北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京03刑终245号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾士祥，女，51岁（1964年10月27日出生），富程投资控股集团有限公司法定代表人；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年2月10日被羁押，同年3月19日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人邓念燕、张京荣，北京市金台律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙波（曾用名：孙雪华），男，36岁（1979年9月24日出生），北京富盈嘉实投资管理有限公司法定代表人；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年2月10日被羁押，同年3月19日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人周天喜、吴晓燕，北京市京师律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陶涛，男，44岁（1972年5月10日出生），中金富邦投资咨询（北京）有限公司法定代表人；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年2月10日被羁押，同年3月19日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人张旗、赵培，北京市齐致律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人曾士祥、孙波、陶涛犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年3月24日作出（2015）朝刑初字第2024号刑事判决。宣判后，原审被告人曾士祥、孙波、陶涛不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人曾士祥、孙波、陶涛，听取各辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
被告人曾士祥是富程投资控股集团有限公司（以下简称富程集团）、富程（北京）投资基金管理有限公司（以下简称富程基金）实际控制人，富程集团实际办公地点位于朝阳区麦子店。2012年至2014年，被告人孙波受聘担任富程基金经理。2013年6月，被告人孙波成立北京富盈嘉实投资管理有限公司（以下简称富盈嘉实），并与×集团资产管理有限公司（以下简称×资产）、×集团上海×公司签订《战略合作协议》（后于2013年12月30日解除），发起成立×投资基金（以下简称×基金），2013年7月，孙波成立北京富盈嘉信投资管理中心（有限合伙）【以下简称富盈嘉信】，以陶涛的中金富邦投资咨询（北京）有限公司（以下简称中金富邦）及董×、王×1（另案处理）、杜×等人为销售渠道，通过媒体宣传、私人推介等方式向社会公开宣传，以投资合伙企业认缴出资额的形式销售×基金，出资要求100万元起，每10万元及其倍数递增，承诺年收益率10%-12%，收款账户分别为富盈嘉实、富盈嘉信的银行账户。
2013年7月至2014年2月富盈嘉实、富盈嘉信分多笔向富程集团、富程基金转款共计5700余万元，其间2013年11月，孙波与曾士祥、富程集团、富程基金、曾×签订《借款合同》，孙波通过富盈嘉实、富盈嘉信出借富程集团、富程基金共计3629.9万元，曾士祥、曾×对全部借款本息承担无限连带保证责任。2013年9月至2014年9月，富盈嘉实、富盈嘉信收到富程集团、富程基金以及曾士祥转款合计683万余元。富程集团、富程基金向部分销售渠道支付佣金、提成以及向部分投资人支付返利。
2013年9月富程集团、富盈嘉信、富盈嘉实签订《投资担保协议》，富程集团向富盈嘉信出具《保证函》，承诺对×基金承担连带保证责任。2014年12月富程集团、富盈嘉信与投资人签订《协议书》，约定投资人在富盈嘉信的投资本金及收益转为富程集团的债权，由富程集团偿还。
2014年11月因富程集团未能兑付投资人本金及收益，部分投资人向公安机关报案，2015年2月10日被告人曾士祥、孙波、陶涛接公安机关电话通知后自动到案。
现有14名投资人报案，涉及14名个人和1家公司，涉及非法募集资金共计3630万元，造成损失3380余万元，其中通过被告人陶涛非法募集资金共计1370万元，损失1255万元。公安机关查封、扣押、冻结部分款物在案。
一审法院认定上述事实的证据有：投资人陈×、黄×、徐×、姚×、应×的报案材料，投资人褚×、申×、邱×、吴×、闫×、任×的证言，证人王×、夏×、周×、朱×、孙×1、曾×、宋×1、高×、杜×、龚×、宋×2、赵×、董×、臧×、孙×2、刘×等人的证言，《×投资基金基金计划说明书》，《×投资基金、北京富盈嘉信投资管理中心（有限合伙）合作协议》，《认购风险申明书》，《×投资基金、北京富盈嘉信投资管理中心（有限合伙）基金计划、基金契约》，《入伙协议》，《合伙企业出资确认书》，《协议书》，银行汇款及账户交易明细，企业法人营业执照、合伙企业营业执照、组织机构代码证、税务登记证、查询信息等工商登记材料，中金资产提供的材料，《借据》，财务凭证，《劳工合同书》，《员工基本情况登记表》，《离职审批交接单》，《印章使用申请表》，银行入账通知单，交易回单，进账单，电子银行交易回单，《工作报告》，《请示》，《辞职报告》，北京市社会保险个人权益记录，工作记录，协助查封、冻结财产通知书，查封、扣押清单，曾士祥、孙波、陶涛的身份信息，到案经过，被告人曾士祥、孙波、陶涛的供述等。
根据上述事实和证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人曾士祥、孙波、陶涛未经有关部门批准，通过媒体和私人推介等形式向社会公开宣传×基金，承诺在一定期限内以货币方式还本付息，以投资合伙企业的方式变相非法吸收公众存款，数额巨大，三被告人的行为触犯了刑律，已构成非法吸收公众存款罪，均依法应予惩处。鉴于被告人孙波、陶涛自动投案，如实供述主要犯罪事实，属于自首，依法应予从轻处罚。故判决：被告人曾士祥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币二十五万元；被告人孙波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币二十万元；被告人陶涛犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，罚金人民币十万元；责令被告人曾士祥、孙波、陶涛退赔投资人邱×、黎×、闫×、吴×及北京×互联科技发展有限公司的损失；被告人曾士祥、孙波退赔投资人应×、黄×、徐×、陈×、姚×、叶×、褚×、罗×、申×、任×的损失；在案查封、冻结、扣押之款物依法予以处理。
上诉人曾士祥的上诉理由是：富程集团与孙波的富盈嘉实、富盈嘉信之间系借款关系，其并不构成非法吸收公众存款罪。
曾士祥辩护人的主要辩护意见是：1.富程集团从孙波处借款属于民事法律关系范畴，且并非曾士祥的个人行为；2.在案证据无法证明曾士祥参与了孙波等人非法吸收公众存款的行为，原审事实不清。
上诉人孙波的上诉理由是：原判量刑过重。希望对其适用缓刑。
孙波辩护人的辩护意见是：孙波在本案中并非起主要作用，原判量刑过重。
上诉人陶涛的上诉理由是：原判量刑过重。
陶涛辩护人的辩护意见是：原审认定事实不清，量刑过重。
本院经审理查明的事实与一审相同。在本院审理期间，上诉人曾士祥、孙波、陶涛及各辩护人未提出新的证据。本院对经一审法院庭审举证质证的证据予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于上诉人曾士祥所提富程集团与孙波的富盈嘉实、富盈嘉信之间系借款关系，其并不构成非法吸收公众存款罪的上诉理由及曾士祥、陶涛辩护人所提富程集团从孙波处借款属于民事法律关系范畴，且并非曾士祥的个人行为；在案证据无法证明曾士祥参与了孙波等人非法吸收公众存款的行为，原审事实不清的辩护意见，经查：在案证据能够相互印证，证明孙波、陶涛未经有关部门批准，通过媒体和私人推介等形式向社会公开宣传×基金，承诺在一定期限内以货币方式还本付息，以投资合伙企业的方式变相非法吸收公众存款，曾士祥明知孙波等人通过×基金的名义非法吸收公众存款，仍以富程集团与富盈嘉实、富盈嘉信签订《借款合同》的名义使用涉案之钱款，又以签订《投资担保协议》的名义对孙波实施的非法吸收公众存款的行为承担连带担保责任，且向孙波的销售渠道支付佣金、提成及支付投资人利息，曾士祥与孙波、陶涛系本案之共犯，理应对于本案非法吸收公众存款行为承担相应的刑事责任，故曾士祥的相关上诉理由及曾士祥、陶涛辩护人的相关辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人孙波、陶涛及二人辩护人所提原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查：原判已充分考虑孙波系自首、积极退赔及陶涛系自首的从轻处罚情节，且结合孙波、陶涛犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作判决，对二人量刑适当，故孙波、陶涛的相关上诉理由及二人辩护人的相关辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人曾士祥、孙波、陶涛未经有关部门批准，通过媒体和私人推介等形式向社会公开宣传×基金，承诺在一定期限内以货币方式还本付息，以投资合伙企业的方式变相非法吸收公众存款，数额巨大，三被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法均应予惩处。鉴于孙波、陶涛自动到案，能够如实供述自己的主要罪行，系自首，且孙波具有积极退赔情节，依法可从轻处罚。一审法院根据曾士祥、孙波、陶涛犯罪的事实，犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回曾士祥、孙波、陶涛的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麻学军
代理审判员 王海广
代理审判员 袁 冰
二〇一六年六月八日
书 记 员 王 岳