江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终3541号上诉人(原审被告)苏宁云商集团有限公司，住所地南京市鼓楼区山西路金山大厦1-5层。法定代表人张近东，苏宁云商集团有限公司董事长。委托代理人房通，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。委托代理人李小平，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)孙建陵，男，1985年1月8日生，汉族。上诉人苏宁云商集团有限公司（以下简称苏宁云商公司）因与被上诉人孙建陵经济补偿金、追索劳动报酬纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2016年1月7日作出的（2015）鼓民初字第7447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院查明，2013年3月29日，孙建陵入职苏宁云商公司工作，双方签订了期限为2013年4月1日至2018年3月31日期间的劳动合同。该合同约定，经苏宁云商公司同意加班而无法调休的，以加班员工的基本工资（不低于最低工资标准）为基数计发加班费。另约定，当孙建陵不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，苏宁云商公司有权解除劳动合同。2015年11月4日，苏宁云商公司向孙建陵邮寄了解除劳动关系通知书，以孙建陵不能胜任工作，且经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作为由，决定自2015年11月6日起与其解除劳动关系。2015年11月9日，孙建陵向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2015年11月18日出具了仲裁受理时间确认书。2015年11月25日，孙建陵诉至原审法院请求判令：1.苏宁云商公司向其支付经济赔偿金29160元（4860元/月×6月）；2.苏宁云商公司向其支付2013年4月至2015年11月的双休日加班工资9613元（4100元/月÷21.75天/月×25.5天×2）；3.苏宁云商公司向其支付2013年至2015年的高温费2400元（800元/年×3年）；4.苏宁云商公司向其支付2015年年休假补偿金377元（4100元/月÷21.75天/月×2天×2）；5.苏宁云商公司向其支付2015年婚假补偿金942元（4100元/月÷21.75天/月×5天×2）；6.苏宁云商公司向其支付2015年年终奖4100元；7.苏宁云商公司向其支付2015年10月份工资4100元、11月1日至5日工资943元（4100元/月÷21.75天/月×5天）。苏宁云商公司辩称：因孙建陵不能胜任工作岗位的要求，苏宁云商公司对其进行了调岗，但岗位调整后其仍不能胜任工作，故无须支付经济赔偿金。孙建陵不存在加班，故无须向其支付休息日加班工资，即使应该支付，其部分诉讼请求超过了诉讼时效，超出部分不应获得支持。孙建陵的工作地点在室内，因此无须向其支付高温费。孙建陵主张的年休假和婚假补偿均不属于人民法院的受案范围，人民法院不应理涉。双方之间并无发放年终奖的约定，故无须向其支付年终奖。2015年10月和11月份工资，已经支付完毕，无须再行支付。综上，请求驳回孙建陵的全部诉讼请求。另查明，苏宁云商公司建立了自己的OA系统，该系统显示孙建陵在苏宁云商公司工作期间共有25.5个补休天数没有休息，孙建陵因结婚请假15天，该假期苏宁云商公司已经批准，但孙建陵仅休息了10天即回公司上班。孙建陵在苏宁云商公司工作期间，每月固定工资为2780元，另外每月还有1000余元的考核工资和100元的通讯补贴。苏宁云商公司在支付上述待遇的同时，还按照孙建陵的实际出勤天数向孙建陵支付24元/天的餐费和6元/天的车费。苏宁云商公司制作的工资表显示孙建陵的固定工资2780元包含基本工资1630元、岗位工资1240元，该工资表并无孙建陵签字，孙建陵称公司通过OA系统向其发送的工资构成仅显示固定工资2780元，并未显示该款项的构成。一审中，孙建陵称在本案诉讼中已经收到苏宁云商公司支付其2015年10月和11月份的工资，且对数额不持异议。2014年11月至2015年10月期间，孙建陵共缴纳公积金和社会保险费7638元，缴纳个人所得税201.23元，在缴纳上述款项并扣除相应餐费和停车费后其实得工资总额为39688.68元。苏宁云商公司于2015年2月12日向孙建陵支付了一笔3977元的款项，孙建陵称该3977元系2015年奖金，苏宁云商公司对该款系奖金的事实不予确认，并称双方并未对奖金作出书面约定。孙建陵称其在苏宁云商公司工作期间大部分时间均在办公室工作，办公室内有空调，其每月实际到工地工作的时间大约有三四天。苏宁云商公司未提供证据证明孙建陵不能胜任工作。原审法院认为，关于经济赔偿金的问题。用人单位解除劳动合同的，应当对解除劳动合同的合法性承担举证责任。本案中，苏宁云商公司虽辩称孙建陵不能胜任工作，且经过调岗仍不能胜任工作，但并未提供充分的证据予以证明，故苏宁云商公司应依法向孙建陵支付经济赔偿金。孙建陵主张2015年2月12日苏宁云商公司支付的3977元系奖金，苏宁云商公司虽辩称该款不是奖金，但并未对该款的性质作出合理说明，故对苏宁云商公司的抗辩意见不予采纳，对孙建陵主张的该款系奖金的事实予以认定。因孙建陵未举证证明该3977元奖金已经支付了个人所得税，故不再考虑该笔款项的个人所得税数额。据此，认定孙建陵2015年1月至12月每月应得奖金为331.41元（3977元÷12个月）。因孙建陵2014年11月至2015年10月期间实得工资总额为39688.68元，其缴纳的公积金和社会保险费总额为7638元，个人所得税总额为201.23元，故结合2014年11月和12月份的月奖金数额，认定孙建陵2014年11月至12月的应得工资总额为48190.73元（39688.68元+7638元+201.23元+331.41元+331.41元），其月平均工资为4015.89元（48190.73元÷12个月）。因孙建陵在苏宁云商公司工作的时间超过两年半，尚不足三年，故苏宁云商公司应向孙建陵支付经济赔偿金24095.34元（4015.89元/月×3月×2）。关于休息日加班工资的问题。因苏宁云商公司的OA系统显示孙建陵离职前仍有25.5天的调休时间，故认定孙建陵在苏宁云商公司工作期间有25.5天的加班。因苏宁云商公司未能举证证明该25.5天的加班时间超过了仲裁时效，故苏宁云商公司应向孙建陵支付该25.5天的休息日加班工资。苏宁云商公司制作的工资表虽无孙建陵的签字，但工资表中所载明的基本工资并不低于南京市最低工资标准，且孙建陵未能举证证明基本工资为2780元，故对苏宁云商公司辩称的孙建陵的基本工资为1630元的意见，予以采纳。因双方的劳动合同约定，孙建陵的加班工资计算基数为基本工资数额，故认定苏宁云商公司应支付孙建陵休息日加班工资3822.06元（1630元/月÷21.75天/月×25.5天×2）。关于高温费的问题。因孙建陵主要在办公室内工作，且其办公室安装了空调，其虽主张每月至工地工作三四天，但时间较短，且并未提供充分的证据予以证明，故对其主张的苏宁云商公司应向其支付高温费2400元的请求，不予支持。关于年休假工资和婚假补偿金的问题。因年休假工资不属于法院受案范围，故对该请求不予理涉。因婚假时间不属于劳动法所规定的支付加班工资的范围，故对孙建陵主张的婚假补偿金请求，不予支持。关于年终奖的问题。孙建陵虽未提供证据证明双方之间有关于年终奖金的发放协议，但苏宁云商公司在2015年发放了3977元，且苏宁云商公司未能说明款的性质，亦未举证证明该款计发依据，故根据孙建陵在2015年的工作时间，苏宁云商公司应支付孙建陵2015年年终奖金3314.16元（3977元/月÷12月×10月）。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，作出判决：一、苏宁云商集团有限公司于判决生效之日起15日内支付孙建陵经济赔偿金24095.34元；二、苏宁云商集团有限公司于判决生效之日起15日内支付孙建陵休息日加班工资3822.06元；三、苏宁云商集团有限公司于判决生效之日起15日内支付孙建陵2015年奖金3314.16元；四、驳回孙建陵的其他诉讼请求。宣判后，苏宁云商公司不服，向本院提起上诉称：1.原审认定事实错误。苏宁云商公司解除与孙建陵劳动关系，不存在违法的情形，孙建陵不存在加班的事实，且双方未约定支付年终奖，故原审判决向孙建陵支付经济赔偿金、加班工资及年终奖缺乏依据。2.原审判决适用法律错误。苏宁云商公司依据劳动合同法第四十条的规定，以孙建陵不能胜任工作，经调整岗位后仍不能胜任工作解除与其劳动关系合法，应不予支付其经济赔偿金。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判苏宁云商公司不予支付孙建陵经济赔偿金、加班工资及年终奖。被上诉人孙建陵辩称：苏宁云商公司无证据证明其不能胜任工作，且对其进行了岗位调整，故应当支付经济赔偿金。其存在加班的事实，故苏宁云商公司应当支付其加班工资及年终奖。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院依法予以确认。二审中，苏宁云商公司对原审计算应支付孙建陵经济赔偿金、加班工资的数额，不持异议。孙建陵称苏宁云商公司于2015年2月12日发放的3977元，系工资4000元在扣除个人所得税后的年终奖。苏宁云商公司则称该款系春节的过节费。上述事实，有南京市劳动人事争议仲裁委员会受理通知书、解除劳动关系通知书、劳动合同、员工手册签收单、薪资明细、考勤表及当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.苏宁云商公司是否违法解除孙建陵的劳动合同；2.苏宁云商公司是否应支付孙建陵双休日加班工资以及数额；3.苏宁云商公司是否应支付孙建陵2015年奖金。关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，苏宁云商公司以孙建陵不能胜任工作，且经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作为由，决定与其解除劳动关系。但苏宁云商公司未提供证据证明孙建陵存在不能胜任工作，且对其经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，故苏宁云商公司据此解除与孙建陵劳动合同缺乏依据，属于违法解除，应当依法向孙建陵支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。因苏宁云商公司对原审计算支付孙建陵经济赔偿金的数额24095.34元，不持异议，故本院依法予以维持。关于第二项争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，苏宁云商公司的OA系统显示孙建陵离职前有25.5天补休日没有休息，虽苏宁云商公司对该证据不予认可，因该数据出自苏宁云商公司的OA系统，属于苏宁云商公司所掌握，现因苏宁云商公司未能提供相反的证据予以否定，故应当由苏宁云商公司承担不利后果。原审法院据此判决苏宁云商公司向孙建陵支付该25.5天休息日的加班工资3822.06元，并无不当。因苏宁云商公司对原审计算支付孙建陵加班工资的数额3822.06元，不持异议，故本院依法予以维持。关于第三项争议焦点。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，苏宁云商公司于2015年2月12日向孙建陵支付了一笔3977元的款项，孙建陵称该3977元系其工资4000元在扣除个人所得税后的年终奖，苏宁云商公司则称系春节过节费。因孙建陵的应发工资接近4000元，扣除个人所得税后也基本接近3977元，而苏宁云商公司未明确该款项如何计算得出。据此，孙建陵的陈述更具有可信性，本院依法采信孙建陵的主张。原审据此计算苏宁云商公司支付孙建陵2015年奖金3314.16元，并无不当。综上，因上诉人苏宁云商公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏宁云商公司负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审 判 长  崔 民代理审判员  蔡晓文代理审判员  王 熠二〇一六年六月二十二日书 记 员  莫欣欣