山东省郯城县人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）郯刑再初字第2号
原公诉机关山东省郯城县人民检察院。
原审被告人周士超，乳名周小棒，男，19＊＊年＊＊月＊＊日出生于山东省郯城县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2013年3月5日被郯城县公安局取保候审。2013年4月24日因犯寻衅滋事罪被本院判处有期徒刑八个月，2013年12月23日刑满释放。
原审被告人徐停波、周士超、徐宝安、刘通、问志傲、问彦春犯寻衅滋事罪一案，本院于2013年4月24日作出（2013）郯刑初字第246号刑事判决书，该判决书已经发生法律效力。2013年11月11日山东省临沂市人民检察院作出临检刑抗（2013）29号刑事抗诉书，以“原审认定被告人周士超不构成自首，系适用法律错误”为由，向山东省临沂市中级人民法院提出抗诉。2013年12月5日，山东省临沂市中级人民法院作出（2013）临刑监抗字第32号再审决定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2014年3月20日公开开庭审理了本案，临沂市人民检察院指派郯城县人民检察院检察员李兆强、陈福伟出庭履行职务，原审被告人周士超到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
公诉机关指控，2011年2月3日11时许，被告人徐宝安因与红花镇大尚庄一村侯成刚在网上发生口角后不服气，便伙同其兄被告人徐停波，纠集被告人刘通、问志傲、问彦春、周士超等人，持匕首、U型锁、砖头、电击棒等凶器，在红花镇大尚庄街道十字路口处将侯成刚捅致轻伤。
针对指控的上述事实，公诉机关当庭提供了被告人徐停波、周士超、徐宝安、刘通、问志傲、问彦春的供述、被害人侯成刚的陈述、证人侯康康、高昌武的证言、伤情鉴定意见、接受刑事案件登记表、抓获经过、投案说明、在逃证明、辨认笔录、户籍证明等证据证实。公诉机关认为，被告人徐停波、周士超、徐宝安、刘通、问志傲、问彦春随意殴打他人，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，构成寻衅滋事罪，要求我院依法惩处。被告人徐宝安、刘通、问志傲、问彦春犯罪时系未成年人，依法应当从轻或减轻处罚。
原审查明，2011年2月3日11时许，被告人徐宝安因与被害人侯成刚在上网聊天时发生口角，继而互相辱骂，双方互不服气，便相约回家过年时会面，被告人徐宝安即将此事告知其兄被告人徐停波，被告人徐停波遂纠集被告人刘通、问志傲、问彦春、周士超、曹计康（在逃）、徐远远（在逃）、问默（在逃）等人，持匕首、U型锁、砖头、电击棒等凶器，在红花镇大尚庄街道十字路口处对侯成刚进行殴打，殴打过程中，被告人徐停波持匕首将侯成刚捅伤。经法医鉴定，侯成刚的损伤系锐器所致，造成其上腹部穿透创及全身多处创口形成，构成轻伤。
另查明，2013年4月15日，被告人徐停波、周士超、徐宝安、刘通、问志傲、问彦春与被害人侯成刚就民事赔偿问题自愿达成和解协议，六被告人共同赔偿被害人侯成刚各项经济损失共计人民币36000元。
被告人徐宝安出生于1994年8月9日、被告人刘通出生于1994年2月4日，案发时二人均年满十六不满十七周岁。
被告人问志傲出生于1993年5月21日、被告人问彦春出生于1993年10月4日，案发时二人均年满十七不满十八周岁。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭举证、质证的被告人徐停波、周士超、徐宝安、刘通、问志傲、问彦春的供述、被害人侯成刚的陈述、证人侯康康、高昌武的证言、伤情鉴定意见、接受刑事案件登记表、报案记录、到案经过、投案说明、在逃证明、辨认笔录及照片、调解协议书、户籍证明等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人徐停波、周士超、徐宝安、刘通、问志傲、问彦春随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律适当，予以确认。被告人徐宝安、刘通、问志傲、问彦春犯罪时不满十八周岁，依法应当从轻处罚。被告人徐停波、周士超犯罪以后虽能自动投案，但均未能如实供述谁持匕首及直接致伤被害人侯成刚的事实，依法不能认定为自首。六被告人案发后均能积极赔偿被害人的损失，取得了被害人的谅解，且自愿认罪，依法可以从轻处罚。关于被告人问彦春的辩护人提出被告人问彦春犯罪时不满十八周岁，依法应当从轻处罚；且系初犯、偶犯、认罪态度较好、积极赔偿被害人的损失、取得被害人的谅解，依法可以从轻处罚的意见，经查属实，予以采纳；其提出被告人问彦春在共同犯罪中系从犯，依法可以从轻或减轻处罚的意见，经查认为，被告人问彦春在徐停波的纠集下积极参与犯罪，并且对被害人侯成刚实施了殴打的行为，与同案犯在实施犯罪时互相配合，主从不分，不宜认定为从犯，故对辩护人的观点不予采纳。被告人徐宝安、刘通、问志傲、问彦春犯罪时均未满十八周岁，且认罪，悔罪，取得了被害人的谅解，依法均可以适用缓刑，遂判决：被告人徐停波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，被告人周士超犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；被告人徐宝安犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；被告人刘通犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；被告人问志傲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；被告人问彦春犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。
再审中，公诉机关认为，原审被告人周士超于2013年3月4日主动到公安机关投案，如实供述了其参与该起寻衅滋事的犯罪事实，也供述了同案犯参与寻衅滋事的情况，系自首，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定处罚，原审认定被告人周士超不构成自首，系适用法律错误。
原审被告人周士超辩称，2011年大年初一中午的时候，曹计康一开始打电话找我去玩，去了之后才知道他们要打仗，我要走的，曹计康说我胆小鬼，我面子上过不去，就去了，到了现场才知道要打的人叫侯二孩，但我没有参与打侯二孩，我也没有看见谁打他的，我所说都是实话，我主动投案，构成自首，望法院从轻判决。
本院再审查明，被告人刘通在公安机关供述为：---我拿着U锁跟周棒一块打跟侯二孩一块的一个个高的小孩的，我用脚踹的，周棒也是用拳脚打的，具体怎么打的，我也不知道---。
刘通在检察机关的供述：---徐停波说要打侯二孩的，让我一块去给帮忙，我拿着U型锁去打和侯二孩一块的一个人的，周棒帮我打那个人的___。
本院再审查明的其它事实与原审一致。
本院再审认为，原审被告人徐停波、周士超、徐宝安、刘通、问志傲、问彦春随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律适当，予以确认。原审被告人刘通在公安机关及检察机关对其所做的询问笔录中都证实原审被告人周士超参与了斗殴的事实，且证言前后一致，故其没有参与斗殴的辩解，依法不能成立。被告人周士超虽犯罪后主动投案，但没有如实供述自己的犯罪事实，故不构成自首。检察机关关于被告人周士超构成自首的意见，本院不予支持。原审认定被告人不构成自首，认定事实正确。原审定性准确，程序合法，适用法律正确，量刑适当，本院再审应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第十七条第一、三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第389条之规定，裁定如下：
驳回山东省临沂市人民检察院临检刑抗（2013）29号刑事抗诉书对（2013）郯刑初字第246号刑事判决提出的抗诉。
如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或者直接向临沂市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 徐庆祝
审判员 王义祥
审判员 许 利
二〇一四年四月一日
书记员 解亭亭
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第十七条已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。
已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。
因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。