江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第102号
上诉人（原审原告）赵万涛，农民。
委托代理人叶天华，江西五云律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郭世煌，农民。
委托代理人彭冬根，遂川县龙城法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）国营遂川县云岭林场巾石分场，住所地遂川县巾石乡密岭村洪门洞口。
法定代表人李大桥，场长。
委托代理人周求访，江西金秋实律师事务所律师。
上诉人赵万涛、郭世煌因与被上诉人国营遂川县云岭林场巾石分场（以下简称巾石分场）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服遂川县人民法院（2014）遂民一初字第403号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2012年7月30日和10月30日，巾石分场与郭世煌签订两份《木材采伐生产承揽合同》，巾石分场将坐落在遂川县枚江乡高升村52林班40小班的木材采伐生产作业承揽给郭世煌。郭世煌承揽后又以150元／立方米的工价雇请赵万涛等人采伐生产。2013年9月26日，赵万涛在山上作业砍伐一棵树时，有一棵被挖倒的树倒伏在其砍伐的这棵树上，被倒伏的树滑落打伤。赵万涛受伤后被送往遂川县人民医院和赣州市人民医院抢救治疗。2014年9月11日，经遂川吾和司法鉴定中心鉴定，赵万涛的伤残等级为五级伤残，误工损失日为365日，后续治疗费为9000元。赵万涛的损失有：医疗费39113.40元（含郭世煌垫付的58元）、后续治疗费9000元、误工费27300元（78元／天×350天）、护理费1580.40元（87.80元／天×18天）、住院伙食补助费270元、营养费酌定270元、交通费酌定600元、残疾赔偿金105372元、被扶养人生活费54278.40元、鉴定费1200元，共计238984.20元。郭世煌已付赵万涛20058元。
一审法院认为：巾石分场将遂川县枚江乡高升村52林班40小班山场的林木采伐劳务发包给郭世煌，双方签订了《木材采伐生产承揽合同》，形成承揽合同法律关系。郭世煌承揽后将其中一道工序即砍伐林木以150元／立方米的价格雇请赵万涛等人为其提供劳务。赵万涛在劳务作业上受郭世煌管理、指挥、支配，双方之间形成雇佣关系。赵万涛在为郭世煌提供劳务砍伐树木过程中被树木砸伤，郭世煌应承担赔偿义务。赵万涛在砍伐树木时未注意安全，也有过错，可适当减轻郭世煌的赔偿责任。由于国家目前没有法律法规对承揽砍伐林木业务有资质要求，故巾石分场不存在选任上的过错，对赵万涛的损失不承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，判决：一、赵万涛各项损失总计238984.20元，由郭世煌赔偿70%即167288.94元，扣除郭世煌已付20058元，仍应付147230.94元，限判决生效后一个月内付清，其余自负。二、驳回赵万涛的其他诉讼请求。案件受理费5434元，减半收取2717元，由赵万涛负担815元，郭世煌负担1902元。
赵万涛不服一审判决，提起上诉，请求依法改判郭世煌承担全部赔偿责任，巾石分场承担连带责任。其理由主要是：1、巾石分场将采伐工作任务交给没有采伐资质的采伐队伍作业，违反了林业部《森林采伐作业规程》规定，存在选任过失责任。2、巾石分场没有建立安全生产制度和提供安全生产条件，且将采伐任务发包给郭世煌作业后，作为安全生产单位，没有履行好安全生产监督管理职责，对事故的发生负有监督管理失职责任。3、赵万涛在采伐过程中没有违反相关作业规程，不存在重大过错，不负责任。4、一审法院将不相关案件的判决书作为本案证据使用，违反证据规则。5、一审法院对赵万涛的误工损失计算有误，经司法鉴定误工损失日为365天，一审按350天计算没有依据。6、赵万涛在从事雇佣活动中造成五级伤残，独立生活能力受到严重影响，一审法院未判精神损害抚慰金，不合法理情理。
郭世煌答辩称：根据郭世煌与巾石分场签订的合同约定，需要雇请有资质的人员，但是巾石分场没有雇请有资质的人员，且没有履行监督管理的职责，应当承担责任。
巾石分场答辩称：1、林业部《森林采伐作业规程》并非法律规定，且该标准指的是专业森林采伐作业队伍，而江西省唯一有关林木采伐运输的规范性文件就是《江西省森林采伐限额采伐管理暂行办法》，该办法并没有采伐需要相应资质的相关规定，江西省也没有颁发所谓的采伐资质证书。因此，巾石分场不存在选任过错。2、巾石分场与郭世煌签订《木材采伐生产承揽合同》两份，约定按照每立方米245元的价格将坐落于遂川县枚江乡高升村山场上的杂木由郭世煌承揽，该报酬含采伐、制材、修桥修路、运输、修路占用土地费用、青苗补偿费、管理费、安全生产费、保险费等。签订合同后，由郭世煌自主经营、自主管理，巾石分场没有雇请赵万涛，与赵万涛不发生任何关系。3、本次事故中，赵万涛本人在一棵树压倒在其砍伐的那棵树的情况下，没有得到许可，擅自决定砍伐没有倒卧的那棵树，且没有做任何安全防护工作，导致事故发生，赵万涛本人有重大过错，应当承担一定责任。4、一审根据法律和江西省实际采信中院判例，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法予以维持。
郭世煌亦不服一审判决，提起上诉，请求二审法院依法撤销原审判决，改判其不承担赔偿责任。其理由主要是：1、事故发生时，已超过郭世煌与巾石分场签订的承揽合同约定的合同履行期限，发生事故的原因在于赵万涛系根据巾石分场李大桥的另行指示进行砍伐而造成。2、郭世煌与赵万涛不是雇佣关系，而是承揽关系，郭世煌将采伐运输木材的工作以每立方米180元的价格承包给赵万涛，并另外支付了每立方米10元的承包费给赵万涛，也按照约定将款项一次性付给了赵万涛，而赵万涛自带采伐工具、负责分发工资给其他人。3、一审法院程序不当，郭世煌对赵万涛的伤残等级、误工损失时间365天有异议，已提出重新鉴定，但一审法院未允许，而赵万涛的伤残等级与其本人实际情况有明显区别，误工费按350天认定错误，应当按规定计算到定残日前一天为止，误工时间为314天。4、郭世煌与巾石分场签订的《木材采伐生产承揽合同》中“关于采伐林木对象及要求”一项中双方约定执行《江西省森林采伐规程》，而该规程规定了须聘请有资质的人员进行砍伐，巾石分场存在选任过失。综上，一审法院认定事实错误，导致适用法律错误，郭世煌不承担赔偿责任，巾石分场应当承担责任。
赵万涛答辩称：1、虽然政府没有履行相应的管理职责，但这不能成为巾石分场免责的理由。2、郭世煌根据巾石分场李大桥的指示，要我们砍伐清理路边的杂木以装满一车，才造成本案事故，巾石分场应当承担责任。3、赵万涛一直都是受雇于郭世煌，每立方米180元是工资，不存在每立方米10元承包费，发包不属实。4、误工时间的计算应该以司法鉴定意见书为准。
巾石分场答辩称：1、李大桥当时仅指示郭世煌砍伐路边倒伏的杂木，而未指示要砍伐路边的杂木以装满一车，事故发生系因赵万涛遵照郭世煌的指示而砍伐所导致；此外，郭世煌与巾石分场签订的承揽合同中明确约定报酬含修桥修路费用，清理工作应当属于合同约定的附随义务，且清理的路边杂木也一并结算，属于合同约定的工作范围。2、巾石分场按照承揽合同约定，已将一切采伐、运输等工作发包给郭世煌，由郭世煌自主管理、负责。3、江西省都没有颁发采伐资质证书，应当按照法律规定，结合江西省的实际情况作出认定。
根据诉辩各方的意见，归纳本案二审的争议焦点为：1、本案责任应如何承担？2、赵万涛的误工损失的计算是否正确？3、赵万涛诉请精神损害抚慰金应否支持？
二审中，赵万涛提供在中国裁判文书网公布的辽宁省抚顺市中级人民法院（2014）抚中民二终字第00282号民事判决书和吉林省珲春市人民法院（2014）珲民一初字第417号民事判决书，以证明巾石分场违法发包，应当承担连带赔偿责任。郭世煌质证认为，对该两份判决书的真实性、合法性、关联性没有异议。巾石分场质证认为，两份判决书的真实性无法确定，且东北林区是国家重点林区，有资质管理部门，有专业的采伐队伍，与江西等南方林区不同，江西省政府没有林业采伐资质的管理部门，没有有资质的采伐队伍，在本案中，《江西省森林采伐限额采伐管理暂行办法》应当优于国家《森林采伐作业规程》适用。本院认为，上述两份判决书与本案无关，不予认定。郭世煌提交《木材采伐生产承揽合同》两份，以证明这两份合同中，一份合同标的为杉木，另一份合同标的为杂木，双方约定执行《江西省森林采伐规程》，即须聘请有资质的人员实施采伐。赵万涛和巾石分场对该两份合同的真实性均无异议。本院认为，一审时，巾石分场已向法院提交了该两份合同。
经审理查明：2012年7月30日和10月30日，巾石分场与郭世煌先后签订两份《木材采伐生产承揽合同》，将坐落在遂川县枚江乡高升村52林班40小班的木材采伐生产作业承揽给郭世煌，双方约定必须在2012年12月31日以前完成。其中，以杂木为合同标的的合同中约定，“此次木材生产单价经甲方（巾石分场）验收合格按原木（双码）检尺245元／立方米包干（含采运过程中的各类工序工资、修桥修路、修路土地征用费、青苗补偿费、管理费、木材看管费、安全生产费、保险费、上车费等）结算给乙方（郭世煌）”。郭世煌雇请赵万涛等人约定按照180元／立方米支付工资，赵万涛等人负责杂木的砍伐、制材、装车三道工序，油锯等工具自带。采伐工作延期至2013年9月底，在木材采伐作业基本完工、等待运输时，赵万涛向郭世煌询问工资结算事宜，郭世煌又向巾石分场场长李大桥询问，李大桥提出在结账前要清理修路时被挖机挖倒、倒伏的杂木。郭世煌告诉赵万涛，要将被倒伏的杂木清理，如不够一车就砍伐路边的其他杂木凑够一车。事故发生后，巾石分场与郭世煌按照合同约定的价格结算完毕，郭世煌与赵万涛等人亦按之前约定的工资结算完毕，其他人员的工资由赵万涛统一领取后分发。其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：根据巾石分场与郭世煌签订的承揽合同，双方形成承揽关系，虽超过合同约定的期限完工，但双方依然按照合同约定履行各自的义务，承揽关系实际上到双方结算完毕才终止。赵万涛、郭世煌认为巾石分场未根据《森林采伐作业规程》聘请有资质的采伐队伍，存在选任过失，而现有法律法规未明确要求承揽砍伐林木业务必须有相应资质，《森林采伐作业规程》为行业标准，且经了解截止目前江西省未颁发采伐资质证书、无有资质的采伐队伍，江西省也未出台森林采伐作业规程，巾石分场不存在选任过失，故对赵万涛、郭世煌提出的要求巾石分场承担连带赔偿责任的上诉意见，本院不予采纳。根据承揽合同的约定，安全生产监督管理职责由郭世煌负责履行，故对赵万涛提出的巾石分场对事故的发生负有监督管理失职责任的上诉意见，本院不予采纳。赵万涛是在根据郭世煌的指令行事时发生事故，且清理为采伐林木修路时倒伏的树木应为本案所涉承揽合同中的附随义务，故对赵万涛、郭世煌提出的要求巾石分场承担责任的意见，本院不予采纳。郭世煌将砍伐、制材、装车三道工序以180元／立方米的价格雇请赵万涛等人做工，赵万涛等人虽自带工具提供劳务，但在劳务作业中受郭世煌的管理、指挥、支配，郭世煌与赵万涛形成劳务关系。郭世煌认为其与赵万涛之间系承揽关系，与本案查明的事实和证据不符，对该上诉意见，本院不予采纳，郭世煌应对赵万涛在劳务活动中所受损害承担相应的责任。赵万涛未移开倒伏树木便贸然实施砍伐的行为明显不当，其自身应对其所受损害承担一定的责任，故对赵万涛提出其不承担责任的上诉意见，本院不予采纳。根据本案具体情况和责任方的过错程度，本院确定郭世煌承担60%的责任，赵万涛承担40%的责任。赵万涛的伤残等级和误工损失日已经司法鉴定机构确定，郭世煌虽有异议，但未提供相反的证据予以反驳，其申请重新鉴定无正当理由，一审不予准许并无不当。误工时间应当按照鉴定结论确定的误工天数计算，误工费按365天计算为28470元，一审认定赵万涛的损失总额有误，其总损失应为240154.20元。赵万涛构成伤残五级，其提出的赔偿精神损害抚慰金的请求依法应予支持，本院确定郭世煌赔偿赵万涛精神损害抚慰金18000元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更遂川县人民法院（2014）遂民一初字第403号民事判决第一项为：郭世煌于本判决生效之日起十五日内赔偿赵万涛各项损失144092.52元，品除已付的20058元，尚应支付124034.52元；
二、变更遂川县人民法院（2014）遂民一初字第403号民事判决第二项为：郭世煌于本判决生效之日起十五日内赔偿赵万涛精神损害抚慰金18000元，驳回赵万涛的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2717元，二审案件受理费5663元，合计8380元，由赵万涛负担3352元，郭世煌负担5028元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晨
代理审判员 杨思铭
代理审判员 罗良华
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 陈利国