云南省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云刑终821号
原公诉机关云南省昆明市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张敬，农民。2015年8月20日因本案被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现羁押于昆明市盘龙区第一看守所。
上诉人（原审被告人）陆春林，绰号“小某甲”，农民。2015年5月14日因本案被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。现羁押于昆明市盘龙区第一看守所。
上诉人（原审被告人）马文友，绰号“小某乙”，农民。2015年6月18日因本案被刑事拘留，同年7月21日被逮捕。现羁押于昆明市盘龙区第一看守所。
上诉人（原审被告人）张梅，又名“陈某甲”，无业。2015年12月31日因本案被逮捕。现羁押于昆明市看守所。
原审被告人蒋某，农民。2015年4月17日因本案被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于昆明市盘龙区第一看守所。
原审被告人向某甲，农民。2015年4月17日因本案被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于昆明市盘龙区第一看守所。
原审被告人向某乙，农民。2015年4月17日因本案被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于昆明市盘龙区第一看守所。
云南省昆明市中级人民法院审理昆明市人民检察院指控原审被告人张敬、陆春林、马文友犯故意伤害罪，原审被告人黄某、张梅、蒋某、向某甲、向某乙犯聚众斗殴罪，原审附带民事诉讼原告人路国平、吴刘花、张伟霞、路孟豪、路梦帆提起刑事附带民事诉讼一案，于二0一六年四月二十八日作出（2016）云01刑初18号刑事附带民事判决。原审被告人马文友、张敬、陆春林、张梅不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年4月12日晚，被告人张梅、蒋某邀约被告人向某甲、向某乙与何自明、被告人张敬纠集的被告人陆春林、马文友等人进行斗殴。在斗殴中，马文友持刀将路彦超砍伤致死，田某被人打致轻伤。
原审法院根据上述事实，依照刑法、民法的相关规定，以故意伤害罪判处被告人马文友有期徒刑十五年；判处被告人张敬有期徒刑十年；以聚众斗殴罪判处被告人陆春林有期徒刑五年；判处被告人张梅有期徒刑四年；判处被告人蒋某有期徒刑三年，缓刑五年；分别判处被告人向某甲、向某乙有期徒刑二年，缓刑三年；判令被告人马文友赔偿附带民事诉讼原告人路国平、吴刘花、张伟霞、路孟豪、路梦帆经济损失共计人民币47184元。
宣判后，原审被告人马文友上诉称，系被他人指使，归案后认罪态度好，原判量刑过重。原审被告人张敬上诉称，被害方有重大过错，其是从犯，原判量刑过重。原审被告人陆春林上诉称，系从犯，认罪态度好，给予了被害人一定补偿，原判量刑过重。原审被告人张梅上诉称，原判量刑过重，约赌博及打架的人是蒋某，其没有参与用假牌赌博。
经审理查明，2015年4月12日晚，上诉人张梅为防备其与田某（绰号“黎明”）在昆明市盘龙区博客寓宝莱酒吧用假牌诈赌败露，同原审被告人蒋某、向某甲、向某乙纠集路彦超等人携带钢管等斗殴工具来“保护”田某。当晚22时30分许，何自明（在逃，另案处理）与上诉人张敬发现张梅、田某用假牌诈赌并安排人守在宝莱酒吧外面，遂纠集上诉人陆春林、马文友等人持砍刀等工具对张梅、蒋某一方的人进行殴打。在斗殴中，马文友持一把砍刀向驾驶捷达车守在宝莱酒吧外面的路彦超左大腿砍击，路彦超经送医院抢救无效死亡。2015年4月17日，蒋某、向某甲、向某乙主动到公安机关投案。
上述犯罪事实，有下列证据予以证实：
1.公安机关出具的接处警记录、受案登记表、立案决定书、抓获经过说明材料，证实2015年4月12日23时4分，一姓向的男子报警称发生打架，有一人被杀伤，已送医院。2015年4月17日，被告人蒋某、向某甲、向某乙主动到公安机关投案，其中向某乙主动上缴作案工具钢管四根。同年5月13日，民警在昭通市昭阳区珠泉水果批发市场将被告人陆春林抓获。同年6月17日，民警在会泽县娜姑镇农村信用社附近将被告人马文友抓获。同年8月19日，民警在会泽县娜姑镇则补村委会中村2组将被告人张敬抓获。同年12月31日，民警在昆明市盘龙区罗丈村14号福豪宾馆202房间将被告人张梅抓获。
2.现场勘验笔录及照片，证实中心现场位于昆明市万源路13号门口人行道上。在鑫安路125号东侧机动车道路面上，距东侧人行道路基271厘米见滴落血；在万源路13号门口人行道上见一捷达车，捷达车的驾驶门呈开启状；距13号门口北侧机动车道、人行道见血泊血、滴落血；在车头东侧见朝东倒向的路牌、车头的东侧见一棵新鲜断裂的小树；在捷达车驾驶座位上见浸染血；在驾驶方向盘上见擦拭血、在驾驶室车门内侧见擦拭血；在驾驶室门外外侧扶手上有粘附物。
3.尸检意见书及照片、路彦丽与张伟霞的辨认笔录，证实路彦超系被锐器切断左股外旋动脉及伴行静脉断裂致失血性休克死亡。
经路彦丽辨认尸体是其弟弟路彦超；经张伟霞辨认尸体是其丈夫路彦超。
4.DNA鉴定意见书，证实案发现场地面上的血，车辆驾驶座、方向盘、车门内侧血，车辆驾驶室车门外侧门把手粘附物均检出路彦超的STR基因分型。
5.司法鉴定意见书，证实田某右尺骨骨折，其损伤程度为轻伤二级。
6.证人证言
（1）证人田某证言，证实2015年4月12日晚，张梅叫田某去酒吧赌钱。赌钱的有五个人，有一个50岁左右的老头发牌和“抽水”，每把牌至少要抽50元水钱。张梅会进包房倒水，蒋某时不时的进来转转。约晚10时许，田某听到酒吧外面吵闹，田某和其他打牌的出去看，见很多人提着钢管朝他们走过来。田某准备跑，有一人用钢管打在田某的右手小臂上。后到医院检查，田某的右手小臂骨折。
（2）证人黄某供述、辨认笔录、现场辨认笔录，证实2015年4月12日20时许，张敬打电话叫黄某到盘龙区奇石宠物城附近的一家酒吧玩“炸金花”（赌博）。22时左右，黄某身上的6000多元就输光了，黄某即走出酒吧给张敬打电话让他借点钱，张敬说有人出老千，让黄某在那里等着，何自明已经调人过来了。黄某回到酒吧时看到酒吧门口有好多人在跑，黄某见何自明和他媳妇、一个男子上了一辆黑色越野车往北京路方向跑了。黄某骑车到金刀营后想看看酒吧到底发生了什么事。回到酒吧就被张梅抓住说：“你的朋友把我的包拿走了，你打电话给张敬，喊他把我的包还我。”黄某把张敬的号码告诉她，她旁边的男子拔通了张敬的电话，说了两句就挂了。
（3）证人宋某证言、辨认笔录，证实2015年4月12日20时许，张梅打电话说她担心打牌过程中怕被别人打，叫宋某过去看一下。宋某即打电话给“阿超”，让阿超跟着他到金星汽配城附近一酒吧去保护赌钱的朋友。宋某径直进到酒吧，见蒋某和四、五人在赌钱，张梅叫宋某到车上等。宋某、“阿超”和另一人坐在车上。宋某见除了他们之外，还有一辆帕萨特和一辆大众捷达轿车也停在他旁边，帕萨特车上坐着一个姓向的男子。22时30分左右，宋某突然见很多人拿着刀和钢管向他们冲了过来，砸宋某旁边的帕萨特车，宋某赶紧把车发动开走了。帕萨特车也发动跑了。两辆车跑了约200米，不见捷达车，两车就调头，刚掉过头见捷达车歪歪扭扭从对面开过来，然后撞上一根电杆停下来。后他们将捷达车上受伤的人扶到宋某的车上送到新华医院。
（4）证人唐某、张某、李某甲、孙某、王某证言，唐某、李某甲、张某的辨认笔录，证实2015年4月12日20时许，万宏国际工地的保安队长向某乙与向某甲带着唐某、张某、孙某、王某、路彦超等人开车到金星立交桥过去一个酒吧帮别人忙。约22时30分，一群人用刀和钢管砸他们的车，路彦超被杀伤。
张某、孙某、李某甲同时证实，向某乙对他们说有个朋友在金星汽配城打牌赌钱赢了别人的钱，怕对方发现报复，所以叫着他们去保护那个朋友。
唐某、张某、李某甲依法辨认出向某甲、向某乙。
（5）证人陈某乙证言、辨认笔录、现场辨认笔录，证实2015年4月10日至12日的一天晚9时许，陈某乙在茶室帮赌钱的人发牌。当时在场的有张敬、陆春林、马文友、何自明和何自明的媳妇、张梅等人。约22时许就散伙了，打牌时没有发生过争吵，也没有打架。张敬打电话说张梅喊去的人出老千。
（6）证人彭某证言、辨认笔录、现场辨认笔录，证实2015年4月的一天，陆春林打电话叫彭某去酒吧赌钱。晚11时，彭某听见外面乱起来，彭某见陆春林、马文友和两三个在门口站着，陆春林手上拿着一根锄头把，马文友手上拿着不知什么东西。陆春林讲快跑，就见他们跑了。
彭某辨认出案发时陆春林拿着一锄头把，马文友手上也拿着东西；黄某参与赌博；陈某乙是在牌桌上发牌的。
（7）证人李某乙证言，证实李某乙是昆明市盘龙区博客寓小区1楼宝莱酒吧的负责人。从2015年2月以来，有3个会泽人经常到茶室进门右边的包房打牌，一进包房就将门关起来，随后会来10-20人左右的男男女女。2015年4月12日大约20时，约10多人在包房打牌。23时许，李某乙听见有人吼，很乱，从地下室跑出来看酒吧里一个人也没有，跑到外面见街中间有男子拿着锄头在追人。李某乙听说陈某乙他们和张梅赌博，张梅用做过标记的扑克诈赌，被陈某乙他们发现，张梅怕走不了叫人在外面等，但没想到陈某乙他们很厉害也叫人过来了，双方就冲突起来了。
（8）证人杨某证言、辨认笔录，证实杨某是马文友的朋友。2014年4月12日晚，马文友打电话给杨某，说他跟朋友去赌场里赌钱，和对方的人发生了打架，在打架的过程中，他用刀砍伤了人，刀是他的一个老乡拿给他的。
（9）证人李某丙证言，证实2015年5月的一天，李某丙在清理自己家在大板桥五甲村的一个简易厕所时，在厕所粪坑发现一把刀，李某丙将刀把上的黑色胶带扯了，洗干净带回家中。8月26日的几天前，李某丙的女儿在大板桥看到警察寻找刀的公告，李某丙将刀交给公安机关。
7.被告人供述及辨认、指认笔录。
（1）被告人马文友供述、辨认笔录、现场辨认笔录，证实2015年4月12日21时许，陆春林约着马文友、陆春永、刘老三到金星汽配城的赌场玩。四人坐着陆春林的车到了金星汽配城附近一个酒吧里。他们到时张敬、何自明也在。张敬和刘老三参与赌钱，马文友和陆春林在旁边看。张敬和陆春林发现对方用假牌出老千就从包间里出来，并把马文友也叫出来。张敬和何自明去验牌，并叫他们守着人不准对方离开。张敬和何自明验完牌回来说牌是假的，要收拾对方，但发现对方叫了些人在赌场附近等着。张敬、陆春林、何自明打电话叫人，张敬让马文友和陆春林去他住处拿刀，张敬递给马文友一把50公分长的马刀，对马文友和陆春林说：等会就直接冲上去打，有什么他承担。在拿刀后回酒吧的路上，张敬和陆春林说他们已调好人，人到齐了就动手。到了酒吧对面，张敬、陆春林、何自明喊着各自的人集中到酒吧对面的街上。他们有的人去酒吧里、有的去街对面找对方的人。张敬、何自明叫打，陆春林对马文友说：“上。”马文友拿刀围着对方的捷达车，他们这方一男子把车门拉开，马文友用力砍着驾驶员左大腿一刀。之后马文友坐陆春林的车跑了，到大板桥一个村口，陆春林叫马文友把刀丢掉，张敬带着马文友把刀扔在厕所便坑里。赌场是何自明、张敬、陆春林开的，有股份。事后在高原明珠酒店门口，何自明、张敬、陆春林发过钱给打架的人，是何自明拿的钱，何自明叫陆春林给了马文友200元赌博抽的水钱，就各自跑路了。
马文友归案后对犯罪现场进行了辨认；对张敬、何自明、陆春林也进行了辨认。
（2）被告人张敬供述、辨认笔录、现场辨认笔录，证实2015年4月12日晚上，张梅、陈某乙约张敬赌博，张敬约了黄某来赌钱。赌钱时何自明、陆春林、张敬都看出牌有问题。张敬和何自明去验证牌确实有假。张敬、何自明、陆春林商量要找张梅和她叫来的人讨个说法。陆春林和马文友说对方来了3辆车，有10几个人，然后何自明、陆春林各自开始打电话叫人。张敬说他住处有1把刀，陆春林、马文友和张敬回去拿刀，张敬下楼后把刀柄上缠着黑色胶带的刀拿给马文友。陆春林和马文友在外面等人，张敬刚到酒吧门口就看见何自明用铁棍打对方的人。打完后，他们到了高原明珠酒店。随后，张敬、陆春林、马文友和另一男子去大板桥，在大板桥一个村子的简易厕所旁边，陆春林叫马文友把刀扔了。张敬去简易厕所上厕所，马文友把刀从车后备厢里拿出来扔在粪坑里。马文友说他用刀砍着开银灰色轿车人的脚两刀，陆春林说他追着一个男的打。
张敬归案后对犯罪现场进行了辨认；对马文友、张梅、黄某、陆春林、何自明也进行了辨认。
（3）被告人陆春林供述、辨认笔录、现场辨认笔录，证实2015年4月12日晚上，张敬打电话叫陆春林去酒吧玩。陆春林、马文友、彭某、陆春永到了酒吧。参与赌博的有张敬、张梅喊来的两个男的、老黑、刘永贵、彭某，陈某乙发牌。张敬喊来的黄文盛也参与了赌博。何自明和他的媳妇，陆春林和马文友、陆春永在旁边看。赌了几把牌后，张敬叫着甘明明和陆春林，马文友也跟着出了酒吧。张敬说牌是假的，张梅喊来的两个男的用药水牌跟他们玩，还喊了些人在对面守着。张敬和何自明验完牌后确认是假牌。张敬说找他们给个说法，并说他家有把刀，让陆春林和马文友到他家拿刀。张敬拿了一把长约60公分，刀刃7、8公分宽的刀递给马文友。3人快到酒吧时，张敬和马文友直接去酒吧，陆春林从对方停车的后方绕过去，还没走到车那里就见一辆别克车开着跑了，陆春林见马文友和另外两个人围住捷达车，马文友站在驾驶室门口，另外两人站在车头和车尾，这两人没有带刀。马文友见陆春林后说，整着人了，赶紧跑。到高原明珠酒店后，马文友说他用刀砍着捷达车驾驶员的大腿。事情发生后，陆春林、马文友，陆春张敬在回大板桥路过一个村子时，张敬叫把刀丢掉，张敬和马文友把刀扔在一个简易厕所里。陆春林打电话叫了杨庆贵，杨庆贵带了四个人过来，但他们应该还没到现场就打起来了。
陆春林归案后对犯罪现场进行了辨认；对张敬、何自明、马文友、张梅也进行了辨认。
（4）被告人张梅供述、辨认笔录，证实2015年4月11日，陈某乙、“黎明”等人因在昆明市盘龙区博客寓楼下的宝莱酒吧玩“3P”。有一轮，陈某乙发错牌，牌桌上的人就吵起来。后又因牌的事，一男子骂人。4月12日晚，“黎明”让张梅与其丈夫蒋某在他们赌博时坐在酒吧吧台，看着点，有情况去通知他们。21时许，张梅听到一穿白衣服的男子喊“打”。酒吧对面停着的三辆车。12日晚上，张梅看到酒吧对面车上冲出去15、6个人，每人手上都有武器，有长刀和钢管，全部冲进酒吧，张梅跑到旁边网吧里打电话报警。警察来后，张梅跟着警察往奇石宠物城方向跑，张梅见穿白衣服的男子骑着电动车慢慢往奇石宠物城方向走，并听到对方打电话叫人，张梅即拉住他。
（5）被告人蒋某供述、辨认笔录、现场辨认笔录，证实2015年4月12日11时许，蒋某和其媳妇张梅约向某甲吃饭。在吃饭的过程中，蒋某告诉向某甲其一叫田某的朋友在打牌的过程中与人发生口角，叫向某甲叫几个人到赌钱的酒吧看看，万一有事好帮忙。当晚20时许，蒋某与张梅到了宝莱酒吧，对方已有3、4人在酒吧包间里，田某就开始与他们打牌。20时40分许，向某甲电话告知蒋某他带人来了，蒋某让他们把车停在酒吧外面路上坐在车上等。21时许，宋某也来到酒吧，宋某进来转了一圈就出去了。22时30分许，蒋某见对方有一人打着电话出了酒吧，蒋某即让张梅打电话给宋某，让他在外面注意观察情况。一会，包间有一女子出去。蒋某听到酒吧门口很吵，有10多人拿刀和钢管朝酒吧冲过来，即朝包房喊“快跑”。田某跑出来，那些人就追着他打。蒋某跑出酒吧躲在货车后面给宋某电话，宋某说他在救人，过了一会警察就到了。
蒋某归案后对犯罪现场进行了辨认；对张敬、何自明、黄某也进行了辨认。
（6）被告人向某甲供述、辨认笔录、现场辨认笔录，证实2015年4月12日11时许，向某甲、蒋某、张梅吃饭时，蒋某说前一天在奇石宠物城门口的一家酒吧跟人打“炸金花”赌钱输了3万多，想找人出老千把输的钱赢回来，怕有危险叫向某甲找人帮忙保护蒋某，并说如果赢钱多的话给向某甲点，如赢得少的话就请吃宵夜。向某甲即打电话给其在成宏国际工地上负责管理工地保安的哥哥向某乙说了此事，向某乙同意了。下午，向某甲到了向某乙的工地。晚8时许，向某甲接到张梅的电话，叫向某甲带着人到金星汽配城。向某甲、张某、唐某坐着向某乙驾驶的帕萨特轿车，向某乙叫的三名保安驾驶一辆捷达轿车先后到了金星汽配城旁边的奇石宠物城门口。向某甲打了一个电话给蒋某，张梅就从奇石宠物城门口的酒吧来接向某甲。张梅让他们将车停在酒吧对面的路边等。停车时，向某甲发现宋某的别克轿车也停在那里，宋某与两个男的也坐在车上。晚10时50许，突然从金星汽配城方向跑来很多人，手里拿着砍刀和棍子，一边砸他们的车一边拉车门，并叫他们下车。向某乙赶紧发动车子跑了，宋某也发动车子跑，捷达车没跟上来，他们调头回去查看时，捷达车朝着他们开来，车快到他们面前进，突然撞在路边一块交通提示牌的铁杆上。他们发现驾驶员被杀伤了，车上到处都是血。对方走在前面的是黄某，当时他手里没拿东西。
向某甲归案后对犯罪现场进行了辨认；对张敬、何自明、陆春林、黄某、陈某乙也进行了辨认。
（7）被告人向某乙供述、辨认笔录、现场辨认笔录，证实向某乙是昆明市万宏国际工地的保安队长。2015年4月12日19时许，弟弟向某甲告诉向某乙，说蒋某的人在奇石宠物城对面的一家酒吧和别人打牌赌钱，打牌时蒋某这边叫“黎明”的人在出“老千”赢别人的钱，因担心被别人发现后“黎明”会有危险，所以叫向某乙带点人、再带点“家伙”去保护一下“黎明”。事成后蒋某答应赢钱多的话就多分一些给向某乙，如果赢得少就请向某乙及向某乙带去的人一顿宵夜。向某乙即叫上工地上的保安路彦超、孙某、王某、张某、唐某、李某甲，向他们说明情况，并且告诉他们事成后分钱给他们，他们当即同意。他们找了四根钢管放在向某乙的车上。向某乙自己也随身带了一把跳刀去防身。向某甲到工地找到向某乙。21时许，路彦超驾驶员一辆灰色捷达车，载着孙某和王某；向某乙驾驶车牌为云A×××××的帕萨特载着张某、唐某，向某甲。蒋某还叫了向某乙的另一老乡宋某帮忙，宋某也驾驶一辆别克车，同时还带着另一男子。因宋某喝着酒，向某乙安排李某甲给宋某开别克车。三辆车到了盘龙区奇石宠物城附近一酒吧门口，将车停在酒吧对面的公路边。向某乙、向某甲、张某、唐某坐在向某乙的帕萨特车上，路彦超、孙某和王某坐在大众捷达车上，李某甲、宋某与宋某叫来的人坐在别克车上。向某甲打电话给蒋某，蒋某让他们在车上等着，如果他们在酒吧里打牌出“老千”被对方发现，让他们负责将人抢出。22时30分左右，对方有个男子大喊可以动手了，5、6个小伙子冲过来把向某乙的车围住，向某乙发动车子冲了出去。在开的过程中，发现路彦超他们的捷达车没跟上，向某乙即调头回去。车直了一段路，向某乙见捷达车歪歪扭扭的开了过来，突然撞在一棵树上停下来。孙某、王某从捷达车上下来说路彦超被人捅伤了。向某乙打开捷达车见路彦超靠在驾驶位上，坐垫上全是血。向某乙与其他人将路彦超从车上抱到别克车上，宋某将路彦超送同仁新华医院抢救。向某乙接着报警。向某乙见张梅抓住一年轻男子，说他就是其中一个动手打人的人，他们的人打了那男子。
向某乙归案后对犯罪现场进行了辨认。
以上证据来源合法，内容客观、真实，并经原审庭审质证、认证，能够证明被告人马文友、张敬、陆春林、张梅、蒋某、向某甲、向某乙的犯罪事实，本院予以确认。
本院认为：上诉人马文友、张敬无视国法，故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为构成故意伤害罪。在此共同犯罪中，马文友持张敬提供的刀具对路彦超砍杀，致路彦超受伤后死亡，是致死路彦超的行为人，起主要作用，是主犯，应对其犯罪行为承担刑事责任。张敬组织斗殴，提供作案工具给马文友，事后帮助马文友毁灭犯罪工具，应对其犯罪行为承担刑事责任。上诉人陆春林、张梅、原审被告人蒋某、向某甲、向某乙无视国法，邀约他人聚众斗殴，致一人死亡、一人轻伤，其行为构成聚众斗殴罪。蒋某、向某甲、向某乙犯罪后主动到公安机关投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。张梅、蒋某在聚众斗殴共同犯罪中，起组织、指挥作用，系主犯；向某甲、向某乙起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原判根据马文友、张敬、陆春林、张梅、蒋某、向某甲、向某乙在犯罪中的地位、作用，犯罪情节、危害后果，归案后的认罪态度，具有的法定、酌定从轻、从重处罚情节，对马文友、张敬、陆春林、张梅、蒋某、向某甲、向某乙量刑适当。马文友所提，系被他人指使，归案后认罪态度好，原判量刑过重。张敬所提，被害方有重大过错，其是从犯，原判量刑过重。陆春林所提，系从犯，认罪态度好，给予了被害人一定补偿，原判量刑过重。张梅所提，原判量刑过重，约赌博及打架的人是蒋某，其没有参与用假牌赌博等上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十四条、第六十七条第一款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 彭淑芳
代理审判员 杨国强
代理审判员 刘晓亮
二〇一六年八月十一日
书 记 员 张美林