湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂襄阳中民再字第00011号
抗诉机关：湖北省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：张荣华，男。
委托代理人：许娟，湖北三顾律师事务所律师。
委托代理人：刘林森，湖北联帮律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：襄阳市环卫管理处。
法定代表人：何晓宇，该处主任。
委托代理人：熊海波，湖北真武律师事务所律师。
原审被告：王立文，男，襄阳市环卫管理处渣土管理站职工。
原审被告：王运志，男，襄阳市环卫管理处渣土管理站职工。
申诉人张荣华与被申诉人襄阳市环卫管理处（简称环卫处）、原审被告王运志、王立文建筑工程施工合同欠款纠纷一案，不服本院（2010）襄中民三终字第19号民事判决，向检察机关申诉。湖北省人民检察院于2011年6月24日作出鄂检民抗（2011）70号民事抗诉书，向湖北省高级人民法院提出抗诉。湖北省高级人民法院于2011年7月25日作出（2011）鄂民监二抗字第00108号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省人民检察院指派检察员邓汉生出庭。申诉人张荣华，被申诉人环卫处的委托代理人熊海波、原审被告王立文到庭参加诉讼，原审被告王运志经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告张荣华诉称，2003年6月13日、2004年1月6日，三被告将其承接的襄阳市中心医院外科楼挖运土方工程转包给原告施工，并签订挖运土方工程协议。截止起诉前，三被告尚欠原告工程款180141.92元，原告多次索款未果。为维护合法权益，特诉至人民法院，请求判令三被告向原告支付所欠工程款180141.92元并承担逾期付款违约金31723.22元、本案诉讼费及律师代理费等。
一审被告环卫处辩称，本案与环卫处无任何关系，被告王运志、王立文的行为并非职务行为，应由其个人承担责任。
一审被告王运志辩称，本人在《中心医院挖运土方合同》和《中心医院挖运土方承包协议》上签名，系履行自己作为襄阳环卫处渣土管理站襄城所所长的工作职责，不是个人行为。因中心医院工程而（由王立文）收到的全部工程款均已上交单位，将其列为被告不适当，请求法院驳回原告对其个人的起诉。
一审被告王立文辩称，本案属于经济犯罪案件，应由樊城检察院处理。按照原告说法，我方应付款项为260001元，而原告已累计从我方收款412280元，多收了152279元，已经超付，不存在欠款问题，请求法院驳回原告的诉讼请求。
襄城区人民法院一审查明，被告王立文和王运志均系被告环卫处所属渣土管理站职工。2003年6月，襄阳市中心医院开始建设（新）外科楼工程，并将该工程建设区域内渣土和老墙基开挖清运工作自行发包给被告王运志与王立文，由被告王立文与襄阳市中心医院签订了以襄阳市中心医院为甲方、“襄城渣管所”为乙方的《合同书》，合同约定甲方将（新）外科楼建设区域地下渣土和旧墙基挖掘清运工作委托乙方完成；甲方按实际清运土方30.50元／立方米、旧墙基40.50元／立方米价格，经甲方监审科审核计算后一次性付给乙方工程款；乙方自合同签订之日起十日内完成挖掘清运任务；合同并对其他事项作出了约定。在该合同书的乙方签章处有被告王立文签名，并加盖有内容为“渣土管理站襄城所”的椭圆形印鉴一处，2003年6月14日，被告王运志就所承揽的中心医院上述工程与原告张荣华签订了以“渣土站襄城所”为甲方、张荣华为乙方的《中心医院挖运土方合同》，约定甲方负责冲洗清扫街道、现场协调，乙方负责按院方（即中心医院）指定场位、具体要求实施渣土挖运；单价10.50元／立方米，以甲、乙及中心医院三方测量的工程量为准。在该合同的甲方签章处有“襄城所王运志”的签名。上述合同签订后，原告即开始开挖清运，该期工程结束后，原告实际开挖土方为8196.825立方米，单价10.50元，计款86066.66元。2003年底，中心医院（新）外科楼工程由广东中煤江南基础公司承接打桩，被告王立文和王运志继续承揽打桩工程中的渣土清运工作，并以50元／车的价格将该项工程发包给个体运输户伍国锋（又名伍伟）。伍国锋在完成一千多车土方清运工作后退出该工地，剩下工程由张荣华完成清运土方413车。伍国锋已从王立文处领款51300元。张荣华认可已收到413车工程款为20650元。2004年元月6日，原告张荣华和被告王运志、王立文又签订了以“襄城渣土所”为甲方、张荣华为乙方的《中心医院工地土方承包协议》，由张荣华继续承包中心医院（新）外科楼剩余渣土挖运工作，按18元／立方米价格结账；施工进度达到一半时预付5－10万元；竣工后以甲乙双方共同测量确定的方量为实际完成工程量，甲方在施工过程中如不按合同约定如期付款，则应向乙方支付总造价10％的违约金。在该协议书的甲方签章处有王运志、王立文的签名。该协议签订后原告依约开始实施土方挖运工作。2004年10月11日，打桩工作完毕后，襄阳市中心医院将（新）外科楼工程因打桩产生的清淤工作委托襄阳市建安实业有限公司第一项目部（以下简称建安公司）实施，建安公司按医院方面要求仍将该部分渣土清运工作交由被告王立文等负责施工和管理，王立文又将该部分工作交由张荣华完成。张荣华完成此部分工程量为12858.90立方米。原告张荣华的全部渣土清运工作包括部分零星工程，工程量为10081.00元。同时查明，在2007年1月23日诉讼中双方对原告张荣华实际完成工作量存在分歧，原审法院根据原告申请，依法委托湖北东方宏宇工程咨询有限责任公司对中心医院（新）外科楼工程土方挖运及打桩清淤工作量及造价进行司法鉴定。2007年12月24日，该咨询公司作出鉴定结论：中心医院外科楼土方挖运及打桩清淤工程中张荣华完成的工程量价为：一期工程即襄阳市中心医院自行发包的工程价款为86066.66元，二期工程即广东中煤江南基础公司发包的工程价款为79263元，三期工程即建安公司发包的工程价款为231460.20元，零星工程价款为10081元，工程总价款为406870.86元。原告张荣华垫付鉴定费4000元。
另查明，王立文自2003年6月起先后向渣土站襄城所会计处上交工程款8万元。原告张荣华先后三次收到渣土站襄城所会计支付工程款共计5.8万元。王立文为中心医院工程以现金方式付给原告张荣华工程款共计19.20万元（其中2004年10月12日付现金2万元，2004年10月26日付现金4万元，2004年11月1日付现金4万元，2005年2月4日王立文收到建安公司预支工程款后以个人名义付款9.2万元），2004年2月27日至2004年3月4日王立文付张荣华完成413车土方工程款20650元。2005年6月22日张荣华通过广州中煤公司收款19680元，王运志付张荣华1000元。2001年至2004年，王运志任襄阳市环卫处渣管站襄城所所长，襄阳市中心医院外科楼工程是襄阳市环卫处渣管站襄城所承接工程，由当时所长王运志转包给张荣华。王立文在现场具体负贡。
襄城区人民法院一审认为，襄阳市环卫处渣管站襄城所承接襄阳市中心医院外科楼工程后转包给张荣华，双方之间所发生的土方开挖清运承发包行为不违反国家法律法规及政策强制性规定，是合法有效的，应受法律保护。原告张荣华依约履行了相应义务，完成了土方开挖清运工作，有权主张支付相应价款。原告完成的工程价款经确认一期为86066.66元，二期广东中煤江南基础公司承接打桩工程双方已结清。三期襄阳市建安实业有限公司第一项目部（以下简称建安公司）实施该部分渣土清运工作，原告张荣华完成该部分工程量为12858.90立方米，双方对此部分工程量单价争议较大，原告张荣华要求按18元／立方米计算，被告要求按二期约定50元／车计算，一审认为2004年元月6日，原告张荣华和被告签订的《中心医院工地土方承包协议》约定由张荣华继续承包中心医院（新）外科楼剩余渣土挖运工作，按18元／立方米价格结账，故此三期工程单价为18元／立方米，总价款为231460.20元，另原告张荣华的全部渣土情运工作包括部分零星工程，工程量为10081.00元。以上工程总价款款为348257.86，扣除被告已经支付的291330元，尚欠56927.86元。因被告未依约及时向张荣华结清工程款，故应向张荣华承担支付违约金5692.79元（56927.86元×10％＝5692.786元）。原告主张被告赔付律师代理费无证据支持，不予支持。另襄阳市中心医院外科楼工程是襄阳市环卫处渣管站襄城所承接工程，王运志、王立文是履行职务行为，故原告要求王运志、王立文承担责任证据不足，理由不充分，不予支持。被告王运志、王立文、襄阳市环卫管理处辩称理由不当，一审不予采纳。据此判决：一、被告襄阳市环卫管理处于原审判决生效之日起十日内一次性向原告张荣华支付挖运土方工程欠款56927.86元和违约金5692.79元，共计62620.65元。二、驳回原告的其它诉讼请求。三、驳回原告对王运志、王立文的起诉。
张荣华不服一审判决，向本院提起上诉称，（一）一审判决中对上诉人二期工程款已结清的事实认定存在错误。上诉人对中心医院土方挖运工程三期工程的分界与鉴定机构对三期工程的分界标准不同，故对各期工程的工程量和价款产生歧义。一审法院将上诉人存在歧义的中心医院“二期已完全结账”陈述作为认定案件事实的根据，导致认定事实发生重大错误。上诉人在检察院陈述不能作为二期工程款已结清的证据。上诉人在检察院陈述时所指的二期工程指的是工程层面即打桩时的二期，而鉴定报告和判决书是以江南中煤公司承揽的工程作为二期，此二期非彼二期。将上诉人在检察院陈述的二期工程款即打桩时土方清运款已结清作为整个广州中煤公司承揽的工程土方挖运款已结清的证据是错误的。上诉人自己计算的三期工程总量15000余方比鉴定报告认定的三期工程12858方多出2200多方，而二期工程中又比鉴定结论认定的广州中煤公司少了2500多方，但两者之间基本吻合。由此可以看出，鉴定报告所计算的中心医院工程上诉人土方挖运工程量是正确的。一审判决没有以鉴定报告中确定的工程价款作为上诉人完成的实际工作价款，机械地以上诉人的错误陈述作为认定案件的根据导致案件事实没有查清。（二）伍伟在中心医院工地上完成的工程量应当以其在人民法院的陈述为准。各方当事人均认可中心医院土方挖运工作除去伍伟完成的部分，其余的土方挖运工作全部是上诉人完成，故将中心医院工程总量减去伍伟的工作量就是上诉人完成的工作量。而伍伟在检察机关和人民法院先后作出过两次不同的陈述，由于伍伟在检察机关的陈述是在看守所进行的，当时其因到环卫处结账闹事而被追究刑事责任，如果陈述自己仅完成了389车工作量，则自己就不该为所剩不多的工程款再去环卫处闹事，故其作出虚假陈述是完全有可能的。但在2007年人民法院向其调查询问时，其无任何思想顾虑，故可以作出真实的陈述。依据相关法律规定，人民法院应当依据自己调查核实的证据作为定案依据而不是轻易采信传来证据。（三）渣管站的会计庞丽支付上诉人58000元工程款并非
用于支付中心医院工程款。—审判决认为渣管站的会计庞丽先后三次支付过上诉人中心医院工程款58000元。虽然渣管站会计庞丽是从王立文收取中心医院的工程款8万元中转给上诉人58000元。但付款理由是结付其它工地的工程款而不是中心医院工程款。环卫所和渣管站除此58000元外未向上诉人支付过任何工程款，而上诉人对环卫所欠上诉人的其它工地工程款70000佘元并没有提起主张，上诉人在收到中心医院工程款时均有特别注明，而在这些收款单据上无中心医院工程款的记载。故此该58000元运土方工程款不应在本案工程款中予以扣减。（四）一审判决的违约金计算存在错误。合同约定的违约金明明是总造价的10％，但一审判决在计算违约金时却仅仅按自己计算的未付款部分作为本金，导致违约金的赔偿数额错误。综上，请求撤销原判，依法改判被上诉人向上诉人支付挖运土方欠款173540.86元及逾期付款违约金；本案诉讼费用全部由被上诉人负担。
上诉人环卫处不服一审民事判决，向本院提起上诉称，第一、原判程序违法。（一）原判置“先刑后民”的原则于不顾作出判决，程序不当。本案的原审被告王立文涉嫌职务犯罪一案已由襄阳市樊城区人民检察院立案受理。目前，王立文虽被释放，但检察院至今尚没有撤销此案，并没有对王立文在襄阳市中心医院工程中的行为进行处理。而王立文涉嫌职务犯罪一案又与本案有着直接关系。鉴于检察院已立案侦查此案，根据“先刑后民”的原则，法庭应中止本案的审理，待王立文职务犯罪一案被樊城人民检察院处理完毕后再作审理。（二）原判既然认定王运志、王立文的行为是职务行为，就应裁定驳回起诉，将案件移交检察机关处理，原判径直作出判决，程序错误。第二、原判认定襄阳市中心医院外科楼工程是襄阳市环卫管理处渣土管理站襄城所承接的工程，王立文、王运志是在履行职务严重与事实不符。理由：1.渣土管理站襄城所是渣土管理站为方便内部管理，所划分的一个临时非常设班组，渣土管理站襄城所不能以其名义对外进行任何事务。2.渣土管理站行使的是对建筑渣土的管理，其不具备建筑渣土的有偿清运的职能。因此，王立文、王运志不可能去履行“有偿渣土清运”的职务。其行为只能是与其职务毫无相关的个人行为。3.环卫处、渣管站从来没有也没有资格对两人授予可以超职能范围从事有偿渣土清运的权力或委托其进行有偿渣土清运的工作。4.“渣土管理站襄城所”这枚章是伪造的。原审法院以伪造的证据认定王立文、王运志是在履行职务明显错误。5.合同书或其他书面文件的签名处署有“渣管站襄城所”等的名称，不等于渣土站襄城所就签订了合同、承接了工程。6、因为渣土管理站襄城所不是一个独立的计账单位、所以庞丽不是渣土管理站襄城所的会计，其不能代表单位收支任何款项。且庞丽收的80000元的收条没有公章，就是一张白条。因此该款是个人的款还是单位的款？是入了单位帐还是个人帐？无证据证实。因此不能据此就认为渣管站襄城所收取了这8万元钱。7、即便王运志是渣管站襄城所的所长，那么其行为并不是都是在履行职务。且所有的工程款的收支单位的账上没有反映，大量的收支系以王立文的个人名义进行的。8.上诉人在召开会议时曾禁止渣管站以单位名义搞任何形式的有偿渣土清运，所以环卫处渣管站襄城所也不可能去承接襄阳市中心医院外科楼渣土工程。（三）原判不将被上诉人通过樊城区人民检察院收回的100000元款项计算为已付款项不当。原判在判决书的第4页第2自然段认定张荣华先后收款58000元、192000元、20650元、19680元、1000元共计291330元，在判决书的第5页认定以上工程总价款为348257.86元，唯独不对樊城检察院扣押的100000元作出认定。但从樊城检察院的起诉书看，张荣华委托樊城检察院从王立文手中收回了100000元款项。如此，张荣华已收款应为391330元，远远超出工程总款348257.86元，故欠款的事实已经不存在，请求撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的一切诉讼请求。
一审被告王立文答辩称，针对上诉人环卫处的上诉，认为一审判决正确，上诉人环卫处的上诉不能成立。请求二审驳回上诉，维持原判。针对上诉人张荣华的上诉理由进行具体答辩。1.根据本案相关证据及张荣华自己的陈述可以印证二期工程已经结算的事实。2.伍伟在人民法院的陈述笔录一审并未作为证据予以采用，故其在中心医院工地完成的工程量不应当以其陈述笔录中的陈述为准。3.上诉人张荣华认为渣管站的会计庞丽给其支付的5.8万元工程款并非是中心医院的工程款无证据证实。4.一审不应支持违约金。上诉人张荣华认为一审判决的违约金计算错误，要求按照总造价10％计算与事实不符。综上，上诉人的上诉理由均不成立，二审应依法予以驳回。
一审被告王运志答辩称，涉及到工程款的算帐结算，王运志自始至终未参与，不予答辩。针对环卫处的上诉进行答辩称，1.环卫处先刑后民的观点是错误的，该处与张荣华之间的经济纠纷与其与王运志职务是否犯罪是两种性质的法律关系，可以依法依照民事诉讼和刑事诉讼程序分别处理。2.环卫处称从未有对外有偿清运不符合事实，合法有效的证据充分证明在襄阳市中心医院工程及其他单位的渣土工程，该环卫处均是由其下属单位襄阳市渣土管理站及其所属的襄城渣土所承接工程后转包张荣华或其他人施工，渣土管理站及其襄城所结算以单位名义结算并收取费用。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院二审认为，上诉人环卫处下属的渣管站襄城所与上诉人张荣华签订的工程转包合同并不违反法律法规及国家强制性规定，系合法有效合同，受法律保护。合同双方均应当按照合同约定履行各自的义务。上诉人张荣华上诉称，一审判决对上诉人二期工程款已结清的事实认定存在错误。上诉人张荣华认为，原审依据其在检察院陈述的“二期已完全结账”作为定案的依据，依据不足，其在检察院陈述时所指的“二期”仅指打桩时的二期，而并非整个工程的二期。本院认为，对此上诉人张荣华仅是口头陈述，并未提供相应的证据予以证实，而张荣华在本案诉讼前在检察机关的陈述，客观有据，有相关证据事实印证，故原审法院依据上诉人张荣华自己在检察院陈述的事实作为定案依据并无不当，上诉人张荣华该上诉理由依法不能成立。上诉人张荣华上诉还称，原审依据伍伟在检察院陈述的工程量来作为定案依据证据不足。对此，本院认为，伍伟在检察院陈述其施工的工程量与上诉人张荣华及其他当事人在一、二审庭审中陈述的一、二、三期工程的工程量是吻合的，且张荣华二审并无其他证据证明伍伟在检察院陈述的工程量不实，故上诉人张荣华该上诉理由缺乏足够的事实依据，本院不予支持。上诉人张荣华上诉还提出，上诉人环卫处下属的渣管站的工作人员庞丽支付给其的58000元并非是中心医院的工程款。对此上诉人张荣华亦仅是口头陈述，并未提供书面的证据证实，故对于该上诉理由本院亦不予支持。关于一审判决的违约金的计算方法是否错误，上诉人张荣华认为应当依照合同约定按总造价的10％计算。本院认为，本案中未如期付款的原因是合同双方当事人来算清工程量所致，对此双方均负有责任，原审按照未付款部分来计算违约金符合公平原则。关于上诉人张荣华提出原审以判决的方式驳回其对王立文、王运志的起诉不当。本院认为，原审直接判决驳回上诉人张荣华对王立文、王运志的起诉程序上虽有不当，但并未影响本案公正审理。关于上诉人环卫处提出的该处不是适格被告，工程发包行为是其下属机构工作人员王立文、王运志的个人行为，不属职务行为，不应由该处承担民事责任的上诉理由。本院认为，诉讼事实和证据证明，王运志和王立文是上诉人环卫处下属机构的负责人和工作人员，上诉人环卫处也书面确定和要求渣土工程只能单位处理，且与本案相同情形的另外襄阳市大桥处、襄阳市公安局、襄阳市四中、襄阳市电信局襄城分局等多个由王立文、王运志具体经办的渣土工程，均系环卫处承包后发包的工程，在会议上环卫处主要领导和分管领导明确中心医院工程是环卫处工程，在对检察机关办案过程中也明确陈述中心医院工程属于环卫处工程，环卫处下属的机构渣土站领导直接与襄阳市中心医院进行工程款的结算，并领取过工程款。且环卫处下属机构渣土站襄城环卫所的职工直接参加过该工程，该所会计直接经手了该工程款的收支。故本案诉争中心医院工程应属于上诉人环卫处的工程，王立文、王运志的行为属于环卫处的职务行为，应由上诉人环卫处依法承担支付诉争工程款的民事责任。检察机关查处上诉人环卫处下属机构的工作人员王立文、王运志的职务行为是否构成经济犯罪，是国家侦查行为并构成刑事法律关系，并不影响上诉人环卫处对上诉人张荣华承担给付拖欠工程款的外部民事责任和两者之间民事法律关系的处理，相反，进一步证明了上诉人环卫处对诉争的中心医院工程承担给付责任的事实。上诉人环卫处提出的检察机关收回扣押的100000元应当作为已支付工程款的上诉理由，本院认为，检察机关是依照刑事侦查程序扣押的款项，性质与本案诉争之工程款不同，反依照法定程序处理该10万元，不能在本案民事诉讼程序中确认和处理该款项。因而，上诉人环卫处上诉主张的该理由仍然不能成立。故上诉人环卫处提出的该处不应承担给付工程款民事责任，应由王立文、王运志承担给付责任，以及本案应先刑事处理后民事判决的上诉理由和改判驳回张荣华对该处诉讼请求的上诉请求，因与证据事实不符，缺乏法律依据，依法不能成立。综上，上诉人张荣华及上诉人环卫处的全部上诉理由和改判的上诉请求均不能成立，本院依法不予采纳。原审判决程序合法，认定事实清楚，证据充分，判决适用法律和结果正确妥当。据此判决：驳回上诉，维持原判。
检察机关抗诉认为，（2010）襄中民三终字第19号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。（一）二审判决认定双方对二期工程价款已结清缺乏证据证明。原审判决认为“二期广东中煤江南基础公司承接打桩工程双方已结清”的依据是2005年4月7日张荣华在襄阳市樊城区人民检察院的调查笔录中的陈述及2005年4月17日张荣华写的一份“情况说明”，内容为“二期工程拉土方413车，金额20650元，王立文已全部付我”。该两份证据不足以证实张荣华在中心医院二期工程中的实际工程量。在前述调查笔录中，张荣华对二期工程与三期工程的区分以2004年3月5日为界，是以时间为区分点的，而中心医院对二期工程与三期工程的区分是以施工单位为标准的，第三期工程是由襄阳市建安实业公司施工的，施工时间从2004年10月才开始，张荣华认为的三期工程开始时间与中心医院确定的三期工程存在明显的出入，造成其对二期工程的理解与实际不符，以致其在后面的“情况说明”中将三期工程只认定了413车，从而将这413车的工程款20650元作为二期工程的全部工程款作出了全部结清的意思表示。张荣华还陈述，对于中心医院工程挖运土方数量、金额，其与襄城渣土所一直没有真正确认过，经司法鉴定，其中二期工程完成4403.5立方米，价款79263元。该二期工程量是根据中心医院2007年6月25日的证明中认定广东中煤江南基础公司发包的土方工程总量6154立方米减去伍伟在该期工程中完成的工程量389车（每车4.5立方米）计算而来。对于广东中煤江南基础公司二期工程发包的土方工程量，中心医院的证明予以了确认，经办人王立文在该案第一次发回重审后的一审法庭于2009年9月30日下午对其的询问笔录中也承认，广东中煤江南基础公司的工程是6154立方米，襄阳市中心医院2007年6月25日出具证明证明总工程量是6154立方米是对的，二期工程土方总价款为110772元。根据王立文的陈述，二期工程土方清运工作除伍伟完成部分外，其余全部由张荣华完成，因此确认了伍伟完成的工作量和工程价款就能确认张荣华完成的工作量和工程价款。该案第一次审理时，法庭以其对伍伟的询问笔录为依据，认定伍伟完成的工程量为389车，重审时，法庭认定伍伟完成一千多车，领款51300元，但又没有据实计算张荣华完成的工程量，仅以张荣华在前述“情况说明”中出于对二期工程的错误理解而自认二期工程款已结清为由，回避了双方对二期工程量存在争议的事实，未对张荣华在二期工程中实际完成的工程量进行认定，仅认定张荣华在二期工程中只完成了413车，造成了部分工程量的遗漏，其要求按实际工程量结算工程款的权利未能得到保护。同时，2005年6月22日张荣华通过广州中煤江南基础公司收款19680元，而广州中煤江南基础公司正是二期工程的承包方，这一事实也证明张荣华在二期工程中不只是完成了413车，双方二期工程款并没有结清。因此，二期工程土方总价款为110772元，扣减伍伟已从王立文处领款51300元，张荣华已从王立文处领款20650元以及张荣华通过广州中煤江南基础公司收款19680元，尚遗漏19142元工程款没有结清。综上，二审判决认定双方对二期工程价款已结清的依据不足，应根据双方提供的证据据实计算工程量及工程价款。（二）二审判决将58000元计入王立文付张荣华中心医院工程款缺乏证据证明。原审判决认定“张荣华先后三次收到渣土站襄城所会计支付工程款共计5.8万元”，并将该款计入中心医院工程款。依据是张荣华于2005年4月7日写下的一张白条清单。将该白条清单作为认定5.8万元系王立文付中心医院工程款的依据不足。58000元既没有付款时间，也没有注明是付中心医院工程款，张荣华在襄阳市樊城区人民检察院对其的调查笔录中也陈述，其在王立文处承包过多项工程，在中心医院工程的付款中也没有58000元这笔。从双方提供的证据看，张荣华从王立文处收到的每笔中心医院工程款都出具有收条，与其所写的收款清单能相互印证。张荣华虽承认从庞会计处收到过58000元，但对该款是否为中心医院工程款有异议，因该款分三次收取，张荣华出具的收条，应在付款方渣土站，渣土站应提供原始收条证明这58000元的付款内容及付款时间，以确认该笔款项是否为中心医院工程款。诉讼中张荣华主张该58000元非中心医院工程款，渣土站作为收条的持有人，如果不提供该证据，根据张荣华的主张，该证据的内容在本案中是不利于渣土站的，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，可以推定张荣华的主张成立。同时，诉讼中环卫处提交的证据即王立文工程费用清单及费用单据移交表中也没有付张荣华中心医院工程款58000元的记载。综上，二审判决将58000元计入王立文付张荣华中心医院工程款依据不足。（三）二审判决对违约金的计算适用法律错误。张荣华与王运志、王立文于2004年元月6日签订的协议约定“竣工后以甲乙双方共同测量确定的方量为实际完成工程量，甲方在施工过程中如不按合同约定如期付款，则应向乙方支付总造价10％的违约金”。原审判决未按照双方的约定计算违约金，以未如期付款系因双方未算清工程量，双方均有责任为由，按照未付款部分计算违约金，属适用法律错误。第一，合同尊重当事人意思自治原则，在当事人对违约金的计算方式有约定的情况下，应严格按照合同的约定计算违约金，在当事人未对计算方式协商变更或向法院提出变更请求的情况下，法院以职权主动改变当事人的约定，侵犯了当事人的意志自由。第二，该合同签订后，主要进行的是第三期工程，因此，该合同也主要是针对三期工程，工程完工后，双方对工程量进行了测算，工程量为12858.90立方米，单价18元，计款231460.20元，并无争议，因而三期工程量是确定的，原审判决却以双方未算清工程量为由，适用公平原则减轻了违约方的违约责任。
申诉人张荣华对抗诉理由予以认同。
被申诉人环卫处答辩称，环卫处不应支付张荣华工程款，对原判认定王运志、王立文系职务行为不予认可。对本案其他事实认定无异议。
原审被告王立文答辩称，对抗诉内容没有异议。
原审被告王运志未到庭，也未提交书面答辩意见。
本院再审查明的事实与原一、二审查明的事实一致。
本院认为，襄阳市环卫处襄城渣管所于2003年6月25日与中心医院签订合同，约定由渣管所完成中心医院新外科楼建设区域地下渣土和旧墙基挖掘清运。该工程施工期间，渣管所又与张荣华订立合同，将渣土清运工程转包给张荣华施工，上述合同系当事人真实意思表示，内容合法有效，本院再审予以认定。检察机关抗诉认为，二期工程价款已经结清缺乏证据证明，原判认定张荣华二期完成的工程量事实认定错误。本院认为，对于张荣华完成中心医院工程的认定，不仅有各方对案件事实的陈述，并且对于工程量和造价也进行了司法鉴定。对一期工程价款86066.66元、三期工程价款231460.20元各方并无异议，但申诉人张荣华认为广东中煤江南基础公司将渣土清运工程交由王立文、王运志继续承揽后，该工程又发包给伍伟，之后又由申诉人完成二期剩余工程量，且称伍伟在检察机关及法院调查期间陈述并不一致，导致申诉人工程价款认定错误，应当认定伍伟工程量为389车，剩余工程量系申诉人完成。本院认为，原审认定伍伟完成工程量不仅有其在检察机关调查期间其本人的陈述，而且有其在王立文处领款51300元的事实证明，同时申诉人张荣华本人也自认收到413车工程款20650元，并陈述二期已完全结账。因此，张荣华对原审自认内容提出异议，并称原审认定的二期并不是整个二期工程，实际二期工程量计算有误的理由证据不足，对该抗诉理由本院不予支持。检察机关抗诉又称，原审判决将渣管站工作人员庞丽支付给其的58000元认定为张荣华领取中心医院的工程款，事实认定错误，该款实际是支付其他工程，应从本案工程款中扣减。本院认为，该58000元的具体付款时间虽无明确的证据证实，但张荣华已认可三次支付的58000元是王立文收取中心医院工程款8万元后，经渣管站工作人员支付给其本人。该款是否系支付张荣华完成中心医院工程以外的款项，张荣华并未在领款清单中特别注明，因此，张荣华称根据清单记载推定该58000元系支付其他工程款项的理由证据不足，该抗诉理由不能成立，本院不予支持。检察机关抗诉还称违约金计算有误，应当按照合同约定总造价的10%计算违约金。本院认为，由于对工程款结算存在争议，诉讼中经过司法鉴定确定了张荣华工程量，故原审认定双方对未及时清结工程款均负有责任，并依据公平原则判决按照未付款部分计算违约金符合案件客观事实，判决并无不当，对检察机关该抗诉理由本院不予支持。综上，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，检察机关抗诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持本院（2010）襄中民三终字第19号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 王剑波
审判员 杨 文
审判员 江 涛
二〇一四年二月二十八日
书记员 王 博