广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终6171号
上诉人（原审原告）：黎玲。
委托代理人：李智鸿，广东国智律师事务所律师。
委托代理人：罗丹清，广东国智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市鲲跃体育用品有限公司。
法定代表人：张忠跃。
委托代理人：刘伟，广东民生康田律师事务所律师。
上诉人黎玲因劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初15544号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
黎玲在原审的诉讼请求：1、确认自2005年4月13日起至2017年2月7日，原、被告之间存在劳动关系；2、判令被告支付原告在2015年1月1日起至2016年12月31日期间的加班费265585.52元，其中延时加班费96837.63元（按每月加班85.1小时计）、休息日加班费152057.93元(按每月加班100.22小时计)、节假日加班费16689.66元（按每年11天工作日计）;3、被告支付原告经济补偿金153620.04元(按平均月工资12801.67元×12个月计得)。
原审法院经审理查明：据广州市越秀区工商行政管理局核发的被告《营业执照》显示，被告成立于2007年12月10日。原、被告于2009年12月22日首次签订《劳动合同》，约定劳动期限从2009年11月1日至2012月10月31日止。2012年9月18日，被告（为甲方）与原告（为乙方）续签《劳动合同》，约定：合同期从2012年11月1日至2015年10月31日，乙方担任区域主管岗位职务；乙方的工作时间为工时制，每日工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，由于甲方为零售服务行业，经甲乙双方协商，每月160小时正常工作时间内，可延长某日工作时间或调整排班，超出的工作时间予以调休，不计加班；甲方按照国家规定在法定假日安排乙方休假或支付相应加班工资；甲方提供给乙方的休息日均为带薪假日，在每月全勤的前提下，正常的休息日以及全薪假期享有全额工资；转正后工资为税前3650元/月，其中底薪是为计算加班工资及缴纳社会保险的基数，甲方于每月5日以人民币转帐形式足额支付乙方上月工资，如适逢节假日或休息日，则顺延至最近一个工作日支付；转正后必须提前三十天以书面形式通知甲方，并按照规章制度所规定的流程办理工作交接及离职手续，擅自离职并给公司造成经济损失，将依法追究责任等。2015年，双方续签了《劳动合同》，约定合同期从2015年11月1日起至2018年10月31止，约定原告岗位职务为市场经理，转正后税前工资5500元/月，其余内容与2012年9月18日《劳动合同》约定的一致。
根据银行转帐记录显示，原告在2015年2月起至2016年11日期间月实发工资数额在8800元至16000元范围内，从2015年11月起，被告于每月月底向原告支付上月工资。原告经被告批准于2016年12月7日至2017年2月7日期间休病假。原告于2017年2月7日向广州市越秀区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，以被告没有及时足额支付工资原告享有解除劳动合同权利为由，要求被告支付经济补偿金，另要求确认劳动关系存续时间及要求支付加班费。原告在2017年2月7日起至今没回到被告处工作。上述仲裁委于2017年7月4日作出穗越劳人仲案[2017]292号《仲裁裁决书》，裁决：确认黎玲与广州市鲲跃体育用品有限公司2007年12月10日至2017年2月7日期间存在劳动关系；驳回黎玲其他仲裁请求。黎玲不服仲裁裁决，遂提起本案诉讼。
庭审中，原告表示：我从2005年4月13日入职惠州市惠城区三六一度体育用品商店，在该商店位于中××步行街一店工作，2007年12月10日，被告成立后，上述三六一度体育用品商店成为了被告的属下单位，故我从2005年4月13日起已与被告存在劳动关系；从进入惠州市惠城区三六一度体育用品商店惠州步行街一店的内网，有被告的公告及人事系统有黎玲入职时间2005年4月13日的内容，以及由惠州市惠城区三六一度体育用品商店为我缴付社保费用，可证明惠州市惠城区三六一度体育用品商店是被告的属下公司，以及我的入职时间是2005年；我的工作是负责巡查惠州各店铺的工作，无需打卡考勤，但我需通过OA系统填写工作考勤日志；因被告是从事销售经营，所有的节假日及休息日均需加班，故我每周只在非法定休息日休息一天，每天工作日均存在不定时延长工作时间的情况，我仅以每天延长3.9小时计算工作日延时加班费，每个休息日加班同样存在延时加班的情况，我根据实际的加班时间确定我休息日加班100.22小时计算休息日加班费；因我无需打卡考勤，且我需管理门店员工，员工加班即我加班，故我只能提供门店其他员工的打卡考勤卡，用以证明我加班，因被告也认可通过OA系统对我考勤，故被告主张我没加班，应由其提供OA系统的工作日志证明其主张；我在2016年2月至2017年1月的平均月工资为12801.67元;在被告出现不按合同约定时间支付工资后，我一直有口头向被告提出异议，但没证据证明；我也一直有向被告提出需支付加班工资，但被告不支付，我没证据证明提出要求支付加班工资；我于2014年11月1日生小孩休假，但具体何时起恢复上班记不清，印象中是12月底恢复上班。
被告表示：惠州市惠城区三六一度体育用品商店是由我公司代理经营，非我公司属下公司；因原告在惠州工作及生活，而被告是广州公司，故为方便，被告委托惠城区三六一度体育用品商店为原告缴纳社保费，且原告提供的网站非我公司网站，因此原告的证据不能证明该商店为被告属下单位，也不能据此认定原告2005年入职；原告是负责惠州市区域市场门店工作，其每天在不同的店铺巡查，没有固定的上班地点，工作时间也较为弹性，原告只需每天9时前在OA系统向被告递交工作日志汇报前一天的工作，该工作日志非考勤日志，无法证明原告加班，门店员工加班也不能证明原告本人加班；因被告的员工工资是由基本工资金、经营考核、绩效工资三部分组成，劳动合同没有约定经营考核、绩效工资发放时间，被告在每月月底支付工资已是非常照顾员工利益，且一直这样发放工资已属公司与员工就发放时间达成共识，以及原告一直没有对工资发放时间提出异议，故不存在迟延发放工资问题；原告在2014年11月1日至2015年2月1日休产假。
在庭审中，作为被告工作人员的代理人陈竞表示原告从2007年12月10日入职被告处，后，被告委托律师表示原告从2009年11月16日入职被告处，但在庭后的询问中，被告委托律师又表示原告于2007年入职被告处，理应知被告的规章制度。
庭审后，被告提供了2016年7月1日起至2016年12月31日止的原告工作日志到庭，并表示因系统更新故无法提供2016年7月1日前的原告工作日志。在原告该时段的工作日志显示原告在2016年9月15日中秋节、2016年10月1-3日国庆节均有上班。
原审法院认为：一、仲裁是否生效问题。因根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，仲裁是劳动争议的前置程序，且原告是在穗越劳人仲案[2017]292号《仲裁裁决书》规定的起诉期限内提起本案诉讼，以及原告在庭审中已明确表示是不服仲裁裁决，故即使原告在诉状中没有要求撤销仲裁，也不影响其是不服仲裁裁决提起本案诉讼的真正意思表示，故对被告提出仲裁已生效的主张，原审法院不予接纳。
二、劳动关系的存续期间问题。因被告成立于2007年12月10日，此时才具备用人单位主体资格，原告主张从2005年4月13日入职被告处，没有事实及法律依据，故原审法院对原告提出其于2005年4月13日入职被告处的主张，不予接纳。从被告两位代理人先后表态原告于2007年入职被告处，可认定被告自认原告于2007年12月10日入职被告处，原审法院据此认定原告的入职时间为2007年12月10日。因原告已于2017年2月7日申请劳动仲裁，要求被告支付解除劳动合同的经济补偿，且原告在病假于2017年2月7日结束后没再回到被告处上班，即原告已以实际行动表达了终结劳动关系的意思表示，故原审法院确认原、被告的劳动合同在2017年2月7日已解除，原、被告在2007年12月10日起至2017年2月7日期间存在劳动关系。
三、被告是否需向原告支付提前解除劳动合同的经济补偿金问题。因从2015年11月起被告均于每月下旬向原告支付上月工资，原告没有证据证明就此工资给付时间提出异议，视为双方已以实际履行变更了每月工资的给付时间，且据此每月工资的给付时间，被告在2017年2月7日未给付2017年1月工资，也未构成不及时不足额支付工资，故对原告以被告没有及时支付2016年1月起至2016年12月止的工资、没有及时足额支付2017年1月工资为由，要求被告支付提前解除劳动合同的经济补偿金的请求，原审法院不予支持。
四、加班工资问题。鉴于在双方签订的《劳动合同》中已约定，“由于被告为零售服务行业，经双方协商，每月160小时正常工作时间内，可延长某日工作时间或调整排班，超出的工作时间予以调休，不计加班；被告按照国家规定在法定假日安排原告休假或支付相应加班工资”，且原告是市场经理，主要工作是巡查各门店，工作时间较弹性，也符合“超出的工作时间予以调休”的条件，故可认定双方已约定不计算工作日延时及休息日的加班费，且原告在2015年2月至2016年11月期间月实际工资数额在8800元至16000元范围内，远高于双方劳动合同约定的每月5500元工资，故对原告要求被告支付工作日延时及休息日的加班费的请求，原审法院不予支持。
因双方签订的《劳动合同》已约定被告按照国家规定在法定假日安排原告休假或支付相应加班工资，故若原告在法定节假日加班，被告应支付加班费给原告。原告在2014年11月1日生小孩，被告提出原告休产假至2015年2月1日止较原告提出其休产假至2016年12月底更合符生活习惯，故原审法院确定原告在2015年1月1日元旦没有加班。虽然被告没有提供2015年1月至2016年6月的原告日志，但鉴于被告有提供原告工作日志的举证义务，且从被告已提供的原告在2016年7月1日起至2016年12月31日止的日志显示，在该时段全部的节假日（9月15日中秋节及10月1-3日国庆节）原告均有加班，结合被告为销售行业，节假日为销售较好之日的情况，原审法院有理由相信原告从2015年2月1日起至2016年12月6日止所有法定节假日均有加班，故原告在该时段的加班天数为21天，加班费为13379.3元(3650÷21.75×10×300%＋5500÷21.75×11×300%计得)。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条的规定，判决如下：一、确认原告黎玲与被告广州市鲲跃体育用品有限公司2007年12月10日至2017年2月7日期间存在劳动关系；二、被告广州市鲲跃体育用品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告黎玲支付2015年2月1日起至2016年12月6日止节假日加班费13379.3元。三、驳回原告黎玲其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元由原告黎玲承担。
判后，黎玲不服该判决，向本院提起上诉。上诉请求：一、请求撤销(2017)粤0104民初15544号民事判决书第一项判决，依法改判确认上诉人与被上诉人在2005年4月13目至2017年2月7日期间存在劳动关系。二、请求撤销(2017)粤0104民初15544号民事判决书第二项判决，依法改判被上诉人支付上诉人自2015年1月1日至2016年12月31日期间的加班费共265585.52元；三、请求撤销(2017)粤0104民初15544号民事判决书第三项判决，依法改判被上诉人支付上诉人经济补偿金153620.04元。四、请求判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉主要理由：一审法院认定事实有误，适用法律错误。一、上诉人自2005年4月13日入职被上诉人公司工作，担任店长职位，且被上诉人MIS系统亦显示上诉人于2005年4月13日入职被上诉人公司，上诉人已提供充分证据证明入职时间，一审法院认定上诉人与被上诉人仅在2007年12月10日至2017年2月7日期间存在劳动关系，明显未查清事实。二、上诉人每日工作超过8个小时，法定休假日均需上班，每月休息不超过4天，且不存在其他调休，一审法院在毫无依据的情况下直接认定上诉人已就加班部分进行调休或支付加班费没有事实和法律依据。(一)《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项明确规定，法定休假日安排劳动者工作的，用人单位应当支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，被上诉人提供的0A系统日志明确显示上诉人在法定节假日均需上班，而被上诉人并未提供证据证明其已支付该部分加班费，故依据上述规定，被上诉人依法应向上诉人支付法定节假日的加班费。(二)上诉人依约每周享有两天休息时间，但上诉人每周仅休息一天，每月休息不超过4天，且被上诉人对于上诉人休息日加班部分并未安排调休，故被上诉人依法应向上诉人支付休息日的加班费。(三)根据被上诉人提供的0A系统日志显示，上诉人的职位是区域经理，而非市场经理，其工作主要是负责收货、盘点、管理员工。而且根据日志的内容可知，上诉人每天需要前往两个以上的商铺巡查，并需要对货物进行整理，对员工进行辅导，有时还需对店铺进行盘点，该工作量8个小时必然不可能完成。上诉人每工作日工作时间均超过8小时，被上诉人并未对上诉人加班时间进行调休或支付加班费，故被上诉人依法应向上诉人支付工作日的加班费。三、上诉人与被上诉人并未变更劳动合同内容，被上诉人应按劳动合同约定于每月5日以人民币转账形式足额支付上诉人上月工资，一审法院错误认定上诉人与被上诉人以实际履行变更每月工资的给付时间。(一)上诉人从未与被上诉人协商变更工资给付时间，被上诉人每月下旬发放上月工资明显违反法律规定。(二)被上诉人未及时足额向上诉人发放工资，依法应向上诉人支付经济补偿金。综上所述，为维护上诉人的合法权益，上诉人恳请法院依法支持上诉人的诉讼请求。
广州市鲲跃体育用品有限公司服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。
本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。
本院认为：上诉人与被上诉人建立了劳动关系，双方的合法权益受法律保护。
关于劳动关系存续期间问题。被上诉人于2007年12月10日成立，此时才具备用人单位主体资格，原审认定被上诉人自2007年12月10日起与上诉人存在劳动关系，并无不当。上诉人主张自2005年4月13日起与被上诉人存在劳动关系，理由不成立，本院不予采纳。原审认定双方的劳动关系存续至2017年2月7日，双方对此均无提起上诉，本院予以确认。因此，原审认定双方当事人在2007年12月10日起至2017年2月7日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。
关于加班工资及解除劳动关系的经济补偿金问题。在本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。综上所述，上诉人上诉无理，本院予以驳回。原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人黎玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 何慧斯
审判员 何润楹
审判员 康玉衡
二〇一八年五月十四日
书记员 庄武衡
张树苑