辽宁省沈阳市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）沈中审行终再字第00006号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：郑仁山，男，1948年12月3日出生，汉族。
委托代理人：郑云昌，男，1971年2月19日出生，汉族。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳市城市管理行政执法局于洪分局。
法定代表人：朱宪涛，该局局长。
委托代理人：白清池，女，1985年2月1日出生，汉族，该局工作人员。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳市于洪区城乡建设局。
法定代表人：孙宏新，该局局长。
委托代理人：许浩，男，1988年1月22日出生，汉族，该局工作人员。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：沈阳市于洪区造化街道办事处。
法定代表人：王永亮，该办事处主任。
委托代理人：范书生，男，1963年10月1日出生，汉族，该办事处副主任。
委托代理人：杨秀枫，辽宁同泽律师事务所律师。
郑仁山与沈阳市城市管理行政执法局于洪分局（简称行政执法于洪分局）、沈阳市于洪区城乡建设局（简称于洪城建局）、沈阳市于洪区造化街道办事处（简称造化街道办事处）强制拆除并赔偿一案，沈阳市于洪区人民法院于2013年9月10日作出（2012）于行初字第5号行政判决。郑仁山不服，向本院提出上诉。本院于2013年12月12日作出（2013）沈中行终字第294号行政判决，已经发生法律效力。郑仁山向本院申请再审，本院于2014年3月10日作出（2014）沈中立行监字第28号驳回申请再审通知书。郑仁山仍不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2015年1月23日作出（2014）辽行监字第00458号行政裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成由审判员孟雷担任审判长，审判员宋丽娜（主审）、代理审判员孙菁蔓参加的合议庭，公开开庭审理了本案。郑仁山的委托代理人郑云昌，行政执法于洪分局的委托代理人白清池，于洪城建局的委托代理人许浩，造化街道办事处的委托代理人范书生、杨秀枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郑仁山诉至沈阳市于洪区人民法院称，郑仁山系于洪区造化乡旺牛村村民，所居住的于洪区造化乡旺牛村X组XX号，住房系郑仁山在自己原有房屋2005年翻建，2011年才取得房屋权属证书。2011年10月14日造化街道办事处、于洪城建局、行政执法于洪分局联合向郑仁山下达了一份限期拆除决定书，以郑仁山所建房屋未经规划部门批准，属于违建为由，限令郑仁山自行拆除，逾期强制拆除。郑仁山认为自己所建房屋系合法取得，未予理会，不料在2011年10月26日下午2时许，造化街道办事处、于洪城建局、行政执法于洪分局组织数百人驾驶铲车、钩机强行将该住房推倒，将郑仁山打伤，并将郑仁山家的粮食以及其他财务强行拉走，给郑仁山造成了巨大经济损失。郑仁山认为自己所建的房屋手续合法并有国家权力机关颁发的土地使用证，造化街道办事处、于洪城建局、行政执法于洪分局在未查清事实的情况下滥用行政职权违法拆迁，为了维护自己的合法权益特诉至法院，请求法院1、依法确认造化街道办事处、于洪城建局、行政执法于洪分局强制拆除行为违法。2、判令造化街道办事处、于洪城建局、行政执法于洪分局依法恢复拆除房屋建筑原样，如果不能恢复原状则赔偿部分申请鉴定，按鉴定的金额进行赔偿。3，造化街道办事处、于洪城建局、行政执法于洪分局承担诉讼费用。
造化街道办事处辩称，1、我单位行政行为合法有效。我单位对于洪区旺牛村拆除行为是根据沈阳市“抓环境促提升”工作总体要求和于洪区环境建设工作具体部署，配合沈彰产业大道沿线改造建设进行的政府征收工作，符合《中华人民共和国物权法》第42条之规定，即为了公共利益的需要可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。为实施此项征收工作，2011年5月28日我单位根据属地管辖职权制订了《于洪区造化街道＊＊村征收补偿实施方案》，对补偿工作规定具体的组织领导、工作分工、政策原则及工作速度，并在符合法定标准允许的范围内制订货币补偿与产权调换两种方式安置。以14项具体内容保障被拆迁户的利益，符合国家、省、市有关政策的规定。2、我单位行政行为程序得当。
于洪城建局辩称，只是为了履行政府之间的职能，在限期拆除决定书上签字盖章，此后的任何拆除行为，我单位均没有参与。
行政执法于洪分局辩称，只是为了履行政府之间的职能，在限期拆除决定书上签字盖章，此后的任何拆除行为，我单位均没有参与。
沈阳市于洪区人民法院一审查明，郑仁山为沈阳市于洪区造化街道＊＊村村民，持有集建（1991）字第13.＊＊.147号集体土地建设用地使用证，该证记载土地使用者郑仁山，地址于洪区造化乡旺牛村，用地面积陆佰贰拾柒点玖。在此土地上有房屋所有权证，证号记载沈于村房权证2011字第00XX**号，卷号05-03464，所有权人郑仁山，地址于洪区造化街道＊＊村，建筑面积239.40平方米。2011年10月14日，造化街道办事处、于洪城建局、行政执法于洪分局向郑仁山作出《限期拆除决定书》，该决定书写明，经查，你在沈阳市于洪区造化街道＊＊村建设无证房屋273.2平方米，棚子125.5平方米，你所建上述建设未经建设规划管理部门批准，属于违法建设，严重影响规划，且无法消除对规划造成的影响。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，限你自本决定书送达之日起3个工作日内自行拆除违法建筑物、构筑物。逾期不拆将依法强制拆除。2011年10月26日，郑仁山使用的于洪区造化街道＊＊村集体土地上的房屋及地上物等被强制拆除。经郑仁山申请，一审法院委托辽宁银城资产评估有限公司对郑仁山房屋及地上物等进行评估，2013年5月29日，该公司作出《关于司法鉴定委托书（2012）120号退卷的说明》，委托退回。另查，2011年11月14日，辽宁省人民政府土地批件辽政地字（2011）1948号《关于沈阳市于洪区实施乡级规划批次用地的批复》及2011年11月28日沈阳市人民政府（用地）文件沈政地征字（2011）0520号《关于沈阳市于洪区2011年度第8批次建设用地的批复》，同意将于洪区造化街道＊＊村集体宅基地30.5860公顷，教育用地1.1685公顷，合计31.7545公顷集体土地征为国有，作为沈阳市实施市级规划建设用地。
沈阳市于洪区人民法院一审认为，根据行政诉讼的举证规则，被告对被诉具体行政行为负有举证责任，在对郑仁山下发的限期拆除决定书上，造化街道办事处、于洪城建局、行政执法于洪分局均盖有印章，拆除决定被实际实施，行政执法于洪分局、于洪城建局否认实施了被诉的行政强制执行行为。但对未予实施行为的辩解不能举证，举证不能，因此，本案件的造化街道办事处、于洪城建局、行政执法于洪分局均为适格被告。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条规定，国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第45条规定，对拒不交出土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门申请人民法院强制执行。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条二款、第六十八条规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。城乡规划主管部门作出限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除的，县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除等措施。2010年11月本案涉案的土地被征为国有，本案的造化街道办事处、于洪城建局、行政执法于洪分局非法定征收土地的公告机关及实施机关，不具有实施行政强制行为的职权依据，实施的行政强制行为不符合法定程序，强拆郑仁山房屋的行为违法，郑仁山请求确认造化街道办事处、于洪城建局、行政执法于洪分局强制拆除行为违法的请求应予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，造成财产损害的违法行政行为，受害人有取得国家赔偿的权利，造成损害的机关应当承担赔偿责任。《国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，郑仁山在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。对于本案的赔偿数额，郑仁山提出鉴定的申请，请求对损失的房屋等财产部分进行评估，一审法院委托辽宁世信房地产土地与资产评估有限公司后，因郑仁山不能交纳全部评估费用，委托被退回，经向郑仁山释明，郑仁山坚持不交纳评估费用。因对赔偿的数额部分郑仁山不能提供相应的证据，举证不能，郑仁山经济损失的诉讼请求无法得到支持。本案涉案的土地已被征为国有，作为于洪区实施乡级规划建设用地，不具有恢复原状的可能性，郑仁山提出的恢复原状的诉讼请求不能支持。故依据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条（二）项、五十六条（四）项之规定，判决：一、确认沈阳市于洪区造化街道办事处、沈阳市城市管理行政执法局于洪分局、沈阳市于洪区城乡建设局于2011年10月26日强制拆除郑仁山使用的沈阳市于洪区造化街道＊＊村集体建设用地地上物的行为违法。二、驳回郑仁山其他诉讼请求。案件受理费50元，由沈阳市于洪区造化街道办事处承担。
郑仁山不服，向本院提起上诉称，一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，一审法院没有按照房地一体的原则进行评估；且郑仁山已经预交了评估费，但评估公司没有出具评估报告，也就无法计算评估费用，也就谈不上要求郑仁山交纳全部评估费用，所以根本不存在郑仁山不交纳全部评估费用的问题。故评估公司退卷不能认定郑仁山举证不能，驳回郑仁山的赔偿请求，适用法律错误，请求二审撤销一审判决第二项，改判恢复房屋原状或赔偿损失500万元。
造化街道办事处、于洪城建局、行政执法于洪分局均辩称，同意一审判决结论。
本院二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院二审认为，造化街道办事处、于洪城建局、行政执法于洪分局没有在法定期限内提交证明其强制拆除行为合法的证据，应视为其没有相应的证据，故一审确认强制拆除行为违法的结论并无不当。关于郑仁山恢复房屋原状的赔偿请求，因涉案地区已经纳入了征地范围，客观上已无法恢复原状，故对该请求本院二审不予支持。关于郑仁山主张的不能恢复房屋原状可予以直接经济赔偿的请求，郑仁山的房屋被强制拆除后，关于房屋部分的损失应通过评估程序确定房屋的价值；关于土地部分，因该地区已经被征地，土地部分的补偿款应先给付被征土地的集体经济组织，再由其经过内部分配程序，将土地补偿款项补偿给各个集体经济组织成员，故郑仁山所要求的赔偿款项中不应包含土地部分。一审法院按照单纯房屋价值委托评估的方式并无不当，在一审已经释明的情况下，郑仁山不同意该评估方式或拒绝交纳全部的评估费用，而导致的评估不能，应视为郑仁山没有完成其赔偿的举证责任，判决驳回郑仁山的赔偿请求，结论正确。鉴于郑仁山的房屋位于征地范围内，郑仁山可通过征地补偿程序主张自己的权利，也可待有证据证明其损失后，在法定期限内再行主张赔偿权利。综上，一审认定事实清楚，结论正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由郑仁山承担。
郑仁山申请再审称，请求依法撤销原一、二审判决，依法改判造化街道办事处、于洪城建局、行政执法于洪分局强制拆除郑仁山使用的于洪区造化街道＊＊村集体建设用地房屋地上物的行为违法，并赔偿合法房产和房屋内财产、地上附属物恢复原状或赔偿经济损失。请求赔偿精神损害抚慰金20万元。另外，庭审时，郑仁山补充再审请求为追加造化街道办事处、于洪城建局、行政执法于洪分局的刑事责任。事实与理由：原一审认定的事实基本清楚，但应当另行委托评估，判决赔偿郑仁山的损失。原二审认定造化街道办事处、于洪城建局、行政执法于洪分局强制拆除的行政行为违法是完全正确的，但关于赔偿一项却适用法律明显错误。郑仁山已经提出鉴定申请，请求对损失的房屋等财产部分进行评估，并向评估机构预交了评估费。但由于评估公司与一审法院的原因，评估公司一直没有对郑仁山的财产进行合理评估，也没有出具评估报告，根本无法计算评估费，何谈要求郑仁山交纳全部评估费，所以也根本不存在郑仁山不交纳全部评估费用的问题。鉴于评估公司一直不予评估，应该视为不接收法院委托，原审应该另行委托评估公司，而不应因评估公司退卷，而错误认定郑仁山举证不能，二审维持一审判决，驳回郑仁山的赔偿请求，属于适用法律错误。
行政执法于洪分局辩称，同原审意见一致，对于郑仁山提出的精神赔偿，不应予以支持，法律对这方面没有规定。我方认为应该对郑仁山的直接经济损失进行赔偿。
于洪城建局辩称，我方并没有参与实际拆除行为，不应承担责任。
造化街道办事处辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回郑仁山的再审请求。具体如下：1、关于举证责任的问题。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第32条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。一审中，郑仁山主张赔偿经济损失，但并未提供证据证明赔偿的具体数额，故向法院申请评估鉴定，以此作为主张赔偿数额的唯一证据。郑仁山不同意对房产单独进行评估不应当作为拒交评估费用的理由，如果认为还有其他财产损失，完全可以申请法院再行组织评估。郑仁山逾期不能交纳全部评估费用，导致评估被退回，经一审法院充分释明后，仍拒绝交纳全部评估费用，且在辩论终结前也未另行申请评估鉴定，故据以主张赔偿数额的唯一证据欠缺，应当承担举证不能的法律后果，一审判决并无不当。2、关于土地补偿费的归属问题。《中华人民共和国土地实施条例》第26条规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。《中华人民共和国村民组织法》第二十四条第七项规定，征地补偿费的使用、分配方案经村民会议讨论决定方可办理。物权法第五十九条规定，农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有；土地补偿费等费用的使用、分配方法应当依照法定程序经本集体成员决定。可见，征收集体所有土地的补偿费，应归属农村集体经济组织；至于征地补偿费如何分配，则属于村民组织自治范畴，应当由村民会议自行决定。因此，二审法院关于此问题的观点有充足的法律依据。同时，应注意的是，本案为请求确认强制拆除并赔偿纠纷，而非征收补偿协议纠纷。征收补偿应当在遵守相关法律、行政法规、地方性法规和地方政府规章的前提下，充分尊重双方当事人意思自治；而赔偿则应当严格遵照法定原则，结合实际财产损失确定赔偿数额。根据物权法第一百五十二条规定，权利人对宅基地没有收益和处分的权利，并且村民取得宅基地是基于村集体组织成员的地位，而非以金钱作为对价。因此，宅基地使用权不能量化为具体金额，即便对宅基地使用权的价值进行评估，其评估结果值也应当为零。
本院再审认为，本案中，原审已确认造化街道办事处、于洪城建局、行政执法于洪分局对郑仁山的强制拆除行为违法，再审予以确认。
关于郑仁山主张的赔偿其因行政机关强拆所造成的损失，因其损失已客观发生，而原审对损失部分未能通过相关方法予以确定，导致郑仁山所主张的损失部分事实不清。故一审法院应在本案发回重审后，对郑仁山主张的损失部分予以查清。
综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》（2014年修正）第八十九条第一款第（三）项和《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十六条的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2013）沈中行终字第294号行政判决和沈阳市于洪区人民法院（2012）于行初字第5号行政判决；
二、本案发回沈阳市于洪区人民法院重审。
审 判 长 孟 雷
审 判 员 宋丽娜
代理审判员 孙菁蔓
二〇一五年八月十二日
书 记 员 韩 丹
本案裁定所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释?》
第七十六条：人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。