贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法少民终字第172号
上诉人（原审原告）周国先。
委托代理人焦应海。
被上诉人（原审被告）付某星。
法定代理人（暨本案原审被告）付正德，系付某星之父亲。
法定代理人（暨本案原审被告）邓明会，系付某星之母亲。
被上诉人（原审被告）付正德。
被上诉人（原审被告）邓明会。
上诉人周国先因与被上诉人付某星、付正德、邓明会机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2015）汇民初字第1785号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人周国先及其委托代理人焦应海，被上诉人付某星、邓明会到庭接受询问，本案现已审理终结。
一审法院审理查明，2014年11月20日15时，付某星无证驾驶贵CC0**号普通二轮摩托车，从四面山新桥沿207省道往四面山加油站方向行驶，当车行至汇川区高坪镇四面山双江小学路段时，由于操作不当，该车右侧保险杠与相对车行方向从右至左横过道路的周国先相撞，致周国先受伤的交通事故，经遵义市公安局交通警察支队汇川大队《第5203026201402335号道路交通事故认定书》认定，付某星负本次事故主要责任，周国先负本次事故次要责任。周国先受伤后被送往贵州航天医院急诊观察治疗3天、神经外科住院治疗8天，花去医疗费11932.04元，住院期间，付某星家人在医院护理周国先直至周国先出院，并承担住院伙食开支4天，周国先之伤经诊断为：1、右侧额、颞叶脑挫裂伤；2、枕骨左侧骨折；3、左侧枕部皮下血肿；4、左胫骨髁间粉碎性骨折；5、左侧腓骨小头骨折；6、左侧股骨及胫骨外髁骨挫伤；7、左侧膝关节积液。2014年12月1日，周国先转入遵义中医特色专科医院住院治疗至2014年12月6日，医疗费由付某星、付正德、邓明会全部支付。转院及回家治疗期间的交通费由付某星、付正德、邓明会全部支付。2015年3月23日，遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心作出《遵医司鉴（2015）临鉴字第933号法医临床学鉴定意见书》，鉴定意见：“1、周国先于2014年11月20日所受损伤致颅脑损伤遗留神经系统症状评定为伤残十级；2、周国先于2014年11月20日所受损伤致左下肢损伤遗留左下肢活动功能部分受限评定为伤残十级”；作出《遵医司鉴（2015）临鉴字第934号法医临床学鉴定意见书》，评定周国先于2014年11月20日所受损伤误工90～180日、营养60～90日、护理30～90日；鉴定费1200元。为此，周国先诉求：付某星、付正德、邓明会赔偿周国先损失66620.21元（医疗费12309.91元、残疾赔偿金6671.22元／年×20年×0.1＝13342.44元、误工费33590元／年÷365天×180天＝16564.93元、护理费29760元／年÷365天×90天＝7338.08元、营养费30元／天×90天＝2700元、住院伙食补助费100元／天×17天＝1700元、被扶养人生活费（父亲超80岁计算5年）5970.25元／年×5年×0.1＝2980元、（长女16岁、次子14岁）5970.25元／年×5年×0.1＝3582.15元、交通费500元、精神损失抚慰金5000元、鉴定费1200元），并承担本案诉讼费用。
另查明，周国先父亲名为周文化（1932年8月5日出生），仅生育一女即周国先；周国先与其丈夫于1999年10月30日生育一女朱少凤、于2001年8月12日生育一子朱少军。
一审法院审理认为，付某星无机动车驾驶证驾驶车辆操作不当导致周国先受伤，经交警部门认定其负主要责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”、第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，付某星应对周国先的损失承担70%的赔偿责任。因付某星系未成年人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿”之规定，付正德、邓明会作为付某星的监护人，应对周国先的损失承担赔偿责任。关于原告损失项目及金额，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款：“道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”，是指机动车发生交通事故侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害，包括侵权责任法第十六条和第二十二条规定的各项损害”、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”、第二十二条：“侵害他人人身权利，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”之规定，确定如下：一、医疗费，周国先提供医疗费票据合计11932.04元，予以支持，被告主张系其支付，但未提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”之规定，被告的该项辩解，不予采纳；二、残疾赔偿金13342.44元，未超过法律规定，予以支持；三、误工费，原告周国先在家务农，并未举证证明其系以农业为职业，故不能按照农、林、牧、渔业工资标准计算误工费，应以农村居民人均纯收入为标准计算，虽然鉴定意见为误工期90～180日，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，周国先的误工时间至2015年3月22日（定残前一日）应为122天，故误工费应为6671.22元／年÷365天×122天＝2229.83元；四、护理费，鉴定意见为护理期30～90日，但周国先并未提交其他证据证明需要护理90日，酌情支持30天，扣除付某星在贵州航天医院护理的11天，应为19天，参照居民服务、修理和其他服务业标准，故护理费应为：28437元／年÷365天×19天=1480.28元；五、营养费，鉴定意见为营养期60～90日，但周国先并未提交证据证明需要加强营养90日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，酌情支持营养期60天、30元／天，故营养费应为30元／天×60天＝1800元；六、住院伙食补助费，周国先住院共计16天，扣除付某星已承担伙食费的4天，住院伙食补助费应为100元／天×12天＝1200元；七、被扶养人生活费，周国先主张其父周文化的费用为5970.25元／年×5年×10%＝2980元未超过法律规定，但其子女的费用应扣除其丈夫应支付的一半，故其子女费用应为5970.25元／年×（2年＋4年）×11%÷2＝1970.18元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”之规定，将本项计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金应为13342.44元＋2980元＋1970.18元＝18292.62元；八、交通费，周国先治疗期间的交通费已由付某星支付，周国先主张其复查、鉴定的交通费亦未提交交通费票据予以证明，不予支持；九、精神损失抚慰金，结合本地经济水平及周国先伤残程度，酌情支持1000元；十、鉴定费1200元，有发票为证，予以支持。以上费用共计39134.77元，应由被告承担70%即为27394.34元。据此判决：一、被告付某星、付正德、邓明会于本判决生效之日起十五日内赔偿原告周国先27394.34元；二、驳回原告周国先其他诉讼请求。案件受理费230元（已依法减半收取），由原告周国先承担130元，被告付某星、付正德、邓明会承担100元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审宣判后，周国先不服，向本院提起上诉称：1、一审法院对误工天数的计算和误工费的计算适用的标准错误，上诉人对误工期进行了鉴定就应按此标准计算误工天数，而一审法院却将误工天数计算至定残日前一天，不符合规定，应按150天进行计算；同时，上诉人是以农业为主，对误工费的计算就应按农林牧渔工资标准，而一审按农村居民人均纯收入为标准计算明显过低。2、一审判决的精神抚慰金1000元过低。3、在责任划分上显失公平，在交通事故认定书中已载明了超出交强险的部分按20%和80%来划分责任，故对上诉人的损失应先由被上诉人在交强险责任限额内赔偿，超出部分再按20%和80%的责任来划分。
被上诉人付某星、邓明会答辩称：对交通事故认定书上载明的“损害赔偿调解结果：本次事故造成的经济损失按交强险赔付，超出份额由付某星监护人付正德承担80%，周国先承担20%”这一内容，因无付某星法定代理人签字，故不予认可，且不同意该责任划分。付某星驾驶的肇事二轮摩托车在发生交通事故后，就丢在了事故现场，现在已不知去向。上诉人在住院期间，被上诉人支付了医疗费和伙食费，还进行了护理。
被上诉人付正德未作书面答辩。
二审查明，被上诉人付某星无证驾驶的肇事二轮摩托车属无牌无照未购买机动车交强险车辆，亦未办理相关登记，实际所有人为付某星。其余事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案争议焦点是：1、一审法院对上诉人的误工天数和误工费的计算标准是否正确。2、一审法院判决的精神抚慰金数额是否恰当。3、本案的责任划分是否恰当。
关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”之规定，上诉人虽然对误工时间进行了鉴定为90～180日，但根据其受伤情况及住院治疗情况，原审法院判决误工时间至2015年3月22日（定残前一日）为122天并无不当。同时，上诉人是农业户口，在家务农，应按农林牧渔业平均工资标准进行计算（即33590元／年），对原审法院的计算标准予以纠正。故上诉人的误工费应为：33590元／年÷365天×122天＝11227.34元。
关于第二个争议焦点，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；……（三）侵权行为所造成的后果；……（六）受诉法院所在地平均生活水平。……”的规定，该次交通事故造成
上诉人周国先“1、所受损伤致颅脑损伤遗留轻度神经系统症状为伤残十级，2、所受损伤致左下肢损伤遗留左下肢活动功能部分受限为伤残十级”，势必对上诉人的身体造成较大损伤，精神上造成严重损害，鉴于上诉人负本次事故的次要责任，亦对本次交通事故的发生承担一定的过错责任，综合全案实际，原判判决精神抚慰金为1000元并无不当。故对上诉人的该项上诉主张，本院不予采纳。
关于第三个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持。投保义务人和侵权人不是同一人，当事人请求投保义务人和侵权人在交强险责任限额范围内承担连带责任的，人民法院应予支持。”、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。……”的规定，被上诉人付某星作为肇事二轮摩托车的所有人和投保义务人，未依法投保交强险，对该车发生交通事故造成的损害应在该车应投保交强险的责任限额122000元范围内承担赔偿责任。不足部分，由上诉人与被上诉人按照各自过错的比例分担责任。综合全案，本案的损失共计为：48132.28元（医疗费11932.04元＋残疾赔偿金18292.62元＋误工费11227.34元＋护理费1480.28元＋营养费1800元＋住院伙食补助费1200元＋精神损失抚慰金1000元＋鉴定费1200元=48132.28元）。
综上所述，原判认定事实不清，适用法律不当，应依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省汇川区人民法院（2015）汇民初字第1785号民事判决主文第二项，即维持“二、驳回原告周国先其他诉讼请求。”；
二、撤销贵州省汇川区人民法院（2015）汇民初字第1785号民事判决主文第一项，即撤销“被告付某星、付正德、邓明会于本判决生效之日起十五日内赔偿原告周国先27394.34元。”；
三、由被上诉人付某星、付正德、邓明会于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人周国先48132.28元。
义务人如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费230元（已减半收取）、二审案件受理费460元，共计690元，由上诉人周国先承担290元，由被上诉人付某星、付正德、邓明会承担400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 佘 异
审 判 员 张 睿
代理审判员 陈文玉
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 张 飞