山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁05民终343号
上诉人（原审被告）：山东齐泰实业集团股份有限公司。住所地：山东省桓台县邢家镇驻地。组织机构代码：16441759-0。
法定代表人：田承海，董事长。
委托代理人：李林，山东海右律师事务所律师。
委托代理人：高文文，山东海右律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：东营维特置业有限公司。住所地：东营市东营区胜泰路**号。组织机构代码：58878801-0。
法定代表人：傅辉亮，董事长。
委托代理人：苏文军，山东鲁昌律师事务所律师。
委托代理人：李成银，山东正义之光律师事务所律师。
上诉人山东齐泰实业集团股份有限公司（以下简称“齐泰公司”）因与被上诉人东营维特置业有限公司（以下简称“维特公司”）建设工程合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2014）东民初字第2574号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人齐泰公司的委托代理人李林、高文文，被上诉人维特公司的委托代理人苏文军、李成银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
维特公司原审诉称：2013年10月10日，维特公司、齐泰公司签订《建设工程施工合同》一份，维特公司将位于东营市南二路以南东青高速以西的东营市国际汽贸城工程C区12、13、C18-22、B85-96号楼及地下车库工程发包给齐泰公司承建。合同金额暂定为29104815元，最终以实际结算为准，工期为2013年10月10日至2014年6月10日。工程质量要求为合格，达到东营市文明工地要求。合同还约定工期延误违约金为每延期一天，齐泰公司向维特公司承担合同价款万分之三的违约金。工程质量出现问题的，齐泰公司应按要求拆除或重新施工，直至合格为止，工期不予顺延。合同签订后齐泰公司进场施工。在施工过程中，齐泰公司施工出现一系列质量问题，致使工程现在尚未竣工。对工程中出现的质量问题及未完成的工程，齐泰公司未经维特公司同意擅自撤场。齐泰公司已经构成根本违约，请求法院依法解除维特公司、齐泰公司之间的施工合同。
齐泰公司原审辩称：涉案工程项目未取得建设工程规划许可证，建设施工合同无效。涉案工程自开工至完工，维特公司未出示且无法出示建设用地使用权证、土地使用权证、建设工程规划许可证、施工许可证等相关审批手续。依据法律规定，建筑单位进行城镇工程规划建设应依法办理建设工程许可证，未办理建设工程许可证不具备合法手续，违反了城市规划法的效力性和强制性规定，以涉案工程项目为标的签订的施工合同无效。因此维特公司无权要求齐泰公司承担违约责任。齐泰公司未延误工期，维特公司未依约支付工程进度款致使工期顺延，涉案工程发生大量设计变更，增加大量工程量工期相应顺延，涉案工程施工场地内不具备施工条件致使开工日期延期一个月，维特公司供材不及时致使齐泰公司无法施工。综上，建设施工合同无效，应依法驳回维特公司的诉讼请求。
原审法院查明：2013年10月10日，维特公司、齐泰公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定的主要内容如下：维特公司将位于东营市南二路以南东青高速以西的东营市国际汽贸城工程C区12、13、C18-22、B85-96号楼及地下车库工程发包给齐泰公司承建，承包范围为施工蓝图内除甩项外的土建、装饰、安装工程，甩项包括别墅室内隔墙（只留分户墙）、室内安排水暖电气等、室外院墙大门楼台阶、车库及地下室消防强排等安装、屋顶避雷网及所有门窗等，合同金额暂定为29104815元，最终以实际结算为准，工期为2013年10月10日至2014年6月10日；工程质量要求为合格，达到东营市文明工地要求；工期延误违约金为每延期一天，齐泰公司向维特公司承担合同价款万分之三的违约金；工程质量出现问题的，齐泰公司应按要求拆除或重新施工，直至合格为止，工期不予顺延。合同签订后，齐泰公司进场施工。2014年10月27日，齐泰公司工地执行经理刘金刚向维特公司出具说明一份，该说明的主要内容为：“C区12、13、C18-22、B85-96号楼及地下车库工程主体框架已于2014年4月18日施工完毕，砌体于2014年6月29日施工完毕，屋面瓦于2014年7月10日施工完毕，外墙保温于2014年8月16日施工完毕。齐泰公司同意维特公司组织其他单位维修及完成后续施工。”该涉案工程已经取得建设用地使用权证、土地使用权证、建设工程规划许可证。在签订施工合同时，维特公司未进行公开招标，因此未取得施工许可证。齐泰公司具有涉案工程的施工资质，在签订合同时齐泰公司清楚涉案工程未进行公开招标。经维特公司的申请，原审法院依法委托山东国泰建筑工程司法鉴定所对涉案工程质量是否合格进行鉴定，该鉴定机构向原审法院出具的山东国泰建筑工程司法鉴定所（2015）鉴字第009号鉴定意见认为涉案工程存在以下质量问题：一、C12、13、20、22号楼及B87、92-94、96号楼的混凝土强度不满足设计要求；二、C12、13、18-22号楼及B85-96号楼钢筋保护层厚度不满足设计要求；三、C12、13、18-22号楼及B85-96号楼内墙抹灰均匀度不满足设计要求；四、C12、13、18-22号楼及B85-96号楼现浇结构尺寸不满足GB50204-2002第8.3.2规定要求；五、C12、13、18-22号楼及B85-96号楼混凝土构件普遍存在露筋、蜂窝、渗水、跑模、错位偏差、预留管处抹灰不平、混凝土墙及采光井侧壁存在施工缝等不满足GB50204-2002第8.2.1和8.2.2规定要求；六、C12、13、18-22号及B85-96号楼所有窗台均做了60毫米保温板，与设计施工图不符；七、C12、13、18-22号及B85-96号楼外墙保温板在纵横墙交接处檐口部位、屋顶悬挑雨篷顶面等部位保温板未做，保温板未延伸至底等问题，不符合设计要求；八、C12、13、18-22号及B85-96号楼屋面瓦局部存在松动、破损及缺失等问题。维特公司认为，根据该鉴定结论可以确定齐泰公司施工的工程存在多处质量问题，需要找专业机构进行维修方案设计及专业维修，由此产生的费用应由齐泰公司承担。齐泰公司认为维特公司申请对涉案工程是否合格进行鉴定，但鉴定报告的结论未载明涉案工程质量不合格，只是写明有某些需要整改的问题，这些问题是不影响地基和主体的，是完全可以修复的，本案的质量鉴定与维特公司的诉请并无关联性。维特公司支出鉴定费用211830元。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》规定的合同无效的情形包括一方以欺诈或胁迫手段订立的合同并损害国家利益的、恶意串通损害国家集体或者第三人的利益的、以合法形式掩盖非法目的、损害公共利益的以及违反法律法规的强制性规定的这几种形式。本案中因维特公司、齐泰公司签订的建设工程承包合同系协商一致，双方意思表示真实，亦不损害国家、集体和其他第三人的利益，并不违反法律和行政法规的规定。本案在签订合同时齐泰公司明知涉案合同未进行招投标，且在合同的履行过程中亦未提出异议。故齐泰公司以涉案合同未进行招标为由主张合同无效的抗辩理由，原审法院不予采信，合同合法有效。虽然齐泰公司对山东国泰建筑工程司法鉴定所出具的（2015）鉴字第009号鉴定意见提出异议，但未提供足以推翻该鉴定结论的有效证据，该鉴定机构鉴定程序合法，使用依据并无不当，能够确定案件事实，故原审法院对该鉴定结论依法予以采信，通过该鉴定结论可以确定齐泰公司施工工程不符合合同约定。刘金刚作为齐泰公司工地执行经理，其在施工过程中向维特公司出具有关证明，应当视为其履行齐泰公司的职务行为，所产生的民事责任应由齐泰公司承担。根据该证明可以看出齐泰公司并未按照合同约定全部完成施工义务，齐泰公司以退出施工现场的行为表示不再继续履行合同，结合刘金刚出具证明中关于“同意维特公司组织其他单位维修及完成后续施工”的陈述，亦能够确定齐泰公司亦同意解除合同，因此能够确定双方已协商一致解除合同。综上，维特公司要求解除合同的主张，事实清楚，证据充分，原审法院依法予以支持。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：解除维特公司与齐泰公司于2013年10月10日签订的《建设工程施工合同》。案件受理费15723元及鉴定费211830元，由维特公司、齐泰公司各负担113776元。
上诉人齐泰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决适用法律不当，上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》违反了相关司法解释的规定，是无效的，无效合同自始无效，不存在解除的情形。首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”其次，《中华人民共和国招投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公共事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”而2000年4月4日经国务院批准的国家发展计划委员会令第3号《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购。达到下列标准之一的必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”本案中上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》所涉及的东营市国际汽贸城工程C区12号、13号、C18-22号，B85-B96号及相应的地下车库项目工程，属于依法必须进行招投标的项目，而双方未经招投标程序即签订合同，违反了上述法律的强制性规定，依法应认定为无效，合同无效，不存在解除的情形。原审法院无视相关司法解释，片面引用合同法相关条文认定涉案合同合法有效显然是错误的。二、原审法院认定事实错误，被上诉人申请质量鉴定的鉴定费211830元应由被上诉人自行承担。1．被上诉人未提交鉴定费的发票，原审法院认定被上诉人已实际支出211830元鉴定费，证据不足。原审庭审过程中，原审法院仅以手机拍摄的一张说明出示给双方，认定被上诉人已向鉴定机构交纳鉴定费显然是片面的，上诉人仅是对说明的真实性认可，对其证明内容从未认可。2．被上诉人的质量鉴定请求和本案无关联性，而且质量鉴定报告中的意见仅是部分小瑕疵，不影响地基和主体工程，不构成根本违约，被上诉人应自行承担鉴定费。综上，请求：1．撤销原审法院（2014）东民初字第2574号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2．一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人负担。
被上诉人维特公司针对上诉人齐泰公司的上诉答辩称：一、原审法院判决解除双方之间的《建设工程施工合同》适用法律正确，上诉人主张合同无效没有事实和法律依据。首先，本案合同涉及的建设项目不属于必须进行招投标的范围。2014年7月1日，《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的若干意见》（建市（2014）92号）第一项第五款明确规定：“改革招标投标监管方式。调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。”2014年12月10日，《国务院办公厅关于印发精简审批事项规范中介服务实行企业投资项目网上并联核准制度工作方案的通知》（国办发（2014）59号）等规定：“属于企业经营自主权的事项，一律不再作为前置条件，对法律法规明确规定为前置条件的，除确有必要外，都要通过修改法律法规，一律不再作为前置审批，除特殊需要并具有法律法规依据外，有关部门一律不得设定强制性中介服务，不得指定中介机构。”根据以上国务院部委、办公厅的文件精神指示，2015年9月1日，山东省政府颁布的鲁政办字（2015）151号文件第四条第三款明确规定：“除政府和国有及国有控股企业的房地产开发项目外，开发企业可以自主选择符合资质条件的施工企业签订施工合同后到住建部备案，无须招投标。”综上，本案所涉工程不属于政府和国有及国有控股企业的房地产开发项目，被上诉人作为开发企业，可以自主选择符合资质条件的施工企业签订施工合同，无需进行招投标，因此，涉案合同未进行招投标，不违反法律强制性规定，双方所签订的《建设工程施工合同》合法有效。其次，上诉人依据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》主张双方合同无效不能成立。该规定属于部委规章，发布时间较早，该规章已经被国务院以及建设部新发布的以上相关规定所替代，山东省相关行政主管部门已经不再执行，上诉人仍依据该规定主张合同无效没有法律依据。二、本案合同合法有效，并已经开始实际履行。首先，本案所涉及合同在签订合同时已经取得建设工程规划许可证，双方均没有办理招投标，一致同意签订该合同，合同内容系双方真实意思表示，没有损害社会公共利益，依法应认定为合法有效。其次，该合同已经开始实际履行，但在实际履行过程中，因上诉人违约延期竣工，施工质量存在问题，上诉人主动提出不再继续施工，同意解除合同，因此，原审判决第一项是正确的，依法应予维持。三、上诉人作为过错方应承担全部鉴定费。首先，本案工程质量司法鉴定是因上诉人施工工程存在严重质量问题而引起的，鉴定结论也充分证实上诉人施工工程存在严重质量问题，并且该质量问题与被上诉人诉请的解除合同存在密切联系，是导致合同解除的原因之一，因此，该鉴定费用依法应由过错方全部承担，原审判决依据所谓的公平原则进行分担是错误的，依法应予纠正。鉴定费用由被上诉人垫付，并由鉴定机构开具发票，原审法院庭审时出示电子照片说明具体鉴定费金额，上诉人庭审中已经确切知道相关内容，二审中其以此作为上诉理由无事实依据。综上，上诉人主张合同无效和不承担鉴定费用没有事实和法律依据，上诉人的上诉理由不能成立，二审法院应依法判决驳回上诉，依法纠正原审法院对鉴定费的错误分担，改判由上诉人作为过错方承担全部鉴定费。
被上诉人维特公司在二审中提交鉴定费发票一张。拟证明：被上诉人已向鉴定机构交纳鉴定费211830元。
上诉人齐泰公司对该证据质证认为，对发票的真实性认可，发票载明的日期是2016年1月6日，时间远远晚于原审法院的判决时间，而且被上诉人也没有提交打款的记录，由此可以推定原审庭审时被上诉人没有交纳该鉴定费用，所以原审判决被上诉人已经交纳鉴定费用没有事实依据。
上诉人齐泰公司在二审中未提交证据。
经二审审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：一、上诉人齐泰公司与被上诉人维特公司签订的《建设工程施工合同》是否合法有效。二、原审判决认定的质量鉴定费是否正确。三、原审判决上诉人齐泰公司承担鉴定费是否正确。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应认定为无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，涉及大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的施工项目必须进行招标。根据国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条和第七条的规定，施工单项合同估算价在200万元以上的商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。本案上诉人与被上诉人之间的《建设工程施工合同》签订时间为2013年10月10日，涉案工程的性质为商品住宅，合同价款金额暂定为29104815元，最终以实际结算为准。根据以上规定以及本案的具体情况，本案工程属于必须招标的范围，没有招标违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，因此，涉案《建设工程施工合同》自始为无效合同。被上诉人主张依据2014年、2015年的有关文件，涉案施工项目已经不再需要招标，因此涉案《建设工程施工合同》有效的抗辩主张，本院依法不予支持。原审判决对涉案《建设工程施工合同》合同效力的认定错误，本院依法予以纠正。因为涉案《建设工程施工合同》无效，被上诉人请求解除其与上诉人之间的《建设工程施工合同》的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。涉案《建设工程施工合同》无效，被上诉人申请进行的涉案工程质量鉴定与被上诉人解除《建设工程施工合同》的诉讼请求无关联性，被上诉人对鉴定费用无异议，因此，鉴定费用211830元应由被上诉人全部负担。
综上，原审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销东营市东营区人民法院（2014）东民初字第2574号民事判决；
二、驳回被上诉人东营维特置业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费15723元，二审案件受理费15723元，鉴定费211830元，均由被上诉人东营维特置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 聂 燕
代理审判员 崔海霞
代理审判员 郭明伟
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 杨玉洁