广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终389号
上诉人(原审被告)：林明，男，汉族，住高州市。
委托诉讼代理人：蓝勇强，高州市公职律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：周广，男，汉族，住高州市。
委托诉讼代理人：练科，高州市法律援助处律师。
上诉人林明因与被上诉人周广建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省高州市人民法院（2014）茂高法民三初字第158号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年6月11日，原告周广（乙方、承包人）与被告林明（甲方、发包人）签订了《协议书》，协议书的主要内容是：甲方教练场现有面积约壹万平方米的混凝土路面需要捣制，现经甲乙双方协商，一致同意如下协议：1.乙方承包捣制甲方的混凝土路面工程约10000平方米，大包干捣制价格为每平方米53.9元，其实际平方数，以全部完工后测量的实际面积为准。2.甲方捣制的混凝土路面厚度为15厘米，大门口以门卫两边值班室之间的宽度为准，从公路边界至场地围墙一段距离约30米面积捣制厚度为20厘米，两边捣制厚度为15厘米。在施工期间，乙方每次做好较模后必须要通知甲方进行测量验收，否则为乙方违约。及要使用文龙花岗岩石仔、清水沙、三A牌水泥或鉴江水泥、每平方米7-7.5包水泥、不得偷工减料、捣好的混凝土保养15天、捣制施工不得少于10人、不得超过30天要将整个场地捣制完成、验收合格后甲方支付65%费用给乙方、剩余部分在2012年春节前付清，否则甲方违约等共22条条款。合同签订后，原告进场施工，并于2012年完成了高州市富景机动车驾驶培训学校教练场混凝土路面工程，该工程已投入使用。
由于原告在承包被告工程中因购买水泥销售商马立胜的水泥而赊欠马立胜的水泥款，2012年10月8日原、被告及水泥销售商马立胜三方达成协议，工程完工后由被告林明优先一次性代支付马立胜的全部水泥款，并确认实欠水泥款184090元。2013年10月9日，马立胜向原审法院起诉[案号：(2013)茂高法民二初字第314号]，请求周广、林明、曾举涛支付水泥欠款184090元及利息，原审法院于2013年12月17日作出(2013)茂高法民二初字第314号民事判决书，该判决书生效后从查封林明的账户中扣划了152129.27元作为周广支付欠马立胜的水泥款。
在周广承包林明的位于石仔岭高州市富景机动车驾驶培训学校教练场混凝土路面工程中，被告林明于2012年9月22日向原告周广支付了工程款100000元，2012年10月26日向原告周广支付了工程款60000元。
另查明：2013年1月14日，因工程使用马立胜水泥问题而以周广的名义将硬底化水泥样品送茂名市建设工程质量检测站对工程所用水泥进行检测，检测结果为送检样品不合格。但周广等人采样、送检时没通知马立胜参与，马立胜也不知道送检结果。工程完工后，高州市富景机动车驾驶培训学校教练场已投入使用。
此外，原告周广承建被告林明的高州市富景机动车驾驶培训学校教练场混凝土路面工程，由于双方未对该工程进行结算，原审法院于2015年4月7日委托茂名市德信工程造价咨询有限公司对该工程进行工程造价鉴定，2015年8月3日，茂名市德信工程造价咨询有限公司作出“关于高州市富景机动车驾驶培训学校教练场混凝土地面工程造价司法鉴定意书”，鉴定该工程的造价为584505.02元。
又查明：原、被告双方于2012年6月11日所签《协议书》中的“高州市富景机动车驾驶培训学校”并没有工商登记资料，而工商登记的为“高州市富景机动车驾驶培训学校有限公司”。
原审法院认为，原告周广与被告林明于2012年6月11日签订的原告周广承建被告林明位于石仔岭的高州市富景机动车驾驶培训学校教练场混凝土路面工程的《协议书》，是双方真实意思表示，应予认定。原告周广承包被告林明的工程已完工及交付使用，有已生效的(2013)茂高法民二初字第314号民事判决书的认定，同时，在造价鉴定的过程中，鉴定的工程都是原告己全部完成的高州市富景机动车驾驶培训学校教练场混凝土路面工程，因此，对原告周广承包被告林明的工程已完工及交付使用应予认定。对于被告认为工程未完工的陈述不予采信。一、对于原告周广承建被告林明的高州市富景机动车驾驶培训学校教练场混凝土路面工程的工程款问题。由于原告周广与被告林明未对该工程的工程款进行结算，因此，原审法院委托茂名市德信工程造价咨询有限公司对该工程进行工程造价鉴定所鉴定的造价为584505.02元予以认定。因此，被告林明应支付原告周广的工程款为584505.02元。对于原告认为在(2013)茂高法民二初字第314号民事判决书扣划了林明的152129.27元作为支付周广欠马立胜的水泥款，还应由被告林明承担该案的受理费、执行费、利息5305.14元，但被告不认可。由于原告是以大包干的形式承包被告的工程，原告购买销售商的水泥用于承建其承包被告的工程，原告欠销售商的水泥款理应由原告支付。因此对原告要求被告承担(2013)茂高法民二初字第314民事判决书应承担的受理费、执行费、利息5305.14元的求不予支持。(2013)茂高法民二初字第314号民事判决书生效后扣划了林明的152129.27元作为支付周广欠马立胜的水泥款，应视为被告林明向原告周广支付了工程款152129.27元，同时被告林明已支付了工程款160000元给原告周广，因此，被告林明实际支付了312129.27元（152129.27元+160000元）给原告，相抵后，被告林明实欠原告周广的工程款为272375.75元(584505.02元-312129.27元)。由于原告周广承包被告林明的工程已完成并交付，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条的规定，被告林明应支付拖欠的工程款给原告周广，所以对原告要求被告支付工程款的请求应予支持。二、对于原告请求从立案之日起按2%月利率支付原告带资损失问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程款施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，原告主张按2%月利率支付原告带资损失没有法律依据，由于工程己完工并交付，据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一项的规定，计息的时间应从工程交付时起计算。但原告请求从立案之日起计付带资损失，因此对原告的该请求应予支持，被告应按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息给原告作为原告的带资损失。三、对于被告认为原告在施工中偷工减料，使用不合格水泥，导致工程质量不合格而造成的经济损失，原、被告双方可另辟途径解决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程款施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条第一款第一项之规定，判决如下：一、限被告林明于本判决生效后十日内支付拖欠的工程款272375.75元给原告周广；二、限被告林明于本判决生效后十日内支付272375.75元工程款的利息（从2014年7月31日起计至主债务清偿完毕时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）给原告周广。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5748元，由被告林明负担：工程造价司法鉴定费7200元，原告周广、被告林明各负担3600元。该费用原告已预交，不予退还，执行时由被告迳行给付给原告。
林明不服原审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销原审判决，将本案发回原审法院重审；2.一、二审案件诉讼费用由被上诉人周广承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。被上诉人所做的高州市富景机动车驾驶培训学校教练场混凝土路面工程未经上诉人验收，也未投入使用，而且部分工程出现路面脱层、脱石、翻沙现象等质量问题，原审判决不应因一般车辆能通行进入学校，就直接认定为该路段工程已经投入作为教练场地使用。另，上诉人认为原审法院擅自委托茂名市德信工程造价咨询有限公司进行造价鉴定也不当的，鉴定机构作出的鉴定意见不客观，不应作为认定事实的依据。二、原审审理程序违法，应将本案发回重审。就涉案工程的质量问题，上诉人曾多次向被上诉人提出异议，并且于2013年1月14日在上诉人与被上诉人双方均在场的情况下对被上诉人所使用的水泥进行采样，且以被上诉人的名义送茂名市建设工程质量检测站进行检测，检测结果为送检样品不合格。上诉人在一审中以被上诉人所造的工程质量不合格为由提起反诉，要求其承担相应的违约赔偿责任，但原审法院不予准许，当庭驳回上诉人的反诉。上诉人认为原审法院已剥夺上诉人的反诉权利，其审理程序不合法。另外，原审认定支付工程款的责任主体不当。因为涉案工程是被上诉人为高州市富景机动车驾驶培训学校有限公司建造的，原审以该公司的法定代表人作为支付工程款的责任主体不当。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人周广答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉不符合客观事实，没有依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的主要焦点是：1.原审的审理程序是否违法，应否将本案发回原审法院重新审理；2.涉案工程是否已交付使用，鉴定机构对涉案工程作出的造价鉴定意见能否作为认定工程造价的依据，以及原审认定林明为支付工程款的责任主体是否正确。
一、关于原审的审理程序是否违法，应否将本案发回原审法院重新审理的问题。
林明上诉主张其以涉案工程存在质量问题为由向原审法院提出反诉，但原审法院并没有准许林明反诉，剥夺了林明反诉的权利，属于审理程序违法，故应将本案发回原审法院重审。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”的规定，林明因涉案工程的质量问题提出反诉，可以合并合理，原审法院没有合并审理而只是告知林明可另辟途径解决（包括另行起诉），确有不当，但并没有剥夺林明起诉的权利，原审审理的程序并不是《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第四项“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”所指的严重违反法定程序的情形，因此，林明主张原审审理程序违法，应将本案发回原审法院重新审理缺乏依据，本院不予支持。
二、关于涉案工程是否已交付使用，鉴定机构对涉案工程作出的造价鉴定意见能否作为认定工程造价的依据以及原审认定林明为支付工程款的责任主体是否正确的问题。
林明主张涉案工程未完工也未交付使用，鉴定机构对涉案工程作出的造价鉴定意见不应作为认定工程造价的依据，且其不应作为支付工程款的责任主体。本院认为，第一，周广为林明建造的高州市富景机动车驾驶培训学校教练场工程已完工并交付使用，有已经发生法律效力的(2013)茂高法民二初字第314号民事判决在案证实，应予认定。林明主张涉案工程未完工也未交付使用，但却没有提供足以推翻上述判决的相反证据，依法应由其承担举证不能的法律后果，对其该主张本院不予采纳。第二，对于涉案工程的造价，林明与周广存在争议，原审法院准许了周广对工程造价进行鉴定的申请后，由于林明、周广双方协商不成，原审法院委托具备相应鉴定资质的茂名市德信工程造价咨询有限公司对涉案工程的造价进行鉴定并无不当，且茂名市德信工程造价咨询有限公司作出的鉴定意见程序合法、事实清楚、依据充足，应予采信，可作为认定工程造价的依据。虽然林明主张该鉴定意见不客观，但却未能举证证明该鉴定意见有“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”的情形，故对林明上述主张本院不予采信。第三，对于支付工程款的责任主体，林明主张其仅是高州市富景机动车驾驶培训学校有限公司的法定代表人，签约是该公司的职务行为，《协议书》的权利义务应由高州市富景机动车驾驶培训学校有限公司享有和负担。经查，在一审诉讼过程中，周广曾以《协议书》抬头载明的甲方“高州市富景机动车驾驶培训学校”和落款载明的甲方“林明”作为共同被告提起诉讼，但经查实该学校并没有工商登记，且本案并没有证据证实林明的签约行为是高州市富景机动车驾驶培训学校有限公司的职务行为，故原审认定林明为《协议书》的当事人，并判决林明支付工程款和利息，处理正确，本院予以维持。
综上所述，林明的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5748元，由上诉人林明负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐金信
审判员 黎湛红
审判员 庞健军
二〇一六年八月二十二日
书记员 周靖茵
速录员 张淑贞