河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民三终字第00960号
上诉人（原审原告）：靳德喜。
委托代理人：韩建平，河南昊宏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南阳市宛城支公司。
负责人：张旭东，任总经理职务。
委托代理人：李向东，河南问鼎律师事务所律师。
委托代理人：杨冰，河南问鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杜海发。
被上诉人（原审被告）：南阳龙鹏出租汽车服务有限公司。
法定代表人：曹宛东，任经理职务。
上诉人靳德喜、中国人民财产保险股份有限公司南阳市宛城支公司（以下简称人民财险宛城公司）与被上诉人杜海发、南阳龙鹏出租汽车服务有限公司（以下简称龙鹏出租车公司）机动车交通事故责任纠纷一案，靳德喜于2015年2月3日向南阳市卧龙区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求：判令杜海发、人民财险宛城公司、龙鹏出租车公司支付靳德喜医疗费等各项损失共计112368.08元。扣除杜海发已垫支医疗费10000元为102368.08元。原审法院于2015年5月20日作出（2015）宛龙高民初字第70号民事判决。靳德喜、人民财险南阳公司均不服，向本院提起上诉，本院于2015年8月26日受理后，依法组成合议庭，于2015年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人靳德喜的委托代理人韩建平，上诉人人民财险宛城公司的委托代理人杨冰，被上诉人杜海发到庭参加诉讼。被上诉人龙鹏出租车公司经传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年11月26�，靳德喜驾驶豫RA8M**摩托车沿南阳市麒麟路自西向东逆行至南阳市麒麟路40号门口处，在道路北侧与杜海发驾驶的豫RT15**小型轿车相撞，造成靳德喜受伤、两车受损的交通事故。经南阳市公安局交通管理支队安全事故处理二大队认定，杜海发承担事故次要责任，靳德喜承担事故的主要责任。事故发生后，靳德喜被送入中建七局医院住院治疗。经诊治为：1、右胫骨中段开放性粉碎性骨折；2、右腓骨中段骨折；3、脑挫伤；4、头皮血肿。于2014年12月12日出院，共住院16天，住院期间一人护理，支付医疗费26457.18元。出院医嘱为：1、继续巩固治疗治疗；2、右下肢制动4周后来院行X光检查了解骨折愈合情况；3、避免患肢过早持重，定期来院复查（术后6周，术后3个月，术后5个月）；4、加强营养；5不适随诊。2015年2月9日，由河南昊宏律师事务所委托，经南阳公正法医临床司�鉴定所对原告伤情进行鉴定，靳德喜伤情构成伤残Ⅹ级，后续治疗费为7000元，护理期限为120日，营养期为60日。另查，豫RT15**号车挂靠在龙鹏出租车公司经营。2014年11月2日，杜海发作为投保人在人民财险宛城公司为豫RT15**号车投保了交强险及第三者责任险，保险期间自2014年11月2日0时至2015年11月1日24时止，交强险伤残赔偿限额为11万元，医疗费保险限额为10000元，财产损失限额为2000元。不计免赔第三者责任险赔偿限额为10万元。
原审法院认为：杜海发驾驶车辆与靳德喜乘坐的摩托车相撞发生交通事故，造成靳德喜受伤，经公安交警部门认定，杜海发承担事故的次要责任，靳德喜承担事故的主要责任。双方对此不持异议，原审法院予以确认，杜海发应对靳德喜的损失承担赔偿责任。杜海发所驾驶车辆在人民财险宛城公司投保机动车交通事故责任强制险及第�者责任险，且事故发生在承保期限内，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以分项赔偿。不足部分根据事故责任由人民财险宛城公司在第三者责任险赔偿限额内承担。现靳德喜要求赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、财产损失、伤残赔偿金、精神损失等，依据当事人提交的证据及法律规定分别确认：1、医疗费24616.18元。靳德喜在中建七局医院住院治疗支出医疗费24616.18元，属合理支出，应予以支持；2、护理费9547.72元。根据南阳公正法医临床司法鉴定所的鉴定意见，护理期间为120天，1人护理，未提交证据证明护理人员收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定�结合其伤情及住院治疗情况，护理费标准参照2014年河南省居民服务业和其他服务业平均工资29041元计算，护理费为29041元／年÷365天×120天＝9547.72元；3、住院伙食补助费480元。受伤后共住院16天，其请求每天按30元计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，参考河南省省直机关出差人员伙食补助标准，原告因此次交通事故所造成住院伙食补助费损失为30元／天×16天＝480元；4、营养费1800元。根据南阳公正法医临床司法鉴定所的鉴定意见，其营养期间为60天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，请求每天营养费按30元计算符合相关规定，其营养费为30元／天×60天＝1800元。5、误工费8971.51元。自2014年11月26日住院治疗至2015年3月6日评残之日，其误工时间共计为100天。其为从事建造行业的职工，可按2014年度建筑业职工平均工资32746元计算。故误工损失为32746元／年÷365天×100天＝8971.51元；6、财产损失1538元。事故车辆损失1538元，该损失经确认，予以认定；7、交通费300元。交通费系其因受伤治疗而发生的必要费用，应予支持；8、伤残赔偿金48782.9元。伤情经鉴定构成Ⅹ级伤残，提交证据证明其于2008年12月已在南阳市区购买居住，证明其居住生活于城镇一年以上，残疾赔偿金应按2014年度城镇居民人均消费支出24391.45元，赔偿20年的10%即为48782.9元；9、后续治疗费7000元。后续治疗费已经南阳公正法医临床司法鉴定所提供鉴定意见，应予以支持；10、鉴定费2250元。鉴定费2250元，对伤情进行鉴定支出的合理费用，应予以支持；11、精神抚慰金2000元。请求支付精神抚慰金5000元，因事故中的伤情构成Ⅹ级伤残，且其在事故中承担主要责任，故以2000元为宜。综上，医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费后续治疗费的损失共计为37143.9元，根据交强险分项限额，人民财险宛城公司应赔偿靳德喜10000元，不足部分27143.9元按照事故责任依据第三者责任险保险合同按比例承担。请求的伤残赔偿金48782.9元，根据交强险赔偿限额11万元，人民财险宛城公司应赔偿靳德喜48782.9元。请求财产损失1538元，根据交强险赔偿限额2000元，人民财险南阳公司应赔偿靳德喜1538元。请求的误工损失8971.51元、交通费300元及医疗费的不足部分27143.9元，共计36415.41元，依照靳德喜承担主要事故责任的划分，可赔偿30%即为10924.62元。其他部分应由承担事故主要责任的靳德喜自行负担。因杜海发投保有不计免赔第三者责任险，故人民财险宛城公司应支付靳德喜保险金共计为10000元＋10924.62元＋48782.9元＋1538元＋2000元﹦73245.52元。因杜海发已垫支医疗费10000元，故人民财险宛城公司应支付靳德喜保险金共计为63245.52元。为减轻当事人诉累，人民财险宛城公司应将杜海发垫支的10000元支付杜海发。龙鹏出租车公司经传票传唤未到庭，本案事实清楚，可以缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，人民财险宛城公司赔付靳德喜保险金63245.52元；二、本判决生效后十日内，人民财险宛城公司支付杜海发垫支的保险金10000元；三、驳回靳德喜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元、鉴定费2250元，共计4550元，靳德喜负担1550元，杜海发负担1000元，龙鹏出租车公司负担2000元。
靳德喜上诉称：原审判决查明事实清楚，证据确实充分，但适用法律及赔偿标准错误，导致判决错误。其主要表现在：一、原判决将护理费在交强险的分项限额10000元医疗费中赔偿实属错误，护理费应列入伤残赔偿项目中在110000元中支付。二、本应将误工费（8971.5l元）及交通费（300元）两项列入伤残赔偿金中赔偿，但原审判决确单独将其摘出由靳德喜自行负担或由保险公司在商业险中赔偿错误。再者本案开庭是在2015年新的赔偿标准公布后，因此适用2014年赔偿标准同样错误。三、医疗费中有184l元应该认定而没有认定也是错误的。结合上述三项及其他项目，依照相关法律法规的规定，靳德喜应得的赔偿数额实为89102.05元，扣除杜海发垫付的10000元，保险公司应在交强险及商业险中赔偿79102.05元。请求改判。
人民财险宛城公司上诉称：一、原审判决对上诉人垫付的10000元医疗费未在赔偿款中予以扣除。靳德喜住院期间，人民财险宛城公司为其垫付了10000元医疗费，原审中靳德喜对此事实予以认可，但原审判决中对此事只字未提，也未在赔偿数额中扣减，实属错误。二、原审判决中护理费的数额超出靳德喜请求数额，实属错误。三、原审判决按城镇居民标准计算靳德喜的残疾赔偿金，认定事实错误，适用法律错误。靳德喜系农村居民，农业家庭户口。原审时，其虽提供了购房合同和南阳市锦兴物业管理公司的证明及水费收据，但该购房合同存在诸多瑕疵，1、房产位置存在涂改现象；2、付款金额涂改过，3、盖章系工程项目部的章，从以上三点看出，该合同不具备真实性。且合同上并未注明该房产位于君业小区内，即便在君业小区，君业小区是否是南阳市锦兴物业管理公司在管理，其并未提交证据证明。而其提交的南阳银行电费代收凭证上显示的地址在南阳市卧龙区五交化，并未在君业小区。原审提交的上述证据存在严重瑕疵，且不能相互印证，不能认定其在城镇居住。原审中，靳德喜提交了村委会证明和证人证言，用以证明自己从事的建筑行业，但村委会证明从事的行业明显不可能，其声称在城市居住，村委会根本不可能知道其从事的行业。其提交的两份陶瓷店的证明，因陶瓷店系个体经营，且未提交营业执照，从证据的形式上看属于证人证言，根据法律规定，证人必须出庭作证，否则不予采信。其提供的证据不能证实其收入来源于城镇。因此，靳德喜的残疾赔偿金应按农村标准计算。原审按城镇标准计算明显错误。请求：l、依法撤销南阳市卧龙区人民法院（2015）宛龙高民初字第70号民事判决第一项，并改判人民财险宛城公司赔偿靳德喜各项损失共计23107.10元，不服金额40138.42元。2、上诉费由靳德喜承担。
靳德喜对人民财险宛城公司的上诉答辩称：一、对于第一项上诉理由，保险公司确实垫付了1万元，我们在原审中已经说明。二、对于第二项，我们在上诉状中已经提到护理费的计算方法问题，其也没有说明超出多少及标准，原审判决护理费没有问题，有鉴定，日期是120天，其适用的是2014年的标准，2015年的标准要低一点。三、其称购房合同有瑕疵，但实际上没有瑕疵，是制式合同，已经居住多年，且提供了小区的证明，可以实地调查，其没有证据否定，因此，其该上诉理由不能成立。四、关于按照建筑业标准问题，靳德喜所在村委作为当地的基层组织应该是知道的，出具证明符合实际情况，且原审中也说明，靳德喜是从事建筑业，在陶瓷市场从事装饰，也有商户提供的证据。
人民财险宛城公司对靳德喜的上诉答辩称：对其上诉理由第一、二项问题，这属于法律适用问题，由法庭依法处理。关于第三项医疗费1841元问题，我们对于其中两张门诊发票我们不予认可，对其他我们无异议。对第四项，要求保险公司赔偿79102.05元错误，保险公司已经垫付了1万元，靳德喜也认可我们垫支了1万元，且保险公司垫支的1万元是医疗费，因此，靳德喜下余的医疗费用，在商业险中按比例承担。另外对残疾赔偿金和护理费有异议，在上诉状中已陈述。
杜海发对靳德喜、人民财险宛城公司的上诉答辩称：原审判决认定事实清楚，判决结果适当。
龙鹏出租车公司未提供书面答辩意见。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询�事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、原审对垫付的医疗费、护理费的判决是否正确。2、原审判决靳德喜残疾赔偿金按照城镇标准计算是否正确。3、原审判决对护理费、交通费、医疗费的认定是否正确。
二审中人民财险宛城公司提供新证据如下：垫付1万元的转账凭证。
靳德喜对上述证据发表质证意见为：没有异议。
杜海发对上述证据发表质证意见为：没有异议。
经双方当事人的举证、质证，本院对上述的证据认证为：对人民财险宛城公司垫付1万元，有转账凭证为据，且靳德喜及杜海发对此无异议，本院予以认证。
二审中其他当事人均未提供新证据。
本院查明的事实除人民财险宛城公司所提供证据外，其他查明的事实与原审查明事实相同。
本院认为：《中华人民共和国道路交通安�法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。肇事车辆在人民财险宛城公司投保了交强险及商业第三者责任险，则人民财险宛城公司应在交强险及商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。人民财险宛城公司的上诉称，原审判决按城镇居民标准计算靳德喜的残疾赔偿金，认定事实错误，适用法律错误。因原审中靳德喜提交证据足以证明其在南阳市区购买居住生活一年以上，原审判决按城镇居民标准计算靳德喜的残疾赔偿金并无不当，且人民财险宛城公司对其该辩解未提供切实有效证据证实，对该辩解本院不予采信。原审中靳德喜对护理费的请求数额为9360元，且对该请求未变更增加，原审判决超出靳德喜请求数额按照9547.72元支付确有不当，对护理费多判的187.72元，本院予以纠正。对人民财险宛城公司已垫付的1万元，有转账凭证为据，且靳德喜及杜海发对此无异议，应从赔偿额中予以扣减。靳德喜上诉称，原判决应将护理费、误工费及交通费列入伤残赔偿项目中在110000元中支付的辩解，符合相关法律规定，本院予以纠正。靳德喜上诉称，医疗费中有184l元应该认定而没有认定错误的辩解，因该费用系门诊医疗费，因事故致伤所产生，有票据证实，但对其中的计款575元的无印章票据应予扣除。该部分门诊医疗费1266元应予计算赔偿。原审判决对其他配上项目认定计算并无不当，本院予以确认。
综上，靳德喜医疗费为24616.18元＋1266元＋7000元=32882.18元，营养费为1800元，住院伙食补助费480元，以上三项计35162.18元，根据交强险分项限额，人民财险宛城公司应赔偿靳德喜10000元，不足部分25162.18元按照事故责任依据第三者责任险保险合同按比例承担，依照靳德喜承担主要事故责任的划分，可赔偿30%即为7548.7元。其他部分应由承担事故主要责任的靳德喜自行负担。请求的伤残赔偿金48782.9元，误工损失8971.51元，交通费300元，护理费9360元，精神抚慰金2000元，以上五项计69414.41元，根据交强险赔偿限额11万元，人民财险宛城公司应赔偿靳德喜69414.41元。请求财产损失1538元，根据交强险赔偿限额2000元，人民财险南阳公司应赔偿靳德喜1538元。故人民财险宛城公司应支付靳德喜保险金共计为10000元＋7548.7元＋69414.41元＋1538元﹦88501.11元。因人民财险宛城公司已垫支医疗费10000元，应予扣除。故人民财险宛城公司应支付靳德喜保险金共计为78501.11元。对杜海发垫支医疗费10000元，原审中其未请求也未反诉，原审判决人民财险宛城公司直接返还杜海发没有法律依据。靳德喜从保险公司得到赔偿后，可返还杜海发垫支款10000元。经本院审查，原审判决书中将“中国人民财产保险股份有限公司南阳市宛城支公司”书写为“中国人民财产保险股份有限公司南阳中心支公司”系名称书写不准确，但所指明确，也未对人民财险宛城公司的权利行使造成影响，故本院直接在判决中予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南阳市卧龙区人民法院（2015）宛龙高民初字第70号民事判决。
二、中国人民财产保险股份有限公司南阳市宛城支公司于判决生效之日起二十日内赔偿靳德喜保险金人民币78501.11元。（靳德喜从保险公司得到上述赔偿款后返还杜海发垫支款10000元）。
三、驳回靳德喜的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》�二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元、鉴定费2250元，共计4550元，靳德喜负担1550元，杜海发负担1000元，龙鹏出租车公司负担2000元。二审案件受理费，靳德喜预交196元，由靳德喜负担。中国人民财产保险股份有限公司南阳市宛城支公司预交804元，由中国人民财产保险股份有限公司南阳市宛城支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚跃伟
审判员 孙建章
审判员 姜付强
二〇一五年十月九日
书记员 杨松峰