浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第2733号
上诉人（原审原告、反诉被告）：柯洪法。
委托代理人郭宏良。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州滨江区市政园林工程有限公司。
法定代表人徐大龙。
委托代理人：余玉豹、高国钟。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：张琪伟。
原审被告：临安市潜川镇人民政府。
法定代表人：黄浙挺。
委托代理人：滕小龙。
委托代理人：何健。
原审被告：临安市国土资源局。
法定代表人：盛伟。
委托代理人：姜飞翔。
上诉人柯洪法、杭州滨江区市政园林工程有限公司（以下简称滨江市政园林公司）因与被上诉人张琪伟、原审被告临安市潜川镇人民政府、临安市国土资源局建设工程合同纠纷一案，不服浙江省临安市人民法院（2012）杭临民初字第122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月27日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年3月17日公开开庭进行了审理，上诉人柯洪法及其委托代理人郭宏良，上诉人滨江市政园林公司的委托代理人余玉豹，被上诉人张琪伟，原审被告临安市潜川镇人民政府的委托代理人何健到庭参加诉讼，临安市国土资源局的委托代理人姜飞翔未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，临安市潜川镇阔滩村牛尾坞垦造耕地项目（即案涉工程）由临安市国土资源局立项，由临安市潜川镇人民政府经办实施。2010年8月19日，临安市潜川镇人民政府与滨江市政园林公司签订《临安市2010年度垦造耕地工程施工承包合同》，将案涉工程发包给滨江市政园林公司施工建设，合同约定了双方的权利义务。张琪伟系滨江市政园林公司的员工，也系案涉工程的负责人。2010年10月1日，张琪伟作为甲方、柯洪法作为乙方签订《临安市潜川镇阔滩村牛尾坞垦造耕地转让协议》一份，将案涉工程转包给柯洪法进行施工，协议载明：“……一、工程情况：……2、工程造价：每亩壹万元整。……三、工程价款的支付和结算：1、本合同签订后，乙方进场施工并完成30%的工程量，甲方支付20%；完成80%的工程量，甲方支付40%；工程完工并通过竣工验收后结算余款。（按临安市财政拨款时间为准。）在2010年12月31日前必须完成80%的工程量。……3、工程完工后，甲方提交工程决算书，甲方会同相关部门对决算书进行审核，审核价为工程结算款的最终支付依据。……”。协议签订后，柯洪法组织人员进场施工至2011年4月底，在未经工程量认定的情况下即停工撤出场地。2011年6月23日，临安市国土资源局於潜国土管理中心所向滨江市政园林公司、张琪伟发出《要求加紧施工及修复前期工程的函》，载明：“……经我所实地踏看，自会议后你单位仍未组织人员施工，原施工工程量未完成30%，……”2011年6月底，张琪伟自行组织人员进场施工直至2012年6月完工。工程完工并验收后，临安市国土资源局委托浙江科佳工程咨询有限公司对工程造价进行审计，2013年1月22日，浙江科佳工程咨询有限公司出具工程造价咨询报告书，审定工程总造价为4600748元，直接工程费为3845314元（包括人工费、机械费，不包括综合费用、规费、税金）。
另查明，临安市国土资源局已将所有工程款项4686112元（包括奖励金额85364元）拨付临安市潜川镇人民政府，临安市潜川镇人民政府已将所有工程款支付滨江市政园林公司。张琪伟已经支付给柯洪法工程款51万元。
2012年6月26日，柯洪法诉至法院，请求判令：一、滨江市政园林公司、张琪伟、临安市潜川镇人民政府、临安市国土资源局共同支付工程款271万元。二、本案诉讼费由滨江市政园林公司、张琪伟、临安市潜川镇人民政府、临安市国土资源局承担。后张琪伟、滨江市政园林公司提起反诉，请求判令：一、柯洪法支付因建设工程施工合同违约而延误工期造成直接经济损失93万元。二、本案诉讼费用由柯洪法承担。
原审法院认为，张琪伟将案涉工程转包给柯洪法施工的行为虽系职务行为，但违反了法律强制性规定，应属无效，该行为的法律后果应归于滨江市政园林公司。柯洪法作为案涉工程的前期实际施工人，在案涉工程验收合格后，可以要求滨江市政园林公司根据转包协议的约定支付相应的工程价款。关于柯洪法完成了多少工程量，是本案的争议焦点。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。柯洪法认为其已经基本完成了整个工程，但其并没有提供充分的证据证明，故该院对该主张不予采纳。结合本案其他证据以及当事人的陈述，该院综合认定柯洪法完成了案涉工程总工程量的30%。关于工程单价，协议双方也存在争议，根据协议载明的“工程完工后，甲方提交工程决算书，甲方会同相关部门对决算书进行审核，审核价为工程结算款的最终支付依据”，该院认定应当以浙江科佳工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书中的直接工程费为双方结算工程款的最终依据，故滨江市政园林公司应当支付给柯洪法的总工程款为1153594.2元（3845314元的30%），扣除张琪伟已经支付的51万元，尚应支付643594.2元。柯洪法请求张琪伟、临安市潜川镇人民政府、临安市国土资源局支付工程款的诉讼请求，依据不足，不予支持。关于反诉部分，滨江市政园林公司虽未提供证据证明其损失，但柯洪法未按协议约定的时间完成工程，确实延误了工期，从而导致工程成本上升，综合本案的实际情况，该院酌情确认柯洪法应当赔偿滨江市政园林公司的损失300000元。张琪伟的反诉诉讼请求，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款、《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、杭州滨江区市政园林工程有限公司支付柯洪法工程款1153594.2元，扣除已经支付的510000元，尚应支付643594.2元。二、柯洪法赔偿杭州滨江区市政园林工程有限公司损失300000元。三、上述两项付款义务抵销后，杭州滨江区市政园林工程有限公司尚应支付柯洪法343594.2元，该款限判决生效之日起十日内付清。四、驳回柯洪法的其他诉讼请求。五、驳回张琪伟的其他反诉诉讼请求。六、驳回杭州滨江区市政园林工程有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费28480元，由柯洪法负担21716元，由杭州滨江区市政园林工程有限公司负担6764元；反诉受理费13100元，由柯洪法负担4226元，张琪伟、杭州滨江区市政园林工程有限公司负担8874元。
宣判后，柯洪法、滨江市政园林公司不服上述判决，分别向本院提起上诉。柯洪法上诉称：一、一审法院事实认定完全错误。（1）一审法院认定“上诉人于2011年4月底撤出工地，被上诉人于﻿2011年6月进场施工至2012年6月完工”的认定完全不符合事实也缺乏任何证据。一审法院对被上诉人提供的证据3、5、6、8，即没有是否予以认定，但却又确定相关事实，这本身就自相矛盾，即不确认证据又如何认定事实事实上的几个证据均不符合证据三性，根本不能采信。（2）一审法院认定上诉人仅完成30%的工程量，其依据是被上诉人提供的证据4，但该证据根本不能证明完成工程量的情况，该证据与其他证据相互矛盾，也不符合政府行文格式要求。工程量也不是由单方面确定的，所以一审法院据此认定也是完全错误的。（3）一审法院在被上诉人没有任何证据的情形下，凭自主想象判决支持被上诉人的反诉要求，真是难以置信。二、一审法院适用法律完全错误。（1）本案基本事实是2010年10月，上诉人与被上诉人签订合同一份，上诉人依照合同进行施工，到2011年12月份，基本完成工程。2012年6月，工程验收合格并支付使用。其间双方并没有解除合同或变更合同的情形，依照合同法及证据规则的规定，上诉人交付工作成果验收合格并交付使用，即视为完成工作。但一审法院却依据证据规则第五条第二款的规定要求上诉人提供证据来证明施工过程，这是适用法律完全错误，是明显偏袒对方，加重上诉人的举证责任。（2）二审法院判决支持被上诉人的反诉要求更是违背法律规定，本案中被上诉人即无证据证明上诉人违约，也无证据证明其损失。一审法院认定事实错误和适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决第一、二、三、四项，改判滨江市政园林公司和张琪伟共同支付上诉人工程款271万元。本案一审、二审诉讼费由滨江市政园林公司和张琪伟承担。
张琪伟针对柯洪法的上诉答辩称：张琪伟提供的证据都证明柯洪法到2011年4月20日已经撤场了，应该放炮炸石块，柯洪法也没有放炮炸石块。沙石料均没有使用。石块有15000余方，而柯洪法只有几百方石块。张琪伟已经提供了挖机和人员的清单，法院可以去查实，如果有虚假的，张琪伟愿意承担法律责任。如果柯洪法是虚假的，柯洪法必须承担法律责任。
滨江市政园林公司针对柯洪法的上诉答辩称：双方签订的《垦造耕地转让协议》中明确约定工程造价每亩一万元，且上诉人柯洪法施工的工程量不足30%，滨江市政园林公司支付的工程款已经超过工程量，因此上诉人柯洪法要求支付271万元工程款的上诉理由不能成立。请求驳回柯洪法的上诉请求。
上诉人滨江市政园林公司上诉称：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定双方应当以浙江科佳工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书中的直接工程费为应该由上诉人滨江市政园林公司支付的工程款是错误的。工程价应按每亩壹万元计价支付。（1）双方在《临安市潜川镇阔滩村牛尾坞垦造耕地转让协议》（下称转让协议）中非常明确地作了约定（在协议的总则及细则中两次明确约定），即工程款按每亩壹万元计价支付。（2）被上诉人在起诉状及庭审中也自认工程款按每亩壹万元计算。在被上诉人的起诉状及前几次庭审中被上诉人都明确认可并都是按每亩一万元来主张工程款的。只是随着庭审的深入，被上诉人觉得按事实来说其已经无钱可拿，这个时候，被上诉人为了谋取非法利益，想到了利用《转让协议》中文字上的歧义，完全不顾客观事实地向法院申请变更诉讼请求，而一审判决居然也不顾客观事实，忽视几次庭审的前后衔接，错误地认定工程款的支付数额。（3）该工程虽然是上诉人滨江市政园林公司中标，但上诉人滨江市政园林公司与张琪伟之间存在着内部承包关系。一开始，该工程是由许海鹏代表上诉人滨江市政园林公司出面投标的，滨江市政园林公司与许海鹏之间的关系是滨江市政园林公司承担监管责任，收取一定的管理费，工程由许海鹏自负盈亏。2010年9月，许海鹏将该工程转让给张琪伟，双方签订了《施工劳务分包合同》，许海鹏已收取张琪伟转让费五十万元。包括各种前期费用，张琪伟在与柯洪法签订《转让协议》时已支出各种费用超过人民币一百万元。如果按一审判决认定的工程造价全部归柯洪法所有的话，那么张琪伟就意味着自己无缘无故拿出一百多万钱给柯洪法承接工程而自己得不到任何回报，并且还要为柯洪法缴纳公司管理费。张琪伟与柯洪法非亲非故，张琪伟不可能做出如此不合常理的事情。张琪伟以每亩一万元的造价将工程转包给柯洪法，那么除去前期的费用，还有一定的利润在里面，这种做法是符合当前土地复垦工程的常规操作方式的。（4）《转让协议》第三条第3款约定：“工程完工后，甲方提交工程决算书，甲方会同相关部门对决算书进行审核，审核价为工程结算款的最终支付依据”。该条款的意思并不是说审计得出的工程款就是张琪伟应付给柯洪法的工程款，而是需要通过审计得出最终的亩数，以确定按每亩一万元应付被上诉人的工程款。它只是一个支付依据，并不是支付的数额。一审判决认定按审核造价支付工程款是错误的。2、一审判决认定柯洪法完成了涉案工程总工程量的30%是错误的。综合本案所有证据，没有证据证明柯洪法完成了总工程量的30%。本案中唯一一份能够直接证明工程量的证据是临安市国土局於潜国土中心所发给滨江市政园林公司及张琪伟的《要求加紧施工及修复前期工程的函》。该份《函》中明确指出柯洪法所做的工程量不到30%。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。柯洪法并没有提供证据证明其施工量已达总工程量的30%。一审判决最终综合认定其完成工程量的30%，是一个错误的判决。二、对于上诉人滨江市政园林公司的反诉请求，上诉人滨江市政园林公司认为一审判决认定的损失额过低，不足以弥补上诉人滨江市政园林公司的损失。请求二审法院查明事实，依法撤销临安市人民法院（2012）杭临民初字第1125号判决。改判驳回柯洪法的一审诉讼请求。改判支持滨江市政园林公司一审的反诉请求。上诉费由柯洪法承担。
柯洪法针对滨江市政园林公司的上诉答辩称：第一，滨江市政园林公司认为造价是按照10000元每亩进行计算，这是错误的。合同上明确是按照审核价作为最终支付依据。审核仅仅是为了计算亩数，这是不正确的，至于张琪伟花了多少钱，柯洪法也不知道。合同的补助和规费都是归张琪伟的，张琪伟是有利可图的。改造的山本身就是张琪伟承包的山，改造后，可以出租，张琪伟还是有利可图。第二，关于30%的工程量问题，2011年1月，通过国土、监理等已经确认完成了30%，支付了20%的工程款，是根据发包合同的要求来做的。柯洪法要求一审法院调取的该证据，一审法院没有拿到，一审中滨江市政园林公司是认可做了30%的工程量。第三，关于函，柯洪法认为是伪造的，通知的出台是需要会议纪要、现场勘察的记录，而该函什么都没有，临安市国土资源局作为发包方，也没有发给柯洪法，而是发给村委会，中标方也没有。这是单方制作的，也不是具有测量资质的单位，一审法院据此判决是错误的。第四，关于原审的反诉请求，滨江市政园林公司和张琪伟提出反诉，但是在整个庭审中没有提出有损失的证明，没有事实发生损失的证据，一审法院判决要柯洪法承担损失是没有事实依据的。滨江市政园林公司的上诉理由不能成立，应予驳回。
张琪伟针对滨江市政园林公司上诉答辩称：2011年1月，当时下雪，柯洪法催张琪伟让点资金，山上白茫茫的，根本看不清楚哪里改造了。第一笔工程款支付77万元，看看是完成了30%，实际上根本没有进行测量，因为年关近了，农民工工资也要了。关于函，可以去查证的，也发给滨江市政园林公司，上面注明施工人是张琪伟，也抄送给临安市潜川镇人民政府，村里也有。监理公司也出具了证明材料，在一审中也提供了相应的证据可以证实。当时临安下大雨，所做的工程已经被冲了，几乎看不出来，柯洪法也来看估算是要亏损的。当时跟柯洪法联系，让柯洪法上来做工程，答应做多少给多少款。2012年1月，柯洪法才到山上来的，问张琪伟结算工资，有验收票据的。柯洪法所说的要按照工程决算价支付工程款，就是按照1万元每亩的价格支付的20%价款。同意滨江市政园林公司的上诉意见。
临安市潜川镇人民政府答辩称：临安市潜川镇人民政府按照临安市国土资源局拨付过来的工程款，按时支付，资金也是到位的。资金也是给滨江市政园林公司的。
临安市国土资源局书面答辩称：临安市国土资源局非临安市潜川镇阔滩村牛尾坞垦造耕地项目工程施工承包合同当事人。临安市国土资源局负责该项目的立项、验收和工程资金款的拨付工作。该项目工程款共计468.6112万元（合同价385.2万元）已全部拨付给临安市潜川镇人民政府，临安市潜川镇人民政府已经全部拨付给施工单位滨江市政园林公司。临安市国土资源局对涉案工程有监督管理的义务，涉案工程是具体由於潜国土所监管，所以给施工方和中标者发了函，要求他们加快进度，这是符合当时的规定的。临安市国土资源局与该项目工程合同纠纷无直接厉害关系，无需承担法律责任。
柯洪法当庭提交如下证据：
1、顾明忠于2013年10月22日出具的证人证言，证明2011年3月1日到4月底去柯洪法的工地做挡土墙的工程及工资情况。
2、朱培德的于2013年10月18日出具的证人证言，证明内容同上。
3、王英于2013年10月20日出具的证明，证明运送做挡土墙的材料。
4、2011年7月，张琪伟写的挖机时间表，证明柯洪法2011年7月还在做工程。5、43份挖机的时间单据，证明内容同上。
6、土地开发整理项目工程量确认暨预拨资金联系单，证明：2011年1月27日柯洪法已经完成全部工程量的30%，一审法院认定柯洪法一共只完成30%工程量是错误的。
7、临安市2010年度垦造根底项目施工踏勘记录表，证明：2011年4月5日土地整理已经完毕，2011年7月12日石坎砌筑完成约80%。证据6、7均是申请法院调取。
滨江市政园林公司当庭如下证据：
1、2012年杭临商字第2231号案件材料一组，证明张琪伟已支付给许海鹏工程转让款50万元的事实。同时证明张琪伟与柯洪法关于工程造价的约定，不可能是按照审核价来结算的。
2、杭州宏正工程监理咨询有限公司出具的情况说明一份，证明：验收材料中的踏勘记录并非当时的确认文件，是验收前编制的，存在错误的可能性，编制表格时，可能存在文字处理的原因，导致与事实有出入。
3、爆破记录一份，证明：本案爆破是从2011年8月开始的，石坎必须由爆破的石料为基础，所以在2011年8月之前，石坎不可能完成到80%。
张琪伟提交如下证据：
1、杭州宏正工程监理咨询有限公司出具的情况说明一份，证明：验收材料中的踏勘记录并非当时的确认文件，是验收前编制的，存在错误的可能性，编制表格时，可能存在文字处理的原因，导致与事实有出入。
2、爆破记录一份，证明：本案爆破是从2011年8月开始的，石坎必须由爆破的石料为基础，所以在2011年8月之前，石坎不可能完成到80%。
临安市潜川镇人民政府、临安市国土资源局未提交证据。
柯洪法对滨江市政园林公司提交的证据1认为与本案没有关联，对真实性没有异议。证据2的真实性有异议，该证据是证人证言性质的，且其说法与国土局档案记录的记载不一致，应以国土局档案记录为准。证据3的真实性、关联性有异议，爆破与否与本案并没有关系，柯洪法利用山上本来就有的石头和外部运来的石头进行施工，对于爆破，是否用于本案工程不清楚，也无法证明滨江市政园林公司的待证事实。对张琪伟提交的证据质证意见同上。
滨江市政园林公司对柯洪法提交的证据1、2、3系证人证言，证人应当出庭作证，不符合法律规定的证据要件，不能作为定案的依据。证据4、5真实性无法确认，是失权证据。证据6的真实性没有异议，但对内容真实性有异议，因为当时接近年关，需要支付民工工资，被上诉人没有钱支付，为了能多拨一部分款支付民工工资，当时制作了这份联系单，临安市国土局在第一次庭审中也对一情况作了说明。证据7的真实性没有异议，但对内容真实性有异议。其内容反映的不是客观的进度情况，据出具该记录的杭州宏正工程监理咨询有限公司解释，该份材料是验收前编制的，是为了验收需要编制的，不能反映客观进度，监理公司协调出具了相关情况说明。
张琪伟滨江市政园林公司提交的证据没有意见。对柯洪法的证据1、2、3的真实性均有异议，不能认定，相关的工资张琪伟已经全部结清。证据4、5的真实性没有异议，签字是4月20日以前的，但是钱都已经支付了。证据6、7同意滨江市政园林公司的质证意见。
临安市潜川镇人民政府对滨江市政园林公司和张琪伟提交的证据没有意见。对柯洪法的提交的证据，有具体监理部门在监管的，不发表意见。对证据6、7法院调取的真实性没有异议。需要说明的是工程已经竣工，所有的工程款临安市潜川镇人民政府也已经支付完毕，现在的纠纷与临安市潜川镇人民政府无关。
对上诉人柯洪法提交的证据1、2、3系证人证言，而证人未出庭，故对证据1、2、3本院不予采纳。证据4、5的真实性张琪伟无异议，本院对证据4、5的真实性予以确认，但对证明目的不予采纳。证据6、7的真实性予以确认，但对证明目的不予采纳。对上诉人滨江市政园林公司的证据1的真实性予以确认，但对证明目的不予采纳。滨江市政公司提交的证据2、3与张琪伟提交的证据一致，对该两份证据的真实性予以确认。
本院依据有效证据经审理查明的事实与原审法院认定一致。
本院认为，2010年10月1日，张琪伟与柯洪法签订的转让协议，张琪伟将案涉工程转包给柯洪法施工，违反了法律强制性规定，应属无效合同，张琪伟的行为虽系职务行为，但因违反法律的规定，故其行为应由滨江市政园林公司承担。滨江市政园林公司上诉要求按无效合同约定1万元／亩计算工程总造价，以此作为支付依据。张琪伟与柯洪法在协议中又约定张琪伟会同相关部门对决算书进行审核，审核价为工程结算款的最终支付依据。滨江市政园林公司实际收取工程款以浙江科佳工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书审核价为最终结算依据，故应以浙江科佳工程咨询有限公司出具的工程造价咨询报告书中的直接工程费为张琪伟与柯洪法结算工程款的最终依据，滨江市政园林公司主张按1万元／亩计算柯洪法工程总造价的理由不能成立，本院不予支持。关于柯洪法实际完成工程量的问题，柯洪法对自己完成的工程量负有举证责任，从柯洪法提交的证据来看，只有其申请本院调取的一份证据，也是监理机构出具的，表明其2011年7月12日石坎砌筑完成约80%，而没有其它相关证据相互印证柯洪法在2011年7月12日石坎砌筑完成约80%的事实。反之，滨江市政园林公司与张琪伟提交的证据均可以证明柯洪法实际施工到2011年4月底，之后涉案工程非柯洪法施工。现柯洪法提交的证据无法充分佐证其主张的事实，其应承担举证不能的责任。关于滨江市政园林公司上诉认为一审判决认定的损失额过低，不足以弥补滨江市政园林公司的损失。滨江市政园林公司未提交证据佐证其损失，原审法院鉴于柯洪法未按协议约定的时间完成工程，确实延误了工期，从而导致工程成本上升的实际情况，酌情确认柯洪法应当赔偿滨江市政园林公司的损失300000元并无不当。综上，柯洪法和滨江市政园林公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费41580元，由上诉人柯洪法负担25318元。上诉人杭州滨江区市政园林工程有限公司负担16262元。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 金瑞芳
审判员 张一文
二〇一四年四月八日
书记员 黄 琴