海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）海中法民一终字第934号
上诉人（原审原告）：易正要，男，1966年10月9日出生，汉族。
委托代理人：钟敏，广东深天成（文昌）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国平安保险股份有限公司海南分公。
法定代表人：陈青松，该公司副总经理。
委托代理人：伍文娘，该公司职员。
委托代理人：李昌瑜，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：蒙仲，男，汉族，1976年9月10日出生。
委托代理人：冯峰，海口市琼山区三门坡法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：申文贺，男，汉族，1972年3月30日出生。
委托代理人：冯峰，海口市琼山区三门坡法律事务所法律工作者。
上诉人易正要、中国平安保险股份有限公司海南分公司（以下简称平安保险公司）与被上诉人申文贺、蒙仲机动车交通事故责任纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2013）龙交初字第85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月19日立案受理后，依法组成由审判员傅海燕担任审判长，审判员詹晓黔、代理审判员王春芬参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年10日6日14时40分许，蒙仲酒后驾驶琼A9KZ**号轿车，沿海口市人民桥路段由南向北行使，行至人民桥中心路段处，该轿车右前轮胎忽然爆裂，蒙仲操作不当致该车向右偏行撞损隔离护栏，又碰撞到在右侧非机动车道内行使的由易正要驾驶的两轮电动助力机车和由汪小芳（案外人）驾驶载乘刘姝妤与刘霈鑫（案外人）的五号两轮电动车。之后，该轿车向右侧翻在非机动车道内，造成易正要、案外人汪小芳、刘姝妤、刘霈鑫、蒙仲五人受伤，三方车辆受损的交通事故。
2011年10月25日，海口市公安局交通警察支队（以下简称市交警支队）作出87海公交认字（2011）第00156号《道路交通事故认定书》，认定蒙仲负事故全部责任，易正要等四人无责任。
事故发生当日，易正要被送往海口市人民医院（以下简称市医院）救治。易正要于2011年10月6日至2012年2月14日（共131天）在该医院住院治疗，诊断为：一重型颅脑损伤：1、脑挫裂伤；2、右颧弓，右眼眶外侧壁多发骨折；3、额面部挫裂伤；4、牙缺失；5、上下唇粘膜挫裂伤；二、胸部闭合性损伤：1、左侧肋骨骨折；2、右肺挫裂伤；三、腹部闭合性损伤、肝包膜下血肿；四、右股骨开放性粉碎性骨折；五、多处软组织挫裂伤；六、创伤性休克；七、吸入性肺炎；八、应激性消化道溃疡；九、肺部感染。出院医嘱：1、继续治疗；2、我科随诊。易正要在上述治疗过程中花费医疗费共计191857.33元（51929.85元＋139927.48元）。易正要在市医院门诊治疗费146.5元，由蒙仲负担。易正要在该医院住院期间一直由市医院护工部海南鼎坚实业有限公司（以下简称鼎坚公司）派人护理，申文贺垫付护理费15070元（8070元＋7000元）和蒙仲垫付护理费7000元（1000元＋1000元＋2000元＋2000元＋1000元），合计22070元。
易正要于2012年2月14日至2012年6月7日（共114天）在海南省中医院（以下简称省中医院）住院治疗，有中医诊断：下肢骨折；气滞血瘀；西医诊断为：1、右股骨踝间、踝上陈旧性愈合；2、右股骨粗隆间骨折畸形愈合；3、颅脑外伤后；4、上下颌前牙缺失7牙，左上第4牙残根牙。出院医嘱：1、建议患者到健康复科行下肢功能康复锻炼，改善右下肢肌力；2、结合患者要求可外院行右膝关节置换手术及右髖内翻畸形矫正术；3、定期复查，不适随诊。易正要在省中医院治疗过程中花费医疗费共计56205.3元。出院当日，省中医院出具一份《疾病证明》，建议：1、进一步康复治疗，行右下肢肌力改变可行手术改善；2、定期复查，不适随诊。易正要还在该医院门诊治疗花费医疗费用为702.5元（194.4元＋337.7元＋143.9元＋20元＋6.5元）。2012年10月29日，易正要在省中医院治疗花费医疗费用138.8元。蒙仲为易正要在海南安宁医院（以下简称安宁医院）治疗垫付医疗费用232元。以上医疗费用合计249282.43元，均由申文贺和蒙仲支付；其中申文贺垫付医疗费用136000元，剩余款项111071.57元的医疗费用由蒙仲垫付。
市交警支队事故处理大队在办理本交通事故中，依法委托海南省司法医院法医鉴定中心（以下简称司法鉴定中心）对易正要伤残等级进行司法鉴定。该鉴定中心于2012年7月23日作出海司法鉴（2012）临鉴字第97号《伤残鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人易正要在2011年10月6日所受损伤中，1、重型颅脑损伤致智商58，日常生活能力明显功能障碍，评定为七级伤残；2、右股骨多段粉碎性骨折畸形愈合致右下肢短缩3cm、外旋60度畸形，右下肢活动功能丧失77.72%，评定为七级伤残；8颗牙齿缺失，评定为十级伤残。鉴定费700元，由蒙仲垫付。
在诉讼中，原审法院依法委托海南省人民医院法医鉴定中心（以下简称法医鉴定中心）对易正要后续治疗费、营养期评估进行司法鉴定。该中心于2013年4月22日作出了省医鉴（2013）临鉴字第68号《鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人易正要后期行骨科矫形手术治疗及康复治疗，费用约为60000元；2、被鉴定人易正要营养期综合评定为111日（从受伤当日开始计算）。易正要支付鉴定费1200元。
琼A9KZ**号轿车的所有人为申文贺。事故发生当日，申文贺在知悉蒙仲饮酒的情况下仍将该车交付其驾驶。琼A9KZ**号轿车在平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险（三责险不计免赔率附加险），事故发生在保险期间内。机动车交通事故责任强制保险的责任限额为：（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；（二）医疗费用赔偿限额为10000元；（三）财产损失赔偿限额为2000元。商业第三者责任保险的责任限额为100000元。
2012年12月28日，蒙仲与易正要的妻子何文会签订一份《协议书》，约定：蒙仲支付给易正要80000元作为易正要的后续治疗费，该笔款项不作为单独项计算，而作为总的交通事故赔偿款中的部分赔偿计算，从蒙仲、申文贺应承担的总赔偿款项中扣除。协议签订后，蒙仲向易正要支付80000元，由其妻子何文会代收。2013年2月4日，蒙仲向易正要的儿子易阳名下中国邮政储蓄银行账户存入1000元作为赔偿款。以上合计81000元。
为了易正要出院后静心疗养，蒙仲为其租赁一间房屋。2013年4月1日，蒙仲与案外人莫冬兰签订一份《个人房屋租赁合同书》，约定莫冬兰将其名下位于海口市海昌路光明阁1401C房租给蒙仲，每月支付租金650元。蒙仲向案外人莫冬兰支付租金为1300元（650元＋650元）。蒙仲为易正要向海口市光明阁B座管理处支付房屋租金4936元（485元＋451元＋1500＋1500＋1000元）。以上合计6236元。
2013年1月13日，临湘市长塘派出所出具一份《证明书》，证明汪被珍，与易正要系母子关系。易正要的户别是非农业户口。事故发生前，易正要自2006年10月至今一直居住在海口市海甸岛五西路安民路7号房，并在该辖区市场承包餐饮档，从事餐饮服务。
本次交通事故还致使汪小芳、刘姝妤、刘霈鑫受伤［原审法院（2012）龙交初字第333号案件另案处理］，其赔偿款共计38320.03元。属机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔付给汪小芳16606.03元，刘姝妤2214元、刘霈鑫600元，合计19420.03元；属于第三者商业责任保险责任限额内赔付给汪小芳6900元、刘姝妤11650元、刘霈鑫350元，合计18900元，平安保险公司不服原审法院于2013年1月31日作出（2012）龙交初字第333号案件的判决，提起上诉。本院于2013年7月19日作出（2013）海中法民（环）终字第143号的民事判决：驳回上诉，维持原判。
易正要在原审的诉讼请求为：1、判令蒙仲、申文贺赔偿易正要误工费17876元、定残前护理费17876元、定残后护理费463560元、住院伙食补助费12250元、残疾赔偿金220428元、赡养费26301.8元、交通费约5000元、电动车损失费2500元，共计765791.8元；2、判令蒙仲、申文贺支付易正要营养费111×50=5550元及后续治疗费60000元，鉴定费1200元；3、判令蒙仲、申文贺赔偿易正要精神损害赔偿50000元；4、判令平安保险公司在保险限额内承担相应的保险责任；5、本案诉讼费用由蒙仲、申文贺及平安保险公司承担。
原审法院认为：（一）关于民事赔偿责任的认定。市交警支队作出的87海公交认字《2011》第00156号《道路交通事故认定书》，认定蒙仲负事故全部责任，易正要无事故责任。该认定书对本次交通事故的事实认定清楚，责任确认准确，原审法院予以采信。故确认蒙仲承担本次事故的全部民事赔偿责任。
（二）关于易正要主张的赔偿项目的认定。1、后续医疗费。医疗费用的赔偿数额，按照原审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”法医鉴定中心作为省医鉴（2013）临鉴字第68号《鉴定意见书》，关于评定易正要后期行骨科矫形手术治疗及康复治疗，费用约为60000元的意见，是根据该鉴定结论确定必然发生的费用，据此对于易正要主张的后续治疗费60000元，原审法院予以支持。2、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”易正要因本次交通事故受伤致残，因此其误工时间应从事故发生之日起计算至定残前一天为止，误工时间为290天（2011年10月6日至2012年7月22日）；对于工资标准，易正要虽未能举证证明其固定收入或最近三年的平均收入状况，但考虑其在海口市居住生活并且从事餐饮行业，故以海南省2012—2013年度道路交通事故人身损害赔偿标准的“住宿和餐饮业”上一年度职工的平均工资是22422／年计算易正要的误工费为：22422元／年÷360日×290日=18062.2元；易正要主张误工费17876元，原审法院予以认定。3、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人数。易正要因本次交通事故住院治疗共245天（131天＋114天），但易正要在市医院住院131天的治疗期间，一直由市医院护工部鼎坚公司派人护理，其护理费已由申文贺和蒙仲支付。故原审法院认定易正要主张的护理费应以其在省中医院住院时间114天计算；对于护理人数，因医疗机构或者鉴定机构未有明确意见，护理人数应以1人为限；对于护理费标准，原审法院参照本地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准100元／天进行计算。因此，其护理费应为11400元（100元／天.人×114天×1人），原审法院认定其定残前平安保险公司、蒙仲、申文贺未赔付的护理费为11400元。易正要主张定残前的护理费17876元，超过部分，原审法院不予支持。易正要主张其定残后的护理费463560元，但没有医疗机构或鉴定机构出具的需护理的意见，原审法院不予支持该费用的主张。4、交通费，应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。易正要虽向法庭提供了200张海口出租小汽车专用客票，存在连号的车票的证据瑕疵，但原审法院考虑到易正要在市医院及省中医院住院治疗，共住院245天，并且其出院后在门诊治疗的客观情况，客观上会产生一定的交通费用，原审法院确认其交通费2000元，其主张交通费5000元过高，超出部分，原审法院不予支持。5、住院伙食补助费，参照海南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准50元／天计算。由于易正要因本次事故受伤住院共245天，其住院伙食补助费12250（50元／天×245天），易正要主张住院伙食补助费12250元，原审法院予以支持。6、营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。法医鉴定中心作出的省医鉴（2013）临鉴字第68号《鉴定意见书》，综合评定易正要营养期为111日。根据其伤情，原审法院酌定营养费为50元／天，易正要主张5550元，原审法院予以支持。7、残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案按照海南省2012—2013年度道路交通事故人身损害赔偿标准中上一年度城镇居民人均可支配收入18369元／年的标准。按20年计算易正要的残疾赔偿金；易正要在定残之日年满45周岁，其所受损伤的两处均被评定为七级和另一处被评定为十级的伤残。根据《2012年—2013年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准》关于“受害人具有二处以上伤残的，残疾赔偿金计算应以其受害人伤残的最高等级作为赔偿的主要依据，最高伤残等级赔偿比例基础上增加10%的赔偿比例。”故残疾赔偿金计算为：18369元／年×20年×（40%＋10%）=183690元。易正要主张残疾赔偿金220428元，超出部分，原审法院不予支持。8、鉴定费。本案诉讼中，经易正要申请，原审法院委托法医鉴定中心对其后续治疗费、营养期进行评定，其支付了鉴定费1200元。该费用系在诉讼中产生的鉴定费用，作为诉讼费用一并处理。9、被抚养人生活费用，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，易正要既主张残疾赔偿金，又主张赡养费，有违法律的规定，故对易正要主张的被赡养人汪被珍的生活费26301.8元，原审法院不予支持。10、财产损失费。易正要主张因事故造成电动车损失2500元，并提供了2500元购买电动车的收款收据。原审法院认为，由于易正要并未证明该电动车无法修复，故其提供的电动车收款收据只能证明电动车的购买价值，而不足以说明该电动车因事故造成的损失。因此，对其主张的电动车损失2500元，原审法院不予认定。11、精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”因本次交通事故造成易正要三处构成伤残，以给其精神造成严重损害，但易正要诉请的精神损害抚慰金50000元过高，原审法院酌定其精神损害抚慰金30000元。综上，后续治疗费60000元、误工费17876元、护理费11400元、交通费2000元、住院伙食补助费12250元、营养费5550元、残疾赔偿金183690元、鉴定费1200元、精神损害抚慰金30000元、合计323996元。其中，属于机动车交强险死亡伤残赔偿限额的项目为：护理费11400元、误工费17876元，交通费2000元、残疾赔偿金183690元，精神损害抚慰金30000元，合计244996元。属于机动车交强险医疗费用赔偿限额的项目为：后续治疗费60000元、营养费5550元、住院伙食补助费12250元，合计77800元。以上两项合计322796元（244996元＋77800元）。
（三）关于民事赔偿责任的承担。根据《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《交通安全法》）第七十六条第一款规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”。肇事轿车琼A9KZ**号轿车在平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，事故发生在保险期间内。因此，平安保险公司应在机动车交强险的死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿给易正要护理费11400元、误工费17876元，交通费2000元、残疾赔偿金183690元、精神损害抚慰金30000元，合计244996元；应在机动车交强险的医疗费用赔偿限额10000元内赔偿给易正要营养费5550元、住院伙食补助费12250元，合计17800元。另在（2012）龙交初字第333号案中，平安保险公司已在机动车交强险的死亡伤残赔偿限额内赔付给汪小芳6606.03元、刘姝妤1264元、刘霈鑫600元，合计8470.03元；在机动车交强险的医疗费用赔偿限额内赔偿给易正要，合计10000元。易正要的赔偿款项的数额已超过交强险赔偿范围，故平安保险公司在机动车交强险范围内赔付给易正要101530元（110000元-8470.03元）。由于本案的交通事故系由蒙仲负事故全部责任，超出机动车交强险的部分为221266元［（244996元-101530）＋77800元］。故对于易正要的损害，应由蒙仲对机动车交强险不足以赔偿部分承担赔偿责任。《侵权责任法》第四十九条规定：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”本案中，申文贺作为肇事轿车的所有人，在知悉蒙仲饮酒的情况下将轿车交给其驾驶上路，对易正要的损害具有过错，应对机动车交强险不足以赔偿的易正要损失承担连带赔偿责任。琼A9KZ**号轿车在平安保险公司投保了第三者商业责任保险及三责险不计免赔率附加险，第三者商业责任保险的责任限额为100000元，事故发生在保险期间内。在本次交通事故其他受害人提出的诉讼中，本院于2013年7月17日作出的（2013）海中法民（环）终字第143号民事判决，依法认定，平安保险公司主张蒙仲系饮酒后驾车发生交通事故，保险公司应免责所依据的第三者商业责任保险的保险条款第四条第（五）项免责条款不产生效力，该判决已发生法律效力。因此，平安保险公司应在第三者商业责任保险（不计免赔率）的责任限额内代蒙仲、申文贺赔付易正要交强险不足以赔偿部分的损失，即在第三者商业责任赔偿限额内赔付给易正要。平安保险公司已在另案（2012）龙交初字第333号中在第三者商业责任赔偿限额内赔付给汪小芳6900元、刘姝妤11650元、刘霈鑫350元，合计18900元。故平安保险公司应在第三者商业责任限额向易正要赔付81100元（100000元-81100元）。超出平安保险公司赔付的部分140166元（2212266元-81100元），由蒙仲、申文贺共同连带承担赔偿责任。扣除蒙仲向易正要赔偿81000元和6236元、蒙仲、申文贺还应向易正要赔偿人民币52930元。综上所述，依照《侵权责任法》第六条、第十六条、第四十九条、《交通安全法》第七十六条第一款、《保险法》第十七条第二款、第六十五条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，判决如下：一、限平安保险公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔付给易正要101530元；二、限平安保险公司于本判决生效之日起十日内在第三者商业责任保险责任限额内赔付给易正要81100元；三、限蒙仲、申文贺于本判决生效之日起十日内共同连带承担赔偿给易正要52930元；四、驳回易正要的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人易正要不服原审判决，提出上诉称：（一）原审认为易正要主张定残后的护理费463560元没有医疗机构或者鉴定机构出具的需护理的意见，属于认定事实错误。原审中易正要依法在举证期限内向法院提交并经原审法院当庭质证的“海南省安宁医院各类测试结论”中的“成人智残评定量表”对于生活能力观察结果为“个人生活（饮食、二便）要全护或半护”，该评定明确记载确定需要护理。（二）本案在处理过程中到现在为止，易正要的配偶不得不放下原有的工作一直在家照顾易正要，由于受伤严重，目前都没有恢复，连起码的独立行走无法完成，做任何事都仍然依靠轮椅和家人帮助，同时日常大小便经常无法控制失禁，严重丧失做人尊严。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定可看出，护理天数并非等同于住院天数，计算护理费不能单纯以住院天数为依据，而是以受害人是否恢复生活自理能力为基准。当受害人不能恢复生活自理能力，护理期限即应计算至受害人恢复生活自理能力时止。（三）易正要在省中医院治疗结束后，并没有恢复生活自理能力，省中医院疾病证明中明确建议“1、进一步康复治疗，行右下肢肌力改善可行手术改善功能；2、定期复查，不适随诊”实际上有票据证明的2012年10月29日，易正要还在由家人和蒙仲、申文贺一起带往该医院接受治疗。这些都可以证明易正要出院后并没有恢复生活自理能力，仍存在护理的情形，因而在结合省安宁医院检查结论的情况下，原审法院不计算定残后护理费错误。因此，请求二审法院：1、依法撤销（2013）龙交初字第85号民事判决第四项；2、判令蒙仲、申文贺向易正要支付定残后的护理费463560元；3、本案一、二审诉讼费用全部由蒙仲、申文贺承担。
平安保险公司针对易正要的上诉答辩称：易正要应当提交有资质的鉴定证明，才能给予相应的护理费，原审法院作出了按照住院天数来评定给予护理费是合情合理的。
被上诉人申文贺、蒙仲针对易正要的上诉答辩称：原审判决认定事实清楚、证据确凿充分，适用法律正确，应予维持。易正要上诉主张定残后的护理费缺乏事实和法律依据。理由如下：（一）依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中易正要并未举证后续需要继续护理的相关证据，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条有关当事人对自己提出的主张，有责任提供证据的规定，本案易正要所举证的所有证据材料中，没有举证出后续需要继续护理的任何证据。根椐“谁主张、谁举证”原则，易正要应对其主张定残后的护理费承担举证不能的法律后果。（二）依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别”的规定，易正要没有举证医疗机构或鉴定机构建议的护理期限，也没有鉴定机构评定护理依赖程度。据此，易正要无任何证据证明其存在护理依赖及护理依赖程度，其主张定残后护理期限20年缺乏事实依据；并且，易正要目前已恢复基本的生活自理能力。另，蒙仲、申文贺已实际支付易正要在省中医院住院期间护理费，原审法院未查明，蒙仲、申文贺请求二审法院予以纠正。因此，请求驳回易正要的上诉请求，维持原判。
上诉人平安保险公司不服原审判决，向本院上诉称：（一）涉案事故系蒙仲酒后驾驶引起的，平安保险公司不应承担商业第三者责任保险责任。本案蒙仲酒后驾驶这一事实是毫无争议的，在易正要的原审民事起诉状中及市交警支队87海公交认字（2011）第00156号道路交通事故认定书都相互印证了这一事实的存在，且原审庭审上蒙仲也未否认这一事实。根据《中国平安机动车保险条款（2009版）》第四条：发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任：其中第五项“饮酒或服用国家管制的精神药品或麻醉药品的。”本案驾驶员蒙仲是在饮酒后驾驶保险车辆行驶而发生道路交通事故，不属于其依法投保的商业第三者责任险责任范围，平安保险公司不应承担保险赔偿责任。（二）商业第三者责任保险关于酒后驾驶平安保险公司免责条款，按照法律规定平安保险公司本无需履行说明义务该免责条款也是生效的，而本案在平安保险公司已履行了说明义务情况下，法院依然判决平安保险公司免责条款无效，判决明显不合理，请二审法院查清事实，依法判决。本案驾驶员酒后驾车行为本身属于法律明文规定的违法禁止性行为，平安保险公司把法律禁止性的条款作为保险合同免责事由，在平安保险公司对该条款已经做了提示后，就算当事人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院也不应支持，而原审法院完全无视法律规定，支持蒙仲、申文贺的主张，判决明显显示公平。（三）原审法院在未查明事实的情况下，判令平安保险公司替蒙仲的违法行为买单，客观上纵容了违法行为的发生，引导了错误的价值取向，使得违法者有恃无恐，也有违保险制度设立的初衷。为了保护受害者易正要的权益，平安保险公司依据《最高人民法院审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条向易正要赔偿后，有权向侵权者蒙仲、申文贺追偿。因此，请求二审法院依法撤销（2013）龙交初字第85号民事判决书第一、二项，依法改判为平安保险公司的商业第三人责任保险责任免除，由肇事者蒙仲承担相应责任。
易正要针对平安保险公司的上诉答辩称：（一）原审法院认定的保险责任理由充分，符合法律规定。（二）保险的目的本身是为了防范风险，因为保险公司出售保险给驾驶人的行为使得驾驶人可以在道路行驶的时候减少自己的谨慎义务，导致道路上行驶的其他第三者的风险无限上升，所以保险公司应当为其增加的风险承担相应的赔偿义务；另一方面，本案同事故已经法院生效判决确定由平安保险公司承担相应的保险责任，故本案应参照适用。
被上诉人申文贺、蒙仲针对平安保险公司的上诉答辩称：（一）原审法院判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，应予维持。本案中，平安保险公司抗辩蒙仲属于饮酒驾车，属于交强险、第三者商业险免责，但在原审中平安保险公司没有举证证明其在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同时，对保险合同中约定的免责条款的真实含义和法律后果，向投保人做出了解释。同时，平安保险公司也没有任何的证据证明其履行明确说明义务的证据，更没有举出证据证明属于免责拒赔的事由。而且，平安保险公司所抗辩的免责条款属于格式条款，平安保险公司在原审中也没有举证其履行明确说明义务的任何证据，应认定保险条款第五条第六款约定免责属于无效，平安保险公司依法应在交强险、第三者商业险保险限额内承担保险责任。因此，请求二审法院维持原审法院的正确判决。（二）平安保险公司认为原审判决其承担保险责任是为违法行为买单，是纵容违法犯罪，无任何法律依据。本案是一起普通交通事故引起的侵权责任纠纷，交通事故属意外事件，这对本案所有当事人都是不幸，这起交通事故改变其原有的生活轨迹，对其未来人生之路造成重大影响，蒙仲、申文贺为了承担相应民事责任，已背负了巨额债务。而平安保险公司依法承担赔偿责任，是因为其与投保人存在保险合同关系。本案受害人因保险车辆交通肇事，属保险合同的第三者，依法应得到赔偿，如将合同当事人之间的约定强加于人，对于第三者将有失公平、公正，也不利于社会和谐。本案中，平安保险公司只不过是承担其法定的保险责任，是承担交通事故引起的侵权责任，谈不上是为违法行为买单，更不是纵容违法犯罪。交通肇事，可能要承担的责任有民事责任、行政责任和刑事责任，但是，这都不是平安保险公司拒赔的理由，平安保险公司据此抗辩无任何法律依据。（三）平安保险公司以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（2013年6月8日起施行）作为拒赔理由，缺乏法律依据。根据该司法解释第九条的规定，平安保险公司提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，都属于“免除保险人责任的条款”，平安保险公司对这些内容都必须进行提示和明确说明。平安保险公司可以采用文字、字体、符号或者其他明显标志等形式进行提示，并且该提示必须足以引起申文贺、蒙仲注意，必须达到常人能够理解的程度。但本案中，平安保险公司无证据证明其已尽到明确说明或明示义务，因此，其免责条款不发生法律效力。（四）（2013）海中法民（环）终字第143号民事判决书应作为本案的定案依据。该判决中认定平安保险公司在交强险、第三者商业责任险限额内承担保险责任。因此，平安保险公司提出的上诉理由，没有事实根据和法律依据，请求二审法院予以驳回，维持原审判决。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：（一）易正要能否要求蒙仲、申文贺支付定残后的护理费问题；（二）平安保险公司是否应向易正要赔偿交强险和商业第三者责任保险项下的相关损失；（三）平安保险公司是否存在免责的问题。
关于易正要能否要求蒙仲、申文贺支付定残后的护理费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费要根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限；受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。虽然易正要在原审时提交了2012年7月“海南省安宁医院各类测试结论”中的“成人智残评定量表”，但该测试表没有根据易正要的实际情况及护理依赖程度提出相应的护理级别和期限建议，而且易正要在本案中并未提交其生活不能自理的相关证据，上述证据不足以证明易正要需要二十年的专职护理。因此，在没有专业鉴定资质的医疗机构提出需要专职护理的情况下，易正要上诉主张要求蒙仲、申文贺支付定残后二十年的护理费463560元缺乏事实依据，本院不予支持。对于易正要在市医院和省中医院住院期间的护理费，蒙仲、申文贺提出易正要在市医院和省中医院住院期间均由鼎坚公司委派的护工护理，且提交证据证明已向鼎坚公司付清住院期间的护理费，易正要对此并无异议，故本院予以确认。对于原审判决参照本地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准100元／天，酌定蒙仲、申文贺未赔付易正要定残前的护理费为11400元，蒙仲、申文贺对此并未提出上诉，故本院予以维持。
关于平安保险公司是否存在免责的问题。首先，根据《交通安全法》第七十六条和《机动车交通事故责任强制保险条例》（以下简称《交强险条例》）第二十一条的规定，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，承保机动车交通事故责任强制保险的保险公司的唯一免责事由为损害是受害人故意造成的；除此之外，保险公司应在交强险责任限额范围内对受害人予以赔偿。《交强险条例》第二十二条规定，驾驶人醉酒发生交通事故、造成受害人的财产损失，保险公司不承担赔偿责任。该法条并未规定驾驶人醉酒造成受害人的人身损害，保险公司无需赔偿。其次，根据《》第规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，平安保险公司提出该司与申文贺签订的《机动车辆保险条款》中商业第三者责任保险责任第四条第（五）项约定，驾驶人饮酒后驾车发生意外事故时，保险人不负责赔偿责任。但由于平安保险公司没有举证证明其对于该免责条款尽到了明确提示或说明的义务，申文贺在庭审中亦否认保险人明确告知过其该条款内容，故原审法院认定该免责条款不产生效力并无不当，本院予以维持。因此，平安保险公司主张免责的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于平安保险公司是否应向易正要赔偿交强险和商业第三者责任保险项下的相关损失问题。交强险属于责任保险，根据《》第规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金；责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金；被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。因此，平安保险公司应当在交强险责任范围及第三者商业责任保险限额内直接向易正要赔偿保险金。鉴于各方当事人对原审法院关于民事赔偿责任的认定、易正要应获得各项赔偿的数额及平安保险公司在肇事车辆投保的强制责任保险、第三者商业责任保险限额内应向易正要予以赔偿的数额均无异议，故本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人易正要和平安保险公司的上诉理由均不成立，应予驳回。依照《》第第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12625元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司海南分公司负担；上诉人易正要应承担的二审案件受理费8253元，予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 傅海燕
审 判 员 詹晓黔
代理审判员 王春芬
二〇一四年八月二十七日
书 记 员 杜海燕