中华人民共和国
山东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鲁刑二终字第9号
原公诉机关中华人民共和国山东省泰安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）洪大权，曾用名李金广，大韩民国国籍，国中文化。因有非法居留嫌疑，于2013年5月13日被山东省济南市公安局历下区分局拘留审查。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月9日被山东省泰安市公安局刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于山东省泰安市看守所。
上诉人（原审被告人）赵亚玎，苏州市某某物业管理有限公司济南分公司工作人员。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月22日被山东省泰安市公安局刑事拘留，同年11月21日被泰安市公安局取保候审，2014年10月21日被山东省泰安市中级人民法院决定逮捕。现羁押于山东省泰安市看守所。
辩护人ＸＸ、马忠阳，山东森信律师事务所律师。
原审被告人ＸＸ帅，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年6月20日被山东省泰安市公安局刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于山东省泰安市看守所。
翻译人韩琳。
山东省泰安市中级人民法院审理山东省泰安市人民检察院指控被告人洪大权、赵亚玎、ＸＸ帅犯诈骗罪、偷越国境罪一案，于二○一四年十月八日作出（2014）泰刑二初字第3号刑事判决。宣判后，原审被告人洪大权、赵亚玎不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭予以审理。合议庭经审阅本案全部卷宗材料，审查上诉人洪大权、赵亚玎的上诉状，并讯问洪大权、赵亚玎，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2006年11月，洪大权冒用韩国国民李某某的身份在韩国办理了护照，自2007年1月5日至2009年3月21日，洪大权先后七次持上述护照非法进入中国境内。自2009年3月21日入境后，洪大权一直居住在山东省泰安市和济南市。
2012年2月初，洪大权在山东省泰安市居住期间与被害人张某乙相识并确定恋爱关系。2012年2月至2013年5月，洪大权以其父亲生病、做自行车生意急需资金等为由诈骗张某乙人民币共计336.94万元，其中包括：现金人民币222.9万元、张某乙通过赵某甲银行账户转账至赵亚玎账户人民币76.44万元、张某乙通过银行转账至ＸＸ帅账户人民币28.1万元、洪大权骗取张某乙兴业银行卡和建设银行卡后从卡中直接提取现金人民币9.5万元。洪大权将所诈骗款项绝大部分用于炒股和购买彩票。
赵亚玎明知洪大权对被害人张某乙实施诈骗，于2012年6月24日至11月19日，要求其哥赵某甲提供账户通过银行转账帮助洪大权存储赃款，诈骗张某乙人民币76.44万元；2012年7月1日至2013年3月15日，赵亚玎提供自己的银行账户为洪大权存储诈骗张某乙所得现金人民币53.43万元。2013年3月25日至2013年5月10日期间，赵亚玎在明知张某乙已经对洪大权产生怀疑并多次催促洪大权还款的情况下，按照洪大权的要求两次给张某乙打电话，并多次为洪大权编辑短信发给张某乙，虚构洪大权正在向赵亚玎哥哥借款、赵亚玎准备替洪大权归还张某乙钱款等事实，帮助洪大权继续骗取张某乙的信任，诈骗张某乙人民币共计25.45万元。以上共计人民币155.32万元。
2013年3月1日至2013年3月底，ＸＸ帅明知洪大权骗取张某乙钱财，向张某乙虚构其与洪大权合伙经营自行车生意状况良好、急需资金等情况，并隐瞒洪大权并非将资金用于自行车生意而是频繁大额购买彩票的事实，从而帮助洪大权继续骗取张某乙的信任，参与诈骗张某乙人民币共计56.9万元。
原审法院另查明，2013年5月13日，洪大权在济南市公安局历下区分局如实供述了自己的真实身份及冒用李某某的身份办理护照进出中国国境的事实。2013年6月20日，ＸＸ帅到泰安市公安局如实供述了自己参与洪大权诈骗张某乙的相关事实。
上述事实，有经原审法院庭审质证、采信并在判决书中逐一列明的被害人陈述、证人证言、辨认笔录、专项审计报告、书证、物证、电子数据、被告人供述等证据证实。
原审判决认为，被告人洪大权、ＸＸ帅、赵亚玎以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人洪大权违反中华人民共和国国境管理法规，使用冒用他人身份证件办理的护照，多次偷越中国国境，情节严重，其行为构成偷越国境罪。洪大权在公安机关如实供述了公安机关尚未掌握的其利用李某某的身份在韩国办理护照并持此护照出入中国国境的事实，其行为构成自首，对其犯偷越国境罪可以从轻处罚。被告人赵亚玎、ＸＸ帅在共同诈骗犯罪中起次要、辅助作用，均系从犯，对赵亚玎应当依法从轻处罚。被告人ＸＸ帅有自首情节，且归案后认罪态度较好，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百二十二条、第六条、第六十九条、第六十七条第一款、第二十五条第一款第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，认定被告人洪大权犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；犯偷越国境罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十一万元，驱逐出境。认定被告人赵亚玎犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二十万元。认定被告人ＸＸ帅犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。扣押在案的赃款赃物由扣押机关依法处置，不足部分继续追缴。
宣判后，公诉机关不抗诉，原审被告人ＸＸ帅服判不上诉。原审被告人洪大权以“其返还马某、许某甲、黄某甲的借款、通过张某甲给赵亚玎汇款6万元、做自行车生意、向赵某甲账户转款进行炒股均事先与张某乙商议；其汇给宣某、韩某甲、吕某甲款项均与张某乙商议，并用于购买电脑、图书、自行车轮胎；其确与德国考斯特韩国支社进行了自行车交易，支付货款后因故未收到自行车架；赵亚玎为解决其与张某乙的金钱关系而联系的张某乙；其与张某乙之间的现金往来情况其他人不知情，ＸＸ帅、李某甲的证言不属实；赵亚玎帮助其制作发给张某乙的短信系因其手机出现问题；请求与被害人张某乙达成和解，改判其缓刑以尽快偿还欠款”为主要理由提出上诉。原审被告人赵亚玎以“主观上没有诈骗他人财物的犯罪故意；其对洪大权诈骗张某乙76.44万元和53.43万元的犯罪事实不明知，系被洪大权利用，其不构成诈骗罪共犯；原审判决认定其帮助洪大权诈骗张某乙25.45万元的事实不清，证据不足，其仅应对给张某乙打电话当日的诈骗款项承担责任；洪大权和张某乙的手机短信记录不具备合法证据属性，不得作为定案依据；侦查机关对其第三、四、五、六、七次的讯问笔录取证地点不合法，应作为非法证据排除；原审法院未应其申请播放讯问过程录音录像，庭审程序违法；其给张某乙打电话、发短信系被洪大权胁迫、利用，其亦是受害者，且未获益，退赔数额超过其犯罪数额，原审判决量刑过重”为主要理由提出上诉。上诉人赵亚玎的辩护人提出“赵亚玎主观上没有非法占有他人财物的故意，对洪大权诈骗张某乙财物的犯罪事实并不明知，事前未与洪大权有意思联络，赵亚玎不构成诈骗罪，原审判决认定赵亚玎帮助洪大权诈骗张某乙155.32万元没有事实及法律依据；侦查机关对赵亚玎五次讯问的地点均不合法，应作为非法证据予以排除；一审判决采信的证明洪大权和张某乙之间手机短信内容的电子数据不具备合法证据属性，不得作为定案依据；一审法院未应赵亚玎及辩护人申请播放讯问过程录音录像，庭审程序违法；赵亚玎给张某乙打电话、编辑短信等行为系受洪大权胁迫，其行为亦不能单独、直接引发犯罪结果，赵亚玎自身系受害者，退赔数额超过其涉及的犯罪数额，赵亚玎即使构成诈骗犯罪，原审判决对其量刑亦过重，请求法院依法改判”的辩护意见。
经二审审理查明的上诉人洪大权犯诈骗罪、偷越国境罪、上诉人赵亚玎犯诈骗罪的事实和证据与原审相同。
关于上诉人洪大权所提“其返还马某、许某甲、黄某甲的借款、通过张某甲给赵亚玎汇款6万元、做自行车生意、向赵某甲账户转款进行炒股、汇给宣某、韩某甲、吕某甲款项用于购买电脑、图书、自行车轮胎，均事先与张某乙商议；其确实进行了自行车交易，但支付货款后因故未收到自行车架”的上诉理由。经查，被害人张某乙陈述、证人张某甲、赵某甲等人的证言、专项审计报告、张某乙、赵某甲、张某甲等人相关银行账户交易情况、赵亚玎交通银行账户交易明细清单、被告人赵亚玎、ＸＸ帅的供述等证据证实，2012年2月至2013年5月，洪大权以其父亲治病、从事自行车生意为由，以借款之名向张某乙要钱，张某乙通过现金支付、银行转款等方式共计给付其500余万元。证人赵某甲、赵某乙、廖某、吕某甲等人的证言、赵亚玎股市账户股票明细对账单、ＸＸ帅相关银行账户交易明细、彩票投注站销售统计表、被告人ＸＸ帅供述等证据证实，洪大权从张某乙处取得上述款项后即用于挥霍、归还个人欠款、由赵亚玎操作进行股票交易、大额购买彩票，并无在案证据证实洪大权之父患病。证人廖某、吕某甲、苏某等人的证言、吕某甲书写的洪大权汇款情况、刘某甲提供的出售货物清单等证据证实洪大权仅将从张某乙处取得款项的极少部分用于购买自行车配件，并未真正从事自行车生意。上述证据足以证实洪大权以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相等方法，以借款为名骗取张某乙款项，其行为构成诈骗罪。上诉人洪大权所提前述上诉理由均不能成立，不予采纳。
关于上诉人洪大权所提“其与张某乙之间的现金往来情况其他人不知情，ＸＸ帅的证言不属实；请求与被害人达成和解，改判其缓刑以尽快偿还欠款”的上诉理由。经查，ＸＸ帅关于陪同洪大权一起找张某乙收现金或者替洪大权代收现金过程及具体数额的供述与ＸＸ帅相关银行账户交易明细、赵亚玎交通银行账户交易明细及张某乙的陈述相互印证，足以认定。根据法律规定，诈骗数额五十万元的，即为数额特别巨大，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。经审理查明，洪大权诈骗张某乙300余万元，数额特别巨大。一审法院综合考虑洪大权犯罪的具体事实、性质和对于社会的危害程度，以诈骗罪判处其有期徒刑十五年，并处罚金五十万元的量刑适当。上诉人洪大权所提前述上诉理由均不能成立，不予采纳。
关于上诉人赵亚玎所提“主观上没有诈骗他人财物的犯罪故意；其对洪大权诈骗张某乙76.44万元和53.43万元的犯罪事实不明知，系被洪大权利用，其不构成诈骗罪共犯”的上诉理由及其辩护人所提相应辩护意见。经查，被害人张某乙的陈述、证人赵某甲的证言、洪大权和赵亚玎的供述证实，洪大权以做自行车生意为由，要求张某乙通过赵某甲账户汇款给洪大权。张某乙于2012年6月给赵某甲账户汇款后，赵亚玎知道了系张某乙给洪大权钱，洪大权对赵亚玎解释系利用张某乙要钱，赵亚玎遂得知洪大权骗张某乙的钱。张某乙相关银行账户、赵某甲招商银行账户、赵亚玎交通银行相关账户、审计报告、赵某甲证言等证据证实，赵亚玎明知洪大权骗取张某乙钱财，仍要求赵某甲提供账户接收张某乙转款，或给洪大权提供自己交通银行用于存储诈骗款项。2012年6月至同年11月期间，洪大权、赵亚玎通过赵某甲账户共同骗取张某乙76.44万元；2012年7月1日至2013年3月15日，通过提供其交通银行账户的方式帮助洪大权诈骗张某乙53.43万元。上述事实和证据足以证实赵亚玎明知洪大权诈骗张某乙钱款，仍为洪大权提供帮助，其行为构成诈骗罪共犯。上诉人赵亚玎所提前述上诉理由及其辩护人所提相应辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人赵亚玎所提“洪大权和张某乙的手机短信记录不具备合法证据属性，不得作为定案依据；原审判决认定其帮助洪大权诈骗张某乙25.45万元的事实不清，证据不足，其仅应对给张某乙打电话当日的诈骗款项承担责任”的上诉理由及其辩护人所提相应辩护意见和上诉人洪大权所提“赵亚玎为解决其与张某乙的金钱关系而联系的张某乙，赵亚玎帮助其制作发给张某乙的短信系因其手机出现问题”的上诉理由。经查，涉案手机短信记录系公安机关依法提取，经一审庭审质证，并与在案其他证据相互印证，具有合法性、真实性，对其效力应予认定。手机短信记录、张某乙陈述、洪大权和赵亚玎的供述等证据证实，2013年3月至5月期间，因张某乙对洪大权产生怀疑，并要求洪大权归还借款，洪大权为继续诈骗张某乙款项，要求赵亚玎给张某乙打电话、编辑手机短信来骗取张某乙的信任，赵亚玎遂致电张某乙并帮助洪大权编辑相关短信。赵亚玎明知洪大权骗取张某乙钱款，仍帮助洪大权实施诈骗，应对该期间25.45万元的诈骗款项承担刑事责任。原审判决认定该部分诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人赵亚玎、洪大权所提前述上诉理由及赵亚玎的辩护人所提相应辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人赵亚玎所提“侦查机关对其第三、四、五、六、七次的讯问笔录取证地点不合法，应作为非法证据排除；原审法院未应其申请播放讯问过程录音录像，庭审程序违法”的上诉理由及其辩护人所提相应辩护意见。经查，根据刑事诉讼法及相关司法解释的规定，使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿作出的供述，属于以刑讯逼供等非法方法取得的证据，应当作为非法证据予以排除。在案并无证据证实本案存在上述刑讯逼供等非法取证的情形，且赵亚玎在审查起诉期间亦证实公安机关在侦查期间系依法对其进行讯问，不符合非法证据排除的条件。同时，赵亚玎在侦查阶段多次对其诈骗犯罪予以供认，供述内容亦与证明其犯罪事实的证人证言及相关书证能够相互印证，足以确认其供述内容的真实性。上诉人赵亚玎所提前述上诉理由及其辩护人所提相应辩护意见均不能成立，不予采纳。
关于上诉人赵亚玎所提“其给张某乙打电话、发短信系被洪大权胁迫、利用，其亦是受害者，且未获益，退赔数额超过其犯罪数额，原审判决量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提相应辩护意见。经查，在案证据证实，赵亚玎参与诈骗张某乙155.32万元，依法应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。一审法院鉴于赵亚玎在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，对其从轻处罚，判处其有期徒刑十年的量刑适当。上诉人赵亚玎所提前述上诉理由及其辩护人所提相应辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人洪大权、赵亚玎、原审被告人ＸＸ帅以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪，应依法惩处。上诉人洪大权违反中国国境管理法规，持冒用他人身份证件办理的护照偷越国境，情节严重，其行为构成偷越国境罪。上诉人洪大权犯数罪，应依法并罚。在共同诈骗犯罪中，上诉人赵亚玎、原审被告人ＸＸ帅起次要或者辅助作用，系从犯，对赵亚玎可从轻处罚。ＸＸ帅并有自首情节，可对其减轻处罚。上诉人洪大权、赵亚玎的上诉理由及上诉人赵亚玎的辩护人所提的辩护意见均不能成立。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱云三
代理审判员 张运通
代理审判员 张 霞
二〇一五年七月七日
书 记 员 张庆娜