河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民二终字第00534号
上诉人（原审被告）王荣松，男。
委托代理人袁佰浩，男。
被上诉人（原审原告）凌广奇，男。
委托代理人李春英，河南豫宛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯延营，男。
被上诉人（原审被告）朱三松，男。
委托代理人朱长才，男。
上诉人王荣松与被上诉人凌广奇、冯延营、朱三松提供劳务者受害责任纠纷一案，南召县人民法院作出（2013）南召民初字第572号民事判决，王荣松不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上述当事人及其委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：被告王荣松与被告朱三松系干亲家关系，2013年4月王荣松将其位于云阳镇大关村菜市场的房屋进行改扩建，找到长年从事农村建房的朱三松商量建房事宜。朱三松同意参加建房，由王荣松按大工按天支付工钱，并提供建房材料，包括租赁建房所需的建筑器材。建房动工时，被告王荣松又找到几个工人参加建房。建房过程中，因感到人手少，经朱三松提议，朱三松与冯延营的带班人王东军电话联系，电话约好后，王荣松骑摩托车带着朱三松到冯延营工地找到工地领班王东军，让原告凌广奇到王荣松家干几天活，也按小工每天80元由王荣松开工资，凌广奇同意后，王荣松骑摩托带着凌广奇去了王荣松家干活。凌广奇干的是和灰、上料、上砖小工活，王荣松负责开小吊车上料。2013年4月20日下午，房顶浇灌时，原告、被告王荣松、朱三松均在二楼施工，王荣松开小吊上料，朱三松在现浇、摊灰，王荣松因事下楼让凌广奇接着开小吊，原告凌广奇操作小吊车上料过程中，盛料的斗子车在接近二楼房顶时不慎被钢管绊着，小吊上斗子车翻倒，凌广奇被小吊坠摔下楼，被告朱三松被顺势下坠的压小吊物品甩下楼。原告右大腿、盆骨、胯骨、右脚脖等多处骨折，当即就近送往南召县骨伤病医院救治，因伤势严重转入南召县人民医院住院治疗，入院诊断伤情为：1、骨盆骨折；2、骶髂关节分离；3、右肘关节脱位并尺神经损伤；4、右股骨粉碎性骨折；5、右胫骨远端粉碎骨折；6、失血性休克；7、神经性耳聋；8、慢性支气管炎？9、腹腔脏器损伤？2013年7月24日出院，住院95天，支付医疗费24072.3元。出院医嘱：1、继续行右肘关节主被动伸屈功能锻炼；2、3月后扶双拐逐步下床活动；3、每月门诊复查一次，接受功能锻炼指导；4、不适随诊。2013年7月24日出院诊断证明显示原告住院前60天需二人护理，后35天需一人护理；二次手术费需4000元。住院期间，被告王荣松已支付给原告医疗费21500元。2013年10月原告申请对其伤残程度予以鉴定，2013年11月5日南阳溯源法医临床司法鉴定所作出宛溯司鉴所（2013）临鉴字第902号司法鉴定意见书，认为凌广奇右上肢损伤属七级伤残；骨盆骨折严重骨折明显移位属七级伤残；右股骨粉碎性骨折内固定术后属九级伤残；右胫骨下段粉碎性骨折属十级伤残，依照该标准晋级原则之规定，应评定为六级伤残。鉴定意见为凌广奇工伤致多发损伤属六级伤残。原告支付鉴定费700元。为其他赔偿问题，三被告互相推诿，形成本案诉讼。
另查，2012年河南省农村居民人均纯收入为7524.94元／年；农、林、牧、渔业年平均收入20732元／年，建筑业年平均收入29054元／年，居民服务业和其他服务业年平均收入25739元／年。
原审认为，本案原告为被告王荣松建房提供劳务，由被告王荣松支付报酬，在提供劳务过程中，自己受到伤害，对因此造成的损失，被告王荣松作为接受劳务一方应承担民事责任；原告对作业场地环境观察不周，操作失当，对致伤自己存在过错，应减轻被告王荣松的侵权赔偿责任。被告朱三松、冯延营不是本案原告劳务的接受人，对原告的损害没有过错，不承担民事责任。原告凌广奇的损失为：1、医疗费24072.3元＋330元＋60元＝24462.3元；2、误工费，原告自2013年4月20日受伤住院至定残日前2013年11月4日，误工时间为199天，原告伤前从事建筑业劳务，按每天80元，为80元／天×199天=15920元；3、护理费，住院95天，前60天需二人护理，为56.8元／天×60天×2=6816元后35天一人护理，为56.8元／天×35天=1988元，院外护理需三个月，护理费为56.8元／天×91天=5168.8元。以上护理费共计13972.8元；4、营养费，10元／天×95天=950元；5、住院伙食补助费，30元／天×95天=2850元；6、残疾赔偿金，7524.94元／年×20年×50%=75249.4元；7、交通费810元。8、鉴定费700元；以上1—8项共计134914.5元。二次手术费因未实际发生，可待发生后另行主张。残疾辅助器具费及定残后的护理费，因未提供依据，不予支持。结合案情，被告王荣松承担原告损失的70%即94440.15元，其余损失原告自负，精神损害抚慰金根据被告的过错，损害后果本院酌定25000元，以上共计119440.15元，扣除被告已付的21500元，被告王荣松再赔偿原告97940.15元。本案经调解，达不成协议，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告王荣松于本判决生效之日起五日内赔偿原告凌广奇医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计97940.15元。二、被告朱三松不承担民事责任。三、被告冯延营不承担民事责任。四、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费6200元，原告负担3410元，被告负担2790元。
王荣松的上诉理由：一、凌广奇经冯延营同意和指派给上诉人干活，冯延营是其实际雇主之一；上诉人先找到朱三松，朱三松介绍和带领凌广奇给上诉人盖房子，由朱三松直接给凌广奇每天发80元工资，很显然朱三松与凌广奇之间也构成了事实上的雇佣关系。二、原审责任划分错误，凌广奇的过错是全部损害的原因，上诉人没有过错，不应承担任何责任，原判让上诉人承担主要责任适用法律错误。三、审判人员更换而不出庭，程序严重违法。
凌广奇的答辩理由：一、冯延营曾系凌广奇的雇主，但就本案而言，上诉人与凌广奇形成了新的雇佣关系，上诉人给凌广奇发工资，这与冯延营无关。二、王荣松是雇主和接受劳务者，因其对施工安全负有责任，原判由其承担主要责任是正确的。三、上诉人称，第二次没有开庭与事实不符，上诉理由不能成立。
冯延营的答辩理由：活是给王荣松干的，与我无关。
朱三松的答辩理由：上诉人说我是包工头不正确，没有事实根据和法律依据。
根据诉辩各方的意见，本案二审的争议焦点为：1、谁是凌广奇的雇主或劳务接受者？2、一审责任划分是否适当？3、原审程序是否存在不当之处？
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实同一审。
本院认为，冯延营虽同意凌广奇随朱三松给王荣松干活，但工程不是冯延营承包的，工钱也不是由冯延营支付的，上诉人以冯延营同意凌广奇随朱三松给王荣松干活为由认定冯延营是雇主的理由不能成立。朱三松虽为王荣松召集了部分工人，但朱三松自己也是按天由王荣松发工资，又没有从中渔利，王荣松也没有将工程承包给朱三松，故王荣松称朱三松是凌广奇的雇主的理由也不能成立。王荣松直接给提供劳务者支付工钱，其又没有将工程承包给他人，原审认定其是凌广奇的劳务接受者是正确的。王荣松既然是雇主，又亲自参与组织施工，其对安全施工负有不可推卸的责任，其施工现场出现安全事故，原审让其承担主要责任，并无不当。王荣松另称原审程序违法，证据不足，上诉人的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2790元，由上诉人王荣松负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹庆文
审判员 宋池涛
审判员 张继强
二〇一四年七月三十一日
书记员 赵 琳