中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终194号
上诉人（原审被告）：青岛宏凯润通实业集团有限公司。
法定代表人：盛泰，该公司董事长。
委托代理人：林寅生，该公司职员。
委托代理人：田宁，山东环周律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东恒润投资有限公司。
法定代表人：郭学鑫，该公司董事长。
委托代理人：杨震，山东文瀚律师事务所律师。
原审被告：湖南安慈高速公路建设开发有限公司。
法定代表人：盛泰，该公司董事长。
上诉人青岛宏凯润通实业集团有限公司（以下简称宏凯公司）为与被上诉人山东恒润投资有限公司（以下简称恒润公司）、原审被告湖南安慈高速公路建设开发有限公司（以下简称安慈公司）借款、担保合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2015）鲁商初字第30号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员刘崇理担任审判长，代理审判员梅芳、郁琳参加的合议庭进行了审理，书记员孙亚菲担任记录。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月13日，恒润公司作为甲方，青岛宏凯置地产业集团有限公司（以下简称宏凯置地公司）作为乙方，共同签订《融资服务协议》，恒润公司受山东黄河工程集团公司委托向宏凯置地公司提供融资顾问服务，并对宏凯置地公司新项目进行资金监管，对宏凯置地公司部分股权质押及相关企业、个人担保进行风险控制。第一条“服务费用及期限”约定，恒润公司向宏凯置地公司收取融资咨询、风控监管费，按每月借款总额的1.2%收取，共计48万元整，服务期限为两个月。第二条“融资、风控、监管内容”约定，（1）恒润公司提供融资顾问服务，向宏凯置地公司安慈高速新项目融资2000万元；（2）对宏凯置地公司借款进行风险控制，对宏凯置地公司实行股权质押和相关企业、个人担保的风控措施；（3）安排专人全程操作及监管资金到达新项目公司验资账户，保证资金安全及专项用途。第三条“协议的效力与违约责任”约定，除双方商定或不可抗拒的原因外，任何一方不得单方解除本协议。宏凯置地公司违约，按借款总额每日0.5%加以处罚。其他违约责任，按借款协议相关条款执行。
2012年8月13日，恒润公司作为甲方，宏凯置地公司作为乙方，共同签订《借款协议》。协议载明，宏凯置地公司正在筹建投资湖南省安乡至慈利高速公路BOT项目，拟成立安慈高速公路项目有限公司（协议中简称新项目公司，即安慈公司），注册资金1亿元人民币。双方就宏凯置地公司向恒润公司申请专项借款事宜达成如下协议：一、借款用途为宏凯置地公司申请专项借款，用于新项目公司资本金注册；二、借款额度为2000万元，期限为两个月，投资收益按每月0.8%收取，借款到期日一次性还清本息，新项目公司名称核准并开立验资户后由恒润公司安排专人全程操作并监管该资金存入新项目公司验资银行户，借款到账日为宏凯置地公司借款起始日。三、逾期还款，按借款总额每日0.5%加以处罚。
2012年8月20日，恒润公司将2000万元汇入宏凯置地公司账户，后该款转入安慈公司账户。
2012年8月22日，安慈公司注册成立。2012年9月12日，青岛宏凯置地产业集团有限公司的名称变更登记为青岛宏凯润通实业集团有限公司。
2014年6月3日，恒润公司向宏凯公司发出《催款函》称，截至2014年6月13日，去除《借款协议》约定的罚金外，宏凯公司应欠款本金2000万元、借款收益880万元。同日，宏凯公司在《催款函》上记载“经核实，以上数据正确无误”，并加盖公章予以确认。
2014年8月5日，恒润公司作为甲方，宏凯公司作为乙方，共同签订《展期协议》。协议主要约定：一、借款2000万元展期到2014年8月31日一次性还本付息；二、展期期间收益仍按原《借款协议》约定的月收益率计算；三、宏凯置地公司同意并保证由安慈公司出具担保函，继续为《借款协议》及《展期协议》提供无限连带责任担保；四、《借款协议》其他条款不变，其中未实际履行的其它担保方式双方另行协商。
2014年8月5日，安慈公司向恒润公司出具《担保函》，承诺为宏凯公司的《借款协议》及《展期协议》提供无限连带责任担保，承诺“如宏凯公司未能履行合同义务，安慈公司愿以自己全部资产无条件承担宏凯公司全部合同义务，偿还借款本息，并承担违约责任”。
原审庭审中，恒润公司提交落款时间为2014年12月27日的致宏凯公司、安慈公司的《律师函》。函中记载，杨震律师受恒润公司的委托和山东文瀚律师事务所的指派，就2012年8月13日的《借款协议》相关事宜致函称，《展期协议》将新的还款期定为2014年8月31日，同时安慈公司出具《担保函》，宏凯公司至今未履行合同义务，现致函协商解决，如协商不成，将提起诉讼。宏凯公司、安慈公司均称没有收到过该《律师函》，恒润公司亦未提供证据证明宏凯公司、安慈公司曾收到该函。
恒润公司于2015年4月21日诉至原审法院请求：一、宏凯公司支付截至2014年6月13日的借款本金及收益2880万元；二、宏凯公司支付自2014年6月13日至8月31日的收益104万元（以《融资服务协议》中的月利率1.2%与《借款协议》中的月利率0.8%之和为计算标准）；三、宏凯公司支付2014年8月31日至2015年3月31日的违约金3163.04万元（以日千分之五为标准，以2984万元为基数计算）；四、安慈公司对上述债务承担连带清偿责任；五、诉讼费用由宏凯公司和安慈公司负担。
原审法院审理认为，本案存在三个争议的焦点问题，一是涉案借款合同是否有效，二是恒润公司主张的借款收益及违约金应当如何处理，三是安慈公司是否应当承担连带保证责任。
一、关于第一个焦点问题，即涉案借款合同是否有效。该院认为，恒润公司虽不具备发放贷款的金融业务资质，但其与宏凯公司之间为了生产经营的需要而订立涉案借款合同，宏凯公司抗辩称“涉案借款合同系企业间借贷，且以收取高额利息为目的，借款协议应为无效”，但没有提供相应的证据证明恒润公司系以资金融通为常业，因此，恒润公司和宏凯公司之间的涉案借款合同不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不能认定双方于2012年8月13日签订的《借款协议》无效。宏凯公司的抗辩意见缺乏事实和法律依据，不能成立。
二、关于第二个焦点问题，即恒润公司主张的借款收益及违约金应当如何处理。首先，宏凯公司应当给付截至2014年6月13日的本金及收益合计2880万元。协议签订后，恒润公司按照约定提供了借款2000万元，但宏凯公司一直没有还本付息。恒润公司于2014年6月3日发出《催款函》，称“截至2014年6月13日，去除《借款协议》约定的罚金外，宏凯公司应欠款本金2000万元、借款收益880万元”，宏凯公司签署“经核实，以上数据正确无误”的意见并加盖公章。宏凯公司虽抗辩称，没有收到《催款函》，没有加盖过公章，但是没有提出相反的证据加以证明，应当承担举证不能的不利后果。应当认定双方已对截至2014年6月13日的借款本金及收益进行了核对并确认无误，且双方共同确认的该借款收益也不超出中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，故宏凯公司应当给付截至2014年6月13日的借款本金及收益合计2880万元。
其次，宏凯公司应当按照每月0.8%的标准支付自2014年6月14日至2014年8月31日的借款收益。恒润公司主张，应当按照《融资服务协议》中的月利率1.2%和《借款协议》中的月利率0.8%之和（即2%）计收展期期间的收益。但是，《融资服务协议》载明，恒润公司受山东黄河工程集团公司委托向宏凯公司提供融资顾问服务，而恒润公司未能提供充分的证据证明涉案借款与《融资服务协议》之间的法律关系，且《展期协议》中对于展期期间的收益标准有明确的约定，即“展期期间收益仍按原《借款协议》约定的月收益率计算”，而2012年8月13日的原《借款协议》约定，投资收益按每月0.8%收取。因此，恒润公司的该主张不能成立，宏凯公司应当按照每月0.8%的标准支付展期期间的借款收益。
再次，宏凯公司应当按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍标准支付借款本金2000万元自2014年9月1日至2015年3月31日的违约金。第一，关于违约金的计算标准。2014年8月5日的《展期协议》约定，双方签订的原《借款协议》其他条款不变，而2012年8月13日的原《借款协议》约定，逾期还款按借款总额每日0.5%加以处罚。据此计算，宏凯公司逾期还款的违约金标准明显过高，宏凯公司亦请求对违约金标准予以调整，而恒润公司逾期收回借款的损失主要表现为利息损失，因此，该院认为宏凯公司支付逾期付款违约金的标准应当以中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍为限，超出部分不予支持。第二，关于违约金的计算基数。2012年8月13日的《借款协议》约定，逾期还款按借款总额每日0.5%加以处罚。由此可见，本案应当以借款本金2000万元为基数支付逾期还款的违约金，恒润公司要求以借款本金2000万元及截至2014年8月31日的借款收益之和为基数计算违约金，缺乏事实和法律依据，不能成立。
三、关于第三个焦点问题，即安慈公司是否应当承担连带保证责任。该院认为，安慈公司向恒润公司出具担保函，承诺自愿为2012年8月13日的《借款协议》及2014年8月5日的《展期协议》提供无限连带责任担保。该担保函合法有效，但未约定保证期间。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，根据《展期协议》约定，主债务人宏凯公司还款期限届满之日为2014年8月31日，因此安慈公司的保证期间应为2014年9月1日至2015年2月28日。恒润公司虽于庭审中提交落款时间为2014年12月27日的致宏凯公司、安慈公司的《律师函》，但宏凯公司、安慈公司均称没有收到过该《律师函》，恒润公司亦未提供证据证明宏凯公司、安慈公司曾收到该函，因此应由恒润公司承担举证不能的不利后果，即安慈公司的保证责任因超过保证期间而免除。恒润公司要求安慈公司承担连带保证责任的诉讼请求，不应支持。
据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、宏凯公司于该判决生效之日起十日内支付恒润公司借款本金及截至2014年6月13日的借款收益共计2880万元；二、宏凯公司于该判决生效之日起十日内支付恒润公司自2014年6月14日至2014年8月31日的借款收益（以借款本金2000万元为基数，按照月利率0.8%标准计算）；三、宏凯公司于该判决生效之日起十日内支付恒润公司自2014年9月1日至2015年3月31日的违约金（以借款本金2000万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍标准计算）；四、驳回恒润公司的其他诉讼请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费349152元，由宏凯公司负担202000元，由恒润公司负担147152元；财产保全费5000元，由宏凯公司负担。
宏凯公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：本案原审诉讼过程中，因恒润公司主张的违约金过高，宏凯公司已经申请原审法院对违约金进行调整，并要求依据相关法律规定按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%支付违约金。然而，原审法院在恒润公司未提供任何证据证明其实际损失的情况下，判决宏凯公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍支付违约金，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原审法院的判决显然存在错误，请求：一、依法撤销（2015）鲁商初字第30号民事判决书的第三判项；二、依法改判宏凯公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%支付违约金；三、由恒润公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。
恒润公司答辩称：原审判决的是“逾期付款违约金”，而不是普通违约金，宏凯公司混淆了两者的概念。本案是借款合同纠纷，原审判决适用最高人民法院关于审理借贷纠纷的规定，以同期贷款利率的四倍计算违约金，适用法律得当。综上，宏凯公司的上诉忽视了特别法优于普通法的基本法律常识，没有法律依据，请求依法驳回。
本院对原审判决所认定的事实予以确认。
本院经审理认为，本案争议的焦点问题是：原审法院判定宏凯公司按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍标准支付涉案借款违约金是否正确。根据《合同法》第二百零七条的规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案中，根据双方签订的《展期协议》和《借款协议》的约定，逾期还款按借款总额每日0.5%加以处罚。恒润公司请求根据该标准计算2014年8月31日至2015年3月31日宏凯公司应支付的违约金。原判决认为恒润公司逾期收回借款的损失主要表现为利息损失，该违约金计算标准明显偏高，将计算违约金的标准调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。对此，宏凯公司认为以该标准计算的违约金仍高于恒润公司的实际损失，请求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%支付违约金。本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，人民法院在衡量违约金是否过高时，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素予以判断。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。关于本案恒润公司的实际损失问题。在民间借贷合同关系中，对于借款人逾期返还借款，给出借人所造成的损失范围应为出借人可以继续出借该款项而获得的利息，对于借款人而言，该损失亦能够预见。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条确立的民间借贷利率不超过银行同类贷款利率的四倍的原则，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算本案中宏凯公司逾期还款给恒润公司造成的实际损失并无不当。故经原判决调整后宏凯公司应支付的违约金计算标准应当予以维持。宏凯公司要求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%支付违约金的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费349152元，财产保全费5000元，按照一审判决执行；二审案件受理费22000元，由青岛宏凯润通实业集团有限公司公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘崇理
代理审判员 梅 芳
代理审判员 郁 琳
二〇一六年六月六日
书 记 员 孙亚菲