浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终942号
上诉人（原审原告）：北京天下互联信息科技有限公司。
法定代表人：张向宁。
委托代理人（特别授权代理）：朱叶兵，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张勇。
委托代理人（特别授权代理）：童斌，浙江六和律师事务所律师。
上诉人北京天下互联信息科技有限公司（以下简称天下互联公司）因与张勇合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第530号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2016年2月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年8月1日，张勇、天下互联公司签订了协议书一份，内约定，张勇自2012年8月至2015年8月受聘于天下互联公司杭州分公司，任分公司总经理一职，负责公司的全面工作。为激励张勇积极创造公司效益及体现共同发展、利益共享的原则，天下互联公司授予张勇上述分公司百分之二十的股份。天下互联公司杭州分公司为天下互联公司在杭州设立的独立核算的分公司，经营盈亏由分公司自行承担。天下互联公司按张勇持股比例向张勇支付分公司税后净利润分红。分公司的出纳、会计人员的聘任、解聘、管理及工作标准由天下互联公司决定，张勇不得干涉。张勇须服从天下互联公司领导，按天下互联公司安排的产品线进行分公司销售工作。张勇负责分公司的设立和经营（除财务管理）的全面工作。张勇依据本协议享有分公司税后净利润本分之二十的分红，分红的发放规则依据天下互联公司《分公司总经理考核及激励规定》。天下互联公司所发的文号为直销字【2012】第7号《关于外地分公司执行总经理的考核奖励规定》，内载明：执行总经理在注册公司后，将享有公司相应股份，其中天下互联持股80%、执行总经理持股为20%；执行总经理在年末可获得总体利润的20%作为工作奖励；参阅人注明为张勇。此后，天下互联公司的杭州分公司并未登记成立，办公场所系租用，资产仅为办公用品等。2014年7月1日，张勇向天下互联公司递交了辞职信，要求辞职。2013年6月至2014年10月，天下互联公司为张勇缴纳了社会保险。张勇共从天下互联公司处领取了9489703元。
原审法院认为：天下互联公司为张勇缴纳了社保，每个月也支付一定的基本工资给张勇，虽然双方签订的协议书中约定天下互联公司需设立杭州分公司，并授予张勇20%的分公司股份，但是实际运营中，天下互联公司并未设立该分公司，亦没有相应的股份，难以认定张勇是天下互联公司杭州分公司的股东。双方所签订的协议中约定张勇受聘于天下互联公司，经营亏损由分公司自行承担，并未约定张勇作为股东或合作方所应承担的亏损，天下互联公司关于双方系合作关系的主张法院难以采信。结合天下互联公司为张勇缴纳了社保并支付部分基本工资的事实，法院认定双方之间系劳动合同关系，双方之间的争议属于劳动争议，应由劳动争议仲裁委员会先行裁决处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定：驳回北京天下互联信息科技有限公司的起诉。
天下互联公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：原审法院裁定系严重错误应当依法被撤销，一、双方之间签订的《协议书》意思表示真实，不违反法律、法规强制性规定合法有效。从该协议约定的内容和目的来看，双方系合作关系，不属于劳动关系。1、《协议书》开宗明义表明了协议的性质和目的，即“甲乙双方友好协商，一致同意就甲方授予乙方甲方杭州分公司(以下简称分公司)股份及乙方持股条件的相关事宜达成以下协议条款，以资共同遵守”。2、该协议第二条甲方权责第1、3、5款约定“甲方自协议签订后授予乙方杭州分公司百分之二十股份”、“甲方按照乙方持股比例向乙方支付分公司税后净利润分红”、“分公司的出纳会计人员的聘任、解聘、管理及工资标准由甲方决定，乙方不得干涉。但如甲方指派人员不能胜任本职工作，乙方有权要求甲方予以调换”。3、《协议书》第三条第1款约定“乙方自本协议签订后即持有甲方杭州分公司百分之二十股份；分公司名下或分公司实际控制财产的20％属于乙方所有。甲方同意在本协议签订后6个月内协助乙方在杭州以有限责任公司的方式注册独立的法人企业开展业务经营，届时双方权利义务按新公司章程规定处理”。第4款约定“乙方依据本协议条款约定行使持股人的相关责权，并依据本协议相关约定享有分公司利润分红”。第5款约定“乙方作为甲方分公司的持股人，应尽力为公司创造效益和减少成本，为公司招募、推荐、培养各岗位人才”。4、《协议书》第四条股权行使第1款约定“乙方作为分公司的持股人权责，和对上述分公司的销售任务、员工招聘、公司日常管理等与公司经营相关的工作负全部责任”。结合以上条款，协议内容通篇都是对合作事项、双方权责和利润分配的约定，并没有劳动合同必备的工资、福利待遇等等事项的约定。因此，该协议的性质和目的非常明确，即为了共同成立有限公司，天下互联公司授予张勇百分之二十的股份，由张勇全权负责分公司的经营以及日常管理，然后按照税后净利润给予分配。属于典型的合作协议，即一方提供现金出资，另一方提供经营管理、技术支持等作为出资共同开展业务，利润共享、风险共担的合作模式。虽然最终双方没有成立具有独立法人资格的有限责任公司。但包括双方利润分配以及分公司的经营管理等其他协议条款，双方均己依约据实履行。庭审中，张勇也明确认可其领取的相应款项系按照协议约定的利润分配获得，同时分公司的日常经营管理除财务和出纳以外均由其全权负责。因此，天下互联公司认为，双方签订的《协议书》是平等主体之间签订的民事合同，绝非劳动合同。一审法院无视协议书条款以及双方合作的真实意图即合同目的，错误地认定双方存在劳动关系，明显缺乏事实和法律依据。二、《协议书》内容具有利润共享，风险共担的合作特征，与劳动合同中的管理与被管理关系具有显著区别，不应认定为劳动关系。一审裁定书认定，“双方所签订的协议中约定被告受聘于原告公司，经营亏损有分公司自行承担，并未约定作为股东或合作方所应承担的亏损，原告关于合作关系的主张本院难以采信”。天下互联公司认为，该认定亦属严重错误。第一，虽然《协议书》中出现了张勇受聘于天下互联公司担任杭州分公司总经理一职的表述，但张勇的总经理职务是基于合作关系而产生的联系和诞生的义务。“总经理”尽管在协议书中有所体现，但其并非法律上严格意义的经理，双方没有签订雇佣合同，形成另外一种新的雇佣关系。张勇以总经理身份参与的各种管理，本质上是作为一名合作方应尽的义务，而非为天下互联公司付出劳务，未形成从属性的管理关系。第二，在主观意思表示层面，从合作协议的实质内容可推知，双方意在合作“共同发展、利益共享”，而非令张勇单纯地为天下互联公司“打工”，协议中关于股份和分红的约定可明显推出前述判断。同时，协议书中亦未对张勇的工资以及福利待遇、考勤管理等事项作出任何约定。实际上，张勇在合作期间根本不受天下互联公司的考勤管理，张勇也没有任何证据证明，其受制天下互联公司。双方之间未形成人身依附和支配关系，权利义务和行为能力是对等和平等的。根据《协议书》第四条股权的行使第3款约定“乙方(即张勇)对分公司经营中遇到的各项问题均由乙方领导分公司处理决定，所产生的成本由分公司自行承担”。恰恰相反，张勇在履行协议期间对分公司具有绝对的控制权，双方之间根本不存在的依附和隶属关系。第三，一审法院认为“并未约定作为股东或合作方所应承担的亏损”由此推断天下互联公司与张勇之间存在的是劳动关系。天下互联公司认为该认定毫无依据，混淆视听。如上所述，张勇获得的收入系根据持股比例所产生分红，即享有分公司税后净利润百分之二十的分红。这种收入利益分配体制充分说明了“风险共担、利益共享”的合同目的，简而言之张勇作为合作方承担了分公司巨大经营风险，即只有分公司经营产生了利润的前提下才获得分红。否则，张勇没有任何收入，更没有工资和福利待遇等等。张勇与天下互联公司共同承担了分公司的经营风险，显然与《劳动合同法》所调整的劳动关系具有显著的区别。三、一审法院还认定天下互联公司为张勇缴纳了社保，因此双方之间的争议属于劳动争议，也存在明显错误。本案中，天下互联公司作为天下互联公司合作方和分公司实际经营管理人，除出纳和会计以外所有的日常管理均由其全权负责，员工社保缴纳当然也属于其管理的权责范畴。实际上是张勇自己为自己缴纳社保，因此并不能由此推断天下互联公司认可双方存在劳动关系。同时，缴纳社保也不是双方存在劳动关系的唯一判定标准，而是要看张勇是否接受天下互联公司的劳动管理。如上所述，天下互联公司与张勇之间系合作关系，不具有劳动合同中的管理与被管理关系。张勇根据协议书所约定的权责的性质，实为其对双方基于合作所形成的这一“法律拟制体”所付出的劳动，而非对天下互联公司所付出的劳动。一方面，可理解为张勇对合作关系的一种出资形式，以经营管理出资换取分红和报酬；另一方面，张勇的经营管理也是作为合作方“共同发展、利益共享”的合作义务与责任的种承担形式，其根本动因是促成合作目的之实现。无论从客观形式还是从主观意图上来看，天下互联公司和张勇之间均未形成劳动关系之实质，不能仅根据张勇缴纳了社保即认定双方存在劳动关系。综上，请求撤销原审裁定，改判支持天下互联公司的诉讼请求。
张勇答辩称：本案属于劳动争议纠纷，应当先行仲裁，原审判决认定事实准确，适用法律无误。一、双方之间存在劳动关系。1.双方之间存在书面劳动合同。虽然张勇无法提供与对方签订的书面劳动合同，但事实上双方是签订过《聘用合同》的，只是天下互联公司留存未提供给张勇；且从本案《协议书》第一条总则第一点可以看出张勇受聘于天下互联公司，而第八条可以看出，双方之间是签订过《聘用合同》的。因此，本案《协议书》只是劳动合同的附件和延续。2.天下互联公司支付张勇基本工资。招商银行流水明细可以证明天下互联公司每月支付张勇基本工资。3.天下互联公司为张勇交纳社会保险。杭州市社会保险参保证明、社会保险记录等均可以证明。4.张勇受到天下互联公司的管理和约束。《协议书》第二条第5点说明张勇无财务会计管理权，而第三条第2点清楚表明张勇必须服从天下互联公司的领导，按天下互联公司安排的产品线进行分公司销售工作，《关于外地分公司总经理考核和激励管理规定》、《2013年年度分公司总经理总监激励政策》，说明张勇受到天下互联公司薪酬考核制度的约束。5.张勇的岗位明确，从事的工作是天下互联公司单位的业务组成部分。张勇对内对外的岗位均是杭州分公司总经理。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。因此，双方之间是管理与被管理的隶属关系，张勇受公司的指挥与控制，通过管理分公司的方式付出劳动以获取报酬，双方之间存在劳动关系的事实无疑。二、本案是因支付劳动报酬引起的劳动争议纠纷，而非合同纠纷。本案《协议书》实质上是一份“业绩提成协议”，应属于劳动合同的附件，是企业根据劳动者的工作业绩支付工资报酬的补充约定。该份协议虽然从内容上显示有股份分红的字眼，但从本质上来看就是以分公司利润作为业绩考核的标准来向张勇发放报酬，且协议中也明确发放规则按照《分公司总经理考核及激励规定》，这属于公司薪酬类的规章制度。另外，分公司不是独立的企业法人，也不存在股权一说，而实际上该份协议约定的成立有限责任公司的事项也没有履行。张勇不是公司股东，也没有进行出资，亦不承担分公司亏损的风险，工资照拿，其仅仅只是分公司总经理，是受雇于天下互联公司并受公司规章制度约束的职工，不存在风险共担。而根据国务院《关于工资总额组成的规定》第四条规定：工资总额由下列六个部分组成：（1）计时工资；（2）计件工资；（3）奖金；（4）津贴和补贴；（5）加班加点工资；（6）特殊情况下支付的工资。第六条规定：计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（1）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（2）按工作任务包干方法支付给个人的工资；（3）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。因此，本案分红就是张勇的提成工资，应属计件工资制的主要方式之一，它是职工个人的工资收入按照一定比例从营业收入、销售收入或利润中提取的，故提成应属劳动者工资报酬的范围。根据《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定：因劳动报酬等发生的争议属于劳动争议。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第1条的规定：劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷属于劳动争议纠纷。而根据我国《劳动法》及《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议纠纷应当先行仲裁，对仲裁裁决不服的方可向人民法院提起诉讼。三、天下互联公司对第二项诉讼请求并未提出其上诉事实及理由。本案争议的焦点是双方之间是劳动争议纠纷还是合同纠纷，如果是合同纠纷，天下互联公司诉讼请求是否应当支持，理由是否充分。但是，本案上诉理由中只针对双方是否是劳动关系提出自己的意见。换句话说，就算是合同纠纷，张勇是否应当返还上诉人款项的请求还需另行评判。但在本案中，即使是合同纠纷，天下互联公司的该项请求也不应得到支持。根据“谁主张，谁举证”的原则，天下互联公司应当对自己的主张承担举证责任，而本案中天下互联公司在一审中用于证明分公司实际净利润数额的证据5其证据真实性已经被一审法院否定，对此认定天下互联公司并没有提出上诉请求，就应当承担举证不能的后果。综上所述，可以看出上诉理由主要是围绕《协议书》的文字内容和相关字眼来做一些毫无根据的主观判断，且断章取义得认为双方系利益共享，风险共担，没有看清张勇作为劳动者受业绩提成考核模式约束的本质，也没有在上诉中提出新的支持自己观点的证据。请求驳回上诉，维持原裁定。
二审期间，各方都没有提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院经审理认为：本案争议焦点主要为：双方之间是否存在劳动关系，本案纠纷是否应由劳动争议仲裁委员会先行裁决处理。首先，双方签订的协议书载明有张勇受聘于天下互联公司杭州分公司、张勇服从天下互联公司领导、按天下互联公司安排的产品线进行分公司销售工作等显示双方存在劳动关系的表述；其次，相关银行支付凭证及社会保险记录表明天下互联公司向张勇支付过工资和奖金、缴纳过社会保险；再次，天下互联公司的内部文件也显示张勇作为总经理可以获得的工资、奖金及奖励，天下互联杭州分公司也出具证明陈述张勇不到公司上班的情况。同时，天下互联公司就其主张的其和张勇之间系合作关系并未提供证据证明双方之间存在共负盈亏的情况。由上分析，现有证据表明，双方之间的关系更符合劳动关系的特征，况且，现双方争议包括是否存在劳动关系，该部分争议依法亦属于劳动争议仲裁委员会先行裁决处理的范围。综上，本案纠纷依法应由劳动争议仲裁委员会先行裁决处理，天下互联公司直接先向人民法院提起诉讼于法无据，原审法院裁定驳回起诉并无不当。本院对天下互联公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
一审案件受理费21776元，财产保全申请费5000元，二审案件受理费43552元，退还给北京天下互联信息科技有限公司。
审 判 长 洪悦琴
代理审判员 赵 魁
代理审判员 张 蕊
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 沈冰洁