浙江省富阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）杭富民初字第575号
原告：师小祥。
委托代理人：蒋干明。
被告：李财林。
原告师小祥诉被告李财林返还原物纠纷一案，本院于2013年4月16日立案受理后，依法由审判员吴贤祥适用简易程序，于2013年5月19日公开开庭进行了审理。原告师小祥及其委托代理人蒋干明、被告李财林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告师小祥起诉称：2009年3月28日，原、被告签订了1份协议，就承揽湖北洪湖监利段钻孔灌注桩施工业务共同合作经营，由原告提供工程施工设备，被告出资，盈亏共担等条款。合同签订后不久，因在实际运作中发生矛盾，被告意欲单干，出于无奈，原告就同意退出合伙经营，将设备丢给被告使用，并于同年4月25日又签订了1份协议，并约定了该工程结束，付40000元给原告（已付10000元），济宁2**型钻机等设备工程结束退给原告，双方原订协议作废。此后，原告将设备移交给了被告，签署了设备物资登记表，即离开了场地。2009年9月，被告在工程结束后，并未按第二份协议约定返还设备，支付设备使用费。原告在多次追讨未果的情况下，于2010年7月27日向法院起诉，后经贵院审理直至2012年10月8日作出（2012）杭富民重字第2号民事判决（已生效），认定原告主张的返还“济宁”产200型打桩机证据不足，所涉尚未支付的30000元设备使用费均不予支持，同时认某对于被告实际使用原告提供的山东“滨州”产200型打桩机和一系列附属设备、电缆和二套钻机配件而应承担的归还责任和产生的设备使用费的支付等争议，原告可另行主张。为此，原告诉至本院，请求判令：一、被告按财物登记表（2013年5月29日由原告签名的）返还山东“滨州”产200型打桩机和一系列附属设备电缆及二套钻机附属设备，其中登记表上面有打勾且有原告签名的系生活用品，原告表示放弃；二、被告支付设备使用费30000元；三、本案诉讼费由被告承担
原告师小祥为支持其主张的事实，在举证期限内，向本院提供了下列证据：
1、2009年3月28日协议书1份（复印件）。用以证明原告承建的施工项目由于缺少资金与被告合伙经营的事实。
2、2009年4月25日协议书1份（复印件）。用以证明双方之前的协议作废，原告退出合伙，不承担亏损责任，工程结束后，被告支付原告40000元并将设备返还给原告。
3、由开家华签字的物资登记表1份（复印件）。用以证明双方的物资移交清单由被告接收的事实。
4、委托书1份（复印件）。用以证明开家华系受被告委托接收财产的事实。
5、（2012）杭富民重字第2号民事判决书1份（复印件）、（2012）浙杭民终字第3147号民事判决书1份（复印件）。用以证明双方之间不存在合伙关系及原告就本案的相关设备及使用费可另案主张的事实。
被告李财林答辩称：原告的主张既无事实依据，也没有法律依据，应予驳回，具体如下：第一，实际占有涉案标的物的并非被告，相关涉案标的物已经由原告收回并作出了实体处分。相关证据均表明：尽管原、被告之间曾于2009年4月25日签订协议书约定工程结束后将济宁2**型钻机退给原告，但在（2012）杭富民重字第2号案件中，原告自己提交的证据四“委托书”证明了在2009年4月25日当日，原、被告共同委托了开家华负责施工相关事项，被告也早于2009年4月25日当天离开洪湖，而原告自己提交的“山东滨州产200型钻机物资登记”表明相关物资是由开家华于2009年4月26日签收的，因此，开家华此时作为原告的受托人接收涉案物资。孟庆宇、开家华以及王某均证明了原告向孟庆宇借款2500元并将涉案标的物押给了孟庆宇，由此可见，相关涉案标的物已经由原告收回并作出了实体处分，从来没有被被告占有过。因此，原告向被告主张要求返还原物，既无事实依据，也无法律依据。退一步讲，即使涉案标的物未由原告处分，原告也不应向被告主张返还，而应该由原告向他的委托代理人开家华主张返还。第二，原告提供的标的物不能达到使用目的，被告已经通知原告取回，原告也已经实际处分了标的物，将其押给了孟庆宇用于借款2500元，因此，原告主张设备使用费既没有事实依据，更没有法律依据。在（2012）杭富民重字第2号案件中，证人王某证明了原告提供的钻机无法对直径1.5米的桩基进行钻挖，仅打了1个桩就表明了无法使用，后又另行租赁了1套设备，因此，原告主张使用费既无事实依据，也无法律依据。综上，原告的诉请既无事实依据，也无法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告李财林为支持其答辩意见，在庭审中出示并陈述了下列证据：
1、滨州200型钻机的特点及用途说明1份。用以证明原告提供的钻机设备无法使用的事实。
2、流水账1份2页。用以证明原告的设备打桩花了19天时间，从而证明原告的设备没办法正常使用的事实。
3、证明2份。用以证明原告的设备没办法正常使用及原告因向孟庆宇借款2500元而将上述设备抵押给孟庆宇的事实。
原、被告告双方提供的证据，经庭审质证，本院认证如下：
原告提供的证据1，被告质证后没有异议，本院予以认定；证据2，被告质证后对真实性没有异议，但认某具体内容并不是原告所说的，双方已经按照2009年3月28日的协议履行了一部分，之所以会出现2009年4月25日的协议是因为中间出了问题，原告将投资款10000元挪作他用了，运费也用掉了12000元，其他还产生了10000多元的费用，被告的投资款60000元只剩下了30000多元，所以被告被迫无奈签订了第二份协议。原告挪用的10000元被告也不想向原告讨回，就当作使用费由原告处理了。本院经审查后认某，被告的异议理由没有证据佐证，故不予采纳，结合被告在（2012）杭富民重字第2号案件中对该证据的质证意见，对该证据予以认定；证据3，被告质证后认某物资登记表被告没有经手过，被告也不清楚有无这些财产。本院经审查后结合被告在（2012）杭富民重字第2号案件中对该证据的质证意见，对该证据的真实性予以认定；证据4，被告质证后对真实性没有异议，认某是原、被告双方共同委托开家华，并不是被告一人委托。本院经审查后结合被告在（2012）杭富民重字第2号案件中对该证据的质证意见，对该证据的真实性予以认定；证据5，被告质证后对真实性予以认可。本院经审查后对该证据的真实性予以认定。
被告提交的证据1，原告质证后对关联性有异议，认某不能证明设备无法使用。本院经审查后认某，原告的异议理由成立，对该证据不予认定；证据2，原告质证后对真实性、关联性均有异议，认某不能证明设备无法使用。本院经审查后认某，原告的异议理由成立，对该证据不予认定；证据3，原告质证后对真实性有异议，认某证人也未到庭作证。本院经审查后认某，原告的异议理由成立，对该证据不予认定。
本院经审理，认定事实如下：
一、2009年3月28日，原、被告就武汉向家坝-
上海±800KV特高压直流输电电路基础工程钻孔灌注桩施工项目业务签订《协议书》1份，约定：一、甲方（指原告）承接下“湖北天安建筑有限公司”洪湖-
监利段钻孔灌注桩施工业务。因多方因素需要乙方（指被告）合作共同经营；二、经乙方仔细了解，对合同内容的分析理解，乙方愿与甲方共同合作经营；三、甲方提供现有的设备（附清单），不足部分设备由乙方出资60000元购买作为成本投入，工程结束后用现金购买的资产折旧变卖作为共同受益，共同分配；四、利益、风险承担，净利按50%共同分配，亏损按50%共同承担；设立会计账户，财力共同监管；五、项目施工采用承包固定价结算，按每立方混凝土220元结算（工作内容从铺垫便道至钻孔、灌注全过程完工，退场结束止），所有人工费用包括在内；机械设备、燃油、维修、原材料由甲、乙方供应到场，由承包人验收看护、保管；承包人施工时材料超标，补偿青苗使用平方超标均由承包人承担；六、双方组织一个小项目部（主要负责人2名、技术人员1名、现场施工管理1名、材料管理1名、会计1名、资料员1名兼出纳）；七、该项目工程由于甲方原因不能订立合同或在合同订立后不能进场施工，造成损失由甲方承担；如合同订立后乙方资金不能到位，造成损失则由乙方承担；八、在施工当中如果有特殊事宜与本协议有抵触的，双方另行友好协商解决。
二、2009年4月25日，原、被告就湖北洪湖电线桩钻孔业务签订《协议书》1份，约定：一、甲方李财林主管湖北洪湖钻孔业务，包括资金投入；二、乙方（指原告）因另有业务无时间管理洪湖钻孔业务，一切事务全由甲方全权处理负责（包括签订工程合同），合同应由乙方协助甲方完善；三、该工程结束，付40000元款项给乙方；乙方不承担其他任何亏损及责任；返程运费由甲方承担（已支付10000元给乙方）；四、乙方投入的济宁2**型钻机工程结束退给乙方；负责运费，原所订协议作废，运费6000元代扣。该协议签订后，被告出具《委托书》1份，载明：今委托开家华同志全权代表操作完成湖北洪湖电塔桩施工业务。当日，原告在该《委托书》中签注“同意委托”字样。
三、2009年4月26日，原告将设备交给案外人开家华。开家华向原告出具《山东滨州产200型钻机物资登记》一份共3页，载明：底大架1套、变速箱（卷扬机）1套、磨盘头1套、传动轴1套、……等等。2009年5月3日，开家华再次出具《第二台钻机借用配件表》一份共1页，载明：起动柜1台（大）、7.5KW泥浆泵1台套、法兰2个、……等等。
在原告提交的上述《物资登记》、《配件表》上写有“如有遗失、损害照价赔偿”字样。原告称系当初与案外人开家华交接时由原告书写，并有复印件提交给被告方。案外人开家华则称当初并无该字样；被告李财林则称不清楚。
在上述《配件表》的上端还写有“王忠德：电饭锅1只大、煤气灶1只、瓷碗3个”字样。原告称，此系其事后所写。
四、后涉案工程即开始施工，2009年8月中旬施工完成。期间，原告并未参与经营管理。2009年9月许，被告方将工程款从项目部结走。本次庭审中，被告陈述其于2009年4月28日将设备拉到工地，2009年5月7、8日左右发现设备有质量问题，2009年5月19日在第一口桩打完以后告诉原告设备存在质量问题，但原告并不认可被告曾经告知过设备有质量问题。
五、对涉案设备的新旧程度，在（2012）杭富民重字第1号案件的审理中，原告称购买于1999年，曾在多个工地使用，但具体工地数量已记不清了，现无法找到相应的购买发票。案外人开家华则表示，由于设备较老，且缺少零配件，目前已肯定不能继续使用；如果维修，则还不如另行购买。
六、针对涉案设备目前的下落，在（2012）杭富民重字第1号案件的审理中，本院曾要求原、被告双方限期提供具体的地址或线索。事后，原告称不清楚；被告则称在开家华处；案外人开家华称机架、变速箱及整机部分在江苏连云港“陈勇”家中，其他零配件可能已不在了。本次庭审中，原告认某涉案设备在开家华处。
七、本次庭审中，原告承认要求返还的部分机械设备已经遗失，但具体遗失哪些设备不清楚。基于原物返还的可能性，本院向被告释明：如法院最终认定被告应该返还，被告能否返还？被告表示没办法确定能够返还，也不确定能够找到设备，开家华目前在哪里也不清楚。本院向原告释明：如法院最终认定无法返还上述设备，原告的诉请如何确定？原告表示原告的诉请仍然是要求全部返还，万一在执行过程中确定无法返还，原告再要求被告赔偿损失。原告在被告表示没办法确定能够返还的情况下，未变更诉讼请求，仍要求全部返还。
本院认某：原告师小祥与被告李财林在2009年3月28日签订合伙协议后，原告根据协议约定将相关设备投入合伙施工，事实清楚，本院予以确认。由于双方在同年4月25日重新签订协议，约定“一切事务由甲方（指被告）全权负责处理”，“乙方（指原告）投入的济宁2**型钻机工程结束退给乙方”，“原协议作废”，且事实上原告并未参与工程的施工及经营管理，因此，在涉案工程施工结束后，对原告投入的设备应返还给原告的意思表示应属明确。在（2012）杭富民重字第1号案件中，原告诉请要求被告归还山东济宁产200型打桩机和一系列附属设备、电缆及石家庄煤矿机械厂产300型勘探钻机的一系列配套设备、电缆，因原告不能举证证明山东“滨州”产200型打桩机和一系列附属设备、电缆即为山东“济宁”产200型打桩机和一系列附属设备、电缆，原告也未举证证明第二台钻机及配套设备、电缆即为石家庄煤矿机械厂产300型勘探钻机的一系列配套设备、电缆，被告也未对此予以认可，故原告要求返还相关设备的诉请，本院未予支持。现原告在本案中对于被告实际使用、由原告提供的山东“滨州”产200型打桩机和一系列附属设备、电缆和第二套钻机配件而应承担的归还责任和产生的设备使用费的支付问题，另行提起诉讼，符合法律规定。关于原告的第一项诉请即要求被告返还山东“滨州”产200型打桩机和一系列附属设备电缆及二套钻机附属设备，原告在明知涉案机械设备部分已遗失、目前设备并不在被告处、被告明确表示不确定能否找到设备、没办法确定是否能够返还的情况下，仍要求被告全部返还，且原告也未举证证明涉案设备尚存的部件及数量，而法院判决返还原物的前提系财物具有返还的可能性，故原告的诉请，因标的物不具有返还的可能性，且原告也未变更诉讼请求，本院不予支持，原告可另案主张要求赔偿损失。关于原告的第二项诉请即要求被告支付设备使用费30000元，根据2009年4月25日协议第三条的约定，“工程结束，付四万元款项给乙方（指原告）”，该约定系双方的真实意思表示，内容也不违反法律的强制性规定，故双方均应按约定履行。在原告已提供设备且双方均认可工程已经结束的情况下，被告理应根据约定支付设备使用费40000元，被告辩称设备存在质量问题、无法使用、已经告知过原告设备存在质量问题，因未提供有效证据证明，故其辩称意见，本院不予采信。由于原告自认被告已经支付10000元设备使用费，故被告实际尚应支付30000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定规定，判决如下：
一、被告李财林支付原告师小祥设备使用费30000元，于本判决生效之日起十日内付清；
二、驳回原告师小祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费550元，减半收取275元，由被告李财林负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费550元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理［开户银行：工商银行湖滨支行，户名：浙江省杭州市中级人民法院，帐号：1202024409008802968）。
审判员 吴贤祥
二〇一三年六月九日
书记员 陈水英