河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终6324号
上诉人（原审被告）李可利，男，汉族，1981年1月19日出生。
委托代理人李丰年，河南良仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）河南众发汽车贸易有限公司。
法定代表人师友卿，总经理。
委托代理人张书平，该公司员工。
原审被告张永霞，女，汉族，1980年2月24日出生。
原审被告谢佳兴，男，汉族，1980年11月12日出生。
原审被告河南君山汽车运输有限公司。
法定代表人申志强，董事长。
上诉人李可利与被上诉人河南众发汽车贸易有限公司（以下简称众发公司）及原审被告张永霞、谢佳兴、河南君山汽车运输有限公司（以下简称君山公司）追偿权纠纷一案，众发公司于2016年1月11日向河南省郑州市管城回族区人民法院提起诉讼，请求1、判令李可利偿还垫款93512.34元，违约金90000元，实现债权费用6000元，合计189512.34元；2、张永霞、谢佳兴对上述债务承担连带清偿责任；3、君山公司对上述债务承担连带保证责任。河南省郑州市管城回族区人民法院于2016年3月29日作出（2016）豫0104民初329号民事判决。李可利不服向本院提起上诉。本院于2016年5月24日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月22日对本案进行了审理。上诉人李可利的委托代理人李丰年，被上诉人众发公司的委托代理人张书平到庭接受了询问。原审被告张永霞、谢佳兴、君山公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年11月22日，众发公司（甲方、供车方）、李可利（乙方、购车方）与谢佳兴（反担保人）签订《分期付款汽车买卖和服务合同》一份，主要约定：1、乙方向甲方购买金龙牌XMQ6129Y8汽车一辆（发动机号1610K283026；车架号：LA6R1HSL5AB103789）计人民币600000元；2、乙方需以分期付款方式购买车辆，并请甲方提供可以发放贷款的贷款机构。乙方确认向郑州银行财经支行（以下简称贷款机构）申请汽车贷款，并请甲方为其贷款提供担保。乙方在本合同签订时，应向甲方支付车辆首付款。首付款为车辆价格的30%，计人民币180000元，剩余款项420000元由乙方向贷款机构申请贷款，乙方贷款数额和期限以贷款机构批准为准。乙方同意贷款机构直接将贷款支付甲方，作为甲方出售车辆价款的组成部分；3、乙方欠款两期或逾期三期不按时足额偿还贷款机构贷款本息的，甲方有权要求乙方立即向甲方支付到期和未到期的全部贷款本息和提前结清违约金由甲方转付贷款银行。乙方应对甲方承担违约责任，向甲方支付购车贷款10%的违约金；如果乙方违约行为系逾期支付贷款本金、利息、保险费的，乙方违约责任为：向甲方支付购车贷款10%的违约金或者向甲方支付逾期总额每日5‰的违约金，二者以高者为准。4、乙方应向甲方提供反担保。反担保人的责任为：当乙方不履行其对于甲方的债务和责任时，反担保人按照合同约定履行债务或承担责任，保证方式为连带责任保证，提供担保的范围为：（1）甲方作为乙方担保人已向贷款机构偿付的贷款本息，以及依照本合同约定乙方向甲方提前支付的贷款本息；（2）由于乙方对甲方违约，乙方按照合同约定应向甲方支付的包括但不限于滞纳金、违约金、损害赔偿金、车辆使用收益、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、催收费、查询车辆费、差旅费、评估费、拍卖费）等所有款项。
同日，谢佳兴向众发公司出具《反担保人特别声明》，自愿担任李可利对众发公司合同义务的保证人。谢佳兴与张永霞共同出具《共同还款承诺书》，承诺当借款人李可利未按与众发公司签订的《分期付款汽车买卖和服务合同》的约定履行还款义务时，其愿对李可利的各项债务承担连带保证责任，当其不偿还款项时，其本人自愿根据《分期付款汽车买卖和服务合同》第十七条第4款第4项约定的范围承担责任。
同日，众发公司（甲方）与君山公司（乙方）签订《车辆托管挂靠协议》，主要约定：1、甲、乙双方同意，对由甲方提供银行贷款担保购买的部分车辆委托给乙方管理，并将车辆挂靠到乙方名下，即车辆的实际所有权属于甲方，车辆的经营权由采取分期付款或按揭贷款的购车人享有，乙方对托管车辆享有管理权；2、甲方交回乙方托管的车辆（车辆型号为XMQ6129Y8；车架号为LA6R1HSL5AB103789；车架号为1610K283026），依实际签署的《托管车辆交接单》为准，甲乙双方因托管车辆所产生的权利和义务均依本合同为准；2、乙方应积极督促购车人于每月20日前足额偿还银行贷款本息。如因购车人连续2个月或累计3个月未按时归还借款本息，发生银行向甲方提前全额催收货款的情况，则乙方有义务督促购车人及时还款并且为甲方提供车辆信息协助扣车。
2010年12月31日，郑州银行股份有限公司财经支行（贷款人），李可利（借款人），君山公司（抵押人），谢佳兴（保证人）签订《个人贷款合同》一份，主要约定：1、贷款人同意向借款人发放个人汽车按揭贷款，贷款金额420000元，期限36个月，自2010年12月31日至2013年12月30日；2、贷款月利率按照中国人民银行公布的同期基准利率4.875‰上浮30%执行；本合同项下的执行贷款月率6.3375‰；3、借款人在此授权贷款人将借款人依据本合同规定取得的贷款划入借款人在贷款人处开立的指定账户内。户名：李可利，账号：62×××04，开户行：郑州银行财经支行；4、抵押人自愿将其享有合法所有权和处分权的以本合同签订时贷款人认可的价值为600000元的车辆抵押给贷款人，以担保借款人按期偿还本合同项下的贷款本息和其他应付款项，河南众发汽车贸易有限公司提供保证担保；4、保证人自愿为借款人提供全部连带责任保证，保证期间从本合同签署之日起至本合同项下贷款履行期届满之日起二年止。
众发公司分别于2013年5月20日、6月24日、7月22日、8月23日、9月22日、10月22日、11月20日、12月13日向李可利郑州银行的账户62×××04还款共计108512.34元。众发公司称李可利2014年7月30日向其公司还款8000元，2015年4月24日向其公司还款7000元，仍余贷款本息93512.34元未付。关于违约金，众发公司称《分期付款汽车买卖和服务合同》虽约定的逾期还款的违约金为购车贷款的10%，但其按照违约金90000元主张。李可利称众发公司收取了银行贷款420000元，且保管着李可利的银行卡，故其不应承担还款义务。李可利还称其没有违约，不应承担违约金。众发公司称要求君山公司承担连带责任的依据是根据《车辆托管挂靠协议》的约定，君山公司没有尽到督促借款人还款及配合众发公司扣车的义务，因此应就李可利的债务承担连带清偿责任。
原判认为，众发公司与李可利、谢佳兴、张永霞、君山公司所签订的《分期付款汽车买卖和服务合同》、《反担保人特别声明》、《共同还款承诺书》、《车辆托管挂靠协议》，双方与郑州银行股份有限公司财经支行签订《个人贷款合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应依约履行。根据合同约定，众发公司已经将车辆交付李可利使用，李可利应按期偿还银行贷款。在李可利未履行还款义务的情况下，众发公司承担了全部保证责任，代李可利偿还银行贷款108512.34元，扣减李可利已支付众发公司的垫付银行贷款15000元，李可利应支付众发公司垫付银行贷款93512.34元。李可利未按照《分期付款汽车买卖和服务合同》的约定按期足额支付贷款，应承担购车贷款10%的违约金，计算为42000元，众发公司主张过高部分，理由不足，该院不予支持。谢佳兴作为李可利的反担保人，按照《分期付款汽车买卖和服务合同》、《反担保人特别声明》、《共同还款承诺书》的约定，应就李可利的上述债务承担连带清偿责任。根据《共同还款承诺书》的约定，张永霞应就李可利的上述债务承担连带清偿责任。众发公司与君山公司签订的《车辆托管挂靠协议》中并未约定君山公司对李可利的债务承担责任，故众发公司要求君山公司承担责任，理由不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及相关法律之规定，原审法院判决：一、李可利于本判决生效后十日内支付河南众发汽车贸易有限公司垫付银行贷款93512.34元及违约金42000元。二、谢佳兴、张永霞对李可利的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回河南众发汽车贸易有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2045元，由河南众发汽车贸易有限公司负担583元，李可利负担1462元。
宣判后，李可利不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清，判决错误。2010年底我以60万元价格通过众发公司担保向银行贷款42万元购买金龙牌客车一辆，贷款由众发公司直接收取，其余车款及担保费、保证金等费用约40万元由我用现金交付给众发公司，众发公司给我出具了各项费用结算单，其中有还贷保证金6万元和其他保证金。我所购客车挂靠在君山公司处营运，2013年6月10日在日兰高速公路发生车辆自燃事故，造成车内物品烧毁，该车完全报废。我要求众发公司用我交付的保证金支付银行贷款本息。原审查明的众发公司向我账户的还款均是用我交付的保证金支付的，众发公司还以保证金不够为由又收取我三笔共23000元现金，我现已不欠众发公司任何款项。原审中众发公司否认给我出具了各项费用结算单，不符合事实。收取购车首付款及担保费、保证金等并出具各项费用结算单是汽车贸易行业担保贷款购车的惯例，如不缴纳，众发公司绝不会提供担保。只要众发公司把我签字的各项费用结算单提交法庭，就可查明我是否欠款事实。原审判决后，另找到2011年3月7日向众发公司支付的38000元，2014年7月24日向众发公司支付的8000元。请求撤销原审判决，驳回众发公司对我的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由众发公司承担。
被上诉人众发公司口头答辩称：请求驳回上诉，维持原判，诉讼费由李可利承担，尽快赔付我公司的款项。
原审被告张永霞、谢佳兴、君山公司未到庭陈述意见。
本院经审理查明的事实与原判认定一致外，另查明，二审中，李可利提交两份新证据：1、2011年3月7日，众发公司向其出具的收到其38000元的收据；2、2014年7月24日李可利向众发公司法定代表人师友卿账户存款8000元的存款凭证。众发公司质证意见为：真实性都没有异议，38000元与本案无关，8000元在追偿时已经减去了。针对法庭询问的关于合同第16条约定应缴纳贷款金额5%保证金，李可利是否缴纳的问题，众发公司称李可利提交的2011年3月7日收据上的38000元就是向众发公司缴纳的贷款保证金。李可利称购车时向众发公司缴纳6万元贷款保证金，众发公司开具有结算单，但因车辆自燃，该结算单被烧毁了，一再要求众发公司出具结算单，众发公司称其公司没有结算单。
再查明，李可利与众发公司签订的《分期付款汽车买卖和服务合同》第十六条载明：“1、乙方（即李可利）在办理购车时需一次性向甲方（即众发公司）交纳服务费（以乙方确认的销售结算单为准，该结算单为本合同的组成部分，具有不可变更性），此服务费由甲方有偿收取，不论贷款期限是否提前终止，该服务费用不再退还。另外还需按贷款金额的5%交纳贷款保证金。2、贷款保证金权为乙方履行本合同义务的保证之一，除非甲方书面承诺乙方或甲方自行决定将其作为乙方还款资金或保险费使用，乙方不得在任何时候以任何理由主张将其用做还款资金或保险费。保证金仅用于支付本合同约定的乙方违约行为产生的违约责任和甲方实现债权的费用。合同履行完毕，乙方没有违反本合同第十条约定的，保证金退还乙方。”
本院认为：本案二审庭审中，对李可利提交的2011年3月7日向众发公司所缴纳的38000元，众发公司自认系李可利向该公司缴纳的贷款保证金。根据李可利与众发公司所签订的《分期付款汽车买卖和服务合同》第十六条的约定，贷款保证金系李可利履行合同义务的保证，合同履行完毕，如李可利没有违约情形，该款项应退还李可利。当事人一方违约给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失。虽李可利未按期支付贷款，构成违约，导致众发公司代其向银行进行还款，但原审判令李可利应向众发公司支付违约金42000元，已足以弥补众发公司损失，贷款保证金应退还李可利。关于李可利2014年7月24日向众发公司法定代表人师友卿帐户存款8000元的问题。原审中，众发公司自认李可利2014年7月30日向其还款8000元、2015年4月24日向其公司还款7000元。针对二审中李可利提交的存款凭证，众发公司辩称与其自认的2014年7月30日系同一笔，但未提交相关证据予以证明，故对其该项辩称意见，本院不予采信。李可利该次付款在众发公司主张的还贷款时间之后，应从欠款中予以扣减，李可利的该项上诉理由成立，本院予以支持。李可利上诉称购车时共向众发公司缴纳贷款保证金共计6万元，但未提交证据予以证明，故对其该项上诉主张，本院不予采纳。综上，李可利应支付众发公司垫付银行贷款数额为93512.34元-38000元-8000元=47512.34元。原审被告张永霞、谢佳兴、君山公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案实体审理。原审认定事实基本清楚，适用法律基本正确，本案改判的原因系李可利二审提交新证据所致，故二审案件受理费应由李可利承担。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初329号民事判决第二、三项；
二、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2016）豫0104民初329号民事判决第一项为：李可利于本判决生效后十日内支付河南众发汽车贸易有限公司垫付银行贷款47512.34元及违约金42000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1462元，由李可利负担731元，众发公司负担731元。
本判决为终审判决。
审 判 长 苟珊
审 判 员 秦宇
代理审判员 邱帅
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 王研