福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终4901号
上诉人（原审被告）：陈步挺，男，1956年3月5日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：藤乐群，福建合立律师事务所专职律师。
被上诉人（原审原告）：陈祖荣，男，1970年6月11日出生，汉族，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：陈少杰，福建正实律师事务所专职律师。
委托诉讼代理人：何宗华，福建正实律师事务所实习律师。
原审第三人：福建省老区房地产开发有限公司，住所地福建省龙岩市武平县平川镇平川路220-10号。
法定代表人：陈亚平，总经理。
上诉人陈步挺因与被上诉人陈祖荣及原审第三人福建省老区房地产开发有限公司（以下简称“老区房地产公司”）民间借贷纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2016）闽0181民初836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈步挺及其委托诉讼代理人藤乐群、被上诉人陈祖荣的委托诉讼代理人陈少杰、何宗华到庭参加诉讼。原审第三人老区房地产公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈步挺上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实和理由：一、一审判决适用法律不当。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条关于“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利”的规定，认为上诉人与老区房地产公司本应就本案借款对被上诉人承担偿还义务，现因龙岩市中级人民法院已就主债务作出判决，判决由老区房地产公司直接向上诉人履行偿还义务，老区房地产公司依据上述判决而向上诉人偿还的款项，上诉人应转交给被上诉人。上诉人认为，一审法院对前述法律的理解和解释是错误的。1、根据前述法律规定，委托人可以行使受托人对第三人的权利，因此，被上诉人应当直接向老区房地产公司主张权利，而不是向上诉人主张，上诉人无需向被上诉人承担还款责任。2、龙岩市中级人民法院的判决是因被上诉人怠于行使权利，上诉人才代为行使，但是，上诉人只能等到老区房地产公司偿还借款后才能转交给被上诉人，而不是直接向被上诉人偿还借款，现如今老区房地产公司无力偿还债务，上诉人也无法承担转交义务。二、一审判决认定事实不清。1、上诉人的担保责任是根据《投资协议》对投资进行担保，而不是对债务的担保。上诉人只是对被上诉人投资老区房地产公司进行担保，龙岩市中级人民法院判决认定本案《投资协议》名为投资，实为借贷，是无效合同，因此，上诉人的担保责任免除。2、上诉人的担保期间为主债务履行期限届满后六个月，因被上诉人怠于行使权利，上诉人代为向龙岩市中级人民法院提起诉讼，龙岩市中级人民法院于2015年6月29日做出判决，此前，上诉人多次向被上诉人与老区房地产公司披露双方信息，因此，上诉人担保期限已过六个月，不须承担担保责任。三、一审判决违反法律程序。本案案由是民间借贷纠纷，一审庭审时，上诉人要求被上诉人明确借款人，被上诉人当庭变更诉请向老区房地产公司主张还款，而向上诉人主张担保责任，根据“不告不理”的原则，一审法院应当根据上诉人诉请判决老区房地产公司承担偿还借款责任，上诉人承担担保责任，但是，本案判决结果是老区房地产公司不承担任何还款义务，而上诉人却要承担担保责任，因此，一审判决明显违反法律程序。
陈祖荣辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
陈祖荣向一审法院起诉请求：1.判令陈步挺偿还陈祖荣370万元；2.本案诉讼费由陈步挺承担。
一审法院认定事实：2010年12月3日，陈步挺与老区房地产公司签订了一份《“宏祥华都”投资协议书》和一份《补充协议》，《“宏祥华都”投资协议书》中约定陈步挺投资370万元，老区房地产公司保证利润按投资款每月3%计算，该投资款在“宏祥华都”房地产开盘时可作为购买该房产的首付款，陈步挺若不购买，老区房地产公司保证在开盘后60天内全额付清陈步挺投资款及利润。《补充协议》中约定陈步挺“全部投资款到账之日起至开盘之日止超过一年，老区房地产公司应结算付一年利息给陈步挺”。同日，老区房地产公司就投资款向陈步挺出具了一份收款收据。2010年12月6日，陈祖荣通过其招商银行账户汇入陈步挺银行账户370万元。嗣后，陈步挺在《“宏祥华都”投资协议书》上备注“该项投资由陈祖荣出资，本人代理，并担保。陈步挺”、“确系此投资款全部是陈祖荣投资，陈步挺”，并在收款收据上备注“此条金额由陈祖荣投资。陈步挺”。2014年12月7日，陈步挺向陈祖荣出具一份保证书，内容为：“陈祖荣于2010年12月3日以陈步挺的名义投资于（实为借款）福建省老区房地产开发有限公司人民币叁佰柒拾万元正。陈步挺愿为福建省老区房地产开发有限公司的还款义务的本金人民币叁佰柒拾万元向债权人陈祖荣承担连带保证责任。（不当保利息，如果福建省老区房地产开发有限公司产生利息，按实计算归还）。”
另查，2015年1月21日，陈步挺向龙岩市中级人民法院起诉老区房地产公司，要求老区房地产公司偿还借款本金23936900元及利息，龙岩市中级人民法院于2015年6月29日作出（2015）岩民初字第45号民事判决，判决老区房地产公司于上述判决生效后十日内偿还陈步挺借款23936900元及利息。根据判决书内容及本案陈步挺所提交的复印自龙岩市中级人民法院（2015）岩民初字第45号案件的证据材料，本案诉争的370万元款项，包含在龙岩市中级人民法院所判决的23936900元款项中。
一审法院认为，陈步挺与老区房地产公司签订的《“宏祥华都”投资协议书》和《补充协议》约定无论投资盈亏与否，老区房地产公司保证陈步挺按投资款每月3%收取利润，这种只约定固定收益的投资形式符合名为投资、实为借贷的形式特征，龙岩市中级人民法院也已认定本案370万元款项名为投资、实为借贷，并判决老区房地产公司向陈步挺偿还款项。根据陈步挺在投资协议及收款收据上的备注行为及庭审陈述，陈步挺认可本案《“宏祥华都”投资协议书》中的370万元款项系陈祖荣实际出资，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条关于“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”的规定，陈步挺与老区房地产公司本应就本案借款对陈祖荣承担偿还义务，现因龙岩市中级人民法院已就本案主债务作出判决，判决由老区房地产公司直接向陈步挺履行偿还义务，老区房地产公司依据上述判决而向陈步挺所偿还的款项，陈步挺应转交给陈祖荣，故陈步挺辩称应由老区房地产公司承担偿还责任，一审法院不予支持。本案中，陈步挺作为受托人对本案讼争借款本金承担连带担保责任，该担保行为是双方真实意思表示，陈步挺应在法律规定的保证期限内承担连带保证担保责任。担保人履行担保责任后，有权向债务人追偿，但龙岩市中级人民法院已判决老区房地产公司直接向陈步挺履行偿还义务，陈步挺的救济途径已得到保障，无需再另行追偿。
陈步挺辩称陈祖荣、陈步挺与老区房地产公司之间的投资已被龙岩市中级人民法院认定为名为投资、实为借贷，投资关系无效，即主合同无效，担保合同亦无效。一审法院认为，对陈祖荣、陈步挺与老区房地产公司之间所发生的法律关系性质的认定，并不影响合同效力，《“宏祥华都”投资协议书》和《补充协议》的签订符合合同生效要件，且陈步挺出具保证书系在其向龙岩市中级人民法院起诉老区房地产公司之前，保证书上已载明陈步挺自愿为“实为借款”的370万元本金承担连带担保责任，故陈步挺的担保真实有效。陈步挺辩称按龙岩市中级人民法院的民事判决，本案主债务履行期限为2015年6月29日，陈祖荣未在此后六个月内主张权利，担保期限已过。一审法院认为，龙岩市中级人民法院判决老区房地产公司向陈步挺履行还款义务，此时陈步挺并未提供证据证明陈祖荣已经以委托人名义介入陈步挺与老区房地产公司之间的合同关系，视为陈祖荣与老区房地产公司之间的主债务履行期限尚未起算，故担保期限亦未开始起算，本案担保期限未过，对陈步挺的抗辩一审法院不予支持，陈步挺应履行其担保责任，偿还陈祖荣370万元款项。
一审法院判决：陈步挺于本判决生效之日起十日内偿还陈祖荣款项370万元。一审案件受理费36400元，财产保全费5000元，合计41400元，由陈步挺负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，讼争《“宏祥华都”投资协议书》、《补充协议》中关于投资不论盈亏、收益保底的约定，因违反公平原则应依法确认无效，但前述约定无效并不影响合同其他条款的效力。上诉人于2014年12月7日出具的保证书，当事人主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人关于因上诉人、被上诉人与老区房地产公司之间名为投资、实为借贷，故投资协议无效，其出具的保证书亦无效的抗辩不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人的还款责任，根据被上诉人向一审法院出具的《民事诉状》及当事人的庭审陈述，被上诉人自始至终要求上诉人承担的都是连带保证责任，不存在上诉人所声称的被上诉人一审当庭变更诉讼请求的情况。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”被上诉人作为债权人直接要求作为保证人的上诉人在其保证范围内，即在本金370万元的范围内承担保证责任，符合前述法律规定，本院予以支持。
关于保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条关于“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，及《中华人民共和国合同法》第二百零六条关于“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，讼争《“宏祥华都”投资协议书》及《补充协议》中未明确约定还款期限，在本案现有证据不足以证明作为实际出借人的被上诉人曾催告老区房地产公司还款，或授权上诉人代为向龙岩市中级人民法院起诉老区房地产公司的情况下，上诉人关于被上诉人的主张超过担保期限的抗辩没有事实及法律依据，本院不予采信。
综上所述，陈步挺的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费36400元，由上诉人陈步挺负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 华
代理审判员 段若诗
代理审判员 陈 曦
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 刘 琳
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