四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第2252号
上诉人（原审原告）向卫平，男，生于1962年12月21日，汉族，四川省南部县人，住四川省南部县南隆镇。
委托代理人罗仕贵，南部县陵江法律服务所法律工作者。
委托代理人杨凌江，四川泰宇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）南部县农业生产资料总公司破产管理人。
负责人李毅。
委托代理人柴春明，四川建春律师事务所律师。
委托代理人黄连邦，南部县农业生产资料总公司破产管理人工作人员。
上诉人向卫平因取回权纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2015）南民初字第654号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人向卫平的委托代理人罗仕贵、杨凌江，被上诉人南部县农业生产资料总公司破产管理人（以下简称农资公司管理人）的委托代理人柴春明、黄连邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，南部县农业生产资料总公司（以下简称农资公司）因修建白鹤湾住宿楼欠付原告向卫平工程款，为解决此事，双方经协商一致于2000年4月16日签订《固定资产有偿划拨协议》一份，内容为：“固定资产划出方：农资总公司固定资产划入方：向卫平根据南府发（2000）41号文件精神，为贯彻供销社改革决议，现将农资总公司所欠向卫平房子工程款由农资总公司振兴街壹楼门市口面贰间，65.49㎡，总价值327000元，划拨给向卫平作为抵扣所欠货款（附明细表），划拨后的资产所有权归向卫平个人所有；双方签字生效。（办理产权的一切费用农资公司负责，产权证由农资公司负责办理）。固定资产划出方：四川省南部县农业生产资料总公司（印章）法人代表：张朝洲（签名）固定资产划入方：法人代表：向卫平（签名）2000年4月16日”。同日，农资公司填制《以物抵欠明细表》，载明“振兴街2号一楼进农资公司大门右边第4间、5间口面作价327000元抵给向卫平”，次日，向卫平遂向农资公司出具《收条》，内容为：“收到农资公司付工程款叁拾贰万柒仟元正（327000.-元）（以振兴街口面作抵押）此据向卫平”。2000年4月18日，农资公司向向卫平出具《收款凭证》一份，内容为：“交款单位（或实物负责人）：向卫平摘要：门面款金额大写：叁拾贰万柒仟元收款人：袁彪”。《收条》及《收款凭证》均为过账，没有现金往来。2000年12月15日、2001年2月28日，农资公司对前述经济往来作了收支平衡账务处理。2001年2月13日，农资公司申请宣告破产还债。案涉口面房至今为被告农资公司管理人所用。2002年6月，案外人米佳在农资公司所属的振兴街口面房开办“新天地网吧”，2003年9月又将该网吧转让给邱林，并将该网吧所用的振兴街口面房一并出租给邱林。之后，原告向卫平要求取回房屋未果，遂诉至原审法院。
上诉人向卫平的诉讼请求为：判令农资公司管理人立即向其交付位于振兴街农资公司大门右边第4、5间（现振兴街15、17号）口面房二间共65.49平方米，协助原告办理过户手续，承担过户费用，并赔偿因延期交房给原告造成的租金损失或按中国人民银行同期贷款利率支付利息。
原审法院认为，原告向卫平与农资公司签订的《固定资产有偿划拨协议》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律或行政法规的禁止性规定，合法有效。因该合同系农资公司欠原告工程款无款支付，双方遂约定“由农资总公司振兴街壹楼门市口面贰间，65.49㎡，总价值327000元，划拨给向卫平作为抵扣所欠货款”，因此，原告向卫平与农资公司签订的《固定资产有偿划拨协议》实质是以物抵债。本案争执的焦点是，《固定资产有偿划拨协议》是否已经履行完毕，原告是否取得并占有了案涉房屋。为此，原告提供了双方签订的《固定资产有偿划拨协议》、农资公司填制的《以物抵欠明细表》、《收款凭证》，以及证人证言等，证明双方以物抵债协议的履行情况。就协议的履行，原、被告虽按照协议相互出具收款依据，被告对其公司帐务进行了处理，但这些行为仅能证明双方就以物抵债作了财务上的处理。原告提供的证人证言中仅证人李小平（自称曾在新天地网吧工作）证明“新天地网吧”原经营用房为案涉口面房。经营电脑生意的证人黄中明、在该网吧玩耍过的证人赵伟、服务过的证人左小兰的证言分别证明“新天地网吧”的经营地在“烟草公司附近”、“农资公司大门往烟草公司方向中间一段”、“农资公司大门往车站方向走的中间一段”等事实，均未明确证明“新天地网吧”原经营场地的具体地点。南部县供销社原主任沈建长、何鹏、副主任刘光勇的证言，仅证明原告曾向他们反映过以物抵债的事。同时，原告还提供了《网吧转让协议》及《租房协议》，用以证明被告已将房产交付给了原告，原告于2002年初将该房与他人合伙在此开办了新天地网吧，原告对该房已实际占有、使用、收益。但根据这两份协议的内容看，案外人米佳曾开办“新天地网吧”的地点并非案涉的振兴街15、17号口面房。由于证人没有法定理由未出庭作证，被告对证人的证言又予以否认，且证人证明的事实与原告提供的《网吧转让协议》及《租房协议》证明的事实不一致，因此，对原告提供的证人证言不予采信。综上，原告提供的证据不能证明被告已将案涉口面房交付原告，原告对该口面房已实际占有，故以物抵债协议并未实际履行，案涉口面房应属破产财产。原告无证据支持其主张，对该房屋不享有取回权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：驳回原告向卫平的诉讼请求。案件受理费500元，由原告向卫平负担。
上诉人向卫平上诉称，2000年4月16日，上诉人与原南部县农业生产资料总公司就欠工程款一事，经商议签订《固定资产有偿划拨协议》之后，将15、17号门面即振兴街2号一楼进农资公司大门口右边4间、5间口面房交付给了上诉人。上诉人于2000年6月1日取得卫生许可证，在该门面中经营夜啤酒，2002年初将该房委托米佳在此开办了新天地网吧，其对该房进行了实际的占有、使用、收益。故请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人辩称，抵债合同的实际签订时间为2000年11月，上诉人未实际占有振兴街15、17号门面房，其诉讼请求应予驳回。
本案争议焦点是上诉人是否实际占有振兴街15、17号门面房，并基于占有享有取回权。
围绕争议焦点，本院二审中，上诉人申请传唤证人米佳、黄中明、李小平、邱林、汪杰、向红出庭作证，各证人的陈堂证言证明上诉人实际占有了振兴街15、17号门面房，米佳从2000年6月起在案涉门面中经营夜啤酒和网吧。但各证人证明门面中贴了地砖，实际为彩色磨石；证明进行了简单装修，实际未重新装修。经现场查看案涉门面中无油渍，无网吧电源和弱电系统，并无经营夜啤酒和网吧的痕迹。故各证人的证言不实，本院不予采信。
本院二审审理查明的其余事实与一审查明的事实一致。
本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号）第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产……（六）尚未办理产权证书或者产权过户手续但已经向买方交付的财产……”。这一规定表明，已经向买方交付的财产，尽管未办理产权过户手续，所有权也转移归买方，而不属于破产企业所有的财产。反之，未向买方交付的财产，尽管订立了以物抵债协议，但该协议仅具有债权效力，权利人对以物抵债协议的标的物，不享有物权。上诉人向卫平无证据证明原南部县农资总公司已经将门面交付于己，应承担不利的诉讼后果。原审判决驳回其诉讼请求并无不当，依法应予维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由向卫平负担。
本判决为终审判决。
审判长 王维登
审判员 冯苔民
审判员 欧 红
二〇一六年四月二十八日
书记员 朱 丹