山东省泰安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁09民终1470号
上诉人（原审原告）：新泰市慧众畜禽养殖有限公司，住所地：山东省新泰市羊流镇羊流村泰新路8号。
法定代表人：杨慧，总经理。
委托诉讼代理人：李超，该公司职工。
委托诉讼代理人：刘修国，山东昌琪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：殷西果，男，1969年9月29日生，汉族，农民，住山东省新泰市。
委托诉讼代理人：吕仲振，山东仁诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张西美，女，1967年12月10日生，汉族，农民，住山东省新泰市。
委托诉讼代理人：张寿刚，山东仁诚律师事务所律师。
上诉人新泰市慧众畜禽养殖有限公司（以下简称慧众公司）与上诉人殷西果、张西美种植、养殖回收合同纠纷一案，不服新泰市人民法院（2018）鲁0982民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
慧众公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人损失为69518.8元并由上诉人承担损失额的70%，没有事实和法律依据，请求二审法院依法改判。上诉人与被上诉人于2017年4月23日签订肉鸭代养合同，合同中对肉鸭养殖数量、回收价款及饲料价格都有明确规定，被上诉人已签字认可。合同约定若养殖失败造成损失，由被上诉人负全责。一审法院以该约定因排除上诉人的主要权利而无效，与本案的事实不符。首先，该约定是双方协商一致且被上诉人认可；其次，合同中约定上诉人无偿为被上诉人提供技术服务与咨询，被上诉人就理应对肉鸭的养殖成功率负责，因为任何合同中的当事人都不可能仅享有权利而不承担义务，故该约定应为合法有效的。且上诉人仅负责提供鸭苗，后肉鸭在被上诉人的饲养过程中死亡，死亡也并未上诉人的原因导致，故上诉人不应对肉鸭的死亡承担责任。一审法院判决上诉人对肉鸭死亡承担70%责任，并未提供任何法律条文支撑，该判决明显加重上诉人的责任，缺乏事实和法律依据。
殷西果辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、《肉鸭代养合同》第三条第十款的约定为格式条款，系无效条款。在养殖过程中肉鸭的成品率及质量主要取决于肉鸭苗产品质量、养殖的技术保障与药物效果和肉鸭只的生长环境因素，任一环节出现问题，均可能影响成品肉鸭的数量及质量。该约定不加区分的将肉鸭死亡的风险全部归为被上诉人，明显加重被上诉人的责任，应属无效。2、一审认定上诉人损失为69518.9元系认定正确。鸭苗的市场价格为1.6元每只，合同已将鸭苗价格定位4元每只，说明上诉人在合同中占有主导及优势地位，一审法院根据现有证据认定上诉人的损失于法有据。3、肉鸭死亡风险及损失的70%应当由上诉人负担。本案中，造成肉鸭死亡的原因系上诉人履行合同不当所致，上诉人应当举证证实已方已经完成了合同义务并证实该部分肉鸭死亡导致预期收益减少系因被上诉人违反操作流程或违背养殖要求进行饲养作业所致，因此上诉人应当承担损失的70%。
张西美的答辩意见同殷西果的答辩意见。
慧众公司向一审法院提出起诉请求：1、依法判令被告支付欠款87226元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告殷西果、张西美系夫妻关系。2017年4月23日，原告慧众公司与被告殷西果签订《肉鸭代养合同》，合同主要约定：被告自愿与原告合作一批肉鸭养殖，合作1个棚舍，上苗11000只，合收方式为鸭苗4元/只，饲料1.3元/斤，回收3.22元/斤，补助1.1元/只（按回收成品合格只数补贴），药费0.3元/只；原告为被告无偿提供技术服务和咨询，并承担屠宰运费，被告必须到原告指定屠宰厂售鸭，并将结算单据交由原告与厂家结算；合同第三条第10约定被告有责任对养殖成功率负责，若养殖失败造成损失，由其负全责。合同签订当日，两被告收到鸭苗11000只，后在养殖过程中发现异常，2017年5月10日肉鸭全部死亡。原告称不知道鸭苗死亡原因，被告称原告提供的鸭苗未出具检疫证明，其让原告打禽流感疫苗，原告工作人员未予理睬，5月6号发现鸭苗异常后，原告方所用药物违规。
原告提供结算明细表，证实被告欠原告饲料款38792元、鸭苗款44000元、药品欠款1180元、合同用药3294元，共计87266元。该结算明细表只有原告的公章，没有被告方的签字，被告对此不予认可；原告提供被告出具的饲料款欠条五张、退回饲料欠条两张，证实2017年4月22日、25日、30日、5月4日共向被告供应饲料416袋，同年4月24日、5月13日被告退回43袋；对此被告无异议，提出5月8日还退回130袋，并提供刘林书写的退料单，原告称庭后核实，之后未举证反驳；原告提供合同用药明细表一份，证实合同用药金额，被告称合同用药在合同中约定由原告免费供应；原告提交出库单六张，证实被告购买原告的非合同用药情况为：2017年4月23日欠1275元、5月5日欠933.3元、5月6日欠2125元，退回药品情况为：2017年4月28日计105元、5月13日计2506元、5月6日计542.2元，被告对此无异议，并举证证实5月5日所供药品也已退回，原告对此无异议。被告提出原告向其提供的甲替及痢茵净均是国家禁止药物，对此原告不予认可。原告提供合同用药明细，证实给被告提供合同用药计3294元，被告对此不予认可，称没有收到上述药品。被告殷西果、张西美系夫妻关系，该毛鸭养殖合同由家庭共同经营。
一审法院认为，原告慧众公司与被告殷西果签订的合同内容，是一方负担提供技术、种苗产品以及养殖饲料、药品疫苗等以保证成品达到一定标准，另一方负责提供场地设备及喂养劳动，成品由技术提供方报价回收的合同，因此，本案定定性为养殖回收合同纠纷。本案合同系原告方制作重复使用的格式条款，且没有证据证实签订合同时向被告作出释明，其中约定养殖失败造成损失由被告负全责的条款，免除了原告责任排除了被告的主要权利，该条款无效。合同签订后，被告收到原告11000只鸭苗及饲料，之后养殖过程中，鸭子全部死亡，对此双方均无异议。原告向被告供应饲料416袋，被告退回原告173袋，其中130袋原告虽不认可，但未举证反驳，据此被告欠原告饲料款为25272元（243袋X104元/袋）；关于原告诉称的药品欠款1180元，根据双方举证计算得出被告欠款246.80元；合同约定被告应支付原告鸭苗款44000元（11000只X4元/只）。综上，原告亏损计款69518.8元。因双方均没有证据证实完全尽到了合同的义务，本院认定双方均有过错应共同担责，根据本案毛鸭养殖死亡的情况，可减轻被告方70%的责任，被告殷西果、张西美共同支付原告20855.64元。判决：一、被告殷西果、张西美于判决生效后十日内支付原告新泰市慧众畜禽养殖有限公司欠款20855.64元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1980元，减半收取计990元，由原告负担670元，二被告负担320元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经二审审理查明的事实与一审法院一致。
本院认为，种植、养殖回收合同，是指一方提供技术指导、技术或者种苗产品，甚至种植、养殖饲料，保证成品达到一定标准，另一方负责喂养、种植，成品由提供技术方保价回收的合同。本案中，上诉人慧众公司与被上诉人殷西果双方签订《肉鸭代养合同》，虽然合同约定了风险负担条款，但该条款是作为专业养殖公司的慧众公司预先拟定的格式条款，该条款不加区分地将肉鸭死亡的风险约定由养殖户承担，明显加重了养殖户的责任，是对风险责任的转嫁，属于无效的格式条款。依照养殖回收合同的法律特征，就养殖公司来说，其应保质保量向农户提供鸭苗、饲料、药品并给予技术支持；就养殖户来说，其应尽力避免因自身管理失误、人为意外事故及成本控制不当等使产品达不到结算标准而造成的损失，二者未尽前述义务，均可能成为肉鸭死亡的原因。本案中，自慧众公司提供鸭苗至鸭苗全部死亡仅18天，双方均未举证证实己方已经适当完成了应尽的合同义务且肉鸭死亡系对方原因所致，因此，双方对肉鸭死亡均存在过错，一审法院根据合同约定及双方当事人的举证情况确定损失数额并根据肉鸭死亡的时间节点、双方当事人的抗风险能力及各自的过错程度判令由上诉人承担损失的70%是适当的，应予支持。综上所述，上诉人慧众公司的上诉理由不成立，本院不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1980元，由上诉人新泰市慧众畜禽养殖有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李兴文
审判员 朱惠东
审判员 朱 峰
二〇一八年七月二十四日
书记员 李智伟