广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤14民终360号
上诉人（原审被告）罗国钢，男，1958年4月17日出生，汉族，身份证号码4414251958********，住兴宁市福兴街道办事处黄畿村通书罗屋。
委托代理人张志群，广东客都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曾仕香，女，1963年7月28日出生，汉族，身份证号码：4414251963********，住兴宁市福兴街道办事处黄畿村通书罗屋。
委托代理人钟福标，广东中流柱律师事务所律师。
上诉人罗国钢因与被上诉人曾仕香生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省兴宁市人民法院（2015）梅兴法民一初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告曾仕香和被告罗国钢均是兴宁市福兴街道办事处黄畿村通书罗屋人。2013年12月25日起，被告罗国钢在其家兴建房屋。2013年12月25日起，原告曾仕香在被告罗国钢家做杂工，日工资85元。2014年1月1日上午8时左右，原告曾仕香先到被告的工地里，后受被告的要求随拖拉机为韩子华运载两车模板，每车模板均运到被告房屋门口的路边。接着原告曾仕香又将路边的模板从路边搬至被告指定的被告建屋的基础上为装模板做准备，至同日上午约11时左右，原告在搬运模板至被告房屋的基础上不慎跌至檐头上。曾仕香跌伤后被送往兴宁市第二人民医院，当日又被送往梅州市人民医院治疗，经诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折并继发椎管狭窄，胸11、12棘突骨折。住院时间为2014年1月1日至2014年2月11日，期间行腰1椎体骨折减压复位内固定术。后双方因赔偿问题未能达成一致意见。2014年6月6日，原告曾仕香向原审法院起诉，后经被告罗国钢申请，原审依法追加韩子华为本案的共同被告，同年12月9日，原告曾仕香向原审法院提出撤诉申请，原审裁定准予其撤回起诉。2015年1月13日，原告曾仕香再次向原审法院起诉，请求：1、依法判令被告赔付原告医疗费86227.9元、住院伙食补助费4100元、营养费1640元、误工费43421.5元、护理费10692元、伤残赔偿金130394.8元、鉴定费1900元、抚养费29834.24元、精神损害抚慰金20000元、交通费1000元，合计329210元；2、本案的诉讼费用由被告承担。
在原审诉讼中，被告罗国钢向原审申请对原告的伤残及护理依赖等级进行重新鉴定，原审根据被告罗国钢的申请委托南方医科大学司法鉴定中心对原告的伤残及护理依赖等级进行重新鉴定，该鉴定中心作出如下结论：曾仕香腰1椎体粉碎性骨折的伤残程度为ix（玖）级。经庭审质证，原、被告双方对此鉴定结论均表示无异议。在原审审理中，原告曾仕香认为事发当日被告叫其到韩子华处运载两车铁架等，下车后，被告叫其将先前的模板拿到工地需要装模的地方为下午装模做准备，另其家的土地已全部征收完毕，其赔偿标准应按城镇居民的标准计赔，因此表示坚持其诉讼请求。被告罗国钢则认为事发当日韩子华点名要曾仕香做工，原告陪拖拉机来到我房屋门口的路边把货卸下，司机就驾拖拉机回去，然后原告在搬模板的过程中不小心跌倒在檐头上，自身存在一定的过错，原告家的土地是部分征收，赔偿标准应按农业人口的赔偿标准计赔，且原告与被告不存在任何关系，原告是韩子华雇佣的小工，应由韩子华承担赔偿责任，故应驳回原告的诉讼请求，对其垫付给原告的医疗费用另行处理。
另查明，原告曾仕香未领取当日的工资。原告曾仕香家的田地已被政府全部征收，其主要生活来源靠外出打工。
原审法院认为：2013年12月25日起，原告曾仕香在被告罗国钢家做杂工，日工资85元。2014年1月1日上午8时左右，原告曾仕香先到被告的工地里，后受被告的要求随拖拉机为韩子华运载两车模板，每车模板均运到被告房屋门口的路边。接着原告曾仕香又将路边的模板从路边搬至被告指定的被告建屋的基础上为装模板做准备。上述事实有原审法院的庭审笔录、兴宁市福兴司法所对罗国钢、罗湘平的询问笔录及兴宁市福兴综治维稳中心的《调解笔录》中罗国钢的陈述“曾仕香在摔伤前在我家做小工做了一个多星期”。和“2014年1月1日曾仕香在工地干活，韩子华想放置模板，本来想请一个老人帮忙干活，但那个老人不肯，然后他就让曾仕香帮忙”等证实，原审予以确认。原、被告的这种关系符合雇佣关系的法律特征，应认定为雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，作为雇员的原告在为被告兴建房屋搬运模板的过程中，未尽安全注意义务，不小心跌至屋檐上，自身存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”根据本案实际，原审确定减轻被告罗国钢20%的赔偿责任为宜。原审根据被告罗国钢的申请委托南方医科大学司法鉴定中心对原告的伤残及护理依赖等级进行重新鉴定，该鉴定中心作出如下结论：曾仕香腰1椎体粉碎性骨折的伤残程度为ix（玖）级。经庭审质证，原、被告双方对此鉴定结论均表示无异议，予以采纳。原告曾仕香家的田地已被政府全部征收，其主要生活来源靠外出打工，参照粤高法民一复字（2012）7号《关于农村居民适用城镇居民标准计算人身损害赔偿数额问题的批复精神》，原告曾仕香提出其赔偿标准应按城镇居民的标准计赔合法，予以支持。对被告提出其与韩子华之间订有《租用模板合同》，原告是韩子华雇佣的小工，应由韩子华承担赔偿责任的问题，根据查明的事实原告曾仕香从2015年12月25日起一直在被告处做工，且原告不是在搬运模板至拖拉机离开前跌伤，而是于拖拉机离开后在搬运模板至被告房屋的基础上跌伤，原告又否认事发当日其是韩子华雇佣的小工，被告与韩子华之间签订的《租用模板合同》的效力及双方约定的权利义务关系属另一法律关系，不属本案处理范围，被告可另行申请解决，因此，对被告提出的上述主张，不予支持。原告因此次事故造成的各项损失，应根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的项目和《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》确定，赔偿范围和数额为：1、原告请求医疗费86227.9元，经核实为78227.9元，扣除医保报销部分31917.2元仍有46310.7元，属合理费用，予以支持；2、住院伙食补助费100元／天×41天=4100元；3、营养费：参照广东省梅州市人民医院疾病证明书显示：“加强营养”，结合原告的伤情，按每天20元计，期限为住院期间共41天，故营养费为20元／天×41天=820元；4、误工费：原告的日工资为85元，计算至定残前一日共107天，故误工费为85元／日×107天=9095元；5、根据南方医科大学司法鉴定中心的鉴定意见，原告的残疾等级为九级伤残，故残疾赔偿金30192.9元／年×20年×20%=120771.6元；6、被扶养人生活费：被扶养对象由2人负责扶养，故被扶养人生活费为10043.2元／年×8年×20%÷2=8034.56元；7、原告请求交通费1000元，虽未能提供交通费发票证实，但其到医院治疗必然会发生交通费用，根据原告的伤情和治疗情况，予以支持；8、原告请求精神损害抚慰金20000元偏高，根据原告的伤情及伤残等级情况，确定为12000元为宜，以上合理费用共计202131.86元。在此事故中，被告罗国钢承担80%的赔偿责任，故被告罗国钢应赔偿202131.86元×80%=161705.49元给原告曾仕香，被告罗国钢支付给原告曾仕香的135000元应在上述赔偿款中予以扣除。原告曾仕香支付的鉴定费用1900元及被告罗国钢支付的重新鉴定的费用2180元，属各自举证的费用，依法由各自自行承担。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条，第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，于2015年12月18日作出判决：一、被告罗国钢应于本判决生效后十五日内赔偿原告曾仕香因其人身损害造成的各项经济损失共计161705.49元。二、被告罗国钢已支付给原告曾仕香的135000元应在履行上述赔偿款中予以扣除。三、驳回原告曾仕香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2146元，由原告曾仕香承担840元，由被告罗国钢承担1309元，原告已预交1073元，多交的233元，不予退还，由被告罗国钢迳行付给原告曾仕香。
罗国钢不服上述判决，向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人并非在从事上诉人的雇佣工作时受伤，一审判决上诉人需承担赔偿责任，属于认定事实不清。上诉人建造房屋需要模板，遂与韩子华签订《租用模板合同》。合同约定：“由韩子华包小工、包拖拉机运费将模板运至上诉人处”。因韩子华在搬运模板时没有小工，就叫杨玉兰、曾仕香帮忙搬运。因上诉人附近的村民罗国华、罗国庆刚建完房屋（该房屋离上诉人的工地大约300米），将他们的模板拆除过后便搬到上诉人工地。杨玉兰、曾仕香系随韩子华到罗国华、罗国庆的房屋处帮韩子华搬运模板，但搬运费用由韩子华支付。因韩子华是拖拉机运输，运载能力有限，所以把模板分批运至上诉人处。2013年12月25日，韩子华运两车模板至上诉人处，韩子华叫杨玉兰搬运，搬运费用由韩子华支付。2013年12月28日，韩子华又运输模板到上诉人处，这次韩子华叫曾仕香帮忙搬运，搬运费用也由韩子华支付（这一事实有韩子华在《租用模板合同》中注明的“158元已付”、2014年1月3日韩子华本人签名确认的《现金支出证明单》中的内容可证实）。2014年1月1日，韩子华又运送模板到上诉人工地，这次韩子华又叫曾仕香搬运。就在这次搬运模板过程中，被上诉人曾仕香摔倒受伤，但这次韩子华就否认曾仕香是替其搬运所受伤的事实。上诉人认为，韩子华的否认是明显推卸责任，且是不符合逻辑的。因包运模板到上诉人的工地系韩子华合同约定的义务，上诉人无须另外支付相应的费用叫工人去搬运。更重要的一点是：前两次都是韩子华叫杨玉兰、曾仕香搬运的，且搬运费用是由韩子华支付的，但这次曾仕香受伤过后，韩子华就否认系其请曾仕香来搬运的，并称是从事上诉人工作所受伤，这明显不符合逻辑。被上诉人系从事韩子华雇佣活动受伤，并非从事上诉人的雇佣活动受伤，被上诉人的损失应当由韩子华承担，而不应由上诉人承担。一审法院未查清被上诉人是从事韩子华雇佣工作受伤的事实，判令上诉人赔偿被上诉人的损失，属于认定事实不清。2、2013年12月27日后，曾仕香已经离开上诉人的工地，没有从事上诉人的工作，被上诉人的损失应当由其雇主韩子华承担。虽上诉人在建造房屋中曾雇请曾仕香从事小工，但农村建房是做一天算一天工资的，并非持续性雇请的。上诉人的工地在2013年12月28日、29日放假，2013年12月30、31日砌砖，因工地不需要这么多小工，所以只留两个师傅，两个小工，这两天上诉人都未叫曾仕香过来帮忙。而上诉人的工地砌砖至2014年1月2日下午才完成，在这一过程中上诉人并不需要曾仕香帮忙。而2014年1月1日，曾仕香之所以会出现在上诉人工地上，是帮韩子华搬运模板才到上诉人工地的，并非是上诉人叫她过来搬运模板的。且在一审法院开庭时，曾仕香本人也承认：2014年1月1日是同韩子华到上屋即罗国华、罗国庆房屋处搬运两车模板这一事实。所以，被上诉人是在从事韩子华的雇佣工作时受伤的，其损失应当由其雇主韩子华承担。3、一审法院未追加韩子华为本案的当事人，属于遗漏当事人。韩子华与本案的处理结果存在利害关系，系本案的利害关系人，一审法院未主动追加韩子华为本案的当事人，上诉人认为属于程序违法。4、被上诉人并非因从事上诉人的工作受伤，上诉人不是本案适格的被告。首先，被上诉人是在从事韩子华雇佣工作，搬运模板的过程中受伤的。且根据本案的证据显示，因上诉人与韩子华签订的合同是模板包运到上诉人指定的工地，韩子华雇请杨玉兰、曾仕香搬运模板，且搬运模板的费用由韩子华支付。故搬运模板是韩子华的工作，并非上诉人的工作。被上诉人在搬运模板的过程中受到伤害，是从事韩子华的雇佣工作所致，与上诉人无关。被上诉人要求上诉人承担赔偿责任，无事实依据。其次，被上诉人未提供证据证实系在从事上诉人雇佣工作时受到伤害，根据《民事诉讼法》等相关法律规定，应当承担举证不能的责任。5、一审法院认定被上诉人损失的部分费用不合理，请求二审法院予以纠正。（1）被上诉人的伤残赔偿金应按农村标准计算。被上诉人长期在农村，且被上诉人只是农村中做散工的人员，并未有任何证据证实其收入来源于城镇。因此，被上诉人伤残赔偿金不符合按城镇标准计算的条件，请求二审法院依法纠正。（2）精神损害赔偿金不应支持。因被上诉人是自己在从事工作过程中不小心摔伤，上诉人不是实际的侵权人，一审法院判令上诉人承担精神损害抚慰金于法无据。且根据当地的生活水平，一审法院认定精神损害抚慰金也过高，请求二审法院依法核减。（3）误工费不应支持，因被上诉人的工作是农村间散工，并未有持续的收入。因此，一审法院按85元／天判决无依据，其误工费用应按农村居民收入标准进行计算。
曾仕香答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院在查清事实基础上驳回上诉人的请求。
经审理查明，对一审判决查明的事实，除上诉人对“曾仕香受罗国钢的要求随拖拉机为韩子华运载两车模板”有异议外，双方对其余部分均未提出异议。对双方无异议的事实部分，本院予以确认。
另查明，1、曾仕香在原审庭审陈述，“2014年1月1日上午8点钟左右，我先去罗国钢的工地，罗国钢叫我去韩子华处运载两车脚手架，当时拖拉机载着我和一些脚手架，我下车后，罗国钢叫我将先前的模板拿到工地需要装模的地方，准备下午装模，当日11点半左右，我拿模板起身的时候，由于罗国钢家的平台狭窄、空间小，我掉进后面的茔（檐）头。”
2、据2014年4月1日兴宁市福兴综治维稳中心的《调解记录》载明，罗国钢陈述“2014年1月1日曾仕香在工地干活，韩子华想放置模板，本来想请一个老人帮忙干活，但那个老人不肯，然后他就让曾仕香帮忙，当天的工资是由韩子华付的，但由我先为垫付……曾仕香在摔伤前在我家做小工做了一个多星期。”据罗国钢在原审庭审陈述，“（韩子华）要她（曾仕香）载铁手架到我这边，拖拉机来到我屋门的路边，把货卸到路边，司机驾拖拉机就回去了，然后（曾仕香）搬铁架，后来就跌倒在茔（檐）头上”。据罗国钢在二审陈述，“韩子华要把模板运到我指定地点放置，不用韩子华安装模板。我建房面积是75平方，2013年12月25日运来两车韩子华的模板，一车搬运到我的二楼棚面，另一车卸在大路边空地上，2013年12月28日又运来两车模板，一车搬运到房屋里面，另一车卸在空地上，至12月28日的模板运到后，我建房所需模板已基本足够，可能也就少7-10平方，如果不够，我可以直接到空地上拿模板……2014年1月1日因为罗国庆、罗国华需要装修房子，所以催促韩子华把模板迁走，韩子华就把模板运到我房屋背后的空地上偷放……曾仕香在2013年12月23日至12月27日是在我那做工，2013年12月28日至12月29日放假后曾仕香就没有在我那里做了。2014年1月1日曾仕香没有去我工地上……放置模板的地方都是由我指定的，在建房需要模板时，我的建房师傅会直接去堆放模板的地方拿模板……”。
3、据罗国钢在一审提交的其与韩子华在2014年1月2日签订的《租用模板合同》载明：“甲方：罗国钢，乙方：韩子华，甲乙双方同意由罗国华建房乙方模板租用给甲方，乙方包小工拖拉机工资运费运给甲方使用，甲方于每平方建筑面积叁拾元租钱给乙方，用完后甲方负责小工拖拉机工资运费给乙方。乙方装模2013.12.25杨玉兰上午，2013.12.28曾仕香上午，2014.1.1号曾仕香上午，2014.1.2号拖拉机运费30元，合计158元已付”。据原审法院于2014年8月11日向韩子华询问，韩子华陈述，“曾仕香跌倒时罗国钢家中正在装模，具体怎么跌倒的其也不太清楚，装模的人是罗国钢雇请的，曾仕香是罗国钢请来干活的，其出租模板与罗国钢有订立合同，上述《租用模板合同》系其签名，除对合同中‘乙方装模’内容有异议认为是后来被人加上去的外，其他内容没有错”。据罗国钢在二审陈述，“合同中‘乙方装模’是指韩子华把模板搬运到拖拉机上运到罗国钢指定地方，该指定地方是指不妨碍罗国钢装模和结砖的地方”。
本院认为，依据上诉人罗国钢的主张，本案二审主要争议焦点是曾仕香是否在从事罗国钢雇佣工作中受伤，罗国钢应否承担赔偿责任的问题。结合本案双方当事人的陈述，足以证实2014年1月1日曾仕香随拖拉机去运载韩子华的模板，在拖拉机运回模板并卸下离开后，曾仕香在搬运模板到罗国钢建房施工地方的过程中摔伤。罗国钢为建房向韩子华租借模板。依据罗国钢与韩子华签订的《租用模板合同》约定韩子华将模板运给罗国钢使用；以及罗国钢在二审陈述，韩子华要把模板用拖拉机运到罗国钢指定地方放置，不用韩子华安装模板；可知韩子华将模板运到罗国钢指定的地方放置后，即完成了出租模板的义务。依据罗国钢关于“在事发当日，模板已从拖拉机上卸在其屋门的路边”的原审庭审陈述；罗国钢关于“放置模板的地方都是由我指定的，在建房需要模板时，建房师傅会直接去堆放模板的地方拿模板”以及“2013年12月25日、2013年12月28日的模板有卸在路边”的二审陈述，应认定在事发当日韩子华的模板已运到罗国钢指定的地方放置，韩子华已完成了出租模板的义务。罗国钢关于“2014年1月1日韩子华是偷放模板”的二审陈述，与其在2014年4月1日兴宁市福兴综治维稳中心《调解记录》中的陈述不一致，不予采信。故本案曾仕香是在拖拉机已经卸下模板离开后，将模板搬运到罗国钢建房施工地方的过程中摔伤，已不属于韩子华履行出租模板义务的范围。罗国钢主张曾仕香是在从事韩子华的雇佣工作中受伤，韩子华应追加为本案当事人承担赔偿责任，缺乏事实依据，不予采纳。再结合2014年4月1日兴宁市福兴综治维稳中心《调解记录》的罗国钢陈述“2014年1月1日曾仕香在工地干活……曾仕香在摔伤前在我家做小工做了一个多星期”，原审认定本案罗国钢与曾仕香存在雇佣关系，由罗国钢对曾仕香的受伤损失承担80%的赔偿责任适当。罗国钢上诉主张曾仕香自2013年12月27日后即未再给罗国钢做工，与其在2014年4月1日兴宁市福兴综治维稳中心《调解记录》中的陈述不一致，不予采信。关于曾仕香的残疾赔偿金计算标准，曾仕香是兴宁市福兴街道办事处黄畿村村民，其家的田地已被政府征收用于房地产开发，其主要生活来源靠打工，原审按城镇居民标准计算残疾赔偿金适当。关于精神损害抚慰金，原审结合曾仕香伤残情况，酌定12000元亦属合理。关于误工费，原审按曾仕香日工资85元／天×误工天数107天（计算至定残前一日）=9095元计算亦无不当。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人罗国钢的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2146元，由上诉人罗国钢负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
代理审判员 曾园芳
代理审判员 范宜洪
二〇一六年六月十五日
书 记 员 黄 沁