江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终2714号
上诉人（原审被告）：徐万昌，男，1968年6月29日出生，汉族，住苏州市。
委托诉讼代理人：张波，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：乔莉，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹文芹，女，1973年12月12日出生，汉族，住苏州市虎丘区。
委托诉讼代理人：沈华，上海文勋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姚钰铭，上海文勋律师事务所律师。
上诉人徐万昌因与被上诉人曹文芹合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2016）苏0591民初9503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐万昌上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回曹文芹的诉讼请求；2、本案诉讼费用由曹文芹负担。事实和理由：一、一审法院对事实认定不清。1、曹文芹虽然与徐万昌签订代持股协议，但是曹文芹是公司设立时股东兼发起人，共同参与筹建设立等事务。在一审中，徐万昌已经提交曹文芹签字确认的付款通知书等证据，证明其为公司的发起人之一，明确认可其出资用于公司设立事宜。2、公司虽未设立，但是仍然具备设立的条件，徐万昌一直在为设立公司做准备，之前做了大量的工作，只是因为双方纠纷导致搁置；3、即使公司不能设立，也应当对公司设立过程中的债务进行清算。在一审中，徐万昌不仅提交了为设立公司而支出费用的证据，也书面申请法院调取相关报警记录，证明曹文芹私自带走大部分的报销凭证和客户资料，给徐万昌带来了损失，同时也导致徐万昌向法院提交的证据不完整。二、一审法院适用法律错误。1、徐万昌不存在合同法第九十四条规定的当事人可以解除合同的情形，合同仍可以继续履行，徐万昌一直在为公司设立积极奔走。2、退一步讲，根据公司法解释三第一条规定，结合本案实际情况，曹文芹作为公司发起人之一，公司因故未设立的，一审法院应当组织双方进行清算，由曹文芹按照比例分担公司设立所产生的费用和债务。另一方面，双方签订的合同为委托合同，根据合同法第三百九十八条、第四百一十条的规定，曹文芹有权随时解除合同，但双方应就委托事务支出的必要费用进行结算。综上，一审法院认定事实不清，请求二审法院支持徐万昌的上诉请求。
曹文芹辩称，一审法院对于本案认定的事实清楚，适用法律正确。本案徐万昌并没有成立公司，不能适用公司法相关规定，只能适用合同法。徐万昌也没有证据证明所谓的开支是与成立公司有关，一审法院对于案件的定性准确。请求驳回上诉，维持原判。
曹文芹向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除曹文芹、徐万昌签订《代持股协议》；2、判令徐万昌立即返还曹文芹的出资款142860元；3、本案诉讼费用由徐万昌负担。
一审法院认定的事实：2016年8月14日，徐万昌(甲方、代持人)与曹文芹(乙方、股东)签订《代持股协议》一份，写明：乙方拟与他人设立苏州债事生活服务行(筹备)，注册资本142.86万元，乙方实际出资142860元，乙方占股10%，乙方委托甲方代为持有苏州债事生活服务行的股份，甲方代理乙方行使股东权利(乙方享受苏州债事生活服务行收益分红及参与苏州债事服务行其职责范围的经营管理)；本协议为初步约定，待公司注册成立后双方再行签订新的代持股协议。曹文芹为此向徐万昌汇款142860元，因徐万昌至今未按约履行，故曹文芹提起本案诉讼。
一审庭审中，徐万昌表示，已退还曹文芹18200元，并将余款投入到公司的筹备中。为此，徐万昌提交了其与案外人签订的城市债事生活服务行咨询协议以及相关付款凭证、收据等材料。该咨询协议写明，徐万昌自愿接受创造丰盈商务服务有限公司提供的服务，承诺在2016年7月1日前交纳100万元的发行咨询费，并分期将100万元支付对方，另外，还有相关培训的交通、住宿费用等，并表示，曹文芹曾为报销书写了两份报销清单，故曹文芹对此是知情的。
曹文芹一审对收到退款8200元并无异议，同意予以扣除，但表示收到的10000元与此无关，系徐万昌归还向其之前的借款。另外，对于徐万昌提交的城市债事生活服务行咨询协议及徐万昌提交的交通、住宿费用等均不予认可。
一审法院认为，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同。本案中，曹文芹于2016年4月开始即陆续将出资款交付徐万昌，8月双方签订了代持股协议，徐万昌虽称公司可以成立，但至庭审，该公司仍未成立，故曹文芹要求解除与徐万昌签订的代持股协议，于法有据，一审法院予以采纳，解除的时间应自曹文芹作出解除合同的意思表示通知到达徐万昌，即本案诉状副本送达之日（2016年10月27日）解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现曹文芹已交付徐万昌投资款为142860元，并明确收到的徐万昌支付的8200元为退还的投资款。对于徐万昌另汇至曹文芹的10000元，曹文芹虽不认可系退还的投资款，并提交其另曾汇至徐万昌12000元的交易明细表，但徐万昌对收到12000元及该款项的性质存在异议，曹文芹也无书面证据证明徐万昌支付的10000元与该款项相关，故徐万昌要求一并扣除的意见，一审法院予以采纳。
综上，本案中徐万昌已收到的曹文芹交付款项124660元，该款项应退还曹文芹。徐万昌虽辩称，该款项已投入公司的筹备中，但曹文芹对此不予认可，徐万昌也未提交证据证明支付他人的款项及其主张的交通、住宿费用等费用与本案中徐万昌承诺成立的公司存在合法的关联性，故对此意见，一审法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条之规定，判决：一、曹文芹与徐万昌于2016年8月14日签订的《代持股协议》于2016年10月27日解除；二、徐万昌于本判决生效之日起十日内退还曹文芹款项124660元；三、驳回曹文芹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1579元，由徐万昌负担1554元，曹文芹负担25元。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，首先，就本案双方法律关系性质问题，根据本案当事人的陈述和《代持股协议》，徐万昌和曹文芹之间发生款项往来，是基于徐万昌承诺将成立公司而曹文芹可以成为股东，但徐万昌并未举证在收取款项后有任何登记设立公司的行为。故本案属于合同纠纷，应按合同法律关系处理，徐万昌上诉主张应按公司法关于公司清算的法律规定处理，不能成立。其次，本案处理的是徐万昌和曹文芹之间款项交付问题，双方并未有实际发生公司股权代持问题，故本案双方并不属于委托合同关系，徐万昌上诉主张本案应按委托合同关系处理亦不能成立。第三，徐万昌自2016年4月开始陆续收取曹文芹的款项后，至在2016年8月签署协议，乃至本案诉讼过程中，并无提交任何证据表明公司可以设立，故曹文芹一方无法实现其交付款项的目的，一审法院据此判决确认双方合同关系解除，并判令徐万昌返还收取曹文芹的款项，具有事实和法律依据，处理并无不当。最后，关于徐万昌主张培训费用等负担问题，与本案公司注册成立并无直接的关联性，并且涉及徐万昌与曹文芹之间有无具体约定由谁负担问题，故本案中不应理涉，一审法院对此处理亦无不当。
综上，徐万昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3158元，由上诉人徐万昌负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高小刚
审 判 员 蒋毅颖
代理审判员 夏玉琴
二〇一七年六月十三日
书 记 员 王 佳
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。