广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民三终字第133号
上诉人（原审原告）：明雪桥。
被上诉人（原审被告）：广东双和新能源科技有限公司。
法定代表人：范文开。
委托代理人：曾建勇，系广东伟伦律师事务所律师。
委托代理人：利小聪，系广东伟伦律师事务所律师。
上诉人明雪桥因与被上诉人广东双和新能源科技有限公司（以下简称为双和公司）经济补偿金纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2013）惠城法小民初字第595号民事判决，向本院提起上诉。本院在受理该案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人明雪桥、被上诉人双和公司的委托代理人利小聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
2013年10月11日，明雪桥向原审法院提起诉讼，其请求：双和公司向其支付违法解除劳动合同经济赔偿金7000元。主要事实与理由：明雪桥于2013年6月11日到双和公司处任职，职位为项目经理。并于2013年6月13日与双和公司签订了一份为期三年的劳动合同，合同约定试用期3个月，即试用期自2013年6月13日至2013年9月12日止。2013年8月22日，双和公司以明雪桥在试用期内“不能胜任本岗位工作”为由，于2013年8月22日向明雪桥送达《解除劳动合同通知书》（双和公司在仲裁答辩时已对该事实予以承认，详见仲裁裁决书），违法解除了与明雪桥之间的劳动关系。双和公司违法解雇明雪桥后，于2013年8月24日，拿了一份事先拟制好的空白的《员工离职审批表》（非申请表）给明雪桥签名，以达到遮掩其已违法解雇明雪桥的不法目的。但从该审批表可知，明雪桥签字日期为2013年8月24日，而相关职能部门领导的批准日期竟然为2013年8月23日。此种明显造假的行为理应受到法律的严惩而不是庇佑。就本案双和公司在试用期内可否以“不能胜任工作”为由立即解除劳动合同而言，首先，本案劳资双方之间签订的劳动合同或企业规章制度中须有明确的试用期约定，或企业在招聘员工时应当对录用条件进行明确界定，即企业存在录用条件。而本案中，双和公司并未在劳动合同中明确约定试用期考核标准，亦未有经明雪桥认可的规章制度（双和公司提供的《技术部岗位职责》非双和公司本身的规章制度，跟本案无关，明雪桥不予认可，且该《技术部岗位职责》亦未对试用期条件作明确界定，即未指明该职责要求即为试用期考核条件）对其进行明确界定，在明雪桥入职时亦未告知企业存在任何录用条件，而今却以所谓明雪桥在试用期内“不能胜任本岗位工作”为由解除双方之间的劳动关系，明显缺乏事实和法律依据，属违法解雇。其次，企业在试用期内以员工“不能胜任本岗位工作”为由解除双方之间的劳动关系，应在试用期届满前完成考核，并有充分证据证明员工在试用期内不符合录用条件。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，在用人单位解除劳动合同争议中，劳动者仅需证明是用人单位解除劳动合同即可，其余举证责任全在用人单位。因此，用人单位必须要有充分证据，包括劳动合同关于试用期的约定等、证明有具体明确的录用条件的证据如岗位说明书等、证明劳动者不符合录用条件的证据如职业能力考核记录等、证明试用期不符合录用条件予以解除程序方面的证据如解除通知书及签收记录等。而本案双和公司并未出具上述任何证据，从这点亦可得知其属于违法解雇。第三，企业在试用期内以员工“不能胜任本岗位工作”为由解除双方之间的劳动关系，应当在试用期内发出解除通知书并说明理由且让员工签收。为了规制用人单位滥用试用期，劳动合同法对试用期解除作出了严格规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。因此，用人单位以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同，解除通知书应在试用期内作出并说明理由，交由劳动者签收。而本案中，双和公司解雇明雪桥时只是告知明雪桥其在试用期内“不能胜任本岗位工作”，但并未解释任何理由，亦未提供任何站得住脚的证据证明明雪桥在试用期间经考核后不符合录用条件（双和公司连录用条件是否存在都无法证明），已然构成违法解雇。更加恶劣的是，双和公司在违法解雇明雪桥后，竟然诱导明雪桥在空白的《员工离职审批表》上签字，以遮掩其违法解雇的丑陋面目，由于该《员工离职审批表》存在严重瑕疵（申请时间与审批时间严重不符，该证据依法不应采用），双和公司理应对其违法解雇行为付出代价，向明雪桥支付违法解除劳动合同赔偿金。此外，明雪桥在此声明，将保留追诉相关造假证据责任人的法律责任（包括刑事责任）。综上所述，双和公司的行为已经严重侵害劳动者的权益，为维护社会公平正义和明雪桥的合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》、《民事诉讼法》及其相关法律法规的相关规定，特向法院提起诉讼。
双和公司一审辩称：答辩人因被答辩人在试用期内不符合录用条件，且被答辩人有重大失职行为，给答辩人造成了重大损失而解除劳动合同，具有充分的事实与法律依据。理由如下：1、被答辩人入职时，双方已明确约定了被答辩人的录用条件及工作内容，且其岗位职责也已经在公告栏公示。其一，被答辩人于2013年6月13日入职答辩人处，入职时双方签订了书面《劳动合同》，合同约定的主要内容为：期限为三年（自2013年6月13日至2016年6月l2日止），其中试用期为三个月（自2013年6月13日起至2013年9月l2日止）；职务为技术部经理，工作任务或工作职责见《岗位说明书》（被答辩人的工作任务主要为：申报国家政策为导向或重点推广技术项目、政府科学技术改造专项资金项目、科技创新基金项目、政府财政资金扶持的各种改造、资助项目等）；被答辩人正常工作时间工资额为1130元；《员工手册》作为本合同附件等。其二，被答辩人工作岗位为技术部经理，该岗位的录用条件及录用内容于2012年6月8日起正式张贴公司公告栏上，每天上下班公司全体员工包括被答辩人只要是视力正常、细心的都能够看到；且答辩人在签订合同时也已将该《技术部岗位职责》说明书交予其手；被答辩人作为部门负责人也理应清楚、明确了解岗位职责，如其不了解是其工作失责；同时，每位新入职员工也要接受入职培训并发放《员工手册》一本，《员工手册》第二章第2.5条的2.5.2点：“试用期满前，被证明部符合录用条件或经本公司考核不合格者予以辞退”，被答辩人也理应清楚；其三，事实上，被答辩人对于录用条件及工作内容已完全知悉，其在劳动仲裁阶段提交的《劳动仲裁申请书》中关于其工作内容的陈述完全可以印证这一点。即其对工作内容陈述如下：“申诉人2013年6月11日到被诉人单位应聘项目经理一职，具体工作内容：由申诉人每月申报国家政策为导向的或重点推广技术项目、政府科学技术改造专项资金项目、科技创新基金项目、政府财政资金扶持的各种改造、资助项目等”。2、被答辩人因工作严重失职，给答辩人造成重大损失。被答辩人入职后，经常未能按职责完成工作任务，经上级领导多次批评指正后仍不思悔改。被答辩人在担任技术部经理期间，其所在的技术部负责申报“惠州市新能源与高效节能工程技术研究开发中心”项目，被答辩人负责具体工作。该项目经政府相关部门同意申报后，被答辩人因工作严重失职等原因，没能在政府规定时间内（2013年7月15日9时起至2013年8月20日17时止）完成资料上报工作，造成答辩人无法申报该项目，给答辩人造成了重大损失。同时，被答辩人隐瞒实际工作进展情况，向答辩人汇报申报资料已上传，且已完成该项目。由于被答辩人严重失职，造成答辩人高达到30万元以上的损失。3、关于被答辩人在试用期不符合录用条件的事实，已经过被答辩人的书面确认。关于被答辩人在试用期不符合录用条件的事实，已经过被答辩人的书面确认，即在解除劳动合同时，被答辩人已在《员工离职审批表》中签字确认，并亲笔在离职原因上打“√”说明是“试用期不合格”。综上所述，答辩人因被答辩人在试用期内不符合录用条件，且被答辩人有重大失职行为，给答辩人造成了重大损失而解除劳动合同，符合相关法律规定。总之，明雪桥在工作上的严重失职给被告造成了重大的经济损失，明雪桥不能按工作职责完成工作任务，我方依法解除劳动合同。被答辩人要求答辩人支付赔偿金缺乏相应的事实与法律依据，恳请法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。
原审法院查明的事实
原审法院审理查明事实如下：2013年6月11日，明雪桥（乙方）与被告（甲方）之间签订劳动合同，合同主要内容有：合同约定期限自2013年6月13日到2016年6月12日止；约定试用期3个月，自2013年6月13日至2013年9月12日止；工作岗位为技术部，所聘职务为经理；工资为1130元（实发工资每月7000元）。合同中约定公司单方面解除合同的条款有：乙方试用期内被证明不符合录用条件的；乙方严重违反公司制度的。
2013年8月22日，被告以明雪桥在试用期内“不能胜任本岗位工作”为由，于2013年8月22日向明雪桥送达《解除劳动合同通知书》，单方面解除了与明雪桥之间的劳动关系。次日，明雪桥在《员工离职审批表》（注明离职原因为试用期不合格）和《解除劳动合同通知书》上签名并办理工作交接手续。双方均表示不再履行劳动合同。
2013年8月26日，明雪桥向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项有：1.认定被申请人解聘我的解聘决定无效，并赔付双倍的经济补偿金7000元；2.被申请人应支付我在申报《组建惠州市新能源与高效节能工程技术研究开发中心》专题项目中所获得经费的应得提成，以及其他我撰写或修改过的项目业务提成共计30000元；3.被申请人应支付我因加夜班撰写或修改项目申报材料加班费2000元。明雪桥在仲裁中，并未提交申报项目业务提成是否属于工资范畴以及加班报批的相关证据。惠州市劳动人事争议仲裁委员会惠市劳人仲案字（2013）0713号《裁决书》，裁决驳回申请人所有仲裁请求。
明雪桥在被告公司负责《组建惠州市新能源与高效节能工程技术研究开发中心》专题项目的申报，该项目在广东省科技业务管理平台惠州市科级业务管理系统上显示：该项目因超过申报截止日期：2013年8月20日17：00，暂时不能申报组建惠州市新能源与高效节能工程技术研究开发中心类别的项目。被告公司技术部2013年8月19日会议记录显示，明雪桥多项工作任务未完成。
原审裁判的理由与结果
原审法院认为：本案系劳动合同纠纷。原、被告经协商一致、以平等自愿的原则于2013年6月11日签订的劳动合同，是具有完全民事行为能力的双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，对当事人具有约束力，应受法律保护，双方当事人均应严格按照合同约定履行各自义务。
双方在合同中明确约定试用期内被证明不合格的，明雪桥有权解除劳动合同；试用期自2013年6月13日至2013年9月12日止。明雪桥自己承认其在被告公司负责《组建惠州市新能源与高效节能工程技术研究开发中心》项目的申报，而广东省科技业务管理平台惠州市科级业务管理系统上显示：该项目因超过申报截止日期：2013年8月20日17：00，暂时不能申报组建惠州市新能源与高效节能工程技术研究开发中心类别的项目。被告公司技术部2013年8月19日会议记录显示，明雪桥多项工作任务未完成。被告于2013年8月22日向明雪桥送达《解除劳动合同通知书》。综上，被告广东双和新能源科技有限公司在试用期内，认为明雪桥不能胜任工作，且在明雪桥工作出现重大失误后（错过项目申报期限），依据劳动合同中事先约定的解除合同条款，以试用期不合格为由，解除双方之间的劳动合同关系，并无不当。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三条、第四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2013年11月29日作出（2013）惠城法小民初字第595号民事判决：驳回明雪桥的诉讼请求。
当事人二审的意见
明雪桥不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决并改判双和公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金7000元；2、双和公司支付在申报《组建惠州市新能源与高效节能工程技术研究开发中心》专题项目中所获得的经费里应得的业务提成，以及其他经明雪桥撰写或修改过的项目业务提成，计3万元。其上诉的主要事实和理由：1、一审法院认定“恭送项目申报超过申报截止期限”属于上诉人工作的重大失误、在试用期间不能胜任工作缺乏事实依据。2、用人单位在试用期内以员工“不能胜任本岗位工作”为由解除双方之间的劳动关系，应在试用期届满前完成考核，并有充分证据证明员工在试用期内不符合录用条件，但一审判决对此的认定明显偏袒用人单位，有违法律。3、用人单位应当在试用期内发出解除通知书并说明理由且让员工签收，但被上诉人明显欠缺这一点。
双和公司二审答辩称：不同意明雪桥的上诉意见，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
在本案二审中，明雪桥向本院提交四份证据，均为复印件，未提交原件供法庭核对：证据一、项目申报成功资料，证明我这个申报项目是成功的；证据二、项目成功申报的凭证，证明这个项目已经是受理成功的；证据三、2011年的财务报表，证明财务数据有问题；证据四、2011年财务数据的原件，证明提交的财务数据和原件数据不同，有误。上述证据系从双和公司的管理系统中管理平台打印出来的。
双和公司对明雪桥提交的上述证据的质证意见为：明雪桥当庭提交的四份证据不属于法律规定的二审新证据。对证据的真实性、关联性不予认可。
本院判决的理由和结果
本院认为，本案系经济补偿金纠纷案件，原审认定为劳动合同纠纷欠妥，应予纠正。根据本院查明的事实和本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，因明雪桥的第二项上诉请求虽在劳动仲裁前置程序中已经提出，但在本案一审阶段并未提出，视为其对该项请求的主动放弃，现其在二审中提出，属于二审新增加的请求，又调解不成，依法应予以驳回。本院确定本案争议的焦点是：双和公司是否应当向明雪桥支付违法解除劳动合同经济赔偿金7000元的问题。
关于明雪桥向本院提交四份证据，因双和公司对上述四份证据的真实性均有异议，且明雪桥未提交该四份证据的原件供法庭核对，上述证据的真实性本院无法认定，故依法不应作为本案认定事实的证据使用。
关于本案的焦点问题，试用期是指用人单位对新招收的职工进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限。本案中，根据双和公司提交的广东省科技业务管理平台惠州市科级业务管理系统上的显示内容、2013年8月19日会议记录证明了明雪桥存在多项工作任务未完成的情形，虽然明雪桥主张双和公司分派给其的任务系要三四个人才能完成，但其并未提交有效的证据用于支持其主张；同时，双和公司于2013年8月23日以明雪桥试用期不能胜任其本岗位工作为由解除双方的劳动合同关系，并于次日由明雪桥在《员工离职审批表》和《解除劳动合同通知书》上签字确认以及办理工作交接手续的流程并无不当。综上，双和公司提交的证据证明了明雪桥存在试用期间被证明不符合录用条件的事实依据以及根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条的规定，在试用期解除劳动合同向明雪桥说明了理由。根据上述规定以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条第（二）项的规定，原审法院认定双和公司以试用期不合格为由，解除与明雪桥之间的劳动合同关系并不违法，该认定并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，原审认定事实及适用法律正确，本院依法对此予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案为劳动争议案件，属于免收二审案件受理费范围。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 江 玮
代理审判员 李旭兵
二〇一四年八月十二日
书 记 员 卢雪丹
附：相关裁判依据
《中华人民共和国劳动合同法》
第二十一条在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第十九条有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
（一）用人单位与劳动者协商一致的；
（二）劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；
（三）劳动者严重违反用人单位的规章制度的；
（四）劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（五）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（六）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；
（七）劳动者被依法追究刑事责任的；
（八）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；
（十一）用人单位依照企业破产法规定进行重整的；
（十二）用人单位生产经营发生严重困难的；
（十三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；
（十四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。