贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兴民终字第491号
上诉人（原审原告）屠国霞。
委托代理人邹帮慧，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。
委托代理人代立美，贵州权衡律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被上诉人（原审被告）马清。
上诉人屠国霞因与被上诉人马清合伙纠纷一案，不服贵州省兴仁县人民法院（2014）仁民初字第742号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
一审审理查明，屠国霞与马清于2013年元旦起合伙经营餐馆，双方未签订书面协议，但对合伙相关事宜进行了口头约定，双方口头约定各自投资30000元。该餐馆位于兴仁县东湖街道办事处某某花园门面，转让费为34800元，其中屠国霞支付24800元，马清支付10000元。经营期间，共计给付2013年3月至2014年3月的房租15000元，由马清支付。因餐馆经营所需，马清支付了在兴仁县广富酒店用品商店购买的灶台一个4200元、汤炉一个2700元及锅碗瓢盆共计7200元；屠国霞支付了做广告费用1380元、餐馆因放东西所需订的架子费用1100元（架子总价为1200元）、改管道维修费80元及马清认可的其余5524.5元。餐馆支付用于购买铜火锅的费用1715元，开业之后用于购买菜等物品金额852.6元。开业初期，双方共同经营管理。后双方发生矛盾，马清一人经营管理，马清在经营管理期间，对餐馆进行了第二次装修，直至2014年3月餐馆结束经营。双方在共同经营管理期间，屠国霞实际投资32884.5元，出资的物品有大蒸锅及高压锅。马清实际投资32200元，双方共同支出费用为2567.6元。
2014年5月5日，屠国霞诉至一审法院，以因经营理念不同故在餐馆经营十多天后就未参与经营管理，口头合伙经营已自然终止为由，请求判令马清返还经营餐馆的投资款34299元及屠国霞从家里拿出的大蒸锅、水壶、高压锅、烧水壶、棉絮两床并承担案件诉讼费用。马清以合伙的餐馆共计总投资是200449.5元，屠国霞投资32884.5元，请求判令屠国霞给付马清所欠投资款67340.25元及营业性亏损66275.2元的一半33137.6元共计100477.85元为由进行抗辩，但未提起反诉。
一审认为，原告屠国霞与被告马清虽未签订书面的合伙协议，但两人口头协议各投资30000元，有在场人张浩、张元、邵小芹予以证明，且双方均予以认可，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，对原、被告双方的合伙关系予以确认。原告屠国霞诉称与被告马清合伙经营餐馆（朵斯体膳食坊）投资34299元，在庭审中已经查明，屠国霞实际投资为32884.5元，原告诉称的两次未入账投资款，因未提交有效证据证明，不予认可。原告诉称因经营理念不同其在餐馆经营十多天后就未参与餐馆经营管理，因而口头合伙经营自然终止，请求判令被告返还原告对其经营的餐馆的投资款34299元，根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任”之规定，原、被告双方在合伙时没有书面协议，只是口头约定，如原告在口头上明确提出退伙，原则上应予准许，但原告在双方口头达成合伙协议，餐馆于2013年元旦开业后，参与经营管理餐馆十几天就未参与餐馆所有事宜至2014年餐馆结束经营，并未书面或口头向被告提出退伙，另根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第46条“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”之规定，原告虽然在餐馆营业参与了十几天的经营管理后就未再参与其中，但原、被告双方已约定了盈余分配问题，且原告未提供其曾向被告提出退伙的有效证据，因此对原告提出“餐馆经营十多天后就未参与餐馆经营管理，因而口头合伙经营自然终止”的理由不能成立。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际盈余分配比例……”之规定，原、被告双方应按照约定或者实际的盈余分配比例承担对合伙经营亏损额，原告未能提供有效证据证明餐馆的盈亏状况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对原告提出责令被告返还原告对其经营的餐馆的投资款34299元的诉讼请求不予支持。原告在投资初期个人出资的物品大蒸锅及高压锅，是用于原、被告合伙经营的餐馆，应属于合伙人共有财产，对原告请求返还其个人出资的大蒸锅及高压锅，不予支持。被告在庭审中认可原告投资32884.5元，但主张该款已经亏损，且被告自己投资为167565元，营业性亏本66275.2元，共计亏损266724.7元，请求判令原告支付所差投资67340.25元及营业性亏损33137.6元共计100477.85元，没有提供有效证据能够证明经营造成亏损及投资款的去向，故对其主张不予认定，且其未提起反诉，本案中不予处理。综上，一审法院依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第四十七条、第五十条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回原告屠国霞的诉讼请求。案件受理费620元，由原告屠国霞承担。
一审宣判后，上诉人屠国霞不服该判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人之间的合伙关系只存续十一天，双方因经营理念问题发生纠纷后上诉人就向被上诉人口头提出退伙并且未参与餐馆的经营管理，一直是被上诉人自行经营餐馆，被上诉人也用其行为表明其同意上诉人退伙，故一审认定双方的合伙关系一直延续至2014年餐馆结束经营止，系认定事实不清、适用法律错误；2、现没有证据证明被上诉人出资32200元，且上诉人退伙后，无论被上诉人是否再有投资，均与上诉人无关；3、上诉人带至餐馆使用的大蒸锅及高压锅系上诉人个人财产，不属于合伙人的共有财产；4、张浩、张元、邵小芹三人并未出庭作证，一审也未对三人进行调查并对三人证言进行质证，故一审程序违法；5、餐馆一直是被上诉人经营、管理，故餐馆的盈亏状况应由被上诉人举证证明，上诉人不应对此承担举证责任。请求撤销原判，改判被上诉人马清退还上诉人投资款34299元，并将大蒸锅及高压锅返还上诉人，一、二审案件受理费由被上诉人承担。
被上诉人马清二审未进行答辩。
二审期间各方当事人均未向本院提供新的证据。
二审查明的事实与一审一致。
综合各方当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：上诉人屠国霞要求被上诉人马清返还投资款34299元及大蒸锅、高压锅的请求能否得到支持。
本院认为，上诉人屠国霞与被上诉人马清虽未签订书面的合伙协议，但双方均认可达成口头协议各投资30000元经营餐馆并实际共同经营，双方已形成事实上的合伙关系，上诉人屠国霞主张在双方合伙经营餐馆十一天后就因为双方发生矛盾而退伙，但被上诉人马清对此不予认可，上诉人屠国霞也未能提出相应证据证明被上诉人马清当时已经同意其退伙，故其应承担举证不能的后果，根据本案事实及现有证据，可以认定双方合伙关系延续至2014年3月合伙的餐馆结束经营时止，故上诉人基于其已于双方合伙十一天后就已经退伙而要求被上诉人返还投资款无法律依据。对于上诉人屠国霞主张的大蒸锅及高压锅应予返还的上诉理由，因大蒸锅及高压锅是用于双方合伙经营的餐馆，应属于合伙的财产，故该项上诉理由本院也不予以支持。针对上诉人上诉提出张浩、张元、邵小芹未出庭作证，一审也未对三人调查取证并质证，程序违法的请求，本院认为，上诉人屠国霞与被上诉人马清已经形成事实上的合伙关系，三人的证言对本案的事实认定并无实质影响，故该瑕疵不足以对案件的实体处理造成影响。据此，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费620元，由上诉人屠国霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 鹏
审 判 员 周先秀
代理审判员 张基柱
二〇一五年八月十八日
书 记 员 贺尔陪