广东省佛山市南海区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0605民初19069号
原告：吴帅，男，汉族，1971年9月12日出生，住广东省韶关市浈江区，
委托诉讼代理人：唐子杨，广东易春秋律师事务所律师。
被告:广东世纪达建设集团有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城平洲夏南大道，统一社会信用代码91440605193797174A。
法定代表人：麦志基。
委托诉讼代理人：李进，广东工匠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：龙玉，广东工匠律师事务所律师。
第三人：肖波，男，汉族，1972年6月15日出生，住湖南省湘潭市雨湖区,
原告吴帅与被告广东世纪达建设集团有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2017年12月5日受理后，依法适用简易程序，于2018年1月2日公开开庭进行了审理，原告吴帅及其委托诉讼代理人唐子杨、被告的委托诉讼代理人龙玉到庭参加了诉讼。由于肖波与本案的审理具有法律上的利害关系，本院依法通知其作为第三人参加了诉讼，于2018年1月25日第二次公开开庭进行了审理，原告吴帅及委托诉讼代理人唐子杨、被告的委托诉讼代理人龙玉、第三人肖波均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
事实认定及裁判理由
以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：
（3）劳动仲裁请求。原告作为申请人以被告作为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认申请人2017年5月2日至2017年9月29日期间与被申请人存在劳动关系。
2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出佛南劳人仲案字〔2017〕4588号仲裁裁决书，裁决如下：申请人与被申请人之间不存在劳动关系。
3.原告的诉讼请求。原告不服上述仲裁裁决而向本院提起诉讼，请求判令：确认原告与被告自2017年5月2日至2017年9月29日期间存在劳动关系。
4.劳动合同签订情况。原告与被告没有签订书面的劳动合同。
5.参加社会保险情况。原告没有为被告参加社会保险。
6.原告与第三人庭审一致确认原告2017年5月出勤10.2天。原告提交的签收记录显示：第三人分别于2017年5月14日、5月17日、6月13日、6月23日、7月8日、7月15日、7月30日、8月4日支付了生活费1000元、1000元、500元、500元、500元、1000元、500元、500元，合共5500元。
7.其他需要说明的情况。
（1）2017年3月14日，被告（甲方）与第三人（乙方）签订一份《装饰工程劳务承揽合同》，约定：承揽范围为A地块住宅住宅入口门斗干掛石、门斗牌坊石雕雕塑造型、玻璃造型、门斗天花铝扣板、底商。劳务报酬合计399080元。承揽方式为本工程的劳务报酬为综合单价一次包死，该价格除完成该工程范围的劳务作业外，还包含管理费、安全、质量、进度、验收、乙方自备的全部工具及机具设备、劳保用品、工人工资、个人所得税及社保、工人往返家乡的差旅费及食宿费、工人的伙食费、加班费、误餐费、以及乙方现场作业人员的人身意外伤害保险费等所有费用，还包括材料的二次转运及每天施工现场内乙方的垃圾清理以及为完成该工程所不可或缺的工作。
该合同的附件4《劳动关系说明书》有肖波作为承诺人的签名和捺印，内容有：我是广州万达文化旅游城住宅楼A地块施工队负责人肖波，现我与广东世纪达装饰工程有限公司签订劳动承揽合同，参加该劳务承揽工作的工人均为我聘请，与广东世纪达装饰工程有限公司无劳动关系，所有工人的劳动报酬及结算以及社会保险均由我负责。若广东世纪达装饰工程有限公司依法院、仲裁机构、政府主管部门之裁判或裁决需承担前述责任，则广东世纪达装饰工程有限公司有权从我的承包款中加以扣除。
（2）2017年5月，原告在工地施工时受伤，被送往医院住院治疗。中国人寿财产保险股份有限公司向原告赔付了10000元医疗费用，原告已收取。该保险公司出具的《建筑施工人员团体意外伤害保险单》显示投保人是广东力邦建安人力资源有限公司。
（3）原告在仲裁庭审中陈述如下：我是由包工头肖波聘请进入广州万达文化旅游城住宅楼A地块项目工作，从事石材幕墙安装，由包工头肖波管理，工资亦由肖波通过现金发放。对被告提交的劳务承揽合同书、劳动关系说明书等全部证据予以确认。
原告在第一次庭审中陈述如下：第三人与被告之间是承包关系，被告将广州万达文化旅游住宅楼A地块项目的幕墙安装发包给第三人，第三人又雇请了原告，但是第三人不是合法的用工主体。原告的工资是由被告按照约定的承包价支付给第三人，再由第三人根据原告的工作量发放的。第三人在被告公司从事幕墙的项目管理工作，近两年如果第三人有工程，原告就会为第三人做工，如果没有项目，原告就为其他人工作。原告在入职被告前，就认识第三人，也曾为被告做过幕墙工程，后来第三人在被告处又有其他工程需要工人，就招聘原告入职被告处。原告于2017年5月2日进入到被告处工作。原告的工资按170元/天计算，都是由肖波从工程款中支付，有时现金发放，有时银行转账发放。第三人有聘请其他工人，原告的日常工作是由第三人管理和安排，考勤也是由第三人登记。原告于2016年为被告在广西万达做工程，2017年5月2日至5月16日期间就在广州万达文化旅游住宅楼A地块项目做工，2017年5月2日入职前的其他时间就帮朋友做其他工作，5月16日事故受伤后就没有再工作了。
原告在第二次庭审中陈述：原告是经第三人招聘进入被告处工作，被告是涉案工程的发包单位，被告将劳务作业部分发包给力邦公司，力邦公司又雇请了肖波，否则力邦公司不可能为肖波购买商业保险。原告不清楚被告和第三人为其购买了团体意外险，在事故后也没有向保险公司进行理赔，理赔事宜均是被告和第三人办理的。理赔接受书上虽然有原告签名，但是力邦公司是在原告签名后盖章的，原告当时不知道力邦公司。
被告庭审陈述如下：第三人不是被告的员工，第三人只是承包了被告幕墙工程的劳务工作。第三人在仲裁阶段出庭作证称其在万达有工程的时候，原告就跟第三人做工，期间因赌博被拘留。
第三人在庭审中陈述：原告在2017年5月3日到第三人承包的花都万达工程项目从事杂工工作，工资按出勤天数计算，170元/天，包吃住。原告工作至2017年5月17日下午4点，当天受伤了，第三人和工地上的工友一起将原告送到医院住院治疗。第三人已经支付了原告上班及住院期间的工资共5500元，原告一共上班10.2天，上班工资有1734元，其余的是住院期间的工资。第三人还承担了全部的住院医疗费约14000元。第三人不清楚力邦公司，第三人只是要为工人参加不记名的团体意外险就联系了保险公司，是保险公司的工作人员办理工人的参保手续。第三人现金发放工人工资，在被告银行转账支付的进度款里发放，如果不够由第三人垫付。
本案中，双方举证及质证意见如下：
原告举证如下：1.原告的身份证、被告企业机读档案登记资料；2.佛南劳人仲案字〔2017〕4588号仲裁申请书、仲裁裁决书、送达回证、邮政速递物流查询结果、EMS快递单;3.吴帅工作证;4.劳务作业人员（含队长、班组长、农民工）考勤表;5.中国人寿财产保险股份有限公司赔案损失审批表;6.中国人寿赔款接受书、建筑施工人员团体意外伤害保险单、组织客户信息登记表、保险出险/索赔通知书（涉及人伤）。
被告的质证意见如下：对原告提交证据1无异议。对证据2真实性、合法性无异议，对关联性有异议，在仲裁裁决书中，原告已确认其是肖波雇请的。对证据3有异议，该工作证是中国建筑第八工程局制作，仅作为原告进出工地的出入证，不能就此证明原告与被告存在劳动关系。对证据4有异议。对证据5真实性无异议，对合法性、关联性有异议，该保险是被告因承包该工程而购买的不记名工程险，无法证明原、被告之间存在劳动关系。证据6的真实性由法院核实，关联性及合法性均不予认可。
第三人的质证意见如下：对原告证据1无异议。对证据2真实性无异议。对证据3真实性有异议，工作证是原告受伤后为了理赔，第三人为原告拍摄的，原告在照片中的手是放在身后的，拍摄地点在医院7楼；工作证是需要中建八局进行安全教育后发放且配有门禁卡的。对证据4中的劳务作业人员、考勤表不予确认，是虚假的，考勤表上的签名也不知道是谁，原告的考勤记录由本人持有。对证据5的真实性无异议，但不清楚情况，只知道保险公司赔了10000元给原告。对证据6的保险单及赔款接受书真实性不清楚，但确认第三人支付了工人团体意外险的保险费，知道保险公司已经向原告理赔，但是不清楚保险公司以何公司的名义为工人参保及理赔金额，理赔款是直接向原告支付。
被告举证如下：1.被告的营业执照;2.劳务承揽合同书及附件1-6；3.仲裁庭审笔录。
原告的质证意见如下：对被告证据1无异议。对证据2全部证据真实性无法确认，合法性不予认可；原告不清楚被告与肖波签订的承揽合同情况，原告也没有看到过；对该承包合同中附件的所有内容均不予确认，只是被告与肖波的约定，对本案的原告没有制约力，不能损害原告的合法利益。对证据3真实性无异议，对关联性有异议，原告是由肖波招聘进入被告处工作的，虽然被告和肖波之间有签订工程承揽合同，但原告对其的真实性不予认定，被告及第三人均无法提供双方之间的账户往来情况，原告从保险公司知晓肖波挂靠广东力邦建安人力资源有限公司，但是被告与第三人肖波互相推诿责任，不公布双方之间的真实关系。原告要求被告与第三人提供涉案劳务工程的财务往来记录及完税发票。
第三人的质证意见如下：对被告提交的全部证据均无异议，相关的合同及附件都是第三人签订的。
第三人举证如下：1.考勤表；2.原告预支生活费记录单。
原告的质证意见如下：对证据1真实性无异议，确认原告2017年5月的出勤天数；但对关联性有异议，不能证明第三人是原告的真正用工主体，肖波只是原告的管理者。对证据2无异议，确认收取了第三人支付的5500元，但不是原告的工资，只是原告住院期间的伙食费，不包括上班10.2天的工资。
被告的质证意见如下：对证据1-2均无异议，该两组证据充分证明原告由第三人进行考勤管理发放工资。
被告庭审后补充提交了：广州昊韵人力资源有限公司的营业执照、证明、代发代扣业务详细信息。
原告书面质证如下：对广州昊韵人力资源有限公司的营业执照的真实性无异议，关联性有异议；对代发代扣业务详细信息的真实性无异议，对关联性有异议；对证明的真实性、关联性均有异议；上述证据均不能证实是被告向第三人支付的涉案工程劳务承包费，更不能体现被告与广州昊韵人力资源有限公司存在关联关系及代付承包劳务费的原因，也不能体现广州昊韵人力资源有限公司与肖波之间的关系。
第三人肖波经本院通知质证后，没有在指定期间内提交书面质证意见。
对于双方有争议的事项，本院认定如下：
本案争议的是原告与被告之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系是指用人单位与劳动者运用劳动能力实现劳动过程中形成的一种社会关系。劳动关系一般具有以下特征：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规定规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受到用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否用人单位业务的组成部分。根据相关的法律规定，劳动者主张与用人单位存在劳动关系，应当承担相应的举证责任。本案中，根据原告和被告提供的证据，结合当事人陈述，本院认为原告与被告之间不具备劳动关系的上述特征。体现在：第一，原告与第三人一致陈述原告是由第三人招聘进入被告的工程项目工作，并由原告与第三人协商确定报酬标准，但是原告不能提交证据证明第三人是原告的员工或者第三人是经被告授权的招聘人员，不能证明第三人是代表被告招聘原告工作。第二，原告与第三人一致陈述原告的工作是第三人负责管理，由第三人负责考勤，且由第三人发放工资，可见原告并不是接受被告的管理，也不是从事被告安排的有报酬的劳动。第三，根据仲裁庭审笔录，原告在仲裁阶段对被告提交的《装饰工程劳务承揽合同》及附件《劳动关系说明书》均没有异议，且述称“我方是2017年5月2日由包工头肖波聘请”；根据第一次庭审笔录，原告也陈述“原告是通过肖波招聘进入被告处工作，肖波与被告之间是承包关系，被告将广州万达文化旅游住宅楼A地块项目的幕墙安装发包给肖波，肖波又雇请了原告”。结合被告及第三人确认的《装饰工程劳务承揽合同》及附件，足以反映第三人是被告在广州万达文化旅游城住宅楼A地块工程项目的承包人，原告是第三人雇请的工人，原告与第三人之间是劳务合同关系。虽然广东力邦建安人力资源有限公司为原告参加了团体意外伤害保险，但是双方当事人都没有提交证据证明该公司与本案相关联，也不影响本案确认之诉的审理，故本案不作认定。
不论第三人是否具备用工主体资格，由其招用的劳动者并非与发包单位即被告建立劳动关系，原告不属于被告的单位组成人员，不接受发包单位的直接管理和指挥，被告也没有直接向原告支付劳动报酬，原、被告之间不存在劳动关系。因此，原告请求确认原告与被告自2017年5月2日至2017年9月29日期间存在劳动关系，本院不予支持。
裁判结果
综上，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：
驳回原告吴帅的诉讼请求。
本案免收受理费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 林嘉和
二〇一八年二月七日
书记员 安昭伊