河南省孟津县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）孟民四初字第208号
原告梁风芹。
委托代理人邢桂平。特别授权。
委托代理人ＸＸ通，孟津县会盟法律服务所法律工作者。
被告王书峰。
委托代理人王学东，孟津县会盟法律服务所法律工作者。
被告王金柱。
被告张学欣。
原告梁风芹诉被告王书峰、王金柱、张学欣提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告梁风芹及其委托代理人邢桂平、ＸＸ通，被告王书峰及其委托代理人王学东，被告王金柱、张学欣均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告梁风芹诉称，2015年，王爱娟通知我随王金柱、张学欣干建筑活，约定每天工资为70元。2015年1月6日开始，我随王金柱、张学欣在本村17组王书峰的牛场施工。8日上午，我们在长约11米、宽约3米、深约2米的深坑里砌墙。先砌东边墙，墙厚24厘米，砌了2米高又转移到西边砌。我当时在深坑里运灰浆。大约上午11：30左右，不知啥原因，刚砌好的东墙顷刻之间倒塌，有人喊“墙要塌”，我急忙向西边躲闪，西面有50厘米高10米长的干摆备用砖挡住去路。我刚跨过一条腿，另一条腿被倒下的墙砸中不能动弹。大家急忙把我从废墟中救出，用门板把我抬上地面。王金柱、张学欣说“皮肉之伤歇歇就好了”。王书峰妻子通知王书峰，王书峰10分钟后赶到现场，见情况严重拨打120电话，我被送到会盟镇卫生院，经检查为粉碎性骨折，后转到洛阳市正骨医院治疗。期间王书峰垫付医药费2000元，并买来床和棉被，其妻照顾一晚上后离去。因伤情严重，在医院先后做了两次手术。三被告拒绝承担责任。现要求三被告连带赔偿原告医疗费等共计118212.7元（审理中变更为147182.5元）；诉讼费由被告承担。
被告王书峰辩称，原告诉称的事情经过能够证明，答辩人没有让原告来干活，但我从道德角度给原告垫付了3209.9元。我将牛粪尿坑池，让王金柱、张学欣承揽建造。正在建筑过程中的池壁倒塌，说明施工方法错误，工程质量不合格，从而致伤原告，是承揽人的责任。原告在施工中、池壁倒塌前正在玩手机，缺乏注意，不能及时躲避（坑池中5人，仅原告受伤），应当承担相应责任。我与王金柱、张学欣是承揽订做合同关系，正在建筑的池壁倒塌，承揽人应承担全部责任，故我也不应当与王金柱、张学欣连带赔偿。故应当驳回原告对答辩人的诉求。
被告王金柱辩称，我只是介绍原告去给王书峰干活，我与原告一样是各挣各的钱，我不应该承担赔偿责任。
被告张学欣辩称，我与原告一样都是干活的，我也不是包工头，王金柱叫我去王书峰家干活，工钱也是王金柱给我发的。我是大工每天130元，小工是每天70元。我不应该承担赔偿责任。
经审理查明，2015年1月，被告王书峰的牛场需要施工建造牛粪尿坑池（渗坑）。找到常年干建筑活的王金柱、张学欣要求施工。王金柱、张学欣接受后即组织梁风芹等人施工，施工人员包括王金柱、张学欣、梁风芹等共计8人。其中王金柱、张学欣、王金平、焦秦法发是大工，梁风芹、王爱娟、王四妮、苗桂玲是小工。王金柱、张学欣告知施工人员，大工日工资130元、小工日工资70元。2015年1月6日，王金柱等8人开始到王书峰的牛场施工建造渗坑。2015年1月7日下午进入牛场渗坑里砌墙，渗坑长约11米、宽约3米、深约2米。砌墙之前，渗坑底部先用电夯夯实，王书峰在现场监督，经王书峰与施工人员协商，决定砌厚度为24公分的砖墙。先砌东边墙，7日当天东墙垒砌约1米高。第二日（8日）继续到渗坑里砌东边墙。东墙砌了约2米高后又到西边砌，梁风芹、王爱娟在坑底运灰浆供四个大工干活，王四妮、苗桂玲在坑上面倒杂，干活中途王爱娟离开，梁风芹仍在坑底运灰浆。大约上午11：30左右，东墙倒塌，梁风芹向西边躲闪不及，左腿被倒下的墙砸中无法动弹。后原告被其它施工的人用门板抬上地面。王书峰当天不在现场，经其妻子通知，王书峰赶到现场，见情况严重拨打120急救电话，后原告被送到会盟镇卫生院，经检查为粉碎性骨折，后转到洛阳市正骨医院治疗。入院诊断为左侧胫骨上段粉碎性骨折，左侧腘动脉损伤。到2015年1月26日出院，住院期间检查、手术、放射、治疗用药等共花费77291.1元。洛阳市正骨医院陪护证明显示：“住院期间陪护两人”。审理中，原告申请伤残等级鉴定，经本院委托，洛阳铸诚法医临床司法鉴定所于2015年8月15日做出洛铸司鉴所（2015）临鉴字第60号“司法鉴定意见书”，结论为：被鉴定人梁风芹左侧胫骨上段粉碎性骨折内固定术后属九级伤残。原告支付了鉴定费用700元。
原告认可王书峰支付了医药费2000元，付给原告300元现金，并为原告购买了简易床和棉被，被告妻子曾照顾原告一晚上。
原告代理人在起诉前对被告王金柱、张学欣、王书峰及其它施工人员焦秦法、王金平进行了询问并制作了笔录。询问情况大体为：1、王金柱认可与张（学欣）片共同和王书峰（牛场主）照头，一起去谈价钱、放线等；所有用料都由王书峰提供，称我们只挣工钱…主家让干啥活就干啥活；主家也负责记工，我和张片都记，最后算工钱时由我二人照主家算；元月8日东墙已经垒约2米高时，我们开始在西面垒墙，此时王书峰妻子用锨在东墙与坑边的缝隙内填土，东面墙突然倒塌，砸住了梁风芹的腿…；干活用的工具包括排架由王金柱提供，最后结算时，顶一个小工的工资。2、张片认可自己干建筑活已经40多年了…开始，王金柱购置工具，由他负责干活，工具挣钱归王金柱所有，活多本人承包，活少减人，都是有王金柱安排的；元月8日上午，干活共4个大工、4个小工…大约快中午时，东面墙已经垒起2米左右，…东边墙突然倒塌，这之前，王书峰妻子一直在往东面墙和坑缝之间填土；倒塌原因第一是天冷早上水泥凝固不好，第二是墙下无大脚，…打了夯也不行，第三书峰妻子填土是主要原因之一；我们干活两天的工资没有给，至于说谁去结算，事先没有说过…，我干活是金柱打电话叫去的，最后向他要钱。3、焦秦法称王书峰妻子用锨往东面墙与坑缝之间的夹缝里填土，快到中午时…发现墙已倒下…梁风芹被砸到在地…；我是王金柱叫来的…我的工由金柱记，主家也记着哩，活结束时对账付工资。4、王金平称…书峰妻子在上面往墙与坑夹缝里填土…东墙突然倒塌，砸住了风芹腿…；工资未算，我们都是搁伙计事，工资应按天向主家要，工底不知张片还是金柱记着哩。5、王书峰称1月8日…中午…妻子…打来电话说墙塌砸住人了…；王金柱和张片来找过我，说他二人不是工头，俺们论天计工资，不应负赔偿责任；刚开始我说让他们按平方包工，他们不同意，要求按出工总数算钱，大概一大工加带一小工，每天206元（含烟钱）…来干活的人都是由王金柱和张片找来的，双方都记出工…活干完后双方对账后，我方出钱，至于咋分我不清楚；垒墙时我想用12墙，片说不敢要垒24，…；我们经过咨询，他们的施工方法不正确，不应该单面垒墙，而应该转圈垒，况且没有下大脚，没有地基，所以造成墙塌…。
对于原告代理人询问王金柱、张学欣、焦秦法、王金平的情况：被告王书峰不认可，认为该四人都是在一起干活的，有利害关系，存在串通的嫌疑；王书峰称妻子没有填土；对自己笔录的内容原告代理人没有让看就签名捺印。被告王金柱无异议。被告张学欣称没有人给自己做过笔录，自己也没有签过名（经比对，该笔录后的签名与张学欣在庭审笔录后的签名一致）。
审理中，原告坚持王书峰与其它8个干活人是雇用关系，应承担雇主的赔偿责任；王金柱是主要召集人，张学欣也参与了施工队的管理，王金柱、张学欣应承担连带责任。被告王书峰坚持是将牛粪尿坑池承包给了王金柱、张学欣，包工不包料，建起后按每平方60元结算，建筑工具是王金柱提供，人是王金柱和张学欣召集的，自己不应该承担责任。被告王金柱坚持自己没有承包，提供的工具是王书峰租赁，是王书峰让帮忙给他干活。被告张学欣坚持不存在包工，自己不是管理人员，没有管理费，也没有管其他人，人家让咋干就怎么干。对于原被告各自应当如何承担责任，除了原告代理人在起诉前对王金柱、张学欣、焦秦法、王金平、王书峰的询问笔录外，双方无其它证据提交。原被告各执己见。
本院认为，原告梁风芹在建造牛场渗坑过程中被墙体倒塌致伤的事实存在。原告以什么条件将牛场渗坑交给被告等人施工无书面协议，原被告双方对是否承包也各执己见。从审理情况看，被告王书峰与被告王金柱、张学欣之间的情况不符合雇用关系的全部特征：在雇用关系中，雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作，对雇员进行指示；而本案中，王金柱、张学欣对各个干活人员进行分工，对如何干进行指导，与王书峰共同决定施工方案；王金柱还负责提供干活所需要的工具器械，王书峰主要是供给干活所需的原材料。原告梁风芹是纯粹提供劳务的人员。对于原被告之间如何承担责任应当遵循诚实信用和公平原则来确定。原告在工作过程中疏于注意，对自身的损害有一定责任；被告王书峰系牛场渗坑的所有权人，自己疏于管理，对于王金柱、张学欣组织的施工现场是否可以确保安全放任不顾，过错明显，对于原告的损害负有较大责任；王金柱、张学欣对干活人员如何施工负有管理责任，单面垒墙等（按常识应该转圈垒、下大角、下地基而没有做）存在不合理性，在管理指导方面有一定过错，对于原告的损害亦应承担相应的责任。综合前述分析，原告的损失由被告王书峰承担50%、被告王金柱承担20%、被告张学欣承担10%为宜，其余部分原告自负。原告的具体损失认定如下：1、住院治疗等花费77291.1元，有医院收费票据及相关诊断证明、出院证等佐证，予以认定。2、误工费，从受伤到定残前共219天，原告要求按每天69.6元计算，不违反有关规定，计算认定为15241.2元。3、护理费，住院（18天）期间2人护理，遗嘱骨折愈合后取内固定，原告要求按55天、每天79.56元计算不违反有关规定，计算认定为4375.8元。4、住院伙食补助费按每天30元计算为540元。5原告要求按37天、每天10元计算营养费，不违反有关规定，计算认定为370元。6、交通费酌定为600元。7、残疾赔偿金，原告系农村户口，鉴定为九级伤残，参照有关规定，计算认定为37664.4元。前述各项损失共计为136082.5元，被告王书峰承担50%（应扣除王书峰支付的2300元及王书峰妻子护理原告一天的护理费79.56元，共计2379.56元）为68041.25元；被告王金柱承担20%为27216.5元；被告张学欣承担10%为13608.25元。原告因提供劳务受伤，达到九级伤残，精神上也承受了一定的痛苦，被告应当付给其精神抚慰金，以5000元认定较妥，其中王书峰支付3125元，王金柱支付1250元，张学欣支付625元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告王书峰、王金柱、张学欣在判决生效后十日内付给原告梁风芹医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金等共计108866元，其中王书峰支付68041.25元（包含应扣除的2379.56元）、王金柱支付27216.5元、被告张学欣支付13608.25元。
二、被告王书峰、王金柱、张学欣在判决生效后十日内付给原告梁风芹精神抚慰金5000元，其中王书峰支付3125元，王金柱支付1250元，张学欣支付625元。
三、驳回原告梁风芹的其他诉讼请求。
本案受理费1240元，鉴定费700元，共计1940元，由原告梁风芹承担388元，被告王书峰承担970元，被告王金柱承担388元，被告张学欣承担194元。被告承担部分原告已垫付，执行中一并由被告付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于洛阳市中级人民法院。
审判长 韩南方
审判员 许兵兵
审判员 张晓利
二〇一五年十二月十五日
书记员 张翔飞