山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）晋11刑终329号
原公诉机关山西省孝义市人民检察院。
上诉人（原审被告人）文某甲，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月10日被逮捕，分别于2017年1月24日、同年3月2日被取保候审。经山西省孝义市人民法院决定于2017年5月22日被逮捕。现羁押于山西省孝义市看守所。
辩护人张宗隆，山西昕水河律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某，无业。因涉嫌犯诈骗罪分别于2016年12月29日、2017年3月1日被取保候审。经山西省孝义市人民法院决定于2017年5月22日被逮捕。现羁押于山西省孝义市看守所。
山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人文某甲、吴某犯诈骗罪一案，于二〇一七年五月二十二日作出（2017）晋1181刑初83号刑事判决。原审被告人文某甲、吴某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2012年10月底，被告人文某甲伙同文某（已判刑）用文某的身份证及驾驶证，前往太原市“深圳赢时通汽车租赁公司”，租赁一辆车牌号为京P×××××的白色丰田花冠轿车。后文某因做生意出现资金紧张，与被告人文某甲商量用伪造租赁来的花冠轿车相关手续的方式，将该车抵押骗取贷款。随后被告人文某甲伙同文某，以被告人文某甲的名义从太原市制作假证处，伪造了该花冠轿车的行车证及机动车登记证。2012年11月2日，被告人文某甲伙同文某去该公司补办了汽车租赁手续。2012年11月3日，被告人文某甲伙同文某驾驶该车携带伪造的相关手续找到李某，以被告人文某甲的名义将该车抵押给李某，从李某处骗取5.5万元，被告人文某甲分得赃款3000元。
2012年11月24日，被告人文某甲、吴某伙同文某前往太原市“深圳赢时通汽车租赁公司”，以被告人文某甲的名义，租赁一辆车牌号为京P×××××的银灰色奔驰轿车。后文某通过太原制作假证处，以被告人吴某的名义伪造了该车的行车证及机动车登记表。2012年11月27日，被告人吴某伙同文某驾驶该车，携带伪造的该车相关手续找到李某，以被告人吴某的名义将该车抵押给李某，从李某处骗取20万元。
原判决认定的上述事实的证据有：
被害人李某报案材料及陈述，2012年11月至2013年7月21日，文某先后以自己和朋友用钱为由在他这里抵押了三辆车借款三次。第一次文某和文某甲以文某甲名义向他借款5.5万元，并以一辆京P×××××白色丰田花冠车及车辆手续作抵押，约定利息为5分，他扣除当月利息给了文某甲5.2万元，文某给他出具了5.5万元的借条一支。第二次文某说其朋友文某丙需用钱，让他帮忙贷款15万元，文某给他打了15万元的借条，并用一辆晋B×××××本田雅阁轿车及相关手续作抵押，他扣除当月利息给了文某14.25万元。第三次文某和其朋友吴某用吴某的一辆京P×××××奔驰车及相关手续作抵押向他借款20万元，他扣除当月利息给了吴某19万元，并由吴某出具20万元借条一支。文某给过他5个月利息；吴某给过2个月利息，中途只有文某还过他10万元左右的本金，吴某没有还过他本金。后来文某不给他钱一段时间以后，他才发现上述所抵押的三辆车手续均系伪造。文某给过他一段时间利息，实际还欠他本金30万元左右，但最终他和文某约定好文某再给他20万元本金。
辩认笔录证明，李某辨认诈骗其的犯罪嫌疑人即文某、吴某、文某甲。经文某辨认指出其同伙被告人吴某、文某甲。
文某甲的询问笔录证明，2012年11月23日，他和文某、吴某三人一起去了太原，文某说要用他的身份证和驾驶证租车。第二天他拿上文某给他的1万元保证金和1.1万元租金去租车公司租了一辆奔驰轿车。办完手续后，吴某驾驶奔驰车拉上他去找了文某。2012年11月27日吴某将他租下的奔驰车抵押给孝义的李某，他当时在孝义但不在抵押现场，具体抵押的整个过程是文某和吴某、李某三人操作的。租车的时候没有车辆登记证，名字为吴某，登记证是文某伪造的。
证人文某乙的证言证明，2012年11月份的一天，文某用文某丙手机给他打电话，说他们在太原，让他过去玩。文某丙说这次他们来太原的目的是文某要用文某丙的驾驶证给文某租辆车供文某使用。后文某丙带他们去租车公司，文某丙将自己的驾驶证给了文某，文某一个人进去办理了租车手续。过了一会儿文某拿出一份汽车租赁合同让文某丙签字，后文某拿着钥匙出来，他看见是一辆黑色本田雅阁轿车。他没有见过这辆车的行车证和机动车登记证。
孝义市公安局向深圳市赢时通汽车服务有限公司调取的京P×××××奔驰牌轿车、晋B×××××本田雅阁牌轿车、京P×××××丰田花冠牌轿车三辆车2012年11月份的租车记录及相关资料证明，三辆车的所有权人及2012年11月份出租情况。
交口县公安局回龙派出所出具的抓获经过证明，2016年11月9日晚22时许，被告人文某甲主动投案自首。
孝义市交警大队车管所情况说明证明，李某提供的京P×××××丰田花冠牌轿车、京P×××××奔驰牌轿车登记证与机动车登记系统中所有权人登记信息不一致。
李某提交三份借条复印件及身份证复印件证明，2012年11月3日文某向李某借款5.5万元，以文某甲所有的京P×××××丰田花冠车作为抵押；2012年11月9日文某向李某借款15万元，以文某丙所有的晋B×××××本田雅阁作为抵押；2012年11月27日吴某向李某借款20万元，以吴某所有的京P×××××车作为抵押。
谅解书一份证明，被害人李某于2016年12月1日出具谅解书一份表示对文某、文某甲、吴某予以谅解。
户籍证明证明，被告人文某甲、吴某的基本情况。
被告人文某甲、吴某的供述与上述证据相互印证。
原判决认为，被告人文某甲、吴某以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方法骗取公私财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人吴某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。案件审理中，文某家属积极退赔被害人经济损失，并且被告人文某甲、吴某取得被害人的谅解，可作为量刑情节酌情从轻处罚。被告人文某甲案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻减轻处罚。被告人文某甲、吴某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应该从轻减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款的规定，以被告人文某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元；被告人吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。
上诉人文某甲、吴某的上诉意见均为原判量刑过重，请求对其二审改判缓刑。上诉人文某甲的辩护人的辩护意见与文某甲的上诉意见一致。
经审理查明，原判决认定上诉人文某甲伙同文某（已判刑）采用伪造行车证、机动车登记证等手续后将租来的车辆抵押给被害人李某，骗取被害人李某5.5万元以及上诉人文某甲、吴某伙同文某采用同样手段骗取被害人李某20万元的事实清楚，所采信的证据已经在一审庭审时出示质证。二审期间，二上诉人及辩护人均未提供新的证据。本院对原判决认定的事实和采信的证据均予以确认。
另查明，案发后同案犯文某积极退还赃款，被害人李某于2016年12月1日出具谅解书一份，表示对文某、文某甲、吴某予以谅解。山西省孝义市人民法院于二〇一七年一月二十四日作出（2016）晋1181刑初275号刑事判决，以被告人文某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金四万元。
本院认为，上诉人文某甲、吴某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且属数额巨大。上诉人文某甲在同案犯文某的安排下实施犯罪，在共同犯罪中起了次要作用，系从犯；其在犯罪后能主动投案，并如实供述全部罪行，是自首；案发后取得被害人谅解，故应依法并酌情减轻处罚。上诉人吴某在同案犯文某的安排下实施犯罪，在共同犯罪中起了次要作用，系从犯；其在归案后能如实供述自己的罪行，系坦白；且取得被害人谅解，故应依法并酌情减轻处罚。
关于二上诉人及其辩护人所提原判量刑重、请求二审改判缓刑的上诉及辩护意见，经查，在案证据可充分证明，在本案所涉两起犯罪犯意的产生、犯罪过程中所起的作用、赃款的分配等方面，文某均起了主要作用，系主犯；上诉人文某甲、吴某均是在文某的授意、安排下实施犯罪，所起作用明显小于文某。根据二上诉人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并结合交口县司法局的调查评估意见，对二上诉人适用缓刑不致再危害社会，故本院决定对二上诉人适用缓刑。该上诉及辩护意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但未充分考虑同案犯之间的量刑均衡欠妥。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销山西省孝义市人民法院的（2017）晋1181刑初83号刑事判决;
二、上诉人（原审被告人）文某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
上诉人（原审被告人）吴某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 白永华
审判员 康照明
审判员 刘 宁
二〇一七年九月二十一日
书记员 王晓敏