云南省保山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云05民终520号
上诉人（原审被告）：李成震，又名李成正，男，1983年9月13日生，汉族，务农，住腾冲市。
委托诉讼代理人：房振斌、蒋成凤，云南天之泰（腾冲）律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：腾冲市荷花镇雨伞社区村民委员会第四村民小组。
负责人：杨天新，任该村民小组组长。
委托诉讼代理人：濮应禄，云南腾大律师事务所律师。一般授权代理。
上诉人李成震因与被上诉人腾冲市荷花镇雨伞社区村民委员会第四村民小组排除妨害纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院（2016）云0581民初3179号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年8月11日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人李成震及其委托诉讼代理人蒋成凤、被上诉人及其委托诉讼代理人濮应禄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人李成震上诉请求：请求撤销一审判决，依法将张仕忠与集体承包的火烧田、小魁阁两块水田和大斗水地、芒坡地、大坝子地、坡梁子地、家园地五块旱地改判由上诉人管理使用。
被上诉人腾冲市荷花镇雨伞社区村民委员会第四村民小组答辩称：本案所涉的土地承包经营权不能继承，土地应由集体收回；上诉人李成震与张仕忠不形成收养关系，不是张仕忠继承人，也没有对张仕忠尽扶养义务。请求驳回上诉、维持原判。
腾冲市荷花镇雨伞社区村民委员会第四村民小组向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵权，向原告交还侵占的“火烧田”、“小魁阁”两块水田和“大斗水地”、“芒坡地”、“大坝子地”、“坡良子地”、“家园地”五块旱地；2.本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实，张仕忠系原告村民小组成员，无其他家庭成员，与被告李成震的父亲系同母异父兄弟，被告李成震系张仕忠侄儿。1982年原告将本村民小组集体所有的“火烧田”、“小魁阁”两块水田，“大斗水地”、“芒坡地”、“大坝子地”、“坡良子地”及“家园地”五块旱地发包给张仕忠户承包经营，并于2007年8月25日办理土地承包经营权登记，承包经营权人为张仕忠，无其他权利共有人，2012年10月18日张仕忠死亡，该户注销。
另查明，2002年8月5日，张仕忠立下继立嗣子书，载明张仕忠将被告李成震承继为嗣，由被告李成震对张仕忠进行赡养，并继承财产和在承包期内继续管理使用其承包经营的土地。张仕忠死后，原、被告双方对土地的承包经营发生争议，原告要求收回张仕忠原承包经营的土地，经腾冲市农村土地承包仲裁委员会仲裁，没有支持原告的要求，现原告不服该裁决，并提起诉讼。
一审法院认为，本案争议的焦点，1.张仕忠生前所写的继立嗣子书的性质？原告认为该继立嗣子书不是遗赠抚养协议，亦不能证明张仕忠与被告构成收养关系。被告认为继立嗣子书是被告与张仕忠双方签订的协议，协议有效，并且二者系亲属关系，已经构成养父子关系。根据法律规定遗赠抚养协议需由双方签订协议，抚养人按协议承担被扶养人生养死葬的义务，享受遗赠的权利，而本案中继立嗣子书内无被告李成震及其父母的签字，即被告李成震与张仕忠并未构成遗赠抚养关系。继立嗣子书虽有遗嘱的内容，但处分承包土地需经发包方张仕忠所在的村民小组同意，否则属无效处分，继立嗣子书虽有村委会盖章，因土地发包方不是该村委会，因此不能证明发包方已同意张仕忠的处分行为，张仕忠对承包土地的处分应属无效。2.被告李成震是否有权对张仕忠去世后遗留承包田地进行管理使用？被告李成震认为，其对张仕忠去世后遗留承包田地进行管理使用，是因张仕忠在世时已将承包田地交由其管理，依据是张仕忠所立“继立嗣子书”。原告认为国家实行的农村土地承包经营制度，采取的方式是集体经济组织内部的家庭承包，被告李成震不属承包经营户的家庭成员，不能对张仕忠原承包经营的土地继续进行承包，同时张仕忠在世时所立“继立嗣子书”，张仕忠与被告李成震不构成收养关系，且承包土地不能继承，被告李成震无权占用张仕忠原承包经营的土地，应责成其交还原告。依照我国农村土地承包法规定，国家实行农村土地承包经营制度，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。本案中争议的“火烧田”、“小魁阁”两块水田和“大斗水地”、“芒坡地”、“大坝子地”、“坡梁子地”、“家园地”五块旱地，原来均由张仕忠通过家庭承包方式取得承包经营权，张仕忠生前虽在多方见证下立下“继立嗣子书”，将被告过继为养子，但至张仕忠去世时，未办理与被告李成震的收养登记，至张仕忠户籍注销时，被告李成震的户籍未迁入张仕忠所在户籍，也未随张仕忠共同生活，未构成拟制血亲关系，不属张仕忠家庭成员，张仕忠死亡，该户即消亡，其通过家庭承包方式取得的承包水田和旱地应由发包的集体经济组织收回。同时依照我国继承法的相关规定，张仕忠死亡后，继承人仅有作为张仕忠同母异父的被告李成震父亲一人，但作为继承的遗产只是张仕忠的合法财产，通过家庭承包的土地不是遗产，不能继承。因此，被告李成震不能通过继承取得张仕忠的承包土地，现被告李成震对张仕忠死后承包田地的管理使用于法无据，应将原张仕忠户管理使用的承包田地交还原告。
综上所述，原告雨伞村第四小组要求被告李成震立即停止侵权，向原告交还侵占的“火烧田”、“小魁阁”两块水田和“大斗水地”、“芒坡地”、“大坝子地”、“坡梁子地”、“家园地”五块旱地的诉讼请求，予以支持；被告李成震要求驳回原告的诉请，将张仕忠的承包田地判归被告的抗辩，不予采纳。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第五条、第十二条、《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、第三十一条第一款、《中华人民共和国收养法》第十五条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，判决：被告李成震于本判决生效之日起十日内，立即停止管理使用“火烧田”、“小魁阁”两块水田和“大斗水地”、“芒坡地”、“大坝子地”、“坡梁子地”、“家园地”五块旱地，并将上述承包土地交还原告腾冲市荷花镇雨伞社区村民委员会第四村民小组。
本院二审期间，李成震向本院提交两组家谱复印件一份，以证实上诉人张仕忠形成嗣子关系；证人证言三份，以证实上诉人对张仕忠进了赡养义务。经庭审质证，被上诉人认为该二份证据不属新证据，证人应当出庭作证，对该两组证据真实性、证明目的提出异议，不予认可。本院认为，该两组证据内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以采信。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，农村土地承包经营权，是农村土地承包人对其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定处分的权利。张仕忠依法取得被上诉人腾冲市荷花镇雨伞社区村民委员会第四村民小组土地的承包经营权，生前有权对自己在承包经营期限内的承包经营权进行处分。公民可以订立遗嘱处分个人财产，张仕忠于2002年8月5日所立继立嗣子书，对自己在承包经营期限内的承包经营权进行处分，有时任村民小组长签字、村民委员会加盖公章予以证明，虽上诉人李成震与张仕忠未形成法律意义上的收养关系，但该份继立嗣子书实质上属于遗赠扶养协议，李成震已按协议规定对张仕忠履行生养死葬义务，应当享受协议所规定的权利。
综上，上诉人李成震的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定清楚，但适用法律错误，处理结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国继承法》第三条第一款第（七）项、第五条、第三十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销云南省腾冲市人民法院（2016）云0581民初3179号民事判决。
二、驳回被上诉人腾冲市荷花镇雨伞社区村民委员会第四村民小组的诉讼请求。
一审案件受理费300元，二审案件受理费300元，由被上诉人腾冲市荷花镇雨伞社区村民委员会第四村民小组负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄映瑾
审判员 王晓敏
审判员 田 旭
二〇一七年十一月十日
书记员 项 坤