广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民四终字第85号
上诉人（原审被告）：张某。
上诉人（原审被告）：何某芬。
上诉人（原审被告）：张某彬。
被上诉人（原审原告）：黄某庆。
上诉人张某、何某芬、张某彬因与被上诉人黄某庆借款合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2012）青民一初字第2366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年5月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张某、何某芬、张某彬的共同委托代理人封小贤，被上诉人黄某庆的委托代理人梁成宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年12月1日黄某庆（甲方）与张某（乙方）签订一份《抵押（借款）合同》，合同约定：乙方向甲方借款人民币157500元，借款期限从2009年12月1日至2010年2月1日。乙方自愿将其所拥有的房屋作为借款抵押担保，房屋坐落仙葫大道东208号御景苑A座3单元A-3-601号房。2011年5月15日黄某庆（甲方）与张某（乙方）另签一份《还款协议（补充）》，约定：乙方于2009年12月1日向甲方借款157500元，尚欠15万元，现因乙方资金一时困难，经双方协商达成如下还款协议：一、一份尚欠甲方借款15万元保证按如下计划偿还：1、2011年5月25日前乙方偿还70000元给甲方；2、2011年6月25日前乙方偿还余下全部借款以及违约金给甲方。二、乙方因不能按时还款，已构成违约，乙方应从2011年6月25日起，向甲方支付违约金，违约金按银行同期贷款利率8倍计算，即每月违约金为借款总额乘以5%。三、其他权利和义务仍按双方签订抵押（借款）合同执行。四、乙方逾期还款还应承担甲方的损失（诉讼费、律师代理费、评估费、拍卖费、交通费等）。协议由黄某庆、张某签字。仙葫大道东208号御景苑A座3单元A-3-601号房所有权人为张某、何某芬、张某彬三人。于2011年10月12日办理房屋他项权证，证号邕房他证字第2266**号，权利人黄某庆，债权数额157500元。张某于2012年2月23日和2月29日偿还黄某庆2万元。庭审中，张某提交傅雪林证言证明其曾委托傅雪林分三次打款10万元给黄某庆。借款余款黄某庆催促未果，遂向一审法院起诉，请求法院依法判令：1、张某、何某芬连带向黄某庆偿还借款15万元；2、张某、何某芬连带向黄某庆支付逾期还款违约金6万元；3、张某、何某芬连带向黄某庆支付律师代理费63000元；4、张某彬在其所共有的房屋（房产证号016283**）的抵押份额范围内向黄某庆偿还借款15万元，支付逾期还款违约金6万元，支付律师代理费63000元。5、张某、何某芬共同承担本案的诉讼费用。
2012年黄某庆（甲方）与广西天华阳光律师事务所（乙方）签订一份《风险代理收费合同》，约定：乙方接受甲方的委托，指派梁永宝为甲方与张某等人借款纠纷一案的一、二审及执行代理人。律师费按广西律师服务收费管理办法（桂价费）（2010）438号规定第十二条收费：1、甲方先向乙方预付律师基本代理费1000元；2、如甲方胜诉，再按诉讼标的的30%向乙方支付律师费，败诉免收律师费。
一审法院认为，2009年12月1日黄某庆（甲方）与张某（乙方）签订的《抵押（借款）合同》是当事人真实意思表示，内容并不违反法律禁止性规定，合法有效。合同签订后，张某收到借款，并于2011年5月15日出具一份还款协议，确认尚欠15万元，承诺2011年5月25日前偿还70000元，2011年6月25日前偿还余下全部借款及违约金。但至今除张某于2012年2月23日和2月29日偿还黄某庆2万元外，余款未能偿还。黄某庆起诉要求张某、何某芬、张某彬偿还借款本金15万元合理，予以支持。关于违约金问题，被告主张每月违约金按借款总额乘以5%计付过高，张某、何某芬、张某彬逾期还款主要造成黄某庆利息损失，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”故违约金可参照银行同期贷款利率上浮30%计算。关于律师代理费问题，虽然还款协议（补充）中约定乙方逾期还款还应承担甲方的损失包括诉讼费、律师代理费等。但是，黄某庆（甲方）与广西天华阳光律师事务所（乙方）签订的是风险代理合同。风险代理不同于普通的代理合同，其合同中包含着一些实现基本权利以外的其他因素，如代理人自身的知识能力、工作经验、外在客观条件等具有关联，这些因素与张某逾期还款的行为之间没有直接的因果联系，反而对代理人能否完成代理事务，能否取得高额风险代理费息息相关，如将这部分的风险转嫁给债务人明显不公。因此，对于律师代理费的赔偿问题应以普通代理合同的收费标准为准，超出部分不应由债务人承担。关于傅雪林代张某打款10万元问题，《中华人民共和国合同法》第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”黄某庆与张某之间并未约定由傅雪林代张某偿还上述借款，黄某庆对此也不予认可，故张某主张傅雪林代张某还款10万元不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、第二十九条第二款之规定判决：一、被告张某偿还原告黄某庆借款本金15万元；二、被告张某向原告黄某庆支付利息（计算方法：以本金15万元为基数，从2011年6月25日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以上均按中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮30%计付。已付的2万元先冲抵利息。）；三、被告张某赔偿原告黄某庆为实现债权而支付的律师费（律师费以15万元为基数，按广西律师服务收费管理办法规定的4%收费费率计付）；四、为实现上述债权，在被告张某不能依上述判决偿还债务时，原告黄某庆对被告张某、被告何某芬、被告张某彬共同所有的的抵押物南宁市仙葫大道东208号御景苑A座3单元A-3-601号房在抵押范围以内以折价、拍卖、变卖该房产的价款享有优先受偿权。本案受理费2698元，由三被告负担1798元，原告黄某庆负担900元。被告应承担部分，随上述款项一并付清给黄某庆。
上诉人张某、何某芬、张某彬上诉称：一、原审判决认定事实错误。2009年12月1日上诉人张某经李荣凤介绍向被上诉人借高利贷，双方约定，由被上诉人黄某庆借款15万元给上诉人张某，上诉人张某每月支付5％利息，并先从借款里面扣除7500元作为其支付第一个月利息，导致抵押贷款合同上借款是157500元。签订合同之后当天下午，被上诉人也是经过李荣凤的丈夫王鲁兵把92500万交给上诉人张某。所以，实际上被上诉人只借给上诉人张某92500元。但上诉人张某已经还了12万元给被上诉人，具体还款如下：2010年2月8日傅雪林代张某还款6万给黄某庆；2010年7月29日傅雪林代张某还款3万给黄某庆；2011年9月23日傅雪林让公司会计朱玲莉打款1万到黄某庆的帐户上，也是代张某还款给黄某庆；2012年月2月23日张某通过建行自动取款机打款1万到黄某庆的帐户上作为还款；2012年月2月29日张某通过建行自动取款机打款1万到黄某庆的帐户上作为还款。以上的还款都均有相应进帐单、存款凭条证实。综上，一审判决上诉人张某偿还被上诉人15万及支付利息，没有事实和法律依据，一审判决实属认定事实错误，导致判决错误。二、一审判决适用法律错误。关于傅雪林代张某打款10万元还给黄某庆问题，有中国农行进账单及中国建设银行个人交易明细查询单证实。这是上诉人张某还款的方式，并不是双方约定由第三人向债权人履行债务。所以，一审判决引用《中华人民共和国合同法》第六十五条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者是履行债务不符合约定，债务人应当向合同权人承担违约责任”，实属适用法律错误。再说了，被上诉人黄某庆收下10万元还款也没有提出任何异议，已经默认张某的还款行为，而且也没有损害被上诉人黄某庆的利益。现在黄某庆予以否认，没有事实和法律依据，一审判决错误。三、上诉人张某彬是限制行为能力人，也是抵押房子的共同所有人。根据《中华人民共和国民法通则》第18条第1款规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”张某彬的父母拿房子去抵押严重侵犯张某彬的权益。该抵押合同无效，起码张某彬所共有部分抵押无效。所以，一审判决书第四项判决没有事实和法律依据，属于判决错误。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，导致判决错误。请求二审法院撤销南宁市青秀区人民法院（2012）青民一初字第2366号民事判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人黄某庆答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
本案的争议焦点是：一、上诉人实际向被上诉人借款的金额是多少？其是否通过傅雪林偿还部分债务？上诉人是否还拖欠被上诉人的本金及利息？二、上诉人是否应赔偿被上诉人的律师费？三、上诉人何某芬、张某彬是否是本案的适格被告？是否应当承担在抵押物的抵押范围内清偿债务的责任？
双方当事人除了依据一审证据陈述诉辩主张外，均没有提交新的证据。
本院二审查明事实与一审查明事实相一致。
本院认为，关于第一个争议焦点。上诉人主张被上诉人借款15万元给上诉人张某，上诉人张某每月支付5％利息，并先从借款里面扣除7500元作为其支付第一个月利息，导致抵押贷款合同上借款是157500元。此后被上诉人实际只借92500元给张某。上诉人就其主张仅提供了证人傅雪林的证明，傅雪林没有到庭接受对方当事人的质询，其证明因没有其他证据佐证，本院不予采纳。同样的，上诉人上诉称傅雪林代其偿还10万元给被上诉人，其虽有转款凭据，但傅雪林没有到庭接受对方当事人的质询，该转款凭据是否与本案有关无法确认。更何况上诉人张某在此后的2011年5月15日还和被上诉人签订一份《还款协议（补充）》，确认其尚欠被上诉人15万元。可见，傅雪林转款行为属于另一法律关系。上诉人主张借款已还清，理由不能成立。关于第二个争议焦点。《还款协议（补充）》第四条约定，乙方（张某）逾期还款还应承担甲方（黄某庆）的损失（诉讼费、律师代理费、评估费、拍卖费、交通费等），张某仍拖欠被上诉人的款项，故一审判决张某支付律师费是有合同依据的。关于第三个争议焦点。虽然何某芬、张某彬不是《抵押（借款）合同》的当事人，但本案债务属于何某芬与张某的夫妻共同债务，故何某芬是本案适格被告。而坐落于仙葫大道东208号御景苑A座3单元A-3-601号房的所有权人为张某、何某芬、张某彬，该房已办理抵押登记，该抵押有效。张某彬为本案债务抵押人，被上诉人作为抵押权人要实现其债权，依法有权将抵押人张某彬列为本案被告。综上，上诉人张某、何某芬、张某彬的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5396元，由上诉人张某、何某芬、张某彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃国雄
审 判 员 余 健
代理审判员 王文强
二〇一三年七月二十三日
书 记 员 赵 谊
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。