湖南省平江县人民法院
民 事 判 决 书
（2012）湘平法民初字第2225号
原告平江县新城出租汽车有限责任公司，住***
法定代表人李君葳，总经理。
委托代理人廖朝辉，湖南湘杰律师事务所律师。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司岳阳中心支公司，住***
负责人刘敬军，经理。
委托代理人李坚，男，汉族，1988年7月30日出生，住***
委托代理人黄兴，平江县弘正法律服务所法律服务工作者。
原告平江县新城出租汽车有限责任公司与被告中国太平洋保险股份有限公司岳阳中心支公司责任保险合同纠纷一案，本院于2012年12月6日立案受理，依法由审判员毛英雄担任审判长，与审判员吴湘平、童菊安组成合议庭公开开庭进行了审理，原、被告及其委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告在被告处就原告所有的车辆湘FX55**购买了交强险和神行车保商业保险，保险期限为2010年9月22日到2011年9月21日。2011年8月18日，原告司机杨鉴明驾驶湘FX55**在东兴大道往天岳汽车站方向，行驶至皇都大酒店路口时，与童伙才驾驶的湘FM98**号两轮摩托相碰，造成两车损失，童伙才受伤的交通事故。当时经平江县公安局交通警察大队现场勘验认定原告方负本次事故主要责任。童伙才经平江县第一人民医院住院治疗后，经岳阳市汉昌司法鉴定所评定童伙才伤残等级为八级伤残；经平江县公安局交通警察大队调解，原告方赔付童伙才医疗费、误工费、残疾补助金、被扶养人生活费等费用合计228058元。事后，原告依保险合同向被告提请索赔，被告无正当理由，只赔付原告部分损失人民币93740.36元。故现特提请诉讼，请求人民法院判令被告赔偿原告不足损失部分计人民币134417.64元及利息（从诉讼之日起按商业银行同期贷款利率计算至履行之日）。
原告对自己的主张提供了下列证据：
1、湘FX55**车辆交强险及商业险的保单，保险公司赔偿通知书，证实双方的保险合同、保险期限、已部分赔偿的事实；
2、湘FX55**的行驶证，证实车辆为原告所有的事实；
3、交通事故认定书、调解书、赔偿凭证，证实事故责任划分，原告已赔偿伤者的费用；
4、住院病历、住院费汇总单、证明、医疗发票、小车修理费发票、法鉴费票，证实伤者的医史及医疗费、法鉴费、小车修理费等；
5、司法鉴定检验报告书，证实伤者伤残等级；
6、身份证、证明、工资表、证实伤者及护理人收入状况；
7、证明、常住人口登记卡，证实被扶养人情况。
8、村委会的证明、三阳派出所的户籍证明，证明受伤人童伙才家庭的户籍情况；
被告辩称：一、原告所有的湘FX55**车辆已在被告处投保交强险和商业险。2011年8月18日发生交通事故后，原告已向被告索赔，被告已赔付原告款项合计93740.36元，其中，交强险27129.2元，商业险66611.16元。被告已承担了保险人应尽的保险责任。二、本案伤者童伙才司法鉴定系单方委托形成，被告认为不应构成八级伤残。被告申请重新鉴定。三、本案损失依法审核确定后，应按照保险合同的约定承担保险责任。
被告对自己的主张提供了下列证据：
1、交强险的投保单及保险条款；
2、商业保险的投保单及保险条款，证明被告只应按保险条款约定在审核范围内承担70%的责任。
上述原、被告的证据，经当庭质证，被告对原告证据1中除报赔费用清单外均无异议，但被告已实际赔偿96740.36元，与原告陈述不同。对证据2没有异议。对证据3中的责任认定书没有异议，对交通事故调解书有异议，伤者童伙才的误工费应以农民的标准计算。护理费也有异议。残疾赔偿金不能认定。原告无法证明童伙才与被扶养人童竞波存在扶养关系，应该是二人以上，只能按童伙才有效的伤残等级鉴定书的比例以及有扶养义务的人数实际比例来承担。住院伙食补助费仅应按一人计算。住院天数与童伙才确定的天数有差异，童伙才实际住院137天，每天应计算12元；住宿补助没有法律依据也无事实依据，住宿费不能认定；交通费2100元也不能认定，童伙才一直是在县人民医院治疗，不存在转院，与实际不符，应有正式发票。对证据4中医疗费部分有票据的没异议，但会诊费5000元不应计算在本次交通事故内，证据也不合法。修理费仅对摩托修理费2000元在交强险的范围内赔偿，已支付给原告。小车修理费与本案没有关联。营养费要有医嘱，精神抚慰金是原告的自主行为，保险约定不予赔偿。对交通事故赔偿凭证证据的三性都有异议，根据被告对伤者调查的事实，除前段医疗费外，原告方仅赔偿伤者4万元。对证据5司法鉴定三性均有异议，该证据不符合法律规定，不能作为本案的依据，汉昌法鉴所对伤者的精神鉴定没有资质，不能鉴定。对证据6中的身份证没有异议，但对黄金公司出具的证明有异议，童伙才是否在其处工作应提供工资表及工伤保险的证明材料。如果有工伤保险的证明我公司才能认定，另外还应有劳动合同，对工资表的真实性有异议。对证据7认为，与原告提供的户籍证明相互矛盾，应提供充分的证据来证明。对原告的证据8没有异议。原告对被告的证据认为，被告应对免责条款进行解释说明，被告未提供证明，未对免责条款进行解释说明，是霸王条款，对原告不生效。原告证据1中的报赔费用清单所列举的各项费用与交通事故调解书中的内容大部分相同，是原告在交警主持下单方与伤者达成的调解内容，本院对原告证据1中的其他内容予以采信，对此清单的内容关联性不予采信，需经本院审核确定。原告的证据2被告没有异议，本院予以采信。被告对原告证据3中的交通事故认定书没有异议，本院予以采信，交通事故调解书的内容需经本院审核确定，被告称原告仅赔偿伤者4万元没有证据证实，故本院对原告证据3中的交通事故调解书和赔偿凭证的真实性予以采信。原告的证据4中关于会诊费5000元的证明，没有医院正式票据，不属医院正常收费范围，是伤者在正常医疗收费外自愿承担的部分。小车修理费也不属于该车保险的范围，故本院对原告证据4中的会诊费证明和小车修理费不予采信，其他内容予以采信。原告的证据5对伤者的伤残等级评定为捌级伤残，所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.8.1.a）的规定，涉及精神鉴定，岳阳市汉昌司法鉴定所仅有临床鉴定资质，无精神鉴定资质，本院对原告证据5中的伤残等级鉴定不予采信，其他内容予以采信。原告的证据6，既有公司的书面证明，又有公司的工资表佐证，证明力较大，本院对原告的证据6予以采信；原告的证据7中村委会的证明内容与提供的户籍相矛盾，本院不予采信；原告的证据8，被告没有异议，本院予以采信。被告提供的《机动车第三者责任保险条款》，“保险机动车一方负主要责任的，保险人按70%事故责任比例计算赔偿”的内容并非原告所述免责条款，是双方签订的保险合同的约定内容，本院对被告的证据，予以采信。另外，本案在审理过程中，被告对伤者的伤残等级申请重新鉴定，因伤者不配合，第一次重新鉴定未果，后原告做伤者工作，并申请重新鉴定，经本院委托湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：被鉴定人童伙才因交通事故致闭合性颅脑损伤、胸部外伤，评定为道路交通事故壹个玖级和壹个拾级伤残。原、被告对此重新鉴定结论没有异议，本院对此鉴定予以采信。
根据上述有效证据，结合当事人的陈述等综合分析，本院认定以下事实：2010年9月19日，原告就其所有的车辆（湘FX55**）与被告签订责任保险合同，原告在被告处投保机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任保险，保险期限为2010年9月22日至2011年9月21日。交强险赔偿限额为：死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元；第三者商业险赔偿限额为300000元。合同中的《机动车第三者责任保险条款》约定：保险机动车一方负主要责任的，保险人按70%事故责任比例计算赔偿。还约定在符合赔偿规定的金额内实行事故责任免赔率，负主要责任的免赔15%。2011年8月18日，原告司机杨鉴明驾驶被保车辆，在平江县开发区东兴大道往天岳汽车站方向，行驶至皇都大酒店路口左转弯时，与直行由童伙才驾驶的湘FM98**号二轮摩托车发生碰撞，造成两车损坏，童伙才受伤的交通事故。经平江县公安局交通警察大队认定：原告司机杨鉴明负事故的主要责任，伤者童伙才负事故的次要责任。伤者童伙才共三次入住平江县第一人民医院进行治疗，共计住院133天（2011年8月18日至2011年11月22日97天，2011年12月6日至2011年12月24日19天，2011年12月24日至2012年1月10日17天）。共花去医疗费127873.65元。伤者童伙才经岳阳市汉昌司法鉴定所鉴定为重伤，伤残等级评定为捌级伤残，预计后段医药费5000元，自受伤之日起休息八个月。2012年5月22日，经平江县公安局交通警察大队主持调解，原告司机杨鉴明与伤者童伙才达成协议，原告方向伤者童伙才支付赔偿款224798元。此后，原告向被告申请理赔，被告在交强险范围内已赔偿医疗费10000元，伤残费17129.2元，在机动车商业三者险内赔偿66611.16元，以上共计93740.36元。原告即于2012年12月6日向本院起诉。本案在审理过程中，被告中国太平洋保险股份有限公司岳阳中心支公司于2013年1月21日，申请对伤者伤残等级进行重新鉴定，本院委托湖南省人民医院司法鉴定中心进行鉴定，因伤者童伙才不配合，该鉴定中心于2013年6月21日向本院发出不予受理通知单。2013年9月22日，原告平江县新城出租汽车有限公司申请对伤者伤残等级进行重新鉴定，本院再次委托湖南省人民医院司法鉴定中心进行鉴定。2013年11月20日，该鉴定中心对伤者童伙才的伤残等级作出鉴定意见：被鉴定人童伙才因交通事故致闭合性颅脑损伤、胸部外伤，评定为道路交通事故致壹个玖级和壹个拾级伤残。另查明，伤者童伙才的父亲童竞波，1931年1月8日出生。童伙才的弟弟童新才，1974年8月19日出生。父亲童竞波由童伙才兄弟二人赡养。伤者童伙才与其妻傅茶香生育子女两个：男孩童佰伍，1992年1月10日出生；女孩童妹香1990年1月3日出生，童伙才子女均已成年。
本院认为：原、被告之间签订的保险合同是双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。原告所投保车辆在发生交通事故且已赔偿给受害人后，被告理应按合同的约定向原告足额予以赔偿。本案争议的焦点是：被告应承担交强险及商业第三者责任险的赔偿数额如何认定的问题。本案原告已自愿支付给受害人的赔偿费用中，被告有权依法依约重新核定。被告应承担交强险及商业第三者责任险的赔付数额，本院根据相关司法解释规定，以及参照《湖南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（2012-2013年度）》，确认如下：1、医疗费为127873.65元（前段122873.65元，后段5000元）；2、残疾赔偿金，伤者童伙才伤残等级颅脑损伤和胸部外伤一个九级一个十级，根据《道路交通事故受伤人员伤残等级评定》附录B计算其伤残赔偿指数为22%，计算残疾赔偿金为28894.8元（6567元/年×20年×22%）；3、误工费，原告对伤者童伙才的收入，不能举证证明其最近三年平均收入的状况，但其证实伤者童伙才在平江县黄金总公司从事采矿业工作，其误工费参照采矿业确认为21396元（32094元/年÷12×8个月）；4、住院伙食补助费1596元（12元/人×133天）；5、护理费为6585.14元（18072元/年÷365天×133天）；6、被扶养人生活费，伤者童伙才的父亲童竞波在2011年满80周岁，75周岁以上的，其计算时间为5年，其由两人扶养，被扶养人生活费确认为2848.45元（5179元×5年÷2人×22%）；7、交通费，伤者伤情较重，住院时间较长，且中途有出入院情形，应酌情认定其交通费为1000元；8、鉴定费，伤者的第一次鉴定未经保险人事先同意，其鉴定费用由原告自愿负担，后两次对伤者的伤残等级进行重新鉴定，是因被告首先申请重新鉴定所致，应计算在损失中，确认为3353.5元（743元+2610.5元）；9、营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案伤者童伙才所造成的伤害是颅脑损伤和胸部外伤，经鉴定为一个九级一个十级伤残，伤情较重，医师在两次出院记录中均嘱咐要伤者注意休息，加强营养。本院根据受害人伤残情况，参照医疗机构的意见，酌情确定其营养费4000元。10、精神损害抚慰金，原告司机对伤者所造成的伤害，经法医鉴定，使伤者遗留有轻度智力缺损（反应稍迟钝，记忆力差，学习、工作能力下降等），日常活动能力部分受限，造成的后果严重，根据损害所造成的严重后果，应酌情考虑其精神损害抚慰金为10000元。11、修理费，原告的小车损失3400元不属于本案保险赔偿范围，摩托车修理费虽未提供有关票据，但公安交警调解时已予确认，本院确认修理费为2000元。上述费用合计209547.54元，其中交强险伤残赔偿项下损失为70724.39元（误工费21396元、残疾赔偿金28894.8元、护理费6585.14元、被扶养人生活费2848.45元、交通费1000元、精神损害抚慰金10000元），财产损失赔偿项下为2000元（摩托修理费），该两项未超过交强险伤残、财产赔偿限额，应由被告予以赔偿；交强险项下医疗费用项下损失为133469.65元（前段122873.65、后段5000元、住院伙食补助费1596元、营养费4000元），由被告在交强险医疗费用限额内赔偿10000元。上述费用，减去被告在交强险限额内应赔偿的保险金共计82724.39元（70724.39+2000+10000），剩余费用126823.15元（209547.54元-82724.39元），则属于商业第三者责任险的赔偿范围，应按《机动车第三者责任保险条款》第十六条、第十七条的约定，由被告予以赔偿，保险机动车一方负主要责任的，保险人按70%事故责任比例计算赔偿，并按负主要责任的免赔15%予以计算，据此，被告应在商业第三者责任险的赔偿范围内赔偿原告75459.77元（126823.15元×70%×85%）。被告在原告起诉前已赔付的部分应予抵减，未足额赔付的部分，属被告违约，被告应对此承担违约责任，应按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率赔偿原告的息金损失。据此，依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第二十三条《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：
一、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司岳阳中心支公司在交通事故责任强制险限额内赔偿原告平江县新城出租汽车有限责任公司保险金人民币82724.39元（医疗费10000元、伤残费70724.39元、财产损失2000元）；
二、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司岳阳市中心支公司在商业第三者责任保险限额内赔偿原告平江县新城出租汽车有限责任公司保险金人民币75459.77元。
上述两项合计人民币158184.16元，被告已支付94483.36元（93740.36元+743元）两抵后，还应支付63700.8元，限在本判决生效后五日内履行。
三、由被告中国太平洋财产保险股份有限公司岳阳市中心支公司在本判决生效后五日内支付本金63700.8元的息金（按中国人民银行同期逾期贷款利率从2012年12月6日起计算至履行完毕之日止）。
四、驳回原告的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费2980元，由原、被告各负担1490元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审判长 毛英雄
审判员 吴湘平
审判员 童菊安
二〇一四年二月二十六日
书记员 李芙蓉