辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）大民四终字第84号
上诉人（原审被告）大连鼎桐自动化设备有限公司。
法定代表人郭成章，该公司总经理。
委托代理人李美娟，辽宁晟大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）大连美德乐工业组装技术有限公司。
法定代表人张永新，该公司总经理。
委托代理人寇琨。
上诉人大连鼎桐自动化设备有限公司（简称鼎桐公司）因侵犯作品复制权、发行权纠纷一案，不服辽宁省大连市西岗区人民法院（2013）西民初字第1006号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鼎桐公司的委托代理人李美娟，被上诉人大连美德乐工业组装技术有限公司（简称美德乐公司）的委托代理人寇琨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
美德乐公司原审诉称，鼎桐公司2011年8月印制的产品样册几乎完全照抄美德乐公司产品样册中的内容。美德乐公司耗费人工、人力、场地、材料及反复测试而研发的产品广泛应用于市场并得到购买者一致好评，同时将产品做成宣传图册。鼎桐公司在未经美德乐公司授权或同意的情况下擅自复制、转载或盗用其产品宣传册内容并对外宣传，除侵权外也严重扰乱了市场规则及秩序。为维护美德乐公司的合法权益，请求依法判令：1、鼎桐公司停止侵权行为，即停止在其宣传样册中使用美德乐公司2009年7月产品目录宣传册中第02-08、10-16页的内容及美德乐公司2011年6月产品目录宣传册中的第02、03、04、05、08、10、12、15、19、20、21、22、26、31页的内容。2、鼎桐公司赔偿经济损失15万元。3、鼎桐公司承担本案公证费、交通费等维权合理开支2586元。
鼎桐公司原审辩称，不同意美德乐公司的诉讼请求。鼎桐公司没有侵权，所以谈不上赔偿损失。美德乐公司的案涉图片并不是著作权法保护的作品，不享有著作权。鼎桐公司产品样册中的产品图片是根据客户的要求自己研发的产品，根据这些产品制作成的宣传图册，并没有照抄美德乐公司样册中的内容。
原审法院查明，美德乐公司于2009年7月6日注册成立，经营范围：工业组装技术开发；工业铝型材及其构件零件、输送机械、自动化机械及零部件的设计、生产、销售；货物进出口、技术进出口。美德乐公司分别于2009年7月、2011年6月印制两期该公司产品目录宣传册，上述两版产品目录宣传册主要内容均是以产品图形、示意图和文字叙述构成。在两版产品目录宣传册封底均标注美德乐公司名称。
鼎桐公司于2008年5月26日注册成立，经营范围：自动化仓储设备及配件销售；铝合金加工、安装；国内一般贸易等。鼎桐公司2011年8月的产品目录宣传册中的4-1-1、4-1-2、4-2-1、4-2-2、4-3-1、4-3-2、4-3-3、4-3-4、4-3-5、4-3-6、4-4-1、4-4-2、4-4-3、4-4-4主要内容以产品图形、示意图和文字叙述构成，将上述宣传册的内容分别与美德乐公司2009年7月印制的第一期产品目录宣传册中的第02、03、04、05、06、07、08、14、15、16、10、11、12、13页比对，鼎桐公司的产品目录宣传样册以上各页在示意图、产品图形、文字叙述上与美德乐公司该期产品目录宣传样册均存在不同程度的雷同和相似。将上述宣传册的内容分别与美德乐公司2011年6月印制的第二期产品目录宣传册中的第02、03、04、05、08、10、12、22、31、26、15、19、20、21页比对，鼎桐公司的产品目录宣传样册以上各页在示意图、产品图形、文字叙述上与美德乐公司该期产品目录宣传样册均存在不同程度的雷同和相似。
另查，美德乐公司共印刷8250本产品目录宣传册，支付印刷费39800元。
原审法院所确认的上述事实，有美德乐公司提供的2009年7月美德乐公司产品目录宣传册、2011年6月美德乐公司产品目录宣传册、鼎桐公司2011年8月产品目录宣传册、企业双语宣传画册制作合同、产品目录制作合同、大连增值税专用发票及当事人陈述笔录等证据材料在案为凭。对于鼎桐公司提供的德国博世公司电子宣传册光盘及九张打印图片，原审法院以美德乐公司对该份证据真实性提出异议，因该证据系鼎桐公司自行制作无法认定其真实性为由未予采信。
原审法院认为，本案争议的焦点为：一、美德乐公司是否具有诉讼主体资格；二、鼎桐公司是否实施了侵犯美德乐公司著作财产权的行为；三、美德乐公司的诉讼请求能否成立。
一、美德乐公司是否具有诉讼主体资格。企业产品目录宣传册的设计，融入了设计者的智慧，并付出一定的金钱和劳动，具有独创性，符合著作权法保护的著作权的基本属性，因此，企业享有对其产品目录宣传册的著作权。《中华人民共和国著作权法》第二条第一款规定“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权”。本案中，在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。案涉作品分别登载于美德乐公司2009年7月、2011年6月产品目录宣传册，上述两期宣传册封底里署有美德乐公司名称。鼎桐公司就此未能提供足以反驳的相反证据，应认定美德乐公司系案涉作品的著作权人，系本案的适格主体。对于鼎桐公司提出的案涉作品并非著作权法保护的作品的抗辩理由，原审法院不予支持。
二、鼎桐公司是否实施了侵犯美德乐公司著作财产权的行为。将鼎桐公司产品目录宣传册中使用的作品与美德乐公司2009年7月、2011年6月产品目录宣传册进行对比，综合作品的整体布局、局部构图以及内容等情况来看，可判定鼎桐公司使用的作品与美德乐公司享有著作权的作品均存在不同程度的雷同或相似。鼎桐公司作为以公司形式经营的市场主体，理应知晓除法定的合理使用情形外，使用案涉作品应经过著作权人许可，并支付报酬。现鼎桐公司未经合法许可，亦未支付相应报酬，在其企业宣传册中使用案涉作品，且未提交证据证明其已对案涉作品的著作权状况尽到合理的注意义务，并支付了相应报酬，故鼎桐公司侵权构成要件成立。对于鼎桐公司提出的其不构成侵权的抗辩理由，因无事实依据和法律依据，原审法院不予支持。
三、美德乐公司的诉讼请求能否成立。使用他人作品，应当支付报酬而未支付的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，可根据侵权行为的情节，判决给予相应的赔偿。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，鼎桐公司应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。美德乐公司未能举证证明其因鼎桐公司侵权行为所受实际损失，鼎桐公司的侵权违法所得亦无法查清，故原审法院根据案涉作品的类型、同类作品的合理使用费、侵权行为人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果等因素综合确定赔偿数额。其中，美德乐公司因鼎桐公司侵权行为所致经济损失，原审法院酌定为25000元。美德乐公司为制止鼎桐公司侵权行为所支付的合理开支，原审法院审查酌定为2000元，合计27000元。
综上所述，原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第三条第（七）项、第十条第一款第（五）项、第（六）项、第十一条第四款、第四十七条、第四十八条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十五条第一款和第二款、第二十六条第一款之规定，判决如下：“一、被告大连鼎桐自动化设备有限公司立即停止使用原告大连美德乐工业组装技术有限公司享有著作权的2009年7月产品目录宣传册中的02、03、04、05、06、07、08、14、15、16、10、11、12、13页及2011年6月产品目录宣传册中的第02、03、04、05、08、10、12、22、31、26、15、19、20、21页作品。二、被告大连鼎桐自动化设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告大连美德乐工业组装技术有限公司经济损失25000元、为制止侵权行为所支付的合理开支2000元，合计27000元。三、驳回原告大连美德乐工业组装技术有限公司的其他诉讼请求。如被告大连鼎桐自动化设备有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费3340元（原告已预交），由原告大连美德乐工业组装技术有限公司负担2895元，被告大连鼎桐自动化设备有限公司负担445元。”
原审判决后，鼎桐公司不服，向本院提起上诉，要求撤销原判，改判驳回美德乐公司的诉讼请求。其主要上诉理由为：一、被上诉人使用的宣传册并不属于著作权法意义上的作品，不受著作权法保护。被上诉人主张权利的图片是该行业的通用图片，是一种不具有独创性的惯常设计。上诉人的产品在结构模式、型材、技术参数上均与被上诉人的图片存在差别，产品样册是参考德国博世公司2007年宣传册中的相关图片，根据企业自身需求，结合企业的研发成果进行的再创作，不构成对被上诉人图片的抄袭。被上诉人样册中的图片也是参照博世公司的宣传图片制作的。原审法院对上诉人提供的博世公司的电子宣传册及2007年宣传样册中的九张图片未予采信属认定事实错误。被上诉人在原审中没有证据证明被控侵权宣传册的合法来源以及上诉人大量印刷、散发宣传册用于商业宣传，原审法院认定上诉人侵犯作品复制权、发行权证据不足。二、原审法院确定的赔偿数额偏高，被上诉人提供的经济损失证据不足。
被上诉人美德乐公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、被上诉人所属行业是工业铝型材非标产品行业，产品样册中的产品图片都是根据客户要求经验汇总而成的，非标产品本身就是一种独创。上诉人2011年8月的样册与被上诉人2009年7月的样册相比，不但内容完全一致，连产品编号都一样。博世公司的样册属于第三方样册，与本案没有关联性，而且被上诉人的样册与博世公司的样册没有任何相同之处。二、原审法院判定的损失包括制作样册的技术团队的工资、保险、公积金费用和印刷费用。
在本院审理过程中，上诉人鼎桐公司提交（2013）大证经字第1310号公证书，证明上诉人宣传册系参考德国博世公司同类产品的成形技术和宣传资料中相关内容，根据客户的需求，结合企业的研发成果，对其产品的图形、示意图、文字进行再创作而形成的，并非照抄被上诉人的宣传图册。被上诉人美德乐公司对该证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案没有关联性，且公证书保全的网站内容为德文，未经翻译。由于德国博世公司的宣传内容体现了同行业企业的宣传惯例，对证明产品宣传册的独创性有证明作用，而且该公证书所保全的网页内容主要为图示，文字仅为注释，未翻译成中文对证据效力本身并无影响，故本院对该公证证据予以采信。
被上诉人美德乐公司未提交新的证据。
本院另查明，2013年2月21日，美德乐公司的委托代理人寇琨来到大连市公证处开发区办事处操作计算机，进行了如下保全证据行为：1、点击浏览器，输入网址：www.dintom.com.cn，按回车键，进入鼎桐公司网站首页；2、点击“文件下载”，进入文件下载页面；3、点击“2011年8月产品目录”，出现该网页内容；4、点击“下载地址1”，出现“下载”提示，点击“下载”，进入“2011年8月产品目录”页面；5、点击进入该目录第6页，出现“防护围栏”页面；6、返回至鼎桐公司网站首页，点击“工程案例”，进入“工程案例页面（第一页）”，依次点击进入第二页至第七页页面；7、点击“工程案例”第七页中“汽车生产线围栏”，进入该页；8、点击进入“工程案例”第八页页面，点击该页面中“组装线围栏”，进入该页面，点击该页中“装检站围栏”，进入该页面。寇琨在操作过程中对上述网页进行实时打印。大连市公证处派员对上述操作过程进行监督，并制作了（2013）大证经字第131号公证书。美德乐公司为本次公证支付公证费2000元。以上事实根据美德乐公司在原审中提供的（2013）大证经字第131号公证书及公证费发票认定，该证据已经在原审中经过庭审质证，本院予以采信。
2013年9月23日，美德乐公司撤回第一项诉讼请求中要求鼎桐公司在其公司网站及宣传册中停止使用“组装线围栏”、“汽车生产线围栏”、“装检站围栏”三张图片的诉讼请求。原审法院口头裁定准许其撤诉并制作笔录。
美德乐公司2009年7月与2011年6月两期产品宣传册均为防护围栏的专门宣传册。鼎桐公司2011年8月的产品宣传册包括若干系列产品的介绍，包括输送机、工业框架铝型材的紧固件、地面组件及案涉的防护围栏系列产品。
2013年12月6日，鼎桐公司的法定代表人郭成章来到大连市公证处操作计算机，进行了如下保全证据行为：1、打开计算机，点击InternetExplorer浏览器，在地址栏内输入http：／／www.boschrexroth.com，回车后进入新页面；2、将鼠标放在该页面的“products”项下的“productsgroups”；3、点击该页面上“products”项下的“productsgroups”，进入新页面；4、点击该页面上“products”项下的“productsgroups”，进入新页面；5、点击该页面上“productsgroups”项下的“Assemblytechnology”，进入新页面；6、点击该页面上“Assemblytechnology”项下的“BasicMechanicElements”，进入新页面；7、点击该页面上“ProductDocumentation”，进入新页面；8、点击该页面上“PDF25，68MB”下载，进入新页面；9、点击该页面上“保存（S）”，进入新页面；10、返回桌面，打开“PDF25，68MB”文件，并分别打印该文件编号为10-1、10-2、10-3、10-4、10-5、10-6、10-7、10-8、10-9、10-10、10-11、10-12、10-13、10-14、10-15页面。根据上述实时打印文件显示，鼎桐公司产品宣传册上的4-1-1、4-1-2页面与德国博世公司的相关页面相近似，其余均不相同或相似。
上诉人称原审法院未对鼎桐公司的产品宣传册与美德乐公司的产品宣传册进行比对，本院组织双方当事人当庭比对，比对结果如下：美德乐公司的产品宣传册的文字为中英文双语，鼎桐公司的产品宣传册的文字仅为中文；鼎桐公司的产品宣传册中防护围栏产品系列的页面内容与美德乐公司2009年7月的产品宣传册中的相应页面在内容的选取编排、文字说明、示意图的排列位置、图示大小比例，甚至部分图示的颜色配置方面均高度相似。美德乐公司2011年6月产品宣传册对其2009年7月产品宣传册中的上述内容进行了修改，增加了部分图片，调整了部分产品的尺寸，并对部分页面排版进行了调整。
其他案件事实与原判决认定的事实无异。
本院认为，著作权须依附作品而存在，美德乐公司主张鼎桐公司的产品宣传册侵害其著作权，应当建立在美德乐公司产品宣传册构成作品的基础上。美德乐公司认为其制作的产品宣传册属于文字作品和图形作品。鼎桐公司认为美德乐公司产品宣传册上的图片是行业内的通用图片，不具有独创性，不属于作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称“著作权法实施条例”）第二条规定，“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”因此，并非所有作品都可以成为著作权法意义上的作品。本案的争议焦点就是案涉产品宣传册是否构成著作权法定义的“作品”。
本案中，美德乐公司主张著作权保护的案涉产品宣传册的内容主要包括文字、图形，认为其制作的产品宣传册属于文字作品和图形作品，现进行具体分析。首先，从文字来看，案涉产品宣传册上的文字主要分为两部分，一部分是对产品及相关部件的定义及功能描述，另一部分是对产品组件名称的标注及数据表格，描述了产品组件的名称、尺寸和重量等技术参数，为行业内所通用，未能表达制作者的独创性思维。其次，从图形来看，案涉产品宣传册上的图片为防护围栏的整体造型及组件的产品示意图，由于防护围栏产品为普通工业铝型材产品，其产品及组件的样式和结构较为统一，仅存在规格尺寸上的区别，而案涉产品宣传册的图形仅为此类通用产品的展示图，不能体现出作者的设计理念，亦不具备有独创性。但是，从案涉产品宣传册的页面设计和整体编排上来看，其内容在于展示相关产品并辅以文字说明，在内容的选取编排、文字说明与示意图的排列位置、图示大小比例、色彩标注等方面均充分体现出作者的独创性，呈现出一种独特的表达形式。因此，尽管就案涉产品宣传册上展示的文字、产品示意图等页面单个元素来讲，独创性并不强，但是从页面设计及产品宣传册的整体编排角度综合判断，案涉产品宣传册符合著作权法上的作品定义，构成法律意义上的作品。上诉人鼎桐公司关于美德乐公司案涉产品宣传册上使用的图片是该行业的通用图片不具有独创性的观点片面，没有考虑到产品宣传册的页面设计及整体编排的独创性，故本院不予采纳。
上诉人鼎桐公司的产品宣传册在内容的选取编排、文字说明、示意图的排列位置、图示大小比例，甚至部分图示的颜色配置方面均与美德乐公司的产品宣传册高度相似。尽管鼎桐公司声称其产品宣传册是参考德国博世公司2007年宣传册中的相关图片，根据企业自身需求进行的再创作，但经比对鼎桐公司的产品宣传册与德国博世公司的产品宣传册仅极少数页面构成相似，而该相似页面更与美德乐公司的相关页面基本相同。鼎桐公司使用与著作权人基本相同的案涉产品宣传册进行对外宣传，构成对作品的复制和发行行为，其未能提交其创作过程中形成的底稿和原件等证明案涉产品宣传册系其独立创作的证据，印发时间亦晚于美德乐公司两期产品宣传册的印发时间，其该复制、发行行为未经著作权人的许可，亦未支付相应报酬，侵害了美德乐公司对案涉产品宣传册享有的著作权。上诉人鼎桐公司关于被上诉人在原审中没有证据证明被控侵权宣传册的合法来源以及上诉人大量印刷、散发宣传册用于商业宣传，原审法院认定上诉人侵犯作品复制权、发行权证据不足的上诉理由没有法律依据，本院不予采纳。
关于上诉人鼎桐公司提出的原审法院确定的赔偿数额偏高，经济损失证据不足的上诉理由。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，在无法查清美德乐公司实际损失和鼎桐公司违法所得的情形下，原审法院根据案涉作品的类型、同类作品的合理使用费、侵权行为人的过错程度、侵权行为所造成的损害后果等因素酌定经济损失25000元并审查酌定维权合理开支2000元，并不违反相关法律规定，本院予以尊重。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人鼎桐公司的上述理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费486元，由上诉人大连鼎桐自动化设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁宏斌
审 判 员 马会敏
代理审判员 王立媛
二〇一四年一月十五日
书 记 员 白 玫