北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终2181号
上诉人（原审被告）：北京鑫兴伟业门窗有限公司，住所地北京市通州区西集镇武辛庄村委会东600米。
法定代表人：杨立军，总经理。
被上诉人（原审原告）：张鹏飞，男，1987年9月29日出生。
被上诉人（原审被告）：北京金九鼎门窗有限公司，住所地北京市顺义区马坡镇庙卷村花园北路1号。
法定代表人:陈占祥，经理。
委托诉讼代理人：崔福海，男，北京金九鼎门窗有限公司职工。
委托诉讼代理人：赵明宇，北京市青天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：北京城建万科天运置业有限公司，住所地北京市延庆区八达岭经济开发区康西路1566号。
法定代表人:王恒清，董事长。
上诉人北京鑫兴伟业门窗有限公司（以下简称鑫兴伟业公司）因与被上诉人张鹏飞、北京金九鼎门窗有限公司（以下简称金九鼎公司）、北京城建万科天运置业有限公司（以下简称万科公司）劳务合同纠纷一案，不服北京市延庆区人民法院（2016）京0119民初2582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人鑫兴伟业公司之法定代表人杨立军、被上诉人张鹏飞、被上诉人金九鼎公司之诉讼代理人崔福海、赵明宇到庭参加诉讼，被上诉人万科公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席开庭进行了审理。本案现已审理终结。
鑫兴伟业公司上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判其公司无需向张鹏飞支付劳务工资。事实和理由：张鹏飞与其公司之间不存在实际的劳务关系，张鹏飞系由徐占波自行雇佣，此二人之间存在事实上的劳务雇佣关系，故张鹏飞的劳务工资应由徐占波支付。此外，金九鼎公司虽向其公司支付工程款100000元，但未支付剩余工程款，一审法院审理查明的事实与实际情况严重不符，判决缺乏法律依据，应予以纠正。
金九鼎公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鑫兴伟业公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
张鹏飞辩称，不同意鑫兴伟业公司的上诉请求及理由。
万科公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭答辩，亦未在庭前向本院陈述答辩意见。
张鹏飞向一审法院起诉请求判令：鑫兴伟业公司向其支付欠付劳务工资，金九鼎公司、万科公司对其劳务工资承担连带给付责任。
一审法院认定事实：2015年5月，万科公司与金九鼎公司签订《北京延庆城建万科城项目南地块一标段保障房塑钢门窗工程供货及安装合同》，合同约定万科公司将其公司位于延庆区沈家营镇东王化营村的一标段保障房塑钢门窗工程供货及安装工程承包给金九鼎公司，合同约定工程暂定造价4574358元，工期约184天。双方还约定工程质保金为合同结算总价的5％，保修期为2年。2015年6月29日，金九鼎公司又与鑫兴伟业公司签订《北京延庆沈家营镇东王化营村西侧塑钢门窗工程安装合同》，将其公司从万科公司处承包的上述塑钢门窗安装工程部分分包给鑫兴伟业公司，合同约定工程总价暂定为516000元。双方还约定预留工程结算总价的5％作为质保金，质保期限为2年。后鑫兴伟业公司向金九鼎公司出具了委托书一份，具体内容为：“兹有我公司员工徐占波（身份证号：×××）负责我公司承揽的北京延庆沈家营镇东王化营西侧塑钢门窗工程的现场工作，公司指定该员工为此项目现场负责人和支领工程款”，并加盖了鑫兴伟业公司的公章。
另查明，金九鼎公司已经向鑫兴伟业公司支付工程款440953元，另外还支付工时补助44800元。因工程质量有问题，金九鼎公司扣发工程款60109.16元，另外还有工程质保金25523.98元未支付。上述事实有金九鼎公司提交的鑫兴伟业公司盖章确认的工程结算单在案佐证。鑫兴伟业公司表示不清楚工程款结算到何程度，并表示其公司只在2015年6月份通过银行转账收到金九鼎公司支付的工程款100000元，但未提交相反证据进行反驳。鑫兴伟业公司提交协议书一份，证明其公司之所以和金九鼎公司签订承包合同并为徐占波出具委托书，是因为其公司将建设工程相应的资质出借给了刘桂彦，刘桂彦才是沈家营工地的实际承包人，后刘桂彦又将工程转包给了徐占波和罗喜元。万科公司则在刘宾、齐峰、王振果三案中表示其公司与鑫兴伟业公司以及张鹏飞之间并不存在合同关系，故不同意张鹏飞的诉求。其公司已经按照合同要求支付给金九鼎公司80％的工程款，剩余15％要待双方结算后再支付，再剩余的5％是工程质保金，依约需两年后再支付。
2015年7月，张鹏飞经徐占波介绍到诉争的沈家营镇工地做大工，负责门窗安装工作。张鹏飞起诉时以为徐占波是诉争工程的实际承包人，在刘宾、齐峰、王振果等三案一审法院第二次庭审结束后，张鹏飞向法院申请撤回对徐占波的起诉，其理由是：经过上述庭审可知，鑫兴伟业公司才是沈家营工程的承包人，徐占波是受鑫兴伟业公司委托负责该工程的项目负责人。即便鑫兴伟业公司是出借资质，但鑫兴伟业公司与刘桂彦或者徐占波之间的约定并不能对抗第三人，因此其应该是和鑫兴伟业公司形成劳务关系，鑫兴伟业公司应当给付其欠付的工资。诉讼中，张鹏飞提交有徐占波签字的欠条一张，上面记载张鹏飞等六人的工资欠付情况，其中张鹏飞的工资为9000元。鑫兴伟业公司在庭前谈话中对该份证据表示不认可，其提交的沈家营工地记工人刘天周的记工单上记载张鹏飞共计出工65天，每天200元，工资共计13
000元，其中张鹏飞在沈家营工地出工26天，工资共计5200元，在其他工地出工39天，工资共计7800元，张鹏飞已经借支4000元，在沈家营工地未发工资为1200元。张鹏飞对鑫兴伟业公司提交的记工单不予认可，但未能提交其他证据佐证自己的主张。
一审法院认为：本案争议的焦点在于张鹏飞未获结清的劳务工资具体数额、各方当事人之间关系的界定以及各自责任的承担。本案中，鑫兴伟业公司与金九鼎公司就沈家营的门窗安装工程签订了承包合同，并为徐占波出具了委托书，对外自认徐占波系其公司员工，同时指定徐占波为其公司沈家营工程项目的现场负责人并由徐占波支领工程款。在沈家营工程的结算单上，鑫兴伟业公司亦作为承包工程的乙方予以盖章确认。因此，无论鑫兴伟业公司是否出借公司资质，是否与刘桂彦、徐占波之间存在其他约定，均不影响其公司对外向不知情的第三人承担工程承包方的责任。张鹏飞作为干活的工人，无从知晓鑫兴伟业公司与刘桂彦、徐占波之间的具体关系，其实际上为沈家营工程提供了劳务，故法院认定其与鑫兴伟业公司形成事实的劳务关系。而提供劳务者有获得劳务报酬的权利，因此鑫兴伟业公司应当依法支付张鹏飞未结清的劳务工资。本案中，张鹏飞所述的出工总天数、日工资标准、借支情况均与鑫兴伟业公司提交的记工单一致，只是鑫兴伟业公司的记工单上显示张鹏飞在其他工地还出过工。对此，张鹏飞未能提交其他证据佐证自己全部是在沈家营工地出工。而在关联案件中，有数位工人自认除沈家营工地外，还跟着徐占波在其他工地干过活，且有工人表示张鹏飞也在别的工地干过活。故法院根据其他关联案件中工人的表述以及相关证据的核实情况，认定张鹏飞在本案诉争的沈家营工地上未发放的工资应为1200元。
根据《北京市工资支付规定》的相关规定，发包单位或者分包单位应付的工程款应当优先用于支付拖欠劳动者的工资。金九鼎公司作为诉争工程的分包方，提交了有鑫兴伟业公司盖章确认的工程结算单证明其公司除依合同约定尚未支付的工程质保金以及因工程质量问题扣发的工程款外，不存在欠付工程款的情形，鑫兴伟业公司虽称其公司只收到金九鼎公司100000元的工程款，但并未能举证反驳金九鼎公司主张的上述事实，故法院认定金九鼎公司不存在欠付工程款的情形，无需对张鹏飞主张的劳务工资承担连带清偿责任。万科公司作为诉争工程的发包方，其公司自称已支付80％的工程款，除5％的工程质保金外，还有剩余15％的工程款要和金九鼎公司结算后再支付。法院认为，工程的结算需双方在工程完工后合理期间内及时进行，任何一方不能随意以工程未结算为由对抗第三人的利益。本案中，万科公司并无证据证明在合理期间内，存在不能归责于其公司自身的原因导致工程不能结算，故其公司在未结清（即欠付）的工程款的范围内应对张鹏飞主张的劳务工资承担连带清偿责任。
鑫兴伟业公司、金九鼎公司以及万科公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其公司放弃当庭答辩和举证、质证的权利。
一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、北京鑫兴伟业门窗有限公司给付张鹏飞劳务工资一千二百元，于判决生效后七日内履行；二、北京城建万科天运置业有限公司对判决第一项在欠付工程款的范围内与北京鑫兴伟业门窗有限公司承担连带清偿责任；三、驳回张鹏飞的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
鑫兴伟业公司虽上诉主张张鹏飞系徐占波自行雇佣，与其公司不存在劳务关系，然根据本案查明的事实，鑫兴伟业公司对外自认徐占波系其公司员工，并向徐占波出具了委托书，同时指定徐占波为沈家营工程的现场负责人并支领工程款。在沈家营工程的结算单上，鑫兴伟业公司亦作为承包工程的乙方予以盖章确认。张鹏飞作为不知情的第三人，无从知晓鑫兴伟业公司与徐占波之间的具体关系，且其确为沈家营工程提供了劳务，故鑫兴伟业公司与徐占波的约定，不影响其公司对不知情第三人承担工程承包方责任，一审法院据此认定鑫兴伟业公司同张鹏飞之间形成事实的劳务关系并无不当，鑫兴伟业公司应依法向张鹏飞支付未结清的劳务工资，万科公司在未结清（即欠付）的工程款的范围内应对张鹏飞主张的劳务工资承担连带清偿责任。
鑫兴伟业公司虽上诉主张金九鼎公司尚欠其公司工程款未结清，然金九鼎公司提交的有鑫兴伟业公司盖章确认的工程结算单上明确载明，除依合同约定尚未支付的工程质保金以及因工程质量问题扣发的工程款外，金九鼎公司不存在欠付鑫兴伟业公司工程款的情形。在鑫兴伟业无法就其公司有关金九鼎公司存在欠付工程款的主张进行进一步举证的情况下，应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定金九鼎公司不存在欠付工程款，无需对张鹏飞主张的劳务工资承担连带清偿责任亦无不当。
万科公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩和举证、质证的权利。综上所述，鑫兴伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费五十元，由北京鑫兴伟业门窗有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜保平
审 判 员 何 锐
审 判 员 张 瑞
二〇一七年三月二十九日
法官助理 孙 岚
书 记 员 梁 萌
书 记 员 李雅姣