广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）茂中法民三终字第199号
上诉人（原审原告）刘汉娟，女，汉族，住广东省信宜市委托代理人李亮，广东大贤东宇律师事务所律师。
委托代理人车伯朝。
被上诉人（原审被告）李华平，女，汉族，住广东省信宜市委托代理人曹湘雯，广东泰的律师事务所律师。
委托代理人李能。
原审被告中华联合财产保险股份有限公司茂名中心支公司，住所地：茂名市站前五路3号三、四楼东头。
负责人林进芬，该支公司总经理。
委托代理人莫多，男，汉族，该公司职员，住广东省茂名市茂南区。
上诉人刘汉娟与被上诉人李华平、原审被告中华联合财产保险股份有限公司茂名中心支公司（以下简称中华联合保险茂名公司）机动车交通事故责任纠纷一案，因上诉人刘汉娟不服广东省信宜市人民法院（2015）茂信法民三初字第77号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年11月3日6时，李华平驾驶粤K×××××号牌普通二轮摩托车由南往北行驶，当行驶至人民南路金马卷闸门对出路段时，与同向在前由刘汉娟未取得机动车驾驶证推电动自行车在机动车道内行驶时相碰，造成车辆损坏，人员受伤的交通事故。信宜市公安局交通警察大队于2014年11月14日对该事故作出信公交认字（2014）市区中队第2014193号《交通事故认定书》，认定李华平承担事故主要责任，刘汉娟承担事故次要责任。刘汉娟不服该事故认定而向茂名市公安局交通警察支队提出复核申请，茂名市公安局交通警察支队于2014年12月24日作出茂公交复字（2014）第248号《道路交通事故认定复核结论》，该机关经复核认为，信宜市公安局交通警察大队作出的事故责任认定事实清楚、责任划分公正，决定维持信宜市公安局交通警察大队作出的上述事故认定。
刘汉娟因本案事故受伤当日，被送到信宜市人民医院住院治疗至同年12月8日出院，共住院36天，用去医疗费10726.64元［急诊费用1165.59元（其中145.09元是李华平支付的，但刘汉娟未列入诉讼请求范围）、住院费用9561.05元］。出院时，刘汉娟经诊断为：1.左手拇指远节指骨近端骨折；2.右手第4掌骨基底部骨折；3.颈椎病。信宜市人民医院在其出具的疾病诊断证明书中“建议处理意见”栏记载：患者于2014年11月3日至2014年12月8日到我科住院治疗，住院期间留陪人一人，现患者病情好转稳定出院，出院后注意加强营养，双手部注意制动一个月，一个月后返院复查。刘汉娟在信宜市人民医院住院期间是其儿媳梁怡芳进行护理，梁怡芳户别为非农业家庭户口。
2015年1月7日，刘汉娟到信宜市人民医院进行门诊治疗，用去费用251.6元。
另查明，2015年1月8日，刘汉娟自行到广东国泰法医临床司法鉴定所进行伤残程度评定，用去鉴定费用2163.1元（其中鉴定费1920元、检查费243.1元）。2015年1月14日，该鉴定所出具司法鉴定意见：刘汉娟之伤系因本次车祸所致，构成“道标”X（十）级伤残。
再查明，事故发生后，李华平垫付了住院按金1000元给刘汉娟，并支付了145.9元急诊费用给刘汉娟（刘汉娟未将该145.9元急诊费用列入诉讼请求）。
又查明，事故发生时，李华平驾驶的肇事车辆粤K×××××号牌普通二轮摩托车未依法投保机动车第三者责任强制保险。李华平准驾车型：E，驾驶适格，刘汉娟未取得机动车驾驶证，刘汉娟驾驶的超标电动自行车（车架号码：003）车主为梁怡芳。
诉讼过程中，因本案事故发生时，李华平在中华联合保险茂名公司处投保的机动车第三者责任强制保险已过保险期限，刘汉娟于2015年3月13日向原审法院申请撤回对中华联合保险茂名公司的起诉。2015年3月15日，原审法院经审查认为刘汉娟的申请合法有据，裁定准许刘汉娟撤回对中华联合保险茂名公司的起诉。
此外，李华平于2015年3月19日向原审法院书面申请对刘汉娟的伤残等级进行重新评定。同日，原审法院经审查认为申请人李华平未能提供证据足以反驳原鉴定结论，故不予准许重新鉴定。2015年3月23日，申请人李华平向原审法院提交《对不予受理重新鉴定申请的异议书》，要求原审法院依法复核其提出的重新鉴定申请，并提供中华人民共和国公安部发布的《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》（实施时间：2013年12月1日；该标准负责起草单位：司法部司法鉴定科学技术研究所、上海市公安局交通警察总队）作为证据，申请人李华平认为刘汉娟受伤后未达到临床治疗终结三个月时间就自行委托鉴定，鉴定时机过早，鉴定依据不足，致使鉴定意见缺乏说服力，原审法院经审查准予申请人李华平提出的重新鉴定申请。2015年3月27日，该伤残等级重新鉴定案件移送原审法院司法委托管理室进行办理。2015年6月12日，因双方当事人对于伤残重新评定开展方式无法协商一致，致使本案司法委托程序无法进行，原审法院已依法终止本案司法委托程序。
原审法院认为，本案属机动车交通事故责任纠纷，过错方应根据事故责任承担相应的民事责任。信宜市公安局交通警察大队作出信公交认字（2014）市区中队第2014193号《交通事故认定书》，认定李华平承担事故主要责任，刘汉娟承担事故次要责任。并经茂名市公安局交通警察支队复核维持该事故认定。据此，该认定书认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，事故责任划分正确，符合法律的有关规定，原审法院予以采信。
此外，关于刘汉娟的十级伤残鉴定结论是否予以采纳的问题。刘汉娟因本次交通事故所造成的伤残，经广东国泰法医临床司法鉴定所鉴定构成“道标”X（十）级伤残。信宜市人民医院出院记录记载刘汉娟因本案事故受伤部位为：1.左手拇指远节指骨近端骨折；2.右手第4掌骨基底部骨折。根据中华人民共和国公安部发布的《道路交通事故受伤人员治疗终结时间》，指间关节损伤的治疗终结时间为3个月。而本案事故发生于2014年11月3日，刘汉娟自行委托广东国泰法医临床司法鉴定所进行伤残程度评定的时间为2015年1月8日，尚未达到治疗终结时间，故刘汉娟的评残时机未到，鉴定结论存在依据不足，鉴定结论可能与事实不符。据此，对于广东国泰法医临床司法鉴定所作出的关于刘汉娟构成“道标”X（十）级伤残的鉴定意见，原审法院不予采信。刘汉娟请求因本案自行鉴定用去的鉴定费用、交通费以及精神损害抚慰金，原审法院均不予支持。
在原审法院启动对刘汉娟伤残等级进行重新评定的过程中，刘汉娟提出本案由鉴定机构采用出诊方式开展重新鉴定的相关工作，但刘汉娟没有提供证据证明本案采用出诊方式的必要性，且申请人李华平多次拒绝预付出诊费用。此外，刘汉娟提出若申请人不同意承担出诊费用，则需申请人李华平承担前往鉴定机构途中出现的任何风险，该主张缺乏法律依据。因此，刘汉娟不配合重新鉴定的行为，导致原审法院司法委托程序的终止，致使其伤残结果未能得出鉴定结论，依法由其承担举证不能的法律后果。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的相关规定，依法核定刘汉娟的经济损失如下：
1.关于刘汉娟诉请医疗费10797.85元的问题。根据刘汉娟提供的信宜市人民医院相关医疗费票据，核得刘汉娟因本案事故共花费医疗费10978.24元（急诊费用1165.59元、住院费用9561.05元、门诊费用251.6元）。但刘汉娟只诉请计赔医疗费10797.85元，是其诉讼权利的处分，原审法院予以准许，故原审法院只认定刘汉娟的医疗费损失为10797.85元。
2.关于刘汉娟诉请住院伙食补助费3500元的问题。根据信宜市人民医院出具的相关证据核定，刘汉娟共住院治疗36天，计得其住院伙食补助费应为3600元（100元／天×36天）。但刘汉娟只诉请3500元，是其诉讼权利的处分，原审法院予以准许，故原审法院只认定刘汉娟的住院伙食补助费为3500元。
3.关于刘汉娟诉请营养费1000元的问题。因刘汉娟提供医嘱证实需要加强营养，但结合刘汉娟的伤情，原审法院酌情支持营养费300元，对于刘汉娟诉请超出部分，原审法院不予支持。
4.关于刘汉娟诉请护理费3500元的问题。刘汉娟因本案事故在信宜市人民医院住院36天，且刘汉娟住院期间护理人员为其儿媳梁怡芳，梁怡芳的户别为非农业家庭人口，但刘汉娟请求按100元／天的标准计赔护理费理据不足，原审法院不予支持，另因为刘汉娟没有提供证据证实护理人员是有收入的，故依法其护理费可参照误工费的规定计算，据此，核得刘汉娟在信宜市人民医院住院期间的护理费应为3215.21元（32598.7元／年÷365天×36天）。对于刘汉娟请求超出部分，原审法院不予支持。
5.关于刘汉娟诉请误工费6500元的问题。本案中，事故发生时刘汉娟已年满70周岁。虽然庭审过程中刘汉娟称其是在家里靠种菜来获得收入的，但因为刘汉娟未能提供证据证明其收入情况，也没有提供证据证实其收入因本案事故造成减少的情况，依法由其承担举证不能的法律后果，故对于刘汉娟的该项主张，原审法院不予支持。
6.关于刘汉娟诉请车辆修理费1600元的问题。因刘汉娟未能提供证据证实其车辆在修复前已委托有资质的鉴定机构定损，无法确定交通事故对该车辆的损坏情况，且李华平不予认可该修理费用，依法由刘汉娟承担举证不能的不利后果，故对于刘汉娟的此项主张，原审法院不予支持。
综上，核得刘汉娟的上述损失共计为17813.06元。其中医疗费用部分14597.85元（医疗费10797.85元、住院伙食补助费3500元、营养费300元），伤残费用部分3215.21元（护理费3215.21元）。
刘汉娟因本次事故所受损失，因李华平未依法为其车辆粤K×××××号牌普通二轮摩托车投保机动车第三者责任强制保险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人请求投保义务人在交强险责任限额范围内予以赔偿的，人民法院应予支持”的规定，李华平应在交强险责任限额范围内予以赔偿刘汉娟的损失，超出部分再由刘汉娟和李华平按责任承担上述损失。故刘汉娟在医疗费用赔偿限额项目下的损失为：医疗费10797.85元＋住院伙食补助费3500元＋营养费300元=14597.85元；在伤残赔偿限额项目下的损失为：护理费3215.21元。上述损失中医疗费用赔偿限额已超出交强险的分项赔偿限额，由李华平在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元给刘汉娟，对于刘汉娟医疗费用剩余部分4597.85元（14597.85元-10000元）。因刘汉娟驾驶的是超标电动自行车，应视为机动车，故本案交通事故是发生在机动车之间的，且李华平承担事故主要责任，刘汉娟承担事故次要责任。故李华平应承担70%责任，刘汉娟承担30%责任。据此，李华平应赔偿3218.5元（4597.85元×70%）给刘汉娟。对于伤残赔偿限额项目下的损失3215.21元，因该数额未超出交强险的伤残赔偿限额，故该费用由李华平赔偿给刘汉娟。即李华平应赔偿16433.71元（10000元＋3218.5元＋3215.21元）给刘汉娟，减除李华平事故后已支付的住院按金1000元，李华平尚应赔偿15433.71元给刘汉娟。
刘汉娟关于本案的赔偿标准应适用新标准的主张，因直至本案辩论终结前，原审法院尚未收到广东省高级人民法院出台的关于《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》文件，故对于刘汉娟的该项主张，原审法院不予采纳。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限李华平在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿人民币15433.71元给刘汉娟。二、驳回刘汉娟的其他诉讼请求。如果李华平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费449元，由刘汉娟负担340元，李华平负担109元（该款刘汉娟已预交，李华平应负担部分由其迳付给刘汉娟）。
上诉人刘汉娟不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决对刘汉娟提交的伤残鉴定不予采纳，是错误的。该鉴定意见书是具备专业资质的机构作出的，依法依规应作为判决的依据。在李华平未提供证据推翻该鉴定书的情况下，该鉴定书应为合法有效的证据。二、对鉴定时机有异议时，根据《道路交通事故人员伤残评定（BG18667-2002》第3.2条的规定，评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。对治疗终结意见不一致时，可由办案机关组织有关专业人员进行鉴定，确定其是否治疗终结。因此，如果李华平认为评定时机不当，应由法院组织有关人员对评定时机进行重新鉴定，而不是直接否定了合法鉴定机构作出的鉴定。三、未能重新鉴定的法律后果应由李华平承担。李华平从未表示其愿意出钱进行重新鉴定，也就是说，无论刘汉娟是否要求以出诊的方式进行重新鉴定，李华平都不愿意垫付进行重新鉴定的费用，因此，重新鉴定不能进行是由于李华平的原因造成的，应由其承担由此造成的法律后果，即在没有新的司法鉴定意见的情况下，原司法鉴定意见应为本案定案的依据。四、刘汉娟是一个70多岁的老人，而且刚经历过一次车祸，住院治疗一个多月，身体虚弱，不能远赴广州进行重新鉴定，因此，其要求采取鉴定机构出诊的方式进行重新鉴定是合情合理合法的，而且所选定的鉴定机构也同意出诊，只是费用较高，李华平拒绝采取这种方式进行鉴定，明显是无理的。原审法院支持李华平无理的要求，是偏袒李华平，损害刘汉娟的合法权益。五、医疗费少计算了108元，住院天数少计算了1天，这些都是笔误，申请的赔偿项目并没有减少，且证据里面都有反映，原审法院应依法对此进行释明，但原审法官并履行释明的义务，这是法官的过失，少计算的赔偿应依法计算在刘汉娟的损失内。六、营养费、误工费的请求不予支持或少支持都是不恰当的。刘汉娟在出事前一直以种菜卖菜为生，出事的当天就是运菜去卖，其一直有收入，原审判决不计算其误工费是错误的。出院诊断证明中，医嘱增强营养，原审只判300元过少，请求按1000元计算。七、刘汉娟的车辆已彻底损坏报废，交警一直不予返还，刘汉娟的损失客观存在，原审不予车辆损失费也是错误的。综上，请求二审法院：1.依法撤销原审判决，改判李华平赔偿刘汉娟经济损失44294元。2.一、二审诉讼费用由李华平承担。
被上诉人李华平答辩称：一、以出诊的方式进行伤残鉴定没有必要性和合理性。刘汉娟因交通事故损伤左手拇指，原来鉴定为十级，比较轻，不必要以出诊的方式进行鉴定。而且在广东地区，东莞或者深圳才有第二次鉴定的机构，起码要两天，浪费司法资源。刘汉娟对自己的病情是清楚的，如果能评得了伤残等级，不会找借口以出诊的方式作鉴定。在委托司法鉴定时刘汉娟提出身体条件不允许亲自前往鉴定，李华平提出让步，同意选择比较近的湛江的司法鉴定所作鉴定，去湛江或者茂名的距离没有什么区别，原来的鉴定刘汉娟也是亲自去茂名鉴定的，刘汉娟声称身体条件不能亲自前往司法所作鉴定的理由不充分。二、对于刘汉娟主张适用《道路交通事故人员伤残评定（GB18667-2002）》第3.2条规定“评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的治疗终结为准。对治疗终结意见不一致时，可由办案机关组织有关专业人员进行鉴定，确定其是否治疗终结”的规定，因该评定标准是国家监督检验局，另外有个公安部的标准，两个标准都是部级标准，应该优先适用新的标准，公安部是2013年实施的，××有具体的治疗终结的时间，掌骨骨折4个月，刘汉娟受伤时间到评残仅2个多月，李华平提出重新鉴定的理由是充分的。从原来的鉴定意见分析说明可以看到，刘汉娟因肌腱功能丧失和拇指痉挛评为十级，肌腱损伤有个恢复过程，公安部对肌腱损伤制订了治疗终结的时间，刘汉娟还未到治疗终结时间就去作鉴定，肯定会有不同结果。
原审被告中华联合保险茂名公司不到庭，也没有提供书面答辩意见。
经本院审理查明，一审查明的事实属实，二审予以确认。
二审还查明以下事实：2015年2月4日，刘汉娟认为本次事故造成其损失43914.05元，包括：1.医疗费10797.85元；2.住院伙食补助费3500元（100元／天×35天）；3.护理费3500元（100元／天×35天）；4.误工费6500元（100元／天×65天）；5.交通费200元；6.营养费1000元；7.伤残检查鉴定2146.9元；8.残疾赔偿金11669.3元（11669.3元×10年×10%）；9.精神损害抚慰金3000元；11.车辆修理费1600元。因此，刘汉娟以李华平、中华联合保险茂名公司为被告向原审法院提起诉讼，请求：1.判令李华平承担本次交通事故全部责任，判令李华平、中华联合保险茂名公司赔偿刘汉娟经济损失43914.05元。2.本案诉讼费用由李华平、中华联合保险茂名公司承担。
本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：1.刘汉娟提供的司法鉴定意见能否采信；2.原审核定的住院天数、医疗费用以及营养费是否正确；3.刘汉娟主张的误工费、车辆修理费能否支持。
一、关于刘汉娟提供的司法鉴定意见能否采信的问题。
刘汉娟上诉认为，原审在没有证据推翻刘汉娟提供的鉴定意见的情况下，不采信刘汉娟提供的鉴定意见错误。本院认为，《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》（GB18667-2002）第2.7项规定：“治疗终结，临床医学一般原则所承认的临床效果稳定。”本案中，××诊断证书的记载，刘汉娟2014年12月8日从信宜市人民医院出院时，××情好转，且医嘱其1个月后返院复查骨折愈合情况。由此可见，刘汉娟出院时并未治疗终结。而现有的证据也未能证明刘汉娟2015年1月8日到广东国泰法医临床司法鉴定所进行伤残程度鉴定时，其伤情已治疗终结。因此，刘汉娟2015年1月8日到广东国泰法医临床司法鉴定所进行伤残程度鉴定的鉴定时机过早，原审不采信刘汉娟提供的广东国泰法医临床司法鉴定所作出的粤国司鉴所（2015）临鉴字第A022号《司法鉴定意见书》正确，应予维持。刘汉娟的残疾赔偿金以及其它相关费用，可在其伤情治疗终结后另行主张。至于刘汉娟主张未能重新鉴定的责任应由李华平承担，本院认为，李华平在原审中对刘汉娟的伤残鉴定时机提出异议，并申请重新鉴定。原审对李华平的重新鉴定申请予以准许。在原审法院启动对刘汉娟伤残等级进行重新评定的过程中，刘汉娟要求鉴定机构采用出诊方式开展重新鉴定的相关工作，但刘汉娟没有提供证据证明本案采用出诊方式的必要性，因此，本案未能重新鉴定是由于刘汉娟不配合重新鉴定所导致，依法由其承担相应的法律后果。刘汉娟主张由李华平承担未能重新鉴定的责任的依据不足，本院不予支持。
二、关于原审核定的住院天数、医疗费用以及营养费是否正确的问题。
1.关于住院天数及医疗费用。刘汉娟上诉主张其起诉时住院天数少计算1天，医疗费用少计算108元，原审对此没有行使释明权不当，其少计算的1天住院天数和108元医疗费应直接计入其总损失。本院认为，刘汉娟起诉时主张其住院35天，医疗费为10797.85元，原审也已支持了刘汉娟的上述请求。至于刘汉娟起诉的住院天数、医疗费与其实际的住院天数、医疗费不符，是其对自己权利的处分，不属于法官行使释明权的范围。因此，刘汉娟要求将其少计算的1天住院时间以及医疗费108元直接计入总损失的依据不足，本院不予支持。
2.关于营养费。刘汉娟主张原审核定的营养费300元过低，应为1000元。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，刘汉娟出院时，信宜市人民医院医嘱其加强营养，因此，刘汉娟请求营养费应予支持。综合考虑刘汉娟的伤情、住院天数及茂名地区的生活水平，原审酌定刘汉娟的营养费为300元适当，应予维持。刘汉娟诉称其营养费为1000元没有依据，不予支持。
三、关于刘汉娟主张的误工费、车辆修理费能否支持的问题。
1.关于误工费。刘汉娟认为虽然其已70多岁，但事故前仍以种菜卖菜为业，有收入，事故造成其误工，李华平应赔偿其误工费。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”本案中，刘汉娟在发生事故时已经70周岁，而刘汉娟也没有提供任何证据证明其从事的工作以及相关收入的情况，因此，刘汉娟主张误工费的依据不足，本院不予支持。
2.关于车辆修理费。刘汉娟主张其驾驶的电动自行车因本次事故损坏，李华平应赔偿其车辆修理费1600元，但刘汉娟没有提供任何能够证明其电动自行车的修理费为1600元的证据，因此，刘汉娟应承担举证不能的不利后果，本院对其有关车辆修理费的主张不予支持。
综上所述，刘汉娟的上诉没有依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费898元，由上诉人刘汉娟负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐金信
审判员 黎湛红
审判员 庞健军
二〇一五年十二月十日
书记员 张 茹
书记员 张淑贞