湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5795号
上诉人（原审原告）：武汉火炬建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区张柏路新港苑288号（4）。
法定代表人:卢海涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：罗宇力，湖北凌枫律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈平原，湖北津廷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉国君建设工程有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区西马街香港路183号。
法定代表人：章姣生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘金发，湖北山河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周雷，男，该公司员工。
原审被告：武汉澳汉科技有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区107国道南六支沟西（8）。
法定代表人：胡芳。
上诉人武汉火炬建设集团有限公司（以下简称火炬公司）因与被上诉人武汉国君建设工程有限公司（以下简称国君公司）、原审被告武汉澳汉科技有限公司（以下简称澳汉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2016）鄂0112民初2863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案受理后，依法组成合议庭，因一审判决认定事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
火炬公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判国君公司对澳汉公司欠火炬公司工程款4,557,037.21元承担共同给付责任。二、本案一、二审诉讼费用由国君公司与澳汉公司共同承担。事实与理由：一、原审认定事实有部分错误。第一、2015年3月9日，武汉市东西湖城乡建设局就建设单位武汉澳汉科技有限公司的医疗器械生产项目2#厂房颁发的《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》中记载的施工单位为国君公司，而非原审认定的施工单位为火炬公司。第二、原审认定国君公司与澳汉公司签订的施工合同无效，属于事实认定错误。二、原审对本案实体部分，适用法律错误。即使如原审认定，国君公司为武汉澳汉科技有限公司的医疗器械生产项目2#厂房签订的施工合同无效，国君公司因合同无效，其基于合同而取得的管理费等费用没有依据，依法应当返还火炬公司。三、根据合同的相对性，合同无效不影响结算，国君公司应承担给付工程款的责任。四、国君公司不承担责任有违公序良俗。
国君公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
澳汉公司未到庭，也未提交述称意见。
火炬公司向一审法院提起诉讼请求：1、国君公司支付工程款4,557,037.21元；2、澳汉公司对国君公司所欠工程款承担连带责任；3、诉讼费用由澳汉公司、国君公司共同承担。
一审法院认定事实：火炬公司成立于2000年4月29日，建筑业企业资质为建筑工程施工总承包一级。澳汉公司成立于2008年1月4日，经营范围包括电子产品等。国君公司成立于2003年9月1日，建筑业企业资质为建筑工程施工总承包二级。
2012年8月15日，火炬公司（乙方）与国君公司（甲方）签订一份《意向合作协议》，主要内容：甲乙双方就共同投标承接武汉澳汉科技医疗器械工业园工程事宜达成协议。一、甲方责任。1、以甲方的名称、资质、信誉、业绩对本工程进行报名、资格预审和投标。2、负责向建设单位提供投标所需的各种证件、可供考察的同类工程实体。3、参与本工程的整个投标过程，负责与业主的联络工作；负责本工程投标文件中的技术标和综合标的编制工作；按时参加招标过程中业主和招标代理机构召开的各类各次会议，按时提交需甲方签字盖章的各类书面文件、投标文件，以保证招投标的顺利进行；负责及时对各种文件及标书进行盖章和密封。二、乙方责任。1、乙方负责联络该项目的招标代理机构，使招投标工作能顺利进行。2、负责投标文件中乙方承担施工部分的商务标的编制工作，乙方应组织人员认真进行编制，最终审核、确定工作由甲乙双方共同确定完成。3、乙方负责各项信息的采集，并认真做好承接本工程的前期各项准备工作，及时向甲方通报投标工作进展情况，以确保甲方取得本工程的总承包权。4、乙方应为甲方创建优良信誉、树立良好形象，为双方的共同发展作出积极努力。5、乙方为完成上述工作，直至签订合同之前所发生的费用由乙方承担。三、项目管理。工程中标后，甲方负责与业主签订工程承包合同，甲乙双方共同组建联合项目管理部。双方约定由乙方按工程所需组建项目部所需各类人员、材料、机械以保证整个工程项目正常运行。四、管理费用。1、中标后，甲方承诺将工作任务交由乙方施工完成。乙方按本工程结算总造价的10%作为管理费（暂定），其中含税金为3.56%，企业所得税为1.25%收取。2、工程中标后，乙方安排专人负责制定本项目财务账目，甲方财务人员给予指导操作达到合格标准，能通过税务部门的审核标准。乙方提供30%的材料发票及30%人工费收据……3、业主支付工程款进甲方账户后，扣除甲方应收各项费用后于三天内支付到乙方账户。其他有关事项视工程具体情况，在分包合同中明确，乙方必须保证对甲方管理费、税金等费用的上缴，经甲方认可后，甲方保证乙方工程资金的分配权和使用权。4、办公楼消防工程总价约30万元，不在此次报价内，待总包合同签订，另行协商。六、投标保证金。乙方按甲方要求交纳的投标保证金，若因乙方原因导致甲方未能中标，则此款不予退还，作为甲方综合标编制费用。七、本工程中标后，待甲方同业主签订施工合同后，双方依据本意向协议签订内部承包协议。
2012年9月3日，火炬公司（乙方）与国君公司（甲方）签订一份《建设工程施工合同（内部承包合同）》，主要内容：甲方成立武汉国君建设工程有限公司武汉澳汉科技医疗器械产业园项目经理部，经内部招标确定乙方为该工程项目经理部的负责人，乙方有权依照本合同的约定，自主经营该项目经理部。工程名称武汉澳汉科技医疗器械产业园，建筑面积60484平方米，工期240日历天，工程造价43,700,000元包干。承包范围1#、2#厂房和办公楼，承包内容为甲方与建设方签订的《协议书》及补充协议等文件的所有责、权、利。工程目标以甲方与建设方签订的《协议书》为准。管理费乙方按本合同总价包干，如工程量增减，均按综合费率9%增减（其中营业税3.56%、企业所得税1.25%、管理费4.19%）。甲方委派财务人员负责乙方的财务管理。甲方在收到建设方支付的每笔工程款进入指定账户后，按合同约定扣除管理费、保证金、代扣代付款项、以及其他罚款后，将余款支付给乙方，具体支付方式按甲方与建设方所签订的《协议书》及相应合同附件执行。甲方可以委派项目副经理、工地会计、安全员、施工员、质检员、材料员、资料员、预（结）算员到乙方项目部，协助乙方对该工程项目进行管理。甲方向乙方提供项目经理部印章一枚，双方共同指定专人掌管使用。项目的安全防护、文明施工、进度、质量等必须按甲方、建设方和相关管理部门的规定实施，费用由乙方承担，乙方没有达到要求的，必须在甲方规定的时间内予以整改并自行承担整改费用，否则甲方有权直接安排第三方实施有关工作，并从工程款或保证金中扣除有关费用。乙方主持工程竣工验收及备案工作，并承担所发生的费用。甲方协助乙方与项目建设方和其他有关方工作联系和业务沟通；协助乙方组织项目工程竣工验收；对乙方进行必要的监督管理，该管理包括但不限于工程质量、进度、安全文明施工、工程款流转等；对乙方现场管理人员和务工人员上岗资格能力进行审查监管。乙方负责工程从施工准备到工程竣工全过程的工作，全面按照与甲方签订的《内部承包合同》、甲方与建设方签订的《协议书》及相应合同附件执行，如发生经济损失和法律责任由乙方自行负责；接受和配合甲方、建设方以及相关部门对工程进度、质量等监督检查；双方每周定期召开生产调度会，就上周完成情况及下周计划进行总结安排。该合同还约定了其他事宜。合同附件有火炬公司向国君公司出具的《承诺书》，内容为火炬公司安排其员工吴友惠为武汉澳汉科技医疗器械产业园工程项目的项目经理，负责该项目范围内的全部工作至工程竣工并收尾。
在签订《建设工程施工合同（内部承包合同）》的同时，澳汉公司（发包人）与国君公司（承包人）签订一份《武汉澳汉科技医疗器械产业园工程协议书》，主要约定：工程内容武汉澳汉科技医疗器械产业园1#、2#厂房、办公楼（不含桩基工程），总建筑面积60484.26平方米，其中两栋厂房设计相同，均为两层框架，每栋建筑面积27222平方米，办公楼为七层框架，建筑面积6040平方米。承包范围为施工图纸范围内的建筑安装工程，合同工期240日历天，合同金额48,000,000元。承包人项目经理吴友惠。除合同另行约定，下列各项费用已在报价中一次包干，不做调整：A、凡施工图纸及相关规范里有的所有内容，均已在总价内包干，图纸不变更，造价不予调整……。付款办法：1、主体结构验收合格后付至合同金额的35%；2、工程竣工验收合格后付至合同金额的70%；3、办理完结算并办理完政府部门备案手续后付至合同结算金额的90%；4、工程保修期满2年后付至合同结算金额的100%。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。该合同还约定了其他事宜。
前述《武汉澳汉科技医疗器械产业园工程协议书》、《建设工程施工合同（内部承包合同）》签订后，火炬公司指派其员工吴友惠等、国君公司指派其员工周雷等人共同组成工程项目经理部，吴友惠为项目经理。吴友惠、周雷共同代表项目经理部参加了由澳汉公司、设计单位、监理单位召开的历次监理例会。
2012年11月26日，东西湖区城乡建设局就建设单位澳汉公司的医疗器械生产项目办公楼、2#厂房工程，颁发了《建筑工程施工许可证》，许可证载明施工单位为国君公司。
2013年7月9日，东西湖区城乡建设局就建设单位澳汉公司的医疗器械生产项目1#厂房、变配电房工程，颁发了《建筑工程施工许可证》，许可证载明施工单位为火炬公司。
火炬公司完成了澳汉公司发包的1#、2#厂房、办公楼工程施工；并根据澳汉公司的要求完成了配电房工程施工，但双方未就该部分工程签订书面合同。
2014年10月20日，国君公司向澳汉公司发出一份《工程联系函》，主要内容为：国君公司承建的澳汉医疗器械产业园1#、2#厂房及办公楼工程已于2014年6月21日竣工，2014年7月31日组织了竣工验收……验收通过并移交给澳汉公司物业……按照施工合同，保修期两年，自2014年7月31日至2016年7月31日止。
工程施工期间，1#厂房工程由澳汉公司直接向火炬公司结算并支付工程款，火炬公司就1#厂房工程向澳汉公司开具了建筑业统一网络代开发票；增加的配电房工程，因澳汉公司尚未向火炬公司付款，火炬公司未开票。2#厂房及办公楼工程由澳汉公司与国君公司结算付款，国君公司按其与火炬公司的协议约定扣除管理费，再向火炬公司支付工程款。
全部工程竣工后，火炬公司与澳汉公司、国君公司三方签署了一份《建设工程结算造价确认表》，主要内容：施工单位国君公司；工程名称医疗器械生产项目办公楼及1#、2#厂房；开竣工日期2012.11.12
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2014.6.21；竣工面积60484.2平方米；委托单位预（结）算价款51,286,161.43元；编审单位编审价款50,211,925.63元；审减总额1,074,235.8元。
火炬公司与澳汉公司还签署了一份《建设工程结算造价确认表》，主要内容：施工单位火炬公司；工程名称医疗器械生产项目配电房；开竣工日期2013.10.29--
2014.6.21；竣工面积360平方米；委托单位预（结）算价款578,620.37元；编审单位编审价款578,620.37元。以上两份结算表合计总工程价款50,790,546元。
2015年3月9日，东西湖区城乡建设局就建设单位澳汉公司的医疗器械生产项目1#厂房工程、2#厂房工程、办公楼工程，分别颁发了《湖北省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案证明书》（编号分别为：09-15-0099、09-15-0100、09-15-0101），竣工验收备案证明书登记施工单位均为火炬公司。
2016年6月3日，火炬公司（乙方）与国君公司（甲方）签署一份《对账明细》，主要内容：一、总结算50,790,546元。一期27,852,685.95（2#厂房22,359,239.68、办公楼5,493,446）；二期22,359,239.68（1#厂房）；配电房578,620.37。二、代扣款3,788,081.37。其中，代扣管理费2,103,879.68元（50,211,925.63*4.19%）；代扣税金1,546,201.69（22,900,000*5.45%+4,952,685.95*6.02%）；代扣工资138,000元（6,000元/月*23月）。三、截止2016年6月3日甲方支付乙方工程款21,772,030元。四、截止2016年6月3日累计甲方欠乙方工程款27,852,685.95?3,788,081.37?21,772,030=2,292,574.58元。五、有待商榷部分55,594.2元，需经双方领导确认后做增减。1、税金5,500,000*（6.02%?5.45%）=31,350元；2、管理费：配电房578,620.37*4.19%=242,44.2元。
火炬公司与国君公司确认，涉案1#厂房工程价款为22,359,239.68元，澳汉公司已向火炬公司支付20,673,397.42元，尚欠1#厂房工程款1,685,842.26元。2#厂房及办公楼工程价款为27,852,685.95元，国君公司从澳汉公司向其支付的款项中代扣了全部工程的管理费、税金及工资合计3,788,081.37元后，向火炬公司支付了2#厂房及办公楼工程款21,772,030元。澳汉公司要求火炬公司增加的配电房工程款578,620.37元未付。火炬公司与国君公司还确认，澳汉公司向国君公司支付的工程款扣除管理费等后，已全部支付给火炬公司。
另查明，住房和城乡建设部颁布的《建筑业企业资质标准》规定的企业承包工程范围为：一级资质，可承担单项合同额3000万元以上的下列建筑工程的施工：（1）高度200米以下的工业、民用建筑工程；（2）高度240米以下的构筑物工程。二级资质，可承担下列建筑工程的施工：（1）高度100米以下的工业、民用建筑工程；（2）高度120米以下的构筑物工程；（3）建筑面积4万平方米以下的单体工业、民用建筑工程；（4）单跨跨度39米以下的建筑工程。三级资质，可承担下列建筑工程的施工：（1）高度50米以下的工业、民用建筑工程；（2）高度70米以下的构筑物工程；（3）建筑面积1.2万平方米以下的单体工业、民用建筑工程；（4）单跨跨度27米以下的建筑工程。国君公司于2015年12月21日取得建筑工程施工总承包二级资质，在承包涉案工程时尚未取得与工程范围相应的资质等级。
一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”本案中，国君公司与澳汉公司签订《武汉澳汉科技医疗器械产业园工程协议书》所承接的建设工程范围已超越其资质等级，且在涉案建设工程竣工前仍未取得相应资质等级，故该合同无效。
《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”本案中，火炬公司与国君公司签订《建设工程施工合同（内部承包合同）》，约定的承包范围、承包方式、工程结算、工程期限等与前述《武汉澳汉科技医疗器械产业园工程协议书》基本一致，即国君公司将承包的建设工程全部转包给了火炬公司施工，违反法律规定，故该合同亦无效。
合同虽然无效，但建设工程经竣工验收合格的，可以参照合同约定支付工程价款。根据本案查明的事实，火炬公司具有涉案工程的承包施工资质；部分工程以火炬公司为施工单位办理了《建筑工程施工许可证》；澳汉公司对部分工程直接向火炬公司支付工程款，火炬公司向澳汉公司开具发票；澳汉公司还要求火炬公司增加了合同外施工项目，双方并单独结算；合同范围内的工程结算均有火炬公司共同参与；竣工验收备案登记施工单位亦均为火炬公司。以上事实表明澳汉公司对火炬公司为全部工程实际承包人的事实明知且认可，双方实际履行了建设工程施工合同并形成了事实上的发包人与承包人的权利义务关系。因此，对于火炬公司建设施工并已竣工验收合格的1#厂房、2#厂房、办公楼工程，以及澳汉公司与火炬公司办理了结算的配电房工程，应由澳汉公司承担向火炬公司支付相应剩余工程价款的责任。国君公司签署的合同虽无效，但合同项下的建设工程已经竣工验收合格，参照合同约定，国君公司与火炬公司在工程施工中共同组建了工程项目管理部，对工程进行了监督和管理，火炬公司亦确认国君公司在收到澳汉公司支付的工程款后，已将扣除相应费用后的应付工程价款全部向火炬公司付清，故国君公司不应承担支付剩余工程价款的责任。火炬公司相应的诉求，不予支持。
根据火炬公司、澳汉公司、国君公司签署的《建设工程结算造价确认表》，以及火炬公司与国君公司确认的已付工程款情况，涉案工程总价款为50,790,546元。澳汉公司向火炬公司已付款20,673,397.42元、向国君公司已付款25,560,111.37元（3,788,081.37元+21,772,030元），合计已付工程款46,233,508.79元，尚欠付工程价款4,557,037.21元。火炬公司相应的诉求，予以支持。
澳汉公司经合法传唤未到庭应诉，自愿放弃举证、质证及提出抗辩意见等诉讼权利，不影响本案正常审理，可依法缺席判决。
综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决:一、武汉澳汉科技有限公司于本判决生效之日起十日内向武汉火炬建设集团有限公司支付工程款4,557,037.21元；二、驳回武汉火炬建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43,256元、财产保全费5,000元，合计48,256元，由武汉澳汉科技有限公司负担。
二审期间，双方均无新的事实及新的证据。
二审经审理查明，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，针对火炬公司的上诉请求及理由和双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为国君公司对澳汉公司欠火炬公司的工程款是否应承担共同给付责任。
国君公司与火炬公司就共同投标承接武汉澳汉科技医疗器械工业园工程事宜签订《意向合作协议》后，国君公司与澳汉公司签订了《武汉澳汉科技医疗器械产业园工程协议书》、火炬公司与国君公司签订了《建设工程施工合同（内部承包合同）》，上述两份建设工程施工合同因国君公司超越其资质等级，两份合同约定的承包范围、承包方式、工程结算、工程期限等内容基本一致，一审法院根据《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，认定《武汉澳汉科技医疗器械产业园工程协议书》和《建设工程施工合同（内部承包合同）》无效正确。火炬公司认为国君公司与澳汉公司签订的《武汉澳汉科技医疗器械产业园工程协议书》有效，一审法院认定该合同无效错误的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。
前述两份建设工程施工合同虽无效，但火炬公司已按合同约定完成了全部的施工，所建工程经竣工验收合格并实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，火炬公司可以请求参照合同约定支付工程价款。全部工程竣工后，国君公司、火炬公司和澳汉公司签署《建设工程结算造价确认表》对医疗器械生产项目办公楼及1#、2#厂房进行了结算，火炬公司与澳汉公司签署《建设工程结算造价确认表》对医疗器械生产项目配电房进行了结算，国君公司和火炬公司也签署了《对账明细》，根据结算确认的工程总价款，扣除澳汉公司直接向火炬公司支付的工程款和国君公司扣除应收的管理费、税金等，澳汉公司实际差欠工程款4,557,037.21元属实。虽然火炬公司与澳汉公司没有就案涉工程签订建设工程施工合同，但整个案涉工程均由火炬公司实际施工完成；火炬公司具有涉案工程的承包施工资质；部分工程以火炬公司为施工单位办理了《建筑工程施工许可证》；澳汉公司就部分工程直接向火炬公司支付工程款，火炬公司向澳汉公司开具发票；澳汉公司还要求火炬公司增加了合同外施工项目，双方并单独结算；合同范围内的工程结算均有火炬公司共同参与；竣工验收备案登记施工单位亦均为火炬公司。一审法院基于上述事实认定澳汉公司对火炬公司为全部工程实际承包人的事实明知且认可，双方实际履行了建设工程施工合同并形成了事实上的发包人与承包人的权利义务关系，判令澳汉公司向火炬公司承担支付相应剩余工程价款的责任并无不当。火炬公司虽与国君公司签订了《建设工程施工合同（内部承包合同）》，在该合同无效的情形下，有权要求参照合同约定支付工程价款。但根据双方签订的《意向合作协议》和《建设工程施工合同（内部承包合同）》的约定，双方实际是共同投标承接澳汉公司所有的武汉澳汉科技医疗器械工业园工程，明确工程中标后，由火炬公司全部施工，国君公司收到澳汉公司支付的每笔工程款后，按双方合同约定扣除管理费、保证金、代扣代付款项等，将余款支付给火炬公司。在合同履行中，双方根据合同的约定共同组建了工程项目管理部，对工程进行了监督和管理，火炬公司亦确认国君公司在收到澳汉公司支付的工程款后，已将扣除相应费用后的应付工程价款全部向火炬公司付清。且澳汉公司现差欠的工程款中还包含了火炬公司与澳汉公司之间单独增加的配电房工程款，火炬公司也认可澳汉公司差欠的工程款没有支付给国君公司。故火炬公司要求国君公司支付澳汉公司差欠的工程款的条件不成就，国君公司在没有收到澳汉公司支付差欠的工程款的情况下，依据其与火炬公司的合同约定，不应承担向火炬公司支付剩余工程价款的责任。火炬公司要求国君公司对澳汉公司欠火炬公司工程款4,557,037.21元承担共同给付责任的上诉理由，没有合同及法律依据，本院不予支持。火炬公司认为合同无效，国君公司基于合同而取得的管理费等费用没有依据，依法应当返还火炬公司的上诉理由超出了其一审的诉请范围，本院不予处理。
综上，火炬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43,256元，由武汉火炬建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 申 斌
审判员 丰 伟
审判员 张文霞
二○一七年十二○一七年十一月二日
法官助理严洁
书记员陈佳佳