浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民初1037号
原告：林志刚，男，1971年1月11日出生，汉族，系宁波天祺模塑有限公司总经理，住浙江省宁海县。
委托诉讼代理人：吕甲木，浙江海泰律师事务所律师。
被告：慈溪市宗汉凯伦塑胶五金厂。住所地：浙江省慈溪市。
主要负责人：张群峰，该厂厂长。
委托诉讼代理人：孔勤，浙江导司律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孔夏琳，浙江导司律师事务所律师。
原告林志刚为与被告慈溪市宗汉凯伦塑胶五金厂侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年8月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人吕甲木，被告的委托诉讼代理人孔夏琳到庭参加诉讼。审理过程中，原、被告经庭外和解，未达成和解协议。本案现已审理终结。
原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害原告享有的ＺＬ20093013××××.9摇杯外观设计专利权，即停止制造、销售、许诺销售侵权产品，收回并销毁所有市场上销售的侵权产品，销毁库存的侵权产品成品、及用于制造侵权产品的模具；2.判令被告赔偿原告经济损失4万元和制止侵权的合理费用1万元，共计5万元。事实和理由：原告于2009年3月20日向国家知识产权局申请了名称为摇杯的外观设计专利，并于2009年12月30日获得授权，专利号为ＺＬ20093013××××.9。经调查，原告发现被告未经许可，在阿里巴巴网站发布销售侵权产品的广告（以下称被诉侵权设计），并实际从事制造、销售行为，故申请法院采取了相应的证据保全措施。被告的行为严重损害了原告利益，请求法院支持原告的诉讼请求。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告立即停止许诺销售被控侵权产品。
被告辩称：1.被诉侵权设计与原告涉案专利区别明显，不构成侵权；2.原告只提供了被诉侵权设计的立体图，没有完整的六面视图，应承担举证不能的后果；3.原告未提供涉案专利的评价报告，涉案专利的稳定性存疑。请求法院驳回原告诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
原告于2009年3月20日向国家知识产权局申请摇杯的外观设计专利，并于2009年12月30日获得授权公告，取得了专利号为ＺＬ20093013××××.9，名称为“摇杯”的外观设计专利权。该外观设计专利授权公告载明了主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图、使用状态图。该专利现仍有效。
2015年7月29日，原告委托其代理人吕甲木来到浙江省宁波市天一公证处，向该公证处申请对被告在“www.1688.com”上公布的产品相关信息进行证据保全公证。同日，公证人员现场监督吕甲木使用公证处计算机，进行了一系列操作。其中，一款名称为“蛋白质摇摇杯带盖子500ML健身杯，运动杯可印刷广告语KL-018”产品，相关网页展示了该产品的立体图，即被诉侵权设计。该公证处于2015年9月21日作出（2015）浙甬天证民字第5709号公证书。
2016年7月21日，本院应原告申请，来到被告厂区内进行证据保全，在该厂区的生产车间、仓库及样品间均未发现涉案被控侵权产品。
另查明，原告为维权支付了律师费1万元。被告系个体工商户，注册日期为2004年10月12日，经营范围为：塑料制品、橡胶制品、五金配件制造、加工。
本院认为：原告依法享有专利号为ＺＬ20093013××××.9，名称为“摇杯”的外观设计专利权，该权利受法律保护。结合本案原告的诉称和被告的答辩意见，本案的争议焦点在于：被诉侵权设计是否落入原告涉案专利权的保护范围；若侵权成立，原告的诉请是否合理合法。
一、被诉侵权设计是否落入原告涉案专利权的保护范围。
庭审中，原告明确其要求保护的涉案外观设计专利权的设计要点为：涉案专利由杯盖、杯身两部分构成，杯盖呈台状设计，杯盖的边缘有若干凹凸形，杯盖整体上呈三层设计，中间一层有凹凸状设计的颜色与其他二层的颜色不一致，杯身的一面有刻度设计。
经比对，原告认为，被诉侵权设计虽然只是立体图，但可以清楚反映被控侵权产品的设计和形状，其与涉案专利相比，主要区别在被诉侵权设计没有刻度线，其他设计特征均相同，故两者构成近似侵权。
被告认为，被诉侵权设计与涉案专利相比，两者存在如下不同：1.被诉侵权设计杯体不透明；而涉案专利杯体呈半透明状。2.被诉侵权设计杯体没有刻度线，且杯身圆滑；而涉案专利杯体设置有明显的刻度线，且刻度线显示处的杯体呈平面设计。3.被诉侵权设计有纵贯杯体的图案及文字装饰，且系被告注册商标；而涉案专利的杯体除刻度线外无任何图案和装饰。4.被诉侵权设计除了主视图及立体图，其他面的视图原告未举证，故无法比对。综上，被告认为从立体图的对比看，被诉侵权设计与涉案专利存在明显差异，两者既不相同也不近似，不构成侵权。
本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”又根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，涉案专利涉及的产品是摇杯，被诉侵权设计与涉案专利所示产品属于相同种类的产品，且立体图系最能反映被控侵权产品设计和形状的视图，可以对二者进行对比判断。判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为准。
本院注意到，摇杯类产品一般均包括杯盖和杯体，就杯体而言，整体呈圆柱形较为常见，但杯盖部分的具体形状和图案却有多种变化，相对而言，一般消费者会更关注产品的整体形状以及杯盖部分形状和图案的变化。被诉侵权设计与原告专利的外观设计相比，两者存在如前述被告所指出的区别点，但该区别点均集中于杯体部分，且杯体局部采用透明材质及刻度线的有无等区别对整体视觉效果影响较小，杯体上印有的图案文字系被告的注册商标，并非外观设计要素，应排除出外观设计侵权比对的范围。综上，被诉侵权设计与涉案专利相比，仅存在细微差别，两者相近似，落入涉案专利权保护范围。
二、若侵权成立，原告的诉请是否合理合法。
涉案专利合法有效，应受法律保护。原告要求被告停止许诺销售被控侵权产品、赔偿损失的请求符合法律规定，应予支持。至于原告要求判令被告收回并销毁所有市场上销售的侵权产品、销毁库存的侵权产品成品及用于制造侵权产品的模具，因原告未能举证证明被告有库存及销售的侵权产品及专用模具，故对原告该部分诉讼请求，本院不予支持。原告要求赔偿经济损失4万元和制止侵权的合理费用1万元，共计5万元，但由于原告未向本院提交被告的获利情况或其因侵权行为所受损失之证据，本院根据原告选择适用法定赔偿，并考虑涉案专利类型、被告的侵权行为性质、情节以及原告聘请律师维权产生一定的合理费用等一并酌定赔偿额。具体考虑以下因素：一是涉案专利为外观设计专利；二是被控侵权行为仅系许诺销售行为；三是被告系个体工商户，经营规模较小。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条之规定，判决如下：
一、被告慈溪市宗汉凯伦塑胶五金厂立即停止许诺销售侵害原告林志刚享有的专利号为ZL200930134205.9，名称为“摇杯”的外观设计专利权产品的行为；
二、被告慈溪市宗汉凯伦塑胶五金厂于本判决生效后十日内赔偿原告林志刚经济损失12000元（包括原告为维权所支出的合理费用）；
三、驳回原告林志刚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
案件受理费1050元，由原告林志刚负担399元，被告慈溪市宗汉凯伦塑胶五金厂负担651元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式四份，上诉于浙江省高级人民法院[上诉案件受理费1050元（具体金额由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还），应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，账号：19000101040006575401001，开户银行：农行杭州市西湖支行。上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理]。
审 判 长 马 洪
代理审判员 马 宁
代理审判员 祝 芳
二〇一七年二月十六日
代书 记员 张伟斌
适用法律：
一、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十八条公民、法人的著作权（版权）、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。
第一百三十四条承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
……
（七）赔偿损失；
……
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
二、《中华人民共和国专利法》
第十一条第二款外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条第二款外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。