江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终3516号上诉人（原审原告）：徐海燕，女，1977年3月8日生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。委托诉讼代理人：甘贵祥，南京市栖霞区法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：无锡润意时装有限公司，住所地江苏省无锡市中山路395号。法定代表人：陈颢，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭春华，女，该公司员工。上诉人徐海燕因与被上诉人无锡润意时装有限公司（以下简称润意公司）劳动争议一案，不服南京市栖霞区人民法院于2018年3月2日作出的（2017）苏0113民初6820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐海燕上诉请求：撤销一审判决，改判润意公司支付2012年9月28日至2017年7月31日延时加班工资40507.47元、经济补偿金22504.15元。事实与理由：徐海燕自2012年9月28日与润意公司签订劳动合同并由第三方在南京代为缴纳社保，工作地点在南京金鹰奥莱城，职务为“迦乃士”男装店长，徐海燕经常超时工作，润意公司从未足额支付过延时加班工资。2017年7月底润意公司在南京金鹰奥莱城的柜台撤柜，双方劳动合同无法继续履行。2017年8月润意公司安排徐海燕在家休息一个月，并低于最低工资标准发放徐海燕8月工资。徐海燕多次与润意公司沟通要求支付延时加班工资，润意公司一直不予支付。2017年9月18日，徐海燕邮寄书面解除劳动关系通知书给予润意公司。综上，徐海燕请求二审法院支持徐海燕上诉请求。润意公司辩称，1、润意公司已经按照规定向徐海燕支付了加班工资，如果需要支付加班工资，我方只认可2017年9月之前12个月的加班工资。2、同意支付2017年8月的工资差额3001.89元。3、徐海燕自动离职，润意公司不应支付经济补偿金。综上，请求二审法院驳回徐海燕的上诉请求。徐海燕向一审法院起诉请求：润意公司支付延时加班工资40507.47元【4500.83元÷21.75天÷8小时×2小时×9天×1.5倍×58月（2012年9月28日至2017年7月31日）】、2017年8月工资差额3001.89元（4500.83元-实发1498.94元）、经济补偿金4500.83元/月×5年=22504.15元，合计66013.51元。一审法院经审理查明，徐海燕于2012年9月28日至润意公司工作，担任店长，工作地点为南京仙林金鹰奥莱城。双方每年签订为期一年的劳动合同，约定加班费计发基数为南京市最低工资标准。徐海燕所在店原为4人轮班，正常情况下周一至周四早班、晚班、插班每班一人，周五早班两人、晚班两人，周六、周日两人各工作一天、两人各休息一天。2017年3月1日开始，徐海燕一个星期上六天班，正常情况下都是插班，另外二人基本是做一休一。润意公司的导购员工作手册规定：日常工作时间以商场作息时间为准。金鹰奥莱城的“供应商营业员工作须知”规定作息时间为：9时20分当班营业员到岗签到，10时30分至13时、16时30分至18时30分为营业员轮流用餐时间，21时30分全天营业正式结束，此后员工清洁柜台、清点货物，21时40分营业员离岗。节假日营业时间调整以中心通知为准。徐海燕每月初制作部门排班表，并通过电子邮件发送给润意公司总部，次月5日前再将店员的考勤统计表发送给总部。徐海燕也会按月发送工资核算表给润意公司。上述考勤、工资表显示：早班为10时至15时，晚班为15时至21时30分，插班为11时至18时。2016年9月18日至2017年6月期间，徐海燕早班、晚班、插班、全天班、其他班（“去1店”）的班次数共计：27天+27天+163天+13天+11天=241天，其中法定节假日共计10个班次，分别为：早班1天、晚班2天、插班7天。普通工作日加班小时数共计34小时，法定节假日加班10班次加6小时。2017年7月考勤表为手写，显示徐海燕7月份：早班4天+晚班8天（其中3个晚班在周末）+插班14天=26天，加班15小时。徐海燕的主要工资构成为底薪1800元+岗位补助500元+加班费+提成。2017年1月至4月期间，润意公司根据徐海燕制作的工资表发放工资。2017年8月因润意公司在南京金鹰奥莱城撤柜，徐海燕被安排在家待岗，待岗期间按基本工资1800元发放，扣除社保个人承担部分后实发1498.94元。2017年9月，润意公司安排徐海燕至南京其他店面工作。9月中旬，徐海燕微信联系润意公司负责人郭春华，要求增加交通补贴、用餐补贴，因为新地点处于市中心夫子庙地带。润意公司同意每月工资增加400元。徐海燕表示干不起来，要求润意公司重新招人并给予徐海燕适当补偿。9月18日，徐海燕电话联系郭春华：我们（徐海燕及同一店面的3个同事）的加班工资你没有支付，一周超过40小时了。郭回答：什么加班工资啊，每个月都结算工资的啊。同日，徐海燕向润意公司邮寄解除劳动合同通知书，解除理由是润意公司未足额发放延时加班工资，经催要拒不支付。徐海燕后向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项同本案诉请。该委于2017年11月13日裁决润意公司支付徐海燕2017年8月工资差额3001.89元，加班费差额98.09元，驳回徐海燕其他申请。徐海燕后诉至一审法院。一审法院另查明，润意公司为徐海燕缴纳社保直至2017年9月。徐海燕离职前12个月的平均实发工资数额为4500.83元。本案审理过程中，当事人双方对以下事实存在争议：1、商场营业时间及店员上班时间。润意公司主张徐海燕所在商场营业时间为10时至21时30分。店员上班时间为：早班10时至15时，晚班15时至21时30分，插班11时至18时。营业员入职之前就约定工作时间与商场的营业时间一致。徐海燕主张商场营业时间是9时20分至21时30分，双休日延长到21时45分。店员每天上班时间是9时20分至22时20分，其中插班是11时至21时，早班是9时20分至15时，晚班是15时至22时20分。2、润意公司提交徐海燕2016年7月至2017年9月工资表。该工资表显示徐海燕2016年9月共计加班4小时、加班费59元；2017年7月加班5小时，加班费73.8元。润意公司共计支付徐海燕2016年9月18日至2017年6月加班费：2850.25+59元÷4小时=2865元。徐海燕对实发数额认可，对工资构成中加班费不认可。徐海燕陈述：润意公司仅把正常班次时间以外的延长时间计算加班费，但班次本身的上班时间每月已累计超过国家规定的167小时，对此并未计发加班费。润意公司认为加班费均已足额发放，只是计算方法为每月按最低工资标准除以22天。徐海燕在正常班次内不存在加班。考勤及加班时间以该工资表为准。对上述争议事实，一审法院认定如下：1、一审法院认为，徐海燕工作时间不能等同于商场对外营业时间，应以金鹰奥莱城的“供应商营业员工作须知”规定的作息时间为准。但对于插班时间，商场作息时间没有规定，仍应以徐海燕发送给润意公司的考勤为准。综上，一审法院酌定润意公司正常情况下早班是9时20分至15时，晚班是15时至21时40分，插班是11时至18时，扣除半小时吃饭休息时间，工作时间分别为：5.2小时、6.2小时、6.5小时。全天班是9时20分至21时40分，扣除1小时吃饭休息时间，工作时间是11.3小时。其他班次（“去1店”）工作时间因当事人双方均未举证，一审法院酌定为每班8小时。结合已查明的每月班次数，徐海燕2016年9月18日至2017年6月各班次正常上班时间共计：27天早班×5.2小时+27天晚班×6.2小时+163天插班×6.5小时+13天全天班×11.3小时+11天其他班×8小时=1602.2小时，其中法定节假日正常班次内时间：早班1天×5.2小时+晚班2天×6.2小时+插班7天×6.5小时=63.1小时，其余1539.1小时为正常工作日的正常班次内时间。而同期法定正常工作时间约为：9.4个月×20.83天×8小时=1566.4小时，高出前者27.3小时。对于徐海燕主张的周末商场营业时间延长至21时45分，一审法院认为徐海燕并非每个周末晚上都上班，部分周末晚上加班已计发加班费，且正常班次上班小时数低于法定时间，故徐海燕无权主张上述周末晚上延长时间的加班费。对于2017年7月的加班时间，一审法院根据考勤，徐海燕正常班次内工作时间为：4天×5.2小时+8天×6.2小时+14天×6.5小时=161.4小时，徐海燕只有3个晚班发生在周末，故其正常班次内不存在延时加班。但根据考勤，正常班次外加班共计15小时，均应计发加班费。一审法院另查明上述期间徐海燕法定节假日内除正常10班次外，另有6小时加班，则法定节假日共计加班：63.1小时+6小时=69.1小时。徐海燕正常工作日中正常班次之外另有34小时加班，不含在1539.1小时中。2、对于润意公司提交的工资表中的加班费，徐海燕未能提交相反证据，一审法院对于其发放数额认可。由于润意公司并不认可徐海燕在正常班次内存在加班，故上述加班费只针对正常班次时间以外的加班，其中2016年9月18日至2017年6月期间支付徐海燕加班费2865元。关于徐海燕各项诉请，一审法院认定如下：1、延时加班工资40507.47元。润意公司已抗辩时效，故徐海燕只能主张离职前1年的加班费。关于加班费计算基数，徐海燕主张4500.83元/月不符合合同约定，一审法院确认加班费计算基数为同期最低工资标准。关于延时加班时间，一审法院已查明2016年9月18日至2017年6月，正常班次内工作时间低于法定工作时间，没有延时加班。对于上述期间正常班次之外加班费，已查明2016年9月18日至2017年6月期间法定节假日加班69.1小时、同期正常班次之外延时加班34小时，故加班费应为：1770元÷21.75天÷8小时×（69.1小时×3+34小时×1.5）=2627.5元。润意公司已支付2865元，无需再支付。另查明2017年7月份加班15小时，但润意公司只支付了5小时加班费73.8元，故还应支付延时加班费1890元÷21.75÷8×15小时×1.5-73.8元=170.6元。2、2017年8月工资差额3001.89元。一审法院认为仲裁委已裁决润意公司支付徐海燕2017年8月工资差额3001.89元，润意公司在答辩中同意支付，一审法院予以确认。3、经济补偿金22504.15元。一审法院认为润意公司未发的徐海燕加班费数额很少，少发的原因在于润意公司对个别工作时间核算上的认识错误。徐海燕在按月发送的工资表、考勤表等电子邮件中并未对润意公司确定的加班时间、加班费金额提出异议；徐海燕在2017年9月18日之前已经表示出离职的意愿，当时陈述的原因并非加班费，只是在2017年9月18日离职当天告知润意公司少发了加班费。综上，一审法院认为润意公司少支付徐海燕加班费并不存在恶意。徐海燕可以主张补发加班费，但不能据此主张经济补偿金。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、无锡润意时装有限公司于判决生效之日起五日内支付徐海燕加班费170.6元、2017年8月工资差额3001.89元；二、驳回徐海燕其他诉讼请求。一审案件受理费10元免予收取。如当事人未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案审理过程中，当事人双方未提交新证据，亦对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，徐海燕撤回要求润意公司支付2012年9月28日至2016年9月之前的延时加班工资的请求，徐海燕同意按照南京市最低工资标准计算加班工资，认可一审法院认定的2017年7月份加班工资数额，本院予以确认。二审中，徐海燕明确其主张的加班工资是正常班次内的超过法定工作时间的加班工资。当事人双方经统计核实，在2016年9月至2017年6月期间，扣除每餐30分钟的用餐时间后，徐海燕的正常班次内的工作时间没有超过法定工作时间。徐海燕对其2016年9月18日至2017年6月期间法定节假日加班69.1小时，同期正常班次之外延时加班34小时无异议。本院另查明，2017年7月，徐海燕早班4天、插班14天、晚班8天，扣除每餐30分钟的用餐时间后，早班工作时间为5小时10分每班、插班工作时间为6小时30分每班，晚班工作时间为6小时10分每班，经统计，该月正常班次内的工作时间未超过法定工作时间。徐海燕该月正常班次之外延时加班15小时。以上事实，有排班表及当事人双方陈述予以证实。本案二审的争议焦点为，1、润意公司是否应支付徐海燕2016年9月至2017年7月期间延时加班工资，如需支付数额是多少；2、润意公司是否应支付徐海燕经济补偿金。关于第一个争议焦点，即润意公司是否应支付徐海燕2016年9月至2017年7月期间延时加班工资，如需支付数额是多少。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，徐海燕主张润意公司支付其2016年9月至2017年7月期间正常班次内的超过法定工作时间的加班工资，但经统计核实，该期间，扣除每餐30分钟的用餐时间后，徐海燕的正常班次内的工作时间没有超过法定工作时间，其主张该期间正常班次内的加班工资，无事实依据，对其该期间的加班工资，一审法院不予支持正确，本院予以维持。在2016年9月至2017年7月期间，徐海燕法定节假日加班69.1小时，正常班次之外延时加班49小时，加班工资计算基数为南京市最低工资标准，润意公司实际支付加班费2865元，已足额支付了此期间的加班费。一审法院判令润意公司支付徐海燕2017年7月加班工资170.6元不当，因润意公司自愿支付170.6元，系其处分自身权利的行为，不违反法律规定，故本院对一审法院的该项判决予以维持。关于第二个争议焦点，即润意公司是否应支付徐海燕经济补偿金。本院认为，徐海燕以润意公司未足额发放加班工资为由解除劳动关系并要求润意公司支付经济补偿金，经审查，润意公司已足额发放了徐海燕的加班工资，徐海燕要求润意公司支付经济补偿金无事实依据，一审法院对其该项请求不予支持正确，本院予以维持。综上，徐海燕的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实虽有瑕疵，但裁判结果基本正确。鉴于润意公司的自愿给付，依照《最高人民法院关于适用》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 雒继周二〇一八年六月十一日书记员 顾 欢