云南省巍山彝族回族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）巍刑初字第125号
公诉机关巍山彝族回族自治县人民检察院。
被告人余某某，男，1979年11月15日出生，汉族，大学学历，巍山县农业局植保植检站站长，云南省巍山县人。2015年7月29日，因涉嫌贪污罪，经巍山县人民检察院决定被刑事拘留，同年8月11日经大理州人民检察院决定，被巍山县公安局执行逮捕，现羁押于巍山县看守所。
辩护人凌迎春，云南南诏律师事务所律师。
被告人陶某，女，1976年10月10日出生，居民身份证号5329271976********，汉族，大学学历，巍山县农业局植保植检站出纳，云南省巍山县人，家住巍山县南诏镇土官村7号。2015年7月29日，因涉嫌贪污罪，经巍山县人民检察院决定被刑事拘留，同年8月11日经大理州人民检察院决定，被巍山县公安局执行逮捕，现羁押于大理州看守所。
辩护人覃光文，云南星震律师事务所律师。
辩护人陈林，云南南诏律师事务所律师。
巍山县人民检察院以巍检公诉刑诉（2015）95号起诉书指控被告人余某某、陶某犯贪污罪，于2015年9月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。巍山县人民检察院指派检察员饶云龙出庭支持公诉，被告人余某某及其辩护人凌迎春、被告人陶某及其辩护人覃光文、陈林到庭参加诉讼。现已审理终结。
巍山县人民检察院指控，2012年至2015年期间，被告人余某某、陶某在分别担任巍山县植保植检站站长和出纳期间，利用职务之便，在植保植检站实施农业项目过程中，套取国家项目资金人民币453917.08元，形成植检植保站“小金库”，交由被告人陶某保管。后被告人余某某、陶某以发放职工福利、奖金的形式，侵吞“小金库”资金达人民币256951.31元，其中余某某得款人民币148500元，陶某得款人民币108451.31元。二被告的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，应以贪污罪追究刑事责任。并提供受案登记表、立案决定书、到案经过、户口证明、任职材料、账务单据材料、审计报告、证人证言、被告人供述和辩解等证据供法庭质证。
被告人余某某对起诉指控的事实无意见，但认为其行为构成私分国有资产罪。无证据向法庭提供。
辩护人凌迎春认为，1、被告人余某某的行为不构成贪污罪，应按私分国有资产罪定罪处罚；2、被告人余某某认罪态度好，积极退赃，有悔罪表现；3、被告人余某某具有自首情节，2015年3月10日，在县纪委、审计局、刑检察院成立联合调查组进驻县农业局时并不知道被告人余某某所实施的犯罪行为，在调查组向余某某调查时，主动交代了自己的犯罪事实，依照相关司法解释的规定，被告人余某某的行为符合自首的规定。综上，建议法庭对被告人余某某从轻处罚，并免除其刑事责任或适用缓刑。无证据向法庭提供。
被告人陶某对起诉指控的事实无意见，但认为其行为构成私分国有资产罪。无证据向法庭提供。
辩护人覃光文、陈林认为，1、事实方面，起诉书所指控金额存在问题，公诉机关起诉余某某、陶某将256951.31元占为己有，存在明显错误。在巍山县审计局关于农业局账外资金核查情况的报告中载明农业局植保站2001年1月至2015年3月账外资金收入1789888.15元。其中：以发放奖金、单位福利、慰问等形式多次发放给员工及部分领导、单位以外的人员、省领导。本案中检察院仅对余某某、陶某占用的256951.31元款项以涉嫌贪污进行起诉，那么其他账外资金如何定性？其他人员的获利行为如何评价？若本案以贪污罪定性，则其他账外资金无法做出法律上的合理解释。结合全案，本案以私分国有资产罪进行定罪处罚，涉案资金及调查事实才得以全面评价；2、被告人陶某系私分国有资产罪的从犯；3、被告人陶某有自首情节，在2015年3月12日巍山县检察院第一次与陶某谈话时，陶某主动交代了违法的主要事实和单位账外账的情况并上交了账本主动配合核对账目，2015年7月28日巍山县检察院才正式立案，而陶某先前在检察院、纪委谈话情况也作为证据一并被提交检察院。由此可以看出陶某主动交代案件情况时并非犯罪嫌疑人、办案部门也尚未掌握其违法的相关线索，陶某在检察院、纪委主动交代并积极配合的行为，根据法律及相关司法解释，应依法认定为投案自首；4、认罪态度好，积极退赃，有悔罪表现。综上建议法庭对被告人陶某以私分国有资产罪免于刑事处罚。无证据向法庭提供。
经审理查明，2012年至2015年期间，被告人余某某、陶某在分别担任巍山县植保植检站站长和出纳期间，利用职务之便，在植保植检站实施农业项目过程中，套取国家项目资金人民币453917.08元，形成植检植保站“小金库”，交由被告人陶某保管。后被告人余某某、陶某以发放职工福利、奖金的形式，侵吞“小金库”资金达人民币251951.31元，其中余某某得款人民币146000元，陶某得款人民币105951.31元。具体事实如下：
1、2013年1月9日，经被告人余某某决定，由被告人陶某从其保管的植保植检站的“小金库”资金中拿出现金人民币40000元发放，余某某得款人民币11000元，陶某得款人民币7000元，余款发放给站内其他职工。
2、2013年年底，经被告人余某某决定，由被告人陶某从其保管的植保植检站的“小金库”资金中拿出现金人民币89991.31元发放，余某某得款人民币34000元，陶某得款人民币23991.31元，余款发放给站内其他职工。
3、2014年6月，经被告人余某某决定，由被告人陶某从其保管的植保植检站的“小金库”资金中拿出现金人民币117960元发放，余某某得款人民币55000元，陶某得款人民币42960元，余款发放给站内其他职工。
4、2014年12月，经被告人余某某决定，由被告人陶某从其保管的植保植检站的“小金库”资金中拿出现金人民币109000元发放，余某某得款人民币46000元，陶某得款人民币32000元，余款发放给站内其他职工。
另查明，2015年3月13日余某某、陶某分别将涉案款149500元、124061元交到巍山县检察院
上述事实，有以下证据证实：
1、受理刑事案件登记表，证实案件来源；
2、案件移送书、立案决定书，证实巍山县纪律检查委员会于2015年7月28日将余某某、陶某涉嫌违法犯罪材料移送巍山县检察院，同日巍山县检察院对余某某、陶某立案侦查；
3、户口证明、工作证明、工作简历、任职文件、证实被告人余某某、陶某的基本身份情况、任职经历、工作职责；
4、到案经过，证实2015年2月，巍山县检察院反贪局在办案过程中发现农业局相关人员有涉嫌犯罪嫌疑，后与巍山县纪委、巍山县审计局成立联合调查组，对农业局相关人员涉嫌犯罪问题进行调查。2015年7月28日，中共巍山县纪律检查委员会将余某某、陶某涉嫌违法犯罪材料移送巍山县检察院，同日巍山县检察院对余某某、陶某立案侦查，并依法传唤余某某、陶某到巍山县检察院接受讯问，余某某、陶某接受讯问；
5、巍山县纪委移送材料，证实巍山县纪委将对余某某、陶某的谈话笔录及检查材料移送巍山县检察院情况；
6、巍山县审计局关于农业局账外资金核查情况的报告，证实经巍山县审计局对巍山县农业局机关及各站所外资金核查的情况，其中巍山县农业局植保站2001年1月至2015年3月账外资金收入1789888.15元，其中弄虚作假套取项目资金收入1067962.48元；其他收入不入账资金374987.39元；其他无法鉴别收入346938.28元。支出1774095.09元，其中：以奖金、补助等名义发放至个人支出558506.3元；单位公用经费支出1215588.79元。至2015年3月末，账外资金应结余15793.06元；
7、营业执照，证实云南桑田农业科技有限公司、巍山县南诏农资有限公司的经营范围；
8、云南桑田农业科技有限公司账务记录、单据、记账本，证实云南桑田农业科技有限公司财务收支情况；
9、云南桑田农业科技有限公司财务员张某乙提供的收据存根，证实云南桑田农业科技有限公司与植保站资金来往情况；
10、提取笔录及相关账务记录、单据、资金现金日记账，证实1996年至2015年期间巍山县植保站账外资金收支的情况；
11、退缴涉案款发票，证实2015年3月13日余某某、陶某分别将涉案款149500元、124061元交到巍山县检察院；
12、扣押决定书、扣押清单，证实巍山县检察院扣押余某某、陶某退缴的涉案款情况；
13、证人杨某某、王某、张某甲、张某乙的证言，证实植保植检站实施农业项目过程中，向南诏农资公司和桑田公司套取国家项目资金的情况；
14、证人蹇某某、张某丙、王某某、李某某、彭某某、赵某某、段某某、沈某某的证言，证实案件相关情况；
15、被告人的供述与辩解，证实案发的时间、地点、经过及本案基本事实。
上述证据，经庭审质证，其形式要件合法，与本案有关联性，并能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人余某某、陶某，无视国家法律，在分别担任巍山县农业局植保植检站长、出纳期间，利用职务之便，套取农业项目资金形成“小金库”，后二被告多次以发放职工奖金、福利的形式侵吞小金库资金达251951.31元，其中余某某得款人民币146000元，陶某得款人民币105951.31元。二被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪，应分别追究二被告人的刑事责任，应依照《中华人民共和国刑法修正案（九）》的相关规定处罚，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。起诉书指控的第二起、第六起，属于违反财经纪律行为，不宜认定为犯罪金额。二辩护人的辩护意见，本院在在量刑时予以综合考虑。在共同犯罪中被告人余某某起主要作用，系主犯。被告人陶某在共同犯罪中起次要、辅助作用，属从犯。鉴于被告人余某某到案后认罪态度较好、积极退赃，具有悔罪表现，可依法对其从轻处罚、被告人陶某属从犯、积极退赃，具有悔罪表现，可依法对其减轻处罚。据此，根据本案的事实、情节、性质、各被告人的认罪态度、悔罪表现及社会危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十六条、第二十七条、六十四条、第五十二、第五十三条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人余某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币200000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十天内交清）。
二、被告人陶某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币100000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限判决生效后十天内交清）。
三、本案退交的涉案赃款人民币251951.31元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 鲁朝华
审 判 员 项用全
人民陪审员 李四海
二〇一六年五月六日
书 记 员 孔春勇