河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终3816号
上诉人（一审被告）：睿能（四平）北方能源技术有限公司。住所地：吉林省四平市平东大街****号。
法定代表人：王军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：索亚星，河南广文律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李松，河南瀛开律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：洛阳赛阳硅业有限公司。住所地：河南省偃师市工业区北环路中段。
法定代表人：姚振平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨新涛，河南先为律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨琳，河南先为律师事务所律师。
上诉人睿能（四平）北方能源技术有限公司（以下简称睿能公司）因与被上诉人洛阳赛阳硅业有限公司（赛阳公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2015）偃民五初字第244号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人睿能公司的委托诉讼代理人索亚星、李松，被上诉人赛阳公司委托诉讼代理人杨新涛、杨琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
睿能公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判；2、支持睿能公司的上诉请求，判令赛阳公司向睿能公司承担违约责任并赔偿损失；3、一、二审诉讼费用由赛阳公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，对于赛阳公司提出解除合同的事实并未予以查明，作出解除合同的判决依据不足。在一审中，赛阳公司提出解除合同的事实缺乏证据证明显然不能成立，根据睿能公司提供的证据完全可以证明赛阳公司解除合同存在严重违约情形，而一审法院并未予以认定，赛阳公司同意解除合同并不代表赛阳公司不存在违约行为，赛阳公司之所以同意解除合同，是因为赛阳公司根本不具备接收货物的条件，其企业没有厂房、只剩一片空地，长满荒草，没有办公人员，只有一名看门的老人，正是因为赛阳公司处于这种情况下，所以睿能公司认为其根本不具备继续履行合同的能力，合同目的已不达到，且赛阳公司从2012年第二季度开始即不具备继续履行合同的能力，为此在其后的时间里睿能公司还行使了不安抗辩权。睿能公司就在这种情况下才在一审中同意解除合同，但睿能公司同意解除合同就不等于赛阳公司没有违约行为，所以睿能公司在一审中同时提出了要求赛阳公司承担违约责任并赔偿损失的诉求。二、一审法院程序错误，睿能公司在答辩中已经明确诉讼主张，按照法理及审判实践此为反诉，但一审法院未向睿能公司释明这属于反诉，也未向睿能公司释明缴纳诉讼费的期限和反诉诉讼费，就在睿能公司准备好反诉材料等待法院进一步处理时，一审法院即作出判决，且判决中仍未对反诉请求作出任何判决及释明，不仅程序不当且遗漏了睿能公司诉讼请求，浪费司法资源和当事人的诉讼时间和诉讼成本。l、本案为合同纠纷，在买方即赛阳公司提出解除合同、返还货款诉求时，我方作为卖方即睿能公司当庭提出要求赛阳公司承担违约责任、赔偿损失的诉求，由于睿能公司提出的这些主张均是独立于赛阳公司解除合同、返还货款请求之外的完全独立性的请求，是新的实体请求，以此来抵消、吞并、排斥赛阳公司返还货款的诉求；2、睿能公司一旦提出这类请求，一审法院就应释明赛阳公司可提起反诉，本案中睿能公司要求赛阳公司承担违约责任并赔偿损失则属于提出新的诉讼理由，而产生新的实体请求是反诉，而故睿能公司认为一审法院对睿能公司在答辩中提出的主张显然应为反诉，但是一审法院并未向睿能公司作出释明。3、按照法律规定，对于一方当事人提出的反诉，但是没有缴纳相应的反诉费用的，审理程序时仍需要一审法官进行释明，一审法院则应对反诉和本诉一并审理。
赛阳公司答辩称：一、睿能公司与赛阳公司之间合同依法已经解除，尽管睿能公司不承认收到赛阳公司发出的解除合同通知书，但当庭答辩时同意解除双方《设备买卖合同》。本案中，对被上诉人提出的解除合同请求，睿能公司同意就意味着达成解除合同的合意，就当然产生解除合同的法律后果。本案中，在赛阳公司已经足额支付30%进度款后，睿能公司作为出卖人并没有在约定时间内将设备交付，甚至还没有制作完成。三、睿能公司在一审中的反诉提出后又主动撤回。睿能公司在一审中确实提交了反诉状，但在庭审过程中未开始法庭调查前又主动撤回反诉，因此其并未真正提出反诉。四、睿能公司违约在先，致使赛阳公司合同目的落空，合同解除理所当然。双方合同签订后，赛阳公司如期足额向睿能公司支付预付款，睿能公司并未如期制造出合格设备并交付赛阳公司，当然应承担违约责任，赛阳公司依法有权提出解除合同的主张况且睿能公司同意解除，则双方应在合同解除的情形下进行结算，睿能公司应当返还预付款810万元。综上所述，一审认定事实清楚、程序合法，应予驳回睿能公司的上诉请求。
赛阳公司向一审法院诉讼请求：一、确认原被告2011年6月1日《设备买卖合同》解除；二、判令被告返还原告货款810万元；三、本案诉讼费用由被告全部承担。
一审法院认定事实：2011年6月，原告赛阳公司与被告睿能公司在偃师市签订设备买卖合同一份，原告购买告精馏热换器58台套，合同主要内容为：“……3合同价款及支条件3.1……合同总价（含税）为￥2700万元。本合同为固定价：整个项目实施期间不作任何调整。3.2.l本合同款支付的方式：预付款电汇，其它款承兑或电汇。3.2.2合同签订10日内，买方收到卖方开具的预付款收据后买方向卖方支付合同总价的30%为预付款，发货前买方收到卖方开具的预付款收据后支付合同总价的30%为进度款，设备正常运行三个月或货到现场六个月后（以先到为准）七日内且卖方向买方开具全额的增值税发票后支付合同总价的30%，剩余10%作为质量保证金，质保期满后一次性付清……6交货6.l交货日期：合同生效后冷凝器150天，其余120天。6.2交货地点：赛阳公司现场。6.3交货方式：……8运输8.l卖方负责运输……8.2运输方式：汽车运输。8.3设备计划发运前10天，卖方应以传真形式通知买方代表如下内容……买方的运输车辆抵达卸货地点后，买方应在24小时内及时接货并负责卸车，费用由买方承担……9违约责任9.l如卖方未能按期交付有关基础资料，设备交货期不变……9.2由于卖方原因不能按期交货和提供服务或有其它违约事实，则应向买方代表缴纳违约金，违约金从货款中扣除。违约金接迟交货物的总价格计算，每迟延一天，违约金为迟交货物总价格的0.3%；每继续延迟交付一天，违约金递增0.3%，但违约金总额为迟交货物总价格的5%为限；如超过此限或已具备卖方无法按合同规定的期限交货将影响买方工程进度的事实，买方有权不经裁决解除或终止本合同，卖方应立即向买方支付本合同货款总额的10%的违约金，并在一个月内退回预付款，同时卖方还应承担由此给买方和买方造成的其他损失。9.3如卖方交付的产品达不到设计要求时，买方或买方代表有权向卖方索赔。9.4买方延期付款时应向卖方支付延期付款违约金，每日按延付金额的0.3%计算，但违约金总额不超过延付金额的5%。10合同的生效及终止本合同双方法定代表人（或委托代理人）签字并加盖合同章并收到预付款后，本合同即生效……ll合同变更11.3本合同生效后，除本合同第13款的原因外，任何一方均不能无故解除或终止本合同，解除或终止本合同需经过对方同意……13不可抗力在买卖合同执行期间，当事人一方或者双方遭到人力不可抗拒的自然灾害以及其它经双方认定为属于不可抗力事件而影响改造本合同时，各方互不追求责任……”原、被告分别于6月1日、6月8日在该合同签名并加盖了公章或合同专用章。被告并于6月8日出具了收款收据，原告于6月14日、15日以电汇形式将810万元付给了被告。2011年11月l0日，被告向原告出具“洛阳多晶硅项目设备问题处理方案”对现场设备质量问题提出解决方案。2012年8月1日，被告向原告发出“关于明确产品发货日期的函”，内容为：“2012年7月31日贵司来函己收悉，对于贵司所面临项目的严峻现状及致歉，我司表示理解；对于贵司所提出的尽快筹集资金并早日安排发货，我司表示高兴。我司现已将全部合同标的产品组织完毕，希望贵司书面明确发货日期，以减轻我司产品仓储、管理等额外压力，同时根据贵司所确定的发货日期做好各项准备工作……”2012年8月30日，原告向被告复函，内容为：“2012年8月1日来函收悉，贵方希望明确发货日期以减轻仓储、管理压力，因为合作双方都是上市公司，不存在信任危机，贵方可以随时发货。由于目前光伏行业依然低迷，货款回收不及时，导致项目资金困难，但我公司会想方设法尽早履行合同，对于给贵公司带来的不便，我们深表歉意。”由于原告未支付合同总价30%的进度款，被告一直没有向原告发货，原告遂于2015年11月份向该院起诉。一审法院认为：原告赛阳公司与被告睿能公司签订的“设备买卖合同”合法有效，双方均应全面履行，该合同原告签字日期为201l年6月1日，被告签字日期为20ll年6月8日，因此，该合同的签字日期应认定为2011年6月8日；合同第10条明确约定“本合同双方法定代表人（或委托代理人）签字并加盖合同章并收到预付款后，本合同即生效”，原告于2011年6月14日、15日根据合同3.2.2款之规定以电汇形式支付被告预付款810万元，因此该合同生效日期应为2011年6月l5日，根据台同第6.l款规定，交货日期为“合同生效后冷凝器150天，其余120天”，被告应在2011年11月15日以前向原告交清全部货物；合同第9条明确约定了双方未按合同履行时的违约责任，原告如果未能依合同3.2.2约定“发货前买方收到卖方开具的预付款收据后支付合同总价的30%为进度款”，被告可根据该条约定追究原告违约责任，被告以原告没有能力支付该进度款为由拒不交付货物的理由不能成立，该院不予支持：原告要求解除该合同，被告表示同意，该合同予以解除；原告支付的810万元预付款，被告应予返还。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条之规定，判决：一、解除原告洛阳赛阳硅业有限公司与被告睿能（四平）北方能源技术有限公司2011年6月8日签订的“设备买卖合同”；二、被告睿能（四平）北方能源技术有限公司于判决书生效后10日内返还原告洛阳赛阳硅业有限公司预付款810万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费68600元，由被告睿能（四平）北方能源技术有限公司承担。
本院二审期间，上诉人睿能公司提交新证据：第一组：1、2011年6月1日原被告双方签订的《设备买卖合同》及报价单；2、2011年5月25日原被告双方签订的《技术协议》及附件图纸、规格尺寸型号等技术参数设计条件要求；3、2011年6月22日多晶硅项目相关事宜及58套设备的图纸；4、目前已制作完成设备照片；证明：1、按照双方《设备买卖合同》第14条规定，《技术协议》属于主合同的附件，是主合同的一部分；2、根据双方的主合同及《技术协议》及图纸，本案双方当事人之间的法律关系名为买卖，实为加工承揽合同。上诉人是按照被上诉人提供的规格尺寸及各项技术要求进行设计承揽加工，被上诉人属于定作人，上诉人属于承揽人；3、设备已制作完成，产权属于被上诉人，因被上诉人违约目前存放于上诉人处保管，给上诉人造成巨大经济损失。第二组：5、2011年6月上诉人与常州腾跃不锈钢管有限公司签订的《购销合同》及发票、付款凭证等；6、2011年6月上诉人与无锡腾跃特种钢管有限公司签订的《购销合同》及发票、付款凭证等；7、2011年7月上诉人与沈阳锦垣诚钢材有限公司签订的《购销合同》及发票、付款凭证等；8、2011年7月上诉人与四平市铁东区桦林橡胶制品物资经销处签订的《购货合同》及发票、付款凭证。9、2011年7月上诉人与无锡太鑫不锈钢有限公司签订的《购销合同》及发票、付款凭证等；10、2011年7月上诉人与大石桥市祥云石化机械厂签订的《产品购销合同》及发票、付款凭证等；证明：睿能公司根据双方《技术协议》第3页被上诉人指定的材料供货厂商名单购买原材料1481.304万元。第三组：11、《洛阳赛阳DH2011036项目成本计算单汇总》，证明：根据睿能公司计算，制作完成赛阳公司所定做设备的成本费用为1806.7974万元，如赛阳公司及时支付全部2700万元合同价，可得利润额为385.103万元。赛阳公司对上述证据质证意见：第一组对证据1真实性无异议，该买卖合同中明确约定交货期为五个月；对证据2真实性无异议；对证据3真实性无异议；对证据4真实性无异议，但不能说明设备是制作完好的，一审时睿能公司代理人称设备由于长期无人管理已经毁损，我们通过照片可以看出设备由于露天存放已经损坏。不论是买卖合同还是订作合同，在货物没有交付前，所有毁损灭失的风险都应由睿能公司承担。睿能公司说产权属于赛阳公司是不正确的，即便本案属于订做合同，但是原材料是由睿能公司提供，因此在货物没有交付前所有权仍是睿能公司，在货物没有制作完成前，不存在所有权一说。第二组：对证据5-10真实性无异议，对证明方向及内容无异议。赛阳公司并不否认睿能公司采购了这些原材料，但其在2011年11月和12月应当交货的时候采取采购某些原材料，更加证明了其没有按照合同约定的交货期履行义务，结合赛阳公司一审提交的证据可以看出睿能公司交货晚了将近一年。第三组：对证据11真实性有异议，这是睿能公司单方制作，与本案无关，不具有证明力。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为:上诉人睿能公司与被上诉人赛阳公司所签订的“设备买卖合同”是双方真实意思的表达，合法有效。赛阳公司根据合同的约定以电汇形式向睿能公司支付预付款810万元，睿能公司应当按照约定向赛阳公司交付货物，但根据本院查明的案情并结合双方实际情况，睿能公司在收到赛阳公司支付款项后并未及时交付货物，现赛阳公司要求与睿能公司解除合同并返还货款810万元本院予以支持，本院确认双方签订的合同从睿能公司收到起诉状之日即2015年11月21日解除。关于睿能公司提出赛阳公司没有能力支付该进度款为由拒不交付货物的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人睿能公司提出的损失问题，睿能公司应另行主张。综上，睿能公司的上诉理由不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费68500元，由上诉人睿能（四平）北方能源技术有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘龙杰
审判员 杨元卿
审判员 李光东
二〇一七年九月十二日
书记员 王 璐