山西省高平市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）高民重字第19号
原告赵永胜，男，1965年4月2日生，汉族。
委托代理人王文琴，山西高坪律师事务所律师。
被告徐学军，男，1970年9月26日生，汉族。
委托代理人李涛涛，山西佳邦律师事务所律师。
原告赵永胜与被告徐学军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月11日作出（2012）高民初字第1111号民事判决。判后被告徐学军不服，提出上诉。晋城中院于2014年4月8日作出（2014）晋市法民终字第225号民事裁定：撤销高平法院（2012）高民初字第1111号民事判决；发回高平法院重新审理。本院重新受理后，于2014年5月13日公开开庭进行了审理，原告赵永胜及其委托代理人王文琴、被告委托代理人李涛涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告赵永胜诉称，被告徐学军经营“视易”牌歌厅设备。
2011年4月，原告在高平市内汽车客运南站租赁门面准备开设“爆米花”KTV，遂向被告订购设备。商谈中，被告声称其也承揽歌厅装修工程。2011年4月26日被告以深圳市晶宫设计装饰工程有限公司名义与原告签订施工合同，并组织工人开始施工，为原告装修KTV（一至四层）。合同约定：2011年6月30日竣工交付，如工期延误，被告方承担违约责任，每天付原告方违约金2000元。后来，原告按约定预付被告设备款30万元、管理费3万元、装修工程款125万余元。但被告仅交付原告价值约13万元设备，装修工程工期也一拖再拖，直至8月中旬都未完工，最后由于被告未付工人工资，工人擅自撤离。之后原告也再无法联系到被告。原告经电话联系深圳市晶宫设计装饰工程有限公司，得知该公司根本不认识被告其人，也未在高平市签过任何合同或承揽过任何装饰工程。之后，原告只得自己完善工程、安装设备，于2011年10月登记开业经营。2011年10月25日，原告听说被告在高平市内“钻石人间”KTV安装设备，遂找到被告，要求其承担退款和违约责任，被告为原告打下欠条，写下协议，承认欠原告违约金16万元、设备款17万元，同时，被告将其晋EX＊＊**号东风悦达起亚狮跑型轿车一辆交给原告的代理人陈小军抵顶6万元，剩余款被告承诺在7日内还清。但直至2012年3、4月间，原告再找被告还款，被告拒不承担。综上事实，被告假借别人名义，承揽原告工程，未如期完工，应承担违约责任。另被告收取原告30万元设备款，仅提供13万元设备，应退还原告余款，被告收取原告管理费3万元，但由于装修工程一拖再拖，未能及时投入经营，故不存在管理事宜，被告应退还所收原告管理费。以上，原告请求法院依法判决：1、被告立即退还所欠原告设备款11万元；2、支付原告违约金16万元；3、退还原告管理费3万元；4、诉讼费用由被告承担。
原告提供的证据有：
1、以音乐无限KTV为甲方，深圳市晶宫设计装饰工程有限公司为乙方，双方于2011年4月26日签订的施工合同书一份，用以证明被告徐学军借用深圳市晶宫设计装饰工程有限公司的名义与原告签订了该合同以及合同的相关内容。
2、音乐无限KTV施工（装修）后补协议一份，该协议书甲方处未填写内容，乙方处填写为徐学军（与后面徐学军签字为同一字体），内容为：（1）、工程在保质保量情况下，依据双方口头协议及合同，最后完成工期至8月1日。补充罚款，至8月2日工程未完成，乙方每天加倍赔偿甲方3000元，并且由老徐（徐学军）承担一切后果。（2）、7月1日未完工造成的损失由徐学军赔偿。徐学军于2011年7月16日在该后补协议书上签字。原告提供该后补协议用以证明被告是施工合同的实际履行主体。
3、收据10支，金额共计158万元。用以证明原告支付被告工程款95万元、设备款25万元、管理费3万元，支付李静丽工程款30万元，另支付被告连襟沙发款5万元。
4、欠条1支，内容为：由于我徐学军违约承包装修工程工期延误，延误时间从7月1日至10月21（日）共80天，按每天2000元计算，付给甲方高平市爆米花KTV共人民币违约金160000元整（壹拾陆万元整）。该欠条由被告签字按手印。原告提供该欠条用以证明原告主张违约金16万元的依据。
5、还款抵车协议书及陈小军出具的书面证明各一份，用以证明被告以其所有的晋EX＊＊**号东风悦达起亚狮跑型轿车折抵6万元用于偿还原告部分设备款的事实。
6、证人牛小金的当庭证言一份，主要证明内容：收秋时，我在爆米花搞装修，我们到那里时，里面已经完成了部分装修，但好多地方没有装修完。我干的工程有柜、顶、壁纸、吧台等地方的装修，施工费结算了不足20000元。
7、由原告制作的KTV设备清单一份，用以证明被告仅向原告提供了价值129778元的KTV设备。
8、爆米花KTV的合伙人之一柯海兵与案外人签订的音箱设备合同书及视易点歌系统设备合同书各一份，用以证明因被告未按约定为原告安装设备，原告只好另找他人进行了安装。
9、案外人为原告制作的音箱配置方案两套，用以证明爆米花KTV音响设备后期完工情况。
被告徐学军辩称，1、原告请求被告支付16万元违约金的诉讼主体错误。2011年4月26日，原告与深圳市晶宫设计装饰工程有限公司（下称深圳公司）签订一份施工合同，深圳公司的签字代表为李静丽，该合同的签订系被告为原告与深圳公司居间介绍而成。履行过程中，因原告与李静丽产生纠纷，被告为避免纠纷，尽快履行完毕该合同，便在该合同文本的乙方处签字，以督促合同双方尽快履行各自义务。被告认为，原告所诉违约金系施工合同所致，而施工合同的双方为原告与深圳公司，被告与原告并未形成施工合同法律关系，故被告不能作为本案的诉讼主体出现。2、原告诉请被告退还11万元设备款及3万元管理费应予驳回。（1）、原被告曾就高平“爆米花”KTV点歌系统的设备买卖达成口头协议，原告委托被告为KTV购买相关设备并负责安装调试。此后，被告积极向第三方采购，并向原告交付价值共计303980元的设备。与此同时，原告委托被告在KTV开业前两月招聘一名店长、一名副店长，具体负责KTV的前期管理以保证开业后运营正常。在此期间，原告交给被告3万元现金作为店长、副店长在KTV开业前两个月的酬劳。此后，被告通过他人介绍为原告聘请了两名KTV管理专业人员，并向每人支付1.5万元作为酬劳。这两名管理人员对KTV的营业人员在开业前进行了系统培训，但原告在两月期满后无故将二人辞退。KTV正式开业后，原告又避开被告将已辞退的副店长再次请回KTV并让其继续负责管理事宜。据此，被告认为，3万元管理费被告已付给两名管理人员作为酬劳且服务期限符合原被告之前口头约定的两个月。况且，原告在期限届满后又再次将已辞退的副店长请回KTV负责管理事宜，已明显说明原告认可被告所招聘的管理人员。（2）、原告请求被告退还11万元设备款及3万元管理费的诉请与本案案由不符，本案案由为建设工程合同纠纷，而原告请求被告退还11万元设备款的诉请为买卖合同纠纷，请求被告退还3万元管理费的诉请为委托合同纠纷。由此可知，原告的两项诉请非建设工程合同纠纷，诉讼标的并非同一法律关系，不具备并案审理的条件。3、被告徐学军的户籍、常住地均不在高平，本案高平法院无管辖权。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告提供的证据有：
1、李静丽出具的证明材料一份，用以证明施工合同书的乙方当事人深圳市晶宫设计装饰工程有限公司的代理人为李静丽，而非本案被告。
2、被告代理人对张照敏、王三霞的询问笔录各一份，用以证明被告为原告经营的爆米花KTV提供设备并组织人员对设备进行安装调试。
3、进货明细表一份、采购设备清单十支、接受设备的收条三支，用以证明被告共交付给原告303980元的设备及所交付设备的类型和规格。
4、高平市公安局对冯凯、杨继广、柯海兵、段鲁及本案原告赵永胜出具的的行政处罚决定书各一份，用以证明上述人员于2011年10月25日晚将被告徐学军强行叫至爆米花KTV办公室内，非法限制其人身自由长达5小时的事实。
5、崔海林与被告徐学军签订的补充协议书一份，用以证明被告曾与爆米花KTV的股东崔海林达成再转股意向，用股金及股利弥补损失，但该协议书后来并未实际履行。另原、被告在签订该协议时并未因设备发生任何纠纷。
6、爆米花KTV点歌系统报价表一份，用以证明被告计算的点歌系统总价款。
原、被告所举证据经庭审质证，本院确认如下：
1、原告提供的施工合同书，被告对其真实性无异议，但提出该合同书的乙方签名盖章处是由李静丽签字确认的，被告徐学军只是作为一些零散工程的负责人签了字，并非代表乙方签字，故被告不是合同的当事人。另合同的甲方是音乐无限KTV，而非原告经营的爆米花KTV。因被告对合同书及其签字的真实性无异议，本院确认其具有证据效力。
2、对原告提供的后补协议，被告提出以下质证意见：（1）、该后补协议不符合协议书的法定要件，且约定的内容有冲突；（2）、是否徐学军本人签字有异议，不申请鉴定。本院认为：（1）、被告虽对徐学军签名的真实性提出异议，但因其拒绝申请鉴定，故对其该质证意见，本院不予采纳；（2）、针对协议书的规范性，该协议书虽无甲方签字，在形式上存在一定瑕疵，但原告作为制作协议方对该协议表示认可，且协议约定的主要内容为乙方义务，被告徐学军作为承担义务方在乙方处及落款处两次签字，该签字行为应当视为被告对该后补协议的内容是认可的。（3）、协议有部分涂改，未经当事人确认，涂改部分无效。以上，本院认为该后补协议为部分无效协议，对本案部分事实具有证据效力。
3、对原告提供的10支收据，被告认可收到过上述款项，但提出以下意见：（1）、徐学军是介绍人并非合同当事人，原告支付工程款时李静丽正好去了外地，故李静丽委托徐学军代收了部分工程款。（2）、管理费3万元是原告委托被告寻找店长和副店长负责KTV的前期管理以保证开业后运营正常的费用，后被告也按照原告的委托找了店长和副店长，该3万元已用于支付店长和副店长的工资。因被告对上述收据的真实性无异议，故上述收据具有证据效力。
4、原告提供的欠条、还款抵车协议书及陈小军的证明，被告认为该欠条及协议书均是被告在受原告及陈小军等人胁迫的情况下出具的，不具有合法性，对原告提供的上述材料均不予认可。因被告质证提出的受胁迫的事实有高平市公安局出具的行政处罚书证明，依照法律规定以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据，故原告提供的欠条及还款抵车协议书均不具有证据效力。另对原告提供的陈小军出具的证明，因该证明系还款抵车协议书的补充证据，因还款协议书无效，故该证明亦不具有证据效力。
5、原告提供的牛小金的当庭证言，被告认为其并非施工合同的主体，工程是否完工与其没有关系。因被告对牛小金出具的当庭证言的真实性未提出异议，且牛小金证明的事实与其它证据能够互相印证，故本院确认该证言具有证据效力。
6、对原告提供的KTV设备清单，被告认为除清单所列设备外，还有其他设备原告没有列，本院认为，该设备清单系原告单方制作，且无其他证据佐证，故不具有证据效力。
7、原告提供的音箱设备合同书及点歌系统合同书，被告认为两份合同书所提到的天天KTV、水云轩KTV与原告经营的爆米花KTV不是一回事，不予认可。本院认为，因原告工商登记名称为水云轩歌城，与合同书相吻合，故上述两份合同能够证明原告向案外人订购设备进行安装的事实，但因该两份合同书中所列项目范围涉及另一主体天天KTV，原告亦不能证明该合同书中的所有设备均由其一方使用，故上述两份合同书对原告向案外人订购设备的具体数量和价值不具有证据效力。
8、原告提供的音响配置方案，被告认为不能证明是用于原告的KTV，不予认可。因该音响配置方案与原告主张的证明内容不具有关联性，故不具有证据效力。
9、被告提供的李静丽的证明材料，原告提出以下质证意见：（1）、李静丽作为证人应当出庭作证，且其提供的证明材料系打印版，非本人所写；（2）、李静丽证明材料所证明的内容和原告方提供的证据相矛盾，不是事实，且按被告方陈述该证明材料应该是向公安机关提供的，但目前为止公安机关并未采纳该材料。据此理由，原告对该证明材料不予认可。本院认为，该证明材料属证人证言，按照法律规定证人除民诉法七十三条规定的情形外，应当出庭作证，因李静丽无正当理由未出庭作证，故其出具的证明材料不具有证据效力。
10、被告提供的被告代理人对张照敏、王三霞的询问笔录，原告认为其二人与被告均存在亲属关系，且依据法律规定证人应当出庭作证，故不予认可。本院认为，被告代理人对上述二人的询问笔录同样属于证人证言，因其二人无正当理由未出庭作证，故上述两份询问笔录均不具有证据效力。
11、被告提供的采购清单及收条，原告提出以下质证意见：（1）、进货明细表系被告单方制作，不具有证据效力；（2）、原告与被告约定购买设备的时间是6月份，而被告提供的采购清单中还有4、5月份的，显然和本案没有关系；（3）、被告提供的清单中仅有两支可以看出与爆米花KTV有关，其余均不能证明是提供给原告的设备，且涉及爆米花KTV的两支单据中，一支写明是定金7万元，定金不能作为设备款，否则属于重复计算，另一支写明沙发款82000元，但原告仅向被告支付了5万元的沙发款，真实性存在异议；（4）、被告提供的三支收条与原告方提供的清单基本一致，我们认为收条中的设备价值约为13万元。本院认为，（1）、进货明细表属于当事人陈述，不具有证据效力；（2）、2011年8月10日的采购清单明确写明系收到徐学军沙发、皮墩款82000元。该条据与本案存在关联性，具有证据效力。2011年6月5日的采购清单系收定金款的收据，定金款非货款，不能证明被告主张，故不具有证据效力。其余采购清单因均不能证明与原告的关联性，本院均不予确认。（3）、对被告提供的三支收条，因原告对其真实性未提出异议，故本院依法予以确认。
12、被告提供的行政处罚决定书，原告对其真实性无异议，因被告出具欠条及还款抵车协议书的时间与其被限制人身自由的时间一致，故该行政处罚决定书能够佐证被告主张的受胁迫的事实，对本案具有证据效力。
13、被告提供的补充协议书，原告认为该补充协议书刚好印证了原告向被告支付了30万元设备款，但被告仅向原告提供了部分设备的事实。本院认为，因原、被告均认可双方未按照该协议书约定履行义务，故该协议书不具有协议效力，但因双方对该协议书本身的真实性无异议，且其能够证明原、被告签订的施工合同及设备供货安装合同均未履行完毕的事实，故本院认为该协议书对本案事实应具有证据效力。
14、被告提供的报价表，原告认为该报价表无原告签字，不予认可。因该报价表系被告单方制作，并非双方进行结算的依据，故该报价表对本案双方结算不具有证据效力。
根据上述有效证据及当事人陈述，本院查明下列事实：
原告赵永胜为个体工商户登记业主，合伙人有杨继广、柯海兵、崔海林、段鲁。2011年4月，原告在高平市内汽车客运南站租赁门面准备开设KTV歌城。2011年4月26日，以音乐无限KTV为甲方（签字人赵永胜），深圳市晶宫设计装饰有限公司为乙方（签字人李静丽、徐学军），双方签订施工合同一份，合同第一条第一项约定工程名称为高平市爆米花KTV装饰工程。第三项约定施工工期自2011年4月26日至2011年6月30日竣工。第二条第一项约定总工程预算价人民币140万元整。第三项约定合同签订之日甲方预付人民币10万元，乙方根据甲方现场实际情况设计图纸，四日内交给甲方效果图；施工前甲方预付乙方工程款50万元；所有隔墙、吊顶工程完成付45万元，墙面造型底层处理完付20万元，工程竣工后付10万元，剩余5万元作为质保金一年后支付。第七条第三项约定：甲方未按时支付工程款的，工期顺延超过两天的，甲方每天应弥补乙方停工损失贰仟元。由乙方原因造成工期延误，乙方应承担违约责任，每延误一天应付违约金贰仟元给甲方。原告分别于2011年4月21日付李静丽工程预付款10万元、4月23日付被告20万元、4月24日付被告10万元、5月5日付李静丽20万元、5月24日付被告45万元、6月17日付被告15万元、6月23日付被告5万元，计付工程款125万元。原告于2011年6月4日付被告设备款15万元、6月11日付被告设备款10万元、管理费3万元（5月25日至7月25日）、8月6日付被告连襟沙发款5万元，计33万元。之后，被告组织人员进行施工。2011年7月16日，被告签订一份后补协议，内容为：1、工程在保质保量情况下，根据双方口头协议及合同，最后完成工期至8月1日，至8月1日工程未完成，乙方每天加倍赔偿甲方3000元，并且由老徐（徐学军）承担一切后果。2、7月1日未完工造成的损失由徐学军赔偿。该后补协议由徐学军签字认可，但无甲方签字。施工期满后，工程未按约竣工，原告亦联系不到被告，原告只好另找他人完善工程、安装设备。另，2011年9月19日，以爆米花KTV合伙人崔海林为甲方、被告徐学军为乙方，双方曾达成一份补充协议书，载明：甲乙双方于（）年（）月（）日签订了爆米花KTV的整体装修合同，另甲乙双方就KTV的设备口头约定供货及安装合同。现上述两份合同双方已部分履行，现经双方充分协商，达成如下一致补充协议：（具体内容略）。该补充协议书由甲乙双方签字确认。但庭审时，原、被告双方均认可该协议书并未履行。2011年10月9日，原告在高平市工商行政管理局进行个体工商户登记，登记字号为高平市建设南路水云轩歌城（另原告还实际使用“爆米花”KTV作为其另一字号），经营者姓名赵永胜即原告。2011年10月25日，原告听说被告在高平市内“钻石人间”KTV安装设备，遂找到被告，要求其承担退款和违约责任，被告为原告打下欠条，并写下还款抵车协议书。欠条载明：被告违约，延误工期从7月1日至10月21日共80天，按每天2000元计算，付原告违约金16万元。还款抵车协议书载明：2011年6月原告付被告30万元设备款，被告仅供原告13万元设备，剩余17万元，将晋EXO9**东风悦达起亚轿车以6万元价格抵押给原告的代理人陈小军，余款11万元在7日内还清。2011年10月28日，被告向高平市公安局报案，称原告等合伙人限制其人身自由、多次使用暴力逼迫其签下欠款字据和还款抵车协议书，并强行扣押了价值18万元的晋EX＊＊**东风起亚狮跑型轿车。2013年3月28日，高平市公安局以非法限制人身自由时间长达五小时对赵永胜给予行政拘留9日并处200元罚款的处罚，对杨继广、柯海兵、段鲁、冯凯分别给予行政拘留13日、12日、12日、10日并处500元罚款的处罚。
本案双方争议的焦点为：一、施工合同的主体问题。针对该焦点，原告认为，原告是施工合同的甲方主体，音乐无限KTV是原告暂时拟定的名称，因签订合同时，原告还没有进行个体工商户登记，后来登记时登记的名称是水云轩歌城。被告是施工合同的乙方主体，因被告没有资质，才以深圳市晶宫设计装饰有限公司的名义与原告签订合同，且具体施工也是由被告组织人员进行的。后经原告进行核实，深圳市晶宫设计装饰有限公司从未与原告签订过施工合同，也不认识徐学军。对于李静丽，因原告不认识李静丽也不接受李静丽，原告只朝徐学军，工程款大部分也都是朝徐学军及其手下人结算。以上，原、被告是施工合同的双方主体。对该焦点，被告认为，原告不能证明音乐无限KTV与原告的关系，不认可原告是施工合同的甲方主体。另施工合同乙方签名盖章处是由李静丽签字并由深圳市晶宫设计装饰有限公司加盖公章，被告并非是作为乙方签字，而是对装修中做好零散工程的事项签字认可。李静丽与被告是朋友关系，被告主要就是给KTV做布置，被告提供的李静丽的证明材料能够证明是李静丽以深圳市晶宫设计装饰有限公司的名义与原告签订的合同，徐学军仅是居间介绍人不是合同当事人。以上，被告认为原、被告均不是施工合同的主体。二、本案是否属于同一法律关系，可否一案处理。针对该焦点，原告方认为，本案属于同一法律关系，本案是原、被告基于与KTV有关的合同产生的欠款纠纷，而被告提供的补充协议书也是在整体装修协议和供货协议的基础上达成的，故本案可以一案审理。对该焦点，被告认为，本案不属于同一法律关系。本案中，案由为建设工程施工合同，原告诉请的违约是基于施工合同，而设备买卖款是基于设备买卖合同，管理费是属于委托合同，三个合同的主体不一样，法律关系也不一样，是三个不同性质的诉请。故本案不能一案处理。三、被告2011年10月25日出具的欠条和还款抵车协议书可否作为本案证据使用。对该争议焦点，原告认为公安机关虽对原告等人作出处罚，但其对双方存在经济纠纷的事实没有否认，原告是迫于无奈才采取了限制被告自由的手段，欠条约定的违约金并未超过合同约定，以上，原告认为欠条及还款抵车协议书可以作为本案证据使用。对该焦点，被告认为，该欠条及还款抵车协议书是被告在受胁迫的情况下出具的，不符合证据的合法性。四、被告向原告提供的设备的价值。对该焦点，原告提供设备清单一份，主张被告共向原告提供了价值13万元的设备。被告提供进货明细表一份、采购清单十支、收条三支，主张向原告提供的设备总价值为303980元。五、3万元管理费是何性质，是否应当退还。对该争议焦点，原告方主张，原告方原定于7月1日开业，计划早点聘请专业人员对点歌系统进行调试，3万元管理费即是用于对系统进行调试的费用，但是被告并未为原告安装点歌系统，故该3万元应当退还。对该争议焦点，被告主张，因原告承包的KTV开业之前需要专业人员进行调试，故原告委托被告为其寻找一名店长和一名副店长，并给了3万元管理费，被告依照委托为原告找到店长及副店长，二人在原告的KTV干了两个月后被辞退。3万元已用于支付二人两个月的工资。
本院认为，原告经营的水云轩歌城工商登记为个体工商户，依照我国相关法律规定，起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的业主为诉讼当事人，故本案原告作为登记业主，具有诉讼主体资格。针对双方争议的焦点问题，本院确认如下：一、对施工合同的的主体。首先，对原告是否为施工的合同的甲方主体，本院依法采纳原告主张，具体理由如下：（一）、施工合同签订时，原告经营的KTV还未进行工商登记；（二）、虽施工合同的甲方主体为音乐无限KTV，但赵永胜作为甲方代表签字确认；（三）、施工合同载明的工程名称为高平市爆米花KTV装饰工程，此名称与原告经营的水云轩歌城（又名爆米花KTV）名称一致。以上，本院对原告主张的音乐无限KTV是其签订合同时暂定的名称的主张依法予以采信。其次，对施工合同的乙方主体，依照法律规定，行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。被告徐学军及案外人李静丽没有代理权即作为乙方代理人在乙方签章处签字确认，故依照法律，该施工合同规定的权利义务应当由行为人即被告徐学军和案外人李静丽负担，其二人应对基于施工合同产生的债务承担连带清偿责任。另依照侵权责任法规定的法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担全部责任。故本案中，原告请求被告徐学军承担责任符合法律规定。对被告答辩提出的其仅是施工合同的居间人，并非合同当事人的答辩意见，因依照法律规定，居间人仅享有要求委托人支付报酬的权利，并无收取合同价款的权利。本案中，原告提供的收据能够证明徐学军收取了95万元工程价款，该行为已远远超出了居间人的权利，且被告不能提供其与原告系居间关系的相关证据，故对其该答辩理由本院不予采纳。二、对本案是否属于同一法律关系，可否一案处理的焦点。本院认为，本案共存在三份合同，即施工合同、设备买卖安装合同、委托合同，该三份合同属三个不同的法律关系。依照法律规定，本案应属于诉的客体的合并，即相同原被告间基于不同法律关系所提出的诉讼请求，人民法院均有管辖权，将各个独立又彼此联系的诉合并在同一个诉讼程序中审理，故本案可以合并审理。三、对欠条和还款抵车协议书可否作为本案证据使用。因我国法律明确规定以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据，故欠条和还款抵车协议书不能作为本案证据使用。四、对被告向原告提供的设备的价值。本院认为，对该争议焦点应当适用举证责任原则，现原告能够举证证明原告向被告支付30万元设备款（包含5万元的沙发款），故被告应当对其向原告供足30万元的设备的事实承担举证责任，现被告提供的有效证据不能证明其向原告提供的设备的具体价值，故对该争议焦点，本院采纳原告的陈述，确认被告向原告提供设备的价值为13万元。现原告起诉主张被告退还设备款11万元，于法有据，本院予以支持。五、对双方争议的3万元管理费的性质及是否应当退还，双方对该争议焦点主张不一，且均不能提供有效证据。因原告未提供有效证据证明上述3万元系原、被告约定的对系统进行营运操作时的管理费，原告提供的单据注明的是两个月管理费，与被告陈述相吻合，故对原告此诉讼请求本院不予支持。
另本案中，原告基于施工合同请求的违约金，因被告庭审中主张其不是施工合同的主体，故其针对是否违约未进行答辩，本院根据原告提供的证人牛小金的当庭证言及后补协议的相关事实，以及被告提供的未实际履行的补充协议的相关事实，认定被告徐学军在履行施工合同中，确实存在延误工期的事实，故原告请求被告支付违约金，本院予以支持。对被告延误工期的时间，原告请求按照被告2011年10月25日的欠条确定80天，因该欠条属非法证据不能作为认定案件事实的依据。本院按照双方施工合同约定的完工时间的次日2011年7月1日起计算，因被告不能证明交工时间，故按照原告主张的误工80天确定延误工期。违约金按照双方施工合同约定的每天2000元确定，计算为160000元。对该笔费用，被告依法应支付原告。以上，被告应支付原告违约金160000元、退还设备款11万元。另对被告答辩提出的管辖权问题，因我国法律明确规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，本案中，双方合同履行地为高平市建设南路水云轩歌城，故本院对本案具有管辖权。对被告提出的该项答辩意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第一百三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告徐学军在本判决生效后十日内支付原告赵永胜违约金160000元、退还原告赵永胜设备款110000元。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费5800元，由原告赵永胜负担450元，被告徐学军负担5350元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。
审 判 长 邢发保
审 判 员 程红霞
人民陪审员 何慧芳
二〇一四年八月六日
书 记 员 杨 云