辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽民终399号
上诉人（原审被告）：南京中贸商业地产集团建设有限公司
法定代表人：傅燕华，该公司董事长。
委托代理人：傅宜东，该公司职工。
委托代理人：迟雪妍，辽宁华禹律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：沈阳鸿才建筑劳务有限公司
法定代表人：白润龙，该公司总经理。
委托代理人：王立友，该公司职工。
委托代理人：潘文献，辽宁辰阳律师事务所律师。
南京中贸商业地产集团建设有限公司（以下简称中贸公司）为与沈阳鸿才建筑劳务有限公司（以下简称鸿才公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服朝阳市中级人民法院于2015年12月23日作出的（2014）朝民一初字第00134号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，中贸公司的委托代理人傅宜东、迟雪妍，鸿才公司的委托代理人王立友、潘文献到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
鸿才公司一审诉讼称：2013年4月18日，鸿才公司、中贸公司签订建设工程施工劳务分包合同一份（以下简称4月18日合同），约定中贸公司将朝阳中贸商业城一期项目的劳务部分承包给鸿才公司。建筑面积约22.5万平方米，工程总造价为8,775万元，承包范围包括从基础工程到验收合格并交付使用的所有工程人工费，并约定了合同工期、双方工作及违约责任等条款。合同签订后，鸿才公司即按合同履行，但由于中贸公司图纸不全及无法降水等原因不能按约定正常开工，拖到2013年9月才勉强开工，造成鸿才公司大量窝工。在此情况下，中贸公司为了少付或不付劳务费，利用其强势地位又与鸿才公司签订了一份建设工程施工劳务分包合同（以下简称9月3日合同），该份合同虽然存在众多不公平条款，但鸿才公司也接受了，并于2013年9月3日起履行该合同，已经支付的劳务费是按照9月3日合同约定支付的。自2013年4月18日至11月份，鸿才公司已将承包的工程1号、2号、4号、5号楼地上二层混凝土浇筑完毕；6号、7号楼从地下到地上一层均已浇筑完毕，整个7栋楼包括基础回填完毕，并完成了19-21号楼的部分工程，上述工程是整个工程最难点、最耗时、费工、费力的工程。同时，2013年8月份之前，鸿才公司进行了前期工作，硬化了路面、平整了场地、食堂、厕所等，这些工程均不在合同内，中贸公司亦应给付劳务费。故请求判令：1、中贸公司支付鸿才公司劳务费6,630,877元及利息；2、诉讼费、鉴定费、保全费由中贸公司承担。
中贸公司一审辩称：1、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案中双方签订的建筑工程施工劳务合同合法有效，明确约定以实际完成的平方米数390元/㎡（一次性包死价）的单价进行结算。鸿才公司的诉讼请求要求以评估为准，违反双方约定及法律规定，应当驳回。2、双方之间的劳务合同已被生效判决书判决解除，工程已完成部分应按合同约定进行结算。3、双方就涉案工程的人工费总额已经结算完毕，中贸公司已经支付了所有人工费，且有鸿才公司签字盖章的承诺及银行汇款记录为证。4、鉴定报告在程序及审计过程中都有明显错误，不应作为本案裁判依据。该报告未按双方约定的一次性包死的人工费单价进行造价鉴定，而是采取套用定额的方式，违背了双方的约定及法律规定。我方多次表示不同意鉴定，而鉴定部门竟然在我方全程不参与的情况下，仅凭鸿才公司单方提供的未经我方确认的资料就完成了报告。综上，法院应驳回鸿才公司的诉讼请求。
一审法院查明：2013年4月18日，中贸公司作为分包方（甲方），鸿才公司作为承包方（乙方），双方签订建设工程施工劳务分包合同一份。合同约定建筑面积为1-7号楼及裙楼、西侧商业会所、东侧门头预计共22.5万㎡。以上住宅楼及裙楼承包范围包括从基础工程到验收合格并交付使用的所有工程人工费。包括水、电、暖、消防管道预埋（不包括设备安装）、强电、弱电等人工费。承包形式为清包人工（施工小型工具乙方自备，包括电焊机、切割机、弯曲机、打套机、抽丝机、水泵、翻斗车、板车、振动泵及手持工具等）。面积约22.5万㎡，单价390元（一次性包死价）/㎡=总价约8775万元（最终以实际建筑面积为准）。开工日期为2013年4月25日前，进场300人，2014年10月15日所有工程达到竣工验收合格并交付使用。2013年9月3日，双方又签订一份建设工程施工劳务分包合同，面积、单价未改变，开工日期变更为2013年9月7日，竣工日期变更为2015年7月30日。双方实际按9月3日合同履行，现该合同已解除。
2013年11月18日，鸿才公司出具承诺三份，载明收到1、2、6、7号楼2013年11月17日前的全部人工费2,535,283.80元，3、4、5号楼2013年11月17日前的全部人工费1,448,733.60元，19、20、21号楼2013年11月17日前的全部人工费2,720,881.80元，以上共计6,704,899.20元，并保证将全部人工费发放到施工人员手中。
一审另查明，19、20、21号楼施工面积共7751.8平方米，单价为390元/平方米，人工费合计3,023,202元，与承诺中载明的数额相差302,320.20元。1-7号楼人工费亦支付了90%，未全部支付。
2014年10月31日，依据鸿才公司申请，本院技术处将涉案工程委托辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司（以下简称恒信造价公司）进行工程造价鉴定。恒信造价公司出具辽恒信造审字[2015]第054号鉴定报告，载明涉案工程中1-7号楼已完工主体工程人工费9,629,610.70元。
2013年6月22日，朝阳中贸商业城开发有限公司（以下简称朝阳中贸公司）与付强签订朝阳中贸商业城附属工程合同一份，载明工程项目名称为朝阳中贸商业城前期附属工程，工程地点为朝阳市二期营子中贸商业城，工程内容为：1、10栋楼土方基础开挖外运及所有费用，2、场地所有建筑垃圾，3五栋活动板房，4、中贸围挡，5、施工道路，6、20号三七土开挖、回填，7、塔吊、地磅安装，8、10栋楼打井降水工程及围挡底下镂空内外回填土等工程。2013年7月9日，朝阳中贸公司向付强支付10万元，2013年7月17日，朝阳中贸公司向付强支付54万元，2013年9月17日，朝阳中贸公司向付强支付20万元。
2015年11月8日、12月24日，恒信造价公司向本院出具解释说明两份，载明鉴定报告中第二部分的内容与付强施工内容有重合，第三部分不计入鉴定范围。
一审法院认为：关于人工费结算标准问题。鸿才公司出具的三张承诺，庭审中查明，承诺中载明收到全部人工费，但该数额为实际人工费数额的90%，并非全部人工费，故本院认为鸿才公司所述“因中贸公司系发包方，处于强势地位，鸿才公司出于对后续工程继续承包的考虑及中贸公司压力，并非自愿签署承诺书、亦不代表真实情况”的意见，有一定合理性，且双方在合同中约定的固定人工费单价，是基于对建筑工程的整体承包，综合了楼层高低、施工难易、成本多少等因素的平均单价。现中贸公司在鸿才公司完成部分工程后，申请解除合同，并依据合同约定对已完工程量进行决算，有悖诚实信用原则，可能造成一方损失，导致利益失衡，故本院认为，不应以鸿才公司出具的承诺作为结算依据，应由专业机构据实对人工费进行鉴定。关于鉴定报告证明效力的问题，本院依法通知中贸公司选取鉴定机构、参与鉴定程序，鉴定机构亦多次与中贸公司联系到现场进行确认，但中贸公司均以“按照合同约定已经确认并已结清完毕的劳务费用无需再进行鉴定，因此中贸公司不参与此次的鉴定、审计工作”为由拒绝配合鉴定，其答辩称鉴定机构在中贸公司全程未参与、仅凭鸿才公司单方提供的未经中贸公司确认的资料完成的鉴定报告不应作为定案依据的主张，本院依法不予采信。关于中贸公司提出的鉴定报告中第二部分开工前临时设施搭建由案外人施工，不应给付鸿才公司价款的问题，通过附属工程合同及网银转账电子回单，可以认定案外人参与了涉案工程的前期工程，通过恒信造价公司出具的说明可以认定，鉴定报告中第二部分的鉴定内容包含了付强施工工程的范围，且鸿才公司未能提供证据证明该部分工程由其施工，故该部分款项，本院依法予以扣除。综上，中贸公司拖欠鸿才公司人工费金额为5,947,913.50元（鉴定报告中1至7号楼人工费9,629,610.70元+19至21号楼人工费3,023,202元-被告方已支付的数额6,704,899.20元=5,947,913.50元）。关于鸿才以司请求中贸公司给付利息的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案应自鸿才公司起诉之日2014年7月31日起计算利息。关于鸿才公司主张鉴定报告中第三项未计入鉴定部分款项的问题，因恒信造价公司在给本院回复的鉴定报告解释说明中明确说明：第三部分我公司没有得到确凿的发生证据，不能属于我公司鉴定内容，该部分不应计入我公司接收委托范围内的工程款鉴定范围。故鸿才公司主张该部分款项的诉讼请求，本院依法不予支持。据此，一审法院判决如下：一、中贸公司于本判决生效后10日内给付鸿才公司劳务费5,947,913.50元，并自2014年7月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至欠款付清之日止；二、驳回鸿才公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费66，776.85元，保全费5,000元，合计71,776.85元，由中贸公司负担65,099.17元，鸿才公司负担6,677.68元；鉴定费100,000元，由中贸公司负担92,000元，鸿才公司负担8,000元。
中贸公司的上诉请求及理由：一、一审法院认定涉案鸿才公司出具的三张承诺单非其真实意思表示，缺乏事实依据。该三张承诺单签订于2013年11月17日，当时双方并未解除合同，依双方签订的合同约定“2013年春节前一个月按照已完成的工程量进行一次结构结算，支付进度款的90%”。中贸公司向鸿才公司支付其已施工完成工程量的90%，鸿才公司为中贸公司出具的承诺书。并不存在中贸公司以强势地位胁迫鸿才公司作出违背其真实意思的承诺。二、涉案施工合同的解除是双方同意的，且合同约定的固定单价也是基于对建筑工程的整体因素而约定，鸿才公司施工的楼层是负二层至正二层，属于施工难度低，成本少的楼层，楼层越高，施工难度越大，运输成本越高这是施工领域的基本常识。一审法院以中贸公司申请解除合同，并依合同约定对已完成工程量进行决算，有悖诚实信用原则，可能造成一方损失导致利益失衡为由，进行套用定额鉴定本案工程造价错误。三、中贸公司就鸿才公司已经完成的19#、20#、21#楼工程价款按合同约定进行了结算，1#－7#楼也已经按合同约定的单价进行了结算并支付全部款项的90%，尚欠10%的人工费款支付，且鸿才公司为中贸公司出具了结算承诺书。最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。现一审法院违反法律规定，并在中贸公司的一再反对下强行进行司法鉴定程序违法。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决；二、驳回鸿才公司的诉讼请求；三、由鸿才公司承担本案的诉讼费用。
鸿才公司二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。
本院经审理查明：一审认定的基本事实属实，本院予以确认。
本院另查明：对于鸿才公司已施工完成的1#、2#、6#、7#楼工程面积为11886平方米；4#、5#楼工程面积为6792平方米；19#、20#、21#楼工程面积为7751.80平方米。其中，1#、2#、4#、5#、6#、7#楼施工完成至工程一次结构阶段，19#、20#、21#楼按合同施工完成，3#楼鸿才公司未施工的上述事实，双方当事人没有异议。
本院再查：涉案《建设工程施工劳务合同》第十四条第4款约定：“2013年春节前一个月按照已完成的工程量进行一次结构结算，支付进度款的90%（扣除已支付工程的人工费及管理费款项）”。第6款约定：“2014年8月底完成工程的一次结构封顶时按237元/平方米进度款进行一次结构结算，支付进度款的百分之八十五（扣除已支付工程的人工费及管理费款项）。”第二十四条第9款“乙方在任何情况下不得改变本合同所定价格，否则甲方有权解除合同。”
现中贸公司表示同意将涉案工程价款尚未支付的10%在本案支付鸿才公司。
本院认为，根据当事人双方的诉辩意见，本案争议的焦点问题即为案涉合同工程价款如何确定的问题。经查，在涉案施工合同解除前，鸿才公司就涉案工程已施工完成情况如下：1#、2#、6#、7#楼施工面积为11886平方米；4#、5#楼施工面积为6792平方米；19#、20#、21#楼施工面积为7751.80平方米。其中，1#、2#、4#、5#、6#、7#楼施工完成至工程一次结构阶段，19#、20#、21#楼按合同规定施工完成。中贸公司依照双方施工合同约定的工程进度节点平米单价（完成工程一次结构按237元/平方米支付工程款、工程竣工按390元/平方米支付工程款）及应付款比例（已完工程价款的90%）审核确定其应付工程款为：1#、2#、6#、7#楼工程款=2,535,283.80元（11886平方米×237元/平方米×90%）；4#、5#楼工程款=1,448,733.60元（6792平方米×237元/平方米×90%）；19#、20#、21#楼工程款=2,720,881.80元（7751.80平方米×390元/平方米×90%）。上述事实与2013年11月18日鸿才公司为中贸公司出具的三份收到付款承诺书能够相互印证，故涉案的三份收款承诺应作为确定本案工程款的依据，即涉案已施工完成的工程价款为7,449,888元。虽然鸿才公司主张涉案三份承诺书非自愿签署，但其未向法院提交有效证据证明其主张。一审法院以涉案承诺书非双方当事人真实意思表示，而违背双方当事人的合同约定及客观上双方当事人就涉案部分工程款已按合同约定结算的事实另行组织工程造价鉴定缺乏依据，本院予以纠正。中贸公司上诉涉案工程价款应以合同约定进行决算的主张，本院予以支持。现另案中，双方当事人就涉案施工合同关系同意并已实际解除，故应就涉案工程价款进行决算。本案鸿才公司已施工完成的工程价款，中贸公司已付至90%并表示愿意按合同约定将剩余10%的人工费支付鸿才公司，对此本院予以照准。故中贸公司给付鸿才公司尚欠工程款744,988.80元。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下;
一、撤销朝阳市中级人民法院（2014）朝民一初字第00134号民事判决第二项；
二、变更朝阳市中级人民法院（2014）朝民一初字第00134号民事判决第一项为：南京中贸商业地产集团建设有限公司于本判决生效后10日内给付沈阳鸿才建筑劳务有限公司劳务费744,988.80元，并自2014年7月31日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至欠款付清之日止；
三、驳回沈阳鸿才建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费66,776.85元，保全费5,000.00元，二审诉讼费66,776.85元，由南京中贸商业地产集团建设有限公司负担26,000.00元，沈阳鸿才建筑劳务有限公司负担112,553.70元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐学峰
审 判 员 张宝华
代理审判员 黄海洋
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 王维鑫