江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洪民四终字第378号
上诉人（原审被告）邹建平，男，1971年12月11日生。
上诉人（原审被告）胡位柏，男，1964年10月10日生。
二上诉人共同委托代理人蔡明，江西华邦律师事务所律师。
二上诉人共同委托代理人饶振邦，江西华邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杨水金，男，1954年8月30日生。
被上诉人（原审原告）彭国妹，女，1964年1月26日生。
上述二被上诉人共同委托代理人阮子龙，江西皆诚律师事务所律师。
原审第三人江西华城建设投资集团有限公司。
法定代表人胡元晨，总经理。
委托代理人熊凌，江西英华律师事务所律师。
原审第三人新建县众和通讯工程建设维护有限公司。
法定代表人涂蕾芳，总经理。
上诉人胡位柏、邹建平因与被上诉人杨水金、彭国妹、原审第三人江西华城建设投资集团有限公司（下称华城公司）、原审第三人新建县众和通讯工程建设维护有限公司（下称众和公司）合伙协议纠纷一案，不服江西省南昌市新建县人民法院（2015）新民重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人胡位柏及胡位柏、邹建平的共同委托代理人蔡明，被上诉人杨水金、彭国妹及二人的共同委托代理人阮子龙，原审第三人华城公司的委托代理人熊凌均到庭参加诉讼。原审第三人众和公司经本院合法传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结
原审法院审理查明，2011年1月2日，杨水金、彭国妹与邹建平、胡位柏签订施工合作合伙协议，承建华城公司发包给众和公司的南昌市云湾大道改造工程（云湾路弱电管道工程）。双方约定：按华城公司提供的工程图纸内容，包工、包料方式进行总施工并共同承担施工中和维护期的全部责任。该合同第二条规定，工程结算按南昌市政定额预算，暂定为人民币379万元整。工程建设总费用决算按实际工程量由财政最终审核决算为结算依据。该合同议定由杨水金个人先期全额垫资工程款（含施工费、材料费、民工工资费等），其他合伙人应出具收到杨水金垫资资金证明的凭证并建立相应的帐目。该项目工程款由南昌市公用投资控股有限责任公司工程项目管理分公司支付给华城公司，华城公司收到工程款按比例扣除了工程款15.8%的管理费（含发票税金）、3孔规划弱电管道规划办证费等，其余工程款项由华城公司转入双方当事人共同指定的帐户内，该帐户资金配有双方当事人四人代表的印鉴才能有效支出。到帐的工程款首先付杨水金个人的工程垫资款，后期工程继续由杨水金垫资至工程竣工结束。合同中规定所有的工程利润，由合伙人各分得25%，如出现亏损，也按上述比例承担。双方当事人在签订上述合同之前，已从2010年6月23日起实际开始对工程进行了施工，杨水金便垫付了工程前期开支费用。此后陆续垫资工程中材料款、施工人员工资、工地费用等各项开支803396元。杨水金从华城公司收回垫资款后，于2011年6月7日与彭国妹诉至该院，要求判令：四人合伙承包的华城公司发包给众和公司云湾路弱电工程项目价值约80万元利润归杨水金、彭国妹所有，诉讼费由邹建平、胡位柏负担。该案诉讼期间，双方当事人合伙施工的该项工程于2011年12月19日进行竣工验收，竣工验收证书对工程的质量作出全部达到合格的评价。2013年7月19日，经南昌市财政局审定云湾大道弱电管线迁改工程金额3594296.16元。
另查明，2010年9月6日，华城公司与众和公司签订南昌市云湾路弱电管道工程施工合同及补充合同。该合同与涉案双方当事人签订的施工合作合伙合同的工程名称、工程地点、工程内容、承包范围、承包方式、及工程结算内容均一致。该合同约定：合同签订后，本合同工程款支付以云湾路工程项目管理部已支付华城公司工程款为前提，华城公司收取工程款15.8%的管理费（含发票税金），众和公司向华城公司开具正规全额发票后，其余全部及时支付给众和公司。该案原审理期间，杨水金、彭国妹向法院申请对截止至2011年3月2日的合伙帐目的收支、盈余等状况进行审计。2013年7月19日，南昌市财政局对云湾大道弱电管线迁改工程结算审定金额为3594296.16元。江西华赣司法鉴定中心依据南昌市财政局的上述审定金额作出司法鉴定意见书，该鉴定意见书鉴定杨水金垫资803396元；所垫资用于工程支出802954.70元，结余441.30元。该项工程收支盈余测算是：1、收入：3594296.16元；减去华城公司管理费567898.79元（按约定的15.80%列）、减去众和公司管理费754802.19元（按21%列）；2、净收入：2271595.18元；3、工程支出：1095011.50元；4、盈余：1176583.68元。该鉴定机构对上述鉴定意见附有几点说明，说明一指出2010年9月7日，新建县众和通讯工程建设维护有限公司与邹建平、胡位柏签定合同，收取总工程款21%的管理费，虽然该次鉴定在测算盈余时扣除了这笔费用，但不够合理，一则四合伙人签订的施工合作合伙合同只注明华城公司扣除工程款15.8%的管理费，没有提及众和公司收取总工程款21%的管理费之事。从合同签订日期看，后签订的合伙合同为什么不提及前面合同收取管理费21%。二则从现有鉴定资料看，工程所有材料均由供货商开票再让华城公司直接付款，不存在众和公司开票交税的情况；三则众和公司按总工程款21%提取管理费后两者相加为36.8%，比例过高，占总工程款的二分之一多。重审时众和公司提供的云湾弱电工程开支中，有78048元费用票据是经双方当事人签名，其余均由邹建平、胡位柏单方签名，且众和公司对杨水金、彭国妹没有签名认可的工程开支未申请司法鉴定审计。
原审法院认为，双方签订合伙协议，共同对云湾路弱电管道工程进行了实际包工、包料方式的合作合伙施工，双方形成个人合伙关系，双方均不持异议。作为该项合伙承包工程的发包方众和公司于2011年2月23日，向华城公司出具的付款委托函中请华城公司从云湾路项目管理部支付的工程进度款中给付杨水金先期垫资款，推定发包方众和公司同意了四人对本工程进行包工、包料方式的合伙施工。四人签订的合伙协议是双方真实意思的表示，且已实际履行，该工程经有关部门验收合格，协议对合伙人即该案双方当事人均有约束力。合伙施工工程产生的利润，应按双方当事人签订的合伙协议的约定进行分配。故杨水金、彭国妹要求分割利润的理由正当，予以支持。众和公司与邹建平、胡位柏签订的工程承包合同及解除工程承包合同的协议，杨水金、彭国妹均不认可，邹建平、胡位柏也无证据证实告知了杨水金、彭国妹或杨水金、彭国妹知晓上述工程承包合同及解除工程承包合同的协议，对杨水金、彭国妹不具有约束力。众和公司与邹建平、胡位柏签订的工程承包合同书约定众和公司收取总工程款21%（含管理费、发票税金），未在四合伙人签订的施工合作合伙协议上进行约定，众和公司与邹建平、胡位柏的约定对杨水金、彭国妹不具有约束力。故众和公司收取该工程款21%的管理费、发票税金证据不足，在双方合伙期间产生的利润中不予扣减。江西华赣司法鉴定中心作出的鉴定意见，对双方当事人在施工合作合伙协议中未约定的费用即众和公司的21%的管理费进行扣减，该鉴定机构在鉴定意见书中作出说明此扣减不合理，还予以扣减，明显是不合理，故对该项扣减意见不予采纳，其它鉴定意见，应予采信。依据上述鉴定意见认定该项工程收入为3594296.16元，减合伙合同中约定应扣减的华城公司15.8%的管理费567898.79元，再减去工程支出1095011.50元及杨水金、彭国妹已签名认可众和公司在云湾大道弱电管道工程日常开支78048元，双方当事人合伙施工的工程盈余为1853337.87元。鉴于杨水金、彭国妹于2011年6月7日诉讼来院时，双方当事人及众合公司是否继续在该工程中进行了垫资，所垫工程材料款等开支未在该案结算内的由当事人另行主张。现云湾大道弱电管道工程利润应按四人合伙协议约定的比例分成，即四人各分得25%的利润为人民币463334.46元，杨水金、彭国妹分得的利润合计为926668.93元，故杨、彭要求该项目价值80万元利润归其所有请求，理由充分，应予支持。该案经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十条之规定，判决：杨水金、彭国妹与邹建平、胡位柏合伙承包的南昌市云湾大道改造工程（云湾路弱电管道工程）项目利润80万元归杨水金、彭国妹所有。案件受理费11800元，财产保险费4500元，合计16300元，由杨水金、彭国妹共同负担1956元，由邹建平、胡位柏共同负担14344元。
上诉人邹建平、胡位柏不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：涉案工程系邹建平、胡位柏从众和公司层层转包而来，双方当事人合伙期间的工程量并非所涉工程的全部工程量，非合伙四人施工的其他工程成本支出及利润均应从本案所涉工程总收入中和利润中扣减。众和公司与邹建平、胡位柏约定的21%管理费也应当从利润中扣减。本案所涉工程至今未结算，是否有利润尚不清楚。故原审判决事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回杨水金、彭国妹的全部诉讼请求。
被上诉人杨水金、彭国妹答辩称：原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人华城公司陈述称：本案为合伙协议纠纷，华城公司不应追加为本案的第三人，因工程还未结算，原审法院认定工程已经结算并存在利润与事实不符。
原审第三人众和公司未作陈述。
本院除对原审法院查明的事实予以确认外，另查明：邹建平与涂某某于1997年4月4日登记结婚，于1999年11月17日登记离婚。邹建平在原审庭审中对2010年9月前其系众和公司法定代表人及之后变更法定代表人为涂某某的事实不持异议。还查明，原审中，邹建平的委托代理人蔡明与众和公司的委托代理人吴玉园均系江西华邦律师事务所律师。二审期间，各方当事人均未向本院提供新的证据。
本院认为，杨水金、彭国妹与邹建平、胡位柏签订的合伙协议，系双方当事人真实意思表示，合法有效，且已实际履行，本院予以确认。上诉人邹建平、胡位柏提出原审判决尚有工程成本及21%管理费未予扣除的上诉理由，经查，杨水金、彭国妹从未认可邹建平、胡位柏与众和公司签订的工程承包合同及解除工程承包合同的协议，且四合伙人从2010年6月23日起就开始对涉案工程进行实际施工，而当时邹建平恰恰系众和公司的法定代表人，即便在2010年9月众和公司法定代表人也仅仅系由邹建平变更为其前妻涂蕾芳，另外，华城公司与众和公司签订涉案工程施工合同及补充合同和四合伙之间签订的施工合同内容基本一致，二份合同同时提及华城公司要收取涉案工程款15.8%的管理费，但都未提及众和公司要收取工程款21%管理费的事宜，故显而易见四合伙人实际上是以众和公司的名义与华城公司签订合同，而邹建平、胡位柏与众和公司签订的工程承包合同及解除工程承包合同的协议属于双方恶意串通，损害杨水金、彭国妹的利益而归于无效，对于邹建平、胡位柏向法院提供的欲证实还有部分工程开支未计入工程成本的证据，因该证据由其单方签名形成，且未经过审计，故本院不予采信。综上，上诉人邹建平、胡位柏的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人邹建平、胡位柏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 莉
审 判 员 喻声忠
代理审判员 李 扬
二〇一六年三月七日
书 记 员 罗 彪