浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙湖民终字第175号
上诉人（原审被告）：章世才。
委托代理人：王乔军，上海市广海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：德清县五龙村经济合作社。
法定代表人：沈夏林。
委托代理人：胡闻龙，浙江清溪律师事务所律师。
上诉人章世才与被上诉人德清县五龙村经济合作社（以下简称五龙村合作社）追偿权纠纷一案，德清县人民法院于2015年1月5日作出（2014）湖德武商初字第73号民事判决，章世才不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日受理后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和调查，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2008年3月，章世才承揽建造五龙村合作社位于德清县武康镇五龙小区内的两座凉亭。2012年7月31日晚，案外人马保成在五龙小区的凉亭纳凉，21时15分左右，凉亭顶部天花板断裂坠落，导致马保成腹部等多处受伤，后经德清县人民医院、浙江省人民医院治疗，期间共花费人民币214207.8元（均为五龙村合作社给付）。2013年8月7日，马保成经鉴定构成五级伤残，误工时间10个月，护理时间6个月，营养时间6个月，鉴定费2040元。2013年10月12日，马保成向德清县人民法院提起民事诉讼，要求五龙村合作社赔偿513360元。2013年11月12日，马保成与五龙村合作社在德清县人民法院的主持下达成调解协议，五龙村合作社赔偿马保成人身损害赔偿款310000元（已支付的部分除外），马保成放弃其他诉请。五龙村合作社在向案外人马保成赔偿524207.8元后，多次向章世才追偿未果，后纠纷成诉。
原审法院另查明，浙江新世纪工程检测有限公司于2014年10月24日出具的检测报告，“1、该凉亭（构筑物）无设计图纸设计、无施工组织设计、无审批（现场核查），施工无技术保障。属于三无项目，不满足现行法律及规范施工基本条件和要求。五龙村合作社未履行施工申报程序，章世才在未接到施工许可证的情况下施工，双方均存在施工过失责任；2、现场残片分析，花岗岩边梁可能出现承载力不足，瞬间断裂，以致边梁和天花板坠落。花岗岩边梁断裂存在如下可能性：石材运输过程造成损伤；石材施工过程中损伤；石材自身存在暗裂纹。现状无法判断边梁断裂数显在那一问题环节失控，但属于章世才施工把关环节。3、凉亭水平沉降变形值在规范允许范围内，天花板坠落与沉降变形无关”。
原审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定：“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。”涉案凉亭天花板坠落造成马保成五级伤残，五龙村合作社已赔偿马保成524207.8元。章世才在无相应建造构筑物资质、无设计图纸、无施工许可证、无建材合格证明的情况下，为五龙村合作社建造两座花岗石凉亭。据此，双方对凉亭天花板坠落均存在责任，其中章世才应负主要责任。因涉案凉亭天花板坠落造成马保成五级伤残，经审核，在德清县人民法院审理的（2013）湖德武民初字第479号案件诉前，五龙村合作社已向马保成支付214207.8元，及（2013）湖德武民初字第479号民事调解书中调解的确定的赔偿金额310000元，总额共计524207.8元在法定范围内，对该赔偿金额予以认定。因本案双方均存在过失责任，章世才为主要责任，五龙村合作社为次要责任，确认章世才承担70%的赔偿责任，其余30%由五龙村合作社承担，故章世才需要向五龙村合作社支付366945.46元（524207.8元×70%=366945.46元）。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、章世才支付五龙村合作社366945.46元，限于该判决生效之日起十日内履行；二、驳回五龙村合作社的其它诉讼请求。如果章世才未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半缴纳3795元，鉴定费50000元，共计53795元，由五龙村合作社负担16138.5元，由章世才负担37656.5元，上述费用限于该判决生效之日起五日内履行。
宣判后，章世才不服原审判决，向本院提起上诉称：一、五龙村合作社滥用诉权，原审法院非法受理。本案案由是追偿权纠纷，但是五龙村合作社在起诉时未说明章世才是涉案凉亭坠物伤人事件的其他责任人的法定事由，五龙村合作社提交的证据中也没有用以证明此点。因此，五龙村合作社起诉属于于法不符的滥诉，原审法院受理也违反了法律规定。二、五龙村合作社非法申请司法鉴定，原审法院伪造司法鉴定要求而非法实施司法鉴定。（一）涉案凉亭无可供检测鉴定的设计、施工图纸和相关资料而不具备启动对凉亭天花板花岗岩断裂坠落的原因进行科学检测的法定条件。（二）无可供检测的特定标的物即断裂坠落的天花板花岗岩板材。（三）因案发现场灭失而不具备启动涉案检测所必备的法定条件。（四）缺失唯一能还原案发现场的公安机关勘验照片、笔录、当事人陈述、证人证言等法定要件而不具可检性。（五）原审法院伪造案件事实非法实施司法鉴定。三、受害人马保成是涉案凉亭的非法使用人，应承担相应的法律责任，五龙村合作社应为其未主张马保成承担非法使用涉案凉亭的行为担责。凉亭中多个被砸碎的啤酒瓶和铺展在凉亭中心地板上的凉席证明马保成是在喝酒后躺在凉亭中被坠物所伤。五龙村合作社在与马保成之间的诉讼中未主张马保成承担相应责任属应诉不作为。四、司法鉴定报告不具有科学性和严谨性，并且认定的边梁断裂与现场不符。现在掉在地上的一块石头不是砸在马保成身上的那块。鉴定人员表示鉴定报告只针对2014年检测的现场，与2012年案发时的现场无关。住建部发布的《建筑工程施工许可管理办法》规定小型工程不需要办理施工许可，本案工程正属于小型工程。五、关于追偿权，是指已经赔偿的主体向有过错的一方行使追偿。五龙村合作社是凉亭的所有人，其主张追偿权应证明章世才存在的过错。章世才完成的只是施工环节，施工完成后还有检测、维护、保养环节，其它环节与章世才无关，且没有证据证明在其它环节没有过错。凉亭没有施工图纸、施工记录、监理，认为章世才有过错只是五龙村合作社的想象，其它环节也可能造成天花板的断裂。六、原审判决对责任认定的依据是司法鉴定，即使章世才存在过错，70%的责任分担也没有任何证据支持，而五龙村合作社的过错是明确的。“三无工程”投入使用是五龙村合作社作出的，使用后没有合理维护、检测也是五龙村合作社的过错，五龙村合作社应承担主要责任，章世才即使承担责任也应该是次要责任，更何况章世才的过错是待定的。七、原审判决的金额引用了调解书的金额是错误的。调解书上的金额是五龙村合作社和马保成达成的合意，包括必要金额和补偿性的议定金额。原审判决对马保成必须的医疗费用没有审理，且五龙村合作社与马保成一案也未对医疗费和赔偿款作出认定。马保成是无业者，是否可以适用城镇标准也有异议。综上，请求二审法院：撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判。
五龙村合作社二审答辩称：一、诉权是公民、法人和其他组织在认为自己的合法权益受到损害时向人民法院起诉请求获取司法救济的一项权利。在本案中，五龙村合作社已经将全部赔偿款支付给了受害人马保成，作为凉亭的建造者，由于把关环节存在一定过错，也应承担一定赔偿责任。章世才称五龙村合作社滥用诉权，一审法院非法受理并伪造事实纯属无稽之谈。二、在马保成诉五龙村合作社的案件中，马保成医疗费、生活费、护理费等共计214207.8元,本次事故造成马保成五级伤残，就伤残赔偿金一项就达414600元，另外还有误工费、营养费、精神抚慰金等，故五龙村合作社以总金额524207.8元与马保成达成调解协议，五龙村合作社已尽可能将赔偿款降至最低。在原审过程中，章世才对其是涉案凉亭的建造者并无异议，五龙村合作社有权向章世才追偿。三、为明确凉亭是否存在质量问题，凉亭建造者是否应承担责任，五龙村合作社在原审中提起司法鉴定申请。浙江新世纪工程检测有限公司经过现场勘查、记录、检测之后出具《检测报告》，这是符合法律程序的具有法律效力的司法鉴定。且在原审开庭之时鉴定人出庭接受询问，该《检测报告》客观公正地说明凉亭建造者存在过错。章世才并非鉴定方面的专业人士，并未能举证证明本案存在非法司法鉴定。四、2008年章世才建造的凉亭在2012年就发生顶部脱落事故，该凉亭并未经竣工验收。五龙村合作社承担责任后，有权向章世才追偿。事故发生至今，五龙村合作社作为管理人已采取措施将现场保护起来，以防类似事故的发生。综上，请求驳回章世才的上诉请求，维持原判。
二审期间，章世才向本院提交了证据材料照片两张，证明照片上的石板不是砸伤人的那块。经质证，五龙村合作社对照片的真实性没有异议，认为当时受害人在哪个方位，砸伤人石板在哪里，双方都说不清楚，但至少凉亭出现质量问题，导致天花板坠落伤人是事实。经审查，本院认为章世才提交的证据难以证明其主张的证明对象，故不予采信。
二审期间，五龙村合作社未向本院提供新的证据。
二审期间，经章世才申请，本院向德清县人民法院调取了马保成诉五龙村合作社物件脱落、坠落损害责任纠纷案件卷宗[案号：（2013）湖德武民初字第479号]。经质证，章世才对卷宗内马保成的受伤就医的证明材料、户籍证明材料、工资证明材料、公安机关询问笔录有异议，认为卷宗内的材料可以证明本案的《检测报告》不具真实性、客观性；五龙村合作社认为该卷宗内的材料已充分体现了马保成虽然是外地人，但在德清县武康镇居住多年，并有武康派出所出具的暂住证，其收入来源于武康镇，其伤残赔偿金依法可以按照城镇标准计算，《检测报告》系双方共同协商确定的有资质的鉴定机构出具，充分说明了章世才存在重大过错。经审查，本院认为该卷宗内的材料能够证明马保成受伤、就医、伤残鉴定、误工的情况，故予以采信。
本院经审理查明的事实除《检测报告》鉴定意见第1点外，其他事实与原审查明的事实相同，对一审认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案的主要争议焦点是章世才作为涉案凉亭的建造者对天花板断裂坠落伤人是否存在过错责任。对此，五龙村合作社向原审法院申请对涉案凉亭的天花板坠落原因进行司法鉴定，经原审法院委托，浙江新世纪工程检测有限公司出具了《检测报告》，章世才对该鉴定机构的资质、鉴定程序均无异议，但对鉴定意见持有异议。该《检测报告》对涉案凉亭天花板坠落原因给出了三点意见，其中第1点认为“五龙村合作社未履行施工申报程序，章世才在未接到施工许可证的额情况下施工，双方均存在施工过失责任”，本院认为涉案凉亭的建造是否办理施工许可,鉴定机构就此进行责任判断超出了司法鉴定的范围。鉴定意见第2点认为“现状无法判断边梁断裂出现在哪一问题环节时控，但属于章世才施工把关环节”，章世才虽提出现场已经破坏已不具备检测条件的上诉意见，但未能提供充分证据支持，故原审判决对该点鉴定意见予以采信并无不当。鉴定意见第3点双方均无异议。综上，《检测报告》给出的鉴定意见虽有部分瑕疵，但不影响鉴定意见的效力，对《检测报告》应予认定。
关于章世才承担70%的赔偿责任是否恰当。章世才提出受害人马保成对事故的发生应承担部分责任，五龙村合作社作为管理人过错明显应承担主要责任的上诉意见。本院认为，涉案凉亭位于居民区的公共场所，其作用即是供人休息，马保成晚上在凉亭中纳凉属于对凉亭的合理利用范围，其对事故的发生不应承担责任。《检测报告》认定天花板断裂责任在于章世才施工把关环节，且天花板板材系由章世才提供，故原审判决据此确认章世才承担70%的赔偿责任并无不当。
关于原审判决引用调解书金额是否恰当。马保成系外来务工人员，居住场所在城镇，收入来源于城镇，其受伤后被评定为五级伤残，在其起诉五龙村合作社一案中，并未有证据显示五龙村合作社怠于履行了抗辩义务，且双方达成的调解金额也远低于马保成的起诉金额，故原审判决引用调解书金额并无不当。
综上，章世才的上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实虽有部分错误，但适用法律正确，实体处理妥当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7590元，由章世才负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈国祥
代理审判员 沈 杰
代理审判员 管福生
二〇一五年九月六日
书 记 员 谢敏飞