浙江省青田县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1121刑初118号
公诉机关浙江省青田县人民检察院。
被告人崔杰，男，1984年5月18日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，户籍所在地浙江省青田县，现住浙江省青田县。2014年4月18日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被本院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币6万元。2016年11月12日因涉嫌犯盗窃罪、非法采矿罪被青田县公安局刑事拘留，同年12月16日经青田县人民检察院批准被青田县公安局逮捕。现羁押在青田县看守所。
指定辩护人舒春晓，浙江五洲律师事务所律师。
被告人裘爱君，男，1963年5月12日出生于浙江省青田县，汉族，初中文化，户籍所在地山东省青岛市黄岛区，现住浙江省青田县。2014年6月11日因犯非法采矿罪被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。2016年11月12日因涉嫌犯盗窃罪、非法采矿罪被青田县公安局刑事拘留，同年12月5日被青田县公安局变更强制措施为监视居住，2017年5月18日经本院决定被依法逮捕。现羁押在青田县看守所。
指定辩护人王培静，浙江五洲律师事务所律师。
青田县人民检察院以青检公诉刑诉〔2017〕105号起诉书指控被告人崔杰、裘爱君犯盗窃罪，于2017年4月27日向本院提起公诉。本院同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青田县人民检察院指派检察员吴某、王某出庭支持公诉。被告人崔杰、裘爱君及指定辩护人舒春晓、王培静到庭参加诉讼。现已审理终结。
青田县人民检察院指控，2016年9月2日至5日期间，被告人崔杰、裘爱君伙同陈某1、毛增进、毛某1、林某1、陈成棕（均取保候审，另案处理）多次窜至青田县方山乡白垟山矿山，利用事先准备的冲击钻、铁锤、凿子等工具盗取青田县腊石有限公司位于此处的PD5洞5A采区6采场、7采场地面上已开采的矿石以及岩壁上未开采的矿石。后被告人崔杰、裘爱君等人将盗得的矿石分两批以23万元、13万元的价格销赃转卖给陈某4等人，陈某4等人收购原石后进行了切割加工制成某。2016年11月11日，侦查机关在陈某4的店铺及住宅中查获上述方某共计420枚，经物价部门鉴定，上述方某的实际总价值为77990元人民币。案发后，被告人崔杰于2016年11月11日在青田县油竹街道万基欧郡5幢301室被民警抓获归案，同日被告人裘爱君主动向公安机关投案。后被告人崔杰、裘爱君于2016年12月5日向青田县腊石有限公司退出了违法所得，被告人裘爱君于2016年12月12日成功劝说同案犯林某1到案自首。
为证明所指控的犯罪事实，检察机关提交了相关证据，认为被告人崔杰、裘爱君以非法占有为目的，与他人结伙采取偷搬、偷挖的方式秘密窃取矿石，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人崔杰系在缓刑考验期限内犯新罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第七十七条、第六十九条撤销缓刑，数罪并罚。被告人裘爱君系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条应当从重处罚，被告人裘爱君有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定可以从轻或者减轻处罚。被告人裘爱君有立功情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条规定可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。同时公诉人在庭审中鉴于被告人裘爱君当庭供述盗窃的原石均系从岩壁上撬下来的，与其在侦查阶段的供述即“前二次是从地上捡过来的，后两次用冲击钻撬下来的”不符，出现翻供，故不能认定被告人裘爱君具有自首情节。
被告人崔杰对起诉书指控的犯罪事实无异议。
指定辩护人舒春晓提出的辩护意见是，1、被告人崔杰供述稳定，自愿认罪。2、关于本案的盗窃数额赞同公诉人意见，应当以实际有效的证明来认定，即为77990元，属数额较大。3、被告人崔杰的行为构成自首。公安机关在抓获前打电话询问被告人在哪里，被告人告知其在家中，后公安机关在被告人的家中传唤被告人到案，故应认定为自动投案。4、被告人崔杰主动退出其违法所得，并取得被害人的谅解。5、被告人崔杰的妻子案发后规劝同案人员陈成棕投案，虽不构成立功，也请法庭酌情对被告人从轻处罚。
被告人裘爱君辩称，在山洞中盗窃的矿石是用冲击钻打下来的，然后捡回来的，本案应定性为非法采矿罪。
指定辩护人王培静提出的辩护意见是，1、被告人裘爱君具有自首情节，被告人当庭虽对其行为性质提出辩解，不影响自首的成立。2、被告人裘爱君立功表现。3、被告人裘爱君非犯意的提起者和组织者，案发后又主动退赃，主观恶性相对较小。4、被告人获得了被害人的谅解。
经审理查明，2016年9月2日至5日期间，被告人崔杰、裘爱君伙同陈某1、毛增进、毛某1、林某1、陈成棕（均另案处理）等人窜至青田县方山乡白垟山矿山，利用事先准备的冲击钻、铁锤、凿子、发电机等工具，盗取青田县腊石有限公司位于此处的PD5洞5A采区6采场、7采场地面及岩壁上伴生在叶某之中可用于雕刻青田石雕具有较大价值的青田原石。同年9月初，被告人崔杰、裘爱君等人将盗得的青田原石分两批分别以23万元、13万元的价格销赃给陈某4等人，陈某4等人收购青田原石后进行了切割加工。2016年11月11日，公安机关在陈某4的店铺及住宅中查获被告人崔杰、裘爱君盗窃的青田原石而制成的方某共计420枚，经物价部门鉴定，上述方某的总价值为人民币77990元（查获的方某公安机关已退还陈某4）。
2016年11月11日，被告人崔杰在青田县油竹街道万基欧郡5幢301室被公安机关抓获归案。同日，被告人裘爱君主动到公安机关投案。2016年12月5日，被告人崔杰、裘爱君及同案人员陈某1、毛某1、林某1、陈成棕、毛增进分别向青田县腊石有限公司退出违法所得人民币5万元、5万元、5万元、5.8万元、3万元、1万元、5万元，共计29.8万元，青田县腊石有限公司出具证明请求对上述人员从轻处罚。2016年l2月12日，被告人裘爱君规劝同案人员林某1到公安机关投案自首。
上述事实，有公诉机关提交的，并经法庭举证、质证、认证的以下证据予以证实：1、人口信息表、青田县公安局价格认定协助书、青田县价格认证中心价格认定不予受理通知书、刑事判决书、青田县公安局[2017]第1004号立功证明及情况说明、归案经过、营业执照、采矿许可证、生产许可证、青田县腊石有限公司收据、证明；2、证人陈某4、林某2、林某3、毛某2、陈某3的证言；3、被告人崔杰、裘爱君的供述与辩解及同案人员陈某1、毛某1、林某1、陈成棕、毛增进的供述和辩解；4、青田县价格认证中心青价认（2016）128号价格鉴定结论书；5、肖像辨认笔录、现场辨认笔录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、清单、发还清单、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片。上述证据经庭审质证均合法有效，且证据之间能相互印证，犯罪事实清楚，证据确实充分，足以认定。
关于本案控辩双方提出的争议焦点，本院评析如下：
1、本案应定性为非法采矿罪？还是盗窃罪？本院认为，被告人崔杰、裘爱君等人以非法占有为目的，合伙使用冲击钻、铁锤、凿子、发电机等工具对青田县腊石有限公司经营的矿洞内进行偷搬、偷采，其盗采的并不是矿洞内存有的叶某，而是伴生在叶某之中可用于雕刻青田石雕具有较大价值的青田原石，故其行为侵犯的是青田县腊石有限公司的财产所有权，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。被告人裘爱君辩解其构成非法采矿罪的意见，不予采纳。
2、被告人崔杰、裘爱君是否认定自首。经查，公安民警为了抓获被告人崔杰，以拍摄辖区重点人员（被告人崔杰系辖区重点人员）照片为由电话联系被告人崔杰，确认被告人崔杰是否在辖区内，被告人崔杰在电话中告知其在青田县油竹街道万基欧郡的家中，公安民警遂在其家中抓获被告人崔杰。本院认为，被告人崔杰是为了配合公安民警拍摄辖区重点人员的照片而在家中等候，没有因本案将自己置于司法机关控制而自动投案的意愿和行为，故不具有自动投案的情节，不能认定自首。指定辩护人舒春晓提出被告人崔杰应认定自首的意见，不予采纳。被告人裘爱君案发后主动投案，虽当庭对其犯罪性质提出辩解，但如实供述了本案的主要犯罪事实，应认定自首。检察机关当庭认为被告人裘爱君不构成自首的意见，不予采纳；指定辩护人王培静提出与此一致的意见，予以采纳。
本院认为，被告人崔杰、裘爱君等人以非法占有为目的，结伙采取偷搬、偷采的方式，秘密窃取青田县腊石有限公司经营的矿洞内用于雕刻青田石雕具有较大价值的青田原石，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人崔杰、裘爱君构成盗窃罪，且盗窃数额为7.799万元的犯罪事实和罪名成立，依法予以支持。被告人崔杰在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑予以数罪并罚；鉴于其归案后如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，且向被害单位主动退赃，并取得谅解，依法从轻处罚。被告人崔杰的妻子规劝同案人员到案自首，虽与被告人崔杰无因果关系，但考虑到同案人员自动投案有效节约司法资源的实际效果，对被告人崔杰酌情从轻处罚。被告人裘爱君在被判处有期徒刑刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；鉴于其具有自首情节、案发后规劝同案人员到案自首的立功表现，以及向被害单位主动退赃，并取得谅解，综上，依法予以从轻处罚。指定辩护人舒春晓、王培静提出与上述一致的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第七十七条、第六十九条、第六十五条、第六十七条第一、三款、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）丽青刑初字第165号刑事判决第四项确定的“被告人崔杰犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币6万元”的缓刑部分；被告人崔杰犯盗窃罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币2万元，数罪并罚决定执行有期徒刑三年三个月[刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月12日起至2020年1月18日止（已扣减前罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪2013年12月29日至2014年1月22日先行羁押的24日）]，并处罚金人民币8万元（其中前罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪判处的罚金6万元已缴纳，剩余2万元限本判决生效后即缴纳）；
二、被告人裘爱君犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月[刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月18日起至2018年12月25日止（已扣减2016年11月12日至2016年12月5日先行羁押的23日）]，并处罚金人民币2万元（限本判决生效后即缴纳）；
三、尚未退出的涉案违法所得人民币6.2万元，对被告人崔杰、裘爱君予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 刘建中
代理审判员 楼伟标
人民陪审员 叶爱丽
二〇一七年七月七日
代书 记员 单慧洁
附：本案适用的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条【盗窃罪】盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。