陕西省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕民终853号上诉人（原审被告）：高乃则，男。委托诉讼代理人：刘新林，北京市新辉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：白林旺，男。委托诉讼代理人：赵立，陕西金镝律师事务所律师。委托诉讼代理人：王世奎，陕西金镝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴晓佺,男。委托诉讼代理人：薛佳林，上海市建纬（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王智浩，上海市建纬（西安）律师事务所律师。原审被告：高飞，男。原审被告：陕西兴茂侏罗纪煤业镁电（集团）有限公司。住所地：陕西省府谷县河滨路兴茂大厦*号楼。法定代表人：高乃则，该公司董事长。原审被告：曹振兴，男。原审被告：郝培军，男。原审被告：刘浩，男。上诉人高乃则、白林旺因与被上诉人吴晓佺、原审被告高飞、陕西兴茂侏罗纪煤业镁电（集团）有限公司（以下简称兴茂公司）、曹振兴、郝培军、刘浩民间借贷纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2015）西中民三初字第00240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高乃则的委托诉讼代理人刘新林、上诉人白林旺的委托诉讼代理人王世奎、被上诉人吴晓佺的委托诉讼代理人薛佳林、王智浩到庭参加诉讼；原审被告高飞、兴茂公司、曹振兴、郝培军、刘浩经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。高乃则上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院审判程序违法。一审中，上诉人提供了公安机关对本案立案侦查的材料，一审法院未做审查匆匆判决，违反了先刑后民的原则。（二）一审法院认定事实错误。争议的两份借款合同分别签订于2013年11月25日和2014年3月17日，上诉人与兴茂公司并未对后一份借款合同提供担保，该份合同中并没有上诉人和兴茂公司的任何签字。一审法院认定上诉人和兴茂公司对第二份借款合同承担担保责任是错误的。被上诉人的资金来源于银行贷款，涉嫌高利转贷，借款合同应属无效。借款人高飞只负返还尚欠本金842.2万元的义务。吴晓佺答辩称：（一）一审法院认定事实清楚，程序合法，法律适用正确。本案两次签订《借款担保合同》是前因后果关系，2013年11月25日借款担保合同是确认双方在一年内连续借款关系，2014年3月17日借款合同是依据2013年11月25日合同发生具体借款壹亿元的证据，两份合同前后互为因果，且为一个借款法律关系，实际履行也是依据合同实施，不违反法律规定。（二）一审法院审判程序并不违“先刑后民”原则，审判程序合法。本案中，被答辩人高乃则与答辩人吴晓佺民间借贷关系事实清楚，双方仅仅是还款数额争议，并不存在刑事犯罪行为，府谷县公安局调查并未进入刑事案件立案调查程序，不符合移送或中止诉讼的情形。同时，本案一审庭审程序合法，而被答辩人高乃则为拖延案件审理，先后提起管辖异议等，又指使高飞、曹振兴、郝培军、刘浩等拒绝应诉，造成传票无法送达，只能公告送达，以此拖延案件审理近两年之久，由此可见，被答辩人与原审被告存在相互串通利用程序规则拖延庭审，符合恶意诉讼要件，应当承担相应法律责任。综上所述，答辩人吴晓佺与原审被告高飞借款事实清楚，证据确实、充分、有效，一审法院查明事实清楚，庭审程序合法，适用法律正确。被答辩人高乃则上诉理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三、四项之规定，应当依据第一百七十条第一款第一项之规定驳回高乃则上诉请求，维持原判。白林旺上诉请求：1.撤销（2015）西中民三初字第00240号民事判决第四项，改判驳回被上诉人吴晓佺要求上诉人白林旺在1500万元范围内对高飞等所负债务承担连带清偿责任的诉讼请求；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）上诉人白林旺作为执行案外人与申请执行人吴晓佺达成执行和解协议并非出于自愿，而是因为渭南中院的错误执行冻结了应变更给上诉人的股权，导致上诉人融资出现障碍，上诉人无奈被迫而为。现渭南中院的执行案件已经被陕西高院撤销，且据以执行的依据也被裁定不予执行。一审法院不顾上述事实，认定执行和解协议系上诉人与被上诉人自愿达成，是错误的。（二）执行案件终结后，执行和解协议已经失去法律效力。执行和解协议有别于普通民事担保协议，欠缺独立性，依附于执行案件而存在，在执行案件被撤销时，就失去了效力。一审判决的法律依据是《民诉法》第二百三十条，却以执行和解协议为依据判决白林旺承担连带清偿责任，显然错误，请求驳回吴晓佺对白林旺的起诉。吴晓佺答辩称：（一）被答辩人白林旺在（2015）渭中执字第00044案中为高乃则担保的目的在于解除府谷县金万通镁业公司股权查封，进而收购该股权，是白林旺为达到利益最大化的权益交换担保行为，并不存在强制胁迫等不当行为。现白林旺已经将曹振兴6895.7235万元股权登记至自己名下，应当按照承诺约定履行连带保证还款义务。（二）（2015）陕执复字第00028号裁定作出不予执行（2014）陕证执字第103号《执行证书》，但并未撤销借款担保合同，也未撤销执行和解协议。（三）上诉人白林旺就高乃则债务承担附条件的连带保证责任，代为清偿债务也符合债的加入构成要件，和解协议生效后，吴晓佺履行解冻股权义务，但白林旺并未履行还款义务，一审法院判决其承担连带保证责任符合事实及法律。（四）原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人白林旺认为原审适用《民事诉讼法》第二百三十条规定属于法律适用错误，其上诉理由不能成立。依据第二百三十条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。”本案中，执行和解协议由债权人吴晓佺、债务人高乃则与保证人白林旺三方当事人签字确认，和解协议当然有效，且陕西省高院（2015）陕执复字第00028号裁定并未撤销该和解协议，一审法院以此确认和解协议合法有效符合法律规定，也是当事人真实意思表示，该客观事实完全符合第二百三十条规定。吴晓佺向一审法院起诉请求：1.依法判令被告高飞支付借款本金1亿元整，并承担2014年3月17日至2014年3月21日期间借款利息28.4931万元；2.依法判令被告高飞支付2014年3月22日至2015年7月28日期间逾期还款违约金2806.7806万元，违约金应当按照同期人民银行贷款利率四倍计算至实际付清之日止；3.依法判令被告兴茂公司、高乃则、曹振兴、郝培军、刘浩对高飞向吴晓佺上述借款本金、利息、违约金共同承担连带清偿责任；4.请求依法判令被告白林旺对上述借款本金、利息、违约金在1500万元范围内承担连带清偿责任；5.请求依法判令被告高飞、兴茂公司、高乃则、曹振兴、郝培军、刘浩承担吴晓佺实现债权负担的律师费105万元；6.依法判令七被告承担本案公证费、诉讼费等费用。一审法院认定事实：2013年11月25日，吴晓佺与高飞、兴茂公司、高乃则、曹振兴签订了借款担保合同，合同约定高飞向吴晓佺借款人民币1亿元整，借款期限自2013年11月25日至2014年11月25日，此期限内高飞可多次借款，借款余额不超过人民币1亿元。具体借款合同由高飞或其代理人曹振兴与吴晓佺签订，借款利率为人民银行同期贷款基准利率的四倍，从出借人实际交付借款之日起计息。兴茂公司、高乃则、曹振兴对本合同项下所有借款向吴晓佺提供无限连带责任保证，保证范围为本合同项下形成的主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等为实现债权的费用。逾期还款从逾期之日起按逾期金额的日1‰向吴晓佺支付违约金，同时承担吴晓佺因追偿债务而发生的实际损失，高飞未足额向吴晓佺清偿借款本息的，所支付的款项应先减除利息，其余为本金。合同还就有关条款进行了约定。该借款担保合同经西安市汉唐公证处公证，并于2013年11月26日作出（2013）陕证经字第006917号“赋予强制性执行效力的债权文书公证书”。合同签订后，高飞向曹振兴出具委托书，委托兴茂公司股东曹振兴向吴晓佺分笔借款、代为签署合同、汇款、借款等相关事宜，产生的法律后果由高飞承担，委托期限自2013年11月25日至2014年11月25日。上述事宜亦办理了公证。后双方发生多次借款、还款业务。2014年1月17日曹振兴、王宝勋及兴茂公司向吴晓佺出具欠款说明：原清今欠到吴晓佺壹亿元借款，利息伍佰万元…2014年1月13日借款壹亿元继续留用在2014年1月17日签订的借款合同。当日，吴晓佺与高飞根据2013年11月25日的借款担保合同又签订了一份借款合同，约定高飞向吴晓佺借款人民币1亿元整，借款期限自2014年1月17日至2014年2月17日，借款利率为同期银行贷款基准利率的四倍，从出借人实际交付借款之日起计息。逾期还款从逾期之日起按逾期金额的日1‰向吴晓佺承担违约金，同时承担吴晓佺因追偿债务而发生的实际损失，高飞未足额向吴晓佺清偿借款本息的，所支付的款项应先减除利息，其余为本金。该借款合同于当日经西安市汉唐公证处公证，作出（2014）陕证民字第00520号“具有强制执行效力的债权文书公证书”。合同签订当日，曹振兴向吴晓佺出具“借据”及“收款确认函”确认收到借款1亿元。借贷双方履行合同发生多笔账务往来。2014年3月17日兴茂公司向吴晓佺出具承诺书：鉴于2014年1月17日的借款尚差本金、利息及贴票合计2200万元未能还清，公司承诺待重庆银行西安港务区支行第一笔贷款发放后还清2200万元。2014年3月17日的借款1亿元按借款担保合同约定履行。2014年3月19日兴茂公司向吴晓佺清结上述款项2200万元。当日，吴晓佺与高飞、郝培军、刘浩根据2013年11月25日订立的借款担保合同又签订了一份借款担保合同，约定本次借款追加刘浩、郝培军为保证人，承担个人无限连带责任。还约定高飞向吴晓佺借款人民币1亿元整，借款期限自2014年3月17日至2014年3月21日，借款利率为同期银行贷款基准利率的四倍，从出借人实际交付借款之日起计息。郝培军、刘浩对本合同项下所有借款向吴晓佺提供无限连带责任保证，保证范围为本合同项下形成的主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等为实现债权的费用。逾期还款从逾期之日起按逾期金额的日1‰向吴晓佺承担违约金，同时承担吴晓佺因追偿债务而发生的实际损失，高飞未足额向吴晓佺清偿借款本息的，所支付的款项应先减除利息，其余为本金。该借款担保合同经西安市汉唐公证处公证，作出（2014）陕证经字第003044号“具有强制执行效力的债权文书公证书”。合同签订后，吴晓佺按约将人民币1亿元整汇入合同指定账户，曹振兴向吴晓佺出具了“借据”及“收款确认函”。后借贷双方发生多笔账务往来。2014年3月18日，高乃则向吴晓佺出具承诺：于2014年3月17日向吴晓佺借款现金1亿元整，限期3月21日前还清，逾期执行千分之六。2014年8月11日，高飞通过府谷县荣轩商贸有限公司向吴晓佺指定账户偿还5000万元，之后，高飞再未向吴晓佺归还过款项。后吴晓佺与高乃则多次联系还款事宜，但仍未还款。2014年12月兴茂公司向吴晓佺出具“中国民生银行转账支票”一张，金额1亿元，但未能兑现。截止2015年7月28日，高飞尚欠吴晓佺借款本金64410958.9元。逾期违约金11061038.09元。另查，2014年12月28日，吴晓佺申请执行西安市汉唐公证处出具的（2014）陕证执字第103号《执行证书》，执行标的为欠款本金1亿元及未清偿的利息。2015年3月4日渭南市中级人民法院下发（2015）渭中执字第00044号《执行通知书》，3月11日下发（2015）渭中执字第00044-1号《执行裁定书》，冻结被执行人曹振兴在府谷县金万通镁业有限责任公司持有的21.43%股权。2015年4月27日吴晓佺与高乃则、白林旺达成《执行和解协议》，白林旺承诺代高乃则向吴晓佺偿还欠款2000万元并承担连带保证责任，白林旺于2015年5月30日前代高乃则偿还500万元。此期间内，兴茂公司于2015年3月19日向渭南中院提出不予执行申请书。2015年5月13日渭南中院作出（2015）渭中执异字第00013号执行裁定驳回兴茂公司的不予执行申请，兴茂公司申请复议，陕西省高级人民法院于2015年7月20日作出（2015）陕执复字第00028号《执行裁定书》裁定撤销（2015）渭中执异字第00013号执行裁定，对陕西省西安市汉唐公证处（2014）陕证执字第103号《执行证书》不予执行。一审法院认为，吴晓佺与高飞、高乃则、兴茂公司、曹振兴、郝培军、刘浩签订的借款担保合同系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应予保护。各方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。吴晓佺依约放款后，借款人高飞，担保人高乃则、兴茂公司、曹振兴、郝培军、刘浩未按约履行还款义务，构成违约，应承担相应民事责任，限期归还所欠款项。高乃则称所签两份借款担保合同担保人不同，兴茂公司、高乃则、曹振兴不应再承担担保责任，因2014年3月17日签订的借款担保合同是在2013年11月25日借款担保合同基础上签订的，写明追加郝培军、刘浩两个保证人承担连带保证责任。故高乃则辩称理由不能成立，不予采信。吴晓佺要求高飞承担还款责任，高乃则、兴茂公司、曹振兴、郝培军、刘浩承担连带清偿责任理由正当。对于吴晓佺主张的借款本息应扣除已还款项并按照双方合同约定的先息后本处理。因吴晓佺主张的利息、违约金未超过《最高人民法院》关于年利率24%的上限，故其请求应予支持。关于吴晓佺请求白林旺在1500万元借款范围内承担连带清偿责任一节，因白林旺代高乃则支付款项是在执行中自愿达成的和解协议内容，且已部分履行，故其要求白林旺在1500万范围内承担连带清偿责任理由正当，依法应予支持；关于吴晓佺请求律师代理费105万元一节，因双方合同约定的保证范围包括律师费等为实现债权的费用，并已提供发票予以证明，故吴晓佺该项诉请理由正当，该院予以支持。至于吴晓佺为实现债权负担的公证费，因其未提供证据予以证明，对该项请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条之规定，遂判决：一、被告高飞于本判决生效后十日内偿付原告吴晓佺借款本金64410958.9元；二、被告高飞于本判决生效后十日内向原告吴晓佺支付逾期违约金11061038.09元（以64410958.9元借款本金为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准计算自2014年10月30日至2015年7月28日的违约金；之后的违约金按上述标准计算至判决给付之日）；三、被告高乃则、陕西兴茂侏罗纪煤业镁电（集团）有限公司、曹振兴、刘浩、郝培军对上述一、二项内容承担连带清偿责任；四、被告白林旺在1500万元范围内对上述一、二项内容承担连带清偿责任；五、被告高飞、高乃则、陕西兴茂侏罗纪煤业镁电（集团）有限公司、曹振兴、刘浩、郝培军于本判决生效后十日内支付吴晓佺为实现债权负担的律师代理费105万元；六、驳回原告吴晓佺其余之诉讼请求。案件受理费683564元，由原告吴晓佺负担183564元，由被告高飞、陕西兴茂侏罗纪煤业镁电（集团）有限公司、高乃则、曹振兴、刘浩、郝培军负担500000元。保全费5000元由被告高飞、陕西兴茂侏罗纪煤业镁电（集团）有限公司、高乃则、曹振兴、刘浩、郝培军承担。本院经审理，对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于审判程序的问题。本案审理的法律关系系民间借贷纠纷，与兴茂公司报案的吴晓佺诈骗案件性质不同，且兴茂公司的法定代表人高乃则在本案中仍承认尚欠吴晓佺借款未还，故本案与兴茂公司报案的吴晓佺涉嫌诈骗案是两个不同的法律关系，一审法院审理程序并无不当。关于案涉合同的效力。案涉借款担保合同，是各方当事人真实意思的表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。上诉人高乃则认为“民间借贷合同的效力取决于贷款人资金的来源”显系对法律的误解，其又认为“公安机关已查明被上诉人资金来源于银行贷款，涉嫌高利转贷”并无事实依据。故其据此主张案涉合同无效，进而认为在合同无效的情形下，高飞只欠付吴晓佺842.2万元的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。关于高乃则是否对案涉合同产生的借款承担保证责任。2013年11月25日，吴晓佺作为出借人（甲方）、高飞作为借款人（乙方）、兴茂公司（丙）、高乃则（丁）、曹振兴（戊）作为保证人签订了《借款担保合同》（以下简称2013年借款合同）。该合同约定“乙方向甲方借款人民币壹亿元整；自2013年11月25日至2014年11月25日。乙方可在上述期限内多次借款，但借款余额不超过人民币壹亿元整，到期日不超过2014年11月25日”、“本合同中丙丁戊自愿为本合同项下的所有借款向甲方提供无限连带责任保证。”据此，本院认为，上述合同当事人关于2013年11月25日至2014年11月25日，高飞可以从吴晓佺处连续借款，保证人高乃则等人对此连续借款在壹亿元的范围内承担连带保证责任的一致意思表示是清楚的；2013年借款合同实际上是吴晓佺与高飞对特定期限内连续借款行为的安排，属于借款框架合同，保证人高乃则等对依据此借款框架合同发生的每笔具体借款在总额壹亿元的范围内承担连带保证责任。2014年3月17日，出借人吴晓佺与借款人高飞签订的借款合同（以下简称2014年借款合同）在2013年借款合同约定的借款期限之内；且签订2014年借款合同时，高飞与吴晓佺对之前双方依据2013年借款合同发生的借款事实进行了清理和安排，双方基于2014年借款合同发生的壹亿元借款在2013年借款合同约定的壹亿元借款额度之内。据此，本院认为，2014年借款合同系根据框架性的2013年借款合同而订立，依据2014年借款合同发生的借款数额属于2013年借款合同项下的借款，2013年借款合同的保证人高乃则应对此承担连带保证责任。关于白林旺是否应在1500万元的范围内对吴晓佺承担连带清偿责任。在《执行和解协议》中，白林旺就高乃则等欠付吴晓佺的款项在2000万元的范围内承担连带保证责任的意思表示真实，不违反法律的强制性规定，合法有效。根据《执行和解协议》的约定，吴晓佺负有申请解封曹振兴持有的府谷县金万通镁业有限责任公司21.34%股权的义务，而白林旺为受让该股权则负有针对吴晓佺的申请解封行为，对高乃则、曹振兴等欠付吴晓佺的款项在2000万元范围内承担连带保证责任的义务。现吴晓佺已经依据协议的约定申请法院解封了曹振兴持有的股权，白林旺受让了该股权，曹振兴的责任财产随之减少，白林旺应依约对吴晓佺履行保证责任，否则则有违公平原则。鉴于白林旺已经先行履行了500万元的保证责任，故其应在剩余的1500万元范围内对吴晓佺承担连带保证责任。综上，上诉人高乃则、白林旺的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。高乃则缴纳的二审案件受理费589161元，由高乃则承担；白林旺缴纳的二审案件受理费116800元，由白林旺承担。本判决为终审判决。审 判 长  赵学玲审 判 员  付 栋代理审判员  滕欣燕二〇一七年十月三十一日书 记 员  赵杨璇