福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第1017号
上诉人（原审原告）章其明，男，1962年6月23日出生，汉族。
委托代理人林龙河、章清美，福建立行律师事务所律师。
上诉人（原审被告）温斌全，男，1984年8月4日出生，汉族。
委托代理人王振烈、冯娟娟，福建力衡律师事务所律师。
上诉人章其明、温斌全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2014）海民初字第2399号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
章其明向原审法院提起诉讼，请求判令：温斌全向章其明支付人身损害赔偿款1067288.21元（包括医疗费5302.01元、住院期间护理费12772.8元、出院后护理费453474元、住院伙食补助费2160元、住宿费7200元、营养费15000元、误工费12595.4元、后续治疗费14000元、伤残赔偿金180096元、交通费5000元、残疾辅助器具费296000元、被扶养人生活费11228元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费2460元）。
原审判决查明，一、2013年12月15日，温斌全与案外人金磊废石利用站签订一份《租赁合同》，约定金磊废石利用站同意坐落于南安市石井镇院前新村面积约25亩的废石利用站由温斌全租赁经营，租赁期限自2013年12月15日至2016年12月15日止。2013年12月23日，章其明在位于福建省南安市石井镇院前新村的石子场工作时，右手臂被碎石机的传输带卷入绞伤。
二、事故发生后，章其明立即被送往厦门第一医院治疗，经诊断为：1、右开放性锁骨、肩胛骨和肱骨多处骨折；2、右肩回旋套肌腱损伤；3、右上臂多发血管损伤；4、右侧上臂多发�经损伤。后章其明随即转院至福州总院住院治疗，住院时间为2013年12月24日至2014年3月5日，合计71天。出院诊断为：1、创伤性失血性休克；2、右上臂严重开放性毁损伤；3、右肱骨上段开放性粉碎性骨折；4、右锁骨骨折；5、右肩胛骨骨折；6、右侧三角肌深度烫伤；7、双肺挫伤伴血气胸。住院期间进行右上肢残端吻合＋右肱骨、右锁骨骨折切开复位钢板内固定术。出院医嘱：1、建议休息，加强营养半年，择期安装假肢；2、无法进行体力劳动，予加强护理，定期拍片复查，视骨折愈合情况，行内固定取出术；3、门诊随访，不适随诊。
章其明在厦门第一医院花费医疗费1016.3元，在福州总院花费医疗费140135.7元，另花费急救费550元及转院救护车转送费3600元。章其明自认温斌全垫付了140000元医疗费。
三、章其明于2014年5月9日自行委托福建明鉴司法鉴定所对其伤残程度按工伤标准进行鉴定，并对后续治疗费、出院后护理依赖程度、出院后护理期限进行评估，福建明鉴司法鉴定所于2014年5月14日出具一份《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1、章其明的伤残程度评定为三级；2、后续医疗（2处内固定物取出术等）费用，评定为14000元左右；3、出院后护理依赖程度评定为部分；4、出院后护理期限评定为终身。章其明花费了该项鉴定费用2460元，具体包括伤残程度鉴定费660元、后续治疗费鉴定费600元、护理依赖程度鉴定费600元、护理期限鉴定费600元。
福建省假肢中心于2014年4月22日针对章其明的假肢装配情况出具一份《假肢装配评估鉴定书》，鉴定意见为：章其明可装配上臂肌电手假肢，装配价格为40000元；此类型假肢每6年更换一次，每年假肢的维修保养费用为装配金额的10%；患者需终生穿戴假肢。
四、本案审理过程中，温斌全申请�交通事故伤残等级标准对章其明的伤残等级进行重新鉴定，并对章其明出院后至安装假肢时的护理依赖程度、护理期限及安装假肢后的护理依赖程度、护理期限进行鉴定，同时对章其明假肢的类型、装配价格、更换年限、维修保养费用进行鉴定。原审法院依法委托福建正泰司法鉴定中心进行上述鉴定，福建正泰司法鉴定中心于2014年10月29日出具一份《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、章其明构成交通事故五级伤残；2、其右上臂安装右上臂肌电手假肢前及假肢安装后康复适应期，存在部分护理依赖，护理期限5年，之后其日常生活活动能力基本自理，不再需要护理依赖；3、需要安装右上臂肌电手假肢，安装费用40000元，更换年限为6年一次，每年的更换机维修费用为假肢款的10%。但至2014年11月11日本案庭审辩论终结时，章其明尚未实际安装假肢。
五、章其�举证《收款收据》三张，拟证明其住院期间，家属为了更好地照顾，在医院附近租房居住。三张《收款收据》列明客户均为章清美，摘要为住宿，体现2013年12月24日至2014年3月4日期间的住宿费合计7100元；开票时间分别为2013年12月24日、2014年1月24日、2014年2月24日；其内容均为手写，上面收款单位处没有任何签名或盖章。温斌全质证对该《收款收据》的三性均有异议，认为不是正式的发票，内容均为手写，无任何单位盖章确认。
温斌全举证一份设备移交清单，上面有章其明的签名。温斌全主张其与章其明系承包关系，故将机器设备移交给章其明使用。章其明质证认为温斌全安排章其明的具体工作除了操作碎石机外，还要看管工具，所以章其明按照温斌全的要求签了设备移交清单，但是双方之间并不存在承包关系。
2014年3月5日，温斌全与案外人苏永福、黄家雄签订一�《承包合同》，约定由苏永福、黄家雄承包温斌全石子场的碎石生产作业。章其明质证认为该证据与本案不具有关联性。
六、2014年3月1日，章其明及案外人章某、王某等人与温斌全就赔偿事宜进行协商，未达成一致意见。章其明申请章某、王某出庭作证。章某出庭作证称：其系章其明同村村民，之前是村书记，今年曾与章其明一起去找温斌全商谈赔偿事宜；当时温斌全说已经支付了一部分款项，只能再赔偿几万元，后来没有协商一致；章其明原来在章某处打工时，章某有听章其明说要去温斌全处做事等内容。王某出庭作证称：其是章其明的妹夫，曾与章其明一起去找温斌全商谈赔偿事宜，后未协商一致；王某听章其明说过是给温斌全做碎石工作的，双方属于雇佣关系；章其明受伤当天王某过去帮忙，在厦门第一医院时温斌全也在场，后来温斌全又去福州总院交医疗费等内容。
章其明庭审陈述：其在泉州市永春县、德化县一带从事碎石行业已经十几年了，有丰富的经验，但没有资质，这次是经人介绍到温斌全的石子场工作的；刚到石子场的时候和温斌全见了面，得知温斌全是老板，温斌全安排章其明先住下；工资是行情，以实际破碎石子的立方数计算，双方还没有详谈，也没有签订书面合同；章其明工作仅五天就受伤了，尚未领到工资；温斌全安排碎石生产的具体工作并下达生产任务，但没有为章其明提供任何安全护具；章其明受伤后是温斌全送到医院的，章其明在福州住院的时候，温斌全有带几个人来看望；章其明不认识苏永福。
温斌全庭审陈述：金磊废石利用站有工商营业执照，温斌全向其租赁场地和设备进行碎石生产，实际上是一种承包关系，温斌全没用办理另外的工商营业执照，对石子场也没有起名称；之后，苏永福带着章其明一起向温斌全承包石子场的碎石生产工作的，双方已经谈好价格，但还没有签书面合同；温斌全先将机器设备移交给章其明和苏永福，由章其明签收，章其明在调试机器的时候就发生事故了；章其明受伤后，无法继续履行承包义务，由案外人黄家雄代替章其明与苏永福一起向温斌全承包石子场的碎石生产工作；温斌全将碎石生产工作全部承包出去，只雇佣了负责开票和看磅的工人，碎石生产工作由承包人自行安排，自行雇佣工人进行具体工作；碎石生产是一种粗放型作业，不属于采矿业或高危行业，对从业人员没有资质方面的要求；章其明是承包人，对其生产行为温斌全不需要提供任何安全防护措施。
七、章其明的母亲林锨出生于1927年3月13日，与章其明的父亲章桂林（已故）共育有五个子女，全部子女均已成年。章其明于2014年7月诉至原审法院�并在审理过程中变更诉讼请求如上。
原审判决认为，本案系因章其明受伤而引发的损害赔偿纠纷。存在以下争议焦点：一、章其明、温斌全之间属于雇佣关系还是承包关系。章其明、温斌全双方对于之间的关系各执己见，但双方均确认的事实是双方之间未签订书面合同，章其明到温斌全的石子场仅数天后即发生右手臂被碎石机的传输带卷入绞伤的事故，碎石机由温斌全提供，章其明的报酬以计件方式计算，未实际领取。章其明主张双方之间属于雇佣关系，并进行了说理和举证，已尽到基本的举证义务。温斌全辩称双方之间属于承包关系，但其举证的《承包合同》与章其明无关，设备移交清单也仅能证明设备移交的情况，因此，温斌全对其辩称未提交相应的证据佐证，应承担举证不能的不利后果。综合本案事实分析，案涉的工作场所石子场由温斌全开办，章其明所�用的劳动工具、机器设备由温斌全提供，章其明负责进行的碎石生产作业是温斌全所开办的石子场生产经营活动的重要组成部分，上述情况符合雇佣关系的法律特征，因此，章其明、温斌全之间构成雇佣关系，本案系提供劳务者受害责任纠纷。
二、温斌全应承担的赔偿责任比例。雇佣是一种个人之间的劳务关系，章其明作为雇员向雇主温斌全提供劳务，并在工作过程中因劳务受到自身损害，雇主与雇员应根据双方各自的过错承担相应的责任。温斌全主张章其明系违规操作碎石机才导致本起事故的发生，但未提交证据佐证，对该项主张不予采信。但是，章其明在操作碎石机时对自身安全未尽审慎注意义务，导致了自身损害的发生，其对本起事故的发生具有一定过错，应相应减轻雇主温斌全的赔偿责任。综合考量全案案情，认定温斌全应对本起事故承担70%的赔偿责任为宜。
三、章其明的具体损失项目及金额认定。1、医疗费145302元。章其明在厦门第一医院花费医疗费1016.3元，在福州总院花费医疗费140135.7元，另花费急救费550元及转院救护车转送费3600元，有医疗费票据等佐证，予以认可。温斌全主张为章其明垫付了医疗费145000元，但未提交证据佐证，该主张不能得到采信，章其明自认温斌全垫付的医疗费的金额为140000元，予以采纳。
2、后续治疗费14000元。经福建明鉴司法鉴定所鉴定，章其明后续进行两处内固定物取出术的费用评定为14000元左右，故对章其明主张的该项损失予以认可。
3、其他为治疗康复支出的合理费用合计20160元。包括住院伙食补助费2160元、营养费15000元和陪护人员食宿费3000元。章其明在两家医院住院治疗合计72天，其主张按照每天30元的标准计算住院伙食补助费为2160元，未超出合理范围，予以认可。章其明�伤情确需加强营养，医嘱亦建议加强营养，章其明主张营养费15000元，金额合理，予以支持。章其明主张其住院期间，家属为了更好地照顾，在医院附近租房居住花费了住宿费，并举证三张《收款收据》佐证。但该《收款收据》不是正式发票，其内容均为手写，上面收款单位处没有任何签名或盖章，故对该证据不予采信。但章其明到福州就医且时间较久，其亲属前往陪护必然发生一定的食宿费用，对此，酌情支持陪护人员食宿费3000元。
4、护理费68915元。章其明住院期间的护理费应予支持，但是其主张的金额过高，按照其每天70元的标准计算住院期间72天的护理费为5040元。经福建正泰司法鉴定中心鉴定，章其明在右上臂安装右上臂肌电手假肢前及假肢安装后康复适应期，存在部分护理依赖，护理期限5年，之后其日常生活活动能力基本自理，不再需要护理依赖。部分护理依赖参照其伤残等级折算，每天护理费为35元，故章其明出院后护理费为63875元（35元×365天×5年）。两项合计68915元。
5、交通费1000元。章其明前往医院治疗，交通费为必要的支出，但其主张交通费5000元，金额过高，且未提交交通费票据佐证，根据其治疗情况酌情支持交通费1000元。
6、误工费12595.4元。章其明未举证证明其具体工作、收入情况及因伤误工导致收入减少的情况，但考虑到其已因伤致残，必然产生一定的误工损失，对其误工费予以支持。其主张误工费按每日88.7元的标准计算，误工期为142天，误工费合计12595.4元，该计算标准和天数均未超出合理范围，予以支持。
7、残疾赔偿金186832.8元。残疾赔偿金包括两部分，即残疾补偿费180096元和被扶养人生活费6736.8元。福建明鉴司法鉴定所对章其明的伤残等级鉴定适用的是工伤标准，故其鉴定意见不能适用于�案人身损害赔偿，采纳福建正泰司法鉴定中心的鉴定意见，章其明的伤残等级为五级，其定残时间为2014年10月29日。章其明为农村居民，按照受诉法院所在地厦门市上一年度农村居民人均可支配收入标准计算，其残疾补偿费为180096元（15008元／年×20年×60%）。另外，章其明受伤后失去右臂，已构成五级伤残，对其劳动能力产生一定影响，可参照其伤残程度计算被扶养人生活费。章其明的母亲林锨在其定残时年龄约为87.6岁，已达到国家法定退休年龄，属于被扶养对象，故章其明主张母亲的被扶养人生活费，应予支持。林锨的被扶养年限为5年，其一共生育了五个子女，故章其明对母亲的扶养分摊比例为五分之一。按照受诉法院所在地厦门市上一年度农村居民人均消费性支出标准，并综合考量章其明的伤残程度、扶养年限、扶养分摊比例计算，林锨的被扶养人生活费为6736.8元（11228元／年×5年×60%÷5）。
8、残疾辅助器具费240000元。章其明因本起事故受伤致右手臂截肢，经福建正泰司法鉴定中心鉴定，章其明需要安装右上臂肌电手假肢，安装费用40000元，更换年限为6年一次，每年的更换机维修费用为假肢款的10%，该鉴定意见与福建省假肢中心的假肢评估意见一致，故对两份证据均予以采信，对章其明主张的残疾辅助器具费予以支持。根据评估意见，章其明需终身穿戴假肢，但至2014年11月11日本案庭审辩论终结时，章其明尚未实际安装假肢，故从2014年11月12日起计算其假肢使用年限。2014年11月12日章其明约52.38岁，而目前我国男性人口平均预期寿命为72.38岁，故章其明的残疾辅助器具费为160000元（40000元／付×4付）。该假肢每年维修费用为假肢款的10%，故维修费为80000元（40000元／付×10%×20年）。两项合计240000元。
9、鉴定费600元。章其明自行委托福建明鉴司法鉴定所进行鉴定，花费了鉴定费2460元。但在本案审理过程中，因温斌全申请，法院依法委托福建正泰司法鉴定中心对部分项目进行重新鉴定，故福建明鉴司法鉴定所作出的鉴定结论中，伤残程度、护理依赖程度和护理期限的鉴定意见未被法院采纳，该部分的鉴定费合计1860元应由章其明自行承担。后需治疗费的鉴定意见为法院所采纳，该部分鉴定费600元予以认可。
10、精神损害抚慰金28000元。章其明因本起事故已致五级伤残，遭受了一定的精神痛苦，其主张精神损害抚慰金予以支持，但其主张金额过高，考虑到章其明自身的过错程度，酌定其精神损害抚慰金为28000元。
综上，章其明因本起事故造成各项损失为医疗费145302元、后续治疗费14000元、其他为治疗康复支出的合理费用合计20160元、护理费68915元、交通费1000元、误工费12595.4元、残疾赔�金186832.8元、残疾辅助器具费240000元、鉴定费600元，合计689405.2元，温斌全应对此承担70%的赔偿责任，计482583.6元。同时，温斌全还应承担章其明的精神损害抚慰金28000元，共计510583.6元。温斌全已先行垫付的140000元应予以相应扣减，故温斌全尚应支付给章其明的赔偿款合计370583.6元。对章其明诉讼请求中的合理部分，予以支持，不合理部分，予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、温斌全应于判决生效之日起十日内赔偿章其明因本起事故造成的各项经济损失370583.6元。二、驳回章其明的其他诉讼请求。
宣判后，章其明、温斌全均不服，分别向本院提出上诉。
上诉人章其明上诉称，1、原审认定章其明对本案事故发生具有一定过错应承担30%责任，没有事实和法律依据。温斌全作为雇主没有尽到安全保障义务，没有制订安全操作规则，没有组织岗前培训。雇主责任应当适用过错推定原则，温斌全没有证据证明章其明在操作过程中存在重大过错或者故意，温斌全应承担全部赔偿责任。2、原审认定的护理期限5年过短。3、根据最高法院司法解释，受害人因伤误工的，误工时间计算至定残前一日，故章其明的误工时间应为306天。2013年度厦门市在岗职工平均年工资为38720元，章其明于2014年11月7日向原审法院申请变更诉讼请求，故章其明的误工费应为32461元。章其明上诉请求撤销原审判决，改判支持其原审的全部诉讼请求。
被上�人温斌全辩称，温斌全与章其明不存在雇佣关系。原审关于护理期限和误工费的计算是正确的。温斌全请求驳回章其明的上诉请求。
上诉人温斌全上诉称，1、原审判决认定温斌全与章其明存在雇佣关系是错误的。章其明原审提供的证人张文火、王某与章其明存在利害关系，且均称是听了章其明单方陈述的传来证据，其证言不能作为定案依据，温斌全提供的证据不足以证明其主张。2、双方系劳务承包关系，且章其明受伤系其违规操作造成，温斌全作为发包方没有过错，不应承担赔偿责任。事实上是章其明与案外人苏永福共同承包温斌全的碎石生产作业，双方系劳务承包关系，不是雇佣关系。双方谈妥按每吨6元结算承包款，章其明代承包体接受了温斌全交付的生产所需全部设备、零配件等。章其明接收设备后带领自己聘用的工人进行调试，在调试设备过程中，在未停机的情况下章其明违规，直接用工具欲上紧松动的螺丝，结果右手卷入机器受伤。温斌全请求撤销原审判决，改判驳回章其明原审的全部诉讼请求。
被上诉人章其明辩称，证人张文火、王某仅仅是章其明的同乡，与章其明不存在利害关系，其证言与2014年3月1日章其明等人与温斌全协商赔偿过程的谈话录音及现场照片能够相互印证，证实章其明系受雇于温斌全，劳动报酬以计件方式支付。温斌全也认可包括场地、机器设备、原材料等全部生产要素都由其提供。原审判决认定章其明与温斌全为雇佣关系是正确的。章其明请求判决驳回温斌全的上诉请求。
经审理查明，庭审中双方当事人均陈述对原审判决认定的事实无异议，本院予以确认。
另查明，章其明于2014年11月7日向原审法院申请变更诉讼请求，但误工期限仍主张为142天。
本院认为，一、章其明、温斌全之间�否属于个人之间的劳务关系。章其明发生事故的工作场所系温斌全开办，章其明所使用的劳动工具、机器设备由温斌全提供，章其明负责进行的碎石生产作业是温斌全所开办的石子场生产经营活动的重要组成部分，章其明提供劳务并由温斌全支付报酬，因此章其明、温斌全之间符合个人之间劳务关系的法律特征。温斌全主张双方之间是承包关系，应承担举证责任。但温斌全举证的《承包合同》与章其明无关，设备移交清单也仅能证明劳动工具移交的情况。温斌全提交的证据不足以证明其主张，应承担举证不能的不利后果。因此，原审判决以个人之间的劳务关系认定，依提供劳务者受害责任纠纷处理本案并无不当。温斌全以承包关系为由主张其不应承担的理由证据不足，不能成立。
二、温斌全应承担的赔偿责任比例。个人之间的劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。温斌全主张章其明系违规操作碎石机才导致本起事故的发生，但未提交证据佐证，对该项主张不予采信。章其明在操作碎石机时对自身安全未尽审慎注意义务，导致了自身损害的发生，其对本起事故的发生亦具有一定过错。原审根据事故发生的具体情况、双方过错程度，酌定温斌全承担70%的赔偿责任、章其明自行承担30%责任，符合有关法律规定。
三、关于部分赔偿项目。关于章其明的护理期限，经福建正泰司法鉴定中心鉴定，章其明在右上臂安装右上臂肌电手假肢前及假肢安装后康复适应期，存在部分护理依赖，护理期限5年，之后其日常生活活动能力基本自理，不再需要护理依赖。章其明主张原审认定护理依赖期限5年过短，与鉴定结论相悖，没有证据证明，本院不予采纳。关于章其明的误工费，章其明原审诉讼请求主张误工期为142天，现又主张误工时间应计算306天，超过其原审的诉讼请求范围，本院对超过部分不予处理。原审判决其余部分均无不当。
综上所述，双方当事人的上诉请求均没有事实和法律依据，均应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5686元，由章其明负担3712元，温斌全负担1974元。
本判决为终审判决。
审判长 郑承茂
审判员 庄伟平
审判员 刘旺婢
二〇一五年六月十二日
书记员 庄维旸
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。