河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终3693号
上诉人（原审被告）：马新永，男，1980年10月2日出生，汉族，住上蔡县。
委托诉讼代理人：王志杰，河南济世雨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢久，男，1961年2月10日出生，汉族，住上蔡县。
委托诉讼代理人：聂荣中，河南豫上律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张付理，男，1962年7月12日出生，汉族，住上蔡县。
委托诉讼代理人：刘路伟，河南豫上律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南金利源农产品有限公司，住所地上蔡县产业集聚区。
法定代表人：贾草科，该公司经理。
委托诉讼代理人：常乘风，河南驿城律师事务所律师。
上诉人马新永因与被上诉人谢久、张付理、河南金利源农产品有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2016）豫上1722民初434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马新永的委托诉讼代理人王志杰、被上诉人谢久的委托诉讼代理人聂荣中、被上诉人张付理及其委托诉讼代理人刘路伟、被上诉人河南金利源农产品有限公司的委托诉讼代理人常乘风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马新永上诉请求：撤销上蔡县人民法院（2016）豫上1722民初434号民事判决，依法改判。事实与理由：为被上诉人谢久支付的医疗费均为其支出，并且交费单均在其手中，一审认定事实错误，且马新永并非谢久的雇主，张付理与河南金利源农产品有限公司应承担赔偿责任。
被上诉人谢久辩称，医疗费用由何方支付于其无关，上诉人马新永为其雇主，请求法院依法公正裁判。
被上诉人张付理辩称，其将打混凝土的工程分包与马新永，马新永为谢久的雇主；医疗费用是其垫付54000元，公司垫付10000元有证据可以证明，马新永上诉请求没有依据，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人河南金利源农产品有限公司辩称，一审认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。
谢久向一审法院起诉请求：请求三被告赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、交通费等经济损失共计61820.4元。
一审法院认定事实：被告张付理与被告金利源公司签订了《建筑工程大清包合同》，被告张付理承包了被告金利源公司位于上蔡县工业集聚区（高速引线与龙胜大道交叉口）2#楼的自机械挖土人工配合清土破桩头开始到内、外粉工程及为完成工程所必须进行的其他性辅助工作（如预留孔、预留埋管、建筑垃圾清理、材料堆放与试块的制作）。后被告张付理将部分工程转包给了被告马新永。2015年8月28日，被告马新永雇佣原告谢久在该工地打扫卫生、清扫垃圾，工钱按一天100元计算。原告谢久在清扫二楼垃圾时，将地面一板子（该板子并未固定且没有危险提示）掀起欲进行清扫垃圾时，从该板子掩盖下的地面上留的一洞孔摔落到一楼。后被送往中国人民解放军第一五九中心医院医院接受治疗，至2015年9月29日出院，住院32天，花费医疗费79867.57元。经诊断原告谢久左股骨干粉碎性骨折，面部开放性外伤，左下肢静脉血栓，腰部外伤。原告谢久于2015年12月8日向驻马店同济法医临床司法鉴定所申请鉴定，于2015年12月9日在上蔡县人民医院进行数字�摄影（DR）花费60元。2015年12月15日鉴定结果显示：原告谢久因外伤致左股骨干粉碎性骨折，行下腔静脉造影并下腔静脉滤器置入术及左股骨干骨折切开复位内固定、开放折股术、髂骨取骨术、骨移植术，伤残等级为九级，为此支出鉴定费700元。原告谢久住院治疗期间，被告张付理为其垫付医疗费54000元，被告金利源公司为其垫付医疗费10000元，被告马新永为其垫付医疗费20000元，共计84000元，该款由马新永交给原告谢久。同时查明，被告张付理及马新永未取得相应的建筑施工资质。另查明，2015年河南省农村居民人均年纯收入为10853元。
一审法院认为，原告谢久跟随被告马新永在被告马新永承包的工地上从事劳务活动，双方之间形成劳务雇佣关系。原告谢久在从事劳务活动时，其受到的损伤应当由其雇主马新永承担主要责任。原告谢久作为完全民事行为能力人，在从事劳务时应当负有注意安全的义务，其在将二楼地面板子掀开时因未注意洞孔摔落到地面，故对其损失应当承担20%责任；被告张付理在明知被告马新永没有相应的施工资质时，仍然将其部分工程分包给被告马新永进行施工，被告张付理存在选任过错；被告金利源公司在明知张付理没有相应的施工资质时，将其工地发包给被告张付理进行施工，也存在选任过错，故对原告谢久要求被告张付理、马新永及金利源公司承担赔偿责任的诉讼请求，予以支持。根据三被告的过错程度，以被告马新永担40%的责任、被告张付理承担20%责任为宜、被告金利源公司承担20%为宜。根据原告谢久的诉讼请求，结合法律相关规定，原告谢久的损失范围和数额为：1、医疗费为79867.57元＋60元=79927.57元；2、护理费，结合其住院天数，护理人员按1人计算，其数额为10853／年÷365天×32天×1人=951.5元；3、误工费，计算日期截止到定残前一日，其数额为：10853元／年÷365天×108天＝3210.84元；4、住院伙食补助费，按每人每天30元及住院天数，其数额为30元／天×32天=960元；5、交通费，参照原告住院时间、医院距离的远近，其交通费以500元计算为宜；6、营养费，结合其住院天数，其数额为20元×32天=640元；7、残疾赔偿金，根据原告年龄及其伤残等级，按20年计算，其数额为10853元／年×20年×20%=43412元；8、鉴定费700元。原告合计损失为79927.57元＋951.5元＋3210.84元＋960元＋500元＋640元＋43412元＋700元=130301.91元。9、精神抚慰金，以8000元为宜，根据三被告的过错程度，以被告马新永承担3200元、被告张付理承担2400元、被告金利源公司承担2400元为宜。故被告马新永应当赔偿原告的损失合计为130301.91元×40%＋3200元=55320.76元，因被告马新永已垫付20000元�对垫付部分应当予以扣除，故被告马新永还应当赔偿原告谢久损失为55320.76元-20000元=35320.76元；被告张付理应赔偿原告的损失合计为130301.91元×20%＋2400元=28460.38元，因被告张付理已垫付54000元，已超出其应当承担的损失数额，故对原告谢久要求被告张付理赔偿其损失的诉讼请求，不予支持；被告金利源公司应当赔偿原告的损失合计为130301.91元×20%＋2400元=28460.38元，因被告金利源公司已垫付10000元，对垫付部分应当予以扣除，故被告金利源公司还应当赔偿原告的损失为28460.38元-10000元=18460.38元。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决：一、被告马新永于本判决生效之日起15日内，支付原告�久医疗费、护理费、营养费、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计35320.76元。二、被告河南金利源农产品有限公司于本判决生效之日起15日内，支付原告谢久医疗费、护理费、营养费、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计18460.38元。三、驳回原告谢久的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费554元，原告谢久承担111元，被告张付理承担111元、被告马新永承担221元、被告河南金利源农产品有限公司承担111元（因该诉讼费原告谢久已预交，三被告于本判决生效之日起十五日内，按各自承担的数额支付给原告谢久）。
本院二审期间，上诉人马新永提交了解放军第一五九医院的预交金凭据三张，上蔡县人民医院的医疗票据一张，证明两份，拟证明谢久的医疗费用均由其本人交纳，且车费亦由支付。被上诉人张付理提交了马新永的借支款项记录两份，其他分包方借支款项三份，谢久款项会计记载一份，证人证言两份拟证明其与马新永之间系承揽合同关系，其向谢久支付医疗费54000元。被上诉人谢久及河南金利源农产品有限公司未提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对马新永提交的预交金凭据及医疗票据的真实性对方当事人并无异议，本院予以采信；对证明，因无人签字，未提供证人身份证件，亦无其他证据相佐证，对方也不认可，本院不予采信；对张付理提交的证据因只显示马新永对工程款的借支情况，未显示医疗费用由何方支付的相关协议签字�故对张付理将工程分包给马新永的事实予以确认，对其医疗费支出的证明目的不予认定。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，双方当事人对谢久收到84000元医疗费的事实不持异议，予以确认。双方当事人争议的焦点为该费用由何方支付以及马新永与谢久之间是否成立雇佣关系。关于该费用由何方支付的问题。被上诉人谢久及张付理、河南金利源农产品有限公司对该款项由马新永代为支付的事实表示认可，张付理、河南金利源农产品有限公司辩称其向马新永支付款项后由马新永代为交付，但未提交其向马新永支付医疗款的相关依据，张付理提交的马新永借支款项记录上不显示本案医疗费的相关情况，其自身对医疗费的记载记录效力不足以否定马新永提交的其向解放军第一五九医院交纳医疗费的预交金凭据，应当认定该医疗费系由马新永交纳。�马新永的该项上诉请求理由成立，予以支持。张付理、河南金利源农产品有限公司的该项辩称，理由不足，不予支持。关于马新永与谢久之间关系的问题。一审时张梅、林华丽等证人证言以及张付理提交的马新永借支工程款的记录等证据能够认定马新永为谢久的雇主，应对本案谢久的损失承担相应的赔偿责任。因马新永垫付款项已超出其应当承担的损失数额，故对谢久要求马新永赔偿其损失的诉讼请求，不予支持。根据一审计算，张付理及河南金利源农产品有限公司应赔偿谢久的损失均为28460.38元。
综上所述，马新永的上诉请求理由成立，予以支持；因出现新的证据导致事实认定发生变化，故对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销上蔡县人民法院（2016）豫上1722民初434号�事判决；
二、限张付理、河南金利源农产品有限公司于本判决生效之日起十五日内，分别向谢久支付医疗费、护理费、营养费、误工费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金28460.38元；
三、驳回谢久的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费554元，谢久负担112元，张付理负担221元，河南金利源农产品有限公司负担221元；二审案件受理费554元，张付理负担277元，河南金利源农产品有限公司负担277元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 东
审 判 员 丁贺堂
代理审判员 董永通
二〇一六年十二月二十七日
书 记 员 于 乐