内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2015）赤行终字第183号
上诉人（原审原告）赵强，男，1981年3月9日出生，汉族，市民，住赤峰市元宝山区。（现在赤峰市第四监狱服刑）
委托代理人赵玉芹，女，1969年3月1日出生，汉族，市民，住赤峰市元宝山区。（系赵强之姐）
委托代理人董亚军，内蒙古同实律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赤峰市公安局元宝山区分局。住所地：赤峰市元宝山区。
法定代表人林玉华，系局长。
委托代理人荆玉春，赤峰市公安局元宝山区分局法制大队民警。
委托代理人李忠然，赤峰市公安局元宝山区分局法制大队民警。
上诉人赵强与被上诉人赤峰市元宝山区公安分局因行政赔偿一案，不服赤峰市元宝山区人民法院于2015年8月6日作出的（2014）元行初字第10号行政赔偿判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人赵强的委托代理人赵玉芹、董亚军，被上诉人赤峰市公安局元宝山区分局的委托代理人荆玉春、李忠然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年11月10日19时许，原告因涉嫌犯受贿罪，在赤峰市元宝山区看守所羁押期间，被同监室的王涛、张振海殴打致伤后，看守所值班医生进行了初步诊治、服药。2012年11月15日到宝山医院就诊，宝山医院13564号CT检查报告印象诊断为右侧胫骨外侧髁骨挫伤并撕脱性骨折；右膝前交叉韧带撕裂或大部分撕裂，内侧副韧带部分撕裂；右膝内侧半月板后角变性（Ⅰ-Ⅱ）；右膝关节积液。2012年12月7日再次到宝山医院就诊，宝山医院13815号MR1检查报告印象诊断为右侧胫骨外侧髁骨挫伤并撕脱性骨折可能性大，建议CT检查；右膝前交叉韧带撕裂或大部分撕裂，内侧副韧带前缘部分撕裂；右膝内侧半月板后角变性（Ⅰ-Ⅱ）；右膝关节积液，右侧胫腓近端关节处囊肿。2013年1月7日因右膝前交叉韧带断裂到赤峰市医院住院治疗，于1月14日出院。治疗期间，加害人王涛、张振海与原告于2012年12月6日达成赔偿协议，由王涛、张振海给付原告赔偿款20000元，该事实已在赤峰市元宝山区人民法院（2013）元刑初字第294号刑事附带民事判决书中予以确认。此款为原告支付医药费12000元，给原告母亲李桂芝现金8000元。因原告的医药费总计为16667.69元，故元宝山区看守所支付医药费4667.69元。原告认为被告在其受伤后，未及时给予诊治和医疗，造成伤情不断恶化，被告未尽到监管职责，依法应当承担赔偿责任，于2014年8月12日诉至本院要求判令被告赔偿原告伤残赔偿金926000元；被扶养人李桂芝生活费284760元，被扶养人赵青杨生活费265776元；后期治疗费200000元；药费5689.5元；伙食费、营养费、精神抚慰金总计280000元；申诉期间往返交通费、复印费、住宿费和伙食费合计30558.4元；上述各项费用合计1992783.9元。
原审法院另查明，2013年12月31日经赤峰学院附属医院司法鉴定中心鉴定，原告损伤构成九级伤残，不需要护理依赖。在第一次开庭审理中，原告提出申请要求对其是否部分丧失或全部丧失劳动能力进行鉴定。本院于2014年10月30日委托北京明正司法鉴定中心对原告是否部分丧失或全部丧失劳动能力进行鉴定。该司法鉴定中心作出的《情况说明》认为赵强已做过伤残等级鉴定，现只需要到原鉴定机构补充劳动能力等级的报告即可，并退回全部资料。根据北京明正司法鉴定中心出具的《情况说明》，本院于2014年12月9日委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心，该司法鉴定中心以鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力为由，作出《关于赵强一案不予受理的说明》。原告不同意，要求本院委托北京天目司法鉴定所进行鉴定，并表明如该鉴定所无法作出结论或无鉴定资质可由本院另行委托其他鉴定机构进行鉴定，本院于2015年3月24日委托北京天目司法鉴定所对原告是否部分丧失或全部丧失劳动能力进行鉴定，该司法鉴定所作出的《情况说明》认为赵强已做过伤残等级鉴定，且已委托其他鉴定所进行过鉴定并有相关建议，对此建议表示认可，故对此案不予受理。本院又委托北京法源司法科学证据鉴定中心对原告是否部分丧失或全部丧失劳动能力进行鉴定，该鉴定中心作出的《不予受理说明函》认为鉴定要求超出该中心技术条件和鉴定能力，不予受理。第二次庭审时，原告在没有新的事实和理由的情况下再次提出劳动能力鉴定申请，经合议庭评议后当庭予以驳回。再查明，李桂芝系原告的母亲，赵青杨系原告的女儿。
原审法院认为，根据《中华人民共和国看守所条例》第三条“看守所的任务是依据国家法律对被羁押的人犯实行武装警戒看守，保障安全；对人犯进行教育；管理人犯的生活和卫生；保障侦查、起诉和审判工作的顺利进行”和第十六条“看守所实行二十四小时值班制度。值班人员应当坚守岗位，随时巡视监房”的规定，看守所负有警戒、看守及全面履行保护原告人身与生命安全的法定管理职责，虽然看守所民警履行了相应的巡视管理职责，但其未能做到随时巡视监室，客观上发生了原告被同监室人员致伤的结果，看守所管理上有一定的过错。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”的规定，看守所应当在其过错行为导致原告受到人身伤害中所起的作用来承担相应的行政赔偿责任，故看守所应当承担40%的行政赔偿责任。因看守所不是独立法人单位，所以应当由其上级部门赤峰市公安局元宝山区分局承担行政赔偿责任。关于原告丧失劳动能力的程度问题，诉讼中受委托鉴定单位均未出具明确的劳动能力鉴定意见，考虑到原告九级伤残的实际情况，劳动功能障碍程度应属部分丧失劳动能力。关于赔偿项目，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、伤残生活辅助具费、康复费等因伤残而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及伤残赔偿金。伤残赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费”的规定，本案原告应获得伤残赔偿金229384元（2014年度全国职工年平均工资数额为57346元×20年×20﹪）的40%，即91753元；原告在赤峰市医院、宝山医院医疗费用16667.69元的40%，即6667.07元应由被告支付，被告已经支付4667.69元，还应支付医疗费1999.38元。庭审中原告要求被告赔偿为其治病外购药品所花费用5689.5元诉求，该笔费用没有医疗机构出具的医药费收款凭证，且无病历和诊断证明等证据证明，原告亦不能提交证据证明其主张成立，故对该诉求不予支持；原告要求被告赔偿其母亲李桂芝生活费284760元和其女儿赵青阳生活费265776元的诉求，原告未提交证据证实其全部丧失劳动能力，对该诉求本院不予支持；原告要求被告赔偿其继续治疗所必需的费用200000元诉求，亦无证据证实其主张成立，不予支持。原告要求被告赔偿其精神抚慰金的诉求，未提交证实其精神受到损害的证据，亦不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定的情形，对该诉求不予支持。原告要求被告赔偿其交通费、住宿费、复印费合计30558.4元及伙食补助费、营养费等诉求，《中华人民共和国国家赔偿法》确立的是法定赔偿原则，此项赔偿请求不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第（二）项的赔偿项目，对该诉求不予支持。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（五）项、第三十四条第（二）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条、第三条之规定，判决：一、被告赤峰市公安局元宝山区分局于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵强伤残赔偿金91753元，医疗费1999.38元，合计93752.38元。二、驳回原告赵强的其他赔偿请求。
宣判后，赵强不服，以原审判决认定事实不清，判决结果显失公平公正为由向本院提起上诉，请求二审法院依法予以改判，判决被上诉人承担100％的赔偿责任；对上诉人的伤残重新鉴定，伤残赔偿金以鉴定结论为依据；被上诉人承担已经发生的医疗费5689.5元、被扶养人李桂芝、赵青杨生活费合计550536元，伙食费、营养费、精神抚慰金合计280000元，受伤时和申诉期间发生的交通费、复印费、住宿费、伙食费合计30558.4元，后期治疗费200000元。具体理由如下：一、一审法院对精神抚慰金等项未给予保护属适用法律错误。现上诉人腿严重萎缩，行动困难，原鉴定结论也已构成九级伤残，属后果严重，应当给予精神抚慰金。二、被上诉人未依法履行监管职责，未依法履行诊疗义务，隐匿诊疗记录，致使上诉人病情延误恶化。被上诉人未提交证据证明案发时履行了监管职责，根据举证责任倒置原则，应推定案发时没有值班民警巡视记录。《中华人民共和国看守所管理条例》第十六条规定应随时巡视，而被上诉人称其“白天15分钟，夜间20分钟巡视一次”是定时巡视。上诉人受伤后没有及时通知家属，未及时给以医治，且没有全面检查，故意隐匿2012年11月15日和12月7日做的核磁片子，造成伤残鉴定失去基础证据。两次核磁一共是六张片子，而被上诉人处只有两张，缺少四张。上诉人有四处伤，只给鉴定了一处，腰、半月板、右腿右侧髁骨骨折未作伤残鉴定，故要求重新鉴定。三、赔偿协议系受狱警胁迫所签，上诉人签字不是“赵强”，而是“走强”，协议不是本人真实意思表示。加害人王涛、张振海给付20000元赔偿款没有证据证明，上诉人母亲只收到8000元，且看守所说该钱是给上诉人母亲的困难补助费。四、一审法院不作为，引导鉴定机构相互推诿，导致不能作出鉴定结果。五、2012年11月15日带赵强看病的是曹伟华而不是崔铁成。六、看守所录像不完整，狱警是几号几点带上诉人看病的看守所隐瞒事实。七、医药费上诉人都配有相应的单据。
被上诉人赤峰市公安局元宝山区分局答辩称，一、上诉人要求被上诉人承担100％赔偿责任无法律依据。上诉人被打事发突然，过程仅10秒，民警虽履行了监管职责，但客观上仍发生了致伤结果，其伤害是王涛、张振海所致，一审认定看守所在其过错程度内承担40％的责任判决合理。二、上诉人请求对伤残重新鉴定没有依据。伤残鉴定意见是上诉人提供给一审法院的，证实其构成九级伤残，不需要依赖护理。上诉人还请求对其是否全部丧失或者部分丧失劳动能力进行鉴定，鉴定机构均没有新的鉴定意见，上诉人没有新的事实和理由，再次提出鉴定申请无法律依据。三、上诉人请求赔偿医疗费需要有医院病历、诊断书及收据予以证明；上诉人系九级伤残，未全部丧失劳动能力，按法律规定不应支付被扶养人李桂芝、赵青杨生活费；其他要求赔偿费用均无证据支持，也不符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，请求二审法院予以维持。
二审中，上诉人赵强向本院提交了以下证据：1、2013年3月7日证明材料，证明看守所不给上诉人治病，隐瞒事实，上诉人找公安局要说法后，公安局才给做鉴定。2、2013年5月3日元宝山区公安局鉴定意见通知书，证明鉴定意见书的结论不正确，被上诉人作假。3、2013年6月8日、2013年11月1日元宝山区检察院追加起诉书，证明上诉人2012年11月10日受伤，2013年6月8日检察院才追加起诉，看守所在上诉人受伤时没有给予及时治疗。4、2012年11月15日、2012年12月7日赤峰宝山医院CT检查报告单两张，报告单是上诉人自己找医院后补的，证明两张报告单对应的应该是六张核磁片子，公安局处只有两张片子。5、车票，证明上诉人家属去呼市，看守所给打电话强迫回来。6、2014年7月30日赤峰市医院诊断报告单、2014年9月23日赤峰学院附属医院诊断报告单，证明当时上诉人腰部、半月板等多处摔伤，被上诉人都没有给治疗。7、提取笔录、事情经过陈述及协议书，证明上诉人受伤后看守所强迫赵强与王涛、张振海签订协议，协议金额是1万元，但一审判决书写的是2万元。8、光盘一张，证明看守所未对上诉人及时治疗。9、询问笔录一页，是2012年11月16日对张振海作的笔录，证明当时上诉人的腿伤很严重，看守所未及时治疗。10、北京市医疗服务中心门诊收费收据，证明2013年10月3日家属给上诉人买药治疗腿部，监狱不允许往里面带药，延误病情。11、交通费票据明细，证明家属因上诉人受伤所花交通费。12、鉴定费收据，证明补交鉴定费930元。
经庭审质证，被上诉人对上诉人提交的证据质证意见为，1、3、5号证据与本案无关，其他证据一审均已经提交过，不属于新证据。本院认为，证据11交通费票据明细表中有部分票据发生在一审程序结束后，本院对这部分票据本身的真实性予以确认，除此以外的其他证据不符合证据规则规定的新证据形式要件，不予采纳。
本院经审理查明，2012年11月10日19时许，上诉人在赤峰市元宝山区看守所羁押期间，被同监室的王涛、张振海致伤。当日，看守所值班医生对其进行了初步诊治、服药。2012年11月15日上诉人被带到宝山医院就诊，13564号检查报告印象诊断为右侧胫骨外侧髁骨挫伤并撕脱性骨折；右膝前交叉韧带撕裂或大部分撕裂，内侧副韧带部分撕裂；右膝内侧半月板后角变性（Ⅰ-Ⅱ）；右膝关节积液。2012年12月7日上诉人再次到宝山医院就诊，13815号检查报告印象诊断为右侧胫骨外侧髁骨挫伤并撕脱性骨折可能性大，建议CT检查；右膝前交叉韧带撕裂或大部分撕裂，内侧副韧带前缘部分撕裂；右膝内侧半月板后角变性（Ⅰ-Ⅱ）；右膝关节积液，右侧胫腓近端关节处囊肿。2012年12月11日，上诉人由看守所转至赤峰市第四监狱服刑。2013年1月7日，上诉人到赤峰市医院住院治疗，于1月10日作了手术“右膝前交叉韧带重建术”，于1月14日出院。2014年7月30日，上诉人到赤峰市医院再行检查，磁共振诊断报告提示为：L4-L5椎间盘突出，椎管狭窄；腰椎骨质增生、退变。2014年9月23日，上诉人又到赤峰学院附属医院检查，诊断报告结论：腰椎骨质增生并间盘变性；腰1／2、腰3-骶1间盘膨出并腰4／5椎间盘突出（腰4／5间盘水平黄韧带肥厚，局部椎管狭窄）；胸10／11间盘水平黄韧带肥厚；右膝关节前交叉韧带术后复查，请与原片比较；半月板损伤。
另查明，加害人王涛、张振海与上诉人于2012年12月6日达成协议，约定由王涛、张振海一次性支付10000元（王、张各5000元）用于治疗费、营养费等一切费用，以后出现问题不再追究二人责任，该款项中8000元现金已支付给上诉人家属。治疗期间，上诉人医疗费共计16667.69元，此期间，致害人又补交了10000元医疗费，其余的4667.69元由看守所垫付。
再查明，2013年12月31日，赤峰学院附属医院司法鉴定中心出具鉴定意见书，结论为上诉人构成九级伤残，不需要护理依赖。在一审过程中，上诉人申请对其丧失劳动能力程度进行鉴定，北京明正司法鉴定中心作出的《情况说明》认为上诉人已做过伤残等级鉴定，只需要到原鉴定机构补充劳动能力等级的报告即可，退回全部资料。原鉴定机构赤峰学院附属医院司法鉴定中心以鉴定要求超出本机构技术条件和鉴定能力为由，作出《关于赵强一案不予受理的说明》。此后，本案又委托北京天目司法鉴定所进行鉴定，该司法鉴定所作出《情况说明》认为赵强已做过伤残等级鉴定，且已委托其他鉴定所进行过鉴定并有相关建议，对此建议表示认可，故对此案不予受理。本案又委托北京法源司法科学证据鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出的《不予受理说明函》认为鉴定要求超出该中心技术条件和鉴定能力，不予受理。二审中，上诉人提出伤情伤残鉴定申请，请求对上诉人伤情以及伤残程度重新鉴定。
同时查明，李桂芝系上诉人的母亲，赵青杨系上诉人的女儿。又查明，赤峰市元宝山区人民法院于2014年1月24日作出（2013）元刑初字第294号刑事附带民事判决书，认定王涛、张振海构成故意伤害罪，判处相应刑罚；判决赔偿附带民事原告人赵强伤残等级鉴定费1800元，赵强请求赔偿其残疾赔偿金、误工费、抚养费和扶养费的诉讼请求均被驳回。该判决经二审，判决结果维持原判。还查明，2014年4月，上诉人向被上诉人提出赔偿申请，被上诉人作出元公（行）不赔字（2014）001号不予国家赔偿决定书。上诉人不服，引发本案诉讼。
本院认为，本案争议焦点在于被上诉人是否应当赔偿上诉人所受的损失。《中华人民共和国看守所条例》第三条规定：“看守所的任务是依据国家法律对被羁押的人犯实行武装警戒看守，保障安全；对人犯进行教育；管理人犯的生活和卫生；保障侦查、起诉和审判工作的顺利进行”，第十六条规定：“看守所实行二十四小时值班制度。值班人员应当坚守岗位，随时巡视监房”。《中华人民共和国国家赔偿法》第三条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（五）造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”，本案，上诉人在被上诉人所属单位看守所羁押看守时，发生了被同监室人致伤的情形，虽然进行了医治，但仍发生了伤残后果，被上诉人存在一定过错，应承担相应责任。考虑到伤害是由他人所致，且致害人已经生效（2013）元刑初字第294号刑事附带民事判决书判处了相应刑事责任，故被上诉人应在其过错程度范围内承担40%的赔偿责任，符合法律规定，上诉人请求承担100%的赔偿责任没有依据。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条“侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：……（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、伤残生活辅助具费、康复费等因伤残而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及伤残赔偿金。伤残赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费”的规定，同时考虑到本案鉴定机构均未出具明确的劳动能力鉴定意见，结合上诉人九级伤残的实际情况，劳动功能障碍程度应属部分丧失劳动能力，上诉人应获得伤残赔偿金91753元，（2014年度全国职工年平均工资数额为57346元×20年×20﹪×40%）；应获得赔偿的医疗费用6667.07元（16667.69元×40%），被上诉人已经支付4667.69元，还应支付1999.38元。上诉人要求赔偿家属为其治病所花医疗费5689.5元的诉讼请求，因该笔费用无法核实其来源以及用途，上诉人亦不能提交其他证据证明其主张成立，故对该请求不予支持；上诉人要求赔偿其扶养人和抚养人李桂芝、赵青杨生活费550536元的请求，因未提交证据证实其全部丧失劳动能力，对该请求本院不予支持；要求赔偿后期治疗费200000元，亦无证据证实其主张成立，不予支持；要求赔偿其交通费、复印费、住宿费等合计30558.4元及伙食费、营养费等请求，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第（二）项规定的赔偿范围；关于精神抚慰金的诉讼请求，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或者第十七条规定的情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”，参照相关法律原则精神，上诉人已九级伤残，当属严重后果，被上诉人应当支付精神抚慰金。考虑到上诉人的伤情及损失，被上诉人的过错程度，结合本案的实际情况，酌情考虑由被上诉人支付上诉人精神抚慰金30000元。上诉人的其他诉讼请求，均无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（五）项、第三十四条第（二）项、第三十五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条、第三条之规定，判决如下：
撤销元公（行）不赔字（2014）001号不予国家赔偿决定书；
维持（2014）元行初字第10号行政赔偿判决书的第一项，撤销第二项；
被上诉人赤峰市公安局元宝山区分局于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人赵强精神抚慰金30000元。
驳回上诉人赵强的其他请求。
邮寄费40元，由上诉人、被上诉人各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长 李海波
审判员 刘淑波
审判员 姜 静
二〇一五年十一月十六日
书记员 苏 赫