中华人民共和国最高人民法院
行 政 判 决 书
（2016）最高法行再93号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：埃斯科特公司。住所地：美利坚合众国伊利诺伊州。
法定代表人：蒂姆•库姆，该公司副总裁。
委托诉讼代理人：杨宁，北京市永新智财律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：中华人民共和国北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，该委员会主任。
委托诉讼代理人：姚晓东，该委员会审查员。
再审申请人埃斯科特公司因与被申请人国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2015）高行终字第249号行政判决，向本院申请再审。本院于2016年3月31日作出（2016）最高法行申28号行政裁定，提审本案。提审后，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
再审申请人埃斯科特公司申请再审称，1.本案二审期间，引证商标二、三已被撤销，引证商标一仅核定使用在0901群组的商品上，二审判决未根据该新情况依法撤销一审判决以及被诉决定中对申请商标在0907、0910、0920群组的复审商品上驳回注册的决定，属于事实认定不清和适用法律错误。2.埃斯科特公司于2015年7月收到商标评审委员会针对引证商标一作出的《关于第5378268号“ESCORT”商标撤销复审决定书》（商评字[2015]第30233号），该决定书作为新证据足以推翻二审判决。据此，请求本院撤销二审判决及被诉行政决定。
被申请人商标评审委员会辩称，1.引证商标一、二的撤销时间均晚于被诉第122736号决定的作出时间，商标评审委员会依据评审时引证商标一、二为有效注册商标的事实状态作出被诉决定，符合法律规定。2.埃斯科特公司在一审程序中明确表示对于申请商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品不持异议，并且申请商标指定使用的“用以干扰激光车速监控器的电子激光信号收发机、警察用雷达和激光探测器、摄像探测器”商品均非规范商品，与引证商标二核定使用的“雷达设备、声纳导航、探测系统”等商品在功能用途、销售渠道、生产领域等方面均具有一定的共同性，属于类似商品。3.本案二审行政判决为终审判决，已经发生法律效力，不应仅依据情势变更而影响生效判决的法律效力。
北京市第一中级人民法院经审理查明，第7665474号“ESCORT”商标（以下简称申请商标）由埃斯科特公司于2009年9月2日向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第9类的车辆用照相机、电线、警察用雷达和激光探测器、摄像探测器等。第5378268号“ESCORT”商标（以下简称引证商标一）的申请日期为2006年5月29日，经核准，核定使用商品为第9类的计算机存储器、计算机外围设备等，专用期限至2019年5月27日。现商标注册人为杭州汇贤达信息技术有限公司。第5538379“ESCORT”商标（以下简称引证商标二）的申请日期为2006年8月14日，经核准，核定使用商品为第9类的雷达设备、卫星导航仪器、声音警报器等，专用期限至2019年11月20日。现商标注册人为邓国明。第954633号“ESCORT”商标为引证商标三，该商标因连续三年停止使用已被商标局撤销。
2012年6月4日，商标局针对申请商标的注册申请作出ZC7665474BH1号商标部分驳回通知，决定：1.初步审定在“头戴耳机、电线、电适配器、车辆用照相机”上使用申请商标的注册申请，予以公告。2.驳回在“支持性电脑软件（已录制）、摄像探测器、警察用激光报警接收器、雷达和激光报警器、全球定位系统跟踪设备（导航仪器)、警察用雷达和激光探测器、车辆用导航仪器、报警装置、用以干扰激光车速监控器的电子激光信号收放机”上使用申请商标的注册申请。
埃斯科特公司不服商标局的上述驳回决定，向商标评审委员会申请复审，其认为：申请商标是埃斯科特公司独创，埃斯科特公司将针对引证商标一、二、三提起连续三年停止使用撤销申请，撤销后将不构成申请商标获准注册的障碍。请求准予申请商标在全部复审商品上初步审定。
2013年12月2日，商标评审委员会作出商评字〔2013〕第122736号《关于第7665474号“ESCORT”商标驳回复审决定书》(即被诉行政决定，以下简称第122736号决定)，认定：申请商标与引证商标一、二已分别构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标。因此，商标评审委员会决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
埃斯科特公司不服第122736号决定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在一审审理过程中，埃斯科特公司明确表示其对申请商标指定使用商品和引证商标一、二核定使用商品构成类似商品不持异议，但认为申请商标与引证商标一、二标志不近似，且其已对引证商标一、二提出撤销申请，其最终法律状态尚未确定，商标评审委员会应中止审理而不应径直作出驳回决定。
北京市第一中级人民法院认为，本案第122736号决定的作出日处于2001年商标法施行期间，因此，本案应适用2001年商标法进行审理。本案中，商标评审委员会作出第122736号决定时，并无生效法律文书撤销引证商标一、二的注册，商标评审委员会依据评审时引证商标一、二的事实状态评判申请商标应否核准注册并无不当。另外，商标评审委员会不负有在针对引证商标一、二的行政裁决或相关判决文书作出之前必须中止相关评审案件的法定义务，故引证商标一、二处于商标撤销、撤销复审程序中并不必然导致商标评审委员会应中止对本案的审理。埃斯科特公司的诉讼理由无事实和法律依据，不予支持。鉴于申请商标指定使用商品与引证商标一、二核定使用商品构成同一种或类似商品，各方当事人对此均无异议，本案关键在于申请商标与引证商标一、二标志是否构成近似。本案中，申请商标与引证商标一、二均为英文“ESCORT”，仅字体不同，可视为相同商标。故商标评审委员会认定申请商标违反商标法第二十八条的规定，结论正确，依法应予支持。北京市第一中级人民法院一审判决：维持第122736号决定。案件受理费一百元，由埃斯科特公司负担。
埃斯科特公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，其主要上诉理由是：埃斯科特公司已针对引证商标一、二以连续三年未使用为由提起撤销申请，两引证商标的最终状态尚未确定，本案应中止审理。
北京市高级人民法院另查明，引证商标二因连续三年停止使用已被商标局撤销，并于2015年2月6日公告。
北京市高级人民法院认为，1990年实施的《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，除应当适用商标法第十条、第十一条、第十二条和第十六条第一款规定外，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求以及评审时的事实状态进行评审。本案中，在商标评审委员会作出第122736号决定时，并无生效法律文书撤销引证商标一、二的注册，商标评审委员会依据评审时引证商标一、二的事实状态评判申请商标应否核准注册并无不当。商标评审委员会作出第122736号决定后,埃斯科特公司针对引证商标一、二提交了三年不使用的撤销申请，引证商标二因连续三年停止使用已被商标局撤销，并于2015年2月6日公告。但引证商标一目前仍为合法有效的商标，可以作为引证商标与申请商标进行比对。埃斯科特公司的有关理由主张不能成立，不予支持。北京市高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由埃斯科特公司负担。
本院再审查明，原一、二审查明的事实基本属实。
另查明，引证商标一经商标评审委员会作出的《关于第5378268号“ESCORT”商标撤销复审决定书》（商评字[2015]第30233号）予以撤销，撤销公告2015年9月20日刊登于第1472期《商标公告》。引证商标二因连续三年停止使用被商标局撤销，撤销公告2015年2月6日刊登于第1442期《商标公告》。
本院再审认为，本案中，第122736号决定作出之时，引证商标一、二均为有效注册商标，商标评审委员会以此为基础对申请商标是否应当核准注册进行评判，并无不当。在随后针对第122736号决定提起的行政诉讼中，引证商标二在二审审理期间因连续三年停止使用被撤销，引证商标一在二审判决后也被公告撤销，至此，作出第122736号决定所依据的基础事实已经确定不复存在。在此情形下，如果人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而不考虑已经变化了的客观事实，不仅会增加当事人诉累，不利于纠纷的实质性解决，而且可能会对商标申请人显失公平。因此，当据以作出驳回复审决定的引证商标在决定作出后被撤销时，应当依据已变化的事实对申请商标是否应当核准注册重新作出评判。对于埃斯科特公司提出的引证商标已经被撤销，第122736号决定也应当被撤销的主张，本院予以支持。
综上所述，被诉行政决定所依据的基础事实已经不复存在，商标评审委员会应当依据已变化的事实对申请商标是否应当核准注册作出评判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项、第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条第一款、第七十八条之规定，判决如下：
一、撤销北京市高级人民法院（2015）高行终字第249号行政判决；
二、撤销北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第7053号行政判决；
三、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2013]第122736号《关于第7665474号“ESCORT”商标驳回复审决定书》；
四、责令国家工商行政管理总局商标评审委员会就第7665474号申请商标重新作出决定。
一审案件受理费一百元，二审案件受理费一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 剑
代理审判员 吴 蓉
代理审判员 李 丽
二〇一六年十二月十九日
书 记 员 周睿隽