北京市第二中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）二中刑初字第629号
公诉机关北京市人民检察院第二分院。
被告人邓×，男，1972年11月1日；因涉嫌贪污罪于2014年1月15日被刑事拘留，同月26日被逮捕；现羁押在北京市第一看守所。
辩护人刘鑫，北京市盈科律师事务所律师。
辩护人马里，北京市盈科律师事务所律师。
北京市人民检察院第二分院以京二分检刑诉（2014）54号起诉书指控被告人邓×犯贪污罪，于2014年4月29日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派代理检察员葛燕出庭支持公诉，被告人邓×及其辩护人刘鑫、马里到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市人民检察院第二分院指控：
2008年至2011年间，被告人邓×帮助北京云星宇交通工程有限公司（以下简称云星宇公司）维修部部门经理、总经理助理、副总经理张×1（已判刑）利用分管维修中心工作的职务便利，在云星宇公司与北京优迪特科技发展有限公司签订光缆测试、维护合同的过程中，通过虚增合同内容以抬高合同价款等方式，骗取云星宇公司多支付的款项共计人民币1128250元。
另查明，邓×于2013年12月27日被侦查机关询问张×1涉嫌贪污的情况时，主动交代了与张×1共同贪污的事实以及张×1涉嫌受贿的事实。
针对上述指控的事实，公诉机关向本院移送了书证、证人证言、被告人供述等证据，认为被告人邓×无视国家法律，帮助他人利用职务上的便利，骗取公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条、第二十五条、第二十七条之规定，应当以贪污罪追究被告人邓×的刑事责任。庭审中，公诉人提出邓×在共同犯罪中系从犯，具有自首情节，并揭发张×1受贿犯罪，具有一般立功表现，且涉案款项已被全部追缴。提请本院依法判处。
被告人邓×对起诉书指控的罪名及事实不持异议，表示认罪。
被告人邓×的辩护人对起诉书指控邓×犯贪污罪无异议，但认为：1、现有证据不能证明2008年－2011年间，每次签订合同时，邓×都知道张×1虚增的合同价款是供张×1个人贪污的，认定邓×与张×1存在共同贪污的主观故意证据不足；直到2011年，邓×才对张×1的主观意图有所怀疑，因此，2011年之前的贪污数额应认定为张×1个人贪污数额。2、邓×在共同犯罪中系胁从犯，依法可从轻、减轻或免除处罚。3、邓×具有自首情节，依法可从轻、减轻处罚。4、邓×揭发张×1受贿犯罪及张×2伪证犯罪，具有立功表现。5、邓×所涉案款已全部退清，认罪态度良好。6、邓×系初犯、是家庭经济支柱且本人身体不太好。综上，希望法庭对邓×适用缓刑。
经审理查明：
2008年至2011年间，被告人邓×应北京云星宇交通工程有限公司（以下简称云星宇公司）张×1（已判刑）的要求，利用张×1担任云星宇公司维修部部门经理、公司总经理助理兼维修部部门经理、公司副总经理分管维修中心工作的职务之便，以北京优迪特科技发展有限公司（以下简称优迪特公司）的名义，与云星宇公司签订光缆测试、维护合同，通过虚列合同价款、虚增合同内容以抬高合同价款等方式，骗取云星宇公司多支付的合同款项共计人民币1128250元。上述款项，由邓×直接交给张×1或转入张×1的银行账户及张×1指定的银行账户，由张×1支配使用。
2012年12月26日，被告人邓×经侦查机关电话传唤接受询问关于张×1涉嫌贪污情况时，主动交代了上述与张×1共同骗取云星宇公司钱款的事实及张×1涉嫌受贿的事实。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人张×1的证言证明：优迪特公司与云星宇公司有业务往来，都是邓×代表优迪特公司与云星宇公司签订合同并履行，包括光缆测试、光缆抢修和管井勘测合同。光缆测试合同中规定的管井垃圾和积水清理工作是后来加进合同的，虽然加了这块工作，但不用邓×实际去做，因为工作量太大。
2008年的光缆测试合同，其跟邓×说好，内容多定一些，但多出来的这部分不用他实际干，只把这部分钱给其返回来，邓×同意了。当年的合同款一共是33万元，约好给其返14.4万元，邓×给了其三张4.8万元的支票，其入到了李×1和张×3的账户里。
2011年，邓×和云星宇公司签订的光缆测试合同的内容也存在虚增部分，合同结算以后，邓×把虚增部分的合同款返给其。邓×存入赵×1中国银行账户共计28万元，存入赵×2建设银行账户124250元，邓×建设银行账户转入邢×建设银行账户的10万元，都是邓×给其的钱。从优迪特公司转入趣拿软件科技有限公司（以下简称趣拿公司）的三笔10万元的钱，其记不清楚是什么钱。邓×从没给过其现金，都是通过转账将其贪污的钱给的其。
2、证人陈×（邓×之妻）的证言证明：其是星凯天勤公司财务人员。其知道邓×给张×1返钱这回事，但具体情况不清楚。2008年有过两次从优迪特公司用支票返款给张×1，后来大都是以现金方式返给张×1，是由邓×去办的。
3、证人徐×1（星凯天勤公司员工）的证言证明：其负责实施邓×与云星宇公司签订的光缆测试合同，按照邓×的要求只完成了部分合同内容。
4证人李×1的证言证明：其名下农业银行账户（账号为×××）为张×2借用其身份证设立，其本人没有使用过该账户，账户内资金与其本人无关。
5、证人张×2（系张×1姐姐）的证言证明：李×1农业银行账户系其带李×1到银行设立的，李×1本人没有使用。张×1曾向该账户内存钱，优迪特公司存入该账户两笔4.8万元支票不是其的钱。案发前，张×1曾让其与邓×串供，将二笔4.8万元编造为邓×支付其的劳务费。
6、证人张×3（系张×1哥哥）的证言证明：其名下农业银行账户（账号为×××）系其替张×1开设的，其从未用过，由张×1实际使用，账户内资金归张×1所有和支配，账户内存入的优迪特公司4.8万元支票也是张×1的钱，后被张×1取走。
7、证人赵×1的证言证明：其中国银行、招商银行、建设银行的账户都不是其本人的，其没往里面存过钱，也没用过里面的钱，是张×1用其身份证开的户，由张×1实际控制这些账户。
8、证人邢×的证言证明：其与张×1是中学同学，两人没有经济往来，但张×1曾让其用自己的名义办银行卡给他使用。其建设银行账户（卡号为×××）为张×1用其身份证开户并使用，账户内资金归张×1所有和支配。
9、证人赵×2的证言证明：其与张×1是初中同学，张×1用其账户转过钱，是建设银行的，卡号尾号为3450。
10、证人刘×（北京瑞丰致远科技发展有限公司负责人）的证言证明：其和优迪特公司没有业务往来，存入趣拿公司的优迪特公司支票系张×1找其套现或偿还借款。
11、证人徐×2的证言证明：其与张×1没有直接的经济往来，但张×1曾找其将一张25万元支票套现。
12、证人李×2（云星宇公司司机）的证言证明：张×1让其找邓×取过信封，里面装得不厚，应是纸质的东西。
13、合同协议书共25份证明：张×1代表云星宇公司与邓×代表的优迪特公司在2008年至2012年间共签订光缆测试维护服务合同协议书25份，其中2008年1份，合同价款33万元；2009年11份，合同价款共计639377元；2010年11份，合同价款共计639377元；2011年1份，合同价款798056元；2012年1份，合同价款918519元；并证实2009年至2012年合同内容中不但包括光缆测试，同时包括人井清洁等合同内容。
14、云星宇公司的记账凭证、支票领用单、工程项目报销单、发票，优迪特云星宇公司的进账单、记账凭证、支出凭证等证明：云星宇公司2008年分二笔，共支付给优迪特公司维护合同款33万元，审核栏有张×1的签名；优迪特公司支出144000元。
2009年一2012年云星宇公司全额支付优迪特公司合同款项。
15、转账支票、账户明细、流水单、收款凭证、说明等证明：2008年12月，邓×从优迪特公司领取三张金额各为48000元的支票，其中二张转入李×1农行账户，一张转入张×3农行账户。
邓×在2009年、2010年分别从优迪特公司领取二张、一张金额各为10万元支票，转入趣拿公司，趣拿公司证明该三张10万元的支票款为其收取瑞丰致远公司支付的服务费。
16、工商银行个人汇款凭证、邓×账户明细等证明：2010年9月27日，邓×向张×1账户汇款13万元。
17、中国银行取款、存款凭条等证明：2010年7月5日，邓×从自己中国银行账户向张×1以赵×1名义在中国银行开设的账户转入8万元。
18、建设银行开户申请书、账户流水单、星凯天勤公司支出凭证、支票存根、记账凭证等证明：2011年9月30日，邓×从星凯天勤公司领取一张25万元的支票，经套现后的247500元由燕×1账户转入邢×建设银行账户；2011年6月28日，邓×向邢×账户转款10万元。
19、建设银行存款凭条证明：2011年11月24日，邓×向赵×2建设银行账户存入124250元。
20、北京市第二中级人民法院（2014）二中刑初字第184号刑事判决书证明：云星宇公司系国有控股公司，张×1系国家工作人员，张×1与邓×共同贪污云星宇公司合同款1128250元、张×1受贿人民币25123.8元，赃款追缴情况的事实。
21、扣押财物清单证明：扣押邓×人民币现金143000元。
22、立案决定书、到案经过、拘留证、逮捕证、侦查人员出具的工作说明等证明：邓×经电话传唤后主动到案并如实供述与张×1共同贪污的犯罪事实及张×1收受其所送20余万元贿赂的事实，以及邓×被采取强制措施等情况。
23、户籍材料证明邓×的自然身份情况。
24、被告人邓×的供述证明：从2008年开始一直到2012年，其每年都以优迪特公司的名义与云星宇公司签订光缆测试、维护合同，内容基本都包括整理光缆资料、对光缆特性进行测试以及对光缆和人井进行清洁等三部分。签订合同的时候，张×1对其说：“你就做光缆测试的活，拿光缆测试的钱，别的不用你干，多出来的钱你再给我拿回来。”其就按照张×1的要求，将每年的大部分合同款都返给了张×1。
2008年、2009年、2012年的合同都是直接签订的，2010年、2011年在合同签订前还走过招投标程序。2008年的合同虽然没有规定清理人井和排水的工作内容，但是合同额也是高于正常价格的，当年其也给张×1返合同款了。这些合同的金额都是张×1事先定好的，具体他是根据什么标准计算的数额，其不知道，其就是签字走一下程序。
按照张×1的要求，其在实际履行合同过程中，只做了光缆测试的工作，合同中规定的对人井中的垃圾和积水进行清理的工作，工作量很大，危险性也高很多，其没有做。其实际履行的工作只占合同规定的工作内容的一小部分。其和云星宇公司签订的光缆测试服务合同的所有合同款都已经结算完了，这些合同款有的入到了优迪特公司，然后其再从优迪特公司把钱取出来，有的直接入到其名下的星凯天勤公司。每年云星宇公司支付给其的光缆测试合同款，其留下履行合同的成本以及利润归自己所有，剩余的大部分款项都按照张×1的指示，以现金或者支票的形式返还给张×1了。其返还给张×1的合同款金额，和张×1没有约定过具体数额，都是其用合同款扣除自己的成本和利润后得出的。
2008年，其从优迪特公司取过三笔金额为48000元的转账支票给了张×1，剩下的钱是现金给他的。首发集团纪委找其调查之前，张×1找过其，让其找他姐姐张×2说这几张支票的事情，后来张×2让其说这几张支票是其支付给顺成永嘉公司的劳务费。2009年，给了张×1二笔优迪特公司的10万元的转账支票，剩下的钱是给他现金。2010年，有一笔10万元是其从优迪特公司取的转账支票，给了张×1。张×1还让其给他转过一笔13万元，当时张×1还给其写了一张欠条，其问他写欠条干吗，他也没解释，就让其拿着，这张欠条其已经交给检察院了。这笔13万元转账的时候银行要求写用途，其就自己编造了“货款”两个字，其实是返给张×1的合同款。后来张×1用一个李×1的账户给其转了一笔14.3万元，说是偿还向其借的13万元，张×1还对其说如果他出事了，让其拿这笔钱照顾一下他的家人和孩子。2011年，有一笔25万元其给张×1的是转账支票，是星凯天勤公司出的；一笔10万元张×1让其转给了一个户名叫邢×的账户，也是返给张×1的合同款。2011年11月24日，其按照张×1指定往赵×2账户上存入过124250元，这是其2011年返给张×1的最后一笔钱。
对于辩护人所提现有证据不能证明2008年－2011年间，每次签订合同时，邓×都知道张×1虚增的合同价款是供张×1个人贪污的，认定邓×与张×1存在共同贪污的主观故意证据不足，直到2011年，邓×才对张×1的主观意图有所怀疑，因此，2011年之前的贪污数额应认定为张×1个人贪污数额的辩护意见，本院认为，张×1向邓×提出虚增合同内容，提高合同价款，对此虚构事实，欺骗云星宇公司的行为，邓×和张×1存在共同的犯罪故意；邓×明知其所在公司没有履行虚增的合同内容却收到了云星宇公司支付的相应价款，并按照张×1的要求，在其公司收到多余的合同价款后，以支票不填写抬头、向张×1指定的账户转账等方式将多收的合同价款交由张×1支配，邓×对此应当可以意识到张×1具有非法占有的目的，且邓×在侦查阶段的供述和亲笔供词对此亦予以供认，故辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于公诉机关及辩护人所提邓×揭发张×1的受贿犯罪，具有立功表现的公诉意见及辩护意见，本院认为，根据2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第四条“关于立功线索来源的具体认定”的精神，认定为具有立功表现的立功线索应当通过合法途径获得，来源应具有正当性，而本案被告人邓×揭发的张×1受贿犯罪事实，系张×1收受邓×贿赂的犯罪事实，虽然邓×的行为没有被追究刑事责任，但并不能因此否定其违反规定给予国家工作人员钱款行为的不正当性，邓×揭发张×1受贿犯罪的线索是通过其给予张×1钱款向张行贿的不正当手段获取，其立功线索来源不正当，故上述立功线索不能认定具有立功表现。公诉机关及辩护人的该节意见不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人所提邓×揭发张×2涉嫌伪证犯罪，具有立功表现的辩护意见，经查，在案没有证据证明张×2因此受到了刑事追究，揭发张×2涉嫌伪证犯罪的线索不符合检举揭发型立功构成的条件，故辩护人的此节辩护意见无事实依据，不能成立，本院不予采纳。
对于辩护人所提邓×系胁从犯的辩护意见，本院认为，胁从犯是指被胁迫参加共同犯罪的人，构成胁从犯的胁迫应具备两个条件，一是行为人精神上受到的强制达到一定程度，以致不能完全按照自己的意识实施自己的行为；二是胁迫的内容具有现实的危险性。本案中，没有证据证明张×1在向邓×提出虚增合同内容以增加合同价款，并将该部分价款返还给张×1时，曾对邓进行胁迫，邓×是在完全自主意识支配下同意了张×1的提议，并在2008年至2011年长达四年多时间中，明知所订合同有虚假成份的情况下，仍积极主动计算履行合同的实际费用及虚高的价款，并将虚高价款部分支取出来交与张×1，帮助张×1完成贪污行为，故邓×不存在被张×1胁迫的情况；至于辩护人所提如果邓×不同意，合同就可能丧失的隐性“胁迫”，本院认为该“胁迫”对邓×的精神不具有强制性，同时该“胁迫”内容也不具有现实的危险性，在张×1提议让邓×帮助其实施犯罪时，邓×完全可以拒绝张×1的非法要求，结果最多是回到认识张×1前的状态，不可能对其的生命、健康等构成现实威胁，故辩护人的该节辩护意见与查证的事实、证据不符，不能成立，本院不予采纳。但该贪污犯罪系张×1提起，利用的主要是张的职务便利，违法所得也全部被张×1占有，邓×的行为亦是在张×1的指挥下实施，邓×在整个共同犯罪中所起的作用主要是协助张实施贪污犯罪，属于在共同犯罪中起协助作用的从犯，公诉机关所提相应公诉意见成立，本院予以采纳。
对于公诉机关及辩护人所提邓×具有自首情节、全部涉案款已追回的公诉意见及辩护意见，以及辩护人所提邓×系初犯、认罪态度较好的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
对于辩护人所提邓×是家庭经济支柱且本人身体不太好，希望对邓×从轻处罚的辩护意见，本院认为，上述情节不是法定或酌定从轻情节，不能成为对被告人从轻处罚的理由，且上述情节也没有相应证据支持，故辩护人此节辩护意见无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。
本院认为：被告人邓×应张×1的要求，利用张×1担任云星宇公司维修部经理、总经理助理兼维修中心经理、副总经理分管维修中心工作的职务便利，以优迪特公司的名义与云星宇公司签订虚增内容的合同，抬高合同价款，帮助张×1骗取云星宇公司多支付的合同款，属于与国家工作人员勾结，共同贪污，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人邓×犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于邓×在共同犯罪中，起辅助作用，系从犯；在被侦查机关电话传唤接受询问时，主动供述了侦查机关未掌握的共同贪污的犯罪事实，具有自首情节，且能积极配合司法机关追缴与张×1共同贪污的款项，所共同贪污的款项已在张×1案中予以全部追缴并发还被害单位云星宇公司，未给云星宇公司造成财产损失，确有悔罪表现，依法对其减轻处罚。但邓×协助张×1贪污的公款数额已达百万元，根据本案情节，不宜对其适用缓刑，辩护人建议对其适用缓刑的辩护意见本院不予采纳。根据被告人邓×犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：
一、被告人邓×犯贪污罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月15日起至2017年1月14日止。）
二、扣押在案的人民币一十四万三千元已并入张×1贪污、受贿案中执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 谭劲松
审 判 员 漆爱君
代理审判员 刘 波
二〇一四年六月二十五日
书 记 员 王芊雯