安徽省安庆市大观区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）观刑初字第00148号
公诉机关安徽省安庆市大观区人民检察院。
被告人谭某甲，女，汉族，1974年12月13日出生于江西省上饶市余干县，无业，现住在江西省上饶市余干县。被告人谭某甲因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月13日被安庆市公安局大观区分局刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人钱立刚，安徽长江人律师事务所律师。
被告人张某（外号“老猪”），男，汉族，1972年9月18日出生于江西省上饶市余干县，案发前在广西省佛山市打工，现住在江西省上饶市余干县。被告人张某因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月5日被安庆市公安局大观区分局刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人胡升生，江西省余干县法律援助中心律师。
被告人谭某乙，男，汉族，1980年10月7日出生于江西省上饶市余干县，案发前在湖南省醴陵市青云北路金塔商贸中心经营百货烟酒店，现住在江西省上饶市余干县。被告人谭某乙因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月5日被安庆市公安局大观区分局刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现羁押于安庆市看守所。
辩护人李晓兰，江西方盈律师事务所律师。
被告人徐某（曾用名“徐兰”），女，汉族，1977年12月20日出生于安徽省宿松县，现住在安徽省安庆市宿松县。被告人徐某因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月27日被安庆市公安局大观区分局刑事拘留，2015年7月2日被逮捕，2015年11月6日由安庆市大观区人民检察院决定取保候审并于同日释放。
辩护人杜建军，安徽中皖律师事务所律师。
安徽省安庆市大观区人民检察院以观检公诉刑诉（2015）125号起诉书指控被告人谭某甲、张某、谭某乙、徐某犯诈骗罪，于2015年12月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月13日公开开庭审理了本案。安徽省安庆市大观区人民检察院指派检察员汪琴琴出庭支持公诉，被告人谭某甲及其辩护人钱立刚、被告人张某及其辩护人胡升生、被告人谭某乙及其辩护人李晓兰、被告人徐某及其辩护人杜建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安徽省安庆市大观区人民检察院指控，2015年上半年，被告人谭某甲伙同被告人张某、被告人谭某乙用低档的庐山牌、雄狮牌散包香烟填充在高档的白沙和天下香烟外包装内伪装成白沙和天下香烟，后谭某甲电话联系请求被告人徐某帮忙在安庆卖烟，并承诺每卖出一条烟给徐某100元钱，徐某同意。2015年5月谭某甲等人以出售白沙和天下香烟给烟酒店回收的方式，共同对安庆市、南昌市的烟酒店实施诈骗。公诉机关认为：被告人谭某甲、张某、谭某乙、徐某四人以出卖假烟给烟酒店回收的方式诈骗他人钱财，系共同犯罪，其中谭某甲、张某参与诈骗数额为23450元，谭某乙参与诈骗数额为10000元，徐某参与诈骗数额为21850元，均属数额较大，四人的行为应当以诈骗罪追究刑事责任。被告人谭某甲、张某、谭某乙、徐某诈骗被害人汪某甲2800元钱时因意志以外的原因未能得逞，系未遂。公诉机关提供了被告人的供述与辩解、证人程某的证言、被害人汪某甲、汪某乙、江某等陈述、辨认笔录、辨认现场笔录、鉴定文书等证据予以证实，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条之规定予以判处。
被告人谭某甲对起诉书指控的罪名无异议，辩称假烟是其与丈夫张某共同制作的，其弟谭某乙未参与，只是摸了一下烟。谭某甲的辩护人辩称：鉴于被告人自愿认罪，对罪名不持异议；谭某甲系自动投案，第一次笔录中就供述自己两次贩卖假烟的事实，庭审中交代了全部的事实，判决前如实供述自己的罪行应认定为自首，应当减轻处罚或者免于处罚，且谭某甲没有犯罪前科，家庭经济条件差，鉴于其真诚悔罪，请法庭给予一次改过机会，建议法庭对其适用缓刑。被告人张某对起诉书指控的罪名无异议，辩称假烟是其一个人制作。张某的辩护人辩称：被告人自愿认罪，对罪名不持异议；本案涉案数额不大，社会危害性较轻，对被害人没有采取过激行为，没有造成被害人的伤害，张某系初犯、偶犯，主观恶性不大，无前科，且已关押5个多月，惩罚的目的也已经达到了，现被告人认罪，悔罪，请法庭给予一个改过的机会，建议法庭从轻处罚并适用缓刑。被告人谭某乙对起诉书指控的罪名无异议，辩称其没有制作假烟，只是看到张某换烟时摸了一下。谭某乙的辩护人辩称：被告人谭某乙自愿认罪，对罪名不持异议；谭某乙有立功的表现，其协助公安机关使被告人谭某甲的到案；谭某乙系初犯，没有前科劣迹，且认罪态度很好，交代了公安机关没有掌握的事实，本案涉案金额小，还有部分未遂，请法庭考虑从轻处罚。被告人徐某对起诉书指控的罪名与事实均无异议。徐某的辩护人辩称：徐某不是组织者和策划者，仅仅是辅助作用，共同犯罪中作用较小，应从轻减轻处罚，并且在知道被害人报案后也没有离开现场，到案后如实供述自己的罪行，徐某系初犯，偶犯，也愿意退还违法所得，建议法庭对徐某免于刑事处罚或者适用缓刑。
经审理查明：2015年上半年，被告人谭某甲、张某（谭某甲丈夫）、谭某乙（谭某甲弟弟）用低档的庐山牌（每条价格20元）、雄狮牌（每条价格35元）香烟填充在高档的白沙和天下香烟（每条价格1000元）外包装内，伪装成白沙和天下香烟，后谭某甲电话联系被告人徐某请求其帮忙在安庆卖烟，并承诺每卖出一条烟给徐某100元钱，徐某同意。2015年5月谭某甲等人以出售白沙和天下香烟给烟酒店回收的方式，共同对安庆市、南昌市的烟酒店实施诈骗。
1、2015年5月20日，被告人谭某甲、张某携带假的白沙和天下香烟从江西省来到安徽省安庆市怀宁县高河镇，在与被告人徐某汇合后三人一起于21日上午乘车来到安庆市区。由谭某甲、徐某进入路边的烟酒店询问是否回收香烟。张某拿着剩下的假烟在店外等候，当天谭某甲三人用上述方式以2100元的价格卖给安庆市少年宫东路55号被害人汪某乙经营的鼎丰烟酒店三条假白沙和天下香烟；以2000元的价格卖给安庆市宜秀区盛唐湾路被害人江某经营的海利烟酒店三条假白沙和天下香烟。
2、2015年5月23日，被告人谭某甲、张某携带假的白沙和天下香烟从江西来到安庆市怀宁县高河镇。24日上午，谭某甲、张某与徐某及徐某叫来帮忙卖烟的程某汇合后四人一起乘车来到安庆市区，徐某、程某进入烟酒店去卖烟，谭某甲、张某二人拿着剩下的假烟在店外等候。徐某、程某以2000元的价格卖给安庆市孝肃路227号被害人方某甲经营的双惠烟酒店三条假白沙和天下香烟，以2100元的价格卖给安庆市建设路133号被害人胡某经营的聚鑫烟酒店三条假白沙和天下香烟，以1500元的价格卖给安庆市华中西路480号被害人赵某甲经营的华诚烟酒店两条假白沙和天下香烟。卖烟所得钱款徐某全部交给谭某甲，后谭某甲按每条烟一百元分给徐某、程某各800元钱。
2015年5月24日，被告人谭某甲、张某、徐某还来到华中西路522号被害人方某乙经营的姊妹烟酒店，谭某甲、徐某进入店内询问是否回收香烟，并以2250元的价格卖给方某乙三条假白沙和天下香烟；谭某甲、张某、徐某还来到安庆市迎江区人民路312号海霞酒店，张某、徐某在店外等候，谭某甲进入店内询问是否回收香烟，并以1500元的价格卖给被害人檀根宇两条假白沙和天下香烟。
3.2015年5月26日被告人谭某甲、张某商议再到安庆来卖假白沙和天下香烟。后由张某、谭某乙携带事先准备好的二十条假白沙和天下香烟来到安庆与徐某汇合，徐某又叫来程某帮忙。来到安庆市区后，徐某、程某进入路边的烟酒店去卖烟，张某、谭某乙拿着剩余的香烟在店外等候，徐某、程某以2800的价格卖给安庆市双井街4号被害人柯某甲经营的宾友烟酒店四条假白沙和天下香烟，并将卖烟的钱交给谭某乙；以2800元的价格卖给安庆市双井街203号被害人柯某乙经营的体育场烟酒店四条假白沙和天下香烟。后当徐某、程某进入安庆市集贤南路65号被害人汪某甲经营的永祥烟酒店，准备以每条650元的价格卖给汪某甲四条假白沙和天下香烟时，汪某甲提出要找她弟弟汪某乙过来看看烟的真假。汪某乙到后认出徐某是前几天卖假烟给他的其中一人，随后报警。公安机关出警至现场将被告人徐某及程某带回调查，并从徐某、程某处扣押了2800元钱现金以及未卖出的四条假白沙和天下香烟。
后经勘查，从该扣押的四条假白沙和天下香烟内置的庐山香烟盒表面提取到两枚手印，经鉴定其中一枚与张某十指捺印样本中的右手食指手印为同一人所留，另一枚与谭某乙十指捺印样本中的右手中指手印为同一人所留。
4.2015年5月26日，被告人张某、谭某乙发现徐某出事后立即携带剩余的假烟逃到江西省南昌市。在南昌市青云谱区三店西路，谭某乙以1600元的价格将两条假烟卖给了被害人樊某经营的诚惠烟酒店。
2015年5月27日至6月16日间公安机关分别对汪某甲、汪某乙、江某、方某甲、胡某、赵某乙、方某乙、檀根宇、柯某甲、柯某乙被诈骗案立案侦查，并分别对谭某甲、张某、谭某乙网上追逃。2015年8月3日湖南省醴陵市公安局网络安全保卫大队将在逃的被告人张某、谭某乙抓获归案。2015年8月12日被告人谭某甲自行前往公安机关投案。
经安庆市烟草专卖局涉案卷烟核价小组证实：庐山牌香烟每条价值20元、白沙（和天下）牌香烟每条价值1000元。安庆市宜城烟草专卖局证实：雄狮牌香烟每条零售价35元。被告人谭某甲、张某、谭某乙、徐某卖给被害人的假白沙和天下香烟中，除卖给江某的三条白沙和天下内装雄狮牌香烟，其余均为庐山牌香烟。
案发后，公安机关依法扣押被告人徐某2800元，被告人谭某甲、张某、谭某乙向本院退赔被害人损失16000元，徐某退赔被害人损失1850元。
另查明，2015年3月份左右的一天，被告人谭某乙、谭某甲来到南昌市青云谱区迎宾大道459号被害人谢某经营的迎宾烟酒店，二人提出要购买两条白沙和天下香烟，在被害人谢某将香烟拿出后趁被害人不注意用携带的两条内置庐山香烟、外包装为白沙和天下的假烟予以掉包后离开。2015年10月15日，公安机关依法从被害人谢某处扣押了涉案的两条假白沙和天下香烟，经勘查从扣押的香烟内置的庐山香烟盒表面提取到手印两枚。经鉴定其中一枚手印与被告人谭某甲十指捺印样本中的右手中指手印为同一人所留，另一枚手印与被告人张某十指捺印样本中的右手拇指手印为同一人所留。
上述事实，被告人谭某甲、张某、谭某乙、徐某在开庭审理过程中均未提出异议，且有证人程某的证言，被害人汪某甲、汪某乙、江某、方某甲、胡某、赵某乙、方某乙、檀根宇、柯某甲、柯某乙、樊某等的陈述，接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、情况说明，户籍证明，在逃人员登记／撤销表，旅馆业住宿记录，扣押笔录，扣押决定书、扣押清单、接受证据材料清单，涉案香烟照片，涉案烟草专卖品核价表，南昌市烟草专卖局举报处理情况表，鉴定意见，辨认笔录及照片，辨认现场笔录及照片等证据予以证实，足以认定。
本院认为：被告人谭某甲、张某、谭某乙、徐某四人以将内装低价香烟的假白沙和天下香烟出卖给烟酒店回收的方式诈骗他人钱财，其中谭某甲、张某参与诈骗数额分别为22625元，谭某乙参与诈骗数额为9600元，徐某参与诈骗数额为21065元，均属数额较大，四被告人的行为均构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。且四被告人系共同犯罪。四被告人诈骗被害人汪某甲2600元钱时因意志以外的原因未能得逞，系未遂。被告人谭某甲主动投案，投案后未如实供述其罪行，开庭审理时当庭自愿认罪，并如实供述了自己的罪行，依法予以从轻处罚，对于其辩护人辩称谭某甲系自首的辩护意见不予采纳。被告人张某、谭某乙当庭自愿认罪，对于其辩护人辩称张某、谭某乙系初犯、偶犯，无犯罪前科，请求酌情予以从轻处罚的辩护意见予以采纳；谭某乙辩护人辩称谭某乙具有立功情节的辩护意见不符合法律规定，不予采纳。被告人徐某自愿认罪，并如实供述自己的罪行，系坦白，其辩护人辩称徐某系初犯，在共同犯罪中作用较小，请求依法予以从轻处罚的辩护意见予以采纳。四被告人退赔了被害人的损失，酌情予以从轻处罚。根据被告人谭某甲、张某、谭某乙、徐某的犯罪情节、悔罪表现，结合其所在社区的评估意见，依法对其适用缓刑。案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人谭某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元。
二、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
三、被告人谭某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。
四、被告人徐某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元。
（被告人谭某甲、张某、谭某乙、徐某的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后五日内缴纳）。
五、被告人谭某甲、张某、谭某乙、徐某的违法所得二万零六百五十元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 毛盛奎
审 判 员 刘 清
人民陪审员 严春梅
二〇一六年二月一日
书 记 员 丁 雯
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。