浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金商终字第1653号
上诉人（原审原告）：王和平。
委托代理人：陆培煜，上海睿法律师事务所律师。
委托代理人：王德怡，北京市合川律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙ＸＸ萃贵金属经营有限公司，住所地：浙江省兰溪市经济开发区鸿业路7号K区002室。
法定代表人：李杨，该公司总经理。
委托代理人：童晓明，浙江铁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江兰溪汇丰贵金属交易市场管理有限公司，住所地：浙江省兰溪市经济开发区鸿业路7号。
法定代表人：徐爱华，该公司执行董事。
委托代理人：谭臻，系该公司法务人员。
委托代理人：潘建军，系该公司副总经理。
上诉人王和平为与被上诉人浙ＸＸ萃贵金属经营有限公司（以下简称华萃公司）、浙江兰溪汇丰贵金属交易市场管理有限公司（以下简称汇丰公司）合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2014）金兰商初字第379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法受理后组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：汇丰公司的前身即浙江兰溪汇丰电子商务有限公司于2012年5月3日经工商核准成立，一般经营项目包括：网上销售金属及金属材料（国家禁止和限制品种）、有色金属；2013年6月7日公司名称经工商核准变更为现名称，经营项目变更为兰溪汇丰贵金属交易市场管理、投资、建设。兰溪汇丰贵金属交易市场经工商核准经营的商品种类包括贵金属（白银、铂金、钯金）现货交易，采用的交易模式有以下特点：1、交易方式为会员进行贵金属产品挂牌销售或采购。客户可自行选择电话或网络系统进行贵金属产品交易。现货挂牌交易采用预付交易保证金的形式进行。挂牌交易实行集中、T＋1的资金清算原则。2、收费标准：客户在交易过程中需支付如下费用：手续费、仓单管理费、提货费、交货费等；3、客户应向挂牌会员申报提货，提取实物贵金属产品。4、风险管理：交易市场对客户实行单笔最大交易限额制度及最大持仓限额制度；交易市场实行强行风险控制制度；交易市场实行风险警示制度。浙江省人民政府于2013年1月8日根据《国务院关于清理整顿各类交易市场场所切实防范金融风险的决定》（国发{2011}38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发{2012}37号）有关规定对省内各类交易场所进行清理整顿，并公布具有经营资格的交易场所名单，兰溪汇丰贵金属交易市场位列其中。2013年5月23日，兰溪汇丰贵金属交易市场（甲方）与华萃公司（乙方）签订《综合类（会员）入市协议》，协议的主要内容有：1、乙方成为甲方的综合类会员，并每年向甲方缴纳综合类会员年度管理费20万元。甲方为乙方提供电子交易系统综合类会员席位以及有关交易、结算、交割的设施和服务。乙方采用甲方提供的综合类会员电子交易系统以及交易账户，甲方不收取乙方交易手续费。2、乙方接受甲方的监督管理，并遵守甲方制定的《交易规则》、《会员管理办法》、《风险控制办法》、《现货管理办法》、《合规管理办法》等管理规范制度。华萃公司（甲方）于2013年7月10日与杭州圣飞投资管理有限公司（乙方）签订《居间协议》，后者签订人为罗琼。该协议的主要内容有：乙方负责为甲方介绍客户，并促成客户办理开户手续，对客户交易进行指导及风险提示，不得作任何获利保证；甲方以交易费用分成方式支付乙方报酬。王和平先前曾接到自称是华萃公司工作人员黎春的电话，黎春向王和平宣传从事白银交易的高收益，并承诺盈利。随后，黎春不间断电话联系王和平。双方并进而通过QQ联系，在交流过程中，黎春又称是杭州腾斯投资咨询有限公司的员工，但一直未向王和平提供相应的身份证明。王和平为从事白银交易于2013年7月22日将其身份证、银行卡复印件通过QQ传于黎春，交由黎春代为开户。王和平自2013年7月23日开始从事交易，至2013年8月16日结束。期间，王和平在2013年7月23日入金300000元；于7月24日先出金1000元，后又入金700000元；于8月12日出金100000元。整个交易过程中，王和平交易次数达160次，其中130次为盈利，30次为亏损；盈亏数额情况以交易日为序列举如下：7月23日盈利18504元；7月24日亏损9375元；7月25日盈利57455元；7月26日盈利3475元；7月29日盈利62773元；7月30日亏损11752元；7月30日亏损11752元；7月30日亏损11752元；7月31日盈利58804元；8月1日盈利10251元；8月1日盈利10251元；8月1日盈利10251元；8月2日盈利72435元；8月5日亏损17400元；8月6日亏损50360元；8月7日盈利32025元；8月8日亏损136110元；8月9日盈利4886元；8月12日亏损313357.5元；8月13日亏损41440元；8月14日亏损194179元；8月15日亏损193835元；8月16日盈利4203元。其中，8月15日的交易因王和平交易保证金低于《交易规则》规定的风险系数被强行平仓。综上，盈亏相抵，王和平共亏损642997.5元。王和平在交易过程中另交纳手续费200783元，延期费9327.84元，也从未向汇丰公司提出申请要求实物交割。
2013年10月9日，王和平诉至本院，请求判令：一、华萃公司归还王和平被欺骗的本金85.7万元；二、华萃公司赔偿王和平经济损失，按华萃公司要约300%（年盈利）计算，计算时间从打款给华萃公司之日开始到其赔偿日期为止；三、本案诉讼费用全部由华萃公司负担。本院在审理本案过程中，华萃公司向本院提起管辖权异议申请，认为本案系买卖合同纠纷并非期货交易纠纷，应移送兰溪市人民法院。本院认为华萃公司提出的管辖权异议成立，裁定将本案移送兰溪市人民法院审理。王和平不服该裁定向浙江省高级人民法院提起上诉，该院审理后裁定驳回王和平上诉，维持原裁定。2014年3月6日，本院将本案移送兰溪市人民法院审理。在该院审理本案过程中，王和平于2014年4月21日申请追加汇丰公司为本案共同被告，请求判令：一、汇丰公司承担连带责任，与华萃公司共同归还王和平被欺骗的本金85.7万元；二、华萃公司、汇丰公司共同赔偿王和平经济损失，经济损失按华萃公司要约300%（年盈利）计算，计算时间从打款给汇丰公司之日开始到其赔偿日期为止；三、本案诉讼费用全部由华萃公司、汇丰公司负担。原审庭审中，王和平变更诉讼请求为：一、确认其与汇丰公司之间的买卖合同关系无效；二、判决汇丰公司返还投资本金85.7万元；三、判令华萃公司、汇丰公司共同赔偿王和平经济损失，经济损失按华萃公司要约300%（年盈利）计算，计算时间从打款给汇丰公司之日开始到其赔偿日期为止；四、本案诉讼费用全部由华萃公司、汇丰公司负担。
华萃公司在原审中答辩称：一、黎春和罗琼均不是华萃公司的工作人员。其行为以及相应的法律后果与华萃公司无关。罗琼、余辉、房厚鹏投资设立从事现货白银交易的居间公司，罗琼以杭州圣飞投资管理公司的名义与华萃公司签订了居间协议，双方系居间合同关系。黎春是罗琼等人筹建的杭州腾斯投资咨询有限公司工作人员，其行为应该由其本人或者杭州腾斯投资咨询有限公司负责，我方当时不清楚杭州腾斯投资咨询有限公司是否成立。杭州圣飞投资管理公司是华萃公司的居间商，罗琼借用杭州圣飞投资管理公司名义与我方合作，是具体操作人。二、华萃公司未直接从王和平处获取资金。华萃公司是通过兰溪汇丰贵金属交易市场按交易规则由王和平发出交易指令，按交易所结算后根据规则给付相应的资金。实际上，华萃公司因王和平从事白银交易获得的金额大约为10万元。三、华萃公司从未向王和平作出盈利保证。华萃公司也要求居间商与客户签署书面协议，以及风险告知书、开户确认书等风险提示。四、华萃公司从事的是白银现货延期交付业务，而并非王和平诉称的非法期货交易，这在公司网站都有明确的说明。在本案管辖权异议的过程中，汇丰公司也提交了相关的政府批文；同时，金华市中级人民法院和浙江省高级人民法院作出的裁定已对本案交易的性质进行认定。五、本案中所有的交易操作均由王和平本人完成。根据其交易记录，其在交易前期是盈利的；在出现亏损之后，王和平从未对交易和结算的方式提出过任何异议。六、华萃公司在该业务中是按照罗琼提供的由王和平签署的协议以及风险提示书执行的。至于王和平声称签字非本人所签，在实际业务操作中，客户正式开户之前，华萃公司作为会员也不能越过居间商和客户联系，因为这涉及到客户资源问题。由居间商罗琼等人办理签署协议及相关文件，罗琼在提供签有王和平字样的协议同时，还提供了王和平的身份证和银行卡的扫描件。华萃公司完全由理由相信该协议上的字是王和平本人所签，或者王和平对了解协议的内容是了解接受的，并授权别人代签。因此，一、王和平要求华萃公司承担连带责任于法无据。我方认为不存在欺诈行为。我们与汇丰公司之间是独立的法人主体，不应承担连带责任。二、本案中买卖合同事实成立并且已经履行完毕，该合同关系清楚，合同内容合理合法，不应当被解除。三、本案实际上是因王和平投资对行情把握不准，而导致损失，故诉讼费用由王和平自己承担。综上所述，华萃公司在从事的白银现货交易的过程中没有欺骗王和平。所以请求法院驳回王和平的诉讼请求。
汇丰公司在原审中答辩称：一、王和平追加汇丰公司为被告，理由不成立。因为：1、涉案纠纷为买卖合同纠纷，根据合同相对性原理，纠纷双方系王和平与华萃公司，因此，应由王和平与华萃公司承担相应的权利义务，与汇丰公司无关；2、汇丰公司确为王和平与华萃公司的交易提供平台，但该交易平台依法设立；本案中，王和平与华萃公司从交易合同签订到履行均由双方自行决定，汇丰公司只是为他们提供资金结算，未参与交易，也无任何不当行为。二、王和平诉称的合同欺诈无事实与法律依据。1、从王和平提供的证据来看，绝大部分证据系网上截图照片，其真实性无法确定；即便属实，也与本案无关。证人证言因证人无法出庭作证，且即便作证，其证言也无其他证据相印证。合同、录音等证据的真实性无法确认；王和平提供的证据无法证明华萃公司、汇丰公司存在欺诈行为。2、从交易记录上看，王和平在华萃公司的交易系统共交易160多次，在2013年7月23日至8月8日期间，其账户金额为899000元，其中130盈利、30次亏损，盈利次数多于亏损次数。据此，可以确认王和平是自行进行贵金属交易，应知道交易风险和规则；依据合同法第36条、37条规定，采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，即便王和平与华萃公司未签订过合同，根据合同法的规定，合同也已经成立。现王和平以华萃公司签订伪造的合同为由，认为构成合同欺诈，无法律依据。3、汇丰公司为合法现货交易市场。首先，汇丰交易市场根据【国法（2011）38号和国办发（2012）37号】文件精神，在兰溪市委市政府及相关部门的协助下，经浙江省人民政府批准依法设立的贵金属网上交易平台，市场的运管模式是贵金属实物可换让仓单现货延期交割交易。其次，交易市场的交易规则及各项规章制度都经过兰溪市上市办、金华市金融办以及浙江省金融办备案。再次，根据商务部2013年第3号商品现货市场交易特别规定第20条第3款规定“国务院期货监督管理机构派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定工作”，故根据上述规定，即便存在非法期货交易的嫌疑，也应由上述部门来认定。故王和平诉称的汇丰公司为非法期货交易属无稽之谈。三、王和平的诉讼请求于法律和事实无依据。1、本案纠纷不存在合同无效或撤销的情形，故王和平诉请返还本金以及赔偿损失无依据。2、按照年盈利300%赔偿损失也无依据。王和平提供的关于盈利300%的网页资料，是一种广告行为，不论其真实与否，属邀请要约，其目的希望与他人订立合同，并不构成要约；3、王和平要求汇丰公司承担连带责任，无法律依据。
原审法院审理认为：法律规定或当事人约定采用书面形式订立合同，应采用书面形式订立书面合同的，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务的，对方接受的，该合同成立。合同成立后，当事人应依约全面履行义务。王和平虽未签订书面的交易合同，但其以行为履行合同主要义务，如提交开户材料、交纳交易资金、参与交易等，应认为交易合同成立。本案争议焦点包括：1、王和平的交易相对方系华萃公司还是汇丰公司？2、汇丰公司经营资质是否具有合法性。3、华萃公司、汇丰公司在交易过程中是否存在欺诈行为。对于第一个问题。王和平主张其交易相对方是汇丰公司。华萃公司认为其是王和平的交易相对方。原审法院认为王和平的交易相对方是华萃公司。理由为：从涉案交易模式来看，交易方式为会员进行贵金属产品挂牌买入或卖出签订电子销售合同，客户可自行选择电话或网络系统进行贵金属产品交易。汇丰公司经营范围经工商核准为市场管理、投资、建设，为客户与会员交易提供结算、实物交割、仓储等服务，并不参与交易。因此王和平的主张不成立。对于第二个问题。王和平主张汇丰公司非法从事期货交易。华萃公司辩称涉案交易是合法的。原审法院认为汇丰公司以及兰溪汇丰贵金属交易市场的经营资格具有合法性。1、兰溪汇丰贵金属交易市场经工商核准经营的商品种类包括贵金属（白银、铂金、钯金）现货交易，而非原告主张被告汇丰公司非法从事期货交易。2、浙江省人民政府在2013年1月8日发布浙政发（2013）2号《关于保留浙江产权交易等65家交易场所经营资格的通知》，汇丰公司作为举办者的兰溪汇丰贵金属交易市场名列上述65家交易场所之中，其经营资质具有合法性。王和平认为浙江省人民政府无权限许可兰溪汇丰贵金属交易市场经营白银现货交易，于法无据，不予采纳。对于第三个问题。王和平主张其亏损是因受骗于华萃公司与汇丰公司。华萃公司辩称，王和平的亏损系自身行为引起，与华萃公司、汇丰公司无关。原审法院认为：1、王和平作为完全民事行为能力人，且接受过高等教育，应具有较高的风险辨别能力和防范意识。王和平为开户交易而将其银行卡复印件及身份证复印件交于他人；而且在整个交易过程中，不管是入金还是出金、平仓、建仓等环节是均由其本人亲自操作完成，系其真实意思表示，故王和平应对自身民事行为承担相应的民事责任。2、盈亏并存是交易过程中不可避免的客观事实。王和平在交易中也曾获利较多，但不能以亏损而否定交易本身的合法性。3、王和平认为其受骗于华萃公司的工作人员进行开户和交易，但其也自认不能举证证明指导其开户和交易的人系华萃公司工作人员或具有其他从属关系。4、王和平主张汇丰公司因擅自修改交易数据致其损失应承担赔偿责任，未能举证证明；其向原审法院提交调查取证申请，因不符合法定调查取证规定条件，不予准许。因此，王和平的主张，不予支持。综上，王和平要求华萃公司、汇丰公司承担赔偿责任的诉讼请求，于法于事实无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回王和平的诉讼请求。本案受理费12370元，保全费4805元，合计17175元，由王和平负担。
王和平不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未尽调查取证之责，法庭调查未结束、事实未查清便作出判决，审理程序严重违法。原审审理过程中，为核实汇丰公司所提供的交易软件后台，查清交易流程、王和平资金流向、是否发生真实有效交易等事实，王和平在开庭前后曾多次向原审法院提交《现场勘验申请书》、《调查取证申请书》及《证据保全申请》，详细陈述了需要调查和勘验的事项及理由，请求法庭对汇丰公司的软件后台数据、相关合同、账户资金等进行调查。原审法院未予调查违法。二、原审法院认定事实错误。（一）原审判决总结争议焦点“原告的交易相对方是被告华萃公司还是汇丰公司”。华萃公司是帮王和平资理财，叫王和平到其平台交易、交易时在汇丰公司市场、买卖是在市场与他人进行，因而才会有客服、分析师存在，才会有客户开户交易。华萃公司故意对王和平隐瞒交易对象，进行了欺诈：告知王和平的是在其市场与他人买卖。事实上，华萃公司是做市商机制，买卖只在王和平与华萃公司人之间进行。采取的是《期货交易管理条例》定义的：保证金交易（保证金2%）、每日无负债结算、杠杆交易、集中交易等等期货模式。上诉人按其客服、分析师的指令在系统中下单进行买卖，华萃公司作为汇丰公司的会员单位，其所起的作用是开户和维护客户；对于买卖数量、价格、交易时间、地点等完全没有发言权；汇丰公司提出报价，制定交易规则，设定合约参数，指定交收地点。（二）关于汇丰公司从事的交易性质是否为非法期货的问题。关于汇丰公司的经营是否是期货交易应当以国务院颁布的《期货交易管理条例》等法律法规为依据；浙江省人民政府2013年1月8日发布的浙政发（2013）2号《关于保留浙江产权交易所等65家交易场所经营资格的通知》属于地方政府文件，该文件明确要求保留经营资格的交易场所要严格遵照国家政策和清理整顿各类交易场所部际联系会议的要求规范运营，确保交易活动依法合规。汇丰公司被保留经营资格，不代表其经营行为完全合法合规，其经营的“现货白银”属于未经国家批准的非法期货交易。王和平与华萃公司、汇丰公司之间的民事合同关系是否合法有效，应以法律为依据。另，根据《金银管理条例》第八条规定，金银的收购，统一由中国人民银行办理。除经中国人民银行许可、委托的以外，任何单位和个人不得收购金银。仅有工商执照是不够的，华萃公司、汇丰公司即便是从事白银实物交易，也未取得过人民银行的委托和许可，没有相应的法定资质。（三）关于王和平的亏损是否由华萃公司、汇丰公司所造成的问题。华萃公司、汇丰公司均未对其价格来源作出合理解释。汇丰公司交易规则第六条中间指导价：“交易市场采用伦敦（LME）即时行情价格，综合中国人民银行人民币兑换美元基准汇率作为中间指导价。”“报价是22小时连续交易。”而LME白银定盘价机制目前由德意志银行、汇丰银行和加拿大丰业银行每天通过电话会议，根据各自的买卖盘价格，分别报出买入价和卖出价，据此确定的价格被全球主要的白银企业、生产商、加工商和工业用户作为定价基准。每日16：45之后，白银交易便结束了，不再有官方数据行情发布。因此，汇丰公司的白银报价完全是自己通过交易软件客户端，引进数据源，生成自己的报价的；其明示的交易规则与实际执行的报价来源是不一致的。显而易见汇丰公司存在欺诈事实。三、二审中将会补充提供4份新证据，并向法院提交调查取证申请书和鉴定申请、保全申请，提请二审法院进行调查。四、2014年11月7日汇丰公司在没有得到王和平指令的情形下，通过银行e商贸通将王和平名下的92.58元转入王和平账户，说明e商贸通完全是由汇丰公司控制公司账户的，在e商贸通里所存入的资金只要转账一旦完成，资金就由汇丰公司完全控制。综上，请求撤销原判，将本案发回重审；或查明事实后改判支持王和平在一审中的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用、保全费全部由华萃公司、汇丰公司负担。
华萃公司答辩称：一、原审程序合法，认定事实清楚，王和平提出的原审法院未尽调查取证之责的理由是不成立的。因为在原审中王和平未按照证据规则的要求在法律规定的期限之前提交调查取证或者现场勘验的申请，因此原审认定是正确的，不存在程序违法。二、原审的事实认定清楚，准确。王和平的上诉理由不能成立，应当依法驳回其全部上诉请求。三、华萃公司是汇丰交易市场的交易单位，客户资金从来未经过华萃公司的手，它是由汇丰公司或者是由相关的银行进行监管，所以关于客户资金操作这块我们是不具体处理的。实际情况是，在今年8月份汇丰交易市场发了统一的公告和通知，包括对投资者也有公示，对一些客户资金量比较少的取消会员资格，我公司的会员资格已经取消，具体对客户资金量比较少的会员是怎么处理的我们是不知道的。
华丰公司答辩称：原审法院审理程序和认定事实均正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、关于王和平法庭调查取证的申请，民诉法第64条规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。根据证据规则第17条规定：符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。根据上述法律规定，首先，当事人应当对自己的主张提供证据，其次，当事人因客观原因不能自行收集的证据，符合证据规则的三种条件之一的，可申请法庭予以调查。但本案王和平申请法庭调查取证不符合上述规定，理由如下：1、调查取证的对象不符合法律规定。依照法律规定调查的对象应当是当事人之外的单位和个人，但汇丰公司是本案被告，王和平作为原告申请法庭到汇丰公司取证，显然不符合规定。如这样可以调查，那么，民诉法规定的谁主张、谁举证的原则还有规定的必要吗？如这种做法成立，那么是否意味着原告无法证明的事实必须由被告来为其证明？很显然答案是荒谬的。2、当事人申请调查的证据必须与本案有关联，且有必要进行调查。本案王和平要求取证的是汇丰公司的软件后台数据、相关合同、账户资金。庭审时所有与案件有关的数据、合同、账户资金均由当事人举证和质证，不再存在调查取证的问题。3、根据上述法律及司法解释规定，法庭无权向汇丰公司进行调查，汇丰公司也无义务配合调查。4、关于证据规则第75条适用的条件。证据规则75条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。本条有三层含义：（1）一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的事实已被证据证明，即一方当事人仅仅指责对方当事人持有某个证据而拒不提供证据是不够的，这一指责必须得到证明；（2）只有在对方当事人主张该证据的内容，不利于证据持有人的条件下，才可以推定该主张成立；（3）推定的内容是确定的，即对方当事人主张的该证据上载有的不利于对方当事人的内容。本案中即便王和平要求取证的软件后台数据、相关合同、账户资金是符合法律规定的，那么结合75条的规定，难道能推断出汇丰公司利用后台软件，通过技术手段控制客户出入金、限制客户盈利的结果？很显然，这完全是王和平的单相思，无任何法律依据支撑。二、关于王和平的交易相对方是谁。首先，汇丰公司的经营范围经工商核准为市场管理、投资、建设，为客户与会员交易提供结算、实物交割、仓储等服务，并不参与交易。其次，涉案交易方式为会员进行贵金属产品挂牌买入或卖出签订电子销售合同，客户可自行选择电话或网络系统进行贵金属产品交易。再次，王和平无证据证明汇丰公司参与交易的事实。据此，可以确认王和平的交易相对方是华萃公司。三、汇丰公司从事的交易是否为非法期货交易。汇丰公司是根据国发（2011）38号和国办发（2012）37号文件精神，在兰溪市委市政府及相关部门协助下，经浙江省政府批准依法设立的贵金属网上交易平台，省政府也明确了汇丰公司的监管单位为浙江省金融办，正因为汇丰公司的交易市场具有特殊性，所以才要求浙江省人民政府批复，并由浙江省金融办监管，如果是一般的只要工商登记就可以了，所以汇丰公司不具有期货的特性。汇丰市场的运管模式是贵金属实物可转让仓单现货延期交割交易。交易市场的交易规则及各项规章制度都经过兰溪市上市办、金华市金融办以及浙江省金融办备案。工商登记为现货贵金属交易。同时，根据商务部等部门规定，“国务院期货监督管理机构派出机构负责商品现货市场非法期货交易活动的认定工作”。据此，可以确认汇丰公司从事的是合法的现货贵金属交易，并不是非法期货交易，况且，退一万步讲，即便存在非法期货交易的嫌疑，那么，也应依法由国务院期货监督部门来认定，故王和平称答辩人系非法期货交易的理由不能成立。四、王和平的亏损应由谁来承担。从交易记录上看，王和平在华萃公司的交易系统共交易160多次，在2013年7月23日至8月8日期间，其账户金额为899000元，其中130次盈利，30次亏损，盈利次数多于亏损次数。据此，可以确认王和平是自行进行贵金属交易，应当知道交易风险和规则，依据合同法36条、37条规定：采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方履行主要义务，对方接受的，该合同成立，因此，即便王和平与华萃公司未签订过合同，根据合同法规定，合同也已成立，现王和平以华萃公司签订伪造合同为由，认为构成合同欺诈无事实和法律依据。同时，王和平主张汇丰公司因擅自修改交易数据致其损失应承担赔偿责任，未能举证证明，故王和平的亏损应由其自行承担，与汇丰公司无关。五、汇丰公司只是提供一个平台，华萃公司与我们的协议已经解约，华萃公司的会员资格已经取消，其账户处于一个休眠的状态，所以不可能在11月份发生资金转账的事实。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判！
上诉人王和平向本院提供下列证据：
一、建设银行e商贸通协议，由中国建设银行、汇丰公司、客户（王和平）共同在网上签约，证明银行仅为客户和交易市场之间提供资金划转服务，客户在交易市场中的交易不存在汇丰公司所宣称的由银行托管的关系，汇丰公司存在欺诈。根据e商贸通协议第23条，客户可以到银行打印现货交易凭证，而本案当中无论是银行还是汇丰公司还是华萃公司均不能提供任何现货交易凭证，证明双方之间根本不存在现货交易。
华萃公司认为：对真实性因为华萃公司不是当事人，不能确认。不能证明王和平所要证明的内容，首先，王和平所提交的这份协议仅仅是存在的协议其中之一，不能排除汇丰公司与建设银行签署其他协议来进行客户资金托管的行为。其次，也达不到王和平的证明目的，王和平认为根据商贸通协议第23条得出本案不是现货交易的结论，我方认为这是非常可笑的无稽之谈，通过这个协议恰恰能反映出这就是现货交易，你不去打印交易凭证不代表这个凭证不存在，建设银行作为国有银行，交易单位出现了现货交易字样，恰恰证明了就是可以进行现货交易。
汇丰公司认为：真实性没有异议，但达不到王和平的证明目的，建设银行对我公司的资金有进行托管，我们将提交的我们与建设银行签订的电子合同转让协议中可证明对客户资金有划拨、结算、托管、信贷的服务。王和平认为汇丰公司没有现货交易凭证就否认我公司有现货交易资格。关于我公司现货交易资格有相关权威机构认证，可以提供相关证据证明我公司有该资格而且是合法经营现货交易，王和平认为我公司是非法的现货交易是没有根据的。
本院经审查认为：王和平未举证证明汇丰公司对其承诺过资金由银行托管及资金是否由银行托管对其交易的影响，故不能证明汇丰公司存在欺诈；另王和平也未举证证明其已发出现货交易指令而汇丰公司未能提供白银现货及现货交易凭证，故也不能证明双方之间根本不存在现货交易。综上，该证据不能达到王和平证明目的，本院不予采纳。
二、调查取证申请书、现场勘验申请书送达回证，证明原审审理过程中，原审法院将王和平的申请副本留置送达给汇丰公司，汇丰公司拒签。说明原审法院曾经主动进行调查取证，但被汇丰公司拒绝。显然，原审法院没有采取有效措施进行调查取证，也不依照证据规则推定汇丰公司承担法律上的不利后果，与其判决书中认定的“不符合调查取证的条件”自相矛盾。
华萃公司认为：真实性没有异议，不能达到王和平所要证明的内容。调查取证申请书和现场勘查申请书，这是审理过程中法院将相关材料送达给对方当事人的问题，是否需要调查取证和现场勘查的决定权在原审法院，不是说王和平提交了申请法院就必须去调取。这份证据上面反映不出汇丰公司任何过错、任何不配合调查的问题。
汇丰公司认为：对真实性没有异议。王和平提交申请给原审法院，是否调取的决定权在法院。而且调查取证的对象也不符合规定。根据证据规则第十七条的规定，当事人申请法院调查取证的对象只能是当事人之外的第三人，汇丰公司是相对的当事人，我方的证据对方是没有资格向我方调查取证的。
本院经审查认为，王和平原审中的申请并不符合法律规定，该证据与本案最终处理并无影响，本院不予采纳。
三、王和平建设银行e商贸通余额截图和王和平银行卡在2014年11月7日的转账记录，证明王和平在汇丰公司交易席位号下还有92.58元，由于汇丰公司单方面控制的原因，王和平资金无法取出。汇丰公司在2014年11月7日为了掩盖自己控制资金的事实，将92.58元打回王和平的账户，证明其可以控制王和平的账户，可以将王和平的余额单方面划拨给客户，说明交易数据还是银行账户数据都可以由其单方控制。
华萃公司认为：对真实性没有异议。对证明目的，根本无法证明汇丰公司可以控制王和平账号，这两份证据只能看出王和平的账户登陆不了和王和平账号收到了钱，并不能证明汇丰公司可以控制其账户。
汇丰公司认为：对真实性没有异议。王和平认为汇丰公司可以完全控制其账户，客户资金是完全进入客户在建设银行的客户保证金专用结算账户，该账户是由建设银行托管，其中资金流转是建设银行按照交易自行进行划转，所以不存在汇丰公司可以控制对方资金的事实。92.58元转入是电脑自动转的，我们与华萃公司的协议已经在10月份终止掉了。账户休眠后，银行就把其账户余额自动转回其的账户。
本院经审查认为：该证据尚不足以证明交易数据及银行账户数据均由汇丰公司单方控制，故不能达到王和平的证明目的，本院不予采纳。
四、嘉兴市政府办公室政府公告（2014-06-20），针对嘉兴濮洪毛纱网上交易中心存在对入市交易商审核监管不严、违反交易规则等行为，督促秀洲区金融办会同公安、工商等部门进一步加强监管，并根据《浙江省交易场所管理办法（试行）》规定，对嘉兴濮洪毛网上交易中心采取责令停业整顿的监管处罚措施。嘉兴濮洪毛纱网上交易中心采取的交易模式和汇丰公司一致，其标的物为毛纱合约。证明浙政发（2013）2号文中的所保留的交易市场中名单不能作为这类公司合法性的依据。
华萃公司认为：对真实性、合法性、关联性均有异议，网上打印的内容和政府公告还是有区别的，且也不能达到王和平的证明目的，与本案也没有关联性。里面的内容从来没有否认其交易模式的合法性，而且我方认为是认可了其交易模式的合法性，因为每一个交易市场都有其的交易规则，政府查处的是违背交易规则的行为。只要不违背交易规则就有其的合法性，所以不能达到王和平的证明目的。
汇丰公司认为：与本案没有关联性，而且嘉兴濮洪毛纱网上交易中心是当地金融部门处罚，与其自身经营有关，和省政府是否批准没有任何关系。王和平提出浙政发（2013）2号文件不能成为这类公司合法的依据，难道省政府发的文件不合法吗？
本院经审查认为：该证据与本案缺乏关联性，本院不予采纳。
汇丰公司向本院提供下列证据：
一、中国建设银行企业级电子商务支付服务合作协议，证明建设银行对汇丰公司的资金有进行托管的事实，客户资金由建设银行根据交易进行划转，不存在汇丰公司控制客户资金的事实。
王和平认为：对证据一真实性有异议。没有生效、终止日期，根本不清楚何时生效、何时终止。在交易过程中，至到今天我才看到这份协议，这是汇丰公司与银行间的协议，确认汇丰公司与客户、银行之间的关系应以我提供的三方协议为准。按其协议虽然有托管和信贷等字样，但协议内容里面没有任何托管的实质性约定。本质上是建设银行为汇丰公司提供了一个商户结算专户，在其商户结算专户下面给每个客户建立一个二级子账户。根据该协议第18、32条，明确证明了汇丰公司的交易系统和银行交易系统之间存在数据接口。其可以按照客户资金多少按其资金比例按1：1输入虚拟资金，证明在其电子盘里进行的交易是虚拟的交易。
华萃公司认为：对真实性、合法性、关联性均予以认可，我们认为也能证明汇丰公司所要证明的事实，对于华萃公司来讲，强调一点，我们作为王和平交易的相对方，客户的资金要么就被银行监管，要么就被交易市场监管，至于客户资金监管情况由交易市场和银行去落实，并且汇丰公司在我们业务合作过程中一直都向我们陈述资金是由银行托管的。
本院经审查认为，仅凭该协议不能达到汇丰公司的证明目的，本院不予采纳。
二、汇丰公司市场公告与通知，证明取消华萃公司综合类会员资格并终止与其合作的事实。2014年10月10日汇丰公司和华萃公司等一些会员单位已经终止了会员合作关系，所以华萃公司的会员剩余的资金在11月份自动转回客户的账户，与王和平认为是汇丰公司将其剩余资金转回没有关系。
王和平认为：对其真实性、合法性、关联性均不予认可，这是华萃公司与汇丰公司内部的合作关系，与王和平没有关系，他们间何时终止合作，在8月4日这天也没有有效的告知王和平。网站是由汇丰公司控制的，汇丰公司怎么写都可以。
华萃公司认为：对合法性、关联性、真实性均予以认可，也能证明汇丰公司所要证明的事实，华萃公司需要说明的是，为什么2014年8月4日我们与汇丰公司终止了合作关系？实际与本案的诉讼也有一定的关联。因为王和平一直在诉讼过程中的理由是该模式是一个非法的模式，因此我们在得到最终的结论之前终止会员资格，待相关模式合法性问题得到解决后再作决定，我们也是存在损失的。
本院经审查认为，该证据可证明华萃公司与汇丰公司已终止合作关系，但与本案无关联性，本院不予采纳。
华萃公司未向本院提供证据。
二审中，王和平向本院提出下列申请：
一、申请在本院主持下，在王和平、华萃公司、汇丰公司派员到场情形下，到汇丰公司查看该公司后台数据，就以下事实进行现场勘验：1、汇丰公司如何确定报价来源；2、汇丰公司如何设定价格函数；3、汇丰公司如何通过软件系统进行风险控制；4、交易软件的结构；5、汇丰公司与会员单位在交易软件的权限上的异同；6、在汇丰公司开户进行“现货白银”交易的客户中，提取现货的客户所占的比例。其认为通过现场勘验，可以确定汇丰公司通过交易软件服务器端，任意设定数据来源及价格函数，从而控制所谓“行情”的法律事实；亦可以证明，汇丰公司的客户均不是提取现货为目的，而是通过价格涨跌而套利的法律事实。
二、请求本院调查如下证据：1、汇丰贵金属交易系统软件服务器端历史版本及现行版本；2、汇丰贵金属交易软件服务器端使用说明书；3、汇丰公司和软件公司签订的关于汇丰贵金属交易软件制作、维护、使用的合同；4、汇丰公司和中国建设银行签订的合作合同。
三、请求对汇丰公司的业务模式是否属于非法期货交易模式向浙江省证监局或中国证监会申请鉴定。
本院经审查认为，王和平所提出的上述申请均不符合法律规定，本院不予准许。
本院经审理认定的事实和原审法院一致。
本院认为，根据双方当事人二审中的诉辩主张，本院对本案的争议焦点确定并辨析如下：一、原审程序是否违法；二、华萃公司、汇丰公司是否对王和平存在欺诈；三、本案交易性质是否为非法期货交易；四、王和平损失是否由华萃公司、汇丰公司造成。关于焦点一，王和平上诉认为原审法院未依其申请进行调查取证故程序严重违法。对此本院认为，王和平在原审中提交的调查取证申请不符合法律规定，原审法院未予准许并无不当。关于焦点二，王和平认为华萃公司、汇丰公司存在欺诈，但其提供的证据尚不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果。关于焦点三，汇丰公司系经浙江省人民政府批准的市场经营主体，根据本案现有证据，尚不足以认定本案交易系非法期货交易。关于焦点四，本案王和平的交易次数达到一百多次，亏损和盈利的交易都有，王和平并不否认这些交易系其自行发出的指令。而任何交易都存在市场风险，王和平作为完全民事行为能力人，应对本案交易的高风险有一定的认知。王和平认为华萃公司、汇丰公司存在控制其资金账户、控制后台数据库等影响其交易的行为，但其不能明确指出其哪一笔交易系由于华萃公司或汇丰公司修改数据或控制交易系统等不当行为导致其损失。故王和平认为其损失系华萃公司、汇丰公司所造成并无事实依据。综上，王和平的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12370元，由上诉人王和平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高国坚
审 判 员 李建旭
审 判 员 应 倩
二〇一五年三月二十三日
代书记员 施秀慧