湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘06民终189号
上诉人（原审原告）湖南五仙山旅游度假开发有限公司，住所地湖南省岳阳市临湘五尖山森林公园。
法定代表人王依兰，公司董事长。
委托代理人邓曙明，湖南思阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖南天义建设集团有限公司长沙分公司，住所地长沙市芙蓉区荷花园锦泰商务大厦2楼203室。
负责人杨杰，公司经理。
委托代理人刘勇，湖南俊彦律师事务所律师。
上诉人湖南五仙山旅游度假开发有限公司(以下简称五仙山公司)为与被上诉人湖南天义建设集团有限公司长沙分公司(以下简称天义集团长沙分公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第804号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年2月27日，五仙山公司与天义集团长沙分公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定：发包人湖南五仙山旅游开发有限公司（甲方），承包人湖南天义建设集团长沙分公司（乙方）；合同标的为湖南五仙山旅游开发有限公司度假装修工程，对度假区内AB栋宾馆装修工程；合同价款6000万元；承包的形式以包工、包料、包质量、包安全；合同工期240天；工程质量标准达到甲方认可的设计图要求，施工相应的技术规范规定及国家相关建设规范各项规定总体工程质量达到合格；承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；对进度计划和工期延误有约定，经发包人项目负责人签证后方可顺延工期，施工单位无正当理由将工期延期处罚按每月延期一天按合同总价0.5%处罚，累计罚款不超过总价5%；乙方入场当日支付合同履约金50万元，质押物未履行前暂按月进度付款，如果甲方不确定按月进度付款时，乙方应补足履约保证金450万元；质押物办理手续后按全垫资模式执行；特别约定，当承包人资金不足、实力不强，不能如期完工或不配合发包人工作，发包人如把此工程分开承包出去，合同自行终止。2013年8月8日，双方又签订了一份湖南五仙山红色乐园酒店外墙装饰工程补充协议：工程标的是五仙山旅游度假国际商城外墙装饰工程，所有A、B栋土建修缮，全钢化落地式玻璃，外墙马赛克及一楼外侧柱面大理石干挂，材料按照设计图纸和规范要求执行；质量要求达到甲方认可的设计图纸要求，施工相应的技术规范规定及国家相关建设规范，工程质量合格。
原审法院另查明：1、双方在签订第一份合同后10天，天义集团长沙分公司进场进行施工，并向五仙山公司交纳了50万元履约保证金，2013年8月8日，五仙山公司口头通知天义集团长沙分公司解除合同，天义集团长沙分公司于当日退场，至此，双方之间的合同事实上已解除，五仙山公司将余下工程承包给其他人完工。2、五仙山商贸服务中心工程于2013年10月15日取得建设工程规划许可证，于2013年12月16日取得建设工程施工许可证。
原审法院经审理认为：五仙山公司诉称，天义集团长沙分公司未按合同在约定期限内完工，亦未向其缴纳450万元的保证金，已构成违约，造成延期的营业损失，进、退场的费用、重新装修费用等共计150万元，应由天义集团长沙分公司承担。天义集团长沙分公司辩称双方签订的《建设工程施工合同》系无效合同，五仙山公司未按约定向其交付设计图纸，自己无违约行为，不应承担赔偿责任。原审法院认为，五仙山公司主张天义集团长沙分公司违约并承担赔偿责任，但未提供证据证实天义集团长沙分公司有违约行为，且因违约行为对其造成了损失，应承担举证不能的法律后果。双方签订的《建设工程施工合同》补办了建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，不属于违反法律强制性规定，合同有效。现双方之间的合同虽已解除，但因解除合同而造成的损失，合同当事人应根据各自的过错承担相应的赔偿责任。本案中，五仙山公司的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持，理由如下：一、双方在合同中约定，应按照设计图纸进行装修，并依照设计图纸进行验收，五仙山公司也认为施工应先有施工设计图纸，但其未提供证据证实其已向天义集团长沙分公司提供了设计图纸，应承担不利的法律后果，五仙山公司未提供设计图纸造成天义集团长沙分公司客观上不能在约定的期限内完成装饰装修工程，天义集团长沙分公司不存在违约行为；二、五仙山公司主张天义集团长沙分公司未按约定支付450万元履约保证金，构成违约。本案中，双方在签订的《建设工程施工合同》第三部分第六条中关于工程款支付约定如下：模式一，质押物未履行前暂按月进度付款。付款方式为，当工程完成百分之三十，甲方退还保证金。当工程完成百分之五十甲方付款百分之三十。…如果甲方不确定按月进度付款时，乙方应补足履约保证金450万元，按月进度不上浮，不下浮，按实结算。模式二，质押物办理手续后按全资垫款模式执行。…在合同存续期间，五仙山公司未为标的建筑物办理建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、土地使用权证、建筑物所有权证，故付款方式应采用模式一。该条款约定的“甲方不确定按月进度付款”是指按模式二付款还是其他方式付款，五仙山公司主张应在合同履行期满前付清，天义集团长沙分公司主张五仙山公司为标的建筑物办理四证后才支付余下450万元履约保证金，原审法院认为，该条款约定不明，双方又无法达成补充协议，结合该条款中的模式二来分析，五仙山公司为标的建筑物办理了相关手续有利于天义集团长沙分公司，未办理相关手续不利于天义集团长沙分公司，该条款中只有两种付款方式，即按月进度付款及全资垫款，将该条款解释为五仙山公司办理相关手续后，天义集团长沙分公司有义务向五仙山公司支付余下450万元履约保证金更加符合情理，本案中，五仙山公司在合同履行期间未办理相关手续，故天义集团长沙分公司未向其支付450万元履约保证金不构成违约。三、五仙山公司主张天义集团长沙分公司违约给其造成了150万元的损失，但未提供证据予以证实，该损失系其估算得出，无法确认其产生了实际损失。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十七，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回五仙山公司的诉讼请求。案件受理费17100元，由五仙山公司负担。
宣判后，湖南五仙山公司对上述判决不服，向本院上诉称：一、被上诉人未按《建设工程施工合同》及《湖南五仙山红色乐园酒店外墙装饰工程补充协议》履行全部合同义务，构成违约的事实清楚，证据确实充分,原审判决认定不当。首先、被上诉人当庭自认2013年8月8日擅自退场，单方终止合同的事实；其二、被上诉人未按合同约定按进度完成施工和未足额支付合同保证金500万元的事实成立，被上诉人称其已按进度完成施工，则应当提当提交证据予以证明。二、上诉人已提供了施工图纸，原审认定错误。上诉人提供了设计图纸的事实已在《湖南五仙山红色乐园酒店外墙装饰工程补充协议》中体现，其中部分内容是对设计图纸变更的双方确认，另外被上诉人已进行了部分施工，上诉人的相关工程部施工监理人员也证实上诉人已提供了设计图纸，被上诉人在发回重审前的一、二审庭审也自认按设计图纸进行了部分施工。被上诉人也从未书面催促上诉人提供设计图纸，也未书面通知退场原因是因上诉人提供设计施工图纸所造成。上述事实足以证明上诉人已提供了图纸。三、双方签订的合同及补充协议均明确约定被上诉人支付500万保证金是为被上诉人担保如质如量如期完成施工，无任何附加条件，也无其它前置条件。该500万履约保证金也并不以上诉人标的物是否办理四证为前置条件和对等给付义务，而是以被上诉人是否全额垫资才构成对等给付义务。因此，被上诉人未为标的建筑物办理四证不能作为被上诉人拒绝支付剩余450万元的履约保证金的理由。四、上诉人请求被上诉人支付150万违约金于法有据。双方在合同中明确约定支付违约金的最高额为500万元，被上诉人有中途擅自退场，单方解除合同的违约行为，也有未按合同支付500万元履约保证金的违约事实，违约金既是对守约方的一种损失相当性的赔偿，也是对违约方的一种惩罚性制裁，因此，即使上诉人未提供损失方面的证据，上诉人也有权请求违约方支付一定的违约金，原审判决不当。综上，请求二审法院撤销原判，支持上诉人要求被上诉人支付150万元违约金的请求。
被上诉人天义集团长沙分公司答辩称：一、被上诉人提前撤场的原因是上诉人未提供经相关行政部门审核通过的施工图纸，以致被上诉人无法施工；二、在施工前，上诉人未办理施工许可证；三、根据合同约定，工程款支付有两种方式，一是质押物未履行前暂按月进度付款，二是质押物办理手续后按全资垫款模式执行。由于上诉人未质押未履行，因此只能按月进度付款，但上诉人拒绝按时支付进度款；四、上诉人要求的150万元违约金并没有证据证明其存在损失，不应支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人五仙山公司与被上诉人天义集团长沙分公司均未提交新的证据。
本院二审审理查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，五仙山公司与天义集团长沙分公司签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，双方主体适格，虽然在合同签订时合同标的物五仙山公司度假区内AB栋建筑无建设工程工程规划许可证、建设工程施工许可证，但已在一审审理期间补办，且合同也仅涉及AB栋的装饰、装修工程，未违反法律的效力性强制性规定，因此双方签订的《建设工程施工合同》为有效合同。
关于五仙山公司称天义集团长沙分公司在工程尚未施工完毕的情况下就擅自撤场及未支付剩余的合同保证金450万元，构成违约的问题。经审理查明，2013年8月8日，五仙山公司口头通知天义集团长沙分公司解除合同，天义集团长沙分公司于当日退场，可见双方就合同解除已协商一致，故天义集团长沙分公司并非擅自撤场。另外天义公司长沙分公司是否存在未按进度施工，导致工期延误的情况，五仙山公司对此未提交证据予以证明，并且因双方对已完工的工程量尚未进行结算，无法根据合同约定的工期进行推算。再者，即使存在工期延误的情况，也不应归责于天义集团长沙分公司，理由为：一、双方签订的《建设工程施工合同》对工程款、进度款的支付按照是否办理了质押物（四证）为前提条件约定了两种支付方式，同时又约定上诉人负责拿到四证（质押物）并交由承包方。但由于上诉人一直未办妥质押物，因此对工程款、进度款的支付应当按照质押物未发行前暂按月进度付款，即当被上诉人工程完成一定比例时，上诉人应当及时支付工程款，但从上诉人提交的证据来看，并不能证明其按约及时支付了进度款。二、五仙山公司也未向天义集团长沙分公司履行提供施工图纸等协助义务。至于天义集团长沙分公司是否缴纳剩余的450万元保证金的问题，根据双方签订的《建设工程施工合同》中关于工程、进度款的支付模式一，结合五仙山公司一直未办理质押物手续的事实，天义集团长沙分公司不予支付并无不当。综上，五仙山公司主张天义集团长沙分公司应承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18300元，由上诉人湖南五仙山旅游度假开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 鹏
审 判 员 余立根
代理审判员 乔宝全
二〇一六年七月五日
书 记 员 邓振宇