湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）常民一终字第274号
上诉人（原审原告）常德科箭机械制造有限公司。
法定代表人阎军，该公司董事长。
委托代理人瞿新翔。
被上诉人（原审被告）龙凯军。
委托代理人ＸＸ，湖南告成律师事务所律师。
上诉人常德科箭机械制造有限公司（以下简称科箭公司）因劳动争议纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2013）常鼎民初字第876号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人科箭公司的委托代理人瞿新翔、被上诉人龙凯军及其委托代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，龙凯军2011年6月23日进入科箭公司，7月22日双方签订《劳动合同》及《劳动合同补充协议》和安全生产责任书，科箭公司告知了龙凯军制造中心经理的《岗位职责》。2012年1月30日，龙凯军任命为总经理助理，科箭公司同样告知其岗位职责。双方签订的《劳动合同》第一条约定：劳动合同期限“自2011年6月23日起至2014年6月22日止，为期3年”，第九条“甲方（科箭公司）因生产经营和工作需要，依据乙方（龙凯军）的专长、特长、工作能力和表现，可以调整乙方工作岗位和工作内容及工资报酬”；第三十九条：乙方违反本合同约定的，应向甲方支付违约金2000至100000元。违约金不足以弥补甲方由此遭受的经济损失的，乙方还应赔偿甲方的经济损失，甲方的经济损失包括但不限于：2、对甲方日常生产、经营、管理工作等造成的直接经济损失。合同签订后，龙凯军在科箭公司先后任制造中心经理、总经理助理职务。龙凯军在科箭公司任职期间，推动“拉动式生产”，科箭公司经济效益下降，发生质量扣款、交货不及时罚款、6S不合格罚款及大量滞销产品和积压半成品。科箭公司委托湖南里程有限责任会计师事务所常德分所对龙凯军任职期间科箭公司经济效益与上年同期对比下降情况和产成品、在产品积压、滞销、损失情况以及因产品质量不合格、交货不及时中联重科扣款情况进行鉴定。2013年6月18日，湖南里程有限责任会计师事务所常德分所作出湘里会审字（2013）第656号《鉴定报告书》，鉴定意见为：龙凯军在科箭公司任制造中心经理、总经理助理职务期间，该公司经济效益与上年同期对比下降情况为：主营业务收入减少了9755025.36元，多亏损了3612218.53元；产成品、在产品积压、滞销、损失情况为：滞销产品总额为33776.25元，积压半成品总额为752821.41元。因质量不合格、交货不及时被中联重科扣罚款为：发生质量扣款40430.41元，交货不及时罚款5000元，6S不合格罚款4000元。另查明：根据原科箭公司与龙凯军签订的《劳动合同》及《劳动合同补充协议》约定：龙凯军的工资为年薪140000元。龙凯军在科箭公司任职期间，科箭公司发生产品质量不合格受处罚及几起工伤事故，科箭公司认为龙凯军管理失职，造成上述情况以及公司经营严重亏损，于2012年6月25日对龙凯军作出免去总经理助理职务处理，并调整工资标准为800元／月：同年7月，科箭公司董事长阎军告知龙凯军，“不用每天上班，有事就来”。龙凯军自2012年6月26日起断断续续上班。2013年6月28日，科箭公司因确认双方劳动关系已经解除、归还技术资料、赔偿因龙凯军工作严重失职、渎职所造成的经济损失向区仲裁委申请仲裁。区仲裁委于2013年7月3日作出常鼎劳人仲不字（2013）68号《不予受理通知书》。《不予受理通知书》送达后，科箭公司不服，遂向法院起诉。
原审法院认为：本案的争执焦点为：1、科箭公司、龙凯军签订的《劳动合同》是否已经解除；2、龙凯军是否持有科箭公司的技术资料；3、龙凯军在科箭公司任职期间是否因工作严重失职、渎职所造成科箭公司严重经济损失，如造成损失，龙凯军是否应当承担赔偿责任。焦点1，科箭公司、龙凯军签订的《劳动合同》约定期限为3年。龙凯军在任职期间，科箭公司发生产品质量不合格受处罚及几起工伤事故，科箭公司认为龙凯军管理失职，造成上述情况以及公司经营严重亏损，对龙凯军作出免去总经理助理职务处理，并调整工资标准为800元／月。同年7月，科箭公司董事长阎军告知龙凯军，“不用每天上班，有事就来”。上述事实，应认为科箭公司根据双方所签订的《劳动合同》第九条约定的根据龙凯军的工作能力和表现，对龙凯军的工作岗位和工作内容及工资报酬作出的调整，并未解除双方所签订的《劳动合同》。故本院对科箭公司要求确认双方签订的《劳动合同》已经解除的诉讼请求本院不予支持；焦点2，科箭公司主张龙凯军持有科箭公司的生产技术资料，但没有提交相应的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。本院对科箭公司要求龙凯军返还技术资料的诉讼请求亦不予支持；焦点3，龙凯军在任期间，推动“拉动式生产”，科箭公司经济效益对比上年同期下滑。科箭公司主张根据其与龙凯军签订的《劳动合同》第三十九条2项的约定，即适用违约金条款，龙凯军赔偿科箭公司损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金”、第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：（三）违反法律、行政法规强制性规定的”规定，双方所签订的《劳动合同》第三十九条不属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条规定的赔偿违约金情形，违反了法律的强制性规定，属于无效条款。且科箭公司无证据证实龙凯军主观上故意或重在过失造成科箭公司经济损失，故本院对科箭公司要求龙凯军赔偿经济损失的诉讼请求不予支持。遂判决如下：驳回科箭公司常德科箭机械制造有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由常德科箭机械制造有限公司负担。
宣判后，科箭公司不服提出上诉称：原审判决程序违法，漏审诉求，审非所诉，认定事实错误，适用法律不当，实体处理不公。其理由是：1，本案科箭公司诉状中没有要求被告龙凯军赔偿违约金的诉讼请求；其只请求因龙凯军工作严重失职，渎职造成科箭公司重大经济损失进行赔偿。2，应按双方签订的劳动合同约定的相关条款，对龙凯军在履职期间给科箭公司造成的损失给予赔偿。请求撤销原审判决，改判龙凯军按公司高管人员职责约定条款向科箭公司赔偿损失、归还公司枝术资料。
二审期间，科箭公司未向本院提交新的证据材料。
龙凯军答辫称：原审判决认定事实清楚，证据真实，判决正确，请求驳回上诉，维持原判决。
二审期间，龙凯军未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致外，另查明。龙凯军于2013年6月26日向科箭公司交回工作牌，领回工作牌押金。
本院认为，本案系劳动争议纠纷，双方争议焦点是：1，双方劳动关系是否已解除；2，龙凯军是否应向科箭公司归还公司枝术资料；3、龙凯军为公司高级管理人员在履职职间，对公司所造成的经济损失是否应予赔偿。
关于焦点一，从科箭公司董事长阎军告知龙凯军“你不用每天来公司上班，有事就来的意思看，科箭公司没有解除龙凯军的劳动关系，只是告诉龙凯军不要每天来上班，公司有事会通知你，很明显科箭公司没有与龙凯军解除双方之间的劳动关系。2012年7月13日龙凯军将其在科箭公司上班用的工作牌自动交回了科箭公司，并领回了交给公司的押金。科箭公司对龙凯军退还工作牌、领回押金行为，亦未提出异议，此后科箭公司未再通知龙凯军上班，龙凯军亦未到公司上班，应视为从2012年7月13日止双方劳动关系已实际合意解除。龙凯军称双方未解除劳动关系的理由不能成立，本院不予支持。科箭公司称双方已达成一致意见，于2012年7月13日龙凯军与其已实际解除了劳动关系的理由成立，本院予支持。
关于焦点二，科箭公司主张龙凯军归还技术资料的主张，因科箭公司没有提交证据证实，龙凯军是否持有科箭公司的技术资料。根据谁主张，谁举证的原则，科箭公司不能提供证据证实其主张，其理由不能成立，本院不予采信。
关于焦点三，科箭公司提起诉讼时，请求龙凯军在该公司工作期间，被公司又聘任为公司高级管理人员，由于龙凯军在工作期间失职、渎职、决策失误，给科箭公司造成经济损失，要求龙凯军按公司章程和制造中心经理岗位责任制的相关规定，赔偿直接经济损失的50%。归还龙凯军所持的公司枝术资料的主张，因不属劳动争议纠纷。不属本案审理范围，科箭公司可另行主张权利。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实，实体处理并无不当，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条第一款第（一）项之规定：判决如下：
验回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由常德科箭机械制造有限负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘宇学
审 判 员 贺德全
审 判 员 张 利
二〇一四年一月八日
代理书记员 向伟佳
附适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第七十条第一款第（一）项原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；