河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民一终字第297号
上诉人（原审被告）：石家庄市乾园房地产开发有限公司，住所地石家庄市裕华区槐安路92号。
法定代表人：李印竖，该公司总经理。
委托代理人：冯增书，河北冯增书律师事务所律师。
委托代理人：郭荣，河北冯增书律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄风森。
委托代理人：张继新，河北蓝天联合律师事务所律师。
委托代理人：张洪祥。
上诉人石家庄市乾园房地产开发有限公司（以下简称乾园房地产公司）为与被上诉人黄凤森建设工程施工合同纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2014）石民六初字第00066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人乾园房地产公司委托代理人冯增书、郭荣，被上诉人黄凤森委托代理人张继新、张洪祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年6月17日，乾园房地产公司与案外人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工集团）签订南岭小区经济适用房（二期）0#-12#、17#-24#《建设施工合同》，合同中约定了工程概况、工程内容、工程承包范围、施工工期、质量标准、合同价款及合同生效条款等内容，其中合同价款为总价230124885.34元。并注明发包人约定本合同自双方签字盖章并经建设行政主管部门审查后生效。该合同订立后，到有关部门进行了备案。2009年6月9日，江苏建工集团与乾园房地产公司签订了《建设工程施工合同》并注明“依据备案合同为基础的补充合同”。该合同约定了工程名称、地址、建设小区名称、工程概况、工程内容、工程承包范围、施工工期、质量标准、合同价款、违约责任及合同生效等条款。其中工程价款为1629938.15元（含甲供材3525946元），其中安全防护、文明施工费4417767.76元（此部分支付办法见该合同第十二款3.3.2条）。合同第十二款约定的是双方的违约索赔等条款。该合同附有承包人承揽工程项目一览表，见附件1.合同中载明承包人的项目经理为陈祖逵，并在合同附件中载明项目管理人员项目经理为陈祖逵，执行经理吴建高。在南岭小区二期外网配套工程施工协议中也明确乙方即（江苏建工集团）委派吴建高为本工程的乙方现场经理。
2010年10月22日江苏建工集团出具委托书，委托黄风森为南岭小区项目部的负责人，负责本小区（工程）质量、安全、签订合同的所有事宜，并承担因其责任人行为引发的一切事宜。2014年7月6日，以江苏建工集团、江苏泓建集团有限公司为甲方、以黄风森为乙方签订一份协议书，该协议载明，由于乙方承建的合欢阳光城、南岭小区、民生财富广场等项目给甲方造成重大损失，现就此进行约定，其中第5条约定，“鉴于以上项目应付款甲方已全部支付乙方，鉴于甲方因以上项目的损失作出重大让步，加之乙方承建上述项目自负盈亏的基本原则，乙方向甲方承诺现仍在涉及与乙方以上项目的有关买卖合同纠纷及未执行的相关案件系乙方个人行为，由乙方个人负责解决，与甲方无关，如再发生与以上项目有关的任何诉讼案件，乙方愿承担一切经济及法律责任，甲方采取一切必要的应对处置措施乙方认可。”
2010年江苏建工集团与乾园房地产公司签订了南岭小区《外网配套工程施工合同》，该合同约定了工程概况及要求、合同价款为5367386.40元。同时约定了结算方式、甲乙方责任、质量要求、工程材料及合同生效等条款。
2014年1月15日，江苏建工集团给乾园房地产公司出具维修承诺，在该承诺信中载明，“工程结算工作在贵我双方友好协商下，形成最终结算报告，并经双方盖章确认，全部工程款和部分质保金（应扣未扣）也已支付于我公司，现就小区后期质量问题的维修事宜。”
另查明，2014年1月8月，黄凤森向乾园房地产公司企业登记住所地石家庄市裕华区槐安东路92号邮寄“催收欠款的《律师函》”未送达，在向实际办公地石家庄市中华北大街与翠屏路交汇东南角原河明墅邮寄“催收欠款的《律师函》”时成功送达。该律师函件详情单中的内件品名中注明了“江苏建工集团黄风森南岭小区二期工程欠款催收”字样。原审法院在送达法律文书时由黄凤森提供的实际办公地址也成功送达乾园房地产公司法律文书。2014年10月20日，黄凤森诉至原审法院，请求法院判令乾园房地产公司支付工程款80077287.64元并承担本案诉讼费用。
原审法院认为，最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》第二十一条规定，在签订中标合同前后，就同一工程项目再签订一份或多份与中标合同的工程款等主要内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据。本案中，江苏建工集团和乾园房地产公司于2009年6月17日签订《建设工程施工合同》，该合同约定的工程价款为230124885.34元，并将该合同到有关部门备案，此合同为生效的备案合同。但双方又签订了根据备案合同为依据的补充合同，该合同工程价款为162993815元，与原备案合同的主要价款不一致。虽然双方依据该补充合同施工、结算、验收，即使是双方当事人的真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更备案合同的法律效力，且双方没有证据显示有变更备案合同的法定事由，即使有法定事由也应到有关部门去备案，如果没有备案，就不能成为结算的依据，因此黄凤森诉求按备案合同结算工程款的主张，应予以支持。关于诉讼时效问题。江苏建工集团与乾园房地产公司未依据经备案的《建设工程施工合同》结算。根据向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为两年的法律规定，黄凤森向乾园房地产公司送达了催收欠款通知，时间为2014年1月10日，因此对乾园房地产公司提出本案已过诉讼时效的主张不予支持。关于原告的主体资格问题。根据黄凤森提交的《南岭小区（黄风森）工程项目资金分配表》显示，涉案的南岭小区工程项目的项目资金是分配给黄凤森的。在该表中有一项“暂收管理费用”表明，江苏建工集团向黄凤森收取了管理费用。虽然资金分配表中加盖的公章为江苏建工集团石家庄分公司而非江苏建工集团，但江苏建工集团石家庄分公司也非法人公司，其权利义务亦由江苏建工集团承担。另外从江苏建工集团向黄凤森出具的委托书及从黄凤森和江苏建工集团签订的《协议》中的表述亦能看出黄凤森为实际施工人。因此，对黄凤森作为实际施工人向乾园房地产公司主张权利，其主体适格。关于应按何种计算方式支付工程费用并支付数额问题，因双方对已按补充协议结算清工程款无异议，因此已给付工程款的数额应按162993815元认定较妥，对黄凤森主张的乾园房地产公司只支付150047597.07元工程款的数额不予采纳，因此乾园房地产公司再支付黄凤森67131070.34元（230124885.34-162993815）即可。关于双方签订的《南岭小区二期外网配套实工合同》与本案不属同一合同法律关系，双方应另行解决。综上，遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、二十六条之规定判决如下：一、本判决生效后十日内被告石家庄乾园房地产开发有限责任公司给付原告黄风森南岭小区（二期）建设工程款67131070.34元；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费442186元由石家庄乾园房地产开发有限责任公司承担370697元，黄凤森承担71489元。
上诉人乾园房地产公司请求请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。主要事实和理由如下：1、上诉人和江苏建工集团已完成工程结算并履行完毕，双方及被上诉人黄风森均签章确认无争议。现一审法院推翻结算协议，判决按备案合同重新结算工程款，明显违背法律，属于认定事实和适用法律错误。2012年1月15日，上诉人与江苏建工集团依据实际履行的《补充施工合同》，共同对案涉工程进行结算，并共同签署《建筑工程结算审定报告书》及《南岭二期住宅楼、综合楼、商业、幼儿园及外网结算汇总表》，最终确认工程造价和应付金额。上诉人已向江苏建工集团履行完毕全部的付款义务。值得特别注意的是，在该结算汇总表中，上诉人与江苏建工集团明确说明：“甲乙双方同意以上的造价结果，甲乙双方对本工程结算不再有异”；“乙方在结算过程中不再提任何争议”；“乙方放弃向甲方提出任何的索赔”。被上诉人黄风森也在该结算汇总表上签字确认，并明确表示对工程结算的过程、结果无异议，并放弃向上诉人索赔；2、一审判决认定备案的《建设工程施工合同》有效，并作为结算工程价款的根据，明显属于法律适用错误。本案中备案的《建设工程施工合同》完全符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第三款规定的情形，明显属于无效合同，根本不能作为结算工程价款的根据。一审法院认定黄风森为实际施工人，然而如果黄风森是借用江苏建工集团的资质，则依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，备案合同应认定无效。案涉工程的施工合同未招先定，中标无效，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款之规定，备案合同应认定无效。在本案中所有的建设工程施工合同，包括备案的施工合同均为无效合同的情形下，备案的《建设工程施工合同》不能作为结算的根据，案涉工程应当参照符合当事人真实意思表示且实际履行的合同，即《补充施工合同》进行工程结算；3、一审判决认定已付工程款的数额错误，认定工程款的计算依据和计算方法均是错误。被上诉人在起诉状中自认上诉人已支付150047597.07元工程款，上诉人主张已支付121536553元工程款，但一审判决公然认定“已给付工程款的数额应按162993815元认定较妥”。一审法院的这一认定无半点证据，完全是凭空臆断，显然属于事实认定错误。况且，该162993815元工程款系《补充施工合同》中包含35259046元甲供材的合同价款，一审法院未经扣除，直接认定，明显违背常识常理；4、一审法院认定被上诉人黄风森为实际施工人，明显属于事实认定错误。黄风森根本不具有实际施工人的诉讼主体资格，作为第三人更无权推翻真实有效的结算协议，违法索取工程款；5、一审判决认定本案未超过诉讼时效，属于事实认定错误。自2012年1月15日上诉人与江苏建工集团结算完毕工程款至被上诉人起诉之日（2014年10月18日），上诉人从未收到过被上诉人催收工程款的任何文件，被上诉人所谓邮寄的地址和收件人并非上诉人的办公地址和工作人员，且被上诉人亦未对邮寄内容进行充分证明。因此，本案未发生诉讼时效中断的情形，诉讼时效已过，应依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人黄凤森答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回乾园房地产公司的上诉，维持原判，具体理由如下：1、本案工程价款尚未结算完毕，一审法院判决按备案合同结算工程款，适用法律正确。被答辩人主张其与江苏建工集团已就工程款结算完毕，是双方真实意思表示并且双方及答辩人签章确认无争议，一审法院无权干预当事人之间的意思自治，无权推翻结算协议并按备案合同重新结算工程款。答辩人认为上述工程价款结算即使是双方的真实意思表示，但是其结算依据违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的法律强制性规定，故一审法院未支持上诉人工程款已结算完毕的主张；2、本案不涉及合同效力问题，合同效力与双方争议的工程价款结算没有直接因果关系。被答辩人主张《补充合同》和经备案的《施工合同》均无效，应参照实际履行的《补充合同》进行结算。依据《最高人民法院审判纪要（三）关于建设工程施工合同纠纷案件》中关于“黑白合同”认定的有关问题和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定，在存在“黑白合同”的情况下，应当以“白合同”即本案中经备案的中标合同作为结算工程价款的依据，上述规定无需对“黑白合同”的效力作出评判，因此，本案的《补充合同》和经备案的《施工合同》是否有效，与已经备案的《施工合同》作为结算工程价款依据无关。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，即使《补充合同》和经备案的《施工合同》均无效，被答辩人也有权要求参照合同的约定结算工程价款，法院也应当据此做出判决；3、答辩人对一审法院认定已付工程款的数额予以认可。因双方已经按《补充合同》进行了结算，双方针对《补充合同》结算部分没有异议，故按照《备案合同》约定的数额减去已按《补充合同》约定的数额（230124885.34-162993815=67131070.34）是正确的，答辩人对一审法院认定的数额认可；4、答辩人主体适格。根据答辩人提交的部分《南岭小区（黄风森）工程项目资金分配表》和2014年7月6日答辩人与江苏建工签订的《协议》，能够确定答辩人为南岭小区项目的实际施工人的事实；5、本案未超过诉讼时效。答辩人于2014年1月8日分别向被答辩人住所地石家庄市裕华区槐安东路92号、实际办公地石家庄市中华北大街与翠屏路交口东南角原河别墅邮寄了催收欠款的《律师函》，诉讼时效已于2014年1月10日中断，诉讼时效重新计算，本案并未超过诉讼时效。
本院二审经审理查明：2009年5月18日案外人江苏建工集团向上诉人乾园房地产公司出具《南岭小区二期工程施工招标投标文件》，投标总价为162993815元。投标文件中的《工程竞标报价承诺书》载明：“如我单位能竞标成功，作为竞标人，我单位自愿以162993815元作为该标段的合同一次性包死价格并签订施工合同，除招标文件约定外不再调整。同时配合建设单位完成建筑市场招投标及办理开工手续的工作……”。2009年6月9日乾园房地产公司与江苏建工集团签订非制式《建设工程施工合同》一份，并注明“依据备案合同为基础的补充合同”，该施工合同约定的工程价款为162993815元一次性包死。2009年6月16日，经公开开标江苏建工集团成为案涉工程中标单位。2009年6月17日，乾园房地产公司和江苏建工集团签订用于备案的制式《河北省建设工程施工合同》，该合同通用条款第五条约定的合同价款为230124885.34元；同时，专用条款第2.2条约定：“本合同文件的优先解释顺序如下：首先遵照工程施工补充协议书。”第57.1条约定合同价款采用可调价。2012年1月11日，乾园房地产公司和江苏建工集团经对账形成《建筑工程结算审定报告书》（共四册），并于2012年1月15日签订《建筑工程审核定案表》和《南岭二期住宅楼、综合楼、商业、幼儿园及外网结算汇总表》，确认案涉工程结算总价款为133391869元，扣除5%质保金6669593元和5185723元其他扣款，应付款金额为121536553元。上述文件有乾园房地产公司和江苏建工集团的公司盖章，另黄凤森作为施工单位代表在文件上签字。二审庭审中，上诉人乾园房地产公司主张其与江苏建工集团就案涉工程已结算完毕，并陆续支付完全部款项。对此，被上诉人黄凤森认可上述结算文件的真实性，亦认可乾园房地产公司已按结算文件支付全部款项，但其认为上述结算系依照2009年6月19日的“依据备案合同为基础的补充合同”进行，违反《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的意见》第21条强制性规定，应属无效。另被上诉人黄凤森当庭确认其起诉主张权利的基础法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条。
本院二审查明的其它事实与原审一致。
本院认为，本案二审争议的焦点有三个：1、被上诉人黄凤森是否为案涉工程的实际施工人，即是否具备原告主体资格；2、上诉人乾园房地产公司是否欠付案外人江苏建工集团工程款，如欠付其具体数额是多少；3、被上诉人黄凤森的起诉是否超过诉讼时效。
关于被上诉人黄凤森是否为案涉工程的实际施工人。虽然上诉人黄凤森未能提交其与案外人江苏建工集团之间就案涉工程的工程转包或分包协议，但根据其提交的2010年10月22日《授权委托书》、2014年7月6日《协议》以及《南岭小区（黄凤森）工程项目部资金分配表》（复印件）等证据，并结合上诉人乾园房地产公司提交的结算文件由黄凤森代表施工方签字确认的事实，可以认定黄凤森为案涉工程的实际施工人，依法具备原告主体资格。
关于上诉人乾园房地产公司是否欠付案外人江苏建工集团工程款，如欠付其具体数额是多少。根据上诉人乾园房地产公司提交的《建筑工程结算审定报告书》、《建筑工程审核定案表》、《南岭二期住宅楼、综合楼、商业、幼儿园及外网结算汇总表》等结算文件，可以认定案涉工程发包方乾园房地产公司与承包方江苏建工集团经自愿协商已结算完毕，并实际支付完毕。同时，上诉人黄凤森以施工方代表的身份参与了结算过程，并在结算文件上签字确认。另根据本院二审查明的事实，可以认定乾园房地产公司和江苏建工集团在公开开标前已进行私下协商并签订用于实际履行的施工协议，且在备案合同专用条款中特别注明“首先遵照工程施工补充协议书”。因双方于2009年6月9日和6月17日签订的两份施工合同，违反了《中华人民共和国招投标法》的相关规定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，均属无效合同。在两份合同均无效的情况下，本案并不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定的情形，应参照双方实际履行的施工合同作为结算依据。乾园房地产公司和江苏建工集团的结算为双方真实意思表示并已实际履行完毕，亦不存在恶意串通损害实际施工人黄凤森利益的情形。被上诉人黄凤森主张该结算违反法律强制性规定应属无效的观点，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”具体到本案，因上诉人乾园房地产公司并未拖欠江苏建工集团工程款，故被上诉人黄凤森请求上诉人乾园房地产公司给付80077287.64元工程欠款的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因被上诉人黄凤森的诉请缺乏事实和法律依据，故是否超过诉讼时效已无实际意义，不再赘述。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销石家庄市中级人民法院（2014）石民六初字第00066号民事判决；
二、驳回黄凤森的诉讼请求。
一审案件受理费442186元，二审案件受理费370697元均由黄凤森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宣建新
代理审判员 郭 涛
代理审判员 王 芳
二〇一五年七月十四日
书 记 员 张 萌