吉林省长春市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）长民二终字第438号
上诉人（原审被告）刘艳平，男，1961年8月26日生，汉族，住长春市九台区。
上诉人（原审被告）王奎文，男，1951年3月5日生，汉族，住长春市绿园区。
二上诉人共同的委托代理人吴佐林，吉林谆泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）长春新星宇建筑安装有限责任公司，住所地长春市绿园区翔运街899号。
法定代表人王福章，总经理。
委托代理人黄丽娜，财务科长。
委托代理人毕桂娟，吉林马扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉林省屹峰服装有限公司，住所地长春市双阳经济开发区管理委员会409室。
法定代表人于秀云，总经理。
上诉人刘艳平、王奎文因执行分配方案异议之诉一案，不服吉林省长春市双阳区人民法院（2014）双民初字第764号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘艳平、王奎文及二上诉人共同的委托代理人吴佐林，被上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司（以下简称新星宇公司）的委托代理人黄丽娜、毕桂娟到庭参加诉讼，被上诉人吉林省屹峰服装有限公司（以下简称屹峰服装公司）经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
原审原告新星宇公司原审诉称，2009年6月，原告中标承建屹峰服装公司宿舍、车间、综合楼等土建工程，双方约定工程总价款为17238853元，竣工时间为2009年10月20日，但因屹峰服装公司原因，工程于2009年9月中旬停工。经结算，屹峰服装公司欠原告工程款139万元，经原告催要，屹峰服装公司承诺于2010年3月21日前还清，否则同意拍卖原告为其承建的该工程建筑物，并用拍卖款偿还原告欠款。屹峰服装公司没有在承诺的期限内偿还原告工程款，故原告向长春市双阳区人民法院申请拍卖该工程建筑物，双阳区人民法院于2012年10月16日拍卖了此工程建筑物。在执行程序中，双阳区人民法院作出的《关于对涉屹峰执行案件的财产参与分配方案》，只分配给原告982718元执行款，对此，原告提出异议，认为原告对139万元工程款已经行使了优先受偿权，但被告刘艳平与被告王奎文不同意原告提出的执行异议，向执行局递交了《答复意见》，故双阳区人民法院于2014年5月26日作出了《通知》，现原告依据该《通知》及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第二十六条的规定诉至法院，要求判令终止执行双阳区人民法院作出的《关于对涉屹峰执行案件的财产参与分配方案》；判令在拍卖被告屹峰服装公司工程款项中，有139万元属于被告拖欠原告的工程款，并确认原告在法定期限内已经行使了优先受偿权；判令诉讼费由被告承担。
原审被告刘艳平原审辩称，原告要求判令在拍卖被告屹峰服装公司工程款项中，有139万元属于被告拖欠原告的工程款，并确认原告在法定期限内已经行使了优先受偿权的诉讼请求，因原告已经丧失了工程款的优先受偿权，应当被驳回；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五款“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外”之规定，原告的诉讼请求应当被驳回。
原审被告王奎文原审辩称：一、原告第一项诉讼请求是判令终止执行双阳区人民法院作出的《关于对涉屹峰执行案件的财产参与分配方案》。人民法院依法在执行程序中如何适用法律是人民法院执行机构的法定职权，执行程序中如存在问题及适用法律是否错误，是由执行机构依法进行解决和改正。原告的诉讼请求要求同一法院的民事庭对本院执行机构执行方案判决终止执行没有法律依据。因此，原告要求判令终止执行双阳区人民法院作出的《关于对涉屹峰执行案件的财产参与分配方案》的诉讼请求没有法律依据，应当被驳回；二、本案双方当事人争议的焦点是原告所主张的工程价款优先受偿权是否已经丧失。原告在庭审中出示了十余份证据，在这些证据中只有一份证据也就是屹峰饮品公司、屹峰服装公司法定代表人于秀云在2010年2月5日给原告出具的还款承诺书成为本案确定原告是否行使了工程价款优先受偿权的唯一证据。对此，第一、还款承诺书无论从形式上还是内容上看，都是一个债权凭证。还款承诺书从形式上看，不是对原告行使工程价款优先受偿权的承诺；从内容上看，是确定欠原告工程款的数额、还款的时间、逾期还款时同意将自己的财产以一定的价格进行拍卖。第二、根据《中华人民共和国合同法》第286条的规定，工程价款优先受偿权的行使是两种方式，第一种是承包人可以与发包人协议将该工程折价；第二种是可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。原告提供的还款承诺书从形式上和内容上都不能反映双方进行了折价，因此，还款承诺书不能证明原告行使了工程价款优先受偿权。另一种方式就是原告通过诉讼程序请求对其所建工程进行拍卖。原告新星宇公司与屹峰服装公司建设工程合同约定的竣工时间是2009年10月20日。原告起诉屹峰服装公司的时间是2011年1月20日，已超过了规定六个月内主张工程价款优先受偿权期限。另在诉讼中原告未主张优先权，并且双阳区法院（2011）双民初字第357号民事判决书中驳回了原告的其它诉讼请求。原告最早书面提出行使工程价款优先受偿的时间是2012年11月27日。因此，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”原告未在六个月内行使优先权，原告已丧失了工程价款优先受偿权；三、原告起诉的主张是基于已生效的法律文书中的同一事实和同一法律关系增加的诉讼请求。依据民事诉讼“一事不再理”的诉讼原则和《民事诉讼法》第124条第五款“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审”规定，原告在本案中主张的确认工程价款优先受偿权依法应通过申请再审解决；四、屹峰饮品公司和屹峰服装公司的法定代表人于秀云在本案中向法庭出具证明，说明其本人未向原告出具过书面承诺。因此，原告提供的还款承诺书的真实性有待查实。综上所述，原告的第一项诉讼请求没有法律依据；原告第二项诉讼请求的工程价款优先受偿权已丧失亦诉讼程序违反法律规定。因此，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。
原审被告屹峰服装公司原审未出庭，亦未提交答辩状。
经原审法院审理查明，2009年6月20日，原告新星宇公司与被告屹峰服装公司签订《建设工程施工合同》。合同约定工程价款为17238853元，竣工日期为2009年10月20日。合同签订后，原告组织人员开始施工，后该工程于2009年10月份停工。被告法定代表人于秀云在相关部门组织下，通过算账扣除被告已经给付的工程款，于2010年2月5日为原告出具了还款承诺书，该承诺书载明：经屹峰集团于秀云与长春新星宇建筑安装有限责任公司授权人杨守家对屹峰所欠工程款金额1390000元，承诺如下，现于秀云法人承诺于2010年3月21日还清全部所欠工程款，如到期不能还款，就按四川新星、建工集团、新星宇三家工程总欠款4897000元起价拍卖，不得低于此价款，并赔付从2010年1月1日起总欠款额日3‰的违约金到付款日止。承诺书签订后，被告未能按约定履行义务，故原告于2011年诉至原审法院，请求屹峰服装公司给付拖欠原告工程款1390000元及违约金1605450元，原审法院受理后依法作出（2011）双民初字第375号民事判决书，判决被告屹峰服装公司给付原告新星宇公司工程款1390000元及违约金417000元，合计1807000元，并驳回原告其它诉讼请求。但屹峰服装公司并未在判决生效后履行生效判决内容，故新星宇公司向双阳区人民法院申请执行，在执行过程中，长春市双阳区人民法院依法对涉及屹峰服装公司、屹峰饮品公司地上建筑物及未完建筑工程委托评估拍卖，经三拍两降，于2012年10月16日，最终以7555345.92元价款拍卖成交，其中屹峰服装公司成交价为4271662元。根据五名申请执行人的申请，长春市双阳区人民法院于2014年3月27日送达《关于对涉屹峰执行案件的财产参与分配方案》及《拍卖财产分配明细表》。方案中将申请执行人按被执行人的资产以及主体分开分配，即参加屹峰服装公司的申请人为刘艳平、新星宇公司、张殿源、王奎文和段玉兰。其中新星宇公司最后分配数额为982718元，刘艳平最后分配数额为1732795元，王奎文最后分配数额为1296000元。对此原告新星宇公司提出异议，认为其对1390000元工程款已经向被告屹峰服装公司行使了优先受偿权，但被告刘艳平及被告王奎文不同意原告提出的执行异议，分别向长春市双阳区人民法院递交了《答复意见》。长春市双阳区人民法院于2014年5月26日作出通知书，通知书释明：新星宇公司自收到本通知书之日起十五日内，以提出反对意见的申请执行人为被告向双阳区人民法院提起诉讼，逾期未提起诉讼的，将依原分配方案进行分配。2014年6月9日，新星宇公司以刘艳平、王奎文、屹峰服装公司为被告向原审法院提起执行分配方案异议之诉，要求终止执行双阳区人民法院作出的《关于对涉屹峰执行案件的财产参与分配方案》，并要求在拍卖屹峰服装公司的工程款中，有1390000元属于其拖欠原告的工程款，并请求确认原告在法定期限内行使了优先受偿权，要求诉讼费由被告承担。
原审法院认为，原告新星宇公司与被告屹峰服装公司签订的《建设工程施工合同》真实合法有效，关于原告提出对所欠工程款已行使了优先受偿权的请求，因原告在工程竣工之日起六个月内催要工程款，被告屹峰服装公司于2010年2月5日作出还款承诺书，并承诺于2010年3月21日还清所欠工程款，若不能还清，按4897000元进行拍卖，起价不低于总价。原告系工程的承包人，根据合同法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”，第四条：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本案原告在合同约定的竣工日期起六个月内与被告作出了还款承诺书，并约定逾期不能还款，对该工程按4897000元进行拍卖，起价不低于此款，说明承包人与发包人以协议将该工程折价，并用该款给付工程款，应视为原告对工程款已经主张了优先受偿权。故原审法院对原告该项请求予以支持。对原告提出工程款数额因有承诺书、法院判决书均证实工程款为1390000元的请求，该请求予以支持。关于被告对还款承诺书的真实性提出异议的辩论意见，因有（2011）双民初字第375号民事判决书对该承诺书效力的确认，故该意见不予支持。关于被告王奎文提出原告已丧失工程款优先受偿权、应依法通过再审程序解决的抗辩主张，依据合同法第二百八十六条之规定，行使优先受偿权的方式非必须通过诉讼程序，原告虽未向人民法院请求确认优先受偿权或直接申请行使优先受偿权，但并不能说明原告没有主张过建设工程价款优先受偿权，且承诺书已约定工程折价拍卖给付工程款，故其主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决如下：一、终止长春市双阳区人民法院2014年3月17日作出的《关于对涉屹峰执行案件的财产参与分配方案》的执行；二、原告长春新星宇建筑安装有限责任公司对被告吉林省屹峰饮品（应为“服装”）有限公司所欠工程款1390000元享有优先受偿权。案件受理费17310元（缓交），公告费560元，合计17870元由被告刘艳平、王奎文共同承担，于本判决生效时给付。
宣判后，刘艳平、王奎文不服，向本院提起上诉，上诉请求：依法撤销长春市双阳区人民法院（2014）双民初字第764民事判决书；改判新星宇公司己丧失工程价款优先受偿权，依法驳回新星宇公司的告诉。事实与理由为：一、案件基本概况：2009年6月20日新星宇公司与屹峰服装公司签订一份建设工程施工合同，合同约定竣工日期是2009年10月20日。屹峰服装公司是发包方，新星宇公司是承包方。因发包方资金问题至2009年9月所建工程停工。新星宇公司于2011年1月20日对屹峰服装公司提起诉讼至长春市双阳区人民法院。该案经法院缺席判决：1.屹峰服装公司于本判决生效后一次性付给新星宇公司工程款1390000元，违约金417000元，合计1807000元；2、驳回原告其它诉讼请求。后屹峰服装公司未能按判决书给付新星宇公司工程款，新星宇公司依法申请执行。在执行过程中，双阳区法院依法对屹峰服装公司的财产进行了拍卖。双阳区法院对所拍卖的财产制定了分配方案，因屹峰服装公司被拍卖的财产不足以清偿多个债权人的债权，新星宇公司于2012年11月27日提出工程价款优先受偿权的主张。双阳区法院于2013年4月2日以（2012）双执异字第5号执行裁定书驳回了新星宇公司的异议申请。对此，新星宇公司向长春市中级人民法院提出申请复议；长春市中级人民法院于2013年4月2日以（2013）长执复字第1号执行裁定书撤销了双阳区人民法院作出的（2012）双执异字第5号执行裁定书。此后，双阳区法院于2014年3月27日又重新做出财产分配方案。新星宇公司对财产分配方案提出异议，认为其具有工程价款优先受偿权。对此，王奎文，刘艳平做为同一案件债权人（申请执行人）认为新星宇公司依法己丧失了工程价款优先受偿权并提出答复意见。新星宇公司依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第26条的规定于2014年6月9日提起诉讼。二、上诉人上诉的事实和理由。原审判决存在认定事实和适用法律错误之处，且程序严重违法。1、原审判决认定事实错误。屹峰服装公司法定代表人于秀云与新星宇公司签订的还款承诺书是一种债权凭证，不是将该工程折价的协议。因此，原审判决视还款承诺书就是对工程款己经主张了优先受偿权是认定事实错误。2、原审判决适用法律错误。首先，《关于对涉屹峰执行案件的财产参与分配方案》是否应终止，依法应是法院执行机构做出，原审民事庭以判决终止于法无据。其次，原审判决确认新星宇公司对工程款享有优先受偿权，但对该优先受偿权是否己丧失未给予确定。屹峰服装公司法定代表人于秀云给新星宇公司出具的还款承若书是债权凭证，不是对工程的折价，不能视为新星宇公司主张了工程价款优先受偿权。因此，新星宇公司在规定的六个月内没有行使工程价款优先受偿权，其己丧失了工程价款优先受偿权。再次，上诉人是屹峰服装公司的债权人，也是申请执行人，对被上诉人没有承担债务的义务，原审判决让上诉人承担诉讼费用和公告费于法无据。3、原审判决严重违反法定程序。本案新星宇公司所主张的139万元工程款，己经原审法院（2011）双民初字第375号民事判决结案。新星宇公司主张的确认工程价款优先权是基于该判决书中的同一事实和法律关系而增加的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项“对判决、裁定、调解书己经发生法律效力的案件，当事人又起诉的告知原告申请再审。”因此，原审判决对己生效的民事判决书基于同一事实和法律关系再以判决的形式重新审理当事人增加的诉讼请求是严重违反法定程序。
新星宇公司二审辩称：一、原审判决认定被上诉人在法定期限内行使了工程价款优先受偿权的事实没有错。本案证据足以证明，2010年2月5日在被上诉人的主张下，原审被告屹峰饮品公司法定代表人于秀云承诺在2010年3月21日前还款，否则拍卖由被上诉人承建的工程来偿还其所欠工程款，而涉案工程约定的竣工日期为2009年10月20日，由此可见，被上诉人在主张拍卖工程优先受偿工程款时，根本没有超过六个月的法定期限，因此，原审法院认定事实没有任何错误；二、原审判决适用法律也没有错误，第一，上诉人在上诉状中提出主张执行分配方案是否应当终止，应由法院的执行机构作出。被上诉人请上诉人注意，本案是执行分配方案异议之诉，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第二十六条第二款的规定，执行分配方案异议之诉应当向执行法院提起，因是诉讼，当然应当由审判庭依法定程序进行审理作出判决。而法院执行机构是司法行政部门，因此不可能受理诉讼案件进行审理作出判决，这应当是法律常识。第二，上诉人在上诉中认为屹峰服装公司法定代表人于秀云出具还款承诺书是债权凭证，不是对工程的折价，不能视为被上诉人主张了工程价款的优先受偿权。对此，被上诉人再进一步重申，这个承诺要证明的是被上诉人在法定期限内向债务人屹峰服装公司主张了用拍卖工程价款优先受偿其所欠工程款就足够了，至于是否是债权凭证无关紧要。第三，上诉人在上诉中主张其是屹峰服装公司的债权人，也是申请执行人，对被上诉人没有承担债务的义务，原审判决上诉人承担诉讼费用和公告费于法无据。本案是由执行分配方案异议之诉纠纷引发的民事诉讼，按《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条规定，当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。按国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费由败诉方承担。本案上诉人在原审中是败诉方，因此，原审法院判决上诉人负担本案的诉讼费用并无不当；三、原审判决没有违反法定程序。上诉人在上诉状中认为，本案应当通过再审程序解决，而不应当再行起诉。被上诉人认为，上诉人如此主张是对法律的错误理解。本案是执行分配方案异议之诉，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十六条第二款赋予对“执行分配方案”的异议可以直接提起诉讼的权利，而非申请再审。原审法院依据该条规定受理本案，作出判决，并没有违反法律规定，而是有法可依。综上所述，被上诉人认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，没有违反法定程序，故恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
屹峰服装公司二审未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百一十三条规定：“在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。”《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定：“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”被执行人屹峰服装公司作为企业法人，其对到期债务明显缺乏清偿能力，符合《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定的情形，故执行法院应依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》的规定裁定中止对被执行人屹峰服装公司的执行并向其住所地的人民法院移送破产案件，由该院按照《中华人民共和国企业破产法》的相关规定清理债务。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五百一十六条规定：“当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。”依据该条款规定，如各申请执行人及被执行人屹峰服装公司均不同意移送破产案件或者有管辖权的人民法院不受理破产案件时，则执行法院应依据该条款规定的清偿顺序对各申请执行人的债权予以清偿。故新星宇公司原审起诉不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应予驳回。若新星宇公司认为其对工程款享有优先受偿权，亦应通过破产程序主张。综上，依据《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十条、第五百一十三条、第五百一十六条之规定，裁定如下：
一、撤销吉林省长春市双阳区人民法院（2014）双民初字第764号民事判决；
二、驳回被上诉人长春新星宇建筑安装有限责任公司的起诉。
一审案件受理费17310元原告未预交、二审案件受理费17310元退还上诉人刘艳平、王奎文。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁 伟
代理审判员 潘明琳
代理审判员 王君伟
二〇一五年九月二十八日
书 记 员 颜炳红