江苏省宿迁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏13刑终320号
原公诉机关泗阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶红军，男，1977年12月2日出生于江苏省泗阳县，汉族，文盲，无业，住泗阳县，户籍地泗阳县。因犯盗窃罪于2001年7月26日被泗阳县人民院判处有期徒刑六年六个月，并处罚金七千元；因犯盗窃罪于2009年5月14日被扬州市广陵区人民法院判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年，并处罚金二万元，2016年5月16日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪于2017年1月13日被刑事拘留，同日被取保候审；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年4月3日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于泗阳县看守所。
上诉人（原审被告人）李虎，男，1986年3月14日出生于江苏省泗阳县，汉族，中专文化，工人，住泗阳县。因涉嫌犯赌博罪于2017年4月1日被取保候审，同年8月30日再次被取保候审，同年11月21日被逮捕。现羁押于泗阳县看守所。
上诉人（原审被告人）苗骏，男，1991年12月3日出生于江苏省泗阳县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地泗阳县，住泗阳县。因涉嫌犯赌博罪于2017年6月12日被刑事拘留，同日被取保候审，同年8月30日再次被取保候审，同年11月21日被逮捕。现羁押于泗阳县看守所。
原审被告人张为广，又名张如广，男，1978年11月8日出生于江苏省泗阳县，汉族，高中文化，个体工商户，户籍地泗阳县。因涉嫌犯赌博罪于2017年2月18日被刑事拘留，同年3月13日被取保候审，同年8月30日再次被取保候审。
原审被告人方学颖，男，1996年3月5日出生于江苏省泗阳县，汉族，初中文化，无业，住泗阳县。因涉嫌犯赌博罪于2017年2月16日被刑事拘留，同年3月13日被取保候审，同年11月27日被逮捕，2018年2月1日被取保候审。
泗阳县人民法院审理泗阳县人民检察院指控原审被告人陶红军犯寻衅滋事罪、赌博罪，原审被告人李虎、苗骏、张为广、方学颖犯赌博罪，于2017年11月24日作出（2017）苏1323刑初450号刑事判决。原审被告人陶红军、李虎、苗骏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：一、被告人陶红军寻衅滋事事实
2017年4月2日凌晨，被告人陶红军在江阴市文化中路790号蚝翅烧烤店，酒后持刀无故殴打被害人秦某1、朱某1，致被害人秦某1左膝下1和右足跟各1处皮下出血斑、被害人朱某1右前臂上段后侧1处皮下出血斑。经鉴定，被害人秦某1、朱某1的损伤程度均为轻微伤。2017年4月6日被告人陶红军赔偿了被害人秦某1、朱某1相关经济损失，其行为取得谅解。被告人陶红军归案后如实供述了犯罪事实。
原审判决认定上述事实的证据，有被告人陶红军的供述，证人胡某、贺某的证言，被害人朱某1、秦某1的陈述，视听资料，现场勘验笔录，谅解书、发破案及归案情况说明、刑事判决书、释放证明，户籍信息等。
二、被告人陶红军、李虎、苗骏、张为广、方学颖赌博事实
2016年8月至9月6日，被告人李虎、苗骏与肖某（已判刑）组织周某、谢某、王某等人在泗阳县众兴镇、卢集镇、南刘集乡境内，以“推牌九”的方式赌博13次，抽头渔利计30000元；被告人陶红军明知他人聚众赌博，仍帮助管理赌博场地、寻找赌博场地计12次，获利4000余元；被告人张为广为赌博场所望风计11次，获利2500余元；被告人方学颖在赌博场所帮助抽头计7次，获利2100余元。泗阳县公安局暂扣被告人张为广违法所得2500元，暂扣被告人方学颖违法所得2100元，暂扣赌博抽头款7000元。2017年1月13日、4月1日、6月12日，被告人陶红军、李虎、苗骏先后至泗阳县公安局众兴派出所投案，均如实供述了罪行；被告人张为广、方学颖归案后均如实供述罪行。
原审法院认定上述事实的证据，有被告人陶红军、李虎、苗骏、张为广、方学颖及同案关系人肖某的供述，证人钱某、谢某、周某、王某、刘某、朱某2、苗某1、苗某2的证言，辨认笔录、指认笔录及照片，搜查笔录、照片、证据保全清单、扣押笔录、扣押清单、暂扣款专用收据，电子数据检查笔录、光盘，发破案及归案情况说明、户籍信息等。
原审人民法院认为，被告人陶红军蔑视社会公德与国家法制，持凶器随意殴打他人，妨害社会管理秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；被告人陶红军、李虎、苗骏、张为广、方学颖以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。被告人陶红军在判决宣告以前犯数罪；在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当数罪并罚；被告人陶红军曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人陶红军、李虎、苗骏、张为广、方学颖共同故意实施赌博犯罪，系共同犯罪。其中，被告人李虎、苗骏在赌博共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人陶红军、张为广、方学颖在该共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯；被告人陶红军如实供述寻衅滋事犯罪事实，赔偿被害人相关经济损失并取得谅解；被告人张为广、方学颖如实供述赌博犯罪事实；被告人陶红军、李虎、苗骏在赌博犯罪中，主动投案并如实供述犯罪事实，系自首。综上，对被告人陶红军、李虎、苗骏、张为广、方学颖均从轻处罚，宣告缓刑对被告人张为广所在社区无重大不良影响，故对被告人张为广适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项，第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条第一款，第五十五条，第五十六条，第六十九条，第七十一条，第六十七条第一、三款，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款之规定，判决：一、被告人陶红军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金三千元；与原犯盗窃罪剩余剥夺政治权利二年四个月三天合并，决定执行有期徒刑一年四个月，剥夺政治权利二年四个月三天，并处罚金三千元；被告人李虎犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；被告人苗骏犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；被告人张为广犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元；被告人方学颖犯赌博罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币二千元；二、追缴、没收各被告人违法所得上缴国库。
上诉人陶红军上诉称：1.其未持刀殴打被害人；2.其殴打被害人后未离开现场，到案后如实供述犯罪事实，应属于自首。
上诉人李虎上诉称：1.其在数次赌博中，并不负责组织人员和安排赌博，其仅是参加赌博而已，不应认定为主犯；2.其系自首，原判量刑过重。
上诉人苗骏虽提出上诉，但在二审讯问时对原审判决认定的事实、证据和定罪量刑均无异议。
经审理查明，2017年4月2日凌晨，上诉人陶红军在江阴市文化中路790号蚝翅烧烤店，酒后持刀无故殴打被害人秦某1、朱某1，致被害人秦某1、朱某1轻微伤。2017年4月6日陶红军赔偿了被害人秦某1、朱某1相关经济损失，其行为取得谅解。陶红军归案后如实供述了犯罪事实。
上述事实有上诉人陶红军的供述，证人胡某、贺某的证言，被害人朱某1、秦某1的陈述，视听资料，现场勘验笔录，谅解书、发破案经过、受案登记表、刑事判决书、释放证明、户籍信息等证据证实。上述证据均来源合法，与案件相关联，且证据间能相互印证，足以认定。
另查明，原审法院认定上诉人陶红军、李虎、苗骏及原审被告人张为广、方学颖犯赌博罪的事实清楚，认定该事实的证据经一审庭审质证，证据来源合法，与案件相关联，且证据间能相互印证，均具有证明效力，上诉人陶红军、李虎、苗骏及原审被告人张为广、方学颖亦未提出异议，本院予以确认。
关于上诉人陶红军提出其并未持刀殴打被害人朱某1、秦某1，且犯罪后未离开现场，到案后如实供述犯罪事实，应构成自首的意见。经查，江阴市文化中路790号蚝翅烧烤店内案发当天的监控视频清晰的显示，上诉人陶红军在出门后重新进入烧烤店内殴打被害人时，手里持有一把刀具；两名受害人陈述上诉人陶红军手持刀具殴打其二人，上诉人陶红军在原审庭审中对该陈述亦未表示异议。因此，现有证据能够证实上诉人陶红军持刀殴打被害人的事实，对上诉人陶红军提出其未持刀殴打被害人朱某1、秦某1的意见，不予采纳。另外，公安机关的受案登记表载明，在民警接警后到达案发现场时，发现厨房间两名男子倒在地上相互撕扯，在民警认定上诉人陶红军涉嫌寻衅滋事并口头对其传唤时，上诉人陶红军拒不配合，民警遂强制将其带走调查。因此，上诉人陶红军并非在他人报警后在案发现场等待民警处理，而是与被害人相互撕扯，其犯罪行为一直持续至民警到达现场时，且在民警传唤时拒不配合，系被抓获归案。因此，上诉人陶红军提出其犯罪后未离开现场，到案后如实供述，应构成自首的意见无事实及法律依据，不予采纳。
关于上诉人李虎提出其在赌博罪中不是主犯，对其量刑偏重的意见。经查，上诉人李虎与上诉人苗骏及同案关系人肖某为组织他人赌博并获取非法利益，三人共同出资并商定所获利益的具体分成，实际也按约定进行了分成，且上诉人李虎实际多次参与其三人组织的赌博，积极推动赌博活动的实施，能够认定上诉人李虎系赌博共同犯罪中的主犯。原审法院根据上诉人李虎在犯罪中所起作用及情节，作出比同案关系人肖某较轻的处罚，量刑适当。因此，上诉人李虎提出其在赌博罪中不是主犯，对其量刑偏重的意见无事实及法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人陶红军持凶器随意殴打他人，妨害社会管理秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪；上诉人陶红军、李虎、苗骏及原审被告人张为广、方学颖以营利为目的，聚众赌博，其行为均已构成赌博罪。上诉人陶红军、李虎、苗骏及原审被告人张为广、方学颖共同故意实施赌博犯罪，系共同犯罪。上诉人陶红军在判决宣告以前犯数罪；在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前又犯罪，应当数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冯 莉
审 判 员 戴建军
审 判 员 高 峰
二〇一八年二月十一日
法官助理 贾银亮
书 记 员 郑寒秋
第2页/共9页