新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）兵08刑终17号
原公诉机关新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何凯，男，1983年1月13日出生于新疆维吾尔自治区石河子市，汉族，中专文化。2014年7月24日因涉嫌犯故意伤害罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年8月26日被依法逮捕。现羁押于石河子市城区看守所。
辩护人王绍利，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冯磊，男，1990年9月18日出生于新疆维吾尔自治区奎屯市，汉族，大专文化。2014年7月31日因涉嫌犯故意伤害罪被石河子市公安局城区分局刑事拘留，同年8月26日被依法逮捕。现羁押于石河子市第一看守所。
辩护人王爱霞，新疆双信律师事务所律师。
新疆维吾尔自治区石河子市人民法院审理新疆维吾尔自治区石河子市人民检察院指控原审被告人何凯、冯磊犯故意伤害罪一案，于2015年12月31日作出（2015）石刑初字第162号刑事附带民事判决。原审被告人何凯、冯磊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第八师分院指派代理检察员岳永直、贾德东出庭履行职务。上诉人（原审被告人）何凯及其辩护人王绍利，上诉人（原审被告人）冯磊及其辩护人王爱霞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2014年7月9日凌晨6时许，被告人何凯、冯磊与刘在石河子市东一路“流星雨酒吧”酒后到该酒吧门前路段搭出租车时，因搭车一事与出租车驾驶员被害人郑发生争执，在争执过程中，被告人何凯将被害人踢倒后，二被告人用脚踢、踏被害人郑头部，致被害人郑急性闭合性颅脑损伤、多发脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、右侧额窦颞顶部硬膜下血肿、枕骨骨折、右侧动眼神经损伤；左侧眼睑裂伤、颌面部软组织损伤；吸入性肺炎；肺部感染。经新疆绿洲法医精神病司法鉴定所法医精神病司法鉴定，鉴定意见为：1、医学诊断：脑损害和脑功能紊乱以及躯体疾病所致的其他精神障碍［器质性痴呆（重度）］；2、法律关系：上述疾病与2014年7月9日被伤害有直接因果关系。经新疆石河子市公安局法医学人体损伤程度鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人郑的损伤程度评定为重伤一级；2、建议伤后休息日根据具体临床治疗情况确定。经新疆天宇司法鉴定所法医学鉴定，鉴定意见为：郑以上损伤属三级伤残、七级伤残、十级伤残；郑“三期”（误工、营养、护理）致评残日；郑需部分护理依赖；郑需后续医疗费陆万元。
另查明：1、一审期间，二被告人申请对被害人的伤残等级重新鉴定，新疆新医司法鉴定所和新疆精卫法医精神病司法鉴定所对被害人郑的伤残等级进行了重新鉴定，鉴定意见为：2014年7月9日外伤致被鉴定人郑重型颅脑损伤等，目前遗留左侧肢体偏瘫（肌力4级），伤残等级为四级；重度器质性（脑外伤）智能损害致不能完全独立生活需经常有人监护，伤残等级为三级（依据新疆精卫司法鉴定所鉴定意见）；颅骨缺损（大于6cm），伤残等级为十级。新疆精卫法医精神病司法鉴定所鉴定意见为：医学诊断：器质性（脑外伤）智能损害-
重度；2014年7月9日的颅脑外伤是本症发生的直接原因。
2、2014年7月24日，石河子市公安局城区分局刑事侦查大队民警在奎屯市一小区内将被告人何凯抓获；同年7月30日，奎屯铁路公安处刑警支队民警电话传唤被告人冯磊到该处接受调查。
3、被告人冯磊在羁押期间，揭发在押人员盗窃犯罪。石河子市公安局城区分局刑侦大队，北子午路、幸福路派出所根据其揭发线索，现已查实24起；其中，北子午路派出所查实的10起，涉案价值三万余元。公安机关已出具了立功情况说明。
认定上述事实的主要证据有证人冯、李、马、刘的证言；二被告人供述；现场勘查笔录、照片；辨认笔录；石河子市公安局法医学人体损伤程度鉴定书；城区分局刑事侦查大队出具的到案经过、冯磊立功表现情况说明、奎屯铁路公安处刑警支队出具的抓获经过；新疆新医司法鉴定所、新疆精卫法医精神病司法鉴定所司法鉴定意见书、司法精神病鉴定意见书；二被告人的身份信息；视听资料；相关民事诉讼的票据、赔偿协议、谅解书、收条等。
原审法院依据上述事实和证据，认为：被告人何凯、冯磊因搭出租车与他人发生争执后，不能正确处理，共同故意伤害他人身体，致一人重伤（一级），其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款之规定，构成故意伤害罪。二被告人与被害人因搭车发生争执，致被害人倒地后，二被告人主要针对被害人的头部进行踢、踏，且造成被害人重型颅脑损伤，目前遗留左侧肢体偏瘫（肌力4级），伤残等级为四级；重度器质性（脑外伤）智能损害致不能完全独立生活需经常有人监护，伤残等级为三级；颅骨缺损（大于6cm），伤残等级为十级，以上情节，属以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，应对二被告人处十年以上有期徒刑。被告人冯磊经公安机关传唤主动到公安机关接受讯问调查，但并未如实供述自己的罪行，其行为不符合自首的法律规定。二被告人自愿认罪，且赔偿了被害人的经济损失，依法可酌情从轻处罚。被告人冯磊主动揭发他人多次盗窃犯罪，经公安机关查实破获24起，是立功；结合其已赔偿被害人的经济损失，且已取得被害人近亲属的谅解，依法可对冯磊减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十八条、第六十一条、第三十六条、《中华人民共和国侵权法》第六条第一款、第八条、第十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释﹥》第一百五十五条第一、二款、《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条之规定，判决：一、被告人何凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年；二、被告人冯磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑七年零六个月；三、驳回附带民事诉讼原告人郑要求二被告人在本案中承担民事赔偿责任的诉讼请求。
原审被告人何凯不服，向本院提出上诉的主要理由是：1、其行为不应认定为以特别残忍手段伤害被害人，应在十年以下有期徒刑幅度内量刑。2、被害人的伤残鉴定不应作为量刑的依据。3、被害人在事情的起因上有一定过错，原判量刑偏重，请求二审改判较轻的刑罚。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
原审被告人冯磊不服，向本院提出上诉的主要理由是：1、其行为不应认定为以特别残忍手段伤害被害人，应在十年以下有期徒刑幅度内量刑。2、其有自首情节，有重大立功表现，属于从犯，依法应从轻处罚。3、被害人在事情的起因上有一定过错，原判量刑偏重，请求二审改判较轻的刑罚。其辩护人以相同理由提出辩护意见。
出庭履行职务的检察员认为：1、上诉人何凯、冯磊实施的伤害行为不属于刑法上认定的特别残忍手段，应对二上诉人在十年以下有期徒刑的幅度内量刑。2、被害人郑的拒载行为虽对本案的发生有一定责任，但没有明显过错。3、上诉人冯磊是被公安机关传唤到案，其在侦查阶段虽未如实供述犯罪事实，但在一审审理阶段供述了殴打被害人的事实，应认定其有自首情节。4、侦查机关虽然出具了冯磊有立功表现的情况说明，但没有提供冯磊检举揭发他人犯罪的相关材料，一审认定冯磊具有立功表现的证据不足。
经审理查明：二审查明原审被告人何凯、冯磊故意伤害的犯罪事实与一审查明的一致。
认定上述事实的主要证据有：
1、证人证言
（1）证人冯证言的主要内容：2014年7月9日凌晨6时许，他搭出租车行至市公安局东门公交车站台处，看见两名男子在殴打另一名男子，那两名男子用脚踹被打男子的头部和身上，被打的男子躺在地上没有任何反应，旁边一名女子在拉架。他就打电话报警了。
（2）证人陈证言的主要内容：2014年7月9日凌晨6时许，他在住处听到有人吵架，从阳台上看见两个穿红色T恤的男子在殴打一名出租车司机，其中一人用脚踩被打男子的头部，另一人用脚踢被打男子的头部，那两个人下手都比较狠，被打男子躺在地上没有任何反应，旁边一名女子在劝架。他看到这种情况就打电话报警了。
（3）证人李证言的主要内容：他是本市“流星雨酒吧”的业主。2014年7月9日凌晨6时许，他在酒吧招呼客人时，看见门口有警灯在闪，出去看见马路上停了一辆警车和一辆救护车，一名戴着腰包的男子躺在地上，旁边还停着一辆驾驶室门敞着的出租车，他当时以为是出租车把人撞了，司机跑了，后来听说有人把出租车司机打了。当天晚上很多人到他店里看世界杯比赛，何凯、冯磊和一名女子也来了，他们坐在二楼，大概凌晨6点左右离开。后来，他打电话让何凯到店里坐坐，何凯说那天离开他店里后，和一名出租车司机发生争执，把司机打了，最近一段时间都来不了，要出去躲一躲，还让他不要告诉警察事发当晚去过他店里。
（4）证人马证言的主要内容：2014年7月9日凌晨6时许，他看见一男一女搭出租车时和司机发生争执，另一名男子冲过去把司机打倒在地，用脚踢司机，和司机吵架的男子也冲过来用脚踢司机。
（5）证人刘证言的主要内容：2014年7月9日凌晨2点，她和何凯、冯磊在“流星雨酒吧”饮酒，大约凌晨6点左右离开酒吧。他们打了一辆出租车，司机见何凯、冯磊喝酒了，不愿意拉他们，何凯、冯磊为此和出租车司机发生争执。何凯把司机打倒在地，用脚踢司机的头部，冯磊也冲过去用脚踢司机，她担心出事就把他们拉走了。
2、原审被告人供述
（1）原审被告人何凯供述的主要内容：2014年7月9日凌晨2点左右，他和冯磊、刘到“流星雨酒吧”饮酒，大约凌晨5点30分他们离开酒吧。冯磊和刘搭出租车时，出租车司机不愿意拉他们，冯磊和司机发生争执，他过去先把出租司机打倒在地，用脚踢司机的头部，冯磊也过来用脚踢司机的头部。
（2）原审被告人冯磊供述的主要内容：2014年7月9日凌晨2点左右，他和何凯、刘到“流星雨酒吧”饮酒，大约凌晨5点30分他们离开酒吧。他和刘搭出租车时和司机发生争执，刘把他拉开了。何凯过去把出租司机打倒在地，用脚踢司机的头部，他也用脚踢司机的头部。
3、书证
（1）公安机关出具的抓获经过，证明2014年7月24日，侦查民警根据线索在奎屯市一小区内，将何凯抓获归案。同年7月30日，奎屯铁路公安处民警获取网上追逃人员冯磊的信息，打电话规劝其到公安机关自首，接受公安机关调查。
（2）户籍证明，证实何凯、冯磊的出生日期等身份信息，证明二被告人犯罪时已达刑事责任年龄。
（3）公安机关出具的冯磊立功情况说明，证明2015年8月29日至9月20日期间，冯磊检举揭发同监舍雪克莱提*吾西尔系列盗窃案324起，现已查实24起。
4、辨认笔录
2014年7月9日，陈、刘辨认出何凯、冯磊是殴打出租车司机的人。
5、鉴定意见
新疆石河子市公安局法医学人体损伤程度鉴定意见，证明被鉴定人郑的损伤程度被评定为重伤一级。
另有现场勘查笔录、现场照片及视听资料等证据。
另查明：二审期间，经本院主持调解，双方当事人就附带民事诉讼部分自愿达成如下协议：上诉人（原审被告人）何凯、冯磊赔偿被害人郑各项经济损失共计632000元（总损失包括医疗费、护理费、住院伙食补助费、误工损失费、交通费、被抚养人生活费、营养费、残疾辅助器具费、鉴定费、住院期间生活用品费、后续治疗费等费用），该款项已履行完毕。被害人亲属对何凯、冯磊的行为表示谅解，并书面请求对二上诉人从轻处罚。
上述事实有调解笔录、调解书、谅解书及收条为证。
本院认为：上诉人（原审被告人）何凯、冯磊因搭出租车一事与他人发生争执，共同故意伤害他人身体，致人重伤，二上诉人的行为均已构成故意伤害罪。一审认定的事实清楚，证据确实充分，但认定二上诉人的行为属于以特别残忍的手段致人重伤不当，予以纠正。上诉人冯磊有自首情节并有立功表现，依法应当从轻处罚。
上诉人何凯、冯磊及其辩护人提出二人的行为不属于以特别残忍的手段致人重伤的意见。经查，刑法上认定特别残忍的手段，是指故意要造成他人严重残疾而采用毁容、挖人眼睛、砍掉人双脚等特别残忍的手段伤害他人的行为。在认定是否属于手段特别残忍时，不能以出现的伤害后果是否特别严重来反推伤害的手段是否残忍，伤害后果严重并不意味着伤害手段就特别残忍。本案中，上诉人何凯、冯磊与被害人因搭出租车一事发生争执，将被害人打倒在地后，用脚踢踏被害人头部，致被害人肢体偏瘫，重度器质性智能损害致不能完全独立生活的严重残疾后果。被害人的伤害后果虽特别严重，但二上诉人的伤害手段上不属于手段特别残忍，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。二上诉人及其辩护人提出的该项意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。
上诉人何凯、冯磊及其辩护人提出被害人在事情的起因上有过错的意见。经查，刑法上认定的被害人过错，是指被害人侵害了被告人及其亲属的人身、财产权利，并造成严重后果的行为。本案中，被害人郑作为一名出租车司机，拒载醉酒人，双方为此发生争执，其在事情的发生上虽负有一定责任，但不构成刑法上的过错。二上诉人及其辩护人提出的该项意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。
上诉人何凯及其辩护人提出伤残鉴定不应作为量刑依据的意见，与法律规定相悖，故对该项意见不予采纳。
上诉人冯磊及其辩护人提出冯磊有重大立功表现的意见。经查，现有证据证明冯磊向公安机关检举揭发他人盗窃犯罪线索数百起，其中24起已经公安机关查证属实，根据已查证属实的盗窃犯罪数额看，尚未达到判处无期徒刑以上刑罚幅度，其行为不属于有重大立功表现。冯磊及其辩护人提出的该项意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。冯磊及其辩护人提出冯磊有自首情节的意见。经查，上诉人冯磊被公安机关传唤到案后，在第一次讯问时虽未如实供述犯罪事实，但在之后四次讯问中及一审审理阶段均供述了殴打被害人的犯罪事实，根据相关法律规定，应认定其有自首情节。上诉人冯磊及其辩护人提出的该项意见，与查明的事实相符，本院予以采纳。冯磊及其辩护人提出冯磊属从犯的意见。经查，事发当晚，上诉人冯磊、何凯在共同伤害被害人郑的过程中，行为均积极主动，冯磊的行为不符合从犯的法律规定，不应认定为从犯。故对冯磊及其辩护人提出的该项意见，本院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、《最高人民法院﹤关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条、第五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2015）石刑初字第162号刑事附带民事判决第一、二项中对原审被告人何凯、冯磊的定罪部分；
二、撤销新疆维吾尔自治区石河子市人民法院（2015）石刑初字第162号刑事判决第一、二项中对原审被告人何凯、冯磊的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）何凯犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年零六个月；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月24日起至2023年1月23日止。）
四、上诉人（原审被告人）冯磊犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月31日起至2019年7月29日止，扣除先行羁押的一日。）
本判决为终审判决。
审判长 李凡会
审判员 张 君
审判员 邹 戈
二〇一六年四月二十五日
书记员 蒙 迪