贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终5145号
上诉人（原审被告）：贵州贵汇投资建设有限公司，住所地贵州省贵阳市开阳县城关镇辰龙花园入口处。
法定代表人：汪超，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨启菊，贵州广土律师事务所律师，执业证号15201200511301602。
委托诉讼代理人：张顺恩，男，1973年4月27日出生，汉族，住贵州省开阳县,该公司员工。
被上诉人（原审原告）：胡登亮，男，1968年2月26日出生，汉族，住贵州省开阳县。
被上诉人（原审原告）：王帮银，男，1963年3月7日出生，汉族，住四川省岳池县。
上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：马岱，贵州麒翔律师事务所律师，执业证号15201201110289571。
上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：张飞，贵州麒翔律师事务所律师，执业证号15201201410147762。
上诉人贵州贵汇投资建设有限公司（以下简称贵汇公司）因与被上诉人胡登亮、王帮银劳务合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院（2015）开民初字第1928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
上诉人贵汇公司上诉请求：1、依法撤销贵州省开阳县人民法院（2015）开民初字第1928号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、被上诉人支付的保证金是基于提供劳务的事实，且被上诉人未按照上诉人的要求提供劳务，部分劳务工程也未完成，被上诉人提供的劳务也未经验收合格，一审判决上诉人退还保证金错误；2、上诉人与发包方开阳县城关镇人民政府签订的《建设工程施工合同》未约定坡屋顶应当计算建筑面积支付工程款，上诉人提供劳务施工是按照发包方的设计图纸施工，GB/T179862000）、建设部第326号公告《建筑工程建筑面积计算规范》，多层建筑物顶层的坡屋顶设计不加以利用时原则上不应当计算面积而支付劳务费，一审判决上诉人向被上诉人支付坡屋顶施工的劳务费违反现行法律以及文件规定和建筑行规。一审法院在认定《建筑施工劳务承包合同》无效后，又以该合同约定的每平方米328元的单价支付劳务费相矛盾；3、被上诉人在一审中未对合同效力提出诉讼主张，故一审法院判决确认合同无效超越诉讼请求；4、上诉人并没有委托贵州经纬测绘工程有限公司对劳务量进行检测，而贵州经纬测绘工程有限公司的检测报告称检测系受上诉人的委托，故上诉人认为贵州经纬测绘工程有限公司的检测程序不合法，上诉人不接受该检测结论,一审判决以不符合法定检测程序的检测报告作为本案的定案依据程序违法；5、被上诉人已通过借款预支、领取物资以及上诉人代发被上诉人工资等方式超支劳务费，一审判决并未相应减除。同时，被上诉人未按照上诉人的要求对劳务施工完毕,在合同已被确认无效的情况下，请求支付劳务费的法定条件是工程竣工且验收合格。本案中，被上诉人施工的劳务工程一直没有竣工验收合格，一审法院仅以被上诉人的请求便判决支付劳务费违背权利与义务相对应的原则，也违反了最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的禁止性规定。
被上诉人胡登亮、王帮银辩称，一审程序合法，适用法律正确，认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
胡登亮、王帮银向一审法院提出起诉请求：一、依法判决被告退还保证金50万元；二、判令被告给付劳务费200万元；三、本案诉讼费由被告承担。2016年2月4日，原告增加诉讼请求要求判令被告赔偿原告违约金1,329,813元。庭审过程中，原告又当庭变更诉讼请求第二项为依法判令被告给付原告劳务费428,591.04元，并支付违约金及经济损失100,000元。
一审法院认定事实：2013年6月19日，原告王帮银向被告贵汇公司交纳50万元安全保证金。2013年6月24日，原告胡登亮、王帮银与全新公司签订《建筑施工劳务承包合同》，合同主要内容为：全新公司将安置小区（2、4、5、7栋）房屋主体工程构建及设施工程劳务承包给二原告施工。承包方式：包工不包料。合同第十条第二款第一项对承包单价进行了约定：“按建筑面积计算（建筑面积按国家有关规定计算）经双方议定每平方米328元，总价款按竣工实际面积计算。”第十一条对安全保证金的约定为：“乙方在签订合同时需向甲方缴纳安全保证金50万元，安全保证金分两次返还，主体全部完工后返还保证金的60%。安全保证金余款在工程竣工验收合格并无安全事故后一次性返还。”2013年9月4日，全新公司与开阳县城关镇人民政府签订建设工程施工合同，开阳县城关镇人民政府将安置小区（2、4、5、7栋）房屋发包给全新公司承建。合同工期为2013年6月30日至2014年4月10日。工程承包单价为1028元/㎡，（最终总价以具有测绘资质的单位出具的实际竣工面积报告进行结算）。2014年11月7日，全新公司更名为贵汇公司。2014年11月14日，原告与被告对安置小区（2、4、5、7栋）房屋施工劳务费进行了清算。主要内容为：安置小区（2、4、5、7栋）建筑平方为20,103.20㎡，工程总款为6,593,875元，加上2014年11月15日前追加工程劳务费，实际应支付劳务费为6,644,035元。此记录经双方核算准确并签字同意生效。落款为张顺恩、何克贵、王帮银。签名下面注明“斜屋面未算面积”。2015年12月15日，二原告与被告因劳务费与保证金发生争议向法院提起诉讼。2016年1月20日，原告王帮银分别以借条、收条的形式从被告贵汇公司处领到款项3,000元、164,034元、20,000元,共计187,034元，上述三笔款项内容中均有从保证金中扣除的字样。同日，原告王帮银又向被告出具收条一份领到工程款267,829元，被告通过中国建设银行向陈建转账10,000元用于支付其工资。2016年3月12日，原告王帮银、胡登亮向法院提出申请要求对安置小区（2、4、5、7栋）房屋坡屋顶建筑面积进行测量。2016年4月7日法院指定经纬测绘公司为本案测绘单位，2016年4月14日，经纬测绘公司出具贵州省房屋面积测绘报告，其测绘结果为：安置小区2、4、5、7栋的坡屋顶建筑面积为1306.68㎡。2016年5月23日，原告王帮银、胡登亮向经纬测绘公司交纳测绘费6,000元。另查明，安置小区2、4、5、7栋的坡屋顶净高为2.2米。
一审法院认为，综合双方当事人的诉辩意见，原、被告双方在庭审中均明确表示已经结算的部分均无争议，本案争议焦点是：一、安置小区（2、4、5、7栋）房屋坡屋顶是否应计算建筑面积。二、50万元保证金被告是否已经返还及返还了多少。三、违约金应否支持。
一、关于安置小区（2、4、5、7栋）房屋坡屋顶是否应计算建筑面积问题。分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务。本案中，贵汇公司将安置小区2、4、5、7栋房屋主体及设施劳务分包给原告王帮银、胡登亮施工，二原告系个人承包劳务，并且二原告未提供证据证明其具有劳务作业相应资质，法院认定原、被告签订的《建筑施工劳务承包合同》无效。但依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定精神，双方当事人签订的劳务分包合同虽然无效，但发包人应支付实际组织实施劳务作业人相应劳务费用，本案中二原告组织工人对被告承建的安置小区2、4、5、7栋房屋提供劳务，其劳动成果已经物化，2014年11月14日，从温泉村扶贫生态移民安置小区项目清算情况记录来看，双方当事人都在清算记录上签字并予以认可，法院认定双方对劳务进行了清算，被告应给付二原告相应的劳务费用。双方对已经结算部分的工程量均无争议。经法院查明，原、被告在2014年11月14日清算后尚有零星工程未进行清算，针对此部分未清算的零星工程，因原告未向法院主张权利，法院不予处理，原告可另行提起诉讼主张权利。本案的争议焦点之一是坡屋顶是否应计算建筑面积。二原告主张坡屋顶应按相关规定计算建筑面积，被告认为发包方开阳县城关镇人民政府与被告结算时坡屋顶未计算建筑面积，而且开阳县城关镇温泉村村委会委托智强测绘公司对4栋房屋进行测绘后出具的房产测绘报告中坡屋顶也未计算建筑面积，因此认为坡屋顶不应计算建筑面积。被告认为应以智强测绘公司的测量结果为准，但从智强测绘公司测量的内容来看，其测绘的主要是针对该4栋房屋分层分户建筑面积进行测量，未针对坡屋顶进行测量，故被告的该项辩解理由，法院不予采纳。根据中华人民共和国国家标准GB/T179862000《房产测量规范》的相关规定，本案中，安置小区2、4、5、7栋房屋坡屋顶净高均为2.2米，理应按照《房产测量规范》计算相应建筑面积。法院据原告的申请，委托经纬测绘公司对安置小区2、4、5、7栋房屋坡屋顶进行测量，其测量结果为坡屋顶建筑总面积为1306.68㎡。因此，结合《房产测量规范》和经纬测绘公司的测量结果，法院认定坡屋顶建筑面积为1306.68㎡。按双方合同约定价每平方米328元计算劳务费应为428,591.04（1306.68×328=428,591.04）元。原告请求给付劳务费428,591.04元，法院予以支持。二、关于争议焦点二保证金是否已经返还及返还多少的问题。因原、被告签订的《建筑施工劳务承包合同》无效，合同被确认无效后,当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。原告在施工前向被告交纳了50万元的保证金，该50万元保证金被告应予返还。原告王帮银以借条、收条的形式分别从被告贵汇公司领到款项3,000元、164,034元、20,000元,共计187,034元，上述三笔款项内容中均有从保证金中扣除的字样，原、被告在庭审中对上述三笔款项从保证金中扣除均无异议。因此，法院认定被告已经返还保证金为187,034元。原告请求被告返还保证金50万元，法院予以支持312,966（500,000187,034=312,966）元。
三、关于违约金应否支持的问题。合同被确认无效后,当事人依据该合同所取得的财产，应返还给对方。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失；如果双方都有过错。各自承担相应的责任。本案中，因二原告与被告签订的《建筑施工劳务承包合同》属于无效合同，二原告在明知其不具有劳务承包资质的情况下，仍与被告签订劳务承包合同，被告将工程的主体施工劳务承包给个人施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方都具有一定的过错。故原告请求被告支付违约金100,000元，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。综上，二原告请求被告返还保证金50万元，法院予以支持312,966元；二原告请求被告给付劳务费428,591.04元，因原告王帮银于2016年1月20日分别从被告处领取劳务费267,829元及被告支付陈建工资10,000元，应从劳务费中扣除，被告还应支付劳务费为150,762.04（428,591.04267,82910,000=150,762.04）元；其他未清算的零星工程劳务费,原、被告双方自行清算；原告请求支付违约金100,000元，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”中华人民共和国建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条第一款“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。”、第二款“严禁个人承揽分包工程业务。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决：一、被告贵州贵汇投资建设有限公司返还原告胡登亮、王帮银保证金312,966元；二、被告贵州贵汇投资建设有限公司给付原告胡登亮、王帮银劳务费150,762.04元；三、驳回原告胡登亮、王帮银的其他诉讼请求。上述款项共计463,728.04元，限期于本判决生效之日起15日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14,057元，鉴定费6,000元，共计20,057元，由原告胡登亮、王帮银承担9,042元，被告贵州贵汇投资建设有限公司承担11,015元。
二审中，上诉人提交黔建办通[2005]36号文件，根据该文件中的计算规则第一项第11条以及第二项第7条的规定，坡屋顶不应计入建筑面积。被上诉人称只是政府文件，不能作为证据来使用，对于真实性不发表意见，也不是新证据，不予认可该证据。本院查明的事实与一审查明的事实基本一致。本案事实，有建设工程施工合同、建筑施工劳务承包合同、施工图纸、工商登记信息、收款收据、经纬测绘公司发票、借条、工资发放统计表、房屋分层分户各类面积测算统计表一份、建设部326号文件、劳务合同支付工程款明细结算清单、房产测绘报告、图片、结算清单情况记录、证人证词及当事人当庭陈述等证据在卷佐证并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；。”。本案中，上诉人与被上诉人签订《建筑施工劳务承包合同》，将本案所涉工程劳务分包给被上诉人，被上诉人并无劳务承包资质，故原审认定合同无效符合法律规定。本案系建设工程劳务分包合同纠纷，故合同效力的认定属于案件审理范围，上诉人认为原审对于合同效力的认定超出被上诉人的诉讼请求的上诉理由不能成立，本院不予采纳。合同签订后，被上诉人对工程进行了实际施工，现双方已完成结算且部分住户已搬入案涉小区居住，即上诉人客观上已实际接收使用工程，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”之规定，对于上诉人所称被上诉人部分工程未完成，工程未竣工验收合格的上诉理由，本院亦不予采纳。合同约定安全保证金余款在工程竣工验收合格并无安全事故后一次性返还，现工程已经竣工且上诉人已接收使用工程，故原审判决上诉人退还被上诉人保证金符合法律规定，本院予以确认。因双方对本案工程进行结算时只是注明“斜屋面未算面积”，并未明确约定坡屋顶部分不计算施工面积，而被上诉人对坡物顶工程按照上诉人的设计方案进行了实际施工，故被上诉人有权主张该部分的劳务费。上诉人认为该部分未加以利用，不应计入施工面积，但本案所涉坡屋顶在建筑外观、隔热及防水等方面具有相应功能价值，现房屋已经投入使用，坡屋顶部分实际已加以利用，故对于上诉人的该项上诉理由，本院不予采信。原审根据被上诉人的申请委托第三方专业机构(贵州经纬测绘工程有限公司)对坡屋顶部分的建筑面积进行了测绘，测绘报告表述测绘系上诉人委托有误，但并不影响委托程序的合法性，该测绘报告附有相关测算依据（中华人民共和国国家标准GB/T179862000《房产测量规范》），相关测绘依据对于是否应当计入建筑面积、怎样计算建筑面积作出了相应规定，故原审对测绘结论予以采纳并无不当。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”，根据该规定，上诉人应参照合同约定向被上诉人支付劳务费，故原审在认定合同无效后判决参照合同约定的单价支付劳务费并不矛盾，亦不违反法律规定。本案所涉劳务分包合同的当事人为上诉人与被上诉人，上诉人与开阳县城关镇人民政府签订的《建设工程施工合同》对于坡屋顶是否计算建筑面积与本案无关。上诉人主张其已超支劳务费，但其提交的证据并不足以证明，故本院不予支持其该项主张。
综上所述，贵汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14057元，由贵州贵汇投资建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭伦禹
代理审判员 邓禹雨
代理审判员 李 娜
二〇一六年十二月二十八日
书 记 员 付映妤