广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂14民终142号
上诉人（原审第三人）：吴加善，男，1959年8月15日出生，壮族，广西上思县人，住所地广西壮族自治区上思县。
委托诉讼代理人：梁孙毅，广西诺尔律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:何丽君，女，1970年5月12日出生，壮族，农民，广西龙州县人，住所地广西壮族自治区龙州县。
委托诉讼代理人：农志扬，广西祥泰律师事务所律师。
原审被告:农伟健，男，1982年1月3日出生，壮族，广西龙州县人，住所地广西壮族自治区龙州县。
委托诉讼代理人：黄新民，龙州县法律服务所法律工作者。
上诉人吴加善因与被上诉人何丽君、原审被告农伟健返还原物纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2016）桂1423民初703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴加善的委托诉讼代理人梁孙毅、被上诉人何丽君的委托诉讼代理人农志扬、原审被告农伟健及其委托诉讼代理人黄新民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴加善上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人何丽君一审的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决错误认定讼争房屋产权归何丽君所有。何丽君于2007年12月7日与广西龙州县鑫宏房地产开发有限公司（以下简称鑫宏公司）签订《商品房买卖合同》，并以其名义以银行按揭付款方式购买涉案房屋。但何丽君至今尚未取得房屋产权。该讼争房屋最初由吴加善出借资金给何丽君支付首付款和定金时，何丽君出具《借条》保证每年至少还款1万元以上，于2010年12月31日前全部还清借款，如果到期不能还清的，涉案房屋产权归吴加善所有，并且，吴加善再不退回何丽君已交的银行按揭贷款本息和已还的借款，但房产过户给吴加善后，银行按揭贷款本息余款由吴加善支付。还款期限届满后，何丽君未能归还贷款。很明显，何丽君因逾期不还款，根据《借条》约定，讼争房屋购买权已转归吴加善所有。本案相关证据也证明，讼争房屋一直由吴加善占有和使用，2008—2011年的银行按揭贷款月供由吴加善支付，物业费由吴加善缴纳。何丽君因此已丧失了讼争房屋购买权，当然不应当取得房屋产权。此后，吴加善有权再行转让房屋购买权，何丽君还应当承担配合吴加善办好房屋购买权转让的法定义务。二、原审判决认定“原告和第三人约定原告在违约时将涉案房产归第三人所有，原告最终也没有履行还款义务，但原告和第三人约定原告在违约时将涉案房产归第三人所有，属于以物抵债的流押”，该认定是错误的。如上所述，何丽君至今都未取得房屋产权，因此本案《借条》中关于如果逾期不能归还借款讼争房屋的权属归吴加善所有的约定，实质上是购买权的转让，而不是房屋产权的转让。该转让约定没有违反法律强制性规定，是有效的约定，依法受法律保护。何丽君既然不能如约还款，就应当承担转让房屋购买权的法律后果。况且，本案讼争房产未做抵押，因此也不会发生流押的可能。三、原判决适用法律错误。原审判决错误认定《借条》的相关约定构成流押，因而根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定作出判决，导致适用法律错误。四、如果《借条》相关约定构成流押，何丽君应承担主要责任。原审法院未判决何丽君承担责任，显失公平。基于何丽君关于房屋权属转让的承诺，已经发生了房屋购买权的再转让以及现受让人即原审被告农伟健投巨资进行装修的事实。原审判决农伟健返还原物，严重损害了吴加善和农伟健的利益。根据民法的公平原则，也应给予纠正。
被上诉人何丽君辩称，讼争房屋产权归何丽君所有。上诉人吴加善上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告农伟健述称，首先，自吴加善将讼争房产转让给农伟健后，农伟健从2015年2月16日起至2016年2月20日止，支付房款共138500元，同时对房屋进行装修，花费125000元，总支出263500元，还有三年来的物业费等费用不计入其中。农伟健对讼争房屋出资并居住至今是不争的事实，而农伟健不是借资金给何丽君买房，也不是垫付资金给何丽君还贷款。因此，农伟健对讼争房屋享有事实意义上的所有权。其次，对何丽君取得讼争房屋的所有权属证书，是否能对抗事实物权的问题。本案中，何丽君无力偿还借款同意由吴加善享有该房产，后吴加善又因无力偿还借款将该房产转让给农伟健，农伟健对该房实际出资、装修入住，使法律物权与事实物权发生了分离。虽然现行民法从保护交易安全出发，注重权利的外观表现，把登记作为不动产的法定公示方式，赋予登记公信力。但赋予登记以公信效力仅是为保护因善意信赖登记而取得不动产权利的第三人所设，而在当事人之间，登记名义尚不能仅主张登记之公信力以否认真实权利的存在，即在不涉及第三人利益的情况下，当事实物权与法律物权发生不一致时，注重客观事实。再次，虽然事实物权人对不动产的支配缺少登记的公示形式，但只要有充分证据证明事实物权人有合法的依据，就应当保护该事实物权人的真实权利。本案中，虽然何丽君持有讼争房屋的权属证书，但不能否定讼争房是由农伟健出资购买的事实。因此，吴加善、农伟健对该讼争房屋不存在侵权，何丽君要求返还房屋缺乏事实和法律依据。一审判决错误，应予撤销。
原审原告何丽君向一审法院提出诉讼请求：判令被告农伟健搬出龙州县龙州镇东江路丽江花园第9幢1单元602号套房（以下简称602房），将该房归还给何丽君。
一审法院认定事实：原告何丽君和第三人吴加善系朋友关系。原告何丽君于2007年12月7日与鑫宏公司签订《商品房买卖合同》，由原告以银行按揭付款方式购买602号房即本案涉案房屋。购买涉案房屋时，原告向第三人借款43443元，其中用于支付首付款38443元，购房定金5000元。原告借款时写下一张借条由第三人收执，借条主要内容：原告借到第三人吴加善人民币43443（其中：首付款38443元，购房定金5000元，共计43443元），用于支付购买602房的定金和首付款，保证每年最少归还一万元以上，于2010年12月31日前全部还清借款，如果到期不能还清借款的，602房的产权归第三人吴加善所有，并且，第三人吴加善再不退回原告何丽君已交的银行按揭贷款本息和已还的借款，但房产过户给第三人吴加善后，银行按揭贷款本息余款交由第三人吴加善支付。原告买下房屋后不久便到广东打工，去打工之前，原告将涉案房屋的钥匙交给第三人吴加善。事后，原告没有依约履行还款义务。2015年被告和第三人口头达成房产转让协议，由第三人将涉案房产转让给被告，从2015年2月16日起至2016年2月20日止，被告及其父亲向第三人支付涉案房款共138500元。被告受让时知道涉案房产登记在原告的名下，受让房屋后装修入住。
一审法院认为，本案争议的焦点是：一、涉案房产的产权归谁所有，第三人是否有权转让涉案房产；二、原告请求被告返还涉案房屋是否有法律依据。
一、关于涉案房产的产权归谁所有，第三人是否有权转让涉案房产问题。一审法院认为，涉案房产的产权归原告何丽君所有，第三人吴加善无权转让涉案房产。原告何丽君于2007年12月7日与鑫宏公司购买涉案房产，取得了涉案房产的所有权，虽然原告在购买涉案房产时向第三人借款用于支付首付及押金，并约定原告在违约时将涉案房产归第三人所有，原告最终也没有履行还款义务，但原告和第三人约定原告在违约时将涉案房产归第三人所有，属于以物抵债的流押，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”规定，第三人与原告以物抵债的约定违法，是没有法律效力的，第三人不能依据该约定取得该涉案房产，故第三人没有取得涉案房产的所有权，该房产产权仍为原告所有，第三人在没有得到原告授权情况的下无权转让该房产。
二、关于原告请求被告返还涉案房屋是否有法律依据的问题。一审法院认为，原告请求被告返还涉案房屋有法律依据。如上评判，第三人转让涉案房屋的行为是无权处分行为，被告明知涉案房产登记在原告名下，仍然购买，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十六条第一款第五项“具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。”的规定，被告购买涉案房产不属于善意取得，其没有取得涉案房产的所有权，被告无权占有涉案房产，现原告请求被告返还房屋，符合《中华人民共和国物权法》第三十四条“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”的规定，予以支持。对于被告与第三人因无权处分造成的后果，由被告与第三人协商处理或另行起诉，原告与被告的借贷关系亦可由原告与被告协商处理或另案起诉。
一审法院据此依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第一百八十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第十六条第一款第五项规定，判决：被告农伟健于本判决生效之日起3月内将位于广西壮族自治区龙州县龙州镇东江路丽江花园第9幢1单元602号房产返还给原告何丽君。案件受理费1574.5元，由被告农伟健全部负担。
二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人认可被上诉人尚未办理讼争房屋登记外，对一审查明的其他事实无异议。因此，一审查明的事实除“被告受让时知道涉案房产登记在原告的名下”有误外，其余事实属实，本院予以确认。
本院认为，财产所有权的取得，不得违反法律规定。本案中，被上诉人何丽君与鑫宏公司签订《商品房买卖合同》购买602房，并支付了首付款和办理了按揭贷款手续，因此，何丽君是买受人，对602房具有占有、使用、处分、收益的权利，非经何丽君本人同意，处分该房屋的，不发生物权效力。上诉人吴加善和被上诉人何丽君在《借条》中约定如果何丽君到期不能还清借款的，602房的产权归第三人吴加善所有，该约定属于以物抵债的流押契约，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”规定，属于无效条款，故何丽君要求农伟健返还房屋，有事实和法律依据，应予支持；吴加善以该约定为由主张其具有602房的所有权和处分权，与法律规定相悖，本院不予支持。由于吴加善无权处分602房，原审被告农伟健购买该房的行为同样归于无效，其主张对讼争房屋享有事实物权，受到法律保护，不符合法律规定，本院亦不予支持。另外，本案一审并未判决上诉人吴加善承担民事责任，而是判决农伟健返还602房给何丽君，农伟健才是承担民事责任的主体，但农伟健并未提起上诉，视为其服从一审判决，因此，吴加善不能替代农伟健上诉要求撤销农伟健返还602号房给何丽君的一审判决，农伟健因购买602房引发的房款纠纷和装修款纠纷，应另行与吴加善协商解决或另行起诉处理。
综上所述，吴加善的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3149元，由上诉人吴加善负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨德清
审判员 韦金彪
审判员 曹玲玲
二〇一七年五月八日
书记员 黄海健