上海市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）沪刑终94号原公诉机关上海市人民检察院第二分院。上诉人（原审被告人）董敏，男辩护人王兴华、倪清，上海力帆律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苗梅玲，女辩护人刘宪权、吴允锋，上海日盈律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姚凤明，男辩护人李巧民，上海海汇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）管嘉刚，男辩护人刘纲，上海市国鑫律师事务所律师。原审被告人何锦铭，男原审被告人马某某，男原审被告人陈月美，女原审被告人龚岭，男原审被告人唐某，男原审被告人周某某，男上海市第二中级人民法院审理上海市人民检察院第二分院指控原审被告人董敏、苗梅玲、何锦铭、姚凤明、管嘉刚、马某某、陈月美、龚岭、唐某、周某某犯合同诈骗罪一案，于二○一六年五月十九日作出（2015）沪二中刑初字第29号刑事判决，被告人董敏、苗梅玲、姚凤明、管嘉刚不服，提出上诉。本院于2016年7月12日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月5日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员姚某某出庭履行职务。根据《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释》第323条第1款第3项的规定，原审被告人何锦铭、马某某、龚岭、唐某、周某某未被传唤到庭，其余各上诉人、原审被告人董敏、苗梅玲、姚凤明、管嘉刚、陈月美及辩护人王兴华、倪清、刘宪权、吴允锋、李巧民、刘纲到庭参加诉讼。期间，上海市人民检察院二次建议延期审理各一个月。本案现已审理终结。原判认定，被告人董敏实际控制上海领亿公司、中泰华威公司、国投融公司等，被告人苗梅玲实际控制亚洲联合公司、康柏士公司等，被告人管嘉刚实际参与经营香港昕楹公司。上述公司开设至今并无正常的经营活动。2010年11月至2014年3月期间，被告人董敏、苗梅玲伙同被告人何锦铭、姚凤明、管嘉刚、马某某、陈月美、龚岭、唐某、周某某等人利用上述公司，以帮助被害单位融资为诱饵，通过让被害单位制作“商业计划书”或者“项目融资报告”、收购香港公司作为融资平台、签订“陷阱合同”、进行“同台交割”等手段，骗取被害单位为此支付的制作报告费、收购香港公司费、融资保证金等费用，所骗资金由各被告人按比例分成或领取固定收益。在此过程中，董敏、苗梅玲主要负责指挥、协调和利润分配等；陈月美在董敏公司中主要负责财务、后勤、利润分发等；何锦铭、姚凤明、马某某、唐某、周某某作为董敏公司的业务经理或业务员，主要负责招揽客户、考察、带领客户去香港公司衔接、签订合同、收取费用等；管嘉刚、龚岭主要负责制作报告、招揽客户、收取费用等。其中，董敏、陈月美参与36次，数额为人民币（以下币种除特别注明外均为人民币）3,184万余元；苗梅玲参与17次，数额为2,253万余元；何锦铭参与4次，数额为635万余元；姚凤明参与4次，数额为370.75万元；管嘉刚参与6次，数额为38.2万元；马某某参与2次，数额为27.4万元；龚岭参与9次，数额为59.8万元；唐某参与1次，数额为22万元；周某某参与1次，数额为3万元。具体分述如下：1、2011年9月至11月，董敏、苗梅玲、何锦铭骗得吉林倍达生物科技集团有限公司收购香港公司费30万元、融资保证金322万余元。董敏、何锦铭另骗得制作报告费6万元。2、2010年11月至12月，董敏、苗梅玲骗得广州市四方同和通信技术有限公司制作报告费50万元、收购香港公司费20万元、融资保证金160万元，案发前退还48.5万元，实际造成损失181.5万元。3、2011年10月至12月，董敏、苗梅玲骗得滨海恒昌磁业有限公司收购香港公司费28万元、融资保证金港币325万元(折合人民币265万余元)。董敏另骗得制作报告费8万元。4、2012年10月至2013年2月，董敏、姚凤明骗得苏州明泰农业生态科技有限公司制作报告费30万元，融资保证金港币468万元(折合人民币385万元)，案发前退还91.05万元，实际造成损失323.95万元。5、2011年10月至2012年4月，董敏、苗梅玲、何锦铭骗得上海松盛机电技术有限公司收购香港公司费30.8万元，融资保证金166万元。6、2013年7月至9月，董敏、苗梅玲骗得连城县诚裕硅业有限公司收购香港公司费24万元，融资保证金港币455万元(折合人民币361万余元)，案发前退还250万余元，实际造成损失135万余元。7、2013年10月至2014年1月，董敏、苗梅玲骗得上海牧粮实业有限公司、上海综宝环境工程有限公司收购香港公司费20万元、融资保证金200万元。8、2010年12月至2011年3月，董敏、何锦铭骗得安徽宝源房地产开发有限公司收购香港公司费40万元。9、2011年3月，董敏、何锦铭、姚凤明骗得金昌盐城机电科技有限公司收购香港公司费40万元。2013年11月，董敏、龚岭另骗得制作报告费3万元。10、2011年3月，董敏、姚凤明骗得达州市金玛农业开发有限公司制作报告费5.8万元。11、2013年8月至10月，董敏、马某某骗得歙县歙州画家村投资置业有限公司收购香港公司费22.4万元。12、2012年11月至2013年11月，董敏骗得十堰市恒隆房地产有限公司收购香港公司费28万元。13、2012年12月至2013年3月，董敏、苗梅玲骗得上海正银置业有限公司、江苏永耀混凝土有限公司收购香港公司费31万元，案发前退还29万元，实际造成损失2万元。14、2013年6月至8月，董敏、龚岭骗得江西鼎丰植物开发有限公司制作报告费12万元。15、2013年6月至8月，董敏、管嘉刚骗得江西东川化工有限公司制作报告费8万元。16、2013年6月至7月，董敏、周某某、龚岭骗得湖北南家寨农业科技有限公司制作报告费3万元。17、2013年6月，董敏、龚岭骗得福建省三明市三元区三奇煤矿有限公司制作报告费8万元。18、2013年7月至2014年2月，董敏、苗梅玲骗得连云港市华辰纸业有限公司收购香港公司费16万元。董敏、管嘉刚另骗得制作报告费4.4万元。19、2013年7月至10月，董敏、龚岭骗得贵州荣和王酒业股份有限公司制作报告费8万元。20、2013年8月至10月，董敏、苗梅玲骗得安吉如玉投资有限公司收购香港公司费16万元，融资保证金40万元。董敏、管嘉刚另骗得制作报告费6万元。21、2013年8月至10月，董敏、苗梅玲骗得江苏省溧阳市城北加油站收购香港公司费16万元。22、2013年10月，董敏、龚岭骗得江苏美工场家具制造有限公司制作报告费5万元。23、2013年10月至12月，董敏、苗梅玲、唐某骗得温州台港印业有限公司收购香港公司费16万元。董敏、唐某、龚岭另骗得制作报告费6万元。24、2013年12月，董敏、龚岭骗得江西省崇仁县恒泰药用胶囊厂制作报告费6万元。25、2014年3月，董敏、姚凤明、管嘉刚骗得上海雪浪湖农家乐观光旅游股份有限公司制作报告费5万元，案发前退还4万元，实际造成损失1万元。26、2013年10月，苗梅玲骗得浙江凯迪药业有限公司融资保证金港币300万元(折合人民币265.2万元)。27、2012年9月至12月，董敏、苗梅玲骗得江苏豪舜商贸城有限公司收购香港公司费30万元，案发前退还10万元，实际造成损失20万元。28、2013年4月至5月，董敏骗得鄂尔多斯市鑫牛大酒店有限责任公司制作报告费10万元。29、2013年7月，董敏、管嘉刚骗得云南省富宁县长富发电有限公司制作报告费13.8万元。30、2013年9月至12月，董敏骗得舟山市普陀海岛世界投资有限公司收购香港公司费25.6万元，融资保证金港币700万元(折合人民币552.16万元)。董敏、龚岭另骗得制作报告费8.8万元。31、2013年9月，董敏骗得浙江中光信息技术有限公司制作报告费10万元。32、2013年5月至7月，董敏、苗梅玲骗得山东美驰车桥有限公司收购香港公司费22.3万元。33、2013年11月，董敏骗得淮南市顺通污水处理有限责任公司收购香港公司费26.4万元。34、2013年6月，董敏、马某某、管嘉刚骗得灵璧县信尔发新型建材有限公司制作报告费5万元。35、2011年8月，董敏、苗梅玲骗得安吉新自然都市建设有限公司收购香港公司费26万元。36、2013年10月至12月，董敏、苗梅玲骗得江西隆世电源科技有限公司收购香港公司费15.8万元、融资保证金390万元。37、2013年10月至12月，董敏、苗梅玲骗得江苏沃达行投资股份有限公司收购香港公司费28万元。2014年3月27日，被告人苗梅玲被抓获；同年3月28日，被告人董敏、姚凤明、管嘉刚、马某某、陈月美、龚岭、唐某、周某某被抓获；同年6月3日，被告人何锦铭被抓获。被告人马某某、唐某在一审期间退出部分赃款。认定上述事实的证据有，涉案被害单位的工商资料和各负责人的陈述及辨认笔录，涉案的融资合同、股权质押合同、承诺书，银行转账凭证、资金划转凭证等，证人金某某、等人的证言，十名被告人的供述，相关短信息记录、利润表、涉案公司资料，国家外汇管理局上海市分局复函及相关法律文件，公安机关出具的《电话记录》、《案发及抓获经过》、《情况说明》调取的相关书证，上海司法会计中心出具的《关于董敏等人涉嫌合同诈骗的司法会计鉴定意见》，被告人的户籍资料及前科资料等证据。原判认为，被告人董敏、苗梅玲、何锦铭、姚凤明、管嘉刚、马某某、陈月美、龚岭、唐某、周某某分别结伙或者伙同他人，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，其中董敏、苗梅玲、何锦铭、姚凤明、陈月美合同诈骗数额特别巨大，管嘉刚、马某某、龚岭、唐某合同诈骗数额巨大，周某某合同诈骗数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，被告人董敏、苗梅玲系主犯；被告人何锦铭、姚凤明、管嘉刚、马某某、陈月美、龚岭、唐某、周某某系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人何锦铭、龚岭、唐某、周某某能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人马某某认罪态度较好，并退出部分赃款，可以酌情从轻处罚；被告人唐某退出部分赃款，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第二百二十四条第(五)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，以合同诈骗罪分别对被告人董敏判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，对被告人苗梅玲判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，对被告人何锦铭判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六十万元，对被告人姚凤明判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元，对被告人管嘉刚判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元，对被告人马某某判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元，对被告人陈月美判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元，对被告人龚岭判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元，对被告人唐某判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币五万元，对被告人周某某判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；违法所得予以追缴并发还各被害单位；扣押在案的作案工具予以没收。上诉人董敏及其辩护人认为，（1）董敏介绍的融资合同均由香港律师公证后签订，系合法合同，且有部分融资获得成功，并非所谓的陷阱合同。（2）原判认定其参与的诈骗数额与事实不符，其也没有按比例分得赃款，真正获得赃款的是香港公司和香港律师，且本案中部分诈骗犯罪亦由香港公司及律师参与，却未被追诉，明显不公正。（3）一审庭审中对技侦记录质证存在程序违法。（4）董敏仅起居间介绍的作用，而原判认定其系主犯且判处无期徒刑，量刑过重，请求本院依法改判。上诉人苗梅玲及其辩护人提出，（1）苗梅玲在亚洲联合公司、康柏士公司等涉案公司仅是帮忙管理，并非实际控制人。（2）与涉案手法相同的部分合同融资成功，所以苗梅玲等人以公司名义签订的融资协议不属于“陷阱合同”，本案属于民事纠纷，而非刑事犯罪。其辩护人还出示了相关公司申贷融资的有关材料，以证明上述意见。（3）苗梅玲没有直接参与犯罪，所获赃款少，不应认定为主犯，且有立功情节，原判认定苗梅玲犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足，程序违法，对其判处无期徒刑量刑过重，请求本院依法改判。上诉人姚凤明及其辩护人对原判认定其犯合同诈骗罪无异议，但提出，本案第4节诈骗中其仅带客户做了一份报告，第9节诈骗中客户不是由其介绍给董敏的，故不应对该二节犯罪承担刑事责任，且原判对其量刑过重。上诉人管嘉刚及其辩护人提出，（1）香港昕楹公司的实际控制人是方耀中，其没有以香港昕楹公司名义对外招揽客户，也不存在介绍客户、制作报告收取费用和董敏分成的事实，因此不应该承担共同诈骗的刑事责任。（2）其虽然与他人合租方耀中原来的办公场地，但没有参与公司的经营活动，也没有拉过客户，做过报告，收过费用，分过利润。因此原判认定其犯合同诈骗罪事实不清证据不足，请求本院依法改判。原审被告人陈月美对原判认定其犯合同诈骗罪无异议，但认为原判量刑过重，请求本院依法从轻处罚。上海市人民检察院认为，原判认定各被告人犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。根据现已审理查明的事实和证据，本院对二审诉讼各方意见评判如下：一、关于本案各上诉人及原审被告人是否构成合同诈骗罪的问题（一）本案中是否存在“陷阱合同”经查，（1）国家外汇管理局（以下简称外汇局）关于境内机构对外担保管理相关文件规定，境内企业为第三方提供对外担保，应事先向外汇局申请逐笔核准；担保人为企业时，与被担保人应具有关联性，即须为担保人按照规定程序在境内外设立、持股或间接持股的企业；境内机构为境外提供融资性对外担保的，担保项下资金应用于被担保人境外的生产经营活动，不得以借贷、股权投资或证券投资等形式直接或通过第三方间接调回境内使用。（2）被害单位陈述、相关融资协议及各被告人供述证实，本案中董敏等人在境内物色需要融资的单位介绍给苗梅玲等人，苗则利用被害单位对收购公司、融资担保程序的无知，要求被害单位先在香港收购或成立空壳公司，再向外汇局申请核准；在融资条款中约定被担保的香港空壳公司持股人由自然人个人担任，而非担保人（被害单位）在境内外设立、持股或间接持股的企业，以此使得担保人与被担保人之间不存在关联性，又明确必须获得外汇局批准的对外担保才能获得融资款；同时还设置了为期仅30日的办理时间，故意造成涉案的37节融资均因时间及担保不符合规定而违约。（3）电话记录、相关申贷融资协议、外汇局书面函等书证、证人姚某某的证言证实，福建钰泰盘龙投资有限公司负责人卓某巧通过董敏介绍，由苗梅玲等人以康柏士资本管理有限公司名义签订1.5亿融资协议，根据苗梅玲等人的要求支付30万元注册费和450万元“同台交割”费，由于按照苗梅玲等人要求被担保人的持股人为个人而非关联企业因此根本无法进行涉外担保。为了符合担保条件，卓某巧违规将福建盘龙东方酒店管理有限公司注册为被担保公司晋宝（香港）实业有限公司股东，并伪造原晋宝（香港）公司法定代表人的签名才获得担保登记。而苗梅玲等人为了掩盖罪行，将融资额度改为1000万元后故意放贷给卓某巧。本院认为，本案中苗梅玲等人设置的融资条款均违背当时我国外汇局的规定。首先被担保人为境内机构在境外设立的企业的，境内机构需按规定获得商务部门的境外投资批复或备案证明，并在外汇局完成境外投资登记，即先报备再设立境外公司。而本案中的被害单位却被要求先设立境外企业，再报备，因此设立的所谓香港公司根本不具有被担保主体资格的合法性。其次，对外担保业务中，担保人为境内企业，其在境外设立的企业作为被担保人须为担保人按照规定程序在境外设立、持股或者间接持股的企业，即国内公司投资设立的境外公司必须按照中国法律、法规规定经过审批、登记等程序。同时该境外公司并非指居民个人同时在境内公司和境外注册成立的公司中持有股份。而本案中设立或收购的香港公司均为个人股东，不具有关联性。最后，为境外投资企业提供融资性对外担保的，不得以借贷、股权投资或证券投资等形式直接或通过第三方间接调回境内使用，只能用于被担保人在境外的生产经营活动。本案中，董敏、苗梅玲等人却指使被害单位通过涉外担保将境外融资调回境内使用，具有明显的违法性。因此本案中被害单位根本不可能办理对外担保登记并获得核准。对于董敏辩护人一审提供的相关材料及二审庭审中苗梅玲辩护人提供的相关材料均无法证实材料中提及的公司获得对外担保登记并由此获得融资，也无法证实这些公司的融资模式与本案相同。故董敏及苗梅玲的辩护人以上述材料否认“陷阱合同”，并认为涉案融资协议合法有效的辩解不予采纳。（二）各被告人是否具有非法占有的主观故意经查，被害单位报案材料，相关融资协议、支付凭证及各被告人供述、部分被告人亲笔供词证实：（1）本案收购香港公司的成本在4万元港币左右，其中在香港设立公司注册费仅为1-2万港币，但董敏、苗梅玲等人却向被害单位收取10至30万元不等的巨额注册费和收购费。（2）与被害单位签订所谓的融资协议时，苗梅玲等人收取数百万元的所谓“同台交割费”，即融资款13%左右的利息。上述钱款均由各被告人按比例分赃。（3）涉案的平台公司根本没有正常业务，帮助被害单位去香港融资仅仅是个幌子，根本不可能融到资金，真正的目的就是要被害单位支付高额的代理费和“同台交割费”，他们则能够按比例获得钱款。之所以签订所谓的融资合同就是为了让被害单位无法完成涉外担保登记，造成违约假象，然后逐步引被害单位上当，一旦客户继续听从董敏、苗梅玲等人的安排，则要求客户继续支付评估费等进行所谓的第二种融资方案，用连环套的方式，让被害单位越陷越深，支付更多钱，造成更大的损失。本院认为，各被告人的供述和部分亲笔供词不仅能相互印证，还得到被害单位的陈述和相关银行凭证、融资协议的佐证。十名被告人均明知系共同诈骗，仍积极参与实施，并造成被害单位财产损失，具有非法占有的主观故意。综上，本院认为，在共同诈骗中，各被告人分工合作，相互配合，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取被害单位财物，均构成合同诈骗罪。苗梅玲是否系涉案香港公司的负责人，并不影响其合同诈骗罪的认定。涉案的香港公司及律师是否构成共同诈骗，需要侦查机关进一步查明事实和证据，依法予以处理，但该处理结果并不影响各被告人构成合同诈骗罪的认定。二、原判认定姚凤明、管嘉刚参与的诈骗事实是否正确经查，（1）苏州明泰农业生态科技有限公司负责人金某某陈述证实，其为了企业融资，通过朋友介绍认识了姚凤明，姚将其介绍给董敏。董敏以能帮助融资为名诱骗其支付共计400余万元的评估费和同台交割保证金。上述陈述得到董敏供述的印证和相关融资协议和付款凭证的佐证。（2）董敏、何锦铭的供述均证实，金昌盐城机电科技有限公司负责人钱贤君系由姚凤明介绍过来做融资业务，并收取40万元。何锦铭和龚岭的供述还证实，事后姚分得9万元。证人钱贤君的证言亦证实姚凤明参与了其融资过程。（3）管嘉刚在侦查阶段对自己参与共同诈骗做过详细供述。董敏、姚凤明、龚岭等人也指证管参与犯罪。其中，董敏供述，其与管约定，管做一份报告收1万元。龚岭也供述，管嘉刚与董敏关系很好，管明知董敏在实施诈骗，仍以香港昕楹公司名义帮董做项目报告，还抱怨董敏介绍的客户太少。上述事实还得到周某某供述和涉案人方耀中、朱左喜陈述的印证。本院认为，姚凤明、管嘉刚明知董敏、何锦铭等人实施诈骗，姚仍积极为董等人介绍客户，参与客户谈判；管帮助制作所谓的项目报告，共同诈骗被害单位钱财，应当对参与的行为承担刑事责任。三、原判认定各被告人参与的诈骗数额是否正确本院认为，一审认定的37节犯罪事实均有被害单位报案材料，相关融资协议，付款凭证及被告人供述，且能相互印证。对于已经因被害单位提出异议而予以退还的钱款均予以扣除。因此，原判认定各被告人诈骗的数额真实、准确。四、原判诉讼程序是否合法，量刑是否适当经查，（1）一审庭审中，公诉人出示了认定各被告人犯合同诈骗罪的证据，辩护人出示了认定相关被告人无罪或罪轻的证据，法庭根据刑事诉讼法和司法解释的规定对双方证据均进行了质证。各被告人、辩护人和公诉人对法庭出示的证据均发表了意见，法庭将双方发表的意见予以记录并根据《最高人民法院关于适用的解释》第239条的规定由书记员制作成笔录，该笔录经审判长审阅后，分别由审判长和书记员签名，各被告人、辩护人均进行阅看并签名。（2）一审判决引用的证据均经庭审质证，董敏辩护人所称的技侦材料并没有被原审判决所采用。本院认为，一审的诉讼程序严格按照刑事诉讼法和相关司法解释的规定进行，合法有效；认定各被告人犯合同诈骗罪的证据均由法庭调查程序查证属实，证据确实、充分。辩护人的意见与事实和法律不符不予采纳。苗梅玲的检举揭发尚未被公安机关查证属实，依法不具有立功情节。根据《刑法》第二百二十四条的规定，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本案中，各被告人参与的诈骗数额从3万元至3000余万元不等，原判根据各被告人在共同犯罪中的情节、作用和地位，认定董敏、苗梅玲为主犯，其余各被告人为从犯并无不当，并根据各被告人参与次数、获利金额、认罪悔罪态度、前科劣迹等情节，对各名被告人作出有期徒刑一年至无期徒刑不等的主刑，及并处一万元至六十万罚金，对董敏、苗梅玲没收个人全部财产和剥夺政治权利终身的附加刑，量刑适当。综上，本院确认，原判认定各被告人犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人及其辩护人的意见与事实和法律不符，本院均不予采纳。上海市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  肖伟琦审判员  邱胜冬审判员  徐文伟二〇一七年三月十五日书记员  许晓华附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……