广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤19民终744号
上诉人（原审原告）：东莞市华之力电子有限公司。住所地：广东省东莞市。
法定代表人：曾博帆。
委托代理人：郑榕坤、韩现利，分别系广东展豪律师事务所律师、辅助人员。
被上诉人（原审被告）：邓志武，男，汉族，住湖南省永兴县，公民身份号码为×××8111。
委托代理人：彭建军，广东宏尚律师事务所律师。
上诉人东莞市华之力电子有限公司（以下简称华之力公司）因与被上诉人邓志武劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法虎民一初字第282号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职位：邓志武于2012年11月5日入职华之力公司工作，担任工模部员工。
二、签订劳动合同及购买社保的情况：双方没有签订劳动合同，只签订了一份《应聘人员登记表和协议书》；华之力公司主张《应聘人员登记表和协议书》就是劳动合同。华之力公司已为邓志武参办工伤保险。
三、发生工伤的时间及相关情况：邓志武于2013年6月17日受伤，在虎门××南栅医院治疗，东莞市社会保障局于2014年4月17日认定邓志武该次受伤为工伤。东莞市劳动能力鉴定委员会于2014年4月24日出具劳动能力鉴定书评定邓志武为伤残九级，未达护理等级。邓志武已领取东莞市社会保险基金管理中心支付的一次性伤残补助金12240元、一次性工伤医疗补助金3274.34元。邓志武共住院两次，第一次住院时间自2013年6月17日至2013年6月27日，共10天；第二次住院时间自2014年1月1日至2014年1月8日，共7天。华之力公司已支付邓志武第一次住院的医疗费用，华之力公司没有支付邓志武第二次住院的医疗费用3434.36元、两次住院期间伙食补助费、评残费505元。华之力公司在邓志武住院期间没有聘请护工，也没有派员护理邓志武。邓志武主张在两次住院期间由其家属进行护理。邓志武未能提交交通费的相关依据。邓志武提交由东莞市社会保障局开具的《未按规定时限提出工伤认定申请告知书》，因华之力公司未按《工伤保险条例》第十七条规定的时限就邓志武于2013年6月17日发生事故伤害提出工伤认定申请，根据相关规定，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
四、工资发放情况：邓志武的中国农业银行账户历史明细反映邓志武领取的工资情况为：2012年11月3415元、12月3540元、2013年1月1878元、2月3494元、3月3822元、4月3764元、5月3794元、6月1日至17日2046元、8月4259元。邓志武主张按其受伤前每月领取的工资，剔除春节期间即2013年2月的工资后，计算其受伤前月平均工资。华之力公司主张不剔除2013年2月的工资计算邓志武受伤前月平均工资。华之力公司支付邓志武停工留薪期工资至2014年1月底，自2014年2月开始没有支付其停工留薪期工资。
五、离职情况：邓志武与华之力公司于2014年2月20日签订协议书，内容为邓志武提出辞职评定工伤，华之力公司协助邓志武评定工伤及伤残评定的材料，若没有评定为工伤、伤残，一切责任与华之力公司无关，若评定为伤残等级的，华之力公司按伤残等级赔付办法支付相应费用。邓志武于2014年2月20日离职。
六、仲裁情况：邓志武于2014年5月13日申请劳动仲裁，要求裁决华之力公司支付邓志武：1、一次性伤残补助金差额20502元；2、一次性工伤医疗补助金差额4042.66元；3、一次性工伤就业补助金29104元；4、评残费505元；5、两次住院期间的护理费1700元、两次住院期间的伙食费1190元；6、交通费500元；7、2014年1月1日至8日共7天住院费3434.36元；8、2014年2月至4月工伤期间工资10194元及25％补偿2728.5元；9、2012年12月5日至2013年11月5日未签订劳动合同双倍工资差额18190元。仲裁庭作出裁决：一、由邓志武在裁决生效之日起三日内支付华之力公司如下款项：1、一次性伤残补助金差额20502元；2、一次性工伤医疗补助金差额4042.66元；3、一次性伤残就业补助金29104元；4、2014年2月至4月24日期间停工留薪工资10329元；5、护理费850元；6、伙食费595元；7、2014年1月1日至8日住院医疗费3434.36元；8、未签订劳动合同双倍工资3247元；二、驳回邓志武的其他仲裁请求。双方均不服仲裁裁决，起诉至法院，请求判如所请。
原审法院认定述事实的证据，有华之力公司提供的仲裁裁决书及送达回证、《应聘人员登记表和协议书》、协议书，邓志武提供的认定工伤决定书、伤残鉴定书、社保基金支付决定、协议书、农业银行账户历史明细、2份出院记录、住院费用、伤残鉴定检查费发票、未按规定时限提出工伤认定申请告知书，当事人陈述以及庭审笔录等。
原审法院认为，本案为劳动争议纠纷，双方对解除劳动关系均无异议，原审法院对此予以确认。本案争议焦点为：一、邓志武于2013年6月17日发生的受伤事故是否为工伤；二、邓志武受伤前的月平均工资数额应如何认定，其相关的工伤待遇应如何计算。对此，原审法院分析如下：
焦点一，东莞市社会保障局于2014年4月17日作出《认定工伤决定书》认定邓志武于2013年6月17日发生的受伤事故为工伤，华之力公司在法定期限内未申请行政复议或提起行政诉讼，该《认定工伤决定书》已发生法律效力，原审法院对此予以采纳，确认邓志武于2013年6月17日发生的受伤事故为工伤。
焦点二，邓志武于2012年11月5日入职，于2013年6月17日发生工伤，双方确认邓志武在受工伤前每月领取的工资数额为：2012年11月3415元、12月3540元、2013年1月1878元、2月3494元、3月3822元、4月3764元、5月3794元。华之力公司主张按这七个月的工资计算邓志武受伤前月平均工资；邓志武主张应剔除2013年2月春节期间的工资后，以其它月份的工资计算其受伤前月平均工资。原审法院认为，计算邓志武受工伤前月平均工资应以正常情况下的工作月份工资为依据，而2013年2月春节期间邓志武上班天数明显减少导致领取的工资显著降低，不应作为计算月平均工资的依据；因此，原审法院以2012年11月、12月和2013年2月、3月、4月、5月这六个月的工资来计算邓志武受工伤前月平均工资，即（3415＋3540＋3494＋3822＋3764＋3794）÷6＝3638。原审法院以3638元／月的工资标准计算邓志武的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。《广东省工伤保险条例》第五十八条规定“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”，华之力公司为邓志武购买社会保险的基数不足3638元，导致邓志武的相关工伤待遇损失，应依法向其支付。邓志武被鉴定为伤残九级，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，华之力公司应向邓志武支付：1.一次性伤残补助金差额3638元／月×9月-12240元=20502元；2.一次性工伤医疗补助金差额3638元／月×2月-3247.34元=4028.66元；3.一次性伤残就业补助金3638元／月×8月=29104元。
关于停工留薪期工资待遇，根据《广东省工伤保险条例》第十二条第二款规定，在华之力公司未提出工伤认定申请的情况下，邓志武可以直接向社会保险行政部门提出工伤认定。另外，邓志武没有提供证据证明其在受胁迫的情况下才签订《协议书》，因此原审法院对邓志武主张其在受胁迫的情况下才签订《协议书》不予采信，原审法院对《协议书》的真实性、合法性予以认可。由于该《协议书》内容为邓志武提出辞职评定工伤，因此，原审法院认定双方的劳动关系于签订《协议书》当天即2014年2月20日解除。由于双方确认华之力公司支付邓志武停工留薪期工资待遇至2014年1月底，因此，华之力公司应向邓志武支付2014年2月1日至20日的停工留薪期工资待遇。原审法院认为，停工留薪期工资待遇是正常工作时间的工资收入，不包括加班费。双方确认邓志武每月上班26天，每天工作10小时，即可以领取工资3800元。由此，折算出邓志武受伤前正常工作时间的工资为：3800元／月÷［21.75天／月×8小时／天＋21.75天／月×（10小时／天－8小时／天）×150%＋（26天／月－21.75天／月）×10小时／天×200%］×（21.75天／月×8小时／天）=2039元／月。华之力公司应向邓志武支付2014年2月1日至19日的停工留薪期工资待遇的数额为：2039元÷28天×20＝1456元。对于邓志武诉请的其他停工留薪期工资待遇及25％补偿，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于邓志武第二次住院治疗费、两次住院期间伙食补助费，根据东莞市社会保障局开具的《未按规定时限提出工伤认定申请告知书》，原审法院对邓志武诉请华之力公司支付这三项费用予以支持。其中第二次住院治疗费以邓志武实际支付的3434.36元为准，两次住院期间伙食补助费为50元／天×70％×17天＝595元。
关于两次住院期间护理费，邓志武主张两次住院期间由其表弟进行护理，华之力公司对此不予确认，由于邓志武未能提供证据证明，原审法院不予采信。另外，两次出院记录都没有注明有陪护人员，因此，原审法院对邓志武诉请华之力公司支付其两次住院期间护理费不予支持。
关于评残检查费，《广东省工伤保险条例》第四十九条第一款第（三）项规定工伤取证费和劳动能力鉴定费由工伤保险基金支付，邓志武支付的505元评残检查费应由工伤保险基金支付，原审法院对其诉请华之力公司支付该款项不予支持。
关于交通费，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于未签订劳动合同的双倍工资差额，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”，邓志武申请仲裁的时间为2014年5月13日，对邓志武要求华之力公司支付2013年5月13日前未签订劳动合同的双倍工资，原审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，邓志武于2012年11月5日入职，双方没有签订劳动合同，但由于邓志武于2013年6月17日因工受伤，在2013年6月17日之后双方不存在签订劳动合同的条件。因此，华之力公司应向邓志武支付双倍工资的期间是2013年5月13日至2013年6月17日，金额为3794元÷31天×19天＋2046元＝4371元。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工伤保险条例》第十七条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第四十九条、第五十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、华之力公司应于判决生效之日起三日内向邓志武支付一次性伤残补助金差额20502元；二、华之力公司应于判决生效之日起三日内向邓志武支付一次性工伤医疗补助金差额4028.66元；三、华之力公司应于判决生效之日起三日内向邓志武支付一次性伤残就业补助金29104元；四、华之力公司应于判决生效之日起三日内向邓志武支付停工留薪期工资待遇1456元；五、华之力公司应于判决生效之日起三日内向邓志武支付第二次住院的治疗费3434.36元；六、华之力公司应于判决生效之日起三日内向邓志武支付两次住院期间伙食补助费595元；七、华之力公司应于判决生效之日起三日内向邓志武支付未签订劳动合同的双倍工资差额4371元；八、驳回华之力公司的其他诉讼请求；八、驳回邓志武的其他诉讼请求。本案一审受理费20元，由华之力公司承担。
一审宣判后，华之力公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，判决错误。华之力公司已经与邓志武签订了书面的劳动合同，有书面证据支持，且邓志武也认同这一点，不存在支付双倍工资问题。华之力公司已经付过邓志武的第一次住院的医疗费，而第二次住院华之力公司不清楚有无必要再次医疗，不存在补足差额的问题。华之力公司认为，原审判决认定停工留薪期工资依据不足。邓志武2014年2月20日提出的辞职是真实意思表示，但停工留薪工资计薪天数为20天不当，2013年2月法定工作时间仅为17天。如果计算邓志武的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金，那么原审法院计算基数错误。原审中应将2013年2月的工资计算在内，因为2013年2月原本计薪天数就少，又遇上法定节假日，正常工作也不会满21.75天，如此将2月份工资不计算在内，有失公正。基于上述事实和理由，华之力公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判华之力公司不用向邓志武支付一次性伤残补助金差额20502元、一次性工伤医疗补助金差额4028.66元、一次性伤残就业补助金29104元、停工留薪期工资1456元、第二次住院医疗费3434.36元、伙食补助费595元、未签订劳动合同的双倍工资4371元及本案全部诉讼费用由邓志武承担。
邓志武未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
双方当事人在二审期间皆未向本院提交新的证据。
经二审审理，对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。围绕华之力公司的上诉，本院分析如下：
首先，关于二倍工资差额的问题。华之力公司提交的《应聘人员登记表和协议书》并不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同应具备的条款，亦无华之力公司的盖章，故对华之力公司关于双方已经签订劳动合同的主张，本院不予支持，原审法院认定华之力公司应向邓志武支付未签订劳动合同的二倍工资差额，处理正确，本院予以维持。
其次，关于邓志武第二次住院的医疗费问题。根据东莞市社会保障局出具的《未按规定时限提出工伤认定申请告知书》显示，根据《工伤保险条例》第十七条第三款规定：“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。”原审法院对邓志武诉请的第二次住院治疗费予以支持，并无不当，本院予以维持。
再次，关于停工留薪期工资的问题。华之力公司与邓志武的劳动关系于2014年2月20日解除，双方确认停工留薪期工资待遇支付至2014年1月底，故华之力公司应向邓志武支付2014年2月1日至20日的停工留薪期工资待遇，原审法院在计算邓志武每天的停工留薪期工资数额时，是按照2014年2月的自然日而非工作日计算的，故在计算2014年2月1日至20日的停工留薪期工资待遇时，原审法院按照20天计算，并无不当，本院予以维持。
最后，邓志武春节期间并未正常出勤，原审法院将邓志武未正常出勤的月份剔除以计算邓志武的月平均工资，并据此计算邓志武的工伤待遇，并无不当。
综上所述，华之力公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由华之力公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 叶志超
代理审判员 陈美苑
二〇一六年四月十三日
书 记 员 朱光明