江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏08民终1572号
上诉人（原审被告）：江苏城宇建设集团有限公司，住所地江苏省张家港市人民东路城宇大厦。
法定代表人：杨石夫，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张世雄，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：蒯正星，江苏淮海潮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏蓝岳市场建设有限公司，住所地江苏省海安开发区迎宾路112号。
法定代表人：黄巍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：常奎，江苏海陵律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李群，江苏引航律师事务所律师。
上诉人江苏城宇建设集团有限公司（以下除判决主文外简称城宇公司）因与被上诉人江苏蓝岳市场建设有限公司（以下除判决主文外简称蓝岳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开民初字第02348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均同意不开庭审理，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
城宇公司上诉请求：撤销一审法院判决，发回重审或改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1、一审原告主体不适格。涉案工程为BT模式，建设工程施工合同系建设单位淮安市高教园区投资实业有限公司（以下简称高教园公司）和作为施工单位的上诉人签订，工程施工及交付的相关权利义务均设定在上诉人与高教园公司之间，上诉人即使存在逾期交付房屋的事实，也应当由高教园公司行使相关的权利，被上诉人作为与上诉人同为施工一方的联合体，其为工程提供资金，对逾期交付的权利仅限于督促上诉人按照合同要求履行，无权代表建设单位向上诉人主张逾期交房违约金；2、一审判决错误的混同了工程审定总价与投资款的关系。一审判决在计算违约损失时按照工程造价计算，错误的将尚未到期的工程质量保证金、被上诉人施工部分的工程款、按照支付节点应支付的尚欠工程款、让利的7%一并纳入违约金的计算基数，严重损害了上诉人的利益，且至今为止，上诉人仍未看到被上诉人已经提供给工程资金，即工程总造价款70011282.42元的事实；3、上诉人与高教园公司在2011年5月20日签定的建设工程施工合同于2013年9月16日方完成备案手续，此前开工行为违法，不应计算违约金；而对于逾期交付时间，一审判决既然对地下车库消防工程认定为第三方完成，则逾期部分的责任就不应全部认定为上诉人的责任，其最终交付的时间节点就不应以地下车库的整体验收时间确定。上诉人的地下车库工程早在2012年6月30日已经由建设、监理、施工、设计四单位进行质量验收合格，2013年2月6日，由监理部门出具的检查记录认可上诉人施工的地下车库所有大小房间，地面墙角均无渗漏现象质量符合国家标准，但一审判决却以地下车库整体验收时间2014年12月29日作为计算违约金的最后截止时间，与事实不符。
蓝岳公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。被上诉人系基于双方签订的2011年3月《建设工程施工协议》和2011年4月20日签订的三方协议主张权利，主体适格；2、上诉人和被上诉人作为承接该项目的联合体，按协议约定的方式进行合作，已完成了高教园公司发包项目。双方合作的方式为合同性联营，双方履行合同义务并独立承担民事责任。根据三方协议和2012年9月20日控股公司、高教园区投资实业有公司、上诉人和被上诉人四方签订的协议，完全可以反映双方当事人之间的合作关系为被上诉人全额垫资，工程交付之后，按照建设方的约定结算工程款，并且约定与建设方进行结算的权利由被上诉人享有，上诉人只享有向被上诉人结算工程款的权利。被上诉人的义务是按照上诉人与高教园公司签订的建设工程施工合同的约定，按时按质交付所承建的工程。被上诉人作为出资方，上诉人能否按照合同约定将合格的工程交付，决定着被上诉人与建设方的结算问题。上诉人工程均逾期交付，导致工程结算的逾期，应按工程总价款计算违约金。地下车库工程于2014年12月29日方完成竣工验收，而根据淮安市消防支队2011年3月4日出具的《建设工程竣工验收消防备案凭证》和监理单位2015年7月6日出具的《施工情况记录》可以证实是上诉人的水电施工影响了消防工程的施工。
蓝岳公司一审诉讼请求：1、请求法院判令原审被告承担逾期违约金2000万元，其中12090538.5元相应抵销原审原告应支付给原审被告的工程款，实际支付7909461.5元；2、责令原审被告立即向高教园公司交付41849511.89元的工程款税务发票；3、责令原审被告立即向高教园公司提交6套完整的竣工备案资料；4、原审被告负担本案诉讼费用。诉讼过程中，原审原告申请变更诉讼请求为：判令原审被告承担逾期违约金2000万元，其中10264062.5元相应抵销原审原告应支付原审被告的工程款，实际支付9735937.5元。
一审法院审理查明：2010年12月，蓝岳公司与淮安开发控股有限公司（以下简称控股公司）在开发区管委会见证下签订《合作协议》，双方就位于淮安经济技术开发区××山路北侧、××路西侧的柯山花园拆迁安置房建设项目达成协议，主要内容为：控股公司同意蓝岳公司经公开招投标以BT建设模式承建柯山花园中建筑面积约为5万平方米的建设工程及相关室外配套工程，蓝岳公司负责协议范围内工程建设的投融资及施工工作，施工方面的手续由蓝岳公司办理，控股公司协助办理，蓝岳公司确定好施工单位后，控股公司协助蓝岳公司以控股公司的名义与施工单位签订建设工程施工合同，但合同中的结算条款仅对控股公司、蓝岳公司有效，对施工单位的结算条件由蓝岳公司与施工单位另行商定，并在签订建设工程施工合同的同时由控股公司、蓝岳公司及施工单位三方协议，明确各自的权利义务，未尽事宜双方另行协商签订补充协议。
2011年3月，蓝岳公司与城宇公司签订《建设工程施工协议》，约定建设工程为柯山花园安置房，施工范围为施工图内承包人承揽范围内的土建及水电安装工程，合同价款暂定4500万元；蓝岳公司与城宇公司作为承接该项目的联合体，按本协议约定的方式进行合作，以完成控股公司发包的上述项目，双方合作的方式为合同型联营，各自履行合同义务并独立承担民事责任，施工过程中所产生的一切民事责任由城宇公司自行承担，与蓝岳公司无关；蓝岳公司有权协助控股公司对城宇公司施工实施管理、监督；蓝岳公司有权按控股公司与城宇公司签订的建设工程施工合同及控股公司最终审定价与控股公司进行结算并取得全部工程款；城宇公司有权取得本协议约定施工项目承包权，并与控股公司签订合同，有权按本协议约定向蓝岳公司结算工程款，但不得向控股公司主张结算工程款；在控股公司对工程造价进行审定后一周内，城宇公司有义务向控股公司开出全额的正规税务发票，否则应按开票总额的日万分之六承担逾期违约金；工程竣工决算审计后，三个月内支付到最终决算应付款95%，余款5%为保修金，竣工期满一年付总价2%、满二年付1%、满三年付1%、满五年付1%；如属逾期履行，应按逾期履行部分价款的日万分之六支付违约金。协议还约定其他相关条款。
2011年4月20日，蓝岳公司与控股公司及城宇公司三方签订《协议书》，主要内容为：根据控股公司、蓝岳公司与开发区管委会签订的《合作协议》，就柯山花园建设项目达成合作意向，控股公司同意蓝岳公司与城宇公司组成联合体，蓝岳公司代表联合体作为柯山花园二期建设项目工程价款的结算方，负责与控股公司结算工程款，并向城宇公司支付进度款；城宇公司代表联合体作为柯山花园二期建设项目的施工方，与控股公司签订《建设施工合同》具体执行并完成柯山花园规划范围内施工任务；控股公司与城宇公司签订《建设工程施工合同》作为控股公司、蓝岳公司双方结算的依据；控股公司根据与城宇公司签订的《建设工程施工合同》中有关工程结算的条款，经控股公司与蓝岳公司双方确认后，工程款由控股公司支付给蓝岳公司。控股公司只负有对蓝岳公司支付工程款的义务，城宇公司不得依《建设施工合同》向控股公司主张支付工程款；城宇公司所有工程款均由蓝岳公司按约定支付给城宇公司；城宇公司应按控股公司与蓝岳公司双方最终确认的工程总造价向开发公司开具发票，否则开发公司有权拒付工程款给蓝岳公司。合同第七条约定：“……，如属逾期履行，应按逾期履行部分价款的日万分之六支付违约金；……”。
2011年5月10日，高教园公司（控股公司子公司）与城宇公司签订《建设工程施工合同》，合同约定柯山花园二期及附属配套（BT）工程由城宇公司承包施工；开工时间为2011年5月20日，竣工时间为2012年3月15日，暂定总价款为6000万元。2013年9月16日补办备案手续。
2012年7月23日，蓝岳公司工程代表曹锦峰、城宇公司工程代表沈瑞斌、张世雄在控股公司代表见证下签订《协议》，协议第四条约定：城宇公司不得以任何理由和借口拖延工期，确保在2012年10月18日前完成14栋加地下室全部竣工验收一次性合格并撤场（由于政府及相关部门原因不能及时验收，时间顺延，城宇公司不承担责任）。如不能完成，从2012年10月18日起至工程结束，承担蓝岳公司总投资日千分之二的经济损失。
2012年9月20日，控股公司、高教园公司、蓝岳公司及城宇公司四方签订《协议书》，约定，在本协议签订之前，蓝岳公司与开发公司、城宇公司签订的相关协议中，开发公司代表了与其有资产关联关系的下属子公司高教园公司，负责签署与蓝岳公司合作的相关协议及与蓝岳公司进行最终的项目结算；开发公司授权高教园公司负责项目建设有关的工程招标、施工合同签订、工程管理及工程结算等工作；蓝岳公司代表蓝岳公司与城宇公司联合体，蓝岳公司负责柯山花园二期安置工程施工范围内的合同谈判、投融资工作，与开发公司的项目结算以及向城宇公司支付工程进度款；城宇公司作为蓝岳公司与城宇公司联合体的施工方，负责与高教园公司签订施工合同、完成柯山花园二期安置房工程施工范围内的单体工程建设以及进行工程结算；高教园公司与城宇公司签署的柯山花园二期安置房工程审计报告为开发公司与蓝岳公司进行最终项目结算依据之一，开发公司按高教园公司与城宇公司签订的建设工程施工合同中工程进度款支付方式向蓝岳公司支付回购款；城宇公司所有柯山花园工程款均由蓝岳公司支付，城宇公司不得向高教园公司主张工程款。协议还约定了其他相关条款。当日，开发公司、蓝岳公司、城宇公司还签订补充协议，约定了有关商业房建设、工期的调整、商业房折抵工程进度款等相关条款。
以上合同签订前后，城宇公司于2011年4月9日申请于2011年4月10日开工，监理单位审核同意于2011年4月18日计算工期，城宇公司即对涉案工程项目进行施工。2013年7月24日，高教园公司、城宇公司、设计及监理单位对城宇公司承建的柯山花园11#-19#、22#-24#、27#、28#楼进行竣工验收，结论为合格。2014年12月29日，上述单位对柯山花园二期地下车库进行竣工验收，结论为合格。2015年1月27日，高教园公司、城宇公司及工程咨询单位对柯山花园二期及附属配套（BT）工程价款进行了审定确认，审定总价为70011282.42元。
一审法院另查明：案涉项目消防工程系其他单位承包施工，2014年10月17日通过淮安市公安消防支队备案，2014年11月15日通过高教园公司、城宇公司及设计公司、监理公司验收。根据监理单位的柯山花园二期地下车库施工情况记录载明：2012年4月16日消防施工单位进场施工，2012年9月至12月5日，地下车库顶板上部找坡层、防水层、刚性层施工，2012年12月6日至12日，地下车库地面找平层施工（由投资方安排的施工班组），2013年1月至5月，地下车库消防管道、消防泵安装，2013年5月至12月，地下车库基本未施工，2013年12月至2014年6月，地下车库强电穿线、照明灯具安装，2014年6月至12月，地下车库内等待排除积水及遗留问题扫尾，2014年10月，地下车库消防专项验收，2014年12月29日，地下车库竣工验收。
一审法院认为：一、关于案涉合同的效力问题及所涉内容评判。1、关于蓝岳公司、控股公司经开发区管委会见证于2010年12月所签《合作协议》，该协议系合同双方一致同意蓝岳公司以BT模式承建柯山花园拆迁安置房等建设项目，该协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，应系合法有效。协议载明由蓝岳公司确定施工单位，控股公司协助蓝岳公司以控股公司名义与施工单位签订施工合同；2、关于蓝岳公司与城宇公司于2011年3月签订的《建设工程施工协议》，该协议载明合同双方作为承接柯山花园安置房项目的联合体，合作完成相关工程，蓝岳公司协助实施全程管理，并按照城宇公司与控股公司签订施工合同及控股公司最终审定的造价与控股公司进行结算并取得全部工程款，蓝岳公司依约向城宇公司支付工程款，城宇公司依约取得工程承包权并由其与控股公司签订施工合同，城宇公司不得向控股公司主张结算工程款。分析该施工协议的主要内容，可以认定，该协议系蓝岳公司对上述第1点中的《合作协议》的履行，其正是依据《合作协议》，与城宇公司形成自愿合意，双方以联合体的形式，承建案涉工程，该协议中，双方对各自的权利义务在接下来拟订的建设工程承包合同中进行了明确。《建设工程施工协议》系双方自愿签订，相关内容不违反法律规定，合法有效；3、关于2011年4月20日蓝岳公司、城宇公司及控股公司签订的《协议书》，该协议载明其签订的基础即为上述第1点的《合作协议》，并对上述第2点的《建设工程施工协议》的相关内容做了进一步明确。经审查，该协议系合同三方自愿达成，不违反法律规定，合法有效；4、关于2011年5月10日高教园公司与城宇公司签订的《建设工程施工合同》，经研判合同内容，可以认定，该合同系对上述三份协议的具体落实，其签订不违反法律规定，依法确认合同效力；5、关于2012年7月23日蓝岳公司代表与城宇公司代表在控股公司代表见证下所签的《协议》，经审查协议内容，该协议系对上述协议中的工程付款及工程施工交付等情况的补充约定，系双方自愿达成，不违反法律规定，合法有效；6、关于控股公司、高教园公司、蓝岳公司及城宇公司等四方于2012年9月20日签订的《协议书》，该协议系案涉四方对于上述协议中涉及的各方相互关系及相应的权利义务进一步明确，系合同相对方自愿签订，不违反法律规定，合法有效。
二、关于蓝岳公司所主张的违约金认定。根据相关协议约定及案涉工程施工系BT模式的事实，蓝岳公司作为提供资金单位，工程如不能及时交付，则必然导致其不能按时向发包方取得工程款，城宇公司作为具体施工方，如其不能按期交付工程，则必然导致蓝岳公司工程垫资时间的延长，从而造成蓝岳公司损失的产生及扩大。庭审中，蓝岳公司以城宇公司延期交付工程为由主张违约金，如城宇公司确实存在延期情况，则应依约承担支付违约金的义务。根据高教园公司与城宇公司所签施工合同约定，工程竣工时间为2012年3月15日。根据蓝岳公司与城宇公司于2012年7月23日所签的《协议》，该协议约定城宇公司应在2012年10月18日完成竣工并撤场。应该说，后一份协议的竣工时间较前一份协议有较大推迟，蓝岳公司以后一份约定竣工时间主张违约金，符合法律及协议约定，依法确认。后一份协议确定至工程结束，城宇公司应承担蓝岳公司总投资日千分之二的经济损失，经查实，案涉工程审定总价为70011282.42元，应确认为系蓝岳公司总投资，现蓝岳公司主张以此为基数计算违约金，符合合同约定及法律规定，依法支持。关于蓝岳公司以其与城宇公司在2011年3月所签施工协议约定的日万分之六标准计算违约金，综合考量本案案件事实，该标准应系约定过高，应确定按日万分之三计算。关于蓝岳公司主张计算至2015年4月底即城宇公司实际交付工程之日，城宇公司表示异议，蓝岳公司未能就此举证，故确定按照最后通过竣工的车库竣工验收之日即2014年12月29日为计算截止点。经核算，城宇公司应承担违约金金额为16823711元。庭审中，城宇公司主张案涉项目系转包关系，故相关施工协议系无效协议，一审法院认为，案涉相关合同主体权责清楚，并不涉及所谓转包情形，故对城宇公司主张不予支持。就工程逾期竣工，城宇公司抗辩称其原因系消防工程延误及业主单位拖延验收等原因，鉴于其未提供充分证据予以证明，不予采信。
三、关于城宇公司尚应支付违约金。诉讼过程中，蓝岳公司主张其尚欠城宇公司工程款10264062.5元，请求予以冲抵，该请求符合法律规定，予以照准。经核算，经冲抵工程款，城宇公司尚应支付蓝岳公司违约金6559648.5元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，作出判决：一、城宇公司于判决生效之日起十日内向蓝岳公司支付违约金6559648.5元；二、驳回蓝岳公司的其他诉讼请求。案件受理费141800元，由城宇公司承担119280元，蓝岳公司承担22520元。
本院经审理确认一审法院查明的事实。
本院另查明，一审判决对于柯山花园二期地下车库施工情况基于监理单位出具的“柯山花园二期地下车库施工情况记录”，二审中城宇公司补充提供一份柯山花园二期地下车库主体工程验收报告，该报告载明柯山花园二期地下车库主体工程于2012年6月30日经设计单位、监理单位、建设单位质量验收合格，并由验收单位和人员盖章、签名。
本院审理中，蓝岳公司主张工程施工期间，其陆续向涉案工程投入资金7493.46万元，分别为：1、通过控股公司代付城宇公司工程款3885.84万元；2、工地现场付款1433万元；3、代垫消防等款项176.34万元；4、2011年7月29日至2017年6月30日银行贷款利率按9.18%付银行利息1998.28万元。城宇公司质证认为：3885.84万元组成明细第三笔233540.62元系蓝岳公司支付给第三方的围墙款，与城宇公司无关，在城宇公司与蓝岳公司的前期结算单中不包含该款。1443万元付款应当以2013年8月划分，之前的认可合计870万元，之后的是控股公司付款，根据建筑工程施工合同的约定，发包方应于验收第一个月支付合同价款40%，工程于2013年7月竣工交付，次月，控股公司即开始付款，后期的款项不应纳入蓝岳公司付款范围。消防工程非城宇公司施工内容，蓝岳公司支付的消防等款项176.34万元，与城宇公司无关。至于蓝岳公司是否向银行贷款或者贷款利息并不能证明与涉案工程有关，且即使是事实，城宇公司亦不应承担。本院审查认为，根据蓝岳公司提供的往来明细233540.62元发生于2011年9月，在后期城宇公司与蓝岳公司的对帐中并不包含该款，证明蓝岳公司并未将该款纳入与城宇公司经济往来中，该笔应当予以扣减。176.34万元蓝岳公司解释虽未支付城宇公司，但亦系提供给柯山花园二期工程所用，该主张有悖权利义务对等原则，该笔应予扣减。1443万元中城宇公司质证意见有相应的合同佐证，蓝岳公司亦未能提供在2013年8月之后支付城宇公司或通过控股公司转付城宇公司的资金流动记录，且蓝岳公司作为提供资金一方，其有义务为施工工程提供资金，故对城宇公司的主张，予以采纳。对于蓝岳公司主张的利息损失与本案不具有关联性，不予采纳。
本院认为，双方当事人作为涉案工程的联合体，在2011年3月签定的《建设工程施工合同》和2011年4月20日签定的三方协议中、对各自在联合体中的权利、义务和职责分工约定明确，且在违约责任条款中对延期交房的违约责任亦进行了明确，系当事人的真实意思表示，对双方当事人均具有法律约束力。根据城宇公司与发包方高教园公司签定的《建设工程施工》约定，工程竣工时间为2012年3月15日，施工期间，在发包方见证下，蓝岳公司和城宇公司约定一致将竣工时间延长至2012年10月18日，但城宇公司未在竣工截止时间交付施工工程，构成违约，蓝岳公司要求城宇公司承担违约责任，具备民事主体资格，城宇公司应当承担违约责任。对于城宇公司在本案中承担的违约责任应综合以下原则予以考量：
一、关于违约金参照基数的认定。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，该损失一般指直接经济损失。蓝岳公司在涉案工程的职责之一是为保证工程正常施工提供必要的资金，城宇公司未能按期交付施工工程，客观上造成蓝岳公司提供的资金不能及时回笼所产生的利息损失，因此，对于损失计算的参照基数应以蓝岳公司实际提供的工程资金作为计算依据。工程审计造价是对工程造价的核算，并非是工程款实际支付金额，不能代表蓝岳公司为工程提供了审计造价所确认的资金，若以工程造价作为蓝岳公司的投资计算损失，有失公平，亦有违合同约定。根据查明的事实，本院确认蓝岳公司投资为47324859.38元（38858400元—233540.62元＋8700000元），该金额应作为违约金计算参照的基数予以确认。
二、关于逾期交付工程截止时间的认定。城宇公司施工工程内容为14幢楼房和地下车库主体工程，双方当事人对14幢楼房于2013年7月24日竣工交付的事实均无异议，本院予以认定。地下车库工程包括土建和消防工程，城宇公司仅施工土建工程、水电部分，双方在建设工程施工合同中对地下车库工程的验收标准未做明确约定，在施工过程中对地下车库工程的验收实际采用分步验收的方法，因土建和消防工程分属不同的单位施工，相互不具有隶属关系，非一方对另一方所能行使管理权，如将一方的行为强加给另一方承担，显然权利义务失衡，故分步验收作为衡量各自的责任更具有合理性。根据二审中城宇公司提供的地下车库工程主体验收报告，可以证明城宇公司已经完成了地下车库的施工任务，只是后期的零星工程需要依据消防工程施工进度确定，不能认定系城宇公司单方面原因导致地下车库延期验收的后果，故对于城宇公司施工的地下车库竣工时间，应以主体验收报告载明的实际2012年6月予以认定，结合城宇公司验收交付的其他工程，确认工程延期交付的截止时间为2013年7月底。
本案系两个合作体内部违约责任之诉，建筑工程施工合同仅作为本案事实认定的依据，其合同的效力对本案结果不产生实质性影响，故对城宇公司关于违法施工行为不发生违约责任主张，本院不予采纳。
综上所述，蓝岳公司为城宇公司施工工程提供资金47324859.38元，涉案工程交付时间为2012年10月18日，逾期交付截止时间为2013年7月24日。关于利率一审法院根据当事人的约定和法律规定进行综合考量，调整违约金利率为日万分之三，不违反法律规定，应予支持。经核算，城宇公司应承担逾期交付工程违约金为3961090.73元（47324859.38元×279天×0.0003）。一审判决对该事实认定错误，本案基于上诉人二审提供新的证据，依法予以纠正。综上，城宇公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。蓝岳公司诉讼主张其尚欠城宇公司工程款12090538.5元，要求冲抵，由于其欠付的工程款超出了城宇公司应承担的违约金，故其主张城宇公司再行支付违约金，依法不予采纳。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省淮安经济技术开发区人民法院（2015）淮开民初字第02348号民事判决；
二、驳回江苏蓝岳市场建设有限公司诉讼请求。
一审案件受理费141800元，二审案件受理费122742元。合计264542元，由江苏蓝岳市场建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 江东新
审判员 王 健
审判员 张兆宇
二〇一七年十一月二日
书记员 葛凤凤