湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂12民终24号
上诉人（原审原告）：湖北嘉安控股集团嘉鱼混凝土有限公司（以下简称嘉安混凝土公司），住所地湖北省嘉鱼县鱼岳镇沙阳大道112号。
法定代表人：房春梅，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张兴安，湖北凝聚律师事务所律师，代理权限为一般代理。
上诉人（原审被告）：福州市第三建筑工程公司（以下简称福州建筑公司），住所地福建省福州市鼓楼区六一路北段福新路口福州建工大楼。
法定代表人：余家滨，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周军，北京惠诚（武汉）律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人嘉安混凝土公司因与被上诉人福州建筑公司买卖合同纠纷一案，不服湖北省嘉鱼县人民法院（2015）鄂嘉鱼民初字第867号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
嘉安混凝土公司上诉请求：请求二审改判由被上诉人从2014年2月1日开始按合同约定的日万分之五承担欠付货款350787元的违约金。事实和理由：一、一审判决认定违约金从2014年8月1日开始计算错误，应当从2014年2月1日开始计算。双方签订的《商品混凝土买卖合同》约定“桩基及地下室结构完工后资料齐全（合格）满一个月后付清全部货款”。2014年1月1日上午被上诉人即开始副楼二楼顶板装模、搭顶架，下午副楼穿梁布筋扎筋（见被上诉人施工记录本），足以说明该工程桩基及地下室结构完工后资料齐全合格，故违约金应从2014年2月1日开始计算。二、双方签订的《商品混凝土买卖合同》约定按“日万分之五”计算违约金并不过高，一审判决予以调整不当，适用法律错误。
福州建筑公司辩称：一、对于欠付上诉人嘉安混凝土公司货款的数额无异议。二、上诉人未按合同约定提交合格资料，故付清货款的日期仍处于协商状态，被上诉人迟延付款行为并未违约。三、延期付款是因上诉人在外的尾款未收回。
嘉安混凝土公司向一审法院起诉请求：请求判令被告福州建筑公司立即向原告嘉安混凝土公司支付下欠的货款350787元，并依据合同约定承担违约责任，本案的诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2013年3月20日，原、被告签订《商品混凝土合同》一份，约定：本工程无预付款，商品砼按每月施工进度（供货量）的70%支付货款（含税金），桩基及地下室结构完工后资料齐全（合格）满一个月后付清全部货款，买方未及时支付货款，卖方有权停止供货，所造成损失由买方自行承担，并按合同总货款额日万分之五向卖方支付违约金。合同签订后，自2013年3月25日至12月29日，原告共向被告提供3482.8立方米商品混凝土，且质量合格，总价值1168987元，被告仅向原告支付818200元，尚下欠350787元。2014年6月底，桩基及地下室经验收合格。2015年8月24日，原告诉至一审法院。一审诉讼中，被告向一审法院递交追加第三人申请书，认为被告将其部分工程分包给湖北嘉盛建筑工程有限公司，本案原告所供商砼均系湖北嘉盛建筑工程有限公司所用，故应由湖北嘉盛建筑工程有限公司对下欠货款承担偿还责任。但被告不能提供其与湖北嘉盛建筑工程有限公司签订的工程转包合同，又不能提供湖北嘉盛建筑工程有限公司认可收到原告3482.8立方米商砼的证据，故一审法院决定不予追加湖北嘉盛建筑工程有限公司为本案第三人。一审庭审中，原告明确其诉讼请求：请求判令被告清偿货款350787元，并以350787元为基数自2014年1月30日起至货款清偿之日止按日万分之五计算向原告支付违约金，本案诉讼费由被告负担。庭审后，一审法院对被告释明，如其不构成违约的抗辩法院不予采纳，其是否请求调减违约金，被告向一审法院递交书面申请请求调减。一审法院认为，原、被告之间的买卖合同关系合法有效，依法应予保护。被告应向原告支付下欠的货款350787元。合同约定“桩基及地下室结构完工后资料齐全（合格）满一个月后付清全部货款”，被告辩解因原告未提供齐全的资料，被告按该约定未付款不构成违约，被告该辩解事实上系行使先履行抗辩权，但被告支付货款义务与原告交付相关资料不形成主给付义务对应关系，对被告该辩解不予采纳。另前述条款中对付清全部货款的时间应理解为“桩基及地下室结构完工后满一个月付清全部货款”，但原、被告对桩基及地下室结构完工的具体时间均不能确定，可按桩基及地下室经验收合格满一个月作为被告应付清全部货款的最后时间，即从2014年8月1日起开始计算被告应承担的违约金。合同约定违约金按合同总货款额日万分之五向卖方支付违约金，可认定为违约金约定过高，可按给原告造成的实际损失计算，即350787元从2014年8月1日起至货款清偿之日止按中国人民银行颁布的同期贷款基准利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告福州建筑公司偿付原告嘉安混凝土公司下欠的货款350787元及迟延支付货款违约金（以350787元为基数，按照年利率5.6%计算，自2014年8月1日起算至本判决所确定的宽限期内的实际给付之日止），限被告福州建筑公司于本判决生效后五日内一次性偿付给原告嘉安混凝土公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3275元，由被告福州建筑公司负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审诉讼中，上诉人嘉安混凝土公司提交了一份《调度通信综合楼施工记录本》，拟证明2013年12月30日，被上诉人承建的嘉鱼县电力局调度通信综合楼已开始副楼装模、搭顶架；2014年1月1日，被上诉人上午在该综合楼副楼二楼顶板装模，下午在副楼穿梁布筋扎筋；2014年8月1日被上诉人上午在主楼三楼、副楼三楼外墙砌砖；上述证据综合证明被上诉人承建的工程在2014年1月1日前“桩基及地下室结构完工后资料齐全合格”。上诉人并申请本院向相关机关、单位调查取证，以证明其提供的《调度通信综合楼施工记录本》的真实性。对此，本院认为，上诉人提交的《调度通信综合楼施工记录本》不属于二审诉讼“新证据”的范畴，即使该证据属实，可证实“桩基及地下室结构完工”，但与该工程“完工后资料齐全合格”之间并无必然的因果关系。因此，对于上诉人二审诉讼中提出的调查取证的申请，本院不予准许；对于上诉人提交上述证据主张所达到的证明目的，本院不予采信。经本院审理查明，一审查明的事实属实，二审继续予以认定。
本院认为，一、关于上诉人嘉安混凝土公司主张的违约金起算时间的问题。因上诉人对于“桩基及地下室结构完工后资料齐全合格”的时间并无充分有效的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，其主张违约金起算时间应从2014年2月1日起计算缺乏事实依据，本院不予支持。一审判决在原审原告不能举证的情况下，根据工程竣工时间2014年6月底并结合双方当事人签订的合同约定，认定违约金起算时间从2014年8月1日起计算并无不当，本院继续予以认定。二、关于双方当事人合同约定的以“日万分之五”计算违约金的标准应否调减的问题。本案双方当事人签订的《商品混凝土买卖合同》是当事人在平等、自愿协商的基础上订立的，是双方当事人的真实意思表示。合同约定的“日万分之五”的违约金计算标准，折合年利率为18.25%，并未超过法律、司法解释规定的民间借贷利率的最高标准，该违约金条款有效，双方当事人均应按照约定的条款履行。合同的签订、履行均遵循“当事人意思自治原则”，在合同条款有效且双方当事人约定的违约金并非明显过高的情况下，人民法院依被上诉人申请对双方当事人共同约定的条款予以调整缺乏充分的法律依据。因此，一审判决将双方当事人计算违约金的标准“日万分之五”调减为“年利率5.6%”不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人嘉安混凝土公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但在适用法律上依一方当事人申请调减双方当事人合同约定的违约金计算标准不当，且本院此前审理的此类案件中，并未调整合同约定的违约金比例，为统一裁判尺度，本院对此予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更湖北省嘉鱼县人民法院（2015）鄂嘉鱼民初字第867号民事判决主文为“被上诉人福州建筑公司偿付上诉人嘉安混凝土公司下欠的货款350787元及迟延支付货款违约金（以350787元为基数，按照合同约定的日万分之五计算，自2014年8月1日起算至本判决所确定的履行期内的实际给付之日止），限被上诉人福州建筑公司于本判决送达后五日内一次性偿付给上诉人嘉安混凝土公司。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费的负担，按一审判决执行；二审案件受理费6550元，由上诉人嘉安混凝土公司负担1310元，被上诉人福州建筑公司负担5240元。
本判决为终审判决。
审判长 熊 魁
审判员 汤兆光
审判员 杨荣华
二〇一六年十一月二十八日
书记员 陈 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；