安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终4230号
上诉人（原审原告）：金侠，女，1979年12月13日出生，汉族，住安徽省临泉县，
委托诉讼代理人：刘婷婷，安徽金亚太律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：王希奇，男，1974年8月20日出生，汉族，住安徽省金寨县，
委托诉讼代理人：胡鹤凌，安徽凯安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李旺，安徽凯安律师事务所律师。
上诉人金侠、王希奇因房屋买卖合同纠纷一案，均不服安徽省长丰县人民法院（2017）皖0121民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金侠上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判王希奇返还金侠定金20000元，并支付违约金108400元，一、二审诉讼费用由王希奇承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。托管账户需要双方到场开设，金侠准备好首付款后通过中介联系王希奇一同去开设托管账户，而王希奇表示凑不齐贷款，需要金侠代为偿还，导致双方无法在合同约定时间开设托管账户。王希奇不去银行预约还款，拒绝办理托管账户，从未给金侠支付首付款的通道，是王希奇违约，并非一审认定的“上诉人存在违约行为，被上诉人客观上不愿按约出售”。2、一审判决适用法律错误。一审法院确定了合同解除，却未支持金侠定金的返还。即使定金和违约金不能同时适用，一审只支持了部分违约金，对定金完全没有支持不符合法律规定，应当将定金20000元判决由王希奇偿还金侠。王希奇违约给金侠造成损失，王希奇应严格按照违约金条款进行赔偿。一审法院认定“因金侠没有按约支付首付款，其行为视为违约，应负担相应的违约责任可减少王希奇赔偿损失的数额”适用法律错误。综上，王希奇应当返还金侠定金全款并完全按照合同约定承担违约金，诉讼费由王希奇承担。
王希奇辩称，金侠违约在先，金侠未支付首付款14万元在先，金侠无权要求返还定金，也无权要求违约金20%。
王希奇上诉请求：撤销一审判决，驳回金侠全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由金侠承担。事实和理由：1、金侠违约，金侠未按合同约定在2016年7月25日支付王希奇14万元构成事实违约，王希奇有权解除房屋买卖合同，无需承担责任。购房补充协议约定由金侠用购房首付款替卖方偿还银行贷款，但金侠在2016年7月25日前并未筹齐14万元首付款，故而违约。因金侠违约导致无法偿还银行贷款，并非王希奇不接受款项。金侠逾期付款构成违约，王希奇有权解除合同。金侠自2016年7月25日之后的十天都未将钱存入托管账户也并未支付首付款，构成违约，王希奇对涉案合同有解除权，无需承担责任。2、金侠关于定金双倍返还和违约金诉请无法律和事实依据，20%计算违约金过高，金侠也无任何损失证据，金侠违约在先，即使有损失也应自行承担。3、一审法院认定事实错误，适用法律错误，替金侠改变诉讼主张，金侠主张违约金，判决结果是按照赔偿损失标准。一审法院已经认定金侠未按约定时间支付140000元首付款，应视为违约，则王希奇获得合同的合法解除权，王希奇作为守约方承担违约责任是认定事实错误。金侠主张违约责任，合同未约定违约金20%的比例，一审法院用损失20%约定替代违约金是适用法律错误，金侠未提出损失主张，一审判决不当。综上，请求撤销一审判决，驳回金侠全部诉请。
金侠向一审法院起诉请求：1、解除金侠与王希奇签订的房屋买卖合同及补充协议；2、王希奇返还购房定金40000元并支付违约金108400元，同时负担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2016年7月21日，金侠与王希奇签订了存量房买卖合同。约定王希奇将自己所有的位于长丰县国强丰瑞园19幢405室房屋以542000元价格出售给金侠；出卖人未按约定期限交接存量房的，逾期超过十日后，应支付存量房价款万分之三的违约金，买受人解除合同的，出卖人应自收到买受人解除合同通知书起十日内，退还全部已付款。在付款协议中约定，买受人在2016年7月25日前将购房款人民币140000元存入房地产管理部门设立的资金托管账户；在补充协议中又约定，若卖方违约、不卖或因产权、债务、司法冻结等其他原因导致该房屋无法过户到买方名下，则卖方双倍返还买方定金，并赔偿买方损失（按双方约定总房款的20%计算）；合同同时还约定了其他条款。2016年7月21日即签订合同的当天，王希奇收到金侠交纳购房定金20000元，但买受人金侠没有在2016年7月25日前将购房款人民币140000元存入房地产管理部门设立的资金托管账户。审理中，王希奇同意解除合同，但不同意金侠其他诉讼请求。需要说明的是，出卖方客观上已不愿按约出售涉案房屋，该房屋至今亦没有过户到买方名下。
一审法院认为，双方当事人签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，依法成立并生效，对双方具有拘束力，双方均因本着诚实信用的原则按约履行。本案中，王希奇同意与金侠解除合同，应视为其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。王希奇承认金侠的上述诉讼请求，不违反法律规定，该院予以支持；本案中，双方约定：若卖方违约、不卖或因产权、债务、司法冻结等其他原因导致该房屋无法过户到买方名下，则卖方双倍返还买方定金，并按双方约定总房款的20%计算赔偿买方损失。根据上述约定，卖方只要出现了上述一种情况（如房屋不卖）就应负担约定的法律责任，现出卖方客观上已不愿按约出售涉案房屋，故应按约承担法律。根据法律规定，定金和违约金只能择一，不能同时并用。现金侠已明确选择适用违约金条款，对该项诉讼请求该院酌情予以支持；考虑到金侠没有按约支付购房首付款140000元，其行为视为违约，应负担相应的违约责任即可以减少王希奇赔偿损失的数额。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十六条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，判决：一、解除金侠与王希奇签订的房屋买卖合同及补充协议；二、王希奇于判决生效后十日内赔偿金侠85000元；三、驳回金侠的其他诉讼请求。
本案二审期间，当事人没有提交新证据。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院另查明，双方当事人在补充协议中约定，金侠自愿用购房首付款替王希奇偿还银行抵押贷款。为双方当事人本次房屋买卖交易提供中介服务的安徽营家房地产投资咨询有限公司，在一审时出具书面证明，证实系因王希奇在合同签订后以房价过低为由拒绝继续履行合同。金侠提供的买卖双方与中介工作人员之间的微信聊天记录也反映王希奇要求增加房款并以房价过低为由拒绝继续履行合同。安徽营家房地产投资咨询有限公司工作人员李冬梅一审中出庭作证，证明系王希奇违约不愿继续出售房屋。
本院认为，金侠与王希奇签订的房屋买卖合同及补充协议合法有效，双方当事人均应按约履行。当事人双方对于一审法院判决解除上述协议均无异议，本院予以确认。
在上述合同签订后，金侠按约交纳了2万元定金。对于首付款14万元，双方在补充协议中约定用于替王希奇偿还该房屋上设立的抵押贷款，但从金侠提供的微信聊天记录、证人证言以及中介公司出具的证明，能够反映出系王希奇在合同签订后以房屋售价过低为由，拒绝继续履行合同，其行为构成违约，应当承担相应的违约责任。双方当事人在上述协议中既约定了定金，又约定了违约金，根据法律规定，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。金侠已经明确选择适用违约金条款，应当按照违约金条款处理本案。根据补充协议约定，违约金的计算标准为总房款的20%即108400元，但鉴于金侠未提供证据证实其因王希奇违约给其造成的实际损失的具体情况，结合本案实际，本院酌情按照一审法院确认的85000元作为王希奇本次违约行为应承担的违约责任。一审法院在判决主文中将王希奇应承担的违约金表述为赔偿损失不当，本院予以纠正。对于金侠已经交纳的2万元定金，王希奇应当予以返还，一审法院未就该笔定金加以处理不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人金侠的上诉请求部分成立；王希奇的上诉请求不成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持安徽省长丰县人民法院（2017）皖0121民初370号民事判决第一项，即“解除金侠与王希奇签订的房屋买卖合同及补充协议”；
二、变更安徽省长丰县人民法院（2017）皖0121民初370号民事判决第二项，即“王希奇于判决生效后十日内赔偿金侠85000元”为：王希奇于本判决生效之日起十日内支付金侠违约金85000元；
三、撤销安徽省长丰县人民法院（2017）皖0121民初370号民事判决第三项，即“驳回金侠的其他诉讼请求”；
四、王希奇于本判决生效之日起十日内返还金侠定金20000元；
五、驳回金侠的其他诉讼请求。
一审案件受理费3368元，减半收取1684元，由王希奇负担1192元，由金侠负担492元；二审案件受理费6236元，由王希奇负担837元，由王希奇负担5399元。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一七年九月十四日
书记员 贾柏轩
附本案相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审