山东省枣庄市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）鲁04行终53号
上诉人（原审原告）倪义河，男，汉族，1974年11月11日出生，住滕州市。
上诉人（原审被告）滕州市人民政府。住所地滕州市北辛中路。
法定代表人刘文强，市长。
委托代理人韩信，滕州市房屋征收与补偿办公室工作人员。
委托代理人王长东，山东荆河律师事务所律师。
上诉人倪义河、上诉人滕州市人民政府（以下简称滕州市政府）因行政赔偿一案，不服枣庄市市中区人民法院（2015）市中行初字第56号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1997年滕州市城郊乡沈庄村于善国北路建设综合楼一处，该楼办理了固定资产项目投资许可证、临时建设工程规划许可证，两证均载明该楼面积为2000平方米，其中固定资产项目投资许可证载明该楼归口行业为商业，临时建设工程规划许可证载明该楼用途为商业。其后，倪义河取得该综合楼其中一处房屋所有权。2012年10月17日，滕州市政府作出关于滕文中学区域房屋征收决定，并下发了《滕州市人民政府关于滕文中学区域房屋征收决定的公告》。原告倪义河房屋位于该征收范围内。但滕州市政府就房屋征收补偿问题未与倪义河达成补偿协议，亦未作出房屋征收补偿决定。2012年11月30日，滕州市政府对倪义河的房屋进行了强制拆除。倪义河向滕州市人民法院提起行政诉讼，请求确认滕州市政府实施强制拆除其房屋的行为违法。滕州市人民法院作出（2013）滕行初字第47号行政判决，确认滕州市政府强制拆除倪义河房屋的行为违法。该判决已经生效。2015年1月19日，倪义河向滕州市政府邮寄《国家赔偿申请书》，请求事项：房屋及附属建筑物损失294.63万元，屋内财产损失28.5806万元，经营损失10.5万元，租房损失10万元，医疗费损失0.4万元，精神损害抚慰金30万元，合计374.1106万元。滕州市政府收到后未作出赔偿决定，倪义河故而提起行政赔偿诉讼，并当庭增加诉讼请求，要求滕州市政府支付营业补偿费用205.06万元。
原审法院认为，倪义河对被拆除房屋的所有权及滕州市政府对倪义河房屋实施强制拆除的行为违法已由人民法院生效判决确认，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款的规定及倪义河被拆除房屋固定资产项目投资许可证、临时建设工程规划许可证均载明房屋用途为商业的事实，滕州市政府应对违法强制拆除倪义河房屋给其合法权益造成的损失承担赔偿责任。
关于房屋损失，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，由于滕州市政府违法强拆的原因导致倪义河的房屋已经灭失，被拆除房屋面积应由被告滕州市政府举证。倪义河主张其房屋面积为128.1平方米，滕州市政府未提供合法有效的证据予以反驳，因此，原审法院对倪义河主张被拆除房屋面积为128.1平方米予以认可。倪义河主张，本案应当参照最高人民法院《中国行政审判指导案例》第1卷第28号案例（《违法拆迁后房价上涨的，应如何确定赔偿金额》），以能够购置同区位同面积的房屋计算应得的住房损失赔偿数额。但该案例中涉及的被拆除人原住房为自购商品房，房屋下土地性质为国有土地；而本案中，涉案土地属于村集体所有，地上建筑物系倪义河通过购买他人已从村集体取得所有权的房屋取得，且倪义河并未依法办理或取得合法的土地使用手续和房屋所有权证。因此，该案例与本案在取得房屋的方式以及房屋下土地性质等方面均不相同，不应适用于本案，倪义河的该主张不予支持。关于被拆除房屋的赔偿金数额，结合《滕州市滕文中学区域棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》中沿善国路国有土地上营业房类似房的市场平均价格9200元／平方米的价格标准为参照，并考虑本案的实际情况，兼顾公平，酌定倪义河房屋的赔偿价格为9200元／平方米，以倪义河房屋面积128.1平方米计算房屋损失为1178520元，并由滕州市政府支付相应的利息，利息应按中国人民银行同期存款利率计算，时间自2012年12月1日起，至判决生效之日止。
关于租房损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款的规定，倪义河未提供租房损失的相关证据，其要求滕州市政府赔偿租房损失10万元无法律依据。但考虑倪义河房屋被拆除后，其租房的合理性，参照本次拆迁《滕州市滕文中学区域棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》中每平方米10元的一次性支付临时安置补偿费的标准，由滕州市政府赔偿倪义河安置补偿费1281元。
关于原告倪义河主张的其他损失。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款的规定，倪义河仅提供的自己所列清单及进货清单、照片，无其它有效证据予以印证，无法证明房屋被拆除时的物品损失；滕州市政府虽承认倪义河屋内存在物品且已经由被告滕州市政府予以保存，但其无法证明被保存物品为倪义河被拆除房屋内物品，倪义河对此亦不予认可，在双方均不能提供有效证据证明室内物品损失的情况下，倪义河的物品损失赔偿请求无事实依据，不予支持。关于医疗费损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款的规定，倪义河未提供相关医疗费损失证据，不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，房屋强制拆除后的经营损失不属于直接损失，倪义河要求滕州市政府赔偿经营损失无法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、第三十五条的规定，倪义河无相关证据证明滕州市政府在实施强制拆迁过程中存在《中华人民共和国国家赔偿法》中应当支付精神损害抚慰金的情形，其要求滕州市政府赔偿精神损害抚慰金的主张，不予支持。关于倪义河当庭增加的营业补偿费用损失的诉讼请求，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十五条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，其对增加营业补偿费用的诉讼请求没有说明正当理由且该损失不属于直接损失，对该诉讼请求不予支持。综上，经原审法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（八）项及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、滕州市人民政府于判决生效之日起30日内赔偿倪义河房屋损失1178520元及相应的利息（按中国人民银行同期存款利率计算，时间自2012年12月1日起至判决生效之日止）；二、滕州市人民政府于判决生效之日起30日内赔偿原告倪义河安置补偿费1281元；三、驳回倪义河的其他赔偿请求。
上诉人倪义河不服一审判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实错误，适用法律、法规错误，应予纠正。主要理由为，1.上诉人房屋损失应参照国有土地上房屋征收补偿标准，并以决定赔偿时的市场价予以赔偿，原审法院以2012年房屋征收补偿安置方案确定的价格作为赔偿标准，严重错误。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》(法释(2011)20号）第十二条第二款规定：“征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”本案中，涉案房屋所在的集体土地于2011年被征为国有，但此时并未对地上房屋进行征收补偿。2012年10月17日被上诉人作出征收决定，对涉案房屋进行征收，并于2012年11月30日将房屋强制拆除。依据上述规定，上诉人的房屋补偿标准应参照执行国有土地上房屋征收补偿标准。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条及《国有土地上房屋征收评估办法》第十条规定，被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。以公告之日的市场价格进行补偿不能确保被征收人获得足额补偿时，则应以补偿时的房屋市场价格确定房屋征收补偿数额。在违法强制拆除房屋的情形下，被征收人获得的行政赔偿数额不应低于赔偿时被征收房屋的市场价格，人民法院应以决定赔偿时的市场价格对被征收人予以行政赔偿。本案原审法院以2012年房屋征收补偿安置方案确定的价格作为赔偿标准，显然错误。2.关于其他损失，原审判决认定事实与实际严重不符，证据不足，所作判决明显错误。关于屋内财产损失。上诉人财产被毁，只能根据实际列出清单。根据《行政诉讼法》第38条规定，因滕州市政府的原因导致上诉人无法举证，滕州市政府承担举证责任，同时上诉人所列清单，符合事实，依法应予支持。关于经营损失。停产停业损失是《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的补偿范围，且滕州市政府制定的房屋征收补偿安置方案亦确立了事实营业补助。关于租房损失。在获得赔偿之前，上诉人因失去原有住房另行安排住处的损失都实际，并且持续存在。原审判决仅依据房屋征收补偿安置方案中每平方米10元一次性支付安置补偿费1281元，依据错误，与实际不符。关于医疗费、精神损害抚慰金。因滕州市政府强制拆除行为导致上诉人身体伤害，理应承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判维持上诉人的原审诉讼请求。
上诉人滕州市政府不服一审判决，向本院提起上诉称，1.一审法院认定事实不清，且违背客观证据。一审判决将倪义河128.1平方米的房屋全部认定为合法权益错误。在一审中倪义河提交的临时建设工程规划许可证，证明其房屋是临时建筑且已超出临时许可证的时间。另外，从整体建筑的面积证明，其临时建筑也存在少批多建的事实（整体建设为1.2万平方米共计90户）。现一审法院将倪义河的房屋面积全部算入临时许可证的2000平方米内，显然违背客观事实。2.一审判决违背法律的规定。一审判决将倪义河128.1平方米的房屋全部认定为合法权益，违反了土地管理法第十一条第二款及第四十四条有关集体土地使用权获取的规定；也违反了《山东省城镇临时建设、临时用地规划管理办法》第十一条“临时建设工程规划许可证，不得作为房屋确权的依据”的规定。3.一审判决参照《滕州市滕文中学区域棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》中沿善国路国有土地上营业房类似房的市场平均价格确认倪义河的房屋价值错误。根据征收评估规定，评估机构评估国有土地上营业房类似房的市场平均价格，首先应为房屋占用土地为国有出让土地；第二房屋是缴纳城市基础设施配套费用的合法建筑；第三是依法可以进行市场交易的房屋。而根据一审查明的事实，倪义河的房屋是集体土地上且超临时建设规划许可的临时建筑，是不能上市依法交易的房屋。因此，一审参照国有土地上合法营业房价格判决是错误的，违背本案客观事实。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人倪义河的诉讼请求。
本院经审理查明的事实同一审判决认定事实一致，本院予以确认。
本院认为,本案的争议焦点是滕州市政府对倪义河应予赔偿的项目范围和标准问题。
关于被强拆房屋的价值问题。本院认为，原审法院在确定涉案房屋的市场价值时，结合《滕州市滕文中学区域棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》中沿善国路国有土地上营业房类似房的市场平均价格9200元／平方米的价格标准为参照，并考虑本案的实际情况，兼顾公平原则，酌定上诉人倪义河房屋的赔偿价格为9200元／平方米，以其房屋面积128.1平方米计算房屋损失为1178520元，并由滕州市政府支付相应的利息，并无不当。故上诉人倪义河认为原审对强拆房屋赔偿标准错误的主张及上诉人滕州市政府的上诉理由均不能成立，本院不予支持。
关于租房损失。原审法院考虑倪义河房屋被拆除后其租房的合理性，参照《滕州市滕文中学区域棚户区改造项目房屋征收补偿安置方案》中每平方米10元的一次性支付临时安置补偿费的标准，由滕州市政府赔偿倪义河安置补偿费1281元，并无不当。
关于屋内财产损失。上诉人倪义河仅提供了自己所列清单及进货清单、照片，无其它有效证据予以印证，并无充分有效证据证明损失物品的存在及损失数额，故原审法院对倪义河要求滕州市政府赔偿该损失的主张未予支持，并无不当。
关于经营损失及营业补偿费用损失不属于直接损失，原审法院对此未予支持，并无不当。
关于医疗费、精神损害抚慰金。上诉人倪义河并未提供充分有效证据证明系上诉人滕州市人民政府强拆房屋造成的损失，原审法院对此未予支持，并无不当。
另外，因上诉人倪义河在二审中申请本院对滕州市沿善国北路区位的与其房屋类似的房地产目前市场价格进行鉴定不符合法律规定，本院不予准许。
因此，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 徐宝芬
审判员 张昌民
审判员 李 帅
二〇一七年九月二十日
书记员 刘家赫