四川省成都市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）成刑终字第196号
原公诉机关成都市温江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴中焱，男，1980年11月14日出生于四川省荣县，身份证号码：，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省成都市温江区。2014年1月8日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被成都市公安局温江区分局刑事拘留。同年1月30被执行逮捕，现羁押于成都市温江区看守所。
辩护人张劲华，四川益正律师事务所律师。
原审被告人朱某某，男，1990年7月10日出生于福建省云宵县，身份证号码：，汉族，小学文化，无业，户籍所在地福建省云宵县。2013年10月25日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被成都市公安局温江区分局刑事拘留。同年11月29日被取保候审。
原审被告人宋某，女，1980年11月16日出生于四川省广安市，身份证号码：，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省广安市广安区。2014年1月15日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被成都市公安局温江区分局取保候审。
成都市温江区人民法院审理成都市温江区人民检察院指控原审被告人吴中焱、朱某某、宋某犯非法经营罪一案，于二〇一五年二月十日作出（2015）温江刑初字第228号刑事判决。宣判后，原审被告人吴中焱不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年9月，被告人吴中焱未经烟草专卖行政主管部门许可，安排其妻子宋某租用房屋翻制卷烟。被告人宋某明知后，帮助被告人吴中焱租用位于成都市温江区光华大道三段“中森·光华一号”小区房间作为翻制卷烟场所。被告人吴中焱遂购买卷烟生产辅料等，并聘请被告人朱某某等为工人，将他人提供的“玉溪”（硬）（专供出口）手工翻制成国内销售的“玉溪”牌香烟（硬盒）、“玉溪”牌香烟（软盒）、将他人提供的“云烟”（软）（专供出口）香烟手工翻制成国内销售的“云烟”（软珍品），后由被告人吴中焱交由他人进行销售。
2013年10月24日，成都市温江区烟草专卖局对上述场所进行检查，现场查获99条“玉溪”（硬）（专供出口）香烟、盒皮、手工烫封机及已拆过的玉溪香烟（专供出口）盒皮16268个、云烟（专供出口）盒皮3690个等物品。截至案发，被告人吴中焱、朱某某、宋某共翻制生产“玉溪”牌香烟16268盒、“云烟”3690盒，共计19958盒。根据成都市温江区价格认证中心的鉴定意见，翻制生产的卷烟价值共计人民币383328.4元。
2014年1月15日，被告人宋某到成都市公安局温江区分局经济犯罪侦查大队投案。
另查明，被告人吴中焱在诉讼过程中已退交违法所得16000元。
原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有案件移送函、接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、房屋租赁合同、四川省烟草专卖局出具的价格证明、成都市温江区烟草专卖局出具的情况说明、资金往来结算票据、鉴定意见、证人证言及被告人供述等。
原判认为，被告人吴中焱、朱某某、宋某违反国家法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，经营数额达383328.4元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人吴中焱起主要作用，是主犯；被告人朱某某、宋某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法对被告人朱某某、宋某减轻处罚。被告人宋某主动投案，并如实供述罪行，是自首，依法从轻处罚。被告人朱某某到案后，如实供述罪行，依法从轻处罚。被告人吴中焱归案后，如实供述了主要犯罪事实，依法从轻处罚。鉴于被告人吴中焱已退交违法所得人民币16000元，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，认定被告人吴中焱犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；被告人朱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元；被告人宋某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人吴中焱所退违法所得人民币16000元及扣押的供犯罪所用财物，予以没收。
宣判后，原审被告人吴中焱不服提出上诉，其及辩护人认为原判认定事实错误，适用法律不当，量刑过重。具体理由如下：1、原判以查获的香烟盒皮认定翻制香烟的数量证据不足，且部分翻制的香烟因质量等问题未进行销售，不应认定为既遂；2、“眼镜”系幕后操纵者，原判认定吴中焱为主犯明显不当；3、原判认定非法经营的数额有误，应当以实际销售的价格计算犯罪金额或按非法经营卷烟的数量对上诉人量刑。
经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据基本一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人吴中焱与原审被告人朱某某、宋某违反国家法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，经营数额达383328.4元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，上诉人吴中焱起主要作用，是主犯；原审被告人朱某某、宋某起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。原审被告人宋某主动投案，并如实供述罪行，是自首，依法可以从轻处罚。原审被告人朱某某到案后如实供述罪行，上诉人吴中焱归案后如实供述了主要犯罪事实，依法均可以从轻处罚。上诉人吴中焱在诉讼过程中已退交违法所得人民币16000元，可酌情从轻处罚。
关于上诉人吴中焱及其辩护人所提原判以查获的香烟盒皮认定翻制香烟的数量证据不足，且部分翻制的香烟因质量等问题未进行销售，不应认定为犯罪既遂的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，首先，在案证据均能印证证实，公安机关从现场查获的玉溪香烟（专供出口）、云烟（专供出口）等用于翻制假烟的原料均来源于吴中焱，而朱某某等人根据吴中焱提供的上述香烟进行翻制，现场查获的香烟盒皮又系朱某某等人拆开并翻制后所剩，因此，可以排除查获的香烟盒皮存在其他来源的可能性。原判以现场查获的香烟盒皮并结合吴中焱、朱某某等人的供述认定翻制香烟的数量并无不当。其次，虽然上诉人吴中焱所供述的下家未能查获，但其翻制香烟并交由他人销售的事实，有其本人与朱某某、宋某等同案被告人的供述印证证实，现有证据不能证实吴中焱已翻制的假烟中存在质量问题而未能销售的情形。故上诉人吴中焱及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人吴中焱及其辩护人所提“眼镜”系幕后操纵者，原判认定吴中焱系主犯明显不当的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，首先，上诉人吴中焱所供述的下家“眼镜”是否真实存在，仅有其本人的单方供述，并无其他证据加以印证，而公安机关根据其提供的线索，并未确认“眼镜”的真实身份，亦未将“眼镜”抓获归案，故上诉人及辩护人所提“眼镜”系幕后操纵者，应当认定为主犯的上诉理由及辩护意见无证据证实。其次，在共同犯罪中，上诉人吴中焱指使宋某租赁犯罪场所，出资购买翻制卷烟所需的原料及设备，雇佣朱某某等人参与犯罪活动，所起作用最大，应当认定为主犯；原审被告人朱某某、宋某受吴中焱的雇佣或指使参与翻制卷烟，所起作用明显小于吴中焱，应当认定为从犯。原判认定吴中焱系主犯，朱某某、宋某系从犯并无不当。上诉人及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。
关于上诉人吴中焱及其辩护人所提原判认定非法经营的数额有误，应当以实际销售的价格计算犯罪金额或按非法经营卷烟的数量对上诉人从轻量刑的上诉理由及辩护意见，本院经审查认为，现有证据不能查清上诉人吴中焱销售假烟的实际价格，原判根据相关司法解释的规定，依照烟草专卖行政主管部门出具的零售价格认定非法经营的数额并无不当。上诉人吴中焱及其辩护人所提该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐 飏
代理审判员 李永辉
代理审判员 程哲渊
二〇一五年五月十八日
书 记 员 曹余曦