浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温商终字第2924号
上诉人（原审被告）：张孝迪。
上诉人（原审被告）：姜晓东。
委托代理人：王洁琼，北京浩天信和（温州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：温州华迪轧钢有限公司，住所地温州市龙湾区海滨兰田村浦口。
法定代表人：项光春。
委托代理人：张青腾，温州市罗东法律服务所法律工作者。
原审第三人：福鼎市华晟新材料有限公司，住所地福建省福鼎市文渡项目区。
法定代表人：姜成淼。
上诉人张孝迪、姜晓东为与被上诉人温州华迪轧钢有限公司（以下简称华迪公司）、原审第三人福鼎市华晟新材料有限公司（以下简称华晟公司）企业借贷纠纷一案，不服龙湾区人民法院（2015）温龙商初字第1122号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月1日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。本案现已审理终结。
原审判决认定：2010年7月22日，华迪公司与华晟公司签订一份《合作投资协议书》，约定华迪公司借给华晟公司1000万元，年回报率为15%，期限自2010年9月1日至2013年8月30日止。之后，华迪公司依约于2010年7月23日汇给华晟公司400万元、8月4日汇100万元、9月9日汇200万元、9月17日汇300万元，合计1000万元。
2011年10月25日，华晟公司由姜晓东、张孝迪负责承包经营，为此各股东与姜晓东、张孝迪签订一份《生产经营承包协议书》，约定：承包期限为3年，即从2011年11月15日起至2014年11月14日止，承包金额以公司总投资额经清算后实际资本的月息1%计算，另加向华迪公司借款1000万元的年息150万元，如承包方逾期超过一个月的，逾期时间内按3%计算，月息每月支付一次，先付后用，华迪公司的借款利息一年一次。2012年8月26日，各股东为股权转让又签订一份《协议书》，约定该《协议书》生效后原《生产经营承包协议书》终止。姜晓东、张孝迪对承包经营期间应支付给华迪公司的借款利息至今未付。
华迪公司于2015年7月22日以民间借贷纠纷为由，向原审法院起诉，请求依法姜晓东、张孝迪偿还承包款1170833元及利息损失（此2012年8月27日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）。在诉讼中，经释明，华迪公司变更本案的基础法律关系为企业借贷，并将诉讼请求变更为：姜晓东、张孝迪共同支付借款利息1170833元。
张孝迪在原审中辩称：一、张孝迪与华迪公司不存在法律上的利害关系，华迪公司主体不适格。二、华迪公司称其出资1000万元，应当提供证据证明。三、张孝迪在华晟公司处的投资及货款已远远超过应付的承包款，①华迪公司拉走华晟公司402.81吨各种钢锭合金钢，价值2785901元，加姜晓东和王林收庄孟龙20多万元、②张孝迪投资500万元、③张孝迪承包的浙江中宸不锈钢制造有限公司有391638元的货物拉到华晟公司处、④张孝迪代华晟公司支付瑞安万隆不锈钢公司模具款750574.65元、⑤华晟公司从张孝迪的玉苍钢业有限公司拉去炉料钢板头等1825952.3元、⑥张孝迪在2011年10月24日支付了承包款10万元、⑦华晟公司欠张孝迪的玉苍钢业有限公司货款35075.8元。
姜晓东在原审中辩称：一、华迪公司应当提供1000万元的汇款凭证；二、姜晓东已支付华晟公司承包前的应付债务4437367.89元；三、根据公司股东于2012年6月25日的会议记录，姜晓东、张孝迪的承包到2012年6月25日已终止；四、华迪公司提供的投资明细不正确，姜晓东和叶春林共计投资总额是1340万元。
第三人华晟公司在原审述称：一、华迪公司与华晟公司在2010年7月22日签订了一份合作投资协议书，华迪公司根据该协议分别于2010年7月23日汇入400万元、8月4日100万元、9月9日200万元、9月17日300万元，合计1000万元。后为了企业经营管理规范，将合作投资的全部资产，以直接承包的方式，连同华迪公司的投资款一并转由姜晓东、张孝迪承包生产经营，华迪公司投入的1000万元合作资金，按年息150万元计算承包款，由承包人直接支付；二、姜晓东、张孝迪的承包到2012年8月26日终止，本案诉称的承包款，应当由其二人承担。
原审认为，华迪公司与华晟公司2010年7月22日签订的《合作投资协议书》约定华迪公司“投资”1000万元，但其即不享有股东权利，也不承担经营风险，而是每年收取固定“回报”，符合借贷的法律特征，双方之间应属企业借贷关系，本案案由亦相应改为企业借贷纠纷。华迪公司出借1000万元给华晟公司并约定年息150万元，有银行汇款记录、华晟公司出具的《投资明细》、姜晓东、张孝迪签署的《生产经营承包协议书》为凭，足以认定。华晟公司向华迪公司借款1000万元并约定利息，本应由其负责还本付息，但姜晓东、张孝迪与各股东签订的《生产经营承包协议书》中约定由其二人负担承包期内的利息，华迪公司亦以其实际行动（即本次诉讼）表示同意，构成债务转移，承包期内的利息应由姜晓东、张孝迪负责支付。姜晓东、张孝迪的承包期自2011年11月15日始，至2012年8月26日终止，合计286天，华迪公司要求支付1170833元的利息，并未超出法定范围，故予以支持。姜晓东辩称已代为支付承包前华晟公司的应付债务4437367.89元、张孝迪辩称其在华晟公司处的投资及货款已远远超过应付的承包款，但都不是支付给华迪公司的借款利息，故不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百九十六条、第二百零五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告张孝迪、姜晓东于本判决生效之日起十日内共同支付原告温州华迪轧钢有限公司借款利息1170833元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费15338元，减半收取7669元，由被告张孝迪、姜晓东共同负担。
宣判后，姜晓东、张孝迪不服，向本院提出上诉。
上诉人姜晓东诉称：一、原审认为华迪公司与华晟公司之间是企业借贷关系错误。第一，虽然《合作投资协议书》第一条第二款约定华迪公司“投资”1000万元，每年收取净投资的15%回报，但协议书第三条亦约定，在合作期间华迪公司委派方劲松股东为代表，全权处理在原审第三人经营所需一切事务，可见，华迪公司有参与华晟公司的经营管理，华迪公司在华晟公司中享有股东权利。第二，在华晟公司与姜晓东、张孝迪签订的《生产经营承包协议书》及《补充协议》时，华迪公司法定代表人项光春代表华迪公司作为华晟公司股东在协议书上签字。《生产经营承包协议书》及《补充协议》直接涉及华晟公司生产经营管理等公司重大决策，因此，华迪公司参与了华晟公司管理，享有了华晟公司的股东权利，如果仅是借款关系，无需华迪公司在《生产经营承包协议书》及《补充协议》上签字。第三，华晟公司出具的《投资明细》，亦证明本案华迪公司与华晟公司系合作投资关系，否则华晟公司仅需出具借条，而不是《投资明细》。2012年6月25日股东会决议，华迪公司法定代表人项光春同样作为华晟公司股东参加了会议，并在股东会决议上签字。由此可见，华迪公司与华晟公司系合作投资关系，华迪公司享有华晟公司的股东权利，并参与公司运作决策，双方之间不是企业借贷关系。二、《合作投资协议书》第一条第二款约定华迪公司“投资”1000万元，每年收取净投资的15%回报，属于保底条款，依法应确认无效。华迪公司依据无效条款请求姜晓东、张孝迪支付承包款及每年15%的回报没有法律依据。《生产经营承包协议书》第三条第2款另加向华迪公司借款1000万元的年息150万元同样属于无效条款。三、2011年10月25日，姜晓东与张孝迪、项光春、王林、王忠签订一份《生产经营承包协议书》，约定将华晟公司二车间的生产经营权承包给姜晓东与张孝迪，承包期限为3年，承包金额以公司总投资额经清算后实际资本的月息1%计算。因此，计算承包款的前提是应先计算出“公司总投资额经清算后实际资本”，而华迪公司至今未提供证据证明公司总投资额经清算后的实际资本。所以本案华迪公司要求姜晓东与张孝迪支付承包费，无事实与法律依据。四、本案华迪公司作为原审原告主体不适格。《生产经营承包协议书》由华迪公司与姜晓东、张孝迪签订，华迪公司并非合同当事人。姜晓东应向华晟公司支付承包款，而不是向华迪公司支付。因此，本案只能由华晟公司诉请支付承包款，华迪公司作为原审原告，主体不适格。五、项光春、王林、王忠与姜晓东、张孝迪于2011年10月25日签订一份《补充协议》，补充协议第二条约定，姜晓东向公司支付承包款前必须先付清第一条所提及的应付款，然后再支付公司。由于当时公司内库存的钢锭一直没有定价至今无法出售，而公司暂借的款项和应付材料款及拖欠的员工工资都需要支付。为了公司的正常运转，姜晓东已支付上述款共4437367.89元，该款应该从承包费中扣除，但原审没有扣除，明显对姜晓东不公平。六、华迪公司投资款1000万元至今没有全部投资到位。《合作投资协议书》约定华迪公司将投资1000万元，但按照华迪公司提供的证据显示，其中600万元，收款人是项亮亮，并非华晟公司，投资款1000万元，实际仅到位400万元。七、根据公司股东2012年6月25日的会议记录，姜晓东承包到2012年6月25日已终止，而不是至2012年8月26日止。原审认定承包期至2012年8月26日错误。八、本案华迪公司的起诉超过诉讼时效，应当驳回华迪公司的诉讼请求。综上，原审判决错误，请求二审撤销原判依法处理。
上诉人张孝迪诉称：一、华迪公司主体不适格。张孝迪与华迪公司之间不存在借贷关系，华迪公司的诉讼请求与张孝迪无关。债务转移应由债权人通知才能生效，未经通知不能生效，原审以华晟公司以实际行动表示同意构成债务转移，与法不符。即使债务转移成立，张孝迪在华晟公司的投资和支付货款，还有姜晓东代华晟公司垫付的应付债务4437367.89元等款项已远远超过应付的承包款，原审以上述款项不属于支付给华迪公司的借款利息为由，没有予以抵扣，明显错误。二、原审改变案件性质，应当释明并由华迪公司决定是否变更诉讼请求，而不应自行变更。并且，改变后也没有给张孝迪答辩期限，故构成程序违法。三、华晟公司已支付给华迪公司1000万元本金及利息，该事实可通过财务审计来确定，为此申请二审对华晟公司及华迪公司在2012年8月26日前后半年的财务予以审计，从而确定事实真相。华迪公司再提起诉讼，属于虚假诉讼。本案是华迪公司及其法定代表人项光春，还有项光春妻子王爱钗妄图侵吞张孝迪的合法财产，而捏造事实进行的虚假诉讼。华迪公司法定代表人项光春与华晟公司前法定代表人王爱钗为夫妻关系。2012年8月26日转让给华晟公司时，转让所得金额为3500万元。华迪公司以2580万元为基数计算是错误的；即使就按2580万元计算，王林投资600-700万元，即按325万元左右；王爱钗投资720万元，即按360万元；王忠投资725万元，即按362.5万元，该2580万元在依法分配后，尚多余1532.5万元。华迪公司1000万元是否真实交付有必要通过审计确定，即使1000万元到位，如作为投资款按50%扣除，转让款分配后也还多余1032.5万元，如作为借款，转让款分配后也还剩余532.5万元。转让款2580万元分配后余下部分532.5万元再减去华迪公司的投资利息117.0833万元尚多余406.4167万元，华晟公司前法定代表人王爱钗和王林、王忠等三人是亲姐妹兄弟，其将公司财产占为己有，已构成侵占罪。华晟公司库存402.81吨各种钢锭合金钢，价值2785901元是公司内部财产，现在被华迪公司侵占拿走，也构成犯罪。综上，原审判决有误，请求二审撤销原判依法处理。
被上诉人华迪公司辩称：一、本案中双方所签的合作投资协议，约定了固定的投资回报，原审据此认定为本案华迪公司与华晟公司名为投资实为借贷的法律关系，是符合客观事实的。协议约定的年利率15%也没有超出法定的利率标准，所以，原审才会确认。二、姜晓东、张孝迪是承包人，华迪公司提供资金1000万元，予以合作经营，其二应当支付的承包款分两笔，一笔是依据投资款的结算结果按月息1%计算，另一笔就是支付1000万元借款按年利率的15%计算的利息，二笔相互独立的。三、本案华迪公司的起诉没有超过诉讼请求，姜晓东在原审也承认到2013年年底华迪公司也要过款项，所以，华迪公司的起诉没有超过诉讼时效。四、生产经营承包协议书中1000万元借款是从前一个合作投资协议书延续过来的。1000万元在签订投合作投资协议后就已经支付了，无需在签订生产经营承包协议书后再次支付，因为签这个承包合同之前就已经付了1000万元款项。五、承包过程中，姜晓东有无支付400多万元，跟本案无关。需要另案处理。并且，另一个在审案件也没有确认这个400万元。六、1000万元不需要在签订承包合同后再支付，因为合同签订前早就支付了。张孝迪所称股份转让款3500万元说被华迪公司分走了是子虚乌有的，根本不存在。
原审第三人华晟公司没有发表述称诉讼意见。
本院经审查当事人提供的证据，对于原审认定的事实，依法予以确认。
本院认为，依据华迪公司与华晟公司签订的合作投资协议书的内容，华迪公司向华晟公司支付1000万元款项的目的是为了获取每年15%的固定回报，且不承担经营风险，结合姜晓东、张孝迪在与华晟公司签订生产经营承包协议书第三条中也确认约定华迪公司支付1000万元属于借款，因此，原审认定本案华迪公司所支付的1000万元属于出借给华晟公司的借款，具有合理性，故予以确认。
依据华迪公司在原审中提供的经华晟公司盖章确认的投资明细，以及相应的付款凭证，原审认定华迪公司已经支付1000万元借款，依据充分，故予以确认。张孝迪认为华迪公司已经从华晟公司处收回借款及利息，并可以通过审计华晟公司的账目予以确认的上诉观点，缺乏可靠的证据和合理理由的支持，故不予采纳。
依据2012年8月26日签订的协议书，原审确定本案承包协议实际履行至2012年8月26日，具有合理性，故予以确认。姜晓东质疑原审上述认定的理由不充分，不足以有效反驳原审的上述认定，故不予采纳。
本案姜晓东、张孝迪应当支付的承包费由二部分构成，一部分是通过向华迪公司支付承包期间华迪公司出借给华晟公司1000万元借款利息的方式承担（以下简称前部分承包费），另一部分是依据华晟公司总投资额清算后实际资本的月息1%的比率支付。显然，二者可以相互独立结算并支付。华晟公司投资总额未经清算，并不影响前部分承包款的结算与支付，原审直接判决姜晓东、张孝迪该部分承包费，并无不当，故予以确认。
鉴于姜晓东、张孝迪在生产经营承包协议书同意以承担承包期间华迪公司出借给华晟公司1000万元借款利息的方式支付部分承包费，而华晟公司对华迪公司诉起姜晓东、张孝迪支付承包期间借款利息亦无异议，原审确认华迪公司的原告资格，并无不当，故予以确认。
姜晓东、张孝迪主张的在承包期间张孝迪向华晟公司的出资并支付货款，以及姜晓东垫付华晟公司的应付款等款项应当用于抵销承包期间的承包费。上述主张显然是依据与承包相关的出资、付款和垫款等事实，向华晟公司主张的付款请求，该诉讼主张并没有直接否认华迪公司向其二人收取承包费的请求权，而是为了吞并、抵销该请求权所提出的诉讼请求，该诉讼主张实质并非属于直接阻止或否定华迪公司要求收取承包费所提出的抗辩。因此，姜晓东、张孝迪应当以反诉形式提出上述请求，才能成为本案审查的内容，才有可能实现吞并、抵销华迪公司原审诉讼请求的目的。鉴于姜晓东、张孝迪在原审中没能提出反诉，原审没有审查其二人垫付华晟公司应付款的相关事实，直接依据承包的事实，判决其二人以支付利息的方式支付承包费，符合法律规定，故予以确认。
《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案姜晓东在原审没有提出诉讼时效抗辩，故对其二审期间以华迪公司起诉超过诉讼时效为由，提出的抗辩理由，不予支持。
华迪公司经询问，当庭明确表示变更诉讼请求，原审在华迪公司变更后的诉讼请求一个月后再次开庭并作出判决，并无不当，并未侵害张孝迪的答辩权，张孝迪以原审主动变更案件的诉讼请求，侵害其答辩权为由，认为原审程序违法的观点，缺乏依据，故不采纳。
张孝迪认为华迪公司及相关人员涉嫌刑事犯罪并存在虚假诉讼的观点，缺乏证据支持，其据此提出的诉讼主张，缺乏依据，故不能成立。
综上，原审认定事实清楚，体实处置妥当，应当依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15338元，由上诉人姜晓东、张孝迪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘林华
审 判 员 罗奇豪
审 判 员 郑建文
二〇一六年一月二十八日
代书记员 赵炫晔