浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙07刑终1260号
原公诉机关金华市婺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈拥军，男，1969年1月12日出生于浙江省永康市，汉族，小学文化，系浙江金利门业有限公司股东，住永康市。因本案于2015年9月2日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年9月16日被依法逮捕，现押于金华市看守所。
辩护人何健，浙江轩韬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）金旭华，男，1975年5月8日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，系浙江金利门业有�公司股东、法定代表人，住永康市。因本案于2015年9月1日被金华市公安局江南分局刑事拘留，同年9月16日被依法逮捕，现押于金华市看守所。
辩护人花映洲，浙江广政律师事务所律师。
金华市婺城区人民法院审理金华市婺城区人民检察院指控原审被告人陈拥军、金旭华犯合同诈骗罪一案，于2016年10月12日作出（2015）金某2刑初第1503号刑事判决。宣判后，原审被告人陈拥军、金旭华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派代理检察员赵某出庭履行职务，上诉人（原审被告人）陈拥军、金旭华及辩护人何健、花映洲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年3月，土耳其人YILMAZKILINC（伊某）以其伊朗公司PADENASANATPOUYACO名义与兰溪市嘉峰饮料有限责任公司签订合作开发协议书，在该公�投资开采矿泉水业务。由于美国对伊朗经济制裁，无法通过一般商业银行从伊朗向我国境内汇款，只有昆仑银行能接收办理该业务，伊某经其弟弟SERKANKILINC（赛康），赛康又通过土耳其人RIZAOZBEK（李某1），李某1通过妻子李某2，李某2再依次通过中间人陈某、张某1、吴某、黄某等人打听到浙江金某1门业有限公司（以下简称金某1门业公司）有昆仑银行账户。2015年3月，伊某与李某1约定支付汇款总额的3.8%给李某1方作为其使用昆仑银行账户的费用。3月31日，中间人陈某、张某1、吴某等与金某1门业公司股东即被告人陈拥军口头约定，由陈拥军提供账户，支付陈拥军汇款总额2%的手续费，陈拥军扣除其2%的手续费和1%左右中间人费用后将其余款项转到指定的银行账户。
2015年4月，伊某以PADENASANATPOUYACO名义从伊朗向金某1门业公司的昆仑银行账户汇款，第1笔汇款金额人民币214万元，被告人陈拥军于4月16日将该笔款项结汇并扣除3%费用后，将余款转到中间人指定的浙江朗禾资产管理有限公司（以下简称朗禾公司）账户。同年4月23日至4月29日间PADENASANATPOUYACO向金某1门业公司昆仑银行账户汇款6笔，分别为人民币3116346元、3286887元、6776836元、4911612元、4680010元和3716800元，共计人民币26488918元。4月28日至4月30日被告人已将上述汇款结汇到帐，结汇总金额为人民币26356049元。自2015年4月29日至5月7日期间，被告人陈拥军、金旭华通过金旭华和公司出纳姜某操作，将上述款项转至其公司的中国建设银行股份有限公司金华江北支行（以下简称建行江北支行）贷款账户和金华银行股份有限公司（以下简称金华银行）贷款账户，其中1910万元由建行江北支行扣款还贷，约300万元用于归还公司陈拥军、金旭华等股东的个人借款、160余万�用于支付公司货款。
2015年4月30日，吴某等中间人因被告人陈拥军未按约定将被害人先行汇入的600余万元款项转到指定账户，催促陈拥军转款，陈拥军以网络很卡、网银登陆异常等理由予以推脱。同年5月4日，中间人陈某、李某2、张某1、吴某等人到金某1门业公司催促转款，潘某谎称只结汇1000余万元，其余款项未结汇，当日仅打款100万元至中间人李某2指定的朗禾公司账户（后李某2将其中的40万元支付给被害人）。5月5日，陈某等中间人再次来到金某1门业公司催款，潘某在中间人再三催促下，出具承诺书一份，承诺于次日上午11点前将1318万元款项打入朗禾公司账户。次日潘某未按承诺转款，之后某晓敏、陈拥军、金旭华即无法联系，之后伊某从PADENASANATPOUYACO汇到金某1门业公司的款项再未付。公安机关于2015年12月1日、12月8日分别将从金某1门业公司账户查扣�民币4166789.04元、1971651.43元发还被害人。
另查明，金某1门业公司股东为被告人陈拥军、金旭华及潘某，金旭华系法定代表人。公司近几年来处于亏损状态，2014年起该公司在建行江北支行贷款多笔，其中的1笔1900万元于2015年4月16日到期，该行已多次敦促被告人到期还款，被告人表示无力到期归还。公司仅于2015年3月27日用出租厂房的租金支付了该笔贷款的利息。被告人曾向银行申请办理转贷手续，但申请未获得省行批准。
2015年9月1日，被告人金旭华在杭州市经济技术开发区下沙街道头格社区临江大厦的住处被公安机关抓获归案。2015年9月2日，在被告人金旭华的带领协助下，公安机关在永康市英芝镇后城小区1幢1单元101室将被告人陈拥军抓获归案。
原判认为，被告人陈拥军、金旭华以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈拥军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。二、被告人金旭华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。三、赃款予以追回，发还给被害人。
原审被告人陈拥军上诉称，其没有诈骗的故意，不构成合同诈骗罪，请求二审改判无罪。
原审被告人陈拥军的辩护人提出，陈拥军在涉案款项进入公司账户之前没有非法占有的目的，之后陈拥军没有按约定将涉案款项汇至指定账户而是用于支付贷款、货款的行为，构成侵占罪。请求二审依法改判。
原审被告人金旭华上诉及其辩护人提出，金旭华收到、控制涉案�项属于合法占有，之后才产生犯罪故意，其行为构成侵占罪。原审被告人金旭华在共同犯罪中系从犯，且有立功表现，原判未予认定不当。请求二审改判。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确。原审被告人金旭华带领公安机关抓获原审被告人陈拥军的行为应认定为立功表现，原判未予认定不当，应予纠正。建议二审依法判决。
经审理查明，原判认定原审被告人陈拥军、金旭华合同诈骗犯罪的事实，有被害人YILMAZKILINC（伊某）的陈述，证人SERKANKILINC（赛康）、RIZAOZBEK（李某1）、李某2、陈某、张某1、吴某、黄某、姜某、徐某、芦柯忠、张某2、吴浙善、成小波证言，报案材料，受案登记表，接受证据材料清单，签证复印件，护照，法人营业执照复印件，承诺书，微信聊天记录，昆仑银行电子银行企业客户打印表（复印件），营业执照，组织机构代码证，合作开发协议书，采矿许可证副本复印件，协助查询财产通知书，金某1门业公司昆仑银行对公存款账户明细，金某1门业公司在金华银行对公账号的账户明细，金某1门业公司建行账户明细，调取证据通知书，资产负债表，利润表，协助冻结财产通知书，土地登记卡，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，协作函，退款通知单，转帐凭证，翻译证明，证书，民事调解书复印件，检查笔录和录像光盘，抓获经过，人口信息及原审被告人陈拥军、金旭华的供述等证据证实。上述证据均经庭审质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，且能相互印证，本院予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查，1、原审被告人陈拥军与中间人陈某、张某1、吴某等约定，用金某1门业公司的昆仑银行账户为被害人伊某�伊朗向我国境内的汇款走账，收取手续费后将款项汇至指定账户。在履行过程中，原审被告人陈拥军、金旭华收到伊某汇入昆仑银行账户的涉案资金后，未按约定将涉案资金汇入指定账户而是用于支付金某1门业公司贷款、货款及个人借款等，期间陈拥军以各种理由推脱并与金旭华某断绝与中间人的联系。以上足以认定原审被告人陈拥军、金旭华系在合同履行过程中，骗取对方当事人财物，主观上具有非法占有的故意，其行为均应以合同诈骗罪定罪处罚。原审被告人陈拥军所提不构成犯罪及原审被告人金旭华、两辩护人所提构成侵占罪的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2、原审被告人金旭华系金某1门业公司的法定代表人，参与将涉案资金转账用于支付公司贷款、货款及个人借款等，在共同犯罪中行为积极，与原审被告人陈拥军不分主从。原审被告人金旭华及其辩护人所提金旭华系从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人陈拥军、金旭华以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均已构成合同诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。原审被告人金旭华在公安机关抓捕原审被告人陈拥军的过程中，对陈拥军的住处进行了指认，对公安机关抓获陈拥军起到了协助作用，依法可以认定为具有立功表现。原审被告人金旭华及其辩护人所提金旭华有立功表现的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。浙江省金华市人民检察院出庭检察员的出庭意见，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第六�八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持金华市婺城区人民法院（2015）金婺刑初字第1503号刑事判决第一、三项及第二项中的定罪部分，撤销第二项中的量刑部分；
二、原审被告人金旭华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币九万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月1日起至2029年2月28日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 曜
审 判 员 徐英杰
代理审判员 江菊敏
二〇一七年一月十七日
代书 记员 钱争红