云南省普洱市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）普中民终字第529号
上诉人（原审被告、反诉原告）李永刚，男，生于1972年1月21日，汉族，云南省人，高中文化，个体，现住云南省普洱市。
委托代理人李家标，云南天溯律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。
被上诉人（原审原告、反诉被告）白宵鹏，男，生于1981年8月12日，彝族，云南省人，个体工商户，现住云南省普洱市。
委托代理人邓楷书，云南恒鹏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人李永刚因与被上诉人白宵鹏租赁合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2015）思民初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月10日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的法律事实是：
2012年4月25日，被告（反诉原告）李永刚与普洱创基房地产开发有限公司签订了《合作经营合同》，由被告（反诉原告）李永刚租赁普洱创基房地产开发有限公司位于创基尚城的经营场地。2013年8月17日，以被告（反诉原告）李永刚为甲方与原告（反诉被告）白宵鹏为乙方签订了《租赁合同》，合同内容为：“第一条总则：1、本合同的签署仅为双方就有关经营场所租赁提供法律依据。甲、乙双方作为独立的民事主体，除遵守本合同的约定外，仍可继续在法律法规授权的经营范围之内独立开展其经营活动。甲、乙双方并未通过本合同的签署而在相互间建立任何方面的合伙、联营、委托、信托等关系。2、除本合同明确规定外，甲方不作其他任何未明示的承诺、担保或保证。无论如何，甲方不承担任何偶然的、间接的、附带的或未明确约定的违约或赔偿责任。第二条租赁场所的座落及用途：1、甲方出租给乙方的场所位于云南省普洱市林源路666号普洱创基尚城购物中心附楼创基尚城数码通讯广场一楼5号、6号铺面。2、甲方出租给乙方的场所面积为176平方米，乙方租赁的经营场所范围及品牌：手机综合卖场。第三条租赁期限、交付时间：1、该场所租赁期限为2013年12月1日起至2018年11月30日止，租赁期限共五年。2、租赁期满，甲方有权收回出租场所，乙方应如期交还。3、其他约定：合同履行时间为甲方交付商铺给乙方的具体时间后推叁个月，其中壹个月时间为甲方赠送乙方的装修时间，两个月为甲方给予乙方的免租金时间：但房屋自甲方交付商铺给乙方之日起，该房屋的所有风险发生转移，由此产生的一切法律后果均由乙方自行承担，甲方概不负责。第四条租金、支付时间及支付方式1、本租赁场所第一年租金为人民币￥359040.00元（大写叁拾伍万玖仟零肆拾元正不含税），第一年的租金应在甲方通知乙方可以接收商铺后三天内乙方接收商铺前全额交付。第二年租金为人民币￥380582.00元（大写叁拾捌万零伍佰捌拾贰元正不含税）。第三年租金为人民币￥403417.00元（大写肆拾万叁仟肆佰壹拾柒元正不含税），第四年的租金为人民币￥431656.00元（大写肆拾叁万壹仟陆佰伍拾陆元正不含税），第五年的租金为人民币￥461872.00元（大写肆拾陆万壹仟捌佰柒拾贰元正不含税）。2、以上费用每年交付一次，每次提前贰个月交付。3、双方均同意按照以现金方式支付租金。第五条其他相关费用，乙方还应交纳以下费用：1、乙方在合同签订后当日内向甲方支付当年租金的30％共计￥107712.00元（大写壹拾万柒仟柒佰壹拾贰正作为定金，并在交付房租的同时向甲方交付水电保证金人民币￥5000.00元（大写伍仟元正），其他保证金50000.00元（大写伍万元正）；2、乙方应按时交纳水、电费用；3、乙方经营过程中产生的其他费用；4、相关的商场管理费用。第六条装修：1、乙方若要对场地进行装修改造，须事先将装修改造方案送甲方审核，经甲方书面同意后，方可进行装修改造。装修改造费用由乙方自行承担，乙方退还场地时不得撤除装修。2、乙方接收场地后所有的装修及经营活动所产生的费用、所发生的风险或纠纷都由乙方自行承担与甲方无关。第七条租赁场所的维护：乙方应合理使用其所承租的场所及其附属设施。如因使用不当造成场所及设施损坏的，乙方应立即负责修复或按已使用情况折旧折价赔偿。第八条租赁场所的转租：未经甲方书面同意，乙方不得以任何理由通过任何方式将此经营场地交与第三方经营或与第三方共同经营。第九条续租：合同期满，乙方如要求续租，则必须在租赁期满叁个月之前书面通知甲方，在同等条件下乙方享有优先承租权，经甲方同意后，重新签订租赁合同。第十条合同的变更、解除与终止：1、双方可以协商变更或终止本合同；2、因不可抗力因素导致合同无法履行的，合同终止。第十一条违约责任：1、租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权终止合同，收回该场所，乙方所交纳的保证金不予退还，并按照合同租金总额的20％向甲方支付违约金。（1）未经甲方书面同意，拆改变动场所结构或损坏场所；（2）私自改变本合同规定的租赁用途；（3）利用该场所进行违法活动的；（4）拖欠房租累计7天以上的。2、在租赁期内，乙方逾期交纳本合同约定应由乙方负担的费用，每逾期一天，则应按上述费用总额的5％支付甲方滞纳金。3、租赁期满，乙方应如期交还该场所。乙方逾期归还，则每逾期一日应向甲方支付原日租金三倍的滞纳金。4、甲方因上述以外的原因解除本合同时，甲方双倍退还乙方交纳的其他保证金。第十二条免责条件：1、因不可抗力原因致使本合同不能继续履行或造成的损失，甲、乙双方互不承担责任。2、因国家政策需要拆除或改造已租赁的场所，使甲、乙双方造成损失的，互不承担责任。第十三条争议解决：本合同项下发生的争议，由双方当事人协商，协商不成的任何一方均可向当地仲裁委员会申请仲裁。第十四条合同生效：本合同自双方签字、盖章后生效，本合同一式贰份，由甲、乙双方各执壹份。具有同等法律效力。甲方：李永刚，2013年8月15日。乙方：白宵鹏，2013年8月17日（双方均已捺手印）”。合同签订后，原告（反诉被告）按合同的约定，于2013年8月19日通过开设在中国建设银行股份有限公司普洱城区分理处账户为XXXX的银行账户向被告（反诉原告）汇款107712.00元。被告（反诉原告）的租赁物至今仍未安装可供使用的门，该租赁物的门面仍属敞开式的。被告（反诉原告）未按合同的约定将租赁物交付给原告（反诉被告），致使原告（反诉被告）无法按合同的约定实现合同的目的，原告（反诉被告）因此而拒绝向被告（反诉原告）支付租金。被告（反诉原告）于2014年11月12日向原告（反诉被告）发出了《解除合同通知书》，该通知书被告（反诉原告）已于2014年11月13日通过云南省普洱市正元公证处进行公证，云南省普洱市正元公证处以（2014）云普正元证字第873号《公证书》进行了公证。对于经《解除合同通知书》原告（反诉被告）于2014年11月13日收到。庭审中双方当事人均表示同意解除合同。
另，双方约定因本合同发生争议，协商不成的任何一方均可向当地仲裁委员会申请仲裁，因本地无经济仲裁委员会，原告（反诉被告）白宵鹏与被告（反诉原告）李永刚均认可视为约定不明，该条款无效。普洱创基房地产开发有限公司对被告（反诉原告）李永刚转租行为予以认可，其予以表示放弃为本案当事人参加诉讼，原、被告均表示无异议。
原审法院认为，本案原告（反诉被告）白宵鹏与被告（反诉原告）李永刚在合同中约定：合同签订后当日内原告（反诉被告）白宵鹏向被告（反诉原告）李永刚支付当年租金的30%，共计107712.00元，庭审中，被告（反诉原告）认为该款为预付款，原告（反诉被告）则认为是定金。根据双方实际履行合同情况，原告（反诉被告）白宵鹏按约交付107712.00元款项后，被告（反诉原告）并未将租赁商铺交付原告（反诉被告）使用，故双方合同约定交付租金的30％共计107712.00元与事实不相符，法院支持原告（反诉被告）白宵鹏交付的107712.00元款项应符合双方约定的定金，不是租金与预付款。因此，对原告（反诉被告）白宵鹏在诉讼中要求被告（反诉原告）李永刚双倍返还定金的诉讼请求，于法有据，予以支持，被告（反诉原告）李永刚应返还原告（反诉被告）白宵鹏定金215424.00元。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定：“当事人协商一致，可以解除合同”。本案原告（反诉被告）白宵鹏与被告（反诉原告）李永刚均明确表示，要求解除合同，故对双方要求解除合同的主张予以支持。对被告（反诉原告）李永刚要求原告（反诉被告）支付拖欠的租金直至返还房屋之日止，租金按照每月29920.00元计算、支付违约金共计407313.00元、赔偿损失共计21542.00元的主张，因被告（反诉原告）李永刚未按约定将出租的商铺交由原告（反诉被告）白宵鹏使用，实为被告（反诉原告）李永刚违约在先，该责任应由其自行承担。被告（反诉原告）李永刚未提供原告（反诉被告）白宵鹏已接受、使用租赁物和存有违约的事实的证据，被告（反诉原告）对其反诉主张于法无据，对于被告（反诉原告）李永刚的反诉请求不予以支持，其应承担举证不能的后果。综上，根据《中华人民共和国合同法》六十七条、第一百一十二条、第二百一十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告（反诉被告）白宵鹏与被告（反诉原告）李永刚于2013年8月17日签订的《租赁合同》。二、由被告（反诉原告）李永刚于本判决生效后十日内一次性返还给原告（反诉被告）白宵鹏定金215424.00元。三、驳回被告（反诉原告）李永刚的反诉请求。案件受理费本诉3454.00元，反诉3866.00元，合计7320.00元，由被告（反诉原告）李永刚承担。
宣判后，原审被告（反诉原告）李永刚不服判决，向本院提起上诉，称：1、一审法院认定事实错误。首先，上诉人与被上诉人于2013年8月17日签订《租赁合同》对商铺交付状况及交付方式均没有进行详细具体的约定，根据《合同法》第61条之规定：“合同生效后，当事人就质量、价款、或报酬、履行地点等内容没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定”，由于商铺不同于住宅性用房，根据交易习惯，安装大门通常由商家考虑其销售物品的价值和顾客的便捷性、店铺美观综合考虑，本案通过合同其他条款的解释可以明确，被上诉人在订立合同时是清楚上诉人交付的商铺须经过装修后才能使用，包括未约定的大门，未安装大门不可能达到合同目的完全无法实现严重后果。同时，双方均不是专业人士，不能苛求双方的交易行为均能按照法律规定的证明标准来认定，这是不现实的，也是不客观的。2、从合同的履行交付方式来看，上诉人出租的商铺不止被上诉人一家，上诉人对本案商铺所属的整栋商铺均是以相同的交付方式来履行的，上诉人与其他承租人关于装修条款及交付条款内容完全与本案签订的合同内容一致，其他承租人已按照合同对房屋进行了装修和安装大门，使用一年有余。被上诉人与上诉人合同签订时房屋内设水电设施、消防设施等一应俱全，符合商铺使用目的，商铺交付给被上诉人长达一年多时间，一直处于无门无锁敞开状态，被上诉人没有向上诉人提出过任何关于商铺交付以及商铺用途的问题，而是放任商铺空置，同时也未缴纳第一年剩余70％租金，上诉人向其催收租金时，其也只是协商减低租金，未提出商铺交付用途存在问题，在上诉人同意减低租金后，被上诉人仍拖欠租金，其拖欠租金的行为致上诉人可单方解除合同、并有权要求被上诉人按照合同总租金的20％向上诉人支付违约金的情形。综上，一审法院认定上诉人没有按照约定将出租商铺交付被上诉人使用，属上诉人违约在先，是不客观、不真实的，本案上诉人是否按约履行了交付租赁物，在本案中起到关键性的作用。请求二审法院依法撤销一审判决第二项与第三项内容，改判支持上诉人原审反诉请求，即：1、请求判令被上诉人向上诉人支付拖欠的租金直至返还房屋之日止，租金标准按照每月29920.00元计算；2、请求判令被上诉人向上诉人支付违约金共计407313.00元；3、请求判令被上诉人向上诉人赔偿损失共计21542.00元，合计：428855.00元，并由被上诉人承担本案所有案件受理费。
被上诉人白宵鹏答辩认为：1、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据双方签订的《租赁合同》第五条第一款（1）项约定，答辩人履行了定金担保条款约定的支付定金义务，但上诉人一直未向答辩人通知受领或交付合同标的物，因此答辩人也未同时向上诉人履行支付水电保证金5000元和其它保证金50000元的义务，一审法院认定上诉人未向答辩人通知受领或交付合同标的物于法有据。上诉人李永刚应依法对通知受领或交付合同标的承担举证责任，在上诉人未履行交付合同标的物的情况下，答辩人依法享有先履行抗辩权。后因上诉人以通知方式解除《租赁合同》，表示了上诉人不履行《租赁合同》的明确意思表示，但双方对谁是违约者存在分歧，故向人民法院提起诉讼；2、本案上诉人在答辩人向其支付定金后，应履行两项义务，一是通知答辩人受领或直接向答辩人交付合同标的物，二是该合同标的物应符合约定标准或法定标准。答辩人认为，在上诉人未履行通知受领或直接向答辩人交付合同标的物的情况下，审查合同标的物是否符合约定或法定标准已无实际意义；3、依据《租赁合同》第四条第1款规定“本租赁场所第一年租金为359040.00元，第一年的租金应在甲方通知乙方可以接收商铺后三天内全额交付”。据此，上诉人在未履行通知答辩人接收商铺的情况下，其无权要求答辩人支付房租费。
在二审审理过程中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。经本院审查，上诉人李永刚在一审提交的第二组证据材料中当庭举证了《李永刚与白宵鹏往来邮件截图》、《往来邮件附件－补充协议》打印件各一份，拟证明上诉人通知被上诉人受领商铺，其已履行了交付适格租赁物的义务。经当庭质证，被上诉人白宵鹏对《李永刚与白宵鹏往来邮件截图》、《往来邮件附件－补充协议》的真实性予以认可，但不认可关联性和合法性，被上诉人白宵鹏认为该组证据只能证实双方就租赁合同的部分内容做出变更要约，但被上诉人一方没有做出承诺，该变更合同未成立也未生效，因此该组证据不能证实李永刚主张的证明内容。对该组证据，原审法院在判决书中未进行罗列亦未进行证据认证，本院认为，原审法院对当庭举证、质证的证据《李永刚与白宵鹏往来邮件截图》、《往来邮件附件－补充协议》未予以认证不当，根据一审法庭审理笔录的记录，被上诉人白宵鹏当庭质证对《李永刚与白宵鹏往来邮件截图》及《往来邮件附件－补充协议》的真实性予以认可，对该证据本院予以采信，证明内容将在说理部分进一步予以评判。
经二审审理查明：2013年8月17日，上诉人李永刚与被上诉人白宵鹏签订《租赁合同》后，上诉人李永刚于2014年8月30日通过电子邮件与被上诉人白宵鹏协商签订补充协议，补充协议第一条对涉案租赁房屋的租金予以调整降低，同时补充协议第二条称“乙方（被上诉人白宵鹏）应在补充协议签订三日内接收商铺并进场装修，否则视为乙方自动放弃对铺面原有协议及补充协议的一切权力，甲方直接收回铺面”。被上诉人白宵鹏收悉该补充协议的邮件后未做回复，双方亦未就补充协议内容答成协议，上诉人李永刚与被上诉人白宵鹏至今未办理租赁物实际交付手续并实际履行租赁合同。其余二审查明案件事实与一审审理查明的案件事实一致，本院均予以确认。
归纳双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的主要争议焦点是：1、本案是否适用定金罚则；2、租赁物是否交付使用及反诉请求是否应得到支持。
本院认为，1、关于是否适用定金罚则的问题。本案系租赁合同纠纷，上诉人李永刚与被上诉人白宵鹏于2013年8月17日签订的《租赁合同》，自双方签字之日起即成立生效，对双方当事人均具有约束力。根据《租赁合同》第五条约定“乙方（白宵鹏）在合同签订后当日内向甲方支付当年租金的30％共计￥107712.00元作为定金”，故被上诉人白宵鹏向上诉人李永刚支付的107712.00元系定金而并非租金或预付款。其后，上诉人李永刚于2013年8月30日向被上诉人白宵鹏送达电子邮件《补充协议》一份，除对主要条款即合同租金逐年进行大幅度降低调整外，《补充协议》第二条明确：“被上诉人白宵鹏应在补充协议签订三日内接收商铺并进场装修，否则视为自动放弃对铺面原有协议及补充协议的一切权力，甲方直接收回铺面。”本院认为，该《补充协议》未经双方当事人协商一致并签字确认，故《补充协议》未成立生效，协议中对租金予以降低调整的变更要约不产生法律意义。但该《补充协议》第二条已包含通知被上诉人签订补充协议并限期受领租赁物的意思表示，被上诉人白宵鹏收悉《补充协议》后，明知第一条约定降低房屋租金对其明显有利，却未对原《租赁合同》和《补充协议》提出书面异议或进行回复，对附条件通知受领租赁物的内容置之不理，亦未主动要求对方当事人履行交付义务。在此情况下，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定“接受定金一方不履行约定债务，应当双倍返还定金”的情形，故本案接受定金的上诉人李永刚不存在故意不履行约定债务的违约事实，原审关于上诉人李永刚未按约定将出租商铺交由被上诉人白宵鹏系违约在先的事实认定，因遗漏证据导致认定事实错误，本院予以纠正。被上诉人白宵鹏要求按照定金罚则，双倍返还已付定金107712.00元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
2、关于租赁物是否交付及反诉请求是否应得到支持的问题。本案上诉人李永刚要求被上诉人支付拖欠租金每月29920.00元、违约金407313.00元及赔偿损失21542.00元的反诉请求。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条：“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。”的规定，即租赁合同签订后应当交付租赁物，以保障承租人对租赁物使用和收益的权利。故上诉人李永刚的反诉请求应建立在租赁已实际交付使用和被上诉人存在违约的基础之上。本案双方当事人签订租赁合同后，上诉人李永刚在2013年8月30向被上诉人白宵鹏送达的电子邮件《补充协议》中，虽包含有付条件通知受领内容（即签订补充协议后三日内受理商铺），但因双方未签订《补充协议》，受领租赁物的条件尚未成就，其后上诉人李永刚亦未另行通知被上诉人白宵鹏受领租赁物或正式办理租赁物交付使用手续，根据本案现有证据，不能证实《租赁合同》中涉及的租赁物已交付被上诉人白宵鹏使用或被上诉人白宵鹏存在违约事实，故上诉人李永刚要求被上诉人白宵鹏支付拖欠租金、违约金及赔偿损失的反诉请求，缺乏事实依据，本院亦不予支持。
综上所述，本案中，上诉人李永刚与被上诉人白宵鹏于2013年8月17日签订的《租赁合同》对租赁物交付时间、交付方式及租赁物交付时应达到何种标准没有作明确约定，系产生纠纷的主要原因。在签订《租赁合同》后，双方当事人未能按照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，对租赁合同没有约定或者约定不明确的内容进行协议补充，亦未能举证证明根据交易习惯对约定不明的内容可以明确，导致租赁合同未能实际履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条关于合同解除的相关规定，因双方当事人均明确表示愿意解除《租赁合同》，原审法院依法解除上诉人李永刚与被上诉人白宵鹏于2013年8月17日签订的《租赁合同》，于法有据，应予维持。合同解除后，双方当事人因合同内容约定不明而怠于行使权利、拖延履行义务，造成的损失应各自承担责任。结合本案租赁合同签订生效后，双方当事人未办理租赁物交付使用手续并实际履行租赁合同，且双方当事人对本案租赁合同不能履行均负有责任，合同解除后，被上诉人白宵鹏依据合同按首年租金30%预付的定金107712.00元，应予以返还。
综上，上诉人李永刚的上诉理由部分成立，其上诉请求，本院予以部分支持。原审判决遗漏证据，认定事实不清，适用法律错误、判处有失偏颇，本院依据法律和二审查明事实，予以改判。根据《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六十一条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十五条、第二百一十二条，第二百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持云南省普洱市思茅区人民法院（2015）思民初字第36号民事判决第一项、第三项，即维持：（一）解除上诉人李永刚与被上诉人白宵鹏于2013年8月17日签订的《租赁合同》；（三）驳回上诉人李永刚的反诉请求。
二、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2015）思民初字第209号民事判决第二项，即撤销：（二）由李永刚于判决生效后十日内一次性返还白宵鹏定金215424.00元。
三、由上诉人李永刚于本判决生效后十日内一次性返还被上诉人白宵鹏定金107712.00元。
四、驳回上诉人李永刚的部分上诉请求。
五、驳回被上诉人白宵鹏在一审中的其它诉讼请求。
一审本诉案件受理费3454.00元，由上诉人李永刚承担1727.00元，被上诉人白宵鹏承担1727.00元；反诉案件受理费3866.00元，由上诉人李永刚承担。二审本诉案件受理费3454.00元，由上诉人李永刚承担1727.00元，被上诉人白宵鹏承担1727.00元；二审反诉案件受理费3866.00元，由上诉人李永刚承担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向云南省普洱市思茅区人民法院申请执行，申请执行的期限为两年。
审判长 邹春林
审判员 陶仕群
审判员 叶枝松
二〇一五年十二月八日
书记员 李 赟