四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）川民申字第52号
再审申请人（一审原告、一审反诉被告、二审上诉人）：杨龙飞，男，汉族，1988年10月26日出生。
委托代理人：蒋明，女，汉族，1962年12月20日出生。
被申请人（一审被告、一审反诉原告、二审被上诉人）：四川省永合实业有限公司。住所地：四川省成都市武侯区武侯祠大街***号华达商城***号房。
法定代表人：李英明，该公司董事长。
委托代理人：巩飘，四川天闻律师事务所律师。
委托代理人：曹鹏，四川天闻律师事务所律师。
再审申请人杨龙飞因与被申请人四川省永合实业有限公司（以下简称永合公司）租赁合同纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2013）成民终字第2661号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
杨龙飞申请再审称：（一）现提交新证据即成都市武侯区人民政府成武府办发（2011）82号文件，证明成都市武侯区行政审批局（以下简称区审批局）于2012年1月18日出具《关于永合公司诉红牌楼广场商户房屋租赁纠纷案的复函》（以下简称《复函》）超出其行政职权范围，不应作为判决依据。二审判决认为区审批局的《复函》写明“红牌楼广场”1期工程初始规划未禁止引入餐饮业态，可以经营餐饮。初始规划由规划部门行使行政审批权，而成武府办发（2011）82号文件并未将该权限划入区审批局职责范围，故《复函》不能作为判决依据。（二）二审判决认定事实缺乏证据证明。1.二审判决认为“红牌楼广场”1期《施工图审查意见表》中载明餐饮为0平方米，以及不能经营餐饮，但不能证明“红牌楼广场”1期经竣工后不能经营餐饮。施工图纸、《施工图审查意见表》中明确写明餐饮设计为0平方米，不得经营餐饮，能证明规划设计时该物业没有餐饮，也无符合经营餐饮企业的相关配套设施。根据相关法律规定，任何建筑物在修建前须经规划设计并通过规划行政主管部门许可才能修建，在修建过程中不得修改，必须按照规划设计进行建设。永合公司无证据证明其在修建过程中向规划行政主管部门改、扩建申请，房屋建设严格按照原规划设计建设。永合公司提交《建筑工程竣工验收申请表》证明“红牌楼广场”1期工程在竣工后餐饮为0平方米，不能用于经营餐饮。2.二审判决认为“红牌楼广场”1期工程经过相关部门竣工验收，说明工程质量、消防设施设备、烟道排污设施等，符合相关条件和要求，但是缺乏证据证明。因《施工图审查意见表》、《建筑工程竣工验收申请表》、施工设计图等均载明餐饮为0平方米，相关部门只能在无餐饮经营条件下进行竣工验收，不能证明是在有餐饮经营条件下验收合格。3.成都市环保局出具《房地产开发项目环保设施验收审批表》意见为：同意投入使用。未经批准，不得改变使用功能。《施工图审查意见表》、《建筑工程竣工验收申请表》、施工设计图等上都载明餐饮为0平方米，该物业的使用功能不能经营餐饮。按照合同约定永合公司需要提供具有餐饮使用功能的房屋，而永合公司擅自改变房屋使用功能，将不具备餐饮使用功能房屋出租，违背合同约定。4.二审判决认为杨龙飞对烟道排污等进行改造，缺乏证据，并与实际情况不符。对烟道排污修建不是改造是扩建。烟道排污扩建由永合公司负责。在合同中已明确所租赁商铺内做餐饮所需工程条件：上下水接口、油污烟道接口。杨龙飞不能对烟道排污进行扩建。而永合公司提供排污口未进入隔油池。增加烟道、排污设施建设属于扩建，根据法律相关规定，必须向规划行政主管部门提出申请，经同意后方能进行扩建。特别是烟道，由于是厨房排烟通道，温度较高，存在安全隐患，更应事先进行安全论证，获得规划行政主管部门许可。但永合公司并未提供向规划行政主管部门提出烟道、排污设施扩建申请证明，也无规划行政主管部门同意其扩建证据。即永合公司提供的烟道排污设施是不合规定的设施，属违法建筑，应拆除或复原。5.二审判决认为杨龙飞从2010年7月开始拒交房租，与事实不符。7月、8月房租是永合公司在红牌楼街道办事处召开“红牌楼广场”商家开会时，宣布免除所有商家7月、8月房租。6.二审判决认为杨龙飞拒不腾退，占用房屋，与事实不符。永合公司宣布单方面解除合同，商铺实际控制权在该公司，能够出租。永合公司在当年11月底换锁，在杨龙飞所承租铺面内，有通风主机管道、有电器控制设备（设计图纸上和现场设备可以证明），永合公司要进行常规检修，因此铺面是永合公司实际控制。永合公司提交证据不能证明永合实业具体搬离时间，只能证明律师函的发出时间。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，不能作为证据使用。7.永合公司提供虚假证据。二审判决认定：2010年11月，杨龙飞向区审批局递交《建设项目环境保护申请表》、《建设项目环境影响登记表》，以办理营业执照等相关手续。同时成都市武侯区环保局对杨龙飞经营的餐厅噪声、废水及油烟排放情况进行监测，并出具《建设项目环保设施竣工验收监测通知书》，载明：噪声为排放标准二类、废水为排放标准三级，油烟达到饮食企业油烟排放标准。同日，区审批局还出具《新、改、扩建项目环保设施竣工验收告之书》，表明杨龙飞已通过环保部门环评验收。而杨龙飞在商铺停电停业后并未递交《建设项目环境影响登记表》。杨龙飞提出就其真实性进行鉴定，二审法院认为《环境保护申请表》与行政审批结果无必然联系。而二审判决又认定该事实，前后相互矛盾。2010年11月10日，区环保局未对杨龙飞经营餐厅的噪声、废水及油烟排放情况进行监测。因杨龙飞当时并未营业，无监测源，即无法对噪声、废水及油烟排放进行监测。不能表明通过环保部门环评验收。（三）二审判决适用法律错误。1.二审判决认为杨龙飞在签订合同时对物业现状进行实地查看并认可，其不得再以标的物存在瑕疵或与约定不符为由要求变更或解除合同条款。其认定不当。该合同是制式合同，采用格式条款，该条款是永合公司为免除其应当承担责任和义务，加重对方风险和责任、排除对方主要权利。杨龙飞作为餐饮经营者，对“红牌楼广场”1期出租作为经营餐饮的租赁物，是否已通过国家各相关政府部门的审批，并完全符合餐饮经营条件。经营者不能到各部门去查证、核实，只能依赖出租人的承诺，而租赁合同中经营范围只能为“餐饮”。永合公司有保证杨龙飞经营餐饮的义务，并提供经营餐饮的相应条件。如租赁商铺不符合国家经营餐饮的强制性条件，责任应由永合公司承担。永合公司隐瞒“红牌楼广场”1期不能用于经营餐饮的事实，将末作餐饮没计餐饮用途面积为0平米的“不得经营餐饮”的租赁物出租，不符合《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，该条款为无效条款。2.二审判决认为本案合法出租，适用法律错误。在合同里明确规定所租商铺用于经营餐饮，而永合公司出租商铺是餐饮设计为0平方米、不得经营餐饮商铺。根据《中华人民共和国城乡规划法》以及成都市城乡规划条例、成都市城市建设规划管理条例的相关规定，任何单位和个人应按照规划设计进行建设不得随意修改，除非向规划行政主管部门提出申请取得同意后方可进行。永合公司无证据表明其向规划局进行改建报批。根据上述法规规定，该租赁房屋改变了使用性质，不得出租。永合公司将国家法律规定不允许出租房屋出租不合法。3.二审违反程序。本案一审受理至二审终结，历时近3年，超过普通案件6个月结案，复杂案件1年结案规定。一审中永合公司提起反诉，超过1年增加反诉请求，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条关于“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”的规定。同时，一审法院诉讼通知书中明确告知增加、变更诉讼请求或者提出反诉等，均应在举证期限届满前提出，但一审判决却以《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百五十六条，认定“在案件受理后，法庭辩论结束前，增加诉讼请求，提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理的规定，永合公司在法庭辩论结束前要求增加诉讼请求，符合法律规定，应予以合并审理”。该认定适用法律错误，永合公司是一审被告，不适用该规定，而一审判决却把永合公司误当原告，对被告增加诉讼请求来进行审理。且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条与《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第一百五十六条发生规定冲突时，应该新法优于旧法，适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条的规定。杨龙飞依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。
本院认为，根据杨龙飞诉讼请求及永合公司反诉请求，本案争议焦点是双方是否存在违约。（一）关于新证据问题。杨龙飞提供武府办发（2011）82号文件认为区审批局《复函》超出其行政职权范围，不应作为判决依据。而区审批局的《复函》写明“红牌楼”1期工程初始规划未禁止引入餐饮业态，可以经营餐饮，并不涉及对初始规划由规划部门行使行政审批权问题，故对该项再审理由不予支持。（二）关于事实认定问题。1.根据杨龙飞、永合公司及成都佳灵投资有限公司共同签订《租赁合同主体变更协议》，杨龙飞和永合公司是《红牌楼商业广场物业租赁合同》实际履行权利和承担的义务主体。该协议系当事人双方真实意思表示，且不违反法律、法规规定，应当合法有效。双方应当履行协议所约定的义务。2.杨龙飞在签订合同时，已对该商铺进行实地查看并予以认可，其不得再以标的物存在瑕疵或与约定行为不符为由要求变更或解除合同条款。故其作为餐饮行业经营者，应当对其租赁商铺是否符合经营需要作出相应的判断。3.“红牌楼广场”1期施工图、规划图和竣工图以及竣工验收备案表、消防验收意见书等能够证明该工程经过相关部门竣工验收和消防验收，说明工程质量、消防设施设备、烟道排污设施等，符合相关条件和要求。4.杨龙飞向区审批局递交相关申请，以及区审批局出具《武侯区新、改、扩建项目环保设施竣工验收告知书》，说明其所租赁商铺经过自行对烟道、消防、排污等进行改造后，可以办理相关手续。5.虽然在“红牌楼广场”1期竣工验收申请表以及成都市卫生执法监督支队出具对该工程《施工图审查意见表》中载明餐饮为0平方米，以及不能经营餐饮，但不能证明“红牌楼广场”1期项目经竣工验收后不能经营餐饮业。同时区审批局出具《复函》表明，“红牌楼广场”1期工程初始规划中未禁止引入餐饮业态，并未排除所引进餐饮项目只要符合相应环保要求即可，而所需相关改造事宜应由双方当事人进行约定。6.根据“红牌楼广场”1期租赁的实际情况，该广场先后已引进多家从事餐饮的商家，经过改造能够办理好相关手续并经营。7.杨龙飞租赁商铺从事经营活动，应承担相应经营投资风险。对其用作经营商铺，其事先已经过查看，并应清楚该商铺结构能否经营餐饮业，是否具备相应配套设施，以及其周边环境是否有利于经营等情况。同时，杨龙飞商铺仅经营几个月，其是否存在亏损情况均无证据证明。且经营初期亏损属正常经营风险。杨龙飞未提交证据证明其向永合公司提出异议，认为该公司存在违约行为并要求进行整改，而永合公司拒绝整改的事实。因此，杨龙飞认为永合公司违约主张理由不充分。8.杨龙飞称其拒绝交纳商铺租金系依法行使抗辩权。根据租赁合同第八条第五款约定，如杨龙飞拖欠租金超过10日以上，在永合公司书面催缴仍不交纳，永合公司有权解除合同，杨龙飞应交清欠款并支付逾期付款违约金。杨龙飞从2010年7月起未交纳租金，其行为构成违约，应承担支付租金及违约金的责任。永合公司根据《中华人民共和国合同法》相关规定，向杨龙飞发出《通知》明确要求其限期支付拖欠租金，否则届时即解除租赁合同，并责令限期撤离“红牌楼广场”。杨龙飞收到该《通知》即提起诉讼，要求与永合公司解除租赁合同。杨龙飞应当将其租赁商铺即时返还永合公司。杨龙飞未能即时与永合公司办理租赁商铺返还交接，存在一定过错。二审判决由其承担商铺占用费并无不当。因此，杨龙飞认为二审判决认定事实缺乏证据证明的理由不足，对其该项再审请求不予支持。（三）关于适用法律问题。本案双方诉讼请求均明确表示解除所签订合同，该合同是双方真实意思表示，未违反法律法规规定，应当合法有效。故杨龙飞认为该合同条款存在永合公司为免除其应当承担责任和义务，加重对方风险和责任、排除对方主要权利的理由不当。杨龙飞提出其承租物业性质为商铺，而永合公司永合公司隐瞒“红牌楼广场”1期不能用于经营餐饮的事实，将末作餐饮没计餐饮用途面积为0平米的“不得经营餐饮”的租赁物出租，不符合《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，该条款无效导致该合同无效。因此，不存在其认为本案适用法律不当的情形。关于杨龙飞认为二审违反程序的问题，因不属于本案再审审查的范围，不予支持。
综上，杨龙飞的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回杨龙飞的再审申请。
审 判 长 赵爱民
审 判 员 胡 钉
代理审判员 蔡莹莹
二〇一四年三月二十六日
书 记 员 李新华