河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）豫03刑终633号
原公诉机关河南省洛阳市瀍河回族区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某1，男，1965年9月25日出生，汉族，本科文化程度，原洛阳市涧西区司法局公证处公证员，中共党员，户籍地及住址河南省洛阳市涧西区。因涉嫌滥用职权犯罪，于2017年3月18日被洛阳市关分局刑事拘留，同年3月31日被洛阳市公安局高新派出所取保候审，同年8月30日被洛阳市公安局瀍河分局依法逮捕。
辩护人杜鹏、王文智，河南洛太律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）魏晓利，女1973年7月1日出生，汉族，高中文化程度，个体，户籍地河南省洛阳市瀍河回族区，捕前租住洛阳市涧西区。因涉嫌诈骗犯罪于2017年3月22日被洛阳市公安局瀍河分局取保候审，同年8月30日被洛阳市公安局瀍河分局依法逮捕。
辩护人刘毅、邹同军，河南魏征律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘香玲，女，1972年11月19日出生，汉族，初中文化程度，房地产经纪人，户籍地及住址河南省洛阳市孟津县。因涉嫌诈骗犯罪于2017年3月18日被洛阳市公安局东关分局刑事拘留，同年3月31日被孟津县公安局常袋派出所取保候审，同年8月30日被洛阳市公安局瀍河分局依法逮捕。
辩护人韩柯，北京市博人律师事务所洛阳分所律师。
上诉人（原审被告人）卜玄玄，男，1993年3月24日出生，汉族，初中文化程度，洛阳市投哪儿车贷公司客户经理，户籍地河南省商丘市夏邑县，捕前租住洛阳市西工区。因涉嫌诈骗犯罪于2017年3月23日被洛阳市公安局西工分局取保候审，同年10月25日被洛阳市公安局瀍河分局依法逮捕。
辩护人李荣堂，河南神鹰律师事务所律师。
河南省洛阳市瀍河回族区人民法院审理河南省洛阳市瀍河回族区人民检察院指控原审被告人李某1犯滥用职权罪，原审被告人魏晓利、刘香玲、卜玄玄犯诈骗罪一案，于2017年11月7日作出（2017）豫0304刑初169号刑事判决。宣判后，原审被告人李某1、魏晓利、刘香玲、卜玄玄不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年6月8日，被告人魏晓利为了将被害人杨某1名下的房产作抵押从被告人卜玄玄介绍的贷款公司借款，遂伙同王利敏、刘香玲、卜玄玄等人伪造洛阳市涧西区石化社区居住证明、洛阳市瀍河回族区塔湾办事处未再婚证明等材料，在被害人杨某1并不知情的情况下，由魏晓利的母亲杨某12冒充杨某1，到洛阳市涧西区公证处找到被告人李某1做委托公证。被告人李某1违反规定出具委托公证书，公证杨某1授权张某1全权代理其名下房产的买卖、过户等事宜。后魏晓利和张某1持公证书到洛阳市房管局将房产过户至魏晓利自己名下，并抵押借款20万元。案发后，由洛阳市涧西区司法局出资29万元将该房产赎回，并过户给被害人杨某1。2016年9月份，被告人魏晓利伙同刘香玲、卜玄玄等人找人冒充魏晓利的丈夫王某1，并伪造洛阳市涧西区石化社区居住证明，以及假结婚证、假王某1身份证等证件材料，再次找到被告人李某1做委托公证。被告人李某1违反规定，未对假王某1进行辨别亦未对伪造的身份证、结婚证等予以审核，出具委托公证书，公证王某2（魏晓利和王某1的儿子，系未成年人，需父母双方到场才能公证）授权魏晓利全权代理其名下房产的买卖、过户等事宜。后魏晓利持该公证书到洛阳市房管局将房产过户至韩某1名下，并抵押借款33万元。后被害人王某2的父亲王某1在无处居住的情况下，从招商银行贷款35万元将该房产赎回。案发后，网易新闻、大河网、中国新闻网等多家国内知名网络媒体均报道或转发该新闻，洛阳电视台等新闻媒体也对该事件进行专题报道，造成了恶劣的社会影响。
原判认定上述事实的证据：1.物证：伪造的假王某1身份证1张，伪造的魏晓利和假王某1结婚证1本，伪造的洛阳市瀍河回族区政府塔湾办事处公章1枚；2.书证:位于洛阳市瀍河回族区启明东路的飞龙小区2-1-401室房产买卖合同复印件1份,位于洛阳市瀍河回族区机车东路的万隆小区14-1-402室房产买卖合同复印件2份，洛阳市涧西区石化社区出具的情况说明及社区印章登记本复印件3页，洛阳市涧西区人民法院民事调解书--（2017）豫0305民初1857号、财政资金支付凭证回单、中华人民共和国税收缴纳书、河南增值税普通发票、河南省住房专项维修资金专用票据，中华人民共和国税收缴纳书、河南增值税普通发票、河南省政府非税收入票据、河南省住房专项维修资金专用票据，招商银行个人贷款抵押合同、个人贷款借据、收据及转账记录、不动产抵押登记证书，被告人魏晓利微信转账记录，王某1身份证复印件1份以及王某1与魏晓利结婚证复印件1份，被告人魏晓利提供的伪造假身份证及结婚证所拍摄的照片3张，借款合同复印件、借据复印件以及房地产抵押合同，洛阳市涧西区司法局记账凭证、财政直接支付入账通知书、财政支付资金入账凭证，洛阳市公安局瀍河派出所出具证明1份，王某1户籍证明及其和魏晓利的结婚登记审查处理表、假王某1身份证复印件及结婚证，网易新闻、大河网、中国新闻网、中国青年网站等知名网站新闻页面截图，被告人魏晓利银行卡交易明细、协助查询存款通知书及个人活期明细，洛阳市涧西区公证处
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2016年洛涧证民字第1810号、第2917号公证卷宗复印件，房产买卖合同复印件，被告人李某1、魏晓利、刘香玲、卜玄玄的户籍证明及现实表现证明，劳务派遣协议书及劳动合同书，洛阳市涧西区人民政府办公室关于印发涧西区司法局主要职责内设机构和人员编制规定的通知
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洛涧政办（2015）46号文件，洛阳市涧西区公证处出具的李某1公证员工作职责和日常工作表现各1份、证明文件1份，司法部公证司关于在公证活动中认真核查居民身份证的通知—（95）司公字第06号，归案经过，瀍河回族区人民检察院反渎职局出具证明1份;3.辨认笔录:由王某2对被告人李某1、魏晓利进行辨认，由被告人魏晓利对其伙同刘香玲、卜玄玄伪造假身份证及假结婚证照片的照相馆进行辨认，由被告人卜玄玄对其伙同刘香玲、魏晓利伪造假身份证及假结婚证照片的照相馆进行辨认;4.证人王某1、张某的证言；5.被害人王某2、杨某1的陈述；6.被告人李某1、魏晓利、刘香玲、卜玄玄的供述与辩解等在案资证。
原判根据上述事实和证据认定：一、被告人魏晓利犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。被告人卜玄玄犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。被告人刘香玲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二万元。被告人李某1犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年。二、责令被告人李某1、魏晓利、刘香玲、卜玄玄共同向被害人王某2退赔人民币三十五万元；随案移送的假王某1身份证、假魏晓利和王某1结婚证、假洛阳市瀍河回族区塔湾办事处印章，依法予以没收。
上诉人李某1上诉及其辩护人辩护称：1、李某1是在受到他人欺骗，在不知情的情况下根据虚假材料做出的错误行政行为，不具有滥用职权的故意，也没有实施超越职权或者违法使用职权的滥用职权行为，其行为不构成滥用职权罪。2、李某1的行为符合出具证明文件重大失实罪，即因工作人员不负责任，导致公证材料与事实不符。3、从处罚的角度来看，李某1的行为系违纪行为，应进行行政处罚和民事赔偿，不必然对李某1采用更严格的刑事处罚。4、涧西区公证处已经向受害人民事赔偿35万元，李某1承担了房产过户费用，也自愿在过错范围内向被害人补偿，并希望获得受害人的谅解。5、李某1经接到侦查机关的传唤即配合交代案件事实，并如实供述自己的行为，应认定为自首。
上诉人魏晓利上诉称：1、对原判认定其非法占有的目的有异议，其和杨某1是一家人，因为生意需要资金，在受骗后才实施不法行为。2、本案中的社区居住证明、塔湾办事处未再婚证明等材料是同案人做的，其没有伙同他们伪造。3、其和卜玄玄之间没有债务纠纷，卜玄玄为了骗取其家的房产和钱，才让其把杨某1的房产公证、过户、抵押贷款。其系初犯，愿意退赃，悔罪，请从轻判决。其辩护人辩护称：对原判认定的基本事实和罪名不持异议，但是量刑过重。理由：魏晓利所得钱款并未挥霍，而是用于家庭生活和经营，所归还的也是家庭债务；伪造相关证件手续及办理公证并抵押贷款的整个流程是由卜玄玄、刘香玲一手操作，并且收取的代办费和好处费远远超出房屋中介公司正常的收费标准；魏晓利属坦白，悔罪，愿积极退赔以获得受害人谅解。
上诉人刘香玲上诉称：1、其不知道魏晓利他们办理委托公证的手续是虚假的，认定其是该房产诈骗的共犯及主犯，事实不清，证据不足。2、其没有参与虚假委托公证材料的伪造，没有获得诈骗赃款，仅收取中介费，并且这是亲属之间的房产过户，很常见。原判判其十年有期徒刑的事实不清，证据不足，应在十年以下量刑。其辩护人辩护称：1、刘香玲对第一套房产办理公证行为不能认定为诈骗。现有证据无法证明四人有伙同行为存在，没有实物证据证明刘香玲伪造证件，刘香玲办理第一套房产过户的1500元收入合理合法。刘香玲的行为只是参与办理委托公证的业务行为。2、刘香玲在第二套房产公证中的作用最多属于从犯。刘香玲在该起公证中，仅是带领魏晓利和假王某1照相，起次要或辅助作用，属于从犯。对刘香玲应减轻处罚。
上诉人卜玄玄上诉称：撤销一审判决，从轻处罚。1、认定其系主犯，与他人故意共同犯罪事实不清，证据不足。2、其系从犯，依法请求判处缓刑。其是基于帮魏晓利忙、急于要回魏晓利欠自己的钱才实施了犯罪，且系从犯，应从轻量刑。其辩护人辩护称：卜玄玄不具有与魏晓利共同诈骗的直接故意，是基于要回魏晓利欠款的目的，客观上对魏晓利的诈骗起到了一定的帮助作用，应为从犯，减轻处罚，判处三年以下缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，核实无误，本院予以确认。
针对各上诉人及其辩护人的上诉和辩护意见，本案评析如下：
1.上诉人李某1的行为构成滥用职权罪，且不构成自首。
本案物证、书证及被告人的供述等证据能够证实，上诉人李某1对被告人魏晓利等人伪造的国家机关公文、证件、印章以及相关公证所需的材料，未按照规定履行审核职责，违反规定出具公证文书，属于故意不履行应当履行工作职责，其行为符合滥用职权罪的犯罪构成要件，应以滥用职权罪定罪处罚。上诉人李某1系由侦查人员带回办案机关，并非主动到案，不具备自动投案的条件，依法不构成自首。
2.上诉人魏晓利、卜玄玄、刘香玲的行为构成共同诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，且量刑适当。
根据本案的犯罪事实和证据足以认定，上诉人魏晓利伙同上诉人刘香玲、卜玄玄，通过伪造国家机关公文、证件、印章，伪造身份证件等虚构事实的方式，骗取了洛阳市房管局的信任，致使魏晓利非法对被害人杨某1和王某2的房产进行处分，造成被害人王某2的父亲王某135万元将涉案房产赎回的危害后果，魏晓利非法获取20万元的诈骗所得，本案犯罪数额特别巨大，魏晓利、刘香玲、卜玄玄的行为已构成诈骗罪，且系共同犯罪。魏晓利、刘香玲、卜玄玄明知两处涉案房产均未登记在魏晓利的名下，并伪造诸多虚假材料，寻找假王某1替代王某1，蒙骗行政机关，进行非法过户，据此可以认定魏晓利、刘香玲、卜玄玄共同具有非法占有的目的。在伪造国家机关公文、证件、印章，伪造身份证件、寻找假王某1替代王某1进行公证委托的共同犯罪过程中，各被告人相互配合，各有分工，所起作用相当，皆不属于次要作用。
上诉人刘香玲的辩护人提出的现有证据无法证明四人伙同行为的存在的辩护意见，经查，上诉人李某1、魏晓利、卜玄玄的供述等证据能够证实四人存在伙同行为。上诉人卜玄玄及其辩护人所提出的卜玄玄系为了要回魏晓利的欠款才帮助魏晓利实施犯罪，应判处三年以下缓刑的上诉和辩护意见，经查，卜玄玄在本案中私刻公章、寻找假王某1替代王某1进行公证委托的行为在办理公证委托的犯罪环节中所起作用较大，不属于帮助行为。
本院认为，上诉人李某1作为洛阳市涧西区司法局公证处的公证人员，违反规定出具公证文书，造成洛阳市涧西区司法局以及杨某1和王某2等公私财产遭受重大损失，并造成恶劣的社会影响，其行为已构成滥用职权罪。上诉人魏晓利伙同上诉人刘香玲、卜玄玄以非法占有为目的，以伪造国家机关公文、证件、印章，伪造身份证件等方式骗取他人财产，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人李某1、魏晓利、刘香玲、卜玄玄的上诉理由均不足，辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当；审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张宏谋
审判员 谭跃林
审判员 孔海建
二〇一七年十二月十九日
书记员 郭超越