广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）惠中法民三终字第359号
上诉人（原审原告）：惠州市吸引力婚纱摄影有限公司。
法定代表人：曾胜勇。
委托代理人：韦世州，广东衡仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄肖东。
委托代理人：张海东，广东商盾律师事务所律师。
上诉人惠州市吸引力婚纱摄影有限公司因与被上诉人黄肖东劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2014）惠城法民一初字第404号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年8月7日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人韦世州、被上诉人委托代理人张海东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
当事人原审的意见
原审原告惠州市吸引力婚纱摄影有限公司诉称，2011年被告入职原告处，任职摄影师一职，期间原告多次要求被告签订书面的劳动合同，但是由于被告一直推诿，导致双方的劳动合同一直没有签。事后原告多次要求被告补签劳动合同，但是被告2013年12月后在没有通知原告也没有办理离职手续的情况下自动离职，并于2014年1月2日向劳动仲裁委申请劳动仲裁，要求原告支付相应的假日工资差额、未签订劳动合同二倍工资及相应的罚款。2014年1月20日，劳动仲裁委在原告没有出庭举证、质证、申辩的情况下，全部采纳被告虚造的证据，并在2014年1月21日作出错误的裁决。原告认为，本案中未签劳动合同的原因在于被告一方，其责任应当由被告承担，原告不应当向其支付双倍工资，而且被告于2011年入职，至今已三年，其要求原告支付未签订劳动合同的双倍工资的请求已超过诉讼时效；被告任职期间没有在节假日工作，劳动仲裁要求与原告支付假日工资没有事实依据；而且原告没有对被告进行过任何的罚款，被告要求返还罚款没有事实依据。据此，原告依照劳动合同法、民事诉讼法等相关法律之规定，特向贵院提起诉讼，请求判决：1、原告不应向被告支付节假日工资差额；2、原告不应向被告支付未签订劳动合同二倍工资17820元；3、原告不应向被告返还115元罚款；4、本案件诉讼费全部由被告承担。
原审被告黄肖东答辩称，（一）本案没有超过仲裁时效。第一、本案是答辩人与被答辩人第二次重新建立劳动关系引发的纠纷，答辩人要求二倍工资的请求没有超过仲裁时效。2011年8月，答辩人第一次与被答辩人建立劳动关系，担任摄影师职位，2012年3月左右答辩人向被答辩人辞职，与被答辩人终止了劳动关系。2012年4月，答辩人前往东莞市发展，在东莞市寮步镇微微丽致婚纱摄影店担任摄影师工作，答辩人于2012年8月1日向东莞市寮步镇微微丽致婚纱摄影店提出辞职。2012年8月18日，答辩人第二次入职被答辩人处，担任摄影师职位。答辩人与被答辩人建立劳动关系后于2013年12月因签订劳动合同、购买社保、罚款、法定节假日加班费等问题发生纠纷。答辩人于2014年1月2日向惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。为此，惠城区劳动人事争议仲裁委员会基于答辩人与被答辩人新的劳动关系确定被答辩人应向答辩人支付未订立劳动合同二倍工资的计算起止时间完全正确。第二、答辩人要求法定节假日工资差额和返还罚款的请求没有超过诉讼时效。答辩人要求是2013年法定节假日的工资差额以及2013年4月、8月、9月的罚款返还，根据我国有关劳动仲裁时效为一年的规定，答辩人要求法定节假日工资差额的请求没有超过诉讼时效。第三、答辩人已经对入职时间提供了证据予以证实。（二）被答辩人在劳动仲裁阶段放弃质证、举证权利，本案提交的证据材料超过了劳动仲裁举证期限，法院不应予以审查。第一、本案为劳动纠纷，应按照劳动仲裁前置程序有关举证程序进行举证，否则应承担举证不利的法律后果。第二、被答辩人没有提供与答辩人劳动关系连续性的证据，应承担举证不能的不利后果。根据被答辩人每月发放员工工资的管理惯例，员工领取当月工资时均需在工资表签收。如果答辩人于2011年8月入职，且劳动关系持续到2013年年底，那么被答辩人应当提供答辩人领取2011年8月至2013年期间每月工资的签收表予以证实。
原审法院查明的事实、判决的理由和结果
原审法院经审理查明，2012年8月18日，被告入职原告处，担任摄影师，双方未签订书面劳动合同，没有参加社会保险。2013年12月31日起原告休假，双方劳动关系依然存续。
2012年4月1日，东莞市寮步镇微微丽致婚纱摄影店（甲方）与被告黄肖东（乙方）签订了一份《劳动合同》，约定：合同期限自2012年4月1日起至2013年3月29日止；乙方任职摄影师职务，工作地点为东莞地区或其他用人单位要求的地区。2014年4月4日，东莞市寮步镇微微丽致婚纱摄影店出具《证明》，载明：黄肖东于2012年4月1日入职我单位任职摄影师，黄肖东于2012年8月1日因个人发展原因提出辞职，与我单位终止劳动关系。
被告提供的“吸引力休假表”中显示，被告存在加班情况，具体加班时间：2013年1月1日1天、清明节1天、春节3天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节1天共计9天。
原告与被告均确认，在被告任职原告处时，原告对被告存在罚款行为，罚款数额明细如下：2013年4月10元、8月5元、9月100元，合计115元。
另查，被告（申请人）向惠州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告（被申请人）：1、支付申请人社保费6400元；2、返还罚款333元；3、2013年法定节假日双倍工资；4、2012年9月18日至2013年7月18日未签订书面劳动合同二倍工资。惠州市劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月21日作出惠市劳人仲案字（2014）1号《仲裁裁决书》，裁决：一、自本裁决生效之日起五日内，被申请人应一次性向申请人支付2013年法定节假日工资差额1566元。二、自本裁决生效之日起五日内，被申请人应一次性向申请人支付未签订劳动合同二倍的工资17820元。三、自本裁决生效之日起五日内，被申请人应一次性向申请人返还罚款115元。原告不服惠市劳人仲案字（2014）1号《仲裁裁决书》，诉至本院。
原审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，双方均应依法履行自己的义务，以确保构建和发展和谐稳定有序的劳动关系，促进经济发展和社会进步。本案中，原告与被告建立劳动合同关系后超过一个月未与被告签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款和第八十二条第一款：“用人单位和劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，如用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”的规定，据此，在本案中未签订劳动合同的二倍工资的差额应为17820元（自2013年1月1日起至2013年7月18日止，即2700元／月÷30天×18天）＋（2700元／月×6个月），且该主张在一年时效内，故被告要求原告支付未签订劳动合同二倍的工资17820元的主张，有事实和法律依据，本院予以支持。根据《广东省工资支付条例》第二十条第三款：“用人单位法定节假日安排劳动者工作的，应支付不低于劳动者本人日正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬”的规定，本案中，被告2013年法定节假日加班9天，工资差额为1620元（2700元／月÷30天×9天×2倍），故被告应向原告支付2013年法定节假日工资差额1620元，本院予以支持。原告对被告作出罚款行为，违反了《广东省劳动保障监察条例》第五十一条有关禁止用人单位设立罚款的规定，故被告要求原告返还2013年4月、8月、9月罚款115元的请求，本院予以支持。
原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：（一）原告惠州市吸引力婚纱摄影有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向被告黄肖东支付未签订劳动合同二倍工资17820元；（二）原告惠州市吸引力婚纱摄影有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向被告黄肖东支付2013年法定节假日工资差额1620元；（三）原告惠州市吸引力婚纱摄影有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向被告黄肖东返还罚款115元；（四）驳回原告惠州市吸引力婚纱摄影有限公司的诉讼请求。
当事人二审的意见
上诉人惠州市吸引力婚纱摄影有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请撤销原审判决，改判支持其原审的诉讼请求。事实与理由：（一）原审法院对案件事实认定不清，适用法律错误，被上诉人申请仲裁时已超过仲裁时效，请求二审法院在查清事实的基础上予以改判。1、上诉人已提交了《吸引力国际婚纱从事档案表》、2011年8月至2012年1月的《工资表》、《员工备案花名册》及《任命书》等证据证明了被上诉人实际入职的时间为2011年8月，而非一审法院认定的2012年8月18日。2、被上诉人于2011年8月入职后，直至2014年1月8日由于被上诉人无故旷工离开公司，上诉人根据公司规章制度的规定作出解除双方劳动关系决定之日，双方的劳动关系从未终止过。即使认定被上诉人在2012年4月到2012年8月被上诉人经上诉人同意请假离开过公司一段时间，因被上诉人始终没有明确的终止劳动关系的意思表示，仅擅自离开工作岗位，而上诉人也没有做出解除或者终止劳动关系的意思表示的前提下，应认定双方劳动关系处于存续状态，计算双方的劳动关系年限应当从2011年8月起算。3、被上诉人认定双方在2012年3月终止了第一次劳动关系的主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》等法律规定。被上诉人从未按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条之规定提前三十日通知上诉人解除劳动关系，也未按照该法第五十条之规定办理工作交接、档案转移等手续。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，劳动关系解除时间以劳动者主张的时间为准，而被上诉人从未向上诉人主张要求解除劳动关系，因此，应当认定双方的劳动关系持续到上诉人作出解除双方劳动关系决定之日即2014年1月8日为止。4、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，被上诉人入职已三年，其要求支付未签书面劳动合同双倍工资差额已超过上述法律规定的一年仲裁时效。（二）本案上诉人已通知被上诉人签订劳动合同，未签订书面劳动合同的责任在于被上诉人。根据上诉人提交的《吸引力国际婚纱摄影有限公司公告》等证据显示，上诉人已多次通知被上诉人签订劳动合同，因被上诉人长期推诿导致劳动合同一直没有签订，对上，应当由被上诉人承担责任。
被上诉人答辩意见基本与原审意见一致。
本院查明的事实、判决的理由和结果
本案二审双方均未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属劳动合同纠纷，根据双方的诉辩意见，上诉人是否应当向被上诉人支付未签书面劳动合同二倍工资差额、法定节假日加班工资及返还罚款是本案争议的焦点。本院针对上述争议焦点，分析如下：
关于未签书面劳动合同二倍工资差额的问题。该问题的关键在于被上诉人于2012年3月至8月17日期间离开上诉人处是离职还是休假。上诉人主张被上诉人在上述期间申请休假，而不是离职，但上诉人并未提交任何证据予以证明。被上诉人主张其于2012年3月离职，2012年8月18日重新入职；提交的主要证据有被上诉人与东莞市寮步微微丽致婚纱摄影店于2012年4月1日签订的《劳动合同》及该店出具的被上诉人于2012年8月1日离职的《证明》、证人钟泽裔、王伊琦出具的书面《证人证言》。本院认为，上诉人关于被上诉休假之主张无任何证据证明，其主张证据不足，故本院不予支持；被上诉人之主张有其在上诉人处工作时的原主管钟泽裔出庭作证，佐证其离职与重新入职之事实，此外，被上诉人原同事王伊琦之书面证言也印证了上述事实，上述两位证人与被上诉人并无利害关系，证言清楚，能相互印证，应予采信；被上诉人另提交了《劳动合同》、离职《证明》等证据佐证，已形成完整的证据链，足以认定本案双方劳动关系于2012年8月18日重新建立；由于上诉人未根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，与被上诉人签订书面劳动合同，也未依《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定终止与被上诉人的劳动关系，因此，上诉人应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，向被上诉人支付2013年1月至2013年7月18日期间二倍工资差额17820元。
关于法定节假日加班工资的问题。本案被上诉人2013年法定节假日加班9天，上诉人未依法支付加班工资，因此，上诉人应当依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）之规定向被上诉人支付加班工资1620元。
应当说明的是，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》［劳社部发（2008）3号］第二条之规定，职工的月计薪天数应为21.75天。由于本案被上诉人在仲裁阶段主张按月实际天作为计薪天数，导致被上诉人日工资数额降低，应视为其放弃相关权利。
关于返还罚款的问题。上诉人对被上诉人作出罚款行为，违反了《广东省劳动保障监察条例》第五十一条有关禁止用人单位设立罚款的规定，故上诉人应将2013年4月、8月、9月罚款115元的返还给被上诉人。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案属劳动争议案件，二审免收受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱莉娜
代理审判员 李旭兵
代理审判员 江 玮
二〇一四年九月九日
书 记 员 陈惠华
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。