江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民一终字第463号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市中心支公司，地址：江西省南昌市。
负责人：闵思成，该公司经理。
委托代理人：马保军，江西锦成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：涂国全，男，住江西省南昌市红谷滩新区。
委托代理人：李余武，江西华兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：邓国明，男，住江西省南昌市青山湖区。
被上诉人（原审被告）：舒红，女，住江西省进贤县。
委托代理人：陈熙春，男，住福建省厦门市思明区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称人保南昌公司）因与被上诉人涂国全、邓国明及舒红机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院于2015年3月16日作出的（2014）南民初字第1379号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员黄萍担任审判长，审判员刘岚和代理审判员周燕参加评议的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年6月4日15时左右，邓国明驾驶赣AQ61**车行驶至富山路中段时与周日成驾驶的赣M649**车相撞，致涂国全受伤、车辆受损，经南昌县公安局交通警察大队认定，邓国明负本事故全部责任。涂国全受伤后被送往南昌县人民医院治疗，后先后到江西省人民医院、南昌大学第二附属医院等医院治疗，共住院73天，在南昌县人民医院花费医疗费1713.5元，在江西省人民医院花费医疗费9726.09元，在南昌大学第二附属医院花费医疗费152380.87元，共计花费医疗费163820.46元。辅助器具费88元。出院医嘱：1、出院后低盐低脂饮食，适量有氧运动，监测血压；2、针对患者颈部脊髓损伤，建议患者有条件可来我院门诊康复室行中频脉冲电刺激、针灸、运动疗法等康复综合训练，建议继续加强上肢肌力、手精细功能训练；3、1月后来我院康复门诊复诊肢体康复情况，视结果行治疗调整；4、不适随诊。涂国全经南昌县公安局交通警察大队小蓝中队委托江西神州司法鉴定中心对伤残等级、后续治疗费、营养期限、护理依赖程度进行鉴定，该中心2014年10月11日出具江西SZ司鉴中心（2014）临鉴字第1205号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人涂国全双上肢肌瘫的伤残等级为Ⅳ级；颈椎内固定如需取出费用为捌仟元；自受伤之日起，营养期限为12周；目前存在部分护理依赖。涂国全花费鉴定费2902.5元。2014年12月20日经南昌县人民法院委托江西天剑司法鉴定中心对涂国全的医疗费进行非医保范围用药进行审查，该中心于2015年1月20日出具赣天剑司鉴（2015）法医鉴字第（9）号司法鉴定意见书，医疗费审查意见：1、涂国全在南昌县人民医院非医疗保险用药费用431.92元；2、涂国全在南昌大学第二附属医院非医疗保险用药费用为14210.61元。
同时查明：涂国全为非农业家庭户口。涂国全与河北根力多生物科技股份有限公司签订技术服务合同约定常年技术培训、服务费（税后）为第一年（2014年3月8日至2015年3月7日）每月壹万元人民币。
另查明：赣AQ61**号车登记车主为舒红，该车在人保南昌公司投保了机动车交通事故责任强制保险和100万元不计免赔的商业三者险，本次事故发生在保险期间内。
上述事实有各方的陈述及交通事故认定书、保险单、等证据予以证实。
一审法院认为：邓国明驾驶机动车发生交通事故，造成涂国全受伤，该事故经南昌县公安局交通警察大队作出事故认定书，认定邓国明承担本次事故的全部责任，对此予以确认。涂国全据此请求被告承担本次事故造成的损失，理由正当，予以支持。因赣AQ61**号车在人保南昌公司投保了机动车交通事故责任强制保险和1000000元不计免赔商业三者险，故人保南昌公司在该车所投保的保险范围内予以赔偿，超出部分由被告赔偿。人保南昌公司称根据保险条款约定其对非医保用药不予承担，且对于非医保用药不予承担的意见仅提供未有任何当事人签字或签章的自制保险条款文书作为证据，对该证据及辩称意见其余各方当事人对该保险条款不予认可，故对于人保南昌公司所称的非医保用药不予承担的抗辩意见不予采纳。人保南昌公司称其为涂国全垫付医疗费10000元应在本案中进行抵扣，并提供中国人民财产保险股份有限公司自制的机动车保险赔款／费用计算书作为证据，涂国全不予认可，人保南昌公司未能提供其他证据予以佐证，故对人保南昌公司的该抗辩意见不予支持。舒红是肇事车辆的车主，不是本案侵权人，未有证据表明其在本案中存在过错，故舒红在本案中不承担赔偿责任。结合涂国全年龄、健康状况、鉴定结论及人保南昌公司的答辩情况，一审法院综合确定涂国全的护理期限为5年，5年后若涂国全仍需继续护理，护理费可另行主张。根据当事人的诉请和提供的有效证据，确定涂国全的赔偿项目及金额如下：医疗费163820.46元；误工费为24000元（10000元／30天×72）；护理费为63266.4元（23432元／365天×73天＋23432元／年×5年×50%）；营养费2190元（30元／天×73天）；住院伙食补助费3650元（50元／天×73天）；伤残赔偿金199044.3元（21873元／年×13年×70%）；辅助器具费88元；精神抚慰金21000元；后续治疗费8000元；交通费1500元，以上共计486559.16元，由人保南昌公司在赣AQ61**车交强险限额内赔偿120000元，在商业险限额内赔偿366559.16元。涂国全其他诉讼请求，证据不足，不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条的规定，判决如下：一、人保南昌公司在一审判决生效后十日内给付涂国全各项赔偿款486559.16元；二、驳回涂国全的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11928元，鉴定费2902.5元，共计14830.5元，由涂国全负担4745.5元、邓国明负担10085元。
人保南昌公司不服，上诉称：1、应依据保险合同的约定扣除非医保费用14642.53元。2、被上诉人涂国全在事故发生时已经年满60周岁，依法已经达到了退休年龄，应被推定为无劳动能力人员，故其主张的误工费不应得到支持。涂国全在一审时提交了其与河北根力多生物科技股份有限公司的技术服务合同及相应的银行发放流水以证实其月收入10000元，但其提交的银行发放流水并不完整，银行流水显示2014年6月及7月工资均已经发放，故不能证实其在事故发生后是否存在实际误工损失减少的情形，且其未提交受益人缴纳个人所得税的证据，故不能确定该月收入的合法性，故一审法院判决上诉人赔偿被上诉人涂国全误工费24000元依据不足，应予以改判。3、上诉人垫付了医疗费10000元，一审在计算赔偿款时却未进行相应的扣减，应予以纠正。综上，请求二审法院依法核减一审法院多判决的保险赔偿金48642.53元。
被上诉人涂国全答辩称：1、非医保用药是人保南昌公司与邓国明、舒红之间的合同关系，与涂国全无关，所以非医保用药应由保险公司、邓国明和舒红承担。2、误工费是计算72天，实际是8月、9月和10月的十来天，不存在计算错误，所以误工费应得到支持。请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人邓国明发表答辩意见称：同意一审判决。且其垫付了2000元的医药费，交款票据已经给了涂国全的儿子涂小嵘，也打了收条。
被上诉人舒红发表答辩意见称：非医保用药应由保险公司承担，其已投保了100万元的保险。误工费同意一审判决，应予支持。
二审审理过程中，上诉人经核实发现医院并未将该10000元垫付的医疗费转到涂国全的帐上，故申请撤回该项诉讼请求。
二审另查明：二审期间，被上诉人邓国明提出，其为涂国全垫付了2000元医药费，对此涂国全予以认可。
本院查明的其它事实与一审法院认定事实一致。
本院认为：本案争议焦点如下：1、一审判决认定涂国全误工费24000元是否正确？2、一审判决未核减14642.53元的非医保费用是否正确？针对以上争议焦点，本院将逐一进行评析和阐述：
一审判决认定涂国全误工费24000元是否正确？
一审期间涂国全提交了其与河北根力多生物科技股份有限公司的技术服务合同以及于2014年10月17日打印的银行信用卡交易明细以证实其劳务关系及月收入10000元。本院认为，事故发生时，涂国全虽然已经超过60周岁，但其已经提交了相关证据证明其劳务及收入情况，且银行信用卡交易明细反映，自2014年4月17日起至7月28日，该卡每月均收到10000元后，其后该卡中再无收入反映。涂国全因本案事故伤害构成IV级伤残，鉴定日为2014年10月11日，一审判决认定涂国全的误工收入为10000元／月，误工期为72天，计算其误工费为24000元并无错误，应予维持。上诉人人保南昌公司上诉认为涂国全已经超过退休年龄，且提交的证据不足以证实其存在24000元收入损失，不应计算误工费的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
2、一审判决未核减14642.53元的非医保费用是否正确？
对于上诉人人保南昌公司主张的扣除非医保费用14642.53元的上诉请求，本院认为，机动车第三者责任保险属于商业险，是保险人与被保险人根据意思自治原则签订的合同。保险公司在商业第三者险条款中关于非医保用药免责的约定，本院予以确认。一审期间经一审法院委托江西天剑司法鉴定中心，对涂国全的医疗费进行了非医保范围用药审查，鉴定结论为：1、涂国全在南昌县人民医院非医疗保险用药费用431.92元；2、涂国全在南昌大学第二附属医院非医疗保险用药费用为14210.61元。故人保南昌公司主张扣除非医保费用14642.53元的上诉请求，理由充分，应予支持，该费用应由侵权人邓国明自行承担。
关于被上诉人邓国明二审中提出的垫付医疗费2000元的事实，涂国全也予以认可，本院将在二审判决中一并处理。
本院确认涂国全因本次机动车交通事故产生的损失为：1、医疗费：163820.46元（其中邓国明垫付2000元）；2、住院伙食补助：3650元；3、营养费：2190元；4、后续治疗费：8000元；5、残疾赔偿金：199044.3元；6、误工费：24000元；7、护理费：63266.4元；8、辅助器具费：88元；9、交通费：1500元；10、精神抚慰金：21000元。上述1-10项费用合计：486559.16元。其中1-4项共计177660.46元，由人保南昌公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿涂国全10000元，超出部分167660.46元，由邓国明自行承担非医保用药费用14642.53元，余款153017.93元由人保南昌公司在100万元商业险赔偿限额内予以赔偿。上述5-11项共计308898.7元，由人保南昌公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿涂国全110000元，超出部分198898.7元由人保南昌公司在100万元商业险赔偿限额内予以赔付。邓国明垫付涂国全医疗费2000元，应在其支付给涂国全的赔偿款中扣除。故，本院确认涂国全因本案机动车交通事故损失总额为486559.16元。邓国明应向涂国全支付的赔偿款在扣除其垫付医疗费2000元后，其还应向涂国全支付赔偿款12642.53元。人保南昌公司应向涂国全支付赔偿款471916.63元（10000元＋153017.93元＋110000元＋198898.7元）。
综上，一审法院认定事实清楚，但部分适用法律不当，应予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省南昌县人民法院（2014）南民初字第1379号民事判决第二项；
二、撤销江西省南昌县人民法院（2014）南民初字第1379号民事判决第一项；
三、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效后十五日内向涂国全支付赔偿款471916.63元；
四、邓国明于本判决生效后十五日内向涂国全支付赔偿款12642.53元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
由涂国全预缴的一审案件受理费11928元，鉴定费2902.5元，合计14830.5元，由邓国明负担10401元，由涂国全负担4429.5元。由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司预缴的二审案件受理费1016元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担700元，由被上诉人涂国全负担316元，在本判决主文第三项中予以扣减。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄萍
审 判 员 刘岚
代理审判员 周燕
二〇一五年十一月四日
书 记 员 罗春