湖北省孝感市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）鄂09行终2号
上诉人（原审原告）应城市银河艺术幼儿园。住所地：应城市城中体育路体育馆内。
负责人尹宝泉，该园园长。
委托代理人张鹏，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：承认、放弃、变更诉讼请求，参与调解，签收法律文书。
委托代理人夏焱，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限：承认、放弃、变更诉讼请求，参与调解，签收法律文书。
被上诉人（原审被告）应城市人力资源和社会保障局。住所地：应城市东大街**号。
法定代表人胡想明，该局局长。
委托代理人潘继志，该局公务人员。代理权限：一般代理。
委托代理人程职春，湖北横空律师事务所律师。代理权限：一般代理。
原审第三人史保元。
上诉人应城市银河艺术幼儿园因劳动行政处罚一案，不服湖北省应城市人民法院（2015）鄂应城行初字第00047号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人应城市银河艺术幼儿园（以下简称艺术幼儿园）的委托代理人张鹏、夏焱，被上诉人应城市人力资源和社会保障局（以下简称应城人社局）的委托代理人潘继志、程职春到庭参加诉讼，原审第三人史保元经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
一审判决认定事实如下：2014年7月20日，原告艺术幼儿园与应城市顺心建筑装饰有限公司（该公司实为周川虚构未经工商注册登记无任何资质）签订装修合同，由该公司承接原告教学楼和旧教室的装饰装修工程，在施工过程中拖欠第三人史保元等人的工资390660元。2015年1月，第三人史保元等人针对欠薪前往被告处投诉，经被告协调，原告与第三人史保元等人达成付款协议，由原告负责偿还拖欠的工人工资390660元。事后，原告仅支付120000元，下欠270660元一直拖欠未付。为此，第三人史保元等人再次前往被告处投诉，被告受理该投诉后，针对原告的违法行为对其作出内容为“罚款18000元”的应人社罚字（2015）215号《劳动保障监察行政处罚决定书》。原告对该行政处罚决定不服，于2015年8月3日向人民法院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的应人社罚字（2015）215号劳动保障监察行政处罚决定。
一审法院经审理认为，被告应城人社局依照《中华人民共和国劳动法》第九条的规定，依法享有主管本行政区域内的劳动工作的行政职权，是本案的适格被告。最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部联合下发的人社部发（2014）100号《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》规定“企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或个人违法招用劳动者不支付劳动报酬的，人力资源和社会保障部门应向具备用工主体资格的企业下达限期整改指令书或行政处罚决定书，责令该企业限期支付劳动者劳动报酬”。本案中，原告将其教学楼和旧教室的装饰装修工程承包给未经工商注册登记也无任何资质的由周川虚构的公司建设，对该工程施工中发生的欠薪应当与周川承担连带清偿责任，该违法行为应当受到处罚。被告应城人社局根据查明的事实对原告艺术幼儿园作出的行政处罚决定，正值新行政诉讼法颁布之时，其向原告作出行政处罚决定告知起诉期限虽然有误，但在事后及时作出补正，故该行政程序合法，实体处理得当，适用法律正确。综上，原告艺术幼儿园的诉讼请求于理于法无据，不应当予以支持。
一审法院判决：依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告应城市银河艺术幼儿园的诉讼请求。案件受理费50元由原告应城市银河艺术幼儿园负担。
上诉人艺术幼儿园上诉称：
（一）原审法院适用规范性文件错误。原审判决依据最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部联合下发的人社部发（2014）100号《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》第三条：“企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或个人违法招用劳动者不支付劳动报酬的，人力资源社会保障部门应向具备用工主体资格的企业下达限期整改指令书或行政处罚决定书，责令该企业限期支付劳动者劳动报酬”。该条明确规定了适用该条的前提是“分包、转包”行为，而根据一审查明的事实，是上诉人将幼儿园建设工程以包工包料的形式发包给周川，而周川未经上诉人同意再分包于第三人史保元进行建设，上诉人的行为明显不属于“分包、转包”行为，不应适用该《通知》，故原审法院在本案中适用该规范性文件错误。
（二）上诉人与第三人之间不存在劳动关系。被上诉人作出应人社罚字（2015）215号处罚决定书的依据为《劳动法》第九十一条、《劳动合同法》第八十五条、《劳动保障监察条例》第二十六条，以上法律法规的适用前提是上诉人与第三人之间存在劳动关系，但事实上上诉人与第三人之间根本不存在劳动关系。首先，本案虽依据劳动与社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）第四条认定原告与实际劳动者存在劳动关系，但是根据湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要（2013）第30条：严格掌握劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的适用范围，认定发包的建筑施工、矿山企业与劳动者之间形成事实劳动关系应符合劳动关系的实质要件，在不具备劳动关系应具备的实质要件的情况下，劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条不作为确认建筑施工、矿山企业与劳动者存在劳动关系的唯一依据。”根据一审认定的事实，上诉人与承包人周川是以包工包料的形式签订的合同并履行，而周川又未经上诉人同意分包于史保全，由史保全带领相关劳动人员做事，向其发劳务报酬并安排工作，这一切和原告无关，且原告与史保全之间既无书面劳动合同也互无用工意思表示，二者间不存在人身隶属关系，其不具备标准劳动关系的构成要件，故原告与实际劳动者之间不符合劳动关系的实质要件。其次，最高人民法院通知法办（2011）442号第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”本案中，上诉人将工程发包给周川，而周川又未经原告同意转包于史保全，所以不应认定原告与实际劳动者有劳动关系。
（三）被上诉人作出行政处罚决定程序违法。《湖北省劳动和社会保障监察条例》第十九条：用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动和社会保障行政部门依照有关规定责令限期支付劳动者的工资报酬、经济补偿及赔偿金；逾期不改的，可并处5000元以上3万元以下罚款：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（二）不支付劳动者延长工作时间的工资报酬的；（三）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。依照以上条款，被上诉人对上诉人进行行政处罚，需要在被上诉人作出责令限期支付劳动者的工资报酬、经济补偿及赔偿金后（即行政处理决定），如被告逾期不改正的，才能并处罚款，即被上诉人在作出应人社理字（2015）215号行政处理决定后，应当给予上诉人一定时间的改正（即履行）期限，而事实上，被上诉人在作出应人社理字（2015）215号行政处理决定的当天就作出应人社罚字（2015）215号处罚决定，并未给予上诉人一定的改正（履行）期限，程序上违反了该条规定。
综上所述，由于一审人民法院适用规范性文件错误，被上诉人认定事实错误，适用法律依据不当，并且程序错误，导致作出行政行为错误，根据法律规定，请二审查明事实，撤销一审判决，并撤销应城市人力资源与社会保障局作出的应人社罚字（2015）215号行政处罚决定。
被上诉人应城人社局答辩称：上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。首先，上诉人没有全额支付农民工工资。一审及二审的庭审查明：上诉人应当支付农民工工资（上诉人书面承诺认可）390660元，仅付120000元，下欠270660元至今未付，这是本案的事实真象，可见，该行政处罚认定事实客观。其次，行政处罚主体正确。上诉人明知周川虚构未经工商部门注册登记，无任何资质的自然人，而与之签订装修合同，在施工过程中拖欠农民工史保元等人的巨额报酬。根据人社部发（2014）100号《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》第一条第三项之规定，应责令上诉人限期支付劳动者的劳动报酬并作出行政处罚决定。将上诉人列为行政处罚主体并无不当。最后，行政处罚程序合法。被上诉人严格依照规定审查立案，调查核实事实。于2015年4月30日送达“限期改正指令书”，并书面告知上诉人于2015年5月7日前将改正情况书面报告被上诉人，逾期不改正不报告将依法进行处罚。因上诉人既不改正又不报告，被上诉人于2015年5月11日送达了“行政处罚事先告知书”，书面告知上诉人收到本告知书之日起三日内提出听证申请，逾期未提出申请，视为放弃听证权利。上诉人在法定期内未申请听证，被上诉人作出行政处罚决定，是严格依法定程序进行的。
综上，上诉请求缺乏事实和法律依据，被上诉人及一审法院办案程序合法，认定事实客观公正，适用法律正确。请二审法院维持原判，驳回上诉。
原审第三人史保元未向本院提交书面陈述意见。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点：是拖欠原审第三人史保元等农民工的劳动报酬是否属实；被诉行政行为程序是否合法；被上诉人应城人社局作出的劳动行政处罚决定确定的被处罚主体是否正确。根据一审、二审查明的事实，上诉人艺术幼儿园把教学楼和旧教室的装修装饰工程发包给无资质的自然人周川。在施工过程中，作为承建方的周川聘请史保元等民工进行土建、木工、水电、涂料油漆等项目施工。工程完工后，拖欠史保元等民工的劳动报酬390660元。2015年1月，史保元等民工针对拖欠劳动报酬的问题向被上诉人应城人社局投诉。经被上诉人应城人社局协调，上诉人艺术幼儿园与史保元等民工达成支付劳动报酬协议。该协议明确：由于承建方周川未能支付史保元等民工390660元的劳动报酬，民工依法向应城人社局投诉，要求发包方艺术幼儿园承担监管责任。经过协商，由发包方艺术幼儿园从承建方周川的工程款余款中扣除390660元支付给史保元等民工。发包方艺术幼儿园承诺愿意承担责任和义务。达成协议之后，上诉人艺术幼儿园向史保元等民工支付了120000元劳动报酬，下欠270660元一直拖欠未付。
由于上诉人艺术幼儿园未按“支付劳动报酬协议”履行全部给付义务，史保元等民工再次到被上诉人应城人社局投诉。被上诉人受理后，按照行政程序进行调查，并于2015年4月30日作出应人社监令（2015）215号《劳动保障监察限期改正指令书》，该指令认为，经查证，艺术幼儿园在建设教学楼项目工程中违反了劳动保障法律规定，存在将工程发包给没有资质的自然人周川承建，造成拖欠史保元、韩本明、赵发明等农民工劳动报酬270660元的问题，对此责令其3日内支付拖欠史保元等农民工劳动报酬270660元。同时，责令艺术幼儿园在2015年5月7日前把改正情况以书面形式报应城人社局，逾期不改正或不报送改正情况材料的，将依法进行处罚。因上诉人艺术幼儿园既不改正又不报告有关情况，被上诉人应城人社局于2015年5月11日送达了“行政处罚事先告知书”，书面告知上诉人艺术幼儿园有陈述、申辩权，并告知收到本告知书之日起三日内提出听证申请，逾期未提出申请的，视为放弃听证权利。上诉人艺术幼儿园未向被上诉人应城人社局进行陈述、申辩，也未在法定期限内申请听证，被上诉人应城人社局于2015年5月15日作出应人社罚字（2015）215号《劳动保障监察行政处罚决定书》。因此，被上诉人应城人社局作出该行政处罚决定符合程序正当性原则。
根据最高人民法院、最高人民检察院、人力资源和社会保障部、公安部联合下发的人社部发（2014）100号《关于加强涉嫌拒不支付劳动报酬犯罪案件查处衔接工作的通知》中有关“企业将工程或业务分包、转包给不具备用工主体资格的单位或个人，该单位或个人违法招用劳动者不支付劳动报酬的，人力资源和社会保障部门应向具备用工主体资格的企业下达限期整改指令书或行政处罚决定书，责令该企业限期支付劳动者劳动报酬”的规定，同时，鉴于上诉人艺术幼儿园未按“支付劳动报酬协议”履行全部给付义务，被上诉人应城人社局针对上诉人艺术幼儿园因拖欠史保元等农民工劳动报酬的行为作出劳动行政处罚决定并无不当。综上，被上诉人应城人社局作出的劳动行政处罚决定正确，本院依法予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。上诉人艺术幼儿园的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法应予以驳回。因此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费用50元由上诉人应城市银河艺术幼儿园承担。
本判决为终审判决。
审判长 祁国华
审判员 黄 伟
审判员 张耀刚
二〇一六年三月二日
书记员 王 喆
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；