福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第1152号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某，男，1989年3月16日出生，汉族，初中文化，务工人员，住福建省泉州市鲤城区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月1日被晋江市公安局取保候审，2015年7月6日经晋江市人民法院决定，同日由晋江市公安局执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人吴某犯非法经营罪一案，于2015年7月24日作出（2015）晋刑初字第2462号刑事判决。宣判后，原审被告人吴某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人吴某与袁甲（已被判刑）经预谋，在均未办理烟草专卖零售许可证的情况下，由被告人吴某在收到袁甲的汇款后，从河北省石家庄市购买卷烟并通过物流公司寄至晋江市，由袁甲出售给福建省泉州地区烟酒店。2014年7月26日，晋江市公安局、晋江市烟草专卖局在晋江市西园街道德邦物流有限公司抓获正在提货的袁甲，并当场扣押“芙蓉王”牌卷烟（硬）112条、“中华”牌卷烟（硬）145条、“利群”牌卷烟（新版）135条。次日，上述办案单位又在上述地点扣押被告人吴某寄给袁甲的“芙蓉王”牌卷烟（硬）60条、“中华”牌卷烟（硬）112条、“中华”牌卷烟（软）32条、“利群”牌卷烟（新版）20条。经鉴定，上述两批卷烟均为真品，价值共计人民币194220元。
2015年4月1日，被告人吴某主动向晋江市公安局投案。
原判认定上述事实的证据有：书证烟草专卖局证明、提货单、物流单据、银行账户交易明细、户籍证明材料、投案证明、抓获及破案经过报告、刑事判决书、刑事裁定书，扣押决定书、扣押物品清单及照片，先行保存通知书及清单，证人袁某、陈某、郭某的证言，同案人袁甲的供述，涉案物品核价表及价格证明、卷烟鉴别检验报告，辨认笔录及照片，现场检查笔录及照片，被告人吴某的供述。
原审法院认为，被告人吴某的行为已构成非法经营罪。被告人吴某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。辩护人所提被告人吴某有自首情节、没有犯罪前科、涉案卷烟未实际销售，建议予以从轻处罚的辩护意见，予以采纳。据此，原审法院依法作出如下判决：一、被告人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五千元；二、未随案移送的涉案卷烟616条，由扣押机关予以没收。
上诉人吴某诉称：是同案犯提出犯意、提供资金，其在共同犯罪中听命于同案犯，在同案犯的指令下购买、寄送香烟，起次要作用，是从犯；其只是为了帮助同案犯而购买香烟，不以盈利为目的；其没有犯罪前科，是初犯，犯罪主观恶性小，具有自首情节，认罪态度好，涉案香烟是真烟，未流入社会，未对社会造成影响，符合缓刑条件，请求二审依法改判并适用缓刑。
经审理查明，原审法院认定上诉人吴某与袁甲经预谋，在均未办理烟草专卖零售许可证的情况下，由上诉人吴某在收到袁甲的汇款后，从河北省石家庄市购买卷烟并通过物流公司寄至晋江市，由袁甲出售给烟酒店。2014年7月26日，晋江市公安局、晋江市烟草专卖局在晋江市西园街道德邦物流有限公司当场抓获袁甲，并扣押到上诉人吴某寄给袁甲的“芙蓉王”牌、“中华”牌、“利群”牌卷烟共392条；27日，在同一地点扣押到上诉人吴某寄给袁甲的“芙蓉王”牌、“中华”牌、“利群”牌卷烟共224条。经鉴定，上述两批卷烟均为真品，价值共计人民币194220元。2015年4月1日，上诉人吴某向晋江市公安局投案的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴某伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。本案中，上诉人吴某按照分工实施了购买、寄送香烟的非法经营行为，在共同犯罪中作用明显，并非起次要作用，不宜认定为从犯，故上诉人吴某提出是从犯的意见，不予采纳。上诉人吴某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚。涉案卷烟尚未实际销售，酌情对上诉人吴某从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。鉴于上诉人吴某具有自首、涉案卷烟尚未实际销售等情节，家属代为交纳罚金人民币5000元，泉州市鲤城区司法局提出上诉人吴某具备实行社区矫正条件，根据本案的具体事实、情节和上诉人吴某的悔罪态度，对上诉人吴某可适用缓刑，上诉人吴某提出适用缓刑的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第一项的规定，判决如下：
一、维持晋江市人民法院（2015）晋刑初字第2462号刑事判决第一项，即上诉人吴某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币五千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、维持晋江市人民法院（2015）晋刑初字第2462号刑事判决第二项，即没收涉案卷烟616条。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理审判员 夏 简
二〇一五年九月二十二日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案适用的法律和司法解释条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。