山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第529号
上诉人（原审原告）：王庆余。
委托代理人：余锐，北京市鑫诺律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：华汇建设集团有限公司。地址：浙江省绍兴嵊州市东南路***号。
法定代表人：徐积广，董事长。
委托代理人：王云，浙江君策律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）：滕州市万龙市场开发有限公司。地址：滕州市学院中路1222号水产市场海天大楼520-524。
原审第三人：祁建林，华汇建设集团有限公司工作人员。
上诉人王庆余因与被上诉人华汇建设集团有限公司（以下简称华汇公司）、滕州市万龙市场开发有限公司（以下简称万龙公司），原审第三人祁建林建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2015）滕民初字第436号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月2日，被告华汇公司经第三人祁建林介绍与被告万龙公司签订了滕州市万龙广场工程施工总承包协议书，协议中约定，工程名称滕州万龙市场，地点新华前街南，承包方式包工包料，开工日期2013年8月6日开工，本协议书就滕州市万龙广场工程、适用于二标段，签订本协议书后，先付保证金15O万元，取得投标资格，然后在签订《建设工程施工合同》之时，再付保证金50万元，协议上加盖了被告华汇公司的公章，并有其委托代理人祁建林的签名。协议书中无工程造价及施工工期的约定。协议签订后，2013年7月4日被告华汇公司电汇给被告万龙公司工程保证金150万元。之后，双方未进行招投标，亦未再签订建设工程施工合同。2013年9月12日，被告华汇公司因工程迟迟不能开工向被告万龙公司发出解除合同通知函。2013年12月19日，被告万龙公司复函被告华汇公司同意解除2013年7月2日签订的《工程施工总承包协议书》。
2013年10月1日，仝中以万龙公司的名义、第三人以浙ＸＸ汇建设集团有限公司的名义签订了基础开挖建设工程施工合同书，合同中约定工程名称滕州市万龙市场二期工程，承包方式包工包料，未约定工程保证金。合同上有仝中、祁建林在委托人栏的签名，未加盖公章。2013年10月3日，第三人祁建林以浙ＸＸ汇建设集团有限公司的名义与原告就滕州市万龙市场二期工程的木工劳务签订建设工程施工合同一份，约定原告应交第三人工程保证金40万元，合同上有祁建林及原告的签名、捺印。2013年10月2日，祁�林收取原告工程保证金15OOOO元，并向原告出具收据一份，第三人收款后，转给万龙公司法定代表人仝昆，随即被退回。2014年1月10日，祁建林向原告出具承诺书一份，承诺书中载明，原告前期对滕州市万龙广场二期工程交纳保证金150000元，由于工程未与开发商解决好，现祁建林承诺如在2014年3月底还未开工，将保证金于2014年3月底前全额返还，如在2014年3月底未退还此款按缴纳保证金之日起按百分之三月利息补偿给原告，承诺书上有祁建林的签名捺印。
原告于2014年12月23日以未退还保证金为由诉至原审法院，请求判令被告华汇公司和万龙公司连带支付原告工程款（即原告交纳的建设工程保证金）150000元，违约利息63000元。（其中被告万龙公司仅在工程款150000元内承担连带支付义务）；诉讼费用由被告承担。
另查明，庭审中，原告表示不要求第三人祁建林�担还款责任。
原审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”而本案二被告签订的工程施工总承包协议书，约定先付保证金150万元，取得投标资格然后再签订《建设工程施工合同》之时，再付保证金5O万元，虽未约定总合同价款及工期，亦未进行招投标，但该合同基本内容齐全。根据该协议内容分析，二被告需日后再签订正式施工合同，以最终明确双方合同的具体内容。故此，原审法院认为该合同性质仅为预约合同。被告华汇公司于2012年7月4日交给被告万龙公司的工程保证金150万元，是二被告之间通过电汇完成的，并非祁建林转交。祁建林仅作为被告华汇公司的委托代理人签订了该协议，由于工程迟迟不能开工，被告华汇公司于2013年9月12日通知被告万龙公司解除该工程承包协议，根据合同法的规定，合同自通知到达对方时解除。华汇公司解除合同的效力及于对第三人祁建林授权签订工程承包协议的行为。此后第三人的行为是其个人行为，并非被告华汇公司的授权，故第三人祁建林于2013年10月2日收取原告保证金并于10月3日与原告签订木工劳务协议，与被告华汇公司无关，且第三人祁建林于2013年1O月2日收取原告保证金，一直保存在第三人处，但原告不要求第三人承担还款责任，原告请求判令被告华汇公司、万龙公司连带支付原告工程款（即原告交纳的建设工程保证金）15OO的元，违约利息63000元（其中被告万龙公司仅在工程款15000O元内承担连带支付义务），无事实上的依据，�予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告王庆余的诉讼请求。案件受理费4500元，由原告王庆余负担。
上诉人王庆余不服一审判决，上诉称：一、预约合同是商品房买卖合同的概念，不能推广适用于建设工程领域，涉案两个被上诉人之间签署的预约工程施工总承包协议书，具备合同基本条款，涉案工程不是招标投标法第三条规定的必须进行招标的项目，总承包协议是成立并生效的。第三人祁建林在协议书上以华汇公司委托代理人的身份签字是真实有效的；二、华汇公司于2013年7月4日汇给万龙公司的工程保证金150万元，其中50万元系第三人祁建林于2013年7月3日先�给华汇公司，再由华汇公司汇给万龙公司，这个事实一审没有认定；三、一审判决认为两被上诉人签署的工程施工总承包协议的解除时间是2013年9月12日是错误的，该协议没有约定合同当事人解除合同的条件，华汇公司于2013年9月12日给万龙公司下达的解除合同通知书记载的内容并不符合合同法关于合同解除的强制性规定的条件，按照万龙公司关于合同解除函的回复，承包协议应属于合同法第93条第1款规定的意定解除的范围，解除时间应以万龙公司回复的时间2013年12月19日为双方合同的解除时间，而不是一审判决认定的2013年9月12日；四、上诉人与祁建林签署的清包合同是在两被上诉人承包协议生效的范围时间内；五、一审判决认定两被上诉人签署的合同解除效力基于第三人祁建林授权代理人的代理行为的效力，这种观点是错误的，合同解除与委托代理授权行为是两个法律概念，合同法没有规定合同解除的同时，代理权也同时解除。华汇公司没有明确解除第三人祁建林委托代理权的同时，祁建林的代理行为仍然有效；六、祁建林的代理权来源于两被上诉人签署的协议中明确记载，祁建林是华汇公司的委托代理人，从整个工程的前期谈判及后期的组织施工、收取保证金的行为，都是祁建林代表华汇公司实施的，上诉人依照合同法的规定，有理由相信祁建林是得到华汇公司的全面授权，祁建林的行为符合表见代理的合同规定；七、祁建林作为华汇公司的委托代理人收取工程保证金及向上诉人承诺支付的违约金，应由华汇公司承担。综上，一审判决认定事实及适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人华汇公司支付上诉人保证金及利息。
被上诉人华汇公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、华汇公司与万龙公司于2013年9月12日解除了双方签订的建设工程施工合同，第三人祁建林收取上诉人王庆余的款项发生在2013年10月2日，祁建林与王庆余之间的行为与华汇公司、万龙公司无关，对此一审法院认定事实非常正确，上诉人称解除合同应以2013年12月9日万龙公司的回复时间开始计算是错误的，根据合同法第94条的规定，华汇公司行使的是法定解除权，根据合同法第96条的规定，解除自解除通知送达合同相对方之日起生效，因此，一审法院认定2013年9月12日双方合同解除是正确的；2、一审法院认定万龙公司与华汇公司签订的是预约合同，被上诉人认可，预约合同并非仅有商品房买卖合同中才有的概念，这是合同法理论中一直存在的，预约合同是指为将来签订正式合同而达成的协议；3、上诉人认为祁建林作为委托代理人与万龙公司签订合同，其认为祁建�具有代理权，这是错误的，祁建林只是代表华汇公司签订协议书，华汇公司并未对祁建林授权履行以后一系列的关于涉案工程的行为：4、表见代理本质上是无权代理，为了保护第三人的合法利益制定的，上诉人主张祁建林有代理人是有权代理，这个观点是矛盾的，本案中祁建林没有代理权，对王庆余也不构成表见代理；5、一审法院适用法律是正确的，上诉人没有提出一审法院的适用法条错误。综上，请求驳回上诉。
被上诉人万龙公司未答辩。
原审第三人祁建林未答辩。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：被上诉人华汇公司与被上诉人万龙公司签订的工程总承包协议书，明确约定就滕州市万龙广场工程，适用于二标段，签订本协议后，先付保证金150万元，取得投标资格，然后在签订《建设工程施工合同》之时，再付保证金5O万元。虽然协议对开工日期及工程结算方式亦作出约定，但依据该协议约定，被上诉人华汇公司在支付150万元保证金后，仅取得投标资格，并未实际取得工程施工承包权。虽然涉案工程非必须招标工程，但属于自主招标工程，原审法院根据协议内容认定该协议性质为预约合同性质，符合法律规定。被上诉人华汇公司于2012年7月4日通过电汇方式向被上诉人万龙公司支付了150万元保证金。被上诉人万龙公司在收到保证金后，却迟迟未进行工程投标亦未签订施工合同，被上诉人华汇公司于2013年9月12日通知被上诉人万龙公司解除该承包协议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，被上诉人华汇公司与万龙公司签订的总承包协议自通知到达对方时即解除。上诉人关于应以万龙公司回复的时间即2013年12月19日为合同解除日期的上诉主张，本院不予支持。第三�祁建林收取上诉人王庆余保证金的时间是2013年10月2日，是在被上诉人华汇公司与万龙公司解除合同之后，原审第三人祁建林收取上诉人王庆余的15万元保证金，并未交付给被上诉人华汇公司和被上诉人万龙公司，故上诉人要求被上诉人华汇公司、万龙公司连带支付15万元保证金及违约利息的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4500元，由上诉人王庆余负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邹 枫
审 判 员 杨 建
代理审判员 刘彦彦
二〇一五年十一月�日
书 记 员 张 婕