云南省昆明市盘龙区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）盘法刑一初字第151号
公诉机关昆明市盘龙区人民检察院。
被告人冯琳棋，曾用名：冯婷婷，女，汉族，1986年8月1日出生，大学本科文化，系昆明翰浩经贸有限公司法定代表人、云南琳棋投资有限公司法定代表人，住云南省玉溪市红塔区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2011年12月8日被刑事拘留，同年12月20日被执行逮捕，同日被取保候审，2012年12月21日被继续取保候审。经本院决定，于2015年7月14日被执行逮捕，因身体患有疾病，昆明市看守所决定不予收押，同日被取保候审。
委托辩护人万丽波，云南入世律师事务所律师。
被告人张小华，男，汉族，1982年12月5日出生，高中文化，原系昆明翰浩经贸有限公司法定代表人，住云南省罗平县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2012年7月17日被取保候审，2013年7月17日被继续取保候审。经本院决定，于2015年7月14日被逮捕。现羁押于昆明市盘龙区第一看守所。
委托辩护人刘洪文、朱林，云南云誉律师事务所律师。
昆明市盘龙区人民检察院以盘检刑一诉（2014）98号起诉书指控被告人冯琳棋、张小华犯非法吸收公众存款罪，于2014年2月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月12日、2015年5月20日公开开庭审理了本案。昆明市盘龙区人民检察院指派检察员刘某1出庭支持公诉。被告人冯琳棋及其辩护人万丽波，被告人张小华及其辩护人刘洪文、朱林到庭参加诉讼。审理期间，公诉机关于2014年8月23日申请延期审理，对该案进行补充侦查，2014年9月22日提请恢复审理，于2014年12月21日申请延期审理，对该案进行补充侦查，2015年1月20日提请恢复审理。本案现已审理终结。
公诉机关指控：一、2009年5月至2009年10月期间，被告人冯琳棋，未经有关部门依法批准，以昆明翰浩经贸有限公司和云南琳棋投资有限公司、云南琳棋投资有限公司曲靖分公司名义，通过公开宣传需资金扩大洗矿厂投资规模为由，并承诺在一定期限内以货币方式还本付息的手段，在本市席子营南方公寓、拓东路供销社三楼，通过被告人张小华、胡某1（已判刑）、魏某（已判刑）、陈某（已判刑）、胡某2（已判刑）、叶某（已判刑）、徐某（已判刑）等业务员，先后与社会不特定公众303人签订《企业民间借贷合同》，非法吸收资金人民币9352708元。2011年12月7日，被告人冯琳棋在云南省玉溪市小庙街五组团1单元2楼2号被公安人员抓获。
针对上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了以下证据：
1、抓获及到案经过，证实：2011年12月7日，被告人冯琳棋在云南省玉溪市小庙街5组团1单元2楼2号被民警抓获。
2、鉴定报告书：
（1）鉴定报告书Ⅰ，证实：第一，昆明翰浩经贸有限公司在2009年5月至2009年6月期间共签订了106份《企业民间借贷合同》，涉及93人，根据报案人员提交的《报案材料》确认交款金额为2115000元；第二，云南琳棋投资有限公司在2009年5月至2009年10月期间共签订了145份《企业民间借贷合同》涉及106人，根据报案人员提交的《报案材料》确认交款金额为4092700元；第三，云南琳棋投资有限公司曲靖分公司在2009年8月共签订2份《企业民间借贷合同》，涉及2人，根据报案人员提交的《报案材料》确认交款金额为25000元。
（2）鉴定报告书Ⅱ，证实：第一，扣除“转单”的15份合同后，委托方提供的新增107份《企业民间借贷合同》涉及的借款时间为：2009年4月28日至2009年8月4日，涉及人数为90人，合同上显示“借款金额”为2688980元，其中：《企业民间借贷合同》上盖有昆明翰浩经贸有限公司印章的“借款金额”为2142580元；《企业民间借贷合同》上盖有云南琳棋投资有限公司印章的“借款金额”为546400元。第二，经对委托方提供的新增加报案人员的报案材料及《企业民间借贷合同》、收据统计后显示：本次新增报案人员为12人，合同借款金额为261040元，其中9人的报案材料中显示其实际交款金额为175800元，其余3人的实际交款情况不清。第三，对张小华供述中提到的唐云辉、杨某1、梁某1、杨某2、康某、张某4、赵某1、唐某“借款金额”共计146640元。第四，冯琳棋提供的18张单据上显示的金额共计1707712元。
（3）司法鉴定所出具说明，证实：2009年4月28日至2009年10月1日期间，昆明翰浩经贸有限公司、云南琳棋投资有限公司、云南琳棋投资有限公司曲靖分公司签订的《企业民间借贷合同》中显示的“借款金额”的总金额为9352708元。其中昆明翰浩经贸有限公司在2009年4月28日至2009年6月2日签订的《企业民间借贷合同》中显示的“借款金额”为4359860元。昆明翰浩经贸有限公司截止2009年6月19日（含）签订的《企业民间借贷合同》中显示的“借款金额”的总金额为4359860元。
3、中国银行业监督管理委员会云南监管局复函:
（1）《关于昆明翰浩经贸有限公司向社会不特定对象筹资行为性质认定意见的函》，证实：昆明翰浩经贸有限公司向社会不特定对象筹资的行为涉嫌非法集资。
（2）《关于云南琳棋投资有限公司向社会不特定对象筹资行为性质认定意见的复函》，证实：云南琳棋投资有限公司向社会不特定对象筹资的行为属非法集资。
4、工商登记卡片：
（1）昆明翰浩经贸有限公司工商登记卡片，证实：昆明翰浩经贸有限公司于2007年8月15日成立，法定代表人为张小华；2009年4月27日，法定代表人由张小华变更为冯琳棋；2009年6月19日张小华将该公司股份转让给潘某3，张小华退出股东。
（2）云南琳棋投资有限公司工商登记卡片，证实：云南琳棋投资有限公司于2009年5月31日成立，法定代表人为冯琳棋。
5、个体工商户登记基本信息，证实：玉溪市琳棋矿产品经营部于2009年7月1日成立，经营者冯琳棋，住所玉溪市红塔区春和镇逗牛嘴。
6、房屋管理部门查询结果通知书四份,证实：该四个部门查询显示冯琳棋无商品房权属登记。
7、证人证言：
（1）证人潘某3证言，证实：潘某3从2009年5月开始在昆明翰浩经贸有限公司做财务工作，负责收客户投资款，整理集资统计，计算到期时间，到期利息，向客户还款，其将收到集资款以现金方式交给冯琳棋，公司总的经营由冯琳棋负责。昆明翰浩经贸有限公司在5月份被工商局查了一次，冯琳棋害怕，就重新注册了云南琳棋投资有限公司。自2009年7月份开始就以云南琳棋投资有限公司的名义和客户签订借款合同，就没有再用昆明翰浩有限公司的名义签订合同。业务员拉客户投资一般是按照客户投资金额的百分之三十提成给业务员。
（2）证人徐某证言，证实：徐某于2009年4月20日左右进入昆明翰浩经贸有限公司工作，根据公司宣传向外拉客户投资，向客户宣传公司在玉溪有矿山，因资金周转不开，让客户借钱给公司，三个月期限，到期返还本金及本金4%的利息，其从中提成5%以下，公司法人是冯琳棋，财务负责人是潘某3。
（3）证人祝某2证言，证实：祝某2从2009年5月18日左右在昆明翰浩经贸有限公司做业务员，公司于2009年6月左右改名为云南琳棋投资有限公司，该两个公司实质是就是两个名称一套人马，昆明翰浩经贸有限公司法人不清楚，云南琳棋投资有限公司法人为冯琳棋，财务负责人是潘某3，公司让业务员介绍公司在玉溪市有矿山和洗矿厂，因资金周转不开，向客户借钱，期限三个月，到期归还本金及本金4%的利息。
（4）证人李某证言，证实：黄博和谢宇带李某去与昆明翰浩经贸有限公司签订的借款合同，公司承诺李某投资10000，三个月归还本金及4%的利息，到期本金及利息都给了李某，但冯琳棋提供的收条上不是李某本人签的字。
（5）证人夏某、邓某、梁某2证言，证实：冯琳棋提供的收据上是其签的字，收据上面写的金额属实，本息都收到了。
（6）证人姜某、袁某、吴某1证言，证实：冯琳棋提供的收据上是其签的字，但本息都没有收到。
（7）证人宁某、潘某2、朱某、郎某、吴某2、蒋某、龙某,4、郭某、刘某2、张某2、赵某2、杨某3、证言，证实：冯琳棋提供的关于其的一式两份的合同是其签订的，合同到期转单了，所以就还给了该公司，但没有拿到本息。
（8）证人姚某2证言，证实：其于2009年6月18日将洗矿厂租给冯琳棋，2010年5月洗矿厂就没有经营了，2010年10月，因冯琳棋一直不交房租，其就收回了洗矿厂。
8、辨认笔录及照片，证实：辨认人吴某3仪辨认出冯琳棋就是云南琳投资有限公司总经理、法定代表人，潘某3就是该公司财务负责人；辨认人张某3惠辨认出冯琳棋就是云南琳投资有限公司总经理、法定代表人，潘某3就是该公司财务负责人；辨认人李某、丁某、沈某、胡某3光辨认出冯琳棋就是云南琳投资有限公司总经理、法定代表人。
9、被害人刘某3等25人的报案材料，证实：昆明翰浩经贸有限公司、云南琳棋投资有限公司宣传在玉溪市有矿山和洗矿厂，因资金周转不开，与被害人签订《企业民间借贷合同》，向客户借款，期限三个月，承诺到期归还本金及本金4%的利息，但被害人到期未拿到本金及利息。公司法定代表人、总经理是冯琳棋，财务负责人是潘某3。
10、被告人冯琳棋的供述，证实：昆明翰浩经贸有限公司是张小华的公司，冯琳棋2009年年头认识张小华，当时冯琳棋有一个洗矿厂项目缺少资金，张小华说可以帮助冯琳棋解决资金问题，邀请冯琳棋加入昆明翰浩经贸有限公司，2009年4月张小华把公司转给冯琳棋，就开始以公司开发矿山和脱硅厂的名义与客户签订借款合同，合同中约定到期支付本息，借款期限三个月的到期利息为本金的4%，借款期限六个月的到期利息为本金的6%，借款期限一年的到期利息为本金的12%。2009年5月份，冯琳棋开办云溪琳棋矿厂经营部，主要经营洗矿业务。之后成立云南琳棋投资有限公司，以该公司名义继续集资。张小华在昆明翰浩经贸有限公司担任行政经理，在云南琳棋投资有限公司成立后不久就离开公司。公司财务由潘某3负责，客户的钱都交给潘某3，潘某3把钱交给我。一共向八、九十个客户集资，集资金额有六百多万元，集资款45%用于发放给业务员做提成；一部分用于发放公司员工和管理人员工资及公司日常开销；30%潘某3以现金方式拿给我，其中100万元用于成立云溪琳棋矿厂经营部，剩余的钱返还客户。成立并运作经营部的钱没有相关单据证明。两公司账上已经没有钱了。
11、电话记录，证实：公安机关电话通知涉案客户到公安机关做笔录，但部分客户无法联系或联系上但不愿意到公安机关说明情况。
12、《企业民间借贷合同》等书证，证实:吸收资金方式。
13、户籍信息，证实：被告人冯琳棋的身份情况。
侦查阶段，被告人冯琳棋提供以下证据材料：
1、现金日记账，欲证实：公司财务状况。复印件。
2、《昆明翰浩经贸有限公司企业民间借款合同》123份均一式两份，欲证实：该123份合同涉及借款均已归还。
3、单据18张，欲证实：单据涉及人员借款已归还。单据上有金额、签名并按了手印。
庭审中，被告人冯琳棋提供病历材料，欲证明其患有免疫性血小板减少。
二、2009年4月28日至2009年6月19日期间，被告人冯琳棋伙同被告人张小华以昆明翰浩经贸有限公司名义，以同样手段，非法吸收资金人民币4359860元。被告人张小华吸纳资金146640元。2012年7月17日，被告人张小华经公安机关通知到案。
针对上述事实，公诉机关当庭宣读并出示了以下证据：
1、抓获及到案经过，证实：2012年7月17日，被告人张小华经公安机关通知到案。
2、鉴定报告书：
（1）鉴定报告书Ⅱ，证实：对张小华供述中提到的唐云辉、杨某1、梁某1、杨某2、康某、张某4、赵某1、唐某“借款金额”共计146640元。
（2）司法鉴定所出具说明，证实：昆明翰浩经贸有限公司在2009年4月28日至2009年6月2日签订的《企业民间借贷合同》中显示的“借款金额”的总金额为4359860元。昆明翰浩经贸有限公司截止2009年6月19日（含）签订的《企业民间借贷合同》中显示的“借款金额”的总金额为4359860元。
3、昆明翰浩经贸有限公司工商登记卡片，证实：昆明翰浩经贸有限公司于2007年8月15日成立，法定代表人为张小华；2009年4月27日，法定代表人由张小华变更为冯琳棋；2009年6月19日张小华将该公司股份转让给潘某3，张小华退出股东。
4、证人证言：
（1）证人潘某3证言，证实：张小华在其到公司之前就在公司，张小华是副总经理，冯琳棋不在就是张小华说了算，张小华参与公司经营，参与集资，负责管理业务员，张小华在云南琳棋投资有限公司成立之后一段时间就走了。公司集资大概有五、六百万，返还过集资款给客户。
（2）证人魏某证言，证实：魏某于2009年5月20日左右进入昆明翰浩经贸有限公司做主管工作，之后公司改成云南琳棋投资有限公司其就担任北市区分公司的业务经理，公司总经理是冯琳棋，副经理是张小华，财务是潘某3，拉来的客户借款都是交给潘某3，由潘某3开收据。
（3）证人张某4证言，证实：张小华带张某4去与昆明翰浩经贸有限公司签订的借款合同，公司承诺张某4投资100000元，三个月归还本金及4%的利息，到期本金返还给张某4，但利息没有兑现，冯琳棋提供的收条上不是张某4本人签的字。
（4）证人唐某证言，证实：张小华拉其去投资，其借款三次，分别借款6000、6000、10000元，只有第一次本息收回。
5、被告人张小华供述，证实：张小华于2007年成立昆明瀚浩经贸有限公司，2009年3月30日张小华把公司转给冯琳棋，张小华不知道冯琳棋转公司去做什么业务。公司赚了之后，张小华才知道冯琳棋向客户集资。公司向客户宣传公司在玉溪有矿山，因资金周转不开，让客户借钱给公司，三个月期限，到期返还本金及本金4%的利息，张小华拉过10个左右的客户，这些客户钱都退了。
6、辨认笔录：
（１）经唐某辨认：就是张小华拉其去翰浩公司投资。
（２）经潘某3辨认：张小华曾是昆明翰浩经贸有限公司股东。
7、户籍信息，证实：被告人张小华的身份情况。
公诉机关认为，被告人冯琳棋、张小华变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。
庭审中，被告人冯琳棋当庭认罪，对于公诉机关指控的罪名及事实无异议。被告人冯琳棋的辩护人对公诉机关指控罪名无异议，并提出以下从轻判处的辩护意见：1、被告人冯琳棋在本案中作用小、地位低；2、返还过一部分资金给客户；3、认罪态度好；4、系初犯；5、患有免疫性血小板减少。被告人张小华当庭对在昆明翰浩经贸有限公司吸收资金146640元的犯罪事实无异议，但对于其余指控的犯罪事实不认可。被告人张小华的辩护人对公诉机关指控罪名无异议，并提出以下从轻判处的辩护意见：1、被告人张小华系自首；2、其只该对由其吸收资金146640元负责，不应对昆明翰浩经贸有限公司所吸收的全部资金负责；3、主观恶性不大；4、从犯；5、鉴定报告中将利息一并计入犯罪金额不客观。
针对本案争议焦点，本院在综合控辩双方的意见及公诉机关提交的相关证据后，评判如下：
一、关于被告人冯琳棋定罪的问题。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款’：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒介、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。”的规定。本案中，2009年4月28日至2009年10月1日期间，被告人冯琳棋未经有关部门依法批准，以昆明翰浩经贸有限公司、云南琳棋投资有限公司、云南琳棋投资有限公司曲靖分公司名义，通过公开宣传需要资金扩大洗矿厂投资规模为由，并承诺在一定期限内以货币方式还本付息的手段，向社会公众吸收资金，故构成非法吸收公众存款罪，其作为上述公司法定代表人，并且实际管理控制公司，应对本案全部涉案金额人民币9352708元承担刑事责任，对于其辩护人认为其作用小、地位低的辩护意见与本案查明事实不符，故依法不予采纳。对于其辩护人提出其返还过部分客户资金的情节，因无有效证据证实，故依法不予采信。对于其辩护人提出其患有重大疾病的情节，因与本案定罪量刑无关，故不作评判。对于其辩护人提出其系初犯且认罪态度好的意见，与事实相符，应在量刑时予以考虑。
二、关于被告人张小华定罪的问题。
2009年4月28日至2009年6月19日期间，被告人冯琳棋伙同被告人张小华以昆明翰浩经贸有限公司名义，以同样手段，非法吸收资金，故被告人张小华构成非法吸收公众存款罪，在此期间被告人张小华作为昆明翰浩经贸有限公司股东并担任该公司行政经理，应对此期间该公司涉案金额人民币4359860元承担刑事责任，对于张小华及其辩护人认为其只对其个人吸收客户资金146640元负责的意见，与事实及法律相悖，依法不予采纳。对于其辩护人提出其属自首的观点，因被告人张小华虽主动到案但未能如实供述其罪行，故不符合自首的法律规定，依法不予采纳。对于其辩护人提出其系从犯的辩护意见，综合考虑其在本案中所起作用及犯罪事实、情节，其依法应属从犯，本院予以采纳。对于辩护人认为鉴定报告认定数额不客观的辩护意见，因本案司法鉴定程序合法，其内容是由具备鉴定资质的鉴定人对本案所涉及司法鉴定的专门性问题出具的结论性意见，该鉴定结论客观真实，且以本金及利息一并计算犯罪数额并无不当，对于鉴定结论依法予以采信，故对该辩护意见依法不予采纳。
经审理查明：2009年4月28日至2009年10月1日期间，被告人冯琳棋未经有关部门依法批准，以昆明翰浩经贸有限公司、云南琳棋投资有限公司、云南琳棋投资有限公司曲靖分公司名义，通过公开宣传需要资金扩大洗矿厂投资规模为由，并承诺在一定期限内以货币方式还本付息的手段，在本市席子营南方公寓、拓东路供销社三楼，通过胡某1、魏某、陈加强、胡某2、叶某、徐某等业务员，先后与社会不特定公众签订《企业民间借贷合同》，非法吸收资金人民币9352708元。其中，2009年4月28日至2009年6月19日期间，被告人冯琳棋伙同被告人张小华以昆明翰浩经贸有限公司名义，以同样手段，非法吸收资金人民币4359860元。
2011年12月7日，被告人冯琳棋在云南省玉溪市小庙街五组团1单元2楼2号被公安人员抓获。2012年7月17日，被告人张小华经公安机关通知到案。
另查明，昆明翰浩经贸有限公司于2007年8月15日成立，法定代表人为张小华；2009年4月27日，法定代表人由张小华变更为冯琳棋；2009年6月19日，张小华退出股东。
上述事实有司法鉴定结论，中国银行业监督管理委员会云南监管局复函，工商登记卡片，证人证言，被告人冯琳棋、张小华的供述等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人冯琳棋、张小华无视国家法律，非法吸收公众存款数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以确认。被告人张小华在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人冯琳棋当庭自愿认罪，量刑中予以考虑。据此，本院根据被告人冯琳棋、张小华犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十二条、第二十五条、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第四十六条，《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定，判决如下：
一、被告人冯琳棋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200000元；
（刑期自判决执行之日起计算，罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
二、被告人张小华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月14日起至2019年1月13日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
三、继续追缴犯罪所得。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 秦冬冬
审 判 员 涂 洁
人民陪审员 宋庆昆
二〇一五年七月九日
书 记 员 张潇文
杨律