雇佣李键肃（另案处理）到该赌场负责赌场的发牌、抽水工作，由彭鹏做庄，严XX每日从中抽水500至600元不等作报酬，共非法获利3000元。2010年12月4日，东莞市公安局查获该赌博场所，当场抓获严XX、彭鹏、李键肃以及正在参与赌博牌九、老虎机的赌博人员共十名，缴获用于赌博的赌具、老虎机及赌资一批。
另查明，被告人严XX于2010年12月5日因为赌博提供条件被东莞市公安局处以行政处罚十五日，并处罚款人民币1000元。后被告人严XX因该案涉嫌开设赌场罪，于2011年3月16日被东莞市公安局网上追逃。2011年8月26日，被告人严XX到东莞市公安局清溪派出所投案，并于同日被取保候审。又查明，被告人严XX投案后自报其地址是广东省广州市南沙区南岗街笔岗严田东街一巷5号。东莞市公安局清溪派出所于2012年7月11日发电报至上述地址通知被告人严XX见报后30日内到东莞市公安局清溪派出所处理。因被告人严XX未及时到案，东莞市公安局清溪分局于2012年10月10日对被告人严XX网上追逃。
原判认定上述事实，有现场勘查笔录、现场图、现场照片，赌资照片，物证现场缴获的人民币、桌子、牌九（照片），到案经过，常住人口基本信息，扣押物品清单、收缴物品清单、销毁物品清单，取保候审决定书，公安行政处罚决定书，说明，刑事判决书及释放决定书，上网追逃人员登记表、撤销删除表，取保候审保证书，电报，证人李某肃的证言和指认笔录及照片，证人彭XX、杨XX、黄XX、杨XX、刘XX、梁XX、刘XX、王XX的证言和辨认笔录，被告人严XX的供述和辩解、辨认笔录等证据。
二、故意伤害犯罪事实。被告人严XX的妻子史XX因账目问题与东莞市清溪镇松岗村新世纪北区燃气供应站的被害人郑XX存在矛盾。2013年7月15日22时许，严XX驾车来到新世纪北区燃气供应站，语言威胁郑XX出去谈判，郑XX及其朋友林XX被迫上到严XX的车上，严XX载着郑XX、林XX来到清溪镇松岗市场门口位置。郑XX、林XX下车时被两名陌生男子（另案处理）持铁棍殴打，过程中严XX指使该两名男子殴打郑XX，致郑XX左胫骨骨折及多处挫伤。后严XX驾车逃离现场。2013年7月16日20时30分许，东莞市公安局在清溪镇松岗村敬东饮水店门口将严XX抓获。经鉴定，被害人郑XX的损伤为轻伤。
原判认定上述事实，有被害人郑XX的陈述，证人林XX的证言，到案经过，现场勘查笔录、现场图及现场照片，疾病诊断证明书，法医学人体损伤程度鉴定书，被告人严XX的供述与辩解等证据。
原判认为，被告人严XX以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，被告人严XX还指使他人故意伤害被害人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，被告人严XX一人犯数罪，依法应予数罪并罚。鉴于被告人严XX主动投案，归案后能如实供述开设赌场的基本犯罪事实，构成自首，对开设赌场罪依法可以从轻处罚。视被告人严XX的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百三十四条第一款、第六十九条、第六十七条第一款、第五十三条的规定，判决：被告人严XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币5000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币5000元。
上诉人严XX提出：对于开设赌场罪，一审量刑过重；对于故意伤害罪，严XX并未殴打被害人，没有证据证明严XX与殴打人员有关联，一审证据不足；请求二审依法改判。
辩护人刘春提出：原判认定严XX犯故意伤害罪的事实不清、证据不足，理由有：证人林XX与被害人郑XX是亲戚关系，其证言存在不合理和前后不一致之处，其证言的真实性存疑；被害人郑XX对其伤情等的陈述是虚假的。原判对严XX开设赌场、故意伤害的量刑过重。
检察员出庭发表意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。
经审查，原判认定的原审被告人严XX开设赌场的犯罪事实清楚，证据确实、充分，严XX上诉未对事实提出异议，本院予以确认。
对于故意伤害的犯罪事实，二审经审理查明：上诉人严XX的妻子史XX因业务往来账目问题与被害人郑XX存在矛盾。2013年7月15日22时许，严XX驾车来到东莞市清溪镇松岗村新世纪北区燃气供应站，语言威胁郑XX出去谈判，郑XX及林XX被迫上到严XX的车上，严XX搭载郑XX、林XX来到清溪镇松岗市场门口位置停车。郑XX、林XX下车时被两名陌生男子（身份不详，在逃）持械殴打，过程中严XX指使该两名男子殴打郑XX，致郑XX左胫骨骨折及多处挫伤。后两名男子逃离现场，严XX亦驾车逃离。2013年7月16日20时30分许，东莞市公安局在清溪镇松岗村敬东饮水店门口将严XX抓获。经鉴定，被害人郑XX所受损伤为轻伤。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实本案案发现场位于东莞市清溪镇松岗市场前。
2、法医学人体损伤程度鉴定书：证实被害人郑XX外伤致左胫骨骨折，所受损伤为轻伤。
3、到案经过：证实2013年7月16日20时许，上诉人严XX在清溪镇松岗村敬东饮水店门口处被公安机关抓获。
4、疾病诊断证明书：证实林XX右膝扭伤。
5、证人林XX的证言：我和肥婆（史XX）有业务往来，她有时到我经营的燃气站充气，我们半个月结一次账，上次结账时，史XX称账目对不上。2013年7月15日22时许，我和郑XX在燃气站，肥婆的丈夫（严XX）驾车过来，严XX下车就去找郑XX，叫郑XX出去谈谈。当时郑XX称忙，严XX见郑XX爱理不理的，就威胁要叫人砸燃气站。后来郑XX只好跟严XX去一趟，当时我见情况不对劲，于是也跟着上了车。严XX开着车搭载我与郑XX去到松岗市场门口，路上严XX什么也没有说。当时有两名男子在市场门口等着，停车后我就下车，而我一下车就被其中一名男子手持铁棒打了一下右脚膝盖，严XX见状就马上下车并将我押上了车。而郑XX看见我被打就下车，这时严XX就对着那两男子说内容大致为“不用打这个，要打就打那个”的话。随后两名手持铁棒的男子就殴打郑XX，郑XX被打倒在地。后来郑XX被那两名男子殴打了几分钟，打人的男子往北环路方向跑，我马上下车，而严XX就驾车飞快地离开了。我就打电话报警了。
辨认笔录：经辨认，林XX辨认出了上诉人严XX。
6、证人史XX的证言：我和郑XX之间有液化气的业务往来，双方没有大的争议，只有瓶子数量对不上，争议的价值大概接近一千元。我曾不经意地将这件事告诉过严XX。我和林XX比较熟悉，至今我们都有业务往来。
7、被害人郑XX的陈述：我和肥婆（史XX）有生意往来，她到我经营的燃气站充气，半个月结一次账，之前她就跟我提了6月15日至6月30日的账目对不上。2013年7月15日21时30分许，肥婆的老公（严XX）就独自驾驶蓝色面包车来到燃气站找我谈话，我当时没怎么理他，严XX就威胁说不出来谈就砸燃气站。我见当时情况不对劲，于是就和亲戚林XX一起上了严XX的面包车。车行驶过程中，严XX和人通电话说“人已经在车上了”。严XX载着我们到清溪镇松岗市场门口，停车后严XX就说“下来”，我下来后就听到林XX被打的惨叫声，紧接着我头部被铁棒砸了一棒，当时就晕倒在地抱着头打滚。此时，我听到严XX说“不是他，是打这个人”。接着就有好几个人用脚踢我、踩我、用铁棍打我。严XX站在我后面，我感觉严XX有打我。之后我就被打昏迷了，之后我隐约感到120救护车将我抬上了担架。我不清楚另两名男子的情况。我在清溪工作时间不久，未与他人发生矛盾，只是与严XX的老婆就煤气账目问题发生争执。
辨认笔录：经辨认，郑XX辨认出了上诉人严XX。
8、上诉人严XX的供述与辩解：（1）2013年7月15日22时许，我驾驶小面包车来到清溪镇松岗新世纪燃气站找“老郑”（郑XX），想叫郑XX出来吃夜宵谈点事，开始郑XX说很忙不出来。然后我说“请你出来吃夜宵行不行”，于是郑XX答应了。当时和老郑在一起的阿波（林XX）见状也跟着上车了。然后我开车去到松岗市场路口处停车，准备在大排档吃夜宵。我们刚下车，不知道从哪里跑出来二三名陌生男子，拿着棍子就对郑XX乱棍殴打，我和林XX见状赶紧跑上车，而郑XX则在车外被殴打。约过了5分钟，那些男子打完逃跑，我和阿波就下车，我因害怕就赶紧跑到驾驶位开车回到住的地方。后来我发现左脚有点痛，不知道是给哪个人打到还是自己扭到的。（2）我老婆史XX本来就和郑XX经营的清溪镇松岗新世纪燃气站有生意来往，前些日子我只是听我老婆说她上个月有些账目和郑XX那边对不上，具体不清楚，但我没有因为这个叫人殴打郑XX等人。
指认现场笔录及照片：严XX指认出松岗市场门口就是郑XX、林XX被殴打的具体位置。
关于上诉人严XX及辩护人刘春所提意见，经查：1、上诉人严XX为获取非法利益，提供场所和摆放老虎机供人赌博，并雇请他人设局赌博，从中渔利，其行为已构成开设赌场罪，原判已认定在开设赌场罪中严XX构成自首并视其犯罪情节、悔罪表现等，所作量刑适当。对上诉人严XX及辩护人刘春所提量刑过重的意见，本院不予采纳。2、法医学人体损伤程度鉴定书是具有法定资质的鉴定机构依法作出，本案中认定被害人郑XX所受损伤为轻伤，并无不当。3、被害人郑XX的陈述、证人林XX的证言证实，郑XX与严XX的妻子史XX存在生意上的矛盾，案发当日郑XX在严XX的威胁下被迫坐严XX的车从燃气站出来到清溪镇松岗市场下车时被二名陌生男子殴打。证人林XX在二审时已经出庭作证，其证人证言与被害人郑XX的陈述基本一致，足以采信。4、从案发经过来看，案发时间是在夜晚22时许，在严XX的威胁下，郑XX才被迫上车，由严XX驾驶车辆到达案发地点，林XX、郑XX下车即被二名陌生男子上前殴打，案发后严XX随即逃离现场。因此，本案足以认定上诉人严XX预谋作案，指使二名陌生男子殴打被害人郑XX的事实，严XX的行为构成故意伤害罪。上诉人严XX及辩护人刘春所提意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人严XX无视国法，以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，严XX还指使他人故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为又构成故意伤害罪，上诉人严XX一人犯数罪，依法应予数罪并罚。上诉人严XX开设赌场犯罪后主动投案，归案后如实供述了开设赌场的主要犯罪事实，构成自首，对其开设赌场罪依法从轻处罚。原判已对上诉人严XX在开设赌场罪中具有自首等情节予以考虑，并在量刑时对上诉人严XX从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人严XX及辩护人刘春所提意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨绪超
代理审判员 郑寒草
代理审判员 宋坤鹤
二〇一四年六月六日
书 记 员 黄静斐