河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫07民终1531号上诉人（原审被告）：都东升，男，1966年7月13日出生，汉族，住封丘县。委托诉讼代理人：荆志华，河南黄池律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：都万青，男，1966年3月9日出生，汉族，住封丘县。被上诉人（原审原告）：王文芹（王美玲），女，1976年2月18日出生，汉族，住封丘县。二被上诉人委托诉讼代理人：李金辉，河南师大方正律师事务所律师。原审被告：侯建凤，女，1964年11月29日出生，汉族，住封丘县。委托诉讼代理人：荆志华，河南黄池律师事务所律师。原审第三人：张士国，男，1964年4月16日出生，汉族，住封丘县。原审第三人：姬宏经（姬文海），男，1979年11月21日出生，汉族，住封丘县。原审第三人：孙德宽，男，1980年2月3日出生，汉族，住封丘县。上诉人都东升因与被上诉人都万青、王文芹、原审被告侯建凤以及原审第三人张士国、姬宏经、孙德宽合伙协议纠纷一案，不服河南省封丘县人民法院(2016)豫0727民初1120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。都东升上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回都万青、王文芹的诉讼请求或发回重审。2、诉讼费、鉴定费等费用由都万青、王文芹承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，证据不足，程序违法，适用法律错误。1、一审判决认定上诉人都东升负责承接工程，并用合伙人初始投资款前往新乡买标，以及工程款结算，证据不足，认定事实错误。都万青、王文芹原审提供的证据不能证明系都东长承接工程、往新乡买标，以及工程款结算。2、原审对张冰选制作的四份调查笔录程序违法，不能作为定案依据。原审法院对张冰选所作的调查笔录不属于依法应当由人民法院调取的证据，且该四份调查笔录内容不客观、不真实，证言相互矛盾，不能作为定案依据，程序违法。3、原审法院认定都万青、王文芹未参与33标段建设错误，证据不足。新乡市巨中元会计师事务所作出的新巨会审（2016）第294号审计报告没有任何价值，不能作为本案定案依据。上诉人与被上诉人等人于2012年开始合伙，不仅承包了南水北调工程38标段工程，还承包了33标段工程。2016年5月26日原审法院对会计张冰选做的调查笔录能够证实六人合伙不单承包了38标还承包了33标段工程，且两个标段的钱也在一起伙着。原审庭审中第三人张士国、姬文海的当庭陈述、都万青、王文芹的质证及审计时都东升提供的152张支出单据的认可情况也能证实上诉人与被上诉人等人合伙承包涉案38标段、33标段工程的情况，且合伙至今未清算。新乡市巨中元会计师事务所作出的新巨会审（2016）第294号审计报告审计范围片面，账目资料不完备，很多正常支出未审计在内，没有明确合伙账目盈余亏损情况，故没有任何价值，不能作为本案定案依据。4、原审判决适用法律错误。上诉人都东升既没有占有使用合伙投资款也并非合伙负责人，上诉人与被上诉人既合伙了38标段工程，也合伙了33标段工程，在合伙未终止、账目未清算的情况下，原审判决适用法律明显错误。综上，原判决认定事实错误，程序违法，适用法律错误，请求依法支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。都万青、王文芹答辩称：1、原审判决认定事实清楚，证据确实充分。2、原审法院在制作相关的调查笔录后又进行了当庭的质证，各方当事人充分发表质证意见后，原审法院经过综合各方意见后得出结论，可以作为定案依据。3、在通过审计之后，结合工程结算的相关证据将合伙期间具体的收支情况予以充分证实，使得案件情况能够查清。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。原审被告侯建凤述称：认可上诉人陈述的上诉事实和理由，请求法院依法查明事实，依法改判。原审第三人张士国述称：合伙的工人工资没有发完，关键是要把工人的工资算清楚。原审第三人姬宏经述称：其手里的支出没有参与审计，一审没有提出来，一审参加了诉讼，没有参加审计，现在账上的外欠账没有审计在内，2014年8月之后会计都不再下账了，在2014年之后账目都没有审计，从2012年开工到现在工资就发了一个月。原审第三人孙德宽未到庭也未书面陈述意见。都万青、王文芹向一审法院起诉请求：请求依法判令都东升、侯建凤连带返还都万青、王文芹投资款64万元。一审法院认定事实：2012年初，都万青、王文芹与都东升、第三人张士国、姬宏经、孙德宽六人口头协商，合伙承包南水北调第38标段工程项目，工程施工地点在封丘县××村，工程施工范围包括铺路、打井、硬化渠道、地下涵等。合伙人约定共同投资，共担风险，平分利润。都万青入股32万元，王文芹入股32万元，都东升入股27万元，张士国入股37万元，姬宏经入股37万元，孙德宽入股32万元，以上合伙人投资入股合计197万元（都万青、王文芹与都东升及第三人对该投资入股款无争议）。合伙六人分成三大股，其中，都万青与王文芹计一股，都东升与张士国计一股，姬宏经与孙德宽计一股。合伙过程中，都东升负责承接工程，并用合伙人初始投资款前往新乡买标，以及工程款结算，项目工程来款汇到侯建凤账户中；第三人张士国负责工程现场收料、结算料款，具体方式：工程上需要钱，张士国首先从侯建凤处支取工程款，并为其出具支取凭证。工程来料，孙德宽验料后，运输司机到会计张冰选处索要手续，司机拿到手续后到张士国处结算，付款后，张士国将司机给的料款条交给会计张冰选入账。第三人张士国自认都东升提交的152张支出单据中属于2012年、2013年份的，只要是其签字的票据，均已经在会计张冰选处入账。第三人姬宏经负责工程进度、工程质量及工程预算。都万青自有铲车，合伙工程上需要，随叫随到。王文芹未参与合伙工程具体施工工作。涉案标段工程于2012年2月份开始施工，2013年4-5月份基本结束，2016年元月份，工程款结算完毕，工程总款项为4614609.81元（都万青、王文芹与都东升及第三人对该工程总款项无争议）。张冰选作为涉案38标段工程会计，记载的该标段账目材料有总账目簿三本（根据已入账的27本单据汇总，该账簿记载的账目明细截止到2014年8月份）、未入账的86张单据。三本总账目簿主要记载六个合伙人各自投资入股明细及自工程开始至2014年8月底工程收支明细，都万青、王文芹与都东升及第三人对三本总账目簿记载明细无异议。关于86张未入账单据，显示总支出为772358元（含退还都万青、王文芹的10万元入股款），都万青、王文芹认可支出602840元，不认可送礼及招待费用169518元；都东升认可支出772358元；第三人姬宏经认可支出675040元，不认可购酒支出97318元；第三人张士国认可支出160840元，不认可支出611518元（未有其签字）。关于都东升提供的152张单据，总支出为9705741元。单据上明确载明属于33标段的支出为1370132元；属于38标段的支出为283950元；借款及利息支出为2133060元；除上述款项外，另有5918599元支出性质无法判断。其中，都万青、王文芹认可的支出为1585550元，有异议的支出为8120191元。2016年9月27日对第三人张士国调查核实，上述都东升提供的152张单据中显示为2012年、2013年的单据（张士国签字）已经由张士国在会计张冰选处入账，张冰选亦对38标段和33标段账目分开统计，扣除上述单据数额，都万青、王文芹认可的152张单据中归属38标段的支出为245550元。2016年4月12日一审法院对张冰选询问笔录，会计张冰选认可事实：一、涉案38标段工程中六个合伙人各自投资入股情况；二、张冰选系唯一会计，只负责账目统计，不负责管钱，工程所有投资入股款及工程来款都由侯建凤掌管，侯建凤系都东升聘请人员，工程需要钱，须找到侯建凤支取并为其出具支取凭证；三、张冰选记载的涉案38标段工程账目明细材料有账簿三本、86张未入账单据，账簿记载时间截止到2014年8月底。2016年5月26日、6月15日一审法院对张冰选调查笔录，会计张冰选认可事实：一、涉案38标段和33标段工程会计均为张冰选；二、38标段和33标段的款项混合，但是，账目是分开记载的。38标段系本案六人合伙承包，33标段系都东升、张士国、姬文海合伙承包，都万青、王文芹、孙德宽未参与，33标段未有投资入股款，当时，38标段账上有盈余，于是，买33标的时候，挪走了38标段756613元投资承建了33标段的工程，该标段其余的资金由都东升、张士国、姬文海对外借贷；三、33标段工程账目明细在2013年3月1日开始记载，38标段工程尚未完工，33标段工程账目亦记载到2014年8月份；四、38标段工程中经张士国手的款项单据，张士国来报账的均已经入账。张士国向侯建凤支取款项并为其出具的支取凭证未在张冰选处入账，且张冰选处只记载开支单据。2016年6月22日一审法院对张冰选调查笔录，会计张冰选认可事实：一、33标段买标时，38标段尚有盈余，挪走38标段账上756613元买标，其余需要的工程资金，均由都东升、张士国、姬文海对外筹借，其中，都东升贷款27万元，张士国贷款52万元，姬文海贷款62万元。33标段基本上都是靠都东升、张士国、姬文海贷款承包的，贷款总额为227万元。二、33标段承建时，张冰选并未听说都万青、王文芹参与合伙。2016年6月22日，都万青、王文芹向一审法院递交申请，申请对都万青、王文芹与都东升及第三人六人合伙承包的涉案38标段工程账目进行审计，并缴纳鉴定费20000元。一审法院委托新乡巨中元会计事务所于2016年10月22日出具新巨会审（2016）第294号审计报告，结论为：38标段27本会计凭证、86张未入账单据及152张单据合计总支出14285868元，归属38标段的支出为4864177元（27本会计凭证中3807869元+86张单据中772358元+152张单据中283950元，包括疑似重复支出14000元），其中：购置资产及成本费用支出4764177元，归还投资100000元。庭审时，鉴定人员常志选出庭对审计报告制作情况作出说明并接受各方当事人的质询。现都万青、王文芹作为合伙人请求都东升、侯建凤结算合伙工程账目并退还初始投资入股款64万元。另查明：王文芹又名王美玲，姬宏经又名姬文海，都东升小名都三，侯建凤与都东升系夫妻关系。一审法院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。个人合伙可以订立口头协议，合伙财产（合伙成立时由合伙人投入的财产及合伙经营期间积累起来的财产）归全体合伙人共有。合伙的经营决策，应当由全体合伙人共同决定，具体事务可以合伙人共同执行或委托合伙人一人或数人执行，且全体合伙人均享有合伙经营的监督权。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙份额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案中，都万青、王文芹与都东升、侯建凤及第三人对合伙承建涉案38标段工程均无异议，合伙关系依法成立。就本案而言，都万青、王文芹与都东升、侯建凤双方主要争议在于：一、都东升、侯建凤是否应当作为本案被告；二、涉案六合伙人除了承建南水北调38标段工程，是否共同合伙承建了33标段工程；三、涉案38标段工程中，合伙支出数额如何确定，进一步讲，即都万青、王文芹作为合伙人请求退还初始投资入股款64万元是否应予支持。关于争议一，首先，根据庭审查明的事实，张冰选作为涉案38标段工程中，六合伙人聘请的会计，对工程账目情况十分清楚，其认可该标段工程来款汇到侯建凤账户中并由其占有保管。其次，第三人张士国、姬宏经作为合伙人，亦认可投资入股款交给都东升，且工程来款均汇到侯建凤账户中，工程需要资金，张士国作为合伙工程具体执行人之一，首先向侯建凤处支取款项并出具支取凭证，然后结算并将结算手续报会计张冰选入账。再次，在2016年6月15日笔录中，都东升亦自认河南省开元建设有限公司将工程来款汇到侯建凤账户中的事实。最后，侯建凤系都东升配偶，都东升作为合伙人之一委托侯建凤处理合伙期间相关工作，侯建凤作为代理人，其所实施的民事活动产生的后果，应当由委托人即都东升承担。综上，可以证实涉案38标段投资入股款及工程来款均由都东升实际占有，现都万青、王文芹在工程结算完毕后，请求都东升退还投资入股款，并将其作为被告提起诉讼，并无不当，都东升作为本案被告诉讼主体适格。侯建凤作为都东升的代理人处理相关合伙事务，其并非涉案实际合伙人，作为本案被告诉讼主体不适格，故都万青、王文芹请求侯建凤退还投资款，无事实根据和法律依据，一审法院不予支持。都东升辩称涉案合伙款项并非由其占有，都万青、王文芹无权将其作为被告提起诉讼，该辩解理由，与事实不符，一审法院不予采信。关于争议二，首先，张冰选作为38标段和33标段两项工程的唯一会计，对合伙工程情况十分了解，其在一审法院对其调查笔录及与都万青、王文芹通话录音中，明确表示都万青、王文芹并未合伙参与承建33标段工程，虽然38标段与33标段工程款项混在一起，但是，账目却是分开记载的。33标段买标时，38标段尚有盈余，遂挪走了38标段账上756613元用于买标，33标段系由都东升、张士国、姬宏经三人合伙承建，基本上主要依靠三人对外筹借资金维持运营。另外，从形式上比较张冰选制作的38标和33标账簿，33标段账簿上明显未有都万青、王文芹账目明细的记载。其次，根据各个合伙人庭审所述，六合伙人曾经在封丘县南街某豫菜馆协商过关于33标段的事情，第三人张士国、姬宏经亦在场，但是，都万青自始至终未表态合伙参与承建33标段工程，况且，王文芹未在场。张士国、姬宏经庭审对上述事实亦予以认可。根据个人合伙的相关规定，合伙经营决策必须由全体合伙人共同决定，但本案都万青、王文芹并未表态参与33标段工程，现都东升、侯建凤辩称拟以都万青、王文芹默认同意的方式视为参与该工程建设，不符合法律规定，且有失公平。综上分析，足以证实都万青、王文芹并未合伙参与33标段工程建设，33标段工程账目不属于本案审理范围，都东升提出的都万青、王文芹合伙参与33标段工程建设的辩解理由，缺乏事实根据，且无充分证据予以证明，一审法院不予采信。关于争议三，根据都万青、王文芹与都东升及第三人诉辩意见，各方对涉案38标段工程初始投资入股款合计197万元（都万青入股32万元，王文芹入股32万元，都东升入股27万元，张士国入股37万元，姬宏经入股37万元，孙德宽入股32万元）均无异议；对会计张冰选记载的三本记账簿（截止到2014年8月，根据已入账的27本单据汇总）总支出3807869元均无异议；对工程总来款数额4614609.81元均无异议。各方存在争议较大的在于会计张冰选持有未入账的86张支出单据（合计772358元，含退还都万青、王文芹的入股款100000元）及都东升提供的152张支出单据（合计9705741元）。关于此，首先，张冰选作为涉案六合伙人聘请的工程账目会计，其手中持有的86张支出单据虽未及时入账，但亦是38标段工程支出情况的客观反映，该86张单据显示的支出金额772358元真实可信，可以作为本案评判依据。都万青、王文芹及第三人张士国、姬宏经对该86张支出单据提出的异议，无任何证据予以证明，一审法院不予采信。其次，都东升提供的152张单据，明确记载为38标段的单据金额合计283950元，该支出金额与事实相符，根据各方庭审所述，38标段基本完工后，尚有部分尾活需要完善修补，故该152张单据中显示为38标段的支出单据亦是该标段工程支出的客观反映，真实可信，可以作为本案评判依据。再次，根据对第三人张士国调查核实，都东升提供的152张单据中显示为2012年、2013年的单据（张士国签字）已经由张士国在会计张冰选处入账，故上述单据中显示为2012、2013年份的单据在38标段支出中存在重复列支的情形。最后，根据152单据合计支出金额9705741元可以看出，该金额明显过高，不符合38标段工程实际支出情况，且都东升作为涉案152张单据的提供人，应当向本院说明单据的用途、款项去向等情况，但是，都东升并未提供相应证据予以证实，根据“谁主张、谁举证”诉讼规则，都东升提出的关于该152张支出单据及38标段其他支出情况的辩解理由，不能成立。都万青、王文芹就该152张支出单据金额提出的异议，未有证据予以证实，一审法院不予采信。综上，新乡巨中元会计事务所出具的新巨会审（2016）第294号审计报告就本案六合伙人在涉案38标段工程账目收支情况作出的审计结论：（归属38标段的支出为4864177元（27本会计凭证中3807869元+86张单据中772358元+152张单据中283950元），客观真实，可以作为本案评判依据。根据审计机构就本案六合伙人在涉案38标段工程承建中的投资入股款（197万元）、工程总来款（4614609.81元）、工程总支出（4864177元，扣除退还二原告的100000元，实际支出4764177元）作出的审计结论，经计算，该38标段工程并未盈利，亏损149567.19元。现涉案38标段工程已经完工且工程款结算完毕，都万青、王文芹作为合伙人，在合伙事项完成合伙终止时，请求退还投资入股款，合情合理，并无不当。但是，涉案六合伙人在口头成立合伙及合伙终止时，并未有书面协议对合伙财产的处理进行约定，且各方亦未能协商一致，从公平原则及合伙经营情况考虑，对于涉案38标段工程亏损149567.19元由六合伙人平均分担较为合适，故都万青、王文芹各自分担24928元，扣除都万青、王文芹各自分担的亏损数额，对于下余投资入股款，都东升应当依法退还都万青、王文芹。综上，都东升应当分别退还都万青、万文芹295072元（320000元-24928元）。都万青、王文芹请求都东升分别退还投资款32万元的诉请，无事实根据，对超出部分，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条、第五十四条、第五十五条、《中华人民共和国民法通则》、第三十条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、都东升于本判决生效后十日内退还都万青2950**元。二、都东升于本判决生效后十日内退还王文芹295072元。三、驳回都万青、王文芹对侯建凤的诉讼请求。四、驳回都万青、王文芹的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10200元、鉴定费20000元，由都东升负担29405元，都万青、王文芹平均负担795元。二审中，当事人未提交新证据。本院经审理查明：二审中，都东升对其负责承接工程以及工程款结算、用合伙人初始投资款前往新乡买标的事实予以否认。本院查明的其他事实与原审认定的事实一致。本院认为：本案中，都东升、都万青、王文芹、张士国、姬宏经、孙德宽六人合伙承包涉案南水北调38标段工程的事实有当事人陈述及会计张冰选的证明，本院予以确认。关于原审对合伙人都东升分工的事实认定问题，因各合伙人对都东升的分工陈述不一，都东升对原审认定其分工的事实也不予认可，故原审认定都东升在涉案合伙事务中负责承接工程以及工程款结算、用合伙人初始投资款前往新乡买标的事实欠妥。但考虑到合伙结算的工程款最后均打入都东升的妻子侯建凤的账户上，而侯建凤系受都东升委托管理合伙事务，故涉案38标段投资入股款及工程来款实际均由都东升占有，都东升仍应退还都万青、王文芹相应合伙款项。原审认定事实虽有瑕疵，但并未影响本案实体判决。关于原审对涉案合伙事务会计张冰选的调查笔录，因本案案情较为复杂，且涉及其他合伙人的利益，合伙会计张冰选也不同意单独向都万青、王文芹提供相应的合伙账目等情况，故原审依据当事人申请对合伙会计张冰选予以调查不违反法律规定，且调查笔录经过当庭质证，并不违反法定程序，可以作为认定事实的依据。都东升的该上诉理由不足，本院不予采纳。关于都万青、王文芹是否参与南水北调33标段建设的问题。因合伙会计张冰选作为涉案38标段和33标段两项工程的唯一会计，其明确表示都万青、王文芹并未合伙参与承建33标段工程，33标段系由都东升、张士国、姬宏经三人合伙承建，基本上主要依靠三人对外筹借资金维持运营。另外，张冰选制作33标段账簿上明显没有都万青、王文芹账目明细的记载。根据合伙人张士国、姬宏经庭审陈述，案涉合伙人曾经协商过关于33标段的事情，其二人作为在场人均认可都万青自始至终未表态合伙参与承建33标段工程，且王文芹未在场。综合以上事实，可以认定都万青、王文芹未参与南水北调33标段工程，都东升的该上诉理由不能成立，本院也不予采纳。关于涉案审计报告，新乡市巨中元会计师事务所作出的新巨会审（2016）第294号审计报告以会计张冰选提供的账目为依据，各合伙人对张冰选提供的账目均无异议，虽有部分合伙账目未入账，但未入账的部分票据均经合伙人予以质证，故原审采信该审计报告并无不妥。合伙投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。由于涉案南水北调38标段与33标段工程账目是分开记载，而该38标段工程账目已由新乡市巨中元会计师事务依法审计并所作出了新巨会审（2016）第294号审计报告，故原审根据该审计报告结果并结合工程亏损情况判令都东升退还都万青、王文芹各295072元符合我国相关法律规定和本案的实际情况。综上，都东升的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实虽有瑕疵，但并未影响本案正确判决，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9701元，由都东升负担。本判决为终审判决。审判长  宋克洋审判员  张军委审判员  马成林二〇一七年五月十五日书记员  崔 敏