广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂13民终387号
上诉人（一审原告、反诉被告）：来宾市兴宾区砖瓦厂。地址：来宾市河西开发路*号。
法定代表人：樊文忠，该厂厂长。
委托代理人：陆尚新，广西天际律师事务所律师。
委托代理人：谭专，广西天际律师事务所金秀分所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：来宾市丽丰房地产开发有限责任公司。地址：来宾市柳来路***号。
法定代表人：蒙立辉，该公司董事长。
委托代理人：贾世尧，广西华震律师事务所律师。
委托代理人：粟光荣，广西华震律师事务所律师。
上诉人来宾市兴宾区砖瓦厂（以下简称砖瓦厂）因与被上诉人来宾市丽丰房地产开发有限责任公司（以下简称丽丰公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2013）兴民初字第1017号民事判决，向本院提出上诉。本院2016年3月3日受理后，依法组成合议庭，并于2016年5月10日公开开庭进行了审理。上诉人砖瓦厂的法定代表人樊文忠及其委托代理人陆尚新、谭专，被上诉人丽丰公司的法定代表人蒙立辉及其委托代理人贾世尧、粟光荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2003年6月19日，砖瓦厂与丽丰公司签订了一份《集资建房协议书》，约定：砖瓦厂计划在生活区、厂区及办公场所兴建职工全额集资住宅楼；由砖瓦厂委托丽丰公司全权代办各项手续，包括立项、规划、钻探、设计、出图、审图、招投标及办理规划许可证、施工许可证等手续，并组织中标后的施工单位进行施工，所需费用由砖瓦厂支付，由丽丰公司垫付。在履行《集资建房协议书》过程中，双方分别于2003年8月15日、8月19日、2004年4月25日、6月28日、2006年2月10日签订了《协议书》、《合作开展职工全额集资建房合同》、《建筑安装合同》、《补充协议书》、《关于2003年8月19日〈合作开展职工全额集资建房合同〉的补充协议书》等合同，主要约定了如下事项：由砖瓦厂将其拥有土地使用权的两宗面积为2935.80平方米的土地出让给丽丰公司作房地产开发，丽丰公司以单价343元／平方米支付给砖瓦厂土地出让费1006979.40元；土地变性手续由砖瓦厂协助丽丰公司向有关部门办理；所需土地出让金由丽丰公司垫付，再由砖瓦厂退还给丽丰公司；丽丰公司再给砖瓦厂职工一户一套成本价指标房后，其余部分由砖瓦厂配合丽丰公司推向市场；砖瓦厂职工每户首付集资款15000元，其余建房所需的一切资金全部由丽丰公司垫支，待丽丰公司为砖瓦厂职工贷款到位后，按合同条款支付工程款。协议还就其他事项做了约定。
从2003年6月份起，丽丰公司陆续投资进行建设，已建好12栋楼房，尚有2栋未建成（只进行土建基础及架空层），并修建了住宅区内的道路、排水沟，接变压器至一区、二区住宅楼室外线路。
至今，砖瓦厂尚未协助丽丰公司到土地行政部门办理划拨土地变性手续，土地用途仍为工业用途。
楼房建好后，丽丰公司以砖瓦厂的名义按成本价出售给砖瓦厂职工240套房屋及附属设施，价款共计1483.50万元，向社会公开出售房屋108套，车库26间，门面23间，价款共计1334.887441万元，尚有14套房屋、33间车库、5间门面未出售。所出售的房屋在原农行来宾支行广场分理处办理按揭贷款手续，丽丰公司为此向银行缴纳了贷款保证金1710400元。
合同履行过程中，砖瓦厂认为丽丰公司在没有满足砖瓦厂职工一户一套成本价指标房的情况下，擅自以砖瓦厂的名义向社会公开出售房屋，由此引发纠纷。双方对此进行了协商，兴宾区政府也多次主持双方进行调解，但是由于意见分歧较大，未能达成协议。砖瓦厂提起诉讼。请求法院判决：一、确认砖瓦厂与丽丰公司于2003年6月19日签订的《协议书》中关于职工集资建房内容那个部分为有效合同、关于对外销售部分为无效合同；二、确认砖瓦厂与丽丰公司于2003年8月19日签订的《合作开展职工全额集资建房合同》、2006年2月10日签订的《关于2003年8月19日〈合作开展职工全额集资建房合同〉的补充协议书》为无效合同；三、确认前述无效合同项下的即位于砖瓦厂区内3区2号楼、3号楼、4号楼72套房屋的财产所有权属于砖瓦厂所有。
诉讼过程中，丽丰公司提起反诉。丽丰公司的反诉请求为：一、确认双方签订的《集资建房协议书》、《协议书》、《合作开展职工全额集资建房合同》、《建筑安装合同》、《补充协议书》、《关于2003年8月19日〈合作开展职工全额集资建房合同〉的补充协议书》等合同为无效合同；二、返还丽丰公司支付的办理土地变性手续的土地出让金1005946.78元；三、赔偿丽丰公司所建的13栋住宅楼及附属工程投资款共计28907439.35元；四、赔偿前期业务费用1887158.22元、建设工程各项办公费用开支（含税费）3500010.22元、工程监理费624720.88元、存银行按揭贷款保证金1710400元及未出售的房屋损失3834340.42元；五、赔偿各项投资利息损失共计2506142.19元。以上共计43976158.06元，扣除在项目建设过程中砖瓦厂陆续支付的工程款以及委托丽丰公司售房所得收入为28183874.41元，两项冲减后，砖瓦厂应承担返还财产及赔偿损失共计15792283.65元。六、判令砖瓦厂支付利息损失2506142.19元：1、三区1号楼投资利息182426.99元（766499.95元×7‰×34个月，自2006年7月至2009年5月，往后照计）。2、二区尚欠工程款利息556698.91元（﹤16160473.6-14835000﹥元×7‰×60个月，自2004年5月至2009年5月，往后照计）。3、排污沟、道路硬化、基础超深、场地平整、低压电线路敷设投资利息189733.53元（1042491.93元×7‰×26个月，自2004年3月至2009年5月，往后照计）。4、5号楼基础工程投资利息11773.53元（112128.46元×7‰×15个月，自2008年2月至2009年5月，往后照计）。5、按揭贷款保证金利息407075.20元（1710400元×7‰×34个月，自2006年7月至2009年5月，往后照计）。6、前期报建、设计、勘察等费用投资利息735936.60元（1752230元×7‰×60个月，自2004年5月至2009年5月，往后照计）。7、支付土地出让金利息422497.65元（1005946.78元×7‰×60个月，自2004年5月至2009年5月，往后照计）。丽丰公司的反诉请求中的15792283，65元即支出43976158.06元－收入28183874.41元﹦15792283，65元。支出包括：土地出让金1005946.78元（具体包括：2008年4月30日砖瓦厂出具给丽丰公司字据中收到的841808.90元、2004年9月15日丽丰公司代垫平整场地费用164137.88元），所建13栋住宅楼及附属工程款28907439.35元，前期业务费1887158.22元（具体包括：土地补偿费21500元、城市规划综合技术服务费40000元、招标代理费50000元、中标、评标费、专家评审费、登记费3550元、中标公示费、项目登记费3050元、设计费652660元、施工图审查费64000元，钻探费58000元、建筑工程试验费3766元、测绘费2000元、工程定额测绘费25610元、市政建设配套费65100元、工业建筑墙体费198333元、工程建筑劳动保险费394000元、建筑模型制作费15000元、水表等材料费160400元、防雷工程静电费40000元、建筑工程意外伤害保险费59100元、白蚁防治费13089元），工程监理费624720.88元（具体包括：2007年6月30日《监理酬金结算通知》中的监理费181601.7元、2007年12月30日《监理酬金结算通知》中的监理费443119.18元），建设工程各项办公费用开支总额（含税费）3500010.22元（具体包括：办公费146287.88元、旅差费12865，6元、修理费144735.68元、伙食费3165.1元、工资1827816元、业务费用开支331318.19元、油料耗费63029.9元、财务费用11049.97元、其他费用264235.89元、支付销售房屋提成2％手续费266977元、税费〈含营业税及附加、土地增值税、印花税、企业所得税〉428520.11元），银行按揭贷款保证金1710400元，为出售的房屋损失3834340.42元，各项投资利息损失2506142.19元。收入包括：砖瓦厂240户职工集资款14835000元，向社会出售108套房屋、26间车库，23间门面得款13348874.41元。在案件审理过程中，根据丽丰公司的申请，原审法院来宾市中级人民法院依法委托柳州市金鼎房地产评估咨询有限责任公司对丽丰公司在砖瓦厂所承建的住宅楼、车库、杂物房、道路、排水沟等工程的造价进行评估，评估结果为2641.312万元。同时，依法委托来宾市价格认证中心对变压器至一区、二区住宅楼室外线路工程的造价进行评估，评估结果为13.4765万元，两项合计26547885万元。
一审法院认为，尽管砖瓦厂与丽丰公司自愿签订了《集资建房协议书》、《协议书》、《合作开展职工全额集资建房合同》、《建筑安装合同》、《补充协议书》、《关于2003年8月19日〈合作开展职工全额集资建房合同〉的补充协议书》等一系列合同，约定由砖瓦厂将该厂的国有划拨土地转让给丽丰公司进行房地产开发，但是由于砖瓦厂没有向国土部门递交相关的申请材料及缴纳土地出让金，至今没有办理土地变性手续，土地用途仍为工业用途。
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的批复》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用出让手续的，应当认定合同有效。”据此，砖瓦厂与丽丰公司所签订的上述合同违反了国家法律、法规的强制性规定，合同无效。至于砖瓦厂主张双方签订的一系列合同中有关职工集资建房内容为有效合同的问题，因职工集资建房的土地也涉及到办理变性手续，亦未经人民政府批准办理。因此，砖瓦厂的这一主张理由不充分，不予采纳。丽丰公司在反诉请求中，请求法院确认双方于2005年4月25日签订的《建筑安装合同》为无效合同，因为砖瓦厂在本诉请求中未主张该合同的效力，因此丽丰公司这项请求不属反诉请求的范围，法院不予审查，丽丰公司可另行起诉。
《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”据此，因砖瓦厂与丽丰公司签订的一系列合同为无效合同，各方依合同所取得对方的财产应当互相返还。但是，丽丰公司在砖瓦厂所建的12栋住宅楼、未建好的2栋住宅楼及道路、排水沟、室外线路等工程为不动产，无法返还丽丰公司，应由砖瓦厂接收，由砖瓦厂按工程造价支付给丽丰公司前述不动产价款26547885元。
砖瓦厂依合同约定收到丽丰公司预付的土地出让金1005946.78元，因为没有按合同约定办理土地变性手续，应退还给丽丰公司。
在售房过程中，丽丰公司预付的银行贷款保证金1710400元，砖瓦厂应返还给丽丰公司。
造成上述一系列合同无效，双方均有过错，均应承担相应的责任。砖瓦厂在收到丽丰公司预付的1005946.78元土地出让金后，未依约办理土地变性手续，存在过错，对造成合同无效应承担主要责任即60％的责任。丽丰公司作为房地产开发商，理应知道在未办理土地变性手续的土地上建房属违章行为仍继续建房，亦存在过错，对造成合同无效应承担次要责任即40％的责任。
根据丽丰公司提供的证据，该公司的损失应为：前期所支出的业务费1887158.22元，工程监理624720.88元，建设工程办公费中的税费428529.11元，共计2940408.21元，砖瓦厂对此应承担60％即2940408.21元×60％=1764244.93元。
利息计算部分，对于第5项即按揭贷款保证金1710400元、第7项支付土地出让金1005946.78元的利息，砖瓦厂请求理由充分，应予支持。但是只能按照中国人民银行规定的贷款基准利率分段计算，从欠款之日起，计至付清欠款之日止。对于未出售房屋损失，以及第1、2、3、4、6项利息损失，因为砖瓦厂按工程造价支付不动产价款，所以不应重复计算未出售房屋价款损失及第1、2、3、4、6项利息损失。因此，这些请求理由不充分，不予支持。对于建设工程办公费损失，未能提供相应的证据证实，不予支持。
丽丰公司主张售房所得款项为28183874.41元，砖瓦厂无异议，应予以确认。
综上，砖瓦厂应付给丽丰公司楼房及附属设施等不动产价款为26547885元，退还土地出让金1005946.78元，银行按揭贷款保证金1710400元，以及承担丽丰公司前期所支出的业务费1887158.22元、工程监理费624720.88元、建设工程各项办公费用开支中的税费428529.11元的60％即1764244.93元，合计31028476.71元，扣除售房所得款项28183874.41元后，砖瓦厂应付给丽丰公司2844602.23元及该款利息。并支付按揭贷款保证金1710400元、土地出让金1005946.78元利息损失。
依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五项）、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的批复》第十一条的规定，判决如下：
一、确认来宾市兴宾区砖瓦厂与来宾市丽丰房地产开发有限责任公司于2003年6月19日签订的《集资建房协议书》、2003年8月15日签订的《协议书》、2003年8月19日签订的《合作开展职工全额集资建房合同》、2004年6月28日签订的《补充协议书》、2006年2月10日签订的《关于2003年8月19日〈合作开展职工全额集资建房合同〉的补充协议书》为无效合同。
二、来宾市丽丰房地产开发有限责任公司在来宾市兴宾区砖瓦厂所建的住宅楼、住宅楼基础、车库、杂物房、道路、排水沟、连接变压器至一区、二区住宅楼室外线路等工程归来宾市兴宾区砖瓦厂所有。
三、来宾市兴宾区砖瓦厂给付来宾市丽丰房地产开发有限责任公司住宅楼、住宅楼基础、车库、杂物房、道路、排水沟等不动产价款26413120元，连接变压器至一区、二区住宅楼室外线路不动产价款134765元，两项合计26547885元。
四、来宾市兴宾区砖瓦厂退还给来宾市丽丰房地产开发有限责任公司预付的土地出让金1005946.78元。
五、来宾市兴宾区砖瓦厂给付来宾市丽丰房地产开发有限责任公司预付的银行按揭贷款保证金1710400元。
六、来宾市兴宾区砖瓦厂赔偿来宾市丽丰房地产开发有限责任公司各项损失1764244.93元。
上述三、四、五、六项共计31028476.71元，扣除售房所得的款项28183874.41元后，来宾市兴宾区砖瓦厂给付来宾市丽丰房地产开发有限责任公司2844602.30元，并支付该款利息（利息计算：从2009年12月30日起计至付清欠款之日止，按照中国人民银行规定的贷款基准利率分段计算）
七、来宾市兴宾区砖瓦厂支付来宾市丽丰房地产开发有限责任公司预付的土地出让金1005946.78元的利息（利息计算：从2004年5月1日起计至付清欠款之日止，按照中国人民银行规定的贷款基准利率分段计算）。
八、来宾市兴宾区砖瓦厂给付来宾市丽丰房地产开发有限责任公司预付的银行按揭贷款保证金1710400元的利息（利息计算：从欠款之日即从2006年7月1日起计至付清欠款之日止，按照中国人民银行规定的贷款基准利率分段计算）。
九、驳回来宾市兴宾区砖瓦厂的其他诉讼请求。
十、驳回来宾市丽丰房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。
一审本诉受理费38800元，由来宾市兴宾区砖瓦厂负担19400元，来宾市丽丰房地产开发有限责任公司负担19400元，评估费104936元，由来宾市兴宾区砖瓦厂负担52468元，来宾市丽丰房地产开发有限责任公司负担52468元。反诉受理费54506元，由来宾市丽丰房地产开发有限责任公司负担45703元，来宾市兴宾区砖瓦厂负担8803元。
上诉人砖瓦厂不服一审判决，向本院上诉称：一、一审认定双方当事人签订的《集资建房协议书》、《协议书》、《合作开展职工全额集资建房合同》、《建筑安装合同》、《补充协议书》等一系列合同因为没有办理土地变性手续，违反法律、法规强制性规定为无效合同，与事实不符。被上诉人提交来宾县土地管理局出具的两份关于砖瓦厂土地坐落的位置地号用途使用类型及使用权面积，一审采信该份证据上使用面积却不采信该土地用途包括生产，办公、住宅。既然双方当事人签订建房协议所涉及土地有部分是住宅用途，就不应当进行土地变性手续，况且，上诉人关于再建造房屋是经过相关职能部门审核审批的。因此，合同中关于住宅部分基地建房的约定应当认定为有效，关于涉及工业用地没有进行变性手续的这部分建房的约定应当认定为无效。一审认定双方当事人签订上述合同均为无效合同属于认定事实不清，使用法律错误。二、一审认定被上诉人所建的住宅楼、住宅楼基础、车库、杂物房、道路、排水沟等不动产价款为26547885元没有事实和法律依据。双方当事人签订的协议中已对整个工程造价进行约定，并且是双方真实意思表示，因此应当以双方约定的不动产价款进行计算。一审采纳柳州市金鼎房地产评估咨询有限责任公司对该不动产进行评估的数据，且该不动产是2004年、2005年建造的，2009年进行工程造价评估也不符合事实，一审采纳评估公司数据作为判决依据没有事实和法律依据。三、一审认定被上诉人预付的1005946.78元为土地出让金错误。土地出让金多少并非由双方当事人约定，应当由相关部门审核并确定。对于1005946.78元款项双方在合同中已约定为土地使用补偿款，是按单价进行结算的。被上诉人也并非一次性支付给上诉人，而是在建筑过程中应需要由被上诉人陆续支付给上诉人，一审认定该1005946.78元为土地出让金错误。四、一审认定上诉人未依约办理土地变性手续，存在过错，对造成合同无效承担主要责任即60%的责任，判令上诉人赔偿被上诉人1764244.93元错误。上诉人并未收到被上诉人预付的土地出让金，并且在签订合同时已经明确约定所有土地变性手续应当由被上诉人办理且资金由被上诉人先行垫付。被上诉人作为专业建筑公司，对其将建造的房屋土地用途是否需要进行变性手续应当明知，被上诉人明知该土地未进行变性手续而持放任态度继续建房，被上诉人应当对该结果承担所有责任。五、一审判决第六项判决上诉人给付被上诉人2844602.30元并支付该款项利息，第七项判决上诉人支付土地出让金1005946.78元的利息，第八项判决上诉人支付银行按揭贷款保证金1710400元的利息，上诉人认为判决第七项、第八项属重复判决，这两项已经包含在了第六项判决中。况且上诉人对以上数目无需承担赔偿责任更无需支付利息。按揭贷款保证金1710400元并非上诉人交到银行，与上诉人无关，款项1005946.78元应为土地补偿金，因此，上诉人均不应返还及支付利息。综上，请求二审判决：1、撤销一审判决第一项，改判确认双方当事人于2003年6月19日签订的《协议书》中关于职工集资建房针对上诉人职工部分内容为有效合同，关于对外销售部分为无效合同。2、撤销一审判决第三项，住宅楼、住宅楼基础、车库、杂物房、道路、排水沟等不动产价款按合同约定计算总价款。3、撤销一审判决第四项，改判1005946.78元为土地补偿款，且不应返还。4、撤销一审判决第六项，改判因合同无效部分造成的损失全部由被上诉人承担。5、撤销一审判决第五、第七、第八项。被上诉人丽丰公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，但是一审判决被上诉人承担前期业务费、建设工程办公费税费及工程监理费共计2940408.21元的60%不当，上诉人应当全额返还此费用，但被上诉人为了尽快解决纠纷所以没有对此提出上诉。2、银行按揭贷款保证金1710400元是被上诉人代上诉人交纳的，因此上诉人应当返还。请二审驳回上诉，维持原判。
根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、双方当事人所主张的合同效力如何；2、本案不动产价款如何计算；3、丽丰公司支付给砖瓦厂的1005946.78元款项是何性质，砖瓦厂是否应当返还；4、砖瓦厂是否应当给付丽丰公司银行按揭贷款保证金1710400元；5、一审判决第七、八项即土地出让金及银行按揭贷款保证金的利息是否属于重复计算；6、在履行合过程中，哪一方存在过错，应当承担多少过错责任。
二审期间，上诉人砖瓦厂向本院提交以下证据及证明目的：
1、国有土地使用证，证明砖瓦厂于2000年9月办理土地使用证，有部分用途是住宅用地，因此在住宅用地上所建的集资房部分不需要进行土地变性。
2、2015年1月22日变更后的国有土地使用证四份，其中两份土地用途变更为商务金融用地，两份土地用途变更为城镇住宅兼容商务金融用地，证明政府对原土地用途为住宅的部分进行了进一步确认，对原非住宅用途的也已变更为住宅用途。该四份国有土地使用证于2016年3月份颁发给砖瓦厂。
3、发票，证明变更土地用途费用为5万余元，变更土地用途所花费用很少，与丽丰公司所主张的支付给上诉人的1005946.78元是土地出让金，数目相差太大，可以推翻丽丰公司关于1005946.78元是土地出让金的说法。
被上诉人丽丰公司向本院提交以下证据及证明目的：
《关于同意对来宾市兴宾区砖瓦厂集资建房发放按揭贷款的批复》、《个人购房担保借款合同》、两份《集资建房贷款合作协议》，证实农行向砖瓦厂名下符合贷款条件的员工提供集资建房贷款，根据农行与砖瓦厂签订的《集资建房贷款合作协议》第十条约定“乙方按照甲方发放贷款额的10%存入乙方在甲方开立的保证金专户内，作为还款保证金。”内容，交纳按揭贷款保证金的义务主体是砖瓦厂而不是丽丰公司。因砖瓦厂无资金交纳保证金，作为合作方的丽丰公司就用自己的资金代砖瓦厂交纳了按揭贷款保证金，因此，该款是代垫付性质。因本案合同无效，在售房过程中丽丰公司代垫付的保证金1710400元及利息，砖瓦厂应返还给丽丰公司。
经质证，被上诉人丽丰公司对砖瓦厂提交的证据质证意见如下：证据1没有原件核对，不能确认证据的真实性。对证据2、3的的真实性没有异议，但是这四本土地证涉及到的哪一块土地与本案有关看不出，另外这四本土地证上的土地都属于划拨土地，划拨土地要建房和开发需要办理变性手续才合法。发票只能证明砖瓦厂交纳的是测绘费，不属于出让金。
上诉人砖瓦厂对被上诉人丽丰公司提交的证据质证意见如下：对《批复》及《个人购房担保借款合同》的真实性均无异议。两份《集资建房贷款合作协议》有不一致的地方，其中一份协议的第十条手写有“乙方按照甲方发放贷款额的10%存入乙方在甲方开立的保证金专户内，作为还款保证金。”内容，另一份《合作协议》上的第十条又没有这部分内容，该手写内容的真实性存疑，不予认可。被上诉人只认可第十条没有手写内容且协议中盖有“与原件核对相符，真实并在有效期内”的那一份《合作协议》。《批复》中第三点第三项约定“合作商按贷款额度的10%保证金存入保证金专户。”所指的合作商应当是丽丰公司和砖瓦厂，任何一个单位去交保证金都可以，最后是丽丰公司在《个人购房担保借款合同》上签名盖章，为借款人进行保证担保，所以交纳保证金是丽丰公司的义务，与砖瓦厂无关，砖瓦厂不应支付给丽丰公司。
上述证据，本院的认证意见如下：上诉人砖瓦厂提交的证据1与丽丰公司一审所提交的国有土地使用证一致，故本院予以采信。双方当事人对砖瓦厂提交的证据2、3的真实性均无异议，本院予以采信。对被上诉人丽丰公司提交的《批复》及《个人购房担保借款合同》，双方当事人对证据的真实性均无异议，本院对此两份证据的真实性予以确认。对丽丰公司提交的两份《集资建房贷款合作协议》，该两份合作协议上有不一致之处，其中一份协议第十条“其他事项”下无内容，且该处及协议第一页、第三页下部均盖有“与原件核对相符，真实并在有效期内”，另一份协议第十条上有手写“乙方按照甲方发放贷款额的10%存入乙方在甲方开立的保证金专户内，作为还款保证金。”内容，但该协议上未盖有“与原件核对相符，真实并在有效期内”内容。本院认为，盖有“与原件核对相符，真实并在有效期内”内容的《集资建房贷款合作协议》较真实可信，且砖瓦厂仅认可此份协议，因此，对该份合作协议的真实性予以确认，对另一份合作协议不予认可。本院认为，依据《个人购房担保借款合同》，系丽丰公司为借款人进行保证担保，所以交纳保证金是丽丰公司的义务。丽丰公司提交《批复》、《集资建房贷款合作协议》及《个人购房担保借款合同》以证实交纳按揭贷款保证金的义务主体是砖瓦厂而不是丽丰公司，与《个人购房担保借款合同》确定的权利义务不符，对其证明目的不予采信。
经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，1、关于双方当事人所主张的合同效力如何的问题。尽管砖瓦厂与丽丰公司自愿签订了《集资建房协议书》、《协议书》、《合作开展职工全额集资建房合同》、《补充协议书》、《关于2003年8月19日〈合作开展职工全额集资建房合同〉的补充协议书》等一系列合同，约定由砖瓦厂将该厂的国有划拨土地转让给丽丰公司进行房地产开发，但是至今没有办理土地出让手续，土地使用权性质仍为划拨性质。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的批复》第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用出让手续的，应当认定合同有效。”砖瓦厂与丽丰公司所签订的上述合同违反了国家法律、法规的强制性规定，合同应为无效。砖瓦厂上诉主张合同中关于用途为住宅的土地部分建房的约定有效，用途为工业用地没有进行变性手续的土地部分建房的约定为无效，本院认为，虽然2000年颁发的土地使用证上标明的土地用途有部分为住宅用途，2015年新颁发的土地使用证上对用途变更为商务金融用地或城镇住宅兼容商务金融用地，但新旧土地使用证上使用权类型均为划拨性质，没有变更过，因此砖瓦厂的该项上诉主张理由不成立，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”为此，因砖瓦厂与丽丰公司签订的一系列合同为无效合同，各方依合同所取得对方的财产应当互相返还。
2、关于本案不动产价款如何计算的问题。
丽丰公司在砖瓦厂所建的12栋住宅楼、未建好的2栋住宅楼及道路、排水沟、室外线路等工程为不动产，无法返还丽丰公司，应由砖瓦厂接收，归砖瓦厂所有，由砖瓦厂按工程造价支付给丽丰公司不动产价款。经具有资质的专业评估机构以成本法的估价方法，并以工程建造时间点作为估价时点进行了估价，前述不动产估价结果确定为共计26547885元。本院认为，评估机构估价程序合法，估价方法科学，估价结果真实、合理，一审法院以此估价结果作为判决依据，判令砖瓦厂支付给丽丰公司前述不动产价款26547885元并无不当。砖瓦厂上诉主张不动产价款应按双方当事人的约定来计算，因砖瓦厂并未能举证证实双方约定的工程造价为成本价，且在合理期限内砖瓦厂也未能提供按约定的计算方法计算得工程造价为多少，因此，对砖瓦厂的该上诉主张本院不予支持。
3、关于丽丰公司支付给砖瓦厂的1005946.78元款项是何性质，砖瓦厂是否应当返还的问题。双方当事人在2003年8月19日签订的《合作开展职工全额集资建房合同》中，对土地补偿费进行了约定，但在2006年2月10日签订的《关于2003年8月19日〈合作开展职工全额集资建房合同〉的补充协议书》中，双方已将土地补偿费变更为土地出让金，并约定以前双方签订的合同、协议内容与本协议不一致的，以本协议为准，且丽丰公司亦主张其支付的1005946.78元款项是土地出让金，因此，该款项应认定为土地出让金，砖瓦厂应当返还。砖瓦厂上诉主张1005946.78元款项为土地补偿费且不应返还，理由不成立，本院不予支持。
4、关于砖瓦厂是否应当给付丽丰公司银行按揭贷款保证金1710400元的问题。本院认为，丽丰公司为购买砖瓦厂集资建房的个人按揭贷款提供了连带责任保证担保，并依约向农行来宾分行交纳了每笔贷款的保证金，丽丰公司是在履行自己的保证担保合同义务，并非代砖瓦厂支付，也非履行《集资建房协议书》、《合作开展职工全额集资建房合同》等合同所产生的费用或损失，丽丰公司在承担保证责任后，有权向借款人追偿，不应由砖瓦厂向丽丰公司给付该保证金。一审法院判决砖瓦厂给付丽丰公司银行按揭贷款保证金1710400元错误，应予纠正。砖瓦厂上诉主张不应给付丽丰公司银行按揭贷款保证金，理由成立，本院予以支持。
5、关于一审判决第七、八项即土地出让金及银行按揭贷款保证金的利息是否属于重复计算的问题。一审判决第六项将砖瓦厂应付给丽丰公司的不动产价款、银行按揭贷款保证金，退还土地出让金以及承担丽丰公司前期所支出的业务费等损失合计后，扣除丽丰公司售房所得款项，判令砖瓦厂尚应付给丽丰公司2844602.23元，并支付该款利息，利息从2009年12月30日起计至付清欠款之日止。但判决第七项又判令砖瓦厂支付土地出让金的利息，从2004年5月1日起计至付清欠款之日止；第八项判令砖瓦厂支付银行按揭贷款保证金利息，从2006年7月1日起计至付清欠款之日止，一审判决确实存在部分重复计算情形，应予纠正为土地出让金的利息从2004年5月1日起计至2009年12月29日止。因本院不支持丽丰公司要求砖瓦厂给付银行按揭贷款保证金的反诉请求，故与该诉讼请求有关的一审判决第五项、第八项均予撤销。
6、在履行合过程中，哪一方存在过错，应当承担多少过错责任。砖瓦厂在收到丽丰公司预付的1005946.78元土地出让金后，未依约办理土地变性手续，存在过错，对造成合同无效应承担主要责任即60％的责任。丽丰公司作为房地产开发商，理应知道在未办理土地变性手续的土地上建房属违法行为仍继续建房，亦存在过错，对造成合同无效应承担次要责任即40％的责任。则砖瓦厂应承担丽丰公司的损失即前期所支出的业务费、工程监理费、建设工程办公费中的税费的60％即1764244.93元。一审对于双方当事人过错的认定及责任的分担并无不当，应予维持。砖瓦厂上诉主张丽丰公司应对损失承担全部责任，理由不成立，本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持来宾市兴宾区人民法院（2013）兴民初字第1017号民事判决第一、第二、第三、第四、第九项；
二、撤销来宾市兴宾区人民法院（2013）兴民初字第1017号民事判决第五、第八项、第十项；
三、变更来宾市兴宾区人民法院（2013）兴民初字第1017号民事判决第六项为：上诉人来宾市兴宾区砖瓦厂赔偿被上诉人来宾市丽丰房地产开发有限责任公司各项损失1764244.93元。
上述各项款项共计29318076.71元，扣除售房所得的款项28183874.41元后，来宾市兴宾区砖瓦厂给付来宾市丽丰房地产开发有限责任公司1134202.30元，并支付该款利息（利息计算：从2009年12月30日起计至付清欠款之日止，按照中国人民银行规定的贷款基准利率分段计算）。
四、变更来宾市兴宾区人民法院（2013）兴民初字第1017号民事判决第七项为：上诉人来宾市兴宾区砖瓦厂支付被上诉人来宾市丽丰房地产开发有限责任公司预付的土地出让金1005946.78元的利息（利息计算：从2004年5月1日起计至2009年12月29日止，按照中国人民银行规定的贷款基准利率分段计算）。
五、驳回被上诉人来宾市丽丰房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。
一审本诉受理费38800元，由来宾市兴宾区砖瓦厂负担19400元，来宾市丽丰房地产开发有限责任公司负担19400元，评估费104936元，由来宾市兴宾区砖瓦厂负担52468元，来宾市丽丰房地产开发有限责任公司负担52468元。一审反诉受理费54506元，由来宾市丽丰房地产开发有限责任公司负担48690元，来宾市兴宾区砖瓦厂负担5816元。二审受理费93306元，由来宾市兴宾区砖瓦厂负担44616元，由来宾市丽丰房地产开发有限责任公司负担48690元。
本案债务，债务人应于本判决生效之日起十五内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 怡
代理审判员 邓 媚
代理审判员 石晓志二〇一六年九月八日
书 记 员 韦 玉 妹
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。
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