山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民四商终字第103号
上诉人（原审被告）：枣庄市兴达运输有限公司。住所地：枣庄市市中区东外环。
法定代表人：苏成，经理。
委托代理人：王淑政，山东明公律师事务所律师（特别授权代理）。
被上诉人（原审原告）：彭程，个体工商户。
委托代理人：贺焱、刘敏敏，山东法扬律师事务所律师。
原审被告：张其，个体运输户。
原审第三人：杨慧，农民。
上诉人枣庄市兴达运输有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人彭程，原审被告张其、原审第三人杨慧买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市峄城区人民法院（2015）峄民重初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了此案。上诉人兴达公司的委托代理人王淑政，被上诉人彭程及其委托代理人贺焱、刘敏敏到庭参加了诉讼。原审被告张其、原审第三人杨慧经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年10月14日，被告张其在枣庄市田宇挂车配件制造有限公司以46000元的价格购买麒强牌半挂车（鲁D×××××号）一辆。2012年9月17日，被告张其以第三人杨慧的名义在枣庄市商业银行股份有限公司胜利路支行办理了27万元的购车贷款，用于其在枣庄北方红岩汽车销售服务有限公司购买红岩牌重型半挂牵引车（车价格27.9万元，鲁D×××××号重型半挂牵引车）一辆，同时，被告兴达公司作为抵押人将红岩牌鲁D×××××号重型半挂牵引车作为抵押物在该商业支行为该车贷款作为抵押，抵押期限自2012年9月11日至2014年9月10日止，鲁D×××××号重型半挂牵引车和鲁D×××××号挂车均登记在被告兴达公司的名下。同月20日，第三人杨慧与被告兴达公司签订《车辆挂靠经营合同》，合同约定：第三人杨慧自愿将红岩牌鲁D×××××号重型半挂牵引车、麒强牌鲁D×××××号挂车挂靠在被告兴达公司名下经营，车辆产权归第三人杨慧，挂靠经营期限自2012年7月20日起至2015年7月20日止。2012年12月8日，原告彭程与被告张其签订《汽车转让合同》，约定：被告张其将其所有的红岩牌半挂牵引车汽车转让给原告彭程．该车车牌号为鲁D×××××号、发动机号11C00015625，挂车牌号为鲁D×××××号挂、车架号为LA996RCCIJTD583，车辆转让价格为380000元（包括车贷，贷款27万元，被告张其已还贷款2.5万元），并约定购车贷款未还余额自签订本合同之时起由乙方彭程负责偿还，购车款除车贷外一次性付清。合同签订后，原告依约向被告张其交付购车款13万元，张其同时将该车交付给原告使用。2013年1月初，被告兴达公司以未按时偿还车贷为由，将该车辆扣押。原告与被告兴达公司协商，原告交被告兴达公司73600元后，该公司仍未将该车返还，因此发生纠纷，原告于2013年8月7日诉至法院，请求依法确认原告与被告张其的车辆买卖合同有效；判令被告赔偿原告各项经济损失100000元。庭审中，原告变更诉讼请求为：一、要求被告兴达公司返还扣押红岩牌鲁D×××××号重型半挂牵引车、麒强牌鲁D×××××号挂车一辆；二、要求被告兴达公司赔偿因扣车给原告的造成经济损失65万元（参考同行业上一年度收入，年收入约304000元，扣押了两年零两个月）。2015年6月3日，枣庄市诚信机动车鉴定评估有限公司对红岩牌鲁D×××××号重型半挂牵引车、麒强牌鲁D×××××号挂车营运损失作出枣诚鉴评字（2015）第196号鉴定：从2013年1月至2015年3月份的营运损失为630000元。
另查明，鲁D×××××号重型半挂牵引车、鲁D×××××号挂车登记车主为被告兴达公司，实际车主系被告张其；鲁D×××××牵引车的抵押贷款在案件审理中已经还清。
原审法院认为，鲁D×××××号重型半挂牵引车、鲁D×××××号挂车的实际车主。本案原告向法庭所举的半挂牵引车证据，从选车、买车、提车、办理贷款、提供担保人、安户、还贷款、雇佣司机、经营、收益等证据与第三人杨慧的答辩互相印证，足以证明该车是由被告张其负责办理购买，因此，该车的原实际车主应认定为被告张其而非第三人杨慧，只是张其在购买该车时借杨慧之名办理了抵押贷款手续，该车在购买后一直是张其占有、使用、收益和处分，贷款也是张其偿还。鲁D×××××号挂车，是被告张其以46000元的价格购买，双方当事人对此均无异议。因此，本案诉争车的原实际车主系被告张其，并非第三人杨慧，而非被告兴达公司抗辩的本案诉争车辆归其所有，作为实际车主的被告张其对该车享有处分权。关于《汽车转让合同》的效力。虽然《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款使用了“不得转让”，但并不属于《中华人民共和国合同法》第52条所称“法律、行政法规规定的强制性”规定。同时法律又规定：未经抵押权人同意转让抵押财产的，不能依据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定认定转让合同无效。《中华人民共和国物权法》第二十三条规定，动产物权的设立和转让自交付时发生效力，同时，该法第二十四条规定动产物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。同时2011年《全国民事审判工作会议纪要》第一条第八项亦明确规定转让合同的效力。本案中作为原实际车主的被告张其与原告彭程签订的《汽车转让合同》，系双方当事人的真实意思表示．双方买卖鲁D×××××号重型半挂牵引车、鲁D×××××号挂车不违反法律法规规定，应确认该买卖行为有效，该转让合同有效。而被告兴达公司抗辩的原告与被告张其签订的车辆转让合同无效，该院不予采纳。关于原告鲁D×××××号重型半挂牵引车、鲁D×××××号挂车返还的主张。《中华人民共和国民法通则》第七十二条规定，按照合同取得财产的，财产所有权从财产交付时转移。同时第七十五条第二款又规定，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或个人侵占、哄抢或非法扣押等。本案诉争的车辆自合同签订时款物双方均已交付，原告自被告张其将诉争的车辆交付时起即拥有所有权。该法第一百一十七条规定，侵占他人财产的，应当返还财产，并赔偿受害人因此所遭受的损失。本案的被告兴达公司因被告张其欠其借款未还，擅自将原告所有的鲁D×××××号牵引车、鲁D×××××号半挂车强行扣押，其行为侵犯了原告的财产所有权，应承担返还的民事责任，故原告要求被告兴达公司返还扣押的红岩牌鲁D×××××号重型半挂牵引车、麒强牌鲁D×××××号挂车一辆，该院予以支持。被告兴达公司辩称不是原告的车辆，无证据支持，该院不予采信。
关于原告的车辆被扣押期间的营运损失。原告请求被告兴达公司赔偿从扣车之日（2013年1月初）至（2015年3月）的损失，要求参照同行业上一年度年收入约304000元计算，2年零2个月，损失为65万元，未提交证据证实，该院不予以支持，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”本案的鲁D×××××号重型半挂牵引车、鲁D×××××号挂车的营运损失经枣庄市诚信机动车鉴定评估有限公司评估：从2013年1月至2015年3月份的营运损失为630000元，该院予以采纳。根据该车被扣的时间和鉴定部门鉴定的损失，该院支持被告兴达公司赔偿原告63万元的经济损失。被告兴达公司辩解的枣庄市诚信机动车鉴定评估有限公司无权评估车辆营运损失，无事实依据。被告张其经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对诉讼权利的放弃，不影响该院依法审理和判决。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第七十二条、第七十五条第二款、第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百三十二条第一款、第一百三十三条，《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告枣庄市兴达运输有限公司于判决生效之日即行返还原告彭程红岩牌鲁D×××××号重型半挂牵引车、麒强牌鲁D×××××号挂车一辆，并赔偿原告彭程损失63万元、鉴定费2000元；二、驳回原告彭程的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元、保全费1170元，共计11470无，由原告负担200元，被告枣庄市兴达运输有限公司负担11270元。
上诉人兴达公司不服原判上诉称，一、被上诉人在重审时变更了案件的性质、标的、案由和当事人，使案件发生重大变化。重审时将合同效力确认之诉变更为侵权纠纷，并直接要求不是合同当事人的上诉人承担侵权责任。侵权之诉和合同效力确认之诉属于不同的法律关系和诉讼案由，适用法律不同，也不属于必要的共同诉讼，不能合并审理。原审法院应驳回被上诉人的起诉；二、原审认定诉争车辆的所有权属于被上诉人是错误的。根据《道路交通安全法》第八条和第十二条的规定，机动车所有权转移应进行登记。《物权法》第二十四条规定，机动车物权的设立、变更、转移未经登记的，不得对抗善意第三人。上诉人提交的证据显示诉争车辆登记在兴达公司名下，被上诉人没有合法有效的证据证实诉争车辆权属登记在其名下。张其也无权以所有人的身份转让诉争车辆，转让行为是无效的。转让行为未经登记也不得对抗上诉人。该车辆存在抵押情形，上诉人代为偿还银行贷款，故上诉人有权处置、变卖诉争车辆；三、原审认定损失的依据为鉴定报告，但是鉴定机构和鉴定人的资质存在重大瑕疵，鉴定机构和鉴定人具有二手车鉴定资质，但是不具有对车辆营运损失的鉴定资质，且鉴定报告无法证明鉴定结论数据来源的合法性和真实性，也未现场考察被鉴定车辆的实际车况，故该鉴定报告不能作为定案依据；四、被上诉人并非车辆的所有人，其无权提起侵权之诉。原审第三人作为银行贷款人无力偿还贷款，已向上诉人授权处置诉争车辆。后来第三人基于自身利益的考虑又反复否认自己的陈述，其陈述不能对抗其出具的书面委托的效力。上诉人是基于第三人的授权才对车辆进行扣押。张其也曾书面确认诉争车辆所有权与其无关；五、被上诉人与张其之间的买卖合同是否有效并不能决定车辆所有权是否发生转移，买受人没有履行抵押物的涤除义务就认定车辆所有权发生转移是错误的。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人彭程答辩称，一、原审开庭审理时，被上诉人已向法庭明确诉求是侵权之诉，审理侵权之诉的前提是要查明被上诉人是否对车辆享有所有权，这必然要涉及认定车辆买卖合同的效力问题。因此买卖合同与侵权行为之间存在法律上的因果关系。原审并不存在程序违法的情形；二、诉争车辆属于动产，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。上诉人在扣车前，被上诉人已实际占有、使用该车辆，取得了车辆的物权。上诉人所提及的《道路交通安全法》是规范道路交通安全秩序的法律，不能作为认定物权的法律依据，该车所有权自张其基于买卖合同交付给被上诉人时即发生了转移；三、上诉人的扣车行为侵犯了被上诉人对诉争车辆的所有权。上诉人仅是该车辆的挂靠公司，虽车辆登记在该公司名下，但车辆的实际购买人是张其，也是由其实际占有、使用、收益和处分，因此张其对牵引车和半挂车均享有所有权，其与被上诉人之间签订的买卖合同是合法有效的。《物权法》第一百九十一条第二款的规定是对抵押财产物权变动行为的禁止，但并非是对转让抵押财产合同效力的否定，不能据此认定合同无效。扣车行为发生在2013年1月，而第三人杨慧出具委托时间在后，不能据此认定上诉人的扣车行为是合法的。上诉人的代理人胡洋洋在公安机关的询问笔录中认可扣车不是因为欠车贷，而是张其借了公司9万元。兴达公司对于诉争车辆系张其所有是明知的；四、原审对车辆营运损失的认定是正确的。鉴定机构是由双方选定的，鉴定结论合法有效。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告张其未到庭陈述意见。
原审第三人杨慧未到庭陈述意见。
二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩，归纳本案争议的焦点问题为，一、上诉人是否应将其扣押的诉争车辆返还给被上诉人；二、上诉人是否应向被上诉人赔偿扣车的损失以及对损失数额的认定。
对于焦点问题一，本院认为，张其与被上诉人签订的《汽车转让合同》系双方真实意思表示，且并不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，本院依法确认为合法有效。转让合同签订后，被上诉人支付了转让款，张其将车辆交付给了被上诉人，并由被上诉人对车辆实际占有、使用和收益，动产物权的变动仅以交付为生效要件，因此被上诉人彭程为诉争车辆的实际所有人。上诉人主张对诉争车辆在抵押期间的转让是无效的，对此本院认为，《物权法》第一百九十一条第二款虽规定抵押期间未经抵押权人同意不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。但是该条款中对于禁止抵押财产转让的规定，并不属于效力性强制性规定，不能据此认定转让合同无效。即使诉争车辆的贷款存在迟延支付的情形，上诉人也无权随意扣押车辆，其行为侵犯了被上诉人对该车辆的物权，上诉人应将其扣押的诉争车辆即鲁D×××××号重型半挂牵引车和鲁D×××××号挂车返还给被上诉人。
对于焦点问题二，上诉人采取的扣车行为导致被上诉人的车辆无法正常运营，给其造成损害，被上诉人有权要求上诉人赔偿损失。原审中枣庄市诚信机动车鉴定评估有限公司对该车辆被扣押期间的营运损失作出评估报告，上诉人虽对此鉴定意见提出异议，但是该鉴定机构系双方当事人共同选定的，且鉴定人员在原审中已出庭对有异议的问题作出解释和说明，上诉人也并无相反证据予以推翻，因此原审以该鉴定意见作为认定被上诉人营运损失数额的依据并无不当。故上诉人应向被上诉人赔偿其营运损失63万元，并支付鉴定费2000元。
综上，上诉人的上诉主张均不能成立，本院依法不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10300元，由上诉人枣庄市兴达运输有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 晓
审 判 员 杨丽娜
代理审判员 单 伟
二〇一五年十一月九日
书 记 员 孔文慧