江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审二民申字第202号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：曾志鹏，73041部队军医。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏新大地建设工程有限公司。住所地：江苏省滨海县东坎镇仁和南路*号。
法定代表人：庞学云，该公司经理。
委托代理人：仲伟兵，江苏阜东律师事务所律师。
委托代理人：解华。
再审申请人曾志鹏因与被申请人江苏新大地建设工程有限公司（以下简称新大地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2012）盐民终字第0299号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对案进行了审查，现已审查终结。
曾志鹏申请再审称：（一）一、二审认定的基本事实缺乏证据证明。1.曾志鹏为新大地公司承揽工程提供了资金垫付和代购了部分物品，根本未参与工程施工、管理。2.《中国互联网新闻中心江苏频道稿件核实函》的内容未得到有关单位和个人核实，不能作证据使用，亦不能证明蒋某、徐为佑、曾志鹏之间存在合伙关系。（二）一、二审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》规定，认定口头合伙必须由两个以上无利害关系人证明及具备合伙的其他条件，而曾志鹏、蒋某及徐为佑在江苏省盐城市中级人民法院（2010）盐商终字第42号案件中均否认存在合伙关系，故一、二审认定曾志鹏、蒋某及徐为佑三人存在合伙关系，适用法律错误。曾志鹏依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。
被申请人新大地公司提交意见：1.一、二审判决认定事实清楚，适用法律准确。2.蒋某起诉新大地公司借用合同纠纷一案执行中，经法院与建设局多次做工作，双方达成的和解协议中明确蒋某、徐为佑与曾志鹏为合伙关系。3.新大地公司承建该工程前与曾志鹏、蒋某不相识，施工中才知道曾志鹏、蒋某与徐为佑合伙承包该工程，进行独立核算。由于工程亏损，此三人恶意串通，欲将债务转移到新大地公司，故曾志鹏才在事隔几年之后才提起诉讼。4.曾志鹏为工程施工购买仪器设备及香烟等物品，发票在徐为佑处报销，并为工程招标、决算等支出51000元，如果曾志鹏不是合伙人，其行为不合常理。5.该工程由徐为佑承包，新大地公司作为中标人，收取的工程款及履约保证金共计3595244元，已经支付给徐为佑和蒋某3825096元，超付229872元。请求驳回曾志鹏的再审申请。
本院审查查明：2005年10月10日，新大地公司与徐为佑签订承包合同，约定徐为佑接洽的中国人民解放军73046部队营房工程均由徐为佑自行组织施工，保证上缴公司管理费30000元。2005年10月15日，新大地公司与73046部队签订建设工程施工合同，承建该部队一营住（伙）房工程。该合同中指令项目部经理为张春海，副经理为徐为佑，其中张春海为新大地公司员工，徐为佑非新大地公司员工。2005年10月18日、10月20日，徐为佑分别以项目部经理、施工经理名义向部队提出开工申请。施工过程中，徐为佑均以个人名义对外与他人签订购买建筑材料及租用车辆合同。工程验收过程中，徐为佑又以项目部经理名义在验收记录上签字。
曾志鹏曾以新大地公司名义向73046部队缴纳履约保证金人民币200000元、一营住（伙）房招标文件工本费3000元。另外，曾志鹏、证人蒋某在该工程上亦有资金投入，蒋某参与了该工程的施工、经费支出管理。
曾志鹏于2011年6月29日向滨海县人民法院起诉，认为其应徐为佑要求向73046部队缴纳履约保证金200000元，徐为佑为该工程招投标、施工、决算等，又向其借款51000元，徐为佑上述行为应为代表新大地公司履行职务的行为，应由新大地公司承担民事责任。故请求法院判决新大地公司偿付251000元及诉讼费。
还查明：证人蒋某曾经于2009年7月7日起诉新大地公司，要求新大地公司归还其垫付款350212元，滨海县人民法院（2009）滨民二初字第0588号、江苏省盐城市中级人民法院（2010）盐商终字第0042号判决书支持了蒋某该主张。新大地公司辩称曾志鹏、蒋某与徐为佑是合伙关系，因证据不足，未获上述法律文书认定。上述判决书在执行过程中，新大地公司提供新证据证明曾志鹏、蒋某与徐为佑是合伙关系，最终在法院主持下达成执行和解协议，协议载明：新大地公司支付蒋某人民币185000元，新大地公司认为曾志鹏、蒋某与徐为佑是合伙关系。在一审庭审中，新大地公司认为其支付给蒋某的款项为工程款。
又查明：73046部队一营住（伙）房工程决算价为3395244元，履约保证金为200000元，合计3595244元。有证据证明新大地公司已经支付给徐为佑、蒋某的总款项为人民币3825096元。
还查明：2008年10月8日，中国互联网新闻中心江苏频道向滨海县建设局发出《中国互联网新闻中心江苏频道稿件核实函》，该函反映新大地公司对外出借资质。而该函附带的调查内容中载明，蒋某亲戚反映，蒋某、徐为佑与曾志鹏之间为合伙关系，
一审法院认为：针对徐为佑、蒋某和曾志鹏是否合伙并挂靠新大地公司承包73046部队一营住（伙）房工程、新大地公司是否应该向曾志鹏返还其所主张的款项等问题，具体分析如下：关于徐为佑、蒋某与曾志鹏是否合伙并挂靠新大地公司承包73046部队一营住（伙）房工程问题。虽然（2009）滨民二初字第0588号、（2010）盐商终字第0042号两份判决书因证据不足未对徐为佑、将荣福与曾志鹏之间合伙关系进行确认，但在本案庭审中有证据证明曾志鹏、蒋某曾经向涉案工程投入经费并参与涉案工程经费支出、施工等方面的管理，《中国互联网新闻中心江苏频道稿件核实函》以其内容直接证明蒋某、徐为佑与曾志鹏之间为合伙关系，并由徐为佑与新大地公司签订挂靠协议承包工程。综上，蒋某、徐为佑与曾志鹏是合伙关系并挂靠新大地公司承包73046部队一营住（伙）房工程，曾志鹏主张的保证金及所谓欠款应该是对合伙承包工程的投入，而并非为新大地公司垫付款。故对新大地公司认为曾志鹏与徐为佑、蒋某之间是合伙关系的辩解予以采信，对曾志鹏认为其支付的保证金及其他款项是为新大地公司垫付款的主张不予支持。关于新大地公司是否应该返还曾志鹏所主张的款项问题。由于曾志鹏、证人蒋某与徐为佑合伙挂靠新大地公司承包工程，因此他们是涉案工程的实际施工人。新大地公司从建设方取得的工程款、保证金应该全部返还给三个合伙的实际施工人。但涉案工程决算价为3395244元，履约保证金为200000元，合计3595244元，新大地公司有证据证明已经支付给合伙人徐为佑、蒋某总款项为3825096元，因此新大地公司已经不欠三合伙人工程款及其他款项，故对曾志鹏要求新大地公司偿还保证金及欠款合计251000元的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：驳回曾志鹏要求江苏新大地建设工程有限公司偿付人民币251000元的诉讼请求。
曾志鹏不服上述民事判决，向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
本院审查中查明：涉案工程系曾志鹏介绍，由徐为佑实际承包该工程并向新大地公司交纳管理费。曾志鹏陈述徐为佑让其交了20万元保证金，并口头承诺给其好处费。
徐为佑在施工中，曾志鹏购买了工程施工需要的水平仪、迷彩服及香烟等物品，蒋某在上述购买发票上签名。这些发票在工程结束后交在新大地公司。
本院认为：《中国互联网新闻中心江苏频道稿件核实函》是新闻媒体向滨海县建设局发出，用于核实新大地公司是否存在外借资质问题，来源合法。且新闻媒体对相关事实也是作了调查后才形成的稿件，该新闻稿内容系涉案工程中另一个当事人蒋某的亲戚向媒体反映，非新大地公司反映，其目的是揭露新大地公司对外出借资质，故该新闻稿内容所反映出的关于曾志鹏、蒋某及徐为佑间关系的事实具有较高的可信度。一、二审将《中国互联网新闻中心江苏频道稿件核实函》的内容作为认定曾志鹏与徐为佑等人间关系的证据，并无不当。
涉案工程承建前曾志鹏与新大地公司之间并不熟悉，在新大地公司未向其出具任何手续的情况下，曾志鹏按照本案工程实际施工人徐为佑要求支付了20万元履约保证金。曾志鹏垫付款后，亦未要求新大地公司或徐为佑出具欠条或借条。工程施工中，曾志鹏为工程建设等需要采购物品，未要求新大地公司或工程负责人出具欠条；且曾志鹏与徐为佑熟悉，该工程系曾志鹏介绍，曾志鹏称徐为佑答应给其好处费，曾志鹏的上述行为不符合工程垫款人的身份特征。在本案工程结束时曾志鹏并未将履约保证金收据及相关票据直接交给新大地公司，由新大地公司向其出具相关手续，而是交给了徐为佑。然而徐为佑非新大地公司员工，只是与新大地公司签订有承包工程合同并实际施工的人。故一、二审综合上述事实，认定曾志鹏与徐为佑等人间系合伙承建工程关系，并无不当。
《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》规定，认定口头合伙必须由两个以上无利害关系人证明及具备合伙的其他条件。而口头合伙的认定有多种途径，既可以是证人的证言，也可以是事实证据。曾志鹏、蒋某及徐为佑虽在蒋某起诉新大地公司的江苏省盐城市中级人民法院（2010）盐商终字第42号案件中，否认存在合伙关系，但三人对此工程均有出资，蒋某与徐为佑实施参与了工程的施工管理，曾志鹏主张其出资为垫付款不能提供足够的证据，一、二审根据曾志鹏的身份特征及整个工程承接、施工中的相关事实，认定曾志鹏与徐为佑等人间存在合伙关系，适用法律正确。
综上，曾志鹏申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回曾志鹏的再审申请。
审 判 长 张继军
代理审判员 成荣海
代理审判员 薛山中
二〇一四年五月十九日
书 记 员 蒋磊君