山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋中中法民终字第539号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司榆社支公司，所在地址榆社县迎春北路。
代表人陈卫东，经理。
委托代理人李静，山西民力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）刘志生，男，1948年6月23日出生，汉族。
委托代理人任俊峰，男，1963年2月3日出生，汉族，榆社县郝北镇法律服务法律工作者，现住榆社县。
原审被告陈俊英，男，1979年3月7日出生，汉族。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆社支公司（以下简称中保财险榆社支公司）因与被上诉人刘志生、原审被告陈俊英机动车交通事故责任纠纷一案，不服榆社县人民法院(2013)榆民初字第222号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2013年5月27日9时许，陈俊英驾驶晋Ａ×××××号长安牌轿车在榆社县云竹镇云竹村街道由东向西行驶至云竹信用社路段时，将横穿马路的行人刘志生撞倒，造成刘志生受伤，晋Ａ×××××号轿车受损的道路交通事故。刘志生受伤后在榆社县人民医院诊治，诊断为左股骨颈骨折并进行了手术治疗，住院38天，花去医疗费14481.29元，陈俊英垫付13000元。以上事实有刘志生的陈述及其提供的事故认定书、医疗费票据2张、住院诊断证明、出院证、住院病历等证据证实。原审原、被告一致认可。
本案双方争议的焦点是：1、刘志生的损失赔偿额如何确定；2、各当事人如何承担赔偿额。针对第1个争议焦点，刘志生述称，事故造成损失为医疗费14481.29元、交通费1604元、住宿费500元、住院伙食补助费1900元，按每天50元×38天计算，营养费为每天30元×100天计3000元，护理费为住院期间为2人护理，出院后为1人计120天计算，按农林牧业平均收入计算为38×2+120天×101.17元=19830元，误工费按零售业年平均工资30325元÷365天×365天=30325元。后续治疗费为5000元，精神抚慰金为5000元，以上共计91959元。刘志生提供了交通费票据14张，金额计1604元，住宿费票据14张，金额500元。中保财险榆社支公司对刘志生提供的证据认为交通费用偏高，存在不实，住宿费应当是外地就医而非陪护人的住宿费。出院证的医嘱不能作为赔偿证明，诊断证明上填写需2人陪护有异议，误工费计算因刘志生已过60周岁，法律上已无劳动能力，故不应承担，陪护人应计算1人，伙食补助费为每天15元的标准，后续治疗费应在发生后另行起诉。精神抚慰金因本案没有伤残，不应计赔。陈俊英同意中保财险榆社支公司的意见。关于第2个争议焦点，刘志生认为陈俊英没有及时处理造成交警部门事故调查不客观，应由陈俊英负全部责任。陈俊英认为，刘志生没有看左面确认安全再横穿马路，事故认定是客观的，该承担的责任一定承担。财保榆社支公司认为应当在交强险限额范围内承担。
原审认为，刘志生及陈俊英作为交通事故的当事人双方，在交通行为中应当充分注意安全，陈俊英作为机动车驾驶员应在安全的原则下通行，遇行人应主动避让，其对造成该此事故负有主要责任。刘志生在横穿马路时要观察左右来车，确认安全时再通过，在该事故中负有次要责任。原审法院对交通事故责任认定予以采信。中保财险榆社支公司是晋Ａ×××××轿车的保险人，其应在交强险限额内承担赔偿责任。关于刘志生的损失确定，刘志生主张的医疗费14800元，因其提供的2张票据证明花费14481.29元，故应认定14481.29元。刘志生主张交通费1604元，其提供了14张票据，但没有提供相应的医疗检查凭证，视其实际情况确定为600元，住宿费问题，刘志生提供了住宿费票据且陪护人应当有休息的场所，予以确认。对伙食补助费以每天30元计算为宜，对营养费按30天，以60天为宜，对陪护人的护理人数，因事故造成了刘志生骨折，治疗期间1人难以完成护理义务，2人护理合乎实际，故对刘志生按2人护理的计算天数予以支持。刘志生出院后的护理以1人计算，以120天计算，以农林牧人均年收入标准计算，刘志生请求合理予确认。关于刘志生的误工费，因刘志生身体健康仍从事一定的劳动，有一定收入，应当为其计算误工费，但计算标准因其未提供证据，应以其农村劳动人均纯收入计算，按一年标准为6356.6元。刘志生陈述5000元二次手术费，因尚未发生，待发生后另行处理。刘志生请求5000元精神抚慰金，因事故造成了刘志生伤害，身体及精神上造成了痛苦，酌情确定3000元予以支持。保险公司依据保险法及交通法在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分由原审原、被告按3:7的赔偿责任承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，原审判决：一、被告中保财险榆社支公司赔偿原告医疗费10000元、误工费6356.5元、护理费19830元、交通费600元、住宿费500元、精神损害抚慰3000元，共计40286.6元。被告陈俊英赔偿剩余医疗费4481.29元、伙食补助费1140元、营养费1800元，合计7421.29元的70%，为5194.9元。原告刘志生自行承担2226.39元。被告陈俊英已垫付原告13000元，中保财险榆社支公司于判决生效后十五日直接给付原告刘志生32481.5元，给付被告陈俊英7805.1元。二、驳回原告的其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取910.5元，其它诉讼费90元，共计1000.5元，由原告负担342元，被告陈俊英负担658.5元。
一审判决后，中保财险榆社支公司不服，向本院提起上诉。上诉请求是：1、原判认定事实和适用法律错误，致使上诉人多承担保险赔偿金26837.37元，请二审法院依法改判上诉人不承担该部分的赔偿责任。2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：原判认定的如下赔偿项目，存在错误，请二审法院依法予以纠正。1、误工费。被上诉人刘志生年龄已超过法定退休年龄60岁，从法律上应视为无劳动能力，不应支持误工费，并且刘志生原审中无任何证据证明其因本次交通事故造成了收入损失。再者，刘志生事故发生后住院38天，无伤残，在此情形下，原判关于认定365天误工时间，毫无法律依据和证据支持，明显错误。2、护理费。刘志生未提供护理人员的误工损失证明，由此依法只能按照山西省上年度居民服务业的行业平均工资进行计算，并且护理时间不应随意酌定，而只能按照住院天数进行计算，由此刘志生的护理费应当为2349.23元，22565元/365天（山西省上年度居民服务业平均工资）乘以38天（住院天数），原判多认定护理费17480.77元（原判认定数额19830元-2349.23元）。3、精神抚慰金。本案中刘志生不应支持精神抚慰金，根据司法实践，交通事故受害人只有构成伤残，才予赔偿精神抚慰金，因此原判认定精神抚慰金3000元明显错误。据此，原判多判决上诉人承担保险赔偿款26837.37元，6356.6元(误工费）+17480.77元（护理费）+3000元（精神抚慰金)。综上，原判认定事实和适用法律错误，请二审法院能够依法查明，撤销原判，支持上诉人的上诉请求，以维护法律的公平、公正和上诉人的合法权益不受侵害。
被上诉人刘志生的答辩意见是，被上诉人刘志生骨折住院38天，出院时仍需拄拐。受伤前经营菜店年收入4-5万元，原审认定误工时间365天是客观的。出院后又躺了4个多月才勉强下地，期间两个儿子一直陪护，有病历和遗嘱，证明住院需二人陪护，出院需一人陪护，陪护人员系农民，原审判决合情合理。关于精神抚慰金，被上诉人刘志生受伤后精神受到很大的损害，已经构成伤残，只是未进行鉴定，法律没有规定构成伤残才能赔付精神抚慰金，原审判决赔偿3000元精神抚慰金并不高。
原审被告陈俊英的答辩意见是，同意维持原审判决。
经二审查明的事实与原审查明一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是一审判决中上诉人中保财险榆社支公司是否多承担了误工费6356.6元、护理费17480.77元、精神抚慰金3000元。关于误工费，本院认为，原审认定虽然被上诉人刘志生年龄已超过60岁，但因刘志生身体健康仍能从事一定的劳动，有一定收入，应当为其计算误工费，计算标准因其未提供证据，应以农村劳动人均纯收入计算，按一年标准为6356.6元，本院认为并无不当。关于陪护人的护理人数及护理费的计算，因事故造成了刘志生骨折，因榆社县人民医院的诊断证明住院期间需要二人陪护，故原审认定刘志生住院期间需二人护理。刘志生出院后的护理，有出院证写明三个月内不能下床，原审以一人、120天计算，因陪护人员系农民，原审以农林牧人均年收入标准计算护理人员误工费，本院认为计算方法及标准均无不妥，应予确认。关于精神抚慰金3000元，原审认为因事故给刘志生造成了身体及精神上的痛苦，因未进行伤残鉴定，故酌情确定精神抚慰金3000元，本院认为可以支持。综上，上诉人中保财险榆社支公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1911元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司榆社支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓军
审 判 员 梁 静
代理审判员 温志光
二〇一四年八月十一日
书 记 员 杨姣瑞