重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝05民终738号
上诉人（原审被告）：夏明贤，男，汉族，1972年8月20日生，住重庆市渝北区。
委托诉讼代理人：刘涛，北京市中银（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：熊文伟，北京市中银（重庆）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：雷山，男，汉族，1985年11月29日生，住四川省渠县。
委托诉讼代理人：辛渝，重庆恒庆律师事务所律师。
原审第三人：重庆到家了网络科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园一路6号21-4号，统一社会信用代码91500107MA5U4H175D。
法定代表人：周燕，职务董事长。
委托诉讼代理人：刘元望，男，汉族，1994年10月8日生，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县，系该公司员工。
上诉人夏明贤因与被上诉人雷山、原审第三人重庆到家了网络科技有限公司（下称“到家了公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初12375号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人夏明贤上诉请求：依法纠正一审判决中认定事实及适用法律的错误，维持一审判决。主要理由：1.本案房屋买卖中不包括涉案家具。双方在合同中约定室内物品应当以《物业交割清单》所列为准，但本案并不存在《物业交割清单》；第三人作为专业的房屋中介机构，其自称其他的房屋交易均有《物业交割清单》，若上诉人与被上诉人确实约定了交易包括涉案家具，只需在签订合同时填写《物业交割清单》即可，即使签订合同时没有制作，在办理过户前仍有足够时间完善，但在约定的办理过户时间前一直没有补办《物业交割清单》；第三人因为已经收取被上诉人的中介服务费，其在一审中的陈述明显偏向被上诉人，被上诉人举示的证人并未全程参与买卖前的协商，其与被上诉人的关系存疑，证人证言不足认定本案事实；从上诉人举示的与第三人员工的微信记录也可以看出，上诉人将搬走家具的事情提醒了第三人的工作人员，第三人的工作人员并未表示反对，并且回答可以搬走，这也证明双方交易时不包括家具；最后，涉案的家具均为普通家具，价值不超过5000元，而涉案房屋的成交价为109万元，家具价格几乎对成交价格不会产生影响。2.被上诉人存在违约行为。在约定的过户日至上诉人解除合同这期间，被上诉人先是以涉案房屋漏水为由迟延履行合同义务，在物业公司明确告知不漏水后，被上诉人仍未履行合同义务，被上诉人再提出家具被搬走的理由拒绝履行义务。而房屋买卖合同关系中，交付房屋、支付房款才是主要义务，被上诉人以上诉人搬走家具为由拒绝履行合同主要义务，应认定构成违约。并且从上诉人一审举示的视听资料看，被上诉人曾向第三人表示过不再购买涉案房屋，第三人将该情况告知了上诉人，上诉人也多次催告被上诉人，被上诉人拒绝履行已构成违约。3.双方合同早已解除。由于被上诉人违约，上诉人已经向被上诉人邮寄了《解除合同通知书》，也通过短信通知了被上诉人解除合同，双方合同已经解除，而非一审认定的事实不能履行。
被上诉人雷山辩称：1.双方的成交价中已包含家具，中介公司及证人均证实了这一事实，并且在二手房交易价格中包含装修及室内家具是符合交易习惯的，没有制作《物业交割清单》是因为上诉人一直催促要离开所致，责任不在被上诉人一方，现家具被搬走是事实，正是因为家具被搬走才导致过户未能办理。2.被上诉人从未表示过不买涉案房屋了，是上诉人违约在先，上诉人没有解除合同的权利。3.上诉人明知被上诉人已经提起诉讼，仍将涉案房屋另行出售，并隐瞒已经售出的事实，也反映其故意违约的主观意识。
原审第三人到家了公司陈述：双方谈好上诉人除将麻将机搬走外，其他家具留给买受人，因上诉人当时急着离开，就没有制作《物业交割清单》，后来快过户时，买家查看房子时发现家具搬走了，就要求卖方从房交所返回房屋，并要求搬回家具，由此双方发生纠纷，导致没有办理过户。
雷山一审请求：（一）夏明贤将双人床两张（宽1.8米，含床垫）、布艺沙发一套、电视柜一套、茶几一套、梳妆台一套立即搬回位于九龙坡区X房屋内，若未能搬回，则按双人床两张6000元、布艺沙发3000元、电视柜2000元、茶几1000元、梳妆台10**元的标准减收房屋价款共计13000元；（二）夏明贤于十五日内配合雷山办理九龙坡区X房屋过户登记手续。
一审查明：2017年4月28日，雷山（乙方）与夏明贤（甲方）、第三人重庆到家了网络科技有限公司（丙方）在第三人所属彩云湖店签订《房屋买卖（居间）合同》，约定：经丙方居间介绍，甲方向乙方出售九龙坡区X号房屋；成交价109万元，该成交价包含的室内物品、设备设施等，以《物业交割清单》为准；乙方于签订合同当日支付1万元定金，于过户当日支付108万元；签订本合同时，乙方向丙方支付中介服务费10900元；甲方承诺于过户当日将房屋及成交价所包含的室内物品、设备设施交付乙方；甲乙双方任何一方违反约定导致合同无法继续履行，均视为严重违约，由违约方向守约方支付房屋成交价20%的违约金；补充条款手写载明：甲乙双方约定上述房屋于2017年5月2日至3日办理过户手续。
签订合同当日，夏明贤出具《收条》一份，载明：今收到买方购买X房屋定金1万元。
2017年5月1日至2017年5月17日，夏明贤与第三人案涉交易经办人刘元望的微信聊天记录主要内容归纳如下：（5月1日）夏明贤：我今天过来清理一下物管费，也让朋友过来把他的两张床和客厅家具拉走；刘元望：可以。（5月3日）夏明贤：当时跟他说过的，客厅的东西还有两张床，是朋友放在这里的，卧室还有一个双人床是刚拆下来还没拿走的，问问他，如果不要我通知朋友拉走，如果要也赶快说；刘元望：我跟他沟通了再确定嘛，里面的东西你先不动。（5月5日）刘元望：客户昨天又去看了房子，主要还是漏水这个问题，他要物管给他出保证；夏明贤：告诉他今天已经过了合同规定时间两天了，下周一还无法过户交钱，买方违约，我过来拿房产证。（5月9日）夏明贤：工程部也过来看了说不漏水，买方也认可，现又不承认，如果明天还不交钱过户，就视同买家违约，我就把房子另外出售；刘元望：客户还是不放心，他明天联系一个专业做防水的再看一下。（5月10日）刘元望：你们各执一词，争论不下，我们也在尽力与客户沟通；夏明贤：咨询一下你们的法律顾问，然后向买家正式发函告诉他因买家违约合同已终止，我们双方保留对他的追索权利；刘元望：客户要求走法律程序。（5月11日）刘元望：我不能提供给你买家的联系方式，我知道你找了我们领导的，我也在要求买家过来办过户手续。（5月17日）夏明贤：上次去拿房产证的时候，你们店长也说买方不准备履约了，你们也要起诉买家了；刘元望：这个我不清楚，是你和店长说的，不是和我说的；夏明贤：客户已经构成实质违约，合同已经解除。
2017年5月11日，夏明贤通过特快专递方式向雷山身份证地址寄出《解除合同通知书》，载明：双方签订的《房屋买卖（居间）合同》，双方按约定应在2017年5月3日前履行义务，你方以各种理由延迟履行。我方于5月4日至5月10日多次要求你方履行，你方依然不愿履行，构成根本违约，正式通知解除上述合同，保留追究违约责任的权利。邮件查询记录显示：上述邮件于2017年5月15日由他人李运合签收。
2017年5月15日，第三人所属彩云湖店店长罗首光签署《证明》一份，载明：购买方雷山于2017年4月28日与售房方夏明贤签订位于九龙坡区X号房居间合同，现中介方证明，合同约定过户日期前房屋内包含沙发一套、电视柜一套、茶几一套、麻将机一台、椅子四张、床四张。因买方在过户当天发现房屋内所有物品家具被搬完，所以迟迟没有过户。
2017年5月19日至6月26日，雷山、夏明贤电话短信记录主要内容归纳如下：雷山：你把大家谈好的家具（含沙发、茶几、电视柜、床）在过户前全部搬走，希望尽快搬回来，好办理过户手续，漏水问题现在不说；夏明贤：我们说好的部分家具我要搬走，给你留两张床，我一直通过中介催促过户，你一直拖延不办过户，听中介说你已走法律程序，我就给你寄了解约通知了，你的拖延已构成实质性违约，合同已经解除。
另查明，案涉房屋在签订《房屋买卖（居间）合同》当日室内有床、沙发、茶几、电视柜、机麻等家具，2017年5月3日，房屋内已无家具；雷山夫妻二人在约定的过户日期银行账户存款足够支付本案房屋尾款108万元；2017年6月15日，夏明贤与案外人唐桂华、阎修权共同向重庆市九龙坡不动产登记中心就案涉房屋申请存量房买卖登记，2017年11月24日查询显示，案涉房屋已登记至唐桂华、阎修权名下。
一审庭审中，雷山申请证人黄永龙出庭作证，拟证明雷山、夏明贤房屋买卖合同标的物包含家具。证人当庭陈述：证人是雷山汽车装饰业务的客户，今年认识，无其他关系；今年4月，证人车子坏了，到雷山经营的汽车修理店修车，雷山说要去看房，因不懂，邀请证人和他一起去，证人同意了；看房时间已是傍晚，证人和雷山一起到巴国城附近一小区看房，看房是由中介公司两个工作人员带看，房内家具齐全，每间卧室都有床，还有一张多的床，客厅有机麻、沙发、电视柜等，基本的家具都有，可拎包入住；后到门店谈合同，证人参与了谈合同的过程，双方谈好的价格包含所有的家具，证人没有看合同。雷山对证人证言无异议；夏明贤不认可证人证言，认为证人与雷山系一般客户关系，一起看房不符合常理，证人关于家具的陈述与雷山陈述不一致，证人未全程参与合同签订过程；第三人对证人证言无异议。
雷山称，案涉交易谈定的价格109万元，包括室内所有家具家电，除机麻一台，签合同时夏明贤比较着急，一直催促抓紧时间，这是导致合同未能签订完全的一个原因；夏明贤称，谈合同时，夏明贤表示要搬走客厅家具和床，没有说合同价格包含全部家具，夏明贤签订合同时是很着急，时间较晚，且有另外的事情；第三人称，双方口头洽谈确定的价格，包含所有家具家电，除麻将机一台，由于签订合同时已经很晚，准备合同过程比较仓促，未形成书面的家具清单，双方在签订合同时意思表示很明确，没想到会发生争议，且约定过户时间离签合同时间较近，没有去补这些资料，工作人员存在一些疏忽。
雷山称，雷山从未表示不要房子，一直在积极与夏明贤协商，要求搬回家具办理过户；夏明贤称，第三人店长称雷山不要房子了；第三人称，店长陈述雷山不要房子是个人的推测，不是雷山自己明确的意思表示，雷山并未向第三人明确表示不买房子了，发生纠纷后，雷山一直在想办法处理。
雷山称，雷山于2017年5月3日发现案涉房屋家具被搬走；夏明贤称，案涉房屋家具是在2017年5月1日搬走的，已提前告知第三人；第三人称，不清楚搬家具的时间，第三人工作人员与夏明贤微信聊天时，因已时隔几天，工作人员接的单子较多，记不清每笔业务的具体内容，未在意细节，因失误才同意夏明贤搬走两张床和客厅家具，从双方后面聊天记录可看出双方对家具问题是有争议的。
雷山称，愿意继续履行买卖合同，只要夏明贤愿意履行，雷山愿意立即付清全款；夏明贤称，合同已解除，不同意再履行合同，不同意收取尾款。
一审认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。雷山、夏明贤及第三人签订的《房屋买卖（居间）合同》系各方真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。对于买卖合同标的物是否包含室内家具，双方存在争议。从书面合同上看，约定“该成交价包含的室内物品、设备设施等，以《物业交割清单》为准”，此表述只是约定以另外的交割清单为依据，未明确表明不包含家具。在无书面交割清单的情形下，若有其他证据证明双方对价格所包含的家具进行了约定，也可予以认定。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。第三人作为雷山、夏明贤房屋买卖关系的居间人，应当清楚双方谈判、签订合同的过程，在第三人已促成双方达成交易并签署合同的情形下，其收取居间报酬的主要居间义务已完成，后面都是附随的配合义务，第三人通常没有作虚假陈述的理由和必要，结合本案实际情况，本案第三人关于洽谈合同过程的陈述，具有较强证明力。结合证人黄永龙的出庭证言，可以综合认定雷山、夏明贤双方洽谈的合同价格针对的标的物包含室内家具。
当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。按《房屋买卖（居间）合同》约定，过户期限为2017年5月2日至3日，过户之日付尾款，过户之日交房及室内物品，即过户义务、付款义务、交房义务同时履行。在拟交付的房屋（含家具）与双方约定不一致时，雷山有权暂缓履行协助过户义务。综合夏明贤与第三人工作人员的微信聊天记录、雷山、夏明贤双方的短信聊天记录、第三人彩云湖店店长的证明及第三人的陈述可看出，合同约定的过户期限内，雷山、夏明贤双方便对室内家具是否应搬走发生了争议，之后雷山也一直要求夏明贤搬回家具再办理过户手续。雷山是基于同时履行抗辩权对夏明贤要求付款过户的合理抗辩，不构成违约行为，夏明贤无权要求解除合同，故夏明贤单方解除合同的行为不发生解除的法律后果。雷山有权要求夏明贤继续履行合同。
当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行的除外。案涉房屋已转卖他人并办理过户登记，夏明贤已不是案涉房屋的产权人，合同无法继续履行，雷山要求搬回家具或减收房款及过户的诉讼请求均是实际履行的请求，因无事实基础，本院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十六条、第一百一十条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回雷山的全部诉讼请求。本案案件受理费62元，由雷山负担。
在二审中，双方均未举示新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，双方争议焦点为本案二手房交易中是否已包括涉案房屋内的所有家具以及夏明贤是否存在违约行为。对此，评判如下：
二手房买卖的标的是房屋本身，家具作为动产并非交易当然应当包含的标的，是否包含家具应当由当事人自行约定。从双方签订的《房屋买卖（居间）合同》的约定看，双方对交易的标的包含房屋没有异议，但对交易的标的是否包含家具则约定“室内物品、设备设施等，以《物业交割清单》为准”，而本案中双方并未制作《物业交割清单》，故双方对是否包含家具约定不明。虽在纠纷发生后，被上诉人雷山称该次交易包含除麻将机之外的全部室内家具，并举示了第三人店长的证明及证人证言，第三人亦作出相同陈述，但根据双方确认的第三人工作人员与上诉人夏明贤的微信记录看，夏明贤曾于5月1日明确告知第三人的工作人员要搬走部分家具，第三人的工作人员表示“可以”；夏明贤于5月3日再次向第三人的工作人员表示客厅家具如雷山不要，他的朋友会将其拉走，第三人的工作人员也未明确表示不同意，而是称需要询问雷山的意见。该两次微信记录系双方当事人在纠纷爆发前形成，内容客观真实，具有较高的可信度，第三人的证明、陈述以及证人证言均是在纠纷爆发后，行为人加入了自身价值判断之后的陈述，客观性弱于微信记录，内容矛盾之处应以纠纷爆发前形成的微信记录为宜。上述两处微信记录可以印证，双方曾经就家具是否包含在本次交易中进行过商谈，但没有达成明确的意见，否则第三人工作人员不可能明确表示同意夏明贤拉走部分家具，夏明贤也不可能要求第三人的工作人员询问雷山的意见。故一审直接认定该次交易包含室内全部家具，证据不足，应当认定双方就交易是否包含家具或包含家具的范围约定不明。合同约定不明应由双方当事人进行协商，任何一方不能强制缔约。从之后上诉人与第三人的微信记录以及上诉人与被上诉人的短信记录看，双方对交易包含哪些家具没有形成一致意见。
由于双方没有就合同约定不明之处达成一致意见重新订立补充协议，双方权利义务关系不清，被上诉人雷山拒绝履行合同义务并不违约。而上诉人夏明贤多次催告被上诉人履行合同义务无果，双方的合同目的亦无法实现，其发函解除合同并短信通知被上诉人后另行将房屋出售亦不构成违约。故雷山要求继续履行合同的请求不能得到主张。由于不能规责于双方的事由导致合同目的不能实现，任何一方亦无权追究对方违约责任，上诉人夏明贤亦应当将收取的定金1万元退还被上诉人雷山。对上诉人夏明贤的部分上诉意见，本院予以采纳。原判查明事实清楚，但认定有误，鉴于处理结果正确，本院亦予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费124元，由上诉人夏明贤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 科
审 判 员 肖 琴
审 判 员 肖 飞
二〇一八年四月十三日
法官助理 王 庆
书 记 员 李德桥