湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂03刑终154号
抗诉机关湖北省丹江口市人民检察院。
原审被告人杨俊龙，男，1992年1月24日出生于湖北省丹江口市，汉族，中专文化，无固定职业，住湖北省丹江口市，户籍所在地：湖北省丹江口市。因涉嫌犯强奸罪，于2016年10月17日被丹江口市公安局刑事拘留，同年10月28日经丹江口市人民检察院批准逮捕，同日由丹江口市公安局执行逮捕。现羁押于丹江口市看守所。
辩护人王桂敏，湖北三丰律师事务所律师。
湖北省丹江口市人民法院审理湖北省丹江口市人民检察院指控原审被告人杨俊龙犯强奸罪一案，于2017年2月28日作出（2017）鄂0381刑初49号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原公诉机关丹江口市人民检察院提起抗诉。本院于2017年5月10日受理后，依法组成由审判员江国桥担任审判长，审判员刘晓静主审，审判员王良友参加评议的合议庭，于2017年6月14日不公开开庭审理了本案。湖北省十堰市人民检察院指派检察员殷耀刚出庭履行职务，原审被告人杨俊龙及其辩护人王桂敏到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议、审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
原审判决认定：2016年8月26日16时许，被告人杨俊龙到邻居周某（1991年9月2日出生，已婚，本案被害人）家某家中是否有电时见只有被害人周某及其幼女在家，被告人杨俊龙便以借用无线网络为由进入被害人周某家中。在被害人周某家中卧室内，被告人杨俊龙不顾被害人周某反抗，采取暴力、言语威胁等方式，强行与被害人周某发生性行为。
2016年10月17日，被告人杨俊龙主动向丹江口市公安局刑事侦查大队投案，归案后如实供述了上述犯罪事实。
在本案一审审理过程中，经丹江口市人民法院书面通知被害人周某对其在被被告人杨俊龙实施强奸过程中受伤所产生的相关直接物质损失，有权向该院提起附带民事诉讼，但并未收到相关的附带民事诉状。
上述事实，被告人杨俊龙在开庭审理过程中无异议，且有被害人周某的陈述、证人刘某、汪某、杨某等人的证言、受案登记表、到案经过、现场勘验笔录及其照片、搜查笔录及相关照片、十堰市公安司法鉴定中心出具的法庭科学DNA鉴定书、侦查人员讯问被告人的光盘、湖北省医疗机构门（急）诊通用病历、诊断证明、户籍证明及参加附带民事诉讼通知书等证据证实，足以认定。
丹江口市人民法院认为，被告人杨俊龙违背妇女意志，以暴力、胁迫手段强行与被害人发生性行为，其行为已构成强奸罪。丹江口市人民检察院指控被告人杨俊龙犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。案发后被告人杨俊龙主动向公安机关投案，归案后如实供述相关犯罪事实，系自首；在侦查阶段其虽翻供，但当庭已承认在收到DNA鉴定意见书后存侥幸心理而翻供行为的错误，不影响其自首的成立；其当庭自愿认罪，有一定的悔罪表现，被告人杨俊龙具有法定和酌定从轻处罚情节。其辩护人王桂敏提出“案发后被告人杨俊龙有自首情节，其当庭自愿认罪，有一定的悔罪表现”的辩护意见，与审理查明的事实相符，予以采纳。被告人杨俊龙辩称及其辩护人王桂敏提出对被害人实施强奸的过程中未使用暴力手段，无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第六十七条第一款规定，判决：被告人杨俊龙犯强奸罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一六年十月十七日起至二○一九年十月十六日止）。
宣判后，丹江口市人民检察院以原判认定被告人杨俊龙犯强奸罪，认定部分事实错误，适用法律错误，量刑不当为由提起抗诉，认为：1、被告人杨俊龙虽具有“自动投案”情形，但其投案后未“如实供述自己罪行”，其行为不构成自首。2、杨俊龙辩称未对被害人采取暴力、胁迫手段，双方系自愿发生性行为，其未如实供述自己的罪行，不具有认罪悔罪表现。且其到案后，其本人或近亲属均未采取任何补救或赔偿措施，未取得被害人的谅解。被告人杨俊龙在被害人年仅3岁的幼女在场的情况下，不顾被害人激烈反抗，采取暴力、胁迫手段强行与被害人发生性行为，主观恶性极大，应从重处罚。
湖北省十堰市人民检察院在二审庭审中认为丹江口市人民检察院抗诉正确，应予支持：原审被告人杨俊龙在亲友陪同投案后，未如实交待其违背被害人的意志，采取暴力、胁迫等手段强行与被害人发生性关系的主要事实，其行为不符合自首的规定，一审判决认定原审被告人杨俊龙有自首情节，属事实认定错误，致法律适用错误。请二审法院依法纠正。
原审被告人杨俊龙的辩护人的辩护意见为：1、杨俊龙某成自首。2、杨俊龙具有悔罪表现，其家属多次找受害人及其亲属愿意赔偿，因赔偿数额没有达成一致。且本案一审时，受害人没有提起附带民事诉讼。3、抗诉书称杨俊龙当着被害人女儿面发生关系的事实是错误的，杨俊龙和受害人均说发生关系时，孩子在客厅。
二审经审理查明：2016年8月26日16时许，原审被告人杨俊龙到邻居周某（1991年9月2日出生，已婚，本案被害人）家某家中是否有电时见只有被害人周某及其幼女在家，随后杨俊龙以借用无线网络为由进入被害人周某家中。在周家卧室内，原审被告人杨俊龙以伤害周某及其女儿相威胁，采用胁迫手段，违背被害人周某意志，强行与周某发生了性行为，后逃离。
当日17时52分，被害人周某的亲属刘某向公安机关报警。丹江口市公安局于同月29日将杨俊龙上网追逃。2016年10月17日，原审被告人杨俊龙主动到丹江口市公安局刑事侦查大队投案。
在本案一审审理过程中，经丹江口市人民法院书面通知被害人周某对其在强奸过程中受伤所产生的相关直接物质损失，有权向该院提起附带民事诉讼，但并未收到相关的附带民事诉状。
上述事实有被害人周某的陈述；证人刘某、汪某、杨某等人的证言；受案登记表、到案经过、现场勘验笔录及照片、搜查笔录及照片；十堰市公安司法鉴定中心出具的法庭科学DNA鉴定书；讯问光盘、湖北省医疗机构门（急）诊通用病历、诊断证明、户籍证明及参加附带民事诉讼通知书等证据证实，以上证据经一审庭审示证、质证，二审复核核实，来源合法有效，所证内容真实、客观，本院予以确认。
针对丹江口市人民检察院的抗诉意见，十堰市人民检察院的出庭意见，原审被告人杨俊龙及其辩护人的辩解辩护意见，根据本案的事实证据及相关法律规定，本院评判如下：
1．丹江口市人民检察院抗诉提出杨俊龙虽具有“自动投案”情形，但其投案后未“如实供述自己罪行”，其行为不构成自首。杨俊龙的辩护人提出了杨俊龙某成自首的辩护意见。
经查，原审被告人杨俊龙自动投案后，对与周某发生性关系的事实予以供认，虽有一次翻供，但其在庭审时已认识到自己的错误并加以纠正。强奸罪的客观方面表现为违背妇女意志强行与妇女发生性关系的行为。行为人必须以暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系。“暴力”手段是指直接对被害妇女施以殴打等危害妇女人身安全和自由，使妇女不能抗拒的手段；“胁迫”手段，是指对被害妇女施以威胁、恫吓，进行精神上的强制，迫使妇女就范，不敢抗拒的手段；“其他手段”是指使用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知抗拒、无法抗拒的手段。被害人周某陈述称：“我反抗了，我用手打他、推他、抓他，但他太重了，我推不动，他身上太油了我也抓不住……杨俊龙说都是邻居，不要弄的都太难堪，他叫我不要逼他，不然他就要把我和我女儿弄死，他一命抵两命也划算了。他这样一说我当时就没敢乱动，也没敢反抗了，我怕他真的伤害我女儿。”案发后侦查机关依法对周某进行身体检查，在其耳朵处检出杨俊龙的DNA，其左右指甲擦拭物未检验出完整DNA分型。原审被告人杨俊龙供述称：“我没有采用殴打、捆绑等手段，我觉得她是自愿的。我确实做错事了，不该和她发生性关系。我认罪，今后好好改造。”结合双方对案发过程的叙述，原审被告人杨俊龙以伤害周某及孩子相威胁对其达到了精神强制，使其不敢抗拒，采用了胁迫的手段，没有充分证据证实杨俊龙使用了暴力。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。最高人民法院批复（法释[2004]2号）：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。故原审杨俊龙自动投案，如实供述了与被害人发生性关系的行为，并认识到自己的错误，自愿认罪，依法应认定为自首，其供述称没有采用殴打、捆绑的方式，认为周某是自愿的，是其对行为性质的辩解。因此，丹江口市人民检察院的抗诉意见、十堰市人民检察院的出庭支持抗诉意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人杨俊龙的辩护人提出的辩护意见成立，本院予以支持。
2．丹江口市人民检察院抗诉提出杨俊龙未如实供述自己的罪行，不具有认罪悔罪表现；其到案后，本人或近亲属均未采取任何补救或赔偿措施，未取得被害人的谅解；被告人杨俊龙在被害人年仅3岁的幼女在场的情况下，不顾被害人激烈反抗，强行与被害人发生性行为，主观恶性极大，应从重处罚。
原审被告人杨俊龙的辩护人提出：杨俊龙具有悔罪表现，其家属多次找受害人及亲属愿意赔偿，因赔偿数额没有达成一致。本案一审时，受害人没有提起附带民事诉讼。抗诉书称杨俊龙当着被害人女儿面发生关系的事实错误，杨俊龙和受害人均称发生关系时，孩子在客厅。
经查，在本案一审审理期间，已书面通知被害人有权提起附带民事诉讼，但并未收到相关的附带民事诉状。原判并未认定杨俊龙得到了被害人谅解，亦未以此对其从轻处罚。对于原审被告人杨俊龙是否是在被害人的幼女在场时不顾被害人激烈反抗，采取暴力、胁迫手段强行与被害人发生性行为的事实，没有证据证实。故该抗诉意见亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人杨俊龙违背妇女意志，采用胁迫的手段，强行与被害人发生性行为，其行为已构成强奸罪。原审被告人杨俊龙犯罪以后自动投案，如实供述了自己的罪行，构成自首，其当庭自愿认罪，可对其从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 江国桥
审判员 王良友
审判员 刘晓静
二〇一七年七月十九日
书记员 文珊珊
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；