山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）潍刑二终字第85号
原公诉机关安丘市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨桂林，2013年10月28日因涉嫌销售假药罪被刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于安丘市看守所。
辩护人李万清，山东文信律师事务所律师。
辩护人王双龙，山西健杰律师事务所律师。
安丘市人民法院审理安丘市人民检察院指控原审被告人杨桂林犯销售伪劣产品罪一案，于二○一五年三月二十七日作出（2014）安刑初字第122号刑事判决。以销售假药罪判处原审被告人杨桂林有期徒刑十年，并处罚金人民币七十五万元。原审被告人杨桂林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，潍坊市人民检察院指派检察员谷红艳出庭履行职务，上诉人杨桂林及其辩护人李万清、王双龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：黑龙江宗博堂众生医疗技术开发有限公司（以下简称宗博堂公司）生产的“吸闻康”制剂及“润肺定喘”胶囊、“身芝菇古毕”胶囊等系列产品上标示的食字号批准文字均为无效、假冒或过期失效。2013年3月14日，被告人杨桂林经宗博堂公司授权到安丘市工商局申请，注册成立安丘市宗博堂××养生信息咨询服务部，成为宗博堂公司在潍坊地区的会员报单注册及售后服务中心。根据宗博堂公司宣传及介绍，被告人杨桂林通过其网上报单中心平台向宗博堂公司下单，订购购买人需要的“吸闻康”制剂及“润肺定喘”胶囊、“身芝菇古毕”胶囊等配伍系列产品，并将购买人汇至其在邮政储蓄银行开设的银行账户上的款项如数转给宗博堂公司，后宗博堂公司将产品直接邮寄给购买人或邮寄给被告人杨桂林，再由杨桂林通过邮政快递等方式将产品寄给他人，总价值142.6万余元。
根据公安部关于对重庆陈天宇等人销售假药案有关线索进行核查的通知，2013年10月25日，安丘市公安局民警到被告人杨桂林位于安丘市北区中央世家小区5号楼103室家中，查获尚未销售的“吸闻康”制剂406瓶及“润肺定喘”胶囊等配伍系列产品一宗，总价值16万余元。
原审判决认定的证据有：
1、书证
（1）被告人杨桂林人口信息证实其年龄等身份情况；
（2）抓获证明证实被告人在家中被抓获归案情况；
（3）黑龙江宗博堂众生医疗技术开发有限公司授权委托书，证实委托杨桂林为潍坊市销售经理，代表委托单位联系、洽谈、办理“吸闻康”制剂等产品销售及在当地建立“宗博堂××养生专营店”的有关事项。代理期限：自2013年1月23日起至2014年1月22日止；
（4）个体工商户营业执照，证实杨桂林于2013年3月14日注册成立安丘市宗博堂××养生信息咨询服务部，经营范围为宗博堂系列产品的信息咨询、服务；
（5）杨桂林的邮政储蓄银行账号从2013年3月至9月交易流水账单、一卡通明细表，证实昌乐、莒南、潍坊坊子、潍坊潍城、日照、青岛、高密、外省等地向杨桂林的邮政储蓄银行卡打款数额为142.6万余元；
（6）济南德邦物流有限公司安丘分公司物流货运单3份，证明从哈尔滨市刘伟处托运产品至安丘市中央世家5号楼杨桂林处；
（7）山东省邮政速递物流有限公司安丘营业部的速递邮件综合查询单、快递单复印件及杨桂林快递单明细统计，证实杨桂林向外邮寄“吸闻康”系列产品的时间、收件人；
（8）安丘市公安局搜查证、搜查笔录及扣押清单、照片证实，从杨桂林住处搜查出“吸闻康”系列产品及配品、“宗博堂”宣传资料、订单明细表、销售结算单及账本等物品一宗；
（9）从杨桂林住处搜查出的33份“宗博堂”订单明细表，证实杨桂林从黑龙江省宗博堂订购“吸闻康”等产品的时间、数量、金额等；
（10）从杨桂林住处搜查出的销售结算单及个人记账目录，证实从杨桂林处订购“吸闻康”系列产品的人员及数量、数额等事实；
（11）郎某、姜某乙、范某提供的宗博堂订单明细表、销售结算单、济南广发物流货物托运单（收货人毛玉林）、邮政特快专递（寄件人杨桂林）、中国邮政储蓄银行存款及转账凭单，证实3人通过杨桂林邮政储蓄银行打款购买产品并通过物流、快递收到产品的事实。
（12）重庆市食品药品监督管理局关于“吸闻康”等涉案产品鉴定情况的说明。受重庆市璧山县公安局委托，对陈天宇涉嫌经营的“吸闻康”等涉案产品进行甄别，结果如下：①“吸闻康”为粉状吸入剂，标示生产单位为黑龙江宗博堂众生医疗技术开发有限公司，该产品共分12种型号，各型号产品规格均为1.2克／瓶，产品所附说明书标示“治愈率高：激活经络的根，很多不能治愈的疾病都能彻底康复”和“产品功能：调节神经系统、血液循环系统、呼吸系统、免疫系统、改善血循环。长期使用，有益××”等内容，“吸闻康”颈椎疏通型、通用型、止疼治痛型、无菌炎症型、脑梗中风型、延缓衰老型、胰腺复原型、胃肠疾病型和更年抗衰型等9种型号所标示“黑卫监审食准字（2008）第1243号”为无效批准文号，“吸闻康”We专用型、ZC专用型和NG专用型等3种型号所标示的“233588S-2013（备案编号）”为假冒批准文号。②“润肺定喘胶囊”为胶囊剂，外包装和说明书标示“对因病疾患所……血气平衡紊乱、头晕目眩、咳喘不宁有改善……”，所标示的“黑卫监审食准字（2008）第0855号”为假冒的批准文号。③“身芝菇古毕胶囊”为冲剂，外包装和说明书标示“……治：风湿、类风湿、骨质增生引起的腰痛、腿痛……”，所标示的“黑卫监审食准字（2008）第0731号”为过期失效的批准文号。按照国家食品药品监督管理局（国食药监稽（2010）204号）的规定：凡在食品、保健食品、保健用品、化妆品、消毒产品、未标示文号产品的包装、标签、说明书中宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等行为的，属于非药品冒充药品行为。“对未标示产品批准文号以及标示虚假、无效批准文号的产品冒充药品的，一律由食品药品监管部门按照假药依法查处。”根据《药品管理法》第四十八条第三款第（二）项的规定：“有下列情形之一的药品，按假药论处：依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”，陈天宇涉嫌经营的上述涉案产品应按假药论处。
（13）安丘市食品药品监督管理局出具的关于“吸闻康”等涉案产品鉴定情况的说明，与上述说明的内容相同。
2、证人证言
（1）证人姜某甲证实：2013年初，我丈夫杨桂林到东北出差，带回一套“吸闻康”产品，配着钙片，我用了之后，效果很好，痔疮没再犯过。后来给黑龙江宗博堂公司打电话，问能不能代理。客服说可以，2013年1月公司寄来授权委托书，3月，杨桂林到安丘市工商局申请了营业执照，公司名称安丘市宗博堂××养生信息咨询服务部，负责为黑龙江宗博堂公司生产的“吸闻康”系列产品提供咨询服务以及帮忙统一转款、收发货，服务部就相当于个代购点，有客户需要“吸闻康”系列产品，把钱打到我们银行账户上，再把钱转到黑龙江宗博堂公司账户，之后公司把产品寄给我们，客户直接到我处把产品拿走或者我们通过快递给他们寄过去。有的客户是我们的亲戚朋友，有的客户是给黑龙江宗博堂公司打电话，在潍坊附近的客户，客服就介绍到我们处。我在家负责接电话，对客户提供咨询，客户把钱打到杨桂林的账户，我通过网银把钱转到公司账户（是用个人户头开的账户，户名刘志强），转款后我再登陆黑龙江宗博堂公司的网站添加汇款单，选购相关产品。购买成功后，公司把产品通过物流发过来，收件人都是写的杨桂林。购买产品后会成为公司会员，公司根据销售额的比例返一定积分给消费者，积分可用来购买产品，也可向黑龙江宗博堂公司申请兑换成现金。“吸闻康”产品一共10种类型，针对不同的病症，如鼻炎、痔疮、股骨头坏死、胰腺炎等等。针对慢性病如鼻炎、痔疮等能调理好。客户有河北、湖北，省内有青岛、昌乐、潍城、坊子、高密等。每套产品包含3000元的“吸闻康”系列产品，另外300元的配品。客户通过我们购买产品，公司每套给我们30元；
（2）证人郎某证实：2013年8月，朋友刘金同说安丘杨桂林销售的“吸闻康”系列产品治病效果挺好，刘金同的牛皮癣也治好了，我就问这产品能不能治疗肾病以及哮喘，刘金同说没问题，还说免费给人治病，以后钱会返还，我有××，我就想买。刘金同告诉我杨桂林的银行账号，第一次是8月1日，我给杨桂林打款3300元，打款后刘金同让我到毛玉林（毛玉林是杨桂林的直接下线）家拿的“吸闻康”和钙片。8月4日我又往杨桂林账号上打了69600元，毛玉林给我订的货，收货人写的毛玉林，我自己到物流公司取的货。第三次是9月，我用宗博堂公司返还的电子币（没用现金）通过网上转账给杨桂林打款9900元，是用刘等堂、卜勇根、郎涛的名义买的，这次杨桂林通过邮政快递给我寄过来的。我没直接与杨桂林联系过，只与杨桂林的妻子姜店长通过QQ联系过，姜店长说“吸闻康”一共10种类型，分别针对各种病进行治疗，除了癌症不治其余病都治，我就是为给亲戚治肾病才购买的；
（3）证人姜某乙证实：2013年5月，我从潍坊报纸上看到一个公司广告，有××的唐肽康胶囊，我先去买了一盒，根据盒上电话打过去，对方说潍坊地区代理商是安丘的杨桂林，给我一个电话号码。我打电话是杨桂林的妻子姜店长接的，我向她咨询××的药，姜店长推荐“唐克”胶囊，并说需要购买3盒一个疗程的“胰腺复原型”吸闻康配合“唐克”胶囊使用。5月29日前后，姜店长带着药到潍坊，我给她3300元现金。8月10日、9月29日，我又两次给杨桂林邮政账户打款买药，分别是3400元、3300元。买药后黑龙江公司每天给几十元钱的返利，共给我4000元左右的返利。我买药后发现“吸闻康”、“唐克”胶囊上标注的是假食品批号，我从网上查到黑龙江宗博堂公司老总刘志强的电话，打电话咨询，刘志强说申请药品批号不好申请需要五六年，所以用了假食品批号。我吃着他们的“唐克”胶囊感觉有点效果就继续购买；
（4）证人张某证实：2013年六、七月份，杨桂林到高密向我介绍“身芝菇”胶囊，说治疗股骨头方面效果很好，先免费给我1盒试用，我给一个亲戚用了，说效果还行，我就和杨桂林联系，杨桂林告诉我他邮政账号，分3次给杨桂林打款购买“吸闻康”产品及“身芝菇”胶囊，每次3300元，共9900元。杨桂林宣传针对各种病的治疗效果都挺好，我就购买了治疗股骨头、腰椎间盘、痔疮等方面的药；
（5）证人任某证实：我腿不好，2013年7月，朋友张某向我推荐杨桂林销售的“身芝菇”胶囊，说治疗腿痛效果比较好。之后我打电话联系上杨桂林妻子姜店长，她说“身芝菇”胶囊对于骨头方面的病效果很好，但每套产品必须购买3000元的“吸闻康”，然后购买300元的“身芝菇”胶囊，我就通过邮政储蓄银行给杨桂林打款3300元，杨桂林用快递寄来了“吸闻康”和“身芝菇”胶囊，后来我又用公司给我的返利1000元购买了“润肺定喘胶囊”。另外我帮我村的赵跃升、我亲戚台学元、我亲家别世亮、我朋友许砚友，打电话联系姜店长，从杨桂林处购买了“吸闻康”系列产品，寄到我处。我还向同事范某介绍过“吸闻康”和“身芝菇”胶囊；
（6）证人范某证实：2013年8月，同事任某向我推荐“身芝菇”胶囊，说治疗腰椎间盘效果很好，并说钱给安丘杨桂林汇过去，杨桂林把药寄过来，并把杨桂林邮政账号给我，我就给杨桂林汇过去3460元，8月底杨桂林把药给寄了过来。我没与杨桂林联系过，都是任某帮我联系的；
（7）证人勾某证实：我购买过黑龙江宗博堂医疗技术开发有限公司生产的“吸闻康”系列产品，我是通过曾某给她妈妈用过后，我才了解购买的，我不认识杨桂林，只是在网站上给他发留言。我给杨桂林的邮政银行打了3300元现金，对方说可以购买4500元的药品。目前，发回来一部分产品，还有些药他们没给我发过来。他们的网站已经打不开了，我们也联系不上他们了。我没有试用过他们的产品；
（8）证人曾某证实：我给我母亲购买过黑龙江宗博堂医疗技术开发有限公司生产的“吸闻康”系列产品，我不认识杨桂林，只是在网站上给他发留言。我给杨桂林的邮政银行打了3300元现金，对方说可以购买4500元的药品。目前，发回来一部分产品，还有些药他们没给我发过来。他们的网站已经打不开了，我们也联系不上他们了。我没有试用过他们的产品；
（9）证人耿某从证实：我认识杨丰源（杨桂林的别名），不认识杨桂林。大概在2013年9月，杨丰源打电话说他在卖“吸闻康”系列产品，并说能治颈椎病、通经络等，因我颈椎不好，给我寄过几盒样品试用，试用了一下觉得没效果，就没买；
（10）证人许某证实：2013年10月，朋友赵春生说“吸闻康”这药不错，能治我的脑血栓、腰椎间盘突出，而且还能赚钱，给我免费治疗，还给我返钱，所以我就买了23000元的“吸闻康”，我把钱直接给了赵春生，赵春生把钱打给杨桂林，后来我收到的“吸闻康”就是杨桂林寄过来的，但杨桂林没有跟我沟通，都是赵春生跟我介绍的，还说治好了他自己的病；
（11）证人李某证实，其作为邮政速递物流公司安丘营业部职工，负责市北区邮政快件的揽收和投递业务，杨桂林或者他妻子对外发件时说是药品，偶尔也对外发关于药的宣传材料。
3、被告人供述
被告人杨桂林供述：2013年3月14日，我到安丘市工商局办理了营业执照，同时办理了税务登记证，注册成立了安丘市宗博堂××养生信息咨询服务部，负责黑龙江宗博堂公司生产的“吸闻康”系列产品的销售以及提供咨询服务，产品有质检报告。“吸闻康”系列产品具体功效宣传材料中写明了，如风湿病、类风湿、胃肠疾病、胰腺炎等方面都有效果，“吸闻康”系列共9种针对9个方面的病症。用了“吸闻康”后，都能缓解症状，具体能不能治好不好说。产品主要有“吸闻康”系列，另外有润肺定喘胶囊、身芝菇胶囊、润金宝冲剂、麦康胶囊、双肽胶囊、畅舒丸等，这些都是配品。宣传资料是从公司订购产品时，公司随产品给发过来的。公司有网站，通过网站对外宣传产品，介绍各种病症的治疗情况，如果有客户咨询，公司客服询问客户住址，如果是潍坊附近的，客服就向客户推荐我的服务部，之后客户就和我们联系，联系好后，客户可以直接把钱打到公司，也可以把钱打到我的银行账户上，如果打到我账户上，我就用我的会员号登陆公司网站，把钱通过网上银行转到公司账户上，从公司网站上订货，公司把货发给我，收货后再把产品给客户，有的通过快递或邮政EMS寄给他们。我自己也通过QQ对外宣传，加入QQ群或者直接加陌生人向他们推荐产品，他们先试用，如果有效果他们再订购，如果觉得不好可以不订。前期客户是公司介绍过来的，后期客户之间也会介绍来客户。患者可直接从网站购买，这样一套3300元（包含3000元的吸闻康产品，另加300元的配品，产品自己搭配）；也可通过我购买，我是黑龙江宗博堂公司的代理商，患者购买产品，我作为介绍人，这样3000元的“吸闻康”产品价格都一样，就是配品通过我购买的可以享受优惠价格。产品可以单买，单买的话按照《发货价格表》上的零售价格；如果成套购买，购买成功后会成为公司会员，会员每天都有返回的积分，3个多月后，返还的积分有两个作用：一是直接用积分继续换产品；二是用积分兑换成现金，这需要向公司申请。3个多月的积分价值3300元。我作为代理商，如果患者通过我购买产品，我就是他们的介绍人，每套产品公司给我300元的返利；如果我不是他们的介绍人，他们通过我帮他们购买产品，每套公司给我提成30元，我作为介绍人购买的产品在公司网站上有记录。黑龙江宗博堂公司按月给我返利，都是通过网站打到我的账户上，我可以直接用这钱继续从公司订购产品。“吸闻康”系列产品不是药品，因药品上都标注“国药准字”，而“吸闻康”等产品上标的是“食准字”食品生产许可证号，但批号是否有效不清楚。
原审法院认为，被告人杨桂林违反国家药品管理法规，明知“吸闻康”产品上标注批准文号为食字号但产品外包装或所附说明书标示有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能或药用疗效等冒充药品的字样而仍对外销售，且在邮寄给购买者的包裹上标示为药品，其行为已构成销售假药罪，其销售数额50万元以上，应认定为有其他特别严重情节。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项之规定，以销售假药罪判处被告人杨桂林犯有期徒刑十年，并处罚金人民币七十五万元。
宣判后，原审被告人杨桂林不服，以“原审认定事实不清，适用法律错误，不构成销售假药罪”为由提起上诉。
潍坊市人民检察院出庭的代理检察员发表了“原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判”的出庭意见。
上诉人杨桂林的辩护人提出的辩护意见与上诉理由相同。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人杨桂林违反国家药品管理法律规定，明知“吸闻康”等系列产品系非药品而冒充药品予以销售，且销售金额达142.6万元，属情节特别严重，其行为已构成销售假药罪，应予刑罚。关于上诉人及其辩护人所提“原审认定事实不清，适用法律错误，不构成销售假药罪”的上诉理由。经查，《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定，禁止生产、销售假药，该条第二款第（二）项规定：“有下列情形之一的，为假药：以非药品冒充药品或者以其他种药品冒充此种药品的”。上诉人杨桂林明知“吸闻康”等系列产品上标注批准文号为食字号（已过期、无效或假冒），但在产品外包装、所附说明书或相关宣传材料上标示有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功能、药用疗效等冒充药品的字样仍对外销售，且在邮寄给购买者的包裹上标示为药品，属于以非药品而冒充药品予以销售的行为，符合销售假药罪的犯罪构成要件。本案一审认定事实所依据的其他证据均系在侦查过程中依法调取，证据形式、来源真实合法，并经过庭审质证，其内容相互印证，能够形成完整的证据链条，足以证实上述犯罪事实。上诉人杨桂林的行为虽然发生在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》实施之前，但之前实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中并没有关于“其他特别严重情节”的数额性规定，因此，原审根据判决时已实施的司法解释认定上诉人杨桂林所犯罪行具有其他特别严重情节正确，并不违反从旧兼从轻的法律适用原则。上诉人杨桂林的上诉理由及其辩护人的辩护理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴进元
审 判 员 金利民
代理审判员 朱 峰
二〇一五年七月五日
书 记 员 高 萍