湖北省建始县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂建始民初字第01692号
原告谢进平，城镇居民。
委托代理人（特别授权）李兴国，湖北信旦律师事务所律师。
被告何启崇，农民。
委托代理人（特别授权）李杰锋，建始县业州法律服务所法律工作者。
被告谢绍炎，农民。
委托代理人钟民森，建始县业州法律服务所法律工作者。
原告谢进平诉被告何启崇、谢绍炎提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年12月24日立案受理后，依法由审判员刘晓风适用简易程序公开开庭进行了审理。原告谢进平及其委托代理人李兴国，被告何启崇及其委托代理人李杰锋，被告谢绍炎及其委托代理人钟民森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢进平诉称，2015年8月，原告跟随被告谢绍炎为被告何启崇家新修的房屋贴地板砖，原告是小工，主要工作是在所贴地板砖楼层搬运材料、搅拌砂浆等。8月30日，原告受被告谢绍炎安排从三楼吊运材料到八楼。11时30分左右，当原告在三楼钩扯装材料的斗车时，原告还没有钩好斗车铁环，另一工人贺启洲在八楼顶就起吊了，吊机将原告连人带车一起吊到了空中，原告被吊到四楼时从空中摔下受伤。原告当即被送往建始县人民医院住院治疗，诊断为左侧多发肋骨骨折并左侧血气胸、左侧创伤性湿肺、头皮挫裂伤。原告住院治疗19天，共花医疗费33291.62元，其中被告何启崇支付医疗费17600元。后经法医鉴定，原告伤残等级为十级，需后续治疗费15000元，误工期为120天，护理期为60天，营养期为60天。请求判令二被告赔偿医疗费（含住院治疗、复查所产生的医疗费，鉴定费及后续治疗费）51179.72元、住院伙食补助费950元、护理费4228元、残疾赔偿金49704元、营养费3000元、误工费18000元等损失共计人民币127121.72元。
被告何启崇辩称，被告何启崇将地板砖的勘贴工作以单包（包工不包料）的形式发包给被告谢绍炎，议定工价18元／平米，地板、砂石料、水泥等材料由被告何启崇负责运送到所需楼层。原告谢进平是跟随被告谢绍炎做事的小工，与被告谢绍炎之间形成雇佣关系，故被告谢绍炎应对原告的损失承担责任。原告谢进平明知自己没有从事鸡公吊操作的经验，不具备其基本技能和安全常识，却从事该工作，导致事故发生，有重大过错，应承担主要责任。
被告谢绍炎辩称，被告谢绍炎承揽了被告何启崇新建房屋的地板砖勘贴工程，双方议定，实行单包，地板、砂石料、水泥等材料由被告何启崇负责运送到所需楼层，被告谢绍炎只负责将地板砖贴好，工价18元／平米。原告是跟随被告谢绍炎在被告何启崇新建房屋工地上做小工，其工作内容为：在大工师傅工作的楼层内搬运材料，即搅拌砂浆、挑砂浆、运送地板砖。但原告是在为被告何启崇从三楼运送材料到八楼的过程中受伤的，因此其损伤应由被告何启崇承担责任，与被告谢绍炎无关。同时，原告在运输材料过程中存在重大过错，亦应承担相应责任。
经审理查明，2015年8月，被告何启崇将新建房屋的地板砖勘贴工作以单包（包工不包料）的形式发包给被告谢绍炎，议定工价18元／平米，地板砖、砂石料、水泥等材料由被告何启崇负责运送到所需楼层，被告谢绍炎负责勘贴。此后，原告跟随被告谢绍炎在被告何启崇新建房屋工地勘贴地板砖做小工，其工作任务是在大工师傅工作的楼层内搅拌、挑运砂浆和运送地板砖，约定由被告谢绍炎按150元／天支付工资。期间，原告也有受被告何启崇雇请，与由被告何启崇雇请的小工案外人贺启洲等人一起用鸡公吊（由被告何启崇提供，架设在八楼屋顶）往楼上吊运材料。8月30日，因八楼勘贴地板砖差材料，被告谢绍炎便安排原告协同贺启洲从三楼往八楼吊运材料。11时30分左右，当原告在三楼钩扯装材料的斗车时，因与在八楼屋顶开吊机的贺启洲没有协调一致，贺启洲将鸡公吊启动后，将原告连人带车吊到空中，当原告被吊到四楼时从空中摔下坠地致伤。原告当即被送往建始县人民医院住院治疗，诊断为：左侧多发肋骨骨折并左侧血气胸、左侧创伤性湿肺、头皮挫裂伤。原告共住院治疗19天，花费医疗费（含住院治疗、复查所产生的医疗费，鉴定费）36179.72元，其中被告何启崇支付医疗费17600元。后经建始县人民医院法医司法鉴定所鉴定，原告被评定为伤残十级；需后续治疗费15000元；自受伤之日起计算，误工期为120天，护理期、营养期各为60天。现原告向本院起诉，请求判令二被告赔偿医疗费（含住院治疗、复查所产生的医疗费，鉴定费及后续治疗费）51179.72元、住院伙食补助费950元、护理费4228元、残疾赔偿金49704元、营养费3000元、误工费18000元等损失共计人民币127121.72元。
庭审中，原告认为自己有一定过错，应承担相应责任；被告谢绍炎抗辩，原告受伤非从事雇佣活动，其不应该承担责任，出于人道主义可给付一点营养费；被告何启崇主张，原告谢进平是受被告谢绍炎指使运输材料的，谢绍炎作为接受劳务者应该承担责任，同时，原告谢进平在从事劳务中具有过错，应该承担一定的责任，被告何启崇作为受益人承担适当的责任。二被告对原告请求的医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金及其金额无异议；对原告请求的营养费、误工费有异议，认为原告受伤是实，但营养费请求过高，可酌情考虑按20元／天的标准，计算19天计380元，误工费只能按照2015年农林牧渔业工资标准26209元／年，计算120天计8616元。上列各项累加后原告损失共计为112433.43元，由当事人按过错责任分担，被告何启崇还主张其已支付的17600元应予以抵销。
上述事实，有原、被告的《居民身份证》复印件，贺启洲、汪传富、唐世燮等人的证人证言，建始县人民医院诊断证明书、病历资料、医疗费收费票据、住院费用明细清单，建始县人民医院法医司法鉴定所司法鉴定意见书（建人医司鉴（2015）临法鉴字第422号）、鉴定费收据，事故现场照片，以及庭审笔录等证据在卷证实。
本院认为，审理本案首先要捋清事故当事人之间的法律关系。从庭审查明的事实来看，案外人贺启洲系被告何启崇因新建房屋雇请的杂工，听从被告何启崇安排，为被告何启崇提供劳务，由被告何启崇支付报酬，案外人贺启洲与被告何启崇之间符合雇佣关系的法律特征，形成雇佣关系，被告何启崇是雇主，是接受劳务一方，贺启洲是雇员，是提供劳务一方。被告谢绍炎以自己的设备、技术和劳力，完成为房主被告何启崇新建住房勘贴地板砖的工作，被告何启崇按约定支付被告谢绍炎报酬，符合承揽关系的法律特征，故被告谢绍炎与被告何启崇之间形成承揽关系，被告何启崇是定作人，被告谢绍炎是承揽人。被告谢绍炎作为包工头承揽该勘贴地板砖工程后，选任、组织包括原告在内的施工人员进行施工，对被选任施工人员进行工作安排、管理，并付给工资，其与包括原告在内的其他施工人员之间形成雇佣关系，被告谢绍炎是接受劳务一方，包括原告谢进平在内的其他施工人员是提供劳务一方。
本案的主要争议焦点是各当事人的过错及责任承担问题。对此，本院作如下评判分析：
1、关于被告何启崇的过错。被告何启崇作为八层高楼建筑的发包人，应当预见用“鸡公吊”吊运材料所潜在的危险性，但为节省建房成本，抱着侥幸心理，给施工工人提供了“鸡公吊”这种安全隐患极大的吊运材料设备，这是涉诉安全事故发生的一个重要原因，应承担相应责任。
2、关于被告谢绍炎的过错。被告谢绍炎作为一个长期从事建筑施工的包工头，应当知道高层建筑采用“鸡公吊”吊运材料存在极大的危险性，却指示其雇员原告谢进平采用这种方式吊运材料，在安全管理上具有明显过错，依法应承担相应的过错责任。
3、关于原告谢进平的过错。原告谢进平受被告谢绍炎的指示在参与从三楼往八楼吊运材料过程，与受雇于被告何启崇的案外人贺启洲因未协调一致，致其被吊到空中坠地受伤，原告谢进平与案外人贺启洲无安全防范意识，在操作程序上都有明显过错，故对损害的发生，原告谢进平自己应承担相应的责任。
4、关于案外人贺启洲的行为责任。我国法律规定，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案被告何启崇作为案外人贺启洲的接受劳务者，应当对贺启洲造成原告损害的过错行为承担侵权责任。
综合上述理由，本院酌定原告谢进平、被告谢绍炎、被告何启崇责任比例分别为：25%、30%、45%。被告谢绍炎关于“原告受伤非从事雇佣活动，其不应该承担责任”的抗辩主张，及被告何启崇关于“自己作为受益人承担适当责任”的抗辩主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于原告的损失，对原、被告双方一致认可的医疗费（含住院治疗、复查所产生的医疗费，鉴定费及后续治疗费）51179.72元、住院伙食补助费950元、护理费4228元、残疾赔偿金49704元，本院予以确认。对原告主张的其他损失，参照2015年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，本院核定为：误工费8616.65元（26209元÷365天120天）；营养费，结合原告的受伤程度及当地生活水平、经济条件等综合考虑，酌定按20元／天的标准计算60天，计1200元。上列各项损失合计人民币115878.37元。根据上述责任划分，对原告的损失，被告谢绍炎应赔偿34763.51元、被告何启崇应赔偿52145.27元，其余部分由原告谢进平自行承担。被告何启崇已经支付的17600元在执行时予以冲抵。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告何启崇赔偿原告谢进平医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等损失合计人民币52145.27元，限于本判决生效后30日内履行完毕（已经支付的17600元在执行时予以冲抵）；
二、被告谢绍炎赔偿原告谢进平医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金等损失合计人民币34763.51元，限于本判决生效后30日内履行完毕；
三、驳回原告谢进平的其他诉讼请求。
本案受理费2842元，减半收取1421元，由原告谢进平负担454.72元，被告何启崇负担582.61元，被告谢绍炎负担383.67元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
当事人申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：1704（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后7日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。”
审判员 刘晓风
二〇一六年四月十八日
书记员 李 莹