河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民提字406号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审原告、反诉被告，二审上诉人、原申请再审人）：上海伯玛工业自动化设备有限公司。住所地：上海市松江区叶榭镇叶繁路*****号。
法定代表人：田静，该公司董事长。
委托代理人：樊克强，上海良音律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人、原被申请人）：漯河联泰食品有限公司。住所地：河南省临颍县黄龙开发区。
法定代表人：许志向，该公司总经理。
委托代理人：滕志宏，河南顺意律师事务所律师。
申诉人上海伯玛工业自动化设备有限公司（简称伯玛公司）与被申诉人漯河联泰食品有限公司（简称联泰公司）承揽合同纠纷一案，漯河市中级人民法院于2013年3月25日作出（2013）漯民二终字第30号民事判决书，已经发生法律效力。伯玛公司不服，向河南省人民检察院申请抗诉，河南省人民检察院于2015年6月23日作出豫检民监（2015）41000000108号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年8月18日作出（2015）豫法立二民抗字第00146号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭于2015年12月31日公开开庭审理了本案，伯玛公司委托代理人樊克强，联泰公司委托代理人滕志宏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
2012年9月10日，伯玛公司起诉至漯河市临颍县人民法院称：伯玛公司与联泰公司于2010年10月9日签订《设备采购合同》，约定由伯玛公司向联泰公司提供消烘线两条，合同总价款100万元，联泰公司分四期向伯玛公司支付货款。合同生效后，伯玛公司全面履行了义务，联泰公司向伯玛公司支付了部分货款，仍有250050元货款未支付，构成违约。请求判令联泰公司支付剩余货款250050元及违约金（以150050元为基数，按日2‰标准，从2011年4月28日起计算至判决确定的付款之日；以100000元为基数，按日2‰标准，从2012年4月30日起计算至判决确定的付款之日）。
联泰公司答辩及反诉称：联泰公司不存在违约行为，货款仅有48390元未付。伯玛公司要求的违约金起算时间没有依据。合同约定总价款100万元为含税价，伯玛公司须向联泰公司开具增值税发票，但伯玛公司至今没有开具发票，造成联泰公司可抵扣的税款17万元不能抵扣。合同约定交货日期为2010年12月10日，但伯玛公司第一条生产线交货时间为2010年12月21日，逾期11天，第二条生产线的交货时间是2011年1月17日，逾期38天。综上，联泰公司反诉请求伯玛公司支付延期交货违约金245000元。
伯玛公司对联泰公司的反诉辩称：双方合同约定的价款为税前价，并约定不开增值税发票，货款的支付并不是通过公司账户对公司账户，而是个人账户对个人账户。伯玛公司不存在逾期交货问题。
临颍县人民法院一审查明：伯玛公司与联泰公司于2010年10月9日签订《设备采购合同》一份，合同第1.1条约定：“设备名称：消烘线。”第1.5条约定：“数量：2；单位：套；单价50万元；含税总价100万元。”第1.6条约定：“总价款：人民币：壹佰万元（本价格为税前价）。”第2.1条约定：“交货方式：卖方送货上门。”第2.3条约定：“交货日期：2010年12月10日到河南漯河联泰公司、江西喜盈盈公司。”第2.4条约定：“交货地点：漯河联泰食品有限公司（漯河临颍县黄龙开发区）、江西喜盈盈食品工业有限公司（江西抚州东乡县圩上镇）。”第5.2条约定：“双方约定按下列分期付款方式支付：①第一期付款：合同签订后三个工作日按合同总价款的30%（叁拾万元）支付首批叁拾万元，其中的20%为定金、10%预付款；②第二期付款：发货前支付合同总价款的30%（叁拾万元）；③第三期付款：货到安装调试完成并经双方试产验收合格后1个月内支付合同总价款的30%（叁拾万元）；④第四期付款：10%（拾万元）作为设备质量保证金在买方保修期满一周内付清。”第5.3条约定：“因卖方需委托借用第三方开具增值税发票，买方所有合同资金账户关系与卖方委托人进行直接交易。”第5.4条约定：“卖方向买方开具经税务部门认证的专用发票，如果卖方开具的发票有误，买方有权相应顺延付款日期，如因卖方提供假发票或者虚开发票而导致买方蒙受的一切损失均有卖方赔偿给买方。买方不承担任何法律责任。”第7.1条约定：“卖方逾期交货的，每逾期一日，按货款总额的1%向买方支付违约金，但违约金总额最多不超过设备总价款的30%。若卖方超过约定的交货期限15日仍不能交货，买方有权解除本合同，同时有权要求支付违约金、返还定金、预付款。”第7.3条约定：“买方逾期付款的，每逾期一日，按逾期未付款的2‰向卖方支付违约金。”双方合同签订后，联泰公司于2010年10月20日支付伯玛公司第一期货款30万元；于2010年12月17日支付伯玛公司第二期约定货款的一半15万元，伯玛公司于2010年12月18日将其中一条设备发往联泰公司，联泰公司于2011年1月13日将第二期货款的另一半15万元支付给伯玛公司。伯玛公司于2011年1月17日将另一设备发往江西抚州东乡县圩上镇江西喜盈盈食品工业有限公司。之后联泰公司分别于2012年2月8日支付货款49950元、2012年4月19日支付货款5万元、2012年6月8日支付货款5万元。自双方合同签订并生效后，伯玛公司未向联泰公司开具本案设备增值税发票，联泰公司也未支付剩余货款。庭审中联泰公司认可还有250050元货款未支付。联泰公司为证明向伯玛公司的安装调试人员垫付餐费610元，提交公司记账凭证一份，均载明伯玛公司安装人员伙食费610元。
临颍县人民法院一审认为：双方签订的《设备采购合同》系真实意思表示，合同内容合法，为有效合同。合同生效后，联泰公司共支付伯玛公司货款749950元，尚有250050元货款未支付的事实，双方均认可。伯玛公司未在约定时间交货，联泰公司也未按合同约定支付货款。关于违约责任问题，双方合同约定总价款100万元为含税价，且该价格明确标注为未缴纳税款的税前价，依合同约定，伯玛公司应向联泰公司开具增值税发票，如开具发票有误，联泰公司有权顺延付款日期，而伯玛公司未开具发票，故联泰公司顺延支付货款的行为符合《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第六十七条的规定，其行为不构成违约。伯玛公司未按期交货，构成违约。关于伯玛公司要求联泰公司支付剩余货款问题，鉴于双方合同约定的是含税价，且合同约定伯玛公司应先开具发票后，联泰公司应将剩余货款250050元支付伯玛公司。关于伯玛公司要求联泰公司支付违约金问题，联泰公司延期付款不构成违约，故伯玛公司该诉求不予支持。关于联泰公司要求伯玛公司赔偿17万元税款抵扣损失问题，因双方买卖行为依法应予纳税，虽双方约定开具的是可用于抵扣税款的增值税发票，但该税款不能直接在货款中折抵，故联泰公司该诉求违反法律规定不予支持。关于联泰公司主张逾期交货违约金问题，因伯玛公司逾期交货构成违约，故该诉求应予支持。违约金数额按双方合同约定计算，每逾期一日，按总货款的1%向买方支付违约金。伯玛公司第一条设备发货时间为2010年12月18日，联泰公司要求加上3天运输时间，符合常理及公平原则，应予支持，交货时间比约定时间迟延11天，违约金为55000元（50万元×1%×11天）；第二条设备发货时间为2011年1月17日，也应加上合理运输时间，该设备联泰公司自愿按照发货时间计算，属于其对自身权利的合法处分，应予确认，故该设备迟延交货38天，违约金为19万元（50万元×1%×38天）。上述违约金共计245000元。联泰公司请求扣除其垫付的伯玛公司安装人员餐饮费610元，因其提供的证据为其单方记账凭证，伯玛公司亦不予认可，故该请求不予支持。综上，临颍县人民法院于2012年11月23日作出（2012）临民二初字第95号民事判决：一、伯玛公司于判决生效后十日内向联泰公司开具100万元货款增值税发票，联泰公司在收到伯玛公司发票后十日内向伯玛公司支付剩余货款250050元。二、伯玛公司于本判决生效后十日内联泰公司违约金245000元。三、驳回伯玛公司其他诉讼请求。四、驳回联泰公司其他诉讼请求。案件受理费7710元，伯玛公司承担2660元，联泰公司承担5050元；反诉费3765元，伯玛公司承担2220元，联泰公司承担1545元。
伯玛公司不服一审判决，向漯河市中级人民法院上诉称：1、合同第1.6条约定与第1.5条约定相矛盾，一审法院认定总价款100万元为含税价以及伯玛公司应先开具增值税发票等事实错误。联泰公司未支付剩余货款构成违约，伯玛公司履行合同义务符合合同约定，不构成违约，且一审法院判决第一条设备交货时间加上3天运输时间有失公正。2、双方合同约定的主给付义务为支付货款和交付货物，开具发票为从给付义务，且合同也未约定伯玛公司应先向联泰公司开具发票，一审判决将开具发票作为合同主给付义务认定联泰公司享有先履行抗辩权属适用法律错误。3、联泰公司在一审的第二次庭审中增加诉求已经超过举证期限，一审法院仍同意其增加诉求程序错误，联泰公司反诉请求为要求赔偿损失，一审法院判决伯玛公司开具发票超出其诉求。4、即使伯玛公司存在违约，但一审判决未对违约金是否过高进行审查失当。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法，请求改判或发回重审。
联泰公司辩称：100万元为含税价，且开具增值税发票是税法的规定也是双方合同的约定，双方合同第5.4条对开具发票约定明确，据此，联泰公司未支付剩余货款并不构成违约，而伯玛公司未按约定日期交货，已经构成违约应当承担违约责任。关于一审程序问题，在法庭辩论终结前变更诉讼请求符合法律规定。关于一审判决超诉求问题，开具增值税发票是法律的规定，一审判决正确。违约金问题，一审判决没有超出合同约定的30%，不存在过高问题。综上，请求维持一审判决。
漯河市中级人民法院二审查明事实除与一审查明事实一致外，另查明，联泰公司为证明其于2010年12月21日收到第一条设备的诉求主张，提供了收到该设备的入库单，伯玛公司虽然对入库单有异议，但未提供相应证据予以证明。
漯河市中级人民法院二审认为：双方对伯玛公司已经交付两条设备、未开具增值税发票，联泰公司已经支付货款749950元，剩余货款250050元未支付等事实均不持异议，应予确认。关于合同约定的总价款100万元是否是含税价问题。双方对合同第1.6条约定理解不一，但合同第1.5条对设备含税总价款为100万元约定明确，一审判决认定100万元为含税价并无不当，应予维持。关于违约问题。双方合同第5.3、5.4条约定明确，因伯玛公司自合同生效后一直未开具发票，故联泰公司未按约定支付货款的行为不构成违约，并判决伯玛公司在开具发票后支付剩余货款于法有据应予维持。因双方合同对如何开具发票有明确约定，故伯玛公司认为开具发票为合同从给付义务主张联泰公司延期付款构成违约不予支持。关于伯玛公司应当如何承担责任问题。合同第2.3条约定交货方式为送货上门，第2.3条和2.4条对交货日期和地点有明确约定，第7.1条约定了逾期交货违约金的计算方法及违约金的最高限额，合同生效后，伯玛公司未按约定的交货日期及时交货，应当承担违约责任。伯玛公司第一条设备的发货日期是在2010年12月18日，联泰公司主张收到设备的时间是在2010年12月21日，并提供入库单佐证，伯玛公司虽对入库单有异议但未提供证据支持异议，即证明其交货时间在2010年12月21日之前，故一审判决认定其预期11天交货并以此计算违约金并无不当。关于第二条设备的预期日期及违约金的计算，联泰公司自愿按照伯玛公司的发货日期计算交货时间，属于对自己权利的处分，一审予以准许并以此计算违约金于法有据，应予维持。一审判决按照双方合同约定计算违约金，且违约金数额未超过合同约定的最高限额，故伯玛公司主张合同约定违约金过高及一审判决未对违约金是否过高进行审查程序欠妥，不予支持。一审庭审辩论终结前，联泰公司根据庭审查明事实当庭变更诉求，不违反法律规定，一审法院予以准许并无不当。联泰公司反诉请求伯玛公司赔偿17万元税款抵扣损失，一审法院根据审理查明事实及认定的法律关系，判决伯玛公司开具100万元货款增值税发票并无不当，伯玛公司主张该项判决超出反诉请求，不予支持。综上，漯河市中级人民法院于2013年3月25日作出（2013）漯民二终字第30号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7712元，由伯玛公司负担。
伯玛公司不服二审判决，向本院申请再审，本院于2013年11月20日作出（2013）豫法立二民申字第02251号民事裁定，驳回伯玛公司的再审申请。伯玛公司仍不服，向河南省人民检察院申请抗诉。
河南省人民检察院认为：（一）原审适用法律错误。1.原审判决以伯玛公司未开具增值税发票为由，依据《合同法》第六十七条规定，认定联泰公司未按约定付款的行为不构成违约，属适用法律错误。①双方当事人在签订合同时并未对开具发票时间予以明确约定（虽有“如果卖方开具发票有误，买方有权相应顺延付款”约定，但本案对合同价款的支付，约定分四期支付，故不能通过付款时间准确推算应当开具发票的时间），但对付款时间有明确约定，故法院以伯玛公司未开具发票为由，认定联泰公司未按约定付款行为不构成违约，缺乏事实和法律依据。②开具发票是合同从给付义务，不履行从给付义务不应成为对方当事人拒付价款的理由。买卖合同和定做合同是典型的双务有偿合同，其中买受人、定作人的义务是支付价款，出卖人和承揽人的给付义务除应当按照合同约定履行交付标的物的主给付义务外，还应按法律规定履行从给付义务。《中华人民共和国增值税暂行条例》第21条规定：“纳税人销售货物或应税劳务，应当向索取增值税发票的购买方开具增值税发票”，该规定确定了出卖人向买受人和定作人开具增值税发票的从给付义务。《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求“，该规定中的履行义务一般应指对等的、履行合同所必须的合同主给付义务。本案中，伯玛公司履行了交货义务，未开具发票不影响合同目的的实现，不应成为联泰公司迟延付款和拒绝付款的理由，原审判决据此免除联泰公司逾期付款的违约责任属于适用法律错误。2.原审判决认定伯玛公司逾期交货构成违约、联泰公司逾期付款不构成违约，适用法律错误。本案中，双方合同约定，买方应在合同签订后3日内支付合同总价款的30%即30万元（第一期），发货前买方应支付合同总价款的30%及30万元（第二期），双方约定的交货日期是2010年12月10日。联泰公司于2010年10月20日付款30万元，于2010年12月17日和2011年1月13日分别支付货款15万元，伯玛公司分别于2010年12月18日和2011年1月17日将合同约定的设备发出。即联泰公司不仅未按合同约定支付第一期合同价款，而且未按合同约定于发货前（2010年12月10日）支付第二期款项。本案双方就交货和付款约定明确，并有先后履行顺序，根据《合同法》第六十七条规定，伯玛公司未按合同约定于2010年10月10日交货，有联泰公司未依约于发货前支付第二期货款这一前因，法院认定伯玛公司预期交货构成违约不符合上述法律规定。二、原审判决超出诉讼请求。本案中，联泰公司反诉请求为要求伯玛公司赔偿其17万元税款抵扣损失，并支付其逾期交货违约金245000元，法院判决“伯玛公司于本判决生效后十日内向联泰公司开具100万元增值税发票”，超出了联泰公司的反诉请求。综上，原审判决适用法律确有错误，超出诉讼请求。
本院再审中，伯玛公司除与原诉称理由以及河南省人民检察院意见一致外，另称：1、双方合同对开具发票未约定具体时间，且联泰公司在付款过程中亦从未向伯玛公司提出过开具发票的请求，原审法院推定伯玛公司应当先开具发票，并以伯玛公司未开具发票认定联泰公司逾期付款不构成违约缺乏事实依据和法律依据。2、双方合同第1.5条和第1.6条约定矛盾，第5.3条和第5.4条约定矛盾。从双方合同看，该合同每一页均注明“漯河联泰食品有限公司“、合同编号：LT-
CG-20101010-03，其中，LT-
CG字母为联泰采购的字母简写，本合同系联泰公司制作的格式合同，根据法律规定，应当作出对提供格式合同一方不利的解释。综上，请求依法改判。
联泰公司辩称：双方合同虽然对开具发票没有约定具体时间，但开具发票是伯玛公司的法定义务，联泰公司已经支付了前三期货款，在支付剩余货款时要求开具发票不违反法律规定，因此，原审判决伯玛公司承担违约责任是正确的，判决其开具发票并未超出诉讼请求，且本案判决生效后，伯玛公司已经开具了发票，联泰公司也已经支付了相应货款，故河南省人民检察院抗诉理由不能成立。关于本案合同制作问题，该合同文本并非是联泰公司制作，而是由伯玛公司制作的，合同页眉上的合同编号是联泰公司为了规范合同，自行做的编号，有联泰公司的合同编号，并不代表该合同就是联泰公司制作的格式合同。综上，请求维持原判。
本案再审归纳争议焦点是：1、原审判决是否超出联泰公司诉讼请求，程序是否合法；2、联泰公司与伯玛公司约定的价款100万元是否包含税金，原审对违约事实的认定及法律适用是否正确。
本院再审查明与原审查明事实一致。
本院再审认为：一、关于原审是否超诉请判决，程序是否合法的问题。虽然联泰公司一审的具体请求未明确指伯玛公司应向其开具增值税发票的事项，但是根据其反诉请求所依据的事实内容来看，已经包含了因伯玛公司未向其开具增值税发票所造成的可抵扣税款17万元的损失等相关内容。原审在未支持该项损失的同时判决联泰公司向伯玛公司支付剩余价款，进而判决伯玛公司负有向联泰公司开具增值税发票的义务并无不妥，其实际并未超出联泰公司诉请范畴。因此，原审并未超诉请判决，程序合法。
二、关于第二个焦点问题。首先，双方约定的合同价款100万元应当包含税金。理由：1.合同1.5条已明确约定含税总额100万元。合同5.4条关于卖方向买方开具专用发票，如果开具的发票有误，买方有权相应顺延付款日期（合同显示为“卖”，根据文字整体表述含义来看应属于笔误）。从以上两条约定来看，系前后因果关系。如果认定合同价款100万元为税前价，则无需再对开具发票有误，买方有权顺付款进行约定。2.根据双方的交易惯例及以往的工业设备买卖合同亦明确约定了合同价款为含税金额。因此，原审认定本案合同价款100万元正确，应予维持。其次，关于违约责任的认定问题。根据合同约定的买方分期付款义务，卖方按时交货义务，结合原审查明的实际履行情况，原审认定伯玛公司构成违约理由不充分。1.伯玛公司未按照合同约定的交货日期2010年12月10日交货是基于联泰公司未按照约定在该日期之前支付第二期货款。根据双方付款与交货先后履行顺序的约定，伯玛公司有权在联泰公司未付款的情况下拒绝交货。2.根据合同的实际履行情况来看，联泰公司将第二期货款于2010年12月17日和2011年1月13日分别支付15万元后，伯玛公司即将两条生产线于2010年12月18日和2011年1月17日发出符合合同第5.2条第②项的约定。因此，依照《合同法》第六十七的规定，原审认定伯玛公司延期交货构成违约错误，本院再审应予纠正。另外，按照双方合同第5.4条的约定，联泰公司有权在伯玛公司未开具发票时顺延付款，故伯玛公司一审主张联泰公司拖欠货款利息的请求，不应支持。
综上所述，检察院的部分抗诉理由及伯玛公司申诉的部分请求成立，再审予以支持。原审认定伯玛公司构成违约适用法律错误，再审予以纠正。依照依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、撤销漯河市中级人民法院（2013）漯民二终字第30号民事判决；临颍县人民法院（2012）临民二初字第95号民事判决第二项；
二、维持临颍县人民法院（2012）临民二初字第95号民事判决第一项、第三项、第四项判决。
一审案件受理费7710元，伯玛公司承担2660元，联泰公司承担5050元；反诉费3765元，联泰公司承担2220元，伯玛公司承担1545元。二审案件受理费7712元，由伯玛公司承担2660元，联泰公司承担5050元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卞亚峰
代理审判员 万宗杰
代理审判员 焦静霞
二〇一六年三月七日
书 记 员 白晓明