广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）桂刑终304号
原公诉机关广西壮族自治区防城港市人民检察院。
上诉人莫锦彪，男，1969年9月20日出生，汉族，初中文化，农民，户籍住所地广西东兴市。因涉嫌犯走私国家禁止进口的货物、物品罪，于2015年4月23日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
辩护人黄权，广西精一律师事务所律师。
辩护人朱恩平，广西精一律师事务所律师。
原审被告人莫锦华，男，1965年8月30日出生，汉族，小学文化，农民，户籍住所地、居住地广西东兴市。因涉嫌犯走私国家禁止进口的货物、物品罪，于2015年4月23日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。
广西壮族自治区防城港市中级人民法院审理防城港市人民检察院指控原审被告人莫锦彪、莫锦华犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案，于2016年5月23日作出（2016）桂06刑初34号刑事判决。宣判后，莫锦彪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经讯问上诉人莫锦彪和原审被告人莫锦华，听取莫锦彪辩护人辩护意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年初，被告人莫锦彪、莫锦华认识了湖南从事活鸭生意的商家后，决定向越南人订购活鸭后转销给国内客户。莫锦彪负责与越南人联系货源、国内客户订单、商定价格、资金往来结算、雇请农用车司机等工作，莫锦华负责接货的清点计数、雇请大货车装货、记账等工作。据统计，2015年2月20日至4月23日期间，被告人莫锦彪、莫锦华共向越南人购买活鸭274188只，重量274.188吨。其中，2015年4月23日，被告人莫锦彪、莫锦华在养殖场清点活鸭时，被东兴海关缉私民警当场查获，缴获活鸭共7058只，重量7.896吨。2003年农业部、国家质检总局联合公告，自2004年1月9日起，禁止直接或间接从越南疫区输入禽鸟及其产品到我国。
认定上述事实的证据有：
1．受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实2015年4月23日，在南宁海关统一指挥下，东兴海关缉私分局民警采取行动，在莫锦华、莫锦彪的养殖场将二人抓获，当日立案侦查。
2．户籍证明，证实被告人莫锦华、莫锦彪身份的基本情况，作案时已达到刑事责任年龄。
3．搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实东兴海关缉私分局扣押莫锦华三星手机一台，扣押莫锦彪oppo手机一台，扣押莫锦华和莫锦彪养殖场内简易民房内办公桌中的记事簿，扣押该养殖场内的鸭子若干只。
4，清点过磅记录、磅码单，证实2015年4月23日，东兴海关缉私民警在莫锦华、莫锦彪养殖场内扣押一批涉嫌走私的活鸭，雇请桂Ｎ×××××大货车运至防城港市垃圾无害化处理厂进行清点、过磅，所载活鸭净重7.896吨。
5．记事簿复印件及原件，证实莫锦华记录收购活鸭时间、数量、品种等账目情况。
6．协助查询财产通知书、查询财产结果，证实户名为“王国战”、“莫锦彪”等涉案银行账户账目往来情况。
7．现场勘验笔录及相关照片，证实根据被告人莫锦华、莫锦彪的供述，侦查机关对存放活鸭的养殖场及收购活鸭的东兴市竹山码头进行勘验，莫锦华、莫锦彪对现场分别进行了指认，收购活鸭码头位于东兴市竹山，为非设关码头，是中越界河北仑河入海口，河对岸是越南国境。
8．证人李某的证言，证实2015年4月23日，其受莫锦华雇请到楠木山村的鸭场运活鸭，开车到鸭场正在装鸭子时被海关缉私警察抓获，车上鸭子被扣押。
9．证人陈某的证言，证实其和父亲在长沙市石马活禽市场收购活鸭，2015年2月左右开始向莫锦彪收购鸭子，其他商家也收购莫锦彪的鸭子。
10．证人莫某的证言，证实从2015年2月下旬，其就帮莫锦彪到竹山码头运输从越南过来的鸭子到楠木山的养殖场，直到4月23日莫锦彪、莫锦华被缉私警察抓获为止，鸭子运到养殖场后由莫锦华点数。莫某依法辨认出雇请其运鸭子的莫锦华、莫锦彪。
11．证人郑某的证言，证实其受莫锦彪雇请到竹山码头装运活鸭到楠木山村养殖场，尾号为“548”农用车司机也受莫锦彪雇请运活鸭，从2015年2月下旬一直到4月23日为止。还证实鸭子是用铁壳船通过北仑河从越南偷运来的，到养殖场跟莫锦华点数。郑某依法辨认出雇请其运鸭子的莫锦华、莫锦彪。
12．莫锦华供述，其从2014年11月左右开始和其弟莫锦彪做走私鸭子生意，有订单时就联系越南人要鸭子，用铁壳船经过北仑河运到竹山码头，然后雇农用车运到养殖场。其只负责在养殖场接货点数并记账，雇大货车运到内地送给客户，莫锦彪负责与越南供货人、国内收货客户联系、商定价格以及收支货款等具体业务。2015年4月23日在养殖场被查获的活鸭都是从越南走私入境，无合法证明。经其核对从2015年2月20日至2015年4月23日，共向越南人购买了19296笼共计285291只鸭子。
13．被告人莫锦彪供述，其和莫锦华一起开养殖场，从2015年2月开始做走私鸭子生意，直到2015年4月23日被抓获。莫锦华负责工人、清点、核对数量，其负责和越南人、客户联系，还有资金账目往来。向越南人收购鸭子卖给湖南客户，都是请尾号为“298”、“548”农用车司机到竹山码头运到养殖场，运费由其支付。2015年4月23日，缉私警察从养殖场扣押的鸭子全部都是从越南通过竹山码头走私进来的。养殖场很小也没有水塘，养不了鸭子，也没有从国内收购过鸭子再卖给国内收货老板。从2015年2月至2015年4月23日，走私鸭子的具体数量、金额等情况以莫锦华记录的为准。
原判认为，被告人莫锦彪、莫锦华违反我国法律规定，在界河收购、贩卖国家禁止进口的鸭子，以走私罪论处，其行为均构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。被告人莫锦彪、莫锦华收购活鸭274.188吨，根据《中华人民共和国刑法》第一百五十一条的规定，属于情节严重，应当判处五年以上有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，被告人莫锦彪起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚；被告人莫锦华起次要作用，是从犯，依法可以从轻或减轻处罚。综上，对莫锦彪予以从轻处罚，对莫锦华予以减轻处罚。随案移送的手机二部，是被告人在作案时联系所用，依法予以没收；扣押在案的活鸭7.896吨，由东兴海关依法处理。根据《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第一百五十五条第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人莫锦彪犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；二、被告人莫锦华犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；三、扣押在案的活鸭7.896吨，由东兴海关依法处理；四、随案移送的手机二部，依法予以没收。上诉人莫锦彪及辩护人提出：其不构成间接走私犯罪；应认定其为直接走私的从犯；本案的犯罪数额仅以当场查获的为准，其余280多吨的犯罪数额证据不足；原判量刑畸重。
经二审审理查明：原判认定莫锦彪、莫锦华收购、贩卖从越南走私入境的鸭子274188只，重量274.188吨的事实清楚，据以定案的证据经庭审举证、质证，合法有效，本院予以确认。
对于莫锦彪提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见。经查：1.关于定罪问题。莫锦彪、莫锦华违反国家法律法规，逃避海关监管，逃避国家有关进出境的禁止性管理，在非设关地码头——竹山港码头，收购我国禁止进口的鸭子，其行为依照刑法第一百五十五条第（二）项规定，构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。原判认定其构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪于法有据；2.关主从犯的问题。在走私共同犯罪中，莫锦彪负责与越南人联系货源、国内客户订单、商定价格、资金往来结算、雇请农用车司机等工作，起主要作用，是主犯。原判认定其为主犯有事实依据；3.关于走私的数量问题。证人莫某的证言与扣押在案的莫锦华记事簿的内容相互印证，该记事簿在记录方式、时间顺序与被告人供述相吻合，原判将死、小、残鸭子的数量予以了扣减之后，对每只鸭子以1公斤的重量来计算得出莫锦彪和莫锦华在2015年2月20日至4月23日期间走私鸭子的总数量为274188只、总重量为274.188吨，认定走私数量证据充分；4.对于量刑问题。原判根据上诉人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度依法对上诉人莫锦彪判处的刑罚在法定的量刑幅度内，罪罚相当。综上，上诉人莫锦彪提出的上诉理由及辩护人提出的辩护意见均不成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人莫锦彪、原审被告人莫锦华违反我国法律规定，逃避海关监管，收购、贩卖国家禁止进口的鸭子，以走私罪论处，其行为构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈俊杰
代理审判员 黎兆丰
代理审判员 张 帅
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 许日波