辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沈中民三终字第933号
上诉人（原审被告）：沈阳瑞能能源设备有限公司。
法定代表人：孙洪潮，系该公司经理。
委托代理人：高安群，系北京市方禾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：北京利德华福电气技术有限公司。
法定代表人：徐骏，系该公司董事长。
委托代理人：王荣梅，女，1981年2月28日出生，汉族。
上诉人沈阳瑞能能源设备有限公司与被上诉人北京利德华福电气技术有限公司因买卖合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民三初字第691号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由本院审判员周濛担任审判长，与审判员关长春主审、代理审判员张伟共同组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年4月11日，北京利德华福电气技术有限公司（以下简称利德华福电气公司）、沈阳瑞能能源设备有限公司（以下简称瑞能能源公司）签订《变频器买卖合同》，约定瑞能能源公司向利德华福电气公司购买高压变频调速系统和一拖一手动旁路柜各两台，高压变频调速系统和一拖一手动旁路柜每台价格总和为30万元。总计60万元，到货日期2010年5月24日。双方同时约定，合同签订后，利德华福电气公司立即下单进行生产，单方解除合同，违约方应向另一方偿付违约金，违约金为不超过合同货款总值的30%，并赔偿另一方由此产生的直接经济损失。2010年4月28日，瑞能能源公司向利德华福电气公司发函，要求利德华福电气公司只生产一套高压变频调速系统和一拖一手动旁路柜，另一套暂不生产。2010年5月22日，其中一套高压变频调速系统和一拖一手动旁路柜送至瑞能能源公司处。2010年5月31日，瑞能能源公司向利德华福电气公司出具一份情况说明，要求利德华福电气公司对另一台设备暂不安排生产。现瑞能能源公司已向利德华福电气公司支付已安装设备款30万元。
上述事实，有双方当事人的陈述，《变频器买卖合同》、情况说明等证据经庭审质证，原审法院予以确认，在卷佐证。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人可以解除合同。第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。该案双方当事人在《变频器买卖合同》中约定瑞能能源公司向利德华福电气公司购买2套高压变频调速系统和一拖一手动旁路柜，但实际瑞能能源公司仅购买其中一套设备。对于另一套设备，虽然瑞能能源公司未明确表示不再需要，但自2010年5月31日向利德华福电气公司出具情况说明至今已逾三年，在利德华福电气公司多次催告后，其仍未明确表示是否需要该台设备，利德华福电气公司要求解除双方的《变频器买卖合同》理由正当，有法律依据，该院予以支持。由于瑞能能源公司拒绝履行合同构成违约，还应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款和第二款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。按照该条法律规定，违约金可以和损害赔偿并存，但违约金和实际损失应当相适应。本案利德华福电气公司在庭审中出示了一些对另外一套设备已经投产的证据，以证明其实际损失，但其提供的证据不足以证明损失的具体数额。考虑到商业往来中追求利益最大化的事实，按照违约金可以独立适用的原则，结合当事人之间的意思自治，该对合同中约定的违约金为不超过合同货款总值的30%予以确认，并按照此标准确定违约金。瑞能能源公司主张系因项目计划调整，才暂时不需要另一台设备，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。瑞能能源公司以此为由，拒绝承担违约责任无法律依据。关于瑞能能源公司主张利德华福电气公司的起诉已超过诉讼时效期间的问题。因双方之间的《变频器买卖合同》并未解除，利德华福电气公司可以随时主张合同权利。对瑞能能源公司的此项主张，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项、第一百一十四条第一款和第二款、第一百二十一条之规定，判决如下：一、解除北京利德华福电气技术有限公司与沈阳瑞能能源设备有限公司2010年4月11日签订《变频器买卖合同》；二、沈阳瑞能能源设备有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付北京利德华福电气技术有限公司违约金18万元；三、驳回北京利德华福电气技术有限公司与沈阳瑞能能源设备有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8，066元，减半收取4，033元，由原告北京利德华福电气技术有限公司承担2，433元，由被告沈阳瑞能能源设备有限公司承担1，600元。
宣判后，沈阳瑞能能源设备有限公司不服原审判决，向本院上诉称：1、原审程序违法，原审第二次开庭时，被上诉人方当庭增加并变更请求事项，提出解除合同的诉讼主张。上诉人代理人当庭明确表示对于新增加和变更事项，要征求法定代表人的意见后以书面方式答复给法庭，行使答辩意见或者提出反诉。在上诉人方还没有行使到答辩及反诉权的情况下，法院就直接作出了判决，严重侵害了我方的诉讼权利。2、原判遗漏重大审查事项，没有审查上诉人提出减少违约金数额的请求，对被上诉人的实际损失事实没有经过调查核实，直接判定了最高额上限违约金（即合同总标的额的30%）明显过分高于实际损失，对上诉人显失公平。双方2010年4月11日签订了《变频器买卖合同》，在签约当月的28日，上诉人得知项目施工进度暂缓，就立即通知了被上诉人先履行一台设备，暂缓生产第二台设备，被上诉人实际也未生产第二台设备。原审对双方的违约责任事实审查不清，认定违约事实的证据不足。上诉人从来未明确表示不需要第二台设备，仅仅是因共同服务的第三方原因暂时延缓交货。原审认定被上诉人已经对第二台设备组织生产事实不清，被上诉人仅仅举证零备件的采购，不能按照采购价格（全部灭失）标准来认定损失。事实上，双方解除合同的损失也仅仅是被上诉人采购设备备件的财务费用（利息）损失、再利用或者变卖后的贬值部分损失，才是解除合同给被上诉人方造成的实际损失。不可能达到或者相当于合同总标的额的30%。3、原判对法律的理解与适用不当。违约金和损失赔偿金实际上是可以选择提出的，根据《合同法》第一百一十四条第二款之规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。也就是说约定的违约金已经可以根据实际的损失通过当事人的主张，法律赋予了进行调整补偿的规则。另外，《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”由此可知，违约方赔偿损失也仅以守约方的实际损失为原则，但并不支持惩罚性赔偿。违约金就是赔偿违约金。违约金与损害赔偿金是不能同时主张的，也不能并存。综上所述，原判认定“违约金可以和实际损失并存，但违约金和实际损失应当相适应。综上，原审法院对合同中约定的违约金为不超过合同货款总值的30%予以确认，无论从事实还是从法律规定上，都与事实和法律相悖。恳请二审法院，依法查明事实，撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人北京利德华福电气技术有限公司答辩称：1、答辩人和被答辩人签订的合同是真实有效的，答辩人依约履行义务，被答辩人的行为构成根本违约，答辩人有权解除合同。2010年4月12日（即合同签订后的第二天），答辩人即下达了生产订单，2010年4月15日即下单采购2套产品的原材料，被答辩人于2010年4月28日和2010年5月31日先后2次给答辩人发传真，要求答辩人只生产一套产品，另一套产品暂停生产，并且预计在7个月以后要货。并在送货前两个月内通知答辩人安排生产。但答辩人已经于2010年4月15日与供应商签订了采购合同，并且根据采购合同约定的账期将货款支付给供应商。此后，被答辩人一直未通知答辩人安排生产，答辩人多次打电话与被答辩人沟通另1套产品的付款、生产及发货事宜，但被答辩人均以各种理由推脱，拒绝履行合同。截止目前，距被答辩人要求的交货日期（2010年5月24日）已经40多个月过去了，被答辩人仍然拒绝履行剩余合同义务。根据《合同法》第九十四条的规定，被答辩人的行为构成根本违约，答辩人有权解除合同。2、被答辩人拒绝履行合同义务，给答辩人造成重大经济损失。双方签订的合同第九条（三）款5项约定：“卖方或买方单方中途解除合同（不可抗力除外），违约方应当向另一方偿付违约金，违约金为不超过合同货款总值的30%，并赔偿另一方由此产生的直接经济损失。”答辩人为被答辩人生产的高压变频器是根据双方签订的技术协议的要求而订制的，这一点可以从被答辩人和答辩人以及答辩人和直接用户国电宁夏太阳能有限公司签订的技术协议等相关证据材料中可以得到证实。虽然第二台设备未生产，但是生产第二台设备所需的所有原材料均已采购，因此，答辩人为此单合同采购的原材料无法用在其它订单产品上。并且，根据我公司质量控制标准，2010年4月份采购的原材料存放至今，早已达到报废要求，没有任何利用价值。所以，被答辩人不仅应按合同约定向答辩人支付违约金，还应当赔偿给答辩人造成的直接经济损失。包括原材料损失共计163，522.72元、仓储费损失总额为5，644.05元、利息损失共计18，031.90元、预期利润损失共计83，888.05元。综上所述，被答辩人应支付的所有损失共计271，086.72元。4.双方约定的违约金具有惩罚性，违约金可以和实际损失并存。根据《合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因双方签订的合同中约定了违约金条款，根据合同自由原则，应当按照双方的约定优先适用违约金条款。同时，在双方约定的违约金不足以补偿答辩人损失的时候，可以继续要求被答辩人赔偿损失。综上所述，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误，上诉人提出的上诉理由与事实不符，于法无据，恳请二审法院依法驳回其上诉，维持原判。
本院认为，本案系买卖合同纠纷，二审期间双方当事人的争议焦点主要是：1、关于违约金问题，一审判决的违约金数额标准是否有法律和事实依据；2、本案一审是否存在违反法定程序而影响案件的公正审理。
本案中，关于上诉人瑞能能源公司认为一审判决认定违约金过高请求调整问题。本院认为，对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，现行法律和相关司法解释主要是根据合同法第一百一十四条第二款和最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》（第二十九条等关于调整过高违约金的规定内容和精神，合理调整违约金数额，公平解决违约责任问题。当前我市法院系统根据2009年6月的《全省商事审判工作座谈会纪要》关于违约金的衡量标准，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发（2009）40号）精神，合同法第一百一十四条规定的违约金性质应确定为以损失补偿为主、惩罚为辅。当事人提出合同中约定的违约金过高请求予以适当减少的，应根据最高法院合同法解释（二）第二十九条的规定，以当事人约定的违约金超过造成损失的30%为“过分高于造成损失”的标准。对于守约方因违约造成的损失无法确定，或者没有造成损失的，可按照合同未履行部分价值的30%，判令违约方承担相应的违约金。本院认为，双方2010年4月11日签订了《变频器买卖合同》，在签约当月的28日，上诉人得知项目施工进度暂缓，就立即通知了被上诉人先履行一台设备，暂缓生产第二台设备，被上诉人实际也未生产第二台设备。故上诉人瑞能能源公司并非恶意违约，被上诉人利德华福电气公司也未能提供第二台设备已实际生产的相应证据，经一审法院释明，现被上诉人瑞能能源公司同意不再履行合同，根据本案实际，上诉人支付被上诉人违约金的数额以合同未履行部分的30%（30万×30%=9万元）为宜，故关于上诉人瑞能能源公司要求减少违约金的请求，本院予以支持。
关于上诉人瑞能能源公司主张“一审存在违反法定程序情形而影响案件的公正审理”。经本院查阅一审卷宗，在2013年7月11日第二次审理笔录中，一审法官已经向双方释明是否解除合同，被上诉人方同意解除合同，上诉人方称回去核实。虽然瑞能能源公司主张由于一审判决下的很快，没有给我方足够的核实时间，影响了我方的诉讼权利。本院认为，根据民事诉讼法相关规定，经一审法院对解除合同行使释明权后，上诉人瑞能能源公司是否核实或者是否同意解除合同，并非必然导致上诉人方提起反诉或答辩从而违反法定程序的是由，故关于上诉人瑞能能源公司该项上诉主张，本院不予支持。
综上，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民三初字第691号民事判决第三项；二、维持沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民三初字第691号民事判决第一项；三、变更沈阳市铁西区人民法院（2013）沈铁西民三初字第691号民事判决第三项为：“沈阳瑞能能源设备有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付北京利德华福电气技术有限公司违约金9万元”。四、驳回上诉人、被上诉人其他诉讼请求。
一审案件受理费8，066元，减半收取4，033元，由被上诉人北京利德华福电气技术有限公司承担2，433元，由上诉人沈阳瑞能能源设备有限公司承担1，600元。二审案件受理费8，066元，由被上诉人北京利德华福电气技术有限公司承担4，033元，由上诉人沈阳瑞能能源设备有限公司承担4，033元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 濛
审 判 员 关长春
代理审判员 张 伟
二〇一三年十月九日
书 记 员 卢智慧