江西省九江市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣04刑终343号
原公诉机关共青城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱清汕，男，1964年9月24日出生于江西省新建县，汉族，硕士研究生，原共青汇城投资有限公司法定代表人、总经理，户籍地南昌市新建县，住南昌市东湖区。因涉嫌犯挪用资金罪,2015年4月9日被刑事拘留；同年5月14日被逮捕。
辩护人詹洪水，江西一信律师事务所律师。
共青城市人民法院审理共青城市人民检察院指控原审被告人朱清汕犯挪用资金罪一案，于2016年11月2日作出（2016）赣0482刑初3号刑事判决。宣判后，原审被告人朱清汕不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年12月15日公开开庭审理了本案。九江市人民检察院指派检察员余盛龙出庭履行职务，上诉人朱清汕及其辩护人詹洪水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2010年7月6日，原审被告人朱清汕与李某2申请设立了共青汇城投资有限公司（以下简称汇城公司），注册资金1000万元。朱清汕任执行董事兼法定代表人，共持股60%和实缴出资120万元，其名下有四名隐名股东，即罗某、段某2、徐某、章某，各持股10%并实缴出资20万元；李某2为名义股东、监事，持投40%和实缴出资80万元，实际出资人为卢某。次年2至3月间，因汇城公司竞买原共青中学土地引入沃尔玛项目需要资金，朱清汕投资1040万元、四名隐名股东各投资520万元、李某2投资2080万元用于购买土地。朱清汕所投资的款项中，1000万元系其以股权转让方式从王某1、李某1处获得；李某2所投款项中的1500万元系李某2以其所持汇城公司40%的股权向段某1质押的借款，借款期限三个月，自2011年2月28日至2011年5月31日止。后汇城公司共花费5200万元（含契税）取得了该宗国有建设用地的使用权。
根据2011年2月27日朱清汕与王某1、李某1签订的协议，在汇城公司股东足额完成1000万出资义务，与沃尔玛中国有限公司签订正式承租合同及该公司进驻汇城公司投资开发上述土地所形成的商业建筑等四项条件成就后，王某1、李某1分别以750万元、250万元受让朱清汕在汇城公司的各7.5%的股权，朱清汕应在汇城公司拍得原共青中学土地之日起三个工作日内办理股权过户手续，王某1、李某1持股后，涉及公司重大投资、担保、贷款等事宜需经全体股东一致同意，大额款项的支出需经王某1、李某1同意，两份协议均有汇城公司的签章。上述条件未全部满足前，王某1、李某1若自愿成为股东则有权通知朱清汕股权转让即时生效，否则上述款项作为该二人与汇城公司的借款，利率为同期银行贷款利率的四倍，由朱清汕与该公司承担连带清偿责任。同年2月28日，王某1、李某1按上述约定出资1000万元，另李某1为顺利购得上述股份应朱清汕要求借给其500万元。
此后，朱清汕未经王某1、李某1同意，用汇城公司以土地抵押所获借、贷资金代李某2归还1500万元借款、收购四名隐名股东40%股权、购买个人用车及支付子女学费等共计5594.49192万元。具体事实如下：
（一）2011年5月25日，汇城公司与南昌市银利典当有限责任公司（以下简称银利典当公司）签订借款协议和抵押合同各一份，约定汇城公司以原共青中学土地作为抵押物向银利典当公司借款2000万元。协议签订翌日，银利典当公司将1940万元转入朱清汕在建设银行的账户上（卡号：43×××20）。同日，朱清汕分三次将其中的1500万元转至段某1的账户上用于归还李某2向段某1的借款。
（二）2011年5月29日，朱清汕与四名隐名股东签订协议，约定朱清汕以5800万元的价格收购四名隐名股东所持的40%股权，收购款及四名隐名股东出资2000万元竞拍土地的财务成本（财务成本结算自2011年2月24日至朱清汕支付收购款日止）由朱清汕分三次支付，合同签订之日付定金200万元，2011年6月30日前付5200万元及2000万元竞买土地的财务成本，前述款项到账后，朱清汕独立获得汇城公司60%股权，余款400万元由朱清汕出具借条并按月息2分计算财务成本于2012年4月30日归还。此后，为收购上述股份，朱清汕实际挪用公司资金共计4010万元。
1、2011年5月30日，朱清汕从汇城公司向银利典当公司的借款中支出200万元用于支付收购四名隐名股东的出资定金；
2、2011年8月1日至2日，江西嘉业建设工程集团公司魏某向朱清汕支付汇城公司项目保证金2000万元，其中1650万元被朱清汕用于支付收购四名隐名股东的出资。
3、2011年10月17日，朱清汕又将汇城公司的2160万元资金用于支付收购四名隐名股东的出资。
（三）2011年6月，朱清汕从汇城公司向银利典当公司的借款中支出80.51752万元用于支付购买两台途锐汽车的首付款，两台途锐汽车的行驶证户名均为朱清汕。同年7月14日，朱清汕从上述借款中再支出3.9744万元用于支付其子女在南昌市东湖区新东方语言学校的学费。
另查明，2011年11月30日汇城公司在工商局办理了股东变更登记，朱清汕认缴的出资额为300万元，持股比例30%，实缴出资额60万元；李某2认缴的出资额为400万元，持股比例40%，实缴出资额80万元；郭善助认缴的出资额为150万元，持股比例15%，实缴出资额30万元，郭善助实为名义股东，卢某为实际出资人；王某1认缴的出资额为75万元，持股比例为7.5%，实缴出资额为15万元；李某1认缴的出资额为75万元，持股比例为7.5%，实缴出资额为15万元。此后，该公司亦先后进行了七次变更登记。
原审认定上述事实，有2011年2月27日朱清汕与李某1、王某1分别签订的协议书、2011年6月30日9#记帐凭证、收据、汇款凭证，接受证据材料清单、2011年2月23日李某2与段某1签订的借款合同书、2011年2月25日汇城公司股东会决议、2011年2月25日李某2向段某1出具的借条、2011年2月28日共青工商局出具的股权出质设立登记通知书、2011年2月28日九江银行活期转账凭证，2011年6月30日7#记帐凭证、进帐单、收据、国有土地使用权有偿使用收入专用收据、税收通用完税证、行政事业性收费票据、2011年4月27日国有建设用地使用权出让合同，调取证据清单、土地证、他项权证、借款协议书、抵押合同、企业股东同意土地抵押的决定书，2011年5月25日朱清汕向银利典当公司出具的收条，朱清汕在建行的开销户信息及交易明细，汇城公司向魏某出具的收条，段某1791043751409017账户交易明细，江西省科豪实业发展有限公司188091018091353857账户交易明细，共青中心城建筑工程施工合同，2013年2月6日26#记帐凭证、进账单、转账支票存根、结算业务申请书、领条，同日33#记帐凭证、进账单、转账支票存根、支付声明、领条，2013年2月28日49#记帐凭证、进账单、转账支票存根、领条，朱清汕43×××20账户交易明细，股东会决议，2011年11月10日借条，调取证据清单、付款凭证、进口大众汽车产品购销合同、欠款（还款）协议、出库单等；朱清汕在建行的开销户信息及交易明细，机动车详细信息，南昌市东湖区新东方语言学校缴费材料，接受证据材料清单、朱清汕与罗某、段某2、徐某、章某签订的协议，朱清汕6222802020911014084账户交易名细，江西省科豪实业发展有限公司188091018091353857账户交易明细，汇城公司727310100100021569账户交易明细、江西佳城投资有限公司36001051160052502466，2011年1－10月1号、6号凭证及单据，2013年2月37号凭证及单据；2012年8月3号、4号、5号、6号、7号、8号、9号、10号凭证及单据，2012年12月4号、46号凭证及单据，2014年3月12日朱清汕与汇城协议，搜查笔录，受案登记表，抓获经过，共青汇城投资有限公司工商登记材料，2011年12月9日65#记帐凭证、进账单；2011年12月6日63#记帐凭证、进账单；2011年12月8日64#记帐凭证、章程，2010年7月13日朱清汕与段某2、章某、徐某、罗某签订的合作入股协议书，朱清汕、江西佳城投资有限公司、江西省晶达投资实业有限公司、江西鼎弘实业有限公司、靳某在建行的开销户信息及交易明细；汇城公司727310100100021569账户明细；江西佳城投资有限公司在广州农商04161543000000084账户明细；段某1、罗某尾、段某2、徐某、章某、朱清汕在九江银行账户明细等；朱清汕在工行的开户信息及交易明细；段某1、科豪公司在南昌银行的交易明细，2011年2月28日李某1向王某1出具的借条、2014年4月3日李某1与王某1签订的补充协议，2011年9月2日股东会决议，江西佳城投资有限公司企业信息，汇城公司账务账收集情况说明，8000万元借款合同，户关联信息查询及常住人口查询，常住人口查询，证人李某1、王某1、贾某、卢某、李某2、段某1、罗某、段某2、徐某、章某、周某、李某3、靳某、魏某、王某2的证言，原审被告人朱清汕的供述等证据证实。
原审认为，原审被告人朱清汕利用职务上的便利，挪用公司资金归个人使用及借给他人使用，共计人民币5594.49192万元，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控原审被告人朱清汕的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，依法应予支持。有关本案其他相关人员是否构成犯罪，是否应予追诉，不影响对原审被告人朱清汕挪用公司资金行为的定罪量刑。综上，根据原审被告人朱清汕犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，判决:一、原审被告人朱清汕犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。二、赃款人民币5594.49192万元，继续予以追缴。
宣判后，原审被告人朱清汕不服，向本院提出上诉称，1、汇城公司借给李某2归还段某1的借款1500万元及其支付子女学费的3.9744万元不应认定为犯罪数额；2、其转让股份给王某1、李某1所得股本溢价部分500万元在汇城公司并未领取，应从犯罪数额中扣减；3、用于购买四个隐名股东股份款不应认定为4010万元，应按其只占有12.5%股份折算为501.25万元，扣减其股本溢价部分500万元，实际其只挪用资金81.26752万元。请求本院对其依法判决。
其辩护人的辩护意见与上诉理由一致。
本院经审查核实，原审判决书确认的证据能够证明本案事实，证据之间具有客观性、关联性，证据来源合法，已经原审庭审质证属实。二审期间，上诉人朱清汕及其辩护人未提交新的证据，本院对原审判决书所列证据予以确认。原审认定上诉人朱清汕挪用资金的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉人朱清汕及其辩护人提出的汇城公司借给李某2归还段某1的借款1500万元及其支付子女学费的3.9744万元不应认定为犯罪数额的上诉理由与辩护意见，经查，为购买原共青中学的土地使用权，按照股份比例李某2应出资2080万元。李某2因资金不足，用其汇城公司40%股份向段某1借款1500万元用于自己交纳出资。该1500万元借款系李某2个人借款，并非汇城公司借款，理应由李某2个人偿还。汇城公司虽为该1500万元借款提供担保，但李某2作为主债务人，其在汇城公司拥有40%的股份，可以自行负担债务。汇城公司如主动为李某2偿还债务，应经股东会另行决议。即使因司法行为等被动为李某2偿还债务，也应在汇城公司财务账目上列借款或者按比例核减李某2的股份。而上诉人朱清汕擅自动用公司资金1500万元为李某2偿还其欠段某1个人债务，应认定为挪用资金。至于上诉人朱清汕支付子女学费的3.9744万元的问题，经核实朱清汕银行账户流水明细，该款确系从银利典当公司给汇城公司的借款中支出，虽该银行账户有其他资金往来，但亦系汇城公司的款项往来，并非朱清汕个人资金往来，且上诉人朱清汕的供述亦证实此事。故上诉人朱清汕及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人朱清汕及其辩护人提出的其转让股份给王某1、李某1所得股本溢价部分500万元在汇城公司并未领取，应从犯罪数额中扣减的上诉理由与辩护意见，经查，朱清汕因资金不足，无法按其20%的股份比例交纳购买原共青中学的土地使用权所需的资金1040万元，于是以1000万元向王某1、李某1转让15%的股份，并用此1000万元作为20%股份的应出资，其名下所剩5%股份的溢价部分实为220万元。该溢价部分只是针对其名下所剩5%股份而言的，而非针对汇城公司所有股份而言，且该溢价部分随其所有的股份流转，而非汇城公司占有，不能从犯罪数额中扣减。故上诉人朱清汕及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人朱清汕及其辩护人提出的用于购买四个隐名股东股份款不应认定为4010万元，应按其只占有12.5%股份折算为501.25万元，扣减其股本溢价部分500万元，实际其只挪用资金81.26752万元的上诉理由与辩护意见，经查，朱清汕收购其名下四个隐名股东的股份，系其个人收购，收购事项的约定未经其他股东同意，但收购款项均系朱清汕使用汇城公司的借款所支付。后其收购事宜被其他股东知悉时，其已动用汇城公司款项4010万元，于是才有朱清汕与卢某等人协商股份处置事宜。朱清汕与卢某等人协商股份处置，系对朱清汕挪用资金结果的处理，不能以此否定朱清汕挪用资金的事实，也不能按股份协商处置结果来确定上诉人朱清汕的犯罪数额。至于朱清汕与其他股东之间、朱清汕与汇城公司之间的权利义务关系，朱清汕可另行主张，不影响本案犯罪事实的认定。故上诉人朱清汕及其辩护人提出的该项上诉理由与辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人朱清汕利用其担任共青汇城投资有限公司总经理、法定代表人职务上的便利，挪用公司资金归个人使用及借给他人使用，共计人民币5594.49192万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，构成挪用资金罪。上诉人朱清汕二审期间认罪，可以酌情从轻处罚。原审法院根据上诉人朱清汕犯罪的事实、性质、情节及对于社会危害程度所为的判决，事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，鉴于其二审认罪，对其量刑部分应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第六条之规定，判决如下:
一、维持共青城市人民法院（2016）赣0482刑初3号刑事判决的第（二）项及第（一）项对上诉人朱清汕的定罪部分，即赃款人民币5594.49192万元，继续予以追缴。上诉人朱清汕犯挪用资金罪；
二、撤销共青城市人民法院（2016）赣0482刑初3号刑事判决的第（一）项对上诉人朱清汕的量刑部分，即判处上诉人朱清汕有期徒刑七年；
三、上诉人朱清汕犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2015年4月9日起至2021年7月8日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡报刚
审 判 员 张志伟
代理审判员 张 婧
二〇一六年十二月二十日
书 记 员 潘 丹