山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍商终字第20号
上诉人（原审被告）：周林全。
委托代理人：魏伟东，山东泰琪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）毛传来。
委托代理人：解立军，山东升信律师事务所律师。
上诉人周林全因承揽合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2012）高商初字第611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周林全及其委托代理人魏伟东、被上诉人毛传来及其委托代理人解立军到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
2013年9月30日，毛传来向原审法院提起诉讼称：2011年10月15日，双方签订了由周林全为毛传来制作、安装调试速冻隧道与冷藏库的合同，合同约定了速冻隧道与冷藏库的具体标准和要求，由周林全负责购买所需设备的材料。因周林全制作、安装的速冻隧道与冷藏库达不到合同约定的要求，且无法修复，导致毛传来无法投入正常生产，造成很大的经济损失。因与周林全协商未果，特具状起诉，请求依法判令周林全返还工程款410000元。
周林全原审辩称：周林全按合同约定为毛传来完成了工作，工作完成后，毛传来验收该工作成果并接收后一直使用，毛传来无证据证明周林全完成的工作成果存在质量问题。毛传来主张的速冻隧道系毛传来与枣庄恒丰冷暖设备有限公司商定由该公司为毛传来生产并安装，非周林全安装，实际速冻隧道经调试也达到了制冷要求，毛传来也使用该设备进行生产。该设备完成日期为2011年11月21日，毛传来却于2012年9月3日提起诉讼，期间毛传来一直使用冷藏库，说明被告完成的工作成果根本不存在质量问题，即使存在质量问题也系因毛传来使用不当造成的，请求依法驳回毛传来的诉讼请求。
原审法院查明：2011年9月，毛传来与周林全口头协商，由周林全为毛传来制作、安装速冻隧道及冷藏库，2011年9月23日，周林全收取毛传来单冻机定金30000元并为毛传来出具收条。2011年10月15日，毛传来、周林全分别以高密市传来食品加工厂（甲方）、高密市锦丰制冷服务处（乙方）的名义签订合同，约定由乙方为甲方制作、安装及调试速冻隧道与冷藏库，直至验收合格投入生产。速冻隧道主体长度8米，宽3.5米（不含库门），冷藏库140立方米，乙方必须保证隧道与冷藏库的机组匹配，制冷量足够，能正常运转。制冷机不能出现反复修理，否则乙方必须给甲方重新更换新机或新附属部件。隧道制冷能力空载必须达到零下40度以上且恒温，满足每小时750公斤生产量，满足生产能量的同时温度必须达到恒温零下35度以上，达到生产检验标准符合质监局要求。冷藏库的制冷能力必须达到零下20度以下，库门关闭状态下制冷机组间隔启动时间必须大于8小时。工程价款为500000元，全款的10%作为质量保证金，其余款项分批给付乙方，在产品安装完毕并调试完毕后再付5%，在甲方投入使用6个月内无质量问题，付清质量保证金。双方约定，乙方必须于2011年11月21日前将速冻隧道与冷藏库调试完毕且能正常投入生产，超期每天扣全款的2%作为对甲方延期生产的补偿。双方对材料的使用及其他质量要求等事项亦进行了约定。合同签订后，周林全于2011年10月26日收取毛传来机器款120000元，于11月8日收取毛传来单冻机定金30000元，11月19日收取毛传来单冻机款170000元，11月20日收取毛传来单冻机定金30000元，12月1日收取毛传来冷库材料款10000元，合计收取毛传来款410000元。周林全向毛传来提供了《元宵速冻隧道预算表》一份，价款为248620元，其中注明发远毕泽尔低温压缩机4台，价款为139200元，500平方？型冷凝器2个，价款为39600元。周林全制作、安装速冻隧道及冷库后经多次调试，双方未达成共识，毛传来遂诉至本院。毛传来主张合同签订后，周林全于2011年10月20日开始为毛传来制作、安装速冻隧道及冷藏库，于2011年12月中旬安装完毕，经多次调试一直未能正常使用，出现以下质量问题：（一）速冻完毕后产品的中心温度达不到质监部门的行业标准要求，速冻能力达不到约定的每小时750公斤的产量要求；（二）四台制冷压缩机运转过程中频繁出现故障，虽经反复维修，无法正常运转；（三）速冻隧道内蒸发器皿管多条堵塞；（四）库体与管道连接处不能有效保温，冷藏库的温度达不到约定的零下20度，制冷机组在库门关闭状态下间隔启动时间低于8小时等。2012年7月2日，毛传来通过邮政特快专递方式向周林全发函，主张周林全制作安装的速冻隧道及冷藏库存在以上质量问题，要求周林全7日内更换全部制冷压缩机组，并解决所出现的质量问题，交付毛传来使用，否则毛传来有权解除合同，由此产生的后果由周林全负担。2012年7月25日，周林全为毛传来出具书面的《我处关于传来食品厂制冷系统出现的一些问题的处理意见》，载明速冻隧道板壁保温层密度不够，经双方协商退速冻机购置款3万元；压缩机故障原因不明未能解决，愿出资让厂家返回已修好的压缩机，并对其他压缩机做进一步检修，保证压缩机无性能故障；速冻隧道蒸发器管道阻塞、库体与管道连接处未能有效保温，愿尽快处理；冷藏库温度与时间不能达到要求，将彻底解决，速冻隧道与冷藏库经检修后必须达到合同要求，否则愿承担一切责任，维修时间至2012年8月10日，保证速冻库、冷藏库运转正常。2012年8月3日，毛传来又以邮政特快专递方式向周林全发函，主要内容为按双方2011年10月15日合同的约定，周林全应当提供四台比泽尔制冷技术（中国）有限公司生产的半封闭制冷压缩机，型号应与系统设计、生产能力相匹配，但经详查周林全提供的四台制冷压缩机铭牌标注的却是北京比泽尔制冷设备有限公司生产的，且存在机器型号与系统设计、生产能力不匹配，机器本身编码验证不符等问题。四台压缩机均出现质量严重故障，半年内经多次修理，其中一台被周林全拆除维修至今未归还等。周林全收到函件后未做出回复。周林全提供了枣庄恒丰冷暖设备有限公司及济南市天桥区官扎营洪关制冷配件店的收款收据二份，分别注明于2011年10月16日收到高密市传来食品加工厂速冻隧道款260000元，2011年12月10日收到高密市传来食品加工厂低温压缩机款138400元。以此主张涉案速冻隧道非周林全制作并安装，涉案冷冻系统中的四台压缩机非周林全购买，系受毛传来委托购买的，质证后毛传来不予认可。本案审理期间，毛传来申请对周林全制作、安装的速冻隧道与冷藏库是否符合合同约定的制冷能力和要求以及能否修复及修复费用进行鉴定。原审法院委托山东省产品质量鉴定中心进行鉴定。根据鉴定中心的要求，周林全应将从毛传来处拉走进行维修的其中一台压缩机运回。原审法院于2012年12月31日送达书面通知，限令被告自通知送达之日起3日内向原审法院提供所拉走的压缩机一台以便鉴定机构进行鉴定，并告知逾期不提供将承担相应的法律后果。周林全收到通知后以毛传来使用不当造成压缩机不能正常工作、为毛传来安装的压缩机已过保修期、毛传来未支付维修费、厂家不能交付压缩机、且毛传来欠其承揽费11.4万元未付，其有留置权等理由拒绝提供压缩机。因周林全未提供压缩机，鉴定工作中止。周林全于庭审时曾提起反诉，因未按规定预交案件受理费，原审法院未予受理。另查明，周林全为毛传来制作、安装的速冻隧道及冷藏库现闲置，毛传来在生产厂区已另行制作并安装了速冻隧道及冷藏库。原审法院查明的上述事实，有毛传来提供的速冻隧道及冷藏库制作、安装、调试合同，周林全制作的速冻隧道预算表，周林全出具的收到条，毛传来为周林全发送的函件，周林全出具的处理意见，周林全提供的收款收据，以及当事人陈述等证据在案为证。
原审法院认为：根据国务院《特种设备安全监察条例》的规定，锅炉、压力容器、压力管道等的安装、改造、维修，应由依照本条例取得许可的单位进行。本案周林全为毛传来制作、安装并调试的速冻隧道及冷藏库系统使用了压力容器及压力管道，周林全并未依法取得有关行政许可，违反了有关法律法规的规定，故双方所签订的速冻隧道及冷藏库制作、安装、调试合同无效。根据本案查明的事实，周林全为毛传来制作、安装的速冻隧道及冷藏库速冻隧道板壁保温层密度不够、蒸发器管道阻塞、管道进出库体未能有效保温、冷藏库温度达不到合同约定要求，特别是周林全所提供的四台压缩机运转过程中多次出现故障，虽经反复修理、调试，至今仍不能正常运转。根据法律规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本案审理期间，法院根据毛传来的申请委托鉴定机构对周林全制作、安装的速冻隧道及冷藏库是否符合合同约定的制冷能力和要求，以及能否维修及维修费时，周林全有义务将拉走的其中的一台压缩机返回现场以备鉴定，在法院书面责令其提供该台压缩机后，周林全无正当理由拒不提供，根据法律规定并结合本案实际应推定周林全制作、安装的速冻隧道及冷藏库不符合双方合同的约定。根据双方的约定，周林全应于2011年11月21日将符合约定的速冻隧道及冷藏库交付毛传来使用，但至今已近二年的时间仍未正常运转使用，综合本案实际，确认为该设备无法修复使用。根据法律规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体本案而言，因双方所签订的合同无效且周林全所制作、安装的速冻隧道及冷藏库不符合合同约定，无法正常使用，故周林全应将收取的价款410000元返还毛传来，并将所制作、安装的速冻隧道、冷藏库及其它全部冷冻设施自行拆除。因双方对造成本合同无效均存在过错，对造成的各自的损失应各自承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决：一、周林全返还毛传来速冻隧道、冷藏库制作安装费410000元，于判决生效后十日内付清；二、周林全自行拆除为毛传来制作安装的速冻隧道、冷藏库及其它冷冻设施，于判决生效后十日内完成。案件受理费7450元，诉讼保全费2570元，由周林全负担。
上诉人周林全不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审在审判程序上有误。在开庭下传票时，一再变更时间。第一次开庭在当天临时电话通知，而上诉人在外地没能赶上开庭，只有上诉人的律师到庭，部分证据没有提供。二、国务院《特种设备安全监察条例》中规定的许可是管理性的强制性规范，不是效力性规定。上诉人与被上诉人签订的合同未违反法律效力性强制性规定，应认定为合法有效。三、上诉人为被上诉人完成的工作成果符合合同约定，经过被上诉人的验收，被上诉人使用一年，根本不存在质量不合格问题。上诉人为被上诉人完成的工作成果，是否存有质量问题，尚未有定论。是否存有质量问题，应由鉴定机构鉴定。被上诉人起诉前有台压缩机损坏要求厂家维修，经厂家检验是由于被上诉人使用不当缺油造成压缩机损坏，要支付材料维修费用，但被上诉人拒不支付。即使上诉人不提供压缩机，速冻隧道还有三台压缩机也一样正常工作，同样可以鉴定，所以鉴定工作中止的原因不在于上诉人，原审法院把责任全部推给上诉人有失公平。原审判决中，对于缺少的一台压缩机，认为是一种证据，这是对证据的误解，首先缺少的压缩机不是一种证据，该压缩机在什么地方不能证明本案任何问题。本案是承揽合同纠纷，若定作方未按合同的约定付款，根据法律规定，承揽方可留置定作物，被上诉人欠维修费，留置该设备是符合法律规定的，不存在“无正当理由，拒不提供”的情形。况且留置压缩机的是厂家不是上诉人，原审法院据此推定工作成果有质量问题，完全错误。四、速冻隧道由枣庄恒丰冷暖设备有限公司为被上诉人安装生产，上诉人只是起到介绍作用。本案是承揽合同纠纷，上诉人已完成了全部工作成果，若进行拆除，速冻隧道及冷库等设备势必成为一堆废铜烂铁，所以即便存有质量问题，上诉人愿提供各种维修服务，原审判决拆除是错误的。请求二审查明事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人毛传来答辩称：一、原审判决审判程序合法，上诉人诉称开庭系当天电话临时通知等，与事实不符。二、涉案合同违反了行政法规的效力性强制性规定，系无效合同。三、涉案速冻隧道与冷藏库存在严重质量问题，一直不能正常使用且无法修复。这一事实从被上诉人在2012年7月2日、2012年8月3日发给上诉人的特快专递邮件和特快专递邮件详情单以及2012年7月25日上诉人给被上诉人出具的《我处关于传来食品厂制冷系统出现的一些问题的处理意见》的内容中完全可以得到印证。上诉人迟迟不能解决存在的质量问题，导致无法投入生产，万般无奈之下，被上诉人只好贷款再投入60多万元另行安装了速冻隧道与冷库。四、涉案速冻隧道与冷藏库已经无法修复使用，原审判决上诉人自行拆除是正确的。从2011年12月中旬安装完毕后至现在已经两年多了，上诉人在其承诺的维修期限内（2012年8月10日之前）未能修好，维修期限过后也一直未能修好。上诉人在上诉状中前后两次提出“现在就能使设备正常运转”，无法令人相信。此外，从上诉人给被上诉人出具的《元宵速冻隧道预算表》中，完全可以看出双方约定的压缩机是比泽尔牌压缩机，而上诉人真正安装的四台制冷压缩机却是假冒伪劣产品。对此，被上诉人在2012年8月3日发给上诉人的特快专递邮件信函中已经明确提出：“按2011年10月15日我厂与贵处（周林传）签订的合同之约定（制冷压缩机部分〉，贵处应当提供四台比泽尔制冷技术（中国）有限公司生产的半封闭制冷压缩机，型号应与系统设计、生产能力相匹配……我厂已按约定履行相应义务，但是经详查贵处实际提供的四台制冷压缩机铭牌标注的却是北京比泽尔制冷设备有限公司生产的，且存在机器型号与系统设计、生产能力不匹配，机器本身编码验证不符（为假冒或防伪产品〉等问题”。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果合理。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审查明的事实基本一致。
本院认为：本案二审争议的焦点问题主要有四个，一是原审程序是否合法，二是诉争合同的效力，三是上诉人所供设备是否有质量问题，四是判令上诉人自行拆除涉案速冻隧道和冷藏库是否符合法律规定。
关于第一个争议焦点。本案的开庭时间是在2013年的4月9日，在开庭之前原审法院已经依法送达了开庭传票，上诉人的委托代理人收到开庭传票的时间是2013年的4月1日，而上诉人的授权委托书中载明的委托权限包括代收法律文书这一事项。因此上诉人诉称开庭系当天电话临时通知等，与事实不符。上诉人诉称一审中其律师只带了一部分证据系其自身原因造成，况且上诉人二审也没有新证据提供，原审程序并无不当。
关于第二个争议焦点。国务院《特种设备安全监察条例》第十七条第一款规定：“锅炉、压力容器、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、维修以及场（厂）内专用机动车辆的改造、维修，必须由依照本条例取得许可的单位进行。”《中华人民共和国特种设备安全法》于2014年1月1日起施行，该法取消了《特种设备安全监察条例》第十七条第一款的规定。虽然双方签订合同时，受国务院《特种设备安全监察条例》约束，但是《中华人民共和国特种设备安全法》开始实施本案尚未审结，关于合同的效力问题应当根据新法优于旧法的原则予以认定，《中华人民共和国特种设备安全法》对于压力容器类特种设备的生产经营许可没有作出强制性规定，本案合同不违反国家法律、行政法律的强制性规定，为有效合同。
关于第三个争议焦点。上诉人述称其制作安装的冷库与速冻隧道经过被上诉人的验收且使用一年，被上诉人对此不予认可，上诉人不能提供双方的验收记录进行证明，对上诉人主张的该事实不予认定。从2012年7月25日上诉人给被上诉人出具的《我处关于传来食品厂制冷系统出现的一些问题的处理意见》中可以看出，上诉人认可涉案速冻隧道与冷库存在质量问题，上诉人承诺进行维修，“维修时间至2012年8月10日全部结束，保证速冻库与冷藏库运转正常”；“速冻隧道与冷藏库经检修后必须达到合同要求，否则我处愿承担一切责任。”上诉人所供四台压缩机中有一台由上诉人拆除并拉走维修的事实，也证明涉案冷库与速冻隧道存在质量问题。上诉人称质量问题是因为被上诉人使用不当，没有证据证明，不予采信。双方于2011年10月15日签订的合同中明确约定了全部工程款为50万元，所需设备和材料均由上诉人按合同约定的要求购买，结合上诉人出具的购买机器款、材料款的收条，上诉人所称的其是介绍人的理由不成立。原审法院通知上诉人将拉走的一台压缩机提供给法院以便进行鉴定而不是要求其返还被上诉人，对诉讼程序而言，上诉人不存在所谓的留置权问题。2012年7月25日上诉人给被上诉人出具的《我处关于传来食品厂制冷系统出现的一些问题的处理意见》中明确承诺：“我处愿出资让厂家返回已修好的压缩机并对其他压缩机做进一步检修，保证压缩机无性能障碍及再次出现维修可能。”即使维修的压缩机真的是被厂家因不交维修费而留置，支付维修费也是上诉人的义务。因此上诉人拒绝履行协助义务直接导致了速冻隧道和冷藏库的质量处于无法鉴定的状态，原审法院根据举证责任推定工作成果有质量问题，并无不当。
关于第四个争议焦点。虽然设备未经司法鉴定，设备的质量问题是否导致合同目的不能实现不能认定，但是现有证据能够证明上诉人所供设备在质量上达不到合同约定要求。2012年7月2日，毛传来通过邮政特快专递方式向上诉人发函，催告上诉人7日内更换全部制冷压缩机组并解决所出现的质量问题，否则毛传来有权解除合同。上诉人在被上诉人给予的宽限期以及上诉人承诺的期限内并没有采取有效措施使设备达到合同约定质量要求，根据合同法的规定，被上诉人有权解除合同。因此，原审法院判令上诉人返还货款并自行拆除涉案速冻隧道和冷藏库并无不当。
综上，被上诉人以设备质量达不到合同约定要求为由请求返还货款，原审法院予以支持，案件的最终处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7450元，由上诉人周林全负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 波
代理审判员 孙 涛
代理审判员 贾丽丽
二〇一四年十月八日
书 记 员 刘 青