文书内容湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终374号上诉人（原审原告）：应城市新时空广告传媒有限公司，住所地：湖北省应城市解放街266号。法定代表人：肖金平，该公司经理。委托诉讼代理人：范莎，湖北诚拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北世纪中昊房地产开发有限公司，住所地：湖北省孝感市交通路145号。实际经营场所：湖北省孝感市孝武大道555号翰林学府三楼。法定代表人：丁剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：李海军，湖北诚拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：祝青，男，1983年10月7日出生，汉族，住湖北省应城市。上诉人应城市新时空广告传媒有限公司（以下简称新时空公司）因与被上诉人湖北世纪中昊房地产开发有限公司（以下简称世纪房产公司）、祝青广告合同纠纷一案，不服湖北省应城市人民法院（2017）鄂0981民初719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新时空公司的委托诉讼代理人范莎、被上诉人世纪房产公司的委托诉讼代理人李海军、被上诉人祝青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新时空公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判由世纪房产公司承担广告发布费625000元。事实和理由：1、世纪房产公司将蒲韵尚都项目的商品房销售承包给祝青系其内部管理行为，祝青的销售行为即为世纪房产公司的行为，上诉人制作发布广告的内容是为世纪房产公司推销商品房。2、祝青代表世纪房产公司与上诉人签订合同时，持有加盖世纪房产公司公章的营业执照，《广告登记证》也证明广告的内容为世纪房产公司开发的“蒲韵尚都”。合同的乙方为蒲韵尚都，落款处祝青在代表人处签名，其行为构成表见代理。世纪房产公司辩称，1、涉案广告合同是新时空公司与祝青签订的，应由祝青履行合同义务。2、新时空公司认为祝青是世纪房产公司的代理人缺乏事实依据。其作为经营广告业务的公司，未尽到审查义务，由于自己的过失与祝青签订合同，不符合合同法对表见代理的规定，与世纪房产公司无关。请求驳回上诉，维持原判。祝青未陈述答辩意见。新时空公司向一审法院起诉请求：判令新时空公司、祝青支付广告发布费625000元。一审法院认定事实：2013年12月，世纪房产公司在应城市开发的蒲韵尚都项目工程，取得了《湖北省商品房预售许可证》。世纪房产公司和祝青口头约定，世纪房产公司将其在应城市开发的蒲韵尚都项目的商品房销售承包给祝青，因销售所需要的广告投入、人员费用等开支均由祝青承担，世纪房产公司只需向祝青销售的房屋支付销售提成。2013年12月至2015年10月间，祝青与新时空公司签订了15份《户外广告发布合同》，合同约定，新时空公司在应城××及乡村范围内制作并发布户外广告，为推广销售“应城市蒲韵尚都”房产作宣传，广告费总金额1179549元。上述15份《户外广告发布合同》合同中，新时空公司作为甲方加盖有其公司公章，祝青作为乙方，有个人签名。合同签订后，新时空公司依约履行合同义务，祝青除支付554549元广告发布费外，下余费用一直未予以支付。2016年9月10日，祝青向新时空公司出具欠条两张，金额分别为490000元和30000元。2017年3月28日，祝青又向新时空公司出具欠条一张，金额为105000元。祝青向新时空公司出具的三张欠条金额共计为625000元。2017年5月12日，新时空公司诉至一审法院，请求判令世纪房产公司和祝青共同偿还下欠的广告发布费625000元。一审法院认为，祝青欠新时空公司广告发布费625000元，事实清楚，证据确凿。祝青理应依照法律规定向新时空公司支付广告发布费625000元。庭审中，新时空公司称，祝青在与其履行合同过程中出具了世纪房产公司的《营业执照》及《湖北省商品房预售许可证》，故新时空公司认为有理由相信行为人（即祝青）有代理权，该代理行为有效，新时空公司为世纪房产公司开发的蒲韵尚都项目发布广告，世纪房产公司理应向其支付广告发布费。一审法院认为，新时空公司所称的“有理由相信”，是依照《合同法》第四十九条关于表见代理的法律规定。使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由，这是成立表见代理的客观要件。这一要件是以行为人与被代理人之间存在某种事实上或者法律上的联系为基础的。这种联系是否存在或者是否足以使相对人相信行为人有代理权，应依一般交易情况而定。通常情况下，行为人持有被代理人发出的证明文件，如被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有公章的空白合同书，或者有被代理人向相对人所作法人授予代理权的通知或者公告，这些证明文件构成认定表见代理的客观依据。对上述客观依据，依《合同法》第四十九条的规定，相对人负有举证责任。为此，新时空公司作为本案中的相对人举出了世纪房产公司的《营业执照》及《湖北省商品房预售许可证》，但《营业执照》及《湖北省商品房预售许可证》是国家行政部门颁发的证、照，该证、照均是公开透明的，故新时空公司举出的《营业执照》及《湖北省商品房预售许可证》，不能作为上述的客观依据，即新时空公司并无证据证明祝青是代表世纪房产公司与其签订的合同，所以，本案不能认定为表见代理。综上所述，新时空公司诉称请求祝青支付广告发布费625000元，于法有据，依法予以支持。新时空公司另称请求由世纪房产公司支付广告发布费625000元，因其举证不能，不予支持，并予以驳回。世纪房产公司辩称该广告合同与其无关的辩解意见，予以采纳。判决：一、祝青于本判决书生效之日起十日内支付新时空公司广告发布费625000元；二、驳回新时空公司的其他诉讼请求。案件受理费10000元，由祝青负担。二审中，当事人没有提交新证据，当事人对一审认定的事实无异议。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据一审及二审查明的事实，祝青与新时空公司之间签订广告合同的事实清楚。新时空公司主张其有理由相信祝青系世纪房产公司的委托代理人，世纪房产公司系涉案合同当事人，应当承担合同付款义务的上诉理由不能成立。其理由为：《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”依照表见代理的概念和上述立法规定，表见代理应当具备以下构成要件：1、表见代理应当符合代理的表面要件，即表见代理人须以被代理人的名义进行活动，与第三人缔结民事关系。表见代理作为代理的一种，它就应当符合代理的表面要件。否则，则不成其为代理，而是表见代理人与第三人之间形成的民事法律关系，只对缔约双方存在法律效力，不及他人。从涉案合同看，祝青并未以世纪房产公司的名义与新时空公司签订合同，涉案合同中，有的以“蒲韵尚都”、“蒲韵尚都房产”的项目名称作为合同当事人名称，有的以祝青作为合同当事人名称，有的没有写明合同当事人名称，所有涉案合同尾部均是祝青个人作为合同当事人签名，并未写明其为世纪房产公司的委托代理人，所有涉案合同中均未将世纪房产公司作为合同当事人，甚至未出现世纪房产公司的名称。而从涉案合同中载明的“发布内容：蒲韵尚都房产广告”、新世纪公司提交的《户外广告登记证》中载明的“广告名称：蒲韵尚都”可认定，新世纪公司是明确知道“蒲韵尚都”不是企业名称，而是房地产开发项目名称，不能作为合同当事人主体。另外，新世纪公司提交的三份《欠款条》，欠款人签名为祝青，并盖有个人指纹印，结算单亦由祝青个人签名。因此，新世纪公司称祝青以世纪房产公司的名义与其签订涉案合同并无证据证明。2、表见代理人与第三人之间的民事行为，须具备成立的有效条件。3、客观上须有使第三人相信表见代理人具有代理权的情形，并能够使第三人在主观上形成该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。祝青与新时空公司签订合同时，并未提交世纪房产公司的授权委托书、介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等。二审庭审中本院询问：新时空公司是否要求世纪房产公司在合同上加盖公章，祝青是否出具了世纪房产公司的授权委托书？新时空公司回答：不清楚。祝青提交的世纪房产公司营业执照、预售许可证等资料，仅仅只能证明世纪房产公司开发的蒲韵尚都房地产项目的真实性、合法性，是在房地产广告发布前提交给工商行政部门审批所需要的资料。依照一般常识和商业惯例，企业的营业执照、税务登记证、商品房预售许可证等，均是企业主体合法、销售商品房行为合法的证明，并不是企业向代理人授权委托的证明。4、第三人须为善意且无过失，即第三人不是明知行为人没有代理权而仍与之签订合同，也不是由于自己疏忽大意，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人，而是有正当理由相信行为人有代理权。新时空公司在祝青要求与其签订蒲韵尚都房地产项目广告时，未审查祝青是个人签订合同还是代表世纪房产公司签订合同，未要求将世纪房产公司作为涉案合同当事人，也未要求祝青出具授权委托书或世纪房产公司公章。欠款结算单由祝青个人签名，欠款条上均由祝青在欠款人处签名，并加盖个人指纹印，新时空公司亦未提出异议。从上述事实看，祝青并没有向新时空公司提交证明其有代理权的证明；而新时空公司在合同的签订及履行过程中，没有主动要求将世纪房产公司作为合同签订及履行的主体，也没有要求祝青提交世纪房产公司的授权委托书手续、公章等以确认祝青的代理人身份及权限。因此，新时空公司在合同的签订及履行中未尽到必要的审慎义务，存在疏忽大意的过失。因此，祝青与新时空公司签订涉案合同的行为不构成表见代理。综上所述，新时空公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10000元，由应城市新时空广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  毛峰审判员  鲍龙审判员  戴捷二〇一八年三月二十一日书记员  陈青