上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终229号
上诉人（原审原告、反诉被告)：上海延安医药洋浦股份有限公司(原上海延安医药洋浦有限公司)，住所地海南省洋浦经济开发区洋浦普瑞豪苑6幢2单元502室。
法定代表人：王学亮，董事长。
委托诉讼代理人：李晨，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：向磊，上海华尊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告)：上海新华联制药有限公司，住所地上海市奉贤区海湾镇星火开发区民乐路217号。
法定代表人：周秋火，董事长。
委托诉讼代理人：孙彬彬，北京市中伦（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：温晗，北京市中伦（上海）律师事务所律师。
原审第三人：圣健(洋浦)国际药业有限公司[原三花(洋浦)国际药业公司]，住所地海南省洋浦区远洋路浦瑞华庭2栋502。
法定代表人：吴海民。
上诉人上海延安医药洋浦股份有限公司(以下简称延安医药公司)因与被上诉人上海新华联制药有限公司(以下简称新华联制药公司)、原审第三人圣健(洋浦)国际药业有限公司（以下简称圣健公司）合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2015）徐民二(商)初字第5872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭，并于2017年2月21日公开开庭进行审理。上诉人延安医药公司的法定代表人王学亮及委托诉讼代理人李晨、向磊、被上诉人新华联制药公司的委托诉讼代理人孙彬彬、温晗到庭参加诉讼。原审第三人圣健公司经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人延安医药公司上诉请求：撤销一审判决第一、第二项，依法改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、新华联制药公司在收取延安医药公司预付款及保证金之后，在承诺的独家总经销期内又与案外人Z公司（以下简称Z公司）签订经销协议并将大量丙酸倍氯米松高价出售，扰乱药品市场、破坏延安医药公司独家经销地位，双方的签约目的是产品的独占性和排他性而非一审认定的长期履约，新华联制药公司的行为已构成根本违约。二、新华联制药公司由于没有GMP证书而无法在独家经销期内按时生产供应丙酸倍氯米松，严重影响延安医药公司的市场规划及销售，该行为同样构成根本违约，一审法院对此未予查明并定性。三、在新华联制药公司恶意违约的情形下，延安医药公司为了维护自身商业利益而被迫向案外人高价采购由新华联制药公司生产的丙酸倍氯米松，属于依法行使合同抗辩权。新华联制药公司及其法定代表人被全国各地法院强制执行或列入黑名单的案件多达数十起，且《丙酸倍氯米松总经销协议》通过前期刑事报案后，双方缺乏继续履行协议的商业基础和条件。
被上诉人新华联制药公司辩称，一、延安医药公司未履行每年要货不少于180公斤的合同义务，且擅自向Z公司采购丙酸倍氯米松，严重违反《丙酸倍氯米松总经销协议》的约定。延安医药公司并未依约向新华联制药公司要货，而非新华联制药公司拒绝供货，且新华联制药公司依法更新、升级GMP证书，完全有能力供货，具备履行《丙酸倍氯米松总经销协议》的能力。延安医药公司声称的新华联制药公司向Z公司少量供货的行为，已查明是Z公司处的库存，且基本系库存货物的精制返工产品，延安医药公司明知且主动为其垄断商业目标而向Z公司进行采购，不应视为新华联制药公司违约。二、《丙酸倍氯米松总经销协议》是一份长达十年的合约，新华联制药公司为此已投入大量的设备和原料采购成本，延安医药公司并未提供证据证明新华联公司存在根本违约，合同没有约定解除权，且不符合法定解除权的前提条件，延安医药公司无权单方面解除合同。三、延安医药公司为其商业目的主动提高价格，违反《丙酸倍氯米松总经销协议》向Z公司购买库存丙酸倍氯米松，新华联制药公司无违约责任，且延安医药公司根本无法证明其损失，故延安医药公司的诉请于法无据。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人延安医药公司向一审法院起诉请求：1.解除延安医药公司、新华联制药公司签订的《丙酸倍氯米松总经销协议》；2.新华联制药公司返还延安医药公司货款4,498,302元并按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付自延安医药公司起诉之日起至实际付款之日止的利息；3.新华联制药公司返还延安医药公司保证金1,000,000元并按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付自延安医药公司起诉之日起至实际付款之日止的利息；4.新华联制药公司支付延安医药公司赔偿金5,000,000元。新华联制药公司向一审法院提出反诉请求：1.继续履行《丙酸倍氯米松总经销协议》；2.延安医药公司赔偿新华联制药公司5,000,000元；3.延安医药公司的1,000,000元保证金由新华联制药公司没收。
一审法院认定事实：2013年8月10日，新华联制药公司与圣健公司签订《丙酸倍氯米松总经销协议》，约定新华联制药公司将丙酸倍氯米松的药品生产原料在中国境内的总经销权独家授予圣健公司，期限为10年，自2013年8月10日至2023年8月9日；新华联制药公司不能将合同产品销售给除圣健公司以外的单位或个人；新华联制药公司须确保圣健公司长期需求，每年分两次交货，圣健公司提前三个月书面通知新华联制药公司生产；合同签订后7日内，圣健公司向新华联制药公司支付保证金1,000,000元；圣健公司只能从新华联制药公司采购合同产品，每个合同年度购买合同产品的数量不低于180公斤，如圣健公司未完成合同约定的数量，新华联制药公司有权取消圣健公司总经销权利，没收1,000,000元保证金，并中止本协议；新华联制药公司按双方确认的订货单按时发货；如一方违约，须向另一方支付赔偿金5,000,000元；等等。上述协议签订后，圣健公司于8月15日向新华联制药公司支付1,000,000元保证金。此后，圣健公司与新华联制药公司完成了47.697公斤丙酸倍氯米松原料的采购及货款结算。11月28日，圣健公司向新华联制药公司预付货款4,498,302元，用于采购132.303公斤丙酸倍氯米松原料。
2014年5月15日，新华联制药公司(乙方)与圣健公司(甲方)签订《关于终止〈丙酸倍氯米松总经销协议〉〈异维A酸总经销协议〉之协议》，约定双方签订的《丙酸倍氯米松总经销协议》《异维A酸总经销协议》的履约方由圣健公司变更为延安医药公司，履约方变更完成后，甲乙双方终止双方签署的《丙酸倍氯米松总经销协议》《异维A酸总经销协议》；乙方可不退还甲方支付的1,000,000元保证金，该保证金作为延安医药公司履行其与乙方签署的《丙酸倍氯米松总经销协议》应支付的保证金；延安医药公司与乙方签署的《丙酸倍氯米松总经销协议》《异维A酸总经销协议》到期终止后，乙方将1,000,000元保证金直接退还延安医药公司；甲方支付的预付款转作延安医药公司履行《丙酸倍氯米松总经销协议》《异维A酸总经销协议》应支付的预付款；等等。上述终止协议附件载明，除圣健公司与新华联制药公司已完成的丙酸倍氯米松原料采购结算外，尚余4,498,302元货款在新华联制药公司。与此同时，延安医药公司与新华联制药公司重新签订《丙酸倍氯米松总经销协议》，该协议除将原协议主体圣健公司变更为延安医药公司外，协议条款均与原协议一致，落款日期倒签为2013年8月10日。上述协议签订后，延安医药公司与新华联制药公司之间未发生过丙酸倍氯米松原料采购交易。
2014年10月23日，延安医药公司(乙方)与Z公司(甲方)签订《丙酸倍氯米松合作协议》，约定：本协议签订后，由乙方继续代理新华联制药公司生产的丙酸倍氯米松原料，甲方与新华联制药公司关于丙酸倍氯米松的所有相关协议中止执行(甲乙双方就该条款所涉及事情签订补充协议，具体约定以补充协议条款要求为准)；本协议有效期内，乙方承诺甲方代理的丙酸倍氯米松原料全部由乙方或其关联公司收购，每年采购量60公斤，每公斤价格6万元；甲方承诺将其现有丙酸倍氯米松原料的全部库存(约141.86公斤)销售给乙方，乙方应在本协议生效后3日内一次性以每公斤6万元向甲方采购68公斤丙酸倍氯米松原料，其余73.86公斤由乙方在6个月内向甲方采购完毕，价格为8万元每公斤；甲方收到货款后发货并向乙方开具全额发票；等等。同日，延安医药公司(乙方)与Z公司(甲方)签订《补充协议》，约定：由于甲方与新华联制药公司签订有丙酸倍氯米松原料总代理协议，且协议还在有效期内，乙方承诺如因甲方中止执行与新华联制药公司该总代协议而使甲方遭受的损失全部由乙方承担；本协议签订后，甲方即向乙方提供与新华联制药公司的关于丙酸倍氯米松原料的所有相关协议的复印件并加盖公章。
《补充协议》签订后，Z公司向延安医药公司提供了新华联制药公司与北京A有限公司、Z公司分别签订的《合作协议书》《原料年度合作协议书》。《合作协议书》约定：新华联制药公司授予北京A有限公司丙酸倍氯米松等原料的特约独家代理经销商资格，合作期限自2011年12月31日起至2013年12月31日止。《原料年度合作协议书》约定：新华联制药公司授予Z公司作为丙酸倍氯米松等原料的经销商，执行时间：2014年1月1日至12月25日。
2014年10月起，延安医药公司及其子公司Y公司分别以每公斤6万元、8万元的价格向Z公司购得由新华联制药公司生产、生产日期均在《丙酸倍氯米松总经销协议》有效期内的丙酸倍氯米松原料。因延安医药公司与新华联制药公司自签订《丙酸倍氯米松总经销协议》起未发生丙酸倍氯米松原料采购交易，延安医药公司遂以新华联制药公司拒绝供货为由，向一审法院提起诉讼。
另查明，2014年11月6日，新华联制药公司(乙方)与北京C公司(甲方)签订《委托精制返工协议》，约定：由于甲方从乙方采购丙酸倍氯米松43.18公斤原料有效期至2014年11月、2015年4月到期，特委托乙方按注册生产工艺重新返工精制等。延安医药公司向Z公司购得《委托精制返工协议》项下的丙酸倍氯米松原料41公斤。
2015年8月15日，新华联制药公司向延安医药公司寄送《丙酸倍氯米松协议》履约通知书，主要内容：我公司于2014年12月份取得新的GMP证书，2015年5月又通过了该产品的再注册报批，目前已生产四批次共82公斤现货，但仍未收到你方书面要货计划。请速予以安排采购计划，以便我们计划生产。已生产的82公斤现货请你方依《协议》约定接收。如不接收货物则视为违约，应支付我司赔偿金5,000,000元。
2015年8月21日，延安医药公司向新华联制药公司寄送《关于丙酸倍氯米松和异维A酸原料的函告》，告知新华联制药公司在明知双方已进入诉讼的情况下发函要求安排供货并提出索赔主张存在主观恶意，新华联制药公司的根本违约已经导致合同目的无法实现，不必为诉讼制造证据等。
另查明，生产丙酸倍氯米松原料的企业需获得中华人民共和国药品GMP证书及中华人民共和国药品生产许可证。新华联制药公司持有的药品GMP证书有效期截止日为2014年3月1日。同年12月4日，新华联制药公司重新获得有效期至2019年12月3日的药品GMP证书。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。诉争《丙酸倍氯米松总经销协议》系当事人真实意思表示，合同双方均应恪守。根据《丙酸倍氯米松总经销协议》约定，双方在合同有效期内，对合同产品的销售或采购对象均已特定化，即双方只能向对方销售或采购合同产品，任何一方向第三方销售或采购合同产品均构成违约。然新华联制药公司在与Z公司及其子公司分别签订的《原料年度合作协议书》《合作协议书》有效期内，与延安医药公司签订《丙酸倍氯米松总经销协议》，且向Z公司销售合同产品，其行为已构成违约。延安医药公司知晓新华D公司违约行为后，并未及时主张权利，而是与Z公司签订《丙酸倍氯米松合作协议》及要货，且在无证据反映新华联制药公司2015年度仍违约向Z公司销售合同产品的情况下，坚持不按约定向新华联制药公司采购2015年度的合同产品，延安医药公司的行为同样也违反了《丙酸倍氯米松总经销协议》关于独家采购的约定。延安医药公司提供的证据虽然可以证明在其享有丙酸倍氯米松原料总经销权期间，以高于与新华联制药公司约定的价格从第三方购买了丙酸倍氯米松原料，但是并不能证明其向新华联制药公司要货及新华联制药公司拒绝供货的事实。一审法院由此认定新华联制药公司在2015年度前发生违约，延安医药公司在2015年度也发生违约。双方应各自向对方承担违约责任。
关于诉争《丙酸倍氯米松总经销协议》的解除问题。一审法院注意到诉争《丙酸倍氯米松总经销协议》有效期长达10年，而长期履约乃该合同之主要目的，结合新华联制药公司违约行为程度较轻以及延安医药公司在违约事实发生后，既未主张解除合同，也未及时追究违约责任，一审法院认定新华联制药公司的行为仅构成一般违约，不足以导致诉争合同的解除，诉争《丙酸倍氯米松总经销协议》当继续履行。据此，延安医药公司要求解除《丙酸倍氯米松总经销协议》、返还货款，一审法院不予支持。鉴于双方均存在违约事实且违约程度相当，根据违约相抵原理，一审法院对双方关于赔偿金、保证金的主张，均不予支持。圣健公司经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、驳回延安医药公司全部本诉请求；二、延安医药公司与新华联制药公司于2014年5月15日签订、落款时间为2013年8月10日的《丙酸倍氯米松总经销协议》继续履行；三、驳回新华联制药公司的其余反诉请求。一审本诉受理费84,789.81元、财产保全费5,000元，由延安医药公司负担；反诉受理费23,400元，由新华联制药公司负担。
本院二审期间，延安医药公司提交新华联制药公司原员工姚某的证人证言公证书，用以证明Z公司与新华联制药公司签订过相关丙酸倍氯米松的经销协议，延安医药公司只能向Z公司高价购买丙酸倍氯米松。新华联制药公司质证认为，该证据不属于二审新证据，因证人未到庭，故对该证据不予认可。本院认为，该证据是证人证言，而证人未经法庭进行质询，故对此证据本院不予确认。
二审中，新华联制药公司没有提交新证据。
经审理查明，圣健公司原名为三花（洋浦）国际药业公司，2014年7月10日变更为现名。
本院认为，签约双方的真实意思表示，本应依约严格履行。从《丙酸倍氯米松总经销协议》的内容来看，新华联制药公司与延安医药公司签约的目的是为了长期的独家经销丙酸倍氯米松，但从新华联制药公司、Z公司间签订《合作协议书》的时间（2011年12月31日）与新华联制药公司、延安医药公司签订《丙酸倍氯米松总经销协议》的时间（倒签的时间2013年8月10日）来看，新华联制药公司与Z公司的签约时间远早于新华联制药公司与延安医药公司签约时间，新华联制药公司在将丙酸倍氯米松独家经销权授予Z公司后，又与延安医药公司签订《丙酸倍氯米松总经销协议》将丙酸倍氯米松独家经销权授予延安医药公司，很显然在签约伊始延安医药公司的签约目的就无法实现，新华联制药公司的行为已违约。且结合新华联制药公司在2014年4月至2014年11月期间并无药品GMP证书的事实可以认定，新华联制药公司的违约行为已明显导致延安医药公司的签约目的无法实现，故延安医药公司要求解除合同，本院依法予以支持。新华联制药公司的反诉请求，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。
同时，根据《丙酸倍氯米松总经销协议》的约定，延安医药公司只能向新华联制药公司购买丙酸倍氯米松，但现有证据显示，延安医药公司亦曾向Z公司购买过丙酸倍氯米松，其行为亦违反双方协议的相关规定。尽管延安医药公司称新华联制药公司拒绝向其供货，但其并未提供充分证据证明其要货的事实，延安医药公司在履行过程中，亦存在一定的瑕疵。鉴于双方当事人均无履约的诚意，根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院改判由新华联制药公司将其收取的预付款及保证金返还给延安医药公司，并按中国人民银行同期贷款基准利率计算相应的利息损失。
综上，被上诉人延安医药公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销上海市徐汇区人民法院（2015）徐民二（商）初字第5872号民事判决；
二、确认上诉人上海延安医药洋浦股份有限公司与被上诉人上海新华联制药有限公司签订的《丙酸倍氯米松总经销协议》解除；
三、被上诉人上海新华联制药有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人上海延安医药洋浦股份有限公司返还预付款4,498,302元、保证金1,000,000元并支付相应的利息（以1,000,000元为本金，自2013年8月16日起至实际清偿之日止；以4,498,302元为本金，自2013年11月29日起至实际清偿之日止；均按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；
四、驳回上诉人上海延安医药洋浦股份有限公司的其余本诉诉讼请求。
五、驳回被上诉人上海新华联制药有限公司的其余反诉诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费84,789.81元、财产保全费5,000元，由上诉人上海延安医药洋浦股份有限公司负担47,025.84元；由被上诉人上海新华联制药有限公司负担42,763.97元；一审反诉受理费23,400元，由被上诉人上海新华联制药有限公司负担。二审案件受理费84,789.81元，由上诉人上海延安医药洋浦股份有限公司负担44,407.18元；由被上诉人上海新华联制药有限公司负担40,382.63元。
审 判 长 陆文芳
代理审判员 卢 颖
审 判 员 何 玲
二〇一七年四月五日
书 记 员 程勇跃
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。二、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……