安徽省铜陵县人民法院
民 事 判 决 书
（2013）铜民一初字第00350号
原告：黄晔，男，1970年3月13日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官山区。
委托代理人：王涛，安徽许和平律师事务所律师。
被告：超彩钛白科技（安徽）有限公司。住所地安徽省铜陵县五松镇金城工业园，组织机构代码79010990-7。
法定代表人：朱建国，该公司总经理。
委托代理人：王加强，安徽沿江律师事务所律师。
原告黄晔与被告超彩钛白科技（安徽）有限公司（以下简称超彩钛白）劳动争议纠纷一案，本院于2013年5月2日立案受理。依法由审判员陶盛适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄晔及其委托代理人王涛、被告超彩钛白的委托代理人王加强、证人田XX、王XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄晔诉称：原告于2011年9月被招聘到被告处上班，2013年3月6日原告因吸烟被单位以严重违反公司规章制度为由除名。原告认为，被告以吸烟为由解除原告的劳动关系不符合法律规定，理由是，原告上班时适用的《员工手册》中，未标明吸烟可解除劳动合同，被告在解除劳动合同时，也未向原告下达相关的通知书，而被告在仲裁委开庭时提供的2013年3月1日施行的新《员工手册》，是为应付原告的仲裁及诉讼而准备的，原告在离开时均不知道有新的《员工手册》，被告提供的职代会的记录及签名也是后补的，故被告将原告除名没有达到解除劳动合同的条件。既然解除双方的劳动合同，应按照规定支付相应的经济补偿。原告要求的加班费是指从2011年9月至2012年10月期间的，被告虽每月支付了原告200元加班费，而实际加班时间和加班费远超每月的200元。被告在仲裁委时提供的绩效考核工资是从2013年3月1日实施的，不能适用之前的加班考核。据此，原告不服铜陵县劳动人事争议仲裁委员会的裁决，诉至法院，请求：1、判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金5905.34元，2、被告支付原告加班费5011.10元，3、诉讼费用由被告承担。
被告超彩钛白在庭审中辩称：一、原告在上班时间和上班区域内违反公司规定吸烟，是客观存在的，被告据此解除劳动关系有事实和法律依据。理由是，1、2013年2月4日被告召开职工代表大会表决通过了的新《员工手册》，被告以电子版本、公司内部局域网、公告、告知等方式告知员工。原告认为对新的手册不知情，代表大会是为了诉讼等说法，与事实不符。新的《员工手册》中明文规定在厂区内吸烟将直接解除劳动合同。在此之前的2012年底，被告将公司禁烟的管理规定，粘贴在员工进入厂区的门卫处，该规定也注明了在公司区域内吸烟将解除劳动关系。2、原告明知超彩钛白公司的企业性质，被告单位作为一个化工企业，吸烟是严重违反劳动纪律的行为，依据劳动法相关规定，严重违反劳动纪律将解除劳动合同，这种解除无需支付经济补偿。二、原告虽主张了加班费，但没有提交证据证明加班事实的存在。同时原告认可被告每月支付给了员工200元的加班费，原告领取的每月200元加班费，是公司依据内部考核，实行二次分配。综上，请求法庭驳回原告的诉请。
经审理查明：原告黄晔2011年9月到被告超彩钛白钛一车间从事电焊工。2013年1月1日起被告单位实行全面禁烟，并于2012年底前将禁烟公告粘贴于被告单位员工进出公司的门卫处。同年2月4日被告单位召开工会代表大会，审议并通过新修订的《超彩钛白员工手册》，新《员工手册》第一章简序中规定，《员工手册》通过印刷版本、公司内部局域网供员工及时知悉并下载、其他公示、告知方式告知员工。同时《员工手册》附件一《员工违纪行为及处罚说明》规定，有以下违纪行为之一的，员工将被解除劳动合同：第9条“在公司区域内吸烟”。同年3月6日10时左右被告单位负责安全生产的相关部门在生产现场进行例行安全巡检工作时，在环保车间406原维修备件仓库处，发现环保车间员工黄晔等四人在此吸烟被查处。同年3月7日，被告单位以黄晔等四人违反《公司禁烟管理规定》及《员工手册》规定，给予黄晔等四人除名处理，同时解除劳动合同，并对相关负责人进行处罚。后原告于2013年3月19日以被告解除劳动合同应支付经济补偿，并要求被告支付其加班工资为由向铜陵县劳动争议仲裁委员会申请仲裁（以下简称县仲裁委），县仲裁委于2013年4月15日以（2013）铜劳人仲裁字9号仲裁裁决书，裁决：1、双方当事人解除劳动合同；2、驳回申请人黄晔等四人的加班工资和经济补偿的仲裁请求。
上述事实，有原告提交的铜陵县劳动争议仲裁委员会作出的（2013）铜劳人仲裁字9号仲裁裁决书、解除劳动合同关系的通告、工资卡、2011年12月1日起生效的《员工手册》以及被告提交的营业执照、机构代码证、超彩钛白工会代表大会决议、新修订的《员工手册》、《公司禁烟管理规定》和申请的证人田XX、王XX的证言、奖惩／撤销申报审批表、对黄晔等四人除名的通知等证据予以证明，足以认定。
本院认为：被告超彩钛白与原告黄晔存在劳动关系没有异议。双方争议的焦点是：1、被告单方解除劳动合同是否合法及是否应支付经济补偿金？被告超彩钛白于2013年2月4日召开公司工会职工代表大会，审议并通过修改《员工手册》，该《员工手册》明确规定，在公司区域内吸烟属解除劳动合同关系的情形之一，该规定属于双方约定劳动合同即行终止的条件，被告据此可以不支付经济补偿金。原告认为被告提供的公司工会代表大会决议和修改的《员工手册》是后来为应付诉讼而制作的，但原告没有提供证据证明其该观点的成立，应承担不利后果。另一方面，被告单位作为化工企业，属高危行业，为预防重大安全事故的发生，实行禁烟，属于化工部安全生产禁令十四个不准的第一条规定，即“加强明火管理，厂区内不准吸烟”。而原告在明知公司有禁烟规定的情况下，仍违反规定，在环保车间406原维修备件仓库吸烟，其行为应属于严重违反用人单位规章制度，依据劳动部《关于执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第38条“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定的，可以从其规定”、第39条“用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补偿金”以及劳动合同法第三十九第（二）项规定，用人单位即被告方可以解除劳动合同，无需支付经济补偿金。故原告认为被告单方解除劳动合同违法并要求支付其经济补偿金的请求，不符合法律规定，本院不予采纳。
2、加班事实是否存在？原告主张的加班费属于被告单位实行绩效工资考核办法之前产生的，但原告未能对被告支付其200元加班费以上部分的加班事实向法庭提供证据予以证明，同时也没有提供证据证明用人单位超彩钛白掌握加班事实存在的证据而不提供，因此，原告应承担举证不能的不利后果；且原告主张的加班费，对加班费的方式、计算的依据不清；故原告诉请的加班费，无事实依据，本院不予支持。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九第（二）项、第四十六条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条以及《最高人民法院关于适用民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告黄晔与被告超彩钛白科技（安徽）有限公司劳动合同；
二、驳回原告黄晔主张的支付经济补偿金、加班费的诉讼请求。
案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。
审判员 陶盛
二〇一三年七月二十二日
书记员 马璇
附本案所适用的法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若于问题的解释（三）》
第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。