内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内25民终470号
上诉人（原审被告）：石晨辉，男，汉族，1984年6月18日出生，现住内蒙古自治区锡林浩特市。
委托诉讼代理人：韦民，内蒙古经远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔文明，内蒙古经远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：锡林郭勒盟广源建筑安装有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市额办阿拉塔特木尔街。
法定代表人：逯中山，总经理。
委托诉讼代理人：李阳，法顾。
委托诉讼代理人：张作魁，法顾。
被上诉人（原审原告）：张进刚，男，汉族，1978年3月16日出生，现住内蒙古自治区锡林浩特市。
委托诉讼代理人：张国强，内蒙古合志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：锡林郭勒盟科华房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区锡林浩特市宝办北一环云天小区7#B楼202室。
法定代表人：石永会，董事长。
委托诉讼代理人：刘伟东，职员。
上诉人石晨辉、上诉人锡林郭勒盟广源建筑安装有限责任公司（以下简称广源公司）因与被上诉人张进刚、被上诉人锡林郭勒盟科华房地产开发有限责任公司（以下简称科华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初2002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭，并于2017年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人石晨辉及其委托诉讼代理人韦民、崔文明，上诉人广源公司委托诉讼代理人李阳，被上诉人张进刚委托诉讼代理人张国强，被上诉人科华公司委托诉讼代理人刘伟东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
石晨辉上诉请求：1、撤销原审法院（2016）内2502民初2002号民事判决；2、判令一、二审诉讼费由被上诉人张进刚承担。事实与理由：㈠原审法院确认的欠付工程款350567元与实际情况不符，石晨辉向张进刚出具的《结算单》并非实际结算数额。2016年2月7日，石晨辉又付张进刚工程款14500元，除去之前已付款50000元，余额为336076元。另外，张进刚分包的锦观城9号与10号楼不仅未完全履行施工义务，而且部分工程质量不合格；㈡原审法院即便确认合同无效，也应采纳双方商定的一半现金一半房屋为结算依据，其判决石晨辉全部按每平米14元现金承担给付责任，实属无理；㈢案涉工程尚未足额完工并达到验收标准，原审法院判决石晨辉承担给付责任，于法无据；㈣本案缺少必要当事人。锦观城实际承包人为石书宾、程文辉、徐振程三人，原审法院判决石晨辉承担相应责任，程序错误。
广源公司上诉请求：1、依法撤销原审法院（2016）内2502民初2002号民事判决第二项；2、判令一、二审诉讼费用由张进刚、石晨辉、科华公司承担。事实与理由：㈠原审法院认定事实错误。原审法院根据张进刚与石晨辉签订的《抹灰工程承包协议》、《结算单》确认的工程款数额错误，石晨辉的上述其行为与结果并非属公司的授权，与广源公司不存在任何法律上的利害关系；㈡原审法院适用法律错误。石晨辉未取得公司授权下实施的结算行为，事后并未得到广源公司的追认，属无效行为，而张进刚履行合同亦未达到验收标准。原审法院判决广源公司承担给付责任，适用法律不当。
张进刚辩称，㈠案涉工程属石晨辉与其父石书宾借用广源公司资质施工，原审法院判决其承担连带给付责任，符合法律规定；㈡监理通知单记载的维修事项，张进刚已进行了整改，房屋现已实际使用；㈢一审庭审石晨辉承认其为工程的实际施工人，而不是所谓的负责人。
科华公司未进行答辩。
张进刚向一审法院请求：1、请求判令石晨辉向张进刚支付工程款350576元及相应的利息损失（自2016年5月25日起按照中国人民银行同期同类银行贷款利息计算至实际给付完毕之日止），广源公司对上述欠款向张进刚承担连带给付责任；2、判令科华公司在拖欠石晨辉、广源公司工程款范围内承担连带给付责任；3、判令由石晨辉、广源公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月20日，张进刚（乙方）与广源公司（甲方）代表石晨辉签订了《抹灰工程承包协议书》，约定由张进刚对东一环原造纸厂院内锦观城小区9#、10#内墙抹灰工程进行施工。承包方式：以实际情况为基础承包，所有需要的剔凿需自理，包交工。施工日期为8月25日至9月20日。工程造价和结算方式为按照抹灰的实际尺寸计算面积，标准层不刨口，抹灰的价格按照14元/平方米。付款方式为工程款一半房一半现金的方式结算，以锦观城小区9#楼4层的楼房，按照每平方米3600元抵顶人工费，抵顶完成后剩余工程款以现金结算，竣工后付总造价的95%，剩余5%为质保金。合同末尾签章处，甲方由石晨辉签字捺印确认，乙方由张进刚签字捺印确认。合同签订后，张进刚即行组织工人对涉案工程进行了施工。施工过程中，监理单位向广源公司送达的《监理工程师通知书》载明”锦观城小区9#、10#楼：抹灰墙体裂缝，部分空鼓；门窗口没抹灰；管道井大部分没抹灰；卫生间垂直不合格。接通知后请立即整改，如不整改后果自负”。2015年11月12日，张进刚在石晨辉处预支工人工资5万元，并为石晨辉出具收条，该收条载明”今收到锦观城9#、10#楼抹灰工人工资伍万元整（￥50000.00）。另：清理楼层费用未扣。收款人：张进刚。”2015年11月18日，石晨辉对张进刚已经施工完毕的工程进行了核算，出具了手写的《结算单》。该《结算单》载明”锦观城9#、10#抹灰组：9#、10#抹灰平米27184㎡，单价14元/㎡，总额27184×14=380576元；另窗户收完口后面积再算；外墙抹灰2000㎡，每平米10元，2000×10=20000元。计400576元，已预支5万元，剩350576元，大写叁拾伍万零伍佰柒拾陆元。顶房屋一套约50㎡，3600/㎡，暂按180000元计算，350576-180000=170576元，还欠壹拾柒万零伍佰柒拾陆元整。工地负责人石晨辉，施工负责人张进刚。”该《结算单》经双方确认后，所涉房屋并未实际抵顶工程款。
另查明，涉案锦观城小区9#、10#楼经建设行政主管部门备案的《建设工程施工合同》中载明的发包人为科华公司，承包人为广源公司。石晨辉主张其以个人名义承包了锦观城小区9#、10#楼，并直接与科华公司结算，但双方并未签订书面的施工协议。一审法院认为，原告张进刚明知其作为不具备施工资质的自然人而签订的《抹灰工程承包协议书》，合同约定内容虽系其真实意思表示，但该合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但张进刚实际对涉案工程进行了施工，相应的工程量已经书面《结算单》确认，故张进刚可以向合同相对方主张涉案工程的工程款支付。关于涉案《抹灰工程承包协议书》的相对人，合同书首部写明了甲方为被告广源公司，且经建设行政主管部门备案的《建设工程施工合同》中载明的承包人也是广源公司。广源公司虽主张《抹灰工程承包协议书》并未加盖其公司印鉴，且其对被告石晨辉无直接授权，但结合该院查明的科华公司直接与石晨辉进行结算的事实，该院对《抹灰工程承包协议书》的相对人认定为张进刚与石晨辉、广源公司。石晨辉与广源公司系借用资质存在挂靠关系，应对工程款给付承担连带责任。关于实际欠付工程款数额，张进刚与石晨辉结算时已经载明欠付数额为350576元，虽然结算时双方同意以房屋抵顶工程款180000元，但该房屋并未交付张进刚，故该院对欠付工程款认定为350576元。张进刚作为实际施工人要求石晨辉、广源公司支付其劳务工程款的诉讼请求具备事实与法律依据，该院予以支持。由于双方签订的《抹灰工程承包协议书》无效，故该院对欠付工程款的利息依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定进行认定，即自双方结算之日起至实际给付完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算未付工程款利息。被告科华公司作为发包人，其就涉案工程整体并未与承包人广源公司进行结算，故该院对涉案工程发包人是否欠付工程款不能查明，对张进刚要求科华公司在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，判决如下：一、被告石晨辉于本判决生效后5日内，向原告张进刚支付劳务工程款350576元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息（自2015年11月18日起至全部工程款支付完毕之日止）；二、被告锡林郭勒盟广源建筑安装有限责任公司对前述付款义务承担连带责任；三、驳回原告张进刚其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6559元，由被告石晨辉、锡林郭勒盟广源建筑安装有限责任公司负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。但对当事人争议的焦点，本院认定如下：1、根据2016年11月14日原审法院对石晨辉所作的”询问笔录”，可佐证石晨辉与其父亲石书宾属借用广源公司资质承揽的工程；2、石晨辉所称的未完工部分为窗口内侧抹灰，因窗户制安后墙体与窗口间缝隙未进行填堵与整修进行了甩项，并在2015年11月18日《结算单》中载明了”窗户收完口后面积再算”字样；3、工程质量问题暂扣维修金20000元，双方协商就此另行解决；4、《抹灰工程承包协议书》载明的抵顶房屋为锡林浩特市东一环原造纸厂院内锦观城小区9#楼4层，《结算单》载明的抵顶房屋数量、面积与价款为一套约50平米，每平米3600元，暂按180000元。另该房屋具备抵顶与交付条件；5、2016年2月7日，石晨辉再付工程款14500元，张进刚表示认可。
本院认为，张进刚因不具备承揽与施工资质，而与石晨辉
签订的《抹灰工程承包协议》，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定，原审法院认定合同无效正确，予以确认。二审根据当事人争议的焦点，石晨辉是否为本案适格主体；《结算单》可否为双方最终结算依据；”以房抵顶工程款”理由能否成立；广源公司应否承担连带给付责任。
1、诉讼主体问题。依据原审法院的”询问笔录”，石晨辉自认与其父石书宾挂靠广源公司施工，并以该公司名义实施的劳务分包行为。由此可见，石晨辉不仅为该分包合同的实际发包人，而且也是案涉工程的实际挂靠人，原审法院认定其为本案适格的被诉与责任主体，并无不当，应予确认。至于是否追加石书宾等人为本案共同被告，鉴于石晨辉在一审中尚未提出该项申请，二审亦未提交确凿的证据佐证上述事实，就此因追加未被诉求承担给付责任的共同被告，将案件发回重审势必造成当事人的诉累，故对石晨辉所主张的本案缺少必要当事人程序错误之理由，本院不予支持。
2、《结算单》问题。石晨辉以《结算单》中的总价400576元包括了未完工窗口内侧抹灰部分，主张不能以此作为双方工程款的最终结算证据进行采纳。依据庭审查明的事实，该《结算单》记载了”窗户收完口后面积再算”字样，由此《结算单》确认的是已完工程总价为400576元，并不能佐证包含了诉争的窗口抹灰价款，故其主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。原审法院采信证据正确，予以确认。
3、”以房抵款”问题。案涉《劳务分包合同》虽然被原审法院确认为无效，但是张进刚所完成的施工项目除有少部分质量问题双方已协商另行解决外，9号楼底商铺与10号楼工程均已投入使用，石晨辉要求参照《抹灰工程承包协议》与《结算单》约定的结算方式给付剩余款项，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，本院予以支持。反之，张进刚诉求全部按现金结款，于法无据，也不符双方缔约时的真实意思，本院不予支持。本案，依据《结算单》确定的工程总价400576元，减去已付款50000元与14500元，再减去预留维修金20000元，余欠款316076元，由石晨辉履行给付责任并承担相应的利息损失，履行方式为：锡林浩特市东一环原造纸厂院内锦观城小区9#楼4层房屋一套面积为50平米；余欠款136076元（316076元-180000元）以现金方式结付。原审法院以房屋未交付张进刚为由，判决石晨辉承担全额现金给付责任，认定事实错误，应予纠正。
4、广源公司责任问题。通过一、二审庭审所查明的事实，广源公司虽然是9号与10号楼工程的合同签约主体，但是并非为实际承包人，其与石晨辉等人因存在挂靠与被挂靠关系，原审法院判决其承担连带责任，并无不当，应予确认。
综上所述，石晨辉的上诉请求部分成立，广源公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初2002号民事判决第二项、第三项；
二、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2016）内2502民初2002号民事判决第一项为，上诉人石晨辉于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人张进刚工程余款136076元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2015年11月18日起算以本金350576元计算至2016年2月7日，以本金336076元计算至本判决确定的宽限期内实际给付之日止；
三、上诉人石晨辉于本判决生效后十日内向张进刚交付位于锡林浩特市东一环原造纸厂院内锦观城小区9#楼4层房屋一套，面积50平米；
四、上诉人锡林郭勒盟广源建筑安装有限责任公司承担连带责任；
五、驳回被上诉人张进刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6559元，由上诉人石晨辉负担80%即5247.20元，被上诉人张进刚负担20%即1311.80元；二审案件受理费各6559元合计13118元，上诉人广源公司负担6559元，石晨辉负担5247.20元，张进刚负担1311.80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖有才
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一七年六月十四日
书 记 员 郭淑雯