广东省佛山市禅城区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤0604民初6798号
原告（反诉被告）：许小萍，女，汉族，1980年11月1日出生，住广西武鸣县，
委托诉讼代理人：董静，广东科德律师事务所律师。
被告（反诉原告）：佛山市慕尚美纺织有限公司，住所广东省佛山市禅城区城西工业区振兴路15号华南针织布交易中心B2区203-3，统一社会信用代码91440604MA4UJKWA5N。
法定代表人：何桂新。
委托诉讼代理人：谢祖艺，广东法岸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：聂先平，广东法岸律师事务所律师。
被告：何桂新，汉族，男，1979年9月28日出生，住广东省四会市，
委托诉讼代理人：谢祖艺，广东法岸律师事务所律师。
委托诉讼代理人：聂先平，广东法岸律师事务所律师。
原告许小萍诉被告佛山市慕尚美纺织有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2017年5月22日立案后，依法由审判员陈锦棠适用简易程序独任审理。按照原告的申请，本院于2017年6月16日作出参加诉讼通知书，通知何桂新作本案的被告参加诉讼。被告佛山市慕尚美纺织有限公司于2017年6月19日提出了反诉。本案于2017年7月13日公开开庭进行了审理，许小萍及其委托诉讼代理人董静，佛山市慕尚美纺织有限公司、何桂新的共同委托诉讼代理人聂先平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
许小萍向本院提出诉讼请求：1、佛山市慕尚美纺织有限公司、何桂新向原告共同返还已收货款120297.63元及利息2857.06元（按4.75%的利率从2016年10月计至2017年4月）；2、佛山市慕尚美纺织有限公司、何桂新赔偿原告因不能按时交货给客户遭受客户扣货款的损失41850元；3、本案的诉讼费由佛山市慕尚美纺织有限公司、何桂新承担。事实和理由：许小萍与佛山市慕尚美纺织有限公司的法定代表人何桂新在2016年9月9日至10月3日以微信方式商定，许小萍向佛山市慕尚美纺织有限公司订购80s/2强捻正捻纱和80s/2强捻反捻纱，共计1500公斤，价值约12万元。但是许小萍已经将7万元汇入佛山市慕尚美纺织有限公司的账户后（通过客户刘某汇入慕尚美公司对公账户），何桂新单方将货物单价从79.5元/公斤提至80元/公斤，双方因此发生争议。在交货前被告以微信告知许小萍：“10月3号前付清自提，3号后给钱都没货也绝对不发货”。许小萍于10月2日晚将货款50297.63元打入何桂新的私人账户。但何桂新以税点2927元需要许小萍支付以及没有在10月2日晚12点前付2927元为由，告知许小萍“53225元，10月2日最后期限，不管汇公汇私，金额不变，逾期不候，亦别指望廖家俊可以帮到你忙！”。在许小萍将120297.63元货款足额打入佛山市慕尚美纺织有限公司、何桂新的账户后，多次向何桂新索要货物均无果。另外，许小萍没有如期拿到货物而无法向客户交货。因此客户从许小萍的货物中抵扣了损失41850元。
佛山市慕尚美纺织有限公司、何桂新辩称，双方就本次买卖关系并未签订书面合同，是以口头的方式达成的。协商过程公司、何桂新一直强调要求付清货款后由许小萍负责提货，公司没有送货义务。本案的货物，公司是向厂家特别定制的，定制货物后许小萍并没有依约定付清货款也没有提货，只是提取了部分样品，数量为129.8公斤80s/2强捻正捻纱、135公斤80s/2强捻反捻纱。在本次合同履行，许小萍存在明显的违约责任，公司、何桂新没有任何违约行为。
何桂新还辩称，何桂新仅是佛山市慕尚美纺织有限公司的法定代表人，根据合同相对性，许小萍要求何桂新作为诉讼主体没有法律依据。
佛山市慕尚美纺织有限公司向本院提出反诉请求：1、判令许小萍立即前往反诉人处提出80s/2强捻正捻纱647.5公斤、80s/2强捻反捻纱640公斤；2、判令许小萍立即支付余下货款4825.25元；3、判令许小萍支付仓储费5000元；4、本案诉讼费由许小萍负担。事实和理由：2016年8月，许小萍向佛山市慕尚美纺织有限公司购买80s/2强捻正反捻纱共1500余公斤。双方口头约定：价格为每公斤80元、付款及交付方式为全额付款后由许小萍自提，实际货物数量允许按订购数的±5%交货。公司要求厂家生产了上述货物，但许小萍至2016年9月21日才支付了定金7万元。收取定金后，2016年9月26日货物已送至反诉人处，实际货物量为80s/2强捻正捻纱777.3公斤、80s/2强捻反捻纱775公斤。反诉人也同时通知许小萍已到货、货款合计123225元。按约定许小萍应立即支付余下货款53225元并提取货物，但许小萍未按约定付款。2016年9月26日，反诉人同意许小萍委托汇盈针织厂提取了129.8公斤80s/2强捻正捻纱、135公斤80s/2强捻反捻纱，还剩80s/2强捻正捻纱647.5公斤、80s/2强捻反捻纱640公斤未提走。经反诉人多次催促，许小萍才于10月2日支付了货款50297.63元，尚有4825.25元（含之前所欠货款938.88元）未支付。此后，反诉人多次催促许小萍支付所欠货款提走货物，均被许小萍拒绝，上述货物仍在反诉人仓库。因上述货物系专门为许小萍定制的，反诉人为保管上述货物花费一定的仓储费用，应由许小萍承担。
许小萍辩称，佛山市慕尚美纺织有限公司反诉主体不对，与许小萍无关，应该另案起诉。
许小萍在诉讼中提供的证据如下：
1、许小萍的身份证复印件。
2、佛山市慕尚美纺织有限公司的工商公示信息。
3、证人刘某的身份证复印件。
4、刘某证词。
5、《泰丰瑞纺织采购补充合同》。
6、《佛山市泰丰瑞纺织有限公司客户投诉回复表》。
7、“厚诚（慕尚美）-何桂新”微信聊天记录。
8、“泰丰瑞刘某”微信聊天记录。
9、《中国农业银行银企通平台电子回单》（日期2016年9月21日、金额70000元）。
10、《中国农业银行银行卡交易明细清单》。
11、送货单。
12、回复函（佛山市汇悦纺织有限公司盖章、日期2017年7月16日）。
13、泰瑞公司扣除许小萍迟交货违约货款的对账单及银行转账记录。
佛山市慕尚美纺织有限公司、何桂新认为，对证据1、2、3无异议；对证据4的真实性无异议，对证明内容有异议；对证据5的真实性无异议，对合法性、关联性有异议；对证据6有异议；对证据7的真实性无异议，但有些内容没有完整打印出来；对证据8有异议；对证据9、10的真实性无异议；对证据11中的佛山市慕尚美纺织有限公司送货单的真实性无异议，对其他单据有异议；对证据12、13有异议。
佛山市慕尚美纺织有限公司、何桂新在诉讼中提供的证据如下：
（2）《收条》（日期2016年9月27日，数量129.8公斤80s/2强捻正捻纱、135公斤80s/2强捻反捻纱，委托送货厂：汇盈针织厂、签收人：汇盈杨春成）。
（2）送货单、收条10单（日期2016年5月13日至9月4日）。
3、送货单（日期2016年9月27日、NO31201605141509）。
4、网上银行电子回单（交易时间：2016年10月2日23：54：58、付款方许小萍、收款方何桂薪、金额50297.63元）。
许小萍认为，对证据1的真实性无异议，对关联性有异议；对证据2的真实性无异议，但与本案无关；对证据3有异议；对证据4有异议。
本院经审理认定事实如下：
佛山市慕尚美纺织有限公司于2015年11月10日登记成立，经营范围是销售纺织品、纺织原料等，何桂新是该公司的法定代表人。
2016年8月至10月3日期间，许小萍与佛山市慕尚美纺织有限公司的法定代表人何桂新通过微信方式，协商许小萍购买80s/2强捻正捻纱、80s/2强捻反捻纱的业务。二人的微信联系情况：2016年8月24日许小萍发出“何生，那个正，反捻的有结果未？”，何桂新在2016年9月9日发出：“50s人棉和80S强捻定金从周一到周五都没打算汇啊？”，2016年9月10日许小萍回复“80s/2强捻的订金要从客户那边打给你”。何桂新在2016年9月13日发出：“80s/2强捻的订金要客户打了吗？”、许小萍回复“叫了”。何桂新在2016年9月14日发出：“如果今天汇不出又一个星期了……”。许小萍在2016年9月19日发出“何生，1500公斤全部发下来要几天？”、2016年9月20日发出“何生，发纱那里落实了没？？？”、2016年9月21日发出通过其客户向佛山市慕尚美纺织有限公司银行账户付款70000元的《中国农业银行银企通平台电子回单》。
诉讼中，佛山市慕尚美纺织有限公司、何桂新均承认已收到上述货款70000元，并确认此为订金。许小萍在2016年9月23日发出“何生，货确定昨天已发出？”，何桂新回复“昨天下午物流公司货运已经提走了……”。何桂新在2016年9月24日发出“刚刚联系物流，26号下午到佛山”、“ZZ捻。777.3kg。SS捻775kg。均价：80￥/kg。1552.3kg×80￥=124184元”，许小萍回复“何生，你之前报价是加价后79.5元/公斤均价的”、“怎么现在又变成80元呢？”、“何生，明天纱送到我厂”。许小萍在2016年9月29日发出“何生，帮忙发80s/2强捻纱，每个捻向各405公斤到：存院路25号2栋3号电梯5楼，旭升针织厂，何小姐133××××0082”。何桂新在2016年9月30日发出“10月3日前付清货款自提，3号后给钱都没货也绝不会发货。定金分文不退！”、10月1日发出“应付金额：53225￥，10月2号最后期限，不管汇公汇私，金额不变，逾期不候！亦别指望廖家俊可以帮到你忙！”。许小萍在2016年10月2日晚23：39发出“此单要开布票，余额53225*.945=50297.63元先私账支付，过几天会重新以公账汇出53225元，届时请退回私账汇出的50297.63元”，何桂新回复“不可能”；许小萍发出“什么意思？”，何桂新23：50回复“还有9分钟已经是3号了”、“货我会自行处理掉”、“补不回损失也不会找你要了”。何桂新23：56发出“差2927￥”、“应付金额：53225￥，10月2号最后期限，不管汇公汇私，金额不变，逾期不候！亦别指望廖家俊可以帮到你忙！”，许小萍发出“我不清楚你是怎么算的？”，何桂新回复“我凭什么要给你去税？”、“今天我们还存在很好交情吗？”。许小萍在诉讼中提供了《中国农业银行银行卡交易明细清单》反映，许小萍在2016年10月2日向何桂新银行账户转账支付了50297.63元。佛山市慕尚美纺织有限公司、何桂新均确认已收到上述货款。
庭审中，双方确认在2016年10月2日晚后再没有微信联系。对于在2016年10月2日晚后是否催促提货的问题，佛山市慕尚美纺织有限公司、何桂新称：“没有催促。因为没有付清货款，有催促过原告付款”。但许小萍否认称：“没有叫我提货，也没有叫我补货款”、并在之后曾与何桂新联系，答复是10月3日之后就不交货。但佛山市慕尚美纺织有限公司、何桂新也否认。
另外，双方提供的送货单反映，许小萍与佛山市慕尚美纺织有限公司在2016年9月前已发生过买卖棉纱的交易，佛山市慕尚美纺织有限公司向许小萍送过货。佛山市慕尚美纺织有限公司、何桂新称在之前交易许小萍尚欠货款938.88元。但许小萍否认。另外，对于涉案的棉纱，佛山市慕尚美纺织有限公司、何桂新提供的《收条》反映，汇盈针织厂的杨春成在2016年9月27日签收了数量80s/2强捻正捻纱129.8公斤、80s/2强捻反捻纱135公斤。法院在庭审中要求许小萍核实。许小萍之后书面答复：2016年4-10月份杨春成在汇盈针织厂工作过，但其本人也已离职，故无法确实有否收过对方所指的货物，或收料单是否为他本人签收。
对于佛山市慕尚美纺织有限公司要求提货的请求，许小萍称“我已经不需要这批货了，当时要交付这批货给客户但是我不能交付，我已赔钱给客户，现在再把货给我也没用”。许小萍并提供了佛山市泰丰瑞纺织有限公司与佛山市禅城区汇盈针织厂签订的采购合同、《佛山市泰丰瑞纺织有限公司客户投诉回复表》，证明佛山市泰丰瑞纺织有限公司要求支付违约金41850元、并称违约金已在之后的交易价款中被扣减。但佛山市慕尚美纺织有限公司有异议，许小萍称佛山市禅城区汇盈针织厂是姐夫投资、由许小萍帮忙管理，但没有办理工商登记。
本院认为，（一）关于双方订立的买卖80s/2强捻正捻纱、80s/2强捻反捻纱合同。
双方虽未订立书面的买卖合同，但按双方在诉讼中关于已订立买卖合同的陈述，以及双方微信联系内容、以及支付、收取货款的事实，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，对双方订立了有关80s/2强捻正捻纱、80s/2强捻反捻纱买卖合同的事实，本院予以确认。
首先，关于合同的双方当事人。在订立、履行合同的过程中，许小萍是与何桂新联系，而且部分的货款也转入何桂新的银行账户。但因何桂新是佛山市慕尚美纺织有限公司的法定代表人、而且与许小萍联系的也是该公司的经营业务。根据《中华人民共和国民通则》第四十三条的规定，佛山市慕尚美纺织有限公司、何桂新称责任由公司承担的主张成立。因此，许小萍要求何桂新承担合同责任，证据不足。
其次，关于合同的约定内容。
许小萍与何桂新微信联系内容反映，何桂新在2016年9月24日发出“ZZ捻。777.3kg。SS捻775kg。均价：80￥/kg。1552.3kg×80￥=124184元”，以及在10月1日发出“应付金额：53225￥”，10月2号最后期限，不管汇公汇私，金额不变，逾期不候！亦别指望廖家俊可以帮到你忙！”后，许小萍在2016年10月2日的回复是“此单要开布票，余额53225*.945=50297.63元先私账支付，过几天会重新以公账汇出53225元，届时请退回私账汇出的50297.63元”。回复反映许小萍并未就何桂新关于数量的提议提出异议，而且许小萍同意支付应付款53225元。根据《中华人民共和国合同法》第二十六条、第三十一条的规定，按照许小萍同意付款53225元的表示，可认定双方已就货物的数量“ZZ捻。777.3kg。SS捻775kg”、至2016年10月2日23：39止的应付价款为53225元达成了协议。结合双方确认2016年9月21日已付款70000元的事实，应认定以上合同涉及货物价款为123225元（70000元+53225元）。
（2）关于双方的履行情况、违约主张。
佛山市慕尚美纺织有限公司确认2016年9月21日收到70000元、10月2日50297.63元的事实，因此，对许小萍已支付货款120297.63元（70000元+50297.63元）的主张，本院予以认定。
关于余款2927.37元（123225元-120297.63元、何桂新在微信中所称的“差额2927”）支付期限以及货物的交付。对于余款，何桂新提出10月2号最后期限，许小萍同意付款50297.63元、“过几天会重新以公账汇出53225元”，但何桂新表示“不可能”，而许小萍之后也只付款50297.63元的情况。对于交货，许小萍在2016年9月26、29日要求送货，但何桂新答复是10月3日前付清货款自提，双方之后又因对余款支付发生争议而未对货物的交付进行协商。因此，根据《中华人民共和国合同法》第二十六条、第三十条的规定，应认为双方并未就余款2927元的支付以及货物的交付期限达成协议。
对于双方的上述争议，本应根据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百六十一条的规定解决。但是，在本案中，按照许小萍至诉讼仍没有支付余款的事实，佛山市慕尚美纺织有限公司称许小萍存在违约行为的主张成立。
另外，在双方未就余款2927元的支付以及货物的交付期限达成协议的情形下，何桂新通过微信在2016年9月30日发出“10月3日前付清货款自提，3号后给钱都没货也绝不会发货。定金分文不退！”，以及在10月2日23：50回复“还9分钟已经3号了”、“货我会自行处理掉”、“补不回损失也不会找你要了”。而在许小萍付款50297.63元之后，何桂新在10月2日23：56仍发出“差2927￥”、“应付金额：53225￥，10月2号最后期限，不管汇公汇私，金额不变，逾期不候！亦别指望廖家俊可以帮到你忙！”。以上事实反映，何桂新向许小萍发出并坚持2016年10月2日是付款的最后期限，3日后给钱不发货、处理掉货物、不退款的表示。结合佛山市慕尚美纺织有限公司未交货、未退款、也未催告许小萍提货的事实，根据《中华人民共和国民法通则》第五十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，以上证据、事实可证明许小萍关于佛山市慕尚美纺织有限公司、何桂新已按上述意思表示处理合同约定货物、货款的主张。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，许小萍称佛山市慕尚美纺织有限公司存在违约行为的主张成立。另外，按照许小萍欠付货款的数额，在本案中认定何桂新的上述表示、处理符合《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定依据不足。
（三）关于双方的诉讼请求。
佛山市慕尚美纺织有限公司在诉讼中提出要求许小萍付清货款的反诉请求，实为否定已向许小萍作出的不发货、处理掉货物、不退款的意思表示。根据《中华人民共和国民法通则》第五十七条的规定，该公司应举证证明已撤销上述表示、或许小萍同意。但是，许小萍在诉讼中已明确表示不再需要约定的货物，而且该公司也承认在2016年10月2日晚后是没有再催告许小萍提货。根据上述规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，公司要求许小萍提货的请求证据不足。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第一百二十条的规定，公司要求许小萍付清货款提货、以及支付仓储费的请求也证据不足，本院不予支持。
按照佛山市慕尚美纺织有限公司的表示，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，许小萍要求该公司退回收取的货款合法。但是，按以上查明的事实，许小萍在合同履行中没有按约定付清货款的违约行为，也是导致该公司不发货、双方纠纷的原因。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第一百二十条的规定，许小萍也应承担违约责任。因此，对许小萍要求支付不能向客户交货的违约金、利息损失的请求，本院不予支持。
关于退还的货款。佛山市慕尚美纺织有限公司、何桂新在诉讼中已提供了汇盈针织厂杨春成签名的《收条》原件核对。因许小萍承认管理汇盈针织厂的事实，并书面承认杨春成曾在汇盈针织厂工作过，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，该公司的举证可证明其主张。至于是否杨春成签收，鉴于杨春成曾是员工，许小萍仍可核对其留存的笔迹、或联系其本人核对。因许小萍未提供上述的核对情况，而且许小萍也承认汇盈针织厂未登记成立，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十二条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，许小萍应承担举证不能的责任。对公司关于许小萍提取了数量80s/2强捻正捻纱129.8公斤、80s/2强捻反捻纱135公斤，价款21184元（264.8公斤×80元/kg）的主张，本院予以认定。
因此，佛山市慕尚美纺织有限公司应向许小萍退回货款99113.63元（120297.63元-21184元）。该公司虽称许小萍尚欠之前交易货款为938.88元，但许小萍否认，而该公司也只提供了送货单，并未提供收款的证据，按该公司举证无法核算差额。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，该公司应承担举证不能的责任。对该公司的该主张，本院不予认定。
为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
（2）被告（反诉原告）佛山市慕尚美纺织有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告（反诉被告）许小萍返还货款99113.63元；
二、驳回原告（反诉被告）许小萍的其他诉讼请求；
二、驳回被告（反诉原告）佛山市慕尚美纺织有限公司的反诉请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案的受理费1800元、反诉受理费25元，由原告（反诉被告）许小萍负担686元，被告（反诉原告）佛山市慕尚美纺织有限公司负担1139元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。
审判员 陈锦棠
二〇一七年八月八日
书记员 康子娟