陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民一终字第01165号
上诉人（原审被告、反诉原告）西安双意会展服务有限公司，住所地西安市碑林区长安北路14号高速经纬大厦11层东部。
法定代表人王以星，该公司总经理。
委托代理人张磊，陕西知本律师事务所律师。
委托代理人翟文华，陕西知本律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）西安都邦家俱有限公司，住所地西安市雁塔区陵园南路104号401室。
法定代表人郁恒，该公司董事长。
委托代理人孙铂，陕西沐邦律师事务所律师。
上诉人西安双意会展服务有限公司（以下简称双意公司）因与被上诉人西安都邦家俱有限公司（以下简称都邦公司）租赁合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第03995号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人双意公司的委托代理人张磊、翟文华，被上诉人都邦公司的委托代理人孙铂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
都邦公司向原审法院起诉称，2012年10月15日，都邦公司与双意公司签订了《联营合同》。合同约定：双意公司将位于西安市未央区太华北路锦园君逸6、7、8楼裙楼二层蓝装建材家居直购商城内“A区2”号商铺，作为联营经营商铺，供都邦公司销售商品。合同期限为2012年10月15日起至2015年10月14日止。商铺租金按年支付，每年59400元。《联营合同》签订后，都邦公司按约交纳了全部费用，并认真合法经营。2013年10月30日，双意公司无故终止合同，并停止商城的一切经营活动，并要求都邦公司于2013年12月7日前撤离现场。后都邦公司无奈退场。请求：1、依法判令双意公司赔偿都邦公司违约金、装修费、仓库租赁费、搬迁费、租金、质保金、礼品押金42346元；2、双意公司承担本案诉讼费。
双意公司辩称：1、双方签订联营合同后，因都邦公司存在违约行为，在合同期内未按约定缴纳物业管理费、电费、空调费，而导致双意公司整个商场无法经营，根据合同约定，双意公司提出解除联营合同是符合合同约定的，因都邦公司违约在先，双意公司解除合同不存在违约；2、都邦公司返还装修费、租赁费、搬迁费、租金、质保金、礼品押金、样品费用等请求无事实依据、无证据证明。另合同约定，即使双意公司违约，其违约责任为租金的10%，都邦公司起诉的除违约金之外的费用无相关合同依据，且都邦公司违约在先，请求法院驳回都邦公司诉请。根据合同约定，都邦公司应该每月25日向双意公司缴纳物业费和电费，逾期未缴纳的双意公司有权停止都邦公司营业并由都邦公司承担每日千分之三的滞纳金，故提起反诉请求：1、判令都邦公司支付2013年10月15日至2013年12月7日间商铺租金8788元、2013年7月9日至2013年12月7日间的物业费1393元、从合同签订之日至2013年12月7日的空调费3788元；承担延迟付款的滞纳金14039元和违约金31008元；2、由都邦公司承担本案诉讼费用。
针对双意公司的反诉，都邦公司辩称：1、双方合同名为联营实为租赁，由于双意公司经营不善突然提出解除合同，且拒绝就停止经营的善后事宜与都邦公司进行协商。因为都邦公司已经明知商场要停止经营，在协商过程中停止缴纳了相关费用，该行为并不构成违约；2、因房屋产权人锦园房地产开发公司书面通知要求都邦公司退场，故双意公司的反诉没有事实和法律依据，应依法驳回其全部反诉请求。
原审法院经审理查明，2012年10月15日，都邦公司为乙方，双意公司为甲方，签订《联营合同》一份，约定将位于西安市未央区太华北路锦园君逸6、7、8号楼裙楼二层所属商城与乙方联营合作。合同约定：甲方同意将商城内A区2号商铺作为联营经营商铺，供乙方销售商品。年租金为59400元。合同第六条约定：合同约定的租金时间应从商场开业之日计算，商铺租金按照年付租金方式执行。第七条约定：商铺首次租赁使用时间为三年。第十六条约定：乙方应按照甲方对商铺装修的规定要求进行装修，费用由乙方承担，合同期满后不再续租的，乙方不得破坏商铺装修原貌，装修附属设施应无偿移交甲方。第十八条约定：联营期间的公共设施由甲方负责，商铺内的修缮及电费、物业管理费、空调费等由乙方承担，每月缴纳一次，联营期间的物业管理费及服务等相关费用由甲方代西安锦园物业管理有限公司履行收取。第二十条约定：双方约定每月25号由甲方收取物业管理费、电费等，逾期未缴纳的按照应交款额每日千分之三收取滞纳金。第三十七条约定：合同期内，除乙方违约外甲方不得随意解除合同，如甲方单方面解除合同，应向乙方支付合同费用总额的10%作为违约金，并退还乙方所缴纳的合同期内的剩余部分费用。
2012年10月15日都邦公司缴纳入驻首付款30000元，2013年5月4日缴纳铺位剩余租金29400元。
关于双意公司招租的“蓝装建材家居购物城”正式对外营业时间问题。都邦公司提供了陕西悦缘装饰工程有限公司出具的证明，证明双意公司在2013年3月初从该单位采购用于门头装饰的装饰板；庭审中，双意公司拒绝对购物城正式营业时间提供证明材料。另，庭审中双方均认可：在都邦公司经营商铺期间的亏损、盈利等均与双意公司无关。
双意公司出租的商铺系其由西安锦园物业管理有限公司租赁得来。2013年10月26日，双意公司向西安锦园物业管理有限公司递交解除租赁合同书面申请，称因各种原因西安商铺停止经营，现申请终止租赁合同。2013年11月25日，双意公司停止对商铺供电。
原审法院经审理认为，都邦公司与双意公司之间虽订立联营合同，但合同中对都邦公司应缴的费用约定明确，该约定为双意公司在联营过程中应收取费用的兜底约定；庭审中双方均认可在实际经营中双意公司不承担联营期间的经营风险。因双方之间不符合联营法律关系中共享利益、共担风险基本法律特征，原审法院认定双方之间名为联营，实为租赁合同。
涉案商铺系双意公司承租后转租与都邦公司，双方合同约定的租赁期间内，双意公司向其出租方发出解除租赁合同申请，现双方对租赁合同实际解除不持异议，且合同继续履行已无可能。结合双意公司向商铺出租房递交的申请，原审法院认定双方合同在2013年10月26日解除。
关于购物城正式开业时间问题。都邦公司提供了陕西悦缘装饰工程有限公司在2013年3月份向该商城供应门头装饰板的证明；双意公司拒绝对购物城开业时间进行说明，亦未提供购物城正式开业时间的证据。故原审法院认定该购物城自2013年4月1日正式开业。都邦公司向双意公司缴纳了第一租赁年度的租金59400元，根据合同约定，该租金的起算点为商场开业之日，即2013年4月1日。从开业至合同解除期间的租赁费，按照合同应由都邦公司予以承担，剩余预交的租赁费应由双意公司向都邦公司返还。
都邦公司主张装修费和搬家费用损失的证据，均系收款收据，且未提供该费用已经实际支出的凭证，原审法院对该组证据的真实性不予采信。租赁合同第三十七条约定了甲方解除合同后，应当按照合同费用总额的10%向乙方支付违约金，该约定符合合同法第一百一十四条第一款之规定，合法有效。故双意公司应当按照该约定向都邦公司支付解除合同的违约金，计算为59400元×2年×10%=11880元。对都邦公司主张的超过该约定的其余损失主张，原审法院不予支持。
双意公司反诉要求都邦公司支付物业费及空调费一节，因都邦公司提供的证据能够证明其已经向双意公司交纳了空调费，对双意公司反诉请求原审法院不予支持。因双意公司终止商场经营在先，构成违约，其反诉请求要求都邦公司支付滞纳金和违约金，原审法院不予支持。双意公司反诉要求都邦公司支付物业费及空调费一节，缺乏证据支撑，原审法院不予支持。因其终止商场经营在先，构成违约，其反诉请求要求都邦公司支付滞纳金和违约金，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百四十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、双意公司于本判决生效后五日内向都邦公司赔偿损失11880元；二、双意公司于本判决生效后五日内返还都邦公司预交的租赁费27666元（59400元-31734元）；三、驳回都邦公司其余的诉讼请求；四、双意公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费858元，由双意公司承担；反诉费287元，由都邦公司承担（受理费都邦公司已预交，在执行本判决时支付都邦公司应承担部分；反诉费双意公司已预付）。
宣判后，双意公司不服，向本院提起上诉称：都邦公司未按期交纳租金，经双意公司多次催缴拒绝缴纳其欠付的物业费、空调费等费用，已构成严重违约，双意公司有权依照合同约定要求都邦公司停止营业、终止合同收回商铺、要求都邦公司承担违约责任；一审法院认定蓝装建材家居购物城开业时间及双意公司与都邦公司解除《联营合同》时间错误，蓝装建材家居购物城对外开业时间是在2012年lO月20日之前，都邦公司租金的起算点应该2012年10月20日，合同解除时间应为2013年12月7日。；合同约定违约金为合同费用总额的10%，都邦公司缴纳的租金总额为59400元，故违约金数额应为5940元。请求：1、撤销原审判决第一、第二、第四项，改判驳回都邦公司的所有诉讼请求，改判都邦公司向双意公司支付欠付的商铺租金8788元、物业费1393元、空调费3788元、滞纳金14039元、违约金3000元，共计31008元；一、二审诉讼费用由都邦公司承担。
都邦公司辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律准确，请求驳回双意公司的上诉请求，维持原判。
本院经审理查明，二审中，双意公司提交西安市莲湖区人民法院2015年5月19日就陕西大明宫房地产开发有限责任公司诉西安双意会展服务有限公司租赁合同纠纷一案作出的（2014）莲民初字第00679号民事判决，该判决认定陕西大明宫房地产开发有限责任公司与西安双意会展服务有限公司房屋租赁关系应于2013年11月25日解除。该案双方当事人未上诉，该一审判决生效。原审判决查明其余事实清楚。
本院经审理认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案双方所签订之合同名为联营、实为租赁，原审法院认定双方当事人存在租赁法律关系，是正确的。一审中，双意公司拒绝对购物城开业时间进行说明，亦未提供购物城正式开业时间的证据，故原审法院根据当事人举证责任及对于案件的审查情况，认定该购物城自2013年4月1日正式开业，并无不当。在合同约定的租赁期间内，双意公司向其出租方发出解除租赁合同申请，本案双方当事人对双方租赁合同实际解除不持异议，且合同继续履行已无可能，原审法院结合双意公司向商铺出租方2013年10月26日递交申请这一时间，认定双方合同在2013年10月26日解除，二审中，双意公司提交西安市莲湖区人民法院2015年5月19日就陕西大明宫房地产开发有限责任公司诉西安双意会展服务有限公司租赁合同纠纷一案作出的（2014）莲民初字第00679号民事判决书，该判决认定陕西大明宫房地产开发有限责任公司与西安双意会展服务有限公司房屋租赁关系应于2013年11月25日解除，该案双方当事人未上诉，该一审判决已生效，故双意公司与都邦公司的租赁合同于2013年11月25日解除。因此，本案中涉案房屋的实际租赁期间应为2013年4月1日至2013年11月25日，该期间产生的租赁费用为38895元（59400元÷365天×239天），双意公司应向都邦公司返还都邦公司预交的租赁费20505元（59400元－38895元）。双意公司上诉主张都邦公司支付其商铺租金、物业费、空调费、滞纳金、违约金，无相应的事实依据，依法不予支持。因都邦公司是以《联营合同》约定的三年租赁期限对商铺进行了装修等，故原审根据《联营合同》约定及结合本案实际情况，判决双意公司支付都邦公司违约金18800元，并无不当。因西安市莲湖区人民法院2015年5月19日就陕西大明宫房地产开发有限责任公司诉西安双意会展服务有限公司租赁合同纠纷一案作出的（2014）莲民初字第00679号民事判决，在本案一审审理期间已经生效，双意公司应当持有，但双意公司一审中不向原审法院提交该判决书，而是在二审中向本院提交，导致原审法院查明的案件事实在二审中发生变化，对此，双意公司应自行承担二审案件受理费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第03995号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更西安市莲湖区人民法院（2014）莲民初字第03995号民事判决第二项即“被告西安双意会展服务有限公司于本判决生效后五日内返还原告西安都邦家具有限公司预交的租赁费27666元（59400元-31734元）”为：西安双意会展服务有限公司于本判决生效后五日内返还原告西安都邦家具有限公司预交的租赁费20505元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费858元，由西安都邦家具有限公司承担200元、西安双意会展服务有限公司承担658元；一审反诉案件受理费287元，由西安双意会展服务有限公司承担；二审案件受理费576元，由西安双意会展服务有限公司承担。（一审案件受理费西安都邦家具有限公司已预交，在执行本判决时西安双意会展服务有限公司应向西安都邦家具有限公司支付应由其承担的部分；一审反诉案件受理费、二审案件受理费西安双意会展服务有限公司已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琪
审 判 员 李 涛
代理审判员 同江龙
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 邢尖尖