江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡商终字第0314号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司，住所地无锡市中山路58号。
负责人尤力人，该分公司经理。
委托代理人陈祎，江苏吕斌律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）邵巧明。
委托代理人汤永燕，江苏金锡律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司无锡市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人邵巧明保险合同纠纷一案，不服无锡市崇安区人民法院（2014）崇商初字第1385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
邵巧明一审诉称：其为所有的苏E×××××号重型专项作业车（以下简称保险车辆）向保险公司投保机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、第三者责任保险（以下简称三责险）后，其雇员金学忠操作保险车辆在保险期间发生保险事故，致汪玉洪人身损害。对汪玉洪人身损害，邵巧明已赔付医疗费65565元、住院伙食补助费1584元、营养费2400元（营养期120天×20元／天）、护理费7200元（护理期120天×60元／天）、误工费16800元、残疾赔偿金59354元、精神损害抚慰金5000元、交通费400元，合计158303元；邵巧明还承担了汪玉洪索赔之诉的诉讼费3005元。后保险公司向邵巧明赔付三责险保险金95927.58元。现请求法院判决保险公司向其赔付三责险保险金62375.42元及邵巧明在汪玉洪索赔之诉中承担的诉讼费3005元。
保险公司一审辩称：同意涉案事故所致损失在三责险项下赔偿，无需扣除交强险各分项赔偿限额。对邵巧明诉称的保险合同关系、保险事故经过、汪玉洪的医疗费金额、住院伙食补助费金额、营养期、护理期、误工费金额、残疾赔偿金金额无异议。但根据三责险条款第34条第2款“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的约定，对汪玉洪医疗费，应按医疗费总额的20%，计算国家基本医疗保险标准（以下简称医保）以外的费用，列入保险公司免赔范围；营养费、护理费标准应为15元／天、40元／天；根据三责险条款第9条的约定，精神损害抚慰金应列入保险公司免赔范围；对邵巧明主张的交通费不予认可；涉案事故中，汪玉洪未尽谨慎注意义务应负30%事故责任，保险车辆操作人员金学忠应负70%事故责任，故根据三责险条款第32条第1款的约定，保险公司仅按金学忠所负70%事故责任比例赔付三责险保险金。综上，保险公司仅需赔付三责险保险金95927.58元，邵巧明向汪玉洪赔付的余款62375.42元及邵巧明在汪玉洪索赔之诉中承担的诉讼费3005元不属于保险责任的范围。请求法院判决驳回邵巧明的诉讼请求。
原审法院审理查明：2010年9月30日，邵巧明为其所有的保险车辆，向保险公司投保交强险、三责险（赔偿限额30万元），保险期间为2010年10月1日0时至2011年9月30日24时。三责险条款第6条约定，“在保险期间内，被保险人或其允许的合法驾驶人或操作人员在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人依照本保险合同的约定，对于超过交强险各分项赔偿限额以上的部分负责赔偿。”第9条约定，对精神损害赔偿，保险人不负责赔偿。第32条第1款约定，“保险人依据被保险机动车驾驶人或操作人员在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。”第34条第2款约定，“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额。”
另查明：2011年1月13日14：00，金学忠操作保险车辆吊挂钢梁撞到汪玉洪腿部，造成汪玉洪受伤。后汪玉洪以邵巧明为被告诉至无锡市滨湖区人民法院，经该院委托鉴定，汪玉洪伤残等级为10级，误工期240天、护理期120天、营养期120天；经双方调解确认汪玉洪人身损失为医疗费65565元、住院伙食补助费1584元、营养费2400元、护理费7200元、误工费16800元、残疾赔偿金59354元、精神损害抚慰金5000元、交通费400元，合计158303元，由邵巧明赔偿，邵巧明并承担该案诉讼费3005元。邵巧明已赔付前述款项。后保险公司向邵巧明赔付三责险保险金95927.58元。
上述事实，有交强险保险单、三责险保险单、行驶证、驾驶证、保险条款、无锡市公安局滨湖分局马山派出所出具的证明、无锡市中西医结合医院司法鉴定所出具的“关于汪玉洪伤残等级及‘三期’的鉴定”、无锡市滨湖区人民法院（2013）锡滨民调初字第0300号民事调解书及当事人陈述等在卷证实。
经原审法院限期，保险公司至今未提供汪玉洪医疗费中的非医保用药清单以及用作替代的医保用药清单，亦未提供其已就三责险条款中的免责条款向邵巧明履行明确说明义务的证据。
原审法院认为：保险公司认可涉案事故所致损失在三责险项下赔偿，无需扣除交强险各分项赔偿限额，予以确认。涉案事故中，金学忠操作保险车辆不当，应承担全部赔偿责任；保险公司主张汪玉洪未尽谨慎注意义务应负30%事故责任，未提供证据证明，不予采纳。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，故汪玉洪的损失应由金学忠的雇主邵巧明赔偿。双方对邵巧明向汪玉洪赔付的医药费金额、住院伙食补助费金额、营养期、护理期、误工费金额、残疾赔偿金金额无异议，予以确认。保险公司在原审法院限期内未提供汪玉洪医疗费中的非医保用药清单以及用作替代的医保用药清单，故对保险公司要求按医疗费总额的20%免赔非医保费用的抗辩，不予采纳。根据相关规定结合本市居民生活水平，营养费、护理费以20元／天、60元／天为宜。汪玉洪在涉案事故中致残10级，且不负事故责任，故邵巧明应赔偿汪玉洪精神损害抚慰金5000元；保险公司要求按三责险条款第9条免赔精神损害抚慰金，未提供证据证明其就前述免责条款向邵巧明履行了明确说明义务而使前述免责条款发生效力，故不予采纳。邵巧明主张其应向汪玉洪赔偿交通费400元，未提供证据证明，其与汪玉洪就该费用达成的调解协议不能约束保险公司，故不予支持。因金学忠在涉案事故中负全责，故邵巧明应在汪玉洪索赔之诉中承担全部诉讼费，故保险公司应赔付该笔费用。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国保险法》第十七条、第二十三条、第六十六条之规定，判决：一、保险公司于判决生效后10日内赔偿邵巧明三责险保险金61975.42元及因汪玉洪提起诉讼而承担的诉讼费3005元（户名：邵巧明；开户行：江苏银行无锡朝阳支行；账号：6221730101004028625）。二、驳回邵巧明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1435元减半收取717.5元，由邵巧明承担5元，保险公司承担712.5元。
保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、根据三责险条款第34条第2款的约定，对汪玉洪医疗费，应按医疗费总额的20%，计算非医保费用，列入保险公司免赔范围；2、根据三责险条款第9条的约定，精神损害抚慰金应列入保险公司免赔范围；3、涉案事故中，汪玉洪未尽谨慎注意义务应负30%事故责任，保险车辆操作人员金学忠应负70%事故责任，故根据三责险条款第32条第1款的约定，保险公司仅按金学忠所负70%事故责任比例赔付三责险保险金。请求二审撤销原判，依法改判。
邵巧明答辩称：1、保险公司未提供证据证明其对三责险条款中的免责条款履行了明确说明义务，故保险公司据以免赔的前述免责条款均不发生效力；2、保险公司未提供汪玉洪医疗费中的非医保用药清单以及用作替代的医保用药清单，故不能按医疗费总额的20%计算非医保费用，列入保险公司免赔范围；3、金学忠在涉案事故中应负全责。请求二审驳回上诉，维持原判。
上述一审查明的事实，二审予以确认。
二审归纳争议焦点为：保险公司据以主张免赔的免责条款是否生效；如相关免责条款生效，涉案事故是否符合相关免责条款约定的免责情形。
本院认为：关于三责险条款第34条第2款“保险人按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额”的约定，保险公司在举证证明保险公司已就前述免责条款向邵巧明履行了提示和明确说明义务而使之生效、相关非医保用药可以医保用药替代以及用作替代的医保用药价格低于非医保用药价格的情况下，可就用作替代的医保用药与非医保用药之间的差价免除赔偿责任。但保险公司未作前述举证，故无法免责。
关于三责险条款第9条对保险人不负责精神损害赔偿的约定，因保险公司未提供证据证明其已就前述免责条款向邵巧明履行了提示和明确说明义务而使之生效，故无法免赔涉案精神损害抚慰金5000元。
关于三责险条款第32条第1款“保险人依据被保险机动车驾驶人或操作人员在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任”的约定，免除了保险公司依法应承担的义务、排除了邵巧明依法享有的权利，根据《中华人民共和国保险法》第十九条的规定，属无效条款。据此，无论邵巧明是否负事故全责，保险公司是否就前述免责条款向邵巧明履行了提示和明确说明义务，保险公司均应按涉案损失全额赔付保险金。
综上，保险公司的上诉请求和理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1435元，由保险公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陆晓燕
代理审判员 华敏洁
代理审判员 张 琨
二〇一五年六月十九日
书 记 员 陈迪金