山东省滨州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）滨中刑二终字第91号
原公诉机关山东省惠民县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨建民，2006年9月任孙武街道办事处（原孙武镇）党委委员，2008年1月至案发任惠民县孙武街道办事处党委委员、人武部部长。因涉嫌犯贪污罪于2014年8月11日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于惠民县看守所。
辩护人于云斌，北京友斌明录律师事务所律师。
辩护人杨德贤，山东志城律师事务所律师。
原审被告人陈某甲，自1986年9月至案发任惠民县孙武街道办事处（原孙武镇）刘皮村党支部书记。因涉嫌犯贪污罪于2014年8月11日被刑事拘留，同年8月22日被取保候审。
惠民县人民法院审理惠民县人民检察院指控原审被告人杨建民、陈某甲犯贪污罪一案，于二○一四年十二月九日作出（2014）惠刑初字第159号刑事判决。原审被告人杨建民不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员王超、代理检察员纪洪民出庭履行职务，上诉人杨建民及其辩护人于云斌、杨德贤，原审被告人陈某甲均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2009年初，惠民县人民政府将旧城改造纳入工作日程，并下发了旧城改造工作暂行办法及旧城改造建设项目集体土地上房屋拆迁补偿安置实施细则，并成立了刘皮片区旧城改造建设指挥部。2010年，时任孙武街道办事处党工委委员、人武部部长的被告人杨建民兼任刘皮片区旧城改造建设指挥部工作组组长，负责刘皮村的城中村改造、房屋拆迁及安置工作。刘皮村的拆迁安置由惠民世纪花园房地产开发有限责任公司（以下简称开发公司）与刘皮村委会及村民签订刘皮村新农村建设改造协议书及拆迁补偿协议，惠民县人民政府作为监督方与见证方在上述两种协议上加盖印鉴。2010年初，杨建民内弟之妻孙某让杨建民为自己购买一套便宜的回迁房，杨建民应允。2010年上半年在已对刘皮村委会三间办公室进行测量的情况下，刘皮村委会与开发公司签订的开发协议中未涉及此三间办公室的补偿问题。在负责拆迁统计的工作人员向工作组报刘皮村拆迁需128套回迁房，杨建民向开发公司报需130套回迁房。2013年6月份，刘皮村拆迁户的拆迁、补偿、公示及回迁房建设等工作已基本结束，杨建民明确得知开发公司已建成130套回迁房的情况下，找到被告人陈某甲，让其出具孙某购买原刘皮村村委会三间办公室的证明，陈某甲用留有刘皮村委会印鉴的空的信笺出具了购房证明一张，内容为：现有孙某同志购买刘皮村原大队部房屋一处，共三间，特此证明。购房时间为2009年4月5日。杨建民利用陈某甲开具的证明及原来对刘皮村村委会三间办公室（74.43平方米）的测量资料，为孙某补签了统计报表、评估报告、拆迁协议等相关资料，为孙某骗得刘皮村旧房拆迁安置资格及包括房屋价值、宅基补贴、临时安置费等在内的拆迁补偿费115222元，在惠民县世纪景园刘皮村回迁安置区置换122.13㎡的回迁安置房一套（5-2-502室、5-A-12车库、5-17储藏室，面积分别为122.13㎡、20.19㎡、19.78㎡）。刘皮村拆迁及安置地块在2010年12月28日已被惠民县人民政府征用为建设用地。2014年1月8日，孙某根据拆迁协议向开发公司补交19156元购房差价款后，取得该套住房。该房价值256473元，扣除其支付的19156元，实际非法所得237317元。
2014年7月26日被告人杨建民被惠民县纪委调查后，孙某将此套住房退还开发公司。
原审认定上述事实的证据有：书证中国共产党惠民县委员会惠委（2006）116号文件、（2007）17号文件，中共孙武镇人民政府关于成立人防、民防办公室的通知，新农村建设改造协议书、收款条、惠民县城建拆迁安置服务中心刘皮村拆迁统计（2011年）、刘皮村旧城改造建设项目补偿相关事项认定意见及刘皮村房屋补偿模相关事项汇总表（2010年10月29日）、孙某拆迁补偿安置协议，孙某所属的房地产拆迁补偿价值估价报告，开发公司记账凭证、收据、收款数额计算表、业主档案、拆迁补偿安置协议及分房表、证明，惠民县旧城改造建设项目集体土地上房屋拆迁补偿安置实施细则（试行）及附表（惠价涉发（2009）2号文件）、惠民县旧城改造工作暂行办法（惠民县人民政府惠政发（2009）9号文件），土地征收协议书和征收绘图，孙武街道关于领导班子成员包拆迁片区工作分工的通知，惠民县纪委、惠民县监察局谈话记录、杨建民问题调查经过、收条，证人柴某、陈某乙、赵某、郑某、孙某、张某、吴某证言，被告人杨建民、陈某甲供述。
原审法院认为，被告人杨建民身为国家工作人员，利用职务便利，伙同被告人陈某甲以虚构事实的手段，骗取公共财物，二被告人的行为均已构成贪污罪。被告人杨建民到案后如实供述自己罪行，构成坦白，且涉案财物已退还，可从轻处罚。被告人陈某甲在共同贪污犯罪中起次要及辅助作用，系从犯，到案后如实供述自己罪行，构成坦白，且涉案财物已退还，依法可免予刑事处罚。据此，对被告人杨建民依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，对被告人陈某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，以被告人杨建民犯贪污罪，判处有期徒刑十年。以被告人陈某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。
宣判后，上诉人杨建民提出“一审判决程序不当，公诉机关指控他利用职务之便获取回迁房一套，原审判决认定他利用职务之便使孙某获得土地安置补偿；他没有非法占有公共财物的行为，也没有共同利益所得，涉案房产不属于公共财产，他没有虚构孙某购买刘皮村委会三间办公室，孙某已将购买该办公室3万元已交给陈某甲，没有骗取回迁安置资格；没有故意多报回迁房，他只是协调了此事；刘皮村委会办公室占地面积为74.42平方米，村土地价格为3.3万元／亩，实际补偿价为3687元，其贪污数额应为该数额，不够追诉标准，其行为不构成贪污罪”的上诉理由。
其辩护人提出“涉案财产在孙某名下，不属于杨建民，属主体错误；陈某甲收到孙某3万元，应定性为购买刘皮村委会办公室；涉案的土地使用权未被政府征用，土地使用权归房产开发公司，不属于国家或集体的土地使用权；房产所有权取得应以登记为准，孙某并未取该房前提下，在纪委调查前作出退房决定和退钥匙事实，属犯罪中止；该房属集体土地上的房产属小产权房，国家又禁止小产权房交易使拆迁补偿协议无效，补偿差价的协议内容也亦无效，认定非法所得为237317元不当；杨建民在立案前主动向组织交待事实，属投案自首；建议依法改判或发回重审”的辩护意见。
滨州市人民检察院出庭意见认为，上诉人杨建民、原审被告人陈某甲利用职务之便，伪造孙某购买刘皮村委会办公室证明，骗取刘皮村旧房拆迁安置资格，二人所骗取的是刘皮村委会办公室上的拆迁安置补偿费及回迁安置待遇，该拆迁安置补偿费及回迁安置待遇系刘皮村以集体土地为对价换取的，应认定为公共财产，原审认定二人骗取公共财产237317元构成贪污罪，定罪准确，量刑属法定最低刑，建议驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据同一审一致。
关于上诉人杨建民提出“一审判决程序不当，公诉机关指控他利用职务之但获取回迁房一套，原审判决认定他利用职务之便使孙某获得土地安置补偿；他没有非法占有公共财物的行为，也没有共同利益所得，涉案房产不属于公共财产，他没有虚构孙某购买刘皮村委会三间办公室，孙某已将购买该办公室3万元已交给陈某甲，没有骗取回迁安置资格；没有故意多报回迁房，他只是协调了此事；刘皮村委会办公室占地面积为74.42平方米，村土地价格为3.3万元／亩，实际补偿价为3687元，其贪污数额应为该数额，不够追诉标准，其行为不构成贪污罪”的上诉理由，及其辩护人提出“涉案财产在孙某名下，不属于杨建民，认定主体错误，陈某甲收到孙某3万元，应定性为购买刘皮村委会办公室；涉案的土地使用权未被政府征用，土地使用权归房产开发公司，不属于国家或集体的土地使用权；房产所有权取得应以登记为准，孙某并未取该房前提下，在纪委调查前作出退房决定和退钥匙事实，属犯罪中止；该房属集体土地上的房产属小产权房，国家又禁止小产权房交易使拆迁补偿协议无效，补偿差价的协议内容也亦无效，认定非法所得为237317元不当”的辩护意见，经查，上诉人杨建民、原审被告人陈某甲供述，证人陈某乙、柴某、孙某证言及书证新农村建设改造协议书、孙某购买刘皮村大队部房屋证明，均能印证杨建民、陈某甲利用各自职务之便，采取虚构孙某购买刘皮村委会三间办公室的方式，骗取获得安置房回迁资格，使孙某获得安置资格，本案认定数额237317元由安置补偿费及回迁安置待遇两部分构成，而安置补偿费及回迁安置待遇源于刘皮村村集体土地的所有权，房屋价值也是土地所有权的具体体现，因此原审法院认定杨建民、陈某甲骗取集体地地使用权并无不当。在孙某将19156元交到开发公司，并领取钥匙后，已经实际占有该房，属犯罪既遂，其的退房行为不影响既遂构成。杨建民、陈某甲为孙某骗取安置资格获得回迁房是属于杨建民、陈某甲的处置行为，不影响贪污罪的构成。上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
关于上诉人杨建民的辩护人提出“杨建民在立案前主动向组织交待事实，属投案自首”的辩护意见，经查，杨建民在接受纪委工作人员谈话前，接群众举报称杨建民有在刘皮村安置房内购买便宜房子事实，对本案线索事实，早已掌握，司法机关于2014年8月8日进行初查，并在同月11日立案侦查，同月15日传唤杨建民到案，因此杨建民的行为不构成自首。上述辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨建民身为国家工作人员，利用职务便利，伙同原审被告人陈某甲以虚构事实的手段，骗取公共财物，二被告人的行为均已构成贪污罪。杨建民到案后如实供述自己罪行，系坦白，且涉案财物已退还，可从轻处罚。陈某甲在共同贪污犯罪中起次要及辅助作用，系从犯，到案后如实供述自己罪行，构成坦白，且涉案财物已退还，依法可免予刑事处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张建彬
审 判 员 张耀伟
代理审判员 刘超元
二〇一五年三月十六日
书 记 员 范 群