广东省深圳市宝安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深宝法知民初字第1649号
原告深圳市大生体育有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司），经营场所深圳市福田区彩云路彩田公园东门彩田网球场，统一社会信用代码91440300061439041T。
法定代表人廖望，董事长。
委托代理人胡勃、和璇，广东广和律师事务所律师、实习律师。
被告深圳市微商数据科技有限公司，住所地深圳市龙华新区龙华街道工业东路油松社区尚游公馆大厦411室，组织机构代码581577245。
法定代表人张晓军，总经理。
委托代理人杨波泰，广东瑞嘉律师事务所律师。
原告深圳市大生体育有限公司诉被告深圳市微商数据科技有限公司技术合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡勃、和璇，被告委托代理人杨波泰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原被告于2015年3月15日签订了《技术开发(委托)合同》，委托被告为原告研究开发《大生体育APP》项目，包括手机云端数据库及Android平台A**、IOS平台A**。合同明确约定了被告完成研究开发工作的进度要求、交付研究开发成果的方式、费用及支付方式、违约责任等内容。合同第三条约定，乙方(被告)应按下列进度完成研究开发工作：1．2015年3月18日提交平台界面设计效果图与IOS端APP界面效果图给甲方(原告)确认；2．2015年3月31日完成整个项目底层架构并开始前端与后端以及数据的开发设计；3．2015年4月20日完成功能模块且能与IOS端APP实现数据互通；4．2015年4月30日完成整个项目的前端功能部分，同时启动财务结算系统开发；5．2015年5月9日完成项目前后台所有功能以及APP功能，进入测试期并同步运行；6．2015年5月19日完成整体项目的开发与测试工作并交由甲方验收和试运行；7．2015年5月25日根据甲方反馈的意见完成整套系统的优化进入项目维护期。合同第四条约定了费用支付方式：研究开发经费由原告分4次支付给被告。合同第十七条约定了违约责任：乙方(被告)违约的，应当每延迟一个月，按本合同总金额的5％标准支付违约金。合同签订后，原告已按照合同第四条第一款的约定向被告支付了第一期费用共150000元，但被告因其开发技术水平有限，未能按合同第三条的约定如期完成项目研究开发工作，给原告造成了巨大损失，已构成违约。请法院判决：1、被告退还原告已支付的开发费150000元；2、被告向原告支付违约金87500元。
被告答辩并反诉称，被告完全按照合同约定完成了工作任务，于2015年5月8日已完成前后台所有功能及APP（及演示版）功能，并于当日通过邮件形式交付APP安装包（及演示版）给予原告负责人高尚邮箱，后因原告未按合同约定时间支付相关款项而暂停开发。合同签订时，被告已明确告知原告变更项目需求与新增会导致项目进度延期和技术难度加大，并会根据新的项目需求及变更需求与增加而评估相关增加的工作量，收取变更与新增费用，在合同签订后，因原告项目开发需求不明确，便多次提出项目需求变更与新增，我司告知原告因需求变更与新增会对项目进度造成延期，原告知晓并同意，但事后却装作不知情。根据合同约定第五条第2项约定，原告应该在合同签订的50个自然日内向被告支付合同总金额的27%即94500元。被告在完成合同第三条约定的1至4项后原告并未按合同约定支付上述第二笔款项。根据合同第十七条第2项规定，原告在没有支付上述费用的情况下，被告有权暂停该项目，被告有先履行抗辩权，在原告未支付第二笔款项的情况下，被告仍然在2015年8月8日向其提供了完成并可以使用的APP，被告不存在任何违约行为，不应退还款项，原告应按照约定支付后续款项，请求法院判决：1、原告支付被告技术开发费第二笔款项94500元；2、原告支付被告因合同纠纷造成的直接、间接损失20000元；3、原告支付被告违约金261450元。
经审理查明，2015年3月15日，原被告签订《技术开发（委托）合同》，约定原告委托被告为原告研究开发《大生体育APP》项目，开发技术内容为云端数据库+Android平台A**+IOS平台A**；合同约定开发进度为：2015年3月18日提交平台界面设计效果图与IOS端APP界面效果图给甲方(原告)确认，2015年3月31日完成整个项目底层架构并开始前端与后端以及数据的开发设计，2015年4月20日完成功能模块且能与IOS端APP实现数据互通，2015年4月30日完成整个项目的前端功能部分，同时启动财务结算系统开发，2015年5月9日完成项目前后台所有功能以及APP功能，进入测试期并同步运行，2015年5月19日完成整体项目的开发与测试工作并交由甲方验收和试运行，2015年5月25日根据甲方反馈的意见完成整套系统的优化进入项目维护期；合同约定总经费及报酬为35万元，原告分四次支付给被告，即合同签订之日起5个自然日内支付总金额的43%即150500元，合同签订之日起50个自然日内及被告提供APP演示版时，原告支付总金额的27%即94500元，原告确认《验收报告》之日起60个自然日届满之时支付总金额的20%即70000元，原告确认《验收报告》之日起180个自然日后三日内支付合同总金额的10%即35000元；合同约定违约责任包括：被告未按约定进度完成研究开发工作，应当每延迟一个月，按合同总金额的5％标准支付违约金，原告未按约定时间足额支付开发经费给被告，则被告有权暂停该项目的所有工作，原告每迟延一天，则按合同总金额3‰标准支付违约金。
2015年3月16日、20日、23日，原告分三次、每次50000元，共支付被告首期款项共计15万元。原被告双方确认该15万元系合同约定的首期款，确认对合同约定的首期款150500元进行了事实上的重新修正约定，被告主张按合同约定原告已迟延三日支付该首期款，故相应的开发进度也应顺延三个自然日。
原告主张被告未能按合同约定的进度在2015年5月25日前完成整套系统的优化、进入项目维护期，故于2015年10月20日向被告发出律师函提出律师函送达之日起解除合同，并以此期限主张违约金87500元（5×5%×350000）；被告主张已完成合同约定第三条的全部工作，且已于2015年5月8日交付APP安装包给原告，但原告未能按照约定支付后续94500元；原告称仅收到无法使用的IOS演示版的安装包，此后原被告多次交涉，但一直未能完成开发任务。
以上事实，有技术开发（委托）合同、付款凭证、聊天记录、APP截图、律师函等证据及庭审笔录在案佐证，应予认定。
本院认为，原被告签订合同对大生体育APP项目的开发事宜进行了约定，双方应当根据约定履行义务、享有权利。本案中，原告主张被告未在约定期限内完成开发任务、被告主张原告未按约定付款，而原告付款的前提应为被告完成合同约定的一定进度，在被告未能举证证明已完成合同约定的开发进度并经原告验收的情况下，被告已构成根本违约，原告根据违约金条款的约定要求被告支付违约金87500元的诉求有理，本院予以支持；被告主张原告曾多次提出项目需求变更与新增才导致迟延，但被告未能举证证明存在具体何种变更或新增工作，也未证明原被告双方对变更或新增工作造成交付期限迟延进行过重新约定，故本院不予采信被告主张，对被告反诉的第二笔开发费用、直接或间接损失及迟延付款违约金的诉求，本院不予支持。
根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，原被告并未约定合同解除后，被告需退还原告前期开发款，法律也未规定合同解除要返还已支付款项，故原告诉求退还首期开发费没有事实和法律依据，本院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告深圳市微商数据科技有限公司于本判决生效之日支付原告深圳市大生体育有限公司违约金87500元；
二、驳回原告的其他诉讼请求；
三、驳回被告的全部诉讼请求。
案件本诉受理费人民币4863元，由原告承担2863元，被告承担2000元；反诉受理费6939.25元，由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。
审 判 长 应 连
人民陪审员 陈 李 芬
人民陪审员 张 能 汉
二〇一六年六月三日
书 记 员 张伟娟（兼）
书 记 员 孟 祥 茹
附本案相关法律条文如下：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
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