上海市静安区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪0106民初45611号
原告：王某某，男，1950年5月21日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：孙天，上海市同建律师事务所律师。
被告：马艳洁，女，1979年12月13日出生，汉族，住上海市普陀区。
委托诉讼代理人：朱龙珍(系母女关系)，女，1952年8月19日出生，汉族，住上海市普陀区。
被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地上海市静安区。
负责人：陈雪松，总经理。
委托诉讼代理人：秦祎，上海凯斌律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张琳洁，上海凯斌律师事务所律师。
原告王某某与被告马艳洁、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称平安公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2017年11月16日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王某某及其委托诉讼代理人孙天、被告马艳洁的委托诉讼代理人朱龙珍、被告平安公司的委托诉讼代理人张琳洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王某某向本院提出诉讼请求：原告因交通事故产生的损失费如下：1.医疗费850,72.45元(含后续治疗费10,000元，具体数额由法院依法审核)；2.住院伙食补助费360元；3.一二期营养费3750元；4.残疾赔偿金149,999.2元；5.一二期护理费5750元；6.交通费500元；7.车辆修理费500元，衣物损失费500元；8.精神损害抚慰金10,000元；9.鉴定费2400元；10.律师费6000元。以上费用要求被告平安公司在交强险内优先赔付，精神损害抚慰金优先在交强险赔付，超出交强险及交强险不予理赔部分在商业三者险内按40%责任比例予以赔付，不在保险范围的部分由被告马艳洁按40%的责任承担，律师费要求全额承担。
事实和理由：2017年2月12日9时21分，原告骑乘电动自行车(车载乘客谈根英)于中山北路大统路西约5米处，被被告马艳洁驾驶的牌号为沪A8XX**的小型轿车撞到，造成原告受伤、车辆受损的交通事故。经上海市公安局静安分局交通警察支队认定，被告马艳洁负事故次要责任，原告负主要责任，谈根英无责任。原告的伤情，经上海市公安局静安分局交通警察支队委托，华东政法大学司法鉴定中心于2017年9月18日作出鉴定意见：“被鉴定人王某某因交通事故致右腓胫骨下段骨折，经腰麻下行右侧胫、腓远端骨折切开复位内固定术，现遗留右踝关节活动受限，评定为XXX伤残，酌情给予伤后休息120日，营养60日，护理60日；择期行内固定拆除术，酌情给予休息30日，营养15日，护理15日”，原告支付鉴定费2400元。被告马艳洁的车辆交强险和商业三者险均投保于被告平安公司，其中商业三者险保额为100万元，并投保了不计免赔。平安公司事故后垫付过20,000元，同意在本案中一并处理。另同意被告马艳洁的车辆损失费3400元按责任折价为2040元，作为被告马艳洁的已履行额在本案中一并处理。
被告马艳洁辩称，认可原告陈述的交通事故发生的事实、公安机关的认定结论以及事故车辆的交强险和商业三者险投保于被告平安公司的相关事实。对于原告主张的赔偿费用，不同意承担律师费，医疗费要求被告平安公司负担，其余意见与被告平安公司一致。本人的车辆损失费3400元按原告的责任折价为2040元，作为本人的已履行额在本案中一并处理。
被告平安公司辩称，认可原告陈述的交通事故发生的事实、公安机关的认定结论以及事故车辆的交强险和商业三者险投保于被告平安公司的相关事实。对于原告主张的具体赔偿项目和费用，本公司认为：1.医疗费金额认可，要求扣除非医保费用，计38,412.25元；2.住院伙食补助费认可360元；3.一期营养费按30元每天，计1800元；4.残疾赔偿金不予认可，认为定残级别过高，要求进行重新鉴定；5.一期护理费按30元每天，计1800元；6.交通费及衣物损各同意200元；7.车辆修理费没有异议；8.精神损害抚慰金要求按伤残等级及责任比例承担；如果不申请重新鉴定，鉴定费同意承担，如果申请重新鉴定，则鉴定费不予认可；9.律师费不属于保险理赔范围；10.后续治疗费不认可。事故后本公司垫付钱款20,000元，要求作为已履行额在本案中一并处理。
本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。
审理中，被告平安公司对鉴定意见提出异议，认为：原告因本次交通事故致使右胫腓骨下端骨折，根据我司前期查堪固定的CT照片，骨折未累及关节，经手术治疗恢复好，也无骨不连等并发症，所以对关节的活动度影响较小，鉴定是按《人体损伤致残程度分级》的标准定残，鉴定机构的报告明显与鉴定标准要求不符，故申请重新鉴定。对于被告平安公司的意见，华东政法大学司法鉴定中心于2018年1月23日向本院作出书面答复：被鉴定人王某某于2017年2月12日因交通事故受伤，上海市第六人民医院急诊病历记载：“右踝内侧可见右胫骨远端关节面外露，内踝缺如，创口周围污染严重，皮缘不整，血运尚可，右踝关节活动不能”。诊断：“右踝关节开放性骨折伴脱位”。由此可以认定：被鉴定人右胫骨远端骨折并分离，从其所提供的X片可以看出，分离移位的内踝嵌顿于胫骨远端与距骨之间，胫距关节脱位，因此，该损伤对胫骨远端关节面具有一定的影响。踝关节右胫腓骨的下端与距骨滑车构成，踝关节的关节囊附着于各关节面的周围，囊的前后壁薄而松弛，两侧有韧带增厚加强。小腿肌可分为三群：前群在小腿骨间膜的前面，后群在小腿骨间膜的后面，外侧群在腓骨的外侧面。这些肌肉的收缩运动作用于踝关节周围的韧带及关节滑车引起踝关节的活动。本案被鉴定人右胫腓骨远端开放性骨折并踝关节脱位，必然导致局部韧带及肌肉的损伤，也可能导致行经该处的神经损伤。因被鉴定人伤后未做核磁共振检查，从X线及CT片上无法反应肌腱及韧带的损伤情况，亦未提供肌电图检查报告，无法判定神经损伤情况。本中心在受理该案后，通过阅读被鉴定人所提供的病史、摄片资料，并对被鉴定人进行体格检查，发现：“右踝肿胀，压痛(+)，右踝关节背屈5度(左侧30度)，跖屈10度(左侧50度)”。两侧比较，右踝关节活动度丧失81.25%，参照《人体损伤致残程度分级》第5.9.6.10(一踝关节功能丧失75%以上)之规定，评定XXX伤残。综上：本中心对王某某伤残程度评定为XXX伤残客观合理；未单独考虑神经方面的影响，但以损伤后遗留的功能障碍的程度进行综合判定。
本院认为，本案所涉交通事故，经公安机关认定，被告马艳洁承担事故的次要责任，原告承担事故的主要责任，故被告马艳洁作为事故责任人、被告平安公司作为事故车辆的交强险和商业三者险的保险公司，理应依法承担相应的赔偿责任。
关于原告的赔偿数额，本院认为：一、医疗费，根据原告提供的证据，本院核定为75,072.5元；原告主张的后续治疗费，因未实际发生，其数额难以明确，故本案中不作处理，原告可在产生后另行主张权利；被告平安公司要求扣除非医保费用的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳；二、住院伙食补助费，本院确定为360元；三、一期营养费，根据鉴定意见确定的一期营养期，按40元/日，本院确定为2400元；二期费因未实际发生，原告可待实际产生后另行主张权利；四、残疾赔偿金，根据鉴定意见及鉴定单位向本院所作的复函，被告平安公司申请重新鉴定的理由不足，本院难以采信，故本院确定原告构成XXX伤残，按本市城镇居民人均可支配收入标准，并按13年计，本院确定原告的残疾赔偿金为149,999.2元；五、一期护理费，根据鉴定意见确定的一期护理天数为60日，结合本市护工市场行情，本院酌定为3600元；六、交通费，本院酌定为200元；七、精神损害抚慰金，根据原告的伤情及双方的责任，本院酌定为4000元；八、财产损失费，本院确定车辆损失费为500元，酌定衣物损失费为200元，共计700元；九、鉴定费，本院核定为2400元；十、律师费，根据司法实践、双方过错及本案的实际情况，本院酌定为3000元。
综上所述，上述费用，律师费非保险理赔范围，本院确定由被告马艳洁承担，其余费用，由被告平安公司在交强险下赔付120,700元(含精神损害抚慰金4000元)，剩余损失费(含鉴定费2400元)共计118,031.7元，本院确定按过错情况由被告平安公司在商业三者险限额内承担40%的赔偿责任，计为47,212.68元。被告平安公司已垫付钱款20,000元，原告应承担的被告马艳洁的车辆损失费2040元，为便于执行，作为两被告各自的已履行额在本案中一并处理。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释(二)》第九条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内给付原告王某某交强险赔付款120,700元(已履行20,000元)；
二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司应于本判决生效之日起十日内给付原告王某某商业三者险赔付款47,212.68元；
三、被告马艳洁应于本判决生效之日起十日内给付原告王某某律师费3000元(已履行2040元)；
四、原告王某某的其余诉讼请求，不予支持。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取为1971.35元(原告王某某已预缴)，由原告王某某负担981.35元，由被告马艳洁负担990元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 刘鲁宁
二〇一八年二月九日
书记员 欧阳彬
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
二、《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
三、《中华人民共和国保险法》
第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。
对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。
四、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
五、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国保险法%26gt;若干问题的解释（二）》
第九条保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。
保险人因投保人、被保险人违反法定或者约定义务，享有解除合同权利的条款，不属于保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。