重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第01574号
上诉人（原审原告）刘应忠，男，1966年4月22日出生，汉族，重庆市巫溪县人，待业。
委托代理人杨祖夔，重庆程正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）石万清，男，1965年9月13日出生，汉族，重庆市巫溪县人，个体工商户。
委托代理人黄红艳，重庆浩志律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱贤富，男，1966年10月5日出生，汉族，重庆市巫溪县人，待业。
被上诉人（原审被告）李定彬，男，1982年12月3日出生，汉族，重庆市巫溪县人，农民。
被上诉人（原审被告）李定泉，男，1985年2月5日出生，汉族，重庆市巫溪县人，农民。
被上诉人（原审被告）杜发安，男，1963年12月15日出生，汉族，重庆市巫溪县人，农民。
被上诉人（原审被告）谭国伟，男，1974年2月28日出生，汉族，重庆市巫溪县人，农民。
被上诉人（原审被告）重庆市巫溪县裕宁建筑安装工程有限责任公司，住所地巫溪县宁河街道先锋路146号，组织机构代码73396437-6。
法定代表人吴波，系该公司总经理。
上诉人刘应忠与被上诉人石万清、朱贤富、李定彬、李定泉、杜发安、谭定伟、重庆市巫溪县裕宁建筑安装工程有限责任公司（以下简称“巫溪裕宁建司”）侵权责任纠纷一案，重庆市巫溪县人民法院于2015年7月8日作出（2014）巫法民初字第01291号民事判决。刘应忠不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：石万清借用巫溪裕宁建司的资质，于2011年5月11日与巫溪县胜利乡人民政府订立胜利乡易地扶贫集中安置示范点建设施工合同，由石万清担任项目经理，组织工程施工建设。石万清将房屋主体工程和粉墙工程承包给朱贤富，按95元／平方米进行结算。经协商一致，朱贤富又将粉墙的工作交给李定彬等人，由工地提供材料，李定彬等人自带粉墙工具，按37元／平方米的价格进行结算。于是，李定彬、谭国伟、杜发安、李定泉共同对墙体进行粉刷，劳务报酬在结算后均分。刘应忠与李定彬父亲认识并介绍后，于2013年12月26日上午来到工地，也认可报酬均分的处理方式。吃完午饭后刘应忠与李定彬等人一同到工地务工。下午三四时许，刘应忠给三楼的冲楼粉刷墙壁时，所踩的跳板折断，摔下受伤。经李定彬联系，朱贤富将刘应忠送到巫溪县仁爱医院检查。刘应忠遂在该医院住院治疗，入院诊断为右胫骨远端嵌插型粉碎性骨折和右足软组织损伤。2014年1月24日好转出院，住院28天，出院医嘱为：1、行踝关节、脚趾伸屈功能锻炼；2、出院后1、2、3月来院复查，视情况扶双拐下地活动；3、1年内禁止重体力及暴力活动；4、加强营养，注意休息，严禁负重和剧烈锻炼。共花去医疗费15246.05元，其中包括朱贤富垫付的2100元。刘应忠又于2014年4月1日检查，支出检查费318.65元。2014年4月2日，重庆市渝东司法鉴定中心巫溪分所作出“渝东司鉴中心巫分所（2014）临鉴字第037号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、刘应忠右胫骨远端嵌插型粉碎性骨折行内固定术的伤残程度系九级伤残；2、刘应忠后期取出内固定物的住院手术医疗费用按本地区二甲医院收费标准评估，约需人民币6000元，住院时间约需三周；3、刘应忠的护理时限评定为出院后二个月为宜。其中伤残等级系按职工工伤标准评定，刘应忠支出鉴定费2100元。石万清对该鉴定结论不服并申请重新鉴定。重庆市万州司法鉴定所于2015年2月10日作出“万司鉴（2014）法医鉴字第474号”司法鉴定意见书，鉴定意见为刘应忠的伤残程度属十级，出院后护理时限评定为60日，刘应忠为鉴定支出两人次往返交通费340元，石万清支出鉴定费1900元。
另查明，刘应忠与妻子张光香生育有子女3人，三子刘道炜于2010年11月6日出生，其余两子均已成年。刘应忠母亲杨跃秀出生于1937年3月8日，有子女3人，为城镇居民家庭户口。
刘应忠一审起诉称：2013年12月26日下午，刘应忠在石万清承建的巫溪县胜利乡堑场易地扶贫集中安置示范点务工，刘应忠站在三楼的跳板上给冲楼粉墙。刘应忠所站的跳板被踩断，从跳上摔下受伤。后由朱贤富将刘应忠送巫溪县仁爱医院住院治疗28天。由于刘应忠无钱治疗，只好好转出院。刘应忠已花去医疗费15564.7元，朱贤富仅垫付2100元。朱贤富是该工程的包工，其又将粉墙工作发包给李定彬。现刘应忠起诉要求石万清、朱贤富、李定彬、李定泉、杜发安、谭定伟、巫溪裕宁建司连带赔偿医疗费15564.7元、误工费35190元、护理费7630元、住院期间伙食补助费2950元、残疾赔偿金133163元、精神损害抚慰金10000元、后期治疗费6000元、鉴定费2100元，合计212597.7元。
石万清辩称，在听说刘应忠受伤后，石万清未发现刘应忠受伤的现场，故刘应忠诉称在石万清承包的工地受伤不是事实，应驳回刘应忠要求石万清承担责任的诉讼请求。
朱贤富辩称，朱贤富没有雇请刘应忠到其承包的工地做工，是李定彬雇请的刘应忠。刘应忠是否在工地上受伤并不明确，因为事发后到现场查看，李定彬没有指出受伤的地点，也没有折断的跳板。朱贤富已将工作承包给李定彬，应驳回刘应忠要求朱贤富承担责任的诉讼请求。
李定彬辩称，李定彬没有承包粉墙的工程，李定彬也是做工的人，邀约几人一起做工，报酬均分。按朱贤富的安排，刘应忠与李定彬联系后到工地务工，李定彬没有从中获利，对刘应忠的损失不承担赔偿责任。故应驳回刘应忠要求李定彬承担责任的诉讼请求。
李定泉、杜发安、谭国伟、巫溪裕宁建司未答辩。
一审法院认为：朱贤富在承包胜利乡易地扶贫集中安置示范点主体工程后，将墙体粉刷工作交给李定彬等人，约定按37元／平方米结算，由工地提供材料，自己携带工具，以自己的技术完成工作，交付成果，按完成的面积结算报酬，在劳动过程中李定彬等人并不接受朱贤富的指挥和安排，故李定彬等人与朱贤富并不构成提供劳务关系，构成承揽合同关系。刘应忠中途加入李定彬等人共同做工，收入平均分配，刘应忠与李定彬、谭国伟、杜发安、李定泉构成合伙关系，共同与朱贤富构成承揽合同关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。巫溪裕宁建司承包工程后将主体工程转包给无资质的朱贤富，具有违法性。朱贤富又将粉墙工作分包给不具有资质的刘应忠和李定彬等人，再次分包违法，且具有选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作成果过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。故朱贤富应当对刘应忠的损失承担50%的赔偿责任。根据《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款的规定，生产单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带责任。巫溪裕宁建司将工程发包给不具有资质的朱贤富，刘应忠在劳动过程中受伤，巫溪裕宁建司应当承担连带责任。石万清借用巫溪裕宁建司的资质从事建筑活动，虽有相关内部的责任约定，但并不对外发生效力，石万清也是以巫溪裕宁建司项目经理的名义与发包方签订的合同，故石万清行为应视为巫溪裕宁建司的职务行为，石万清对刘应忠的损失不承担责任。刘应忠与李定彬等人形成合伙关系，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百五十七条的规定，当事人对造成损害均无过错，但一方是在对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。刘应忠在为合伙共同事务中受伤，李定彬、李定泉、谭国伟、杜发安应当分别酌情补偿刘应忠。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。刘应忠主张的住院期间伙食补助费标准符合法律规定，天数应为实际住院天数28天和后期取出内固定物住院21天，共49天。刘应忠为城镇居民，其主张的误工费标准符合法律规定；刘应忠出院时医嘱载明出院后1年内禁止重体力及暴力活动，误工时间可计算至定残前一日（2014年4月1日），为96天；后期取出内固定物住院21天也应计算误工费，但应减除已获得的残疾赔偿金。护理费和残疾赔偿金的计算符合法律规定，该院予以采纳。刘应忠对其损害后果承担同等责任，故对其主张的精神损害抚慰金，不予支持。刘应忠支出的鉴定费2100元，因石万清重新鉴定降低其伤残等级，应由其自行承担700元，另1400元计入其损失。石万清支出的鉴定费1900元，因鉴定机构维持护理时限评定，故石万清自行承担900元；另1000元，因刘应忠按职工工伤标准确定其伤残等级，故该笔鉴定费系刘应忠的原因扩大损失，应由刘应忠承担。刘应忠为重新鉴定支出的交通费340元，也应由刘应忠自行承担。故刘应忠的损失有医疗费15564.7元、住院期间伙食补助费2450元（50元／天×49天）、后期治疗费6000元、误工费8494.22元（85元／天×117天-25216元／年÷365天×21天）、护理费7630元（70元／天×109天）、残疾赔偿金66761.5元（25216元／年×20年×0.1＋刘道炜17814元／年×15年×0.1÷2＋李跃秀17814元／年×5×0.1÷3）、鉴定费1400元，合计108300.42元。由巫溪裕宁建司和朱贤富连带赔偿刘应忠54150.21元。朱贤富已垫付2100元，应在巫溪裕宁建司和朱贤富赔偿金额中减除。本案石万清给付的鉴定费1000元，视为巫溪裕宁建司的损失，也应在该赔偿款中减除。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第一百五十七条的规定，判决：一、朱贤富于判决生效后十日内赔偿刘应忠51050.21元，巫溪裕宁建司承担连带赔偿责任；二、李定彬、李定泉、谭国伟、杜发安于判决生效后十日内分别补偿刘应忠1000元；三、驳回刘应忠的其他诉讼请求。
上诉人刘应忠上诉称：1、一审认定被上诉人石万清借用巫溪裕宁建司的资质，同时认定石万清是该项目的经理，相互矛盾。依据《安全生产法》第四十六条之规定，巫溪裕宁建司将资质借给石万清个人是违法行为。又依据《建筑法》之规定，不允许无资质个人承包该工程项目。所以，被上诉人石万清承包该工程不合法，石万清个人应与巫溪裕宁建司承担本案的过错责任。2、在被上诉人石万清借资质承包该工程违法的前提下，石万清又将该工程的主体工程和粉墙工程违法承包给被上诉人朱贤富个人，形成第二次违法承包。所以被上诉人石万清和朱贤富均应承担本案的过错责任。3、一审认定被上诉人朱贤富将墙体粉刷工程承揽给上诉人刘应忠和被上诉人李定彬、李定泉、杜发安、谭国伟，与客观事实不符，定性错误。朱贤富本身就是该工程的违法承包或承揽人。上诉人刘应忠与被上诉人李定彬、李定泉、杜发安、谭国伟是工友关系，并非该工程的共同承揽人。上诉人刘应忠与被上诉人李定彬、李定泉、杜发安、谭国伟五人，是按面积结算报酬，自己携带工具，在劳动过程中接受朱贤富的指挥和安排，应当认定为劳动关系或雇佣关系，而非承揽合同关系。4、一审判决没有查明上诉人所踩的跳板是谁的？怎么到工地上去的？为什么会折断？这些事实，导致本案事实不清，责任划分错误。5、一审以上诉人负有同等责任为由不支持上诉人的精神损害抚慰金请求，上诉人认为，这一理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求改判并支持上诉人的一审请求。
被上诉人石万清二审答辩称：1、一审判决巫溪裕宁建司与朱贤富承担连带赔偿责任是正确的，石万清系巫溪裕宁建司在该项目的项目经理，因此石万清不应对上诉人的损失承担任何责任。2、上诉人承包了墙体粉刷工作，自行携带劳动工具，以自己的技术完成工作，交付劳动成果，在工作时间不受任何人约束。朱贤富与上诉人之间形成了承揽合同关系而非雇佣关系。综合以上两点理由，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
朱贤富二审答辩称：跳板是石万清提供的，现场找不到断裂的跳板，跳板断裂的事实不成立。朱贤富也是只承包劳务，不应承担安全责任。
被上诉人李定彬、李定泉、杜发安、谭国伟、巫溪裕宁建司二审未作答辩。
双方当事人在二审没有提供新的证据，除石万清借用巫溪裕宁建司的资质外，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：根据刘应忠的上诉请求及其事实与理由以及石万清、朱贤富的答辩意见，本案的争议焦点为：1、朱贤富与李定彬、刘应忠等五人是劳动关系、雇佣关系，还是承揽合同关系；2、刘应忠是否因跳板断裂摔伤，其责任主体、责任比例及责任形式；3、刘应忠主张精神损害抚慰金应否支持；4、石万清是否借用巫溪裕宁建司的资质，是否应与巫溪裕宁建司共同承担将建筑工程发包给不具有资质个人的连带责任。针对本案争议焦点依据本案证据及相关法律规定评判如下：
一、朱贤富与李定彬、刘应忠等五人是劳动关系、雇佣关系，还是承揽合同关系。建设工程中的劳务合同具有一定的技术性，依法应发包给具有建筑劳务资质的单位，属于承揽合同的范畴。朱贤富将其承包的部分工程即墙体粉刷承包给李定彬，由工地提供材料，李定彬等人自带粉墙工具，按37元／平方米的价格进行结算。李定彬召集李定泉、谭国伟、杜发安，刘应忠经李定彬同意加入，共同完成，劳务报酬按劳均分。墙体粉刷具有一定的技术性，李定彬具体召集多少人、哪些人并不经朱贤富同意，其劳务活动不受朱贤富的安排和约束，仅按期交付劳动成果，按完成的面积结算报酬，一审法院定性朱贤富与李定彬等人系承揽合同关系并无不当，刘应忠上诉认为系劳动关系或雇佣关系，本院亦不予支持。
二、刘应忠是否因跳板断裂摔伤及其相应的责任问题。刘应忠提供的证人杜发安的证言中陈述“刘应忠站的跳板破了”摔伤、陈世春的证言中陈述“刘应忠是把跳板踩断了”摔伤，杜发安、陈世春系刘应忠摔伤时的在场工人其证明力较强，且石万清提供朱贤富及证人谭仁太的询问笔录中陈述在刘应忠摔伤的当天或者次日听说刘应忠因跳板断裂摔伤，只是现场未见到新断裂的跳板，事发时所听摔伤原因比庭审时的抗辩更接近真实性，故本院也认定刘应忠是因跳板断裂摔伤。对于跳板的提供，朱贤富陈述由石万清提供的，石万清及巫溪裕宁建司没有明确予以认可，当事人均没有提供证据证实，从房屋主体工程与墙体粉刷的工序而言是先主体后刷墙，可以确定其跳板系朱贤富承包的主体工程所使用的跳板。从朱贤富与李定彬等人之间直接的承揽合同关系而言，朱贤富应对刘应忠因跳板断裂摔伤承担直接责任和主要责任，巫溪裕宁建司将建筑工程违法分包给不具有资质的个人应承担连带责任。朱贤富认为跳板是巫溪裕宁建司或者石万清提供的，朱贤富承担责任后可以另行主张。考虑到跳板断裂的摔伤原因没有明确充分的证据，而是根据证据盖然性作出的判断，同时刘应忠在二审中陈述是在拆除跳板时不清楚什么原因摔伤的，刘应忠对跳板存在安全隐患应有一定的预见性，应承担一定的安全注意义务。对于李定彬、李定泉、杜发安、谭国伟是否应承担责任，李定彬、李定泉、杜发安、谭国伟没有提出上诉，本院不予评判。
三、刘应忠主张精神损害抚慰金应否支持。基于刘应忠因跳板断裂摔伤本人仅承担次要责任，结合其十级伤残程度及当地的生活水平与裁判尺度，其精神抚慰金本院酌情支持3000元。
四、石万清是否借用巫溪裕宁建司的资质，是否应与巫溪裕宁建司共同承担将建筑工程发包给不具有资质个人的连带责任的问题。刘应忠上诉主张石万清系借用巫溪裕宁建司的资质，一审庭审笔录中石万清既陈述自己没有承包工程仅受巫溪裕宁建司的委托，又陈述结算工程款时扣除了管理费，前后陈述不一，石万清、巫溪裕宁建司双方均没有明确认可借用资质，刘应忠没有提供充分证据予以证实，仅凭石万清前后不一的陈述，刘应忠上诉主张石万清系借用巫溪裕宁建司的资质的证据不足，其主张石万清应与巫溪裕宁建司共同承担将建筑工程发包给不具有资质个人的连带责任随之不予支持。
综上，朱贤富对刘应忠的赔偿额为108300.42元×80%－2100元－1000元＋3000元＝86540.34元，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持重庆市巫溪县人民法院（2014）巫法民初字第01291号民事判决第二项、第三项；
二、变更重庆市巫溪县人民法院（2014）巫法民初字第01291号民事判决第一项为：朱贤富于本判决生效后十日内赔偿刘应忠86540.34元，重庆市巫溪县裕宁建筑安装工程有限责任公司承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费714.47元，由朱贤富与重庆市巫溪县裕宁建筑安装工程有限责任公司连带负担514.47元，刘应忠负担200元；二审案件受理费1428.94元，由朱贤富与重庆市巫溪县裕宁建筑安装工程有限责任公司连带负担1128.94元，刘应忠负担300元。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 江善进
代理审判员 盛建华
代理审判员 张艳敏
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 刘非燕