河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫96民终285号上诉人（原审原告）：李霞，女，1975年4月7日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：王志功，系李霞丈夫。委托诉讼代理人：崔学礼，济源市旭阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵万涛，又名赵刚，男，1970年7月19日出生，汉族，住洛阳市吉利区，现在焦作监狱服刑。委托诉讼代理人：王东卫，河南丹诺律师事务所律师。上诉人李霞因与被上诉人赵万涛不当得利纠纷一案，李霞于2015年12月3日向洛阳市吉利区人民法院提起诉讼，该院受理后，被告赵万涛提出管辖权异议，洛阳吉利区人民法院于2016年1月6日作出（2015）吉民初字第739号民事裁定，将本案移送济源市人民法院管辖，济源市人民法院经审理，于2016年5月17日作出（2016）豫9001民初100号民事裁定，驳回原告李霞起诉，李霞不服，上诉于本院，本院经审理，于2016年9月22日作出（2016）豫96民终689号民事裁定，撤销济源市人民法院（2016）豫9001民初100号民事裁定，指令济源市人民法院审理，济源市人民法院经审理，于2017年3月28日作出（2016）豫9001民初5617号民事判决书，驳回原告李霞的诉讼请求，李霞不服，上诉于本院，本院经审理，于2017年6月22日作出（2017）豫96民终440号民事裁定，撤销济源市人民法院（2016）豫9001民初5617号民事判决书，将本案发回济源市人民法院重审，该院经审理，于2017年11月1日作出（2017）豫9001民初4515号民事判决书，驳回原告李霞的诉讼请求，李霞不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李霞及其委托诉讼代理人王志功、崔学礼、被上诉人赵万涛的委托诉讼代理人王东卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李霞上诉请求：依法撤销济源市人民法院（2017）豫9001民初4515号民事判决书，支持其的诉讼请求。事实与理由：一、2014年7月8日，赵万涛收到其现金95000元，并给其出具有证明条，证明条上有赵万涛（赵刚）的签字，但赵万涛并没有将该笔款项给付给河南腾烽实业有限公司，其也没有成为河南腾烽实业有限公司的股东，也没有入股合同，在工商局登记的股东信息也没有其的名字，该笔款项被赵万涛非法占有，赵万涛理应返还。二、2014年7月8日其通过pos支付的95000元是其出借给河南腾烽实业有限公司的，这是两笔不同的款项，与当天交给赵万涛的款项性质不同。这不是一笔款项，原审法院认定为同一笔是错误的。综上，其不服济源市人民法院（2017）豫9001民初4515号民事判决书，请求二审法院依法公正处理。赵万涛辩称，一、李霞2014年7月8日在腾烽公司通过pos机转账在该公司存款，扣除一个月利息5000元，实际转账95000元。由于当时没有现成的合同文本，其作为业务员给李霞书写《证明》，并特别注明“见腾烽合同后收回”，后来济源的业务员王志强把腾烽公司的合同和收据带给李霞，但是忘了把《证明》收回，原审提交有王志强的电话录音。二、李霞的主张没有依据且不合常理：1、《证明》并没有显示收款人是其，所以不能证明是其收款；注明“见腾烽合同后收回”，说明与腾烽公司有密切联系，并不是其个人行为；既然注明“见腾烽合同后收回”，说明其效力仅仅维持到见腾烽合同，此后即不具备收款证明效力，李霞认可收到过腾烽合同和收据，说明《证明》效力已经不存在。2、如果入股公司，按常理最起码应当先了解公司情况，然后与股东或法定代表人进行协商，签订股份转让协议，最后才可能付款。而其既不是公司股东，也不是法定代表人，仅仅是业务员，根本无权转让公司股份，李霞哪有二话不说先交钱的道理。所谓的入股不过是腾烽公司为规避非法集资嫌疑而借用的名义，入股事实根本不存在。3、银行交易记录证明其2014年7月9日支付李霞10000元、8月7日支付5000元、9月7日支付5000元、10月10日支付100000元。李霞与其之间完全是通过银行间转账往来，如果存在“入股”事实，完全可以通过银行转账给其，没有必要再取95000元现金。李霞主张的两笔95000元并不是时间和数额上的巧合，本来就是一笔款。4、按常理，如果“入股”办不成，李霞早就应该要钱了，但是从李霞主张的“入股”时间到其被羁押，李霞从未就所谓的“入股”款项向其主张过权利。综上，李霞的上诉理由不成立，请求驳回李霞的上诉，维持原判。李霞向一审法院起诉请求：要求判令赵万涛立即返还现金95000元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：赵万涛被羁押前系腾烽公司业务员，因犯非法吸收公众存款罪于2016年12月26日被济源中级人民法院终审判处有期徒刑四年，并处罚金十五万元，现在焦作监狱服刑。2014年7月8日，赵万涛向李霞出具证明条一张，内容为：“证明收到李霞现金95000（玖万伍仟元整）入股河南腾烽实业（注：见腾烽合同后收回）赵刚2014.7.8”。同日，李霞通过POS机向河南腾烽公司支付95000元。2014年10月10日，赵万涛向李霞网转100000元。一审法院认为：本案李霞、赵万涛双方争执的焦点是：2014年7月8日，李霞与赵万涛、腾烽公司之间发生了两笔借款还是一笔借款，是否给付赵万涛95000元现金,赵万涛据此是否有不当得利。按照李霞所称，2014年7月8日有两笔借款，一笔为赵万涛出具证明条载明的95000元，系其以现金形式交给赵万涛的入股款；另一笔为当日其通过POS支付的95000元系其出借给腾烽公司115000元中的一部分，剩余20000元系以现金形式交付；赵万涛对此予以否认，认为当天李霞只与腾烽公司发生一笔借款，即李霞通过POS机直接给付了腾烽公司，而后赵万涛为李霞出具了证明条。从该证明条的内容看，只是证明收到了95000元，用于入股腾烽公司，并未注明是谁收到了该款，综合分析双方意见，第一，从证明条的字面意思理解，只是一个收款证明，而非明确的收到条，赵万涛身份系腾烽公司业务员，故不能仅凭此条即认为赵万涛收到了该款；第二，客观上李霞于2014年7月8日通过POS机支付给腾烽公司95000元，从时间上和数额上，均与赵万涛抗辩主张相符，因此，赵万涛的抗辩具有合理性，李霞有义务继续举证证明其主张；李霞称以现金形式给付了赵万涛95000元，但未提供证据予以印证，也未提供证据证明其通过POS机支付给腾烽公司的95000元与证明条上的95000元系不同的两笔款，故李霞提供的证据不足以证明其主张的事实，其要求赵万涛返还不当得利的诉讼请求不能成立，该院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回李霞的诉讼请求。案件受理费2175元，由李霞负担。李霞在二审期间提供证据如下：1、视频光盘一张，证明王志强知道其与赵万涛之间存在经济纠纷，并且多次前往洛阳吉利区要账，同时证明涉案的95000元属于两笔款项，并不是一笔款项；2、李霞的工商营业执照一份，证明其在郑州开了一家饭店，有大量现金存放于个人身边。赵万涛对李霞提供的证据质证如下：对证据1:1、该证据不属于新证据；2、视频上是否是王志强本人，无法辨认，本人没有到庭；3、视频上的人自始至终好像是在读什么材料，并不是对话或者自然陈述；4、内容上并不显示有李霞所主张的入股款的争议事实，故该证据不能作为定案依据。关于李霞和赵万涛之间的纠纷，还有一笔在洛阳中院已经作出生效判决，是赵万涛给李霞担保的另外一笔款，已经进入执行阶段，所以视频上所说有两笔款，在不能证明是入股款的情况下，不排除就是担保的那笔款项。证据2不是原件，不能作为定案依据，且饭店和是不是有现金没有必然联系，按李霞主张的饭店规模，长期留备95000元现金也不现实，饭店只是一个家常菜饭店。本院认证如下：李霞提供的王志强的视频光盘，因王志强本人未到庭，赵万涛又不予认可，对该证据的效力，本院不予采信。赵万涛在二审期间未向本院提交新证据。本院经审理查明的案件事实与原审查明的案件事实相同。本院认为，本案争执的焦点是，李霞与赵万涛、腾烽公司之间发生的借款是否是同一笔借款。即赵万涛给李霞出具收据与李霞在腾烽公司通过POS机支付行为之间是否具有关联性。对此，因出具收据和在POS机支付时间系同一天，且数额相同，双方对此说法不一。李霞认为，赵万涛收到的是腾烽公司股金款，支付时间在前，其通过POS机支付腾烽公司的95000元在后，系腾烽公司借款。是两个行为，两笔借款。而赵万涛认为，李霞通过POS机支付后，因没有合同文本，其才出具了收据，用以证明李霞向腾烽公司支付95000元。同时特意批注“见腾烽合同后收回”字样，后腾烽公司业务员在将合同及收据交付李霞时，该证明条未收回。综合双方意见。第一，从赵万涛出具的收到条内容看，收据载明系入股款，根据公司法相关规定，他人取得股东身份应当经过一定程序；赵万涛既不是腾烽公司股东，也不是公司财务人员，其在腾烽公司仅是工作人员，不具备收取股金的资格和一定条件。第二，从赵万涛批注“见腾烽合同后收回”看，公司与股东之间具有一定身份关系，二者之间权利义务关系应当由公司章程及相关法律规定予以规范，而不能用合同的方式予以确定，故该“入股”应当理解为借款。同时批注内容明确载明了该证明的失效要件，即腾烽公司出具合同后此证明作废，事实上，腾烽公司事后亦向李霞出具了合同文本，故该证明亦失去了证明效力。第三，赵万涛系腾烽公司工作人员，其行为与公司非法吸收公众存款的行为具有关联性。即使李霞的主张成立，即赵万涛出具收据的行为与其通过POS机向腾烽公司支付借款的行为没有联系，那么2014年10月10日赵万涛向李霞网转100000元的行为只能评价为赵万涛个人行为，而非公司行为。据此，李霞提供的证据不足以证明其主张的事实，其要求赵万涛返还不当得利的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，李霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2175元，由李霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  齐曙光审 判 员  张莎莎代理审判员  刘生亮二〇一八年四月二十八日书 记 员  王 璐