云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）云高民一终字第224号
上诉人（原审原告）浙江北洲建设有限公司。住所地：浙江省杭州市富阳市场口镇百丈畈村。
法定代表人凌善富，董事长。
委托代理人何汝惠、张红平，云南弘石律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）祥云县云帆房地产开发经营有限责任公司。住所地：云南省祥云县清红路。
法定代表人魏家峰，董事长。
委托代理人杨明峰，云南正圣律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人浙江北洲建设有限公司（以下简称北洲公司）因与被上诉人祥云县云帆房地产开发经营有限责任公司（以下简称云帆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2014）大中民初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年6月17日受理后依法组成合议庭，于2015年7月9日公开开庭审理了本案。上诉人北洲公司的委托代理人何汝惠、张红平，被上诉人云帆公司的委托代理人杨明峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审确认：北洲公司接受云帆公司邀请参与祥云县“云帆馨苑住宅小区”项目的招投标。2012年4月19日，双方当事人及设计方、监理方通过召开会议形成“关于云帆馨苑项目预算单价确定及施工变更事项相关问题专题会议纪要”（即2012年4月19日会议纪要第二期），该会议纪要文件中双方均认可北洲公司方让利5%。后北洲公司中标该项工程，双方于2012年5月2日签订《建设工程施工合同》，约定：合同工期为2012年5月8日至2013年6月8日；合同价款暂定为45034188.18元（即中标价）；合同价款采用可调价格合同，调整方法为“03定额的规定及2012年4月19日云帆房产会议纪要第二期”；该项目工程整体验收通过后，云帆公司收到北洲公司决算报告起二个月内审计完毕（如云帆公司在二个月内审计未完成的，以北洲公司送审的决算报告为准），云帆公司付至总工程款的95%，留5%保修金；工程质量保修金为最终审计后的工程总造价的5%，发包人在竣工验收合格交付后满一年，14天内返还3%的保修金，满二年14天内还清剩余2%保修金；此外，合同还对工程质量验收、工程进度款的支付等内容进行了约定。合同签订后，北洲公司于2012年5月8日组织人员进场施工，2013年12月18日竣工。2014年4月8日，工程通过验收。期间，云帆公司共计向北洲公司支付工程款人民币3600万元。
工程完工后，北洲公司委托大理中信工程造价咨询有限公司开发区分公司对涉案工程进行结算，决算总价为47805513.40元。2014年7月2日，北洲公司将结算书全套资料送达给云帆公司，9月22日将竣工图纸送达给云帆公司。云帆公司收到北洲公司的决算资料后，另行委托云南双铭工程造价咨询有限公司对工程进行结算，工程审核总价为40648459.30元，2014年8月26日，云帆公司将《结算审核书》送达北洲公司。双方在相互收到对方的结算报告后，就两个结算结论之间的差异进行核对，因双方对结算的计价方式不同及工程量有争议，未能达成一致意见。
2014年11月27日，北洲公司诉至法院，认为云帆公司未按照合同约定的两个月期限进行审核，应以其决算结果作为结算依据，要求云帆公司支付拖欠工程款941.523773万元，承担所欠工程款自起诉之日起至付清之日止的同期银行贷款利息及本案诉讼费用。
原审认为，双方当事人签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同依法成立并生效，双方均应按约履行。
关于云帆公司对北洲公司的竣工结算书是否尽了审核义务的问题。本案双方均在合同约定的期限收到对方的结算报告和审核书，且针对两个不同工程价款的结算书双方进行审核对价，最终因各自的计价方式不同、工程量有争议等原因双方未能形成一致意见；对于结算报告的审核，合同并未约定具体的审核方式，云帆公司委托第三方中介机构进行审核及与北洲公司进行审核对价的行为，视为云帆公司已提出本方的核对意见，并以积极的行为尽了审核义务，故北洲公司主张云帆公司未尽审核义务，应以北洲公司提交的审计结果作为工程造价结算的依据，无事实和法律依据，不予支持。
关于涉案工程的工程造价是多少的问题。双方分别主张47805513.40元和40648459.30元，双方互不予认可，根据举证责任的分担，一审法院已向北洲公司释明对争议的工程造价问题应当申请鉴定，北洲公司明确表示不申请鉴定，其应承担举证不能的法律后果。根据本案的案件事实，工程价款应以云帆公司自认的40648459.30元予以认定。
关于让利的问题，双方当事人均认可4月19日会议纪要文件上5%的让利。云帆公司自认工程价款40648459.30元，扣除5%让利价即40648459.30×5%=2032422.97元，云帆公司自认工程价款范围内应付工程款为40648459.30元-2032422.97元=38616036.33元；合同约定“发包人在竣工验收合格交付后满一年，14天内返还3%的保修金。满二年，14天内还清剩余2%保修金”，本案现合同竣工验收期限已满一年，应返还北洲公司3%的保修金，扣除竣工验收合格满二年后的保修金38616036.33×2%=772320.73元，云帆公司现应支付的工程款为38616036.33元-3600万元（已付工程款）-772320.73元=1843715.60元。北洲公司主张要求支付工程欠款自起诉之日起至付清之日止的同期银行贷款利息，有事实和法律依据，予以支持，云帆公司应当按银行同期同类贷款的利率支付北洲公司从2014年11月27日起至付清之日止的工程欠款1843715.60元的利息。云帆公司认为代付占用费10000元及维修费30000元应在质量保证金中扣减，对该事实北洲公司不认可，云帆公司所举证据没有北洲公司的认可，故该证据不符合证据的合法性，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、六十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，一百五十三条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条第一款、第七十三条的规定，判决：“一、被告祥云县云帆房地产开发经营有限责任公司于本判决生效之日起10日内向原告浙江北洲建设有限公司支付工程欠款1843715.60元及上述工程款的利息（从2014年11月27日起至付清之日止，按银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告浙江北洲建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费77707元，由原告浙江北洲建设有限公司负担62490元，被告祥云县云帆房地产开发经营有限责任公司负担15217元。”
宣判后，北洲公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，支持其一审诉讼请求，云帆公司承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决自相矛盾，首先对云帆公司提交的工程结算审核书不予确认，但随后却将云帆公司提交的工程结算审核书作为定案依据；一审认定了北洲公司提交的《施工招标文件》、《中标通知书》及《建设工程施工合同》，却又否认《施工招标文件》、《中标通知书》中明确的工程计价为按清单计价的约定；一审已确认北洲公司提交的决算书，但又以云帆公司不认可为由予以否认；一审已确认北洲公司提出的云帆公司收到竣工决算报告后的审计期限，却又以合同未约定具体审核方式予以否认。2、一审适用法律有误，将2003云南省定额的规定曲解为定额计价，忽视了2003云南省定额明确规定的计价方式为定额计价和清单计价两种方式。云帆公司自行确定的计价方式，做出了比中标价还低的结算价，一审竟然予以确认。3、一审认定事实有误，云帆公司无视招投标文件及合同的约定，故意拖延时间的违约行为，却被一审认定为以积极的行为尽了审核义务。4、一审举证责任分配错误，北洲公司对于工程造价已尽到了举证责任，云帆公司予以否认，应承担举证责任。
云帆公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，北洲公司的上诉主张无事实与法律依据，应予驳回。
经征询当事人对一审认定事实的意见，当事人无异议，故本院对一审认定事实予以确认。
二审中，北洲公司提交了云能审字（2003）156号《审计报告》摘录一份，欲证明工程审计或审核，是依据承包方提交的结算报告进行审核，对工程量不符的地方进行增减后，并结合单价以确定工程款的行为。工程审计报告应依此作出，本案中，云帆公司所提交的材料并非针对北洲公司提交的结算进行审计，而是另行进行结算，虽名为审核报告，但实为结算书。所以本案工程款应依北洲公司结算书进行确认。
云帆公司质证认为，对该份证据的真实性、合法性及关联性不予确认。
本院认为，该份证据系复印件，形式要件不合法，不予确认。
二审中，北洲公司针对其已完工程造价提出鉴定申请，本院予以准许并依法委托云南平云司法鉴定所对北洲公司本案已完工程量及工程造价进行鉴定，该鉴定机构于2016年6月14日出具了云平云（2016）鉴字第043号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：云帆馨苑住宅小区（1-5号商住楼、地下室）部分（不含消防工程及门）经测算的工程造价为：44265563.30元。经质证，云帆公司提出三项异议：1、北洲公司未提交任何与本案工程有关的社会保障交纳凭证和意外伤害保险单，鉴定机构就单方认定北洲公司支出1926508.24元规费，并列入工程造价，该项规费应予以扣减。2、双方约定本案工程结算时应下浮5个点，但鉴定意见未予下浮；3、鉴定意见应单列质保金，以确保工程缺陷责任期内的维修责任。北洲公司提出一项异议，即鉴定意见未采纳北洲公司依据图纸、实际工程量提出的意见。
经鉴定机构对上述异议进行复核并经本院审查，云帆公司所提异议：1、规费做为建安工程费用的合理组成部分，只要工程竣工验收合格，规费都按正常的费率计入工程造价，在进行工程造价的测算时应合理列入。因此，在本工程造价鉴定意见中，规费做为工程造价的一部分正常列入。2、联系单新增（包干价以外）部分的基础造价按云南省2003消耗定额及《建设工程工程量清单计价规范》、合同及签证价格等得出的造价（视为基准价），按新增单价定价原则及行为常规做法，联系单新增（包干价以外）部分的结算单价应在此基础上适当下浮，而对于新增单价的下浮率双方又未有一致及明确的意见，故参照2012年4月19日双方当事人所签《关于云帆馨苑项目预算单价确定及施工变更事项专题会议纪要》，联系单新增（包干价以外）部分在基准价基础上下浮率综合按5%进行下浮进入工程结算造价。至于在鉴定意见中的最终鉴定造价基础上是否下浮和下浮比例及云帆公司对鉴定意见所提异议3，本院将在下文评析。北洲公司所提异议，鉴定机构对北洲公司所完成的工程量、工程造价，严格按照当事人提供并经质证的证据材料为依据进行鉴定，并在北洲公司针对鉴定意见初稿提出异议的基础上进行了调整，现北洲公司对鉴定意见最终稿没有明确、具体的异议内容，故其该异议不成立，本院不予支持。综上，本院确认北洲公司已完工程造价为44265563.30元。
综合当事人诉辩主张，本案二审争议焦点是：北洲公司主张云帆公司支付工程欠款941.523773万元及利息有无事实与法律依据。
关于让利。云帆公司认为，根据2011年10月18日所签《协议书》约定，工程款结算要下浮4%，北洲公司应交纳300万元保证金，因北洲公司未交纳300万元保证金，所以增加了一个点，但没有书面记录。北洲公司一审认为，让利5%没有错，但不是质保金未交纳，北洲公司已交纳了300万元，其中200万元作为借款，承诺5%有一个前提是采用工程量清单计价所以才让利5%。双方2011年10月18日所签《协议书》约定工程款结算方式下浮4%未实际履行。之后双方在2012年4月19日《关于云帆馨苑项目预算单价确定及施工变更事项专题会议纪要》第三条约定的是预算价下浮5%制作拦标价，双方签订合同后没约定还要再让利5%。本院认为，根据2011年10月18日双方所签《协议书》中工程款结算方式关于“本项目工程遵循云南省03定额及相应的计费定额按工程量清单实际结算下浮4%”的约定，2012年5月2日所签《建设工程施工合同》关于“双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”的约定，双方已达成工程结算应按一定比例下浮的意思表示，对于下浮比例5%，双方并无异议，且北洲公司一审庭审认可让利5%的前提系采用工程量清单计价，二审中，本院依法委托鉴定机构对本案工程造价进行鉴定，鉴定机构采用的就是清单计价方式，故北洲公司关于工程结算让利5%的前提条件已具备，让利5%后，双方工程结算价为：44265563.30元（工程总造价）×（1－5%）=42052285.13元。北洲公司二审主张让利5%的约定系指预算价下浮5%制作拦标价，双方签订合同后没约定还要再让利5%，故工程结算价不应再让利5%，本院认为，北洲公司并未就工程造价是否让利5%提起上诉，同时其该主张与其一审主张相矛盾，故本院不予支持。至于云帆公司对云平云（2016）鉴字第043号《司法鉴定意见书》所提异议2，因工程结算价应否让利5%不在本院委托鉴定范围之内，故云帆公司该异议不成立，本院不予支持。
关于工程欠款。本院认为，根据北洲公司的鉴定申请，经双方当事人同意，本院依法委托云南平云司法鉴定所对北洲公司已完工程量及工程造价进行鉴定，之后该鉴定机构出具了云平云（2016）鉴字第043号《司法鉴定意见书》，鉴定意见经双方质证后进行了调整，鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人有鉴定资质，故鉴定意见应作为本案定案依据，云帆公司已付工程款3600万元，尚欠工程款为42052285.13元（让利5%后的工程结算价）－3600万元（已付工程款）=6052285.13元。
关于工程欠款利息及保修金。本院认为，根据双方合同关于“甲方收到乙方决算报告起二个月内审计完毕（如甲方在二个月内审计未完成的，以乙方送审的决算报告为准）”的约定，北洲公司于2014年7月2日向云帆公司报送结算报告，后双方因工程结算事宜发生争议而诉至法院，故北洲公司主张以其起诉之日即2014年11月27日起计付工程欠款利息于法有据，扣除合同约定5%的保修金后，尚欠工程款为6052285.13元－42052285.13元（让利5%的工程结算价）×5%=3949670.87元，工程欠款3949670.87元的利息应于2014年11月27日起算。根据双方关于“发包人在竣工验收合格交付后满一年，14天内返还3%的保修金。满二年，14天内还清剩余2%保修金”的约定，本案工程于2014年4月8日验收合格，云帆公司应于2015年4月22日前返还北洲公司3%的保修金为42052285.13元（让利5%后的工程结算价）×3%=1261568.55元，于2016年4月22日前返还北洲公司2%的保修金为42052285.13元（让利5%后的工程结算价）×2%=841045.71元，云帆公司未予返还，应承担自2015年4月23日及2016年4月23日起计算的相应返还款项的利息。至于云帆公司主张应扣留保修金，以确保工程缺陷责任期内的维修责任，因云帆公司提交本案工程存在漏、渗水问题及其代付维修费的证据系单方证据，北洲公司不予认可，相关人员未出庭确认其真实与否，故本院不予确认，云帆公司该主张及对云平云（2016）鉴字第043号《司法鉴定意见书》所提异议3不成立，本院不予支持。
综上，北洲公司的上诉主张部分成立，本院予以部分支持，一审认定基本事实不清，应予改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持云南省大理白族自治州中级人民法院（2014）大中民初字第157号民事判决第二项，即“驳回原告浙江北洲建设有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销云南省大理白族自治州中级人民法院（2014）大中民初字第157号民事判决第一项，即“被告祥云县云帆房地产开发经营有限责任公司于本判决生效之日起10日内向原告浙江北洲建设有限公司支付工程欠款1843715.60元及上述工程款的利息（从2014年11月27日起至付清之日止，按银行同期同类贷款利率计算）”；
三、由祥云县云帆房地产开发经营有限责任公司于本判决生效之日起十日内向浙江北洲建设有限公司支付工程欠款6052285.13元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止，其中3949670.87元自2014年11月27日起算，1261568.55元自2015年4月23日起算，841045.71元自2016年4月23日起算）。
一审案件受理费77707元，由浙江北洲建设有限公司负担31082元，祥云县云帆房地产开发经营有限责任公司负担46625元。二审案件受理费77707元，由浙江北洲建设有限公司负担31082元，祥云县云帆房地产开发经营有限责任公司负担46625元。鉴定费45万元，由浙江北洲建设有限公司负担18万元，祥云县云帆房地产开发经营有限责任公司负担27万元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若祥云县云帆房地产开发经营有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若祥云县云帆房地产开发经营有限责任公司不自动履行本判决，浙江北洲建设有限公司可在本判决规定的履行期间届满后的两年内向云南省大理白族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 王 颖
审 判 员 李 航
代理审判员 张永生
二〇一六年七月五日
书 记 员 陶绍花