黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆民二民终字第45号
上诉人（原审原告）大连正誉地产有限公司，住所地大连市经济技术开发区东阁里34号－4－5－2。
法定代表人王新武，该公司总经理。
委托代理人陈志胜，男，汉族。
被上诉人（原审被告）计秉忠，男，汉族。
上诉人大连正誉地产有限公司（以下简称正誉公司）与被上诉人计秉忠建设工程施工合同纠纷一案，大庆市让胡路区人民法院于2013年1月5日作出（2011）让民初字第2274号民事判决，正誉公司不服上诉至本院。本院于2013年8月19日作出（2013）庆民二终字第430号民事裁定，将本案发回重审。大庆市让胡路区人民法院于2014年8月18日作出（2014）让民初字第662号民事判决，正誉公司仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2007年2月5日，原、被告签订的开发大庆东湖一品商住楼A栋、D栋的施工协议书，协议约定工程网点以上为大清包方式，原告负责人工、机械、模板、工具及其他辅料。承包价格为网点以上住宅按照建筑面积每平方米348元。合同价款按照实际建筑面积乘以承包价格计算，建筑面积按照国家规定计算规则计算。合同约定开工日期为2007年3月25日，完工日为2007年8月25日。本工程由原告委托大庆力博工程建设监理有限公司实施监理，同时约定被告不能按协议约定工期交工，每逾期一天，原告扣被告承包工程造价的百分之一（庭审中原告自认应为千分之一）的逾期违约金，并赔偿因工期拖延导致的其他损失。在合同签订之前，被告已于2006年即对涉案工程进行了施工，并于2007年11月底完工，2007年12月5日工程整体验收合格。2007年5月，原告对涉案工程混凝土抗压强度进行了检测，检测结果强度不合格。原告为此支付检测费8000元。2007年6月15日，原告与沈阳久强建筑加固工程有限公司签订施工合同，对被告所施工工程进行了部分加固，支出费用719584元。2008年8月13日，原、被告达成调解协议，约定被告承建的东湖一品A、D栋的工程总造价为950万元。现原告诉至法院，要求被告：1、支付因其施工质量瑕疵造成的损失727584（检测费和加固工程款）；2、支付加固工程款719584元自2007年9月1日起至判决之日的利息损失；3、承担本案诉讼费用。庭审中，原告增加诉讼请求，要求被告给付逾期完工的违约金85.5万元。
原审另查明，2009年5月6日，被告计秉忠起诉正誉公司要求按照2008年8月13日调解协议支付剩余工程款80万元。在该案判决中认定，双方签订于2007年2月5日签订的施工协议无效，双方存在事实上的建设工程施工合同关系。被告为涉案工程的实际施工人，主体适格，对正誉公司主张其系与江苏中苑建设集团有限公司（以下简称中苑公司）签订合同的辩解理由不予支持。在法院判决计秉忠向正誉公司支付工程款80万元及利息后，正誉公司不服上诉；大庆市中级人民法院驳回上诉，维持原判。
原审法院认为，涉案工程的质量问题、加固事实以及加固费用的存在，原告已提供相关证据，足以认定。被告主张加固费用在双方签订和解协议时已经冲减，但未提供证据证实，应当承担举证不能的责任，故对原告要求被告给付加固费用及检测费的诉讼请求予以支持。关于原告主张加固费用利息的问题，因其未提交证据证实其向被告主张过权利的具体时间，故本次诉讼应当视为其主张权利，被告应当自2011年11月3日起至判决生效时止按银行同期贷款利率给付利息。关于违约金的问题，因双方之前签订的施工协议书已被法院生效判决确认为无效，则该协议中有关违约金的条款亦无效，故对原告要求违约金的诉讼请求不予支持。关于被告主张本案已经超过诉讼时效的问题，原审法院认为，本案加固事实虽然发生在2007年，但被告实际施工人身份却在2009年才被大庆市中级人民法院生效的裁判文书最终确认，故原告在知道被告人实际施工人身份后的两年内对其提起诉讼，并不超过诉讼时效。关于原告主张中苑公司是涉案合同相对方的问题，因原告无证据证实中苑公司与原告及本案的关联性，且被告实际施工人的身份已被生效的法律文书所确认，故对要求中苑公司为本案共同被告的请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第一百零七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决：一、被告计秉忠于判决生效后十日内给付原告正誉公司加固工程款719584元，并自2011年11月3日起至判决生效时止按银行同期贷款利率给付利息；二、被告计秉忠于判决生效后十日内给付原告正誉公司检测费8000元；三、驳回原告正誉公司的其他诉讼请求。案件受理费19043元，由原告负担10288元，被告负担8755元。
上诉人正誉公司向本院上诉称：一、原审法院未追加中苑建设集团有限公司（以下简称中苑公司）作为被告违反程序。从民事诉讼程序上来讲，起诉何被告是原告的诉讼权益，法院不可剥夺。我公司已提交的若干证据能够证明中苑公司是本案施工合同的当事人，是本案的被告。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定也证明了追加中苑公司为被告的合法性。并不存在认定2007年2月5日签订的施工协议书无效的民事判决。原审法院（2009）让民初字第1102号民事判决对该协议书的阐述属于“本院认为”，不是判项，以此作为裁判依据无法律依据。原审法院以前述判决的“本院认为”部分确认了被上诉人借用建筑企业资质的事实。我公司、中苑公司和被上诉人均与涉案工程及纠纷有利害关系，均为涉案纠纷当事人。原审判决既然以“本院认为”作为判案依据，恰恰印证了追加中苑公司作为被告的合法、合理性。二、原审法院未支持我公司关于违约金的诉讼请求无法律依据。建筑法第二十六条是针对企业而言的，被上诉人系自然人，该法律条款对被上诉人无法律效力。根据前述司法解释第一条规定，协议书并不无效。因为没有证据证明被上诉人存在借用建筑企业资质的事实，他是作为中苑公司的项目经理、委托代理人签订该协议的。前述司法解释第二条阐述的立法本意为，合同无效不能视为合同的其他条款当然无效。我公司凭合同约定主张违约金，不违反法律规定。三、我公司2011年3月起诉时，主张2007年8月加固费的利息，在经人民法院判决确认符合诉讼时效的规定且加固费诉求胜诉的情况下，我公司无需对利息是否主张过权利举证。原审法院对加固费利息的判决，混淆了民事权益与诉讼权利之间的法律关系。综上，请求二审法院：1、裁定中苑公司为本案被告；2、被告承担727584元的利息，按银行同期贷款利率计算，期间为2007年8月28日至本案生效判决确定的给付时间；3、被告承担违约金85.5万元，并支付利息，按银行同期贷款利率计算，期间为2007年8月28日至本案生效判决确定的给付时间；4、二被告承担本案连带责任；5、被告承担本案诉讼费用。
被上诉人计秉忠未答辩。
二审过程中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。因上诉人正誉公司已提供充分证据证明涉案工程存在质量问题，并已支出一定加固费用，同时被上诉人计秉忠亦未能提供证据证明加固费用在双方签订和解协议时已经冲减，因此被上诉人计秉忠应当就工程质量问题向上诉人正誉公司承担民事责任。因被上诉人计秉忠系无施工资质的自然人，因此其与上诉人正誉公司签订的建设工程施工合同无效，本院对上诉人正誉公司关于不能依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》认定涉案合同无效的理由不予支持。被上诉人计秉忠系涉案工程实际施工人的事实，已被（2009）让民初字第1102号生效的民事判决确认，在当事人无相反证据推翻该事实的情况下，被上诉人计秉忠可以作为本案适格的被告，因此本案无需追加其他主体参加诉讼，上诉人正誉公司关于本案程序违法、应当追加中苑公司参加诉讼的上诉理由亦不能成立。关于加固费用利息的起算时间问题，本院认为，该利息的起算时间应为上诉人正誉公司主张之日，因其未能提交证据证明其向被上诉人计秉忠主张过权利，因此其关于利息应当从2007年8月28日起计算的上诉理由无法获得支持，一审法院从其提起诉讼之日起计算加固费用的利息符合法律规定。关于上诉人正誉公司主张的违约金的问题，本院认为，因涉案合同无效，上诉人正誉公司要求被上诉人计秉忠支付违约金的诉讼请求无法律依据，因此一审法院驳回该项诉讼请求正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12350元、邮寄送达费128元，由上诉人大连正誉地产有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙文斌
代理审判员 齐少游
代理审判员 赵丹晖
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 王 宣
附本案相关法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。