湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）岳中民三终字第429号
上诉人（原审被告）中国太平财产保险有限公司岳阳中心支公司，住所地岳阳市岳阳楼区金鹗东路通海大楼7楼。
负责人严明，经理。
委托代理人陈胜章，该公司员工。
委托代理人李要然，湘晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谭彦波。
委托代理人李学锋，湖南云盟律师事务所律师。
原审被告钟志伟。
原审被告岳阳市顺昌运输有限公司，住所地岳阳市康王乡乌江村王家组15号。
法定代表人任小雄，总经理。
上诉人中国太平财产保险有限公司岳阳中心支公司（以下简称太平财险岳阳中心支公司）因与被上诉人谭彦波、钟志伟、岳阳市顺昌运输有限公司（以下简称顺昌公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2015）楼民康初字第19号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年11月16日受理后，依法组成由审判员李芬担任审判长，审判员许海霞、代理审判员朱作平参加的合议庭于2015年12月29日进行了公开审理，书记员李超伟担任法庭记录，上诉人太平财险岳阳中心支公司的委托代理人李要然，被上诉人谭彦波的委托代理人李学峰、原审被告钟志伟到庭参加诉讼，顺昌公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年5月18日9时11分，谢守辉驾驶湘F×××××号中型客车在建湘路大润发地段与谭彦波驾驶的电动车相撞，造成电动车受损，谭彦波受伤的交通事故，经岳阳市交警支队岳阳楼大队事故处理大队认定湘F×××××号车辆驾驶员谢守辉承担事故全部责任。谭彦波受伤后，2014年5月18日至2014年11月10日在岳阳市湘岳医院住院176天。2014年11月27日，经岳阳市平安司法鉴定所作出（2014）法临检字第1690号司法鉴定意见书评定谭彦波因事故造成一个十级伤残，预计后期医疗费用1500元，并建议住院期间陪护一人。2015年6月26日，原审法院依太平财险岳阳中心支公司申请，委托湖南省芙蓉司法鉴定中心司法鉴定中心作出湘芙蓉司法鉴定中心（2015）法临鉴字第512号鉴定意见书，该鉴定书认为谭彦波日常活动能力轻度受限，评定为十级伤残。另查明：1、湘F×××××号中型客车实际所有人为钟志伟，该车挂靠在顺昌公司名下。本案肇事者谢守辉系钟志伟聘请的司机，本次事故谢守辉系职务行为。2、湘F×××××号中型客车在太平财险岳阳中心支公司投保了交强险（死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元）和1000000元限额的商业三者险，本次事故发生在保险期限内。保险合同约定，保险人负全部事故责任的免赔率为20%。3、谭彦波父亲谭芳出生于1949年7月24日，系退休老师，享受退休工资，母亲刘兰英出生于1955年8月23日，二人自2009年起一直居住在岳阳楼区锦绣河山小区，共有子女共四人。谭彦波儿子张乐出生于2006年12月1日，女儿张霞出生于2004年11月28日，二人均在岳阳楼区升小学就读。4、谭彦波住院期间由其丈夫张志喜护理，张志喜2013年11月至2014年4月平均工资为7462元。
原审法院经审理认为，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。本案谭彦波被湘F×××××号中型客车撞伤，其健康权遭受损害，有权请求致害人赔偿，致害人应当根据其侵权行为的过错责任承担赔偿责任。岳阳市交警支队岳阳楼大队事故处理大队对该起事故作出的《道路交通事故认定书》认定的事实客观公正，事故责任划分适当，应作为本案认定案件事实的依据。湘F×××××号中型客车所有人为钟志伟，肇事者谢守辉系钟志伟聘请的司机，本次事故系职务行为，故钟志伟应当对谢守辉在行使职务行为中致使谭彦波人身损害的后果承担赔偿责任。因湘F×××××号中型客车在太平财险岳阳中心支公司投保了交强险及商业三者险，依据交强险赔偿原则，谭彦波因本次交通造成的损失应当先由太平财险岳阳中心支公司在交强险范围内先行赔付，超出交强险赔偿范围的，在商业三者险范围内予以赔付。超出保险范围及保险免赔部分，依据交通事故责任划分情况，由钟志伟承担。湘F×××××号中型客车挂靠在顺昌公司名下从事经营活动，故顺昌公司应当与钟志伟承担连带责任。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并结合谭彦波的诉讼请求，谭彦波可获得的赔偿范围和标准为：1、医疗费，后段医药费应待实际发生后另行主张。2、住院伙食补助费，按每天30元的标准确定，时间为实际住院的176天计算，即5280元（30元／天×176天）。3、误工费，由于谭彦波提供的误工证明属于单一证据，并无其他证据予以佐证，且其他当事人对此均提出异议，故酌情按照“批发零售业”的行业收入标准，确定的误工费。误工时间计算到定残前一日，误工费为20209元（39237元／年÷365天／年×188天）；4、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。依据谭彦波的伤情以及鉴定机构建议，原审法院认定谭彦波住院期间需一人护理，护理费期限为实际住院的176天，标准按照原告护理人员张志喜2013年11月至2014年4月平均工资7462元计算护理费为43777元（7462÷30×176）；5、交通费，按谭彦波住院期间每天10元的标准确定，即交通费为1760元（176天×10元／天）。6、残疾赔偿金，谭彦波因本次事故构成一个十级伤残，其伤残赔偿金为53140元（26570元／年×20年×10%）。7、精神损害抚慰金，酌情认定谭彦波精神损害抚慰金为5000元。8、被扶（抚）养人生活费。按照湖南省2015年度城镇居民人均消费性支出18335元／年计算，被扶养人谭芳虽然享受退休金，但对其扶养是谭彦波的义务，故谭芳、刘兰英的生活费为15584元（183××××4×10%÷4），谭彦波在诉讼中仅主张11136.5元，原审法院予以支持，被抚养人张霞、张乐的生活费为16501元（183××××8×10%÷2）。9、鉴定费1300元。以上赔偿款共计158103.5元，属交强险赔偿范围的为115280元，因为肇事车辆投保时未购买不计免赔，所以太平财险岳阳中心支公司要求扣除20%的免赔率理由，予以采纳，属商业三者险赔偿范围的为34258.8元（总赔偿款158103.5元-交强险应赔偿115280元）×80%。赔偿不足部分8564.7元由钟志伟负担，顺昌公司承担连带赔偿责任。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、由太平财险岳阳中心支公司在机动车交通事故强制责任保险及和商业第三者责任险限额范围内支付谭彦波损失149538.8元（交强险115280元＋商业三者险37446元）。二、由钟志伟支付谭彦波损失8564.7元，顺昌公司承担连带赔偿责任。三、驳回谭彦波其他诉讼请求。
宣判后，上诉人太平财险岳阳中心支公司不服上述判决向本院提起上诉称：1、谭彦波受伤住院期间由其丈夫张志喜护理，一审期间只提交了张志喜半年的收入状况，只能证明其有收入不能证明其有固定收入，一审法院按照其半年收入状况认定其平均工资为7462元每月，以此认定43777元的护理费无事实依据，应该参照居民服务业标准计算护理费。2、谭芳享有退休金，一审法院计算谭芳的被抚养人生活费属于适用法律错误，应在一审法院认定的基础上减少1969元。3、谭彦波自行提供的证据证明其年收入为38000元，一审法院按照批发、零售业平均工资计算其误工费错误，应在一审法院认定的基础上减少636.4元。4、交通费应按照4元每天计算，一审法院按照10元每天计算错误，应核减1056元。5、按照保险合同的约定鉴定费用属于间接损失，保险公司不予赔偿。综上请求撤销原判决，判决上诉人赔偿数额在一审的基础上核减23360元，由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人谭彦波答辩称：1、谭彦波受伤，导致生活不能自理，且家里有两小孩上学，父母都年迈，只能由其丈夫张志喜承担护理职责，张志喜在护理之前一直在同一单位上班且收入不错，一审计算其护理费为43777元是计算错误，实在应为51040元，二审期间张志喜为支持其主张，另提交了2013年4月至2013年10月张志喜的收入情况，加强一审证据，但无论是按照半年的平均收入计算还是一年的收入计算护理费都要超过一审认定的43777元。2、谭芳虽有退休金，但赡养老人是子女的义务，一审法院认定被抚养人生活费并无过错。3、对于谭彦波的误工费按照批发、零售行业的标准计算是谭彦波与保险公司在一审时达成的合意。4、谭彦波住在王家河社区居委会的锦绣山河小区，离住院的湘岳医院较远，且没有直达的公交车，原审法院按照10元每天计算交通费并无不当。5、鉴定费是交通事故发生后一定会发生的费用，一审法院认定鉴定费由保险公司承担是正确的。6、平安司法鉴定所认定后期医疗费是1500元，上诉人并没有提出异议，一审判决要求被上诉人待实际发生后再主张是不现实的，请求二审法院改判。综上，一审判决符合法律规定，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人钟志伟答辩称：认可一审判决。
被上诉人顺昌公司没有进行答辩。
被上诉人谭彦波为支持其上诉请求在二审中向本院新提交如下证据：证据1万达科技（无锡）有限公司出具的《证明》，拟证明张志喜因护理原因在工作单位没有领取工资。证据2江西省无锡地方税务局出具的《税收完税汇总证明》一份，拟证明张志喜有固定收入。
上诉人太平财险岳阳中心支公司、原审被告钟志伟、顺昌公司均未提供新的证据。
二审庭审中，当事人对被上诉人谭彦波提交的证据进行了质证。上诉人太平财险岳阳中心支公司质证称：对两份证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，不能达到证明目的。原审被告钟志伟质证称：对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能证明张志喜为护理人。
本院经审查认为：对被上诉人谭彦波提交的证据1系万达科技（无锡）有限公司针对张志喜的情况作出的证明，该份证明有证明人的签名和公司盖章，且上诉人和原审被告对该证据的真实性合法性均无异议，本院予以采信。证据2系江苏省无锡地方税务局第一税务分局依职权开具的证明，且上诉人和原审被告对该证据的真实性合法性均无异议，本院予以采信。
本案二审查明2013年3月1日-2014年3月31张志喜的月平均工资为7486.6元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为本案二审争议焦点为：（一）谭彦波的护理费计算标准应当如何认定；（二）谭芳的被抚养人生活费是否应当予以支持；（三）原审法院计算谭彦波的误工费和交通费是否正确；（四）原审法院认定由上诉人承担鉴定费用是否正确。
关于焦点（一）谭彦波的护理费计算标准应当如何认定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算……”。本案受害人谭彦波受伤住院176天，住院期间由其丈夫张志喜进行护理，张志喜护理前在万达科技（无锡）有限公司工作，有固定收入月平均工资为7486.6元，张志喜为护理谭彦波自2014年5月18日起请假未上班，公司未给张志喜发放工资，故谭彦波的护理费应按照张志喜的误工费标准予以计算，应为43921元（7486.6元／月÷30天×176天），原审法院根据谭彦波提供的半年的收入情况计算其护理费为43777元，并无不当，谭彦波未对护理费提起上诉，本院不予更改，上诉人认为张志喜没有固定收入，应按照服务行业标准计算护理费的理由不能成立，本院不予采纳。
（二）谭芳的被抚养人生活费是否应当予以支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款：“被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”本案受害人谭彦波的父亲谭芳是退休老师，有固定的退休金，不属于丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，原审法院认定谭芳的被抚养人生活费属于适用法律错误，谭彦波母亲刘兰英的被抚养人生活费应为9167.5元，原审法院支持11136.5元，多计算1969元，应予以核减。上诉人认为不应当计算谭芳被抚养人生活费的理由成立，本院予以采纳。
（三）原审法院计算谭彦波的误工费和交通费是否正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案受害人谭彦波受伤之前在岳阳市岳阳楼区多喜来蛋糕店锦绣河山店上班，谭彦波虽提交了多喜来蛋糕店所开具的谭彦波的工作证明及收入证明但谭彦波未提交其他证据相互予以佐证，不能证明其收入为38000元／年，且上诉人在一审庭审期间表示谭彦波若不能提交其领取工资的证明则只能按照服务行业标准计算其误工费，对此谭彦波无异议，原审法院按照湖南省服务行业收入标准计算谭彦波的误工费并无不当，上诉人认为应当按照38000元／年的标准计算谭彦波的误工费的理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案受害人家住岳阳楼区王家河的锦绣河山小区离其住院的湘岳医院较远，原审法院按照10元一天的标准计算交通费并无不当，上诉人认为应按照4元每天的标准计算交通费的理由不能成立，本院不予采纳。
关于焦点（四）原审法院认定由上诉人承担鉴定费用是否正确。鉴定费是为评定受害人伤残等级所支付的费用，属于受害人受伤之后维权所支出的必要费用，属于直接损失，原审法院认定由上诉人承担并无不当，上诉人认为鉴定费用属于间接损失的理由不能成立，本院不予采纳。
综上，谭彦波因本次交通事故所受损失为1、住院伙食补助费5280元（30元／天×176天）。2、误工费20209元（39237元／年÷365天／年×188天）；3、护理费43777元（7462÷30×176）；4、交通费1760元（176天×10元／天）。5、残疾赔偿金53140元（26570元／年×20年×10%）。6、精神损害抚慰金5000元。7、被扶（抚）养人生活费25668.5元。9、鉴定费1300元。以上损失共计156134.5元，属交强险赔偿范围的为115280元，因为肇事车辆投保时未购买不计免赔，所以太平财险岳阳中心支公司要求扣除20%的免赔率理由，予以采纳，属商业三者险赔偿范围的为32683.6元（总赔偿款156134.5元-交强险应赔偿115280元）×80%。赔偿不足部分8170.9元由钟志伟负担，顺昌公司承担连带赔偿责任。
综上，原判认定事实清楚，但处理欠妥，应予纠正。据此，依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销（2015）楼民康初字第19号民事判决。
二、由太平财产保险有限公司岳阳中心支公司在机动车交通事故强制责任保险及和商业第三者责任险限额范围内支付谭彦波损失147963.6元（交强险115280元＋商业三者险32683.6元）。
三、由钟志伟支付谭彦波损失8170.9元，岳阳市顺昌运输有限公司承担连带赔偿责任。
四、驳回谭彦波其他诉讼请求。
上述给付款项限赔偿义务人在本判决送达后十日内付清。
如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。
本案一审案件受理费3488元，由钟志伟承担，二审案件受理费384元，由太平财产保险有限公司岳阳中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 芬
审 判 员 许海霞
代理审判员 朱作平
二〇一六年一月六日
书 记 员 李超伟
附相关法律条文：
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复
支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项…原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。