浙江省温州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙温刑终字第01143号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）章开拓，原永嘉县溪下乡卫生院院长。因涉嫌犯贪污罪，于2014年11月7日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）金连平，务工。因涉嫌犯贪污罪，于2014年11月2日被刑事拘留，同月14日被逮捕，2016年5月30日被取保候审。
辩护人朱千里，浙江中辛律师事务所律师。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人章开拓、金连平犯贪污罪一案，于2015年6月23日作出（2015）温永刑初字第479号刑事判决。原审被告人章开拓、金连平不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年5月30日公开开庭审理了本案。浙江省温州市人民检察院指派检察员李俊出庭履行职务，原审被告人章开拓、金连平以及金连平的辩护人朱千里到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，2010年12月起，被告人章开拓担任永嘉县溪下乡卫生院院长。2011年初，被告人章开拓在永嘉县溪下乡卫生院及下属黄皮卫生服务站基础建设和标准化建设工程中，让其同学即被告人金连平以监工的名义参与到该工程建设中。在该工程建设过程中，被告人章开拓利用职务上的便利，伙同被告人金连平通过伪造材料票据及人工工资清单，以多报材料费及人工费的方式，套取公款14万余元，整个工程建设过程中，用于开具多张代开发票缴纳的总税费为18823.36元，剩余的12万余元被两人私分。其中，被告人章开拓分到8万元，被告人金连平分到4万余元。2014年2月20日，被告人章开拓出钱，让金连平将虚报的人工费30030元退还给永嘉县溪下乡卫生院。
2011年1月17日，永嘉县溪下乡卫生院员工金某乙向被告人章开拓的中国农业银行账号62×××10汇款1万元，用于归还溪下乡卫生院帮助其缴纳的社会养老保险金，但被告人章开拓见他人不知情未予上交，并将该1万元予以侵吞。
2014年10月30日，被告人章开拓被纪检监察机关采取“两规”措施，后主动交代了纪检监察机关未掌握的以上犯罪事实。
另查明，被告人章开拓归案后提供线索，协助检察机关侦破其他案件，查证属实，具有立功表现。
原判认为，被告人章开拓身为事业单位工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人金连平侵吞公共财物12万余元，被告人章开拓又单独侵吞公共财物1万元，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。鉴于被告人金连平在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人章开拓归案后，如实供述办案机关未掌握的罪行，可以认定为自首，又提供重要线索，协助侦破其他案件，有立功表现；结合二被告人能自愿认罪，且已退出部分赃款，决定对二被告人予以不同程度的减轻处罚。对辩护人提出的相应辩护意见，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款和第三款、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十四条，对被告人章开拓还依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款，第六十八条，对被告人金连平还依照《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，判决：一、被告人章开拓犯贪污罪，判处有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月7日起至2020年11月6日止。）二、被告人金连平犯贪污罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月2日起至2019年11月1日止。）三、共同追缴被告人章开拓、金连平赃款人民币12万元（包括已退还的30030元）、追缴被告人章开拓赃款人民币1万元，均返还永嘉县溪下乡卫生院。
原审被告人章开拓对一审认定其在永嘉县溪下卫生院和下属的黄皮卫生服务站标准化建设工程中侵吞公款，以及侵吞金某乙上缴永嘉县溪下卫生院的社会保险费1万元的事实无异议，但辩称贪污金额认定不当：1、金连平拿到的4万元钱属于其应得的劳务报酬，不应计算在贪污金额之中。2、永嘉县检察院对金连平涉案采取调查后，其已经将3万元以金连平名义退还溪下卫生院，该款也应在贪污款中剔除。3、部分贪污款用于公务支出，也不用认定为贪污。因此，原判认定贪污金额有误，请求二审法院予以从轻改判。
原审被告人金连平对一审认定其在永嘉县溪下卫生院和下属的黄皮卫生服务站标准化工程建设中，采取伪造材料发票以及人工工资方式，侵吞公款事实无异议。但辩称其在贪污款中分到的4万余元系应得的工资，不能认定为贪污款。同时，其作为从犯，基准刑应该在五年以下，一审对其量刑过重，请求二审法院从轻改判。
原审被告人金连平的辩护人朱千里对一审认定事实以及定性均无异议，但认定系贪污数额有误，因为金连平在工程建设中应当享有劳动报酬，根据工程的时间长度和工资水平情况，金连平的劳动报酬为四万元左右，因此，金连平分得4万元属于其应得的劳务报酬，不属于贪污，应当扣除。同时，金连平系从犯，能自愿认罪，具有法定从轻、减轻情节，且最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》。对贪污案件量刑标准进行从轻调整，因此，请二审法院对金连平从轻改判。
温州市人民检察院出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法。
经本院审查，公诉机关提供的并经一审质证认证的上诉人章开拓、金连平的供述，证人谢某、王某、金某甲、刘某甲、周某、应某、刘某乙、金某乙等人的证言，永嘉县审计局审计取证单及相关材料、建筑业统一发票、金融机构明细对账单、清退清单、收款收据，农业银行交易明细，审批表、任命文件、到案情况说明、户籍证明等证据，具有合法性、客观性和关联性，并相互印证，形成完整的证据链，足以证实上诉人章开拓和金连平在工程建设过程中，利用职务便利，侵吞国有资产的事实。原判认定事实清楚，本院予以确认。
针对上诉人以及辩护人提出的上诉理由，本院综合评析如下：
一、上诉人金连平分得的4万元属于劳务报酬还是贪污款。经查明，上诉人金连平应上诉人章开拓邀请，为永嘉县溪下卫生院以及下属的黄皮卫生服务站的标准化工程建设进行现场监工，若溪下卫生院没有支付给金连平劳务报酬，应当通过正当途径追偿，但章开拓和金连平采取伪造发票和虚报人工工资方式贪污公款，并从贪污款支付劳务报酬，于法无据。因此，上诉人以及辩护人提出的该4万元属于金连平工资，应当从贪污款中扣除的理由不成立，不予采纳。
二、上诉人章开拓在案发前归还的3万元是否应从贪污款中扣除。经审查，章开拓在永嘉县人民检察院对金连平贪污行为进行调查后，以金连平名义将贪污所得的3万元退还给永嘉县溪下卫生院，该退款行为系贪污既遂后的退赃行为，不能从贪污款中扣除。上诉人章开拓及其辩护人提出该款应从贪污款中扣除的理由不成立，不予采纳。
三、上诉人提出部分贪污款用于公务接待，应从贪污款中扣除。首先，上诉人没有提供贪污款用于公务支出证据材料，退言之，即便用于公务支出，也是属于贪污既遂后的赃款使用问题，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，赃款赃物用于单位公务支出的不影响贪污认定。因此上诉人提出的相关理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人章开拓伙同金连平在永嘉县溪下卫生院以及下属黄皮卫生服务站标准化工程建设期间，利用职务便利，采取虚报建筑材料和人工工资方式侵吞国有资产人民币12万余元，上诉人章开拓单独侵吞本应上交永嘉县溪下卫生院社会养老保险金1万元，其行为均构成贪污罪，原判事实清楚，定性准确，审判程序合法。原判综合考虑本案事实、情节、社会危害性，并结合章开拓系主犯，以及自首和立功情节，金连平系从犯等法定从轻处罚情节，依据判决时的法律规定，对上诉人章开拓、金连平所作量刑并无不当。但鉴于在二审期间，最高人民法院、最高人民检察院颁布实施《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》，对贪污犯罪案件量刑标准作出调整，根据从旧兼从轻的原则，对原判的量刑也应进行相应的调整。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，以及《中华人民共和国刑法》第十二条、三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第二款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持浙江省永嘉县人民法院（2015）温永刑初字第479号刑事判决书第三项，即“共同追缴被告人章开拓、金连平赃款人民币12万元（包括已退还的30030元），追缴被告人章开拓赃款人民币1万元，均返还永嘉县溪下卫生院”。
二、撤销浙江省永嘉县人民法院（2015）温永刑初字第479号刑事判决书第一项，即“被告人章开拓犯贪污罪，判处有期徒刑六年”。
三、撤销浙江省永嘉县人民法院（2015）温永刑初字第479号刑事判决书第二项，即“被告人金连平犯贪污罪，判处有期徒刑五年”。
四、上诉人章开拓犯贪污罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月7日起至2016年7月6日）
五、上诉人金连平犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月零二十九日，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月2日起至2016年5月30日）
本判决为终审判决。
审 判 长 徐建伟
审 判 员 王海珍
代理审判员 方彬微
二〇一六年六月二日
书 记 员 林丽姿