湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂03民终2140号上诉人（原审原告）：柳正琴，女，汉族，1966年8月28日出生，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：汪峰，湖北瑞泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：马超，湖北省武当律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：万天德，男，汉族，1960年4月14日出生，住湖北省十堰市茅箭区。被上诉人（原审被告）：湖北汇霖置业有限公司(原名称为十堰市万顺达房地产开发有限公司)。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京南路二堰街办****号。法定代表人黎孔容，公司董事长。委托诉讼代理人：陈军，湖北遇真律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾忱，该公司员工，代理权限为：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为提起反诉、上诉，代为和解，签收法律文书等。上诉人柳正琴与被上诉人万天德、湖北汇霖置业有限公司民间借贷纠纷一案，不服湖北省十堰市茅箭区人民法院(2016)鄂0302民初2774号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月20日受案后，依法组成合议庭于2017年11月22日开庭进行了审理。上诉人柳正琴及委托诉讼代理人汪峰、马超，被上诉人湖北汇霖置业有限公司的委托诉讼代理人陈军，到庭参加了诉讼。被上诉人万天德经传票传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。上诉人柳正琴上诉请求：1、撤销茅箭区人民法院(2016)鄂0302民初2774号民事判决第一、三、四项；2、请求判决万天德、汇霖置业有限公司支付30万元工程款及利息；3、请求判决万天德、湖北汇霖置业有限公司返还6.5万元质保金并承担违约金；4、维持第四项借款50万元，改判利息按年利率24%计付；5、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：2008年10月18日，十堰市武当建筑工程有限公司与被上诉人湖北汇霖置业有限公司(原万顺达公司)签订一份>，工程完工后，该公司未按照约定返还质量保证金、支付工程款。2013年10月22日，十堰市武当建筑工程有限公司将对汇霖公司的102万元债权转让给上诉人，而被上诉人至今仍未履行返还6.5万元质量保证金及支付30万元工程款的责任。一审仅判决万天德承担支付30万元工程款及利息的责任，未判决汇霖公司承担支付30万元工程款及6.5万元质量保证金及违约金错误。2012年5月4日，万天德向我借款50万元，借款期限5个月，口头约定月息2%，万天德出具55万元借条。借款利息应按月息2%计付。一审判决按年利率6%支付错误。被上诉人汇霖公司答辩称：根据2012年1月17日签订的三方协议，我们已履行了义务。继续支付30万元的工程款与利息没有理由。6.5万元的保证金包括在350万元余额之内，我公司不应再支付。柳正琴向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告偿还原告借款55万元及利息（自借款之日起按年息24%计算），偿还30万元工程款及利息（自欠款之日起按月息1%计算），退还6.5万元工程质量保证金及利息（自借款之日起按违约金额月1%计算），以上利息均至清偿之日止；2、判令原告对工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；3、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2006年10月23日，原告向被告十堰市万顺达房地产开发有限公司支付工程保证金80万元，退还73.5万元，余欠6.5万元转为借款，本息未付。2012年5月4日，二被告向原告借款55万元，并以天怡花园小区两套门面做抵押；2013年1月31日，二被告向原告出具欠条，欠原告30万元工程款，上述款项本息均未支付。综上，原告多次催要，二被告推诿不付。一审法院认定：2006年10月18日，十堰市万顺达房地产开发有限公司与十堰市武当建筑工程有限公司签订《施工合同》，约定由被告十堰市万顺达房地产开发有限公司负责施工建设十堰市万顺达房地产开发有限公司的“铁路安置项目”，并在合同签订7日内向十堰市万顺达房地产开发有限公司交保证金80万元。2006年10月23日，被告十堰市万顺达房地产开发有限公司向原告柳正琴出具收据，载明收到柳正琴工程质量保证金伍拾万元。2006年10月26日，被告十堰市万顺达房地产开发有限公司向原告柳正琴出具收据，载明收到柳正琴工程质量保证金叁拾万元。同日，方林安、陈松林、邓开福三人签订《合伙协议书》，约定三人合伙完成“铁路安置项目”。2012年1月17日，万天德（十堰市万顺达房地产开发有限公司原法定代表人）、十堰市武当建筑工程有限公司天怡小区施工项目部、黎孔容（十堰市万顺达房地产开发有限公司新法定代表人）三方签订《协议书》，就十堰市武当建筑工程有限公司承建的十堰市万顺达房地产开发有限公司位于二堰街办十堰桥村辖区内“铁路拆迁安置项目”（天怡小区）达成协议，其中约定2012年1月19日万天德自筹资金叁拾万元支付给十堰市武当建筑工程有限公司天怡小区施工项目部。2013年1月31日，被告万天德向原告柳正琴出具借条，载明：借到柳正琴人民币叁拾万元整，此款系支付还建工程款。还款时间2013年5月31日。2013年10月22日，十堰市武当建筑工程有限公司作出《债权转让通知书》，载明：十堰市万顺达房地产开发有限公司，你公司欠“天怡小区”工程款其中的102万元人民币债权，现转让给方林安、柳正琴二人，请你公司直接向受让人清偿。2012年5月4日，被告万天德向原告柳正琴出具借条，载明：借到柳正琴人民币伍拾伍万元整，借款时间为5个月，本人自愿用天怡小区的商业门面2套作为担保抵押。同日，原告柳正琴向被告万天德转款50万元。另查明，原告柳正琴与方林安系夫妻关系。一审法院认为，万天德、十堰市武当建筑工程有限公司天怡小区施工项目部、黎孔容三方于2012年1月17日签订的《协议书》，对十堰市武当建筑工程有限公司承建的天怡小区工程尚欠的工程款及支付方法进行了明确的约定，其中30万元由万天德在2012年1月19日前自筹资金支付给十堰市武当建筑工程有限公司。从《协议书》签订后被告十堰市万顺达房地产开发有限公司分别向邓开福、陈松林、柳正琴支付工程款的情况来看，十堰市万顺达房地产开发有限公司对天怡小区工程系方林安、陈松林、邓开福三人合伙以十堰市武当建筑工程有限公司的名义承建的事实是明知的，大部分支付给柳正琴的款项也是在十堰市武当建筑工程有限公司作出《债权转让通知书》之后支付的，已支付的金额加上万天德尚欠的金额与债权转让通知书载明的转让债权的金额也是基本吻合的。因此，二被告辩称未收到债权转让通知与事实不符，本院不予采信。但是被告十堰市万顺达房地产开发有限公司根据《协议书》的约定已经履行了支付工程款的义务，且原告柳正琴明知《协议书》中“30万元由万天德在2012年1月19日前自筹资金支付”的约定并在受让债权后也接受了被告万天德向其出具的债权凭证，因此，该债务应由被告万天德予以清偿，故原告柳正琴主张由二被告共同偿还，与事实不符，本院不予支持。该笔欠款，被告万天德向原告柳正琴出具的虽为借条，但注明了系支付工程款，且未约定支付利息或违约责任，仅约定有履行期限，原告主张按年利率24%支付利息，不符合法律规定，可自逾期之日起按年利率6%支付逾期付款利息。被告万天德向原告柳正琴借款，有借条、银行转款凭证为证，借款属实，债务应当清偿。借条载明的借款金额为55万元，但实际转款金额为50万元，借款金额应以实际交付金额为准。借条中仅约定了还款期限，未约定支付利息及逾期还款违约责任，原告主张按年利率24%支付利息，不符合法律规定，可自逾期之日起按年利率6%支付逾期付款利息。被告十堰市万顺达房地产开发有限公司虽先后两次向原告柳正琴出具共计80万元的收据，但载明的均为工程质量保证金，从十堰市万顺达房地产开发有限公司与十堰市武当建筑工程有限公司签订的《施工合同》以及方林安、陈松林、邓开福三人签订的《合伙协议书》来看，该笔款项并非原告柳正琴个人交纳，而是方林安、陈松林、邓开福三人合伙期间以十堰市武当建筑工程有限公司承建天怡小区工程而交纳的，原告柳正琴交纳保证金的行为应视为执行合伙事务的行为。2012年1月17日，万天德、十堰市武当建筑工程有限公司天怡小区施工项目部、黎孔容三方签订的《协议书》已明确了尚欠工程款406万元，经共同协商确认工程款余额为350万元，其中应当已经包括了未退还的6.5万元保证金，向原告柳正琴以个人名义主张二被告退还该部分工程质量保证金，与事实不符，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的意见》第二十九条之规定，判决：一、被告万天德支付原告柳正琴30万元工程款及利息（自2013年6月1日起至清偿之日止，按年利率6%计付）；二、被告万天德偿还原告柳正琴50万元借款及利息（自2012年10月4日起至清偿之日止，按年利率6%计付）；三、驳回原告柳正琴友对被告十堰市万顺达房地产开发有限公司的诉讼请求；四、驳回原告柳正琴其他的诉讼请求。二审期间，上诉人柳正琴向本院提供如下证据：工程结算协议书一份，万顺达公司支付天怡小区工程款明细一份，退还保证金明细复印件一份。拟证明工程施工保证金来往是单独的，不包含在2012年1月17日关于工程款的三方协议中。被上诉人万顺达公司在二审期间向本院提交十堰市建设工程质量监督站通知复印件一份。拟证明十堰市武当建筑工程有限公司没有交付相关资料致天怡小区无法竣工验收。经庭审质证，对上诉人柳正琴提交的证据，被上诉人万顺达公司认为：一、上述证据上诉人在一审未提供，不属于新证据，与本案无关。二、上述证据不能达到上诉人的证明目的。对被上诉人万顺达公司提交的证据，柳正琴认为该工程在2012年或2013年就验收了。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明：2006年10月18日，十堰市万顺达房地产开发有限公司与十堰市武当建筑工程有限公司签订的>中约定，工程主体到三层工程施工保证金退还。十堰市武当建筑工程有限公司交纳的80万元质保金，已退还73.5万元，剩余6.5万元未退。2009年1月13日，万天德承诺保证金按月息叁分计息。2012年1月17日，万天德、十堰市武当建筑工程有限公司天怡小区施工项目部、黎孔容三方协议书中明确尚欠工程款406万元，经共同协商确认工程款余额为350万元，从形成过程看，其来源是，2010年7月1日，万顺达公司与武当建筑工程有限责任公司结算确定天怡小区的的土建水电实体造价为13653493.35元，2010年7月8日前已付9551200元，4102293.35元未付，与2012年1月17日三方协议中尚欠工程款406万元基本吻合，不包括工程质保金。2017年5月19日，十堰市万顺达房地产开发有限公司的名称变更为湖北汇霖置业有限公司。综合上诉人的上诉请求、理由及事实，被上诉人的答辩意见，确定各方当事人对本案的争议焦点为：1、汇霖公司是否应当承担30万元工程款与6.5万元保证金；2、50万元借款是按照年利率6%还是24%计息。关于汇霖公司是否应当承担30万元工程款与6.5万元保证金。本院认为：1、从2012年1月17日三方协商尚欠的工程款406万元的形成过程看，工程施工保证金没有纳入其中，剩余6.5万元保证金应予退还。2013年10月22日，十堰武当建筑工程有限公司将部分债权转让给方林安、柳正琴夫妻，柳正琴有权要求汇霖公司退还该款。柳正琴请求自2012年5月9日起至付清日止，按1%每月，计算违约金，应予支持。2、2012年1月17日协议签订后，汇霖公司实际付款333.44万元，其中扣柳正琴税款4.56万元，扣资料费12万元，约定的应付款350万元虽未付清，但在协议中约定有付款160万元后，十堰市武当建筑工程有限公司天怡小区项目部应移交全部资料，因该项目资料未全部移交，汇霖公司抗辩不付款符合协议约定，应予支持。关于50万元借款是按照年利率6%还是24%计息。本院认为：2012年5月4日，万天德出具的55万元借条中虽没约定利息，但柳正琴陈述该借款约定月息2%，每月利息1万元，借款期限5个月，利息共5万元，本息合计55万元，实际转款50万元履行了出借义务。柳正琴陈述的借款约定与履行金额一致，且利息约定未超出司法解释规定限额，因此该笔借款应认定为有息借款。本金为50万元，年利率24%。综上所述，上诉人柳正琴关于退还6.5万元保证金及万天德50万元借款应按年息24%计息的上诉理由成立，本院予以支持。一审认定6.5万元保证金已包含在尚欠工程款及万天德50万元借款为无息借款与事实不符，应予改判。柳正琴的其他上诉理由与事实不符，不予支持。依照>第七十九条、第一百一十四条，最高人民法院>第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：维持湖北省十堰市茅箭区人民法院(2016)鄂0302民初2774号民事判决第一项；变更湖北省十堰市茅箭区人民法院(2016)鄂0302民初2774号民事判决第二项为万天德偿还柳正琴50万元借款及利息(自2012年5月4日起至清偿之日止，按年利率24%计付)；撤销湖北省十堰市茅箭区人民法院(2016)鄂0302民初2774号民事判决第三项；湖北汇霖置业有限公司在本判决生效后十五日内退还柳正琴工程施工保证金65000元及违约金(自2012年5月9日起至还清日止按月1%计算。)；驳回柳正琴的其他诉讼请求。一审案件受理费9300元，按一审判决执行；二审案件受理费6775元，由湖北汇霖置业有限公司负担1775元，万天德负担2000元，柳正琴负担3000元。本判决为终审判决。审 判 长 曹相云审 判 员 熊 品审 判 员 刘 煜二〇一八年五月二十五日法官助理 汪冬冬书 记 员 程正广