广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第1008号
上诉人（原审被告）：深圳市步进数码有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区。
法定代表人：黄建勋，该公司总经理。
委托代理人：陈永辉，深圳市国科知识产权代理事务所（普通合伙）专利代理人。
被上诉人（原审原告）：陈玉生，身份证住址：广东省揭东县。
委托代理人：钟勇军，广东国晖律师事务所律师。
上诉人深圳市步进数码有限公司（以下简称步进数码公司）与被上诉人陈玉生因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈玉生于2014年3月20日向原审法院起诉称：陈玉生于2013年5月8日，向国家知识产权局申请专利名称为“U盘录音笔（X-20）”的外观设计专利，并于2013年9月11日获得国家知识产权局的授权，专利号：ZL201330173124.6，该专利至今合法有效。陈玉生设计生产的专利产品，用于声音的录制和移动存储，产品整体形状的外观设计简洁、大方，具有良好的市场前景，深受广大用户的喜爱。现经陈玉生调查发现，步进数码公司未经权利人许可，在其设立的经营场所内，大肆实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。陈玉生方委托代理人经广东省深圳市罗湖公证处对步进数码公司销售侵权产品的行为进行了邮寄购买公证。考虑到步进数码公司销售涉案侵权产品的范围大、影响大，有理由相信步进数码公司因侵权的获利数额是巨大的。陈玉生为此诉至法院请求判令步进数码公司：1、立即停止侵害陈玉生专利权（ZL201330173124.6），并销毁库存侵权产品；2、赔偿陈玉生经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币10万元整；3、承担本案的全部诉讼费。
步进数码公司深圳市步进数码有限公司没有提交书面答辩状，一审当庭口头答辩称：根据陈玉生提供的证据，公证的货品收件证据，其无法证明涉案侵权产品来源于步进数码公司。此外，涉嫌侵权产品与涉案专利虽采用了行业内常规的长方形U盘主体和背夹设计，但将涉案专利与涉案侵权产品的各视图进行比对，两者既不相同，也不近似，未落入涉案专利的保护范围，因此请求法庭驳回陈玉生的诉讼请求，并承担本案的全部诉讼费用。
原审法院经审理查明：一、陈玉生在本案主张专利的状况。
陈玉生于2013年5月8日向国家知识产权局申请名称为“U盘录音笔（X-20）”的外观设计专利，并于2013年9月11日获得授权并予以公告，专利号为ZL201330173124.6。该专利按时缴纳了专利年费，处于合法有效状态。陈玉生还提交了国家知识产权局于2014年5月19日对涉案专利权出具的《外观设计专利权评价报告》，该报告的初步结论是：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
二、陈玉生指控步进数码公司涉嫌侵犯其专利权的事实。
陈玉生一审当庭指控步进数码公司以销售、许诺销售方式侵害了其外观设计专利权。陈玉生提交了一份由广东省深圳市罗湖公证处出具的（2014）深罗证字第4472号《公证书》。该《公证书》载明，陈玉生代理人李小萍称，涉案专利疑被侵犯，其已与涉嫌侵权者订购相关货品，并要求邮寄至指定地点，陈玉生于2014年3月6日向该公证处申请上述货品接收行为的证据保全公证。2014年3月6日上午11：22分，一名自称是顺丰速递工作人员来到深圳市罗湖区翠竹路翠竹大厦1410室，送来货品一件，由陈玉生代理人李小萍签收货品，并在公证人员的面前当场拆封，纸箱内有录音笔三支（型号分别为BJ-R02、BJ-R10、BJ-R12）、数据线一条、相关说明书若干张和送货单一张。陈玉生代理人李小萍接收货品的全过程由公证员和公证处工作人员现场监督。该送货单载有“BJR-10／8G，1台，单价55；BJR-12／8G，1台，单价57；BJR-02／8G，1台，单价53；说明书，数量3，单价0.5；BJR-02数据线，数量1，单价0.8，合计金额167.3”，并加盖有“深圳市步进数码有限公司财务专用章”。
陈玉生一审当庭提交了公证封存的被诉侵权产品实物。经当庭拆封公证封存箱，内有录音笔三支、数据线一条、产品说明书三份以及产品型号简介（型号分别为BJ-R02、BJ-R10、BJ-R12）三页（均加盖有“步进数码责任有限公司”的公章）并附有《步进数码责任有限公司账号》一页（载有五个银行账户信息，户名均为黄建勋，并加盖有“步进数码责任有限公司财务专用章”）。另查，本案步进数码公司的法定代表人名为黄建勋。
陈玉生一审当庭指控其中一个产品为被诉侵权产品，即型号为BJ-R02的录音笔，该产品上没有中文标识及生产厂家信息，正面标有英文“HYUNDAI”、“DIGITALVOICERECORDER”，背面标有“8GB”等；在所附的产品型号简介（产品型号：BJ-R02）上载有不包含“HYUNDAI”标识的与被诉侵权产品的正面视图相近的图片，并载有“移动U盘功能”、“迷你轻薄型设计，是目前世界上最小录音笔，背夹式设计，方便携带”；《Mini型U盘录音笔使用说明书》载有与被诉侵权产品主视图、后视图、俯视图、仰视图相近似的图片。
三、陈玉生专利保护范围、被诉侵权产品是否落入专利权保护范围的事实。
陈玉生在本案请求保护的ZL201330173124.6外观设计专利图片内容为：从主视图看，呈长方形，正面中部有一处长条凹形结构；从后视图看，呈长方形，在长方形内的中部有一呈小长方形的笔夹结构，在笔夹结构上部有一小圆孔，小圆孔下有两条平行横线，在笔夹结构下部有两条平行横线；从左视图看，右侧为扁长方形，左侧为呈斜面的笔夹结构，左侧两端短于右侧，左侧下部微微翘起，与顶部相呼应；从俯视图看，上方呈长方形，下方为胶囊形，长方形的两边短于胶囊形的两边，胶囊形状的左部有胶囊型开关和“ON、OFF”图案，右部有一圆形结构；从仰视图看，上方胶囊形状，有两个圆形结构，左右对称，正中间有一小圆形结构，下方为长方形截面，长方形的两边短于胶囊形的两边。陈玉生该外观设计产品用于声音的录制和移动存储，其设计要点在形状，主视图最能体现其设计要点。
被诉侵权产品和涉案专利均为U盘录音笔，属于同类产品，将被诉侵权产品与涉案专利授权设计比对，两者整体构成近似。两者区别点：涉案专利主视图，正面中部有一处长条凹形结构，被诉侵权产品主视图，正面有两处平行的长条凹形结构；涉案专利后视图，呈小长方形的笔夹结构上部有一小圆孔，小圆孔下有两条平行横线，笔夹结构下部有两条平行横线，被诉侵权产品后视图，呈小长方形的笔夹结构的下部有三条居中平行的横条；涉案专利仰视图，胶囊形状上有两个圆形结构，被诉侵权产品仰视图，胶囊形状上的两个圆形结构分别标有“＋”、“-”。
四、步进数码公司提交了三份在先专利设计申请文献。
证据一，申请日是2009年4月13日，申请号为JPD2009-8437，授权公告日为2010年9月6日的日本外观设计专利（未提供翻译件）；证据二，申请日是2009年3月18日，申请号为CN200930181143.7，授权公告日为2010年3月24日，名称为电子装置的外观设计专利；证据三，申请日为2012年5月29日，申请号为CN201230204195.3，授权公告日为2012年10月31日，名称为录音笔（V-29）的外观设计专利专利。步进数码公司主张该三份专利均公开了主体为长方形附带背夹的U盘型录音笔的外观设计，即涉案专利的长方形主体和背夹结构为现有常规设计。
五、其他。
陈玉生为涉案公证支付公证费人民币800元，为取证购买产品支付167.3元，其中被诉侵权产品为53元。陈玉生请求法院酌情确定赔偿损失数额。上述事实有陈玉生提交的专利证书、专利收费收据、外观设计专利权评价报告、公证书、公证费发票、封存的被诉侵权产品、步进数码公司提交的证据及庭审笔录等证据证实。
原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，本案ZL201330173124.6号“U盘录音笔（X-20）”外观设计专利被授权后，按时缴纳了专利年费，目前处于合法有效状态，依法应受保护。同时，陈玉生提交的涉案专利的《外观设计专利权评价报告》的初步结论是：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计，如在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。被诉侵权产品与陈玉生专利产品同为U盘录音笔，系同类产品。将被诉侵权产品与陈玉生专利进行比对，两者之间的整体视觉效果无实质性差异，构成相近似。步进数码公司关于两者均采用常规设计，未落入涉案专利权保护范围的抗辩，缺乏事实和法律依据，不予采纳。因此，原审法院认定被诉侵权产品与陈玉生专利外观设计相近似，被诉侵权产品落入陈玉生外观设计专利权的保护范围。
陈玉生对接收货品行为进行了公证证据保全，在深圳市罗湖公证处公证人员的监督下，陈玉生的委托代理人签收了邮寄货品，该货品中包含有被诉侵权产品，及印有被诉侵权产品宣传图片的产品说明书和产品型号简介，所附的送货单及五个银行账户信息均指向步进数码公司。步进数码公司当庭否认销售了涉案侵权产品，亦辩称涉案公证不能证明被诉侵权产品来源于步进数码公司。但步进数码公司对于送货单上盖有其名称的财务专用章和五个与其法定代表人黄建勋同名的银行账户均未给出合理解释，亦未提供反驳证据，虽予否认，但理据不足，对此原审法院不予采纳，故原审法院认定步进数码公司销售、许诺销售了被诉侵权产品。
综上，步进数码公司未经专利权人同意，以经营为目的销售、许诺销售被诉侵权产品，构成侵犯陈玉生专利权，应当承担侵权责任。陈玉生请求法院判令步进数码公司立即停止侵权行为、销毁库存侵权产品、赔偿经济损失（包括合理开支等）证据充分，原审法院予以支持。因陈玉生未举证证明其因步进数码公司侵权所受的损失及步进数码公司因侵权的获益，且请求法院酌情确定赔偿损失数额。原审法院考虑步进数码公司侵权行为的性质，被诉侵权产品销售价格、数量，以及陈玉生为本案支付的维权费用等因素酌情确定步进数码公司赔偿陈玉生经济损失人民币2万元。据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、深圳市步进数码有限公司于判决生效之日立即停止侵害陈玉生ZL201330173124.6外观设计专利权的行为，并销毁库存侵权产品；二、深圳市步进数码有限公司于判决生效之日起十日内赔偿陈玉生经济损失及合理的维权费用人民币2万元；三、驳回陈玉生其他诉讼请求。深圳市步进数码有限公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2300元，由深圳市步进数码有限公司负担。
步进数码公司不服原审判决，上诉称：（一）陈玉生提供的货品接收行为公证在无其他证据佐证的情况下无法证明步进数码公司销售、许诺销售了被诉侵权产品。（二）被诉侵权产品与涉案专利的主视图区别明显，其他视图也完全不同，未落入涉案专利的保护范围，不构成侵权。故请求本院判令：1.撤销深圳市中级人民法院（2014）深中法知民初字第205号民事判决；2.一审、二审案件受理费由陈玉生承担。
陈玉生口头答辩称：（一）陈玉生在接收货物时进行了公证保全，在公证人员的监督下签收了包含被诉侵权产品及其说明书等物品，收款银行信息与财务专用章也与步进数码公司信息吻合。（二）被诉侵权产品与涉案专利为同类产品，二者构成相近似，被诉侵权产品构成侵权。步进数码公司的上诉事实和理由没有依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。陈玉生是专利号为ZL201330173124.6、名称为“U盘录音笔（X-20）”的外观设计专利权人，该专利至今合法有效，依法应予保护。根据上诉人的上诉请求和理由、被上诉人的答辩，本案二审双方当事人争议的焦点是：（一）步进数码公司是否销售、许诺销售了被诉侵权产品；（二）被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。
（一）关于步进数码公司是否销售、许诺销售了被诉侵权产品的问题。
《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”本院认为，首先，根据（2014）深罗证字第4472号公证书记载，陈玉生的代理人李小萍所签收的货品贴有顺丰速运的快递单，且在公证员面前当场拆封，说明公证人员对该快递的真实性已经进行核实，步进数码公司称公证过程没有核对送件人身份并无依据。在无相反证据推翻该公证行为的情况下，上述公证书应当作为认定本案事实的依据。其次，公证书显示的签收货品包括：录音笔三支（型号分别为BJ-R02、BJ-R10、BJ-R12）、数据线一条、相关说明书若干张和送货单一张。其中，型号为BJ-R02的产品正是本案被诉侵权产品，而送货单上也列明上述货品的型号、数量和单价，并盖有“深圳市步进数码有限公司财务专用章”。据此可初步认定被诉侵权产品是由步进数码公司销售、许诺销售。再次，步进数码公司上诉称产品说明书与《步进数码责任有限公司账号》上分别加盖的“步进数码有限责任公司”和“步进数码有限责任公司财务专用章”并非其公章，被诉侵权产品系由他人冒用其公司名义销售。对此本院认为，虽然上述两印章名称与步进数码公司不完全一致，但是这两个印章显示的企业字号均是“步进数码”，再结合银行账户的户名“黄建勋”为步进数码公司的法定代表人这一事实，以及一并寄送的送货单上加盖的“深圳市步进数码有限公司财务专用章”，并不能排除步进数码公司存在违规用章的情形。而步进数码公司至今未能提交任何证据支持其主张，应当承担举证不能的法律后果。因此，在没有证据证明他人冒用其公司名义销售、许诺销售被诉侵权产品的情况下，本院确认产品说明书及银行账户信息上使用的印章为步进数码公司所有。最后，虽然快递单上没有步进数码公司的相关信息，送货单上填写的收货单位是“王先生”而不是陈玉生或其代理人，但销售者在快递单上未填写其全部真实信息以及购买者未使用其真实身份购买产品在实践中均是常见情形，这并不能否定本院对上述事实的认定。基于上述分析，本院认定步进数码公司销售、许诺销售了被诉侵权产品。步进数码公司主张公证的货品接收行为无法证明其销售、许诺销售了被诉侵权产品，理由不充分，本院不予支持。
（二）关于被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围的问题。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”
本院认为，被诉侵权产品与涉案专利均是录音笔，为同类产品，可将二者进行比对。经比对，二者相同之处在于：1.二者整体均呈长方体，两侧边为圆弧形过渡；2.二者背面均有一长方形背夹；3.二者顶部左端均设圆形开关，圆形开关左边有一细小圆孔，右端设一大圆孔；4.二者底部均有两个水平排列、大小相同的圆形设置，圆形中间有一细小圆孔。二者不同之处在于：1.正面装饰不同，被诉侵权产品有两条从上至下的竖长形凹槽，涉案专利为两条从上至下的装饰线；2.背夹装饰不同，被诉侵权产品的背夹下端有三条横向细长凸起，涉案专利的背夹顶端为一圆孔，圆孔下方和背夹下端分别有两条横向装饰线；3.底部圆形上的图案不同，被诉侵权产品分别为“-”和“＋”，涉案专利均是月牙形图案。因此，本院认为，被诉侵权产品与涉案专利的区别属于局部的细微差别，不会对产品的整体视觉效果产生显著影响，以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，可以确认二者构成相近似，被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围，构成侵权。步进数码公司关于被诉侵权产品未落入涉案专利的保护范围、不构成侵权的主张不能成立，本院不予支持。
综上所述，步进数码公司的上诉理由和请求均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币300元，由上诉人深圳市步进数码有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 李泽珍
代理审判员 张胤岩
二〇一五年四月三日
书 记 员 黄慧懿