湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂10民终513号
上诉人（原审原告）：钟林，男，1978年11月12日出生，汉族，住荆州市荆州区。
委托诉讼代理人：尚海军，湖北思捷律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：荆州市坝一建材有限公司，住所地：荆州区李埠镇新垸村四组。
法定代表人：秦祖国,公司经理。
委托诉讼代理人：刘明华，荆州市荆州区古城法律服务所法律工作者。
原审被告：王长武，男，1968年10月21日出生，汉族，住湖北省公安县。
上诉人钟林、荆州市坝一建材有限公司因与原审被告王长武用人单位责任纠纷一案，不服荆州市荆州区人民法院（2017）鄂1003民初1916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人钟林及其委托诉讼代理人尚海军，荆州市坝一建材有限公司的委托诉讼代理人刘明华，原审被告王长武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟林上诉请求：撤销原判决第一项，改判荆州市坝一建材有限公司赔偿上诉人损失399388.3元，由荆州市坝一建材有限公司承担二审案件受理费。事实及理由：一审判决认定了劳务关系的事实，但判决荆州市坝一建材有限公司承担45%的赔偿比例不当，依据侵权责任法的规定，上诉人在提供劳务过程中受伤，应当由荆州市坝一建材有限公司承担全部赔偿责任。上诉人的总损失为478482.64元，荆州市坝一建材有限公司垫付79094.34元，故被荆州市坝一建材有限公司应当赔偿上诉人损失399388.3元，一审少判决赔偿款263165.45元。
荆州市坝一建材有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担赔偿责任，被上诉人返还上诉人垫付的医疗费79094.34元。一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、上诉人与被上诉人之间纯属货物运输合同关系，根本不存在劳务关系，一审法院错误将上诉人与被上诉人之间的货物运输合同关系认定为劳务关系。2、上诉人的装载司机王长武在驾驶铲车帮被上诉人拉车的过程中，因发生意外导致被上诉人受伤，但王长武的行为属一种义务帮工行为。3、上诉人与被上诉人之间纯属货物运输合同关系，被上诉人受伤并非是由上诉人违约行为导致，一审法院适用《侵权责任法》判决上诉人承担侵权责任，属适用法律错误。4、上诉人出于人道主义垫付的医疗费79094.34元应当由被上诉人予以返还。
荆州市坝一建材有限公司针对钟林上诉请求辩称：王长武驾驶的答辩人的装载车帮钟林拖车是无偿帮工行为，答辩人不应承担赔偿责任。
钟林针对荆州市坝一建材有限公司上诉请求辩称：1、答辩人与荆州市坝一建材有限公司之间形成的是劳务关系，王长武帮钟林拖车也是一种劳务行为，是为了更好的运转砂石料，依据侵权责任法的规定，除非是提供劳务者故意或自伤行为，接受劳务者应当承担全部责任。2、荆州市坝一建材有限公司要求返还其垫付的医疗费应当提起反诉或另案诉讼。
王长武述称：其在荆州市坝一建材有限公司打工，其给钟林拖车属义务拖车，没有收取费用，其不应承担责任。
钟林一审诉讼请求：1、判决被告赔偿原告损失410477元；2、本案诉讼费用由被告负担。
一审认定，被告王长武系被告荆州市坝一建材有限公司聘请的工作人员。原告钟林与被告荆州市坝一建材有限公司的相关工作人员曾口头约定，荆州市坝一建材有限公司让钟林自带货车来转运砂石料，每车支付20元，需要转货时提前通知。2016年11月14日13时许，原告钟林驾驶鄂Ｄ×××××中型自卸货车在被告荆州市坝一建材有限公司位于长江××××村的码头内转运砂石料时，因车辆左后轮在场地内被陷住，正在用铲车装载砂石料的被告王长武见后遂与原告商量用铲车将车辆拖出，在拖拉过程中由于铲车上起固定作用的铁桩焊头突然脱落，铁桩砸穿原告驾驶车辆的挡风玻璃后飞进驾驶室致原告击伤。一审同时查明，事故发生当日，原告钟林被送至荆州市中心医院治疗，2017年2月14日出院，住院92天。出院诊断为：1、重型开放性颅脑损伤，右侧眉弓皮肤裂伤，右侧额骨凹陷性粉碎性骨折，颅底骨折，颅内积气，右侧额叶脑挫裂伤；2、右眼外伤，右下睑皮肤裂伤，下泪小管断裂，视神经视网膜挫伤，右侧球后损伤，右侧眼眶上壁、内侧壁骨折，继发性上睑下垂，外伤性散瞳症；3、左侧鼻骨、双侧筛窦外侧壁、双侧上颌窦前壁及内侧壁多发骨折伴右侧额窦、双侧筛窦、上颌窦内积血。出院医嘱为：1、休息贰月，加强饮食营养，建议早期行颅骨缺损修补术；2、我院眼科专家会诊后建议上级医院眼科就诊；3、头痛头晕、恶心呕吐、肢体乏力、肢体抽搐、意识改变等不适随诊。2017年3月3日，原告钟林入住华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗，2017年3月27日出院。出院诊断：右眼外伤、右眼眶骨折、右眼球钝挫伤、右眼外伤性瞳孔散大。出院医嘱主要内容为：注意休息与用眼卫生，加强营养。期间，原告二次入院治疗共支出医疗费133336.84元。被告荆州市坝一建材有限公司代为支付医疗费等费用79094.34元。2017年5月25日，荆州楚信盛元司法鉴定中心根据原告钟林的委托，对原告的伤残等级出具鉴定意见为：钟林的伤残程度为一处七级，两处十级伤残。原告钟林为本次鉴定支付费用800元。一审另查明，原告钟林户口性质为非农业家庭户口，平时以从事经营性道路货物运输为主要收入来源，儿子钟文辉于2004年3月18日出生。
一审认为，原告钟林与被告荆州市坝一建材有限公司约定在被告荆州市坝一建材有限公司的经营场所内从事货物转运工作，原告钟林在转运过程中根据安排和指示从事工作，双方之间已形成劳务关系，故对被告荆州市坝一建材有限公司辩称为运输合同关系的意见，本院不予采纳；提供劳务的原告钟林因劳务自己受到损害，根据双方各自的过错承担相应责任。本案原告在工作过程中未尽到合理谨慎义务导致自身受伤，同时考虑到原告与被告系临时务工关系，故本院综合全案案情确定被告荆州市坝一建材有限公司承担45%的赔偿责任。被告王长武系被告荆州市坝一建材有限公司工作人员，在执行工作任务过程中造成他人损害，应由被告荆州市坝一建材有限公司承担侵权责任，故在本案中被告王长武不需承担赔偿责任。被告荆州市坝一建材有限公司垫付的79094.34元，在赔偿时可予以冲抵。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》的相关规定，对原告的损失分析认定如下：1、医疗费：根据医疗机构出具的住院费收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。经庭审核实，钟林的医疗费共计133336.84元，本院予以认定。2、护理费：根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案原告二次住院116天，护理费参照2017年度公布的湖北省居民服务、修理和其他服务业年平均工资收入标准计算，本院根据原告诉请认定为10385元（32677元／年÷365天／年×116天）。3、住院伙食补助费：根据原告住院的天数及结合本地的经济状况，住院伙食补助费认定为5800元（116天×50元／天）。4、营养费：根据受害人的伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告住院116天，第一次住院与第二次住院期间为16天，第一次出院医嘱为加强营养，第二次出院医嘱也表明需要加强营养，但未注明营养天数，故本院结合本案案情确定营养天数为132天，故结合本地的经济状况，营养费认定为3960元（132天×30元／天）。5、误工费：根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案原告钟林于2016年11月14日受伤，2017年5月25日定残，误工期应计算为192天；原告钟林以从事经营性道路货物运输为主要收入来源，故误工费依原告诉请并参照2017年度公布的湖北省交通运输、仓储和邮政业年平均工资收入标准计算认定为30560元。6、交通费：根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案原告提交了相应的交通费票据，考虑到原告二次住院治疗，且其中一次在异地住院，本院酌定支持1000元。7、残疾赔偿金：根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告的伤残等级为一处七级，两处十级伤残，户口为非农业家庭户口，故残疾赔偿金宜按照2017年度公布的城镇居民人均可支配收入计算为258596.80元（29386元／年×20年×44%）。8、被抚养人生活费：钟林因本起事故于2017年5月25日定残，其儿子钟文辉出生于2004年3月18日，结合抚养人数，故被抚养人生活费按照湖北省上年度城镇居民人均消费性支出标准每年20040元计算被抚养人生活费为22044元（20040元／年×5年×44%÷2）。9、精神损害抚慰金：原告诉请精神损害抚慰金为15000元，考虑到原告此次伤害的程度及其在事故中的责任，本院酌定支持12000元。10、鉴定费：根据原告提交的鉴定费凭证，本院认定为800元。综上，本院确认的经济损失为478482.64元。被告荆州市坝一建材有限公司需赔偿原告经济损失215317.19元（478482.64元×45%），被告荆州市坝一建材有限公司先期垫付79094.34元，经折抵后尚需赔偿136222.85元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第三十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条的规定，判决：一、被告荆州市坝一建材有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告钟林经济损失136222.85元；二、驳回原告钟林的其他诉讼请求。
二审中，各方当事人未向本院提交证据。
一审认定的事实与二审查明的一致，本院予以确认。
二审另查明，二审庭审中，钟林自述，其自带自卸货车为荆州市坝一建材有限公司运转砂石料，双方约定货车的油钱、修理保养费用钟林自理，荆州市坝一建材有限公司当庭认可王长武为其公司员工，双方之间建立的是劳动关系。
二审还查明，事发当日下午，本案事故发生前，王长武驾驶的铲车将砂石料装载进钟林驾驶的货车后，便按喇叭示意钟林离开，钟林准备起步的时候发现货车左后轮陷在场地内，尔后在王长武拖车的过程中钟林受伤。
本案二审的争议焦点为：一、钟林与荆州市坝一建材有限公司之间的民事法律关系的定性。二、钟林的损失应当由谁承担赔偿责任。三、一审法律适用是否正确。
关于争议焦点一，本院认为，钟林与荆州市坝一建材有限公司之间为运输合同关系。理由如下：1、钟林自带货车为荆州市坝一建材有限公司运转砂石料，其提供的是运送服务，并非是出卖劳动力而产生的工作成果，荆州市坝一建材有限公司选定钟林为其提供服务的前提是钟林具有运输资质能够提供运输工具；2、钟林与荆州市坝一建材有限公司约定，双方按车结算，每车20元，货车的油钱、修理保养费用钟林自理，钟林赚取的是运费而非工资；3、钟林的工作内容是将砂石料由一个固定的地点转运到另一个固定的地点，荆州市坝一建材有限公司即按约定支付费用，钟林没有提交证据证明荆州市坝一建材有限公司对运转行为及运转路线进行指示和监督。综上，钟林与荆州市坝一建材有限公司之间不具有劳务关系的法律特征，双方之间的民事法律关系应定性为运输合同关系，荆州市坝一建材有限公司此项上诉理由成立，本院予以采纳。
关于争议焦点二，本院认为，本案的损害结果是由荆州市坝一建材有限公司的员工王长武的过错与钟林的过错共同造成的。钟林的伤情是在王长武用铲车拖车的过程中被铲车上突然脱落的铁桩焊头击伤所致，王长武作为专业司机应当预见到其使用不符合用途的铲车实施拖车行为的危险性，其选择拖车工具不当直接导致本案事故的发生，王长武亦未提交证据证明是钟林要求其使用铲车进行拖车，其对本案的损害结果应承担主要责任，考虑到王长武主观上是为了帮助钟林拖车，其对本案钟林的损失承担60%的赔偿责任为宜。鉴于王长武拖车的原因在于钟林的货车在接受完王长武驾驶的铲车转载的砂石料后，其车辆左后轮在场地内被陷住无法启动，钟林的运转工作不能完成，后面排队的货车无法接受装载，王长武的拖车行为是为了保证场内运转工作的顺利进行，王长武的行为应确定为职务行为，荆州市坝一建材有限公司应当对该职务行为所造成的损害后果承担赔偿责任，荆州市坝一建材有限公司应当向钟林赔偿207995.244元（一审认定的总损失478482.64元×60%-先期垫付79094.34元）；同时，钟林在提供运送服务的过程中，其作为具有驾驶货车资质的专业司机，应当知道在车辆轮胎被陷时应当使用专业的拖车，其与王长武商量后接受铲车作为拖车工具，对自身安全未尽谨慎注意义务，钟林对自身损害的发生存在一定过错，应自担40%的损失。一审认定法律关系有误导致认定本案事故责任比例不当，本院予以纠正。钟林关于其损失应当由荆州市坝一建材有限公司全部承担赔偿责任的上诉理由，本院仅支持本案60%的损失由荆州市坝一建材有限公司承担赔偿责任。荆州市坝一建材有限公司关于王长武帮钟林拖车是无偿帮工行为其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。荆州市坝一建材有限公司关于返还垫付的医疗费79094.34的上诉请求，因其在一审未提出反诉，故不宜判决由钟林直接向其返还，鉴于双方对垫付医疗费的金额无异议，一审在确定荆州市坝一建材有限公司应承担的赔偿金额已将该垫付款项进行了冲抵，一审此项处理并无不当，此项上诉请求不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点三，本案系荆州市坝一建材有限公司员工王长武在履行职务的过程中致第三人钟林损害而产生的纠纷，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条属适用法律错误，本案案由应确定为用人单位责任纠纷，一审确定的案由有误，本院予以纠正。
综上，荆州市坝一建材有限公司上诉理由部分成立，但上诉请求不成立，本院不予支持。钟林上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定,判决如下：
一、撤销荆州市荆州区人民法院（2017）鄂1003民初1916号民事判决；
二、上诉人荆州市坝一建材有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人钟林经济损失207995.244元；
三、驳回上诉人钟林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取3729元，由上诉人荆州市坝一建材有限公司负担，二审案件受理费由上诉人荆州市坝一建材有限公司负担5473元，由上诉人钟林负担4304元。
本判决为终审判决。
审判长 葛筱立
审判员 杨叶玲
审判员 陈红芳
二〇一八年六月十五日
书记员 张雅文