黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阳民初字第319号
原告牡丹江雪城食品有限公司（反诉被告），住所地：牡丹江市阳明区磨刀石镇工业开发区。组织机构代码66900662-3。
法定代表人李春敏，女，总经理。
委托代理人高天姿，黑龙江雪乡律师事务所律师。
委托代理人王宝玉，黑龙江雪乡律师事务所律师。
被告赵起超（反诉原告）。
委托代理人刘超，男，黑龙江宇通律师事务所律师。
委托代理人武利飞，男，黑龙江博学律师事务所律师。
原告（反诉被告）牡丹江雪城食品有限公司（以下简称雪城公司）与被告赵起超建设工程施工合同纠纷一案、被告（反诉原告）赵起超反诉原告雪城公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年4月19日立案受理，依法组成合议庭进行了审理，于于2013年12月20日向双方当事人送达了（2012）阳民初字第243号民事判决，被告赵起超不服，向牡丹江市中级人民法院提起上诉，牡丹江市中级人民法院经开庭审理，于2014年4月23日作出（2014）牡民终字第144号民事裁定，以原审认定事实不清，适用法律错误，撤销了牡丹江市阳明区人民法院（2012）阳民初字第243号民事判决，发回本院重新审理。本院于2014年6月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了合并审理，原告牡丹江雪城食品有限公司委托代理人高天姿、王宝玉，被告赵起超及其委托代理人武利飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告雪城公司诉称：原告与被告于2011年5月31日签订工程承包合同，总造价为680000.00元，施工期为为2011年6月1日至2011年7月20日，如被告不能按期完工，每推迟一天承担违约金5000.00元整。被告在施工过程中没有按照双方约定的图纸施工，偷工减料，使用的钢材尺寸偏小，导致建设工程塌腰、屋架失稳，不能正常使用。现被告完成的工程量为总工程量的65%，而原告支付的工程款为总工程款的70%，多支付给被告100000.00元。经鉴定，部分建设工程质量不合格。原告为维护合法权益，起诉至法院。请求：1.要求被告返还剩余工程款100000.00元；2.要求被告承担违约责任100000.00元；3.要求被告承担因部分工程质量不合格的修复费用74453.22元；4.诉讼费用由被告承担。
被告赵起超辩称：本案诉讼主体不适格，被告应为“罗兰斯堡建筑工程有限公司项目部”，而非赵起超本人。原告拨款数额与施工进度不符，实际施工款远超过原告拨付的工程款，被告无法继续施工，便退出建设项目。根据建设银行黑龙江省分行的鉴定意见，被告实际支出的费用减去原告拨付的工程款，原告尚欠被告的工程款90000.00元有余，被告不欠原告的工程款。
被告赵起超反诉称：2011年春天，原告雪城公司急于建设出口车间，通过朋友找到被告。被告报价800000.00元，原告同意并承认680000.00元低于成本价。由于时间仓促，原告请求先与被告签订一份临时合同，以后经过详细预算结合施工量再签订正式合同。被告进现场施工过程中都是按照原告的指示购买原材料，工程造价远超过临时合同约定的“一口价”。被告多次催促原告对工程详细预算，并签订正式合同，原告以各种理由拖延。被告将工程主体施工完毕，实际支出的费用已远超过原告支付的数额，临时合同已无法履行。被告要求原告变更合同并支付回填土费用，但原告仍逼迫被告施工，并扣押被告木方、模板等材料。请求：1.撤销2011年5月31日签订的《工程承包合同书》；2.判令原告返还被扣押的价值40340.00元木方、模板等材料；3.判令原告偿还被告垫付的回填土费用3000.00元；4.判令原告支付被告实际垫付的工程款58165.86元；5.判令原告承担本案的诉讼费用及鉴定费用。
原告雪城公司辩称：原、被告自愿协商，依法签订的《工程承包合同》，不存在显失公平的事实。被告对案件的陈述不客观真实，应提供证据证明其主张。
结合原告、被告的诉请及双方当事人的答辩，本院确定本案争议焦点问题：一、原告、被告诉讼主体是否适格；二、原告、被告签订的合同是否符合撤销的条件；三、被告是否应当承担返还工程款、承担违约责任以及是否赔偿涉案工程的修复费用；四、原告是否应予返还被告剩余材料的价值款、填土费用以及返还被告垫付多余的工程款。
原告为支持其诉讼请求，提交如下证据：
证据一、工程承包合同书一份（复印件）。证明原告与被告签订工程承包合同，总造价680000.00元，施工期为2011年6月1日至7月20日，如不能按期完工，每推迟一天承担违约金5000.00元整。被告必须按照原告提供的图纸施工，建筑材料必须经验收合格方可购买。承包人为赵起超个人，合同书中“罗兰斯宝驻磨刀石项目部”根本就不存在。
被告对该合同的内容条款没有异议，对合同的主体有异议。该合同没有罗兰斯宝驻磨刀石项目部盖章，被告有证据推翻原告的该证据。
本院认为，原告、被告对该合同的内容条款没有异议，本院对该合同的真实性予以采信。被告在工程承包合同书中有签字，但是并没有罗兰斯宝驻磨刀石项目部盖章，并且被告在庭审过程中明确自认该涉案工程并没有得到罗兰斯宝公司的授权，系个人承揽的建设工程，故被告应为签订合同的相对方，本院对该证据证明被告为适格主体的内容予以采信。
证据二、收据（复印件）二张、借条（复印件）二张。证明原告分两次支付给被告工程款504000.00元，被告两次向原告借水泥折抵工程款22800.00元，原告总计已向被告支付工程款526800.00元。
被告对该组证据无异议。
本院认为，被告对该组证据无异议，本院予以采信。
证据三、黑龙江中和力得尔司法鉴定所司法鉴定意见书（原件）一份、（2011）黑牡城证内经字第77号及78号公证书（复印件）二份。证明被告施工的工程经鉴定存在严重的质量问题，修复费用为74453.32元。同时证明被告没有如期完工，截止2012年9月13日被告施工量为总工程量的百分之六十五，被告应按约定承担违约责任。
被告对司法鉴定意见没有异议，对公证书的形式要件无异议，对证明的问题有异议。公证书不能证明证人安某某所述内容的真实性及合法性，亦不能证明完成的工程量。
本院认为，原、被告对力得尔司法鉴定所司法鉴定意见书无异议，本院予以采信。涉案工程的工程量没有经过专业部门鉴定，仅以案外人安某某的“观察”得出的结论不具有客观性和真实性，故对78号公证书证明的问题不予采信；77号公证书公证事项为“保全证据”，从照片中可以证实涉案工程已完成基础及主体工程，本院予以采信。
被告赵起超为反驳原告的主张，同时为支持自己的反诉主张，向本院提供如下证据：
证据一、中国建设银行股份有限公司黑龙江分行司法鉴定报告（原件）一份。证明被告完成的工程造价为536359.53元，待鉴定的造价89279.18元，原告支付被告工程款520000.00余元，没有足额支付，导致被告无法施工，并非被告违约。
原告对该证据的形式要件和内容的真实性及合法性均有异议。认为鉴定机构是按照有资质的企业标准进行取费的，而该建筑合同的主体为被告个人，不应按照定额合同计价的标准计算人工费和材料费，因而该证据无法证实该工程的实际造价。
本院认为，经过通知中国建设银行股份有限公司黑龙江分行鉴定人出庭参加庭审查明，鉴定机构没有按照本院组织原告、被告质证过的“工程承包合同书”作为检材进行鉴定，而是按照被告私自提交给鉴定机构未经质证的合同书作为鉴定依据，因此，本院对该份证据结合其他证据予以认证。
证据二、牡丹江天昱建筑设计有限责任公司出具的证明（复印件）一份。证明设计施工图纸不是设计单位制作的，而是案外人安某某的个人行为。
原告认为该份证据属于证人证言，证人应出庭接受询问。合同约定被告按照原告提供的设计图纸施工，施工图纸无论是有资质的设计单位设计还是个人设计不影响被告按照图纸施工。
本院认为，施工人建设施工依据的图纸，必须是有资质的设计单位设计制作的，个人不具有设计施工图纸的资质。被告该份证据能够证明涉案工程的图纸不是设计单位制作的，系案外人安某某的个人行为，本院对该份证据予以采信。
证据三、工程承包合同书（复印件）一份。证明签订承包合同的主体是罗兰斯宝驻磨刀石项目部。
原告认为该证据不具有真实性，在质证过程中被告承认在合同上只有被告签字，没有公章。
本院认为，在庭审及鉴定质证过程中，被告均明确自认该涉案工程系其自行承揽，没有得到罗兰斯宝公司的授权，结合原告的证据一，有被告签名没有公章的承包合同在鉴定质证时均得到原告、被告双方的认可，合同主体应为被告赵起超本人而非罗兰斯宝驻磨刀石项目部，故本院对被告该份证据证明的问题不予采信。
证据四、鉴定费收据（复印件）一份。证明鉴定支出的费用20000.00元。
原告认为建行的鉴定报告各项取费不合法，鉴定费用应由被告承担，与原告无关。
本院认为，该份证据能够证明被告为鉴定而支付的费用，本院予以采信。
证据五、收据（复印件）一份。证明价值26422.00元的彩钢瓦至今存放于施工现场。
原告对该证据的真实性及合法性均有异议，认为该证据记载的彩钢瓦无法看出存放于何处，被告是否支付该款项并没有经过原告同意。
本院认为，该证据是商家为购买者出具的购买建筑材料的白条收据，能够证明被告购买了上述材料。庭审中原告自认有数量不详的彩钢瓦存放于施工现场，对于该内容本院予以采信。至于购进彩钢瓦的数量，由于没有经过原告确认，无法证实全部用于该涉案工程，不能证实现存彩钢瓦等材料的价值，对于该内容本院不予采信。
证据六、清单（复印件）一份。证明被告存留在施工现场的木材价值40340.00元。
原告认为该证据不真实，不能证明木材的数量及存放位置，不能证明木材价格。
本院认为，该清单系被告自行开列的，没有得到原告的确认，无法证实清单所列的木材是否用于涉案工程及现存的价值，故本院对该证据不予采信。
证据七、中国建设银行股份有限公司黑龙江省分行《司法鉴定补充报告》（原件）一份。证明该补充报告是牡中法﹝2012﹞法技工程造价字第14号鉴定报告的补充，对原鉴定的取费款项予以清除是合法的，其他鉴定项目应以原鉴定为准。
原告对该份证据没有异议，证实了原告不拖欠被告的工程款，并且原告支付的工程款已经超过被告已完工程的工程造价，被告应偿还原告多支付的工程款。
本院认为，该份补充报告是原告、被告协商一致对中国建设银行股份有限公司黑龙江分行司法鉴定报告作补充鉴定，本院对该份证据予以采信。
根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院上述证据的认证意见，本院确定本案事实如下：
2011年5月31日，被告（反诉原告）以个人名义与原告（反诉被告）签订了工程承包合同书，按照原告提供的安某某个人设计的施工图纸为原告建设出口车间，双方约定出口工程总造价为680000.00元。在施工过程中，原告先后两次给付被告工程款526800.00元。因工程质量问题，中途停止施工。原告、被告协商未果。在诉讼过程中被告申请对出口车间工程造价鉴定，支付鉴定费用20000.00元。建行出具的鉴定意见为“出口车间工程总造价为826348.90元，已施工的工程造价536359.53元，待定项目造价为89279.18元。”。原告亦向本院提出申请，要求对被告建设的出口车间工程质量及修复费用的鉴定，支付鉴定费用18000.00元。力得尔司法鉴定所的鉴定意见为“单层厂房已完工的工程，其钢筋混凝土结构、砌体结构、钢结构安装分项工程质量不合格，需按建议的修复方案进行修复，修复费用预计为74453.32元。”。后原告与被告一致同意由建设银行黑龙江省分行对牡中法﹝2012﹞法技工程造价字第14号鉴定报告进行补充鉴定，最后的鉴定意见为“申请人已施工的出口车间工程造价
488048.61元；根据施工图纸，出口车间工程总造价752601.99元。”，原告尚欠被告回填土费用3000.00元。
本院认为，建设工程施工合同的承包方应具有法定资质，没有法定资质的承包人签订承包合同因违反法律的强制性规定而无效。故本案被告赵起超没有法定资质以个人名义与原告签订的工程承包合同应认定为无效。建筑施工合同无效，如果工程经峻工验收合格，施工人请求发包方支付工程款的本院予以支持。被告施工的工程没有全部竣工，且已完工程经鉴定为质量不合格，经司法鉴定，可以修复，因此，产生的修复费用按照双方过错责任分担。本案争议工程在建设过程中，导致中途停工是由多种原因造成的。关于该工程设计是否符建设工程规定及诉争的工程与设计是否符合建设工程规定是否存在因果关系的问题，经本院向双方当事人进行了释明，被告超起超提出了司法鉴定申请，请求对设计厂房要求18米跨度，2公分木板满铺，10公分苯板，5公分至6公分炉渣，木檀条下弦保温，其设计是否合理进行司法鉴定，经本院组织，司法技术室答复是在司法鉴定专家及鉴定机构名录中没有这样的机构可以对申请人的请求进行鉴定，申请人可自行寻找相应的司法鉴定机构，待法院审查相应的资质后，可组织相应的司法鉴定，但是，赵起超没有自行找到相应的机构，也没有再变更申请。因此，对赵起超的司法鉴定请求，本院不再组织实施。虽然，不能对工程设计是否符合规定标准进行鉴定，但是，原告仍然有义务证明其交付给被告赵起超的施工图纸是符合标准的，关于工程设计图纸与工程质量合格之间是否存在因果关系的问题，因该工程设计不是有资质的单位设计的，原告没有证据证明该设计是合理的，推定设计不合格，从而推定下弦工程不合格与设计不合理存在因果关系。且原告作为发包方明知被告没有建设施工相应的资质，将工程发包给被告，又使用没有法定设计资质的个人设计的施工图纸，对工程不能顺利进行负有不可推卸的责任，作为工程发包方应承担主要责任，被告赵起超明知自己没有相应的资质，却与他人签订工程施工合同，承揽工程，工程在实际施工过程中出现的问题，已经超出其实际能力，应对工程未能顺利完成承担次要责任。因此，本院酌定原告对工程质量不合格承担70%的过错责任。修复费用为74453.32元，被告赵起超应当负担22336.00元，其余费用由原告自行承担。在施工过程中，原告已向被告赵起超拨付工程款526800.00元，根据建设银行黑龙江省分行司法鉴定补充报告，被告已完工程造价488048.61元，原告多支付给被告工程款38751.39元，被告应予返还给原告。原告、被告签订的建设工程施工合同为无效合同，双方互不承担违约责任。因此，原告要求被告支付违约金的请求不予支持。
因为，原告、被告所签订的建设工程施工合同无效，所以，对被告以显失公平为由，请求撤销双方签订的合同的请求，不予支持。被告认为原告扣押其木方、模板等建筑材料，其没有提交相应的证据予证明，因此，本院对被告该请求不予支持。关于被告自称在实际施工中，其向原告垫付了工程款，请求原告予以返还，该主张亦没有相应的证据予以证明，因此，本院对被告该请求不予支持。庭审过程中，原告承认欠被告回填土费用3000.00元，此款应当给付被告。
依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条、第七十四条的规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）赵起超返还原告（反诉被告）牡丹江雪城食品有限公司多支付的工程款38751.39元，此款于本判决生效后立即付清。
二、被告（反诉原告）赵起超赔偿原告（反诉被告）牡丹江雪城食品有限公司出口车间修复费用22336.00元，此款于本判决生效后立即付清。
三、原告（反诉被告）牡丹江雪城食品有限公司返还被告（反诉原告）赵起超垫付的回填土费用3000.00元。
四、驳回原告（反诉被告）牡丹江雪城食品有限公司其他诉讼请求。
五、驳回被告（反诉原告）赵起超反诉原告（反诉被告）牡丹江雪城食品有限公司其他诉讼请求。
案件受理费5417.00元，由被告（反诉原告）赵起超负担1500.00元，由原告（反诉被告）牡丹江雪城食品有限公司负担3917.00元。反诉案件受理费627.00元，由被告（反诉原告）赵起超负担。中国建设银行股份有限公司黑龙江分行鉴定费用20000.00元，由被告（反诉原告）赵起超负担；黑龙江中和力得尔司法鉴定所鉴定费用18000.00元由原告（反诉被告）牡丹江雪城食品有限公司负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
审 判 长 贾 宏
代理审判员 常伟娜
人民陪审员 高广明
二〇一六年八月二十三日
书 记 员 吴 昊