陕西省商洛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕10民终302号
上诉人（原审被告及反诉原告）汪涛，男，生于1977年5月9日，汉族，中国邮政储蓄银行商南支行干部。
被上诉人（原审原告及反诉被告）中国电信股份有限公司商南分公司,住所地：商南县南大街140号，组织机构代码证：73538533-5。
负责人ＸＸ，电信商南分公司经理。
委托代理人陕西秦东律师事务所律师。
委托代理人吴泽泉，男，生于1975年9月8日，汉族，该公司办公室主任。
上诉人汪涛因与被上诉人中国电信股份有限公司商南分公司（下称电信商南分公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服商南县人民法院（2016）陕1023民初31号民事判决，向本院提起上诉，本院2016年5月31日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审认定，2014年8月原告欲在被告位于商南县邮政局家属楼一楼西侧约50平方米的门面房（原“明辉布艺”窗帘店）开设手机专卖店，遂由公司职工陈家明及副经理张喜燕与被告口头协商租赁事宜，被告以“房屋已合法出租、原承租人租赁期限未到，且商品房出租价格受市场规律制约”为由，表示不能保证租给原告。为尽快取得门面房，原告同意租金在市场价基础上浮动20%左右，被告认可，原告于11月3日通过中国邮政储蓄银行商南县支行分别将49000元、31000元、20000元共计10万元转入被告账户，2015年2月被告通知原承租人合同到期后将不再续租，5月26日原告副经理张喜燕告知被告不再租用门面房，理由是被告不能及时交房且上级公司认为门面房面积过小，不批准承租手续，让被告另行处置，5月30日、6月5日被告在《百姓航向》商南专刊第359、360期刊登两期门面房招租广告，花费100元广告费，6月6日原租赁合同到期后，被告通过电话告知原告职工陈家明因解除原租赁合同给自己造成损失，要求原告予以赔偿，陈家明表示从10万元中扣除。2015年10月初被告与新承租人严宝林达成租赁共识，被告随即按承租人要求对门面房进行整体装修，花去装修费10万元，11月1日双方正式签订《房屋租赁合同》，约定租金每年12万元，租期自2015年11月1日起至2020年10月30日止。门面房出租后，原告要求被告退还预收10万元房租费，被告则认为10万元为预付定金，不予返还，双方未协商一致，遂诉至法院。
原审认为，原告电信商南分公司作为依法设立的分公司，其在法定授权范围内独立从事经营活动，承担相应法律责任。2014年8月原告因业务拓展需要租用被告门面房，并通过职工陈家明及副经理张喜燕多次与被告协商租赁事宜，后原告通过银行向被告账户汇入10万元存款，被告取得汇款后即通知原承租人房屋到期后将收回，确保按期交与原告使用，原、被告双方均为正式签订租赁合同进行前期准备，该民事活动符合《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，遵循了自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，应受法律保护。2015年5月26日原告副经理张喜燕告知被告不再租用门面房，让其另行处置，因张喜燕作为原告公司副经理且全程参与了租房事宜，其行为显然代表公司行为，对被告2015年6月5日交房期限及房屋面积亦早已明知，因此，原告以“被告未能尽快交房、门面房面积过小，领导不予批准”为由抗辩，该观点不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条（三）项之规定，当事人在订立合同过程中有违背诚实信用原则的行为，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。本案中，原告电信商南分公司在与被告汪涛协商租赁合同的过程中，基于主观过错原因，违背了诚信义务，致使欲订立的合同未能成立，造成被告房屋闲置，产生实际损失，依法应当承担赔偿责任。被告汪涛辩称转入其账户10万元为预付定金，认为原告作为给付定金一方当事人，不履行约定债务的，无权要求返还定金，依据《中华人民共和国担保法》第九十条之规定，定金应当以书面形式约定，而本案原、被告双方未能就10万元性质作出明确约定，被告也无任何书面证据证明该款为预付定金，据此，被告辩称观点无事实依据，本院不予认可。针对该10万元，确系原告电信商南分公司在缔约合同期间转至被告汪涛账户，因双方未达成房屋租赁协议，被告无合法取得该款的根据，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
反诉中，被告汪涛要求原告电信商南分公司赔偿因房屋闲置造成的损失，原告同意适当赔偿，但双方在赔偿标准及数额上存在分歧，被告要求原告赔偿自2015年6月6日至11月1日房屋闲置5个月，每月10000元，共计50000元的损失，原告则认为房屋闲置不足一个月，且被告以当前市场出租价格为计赔依据，标准过高。经本院审核，该门面房实际闲置时间为原承租人按期交房之日起至2015年10月初被告与新承租人达成租赁协议之日止，前后约4个月时间；在协商租赁过程中，原告明确表示租金可在市场价标准上上浮20%，被告认可，因该门面房原租金为每年7万元，现租金为每年12万元，本院结合案件实际情况及当地商品房出租市场状况，综合认定原告电信商南分公司向被告汪涛赔偿缔约损失3.8万元（（7万元＋12万元）÷2＊120%÷12个月＊4个月，其中7万元、12万元分别为门面房原来和现在年租金，取二者的平均值为市场标准价并以此为基础上浮20%即120%作为损失赔偿标准），被告汪涛要求原告电信商南分公司另赔偿违约金10万元，无事实依据，不予支持。被告汪涛要求原告电信商南分公司支付广告费100元，事实清楚，证据确实充分，予以认定。被告汪涛要求原告电信商南分公司支付招待费，因被告未能提供相关证据予以证实，不予支持。被告汪涛要求原告电信商南分公司赔偿精神损失费2万元，于法无据，不予满足。原告电信商南分公司在反诉中辩称被告汪涛反诉时间已超过举证期限及反诉未缴纳诉讼费，经当庭释明后，原告未提出异议。据此，商南县人民法院依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第九十二条、《中华人民共和国合同法》第四十二条（三）项、《中华人民共和国担保法》第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出一审判决：1、被告（反诉原告）汪涛于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）中国电信股份有限公司商南分公司返还现金100000元；2、原告（反诉被告）中国电信股份有限公司商南分公司于本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）汪涛缔约损失38100元（其中房屋闲置损失38000元，广告费100元）；3、驳回被告（反诉原告）汪涛的其他诉讼请求。
宣判后，王涛不服上述判决，向本院提起上诉，要求：1、撤销商南县人民法院（2016）陕1023民初31号民事判决；2、判决驳回电信商南分公司原审的诉讼请求；3、判决电信商南分公司承担经济损失4万元。事实和理由：1、原审判决认定事实错误。双方达成的房屋租赁合同已经成立并生效，原审仅仅以未订立书面租赁合同就认定合同未成立生效，显属错误。2、原审判决适用法律错误，实体处理失当。本案纠纷发生在租赁合同生效履行阶段，是电信公司违约不再承租上诉人的房屋而造成的，并非是当事人的缔约过失责任，原审判决以缔约过失责任进行定性判决，适用法律错误。本案应当按照违约责任处理，由于电信商南分公司的违约而非上诉人违约，租金当然不予退回。3、电信商南分公司由于违约给上诉人造成的损失应当按照现在的房租每个月1万元的损失计算，原审计算的方法错误。上诉人还额外承担了10万元的装修费，被上诉人也应当承担。
电信商南分公司答辩称，上诉人的上诉请求缺乏法律和事实根据。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为，本案二审的争议焦点问题是：第一、电信商南分公司交给汪涛的10万元租金应否退还，一审对汪涛的损失计算标准是否合理。电信商南分公司与汪涛协商好，由汪涛提前解除与原租户的合同，然后与电信商南分公司建立租赁合同关系，电信商南分公司将房屋租金增加到10万元。协议达成后，电信商南分公司将10万元支付给汪涛，由汪涛履行提前解除合同的义务。虽然双方没有签订书面的房屋租赁合同，但是双方就合同主要内容已经达成协议，并且电信公司已经支付了10万元的租金，因此双方的房屋租赁合同成立并且生效，原审认为合同没有成立属认识错误。但是，电信商南分公司在汪涛与原租户租赁合同到期之前告知汪涛不再租赁其房屋的行为，实际上是电信商南分公司向汪涛提出解除合同，汪涛向外发布公告招租的行为表明其接受解除合同。《中华人民共和国合同法》第97条的规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案合同解除后，汪涛没有理由占有收取的房租，且电信商南分公司一直没有使用汪涛的房屋，故汪涛上诉认为，其收取电信公司的租金不予退回的理由不能成立。第二、关于汪涛损失计算问题。汪涛的直接损失是几个月的空租损失，原审参照原房租和现房租酌情确定的损失是合理的，虽然汪涛对房屋进行了装修但其房租由原来的7万元涨到12万元，装修主要是对其房屋租金提高发挥了作用，所以装修花费并非电信公司单方解除合同给其造成的损失，因此汪涛要求赔偿4万元房租损失和装修损失10万元的上诉理由亦不能成立。综上，原审判决虽然适用法律错误，但认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2338元，由上诉人汪涛承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 尤永刚
审 判 员 卢洛军
代理审判员 文改云
二〇一六年六月八日
书 记 员 王 博