江苏省海安县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0621民初7342号原告：海安县海陵中小企业担保有限公司,住所地海安县海安镇江海西路86号。法定代表人：张斌，公司董事长。委托诉讼代理人：解丽蓉，公司客户经理。被告：江苏东阔电器有限公司，住所地海安县胡集工业园区。法定代表人：周再健。被告：周再健，男，1969年7月14日生，汉族，住海安县。被告：海安县友邦泡沫包装制品厂（普通合伙），住所地海安县海安镇河滨西路**号。执行合伙人：王兴龙。原告海安县海陵中小企业担保有限公司（以下简称担保公司）与被告江苏东阔电器有限公司（以下简称东阔公司）、周再健、海安县友邦泡沫包装制品厂（以下简称友邦制品厂）追偿权纠纷一案，本院于2017年11月10日受理后，依法组成合议庭，于2018年2月26日公开开庭进行了审理。原告担保公司委托诉讼代理人解丽蓉到庭参加诉讼。被告东阔公司、周再健、友邦制品厂经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告担保公司请求法院判令：1、被告东阔公司立即给付代偿款本金人民币2011136.64元及违约金（以本金2011136.64元，自2014年7月30日起按年利率18%算至实际给付之日）；2、被告周再健、友邦制品厂承担连带责任；3、被告东阔公司、周再健、友邦制品厂共同负担本案诉讼费用。事实及理由：2013年6月18日，我公司与东阔公司签订了委托担保协议书，约定我公司为东阔公司向江苏昆山农村商业银行股份有限公司海安支行（以下简称昆山银行）借款人民币200万元提供最高额连带保证责任担保，如我公司因担保代垫款，我公司有权按垫款金额每日万分之五的比率乘以实际垫款天数向东阔公司收取违约金。友邦制品厂、周再建自愿为上述借款，在主合同和委托担保协议书约定责任范围内向我公司提供连带责任反担保。2013年7月16日，东阔公司与昆山银行签订最高额借款及综合授信合同，我公司与昆山银行签订最高额保证合同。昆山银行于次日放款。2014年7月30日，因东阔公司未能按约还本付息，我公司为其代偿本息合计2011136.64元。我公司代偿后，未能实现追偿。被告东阔公司、周再健、友邦制品厂未答辩。经审理查明：2013年6月18日，东阔公司与担保公司签订编号为海陵保【2013】第167-2号委托担保协议书一份。委托担保协议书载明：担保公司同意东阔公司委托其为东阔公司与昆山银行签订债权本金最高不超过人民币200万元，期限为12个月的编号为昆农商银高借综授字【2013273】第117号借款合同提供担保，并与昆山银行签字编号为昆农商银高保字【2013273】第2111号保证担保合同，担保期限为主合同债务履行期届满后24个月；当昆山银行按保证合同的规定向担保公司索赔时，担保公司有权自垫款之日起，按垫款金额的每日万分之五的比率乘以实际垫款天数向东阔公司收取违约金（资金占用费）；东阔公司必须在收到担保人催款通知后的五日内，无条件向担保人偿清全部垫款及违约金；东阔公司承担并支付担保人为实现本委托担保协议书、“保证合同”、反担保保证合同、抵押或质押反担保合同约定的债权而发生的全部费用（包括但不限于差旅费、诉讼费、仲裁费、律师费、评估费、鉴定费等）。担保公司与东阔公司在该合同尾部落款处均加盖公司印章和时任法定代表人印章，东阔公司法定代表人周再建手写签名。同日，担保公司与友邦制品厂签订编号为海陵保【2013】反保字第183号反担保保证合同一份。反担保保证合同载明：为确保东阔公司与昆山银行订立本金不超过200万元、编号为昆农商银高借综授字【2013273】第117号借款合同和东阔公司委托担保公司为其上述借款提供担保的编号为海陵保【2013】第167-2号委托担保协议书的履行，友邦制品厂同意并确认以反担保保证人的身份自愿为东阔公司向昆山银行借款本金金额不超过200万元的主债务向担保公司提供连带责任反担保。反担保保证的债权为主合同及委保协议项下的债权。主合同、保证合同、委保协议项下债权既有物的担保又有反担保人保证的，如债务人不按主合同约定履行偿债义务或发生根据物的担保合同的约定实现担保物权的情形的，本合同担保人均有权要求反担保人在本合同约定的保证范围内先行承担保证责任。反担保保证的范围包括主合同、保证合同、委保协议项下的债务以及实现债权的费用（包括但不限于担保人支出的诉讼费、保全费、律师费、评估费、拍卖费等）；保证期间为自担保人代借款人向贷款人偿还贷款、利息及其他相关费用之次日起两年。担保公司、友邦制品厂均在该反担保保证合同尾部的担保人处、反担保人处加盖公司印章和时任法定代表人、执行合伙人私人印章。友邦制品厂执行合伙人王兴龙手写签名。与此同时，周再健向担保公司出具《个人无限连带责任承诺函》一份。承诺函载明：兹有东阔公司于2013年6月18日签署委托担保合同，承担保公司接受委托为其提供200万元贷款担保，为维护担保公司的合法权益，周再健愿以个人所有财产及权益，以无限连带责任的方式向担保公司提供反担保；同意对《委托担保合同》及今后可能发生的修改、补充条款中债务人的所有债务承担无限连带责任；放弃一切有关担保顺位的抗辩；本承诺函是不可撤销的，无论是否征得本人同意或是否事先通知本人，皆不影响本承诺函的法律效力及继续履行；承诺函自本人签字之日起生效，直至担保公司根据《委托担保合同》所提供的担保债权被全部清偿为止。周再建在承诺人处签字。2013年7月16日，昆山银行与东阔公司签订编号为昆农商银高借综授字【2013273】第117号最高额借款及综合授信合同一份。授信合同载明：昆山银行向东阔公司提供最高限额不超过人民币200万元的授信额度，授信额度有效使用期限自2013年7月16日起至2014年7月15日止。昆山银行及其负责人、东阔公司及周再建均在合同落款处盖章、签名。2013年7月16日，昆山银行与担保公司签订编号为昆农商银高保字【2013273】第2111号最高额保证合同一份。最高额保证合同载明：为确保债权人昆山银行与债务人东阔公司签订的编号为昆农商银高借综授字【2013273】第117号的最高额借款及综合授信合同的履行，保证人担保公司自愿为东阔公司自2013年7月16日起至2014年7月15日止与昆山银行发生的债务提供保证；担保主债权最高余额限定为人民币200万元整；保证方式为不可撤销的连带责任保证；保证范围为主合同项下全部债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用；保证期间为债务履行期限届满之日起二年。昆山银行及其负责人、东阔公司及周再建、担保公司及时任法定代表人均在合同落款处盖章、签名。2013年7月17日，东阔公司向昆山银行出具借款借据一份，该借款借据明确借款本金为200万元，借款年利率为7.2%，收款单位为东阔公司，收款账户为7066502731120100006073，借款到期日为2014年7月15日。东阔公司及周再建在该借款借据上借款单位处加盖公司及私人印章。2014年7月30日，因东阔公司未按约还本付息，昆山银行扣划担保公司在昆山银行账户上的保证金合计2011136.64元，为东阔公司代偿上述债务本息。2017年11月3日，昆山银行向担保公司出具代偿证明一份，载明因东阔公司自身经营不善，导致未能按期还本付息，本息共计2011136.64元，于2014年7月15日到期，由担保公司于2014年7月30日代偿本息2011136.64元。担保公司履行代偿义务后，未能向主债务人东阔公司及案涉反担保人实现追偿，引发诉讼。因被告友邦制品厂下落不明，需公告送达，本院于2017年11月27日作出（2017）苏0621民初7342号民事裁定书，裁定案件转为普通程序审理。庭审时，原告担保公司向法庭提交催款函及照片一组。催款函载明，因东阔公司向昆山银行借款200万元，到期后未能偿还，担保公司于2014年7月30日代偿2011136.64元，特函告东阔公司、周再建、友邦制品厂立即给付代偿款项并按合同约定的日万分之五给付损失。因被告东阔公司、友邦制品厂停业无人，周再建下落不明，担保公司将上述催款函张贴于东阔公司及友邦制品厂门口并拍照为证。照片拍摄日期显示为2016年6月6日。以上事实，有委托担保协议书、个人无限连带责任承诺函、反担保保证合同，最高额保证合同、最高额借款及综合授信合同，借款借据，特种转帐贷方凭证、还贷证明单、贷款利息归还凭证、代偿证明、催款函、照片及当事人庭审陈述等在卷佐证，本院予以确认。本院认为：案涉借款、担保及反担保系各方当事人真实意思表示，均应认定为成立有效。被告东阔公司未能按时付息还本，原告担保公司依保证合同履行代偿义务后，有权向主债务人被告东阔公司追偿，并可要求反担保人被告周再健、友邦制品厂按反担保约定承担担保责任。反担保人承担反担保责任后，有权凭判决书向被告东阔公司或向案涉其他被诉反担保人追偿其应承担的份额。本案主要争议在于反担保人周再建、友邦制品厂的反担保是否存在超期而免责的问题及违约金的依法核定问题。关于反担保人周再建、友邦制品厂的反担保是否存在超期而免责的问题。《中华人民共和国担保法》第四条规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。该法第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款规定，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年。该司法解释第三十四条第二款则规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，被告友邦制品厂与担保公司签订的反担保保证合同中明确载明保证期间为自担保人代借款人向贷款人偿还贷款、利息及其他相关费用之次日起两年。被告周再建签署的承诺函中载明“承诺函自本人签字之日起生效，直至担保公司根据《委托担保合同》所提供的担保债权被全部清偿为止”。根据上述司法解释的规定，被告周再建、友邦制品厂的保证期间均应为主债务履行届满之日起二年，即自2014年7月30日起至2016年7月29日止。现原告担保公司举证其于保证期限内向被告周再建、友邦制品厂送达催款函并有拍摄日期显示为2016年6月6日的照片为证，被告周再建、友邦制品厂又未能举出相反证据予以反驳，应认定原告担保公司于2016年6月6日向被告周再建、友邦制品厂主张了权利，故反担保人被告周再建、友邦制品厂的反担保责任自2016年6月6日起转为计算诉讼时效，原告担保公司于2017年11月10日向本院提起诉讼，在诉讼时效期内，被告周再建、友邦制品厂应依法按约承担反担保责任。关于违约金的依法核定问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利率、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。现原告担保公司按照案涉委托担保协议书中的约定主张按日万分之五计算的违约金，核算为年利率18%，又未在诉讼中另行主张利息损失或其他费用，不违反前述规定，本院依法予以支持。综上，案涉借款、担保及反担保合法有效，主债务人东阔公司及各反担保人均应按约依法承担相应民事责任。被告东阔公司、周再健、友邦制品厂经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，放弃了对证据质证、对事实抗辩的权利，不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十六条、第三十一条，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条、第三十二条第二款、第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第十一条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江苏东阔电器有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告海安县海陵中小企业担保有限公司代偿款本金人民币2011136.64元及违约金（以本金2011136.64元，自2014年7月30日起按年利率18%算至实际给付之日）。二、被告周再健、海安县友邦泡沫包装制品厂对被告江苏东阔电器有限公司上述第一项给付义务承担连带清偿责任；被告周再健、海安县友邦泡沫包装制品厂承担连带责任后，有权凭本判决书直接向被告江苏东阔电器有限公司或向涉案其他被诉反担保人追偿其应承担的份额。三、驳回原告海安县海陵中小企业担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费22889元，由被告江苏东阔电器有限公司、周再健、海安县友邦泡沫包装制品厂负担（已由原告海安县海陵中小企业担保有限公司代垫，被告江苏东阔电器有限公司、周再健、海安县友邦泡沫包装制品厂于履行本判决义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费22889元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。审 判 长  丁 隽人民陪审员  陈麒名人民陪审员  吴达华二〇一八年三月一日见习书记员  陆志宏附：《中华人民共和国合同法》第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期限的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。第三十二条第二款保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行届满之日起二年。第三十四条第二款连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。第十一条法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。