广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂03刑终234号
原公诉机关桂林市七星区人民检察院。
上诉人（原审被告人）秦国顺，曾用名秦雪影。
辩护人彭德友，广西胜涛律师事务所律师。
桂林市七星区人民法院审理桂林市七星区人民检察院指控原审被告人秦国顺犯职务侵占罪一案，于2016年3月18日作出（2015）星刑初字第52号刑事判决。原审被告人秦国顺不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派检察员王海英出庭执行职务，上诉人秦国顺及其辩护人彭德友到庭参加诉讼。本案在审理期间，桂林市人民检察院建议延期审理一次，现已审理终结。
原判认定，2011年7月左右，时任桂林鑫某某电子科技有限公司（位于桂林市高新区铁山路漓东科技大厦，以下简称鑫某某公司）董事长的被告人秦国顺让该公司副总经理董某某负责与桂林市文某某软件开发有限责任公司（以下简称文某某公司）洽谈《无人机的山体滑坡及泥石流灾害分析系统》（以下简称《分析系统》）软件研发事宜。董某某与文某某公司副总经理史某某经过洽谈达成协议：鑫某某公司分两期以每期15万元共支付30万元的研发费给文某某公司，共同研发《分析系统》软件。董某某向秦国顺汇报后，秦国顺要求通过文某某公司银行账户走账300万元。秦国顺委托董某某负责签订合同事宜，并对董某某谎称该笔资金是鑫某某公司对自己的补偿，已经过董事会同意。后董某某和鑫某某公司财务总监王某某、法律委员会主任秦某甲在桂林市高新区芽米咖啡店向史某某提出，鑫某某公司要求通过文某某公司银行账户走账300万元的资金，且合同上研发费要签订为330万元。史某某经与文某某公司董事长温某某商议后同意鑫某某公司提出的条件，但转账的资金要按8%收取税金。
2011年8月22日董某某代表鑫某某公司与文某某公司按330万元研发费签订了《分析系统》软件合同。同年8月25日，鑫某某公司从该公司中国工商银行2021××××账户汇款315万元至文某某公司中国工商银行2103××××账户（简称9941账户），余下15万元等软件交付验收以后再行支付。2011年8月26日下午，王某某与温某某一起到中国工商银行桂林高新支行营业部，由温某某以现金支票提取备用金的方式，将276万元从文某某公司9941账户转存入王某某在该行新开的6222××××私人账户（简称1720账户）。同年8月29日，王某某按照秦国顺要求将276万元从1720账户转入秦国顺在中国农业银行桂林高新支行开设的6228××××私人账户。秦国顺将该款非法占为己有。
合同签订后，文某某公司未将《分析系统》软件交付鑫某某公司验收。2012年11月26日，董某某将该笔315万元的资金以“软件开发费”的名义作为公司资产冲销。2013年4月12日，鑫某某公司召开股东大会，要求追查该笔资金去向并追究相关人员法律责任，秦国顺表态支持股东会的决议，并继续隐瞒该276万元已经转入其私人账户的事实。
原判认定上述事实的证据有：户籍证明、桂林市七星区人大常委会关于许可对秦国顺采取强制措施的复函、鑫某某公司设立登记及变更材料、企业法人营业执照、董某某与文某某公司史某某签订的《技术开发合同》、签约《授权委托书》、情况说明、鑫某某公司付款申请单、记账凭证、银行进账单、文某某公司开具的《桂林市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票》、鑫某某公司申请报告、记账凭证、报销单据汇总单、鑫某某公司出具的没有收到软件证明、文某某公司出具的软件未交付验收的证明、公安机关要求“软件演示”公函、吕某某提供的情况证明、中国工商银行桂林高新支行桂林市文某某软件开发有限公司帐户2103××××从2011年8月1日到2011年9月30日流水明细单、中国工商银行现金支票、中国工商银行个人银行结算户开户申请书、个人业务凭证（卡存）、个人业务凭证（汇款凭证）、鑫某某公司股东会会议纪要三份、鑫某某公司财务方面的管理制度文本、鑫某某公司收到邝某某交来增资扩股投资款人民币5000万元的《收据》及汇款凭证《中国建设银行客户回单》、邝某某与桂林鑫某某电子科技有限公司投资协议及补充协议、鑫某某公司记账凭证（5份）、收据（4张）、广西桂林漓江农村合作银行结算业务专用凭证（7张）、鑫某某公司领（借）条、农行联行来帐凭证（3张）、记账凭证、农行卡取款凭证、鑫某某公司还秦国顺1600万借款的农行进账单，记账凭证、付款申请单、借款协议、桂林市工业和信息化委员会、桂林市财政局市工信（2011）176号、435号文件、鑫某某公司2011年度桂林市中小企业发展专项资金拨付材料、桂林鑫某某电子科技有限公司关于拨付2011年桂林市本级中小企业发展专项资金请示、鑫某某公司2011年专项资金项目进度及资金到位情况表、桂林鑫某某电子科技有限公司付款申请报告、项目预付款清单、记账凭证、中国农业银行结算业务申请书、销售合同、穿山派出所接受案件回执单、抓获经过、秦国顺的出入境记录查询结果及护照相关记录等书证，正诚司鉴中心（2013）会鉴字第6、7号鉴定意见书及更正函，被害人鑫某某公司的报案材料，证人王某某、董某某、秦某甲、邝某某、陈某某、史某某、温某某、唐某甲、邓某某、吕某某、郭某某、薄某某、唐某乙、陆某某、李某甲、李某乙、赵某某、刘某某、杨某某、唐某丙、秦某乙、何某某等人的证言。原判认为，被告人秦国顺身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物276万元非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪。被告人秦国顺及其辩护人韦晓东关于秦国顺无罪的辩护意见，经查，从鑫某某公司与秦国顺的借、还款过程可看出，双方的借、还款往来从财务账上均能体现，管理规范，鑫某某公司对秦国顺的还款要经过鑫某某公司管理人员以及财务人员的签字才能够出账，且秦国顺未提供任何证据证实，该276万元经股东会、董事会、监事会同意走账还款。秦国顺侵占鑫某某公司276万元后，其个人账户或通过他人账户以增资扩股的方式转账给鑫某某公司，但均为经过秦国顺同意后增资扩股所用，并不是归还其侵占的276万元。根据《授权委托书》、《技术开发合同》、鑫某某公司的付款申请单、银行卡转账凭证、文萃公司出具的《桂林市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票》、鑫某某公司出具的证明、会议纪要、桂林市公安局七星分局穿山派出所提供的接受案件回执单、抓获经过等书证，证人董某某、王某某、秦某甲、鑫某某公司股东、财务人员、文某某公司管理人员等人的证言，被告人秦国顺的供述，鉴定意见等证据，足以认定。秦国顺对董某某谎称鑫某某公司董事会已同意通过与文某某公司签订合同走账300万元，对其进行补偿，又指使王某某将文某某公司转回的276万元转入其私人账户，占为己有，在鑫某某公司股东会决定追查该笔资金去向及追究相关人员法律责任时，仍然继续隐瞒该款去向的犯罪事实。故被告人秦国顺及其辩护人的上述辩护意见，无事实依据，原判不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人秦国顺犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年；二、责令被告人秦国顺退赔被害单位桂林鑫某某电子科技有限公司人民币二百七十六万元。上诉人秦国顺提出上诉称：从鑫某某公司与文某某公司洽谈软件开发并将软件作为无形资产入账的全程其并未参与，且写给董某某的授权委托书系事后由董某某让其补签；鑫某某公司通过文某某公司走账300万元的目的系董某某等人为了获得桂林市中小企业发展专项资金（以下简称“技改资金”）；王某某将276万元转入实际由秦某甲、唐某丙等人控制的其名下的农行9512账户后，系鑫某某公司归还其的借款。请求本院依法公正判决。
秦国顺的辩护人另提出：上诉人秦国顺的犯罪金额中应当扣除公司欠其的1162349.6元以及其在案发当时占鑫某某公司的股份额63.01%，折算成金额为1006679.52元，故其犯罪数额应为590970.88元，应据此认定为犯罪数额较大，且并非其本人亲自实施，请求本院依法改判并适用缓刑。
秦国顺及其辩护人在二审期间，向本院书面申请调取鑫某某公司2011年9月15日对秦国顺1800万元借款进行冲销的财务账簿记录等11项证据，用以证实鑫某某公司提供了虚假的财务账目及财务数据，导致正诚司鉴中心（2013）会鉴字第6、7号鉴定意见书不客观真实，以及董某某在公安机关的证言系伪证。
桂林市人民检察院的出庭意见认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院依法裁判。
二审查明的事实与原判一致。对于上诉人秦国顺的辩护人向本院书面申请调取的11项证据，本院认为，现在案的证据经原审法院庭审举证、质证，查证属实，已形成完整证据链，能够充分证明本案事实，并非确有必要调取上述证据，故对秦国顺及其辩护人的该项请求，本院不予支持。
针对上诉人秦国顺的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：
一、关于秦国顺未参与鑫某某公司与文某某公司洽谈软件开发并将软件作为无形资产入账的整个过程的问题。
经查，鑫某某公司实施上述洽谈、入账以及王某某将276万元转入秦国顺的账户的过程，都经过了秦国顺的授意，授权委托书为秦国顺事前所签。上述事实有授权委托书等书证，证人董某某、王某某、温某某、史某某等人的证言等证据证实，且证据之间相互印证。故对秦国顺及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
二、关于鑫某某公司通过文某某公司走账300万元的目的系董某某等人为了获得技改资金的问题。
经查，相关文件规定，获取技改资金的步骤分为申报和申请拨付两个阶段，申报资金并不需要提供发票，只有申请拨付时才需提供发票。鑫某某公司在申报材料中并未附有发票，仅在申请拨付技改资金的材料中附了北京美某某公司所开具的发票，而不是文某某公司向鑫某某公司开具的300万元发票。故对秦国顺及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
三、关于王某某将276万元转入秦国顺农行9512账户后，其认为该款系鑫某某公司归还其借款，并且该账户由秦某甲、唐某丙实际控制的问题。
经查，在案证据显示，鑫某某公司归还秦国顺以及其他人的欠款，都能在公司账目中反映出来，也不需要开具发票充账。该276万元并未记载为鑫某某公司归还给秦国顺的欠款。鑫某某公司2013年4月12日股东会会议纪要证实，秦国顺在知晓鑫某某公司要追查该笔资金去向后，隐瞒了该笔资金已转入其本人账户的事实，表态要追究相关人员的责任，主观上非法占有故意明显。秦某甲、唐某丙等人的证言则证实9512账户并非由他们掌握。故对秦国顺及其辩护人的该项上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
四、关于秦国顺的犯罪数额应予部分扣除的问题。
经查，鑫某某公司对秦国顺存在债务以及秦国顺作为股东在鑫某某公司中占有股份，与秦国顺侵占公司财物不应混为一谈。秦国顺利用职务上的便利，擅自决定将本公司财物据为己有，侵犯了公司以及其他股东的利益，不应扣除其对鑫某某公司存在的债权和占有的股份。故对秦国顺的辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
五、关于对秦国顺依法改判并适用缓刑的问题。
经查，秦国顺的犯罪数额巨大，又无减轻处罚情节，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应在五年以上有期徒刑幅度内量刑，且秦国顺始终拒不认罪，不符合适用缓刑的条件。故对秦国顺的辩护人的该项辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人秦国顺身为公司、企业的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。原判事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。但鉴于本案二审期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布实施，该司法解释对职务侵占罪的定罪量刑标准亦进行了调整，根据《中华人民共和国刑法》第十二条第一款之规定，本院对秦国顺的量刑依法进行调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持桂林市七星区人民法院（2015）星刑初字第52号刑事判决第二项，即责令被告人秦国顺退赔被害单位桂林鑫某某电子科技有限公司人民币二百七十六万元；
二、撤销桂林市七星区人民法院（2015）星刑初字第52号刑事判决第一项，即被告人秦国顺犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年；
三、上诉人秦国顺犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月11日起至2020年5月5日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
审 判 员 邓陆平
代理审判员 刘劲阳
二〇一六年十月十三日
书 记 员 黄 岚
附相关法条：
中华人民共和国刑法
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物。应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
中华人民共和国刑法刑事诉讼法
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。