新疆维吾尔自治区
阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阿中民一终字第306号
上诉人（原审原告）张聚才，男，1970年2月1日出生，汉族，无固定职业，住阿克苏市。
上诉人（原审被告）阿克苏市安利达果业有限责任公司，住所地阿克苏市。
法定代表人李安綦，该公司总经理。
委托代理人张静，新疆制衡律师事务所律师。
上诉人张聚才因与上诉人阿克苏市安利达果业有限责任公司（以下简称安利达公司）经济补偿金纠纷一案，不服阿克苏市人民法院（2014）阿市民初字第96号民事判决，提出上诉。本院于2014年4月10日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人张聚才、上诉人安利达公司之委托代理人张静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决审理查明：张聚才于2011年7月31日从新疆武警总队三支队以自主择业方式转业到阿克苏市，每月按标准领取退役金。2013年3月25日，张聚才到安利达公司应聘货车司机岗位，双方约定：张聚才每月工资为底薪2000元，每拉一趟货物提成20元，每个星期日休息一天，试用期为三个月，期满后由安利达公司为张聚才缴纳社保，双方未签订劳动合同。后张聚才在安利达公司处从事货车司机工作。安利达公司2013年3月至7月每月20日左右以银行打卡的形式向张聚才支付上月工资。其中，三月份七天工资为467元；四月基本工资2000月，全勤奖100月；五月基本工资2000元，全勤奖100元，伙食补助80元；六月基本工资2000元，全勤奖100元；七月基本工资2000元，全勤奖100元。八月至九月安利达公司以现金方式向张聚才支付工资，其中八月基本工资为2000元，伙食补助54元；九月基本工资2000元，全勤奖100元。在此期间，安利达公司分八次向张聚才以现金方式支付拉运货物提成，其中2013年5月4日支付700元；29日支付120元；6月1日支付860元；7月18日支付680元；8月23日支付1590元；8月底支付440元；9月12日支付1155元，10月8日支付1150元。安利达公司在8月25日、9月1日、8日、15日、22日、29日安排张聚才加班，未予补休；清明节、中秋节共计2天安排张聚才加班未休息。2013年8月13日，张聚才向阿克苏市社会保险管理局缴纳了2013年1月至12月的养老保险和生育保险。2013年9月18日，张聚才向安利达公司申请要去做生意，提出辞职申请，双方协商后，张聚才在9月30日离职。之后，张聚才向阿克苏市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2013年12月10日作出阿市人社仲字（2013）53号仲裁裁决书，由安利达公司支付张聚才养老保险及加班费共计2102元，张聚才不服，诉至人民法院。
原审判决认为：（2011）国转联8号《印发﹤关于自主择业的军队转业干部安置管理若干问题的意见﹥的通知》规定：“自主择业的军队转业干部就业后，应当按照《社会保险费征缴暂行条例》、《失业保险条例》等法规规定，依法参加当地基本养老保险和失业保险、缴纳养老、失业保险费，并享受相应养老、失业保险待遇，其社会保险缴费年限从其在当地缴纳社会保险费之日算起”。新劳社字（2014）61号《关于军队自主择业转业干部参加城镇企业基本养老保险社会统筹有关问题的通知》规定：“自主择业的军队转业干部允许在其户口所在地或就业所在地参加城镇企业职工基本养老保险统筹。自主择业的军队转业干部参加养老保险统筹后，缴费年限从其在当地缴纳养老保险费之日算起，原军龄不能视同缴费年限。自主择业的军队转业干部参加企业基本养老保险统筹，达到法定退休年龄时，其实际缴费年限满15年以其以上的，按规定享受基本养老保险待遇；缴费年限不满15年的，可将其个人账户养老金一次性还本并终止养老保险关系”。从上述政策规定来看，交纳社会保险费用，达到法定退休年龄时，可按规定享受基本养老保险待遇。本案张聚才2011年7月31日从新疆武警总队三支队以自主择业方式转业到阿克苏市，虽然转业后原部队每月按标准为其发放退役金，但其领取的退役金并非退休金，因此，安利达公司自用工之日起就与张聚才建立劳动关系，安利达公司应按规定为张聚才交纳社会保险费，现张聚才自行交纳了2013年1月至12月的社会保险费，故安利达公司应向安利达公司支付养老保险基本基金单位承担部分。《劳动法》规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同”。《劳动合同法》规定：“用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案张聚才在安利达公司工作六个月零七天，安利达公司未与其签订劳动合同，故依法应向张聚才支付二倍工资的差额；《劳动合同法》规定：“用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。”本案中张聚才因要去做生意向安利达公司提出辞职申请，双方协商后，张聚才于2013年9月30日离职，故张聚才主动解除劳动合同补偿金的请求与上述法律规定不符，依法不予支持；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案张聚才主张周日以及节假日加班应当就加班的事实存在承担举证责任，在庭审中张聚才未提交加班事实存在的证据，相反，安利达公司提交的2013年3月至9月考勤表记载，张聚才共有6个星期日加班未休息，安利达公司也未安排补休；清明节、中秋节加班未休息，因此安利达公司应按照法律规定，向张聚才支付加班工资。综上所述，判决：一、安利达公司于判决生效后支付张聚才养老保险基金单位承担部分费用1499.04元（2998.08元／年÷12个月×6个月）；二、安利达公司于判决生效后支付张聚才二倍工资的差额10501元（2013年5月2180元＋6月2100元＋7月2100元＋8月2021元＋2100元）；三、安利达公司于判决生效后支付张聚才加班工资1200元（2000元／月÷30天×6天×200%＋2000元／月÷30天×2天×300%）；四、驳回张聚才其它诉讼请求。案件受理费10月，减半收取5元，由安利达公司负担。
张聚才不服一审判决，上诉称：一审判决对双方当事人之间存在劳动关系定性正确，但具体赔偿项目计算有误：一、安利达公司应当承担基本养老保险基金为2498.4元（2082元／月×20%×6个月）；二、安利达公司应当支付我二倍工资差额19763元，一审判决该项认定漏算我三月、四月的工资合计9262元；三、安利达公司未依法为我缴纳社会保险费，依法应当支付经济补偿金3216元；四、我在安利达公司工作期间，累计加班12天，安利达公司应当支付加班费2787.2元。请求撤销一审判决，予以改判。
安利达公司答辩称：一、张聚才主张按照阿克苏地区平均工资水平计算养老保险金的理由不能成立，我单位应当支付张聚才自行缴纳养老保险基金单位应当承担部分。二、张聚才自2013年3月底到我公司工作，其主张从3月份计算双倍工资错误，双倍工资的计算应当自其工作期满一个月后的次日起计算，即自5月份开始计算双倍工资。此外，张聚才未要求与其我公司签订劳动合同，所以我公司不应支付双倍工资差额。三、张聚才自行决定辞职，我公司不应当支付经济补偿金。四、原审判决认定张聚才加班事实准确无误。
安利达公司不服一审判决，上诉称：张聚才作为退役军人，按月领取退役金，应当视同退休人员享受养老保险待遇，依法不应认定其与我公司之间存在劳动关系，双方存在劳务合同关系。据此，一审判决我公司承担养老保险待遇、双倍工资、加班费错误。此外，张聚才在我公司工作期间，我公司已按照双方约定给张聚才支付提成工资，因此不应再支付加班工资。双方约定试用期为三个月，法律规定在一个月试用期内不支付养老保险金，我公司应支付张聚才五个月养老保险金，而非六个月。请求查明事实，依法公正判决。
张聚才答辩称：每车20元的提成工资不能等同于加班工资，试用期内应当支付养老保险金，公司应当依法支付加班费和试用期的养老保险金。
二审期间，上诉人张聚才提交出库单及其自书的工作日志，证实其加班天数为12天。上诉人安利达公司质证认为出库单为复印件，工作日志系其自书形成，不足以证实其加班12天的事实。
本院二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为：2013年3月25日，张聚才到安利达公司应聘司机岗位，至同年9月18日，张聚才提出辞职申请，张聚才于9月30日离职，双方当事人对此均无异议，本院对该事实予以认可。本案的争议焦点：一、本案的定性，双方当事人之间是劳动合同关系亦或是劳务合同关系。安利达公司上诉称张聚才作为退役军人，按月领取退役金，应当视同退休人员享受养老保险待遇，领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理，本案中，双方之间系劳务合同关系，而非劳动合同关系。我国的退役金制度并不等同于退休金，张聚才退役后，于2013年3月25日到安利达公司从事货车司机工作，自此，双方之间形成劳动关系。上诉人安利达公司此项上诉请求无事实及法律依据，本院不予采纳，本案性质应当认定为劳动合同关系；二、关于养老保险金的认定。张聚才已于2013年8月13日缴纳了2013年1至12月的养老保险基金和生育保险基金，相应缴款凭证证实该年度单位应当缴纳的养老保险基金为2998.08元，张聚才在安利达公司工作六个月零七天。利达公司应当承担的养老保险金为1499.04元（2998.08元÷6个月）。张聚才主张按其核算的数额确定安利达公司应当承担的养老保险金无事实及法律依据，该上诉意见本院不予采纳；三、关于未签订书面劳动合同支付双倍工资的认定。安利达公司录用张聚才，未与其订立书面劳动合同，应当依法向张聚才每月支付双倍工资。根据《劳动合同法实施条例》的规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。张聚才主张双倍工资应从其劳动用工之日起计算的上诉意见于法无据，本院不予采纳。与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，安利达公司称张聚才未要求签订劳动合同，公司不应支付双倍工资差额的答辩意见无法律依据，本院不予采纳；四、关于经济补偿金的认定。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，张聚才在安利达公司工作六个月零七天，超过六个月未满一年，安利达公司依法应当按照1个月的工资标准向张聚才支付经济补偿。张聚才主张提成工资应当计入劳动者工资范畴，由安利达公司支付其未缴纳社会保险费的经济补偿金3216元符合法律规定，该上诉请求，本院予以采纳；五、关于加班费的认定。安利达公司主张已按照双方约定支付提成工资，不应再支付加班工资的上诉意见无事实及法律依据，本院不予支持。张聚才提交的工作日志系其自书形成，提交的出库单为复印件，不足以证实其主张加班12天的事实，对该组证据的证明效力本院不予认定。一审判决根据安利达公司的考勤打卡记录认定张聚才的加班天数为8天正确。张聚才主张月平均工资为3216元符合法律规定。据此，安利达公司应当支付张聚才加班工资2226.46元（3216元／月÷26天×6天×200%＋3216元／月÷26天×2天×300%）。一审判决认定事实有误、适用法律不当，应当予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，判决如下：
一、维持阿克苏市人民法院（2014）阿市民初字第96号民事判决第一、二项；
二、撤销阿克苏市人民法院（2014）阿市民初字第96号民事判决第三、四项；
三、阿克苏市安利达果业有限责任公司支付张聚才经济补偿金3216元，此款于判决生效后十日内付清；
四、阿克苏市安利达果业有限责任公司支付张聚才加班工资2226.46元，此款于判决生效后十日内付清；
五、驳回张聚才的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取为5元，二审案件受理费10元，合计15元，由张聚才负担7元，阿克苏市安利达果业有限责任公司负担8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟世敏
代理审判员 史 颖
代理审判员 赵培培
二〇一四年五月十六日
书 记 员 周小荣