浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬商终字第1009号
上诉人（原审原告）：宁波市鄞州五乡红磊水泥砖厂。
经营者：汪忠岳。
委托代理人：田虹。
被上诉人（原审被告）：叶龙军，无固定职业。
被上诉人（原审被告）：杜光祥，无固定职业。
上述两被上诉人的共同委托代理人：何建军。
上述两被上诉人的共同委托代理人：徐俊彦。
上诉人宁波市鄞州五乡红磊水泥砖厂（以下简称红磊水泥砖厂）为与被上诉人叶龙军、杜光祥买卖合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2015）甬鄞嵩商初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：红磊水泥砖厂的经营者汪忠岳与叶龙军、杜光祥及案外人杜昶华于2013年12月8日签订合伙协议，约定四人合伙经营红磊水泥砖厂。2014年5月18日，汪忠岳与叶龙军、杜光祥签订《水泥浆销售协议》一份，约定自2014年5月1日起，叶龙军、杜光祥每月提供给红磊水泥砖厂水泥浆95车，水泥浆价格每车850元；叶龙军、杜光祥在正常情况下，少供应一车水泥浆，需赔偿红磊水泥砖厂每车850元，红磊水泥砖厂无故拒收，叶龙军、杜光祥可将水泥浆倒置其场地内，并由红磊水泥砖厂赔偿叶龙军、杜光祥每车850元损失。双方还约定该协议为独立协议，不受红磊水泥砖厂合伙协议所约束，协议有效期至2015年3月。协议签订后至2015年1月20日，叶龙军、杜光祥供应了水泥浆37车，红磊水泥砖厂付清了货款。2015年1月20日，汪忠岳与叶龙军、杜光祥及杜昶华经协商，对合伙期间的部分账务及水泥浆赔款，经结算后出具了结算单一份，其中叶龙军、杜光祥因少供应水泥浆应支付汪忠岳水泥浆赔款7000元。该结算单同时载明以上所有账务包括欠条等全部结清。此后，叶龙军、杜光祥又于2015年1月24日向红磊水泥砖厂供应了2车水泥浆，之后未再供应。
红磊水泥砖厂于2015年5月8日向原审法院起诉称：2014年4月，红磊水泥砖厂与叶龙军、杜光祥签订《水泥浆销售协议》一份，约定自2014年5月1日起，叶龙军、杜光祥每月提供给红磊水泥砖厂水泥浆95车，水泥浆价格每车850元；叶龙军、杜光祥在正常情况下，少供应1车水泥浆，需赔偿红磊水泥砖厂每车850元，红磊水泥砖厂无故拒收，叶龙军、杜光祥可将水泥浆倒其场地内，并由红磊水泥砖厂赔偿叶龙军、杜光祥每车850元损失，合同到期为2015年3月。协议签订后，红磊水泥砖厂依约履行，但因叶龙军、杜光祥内部矛盾，自2014年7月至合同到期日，叶龙军、杜光祥少供应水泥浆853车，根据协议约定，叶龙军、杜光祥应赔偿红磊水泥砖厂合计725050元。请求判令叶龙军、杜光祥赔偿红磊水泥砖厂725050元。
叶龙军、杜光祥在原审中答辩称：1.红磊水泥砖厂起诉主体不适格，双方签订的协议无效。红磊水泥砖厂、叶龙军及杜光祥在签订《水泥浆销售协议》之前，双方已经与杜昶华于2013年12月8日签订了关于共同合伙经营红磊水泥砖厂的合伙协议，明确对于水泥浆的供货为该协议的一部分内容，故红磊水泥砖厂、叶龙军、杜光祥未经全体合伙人协商一致的情况下，擅自订立《水泥浆销售协议》是无效的，红磊水泥砖厂无诉讼主体资格。2.叶龙军、杜光祥没有违约，无需承担违约赔偿责任。双方签订的《水泥浆销售协议》虽未约定付款时间，但根据合同法的相关规定和交易习惯，红磊水泥砖厂应在收到水泥浆后支付货款，因红磊水泥砖厂未付款，叶龙军、杜光祥未提供水泥浆并不违约。3.红磊水泥砖厂要求的赔偿款过高，叶龙军、杜光祥要求予以调低。
原审法院审理认为：红磊水泥砖厂、叶龙军及杜光祥签订的《水泥浆销售合同》系各方当事人真实意思表示，内容并未违反法律和行政法规强制性规定，依法应认定有效。双方均应按约履行。根据协议约定，叶龙军、杜光祥应当从2014年5月1日起每月提供给红磊水泥砖厂95车水泥浆，少供1车应赔偿850元。现叶龙军、杜光祥未按约履行供应水泥浆的义务，且无正当理由，已构成违约。后双方当事人虽于2015年1月20日对两叶龙军、杜光祥未按约提供水泥浆的赔偿事宜达成了协议，并对之前的赔款进行了结算，但双方对原签订的协议未予解除，之后叶龙军、杜光祥又继续提供了2车水泥浆，故双方应继续按约履行。但因2015年1月20日之前的水泥浆赔款已结清，故红磊水泥砖厂主张的水泥浆赔款应从该结算之日起计算至协议有效日期的2015年3月底止，扣除春节期间的法定节假日，对其余未按约供应的水泥浆，叶龙军、杜光祥应当予以赔偿。因红磊水泥砖厂未提供叶龙军、杜光祥未按约供应水泥浆导致其损失的证据，且约定的赔偿价格又明显过高，故酌情予以降低，按每车水泥浆价格的20%确定违约损失。叶龙军、杜光祥关于协议无效的辩称，缺乏事实和法律依据，不予采信。因双方对水泥浆的付款方式为按月结算，而叶龙军、杜光祥在2015年1月仅提供2车，该2车水泥浆货款未付不能构成红磊水泥砖厂违约的事实，故叶龙军、杜光祥以红磊水泥砖厂未付款导致不能按约供货的辩称，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款的规定，原审法院于2015年7月29日作出如下判决：叶龙军、杜光祥赔偿红磊水泥砖厂36068元，限判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费11”051元，减半收取4823.50元，由红磊水泥砖厂负担4121.50元，叶龙军、杜光祥负担702元。
红磊水泥厂不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1.2015年1月20日结算内容中水泥浆赔款7000元系双方当事人对2014年7月14日之前的水泥浆赔偿的结算，原审认定系对2015年1月20日之前水泥浆赔偿款的结算，缺乏事实依据。2.双方签订的《水泥浆销售协议》真实有效，协议中确定每少供水泥浆1车，每车需赔偿损失850元，此违约赔偿符合水泥浆货物买卖的交易习惯和常规约定，非高额的惩罚性赔偿，原审法院按每车水泥浆的20%确定违约金缺乏事实和法律依据。3.原审法院将水泥浆赔偿款的期间，扣除春节期间法定节假日，缺乏法律依据。据此，请求撤销原判，改判支持其原审的诉讼请求。
叶龙军、杜光祥答辩：称红磊水泥砖厂的上诉请求，缺乏事实和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。
二审中，叶龙军、杜光祥未向本院提供新的证据。红磊水泥砖厂向本院提供下列证据：
证据1.混凝土砖供货合同3份（复印件），证据2.水泥砖购销合同3份（复印件），证据3.多孔砖对账单3份（复印件）。该3组证据拟证明因叶龙军、杜光祥违约导致红磊水泥砖厂的买卖合同不能全部履行，已出售的货物因违约，导致货款无法结付的事实。
叶龙军、杜光祥质证认为：对该3组证据的真实性有异议，且与本案无关。合同没有供货的相应数量，是否被扣款不清楚，被扣款的原因是否系违约供货造成不清楚。即使证据属实，从对账单可以说明在叶龙军、杜光祥未供应水泥浆后，红磊水泥砖厂还是能生产多孔砖与标准砖的。
本院经审查认为，上述3组证据，无法证明其因叶龙军、杜光祥的违约供货行为遭受的损失，不能证明待证事实。本院对上述3份证据均不予认定。
本院经审理对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：双方于2015年1月20日所作的结算中记载“水泥浆赔款7000元”，并载明“以上所有账务包括欠条等全部结清”。红磊水泥砖厂主张此系对2014年7月14日之前的水泥款赔偿的结算，但叶龙军、杜光祥均予以否认，红磊水泥厂尚无其他证据证明其上述主张，因而，结合结算单中签署日期，结算单中记载“水泥浆赔款7000元”可以认定系对2015年1月20日之前的所有水泥浆赔偿所作的结算。因红磊水泥砖厂未提供因叶龙光、杜光祥违约导致其损失的证据，原审法院以每车水泥浆价格的20%确定违约损失，并扣除春节期间法定节假日天数，计算红磊水泥砖厂的损失，并无不妥。原审法院认定事实清楚，判决并无不当。红磊水泥砖厂的上诉请求，缺乏事实与法律依据，难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11051元，由上诉人宁波市鄞州五乡红磊水泥砖厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亚平
代理审判员 朱 静
代理审判员 李新荣
二〇一五年十一月二日
代书 记员 汤李燕