江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第01933号
上诉人（原审原告）司徒扣顺。
委托代理人陈量。
上诉人（原审被告）江苏广顺建设有限公司。
法定代表人陈小顺，该公司总经理。
委托代理人王正顺。
上诉人司徒扣顺与上诉人江苏广顺建设有限公司（以下简称广顺公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2015）洪民初字第00137号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
司徒扣顺原审诉称：2012年4月6日，司徒扣顺与广顺公司签订省道121改造工程下水管道承包合同，约定由司徒扣顺对广顺公司承建的省道121改造工程中的所有121省道一期改造工程路段的下水管道进行施工，工程总价为1038422元。2012年5月6日，司徒扣顺与年朴礼签订下水管道承包合同，约定由年朴礼对上述下水管道进行施工，工程总价为700131元。2012年10月25日，广顺公司对工程进行验收并确认工程量为922848元。故请求判令：1、广顺公司给付司徒扣顺工程款222848元并支付逾期利息60000元，合计282848元；2、广顺公司承担本案的诉讼费用。
广顺公司原审辩称：1、司徒扣顺与广顺公司之间的下水管道承包合同系采用非法方式制作，系甲方管理人员孙传忠用擅自所盖印章的空白纸制作而成，并非广顺公司真实意思表示。2、上述合同并未实际履行，司徒扣顺并未对合同项下的工程进行施工。3、上述合同属无效合同，司徒扣顺不具有相应施工资质。4、上述下水管道工程的实际施工人为年朴礼，且广顺公司已向年朴礼付清全部工程款。综上，请求驳回司徒扣顺的诉讼请求。
原审法院经审理查明：广顺公司曾承建由泗洪县双沟人民政府发包的省道121双沟段一期改建工程。2012年4月6日，�传忠代表广顺公司与不具备施工资质的司徒扣顺签订下水管道承包合同，将所有121省道一期改造工程路段的下水管道工程分包给司徒扣顺，约定工程总价为1038422元，并约定了工程单价、工程量、工期、付款方式等。2012年5月6日，司徒扣顺与年朴礼签订下水管道承包合同，将下水管道工程转包给年朴礼，约定工程总价为700131元。施工结束后，孙传忠及广顺公司技术员段黎明代表广顺公司向司徒扣顺出具工程量确认单，确认121省道改建工程雨水管道、公交站台工程款为922848元。2012年12月27日，广顺公司项目经理陈祥与年朴礼经结算确认工程款为845000元，并补签下水管道承包合同。2013年1月2日，广顺公司向年朴礼支付工程款200000元，余款645000元未付。2013年1月18日，年朴礼在南京市溧水区人民法院对广顺公司提起诉讼，要求广顺公司支付工程款，南京市溧水区人民法院于�日作出（2013）溧民初字第219号民事调解书，广顺公司同意给付年朴礼工程款645000元，后于2013年2月4日付清。司徒扣顺认为上述民事调解书损害其合法权益，申请南京市溧水区人民法院予以撤销。2013年11月26日，南京市溧水区人民法院作出（2013）溧民撤初字第1号民事判决书，驳回了司徒扣顺的诉请。司徒扣顺不服上述判决，向南京市中级人民法院提出上诉。2014年3月18日，南京市中级人民法院作出（2014）宁民撤终字第1号民事判决书，维持原判。
原审法院认为：司徒扣顺与广顺公司之间存在下水管道承包合同，但由于司徒扣顺无施工资质，该合同应为无效合同。司徒扣顺按照合同完成并交付了工程，广顺公司应按协议约定支付工程价款。在工程验收完毕并检验合格后，广顺公司与司徒扣顺经结算确认工程款为922848元，广顺公司与实际施工人年朴礼进行结算�实际支付845000元工程款，可以在应付工程款中扣除，故广顺公司尚欠司徒扣顺工程款77848元。广顺公司未按期付款应支付工程款利息，利息可自应付工程款之日即2013年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率5.60%计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条之规定，原审法院判决：广顺公司支付司徒扣顺工程款77848元及利息（自2013年1月1日起按照年利率5.60%计算至实际履行之日止），于判决生效后十日内履行完毕。如果未在判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5543元，由司徒扣顺负担3600元，广顺公司负担1943元。
司徒扣顺不服原审判决，向本院提起上诉称：司徒扣顺和广顺公司签订的《下水管道承包合同》与广顺公司和年朴礼签订的《下水管道承包合同》内容并不相同。2012年12月，年朴礼要求司徒扣顺尽快兑现工程款769300元，司徒扣顺向广顺公司索要工程款，而广顺公司称其与司徒扣顺签订的《下水管道承包合同》为虚假合同，同时广顺公司与年朴礼补签合同，并将路沿石工程款加入其中。年朴礼在原审中已经确认，年朴礼与广顺公司的合同包含司徒扣顺和广顺公司签订的合同中并不存在的路沿石工程，广顺公司与年朴礼的承包项目结算清单中的工程款845000元包含了路沿石工程款，原审法院以广顺公司与司徒扣顺结算的工程款922848元，扣除广顺公司支付给年朴礼的845000元，作为司徒扣顺应得工程�错误。综上，请求改判广顺公司支付司徒扣顺工程款159848元及相应利息。
广顺公司上诉并答辩称：1、司徒扣顺因相同的事实和理由于2013年1月15日向泗洪县人民法院提起诉讼，但广顺公司至今未收到该案被撤销或司徒扣顺已撤诉的裁定。司徒扣顺又以相同的事实和理由起诉，不符合法律规定。原审程序错误。2、广顺公司与司徒扣顺签订的《下水管道承包合同》已被生效判决认定无效，司徒扣顺不应因该无效合同而获得不当利益。生效法律文书已认定涉案工程实际施工人为年朴礼，司徒扣顺并未进行任何施工。年朴礼与广顺公司进行的结算是双方协商一致的结果，与司徒扣顺无关。年朴礼与广顺公司结算的价款高于年朴礼与广顺公司签订的《下水管道承包合同》时，高出部分不需要司徒扣顺补足，低于年朴礼与广顺公司签订的《下水管道承包合同》时，差�部分也不应归司徒扣顺所有。原审判决广顺公司向司徒扣顺支付工程款没有事实和法律依据。请求撤销原审判决，驳回司徒扣顺的原审诉讼请求。
司徒扣顺针对广顺公司的上诉答辩称：1、司徒扣顺2013年1月15日向泗洪县人民法院提起的诉讼，司徒扣顺在2013年2月27日申请撤诉，泗洪县人民法院在2013年2月27日做了口头裁定书，广顺公司关于原审程序错误的理由不成立。2、司徒扣顺与年朴礼签订下水管道承包合同在先，广顺公司为了逃避向司徒扣顺支付工程款，与年朴礼签订下水管道承包合同并到法院做了调解书。涉案工程并非全部由年朴礼实际施工，年朴礼只是部分工程的实际施工人。司徒扣顺与广顺公司所签订的下水管道承包合同是无效合同，并不影响司徒扣顺要求广顺公司支付工程款。
双方当事人对原审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。
司徒扣顺在二审中提交了其2013年2月21日就第一次诉讼向泗洪县人民法院申请撤诉的申请书、泗洪县人民法院于同日准许司徒扣顺撤诉的谈话笔录，以证明司徒扣顺对第一次诉讼已经撤回起诉。
广顺公司对上述证据质证称，对证据真实性没有异议，但泗洪县人民法院未告知广顺公司，程序有欠缺。
广顺公司在二审中提交了泗洪县人民法院2013年1月31日签发的开庭传票、落款日期为2015年4月的查询函及邮寄存根复印件，以证明司徒扣顺第一诉讼案件未结。
司徒扣顺对广顺公司提交的传票真实性没有异议，对查询函及邮寄存根的真实性不予认可，并认为前述证据不能证明广顺公司的主张。
广顺公司在二审中提交了其与年朴礼结算的845000元具体构成的清单。
司徒扣顺对清单的真实性不予认可。
本�对上述证据的认证意见为：广顺公司对司徒扣顺提交的撤诉申请书和泗洪县人民法院的谈话笔录真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，该证据证明司徒扣顺已经就其第一次诉讼向法院撤回起诉。司徒扣顺对广顺公司提交的传票真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，但该证据并不能证明原审法院审理本案的程序存在错误。广顺公司提交的查询函及邮寄存根为复印件，其真实性无法确定，依法不予认定。广顺公司提交的与年朴礼的结算清单内容与司徒扣顺原审提交的工程量确认单、司徒扣顺与年朴礼签订的合同以及广顺公司原审提供的承包项目结算单能相互印证，本院对其真实性予以确认。
根据双方当事人陈述及本案证据，二审补充查明：年朴礼施工的路沿石工程不在司徒扣顺与广顺公司签订的合同约定的工程范围内，广顺公司与年朴礼结算的845000元工程款中包含路沿石工程款10300元。广顺公司与年朴礼的结算清单中，路沿石工程款10300元，三蓖收水井和雨水检查井补助款27360元，损坏雨水井6个、三蓖6个、二蓖12个修复人工费1374元的工程内容不在孙传忠、段黎明与司徒扣顺结算的工程量确认单内，其余工程内容、数量均与孙传忠、段黎明与司徒扣顺结算的工程量确认单相同，并且清单中相同部分除司徒扣顺与年朴礼签订的合同未涉及的Φ300管道安装、承重雨水检查井井盖、公交站台、Φ300管道增加基础及回填工程以外，其余均是按司徒扣顺与年朴礼签订的合同约定单价进行结算。司徒扣顺与年朴礼签订的合同未涉及的Φ300管道安装、承重雨水检查井井盖、公交站台、Φ300管道增加基础及回填工程，广顺公司与年朴礼对Φ300管道安装费按广顺公司与司徒扣顺的合同约定的4元每米结算价款；承重雨水检查井井盖按孙传忠、段黎明与司徒扣顺结算的工程量确认单载明的700元结算价款；公交站台，广顺公司与年朴礼按10000元每个，6个计60000元与年朴礼结算价款，而孙传忠、段黎明与司徒扣顺结算的工程量确认单的6个公交站台则是按8000元每个，6个计48000元结算价款；Φ300管道增加基础及回填工程，广顺公司与年朴礼按20880元结算价款，而孙传忠、段黎明与司徒扣顺结算的工程量确认单该部分工程款按15000元结算。
本案二审争议焦点为：1、原审程序是否合法。2、广顺公司是否应当向司徒扣顺支付工程款，如应支付，工程款数额如何确定。
本院认为，关于原审程序问题。根据司徒扣顺提交的撤诉申请书和泗洪县人民法院的谈话笔录，司徒扣顺第一次起诉后已经撤回起诉并获法院准许。虽然原审法院未向广顺公司送达准许司徒扣顺撤诉的裁定书，程序存在瑕疵，但不影响司徒扣顺本次诉讼的合法性，本案审理程序合法。
关于广顺公司是否应向司徒扣顺支付工程款的问题。孙传忠以广顺公司名义与司徒扣顺签订的《下水管道承包合同》加盖了广顺公司的项目部印章，并且工程结束后广顺公司的技术员段黎明与孙传忠共同与司徒扣顺对工程价款进行了结算，司徒扣顺有理由相信孙传忠有权代表广顺公司签订和履行合同，孙传忠的行为构成表见代理，故司徒扣顺与广顺公司之间成立施工合同关系。从司徒扣顺和广顺公司之间的合同与司徒扣顺和年朴礼签订的合同内容来看，年朴礼对涉案工程进行施工，系从司徒扣顺处转包了相应工程。司徒扣顺与广顺公司之间的施工合同因司徒扣顺不具备施工资质而无效，司徒扣顺又将其承包内容转包给年朴礼，均不影响司徒扣顺按其与广顺公司签订的合同向广顺公司主张工程款的�利。故广顺公司应向司徒扣顺支付相应的工程款。广顺公司关于不应向司徒扣顺支付工程款的上诉主张不能成立。
关于广顺公司应支付司徒扣顺的工程款数额问题。由于广顺公司支付给年朴礼的845000元工程款中包含了不在司徒扣顺与广顺公司合同内容中的路沿石工程款10300元，故该10300不应从广顺公司与司徒扣顺结算的922848元工程款中扣除。广顺公司与年朴礼结算的三蓖收水井和雨水检查井补助款27360元，损坏雨水井6个、三蓖6个、二蓖12个修复人工费1374元的工程内容，也不在孙传忠、段黎明与司徒扣顺结算的工程量确认单内，故该部分款项不应从广顺公司与司徒扣顺结算的922848元工程款中扣除。广顺公司与司徒扣顺结算的6个公交车站台款为48000元，而广顺公司与年朴礼结算的6个公交车站台款为60000元，故超出48000元的12000元部分不应从广顺公司与司徒扣顺�算的922848元工程款中扣除。广顺公司与年朴礼结算的Φ300管道增加基础及回填工程款为20880元，而广顺公司与司徒扣顺结算的该部分工程款为15000元，故超出15000元部分的5880元不应从广顺公司与司徒扣顺结算的922848元工程款中扣除。因司徒扣顺与年朴礼对Φ300管道安装单价未作约定，司徒扣顺提供的年朴礼施工工程价款的结算单未经年朴礼签字确认，不能证明司徒扣顺与年朴礼就该部分工程达成了按3元每米结算的合意，故广顺公司按与司徒扣顺约定的4元每米与年朴礼结算该部分工程价款并无不当。司徒扣顺提供的年朴礼施工工程价款的结算单未经年朴礼签字确认，且公交车站台、承重雨水检查井井盖、Φ300管道增加基础及回填工程，均不在司徒扣顺与广顺公司签订的合同以及司徒扣顺与年朴礼签订的合同约定的工程内容之内，属于变更、增加工程，司徒扣顺未与年�礼就该部分工程价款达成一致意见，故年朴礼以其单方制作的年朴礼施工工程价款的结算单主张前述工程分别按36000元、400元、10000元确定价款也没有依据。因此，广顺公司给付司徒扣顺的工程款应为134762元（922848-845000+10300+27360+1374+12000+5880）。
综上，广顺公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。司徒扣顺的上诉理由部分成立。原审判决确定的广顺公司应给付司徒扣顺的工程款数额错误，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更泗洪县人民法院（2015）洪民初字第00137号民事判决为：广顺公司于本判决生效后十日内支付司徒扣顺工程款134762元及利息（利息自2013年1月1日起按照年利率5.60%计算至判决确定的给付之日止）。
二、驳回司徒扣顺其他诉讼请求。
三、驳回广顺公司的上诉请求。
一案案件受理费5543元，由司徒扣顺负担2548元，由广顺公司负担2995元；二审案件受理费5543元，由司徒扣顺负担2548元，由广顺公司负担2995元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 袁海燕
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