浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙绍刑终字第547号
原公诉机关绍兴市上虞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏建中，农民。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
上诉人（原审被告人）徐尧军，农民。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
上诉人（原审被告人）陈某甲，农民。因本案于2014年11月17日被刑事拘留，同月18日变更为取保候审，2015年7月31日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
辩护人钟绍亮，浙江曹娥江律师事务所律师
原审被告人陈国昌，农民。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人胡其江，居民。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人任金刚，农民。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人杨某，曾用名杨惠江，农民。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人陈某乙，农民。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
原审被告人徐某，农民。因本案于2014年7月22日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于绍兴市上虞区看守所。
绍兴市上虞区人民法院审理绍兴市上虞区人民检察院指控原审被告人陈国昌、夏建中、胡其江、徐尧军、任金刚、陈某甲、杨某、陈某乙、徐某犯盗掘古墓葬罪一案，于2015年7月31日作出（2015）绍虞刑初字第412号刑事判决。原审被告人夏建中、徐尧军、陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。期间，原审被告人陈某甲撤回上诉，经查，符合法律规定，本院予以准许。现已审理终结。
原判认定：
1、2014年5月份的一天，被告人陈国昌、杨某、陈某乙、胡其江经事先商谋，在绍兴市上虞区上浦镇四峰村石浦村荷花湖南侧山顶，采用洋撬等工具挖掘的手段，盗掘墓穴一座，未掘得文物。经鉴定，该墓穴为汉朝时期古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值。
2、2014年6月份的一天，被告人夏建中、徐某经事先商谋，在绍兴市上虞区上浦镇东山村方弄蝴蝶山上，采用铁锹等工具挖掘的手段，盗掘墓穴一座，未掘得文物。经鉴定，该墓穴为六朝时期古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值。
3、2014年6、7月份的一天，被告人徐尧军、任金刚、陈某甲经事先商谋，在湖州市吴兴区埭溪镇山脊村馒头山上，采用铁锹等工具挖掘的手段，盗掘墓穴二座，掘得破损的鸡头壶一只。经鉴定，该二座墓穴分别为汉六朝时期的古墓葬、六朝时期的古墓葬，均具有一定的历史、艺术和科学价值。
4、2014年7月份的一天，被告人徐尧军、陈国昌、夏建中、胡其江经事先商谋，在绍兴市上虞区上浦镇渔家渡村水库边山上，由胡其江开车接送，徐尧军、陈国昌、夏建中采用洋撬等工具挖掘的手段，盗掘墓穴一座，掘得破损的盘一只。后该盘卖得人民币800元，被告人徐尧军、陈国昌、夏建中、胡其江均分赃款。经鉴定，该墓穴为六朝时期古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值。
5、2014年7月份的一天，被告人陈国昌、夏建中、胡其江经事先商谋，在绍兴市上虞区上浦镇石浦村恒通风机厂后面山上，采用锄头等工具挖掘的手段，盗掘墓穴一座，掘得高脚碗一只。后该碗卖得15000元，分给被告人徐尧军1000元，其余赃款由被告人陈国昌、夏建中、胡其江均分。经鉴定，该墓穴为唐时期古墓葬，具有一定的历史、艺术和科学价值。
综上，被告人陈国昌、夏建中、胡其江、徐尧军均盗掘古墓葬3次，被告人任金刚、陈某甲盗掘古墓葬2次，被告人杨某、陈某乙、徐某均盗掘古墓葬1次。
案发后，被告人陈某甲向公安机关投案，如实供述上述犯罪事实。
另查明，被告人陈某甲协助公安机关抓捕其他案件犯罪嫌疑人2名，经查证属实。
案发后，被告人徐尧军家属帮助徐尧军退赃人民币1200元，被告人陈国昌家属帮助陈国昌退赃人民币4867元，夏建中家属帮助夏建中退赃人民币4866.5元，被告人胡其江家属帮助胡其江退赃人民币4866.5元。
原判确认了相应证据。
原审根据上述事实和相关法律规定，判决如下：一、被告人陈国昌犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币二万元；二、被告人夏建中犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人胡其江犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；四、被告人徐尧军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；五、被告人任金刚犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元；六、被告人陈某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七千元；七、被告人杨某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；八、被告人陈某乙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；九、被告人徐某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四千元；十、现扣押在绍兴市上虞区公安局的被告人陈国昌作案工具手套十三只、锄头二把、铲子二把、探针二十八根、扳手四把、撬棍三根、被告人徐某作案工具铁棍七根、铁耙二把、铁铲一把、手套二只、皮管一根、小铲刀一把予以没收；其余扣押文物，由扣押单位依法处理；现暂存在本院的被告人徐尧军、陈国昌、夏建中、胡其江共同违法所得人民币一万五千八百元，予以追缴，上缴国库。
原审被告人夏建中上诉提出：其应认定为从犯。请求二审依法予以改判。
原审被告人徐尧军上诉提出：原判认定第三节犯罪事实应属于盗掘一次；应当认定为犯罪中止。请求二审依法予以改判。
经审理查明：
原判认定原审被告人盗掘古墓的次数、盗取的财物以及退赃情况的事实清楚，有原公诉机关提交，并经一审庭审质证、认证的辨认笔录，文物鉴定委托书、关于调整绍兴市文物鉴定组成员的通知、文物鉴定书及鉴定意见通知书，上虞区上浦镇四峰村村民委员会证明，绍兴市上虞区公安局情况说明，上虞区上浦镇东山村村民委员会证明，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，
被告人陈某甲立功情况说明、拘留证、检查笔录、抓获经过、刑事判决书，暂存款票据，户籍证明、人口信息，原审九被告人供述等证据证实，足以认定。二审对原审判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉理由及辩护意见，经查：1、同案参与人陈国昌、徐尧军、胡其江、徐某均供述原审被告人夏建中事先共同商谋，事中共同实施盗掘行为，且原审被告人夏建中对此亦供认不讳，不应认定为在共同犯罪中起次要或辅助作用，故不应认定为从犯。2、原判认定第三节犯罪事实，原审被告人徐尧军、任金刚、陈某甲针对不同古墓葬实施盗掘行为，应认定为两次盗掘行为。3、原判认定原审被告人徐尧军盗掘古墓行为中均实施了盗掘古墓行为，故不应认定为犯罪中止。
本院认为，原审被告人陈国昌、夏建中、胡其江、徐尧军、任金刚、陈某甲、杨某、陈某乙、徐某盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪，其中被告人陈国昌、夏建中、胡其江、徐尧军多次盗掘古墓葬，被告人杨某、陈某乙、徐某属情节较轻。被告人陈某甲犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法对其减轻处罚；其协助公安机关抓获其他案件犯罪嫌疑人，属有立功表现，依法对其从轻处罚。在第四节被告人徐尧军、陈国昌、夏建中、胡其江共同盗掘古墓葬犯罪中，被告人徐尧军、陈国昌、夏建中起主要作用，系主犯；被告人胡其江起次要作用，是从犯，依法对其减轻处罚。原审被告人陈国昌、夏建中、胡其江、徐尧军已退缴全部违法所得，酌情予以从轻处罚。九被告人均能自愿认罪，酌情予以从轻处罚。原审被告人夏建中、徐尧军的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 阮凤权
代理审判员 高晶晶
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 赵剑英