河南省南阳市宛城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫1302刑初84号
公诉机关南阳市宛城区人民检察院
被告人吴如存，女，1970年10月5日出生，汉族，文盲，在深圳市罗湖区参与经营荣升商行，住广东省深圳市罗湖区。因涉嫌非法经营，于2016年4月22日被南阳市公安局直属分局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪，于2016年5月27日经南阳市人民检察院批准逮捕，于同日由南阳市公安局直属分局执行逮捕。
辩护人贺玉平，河南鼎新律师事务所律师
辩护人武会彩，河南鼎新律师事务所律师
被告人李杰浩，男，1995年3月14日出生，汉族，小学毕业，深圳市罗湖区荣升商行员工，现住深圳市罗湖区。因涉嫌非法经营，于2016年4月20日被南阳市公安局直属分局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪，于2016年5月27日经南阳市人民检察院批准逮捕，于同日由南阳市公安局直属分局执行逮捕。2017年4月11日，本院决定取保候审。
被告人崔文生，男，1983年3月20日出生，汉族，小学毕业，南阳市高新路经营华典名酒城，现住南阳市高新路天使花园华典名酒城（户籍地南阳市卧龙区）。2009年1月21日，因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，被南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金6000元；2010年1月5日，因犯妨害公务罪，被南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌非法经营，于2016年4月4日被南阳市公安局直属分局监视居住，于2016年8月25日经南阳市宛城区人民检察院决定取保候审。2017年1月14日，因涉嫌故意杀人罪，崔文生被南阳市宛城区人民检察院批准逮捕，同日由南阳市公安局高新分局执行逮捕。
被告人吴小映，女，1989年6月30日出生，汉族，初中毕业，原深圳市罗湖区荣升商行员工，住广东省陆丰市。因涉嫌非法经营，于2016年4月22日被南阳市公安局直属分局取保候审，于2016年8月25日经南阳市宛城区人民检察院决定取保候审。2017年2月6日被本院取保候审。
被告人吴如存、李杰浩、崔文生、吴小映涉嫌非法经营罪一案，南阳市宛城区人民检察院以宛城检公诉刑诉[2016]884号起诉书向检察院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因刘文玉死亡，本院于2017年6月1日裁定对刘文玉终止审理。于2017年6月7日作出（2017）豫1302刑初105号刑事判决书，一、被告人吴如存犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金100000元；二、被告人崔文生犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元；三、被告人李杰浩犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；并处罚金20000元（已缴纳）；四、被告人吴小映犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；并处罚金10000元。宣判后，被告人吴如存、崔文生、吴小映不服，向南阳市中级人民法院提起上诉，2017年12月18日，南阳市中级人民法院作出（2017）豫13刑终574号刑事裁定书，以“原判认定事实不清，部分程序违法”为由，撤销原判，发还重审。本院另行组成合议庭，于2018年2月7日公开开庭审理了本案，宛城区人民检察院指派检察员尹硕出庭支持公诉。被告人吴如存、李杰浩、崔文生、吴小映及其辩护人到庭参加了诉讼，现已审理终结。
公诉机关起诉指控：
2009年至今，被告人吴如存伙同其丈夫刘援（另案处理）在深圳市罗湖区经营“荣升商行”，通过物流公司面向全国各地以销售返销烟及走私卷烟。
2016年3月20日，南阳市公安局民警在南阳市人民北路德邦物流现场查获崔文生、刘文玉无证运输烟草专卖品（深圳市荣升商行通过德邦物流托运给崔文生、刘文玉夫妇的烟草专卖品）的涉案物品为522条卷烟,合计10.44万支，价值68924.88元。经查，被告人崔文生、刘文玉通过物流公司从荣升商行五次购进卷烟：（1）2016年3月30日，荣升商行通过天天快递给崔文生、刘文玉夫妇托运授权生产云烟（软珍品）100条，价值13100元；（2）2016年3月30日，荣升商行通过国通快递给崔文生、刘文玉夫妇托运授权生产云烟（软珍品）100条，价值13100元；（3）2016年3月24日，荣升商行通过天天、国通快递给崔文生、刘文玉夫妇托运授权生产云烟（软珍品）200条，价值25800元；（4）2016年3月6日，荣升商行给崔文生、刘文玉夫妇托运走私金鹿490条，价值10780元；（5）2016年3月4日，荣升商行给崔文生、刘文玉夫妇托运授权生产云烟（软珍品）300条、云烟（紫）100条，走私爱喜150条，价值52450元。以上五次交易的烟草专卖品为1440条卷烟，合计28.8万支，价值115030元。
2016年4月19日，南阳市公安局民警在深圳市湖贝路湖臻大厦东座6E仓库（深圳市荣升商行的烟草专卖品仓库）查获的烟草专卖品为7907条卷烟，合计158.14万支，价值1276858元。在深圳市荣升商行和深圳市新秀村南区11栋101室（深圳市荣升商行的烟草专卖品仓库）查获的烟草专卖品为3051条卷烟，合计61.02万支，价值308870元。
综上，被告人吴如存等人非法经营烟草专卖品为12920条卷烟，总计258.4万支，价值1844790.48元。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人吴如存、李杰浩、吴小映、崔文生、刘文玉的供述；2、证人汤某等人的证言；3、河南省烟草质量监督检测站检验报告；4、扣押物品清单及身份证明等。
起诉认为，被告人吴如存、李杰浩、吴小映、崔文生、刘文玉未经许可而经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非经营罪追究其刑事责任。被告人李杰浩、吴小映系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人吴如存、李杰浩、吴小映的行为构成非法经营罪，法定量刑幅度为五年以下有期徒刑，被告人崔文生、刘文玉法定刑为五年以下有期徒刑，鉴于李杰浩、吴小映系从犯；建议对被告人吴如存在有期徒刑六年间判处、对李杰浩、吴小映在有期徒刑五年间判处、对崔文生、刘文玉在有期徒刑三年间判处，并处罚金。
被告人吴如存对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。辩称自己是家庭妇女，主要是照顾老人和孩子，并给员工做饭。店里进货销货均由其丈夫刘媛负责，自己没有上过学，定价、填写货单都需要在他人帮助下完成。自己在看守所曾经委托律师写信规劝丈夫刘援投案自首。家庭上有老下有小，需要自己照顾，请求从轻处罚。
辩护人对公诉机关指控被告人非法经营犯罪不持异议，辩称，鉴于仓库查获香烟尚未出售，应当定性为犯罪未遂。在共同犯罪中，主犯系其丈夫刘援，吴如存是家庭主妇，主要是照顾刘援母亲和三个孩子，并给员工做饭，刘援不在时偶尔去店内帮忙，应当认定为从犯。被告人系初犯，认罪，有规劝刘援投案意图，建议从轻处罚，适用缓刑。
辩护人出示证明两份，证实其家庭上有老下有小的事实。
被告人李杰浩对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。辩称自己受雇给老板打工，受老板指派从事该工作，不知道是犯法行为，认罪，请求从轻处罚。
被告人崔文生对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。辩称店内经营许可证登记在母亲名下，属于家庭共同经营，婚前婚后与父母共同生活、经营华典名酒行，登记在其母亲名下的烟草专卖零售许可证，经营期限到期后的续办都是由其和妻子办理。故指控被告人未经许可经营烟草不实。平时以爱人联系为主。案发后，自己主动到烟草局说明情况。被告人超范围和超地域经营真烟，属于行政违法行为，不构成非法经营罪。被告人主动到案，如实供述，系自首。现场查获的520条香烟属于犯罪未遂。此事在一定程度上间接造成其妻子刘文玉的死亡，现其两个孩子无人照料，父母年迈，家破人忘，请求从轻处罚。
被告人吴小映对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。辩称吴如存是其姑姑，自己原来在店里工作，后来辞职回家，这次自己是来姑姑家里做客，暂时在店内帮忙。请求免于刑事处罚。
经审理查明：2016年3月20日，南阳市公安局民警在南阳市人民北路德邦物流现场查获崔文生无证运输烟草专卖品，该烟草专卖品是由深圳市荣升商行通过德邦物流托运给崔文生、刘文玉夫妇，涉案物品为522条卷烟,合计10.44万支，价值68924.88元。
被告人崔文生未在南阳市城区烟草专卖局申请办理烟草专卖零售许可证，其经营的华典名酒城内放置的烟草专卖零售许可证是其母亲林群持有的烟草专卖零售许可证，证号为411302110731。
被告人吴如存与其丈夫刘媛（已起诉）在深圳市罗湖区湖贝路湖臻大厦经营荣升商行，在未取得深圳市烟草专卖零售许可证的情况下，以吴明陆的许可证名义从事卷烟经销（该行烟草专卖零售许可证持有人为吴明陆，证号：440303100038）。该商行老板刘援在深圳“黑市”联系购进走私卷烟事宜，将走私卷烟运送至深圳市湖贝路湖臻大厦东座6E仓库和新秀村南区11栋101室仓库仓储窝点交其员工许文权（已判刑）、纪凯旋入库下账。老板刘援指使员工蔡晓泉（刘援外甥，已判刑）、李杰浩通过电话、手机短信、微信聊天的形式联系崔文生、刘文玉互报卷烟行情、商定发烟品种、对账和结算。被告人吴如存在店内接听客户电话、伙同员工开出货单，在刘援指使下对销售订单进行核价，收钱及给员工做饭。将货单交由李杰浩、尤泽枝（已判刑）、蔡梓新（已判刑）、许泽欣（案发前被雇佣一个月左右）进行搬运、配货、打包和发货。刘萍、纪凯旋是司机，负责开车进货和送货，纪凯旋同时也负责仓库保管和配货。之后，通过物流快递公司向崔文生进行运输销售，货到后，刘文玉通过手机微信与蔡晓泉、李杰浩进行对账，双方确认卷烟数量、金额无误后，通过银行转账支付货款或者货款相互冲抵。
被告人吴小映系吴如存侄女，原系荣升商行员工，后辞职回家。吴小映在案发前一星期左右到荣升商行作客，期间帮忙搬烟、配烟。
经查，被告人崔文生、刘文玉通过物流公司从荣升商行先后五次购进卷烟：（1）2016年3月30日，荣升商行通过天天快递给崔文生、刘文玉夫妇托运授权生产云烟（软珍品）100条，价值13100元；（2）2016年3月30日，荣升商行通过国通快递给崔文生、刘文玉夫妇托运授权生产云烟（软珍品）100条，价值13100元；（3）2016年3月24日，荣升商行通过天天、国通快递给崔文生、刘文玉夫妇托运授权生产云烟（软珍品）200条，价值25800元；（4）2016年3月6日，荣升商行给崔文生、刘文玉夫妇托运走私金鹿490条，价值10780元；（5）2016年3月4日，荣升商行给崔文生、刘文玉夫妇托运授权生产云烟（软珍品）300条、云烟（紫）100条，走私爱喜150条，价值52450元。以上五次交易的烟草专卖品为1440条卷烟，合计28.8万支，价值115030元。
2016年4月19日，南阳市公安局民警在深圳市湖贝路湖臻大厦东座6E仓库（深圳市荣升商行的烟草专卖品仓库）查获的烟草专卖品为7907条卷烟，合计158.14万支，价值1276858元。
在深圳市荣升商行和深圳市新秀村南区11栋101室（深圳市荣升商行的烟草专卖品仓库）查获的烟草专卖品为3034条（与指控数额3051条有17条出入）卷烟，合计60.68万支，价值303400元。
综上，被告人崔文生与刘文玉非法经营烟草专卖品为1962条，总计39.24万支，价值183954.88元。被告人吴如存等人非法经营烟草专卖品为12903条卷烟，总计258.06万支，价值1764212.88元。
另查明，经南阳市中心医院诊断，2016年12月27日，刘文玉呼吸心跳停止死亡。
认定上述事实的证据有：1、被告人吴如存、李杰浩、吴小映、崔文生等的供述；2、同案被告人刘援的供述；3、证人汤某、高某、刘某等证人证言；4、辨认笔录、价格认定书、鉴别检验报告、检查勘验笔录、证据先行保存通知书、户籍证明、查扣照片、南阳市烟草局情况说明、到案经过等证据。
上述证据经当庭举证、质证、来源清楚，收集程序合法，证据内容能相互印证，足以证实被告人的犯罪事实成立，本院予以确认。
本院认为，被告人吴如存、李杰浩、吴小映未经许可而经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场经济秩序，情节特别严重，且系共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。在共同犯罪中，刘援负责联系对卷烟购进和销售业务；吴如存负责在店内接听客户电话、在刘援指使下开货单核价、收钱及给员工做饭。雇佣员工蔡晓泉负责联系客户销售卷烟、开货单核价、记录账目、收发卷烟和结算烟款；蔡晓泉、李杰浩负责与崔文生之间电话、短信联系，互报卷烟行情、商定发烟品种、对账和结算。李杰浩、尤泽枝、蔡梓建、许泽欣四人负责搬烟、配货、打包和发货；许文权负责仓库保管和配货；刘萍、纪凯旋是司机，负责开车进货和送货，纪凯旋同时也负责仓库保管和配货；吴小映系吴如存侄女，原系荣升商行员工后辞职。审理中查明，吴小映在案发前一星期左右到店期间帮忙搬货、配烟。刘援在经营中负责组织货源、购进卷烟和销售业务，在共同犯罪中起主要、决定作用，是主犯。被告人吴如存、李杰浩在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节、作用，结合吴如存、李杰浩认罪、悔罪态度，经社区调查评估，判处缓刑对社区不致造成重大影响，对二被告人可以适用缓刑。被告人吴小映在本案共同犯罪中，犯罪情节显著轻微，可以免予刑事处罚。针对辩护人辩称仓库内尚未出售的卷烟系犯罪未遂的辩护意见，本院认为，非法经营罪针对的是经营行为，“经营”包括“销售”但不局限于“销售”，经营行为包括生产、运输、储存、销售等多种表现形式，只要实施其中一个环节，就是经营行为，被告人非法购买卷烟存储，仍然是经营行为，是即遂。因案发未得逞，系犯罪目的不能实现。故其辩称未遂的意见，本院不予采纳。
被告人崔文生未经许可而经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为均已经构成非法经营罪，且系共同犯罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。被告人崔文生与其父母不存在家庭共同经营情况，其亦不能持有其母亲的烟草许可证，自己进行国家专卖品的经营活动。依据法律、法规规定，烟草专卖许可证不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让，故被告人崔文生的辩解意见，本院不予支持。针对被告人主动到案情况的辩解，经查，根据烟草部门和公安部门出具的情况说明，被告人系被抓获到案，不能构成自首。被告人崔文生有前科，再犯本罪，应酌定从重处罚。被告人崔文生认罪，可以酌定从轻处罚。以上被告人、辩护人从轻处罚的意见和理由，本院予以采信。
经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第三十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款之规定，判决如下：
一、被告人吴如存犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金50000元；
二、被告人李杰浩犯非法经营罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑三年，并处罚金20000元（已缴纳）；
（被告人吴如存、李杰浩缓刑考验期从判决确定之日起开始计算。罚金限判决生效后三十日内缴纳。）
三、被告人崔文生犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2017年1月14日起至2019年1月13日止。罚金限在判决生效后三十日内缴纳）
四、被告人吴小映犯非法经营罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 琪
审 判 员 栗新峰
人民陪审员 苏永贵
二〇一八年四月十一日
书 记 员 唐亦垠