安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终1921号
上�人（原审原告）：芜湖市国都置业有限公司，住所地安徽省芜湖市。
法定代表人：陈培洋，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱斌，该公司员工。
委托诉讼代理人：贾新良，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：朱宁，女，汉族，1960年6月24日出生，住安徽省芜湖市弋江区。
上诉人芜湖市国都置业有限公司（以下简称国都公司）因与被上诉人朱宁商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国都公司的委托诉讼代理人朱斌、贾新良，被上诉人朱宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国都公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，查清事实径行改判。事实和理由：一、一审判决认定“双方签订的《商品房买卖合同》系预售合同，此后双方也未签订正式《商品房买卖合同》”属认定事实错误。国都公司与朱宁签订的编号为预字200802188《商品房买卖合同》系正式合同且在芜湖市房地产管理局登记备案。二、一审判决认定“仅约定国都公司具有合同解除权，违反《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定”属认定事实错误。《商品房买卖合同》约定的出卖人与买受人权利义务对等，若国都公司违约，朱宁同样享有合同解除权。例如合同第七条、第十二条约定了如出卖人逾期交房等违约行为，买受人享有合同解除权，故国都公司享有解除权的条款并没有违反《中华人民共和国消费者权益保护法》。三、一审判决认定“国都公司违背了诚实守信原则，由此而产生的法律后果应由国都公司自行承担”错误。国都公司在履行《商品房买卖�同》过程中遵守诚实守信原则，积极履行合同义务，努力促成交易，不存在违约情形。朱宁的购房余款50万元应于2011年8月31日前付清，但在国都公司五次书面催告的情况下仍拒绝履行付款义务，已构成严重违约。国都公司曾积极主动地与朱宁进行数次调解协商，但朱宁不但拒绝按合同约定承担违约责任，甚至要求国都公司赔偿利息损失，导致双方无法协商一致。四、对违约责任的认定应当以《商品房买卖合同》的约定为依据，而一审法院判令朱宁仅支付国都公司违约金一万元，并且免除朱宁的赔偿损失责任，既没有事实与合同依据，也没有法律依据，应予以纠正。《商品房买卖合同》附件三第二条第二款约定：朱宁逾期付款超过90天的，国都公司有权解除合同，且朱宁应按合同价款的10%向国都公司支付违约金。附件三第四条第四款约定：如因朱宁的违约造成国�公司损失的，朱宁应赔偿国都公司的全部损失及承担违约金。因此，法院应当依据上述条款判令朱宁支付违约金88126元及赔偿国都公司的全部损失。
朱宁辩称：购房日期2011年8月3日有误，且很多事都在朱宁不知情的情况下由国都公司自行办理的。朱宁持有的《商品房买卖合同》未加盖国都公司的印章，是不完整的合同。请求驳回国都公司的上诉请求。
国都公司向一审法院起诉请求：一、判令解除国都公司与朱宁签订的《商品房买卖合同》；二、判令朱宁支付违约金88126元，并赔偿房屋降价损失110726.51元。
一审法院认定事实：2011年8月3日，国都公司与朱宁签订《商品房买卖合同》，该合同为商品房预售合同。房产坐落于“弋江区国都楚江府第2#楼2-501室，建筑面积118.48平米，单价每平方米7438.05元，总价881260元。双方约定付款方式为2011年8月3日前支付381260元，余款500000元于2011年8月31日前付清。交房时间为2013年6月22日前。朱宁在陆续支付购房款381260元后，于2011年12月间明确表示不能支付剩余购房款。2012年底，朱宁多次要求国都公司退还购房款，愿意按合同承担违约金，但国都公司因各种原因一直拖延未予办理。现国都公司认为根据合同约定，朱宁逾期付款超过90天，国都公司有权解除合同，朱宁应向国都公司支付合同总价10％的违约金，同时承担因违约造成国都公司全部损失及违约金。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，具有法律约束力，双方当事人均应依法履行。鉴于上述《商品房买卖合同》系预售合同，朱宁在2011年8月31日前未支付购房款尾款500000元，此后，双方也未签订正式《商品房买卖合同》。朱宁的行为表明双方签订的商品房预售合同已无法履行。《商品房买卖合同》合同第五条第（2）款约定：“买受人逾期付款的，出卖人应当进行催告，自催告通知发出之日起90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的2％向出卖人支付违约金。出卖人未行使解除权的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之2的违约金”。该条仅约定国都公司具有合同解除权，违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定。朱宁自2011年12月后，多次要求解除与国都公司签订的《商品房买卖合同》、返还购房款，但国都公司一再拖延，未予办理，违背了诚实信用原则，由此而产生的法律后果应由国都公司自行承担。本案朱宁应承担的违约金应为购房余款500000元的2％，即10000元。朱宁在庭审中要求国都公司承担其五年购房款的利息，因其未提起反诉�故不予采纳，朱宁可另案向国都公司主张权利。现国都公司请求解除其与朱宁签订的《商品房买卖合同》，符合法律规定，予以支持。国都公司主张支付违约金的诉讼请求不符合法律规定，依法予以调整。国都公司请求赔偿房屋降价损失于法无据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款之规定，判决：一、解除国都公司与朱宁于2011年8月3日签订的《商品房买卖合同》；二、朱宁承担违约金10000元；三、驳回国都公司其他诉讼请求。案件受理费减半收取2219元，由国都公司负担2169元，朱宁负担50元。
二审中，当事人双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦�是：1、一审判决由朱宁向国都公司承担违约金10000元是否有合同或法律依据，数额是否偏低；2、一审判决未支持国都公司要求朱宁赔偿其房屋降价损失的诉请是否正确。一、关于争议焦点1。根据《商品房买卖合同》的约定，朱宁应于2011年8月31日前付清购房余款500000元，但其未能支付余款，故按约应承担相应的违约责任。《商品房买卖合同》第五条约定，买受人逾期付款的，出卖人应当进行催告，自催告通知发出之日起90日后，出卖人有权解除合同，买受人按累计应付款的2%向出卖人支付违约金；出卖人未行使解除权的，合同继续履行，自应付款期限之第二天至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之2的违约金。因此，在朱宁未能于2011年8月31日前支付购房余款500000元的情况下，国都公司依照上述约定可以有两种解决朱宁逾期付款�题的方式，一种是主张解除合同并要求朱宁支付违约金，另一种是要求朱宁继续履行合同、支付购房余款和逾期违约金。就第一种方式而言，朱宁按约应支付的违约金数额为500000＊2%=10000元。本案中国都公司采取了第一种方式，故一审法院判决朱宁支付国都公司违约金10000元有合同依据。国都公司上诉主张应按合同附件三第二条第二款的约定，即逾期付款超过90天的，要求朱宁按照合同价款的10%支付违约金。一方面，国都公司因朱宁逾期付款遭受的实际损失主要是其丧失了对500000元购房余款的使用收益权，而根据上述违约金条款计算的违约金为88126元，显然过分高于国都公司遭受的实际损失，在朱宁提出抗辩的情况下，法院可依法予以减少。另一方面，因朱宁已于2011年12月明确告知国都公司不能支付购房余款，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条�规定，国都公司此时有义务积极采取措施防止损失的扩大，但国都公司迟至2016年才向法院起诉主张权利，该怠于主张权利的行为放任了损失的扩大，故国都公司依法不得就扩大的损失要求赔偿。因此，一审法院参照合同第五条约定内容判决朱宁支付国都公司违约金10000元，已能合理弥补国都公司因朱宁逾期付款行为遭受的损失。二、关于争议焦点2。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。国都公司在一、二审诉讼过程中均未提交有效证据证明涉案房屋现在的市场价格明显低于其与朱宁在《商品房买卖合同》中约定的价格，故一审法院未支持国都公司要求朱宁赔偿其房屋降价损失的诉请，符合法律规定。
综上所述，国都公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4277元，由上诉人芜湖市国都置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李建华
代理审判员 蒋 磊
代理审判员 丁大慧
二〇一六年十一月十七日
书 记 员 王文苑
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决�定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。