江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终1093号
上诉人（原审被告）叶芳明，男，1967年12月18日出生，汉族，江西省乐平市人，住江西省乐平市，现住江西省德兴市。
被上诉人（原审原告）德兴市香屯镇五星装卸队。住所地：江西省德兴市香屯街道五星村。社会统一信用代码：9136118161858227J。
法定代表人余光绪，系该装卸队负责人。
委托代理人余革生，系该装卸队员工。
委托代理人余晨，系该装卸队法律顾问。
上诉人叶芳明与被上诉人德兴市香屯镇五星装卸队因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省德兴市人民法院（2016）赣1181民初1159号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，因双方当事人未提出新的事实、证据和理由，合议庭决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人叶芳明的上诉请求：请求撤销原判第一项，依法改判由上诉人支付被上诉人已赔付给陆某的赔偿款55,400元，案件受理费由被上诉人承担。主要上诉理由为：上诉人对于陆某装车过程中的损伤不承担主要责任。1、上诉人的事故车辆只是负责运输，被上诉人负责货物的装卸。在事故当天，是被上诉人的装卸工人指挥上诉人的事故车辆进行移动，并非突然移动车辆。2、陆某采用不科学的装卸方式，以及装卸现场缺乏必要的安全指挥人员是造成事故的根本原因。3、一审法院认定是上诉人的驾驶员突然前移汽车，完全与事实不符。上诉人叶芳明在庭审中补偿上诉理由：受伤者陆某的鉴定结论距离第一次受伤近十年，在陆某受伤后，用人单位仍然雇佣其从事强体力劳动，对伤势的加重应当承担责任，上诉人对陆某本次伤残鉴定有异议。特依法提起上诉，请求二审法院依法改判。
被上诉人德兴市××屯镇五星装卸队答辩称，1、根据江西省德兴市人民法院（2008）德民一初字第96号民事调解书，陆某因受伤经人民法院调解，获得叶芳明的赔偿款16,000元。该赔偿系陆某对当时伤情的和解，其对事后伤势恶化不可预见，也不可能放弃不能预见的请求赔偿权益。故经鉴定，陆某的伤情因2007年4月1日受伤引起并发症，其损害赔偿应由叶芳明负担。2、在受害人陆某受伤及事后伤情的病发过程中，答辩人没有过错。受害人在起诉雇主即答辩人之后，答辩人有权向侵权人即叶芳明行使追偿权。请求二审维持原判。
德兴市××屯镇五星装卸队向一审法院起诉请求：请求判令被告立即偿还原告人民币127,050元。
一审法院经审理查明，案外人陆某原系原告德兴市××屯镇五星装卸队装卸工。2007年4月1日下午5时30分左右，陆某在德兴市××屯火车站为原告装卸货物时，因被告叶芳明的汽车驾驶员董国庆突然发动并前移汽车，导致陆某从汽车上摔下受伤。陆某的损伤被诊断为左股骨颈骨折，并被评定为九级伤残。2008年1月30日，经德兴市人民法院调解，被告叶芳明赔偿了陆某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费、法医鉴定费共计16,000元，陆某放弃其他诉讼请求。后陆某左股骨头出现缺血性坏死，于2014年2月25日入南昌市第五医院住院治疗，行左全髋关节置换术，并于2014年3月21日出院。陆某出院后委托江西铭志司法鉴定中心对其伤残等级、休息、营养、护理期限及后续治疗费进行司法鉴定。经鉴定，原告构成七级伤残，休息期360日，营养期90日，护理期150日（第二次住院之日起算），后续治疗费50,000元。2014年12月22日，陆某起诉要求德兴市××屯镇五星装卸队赔偿各项损失共计247,220元。诉讼中，一审法院根据德兴市××屯镇五星装卸队的申请，委托江西求实司法鉴定中心对陆某的伤残等级以及左股骨头坏死是否为七年前摔伤造成的并发症以及损伤参与度进行了司法鉴定，并追加叶芳明为该案第三人。经鉴定，陆某损伤构成七级伤残，左股骨头坏死是七年前摔伤造成的并发症，与2007年4月1日摔伤存在因果关系，损伤参与度拟定为70%-80%。一审法院一审判决德兴市××屯镇五星装卸队赔偿陆某各项损失共计120,718.57元。宣判后，陆某提起上诉，上饶市中级人民法院审理后判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，陆某申请强制执行，后双方达成和解协议，德兴市××屯镇五星装卸队向陆某支付赔偿款共计110,800元。
另查明，2013年10月，陆某以德兴市××屯镇五星装卸队将属于其的5,000元保险赔偿款据为己有，构成不当得利为由，要求德兴市××屯镇五星装卸队返回该款。经上饶市中级人民法院调解，原告向陆某支付了保险赔偿款4,050元（含受理费50元）。
一审法院认为，陆某作为原告德兴市××屯镇五星装卸队的雇员，在从事雇佣活动中因董国庆的侵权行为受伤，而董国庆系被告叶芳明所雇请的驾驶员。根据法律规定，第三人造成雇员人身损害的，雇员可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。个人之间形成劳务关系，提供劳务方造成他人损害的，由接受劳务方承担侵权责任。因此，原告向陆某赔偿后，可向被告叶芳明追偿。被告辩称原告与陆某存在过错，要求减轻赔偿责任。一审法院认为，原告作为雇主，既要保障雇员安全，也要合理安排装卸活动，确保装卸活动安全有序。虽然被告未证明其所主张的董国庆受原告工人指挥发动汽车，但驾驶员董国庆在未确保车上人员安全的情形下，忽然发动并前移汽车与装卸活动缺乏有效管理存在一定的关联，因此原告对陆某的受伤也存在过错，依法应承担一定民事责任。陆某作为装卸工应有一定的安全注意及风险防范义务，但该注意义务仅体现在一般情形下可能出现的风险。陆某等人在车上装卸货物时，其有理由相信车辆应保持静止状态，驾驶员在未通知车上人员的情形下忽然发动并前移汽车，已超出一般情形可能出现的风险。因此被告关于陆某未能预见风险并采取防范措施，存在过错的答辩意见，不予采纳。事故发生后，陆某曾向被告主张过赔偿，但原告支付给陆某的赔偿款是陆某股骨头坏死后发生的，陆某2008年1月30日放弃的诉讼请求并不包含该部分，故被告关于其与陆某的纠纷已了结，原告无权向其追偿的答辩意见，不予采纳。原告要求被告返还款项中的保险费、鉴定费、交通费、误工费不属于其赔偿给陆某的款项，与本案缺乏关联，不予支持。综上，一审法院根据原、被告的过错程度，酌定被告对原告已赔付给陆某的赔偿款承担80%赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决：一、被告叶芳明支付原告德兴市××屯镇五星装卸队已赔付给陆某的赔偿款88,640元，限本判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告德兴市××屯镇五星装卸队的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1,420.5元（已减半收取），由原告德兴市××屯镇五星装卸队负430.5元，由被告叶芳明负担990元。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
二审经审理查明，二审认定的事实和一审法院查明的事实一致。
本院认为，根据本院（2016）赣11民终109号生效民事判决认定，1、上诉人叶芳明和被上诉人德兴市××屯镇五星装卸队并无证据证明陆某受伤时存在故意或者过错；2、陆某损伤构成七级，左股骨头坏死是七年前摔伤造成的并发症，与2007年4月1日摔伤存在因果关系，损伤参与度未70%-80%。上诉人叶芳明系该生效判决案件中的当事人，故该生效判决对其具有法律约束力，现上诉人叶芳明主张陆某在事故中存在过错，以及对陆某的伤残鉴定提出异议，本院不予支持。上诉人的雇员在未确保现场安全的情形下，发动并前移汽车，是导致陆某受伤的主要原因；被上诉人未对装卸现场进行有效管理，也是事故发生的原因之一，故一审法院根据本案实际情况，酌情确定上诉人对事故承担80%的责任、被上诉人承担20%的责任并无明显不当，本院予以确认。上诉人的上诉无事实和法律依据，本院不予采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费631元，由上诉人叶芳明负担。
本判决为终审判决。
审判长 赖 晓
审判员 徐志峰
审判员 付 强
二〇一七年九月二十日
书记员 刘 欢