江西省九江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣04民终1026号
上诉人（原审原告）：杨爱良，男，1975年6月28日出生，汉族，个体户，住九江市浔阳区。
委托诉讼代理人：王荆君，江西一方天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：九江市第六人民医院，住所，九江市前进东路***号。
法定代表人：张玉成，该院院长。
委托诉讼代理人：胡德昌，该院医务科科长。
委托诉讼代理人：汪玉华，该院副院长。
被上诉人（原审被告）：九江学院附属医院，住所，九江市湓浦路***号。
法定代表人：张志平，该院院长。
委托诉讼代理人：蔡祥瑞，该院职工。
委托诉讼代理人：董益鑫，江西支点律师事务所律师。
上诉人杨爱良因与被上诉人九江市第六人民医院（简称六医院）、九江学院附属医院（简称附属医院）医疗损害责任纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院（2016）赣0402民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨爱良上诉请求：撤销濂溪区人民法院（2016）赣0402民初932号民事判决错误部分，改判六医院、附属医院赔偿其损失144325元。另请求一、二审诉讼费用由六医院、附属医院承担。事实和理由：1、杨爱良有既往肝外伤破裂修补手术病史，为腹腔镜切除禁忌症，六医院未告知其可选择的手术方案及存在的风险，直接进行腹腔镜手术是引发本次医疗损伤的根本原因。杨爱良并无任何过错，涉案鉴定结论将病人原有身体情况作为减轻医方过错程度的理由，违背事实和常识，该鉴定结论不应采信。本案为医疗损害纠纷，应依据侵权责任法审理本案，医疗机构只要有过错，就应该承担医疗损害的全部责任，而不是50%。一审法院将医疗过错参与度与本案损害赔偿责任比例等同错误，医疗过错参与度只适用于医疗事故纠纷，不应在本案适用。2、杨爱良的误工费应计算至2016年12月22日江西求实司法鉴定中心开展鉴定的头一天为止，交通费应按2320元计算。一审计算的赔偿数额明显过低，应予改判。
六医院辩称，司法鉴定意见书作出的责任划分比例是合理的，要求维持原判。
附属医院辩称，其在诊疗过程中已充分尽到诊疗义务，符合诊疗规范，司法鉴定结论中其并无过错，故不应承担赔偿责任。请求维持原判。
杨爱良向一审法院起诉请求：1、判令六医院、附属医院赔偿其后期治疗费5万元、误工费11570元、陪护费18283.60元、住院伙食补助费1280元、营养费1408元、交通费2000元、鉴定费700元、残疾生活补助费50196元（暂定）、精神损害抚慰金50196元、被扶养人生活费50760元，共计人民币236393.60元（暂定）；2、本案诉讼费由六医院、附属医院承担。
一审法院认定事实：杨爱良既往有肝外伤破裂修补手术病史。2015年12月26日，杨爱良因胆囊结石慢性胆囊炎，在六医院住院治疗。同年12月29日，医院为杨爱良施行腹腔镜下胆囊切除术+腹腔粘连松解术+腹腔引流术。术后几日，从杨爱良腹腔引流管中引流出黄色混浊液体约15ML。六医院请附属医院普外科黄主任会诊，考虑肠瘘，建议行剖腹探查术。杨爱良及家属要求转院，遂转入附属医院继续治疗。2016年1月1日，杨爱良以“手术后大肠瘘、胆囊切除术后状态、胸腔积液、肝内胆管结石和腹水”病情在附属医院住院治疗。次日，医院为杨爱良行剖腹探查术和肝曲结肠破裂修补术。住院期间，杨爱良诉其双下肢麻木无力，经附属医院对杨爱良肢体神经检查显示，杨爱良上下肢周围神经损害（感觉纤维受累为主，双下肢稍重）。2016年2月29日，杨爱良好转后出院，医院嘱咐杨爱良应继续在神经内科治疗双下肢麻木。2016年3月17日，江西九江司法鉴定中心鉴定杨爱良大肠瘘伤残等级评定为十级。杨爱良双下肢麻木病症尚没有发生医疗费用，也没有做司法鉴定以证明后续发生的治疗费用。杨爱良有兄弟姐妹5人，父亲已过世，母亲桂林娇1942年12月19日出生，生活在农村。杨爱良与其妻曹晓莺育有一子，名叫杨超超，2004年6月10日出生。杨爱良是自由职业者，本人陈述月收入约3万元，但没有提供完税证明。杨爱良在附属医院的住院费用共计85863.63元，杨爱良为治疗需要在九江市赣药大药房、江西省黄庆仁栈华氏大药房有限公司九江总店等处购买白蛋白花费总计12892元，均已由六医院支付。杨爱良认为六医院和附属医院的诊疗行为给其造成损害，要求二者按医疗事故赔偿其各项损失236393.60元。经庭审释明，杨爱良变更诉请，要求六医院、附属医院按医疗过错赔偿标准予以赔偿，赔偿数额亦变更为194325元。
审理期间，经双方当事人协商选定，一审法院委托了江西求实司法鉴定中心，对杨爱良所诉诊疗行为是否存在过错及过错参与度进行鉴定。2017年1月16日，江西求实司法鉴定中心作出《法医学鉴定意见书》，主要内容如下：一、对六医院诊疗行为的分析。杨爱良既往有肝外伤破裂修补手术病史，为腹腔镜胆囊切除相对禁忌症。医方应与患者充分沟通病情，告知腹腔镜及开腹二种手术方案的优劣，让患者选择。医方未尽到充分的告知义务，存在过错。手术后证实患者存在肠瘘，医方手术操作不仔细，对术中损伤肠瘘观察不全面，未及时诊断并处理，未尽到不良后果的回避义务及高度的注意义务，存在过错。二、附属医院的诊疗行为的分析。无明显过错。三、六医院、附属医院诊疗行为与杨爱良损害后果的因果关系。患者术中结肠损伤导致肠瘘，与患者本身术区粘连紧密，解剖困难存在因果关系，但六医院的诊疗行为存在手术方案选择考虑欠全面，对手术风险评估不足。且手术操作不仔细，对术中损伤肠管观察不全面，未及时诊断并处理，未尽到不良后果的回避义务及高度注意的义务，存在过错。附属医院诊疗行为无明显过错。另，根据现有病历资料分析，患者手术创伤后机体消耗大，营养摄入补充量不充足致周围神经炎可能性大，其双下肢麻木于患者自身病情存在直接因果关系。四、鉴定结论为，六医院为杨爱良提供的诊疗行为存在过错，其过错与杨爱良肠瘘并继发出现双下肢麻木后果存在因果关系。拟定其过错参与度为40%——50%。附属医院提供的诊疗行为无明显过错。
杨爱良对鉴定结论有异议，认为其自身不应承担责任，六医院、附属医院应承担100%的责任，并向法院申请重新鉴定。六医院认为该鉴定书缺乏客观性，提出杨爱良本身术区粘连紧密，无论哪种手术方案，都有肠瘘等损伤危险，且术前已告知；并认为肠瘘继发双下肢麻木没有客观依据。附属医院对该鉴定书无异议。一审法院认为，医疗过错司法鉴定在医疗损害赔偿案件中举足轻重。江西求实司法鉴定中心及鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论经庭审质证，且杨爱良与六医院无证据证实该鉴定结论明显依据不足或有缺陷，故对该鉴定结论予以采信，对二者提出重新鉴定的申请不予支持。
一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗过错司法鉴定在医疗损害赔偿案件中具有举足轻重的作用。对于本案争议焦点即医方是否有过错，江西求实司法鉴定中心已作出结论，赔偿比例应根据鉴定结论认定的医疗过错行为在医疗损害后果中的责任程度来确定。六医院前期已支付的杨爱良在附属医院的医疗费和药房购买药品费，六医院要求在本案中一并处理，因杨爱良没有该诉求且六医院未提出反诉，本院不予审理，六医院可以另行寻求解决途径。杨爱良在本案中的合理损失有：（一）误工费，根据患者的误工时间和收入状况确定，因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。即从2015年12月26日至2016年3月16日，共82天。杨爱良无固定工作和收入，参照相近行业上一年度职工平均工资标准46688元/年，计算为10489元；（二）护理费，按照住院天数66天，确定为8250元；（三）住院伙食补助费1320元；（四）营养费，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定为1452元；（五）交通费，根据患者及其必要的陪护人员因就医或转院治疗实际发生的费用计算为384元；（六）鉴定费13700元；（七）残疾赔偿金为53000。还有被扶养人生活费，其儿子为9203元，其母年满73周岁，按7年计算为1188元；（八）精神损害抚慰金确定为2000元。以上损失共计100986元。因杨爱良诉请中主张的护理费为7974.40元、住院伙食补助费为1280元、营养费为1408元、被扶养人生活费为其母848.60元、其子5019.60元，尊重其诉请，按照该诉请数额计算以上损失数额，则杨爱良合理损失共计为96103.60元。杨爱良主张后续治疗费5万元，因没有实际发生，也没有鉴定意见参考，不予支持。杨爱良主张的误工时间计算方法是定残日前一天再加上8个月，该8个月并无医嘱或鉴定机构的书面意见，不予采纳。根据鉴定机构给出的“六医院为杨爱良提供的诊疗行为存在过错，其过错与患者肠瘘并继发出现双下肢麻木后果存在因果关系，拟定其过错参与度为40%-50%”的鉴定意见，确定六医院在医疗损害后果中的责任程度为50%，即杨爱良合理损失中的50%应由六医院承担。根据鉴定机构给出的附属医院诊疗行为无明显过错的意见，附属医院不应承担责任，故驳回杨爱良要求附属医院承担赔偿责任的诉讼请求。六医院关于其术前已告知，诊疗行为符合诊疗规范，鉴定结论缺乏客观性，不应当承担责任的辩解意见，于法无据，不予采纳。判决：被告九江市第六人民医院于本判决生效后7日内赔偿原告杨爱良损失48051.80元（96103.60×50%）。驳回原告杨爱良要求被告九江学院附属医院承担过错赔偿责任的诉讼请求。案件受理费4846元，由被告九江市第六人民医院负担。
二审中，双方没有提供新证据，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人二审诉辩意见，本案二审当事人争议焦点为：一、本案是否应按照涉案鉴定意见书确定的过错参与程度（即50%的比例）划分责任赔偿比例。二、一审计算的误工费、交通费赔偿数额是否有误。
首先是焦点一，本案为医疗损害责任纠纷，一般情况下，该侵权责任纠纷适用过错归责原则。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，根据杨爱良的申请，经双方当事人协商选定后，一审法院委托江西求实司法鉴定中心就六医院、附属医院对杨爱良的诊疗行为有无过错，如有，则该过错与损害后果之间的因果关系及过错参与度进行鉴定。该鉴定机构接受委托后，依法出具了鉴定意见书，作出了明确的鉴定结论。因双方当事人均未提交充分证据推翻该鉴定意见书，故该鉴定意见书可以作为认定案件事实的依据。一审法院依据该鉴定意见书，认定附属医院无明显过错，不承担赔偿责任；六医院按照其过错程度承担赔偿责任的50%，无明显不当，本院依法予以确认。杨爱良提出本案应适用无过错归责原则，只要六医院在诊疗行为存在过错，就应不管其过错程度的大小，判令其承担全部赔偿责任的上诉请求，无事实和法律依据，不予支持。
其次是焦点二，关于误工费和交通费的计算。关于误工费，一审法院依据法律规定从杨爱良开始住院起计算至定残日前一天止确定误工时间，并因其无固定工作及收入，参照同行业或相近行业（批发和零售业）标准46688元/年计算误工费为10489元，并无不当。杨爱良提出误工费时间应算至江西求实司法鉴定中心开展鉴定的前一天为止，并应按照科学研究及技术服务行业标准68056元/年计算的上诉请求，无证据证实，不予采信。关于交通费，一审法院根据杨爱良就医住院及转院实际发生费用计算为384元，亦属适当，杨爱良提出应为2320元，无证据证实，不予采信。
综上，杨爱良关于撤销一审判决，改判六医院、附属医院赔偿其损失为144325元的上诉请求，缺乏事实依据和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2207元，由上诉人杨爱良承担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 健
审判员 金婉琴
审判员 罗 文
二〇一七年八月二十九日
书记员 胡中雪