天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘05民终65号
上诉人（原审被告）：何刚，男，生于1998年9月4日，汉族，学生，住秦安县魏店乡庞沟村回湾组**号。
上诉人（原审被告）：何想明（系何刚父亲），男，生于1970年10月9日，汉族，农民，住秦安县魏店乡庞沟村回湾组**号。
二上诉人共同委托诉讼代理人：焦亮，甘肃昱晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何凯凯，男，生于1997年11月12日，汉族，学生，住秦安县魏店乡孙阴屲村上湾*号。
委托诉讼代理人：陈国忠，甘肃阿阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：安明明，甘肃阿阳律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：王顺喜（系王磊父亲），男，生于1969年8月10日，汉族，农民，住秦安县魏店乡王家窑村下王窑****号。
被上诉人（原审被告）：王磊，男，生于1998年4月19日，汉族，秦安县魏店乡王家窑村下王窑****号。
上诉人何刚、何想明与被上诉人何凯凯、王顺喜、王磊机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院(2016)甘0522民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何刚、何想明及其共同委托诉讼代理人焦亮，被上诉人何凯凯及其委托诉讼代理人陈国忠、安明明到庭参加诉讼。被上诉人王顺喜、王磊经法院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何刚、何想明上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一、二项，依法对被上诉人何凯凯的伤残组织重新鉴定，判决被上诉人何凯凯承担90％的责任，上诉人与王磊、王顺喜按份承担10％的赔偿责任；2、请求二审法院判决认定上诉人已向被上诉人何凯凯垫付医疗费29800元，超过上诉人应承担部分予以返还；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在一审前自行进行了伤残鉴定，二审法院对被上诉人何凯凯是否构成伤残应依法组织重新鉴定。二、被上诉人何凯凯存在重大过错，应自担90％的民事责任。本案中，导致被上诉人何凯凯受伤的最主要、最直接、最根本的原因就是何凯凯在正常行驶的机动车上跳下，如果没有跳车就没有摔伤，作为即将成年且比上诉人何刚还大一岁的何凯凯应当明知其中的危险性，故属于被上诉人何凯凯自身主观原因导致受伤，其本人具有重大过错。三、事故发生后，上诉人共计向被上诉人何凯凯垫付医疗费29800元，而非25000元，请求二审法院判决被上诉人何凯凯将超过上诉人依法承担的部分予以返还。
被上诉人何凯凯辩称：一、上诉人要求对答辩人何凯凯的伤残等级重新鉴定，不符合法律的规定，不应当予以支持。答辩人脸部的瘢痕明显比其他部分低陷很多，在病历中记载“创面大小约3cm×3.5cm”。在伤残鉴定时，经检查原告左眼外侧有2.5×4cm²皮肤瘢痕，呈暗褐色，明显与其他皮肤呈现不同的色素。无论是答辩人的创伤面积还是形成的皮肤瘢痕面积均在10平方厘米以上，远远超出十级伤残6平方厘米的标准，答辩人的伤残鉴定结论既有事实依据，也有法律根据。二、上诉人要求答辩人承担90％的责任与事实不符，更违反法律的规定。秦安县交警大队已经依法认定何刚负本起事故的全部责任，何凯凯无责任。作为本案最主要证据的道路交通事故认定书，属交通事故主管部门的责任认定结论，在无其他证据能够推翻或证明其错误的情况下，法院应当采信并依法划分当事人的过错责任，按认定书应当是上诉人何刚承担100％的责任。上诉人说答辩人跳车造成伤害，应当承担举证责任，而上诉人在上诉状中的理由有违“谁主张谁举证”的规则。一审法院认定上诉人称答辩人是跳车的主张因证据不足不予采信是正确的。三、上诉人在事发后支付答辩人医疗费25000元而不是29800元。一审判决对该事实认定清楚，应当驳回上诉人的诉讼请求。综上，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
何凯凯向一审法院起诉请求：请求：1、判令二被告共同赔偿原告医疗费45197.54元、护理费5250元、营养费2150元、住院伙食补助费2150元、住宿费4820元、交通费5530元、伤残赔偿金41608元、鉴定费1500元、精神抚慰金5000元，共计113205.54元；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年5月21日18时许，被告何刚驾驶无号牌二轮摩托车（乘坐张泽林、同班同学何凯凯）沿魏店乡至梨树梁农路由西向东行驶至焦家湾路段处时，何凯凯从摩托车上坠地，致何凯凯受伤，形成道路交通事故。2016年3月6日，天水市公安局交通警察支队秦安县大队对本次事故作出秦公交认字【2015】第134号道路交通事故认定书，认定何刚无证驾驶无号牌二轮摩托车，未戴安全头盔，载人超过核载人数是形成本次事故的直接原因，被告何刚负此次事故的全部责任，张泽林、何凯凯无责任。原告受伤后当即被送往秦安县魏店乡卫生院救治，因伤势严重，在该院进行简单治疗后立即被转往天水市第一人民医院治疗，门诊诊断为：1、头颅外伤；2、颌面部外伤；3、多发软组织挫伤。花去医疗费1402.63元。原告在天水市第一人民医院急救后，医生建议转至上级医院治疗，原告便于当天转院，并于5月22日入住中国人民解放军第四军医大学西京医院住院治疗。入院诊断为：1、左面部挫裂伤伴软组织缺损；2、左下颌角骨折；3、右肩、右膝及双手皮擦伤。原告于2015年5月28日在该院行左面部植皮术、左下颌角骨折切开复位内固定术、左上肩内侧取皮术，于2015年6月3日出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱为：1、保持伤口清洁、干燥；2、软食2周，4日后门诊复查拆线：左侧外眦加压包扎及左侧下颌角区域缝合线；3、1月后拆除口内颌间牵引钉，3月、6月复诊。原告在该院花去医疗费30537.01元。原告出院后分别于2015年6月7日、6月19日、6月28日、6月30日、9月11日、12月13日在西京医院复查，总计花去医疗费10130元。原告称其住院期间由其父母护理，职业均为农民。2015年12月15日，甘肃天弘司法鉴定所作出甘天弘【2015】法临鉴字第1338号鉴定意见书，认为原告何凯凯因此次事故导致面部瘢痕，评定为十级伤残。原告支付鉴定费1500元。另查明，被告何刚驾驶的无号牌二轮摩托车是从被告王磊处所得，摩托车所有人为王磊之父王顺喜，被告何想明主张事故发生后其垫付原告的费用总计为29800元，而原告在起诉状中认可被告何想明垫付的费用为25000元。何想明系何刚之父，何刚为学生，无个人财产。
一审法院认为，关于本案的第一个争议焦点：原告何凯凯是如何从摩托车上摔下以及何凯凯是否在本案中存在重大过错的问题。被告何刚和何想明主张原告系自己从摩托车上跳下摔伤，原告对此否认，故被告应对此主张承担举证责任。被告除其陈述外，提供了张泽林的陈述材料，但张泽林的陈述与何刚、王磊对案件事实的陈述不能相互对应，各自也无其他证据印证，而何刚、何想明对此再未提供其他证据，故应认定被告何刚和何想明称原告是自己跳下车的主张，证据不足，本院不予采信。对原告提出其是被何刚强行拉上摩托车的主张，只有其本人陈述，而未提供其他证据证明，其应承担举证不能的后果，对其主张，本院不予采信，而应认定原告是自愿乘坐何刚驾驶的摩托车。原告何凯凯作为乘座人员，根据其年龄和智力状况，应认识到乘座未成年人驾驶的摩托车的危险性，而其放任这种危险的发生，且在乘座时未戴安全头盔，未尽到安全注意义务，以致从摩托车上摔下，导致其面部受伤，故其在本案中亦存在过错。关于本案的第二个争议焦点：四被告是否承担本案的赔偿责任以及如何承担赔偿责任的问题。法律规定行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。对本次交通事故天水市公安局交通警察支队秦安县大队作出了秦公交认字【2015】第134号道路交通事故认定书，交警部门认定何刚无证驾驶无号牌二轮摩托车，未戴安全头盔，载人超过核载人数是形成本次事故的直接原因，被告何刚负此次事故的全部责任，故何刚在本案中明显存在过错，其作为未成年人，驾驶机动车的行为本身存在危险性，而其这种危险行为与原告从摩托车上摔下存在因果关系，故其应对原告的受伤承担侵权的民事责任。又根据法律规定，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻侵权责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损袭的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。本案中何想明作为何刚的监护人，其未证明已尽到了监护责任，何刚也无个人财产，故何想明应承担本案的赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第八条之规定“国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。”被告王顺喜作为涉案摩托车的所有人，将未依法登记、未取得行驶证的摩托车疏于管理，以致被其儿子王磊使用，又被未成年人何刚驾驶，对被告王磊抗辩的何刚偷其摩托车驾驶的主张，无证据支持，本院不予采信，应认定何刚驾驶涉案摩托车是从王磊处通过正当渠道获得并使用。被告王顺喜作为摩托车的所有人，对其未依法取得行使证的车辆管理不当，导致在未成年人之间使用，其在本案中存在过错，其应承担相应的赔偿责任。因原告在本案中亦存在过错，故应相应减轻侵权人的责任。综上，根据原、被告在本案中的过错大小，应由被告何想明对原告承担60％的赔偿责任，被告王顺喜承担20％的责任，剩余20％的责任由原告自行承担。关于本案的第三个争议焦点：原告起诉的各项损失应如何确定的问题。根据法律规定侵害他人造成人身损害的，应赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾赔偿金。据此，关于医疗费，根据原告提供的医疗费票据，结合病历确定为42069.64元。营养费，应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，虽医疗机构未出具加强营养的医嘱，但原各因该次事故造成了十级伤残，故对原告的该项主张，应予以支持，营养费数额每天按15元以实际住院天数12天计算确定为180元。住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准省外每天50元，以实际住院天数12天，再根据原告门诊治疗及复查情况酌情支持18天，共计支持30天，住院伙食补助费总计确定为1500元。护理费，根据原告伤残情况确定护理人员为1人，因原告称其住院期间由其父母护理，职业均为农民，故对护理费的标准应参照甘肃省2015年农业行业年人均工资38502元每天按105.5元计算，护理期限，因原告在发生事故时系未成年人，除其在住院期间需人陪护外，在门诊复查期间必定需要陪护人员，故护理期限按实际住院的12天计算，再综合原告门诊治疗的次数，酌情支持18天，护理期限总计支持30天，故护理费共计确定为3165元。残疾赔偿金，按照《甘肃省道路交通安全条例》第70条之规定，应根据受害人伤残等级按照甘肃省2015年度城镇居民年人均可支配收入23767元自定残之日起按二十年计算，再乘以伤残系数确定，残疾赔偿金共确定为47534元（23767元／年×20年×1O%)。对原告主张的交通费，根据法律规定，应按受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合，据此，根据原告提交的有效票据共计确定为1275元。对原告主张的其他交通费，原告未提交证据，其应承担举证不能的后果，本院不予支持。对原告主张的住宿费，原告虽未提交有效证据证明，但原告在西京医院出院后分别于2015年6月7日、6月19日、6月28日、6月30日、9月11日、12月13日在西京医院门诊处复查，原告及其陪护人员必定发生住宿费，根据其复查次数，酌情支持12天，住宿费的标准参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准省外每天200元计算，住宿费总计支持2400元。精神抚慰金根据侵权人的过错程度，侵权行为造成的后果，侵权人承担责任的经济能力确定力2000元。鉴定费根据票据确定为1500元。以上原告主张的费月本院总计支持101623.64元，根据原、被告的过错大小，应由被告何想明赔偿原告何凯凯60974元，被告王顺喜赔偿原告何凯凯20325元，剩余费用由原告自行负担。关于本案的第四个争议焦点：被告何刚、何想明向原告垫付的费用为多少的问题。被告何想明主张事故发生后其垫付原告的费用总计为29800元，被告何想明除其陈述外，提供了证人何石明的证言以及视听资料一份，但该两份证据均不能单独作为认定案件事实的依据，且该两份证据不能反映出何想明垫付原告的费用为29800元的事实，何想明亦未再提供其他证据证明该事实的真实性，故对被告何想明的主张，本院不予采信。而对被告何想明垫付原告的费用应以原告在起诉状中认可的25000元予以认定。对该25000元应在被告何想明赔偿给原告的总费用中扣除，故被告何想明实际应再赔偿原告35974元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条、第三十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，判决：一、由被告何想明于本判决生效后十日内一次性赔偿原告何凯凯医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、住宿费、交通费、精神抚慰金、鉴定费共计35974元；二、由被告王顺喜于本判决生效后十日内一次性赔偿原告何凯凯医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、住宿费、交通费、精神抚慰金、鉴定费共计20325元；三、驳回原告何凯凯的其他诉讼请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2708元，减半收取1354元，由原告何凯凯负担801元，被告何想明负担388元，被告王顺喜负担165元。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审审理查明的事实和一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议焦点为：1、原判依据的鉴定意见是否合法有效；2、本案责任应当如何承担；3、上诉人垫付的医疗费应当为多少。
（一）关于鉴定意见是否合法有效的问题
甘肃天弘司法鉴定所依据第四军医大学西京医院住院病历和出院证做出甘天弘【2015】法临鉴字第1338号司法鉴定意见书，经审查，甘肃天弘司法鉴定所具有鉴定资质，鉴定人王江红、邵作君具备鉴定资格，鉴定程序符合法律规定。经鉴定何凯凯左面部挫裂伤伴软组织缺损，在住院手术治疗后，现左面部瘢痕部位发痒，面部瘢痕组织为2.5×4cm²，对日常生活造成了一定影响，评定为Ⅹ（十）级伤残。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，重新鉴定的申请必须具有足以反驳鉴定结论的证据以及当事人申请。而本案中，上诉人仅对鉴定结论有异议，却没有充分证据反驳以上鉴定结论。因此，对上诉人重新鉴定的请求，本院不予支持。
（二）关于本案的责任划分
本案中，上诉人何刚、何想明主张何凯凯受伤系自己跳车所致，其所依据的是当时车辆行驶的情况，认为车辆在正常行驶情况下何凯凯不可能摔下摩托车。而在事发时，何刚驾驶的摩托车上连同何刚共乘坐三人，属于超载，何凯凯坐在最后面，极易摔下车受伤。而且，天水市公安局交警支队秦安县大队做出的道路交通事故认定书（秦公交认字【2015】第134号）亦认定：何刚无证驾驶无号牌两轮摩托车，未戴安全头盔，载人超过荷载人数是形成本次事故的直接原因，从而可以确认何凯凯受伤系摔下摩托车受伤。上诉人主张何凯凯系自己跳车摔伤，只是自己对事故原因的主观判断，上诉人也没有证据支持其主张，应当承担举证不能的后果。因此，对上诉人提出由被上诉人何凯凯自行承担90%责任的上诉请求，依法不予支持。
（三）关于上诉人垫付的医疗费用
对于上诉人何想明垫付的医疗费用，上诉人提交的视听资料显示，上诉人何想明分别给何凯凯父亲10000元和15000元，被上诉人何凯凯认可其在住院期间由其亲属分两次共收取上诉人25000元。视听资料的内容并不能证明何想明提出的已垫付29800元医疗费的主张，何想明又没有其他证据支持其主张，依照民事诉讼法关于举证责任的规定，应当由上诉人何刚、何想明承担举证不能的责任。因此，对于上诉人关于医疗费认定问题的上诉请求，本院不予认可。
综上所述，上诉人何刚、何想明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2708元，由上诉人何刚、何想明负担。
本判决为终审判决。
审判长 包新萍
审判员 王梅芳
审判员 田东生
二〇一七年五月八日
书记员 杨 颖