山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5085号
上诉人（原审被告）：刘洪振，男，1985年5月10日出生，汉族，住济南市。
被上诉人（原审原告）：李元利，男，1981年12月25日出生，汉族，居民，住济南市。
委托诉讼代理人：孟卫东，男，1971年10月25日出生，汉族，济南历城柳埠法律服务所法律工作者。
上诉人刘洪振因与被上诉人李元利返还原物纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘洪振上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回李元利的诉讼请求；2、李元利承担诉讼费用。事实和理由：1、一审法院程序有误，我并没有向一审法院说的那样经合法传唤不到庭。因为我收到传票后和法院联系说在外地，当天来不了请法院再换个日期开庭，当时法院的工作人员也已经同意，说改好时间后通知我，但是不知道为什么也没有再通知我就开庭了。一审法院没有书面通知我另行开庭的时间违反程序规定。2、一审认定事实不清，在李元利第一次起诉时，因为李元利也欠我的钱，我和李元利已经达成协议，互相抵销双方的债权债务不再追究，并不是李元利所诉称的我不履行生效的判决。这一次李元利又起诉我要求赔偿其经济损失更是无理，因李元利向我借款30多万元，我作为权利人要求其还款也是有事实和法律依据的。在我多次催要款项的情况下，李元利主动和我协商将自己所有的挖掘机一台抵给我偿还债务。我将该挖掘机拖走后，李元利反悔，报警称我抢了他的挖掘机。李元利同意将该挖掘机抵给我还债，因我个人经济问题该挖掘机已经卖掉。李元利再次起诉我是没有事实和法律依据的。一审判决事实不清，程序错误。
李元利辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。刘洪振的上诉理由不成立，且无新的证据证明，请求维持原判。1、上诉人所述与事实不符。李元利先前的确借了刘洪振的钱，在执行程序中双方达成抵债协议，只是将李元利第一次起诉的损失40余万元及诉讼费、鉴定费和欠刘洪振的借款相抵销。对2013年8月21日以后的损失当时并未涉及。2、刘洪振起诉李元利还款有法律依据，但抢李元利的挖掘机却没有任何法律依据。无论一审法院还是二审法院，之前均作了相同的认定。3、刘洪振将李元利的挖掘机贱卖给案外人马恩生并引起纠纷的事实，也经历了一审、二审审理，判决均认定案外人马恩生不构成善意取得，应将涉案挖掘机返还李元利。另，在这两个案件审理过程中，无论是一审还是二审，刘洪振均未到庭，不知何故。4、刘洪振的行为是否违反法律规定，一、二审法院已作出相同的认定，均要求其将涉案挖掘机返还给李元利，刘洪振还在这个问题上纠缠纯属无理取闹。如刘洪振主动履行归还涉案挖掘机并赔偿经济损失的义务，双方哪里还会再对簿公堂。正是由于刘洪振拒不履行该义务，而且还将李元利的挖掘机另行贱卖案外人马恩生。从而导致李元利和马恩生又官司不断，先后连续进行了五次诉讼程序。出现今天的结果完全是刘洪振一手造成的。自从其抢走挖掘机后，李元利的石料厂已无法经营，因此也无法挣钱偿还贷款。李元利起诉刘洪振赔偿损失有理有据。刘洪振所谓的损失只能由其自己承担。
李元利向一审法院起诉请求：请求判令刘洪振赔偿李元利经济损失455490.42元(从2013年8月20日至2014年9月24日共399天，按每天1141.58元计算)；涉诉费用由刘洪振承担。
一审法院认定事实：2007年4月9日，李元利与卡特彼勒(中国)融资租赁有限公司(以下简称卡特公司)签订协议，约定由李元利在2007年4月9日至2010年12月16日期间租赁卡特公司的液压挖掘机一台，挖掘机的产品型号为320D、机器编号为CAT0320DKJGZ00699、发动机编号为MAEl4303。李元利于2007年5月至2011年4月期间分期向卡特公司付款，设备价值共计107万元。2007年4月12日，卡特公司将设备交付李元利。2010年12月16日，李元利与该公司签订和解协议，约定李元利于2010年12月16日向其交付未到期租金及利息232133元、设备选择价格10元、经济损失61142元后，取得原协议项下设备(编号为JGZ00699)的所有权，并有权收取该设备的收益。2010年12月24日，李元利付清了设备余款，取得了涉案挖掘机的所有权。
2008年3月13日，李元利与山东神卡钢特机械有限公司签订破碎器买卖合同，李元利购买该公司价格l38000元的破碎锤一台。
2012年8月20日下午2时许，刘洪振带人到李元利挖掘机的施工工地将李元利的挖掘机(带破碎锤，即油锤)拖走。李元利雇用的司机将刘洪振拖走挖掘机事宜告知李元利后，李元利随即于当日向济南市公安局历城区分局报警，控告其挖掘机被抢。2012年11月27日，济南市公安局历城区分局做出不予立案通知书，认为李元利于2012年8月20日提出控告的挖掘机被抢案没有犯罪事实发生，决定不予立案。李元利不服该决定，提出复议。2012年12月6日，济南市公安局历城区分局做出复议决定书，维持原不予立案的决定。
经一审法院(2013)历城民初字第818号民事判决书判决“一、限被告刘洪振于本判决生效后十日内返还原告李元利所有的产品型号为320D、机器编号为CAT0320DKJGZ00699、发动机编号为MAEl4303的卡特彼勒液压挖掘机(带油锤)一台。二、限被告刘洪振于本判决生效后十日内赔偿原告李元利2012年8月20日至2013年8月20日期间的经济损失416676.70元。”确定刘洪振上述义务后，刘洪振拒不履行返还涉案挖掘机，其行为涉嫌犯罪，一审法院已于2016年4月26日将该案移送济南市历城区公安分局侦查。
一审法院认为，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。刘洪振并非产品型号为320D、机器编号为CAT0320DKJGZ00699、发动机编号为MAEl4303的卡特彼勒液压挖掘机的所有人，其无权占有，李元利作为该设备的权利人，有权要求刘洪振返还占有的该设备。对李元利要求刘洪振返还产品型号为320D、机器编号为CAT0320DKJGZ00699、发动机编号为MAEl4303的卡特彼勒液压挖掘机的诉讼请求，一审法院予以支持。
侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。刘洪振无权占有李元利的设备，侵害了李元利的物权，给李元利造成了损害，李元利可以请求损害赔偿。对李元利要求刘洪振赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。关于李元利主张的损失，一审法院认为，鉴定结论中已明确了台班收入的构成明细，虽然李元利要求按照设备折旧费、日常维护及其他费用以及利润之和来计算其损失，但设备折旧费、日常维护及其他费用均属设备的正常支出费用，刘洪振占有李元利的设备，给李元利造成的仅是利润损失，故应当按照每日的利润1141.58元来计算损失。一审法院认定，2013年8月21日至2014年9月24日期间，刘洪振给李元利造成的损失为455490.42元(1141.58元／天×399天)，对此，刘洪振应当赔偿。据此，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：限刘洪振于判决生效后十日内赔偿李元利2013年8月21日至2014年9月24日期间的经济损失455490.42元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4066元，由刘洪振负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。李元利提交2016年9月5日的和解协议书1份，刘洪振提交一审法院执行案件中的询问笔录等材料及（2014）历城民初字第3652号民事判决书。对于以上证据，李元利、刘洪振均无异议，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：
一审法院作出（2013）历城民初字第818号民事判决后，刘洪振不服该判决向本院提起上诉，本院经审理于2014年5月12日作出（2013）济民四终字第571号民事判决，维持原判。该判决于2014年5月14日送达当事人。后李元利向一审法院申请强制执行，因李元利欠刘洪振借贷款项，双方同意将（2013）历城民初字第818号民事判决第二项确定的经济损失与李元利的欠款抵销。
一审法院执行过程中，案外人马恩生提出执行异议称，2014年6月10日刘洪振已将涉案挖掘机转让给马恩生，并履行完毕，双方转让协议有效，挖掘机应归马恩生所有。该异议被一审法院驳回后，马恩生又提起案外人执行异议之诉，经一审法院及本院审理，均认定马恩生购买该挖掘机不构成善意取得，马恩生的诉讼请求被驳回。2016年9月5日，马恩生与李元利签订和解协议书，主要内容：马恩生一次性赔偿李元利67万元，替代向一审法院或李元利交付涉案挖掘机，赔偿完毕后，即视为马恩生履行了法院的生效法律文书。该协议签订当日，马恩生向李元利支付67万元。
本院二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，刘洪振无权占有李元利的挖掘机，该事实已经生效判决予以认定，因此，李元利有权要求刘洪振赔偿相应经济损失。根据一审法院（2013）历城民初字第818号民事判决，刘洪振应于该判决生效后十日内返还李元利挖掘机，并赔偿李元利经济损失。该判决已于2014年5月14日发生法律效力。该判决生效后，刘洪振未履行判决确定的义务，李元利申请强制执行。《民事诉讼法》第二百五十三条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。据此，刘洪振未按判决向李元利返还挖掘机，应承担向李元利支付迟延履行金的义务，李元利要求刘洪振赔偿（2013）历城民初字第818号民事判决生效后的经济损失，于法无据，不应支持。该判决生效前至2013年8月21日，刘洪振一直占有李元利的挖掘机，侵权状态持续，该期间给李元利造成的经济损失与双方协商抵销的债务无涉，因此，刘洪振应予赔偿。本案中李元利的经济损失可参照之前的鉴定结论计算，应为304801.86元（1141.58元／天×267天)。一审法院确定的损失计算期间不当，应予纠正。
关于一审程序问题，经审查一审卷宗，一审法院在开庭前已向刘洪振依法送达了开庭传票，程序合法，刘洪振关于一审程序违法的上诉理由不成立。
综上所述，刘洪振的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初1731号民事判决；
二、上诉人刘洪振于本判决生效后十日内赔偿被上诉人李元利2013年8月21日至2014年5月14日期间的经济损失304801.86元。
三、驳回被上诉人李元利的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4066元，由上诉人刘洪振负担；二审案件受理费8132元，由上诉人刘洪振负担5448元，被上诉人李元利负担2684元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马立营
代理审判员 曹 强
代理审判员 万振驰
二〇一六年十一月二十九日
书 记 员 邢春艳