吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）吉24刑终29号
原公诉机关吉林省龙井市人民检察院。
上诉人（原审被告人）银旭，专科文化，住辽宁省兴城市。被告人银旭因涉嫌贩卖毒品，于2016年5月19日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕，现羁押于龙井市看守所。
辩护人王美玲，吉林海兰江律师事务所律师。
吉林省龙井市人民法院审理龙井市人民检察院指控的原审被告人银旭犯贩卖毒品罪一案，于2016年11月29日作出（2016）吉2405刑初98号刑事判决。宣判后，原审被告人银旭不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问当事人，认为事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，被告人银旭于2015年9月份，通过网络聊天工具“陌陌”与延吉市的李某某（曾用名：李国豪）认识，双方添加为好友。银旭曾使用过的微信号为《yinxu2012》、“《a.感悟人生》”、“×××”，李某某曾使用过的微信号为“小伟哥”、“《钱多多》”。银旭持有其妻赵某某的卡号为×××农业银行卡。被告人银旭与李某某通过微信商定买卖冰毒克数、价格后，李某某往赵某某的农行卡现金存款或给银旭发微信红包。随后，银旭用快递把冰毒邮寄给延吉市大宇花园的李某某。2015年9月至2016年4月期间，银旭先后向李某某贩卖冰毒10次共计59.7克，获利人民币17300元。
被告人银旭于2016年5月17日，在辽宁省兴城市孔圣轩宾馆被公安机关抓获，当场被查获疑似毒品物2包。经鉴定，2包疑似毒品物均具有甲基苯丙胺成分，净重15.4克。
一、被告人银旭于2015年9月末，以300元的价格向李某某贩卖冰毒1克。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人银旭的供述，通过“陌陌”认识“小伟”后，在微信里谈了冰毒价格，李某某第一次给我发了微信红包，之后他往我妻子的农业银行账号（×××）里汇款，把汇款记录照片发过来，我确认收款后，把冰毒包装在锡纸里，然后把锡纸放到狗粮袋中，用快递的方式邮寄出去。2015年9月至2016年4月期间，我共贩卖过10次冰毒，获利17300元。2015年我从陌陌群里认识了叫“果子”的人，我给他汇了7500元，他给我邮寄了50克冰毒。我给李某某发了40克左右的冰毒。之后，我又认识了叫“祥刚”的人，一次以220元一克，从他那里购买了10克冰毒，共汇款2200元。还有一次是在葫芦岛市一座桥附近我给了他2200元现金，买了10克冰毒。我给李某某分四五次发了20克冰毒。也是通过微信认识了叫“枪指后脑勺咔咔就是摇”微信号为“×××”，我给他汇了1000元，他就给我发了冰毒，但具体多少克不清楚，就是我被抓获的时候的冰毒。第一次和第二次买的70克冰毒，我卖给李某某60克，剩下的都是吸食了。延吉我除了李某某没卖过其他人，李某某也没有在我这里购买过狗粮。我给李某某发货的时间不确定，有时当天发，有时隔几天发。2015年9月末，陌陌群里有一个叫“小伟”的人问我有没有货，我就回复他，我不是干这个的，但我可以给他联系。因为之前我向群主要过冰毒，但是被群主骗过，后来群主跟我说用他的名义向别人贩卖冰毒，成功的话算赔偿我当时被骗的钱。之后李某某就主动加我微信好友，我就对“小伟”说，群主有货，我能帮他弄到，让他把钱打给我。当时我对“小伟”说300元1克，他当时就同意了，用微信红包方式转账200元和100元。用微信告诉我收件人是李国豪，地址是吉林省延吉市大宇花园，确认到款后，我就按照地址发出去了，至于发货人的姓名和联系电话是我随便写的。
2、证人李某某的证言，我的真实姓名是李某某，“李国豪”是我编的名字。2015年9月份开始我从银旭手中购买了十次，共买了60克左右的冰毒。第一次收到的冰毒包装是用锡纸包装了一包自封袋装的冰毒放进狗粮的邮包，之后都是用锡纸直接包装了冰毒放进了狗粮袋子里，然后用透明胶带封上之后给我发的快递。我给银旭的汇款都是购买冰毒款，我们没有其他交易。2015年9月份开始用《liwei133515》号微信和《×××》购买冰毒，第一次没敢多买就以300元买了1克，我给他的地址是吉林省延吉市大宇花园，收件人是李某某，那一次怎么给他打的钱记不清楚了。
3、快递单号2599073662，2015年9月27日银旭向地址为吉林省延吉市北山街大雨（大宇）花园李国豪邮寄的，收件人联系电话为155XX****XX。
二、2015年10月中旬，以1400元的价格向李某某贩卖冰毒5克。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人银旭的供述，2015年10月中旬，我通过微信给他发过去农业银行账号，按照280元1克的价格卖了5克，李某某给我汇了1400元。收件人是李某某，地址是吉林省延吉市大宇花园，联系方式的前面记不清了后四位是666*。
2、证人李某某的证言，2015年10月中旬，也是用微信，以280元1克的价格购买了5克，我到延吉市公园对面的农业银行给他汇了1400元，我给的地址是吉林省延吉市大宇花园，收件人是李某某。这次他是用锡纸直接包装了冰毒后，放进狗粮袋子里，然后用透明胶带封上之后给我发过来的。
3、中国农业银行银行卡交易明细清单，在中国农业银行股份有限公司延吉人民路支行向赵某某的农业银行账户×××现存1400元。
4、快递单号2599073090，2015年10月17日银旭向地址为吉林省延吉市北山街大雨（大宇）花园李国豪邮寄的，收件人联系电话为155XX****XX。
三、2015年11月初，以1400元的价格向李某某贩卖冰毒5克。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人银旭供述，2015年11月初，也是按照280元1克的价格卖了5克，李某某给我汇了1400元。收件人是李某某，地址是吉林省延吉市大宇花园，联系方式的前面记不清了后四位是666*。
2、证人李某某的证言，2015年11月初，也是用微信以280元1克的价格购买了5克，我到延吉市北大市场的农业银行汇了1400元。告诉他的地址也是大宇花园，收件人是李某某。
3、中国农业银行银行卡交易明细清单，在中国农业银行股份有限公司延吉北大支行向赵某某的农业银行账户×××现存1400元。
4、快递单号2599073661，2015年11月3日银旭向地址为吉林省延吉市北山街大雨（大宇）花园李国豪邮寄的，收件人联系电话为155XX****XX。
四、2015年11月末，以1400元的价格向李某某贩卖冰毒5克。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人银旭的供述，2015年11月中旬，也是280元1克卖了5克，李某某给我汇了1400元。收件人是李某某，地址是吉林省延吉市大宇花园，联系方式的前面记不清了后四位是666*。
2、证人李某某的证言，2015年11月末，也是用微信以280元1克的价格购买了5克冰毒，我到延吉市白领公寓斜对面的农业银行汇了1400元。告诉他的地址也是大宇花园，收件人是李某某。
3、中国农业银行银行卡交易明细清单，在中国农业银行股份有限公司延吉东郊支行向赵某某的农业银行账户×××现存1400元。
五、2015年12月初，以4000元的价格向李某某贩卖冰毒20克。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人银旭的供述，2015年12月初，我给李某某200元1克，他要了20克，李某某当天给我汇了4000元，我也是当天发了10克，隔了一个星期又发了10克。李某某给我的地址信息，收件人是李某某，地址是吉林省延吉市大宇花园，收件人联系方式是，前面记不清了后四位是666*。
2、证人李某某的证言，2015年12月初，也是用微信以200元1克的价格购买了20克，我到延吉市北大市场银行给他汇了4000元，他隔半个月分两次每次发了10克。地址还是大宇花园，收件人是李某某。
3、中国农业银行银行卡交易明细清单，在中国农业银行股份有限公司延吉北大支行向赵某某的农业银行账户×××现存4000元。
六、2016年1月初，以2600元的价格向李某某贩卖冰毒8克。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人银旭的供述，2016年1月初，我给李某某320元1克，他要了8克，李某某分两次共给我汇了2600元，他先是汇了2500元，紧接着又汇了100元。我收完钱后按李某某给我的地址吉林省延吉市大宇花园，收件人李某某邮寄了，联系方式的前面记不清了后四位是666*。
2、证人李某某的证言，2016年1月初，也是用微信以350元1克的价格购买了8克，我到延吉市白领公寓斜对面农业银行共汇了2600元，先汇了2500元，又汇了100元。地址还是延吉市大宇花园，收件人是李某某。
3、快递单号2630070005，2016年1月5日银旭向地址为吉林省延吉市北山街大雨（大宇）花园李某某邮寄的，收件人联系电话为182XX****XX。
4、中国农业银行银行卡交易明细清单，在中国农业银行股份有限公司延吉东郊支行向赵某某的农业银行账户×××现存2500元、100元。
七、2016年1月末，以2000元的价格向李某某贩卖冰毒6克。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人银旭的供述，2016年1月末，我给李某某350元1克，他要了6克，李某某汇了2000元，我收完钱后往延吉市大宇花园发货了。李某某告诉我的地址是吉林省延吉市大宇花园，收件人李某某，联系方式的前面记不清了后四位是666*。
2、证人李某某的证言，2016年1月末，也是用微信以350元1克的价格购买了6克，我到延吉市白领公寓斜对面农业银行汇了2000元，银旭给我优惠了100元。我给他的地址是延吉市大宇花园，收件人也是李某某。
3、中国农业银行银行卡交易明细清单，在中国农业银行股份有限公司延吉东郊支行向赵某某的农业银行账户×××现存2000元。
八、2015年2月21日，以1500元的价格向李某某贩卖冰毒5克。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人银旭的供述，2016年2月份，我给李某某300元1克，他要了5克，李某某汇了1500元，我收完钱后往延吉市大宇花园发货了。
2、证人李某某的证言，2016年2月中旬，也是用微信以300元1克的价格购买了5克，我到延吉市白领公寓斜对面农业银行汇了1500元。地址是延吉市大宇花园，收件人是李某某。
3、中国农业银行银行卡交易明细清单，在中国农业银行股份有限公司延吉东郊支行向赵某某的农业银行账户×××现存1500元。
4、快递单号2630070010，2016年2月21日银旭向地址为吉林省延吉市北山街大宇花园李国豪邮寄的，收件人联系电话为182XX****XX。
九、2016年4月15日，以700元的价格向李某某贩卖冰毒1.7克。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人银旭的供述，2016年4月中旬，我给李某某350元1克，他要了2克，他给我汇了700元，我确认收款后，往延吉市大宇花园发货了。
2、证人李某某的证言，2016年4月14日，我帮公安机关用微信以350元1克的价格购买了2克，我到延吉市北大市场农业银行汇了700元。地址是延吉市大宇花园，收件人是李某某。没过几天快递到了，我就去延吉快递总部去拿快递，打开一看里面装着狗粮袋，狗粮袋里面装着狗粮和锡纸，锡纸里面包着2克冰毒，快递单号：2622180853。
3、微信截屏图（李某某手机），2016年4月14日向赵某某的农业银行账户×××存款700元汇款单。
4、中国农业银行银行卡交易明细清单，在中国农业银行股份有限公司延吉北大支行向赵某某的农业银行账户×××现存700元。
5、快递单号2622180853（没有寄出日期），收件人为李某某，收件地址为吉林省延吉市北山街大宇花园，收件人联系电话为182XX****XX。
十、2016年5月3日，以1000元的价格向李某某贩卖冰毒3克。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人银旭的供述，2016年4月，我跟李某某都换了微信名称，我跟我妻子吵架了，所以用了另一个微信《a.感悟人生》加了李某某，他用另一个微信《钱多多》加了我，当时定的是300余元1克，李某某用200元微信红包给了5个，总共1000元，我就给他发了3克冰毒。李某某给我的地址是延吉市大宇花园，收件人是李国豪。
2、证人李某某的证言，2016年4月19日，我用另一个微信号《钱多多》账号《30493857》和他的另一个微信名《a.感悟人生》微信号《yinxu2012》联系的。当时给我贩卖冰毒的人用微信跟我说有货，要卖给我，我怕不买他起疑心就以1000元购买了3克。我是2016年4月19日给他发了5个200元红包。地址是延吉市大宇花园，收件人是李国豪。我是5月8日收到的冰毒，快递给我来电话后我直接到北大加油站国通快递取货了，打开一看里面装着狗粮袋，狗粮袋里装着狗粮和锡纸，锡纸里包着3克冰毒，快递单号是：2622180885。
3、证人朱某某的证言，我在延吉市北大加油站国通快递工作，我不认识李某某和李国豪的长相，但记得李国豪在2016年5月初取过一次快递，李某某去过几次不清楚。
4、微信截图，证明李某某以“钱多多”的微信号向“感悟人生”购买冰毒的情况。
5、微信转账记录截图。证明2016年4月19日李某某以“钱多多”的微信账户给“感悟人生”发1000元红包。
6、快递单号2622180885（没有寄出日期），收件人为李国豪，收件地址为吉林省延吉市北山街大宇花园，收件人联系电话为155XX****XX。
本案其他相关证据有：
1、证人赵某某的证言，我是银旭的妻子，我发现银旭总吸食毒品，但不确定是否贩卖冰毒。银旭让我发过三次狗粮，并让我把包装好的黑色小袋子放进狗粮里，再放进快递袋中，然后发往吉林省延吉市，银旭让我把发件人和电话号码乱填，收件人应该是小伟。银旭说过他没钱卖冰毒，我半信半疑没当回事，但我怀疑过狗粮里放的肯定不是好东西，但我没敢问，问了他就火了。
2、延边朝鲜族自治州公安司法鉴定中心的检验鉴定报告，证明2016年5月17日从银旭处查获的冰毒2包共15.4克均检出甲基苯丙胺成分。
3、银行查询明细，李某某向银旭汇款的情况。
4、快递单，证明2015年9月至2016年3月期间银旭向延吉市北山街大宇花园邮寄快递，收件人为“李某某”、“李国豪”。
5、龙井市公安局出具情况说明载明，侦查机关调取了11张快递单，其中运单号依次为2738170431、2630070044、262XXXXXXXX、2622180865，是银旭向李某某贩卖冰毒时使用的，但因银旭和李某某均记不清楚当时贩卖和购买冰毒的数量，故不能核实上述四张快递单的贩卖情况。
6、情况说明，证明李某某系龙井市公安局耳目，配合公安机关抓获银旭。公安机关从第九次开始掌握银旭贩卖冰毒的情况。
7、现场检测报告书，证明2016年5月19日龙井市公安局使用尿检版对银旭的检测样本进行检测，结果显示为阳性。
8、现场指认笔录，证明银旭在辽宁省兴城市国通快递邮寄毒品。
9、扣押物品清单及接受毒品收据，证明龙井市公安局扣押李某某持有的疑似毒品物0.2克、0.1克、2.2克、0.8克、0.9克、0.1克；同年5月17日抓捕银旭时扣押冰毒15.3克、0.1克。
10、物证照片（冰毒），证明银旭被抓获时，在其身上查获冰毒。
11、破案经过，被告人银旭于2016年5月17日12时许，在辽宁省兴城市孔圣轩宾馆208房间被抓获。
12、身份证明，证明银旭系成年人。
原判认为，被告人银旭贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人银旭犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人银旭是毒品吸食人员，并有贩卖毒品的行为，从其身上搜出的毒品亦应认定为贩卖的数量，故对被告人的辩解及辩护人的辩护意见本院不予采纳。辩护人提出，本案存在特情人员引诱犯罪，银旭本身为没有贩卖冰毒的主观意图，是在购毒者李某某的提议下，才产生贩毒想法的辩护意见，经查，银旭在整个犯罪过程中积极实施毒品犯罪行为，其实施毒品犯罪的主观意图在前，特情介入在后，李某某虽为公安机关的耳目，但其前八次向银旭购买冰毒的时候，并非是耳目的身份，且第九次交易和第十次交易是侦破案件的需要，亦不存在犯罪引诱，故对该辩护意见本院不予采纳。辩护人提出，不能确定李某某与李国豪系同一人以及认定银旭贩卖了59.7克甲基苯丙胺的事实不清的辩护意见与查明的事实不符，故本院不予采纳。辩护人提出，银旭系初犯，主观恶性不是十分严重，建议对其减轻处罚的辩护意见，因银旭无法定减轻情节，且贩卖毒品次数多，主观恶性深，故对该辩护意见本院不予采纳。被告人银旭归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。据此，对被告人银旭，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、五十三条、第六十四条之规定，判决：
一、被告人银旭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币40000元；二、追缴非法所得17300元上缴国库；三、没收扣押在案的犯罪工具手机一部，依法上缴国库；将扣押在案的冰毒，待本判决发生法律效力后由扣押机关依法处理。
宣判后，原审被告人银旭上诉提出，其辩护人王美玲认为，原判认定原审被告人银旭贩卖毒品的数量及次数，事实不清，证据不足，证据之间相互矛盾，无法相互印证。理由：1.原判认定毒品交易中购毒者是李国豪还是李某某是同一人的证据不足。2.原判认定双方通过快递进行10笔毒品交易，但只有7张快递单子，证据严重不足。3.购毒者李某某系公安机关特情人员，银旭第四次供述才与购毒者陈述惊人的一致，因此无法合理的排除侦查机关利用特情人员诱导被告人供述的嫌疑。根据原审被告人银旭的供述，当时银旭手中并未持有毒品，在李某某提出购买毒品后，才买进毒品进行贩卖，因此无法合理排除犯意引诱的可能。4.银旭系吸毒人员，因没有找到其上线，无法确定其购买的毒品数量，其吸食的毒品数量也无法确定，且其与李某某对毒品交易的数量陈述不一，无法准确确定其贩卖的数量，因此在数量上应作出有利于被告人的认定。5.根据现有证据能够认定的毒品交易只有4笔，但收件人均是李国豪，而判决认定被告人银旭向李某某贩卖冰毒，显然没有事实依据。6.被查获的15.4克冰毒没有证据证明银旭预出售给他人，因此该15.4克冰毒不应计入贩毒数量。7.一审庭审时公安机关出具的关于李某某是第九次毒品交易时，才做公安局的耳目，但侦查卷中2016年6月16日的情况说明，公安机关已经说明李某某是公安机关耳目，但并未体现核实介入的特情，庭审中临时补充证据进行说明，对于该补充证据，法院不应采信。综上，原审被告人银旭贩卖毒品的数量、次数证据不足，无法认定其10次向李某某贩卖了59.7克冰毒的事实。如果能够证实李国豪与李某某是同一人的情况下，应作出有利于被告人的原则，能够认定原审被告人银旭贩卖毒品次数仅为4次，数量共计23克，即2015年10月17日的5克、11月17日的5克、2016年1月5日的8克、2月21日的5克。综上，原审被告人银旭系初犯，没有前科劣迹，主动坦白其犯罪事实，介入特情等情节，请求对原审被告人银旭改判为有期徒刑7到10年。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，原判决据以定案的各项证据均经原审人民法院庭审举证、质证、本院确认具有证明效力。
本院认为，原审被告人银旭贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人银旭归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可从轻处罚。关于原判认定毒品交易中购毒者是李国豪还是李某某是同一人的证据不足，原判认定双方通过快递进行10笔毒品交易，但只有7张快递单子，证据严重不足的上诉理由及辩护意见，经查，虽然快递单子只有7张，原判认定银旭向李某某贩卖十次冰毒证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，李某某证实其与银旭交易毒品时其使用李国豪或李某某两个名字，且银旭供认其向李某某邮寄毒品时收件人名称是李某某或李国豪，且有快递明细单、银行流水单、证人证言佐证，足以认定银旭向李某某分十次贩卖59.7克冰毒的事实，因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采信。
关于购毒者李某某系公安机关特情人员，银旭第四次供述才与购毒者陈述惊人的一致，因此无法合理的排除侦查机关利用特情人员诱导被告人供述的嫌疑。根据原审被告人银旭的供述，当时银旭手中并未持有毒品，在李某某提出购买毒品后，才买进毒品进行贩卖，因此无法合理排除犯意引诱的可能的上诉理由及辩护意见，经查，购毒者李某某确实系公安机关特情人员，但其前八次向银旭购买冰毒的时候，并不是以特情人员的身份引诱银旭贩卖毒品，且第九次交易和第十次交易是在前八次银旭已经实施贩卖毒品行为的情况下，为侦破案件的需要，亦不存在犯罪引诱，且能够认定银旭分十次向李某某贩卖毒品的事实，无证据证明存在诱供，因此该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采信。
关于原审被告人银旭系吸毒人员，因没有找到其上线，无法确定其购买的毒品数量，其吸食的毒品数量也无法确定，且其与李某某对毒品交易的数量陈述不一，无法准确确定其贩卖的数量，因此在数量上应作出有利于被告人的认定的上诉理由及辩护意见，经查，因有证据证明银旭分十次向李某某贩卖毒品的事实，该上诉理由及辩护意见无事实依据不能成立，不予采信。
关于根据现有证据能够认定的毒品交易只有4笔，但收件人均是李国豪，而判决认定被告人银旭向李某某贩卖冰毒，显然没有事实依据的上诉理由及辩护意见，经查，因有证据证明银旭分十次向李某某贩卖毒品的事实，因此该上诉理由及辩护意见无事实依据不能成立，不予采信。
关于被查获的15.4克冰毒没有证据证明银旭预出售给他人，因此该15.4克冰毒不应计入贩毒数量的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人银旭有贩卖毒品行为，根据相关规定，在其处查获的毒品应计入贩卖毒品数量，因此该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采信。
关于一审庭审时公安机关出具的关于李某某是第九次毒品交易时，才做公安局的耳目，但侦查卷中2016年6月16日的情况说明，公安机关已经说明李某某是公安机关耳目，但并未体现核实介入的特情，庭审中临时补充证据进行说明，对于该补充证据，法院不应采信的上诉理由及辩护意见，经查，李某某及公安机关均证实，李某某是从第九次购买毒品开始以特情人员交易毒品，因此该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采信。
关于如果能够证实李国豪与李某某是同一人的情况下，应作出有利于被告人的原则，能够认定原审被告人银旭贩卖毒品次数仅为4次，数量共计23克，即2015年10月17日的5克、11月17日的5克、2016年1月5日的8克、2月21日的5克的上诉理由及辩护意见，经查，有证据证明银旭分十次向李某某贩卖毒品59.7克冰毒的事实，因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采信。
关于原审被告人银旭系初犯，没有前科劣迹，主动坦白其犯罪事实，介入特情等情节，请求对原审被告人银旭改判为有期徒刑7到10年的上诉理由及辩护意见，经查，原判鉴于其具有初犯、坦白等犯罪情节，已予从轻处罚，因此，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采信。综上，原审被告人银旭及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张贤男
审判员 金尚杰
审判员 朴龙俊
二〇一七年二月二十一日
书记员 朴雪花