湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终1055号
上诉人（原审原告）公军，男，1964年10月4日出生，满族，住长沙市雨花区。
委托诉讼代理人李静静，北京浩天信和（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人康娟，北京浩天信和（长沙）律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）长沙电机厂有限责任公司，住所地湖南省长沙市天心区大托镇新路村（湖南天心环保工业园内）。
法定代表人唐朝晖，董事长。
委托诉讼代理人冯芳，湖南万和联合律师事务所律师。
委托诉讼代理人易文佳，湖南万和联合律师事务所实习律师。
上诉人公军与上诉人长沙电机厂有限责任公司（以下简称长沙电机厂）劳动争议纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市天心区人民法院（以下称原审法院）（2015）天民初字第02575号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月10日公开开庭对本案进行审理。上诉人公军及委托�理人李静静、康娟，上诉人长沙电机厂的委托代理人冯芳、易文佳到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定：公军于1986年7月进入长沙机电厂工作,2004年1月，原长沙电机厂经改制成为长沙电机有限责任公司后，长沙电机厂承接了原长沙电机厂的权利和义务。2004年12月，公军、长沙电机厂双方签订《劳动合同书》，双方确定了公军与长沙电机厂的劳动合同关系，2008年1月双方又续签《劳动合同书》，2012年12月，合同到期后双方又续签《劳动合同书》，该份合同中约定的劳动报酬标准以货币形式支付不低于1160元，若公军提供了正常劳动，长沙电机厂支付给公军的工资报酬不得低于当地政府规定的最低工资标准。合同约定：公军的工作岗位为销售，实行计时工资，公军的工资由岗位工资和绩效工资组成。如公军的工资制度发生变化或工作岗位变动，按新的工资标准确定，合同约定期限从2013年1月1日起至2017年12月31日止。合同还约定，工作时间实行不定时工作制，在保证完成长沙电机厂工作任务的情况下，工作时间和休息休假由长沙电机厂自行安排。双方解除或终止劳动合同需送达或有其他文件需送达时，一方有权以邮件的方式送达，邮件送达的地址以本合同约定的通讯地址为准。双方还就合同的其他事项进行了约定。长沙电机厂于2007年和2011年制定的《员工手册》，对考勤制度、休假制度、加班制度作出以下规定：考勤范围为公司全体员工，不定时工作制的公司高层、营销人员、售后服务人员等不在此限。考勤方式为进出公司实行打卡制度。休假中须履行书面请假手续，对员工应休未休的年休假天数，按《职工带薪年休假的实施办法》执行。合同签订后，公军在长沙电机厂处销售部从事营销工作。2013�2月，公军因交通事故受伤，2014年3月长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为因工负伤评定为九级伤残。由于双方对企业管理、经营存在分歧，双方未能沟通解决，2014年9月起，公军未能在长沙电机厂公司处开展相关业务工作。2015年6月，公军向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，当日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书。
原审另认定：长沙电机厂按月均工资1400元标准向公军发放工资至2014年7月底。
原审法院认为：公军、长沙电机厂于2012年12月31日签订劳动合同，系当事人真实意见表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，当事人应当按照约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：一、长沙电机厂应否支付公军解除劳动合同及经济补偿金及计算基数和年限；二、长�电机厂应否支付公军未休年休假工资；三、长沙电机厂应付支付公军加班费；四、长沙电机厂应否支付公军高温补贴；五、长沙电机厂应否赔偿公军2013年-2014年度的提成工资、2014年底薪和2014年的年终奖;六、公军提出的要求长沙电机厂为其补缴社会保险（五险一金）的请求是否能支持；七、公军在劳动合同履行期间工伤九级，应否得到相关赔偿。现将双方焦点问题分析如下：关于焦点一。经审查，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项的规定，用人单位未及时向劳动者支付劳动报酬，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，长沙电机厂未安排公军合理工作岗位并于2014年8月停止发放公军工资，公军于2015年6月29日向原审法院起诉提出与长沙电机厂解除劳动合同理由成立，长沙电机厂应当支付公军经济补偿金。长沙电机厂提�的无需支付公军经济补偿金的请求不成立，原审法院不予采信。公军提出的要求长沙电机厂支付其违法解除劳动合同的赔偿金无事实和法律依据，原审法院亦不予支持。公军自2005年1月与长沙电机厂签订劳动合同建立劳动合同关系至现在解除劳动合同，其工作年限为11年，故长沙电机厂应支付公军解除劳动合同的经济补偿金为1400/月*11月=15400元。关于焦点二。经审查，根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位应保存支付记录两年以上备案”之规定，长沙电机厂对于公军离职前两年内是否休年休假以及未休年休假工资报酬的支付负有举证义务，公军请求长沙电机厂从2004年开始支付其未休年休假工资，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10�；已满20年的，年休假15天。”公军在该公司工作已满20年，应休年休假为15天。电机厂公司提供了2012年春节期间和2013年春节期间各休5天年休假的证据，故长沙电机厂还需向公军支付年休假工资20天计1400/21.75*20*300%=3862.07元。关于焦点三。经审查，劳动争议案件当事人申请劳动仲裁是提起诉讼的必经程序，公军提出的要求电机厂公司支付加班费的诉讼请求，未将劳动仲裁前置程序，又属于独立的劳动争议，故原审法院对其提出的此项请求不予处理。关于焦点四。经审查，《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，劳动者有获得安全卫生保护的权利。湖南省劳动和社会保障厅《关于做好夏季高温劳动保护工作的紧急通知》规定，夏季高温期间，对气温和工作场所温度在35度和37度之间的，应支付防暑津贴，公军属营销人员，不受工作场所的限制，因此，不�于支付防暑津贴的范围，电机厂公司无需向公军支付高温费。公军提出的此项请求无依据。关于焦点五。根据谁主张，谁举证的原则，公军提出了要求电机厂公司赔偿2014-2015年度的工资提成150000元，补付2014-2015工资共计33600元，支付2014年年终奖5000元的诉求，以及合同业务提成的诉求，但未提交充分的证据证明，原审法院不予支持。关于焦点六。公军提出的补缴社会保险（五险一金）不属于人民法院民事案件受案范围，属于有关行政机关的职权范围，原审法院不予处理。关于焦点七。公军因工致残被鉴为九级伤残，公军提出解除劳动合同，由用人单位一次性支付本人八个月工资的伤残就业补助金计1400*8=11200元。另外，原长沙电机厂与公军签订了《理顺劳动关系协议》，并支付相应的经济补偿金，公军主张改制时的身份置换金18900元缺乏事实依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十七条、第八十七条，及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，国务院2008年4月27日公布的《工伤保险条例》第三十七条第（二）项之规定，判决：一、确认公军与长沙电机厂的劳动合同解除；二、长沙电机厂一次性支付公军经济补偿金15600元；三、长沙电机厂支付公军带薪年休假未休工资3862.07元；四、长沙电机厂补付公军2014年8月至2015年6月工资15400元；五、长沙电机厂一次性支付公军伤残就业补助金11200元；六、驳回公军的其他诉讼请求。以上二至五项，限长沙电机厂于本判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履�期间的债务利息。本案受理费10元，由长沙电机厂承担。
上诉人公军不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据双方签订的劳动合同约定，公军的工作岗位为销售，实行计时工资，公军的工资由岗位工资和绩效工资组成。根据公军提交的证据显示其在2013年8月至2014年7月的平均工资为14354元。故本案计算经济补偿金、带薪年休假未休工资、未付工资及一次性伤残就业补助金的基数应为14354元。二、原长沙机电厂与公军签订的《长沙机电厂理顺劳动关系协议》约定公军理顺劳动关系的经济补偿金为人民币27000元。2004年1月，原长沙机电厂改制成为长沙电机厂后，长沙电机厂承接了原长沙机电厂的权利和义务。因此，长沙电机厂已向公军支付8100元，还应支付剩余的18900元。三、本案中，长沙电机厂并未提供公军于2008年至2015年期间已休年休假的相应记录，应视为公军没有休年休假，长沙电机厂应依法向公军支付相应的年休假工资。四、本案中，公军追加的诉讼请求为要求支付加班费，与本案在劳动仲裁中的请求具有不可分性，应合并审理。综上，请求二审法院依法改判以10593.5元/月平均工资来计算经济补偿金、带薪年休假未休工资、未付工资及一次性伤残就业补助金、长沙电机厂支付公军身份置换金18900元与未发提成43483元，对一审判决的其他判项无异议。本案一审、二审诉讼费用由长沙电机厂承担。
长沙电机厂针对公军的上诉，答辩称：一、长沙电机厂无须向公军支付经济补偿金、带薪年休假未休工资、未付工资，但一审法院认定公军离职前月平均工资为1400元系认定事实正确。二、一审法院认定公军向长沙电机厂主张18900元身份置换金缺乏事实依据，认定事实无误。三、公军不存在应休而未休带薪年休假的事实，长沙电机厂无须向其支付未休带薪年休假的工资。四、一审法院驳回公军在一审中增加的支付加班费的诉讼请求以及驳回公军的其他诉讼请求，系认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，请求二审法院驳回上诉人公军的全部上诉请求。
上诉人长沙电机厂亦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案中，公军从2014年7月起拒不到岗上班，且其起诉状及庭审中均承认其2014年9月起未再开展业务，未提供任何劳动，故长沙电机厂依法无需向公军发放2014年8月至2015年6月工资。二、公军为长沙电机厂营销人员，其从2013年起经常不到办事处上班，没有销售业绩。2014年7月初，长沙电机厂与其沟通工作问题，其表示不想继续在公司工作，便不再来上班。公军擅自离岗的行为，已严重违反公司规章制度的行为�长沙电机厂本有权解除与其劳动合同，但考虑到其曾受过工伤，故长沙电机厂未解除其劳动合同，并从2014年8月开始根据法律规定及双方劳动合同的约定不再向其发放工资，但一直为公军缴纳各项社保至2016年7月。2015年6月，公军向法院起诉解除与长沙电机厂的劳动合同。故长沙电机厂不存在未安排公军合理工作岗位及停发其应发工资的情形，在公军提出解除劳动合同的情况下，不应判决长沙电机厂向其支付经济补偿金。三、公军不存在应休而未休带薪年休假的事实，故长沙电机厂无须向其支付未休带薪年休假的工资。综上，请求二审法院依法撤销（2015）天民初字第02575号判决书第二项、第三项、第四项判决内容，依法改判长沙电机厂无须向公军支付经济补偿金15600元、带薪年休假未休工资3862.07元、2014年8月至2015年6月工资15400元。由公军承担本案全部诉讼费用。
公军针对长沙电机厂的上诉，答辩称：答辩意见与上诉意见一致，请求二审法院依法驳回长沙电机厂的全部上诉请求。
在本案二审中，公军与长沙电机厂针对本案争议焦点陈述如下：一、关于其离职前月平均工资的计算标准。公军称其工资由底薪与业务提成构成，其中底薪是通过公司账户发放，业务提成是通过李惠明、苏伟、肖智慧，王标等人账户发放。长沙电机厂对此称其只认可其公司账户发放的工资，对其他人如王标不予认可，与长沙电机厂无关。二、关于年休假工资。长沙电机厂称其已安排公军休了全部年休假，但只能提交了《关于春节期间相关工作安排的通知》，其他证据无法提供。三、关于解除劳动合同之后的未付工资，公军表示放弃该项诉讼请求。
本院二审查明：长沙电机厂与公军于2004年12月29日签订《长沙电机厂全员理顺劳动关系经济补偿金偿还协议》，其中约定长沙电机厂应付给公军理顺劳动关系经济补偿金全额为人民币27000元。签订理顺劳动关系协议时，支付全额的30%，即人民币8100元，2005年12月31日以前偿还全额的35%，即人民币9450元，2006年12月31日以前偿还全额的35%，即人民币9450元。长沙电机厂只发放了公军8100元理顺劳动关系经济补偿金，剩余理顺劳动关系经济补偿金并未发放。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本案案情以及双方当事人发表的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、长沙电机厂是否应支付公军未休年休假工资、补付公军2014年8月至2015年6月工资及解除劳动合同的经济补偿金。二、计算公军的经济补偿金、未休年休假工资、�付2014年8月至2015年6月期间的工资及一次性伤残就业补助金的月平均工资标准如何认定。三、长沙电机厂是否应支付公军理顺劳动关系经济补偿金18900元及2013年-2014年度的提成工资。现分述如下：
关于焦点一。1、关于长沙电机厂是否应支付公军未休年休假工资的问题。根据《工资支付暂行规定》第六条的规定，即用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。据此可知，对是否支付离职前两年内的未休年休假工资及是否安排休年休假，由用人单位承担举证责任；对劳动者追索超过离职前两年的未休年休假工资，由劳动者对用人单位未支付未休年休假工资的事实负举证责任。本案中，长沙电机厂称其已安排公军休了全部年休假，但只提交了《关于春节期间相关工作安排的通知》，并未提交其他休年休假的证据，应承担举证不利的责任。本院认为，长沙电机厂作为用人单位应对公军离职前两年内是否安排公军休年休假与发放未休年休假工资承担举证责任，其只提供了两年内各休5天年休假的证据，故还应支付公军20天未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”根据上述规定，用人单位已支付了职工正常工作期间工资收入的，其应当按照日工资收入的200%来支付劳动者未休年休假工资报酬。故长沙电机厂应向公军支付年休假工资为2574.71元（1400元/月÷21.75天×20天×200%），原审法院对此认定有误，本院予以纠正。2、关于补付公军2014年8月至2015年6月工资的问题。本案中，长沙电机厂上述称公军从2014年7月起拒不到岗上班，故无需支付此期间的工资。本院认为，长沙电机厂作为用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。长沙电机厂并未提交充分有效的证据证明公军违反劳动合同约定，不服从公司安排，应承担举证不利的责任。2014年8月至2015年6月期间，长沙电机厂并未解除其与公军之间的劳动合同，双方之间的劳动关系仍继续存在，公军作为长沙电机厂的劳动者，应依法享受相应的劳动报酬。故长沙电机厂自2014年8月停止发放公军的工资违反劳动合同的约定及法律规定，原审法院认定长沙电机厂认定其应补付公军。2014年8月至2015年6月期间的工资并无不当，本院予以维持。3、关于长沙电机厂是否应支付公军解除劳动合同的经济补偿金的问题。如上所述，长沙电机厂并未及时足额支付公军的工资及未休年休假工资，依照劳动合同法的相关规定，长沙电机厂应向公军支付解除劳动合同的经济补偿金，原审法院对此认定并无不当，本院予以维持。
关于焦点二。本案中，公军上诉称其工资由底薪与业务提成构成，其中底薪是通过公司账户发放，业务提成是通过李惠明、苏伟、肖智慧，王标等人账户发放，故其离职前月平均工资应为10593.5元。经审查，公军所称的业务提成是通过李惠明、苏伟、肖智慧，王标等人账户发放，但只提交了李惠明、苏伟、肖智慧出具的书面证明。本院认为，李惠明、苏伟、肖智慧，王标等人并未依法出庭作证，接受询问，其书面证言不能单独作为定案依据，并且公军也未提交其他相关证据予以佐证，应承担举证不利的责任。故本院�公军主张其离职前月平均工资为10593.5元的请求不予支持，原审法院认定公军离职前月平均工资为1400元/月并无不当，本院予以维持。
关于焦点三。1、关于长沙电机厂是否应支付公军理顺劳动关系经济补偿金18900元的问题。本案中，长沙电机厂与公军签订了《长沙电机厂全员理顺劳动关系经济补偿金偿还协议》，其中约定长沙电机厂应付给公军理顺劳动关系经济补偿金全额为人民币27000元。经审查，长沙电机厂仅支付公军8100元，并未支付剩余的理顺劳动关系经济补偿金18900元。本院认为，该协议是根据职工代表大会通过的《长沙电机厂全员理顺劳动关系实施细则》的规定制定的，应合法有效，双方均应按照协议约定履行行使权利与义务。故长沙电机厂应按照协议约定向公军偿还全部经济补偿金，支付公军剩余的理顺劳动关系经济补偿金18900元�原审法院对此认定不当，本院予以纠正。2、关于长沙电机厂是否应支付公军2013年-2014年度提成工资的问题。本院认为，公军未提交充分有效的证据证明长沙电机厂应支付2013年-2014年度的提成工资，原审法院对此不予支持并无不当，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定部分事实有误，本院予以纠正。依照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02575号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项，即确认公军与长沙电机厂有限责任公司的劳动合同解除；长沙电机厂有限责任公司一次性支付公军经济补偿金15600元；长沙电机厂有限责任公司补付公军2014年8月至2015年6月工资15400元；长沙电机厂有限责任公司一次性支付公军伤残就业补助金11200元；
二、撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02575号民事判决第六项；
三、变更湖南省长沙市天心区人民法院（2015）天民初字第02575号民事判决第三项为：长沙电机厂有限责任公司支付公军带薪年休假未休工资2574.71元；
四、长沙电机厂有限责任公司支付公军理顺劳动关系经济补偿金18900元；
五、驳回公军的其他诉讼请求。
以上第一项、第三项与第四项，限长沙电机厂有限责任公司于本判决生效后十日内履行。
如果长沙电机厂有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国�事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由公军与长沙电机厂有限责任公司各承担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 熊晓震
代理审判员 李维潇
代理审判员 吴世兵
二〇一七年三月十五日
书 记 员 杨 琼
附相关法律条文：
《企业职工带薪年休假实施办法》
第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。
用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。