江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终3696号上诉人（原审被告）：湖北三箭建筑工程有限公司，住所地湖北省随州市编钟大道高新技术产业园办公楼2楼。法定代表人：钟先军，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢兴邦，男,该公司职工。委托诉讼代理人：丁律高，江苏知缘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄长华，男，汉族，1970年3月25日出生，住江西省九江市经济技术开发区。委托诉讼代理人：吴桀，江西柴桑律师事务所律师。上诉人湖北三箭建筑工程有限公司（以下简称三箭公司）因与被上诉人黄长华建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2017）苏0891民初2627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均同意不开庭审理本案，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。三箭公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求或发回一审重审。事实和理由：1、淮安市淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初2974号民事判决书已判令黄长华偿还涉案钢管、扣件，并没有判令三箭公司承担偿还义务，表明该院已就本案诉争的钢管、扣件作出处理，根据一事不再理原则，本案不应就已处理过的钢管、扣件再行审理；其次，涉案钢管、扣件所有权人为租赁站，黄长华无权主张，其作为本案诉讼主体不适格；2、根据（2016）苏0804民初2974号民事判决所载，钢管13632.4米、扣件23831只遗失事实均来源于黄长华自认，并无相关证据佐证和法院查明事实认定，故短少事实的认定缺乏依据；3、认定遗失钢管、扣件遗失事实发生在2015年6月之后错误。涉案的钢管、扣件租赁时间跨度长，经手主体多，根本无法确定系在哪个时间环节上发生的短少，且黄长华是2012年6月入场涉案项目，三箭公司系2014年3月接手涉案工程，无法对钢管、扣件数量进行清点，并且从2012年6月至2015年6月，黄长华就涉案钢管、扣件发生多次借还，一审法院将一个无法确认短少时间节点的责任完全由三箭公司承担，不公平，也无法律依据；4、根据合同约定，脚手架的搭设、防护、拆除全部是黄长华的义务，即使出现钢管、扣件短少事实，亦是其未完全履行合同义务所致，三箭公司不存在拒绝黄长华进入施工现场的事实，三箭公司不应承担赔偿责任，且本案是建设工程施工合同纠纷，黄长华主张的租金无事实基础。黄长华辩称，早在2014年10月黄长华向九江市中级人民法院起诉时，涉案项目主体仍在施工，脚手架完整的搭设在工地而未拆除，故而黄长华不可能就材料损失主张权利，在该案进入二审期间，三箭公司就黄长华与宏祥租赁站的核算单据作为新证据提供，黄长华在质证中已经要求三箭公司承担该部分损失的要求，对于钢管、扣件短少数量系依据三箭公司提供的宏祥租赁站核算单据予以认定，并非完全来源于黄长华的自认。由于黄长华搭设的脚手架于2015年6月被三箭公司强行接管，后续的拆除和返还工作均由三箭公司独立完成，故黄长华只能认可三箭公司持有的核算单据作为向宏祥租赁站支付租赁费用及返还钢管、扣件，现三箭公司否认其提供的核算单据，有违“禁止反言”原则。三箭公司在强行占有脚手架之时，即负有妥善保管之义务，其未尽到妥善保管义务，致使财物遭受损失的，应承担赔偿责任。一审判决正确，请求维持。黄长华一审起诉请求：1、判决原审被告返还钢管13632.4米、扣件23831只并赔偿租金损失（钢管按0.01元/米/日、扣件0.006元/只/日计算，自2015年7月1日至2017年5月20日，计248139元，之后至返还之日按上述标准顺延计算），如不能返还，钢管按10元/米、扣件按6元/只赔偿；2、原审被告承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：2012年6月10日，黄长华与三箭公司淮安项目部签订《建筑工程配合施工合同》，约定三箭公司以包工包料方式将“淮安市城西花园二期二标段”的脚手架、安全网和维护挂网工程分包给黄长华施工。2013年6月7日，双方当事人又签订《﹤脚手架建筑工程配合施工合同﹥的补充协议》，对之前合同进行了补充约定。2014年3月23日，双方又签订《脚手架工程劳务分包合同》，约定工程内容主要有：本工程从基础开始至工程全面竣工所需的脚手架及围护挂网全部以包工包料（包进出场）的形式承包给黄长华施工，黄长华自己租赁或购买的钢管、扣件、工字钢等材料由黄长华负责保管，三箭公司不承担任何责任；黄长华搭设的外脚手架不符合规范标准要求的黄长华必须自己负责整改到位，三箭公司不承担任何费用，对市安监站、建设单位、监理单位下达的与黄长华施工相关的整改通知单，黄长华必须足够重视，积极整改，确保达到相关部门的要求；本工程前期所搭设的一切脚手架、防护棚、安全通道等安全防护设施全部由黄长华负责进行拆除，三箭公司不承担任何费用。工程自2014年3月20日起至整个工程结束；三箭公司应黄长华要求作为第三方对黄长华从第三方所租赁的钢管扣件进行担保，黄长华自己承担租金，每次三箭公司给黄长华支付工程款的时候在黄长华与第三方共同认可的前提下三箭公司支付给第三方，所支付给第三方的租赁费从黄长华的工程款中扣除，黄长华所有拆卸下来的钢管扣件运出的时候必须提前通知第三方，否则三箭公司不同意黄长华运出。以上合同履行中，黄长华于2014年9月9日、9月17日，向三箭公司邮寄《催款函》，要求三箭公司支付工程款。三箭公司向黄长华书面回复表示异议。黄长华遂于同年10月，向江西省九江市中级人民法院起诉，要求解除与三箭公司于2014年3月23日签订的《脚手架工程劳务分包合同》，并支付工程款、利息及违约金。该院认定涉案的脚手架于2015年7月已基本拆除完毕。黄长华已履行了双方所签订的《脚手架工程劳务分包合同》。因该合同违反法律规定，应属无效。2015年10月16日，该院判决三箭公司向黄长华给付工程款及利息，驳回其他诉请。三箭公司不服判决，向江西省高级人民法院提起上诉，该院查明黄长华曾于2015年6月1日函告三箭公司要求完成脚手架拆除工作，但三箭公司于同月3日回复不同意黄长华入场拆除脚手架。该院后判决确认原审查明的事实，因原审认定三箭公司应付工程款本金数额有误，二审判决进行了纠正。一审法院另查明，租赁站于2016年5月向淮安市淮安市淮阴区人民法院起诉，要求黄长华给付租金、保养费、人工上下费、违约金等并返还钢管扣件等，三箭公司承担连带责任。该院经审理认定黄长华于2012年10月9日与租赁站签订租赁合同，约定黄长华向租赁站租赁钢管、扣件用于淮安市城西花园工程，钢管约需30万米，扣件约15万只，钢管0.01元/米/日，扣件0.006元/只/日，合同还约定了租金结算及支付等条款，三箭公司提供担保。合同签订后，租赁站依约向黄长华出租了钢管和扣件。之后，黄长华和三箭公司向租赁站给付部分租金并归还了大部分钢管及扣件。对于未归还的钢管13632.4米，扣件23881只，租赁站和黄长华同意由黄长华返还，对于不能返还部分按合同约定赔偿。黄长华还认可2015年6月份之后未经手钢管等材料的返还，全部由三箭公司完成。三箭公司认可2015年6月之后所返还钢管的人工上下费。该院后判决黄长华向租赁站返还钢管13632.4米，扣件23881只及租金、保养费、违约金、人工上下费等；不能返还部分作价赔偿（钢管按16元/米、扣件按6元/只）。另租赁站主张三箭公司承担保证责任，因超过担保期间，该院未予支持。黄长华后按判决履行了义务。2017年6月12日，黄长华诉至法院并提出上列诉讼请求。一审审理中，黄长华申请证人袁某出庭，袁某到庭称，其专门从事脚手架搭设，于2013年和黄长华签订协议，由袁某负责城西花园二期二标段脚手架搭设。到2014年春节前，脚手架基本搭设完工，但黄长华与三箭公司为工程款产生纠纷并诉至法院。至2015年6月，三箭公司找到袁某要与其签订拆除协议，袁某考虑因脚手架是他搭的，另还有工程款没要到，就与三箭公司签订了拆除协议，之后一直在工地拆脚手架，拆除费用由三箭公司支付。黄长华亲戚曹长友一直在工地。袁某到2015年下半年撤出工地。三箭公司认可与袁某签订拆除协议，至2015年9月拆完，拆除下钢管因租赁站要求归还，后拆多少还多少，黄长华聘请的曹长友也在场。黄长华认可曹长友是其聘请的工地管理人员。2015年6月份之后，所返还的钢管扣件黄长华及曹长友没有经手过，到2015年10月、11月及12月还在返还钢管。对于黄长华诉状所称三箭公司拒绝其进场并占有控制钢管等形成的原因，黄长华表示，三箭公司提出2014年3月23日签订的合同不成立，要和我协商，协商不成就不让进场。三箭公司表示因黄长华施工的脚手架存在安全隐患以及有未完成工程，后由三箭公司通知黄长华进行整改，但黄长华一直未整改及未完成剩下的工程。因黄长华不进行整改，对工期影响巨大，项目部在黄长华拒绝来人的情况下自行整改。一审审理中，三箭公司对于黄长华主张如不能返还的钢管及扣件的赔偿价格表示不认可，假若需返还可按同类实物返还。黄长华表示三箭公司如不能返还可按市场价赔偿。一审法院认为，黄长华系不具有脚手架搭设相关资质的个人，其与三箭公司之间脚手架工程施工合同关系，违反了合同法的相关规定，应属无效。涉案的钢管、扣件由黄长华向租赁站所租，其依合同及相关法律规定，享有租赁物的用益物权，包括占有、使用、收益的权利及用益物权，此外，黄长华还应享有因第三方原因，致租赁物受损、灭失，向相关当事人主张赔偿的权利。因此，黄长华具有本案诉讼主体资格。本案讼争的钢管、扣件，虽然淮安市淮安市淮阴区人民法院已作出判决，但此案与本案并不存在重复处理的情形。首先，作为原告的诉讼主体不同，所诉被告及主张承担的责任也不同；其次，当事人之间的法律关系也不相同，前述案件为租赁合同纠纷，而本案为建设工程施工合同纠纷。因法律关系不同，相应的法律后果也不相同。第三、在前述案件中，法院判决黄长华向租赁站所承担的民事责任，并不当然取代三箭公司应向黄长华承担的责任，故三箭公司对此提出的辩称理由不能成立，不予采纳。根据淮安市淮阴区人民法院及九江市中级人民法院和江西省高级人民法院判决所确认的事实，结合本案当事人的陈述及举证，黄长华所租赁的钢管、扣件，均用于涉案城西二期二标段工程。黄长华于2015年6月1日函告三箭公司要求完成脚手架拆除，但被拒绝。之后，三箭公司与案外人签订脚手架拆除协议，由案外人将由黄长华搭设的脚手架全部拆除。上述事实表明，黄长华对所租赁的钢管、扣件，因三箭公司拒绝入场进行拆除，已失去了控制，且所拆除的钢管、扣件，三箭公司也认可由其归还，虽然三箭公司主张黄长华聘用的曹长友也在现场，但三箭公司未进一步举证证明曹长友直接参与或经手归还所租赁物。黄长华也表示其及曹长友自2015年6月之后，未经手返还过所租赁的钢管、扣件。由于三箭公司直接接手原由黄长华施工的脚手架工程，且其拒绝黄长华入场后也未进行交接清点，故三箭公司负有对整个脚手架工程的施工管理等职责。对于黄长华所租赁的钢管及扣件未能返还的数量，淮安市淮阴区人民法院的前述判决已作确认，而未能归还原因与三箭公司拒绝黄长华进入施工现场进行拆除存在关联，因此，对于未能向租赁站归还的部分钢管、扣件，三箭公司负有过错责任。黄长华根据淮安市淮阴区人民法院的判决，向租赁站履行了此前尚未归还钢管、扣件的返还义务，故黄长华主张三箭公司向其返还钢管及扣件，应予支持。对于黄长华主张三箭公司赔偿钢管、扣件的租金损失，因自2015年6月份之后，三箭公司接手原由黄长华施工的脚手架工程，因此，三箭公司应当承担因钢管、扣件灭失而租金仍持续计算的赔偿责任。三箭公司主张自2015年7月1日作为起算日，应予确认。其中钢管的租金计算如下：钢管13632.4米乘0.01元乘689天(2015年7月1日至2017年5月20日)等于93927.23元；扣件23831只乘0.006元乘689天等于98517.35元。合计192444.58元。黄长华主张的租金计算有误，予以纠正。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，作出判决：一、三箭公司于判决生效后十日内，向黄长华返还钢管13632.4米，扣件23831只，不能偿还部分按市场价进行赔偿；二、三箭公司于判决生效后十日内，向黄长华赔偿已计算至2017年5月20日钢管、扣件租金损失192444.58元。2017年5月21日至上述钢管、扣件实际返还之日的租金损失，按前文所述租金标准顺延计算；三、驳回黄长华其他诉讼请求。案件受理费12880元，财产保全费4520元，合计17400元，由三箭公司负担12896元，黄长华负担4504元。本院审理中，三箭公司提供宏祥租赁站经营者ＸＸ祥的证明，ＸＸ祥证明主要内容为：2015年6月之前，钢管没有拆除，无法发现短少,但钢管使用过程中存在损耗，一般损耗在4%—5%，其与黄长华的租赁合同中约定损耗属于黄长华。三箭公司质证认可证人的证明事实，主张其没有理由让钢管、扣件短少，而合理的损耗应当纳入施工成本由黄长华承担。黄长华质证称，证人与三箭公司存在利益纠葛，其证词的可信度应结合江西一、二审法院判决事实进行审查，对于损耗在4%—5%事实不予认可，正常的损耗属于预埋在墙体内的部分，不存在黄长华承担该部分损耗问题，而且从数量看，短少严重显然不是正常损耗所能解释的。本院经审理查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院另查明，宏祥租赁站诉讼黄长华返还钢管、扣件和赔偿损失案件判决生效后，黄长华与2017年5月履行了全部判决确定的义务。本案二审争议焦点：一、本案是否属于重复诉讼；黄长华主体是否适格；二、钢管、扣件损失数额应当如何认定；三、责任承担应当如何认定。本院认为，关于争议焦点一，重复起诉是指基于同一事实和理由而提起的诉讼，或者就同一案件向两个法院提起的诉讼。对于重复起诉的条件，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条明确规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。”本案涉及的钢管、扣件损害赔偿，前诉的宏祥租赁站诉讼黄长华要求返还钢管、扣件和赔偿损失系基于租赁合同关系主张的违约之诉，三箭公司承担保证责任，由于已过保证期限，淮安市淮阴区人民法院判决黄长华承担违约责任，该判决生效后，黄长华已经全部履行生效判决所确定的义务，其有权向造成损失的过错方进行追偿，且该追偿行为主张的事实本质上基于履行建筑工程施工合同和合同变更导致相应责任变化引起，各自的诉讼主体不同，基础事实亦不同，黄长华本案诉讼不存在法律规定的重复诉讼情形，黄长华具有诉讼主体资格。根据九江市中级人民人民法院（2014）九中民一初字第96号和江西省高级人民法院（2016）赣民终132号生效判决书确认，2015年6月3日之后开始拆除工程脚手架，拆除和返还工作一直由三箭公司负责，从三箭公司给黄长华不同意进场拆除回函亦可证实该事实，由此可以证明钢管、扣件损失事实与三箭公司接管行为存在因果关系，黄长华本案诉讼具备事实基础，依法应当进行实体审理。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则）第八条的规定，当事人诉讼中自认的事实，除涉及身份关系案件外，免除对方当事人举证责任。又根据证据规则第九条第一款第三项规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”，当事人无需举证。在江西省高级人民法院（2016）赣民终132号一案诉讼中，三箭公司向该院提交的补充证据中即以黄长华与宏祥租赁站签认的租金结算汇总表及宏祥租赁站向三箭公司出具的函件，主张其在承担租赁费同时应考虑租赁物损失问题，该证据记载未归还钢管13632.4米、扣件23831只内容。虽然结算汇总表相对人为宏祥租赁站和黄长华，但三箭公司以该证据作为主张权利的依据，应视为对该证据的真实性不表异议，本着诚实信用原则，对于钢管、扣件损失数量应当认定涉事当事人已确认一致，本院予以确认。关于争议焦点三，2015年6月1日之前，工程实际施工过程中，钢管、扣件存在借还属于正常现象，借还过程中均办理相关手续，从宏祥租赁站经营者ＸＸ祥的证词中亦可验证此期间因未结算，无法发现短少事实，而在此期间，脚手架尚处于搭设使用期间，通常情况损失如此大数额的钢管、扣件的概率较低。在2015年6月1日之后，由三箭公司开始组织拆除和偿还，打破了脚手架“谁搭设、谁管理、谁拆除”格局，而在三箭公司接手拆除、偿还行为前，并未与黄长华对钢管、扣件数量进行核实交接，其强行接手应由黄长华完成的义务，必然意味着要对由此所产生的后果承担相应的风险责任；其次，从查明事实看，脚手架从2015年6月开始拆除，同年9月拆除完毕，但直至同年12月三箭公司仍在归还钢管、扣件，不排除在拆除后的时间段内，钢管、扣件丢失的可能，三箭公司接手脚手架的拆除和材料的偿还，理应承担钢管、扣件的管理和保管职责，因此，对于最终结算时发现短少的钢管、扣件，在三箭公司不能提供2015年6月1日之前短少事实证据前提下，三箭公司应当对短少的损失承担赔偿责任。关于三箭公司二审诉讼中提出的自然损耗问题，因本案处理的系损失赔偿，损耗涉及到发承包双方合同约定，且双方合同价款属于协议价，其中存在可变数，若以定额标准进行推算缺乏依据，亦有失公平，对该损耗三箭公司若今后有证据，可另行主张。关于三箭公司上诉主张未阻拦黄长华进场拆除，与其相应函件及实际操作拆除事实相悖，对该主张，本院不予采纳。其又主张不应计算租金，鉴于钢管、扣件的损失认定为三箭公司过错所致，钢管、扣件未实际偿还前，钢管、扣件的租赁人黄长华仍然应向出租人宏祥租赁站承担给付租金的义务，该部分费用属于侵权责任所产生的损失延展，理应由侵权人三箭公司承担。同样，三箭公司未能及时偿还或赔偿黄长华的钢管、扣件，必然给黄长华造成损失，一审判决其承担相应的租金损失，不违反法律规定。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费7909元，由上诉人三箭公司负担。本判决为终审判决。审判长  季明丽审判员  江东新审判员  黄金强二〇一八年二月二十四日书记员  葛凤凤