新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新01民终1314号
上诉人（原审被告）：新疆王家梁实业有限公司。
法定代表人：傅根高，该公司董事长。
委托代理人：李泳霄，新疆巨臣律师事务所律师。
委托代理人：秦文明，新疆巨臣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：新疆普尔普斯商务咨询有限公司。
法定代表人：兰云，该公司总经理。
委托代理人：周杰。
委托代理人：安学康，新疆昌年律师事务所律师。
上诉人新疆王家梁实业有限公司（以下简称王家梁实业公司）因委托合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2015）水民三初字第1394民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年3月14日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月21日公开开庭审理了本案。上诉人王家梁实业公司委托代理人李泳霄、秦文明、被上诉人新疆普尔普斯商务咨询有限公司（以下简称普尔普斯公司）委托代理人周杰、安学康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年6月6日，王家梁实业公司、普尔普斯公司签订《源凯·第一城A5地块项目代理销售合同书》，约定甲方（即王家梁实业公司）委托乙方（即普尔普斯公司）对王家梁实业公司开发的“源凯·第一城A5地块”项目进行代理销售，代理销售期限自2013年6月6日至2014年12月31日（具体起始时间以该项目达到可销售条件之日起算），开盘时间由双方另行商定。合同第十条“销售任务的规定”约定为：一、甲方计划于2013年7月30日前获得5#地块全部楼栋之预售许可证。二、在甲方获得预售许可证时间确保的前提下，在2013年8月31日前，乙方完成销售回款额6000万元，其中营业房未接到甲方书面通知不得进行销售，并允许甲方营业房作部分自留处理，自留部分面积暂定200平方米。三、在甲方八月底前获得预售许可证的前提下，在2013年12月31日前，乙方完成销售回款额1.75亿元，其中包括住宅、车位等产品的销售回款。......。合同第十四条“本合同的其他约定”第2款的内容为：本合同期内及到期后三年内甲、乙双方不得聘用对方以任何理由离职或在职的员工，否则视为违约（取得对方书面同意的除外）。第3款约定为：本合同内容属于一级商业机密，甲、乙双方均无权向第三方透露。否则视为违约。......。合同第十五条第二款对违约责任的约定为：1、在本合同履约期限内，甲、乙双方中若有一方违反本合同的任意条款约定，则视为其违约，违约方应赔偿对方由此产生的全部经济损失。2、针对本合同的第十四条第2款的特殊约定，违约方除承担其他条款约定的责任外，还应一次性支付对方本项目总销售金额的0.5%的赔偿金。3、若乙方未按实际时间段完成相应的阶段性销售任务，甲方有权解除本合同，并向乙方结清之前的相应的代理服务费。该合同还约定了双方的权利义务、销售代理的服务费的确定及支付、广告宣传约定等内容。合同签订后，普尔普斯公司按合同约定进行代理销售。2015年6月1日，王家梁实业公司雇佣普尔普斯公司方原销售人员张雯为其担任置业顾问，并与张雯签订书面劳动合同。
另查，2013年5月20日、2013年11月6日，普尔普斯公司向王家梁实业公司提供《乌鲁木齐市商品房销售价目表》、《源凯第一城车位（车库）价格》，两份价格表所统计的金额为321760688元。
原审法院认为，普尔普斯公司与王家梁实业公司签订的《源凯第一城A5地块项目代理销售合同》是合同双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同双方均应严格按约定履行各自的合同义务。该合同第十四条第2款明确约定：“本合同期内及到期后三年内甲、乙双方不得聘用对方以任何理由离职或在职的员工，否则视为违约（取得对方书面同意的除外）”，根据此约定可看出，双方在签订代理销售合同时预测了项目开发方案、销售方案、客户信息等可能发生泄露或流失的情况，为防止此类情况在缔约双方间发生而作出了上述特殊约定，故遵守此条款义务也成为双方的主要合同义务之一。王家梁实业公司雇佣普尔普斯公司方原销售人员张雯为其从事置业顾问的事实存在，且从张雯与王家梁实业公司签订劳动合同时间可看出，王家梁实业公司在A5地块代理销售合同到期后三年内与普尔普斯公司原销售人员形成了劳动关系，该行为违反了代理销售合同的约定，应认定王家梁实业公司构成违约，并应依约支付违约金。普尔普斯公司提交的《乌鲁木齐市商品房销售价目表》形成于双方签订代理销售合同之前，故不应据此价目表认定普尔普斯公司的销售金额，故本院以代理销售合同中明确约定了销售任务为1.75亿作为销售金额加以确认。
至于约定的违约金是否过高问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”根据以上法律规定可知，违约金的主要功能虽在于弥补一方违约后另一方遭受的损失，但其亦具有一定的惩罚性，具有补偿和惩罚的双重性质，该条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中王家梁实业公司雇佣普尔普斯公司销售人员构成违约，应对违约金过分高于造成的损失之事实负有举证责任，王家梁实业公司未能就此提供证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，故本院对王家梁实业公司请求减少违约金的请求不予支持。遂判决：被告新疆王家梁实业有限公司支付原告新疆普尔普斯商务咨询有限公司违约赔偿金875000元（1.75亿元×0.5%）。
王家梁实业公司不服一审判决，上诉称，关于违约金的性质，《合同法》规定违约金具有补偿和惩罚双重性质，其主要功能为赔偿非违约方的损失，而非旨在严厉惩罚违约方。普尔普斯公司并未受到实际损失，根据双方签订的代理合同可知，即使普尔普斯公司完成全部的销售任务，其总共获得的服务费至多为1925000元，而原审判决我公司支付875000元的违约金数额实际已经占到普尔普斯公司服务费的45%，明显过高。法律规定，对于实际损失，守约方和违约方均有举证义务，但原审法院将举证责任全部分配给我公司，不合法也显失公平。本案中，法院对违约金的认定上，应当本着违约救济的理念，结合合同履行程度、当事人的过错程度，综合考量，而不应只凭借合同条款直接认定违约金数额。请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人普尔普斯公司答辩称，合同中约定了违约条款，这对双方均有约束力，双方应当遵守，王家梁实业公司认为违约数额过高的理由不能成立。原审对举证责任认定清楚、判决结果合理合法。请求驳回上诉、维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致。
以上查明事实有代理销售合同、劳动合同书、价格表、一审、二审庭审笔录等证据附卷佐证。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期收益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”本案中，普尔普斯公司与王家梁实业公司签订的《源凯第一城A5地块项目代理销售合同》是合同双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该合同第十四条第2款明确约定：“本合同期内及到期后三年内甲、乙双方不得聘用对方以任何理由离职或在职的员工，否则视为违约（取得对方书面同意的除外）”。当事人签订合同后，应严格按照合同约定履行义务并承担违约责任。王家梁实业公司雇佣普尔普斯公司方原销售人员张雯为其从事置业顾问是双方不争的事实，且从张雯与王家梁实业公司签订劳动合同时间可看出，王家梁实业公司系在A5地块代理销售合同到期后三年内与普尔普斯公司原销售人员形成了劳动关系，该行为违反了代理销售合同的约定，应认定王家梁实业公司构成违约，并应依约支付违约金。王家梁实业公司的上诉理由是违约金数额过高，请求予以调整。确定违约金是否过高，是否应当予以酌减，应当以违约方给对方造成的损失为基础。
法律规定，对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，人民法院应根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主，以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。本案的关键是审查普尔普斯公司的损失数额。
普尔普斯公司损失数额的举证责任，法律规定违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。本案中，王家梁实业公司举证普尔普斯公司方原销售人员张雯在普尔普斯公司的销售业绩来证明普尔普斯公司的损失数额，本院认为，上述证据不足以证明王家梁实业公司违约给对方造成的实际损失额。对普尔普斯公司的损失数额，普尔普斯公司亦有举证责任，但普尔普斯公司未提供证据证明违约金约定数额合理的相关证据。因双方当事人均未能提供违约损失的具体数额，所以无法根据实际损失与违约金的差额作出违约金是否过高的判断。在此情况下，人民法院可以结合合同的履行情况、当事人的过错程度等，根据诚实信用原则、公平原则对违约金是否过高作出裁量。从合同的履行情况看，王家梁实业公司雇佣普尔普斯公司方原销售人员张雯时，张雯已从普尔普斯公司离职，且双方签订的源凯第一城A5地块项目代理销售合同已到期，据此应认定双方在合同中约定的违约金数额过高，本院依法将违约金数额调整为协议约定数额的一半。王家梁实业公司关于调整违约金数额的上诉请求成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2015）水民三初字第1394民事判决即被告新疆王家梁实业有限公司支付原告新疆普尔普斯商务咨询有限公司违约赔偿金875000元（1.75亿元×0.5%）为新疆王家梁实业有限公司支付新疆普尔普斯商务咨询有限公司违约赔偿金437500元（1.75亿元×0.5%÷2）。
以上款项共计437500元，限王家梁实业公司于本判决生效后十日内一次性支付给普尔普斯公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元（普尔普斯已预交），由王家梁实业公司负担5337.5元，由普尔普斯负担12962.5元。二审案件受理费12550元（王家梁实业公司已预交），由王家梁实业公司负担6275元，由普尔普斯负担6275元。
本判决为终审判决。
审判长 郑进民
审判员 达莲花
审判员 于 翔
二〇一六年五月十七日
书记员 聂颖杰