浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙05民终1364号上诉人（原审被告）：屠宏伟，男，1965年5月8日出生，汉族，住湖州市吴兴区，委托诉讼代理人：吕孙祖，浙江君鉴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡剑敏，男，1979年10月22日出生，汉族，住湖州市吴兴区，委托诉讼代理人：徐永平，浙江汉本律师事务所律师。原审被告：湖州汇源石化有限公司，住所地：湖州市和孚镇横港村塘南山。法定代表人：屠引娣，该公司董事长。原审被告：鞠琴，女，1966年11月16日出生，汉族，住湖州市吴兴区，委托诉讼代理人：屠宏伟，系被告鞠琴配偶。原审被告：郑峰，男，1971年10月19日出生，汉族，住湖州市吴兴区，上诉人屠宏伟因与被上诉人胡剑敏及原审被告湖州汇源石化有限公司（以下简称汇源公司）、鞠琴、郑峰民间借贷纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初4507号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，本案现已审理终结。屠宏伟上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回胡剑敏一审的全部诉请；2.胡剑敏返还屠宏伟已支付的688.3万元利息中超过24%的部分共121.966667万元；3.本案诉讼费由胡剑敏承担。事实与理由：一、本案事实经过。1.屠宏伟自2009年11月份起与臧雄斌、余协来二债权实际所有人商谈并建立资金借贷关系，胡剑敏、周小娜、徐霞琴等均属臧雄斌、余协来的委托代理出借人。2011年1月17日，屠宏伟归还臧雄斌、余协来以前借款3000万元，分别划给徐霞琴500万元、周小娜1000万元及500万元、胡剑敏1000万元，后再次向臧雄斌、余协来借2500万元，并于当天制作了出借人胡剑敏1000万元借条一份、徐霞琴500万元借条一份、周小娜500万元借条两份。在2011年1月26日至10月27日期间，屠宏伟向臧雄斌及胡剑敏陆续支付利息688.3万元。郑峰在不知借款履行的情况下，为屠宏伟对胡剑敏的借条追加了担保。为此，郑峰分别于2011年12月16日、2011年12月19日、2012年1月5日向屠宏伟出借500万元、1500万元、500万元，共计2500万元，指令委托屠宏伟全部支付至胡剑敏账户，用于归还其所担保的债务。2.胡剑敏诉求主张上述借款本金月利率2%，屠宏伟自2011年1月17日至2012年1月5日应向胡剑敏支付利息566.333333万元，实际已支付688.3万元，多支付121.966667万元，胡剑敏应予以返还。二、法律依据。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定，因屠宏伟已于2012年1月5日之前向胡剑敏归还上述债务2500万元及相应利息，借条的权利义务终止。三、一审认定2000万元系走账，缺乏相应的事实及法律依据。1.2011年12月12日，屠宏伟、汇源公司、湖州加能源石化有限公司与郑峰共同签定《借款抵押保证合同书》，并经浙江省湖州市华信公证处公证，随后又办理抵押登记，郑峰于2011年12月16日至2012年1月6日陆续对屠宏伟发放1.7亿元借款。由于郑峰对本案借款提供担保，故郑峰于2011年11月16日向屠宏伟签署《指令委托支付书》，将其中2500万元用于归还该债务。2.银行划款走账是货币交换转移的一种方式，并不代表其货币归属与用途。银行划款的走账其用途有多种，例有借款、还款、货款等。而屠宏伟通过银行划款给胡剑敏的2500万元，是用于归还借款，除此之外没有任何银行划款走账的必要。3.即便是走账，也是胡剑敏与郑峰之间的合谋，与屠宏伟无涉。事实上胡剑敏看中郑峰已取得的抵押及担保的权利，与郑峰相商达成口头合作意向后，才将屠宏伟归还的2500万元再划付郑峰，委托郑峰取得《借款抵押保证合同书》的相应债权。四、本案担保人不再承担担保责任。徐霞琴、周小娜转让债权未通知担保人，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条规定，担保人不再承担担保责任。五、关于《资金划账说明确认单》，经屠宏伟查询，浙江湖州汇源典当有限责任公司并没有收到胡剑敏的验资款，屠宏伟签署上述确认单属重大误解。即便胡剑敏有支付验资款，屠宏伟于2012年1月5日转账给臧雄斌500万元，也已归还该验资款。胡剑敏答辩称：一审认定事实证据充分，适用法律正确。一、屠宏伟于2011年12月16日、12月19日汇入胡剑敏胡剑敏账户的2000万元是屠宏伟与郑峰之间关于1.7亿抵押借贷关系的借款支付凭证。二、屠宏伟2012年1月5日汇入胡剑敏账户的500万元是用于归还胡剑敏帮屠宏伟垫付的典当公司的出资款。三、屠宏伟向案外人臧雄斌转账支付的500万元，应当另外处理，但据了解该笔资金转账也是为了虚拟屠宏伟与郑峰之间关于1.7亿的虚假支付证据。汇源公司及鞠琴共同答辩称：一、屠宏伟提供的证据表明2500万元借款已归还，合同已经履行完毕，汇源石化和鞠琴不再承担担保责任。二、周小娜和徐霞琴的债权转让给胡剑敏并未经过担保人的同意，根据担保法规定担保人不再承担担保责任。郑峰答辩称：2012年1月5日之前，胡剑敏已知晓屠宏伟及其担保人债务危机,也已知晓郑峰与屠宏伟、汇源公司、湖州加能源石化有限公司于2011年12月12日共同签定《借款抵押保证合同书》并取得相应财产抵押及担保的权利。于是胡剑敏找郑峰协商，请求郑峰帮助，委托郑峰依《借款抵押保证合同书》出借取得在2500万元本金范围内享有抵押权的优先受偿权及相应担保权。达成不可撤消且本金不再计息委托之口头约定后，郑峰于2011年12月16日至2012年1月5日分批划付屠宏伟其中的2500万元受郑峰指令再划付胡剑敏，用于归还对胡剑敏、徐霞琴、周小娜且由郑峰担保的2500万元借款。郑峰与胡剑敏没有债权债务关系，只有以郑峰名义代胡剑敏持有对《借款抵押保证合同书》其中2500万元本金的债权，接受对胡剑敏的委托关系，实际在《借款抵押保证合同书》其中2500万元本金的债权归胡剑敏所有。郑峰接受委托仅名义持有，且该委托不可撤消，本案2500万元借款已实际清偿。胡剑敏向一审法院起诉请求：1.屠宏伟归还胡剑敏借款2500万元并支付利息（按月利率2%、自2011年10月17日计算至本金清结时止），汇源公司、鞠琴、郑峰承担连带担保清偿责任；2.由屠宏伟、汇源公司、鞠琴、郑峰承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年1月17日，屠宏伟向胡剑敏借款1000万元，并出具借条一份，约定借款月利率为27‰，双方未约定借款期限。该笔借款由汇源公司、鞠琴、郑峰提供连带保证责任，保证期间为两年。2011年1月17日，屠宏伟向徐霞琴借款500万元，并出具借条一份，约定借款月利率为27‰，双方未约定借款期限。该笔借款由汇源公司、鞠琴、郑峰提供连带保证责任，保证期间为两年。2011年1月17日，屠宏伟分两笔向周小娜合计借款1000万元，并出具借条二份，均约定借款月利率为30‰，双方未约定借款期限。该两笔借款由汇源公司、鞠琴、郑峰提供连带保证责任，保证期间为两年。2016年7月7日，徐霞琴、周小娜分别与胡剑敏签订债权转让协议一份，徐霞琴、周小娜分别将其对屠宏伟所有的500万元、1000万元债权本息转让给胡剑敏。现胡剑敏催讨借款无果，故诉至该院。另查明，屠宏伟已支付至2011年11月9日的借款利息688.3元。一审法院认为：本案所涉出借人胡剑敏、徐霞琴、周小娜与屠宏伟间的借贷关系系各方真实意思的表示，且未违反相关法律及行政法规的强制性规定，借贷关系合法有效。胡剑敏根据与徐霞琴、周小娜签订的债权转让协议取得相应借款本息的权利，对年利率超过24%部分该院不予支持。现屠宏伟未能及时还本付息，显属不当，应当承担清偿债务的民事责任。汇源公司、鞠琴、郑峰为屠宏伟的借款提供连带保证责任，依法应当承担连带清偿责任。对屠宏伟方借款本金已清偿的抗辩，因其提供的证据尚不足以证实，故该院不予采信。屠宏伟、郑峰经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、屠宏伟应归还胡剑敏借款本金2500万元，并按本金2500万元以月利率2%支付自2011年11月10日至实际履行之日的借款利息，限于判决生效之日起十日内清偿；二、汇源公司、鞠琴、郑峰为屠宏伟的上述债务共同承担连带清偿责任；三、驳回胡剑敏的其他诉讼请求。案件受理费301800元，由胡剑敏负担1800元，由屠宏伟、湖州汇源石化有限公司、鞠琴、郑峰共同负担300000元。二审中，各方均无新的证据提交。本院确认一审查明的事实。本院认为，本案二审期间的主要争议焦点为：一、案涉2500万元借款本金是否已经归还；二、案涉借款的计息金额。关于争议焦点一，各方对郑峰转给屠宏伟2500万元、屠宏伟转给胡剑敏2500万元、胡剑敏转给郑峰2000万元的转账过程无异议，但郑峰认为其转给屠宏伟的2500万元系受胡剑敏的口头委托代胡剑敏向屠宏伟出借2500万元，屠宏伟认为其是向郑峰借款2500万元用于归还案涉借款，胡剑敏认为其中2000万元是郑峰和屠宏伟通过胡剑敏的账户走账，形成郑峰与屠宏伟借贷关系的支付凭证，另500万元是屠宏伟归还其垫付的典当公司的出资款。对此，本院作如下分析：首先，郑峰称其是受胡剑敏的口头委托向屠宏伟出借2500万元，但并无证据证明，胡剑敏对此也不认可；且若实际出借人是胡剑敏，旨在消除案涉借贷关系重新形成2500万元的抵押债权关系，则2500万元资金应来源于胡剑敏，并最终回到胡剑敏账上，但从现有证据看，郑峰的2500万元并非来源于胡剑敏，郑峰与胡剑敏之间也不存在2500万元的债权债务关系，如此大额的代持债权无书面凭证不符合常理，也无证据支持，故本院对郑峰的抗辩不予采信。其次，胡剑敏所收到的2500万元，其中2000万元回到郑峰账上，胡剑敏并未实际受偿；另500万元，因屠宏伟出具《资金划账说明确认单》明确是用于归还胡剑敏垫付的验资款，故该500万元并非归还案涉借款。至于屠宏伟所称胡剑敏实际并未垫资，非本案审查范围。再次，屠宏伟向胡剑敏转账2500万元时，徐霞琴和周小娜的债权尚未转让给胡剑敏，屠宏伟不可能将归还给徐霞琴和周小娜的款项归还给胡剑敏。即便如屠宏伟所说三人系代案外人臧雄斌、余协来出面，归还款项也应归还给臧雄斌、余协来，而非胡剑敏。最后，屠宏伟作为一位商人，对风险应有比一般人更高的意识和控制，其向胡剑敏出具《资金划账说明确认单》时，2500万元已转账给胡剑敏，但其并未向胡剑敏收回相应债权凭证，也未让胡剑敏出具收条确认，有悖常理。综上，现有证据不能证明屠宏伟已归还胡剑敏2500万元借款本金，屠宏伟对此应承担还款责任。关于争议焦点二，双方约定的月利率为27‰及30‰，经计算，截止2011年10月27日屠宏伟最后一次支付利息日止，按合同约定利率应支付利息665万元，屠宏伟实际共支付利息688.3万元，实际支付的利息比约定的利率高。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效，本案按年利率36%计算，截止2011年10月27日应支付利息700万元，故屠宏伟支付的688.3万元利息虽然超出合同约定的利息，但并未超过按年利率36%计算的利息，根据前述规定，对未超过按年利率36%的利息，出借人不用返还。一审将超出合同约定利率但未超过年利率36%的利息用于抵扣其后应支付的利息，并按月利率2%计算至2011年11月9日，虽不符合法律规定，但出借人胡剑敏对此未提出异议，本院不予调整。因此，屠宏伟已支付的利息未超过年利率36%，其主张返还利息无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人屠宏伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费301800元，由上诉人屠宏伟承担。本判决为终审判决。审判长 蒋 敏审判员 黄丽琴审判员 郑 扬二〇一七年十二月十三日书记员 樊 艳