江西省萍乡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣03刑终152号
原公诉机关芦溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，男，1975年3月28日生，汉族，初中文化，农民，家住江西省萍乡市芦溪县，现居住在萍乡市芦溪县。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2017年3月21日被刑事拘留，同年4月6日以涉嫌非法经营罪被逮捕，同年4月26日被芦溪县公安局取保候审。2017年8月2日被执行逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
原审被告人张某某，男，1986年6月12日出生，汉族，初中文化，自由职业，家住福建省漳州市云霄县，现居住在漳州市云霄县。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2017年3月21日被刑事拘留，同年4月6日以涉嫌非法经营罪被逮捕，同年4月24日被芦溪县公安局取保候审。2017年8月11日被执行逮捕。现羁押于萍乡市看守所。
芦溪县人民法院审理芦溪县人民检察院指控原审被告人刘某某、张某某犯非法经营罪一案，于2017年9月23日作出（2017）赣0323刑初60号刑事判决。原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人刘某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、被告人张某某的犯罪事实：
1、自2017年以来，被告人张某某多次从他人手中购进伪劣卷烟进行销售，其中，2017年3月12日销售给被告人刘某某卷烟11000元；2017的3月14日销售给被告人刘某某卷烟17500元；2017的3月16日销售给被告人刘某某卷烟18000元；2017的3月20日销售给被告人刘某某卷烟18000元。上述卷烟的交易均是由被告人张某某通过大巴车将烟带至芦溪挂线高速收费站门口，由被告人刘某某驾车接货，货款由被告人刘某某汇至被告人张某某指定的账户（账户名为袁某、账户号为62×××05）。被告人张某某共销售给被告人刘某某伪劣卷烟64500元，被告人刘某某已向张某某支付46500元，尚有18000元未支付。
2、2017年3月20日，芦溪县公安局办案民警在被告人张某某住处查获尚未销售的卷烟并予以扣押，经江西省烟草质量监督检测站鉴定及江西省烟草专卖局价格认定，查获扣押的卷烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟，货值金额为29023.41元。
上述事实，有下列证据证实：袁某中国工商银行开户资料和交易明细；芦溪县公安局的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，江西省烟草质量监督检测站ww2017030534号鉴别检验报告、江西省烟草专卖局价格认定意见书；被告人张某某、刘某某的供述。
二、被告人刘某某的犯罪事实：
1.被告刘某某自2017年以来，在被告人张某某等人处购进伪劣卷烟进行销售。2017年3月20日晚，被告人刘某某又购进伪劣卷烟，当晚刘某某驾驶赣Ｊ×××××车及游某驾驶赣Ｊ×××××车接货，接货后游某车上载的货放到了刘某某新田的家中。之后刘某某、李某（公诉机关称另案处理）驾车返回芦溪镇金鹰小区其租住屋时被芦溪县公安局民警当场抓获，办案民警当场在被告人刘某某驾驶车内及其租住屋中查获了大量卷烟并予以扣押。该批查获扣押的卷烟经江西省烟草质量监督检测站鉴定及江西省烟草专卖局价格认定，系假冒注册商标且系伪劣卷烟，货值金额为130554.68元。
2、2017年3月21日芦溪县公安局民警在被告人刘某某新田的家中进行搜查，查获了批量卷烟并依法予以扣押。该批查获扣押的卷烟经江西省烟草质量监督检测站鉴定及江西省烟草专卖局价格认定，系假冒注册商标且伪劣卷烟,货值金额为75830元。
上述事实，有下列证据证实：有现场勘验、检查、辨认笔录，搜查证、搜查笔录、现场照片，扣押决定书及扣押清单，江西省烟草质量监督检测站ww2017030535、ww2017030537号鉴别检验报告，江西省烟草专卖局价格认定意见书；证人游某、李某、宋某的证言；被告人张某某、刘某某的供述。
三、另查明的本案其他事实：
另查明，被告人刘某某、张某某系抓获归案，归案后二被告人如实供述了本案事实；二被告人均无犯罪前科、均没有办理烟草专卖许可证。公安机关已暂扣被告人刘某某20万元，其中已随案移送5万元；暂扣被告人张某某9.3万元，其中已随案移送2万元。另公安机关扣押并随案移送了被告人刘某某、张某某犯罪使用的手机、银行卡、记事本。
上述事实，有下列证据证实：归案情况说明、扣押清单、票据、中国银行交易单、违法犯罪记录查询。
另有下列综合性证据：
1、常住人口登记表，证实两被告人身份信息。
2、受案登记表及受案回执，证实案件来源于芦溪县烟草局的移送。
3、视频监控截图，证实刘某某于2017年2月21日、2月23日在芦溪县站前二路邮政银行存钱的情况。
4、湘Ｈ×××××、闽Ｃ×××××高速录像照片和进出芦溪高速收费站时间及照片、刘某某驾车在高速公路加油站附近接货照片，证实被告人刘某某通过闽Ｃ×××××、湘Ｈ×××××车辆运输卷烟并在芦溪高速收费站驾驶赣Ｊ×××××车辆接收卷烟的情况。
5、办案说明，证实张某某的上线“大头”、刘某某的上线“老张”身份不明,未能核查清楚真实身份。
6、江西省芦溪县烟草专卖局证明、江西省烟草专卖局会议纪要，证实被告人张某某、刘某某销售的卷烟与真烟的价格差,以及江西省烟草专卖局作出价格鉴定的依据。
7、证人宋某(男，芦溪县烟草专卖局工作人员)证言，证实本案由芦溪县烟草专卖局移送芦溪县公安局,及刘某某在芦溪县多处贩卖卷烟的事实。
原审法院认为，被告人刘某某、张某某违反国家烟草专卖管理法规，销售伪劣烟草制品，被告人刘某某货值金额达206384.68元，被告人张某某货值金额达93523.41元，二被告人之行为均已构成非法经营罪。被告人刘某某、张某某归案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。根据被告人刘某某、张某某的犯罪事实、情节、社会危害程度及其认罪态度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：1、被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五万元。2、被告人张某某犯非法经营罪，判处拘役五个月，并处罚金二万元。3、未随案移送的公安机关扣押原审被告人刘某某、张某某的暂扣款及伪劣卷烟，由扣押机关依法处理。4、已随案移送的扣押被告人刘某某、张某某犯罪使用的手机、银行卡、记事本，予以没收。
上诉人刘某某上诉提出：1、一审对上诉人所涉罪名定性错误，上诉人的行为符合销售伪劣产品罪的构成要件，应当以销售伪劣产品罪定性。2、一审认定事实不清，计算犯罪金额过高。3、一审对上诉人量刑畸重，上诉人属初犯，认罪态度较好，主动配合公安机关退赃，有悔罪表现，请求二审法院依法对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
一、自2017年以来，原审被告人张某某多次从他人手中购进伪劣卷烟进行销售，其中，2017年3月12日销售给上诉人刘某某卷烟11000元；2017的3月14日销售给上诉人刘某某卷烟17500元；2017的3月16日销售给上诉人刘某某卷烟18000元；2017的3月20日销售给上诉人刘某某卷烟18000元。上述卷烟的交易均是由原审被告人张某某通过大巴车将烟带至芦溪挂线高速收费站门口，由上诉人刘某某驾车接货，货款由上诉人刘某某汇至上诉人张某某指定的账户（账户名为袁某、账户号为62×××05）。原审被告人张某某共销售给上诉人刘某某伪劣卷烟64500元，上诉人刘某某已向张某某支付46500元，尚有18000元未支付。2017年3月20日，芦溪县公安局办案民警在原审被告人张某某住处查获尚未销售的卷烟并予以扣押，经江西省烟草质量监督检测站鉴定及江西省烟草专卖局价格认定，查获扣押的卷烟系假冒注册商标且系伪劣卷烟，货值金额为29023.41元。
二、上诉人刘某某自2017年以来，在原审被告人张某某等人处购进伪劣卷烟进行销售。2017年3月20日晚，原审被告人刘某某又购进伪劣卷烟，当晚刘某某驾驶赣Ｊ×××××车及游某驾驶赣Ｊ×××××车接货，接货后游某车上载的货放到了刘某某新田的家中。之后刘某某、李某（公诉机关称另案处理）驾车返回芦溪镇金鹰小区其租住屋时被芦溪县公安局民警当场抓获，办案民警当场在上诉人刘某某驾驶车内及其租住屋中查获了大量卷烟并予以扣押。该批查获扣押的卷烟经江西省烟草质量监督检测站鉴定及江西省烟草专卖局价格认定，系假冒注册商标且系伪劣卷烟，货值金额为130554.68元。2017年3月21日芦溪县公安局民警在上诉人刘某某新田的家中进行搜查，查获了批量卷烟并依法予以扣押。该批查获扣押的卷烟经江西省烟草质量监督检测站鉴定及江西省烟草专卖局价格认定，系假冒注册商标且伪劣卷烟,货值金额为75830元。
另查明，原审被告人刘某某、张某某系抓获归案，归案后二原审被告人如实供述了本案事实；二原审被告人均无犯罪前科、均没有办理烟草专卖许可证。公安机关已暂扣上诉人刘某某20万元，其中已随案移送5万元；暂扣原审被告人张某某9.3万元，其中已随案移送2万元。另公安机关扣押并随案移送了原审被告人刘某某、张某某犯罪使用的手机、银行卡、记事本。
上述事实，有袁春化中国工商银行开户资料和交易明细、芦溪县公安局的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，江西省烟草专卖局价格认定意见书，现场勘验、检查、辨认笔录，江西省烟草质量监督检测站ww2017030535、ww2017030537号鉴别检验报告，江西省烟草专卖局价格认定意见书，归案情况说明，票据，中国银行交易单，违法犯罪记录查询，常住人口登记表，视频监控截图，湘Ｈ×××××、闽Ｃ×××××高速录像照片和进出芦溪高速收费站时间及照片，刘某某驾车在高速公路加油站附近接货照片，江西省芦溪县烟草专卖局证明、江西省烟草专卖局会议纪要，证人游某、李某、宋某的证言，原审被告人张某某、刘某某的供述等证据证实。
本院认为，上诉人刘某某、原审被告人张某某违反国家烟草专卖管理法规，销售伪劣烟草制品，其行为均已构成非法经营罪，应依法处罚。上诉人刘某某上诉提出其行为应当以销售伪劣产品罪定性和计算犯罪金额过高的意见，原判已对其进行了评析，本院不再评价。故其上诉理由不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，根据上诉人及原审被告人的犯罪事实和情节，量刑并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘树平
审判员 钟 琰
审判员 袁绍萍
二〇一七年十一月二十三日
书记员 曹军宇