江苏省常熟市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）熟民初字第01411号
原告：南通四建集团有限公司，住所地南通市通州经济开发区世纪大道999号，组织机构代码13872357-8。
法定代表人：俞国兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱建军，江苏名仁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈楚清。
被告：常熟华冶薄板有限公司，住所地常熟市董浜镇华烨大道8号,组织机构代码74558678-X。
法定代表人：高峰,该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆金，该公司职员。
委托诉讼代理人：叶二朋，该公司职员。
原告南通四建集团有限公司（以下简称南通四建公司）诉被告常熟华冶薄板有限公司（以下简称华冶薄板公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月27日立案受理，依法适用简易程序于2016年6月21日公开开庭进行了审理，原告南通四建公司委托诉讼代理人朱建军、陈楚清，被告华冶薄板公司委托诉讼代理人苟飞龙到庭参加诉讼。后依法组成合议庭，并于同年8月25日公开开庭进行了审理，原告南通四建公司委托诉讼代理人朱建军、陈楚清，被告华冶薄板公司委托诉讼代理人陆金、叶二朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告南通四建公司向本院提出诉讼请求：要求：1、被告支付原告剩余工程款769511.70元；2、被告支付窝工期间的人工损失820257.50元（暂计算至起诉之日，实际计算至实际履行之日止）；3、施工现场看护费用65800元（自2015年1月1日起暂计算至起诉之日，之后计算至实际履行之日止）；4、被告赔偿原告预付款违约损失1113291元（自2014年1月7日起暂计算至起诉之日，之后计算至实际履行之日止）；5、被告返还原告履约保证金50万元，图纸押金2万元；6、诉讼费由被告承担。第一次庭审中，原告根据鉴定意见变更诉讼请求为，1、要求被告支付剩余工程款及损失合计1183369.12元（鉴定意见书第一部分载明的工程款及损失为3435526.92元，扣除被告已付工程款3105157.80元后，余款为330369.12元，另外原告认为鉴定意见书中漏计工程款为853000元，故按1183369.12元主张）；2、被告赔偿原告可得利益损失948153.44元；3、被告赔偿原告逾期付款的利息损失1113291元；4、被告返还原告履约保证金50万元；5、被告返还原告图纸押金2万元；6、诉讼费由被告承担。第二次庭审中，原告增加诉讼请求为，请求法院判令原告将遗留在施工现场的临时设施和施工工具自行取回，被告予以协助。事实和理由：2014年1月3日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告华冶薄板公司将“30万吨镀锌板卷、40万吨彩涂板卷项目”工程发包给原告施工。合同签订后，被告未按约支付工程预付款，原告在被告的催促下垫资开展前期工作，但由于被告未办理施工许可证，虽经原告多次催促被告始终未向原告开具书面的开工指令。2014年3月18日，被告向原告发出书面《联络函》一份，要求原告暂停施工，复工时间等待通知，为此原告被迫停工并等待复工。但直至起诉之日，被告始终未发出复工通知。在工程停工后，被告既不与原告结算工程款也不通知原告复工，给原告造成了巨大的经济损失，因此原告于2015年10月9日向被告发出《合同解除通知书》一份，但被告置之不理，为维护原告的合法权益诉至法院。
被告华冶薄板公司辩称，原告认为双方之间的《建设工程施工合同》已解除缺乏事实和法律依据，双方仍应继续履行合同；因暂停施工是双方一致的意思表示，在其提出暂停施工后原告亦回函表示对本工程施工人员进行分流，项目部施工人员已实际撤离现场，故原告主张因暂停施工造成的窝工、现场看护费缺乏依据；在合同履行过程中影响利润多少的因素很多，且具有不确定性，原告主张可得利益损失缺乏依据；尽管双方在合同中对预付工程款的时间、金额进行了约定，但在被告于2014年4月29日支付原告工程款时原告未提出任何异议，应认定原告对被告支付工程款的方式予以认可，放弃了要求被告按合同约定支付预付款的权利；被告已于2014年4月29日向原告支付了包括履约保证金和图纸押金在内的全部工程款3254901.21元，原告不可另行主张。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：被告华冶薄板公司（发包人）和原告南通四建公司（承包人）签订合同编号为GF-1999-0201的《建设工程施工合同》一份，载明：“第一部分协议书……依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。一、工程概况工程名称：30万吨镀锌板卷、40万吨彩涂板卷项目工程。工程地点：常熟市董浜镇华烨大道8号工程内容：厂房基础、土建、钢结构、水电、消防管道、厂区桥梁等工程，面积52520平方米……二、工程承包范围厂房基础、土建、钢结构、水电、消防管道、厂区桥梁等工程，面积52520平方米。三、合同工期开工日期：暂定2013年12月15日（具体以开工报告为准）。竣工日期：暂定2014年7月20日。合同工期总日历天数210天。四、质量标准工程质量标准：合格。五、合同价款金额（大写）：肆仟贰佰玖拾万元（人民币）￥42900000.00元……第二部分通用条款……12、暂停施工工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工，并在提出要求后48小时内提出书面处理意见。承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师做出的处理意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。因发包人原因造成停工的，由发包人承担所发生的追加合同价款，赔偿承包人由此造成的损失，相应顺延工期，因承包人原因造成停工的，由承包人承担发生的费用，工期不予顺延……六、合同价款与支付……26.工程款（进度款）支付26.1依专用条款执行。26.2发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。26.3发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任……十一、其他……44、合同解除44.1发包人承包人协商一致，可以解除合同。44.2发生本通用条款26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同……44.6合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作。按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完成工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和引退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失……第三部分专用条款……二、双方一般权利和义务5、工程师5.2监理单位委派的工程师姓名：曾浩球职务：总监发包人委托的职权：根据监理合同。5.3发包人派驻的工程师姓名：陈义锁职务：甲方代表（项目经理）职权：协调施工现场、外部有关业务关系、图纸变更等……7、项目经理项目经理姓名：谈克松……六、合同价款与支付23.合同价款及调整23.2本合同价款采用固定总价方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：A、因市场变化、政策性调整导致材料、人工、机械、价格变化；风险费用的计算方法：该费用的计算已包含在合同总价款中。风险范围以外合同价款调整方法：由双方协商确定……23.3双方约定合同价款的其他调整因素：凭发包方确认的签证，并在工程完成竣工验收后据实结算。24.工程预付款发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：合同签订后三天内发包人支付给承包人合同总价30%的预付款。扣回工程款的时间、比例：进度款支付过程中逐月按进度比例扣除……26.工程款（进度款）支付26.1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：合同签订后三天内发包人支付给承包人合同总价30%的预付款。发包人每月15号前支付上月已完工程量造价的80%的进度款，竣工验收合格的十日内付至合同总价的90%，通过发包方验收并结算完毕后10天内付至结算总价的95%，余款自竣工满一年后的十日内付结算价的3%，满二年后的十日内付结算价的2%。26.2履约保证金的退还方式和时间：履约保证金的退还以银行汇票方式，时间为基础完成至+－0.00米……八、工程变更1、在设计变更中，承包人应严格遵守本合同约定的报批程序。2、本合同约定的追加合同条款（包括设计变更和非设计变更引起）以及非设计变更的工程量核增、核减承包人应及时进行签证，并在工程竣工结算时一并结算。3、因承包人造成工期拖延的，在拖延期间的人工、机械、材料上涨价差应由承包人承担；因发包人造成工期拖延的，在拖延期间的人工、机械、材料上涨价差应由发包人承担……。在该合同的尾部落款日期处，原告的落款日期为2013年12月15日，被告的落款日期为2014年1月3日。原告已于2013年12月20日向被告交纳履约保证金50万元。
合同签订后，原告进行了部分施工。2014年3月19日，被告的现场工程人员陈义锁确认原告已完成预制砼管桩静压打桩PC400（95）A型458根，合计10992米，现场存放预制砼管桩PC400（95）A型71套（142条）没打。
2014年4月29日，被告支付原告银行承兑汇票1份，票面金额为3254901.21元。原告出具的《收款凭证》1份，载明：收到常熟华冶薄板有限公司承兑汇票一张，票面金额为3254901.21元，其中常熟华冶薄板有限公司承担利息149725.456元，南通四建实际收到3105175.75元，备注：2014年5月10日前若常熟华冶现金支付300万元给南通四建，则该承兑汇票无条件归还给常熟华冶；若常熟华冶未能在2014年5月10日前支付给南通四建300万元现金，则该承兑汇票归南通四建集团有限公司所有。之后，被告未支付原告其他任何款项。
原、被告双方对于上述3254901.21元的性质存在分歧。原告认为，该款中的3105175.75元系被告支付的工程款，余款149725.456元是被告应承担的贴息损失。被告则认为，该款包括实际投入成本、合同履行保证金、承兑贴息等在内的所有费用，并认为原告不可以就暂停施工提出其他任何诉求。
2014年10月31日，被告制作《常熟华冶薄板有限公司关于南通四建集团有限公司要求其承担停工损失的回复意见》1份，载明：“南通四建集团有限公司：……一、本司工程项目暂停施工征得了贵司的同意和认可……二、关于贵司对于该项目的前期投入本司已予以了支付……三、贵司反悔承诺，再次要求本司支付因停工造成的相应损失，有悖诚信……鉴于以上事实，本司特致函贵司：一、为了尽快复工，本司一直在不懈努力中，要彻底解决自身不能控制的因素需要时日，烦请贵司耐心等待。排除阻碍后，本司将及时通知复工。二、若贵司在复工问题上不能遵照双方之前的约定，并对复工时间不能坚持和等待，贵司可提出解除或终止合同，本司将仍保持友好协商、相互理解、彼此包容的态度妥善解决合同事宜……”。
另查明：在合同履行过程中，原、被告双方就开工、停工、合同解除等问题进行了多次沟通。
2014年1月10日至2月27日期间，原告先后向被告送达《工程联系单》4份。其中2014年1月10日的《工程联系单》载明：“……现我司前期现场准备工作基本完成，桩机已就位，但由于贵司原因，至今未完成该工程相关的报建手续，且本项目东北侧场地尚未完全提供（市政道路穿过项目用地，道路未断）。贵司多次口头要求我司正式施工，并承诺承担因报建手续不具备而引起的所有行政责任，但我司考虑到社会影响，特具联系单要求：1、贵司尽快办理相关报建手续，以便我司早日施工；2、如贵司迫切要求我司先施工，请贵司给予书面开工指令，并承担因报建手续不具备而可能引起的所有责任（及处罚）……”。2014年2月17日的《工程联系单》载明：“……春节过后，我司本项目的施工人员已陆续进场，现各项施工准备工作已就绪。但贵司尚未提供完整的本项目施工场地（市政道路穿过本项目用地，道路未断），未能完成本项目正式开工前的三通一平相关工作，造成我司本项目无法正式开工。为了能加快推进本项目的建设，顺利完成建设任务，请贵司能明确交割完整施工场地的时间，出具书面项目开工指令……”。2014年2月17日的另外一份《工程联系单》载明：“……按合同约定贵司应于合同签订后三天内支付给我司合同总价30%的预付款。贵司未能按合同约定支付，现已超出约定支付时间2个月有余。为了能更好的履行合同，请贵司出具书面文件，明确支付预付款时间……”。2014年2月27日的《工程联系单》载明：“……自本项目建设工程施工合同签订以来，我司积极筹备建设物资、调配设备、组建项目班子，努力推进项目建设进度。工程桩基、道渣、钢结构等材料合同已签订，部分材料已进场施工。由于贵司在工程预付款、施工场地交割等方面未能履行本项目建设施工合同的相关约定，至我司不能正常施工。随着建筑旺季到来市场材料价格波动较大等原因，上述单位已向我司提出索赔；另外我司配备的现场项目部人员已全部进场，尚有待岗现象，目前状况已对我司造成一定的经济损失，为此，我司将保留索赔权利。望贵方尽快落实以上各项事宜……”。
2014年3月18日，被告制作《常熟华冶薄板有限公司联络单》1份，载明：“……我司定于2014年3月18日起对20万吨镀锌板卷、40万吨彩涂板卷项目工程暂停施工，后续工程再开工时间以我司书面通知为准；截止2014年3月18日贵司实际投入工程现场的施工费用，请贵司提报至我公司，待双方协商一致后我司将先行支付；后续再开工时，因材料费、人工费、机械费等因素产生的工程单价的增减由双方协商后另行确认；以上事宜，烦请贵司配合。”
2014年3月25日，南通四建公司制作《关于华冶薄板有限公司要求暂停施工的回函》1份，载明：“常熟华冶薄板有限公司：关于贵司提出暂停施工事宜的来函已于2014年3月24日收悉。本着友好合作前提，我司原则上服从贵司的决定。现将工程进展及前期完成工程内容进行梳理如下：我司于2013年12月12日与贵司签订工程施工合同，贵司于2014年1月3日组织开工典礼，我司同期组织场平、桩基工程施工及临时设施搭建。项目管理人员进场组织钢木瓦工班组、架子工、水电工等各工种相继进场施工，根据施工进度计划安排现场配备了挖土机、压路机、桩机等大型机械。截止2014年3月24日，我司实际完成桩基打桩458套；并完成钢结构工程、混凝土等材料的签约、订货及支付预付款；其他各种材料物资配备均已到位。根据来函意见，现将前期施工阶段所发生的各项费用上报贵司，请贵司尽快确认并付款。我司将一如既往做好停工期间各项工作，并积极做好与本项目有关的施工人员、材料商、合作商等各方面的安抚分流工作。同时，为后期顺利复工做好相应准备。附：（一）工程联系单（二）费用清单”。被告于同年3月28日签收上述函件，并注明“待公司审核后洽谈金额”。
2015年10月9日，原告向被告邮寄了《合同解除通知书》一份载明：“……合同签订后，我司进行了施工准备和前期部分施工，但由于你司未能完成三通一平等前提工作，导致项目无法推进。期间，我司多次催促贵司具备开工条件前出具书面开工指令。2014年3月18日，你司发函要求暂停施工，复工日期另行通知，此后我司再未收到你司的书面通知。显然由于贵司原因导致该项目至今无法继续实施，合同目的无法实现，为此，我司依照本合同第二部分44.4、44.5等条款之约定以及《合同法》第九十四条之相关规定，特通知：自即日起，解除与你司签订的《建设工程施工合同》，本通知自寄给贵司的登记住所地后视为送达并生效。特此通知。”上述邮件的邮寄地址为被告住所地常熟市董浜镇华烨大道8号，收件人为高峰，该邮件于2015年10月11日被退回，退回原因为“收件人拒收”。
2015年12月14日，被告向原告邮寄送达《告知函》一份，载明：“鉴于，贵我双方目前已结束合作关系，因此，贵司继续在我司区域内堆放物资及保留管理人员没有任何法律依据。同时，贵司堆放的物资及保留的人员已经严重影响了我司正常的生产和经营。现我司正式函告贵司，要求贵司于接函后3日内（2015年12月17日前）将上述物资清理、运输离开我司区域并撤离相关人员，否则，视为放弃该上述物资的所有权利，我司将代替贵司清理处理。特此函告。顺颂商祺！”
审理中，本院于2015年12月19日组织原、被告双方至常熟市董浜镇华烨大道8号的涉案工程施工现场进行了查勘。经清点，原告在现场遗留的临时设施、施工材料及办公用品等财产如下：一、厂区北侧生活性用房三幢，自东向西屋内财产包括，东一楼一房间的防水材料，东一楼二房间的防水材料、保温布、高低床1张，东一楼三房间的二轮推车2辆、磨光机1台、不锈钢水箱1只、平板震动器1只、地板砖若干，东一楼四房间的一级配电箱2只、二级配电箱3只、电缆线若干，东一楼五房间的秤、电缆线等杂物，东一楼六房间的高低床1张、地磅显示器、木柜2只；东二幢为厕所、仓库和洗衣房，屋内铺设水管，屋外架设角铁并铺瓷砖；东三幢一楼一房间的会议桌1张、资料柜5只、电脑显示器1台，东三幢一楼二房间的办公桌2张，东三幢一楼四房间的办公桌2张，东三幢一楼五房间的桌子3张、柜子1只、椅子1张，东三幢二楼二房间的办公桌3张，东三幢二楼四房间的办公桌3张，东三幢二楼五房间的办公桌2张、办公椅1张、木沙发2张，东三幢二楼六房间的办公桌3张、办公椅1张、资料柜1只。二、厂区北侧生活性用房外财产包括，盆栽5盆、地磅、配电箱8只、移门2扇、钢筋扣件和钢丝绳、东一幢东侧小棚内钢筋扣件和钢管2堆、木方4堆、模板6堆、铁门、手推车4只、地砖、钢筋棚、路桩3堆、配电房1间（内有总配电箱1只）、钢板、圆桩、集装箱1间（内有高低床1只、铁架1只、椅子1只）、环绕工地的电缆线若干米、彩钢板围墙。三、员工生活区食堂房屋1幢（内通水管）。除上述财产外，原告在施工过程中在厂区北侧浇筑了水泥场地、修建绿化带及生活用房前公路一条、并浇筑阴井3口。清点完成后，上述财产均由被告负责保管。
2015年12月29日，原告南通四建公司申请鉴定以下事项：1、原告已完工部分工程造价；2、因未完成工程造成的材料、人员工资及措施损失。2016年4月16日，原告另申请对涉案工程的可得利益损失进行鉴定。
本院依法委托东方华星工程造价咨询有限公司进行了鉴定。鉴定过程中，原、被告双方均根据鉴定机构的要求提供了部分证据材料。原告南通四建公司向法庭提供纸质图纸5份和光盘1张（包含投标报价的电子档、全部施工图纸的电子档、原告申请造价电子档和工程量计算明细表）。经质证，被告对上述证据的真实性均不持异议，但认为图纸四中载明的工程内容与现场情况不符，对原告自行制作的申请造价电子档和工程量计算明细表的内容不予认可。被告华冶薄板公司向法庭提供光盘1张（包含涉案工程的建筑、结构、水、电施工图纸），经质证，原告南通四建公司不持异议。
东方华星工程造价咨询有限公司于2016年5月16日出具东方华星鉴（16）第（006）号《工程造价咨询报告书》一份。该报告书的第五部分“工程造价鉴定结果及说明”中载明：（一）涉案工程造价鉴定金额为4383680.36元（不含投标保证金和图纸押金），各项分别为：1、桩基及道路工程2495541.63元、临时设施572829.36元、窝工损失129172元、其他项目71347.40元、水电166636.53元和可得利益损失948153.44元，本鉴定可得利益损失是假定原告完成合同剩余工程后依据相关文件上可获得的利润；（二）工程造价鉴定说明：1、已完成工程造价包括：桩基工程：主要完成预制砼管桩静压打桩PC400（95）A型10992米，现场存放预制砼管桩PC400（95）A型1704米；道路工程：厂区内道路片石垫层8540.9平方厚350MM，砼面层施工2118.5平方。2、因工程未完成，造成的材料、人工工资及措施损失包括：施工区：办公区四周道路及场内砼地坪、现场地磅、场区排水、临时办公楼、浴室及卫生间，彩钢板围墙、工作棚、配电房；生活区：围墙及隔断、宿舍楼、食堂；厂区及生活区临时供水供电安装工程；集装箱门卫、办公用桌、椅、柜、现场留置模板、脚手架、扣件、钢材等；窝工索赔费用，按照正常需要人员配备，由于被告未明确停工时间，按原告申请2014年3月19日－12月31日期间；施工现场看护费用：自2014年3月18日至2015年12月29日（证据保全现场勘察时间）。3、对于能够拆除搬走的材料按折旧方法计算，窝工及看护人员工资单价按照苏州造价信息普通工市场价格执行。4、可得利益损失事项：由于本案商务标价与合同价不一致，对本案商务标及合同价分别作出企业完成涉案工程可获得盈利进行测算；（1）以商务标中人工费及机械费之和为基数，计算12%的可得利润977349.04元；（2）以合同价中人工费及机械费之和为基数，计算12%的可得利润971137.09元；（3）合同价中原告自报利润239063.77元；针对以上三种情况，因本案为邀标工程，故第（3）种239063.77元为原、被告想通过更加优惠条件取得本案施工权，是一般市场手段；但合同价4290万元固定总价与原告商务标价5958.24万元相差较大，不作为司法鉴定的基础，建议以第（2）种计算12%的可得利润971137.09元为准。该报告书的第六部分“工程造价鉴定其他相关说明或提醒”中载明：已完工程及临时设施工程、停工期间人工、材料损失补偿等费用为可定费用；增加本案工程的可得利益，鉴定机构只对投标报价中法定利润数额按江苏省现场标进行审核；临时设施部分现场可拆除搬迁材料只计取折旧部分，原告可将此部分材料拆除搬走。原告为本次鉴定交纳鉴定费用83100元。
经质证，原告对《工程造价咨询报告书》提出异议认为，1、鉴定意见中遗漏临时设施中厂房北侧的办公室、宿舍以及前场地的地坪对应的土方回填工程款25279.60元；2、鉴定意见在计算出活动板房和地磅等的临时设施费后亦按照下浮14.363%计算出具体造价572829.36元，该部分费用不应予以下浮，故应在已鉴定造价的基础上增加工程款96074.69元；3、关于窝工损失，项目经理谈克松的工资应从2014年3月19日起全额计算至2015年4月30日，其他工人的工资标准过低，停工期间为2014年3月19日至2014年12月31日，实际天数为287天，而鉴定意见中误算为215天，该部分窝工损失合计应为734257.50元，鉴定意见中少算605085.50元；4、鉴定意见中《华冶薄板有限公司生产厂房初期建设造价》的“生产厂房现场”部分第12项木方、13项模板和14项钢管按总价137980元的20%计算损失缺乏依据，因长期停工导致上述物品无法使用，应全额计算损失，差额部分按7万元主张；5、关于水电安装工程中的配电箱和电缆费用，因配电箱和电缆已无残值应全部计入损失，且该两项费用存在重复下浮的情况，鉴定意见中的第5项水电工程造价应在166636.53元的基础上增加88000元；6、鉴定意见中漏计停电期间打桩机停滞台班、人工费，应为35000元。
被告对鉴定意见书提出异议认为，1、鉴定意见书中的第1项“桩基及道路”中措施项目清单计价166445元，而相应的措施项目清单与计价表（一）中仅记载有101977.59元；2、对第1项“桩基及道路”的“分部分项工程量清单与计价表”中第11－16项的工程量有异议；3、鉴定意见书的第4项“其他项目”中的所有物品基本可以使用，不应计算损失；4、鉴定意见书中的第2项“临时设施”在折旧后仍然可以使用，费用不应全部计入损失；5、涉案合同仍需继续履行，不应计算可得利益损失，且合同履行过程中存在诸多不确定因素，最终有无利润以及利润的多少均无法确定。
对于原、被告双方提出的异议，江苏东方华星工程造价咨询有限公司于2016年7月1日出具《关于30万吨镀锌板卷、40万吨彩涂板卷项目司法鉴定咨询报告的异议回复函》1份，载明：一、关于华冶薄板公司提出的问题，“桩基及道路”部分中的措施项目清单计价166445元是包括措施项目清单与计价表（一）和（二）的费用，表（二）的费用为64344.67元（附表），对于工程量的异议，可以由当事人至鉴定部门核实结算软件；“其他项目”中的物品随时间推移均会发生折旧；计算临时设施的损失时已考虑到折旧可用，并非按新材料的价值计入工程造价中；对于可得利益损失的计算方法，鉴定时是按照工程造价现行费用定额规定计取利润，至于施工方会不会出现管理不当可能造成工程亏损，是无法预料的，也与可得利益无关。二、关于南通四建公司提出的问题，因施工方无法提供土方回填时现场地勘资料，鉴定时无法判断其具体工程量，因此未计此项费用；涉案工程虽已停工，但根据工程造价规范，报价原则仍可被采用，下浮14.363%是投标报价时的下浮比例；对于窝工损失问题，对现场项目经理按40%的工资比例计算窝工期间的工资，是正常情况下在停工期间施工单位项目会自行调整人员安排，发挥项目技术人员的作用，对其他人员的工资是否偏低的问题，窝工损失仅起到补偿作用，不能按正常施工人员工资标准计算，对停工期间计算窝工的天数问题，215天是按每月22天计算的；关于木方、模板、钢管按总价20%计算折价的问题，根据现场查看情况，现场施工周转材料本非新材料，在现场存放二年且保护措施不当，施工单位具有尽量保护现场留存材料的义务，故综合各种因素计算20%的折旧费；关于水电安装配电箱、电缆残值问题，因施工单位现场保护不力，对现场露天临时配电箱未加以保护，对地面临时施工电缆应及时采取覆土掩盖等措施，鉴定时按正常情况折旧处理；关于停电期间打桩机停滞台班问题，因签证手续不齐全，无法鉴定。
经质证，原、被告双方对上述回复函的真实性均不持异议，对各自提出的异议均未能进一步举证，亦未在法庭指定的期限内至鉴定机构核实工程量计算情况。对于窝工损失问题，原告认为，该工程的大部分施工人员于2015年3月退场，留下4－5个人看场，除项目经理在窝工期间的工资损失应计算至2015年4月30日、现场看管人员在窝工期间的工资损失计算至2015年12月19日外，其他施工人员的窝工损失认可计算至2014年12月31日。
上述事实，有原告提供的《建设工程施工合同》、《工程联系函》和《合同解除通知书》，被告提供的《告知函》，以及鉴定意见书、回复函、本院调查材料、本案庭审笔录等证据在卷予以佐证。
庭审中，原、被告双方的争议焦点在于：1、原、被告之间的《建设工程施工合同》是否已经解除？2、《工程造价咨询报告书》中载明的工程款和各项损失是否合理？3、原告主张的逾期支付工程预付款的利息损失是否应得到法院支持？4、被告有无返还原告履约保证金和图纸押金？
关于第1个争议焦点：原、被告之间的《建设工程施工合同》是否已经解除？
原告认为，在合同签订后，因被告原因至今仍未能办理施工许可证导致原告无法继续施工；至原告起诉之日，原告已根据被告通知停工长达一年半时间，在此期间被告一直未能办理施工许可证并出具开工指令，故原告的合同已不具备继续履行的基础；2015年10月9日，原告通过邮寄的方式向被告送达《合同解除通知书》，且被告于2015年12月14日向原告发出《告知函》确认双方已结束合作关系，故原、被告双方的《建设工程施工合同》已经解除。
被告则认为，在合同履行过程中，其书面告知原告暂停施工，原告亦表示同意，双方就复工时间并未作出明确约定，故复工只是时间问题，并非原告所述合同目的无法实现；根据合同约定，合同解除必须经过法定程序，但事实上其从未收到过原告的书面通知，原告提供的快递单上载明的“收件人”为“高峰”，未必即为其公司法定代表人高峰，且原告也未在发出通知前7天告知其将要解除合同的事实，故原告主张合同已解除缺乏事实和法律依据。
本院认为：原、被告签订的建设工程施工合同系双方当事人真实的意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方应按约履行各自的义务。合同签订之后，原告已按照合同约定履行了部分合同义务。被告因故于2014年3月18日要求原告暂停施工并等待复工，但至今仍未能办理施工许可证，亦未向原告发出复工通知；被告在其于2014年10月31日制作的《常熟华冶薄板有限公司关于南通四建集团有限公司要求其承担停工损失的回复意见》中表达了如原告不能等待复工可提出解除或终止合同的意思表示；原告于2015年10月9日向被告邮寄送达《合同解除通知书》1份，该通知书虽因被告拒收而被退回，但应于邮件被退回之日即2015年10月11日视为送达；被告于2015年12月14日向原告发出《告知函》认为双方的合作关系已结束，并要求原告将施工现场遗留的物品搬离，应视为被告认可双方之间的合同关系已解除，故本院认定原、被告双方的《建设工程施工合同》已经于2015年10月11日解除。
关于第2个争议焦点：《工程造价咨询报告书》中载明的工程款和各项损失是否合理？
原告认为，对于鉴定过程中存在的漏项其仍然坚持按照所提异议主张853000元，为证明其主张的窝工损失向法庭提供2014年2月至2015年2月期间向管理人员、内部工人发放生活费和电话费的明细表以及2014年3月19日至12月31日期间管理人员和后勤人员的工资汇总表；对于可得利益损失，根据法律规定，因当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的违反合同可能造成的损失，在双方签订的合同中亦约定有过错方应赔偿对方因合同解除造成的损失，原告系实力雄厚的建筑施工企业，按照鉴定的利润率计算可得利益损失较为合理，为此原告另向法庭提供其工商登记信息等材料证明其施工实力。
被告对原告提供的上述证据的真实性不予认可，并认为原告在涉案工程中并不存在窝工和可得利益损失，因其已于2014年4月29日将原告实际投入的工程价款、履约保证金和图纸押金合计3254901.21元支付原告，该金额是双方协商一致的结果，现原告另行主张工程款及其他损失均缺乏法律依据。
本院认为，鉴定部门出具的《工程造价咨询报告书》系依法定程序出具，对于该报告书的真实性双方当事人亦不持异议，本院应予采信，作为确定涉案工程款及损失的依据。审理中，本院在原、被告双方提出异议后要求鉴定部门予以了答复，在答复意见中鉴定部门对双方的异议均进行了解释，本院予以采纳。针对原告提出的各项异议，对于土方回填工程款和打桩机停滞台班、人工费损失问题，因原告未能进一步举证施工时的签证材料，故本院不予采信；对于报价下浮的问题，根据工程造价规范，鉴定部门采用本案工程投标报价时的下浮比例对活动板房和地磅等临时设施费进行同比例下浮并无不当；对于木方、模板、钢管的折价问题，因原告在施工时使用的上述材料并非新材料，且在停工期间未能尽到保护现场留存材料的义务，故鉴定部门按总价的20%计算折旧费并无不当；对于水电安装配电箱和电缆残值的问题，因原告对裸露在现场的临时配电箱和地面电缆未尽妥善保护的义务，故鉴定部门按正常折旧处理并无不当；对于窝工损失的问题，鉴定部门按照苏州造价信息载明的人工单价，根据现场人员的工作性质，采用补偿原则确定停工期间所需工作人员的人数、工资标准及给付比例并无不当，被告于2014年3月18日发函要求原告停工，原告要求被告自2014年3月19日起支付窝工损失具有合理性，因停工后直至原告于2015年10月9日发函要求解除合同时被告始终未要求原告复工，且原告留1名现场看护人员至本院组织双方当事人清点现场之日（2015年12月19日），故原告主张项目经理的窝工工资计算至2015年4月30日、现场看护人员的窝工工资至2015年12月19日、其他人员的窝工工资至2014年12月31日，本院予以支持，《工程造价咨询报告书》中将所有人员的窝工工资均计算至2014年12月31日确有不当，本院予以调整。经核算，项目经理的窝工工资另增加5209.60元（148元/天*22天*4个月*40%），现场看护人员的窝工工资另增加28672元（112元/天*256天*100%）。
针对被告提出的各项异议，对于部分工程的工程量问题，因被告系对工程量如何得出存在异议，相应的工程量计算方式需至鉴定部门在软件中核实，而其未在法庭指定的期限内进行核实，应承担不利后果，故该异议本院不予采纳；对于“其他项目”中物品和临时设施的折旧损失问题，因涉案工程停工时间较长，产生折旧实属必然，鉴定部门给予折旧损失并无不当；对于可得利益损失问题，因《工程造价咨询报告书》中的可得利益损失数额仅系按照工程造价现行费用定额规定计算得出可得利润，原告并未提供证据证明涉案工程施工结束可能获得的利润情况，且利润的取得受材料价格、人工费用和施工管理等多方面因素影响，具有较大的不确定性，故对原告主张的可得利益损失本院不予支持。
关于第3个争议焦点：原告主张的逾期支付工程预付款的利息损失是否应得到法院支持？
原告认为，因双方在合同中约定被告应在合同签订后的3日内即2014年1月6日前支付工程总价的30%计1287万元，但虽经原告催要被告始终未能按约履行，至今仅支付工程款3105175.75元，故被告应支付原告自2014年1月7日起至本案起诉之日（即2015年11月27日）止以9764824.25元为基数按中国人民银行同期同档贷款基数利率计算的逾期付款利息损失1113291元。
被告则认为，虽然原、被告双方对预付工程款的时间、金额以及所占合同价款的比例进行了约定，但因原告在2014年4月29日收取被告支付的工程价款时未对预付款的支付提出任何异议，故可以认定原告放弃要求被告按约支付预付款的权利，双方实际上已对合同工程款的支付方式作出了实质变更，现原告要求其支付逾期付款利息损失缺乏依据。
本院认为，原、被告双方均应按合同约定履行各自的义务。因原、被告双方在合同中明确约定，被告（发包人）应在合同签订后三天内支付原告（承包人）合同总价30%的预付款1287万元，被告签署合同的日期晚于原告，为2014年1月3日，故原告认为被告应于2014年1月6日前支付上述工程预付款，并要求被告自2014年1月7日起支付逾期付款利息损失于法有据，本院予以支持。因被告已于2014年4月29日支付原告工程款3105175.75元（双方已明确承兑汇票的余额149725.456元作为贴息损失由被告承担），原、被告双方的建设工程施工合同已于2015年10月11日解除，故剩余工程预付款9764824.25元的逾期付款利息损失应计算至2015年10月11日止。现原告要求被告支付自2014年1月7日起至2015年10月11日止以9764824.25元为基数按中国人民银行同期同档贷款基数利率计算的逾期付款利息损失，本院予以支持，超出的部分本院不予支持。经本院核算，该部分利息损失为1023367.14元。对于被告提出的原、被告已对工程预付款的支付方式进行变更的抗辩主张，因原、被告双方并未就工程预付款支付方式的变更达成一致的书面意见，原告亦不予认可，被告提供的证据尚不足以证明该事实的存在，故被告上述主张本院不予采信。
关于第4个争议焦点：被告有无返还原告履约保证金和图纸押金？
原告认为，在双方之间的合同已经解除的情况下，被告应立即归还已收取的履约保证金50万元和图纸押金2万元，被告虽主张履约保证金和图纸押金已经返还原告，但却坚称双方的合同仍需继续履行，其说法自相矛盾；根据原告自行计算的已完成部分工程造价清单，包括履约保证金和图纸押金在内被告应支付原告5214927元，即使根据鉴定意见记载涉案工程的前期造价也达3435526.92元，而被告仅于2014年4月29日支付3105175.75元，显然是不包含履约保证金和图纸押金的。
被告则认为，在2014年4月29日其支付原告的款项3254901.21元中已包含履约保证金和图纸押金52万元，经双方核算并协商一致后，原、被告双方将原告实际投入的费用确定为3254901.21元，并由原告出具相应收据，现原告认为其并未返还履约保证金和图纸押金并非事实。
本院认为，根据谁主张谁举证的原则，被告应对其主张的已将履约保证金和图纸押金返还原告的抗辩意见承担举证责任，因被告提供的2014年4月29日的《收款凭证》上仅载明了给付原告3105175.75元款项的事实，而未对该款所包含的款项范围作出明确的限定，在被告未能进一步举证的情况下，被告的上述主张本院不予采信。退一步讲，因被告已付的款项总额为3105175.75元，如其中包含了履约保证金和图纸押金必然导致被告已付工程款的减少，原告主张被告未返还履约保证金和图纸押金并未对被告的实体权利产生不利影响，故本院认定被告尚未返还原告履约保证金和图纸押金合计52万元，在双方之间的合同已解除的情况下，原告要求被告返还上述52万元，于法有据，本院予以支持。
综上，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》已经解除，被告应给付原告工程款并赔偿原告损失合计3469408.52元（《工程造价咨询报告书》第一部分1－5项为3435526.92元+项目经理的窝工工资5209.60元+现场看护人员的窝工工资28672元），扣除被告已付的3105175.75元后，尚应给付原告364232.77元。被告应另赔偿原告逾期支付工程预付款的利息损失1023367.14元。合同解除后，原告应将《工程造价咨询报告书》所载的“临时设施”、“其他项目”和“厂区、生活区临设水电安装工程”中遗留在施工现场的可拆除搬迁的材料自行搬离，被告应予配合。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、第一百零九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
一、被告常熟华冶薄板有限公司于本判决生效后三十日内给付原告南通四建集团有限公司工程款及损失合计364232.77元（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入常熟市人民法院，开户行：常熟农村商业银行金龙支行，账号：10×××79）。
二、被告常熟华冶薄板有限公司于本判决生效后三十日内赔偿原告南通四建集团有限公司逾期支付工程预付款的利息损失1023367.14元（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入常熟市人民法院，开户行：常熟农村商业银行金龙支行，账号：10×××79）。
三、被告常熟华冶薄板有限公司于本判决生效后三十日内返还原告南通四建集团有限公司履约保证金50万元和图纸押金2万元，合计52万元（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入常熟市人民法院，开户行：常熟农村商业银行金龙支行，账号：10×××79）。
四、原告南通四建集团有限公司于本判决生效后三十日内将遗留于常熟市董浜镇华烨大道8号施工现场，按《工程造价咨询报告书》记载的“临时设施”、“其他项目”和“厂区、生活区临设水电安装工程”中可拆除搬迁的材料自行搬离，被告常熟华冶薄板有限公司应予配合。
五、驳回原告南通四建集团有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费36919元、鉴定费83100元，合计诉讼费120019元，由原告南通四建集团有限公司负担75784元，由被告常熟华冶薄板有限公司负担44235元（原告同意其预交的案件受理费中的剩余部分44235元由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内支付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。
审 判 长 姜壮志
人民陪审员 李 涓
人民陪审员 张丽萍
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 邱文娟