福建省南平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽07民终518号
上诉人（原审被告）：邵武市佳阳房地产开发有限公司，住所地福建省邵武市迎宾大道北侧。
法定代表人：李国钗，总经理。
委托诉讼代理人：陈晓英，福建齐欣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张邦华，男，1971年9月1日出生，汉族，重庆市云阳县村民，现暂住福建省邵武市。
委托诉讼代理�：李子辉，浙江纵伸律师事务所律师。
原审被告：邵武市建审财务咨询有限公司，住所地福建省邵武市皇庭名郡7幢A243-1号。
法定代表人：江荣标，董事长。
委托诉讼代理人：彭胜利，福建则刚律师事务所律师。
原审被告：福建闽审工程造价咨询有限公司邵武分公司，住所地福建省邵武市皇庭名郡7幢A243-1号。
法定代表人：江荣标，董事长。
委托诉讼代理人：彭胜利，福建则刚律师事务所律师。
上诉人邵武市佳阳房地产开发有限公司（以下简称佳阳公司）因与被上诉人张邦华及原审被告邵武市建审财务咨询有限公司（以下简称建审公司）、福建闽审工程造价咨询有限公司邵武分公司（以下简称闽审公司，以下建审公司、闽审公司一并提到时简称建、闽审公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邵武市人民法院(2017)闽0781民初2491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佳阳公司的委托诉讼代理人陈晓英，原审被告建、闽审公司的共同委托诉讼代理人彭胜利到庭参加诉讼。被上诉人张邦华经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
佳阳公司上诉请求：撤销邵武市人民法院(2017)闽0781民初2491号民事判决第一项，改判驳回张邦华对佳阳公司的诉讼请求。事实和理由：1.佳阳公司与张邦华之间并未形成雇佣关系。2.涉案装修的店面在事发之前已出售，佳阳公司既�是业主，也不是实际施工方。3.张邦华不能提供证据证实佳阳公司与张邦华之间存在雇佣关系，一审判决佳阳公司赔偿张邦华69476.34元没有事实和法律依据。4.涉案装修店面的横梁部分不是新产生的，张邦华不是廖进华通知去施工现场施工的。
张邦华书面辩称，1.原审判决认定事实清楚，证据采信正确。2.涉案装修的店面系佳阳公司开发的房产，产权所有人是佳阳公司，佳阳公司应购房者的要求，变更设计图纸，将一个楼梯改变为二个楼梯，改变设计后进行重新施工而破坏了外墙真石漆，建、闽审公司为了扩大店面，切割部分外墙，亦破坏了外墙真石漆，佳阳公司和建、闽审公司为达到城市建设要求，共同雇佣张邦华施工，以恢复外墙真石漆原状，故佳阳公司和建、闽审公司均是张邦华的雇主。请求驳回上诉，维持原判。
建、闽审公司述称，1.佳阳公司主张“皇庭名郡”7号楼A42店面是涉案店面是错误的，实际涉案装修的店面是“皇庭名郡”A43-2至A45之间的店面。2.一审判决认定A243号房原有立柱切割了一部分是错误的，实际未切割的是A43-2与A45之间的店面靠北面立柱，属于立柱侧面，不属于必须喷涂外墙涂料的部分。3.一审判决认定张邦华经廖进文通知后与黄春斌商定工资的事实错误，张邦华没有提供相关证据证实，仅是口头陈述，不符合法律规定。4.黄春斌实际垫付的医疗费为7500元，其中替张邦华垫付6500元，一审认定黄春斌垫付医疗费5000元是错误的。5.建、闽审公司与张邦华之间并无劳务关系，一审判决建、闽审公司承担部分责任缺乏法律依据。请求发回重审或查明事实后予以改判。
张邦华向一审法院起诉请求：张邦华的各项损失共计182372.47元（医疗费55401.97元、误工费36000元、护理费11284元、住院伙食补助费600元、残疾赔偿金72028元、精神损害抚慰金5000元、营养费500元、交通费558.5元、鉴定费1000元）由佳阳公司和建、闽审公司共同赔偿，扣除佳阳公司已支付的10000元，佳阳公司和建、闽审公司还应赔偿172372.47元。
一审法院认定事实：邵武市“皇庭名郡”7#楼系佳阳公司开发，该幢楼竣工验收后，佳阳公司于2016年3月10日向邵武市住房保障和城乡规划建设局申请将二层A243号房与A245号房中间原为一个楼梯上去的分成两个楼梯上去。经批准后，佳阳公司将楼梯改好，分隔成两个楼梯，并在两个楼梯之间砌了隔墙。隔墙后，在7#楼外墙产生了新的立柱及横梁，该立柱及横梁需进行外墙涂料施工。7#楼二层A243号房现由建、闽审公司使用，建、闽审公司将该楼外墙原有的立柱切割了一部分，切割后的立柱需进行外墙涂料的修复。之后，廖进文通知张邦华对上述立柱及横梁的外墙涂料进行施工及修复。当时，建、闽审公司正在进行A243号房的室内装修工作，黄春斌系装修监工。张邦华经廖进文通知后与黄春斌商定工资200元/天，施工结束后结算。2017年3月14日中午11时许，张邦华在脚手架（高度超过3米，系建、闽审公司提供）上作业时，从脚手架上摔落受伤。受伤后，张邦华即被送往邵武市立医院救治，入院诊断：1.右侧髋臼骨盆骨折；2.L4椎体右侧横突骨折；3.右下肢慢性骨髓炎术后。同年3月19日，张邦华在全麻下行“右侧髋臼骨盆骨折切开复位内固定术”，手术顺利。张邦华住院20天后于同年4月3日出院，出院诊断：1.右侧髋臼骨盆骨折；2.L4椎体右侧横突骨折；3.右下肢慢性骨髓炎术后。出院医嘱：1.术后1/2/3/6/9复查X线，不负重至少3个月，具体负重时间由拍片告知；2.骨科门诊随诊，不适及时就诊。2017年4月5日，邵武市立医院出具疾病诊断证明书1份，医嘱及建议为：休息半年。张邦华因此支付住院医疗费54148.57元，支付住院前的门诊医疗费1186.09元。出院后，张邦华于2017年4月21日至邵武市立医院门诊复查，支付医疗费67.4元。
2017年8月31日，福建闽北司法鉴定中心出具[2017]临鉴字第248号《法医临床鉴定意见书》1份，鉴定意见为：张邦华不慎摔伤致骨盆多发骨折，评定为十级伤残。张邦华因此支付鉴定费1000元，并因此支付交通费28.5元。
另查明，1.张邦华从2016年1月3日至2017年5月30日暂住于邵武市城郊镇人民政府所在地的廖家排村部村民林春阳家中。2.廖进文已支付张邦华10000元。3.黄春斌已为张邦华及事故中受伤的另一人垫付了医疗费5000元。
一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款的规定，针对张邦华的诉讼请求，对张邦华的各项损失确认如下：1.医疗费55402.06元（54148.57元+1186.09元+67.4元）。2.误工费。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，张邦华的误工费可参照2016年福建省建筑业在岗职工平均劳动报酬53248元/年的标准计算，误工期可从受伤之日起即2017年3月14日计算至定残前一日即2017年8月30日共计170天，故张邦华的误工损失应为24800.44元（53248元/年÷365天×170天）。3.护理费。佳阳公司和建、闽审公司对张邦华主张护理费标准按45764元/年计算无异议，予以确认，故张邦华的护理费损失应为2507.62元（45764元/年÷365天×20天）。4.住院伙食补助费400元（邵武市国家机关一般工作人员本市区内的出差伙食补助标准20元/天×20天）。5.残疾赔偿金72028元（2016年福建省城镇居民人均可支配收入36014元/年×20年×10%）。6.精神损害抚慰金。张邦华因本案事故受伤构成十级伤残，对张邦华的生产、生活造成严重影响，精神上必将受到损害，根据张邦华的伤害后果及一审法院所在地的平均生活水平等因素，确定张邦华的精神损害抚慰金为3500元。7.营养费。鉴于张邦华伤情较重，且构成十级伤残，酌情支持营养费500元。8.交通费558.5元，佳阳公司、建、闽审公司均无异议，予以确认。9.鉴定费1000元。以上各项损失共计160696.62元。
关于张邦华的损失由谁承担的问题。“皇庭名郡”7#楼由佳阳公司开发，其作为开发商，根据7#楼的建筑设计总说明，外墙涂料应由佳阳公司负责完成。现涉案店面即7#楼A43-2与A45之间的店面由佳阳公司申请，并经批准分隔成两个店面，故因隔墙而产生的立柱、横梁的外墙涂料均应由佳阳公司完成，故本案中廖进文应系代表佳阳公司要求张邦华等人负责外墙涂料的施工。建、闽审公司将外墙立柱切割了一部分，切割前立柱的外墙涂料佳阳公司已完成，故切割后外墙涂料需修复的责任显然不应由佳阳公司承担，而应由建、闽审公司负责修复，结合事故时黄春斌系建、闽审公司室内装修监工之事实，可确认本案中黄春斌应系代表建、闽审公司要求张邦华等人负责立柱切割后的外墙涂料修复。张邦华�廖进文、黄春斌系口头约定张邦华的施工范围、报酬等，施工的主要工具之一脚手架不由张邦华自行提供，该种口头的约定方式较为随意，更为符合临时性、短期性的雇佣关系特征，且佳阳公司和建、闽审公司均承认张邦华曾为宝华公司做过外墙涂料，有该种工作经验，结合上述因素，可确认佳阳公司和建、闽审公司系基于张邦华的外墙涂料施工经验而要求张邦华提供劳务，而非由张邦华承揽外墙涂料工程。综上，佳阳公司和建、闽审公司与原张邦华之间形成雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，张邦华在超过3米高的脚手架上作业显然未系安全绳，否则在系安全绳的情况下，张邦华不会从高处摔落，故张邦华未遵守高处作业的安全规范要求，其从高处摔落受伤自身存在过错，结合本案情况，对张邦华的损失，认定张邦华应自负30%�责任，剩余70%的损失即113537.63元[（160696.62元-3500元）×70%+3500元]由佳阳公司承担70%的赔偿责任，即赔偿原告79476.34元（113537.63元×70%），扣除廖进文支付的10000元，佳阳公司还应赔偿张邦华69476.34元；建、闽审公司应承担30%的责任，即赔偿张邦华34061.29元（113537.63元×30%），扣除黄春斌支付的2500元（黄春斌支付的5000元由张邦华及事故中受伤的另一人各使用2500元），建、闽审公司还应赔偿张邦华31561.29元。佳阳公司辩称的“皇庭名郡”7#楼A42号店面并非涉案店面，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、邵武市佳阳房地产开发有限公司应赔偿张邦华损失69476.34元，该款应于本判决生效后十日内给付。二、邵武市建审财务咨询有限公司、福建闽审工程造价咨询有限公司邵武分公司应共同赔偿张邦华损失31561.29元，该款应于本判决生效后十日内给付。三、驳回张邦华的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.佳阳公司提交两组照片，拟证明涉案装修店面的现状及建、闽审公司的入户门系其自行改建，佳阳公司交付的原状系建武饭店的入户门现有状况，建、闽审公司的门前立柱是其自行设立，�梁系隔墙之前就已经存在的，不存在隔墙后产生新的立柱和横梁。建、闽审公司质证认为，真实性无异议，证明对象有异议，建武饭店上的门由佳阳公司修建，比建、闽审公司修建的更早，产生立柱也是由佳阳公司先进行施工。本院认为，建、闽审公司对佳阳公司提交的两组照片的真实性无异议，本院予以确认，但根据照片可以确认建、闽审公司的入户门与建武饭店的入户门之间的隔墙系新砌的，外墙立面已发生变化，佳阳公司主张不存在隔墙后产生新的立柱和横梁与客观事实不符，本院不予采信。2.建、闽审公司提交邵武市立医院领缴款单据复印件三张，拟证明黄春斌已垫付张邦华6500元。佳阳公司质证认为没有异议。本院认为，建、闽审公司未能提交缴款单据的原件，又未经张邦华确认，黄春斌已替张邦华垫付医疗费6500元的真实性无法核实，且建、闽审公司未提出上诉，视为对一审判决确认的事实和处理结果无异议，故本院不予采信。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.佳阳公司对一审判决认定的“在7#楼外墙产生了新的立柱及横梁”有异议，认为没有产生新的横梁和立柱，横梁原来就存在，新的立柱不是佳阳公司的行为产生的。本院认为，佳阳公司自认建、闽审公司入户门与建武饭店入户门之间的隔墙系由其新砌的，原状是没有隔墙，按照建设施工常理，新砌的隔墙理应包括外墙立柱，佳阳公司未提供证据证明该隔墙的外墙立柱系由建、闽审公司所砌，应按常理认定系由佳阳公司所砌，且根据佳阳公司提供的现场照片，可以看出建、闽审公司入户门与建武饭店入户门的横梁亦进行了改变，故佳阳公司主张没有产生新的横梁和立柱的事实没有依据，�院不予采信。2.佳阳公司对一审判决认定的“廖进文通知张邦华对上述立柱及横梁的外墙涂料进行施工及修复”有异议，认为是廖进文介绍张邦华给黄春斌认识。本院认为，因佳阳公司和建、闽审公司均对涉案装修店面的外墙进行了变动，依照城市建设的要求必须由佳阳公司和建、闽审公司对变动后的外墙进行重新粉刷，故一审认定廖进文通知张邦华对上述立柱及横梁的外墙涂料进行施工及修复并无不当，佳阳公司对此事实认定提出异议不能成立。3.建、闽审公司对一审判决认定的“7#楼二层a243号房现由建、闽审公司使用”有异议，认为7#楼A43-2至A45之间的店面由建、闽审公司及建武饭店共同使用。本院认为，双方当事人对涉案装修的店面是“皇庭名郡”7#楼A43-2至A45之间的店面及重新隔墙并共同使用的事实均无异议，本院予以确认。4.建、闽审公司对一审判决认定的“张邦华经廖进文通知后与黄春斌商定工资200元/天”有异议，认为黄春斌并没有与张邦华对施工价格进行商讨和结算。本院认为，因建、闽审公司对涉案装修的店面的外墙进行了变动，依照城市建设的要求，建、闽审公司对变动后的外墙必须进行重新粉刷，黄春斌已证实系廖进文通知张邦华帮忙喷漆，张邦华陈述与黄春斌商量工资，建、闽审公司没有提供反驳证据，对其主张的事实不予采信。5.建、闽审公司对一审判决认定的“黄春斌已为张邦华及事故中受伤的另一人垫付了医疗费5000元”有异议，认为黄春斌实际替张邦华垫付的款项是6500元。建、闽审公司主张黄春斌替张邦华垫付的费用没有原件证实，又未经张邦华确认，且建、闽审公司�提出上诉，视为对一审判决确认的事实无异议，本院不予采信。双方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，涉案房产系由佳阳公司开发，经佳阳公司申请并获批准，涉案“皇庭名郡”7#楼A43-2与A45之间的店面分隔成两个店面，两个店面之间的隔墙系由佳阳公司新砌的，根据建筑设计要求，佳阳公司应负责完成因隔墙而产生的立柱、横梁的外墙涂料。建、闽审公司将其使用的外墙立柱切割部分，切割后的外墙涂料需由建、闽审公司负责修复。张邦华负责替佳阳公司和建、闽审公司重新砌的外墙涂料进行施工，在施工过程中受伤，佳阳公司和建、闽审公司均是张邦华工作成果的受益人，且张邦华与佳阳公司的代表廖进文及建、闽审公司的代表黄春斌口头约定施工范围、报酬等，故一审判决认定张邦华与佳阳公司和建、闽审公司形成雇佣关系并无不当。佳阳公司没有证据证明张邦华系由建、闽审公司单方雇佣，以及涉案外墙喷漆应由建、闽审公司独自完成的事实，故佳阳公司主张其与张邦华之间不存雇佣关系的理由不能成立，本院不予支持。建、闽审公司在一审判决之后，既未提出上诉，又未提供证据证明张邦华系与佳阳公司单独形成雇佣关系，故建、闽审公司要求发回重审或改判的依据不足，本院不予支持。
综上所述，佳阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受�费1537元，由佳阳公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许发清
审 判 员 黄晓健
审 判 员 黄清曙
二〇一八年五月十日
法官助理 曹滢颖
书 记 员 林卓丽
赵桑