湖北省鄂州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂07民终87号
上诉人（原告原告、反诉被告）：湖北长欣建筑工程有限公司，住所地：鄂州市鄂城区小北门16号。
法定代表人：尹毅，执行董事。
委托诉讼代理人：刘阳，湖北思普润律师事务所律师，（代理权限为特别授权）。
委托诉讼代理人：苏顺兵，该公司项目经理（代理权限为特别授权）。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：鄂州市西昌房地产有限责任公司，住所地：鄂州市江碧路新火车站特1号。
法定代表人：夏海燕，公司总经理。
委托诉讼代理人：王锦红，湖北兆麟律师事务所律师（代理权限为特别授权）。
上诉人湖北长欣建筑工程有限公司（以下简称长欣公司）为与诉被上诉人鄂州市西昌房地产有限责任公司（以下简称西昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长欣公司的委托诉讼代理人刘阳、苏顺兵，被上诉人西昌公司的委托诉讼代理人王锦红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
长欣公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审法院未采信《建设工程造价咨询报告》属认定事实错误。涉案工程完工后，因双方对决算价款金额意见不一致，被上诉人委托江英公司对工程造价进行审定，江英公司的工程造价咨询报告经双方签字盖章确认，其后，被上诉人据此向上诉人支付了95%的工程款，现下欠5%工程质保金未付。被上诉人在收到《咨询报告》长达两年的付款期限内一直未提异议，且一直按报告内容作出《工程款支付单》向上诉人付款，足以认定被上诉人认可《咨询报告》，该报告应作为双方的结算依据。二、一审法院错误采信江英公司的《修正报告》，缺乏事实依据。上诉人在施工中采用木支撑对工程进行施工，被上诉人对此是明知的。在工程造价审定过程中，江英公司采用木支撑进行计算，双方均是认可的，《咨询报告》出台后，被上诉人亦是认可的。同时，外脚手架安全围网的基价计算也是双方协商一致的结果，不存在与安全文明施工费重复的问题。上述计价方式和原则在被上诉人与其他施工单位结算时也是一致的。在诉讼过程中，被上诉人为逃避付款，未经上诉人同意，单方向江英公司申请对工程量进行修正，江英公司受理后，在未征求上诉人意见的情况下，对工程量进行核减并出具《修正说明》，该《修正说明》认为原报告在木支撑计算、重复计算安全施工费等存错误，单方推翻双方已确认的《咨询报告》，既没有尊重事实，也没有任何依据，依法不应采信。三、一审法院认定上诉人未开具足额税票属认定事实错误。上诉人应缴的税额已由被上诉人支付工程款时予以代扣，《咨询报告》出来后，被上诉人按此结论制作《工程款支付单》并向上诉人付款，《工程款支付单》以《咨询报告》审定金额为基础计算出扣税金额，再以审定金额的95%减去已支付款额后又减去被上诉人代扣税金额，最后所得余额为最后一次由被上诉人应支付给上诉人的工程款，其中还明确支付本次及质保金款项时无需上诉人开税票。上诉人在一审时，已举证上述《工程款支付单》留存复印件，原件已在被上诉人财务部门留存，但其拒不提供，导致一审认定上诉人未缴足额税款。四、一审适用法律错误。一审适用湖北省住建委[2010]119号文的规定，认定双方按木支撑计价不合法，该文系湖北省住建委文件，不属于法律法规，不能作为认定合同部分无效的依据，上诉人在施工时使用了木支撑，建设行政主管部门可以按照有关规定查处，但不应以此行为违规不计算木支撑费用的依据，虽然上诉人施工时违规，但被上诉人对此行为从未提出异议，结算时亦按木支撑计价，并不违反法律规定。请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人西昌公司答辩称：一审法院采信《修正报告》作出判决正确。被答辩人以其单方提出的《工程款支付单》复印件，作为其已交纳税金的理由，依据不足。
长欣公司向一审法院起诉请求：1、西昌公司支付质保金100万元，并按银行同期贷款利率承担自2015年12月7日至款付清时止的利息，暂时计算至2016年1月15日止计3.2万元；2、西昌公司承担本案诉讼费用。
西昌公司向一审法院反诉请求：1、长欣公司返还多领取的工程款40.659433万元（按武汉江英工程造价咨询有限公司工程结算造价修正说明计算，如重新审计，以审计结算据实调整）；2、长欣公司承担维修费6,000.00元；3、长欣公司依法向税务部门交纳税金；4、长欣公司承担因错误查封导致西昌公司被查封的资产不能迅速处置或融资所产生的经济损失，按被查封资产的价值以月息2分计算至被查封的资产解除之日止；5、由长欣公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2010年5月12日，长欣公司通过鄂州市建设招标投标管理办公室，中标取得西昌公司开发的曦城小区6#、7#、9#楼建设工程，并于次日和西昌公司签订《湖北省建设工程施工合同》。2011年4月12日和7月27日，西昌公司向长欣公司发函，要求长欣公司于2011年8月1日前全面动工履行合同义务。同月29日，西昌公司与长欣公司签订《承包补充协议书》，约定了具体工程即曦城小区6#、7#、9#楼的土建工程进度款、决算后支付款和质保金的支付时间、额度；建设资料经档案馆验收合格，双方办完工程决算3个月内累计支付决算后总价的95%；预留5%的质保金（除防水工程）验收合格两年之后的三个月内付清，防水工程5%的质保金五年质保期满后三个月内付清，质保金不计利息。关于工程供材双方另行签订供材协议，按协议约定执行；长欣公司如不能提供税务机关认可的正式发票，则由西昌公司按税率6%代扣代缴相关税费。同年8月1日，西昌公司、长欣公司和鄂州市第二建筑工程公司签订《曦城9#楼与10#楼土建承包条换补充协议书》，约定将长欣公司承包的9#楼与鄂州市第二建筑工程公司承包的10#楼进行调换，并约定工程进度款、决算后支付款和质保金的支付时间和额度。
2011年8月9日，长欣公司、西昌公司和鄂州市华西物资有限公司签订《曦城6#、7#、10#楼甲供材供货补充协议》，约定长欣公司根据工程需要提前5天填写用材申请计划表，向西昌公司工程部申报，由鄂州市华西物资有限公司按计划供货，西昌公司按鄂州市华西物资有限公司的申报计划和提货单等证明作为结算依据进行结算。
长欣公司于2011年8月开工至完成合同约定的6#、7#、10#楼土建工程后，西昌公司委托武汉江英工程造价咨询有限公司对上述工程项目进行结算审核，武汉江英工程造价咨询有限公司于2014年1月24日作出三份《建设工程造价咨询报告》，其中曦城6#楼土建工程审定价为493.4292万元，7#楼土建工程审定价为493.1232万元，10#楼土建工程审定价为918.946726万元。长欣公司、西昌公司和武汉江英工程造价咨询有限公司均在上述三份《建设工程造价编审确认表》盖章确认。至2014年12月31日止，西昌公司已向长欣公司支付6#楼工程款435.905281万元，代付水电费2.883965万元、工程罚款1,120.00元、力资款5,156.50元,合计439.416896万元；7#楼工程款415.096126万元，代付水电费3.5861.99万元、工程罚款540.00元、钢材低款2万元、力资低款5,156.50元，合计439.251975万元；10#楼工程款911.887838万元，水电费5.442138万元，协调费6,000.00元、力资款1.01675万元，合计，918.946726万元，西昌公司向长欣公司支付6#、7#、10#楼款项共计1797.615597万元。长欣公司向西昌公司开具工程款税票金额共计885万元（其中6#楼220万元，7#楼220万元，10#楼445万元）。
工程完工后，鄂州市华西物资有限公司向长欣公司提供的钢材款为：6#楼264.934919万元，7#楼263.923873万元，10#楼557.659944万元，共计1,086.518736万元，上述钢材款均未开具税票。
2016年，西昌公司以模板支撑套用木支撑违反相关行政法规，安全费重复计取对该两份咨询报告提出异议，武汉江英工程造价咨询有限公司复核后按施工合同约定及行业规范，于2016年3月14日对曦城小区1#-11#楼及人防地下室土建工程结算造价作出修正说明，其中6#楼修正后造价为461.9156万元，7#楼修正后造价为461.6095万元，10#楼修正后造价为958.4401万元，合计1881.9652万元。
另查明：2010年9月7日，湖北省住建委下发【2010】119号“关于加强房屋建筑施工现场部分施工工艺和设备的使用管理的通知”，规定“建筑工地现场禁止使用竹脚手架系统，支撑高度达到或超过2.6m的模板系统禁止使用木支撑体系”。
一审法院认为：长欣公司通过鄂州市建设招标投标管理办公室，中标取得西昌公司开发的曦城小区6#、7#、9#楼土建部分建设工程后，双方签订的《湖北省建设工程施工合同》和《承包补充协议书》系双方真实意思表示，双方的约定不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害他人和国家利益，合法有效，依法予以保护。西昌公司、长欣公司和鄂州市第二建筑工程公司签订的《曦城9#楼与10#楼土建承包条换补充协议书》，长欣公司、西昌公司和鄂州市华西物资有限公司签订的《曦城6#、7#、10#楼甲供材供货补充协议》，均系双方为了更好的履行上述《承包补充协议书》所签订，系双方真实意思表示，双方的约定没有违反法律、行政法规的强制性规定，并已依约履行合同义务,合法有效，应作为长欣公司和西昌公司结算工程款的合法依据。武汉江英工程造价咨询有限公司作出的曦城6#楼、7#楼、10#楼土建《建设工程咨询报告》，在西昌公司提出异议后，武汉江英工程造价咨询有限公司按施工合同约定和湖北省住建委作出的关于“建筑工地现场支撑高度达到或超过2.6m的模板系统禁止使用木支撑体系”规定，重新作出修正说明，该修正说明属对咨询报告不合理部分进行的更正，合法有效，应作为长欣公司和西昌公司结算工程款的依据。依据修正说明，西昌公司应付长欣公司6#楼、7#楼、10#楼工程款共计1881.9652万元。西昌公司向长欣公司已支付6#楼、7#楼、10#楼工程进度款和代长欣公司缴纳的水电费、工程罚款、力资抵款等共计1797.615597万元，其中水电费、工程罚款、力资抵款均经长欣公司工程项目负责人签字认可，应冲减长欣公司工程款。
长欣公司领取工程进度款后未依约足额向西昌公司开具税票，所抵扣钢材款亦未依约开具税票，构成违约，西昌公司可依合同约定按未开税票金额和“甲供材”钢材款金额的6%预留税金，如长欣公司提交税票可领取税金。综上，西昌公司反诉要求长欣公司按武汉江英工程造价咨询有限公司作出的工程造价修正说明结算工程款的意见，证据充分，予以支持。长欣公司称在建设工程中使用木支撑得到主管部门和西昌公司的认可，因其未提交有效证据证实，不予采信，故其诉求西昌公司按武汉江英工程造价咨询有限公司作出的曦城6#、7#、10#号楼土建建设工程造价咨询报告的审定价结算工程款的意见，不予支持。依据修正说明和双方认可的实际已结算工程款情况，西昌公司多支付长欣公司的工程款应为40.658433万元【1881.9652万元-（1881.9652万元-885万+1086.5187.36万元）×6%-1797.615597万元】。西昌公司反诉要求长欣公司支付6#、7#、10#楼的维修费用及按本案被查封资产的价值以月息2分计算利息的诉请，证据不足，不予支持。西昌公司反诉要求长欣公司向税务部门交纳税金诉请，不属本案审理范围，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第四十五条第一款、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件受用法律问题的解释》第二十三条的规定，判决：一、长欣公司于本判决生效之日起十日内返还西昌公司公司工程款40.658433万元。二、驳回长欣公司的诉讼请求。三、驳回西昌公司的其他反诉请求。本案受理费14,088.00元，财产保全费5,000.00元，反诉费7,488.00元,由长欣公司负担26,576.00元，西昌公司负担100.00元。
二审期间，上诉人长欣公司提供一份电子银行回单，证明被上诉人最后一次付款与上诉人一审提供的《工程款支付单》数额是一致，原件在被上诉人处，上面注明已扣税款。
被上诉人西昌公司对银行汇款无异议，这个金额包含在被上诉人举证金额内，上诉人提供的《工程款支付单》系复印件，并没有被上诉人的盖章，达不到上诉人的证明目的。
被上诉人西昌公司二审期间未提供新证据。
本院对上诉人提供的证据，被上诉人对真实性无异议，本院对真实性予以确认。
二审期间，本院对武汉江英工程造价咨询有限公司进行调查，该公司称：审结结论中有关木支撑与安全费计取均是由西昌公司进行初审，对这两部分是经过西昌公司同意才作出的审计结论，后来的修正也是应西昌公司的要求进行的。
上诉人长欣公司对本院作的调查笔录无异议。
被上诉人西昌公司对本院作的调查笔录质证认为，这是江英工程造价咨询有限公司推卸责任的说法，该公司并没有提供本公司对有争议部分同意的书面意见。
经审理查明，原判认定事实属实。另查明，武汉江英工程造价咨询有限公司于2014年1月24日作出《建设工程造价咨询报告》中有关木支撑和安全费的计取是经被上诉人西昌公司同意的。
本院认为，武汉江英工程造价咨询有限公司作出2014年1月24日作出的《建设工程造价咨询报告》，系其依据与西昌公司签订的《建设工程造价咨询合同》，运用专业技术，在上诉人与被上诉人认可的施工合同、施工图、建设方提供认可的设计变更、签证单的基础上，对上诉人公司承建的工程进行审定并出具《建设工程造价咨询报告》，且在《建设工程造价编审确认表》中建设单位的被上诉人西昌公司、施工单位的上诉人长欣公司、编审单位的江英公司均签字盖章，予以确认，证明该《咨询报告》得到了双方当事人的认可。同时，江英公司证明《咨询报告》中涉及到的木支撑和安全费的计取是经被上诉人西昌公司同意的。而2016年3月14日武汉江英工程造价咨询有限公司作出的《修正说明》系被上诉人西昌公司单方进行的，被上诉人西昌公司依据湖北省住建委下发【2010】119号文，认为应按钢支撑计价，该文只能作为建设行政主管部门查处依据，但不应作为不计算木支撑的依据。对于安全费的计取，在江英公司审定过程中得到了被上诉人西昌公司同意，其事隔两年后认为有误，并未提供充分证据证实。故上诉人长欣公司上诉认为应按《建设工程造价咨询报告》确定的20，195，917.00元进行结算的上诉理由成立，本院予以支持。关于税票是否代扣，双方已确认开税票885万元，未开税票22，211，104.36元(含未开票的工程款和钢材款)，上诉人长欣公司认为被上诉人西昌公司税款已扣，但无证据证实，依据双方合同约定，上诉人长欣公司如不能提供税务机关认可的正式发票，则由被上诉人西昌公司按税率6%代扣代缴相关税费，即22，211，104.36元×6%＝1，332.666.26元，被上诉人西昌公司已付工程款17，976，155.97元，还应付工程款887，094.77元（20，195，917.00﹣17，976，155.97﹣1，332.666.26）。根据双方约定质保金不计利息，故上诉人长欣公司请求支付质保金利息不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销鄂州市鄂城区人民法院（2016）鄂0704民初167号民事判决。
二、被上诉人西昌公司于本判决生效后十日内向上诉人长欣公司支付工程款887，094.77元。
三、驳回上诉人长欣公司的其他诉讼请求。
四、驳回被上诉人西昌公司的反诉请求。
本案一审案件受理费14088元，财产保全费5000元，反诉费7488元，由上诉人长欣公司承担576元，被上诉人西昌公司承担26000元。二审案件受理费13988元，由被上诉人西昌公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 周汉生
审判员 李志伸
审判员 缪冬琴
二〇一七年三月二十八日
书记员 郭玥彤