吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉01民终775号
上诉人（原审被告）：吉林大学中日联谊医院。住所：吉林省长春市。
法定代表人：赵国庆，院长。
委托代理人：丁大勇，该医院医生。
委托代理人：赵超，吉林衡丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：裴艳香，女，汉族，1965年4月7日生，住吉林省榆树市。
委托代理人：韩祎，吉林朗慧律师事务所律师。
上诉人吉林大学中日联谊医院因与被上诉人裴艳香医疗损害责任纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院作出的（2015）长经开民初字第652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日受理后，依法组成合议庭于2016年4月5日公开开庭审理了本案。上诉人吉林大学中日联谊医院（以下简称中日联谊医院）的委托代理人丁大勇、赵超、被上诉人裴艳香的委托代理人韩祎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
裴艳香原审诉称：2014年4月1日，原告入被告处住院治疗，诊断为结肠肿物，于同年4月10日行右半结肠切除术，术后病理为结肠溃疡。2014年5月8日，原告因术后切口感染再次入被告处住院，诊断为右半结肠切除术后，切口感染、肠瘘，给予相关对症治疗。同年10月23日，原告入被告处住院，引流管及腹部切口有肠内容物溢出，于10月30日行结肠部分切除术，出院诊断为炎性肠道病，窦道感染等。诉讼中，经长春市中级人民法院委托鉴定机构，由吉林信达司法鉴定所出具的吉信司鉴中心（2015）法临鉴字第F-076号鉴定意见书，鉴定意见为吉林大学中日联谊医院在裴艳香的诊疗过程中存在诊疗行为过错；其医疗行为过错与肠瘘、再次部分结肠切除的损害后果之间存在因果关系；行为过错与损害后果中的责任程度为大部分；第二次部分切除结肠为九级伤残；裴艳香的误工期：自2014年4月10日至2015年1月30日；护理期限自2014年4月10日至2014年11月23日；营养期限自2014年4月10日至2014年11月23日。现原告诉至法院，请求：被告赔偿原告医疗费39719.82元、住院伙食补助费23900元、误工费35983.2元、护理费27669.84元、营养费11150元、残疾赔偿金126024元、住宿费1770元，共计266216.04元，按责任比例80%为212972.84元，精神损害抚慰金15000元、鉴定费8400元，以上共计236372.84元。
中日联谊医院原审辩称：原告的术后肠瘘系自身疾病的并发症，被告的诊疗行为并没有过错。现有的鉴定存在错误，鉴定人当庭陈述的依据也错误，不能成为定案的根据。被告申请重新鉴定。
本案经原审法院审理认定：原告裴艳香缘于2年前体检时发现横结肠至横结肝肠曲可见半球形或不规则息肉样隆起，未进行治疗。再次体检时，发现部分结肠粘膜红肿、溃烂，取病理回报：肿瘤、可见嗜酸细胞侵润。为进一步治疗，原告于2014年4月1日入住被告中日联谊医院，入院诊断为结肠肿物。同年4月10日，被告对原告实施了在静脉吸入复合麻醉下行结肠肿物切除术。原告此次治疗住院37天，于2014年5月8日出院，出院诊断为结肠溃疡、慢性阑尾炎，此次住院原告支付住院费43589.89元。吉林省新型农村合作医疗补偿医药费18532.54元。2014年5月8日，原告以右半结肠切除术后28天、切口感染22天为主诉再次入住被告中日联谊医院治疗，入院诊断为右半结肠切除术后、切口感染。原告入院后，被告完善相关辅助检查，给予相关对症支持治疗，原告共住院168天，于2014年10月23日出院，出院诊断为右半结肠切除术后、切口感染、肠瘘，此次住院原告支出住院费13966.92元。吉林省新型农村合作医疗补偿医药费4127.31元。榆树市社会救助事业中心于2014年12月按照特困供养人员给予原告临时医疗救助，补助金额为782元。因右半结肠切除术后6月余、引流管口溢液2月余之故，原告于2014年10月23日第三次入住被告吉林大学中日联谊医院治疗，入院诊断为结肠术后。被告于2014年10月30日对原告在静脉吸入复合麻醉下行剖腹探查术，术后对症治疗。住院34天后，原告于2014年11月26日出院，出院诊断为炎性肠道炎、窦道感染，此次住院原告支出住院费63381.62元。吉林省新型农村合作医疗补偿医药费29631.5元。吉林省新农合大病保险补偿21711.26元。榆树市社会救助事业中心于2015年1月14日按照特困人员给予原告临时医疗救助，补助金额为6434元。原告认为被告对其诊疗行为存在过错，故诉至法院。诉讼前，原告自行委托了吉林立民司法鉴定所对中日联谊医院在裴艳香的诊疗过程中是否存在过错、与裴艳香的损害后果是否存在因果关系、医疗过失行为的过错参与度、伤残等级、误工期限、护理时限及营养费的事项进行司法鉴定。2014年12月31日，吉林立民司法鉴定所作出吉立民司鉴所（2014）法临鉴字第117号司法鉴定意见书，意见：1、中日联谊医院在裴艳香的诊疗过程中，存在医疗过失行为；2、此医疗过失行为与裴艳香的损害后果存在因果关系，参与度为：主要；3、裴艳香误工期限自2014年4月10日起截止至治疗终结后叁拾日；4、裴艳香护理期限自2014年4月10日起截止至治疗终结后叁拾日；5、裴艳香营养费自2014年4月10日起截止至治疗终结后叁拾日，每日以伍拾元为宜；6、裴艳香已构成玖级伤残。原告为此支出鉴定费8400元。诉讼中，被告向法院提出重新鉴定申请，要求对被告在裴艳香的诊疗行为中有无过错、如有过错与损害后果有无因果关系、过错参与度、伤残等级、误工期限、护理期限、营养期限进行重新鉴定。经长春市中级人民法院委托吉林信达司法鉴定中心对上述请求进行鉴定，该所于2015年8月28日作出吉信司鉴中心（2015）法临鉴字第F-076号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、中日联谊医院在裴艳香的诊疗过程中存在诊疗行为过错；其医疗行为过错与肠漏、再次部分结肠切除的损害后果之间存在因果关系；行为过错在损害后果构成中的责任程度以大部分为宜。2、裴艳香第二次部分切除结肠为九级伤残。3、裴艳香误工期：自2014年4月10日至2015年1月30日；护理期自2014年4月10日至2014年11月23日；营养期自2014年4月10日至2014年11月23日。因被告对此鉴定意见均有异议，被告申请鉴定人出庭，鉴定人于2015年11月25日出庭接受质询。经过庭审质询，被告提出吉林信达司法鉴定中心的司法鉴定意见存在医学错误，对此申请重新鉴定。另查明：原告户籍地址为吉林省榆树市红星乡孙家村孙家屯，系农业户籍。原告为此次诉讼聘请律师，支出律师代理费10305元。
原审法院认为：一、关于本案责任认定问题。鉴于本案系在治疗原告自身疾病的过程中发生的过失性医疗侵权案件，其特殊性在于损害结果的发生，既有医方过失行为的作用，同时也掺杂了患者自身疾患的因素。因此在确定被告赔偿责任范围时，应充分考虑各方因素在后果发生的原因力方面的影响。本案的司法鉴定意见显示，被告医疗过错行为，对于原告的损害结果起主要作用，根据本案实际情况，被告中日联谊医院应承担与其过错相当的赔偿责任，原审法院酌定以70%为宜。关于被告对吉林信达司法鉴定中心吉信司鉴中心（2015）法临鉴字第F-076号法医临床司法鉴定意见书提出异议，要求重新鉴定的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。本案中，被告对鉴定意见有异议，但没有提出相关的证据证明鉴定程序错误，现有证据亦无法证明鉴定意见错误，故对于被告提出的重新鉴定申请，原审法院予以驳回。二、关于本案赔偿项目及赔偿数额。关于医疗费问题。原告的三次住院费120938.43，已经吉林省新型农村合作医疗补偿52291.35元、经吉林省新农合大病保险补偿21711.26元、经榆树市社会救助事业中心补助7216元，故原告自费金额为39719.82元。原告主张的医疗费39719.82元，有正规发票及相关医疗材料佐证，原审法院予以保护。对于被告提出的应扣除原发病的治疗费用的抗辩，考虑到原告在中日联谊医院的总体住院费用，大部分已通过农村合作医疗机制予以报销，且报销的具体项目是针对原发病还是针对损害后果已难以明确区分；同时考虑到原告前期治疗原发病时间较短、治疗费用支出相对较少的实际情况，且鉴定意见已明确被告的过错表现为术前肠道准备不充分，即对原告的治疗之初被告诊疗过失行为即已存在，原审法院酌定原告在被告处自行垫付的住院费，均为被告侵权行为所致的直接损失，被告提出的抗辩，原审法院不予支持。关于住院伙食补助费问题。原告在被告处三次住院时间共计239天，按照本省现行的100元／天的补助费标准，原告住院伙食补助费损失金额为100元／天×239天=23900元。关于护理费问题。原告的伤情需要专人对其护理，参照2015年度我省“居民服务、修理及其它服务业”职工平均工资124.08元／天的标准，结合鉴定意见确认的护理期自2014年4月10日至2014年11月23日，原告此次外伤后的护理费损失总额为124.08元／天×228天=28290.24元，原告主张金额为27669.84元，尊重当事人民事法律行为意思自治原则，对于原告主张的金额，原审法院予以确认。关于营养费问题。结合鉴定意见确认的营养期自2014年4月10日至2014年11月23日，原告此次外伤后的营养费损失总额为50元／天×228天=11400元，原告主张金额为11150元，尊重当事人民事法律行为意思自治原则，对于原告主张的金额，原审法院予以确认。关于残疾赔偿金。原告系农村居民，其虽主张在天津工作、生活，然其仅提供2011年的暂住证，对于其后的居住情况未能举证，亦无劳动合同、工资收入证明加以证实，对于其所主张的按照天津市城镇人口标准计算残疾赔偿金的主张原审法院不予支持。原告本次损害后果经司法鉴定构成九级伤残，结合2014年度吉林省农村居民人均纯收入10780.12元的标准，原告的残疾赔偿金应为10780.12元×20年×20%=43120.48元。关于鉴定费、律师代理费问题。原告支出的鉴定费8400元、律师费10305元，并非侵权行为直接造成，但由于该项费用系原告以追偿侵权债务为目的而作出的支出，与侵权人的侵权行为存在法律上的联系，故按照全面赔偿的原则，该项费用支出应作为实际损失而由赔偿义务人按比例赔偿。关于精神损害抚慰金问题。根据实际损害后果、本地实际生活水平及赔偿义务人的经济承受能力，原审法院酌定原告的精神损害抚慰金为10000元。关于误工费、住宿费问题。因原告自身发病导致误工，且原告未提供有效证据证实误工产生的损失情况，故不予支持误工费的诉讼请求。对于住宿费，因无证据证实发生的必要性，故原审法院对此不予保护。综上，被告应赔偿原告医疗费27803.87元（39719.82元×70%）、住院伙食补助费16730元（23900元×70%）、护理费19368.89元（27669.84元×70%）、营养费7805元（11150元×70%）、残疾赔偿金30184.34元（43120.48元×70%）、鉴定费5880元（8400元×70%）、律师代理费7213.5元（10305元×70%），以及精神损害抚慰金10000元，以上费用合计124985.6元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，原审法院判决如下：一、被告吉林大学中日联谊医院于判决生效后十日内给付原告裴艳香124985.6元（医疗费27803.87元、住院伙食补助费16730元、护理费19368.89元、营养费7805元、残疾赔偿金30184.34元、鉴定费5880元、律师代理费7213.5元、精神损害抚慰金10000元）。二、驳回原告裴艳香的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4846元，原告裴艳香负担2278元，被告吉林大学中日联谊医院负担2568元。
宣判后，中日联谊医院不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉请求为：一、请求撤销原审判决，发回重审或依法改判；二、请求二审人民法院委托重新进行司法鉴定；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由为：一、吉林信达司法鉴定中心的鉴定意见不具有客观性、真实性，不应成为定案的根据。上诉人针对被上诉人的症状采用的术式合理。被上诉人术后吻合口瘘是胃肠道手术术后一个常见的并发症，术前已经将此项事项告知患者家属。被上诉人出现的吻合口瘘与医疗行为无关，鉴定人出庭接受质询时陈述术前肠道准备不充分造成吻合口瘘，其理论依据系二版高校教材，但是现在的高校教材已经没有二版高校教材。鉴定依据明显错误。二、上诉人认为重新进行司法鉴定的申请应予准许，吉林信达司法鉴定中心的鉴定意见无证据支持，明显依据不足，属于法律规定的应当准许重新鉴定的情形。三、原审判决上诉人赔偿被上诉人存在错误。在事实不清、责任不明的情况下，原审判决上诉人承担民事赔偿责任没有事实依据。上诉人不应当承担70%的赔偿责任。原审判决认定的各项费用与医疗行为无关，不应由上诉人赔偿。综上，原审判决事实不清，采信鉴定证据存在错误，认定事实的证据不足。请求撤销原审判决，依法重新鉴定，进行改判或发回重审。
裴艳香二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实与原审认定的事实基本一致。
另查明，二审庭审中，中日联谊医院的委托代理人陈述：裴艳香的术前准备严格来说是按照全国高等学校教材（供8年制及7年制临床医学等专业用）外科学教材第3版的内容进行。该教材的此部分内容记载：“结肠或直肠手术，术前1天开始进流食，口服肠道抗生素，术前一日服用聚乙二醇电解质等泻药清理肠道，如不满意应在手术前夜再行清洁灌肠，使术中肠腔处于空虚状态以减少并发感染的机会。”原审庭审中，吉林信达司法鉴定中心鉴定人出庭接受质询对于诊疗过错与损害结果的因果关系部分作出如下陈述：“术前准备存在诊疗过错，肠道准备不充分。正因为这样才发生了肠瘘，之间因果关系非常明确。本例是结肠，术前准备对手术成败至关重要，当然还有其他一些因素。”
本院认为：本案中，中日联谊医院提交了裴艳香的病历作为吉林信达司法鉴定中心出具鉴定意见所依据的检材。裴艳香自2014年4月1日入中日联谊医院住院治疗，准备结肠手术，于2014年4月10日，中日联谊医院为裴艳香实施结肠手术。翻看中日联谊医院提交的鉴定检材—病历，对于术前准备阶段，见于以下三个部分：第一处为病历续页纸记载部分：“2014年4月8日丁大勇主治医师查房，患者一般状态良好，进流食后无腹痛及腹胀，排气、排便正常。丁大勇主治医师查房后指示：该患各项检查结果已回报，行肠道准备后，于4月10日行手术治疗。执行。”此后续页纸部分空白一页无记载，接下来为2014年4月10日的手术当天病历续页纸记载，其中包含“术前30分预防性应用抗生素静点”。第二处为长期医嘱单，在裴艳香术前，仅存在2014年4月1日的清流食的术前准备记载，接下来即为2014年4月10日手术当天的相关记载。第三处为临时医嘱单，在2014年4月9日的记载中，除手术申请外，仅记载复方聚乙二醇电解质和爽1袋口服1／日，执行时间为8：32。除以上三处关于术前肠道准备的相关病历记载外，再无其他。这便是吉林信达司法鉴定中心出具鉴定意见所依据的病历检材，即事实依据。纵然鉴定意见对于肠道准备的要求过于苛刻，但是依据中日联谊医院委托代理人在二审中的陈述，即使其所依据的第三版教材内容进行肠道准备，其亦未一一做到，而医生陈述结肠手术是有菌手术，而对于每一位患者而言，均希望得到充分的注意以免术后并发症及相关不利损害后果的发生。而依据裴艳香的病历可知，术前肠道准备工作并未充分完成，而此过错的诊疗行为与损害后果之间的因果关系，在鉴定意见和鉴定人出庭接受质询时，均有充分的阐述。综上，原审法院采信吉林信达司法鉴定中心出具的鉴定意见，作为本案证据，从而认定责任承担和责任比例的划分正确。中日联谊医院重新鉴定的申请不予准许。另外，结合本案证据及裴艳香的实际情况，原审法院对于各项赔偿项目及数额的认定均适当，皆为裴艳香因本案纠纷发生的合理必要的损失。故上诉人吉林大学中日联谊医院的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2851.00元，由上诉人吉林大学中日联谊医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 潘明琳
代理审判员 李蓬勃
二〇一六年四月十九日
书 记 员 许琳璟