江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）赣08刑终54号
原公诉机关江西省吉水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗来顺，又名罗军，绰号“军哥”，无业。2001年4月27日因犯故意伤害罪被吉水县人民法院判处有期徒刑八年，2005年11月假释。2014年11月24日因犯寻衅滋事罪被吉安市吉州区人民法院判处有期徒刑一年六个月。2015年6月8日因涉嫌漏罪聚众斗殴罪被吉水县公安局从吉安监狱转移至吉安市看守所羁押。
辩护人讷建宏，辽宁韬论律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖晓，无业。2009年6月9日因犯寻衅滋事罪被吉水县人民法院判处有期徒刑六个月；2010年2月10日因寻衅滋事被吉水县公安局行政拘留十五日；2012年7月10日因犯聚众斗殴罪被吉水县人民法院判处有期徒刑二年。2014年5月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪被吉水县公安局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于吉安市看守所。
上诉人（原审被告人）杨聪，无业。2014年4月21日因涉嫌犯聚众斗殴罪被吉水县公安局刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于吉水县看守所。
上诉人（原审被告人）周平平，绰号“平平”，无业。2014年6月11日因涉嫌犯聚众斗殴罪被吉水县公安局刑事拘留，同年6月26日被逮捕。现羁押于吉水县看守所。
江西省吉水县人民法院审理吉水县人民检察院指控原审被告人罗来顺、肖晓、周平平犯聚众斗殴罪，原审被告人杨聪犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪一案，于二○一五年十一月六日作出（2015）吉刑初字第54、126号刑事判决。原审被告人罗来顺、肖晓、杨聪、周平平不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人罗来顺、肖晓、杨聪、周平平以及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、寻衅滋事罪
2014年2月1日晚，陈财财等五人与肖晓、肖海涛等人在吉安市吉州区“慕尼黑”酒吧内发生矛盾并打斗，事后经他人劝说和解。但肖晓、肖海涛等人一方认为丢了面子，蓄谋报复。
1、2014年3月5日晚，杨俊杰（已判刑）纠集杨聪、彭廷、王军、罗勇、彭航飞，携带面罩、砍刀，驾驶一辆租来的赣D别克小轿车来到吉州区“慕尼黑”酒吧门口蹲守陈财财等人。3月6日凌晨，周某乙、陈财财等人从酒吧出来，杨聪等人发现后，便持刀追砍，将周某乙砍伤。经鉴定，周某乙的伤情为轻伤二级。
2、2014年3月6日下午，罗来顺得知周某乙伤势不重在井冈山大学附属医院住院，便带欧阳俊、肖海涛（二人均已判刑）到吉水县城街心花园和杨俊杰碰面，要杨俊杰带人到附属医院找周某乙“补刀”。当晚，杨俊杰驾驶租来的别克小轿车，纠集杨聪、彭廷、王军、罗勇、彭航飞等人，携带面罩、砍刀，来到井冈山大学附属医院蹲守。当晚9时许，罗来顺得知杨俊杰等人“补刀”未果，便和欧阳俊、肖海涛来到吉安火车站附近与杨俊杰见面。经商量，由欧阳俊驾驶凯迪拉克越野车搭乘罗来顺、肖海涛在前面探路，杨俊杰驾驶别克轿车搭乘杨聪等人跟在后面准备再次“补刀”。3月7日凌晨，欧阳俊驾车在井冈山大学附属医院侧门发现陈财财等人的小轿车，罗来顺便电话通知杨俊杰，杨俊杰遂驾车与陈财财等人的轿车相互撞击，随后持凶器下车，双方发生打斗。杨聪、彭航飞、罗勇见对方人多不敢交手而逃脱，陈财财等人持刀对还没来得及下车的杨俊杰、王军、彭廷三人砍杀。经鉴定，王军的伤情为轻伤二级，杨俊杰、彭廷的伤情为轻微伤，被撞的两辆轿车毁损价值共3.4873万元。
二、聚众斗殴罪
1、2013年8月24日下午3时20分许，杨聪与刘凯（已判刑）、彭航飞、徐某在吉水县“新世纪”网吧上网时，徐某强行要与正在上网的受害人陈永忠换电脑，遭到拒绝后，杨聪等人便对陈永忠拳打脚踢，在一旁的受害人郭京、杨旭等人见状上前拉开双方，被劝止后，双方都表示要叫人来打架。杨聪等人离开网吧后，来到附近文化西路的“九州市场”内，叫杨鸿（已判刑）、黎某、刘某等人帮忙打架。黎某、刘某等人赶到后，彭航飞取出藏在“九州市场”内的刀具，将篾刀分发给黎某、刘某等人。与此同时，郭京也打电话纠集江某、郭某到网吧内寻找徐某报复。郭京等人发现徐某后，走到徐某面前，杨聪、杨鸿、刘凯等人陆续来到现场。周平平及刘松、叶智明三人闻讯后，也携带篾刀驾驶摩托车赶到现场。杨聪、周平平等人一起将郭京等人围住，双方发生争吵，杨鸿先动手殴打郭京、陈永忠。接着，杨聪、周平平等人也一拥而上对郭京等人拳打脚踢及持刀追砍。经鉴定，郭京的伤情为轻伤甲级，陈永忠的伤情为轻伤乙级，杨旭的伤情为轻微伤甲级。
2、2014年3月9日晚，罗来顺在吉水县人民医院门口遭到陈财财、彭勤勤等十余人驾车持刀追砍，所乘坐的凯迪拉克越野车被损毁。逃脱追砍后，罗来顺认为大丢面子，非常气愤，当日深夜，罗来顺、廖志刚、肖晓、夏耀峰、许清剑、彭航飞、周平平、周某甲、欧阳俊、肖海涛、“八戒”、董伟等十余人聚集在罗来顺家中，蓄谋报复、打压陈财财等人。罗来顺要肖海涛带队与陈财财一方打斗，肖海涛未吭声，没有答应。最后，廖志刚当众表态，由其带队去找陈财财一方打架，罗来顺默认，其他人都未反对。几天后，廖志刚以大家住得较分散不利于短时间内集合去打架，向罗来顺提出找地方共同居住。罗来顺借了其姑姑罗三英位于文峰镇东村村太子山自然村的安置房，廖志刚便带领夏耀峰、肖晓、许清剑、杨聪、彭航飞、“八戒”等人，自行购买了日用品，携带刀具，住进了安置房，统一吃住和行动。为了方便行动，廖志刚借来了一辆汽车，肖晓驾驶罗来顺的凯迪拉克越野车，刀具等作案工具放在车上，伺机报复周某乙、陈财财一方。2014年4月2日下午，杨聪、周平平乘坐肖晓驾驶的赣D凯迪拉克越野车，廖志刚、许清剑、彭航飞、董伟、王卫星等人乘坐夏耀峰驾驶的宝马525小轿车（借用），携带面罩、砍刀，在吉水县城搜寻周某乙、陈财财等人未果，便往醪桥镇继续搜寻。在醪桥圩镇G105国道上，廖志刚、肖晓等人发现周某乙一方驾驶的两辆轿车后，立即掉头追赶。周某乙、曾志龙、黄惠明、郭群群、江某、刘小平、陈小波、黄以斌等人驾车逃往元石村方向，并在一条乡间水泥路上下车持刀等对方过来斗殴。廖志刚、肖晓、杨聪、周平平等人赶到后，双方持刀对砍，期间，夏耀峰驾车冲向对方，当场撞伤江某、陈小波、刘小平。周某乙一方见对方用车撞人，便四处逃散。廖志刚、肖晓、杨聪、周平平等人持刀追砍未果，便将现场的一辆黑色现代轿车砸坏。经鉴定，江某的伤情为轻微伤。
3、因2014年4月2日下午没打到陈财财等人，故罗来顺方的廖志刚等人决定继续搜寻陈财财一方斗殴。2014年4月7日下午6时许，廖志刚、杨聪、周平平、夏耀峰、许清剑、李明、刘凯凯、董伟、王卫星等人，分别乘坐肖晓驾驶伪装车牌的凯迪拉克越野车（实为赣D）和夏耀峰驾驶的赣D马自达6小轿车（租用，以下简称马6），携带砍刀、梭镖、面罩，再次在吉水县城搜寻周某乙、陈财财等人，未果，又往醪桥、八都方向搜寻。与此同时，陈财财、彭勤勤、毛清华等人，分别乘坐租来伪装车牌（实为赣D）的起亚智跑越野车（以下简称智跑）、赣D白色现代索纳塔8小轿车（以下简称白索8）、赣D金色现代索纳塔8小轿车（以下简称金索8），携带砍刀、梭镖、面罩等作案工具，从醪桥“窑厂”出发去吉水县城搜寻罗来顺、廖志刚、肖晓等人。当晚7时40分许，双方在吉水县城ＸＸ大道武装部门口相遇，互相开车撞击，造成金索8和凯迪拉克越野车熄火，马6撞上停在路边的金索8。双方人员下车，持刀互相斗殴，周平平、李明、肖晓被砍伤。廖志刚、许清剑、杨聪等人持砍刀、梭镖与彭勤勤、刘志平等人对砍，许清剑被砍伤。随后，陈财财等人乘坐智跑、白索8逃离现场。许清剑、李明因伤重不能行动，肖晓、杨聪、周平平等人也逃离现场。被撞坏的凯迪拉克越野车、金索8、马6及双方斗殴使用的砍刀、面罩等物品遗留在现场。经鉴定，许清剑伤情为重伤二级、李明伤情为重伤二级、周平平伤情暂定为轻伤二级、肖晓伤情为轻微伤；被撞击四辆汽车毁损价值共计11.5426万元。
2014年7月22日，罗来顺因3月7日凌晨指使杨俊杰等人并参与寻衅滋事被刑事拘留，8月12日被逮捕。2014年11月24日，吉安市吉州区人民法院（2014）吉刑初字第233号刑事判决以寻衅滋事罪判处被告人罗来顺有期徒刑一年六个月。
2014年5月26日，肖晓因涉嫌犯聚众斗殴罪被公安机关传唤并讯问，在讯问中，其拒不供述自己的犯罪事实，当日被刑事拘留。2014年4月21日，杨聪在吉安市火车站内被抓获，当日被刑事拘留。2014年6月11日，周平平在广东省东莞市常平镇朗贝村福利网吧内被抓获，当日被刑事拘留。
上述事实，有相关证据证实。
原审法院认为，被告人杨聪伙同杨俊杰等人持刀随意殴打他人，致一人轻伤；任意损毁他人汽车，损失价值3.4873万元，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人罗来顺、肖晓、杨聪、周平平持械聚众斗殴，严重扰乱公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。其中，被告人罗来顺组织、策划持械聚众斗殴二次；被告人肖晓纠集他人、指挥持械聚众斗殴二次；被告人杨聪参与持械寻衅滋事二次、参与持械聚众斗殴三次；被告人周平平参与持械聚众斗殴三次。被告人罗来顺虽未参与斗殴，但在幕后组织、策划，在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯。被告人肖晓纠集他人参与斗殴，在共同犯罪中起指挥作用，属主犯。被告人杨聪、周平平受他人纠集、指使，积极参与寻衅滋事、聚众斗殴，在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人杨聪、周平平归案后，对犯罪事实供认不讳，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可从轻处罚。被告人罗来顺有前科，可酌定从重处罚。被告人肖晓因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。综上，根据四被告人的犯罪事实、性质、情节和认罪表现及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二百九十二条第一款第（四）项，第六十九条，第七十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决：一、被告人罗来顺犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑八年一个月；与先前犯寻衅滋事罪判处的有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑八年十个月。二、被告人肖晓犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑七年十个月。三、被告人杨聪犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年九个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年。四、被告人周平平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年九个月。
原审被告人罗来顺上诉及其辩护人辩护提出，罗来顺认罪态度较好，原判对聚众斗殴罪量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人肖晓上诉提出，其不是主犯，应认定自首情节，原判量刑过重，请求对其处以五年以下有期徒刑。
原审被告人杨聪上诉提出，其系从犯，又属初犯，原判量刑过重，请求对其处以五年以下有期徒刑。
原审被告人周平平上诉提出，其系从犯，又属初犯，自己亦在聚众斗殴中被对方打伤至轻伤二级，原判量刑过重，请求对其处以四年以下有期徒刑。
二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致。关于上诉人罗来顺、肖晓、杨聪、周平平聚众斗殴犯罪的事实，有经一审庭审质证、认证的证人周某甲、杨某、刘某甲、刘某乙、罗某、王某、肖某、郭某、陶某、齐某、张某、刘某丙的证言，被害人江某的陈述，上诉人罗来顺、肖晓、杨聪、周平平以及同案犯廖志刚、肖海涛、许清剑、夏耀峰、彭航飞、曾志龙、郭群群、陈财财、毛清华、曾凌峰、彭勤勤、刘志平、黄惠明的供述，勘验检查记录、现场照片及鉴定意见，吉水县醪桥中心卫生院处方笺及江某的指认笔录，汽车租赁登记表及汽车租赁合同，人口信息表及归案情况说明，前科证明材料等证据证实，足以认定。关于上诉人杨聪寻衅滋事犯罪的事实，有经一审庭审质证、认证的证人刘某丁的证言，被害人周某乙的陈述，上诉人杨聪以及同案犯罗来顺、欧阳俊、杨俊杰、彭廷、王军、罗勇、彭航飞、陈财财、毛清华、彭勤勤、曾志龙、江某、黄惠民、郭群群的供述，人口信息表及归案情况说明，汽车租赁登记表，举报材料，鉴定意见等证据证实，足以认定。
本院认为，上诉人罗来顺、肖晓、杨聪、周平平持械聚众斗殴，严重扰乱公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人杨聪伙同杨俊杰等人持刀随意殴打他人，致一人轻伤；任意损毁他人财物，损失价值3.4873万元，情节恶劣，其行为还构成寻衅滋事罪。上诉人罗来顺虽未亲自参加斗殴，但其在幕后组织、指使同案犯实施聚众斗殴，在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯。上诉人肖晓听从罗来顺指挥，纠集他人参与斗殴，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人杨聪、周平平受他人纠集、指使，积极参与寻衅滋事或聚众斗殴，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人杨聪、周平平归案后，认罪态度较好，有悔罪表现，依法可从轻处罚。上诉人罗来顺有前科，可酌情从重处罚。上诉人肖晓在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人肖晓提出其不是主犯，应认定自首的意见，经查，肖晓主动召集他人准备作案工具积极参与聚众斗殴，在斗殴时开车撞击对方车辆，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其接受公安机关传唤到案后拒不供述犯罪事实，依法不能认定自首，故对该上诉意见不予采纳。上诉人杨聪提出其系从犯，又属初犯的意见属实，但原判已予认定并予以从轻处罚。上诉人周平平提出其系从犯，又属初犯，自己在聚众斗殴中被对方伤至轻伤二级的意见属实，但原判已认定其属从犯和初犯并予以从轻处罚，至于其在斗殴中被对方打伤，不是从轻处罚的理由。上诉人罗来顺上诉及其辩护人辩护提出罗来顺认罪态度较好，原判对聚众斗殴罪量刑过重以及上诉人肖晓、杨聪、周平平均提出原判量刑过重，请求从轻处罚的意见，经查，本案中2014年4月2日和7日的二次聚众斗殴均是因罗来顺指使廖志刚等人要打回陈财财一方而发生，二次聚众斗殴人数多、规模大，双方均持械斗殴，且2014年4月7日晚系在公共场所聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱；此外，上诉人罗来顺有前科，肖晓系累犯，杨聪既寻衅滋事又聚众斗殴，周平平参与持械聚众斗殴三次，可见四上诉人目无法纪，社会危害性极大，依法应予严惩，故对该上诉和辩护意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹慧章
代理审判员 谢 熙
代理审判员 胡文君
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 刘凯升