山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）晋04刑终460号
原公诉机关山西省长治市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王硕，男，汉族，中专文化，无业，1994年4月27日出生于河南省虞城县贾寨镇，住河南省商丘市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年10月21日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人史雅亮,山西振坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱泽晨，男，1996年7月10日出生于河南省洛阳市，汉族，中专文化，无业，住河南省洛阳市。因涉嫌犯非法经营罪于2016年10月25日被刑事拘留，同年11月25日被逮捕。现羁押于长治市看守所。
辩护人麻红启，河南大鑫律师事务所律师。
原审被告人牛鹏波，男，1998年10月22日出生于河南省林州市，汉族，初中文化，无业，住长治市兴化二区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月23日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，2017年8月24日经由长治市城区人民法院决定取保候审。
法定代理人牛某某，男，1967年4月29日出生于河南省林州市，汉族，初中文化，无业，住长治市兴化二区，系原审被告人牛鹏波之父。
山西省长治市城区人民法院审理长治市城区人民检察院指控被告人王硕、牛鹏波、朱泽晨犯非法经营罪一案，于2017年8月28日作出(2017）晋0402刑初171号刑事判决。被告人王硕、朱泽晨不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
1、2015年5月至2016年8月，被告人王硕在其住处利用腾讯QQ、微信等社交软件联络，通过支付宝转账收取货款、快递交付货物的方式与被告人牛鹏波进行买卖假冒卷烟交易，将价值186140元“中华”、“芙蓉王”等假冒卷烟销售给牛鹏波或其指定的收货人；2016年10月20日长治市公安局工作人员在被告人王硕住处查获假冒注册商标且伪劣的“中华”、“南京（九五）”、“芙蓉王”卷烟计141.7条，“PYONGYANG”、“face”、“朝鲜烟”卷烟计22条，共计163.7条，价值61523.63元，同时查获的还有苹果手机6splus一部、苹果手机数据线一根、三星手机一部、电脑主机一台，均扣押于长治市公安局。综上，王硕非法经营数额为247663.63元。
2、2015年5月11日至2016年8月，被告人牛鹏波通过网络向王硕购进“中华”、“芙蓉王”等价值为186140元的假冒卷烟进行销售。2016年，被告人牛鹏波通过现金交易、支付宝转账的方式分别将价格为2200元、500元、6000元的“玉溪”、“芙蓉王”等假冒卷烟出售给李宝根、李某某1、程某某。2016年8月22日长治市公安局工作人员在被告人牛鹏波住处查获假冒注册商标且伪劣的“中华”、“芙蓉王”、“贵烟（国酒香30）”等卷烟共计7条,价值共计3180.80元，同时查获的还有苹果牌黑色手机一部、台式电脑一台、苹果牌银色笔记本电脑一台，均扣押于长治市公安局。综上，牛鹏波非法经营数额为198020.8元。
3、2016年1月30日至2016年8月16日，被告人朱泽晨通过网络从牛鹏波手中购进“中华”、“芙蓉王”等价值为152664元假冒卷烟进行销售，非法经营数额为152664元。2016年10月25日，长治市公安局工作人员在被告人朱泽晨的住处查获苹果6splus金色手机一部、三星s5白色手机一部，扣押于长治市公安局。
原判认定上述事实的证据有：
1、常住人口基本信息证明：王硕出生日期为1994年4月27日，牛鹏波出生日期为1998年10月22日，朱泽晨出生日期为1996年7月10日。
2、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场勘验检查笔录、电子证据检查工作记录证明：查获被告人牛鹏波作案手机一部、电脑二台，各类卷烟7条，以上证据均有牛鹏波指认照片，现场勘验检查发现电脑桌面上有牛鹏波每日交易账单信息、QQ处于聊天状态，已对电脑桌面的交易账单、价格表、贩卖假烟图片、上线为牛鹏波提供的假烟宣传视频证据予以固定；查获被告人王硕作案手机二部、电脑主机一台，各类卷烟共计160.3条，散装卷烟共计92盒，散支卷烟285支；查获被告人朱泽晨作案手机二部。
3、支付宝转出、转入明细证明：牛鹏波通过三个支付宝账号转出、转入情况。
4、根据牛鹏波手机QQ、微信聊天记录等数据，侦查机关整理的销货明细表证明：牛鹏波通过173079XXXX老华-
信誉华天下及510541755华两个QQ账号和xm70ejwnlixe21老华及nfuexofqcgir12老华两个微信账号同23个上线通过微信、支付宝转账交易情况。
5、照片一张证明：抓捕王硕现场情况。
6、王硕、牛鹏波支付宝转账情况说明，支付宝转账明细证明：2015年5月11日至2016年8月10日，牛鹏波通过其三个支付宝账号向王硕的三个支付宝账号转账共计18.6148万元。
7、支付宝转账情况说明及支付宝转款明细证明：2016年1月30日至2016年8月16日，朱泽晨使用其支付宝账号给牛鹏波三个支付宝账号转账共计15.2664万元。
8、截图二张证明：王硕手机微信贩售香烟、朱泽晨手机微信、QQ空间贩售香烟。
9、朱泽晨工行卡交易流水、牡丹灵通卡账户历史明细清单
证明：2015年4月13日至2016年10月1日朱泽晨卡号为621226170500710XXXX的银行交易流水；2015年11月25日至2016年10月14日朱泽晨卡号为621226170500850XXXX的活期明细；2015年10月20日2016年10月21日朱泽晨卡号为621559170500023XXXX的活期明细。
10、快递单情况说明及调取的快递单号60份证明：牛鹏波通过快递进行烟草销售。
11、长治市公安局就3.20非法经营案支付宝情况补充说明证明：通过调取牛鹏波支付宝转账数据，经查实：一、2015年5月11日至2016年1月21日，牛鹏波通过三个支付宝账号向上线王硕的三个支付宝账号转账共计5.3313万元。二、2016年1月30日至2016年8月16日，朱泽晨通过支付宝账号向牛鹏波三个支付宝账号转账共计15.2664万元。
12、电脑文件光盘证明：牛鹏波2016年4月至8月间每日交易账单记录；价格表；假烟图片、上限为牛鹏波提供的假烟宣传视频；快递面单。
13、长治市公安局协查函光盘证明：支付宝（中国）网络技术有限公司安全管理部提供的犯罪嫌疑人牛鹏波支付宝账户交易记录。
14、取款图像证明：王硕、牛鹏波、朱泽晨取款图像。
15、电脑文件光盘证明：牛鹏波2016年4月至8月间每日交易账单记录；价格表；假烟图片、上线为牛鹏波提供的假烟宣传视频；快递面单。
16、询问牛某某笔录证明：儿子牛鹏波所用的银行卡都是其的身份证办理的，工行卡号62122560505200585XXXX，建行卡623668028000017XXXX。其没从里面取过钱，这两张卡都是牛鹏波在用，其知道他在网上卖烟也教育过他这是非法买卖不能干，他现在在华北机电学校上学，还没毕业但是牛鹏波不去学校了，告诉过他这事违法，在家见过牛鹏波的烟卷，就只有几条，他说是口感不好别人退回来的，家里有一沓韵达快递单，台式电脑和笔记本电脑都是其给牛鹏波买的，手机不是其买的。其见过他使用苹果手机，但不知道他买手机的钱哪里来的。建行卡里有其媳妇的4000元工资，其他钱不知道怎么来的。
17、询问李某某笔录证明：2016年1月份其从牛鹏波那里买过烟，是通过微信搜索附近的人找到的牛鹏波，找到他买的烟。一共分三次买了八九条，大概2200元左右。经辨认牛鹏波照片，就是卖烟的人。
18、询问李某某1笔录证明：牛鹏波主动加的其微信，给其推销烟，其通过他的朋友圈，知道他卖烟的。其在2016年买的中华烟，一条硬的、一条软的，总共花了500元。经辨认牛鹏波照片，表示卖烟的人有可能是他。
19、询问程某某笔录证明：其认识牛鹏波，知道牛鹏波在网上卖烟有一年多了，他说他的烟从网上来的，买烟的钱大概是六千多。与其交易的七千八百左右中有一千是通过牛鹏波转给其弟弟去晋城玩的钱，最近几个月也给牛鹏波转过钱，是打麻将输的钱。
20、询问朱某某笔录证明：其1561706****的支付宝账号，是以前的朋友王硕在用。是2015年初，王硕以在网上销售香烟需要转账为由让其连同密码借给王硕的。
21、鉴定聘请书、鉴别检验报告、山西省烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表证明：山西省烟草产品质量监督检验站对长治市烟草专卖局委托的条装、盒装等48种查获卷烟进行检验。经检验，除4条编号ZW1416103****及16条编号ZW1416103****的朝鲜烟为真品卷烟外，其余卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2016年10月20日查获的涉案卷烟价格共计61523.63元；山西省烟草产品质量监督检验站对长治市烟草专卖局委托的条装、盒装等9种查获卷烟进行检验。经检验，查获卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价格共计3180.80元。
22、鉴定文书及光盘两张、长治市公安司法鉴定中心电子证物报告证明：检出与案件相关的QQ聊天记录，微信聊天记录，相关的香烟销售记录与香烟价格表。硬盘检验结果刻录在编号为JG20160831-001的光盘中，手机检验结果刻录在编号为JG20160831-002的光盘中。
23、讯问被告人王硕笔录证明：其和牛鹏波与“阿顺”为上下线的关系，“阿顺”给其提供货源。其通过QQ、微信、支付宝方式销售假烟。其有三个QQ号，分别是37212XXXX(龙龙)、312528XXXX（顺心）、3652XXXX（安逸）前两个为网络贩烟号，后一个为平常生活使用；微信号一个，ws3652XXXX，网名龙龙香烟信誉老店；支付宝三个号，分别是用其的身份证申请注册的3652XXXX@qq.com、绑定银行卡为622848238926670XXXX，用侯杰的身份证申请注册的nuoyan5211XXXX@163.com是其在网上购买的、绑定银行卡为622848238889406XXXX，用朱某某的身份证申请注册的1561706****是其前女友朱某某给其使用的、绑定银行卡为622848238951631XXXX；两张农业银行卡，这三个支付宝账号都是其在使用。主要是通过“龙龙”、“顺心”两个QQ号码发布假烟的照片等信息；通过“龙龙”与上家联系通过微信“ws3652XXXX”、三个支付宝账号转账，一小部分是通过微信收取借款，后来其不想用“龙龙”再做这个买卖了，但牛鹏波跟其关系好，就以给牛鹏波介绍上家的名义给他介绍了“顺心”这个QQ号，并让他直接跟“顺心”联系，其实“顺心”也是其在用。这些账号除了用于销售卷烟及烟款结算外，没有其他用途。销售的假烟主要有中华、玉溪、芙蓉王、苏烟、利群。牛鹏波通过三个支付宝账号共向其转了约十多万元。
2016年10月20日，公安机关在其家中搜查到的大量烟都是其在2016年6月从网上一个自称是福建人QQ号是266474XXXX的网名叫“阿顺”的男子手中分五次购买的，每次购买10条到20条不等。这些烟大部分是假烟，是其用来卖的，有一小部分是真烟，是其自己抽的。在其住处发现的600多张快递单中，未使用过的快递单是其用于往外发货使用，使用过的快递单都是其收货的存根。
24、讯问被告人牛鹏波笔录证明；其销售的烟主要有中华、芙蓉王、玉溪、牡丹、黑中华、南京九五至尊、黄鹤楼1916、鸭绿江。其有一个手机号，号码是1510345****；两个微信号，yy51054XXXX、hh46626XXXX；一个QQ帐号173079XXXX，QQ昵称是老华；有三个支付宝账号分别是51054XXXX@qq.com、1510345****、1707617XXXX。这都是其用来进行销售香烟的。其平常手机、电脑都用于网络销售，每天都会在当天记录销售记录，主要使用支付宝、微信和上下线转账，不用银行卡转账，建行卡里的转账交易也是用支付宝和微信的时候通过网银转账的记录。顺心的QQ帐号是312528XXXX，支付宝是朱某某1561706****他现在是其主要的交易对象。他叫龙龙香烟信誉老店是河南人，QQ号是37212XXXX，微信是ws3652XXXX，交易的时候显示实名验证姓名是王硕。天龙的QQ帐号是135086XXXX，都是通过转账交易，其支付宝和微信里的钱都体现到其的两张银行卡里，工行卡号62122560505200585XXXX，建行卡623668028000017XXXX。建行卡里大概有12万8千块钱，工行大概有1万5千块钱，两张卡里除了母亲的四千块其余均为销售香烟的收入。记不清有多少交易量了，大概一两千条，大概有15万收入。
家中的快递单是其上线顺心给的，可以装作自己发货的样子来吸收代理，上线顺心的支付宝实名验证为朱某某，他说这是他以前的对象。烟总是去年认识的，他所出售的国内品牌香烟是在其这里拿货，具体交易量记不清楚，但在其的支付宝里都可以查到记录。龙龙手机号是1873808****.其有两张银行卡，钱都是去年6月份经营香烟以来存的，家人也因为非法经营香烟的事说过其。
电脑桌面上的账单情况是每天用来记录交易情况，这是顺心要求其记录的，单号是顺心给的。其不止在顺心那拿货，2015年6月到2016年3月是在龙龙香烟信誉老店拿货，2016年3月至今主要在顺心这里拿货，平常也在别人那里串货，比如在芙蓉王专家那里拿货，主要拿品质好的芙蓉王香烟。每到一万块钱就会提现到自己的银行卡中，也就是其的建行卡，卡内的余额除了妈妈的4000元其余都是其的营利，其从来没动过。
其在QQ、微信上所销售香烟没有通过烟草专卖的相关许可，其不知道销售的烟卷是真的还是假的，换钱的行为是其及他人用支付宝和微信之间转钱。在公安机关抓以前其不知道这是违法的，经过警察讲过的才知道违法，现在已经认识到其的错误，非常后悔，以后会认真学习法律，绝不会再做错事了。
25、讯问被告人朱泽晨笔录证明：其没有办理过烟草专卖零售、批发等许可证。一个网名叫老华即牛鹏波从一个同行叫高贝的网友那里得知其没有货源，老华主动联系上其并加其的微信和QQ，让其做他的下级代理，然后其慢慢就跟老华做了。其平常在微信、QQ中都是客户先将需要购买的香烟名称、数量、收货地址交给其，然后将烟款打给其，再将这些信息和除去所收取的差价后的烟款发给其的上家，由上家安排发货给其的客户。其的QQ号是134661XXXX网名叫烟总大帅比。微信号是sugarXXXX，网名为A国内外知名香烟代购。支付宝账号为134661XXXX@qq.com，绑定的手机号为1326662****，绑定的行银行卡号为621226170500710XXXX工行卡。因为这张卡消磁不能使用，今年十月，其就去银行更换了一张新卡，并将此支付宝账号绑定的银行卡号更换为621559170500023XXXX。其一般用其的三星手机登录微信、QQ进行香烟交易，电脑基本不用。老华微信号有两个，分别是账号为yy51054XXXX的“老华流水自带表”、账号为hh46626XXXX的“老华接单号”，QQ号有一个，号是173079XXXX。其只在老华那里拿货，贩卖香烟，没有别的交易。在“老华”那里买的烟都卖了，通过支付宝进行交易。支付宝中的交易都是贩卖的香烟。跟着老华时基本上都卖国烟，如中华、玉溪、芙蓉王，也卖一些出口烟和外烟。在微信和QQ中贩卖香烟挣了约一万五左右。
原审法院认为，被告人王硕、牛鹏波、朱泽晨违反国家规定，未经许可，经营行政法规规定的专卖烟草制品，扰乱市场秩序、情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人王硕、牛鹏波、朱泽晨具有如实供述、初犯、认罪情节，可酌情从轻处罚，辩护人所提对被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采信。被告人牛鹏波犯罪时不满十八周岁，依法应当从轻处罚，结合其犯罪情节、悔罪表现、再犯危险及对所居住社区有无重大不良影响等因素，可对其适用缓刑，其辩护人所提希望对其从轻处罚并宣告缓刑的辩护意见，本院予以采信。被告人王硕的辩护人所提其非法经营数额应为指控的数额减去退还给其的卷烟价款后的数额的辩护意见，与事实不符，不予采信。查获的假冒注册商标且伪劣的卷烟和供犯罪所用的电脑、手机等财物应当予以没收，上缴国库。依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判处被告人王硕有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币10万元；判处被告人牛鹏波有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币14万元；判处被告人朱泽晨有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币8万元；扣押的假冒注册商标且伪劣的卷烟和供犯罪所用的电脑、手机等财物予以没收，由长治市公安局上缴国库。
上诉人王硕提出的上诉意见是：1.原判认定其犯罪数额错误。2.其如实供述所犯罪行，系初犯并真诚悔过，原判量刑过重，请求适用缓刑。王硕的辩护人提出，王硕与牛鹏波之间部分交易未完成，二人还存在借款行为，原判认定王硕犯罪数额不准确。
上诉人朱泽晨提出的上诉意见是：1.原判未充分考虑其从轻情节，量刑过重；2.一审判处罚金太多。朱泽晨的辩护人另提出，朱的亲属在一审宣判后积极缴纳部分罚金，鉴于朱泽晨犯罪情节轻微，又系初犯、偶犯，请求适用缓刑或单处罚金。
经审理查明的事实和证据与原审相同，所依证据经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）王硕、朱泽晨，原审被告人牛鹏波违反国家规定，未经许可买卖烟草制品，扰乱市场秩序、情节严重，其行为已构成非法经营罪。王硕、牛鹏波、朱泽晨如实供述犯罪事实、初犯、认罪等情节，原判在量刑时已经予以充分考虑，上诉人、辩护人基于此情节的上诉意见，本院不予采纳。王硕所提一审认定犯罪数额错误的意见，没有相应的证据支持，也与查明的事实不符，不予采信。朱泽晨在一审判决宣判后主动缴纳部分罚金，具有一定的悔罪表现，但尚不足以对其从轻处罚。原判根据王硕、朱泽晨、牛鹏波的犯罪事实及社会危害程度，对其所作判决量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵广文
审判员 赵明亮
审判员 洪 恩
二〇一七年十一月十三日
书记员 王 晖