湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘31刑终46号
原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨顺英，女，1968年2月14日出生于湖南省泸溪县，苗族，初中文化。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年7月31日被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。现羁押于吉首市看守所。
辩护人田波，湖南四维律师事务所律师。
辩护人候志勇，湖南董艺律师事务所律师。
湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控被告人杨顺英犯职务侵占罪一案，于二〇一六年一月二十九日作出(2015)吉刑初字第75号刑事判决。被告人杨顺英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年3月26日，吉首新合作公司代表湖南湘西新合作农产品股份有限公司（以下简称湘西新合作公司）与闽辉公司就龙腾花园房地产项目进行联合开发，并成立了联合开发项目部。杨顺英作为闽辉公司的代表在龙腾花园项目部工作，负责到相关政府部门办理龙腾花园项目相关报建手续。2011年4月7日，闽辉公司以土地及前期工作折抵3150万元、税后利益4350万元的价格将龙腾花园项目整体转让给湘西新合作公司开发。杨顺英根据双方协议约定，继续留在龙腾花园项目部协助办理相关手续，因湘西新合作公司没有房地产开发资质，随后成立了其全资子公司湘西新合作置业有限责任公司以开发龙腾花园项目，杨顺英在湘西新合作置业有限责任公司领取报酬至2011年11月。2011年5月31日，杨顺英为龙腾花园项目报建费用问题找到吉首市政府主要领导，获取了该项目享受“一票统收”新区优惠政策的签字。被告人杨顺英明知获取该签字后即可享受按建筑面积每平方米相关行政收费（包括城市基础设施配套费）按10元包干缴纳的优惠政策后，将此情况告知了另案处理的刘俊彪，但仍然与刘俊彪合谋，隐瞒了已经获取吉首市政府主要领导的签字，可以按新区优惠政策缴纳有关规费的实际情况，致使新合作置业有限责任公司于2011年7月14日通过公司管理层领导班子成员“7.14”会议关于节约资金奖励事项的纪要，决定将不享受新区优惠政策与享受新区优惠政策的差额的30%作为给杨顺英的奖励。尔后与张启军商议以杨顺英女儿李玲玲的名义成立了吉首市顺星投资咨询有限责任公司，以该公司名义与湘西新合作置业有限责任公司分别于2011年7月17日和8月8日签订了两份“龙腾花园工程咨询合同”。合同约定吉首市顺星投资咨询公司为龙腾花园项目办理“一票统收”和“城市基础设施配套费”时节约的成本费用按节约部分的百分之三十作为顺星公司的报酬。之后杨顺英拿吉首市政府签字的报告为龙腾花园项目办理了相关手续。向湘西新合作置业有限责任公司报称办理“一票统收”优惠了７０４万元，办理“城市基础设施配套费”优惠了１０７４万元，两项共计优惠了１７７８万元（一票统收实际上包含了“城市基础设施配套费”，如果按10%的老区一票统收政策还包含了5.525%的建安营业税）。根据合同约定，湘西新合作置业有限责任公司分四次给顺星公司共打款４８０万元，尚欠53.64万元。杨顺英得款后，把其中１６０万元按约定送给湘西新合作公司副总经理刘俊彪，其他款项用于与张启军共同成立的吉首顺成工贸公司和其他开支。
另查明，案发后，被告人杨顺英的家属已经向湘西州纪委退还了320万元。
原判认定上述事实的证据有：
１、书证
（1）湘西州纪委的案件线索移交函、传唤证两份证实了本案的来源及被告人杨顺英的到案过程。
（2）从杨顺英家中搜查出的张启军签署的聘任书证实吉首市顺星投资咨询有限责任公司的股权全部为张启军所有，他为了享受州、市大学生创业孵化基地的优惠政策，2011年7月6日聘任李玲玲为为顺星公司的法定代表人。张启军同日签署的授权委托书证实了他授权李玲玲前去湘西新合作置业有限责任公司办理业务。同年7月22日他聘任李玲玲为顺星公司副总经理。
（3）从张启军家中搜查出的顺成工贸公司的注册资料等证实了注册资金168万，间接证实了杨顺英占有的480万部分资金的去向。
（4）龙腾花园项目规划审批材料证明该项目开始是闽辉公司的。办理一票统收资料证实了龙腾花园是以闽辉公司名义请示，经李卫国市长签字同意按新区政策执行，是按新区的建筑面积每平米10元收费的，并且一票统收中包含了城市配套费。湘西新合作公司与闽辉公司的相关文件证明龙腾花园项目开始是两家联合开发。后新合作公司以7500万元买断开发。湘西新合作置业有限责任公司给顺星公司的付款凭证证实了杨顺英非法占有480万元的事实；湘西新合作置业有限责任公司的工资发放表证实了杨顺英在公司领取了工资、补助等，办证系其职务行为。
（5）480万咨询费流向图证实了480万其中200万打入过张启军私人账户。
（6）张启军在建设银行的卡号为6217003040100332268的账户2009年至2014年8月的流水明细账，杨顺英在建设银行的卡号为4340623040013674的账户2010年至2014年8月的流水明细账证明二人有多次资金往来，从而间接证实了杨顺英把480万的代理费中的200万元转给张启军的事实；吉首市农村信用社的进账单证明吉首顺星投资咨询有限公司2011年8月9日给张启军打款50万、8月10日打款20万、8月12日打款60万、8月17日打款50万、9月1日打款50万元，及给陈忠文、杨顺英、胡章贵的打款记录、现金支取记录等证实了杨顺英把480万的代理费中的200万元转给张启军的事实及其他部分资金的用途去向等。
（7）吉首市农村信用社的转汇款凭证证明湘西新合作置业有限责任公司于2011年8月4日给吉首顺星投资咨询有限公司打款120万、8月11日打款90万、8月18日打款120万、9月26日打款150万，证实了杨顺英骗取480万占为己有的事实。
(8)吉首市桐润农业科技有限公司、吉首市桐润置业开发有限公司（杨顺英成立）、吉首市顺成工贸有限公司（杨顺英和张启军成立）及杨顺英个人账户在吉首市农村信用社的交易明细账证实了杨顺英骗取的480万资金的部分去向。
（9）湖南省非税收入缴款书证明杨顺英亲属替杨顺英向湘西州纪委上缴了非法所得320万元
（10）（2007）2号吉首市人民政府市长办公会会议纪要证实了闽辉公司的地产开发项目（即后来的龙腾花园项目）享受“一票统收”政策。
（11）湖南省审计厅（2014）5号整改通知书证实本案线索是审计发现的。
2、证人证言
（1）证人廖桃生的证言证实刘俊彪是龙腾花园项目负责人，具有签字报销费用的权力。
（2）证人何寿林的证言及提供的一些书证证实了湘西新合作公司与吉首闽辉公司开始联合开发龙腾花园项目，后新合作公司以7500万元买断独自开发，杨顺英开始作为闽辉公司的代表派驻龙腾花园项目，负责手续办理。刘俊彪是龙腾花园项目的负责人。2011年7月14日新合作公司开会通过了办证节约资金奖励决定
（3）证人徐元的证言证实了刘俊彪是龙腾花园项目的负责人，相当于公司副总。杨顺英是闽辉公司留在龙腾花园项目部协助办理相关手续的。刘俊彪汇报说办证正规要2000多万，杨顺英可以拿到优惠政策，所以2011年7月14日公司出台了奖励决定。
（4）证人李玲玲、李志成的证言证实他们都不清楚顺星公司的事，都是杨顺英自己办的。
（5）证人杨建辉的证言证实杨顺英开始找她询问龙腾花园项目一票统收政策，她按老城区政策即投资额的百分之十给杨顺英算了要交1887.5万元，并手写了个证明。后来杨顺英办证时拿来了市领导签字的报告，享受新区政策（即按建筑面积每平米10元），是按新区政策交的费、办的证。
（6）证人张启军的证言证实其知道并参与注册顺星公司的事实，但不知道杨顺英骗取湘西新合作置业有限责任公司480万元的情况。
3、被告人的供述
（1）被告人杨顺英供述自己伙同刘俊彪从湘西新合作置业有限责任公司骗取代理费480万元。拿到480万后，给了刘俊彪160万，给了张启军200万做生意，自己拿了120万。
另案处理的被告人刘俊彪供述杨顺英以顺星公司名义和湘西新合作置业有限责任公司签订代理合同，为新合作公司办理“一票统收”手续，获取了480万代理费，事后按约定给了刘俊彪160万元，刘又分了80万给徐元。
原判认为，被告人杨顺英在为湘西新合作置业有限责任公司办理“龙腾花园”项目一票统收的过程中，利用职务上的便利，在明知已经办理好相关领导签字可以享受乾州新区一票统收优惠政策即按一个平方10元的标准收取一票统收费用后，隐瞒了该事实，仍然成立吉首市顺星投资咨询有限责任公司并以该公司名义与湘西新合作置业有限责任公司签订工程咨询合同，伙同他人将湘西新合作置业有限责任公司的480万元占为己有，数额巨大，其行为已构成犯罪。在共同犯罪过程中，被告人杨顺英积极实施犯罪行为，应当认定为主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人杨顺英为湘西新合作置业有限责任公司“龙腾花园”项目办理一票统收业务，该项工作受湘西新合作置业有限责任公司管理，其工作成果归属于该公司，该公司也为此给被告人支付工资，属于职务行为，其明知在相关领导签字后其他任何人都可以按新区一票统收优惠政策办理相关手续后仍然与该公司签订工程咨询合同获取该公司财物，属于利用职务上的便利。故被告人及辩护人辩称被告人不具备职务侵占罪的主体资格，没有利用职务之便侵占480万元的辩护意见，与审理查明的事实及法律规定不符，不予采纳。案发后，被告人的亲属已经退还被告人非法占有的320万元，可以对被告人从轻处罚。被告人虽然辩解自己不构成犯罪，但其对如何获取480万元的基本事实能够如实供述，仍然可以认定其系坦白，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条之规定判决：一、被告人杨顺英犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。二、被告人杨顺英犯罪所得予以追缴。
被告人杨顺英上诉称：自己不具备职务侵占罪的主体资格，不是职务侵占的共犯，所收取的480万元咨询费系合法收入，请求改判无罪。
辩护人认为，杨顺英未利用职务上的便利，无职务侵占的故意，收取的480万元咨询费是合法的，不构成职务侵占罪。
湘西自治州人民检察院认为，吉首市人民法院判决认定杨顺英犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当，建议维持原判。
经审理查明，原判认定被告人杨顺英为湘西新合作置业有限责任公司办理“龙腾花园”项目一票统收过程中，利用职务便利，在明知已经办理好相关领导签字可以享受乾州新区一票统收优惠政策（即按一个平方10元的标准收取一票统收费用），仍隐瞒该事实，尔后成立了吉首市顺星投资咨询有限责任公司并以该公司名义与湘西新合作置业有限责任公司签订工程咨询合同，伙同他人将湘西新合作置业有限责任公司的480万元占为己有的事实，不仅有证人证言证明，还有被告人供述及相关书证印证，事实清楚，证据充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨顺英在湘西新合作置业有限责任公司“龙腾花园”项目部工作期间，利用为公司办理“龙腾花园”报建手续的过程中，隐瞒该项目已按市领导批示可享受一票统收优惠政策的事实真相，骗取本公司资金占为已有，构成职务侵占罪。上诉人杨顺英及辩护人辩称：“杨顺英不具备职务侵占罪的主体资格，未利用职务上的便利，无职务侵占的故意，不是职务侵占的共犯，所收取的480万元咨询费系合法收入，不构成职务侵占罪”。经查，杨顺英虽不属湘西新合作置业有限责任公司正式员工，但其在该公司“龙腾花园”项目部工作，并负责“龙腾花园”项目报建手续，具有职务上的便利，其找市政府领导签字后，明知“龙腾花园”项目可享受新城区一票统收政策，故意隐瞒该事实，并以其女李玲玲的名义伙同他人设立吉首市顺星投资咨询公司，以该公司名义与本公司签订“龙腾花园工程咨询合同”，以顺星投资咨询公司为本公司办理报建手续节约费用1778万元为由，诱使本公司向该公司支付“节约费用30%报酬”480万元，骗取本公司资金归己，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。上诉人杨顺英及其辩护人的上述辩护理由不能成立。湘西自治州人民检察院“维持原判”的建议予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 小 椎
审判员 鲁 勤 练
审判员 向 力
二〇一六年六月二十九日
书记员 欧阳圣艳
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。