浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙台商终字第643号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陈爱萍。
委托代理人：刘文其。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐松林。
委托代理人：曹苑玉。
委托代理人：林明龙。
被上诉人（原审被告、反诉第三人）：玉环县琉泰商场有限公司。
法定代表人：鲍霄锦。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨伟。
两被上诉人的共同委托代理人：游奕林。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：李碎弟。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：何建长。
上诉人陈爱萍为与被上诉人徐松林、玉环县琉泰商场有限公司（以下简称琉泰公司）、杨伟、李碎弟、何建长民间借贷纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2015）台玉商初字第130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日立案受理后，于2015年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人陈爱萍委托代理人刘文其，被上诉人玉环县琉泰商场有限公司及杨伟的共同委托代理人游奕林到庭参加诉讼。被上诉人李碎弟、何建长经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：1、游奕林系被告琉泰公司的实际控制人。被告杨伟、陈爱萍，被告李碎弟、何建长系夫妻关系。游奕林与林金定因多年来的经济来往，游奕林对林金定负有债务。2、2012年10月19日，被告琉泰公司因经营缺资向原告徐松林借款。原、被告签订《房地产抵押借款合同》一份，约定：被告琉泰公司向原告借款500万元；借款期限自2012年10月19日至2013年1月18日止；月息为1.5％，每月支付一次；借款由被告杨伟、陈爱萍、李碎弟、何建长共有的坐落于玉环县玉城街道玉兴东路43—××号的房产［房产证号为13××78、13××79、137380、13××82，土地证号为玉国用（2012）第035**号］提供抵押担保。双方在借款合同最后部分约定，40万元现金支付给李碎弟，460万元汇入林金定台州商业银行账户。3、合同签订后，双方于2012年10月24日办理了《房屋他项权证》，证号为068671。4、2012年10月22日，案外人李奇山将160万元汇给原告徐松林，原告得款后，汇给林金定。同日，林金定得款后，分别汇给林福兰50万元、陈祖山30万元。两日后，即24日，林金定将75万元汇给张金力。同日，张金力将20万元和75万元汇给原告徐松林，同时原告账户因本票兑付入账70万元，原告第二次将合计得款165万元汇入林金定账户。林金定得款后，即分两次取款80万元和85万元。次日，即2012年10月25日，李奇山将135万元汇入原告徐松林账户，原告第三次将135万元汇入林金定账户。同日，李奇山将15万元转入林金定账户。林金定将所得款项150万元转入他人名下。5、2012年10月25日，款项交割完成后，原告徐松林与林金定、李奇山向游奕林出示原告支付给林金定的三份汇款凭证，分别为2014年10月22日160万元，10月24日165万元，10月25日135万元；同时，出示手机拍摄的原告徐松林、被告李碎弟与40万元现金在一起的照片。游奕林看过后，向原告徐松林出具《收据》一份，载明：“今收到出借人徐松林借于借款人琉泰商场有限公司人民币伍佰万元整，借款人琉泰商场有限公司”，并盖有公司印章，法定代表人一栏，由游奕林签字，公司法定代表人鲍霄锦在游奕林名下签字。6、借款后，被告琉泰公司以原告未支付借款为由，一直未偿还借款本息。2014年10月21日，原告徐松林就本案债权向该院提出实现担保物权的申请，后撤回申请。7、游奕林与林金定、李奇山等因投资房产引发纠纷于2013年5月7日诉至该院，案经该院判决，后上诉至台州市中级人民法院并达成调解协议。该案讼争之事起于2007年，至2013年诉讼时仍未解决。
原告徐松林于2015年1月4日，以被告琉泰公司欠款500万元未付、被告杨伟、陈爱萍、李碎弟、何建长提供抵押担保为由，向原审法院提起诉讼，要求：一、判令被告琉泰公司、杨伟、陈爱萍、李碎弟、何建长共同偿还借款本金500万元，利息1875000元（自2012年10月24日起至2014年11月23日止，按月利率1.5％计算），并继续支付至本金还清之日止；二、确认原告徐松林与被告杨伟、陈爱萍、李碎弟、何建长所签订的《房地产抵押借款合同》有效，并就该坐落于玉环县玉城街道玉兴东路43—××号的房产（产权证号：13××78、13××79、137380、13××82）抵押物在拍卖或变卖后的价款享有优先受偿权。庭审中，原告对诉讼请求第一项进行了变更，要求被告琉泰公司承担还款责任，不再要求其他被告承担还款责任。
被告琉泰公司在原审中答辩称：被告与原告及被告杨伟、陈爱萍、李碎弟、何建长签订了《房地产抵押借款合同》，并办理了房屋他项权证登记，但原告并没有实际交付借款，借款合同并未履行。其中约定交付被告李碎弟40万元，未提供收款凭证；其中约定交付林金定460万元，虽能提供三份汇款凭证，但这三笔款项林金定又通过他人（李奇山、张金力、林福兰、陈祖山等）返还给原告。2012年10月25日下午，原告徐松林与林金定、李奇山在被告琉泰公司游奕林办公室，向游奕林出示三份共460万元支付林金定的汇款凭证，并出示手机拍摄的被告李碎弟与40万元现金在一起的照片。之后，李奇山写好收据，在林金定要求下，游奕林签字并盖上被告琉泰公司的印章。被告向原告借款的原因是：当时，被告商场商铺产权分割，需要先偿还商场一层按揭贷款，以解除房屋他项权的设置。因林金定系一层房产投资的实际控制人，故借款时约定款项交付林金定，由林金定偿还按揭贷款。但由于林金定对游奕林享有债权，林金定故意违背被告琉泰公司向原告贷款的主观意识和真实意思，与原告恶意串通，利用被告琉泰公司急需资金的时机，骗取被告杨伟、陈爱萍、李碎弟、何建长共有房产的抵押，以确保林金定对游奕林债权实现增加保障的目的。综上，原、被告之间借款合同未生效，原告骗取抵押，应属无效民事行为，故应驳回原告的诉讼请求。
被告杨伟在原审中答辩称：被告与被告琉泰公司的答辩意见一致。
被告陈爱萍在原审中答辩称：双方借款合同约定按月支付利息，在借款一个月被告不支付利息开始，原告应知道权利被侵害，即诉讼时效应从2012年10月24日起算，现原告于2014年12月5日（起诉状落款日期）提起诉讼，已超过两年的诉讼时效。被告琉泰公司辩称双方恶意串通骗取担保，且借款并未将交付。故借贷不成立，抵押权自然无效。
被告李碎弟、何建长在原审中未作答辩。
被告陈爱萍在原审中反诉称：2012年10月19日，四被告虽与原告徐松林、被告琉泰公司签订《房地产抵押合同》，并办理了他项权证登记，约定被告琉泰公司以四被告共有房产作为抵押担保向原告借款500万元。但原告并未按约定真实交付款项给被告琉泰公司指定的收款人被告李碎弟及案外人林金定。事实是：原告徐松林、案外人林金定与被告琉泰公司恶意串通，为林金定对游奕林的债权骗取抵押，违背了四被告为被告琉泰公司向原告借款提供抵押担保的真实意愿。根据原告于2014年10月17日向该院提起实现担保物权申请时的相关证据——原告徐松林与案外人林金定的银行明细对账单——证明原告银行款项的往来，其交付林金定款项最终又返还他人。故提起反诉，请求判决被告陈爱萍、杨伟、李碎弟、何建长与第三人琉泰公司及原告徐松林签订的《房地产抵押借款合同》无效，并依法撤销玉房他证玉环字第0686**号《房屋他项权证》。
被告杨伟、李碎弟、何建长均未提出反诉，原审法院依据共有关系追加其作为反诉原告。
原告徐松林针对被告的反诉在原审中答辩称：本诉的被告应完全是反诉的原告，现被告陈爱萍提起反诉，其它被告未提起反诉，被告琉泰公司被列为反诉第三人，反诉程序不符。四被告作为共有人，系必要共同诉讼，现被告陈爱萍一人提起反诉，没有其他共有人对反诉的承认，反诉不合法。被告反诉的理由也不能成立，原告已按约定向被告李碎弟支付现金40万元；另应向林金定交付460万元，是由于被告琉泰公司实际控制人游弈林对林金定负有二、三千万的债务，故指定向林金定付款，抵押物虽登记在四被告名下，实际上为游奕林所有，游奕林以其自有财产为借款提供担保并未损害他人利益，原被告抵押借款合同合法有效，故应驳回被告的反诉请求；且撤销房屋他项权证属行政行为，不应通过民事诉讼提出主张。
被告琉泰公司作为反诉第三人针对被告的反诉在原审中陈述称：被告琉泰公司并未与原告徐松林及林金定串通欺骗被告陈爱萍等抵押人，而是同受原告徐松林及林金定所骗签订《房地产抵押借款合同》，并出具了借据，故抵押借款合同无效，同意被告陈爱萍的反诉意见。
原审法院审理认为：原、被告对下列事实存有争议，该院分别作出分析认定：一、原、被告约定支付给被告李碎弟的40万元是否已支付？原告认为，原告在办证中心按合同约定将40万元款项直接支付给被告李碎弟，因被告李碎弟不出具收据，故原告以拍照的方式保留证据。被告认为，仅有原告徐松林、被告李碎弟与现金在一起的照片，不足以证实原告将40万元交给被告李碎弟，游奕林出具收据时，原告答应现金收据补交给游奕林，但一直未交。该院认为，根据被告琉泰公司答辩时陈述，2012年10月25日，游奕林出具收据前，原告出示了照片，游奕林确认后，再出具；再根据照片内容及2012年10月24日办理他项权登记的地点，可以确定40万元款项已支付给被告李碎弟。二、原、被告约定支付给林金定的460万元是否已支付，以及是否存在恶意串通？原告认为，原告分三次将160万元、165万元和135万元，共460万元汇入林金定的台州商业银行账户，已按合同约定履行了付款义务。在支付款项前，因林金定欠原告580余万元，故原告借机向林金定催讨款项。在原告一再催逼下，林金定通过他人（还款是不知何人，后得知通过张金力）偿还95万元，其余款项当时并未偿还。为证实林金定欠原告借款本息580余万元，原告当庭提供与林金定于2012年10月10日达成的协议书一份。被告认为，原告虽提供总金额为460万元的三份汇款凭证，但原告在这次交易中，通过银行账户的运转，林金定实际已将款项返还原告，原告款项并未发生变化，原告与林金定系恶意串通骗取抵押。该院认为，原告已将款项460万元支付林金定。首先，虽然原告账户余款在交易前后并未发生变化，其第一笔160万元来自李奇山；第二笔165万元，其中95万元来自张金力，70万元来自本票兑付；第三笔135万元又来自李奇山，三笔款项合计460万元均汇入林金定账户。从款项来源看没有款项直接来源于林金定，虽有75万元款项辗转于原告与林金定、张金力之间，原告也作出了解释。其次，游奕林系在原告、林金定、李奇山在场时，根据汇款凭证，出具的收据。林金定的到场行为，应视为其自认收到460万元。被告琉泰公司及游奕林在出具收据时对款项是否支付也应尽到注意义务，其在审核汇款凭证及林金定到场的情况下，出具的收据，当然具有款项收到的真实意思表示。至于林金定款项收到后，是用于偿还个人债务，还是用于被告琉泰公司的经营，均不构成被告琉泰公司作为借款方拒绝还款的理由。第三，被告琉泰公司认为原告与林金定恶意串通（被告陈爱萍认为原告与林金定及被告琉泰公司恶意串通）借被告琉泰公司向原告借款的时机骗取抵押，但并未提供证据予以证实。在借款时，游奕林对其与林金定、李奇山之间存在债务纠纷是明知的，在向原告徐松林借款时却约定向林金定付款，并不能排除有向林金定偿还欠款的意思；如借款确需为琉泰公司经营所用的，就应当防范林金定借借款之机实现其债权，用于偿还自身对外所负债务。因此，被告方主张恶意串通并未能提供证据予以证实，也不能排除可能存在的自愿偿还林金定欠款的合理怀疑，故该院对被告方主张的恶意串通不予认定，而对林金定已收取460万元的款项予以认定。至于林金定收取款项后，系用于偿还其欠何人债务或其它用途与本案无关，该院不作认定。综上，该院认为，被告琉泰公司因经营所需向原告徐松林借款500万元，约定由被告陈爱萍、杨伟、李碎弟、何建长所有的房产作为抵押担保，并办理了抵押登记。原告已按约向被告李碎弟支付40万元，向林金定支付460万元。双方签订的《房地产抵押借款合同》并未违反法律法规的强制性规范，应属合法有效，并因借款实际履行而生效。借款后，被告琉泰公司应按约支付利息，并偿还借款本金。现被告琉泰公司未予偿还已构成违约，应承担继续履行的义务，故原告有权要求其承担还本付息的义务，并对抵押物享有优先受偿权。被告方辩称借款500万元并未支付与事实不符，该院不予采信。被告方辩称原告与指定收款人林金定恶意串通，损害他人利益，缺乏事实依据，不予采信。被告陈爱萍主张原告起诉超过诉讼时效一节，因原告于2014年10月17日就本案债权提起实现担保物权的申请，本案借款则发生在2012年10月下旬，显然原告的诉讼并未超过两年的诉讼时效，故对被告陈爱萍关于诉讼时效的抗辩意见，不予采纳。故原告诉请于法有据，予以支持。被告陈爱萍提起反诉，主张原告与被告琉泰公司及林金定恶意串通，但未能提供证据予以证实；主张500万元未予支付，又与实际不相符，故其反诉理由不能成立，不予支持。但原告徐松林认为反诉原告与反诉被告必需一一对应，否则反诉程序不符合法律规定的意见，也缺乏法律依据，不予采纳。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条之规定，于2015年7月1日作出判决：一、限被告玉环县琉泰商场有限公司于本判决生效后一个月内偿还原告徐松林借款本金人民币500万元，并支付自2012年10月24日起至本判决确定履行之日止的利息（按月利率1.5%计算）。二、确认原告徐松林与被告杨伟、陈爱萍、李碎弟、何建长等签订的《房地产抵押借款合同》有效，原告对被告杨伟、陈爱萍、李碎弟、何建长共有的坐落于玉环县玉城街道玉兴东路43—××号房产拍卖或变卖后所得价款按抵押顺序在上述款项范围内享有优先受偿权。三、驳回反诉原告陈爱萍的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费59925元，反诉案件受理费80元，合计人民币60005元，由被告玉环县琉泰商场有限公司负担59925元，由被告杨伟、陈爱萍、李碎弟、何建长承担连带清偿责任，由反诉原告陈爱萍负担80元。
上诉人陈爱萍不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：本案借款是因为被上诉人琉泰公司为开发琉泰商场需要资金，上诉人是为被上诉人琉泰公司的借款提供抵押担保，并非为游奕林个人借款提供担保。被上诉人琉泰公司与林金定之间没有债权债务关系，双方之间的债权债务不能混同抵销转移。一、一审法院程序违法。1、为证明被上诉人徐松林、琉泰公司及林金定恶意串通，上诉人在一审申请调查取证，请求法院对被上诉人徐松林支付给林金定款项及相关人的资金来源和流向进行调取。银行的账户信息涉及商业秘密，是上诉人因客观原因不能自行收集的证据，一审法院没有书面就调查取证申请是否准许作出裁定就开庭审理并作出判决，违反法定程序。2、上诉人在一审原告提供证据后提出需要时间提出反驳证据，原审法院没有给付上诉人书面提供反驳证据的时间就直接判决，属于程序违法。二、实体方面，一审法院认定事实错误。1、本案的实际借款用途为被上诉人琉泰公司为开发琉泰商场急需偿还商场一层房产按揭贷款，因经营需要向被上诉人徐松林借款，上诉人因为与被上诉人琉泰公司实际控制人游奕林有经济纠纷，被上诉人琉泰公司承诺琉泰商场开发后代其偿还债务，上诉人为了尽快实现债权才同意将其房产为被上诉人琉泰公司借款作抵押，并不是为了游奕林的个人欠款而提供担保。根据被上诉人徐松林代理人一审陈述，被上诉人徐松林根本没打算实际出资，被上诉人徐松林、琉泰公司、林金定恶意串通，以被上诉人琉泰公司急需资金为由，骗取了上诉人陈爱萍等人共有房产为其提供抵押，这跟徐松林的账户从头到尾最终没有资金变化情况相符，也符合以表面形式掩盖实质目的的构成要件，出借人没有履行款项交付义务，故上诉人等抵押人也不应承担抵押责任。2、被上诉人徐松林为实际履行借款的支付，抵押权不成立。被上诉人徐松林在签订借款合同时，资金账户是没钱的，不符合一般借款日常行为习惯，之后的账户变化系可以走账，资金账户未发生过变化。3、一审法院排除恶意串通的怀疑针对的是游奕林和被上诉人琉泰公司，并不能得出上诉人是为游奕林的个人债务提供抵押的结论。如果上诉人为借款提供抵押是为了偿还游奕林对林金定的债务，那么，其一，在上诉人陈爱萍等抵押人同意的情况下，无需以琉泰公司作为借款人，直接由游奕林作为借款人即可，何况琉泰公司其中10%的股权并非游奕林控制。其二，如以上陈爱萍等人的房产为游奕林偿还林金定及林金定对徐松林的债务而抵押给被上诉人徐松林，那么，只需游奕林受让林金定对被上诉人徐松林460万元的债务，并且在借款合同上约定借款用途，被上诉人徐松林与林金定也无需刻意走账从而取得表面上合法支付凭证。而这一行为恰恰证明其恶意串通的故意。其三、游奕林对陈爱萍及李碎弟的关联人都负有债务，上诉人也不可能同意将名下房产为游奕林偿还林金定的债务作抵押，而不考虑商场开发的后续资金及自身债权的保障。其四、本案以被上诉人琉泰公司作为借款人，借款合同又不注明借款是用于游奕林偿还林金定的债务，刻意走账取得表面合法付款凭证，恰恰说明上诉人提供抵押的真实意思表示是为商场开发需要资金，而被上诉人徐松林根本没有借款支出的意思表示，足够说明串通事实。综上，请求撤销原判，改判徐松林与琉泰商场不存在借款关系，抵押权无效，上诉人不需承担责任；或将本案发回重审。
被上诉人徐松林答辩称：一、程序方面。被上诉人徐松林已经向法院提供了借款交付的凭证，该凭证来自台州银行，总共460万元，其中另外的40万元是现金交付（根据合同约定的）。被上诉人认为，民间借贷案件出借人已经提供了款项交付的凭证，该凭证应当是一审的核心证据，这个证据的真实性、合法性、关联性一审认为是符合规定的。上诉人认为还需要继续对款项往来进行调查，这不是本案所必须调查的，上诉人所提出的申请对案件的实质性处理没有根本影响。而实际上，一审对上诉人的申请取证已经做了调查，调查了徐松林的银行卡的记录和案外人林金定的银行卡的记录。关于被上诉人一审期间开庭前一天提供的证据材料，这只是辅助性补充说明的证据，对本案的实体处理没有实质性影响，所以一审对上诉人在质证的时候口头讲到需要质证期限作出决定不需要。一审程序合法，并不存在剥夺上诉人的诉讼权利。二、实体方面。上诉人认为主合同无效，故抵押无效，但主合同无效的理由是不能成立的。上诉人提供抵押担保是根据抵押借款合同，合同并没有对借款的用途作出约定。本案的借款已经实际交付。游奕林对林金定负有2000多万元的债务，林金定对被上诉人徐松林负有500多万元的债务，徐松林认为对其债权有危险，而游奕林实际上就是本案的抵押人房屋的实际所有人，游奕林要抵押人提供抵押担保，各方当事人的意思表示都是真实的，并不违反相关当事人的真实意思表示。一审判决程序合法，事实认定清楚，请求二审维持原判。
被上诉人玉环县琉泰商场有限公司和杨伟共同答辩称：一、上诉人认为一审法院违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公是事实。1、一审法院故意不依职权调取证据，在未查清事实的情况下作出错误认定，且违反法定程序。2、一审法院剥夺了被上诉人举证、答辩权利，程序违法。二、被上诉人徐松林未履行借款对林金定支付的义务，并与林金定恶意串通事实清楚。三、被上诉人琉泰公司无需履行偿还被上诉人徐松林债务。请二审支持上诉人的上诉请求。
被上诉人李碎弟、何建长未作答辩。
二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案争议焦点有二，一是抵押借款合同是否有效，二是程序方面诉讼程序是否合法。上诉人认为借款款项并未交付故借款合同未生效，作为从合同的抵押担保合同也未生效。双方当事人签订的《房地产抵押借款合同》中约定出借人款项来源系自有资金，由出借人通过转账460万元至指定账户、支付40万元现金给李碎弟完成款项交付。经审查，被上诉人徐松林分三笔共计转账460万元至指定账户林金定名下，也交付了40万元的现金给李碎弟，故被上诉人徐松林已按照约定完成了借款交付。2012年10月25日，游奕林向徐松林出具收据并加盖被上诉人琉泰公司公章、法人代表鲍霄锦签字这一行为亦是对收款事实的确认。上诉人认为被上诉人徐松林、琉泰公司与案外人林金定恶意串通，骗取其提供抵押，但上诉人并无相应证据，而双方签订的借款合同并无约定借款用途，将借款支付给林金定的行为也是获得上诉人陈爱萍等抵押权人签字认可的合同条款之一。至于林金定获得款项之后的用途合同并无约定。上诉人已按照合同约定办理了抵押物他项权证，该抵押行为合法，上诉人应当承担相应的责任。至于本案程序方面是否违法，原审法院已审查了徐松林的款项来源，至于案外人李奇山、张金力等人收到款项的来源与本案实体处理缺乏直接联系，原审法院未按照上诉人的申请进行调查取证不违反法律的规定。且上诉人在书面向法院提出调查取证申请后也并未在之后的庭审中进行进一步主张。上诉人认为原审法院没有给予其质证的时间，但上诉人在原审已对证据发表了一定的质证意见。故上诉人的上诉理由不能成立，对其主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费60005元，由上诉人陈爱萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 胡精华
代理审判员 李 霞
二〇一五年十月二十一日
代书 记员 何金飞