河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀03民终586号
上诉人（原审被告、反诉原告）：陆洪新。
委托代理人：侯洪茂，河北吴秀萍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张利。
委托代理人：李文策，河北德圣律师事务所律师。
上诉人陆洪新为与被上诉人张利建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省秦皇岛北戴河新区人民法院（2015）秦新民初字第387号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，2011年5月2日，原告（反诉被告）（作为�方）与被告（反诉原告）（作为甲方）签订《工程承包协议书》一份。协议主要约定，乙方承包宿舍楼的主体、内外装修、水暖、电等涉及内容；价格：180元／平米，建筑面积6000平方米（暂估），总价款100万元……总工期75天；拨款方式：基础付工程总价的20%，一层付总价的20%，主体完成付总价的20%，内外装修进行一半时付总价的20%，工程完工时全部付清；违约责任：双方一方违约，均以工程总承包价的10％作为违约金。合同签订后，原告（反诉被告）召集各工种工人开始施工，实际施工的。被告（反诉原告）以建筑预付款或者预付建筑款的名义于2011年5月2日前付款10万元、5月24日付款5万元、6月1日付款5万元、6月6日付款5万元、6月13日付款4万元、6月22日付款5万元、7月10日付款5万元，共计付款39万元。2011年7月中旬，因原告（反诉被告）未能及时向各�种工人支付工资导致工程停工。停工时，原告（反诉被告）已经基本完成一层的施工和相关配套设施的施工。之后数日，原告（反诉被告）、被告（反诉原告）与若干工种负责人开会协商处理，会上对各工种的欠款进行了核对，并对之后的施工进行了磋商。之后，原告（反诉被告）撤场，部分工种继续留在工地施工。原告（反诉被告）在撤场时，有揻弯机、调直机各一台留在被告（反诉原告）处。
原审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）就冷库及配套设施的建设形成承包合意，并实际履行，尽管期间双方终止了合同的履行，但该冷库及配套设施已经交付使用，双方应就已完工程进行结算。原告（反诉被告）主张已完工程的总造价为1010232元，但其就配套工程双方另行口头约定计价标准的主张，缺乏证据支持，应当按协议约定的单价进行结算�故锅炉房及设备基础的造价应为10080元（56平米＊180元）元，除尘池造价应为1800元（10平米＊180元）、变压器座造价应为540元（3平米＊180元），配套工程造价总计12420元。因此，原告（反诉被告）已完工程的造价应为1005452元（一层工程量5894.4＊180元=1060992元＋配套工程12420元-一层未完工程67960元），扣除被告（反诉原告）已经支付的39万元，被告（反诉原告）还应当支付615452元。原告（反诉被告）此次起诉仅要求给付350800元，是对其权利的自由行使，不违反法律规定，本院予以支持。原告（反诉被告）要求返还留在工地的全部设备，但没有证据证明其留在工地的设备如其所列清单记载的数量，也无法证实双方存在借用关系，并且被告（反诉原告）也没有拒绝其取走设备，故该诉请不予支持。关于被告（反诉原告）请求的违约金问题，双方合同约定的付款方式是按工程�进度拨款，被告（反诉原告）在一层基本完工的情况下支付了39万元，符合双方关于付款进度的约定，但从具体的付款方式来看，被告（反诉原告）至少分七笔在不同时间给付了工程款，而且是以“预付建筑款”或“建筑预付款”的名义进行支付，该行为模式与原告（反诉被告）陈述的“双方实际按每天支付工人工资”的付款方式是一致的，应当认定双方就拨款方式的约定进行了变更。比较原告（反诉被告）完成的工程量与被告（反诉原告）已经支付的工程款数额，应当确认未能及时支付工人工资导致停工的责任应当由被告（反诉原告）承担，被告（反诉原告）关于原告（反诉被告）承担违约责任的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第一百零八条、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、第七十六条，判决：一、被告（反诉原告）陆洪新于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）张利支付工程款350800元；二、驳回原告（反诉被告）张利的其它诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）陆洪新的反诉请求。
判后，陆洪新不服，提出上诉。认为原审法院认定事实不清，证据不足，请求依法予以改判。主要理由为：2011年5月2日上诉人与被上诉人签订了《工程承包协议书》约定被上诉人承包上诉人的宿舍楼的主体、内外装修、水暖电等内容，价格180元每平米，建筑面积6000平方米。总价款100万元…总工期75天，合同约定了拨款方式，基础付工程总造价的20%，一层付总价的20%，主体完成付总价20%，内外装修进行一半时付总价20%，工程完工时全部付清，违约责任，双方一方违约，均以工程总承包价的10%作为违约金，合同还约定了工程质量验收条款。约定了上诉人提供施工的材料及辅助材料，原审法院认定，上诉人应当给付被上诉人工程款350800元是错误的理由如下：（一）、上诉人与被上诉人虽然表面签订了《工程承包协议书》但从实陈内容及履行情况来看并不是被上诉人承包了上诉人的工程，而是被上诉人给上诉人准备工人干活，上诉人支付工人的工资。（二）、被上诉人在民事起诉状中明确承认诉讼请求为设计费及劳务费，被上诉人在2015年11月1日增加诉讼请求，其内容只是增加数额，并没有对事实予以变更，被上诉人都已经认可为是劳务的承包，原审法院认定工程款没有依据。（三）、被上诉人对工程量的完成，没有提供相应的证据予以支持，在�诉状中说完成了90%，在增加诉讼请求申请书中说完成了60%，原审法院还查明一层基本完成，被上诉人到底完成了多少工作量没有相应的证据支持，原审法院的工程款350800元从何而来。（四）、合同中约定了工程质量的验收，被上诉人并没有提供相应的证据予以支持。（一）？被上诉人严重违约，双方约定了工程的起止时间，工程总期为75天而被上诉人施工80天，属于违约，应当按照违约责任的约定给付上诉人违约金，因为被上诉人没有及时完成冷库的交付使用，导致了上诉人近百万元的损失。综上所述原审法院认定的事实不清，判决没有证据支持，依法应当予以改判。
被上诉人辩称，1、上诉人与被上诉人之间的法律关系应当是建筑工程施工合同主体，双方之间签订了工程承包协议书，该协议书具有法律效力，并不像上诉人所说被上诉人给其干活，�诉人为其发放工资，上诉人说的与事实不符。2、根据法律规定，被上诉人有权在发回重审的案子中对诉讼请求进行变更，被上诉人在原审中的诉讼请求变更为拖欠工程款具有法律依据。3、被上诉人已经完成该工程主体的90%，对于装修部分已完成60%，该工程量具体数额是因为上诉人不给被上诉人进行核算，上诉人作为该工程的业主，有义务也有能力对该工程进行核算，在其不配合进行工程量计算的情况下，该工程量应当按照被上诉人主张的工程量进行结算，依据是《民诉法》第75条的规定。4、该工程已经交付上诉人使用，所以不会存在质量问题，因为上诉人没有给被上诉人及时支付相应的工程款，致使该工程搁浅的原因在于上诉人，所以被上诉人不存在违约情况，上诉人的主张没有法律依据。5、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳�上诉人的上诉请求。
二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同。
本院认为，双方当事人对于被上诉人张利为上诉人陆洪新建冷库这一事实没有争议，现在双方争议的是张利没有完成全部工程，实际完成的工程量是多少。在被上诉人张利撤场时，双方没有对实际完成的工程量进行测量和评估。根据上诉人提供的支款条，上诉人一直主张支付了59万元，工程的总造价100万元，依此，被上诉人张利完成的工作量应该在百分之六十左右。在上诉人提交的59万元的支款条中，大部分有张利的签字，张利也认可，但有一张20万元的支款条的签字和张利的签字有很大差异，张利不予认可，在本次庭审中，上诉人又认可不是张利的签字，那么这20万元应该支付给被上诉人张利。结合本院的现场勘查情况，该冷库的地基1.2米左右，主体结构除宿舍楼，其余部分�是钢结构盖顶，被上诉人主张完成了该工程的百分之六十应该支持，上诉人主张被上诉人违约证据不足，上诉人的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费7712元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鲍成新
审 判 员 郭玉田
代审判员 王林果
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 李 楠