河南省商丘市睢阳区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）商睢区刑初字第220号
公诉机关商丘市睢阳区人民检察院。
被告人李某甲，男，1954年8月13日出生，河南省商丘市人，汉族，大专文化，原任商丘市睢阳区路河镇供销社主任，住商丘市睢阳区。2009年11月5日因犯挪用公款罪，被本院判处免于刑事处罚。因涉嫌犯挪用公款罪，于2013年3月18日被商丘市睢阳区人民检察院取保候审。
辩护人刘怀军，河南睢阳律师事务所律师。
商丘市睢阳区人民检察院以商睢检刑诉（2013）163号起诉书指控被告人李某甲犯挪用公款罪，于2013年10月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。商丘市睢阳区人民检察院指派检察员杨慧梅出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人刘怀君到庭参加诉讼。现已审理终结。
商丘市睢阳区人民检察院指控，2009年10月份，被告人李某甲以投资祥发农民种植专业合作社（以下简称祥发合作社）名义分两次挪用路河镇供销社公款7万元用于经营活动。
2009年7月30日，被告人李某甲母亲因病住院，经商丘市睢阳区供销社（以下简称区供销社）主任王某某同意，从区供销社业务科会计刘某甲处借公款5万元用于其母治病，2010年8月30日刘某甲催促路河供销社会计刘某乙归还李某甲借款，刘某乙用区供销社代管路河供销社的资金归还了李某甲5万元个人借款，并将此事告知时任路河镇供销社负责人的李某甲。
公诉机关庭审中出示证据有被告人李某甲的供述与辩解，证人刘某乙等的证言及其它证据材料。认为，被告人李某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。
被告人李某甲对指控的犯罪基本事实无异议，其提出借公款5万元是为给其母治病，该款属区供销社而非路河乡供销社的钱；借路河乡供销社7万元事先经过区供销社领导同意。
辩护人提出被告人李某甲将路河供销社的7万元投资入祥发合作社是为了单位的利益，并经过上级领导批准；为给其母治病借款5万元，有领导批准，李某甲没有授意刘某乙用公款为已还帐。因此，李某甲的行为不构成挪用公款罪，应判其无罪。
经审理查明的事实，2009年10月份，被告人李某甲以投资祥发合作社名义分两次共挪用路河镇供销社公款7万元用于经营活动。
2009年7月30日，被告人李某甲母亲因病住院，经区供销社主任王某某同意，从区供销社业务科会计刘某甲处借公款5万元用于其母治病，2010年8月30日刘某甲催促路河供销社会计刘某乙归还李某甲借款，刘某乙用区供销社代管的路河供销社资金归还了李某甲5万元个人借款，并将此事告知了时任路河镇供销社主任的李某甲。
上述犯罪事实，有下列证据证实：
1、被告人李某甲常住人口信息及区供销社关于李某甲身份证明证实：李某甲2008年8月23日经区供销社党委研究返聘到路河供销社任主任，2009年12月15日，解聘了李某甲路河供销社主任职务，后经区供销社党委研究，临时由李某甲代管路河供销社工作。
2、付款凭证证实，2010年8月30日，李发祥在区供销社刘某甲处借款5万元，路河供销社转还。
3、路河供销社账目、投资协议及收款收据证实，2009年10月1日祥发专业社与路河供销社签订投资协议一份及祥发合作社收款收据二份：祥发合作社分别于2009年10月1日、10月15日先后收到路河供销社现金4万元和3万元。
4、粉条清单证实，2009年至2013年双节期间区供销社、路河供销社、工商税务所等单位粉条数目（其中路河供销社1245件）。
5、归案经过证实，李某甲于2013年3月18日主动到检察院接受询问，供述自己的主要犯罪行为。
6、退款凭证河南省罚没收入票据证实，李某甲通过商丘市睢阳区检察院上缴赃款12万元。
7、2009年11月30日睢阳区供销社党委会会议记录复印件证实，区供销社研究入股祥发种植服务农民专业合作社问题。
8、商丘市工商局睢阳分局工商档案基本注册信息查询单证实，商丘市睢阳区祥发种植服务农民专业合作社，法人代表李某甲、注册资金580万元。
9、祥发合作社第三次成员大会决议、章程修正案、成员出资清单。证实，区供销社新出资300万元。
10、刑事判决书一份证实，被告人李某甲因犯挪用公款罪在2009年11月5日被商丘市睢阳区人民法院判处免于刑事处罚。
11、证人刘某乙证言证实，2009年10月1日上午，李某甲让其会计徐某某出具一份投资协议书及相应收据，从刘某乙处取走4万元现金。2009年10月15日上午，李某甲以其专业合作社收购红薯为由，借供销社现金3万元。刘某乙并证实，路河供销社班子成员没有在一起商量过投资祥发专业合作社7万元钱一事。至今路河供销社没有得到利息和分红。
关于还刘某甲处借款5万元，刘某乙证实，2010年8月30日，区供销联社业务科刘某甲说李某甲在她那处借有5万元钱，让刘某乙归还。刘遂从区供销社会计闫某某处领款5万元归还了业务科刘某甲，并将刘某甲收条入路河供销社财务帐中。事后将此事告知了李某甲，李没有说这笔钱的用途。
刘某乙还证实，路河供销社欠祥发专业合作社多少粉条款不清楚，没给李某甲算过粉条帐。
12、证人王某某证实，有次李某甲说其母亲生病，急需用钱，王安排其到业务科刘某甲借款，并要求半个月内归还。
关于所谓向祥发合作社投资一事，王某某证实区供销社班子成员在一起研究过参股祥发合作社一事，当时应该有会议记录，主管路河供销社的副主任李某乙也知道此事。区供销社参股祥发合作社一事，是根据上级要求，区供销社没有投入任何资金，所产生的费用区供销社也不承担，这件事是李某甲具体办理，在办理过程中有多少花费不清楚。
关于路河供销社的资金问题，王某某证实2009年路河供销社土地出租收入100余万元，大部分资金由睢阳区供销社代管。李某甲曾经给说过想用路河供销社的钱投资祥发合作社一事，王某某当时答复说要在资金安全、手续完备情况下可以投资。但路河供销社在什么时间，投资多少钱不知道，投资手续是怎么办理的李某甲没有给说过。
祥发农民专业合作社没有给区供销社有过分红，李某甲每年两节给睢阳区供销社全体职工送些粉条。
13、证人马某甲、马占亮证言证实内容基本相同，均证实：路河镇供销社在中秋节、春节期间用祥发合作社生产的粉条给职工发过福利，是否有其他经济上的往来不清楚。
供销社投资祥发专业合作社7万元钱一事，李某甲没有给说过，路河供销社在开班子成员会时，没有任何人提到投资祥发合作社7万元钱一事。
14、证人徐某某证言证实，2009年10月的一天，祥发合作社因收购红薯资金不够，李某甲主任安排其到路河供销社借钱4万元，并让其打了一份投资协议，开好4万元借款收据。后从刘某乙拿回4万元现金交给了李某甲。十多天后，李某甲安排找刘某乙再借了3万元钱。这7万元借款主要用于红薯收购，还有祥发专业社中的其他开支。
15、证人刘某甲证言证实，2009年，具体时间记不清了，当时的供销社主任王某某安排借给李某甲5万元钱。从区供销社资产管理中心会计闫某某处借了5万元钱，又转借给了李某甲，当时李某甲打有一个借条。还款的具体时间记不清了，当时还是在资产管理中心走的账。用啥钱还的不知道。
16、证人李某乙证言证实，在2009年，李某甲曾给其说过路河供销社投资一事，并说已给王某某主任说过，其当时没作任何表态。区供销社一次召开班子成员会议时，讨论过参股祥发种植农民专业合作社一事。路河供销社如何投资、祥发合作社是否给过区供销社过分红不清楚，每年两节李某甲都给区供销社职工送些粉条，区供销社是否付钱不知道。
17、被告人李某甲供述与辩解证实，2009年8月份，其给区供销联社主任王某某汇报工作中，王某某主任说：“你们供销社的钱不能都花完，可以投一部分到你们专业合作社参股，保值分红，区供销社计划对祥发农民种植专业合作社控股”。在其借路河镇供销社7万元之前，其给区供销社主管副主任李某乙说过投资祥发农民专业合作社一事，李某乙说：“王主任同意了我没有意见”。到2009年10月份，其祥发合作社急需用钱，安排会计刘某乙从供销社借款4万元，算是供销社参股祥发合作社，按股分红，徐某某到刘某乙那里拿的钱；十来天后其又安排刘某乙再借用3万元钱。投资协议是其本人起草。
李某甲并供述，祥发合作社是其本人经营，没有健全财务制度。第一次4万元钱，投资协议是按借款金额填写，第二次借款3万元没有补充到协议中。祥发合作社使用路河供销社7万元一事，其没有和路河供销社班子成员商量过。
其祥发合作社一直没有给过路河供销社利息和分红。其原因是每年的春节和中秋节，用祥发合作社生产的粉条给职工发福利，发福利的钱数远远超过投资应得利息及分红。
2009年7月，其母亲因病住院治疗，经睢阳区供销社主任王某某同意，其在区供销社业务科会计刘某甲处借款5万元。2010年8月会计刘某乙用由区供销社代管路河供销社的资金归还了其个人借款。
上述证据，均经庭审示证、质证，证据来源合法，与本案有关联，本院予以确认。
被告人李某甲辩护人提出李某甲不构成挪用公款罪，其辩护理由一是李某甲将路河供销社公款7万元投资祥发合作社入股，事先经过区供销社有关领导同意，事后亦经区供销社领导班子研究、通过，是为本单位谋利的行为；二是其借用区供销社5万元，是经有关单位领导同意的正常借款行为，李某甲不具有区供销社的相应职位，刘某乙用路河供销社的公款替其还款，李某甲事先不知情，没有利用职务之便。故李某甲不构成挪用公款犯罪。
经查，李某甲本人的供述及证人刘某乙、马某甲、马占亮证言均能证实李某甲于2009年10月1日、15日共借用路河供销社公款7万元给其本人经营的祥发合作社一事，未经路河供销社集体研究。而区供销社2009年11月30日召开的党委会议研究的相关内容是将“祥发合作社”变为区社（即区供销社）的直属企业，区社占51%的股份的问题。该次会议并未涉及路河供销社资金的相关议题。且区供销社与路河供销社系经济上相互独立的事业法人，区供销社有关领导的事先知情并不能完全取代路河供销社的集体研究。所以，辩护人提出的该7万元公款不构成挪用的辩护观点不能成立，本院不予支持。
被告人李某甲为其母治病借公款5万元，对此，证人王某某、刘某甲证言及李某甲自己的供述与辩解及其所书写借据均可予以证实。李某甲取得该款之始对该款是公款的性质就是明知的；2010年8月30日，刘某乙因误解用本单位公款偿还了该借款并告知了李某甲，李某甲即负有及时向本单位归还的法律义务，从其向侦查机关提交的中秋、春节向有关单位所送的粉条情况可知，其也完全具备偿还该款的能力。该款直至案发之前持续未受到任何形式的追索的状况（该款于2013年4月11日退还），与李某甲任本单位负责人之间具有法律上的因果关系。因此，辩护人的没有利用职务之便的辩护意见，不能成立，本院不予采信。
本院认为，被告人李某甲挪用路河供销社公款12万元事实清楚，证据充分，公诉机关指控的罪名成立。被告人李某甲有前科，酌情予以从重处罚；其能主动到案，如实供述自己的主要罪行，可认定为自首，依法予以从轻处罚；其全部退缴被挪用的公款，确有悔罪表现，可酌情予以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人李某甲构成挪用公款罪，判处有期徒刑二年缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省商丘市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李 萍
审判员 马 丽
审判员 朱国强
二〇一三年十一月十二日
书记员 陆春宇