山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终3182号
上诉人（原审被告）：鲁西工业装备有限公司，住所地:山东省聊城市经济开发区鲁西化工工业园。
法定代表人：王富兴，董事长。
委托诉讼代理人：郭宗林，男，1985年10月2日出生，�族，该公司员工，住山东省东阿县。
委托诉讼代理人：白立普，男，1991年7月23日出生，汉族，该公司员工，住山东省聊城市开发区。
被上诉人（原审原告）：杜慧云，女，1986年6月11日出生，汉族，原鲁西工业装备有限公司员工，现无业，住山东省聊城市高新区。
委托诉讼代理人：王辉，山东遐迩律师事务所律师。
上诉人鲁西工业装备有限公司（以下简称鲁西装备）因与被上诉人杜慧云劳动争议一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2017）鲁1502民初4081号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
鲁西装备上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判无须向被上诉人支付经济补偿金、休产假期间的工资；判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决存在事实认定不清的问题。1.上诉人公司从未向被上诉人发放过工资费用。在一审诉讼阶段，上诉人公司申请调取了被上诉人的工资发放明细，一审法院也依法进行了调取，但在未组织对被上诉人的工资发放明细进行质证的情况下，一审判决认定上诉人初次给被上诉人发放工资的时间为2010年4月27日，并据此判决上诉人承担用人单位责任，明显存在事实认定不清的问题。2.一审法院在未组织对被上诉人的工资发放明细进行质证的情况下，认定被上诉人每月的平均工资为4785元，生育期间的上一年度平均工资为4502.09元，明显存在事实认定不清的问题。二、一审判决存在法律适用错误的问题。一审判决根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位�劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”认定上诉人与被上诉人形成劳动关系，存在法律适用错误的问题。适用该规定认定劳动关系成立的前提条件是（1）由用人单位招用劳动者；（2）同时具备列出的3种情形。但是，本案的事实情况是上诉人从未招用过被上诉人，被上诉人是由冠宇公司招用，派遣到上诉人处，且被上诉人受冠宇公司派遣在上诉人处工作期间，被上诉人不接受上诉人的管理，上诉人的规章制度不适用用于被上诉人，上诉人更没有向被上诉人支付过任何劳动报酬。因此，上诉人与被上诉人不符合该条规定列举的情形，一审判决存在适用法律错误的问题。综上，请求�审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人合法权益。
被上诉人杜慧云辩称：请求维持原判。
杜慧云向一审法院起诉请求：1.依法确认原被告之间的劳动合同关系已解除；2.判决被告给原告办理各类社会保险；3.被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金22660.55元；4.被告向原告支付2010年3月1日至2015年1月节假日工资补偿金70327.01元；5.被告向原告支付2010年3月1日至2015年1月的养老保险金22504.88元、医疗保险金8565.97元、失业保险金2447.42元、二倍工资补偿金200690.32元、住房公积金16410.39元、生育保险金978.97元；6、被告向原告支付2014年3月-5月休产假期间的工资13272元。以上诉求审理中变更为：确认原被告之间的劳动合同关系解除，依法判令被告支付原告经济补偿金23935元，按经济补偿金的两倍支付赔偿金47850元，节假日工资补偿金70327.01元。养老保险金22504.88元，医疗保险金8565.97元，失业保险金2447.42元，二倍的工资补偿金200690.32元，住房公积金16410.39元，生育保险金978.97元，产假期间的工资13272元。7、案件受理费由被告负担。
一审法院认定事实：1、原告在被告鲁西装备工作，被告初次给原告发放工资的时间为2010年4月27日。原告在工作期间，由被告鲁西装备对其进行考勤，工作期间统一着装有被告标识的工作服，每月工资由被告鲁西装备管理人员根据其日常工作表现及综合考核得分情况划分档次。自原告到被告处工作以来，被告未与原告签订书面劳动合同，没有办理社会保险，也没有缴纳社会保险费用。2015年1月29日，被告口头通知原告被辞退，原告的工资支付至2015年1月。2015年6月9日，原告向聊城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项包括：确认双方之间的劳动合同关系已解除，给原告办理各类社会保险，向原告支付解除劳动合同经济补偿金22660.55元，向原告支付2010年3月1日至2015年1月份节假日工资补偿金70327.01元，向原告支付2010年3月1日至2015年1月的养老保险金8565.97元，支付2010年3月1日至2015年1月的医疗保险金8565.97元，支付2010年3月1日至2015年1月的失业保险金2447.42元，支付2010年3月1日至2015年1月的二倍工资补偿金200690.32元，支付2010年3月1日至2015年1月的住房公积金16410.39元，支付2010年3月1日至2015年1月的生育保险金978.97元，支付2014年3月至5月休产假期间的工资13272.51元。同日，该委出具聊劳仲案字（2015）第26号《不予受理通知书》。原告对该裁决不服，诉至本院。原告杜慧云离职前十二个月的平均工资为4785元，在被告工作期间的2013年度的月平均工资4502.09元；2、被告为佐证与原告之间不存在劳动关系向本院提交了如下证据：被告与冠宇公司签订的《劳务派遣�同》三份，拟证明被告与该公司分别签订期限为2012年6月1至2013年5月31日、2013年6月1日至2014年5月31日、2014年6月1日至2015年5月31日的《劳务派遣合同》，根据劳务派遣合同约定，冠宇公司按被告要求招聘、录用符合条件的人员，以劳务派遣的方式派往被告处工作，被告如需对被派遣的劳务人员进行变更的，通知冠宇公司后，由冠宇公司负责与劳务派遣人员办理终止或解除劳动合同手续，如因劳动合同终止或解除引起的纠纷由冠宇公司协调处理；冠宇公司于2015年5月20日、6月9日出具的证明各一份，拟证明冠宇公司与被告自2012年6月份起签订了劳务派遣协议，原告系冠宇公司派遣至被告处工作的，冠宇公司为原告支付工资、缴纳工伤保险费，冠宇公司与原告存在劳动关系。2015年，被告已将原告退回冠宇公司；职工社会保险参保缴费证明一份及交费明细，拟证明截止2015年1�份，原告的工伤保险费一直由冠宇公司缴纳，冠宇公司系原告的用人单位；银行转账明细及发票一宗，拟证明被告将包括原告在内的派遣人员的劳务费以转账方式支付给冠宇公司，冠宇公司系原告的用人单位。原告异议称根本不知道劳务派遣的事情，在原告入厂时被告也未告知系劳务派遣的职工。入厂时原告是直接被被告招聘过来的工人，不属于劳务派遣。被告与冠宇公司签订的劳务派遣协议没有原告的签字，冠宇公司也从未与原告签订过书面劳动合同，劳务派遣合同的内容对原告没有约束力。冠宇公司与鲁西装备有利害关系，冠宇公司成立于2012年4月份，原告到被告处工作是2010年3月1日，冠宇公司出具的证明不真实。哪个单位交纳工伤保险，作为原告根本不知道，原告的工资一直由被告根据其日常工作表现及综合考核得分情况划档确定。被告的证据不能证明冠宇公司是原告的用人单位；3、原告于2014年3月2日生育儿子薛一飞，原告生育期间停发了2014年4月至6月份的工资。
一审法院认为：焦点一、原被告之间是否形成劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，原、被告虽未签订书面劳动合同，但双方均符合法律、法规规定的主体资格，原告杜慧云在被告鲁西装备工作时，受被告的劳动管理，遵守被告的各项规章制度，提供的劳动是被告业务的�成部分，原被告之间形成劳动关系。被告辩称冠宇公司系原告用人单位，原告工资由冠宇公司发放，被告只是用工单位。本院认为，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施。本案原告与冠宇公司之间没有签订劳动合同，原告的工作也并非临时性、辅助性或替代性的岗位，不符合劳务派遣的法律特征，被告的辩称理由不予采信。焦点二、原被告之间劳动关系解除的效力及应否支付经济补偿金和经济赔偿金。被告鲁西装备没有与原告协商一致，也未出现《劳动合同法》规定的用人单位可以预告解除、通知解除、裁员情形，就单方口头通知解除劳动合同，违反了法律的规定，应认定被告鲁西装备违法解除劳动合同关系，被告鲁西装备应支付原告解除劳动合同经济赔偿金。原告收到�知后不再上班，违法解除劳动合同的时间应为2015年1月29日。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。但原告在申请仲裁时未申请被告支付经济赔偿金，违反了劳动争议纠纷的仲裁前置程序，本院不予支持。在被告鲁西装备违法解除劳动合同的情况下，原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金23935元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”原告主张自2010年3月1日起在被告鲁西装备开始工作，但未提交相关证据，可自被告首次为原告发工资之日即2010年4月计算，原告2015年1月被辞退，在被告处共计工作4年零9个月，被告应支付其经济补偿金23925元（4785元/月×5个月）。焦点三、关于未签订书面劳动合同双倍工资问题：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，原、被告双方于2010年4月份建立劳动关系，被告未在用工之日起一年内与原告订立书面劳动合同，应支付二倍工资，但《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，双倍工资支付的期限是自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日，用工之日起满一年即视为双方已经签订无固定期限劳动�同。且双倍工资属于用人单位未签订劳动合同对劳动者的赔偿金，不属于劳动报酬，仲裁时效应为一年，被告的该项请求已经超过仲裁时效，本院不予支持。焦点四、关于节假日工资补偿金问题：原告要求被告鲁西装备支付节假日工资补偿金，其应当就节假日存在未休假或者加班的事实承担举证责任，但原告仅提供少量考勤表复印件，不足以证明其实际加班情况，亦未提供证据证明被告未足额发放其加班工资及节假日工资，综上，原告证据不足，本院不予支持。焦点五、关于各类保险的问题：原告要求被告办理各类社会保险并支付2010年3月1日至2015年1月的养老保险金、医疗保险金、失业保险金、住房公积金、生育保险金等社会保险费用，不属于人民法院民事案件受案范围，原告依法应通过社会保险部门予以解决。焦点六、关于休产假期间的工资金问题：享受生育津贴的情形包括：女职工生育享受产假、计划生育手术休假以及法律、法规规定的其他情形。生育津贴按照中级工所在用人单位上年度职工月平均工资计算。未依法参加生育保险职工的生育保险待遇，由用人单位支付。本院依法调取原告通过金融机构发放工资的明细，显示原告休产假期间被停发了2014年4月至6月的工资，违反了生育津贴的有关规定，被告应按上年度职工月平均工资支付原告休产假期间的工资共计13506.27元（4502.09元/月×3个月），故原告要求被告支付休产假期间的工资金13272元，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决如下：一、被告鲁西工业装备有限公司于本判决生效后十日内支付原告杜慧云经济补偿金23925元、休产假期间的�资金13272元，以上共计37197元；二、驳回原告杜慧云的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告鲁西工业装备有限公司承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题是:一、上诉人鲁西装备与被上诉人杜慧云之间是否形成劳动关系；二、上诉人鲁西装备应否向被上诉人杜慧云支付经济补偿金，如应支付，应支付多少。三、上诉人鲁西装备应否向被上诉人杜慧云支付休产假期间的工资，如应支付，应支付多少。
关于焦点一，鲁西装备与杜慧云之间存在劳动关系。理由如下：第一，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律�法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条第一款规定：“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”；第二款规定：“前款规定的临时性岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者代替工作的岗位”。在本案中，杜慧云并未与冠宇公司签订劳动合同，杜慧云在鲁西装备所从事的工作也不属于法律所规定的劳务派遣的法律特征。鲁西装备不能提供充分的证据证明杜慧云与冠宇公司之间存在劳动关系，对于鲁西装备所主张的冠宇公司系杜慧云的用人单位，本院不予认可。第二，本案双方当事人符合法律、法规规定的关于劳动关系主体的资格，杜慧云五年来一直在鲁西装备工作，受鲁西装备的劳动管理，遵守鲁西装备的各项规章制度，其提供的劳动是鲁西装备业务的组成部分。因此，鲁西装备与杜慧云之间存在劳动关系。
关于焦点二，鲁西装备应向杜慧云支付经济补偿金23925元。鲁西装备在没有与杜慧云协商一致，也未出现劳动合同法规定的用人单位可以预告解除、通知解除、裁员情形下，便单方口头通知杜慧云解除劳动合同，违反了法律规定，应认定为鲁西装备违法解除劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。杜慧云主张自2010年3月1日起在鲁西装备处开始工作，但未提交相关证据，可自杜慧云首次为原告发工资之日即2010年4月计算，杜慧云20**年1月被辞退，在鲁西装备处共计工作4年零9个月，鲁西装备应支付其经济补偿金23925元（4785元×5个月）。
关于焦点三，鲁西装备应向杜慧云支付休产假期间的工资13272元。《中华人民共和国劳动法》第六十二条规定：“女职工生育享受不少于九十天的产假”。《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”在本案中，杜慧云在休产假期间被停发了2014年4月至6月的工资，违反了有关生育津贴的规定，鲁西装备应按杜慧云产假前工资的标准支付其休产假期间的工资共计13506.27元（4502.09元/月×3个月），故杜慧云要求鲁西装备支付休产假期间的工资金13272元，本院予以支持。
综上所述，上诉人鲁西装备的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人鲁西工业装备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 鑫
审 判 员 孔繁奎
审 判 员 郭召勇
二〇一八年二月二十六日
法官助理 李昭鹏
书 记 员 郭 静