江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第02015号
上诉人（原审被告）吴煜。
委托代理人吴国强，上海观安律师事务所律师。
委托代理人施燕，上海观安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陶敬。
委托代理人朱锦燕，江苏联佑律师事务所律师。
原审被告茅怡。
上诉人吴煜因与被上诉人陶敬、原审被告茅怡民间借贷纠纷一案，不服江苏省海门市人民法院（2014）门开民初字第00719号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。
原审查明：吴煜与茅怡系夫妻关系�于1999年9月25日登记结婚。自2012年7月起至2014年1月止，陶敬与吴煜双方存在多笔借贷往来，合计人民币1100万元，均未书面约定利息。陶敬称双方之间的借贷往来均有利息，且利率较高。吴煜称双方之间的借贷往来均无利息约定。吴煜在借款后，多次向陶敬的银行卡内给付钱款，合计人民币10635000元。
另查明，2011年11月14日，吴煜向案外人余平借款人民币100万元，并出具了借条1份，约定还款期限至2011年11月21日。当日，余平通过银行转账分两次向吴煜各给付了人民币50万元，合计人民币100万元。借款后，吴煜未归还。2014年1月2日，余平将其前述享有的对吴煜的债权全部转让给了陶敬。审理中，吴煜陈述其与余平之间总的借贷金额为人民币100万元。
2014年1月4日，陶敬与吴煜就双方之间的债权债务进行协商结算，达成了协议1份，原文如下：
1�截止2013.12.30日至吴煜共计欠陶敬人民币叁佰万元正。（其中，壹佰万元正在2014.3.30日前付清，以上叁佰万元正按月3.5分计算。含余平壹佰万。
2、另欠陆拾玖万元正，须在2014.6.30日前还清，如延迟交付须按月3.5分计算。
3、另叁拾万伍仟元利息在2014.1.10日还20万，2014.1.27日前还10.5万。
该份结算协议签订后，吴煜于2014年1月28日向陶敬转帐给付了人民币30万元，现金给付了人民币5000元。
又查明，自2012年7月6日起至2014年1月28日止，中国人民银行短期贷款基准年利率为5.6%，其四倍利率为年利率22.4%。
原审认为，吴煜向陶敬借款，事实清楚，除超额利息的约定外，其余借贷关系合法、有效，应受法律保护。吴煜在借款到期后，拖欠不还，已侵害陶敬的合法权益，应依法承担清偿债务的民事责任。
一、关于�敬与吴煜在2014年1月4日订立的结算协议中是否包含案外人余平转让给陶敬的债权。
第一，余平债权转让给陶敬的时间是2014年1月2日，陶敬与吴煜结算债权债务的时间是2014年1月4日，在双方结算时，对陶敬自有债权及受让债权截至2013年12月30日的本金及利息数额进行全面结算，时间上并不矛盾或冲突。吴煜辩称“至结算截止日，因债权尚未转让，故不可能包含该受让债权”，系将结算日和结算期间予以混淆、偷换概念，看似合理，实则不然。
第二，双方结算债权债务的时间为陶敬受让债权后的第二日，陶敬作为债权人对刚受让的债权如避而不谈则显然不合常理。
第三，该协议第一条尾部“含余平壹佰万”，是对前部“300万元”的组成进行限定，本身并不增加陶敬享有的债权数额，恰恰相反，通过该段文字的限定，陶敬丧失了可能获得更�债权利益的机会，对陶敬自身不利。
第四，陶敬在审理中提供了“吴煜”出具的“欠款说明”1份，吴煜否认为其所书，但拒绝进行笔迹鉴定。在能够通过笔迹鉴定来辨别真伪的情况下，吴煜拒绝鉴定，应作出对其不利的事实推定。据此，对“欠款说明”予以采信。“欠款说明”出具于2013年9月11日，载明“今陶井、俞平利息69万元正，此利息结至9月底”。审理中，吴煜承认只认识一个叫“陶敬”、一个叫“余平”的人，结合该说明的持有人为陶敬以及陶敬与余平之间的关系来看，此“陶井、俞平”实为“陶敬、余平”，表明该“欠款说明”和本案具有关联性。
在案涉结算协议的第二条中载明“另欠陆拾玖万元正，须在2014.6.30日前还清……”。
由上可见，“69万元”这一金额分别在“欠款说明”和“结算协议”中出现。考虑到陶敬、吴�双方之间并不存在金额为人民币69万元的独立的借贷关系，故“欠款说明”和“结算协议”中分别涉及的“69万元”应系指同一笔款项，即“结算协议”的第二条来源于“欠款说明”。而在“欠款说明”中涉及的“69万元”包含了陶敬受让债权的利息，故双方在结算时已对陶敬受让债权的利息进行过协商或再一次确认。利息来源于本金，在双方全面结算债权债务时，自无只谈利息不谈本金的道理，从而印证了结算协议第一条中应“含余平壹佰万”本金的事实。
第五，审理中，吴煜辩称，因余平的债权已过诉讼时效，且无利息约定，故通过添加来中断诉讼时效，并增加债权收益。但吴煜在2013年9月11日仍在与余平结算转让债权的利息，故转让的债权并非无息借贷，亦未过诉讼时效，自不必通过“事后添加”来恢复时效、增加收益。据此，吴煜的抗辩与事实不�，不予采信。
综上，原审认定陶敬与吴煜在2014年1月4日订立的结算协议中包含案外人余平转让给陶敬的债权。
二、关于吴煜应清偿陶敬的借款本金及利息。
借款时逆向发生的资金给付实为预扣的利息，应冲抵约定的本金。本案中，从吴煜在2012年7月5日首次向陶敬借款人民币200万元当即返还人民币15万元的行为、吴煜于2013年9月11日向陶敬出具欠利息的“欠款说明”以及双方最后结算的协议内容来看，双方之间的借贷习惯是计息的。目前，陶敬向吴煜共给付人民币1100万元，受让债权人民币100万元，合计人民币1200万元。吴煜在已给付陶敬人民币10635000元的情况下，与陶敬结算，欲向陶敬再给付人民币3995000元，合计人民币1463万元。吴煜欲给付陶敬的总金额超出借款本金人民币263万元，超出本金的部分钱款，实为支付利息所致，数额明确。对该部分钱款，按法定最高利率标准进行核定，超过法定利率上限的不予支持。吴煜辩称双方之间无利率约定或利率不明的抗辩，与事实不符，不予采信。
双方之间往来的钱款笔数众多，陶敬提供的自制《与吴煜往来明细说明》，载明了部分借、贷之间的对应关系，但吴煜不予认可，致该事实难以认定。据此，在双方资金往来无法分清对应关系的情况下，对案涉6笔借款进行独立核算已无可能，6笔借款的借款期限不尽相同，以不定期和短期为主，参照中国人民银行短期贷款基准利率的四倍进行整体核定。
债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，应根据当事人的约定确定抵充顺序；没有约定的，按照实现债权的有关费用、利息、主债务这一顺序抵充。审理中，陶敬在第二次庭审时的陈述“除2014年1月28日吴煜给付的人民币305000元为利息外，其余为本金”虽对自身更为不利，但是：第一、吴煜当时举证并不全面，而诉讼双方往往具有对抗性和针对性，故陶敬当时对案件的陈述可能不全面而失真；第二、该陈述将首笔还款人民币15万元也纳入本金范畴，和“借款人民币200万元当即返还人民币15万元，为预扣的利息”不符；第三、如该陈述属实，则双方于2014年1月4日订立结算协议时，未归还的本金应为人民币1365000元，这和本金“人民币300万元”的结算结论相差太大，盖然性极低。第四、首笔借款人民币200万元的借款期限至2013年11月4日止，借款期限较长，借款之后就陆续小额还本的可能性小。第五、陶敬后改称的“大额还款为归还本金，小额还款为归还利息”更符合通常的借贷习惯，且据此计算至2014年1月4日的未归还本金为310万元，和结算协议中本金为“人民币300万”相差不大，�然性显然更高。综上，陶敬的最先陈述和本案其他事实不符，不予采信，对陶敬后改称的“大额还款为归还本金，小额还款为归还利息”的不利陈述予以采信。据此认定吴煜归还的款项中，人民币100万元（含本数）以上的还款为归还本金，其余还款为归还的利息。
案涉结算协议由陶敬的自有债权和受让债权组成，原审法院就陶敬的自有债权核算至2014年1月4日双方结算时，吴煜未清偿的本金为人民币1117895元，未清偿的利息为人民币316071元。陶敬的自有债权因高额利息的支付或约定，使结算协议中涉及的其自有债权的总金额远远超过按法定利率上限计息的债权数额，对超出部分不予支持。
原审法院就陶敬的受让债权核算如下：2011年11月14日，吴煜向案外人余平借款人民币100万元。2013年9月11日，吴煜向陶敬及余平一并出具“欠款说明”，表明结欠两人至同年9月30日的利息为人民币69万。现陶敬自愿按年利率5.6%核算该笔受让债权自借款之日起至结算之日止的利息，不违反法律规定，予以支持。据此，受让债权的本金为人民币100万元，自2011年11月14日起至2014年1月4日止，会计天数为770天，据此计算的利息为人民币119778元。
综合陶敬自有债权和受让债权的核算，吴煜未清偿陶敬自有债权本金为人民币1117895元，未清偿陶敬受让债权本金为人民币100万元，合计本金人民币2117895元；未清偿的自有债权利息为人民币316071元，未清偿的受让债权利息为人民币119778元，合计利息为人民币435849元。
双方结算后，约定月利率为3.5%，仍超法定利率上限应予以调整。吴煜于2014年1月28日向陶敬付款人民币305000元，优先抵充利息。自2014年1月4日至2014年1月28日，借款本金为人民币2117895元，会计天数24天，据此计�的利息为人民币31627元，因此，至2014年1月28日，吴煜未清偿的借款本金为人民币2117895元，未清偿的利息为人民币162476元。现陶敬主张吴煜归还借款本金人民币369万元及利息，超过按法定利率上限核定的数额，对超出部分不予支持，其余部分予以支持。
三、关于茅怡的还款责任。
吴煜的借款行为发生于吴煜与茅怡婚姻关系存续期间，目前，没有证据证明吴煜、茅怡曾与陶敬约定本案债务为个人债务或吴煜与茅怡曾约定婚姻存续期间的财产归各自所有且为陶敬所知晓，故本案债务为吴煜、茅怡夫妻关系存续期间的共同债务，应共同偿还。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用﹤�华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，判决：一、吴煜、茅怡于判决生效之日起十日内归还陶敬借款本金人民币2117895元及利息（截至2014年1月28日止的利息为人民币162476元；自2014年1月28日起至实际归还之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；二、驳回陶敬的其他诉讼请求等。
吴煜不服原审判决，提起上诉称：一、原审判决严重偏失公允。1、陶敬未证明双方借款有无利息约定、哪一笔有利息约定、约定的利息是多少，在相关事实完全不清的情况下，原审参照银行短期贷款利率的四倍进行整体核定无法律依据。2、陶敬在原审中陈述“除2014年1月28日30.5万为利息外，其余为本金”，后又陈述“大额还款还本金，小额还�还利息”，该反悔陈述可为其带来部分利息优先利益，陶敬对其反悔未提供证据，原审以陶敬的反悔是不利陈述为由采纳，认定“100万元以上的还款为归还本金，其余为归还利息”是在为陶敬辩护，该100万标准的确定无正当性与合理性。（1）支付的是本金还是利息是借贷双方最基本、最重要事项，如有约定，当事人依常理不会发生误判。陶敬陈述的“除30.5万为利息，其余为本金”最符合事实本身，后又出于诉讼需要作出反悔，原审以诉讼对抗性、针对性支持陶敬的反悔陈述不当。（2）原审将借款首日15万元还款认定为预扣利息与事实不符。（3）吴煜虽在结算协议上签名，但结算协议的性质如同普通借贷纠纷中借款人签名的借条，证据真实性需相关转账凭证、收条等加以佐证。陶敬认为结算协议上的300万构成为2012年7月4日借款200万元及余平100万元，即该300万元并非总结算额，原审认定该300万元性质为双方进行借款总结算后所得的本金余额不能成立。（4）吴煜完全有权根据自己的经济情况作小额还款以督促自己履行还款义务、减轻自己的债务负担，原审认定借款后小额还本可能性小，无事实和法律依据。（5）原审认定大额本金，小额利息为交易习惯无任何事实依据。3、陶敬一审仅主张369万元本金及2014年1月4日起之利息，根据法律规定，法院只需在其诉请及其事由范围内审理，原审未经陶敬变更诉请，自行为双方多年来的6笔借款算总账及所有利息，也未给予吴煜合理答辩期、举证期，属于自行扩大审理范围，作出了与陶敬原诉请不相符的判决。二、原审判决事实，未能客观公正进行案情分析判断。1、原审认定2014年1月4日结算协议包含余平100万元债权错误，余平100万元债权转让不成立。（1）结算协议载明截止2013年12月30日，吴煜共计欠陶敬三百万元，而余平将100万元债权转让给陶敬为2014年1月2日，从时间上、逻辑上该2014年1月2日的100万债权债务都不可能包含到截止2013年12月30日的结算中。（2）“含余平壹佰万”明显为陶敬事后单方添加，目的是为余平的债权挽回诉讼时效。原审判决称2013年9月11日吴煜仍与余平结算利息，无必要添加来恢复诉讼时效，因欠款说明是多次庭审后陶敬补充提交，应是诉讼启动后所得，故在2014年1月4日书写结算协议时有必要处理该100万的时效问题。（3）余平是最受益的利害关系人，其所作已电话通知吴煜债权转让事宜的证词不应为法庭采信，故没有证据证明债权转让的通知到达债务人，该转让依法无效。且债权转让协议书约定本转让需吴煜出具相应手续，是要式转让，但本案中并无该证据，本案债权转让未成立。（4）吴煜对余平的债务已大部分清偿，不存�尚欠余平100万元，故不会在“接到通知”后认可债权转让。（5）原审判决认为“受让次日对受让债权避而不谈不合常理”，其认证起点在于债权转让成立，但受让债权是否存在本就存在争议，不能将待证结论用作论证事由。（6）原判认为添加“含余平壹佰万”陶敬不能受益，实际上其可获时效利益及高息利益。（7）原判认定欠款说明上69万元与结算协议上69万元为同一笔，是对受让债权利息的再一次确认不能成立。2、原判认定涉案借贷有利息约定错误。陶敬的诉状足以证明双方在2014年1月4日前无利息约定；欠款说明举证超过时限，“陶井、俞平”与本案无关；结算协议中虽有30.5万元利息字样，但不能确定该利息是对2014年1月4日之前的结算还是之后的约定。陶敬自己陈述与吴煜是朋友，利息也就算30.5万元，可以推知这30.5万元是双方事后协定，事前并无约定。原判认定吴煜的给付超出本金263万，为支付利息所致，该差值是在庭审最后计算所得，并非2014年1月4日双方结算而知，吴煜也不认可结算协议中3995000元款额。从结算协议也可知双方如有利息约定会以书面形式确定，可反推之前的借贷系无息借款。三、一审法院枉法裁判，无论是陶敬诉状所指200万债务还是双方全部1100万债务，吴煜已清偿完毕，余平100万债权转让并不成立，吴煜与陶敬间已无债务纠纷。请求二审纠正一审错误判决，改判驳回陶敬的全部诉讼请求。
陶敬二审答辩称：一审对本案事实认定清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。
双方当事人在二审中均未提供新证据，在二审审理中，吴煜申请对2014年1月4日结算协议第一款中“含余平壹佰万”与其他文字是否同时形成进行鉴定。
本案争议焦点：一、2014年1月4日前借款有无支付利�的约定？一审判决吴煜应支付同期银行贷款利率四倍利息是否正确？二、吴煜已还款项是先还本金还是先还利息？三、本案所述欠款说明、还款协议是否受到胁迫、是否属于重大误解？四、余平转让债权100万元给陶敬是否合法有效？
本院认为，陶敬与吴煜成立借贷关系，有借条、借款协议、汇款凭证、欠款说明、还款协议等证据证明，该借贷关系是双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效。借贷双方对部分借款存在支付利息的口头约定，吴煜在借款到期后未能及时偿付全部借款本息及合法转让债务的本息，应承担相应的还款责任。案涉债务为吴煜和茅怡夫妻共同债务，应承担共同的还款责任。借贷双方口头约定的利息超出同期银行贷款利率四倍部分依法不予保护。原审未按陶敬自认的还款顺序计算本息且计算全部借�利息欠妥，应予纠正。因本案需分阶段计算归还本息的具体天数，所以每年以365天、每月按实际天数为基准计算更为公平合理，故对原审确定的核算基准一并予以调整。具体理由分述如下：
一、应认定双方对485万借款有支付利息的口头约定。
吴煜上诉称在2014年1月4日前双方对借款并没有约定利息，但其2013年9月11日出具的欠款说明证明双方结算过利息。吴煜又称即使存在利息的说法，但陶敬不能证明约定的利率是多少，应为约定不明。对此，本院认为，陶敬借出款项1100万元，吴煜至2013年10月30日已陆续归还1063.5万元，此后陶敬除受让余平100万债权外并无其他款项出借给吴煜，而2014年1月4日还款协议中仍明确欠款399.5万元，证明双方存在支付远高于同期银行贷款利率四倍计算利息的口头约定，对于超出四倍利率部分的利息依法不予保护。根据陶敬�供的往来明细说明，其主张利息的借款为2012年7月5日、7月18日、8月7日三笔共计500万，对其余三笔600万元转贷款并未主张利息。二审中，陶敬认为三笔转贷款虽不计息但口头约定支付转贷费用，因其未提供相应证据，对其抗辩理由不予采信。原审将三笔转贷款均计算利息与双方约定不符，应予纠正。在陶敬主张利息的500万元借款中，其中2012年7月5日借出200万元当天，吴煜即归还15万元，该15万元应从借款本金中扣除。所以应计算利息的本金为485万元。
二、应根据陶敬自认认定吴煜除30.5万元归还利息外，其余还款均为归还本金。
关于先归还本金还是先归还利息问题，当事人有约定的从其约定；当事人没有约定的，先归还所生利息，余款归还本金。本案中，陶敬当庭陈述除30.5万元归还利息外，其余还款均为归还本金，其在诉讼中作出不利于自己的�述应构成法律意义上的自认，其后又主张1063.5万元还款中大额用于归还本金、小额用于归还利息，但未提供相反并足以推翻其自认的证据，故对其主张不予采信。本院计算案涉借款利息时，均将1063.5万元作为归还本金分阶段计算。因双方确认吴煜于2012年9月28日还款200万元、2012年9月4日还款290万元、2013年5月3日还款100万元用以归还转贷款项，故此三笔在计算借款利息时予以剔除。根据附后计算方式，至2014年1月4日，吴煜尚欠陶敬自有债权借款本金365000元，利息852290元。2014年1月28日吴煜支付利息305000元，尚欠利息547290元。
三、应认定陶敬与余平之间债权转让合法有效，且对吴煜产生约束力。
首先，吴煜向余平出具了借款100万元的借条，吴煜在诉讼中确认借到100万元，但认为已大部分清偿，因其未提供清偿依据，故本院认定该债权尚存。其次，余平与陶敬已就上述债权达成书面转让协议，债权转让于通知债务人后对其产生约束力。余平证明已电话通知吴煜债权转让事宜，与嗣后形成的还款协议中载“含余平壹佰万”能相互印证，该债权转让对吴煜产生约束力。第三，虽然吴煜出具给余平的借条载明的还款期限为2011年11月21日前，但至2013年9月11日，吴煜仍向“陶井、俞平”出具欠款说明，证明余平向其主张权利未超过两年诉讼时效，此后陶敬将余平该债权并入2014年1月4日还款协议，并于2014年8月提起本案诉讼亦未超过诉讼时效。吴煜对2013年9月11日的欠款说明的真实性提出异议，但明确表示不申请鉴定，其异议不能成立。吴煜表示欠款说明中的“陶井、俞平”并非案涉陶敬、余平，因为该欠款说明为陶敬持有，吴煜不能举证其自己书写的“陶井、俞平”另有其人，对其抗辩亦不足为信。最后，吴煜出具给余平的借条中虽未载明利息，但欠款说明证明与陶敬、余平结息69万元，因难以区分欠余平利息数额，陶敬自愿按同期银行短期贷款基准利率5.6%核算该笔借款自借款之日至2014年1月4日的利息，其主张合理，本院照准。经核算，该期间100万元转让债权所生利息为119825元。
四、应认定2014年1月4日还款协议是双方真实意思表示。
首先，吴煜主张其在该协议上签字，存在被胁迫和重大误解的情形，但未提供相应证据，本院不予采信。其次，吴煜关于“含余平壹佰万”系陶敬事后擅自添加、并非双方合意的上诉主张亦不能成立。主要理由：一是陶敬与余平已达成债权转让协议，余平证明转让事宜已通知吴煜，与协议内容能相互印证；二是协议第2项69万元应为欠款说明中的69万元。协议已把欠“陶井、俞平”两人的利息确定到陶敬一人名下，亦印证了债权转让�事实；三是还款协议第1项将欠款总额确定为300万元，再注明“含余平壹佰万元”，并未加重吴煜的负担。在2013年9月10日欠款说明已导致诉讼时效中断的情况下，如果双方确定陶敬自有债权已达300万元，其再把本可以单独主张的受让债权擅自纳入其中，此种不利自己后果，逻辑上不通，于理也不合。鉴于以上理由，本院认定该内容系双方合意形成，对吴煜二审中要求就“含余平壹佰万”的形成时间进行鉴定的申请，不予准许。
综上，截止2014年1月4日吴煜尚欠陶敬自有债权为本金365000元，利息547290元；受让债权本金100万元，利息119825元。还款协议中约定的利率标准仍高于银行同期贷款利率的四倍，对高出四倍利率部分利息不予保护，亦应予调整，故2014年1月4日后本金136.5万元以同期银行贷款利率的四倍计算利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款，《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决如下：
一、撤销海门市人民法院（2014）门开民初字第00719号民事判决；
二、吴煜、茅怡于本判决送达之日起十日内归还陶敬借款本金1365000元（自有债权本金365000元，受让债权本金1000000元）及利息（截止2014年1月4日止的自有债权利息547290元，受让债权利息119825元，合计667115元；自2014年1月4日起至实际归还之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算）；
三、驳回陶敬的其他诉�请求。
如果吴煜、茅怡未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费41627元，诉讼保全费5000元，合计46627元，由陶敬负担22861元，吴煜、茅怡负担23766元。二审案件受理费41627元，由陶敬负担20410元，吴煜、茅怡负担21217元。
本判决为终审判决。
审 判 长 樊建兵
审 判 员 黄中华
代理审判员 王立朋
二〇一五年十二月五日
书 记 员 施 艳