西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2016）陕0113民初6606号原告：钟二辉，男，汉族，1985年2月13日出生。委托代理人：杨彦，陕西稼轩律师事务所律师。委托代理人：王丽娜，陕西稼轩律师事务所律师。被告：陕西文化产业投资控股（集团）有限公司。法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。委托代理人：时海霞，陕西永嘉信律师事务所律师。原告钟二辉与被告陕西文化产业投资控股（集团）有限公司劳动争议一案，钟二辉向西安市雁塔区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出雁劳仲案字[2015]1321号裁决，钟二辉对该裁决不服，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告钟二辉委托代理人杨彦、王丽娜,被告陕西文化产业投资控股（集团）有限公司委托代理人时海霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告钟二辉诉称，一、2014年5月22日，原、被告建立劳动关系，约定工作岗位为审计法务部工程质量管理岗，年薪8.22万元。2014年11月21日，被告人力资源部王姓部长突然约谈原告，要求解除劳动合同，并当场向原告送达了解除通知，要求原告于2014年11月26日前完成工作交接并禁止进入办公区域。后协商未果故2015年11月申请劳动仲裁。二、劳动仲裁对本案证据认定错误，导致事实认定不清，适用法律错误。故原告诉至本院，请求依法判令：1、确认被告解除与原告的劳动关系系违法解除，要求继续履行劳动合同；2、被告向原告支付自违法解除之日起至仲裁之日止（2014年11月22日至2015年11月30日）的工资损失共计86400元；3、被告支付拖欠原告2014年11月1日至2014年11月21日未发工资4634.48元及经济补偿金1158.62元，合计5793.1元；4、被告支付2014年5月22日至2014年10月31日少发工资6439.4元及经济补偿金1609.8元，合计8049.2元；5、由被告支付原告2014年5月22日至2014年11月21日加班工资8152.64元及经济补偿金2038.16元，合计10190.8元；6、被告支付原告未休年休假工资1986.21元；7、被告支付原告2015年11月20日至判决确认给付之日止的工资损失（每月7200元）；8、本案诉讼费由被告承担。被告陕西文化产业投资控股（集团）有限公司辩称，1、原告要求被告确认与其解除劳动关系系违法解除无事实依据。2014年11月22日原告在未履行任何手续的情况下无故缺勤，在仲裁第二次开庭之前（2016年3月7日），被告并未解除与原告的劳动关系，是原告因个人原因无故缺勤；2、原告向被告主张的2014年11月22日至2015年11月20日期间的工资无事实依据。此期间原告并未向被告提供劳动；3、原告向被告主张的2014年11月1日至2014年11月21日未发工资因未办理工作交接手续，暂未发放；4、原告向被告主张少发的2014年5月22日至2014年10月31日工资没有事实依据。已经足额发放；5、原告向被告主张2014年5月22日至2014年11月21日加班工资无事实依据，根据证据原告仅加班十一天，其余是值班，加班十一天的工资已经分两次发放2014年10月发放了2771.5元，剩余的由于原告2014年11月才将社保关系转入，公司为其补缴了社保应当在原告2014年11月工资中扣除；6、原告向被告主张未休年休假工资不应得到支持。原告应享受的年休假2天，但是2014年9月24日和11月18日请事假两天，公司有制度事假先冲抵年休假；7、原告向被告主张的诉请三、四、五的经济补偿金无事实依据；8、因为原告于2014年11月22日无故缺勤没有向被告提供劳动，双方劳动关系于2016年3月25日解除，该部分工资损失被告不应向其支付。经审理查明，2014年5月22日，原告与被告签订《劳动合同》，约定：合同期限为2014年5月22日至2017年5月21日；工作岗位为在审计法务部门从事工程质量管理工作；月工资为基本工资+绩效工资。根据原告提供的《薪资说明》载明:1、原告年薪为8.22万元/年；2、年薪构成与比例为年度基本工资（80%）+年度绩效工资（20%）；3、年度绩效工资的构成及发放：1）基本工资按月平均发放，2）年度绩效工资=季度绩效工资（50%）+年终绩效工资（50%），季度绩效工资与季度考核直接挂钩，各季度均分后于季度考核后根据考核成绩发放，其中组织绩效占比20%，部门负责人对个人考核占比80%，3）年终绩效考核工资与年终考核挂钩，于年度考核完成后根据考核成绩发放。被告给原告缴纳社保至2014年12月份。根据原告提供的银行流水以及被告提供的《薪资表》，原告在职期间实际月均工资为6751.23元，同时原告工资支付至2014年10月份。根据原告提供的《考勤表》，原告在职期间休息日加班15天，法定节假日加班1天。2014年10月份，被告支付原告加班工资2771.5元。2014年11月21日，原告离岗。原告称离岗原因系被告违法解除劳动关系，为证明上述事实其提供了：1、《关于的解除通知》，落款时间为2014年11月21日同时加盖有被告人力资源部印章，同时该通知载明：因双方对于调岗事宜未达成一致，根据《劳动合同》，终止劳动关系……；2、录音资料，录音中显示：人力资源部王姓部长与原告就调整工作岗位进行协商……同时称原告入职时间为2014年5月11日，今天日期为11月21日……解除劳动合同通知给原告……但通知原告工资截止日期就在今天，无论签字还是不签字，已经通知给原告。被告对《关于的解除通知》真实性表示认可，对录音资料的真实性不予认可，同时称原告取得解除通知来源不明，该解除通知系被告走内部流程使用，不具有任何法律效力，同时称原告自2014年11月21日未履行任何手续无故缺勤。被告为证明与原告合法解除劳动关系的事实提供了：1、2016年1月22日《通知》，载明：经我公司核查，你与我公司在劳动关系存续期间，未经我公司同意的情况下，与“广西津牛建筑工程有限公司”建立劳动关系，属双重劳动关系行为……我公司正式要求你于收到该通知之日起3个工作日内，与“广西津牛建筑工程有限公司”限期解除劳动关系，3个工作日内拒不改正的，我公司将解除与你的劳动关系；2、一级建造师初始注册申请表截屏；3、（2016）西莲证民字第0528号公证书；4、2016年3月10日《通知》及EMS快递单，通知载明：经我公司核查，你与我公司在劳动关系存续期间，未经我公司同意的情况下，与“广西津牛建筑工程有限公司”建立劳动关系，属双重劳动关系行为……我公司正式要求你于收到该通知之日起3个工作日内，与“广西津牛建筑工程有限公司”限期解除劳动关系，3个工作日内拒不改正的，我公司将解除与你的劳动关系；5、《解除劳动关系（劳动合同）征求意见函》、《关于的复函》、2016年3月25日《解除劳动合同通知书》及EMS、快递查询，《解除劳动合同通知书》载明：……由于原告本人自2014年11月22日开始至今未履行任何手续无故缺勤，连续旷工达一年之久，该行为严重违反公司《考勤、请休假及因公出差管理办法》第二章第六条关于旷工相关规定，且原告本人与“广西津牛建筑工程有限公司”建立双重劳动关系，经多次提出纠正而拒不纠正……经集团总经理办公室会议讨论决定，并已征求公司工会意见，本单位决定从2016年3月19日起解除与原告的劳动合同关系……。原告对以上证据的证明目的均不予认可，同时称双方劳动关系解除时间为2014年11月21日，原因系双方对调岗未达成一致意见。2015年11月，原告申请劳动仲裁。上述事实，有《劳动合同》、银行流水、《薪资说明》、《薪资表》、《考勤表》、《关于的解除通知》、录音资料、雁劳仲案字[2015]1321号裁决等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭核对无异。本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告为证明被告违法解除劳动关系提供了：1、《关于的解除通知》，落款时间为2014年11月21日并加盖有被告人力资源部印章；2、录音资料，录音中显示：人力资源部王姓部长与原告就调整工作岗位进行协商……同时称原告入职时间为2014年5月11日，今天日期为11月21日……解除劳动合同通知给原告……但通知原告工资截止日期就在今天，无论签字还是不签字，已经通知给原告。被告对《关于的解除通知》真实性表示认可，对录音资料的真实性不予认可，同时称原告取得解除通知来源不明，该解除通知系被告走内部流程使用，不具有任何法律效力，同时称原告自2014年11月21日未履行任何手续无故缺勤。本院认为原告提供的落款时间为2014年11月21日的《关于的解除通知》以及录音资料，可以相互印证证明被告于2014年11月21日与原告解除劳动关系的事实，至于被告辩称的其上加盖的系公司人力资源部印章一节，本院认为根据录音资料内容显示被告工作人员将该通知书送达原告的行为系公司行为，被告对其辩称原告取得该通知来源不明未有合理说明及相关证据证明，故该辩称本院不予采信。据此根据2014年11月21日的《关于的解除通知》上载明的双方系对调整岗位未达成一致故被告解除了与原告的劳动关系，双方劳动关系自2014年11月21日解除，且该解除系违法解除。又依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。因此原告要求确认被告系违法解除与原告的劳动关系并要求继续履行劳动合同的诉请，于法有据，本院依法予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，本院业已认可双方劳动关系解除时间为2014年11月21日，被告支付原告工资至2014年10月份，故对原告要求被告支付2014年11月1日至2014年11月21日期间工资4634.48元本院依法予以支持。至于原告要求被告支付拖欠工资的25%经济补偿金，因原告并未就拖欠工资向劳动行政部门主张，故该诉请，本院依法不予支持。至于原告要求被告支付违法解除之日起至仲裁之日的工资损失以及仲裁之日至判决确认给付之日止的工资损失的诉请，因原告自2014年11月21日起未向被告提供劳动，故本院仅支持2014年11月22日2016年7月21日期间的生活费，经核算为28434.94元。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原告为证明加班的事实提供了加班《考勤表》，根据考勤表显示原告在职期间休息日加班15天，法定节假日加班1天。2014年10月份，被告支付原告加班工资2771.5元。故被告还应当支付原告加班工资为7471.74元。至于原告要求被告支付拖欠加班工资的25%经济补偿金，因原告并未就拖欠加班工资向劳动行政部门主张，故该诉请，本院依法不予支持。依据国务院《职工带薪年休假条例》第三条、“职工累计工作满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；……”第五条第三款“……对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”本案中，原告主张2014年未休年休假工资，因原告入职时间为2014年5月22日，离职时间为2014年11月21日，被告称原告享有2天年休假唯辩称年休假因原告事假抵扣，本院认为员工享受年休假系法定权利，被告辩称抵扣于法无据，故被告应当支付原告2014年2天年休假工资1241.60元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告要求被告支付2014年5月22日至2014年10月31日少发工资的诉请，因根据原告提供的《薪资说明》载明：年薪构成与比例为年度基本工资（80%）+年度绩效工资（20%）；年度绩效工资的构成及发放：1）基本工资按月平均发放，2）年度绩效工资=季度绩效工资（50%），季度绩效工资与季度考核直接挂钩，各季度均分后于季度考核后根据考核成绩发放，其中组织绩效占比20%，部门负责人对个人考核占比80%，3）年终绩效考核工资与年终考核挂钩，于年度考核完成后根据考核成绩发放。根据原告提供的银行流水，原告2014年5月22日至2014年10月31日期间工资均未低于月基本工资支付标准5480元（82200*80%/12=5480元），故原告该项诉请无事实依据，本院依法不予支持。至于该部分的经济补偿金亦无事实依据，本院依法亦不予支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款第九条之规定，判决如下：一、被告陕西文化产业投资控股（集团）有限公司系违法解除与原告钟二辉劳动关系。二、被告陕西文化产业投资控股（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内继续履行与原告钟二辉之间的劳动合同。三、被告陕西文化产业投资控股（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告钟二辉2014年11月1日至2014年11月21日期间工资4634.48元。四、被告陕西文化产业投资控股（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告钟二辉2014年11月22日至2016年7月21日期间的生活费28434.94元。五、被告陕西文化产业投资控股（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告钟二辉加班工资7471.74元。六、被告陕西文化产业投资控股（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告钟二辉年休假工资1241.60元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回原告钟二辉其余诉讼请求。案件受理费10元，由被告陕西文化产业投资控股（集团）有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  余 洁人民陪审员  张敏惠人民陪审员  任存生二〇一七年一月十二日书 记 员  李兴梅