广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终字第213号
上诉人（原审原告）：刘洪，男，汉族，住广州市越秀区，身份证号码：×××6510。
委托代理人：杨妍、刘洪远，广东东方昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：樊可飞，男，汉族，住四会市贞山区，身份证号码：×××0435。
委托代理人：廖国华、兰文霞，广东兴会律师事务所律师。
上诉人刘洪与被上诉人樊可飞合同纠纷一案，不服四会市人民法院（2015）肇四法民一初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年5月9日，刘洪与樊可飞及案外人莫豪三方签订了一份协议书，其中约定：“因大华木器严重违约及存在欺诈情形，三方决定通力合作采取法律手段向大华木器主张与所投土地房产相应权益。与提起诉讼相关的所有诉讼费用、律师费用等均由甲方（即刘洪）先行垫付，其余两方根据案件需要随时予以能力以内的大力配合。该权益经过诉讼或调解实现后，三方同意所得补偿先扣除甲方垫付的费用后，其余部分按甲方50%、乙方（案外人莫豪）25%、丙方（即本案樊可飞）25%的比例予以分配”。2014年12月3日，经广东省高级人民法院调解，樊可飞取得9000000元的赔偿款和退回受理费81300元。2015年2月12日，按照上述协议，樊可飞支付刘洪5080000元。刘洪认为樊可飞扣除已付款仍欠其926700元至今未归还，遂起诉至该院，请求：依法判令樊可飞向刘洪支付926700元，本案诉讼费用由樊可飞承担。
另查明：2015年2月12日，刘洪、樊可飞在“刘洪垫付费用明细”2536700元的费用进行了签名确认，但没有案外人莫豪的签名。
原审法院认为：刘洪主张樊可飞支付欠款926700元，其所提供的“2008年5月9日，刘洪与樊可飞及案外人莫豪三方签订的协议书”和“刘洪垫付费用明细”的两份证据无法证实其主张：一是刘洪已经取得5080000元，如按照2008年5月9日，刘洪与樊可飞及案外人莫豪三方签订的协议书，按比例刘洪是不可能得到5080000元；二是在“刘洪垫付费用明细”2536700元的费用中，没有案外人莫豪的签名确认。违背了2008年5月9日刘洪、樊可飞及案外人莫豪三方签订的“该权益经过诉讼或调解实现后，三方同意所得补偿先扣除甲方垫付的费用后，其余部分按甲方50%、乙方（案外人莫豪）25%、丙方（即本案樊可飞）25%的比例予以分配”协议，即是莫豪不清楚刘洪垫付的费用有多少。所以，刘洪要求樊可飞支付926700元的欠款，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回刘洪的诉讼请求。本案受理费13067元由刘洪负担。
上诉人刘洪不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，证据不足，程序错误。一、首先，对于刘洪已经取得的5080000元，樊可飞并无任何异议。2008年5月9日签订的协议合法有效，樊可飞按协议支付5080000元是其真实意思表示，刘洪依据协议书取得5080000元有理有据，原审判决认定“一是原告己经取得5080000元，如按照2008年5月9日，原告与被告及案外人莫豪三方签订的协议书，按比例原告是不可能得到5080000元。”与事实不符，且缺乏相应证据。其次，原审判决书认定：“按比例原告是不可能得到508万元”，既与事实不符也缺乏相应证据。一审并未对据以判决认定的“比例”进行查明，也未能根据上诉人和被上诉人所主张的事实和主张对“比例”进行明确。二、原审认为在刘洪垫付费用明细2536700元的费用中，没有案外人莫豪的签名确认，违背了2008年5月9日三方签订的“该权益经过诉讼或调解实现后，三方同意所得补偿款先扣除甲方垫付的费用后，其余部分按甲方50%，乙方（案外人莫豪）25%，丙方（被告）25%的比例予以分配”协议，即是莫豪不清楚刘洪垫付的费用有多少。所以，刘洪要求樊可飞支付926700元的欠款，证据不足，该院不予支持，是错误的。首先，刘洪、樊可飞及案外人莫豪签订的协议中明确约定了，三方同意所得补偿款先扣除刘洪垫付的费用。因为刘洪先行垫付费用才使纠纷得以解决，上述三方得到和解款和诉讼退费，所以樊可飞取得9081300元需按照协议书约定先扣除刘洪的垫付费用再进行后续分配。其次，协议书中三方同意所得补偿款先扣除刘洪所垫付的费用后再进行分配，表明协议三方对刘洪先行垫付费用事实的认可。协议三方并未就垫付费用的确认方式进行详细约定，从协议书及广东省高级人民法院调解书可以看出，樊可飞取得的赔偿款来自于其与刘洪早年承揽建设工程置换股权所得，与案外人并无直接关联。三方决定通力合作采取法律手段向大华木器主张相应的权益。刘洪主要负责垫付前期费用，樊可飞以自己名义向法院提起诉讼，案外人只是在需要时辅助配合。因此，实际上刘洪和樊可飞才是主要参与人，相关费用的明细只需经樊可飞确认即可。案外人未在垫付费用明细上签字并不影响后续费用的分配。最后，“刘洪垫付费用明细”并不是在刘洪、樊可飞及案外人三者之间发生的费用，刘洪只要将实际垫付的费用列明，樊可飞及案外人在没有相反证据证明垫付费用存在虚假的情况下，樊可飞签字确认即可以表明刘洪垫付的费用为2536700元。在“刘洪垫付费用明细”中，相关费用都己实际产生，刘洪如实列明且经樊可飞签字确认。樊可飞作为完全民事行为能力人在“刘洪垫付费用明细”上签字是其真实意思表示应该诚信履行支付刘洪剩余欠款。原审判决认定“莫豪不清楚原告垫付的费用有多少”，既与事实不符，也未经法庭查明无任何相关证据证明莫豪是否清楚垫付费用情况。三、原审判决未就司法鉴定费用承担问题进行处理，属程序错误。综上所述，原审在对“刘洪垫付费用明细”事实认定存在错误的情况下，既未明确据以分配款项的比例，也未有相关证据证明莫豪对垫付的异议，置客观事实于不顾，判令驳回刘洪诉讼请求是错误的，请求撤销原审判决，依法改判樊可飞向刘洪支付926700元，判令由樊可飞承担本案的诉讼费、鉴定费。
被上诉人樊可飞辩称：一、原审判决认定事实清楚。原审判决认为刘洪在一审时提交的证据“2008年5月9日，刘洪、樊可飞与案外人莫豪三方签订的协议书”中约定的分配比例及“刘洪垫付费用明细”，无法支持刘洪的诉讼主张是完全正确的。首先，与2008年5月9日协议书有关的款项为收到的9000000元赔偿款及退回的受理费81300元，而“刘洪垫付费用明细”如果是与2008年5月9日三方协议有关，则应该是三方签名，而案外人莫豪根本无签名确认，不能发生法律效力。因此，根据三方协议仅能就9081300元进行分配，刘洪已分得5080000元，比其应分得的数额已多出许多，刘洪再要求分配926700元，是完全无事实依据、法律依据的。二、刘洪的上诉理由不成立。刘洪有意歪曲原审判决的认定部分，更忽视了作为原告的举证责任。原审判决根据刘洪提供的证据“2008年5月9日三方协议书”中的约定，认定刘洪已取得了其应分配的利益，而对于刘洪提供的“垫付费用明细”，原审判决未予采信，原因正是该费用明细与“2008年5月9日三方协议书”直接相关，关系到协议三方的切身利益，应三方确认方能发生法律效力，而刘洪原审提供的证据无协议三方中一方莫豪的签名确认，因此该“垫付费用明细”未发生效力，原审判决未采信该证据是完全正确的。综上，原审判决认定事实清楚，判处正确，请求予以维持。
双方当事人除一审提交的证据外，二审没有提交新证据。
本院二审经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本案经调解，双方未能达成一致意见。
本院认为：本案是合同纠纷。根据当事人的上诉和答辩以及查明的事实，二审争议的焦点是：刘洪要求樊可飞支付926700元的请求能否得到支持的问题。
刘洪、樊可飞与案外人莫豪于2008年5月9日签订三方《协议书》，该协议书第四条约定：与提起诉讼相关的所有诉讼费用、律师费用等均由甲方（即刘洪）垫付，其余两方根据案件需要随时予以能力以内的配合。该权益经过诉讼或者调解实现后，三方同意所得补偿先扣除甲方（即刘洪）垫付的费用后，剩余部分按甲方（即刘洪）50%、乙方（即樊可飞）25%、丙方（即莫豪）25%的比例予以分配，该协议书对经过诉讼或调解后实现的权益作出了分配。庭审中，刘洪与樊可飞均认可该协议的效力，因此对经过调解后实现的权益9081300元应该按照三方协议的约定进行分配。2015年2月12日，刘洪与樊可飞在“刘洪垫付费用明细”上签名，确认刘洪垫付费用是2536700元，由于该垫付费用明细上没有莫豪的签名，因此刘洪垫付费用是多少以及刘洪应分配多少尚无法确定。2015年2月10日刘洪出具收据载明“今收到樊可飞还款伍佰零捌万元整（5080000）元”，刘洪已经取得5080000元，刘洪再主张按照分配协议约定扣除垫付费用后再加上樊可飞向其借款，樊可飞还应再向其支付926700元，但由于刘洪垫付费用尚未经确定，依现有证据不能确定刘洪应分配多少利益，因而樊可飞是否还应再向刘洪支付费用以及应支付多少费用均无法确定，故刘洪要求樊可飞再支付926700元证据不足。原审驳回刘洪的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。
关于鉴定费用的承担问题。根据《诉讼费用缴纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定，根据谁主张、谁负担的原则，鉴定费用由主张鉴定的当事人直接支付给有关机构或者单位，原审没有列明诉讼费用的负担，不构成程序错误，刘洪的该项上诉主张，于理无据，本院予以驳回。
综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理正确，依法应予维持。刘洪的上诉主张，理据不足，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13067元，由刘洪承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孔日新
代理审判员 覃争义
代理审判员 赵晓云
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 黎东萍
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