湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂08刑终132号
原公诉机关荆门市东宝区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王祖超。2013年6月7日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，次日被荆门市公安局东宝分局刑事拘留，同年7月13日被取保候审，2014年7月11日变更为监视居住，2015年1月8日被荆门市东宝区人民法院决定逮捕。现羁押于荆门市看守所。
辩护人王红艳，湖北邦伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）潘某。2013年6月19日因涉嫌犯非法经营罪被抓获，当日被刑事拘留，同年7月18日被取保候审，2014年7月11日变更为监视居住，2015年1月8日被荆门市东宝区人民法院决定逮捕。现羁押于荆门市看守所。
辩护人周明学，湖北兴联律师事务所律师。
荆门市东宝区人民法院审理荆门市东宝区人民检察院以东检公诉刑诉（2014）224号起诉书指控原审被告人王祖超、潘某犯非法经营罪一案，于2016年7月28日作出（2016）鄂0802刑初17号刑事判决。原审被告人王祖超、潘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2008年，被告人王祖超在广西北海参加传销组织，在此期间，王祖超以其妻子鲍某某的名义注册、登记了www.chlsxs.cn网站从事传销宣传活动。2010年回到武汉市后则利用www.chlsxs.cn网站从广西、四川、安徽等地的批发商手中购买传销书籍销往全国各地，从中牟利。2010年3月，被告人王祖超见批发传销书籍卖利润较小，便想自己印刷传销书籍来批发和零售，于是与博印公司的被告人潘某取得了联系。经商议，由王祖超提供样本及相关内容，由潘某负责设计、排版、印刷。潘某在设计、排版后又将印刷工作交给华祥公司的鞠某某、金德海公司的龚某某来完成，并支付印刷费用。2010年3月至2013年6月，潘某共为王祖超印刷了《留人宝典》、《280问》、《西部速度》等传销类书籍数量达354500册，支付了龚某某印刷费226500元，鞠某某印刷费100000元，潘某从中获利177250元。潘某将印刷的书籍全部交付给了王祖超。2012年2月，为了扩展网络销售渠道，被告人王祖超利用博印公司的名义注册、登记了www.bsgo.cn网站，用于专门销售27种传销书籍（23种为潘某帮忙印刷）和9种传销类光碟。2010年8月至2013年6月，被告人王祖超利用www.bsgo.cn、www.chlsxs.cn网站向各地书籍批发商及个人销售传销类书籍达341756册，王祖超从中获利137134.4元。2013年6月7日，公安机关在武汉市汉阳区玫瑰花园96栋4单元101室被告人王祖超的租住地，搜查扣押未销售出去的传销书籍27种，共计14767册（其中非潘某印制的共2023册），光碟95套。公安机关在案件办理过程中，扣押了被告人王祖超人民币809600元，扣押了被告人潘某人民币320000元。被告人王祖超到案后提供了案外人雷某涉嫌犯罪的线索，2014年6月，四川省成都市成华区人民法院以雷某犯非法经营罪判处有期徒刑十个月。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人鞠某某证实，其系华祥公司的负责人。博印公司从2010年就与其公司有业务往来，博印公司的负责人是潘某，印的很多书都是《连锁为王》之类的书，在公司印了多少书没记账，潘某没有出示过出版许可证，没有签订过合同，都是口头协议，看了潘某的账本，从2011年至2013年，共支付了163000元的印刷费，这其中有104000元用于传销书籍的印刷，印制了120500册。
2、证人龚某某证实，其系金德海公司（原柏清印刷厂）法人。2010年潘某找其谈生意，有业务往来至2013年5月，到2011年前后，潘某开始印些直销等内容的画册，公司有账，可查清楚印刷数量及费用，对潘某根据自己的记账本清算出的公司印制的传销书籍共43笔合计235000册，支付印刷费用226500元的明细没有异议。
3、证人刘某某证实（附明细表及对账清单），其系金海德公司的财务会计和出纳。其提供的公司2011年12月22日至2012年8月22日的印刷明细是真实的，潘某印制的传销书籍彩色封面及插页54220张，内芯26080本，印刷费24180元，提供的2012-08-23至2013-06-25对账清单是真实的，其中潘某印制的传销书籍彩色封面及插页141772张，内芯38000本，印刷费57609元。公司共为潘某印制的传销书籍彩色封面及插页195992张，内芯64080本，共26万余册，印刷费共计81789元。潘某2010年开始在公司印刷书籍，2011年12月之前的账目销毁了。其认为潘某根据自己账本上的记载，清算出2010年3月至2014年5月在本公司印刷的传销书籍为235000余册，支付费用226500元是属实的。
4、证人刘某甲证实（附光盘盘面图样），其经营光迪电子经营部，王祖超系公司的客户。2011年间，王通过电话联系，要刻录光碟，有《走进北部湾》、《资本八大心态等》，由王提供母盘，其制作了800盘左右，价值3000余元，现电脑中只有盘面图样。
5、证人邹某某证实，其住桂林市灵川县，2010年与王祖超取得了联系，2011年至2013年5、6月份从他那里进传销书籍，发书是走的长洪物流，具体进了多少记不清了，但通过进货提取清单计算，共有50件的书籍，一件里面的书30、50、80本都有。
6、证人任某某证实，2010年7月左右，其开始在桂林市八里街销售传销书籍，传销书籍是从武汉王祖超那发过来，是通过长洪物流，每件30或40本，共有170件，5100本。
7、证人田某某证实（附货物清单明细），其系长洪物流桂林分公司员工。邹某某、任某某都常来公司提货，几乎都是书籍。
8、证人鲍某某证实，其系被告人王祖超的妻子。王祖超主要在网上销售一些书籍，具体什么书不清楚，有经济类的也有直销类的，有人购书他就用快递投递过去。
9、证人别某某、储某某证实，两人系武汉申通快递磨山分部的工作人员。从2012年7、8月与王祖超开始发生业务关系，王邮寄的全是书籍，每次发十几到二十个包，每包数量不等，有时是一本，有时是五六本，但每月快递费在4000元左右，一月一结账。
10、证人耿某某、杨某某、王某某、文某、马某某、陈某某、王某甲等人证实，王祖超在网上销售传销书籍。
11、案件揭发及办理经过、受案登记表、指定管辖决定书、抓获经过，证实该案系2013年4月23日经湖北省公安厅及荆门市公安局决定由荆门市公安局东宝分局管辖，办案民警于2013年6月7日上午10时许，在武汉市汉阳区将王祖超在其住所抓获，同年6月19日7时许，在博印公司将潘某抓获。
12、搜查笔录，证实对王祖超的住处及潘某的办公地点进行搜查的情况。
13、扣押清单、扣押决定书，证实公安机关对王祖超住处搜查出的传销书籍14767册及光碟95套、记账笔计、银行卡、人民币、电脑主机2台及显示器1台予以了扣押。对潘某持有的文件资料、56本传销书籍、电脑主机两台、工作笔记本、银行卡一张予以了扣押。
14、暂扣款物票据，证实公安机关对王祖超的涉案赃款809600元，潘某的涉案赃款320000元进行了扣押。
15、追缴违法所得决定书，证实公安机关对涉案相关人员龚某某的违法所得226500元及鞠某某的违法所得100000元予以追缴。
16、武汉金海德印刷有限公司提交的《博印潘总》对账清单、印刷明细表及记账凭证，证实2011年12月22日至2013年6月25日，潘某在金海德公司印刷了非法出版物。2012年1月至2013年4月潘某曾支付印刷款241300元。
17、华祥公司、金海德公司及光迪电子经营部的经营许可证、法人营业执照、个体工商户营业执照复印件等材料，证实相关涉案公司的经营范围及性质。
18、博印公司工商注册信息，营业执照、税务登记证、组织机构代码证复印件，证实博印公司为潘某2008年成立的自然人独资有限责任公司。
19、武汉长洪物流公司出具的发送物流详情单，证实王祖超在2010至2013年共通过该物流公司向桂林、北海、南宁等地托运批发的传销书籍3222件（不含挂历）。
20、王祖超提供的四张物流货运凭证，证实其在2013年5月通过武汉川渝物流公司、长通物流公司托运了批发的传销书籍7件。
21、博印公司产品工艺流程单，证实潘某2011年至2013年在华祥公司、金海德公司印制传销书籍，工艺流程单涉及的印刷数量达258400本。
22、王祖超与博印公司签订的印刷品委托加工承揽合同5份，证实王祖超、潘某在2010年3月至5月曾签订书面合同，涉及印刷数量达27500本。
23、涉案书籍样板照片图，证实王祖超、潘某印制非法出版物的情况。
24、www.bsgo.cn网站截图，证实王祖超在网上销售传销书籍的情况。
25、银行卡账户明细清单，证实王祖超、潘某进行非法经营活动的交易情况。
26、王祖超通过申通快递销售书籍部分明细，证实王祖超通过网上交易零售传销书籍的情况。
27、潘某为王祖超印刷书籍数量及交易金额统计，证实潘某认可2010年至2013年共为王祖超印刷书籍数量为354500本，交易金额为1546790元。
28、王祖超的收入记录，证实其在笔记本上记录的收入明细包括销售传销书籍的收入。
29、潘某的工作记录，证实其在工作笔记本上记录了为王祖超印制传销书籍的时间、数量等信息。
30、荆门市公安局东宝分局提供情况说明及成都市公安局的立案决定书、成都市成华区人民法院的刑事判决书，证实王祖超到案后检举了雷某涉嫌犯罪的情况，2014年6月雷某已被判处有期徒刑十个月。
31、湖北省新闻出版局出具的出版物鉴定书及出版社出具的涉案书籍鉴定意见书以及回复函，证明王祖超、潘某销印刷的《西部大开发黄皮书》、《连锁销售248问》、《中国经济周刊》等为非法出版物。
32、荆公（网）勘（2013）53号远程勘验笔录，证实王祖超通过网站www.bsgo.cn、www.chlsxs.cn网站进行传销书籍的销售。
33、身份信息证明材料，证明被告人王祖超、潘某的身份情况。
34、被告人王祖超的供述，证实其2008年在广西北海参加传销组织，登记了www.chlsxs.cn网站从事传销宣传活动。后回武汉通过网站卖书。为赚取更大更利润，想自己找人印书。2010年与被告人潘某取得了联系，约定由其提供样本及相关内容，由潘某负责设计、排版、印刷，总共印了多少记不清楚了。以批发为主，具体批发、零售的数量不清楚，可以从物流明细及申通快递发出的快递单查销售量，批发每本有3到5毛的利润，零售每本有3到5元的利润。
35、被告人潘某的供述，证实其与王祖超从2010年3月开始联系，不清楚到底印了多少本传销书籍，当庭供述给王祖超总共印刷的书籍数量应该有6至8万本，大概获利了7至8万元，称在侦查机关的供述是根据工作笔记本上的记录、工艺流程单等得来的，但很多实际上都没有印制。自己的行为是个人行为，与博印公司无关。
原审法院认为，被告人王祖超、潘某违反国家规定，以非法营利为目的，出版、印刷、复制、发行、销售非法传销书籍，数量达到了354500册，严重危害社会秩序，情节特别严重，其行为均构成了非法经营罪。被告人王祖超有立功表现，可减轻处罚，在共同犯罪中被告人王祖超起主要作用，系主犯，被告人潘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚，两被告人当庭自愿认罪，积极退赃，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百二十五条第（四）项、第二十七条、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条之规定判决：一、被告人王祖超犯非法经营罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十六万元。二、被告人潘某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十七万元。三、对涉案的赃款予以追缴，对扣押在案的非法出版物、作案工具予以没收。
上诉人王祖超及其辩护人提出：1、原判认定事实不清，证据不足，王祖超销售的传销书籍仅有51780册，获利仅为21144元；2、原判量刑过重，王祖超具有立功情节，且认罪、悔罪，请求二审法院依法从轻处罚。
上诉人潘某及其辩护人提出：1、原判认定事实不清，证据不足，潘某印制的传销书籍仅为107980册，非法获利不足5万元；2、原判量刑过重，潘某在共同犯罪中系从犯，依法应从轻或减轻处罚。
经二审审理查明的事实与原判相同。原审判决认定上诉人王祖超、潘某犯非法经营罪的证据经庭审质证，二审核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以采信。
关于上诉人潘某及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足，潘某印制的传销书籍仅为107980册，非法获利不足5万元的上诉及辩护理由。经审查，侦查机关在上诉人潘某的办公室内查获工作笔记本四本，记载内容为潘某经营博印公司自2010年9月10日至2013年6月17日的工作情况，经侦查人员清理，潘某签字认可，自2010年9月10日至案发，潘某共为王祖超印刷传销类书籍、画册等354000册，结合上诉人王祖超、潘某的供述以及证人鞠某某、龚某某、刘某某的证言以及其他书证材料，可以认定上述事实。至于潘某辩解工作笔记记载内容与工艺流程单及刘某某提供的对账清单不相吻合的问题，工艺流程单及刘某某提供的对账清单都仅包含2011年底至2013年潘某印刷书籍的情况，所证的内容与潘某的工作笔记本中记载的内容能够互相吻合，工作笔记本中记载的2010年至2011年底的部分，虽无工艺流程单予以印证，但结合上诉人的供述及证人证言亦可确认。同时，按照有利于被告人的原则，以上诉人潘某自报的每本书的利润，计算得出潘某非法获利177250元。综上，原判认定上诉人潘某为王祖超印刷传销类书籍共计354000册，非法获利177250元的事实清楚，证据确实、充分。上诉人潘某及其辩护人提出的该上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王祖超及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足，王祖超销售的传销书籍仅有51780册，获利仅为21144元的上诉及辩护理由。经审查，上诉人王祖超、潘某在侦查机关的供述均证实，潘某印刷的传销类书籍全部交给了王祖超，原判根据潘某印刷的书籍数量，扣减公安机关现场查获的尚未销售出去的数量（不含非潘某印刷的2023册），并结合其他书证，依法认定王祖超销售传销书籍341756册，并无不当。同时，按照有利于被告人的原则，以上诉人王祖超自报的每本书的利润，计算得出王祖超非法获利137134.4元。综上，原判认定上诉人王祖超销售传销类书籍共计341756册，非法获利137134.4元的事实清楚，证据确实、充分。上诉人王祖超及其辩护人提出的该上诉及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王祖超及其辩护人以及上诉人潘某及其辩护人提出原判量刑过重，王祖超具有立功情节，潘某系从犯，二人认罪、悔罪，请求二审法院依法从轻处罚的上诉及辩护理由。经审查，王祖超、潘某归案后，能够如实的供述案件事实，在二审审理期间，有认罪、悔罪的表现，依法可以从轻处罚。上诉人王祖超及其辩护人以及上诉人潘某及其辩护人提出的该上诉及辩护理由成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人王祖超、潘某违反国家规定，以非法营利为目的，出版、印刷、复制、发行、销售非法传销书籍，数量达到了354500册，严重危害社会秩序，情节特别严重，其行为均构成了非法经营罪。上诉人王祖超有立功表现，可减轻处罚，在共同犯罪中上诉人王祖超起主要作用，系主犯，上诉人潘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚，两上诉人当庭自愿认罪，积极退赃，有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，结合二上诉人的犯罪情节及悔罪表现，对其刑期予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十八条、第六十四条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802刑初17号刑事判决；
二、上诉人王祖超犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十六万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月8日起至2018年5月31日止。罚金已缴纳）；
三、上诉人潘某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十七万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月8日起至2017年6月7日止。罚金已缴纳）；
四、对上诉人王祖超违法所得137134.4元、上诉人潘某违法所得177250元予以追缴，对扣押在案的非法出版物、作案工具予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 ＸＸＸ
审判员 姜 勇
审判员 水 双
二〇一六年九月二十九日
书记员 曹 川