安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）亳刑终字第00286号
原公诉机关蒙城县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吕红炜，男，1980年11月20日出生于安徽省蒙城县，汉族，小学文化，农民，住蒙城县双涧镇高皇村刘井庄**号。2003年11月4日因犯抢劫罪、盗窃罪被蒙城县人民法院判处有期徒刑三年零六个月，罚金三千元。2010年8月3日因犯故意伤害罪被厦门市翔安区人民法院判处有期徒刑七个月，2010年9月23日刑满释放。因本案于2014年9月30日被抓获，同日被刑事拘留，同年10月21日被执行逮捕。现羁押于蒙城县看守所。
辩护人侯长飞，安徽潮平律师事务所律师。
原审被告人王某某，男，1987年11月21日出生于安徽省蒙城县，汉族，初中文化，农民。2014年10月9日因本案被刑事拘留，同年10月21日被取保候审，同年12月25日被取保候审。现在居住处。
蒙城县人民法院审理蒙城县人民检察院指控原审被告人吕红炜犯抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪，原审被告人王某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2015年3月12日作出（2015）蒙刑初字第00024号刑事判决。宣判后，原审被告人吕红炜不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年9月2日公开开庭审理本案。亳州市人民检察院指派检察员王文文、李磊出庭履行职务，上诉人吕红炜及其辩护人侯长飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
第一部分：抢劫及隐瞒犯罪所得事实
一、2014年5月11日晚上，被告人吕红炜抢劫刘某一部“金立”牌E7型手机。
二、2014年5月16日凌晨，被告人吕红炜手持剪刀胁迫被害人张某某，抢劫张某某的一部“苹果”牌四型手机和600元现金，后将该手机卖给王某某。王某某明知该手机是犯罪所得而仍以1000元的价格予以收购。
三、2013年9月28日晚，被告人吕红炜驾驶摩托车，以驾车冲撞逼停、暴力威胁的方式抢劫被害人郑某某人民币400元。
第二部分：抢夺事实
一、2014年1月2日14时许，被告人吕红炜抢夺被害人桂某某二部手机（共计价值人民币345元）和人民币500元。吕红炜已退出该两部手机。
二、2014年4月16日凌晨，被告人吕红炜驾驶摩托车抢夺被害人代某某人民币1800元。
三、2014年5月15日22时许，被告人吕红炜驾驶摩托车抢夺被害人张某某一部“联想”牌A630T型手机。
第三部分：盗窃和掩饰、隐瞒犯罪所得事实
一、2012年11月份的一天，被告人吕红炜盗取被害人牛某的一台“Acer”牌台式电脑（2012年8月7日以2650元的价格购买）。
二、2014年5月份的一天夜里，被告人吕红炜盗取被害人李某的挎包，包内有人民币700元及其他物品。
三、2014年5月份的一天夜里，被告人吕红炜盗取被害人张某的一个钱包，包内有现金1000元、驾驶证、居民身份证、银行卡。
四、2014年5月份的一天，被告人吕红炜盗窃被害人乔某某一辆“绿佳”牌踏板式电瓶车（价值2240元）及电瓶车坐垫下的1500元现金。
五、2014年5月份的一天夜里，被告人吕红炜盗窃张某某一部“苹果”牌五型手机（价值2430元），后将该手机卖给王某某。王某某明知该手机系犯罪所得而仍以2000元的价格予以收购。王某某退赔张某某2430元。
认定上述事实的证据有经一审庭审举证、质证并经查证属实的被害人陈述、扣押决定书、户籍信息、鉴定意见、辨认笔录、被告人吕红炜及王某某供述予以证实。
据此原判认为：被告人吕红炜的行为已分别构成抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪。被告人王某某的行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。吕红炜身犯数罪，应予数罪并罚。吕红炜系累犯，应从重处罚。根据王某某的犯罪情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十七条第一款、第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，认定如下：一、被告人吕红炜犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年九个月，并处罚金人民币七千元；犯抢夺罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金人民币二万七千元。二、被告人王某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金六千元。三、责令吕红炜退赔违法所得。四、吕红炜的作案工具一辆“力帆”牌125型摩托车予以没收。
吕红炜上诉提出：原判认定的抢劫罪第一起罪名认定有误，其没有对被害人使用暴力或者以暴力相威胁，该其犯罪应认定为抢夺罪。故请求改判。
辩护人提出与之相同的辩护意见。
出庭检察员认为原判认定事实清楚，建议依法判处。
经审理查明：2012年11月至2014年5月期间，上诉人吕红炜实施抢劫二起，涉案金额1910元；实施抢夺四起，涉案金额4620元；实施盗窃五起，涉案金额7870元。原审被告人王某某明知系犯罪所得赃物仍从吕红炜手中收购两部涉案手机，金额为3340元。
第一部分：抢劫及掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪
一、2014年5月16日凌晨，上诉人吕红炜到蒙城县城关镇南园小学西边的巷子内，手持剪刀胁迫被害人张某某，抢劫张某某的一部“苹果”牌四型手机和600元现金，后将该手机卖给原审被告人王某某。王某某明知该手机是犯罪所得而仍以1000元的价格予以收购。经鉴定，该手机价值910元。吕红炜返还张某某人民币600元，王某某返还张某某的“苹果”牌四型手机。
认定上述事实的证据有经一、二审庭审举证、质证并经查证属实的下列证据予以证实：
1、扣押决定书、清单及涉案物品价值鉴定意见载明：扣押的涉案物品“苹果”牌四型手机鉴定价格为910元。
2、辨认笔录及照片：吕红炜指认作案现场以及辨认出王某某系收购该手机的人。
3、领条及情况说明载明：吕红炜自愿退出张某某被抢现金600元并已退还张某某，王某某自愿退出并已返还从吕红炜处收购的“苹果”牌四型手机给张某某。
4、被害人张某某陈述：2014年5月16日凌晨1时许，其在蒙城县唤鸡楼东边的巷子里打电话时，从巷子外来了一名男子对其讲：“别动”并用剪刀把其右手扎伤。后该男子抢了其一部“苹果”四型手机和700元现金。
5、上诉人吕红炜供述：2014年收麦前的一天晚上，其在蒙城县南园小学西边的一个巷子里，见一个20多岁的女子在打电话，其手里拿着剪刀靠近该女子，靠近后其一手拿着剪刀一手去抢该女子的手机，手机掉在地上。其拿着剪刀对着该女子让她不要呼喊，后其用剪刀把该女子的胳膊扎伤。该女子掏出约600元现金想让其把手机还其，其接到钱后未将手机返还该女子。后其将该手机卖给王某某，王某某知道该手机系其抢的。
6、原审被告人王某某供述：其曾从吕红炜处低价购买两部苹果手机，其知道从吕红炜处够买的手机来路不正。
二、2013年9月28日晚，上诉人吕红炜驾驶摩托车到蒙城县庄周办事处仁和路上，以驾车冲撞逼停、暴力威胁的方式抢劫被害人郑某某人民币400元。
认定上述事实的证据有经一、二审庭审举证、质证并经查证属实的下列证据予以证实：
1、辨认笔录及照片载明：上诉人吕红炜指认作案现场情况。
2、被害人郑某某陈述：2013年9月28日晚11时10分左右，其下班回家经过九帝狼服饰附近时一男子骑着红色摩托车骑到其前面挡着其不让走并索要其携带的包。其不同意，该男子对其威胁。后其设法离开但又被该男子追上，他继续向其索要包，并朝其左脸打了一拳，其骑上自行车想离开，该男子骑着摩托车抢其的包并把其撞倒。后其将其包里的400多元钱带走。
3、上诉人吕红炜供述：2013年约10月份的一天晚上，其在蒙城县金蝉小区东南的九帝狼服饰西边的路上，见一个20多岁左肩挎包的女子骑着一辆自行车由东向西去。其骑着摩托车从后面跟上去，从该女子的左边用手抓她肩上的包，当时因用力的原因该女子从自行车上摔倒，后该女子哭着说没有钱。其不相信，该女子最后从包里给其拿着300多元钱。
第二部分：抢夺犯罪
一、2014年5月11日晚上，上诉人吕红炜到蒙城县南园小学对面“久久红”宾馆的巷子内，夺取刘某一部“金立”牌E7型手机。经蒙城县价格认证中心鉴定，该手机价值人民币1980元。吕红炜已退出该手机，尚未退还被害人刘某。
认定上述事实的证据有经一、二审庭审举证、质证并经查证属实的下列证据予以证实：
1、扣押决定书、清单及涉案物品价值鉴定意见载明：扣押的涉案物品“金立”牌E7型手机鉴定价格为1980元。
2、辨认笔录及照片载明：吕红炜指认作案现场的情况。
3、情况说明载明：吕红炜已退出刘某被抢的“金立”牌E7型手机，尚未退还刘某。
4、被害人刘某陈述：2014年5月11日晚上22时40分许，其从“凡人”服饰下班后在蒙城县“久久红”宾馆的巷内边走边打电话，忽然有人从其后面抢了其手机。
5、上诉人吕红炜供述：其曾在蒙城县卫校东墙的巷子内抢了一部手机。当天晚上其从蒙城县卫校东墙的巷子朝南走了大约500米左右又朝西拐，走到巷子口时见一个20多岁的女子正在拿手机打电话，其走到该女子跟前趁她不注意将她手机的手机抢跑了，后其往东跑。其翻看该手机里有“凡人”服饰收银台的照片，手机上挂的挂件也是凡人服饰的标志。该手机是黑色直板“金立”牌。
二、2014年1月2日14时许，上诉人吕红炜驾驶摩托车到蒙城县桂堰小区东四环路与刘海路交叉口处，抢夺被害人桂某某二部手机和人民币500元。经鉴定，该“金立”牌GN106型手机价值人民币225元、“联想”牌A375E手机价值人民币120元。吕红炜已退出该两部手机。
认定上述事实的证据有经一、二审庭审举证、质证并经查证属实的下列证据予以证实：
1、辨认笔录及照片载明：吕红炜辨认作案现场的情况。
2、扣押决定书、清单及涉案物品价值鉴定意见载明：“金立”牌GN106型手机价值人民币225元、“联想”牌A375E手机价值人民币120元。
3、情况说明载明：吕红炜已退出该两部手机。
4、被害人桂某某陈述：2014年1月2日14时许，其从桂堰小区骑着路过东四环与刘海路交叉口处时，一名骑摩托车的男子把其放在电瓶车篮子里的包抢走。包里有500元钱，一部“金立”牌手机和一部“联想”牌手机。
5、上诉人吕红炜供述：其曾在蒙城县桂堰小区附近抢了一名女子的包，包里有几百元现金和两部手机。包里还有一身份证，身份证上的名字系“桂某某”。
三、2014年4月16日凌晨，上诉人吕红炜驾驶摩托车到蒙城县庄周办事处S307线与刘海路交叉口路南，抢夺被害人代某某人民币1800元。
认定上述事实的证据有经一、二审庭审举证、质证并经查证属实的下列证据予以证实：
1、辨认笔录及照片载明：吕红炜辨认作案现场的情况。
2、被害人代某某陈述：2014年4月16日凌晨许，其骑车从蒙城县威尼斯水城路过S307线时，一名骑摩托车的男子抢了其的包，包里有1800元钱。
3、上诉人吕红炜对该起犯罪事实无异议。
四、2014年5月15日22时许，上诉人吕红炜驾驶摩托车到蒙城县城关镇棉麻公司扎花二厂门口，抢夺被害人张某某一部“联想”牌A630T型手机。
认定上述事实的证据有经一、二审庭审举证、质证并经查证属实的下列证据予以证实：
1、辨认笔录及照片载明：吕红炜辨认作案现场情况。
2、收款收据载明：涉案被盗“联想”牌A630T型手机于2013年12月15日以人民币500元购买。
3、情况说明载明：被害人张某某被盗的手机尚未追缴。
4、被害人张某某陈述：2014年5月15日22时许，其骑电瓶车在蒙城县第二扎花厂门口时车篮子里的包被一名骑摩托车的男子抢走。包里有一个“联想”A630T手机，购买价格为500元。
5、上诉人吕红炜供述：2014年4、5月份的一天晚上10时许，其在蒙城县人民法院东边第二轧花厂门口，抢了一名女子放在电瓶车篮子里的包，包里有一部手机和三块硬币。
第三部分：盗窃及掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪
一、2012年11月份的一天，上诉人吕红炜到蒙城县庄周办事处永兴小区项目部办公室，盗取被害人牛某的一台“Acer”牌台式电脑（2012年8月7日以2650元的价格购买）。
认定上述事实的证据有经一、二审庭审举证、质证并经查证属实的下列证据予以证实：
1、辨认笔录及照片载明：吕红炜辨认作案现场。
2、收款收据载明：涉案被盗的“Acer”牌台式电脑系于2012年8月7日以2650元的价格购买。
3、情况说明载明：被害人牛某被盗电脑尚未追缴。
4、被害人牛某陈述：2012年底的一天，其放在蒙城县庄周办事处永兴小区项目部办公室的一台“Acer”牌台式电脑被盗。
5、上诉人吕红炜供述：2012年11月份的一天晚上，其在蒙城县新消防队对过的项目部的办公室里偷了一台电脑，后其将该电脑卖给他人。
二、2014年5月份的一天夜里，上诉人吕红炜到蒙城县城关镇“四眼井”东李某家中，盗取被害人李某的挎包，包内有人民币700元及其他物品。
认定上述事实的证据有经一、二审庭审举证、质证并经查证属实的下列证据予以证实：
1、辨认笔录及照片载明：吕红炜辨认作案现场情况。
2、被害人李某陈述：2014年5月份的一天，其从位于蒙城县四眼井的家中出来倒垃圾，后关门休息。次日发现其放在家中的包被盗，包里有现金700元、一张发票、两个U盘、一个身份证。
3、上诉人吕红炜供述：2014年上半年的一天，其到蒙城县四眼井见一女子出来倒垃圾，其顺势进入她家并将茶几上的一个包偷出来。包内有几百元现金和其他物品。
三、2014年5月份的一天夜里，上诉人吕红炜到蒙城县庄周办事处四里张庄张某家中，盗取被害人张某的一个钱包，包内有现金1000元、驾驶证、居民身份证、银行卡。
认定上述事实的证据有经一、二审庭审举证、质证并经查证属实的下列证据予以证实：
1、辨认笔录及照片载明：吕红炜辨认作案现场情况。
2、被害人张某陈述：其家位于蒙城县庄周办事处红光村后张庄。2014年5月份的一天夜里，其听见卧室的门响，隐约看见一个人进到其房间，其呼喊一声。此人抓着电脑桌上的钱包就跑，其起床追赶但未果。钱包里有约1000元现金、身份证、驾驶证、银行卡。
3、上诉人吕红炜供述：其曾到蒙城县庄周办事处四里张偷了一个人的钱包。当天夜里，其见一户人家的门未锁，其到一楼卧室里见桌子上有一男士钱包，其拿了之后要走时惊动了房主，后其逃跑。钱包里有几百元现金和驾驶证等物品。
四、2014年5月份的一天，上诉人吕红炜到蒙城县城关镇再就业一条街，盗窃被害人乔某某一辆“绿佳”牌踏板式电瓶车及电瓶车坐垫下的1500元现金。经鉴定，该电瓶车价值2240元。
认定上述事实的证据有经一、二审庭审举证、质证并经查证属实的下列证据予以证实：
1、辨认笔录及照片载明：吕红炜辨认作案现场情况。
2、扣押决定书、清单及涉案物品价格鉴定意见载明：扣押的涉案物品“绿佳”牌电瓶车鉴定价格为2240元。
3、被害人乔某某陈述：2014年5月份的一天，其放在蒙城县城关镇再就业一条街东头飘香土豆粉丝饭店附近的一辆电瓶车被盗。电瓶车坐垫下面还有1500元现金、雨衣等物品。
4、上诉人吕红炜供述：2014年5月份的一天，其到蒙城县再就业一条街的一饭店吃饭，后其见该饭店附近停了一辆“绿佳”牌电瓶车，其把该电瓶车骑走。后来其在该电瓶车坐垫下发现了1600元现金、雨衣等物品。
五、2014年5月份的一天夜里，上诉人吕红炜到蒙城县庄周办事处四里张庄张某某家中，盗窃张某某一部“苹果”牌五型手机，后将该手机卖给原审被告人王某某。王某某明知该手机系犯罪所得而仍以2000元的价格予以收购。经鉴定，该手机价值2430元。王某某退赔张某某2430元。
认定上述事实的证据有经一、二审庭审举证、质证并经查证属实的下列证据予以证实：
1、扣押决定书、清单及涉案物品价格鉴定意见载明：扣押的涉案“苹果”牌五型手机鉴定价格为2430元。
2、辨认笔录及照片载明：吕红炜辨认作案现场以及辨认出购买该手机的王某某。
3、领条及情况说明载明：王某某已退赔张某某被盗“苹果”五型手机2430元。
4、被害人张某某陈述：其家位于蒙城县庄周办事处四里张庄。2014年5月份的一天夜里，其公公婆婆上楼到其和丈夫的卧室说家里被盗了，其准备拿手机结果发现“苹果”牌五型手机被盗。次日，其还听说其庄里的张某家也被盗了。
5、上诉人吕红炜供述：其曾在蒙城县四里张偷过一部“苹果”牌五型手机。当晚，其进入该户人家的卧室，见一对夫妻睡着了，床头柜上放着一部纯白色的“苹果”牌五型手机，其将该手机盗走。后其将该手机卖给王某某。
6、原审被告人王某某供述：其曾从吕红炜处低价购买一部“苹果”牌五型手机。
此外本案还有以下综合证据：
1、户籍信息及抓获经过：吕红炜及王某某的个人基本信息及抓获情况。
2、安徽省蒙城县人民法院（2003）蒙刑初字第227号刑事判决书、福建省厦门市祥安区人民法院（2010）翔刑初字第159号刑事判决书载明：吕红炜曾因犯抢劫罪、盗窃罪于2003年11月4日被判处有期徒刑三年六个月，罚金3000元。吕红炜又因犯故意伤害罪于2010年8月3日被判处有期徒刑七个月，2010年9月23日刑满释放。
本院认为：上诉人吕红炜以暴力手段强行劫取他人财物；抢夺他人数额较大的财物及窃取他人数额较大的财物，其行为分别构成抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪。吕红炜身犯数罪应予并罚。原审被告人明知系他人犯罪所得而予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。吕红炜系累犯应从重处罚。王某某退赔被害人损失可酌情从轻处罚，根据王某某的犯罪情节及悔罪表现，可以对其适用缓刑。对上诉人吕红炜提出原判认定的第一起抢劫应定性为抢夺罪的上诉理由，经查：认定吕红炜以暴力手段强行劫取被害人财物的证据仅有被害人陈述，且两次陈述关于吕红炜夺取财物的方式不一致，被害人的第二次陈述亦明确指出吕红炜未对其进行言语威胁、未携带工具亦未对其殴打，综合在案证据，认定该起犯罪构成抢劫罪的证据不足，但吕红炜夺取被害人手机的事实清楚，依法应认定为抢夺罪。对上诉人的该上诉理由及辩护人与之相同的辩护意见予以采纳。在案证据不足以证明扣押在案的“力帆”牌125摩托车系吕红炜所有，故该车不能没收。综上，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十七条第一款、第二百六十四条、第三百一十二条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判处如下：
一、维持蒙城县人民法院（2015）蒙刑初字第00024号刑事判决的第二项、第三项：即被告人王某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金六千元；责令被告人吕红炜退赔违法所得。
二、撤销蒙城县人民法院（2015）蒙刑初字第00024号刑事判决的第一项；即被告人吕红炜犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年九个月，并处罚金七千元；犯抢夺罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万五千元，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金二万七千元。被告人吕红炜的作案工具一辆“力帆”牌125型摩托车予以没收。
三、上诉人吕红炜犯抢劫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金七千元；犯抢夺罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金五千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金一万五千元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金二万七千元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵长坤
审 判 员 罗 炜
代理审判员 杜 奇
二〇一五年九月十四日
书 记 员 张皓源
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；˙˙˙˙˙˙˙
第二百六十七条第一款抢夺公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；˙˙˙˙˙˙˙
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；˙˙˙˙˙˙˙
第三百一十二条第一款明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；˙˙˙˙˙˙
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪除外。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定应当执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍需执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一款、第三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条第二款、第三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；