湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终1566号
上诉人（一审被告暨原告）：李曾。
委托代理人：葛振桦，上海市申达（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：余海波，上海市申达（武汉）律师事务所律师。
上诉人（一审原告暨被告）：武汉星光物业服务有限公司，住所地武汉市东西湖区柏泉农场窑上湾。
法定代表人：李武俊，该公司副总经理。
委托代理人：李汉奎，该公司员工。
委托代理人：叶敏森，该公司员工。
上诉人李曾与上诉人武汉星光物业服务有限公司（以下简称星光物业公司）劳动争议一案，均不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第00534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明：2014年5月9日，武汉博大乐居物业管理有限公司的名称变更为星光物业公司，法定代表人由潘博变更为李武俊，股东由自然人股东潘博、魏荣芳变更为法人股东武汉博大房地产开发有限责任公司。星光物业公司系武汉博大房地产开发有限责任公司的全资子公司。武汉博大房地产开发有限责任公司的法定代表人为潘新成。武汉星时空酒店管理有限公司的法定代表人系李武俊。
2013年5月6日，李曾到武汉博大房地产开发有限责任公司应聘物业经理一职，并于同日与武汉博大房地产开发有限责任公司签订劳动合同，约定合同期限自2013年5月6日起至2014年5月5日止，其中试用期自2013年5月6日起至2013年11月5日，李曾工作岗位为物业副总。双方签订劳动合同后，李曾被安排到武汉博大乐居物业管理有限公司担任总经理，全面负责该公司的业务。上述劳动合同到期后，武汉博大房地产开发有限责任公司或星光物业公司均未与李曾签订劳动合同。李曾工资为12000元／月，其中，工资总额10500元、绩效工资1200元、全勤奖100元、超时加班工资2000元。另，2013年5月至2014年4月，潘博每月定期向李曾银行账户转账10000元，庭审中，李曾确认其已经收到2014年5月至2014年11月期间由另一关联公司武汉星时空酒店管理有限公司向其按月转账的10000元。2013年10月28日下午，武汉博大房地产开发有限责任公司开发的博大海蓝湾小区2栋1单元发生火灾，2014年1月21日，武汉市公安局因火灾对武汉博大房地产开发有限责任公司罚款5000元。2014年10月，星光物业公司以物业公司管理混乱，消防、电梯水泵损坏长期没有管理、人为拆除安防设备为由认为李曾作为总经理负领导责任，扣发其当月绩效工资1200元。2014年11月17日，武汉博大房地产开发有限责任公司向李曾发短信要求其续签劳动合同，李曾回复短信不同意在此时续签劳动合同，且双方在短信中就扣发工资和劳动合同解除进行沟通，但未达成一致意见。2014年11月20日，李曾以身体不适为由到武汉市东西湖区人民医院就医，××，医生建议全休三天。同日，李曾向武汉博大房地产开发有限责任公司的梁娟及潘新成发送短信，请假三天。同日，星光物业公司向武汉市东西湖区人民政府长青街办事处出具《工作联系函》，告知该办事处星光物业公司对其员工李曾、刘后鑫、褚伟被公司免职。武汉博大房地产开发有限责任公司为李曾缴纳2013年6月、7月的社会保险，星光物业公司从2013年8月为李曾缴纳社会保险至2014年12月。另查明，武汉永安儿童游乐中心有限公司从1997年6月开始为李曾缴纳了社会保险。李曾在武汉博大房地产开发有限责任公司的员工登记表上填写的工作经历中2000年至2013年期间其分别在不同物业公司从事工作。
另，2014年1月17日，武汉博大乐居物业管理有限公司发出《关于2014年春节放假的通知》，2014年春季放假安排为：2014年1月27日为公司内部员工年会总结时间，1月28日至2月14日放假调休，包含员工应休年休假，共17天。2015年2月15日（周六）正式上班。2014年1月、2月的考勤表显示，李曾2014年1月休假10天、2月休假10天。
还查明，2014年度武汉市东西湖区职工月平均工资为3860.90元／月。
2014年12月19日，李曾因工资等与星光物业公司发生争议向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决星光物业公司：1、支付2014年5月6日至2014年11月21日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额143000元；2、支付违法解除劳动关系的赔偿金88000元；3、支付解除劳动关系经济补偿金44000元；4、支付带薪年休假工资30344.90元并加付25%的经济补偿金；5、2014年5月至11月工资82000元；6、2014年10月绩效工资1200元并加付25%的经济补偿金；7、出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为李曾办理档案和社会保险关系转移手续。该委于2015年3月2日作出东劳人仲裁字（2015）第71号仲裁裁决：一、裁决书生效之日起十五日内星光物业公司支付李曾双倍工资差额77517.24元（12000元／月×6个月＋12000元／月÷21.75天×10天）、年休假工资11034.78元（12000元／月÷21.75天×10天×2倍）、2014年11月工资7172.41元（12，000元／月÷21.75天×13天）、2014年10月绩效工资1200元、经济补偿金23165.40元（3860.90元／月×3倍×2个月），以上共计120089.53元；二、裁决书生效之日起十五日内星光物业公司为李曾出具解除劳动关系的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回李曾的其他仲裁请求。星光物业公司、李曾均不服上述仲裁裁决，分别诉至一审法院。
星光物业公司一审诉称，我公司与李曾于2013年5月6日签订了为期二年的书面劳动合同，我公司不需支付未签订劳动合同的双倍工资差额。根据李曾劳动仲裁时认可的我公司已与其签订了为期一年的劳动合同，只是未续签劳动合同，而我公司提供的证据表明双方签订的是为期两年的劳动合同，这一点从李曾亲笔填写的《员工登记表》上“合同签订”一栏中也可以得到印证；因李曾违反公司规定和劳动合同的约定，没有得到公司相关领导的书面批准就擅自离岗及下落不明，根据双方签订的《劳动合同》第十一条的约定，我公司不需向其发放2014年11月的工资；因李曾自行离职，我公司也不需支付经济补偿金；我公司的管理制度和劳动合同中均明确约定了员工的奖惩制度，李曾对此也是签字认可的。在李曾未完成公司的经营管理任务的情况下，我公司有权扣除其绩效工资；我公司有权根据公司的经营管理情况统筹安排年休假，李曾在2014年春节已经享受了年休假；即使没有享有，李曾也没有按照我公司规章制度的要求向公司提出年休假的书面申请，故我公司不需支付带薪年休假工资。综上，请求判令星光物业公司不需向李曾支付：1、双倍工资差额77517.24元；2、年休假工资11034.48元；3、2014年11月工资7172.41元；4、2014年10月绩效工资1200元；5、经济补偿金23165.40元。
李曾一审诉称，我2013年5月6日起在星光物业公司处担任总经理，每月工资22000元。我入职时与星光物业公司签了期限自2013年5月6日起至2014年5月5日的书面劳动合同。该劳动合同到期后，公司一直未与我续签书面劳动合同。2014年11月20日，我因身体不适向公司董事长及集团公司人事部请假休息。第二日，我通过他人得知公司无故解除了与我的劳动关系。双方劳动关系续存期间，星光物业公司每月通过公司账户和个人账户共向我支付工资22000元，而不是仲裁委认定的12000元，且公司在未履行相关程序的情况下，擅自解除与我的劳动关系，属违法解除劳动关系，应支付二倍的经济补偿金。请求判令星光物业公司支付：1、2014年5月至2014年11月21日期间未签订劳动合同的双倍工资差额143000元；2、违法解除劳动关系赔偿金88000元；3、带薪年休假工资30344.90元并加付25%的经济补偿金；4、2014年5月至11月工资82000元；5、2014年10月绩效工资1200元并加付25%的经济补偿金。
一审法院认为：关于支付双倍工资差额的请求。李曾作为星光物业公司的总经理，全面负责星光物业公司的业务，其中包括对公司人力资源的管理，其代表星光物业公司与员工签订劳动合同是其职责范围内的工作事项之一，且2013年5月6日入职公司后即与武汉博大房地产开发有限责任公司签订过一份为期一年的劳动合同，其作为星光物业公司的总经理在劳动合同到期后应当尽到续签劳动合同的提示义务，李曾未尽到管理职责应承担因其个人过错所产生的不利后果。另一方面，根据李曾提供的其与武汉博大房地产开发有限责任公司法定代表人潘新成的短信记录，潘新成曾表示过要与李曾续签劳动合同，但李曾因续签劳动合同的时间晚于法定应当签订劳动合同的时间而不同意续签劳动合同，即武汉博大房地产开发有限责任公司作出过续签劳动合同的意思表示，双方未续签劳动合同的责任不能归咎于用人单位，因此，李曾要求星光物业公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求无事实依据，应不予支持。
关于工资的认定。国务院《关于工资总额组成的规定》第四条规定“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资：（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”根据李曾提供的银行交易明细，除星光物业公司按月向李曾转账12000元外，2013年5月至2014年4月，潘博每月定期向李曾转账10000元，2014年5月至2014年11月，星光物业公司的关联公司也定期向李曾转账10000元，即李曾每月的固定收入为22000元，一审法院根据李曾每月固定的收入认定其工资为22000元／月。星光物业公司虽诉称潘博对李曾的转账系其个人行为，不能认定为是李曾的工资，但潘博系星光物业公司的法定代表人，在星光物业公司未举证证明潘博与李曾之间存在其他经济往来的情况下，潘博向李曾按月转账的应当认定为是李曾的工资，在星光物业公司法定代表人从潘博变更为李武俊后，李武俊作为法定代表人的另一公司武汉星时空酒店管理有限公司按月向李曾转账的10000元也应认定为工资，对星光物业公司的该项诉称意见不予支持。
关于带薪年休假工资及25%经济补偿金的请求。国务院《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，第五条第三款规定“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”。李曾提供的社会保险缴费明细显示其从1997年6月开始参加工作，截至2014年11月，其累计工作17年，依法每年可以享受10天带薪年休假。根据星光物业公司提供的《关于2014年春节放假的通知》，星光物业公司在2014年春节期间集中休假17天，其中包括调休员工的年休假，结合李曾提供的其2014年1月、2月的考勤表，李曾在2014年1月、2月份别各休假10天，可以证明星光物业公司为李曾已经安排了10天的年休假，故李曾主张的年休假工资及25%经济补偿金的请求因无事实依据，不予支持。
关于支付2014年5月至11月工资82，000元的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”庭审中李曾确认已经收到2014年5月至11月期间武汉星时空酒店管理有限公司向其按月转账的10000元，但星光物业公司未向其支付2014年11月的工资12000元，李曾2014年11月出勤13天，故星光物业公司应当向其支付2015年11月工资7172.41元（12，000元／月÷21.75天×13天）。
关于支付2014年10月绩效工资的请求。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”根据李曾提供的2014年10月工资表，星光物业公司以公司管理混乱、人为拆除安防设备等为由认为李曾负领导责任，扣发其当月绩效工资1200元，并提供一份武汉市公安局的消防处罚单证明星光物业公司所服务的楼盘确实发生过火灾，李曾作为星光物业公司的总经理对公司的安全事故负有领导责任，公司以发生火灾为由扣罚其绩效工资1200元并未违反法律的禁止性规定，也不属于违法扣罚，故对李曾主张的2014年10月绩效工资的请求不予支持。李曾虽辩称火灾发生在2013年底，星光物业公司对其处罚却发生在2014年10月，不符合逻辑，但星光物业公司何时对其作出处罚系公司内部管理的安排，且对其进行处罚已由武汉博大房地产开发有限责任公司潘新成作出批示，李曾将潘新成作出批示的工资表作为证据提交，说明其对公司的处罚决定是明知的，其在明知被处罚未向公司提出异议，应视为其对处罚的认可，故对李曾的该项辩称意见不予支持。
关于支付违法解除劳动合同赔偿金的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”李曾认为2014年11月20日在其因病向公司领导口头请假后，星光物业公司向武汉市东西湖区人民政府长青街办事处出具《工作联系函》，告知该办事处星光物业公司对其免职，事实上是已解除了双方的劳动关系，应属违法解除劳动关系，但星光物业公司对李曾作出的仅是免职决定，并未下达解除劳动合同通知，双方劳动关系应处于未决状态，而是李曾首先申请劳动仲裁，行使了劳动合同解除权，对李曾要求星光物业公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求因无事实依据，不予支持。星光物业公司不存在欠缴李曾社会保险的情形，即使星光物业公司未支付李曾2014年11月的工资也是因为李曾先行使了劳动合同解除权，而并非星光物业公司恶意拖欠劳动报酬，故星光物业公司无违法情形，其无需向李曾支付经济补偿金。
关于出具解除劳动关系证明并办理档案和社会保险关系转移手续的请求。因李曾、星光物业公司对星光物业公司为李曾出具解除劳动关系证明并办理档案和社会保险关系转移手续的仲裁裁决均未提起诉讼，应视为双方对该仲裁裁决的认可，对该仲裁裁决予以确认。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，国务院《关于工资总额组成的规定》第四条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、星光物业公司于判决生效之日起十五日内向李曾支付2014年11月工资7172.41元；二、星光物业公司于判决生效之日起十五日内为李曾出具解除劳动关系的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续；三、驳回星光物业公司的其他诉讼请求；四、驳回李曾的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人李曾、星光物业公司均不服一审法院上述民事判决，上诉至本院。
李曾上诉称，请求撤销一审判决，改判星光物业公司支付：1、2014年5月6日至2014年11月21日期间未签订劳动合同的双倍工资差额143000元；2、违法解除劳动关系赔偿金88000元；3、解除劳动关系经济补偿金44000元；4、带薪年休假工资30344.90元并加付25%的经济补偿金；5、2014年5月至11月工资82000元；6、2014年10月绩效工资1200元并加付25%的经济补偿金。事实与理由：1、一审判决认定李曾与星光物业公司未签劳动合同的责任在李曾，系认定事实和适用法律错误。李曾虽为星光物业公司总经理，但不能代表公司与自己签合同。李曾的第一份合同是由星光物业公司的母公司与李曾签订，李曾的劳动用工管理在星光物业的母公司。李曾未签劳动合同的责任应由星光物业公司与其母公司承担。2、一审判决关于李曾已休10天年休假的事实认定错误。李曾提供的2014年1月、2月考勤表载明李曾分别休息10天、10天，该时间属于周末双休和法定节假日休息，不是年休假。3、一审判决认定星光物业公司扣除李曾2014年10月绩效工资的行为合法，系认定事实和适用法律错误。星光物业公司未能提供扣除李曾绩效工资的法定或规章制度依据。4、一审判决认定星光物业公司未违法解除双方劳动关系，系认定事实和适用法律错误。星光物业公司向长青街办事处出具的《工作联系函》已明显表达出了解除劳动关系的意思表示，且未与李曾沟通即封了李曾办公室、停发了李曾劳动报酬。李曾在其有充足理由认定星光物业公司已解除双方劳动关系后才提起仲裁，而不是李曾先行使劳动关系解除权。
针对李曾的上诉请求、事实与理由，星光物业答辩称：对一审判决关于李曾基本工资、11月份工资的认定有异议，同意一审判决的其他认定。
星光物业公司上诉称，请求撤销一审判决第一项，改判星光物业公司无须支付李曾2014年11月工资7172．41元。事实与理由：李曾作为星光物业公司的总经理，对公司的规章制度及劳动纪律应完全知晓并应带头遵守，但其却在2014年11月未办理书面请假手续情况下，擅自脱岗且长期下落不明。根据双方劳动合同的约定，星光物业公司对李曾这种情形有权不予以发放工资。
针对星光物业公司的上诉请求、事实与理由，李曾的答辩意见同上诉意见。
二审期间，李曾向本院提交了两份手机短信交流记录，分别显示李曾向“潘总”、“张樱”两人询问11月份的10000元工资，拟证明案外人发放的每月10000元也是工资组成部分。星光物业公司质证认为，对该证据的真实性有异议，且信息的内容及发送主体身份均不能确定。经审查，本院认为该短信内容与一审法院查明的潘博、星光物业公司的关联公司武汉星时空酒店管理有限公司先后固定每月向李曾转账10000元的事实相印证，故对该证据予以采信，案外人潘博或武汉星时空酒店管理有限公司向李曾发放的每月10000元属于李曾工资组成部分。
星光物业公司向本院提交了一份管理层员工月度绩效考评表，拟证明星光物业公司是依据公司绩效管理扣除李曾绩效工资的。李曾质证认为，该证据是复印件不能作为证据使用，与本案无关联。经审查，本院认为星光物业公司提交的该考评表为复印件，且为空白表格，故对该证据不予采信。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，李曾在星光物业公司工作期间，每周休息二天。
本院认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，本案应针对李曾和星光物业公司的上诉请求和理由进行审理。
1、关于李曾要求支付未签劳动合同的双倍工资差额问题。李曾担任星光物业公司总经理，全面负责公司工作，其职责当然包括负责劳动合同的订立、保管，李曾未能提交证据证明其曾在2014年5月5日劳动合同到期后要求星光物业公司与其签订劳动合同，而星光物业公司表示拒绝。因此，对李曾要求星光物业公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的请求，本院不予支持。
2、关于李曾的月工资问题。星光物业公司每月支付李曾工资12000元，另外星光物业公司的法定代表人潘博或武汉星时空酒店管理有限公司每月支付10000元，故李曾的月工资应为22000元。李曾要求支付2014年5月至11月工资82000元，但其自述已收到了2014年5月至11月每月10000元的那部分工资，故对李曾的请求，本院予以部分支持。李曾2014年11月份出勤13天，星光物业公司应支付这13天的工资7172．41元，星光物业公司以李曾擅自离岗而拒绝支付该工资，没有事实与法律依据，本院不予支持。
3、关于李曾的年休假工资问题。李曾提供的2014年1月、2月考勤表显示其在2014年1月、2月分别休假10天，经查，2014年1月、2月适逢元旦、春节，加上周末双休，2014年1月、2月的休息日分别为9天、11天，说明李曾在此期间并未休年休假。星光物业公司未能提交证据证明在其他时间为李曾安排了年休假，故对李曾要求支付年休假工资的请求，本院予以支持。一审法院未支持李曾年休假工资不当，本院予以纠正。李曾1997年参加工作，依法可以享受10天年休假。星光物业公司应当支付李曾年休假工资20229.89（22000元／月÷21.75×10天×2）。李曾要求加付25%经济补偿金的请求，没有法律依据，本院不予支持。
4、关于李曾的绩效工资问题。李曾工资包含绩效工资，星光物业公司有权根据绩效考核情况扣减绩效工资。星光物业公司火灾等事实情况反映出星光物业公司的管理确实存在问题。星光物业公司以公司管理混乱等问题，以总经理李曾应负领导责任，扣发李曾1200元绩效工资，不属于无故扣发绩效考核工资。一审法院不予支持李曾关于绩效工资的诉求，并无不当，本院依法予以维持。
5、关于劳动关系解除的认定问题。经审查，星光物业公司出具给武汉市东西湖区人民政府长青街办事处的《工作联系函》，是星光物业公司向案外第三人告知包括李曾在内几位员工免职的事项，不能据此认定星光物业公司解除了与李曾的劳动关系。另李曾提出的星光物业公司封其办公室、停发11月份部分工资等行为，均不足以认定星光物业公司解除了与李曾的劳动关系。故对李曾认为星光物业公司违法解除与其劳动关系的主张，本院不予支持。一审法院不予支持李曾要求经济赔偿金、经济补偿金的请求，并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人李曾的上诉请求和理由部分成立，本院相应支持。上诉人星光物业公司的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第00534号民事判决第一项、第二项；
二、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第00534号民事判决第三项、第四项；
三、武汉星光物业服务有限公司于本判决生效之日起十五日内向李曾支付年休假工资20229.89元；
四、驳回武汉星光物业服务有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回李曾的其他诉讼请求。
如果武汉星光物业服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元（李曾一、二审案件受理费予以免收），由武汉星光物业服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚金丽
审判员 何义林
审判员 蒋劢君
二〇一六年六月一日
书记员 丁 洁