黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民二初字第385号
原告（反诉被告）哈尔滨天一力装饰工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区先锋路310号馨悦家园小区A1栋—1—2层3号门市。
法定代表人王洪力，职务经理。
委托代理人皇甫士俭，黑龙江恒金律师事务所律师。
被告李宝忠，男，1978年3月23日生，汉族，住哈尔滨市南岗区。
委托代理人王有东，黑龙江富邦律师事务所律师。
被告（反诉原告）李保奎，男，1978年11月18日生，汉族，住黑龙江省望奎县。
委托代理人王有东，黑龙江富邦律师事务所律师。
原告（反诉被告）哈尔滨天一力装饰工程有限公司与被告李宝忠、被告（反诉原告）李保奎其他合同纠纷一案，本院受理后，被告李保奎提出反诉，经审查符合法律规定决定合并审理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人皇甫士俭、二被告委托代理人王有东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告李宝忠于2012年9月11日签订的《装饰装修工程施工合同》。在履行过程中，于2012年9月—11月期间进行了四次设计变更。原告均按约定履行了义务。现二被告尚欠原告工程款305873.49元及尾款87500元未付。该装饰工程施工完毕并交付使用，但二被告迟迟不予付款。原告虽多次索要，二被告均以各种理由推托。据此，原告依法向提起诉讼，请法院判令二被告支付原告工程款根据鉴定结论193888元和补充鉴定结论29358元及工程尾款87500元，合计310746元。本案诉讼费用及鉴定费3000元，由二被告负担。
被告李宝忠辩称，被告是受望奎县望奎镇鼎鑫商务酒店（系个体工商户）经营者李保奎的委托代为签署《装饰装修施工工程合同》。本案工程的款的给付主体应该是被告李保奎。被告作为签署合同的代理人，不具有给付工程款的义务。
被告李保奎辩称，本案工程是被告李保奎个体经营的望奎县望奎镇鼎鑫商务酒店，该工程是由原告负责施工的。因被告李保奎在望奎县居住和经营。所以委托被告李宝忠代为寻找装饰公司，并与原告签署了《装饰装修工程施工合同》。本合同的实际履行主体是被告李保奎。前期工程款的给付和现场施工、监督、�验和验收，均是由被告李保奎进行。在本案合同履行过程中，因原告没有按照合同的约定期限及时完工，同时工程质量存在严重问题，并且在原告的诉讼的工程款中包含了原告没有施工的部分工程。工程款计算与事实不符。被告李保奎依法申请对该工程的工程质量及工程造价做司法鉴定。
被告李保奎反诉称，被告李保奎与被原告签署并履行了关于望奎县望奎镇鼎鑫商务酒店的《装饰装修工程施工合同》。在工程施工合同中约定，原告包工、部分包料。可是原告在施工过程中存在偷工减料的情形，并且部分施工材料不合格。在被告李保奎接收并使用被反诉人装饰装修的鼎鑫商务酒店期间，酒店的洗浴中心发生防水层漏水、墙砖断裂、木制品变形等等情况。但原告一直拒绝履行相应的维修义务，给被告李保奎酒店的经营行为造成不良影响。所以被告李保奎依法提起反诉，请求法院依法判令一、原告向被告李保奎支付因工程质量不合格所造成的维修费用194773.08元；二、原告向被告李保奎返还未完部分工程造价57225.46元；三、原告向被告李保奎支付逾期违约金35000元；四、原告向被告李保奎支付工程款纳税发票；五、原告修复工程中男浴区淋浴间不锈钢地下排水沟部分因深度不合格等工程进行修复；六、鉴定费20000元。上述款项总计306998元。原告承担本诉及反诉的诉讼费用。
原告针对被告李保奎反诉辩称，对中和力得尔的鉴定结论的真实性无异议。对被告李保奎提出反诉，认为没有任何理由。被告李保奎所有的请求，鉴定结论的数额，均是在已过保修期后提出。被告李保奎在保修期内并没有提出过任何维修主张。2012年9月份签订的合同，保质期是2014年4月份。合同里有体现。在主合同第八款第三项中有明确写明，过了保修期以后被告李保奎造成的任何损失及维修费用原告均不负责，与原告无关。被告李保奎鉴定结论的数额，原告不能负担，没有法律依据。根据最高人民法院关于审理《建设工程施工合同》争议案件适用法律的解释。根据鉴定报告被告所请求的数额并没有涉及地基基础工程和主体的结构。原告认为不应承担任何维修责任。未完成部分的工程造价也与原告无关，原告按照合同已经履行完毕。原告所签承包合同和装饰工程总合同整个工程报价报成175万元。原来价格超过175万元，原告给被告优惠，降到最低的价格，按照175万元进行的结算。按照预决算书里挑出这几项是不符合规定的，因为增减项里有，原告就去做。修复费用19万多也是过了质保期以后提出的。第一次庭审时原告就说过存在人为的问题。对人为造成的，原告不承担任何维修的部分和未完成部分的费用�司法鉴定中部分有质量问题，原告无法配合，原告没有办法提供图纸，这项请求无法配合。不同意给付发票。
原告为证明其本诉主张的事实成立，向法院提交并当庭举示证据如下：
证据一、《装饰装修工程施工合同》一份。意在证明原告与被告李宝忠建立合法的合同关系，原告已按合同严格履行。
证据二、望奎洗浴装饰工程预算书三份，总价款是1987537.58元。意在证明该工程在合同签订前，双方经过预算工程量为1987537.58元，当时原告优惠被告，双方商定175万元，并由发包人李宝忠签字确认。
证据三、分项工程验收单二份、设计变更单十二份、原告方制作的增减项决算书四份。意在证明原告在诉讼过程中为被告临时增加的工程量为305873.49元。其中验收单及设计变更单证明实际发生的增减项，增减项项目工程款是由合同约定的�款进行核算的。
证据四、司法鉴定意见书两份。意在证明原告施工的增减项的部分数额经鉴定变更为223246元。
证据五、发票一张。意在证明原告支付鉴定费3000元，由被告承担。
被告李宝忠为证明其抗辩主张成立，向法院提交并当庭举示证据如下：
证据一、证明一份。意在证明被告李宝忠是受被告李保奎的委托，代为签署《装饰装修工程施工合同》，该工程的实际履行均是由被告李保奎进行的，与被告李宝忠无关。
被告李宝忠为证明其抗辩与反诉主张成立，向法院提交并当庭举示证据如下：
证据一、照片八张。意在证明本工程存在质量问题，原告至今没有进行维修。
证据二、装修工程施工合同一份。意在证明本案诉争工程由原告设计施工，合同价款为175万元，如存在设计变更以现场签证为准。工程施工期限自2012年9月15日至2012年12月5日，工程自验收合格后出具工程保修单保修期为24个月。如因承包人原因导致工期延误，每延误一天支付工程造价千分之一的违约金。
证据三、司法鉴定意见书一份。意在证明原告施工存在工程质量问题，需要维修费用19万多，还有未完工程5万多。
证据四、发票一张。证明被告李保奎花费鉴定费2万元。
经庭审质证，被告李宝忠对原告所举证据一真实性无异议，对证明问题有异议。该合同工程为望奎县望奎镇鼎鑫商务酒店。该酒店为个体工商户，经营者为被告李保奎。被告李宝忠只是受被告李保奎的委托签署该施工合同，不应成为工程的义务主体，作为被告并不适格。被告李保奎对原告所举证据一真实性无异议，对证明问题有异议。本合同由被告李保奎委托李宝忠代为签署。被告李保奎为施工合�的实际主体，承担相应义务。同时本合同证明工程造价为170万元，原告包工部分包料。原告没有严格的按照合同履行相应的义务。二被告对原告所举证据二无异议。被告李宝忠对原告所举证据三认为因被告李宝忠并没有实际参与该施工项目，无法确定该证据的真伪及证明问题。被告李保奎对原告所举证据三认为该证据为在项目施工过程中对工程内容进行变更时，由原告出具给被告李保奎的。该预算书增项部分，并没有经过最终的决算，应该以最终的决算价格为准。二被告对原告所举证据四有异议，确定的望奎景区酒店装修工程增项及减项造价193888.89元持有异议，该司法鉴定意见书中并没有对该费用构成进行说明，没有相关的报价表，需鉴定机构继续补充说明。对司法鉴定补充意见中确定的价格29358.96元予以确认。二被告对原告所举证据五真实性无异议，不同意承担�
原告对被告李宝忠所举证据一真实性无异议，对证明问题有异议。原告是与被告李宝忠签订的装饰装修工程施工合同，当时被告李宝忠并未出示望奎鼎鑫商务酒店的授权委托，所以不能排除被告李宝忠的合同关系。被告李保奎对被告李宝忠所举证据一无异议。
原告对被告李保奎所举证据一真实性有异议，该照片是否是在原告施工以后人为造成的，存在怀疑。对证明的问题有异议，原告已经完全的履行合同并且交付使用，被告没有提供相应的鉴定报告就宣称原告存在质量问题，原告对此不予认可。原告已经严格的按照发包方的指示进行了工程，并且验收合格、交付使用。原告对被告李保奎所举证据二有异议，该工程在合理期限内被告曾多次进行设计变更，最后竣工也是以被告要求的增减项签字上的日期进行交付。由于被告在工程交付之前就已进�使用，所以导致该工程没有正式的进行验收。被告主张的违约金没有依据。原告对被告李保奎所举证据三鉴定结论的真实性无异议，对被告提出反诉没有任何理由。被告所有的请求，鉴定结论的数额均是在原、被告已过保修期后提出，在保修期内并没有提出过任何维修主张。2012年9月份签订的合同，保质期是2014年4月份，合同里有体现。在主合同第八款第三项中有明确写明，过了保修期以后被告造成的任何损失及维修费用原告均不负责，与原告无关。被告鉴定结论的数额原告不能负担，没有法律依据。根据最高人民法院关于审理《建设工程施工合同》争议案件适用法律的解释。根据鉴定报告被告所请求的数额并没有涉及地基基础工程和主体的结构。原告认为不应承担任何的维修责任。原告对被告李保奎所举证据四真实性无异议，但不同意承担。被告李保奎鉴定费的�生，是由于被告擅自使用了未经验收的工程，由于质量不符为由主张的，根据法律规定不应当予以支持。被告李宝忠对被告李保奎所举证据均无异议。
本院对当事人举示的上述证据认证如下：
原告所举证据一、证据二、证据三、证据四、证据五客观真实并能证明相关案件事实，予以采信。
被告李宝忠所举证据一虽系被告李保奎所出，但结合本案其他证据可以确认诉至工程系由被告李保奎所发包，被告李宝忠系受李保奎委托，故予以采信。
被告李保奎所举证据一，证据来源不能确定是诉争工程，不具备客观性，不予采信。被告李保奎所举证据二、证据三、证据四客观真实并能证明相关案件事实，予以采信。
本院经审理确认案件事实如下：
原告系从事室内外装饰公司。被告李宝忠与被告李保奎系兄弟关系。被告李保奎系望奎县望奎镇鼎鑫商务酒店经营者。该酒店为个体工商户。2012年9月11日，原告与被告李宝忠签订《装饰装修工程施工合同》，约定由原告对被告李保奎经营的望奎县望奎镇鼎鑫商务酒店室内进行装修。工期为80天，自2012年9月15日至2012年12月5日。合同价款为175万元。合同第八条约定工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单。如施工完成后甲方正常使用视为甲方对此工程全部验收合格，在工程款结清后，办理移交手续。并约定工程自验收合格后双方签字之日起保修为24个月。合同签订后，原告进场施工。原告施工期间，被告方对合同中部分工程项目进行了变更。在工程大部分完工时，被告即投入使用。后双方由于尾款产生争议，未对工程进行验收。为此原告诉至法院，双方形成诉讼。案件审理过程中，经原告申请，本院委托黑龙江利谨海纳工程造价咨询有限公司对涉案工程变更量（增项及减项）进行鉴定。该中心于2015年7月16日作出黑利审（2015）第187号司法鉴定意见书，鉴定意见为：望奎县望奎镇鼎鑫商务酒店装修工程变更量（增项及减项）造价193888.89元。后该中心又于2015年12月11日作出黑利审（2015）第187号司法鉴定补充意见书，鉴定意见为：望奎县望奎镇鼎鑫商务酒店装修工程变更量补充（增项及减项）造价29358.96元。原告为此花费鉴定费3000元。另经被告李保奎申请，本院委托黑龙江中和力得尔司法鉴定所对涉案工程的工程质量是否合格及不合格进行维修的费用进行鉴定。该所于2015年6月20日作出黑中力鉴字（2015）第1308号司法鉴定意见书，鉴定意见为：一、由原告设计、施工的鼎鑫商务酒店洗浴、休息大厅装修工程，其工程实物存在质量问题：略（�见鉴定书）。二、按检验的修复方案进行修复，其修复费用预计为194773.08元。三、依据现场听证、勘察当事人陈述的内容计算，未完部分工程造价为57225.46元。该鉴定意见第八项特别事项说明，对修复方案中男浴区淋浴间不锈钢篦子下排水沟部分深度为不合格应进行返工处理，由于在当事人提供的工程预（决）算书中没有计算相关项目的费用，且未提供相关的施工图纸等材料，故鉴定书未计算该项目的修复费用。
本院认为，本案是一起因装修引发的合同纠纷。被告李宝忠以发包人的名义与原告所签订的有关望奎县望奎镇鼎鑫商务酒店《装饰装修合同》，是双方真实意思表示，内容不违背法律规定依法成立并有效，受法律保护。被告李宝忠作为合同发包人应承担相应义务。因在履行合同过程中，有关发包人的义务均是由被告李保奎实际履行的，工程款亦均�由被告李保奎支付的，并且工程的实际受益人也是被告李保奎，故被告李保奎是该合同的实际当事人，亦负有给付原告剩余工程款的义务，同时也享有就工程质量向原告主张的权利。一、关于原告本诉的处理。（一）关于原告要求二被告给付工程款310746元的诉讼请求。根据黑利审（2015）第187号司法鉴定意见书和补充意见书鉴定意见，望奎县望奎镇鼎鑫商务酒店装修工程变更量（增项及减项）造价为193888.89元，补充（增项及减项）造价为29358.96元，两项合计223247.85元。由此可以确定原告后期所施工的增减项工程款造价为223247.85元。另双方合同中约定的第四笔工程款87500元，被告未给付原告。该工程虽未经验收，但被告已接收工程成果并投入使用，视为验收合格。被告即有给付第四笔工程款的义务。上述增减项工程款223247.85元以及工程尾款87500元合计310747.85元，二被告�如约给付原告，故原告的主张合理合法，本院予以支持。（二）关于原告要求二被告支付鉴定费3000元的诉讼请求。该司法鉴定是原告主张权利所支出的必要合理费用，本院予以支持。二、关于被告李保奎反诉的处理。（一）关于被告李保奎要求原告支付因工程质量不合格所造成的维修费用194773.08元的主张。原告作为施工方对其所施工的工程质量负有保障维修义务。根据双方约定，工程自验收合格后双方签字之日起保修为24个月。虽然双方未进行验收签字，但被告已实际接收使用，故自被告实际接收使用时视为验收合格。即自2012年12月起至2014年12月止的二年内，为该工程的保险期。本案被告李保奎在原告起诉后的2014年5月20日提出质量问题的反诉主张未超过双方约定的保修期，故享有诉权。根据黑中力鉴字（2015）第1308号司法鉴定意见书鉴定意见，由原告设计、施工的鼎鑫商务酒店洗浴、休息大厅装修工程，其工程实物存在质量问题。按检验的修复方案进行修复，其修复费用预计为194773.08元。故原告对鼎鑫商务酒店洗浴、休息大厅装修工程中质量存在问题的工程项目应当进行维修，如不维修则应支付被告李保奎维修费194773.08元。二、关于被告李保奎要求原告返还未完部分工程造价57225.46元的主张。因合同双方在实际履行过程中对装修工程进行了变更，被告李保奎所举证据不能证明上述未施工部分的工程是设计变更工程之外的工程。同时，被告在原告施工后，将全部工程成果接收并使用，视为对工程的验收，故不存在未完工工程的问题。本院对该主张不予支持。（三）关于被告李保奎要求原告支付逾期违约金35000元的主张。因合同双方在实际履行过程中对装修工程进行了变更。而根据双方合同约定，在工程进行变更的情况下，工期可以相应顺延。故关于被告李保奎所述原告逾期交工违约的事实不成立，本院不予支持。（四）关于被告李保奎要求原告支付工程款纳税发票的主张。根据《中华人民共和国发票管理办法》第19条规定，对外经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。故出具发票是原告应尽的法定义务。关于原告所述合同中价款已对被告进行优惠不应开具发票的主张，违背法律规定，属无效约定。关于开具发票应缴纳的税费，因双方约定不明，可由双方共同承担。（五）关于被告李保奎要求原告对男浴区淋浴间不锈钢地下排水沟部分因深度不合格工程进行修复的主张。根据黑中力鉴字（2015）第1308号司法鉴定意见书鉴定意见，该部分工程确系存在质量问题，且需要进行维修。故原告应予以维修。（六）关于被告李保奎要求原告支付鉴定费20000元的主张。因该鉴定费用是被告李�奎主张权利所支出的必要合理费用，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，判决如下：
一、被告李宝忠和被告李保奎于本判决生效之日起三日内给付原告哈尔滨天一力装饰工程有限公司工程款310747.85元；
二、被告李宝忠和被告李保奎于本判决生效之日起三日内给付原告哈尔滨天一力装饰工程有限公司鉴定费3000元；
三、原告哈尔滨天一力装饰工程有限公司于本判决生效之日起一个月内为被告李保奎经营的望奎县望奎镇鼎鑫商务酒店装修工程中存在质量问题的工程（详见黑中力鉴字（2015）第1308号《司法鉴定意见书》鉴定意见第一项）进行修复。原告如不维修，则赔偿被告李保奎维修费194773.08元；
四、原告哈尔滨天一力装饰工程有限公司于本判决生效之日起一个月内为被告李保奎经营的望奎县望奎镇鼎鑫商务酒店装修工程中男浴区淋浴间不锈钢篦子下排水沟部分深度为不合格工程进行返工处理；
五、原告哈尔滨天一力装饰工程有限公司在收到二被告支付的全部工程款后，向二被告开具发票。所涉及的税费由原告与二被告共同承担；
六、原告哈尔滨天一力装饰工程有限公司于本判决生效之日起三日内给付被告李保奎鉴定费20000元；
七、驳回被告李保奎其他反诉请求。
上述有履行义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原告预交案件受理费7201元，由二被告共同负担。被告李保奎预交反诉费2953元，原告负�2040元，被告李保奎自行负担913元。
如不服本判决，可在接到本判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于哈尔滨市中级人民法院。
审 判 长 鲁少华
人民陪审员 赵 晶
人民陪审员 陈东梅
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 霍喜双