甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民二终字第65号
上诉人（原审原告）天水鑫诚工贸有限责任公司，住所地天水市麦积区。
法定代表人张小芹，该公司经理。
委托代理人张长远，该公司职工。
委托代理人谢翮，甘肃鑫盾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）天水市第二建筑工程有限公司，住所地天水市秦州区。
法定代表人牛卫东，该公司总经理。
委托代理人罗向东，该公司职工。
委托代理人刘冰，甘肃纪元律师事务所律师。
上诉人天水鑫诚工贸有限责任公司（以下简称鑫诚公司）因与被上诉人天水市第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）买卖合同纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2015）天秦民二初字第13号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人鑫诚公司委托代理人张长远、谢翮，被上诉人二建公司委托代理人罗向东、刘冰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年3月1日，鑫诚公司与二建公司下属的和谐分公司签订《钢材购销合同》一份，合同约定由鑫诚公司给二建公司承建的山水嘉园9#、16＃楼项目部及林业局项目部供应各种不同规格、型号及产地的钢材2315.818吨，共计价值8610262.04元。合同第六条规定，“合同签订后，需方付给供方货款150万元人民币。供方按时给需方提供货物（钢材），双方在2014年6月1日前，需方必须结清供方全部货款，如需方不能在双方约定期限内结清供方全部货款，需方必须在所欠供方钢材数量原价的基础上每月、每吨加价100元，最迟不能超过两个月”。合同同时还约定了违约责任的条款，即如一方违约，按违约金额每日收取违约一方3‰违约金。合同签订后，鑫诚公司分次累计供给二建公司钢材2330吨，价值8679249元（其中2014年6月1日前供货2247.247吨，价值8372559.9元。剩余82.753吨，价值306689.1元，分别于2014年6月14日和同年7月5日供货）。二建公司从2014年3月4日至6月24日分次付货款430万元，剩余货款4379249元，二建公司于2014年8月12日付款100万元，9月2日付款100万元，10月13日付款200万元，余款379249元于11月3日付清。
另查明，2014年商业银行同期贷款年利率为6.64%，剩余货款4379249元，自2014年8月1日起至同年11月3日付清时止，分段计算利息为40547.81元。
原审法院认为：鑫诚公司、二建公司签订的《钢材购销合同》合法有效，依法应予保护。合同虽明确约定了加价款与违约责任的承担方式，但鑫诚公司、二建公司在合同履行过程中并未按照合同约定严格执行，其中鑫诚公司未按合同约定的期限及数量供货，截止2014年7月5日还在继续供货，故鑫诚公司以合同第六条约定的二建公司在2014年6月1日前必须结清全部货款，如二建公司不能在双方约定期限内结清鑫诚公司全部货款，二建公司必须在所欠供方钢材数量原价的基础上每月、每吨加价100元，鑫诚公司以此要求二建公司支付钢材加价款235200元的诉请不能成立，不予支持。关于鑫诚公司要求二建公司承担违约金223268元的诉请，双方对付款期限约定不明确，二建公司于2014年7月5日收到全部货物后未能及时结清货款，直至同年11月3日才付清了全部货款，因此给鑫诚公司造成了一定的损失，应承担一定的违约责任，但对违约金的计算应以商业银行同期贷款利率分段计算为标准。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条的规定，判决：1、天水市第二建筑工程有限公司在判决生效后10日内支付天水鑫诚工贸有限责任公司违约金40547.81元（按货款4379249元自2014年8月1日至同年11月13日期间的同期商业银行贷款年利率6.64％计算）；2、驳回天水鑫诚工贸有限责任公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8177元，因适用简易程序减半收取4088.50元，由二建公司负担。
上诉人鑫诚公司不服上述判决，上诉称：一、一审法院违反合同约定的履行方式认定事实是错误的。一审法院认定双方签订的《钢材购销合同》合法有效，依法应予保护，也认可合同约定的加价款与违约责任的承担方式，但以“原告未按合同约定的期限及数量供货”和“双方对付款期限约定不明确”这两个理由不支持上诉人的诉讼请求，这完全是不深入研究合同性质，主观臆断地错误结果。首先关于履行方式，合同第一条规定“经甲乙双方同意，乙方一次采购甲方钢材一批”；第三、第五条规定供方将钢材送到需方指定的场所；第六条明确规定：“双方约定在2014年6月1日前，需方必须结清供方的全部货款。如需方不能在双方约定期限内结清全部货款，需方必须在所欠供方钢材数量原价的基础上每月、每吨加价100元，最迟不能超过两个月。”这些合同条款均未要求必须在6月1日前将2300多吨钢材全部送到“山水嘉园项目部”，而是按“乙方所需送到乙方指定工地”，被上诉人没有指定要送货，上诉人送到哪里？该事实在一审中已由证人证实。合同中“供方全部货款”指已经送到乙方工地的货款，肯定不是合同所定的2300多吨，该合同的履行方式是被上诉人先一次性付150万订货、而后由上诉人按通知送到指定工地，并非一审法院认定的供货方式，根本不存在未按约定期限、数量供货的问题。在合同签订后，上诉人已从不同厂家按数量准备好了钢材，而后按需送货，双方并未约定每月送多少。不知一审法院认定6月1日必须要送完2300多吨的依据何在？其次，合同不但约定最后付款期限，而且约定了违约金。合同第六条规定“最迟不能超过两个月”，即8月1日就是付款期限，并约定按日千分之三计算违约金，怎能说付款期限约定不明？二、法院的认定自相矛盾，以银行贷款利率6.64％计算违约金错误。法院已经认定双方合同合法有效，合同法规定约定大于法定，只有在没有约定违约金的情况下才可参照同期银行贷款利率，但该案中明确约定违约金日千分之三，为什么法院不按约定违约金处理？一方面法院认定付款期限不明，另一方面又认定被上诉人11月3日付款属违约，这不是自相矛盾吗？供货后立即付款是被上诉人的义务，之所以合同再没有约定付款期限，就是要立即清结，但被上诉人在四个月后才付清，这就是违约，就要按约定违约金承担责任。但一审法院严重违法认定事实，没有按法律规定判处。三、上诉人2014年6月、7月的供货并不包括在双方的合同之内。2014年3月1日的合同约定的供货地点是“山水嘉园9、16＃项目部”，而6月、7月所供的82.753吨钢材是林业局项目部，并非合同约定的工地，由于被上诉人临时要求增加钢材的规格品种及数量，增加圆钢19.748吨（该品种合同未约定）；如果被上诉人不临时增加品种，供货数量正好是合同约定的数量（2334.604-19.748=2314.865），故法院以未按约定数量供货的认定是不对的。另一方面被上诉人在收货当时并未拒收，其行为表明同意其履行方式。
综上所述，一审法院对本案的事实认定错误，没有分清该案是一次性订货、按需送货的合同履行方式，只片面追究上诉人送货时间，而不审查被上诉人是否通知送货。该合同的履行方式非常明确。一审法院认定履行方式错误。认定被上诉人违约，但对合同约定的计算标准不采信，自行制定标准，故请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人二建公司答辩称：一、原审法院认为双方在合同的履行过程中均未按照合同的约定严格执行，原审原告未按合同约定的期限及数量供货而要求原审被告支付钢材加价款的诉讼请求不能成立的事实认定，是清楚准确的。双方在合同的第一条中明确约定，乙方一次性采购甲方钢材一批。那么，甲方应当将乙方采购的全部钢材送到乙方指定的工地。双方在合同的第六条中约定，2014年6月1日前，需方必须结清供方全部货款，由此可以推定供方也必须在2014年6月1日前供完全部钢材，否则，供方没有供完全部货物，需方如何能付清全部货款。上诉人在2014年7月5日仍在继续供货，答辩人也在继续接收货物，双方此时还未对钢材的全部数量及最终应付的剩余货款进行对账确认，答辩人如何能够早在6月1日前就知道上诉人最终提供的钢材数量以及应付的货款是多少呢？因此，答辩人是无法在6月1日前付清全部货款的。双方在合同中并没有约定先付清货款，后提供钢材这样的履行方式，上诉人认为6月1日前答辩人必须付清全部货款，而自己则不必在6月1日前供完全部钢材的认识，是不符合实际情况的，也是没有事实依据的。原审法院对双方均未按照合同约定严格执行，原审原告要求原审被告支付钢材加价款的诉讼请求不能成立的事实认定，是清楚准确的。二、原审法院以银行同期贷款利率分段计算利息，作为给原审原告造成一定损失的赔偿，是符合实际情况也是符合法律规定的。上诉人与答辩人虽然在合同中约定了违约金，也约定了6月1日为付款期限，但由于在2014年6月1日时双方的买卖关系仍在继续，至2014年7月5日上诉人仍在供货，答辩人仍在收货，双方并未在6月1日前完成最后结算，以6月1日为付款期限是不符合双方在合同履行过程中的实际情况的，也是无法履行的。因此，原审法院认为双方对付款期限约定不明确是符合事实的。由于双方均未按照合同的约定严格执行，而且对付款期限约定不明确，如果按照合同第七条约定的每日千分之三支付违约金，对答辩人来说是显失公平的。由于双方对付款期限约定不明确，加之付款金额较大，根据《合同法》第六十二条第（四）项的规定，上诉人在2014年7月5日供完全部钢材后，应当给答辩人履行付款义务有一个必要的准备时间。答辩人从2014年8月12日开始到11月3日分四次将剩余的4379249元货款付清，己经履行了付款义务。同上，如果按照合同中的违约条款执行，是不符合《合同法》第五条规定的公平原则的。原审法院对答辩人2014年8月1日至11月3日支付的货款按照商业银行同期贷款利率分段计算利息，作为给上诉人造成一定损失的赔偿，是符合实际情况也是符合法律规定的。三、原审法院认定原审原告未按合同约定的期限和数量供货是正确的。上诉人认为2014年6月、7月的供货合同并不包括在双方的合同之内，是不正确的。双方于2014年3月1日签订的钢材采购合同的首页就写着山水嘉园9#、16＃楼项目部和林业局项目部，因此，该合同是为上述二个项目部签订的。合同中约定了2014年6月1日前结清全部货款，而实际情况是上诉人在6月1日以后仍在继续供货，无论何种原因，6月1日并不是双方合同履行完毕的时间点。如果上诉人认为答辩人没有在6月1日前结清全部货款构成违约，那么上诉人没有在6月1日前提供全部钢材同样构成违约。上诉人不应当在同一份合同中，用双重标准来认定违约责任。
综上所述，原审法院对案件的事实认定是清楚准确的，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
二审经审理查明，截止2014年11月，中国人民银行同期贷款年利率为5.6%，其余事实与一审相同，本院依法予以确认。
本院认为：根据诉辩双方的陈述，本案二审争议焦点为双方合同约定的支付钢材加价款条件是否成就？违约金应当如何计算？
关于第一个焦点，上诉人主张双方合同签订时只是约定给山水嘉园项目供应钢材，林业局项目是合同签订后才确定的，在合同约定的6月1日给山水嘉园项目已供货完毕，被上诉人未按期付款，故应按约定支付钢材加价款。经审核，双方合同封面内容为“山水嘉园9#、16#楼项目部、林业局项目部”，合同内容中需方为山水嘉园项目部，但二审中被上诉人提供的支票存根及上诉人出具的收据均反映被上诉人给上诉人支付货款是林业局项目部，证明双方在履行合同时包括林业局项目部，因双方均未按合同约定的期限供货、支付货款，上诉人在2014年6月1日后还给被上诉人供货，双方未进行结算，不能确定应付货款数额，合同约定的钢材加价条件不能约束双方行为，上诉人要求被上诉人支付钢材加价款的理由不能成立。关于第二个焦点，对于违约金的计算标准，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的规定，违约金计算不能超过因违约给对方造成损失的30%，上诉人未提供对方迟延支付给其造成损失的证据，不能直接确定其直接损失。但因被上诉人迟延支付货款的行为，导致上诉人资金不能回笼，造成利息损失，应以利息为计算标准，并体现对被上诉人迟延支付货款的惩罚性，故应参照民间借贷相关标准计算违约金。本案系新实施的《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》之前受理的案件，应参照原《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条的规定，民间借贷利息最高不超过银行利率的4倍。中国人民银行同期贷款年利率为5.6%，4倍利率为22.4%，换算成日利率为万分之六点一四，被上诉人在上诉人2014年7月5日最后一次供货后，剩余货款4379249元未付，至2014年8月12日付款100万元，9月2日付款100万元，10月13日付款50万元，10月4日付款150万元，11月3日付清余款379249元。上诉人从8月1日起计算违约金，计算至11月2日，违约金本应计算为，8月1日至8月11日（11天），4379249×0.000614×11天＝29577.45元，8月12日至9月1日共21天，计算为3379249×0.000614×21天＝43572.04元，9月2日至10月12日（41天），2379249×0.000614×41天=59895.21元，10月13日（1天）1879249×0.000614×1天=1153.86元，10月14日至11月2日（20天）379249×0.000614×20天＝4657.18元，总计138855.74元。但诉讼中上诉人实际主张为8月12日至9月1日共20天，10月13日、14日作为一次付款计算天数，即视为10月13日付款200万元。按上述计算方法，结合当事人实际主张的天数及金额，被上诉人应支付违约金为137087.88元，因该数字少于138855.74元，故应以当事人的主张，确定被上诉人支付的违约金。
综上所述，双方当事人签订的买卖合同合法有效，但双方在履行过程中通过行为对供货及付款期限进行了变更，在上诉人供货完毕后，被上诉人未能及时付款，应按约定支付违约金，但上诉人主张的计算标准过高，一审认定事实清楚，但按照商业银行同期贷款利率计算未体现惩罚性，明显偏低，应予调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院﹤关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定﹥》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天水市秦州区人民法院（2015）天秦民二初字第13号民事判决主文第二项；
二、变更天水市秦州区人民法院（2015）天秦民二初字第13号民事判决主文第一项为：“天水市第二建筑工程有限公司在判决生效后10日内支付天水鑫诚工贸有限责任公司违约金137087.88元。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8177元，因适用简易程序减半收取4088.50元，由鑫诚公司负担2861.95元，二建公司负担1226.55元。
二审案件受理费8177元，由鑫诚公司负担5723.9元，二建公司负担2453.1元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 兰
审 判 员 李虓晖
代理审判员 郭子菲
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 徐 艳
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