黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑27民终152号
上诉人（原审被告）：彭秀华,女，1973年3月9日出生，汉族，系漠河县工商局科员，现住黑龙江省漠河县。
被上诉人（原审原告）：肖云杰,女，1958年8月3日出生，汉族，高中文化，系漠河县工商局退休职工，现住辽宁省鲅鱼圈。
委托代理人：吴桂荣，漠河县西林吉镇法律服务所法律工作者。
上诉人彭秀华因与被上诉人肖云杰合伙协议纠纷一案，不服漠河县人民法院（2015）漠民初字第125号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人彭秀华，被上诉人肖云杰及其委托代理人吴桂荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人彭秀华上诉请求：一、请求大兴安岭地区中级人民法院撤销（2015）漠民初字第125号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人肖云杰答辩，原审法院认定的事实清楚，证据充分，应予以维持。
被上诉人肖云杰向一审法院起诉请求：原告肖云杰、被告彭秀华及张淑芬于2002年5月20日签订投资购买协议，约定三人合伙投资人民币370000.00元购买漠河县工商对外出卖的北陲市场26区景观长廊三座，三人共同经营，经营利润平均分得，风险共担。原告于2003年12月离开漠河县，经营收费由被告负责，每年年底由被告将收支明细交于原告并结算。原告于2015年4月回到漠河县后得知，被告实际收费数额与收支明细数额不符，收支明细每户租金为人民币14000.00元，实际收取每户租金为人民币20000.00元至24000.00元不等，致使原告在三年内损失人民币250000.00元，经多次与被告协商返还差额，被告拒绝给付。为此原告诉至法院要求被告彭秀华返还原告肖云杰2011年至2013年北陲市场景观长廊租赁费差额人民币250000.00元，结算2014年的租赁费，以及评估费人民币100000.00元，合计人民币350000.00元。
一审法院认定事实：原告肖云杰、被告彭秀华及张淑芬于2002年5月20日签订投资购买协议，约定三人合伙投资人民币370000.00元购买漠河县工商对外出卖的北陲市场26区景观长廊三座，三人共同经营，经营利润平均分得，风险共担。原告于2003年12月离开漠河县，经营收费由被告负责，每年年底由被告将收支明细交于原告并结算。原告于2015年4月回到漠河县后得知，被告实际收费数额与收支明细数额不符，收支明细每户租金为人民币14000.00元，实际收取每户租金为人民币20000.00元至24000.00元不等，致使原告在三年内造成一定的经济损失，还有评估费人民币100000.00元，经多次与被告协商返还差额，被告拒绝给付。为此，原告诉至法院。一审法院认为原告对其主张所举证据充分，被告应承担返还义务；对原告主张的评估费，因被告没有提交证据证实其321900.00元评估费已发生，故对原告主张的返还评估费人民币100000.00元予以支持；对原告主张的要求被告返还35个凉亭差价款，原审法院认为，对原告主张由被告承包的7个凉亭的差价款不予支持，因为彭秀华承包的7个凉亭系经过合伙人协商同意的，而且彭秀华承包后，自己对凉亭进行了改造，并向合伙人交纳一定的费用，因此，彭秀华承包的7个凉亭享有对其出租的权利，与其他合伙人无关，彭秀华在承包经营这7个凉亭的同时，对其他28个凉亭进行管理，一直没有向原告收取管理费或工资，故对原告主张的被告经营凉亭的差价款不予支持；对原告主张的其他28个凉亭差价款人民币173000.00元予以支持；对原告主张的取暖费、电费、电损差价款，因所举证据不足，故不予支持；对原告主张的结算2014年账款，因双方正在履行过程中，故在本案中不予处理。对被告辩解称其承包经营的7个凉亭与其他合伙人无关，电费、取暖和电损存在差价的事实原告所举证据不足的辩解理由予以支持；对被告辩称，凉亭和凉亭外的摊位系分别出租的辩解理由所举证据不足，故不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条之规定，判决：被告彭秀华在本判决生效后十日内给付原告肖云杰2011年至2013年的租赁费差额款人民币173000.00元，返还评估费人民币100000.00元；对原告的其他诉讼请求不予支持；案件受理费6550.00元（原告已预交），由原告肖云杰负担1441.00元，被告彭秀华负担5109.00元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：证据一，摊床照片六张，证明凉亭外摊床是上诉人彭秀华自己投放，是漠河县宜佳木业制作，是漠河县工商局统一安排的，与凉亭收益无关。被上诉人肖云杰质证称，对该份证据的真实性及证明目的均不认可。该组照片中有两张在一审已提交，且被上诉人肖云杰在一审对照片无异议，对该证据的真实性本院予以确认。证据二，有关摊床书面证人证言（证人蒋春伟、郝元军、彭振民、杨兴田）四份，附录像材料，，证明凉亭对面的道是封闭的，摊床是由市政和工商局找宜佳木业定做的，摊床由上诉人彭秀华付的费，这一点可以与王云胜进行核实，当时县政府规划统一安排摊床。被上诉人肖云杰对该份证据的真实性不认可，对证明内容不认可。因四人的证人证言附有录像资料,对该证人证言本院予以采信。证据三，摊床承租人书面证人证言九份，附录像材料，证人为王景元、孟庆侠、李军、朴春梅、鞠晓非、赵立峰、马国军、李金喜、邱洪友，证明目的是证明凉亭与摊床的收费（也就是室内和室外的收费是分开的），摊床的收费与合伙收益无关，被上诉人肖云杰在一审中提供的录音是偷录的，是被上诉人肖云杰误导证人所致。被上诉人质证称，对该份证据的真实性及证明目的均不认可。因证人王景元、朴春梅在一审已出庭作证，对其二人证言本院不予采信，对其他证人证言及录像材料的真实性予以确认。证据四，是另一合伙人张淑芬书面证言一份附录像材料，证明合伙收益只包括凉亭部分，摊床收费与合伙无关，张淑芬没有到庭一是在外地，路途太远；二是其丈夫有重病，不便前来。被上诉人肖云杰质证称，对该份证据的真实性不认可，因为张淑芬与上诉人彭秀华、被上诉人肖云杰三人是合伙人，张淑芬不应该作证。因张淑芬与上诉人、被上诉人系合伙关系，三人在合伙投资协议中约定在出租期间出现意见分歧，由三方投资人共同商议，被上诉人肖云杰未提供证据证实其证言不真实，因此对张淑芬的证言本院予以采信。被上诉人肖云杰提供一组证据为房屋租赁合同一份（原件）甲方为朱彦波和照片五张，照片证明马路牙子距离屋门口有两米的距离，证明该距离与屋子是一体的，不应该分开计算；房屋租赁合同证明房子与外面是一体的，没有区分屋里屋外多少钱。上诉人彭秀华质证称，对该份证据的真实性不认可，房屋租赁合同只能是证明凉亭的租赁合同，不能证明凉亭之外与合伙人有关，我们购买的是408.1平方米，室外没有土地证，没有房证，室内有土地证和房证。因该租赁合同只有“朱彦波”签字，无其他人签字且上诉人对该证据的真实性不认可，对该证据本院不予采信，对照片的真实性本院予以确认。
经审理查明，二审查明事实与一审查明的事实基本一致，另查明，上诉人彭秀华对凉亭外的摊床制作进行了投资并予以收费。被上诉人肖云杰提供的2011年、2013年的合伙投资的收支明细，三人合伙支出部分并没有对摊床制作的支出费用。
本院认为，本案系合伙协议纠纷。被上诉人肖云杰要求上诉人彭秀华返还评估费人民币100000.00元的诉讼请求，因上诉人彭秀华没有提交证据证实其321900.00元评估费已经发生，故原审对被上诉人肖云杰要求返还评估费人民币100000.00元予以支持的认定正确。对被上诉人肖云杰主张的取暖费、电费、电损差价款，因其所举证据不足，原审不予支持正确；对被上诉人肖云杰主张的结算2014年账款，因双方正在履行合伙投资协议过程中原审未予审理正确。上诉人彭秀华与被上诉人肖云杰、张淑芬在2002年5月20日签订了投资购买协议，共同投资购买了北陲市场26区景观长廊（35个凉亭）三座，用地面积为408.1平方米，并约定风险和费用共同分担，利润由三人平均分配，上诉人彭秀华和被上诉人肖云杰对该投资购买协议均予以认可。上诉人彭秀华上诉称，投资凉亭外面至路边系其个人对摊床的投入，租金区分投资凉亭内和凉亭外，凉亭内是三合伙人共同投资共同收益，被上诉人肖云杰所主张的凉亭租赁差额部分系凉亭外摊床投入的收益，凉亭外摊床是上诉人彭秀华个人投资，凉亭外摊床收益应归上诉人彭秀华所有。依据被上诉人肖云杰提供的2011年、2013年的合伙投资的收支明细，三人合伙支出部分并没有对摊床制作的支出费用，因此不能证实凉亭外摊床租金属于三人合伙收益。证人张淑芬作为合伙人，参与了2011年至2013年的合伙收益分配，张淑芬作为合伙人之一其证言证实三人合伙收益只包括凉亭部分，凉亭外摊床收费与合伙收益无关。被上诉人肖云杰提供的证据不足以证实凉亭外摊床的收益系合伙投资的收益，其主张租赁费差额的证据不足，被上诉人肖云杰一审提供的录音证据是部分租户的录音，录音资料中的老纪太太和李二、杜春红爱人、王景元爱人身份不明确，且录音人员均未出庭证明身份，不能作为定案的依据。综上，被上诉人肖云杰主张租赁差额款证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人彭秀华的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、撤销漠河县人民法院（2015）漠民初字第125号民事判决；
二、上诉人彭秀华在本判决生效后十日内返还被上诉人肖云杰评估费人民币100000.00元；
三、驳回肖云杰的其他诉讼请求。
一审案件受理费6550.00元（被上诉人已预交），由被上诉人肖云杰负担1871.00元，上诉人彭秀华负担4679.00元；二审案件受理费5109.00元，由上诉人彭秀华负担1864.00元，被上诉人肖云杰负担3245.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张甲平
代理审判员 牟静丰
代理审判员 冯志超
二〇一六年九月九日
书 记 员 丛龙洋
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。