山西省忻州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋09刑终163号
抗诉机关五寨县人民检察院。
原审被告人杨兴龙，男，1978年3月9日生，汉族，初中文化，无业，山西省五寨县人，捕前住本村。2015年6月12日因涉嫌抢劫罪被五寨县公安局刑事拘留，同年7月16日经五寨县人民检察院批准，7月17日被五寨县公安局依法执行逮捕。2016年5月11日被五寨县人民法院决定取保候审。
原审被告人张金生，男，1961年11月21日生，汉族，小学文化，无业，山西省五寨县人，捕前住本村。2015年6月12日因涉嫌抢劫罪被五寨县公安局刑事拘留，同年7月16日经五寨县人民检察院批准，7月17日被五寨县公安局依法执行逮捕。2016年4月11日被五寨县人民法院决定取保候审。
原审被告人杨润明，男，1976年8月14日生，汉族，小学文化，无业，山西省五寨县人，捕前住本村。2015年6月12日因涉嫌抢劫罪被五寨县公安局刑事拘留，同年7月16日经五寨县人民检察院批准，7月17日被五寨县公安局依法执行逮捕。2016年4月11日被五寨县人民法院决定取保候审。
原审被告人杨平小，男，1977年10月13日生，汉族，初中文化，无业，山西省五寨县人，捕前住本村。2015年6月12日因涉嫌抢劫罪被五寨县公安局刑事拘留，同年7月16日经五寨县人民检察院批准，7月17日被五寨县公安局依法执行逮捕。2016年4月11日被五寨县人民法院决定取保候审。
五寨县人民法院审理五寨县人民检察院指控原审被告人杨兴龙、张金生、杨润明、杨平小犯抢劫罪一案，于2016年3月24日作出（2016）晋0928刑初5号刑事判决。判后，五寨县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员彭成飞，王谊军出庭支持公诉。原审被告人杨兴龙、张金生、杨润明、杨平小到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年6月11日，被告人杨兴龙、杨润明、张金生、杨平小在五寨县小河头镇政府办完事，后饮酒。晚7时许，被告人杨兴龙骑着一辆摩托车回马军营村，在村路口将正好路过的被害人索某开的一辆翻斗车（晋Ｆ×××××）逼停在公路边。同行的被告人杨润明、杨平小、张金生也坐三轮摩托车赶到现场。被告人杨兴龙将翻斗车司机索某拉下车进行殴打并索要200元。被告人杨润明、杨平小、张金生也围过来协助要钱，索某不给钱，被告人杨兴龙、杨润明、张金生继续殴打索某，被告人张金生提出索要500元来了结此事。这时和索某一起跑运输的另一辆自卸车驾驶员张某1过来打探情况，被被告人杨兴龙、杨平小撕扯并殴打。后索某和张某1因为惧怕逃离现场。
另查明，被害人索某经五寨县第一人民医院诊断：头外伤后神经症性反应；被害人张某1经五寨县砚城镇医院诊断：皮肤软组织损伤。
被告人杨兴龙辩称之前索某驾车在行车中逼停过他，但未举证，索某陈述不认识杨兴龙，之前也未与杨发生过矛盾。
2015年11月27日、11月28日，被害人索某、张某1对被告人杨兴龙、杨润明、张金生、杨平小出具了谅解书。
认定上述事实的主要证据有：1、四被告人的供述；2、被害人的陈述及报案材料；3、证人证言；4、五寨县公安局现场勘验笔录、辩认笔录、抓获经过；5、被害人的诊断治疗建议书；6、谅解书；7、四被告人的户籍证明等。
上述证据均已在庭审中举证、质证，查证属实，足以认定。
原审法院认为，被告人杨兴龙、张金生、杨润明、杨平小酒后在公共交通要道上驾驶机动车随意逼停过往车辆，殴打他人，强拿硬要公私财物，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。公诉机关指控四被告人构成抢劫罪，在案证据可认定四被告人存在不足以压制被害人的较轻微暴力殴打行为和强拿硬要行为，但非法占有目的不明确，酒后逞强好胜耍威风动机明显，四被告人之行为不符合抢劫罪的构成要件。被告人杨兴龙在此次共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张金生、杨润明、杨平小在共同犯罪中作用较小，应从轻处罚。四被告人能如实供述自己的犯罪行为，且取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人杨兴龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。二、被告人张金生犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。三、被告人杨润明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。四、被告人杨平小犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
判后，五寨县人民检察院提出抗诉。理由是：本案中四被告人主观上具有明确的非法占有他人财物的目的，客观上采取暴力手段殴打他人，使受害人产生恐惧心理而不敢反抗，属典型的抢劫罪。原审法院认为构成寻衅滋事罪适用法律不当，定罪错误，应予纠正。
二审经审理查明的事实与原判认定一致，本院予以确认。
认定上述事实有以下经庭审质证的证据：
1、户籍证明，证实四被告人杨兴龙、张金生、杨润明、杨平小的身份情况。
2、被害人索某的陈述及报案材料，证实2015年6月11日晚7时许，在通往五寨方向的马家营路口，“有人骑摩托车拦住我问我要钱，打我，上车找钱。”
3、被害人张某1的陈述，证实2015年6月11日晚7时许，其与索师傅在马家营路口被殴打，并索要200元钱。
4、被告人杨兴龙供述，2015年6月11日晚7时许，我和张金生、杨平小、杨润明在五寨县小河头镇路边饭店喝完酒，吃完饭后，准备回马军营村，我骑着一辆摩托车在前面，杨平小、杨润明和张金生坐着一辆三轮摩托车在后面跟着，走到马军营村口路边时，我看见一辆翻斗车司机像是以前逼过我摩托车的那个人，我就赶紧把我的摩托车停在这辆翻斗车前面，挡着翻斗车不让走，我上了翻斗车把这个司机拉下车，我用手打了这个司机几个耳光，这时杨平小、杨润明和张金生也过来了，他们也过来拉扯这名司机，这时和前面这辆司机一起的另一辆翻斗车司机也过来了，我上去又用手打了后面这辆翻斗车的司机。后来这两名司机被我们打的跑了。不一会儿警察就来了。
被告人张金生供述，2015年6月11日晚7时许，我和杨兴龙、杨平小、杨润明在五寨县小河头镇路边饭店喝完酒，吃完饭后，准备回马军营村，杨兴龙骑着一辆摩托车在前面，我和杨平小、杨润明坐着一辆三轮摩托车在后面跟着，走到马军营村口路边时，看见杨兴龙骑得那辆摩托车挡在一辆翻斗车的前面，我和杨平小、杨润明也下了车，杨兴龙、杨平小、杨润明就把翻斗车的司机拉下来，这时翻斗车后面另一名司机也过来了，杨兴龙、杨平小、杨润明就向前面的翻斗车司机要200元钱，司机不给，说“给老板打了电话再说”，杨兴龙、杨平小、杨润明就用拳头朝司机身上乱打，我跑过去拉架，拉不开，我火的不行，也就朝翻斗车司机的脊背上打了两拳，我说“给上500元钱把这件事情了了吧”。后来，前一名翻斗车司机被我们打的跑了。不一会儿警察就来了。
被告人杨润明供述，2015年6月11日晚7时许，我和杨兴龙、杨平小、张金生在五寨县小河头镇路边饭店喝完酒，吃完饭后，准备回马军营村，杨兴龙骑着一辆摩托车在前面，我和杨平小、张金生坐着一辆三轮摩托车在后面跟着，走到马军营村口路边时，看见杨兴龙骑得那辆摩托车挡在一辆翻斗车的前面，杨兴龙将翻斗车司机拉下来，边打边索要钱财说“你给我200元钱”，我们也过去拉扯这名司机，后来跟前面这辆翻斗车一起的那个司机也过来了，杨兴龙又过去揪住后面这个司机打了几个耳光，后来那两个司机被打的跑了。后来你们警察就到了。
被告人杨平小供述，2015年6月11日晚7时许，我和杨兴龙、张金生、杨润明在五寨县小河头镇路边饭店喝完酒，吃完饭后，准备回马军营村，杨兴龙骑着一辆摩托车在前面，我和杨润明、张金生坐着一辆三轮摩托车在后面跟着，走到马军营村口路边时，看见杨兴龙骑得那辆摩托车挡在一辆翻斗车的前面，杨兴龙将翻斗车司机拉下来，边骂边打，我们也围过去，杨兴龙跟翻斗车司机说：“这个事怎么解决，你得给我钱。”翻斗车司机不给钱，这时后面一辆翻斗车司机也过来了，杨兴龙和张金生就过来打后面这辆翻斗车司机，我也过去拉扯这名司机，后来这两名司机被打的害怕了就跑了。
5、证人魏某证言，证实2015年6月11日晚7时许，其接到司机索某电话，“说他在马家营路口被几个人拦住强行要钱。”
6、证人徐某证言，证实2015年6月11日晚7时许，其接到魏某电话，说他的大车在马家营路口被抢了，于是开车拉着魏某来到马家营路口，看到他的大车斜停在公路中间，前面停着一辆摩托车。
7、五寨县公安局现场勘验笔录，证实案发地点和车辆停放状态。
8、被害人的诊断治疗建议书,证实被害人索某经五寨县第一人民医院诊断：头外伤后神经症性反应；被害人张某1经五寨县砚城镇医院诊断：皮肤软组织损伤。
9，谅解书，证实被害人索某、张某1对被告人杨兴龙、杨润明、张金生、杨平小的行为表示谅解，希望从轻处罚。
上述证据，均经一审庭审举证、质证，足以认定。
针对五寨县人民检察院的抗诉理由，本院作如下评判：
抢劫罪，是指使用暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取他人财物的行为。
寻衅滋事罪，是指出于发泄情绪、逞强耍橫的动机，在公共场所无事生非，起哄闹事，随意殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，强夺硬要，任意毁损，占用公私财物，破坏公共秩序，情节恶劣，后果严重的行为。
本案中，原审被告人杨兴龙虽辩称之前索某曾在行车中逼停过他，但无证据提交法庭，索某陈述不认识杨兴龙，之前也未与杨发生过矛盾，故杨兴龙的该抗辩理由依法不予支持。鉴于四被告人索要钱财是事实，使用暴力是事实，可见其主观上具有非法占有他人财物的目的，客观上使用暴力，使受害人产生恐惧心理而不敢反抗，其行为符合抢劫罪的构成要件，原审人民法院认为构成寻衅滋事罪适用法律不当，五寨县人民检察院的抗诉理由充分，应予支持。
本院认为，原审被告人杨兴龙、张金生、杨润明、杨平小以非法占有为目的，使用暴力手段强行劫取他人财物，其行为构成抢劫罪，且系共同犯罪。原审被告人杨兴龙在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人张金生、杨润明、杨平小在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。因四被告人既未劫取到财物，也未造成他人伤害后果，系抢劫未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。四被告人能如实供述自己的犯罪行为，且取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第二十三条，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、撤销五寨县人民法院（2016）晋0928刑初5号刑事判决第一、二、三、四项，即（一）、被告人杨兴龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。（二）、被告人张金生犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。（三）、被告人杨润明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。（四）、被告人杨平小犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。
二、原审被告人杨兴龙犯抢劫罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。）
三、原审被告人张金生犯抢劫罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
四、原审被告人杨润明犯抢劫罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
五、原审被告人杨平小犯抢劫罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郎丽英
审 判 员 侯 亮
代理审判员 胡正斌
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 张 宇