辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终字第10586号
上诉人（一审原告）：黄国宾，男，1963年4月12日出生，现住：台湾新北市。
委托代理人：夏辉，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：沈阳汽车贸易有限公司，住所地：辽宁省沈阳市。
法定代表人：杨伟平，该公司总经理。
委托代理人：孙建、孙蕊，辽宁东来律师事务所律师。
上诉人黄国宾与被上诉人沈阳汽车贸易有限公司因劳务纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民六初字第247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长并主审，审判员王耀锋、代理审判员李元旬参加的合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
黄国宾上诉请求：上诉人主张的绩效工资分为两部分，第一部分是2012年10月至12月期间的绩效工资，另一部分是上诉人于2014年4月至10月负责鞍海辽六家公司经营期间的绩效奖金。关于2012年10月至12月期间的绩效奖金，一审法院认定被上诉人发放了2012年10月
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12月绩效奖金40535元，属于认定事实错误，其中20535元是年终奖，不是绩效工资，上诉人此期间的绩效工资并没有发放。关于2013年4月至10月负责鞍海辽六家公司经营期间的绩效奖金，一审法院认定上诉人在2013年4月至10月负责管理的鞍山市上通汽车销售服务有限公司等六家公司仅一家公司为盈利状态，其余均为亏损状态是错误的。上诉人已提供被上诉人财会人员通过电子邮件方式发送的上述六家公司的损益表证明负责管理的鞍山市上通汽车销售服务有限公司等六家公司是盈利的，被上诉人向税务机关的报税凭证不能作为绩效奖金的计算依据。综上，请求二审法院改判。请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审时的诉讼请求。
被上诉人沈阳汽车贸易有限公司答辩称，一审判决正确，请求二审法院予以维持。
黄国宾向一审法院起诉称，黄国宾系沈阳汽车贸易有限公司员工。2012年9月17日，黄国宾入职沈阳汽车贸易有限公司处工作，黄国宾在沈阳汽车贸易有限公司处任大连总公司兼沈阳汽贸集团总经理助理一职。2012年10月到2013年3月末，黄国宾在大连公司任总经理，负责大连公司的汽车售前、售后与整体运营工作。2013年4月到2013年10月末，黄国宾在鞍海辽地区任总经理，负责鞍海辽6公司的汽车售前、售后与整体运营工作。根据黄国宾与沈阳汽车贸易有限公司的约定，黄国宾的工资组成为每个月的月基本工资为12500元，绩效工资为12个月的月度绩效工资加年度绩效工资，月度绩效工资=月度利润×月度提奖系数×月度绩效计分系数，年度绩效工资=年度利润×年度绩效计分系数×年度提奖系数。而从黄国宾入职到黄国宾离职，沈阳汽车贸易有限公司从来没有与黄国宾签订书面劳动合同，并且从未向黄国宾支付过任何绩效工资，黄国宾多次向沈阳汽车贸易有限公司主张发放绩效工资，沈阳汽车贸易有限公司均以各种理由拒绝向黄国宾支付，黄国宾迫于无奈于2013年10月31日离职，并且黄国宾2013年10月份的月基本工资沈阳汽车贸易有限公司也没有向黄国宾支付。为此，黄国宾向法院提起诉讼，请求法院：1、判令沈阳汽车贸易有限公司向黄国宾支付拖欠的绩效工资662500元（2012年10月1日至2013年10月31日）；2、判令沈阳汽车贸易有限公司向黄国宾支付因沈阳汽车贸易有限公司未给黄国宾办理就业证使黄国宾不能享受劳动权益所造成的损失100万元；3、判令沈阳汽车贸易有限公司承担本案全部诉讼费用。
一审被告沈阳汽车贸易有限公司辩称：一、黄国宾、沈阳汽车贸易有限公司之间系劳务关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持”；《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定：“经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护”，黄国宾为台湾地区居民，且未取得就业证，故黄国宾、沈阳汽车贸易有限公司之间为劳务关系而非劳动关系。二、因沈阳汽车贸易有限公司、黄国宾之间系劳务关系，黄国宾不存在“劳动权益”的损失，且黄国宾也未对损失进行举证，故黄国宾关于损失的诉讼请求应予驳回。劳动权益是以存在劳动关系为前提的，而如前所述，黄国宾和沈阳汽车贸易有限公司之间形成的是劳务法律关系，不能适用劳动法律关系的相关规定比照权益，因此黄国宾请求所谓的劳动权益损失无法律依据。况且黄国宾也未提交损失的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，黄国宾应当承担举证不能的不利后果。退一步讲，即使假设黄国宾存在损失，但从黄国宾提供的证据显示，黄国宾在2007年曾经在内地就业，黄国宾应当知晓国家对台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度，应当领取就业证。而在此情况下黄国宾一直未向答辩人主张办理，且拒绝签订劳动合同，答辩人认为黄国宾在此问题上存在主观上的故意。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”的规定，即使黄国宾存在实际损失，但该损失系黄国宾故意造成，答辩人不承担责任。三、黄国宾对绩效奖金的计算错误，根据计算答辩人无需再向黄国宾支付任何费用，故黄国宾关于绩效工资的请求应予驳回。鉴于黄国宾现变更为劳动报酬，根据沈阳汽车贸易有限公司之前所述，黄国宾、沈阳汽车贸易有限公司之间系劳务关系，不存在劳动关系，所以关于劳动报酬的请求，请法院予以驳回。（一）黄国宾对绩效奖金的计算存在原则性的错误，计算结果也当然错误。1.黄国宾每年年薪额度为50万元，其中绩效奖金每年的额度为35万元，黄国宾在主张662,500元绩效奖金明显超过最高额度，黄国宾计算存在错误。《录用通知书》中已约定：“黄国宾每年获得50万元的年薪额度，其中绩效奖金的额度为每年35万元”。还约定：“如任职不满一年或中途离职，其中年度绩效奖金按实际贡献按比例发放”。也就是说，黄国宾在沈阳汽车贸易有限公司处每工作满一年，最高所能获取的绩效奖金为35万元，黄国宾工作不满一年的部分按比例发放。而黄国宾于2012年9月17日入职，2013年10月31日离职，共计工作一年零一个月十五天，即1.125年。故黄国宾理论上最高能获得的绩效奖金数额为35万元/年×1.125年＝39.375万元。而黄国宾请求662500元，明显超过黄国宾最高能获得的绩效奖金数额，故黄国宾计算绩效奖金数额错误。2.黄国宾计算绩效奖金的利润为实际净利润，而并非黄国宾主张的所谓“绩效改善额”。根据黄国宾及沈阳汽车贸易有限公司均向法院提交的《沈阳汽贸集团有限公司年薪制管理文件》第十条的约定显示，绩效奖金的计算是以净利润作为计算数值，而黄国宾主张按照所谓“绩效改善额”作为计算数值，并未提供证据证明该计算方式符合双方的约定。因此，黄国宾主张“绩效改善额”计算绩效奖金，并无依据。3.黄国宾计算绩效时忽略了“多退少补”、“绩效工资收入是年度经营效益的具体体现”的计算原则。黄国宾主张，计算绩效奖金时，如月绩效奖金经计算为负数时，则绩效奖金为零，不为负数，为正数时则计算绩效奖金。然而，根据黄国宾提交的证据《辽宁鑫通汽车销售服务有限公司申请》显示：“结算最终净利情况，多退少补”，而且黄国宾提交的证据2012年年薪制人员月度绩效奖金发放表（2012年10月、2012年11月奖金）均显示绩效奖金可以为负数。同时，黄国宾提交的证据《沈阳汽贸集团有限公司年薪制管理文件》第八条第一款规定：“绩效工资收入是年度经营效益的具体体现”。综合以上来看，绩效奖金其计算原则是以年度的最终利润为基数进行计算，月度奖金只是为了平衡员工的日常收入的一种预支行为，最终以多退少补为原则在年底时统一计算。如此也能防范不良员工为了提取月度绩效奖金而通过财务手段将某个月的利润做大，提取高额绩效奖金，并将支出摊到其他月份（因为按照黄国宾的计算逻辑其他月份就算亏损也不扣减绩效奖金）。因此，黄国宾计算绩效奖金的方式违反了“多退少补”的约定原则。4.黄国宾计算绩效奖金忽略了答辩人对黄国宾的考核即“绩效计分系数”。根据《沈阳汽贸集团有限公司年薪制管理文件》的规定，绩效奖金的计算中还有一个重要指标为“绩效计分系数”。该指标是答辩人根据黄国宾在经营管理中的具体表现即黄国宾管理的公司的盈利情况进行综合考虑并给黄国宾确定具体的绩效奖金的发放比例。然而，黄国宾所管理的公司在黄国宾管理期间一直处于亏损状态，作为企业的总经理，经营不善，未能给企业创造任何利润的情况下，答辩人有权自主决定“绩效计分系数”的数额。综合上述，黄国宾所主张的绩效奖金并不是按照双方约定的方式客观公正的进行计算得出的结论，不能作为黄国宾主张答辩人支付绩效奖金的依据。（二）答辩人已经完全按照双方约定的绩效奖金计算方式为黄国宾计算其应得奖金，并支付完毕，未拖欠黄国宾奖金。具体如下：1.2012年第四季度黄国宾的绩效奖金经答辩人核算后为40535元。其中黄国宾于2013年1月10日支出2万元，剩余20535元于2013年9、10月份向黄国宾支付完毕。答辩人的工作人员应黄国宾要求就绩效奖金的计算方式进行说明后，黄国宾也未提出异议。2.2013年1-4月份，因黄国宾未按照规定提报预算，而根据原则上奖金无法计算。在此情况下，答辩人还是从关怀角度同意了黄国宾的申请，为黄国宾特批了10500元/月的绩效奖金，该绩效奖金也已向黄国宾全部发放完毕。3.2013年5-10月份，黄国宾在辽宁鑫通、辽阳鑫通、辽阳上通、辽阳吉鑫、鞍山上通、海城汇鼎担任总经理。在此期间，黄国宾一直未能上报合格的鞍山上通、海城汇鼎的预算。因此，该两个公司的绩效奖金无法计算。而剩余的四个企业答辩人按照双方约定的绩效奖金的计算方式计算后所得结果为负数，即答辩人无需向黄国宾支付该期间的绩效奖金。综上所述，黄国宾请求没有事实和法律依据，答辩人请求人民法院依法判决，驳回其诉讼请求。
一审法院查明，2012年9月7日，沈阳汽车贸易有限公司向黄国宾发出《录用通知书》一份，聘请黄国宾为大连公司总经理（大连公司即大连鑫卡迪汽车销售服务有限公司、大连吉鑫汽车销售服务有限公司）兼沈阳汽贸集团总经理助理，约定开始时间为2012年9月17日，薪金黄国宾将每年获得50万元的年薪额度，其中30%为月度工作发放（即12500元/月），其余70%为绩效奖金，即年薪=月工资×12+月度利润×月度提奖系数×月度绩效计分系数×12+年度利润×年度绩效计分系数×年度提奖系数；如任职不满一年或中途离职，其中绩效奖金按实际贡献比例发放。黄国宾于2012年9月17日入职，2013年4月23日开始负责鞍山市上通汽车销售服务公司等六家公司的经营管理工作，2013年10月31日，黄国宾提出离职。黄国宾在沈阳汽车贸易有限公司处工作期间，双方未签订劳动合同书，黄国宾未办理《港澳台人员就业证》。2013年12月23日，黄国宾向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委作出沈劳人仲不字（2013）1025号不予受理通知书。黄国宾起诉来院。一审法院于2014年12月9日作出（2014）沈河民四初字第168号民事判决书，判决驳回了黄国宾的诉讼请求。宣判后黄国宾不服，上诉至沈阳市中级人民法院，沈阳市中级人民法院认为判决认定基本事实不清，将本案发回本院，重新审理。
另查明，黄国宾在沈阳汽车贸易有限公司处工作期间，沈阳汽车贸易有限公司每月向黄国宾发放了工资12500元，而且发放的2012年10月--
12月绩效奖金40535元，2013年1-3月绩效奖金31500元，2013年4月绩效奖金10500元，共计82535元。
上述事实，有当事人陈述，录用通知书、2012年第四季度年薪计算表、邮件、2013年安海辽地区黄总薪酬分摊比例试算、2013年辽宁鑫通的预算审核表、预算审核表及各自分别的预算明细、辞职书、沈阳汽贸年薪制管理文件、招商银行转账汇款电子回单、对招商银行个人银行专业版转账汇款单笔对账单、辽宁鑫通汽车销售服务有限公司申请等证据经庭审质证，一审法院予以确认，在卷佐证。
一审法院认为，根据法律规定，台湾地区居民应依法取得就业证件后与内地用人单位签订劳动合同。黄国宾系台湾地区居民，在沈阳汽车贸易有限公司工作期间，未取得《台港澳人员就业证》，因此黄国宾与沈阳汽车贸易有限公司之间形成的关系系劳务关系，但考虑到黄国宾确为沈阳汽车贸易有限公司提供了劳动，沈阳汽车贸易有限公司应按约定向黄国宾支付报酬。根据双方约定，黄国宾的劳动报酬由30%月度工资和70%绩效奖金组成。绩效奖金，与企业的经营状态相联系，是企业年度经营效益的具体体现，计算方式为月度利润×月度提奖系数×月度绩效分数×12+年度利润×年度绩效分数×年度提奖系数。关于黄国宾要求沈阳汽车贸易有限公司支付拖欠2012年10月1日至2013年10月31日绩效工资662500的诉讼请求，虽然黄国宾提供了一定证据，但无法充分证明其主张；现沈阳汽车贸易有限公司提供企业向税务机关的财务报表并加盖了税务机关的印章作为证据，证明在黄国宾工作的2013年5月至10月期间，黄国宾负责管理的六家公司仅一家公司为盈利状态，其余均为亏损状态，对于沈阳汽车贸易有限公司提供的证据一审法院予以确认。那么根据黄国宾、沈阳汽车贸易有限公司约定的绩效奖金的计算方法，该期间的五家公司绩效计分系数为负数，沈阳汽车贸易有限公司无法向黄国宾发放该期间的绩效工资。现沈阳汽车贸易有限公司已经向黄国宾发放了2012年10月至12月、2013年1月至4月的绩效奖金82535元，根据双方约定的计算方式沈阳汽车贸易有限公司应补发放工作期间的绩效奖金为5784.38元。关于黄国宾主张赔偿未办理就业证造成的损失问题，因黄国宾未提供证据证明其主张，故不予支持。
一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条之规定，判决如下：一、沈阳汽车贸易有限公司于本判决发生法律效力后10日内一次性给付黄国宾绩效奖金人民币5784.38元；二、驳回黄国宾的其他诉讼请求及沈阳汽车贸易有限公司的其他抗辩。案件受理费10元，由沈阳汽车贸易有限公司负担。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人提出要求被上诉人支付2012年10月至12月及至2013年4月至10月绩效奖金的上诉主张，经查，根据双方的约定，上诉人的工资报酬由30%月工资和70%绩效奖金组成，计算方式为月度利润×月度提奖系数×月度绩效分数×12＋年度利润×年度绩效分数×年度提奖系数。关于2012年10月至2012年12月期间的绩效奖金，上诉人在此期间担任大连总公司兼沈阳汽贸集团总经理助理一职。一审法院审理期间，被上诉人已向法院提供证据证明依据双方关于绩效奖金的约定向上诉人足额支付了2012年10月至2012年12月绩效奖金40535元。关于2013年4月至10月期间的绩效奖金，上诉人自2013年4月开始负责鞍山市上海通用汽车销售服务有限公司等六家公司的经营管理工作，上诉人在一审法院审理期间提供了财务人员通过电子邮件方式给其发送的鞍山市上海通用汽车销售服务有限公司等六家公司的损益表，用以证明上述六家公司在其经营管理期间大部是盈利的，其应享有绩效奖金，但没有证据证明该损益表得到被上诉人的最终确认并报送当地税务管理机关。被上诉人在一审法院及本院审理期间提供了辽阳市吉鑫汽车销售服务有限公司、辽阳市上通汽车销售服务有限公司、辽阳市鑫通汽车销售服务有限公司加盖辽阳市白塔区国家税局管理一科的公章的利润表，提供了辽宁鑫通汽车销售服务有限公司、鞍山市上海通用汽车销售服务公司、海城汇鼎汽车销售服务有限公司往税务管理机关报送的损益表，证明在上诉人负责经营该六家公司期间只有辽阳市上通汽车销售服务有限公司2013年8月是盈利的，其余五家公司都是亏损的，本院对被上诉人提供的该利润表、损益表予以认可。由于上诉人2013年4月绩效奖金已发放，故一审法院依据双方关于绩效奖金的约定判决被上诉人向上诉人支付2013年5月至10月期间的绩效奖金5784.38元并无不当。综上，上诉人提出的上诉主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黄国宾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 智
审 判 员 王耀锋
代理审判员 李元旬
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 李长贤