吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉05民终910号
上诉人（原审原告）：任艳华，女，1982年1月8日生，汉族，通化市人，无职业，现住通化市。
委托代理人：周立娟，吉林昱诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：祖传波，女，1981年12月4日生，汉族，通化市人，老味道农家小院业主，现住通化市。
委托代理人：张文双，北京乾贞律师事务所律师。
原审第三人：薛爱民，男，1961年9月25日生，汉族，通化市人，无职业，现住通化市。
上诉人任艳华与被上诉人祖传波，原审第三人薛爱民财产损害赔偿纠纷一案，通化市东昌区人民法院作出（2015）东江西民初第689号民事判决,祖传波不服向本院提起上诉，本院作出(2015)通中民二终字第365号民事裁定，撤销了（2015）东江西民初第689号民事判决，将该案发回通化市东昌区人民法院重审。通化市东昌区人民法院作出（2016）吉0502民初340号民事判决，任艳华不服向本院提起上诉。本院立案受理后，于2016年8月8日依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理，上诉人任艳华及其委托代理人周立娟，被上诉人祖传波及其委托代理人张文双，原审第三人薛爱民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
任艳华一审诉称：2012年2月，任艳华、祖传波签订酒店转让协议，约定任艳华将酒店物品以28万元的价格转让给祖传波。协议签订后，祖传波给付任艳华18万元，任艳华将酒店即时交付祖传波。祖传波接收经营后，以撤销合同之诉诉至法院，两审法院审理后支持祖传波诉求，判令任艳华返还18万元，祖传波将酒店物品返还任艳华。该案在执行过程中，祖传波申请执行任艳华财产，但拒不返还任艳华酒店物品。现酒店物品已灭失，在执行过程中就酒店物品价值无法协商。故任艳华请求判令祖传波按协议赔偿任艳华损失28万元，诉讼费用由祖传波负担。
祖传波一审辩称：任艳华、祖传波签订合同时，任艳华有欺诈行为，隐瞒其与房东租赁合同即将到期的事实，任艳华请求赔偿28万元的损失没有事实和法律依据。酒店转让不仅包括酒店物品、还包括可期待的租房期限和营业手续等。双方签订的酒店转让协议已经解除，协议自始无效，故祖传波没有义务为任艳华保管酒店物品，且房屋非祖传波所有，祖传波无法掌控该房屋。物品的灭失系第三人所为，通化市中级人民法院执行裁定已明确认定任艳华的损失应向侵权人主张，请求驳回任艳华的诉讼请求。
薛爱民一审述称：任艳华、祖传波因酒店转让引起的诉讼中，均放弃管理酒店的物品。致使酒店物品影响薛爱民房屋的使用近一年的时间，房屋租金损失10万余元。酒店物品是任艳华2008年4月从第三人出租房屋的上一家酒店（富都丽华酒店）以5万元的价格受让所得。薛爱民因房屋出租的需要，无奈将酒店物品进行处置，拆除酒店装修，酒店物品变卖价值1万元左右，薛爱民的行为并无不当。
一审法院重审查明：2012年2月25日，任艳华、祖传波签订酒店转让协议，任艳华将位于民主路774号圣水湖鱼头湾酒店以28万元的价格转让给祖传波。祖传波支付任艳华现金18万元，任艳华将酒店交付祖传波，该转让协议后经（2012）东江西民初字第361号民事判决书、（2012）通中民终字第789号民事判决书判决撤销。任艳华返还祖传波17.8万元，祖传波应将酒店内的青岛康尔498冷冻食品展示柜2个，白雪冷冻柜1个等物品返还任艳华。薛爱民与任艳华签订的租赁合同2012年6月29日租期届满。2012年5月10日，薛爱民得知任艳华、祖传波发生诉讼，将房屋收回。2013年3月初，薛爱民将酒店物品变卖。该案进入执行程序后，通化市东昌区人民法院作出（2013）东江西民初字第29号执行裁定，中止（2012）东江西民初字第301号民事判决书的执行，祖传波不服提出复议申请，通化市东昌区人民法院作出（2014）东执异字第80号执行裁定，驳回其复议申请。后祖传波向通化市中级人民法院申请复议，通化市中级人民法院作出（2015）通中执复字第4号执行裁定，撤销（2013）东江西民初字第29号执行裁定及（2014）东执异字第80号执行裁定。
一审法院重审认为：任艳华、祖传波签订的酒店转让协议被撤销，双方就已经履行的部分互负返还义务，但祖传波并未实际控制酒店物品，及薛爱民处分酒店物品使祖传波返还义务客观履行不能。薛爱民处分酒店物品的行为具有过错构成侵权。通化市中级人民法院（2015）通中执复字第4号执行裁定认定“被执行人任艳华应向法院主张侵权人的赔偿责任”。任艳华、祖传波之间酒店转让，不仅包括酒店的物品、设施，还包括对酒店品牌、经营资质、潜在消费人群及预期收益等的转让。任艳华提供的证据不能证明酒店物品的实际价值，故任艳华要求祖传波赔偿损失28万元的主张不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：驳回任艳华的诉讼请求。案件受理费5500元（任艳华已预交500元），由任艳华负担。
任艳华不服一审重审判决，其主要上诉理由为：1、在酒店物品全部灭失、又没有价值清单的情况下，一审以“任艳华现有证据不能认定酒店物品实际价值”为由驳回任艳华诉讼请求依据不足。双方之间的酒店转让协议只约定了物品转让，对租赁期限、潜在客源、预期收益等事项未作约定。在祖传波不能提供酒店物品原始清单、无法鉴定又无其他客观证据证明的情况下，任艳华依据转让协议主张酒店物品价值28万元并无不当；2、一审认定“祖传波不实际控制物品，薛爱民处理物品造成祖传波客观履行不能”属认定事实错误。任艳华将酒店物品、人员、账目交付给祖传波时，祖传波对酒店物品负有保管义务。在合同撤销纠纷诉讼过程中，祖传波仍对酒店物品负有保管义务，因祖传波怠于履行保管义务，造成酒店物品被薛爱民处理掉；3、一审认定薛爱民对任艳华构成侵权属认定事实错误，适用法律错误。合同撤销之诉中法院判决祖传波向任艳华返还酒店物品，而酒店物品在何处保管、由何人保管并不影响祖传波履行返还义务，薛爱民将酒店物品变卖的行为是对祖传波构成违约和侵权，与任艳华无关；4、一审认定薛爱民对任艳华构成侵权，却判驳回任艳华的诉讼请求，判决结果与认定事实自相矛盾。一审法院依职权追加薛爱民作为第三人参加诉讼，并认定薛爱民构成侵权，那么无论是薛爱民侵权还是祖传波侵权都应对任艳华承担赔偿责任。
祖传波二审辩称：1、酒店转让协议中的28万元包括酒店物品在内的酒店整体利益，并非只是厨房用具和设备；2、酒店物品的实际控制和管理人为第三人薛爱民，（2015）通中执复字第4号执行裁定书对此进行了认定；3、在酒店转让协议被法院撤销后，酒店物品的所有权已不属于祖传波，祖传波对酒店物品亦丧失了控制权和管理权；4、一审法院依职权追加薛爱民为第三人参加诉讼，但审理过程中，任艳华没有向薛爱民主张权利，只向主张祖传波赔偿，根据不告不理原则，一审法院没有直接判决薛爱民承担赔偿责任是正确的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。
薛爱民二审述称：1、由于任艳华存在欺诈行为，导致酒店转让协议被法院撤销。酒店物品附属于酒店所租赁的房屋，薛爱民作为酒店房屋的房主，在租赁期限到期薛爱民收回房屋时，祖传波必然丧失对酒店房屋的占有和酒店物品的占有；2、任艳华一审中主张“薛爱民是否是侵权人，其物品是否由薛爱民处理与任艳华无关，任艳华是向祖传波主张权利”，既然任艳华明确表示薛爱民的行为与任艳华无关，并仅对祖传波主张权利，薛爱民在本案中不承担任何责任。
二审审理中，任艳华提供视听光盘一张，对其上诉主张进行补强。
二审查明的事实与一审重审查明的事实相同。
本院认为：任艳华与祖传波签订酒店转让协议时，任艳华隐瞒了“酒店房屋租赁期限将至，房主薛爱民不再继续出租”事实，任艳华存在欺诈行为，导致酒店转让协议被人民法院依法撤销，对此任艳华存在过错，祖传波并无过错。祖传波承兑酒店的目的是为了经营而非单纯地购买酒店物品，在合同撤销之诉中，（2012）东江西民初字第301号民事判决书和（2012）通中民终字第789号民事判决书对此均进行了认定。任艳华与祖传波之间实质上是对酒店品牌（圣水湖鱼头湾）、经营资质、潜在消费人群及预期收益的一种转让。虽然任艳华对返还物品的种类和数量有异议，但（2012）东江西民初字第301号民事判决书已确认了返还物品的种类和数量（判决书中附有物品返还清单），该判决已发生法律效力，对任艳华和祖传波均具有约束力。
祖传波与任艳华在签订酒店转让协议时，任艳华在酒店内向祖传波履行了交付酒店物品义务。转让协议被撤销后，酒店物品仍保存在酒店内，在双方未另行约定交付地点的情况下，祖传波亦可在酒店内向任艳华履行返还酒店物品义务。根据一、二审查证的事实，2012年5月10日，薛爱民已将酒店房屋钥匙从祖传波手中收回，并实际管理控制酒店房屋及屋内物品。（2012）东江西民初字第301号民事判决书生效后，任艳华作为过错一方，并没有积极主动履行判决书中所确定的义务。在祖传波申请法院强制执行后，薛爱民通知任艳华的二哥要求任艳华取走酒店物品，任艳华的二哥将此事通知了任艳华，说明祖传波进行了指示交付，即祖传波履行了返还酒店物品义务，而此时任艳华仍未将酒店物品取走，怠于行使自己的权利，对此祖传波并无过错。现酒店物品被薛爱民变卖，祖传波对此亦无过错，任艳华主张祖传波赔偿其28万元，本院不予支持。本案在重审时，一审法院已追加侵权人薛爱民作为第三人参加诉讼，但任艳华拒绝向薛爱民主张侵权责任，故在本案中本院亦无法判令薛爱民承担侵权责任，任艳华可另行起诉向薛爱民主张权利。综上，任艳华上诉理由无事实和法律依据，本院不支持。一审法院重审认定事实基本清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5500元，由任艳华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 ：王艳刚
审 判 员 ：王天华
审 判 员 ：王立武
二〇一六年八月十六日
代理书记员 ：徐晓东