江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第3403号
上诉人（原审原告）南京大众建材有限公司（以下简称大众公司），组织机构代码60893052—1，住所地江苏省南京市雨花台区油坊桥。
法定代表人董吉兰，该公司董事长。
委托代理人邢海连，男，该公司法律顾问。
委托代理人刘金，江苏东恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南京宏泰道路工程集团有限责任公司（以下简称宏泰公司），组织机构代码72179934—2，住所地江苏省南京市江宁科学园昌宁路。
法定代表人朱礼枋，该公司董事长。
上诉人大众公司因与被上诉人宏泰公司建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院作出的（2013）江宁江民初字第376号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年8月6日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月5日公开开庭审理了本案。上诉人大众公司的委托代理人邢海连、刘金，被上诉人宏泰公司的委托代理人张文林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大众公司原审诉称，2008年4月2日，其与被告宏泰公司签订了建设工程协议书1份，约定大众公司采取议标的方式将位于江宁区铜井原农机厂一、二期项目发包给乙方施工。同年6月18日，双方签订补充协议一份，约定工程延期至2011年1月20日，宏泰公司仍未完成施工义务。为尽早就现有工程进行结算，双方于2011年1月20日达成审计协议，2012年3月22日，双方共同委托江苏广和工程咨询有限公司对工程造价进行审计，此后，宏泰公司未进行确认，从而使其正当合法权益受到损害，其已支付工程款21087513元，造成其多支付工程款1891086.23元。现要求：1、确认大众公司与宏泰公司于2008年4月2日签订的协议以及2008年6月18日签订的补充协议无效；2、宏泰公司交付竣工验收资料；3、宏泰公司开具数额为19196426.77元的建设工程发票；4、宏泰公司向大众公司返还多支付的工程款1891086.23元；5、承担本案诉讼费。
宏泰公司原审辩称，其承建了原告大众公司发包的工程，因原告大众公司无房产开发资质，致使合同无效的原因在大众公司；其承建大众公司的工程经鉴定，工程造价为21537075.65元，另道路及附属工程也由其施工，应一并纳入计算，大众公司尚欠其工程款，不存在返还；工程的竣工验收资料其已交付给大众公司；其在施工过程中，有部分材料款系大众公司代付，所支付工程款中有以物抵偿的，不应开具建设工程发票，大众公司未向其支付所有工程款，不同意开具建设工程发票。综上，请求依法驳回大众公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明，原告大众公司（即为甲方）与被告宏泰公司（即为乙方）于2008年4月2日签订协议书一份，双方约定甲方将位于江宁区铜井原农机厂一、二期项目（即南京市江宁区江宁街道新铜社区荷塘人家2-7号楼、11-12号楼建设工程项目）（以下简称涉案工程）采取议标的方式发包给乙方承建。协议第3条约定，工程总造价计算的依据如下：参照施工图纸按实际建筑面积以江苏省2004年工程定额标准计算，按三类取费标准收费，材料费标准执行现行的政策性的调整，材料价格按南京市施工当期材料市场价结算，双方确认按实际算。甲方提供混凝土、黄沙、石子。此款在乙方工程款中扣除；第4条，甲乙双方约定整个工程除小区沿铜井河道路由甲方安排施工外由乙方总承包，并约定由乙方全额垫资，从桩基开始，直到工程竣工为止。甲方按乙方实际建筑面积除地下室、阁楼外每平方米按80元给乙方作为垫资的利息补偿，此补偿款在工程竣工后将工程款付完后随即付完；第5条约定，工程款支付方法：甲方采用乙方所建房屋，边销售边付工程款方式付工程款，从房屋预销售起，每销售一套，甲方按销售进账房款70%付给乙方作为工程款（每月结算一次），边销售边付一直付到工款总造价的95%为止，余下的5%作为质量保证金从竣工后分两年付清。工程竣工两年内应视为销售完毕，并付清工程款；第6条约定，房子竣工两年后不能付清工程款，余款乙方同意可以拿施工的房子来冲抵工程款；第7条约定，甲乙双方约定整个小区除沿铜井河道路外由乙方总承包。双方对其他事项也进行了约定。2008年6月18日，大众公司与宏泰公司签订补充协议1份。协议第四条约定，甲方给予垫资利息补偿每平方米80元，改为甲方给乙方垫资利息补偿款每平方米120元整；协议第五条约定，施工多层至竣工，小高层至七层三十天内，超出七层仍不能销售的，甲方必须按月工程量50%的施工款支付给乙方。工程竣工后2年内不能完全支付工程款的，余款折房款，按市场销售价每平方便宜15%，乙方拿房屋抵充工程款；第七条约定，工程分二期，第一期约3万平方米左右，2008年8月8日开工，第二期双方协商定为2008年12月1日如到期不能开工，乙方无条件让出。双方对其他事项也进行了约定。2008年12月5日，宏泰公司将其所承接的涉案工程中的11号楼分包给张富斌、唐亮、于春浪承建。2010年11月15日，大众公司与宏泰公司签订协议1份，双方约定大众公司将铜井荷塘人家工程的小区道路及附属工程发包给宏泰公司承建。协议第七条及第八条对工程款支付时间进行约定，乙方在完成承包工程及送交工程决算书经甲方验收审计（自乙方工程决算书送达之日起28天内完成，超出28天，乙方视为决算书生效）。如果乙方没有按实际工程量预算，多算或超算超出正常内的金额属于乙方责任，28天约定无效，以实际审计为准。第八条约定，工程款支付时间：预算金额100%准确，工程决算书送达28天（含28天）内一次性结算完毕。双方对其他事项也进行了约定。协议签订后，宏泰公司对涉案工程及道路等进行了施工。涉案工程分别于2009年10月20日、11月22日、12月10日、2010年3月10日竣工。2011年1月20日，大众公司与宏泰公司签订协议1份，双方约定为控制甲方多给审计部门结算费用，乙方不得多报、高报工程造价额，如乙方上报工程造价额超出甲方最终审计总额10%以上（含小区道路工程审计），超出部分的审计额审核费用按4%计取由乙方承担，在支付乙方工程款中直接扣除。涉案工程及小区道路附属工程竣工后，大众公司委托江苏广和工程咨询有限公司进行审计，但宏泰公司对审计不予认可。大众公司以其已向宏泰公司多支付工程款，要求宏泰公司返还为由诉至原审法院。
诉前，就涉案工程的造价问题，原审法院根据大众公司的申请，依法委托南京华弘工程造价咨询有限公司（以下简称华弘公司）进行造价审计。经审计，涉案工程荷塘人家建设工程项目2－7号楼、11－12号楼工程鉴定造价为21537075.65元，其中管理费为1375789.30元，利润为625827.04元，劳动保险费为309032.54元，三项费用总计2310648.88元。工程鉴定造价未包含大众公司给宏泰公司的垫资利息补偿（该部分费用为2686800元）、安装工程刚性防水套管及防水翼环管，该部分鉴定造价为64064.09元。工程鉴定造价中施工用水、电费已按施工方自行缴纳计入（如为建设方缴纳则需从鉴定结果中扣除）、已扣除甲供材761169.48元。大众公司对鉴定工程造价21537075.65元中除管理费、利润、劳动保险费三项费用外的工程造价19226426.77元予以确认。施工用水、电费认可系施工方自行缴纳，大众公司予以确认。宏泰公司对鉴定工程造价中除双方争议的管理费、利润、劳动保险费外的工程造价19226426.77元予以确认，认可鉴定结果中已扣除甲供材761169.48元。2011年2月23日，大众公司与宏泰公司进行对账，双方确认自2009年1月至2010年10月，大众公司委托正豪物资有限公司支付给宏泰公司工人工资及工程款累计18352153元，2010年11月至2011年2月支付工程款及工人工资2735360元，累计合计共支付工程款及工人工资21087513元，不含甲供材。2011年1月27日，大众公司以房抵偿工程款336320元，大众公司共计支付工程款21423833元。其中以房抵偿工程款12412861元，以车抵偿工程款220000元，代付材料款585000元，支付保温砂浆款174472元。通过银行转账方式支付工程款6310000元，以现金方式支付工程款1721500元。审理中，大众公司与宏泰公司均确认道路及附属工程造价为1952256.33元。经原审法院现场勘验，道路及附属工程现已竣工，大众公司已实际使用，宏泰公司承建的涉案房屋，大众公司现已对外销售。
关于双方争议的合同及补充合同的效力问题。经查明，大众公司无房产开发经营资质，涉案工程的土地性质并未转为国有土地，大众公司也未取得涉案工程用地规划许可证，涉案工程及附属工程大众公司也未取得建设规划许可证。大众公司认为合同无效是因宏泰公司违法分包工程所致。宏泰公司则认为根据合同的相对性，致使双方合同无效是因大众公司不具备房产开发经营资质且也涉案工程无建设规划许可，责任在大众公司。
原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收原属于农民集体所有的土地。”《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条规定，“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”，第二条第三款规定，“本法所称房地产开发，是指在依据本法取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。”大众公司在未取得国有土地使用权的情况下从事房地产开发经营，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，故大众公司与宏泰公司签订的施工合同及补充合同应属无效。
关于双方争议的管理费、利润、劳动保险费用是否应计入工程总造价问题。原审法院查明，华弘公司按双方合同约定的三类计费标准，鉴定涉案工程的管理费为1375789.30元，利润为625827.04元，劳动保险费为309032.54元。大众公司认为，双方合同无效，只能按建筑成本计价，不应计算管理费、劳动保险及利润。宏泰公司则认为，其在施工过程中用工及人员的管理均由其完成，双方签订的合同及补充合同均约定套定额计价，无论双方合同是否有效，这三类费用都应计入总工程造价，大众公司应予支付。
原审法院认为，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。关于本案争议的管理费、利润及劳动保险费用，华弘公司根据当事人双方合同约定的计价标准进行计取，该三项费用的计取符合双方合同约定，且也不违反法律规定，该三项费用应计入工程总造价。大众公司主张合同无效，宏泰公司无权收取三项费用的诉讼请求，不符合双方合同约定，原审法院不予支持。宏泰公司抗称其现场也进行了管理，并且该三项费用的计取符合双方合同约定，该抗辩理由成立，原审法院予以采纳。该部分工程款为2310648.88元，原审法院予以确认。
关于双方争议的大众公司供应的红砖款30000元是否应从总工程造价中扣减问题。原审法院查明，宏泰公司在施工过程中使用了大众公司的红砖，该部分价款为30000元，鉴定造价中因双方存在争议，未进行扣减。大众公司认为该材料是由其提供，且已被宏泰公司使用，应予扣减。本案审理中，宏泰公司当庭确认在实际施工过程中使用了大众公司的红砖，同意按30000元在工程款中扣减。
原审法院认为，宏泰公司在承建涉案工程施工过程中，使用了大众公司提供的红砖，宏泰公司也同意按30000元作为大众公司提供的材料在工程款中扣减。故大众公司该诉讼请求成立，原审法院予以支持。大众公司提供的材料款为791169.48元，原审法院予以确认。
关于双方争议的安装刚性防水套管及防水翼环管的工程款64064.09元是否应计入工程总造价问题。原审法院查明，就该安装工程，宏泰公司未提交工程签证单，也未提交相应证据证实其已履行安装义务。大众公司认为宏泰公司未履行该安装义务，该部分价款不应计取。宏泰公司则认为其已履行安装义务，该部分价款应予计取，但其未提交证据证实。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。宏泰公司抗辩其已履行防水套管及防水翼环管的安装义务，有权获取该部分工程款，因其未提交证据证实，故该抗辩理由不能成立，原审法院不予采纳。大众公司主张该部分工程款不应计取的诉讼请求成立，原审法院予以支持。
关于双方争议的道路及附属工程款是否应在本案中一并计算问题。原审法院查明，涉案工程及道路、附属工程在双方2008年4月2日签订合同时就予以约定，整个工程除小区沿铜井河道路由甲方安排施工外由乙方总承包。2010年11月15日双方就附属工程又签订协议进行约定，工期为60日。整个工程均由宏泰公司承建。双方在本案审理中也确认道路及附属工程的工程造价为1952256.33元。根据大众公司提交的付款明细，其付款时间为2009年8月至2011年12月23日。大众公司认为除2011年1月27日336320元系支付道路及附属工程外，其余系支付涉案工程，在本案中的诉请中其并未涉及道路及附属工程，故涉案工程与道路及附属工程应分别计算，不应纳入本案中一并计算。宏泰公司则认为涉案工程、道路及附属工程均由其承建，且大众公司的付款也未区分系支付何项工程，故道路及附属工程应在本案中一并计算。
原审法院认为，因涉案工程与道路及附属工程均由宏泰公司承建，虽然双方于2010年11月15日签订道路及附属工程协议，2012年3月，大众公司就宏泰公司承建的所有工程委托江苏广和工程咨询有限公司进行审计，且从大众公司的付款时间节点及支付的工程款中也无法区分系支付何项工程，故道路及附属工程应一并在本案中计算。大众公司主张两项工程应分别计算的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。宏泰公司该抗辩理由成立，原审法院予以采纳。该部分工程款为1952256.33元，原审法院予以确认。
关于双方争议的道路及附属工程款付款条件是否成就问题。原审法院查明，对于道路及附属工程，双方对工程款支付时间进行约定，预算金额100%准确，工程决算书送达28天（含28天）内一次性结算完毕，乙方预算出入较大按双方核对金额为准，审计部门为双方认可的审计。涉案工程及道路及附属工程竣工后，大众公司在委托江苏广和工程咨询有限公司进行工程造价鉴定时，对道路及附属工程也一并进行了审计。在原审法院第二次庭审时，大众公司及宏泰公司对于道路及附属工程的工程造价予以确认。大众公司认为，道路及附属工程的协议中对付款期限约定是双方审计后才进行付款，而宏泰公司当庭才确认审计金额，说明之前的附属工程付款条件不成就。宏泰公司则认为，其工程竣工后，早已提交工程决算书，且该工程款双方也予以确认，付款条件已成就。
原审法院认为，双方就道路及附属工程的付款期限进行了约定，工程预算书送达28天内一次性结算完毕，预算金额出入较大按双方核对金额为准。双方诉前对江苏广和工程咨询有限公司审计造价存在分歧，大众公司与宏泰公司在原审法院第二次庭时双方对道路及附属工程造价进行确认，根据双方合同约定，付款条件已成就。大众公司主张该部分工程款付款条件未成就的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。宏泰公司该抗辩理由成立，原审法院予以采纳。
关于双方争议的2011年1月27日原告大众公司是否已向被告宏泰公司支付工程款336320元问题。原审法院查明，2011年1月27日，大众公司以荷塘人家13号楼一单元402室抵偿工程款336320元，宏泰公司也出具了收据。大众公司主张已以房进行了抵偿工程款336320元。宏泰公司当庭确认是以房抵偿了工程款336320元。
原审法院认为，就大众公司主张的2011年1月27日以房抵偿工程款336320元，因宏泰公司当庭予以确认，原审法院予以确认。
关于双方争议的被告宏泰公司是否应开具数额为19196426.77元的建设工程发票问题。原审法院查明，大众公司以房抵偿工程款12412861元，以车抵偿工程款220000元，代付材料款585000元，支付保温砂浆款174472元。通过银行转账支付工程款6310000元，以现金方式支付工程款1721500元，共计支付工程款21423833元。大众公司以物抵偿工程款以及代付材料款，并未向宏泰公司开具相应发票。大众公司认为其已支付工程款，宏泰公司应向其开具建设工程发票。宏泰公司则认为，大众公司以车子及房子进行抵偿工程款，代付材料款，大众公司均未向其开具相应发票，且大众公司尚未向支付完所有工程款，其不同意开具发票。
原审法院认为，大众公司已向宏泰公司支付工程款，根据法律规定，作为合同附随义务，宏泰公司应向大众公司开具建设工程发票，故大众公司的该诉讼请求成立，原审法院予以支持。大众公司以房产抵偿工程款、以车辆抵偿工程款、代付材料款，至于大众公司应否开具相应发票，与本案系不同法律关系，宏泰公司可另行向大众公司主张，宏泰公司以此为由进行抗辩，该抗辩理由于法无据，原审法院不予采纳。宏泰公司以大众公司尚未支付完工程款而不同意开具建设工程发票，因开具建设工程发票系合同附随义务，且大众公司实际已支付部分工程款，故该抗辩理由不符合法律规定，原审法院亦不予采纳。宏泰公司应向大众公司开具数额为19196426.77元的建设工程发票。
关于双方争议的被告宏泰公司是否向原告大众公司交付竣工验收资料以及涉案工程是否已竣工验收的问题。原审法院查明，涉案工程分别于2009年10月20日、11月22日、12月10日、2010年3月10日竣工。涉案工程的房屋大众公司已对外进行销售。涉案工程竣工后，宏泰公司向大众公司提交了工程决算书。2010年7月4日，宏泰公司就道路及附属工程向大众公司提交工程决算书，但并未向大众公司提交工程竣工验收资料。大众公司主张宏泰公司应向其交付涉案工程竣工验收资料。宏泰公司则认为，大众公司提交的审计报告说明工程已竣工，且其所承建的房屋大众公已对外销售，说明已验收。大众公司予以否认。庭后，宏泰公司提交的证据只能证实其已向大众公司提交涉案所有工程的工程决算书。
原审法院认为，工程竣工后，作为承建方应向建设方提供工程竣工验收资料。故大众公司主张宏泰公司应向其提交涉案工程竣工验收资料，符合法律规定，原审法院予以支持。宏泰公司抗辩称，其已提交涉案工程竣工验收资料，因其未提交证据证实，原审法院不予采纳。就涉案所有工程是否已进行竣工验收，根据大众公司提交的涉案工程沉降观测竣工报告及宏泰公司提交的道路及附属工程决算书，且大众公司就宏泰公司承建的所有工程在诉前已就工程造价已委托审计，结合原审法院现场勘验，大众公司已对外销售涉案房屋，宏泰公司所承建的涉案所有工程现已竣工。大众公司主张涉案所有工程未竣工验收且并未交付，与事实不符，该诉请原审法院不予支持。宏泰公司该抗辩理由成立，原审法院予以采纳。
关于双方争议的垫资利息是否应予支付的问题。原审法院查明，大众公司与宏泰公司约定涉案工程由宏泰公司全额垫资，从桩基到工程竣工为止，并约定垫资利息按每平方米120元补偿，经鉴定，涉案工程垫资利息为2686800元。涉开工日期为2008年8月8日，同年12月1日。涉案工程竣工日期分别为2009年10月20日、11月22日、12月10日、2010年3月10日。大众公司从2009年1月22日开始陆续向宏泰公司支付工程款。其中以房抵偿工程款12412861元，以车抵偿工程款220000元，代付材料款585000元，支付保温砂浆款174472元，通过银行转账支付工程款6310000元，以现金方式支付工程款1721500元。大众公司认为宏泰公司不存在垫资行为，故其不应支付垫资利息。宏泰公司则认为，大众公司向其支付工程款，并不能证实其未进行垫资，且双方合同中明确约定垫资利息，实际施工中其进行了垫资，故大众公司应向其支付垫资利息。
原审法院认为，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。大众公司与宏泰公司就垫资利息进行了约定，结合工程的开工及竣工日期以及大众公司付款时间节点，宏泰公司实际在施工过程中已进行垫资，就大众公司已支付的工程款中，大部分工程款均以房产或以物进行抵偿。大众公司主张宏泰公司并未垫资，故不应取得垫资利息，该主张与事实不符，也不符合双方合同约定，原审法院不予支持。宏泰公司该抗辩理由成立，原审法院予以采纳。涉案工程垫资利息为2686800元，原审法院予以确认。
关于双方争议的被告宏泰公司是否应返还给原告大众公司工程款1891086.23元的问题。原审法院查明，大众公司应支付宏泰公司工程款23459331.98元，承担垫资利息2686800元，合计26146131.98元。大众公司已支付宏泰公司工程款21423833元。尚欠工程款2035498.98元，承担垫资利息2686800元，合计4722298.98元。大众公司主张其向宏泰公司多支付工程款1891086.23元，宏泰公司应予返还。宏泰公司则认为，大众公司尚欠其工程款，故不存在向大众公司返还工程款。
原审法院认为，根据上述认定，大众公司尚欠宏泰公司工程款2035498.98元，承担垫资利息2686800元，合计4722298.98元。故大众公司主张应返还工程款的诉讼请求不能成立，原审法院不予支持。宏泰公司该抗辩理由成立，原审法院予以采纳。
上述事实，有协议书、补充协议、附属工程施工协议（复印件）、承包合同（复印件）、工程款付款明细（复印件）、收据（复印件）、工程款支付对账单、江苏广和工程咨询有限公司审计报告（复印件）、南京华弘工程造价咨询有限公司鉴定报告书、华东有色测绘院南京办事处沉降观测验收报告、现场勘验照片及双方当事人陈述等证据材料证实。
综上，大众公司与宏泰公司签订的建设工程施工合同及补充合同，违反国家法律强制性规定，应属无效。因建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，大众公司并未超支支付工程价款，故大众公司要求宏泰公司返还工程款的诉讼请求，不予支持。宏泰公司应向大众公司提交涉案工程竣工验收资料，并开具数额为19196426.77元的建设工程发票。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第十四条、第十六条之规定，原审法院判决：一、原告南京大众建材有限公司与被告南京宏泰道路工程集团有限责任公司于2008年4月2日签订的协议以及2008年6月18日签订的补充协议无效。二、被告南京宏泰道路工程集团有限责任公司于判决发生法律效力之日起10日内向南京大众建材有限公司开具数额为额为19196426.77元的建设工程发票。三、被告南京宏泰道路工程集团有限责任公司于判决发生法律效力之日起30日内向原告南京大众建材有限公司交付南京荷塘人家2-7号楼、11-12号楼的竣工验收资料。四、驳回原告南京大众建材有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费21822元，鉴定费100000元，合计121822元，由原告南京大众建材有限公司负担71662元，被告南京宏泰道路工程集团有限责任公司负担50160元。
上诉人大众公司不服原审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人不应向被上诉人支付管理费、利润以及劳动保险费2310648.88元。合同被认定无效，被上诉人违法转包工程，未尽管理之责，也未实际支付劳动保险等费用，故上述费用不应支付。二、被上诉人不应取得所谓垫资利息2686800元。合同无效后，垫资利息的约定亦属无效。合同约定被上诉人应全额垫资，但事实上从陆续开工到完工，上诉人支付了21423883元工程款，且超额给付了全部工程款。故上诉人不应支付垫资利息。三、原审判决将附属道路工程施工纠纷纳入一并处理，属程序违法。上诉人提起的诉讼中并不包含附属工程纠纷，与本案属不同协议，应独立结算，不应与本案一并处理。扣除以上费用，上诉人实际超付被上诉人工程款2197406.23元（不含附属工程道路）。综上，请求二审法院依法改判被上诉人向上诉人返还工程款2197406.23元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宏泰公司辩称，一、合同无效的责任在于大众公司，大众公司在签订合同时，并不具有房地产开发经营资质，也没有将涉案的工程土地性质转为国有土地，更没有取得土地使用权证和建设工程规划许可证，已经违反了我国法律的相关规定，导致合同无效的原因在于大众公司。二、无论合同是否有效，协议约定的内容是双方真实意思的表示，大众公司也应当按照合同约定来履行。合同约定计算涉案工程款的标准和方法是按照三类工程的计费并套定额。大众公司认为管理费、劳动保险费等费用不应计算在内，只是其片面的观点，缺乏相关依据。三、关于垫资利息，双方协议也明确对垫资及垫资利息作出了约定。但大众公司不能以合同无效而否定双方对此的约定。大众公司单方面认为其以实际行为变更了垫资的约定，缺乏事实根据。事实上我方一直在为工程进行垫资。大众公司要求我方依法退还其多付的工程款，缺乏事实根据也于法无据。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
二审查明的事实与原审相同。
本院认为，上诉人大众公司与被上诉人宏泰公司签订施工协议及补充协议将工程发包给宏泰公司施工，因大众公司未取得涉案工程的国有土地使用权而从事房地产开发经营，违反了法律的禁止性规定，故双方之间的协议依法应当认定无效。合同无效后，因被上诉人实际完成了合同约定的相应施工内容，被上诉人据此依据协议约定要求上诉人支付相应的工程款，具有法律依据。原审法院参照双方协议约定，通过委托鉴定单位进行造价鉴定确定双方工程款应得数额，处理原则正确。原审法院认定大众公司应付宏泰公司工程款为23459331.98元、已付工程款为21423833元，上诉人只对工程款23459331.98元中的管理费、利润以及劳动保险费2310648.88元提出异议，对此本院认为，上述三项费用2310648.88元系双方合同约定结算方式中应当支付的费用，鉴定单位依据合同约定计取上述费用并无不当。上诉人上诉主张道路附属工程款不应在本案中一并计算，因此项附属工程与本案工程同在一处工程地点，双方就此付款未予区分，原审法院一并处理并无不当。综上，上诉人已付工程款明显低于应付工程款，故上诉人起诉要求被上诉人返还多支付的工程款无事实依据。上诉人上诉另行主张不应承担垫资利息2686800元，因宏泰公司未提起反诉主张大众公司支付工程款，本案不予处理。
综上，上诉人大众公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费21822元，由上诉人大众公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李飞鸽
代理审判员 涂 甫
代理审判员 逯婷婷
二〇一四年九月二十六日
书 记 员 朱亚芳