山东省临朐县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）临刑初字第336号
公诉机关山东省临朐县人民检察院。
被告人宋某某。因涉嫌玩忽职守罪，于2014年4月2日被临朐县人民检察院取保候审。2014年9月29日被本院取保候审。
辩护人杨秋兰、王志英，山东诚公律师事务所律师。
被告人刘某甲。因涉嫌玩忽职守罪，于2014年5月27日被临朐县人民检察院取保候审。2014年9月29日被本院取保候审。
辩护人徐振才，山东衡明律师事务所律师。
山东省临朐县人民检察院以临检公刑诉（2014）296号起诉书指控被告人宋某某、刘某甲犯玩忽职守罪，于2014年9月28日向本院提起公诉。本院于当日审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临朐县人民检察院指派检察员王玉利、代理检察员李振宇出庭支持公诉，被告人宋某某及其辩护人杨秋兰、王志英，被告人刘某甲及其辩护人徐振才到庭参加诉讼。现已审理终结。
山东省临朐县人民检察院指控，
2011年3月7日，被告人宋某某、刘某甲作为临朐中学教育园区工程施工及监理招标工作小组成员，其所在的山东某建设咨询有限公司与临朐县教育局签订招标代理委托合同，代理临朐中学教育园区工程施工及监理招标事宜，被告人宋某某任项目组组长、被告人刘某甲任项目组成员，委托事项包括：发布招标公告，组织接受投标申请人报名，审查潜在投标人资格，确定投标人，编制招标文件，编制标底，组织现场踏勘和答疑，组织开标、评标，编制招标投标情况书面报告，协助委托人签订合同，与发包有关的其他事宜。被告人宋某某、刘某甲在“组织接受投标申请人报名，审查潜在投标人资格，确定投标人”时，未对“中国第四冶金建设有限责任公司”投标报名资格认真审查，未发现中国第四冶金建设有限责任公司授权委托书与授权委托人姓名有明显差异，确定“中国第四冶金建设有限责任公司”为投标人。被告人刘某甲编制、被告人宋某某复核临朐中学教育园区工程施工及监理招标文件时违反国家关于投标保证金的规定，致不合法的招标文件进入招标程序。同年4月7日，被告人宋某某组织、被告人刘某甲参与临朐中学教育园区工程施工及监理开标、评标、定标时，评标过程敷衍了事，临朐县政府采购中心主任刘某乙（另案处理）在该项目监督检查时、临朐县公证处刘某丙（另案处理）、侯某某（另案处理）在该项目资格审查时均不认真履行职责，致使临朐中学教育园区工程施工及监理招标投标过程流于形式。上述原因致假冒的中国第四冶金建设有限责任公司、假冒的华北建设集团有限公司中标。临朐中学教育园区项目是临朐县人民政府《2013年政府工作报告》倾力办好关系民生的“十件实事”之一，假冒的中国第四冶金建设有限责任公司、假冒的华北建设集团有限公司签订临朐中学教育园区施工合同的竣工日期均为2013年9月30日，至2014年3月，该工程未竣工，假冒的中国第四冶金建设有限责任公司、假冒的华北建设集团有限公司延误工期，且无能力继续履行合同，给国家造成312.9万元经济损失；2013年9月竣工的项目至2014年3月仍未竣工，致使临朐县人民政府失信于民，造成恶劣社会影响。
公诉机关针对上述指控，提供了书证、证人证言、鉴定意见、视听资料等证据予以证实，认为被告人宋某某、刘某甲均系受国家机关委托从事公务的工作人员，在招标活动中严重不负责任，不认真履行职责，致使假冒的投标人中标签订合同后无力履行，导致公共财产遭受312.9万元的损失，延误工期，使临朐县人民政府失信于民，造成恶劣社会影响，情节特别严重，其行为已构成玩忽职守罪，请依法判处。
被告人宋某某、刘某甲对指控的犯罪事实无异议，是否构成犯罪，由法院评判。
被告人宋某某、刘某甲的辩护人提出“两被告人不是从事公务的工作人员，其行为不构成玩忽职守罪；指控给国家造成312.9万元的损失，事实不清，证据不足”的辩护意见。
经审理查明，2011年3月7日，被告人宋某某、刘某甲作为临朐中学教育园区工程施工及监理招标工作小组成员，其所在的山东某建设咨询有限公司与临朐县教育局签订招标代理委托合同，代理临朐中学教育园区工程施工及监理招标事宜，被告人宋某某任项目组组长、被告人刘某甲任项目组成员，委托事项包括：发布招标公告，组织接受投标申请人报名，审查潜在投标人资格，确定投标人，编制招标文件，编制标底，组织现场踏勘和答疑，组织开标、评标，编制招标投标情况书面报告，协助委托人签订合同，与发包有关的其他事宜。被告人宋某某、刘某甲在“组织接受投标申请人报名，审查潜在投标人资格，确定投标人”时，未对“中国第四冶金建设有限责任公司”投标报名资格认真审查，未发现中国第四冶金建设有限责任公司授权委托书与授权委托人姓名有明显差异，确定“中国第四冶金建设有限责任公司”为投标人。被告人刘某甲编制、被告人宋某某复核临朐中学教育园区工程施工及监理招标文件时违反国家关于投标保证金的规定，致不合法的招标文件进入招标程序。同年4月7日，被告人宋某某组织、被告人刘某甲参与临朐中学教育园区工程施工及监理开标、评标、定标时，评标过程敷衍了事，临朐县政府采购中心主任刘某乙（另案处理）在该项目监督检查时、临朐县公证处刘某丙（另案处理）、侯某某（另案处理）在该项目资格审查时均不认真履行职责，致使临朐中学教育园区工程施工及监理招标投标过程流于形式。上述原因致假冒的中国第四冶金建设有限责任公司、假冒的华北建设集团有限公司中标。临朐中学教育园区项目是临朐县人民政府《2013年政府工作报告》倾力办好关系民生的“十件实事”之一，假冒的中国第四冶金建设有限责任公司、假冒的华北建设集团有限公司签订临朐中学教育园区施工合同的竣工日期均为2013年9月30日，至2014年3月，该工程未竣工，假冒的中国第四冶金建设有限责任公司、假冒的华北建设集团有限公司延误工期，且无能力继续履行合同，给国家造成53万元经济损失。
上述事实，由以下证据证实：
（一）书证
1、山东某建设咨询有限公司潍坊分公司出具的证明，证实被告人宋某某系山东某建设咨询有限公司潍坊分公司负责人；被告人刘某甲自2011年3月至2012年4月期间在山东某建设咨询有限公司潍坊分公司工作。
2、临朐县教育园区工程建设施工及监理招标实施方案，证实招标工作小组成员包括刘某乙、马某甲、安某某、王某甲、马某乙、王某丙、宋某某和刘某甲，开工为2011年4月10日至2011年12月30日，总工期为266天。
3、山东省政府采购项目招标代理委托合同、授权委托书复印件，证实2011年3月7日山东某建设咨询公司得到临朐县教育局的授权委托对临朐教育园区工程施工及监理进行招标、投标事宜，该公司又授权宋某某为代理人，组织该工程投标活动。
4、临朐县中学教育园区工程施工及监理招标公告，证实采购人临朐县教育局，采购代理机构为山东某建设咨询有限公司，获取招标代理文件地点是某建设公司，联系人是刘某甲。
5、临朐县教育局临朐中学教育园区工程施工招标文件复印件，证实招标范围、投标资质要求及过程等事宜。其中保证金数额超出比例，投标人的资格审查方式为资格后审。
6、招标、投标资料一宗，证实经山东东成公司组织招投标，临朐中学教育园区一期工程中标人为中国第四冶金建设有限责任公司、华北建设集团有限公司。中国第四冶金建设有限责任公司王某丁委托“王某戊”为代理人，身份证为“王某己”，投标报名表签名为王某己。
7、投标须知、签到表等表格，证实参加开标会签到表中显示2011年4月7日中国第四冶金建设有限责任公司法定代表人授权委托人签名为王某庚而非王某己。
8、投标申请人资格后审审查表，证实临朐县公证处人员刘某丙、侯某某对四家投标公司进行资格后审，对四冶和华北两家公司的营业执照、资质证书、资质等级等事项均打钩（审查认为符合要求）。
9、中标通知书，证实经山东东成公司组织招投标，临朐中学教育园区一期工程中标人为中国第四冶金建设有限责任公司、华北建设集团有限公司，开工为2011年4月10日至2011年12月30日，总工期为266天。中标单位须在2011年5月7日前到临朐县教育局与发包人签订合同。
10、临朐县政府采购建设项目施工合同复印件二份，证实2012年6月10日，临朐县教育局重点学校建设项目指挥部与中国第四冶金建设有限责任公司签订政府采购建设项目施工合同，开工时间为2012年6月10日，工程竣工时间均为2013年9月30日；2012年10月26日，临朐县教育局重点学校建设项目指挥部与华北建设集团有限公司签订政府采购建设项目施工合同，开工时间为2012年6月28日，工程竣工时间均为2013年9月30日。
11、临朐县政府采购建设项目施工合同，证实在二家中标公司没有按期完成工程后，2014年3月12日临朐县教育局与山东省临朐县建筑工程公司签订合同，由该公司对临朐中学教育园区建筑工程后续施工项目进行施工的情况。
12、关于退出临朐中学综合教育园区工程投标的申请，证实中国第四冶金建设有限责任公司于2011年4月27日向临朐县重点学校建设指挥部、山东某建设咨询有限公司提出申请退出临朐中学综合教育园区二期工程投标。
13、临朐县重点学校建设项目指挥部的通知，证实临朐县重点学校建设项目指挥部于2012年12月5日向华北建设集团有限公司发出通知：你公司在中标施工的临朐中学教育园区工程自开工以来，工程进度缓慢，中标文件承诺的管理人员未到位，施工管理混乱，限于12月8日前将人员派驻到施工现场。
14、华北建设集团有限公司和中国第四冶金建设有限责任公司的函件，证实两家公司分别于2011年4月25日、2013年1月7日的回函，公司没有参加“临朐县中学教育园区工程”的投标，没有授权任何人代表公司进行相关投标活动和签订施工合同。任何人在没有取得公司合理授权情况下所实施的行为公司均不承认。
15、投标申请人资格后审审查表，证实当时在开标现场对投标申请人资格是后审，是公证处的公证人员审查的。
16、银行打款记录，证实华北建设集团有限公司和中国第四冶金建设有限责任公司是用公司账户将投标保证金打入山东某建设咨询有限公司账户后，转到国库中心。
17、招标文件会签表，证实招标文件有临朐县政府采购中心王某甲、临朐县教育局窦某某某以及宋某某和刘某甲共同会签的。
18、户籍证明，证实被告人宋某某、刘某甲案发时均已达到负刑事责任年龄。
19、到案经过，证实被告人宋某某、刘某甲是被传唤到案的事实。
20、临朐中学教育园区一期项目后期工程增加合同造价的情况说明、附表格及资质证明，证实经临朐县政府采购中心工程师冀某某、临朐县审计局会计师陈某审核，临朐中学教育园区一期项目后期工程，山东省临朐县建筑工程公司的合同金额为2830.50万元，原假冒中国第四冶金建设有限公司、华北建设集团有限公司合同金额为2570万元，山东省临朐县建筑工程公司的合同金额比中国第四冶金建设有限公司、华北建设集团有限公司合同金额增加投资259.90万元。上述四个项目清场费增加投资53万元，其中：整修项目和灵性用工增加投资18.20万元、工程造价咨询服务费增加投资34.80万元，综合以上两项，共计增加投资312.90万元。增加投资的主要原因是临朐县建筑工程公司遵循市场价格基础上，进行的投标报价，而假冒的两家公司部分项目投标报价严重低于市场价格，存在恶意中标的问题。
（二）证人证言
1、证人刘某乙的的证言，证实临朐县政府采购中心负责对属于政府采购项目招标活动进行监督管理。在临朐中学教育园区一期工程招标时出现了假资质或借资质的中标人，在临朐中学教育园区二期招标时出现了两个中国第四冶金建设有限公司，这两个公司都是分公司。山东某建设咨询有限公司的宋某某带着相关的资料和其说了出现两个中国第四冶金建设有限公司分公司这件事，后来这两个公司没有参与二期工程的投标。一期工程是中国第四冶金建设有限公司和华北建设集团公司中的标。中标后因为临朐中学清场没有结束，教育局当时没有与中国第四冶金建设有限公司和华北建设集团公司签订合同，中国第四冶金建设有限公司和县教育局是在2012年6月以后签订的合同。华北建设集团公司和县教育局是在2012年10月签订了合同。山东某建设咨询有限公司的宋某某和其说了临朐中学教育园区二期招标时出现了两个中国第四冶金建设有限公司，两个公司二期工程没投标，就没管一期工程的事。一期招标时，是代理机构和公证处进行的资格审查。招标代理机构依据委托合同审查投标人的资格，在委托合同委托事项范围，应当审查投标人资格。
2、证人刘某丙的证言，证实临朐中学教育园区一期工程参加招标活动公证员主要是其和侯某某参加。在临朐招标的过程中，公证处去做了程序上的监督，资质、资格审查是和代理机构、评标委员会一块审查的，时间和条件上的不充分，不能按照公证程序的要求去详细审查。工作疏忽没有发现临朐中学教育园区一期工程备案资料《法定代表人授权委托书》中，授权委托代理人与身份证授权委托人名字不相符，用了一个同音字。投标保证金最高不得超过80万元的规定没注意看，相关的法律规定只是看程序方面的。中标后，公证处给出具了公证书。
3、证人侯某某的证言，证实其和刘某丙在参加临朐中学教育园区一期项目招标时，未尽到公证义务，没有发现《法定代表人授权委托书》的不合规的问题以及投标保证金超出法律规定的问题，并在中标之后出具（2011）临朐证经字第090号公证书，确认一期招标真实有效的事实。
3、证人安某某的证言，证实临朐县政府采购中心是全额拨款的副科级行政单位。开标时政府采购中心的人全部参与，在唱标前，公证处首先检查投标文件的密封情况，公证处的和评委还有代理机构在评标时全程参与。投标保证金是政府采购中心的审查事项，规定不能超过概算的2%，最高不得超过80万元。投标保证金第一标段120万元，第二标段50万元，超过国家规定标准。临朐中学教育园区一期工程备案资料中国第四冶金建设有限责任公司《法定代表人授权委托书》中的授权委托代理人王某戊名字与签字的授权委托人王某己名字不相符，是经过招标代理机构、公证处还有评委们看了的，参加投标的委托代理人他们必须到现场签到并参与开标，《参加投标会签到表》是王某庚签字参加的，《招标日程确认书》是王某辛签的字。政府采购中介机构发出的招标文件是临朐县政府采购中心确认它的合法性后发出的，不管是公告还是招标文件，审核之后都是经过采购中心主任口头同意才能发布。
4、证人马某甲证言同安某某证言。
5、证人王某甲证言同安某某证言。
6、证人马某乙的证言，证实2010年10月份左右参与临朐中学教育园区工程筹备工作，后负责临朐中学工程施工管理。临朐县教育局向临朐县财政局发出《临朐县教育局关于临朐中学学生宿舍项目实施招标的请示》后，临朐县政府采购中心让山东某建设咨询有限公司制定了招标文件，组织报名，招标答疑等工作，在开标现场的有临朐县政府采购中心、山东某建设咨询有限公司、两代表一委员、还有其他的监督部门，临朐县教育局也到了招标现场。2011年4月7日，中国第四冶金建设有限公司中标后，由于拆迁不到位，直至2012年6月与中国第四冶金建设有限公司签订合同。2012年底因为施工进度太慢，不能达到施工要求，就发函要求参与施工的公司加强施工管理。2013年1月9日，中国第四冶金建设有限公司派了三个人来提出没有参加临朐中学的项目建设，由此确定了四冶是假冒的公司。2012年底，收到华北建设集团有限公司的函件，发现华北建设集团有限公司是假冒的。2014年县里决定对假冒“中国第四冶金建设有限公司”和假冒“华北建设集团有限公司”清场，并由山东省临朐县建筑工程公司接手临朐中学教育园区项目，至2014年3月，临朐县建筑工程公司正式进场进行施工。
7、证人窦某某的证言，证实其是县重点中学教育指挥部协调组组长。临朐中学教育园区是临朐县教育局委托给临朐县政府采购中心进行招标。在施工过程中发现了中国第四冶金建设有限公司和华北建设集团有限公司是假冒的。2014年决定对假冒“中国第四冶金建设有限公司”和假冒“华北建设集团有限公司”清场，并由临朐县建筑工程公司接后续工程。
8、证人张某某证言，证实其听马某乙说在临朐中学教育园区二期工程报名时宋某某来教育局汇报，有中国第四冶金建设有限公司两家分公司报名，不让两家分公司报名了。后来发现了一期两家中标公司是假冒后，其和窦某某某、马某乙去和赵某某县长汇报后，通过会议纪要，知道为了防止增加县里投资让假冒的“中国第四冶金建设有限公司”和假冒的“华北建设集团有限公司”自己联系符合要求的企业继续干。
9、证人高某某证言，证实其知道中国第四冶金建设有限公司没在临朐中学教育园区投标这件事。2013年1月份，为了催促施工进度，临朐重点学校指挥部向施工单位发函，中国第四冶金建设有限公司派了三个人来，其和张某某、高某某、王某乙，在环卫处三楼最南头办公室（临时办公室），他们提出没有参加临朐中学的投标。
10、证人王某乙证言，证实其知道中国第四冶金建设有限公司没在临朐中学教育园区投标这件事。2013年1月份，为了催促施工进度，临朐重点学校指挥部向施工单位发函，中国第四冶金建设有限公司派了三个人来，其和张某某、高某某、王某乙，在环卫处三楼最南头办公室（临时办公室），他们提出没有参加临朐中学的投标。
11、证人王某丙证言，证实其没有参加临朐中学教育园区工程一期开标，自己的名字是代理机构加上去的，纪委没有人参加这个招标项目，直到2013年8月出了问题才知道自己是招标工作小组成员，才知道招标代理机构是山东某建设咨询有限公司。
12、证人李某某的证言，证实自己去临朐县重点中学指挥部是2011年4月份，刘某乙没有向其汇报临朐中学教育园区一期项目中标的单位有中国第四冶金建设有限公司。
13、证人陈某的证言，证实临朐县审计局政府投资审计中心的主要职能是对政府投资建设项目预算和决算进行审计监督。临朐中学教育园区一期项目后期工程计算增加造价是由其和临朐县财政局财政投资评审中心主任冀某某一起计算的。根据一期项目合同，通过计算分析和审核，临朐中学教育园区一期项目后期工程由山东省临朐县建筑工程公司接手施工后比原先假冒的中国第四冶金建设有限责任公司、假冒的华北建设集团有限公司施工又增加合同造价259.90万元、清场费用53万元，共计312.90万元。
14、证人冀某某的证言，其证言与陈某证言相互印证，证实了后期临朐中学教育园区一期项目增加合同造价259.90万元、清场费用53万元，共计312.90万元。
（三）被告人供述和辩解
1、被告人宋某某的供述，证实山东某建设咨询有限公司潍坊分公司，实际上是其个人的公司，其是公司负责人，临朐中学教育园区工程一期招标是由其组织的，其和刘某甲看了投标人提供的相关的证书原件和复印件，没有对报名公司向其总部打电话询问资质是否真实。中国第四冶金建设有限责任公司授权委托书委托代理人王某戊与委托代理人王某己这个问题，在接受投标报名资料时，没有发现这个问题，当时公司安排刘某甲审查了报名资料，中国第四冶金建设有限公司和华北建设集团有限公司的其他资料进行资格审查其也审核了，但是没有发现报名的公司有问题。按照委托合同约定，应该是在投标人与业主签订合同后才与业主交接，对于合同的签订等没有参与，这件事上也是失职。
2、被告人刘某甲的供述，证实其当时在山东某建设咨询有限公司潍坊分公司工作。临朐中学教育园区一期项目是其审核的报名资料，经理宋某某也要看。中国第四冶金建设有限责任公司法定代表人授权委托书，当时疏忽没有发现授权委托人名字与实际名字不相符。发现了这个问题这个公司授权不具有效力，这个公司应当不能参加报名。当时制定文件时没有注意投标保证金超出了国家规定上限这个问题，最高不超过80万，当时套用的文件格式，没有详细检查。招标文件宋某某审核了，采购中心审核了，业主、评审中心都看了，他们也没提出问题来。当时工作出现了疏忽，确实不知道这些公司是假的，愿意承担责任。
在庭审阶段辩解称，临朐教育园区施工项目，后期施工的临朐县建筑有限公司实施的计价方式是定额计价，原来两家公司是清单计价，根据相关规定，涉及国有资金项目的，必须使用清单计价，后期施工的临朐县建筑公司采用单一来源采购，这在我国是明令禁止的，涉及国有资金项目的，必须公开招标。
（四）鉴定意见
潍坊市公安局刑事科学技术研究所出具的（潍）公（刑）鉴（文）字（2014）13号、16号印章印文检验鉴定书，证实临朐县公安局送检1-7检材上的“华北建设集团有限公司”印章印文与样本上的同名印章印文不是同一印章所盖印；临朐县公安局送检的1-5检材上的“中国第四冶金建设有限公司”印章印文与样本上的同名印章印文不是同一印章印文所盖印。即证明，在招投标当中，中标的“华北建设集团有限公司”、“中国第四冶金建设有限公司”系假冒。
（五）视听资料、电子数据
全程同步录音录像光盘十一张，证实临朐县人民检察院依法制作讯问笔录的情况。
以上证据，均经当庭质证，确认为有效证据。
针对被告人及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
关于被告人宋某某、刘某甲的辩护人提出“两被告人不是从事公务的工作人员，其行为不构成玩忽职守罪”的辩护意见。经查，被告人宋某某、刘某甲均系受国家机关临朐县教育局委托对政府工程招投标，系从事公务的工作人员，在招标活动中均有对投标人资格审查的义务，两被告人严重不负责任，不认真履行职责，致使假冒的投标人中标签订合同后无力履行，致公共财产遭受损失，其行为均已构成玩忽职守罪，故该辩解、辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人宋某某、刘某甲均系受国家机关委托从事公务的工作人员，在招标活动中严重不负责任，不认真履行职责，致使假冒的投标人中标签订合同后无力履行，致公共财产遭受53万元的损失，其行为均已构成玩忽职守罪，公诉机关指控的罪名均成立，对两被告人均应予刑罚。被告人宋某某、刘某甲自愿认罪，如实供述犯罪事实，均可从轻处罚。山东省临朐县建筑工程公司承接的一期项目后期未完成工程采用的是定额计价，而原先两公司投标时报价的计价办法是清单计价，计价办法不同，工程差价计算无依据，故公诉机关指控被告人刘某乙、刘某丙、侯某某玩忽职守的行为给国家造成损失增加合同造价259.90万元，本院不予认可，认定为清场费增加投资的53万元，鉴于本案系多因一果造成的国家损失，两被告人犯罪情节轻微，所犯玩忽职守罪免于刑事处罚。本院为打击犯罪，保护国家工作人员职务行为的廉洁性，维护国家机关的正常活动，根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条，第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人宋某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；
二、被告人刘某甲犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省潍坊市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 高志海
审 判 员 李建福
人民陪审员 胡明宝
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 宋 健