广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂01民终5号
上诉人（原审被告）：广西云景房地产开发有限公司。
法定代表人：肖楠，该公司董事长。
委托代理人：周莉，北京大成（南宁）律师事务所律师。
委托代理人：唐莉莉，北京大成（南宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘彦良。
上诉人广西云景房地产开发有限公司（以下简称云景房地产公司）因与被上诉人刘彦良商品房预约合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2015）青民一初字第2035号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年1月4日受理后，依法组成合议庭，并于2016年3月9日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人云景房地产公司的委托代理人周莉、唐莉莉，被上诉人刘彦良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2015年5月24日，云景房地产公司（出售方）（甲方）与刘彦良（认购方）（乙方）签订《美泉×商品房认购协议书》（以下简称《认购协议书》），约定：乙方认购甲方开发的位于南宁市云景路×号“美泉1612”×号楼×号房，建筑面积114.44㎡。该物业总价为1691813元。合同第三条约定：乙方选择首期购房款加银行按揭付款，并在签署协议书时一次性向甲方支付人民币30000元，作为认购本套商品房的定金，该定金在乙方签署本套商品房的《南宁市商品房买卖合同》时自动转为购房首期款的一部分。第四条约定：乙方确认在签订本协议前，已详细了解《南宁市人民政府办公厅关于贯彻执行住房限购措施有关问题的通知》，清楚地知道国家及南宁市住房“限购”规定，乙方保证具有购买本套商品房的合法、合规资格，充分理解并同意甲方出示的《认购须知》、《按揭贷款客户须知》、《南宁市商品房买卖合同》、《前期物业服务合同》、《物业临时管理规约》等范本的内容。第六条约定：乙方于签订本认购协议书之日起7日内携带相关材料（详见《认购须知》、《按揭贷款客户须知》）到甲方售楼部签订《南宁市商品房买卖合同》，并按合同约定向甲方支付首期款（届时定金同时转为首期款的一部分）。乙方逾期未与甲方签订《南宁市商品房买卖合同》的，甲方无须另行通知乙方即可没收乙方定金，同时不再保留其认购本套商品房的资格，另行处分本套商品房，甲方亦不承担任何责任。如甲方在签订《认购协议书》7日内将该房屋另售他人，乙方有权要求甲方双倍返还定金。第八条约定：乙方的通讯地址、联系电话等联系方式必须保持有效。如有变动，须在变更事项发生之日起2日内以书面形式通知甲方，否则甲方以乙方在本认购协议书上签署的联系电话和通讯地址为准，由此产生的任何损失和后果，一概由乙方承担。第十一条约定：本协议履行过程中如产生纠纷，双方应当友好协商解决，协商不成的，任何一方均可向本协议签订地人民法院起诉。
《认购协议书》签订当日，刘彦良向云景房地产公司支付购房定金30000元，云景房地产公司为此向刘彦良出具《收据》（No9734402）。
2015年6月1日，刘彦良向云景房地产公司送达《律师函》，内容为：2015年5月28日，刘彦良到云景房地产公司售楼部与云景房地产公司洽谈具体合同细节，但双方经协商，就《商品房买卖合同》有关条款无法达成一致意见，导致双方无法正式签约。因合同无法订立不可归责于双方，故刘彦良要求返还购房定金30000元。云景房地产公司于2015年6月4日收到该《律师函》。
2015年6月2日，云景房地产公司通过邮寄方式向刘彦良送达《解除﹤美泉1612项目认购协议书﹥通知书》，内容为：根据《认购协议书》及刘彦良向云景房地产公司提交的延期申请之约定，刘彦良应于2015年5月29日前到公司售楼部支付部分首付120000元，经公司多次电话、短信联系，仍未能按时到公司售楼部支付部分首付款。根据《认购协议书》第六条约定，公司决定从本通知发出之日起解除与刘彦良签订的《认购协议书》，已收取的定金不予退回。上述通知邮寄至刘彦良在《认购协议书》上确认的地址，但该邮件被退回。
2015年6月10日，云景房地产公司通过邮寄方式分别向刘彦良及刘彦良的委托代理人送达《关于﹤律师函﹥的复函暨关于解除﹤美泉1612商品房认购协议书﹥的通知》，认为刘彦良在与云景房地产公司签订《认购协议书》时，云景房地产公司已将《认购须知》、《按揭贷款客户须知》、《商品房买卖合同》等文件向刘彦良出示并详细解释，刘彦良表示充分理解并同意上述文件的内容后，双方才签订《认购协议书》，故双方在签订《认购协议书》时已就拟签订的《商品房买卖合同》内容达成一致意见。刘彦良在2015年5月28日到公司售楼部以变更《商品房买卖合同》为由要求与云景房地产公司协商，并拒绝与云景房地产公司签订事先已认可的《商品房买卖合同》，违反了《认购协议书》第四条的约定，故定金不予退还，并不再保留刘彦良购买上述房屋的资格。
此后，刘彦良以与云景房地产公司未就《商品房买卖合同》中的条款达成一致意见而于2015年6月17日诉至一审法院，请求判令：1、依法解除刘彦良、云景房地产公司签订的《认购协议书》，判令云景房地产公司向刘彦良退还购房定金30000元；2、判令云景房地产公司承担本案的诉讼费用。
诉讼过程中，云景房地产公司提交《“美泉1612”房屋延期付款申请表》（以下简称“申请表”），证明刘彦良因资金周转不到位，向云景房地产公司申请于2015年5月24日交定金30000元，于2015年5月29日前付部分首付款120000元，剩余首付款361813（不含定金）于2015年7月24日前付清。并承诺如逾期不来付清首付款，则云景房地产公司有权将商品房收回另售，并扣除定金30000元。刘彦良对申请表上延期原因栏内其本人的签名不认可，申请司法鉴定，并为此支付鉴定费1850元。一审法院于2015年9月1日委托广西公明司法鉴定中心对申请表上“刘彦良”的签名进行笔迹鉴定，该中心于2015年10月26日出具《广西公明司法鉴定中心笔迹鉴定意见书》（桂公明司法鉴文字（2015）第275号），鉴定意见为：2015年5月24日申请表延期原因栏内“刘彦良”的签名与样本文件内同名签名是一个人所写。刘彦良对该鉴定意见的内容不认可，并申请重新鉴定，但刘彦良并未在法院指定的期限提交书面的重新鉴定申请，视为其放弃申请重新鉴定。云景房地产公司对鉴定意见的真实性、合法性、关联性均无异议。
一审法院经审理认为，一、关于《认购协议书》是否应予解除的问题。刘彦良与云景房地产公司于2015年1月3日签订的《认购协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，刘彦良、云景房地产公司均应根据合同约定全面履行各自的义务。因刘彦良未在《认购协议书》约定的期限内与云景房地产公司签订《商品房买卖合同》，双方签订协议书的合同目的不能实现，且双方对协议书的解除无异议，故本案《认购协议书》应予解除。因刘彦良在2015年6月1日即向云景房地产公司送达《律师函》，提出解除合同的意思表示，该函云景房地产公司亦确认已收悉，故确认刘彦良与云景房地产公司于2015年5月24日签订的《认购协议书》于云景房地产公司收到《律师函》之日即2015年6月4日解除。
二、关于定金30000元是否应予返还给刘彦良的问题。《认购协议书》第六条约定，刘彦良应自签订《认购协议书》之日起7日内到云景房地产公司售楼部签订《商品房买卖合同》，从云景房地产公司提交的《关于﹤律师函﹥的复函暨关于解除﹤美泉1612商品房认购协议书﹥的通知》内容上看，刘彦良在2015年5月28日已到云景房地产公司售楼部，并提出变更《商品房买卖合同》的要求，虽然双方在《认购协议书》中已明确云景房地产公司向刘彦良出示了《商品房买卖合同》，但《认购协议书》仅具备预约性质，双方在订立本约时，仍可就合同中的具体条款进行协商。云景房地产公司认可刘彦良于2015年5月28日到公司售楼部，刘彦良即未有逾期签订《商品房买卖合同》的行为。结合云景房地产公司在上述通知中的表述，认定刘彦良、云景房地产公司双方系因不可归责于一方当事人的事由导致《商品房买卖合同》无法订立，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，故云景房地产公司应当返还刘彦良购房定金30000元。
关于本案鉴定费用问题，法院依法委托广西公明司法鉴定中心作出的鉴定意见书，程序合法，结论客观、科学，刘彦良未能举证证明存在重新鉴定的情形，故对刘彦良对鉴定结论提出的异议，不予采纳。对鉴定结论的证明力，予以确认。刘彦良虽否认《申请表》上“刘彦良”的签字为其本人所写，但经进行笔迹鉴定，结论是刘彦良本人所写。因此，对刘彦良的上述主张，不予支持。本案鉴定费用1850元，应由刘彦良承担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十五条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、刘彦良与云景房地产公司于2015年5月24日签订的《“美泉1612”商品房认购协议书》于2015年6月4日解除；二、云景房地产公司返还刘彦良定金30000元。本案受理费275元，由云景房地产公司负担；鉴定费1850元，由刘彦良负担。
上诉人云景房地产公司不服一审判决上诉称：一、《认购协议书》依法有效且约束双方。双方在签订《认购协议书》时已经就拟签订的《商品房买卖合同》的条款达成一致意见，任何一方均无权随意要求变更，一审法院以《认购协议书》具有预约性质为由认定被上诉人有权要求对《商品房买卖合同》进行变更没有事实和法律依据。签订《商品房买卖合同》是双方履行《认购协议书》约定的义务，也是履行已经经过平等协商后完成签约行为的法律义务。双方就订立商品房买卖合同关系的要约与承诺已经完成，给7天时间延后签订《商品房买卖合同》是为了给买受人准备首付款和办理按揭等手续需要的时间，而并不意味着双方在这7日内仍可以或者需要进一步协商合同条款，更不可能变更合同条款或者不签订合同。一审认为被上诉人有权要求对《商品房买卖合同》进行变更错误。同时，被上诉人未按照认购协议书第5条约定到指定银行办理银行审核手续，导致双方无法正式签订商品房买卖合同。被上诉人这一行为也构成明显违约，无权要求返还定金。二、一审认定被上诉人于2015年5月28日到过售楼部即未有逾期签订《商品房买卖合同》的行为，属混淆了要求单方变更合同和签订合同的法律行为。被上诉人到售楼部并非真实与上诉人协商变更、签订合同事宜，而仅仅是为了留下相关证据。即使被上诉人确实向上诉人提出过变更合同的请求，其行为性质是对双方已经商定的合同条款的单方变更要求，而非《合同法》意义上的协商行为。被上诉人拒绝履行《认购协议书》约定的《商品房买卖合同》签约义务，应当承担《认购协议书》约定的违约责任。三、被上诉人因资金周转问题未能与上诉人签订合同，不属不可归责于双方当事人的事由，一审判决适用法律错误。《认购协议书》签订后，被上诉人又向上诉人递交了《“美泉1612”房屋延期付款申请表》（下称《申请表》），其以资金周转不到位为由申请延期支付首期款，但其最终仍然未能按申请延期的时间支付首付款，并导致《商品房买卖合同》无法签订。这明显是被上诉人的单方责任，而非不可归责于双方当事人的事由。四、根据被上诉人在《申请表》中的承诺，只要其没有按《申请表》上载明的时间支付首付款即无权要求返还定金。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人要求返还定金的诉讼请求。诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人刘彦良答辩称：一、被上诉人在与上诉人签订认购协议书时根本未看见《商品房买卖合同》的文本，更不用说双方就《商品房买卖合同》的条款达成一致意见；二、2015年5月28日被上诉人到上诉人售楼部准备处理交纳首付款及银行贷款的问题，此时上诉人才给看《商品房买卖合同》的文本，因看到此合同文本中银行贷款部分，不管什么理由银行不放贷的话都由被上诉人承担责任，被上诉人即对这条格式条款的约定不能接受，要求加上如系不可抗力的原因，被上诉人无须承担银行不放贷的责任，其他原因可以承担银行不放贷的责任。但是上诉人不同意被上诉人在商品房买卖合同上增加这个内容，故双方未能达成一致意见；三、《延期付款申请表》上的签字并非被上诉人本人的签字，而且延期付款申请表上的内容亦非被上诉人本人的意思，这个《延期付款申请表》被上诉人直到一审开庭时才看到。虽然一审法院委托有关部门鉴定这个申请表上“刘彦良”的签名是被上诉人本人签名，但被上诉人依然不认可；四、双方尚未签订正式的《商品房买卖合同》，就不存在要交纳首付款的条件。五、上诉人再次强调认购协议书的第四条内容，但是事实是被上诉人根本未看过认购协议书第四条内的若干文书的文本。当时的置业顾问称双方达成的是初步意向，就要求被上诉人签意向书，并拿了一些材料来要求被上诉人签字，被上诉人未仔细阅读就签名了。而且置业顾问说交纳的是意向金，而不是定金，并约被上诉人7日内再来签订正式《商品房买卖合同》；六、双方尚未签订《商品房买卖合同》，被上诉人就不可能去银行办理按揭贷款手续，上诉人称被上诉人未按约定的时间到银行办理贷款审批手续才导致双方未签订《商品房买卖合同》不是事实。七、申请表内容称是被上诉人资金周转不到位不是事实，被上诉人二审提交的家人和亲戚的银行流水单，可以证明被上诉人不存在资金周转不到位的问题。
当事人二审争议的焦点是：被上诉人刘彦良诉请上诉人云景房地产公司返还购房定金30000元是否依法有据
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。
双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，上诉人云景房地产公司在二审期间提交以下证据：证据1、《美泉1612房号确认单》，证明被上诉人认购房屋时享受了“1万抵10万，再9.8折”的优惠，双方确认《房号确认单》一经签订，所交定金不退；2、被上诉人与南宁互为房地产经纪有限公司（以下简称互为公司）于2015年5月24日签订的《服务协议》，证明互为公司为被上诉人购买商品房提供咨询服务，包括提供订约以及签署商品房销售合同的服务。证明被上诉人是有专业的咨询机构为其购房提供服务的，并非如其所述因是首次购房，没有任何经验，所以对认购协议书的任何条款所载明的任何事实并不予确认是无任何依据的。这两份证据之所以在一审未提交是因被上诉人在一审中未陈述这些问题，现在提交是针对被上诉人在二审中的答辩而提交。
刘彦良质证认为：对证据1的真实性无异议，当时确实在《房号确认单》上签字，但是印象中，确认单上并无交纳定金不能退还这一备注内容。对证据2的真实性无异议，互为公司也是置业顾问介绍被上诉人与之签订服务协议的，当时被上诉人也交给了互为公司10000元。在被上诉人与上诉人不能签订商品房买卖合同后，互为公司已将10000元服务费退还。
被上诉人刘彦良提交以下证据：母亲李丹君的股票交易情况、伯母王新芳银行流水账，证明被上诉人的家庭经济情况良好。
上诉人云景房地产公司质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。无论被上诉人本人或者其亲戚是否有足额的资金，只要被上诉人在付款申请表上的签字是真实的，就不影响该申请表的真实性，故该证据与被上诉人的主张无关，也与本案事实无关。
对云景房地产公司和刘彦良提交的证据，本院综合认证如下：对云景房地产公司提交的证据1、证据2，刘彦良均认可真实性，因此，本院依法予以确认。对刘彦良提交的证据，经本院核对与原件无异，本院依法予以确认真实性。
二审另查明：2015年8月20日的一审庭审笔录记载：云景房地产公司称《美泉1612房屋延期付款申请表》上的申请原因是公司的置业顾问根据刘彦良的口述所写，签字及手印均是刘彦良本人所签、所摁，对刘彦良申请笔迹鉴定不予同意。刘彦良则抗辩从未看到该份申请表，也未口述该内容，要求申请笔迹鉴定。
本院认为：云景房地产公司与刘彦良于2015年5月24日签订的《认购协议书》，系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，一审认定该协议合法有效正确，本院予以维持。
刘彦良向云景房地产公司提出解除合同的意思表示，云景房地产公司亦确认已收悉函件，一审确认涉案《认购协议书》于2015年6月4日解除，当事人均无异议，本院予以维持。
关于刘彦良诉请云景房地产公司返还定金30000元的问题。《认购协议书》第六条约定，刘彦良应自签订《认购协议书》之日起7日内到云景房地产公司签订《商品房买卖合同》。由于《认购协议书》属于预约合同，双方在订立本约时，仍可就合同中的具体条款进行协商。从查明的事实看，刘彦良已于5月28日到云景房地产公司提出变更《商品房买卖合同》有关条款的要求，但云景房地产公司不同意，导致《商品房买卖合同》未能签订。现刘彦良主张云景房地产公司退还定金，一审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”之规定，判令云景房地产公司返还刘彦良购房定金30000元，依法有据，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人云景房地产公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 农虹菲
审判员 刘 萌
审判员 高翔宇
二〇一六年三月三十日
书记员 王 琨
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。