上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终199号
上诉人(原审原告)：上海亦凡科技发展有限公司，住所地上海市嘉定工业区。
法定代表人：蒋德雷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高健，上海正朴律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：上海拟德实业有限公司，住所地上海市宝山区。
法定代表人：蒋林飞，该公司总经理。
上诉人上海亦凡科技发展有限公司(以下简称“亦凡公司”)因与被上诉人上海拟德实业有限公司(以下简称“拟德公司”)承揽合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2015)宝民二(商)初字第1618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人亦凡公司的委托诉讼代理人高健到庭参加诉讼。被上诉人拟德公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加本院审理。本案现已审理终结。
亦凡公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持亦凡公司一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2、本案全部诉讼费用由拟德公司承担。
事实和理由：1、一审存在认定案件事实的错误：(1)一审对亦凡公司已与案外人上海潭迪电子科技有限公司(以下简称“潭迪公司”)签订《上海市马拉松公寓电信配套工程合同》(以下简称“《电信工程合同》”)的事实未予充分采信，属认定案件事实错误。上述双方间的合同为直接证据，不需要其他证据补强，也不需得到拟德公司的确认，亦凡公司为了履行与拟德公司之间的《综合通信配套服务合同》(以下简称“《通信服务合同》”)，已经向潭迪公司预付了10%的工程价款人民币22,868.5元(以下币种同)；(2)一审对于上述合同项下“设施采购及安装费用”的认定存在错误，暂支单对应的金额是亦凡公司实际支出的款项，应该得到支持；(3)一审对于“电信网络服务购买费用”的认定存在错误，开通宽带服务需要先付款后安装，一审中拟德公司认可上海长城宽带网络服务有限公司已完成了相应的宽带施工，据此可以证明亦凡公司已经付费用于购买宽带服务的事实；(4)一审对于“传输工程费用”的认定存在错误，根据案外人出具的《真大路309公寓施工成本明细》，该笔费用已经产生；(5)《通信服务合同》具有长期合作特征，在该合同并未明确约定进场时间的情况下，亦凡公司积极购买宽带服务，在可行范围内组织部分施工，应视为已经按约在履行合同义务，双方合同不能履行的真正原因是拟德公司擅自引进第三方来提供通信配套服务；(6)根据《通信服务合同》第八条第四款的约定，亦凡公司主张的律师费用应当得到支持。2、一审存在举证责任分配的错误。本案亦凡公司在一审中已经尽到举证义务，拟德公司主张其未违约的，应当由其承担举证责任。拟德公司迟迟未发出开工通知才是导致亦凡公司未能进场施工的真正原因。如果是亦凡公司构成合同违约，按理拟德公司应该能够提供曾为此与亦凡公司交涉的证据，但事实上拟德公司却并未能对此进行举证。因此，本案双方间《通信服务合同》未能得到实际履行的责任在于拟德公司。
拟德公司二审未到庭陈述辩称意见。
亦凡公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2014年11月18日签订的《通信服务合同》；2、拟德公司赔偿亦凡公司经济损失81,354.5元；3、拟德公司承担亦凡公司律师费损失12,000元；4、本案诉讼费由拟德公司负担。
一审法院认定事实：2014年11月18日，拟德公司(甲方)与亦凡公司(乙方)签订了一份《通信服务合同》，主要约定内容为：一、合作内容。甲、乙双方就建设马拉松公寓语音、数据、宽带接入等通信服务项目开展合作，甲方委托乙方承担通信配套工程建设，建筑面积1.2万平方米，户数(信息点)570户。二、履行地点。唐南路XXX号/真大路XXX号。三、工程投资及合作方式。1、工程投资：(1)根据双方业务合作实施方案，甲方同意乙方作为唯一服务单位，负责本项目通信配套接入及项目运营维护工作；(2)根据双方业务合作模式，乙方负责向电信基础业务运营商申请配套电话、宽带资源，以保证马拉松公寓实施每户一线电话和10M上网宽带的基本配置，所发生的基本月租费由乙方负责垫付，在马拉松公寓出租运营时，甲方按本协议约定的价格条款向乙方支付服务费用；(3)根据双方业务合作模式，乙方负责向广电、电信运营商等可以提供有线电视基础业务的运营商申请有线电视及视频点播等资源，以保证马拉松公寓实现每户有线电视接入及多媒体视频服务的基本配置，60个台左右的有线电视节目、免费视频点播(具体会有调整，按国家政策及广电总局的政策)，所发生的基本月租费由乙方负责垫付，在马拉松公寓出租运营时，甲方按本协议约定的价格条款向乙方支付服务费用；2、合作方式：在合同签订后，由乙方按附件所列设计方案及工程概算，进行工程项目施工建设，建设完成后，乙方向甲方公寓入住客户，提供固定电话申请、10M/户的基本上网宽带，60个台左右的有线电话节目、免费视频点播(具体会有调整，按国家政策及广电总局的政策)等服务，甲方在出租该房屋与客户签订协议时，按本协议约定基本服务产品价格，代乙方收取乙方的基本初装费及运维服务费用，先付后用，发票由乙方向客户出具，在实现200户基本宽带及电视业务申请后，从201个用户开始，乙方向甲方支付每户100元的业务分成，甲方收到乙方的分成款项后开具发票给乙方等。四、双方的权利和义务。1、甲方的权利和义务：(1)甲方向乙方的网络接入及布线施工提供必要的资料，配合乙方设计人员进行现场查勘并提供一切便利；根据乙方制定的设计规范和施工要求进行施工，负责落实各项工程管理及施工的协调事项等；2、乙方的权利和义务：(1)乙方保证在合同约定的时间内完成大楼内通信配套工程，严格按设计图施工，质量技术指标符合工程的各类标准和规范的要求；(2)施工中发现问题及时告知甲方并提出解决方案；(3)编制施工组织方案，施工总进度计划，材料进场计划，开竣工通知书等，及时送达甲方，组织有技术水平的施工队伍等；(9)甲方提供乙方具备进场施工条件(市电正式接入)后60个工作日内完成整个工程的施工与验收。五、合作期限。1、甲、乙双方合作期限为10年，自2014年11月15日至2024年11月14日止；2、如遇下列情况，工期作相应顺延：(1)施工现场不符合安全施工；(2)设计范围内重大设计变更；(3)人力不可抗拒的自然灾害而影响工程进度；(4)在设计及工程中，甲方不能给予乙方正常合理的配合；(5)乙方在以上情况发生十天内，就延误的内容和因此发生的经济支出向甲方提出报告，甲方代表在收到报告后，在十天内予以确认和答复，逾期不答复，乙方视为要求已被确认等。七、验收标准。本工程以相关设计方案、图纸为依据，按照国家标准进行验收，没有国家标准的，则按行业或乙方公司标准进行验收。八、违约责任。4、在双方合同期间，如甲方或其权利义务受让方跳过乙方，使用除乙方外的其他通信运营商(包括代理商)的通信资源、业务和服务，应当提前30天通知乙方，并赔偿乙方全部损失，包括但不限于乙方为保证向甲方提供本协议约定义务所支付的成本、逾期损失、违约损失、人事费用、法律维权服务等。九、合同的变更及解除。3、如由于乙方原因未能如期完成工程，整个工程延期的期限达到120日的，甲方有权解除本合同，并且有权请求乙方给予相应的赔偿等。
合同签订后，亦凡公司于2015年1月29日向拟德公司交付六个威龙牌机柜。2015年4月14日，拟德公司又向亦凡公司返还了上述六个机柜。并由亦凡公司经办人储鑫里向拟德公司出具书面确认材料，载明“2015.4.14日亦凡科技六只机柜今日已经运走”，该字条抬头为“证明”。对于系争合同中约定由亦凡公司编制的施工方案、计划、开工通知书等应向拟德公司发出的书面文件，亦凡公司表示无法提交相应证据。一审中拟德公司表示为缓解矛盾，愿意补偿亦凡公司2万元。
一审法院认为，系争承揽合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。亦凡公司虽提交了《电信工程合同》，并称系为履行系争承揽合同而与潭迪公司所签订，但在拟德公司不予确认且亦凡公司又未能提供其它充分证据的情况下，对该份合同难以采信。况且，亦凡公司在举证该合同中首付款22,868.5元的支付时称，其证据暂支单中的1万元即为该22,868.5元首付款中的一部分，但暂支单明确暂支事由为“借款”，显然与亦凡公司陈述相悖。再者暂支单日期为2014年10月20日，而亦凡公司付款审批单日期为2014年11月24日，该支取在前、审批在后的做法显然也不合常理，故对该组证据均无法采信。至于亦凡公司所称其向上海长城宽带网络服务有限公司购买了电信网络服务，并为此支付了38,000元的理由。一审认为，亦凡公司提交的两份付款回单仅能证明款项往来的真实性，但无法证明系亦凡公司为履行本案承揽合同所购买的网络服务。况且2014年12月31日的回单上载明为“服务费”，其后2015年1月30日的回单上载明“预付款”，如确为同一项目所付之服务费，则在支付了部分服务费后又支付“预付款”，亦有悖常理。综上，亦凡公司除向拟德公司交付过六个机柜(后又取回)外，其举证尚不足以证明其为履行系争承揽合同开展过相关工作或取得了相应工作进展。而根据双方约定，亦凡公司需向拟德公司送达其编制的施工组织方案、进度计划、材料进场计划、开竣工通知书等，并在拟德公司提供施工条件后60个工作日内完成整个工程的施工与验收，而且如果在设计及工程中存在拟德公司不予配合的情形，亦凡公司应当会就延误的事项及由此发生的经济支出等向拟德公司发出报告；但在本案中，亦凡公司既不能证明其曾向拟德公司发出过各种方案、图纸、计划或通知书，也未能证明其曾就拟德公司未给予合理的配合提出过任何异议，而亦凡公司系合同承揽方，假设确如其所述已按约开展承揽工作而拟德公司擅自委托他人，则亦凡公司不能提交上述证据实属反常。亦凡公司在2015年4月14日收回了六个机柜，至此时如系争合同无法履行的责任在于拟德公司而非亦凡公司，则亦凡公司未要求拟德公司出具任何书面说明而反由亦凡公司经办人向拟德公司出具了“证明”一份，也有悖常理。综上，一审认为，本案拟德公司辩称的系亦凡公司无法按时履行系争合同的意见，更符合本案的实际情况。鉴于系争合同实际上已由拟德公司委托第三方实际履行，因而已无履行之必要，且拟德公司也同意解除系争合同，故对亦凡公司要求解除系争合同的诉讼请求予以支持，其余诉请不予支持。拟德公司自愿补偿亦凡公司2万元，系其自行处分其诉讼权利，于法不悖，可予以准许。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、解除亦凡公司与拟德公司于2014年11月18日签订的《通信服务合同》；二、对亦凡公司的其余诉讼请求不予支持；三、拟德公司于判决生效之日起十日内补偿亦凡公司2万元；一审案件受理费2,133元、保全费954元，合计3,087元，由亦凡公司负担。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审的争议焦点在于：亦凡公司主张的费用损失金额是否为客观真实，以及可否以拟德公司构成合同违约为由向拟德公司主张赔偿。
本院认为，一、对于亦凡公司主张的费用损失金额的认定。本案亦凡公司诉请拟德公司赔偿的费用损失构成为设备采购款22,868.5元、电信网络服务购买费用28,000元和10,000元、传输工程费用20,486元(还尚未支出)、律师费12,000元，总计93,354.5元。对于其中22,868.5元设备采购款的支出事实，亦凡公司提交了与潭迪公司签订的《电信工程合同》，亦凡公司内部的款项暂支单和付款审批单，以及潭迪公司出具的收款收据等证据作为证明。按照双方所订立的《电信工程合同》的约定，合同签订后的一周内，亦凡公司向潭迪公司支付10%的工程款即22,868.5元。但问题是，根据亦凡公司提供的上述款项支付凭证显示，其中10,000元的设备采购款的给付时间为2014年10月20日，不仅早与双方合同签订的2014年11月24日，且对应注明的款项给付事由为“借款”，故明显不合常理。据此，一审法院对于亦凡公司主张的该项费用损失，决定不予采信，具有合理性，本院予以支持。另，对于亦凡公司主张的38,000元电信网络服务购买费用的支出事实，亦凡公司在一审中提交了两份向上海长城宽带网络服务有限公司予以付款的回单予以证明，但该付款回单仅能证明款项往来的真实性，而无法证明与本案的关联性即亦凡公司是否系为履行本案承揽合同所购买的网络服务，同时亦凡公司亦不能证明该所购网络服务额度仅能用于涉案的拟德公司名下的马拉松公寓电信工程项目。有关亦凡公司主张的20,486元传输工程费用，亦凡公司自己也确认该部分费用还未实际给付。至于亦凡公司主张的12,000元律师费，诚然双方所订立的《通信服务合同》中约定有法律维权服务费用的赔偿内容，但其承担的前提要拟德公司构成协议违约，故涉及本案对双方违约责任的认定事宜。
二、关于亦凡公司主张拟德公司构成合同违约的认定问题。根据双方约定，亦凡公司在着手施工前需向拟德公司送达其编制的施工组织方案、进度计划、材料进场计划、开竣工通知书等，并在拟德公司提供施工条件后60个工作日内完成整个工程的施工与验收。审理中，亦凡公司与拟德公司均确认双方之间所订立的《电信工程合同》在合同履行的前期就已处于停滞状态。对此，亦凡公司主张系由于拟德公司未配合提供公寓建筑图纸等施工必备条件，以及已经决定选择第三方提供通信配套服务等原因所导致。通常而言，如拟德公司在亦凡公司着手进行项目设计及组织施工方案过程中，存在不予配合、拖延工程进度等行为，亦凡公司按理应当会及时进行交涉并就由此产生的违约后果向拟德公司发出书面通知函。但在本案中，亦凡公司既不能证明曾就此向拟德公司提出过异议，也不能证明已按约向拟德公司发出了施工组织方案、进度计划、材料进场计划、开竣工通知书等事实，更没有证据证明拟德公司存在阻碍其进场施工或者拒绝提供涉案工程所需建筑图纸的违约行为，故依法应当承担由此产生的不利诉讼后果。因此，在双方合同订立后，亦凡公司除了曾向拟德公司交付过六个机柜外，其余亦凡公司所主张的合同履行事项或已取得的项目工程进度，无事实依据，应不予采信。据此，对于一审法院作出的涉案双方《通信服务合同》无法履行的责任在于拟德公司的判决认定意见，本院予以支持。
综上，本案亦凡公司主张的费用损失金额不能成立，同时其主张拟德公司构成合同违约的理由亦于法无据，本院均不予支持。拟德公司基于化解双方间争议的考虑，自愿补偿亦凡公司2万元，应属已合理平衡了双方之间的诉讼利益。本案一审判决认定事实清楚，所作判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,133元，由上诉人上海亦凡科技发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高增军
代理审判员 王 曦
代理审判员 丁海宁
二〇一七年三月二十五日
书 记 员 黄宇宏
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……