河南省郑州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）郑刑一终字第25号
原公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖献力，男，1975年5月20日出生，汉族。2014年10月16日因涉嫌犯贪污罪被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人张淑霞、宋廷伟，河南英泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某某，男，1965年3月27日出生，汉族。2014年10月16日因涉嫌犯贪污罪被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人王连栓，河南豫新律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1980年6月23日出生，汉族。2014年10月18日因涉嫌犯贪污罪被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，同年10月23日被逮捕。现羁押于郑州市第二看守所。
辩护人马孟德，河南陆达律师事务所律师。
河南省郑州市管城回族区人民法院审理河南省郑州市管城回族区人民检察院指控原审被告人肖献力、张某某、王某某犯贪污罪一案，于二Ｏ一四年十二月十日作出（2014）管刑初字第629号刑事判决。宣判后，原审被告人肖献力、张某某、王某某不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省郑州市人民检察院指派检察员王士锋出庭履行职务，被告人肖献力、张某某、王某某及其各辩护人均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定，被告人肖献力任郑州航空港区管理委员会滨河办事处党工委委员、副主任，主管土地、规划等工作，分管土地建设环保办公室等，并分管郑州航空港区金港湾建筑工程有限公司（以下简称金港湾公司）。被告人张某某任滨河办事处安全生产办公室主任兼任金港湾公司经理。被告人王某某任滨河办事处“三资”管理中心副主任兼任金港湾公司会计。2012年4月17日，郑州市航空港区滨河办事处为解决其同开发商签订的土方施工合同无法出具发票的问题，决定成立滨河办事处第一建筑有限公司，因政府机关不得直接成立公司，办事处决定由副主任肖献力组织成立由自然人发起的金港湾公司，负责管理辖区内土方工程建设。后肖献力组织张某某、王某某作为金港湾公司股东，由张某某担任公司法人，通过中介代理登记成立了金港湾公司，并进行了工商登记，中介代理费3万余元由滨河办事处支付。2012年12月，滨河办事处副主任肖献力以推动工程建设为由，利用分管金港湾公司的便利，要求滨河办事处将应支付给施工方的工程款先转入到金港湾公司，再由金港湾公司支付给施工方。2012年12月31日至2014年1月30日，滨河办事处分九笔向金港湾公司拨付工程款342.82万元。期间，被告人肖献力、张某某、王某某经预谋后，未经办事处同意，按5%-6%的比例收取上述工程款的提成，先后累计扣除施工方刘某某、刘某甲应得的工程款18.64万元，并要求刘某某和刘某甲开具了全部工程款的收据。该被扣除工程款以发奖金名义分给肖献力1.5万元，分给张某某、王某某各1万元，三人购买三台苹果平板电脑花去1.03万元，给肖献力购买手机花去2500元，除至案发郑州航空港区纪委扣押余款6.65万元外，余款被三被告人分别用于请客送礼、吃饭、加油修车等。后为了应对郑州航空港综合实验区监察审计局对金港湾公司的审计，肖献力、张某某、王某某商议后，由王某某伪造了金港湾公司的一套假账以掩盖其贪污公款的犯罪事实。
原判另查明，被告人肖献力、张某某、王某某分别向郑州市管城回族区人民法院退款2.09万元、1.34万元、1.35万元。
上述事实，有被告人肖献力、张某某、王某某的供述，证人刘某某、刘某甲、朱某某等人的证言，职务证明，金港湾公司银行对账单、收据，到案经过等证据证明。
根据上述事实和证据，河南省郑州市管城回族区人民法院认定原审被告人肖献力犯贪污罪，判处有期徒刑四年零六个月；原审被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月；原审被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月。
上诉人肖献力上诉及其辩护人辩称，金港湾公司系自然人出资成立的有限责任公司，从金港湾公司支出的4.78万元不应认定为贪污，为成立金港湾公司而在办事处报销的手续费3.3万元应认定为肖献力的贪污数额，并应扣除为工作而购买电脑的1.03万元和手机的0.25万元。
上诉人张某某上诉及其辩护人辩称，金港湾公司系自然人出资成立的有限责任公司，从金港湾公司支出的4.78万元不构成贪污；张某某不符合贪污罪的主体要件，不构成贪污罪。
上诉人王某某上诉及其辩护人辩称，金港湾公司系自然人出资成立的有限责任公司，从金港湾公司支出的4.78万元不应认定为贪污，为成立金港湾公司而在办事处报销的手续费3.3万元应认定为王某某的贪污数额，并应扣除为工作而购买电脑的1.03万元和手机的0.25万元。
出庭检察员的意见是维持原判，但如果购买电脑和手机的1.28万元在账目中有记载，应从贪污数额中扣除。
经审理，二审查明的事实和证据与一审相一致，并经原审庭审质证、认证，经二审核实无误，本院予以确认。
关于上诉人肖献力、张某某、王某某上诉及其辩护人辩称金港湾公司系自然人出资成立的有限责任公司，从金港湾公司支出的4.78万元不应认定为贪污；上诉人肖献力、王某某上诉及其辩护人辩称，为成立金港湾公司而在办事处报销的手续费3.3万元应认定为肖献力、王某某的贪污数额的上诉理由及辩护意见，经查，郑州市航空港区滨河办事处根据基本建设工作需要，决定成立建筑公司。办事处决定由副主任肖献力组织成立由自然人发起的金港湾公司。上诉人肖献力、张某某、王某某花费3.3万元通过虚假出资等手段成立了金港湾公司，该3.3万元后在办事处报销。公司成立后所从事的业务是将原来由办事处直接支付给施工方的工程款，改由办事处先支付给金港湾公司，金港湾公司按一定比例提成后再支付给施工方。收款后施工方给金港湾公司出具收据，金港湾公司给办事处出具收据，办事处仍象以前一样给出资方出具行政事业单位结算票据。综上，金港湾公司从其成立的目的、成立的过程、人员组成、所从事的业务、结算方式等方面均证明其为办事处所有，非法占有金港湾公司的财产应认定为贪污。故该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人张某某上诉及其辩护人辩称张某某不符合贪污罪的主体要件，不构成贪污罪的上诉理由及辩护意见，经查，郑州市航空港区管理委员会滨河办事处出具的张某某职务证明显示：2011年7月张某某调整至滨河办事处工作；2012年4月兼任金港湾公司经理；2012年8月任安全生产办公室主任，免去其土地建设环保办公室主任职务。显然上诉人张某某系国家工作人员，符合贪污罪的主体要件，故该上诉理由和辩护意见不能成立。
关于上诉人肖献力、王某某上诉及其辩护人辩称肖献力、王某某的贪污数额中应扣除为工作而购买电脑的1.03万元和手机的0.25万元的上诉理由及辩护意见，经查，金港湾公司会计王某某的记账本显示“买手机2500元”，并无买平板电脑的1.03万元记录，且上诉人肖献力供述没有用平板电脑办过公，上诉人王某某供述买平板电脑是拿着玩的，故买平板电脑的1.03万元非因办公支出不应从贪污数额中扣除，而买手机的0.25万元可从贪污数额中扣除。故该上诉理由和辩护意见部分成立，与此相对应的出庭检察员关于在账目中有记载的购买手机的0.25万元从贪污数额中扣除的意见予以支持。故三上诉人的贪污数额应为4.53万元。
本院认为，上诉人肖献力、张某某、王某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为已构成贪污罪，依法应予判处。原审判决定罪正确，审判程序合法。但因认定贪污数额错误导致量刑不当，应予纠正。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第二款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管刑初字第629号刑事判决中对被告人肖献力、张某某、王某某的定罪部分，即被告人肖献力犯贪污罪；被告人张某某犯贪污罪；被告人王某某犯贪污罪。
二、撤销河南省郑州市管城回族区人民法院（2014）管刑初字第629号刑事判决中对被告人肖献力、张某某、王某某的量刑部分，即被告人肖献力犯贪污罪，判处有期徒刑四年零六个月；被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月；被告人王某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月。
三、上诉人（原审被告人）肖献力犯贪污罪，判处有期徒刑四年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月16日起至2018年10月15日止。）
四、上诉人（原审被告人）张某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月16日起至2017年10月15日止。）
五、上诉人（原审被告人）王某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月18日起至2017年10月17日止。）
本判决为终审判决。
审判长 杨中林
审判员 薛春锋
审判员 宁 伟
二〇一五年七月二日
书记员 张源洋