湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘10民终63号上诉人（原审原告、反诉被告）：桂阳建阳路桥有限责任公司。法定代表人：谭小良，该公司董事长。委托诉讼代理人：李继军，湖南银光律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贵明，湖南银光律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：桂阳县市政工程有限公司。法定代表人：夏国彬，该公司经理。委托诉讼代理人：袁华军，男，该公司职工。委托诉讼代理人：史敏，湖南指点律师事务所律师。原审第三人：湖南宇华交通工程材料有限公司。法定代表人：罗正宇，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：李南章，湖南郴华律师事务所律师。上诉人桂阳建阳路桥有限责任公司（以下简称建阳公司）与被上诉人桂阳县市政工程有限公司（以下简称市政公司）及原审第三人湖南宇华交通工程材料有限公司（以下简称宇华公司）建设工程施工合同纠纷一案，湖南省桂阳县人民法院于二○一六年十月二十六日作出（2016）湘1021民初120号民事判决，建阳公司、市政公司、宇华公司均不服，向本院提出上诉。本院于二○一七年五月四日作出（2017）湘10民终374号民事裁定书，裁定发回重审。湖南省桂阳县人民法院于二○一七年十一月十五日作出（2017）湘1021民初847号民事判决，建阳公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建阳公司的委托诉讼代理人李继军、李贵明，被上诉人市政公司的委托诉讼代理人袁华军、史敏及原审第三人宇华公司的委托诉讼代理人李南章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建阳公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持建阳公司的诉讼请求及驳回市政公司的反诉请求；2、一、二审诉讼费用全部由市政公司与宇华公司负担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，适用法律错误。建阳公司所承包的骏马大道A2标沥青路面施工工程为市政道路工程即为城市道路工程而非公路工程。公路和城市道路是有着明确的区别和界定的。本案中建阳公司施工的标的物是城市道路，其法律依据应适用《城市道路管理条例》，其中第十八条明确规定：城市道路实行工程质量保修制度。城市道路的保修期为一年，自交付之日起计算。保修期内出现工程质量问题，由有关责任单位保修。2、湖南湖大土木建筑工程检测有限公司的《检测报告》，不能作为本案认定工程质量的依据。该《检测报告》为桂阳县建设工程质量监督站单方面持有仅为参考报告，非法定检测报告，亦非正式验收报告；建阳公司未接到任何单位或个人的通知被要求参加此路面检测，亦对此次检测行为不知情，该报告直至建阳公司提起诉讼时才看到复印件；检测期间未按规定进行检测，仅仅象征性对约两公里的路段进行钻孔抽芯检测（共钻孔数量七个），不能有效获取该道路检测数据的全部代表值。3、建阳公司施工的骏马大道A2标沥青砼路面工程是合格的工程，该工程已竣工验收完毕并交付使用。4、市政公司所称路面返修费用2,400,000元与本案无因果关系，并非代为履行行为。保修期内维修义务是施工方的合同责任，建阳公司在保修期内未接到任何维修通知。保修期后，市政公司委托他人对该路段进行维修是另外一个合同关系，与本案无关。5、骏马大道A2标路面于2015年9月出现裂缝与建阳公司无关。骏马大道A2标路面出现裂缝均系白加黑复合路面防止反射裂缝处理部位,该工程均系宇华公司施工完成。市政公司辩称，1、建阳公司以其提供的所谓两份既非交工检测、亦非竣工验收报告为据，主张其所承包施工的骏马大道A2标沥青路面是合格的，不能成立。不管是建阳公司主张的城市道路，还是区域道路，只要是公路建设工程，不仅要适用国家关于建设工程的一般规定外，还必须遵守包括《公路工程竣（交）工验收办法》在内的国家有关公路建设工程的特别规定。2、桂阳县建设工程质量监督站作为法定行政监督部门，按照《公路工程竣（交）工验收办法》规定的程序，依法履行法定行政监督职责，其委托第三方湖南湖大土木建筑工程检测有限公司所作出的检测结论，应具有法律效力。3、建阳公司认为返修费用2,400,000元没有事实依据，依法不能采信，但建阳公司却没有提供任何足以反驳的相反证据。市政公司发包返修及支付返修费用的合同、付款收据均有返修承包人的签章原件并已提交一审法院，市政公司对授权代表袁文斌就骏马大道A2标沥青路面的施工建设与包括承包人在内的单位或个人签约、付款等代理行为，自始至终都认可并在一审开庭时向法庭提交《授权确认书》予以确认。建阳公司向一审法院起诉请求：1、判令市政公司向建阳公司支付拖欠工程款1,160,000元及迟延付款利息287,400元；2、判令市政公司向建阳公司支付违约金500,000元；3、若市政公司的反诉请求成立的，也是宇华公司“白加黑”工艺引起的，应由市政公司及宇华公司承担全部责任；4、本案的一切诉讼费用由市政公司负担。市政公司向一审法院提出反诉请求：1、由于建阳公司所承包施工的骏马大道A2标沥青砼路面工程质量不合格，违反合同约定，请求减少支付其工程价款1,160,000元；2、请求判令建阳公司依法依约赔偿市政公司代为整改、维修、保修、返工所支出的返修费用2,405,639元，且按合同约定向市政公司支付违约金500,000元；3、建阳公司主张骏马大道A2标沥青砼路面工程质量不合格，与宇华公司白加黑施工工艺有关，如建阳公司主张成立，则请求宇华公司与建阳公司共同就市政公司的反诉请求承担连带责任；四、由建阳公司承担全部诉讼费用。一审法院未对本案基本事实予以认定。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、骏马大道A2标沥青路面的施工质量是否合格；二、导致骏马大道A2标沥青路面裂缝、破损、返修的原因与责任；三、返修金额及其承担。一、骏马大道A2标沥青路面的施工质量是否合格：市政公司所承建的桂阳县骏马大道A2标油化工程系公路建设工程，除适用国家关于建设工程的一般规定外，还应当遵守包括《公路工程竣（交）工验收办法》在内的国家有关公路建设工程的特别规定。市政公司接受骏马大道A2标景观绿化工程和油化工程投资建设项目后，将其中油化工程项目中防止复合路面反射裂缝处治工程与沥青路面加铺工程分别发包给了宇华公司和建阳公司，并授权袁文斌代表市政公司分别与宇华公司和建阳公司签订合同。工程完工后，骏马大道A2标沥青路面，虽经建阳公司自行委托华科检测公司检测为合格，并经建设（业主）单位、施工单位、设计单位、监理单位在没有政府质量监督机构参加的情况下组织验收合格。但经《公路工程竣（交）工验收办法》所规定的作为政府质量监督机构的桂阳县建设工程质量安全监督站依规定的程序委托湖大检测公司检测为厚度未达标；继而路面不断逐渐出现裂纹、裂缝，并因结构松散而破损、溃烂，因此，足以认定建阳公司所承包施工的骏马大道A2标沥青路面加铺工程质量不合格。无论是从程序上还是实体上，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司的《检测报告》更具有合法性、更能客观地反映该路面的实体情况。二、骏马大道A2标沥青路面裂缝、破损、返修的原因和责任：建阳公司主张路面裂缝、破损、溃烂与宇华公司防止反射裂缝处治有关，因未能提供证据证明，且庭审中相关当事人对道路致损的原因不要求司法求鉴定，故不能认定第三人的施工与道路致损具有因果关系。根据湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的《检测报告》认定路面层厚度没有达到设计要求，合格率没有超过50%，因此可以认定骏马大道A2标沥青路面裂缝、破损、返修的原因在于建阳公司的加铺工程质量不合格，建阳公司应当承当责任。三、返修金额及责任承担方面：因建阳公司未依法依约履行整改维修返修义务，已构成违约，市政公司因而对建阳公司行使先履行抗辩权而停止付款，符合法律规定。为此，对建阳公司要求市政公司支付1,160,000元剩余工程款及违约金并迟延付款利息的请求，不予认可；对市政公司反诉建阳公司赔偿其返修费用且支付违约金的请求，予以支持，但应当扣除若工程合格市政公司按合同本该给付而尚欠建阳公司的工程款1,160,000元，即对市政公司既要求减少工程价款又反诉赔偿全部返修费用的请求，不予认可；至于返修及返修费用的问题，市政公司提供了其授权代表袁文斌与桂阳县平安沥青搅拌站等签订且双方确认的《桂阳县骏马大道A2标破损沥青路面修复工程承包合同》、《沥青砼路面施工承包合同》、《道路标线施工合同》、A2标沥青路面修复工程结算单、以及支付返修费用共计2,422,439元的领款单等证据证明，因在庭审中，当事人对返修费用不予鉴定，且市政公司诉称的返修费为2,405,639元，低于实际发生的返修费用，故返修费用确定为2,405,639元，市政公司的损失计算为1,245,639元（2,405,639元-1,160,000元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第一百二十条、第二百六十二条、第二百八十七条，《最高人民法院关于适用》第一百零八条第一款，《建筑工程质量管理条例》第四十条第三款、第四十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，《公路工程竣（交）工验收办法》第三条、第四条、第八条第四款、第十五条、第十六条第一、二款之规定，判决：“一、驳回原告桂阳建阳路桥有限责任公司的诉讼请求；二、由反诉被告桂阳建阳路桥有限责任公司赔偿反诉原告桂阳县市政工程有限公司返修费用1,245,639元，并由反诉被告桂阳建阳路桥有限责任公司向反诉原告桂阳县市政工程有限公司支付违约金500,000元，限本判决生效后十五日内履行完毕；三、驳回反诉原告桂阳县市政工程有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费22,326.6元，财产保全费5000元，共计27,326.6元，由原告桂阳建阳路桥有限责任公司承担；反诉案件受理费30,045.11元，财产保全费5000元，共计35,045.11元，由反诉被告桂阳建阳路桥有限责任公司承担14,018.044元，由反诉原告桂阳县市政工程有限公司承担21,027.066元。”本院二审期间，建阳公司提交了一组证据即建阳公司于2018年2月4日拍摄的骏马大道A2标路面现场照片一组，拟证明经市政公司返工后的路面仍然出现了规则性的裂缝，故建阳公司施工的路面出现规则性的裂缝，与建阳公司铺沥青的厚度无关。市政公司质证认为，对该组证据真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，骏马大道A2标于2015年返修至今已有几年，出现裂缝也是正常现象。宇华公司质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，我们争议的是以前的路面，而不是现在的路面。根据双方举证质证情况，本院认定如下：因该组证据不能证明其证明方向，本院对该证据不予采信。本院二审查明：为确保桂阳县骏马大道A2标景观绿化工程和油化工程建设项目顺利实施，桂阳县人民政府确定本项目采取BT（建设-移交）模式建设，并授权委托桂阳县城市建设投资有限公司为项目的业主单位，与投资方市政公司签订《合作协议书》，该《合作协议书》约定工程的内容为：骏马大道景观绿化工程和油化工程中路缘石安砌、供水通讯类管道安设、人行道铺设、绿化、排灌和混泥土路面加铺沥青混泥土及其它附属设施。2013年8月12日，市政公司（甲方）与建阳公司（乙方）签订了《沥青砼路面施工承包合同》，将骏马大道A2标沥青路面加铺工程发包给建阳公司，双方约定：乙方根据甲方提供的道路设计图纸要求，按国家现行施工规范保质保量完成骏马大道A2标所有主线和交叉路口工程的沥青混凝土路面，宽为23m，总厚度为12cm，总造价约509万元，工期为12天；施工要求：乙方严格按照沥青砼路面施工验收规范要求进行施工，杜绝质量事故，保证达到甲方要求的厚度，沥青砼路面要求压实严密、平整，如有坑洞、松散、积水等缺陷，乙方负责返工；付款方式：做完底层按已完成工程的总造价70%支付给乙方，乙方交付一套合格的沥青资料的同时付到总造价的80%，剩余甲方2013年年底付到总造价95%，甲方预留5%作为质量保证金（保质期为一年）。工程质保事项：如因乙方操作不当引起的质量事故，乙方应负责立即返工、修复，返工发生的一切费用由乙方负责；工程质量缺陷修复期一年，保质期内乙方承包所有工程因乙方原因的质量问题，乙方无条件修复，并负责修复费用；违约责任：如甲、乙任意一方违约，须按工程总造价的10%向对方支付违约金。2013年8月21日，市政公司（甲方）又与宇华公司（乙方）签订了《骏马大道A2标白加黑复合路面防止反射裂缝处治施工合同》，将骏马大道A2标防止复合路面反射裂缝处治工程白加黑工艺施工发包给宇华公司，工期4天。合同签订后，宇华公司按时完成了骏马大道A2标复合路面防止反射裂缝处治施工。建阳公司亦如期完成了骏马大道A2标沥青路面加铺施工，并于2013年9月交付使用。骏马大道A2标沥青路面加铺工程完成后，建阳公司于2013年9月9日委托华科检测公司对路面的平整度、厚度、压实度进行检测，检测结果为合格。建阳公司又于2013年11月28日组织建设（业主)单位、施工单位、设计单位、监理单位共同对骏马大道A2标沥青路面进行了验收，并出具了《建设工程竣工验收（合格）报告》，该验收报告认定骏马大道A2标沥青路面各分项分部工程符合设计要求，施工质量满足有关质量验收规范和标准要求，单位工程竣工验收合格。骏马大道A2标沥青路面加铺工程经建阳公司与市政公司双方收量计价为5,160,000元，市政公司先后共付建阳公司4,000,000元，尚欠建阳公司工程款1,160,000元。桂阳县建设工程质量监督站在未通知建阳公司与市政公司的情况下单方委托湖南湖大土木建筑工程检测有限公司对骏马大道A2标沥青路面进行检测，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司于2013年10月9日至2013年10月26日对骏马大道A2标沥青路面进行检测，检测结果为：上面层厚度不达标，合格率均没有超过50%。湖南湖大土木建筑工程检测有限公司检测现场时，建阳公司与市政公司均未到现场，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的《检测报告》亦未送达建阳公司。2015年6月14日，市政公司与桂阳县平安沥青搅拌站签订《桂阳县骏马大道A2标破损沥青路面修复工程承包合同》，对骏马大道A2标破损路面予以挖补返工修复；市政公司又于2015年9月30日再与桂阳县平安沥青搅拌站签订《沥青砼路面施工承包合同》，对骏马大道A2标整个路面予以沥青加厚返工，加铺厚度为3cm，局部路段加铺6cm。本院认为，本案争议焦点为:一、桂阳县骏马大道系城市道路还是公路；二、建阳公司是否应承担涉案返修费用2,422,439元，如不需承担，市政公司还需向建阳公司支付多少工程款。关于争议焦点一。《城市道路管理条例》第二条规定：“本条例所称城市道路，是指城市供车辆、行人通行的，具备一定技术条件的道路、桥梁及其附属设施。”第六条第三款规定：“县级以上城市人民政府市政工程行政主管部门主管本行政区域内的城市道路管理工作。”《公路管理条例》第三十六条规定：“公路是指经公路主管部门验收认定的城间、城乡间、乡间能行使汽车的公共道路。”据此，城市道路和公路的主要区别是：一、建设标准不同，城市道路包括车行、管网、人行道、绿化，城市道路作为城市市政设施的走廊，更强调的是对沿线的服务功能；公路主要强调的是交通功能；二、管理部门不同，县级以上城市人民政府市政工程行政主管部门主管本行政区域内的城市道路管理工作，公路属交通部门管理。本案中，桂阳县城市建设投资有限公司与市政公司签订的合作协议书明确约定骏马大道的主要工程为：骏马大道景观绿化工程和油化工程中路缘石安砌、供水通讯类管道安设、人行道铺设、绿化、排灌和混泥土路面加铺沥青混泥土及其它附属设施。据此，骏马大道的设计、建设更注重是对沿线的服务功能，其服务对象包括机动车、非机动车和行人，且主管部门系市政公司，符合城市道路的特征，故本院认定骏马大道系城市道路。关于争议焦点二。《城市道路管理条例》第十八条规定：“城市道路实行工程质量保修制度。城市道路的保修期为一年，自交付使用之日起计算。保修期内出现工程质量问题，由有关责任单位负责保修。”建阳公司与市政公司于2013年8月12日签订的《沥青砼路面施工承包合同》中亦对保修期进行了约定：“工程质量缺陷修复期一年，保质期内建阳公司承包所有工程因建阳公司原因的质量问题，建阳公司无条件修复，并负责修复费用。”《建设工程质量管理条例》第十六条第一款规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。”建阳公司于2013年9月已将涉案工程交付使用，按双方签订的合同约定，保修期为一年，故骏马大道A2标沥青路面的保质期至2014年9月。建阳公司于2013年11月28日组织建设（业主)单位、施工单位、设计单位、监理单位对骏马大道A2标沥青路面进行了竣工验收，竣工验收合格。市政公司称于2013年11月至2015年5月期间曾多次通知建阳公司对涉案工程返工整改，并将湖南湖大土木建筑工程检测有限公司出具的《检测报告》送达建阳公司，但市政工程未提供合法有效的证据予以证实，本院不予采纳。市政公司分别于2015年6月14日、2015年9月30日与桂阳县平安沥青搅拌站签订《桂阳县骏马大道A2标破损沥青路面修复工程承包合同》、《沥青砼路面施工承包合同》，约定由桂阳县平安沥青搅拌站对骏马大道A2标破损路面予以挖补返工修复，因此时已过保修期，故建阳公司无需承担此修复费用。骏马大道A2标沥青路面加铺工程经建阳公司与市政公司双方收量计价为5,160,000元，市政公司先后共付建阳公司4,000,000元，尚欠建阳公司工程款1,160,000元，故市政公司还应向建阳公司支付工程款1,160,000元。市政公司与建阳公司于2013年8月12日签订的《沥青砼路面施工承包合同》中对付款方式及违约责任约定为：做完底层按已完成工程的总造价70%支付给建阳公司，建阳公司交付一套合格的沥青资料的同时付到总造价的80%，剩余市政公司2013年年底付到总造价95%，市政公司预留5%作为质量保证金（保质期为一年）；如市政公司不能及时支付工程款，所欠工程款按银行贷款利息的四倍付息；如建阳公司、市政公司任意一方违约，须按工程总造价的10%向对方支付违约金。该合同是双方真实意思的表示，没有违反法律法规的强制性规定，对合同双方均具有约束力。市政公司没有按照合同约定向建阳公司支付工程款，已经构成违约，建阳公司有权依约向市政公司主张利息及违约金。故市政公司应支付建阳公司516,000（5,160,000×10%）元违约金，因建阳公司诉请违约金500,000元未超过双方的约定，系建阳公司对其自身权利的处分，故市政公司应付建阳公司违约金500,000元。建阳公司以银行贷款利率6.4%计算未付工程款利息未超过双方约定的银行贷款利息的四倍，亦未超过法律的规定，本院予以支持。根据双方合同约定及建阳公司的诉讼请求，市政公司于2014年1月1日前应支付建阳公司总工程款5,160,000的95%即4,902,000元，另外5%的质量保证金即258,000元也应于2015年1月1日前支付完毕。因建阳公司诉请的计息时间为2014年1月1日起至2017年9月30日止即45个月，且市政公司已于2014年1月1日前支付建阳公司4,000,000元，故市政公司应付建阳公司利息261,888元【（4,902,000-400,0000）×6.4%×45÷12+258,000×6.4%×33÷12】。建阳公司诉请利息超出部分，本院不予支持。市政公司的反诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，建阳公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021民初847号民事判决；二、由被上诉人桂阳县市政工程有限公司支付上诉人桂阳建阳路桥有限责任公司工程款1,160,000元及迟延付款利息261,888元，并由被上诉人桂阳县市政工程有限公司支付上诉人桂阳建阳路桥有限责任公司违约金500,000元，限本判决生效后十五日内履行完毕；三、驳回上诉人桂阳建阳路桥有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回被上诉人桂阳县市政工程有限公司的反诉请求。如果被上诉人桂阳县市政工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费22,326.6元，财产保全费5000元，共计27,326.6元，由被上诉人桂阳县市政工程有限公司负担26,926.6元，由上诉人桂阳建阳路桥有限责任公司负担400元；反诉案件受理费30,045.11元，财产保全费5000元，共计35,045.11元，由被上诉人桂阳县市政工程有限公司负担。二审案件受理费36,344.64元，由被上诉人桂阳县市政工程有限公司负担35,744.64元，由上诉人桂阳建阳路桥有限责任公司负担600元。本判决为终审判决。审 判 长 杨爱华审 判 员 陈新德审 判 员 黄小峰二〇一八年五月二日法官助理 袁浩飞书 记 员 梁 艺附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。