广东省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）粤行终366号
上诉人（原审原告）：卓东来，男，汉族，1959年11月10日出生，住广东省惠东县。
委托代理人：张剑锋，广东广法律师事务所律师。
委托代理人：郑雪燕，广东广法律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：惠东县人民政府。住所地：广东省惠东县人民路**号。
法定代表人：郭武飘，县长。
委托代理人：王建军，惠东县住房和城�规划建设局工作人员。
委托代理人：钟谦益，广东卓凡律师事务所律师。
原审被告：惠东县住房和城乡规划建设局。住所地：广东省惠东县河南路***号。
法定代表人：谢游，局长。
委托代理人：蔡洵庆，该局工作人员。
委托代理人：张伟华，广东深大地律师事务所律师。
原审第三人：廖发，男，汉族，现住广东省惠东县。
上诉人卓东来因与被上诉人惠东县人民政府、原审被告惠东县住房和城乡规划建设局不履行法定职责行政纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2016）粤13行初81－1号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院认为：本案作出《自行拆除通知书》的是惠东县住房和城乡规划建设局，廖发未按该通知书的要求自�拆除，卓东来应向惠东县住房和城乡规划建设局提出申请请求依法处理，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”的规定，惠东县人民政府不是本案的适格被告，其起诉惠东县人民政府履行法定职责进行强制拆除没有法律依据。原审法院于2016年8月11日已向卓东来释明其起诉惠东县人民政府被告主体不适格，但卓东来不同意变更，仍坚持将惠东县人民政府列为被告，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十三条第一款“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。”的规定，故应驳回卓东来对惠东县人民政府的起诉。综上，根据最高人民法院《关于执行〈中华人民�和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十三条第一款和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、第二款之规定，裁定：驳回卓东来对惠东县人民政府的起诉。
上诉人卓东来不服原审裁定，向本院提起上诉称：一、卓东来向惠东县住房和城乡规划建设局、惠东县人民政府提出对廖发的违章建筑进行强制拆除的申请，但惠东县住房和城乡规划建设局、惠东县人民政府收到申请后未履行行政职责也未作出任何答复，其行为构成行政不作为。卓东来并不是对作出的行政行为不服而对作出行政行为的行政机关提起诉讼，故本案不应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款的规定。二、依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条和第六十八条的规定，惠东县人民政府具有责成有关部门采取强制拆除措施的法定职责。惠东县住房和城乡规划建设局作出《自行拆除通知书》后，廖发多年来一直未自行拆除，惠东县人民政府依法应当责成有关部门对廖发的违章建筑进行强制拆除，但惠东县人民政府一直行政不作为，未对违章建筑进行拆除，对卓东来的申请置之不理，故惠东县人民政府是本案适格的被告。综上，原审法院适用法律错误，裁定驳回卓东来对惠东县人民政府的起诉不当，请求二审法院依法撤销原审裁定，指令原审法院对本案进行实体审理。
被上诉人惠东县人民政府于二审时答辩称：依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，惠东县人民政府所享有的法定职权是监督权，而非法定行政职责，惠东县人民政府并不直接作出具体行政行为，不是本案的适格被告。卓东来将惠东县人民政府的监督权与法定职责等同属于法律概�理解的偏差，其以惠东县人民政府不履行法定职责为由提起诉讼没有法律依据。原审法院裁定驳回卓东来对惠东县人民政府的起诉适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审裁定。
原审被告惠东县住房和城乡规划建设局于二审时答辩称：依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《广东省城乡规划条例》第八十七条的规定，惠东县人民政府履行“责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的前提条件是城乡规划主管部门限期拆除违法建筑的行政决定已具备法定的强制执行条件，且城乡规划主管部门将该案向本级人民政府作出书面报告。这些前提条件在本案中尚未成就，不存在惠东县人民政府履行法定的责成职责的问题，即目前惠东县人民政府就本案违法建筑的强拆问题与卓东来尚不存在行政法意义上的直接的行政管理关系与法�上的利害关系，故惠东县人民政府不是本案的适格被告。原审法院作出的（2016）粤13行初81－2号行政裁定已生效，本案应当依照该裁定移送博罗县人民法院审理。原审法院裁定驳回卓东来对惠东县人民政府的起诉正确。
原审第三人廖发于二审时未提交书面答辩意见。
本院经审理查明：2003年6月19日，原惠东县规划局（即现惠东县住房和城乡规划建设局）向廖发作出惠东规监字［2003］第009号《自行拆除通知书》，内容为：“你未经有关部门批准，在位于惠东县印刷厂开发区34、35号的住宅后巷砌筑围墙和开设后门，违反了《中华人民共和国城市规划法》第二十九条、《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十条和《惠东县县城城区临时建设审批规定》第三十四条的规定，且该围墙的建设引起群众投诉，属违法建设行为。现根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《广东省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第三十六条的规定，限你于2003年6月29日前，自行拆除上述违章围墙，并封闭后门，恢复土地原貌。否则，我局将依法实施强制拆除。”后因廖发一直未自行拆除违章建筑，卓东来于2016年4月20日通过邮寄方式向惠东县人民政府、惠东县住房和城乡规划建设局提交《违章建筑强制拆除申请书》，请求惠东县人民政府、惠东县住房和城乡规划建设局依法对廖发的违章建筑实施强制拆除。因惠东县人民政府、惠东县住房和城乡规划建设局未予答复，卓东来遂以惠东县人民政府、惠东县住房和城乡规划建设局为被告，于2016年7月7日向原审法院提起诉讼，请求责令惠东县人民政府、惠东县住房和城乡规划建设局依法履行行政职责，强制拆除廖发的涉案违章建筑。
另查明：原审法院于2016年8月11日向卓东来释明，告知卓东来拆除违章建筑是惠东县住房和城乡规划建设局的职责、其起诉惠东县人民政府被告主体不适格，但卓东来不同意变更，仍坚持将惠东县人民政府列为被告。
本院认为：公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，应当以该行政机关负有其申请履行的相应职责为前提。本案中，惠东县住房和城乡规划建设局于2003年6月19日向廖发作出的惠东规监字［2003］第009号《自行拆除通知书》明确载明，若廖发未于限定期限内自行拆除违章建筑，惠东县住房和城乡规划建设局将依法实施强制拆除，故在廖发一直未自行拆除违章建筑的情况下，卓东来应以该通知书为据向惠东县住房和城乡规划建设局提出对廖发的违章建筑实施强制拆除的申请。而惠东县人民政府本身并不直接负有实施强�拆除违章建筑的法定职责。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款关于“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”的规定，卓东来以不履行强制拆除违章建筑的职责为由提起本案诉讼，应列惠东县住房和城乡规划建设局为本案被告。惠东县人民政府并非本案的适格被告主体，卓东来列惠东县人民政府为被告，并请求责令惠东县人民政府依法履行强制拆除廖发违章建筑的职责于法无据。原审法院已向卓东来进行了释明，告知卓东来拆除违章建筑是惠东县住房和城乡规划建设局的职责、其起诉惠东县人民政府被告主体不适格，但卓东来不同意变更，仍坚持将惠东县人民政府列为被告，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款关于“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：……（三）错列被告且拒绝变更的；……”的规定，原审法院裁定驳回卓东来对惠东县人民政府的起诉理据充分，本院予以维持。卓东来上诉提出撤销原审裁定、指令原审法院对本案进行实体审理的请求理据不足，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 秦红梅
审判员 付庆海
审判员 方丽达
二〇一七年八月三十日
书记员 肖 威