广东省河源市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）河中法刑二终字第111号
原公诉机关广东省紫金县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某甲，男，广东省紫金县人，汉族，初中文化。因本案于2015年5月27日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于紫金县看守所。
辩护人彭秋宋，国信信扬（深圳）律师事务所律师。
辩护人邝翠丽，广东至友律师事务所律师。
广东省紫金县人民法院审理广东省紫金县人民检察院指控原审被告人曾某甲犯职务侵占罪一案，于2015年9月10日作出（2015）河紫法刑初字第150号刑事判决。原审被告人曾某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月4日公开开庭进行了审理。河源市人民检察院代理检察员刘燕红出庭履行职务；证人曾某乙、曾某丙、李某乙依法出庭作证；上诉人曾某甲及其辩护人出庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2003年3月至2011年2月间，被告人曾某甲在任村小组长期间，经手领取上级下发塘尾村小组集体生态公益林款共计人民币52228.8元，除将15870元交村小组结算入账、9000元支付给石沥村小组外，其余27358.8元被其侵吞用于日常生活开支。案发后，被告人曾某甲退交赃款人民币27358.8元给塘尾村小组领回。
另查明，被告人曾某甲因犯故意毁坏财物罪于2005年1月4日被龙川县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，考验期至2008年1月3日止。
上述事实，有公诉机关提供并经原审庭审举证质证的下列证据予以证实：（1）证人曾某丁、曾某戊、曾某己、曾某庚、曾某辛、曾某壬、曾某癸、曾某子、曾某丑、李某甲、曾某寅、邬某、黄某、邓某的证言；（2）中共紫金县纪律检查委员会关于曾某甲涉嫌违法犯罪案件移送函；（3）银行账户交易明细表、银行账户查询；（4）紫金县林业局出具的情况说明，临江镇人民政府、梧峰村出具的证明，梧峰村塘尾村小组结账清单；（5）（2005）龙刑初字第1号刑事附带民事判决书、退赃凭证；（6）抓获经过、户籍资料及被告人曾某甲的供述。
原判认为，被告人曾某甲无视国家法律，身为村民小组长，利用职务之便采用收款少入账的手段侵吞公款，其行为已构成职务侵占罪，依法应予以刑罚处罚。被告人曾某甲归案后如实供述其犯罪事实，且退清了赃款，具有一定的悔罪表现，依法对其予以从轻处罚；其在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第七十七条第一款、第六十九条的规定，判决：一、撤销广东省龙川县人民法院（2005）龙刑初字第1号刑事附带民事判决对被告人曾某甲犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年决定刑部分。二、被告人曾某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑三年，数罪并罚，合并总和刑期三年九个月，决定执行有期徒刑三年六个月。
上诉人曾某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见主要有：（1）原判认定事实部分错误。上诉人曾某甲对原判认定其未将2009年后的公益林款入账，构成职务侵占罪的定性没有异议。上诉人曾某甲实际侵占的犯罪数额为16272元，犯罪时间应从2008年1月26日（故意毁坏财物罪的缓刑考验期结束后）起计。2003、2004年间的村小组集体生态公益林款（下称公益林款）已用于本村小组打官司费用开支，且2006年至2007年的公益林款已悉数入账，2008年的公益林款已支付给石沥村小组，均无自己非法占用，上述款项不应计入上诉人曾某甲的犯罪数额。因此，原判认定上诉人将2003年至2008年的公益林款未入账（包括缓刑考验期间的款项），被其非法侵占的事实有误，原判据此事实撤销上诉人原被判处的缓刑判决错误。（2）上诉人曾某甲因村小组没有专门的财会人员，村小组几年才进行一次结算，且没有详尽的收支账目，客观收支情况与实际账目之间不能完全对应，且存在经手人多付情况，请求二审法院考虑这一因素，酌情对上诉人曾某甲从轻或减轻处罚。（3）上诉人主观恶意不大，涉案金额小，社会危害性轻微，案发后已全额退还被指控的犯罪数额，没有造成经济损失，且认罪态度好，建议二审法院对上诉人予以从轻或减轻量刑。综上，请求二审法院查明事实，依法撤销原判，从轻改判对上诉人曾某甲的量刑。
为此，上诉人曾某甲及其辩护人向本院申请了证人曾某乙、曾某丙、李某乙依法出庭作证，证明2004年至2005年期间，上诉人曾某甲代表村小组向外出乡贤借款，用于本村小组与他村的山林权属纠纷申请行政处理的费用支出，并以本村小组名义还款的事实。同时，向本院提交行政处理决定书（河府函（2005）151号；复印件，已核对原件）一份。
检察员出庭意见主要有：1、（1）2004年、2005年的生态公益林款确系用于抵偿上诉人曾某甲先行垫付打官司的费用；属于石沥生产队的4000元生态公益林款，上诉人曾某甲一直未支付，直至2014年才由村里用公款支付给石沥生产队。（2）上诉人曾某甲于2006年将公益林款3700元入村帐，3000元支付给石沥生产队；（3）上诉人曾某甲于2008年7月4日后才支付给石沥生产队5000元公益林款。综上，在缓刑考验期限内，上级共下拨了20217.6元公益林款，其中上诉人曾某甲将2005年公益林款4739.2元用于抵偿打官司费用，2006年度入村帐3700元，支付石沥生产队3000元。因此，缓刑考验期内（2005年1月4日至2008年1月3日止），上诉人曾某甲共侵占公款8778.4元（即20217.6元-4739.2元-3700元-3000元）。原判认定曾某甲在缓刑考验期内犯新罪，依法撤销缓刑，认定准确。2、原判认定曾某甲侵吞27358.8元生态公益林款，未扣减属于塘尾村小组的2004年、2005年下拨的生态公益林款。但根据现有证据，上诉人已将2004年、2005年生态公益林款用于本村小组打官司费用，故上诉人曾某甲实际侵吞数额应为17880.4元（即27358.8元-（6739.2元×2年-石沥小组的4000元）。3、根据现有证据，已认定上诉人曾某甲侵占数额为17880.4元，建议二审法院依法对上诉人曾某甲从轻处理，量刑建议为：以职务侵占罪判处曾某甲有期徒刑6个月或者拘役，再行与原撤销缓刑的未执行的刑罚进行数罪并罚。
经审理查明，2002年3月至2011年3月间，上诉人曾某甲担任村小组长。在上诉人曾某甲任职期间，紫金县林业部门从2004年12月4日开始逐年发放2003年度至2009年度的公益林款给塘尾村小组。因塘尾村小组没有公款账户，该村便以上诉人曾某甲的名义（存折户名为曾某A）开设了一个账户，由上诉人曾某甲掌管，用于公益林款的专项收支。2004年12月4日至2010年1月15日，上诉人曾某甲经手领取上级下发的公益林款共计人民币52228.8元（因石沥小组与塘尾村小组共用同一账户，其公益林款包含在内），除将2004年、2005年下发的13478.4元用于本村小组打官司费用，12000元支付给石沥村小组、12870元交本村小组结算入账外，余款13880.4元自2008年7月4日后（即上诉人故意毁坏财物罪缓刑刑罚考验期过后）被其取出侵吞私用。案发后，上诉人曾某甲按起诉指控犯罪数额退交赃款人民币27358.8元，由塘尾村小组领回。
另查明，2004年至2005年间，紫金县临江镇梧峰村塘尾村民小组与河源市源城区源南镇和平村民委员会滩下村民小组因山林权属纠纷，向河源市人民政府申请确权，期间梧峰村塘尾村民小组用2004、2005年度的公益林款作为处理纠纷的相关费用。同时，上诉人曾某甲作为村小组长亦曾以本村名义向外出乡贤曾某乙、李某乙等人筹集相关费用，事后亦以村小组名义偿还了借款。
上诉人曾某甲曾于2005年1月4日因犯故意毁坏财物罪被龙川县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，考验期从2005年1月4日至2008年1月3日止。
上述事实，有公诉机关提供并经一、二审庭审举证质证的下列证据予以证实：（1）证人曾某丁、曾某戊、曾某己、曾某庚、曾某辛、曾某壬、曾某癸、曾某子、曾某丑、李某甲、曾某寅、邬某、黄某、邓某的证言；二审出庭作证的证人曾某乙、曾某丙、李某乙的证言；（2）中共紫金县纪律检查委员会关于曾某甲涉嫌违法犯罪案件移送函；（3）银行账户交易明细表、银行账户查询；（4）紫金县林业局出具的情况说明，临江镇人民政府、梧峰村出具的证明，梧峰村塘尾村小组结账清单；（5）行政处理决定书（河府函（2005）151号；（6）（2005）龙刑初字第1号刑事附带民事判决书、退赃凭证；（7）抓获经过、户籍资料及上诉人曾某甲供述。
本院认为，上诉人曾某甲无视国家法律，利用职务之便采用支取公益林款少入账的手段侵吞公款，其行为已构成职务侵占罪，依法应予以刑事处罚。对于上诉人曾某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院作如下综合评判：
1、上诉人曾某甲名下（即曾某A）的涉案账户性质问题。根据本案的银行账户交易明细表、银行账户查询等证据，可证实涉案账户虽开设在上诉人曾某A名下，且由上诉人曾某甲掌管、使用，但从该账户使用的过程分析，上诉人曾某甲只将该账户专用于梧峰村塘尾村小组、石沥村小组公益林款的收支，并未与自己个人经济往来款混用；林业部门向该帐户依时发放公益林款的行为也佐证该账户属于公益林款专门账户，因此，应可认定该账户实际上属梧峰村塘尾村小组（包括石沥村小组）的专款账户。同时，考虑到梧峰村塘尾村小组没有规范的财会制度等情况，如该账户中的公款未被取出，即使在村小组年度结算记账中未反映出该款收入，也不应认定上诉人曾某甲侵占了已收未取的公益林款项（即该款仍在梧峰村塘尾村小组的专款账户中，仍属公款）。
2、上诉人曾某甲在故意毁坏财物罪的缓刑考验期内是否重新犯罪的问题。（1）根据本院二审查明事实，梧峰村塘尾村小组将2004、2005年收取的公益林款13478.4元用于本村小组打官司费用（即2005年1月25日、2006年1月1日取出的款项；包括石沥小组在该账户内的4000元）；2006年9月26日取出6750元（2005年度公益林款项）已入账；2007年1月4日存入的6739.2元（即2006年度的公益林款项）至2008年1月3日（即缓刑考验期终止日）前未被取出入账，根据上述对涉案账户性质的论述理由，此笔款项仍在梧峰村塘尾村小组账户内，不应视为上诉人曾某甲私自侵占。（2）虽然上诉人曾某甲以梧峰村塘尾村小组名义“挪用”石沥村小组2003、2004年度（即2004、2005年下拨款）的公益林款4000元用于打官司费用开支，但这一行为也是为梧峰村塘尾村小组利益而实施，并非上诉人曾某甲个人得益，且事后梧峰村塘尾村小组亦将此款支付给了石沥村小组，因此，应视为上诉人曾某甲作为村小组长的违规行为，而不能认定该4000元由上诉人曾某甲侵占私用。综上，在上诉人曾某甲故意毁坏财物罪的缓刑考验届满日（即2008年1月3日）之前，上诉人曾某甲并未将取出的公益林款进行侵吞私用，即可认定其在考验期间没有重新犯罪。
3、上诉人曾某甲犯职务侵占罪的犯意起点及犯罪数额的认定问题。上诉人曾某甲在故意毁坏财物罪的缓刑考验期后第一次取款使用时间（即2008年7月4日开始取款）至2014年3月30日与梧峰村塘尾村小组结算时止，其从涉案账户中取出的全部公益林款除已支付给石沥村小组和交本村小组结算入账的款项外，余款13880.4元应认定为被上诉人曾彩明取出私用，其犯罪起意应自2008年7月4日（即上诉人故意毁坏财物罪缓刑刑罚考验期过后第一次取款时间）起开始。上诉人曾某甲及其辩护人认为上诉人曾某甲在故意毁坏财物罪的缓刑考验期内没有犯罪，其侵占公款时间应从缓刑考验期届满后起算，原判撤销上诉人曾某甲故意毁坏财物罪的缓刑，并与职务侵占罪数罪并罚属量刑不当的上诉理由及辩护意见成立，予以支持。
综上，原审判决认定事实部分不清，导致量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省紫金县人民法院（2015）河紫法刑初字第150号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）曾某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一五年五月二十七日起至二○一六年一月二十六日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 崔春柳
审 判 员 曾志科
代理审判员 刘 杰
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 伍福明