山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁03民终1696号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司淄博分行。住所地：山东省淄博市张店区人民西路**号。
负责人：李波，行长。
委托代理人：张通亮，山东洪筹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：于勃，无业。
上诉人中国建设银行股份有限公司淄博分行（以下简称“淄博建行”）因与被上诉人于勃诉淄博建行信用卡纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2015）张商初字第1785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国建设银行股份有限公司淄博分行的委托代理人张通亮，被上诉人于勃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2014年11月10日，于勃向淄博建行申请领用信用卡。领用协议约定，于勃申领的信用卡只限本人使用，信用卡卡片所有权属于淄博建行。于勃应妥善保管信用卡及信用卡信息，否则对由此带来的各种风险、损失和法律责任，淄博建行不承担责任，且淄博建行有权收回信用卡。于勃应当通过淄博建行指定的途径设置信用卡电话银行密码、交易密码。信用卡电话银行密码适用于于勃信用卡客户服务电话的身份确认；信用卡交易密码适用于信用卡取现和消费。于勃须妥善设置、保管并正确使用密码，妥善保管动态验证码，否则对由此带来的各种风险、损失和法律责任，淄博建行不予承担。使用交易密码进行的交易，相应产生的电子信息记录为该项交易完成的有效凭证；不使用交易密码进行的交易，则记载有于勃姓名的交易凭证或能够证明于勃本人消费的其他依据为该项交易完成的有效凭证。于勃因使用信用卡而发生的交易款项、利息和费用等（以下统称欠款），由淄博建行在于勃主卡贷记账户内计收，于勃承担还款责任。于勃在到期还款日（含）前不能或不愿偿还全部应还款额的，可按不低于最低还款额的任意金额还款，但应还款中的消费、分期付款、圈存交易款项不再享受免息还款待遇。淄博建行对于勃不符合免息还款条件的交易款项从银行记账日起，根据于勃实际欠款天数，按每日累积欠款余额（不含费用）乘以日利率计息，日利率为万分之五，按月计收复利。于勃未在到期还款日前清偿对账单所载最低还款额，除按上述计息方法支付透支利息外，还须按月支付滞纳金。于勃使用信用卡发生的欠款，可选择到于勃营业网点或使用其自助设备，或通过网上银行等方式主动以相应币种偿还，也可选择约定账户还款方式偿还。于勃选择约定账户还款时，即授权淄博建行每月在对账单所列到期还款日，按当期对账单所列的应还款额，从于勃的约定还款账户中按约定扣款方式进行扣款。若约定账户可用余额不足扣款金额，淄博建行有权拒绝扣款。若约定账户状态不正常（包括但不限于销户、挂失、冻结等情况），于勃应主动与淄博建行联系并重新确定还款方式。若因约定还款账户余额不足或账户状态不正常等原因，导致淄博建行未能按约定扣款所产生的利息、费用和损失由于勃承担。于勃换（补）发新卡的，约定还款授权自动适用于新卡。于勃若未依约还款或者有违规、欺诈行为，应承担责任并授权淄博建行从于勃在淄博建行方开立的任何账户上扣收任何币种款项，淄博建行同时有权行使担保权利，并保留依照法律程序进行追索的权利。于勃挂失信用卡经淄博建行确认后即时生效，挂失生效时间以银行记录为准。在挂失生效前发生的债务和损失由于勃承担，但淄博建行存在法律、法规规定的过错或与于勃另有约定的除外。本协议经于勃在中国建设银行龙卡信用卡申请表上签字，自淄博建行批准于勃申请并发放信用卡之日起生效。同日，于勃在申请表上抄录以下文字并签名确认：本人已阅读全部申请材料，充分了解并清楚知晓该信用卡产品的相关信息，愿意遵守领用协议的各项规则。上述领用协议签订后，淄博建行为于勃办理了卡号为62×××91（以下称“1591”）的信用卡一张。于勃领卡后至2015年6月1日前多次使用上述信用卡进行消费。2015年6月3日（星期三）晚上，1591信用卡产生两笔异地消费信息，金额分别是4945.00元（国付宝信息科技有限公司）、4600.00元（海南新生信息技术有限公司），共计9545.00元。于勃即向淄博市公安局张店分局科苑派出所报案，称被诈骗，公安部门已受理该案。于勃称其随后拨打了中国建设银行的客服电话95××3报案，要求停卡，防止损失扩大，并要求银行采取措施报案防止款项被划走，客服答复三个工作日给其回音。第三个工作日即下一个周一（6月8日），银行工作人员给于勃打电话，告知其先将款项还上，等款项追回后再处理，且银行工作人员告知于勃办理新卡之事，其同意办理新卡。淄博建行提交的卡片资料查询中显示，1591信用卡封锁码日是2015年6月9日。几个月后，于勃收到短信，淄博建行知6259654142724649（以下称“4649”）信用卡还款。于勃称因其没有使用4649卡消费，所以其没有还款。2015年10月23日（星期五），淄博建行从于勃在建行开立的其他两个账户内分别扣款1603.46元（福彩机专用账户）、556.19元，共计2159.65元，抵消1591信用卡的欠款。此后，淄博建行多次通过短信和邮寄信件等方式要求于勃归还信用卡欠款，但未果。于勃因拖欠信用卡款项，在征信系统中，被银行列为失信客户。为此，于勃依法提起诉讼，请求法院依法判令淄博建行返还划走的款项2159.65元、赔偿福彩机一天营业损失120.40元（1603.46元×7，经营福彩机，每天按实际经营额的7%返还）；恢复（于勃用词不当，应为消除）其因此事项的失信记录，并赔偿精神损失费100.00元；淄博建行承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为，于勃和淄博建行签订的信用卡领用协议，是其真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，其均应积极全面履行合同确定的义务。一、于勃持有涉案1591信用卡，其本人未外出，亦未委托他人消费，却发生两笔异地消费。二、淄博建行方无证据证明于勃存在主动或客观上帮助他人实施信用卡消费行为并报假案。因此，可以确认1591信用卡发生了非正常消费情形。2015年6月3日晚，于勃在发现其1591信用卡被他人盗刷消费两笔款项后即向公安机关报案，公安机关已立案。且于勃同时拨打了建行95××3客服电话，告知其信用卡被盗刷的事实并要求淄博建行采取措施，防止损失发生，于勃确已尽了普通持卡人的安全注意、通知等义务。但是由于刑事案件尚未侦查终结，于勃所持1591信用卡被盗刷的原因、方式及过错均无定论，而这是确认本案双方责任承担的关键。因此，在上述案件尚未侦破，责任及过错尚不明晰，且于勃已履行通知义务的情况下；并存在淄博建行可能负有过错，上述非正常消费款项可能不应由于勃承担的情形。淄博建行单方依据合同约定对存在争议的消费款项进行扣划，确有不当，依据严格过错责任原则及优先保护储户利益的原则，淄博建行应将已扣划的款项返还给于勃，待刑事案件侦破后，淄博建行可根据查明的事实另行处理。在上述情形下，于勃因未归还被盗刷的1591信用卡所涉款项，淄博建行将于勃列为失信客户亦不当，淄博建行依法应消除给于勃造成的不良影响。于勃要求淄博建行赔偿其损失120.40元，证据不足，依法不予支持；于勃要求淄博建行赔偿其精神损失费100.00元，无法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第四项、第九项及有关法律的规定，判决：（一）中国建设银行股份有限公司淄博分行于本判决生效后十日内向于勃返还扣划的人民币2159.65元；（二）中国建设银行股份有限公司淄博分行于本判决生效后三十日内消除于勃在征信系统中的不良记录；（三）驳回于勃的其他诉讼请求。如淄博建行未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50.00元，由中国建设银行股份有限公司淄博分行负担。
上诉人淄博建行上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回于勃的诉讼请求。事实与理由：1、于勃有异议的两笔消费系通过网络平台支付方式付款，并非一般意义上的刷卡消费方式，无需实体卡；2、持卡人在网络平台上消费，只要其输入卡号和密码相符，即可确认为本人操作，因此，即使于勃报警并拨打我行客服电话，也不能免除其还款责任；3、原审判决以我行可能存在过错，适用严格责任及优先保护储户利益原则判决我行承担责任，属于适用法律不当。
被上诉人于勃辩称，1、我从未办理和使用4649卡，该卡欠款也与我无关，且该卡与1591卡也并非同一信用卡，淄博建行以4649卡欠款为由，扣留我的资金不当；2、涉案的信用卡领用协议含有格式条款，应为无效；3、淄博建行以违法方式扣留我的资金，应赔偿我的损失。
经审理查明，一审期间，于勃提供对账单三份，以证明淄博建行擅自将1591卡的欠款转移至4649卡，并对4649卡债务行使抵消权。淄博建行对该证据的真实性无异议，但称从上述证据中就可以看出1591卡和4649卡系同一账号，不存在转移问题，而对于勃的扣款也是对1591卡欠款的抵消。另，淄博建行提供卡片查询资料两份，以证明在1591卡挂失锁码后，更换了4649卡，两卡实际对应同一账户。于勃对此不予认可。经本院核实，上述对账单系对同一账户的查询信息，其中记载，银行记账日2015年6月4日前发生多笔交易，对应卡号后四位为1591；银行记账日2015年6月23日后发生的多笔交易，对应卡号后四位为4649。其他事实与一审查明一致，本院予以认定。
以上事实由一审卷宗，以及二审庭审笔录佐证，足以认定。
本院认为，本案的争议焦点为：原审判决淄博建行返还涉案款项，以及消除于勃不良征信记录是否正确。
1、于勃和淄博建行签订的信用卡领用协议，具有合同性质，且其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，原审判决确定其为有效合同，并无不当。于勃关于因领用协议含有格式条款，应为无效的主张，与相关法律规定不符，本院不予支持。
2、从于勃提供的对账单看，其系同一账户的交易明细，其中记载银行记账日2015年6月4日对应卡号后四位为1591；银行记账日2015年6月23日后对应卡号后四位为4649，该情况与淄博建行关于1591卡锁码后更换4649卡的陈述，以及其提供卡片查询资料能够相互印证，足以证明1591卡与4649卡系对应同一账户的事实。于勃关于1591卡与4649卡并无关联的答辩意见，与事实不符，本院不予采信。
3、本案系因信用卡透支还款情况发生的纠纷，原审判决适用信用卡纠纷的案由对本案进行审理，并无不当。在信用卡透支情况下，由于持卡人在银行并无存款，实际与银行形成的是借款关系。在此情况下，银行作为出借方应对确保用款人即为持卡人本人，承担安全注意义务。参照最高人民法院相关意见，在刷卡消费“卡码相符”情况下，均应视为持卡人本人操作行为。也即，只要银行能够确保消费支出时所用信用卡为真卡且密码正确的情况下支出相关款项，即可视为已履行了上述安全注意义务，则无论是否确系持卡人本人消费，其均应首先应承担还款责任。反之，由于银行过失，在没有确保上述情况下支出费用，则应视为持卡人并未实际收到或使用借款，因此造成的损失应由银行自行承担。另外，银行作为金融服务提供者，对持卡人使用信用卡的时间、地点、收款人、方式、金额等应承担相应的举证责任。
4、本案中，从双方提供的交易明细看，存在争议的两笔消费支出只记录了交易时间、收款人和金额，对于付款方式及地点均未记录，与其他消费支出的记录方式并不相同。淄博建行主张上述款项系通过网络平台支付，但，首先，其未提供证据证明于勃涉案信用卡已开通网上支付功能，以及已就网上支付功能的交易规则、风险及法律责任向于勃履行了告知义务，其次，也未提供证据证明上述款项确系网上支付，而非刷卡消费。因此，对其该主张，本院不予采信。由于淄博建行未能提供上述情况，根据现有证据不足以对争议的两笔消费支出是否符合上述“卡码相符”标准进行判断，也即，不能确认淄博建行在上述款项支出中已尽到安全注意义务，以及能否视为于勃本人的消费行为。在此情况下，淄博建行直接自于勃其他账户内扣款，虽然并未违反双方协议，但缺乏事实依据。鉴于此，原审判决认定淄博建行应暂时归还于勃涉案款项，并消除其不良征信记录，并无不当。对于淄博建行的相关上诉意见，本院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50.00元，由上诉人中国建设银行股份有限公司淄博分行负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 鹏
审判员 边存鑫
审判员 孙长峰
二〇一六年七月二十五日
书记员 张青晓