山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）济刑终字第23号
原公诉机关济宁市任城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘红强，住济宁市任城区。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年2月5日被济宁市公安局市中区分局取保候审，因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪于2014年5月20日被依法逮捕。现羁押于济宁市看守所。
辩护人周震，山东士合律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）吴某，原系济宁市公安局市中区分局观音阁派出所协勤，住济宁市任城区。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2014年2月10日被济宁市公安局市中区分局取保候审，因涉嫌犯帮助犯罪分子逃避处罚罪于2014年5月20日被依法逮捕。现羁押于济宁市看守所。
辩护人左战，山东恒正律师事务所律师。
山东省济宁市任城区人民法院审理济宁市任城区人民检察院指控被告人刘红强、吴某犯受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，于二0一四年十二月九日作出（2014）任刑初字第542号刑事判决，原审被告人刘红强、吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：被告人刘红强、吴某系济宁市公安局市中区分局观音阁派出所巡逻队队员，其职责主要包括履行协助开展治安检查、盘查，堵控有违法犯罪嫌疑的人员和物品，保护案件现场，向公安机关报告发现的违法犯罪活动，将现场抓获的违法犯罪嫌疑人扭送到公安机关等行为职责。被告人刘红强与张建楼系济宁市任城区唐口镇老乡，二人于五年前认识。2013年8月14日晚，时任济宁市公安局市中区分局观音阁派出所协勤队长的被告人刘红强接到一起群众举报的贩毒线索，带领正在观音阁派出所备勤的协勤人员被告人吴某及马玉彬、卢彦鲁前往济宁市佳驿宾馆抓捕贩毒人员。在该宾馆，被告人刘红强、吴某与马玉彬、卢彦鲁抓获手中持有一袋疑似冰毒物质的贾浩（另案处理），并将其带至观音阁派出所联防队员备勤室，被告人刘红强安排被告人吴某给贾浩记讯问材料。并在贾浩随身携带的物品中搜查出疑似冰毒数小包、银行卡一张、壹世界宾馆房卡一张等物品。经过被告人刘红强对贾浩谈话，贾浩同意被告人刘红强支取其持有的建设银行卡内的现金，被告人刘红强随即安排被告人吴某带领马玉彬、卢彦鲁前往贾浩在壹世界宾馆的住处进行搜查。被告人吴某与马玉彬、卢彦鲁在该宾馆起获疑似冰毒物质两包共计150余克及其他物品一宗后，返回观音阁派出所将疑似冰毒交给被告人刘红强处理。被告人刘红强经贾浩同意，安排被告人吴某带领马玉彬、卢彦鲁持贾浩的银行卡前往银行TM机取出10300元。被告人吴某回到观音阁派出所将10300元交给被告人刘红强，被告人刘红强随即将该笔钱给被告人吴某。后被告人吴某分别给马玉彬、卢彦鲁各200元，剩余钱用于其日常消费支出。在被告人刘红强讯问贾浩的过程中张建楼多次拨打贾浩的手机，被告人刘红强便用贾浩的手机向张建楼发送短信称“哥，我在观音阁派出所，速来救救我”。张建楼看到该短信后，便给被告人刘红强拨打电话。为了方便接听张建楼的电话，被告人刘红强随即让被告人吴某将贾浩带到隔壁房间。被告人刘红强经过多次与张建楼电话联系，被告人刘红强同意可以想办法帮助张建楼将贾浩放走，但要求张建楼在天亮前须准备10万元，否则天亮以后就没有办法将贾浩放走。2013年8月15日凌晨5时许，被告人刘红强在获取张建楼缴纳的7.5万元后，将贾浩从观音阁派出所放走。
另查明，2013年9月初，张建楼团伙贩卖毒品案案发后，被告人刘红强担心其索取张建楼钱后将贾浩放走一事暴露，被告人刘红强将索取的张建楼的7.5万元及索取的贾浩的部分现金共计8.5万元连同扣押的贾浩的其他物品盛放在黑色塑料袋中交由时任派出所所长的张斌代为保管，并自称因为其他原因其不能继续留在观音阁派出所工作，后刘红强未再到观音阁派出所上班。该8.5万元现扣押于公诉机关。在庭审过程中，被告人吴某的亲属替被告人吴某退还涉案赃款10000元。
原审本院认为，被告人刘红强身为有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物8.53万元后，向犯罪分子通风报信提供便利并擅自将犯罪嫌疑人放走，帮助犯罪分子逃避处罚，其行为已构成受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪；被告人吴某身为有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，从被告人刘红强处接受被告人刘红强索取的贾浩的1.03万元后，利用职务上的便利协助被告人刘红强向犯罪分子通风报信、提供便利并将犯罪分子擅自放走，其行为已构成受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪，公诉机关指控被告人刘红强、吴某犯罪罪名及基本犯罪事实成立，本院予以确认。经审理查明，被告人刘红强索贿数额为8.53万元非9.53万元，其中被告人刘红强给被告人吴某10300元。被告人刘红强归案后能够如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；在共同受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚犯罪中，被告人刘红强系主犯，被告人吴某系从犯且系自首，对被告人吴某依法可以从轻处罚。案发后，被告人刘红强、吴某均能积极退还赃款，依法可以酌情从轻处罚。被告人刘红强提出其犯罪行为触犯的罪名系敲诈勒索罪的辩解不成立，不予采纳，被告人刘红强提出其犯罪数额系85000非95300元的辩解，经审理查明，被告人刘红强的犯罪数额应为85300元。被告人刘红强的辩护人提出被告人刘红强不负有查禁犯罪活动职责，不具有国家机关工作人员身份，不符合受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪犯罪主体构成要件且对被告人刘红强应当以包庇毒品犯罪分子罪定罪量刑的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳；被告人刘红强的辩护人提出的其他辩护意见成立，本院予以采纳。被告人吴某的辩护人提出被告人吴某犯帮助犯罪分子逃避处罚罪证据不足且被告人吴某受贿赃款数额应为9600元的辩护意见，与审理查明事实不符，不予采纳；被告人吴某的辩护人提出的其他辩护意见成立，予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项，第四百一十七条，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第九十三条，第六十九条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决：一、被告人刘红强犯受贿罪，判处有期徒刑七年；犯帮助犯罪分子逃避处罚罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑九年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月20日起至2023年5月19日止。）二、被告人吴某犯受贿罪，判处有期徒刑一年；犯帮助犯罪分子逃避处罚罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月20日起至2017年5月19日止。）三、扣押在公诉机关的被告人刘红强所交款项中的7.53万元受贿赃款及被告人吴某交至本院的违法所得1万元赃款，均依法予以没收，上缴国库。
上诉人（原审被告人）刘红强提起上诉称，（一）上诉人于2014年12月9日接到济宁市任城区人民法院（2014）任刑初字第542号刑事判决书，济宁市任城区人民法院以上诉人犯有受贿罪判处上诉人有期徒刑七年；犯有帮助犯罪分子逃避处罚罪判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑九年。上诉人认为，该判决认定事实不清、适用法律错误，不应当以受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪对上诉人定罪量刑。一、在本案中上诉人刘红强不符合受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体构成要件，不应当以此两罪定罪量刑。上诉人刘红强是派出所协勤人员，一不具有国家机关工作人员身份不是正式公安干警，不享有正式干警的司法权；二没与派出所公安局签订劳动合同没有正式收入，是派出所召集的为正式干警履行职责提供帮助的普通群众。单纯从其身份上看，显然其不符合受贿罪及帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体身份。上诉人作为派出所的协勤人员不具备执法权，必须在在编民警的带领下开展各项工作。从法理上讲，协勤拥有的只是权利而非权力，此权利与一般公民所享有的没有差别。但协勤在执行派出所安排的任务时就应当认定有“负有查禁犯罪的职责”了，如被安排看管、巡逻等协助工作时。因此，上诉人能否构成起诉罪名，主要看他当时是否接受了任务而负有查禁犯罪活动的职责。但在本案中，上诉人刘红强是在其休息时间（有派出所民警冉霞、魏涛证实刘红强当天不在值班，他平时不值班只负责巡逻，而刘红强当时也没接到所里的巡查任务，在KTV唱歌）接到线索，未按规定向值班民警汇报（如按规定汇报后得到指派或者被带领，应认定是在履行“有查禁犯罪活动职责”），而是直接安排未在值班的协勤前往济宁市佳驿宾馆抓捕贩毒人员贾浩至其宿舍，并对其随身物品、住处进行搜查。一直到后来收取钱财将其放走的过程中，始终没有正式公安干警参与其中，也未着警服、未开警车，并最终也没有将此案件向派出所报告。综上，上诉人对贾浩的抓捕行为应当属于人民群众发现犯罪进行扭送公安机关的自发行为，当时不负有查禁犯罪的职责，即不属于派出所协勤人员的辅助执法行为（通俗地讲是在干“私活挣外快”）。而私自进行搜查的行为更是属于违法行为，一个“违法行为”能被认定成是在履行“查禁犯罪的职责”吗，更谈不上辅助执法行为。因此在整个过程中，由于上诉人是在非工作时间，且没有在编正式干警指派和参与，不应当认定上诉人刘红强当时是具有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员。因此，上诉人刘红强既不具有国家机关工作人员身份，又不是在履行查禁工作任务，其不负有查禁犯罪活动职责，不能认定为涉案罪名主体。二、本案上诉人所涉嫌罪名应认定为包庇毒品犯罪分子罪，应当以包庇犯罪分子罪定罪量刑。上诉人接到贩毒举报消息后未向派出所汇报，私自纠集其他协勤人员将当时正在贩毒的贾浩扭送到派出所协勤宿舍后，并未将其交到正式民警手中，贾浩不属于在押嫌犯，应当认定为在扭送途中。其间上诉人又违法对贾浩住处进行了搜查，搜出较大数量疑是毒品，此时被举报的贩毒行为显现出来。在以上连续过程中，上诉人开始并没认为贾浩贩毒行为能构成犯罪，以为是治安案件，私自罚两个钱儿分分了事儿。因此，上诉人未向派出所汇报，上诉人的上述行为不应认定是执行派出所查禁犯罪职责的行为。上诉人作为派出所的一名协勤人员，每月500至900元的工资，无养老保险、没有签订劳动合同的待遇，与作为国家机关工作人员的正式干警比起来，有着天壤之别。将上诉人与正式干警的职责等同起来，对上诉人也是不公平的。但发现犯罪后，上诉人出于贪图钱财的目的，明知贾浩是贩毒人员还将其放走，并销毁、返还贩卖毒品的行为，符合包庇毒品犯罪分子罪的构成要件，因此本案应当以包庇毒品犯罪分子定罪量刑。三、一审法院未充分全面考虑该案案情和上诉人的犯罪背景，量刑过重。上诉人之所以触犯刑律，目前我国协警制度的缺陷是诱因之一。上诉人有着10余年的协警经历，从一个的毛头小伙到现在的上有老下有一双儿女的壮年，他的青春都献给了他所热爱的警察事业，虽然上诉人不是真正的人民警察，而只是一名身穿协警制服的人民群众。每个月只有微薄的几百块钱的收入，但上诉人依然尽心竭力在正式干警的带领下维护着当地的治安，并多次在抓捕犯罪嫌疑人的行动中受伤，在上诉人实施本案所指控的犯罪前，上诉人刚刚在一次抓捕行动中手部受轻伤，虽然收入微薄，但在执行任务时所面临的风险以及在生活中所遇到的艰难一点都不比正式民警少，迫于生活的压力，上诉人才铤而走险实施了犯罪，但上诉人实施犯罪的主观恶性小，又是初犯，犯罪后上诉人就已经认识到自己的行为已经触犯法律，他没有将错就错挥霍赃款，但也没有勇气主动投案自首，而是将赃款放置在派出所内的更衣橱内就主动离职了，这实际上是一个不懂法、不知法法××的错误行为。上诉人在归案后，能主动交代自己的犯罪行为，积极配合公安机关的侦查，退还赃款，有悔罪表现。希望上级法院在充分考虑上诉人的犯罪背景及悔罪表现等酌定减轻处罚的犯罪情节，给上诉人一个改过自新的机会，按较低的量刑标准进行刑事处罚，使其早日回归社会。综上，由于原审法院认定事实不清、错误适用法律，对上诉人不应当以受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪定罪量刑，应以包庇毒品犯罪分子罪定罪量刑，请二审法院依法改判。
上诉人（原审被告人）吴某提起上诉称，一、上诉人没有参与放走犯罪分子贾浩，构不成帮助犯罪分子逃避处罚罪。首先主观上，上诉人没有给贾浩通风报信、提供便利的故意。上诉人感觉事情可能较大，还给其他两名协警说要报给领导。刘红强系上诉人的队长，因此，不可能越级向所长进行汇报。其次客观上，上诉人没有实施为贾浩通风报信、提供便利的行为。被告人刘红强与贾浩、张建楼通风报信过程中，其他人并没有参与。上诉人并不知晓，完全听从队长刘红强的安排做一些与核心内容无关的杂务，被告人刘红强向贾浩索要10万元现金，并在凌晨放走贾浩，上诉人均不知情。被告人刘红强和贾浩的笔录当中，可以互相印证，在刘红强与贾浩攀谈交涉时，刘红强让其它三人到另一个房间，在与张建楼索要钱款时，其它三人更是无从知晓。因此，上诉人认为，上诉人在主观上没有帮助贾浩通风报信放走的故意，客观上也没有实施相关的犯罪行为，不应构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。一审法院应当属于认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以改判。上诉人系从犯，具有自首情节，又积极退赃，应当从轻或减轻处罚。在犯罪过程中，上诉人的行为具有从属性，其无力支配左右事情的过程，系较弱的辅助地位，应减轻处罚。上诉人同时系自首，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。上诉人应当减轻处罚或免除处罚。依据刑法三百八十三条的规定，受贿数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，有其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。上诉人收取的1万元赃款已交于司法机关，结合当时是被告人刘红强主动给予的，因此对受贿罪应当减轻或免予处罚。对于本案而言，其实质是一个连续的犯罪行为触犯两个罪名的问题，应当综合考虑其惩罚性做出判处。对于帮助犯罪分子逃避处罚罪和受贿罪，在司法实践中，是并存的，不能吸收与竞合，但是也应当考虑到其实质是一起行为所触犯的法律，因此，从这点上看，也应当对量刑时要慎重处理。综上所述，上诉人认为，一审法院认定上诉人犯帮助犯罪分子逃避处罚罪证据不足，对受贿罪量刑过重，应当减轻处罚。请求二审法院依法予以改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审法院在判决中列举的认定本案事实的证据，已经在一审开庭审理中当庭质证确认。本院对一审判决认定的证据予以确认。
本院认为，上诉人刘红强、吴某为协警，具有查禁犯罪活动的职责，利用职务上的便利，索取他人财物，向犯罪分子通风报信提供便利并擅自将犯罪嫌疑人放走，帮助犯罪分子逃避处罚，其行为均构成受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪。
上诉人刘红强提出，其不符合受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪的犯罪主体构成要件，不应当以此两罪定罪量刑。经查，上诉人刘红强是派出所协勤人员，其利用职责便利，在接到群众举报的贩毒线索后，带领协勤人员吴某及马玉彬、卢彦鲁前往济宁市佳驿宾馆抓捕贩毒人员贾浩，在收受钱款后将贾浩从观音阁派出所放走。上诉人刘红强的上述行为，是利用职责便利收受钱款，帮助犯罪分子逃避处罚，一审认定事实清楚，定性准确。上诉人刘红强认为其所涉嫌罪名应认定为包庇毒品犯罪分子罪，应当以包庇犯罪分子罪定罪量刑，该上诉理由与事实不符。据此，上诉人刘红强的上述辩护观点不能成立，本院不予采纳。
上诉人吴某提出，其没有参与放走犯罪分子贾浩，构不成帮助犯罪分子逃避处罚罪。经查，吴某身为有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员，从上诉人刘红强处接受上诉人刘红强索取的贾浩的1.03万元后，利用职务上的便利协助上诉人刘红强向犯罪分子通风报信、提供便利并将犯罪分子擅自放走，其行为已构成受贿罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪。上诉人称其系从犯，具有自首情节，又积极退赃，应当从轻或减轻处罚。原审判决中已认定上诉人吴某系从犯且系自首，对上诉人吴某依法从轻处罚。据此，上诉人吴某的上述辩护观点不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘力红
审 判 员 王衍琴
代理审判员 张 婕
二〇一五年二月十一日
书 记 员 黄 灿