新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新民二终字第116号
上诉人（原审原告）：新疆西域通电力工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区乌鲁木齐经济技术开发区喀什西路***号龙海置业*座*楼。
法定代表人：曹大林，该公司总经理。
委托代理人：柴泽光，新疆博闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：山东冠通铁塔有限公司。住所地：山东省菏泽市鄄城县鄄城潍坊工业园区内。
法定代表人：张秀芬，该公司总经理。
委托代理人：汪潍军，男，汉族，1961年3月14日出生，系该公司工作人员，住山东省潍坊市奎文区。
委托代理人：张静静，山东春水律师事务所律师。
上诉人新疆西域通电力工程有限公司（以下简称西域通公司）因与被上诉人山东冠通铁塔有限公司（以下简称冠通公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院于2015年1月7日作出的（2014）乌中民二初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人西域通公司的委托代理人柴泽光，被上诉人冠通公司的委托代理人汪潍军、张静静到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年9月17日，西域通公司与冠通公司签订《采购合同》约定：西域通公司从冠通公司处购买铁塔，用于宁夏海原压气站110KV供电线路工程，合同总金额为1l243850.40元。合同第1.1.3条约定：设备的技术性能指标应符合本合同的要求以及材质要求，需完全与设备设计图纸一致；选用原材料钢材必须是符合目标的正规生产厂家。第1.3条约定：付款方式：电汇或现金支付。合同签订后5个工作日内买方向供方支付合同总金额的30％预付款，货到现场5个工作日支付合同总金额的20％，全部货至后再付合同总金额的30％，余款作为质保金一年后付清。第l.4条约定：交货日期：第一批共110基合同签订后一个月内交货，第二批110基于合同签订后两个月内交货。交货地点：宁夏自治区海原县指定地点。1.5现场验收：（1）如发现设备或文件由于卖方原因，存在有任何损坏、缺陷、短少或不符合合同中规定的质量、数量标准和规范时，卖方应及时修理、换货或补发短缺部分，由此产生的制造、修理和运费等相关费用均由卖方承担。（2）如卖方委托买方修理损坏的设备，所有因修理而产生的费用由卖方承担。（3）如卖方没有及时完成履行上述（1）（2）条款的义务，卖方有权采取自认为适当的措施，加以解决，由此产生的费用将从卖方的质保金中扣除。（4）如果非卖方原因而由于买方原因，造成货物损坏或短缺，卖方在接到买方通知后，应按买方要求及时提供或替换相应的部件，由此产生的费用由买方负责。卖方修理或换货时间，以不影响工程建设进度为原则，且不迟于发现缺陷，损坏或短缺等之后一个月，对于关键部件重新供应的时间，由双方协商决定。第1.7条关于质量保证约定：卖方保证供应的货物是全新的、完整的、技术水平先进的，成熟的、质量优良的。卖方应完全按照买方提供的图纸进行加工制作，并保证加工后的产品完全满足合同的要求。第1.8条关于违约责任约定：（1）如卖方违约，每周以合同总价的1%为违约金赔偿买方，但不超过合同总价的10％。（2）如买方违约，每周以合同总价的1％作为违约金赔偿卖方，但不超过合同总价的10％。合同签订后，2012年11月16日，西域通公司项目部向冠通公司发出《催货通知》，内容为：我单位施工的西气东输二线工程（东段）海原压气站110KV外电工程，两处跨越宝兰电气化铁路，跨越时间为2012年12月l0日，相关手续已与兰州铁路局办理完毕，所需的铁塔型号为：ZMT14-21M-基，ZMl4-30M-基，JGTl4-24M-基，JGT24-15M-基，JGT24-21M-基，JGT24-27M-基，请贵厂务必于2012年11月22日12点之前将上述铁塔送至我项目部，并确保上述铁塔无缺材和其他任何质量问题，以确保我方跨越施工顺利完成，如因铁塔延期送到或所需铁塔存在缺件、组装困难及其他任何质量问题，造成我方跨越施工不能如期完成，其一切责任和后果全部由贵厂负责承担。2012年12月18日，冠通公司向西域通公司出具《承诺书》称：我冠通公司与西域通公司签订的银川清水河110KV线路铁塔供货合同现已供货119基，我公司郑重承诺剩余101基铁塔于2012.l2.30之前到货60基，2013年元月5日之前供完剩余41基，如若违约我公司承诺每日赔偿西域通公司人民币20万元。后双方因供货及付款问题发生纠纷，冠通公司以西域通公司欠付其加工款为由向山东省鄄城县人民法院起诉，要求西域通公司支付其加工款1538664.50元并支付违约金40万元。2014年7月22日，山东省鄄城县人民法院作出（2014）鄄商初字第111号民事判决书，该判决查明：2012年11月1日，西域通公司向冠通公司支付预付款3049185.90元，冠通公司于2012年11月3日开始陆续向西域通公司交付铁塔，西域通公司收货后在送货清单回执上签字，至2013年1月8日冠通公司将220基铁塔全部送至西域通公司指定地点，西域通公司陆续支付加工款，至冠通公司起诉之日西域通公司尚欠加工款1538664.50元。依照双方合同约定，质保金数额应为1124385.04元，西域通公司欠款数超过质保金369465.36元。根据查明的事实，山东省鄄城县人民法院认为，西域通公司欠付冠通公司加工款1493850.40元，应予支付。西域通公司未按约定日期和数额履行付款义务，冠通公司2013年1月8日将货物全部交付时，西域通公司付款数未达合同约定的90％，尚欠369465.36元，且未于2014年1月9日质保期到期后向冠通公司支付质保金，构成违约。遂判决：一、西域通公司于判决生效之日起7日内支付冠通公司加工款1493850.40元及违约金40万元；二、驳回冠通公司其他诉讼请求。该判决已生效。另查明：通过双方认可的冠通公司提供的中国工商银行网上银行电子回单显示，西域通公司付款情况为：2012年11月1日付款3049185.90元，2012年11月30日付款250万元，2012年12月19日付款100万元，2013年1月16日付款50万元，2013年6月13日付款50万元，2013年10月21日付款50万元，2013年11月29日付款40万元。
原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，西域通公司与冠通公司签订的《采购合同》是缔约双方的真实意思表示，合同约定内容合法有效，各方均应严格按合同约定履行各自的义务。该合同第1.3条明确约定“合同签订后5个工作日内买方向卖方支付合同总金额的30%预付款”，即西域通公司应于2012年9月17日签订合同后五个工作日内向冠通公司支付预付款3373155.12元，但实际履行过程中，西域通公司直至2012年11月1日才向冠通公司付款3049185.90元，由此可看出西域通公司存在未按约履行合同的情形，此事实已经生效的（2014）鄄商初字第11l号民事判决书所确认。冠通公司称双方的合同义务不存在先后履行顺序，其未按期付款并不影响冠通公司履行供货义务。因双方约定的首笔付款系预付款，而预付款是产品或劳务的接受方为表明自己履行合同的诚意或者为对方履行合同提供一定资金，在对方履行合同前率先向对方支付的部分价金或劳务报酬，且根据合同中对付款时间和供货时间的约定亦可看出，双方的合同义务存在先后履行顺序，现西域通公司在未履行先合同义务的情况下，要求冠通公司按合同约定时间供货并承担违约责任，无事实和法律依据。西域通公司提交冠通公司于2012年12月18日出具的《承诺书》以证实冠通公司未按合同约定时间供货，而根据该承诺书和生效民事判决书所确认的事实，可认定冠通公司在西域通公司未按时足额支付预付款的情况下，在收到首笔款项后2日即开始向西域通公司供货，基本按合同履行了义务，并无明显违约情形，故西域通公司关于冠通公司违约的主张不能成立，不予支持。西域通公司要求冠通公司支付违约金，因西域通公司未能证明损失系因冠通公司在履行合同过程中存在过错造成，故对其诉请不予支持。遂依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决驳回西域通公司的诉讼请求。案件受理费41391.14元（西域通公司已预交）由西域通公司负担。
西域通公司上诉称：冠通公司于2012年12月18日出具《承诺书》载明的“剩余101基铁塔于2012年12月30日之前到货60基，2013年元月5日之前供完剩余41基，如若违约我公司承诺每日赔偿西域通公司20万元”的内容是对双方合同约定的供货时间、违约责任的变更。我公司提供的冠通公司派驻现场的工作人员邵文锐、郑洪波、赵玉华、宋宴明签字确认的2013年1月5日以后的《铁塔缺件清单》显示冠通公司的供货从塔材到螺丝都存在缺件，以上证据足以证明冠通公司在2013年4月1日仍未完成供货，而原审法院仍以山东省鄄城县人民法院认定“冠通公司在2013年1月8日完成供货义务”的内容认定冠通公司已完成供货义务、无视我公司提交的相反证据显属错误。冠通公司未按《承诺书》承诺的期限完成供货给我公司造成大量窝工、设备滞期损失，原审法院以我公司未能证明损失系因冠通公司在履行合同过程中存在过错造成为由对我公司的诉请不予支持事实认定不清。请求撤销原判，改判冠通公司支付违约金1424740元。本案一、二诉讼费用应由冠通公司负担。
冠通公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
西域通公司为证明其上诉请求提供以下证据：有赵玉华、郑洪波签字的《铁塔缺件清单》，以证明：冠通公司所供的铁塔基本都存在缺件问题，冠通公司存在迟延供货的违约行为。冠通公司对以上证据的真实性不予认可，认为证据上没有其盖章，也不能证明是其工作人员所签；双方合同约定现场验收，其提供的铁塔已经验收合格不存在缺件情形，对以上证据的关联性不予认可；证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的新证据类型，对其合法性有异议，应不予采纳。因冠通公司原审中对有赵玉华、郑洪波签字的《铁塔缺件清单》的真实性无异议，本院对以上证据的真实性予以确认，但以上《铁塔缺件清单》均为2013年1月5日之前所签，而西域通公司上诉称冠通公司在其承诺供货期限即2013年1月5日之后仍存在供货构成违约，西域通公司提供的以上证据与其上诉请求并无关联，本院对以上证据不予采纳。
本院另查明的事实：山东省鄄城县人民法院（2014）鄄商初字第111号民事判决，判决如下：一、西域通公司于判决生效之日起7日内支付冠通公司加工款1493850.40元（其中质保金为1124385.04元，所欠加工款为369465.36元）及违约金，违约金按中国人民银行同期同类银行贷款基准利率的四倍计算，其中加工款369465.36元自2013年1月9日起计算、质保金1124385.04元自2014年1月9日起计算、质保金1124385.04元自2014年1月9日起期计算，均计算至判决指定履行期届满之日止。违约金总额以40万元为限，超过部分不予支持。本院查明的其他事实与原审相一致。
本院认为：已经发生法律效力的（2014）鄄商初字第111号民事判决已经确认冠通公司于2013年1月8日完成供货义务的事实，西域通公司提供的证据不足以推翻该已被人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，故其关于原审法院依据（2014）鄄商初字第111号民事判决认定冠通公司已于2013年1月8日完成供货义务错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。西域通公司对冠通公司于2012年12月18日出具的《承诺书》无异议。根据该《承诺书》，冠通公司应于2013年1月5日之前交付剩余的全部基铁塔，否则“每日赔偿西域通公司人民币20万元”，该违约责任的承担只以冠通公司未按期交付标的物为前提，而不以西域通公司的付款义务的履行为前提，原审法院关于“西域通公司在未履行先合同义务的情况下要求冠通公司按合同约定时间供货并承担违约责任，无事实和法律依据”的认定有误。冠通公司未按《承诺书》的约定完成相应的供货义务构成违约，应承担相应的民事责任。原审法院关于冠通公司迟延供货不构成违约的认定有误，本院予以纠正。冠通公司承诺“如若违约我公司承诺每日赔偿西域通公司人民币20万元”，冠通公司完成供货义务的时间比其承诺的时间晚三天，其依约应当向西域通公司支付违约金60万元，鉴于双方当事人在合同履行中均有违约行为，本案中冠通公司就其迟延供货的违约行为向西域通公司承担支付违约金40万元的民事责任较为适宜。西域通公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民二初字第91号民事判决；
二、山东冠通铁塔有限公司支付新疆西域通电力工程有限公司违约金40万元；
三、驳回新疆西域通电力工程有限公司的其他诉讼请求和上诉请求。
冠通公司应自于本判决发生法律效力之日起十五日内履行上述债务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
第一审案件受理费41391.14元（西域通公司已预交），由冠通公司负担3828.68元，由西域通公司负担37562.46元。第二审案件受理费41391.14元（西域通公司已预交），由冠通公司负担3828.68元，由西域通公司负担37562.46元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李渭红
代理审判员 刘雅文
代理审判员 李 华
二〇一五年十月三十日
书 记 员 韩雅婷