吉林省集安市人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0582民初206号原告张本珍，女，1952年9月23日生，公民身份号码：2290031952********，汉族，集安市人，农民，住所地集安市太王镇民主村*组。委托代理人王汝德，通化市人民政府法律服务中心法律工作者。被告潘云贵，男，1953年9月24日生，公民身份号码：2205221953********，汉族，集安市人，无职业，住所地集安市黎明街康建委**组。委托代理人李德玉，吉林清原律师事务所律师。被告集安市仁隆房地产开发有限公司。法定代表人ＸＸ仁，董事长。委托代理人张光勋，吉林祥程律师事务所律师。被告集安市正发实业有限责任公司。法定代表人刘云峰，总经理。委托代理人董志光，集安市法律援助中心律师。委托代理人梁贤宏，男，1965年10月5日生，汉族，集安市人，被告职员，住所地集安市团结街民康委**组。原告张本珍与被告潘云贵、被告集安市仁隆房地产开发有限公司(以下简称仁隆公司)、被告集安市正发实业有限责任公司（以下简称正发公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2014年11月18日受理，于2015年5月7日作出（2014）集民二初字第744号民事判决书，被告潘云贵、仁隆公司、正发公司不服提出上诉。通化市中级人民法院于2015年10月9日作出（2015）通中民三终字第148号民事裁定书，以原审判决认定事实不清为由，撤销本院（2014）集民二初字第744号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2016年4月1日公开开庭审理了本案。原告张本珍及其委托代理人王汝德、被告潘云贵及其委托代理人李德玉、被告仁隆公司法定代表人ＸＸ仁及其委托代理人张光勋、被告正发公司委托代理人董志光、梁贤宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2010年2月5日，原告与被告潘云贵、仁隆公司签订房屋拆迁产权调换协议，将原告位于集安市鸭江路135号房屋以产权调换的形式拆迁开发，产权调换后房屋位于集安市星宇花园B座108号，期房面积221平方米。同日，原告与潘云贵签订补充协议，对回迁房屋的详细情况进行了明确约定。现被告未向原告交房，并违反了约定的部分条款，故诉至人民法院，要求被告交付房屋、给付违约金346000元，协助原告办理产权过户手续，给付房屋差价款140000元，给付逾期办理产权证书的利息损失。因被告仁隆公司、正发公司与被告潘云贵系挂靠关系，故要求被告仁隆公司、正发公司承担连带责任。案件受理费由被告负担。原告提交以下证据：1.产权调换协议书、补充协议各1份，证明2010年2月5日，被告仁隆公司、潘云贵与原告签订房屋拆迁产权调换协议。同日，潘云贵又与原告签订补充协议；2.房屋设计图纸1份，证明回迁房屋设计情况。被告潘云贵辩称：1.被告并不存在违约行为，原告的房屋之所以未在约定的期限交付系政府改变规划、重新设计、审批，工期顺延，属于不可抗力。2.对于原告要求交付房屋的诉讼请求，被告已经交付，原告已将房屋室内装修并使用。对于原告要求给付每月2000元的逾期违约金，我们认可按照2000元计算，但是不认可原告主张的期限，因为原、被告签订协议后，原告并没有将房屋交付被告拆迁，原告的租赁户一直拒绝拆迁，耽误原告施工一年多，因此应当将这一年多扣除。3.对于原告主张的补充协议第四条水表间未移走的违约金问题，因根本没有水表间，因此不存在违约问题。4.被告交付的房屋面积为200.96平方米，对于差价款我们同意按照4000元每平米给付。5.因房屋尚未验收，无法办理产权过户手续。6.对于原告要求给付逾期办理房产证的利息损失，因双方没有约定，因此不同意给付。本案与仁隆公司和正发公司不发生任何债务关系，不应承担连带责任。被告潘云贵提交以下证据：1、集安市城市建设规划管理处证明1份，证明经集安市规划委员会审定，星宇花园小区1、2号楼由11层改为15层；2、驳回复议申请通知书2份，证明2010年7月26日，本院裁定对张××租户单从洋、张本珍租户门××先予执行；3、照片7张，证明原告已使用回迁房屋。重审时，被告潘云贵提交以下证据：集安市城市建设规划管理处证明1份，证明考虑新一轮城市总体规划要求，2011年9月经城市规划委员会研究决定：调整星宇花园规划设计，建筑层数由11层调整为15层；审查报告1份，证明星宇花园1、2＃住宅（11层）工程施工图设计文件，于2010年12月16日经通化方正施工图审查有限公司审查合格；回迁安置对比图1张，证明规划设计调整后，张本珍回迁房屋由108号变更为109号；委托开发合同1份，证明2010年6月24日，潘云贵委托正发公司开发建设星宇花园工程，正发公司收取潘云贵开发代理费10万元；市政府专题会议纪要一份，证明收回发放给信达房地产开发有限责任公司用地，为集中供热二期扩建工程办理相关手续；集安经济开发区管委会专题会议纪要1份，证明正发公司以挂牌方式于2011年6月9日取得该地块的土地使用权；被告仁隆公司辩称：被告潘云贵开始挂靠我公司，后来因为我公司无法出具正式发票等有关手续，双方解除挂靠关系，并没有收取管理费，经有关部门协调，被告潘云贵又找到正发公司挂靠，补充合同是潘云贵签订的，没有我公司的印章，开发建设施工公告均不是我公司，房屋销售也不通过我公司，且也没有因为在挂靠我公司期间造成损失，所以我公司与本案无关，不承担连带责任。被告仁隆公司重审时提交协议书1份，证明潘云贵所购置民主村西侧地块，于2006年4月10日转交给仁隆公司。2009年8月31日，潘云贵收回该地块自己开发，因没有房地产开发资质，挂靠仁隆公司进行开发。被告正发公司辩称：原告的房屋拆迁安置事宜系与被告仁隆公司签订的产权调换协议书，按照合同相对性原则，我公司不是履行产权调换协议的当事人，同时被告仁隆公司也没有把其与原告签订的产权调换协议书的权利义务转让给我公司，因此我公司不承担原告的房屋拆迁安置责任。我公司是开发企业，不是建筑施工企业，与被告潘云贵虽有挂靠关系，但不应与被告潘云贵承担连带责任。原告要求给付逾期办理房屋所有权证书银行贷款利息，缺乏事实依据。被告正发公司未提交证据。根据原告诉称、被告辩称，经庭审举证、质证、认证，双方当事人对以下事实没有异议，本院予以确认：被告潘云贵购置鸭江路南侧、站西街东侧地块开发建设星宇花园小区，因无拆迁及开发建设资质经有关部门协调挂靠被告仁隆公司。原告张本珍住宅位于该开发地块内，其中有照面积98.54平方米、73.69平方米，无照面积48.77平方米，合计221平方米。2010年2月5日，潘云贵挂靠仁隆公司就拆迁事宜与张本珍签订房屋拆迁产权调换协议，约定将张本珍住宅拆除，并与星宇花园小区B座108号、建筑面积221平方米期房进行产权调换。同日，潘云贵又与原告签订补充协议，完善了相关事宜及违约责任，补充合同并没有加盖仁隆公司的印章，没有得到仁隆公司的追认。因为仁隆公司无法出具正式发票等有关手续，双方解除挂靠关系，仁隆公司并没有收取管理费，经有关部门协调，被告潘云贵又找到正发公司挂靠，开发建设施工公告等均为正发公司，房屋通过正发公司对外销售，正发公司收取管理费10万元。星宇花园小区建设完工后，至今尚未验收。原告回迁房由108号变更为109号，面积为200.96平方米，室内存在结构柱，室外南侧存在电表间，房屋已由原告接受、装修、居住。对原告所提交产权调换协议、补充协议及房屋设计图纸，本院予以确认。双方当事人对以下问题发生争议，本院评判如下：星宇花园小区规划设计是否变更？潘云贵提交集安市城市建设规划管理处证明，证明考虑新一轮城市总体规划要求，2011年9月经城市规划委员会研究决定：调整星宇花园规划设计，建筑层数由11层调整为15层，原告对其真实性没有异议，本院予以确认。规划设计变更后，原告回迁房是否变更？潘云贵提交回迁安置对比图，证明规划设计调整后，张本珍回迁房屋由108号变更为109号，面积为200.96平方米，原告对此予以认可，本院予以确认。三、原告回迁房是否已交付？潘云贵提交照片，证明已于2014年10月将回迁房交付原告，原告对此予以否认。经查，该照片系一楼各房屋门面情况，并未标明原告回迁房具体位置，无法证明回迁房已交付及交付时间，潘云贵亦未提供其他证据加以佐证，本院不予采信。原审时，本院于2015年4月14日现场勘验查明，109号房屋已被原告实际占有。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”，故结合本案证据，应视为回迁房于2015年4月14日已交付使用。原告回迁房标准如何确定？原告提交产权调换协议、补充协议及设计图纸，证明回迁房的具体标准及违约责任，被告潘云贵对其真实性没有异议，辩称规划设计已变更。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”，本案中规划设计虽已变更，但被告潘云贵并未告知原告，亦未与原告重新签订协议，仍应以原协议约定标准交付回迁房，故对原告所提交上述证据，本院予以确认。五、潘云贵是否存在违约行为，违约责任如何承担？原告的诉讼请求是否有事实根据和法律依据？1.交付时间问题：补充协议第五条约定,被告潘云贵如逾期回迁产权调换房屋，应当自逾期之日起至实际交付房屋止，按2000元每月支付原告违约金，被告潘云贵没有异议，但辩称已于2014年10月就将争议房屋交付原告，且原告承租户一直占用原房屋致使被告开工日期推迟。本院认为，原告已经按照补充协议第七条的约定与承租户解除了租赁关系，承租户未在约定期限迁出，应当系承租户与被告潘云贵之间的纠纷，原告并无责任，被告潘云贵未在承诺的2010年12月31日前给付回迁房屋实属违约，故对被告潘云贵已将房屋交付的辩解不予支持。2015年4月14日，本院对该房屋进行了现场勘验，虽然该房屋不符合交付条件，但该房屋实际已被原告所控制，故本院认为该房租损失应当计算至该月份截止。被告应当给付原告共计51个月，按照每月2000元计算，核计102000元。2.面积问题：关于房屋面积差价款问题。本院认为，原告与被告潘云贵补充协议第一条约定，小于约定面积221平方米部分的差价款按4000元每平米计算，原告主张每平米7000元没有依据，且双方对该问题有了明确约定，故本院依据双方确认的产权调换房屋面积为200.96平方米计算，即（221㎡-200.96㎡）×4000元=80160元。被告潘云贵应当给付原告产权调换房屋面积差价款80160元3.立柱及水表间问题：对于原告主张被告未按约定从九轴结构柱往七轴处平移且面积未达到221平方米的问题，双方在补充协议第二条约定“产权调换房屋九轴结构往七轴处平移，使面积达到221平方米，门面宽度不小于5.2米，如甲方违约，应支付乙方人民币二十万元的违约金”，从以上双方约定来看，如被告潘云贵违反了补充协议第二条的三种情形（面积、门面宽度、九轴往七轴处平移）之一的应当给付违约金二十万元。现回迁房屋已确定，被告潘云贵认可面积不足，且根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”的规定，结合双方补充协议第二条的约定，通过庭审双方对该条的解释可以推断，原告要求被告提供的回迁安置房屋内不得有结构柱，否则亦应赔偿该20万元的损失，故被告潘云贵应当对该条约定承担违约责任。但被告潘云贵主张即便法院认定其违约，该条约定的违约金数额也过高，要求调整违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定‘过分高于造成的损失’”。本案中，双方补充协议第二条约定属于对标的物如瑕疵履行应当承担何种赔偿责任的问题，无法确定直接损失，故无法依据实际损失调整违约金数额。本院根据合同目前被告尚未全面履行其义务、原告不存在过错等因素考虑，原告并未违约。但结合公平的原则，即便被告潘云贵违约，该违约金相对房屋价值确实过高，且原告也已经对房屋面积不足约定了差价的补偿方式，故应当予以适当的调整。本院认为酌情保护5万元比较适宜。对于原告主张的被告潘云贵未按补充协议第四条约定将房屋南面水表间移走另建，因此应按约定给付5万元违约金的问题，本院经实地勘验，产权调换房屋南面为电表间，并非水表间，因此对于原告该5万元主张不予支持。4．关于原告主张办理房屋产权证书的问题。本院认为，产权调换房屋尚未验收，不具备办理房屋所有权证书的条件。故对原告该主张不予支持。原告可待房屋验收合格后，另行告诉。5.关于被告潘云贵应否给付原告主张的逾期办理产权证书的利息损失的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房解释》）第十八条规定“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”,本案中，被告潘云贵未在双方约定的期限为原告办理房屋所有权证书，因此应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十四条规定“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，按以上规定可以参照其他最相类似法律的规定，因产权调换协议属于用旧房换新房，旧房相当于支付了新房的对价，故本院认为《商品房解释》可以参照适用本案。为了督促被告及时验收竣工房屋，缴纳拖欠税费，维护购房者以及回迁户的利益，规范开发建筑行为，本院对原告主张逾期办证利息损失的诉讼请求予以支持，同时，应当按双方约定的房屋差价款4000元每平米计算，本院依据该标准，乘以原房屋面积即221平方米，计算出被拆迁房屋的折价款数额为884000元，故依据该基准计算逾期办理房屋所有权证的损失。因中国人民银行计逾期贷款利息是在基准利率的基础上上浮30%-50%，结合本案实际情况，本院认为在中国人民银行公布的基准利率基础上上浮30%比较适宜。。六、仁隆公司和正发公司应否承担责任，如何承担责任？被告潘云贵挂靠仁隆公司就拆迁事宜与张本珍签订房屋拆迁产权调换协议，补充协议并没有加盖仁隆公司的印章，没有得到仁隆公司的追认，仁隆公司并没有收取管理费，开发建设审批材料和开发建设施工公告不是仁隆公司，房屋不是通过仁隆公司向外销售，后因仁隆公司无法出具正式发票等有关手续，双方已经解除挂靠关系，根据权利义务对等原则，仁隆公司不应承担民事责任。经有关部门协调，被告潘云贵找到正发公司挂靠，开发建设审批材料和开发建设施工公告等均为正发公司，房屋通过正发公司向外销售，正发公司收取管理费10万元，双方形成具有实际意义的挂靠关系。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”、《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”，故被告正发公司依法承担连带责任。对原告提交的房屋设计平面图，因无法证明该图的合法来源，本院无法确认其真实性，故对该证据不予采信。对被告潘云贵提交的城市建设规划管理处出具的证明两份，证明星宇花园由于政府干预变更了设计，导致交付房屋不符合约定，系不可抗力行为。原告提出异议，本院认为，该证明的内容并未体现变更设计系不可抗力所致，对该证据所要证明内容不予采信，但该证据来源合法，故对该证据的真实性予以采信。对被告潘云贵提交的驳回复议申请通知书，原告提出异议，认为与其无关，本院认为原告已按约定与承租户解除了租赁关系，因此该证据与本案无关联，本院不予评判。对被告提交的七张照片，本院认为照片无法证明事实，不予采信。对潘云贵提交的与正发公司委托开发合同及星宇花园审查报告及平面图的证据，此份证据能证明被告潘云贵与正发公司的挂靠关系及星宇花园的开发实际情况，对此份证据予以采信。对潘云贵提供市政府专题会议纪要及集安经济开发区管理委员会专题会议纪要，原、被告对其真实性均无异议，故本院予以采信。对仁隆公司提交的协议书，证明与潘云贵解除挂靠关系的事实，被告潘云贵无异议，本院予以采信。综上，经本院审理查明，被告潘云贵购置鸭江路南侧、站西街东侧地块开发建设星宇花园小区，因无拆迁及开发建设资质经有关部门协调挂靠被告仁隆公司。原告张本珍住宅位于该开发地块内，其中有照面积98.54平方米、73.69平方米，无照面积48.77平方米，合计221平方米。2010年2月5日，潘云贵挂靠仁隆公司就拆迁事宜与张本珍签订房屋拆迁产权调换协议，约定将张本珍住宅拆除，并与星宇花园小区B座108号、建筑面积221平方米期房进行产权调换。同日，潘云贵又与原告签订补充协议，完善了相关事宜及违约责任，补充合同并没有加盖仁隆公司的印章，没有得到仁隆公司的追认，仁隆公司并没有收取管理费，开发建设审批材料和开发建设施工公告不是仁隆公司，房屋不是通过仁隆公司对外销售。因为仁隆公司无法出具正式发票等有关手续，双方解除挂靠关系，经有关部门协调，被告潘云贵又找到正发公司挂靠，开发建设施工公告等均为正发公司，房屋通过正发公司向外销售，正发公司收取管理费10万元。星宇花园小区建设完工后，至今尚未验收。原告回迁房由108号变更为109号，面积为200.96平方米，室内存在结构柱，室外南侧存在电表间，房屋已由原告接受、装修、居住。被告潘云贵违反了合同约定。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务,当事人履行合同义务不符合约定的，对方有权要求其承担违约责任,本案中，被告潘云贵并不能按约定期限交付房屋，且该回迁房屋的结构、面积等不符合双方约定，故被告潘云贵应当按约定承担违约责任。原告已于2015年4月14日实际占有星宇花园小区109号房屋（合同约定为108），并已装修使用，视为房屋已经交付，原告诉讼要求交付房屋的诉讼请求本院不予支持。被告潘云贵逾期交付房屋，应当自逾期之日起至实际交付房屋止，按2000元每月支付原告违约金102000元。应当给付原告产权调换房屋面积差价款80160元。被告改变约定的房屋结构，酌情保护违约金5万元比较适宜。经实地勘验，产权调换房屋南面为电表间，并非水表间，对于原告要求5万元违约金的主张不予支持。产权调换房屋尚未验收，不具备办理房屋所有权证书的条件。故对原告该主张不予支持。原告可待房屋验收合格后，另行告诉。被告潘云贵应当给付逾期办理产权证书的利息损失，以中国人民银行公布的基准利率基础上上浮30%为宜。补充协议并没有加盖仁隆公司的印章，没有得到仁隆公司的追认，仁隆公司并没有收取管理费，开发建设审批材料和开发建设施工公告并非仁隆公司，房屋不是通过仁隆公司对外销售，因仁隆公司无法出具正式发票等有关手续，双方已经解除挂靠关系，根据权利义务对等原则，仁隆公司不应承担民事责任。被告潘云贵挂靠正发公司，开发建设审批材料和开发建设施工公告等均为正发公司，房屋通过正发公司对外销售，正发公司收取管理费10万元，双方形成具有实际意义的挂靠关系。故被告正发公司依法承担连带责任。根照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十四条、第一百二十五条，《中华人民共和国建筑法》第六十一条、第六十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告潘云贵于判决生效后立即给付原告张本珍各项违约金152000元。二、被告潘云贵于判决生效后立即给付原告张本珍房屋面积差价款80160元。三、被告潘云贵于判决生效后立即赔偿原告张本珍逾期办理房屋所有权证书的利息损失（利息自2011年4月1日起至争议房屋具备交付条件且被告向房屋所在地产权登记机关提交需由其提供的办理原告张本珍位于星宇花园B座109号房屋（合同约定为108）所有权登记的相关资料之日止，以本金884000元为基准，参照中国人民银行基准利率上浮30%计算）。四、被告集安市正发实业有限责任公司对被告潘云贵应当给原告张本珍的上述款项承担连带给付责任。五、驳回原告张本珍要求交付房屋的诉讼请求。六、驳回原告张本珍要求被告潘云贵协助办理房屋所有权证书的诉讼请求。七、驳回原告张本珍要求被告集安市仁隆房地产开发有限公司承担连带给付责任的诉讼请求。案件受理费6490元（缓交），保全费5540元，合计12030元，由被告潘云贵负担。被告到期不履行义务，原告向本院申请执行的期限为本判决生效后二年内。如果未按本院判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。审 判 长  宋长国人民陪审员  申玉华人民陪审员  潘桂波二〇一六年四月二十八日书 记 员  赵立茉