山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋03民终474号
上诉人（一审原告）：马培瑞，男，1967年12月12日生，汉族，现住阳泉市城区。
委托诉讼代理人：连栋，阳泉市金诚法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审被告）：中国工商银行股份有限公司阳泉分行，住所地阳泉市城区。
负责人：张雪梅，该行行长。
委托诉讼代理人：潘全英，该行法律顾问。
被上诉人（一审被告）：太平财产保险有限公司山西分公司，住所地太原市长风街。
负责人：杨振平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王宏刚，该公司员工。
被上诉人（一审被告）：张成保，男，1960年10月10日生，汉族，现住阳泉市城区。
上诉人马培瑞因与被上诉人中国工商银行股份有限公司阳泉分行（以下简称工行阳泉分行）、太平财产保险有限公司山西分公司（以下简称太平保险公司）、张成保机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省阳泉市城区人民法院（2015）城民初字第413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马培瑞的委托代理人连栋、被上诉人工行阳泉分行的委托代理人潘全英、被上诉人太平保险公司的委托代理人王宏刚、被上诉人张成保到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
上诉人马培瑞向本院提起上诉，主要请求阳泉市中级人民法院依法撤销山西省阳泉市城区人民法院（2015）城民初字第413号民事判决第一项中关于误工费的内容，并依法改判。主要事实与理由:据相关司法解释，无固定收入的，提供最近三年的平均收入。除因客观原因，上诉人马培瑞的2012年纳税信息无法提交外，从2010年、2011年上诉人经营的汽修中心的纳税证明，能够证明上诉人月平均收入在1万元左右，故上诉人的误工损失，按修理业行业平均收入计算是错误；第一次治疗出院至第二次治疗住院期间，以及第二次治疗出院后至定残日前一天，都应认定为上诉人的误工时间。
被上诉人工行阳泉分行辩称：上诉人的诉讼时效已经丧失，保险公司应担责任，张成保个人应负责任。
被上诉人太平保险公司辩称：应维持原判。
被上诉人张成保辩称：维持原判。
一审期间，原告马培瑞诉讼请求为：三被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、误工费等共计497785.46元。
一审法院经审理查明，2013年1月31日上午，被告张成保驾驶所在单位被告工行阳泉分行所有的晋C××××7号车到原告处的汽修中心修理该车的手刹装置，修完手刹装置后，被告张成保要求原告再调试一下车的怠速，当原告站在车前准备打开机盖调试时，由于该车驾驶员张成保误操作，发动该车时将原告撞伤。当日12时原告入住阳泉市第一人民医院住院治疗，诊断为:右股骨中下段骨折、右小腿血肿，于2013年11月2日出院，住院共计275天。2014年9月15原告第二次入住阳泉市第一人医院，诊断为：右侧股骨干中下段骨折内固定术后，于2014年10月8日出院，住院共计23天。诉讼中原告申请伤残等级鉴定，一审法院委托阳泉市中级人民法院证据技术中心指定山西省阳泉市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心进行鉴定，2015年7月31日，该鉴定中心作出阳院司法鉴定中心[2015]临司鉴字第113号司法鉴定意见书，鉴定为被鉴定人马培瑞因外伤致其右股骨干中下段骨折的损伤评定为X级伤残。故原告提起诉讼，要求三被告赔偿住院伙食补助费14900元，两次住院共计298天，即50元×298天=14900元；营养费14900元，计算方式同住院伙食补助费；护理费53640元，请24小时护工每天180元，即180元×298天=53640元；误工费293373元，提供阳泉市城区百通汽修中心组织机构代码证、阳泉市城区金百通汽车服务中心营业执照、原告经营的阳泉市城区金百通汽车服务中心与阳泉市城区环卫处签订的租赁合同、原告经营期间的聘用员工工资表及考勤表、张栓青出具的证明、阳泉市城区国家税务局出具的2010-2011年期间原告经营的阳泉市城区百通汽修中心完税明细，以此证明原告经营的汽修中心核减正常的支出月收入约为10000元，计算至定残前一日为881天，即10000元÷30天×881天=293373元；残疾赔偿金48318元，提供司法鉴定意见书、原告的户籍证明、证明原告为城镇居民，经鉴定已构成十级伤残；鉴定费1900元，提供鉴定费票据；精神抚慰金2000元。被告太平保险公司质证认为，对住院伙食补助费赔偿标准无异议，但对住院天数有异议，住院病历本上显示，原告第一次实际住院时间应为2013年1月31日至2013年2月5日，2013年2月5日至2013年11月2日出院期间，只有4月10日一天有常规的检查和2013年10月11日的一次检查，结合伤情诊断及长期医嘱单记录，原告的受伤程度较轻，中间存在挂床现象，第一次实际住院天数应为30天，第一次住院伙食补助费赔偿1500元。第二次住院伙食补助费可以按照实际住院23天予以赔偿；营养费第一次住院应按照30天计算，第二次住院按照23天计算，每天按照50元计算；护理费原告称按照护工标准每天180元计算，但并未提供任何护工标准的证据，考虑原告确实需要护理，则应按照山西省上一年度居民服务业的平均工资标准即每天83.47元予以赔付，护理期限按照实际应住院天数53天进行赔偿；误工费应当按照受害人的实际误工损失进行赔偿，受害人具有举证的义务，受害人不能提供出事前三个月每月平均工资标准的，应当提供出事前三个年度的平均工资计算。原告在2013年发生事故，应当提供2010、2011、2012年的收入情况，而原告提供的2010、2011年的完税证明只能证明原告2010、2011年的收入，对此不予认可。应当按照汽车维修服务类的行业平均工资标准对原告的误工费进行计算，误工时间过长，应结合医嘱、受伤情况及十级伤残情况予以认定，北京司法鉴定的最长时长应为120天具体裁量；对残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费均没有异议。被告工行阳泉分行质证认为，听被告张成保说，原告好了，但一直未出院，因此第一次住院天数应为23天，第二次住院为23天；住院伙食补助费和营养费应按照46天计算；护理费过高，应当按照市一院的护工标准每日100元计算，护理天数按照46天计算；对于误工费，原告发生事故是在2013年1月31日，从原告提供的营业执照在2012年8月3日就截止了，之后原告是什么身份无法确认，其他的误工证据均是原告单方出具的，不予认可；残疾赔偿金按照国家标准计算；鉴定费无异议；精神抚慰金原告诉状中没有要求，不应当支持，其他同被告太平保险公司的意见。被告张成保质证认为，误工费按照国家标准计算，第一次原告实际住院并没有那么长时间，后来没有实质性治疗后就不在医院住了，其他同二被告的质证意见。庭审中被告张成保提供住院医药费统一收据、门诊收费票据、诊断证明书、出院证、住院费用清单、外购药物发票，证明被告张成保垫付医疗费71348.56元；提供保险单2份，证明晋C××××7号车在被告太平保险公司投保责任强制保险、5万元商业第三者责任保险等保险；收条3张，证明另给付原告30000元。对此原告质证认为，医药费均是被告张成保垫付的，对医药费票据无异议，原告收了被告张成保30000元。被告工行阳泉分行对此无异议。被告太平保险公司质证认为，对外面所购的药不予认可。
一审法院认为，2013年1月31日上午，被告张成保驾驶所在单位被告工行阳泉分行所有的晋C××××7号车到原告处的汽修中心修理该车的手刹装置，修完手刹装置后，被告张成保要求原告再调试一下车的怠速，当原告站在车前准备打开机盖调试时，由于该车驾驶员张成保误操作，发动该车时将原告撞伤，故被告张成保应承担此次事故的全部责任。该事故发生在保险合同约定的保险期限内，原告因此次事故受伤支出的医疗费、护理费、营养费、残疾赔偿金、住院伙食补助费等各项费用，被告太平保险公司作为肇事车辆的保险人，应依法在机动车交通事故责任强制保险合同限额范围内赔付，被告张成保在工作期间驾驶单位车辆维修致原告受伤，应属于执行职务的行为，故不足部分应由所在单位被告工行阳泉分行承担赔偿责任，被告张成保不承担赔偿责任。晋C××××7号车虽在被告太平保险公司投保了5万元的商业第三者责任险，但商业保险条款中明确约定，保险车辆在修理期间发生事故的，保险人不负责赔偿，故被告太平保险公司在商业第三者责任险范围内不承担赔偿责任。原告要求被告赔偿的住院伙食补助费、营养费，符合法律规定，故一审法院予以支持。原告要求被告赔偿的护理费按照护工标准每日180元计算即180元×298天=53640元，对此原告并未提供相应的证据予以证明，但考虑原告两次住院期间确需护理，故应按照山西省上一年度居民服务业的平均工资标准计算，即30467元÷365天×298天=24874元。原告主张的误工费，并未提供最近三年的平均收入状况证明，但考虑原告从事的行业为修理业，故应按照山西省上一年度修理业的平均工资标准计算，原告两次实际住院共计298天，但第二次出院证出院医嘱中写明扶双拐适当下地功能锻炼，右下肢不负重，加强营养治疗，因此考虑原告出院后仍需扶双拐不能工作，误工天数在出院后再计算60天，故误工天数共计358天，即30467元÷365天×358天=29883元。原告主张的残疾赔偿金，经鉴定原告已构成十级伤残，且原告为城镇居民，故残疾赔偿金计算，符合法律规定，一审法院予以支持。原告主张的鉴定费，提供了相应的票据，故一审法院予以支持。原告主张的精神抚慰金，考虑原告已构成伤残，故该项请求，一审法院予以支持。原告的医疗费，经核实票据共计71260.46元，被告张成保垫付且提供了相应的医疗费票据，故一审法院予以支持。被告张成保垫付的医疗费及给付原告30000元，对此原告予以认可，故原告在领取赔偿款时应返还被告张成保。综上，原告主张的各项赔偿费用，一审法院认可医疗费71260.46元、误工费29883元、护理费24874元、残疾赔偿金48318元、精神抚慰金2000元、鉴定费1900元、住院伙食补助费14900元、营养费14900元，共计208035.46元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司山西分公司于判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险合同限额范围内赔付原告马培瑞医疗费10000元、误工费29883元、护理费24874元、残疾赔偿金48318元、精神抚慰金2000元、鉴定费1900元，共计116975元；二、被告中国工商银行股份有限公司阳泉分行于判决生效后十日内赔偿原告马培瑞医疗费61260.46元、住院伙食补助费14900元、营养费14900元，共计91060.46元；三、原告在领取一、二项赔偿款时一次性返还被告张成保已垫付的医疗费等费用共计101260.46元；四、被告张成保不承担责任。案件受理费4421元，由被告中国工商银行股份有限公司阳泉分行负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相一致。
本院认为，关于上诉人马培瑞主张误工费的收入标准计算问题。根据司法解释“无固定收入的，提供最近三年的平均收入”的相关规定，上诉人马培瑞应提供其受伤前三年，即2010年、2011年、2012年共三年的平均收入，但在案的税务部门出具的纳税表，只能证明马培瑞经营汽修中心的2010年全年、2011年1月至8月纳税信息，且没有从2011年9月至2012年12月的纳税证明，该证据不足以证明汽修中心2010年、2011年、2012年三年的收入状况，故上诉人以在案的纳税信息等作为收入依据，主张一万元左右的月平均收入作为误工费的收入标准，本院不能支持。故一审法院按照修理业的平均工资标准计算误工费，并无不当。
关于误工时间，上诉人主张其第一次治疗出院至第二次治疗住院期间，以及第二次治疗出院后至定残日前一天，合计的天数都应认定为上诉人的误工时间，被上诉人在一、二审审理中，对上诉人实际住院天数持有异议，认为上诉人有挂床现象，挂床期间无用药记录，实际住院天数为46天（一审已认定住院298天）。根据上诉人受伤情况及十级伤残情况，结合公安部关于《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》就上诉人受伤部位的误工损失日的可能界定天数，一审法院认定上诉人的误工期限为住院天数298加60天，共计358天，并无不妥，故对上诉人主张的误工时间，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，但判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4421元，由上诉人马培瑞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷守乾
审 判 员 王保才
代理审判员 翟海江
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 李增艳