湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘13民终1434号
上诉人（原审被告）:陈文超。
委托诉讼代理人：彭元，湖南云天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈志红。
委托诉讼代理人：康秋荣。系被上诉人陈志红表兄。
上诉人陈文超因与被上诉人陈志红合伙协议纠纷一案，不服新化县人民法院（2015）新法民二初字第765号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈文超上诉请求：1、一审程序违法。一审判非所诉，首先，一审被上诉人的诉讼请求是要求“支付原告押金41万元，利息17.425万元”，而事实上41万元押金上诉人已支付，一审判决结果却是“原告陈志红支付合伙应得款型426855元”，显然判非所诉；其次，一审法院在未变更诉讼请求的情况下作出上述判决，侵害了上诉人的举证权利。上诉人在一审时明确提出应按合伙纠纷变更诉讼请求，给予上诉人重新举证的权利，一审法院也反复向被上诉人释明过，但被上诉人坚持不变更诉讼请求，一审法院最终仍按被上诉人的诉讼请求作出了判决，剥夺了上诉人的举证权利。同时，一审法院省略了法庭辩论阶段，剥夺了上诉人的辩论权。本案一审2015年11月30日正式开庭后，应被上诉人的请求，会计师事务所对合伙结算进行了司法审计，期间征求意见并对部分证据进行质证，报告出来后，一审法院未再组织必要的法庭辩论，程序严重违法。2、一审事实认定不清，证据不足。本案实质是合伙纠纷，款项应以合伙结算为准，但双方至今未进行结算，一审以《会计鉴定报告》作为双方的结算依据不完整、不全面，导致一审认定事实不清。鉴定结论第（二）项明确表示受鉴定材料限制，泥工业务、水电业务是否盈利无法计算和确定，这种不确定的鉴定结论很可能导致上诉人少分配利润或遭受损失。事实上，三项劳务中主要产生利润的是泥工业务，“泥工加内外粉刷，总单价利润陈志红比陈文超少11万元”，也就是说只要泥工业务有利润，上诉人就应当多分配利润11万元；“如果泥工有20元/㎡的利润空间，陈文超在利润里要比陈志红多得11万元”，这表明如泥工业务利润超过20元/㎡，上诉人就还应当多分配利润11万元，实际上泥工业务利润是超过20元/㎡的。关于泥工业务的利润，除一审证据外，上诉人还有相关合同、结算等证据可证明。水电工程欠款46750元、钢筋工劳务欠奉震林10万元、王大新5万元红利应予以认定。上诉人作为三项劳务的实际分包人，全面负责劳务施工管理，合伙事务中对外签订合同、结算均由上诉人负责，陈志红仅负责合伙事务中内部财务记帐。与水电、钢筋工劳务分包人结算、出具欠条是由上诉人负责，被上诉人签字与否不是必要的要件。且上诉人出具的欠钢筋工劳务奉震林10万元，被上诉人实际上是签字认可的，并无争议。至于应付给王大新5万元红利，与水电劳务是否盈利没有关系，也就是说没有盈利也要支付此款。因合伙事务由上诉人负责对外事务，故此三笔欠款亦由上诉人负责偿还，对此有相关债权人到庭证实。《会计鉴定报告》对此三笔欠款一概不认定是完全错误的，导致一审判决认定事实不清。对上述问题，上诉人在一审征求意见和质证时均己提出，并一再要求给予上诉人重新举证的期限，但一审法官视而不见，直接作出与客观事实相悖的判决，对上诉人极不公正。3、一审判决适用法律错误。根据《会计鉴定报告》，原被告双方合伙经营是盈利的，不存在亏损的承担问题，而最高人民法院《关于贯彻＜中华人民共和国民云通则＞若干问题的意见（试行）》第47条是规定合伙经营亏损如何承担的，但一审判决却以该条款为据作出有关原、被告合伙利润如何分配的判决，显属适用法律不当。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的内容是关于委托执行的，一审判决引用其作为不履行给付金钱义务加倍支付延期履行期间的债务利息的依据，而判决书其后所附法律条文却是最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百二十九条的内容，这样的判决书极不严谨。综上，请二审法院依法撤销一审判决并查清事实予以改判。
被上诉人陈志红辩称：一审程序合法,证据确凿，事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
陈志红向一审法院起诉请求：1、被告支付原告押金41万元，利息17.425万元，共计58.425万元，核减2015年7月31日以后支付给谭显玉的15.5万元，实际应支付42.925万元。2、依法判令被告支付原告误工费及其它费用8万元整。3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：一、双方当事人无争议的事实。2014年年初，被告陈文超与原告陈志红经口头商议，达成合伙承包宁乡县精诚建筑劳务有限公司承揽的，位于株洲攸县的“湘·上院”工程的泥工、钢筋工、水电工等三个班组的劳务工程的协议，双方各持一个记事本记载相关事项，由对方签字认可。原告陈志红投入资金41万元，被告陈文超投入资金14万元。被告陈文超另有“业务费”6万元。双方约定，此款在项目“烂”了时由原告陈志红承担一半。双方有关盈利分配和亏损承担约定为：1、钢筋工劳务按股份平分（红利平分）。2、泥工加内外粉刷，总平价利润原告陈志红比被告陈文超少11万元，作为业务费用，其次泥工劳务中，如果工地“烂”了，陈文超的业务费6万元要求陈志红承担一半，但陈文超要承担陈志红所出资金50%按0.025元每月计算的利息；另外如果泥工有20元/m的利润空间，陈文超在利润里要比陈志红多得11万元。3、水电劳务按股份平分（红利平分），有5万元红利给王大新。2015年7月31日，原、被告与宁乡县精诚劳务有限公司达成结算，《结算书》的主要内容有：一、水电班、钢筋班、泥工班总计工资3872593元，该工资已全部付清。二、押金40万元，押金利息，误工及工地所发生的一切费用，经双方协商，宁乡县精诚劳务有限公司同意补偿原被告118万元。此后，原、被告从宁乡县精诚建筑劳务有限公司共支取68万元，其中原、被告用于共同债务领取29.4万元。原告陈志红单独领款15.5万元。陈文超单独领款21.1万元。宁乡县精诚劳务有限公司扣款2万元。2015年11月13日，陈文超向湖南省攸县人民法院提起诉讼，要求判令宁乡县精诚建筑劳务有限公司支付工程款52万元，补偿利息，误工等损失118万元，押金40万元，共计210万元，湖南省攸县人民法院经审理，2015年7月31日宁乡县精诚建筑劳务有限公司与陈文超双方结算的最终金额为118万元，已支付68万元，尚应支付50万元。经原告陈志红申请，本院委托新化兴和联合会计师事务所对陈志红与陈文超合伙纠纷一案的有关事项进行会计鉴定。鉴定结论为：
(一)项目总体盈利，故陈志红无须承担陈文超业务费6万元的一半，陈文超亦无须承担陈志红投入资金一半的计息；（二）受鉴定材料限制，各单项劳务如泥工劳务、水电劳务等，是否盈利无法计算和确定，故对于“泥工加内外粉刷，总单价利润陈志红比陈文超少11万元”、“如果泥工有20元/m的利润空间，陈文超在利润里要比陈志红多得11万元”、“有五万元红利给王大新”等无法计算和确定；（三）三项劳务原、被告双方共投入资金50.7万元（陈文超虚报费用43000.00元视为抽回投资以作剔减），其中：陈文超投入9.7万元（已剔减虚报费用43000.00元）；陈志红投入41万元。（四）三项劳务共实现盈利1053210.00元，按“股份平分”约定分配，其中：陈文超应分得红利526605.00元；陈志红应分得红利526605.00元。（五）原被告双方各自己支取款项共计1082000.00元，其中：陈文超共已支取款项587000.00元；陈志红共已支取款项495000.00元。通过上述款项支取，双方本金均已全退，陈文超比陈志红已多领红利40.5万元。（六）本次审计收费2.95万元，按“股份平分”约定分配，其中：陈文超应承担费用14750.00元；陈志红应承担费用14750.00元。（七）宁乡县精诚劳务有限公司尚欠付款项50万元，在收回此款后，应在先支付陈文超代垫的诉讼费用21790.00元，以及审计鉴定费用29500.00元后，余款由双方补领，其中：陈文超应补领款项为21855.00元；陈志红应补领款项为426855.00元。原告陈志红应补领款项为426855元。被告陈文超应补领款项为21855元。二、双方当事人有争议的事实：1、原告陈志红认为被告陈文超在攸县人民法院的诉讼未经协商一致，是个人行为，原告不负责所产生的费用，被告陈文超认为，在攸县人民法院的诉讼是为了合伙的利益，诉讼费用应共同承担。本院认为，被告陈文超在攸县人民法院的诉讼，是原、被告合伙体的合伙事务，所产生的诉讼费用应共同承担。2、被告认为，原告的诉讼请求的实质是民间借款纠纷，如果以合伙纠纷的案由进行诉讼应重新提供举证期限。原告认为本案实际是要求对合伙事务进行结算，对合伙收入进行分配，是合伙纠纷，不是民间借贷。本院认为原、被告之间的诉讼其实质是合伙纠纷。原告的诉讼请求不规范，但经本院释明后，原告明确是对合伙收入进行分配，被告以本案实质为民间借款纠纷，要求重新提供举证期限，理由不当，本院不予支持。3、被告认为，在水电，钢筋工劳务中，均有欠款未结清。原告陈志红认为在水电、钢筋劳务中奉震林等人已出具相关依据结清相关款项，不存在未结清的情况。本院认为，在水电劳务中，陈文超出示的欠条，未经陈志红签字认可，也未经明确的债权人，如债权人认为尚有欠款，可另寻法律途径解决；在钢筋工劳务中，陈文超出示欠条，以示欠奉震林钢筋工程10万元，但陈志红提供了奉震林的支款记录，并经奉震林书面确认钢筋工程款已全部还清。如奉震林认为尚有欠款，可另寻法律途径解决。
一审法院认为，原、被告达成的合伙协议，无明确文字依据，但双方当事人均表示认可，该合伙协议的内容符合法律规定，双方当事人均应按协议的规定履行。在司法审计中，原告陈志红已向新化兴和联合会计师事务所交纳鉴定费2.95万元，且通过司法审计被告陈文超应向原告陈志红支付合伙利润，该鉴定费可在合伙收入中支付。在被告陈文超与宁乡县精诚劳务有限公司诉讼中，被告陈文超向攸县人民法院交纳了诉讼费用21790元，应在合伙收入中支付。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，最高人民法院《关于贯彻做了（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第47条之规定，判决如下：一、由被告陈文超在其承包的宁乡县精诚建筑劳务有限公司承揽的“湘·上院”工程劳务工程款中向原告陈志红支付合伙应得款项426855元，司法审计费用29500元，共计456355元，上述款项限判决生效后七日内给付。二、驳回原告陈志红要求被告陈文超支付误工费及其它费用8万元的诉讼请求。本案受理费10600元，由原告陈志红负担2600元，由被告陈文超负担8000元。
二审期间，上诉人陈文超向本院提交了如下证据材料：证据1，承诺书1份，拟证明被上诉人明确承诺合伙承包劳务期间，由上诉人负责处理全部事务，双方共同承担责任。进一步证明上诉人有权与分包水电、钢筋的劳务班结算、出具欠条，被上诉人应共同承担责任。证据2，押金收条；证据3，湘上院水电班（陈文超）结算书。以上两证据拟证明上诉人从劳务公司承包水电劳务的单价为28元/平方米，结算单价为9.5元/平方米，结算总额122550元。证据4，协议；证据5，湘上院水电班（张帆）；证据6，欠条（水电），以上三证据拟证明上诉人将水电劳务发包给张帆，单价为24元/平方米，结算单价为7.5元/平方米，结算总额为96750元，结算后欠水电工班组46750元。进一步证明水电劳务的利润为25800元。证据7，钢筋劳务承包合同及补充协议（陈文超与劳务公司）；证据8，湘上院钢筋班预付工程款结算单，以上两证据拟证明上诉人从劳务公司承包钢筋劳务的单价为38元/平方米，正负零以下为1100元/吨，计750吨；正负零以下结算工程款2500710元，正负零以上结算工程款为238430元。证据九，钢筋劳务承包合同及补充协议（陈文超与奉震林）；证据十，欠条（奉震林），以上两证据拟证明上诉人将钢筋劳务发包给奉震林的单价为32元/平方米，正负零以下为1000元，计650吨，正负零以下利润为175000元；正负零以上结算面积为8434.18平方米，利润按6元/平方米计算为50605元。证明与奉震林结算后欠钢筋工班组10万元，被上诉人已签字认可。证据11，泥工劳务承包合同及补充协议（陈文超与劳务公司）；证据12，湘上院泥工班预付工程款单，以上两证据拟证明上诉人从劳务公司承包泥工劳务的单价及结算情况，结合攸县法院的判决，泥工劳务利润为1053210-25800-17500-50605=801805元。结算面积38339.54平方米，每平方米利润为20.91元。被上诉人陈志红对上述证据经质证后陈述其质证意见以答辩意见为准。被上诉人陈志红二审期间向本院提交了如下证据材料：证据1，最终结算清单，拟证明补偿事宜；证据2，7月31日后双方结算单，拟证明凭据多分配陈文超3.6万元；证据3，劳务公司结算表，拟证明泥工结算单价为15元/平方米；证据4，奉震林结算单，拟证明已经与其结算清。上诉人陈文超对上述证据经质证后认为，证据1结算书中的结算金额在攸县法院的判决中已经确认为118万元。证据2系上诉人与被上诉人支取款项的数目，双方对此没有争议。证据3不是双方所认可的结算表，没有劳务公司的签章，对真实性有异议。证据4奉震林是在被上诉人账本上签了字“工程款已经全部付清”，但我们有相反的证据，即出具给奉震林的欠条，该欠条出具的时间与账本上的签字时间是同一天，当时陈志红也签字予以了认可。因此，欠条还是有效的，尚欠10万元。本院经审查后，对双方所提交的上述证据结合一审已查明的案件事实综合予以采信。
经审查，本院确认一审判决已查明的案件事实。
本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，上诉人与被上诉人各自在本人的记账本上记载了简单的合伙事项并相互签字予以认可，现双方亦均不予否认，另经审查，该合伙协议内容未违反法律、法规的相关禁止性规定，故合法有效，应依约履行。现双方对涉案工程投入、支出及红利分配产生争议，并各自提供了相关证据拟证明其主张，为查清事实，应被上诉人陈志红申请，一审法院委托新化兴和联合会计师事务所对合伙工程财务予以了司法鉴定，鉴定结论认为上诉人陈文超还应补领款项21855元，被上诉人陈志红还应补领款项426855元，一审法院采信了该鉴定结论并作出了相应判决。对该鉴定结论，上诉人陈文超虽在一审提出了异议，但并未申请重新鉴定，且其在二审中补充提交的证据亦不足以证明其应在该合伙工程中多分配利润11万元等相关主张，故上诉人陈文超应对此承担举证不能的责任。至于上诉人陈文超提出的该合伙工程尚有外债未清，应在本案中予以认定并扣除的问题，本院认为，如确有未支付款项，相关债权人可依据相关证据自行主张权利。关于上诉人陈文超提出的一审程序违法的问题，经本院审查，被上诉人陈志红起诉时其诉讼请求确实表述为要求退还押金及支付利息，但经一审法院释明后，其已明确表示为对合伙利润的分配，一审法院据此对本案作出了相应判决，故上诉人陈文超认为一审法院判非所诉的上诉理由不能成立。另经审查，一审法院于2015年11月30日及2016年9月20日对本案进行了两次开庭审理，第一次庭审具备完整的法庭调查及法庭辩论环节，第二次庭审主要是对《会计鉴定报告》进行质证，故上诉人陈文超现认为一审省略辩论阶段剥夺了其辩论及举证权利的观点亦不能成立。
综上，上诉人陈文超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8145元，由上诉人陈文超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭 旦
审 判 员 陈和发
审 判 员 李云霞
二〇一七年三月十日
代理书记员 刘 娟
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。