广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2014）中一法民二初字第2558号原告：卢彦成，男，1965年8月12日出生，汉族，住广东省中山市东区，。委托诉讼代理人：吴健祥，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓玲，广东洋三律师事务所实习律师。被告：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层，组织机构代码79077869-2。法定代表人：程法杰。委托诉讼代理人：潘建世，广东奥纪律师事务所律师。被告：中十冶集团有限公司中山分公司，住所地广东省中山市南区城南一路210-216号5楼第一卡，组织机构代码69971653-8。主要负责人：王喆。委托诉讼代理人：潘建世，广东奥纪律师事务所律师。被告：刘运酬，男，1962年11月24日出生，汉族，住广东省中山市南区，身份证住址广东省阳西县，。委托诉讼代理人：冯兆演，广东广中律师事务所律师。被告：孙有林，男，1966年9月19日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，。委托诉讼代理人：冯兆演，广东广中律师事务所律师。原告卢彦成诉被告中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）、中十冶集团有限公司中山分公司（以下简称中十冶中山分公司）、刘运酬、孙有林合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告卢彦成委托诉讼代理人吴健祥、被告中十冶公司及中十冶中山分公司共同委托诉讼代理人潘建世、被告刘运酬及孙有林共同委托诉讼代理人冯兆演到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卢彦成诉称：原告卢彦成曾用名卢德诚。2011年5月18日，原告卢彦成与被告中十冶中山分公司签订合作协议，约定凡通过原告卢彦成介绍洽谈成功的工程，被告中十冶中山分公司均按照建筑工程总造价的3%支付、装修工程按照总造价的5%支付劳务费。合同签订后，原告卢彦成通过自己努力帮助被告中十冶中山分公司取得中山市××乡镇××村罗围埔骏景峰花园楼盘的建筑工程和装修工程。被告中十冶中山分公司对上述工程的第一期已经施工完毕并准备验收。发展商也已经向被告中十冶中山分公司支付工程款3200万左右，尚欠1300万左右未付，但截止到起诉之日，经过原告卢彦成多次催收，被告中十冶中山分公司仅支付约定费用10万元。因被告中十冶中山分公司未按照约定支付费用，2013年3月13日，被告中十冶中山分公司的负责人被告刘运酬、被告孙友林与被告中十冶公中山分公司联名向原告卢彦成出具书面承诺书，承诺内容如下：按照实际建筑结算为准支付。第一期建筑造价约4500万元，开发商每次支付均按照税后3%（建筑工程）、税后5%（装修工程）支付。如没有支付，则按照工程造价的5%支付。被告中十冶中山分公司是被告中十冶公司的分公司，已经领取营业执照，正常经营但没有法人资格。被告中十冶中山分公司应对被告中十冶公司的债务承担连带清偿责任。原告卢彦成为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判令：1.被告中十冶公司、中十冶中山分公司、刘运酬、孙友林向原告卢彦成连带支付居间费用2150000元及其利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日起算至实际付清之日止）；2.被告中十冶公司、中十冶中山分公司、刘运酬、孙友林承担本案诉讼费。诉讼过程中，原告卢彦成明确费用的计算方式为：工程款以4500万元计算，居间费为工程造价的5%，扣减已支付的10万元后，居间费用总额为215000元（45000000*5%-100000=215000）。原告卢彦成对其陈述在举证期限内提供如下证据：1.被告中十冶公司及中十冶中山分公司企业档案资料；2.合作协议；3.承诺书；4.常住人口登记卡；5.照片若干；6.被告中十冶中山分公司工商内档资料；6.骏景峰花园项目部照片若干；7.劳动局公告。被告中十冶公司及中十冶中山分公司辩称：1、关于原告卢彦成的主体问题。诉状中原告为卢彦成，合作协议上的签名为“卢德成”，所以不清楚卢彦成与“卢德成”是否为同一个人。2、涉案工程是我方通过招标取得的，并不是原告卢彦成介绍促成。我方及我方的法定代表人均不认识原告卢彦成，而原告卢彦成也从来没有向我方提供签订合同的信息、机会，原告卢彦成并没有为我方提供过相关服务。至于原告卢彦成提供的合作协议及承诺书，我方未曾与原告卢彦成签订过这两个文件，文件上的印章不是中十冶中山分公司的真实印章，中十冶中山分公司申请公章鉴定。3、我方承接涉案工程并施工建设，所有工程款都是由发包单位直接向我方支付工程款。原告卢彦成在在诉状中提到被告中十冶中山分公司支付了10万元的主张不成立，我方没有向原告卢彦成支付过任何费用，不符合事实。4、合作协议与承诺书显示被告中十冶中山分公司名称，系被告刘运酬、孙有林未经过被告中十冶中山分公司的同意擅自以被告中十冶中山分公司名义去签订合作协议以及承诺书。刘运酬、孙有林不是我方股东，也不是我方工作人员，与我方没有任何的职务关联。他们签订合作协议和承诺书都没有经过我方同意，没有我方授权，这种行为是无权代理，我们不予追认，有关法律责任应当由行为人自己承担，与我方无关，请求法院驳回原告卢彦成对我方的诉讼请求。被告中十冶公司及中十冶中山分公司对其辩解提供如下证据：1.骏景峰花园一期工程施工总承包招标文件；2.建设工程施工总承包合同；3.开工令；4.建设工程中标通知书。被告刘运酬、孙友林辩称：1、关于原告卢彦成的主体问题。诉状中原告为卢彦成，合作协议上的签名为“卢德成”，所以不清楚卢彦成与“卢德成”是否为同一个人。2、建设部、国家工商行政管理局印发的《建筑市场管理规定》第五条规定：“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受“回扣”，不得以介绍工程任务为手段收取费用。”工程的介绍不能收取工程介绍费或者回扣，这是国家明令禁止的行为。我方认为合作协议和承诺书违反了国家强制性法律规定，应当认定无效。3、被告刘运酬、孙友林虽然与原告卢彦成签订过合作协议与承诺书，就涉案工程，原告卢彦成虽曾经向被告刘运酬、孙有林提供过相关信息，但是最终没协助落实该工程由被告刘运酬、孙有林承建，相反，该工程最终由其他公司通过公开招标中标承建。在被告刘运酬、孙有林没有取得建设资格的情形下，原告卢彦成无权按照合作协议及承诺书的约定向被告刘运酬、孙有林主张相关费用。4、原告卢彦成与被告刘运酬、孙有林签订合作协议、承诺书时，并没有加盖中十冶中山分公司的公章，公章是由原告卢彦成事后加盖。如果鉴定出公章是假的，法院应当依法追究原告卢彦成假冒公章的责任。被告刘运酬、孙友林对其辩解未提供证据。在本案审理过程中，本院依职权调取了（2015）中一法刑二初字第938号案件的刑事判决书及该案的相关卷宗资料。原告卢彦成及被告中十冶公司、中十冶中山分公司、刘运酬、孙有林对本院调取的证据真实性均无异议，本院予以确认。经审理查明：中十冶公司成立于2006年8月22日，系一家从事房屋建筑工程总承包等的有限责任公司。中十冶中山分公司成立于2009年12月17日，工商登记的负责人为王喆。2010年4月23日，中十冶集团有限公司南方分公司（甲方）与刘运酬（乙方）签订联营协议书，约定：甲方以“中十冶集团有限公司”资质，在中山成立中十冶中山分公司，甲方派出1-2名工作人员，负责该机构日常事务，协助乙方在中山地区进行投标经营。甲方及时为乙方提供投标经营或项目管理所需的企业相关资源、人员证件、机械设备相关资料；乙方充分利用甲方资源，以中十冶公司名义，在中山地区承揽工程。乙方独家使用甲方资质在中山地区进行投标，需向甲方支付年度管理费20万元/年，若当年乙方利用甲方资质在中山地区投标中标，则乙方按工程结算价向甲方缴纳工程管理费。自此，刘运酬挂靠中十冶中山分公司，以中十冶中山分公司名义对外承接工程并施工。2011年5月18日，卢彦成（曾用名卢德诚，甲方）与中十冶中山分公司（乙方）签订合作协议，约定：甲方以担任乙方副总经理职务的名义开展洽谈及承接乙方公司经营范围内的工程业务（其中以建筑工程、市政工程和装修工程等为主）。凡通过甲方介绍洽谈成功的工程，乙方必须按协议支付劳务费给甲方。建筑工程和市政工程按总造价的3%（税后）支付，装修工程按总造价的5%（税后）支付，其他项目甲、乙双方可按商议调整。该合作协议甲方签名处由卢彦成签署“卢德诚”，乙方签名处由刘运酬签名。合作协议抬头处加盖“中十冶集团有限公司中山分公司”印章。2013年1月2日,中山市骏源房地产发展有限公司公布了骏景峰花园一期工程施工总承包文件，公布了招标范围、合同价款结算、定标方法等内容。2013年2月3日，中山骏源房地产发展有限公司向中十冶公司发出建设工程中标通知书，确定骏景峰花园一期住宅小区工程项目由中十冶公司中标。2013年3月13日，刘运酬、孙有林向卢彦成出具承诺书一份，载明：“鉴于卢彦成（卢德诚）身份证号码：446020196508120036按承诺方条件争取到中山骏源房地产发展有限公司位于中山市××乡镇××村罗围埔骏景峰花园楼盘的建筑和装修工程。承诺方作如下承诺保证：该工程按实际建筑结算为准支付。其中第一期约二万五千平方米（第一期的建筑造价约4500万元，实际按合同签约为准）。第二期约七万平方米（建筑面积及造价按合同签约为准）。我公司现承诺给予卢彦成劳务、代理费用，具体标准为：按我公司与开发商签订建筑合同的总造价（含第一、第二期）税后3%支付、及其他装修工程税后5%支付给卢彦成。支付方式为：按开发商每次支付给我公司的款项到账后三日内按税后3%无条件支付给予卢彦成。否则，卢彦成可按总签约（含日后的签约工程）工程款（实际工程款大约签约工程款的，按实际工程款计算）的5%要求我方支付劳务、代理费用。本承诺书按我公司与开发商签约为准即使生效。”该承诺书承诺方处由刘运酬、孙有林签名，承诺方处另载明中十冶公司，并加盖“中十冶集团有限公司中山分公司”印章。2013年3月23日，中山骏源房地产发展有限公司与中十冶公司签订建设工程施工总承包合同，约定中山骏源房地产发展有限公司将骏景峰花园一期工程发包发包给中十冶公司施工，工程采用总价大包干的方式，合同总价为40049983.5元。2013年3月25日，中山火炬建设监理有限公司发出开工令，同意中十冶公司于2013年4月1日正式开工。刘运酬、孙有林挂靠中十冶中山分公司正式对骏景峰花园一期工程进行施工。后卢彦成向中十冶公司、中十冶中山分公司、刘运酬、孙有林追索承诺书载明的劳务、代理费用，仅收到10万元款项。余款追索未果，卢彦成遂诉至本院，主张前述实体权利。另查：施工过程中，刘运酬拖欠工人工资，刘运酬因此被中山市第一市区人民检察院以拒不知支付劳动报酬罪提起公诉，并由本院作出（2015）中一法刑二初字第928号刑事判决，该判决查明刘运酬以中十冶中山分公司的名义从事经营活动，系中十冶中山分公司的实际控制人。诉讼过程中，中十冶公司及中十冶中山分公司确认骏景峰花园一期工程总价格为40049983.5元，工程已完工总工程量的80%，至2015年3月15日，工程结算已经收到工程款总价70%（2806988.1）元，余下工程正在进行中。诉讼过程中，中十冶公司、中十冶中山分公司及刘运酬、孙有林均确认刘运酬、孙有林系共同挂靠中十冶中山分公司对骏景峰花园一期工程进行施工。诉讼过程中，中十冶中山分公司申请对卢彦成提交的合作协议及承诺书上“中十冶集团有限公司中山分公司”的印文是否系中十冶中山分公司的真实印章盖印而申请鉴定。后卢彦成经对比并结合另案相关鉴定结论，确认合作协议及承诺书上加盖的“中十冶集团有限公司中山分公司”的印文非系中十冶中山分公司的印章加盖形成。中十冶中山分公司遂撤回公章鉴定申请。本院认为：本案系合同纠纷。本案各方当事人争议的焦点是：一、卢彦成的原告主体资格是否适格。二、孙有林、刘运酬与中十冶公司、中十冶中山分公司的关系。三、合作协议及承诺书是否有效。四、各被告是否构成违约，应如何承担违约责任。关于焦点一，合作协议中虽载明合同一方为卢德诚，非卢彦成，但中山市公安局东区分局出具的常住人口登记卡显示卢彦成的曾用名为卢德诚，本院据此认定卢彦成与卢德诚为同一人。卢彦成系本案适格原告。关于焦点二，刘运酬挂靠中十冶中山分公司对外经营，有中十冶集团有限公司南方分公司与刘运酬签订的联营协议书予以证实，且（2015）中一法刑二初字第928号刑事判决亦已认定，本院予以确认。具体在骏景峰花园一期工程上，孙有林和刘运酬共同挂靠中十冶中山分公司有中十冶公司、中十冶中山分公司、刘运酬、孙有林的当庭陈述予以证实，本院亦予以确认。中十冶公司、中十冶中山分公司在答辩中称其与刘运酬、孙有林无任何关系，刘运酬、孙有林的行为系无权代理行为，与事实不符，本院不予采信。关于焦点三，从合作协议及承诺书的内容来看，卢彦成以中十冶公司副总经理的名义开展洽谈及承接工程业务，中十冶公司给其支付劳务费。卢彦成系直接代理中十冶公司，而并非以居间人身份给中十冶中山分公司提供订立合同的机会和提供订立合同的媒介服务，故本案不属于居间合同纠纷，本案应为合同纠纷。卢彦成本案主张的居间费实为劳务费。卢彦成与刘运酬签订的合作协议及刘运酬、孙有林向卢彦成出具的承诺书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。刘运酬、孙有林辩称，合作协议及承诺书因违反《建筑市场管理规定》而无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《建筑市场管理规定》系部门规章，且已经失效。故刘运酬、孙有林以《建筑市场管理规定》作为主张合作协议及承诺书无效的法律依据，理据不足，本院不予采信。收受工程“回扣”系一种变相的受贿行为，为法律所禁止，但从合作协议及承诺书的内容来看，卢彦成所主张的费用为劳务费，并非回扣，且亦无证据显示合作协议和承诺书存在其他违反法律行政法规的内容。故刘运酬、孙有林主张合作协议及承诺书无效，本院不予采信。关于焦点四，承诺书中刘运酬、孙有林已确认卢彦成按其条件争取到了骏景峰花园楼盘的建筑和装修工程，本院予以确认。刘运酬、孙有林应按承诺书的约定向卢彦成支付劳务费。承诺书约定按开发商每次支付给中十冶中山分公司的款项到账后三日内按税后3%支付；否则，按总签约工程款的5%支付。2015年3月15日，中十冶中山分公司确认已收到的结算工程款为2806988.1元，刘运酬、孙有林未按约在收到款项三日内向卢彦成支付相应劳务费用，其应依约按总签约工程款的5%向卢彦成支付劳务费，合计为2002499元（40049983.5*5%=2002499）。扣减已收取的100000元，刘运酬、孙有林尚需向卢彦成支付1902499元。刘运酬、孙有林迟延支付前述款项，构成违约，刘运酬、孙有林应承担向卢彦成支付1902499元及利息损失的违约责任。利息按中国人民银行同期同类贷款利率从卢彦成起诉之日2014年10月30日起计付。卢彦成诉请超过前述金额的费用和利息，缺乏事实依据，本院不予支持。虽然合作协议和承诺书上“中十冶集团有限公司中山分公司”的印文非中十冶中山分公司的真实印章加盖，但基于刘运酬、孙有林与中十冶中山分公司之间的挂靠关系，前述款项及利息先由挂靠人刘运酬、孙有林以其个人财产偿还，不足部分由被挂靠人中十冶中山分公司补充清偿。中十冶公司系中十冶中山分公司的总公司，应与中十冶中山分公司共同对刘运酬、孙有林的前述债务承担共同清偿责任。卢彦成要求刘运酬、孙有林、中十冶公司、中十冶中山分公司共同对货款及利息承担连带清偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。中十冶公司、中十冶中山分公司辩称其对涉案债务无需承担责任，理据不足，本院不予采信。综上，对卢彦成诉讼请求中的有理部分，本院予以支持；无理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告刘运酬、孙有林于本判决生效之日起七日内支付原告卢彦成劳务费用1902499元及利息损失（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年10月30日起计至实际清偿之日止）；二、被告刘运酬、孙有林的财产不足以清偿上述债务的，由被告中十冶集团有限公司、中十冶集团有限公司中山分公司以其资产承担补充清偿责任；三、驳回原告卢彦成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24000元（该款原告卢彦成已预交），由原告卢彦成负担2763元，由被告刘运酬、孙有林负担21237元，被告刘运酬、孙有林的财产不足以清偿的，由被告中十冶集团有限公司中山分公司、中十冶集团有限公司负担（该款被告刘运酬、孙有林、中十冶集团有限公司中山分公司、中十冶集团有限公司于本判决生效之日起七日内迳付原告卢彦成）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判长  贺铁斌审判员  蔡 伟审判员  邓树青二〇一六年十月八日书记员  林婉婷曾晓敏