湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00102号
上诉人（原审原告）：宋桂�。
委托代理人：石勇。
被上诉人（原审被告）：郝进军。
被上诉人（原审被告）：湖北丰旺高新技术股份有限公司。
法定代表人：周小明，该公司总经理。
委托代理人：彭谷良。
上诉人宋桂玲为与被上诉人郝进军、湖北丰旺高新技术股份有限公司（以下简称丰旺公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服武汉市洪山区人民法院（2013）鄂洪山民三初字第00037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年1月15日受理后，依法组成合议庭于2014年2月18日对本案进行了公开开庭审理。宋桂玲及其委托代理人石勇，郝进军，丰旺公司的委托代理人彭谷良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，宋桂玲和郝进军均系出租车司机。2012年2月21日14时许，郝进军驾驶车号为鄂AXH4**出租车在武汉市洪山区大彭村加气站加气时，因没有排队与后面正在排队等候加�的宋桂玲发生口角争执，郝进军将宋桂玲打伤。后郝进军驾车将宋桂玲带到武汉市洪山区新路村汤逊湖上桥处，将宋桂玲拉下车推到路边一斜坡下沟处，然后，郝进军驾车离开。纠纷发生后，宋桂玲到武汉市公安局洪山区分局狮子山街派出所报警。2012年4月16日，武汉市公安局洪山区分局作出洪公（狮）行决字（2012）第1164号《公安行政处罚决定书》，决定对郝进军行政拘留7日并处罚款500元。宋桂玲受伤后，在武汉大学中南医院住院治疗6天。出院时，医院医嘱休息两周。另查明，郝进军所驾驶的车号为鄂AXH4**出租车登记车主为丰旺公司，该公司将车辆发包给案外人谢某某和陈某某。纠纷发生当天，陈某某因事请郝进军顶班。
原审法院认为，郝进军在为车辆加气过程中，因其没有排队与宋桂玲发生口角争执并将宋桂玲打伤属实。对此纠纷及宋桂玲损害结果的发生，�进军具有过错，应承担主要责任；宋桂玲在发现郝进军没有排队，处理方式欠妥，对纠纷的产生应承担次要责任。根据宋桂玲与郝进军的过错程度并结合庭审查明的事实，法院酌定郝进军80%的赔偿责任，宋桂玲自行承担20%的赔偿责任。故对宋桂玲要求郝进军承担赔偿责任之诉请，法院予以支持。丰旺公司虽系郝进军所驾驶车辆的登记车主，且武汉市对出租车行业也有副班司机持证上岗的规定，但郝进军是否持证上岗与其打伤宋桂玲的行为无关，丰旺公司对于宋桂玲受伤的致害行为，并无过错，故宋桂玲据以要求丰旺公司承担赔偿责任，依据不足，法院不予支持。郝进军抗辩仅认可宋桂玲实际发生的医疗费，其他赔偿项目不予认可，其理由不能成立，法院不予支持。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定并结合�审查明的事实，宋桂玲的损失具体计算如下：1、医疗费：3659.86元；2、误工费：宋桂玲提交的证据系车辆的经营收入，并未扣除成本，不能反映车辆的停运损失，故根据武汉市出租车行业惯例，停运损失酌定按每日280元计算，误工费为2800元（280元／日÷2人×20日）；3、交通费：考虑到宋桂玲在住院治疗过程中实际发生了交通费，法院酌情支持80元；4、鉴定费：700元；5、财产损失：鉴于宋桂玲提供证据证明存在手机和皮鞋遗失的事实，结合宋桂玲提供的物品发票，法院酌定财产损失为800元。以上1-5项共计8039.86元。郝进军虽将宋桂玲致伤，但并未造成严重后果，故对宋桂玲要求郝进军、丰旺公司赔偿精神抚慰金之诉请，法院不予支持。郝进军应赔付宋桂玲的损失金额为6432元（8039.86元×80%），宋桂玲自行负担（8039.86元×20%）1607.86元。
综上所述，依照《中华人民共和�侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条之规定，判决：一、郝进军于判决生效之日起十日内赔偿宋桂玲经济损失共计6432元；二、驳回宋桂玲其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64元，宋桂玲和郝进军各负担32元。
宣判后，上诉人宋桂玲不服，向本院提起上诉称：1、上诉人宋桂玲制止被上诉人郝进军违规加气的行为及其方式，没有任何过错。宋桂玲只是口头制止其违规插队加气，并没有“侮辱或殴打”等过错行为，从武汉市洪山区公安分局狮子山派出所的行政处罚决定书中，就可以充分证明宋桂玲是无任何过错的，而不是一审所认定的“处理方式欠妥”的事实。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条之规定，郝进军没有减轻责任的法定情形。2、关于停运损失的具体计算方式违背客观事实，即一审按照武汉市出租车行业惯例，停运损失酌定按照每日280元计算，该计算标准只是考虑到该车辆运营的收入，并没有考虑到司机工资成本，故以此计算违背事实，依法应该予以纠正并按照宋桂玲提交证据予以认定。3、关于丰旺公司没有过错且无须承担赔偿责任的认定，违背客观事实和法律规定。郝进军是没有持证上岗的司机，即没有取得出租车营运服务资格证，丰旺公司没有加强内部人员管理，导致品行不端以及职业修养不足的人员驾驶其名下的车辆，具有明显的管理过错。郝进军的加气行为是履行职务的行为，在加气等履行职务行为的过程中，肆意殴打宋桂玲并造成人身损害的事实，丰旺公司也应承担赔偿责任。本案的争议焦点在于如何确定丰旺公司和郝进军�承担的赔偿责任比例，因郝进军打伤宋桂玲存在明显直接故意，理应承担主要赔偿责任，但丰旺公司对于该损害的发生，虽无直接的共同故意，但对于该损害的发生存在一定的过失。故依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，本案一审应该以该条规定作为丰旺公司和郝进军承担赔偿责任比例的依据。一审认为丰旺公司不承担赔偿责任，明显违背法律规定，是错误的，二审法院理应予以纠正。丰旺公司作为该侵权人的雇主，虽不是直接过错方或直接肇事原因力，但对于其加气中职务行为以及违法聘用无服务证的司机的过失，以及该损害的发生是有一定过错的。故二审法院应该根据丰旺公司、郝进军的过错大小和对发生损害后果的原因力比例，来确认丰旺公司、郝进军的赔偿责任比例，才是公正、合法的。
综上所�，原判决认定事实不清，判决有误。请求二审法院：1、撤销原判第一、二项，发回重审或支持一审的诉讼请求；2、诉讼费用由丰旺公司、郝进军承担。
被上诉人郝进军辩称，原审判决正确，请求二审法院维持原判。
被上诉人丰旺公司辩称，原审判决认定事实清楚，丰旺公司不承担连带责任。请求二审法院维持原判决。
二审期间，郝进军向本院提交：1、当日在加汽过程中第一位排队的出租汽车驾驶员李某某的书面《证明》作为新的证据。拟证明郝进军不按序排队的原因，并且证明是宋桂玲先动手打郝进军的。2、FM92.7楚天交通广播交通节目《城市新干线》主持人宇某的微博网页资料，拟证明是宋桂玲有错在先，不是郝进军无故打人。宋桂玲质证认为郝进军的证据一是一份证人证言，不是在举证期限内提出，且对其真实性，合法性，关联性均存在异议，证人必须�庭，而且也不确定该李某某是否在现场；证据二与本案没有关联性，不发表意见。
经质证，本院认为，郝进军提交的证据1属证人证言，该证人应在一审开庭时接受法庭质询，而未经法庭质证的证人证言，不具有证明的效力，不能达到证明的目的，本院不予采信。证据2显示的当事人并非本案当事人之一的宋桂玲，且该证据产生的时间也在一审举证期和法庭辩论终结前，不属新证据，不能达到证明的目的，本院也不予采信。
对于一审法院查明的其他事实本院予以确认。
本案争议焦点为：1、宋桂玲的停运损失如何计算？2、宋桂玲与郝进军责任比例划分是否合理？3、丰旺公司对郝进军的赔偿是否应承担责任？如承担责任，应为何种责任？
一、关于宋桂玲的误工损失停运损失如何计算的问题。
本院认为，宋桂玲因伤致其经营的出租车产生营运损失应客观存在，营�损失直接关系到误工损失，但其所举证据证明的是营运收入，营运收入含有营运成本也是客观事实，一审在考虑扣除营运成本，停运损失酌定按每日280元计算，对宋桂玲并无不公。宋桂玲称应按每天的营运收入757.78元计算停运损失的该项上诉理由，与事实不符，本院不予支持。
二、关于宋桂玲与郝进军责任比例划分是否合理的问题。
本院认为，宋桂玲与郝进军发生纠纷是事实，已经公安机关认定郝进军在纠纷中的违法行为。根据司法鉴定意见，郝进军未举证证明损伤系宋桂玲自伤的情况下，宋桂玲的损伤直接由郝进军的违法行为导致。该损伤所致的损失，应全部由郝进军承担，宋桂玲称郝进军没有减轻责任法定情形的该项上诉理由，有法律依据，本院应予支持。
三、关于丰旺公司对郝进军的赔偿是否应承担责任的问题。
本院认为，郝进军不是丰旺公司出租车�驶员，其所驾车辆属丰旺公司管理的车辆，丰旺公司只应对该车辆的运营承担相应的管理责任，但郝进军的行为未造成该车辆在运营中发生交通事故，也不是该车辆驾驶人员在运营中的职务行为，而是该车辆驾驶人员郝进军的侵权行为，故丰旺公司不应对郝进军的侵权行为承担责任。上诉人宋桂玲称丰旺公司对其损害的发生有一定过错，应承担一定赔偿责任的该项上诉理由，无法律依据，本院不予支持。
综上，原审法院判决认定事实不清，判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持武汉市洪山区人民法院（2013）鄂洪山民三初字第00037号民事判决第二项；
二、变更武汉市洪山区人民法院（2013）鄂洪山民三初字第00037号民事判决第一项为：郝进军于本判决生效之日起十日内赔偿宋桂玲经�损失共计8039.86元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
二审案件受理费128元，由宋桂玲、郝进军各负担64元（此款已由宋桂玲预交，由郝进军在支付上述赔偿款时一并支付）。
一审案件受理费分担维持不变。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤晓峰
审 判 员 解建厚
代理审判员 李 行
二〇一四年三月十三日
书 记 员 张文浩