贵州省大方县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）黔方行初字第130号
原告刘正秀，女，汉族，住贵州省金沙县。
委托代理人（特别授权）张瑞，贵州省金沙县沙土法律服务所法律工作者。
被告金沙县西洛街道办事处，住所地贵州省毕节市金沙县西洛街道办事处。
法定代表人代延庆，办事处主任。
委托代理人（特别授权）朱朝昆，金沙县西洛街道办事处副主任。
委托代理人（特别授权）张钰海，金沙县西洛街道办事处法律顾问。
原告刘正秀诉被告金沙县西洛街道办事处行政强制纠纷一案，原告于2015年9月28日诉至本院，本院依法受理后由审判员胡国彬担任审判长、审判员阿魁、罗单组成合议庭，于2015年11月6日公开开庭与原告诉被告行政赔偿纠纷一案进行了合并审理。原告刘正秀及其委托代理人张瑞，被告金沙县西洛街道办事处委托代理人朱朝昆、张钰海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告金沙县西洛街道办事处于2014年3月16日作出西限拆停字（2014）第002号《限期撤除违法建设决定书》，认为原告刘正秀在金沙县西洛街道办事处开化村田坎组无相关手续的房屋系违法建筑，限期3日内自行拆除，逾期不履，将强制拆除。2015年8月18日，被告金沙县西洛街道办事处拆除了该房屋。
原告诉称，2014年4月，原告刘正秀因无房居住，找到西洛街田坎村和西洛乡街道办事处反映，没有得到明确答复。于是，原告从西洛乡田坎村村民陈仲高和车远方处转让了共约104平方米的土地后即开始修筑房屋。西洛乡街道办事处打违办来到原告建房处，告知原告所建房屋属违章建筑，要求原告停工，至此原告才知道自己房屋是违章建筑的事实。于是，原告通过同村村民饶恩华找到西洛乡街道办事处打违办的一名姓饶的工作人员，想通过不正规的途径来建房。在建房期间，该工作人员就负责通知原告打违办的工作人员什么时候来査违建，不来时候就叫原告继续修房。就这样，原告于2014年农历12月29日终于将房屋盖顶，房屋总体修筑完工并入住。2015年8月18日，在原告未在家的情况下，西洛乡街道办事处打违办的工作人员将该房强制拆除。但是在2015年8月18日之前，原告都没有接到任何关于要拆除原告房屋的通知。原告房屋被强制拆除后，原告房屋里面的所有家具都搬到露天马路上，很多家具已被他人拉走，至今仍不知去向。原告认为，被告作为国家行政机关，未对我履行有关的告知义务，且原告未在家的情况下，强制将原告的房屋拆除，是违法的。原告请求确认被告强制拆除原告房屋的行政行为违法。
原告向本院提交如下证据：1、（2011）黔金民初字1404号《民事调解书》，证明原告离婚事实，原告没有房屋居住；2、《宅基地转让协议》，证明涉案房屋是2014年宅基地转让后修建；3、视频资料（U盘），证明涉案房屋不是在被告规划的红线范围内，只是原告没有按照被告要求办理手续；4、照片（7张），证明被告作出处罚的房屋与实际拆除的房屋不一致，涉案房屋周边没有新建房屋。
原告申请证人饶恩华出庭证言，证明刘正秀找不正当途径让该房屋不被拆除的事实。
被告对原告提交的证据提出如下质证意见：对第1组证据真实性无异议，对关联性及证明目的有异议；对第2组证据真实性、合法性及证明目的均有异议，原告是非法买卖土地，村委会没有签章；对第3组证据认为证据来源不合法，违反法定程序，不予质证；对第4组证据真实性无异议，对证明目的有异议。被告作出行政处罚的房屋与涉案房屋是同一房屋，只是被告的照片拍于2012年；对证人饶恩华证言的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。
被告辩称，被答辩人是西洛街道阳灯村新迁一组（原开化村田坎组）的村民，在金沙县人民政府2011年关于新城区规划公告及《金沙县县城规划区土地和房屋征收补偿实施细则》（金府办（2011）27号）文件出台之后，于2012年，在已经拥有92.39㎡住房的基础上，未经审批，又在本村规划红线范围内新建占地面移104㎡的房屋，实属违法违章建筑。答辩人为履行法定管理职能，于2012年3月13日到被答辩人的违法违章建筑现场，向被答辩人当场送达了《责令停止违法行为通知书》，被答辩人当场签收，并且已在《行政执法文书送达回证》上签字确认。2014年3月16日，答辩人对被答辩人下发了《限期拆除违法建筑决定书》，可是，被答辩人一直不自行拆除该违法违章建筑，答辩人依法强制拆除该违法违章建筑。答辩人的行政行为合法，且没有侵犯被答辩人的合法权利，被答辩人对该违法违章建筑物没有合法的权利主体资格，不具备本案的诉讼主体资格权，应当依法驳回被答辩人的起诉及请求。
被告向本院提交如下证据：1、《房屋及附属设施补偿安置协议》，证明原告起诉不实，原告已经拥有了宅基地及房屋的基础上，另外进行私自违法建筑；2、《责令停止违法行为通知书》、行政执法文书送达回证、现场拆违照片（2张），证明被告拆除的房屋是原告的违法违章建筑，被告依法履行告知义务；3、西限拆停字（2014）第002号《限期撤除违法建设决定书》、行政执法文书送达回证，证明被告作出决定，并依法进行送达；4、金国土资法字（2012）1008号《责令停止违法行为通知书》及其送达回证，证明被告依法告知原告要求原告拆除，被告履行告知义务；5、《金沙县人民政府办公室关于印发金沙县县城规划城区土地和房屋征收补偿实施细则的通知》，证明被告拆除的是在原告在规划红线范围内的违章建筑。
原告对被告提交的证据提出如下质证意见：对第1组证据的真实性无异议，但对关联性有异议，达不到被告证明目的；认为第2组证据中《责令停止违法行为通知书》行政告知不全面，不清楚执法人员是否具备执法主体及有无执法资质，并且通知书中的房屋不是涉案房屋，该组证据与本案无关；对第3组证据认为原告未收到决定书，并且该决定书未界定四至范围以及相应图片，达不到被告证明目的；对第4组证据真实性无异议，与涉案房屋不是同一房屋与本案无关联，达不到被告证明目的；对第5组证据真实性无异议，但认为该文件没有划定具体红线范围，与本案无关。
因原告、被告双方对该案房屋修建具体位置产生争议，合议庭在双方当事人在场的情况下进行了现场质证。被告代理人确认被告向本院提交的第2组证据中两张现场照片不是本案被拆房屋，本案中原告所诉房屋现场照片真实，是被告拆除的。
本院对上述证据认证如下：对原告提交的第1组证据金沙县人民法院作出（2011）黔金民初字1404号《民事调解书》真实性予以确认，但该离婚调解书内并没有涉及房屋财产分配内容，达不到原告证明目的；对原告提交的第2组证据《宅基地转让协议》作为原告修建该案房屋的土地来源，对真实性予以确认，作为认定案件事实的依据；原告提交的第3组证据视频资料，是原告在该房被拆除后去相关部门要求处理的情况，与确认行政行为违法的诉讼请求无关联性，本院不予认定；原告提交的第4组证据的真实性，本院予以确认，作为认定案件事实的依据；对证人饶恩华证言与本案无关联性，本院不予认定；对被告提交的第1组证据真实性、合法性、关联性予以确认，作为认定案件事实的依据；对被告提交的第2组证据《责令停止违法行为通知书》的送达回证注明的地址是施工现场，而提供的现场照片，不是本案中被拆除房屋地址，因到现场认定，所指的对象不是本案被拆房屋，故本院对该组证据不予认定；对被告提交的第3组证据真实性予以确认，并作为认定案件事实的依据；对被告提交的第4组证据，与原告所建房屋时间不一致，本院对该组证据不予认定；对被告提交的第5组证据真实性予以确认，并作为认定案件事实的依据。
经审理查明，原告刘正秀是金沙县西洛街道办事处阳灯村新迁一组（原开化村田坎组）的村民，原告在西洛街道办事处开化村田坎组拥有92.39㎡住宅，2013年7月12日，原告房屋被西洛乡人民政府征收，政府安置给了原告120.11㎡住宅。2014年4月6日，案外人陈仲高与冯国礼作为宅基地转让协议的甲方、乙方转让位于金沙县西洛街道办事处开化村田坎组桥档头公路边的面积为1.5分地转让与乙方，在协议乙方签字处有冯国礼、刘正秀签名。在该块地修建104㎡建筑物过程中，由于未办理相关建房手续，被告金沙县西洛街道办事处于2014年3月16日以刘正秀为当事人，作出西限拆停字（2014）第002号《限期撤除违法建设决定书》，认定刘正秀在金沙县西洛街道办事处开化村田坎组无相关建房手续的违法建房，限期3日内自行拆除，逾期不履，将强制拆除。2015年8月18日，被告金沙县西洛街道办事处拆除了该房屋。
本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。即主要对行政机关的行政行为是否是在其职权范围之内作出，作出的行政行为证据是否确凿、适用法律法规是否正确、是否符合法定程序等进行审查。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”；第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设，限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据以上法律及《中华人民共和国行政强制法》的规定，被告金沙县西洛街道办事处有权对本辖区内的违法建设行为进行查处。作为一个需要建房的公民，其建房行为应当遵守相关法律法规规定，按照程序办理相关手续，取得被告等相关单位的准予和许可、取得建房资格。否则，其擅自建房的行为就属于违法建设行为。本案中，原告在未按照以上法律规定办理相关手续，未依法取得准建许可和资格的情况下，在金沙县西洛街道办事处开化村田坎组擅自修建房屋的行为，属于违法建设行为，依法应当受到相应的查处。但是，被告金沙县西洛街道办事处在对原告的违法建房行为进行查处过程中，存在违反法定程序的情形。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”；第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”；第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达”；因被告所举《责令停止违法行为通知书》及送达的情况，本院不予认定，视为被告没有对原告履行事先催告的义务。2014年3月16日，被告金沙县西洛街道办事处作出西限拆停字（2014）第002号《限期撤除违法建设决定书》的《送达回证》送达方式是留置送达，但对该文书送达，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条和第九十二条的规定，其送达文书的程序违法；《中华人民共和国行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。本案中，被告确认原告的建筑属于违法建筑并对原告作出限期拆除的行政处罚后，在未经书面催告、作出《限期撤除违法建设决定书》未送达原告和未经公告的情况下，对原告的违法建筑予以强制拆除的强制执行行为，不符合行政强制法的相关规定，应当确认其违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项，判决如下：
确认被告金沙县西洛街道办事处于2015年8月18日拆除原告违法建筑的行政强制执行行为违法。
案件受理费50元，由被告金沙县西洛街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。
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审判长 胡国彬
审判员 罗 单
审判员 阿 魁
二〇一五年十一月六日
书记员 刘 莹
附本案适用法律规定
《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定、三十七条、三十八条、四十四条；
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十五条规定；
《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条、第九十二条；
《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十四条第一款第（二）项