北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京03民终7826号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）北京洪天力药业有限公司，住所地北京市通州区中关村科技园区通州园金桥科技产业基地环科中路5-5号。
法定代表人贾洪章，总经理。
委托代理人魏洪霞，女，1981年12月6日出生，北京洪天力药业有限公司办公室主任。
委托代理人杜伟，女，1983年6月17日出生，北京洪天力药业有限公司销售行政部经理。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）何永红，女，1983年12月16日出生。
委托代理人田磊，北京市京兴律师事务所律师。
上诉人北京洪天力药业有限公司（以下简称洪天力公司）因与被上诉人何永红劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初5812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日受理后，依法组成由法官张丽新担任审判长，法官李冉、法官石煜参加的合议庭对本案进行审理。本院于2016年7月11日公开开庭审理了本案，上诉人洪天力公司的委托代理人魏洪霞、杜伟，被上诉人何永红的委托代理人田磊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
洪天力公司在一审中起诉称：首先，2015年3月，何永红因生育二胎停止业务。洪天力公司按照规定要求何永红进行业务费用核算对账，何永红以怀孕不便为由要求洪天力公司先行退还押金，并承诺委托他人交回押金条。洪天力公司遂向何永红转账共计106750元，其中包含押金43000元。其次，何永红在洪天力公司处从事市场推广工作，不需要到洪天力公司处办公，其工作、休假时间自行安排。洪天力公司在每年的春节期间安排包括何永红在内的全体工作人员带薪休假15天，故何永红不存在未休年休假的情况。最后，2014年1月至2015年6月期间何永红月均工资为3970.65元，何永红生育当月的缴费基数为3916元，经通州人社局核定何永红产假为113天，应支付生育津贴14750.27元。洪天力公司已经将该款项支付给何永红，此外，洪天力公司还向何永红多支付了两个月基本工资。洪天力公司不服京通劳人仲字[2016]第0800号裁决书，故诉至一审法院，要求：判令洪天力公司无需退还何永红押金43000元，及无需向何永红支付未休年休假工资4597.7元，不支付生育津贴20432.16元，本案诉讼费用由何永红承担。
何永红在一审中答辩称：何永红与洪天力公司于2009年3月1日订立劳动合同并续签至2017年5月。何永红系业务岗位，月均工资10000元。工作期间，洪天力公司非法扣押何永红押金，安排何永红周六日加班且不支付加班费，未安排何永红休年休假亦未支付未休年休假工资。2009年3月1日至2011年5月31日期间洪天力公司未依法为何永红缴纳社会保险。2015年9月4日，何永红休完产假后，洪天力公司强制为其调岗。故不同意洪天力公司的诉讼请求，何永红亦不同意仲裁裁决结果提起反诉，请求确认洪天力公司与何永红于2009年3月1日至2015年12月3日期间存在劳动关系，洪天力公司支付何永红解除劳动关系经济补偿金70000元，退还2011年1月1日至2014年12月30日期间押金43000元，洪天力公司支付何永红2009年3月1日至2015年12月3日期间34天未休年休假工资46896.50元，2010年1月1日至2012年1月1日期间104天休息日加班工资95632元，2009年3月至2011年5月期间未缴纳养老保险损失赔偿金52000元，2015年5月4日至9月4日期间生育津贴差额25249.73元，另本案诉讼费用由洪天力公司承担。
洪天力公司针对何永红的反诉答辩称：不同意何永红的反诉请求。
一审法院审理查明：何永红系外埠农业户籍。洪天力公司与何永红于2009年3月1日至2015年12月3日期间存在劳动关系，何永红岗位为销售经理。在职期间，双方签订劳动合同。2009年3月至2011年4月期间，洪天力公司未为何永红缴纳养老保险,2011年5月起洪天力公司为何永红缴纳养老保险。双方均认可2015年5月4日至2015年9月4日期间，何永红休产假。北京市通州区社会保险事业管理中心出具的北京市申领生育津贴待遇核准表显示何永红产假天数113天。洪天力公司向何永红支付生育津贴14750.27元，并分别于2015年5月、6月向何永红支付工资1242.12元。何永红2015年9月5日至2015年12月3日期间，何永红未提供劳动。2015年12月3日，何永红向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求确认洪天力公司与何永红于2009年3月1日至2015年12月3日期间存在劳动关系，洪天力公司支付何永红解除劳动关系经济补偿金70000元，退还2011年1月1日至2014年12月30日期间押金43000元，洪天力公司支付何永红2009年3月1日至2015年12月3日期间34天未休年休假工资46896.50元，2010年1月1日至2012年1月1日期间104天休息日加班工资95632元，2009年3月至2011年5月期间未缴纳养老保险损失赔偿金52000元，2015年5月4日至9月4日期间生育津贴差额25249.73元。仲裁委于2016年1月27日出具京通劳人仲字［2016］第0800号裁决书，裁决确认何永红于2009年3月1日至2015年12月3日期间与洪天力公司存在劳动关系，洪天力公司于裁决书生效之日起3日内退还何永红押金43000元，支付何永红2013年12月4日至2014年12月31日期间未休年休假工资4597.7元，生育津贴差额20432.16元。洪天力公司与何永红均不服该裁决向一审法院提起诉讼。庭审过程中，双方争议主要集中在以下几方面：1.关于洪天力公司是否向何永红退还押金。洪天力公司主张其分两笔向何永红退还押金，为此洪天力公司提交了银行回单（该回单显示款项用途为代发工资）及明细予以证明。何永红对此不予认可，主张洪天力公司并未退还其押金，洪天力公司回单显示金额系洪天力公司向何永红支付的业务费，并提交了押金条、销售额提成表（何永红单方制作）、短信记录截图予以证明。洪天力公司未能进一步提交任何确实有效证据对何永红主张进行反驳。2.关于何永红月均工资标准及生育津贴差额。虽洪天力公司主张何永红月均工资3790.65元，并提交了工资明细（洪天力公司单方制作）及个人缴税情况查询记录予以证明。何永红对洪天力公司主张不予认可，主张洪天力公司提交工资明细中仅包含何永红部分工资收入，何永红月均工资实际为10000元，为此何永红提交了银行流水及工资收入明细予以证明。洪天力公司对此不予认可，但其未能进一步提交任何证据对何永红主张进行反驳。另，洪天力公司主张已按照有关部门核定支付了生育津贴，但何永红主张因月缴费基数低于何永红月均工资标准，洪天力公司应向何永红支付生育津贴差额。3.未休年休假工资及休息日加班工资。洪天力公司主张何永红不需要到洪天力公司处办公，工作、休假时间自行安排，且洪天力公司每年春节安排何永红带薪休假15天，故不同意支付何永红未休年休假工资，但洪天力公司未能提交任何确实有效证据证明2013年12月4日至2015年12月3日期间已安排何永红休年休假。何永红对洪天力公司上述主张不予认可，但其未能提交任何确实有效证据证明其2009年3月1日至2013年12月3日期间存在未休年休假的基本事实。另，何永红主张存在休息日加班，但其未能就加班的基本事实进行任何举证。洪天力公司亦对何永红主张不予认可。4.关于解除劳动合同经济补偿金。现洪天力公司与何永红均认可双方劳动关系于2015年12月3日何永红提起劳动仲裁之日解除。何永红主张其提出解除的原因包括2009年3月至2011年4月期间洪天力公司未为何永红缴纳社会保险，洪天力公司存在非法扣押押金、不支付加班费、年休假工资以及非法调岗的行为。洪天力公司对何永红的上述主张不予认可。何永红未能提交任何确实有效证据证明洪天力公司存在拖欠加班费、非法调岗的行为。
一审法院判决认定：劳动者的合法权益受法律保护；当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。现洪天力公司与何永红均认可双方于2009年3月1日至2015年12月3日期间存在劳动关系，一审法院对此不持异议。根据查明的事实，首先，洪天力公司主张已向何永红返还押金，但其提交的银行回单及明细显示款项用途为代发工资；其次，押金收据实际由何永红掌握，结合何永红提交的销售额提成清单来看，提成的金额等与洪天力公司支付款项相符，而洪天力公司亦未能提交任何确实有效对何永红主张进行反驳。故一审法院对洪天力公司已返还何永红押金的主张，难以采信。何永红同意仲裁裁决关于返还押金的裁决结果，一审法院对此不持异议。综上，对洪天力公司要求不返还何永红押金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于何永红工资标准一项。首先，洪天力公司提交工资明细系其单方制作，何永红对该工资明细真实性不予认可；其次，何永红主张其月工资10000元，洪天力公司对何永红主张不予认可，并主张且其向何永红支付的款项中包括报销费用及业务费，但其未能提交任何确实有效证据证明其主张。再次，一审法院认为洪天力公司以何永红个人缴税申报数据反推何永红工资的做法欠妥，何永红工资标准确定应依据洪天力公司向何永红实际发放工资的情况确定。综上，一审法院对何永红关于其月工资10000的主张，予以采信。根据查明的事实，洪天力公司按照用人单位月平均缴费工资基数3916元标准为何永红申报生育津贴待遇，该标准低于何永红本人月均工资标准，致使何永红实际享受生育保险津贴待遇低于其应享受的生育保险津贴，根据相关法律规定，洪天力公司应向何永红支付相应生育保险津贴差额。故对洪天力公司要求不支付何永红生育津贴待遇差额的诉讼请求，一审法院不予支持。故对何永红要求洪天力公司支付其生育津贴差额的诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持，对其过高请求，一审法院不予支持，具体数额以一审法院核定为准。关于未休年休假工资一项。首先，何永红于2015年12月3日提起仲裁，洪天力公司未能针对2013年12月4日至2015年12月3日期间已经安排何永红休年休假进行有效举证，应承担举证不能的法律后果。其次，何永红主张2009年3月1日至2013年12月3日期间洪天力公司亦未安排其休年休假，洪天力公司对此不予认可，何永红未能提交任何证据证明其主张。最后，根据查明的事实，何永红每年享受年休假5天。2015年5月4日至9月4日期间，何永红休产假。何永红未能提交任何证据证明其9月5日至12月3日期间向洪天力公司提供劳动，故一审法院认为，2015年1月1日至12月3日期间，何永红未提供劳动的天数超过了其应享受年休假天数，此期间何永红不再享受带薪年休假。故对何永红要求洪天力公司支付其未休年休假工资的诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持，对其过高请求，一审法院不予支持，具体数额以一审法院核定为准。对洪天力公司要求不支付何永红未休年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。另，何永红要求洪天力公司支付其休息日加班工资，但其未能对其存在休息日加班的基本事实进行举证，应承担举证不能的法律后果。故对何永红要求洪天力公司支付其休息日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。此外，根据查明的事实，何永红系外埠农业户籍，2009年3月至2011年4月期间，洪天力公司未为何永红缴纳养老保险，应向其支付未缴纳养老保险损失赔偿。故对何永红要求洪天力公司支付其未缴纳养老保险损失赔偿的诉讼请求的合理部分，一审法院予以支持，对其过高请求，一审法院不予支持，具体数额以一审法院核定为准。用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：未按照劳动合同提供劳动保护或者劳动条件的；未及时足额支付劳动报酬的；未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；因用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。根据查明的事实，2011年5月起洪天力公司为何永红缴纳社会保险，故一审法院对何永红以洪天力公司未为其缴纳社会保险为由提出解除并要求洪天力公司支付解除劳动合同经济补偿金的主张，不予采信。另一审法院认为，未休年休假工资占何永红工资比例较低，不宜认定为恶意拖欠工资。同时，双方针对是否退还何永红押金以及劳动合同的解除均存在争议，洪天力公司未退还何永红押金的行为亦不宜认定为主观恶意。何永红亦未针对洪天力公司拖欠加班费、非法调岗提交任何证据予以证明。综上，一审法院认为，何永红提出解除劳动合同的理由均不符合法定支付解除劳动合同经济补偿金的情形，故对何永红要求洪天力公司支付解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认北京洪天力药业有限公司与何永红于2009年3月1日至2015年12月3日期间存在劳动关系；二、北京洪天力药业有限公司退还何永红押金人民币43000元，于判决生效之日起7日内执行清；三、北京洪天力药业有限公司支付何永红生育津贴差额人民币20432.16元，于判决生效之日起7日内执行清；四、北京洪天力药业有限公司支付何永红未休年休假工资人民币4597.7元，于判决生效之日起7日内执行清；五、北京洪天力药业有限公司支付何永红2009年3月至2011年4月期间未缴纳养老保险损失赔偿金人民币4160元，于判决生效之日起7日内执行清；六、驳回北京洪天力药业有限公司的其他诉讼请求；七、驳回何永红的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
洪天力公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、何永红为了避税，以兼职人员形式领取了押金及工资，何永红又用退还押金的名目，要求上洪天力公司再次支付押金43000元，与客观事实不符，属于重复要求支付行为；二、一审判决仅凭何永红口述月工资金额，即要求洪天力公司支付生育津贴差额20432.16元，与事实不符；三、一审判决仅凭何永红口述认定要求洪天力公司支付何永红未休年休假工资违背了客观事实；四、一审判决要求洪天力公司支付2009年3月至2011年4月期间未缴纳养老保险损失赔偿金与客观事实不符。综上，洪天力公司的上诉请求是：一、请求撤销北京市通州区人民法院（2016）京0112民初5812号民事判决书第二、三、四、五项；二、本案的诉讼费用由何永红承担。
洪天力公司为证明其主张，在本案二审期间向本院提交以下材料作为新的证据：证据一，何永红的工资明细单，用以证明何永红的工资收入；证据二，2014年1月至2015年5月洪天力公司支付给何永红的行政管理费用凭证及何永红的工资证明，用以证明洪天力公司报销给何永红的行政管理费用属于报销性质，不属于何永红的收入；证据三，2009年、2010年何永红不上社保的说明。何永红针对上述证据材料发表质证意见称：证据一不属于二审新证据；认可证据二、证据三的真实性，但不认可其证明目的；关于证据三的两份说明并非何永红的真实意思表示，故不认可。
何永红服从一审法院判决。其针对洪天力公司的上诉理由答辩称：同意一审判决，不同意洪天力公司的上诉请求。
何永红在二审期间未向本院提交新的证据。
本院经审查认为：洪天力公司提交的上述证据材料不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新的证据的范畴且其真实性难以认定，对方当事人亦不认可上述证据的证明目的，故本院对上述证据不予采信。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有各方当事人提交的相关书证以及当事人在一、二审期间的陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：本案争议焦点有四，一是洪天力公司应否向何永红退还押金；二是洪天力公司应否向何永红支付生育津贴差额；三是洪天力公司应否向何永红支付相应期间未休年休假工资；四是洪天力公司应否向何永红支付相应期间未缴纳养老保险损失赔偿金。
关于第一个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据现有证据及已查明的案件事实，洪天力公司提交的银行回单显示款项用途为代发工资，并无其他证据证明洪天力公司已将相关押金予以退还，另，洪天力公司在本案二审期间关于已经退还押金的陈述亦无其他证据予以佐证，故洪天力公司应当承担举证不能的不利后果，一审法院的认定符合法律规定，本院予以支持。
关于第二个争议焦点，一审判决认定洪天力公司应向何永红支付生育津贴差额的原因在于洪天力公司为何永红申报生育津贴的标准低于何永红的工资标准，依法应由洪天力公司对差额予以补足。本院认为，依照法律规定，用人单位应对其员工的工资标准承担举证责任。另外，依已经查明的案件事实，洪天力公司向何永红实际发放的工资数额确实高于洪天力公司为何永红申报生育津贴的标准，对此，洪天力公司解释称实际发放数额中包含了行政管理费用的报销费用，报销费用不应被认定为何永红的收入。本院认为，洪天力公司应当对何永红的工资标准承担举证责任，否则，应当依法承担举证不能的不利后果，另外，洪天力公司关于行政管理报销费用的陈述在全案证据中并无其他证据予以佐证，故本院对一审判决的认定不持异议。
关于第三个争议焦点，洪天力公司认为依照何永红的工作性质及内容，其工作、休息时间均自行安排，且洪天力公司在每年春节期间已经安排何永红带薪休假15天，故何永红不存在未休年休假情形。对此，本院认为，首先，劳动者带薪休假是《职工带薪年休假条例》赋予劳动者的休息休假权利，劳动者是否享有该项权利并不以劳动者的工作性质及内容为依据；其次，春节假期系国家法定节假日，不计入劳动者的年休假期间，故洪天力公司不能以国家法定节假日冲抵何永红应依法享受的年休假。另，尽管洪天力公司主张的春节带薪休假天数超过国家法定的春节假期天数，但洪天力公司亦未提交相应证据充分证明其主张。综上，洪天力公司关于不向何永红支付未休年休假工资的上诉请求，本院不予支持。
关于第四个争议焦点，洪天力公司认为其未向何永红缴纳相应期间养老保险的原因在于何永红自身，并提交了相关说明予以证实。本院认为，首先，用人单位应当依法为劳动者缴纳养老保险，洪天力公司应当履行法定的缴纳义务；其次，洪天力公司提交的相关说明一方面不能确定确实为何永红的真实意思表示，另一方面用人单位为劳动者缴纳相关保险系国家法律及保险制度的强制性规定，不能以约定予以排除适用。综上，洪天力公司关于不支付相应期间未缴纳养老保险损失赔偿金的上诉请求，本院亦不予支持。
综上所述，洪天力公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费5元，由北京洪天力药业有限公司负担（已交纳）；反诉案件受理费5元，由北京洪天力药业有限公司负担，于本判决生效之日起七日内日交纳。
二审案件受理费10元，由北京洪天力药业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丽新
代理审判员 石 煜
代理审判员 李 冉
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 赵 宇
书 记 员 刘 衍