广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤13民终2824号
上诉人（原审原告）：博罗县公用事业管理局，住所地：博罗县文化广场。
法定代表人：申旭民，局长。
委托代理人：王治平、何维强，广东兆丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：博罗县市政工程公司，住所地：博罗县罗阳镇中园路1号。
法定代表人：马玉容，经理。
被上诉人（原审被告）：马玉容，女，1975年3月14日出生，汉族，住博罗县，现在广东女子监狱服刑。
第三人（原审第三人）：郭光，女，1956年12月10日出生，汉族，住广州市海珠区。
委托代理人：马莉，广东人民时代律师事务所律师。
上诉人博罗县公用事业管理局因与博罗县市政工程公司、马玉容、第三人郭光建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市博罗县人民法院（2015）惠博法民一初字第411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
当事人原审的意见
原告起诉称：原告分别于1999年、2007年与被告博罗县市政工程公司签订《工程施工合同书》及《补充合同》，合同约定：原告将商业东街等工程以包工包料的形式发包给博罗县市政工程公司，按图纸及技术要求施工，工程骏工验收合格后14天内由被告提出结算，送县财政局审核，两年内由财政专项资金分期付清等。在合同履行过程中，原被告就已完成工程进行了部分结算及付款。目前有已结算未付款2537481.6元和未结算的公园路、桥及增加工程量进行结算。但2012年春节期间，由于被告拖欠农民工工资，导致工人集体上访，经政府多部门核查，原告从上述工程款支付3664500元给被告，用于支付工人工资。惠州市中级人民法院因案件执行，又从原告处强制扣划被告未支取工程款3964500元。原被告双方应就完全工程量进行结算，多付的工程款应予以返还，请求法院：1、解除原被告签订的《工程施工合同书》及《补充合同》。2、对被告已完成工程量约600万元（原告单方预估，包含已结算未支付的2537481.6元）进行结算确认。3、判令被告向原告连带返还预付工程款（即工人工资3664500元或者结算时予以扣减工程款）。4、判令被告立即连带向原告返还多付的工程款约1700000元。5、本案诉讼费用均由被告承担。
被告博罗县市政工程公司、马玉容辩称，被告承包原告按合同约定的市政建设工程，工程完工或停工后未结算的有“公园路、红沥桥、矮岗中路、及其他签证工程”。由于被告马玉容在监狱服刑，无法找到原始资料核对，现原告申请委托造价咨询公司作出的工程造价基本合理。
第三人述称，因原告拖欠被告工程款，第三人以债权人代位权向法院提起诉讼，博罗县人民法院于2015年1月22日作出（2014）惠博法民一重字第1号《民事判决书》，判令原告代被告偿还第三人欠款2033550元。判决后被告不服，向惠州市中级人民法院提起上诉，二审期间，原告以本案正在审理为由向中院提出中止审理申请，中院受理其申并作出中止审理决定。原告在法院庭审时确认，并经法院认定其拖欠被告工程款6000000元，在二审期间，向法院起诉该工程款结算确认之诉，在被告马玉容服刑无法及时提供有效证据的情况下，刻意未将本人列为本案第三人，妄图隐瞒其被诈骗36645000元的事实，而意图将此款归为认定其欠工程款之列，以此达到逃避对申请人支付剩余欠款的目的。
原审法院查明的事实
经审理查明，原告于1999年10月23日与被告博罗县市政工程公司签订《工程施工合同书》，约定将县城城东片区的商业东街、桥东五路的路基、下水道、桥涵、绿化带等市政工程以包工包料的形式由被告博罗县市政工程公司承包。2007年6月17日原告与被告博罗县市政工程公司在原《工程施工合同书》的基础上签订《补充合同》，将桃园路南段道路、中园五路东段、矮岗路、公园路道路、怡景路道路等市政工程发包给被告博罗县市政工程公司承建，并约定工程竣工经验收合格后，按县财政局终审的结算金额，两年内由县财政专项资金分期付清。在合同履行过程中，至2011年底原被告双方就已完成工程部分进行了结算，已结算工程仍有2537481.6元工程款未付。已完工的公园路道路、桥涵、矮岗路污水管铺设及增加签证工程因被告原因未结算。原告在本案诉讼过程中，申请本院委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对已完工的公园路道路、桥涵、矮岗路污水管铺设及增加签证工程进行工程造价评估，经鉴定工程造价为3386051.24元。因此，至2011年底原告未付被告工程款为5923532.84元。由于被告自身原因，被告博罗县市政工程公司已处于停业状态，已无法继续履行合同义务。被告因与第三人民间借贷纠纷，本院于2011年9月22日、10月19日作出（2011）博法执字第393—4、393—6号《执行裁定书》，扣留、提取被告在原告未支取工程款。该执行案件后移交惠州中级人民法院执行。2011年10月间，被告组织自称是被被告拖欠工资的工人多次上访，在有关部门协调下，2012年1月21日原告从被告未支取工程款中付款3664500元给被告，用于发放工人工资。2012年3月8日、5月28日惠州市中级人民法院从原告处共扣划被告工程款3964500元，用于支付第三人的债权。
另查明，被告支取原告工程款3664500元用于发放工人工资后，原告于2013年1月14日向博罗县公安局控告，被告马玉容等人以非法占有为目的，虚构员工身份、欠薪数额，骗取原告专项资金3664500元，要求追究相关人员的法律责任。根据原告的控告，博罗县公安局于2013年4月3日立案侦查，相关人员林宝德因参与骗取原告专项资金3664500元构成诈骗罪，被本院判处有期徒刑3年，并处罚金30000元。
原审法院判决理由和结果
原审法院认为：被告承建原告市政工程，双方签订的《工程施工合书》及《补充合同》是双方真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，合同合法有效。按合同约定，被告仍有部分工程未完工，现被告马玉容在监狱服刑，被告博罗县市政工程公司已处于停业状态，无法继续履行合同义务，原告要求解除合同，被告没有异议，本院予以准许。被告已完成工程量已结算未付款为2537481.6元，双方没有异议，本院予以确认。已完成工程未结算，经本院委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司鉴定，工程造价为3386051.24元，有《工程造价鉴定报告书》为证。因此，被告已完成工程造价（自行结算2537481.6元和法院委托结算3386051.24元）为5923532.84元，本院予以确认。关于工程款支付问题：因原告有工程款未支付给被告，被告工人以讨薪为由上访，在有关部门组织协调下，原告以支付工程款的形式，由被告写收据给原告，代被告发放工人工资3664500元后，原告向公安机关报案，认为被告工人讨薪行为属于诈骗，要求追究相关人员法律责任。公安机关已立案，对相关人员追究刑事责任，认为被告未收取原告代发工人工资工程款3664500元。惠州市中院从原告处扣划的3964500元，应作为原告支付被告工程款。因此，原告仍欠被告工程款1959032.84元。原告请求被告返还多付工程款，缺乏证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、解除原告博罗县公用事业局于被告博罗县市政工程公司1999年10月23日签订的《工程施工合同书》及2007年6月17日签订的补充合同》。
二、确认被告博罗县市政工程公司完成工程为5923532.84元（其中：双方结算未付款2537481.6元，委托结算3386051.24元）。
三、驳回原告博罗县公用事业局其他诉讼请求。
案件受理费49352元，鉴定费70000元由，共计119352元原告承担。
当事人二审的意见
博罗县公用事业管理局不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、撤销原审判决中的第三判项；二、发回重审或改判，二原审被告立即连带向上诉人返还多付的工程款人民币1705467.16元【完成工程量5923532.84元-预付工程款3664500元-法院提取工程款3964500元】；三、本案诉讼费用和鉴定费7万元由被上诉人承担。
事实和理由是：原审判决仅以“原告认为被告工人讨薪诈骗向公安机关报案，公安机关立案后已对相关人员追究刑事责任为由，认定被告未收取原告预付工程款3664500元”，是错误的。表现在：
一、预付工程款3664500元是合法有效的民事法律行为。
上诉人与工人之间不存在任何劳动关系，虽然上诉人出于当时维稳需要预付给被上诉人工程款，用于其支付工人工资，但是上诉人无权、也没有必要审查工人劳动关系的真假，所预付的工程款是基于上诉人与被上诉人的建设工程施工合同关系，不是劳动关系，而上诉人预付工程款后，被上诉人也出具了收据，对此双方是确认的！因此，上诉人预付被上诉人工程款3664500元的民事法律关系应该是合法有效的。
二、向公安机关的报案行为不能改变预付工程款的民事法律关系性质。
虽然上诉人在向被上诉人预付工程款后又向公安机关予以了报案，但是只能说明上诉人对该事件法律关系及性质的理解不同，并不当然的将预付工程款的民事性质直接改变为刑事性质。如前所述，上诉人基于与被上诉人的建设工程施工合同关系，才预付工程款的。因此，即使工人工资存在造假等问题，甚至某些人具备诈骗意图，那也是诈骗被上诉人的款项，而不是诈骗上诉人的款项。
三、相关人员涉嫌的诈骗行为并未最终定性，不能作为本案的判决依据。
1、公安机关于2013年4月3日立案，理应已经侦查终结。但是，原审法院并未向公安机关核实该案侦查最终情况，例如是否侦查终结、是否有其他涉嫌诈骗人员及是否有追回赃款等，存在审理查明遗漏。重要的是，司法机关并未对被告马玉容进行侦查、公诉等，显然上述预付工程款是否构成诈骗是存疑的！目前，上诉人并未收到任何机关退回的赃款。
2、原审法院仅仅是对林宝德作出了有罪的刑事判决，认定其参与诈骗，但是诈骗数额并不是全部预付工程款3664500元，仅仅是一小部分（约15万元），据了解该判决目前并未生效，该案仍在二审审理之中。如果该案最终判决林宝德诈骗罪成立，那么当中未被法院认定的诈骗金额当然应该作为预付工程款予以抵扣。当前，原审法院将未生效的刑事判决作为判案依据显然是不妥当的，而且也没有对其中哪些属于诈骗金额、哪些不属于诈骗金额予以区别判定，存在认定事实不清不楚！重要的是，原审法院并未就该份刑事判决组织双方质证，违反了我国民诉法相关规定，未经质证的证据不得作为判案依据。反之，如果该案最终判决林宝德诈骗罪不成立，那么上诉人预付的全部工程款理应予以认定抵扣。因此，林宝德涉嫌诈骗罪一案的最终生效判决可能直接影响本案的审理，在林宝德涉嫌诈骗罪一案未最终定性前，理应中止本案的审理。
综上所述，原审判决认定事实部分错误，预付工程款的民事法律行为合法有效，在无生效的刑事诈骗判决前，理应先行抵扣预付工程款3664500元或中止审理。因此，恳请贵院支持上诉人的诉请。
第三人郭光述称：我们不同意上诉人的上诉请求和理由，上诉人所涉及支付的3664500元是基于被诈骗而支付的，而对方的受害人身份从其向公安局举报并立案侦查、刑事起诉、刑事判决当中已经得到确认，上诉人的民事损失应当有犯罪行为人进行承担，事实上，涉案的犯罪嫌疑人已经到案，并且别片的款项也有部分通过刑事途径追缴回来，上诉人的部分损失已经部分弥补了，如果上诉人企图将受害的损失转嫁给本案的被告和第三人，就会出现双重受偿的现象，是有违法理的，上诉人所支付的3664500元并非是合法有效的民事法律行为，因为在上诉人支付这笔款项之前，中级人民法院就已经依照第三人的申请，查封了上诉人对被告的全部未付款，查封的款项就包括这3664500元，如果上诉人要合法支付这笔款项，就应当向中级法院执行部门进行支付，或者在法院解封的情况下才能向他人支付，对于法院查封的款项在未经法院许可的情况下擅自支付是违反法律规定的，并不能称之为合法有效的民事法律行为，而第三人申请查封和强制执行，上诉人应当对被告支付的债务以后仅仅通过法院执行取得了3964500元，其中就包括了上诉人所标的3664500元，是法院已经对上诉人擅自支付的款项作出认定和处理的措施，剩余款项尚在法院的查封范围内未得与执行取得，上诉人与被上诉人之间怠为履行工程结算，导致第三人一直无法取得执行款项，第三人提起来代位求偿之诉，目前在二审阶段，一审获得了胜诉。我们请求在本案当中能够综合考虑上述情况，对本案案情作出公正的审理和审判。以维护第三人的债权得以受偿。
上诉人博罗县公用事业管理局提交新证据：提交了调取刑事判决书申请，因为原审并没有将该份证据作为证据质证，还有林宝德诈骗一案并没有生效判决予以确认，林宝德诈骗的金额并不是本案所指的3664500元，原审法院并没有将林宝德的诈骗金额进行区别，所以原审查明事实不清。
第三人质证：不同意调查取证申请，这个刑事判决我们一审提供过，也质证过。本案涉及的款项在林宝德涉案判决第六页里面，也是调查的很清楚，根据刑事判决，原告的3446500元是马玉容指示的。刑事判决的认定对本案的事实是查明的非常清楚的。改分判决所指称是林宝德个人所取得诈骗金额，并不是涉案金额。关于这笔款项无论是什么性质的款项都不能规避一个事实，在法院查封期间，上诉人擅自发放了款项，应该自行承担后果，不能影响第三人的目的的实现，所以与本案是没有任何意义的。
上诉人博罗县公用事业管理局称：第三人提交的刑事判决书，是最初的一份刑事判决书，后来是又发回重审的。第三人提交的这份判决书并不是原审法院采纳的判决书。第三人提供的判决书第十五页倒数第六行写的很清楚，并不能证明林宝德的诈骗金额是否涉及到本案的涉案款项，即使林宝德诈骗，也要区分哪笔是诈骗款。
第三人称：我们申请执行和代位求偿的依据就是根据执行裁定，裁定指明了查封的范围和额度，裁定显示的未支付的工程款就包括了这3664500元的。对方所说的预付工程款，在法院查封范围内不存在预付的问题，对方的付款明显是被诈骗的，应该自行承担的，
被上诉人博罗县市政工程公司、马玉容经法庭依法传唤，未参与本案的二审查询，亦未提交书面的意见。
博罗县市政工程公司、马玉容、第三人郭光二审均未提交新证据。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，博罗法院于2011年9月19日和10月19日，出具（2011）博法执字第393－4、393－6执行裁定，查明博罗县市政工程公司从2001年3月15日起由马玉容个人经营、自负盈亏，该公司在承包经营期间的收益属承包人马玉容个人所有，依法可用于清偿博罗市政工程公司债务和马玉容个人债务。因此裁定扣留、提取被执行人博罗县市政工程公司对博罗县公共事业局享有的债权，即已结算支付的款项2537481.6元及未支取的款项（公园道路工程及其他工程），共计约630万元。该款未经法院认可，任何单位和个人不得支取、提取，否则法律后果自负。
还查明，二审期间上诉人博罗县公用事业管理局向本院提交《中止审理申请书》，申请中止本案的审理。理由主要为：上诉人博罗县公用事业局与博罗县市政工程公司及马玉容建设工程施工合同纠纷一案，正在本院审理之中。鉴于目前原审判决涉及的林宝德涉嫌诈骗罪一案，尚在审理之中。该案的审理结果直接影响本案的审理结果。
还查明，本院于2016年8月18日，作出（2015）惠中法刑二终字第205号刑事判决，判决：一、撤销广东省博罗县人民法院（2015）惠博法刑二重字第1号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）林宝德无罪。
本院判决理由及结果
本院认为：本案是建筑工程施工合同纠纷，原审法院对涉案的工程委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对已完工的公园路道路等及增加签证工程进行工程造价评估，经鉴定工程造价为3386051.24元，结合之前已经结算的2537481.6元，上诉人未付工程款为5923532.84元，对此，各方当事人均没有异议，应当予以确认。根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点：一是上诉人博罗县公用事业管理局支付的3664500元是否合法有效的民事行为，以及请求的多付的工程款是否应当支持；二是本案是否应当中止审理。
首先，该部分款项是人民法院采取保全措施的资产，未经允许不得擅自处理。博罗法院作出的（2011）博法执字第393－4、393－6生效执行裁定：“扣留、提取被执行人博罗县市政工程公司对博罗县公共事业局享有的债权，即已结算支付的款项2537481.6元及未支取的款项（公园道路工程及其他工程，经本案鉴定确定为5923532.84元。）该款未经法院认可，任何单位和个人不得支取、提取，否则法律后果自负。”本案中，上诉人博罗县公用事业管理局于2012年1月21日，未经法院许可擅自将上述已经查封款项中的3664500元用于发放博罗县市政工程公司的职工工资和外来务工人员工资。依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第37条之规定：“有关单位收到人民法院协助执行被执行人收入的通知后，擅自向被执行人或其他人支付的，人民法院有权责令其限期追回；逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额向申请执行人承担责任。”对此，上诉人博罗县公用事业管理局擅自支付工人工资的行为，违背了上述执行裁定，上诉人应当承担相应的法律后果。
其次，争议款项的发放未经核对和利害关系人认可，不能确定支付数额、领款对象的准确性。2012年春节期间，由于工人集体上访，为防止工人闹访，出于维稳考虑，经政府多部门协调，上诉人支付上述款项，但事后上诉人又向公安机关控告，马玉容等人以非法占有为目的，虚构员工身份，欠薪数额，骗取专项资金3664500元。上诉人出于政府的维稳考虑，未核查工人身份，支付上述款项，本身具有过错。
再次，争议款项的发放行为，损害了申请执行人的债权利益。如果该发放行为产生法律效力，必定导致另案申请执行人可供执行财产的减少。
综上，上诉人支付的3664500元没有合法的依据，存有过错，且损害第三人的利益，原审法院判决驳回上诉人请求的多付的工程款的请求处理妥当，本院予以维持。上诉人代相关义务人所实际支付的3664500元，可在本案诉讼终结后向相关义务人主张权利。
关于本案是否应当中止审理的问题。二审期间上诉人博罗县公用事业管理局向本院提交《中止审理申请书》，认为林宝德涉嫌诈骗罪一案，尚在审理之中，该案的审理结果直接影响本案的审理结果，申请中止本案的审理。根据《民事诉讼法》第一百五十条的规定，合议庭将合议讨论本案是否属于必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的情形，决定对本案是否应当中止审理。经查明，本院已经于2016年8月18日，作出（2015）惠中法刑二终字第205号刑事判决，判决：一、撤销广东省博罗县人民法院（2015）惠博法刑二重字第1号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）林宝德无罪。上述刑事案件已经审理终结，并且林宝德涉及刑事案件与本案的处理虽有关联，但并非必须以该刑事案件的审理结果为依据，本案不符合中止审理的情形。据此，上诉人请求中止审理的申请，本院予以驳回。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费用49352元，由上诉人博罗县公用事业管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 杰
代理审判员 寇 倩
代理审判员 黄宇乐
二〇一六年十一月十八日
法官 助理 黄晓娜
书 记 员 赵 铎
附：相关裁判依据：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；