广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）深中法民终字第8号上诉人（原审被告）宋昱，女，汉族。委托代理人习军，广东德纳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）艾咏梅，女，汉族。委托代理人梅臻，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人宋昱为与被上诉人艾咏梅民间借贷纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2013）深宝法西民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，原告于2011年4月28日从工商银行账户向被告平安银行账户转账人民币15万元，同时，被告宋昱向原告出具收条，注明收到原告人民币15万元。原告于2011年5月19日从工商银行账户向被告平安银行账户转账人民币60万元，同时，被告宋昱向原告出具收条，注明收到原告人民币60万元。原告于2011年6月27日，委托姚某娟从其账户汇入被告宋昱平安银行账户人民币20万元，同时，被告宋昱为原告出具收条，注明收到原告人民币20万元。原告于2011年8月3日，委托艾某芳从其账户汇入宋昱平安银行账户人民币15万元，同时，被告宋昱出具收条，注明收到原告人民币15万元。被告于2011年6月2日从其平安银行账户向原告招商银行账户汇款人民币4700元，2011年7月5日汇款人民币13500元，2011年8月3日汇款人民币17100元。被告分别于2011年9月7日、2011年10月10日、2011年11月12日三次向原告平安银行账户分别汇款人民币19800元。被告宋昱在收到原告汇款当日即将款项转账支付给案外人周某雅，由案外人周某雅于2011年11月1日向被告出具收条，注明收到被告投资款人民币167万元，包括原告艾咏梅投资的人民币110万元，已全部投资到雷某处经营飞机票业务。另外，深圳市××红木有限公司于2011年10月11日成立，法定代表人为王某杨，股东分别为周某韬、周某雅、王某莹、王某杨、王某获。王某杨于2012年5月26日报警称，宋昱带到其红木店内的三女人拿走了价值人民币3000元左右的三个红木公仔。原告的诉讼请求为：1、被告偿还原告出借款本金人民币110万元；2、诉讼费由被告承担。原审法院认为，原告向被告支付款项，被告确认收到款项，原告以款项属借款为由，要求被告予以归还，双方之间权利义务应受我国民法调整。本案争议的焦点是原告向被告支付的款项是属于借款还是投资款。原告提交了被告出具的收条及转账凭证，证明被告收到原告的款项，原告主张该款项属于借款，被告予以否认，被告认为是共同投资款。被告提交了案外人出具的收条及说明是投资款。同时，原告提交的转账流水单证明被告按照收到款项数额的固定比例1.8%按月向原告转账，原告主张该转账属于双方口头约定的月利率，而被告认为该款项属于投资回报。原审法院认为，原告提交的证据证明向被告支付了该笔款项，而被告也承认收到了该笔款项，被告辩称为投资，但未提交任何直接证据证明双方约定该笔款项为投资款，且个人合伙投资或投资兴办企业的，应当采用要式合同的形式约定股东所占比例，或在国家工商行政管理部门以股权登记的形式以保障投资人的权益，被告不能举证证明原、被告双方转账支付的该笔款项属于投资，因此，原审法院采信原告的主张，确认收条与转账凭证及利息支付流水之间形成完整的证据链条，双方存在真实的借贷关系。被告向原告借款，原告在支付借款之日起即成为债权人，被告为债务人。双方未书面约定还款期限及利息，原告起诉要求被告归还借款，被告应当承担法定的义务归还借款。原告的诉求，有事实与法律依据，原审法院予以支持。被告应当支付原告借款人民币110万元。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：被告宋昱应于判决生效之日起五日内向原告艾咏梅归还借款人民币110万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币14700元，保全费人民币4870元，已由原告预缴，均由被告承担。一审宣判后，上诉人宋昱不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决，发回重审；2、被上诉人承担所有诉讼费用。事实和理由如下：一、六大程序违法。（一）一审法院所查明的事实未经过质证，违反了相关规定，系程序违法。原审查明“王某杨于2012年5月26日报警称，宋昱带到其红木店的三个女人拿走了价值人民币3000元左右的三个红木公仔。”该事实双方当事人从未提出，该事实所依据的证据也没有经过庭审质证。（二）一审法院没有对上诉人的调查取证申请进行处理，剥夺了上诉人就此申请复议的权利，系程序违法。因有关的公安机关刑事档案，上诉人无法自行收集。因此，上诉人在2013年3月5日向法院递交一份要求调查取证的申请，但截止判决之日，法院未进行有关的调查取证工作，也从未回复上诉人，根据规定，即使法院不予准许上诉人的调查取证申请，也应依法向上诉人送达“通知书”，上诉人也有权就此申请复议。（三）一审法院没有处理上诉人的延期举证申请，剥夺了上诉人的举证权利。因上诉人的该案证据，存在诸多银行流水及短信，因此，上诉人在法定的举证期内举证，存在一定的难度，我方于2013年3月5日依法向法院提出了延期举证申请，但截止判决之日，法院依然不置可否，剥夺上诉人举证权利。（四）一审法院没有于庭前告知合议庭成员，违反了民事诉讼法第128条的规定。本案的传票仅告知本案的主审法官和法官助理，未有告知合议庭其他组成人员，违反了民事诉讼法，剥夺了上诉人充分了解合议庭组成人员的权利，影响了上诉人回避权利的有效行使。（五）本案至今为止遗漏了必要共同诉讼当事人。本案大量的证据均反映，艾咏梅一直是在向周某雅追债，并强行抢走了周某雅红木店的红木抵债，有关的款项也直接流向了周某雅、雷某，说明艾咏梅与周某雅、雷某存在其向本案主张的债权债务关系。因此，周某雅、雷某对于本案的事实查清及的案件的审理至为重要，必须追加为当事人。而法院却未追加该重要当事人，存在诉讼主体遗漏。（六）该案系有关刑事案件的一部分，应先刑后民，本案的审理存在违反最高院解释的情况。最高院1998年明确就民事案件审理中涉及刑事案件的问题进行了解释，而本案涉及雷某等人的非法经营及艾咏梅的抢劫等刑事犯罪，上诉人已向海南公安报案，红木店的法定代表人也向宝安公安进行了报案，上诉人也提出了中止审理申请，但截止判决之日，法院没有依据最高院司法解释处理民事案件审理涉及刑事的问题，存在违法。二、案件事实查明错误，证据不足。1、根据艾咏梅提供的汇款单，有部分汇款单，明确写明汇款的用途是“货款”，一审法院对此重要事实却视而不见，严重违法，导致案件事实查明错误。2、一审开庭质证中，艾咏梅律师没有提供数张汇款单原件以供核对，因其有关该证据没有原件，因此，我方不予确认质证，但一审法院却对没有原件核对的汇款单直接予以了确认。3、一审法院在第5页查明艾咏梅转入上诉人账户的所有款项也是随即直接转给了周某雅，本案的证据已经清晰反映，艾咏梅与周某雅之间对该110万元存在债权债务关系，艾咏梅与周某雅之间存在多次的商谈抵债等事宜。但一审法院却隐匿该重要情节，不予调查艾咏梅与周某雅之间关于本案110万元款项的问题，导致案件事实未有查清。4、艾咏梅没有提供任何证据证明本案双方之间存在借贷关系，艾咏梅对借贷关系成立、生效的事实根本未有举证，一审法院认定借贷明显证据不足。三、适用法律错误。1、谁有义务对本案的借贷关系进行举证。艾咏梅既然主张双方之间存在借贷关系，那么艾咏梅即应就该借贷关系的成立和生效的事实进行举证，关于借贷关系的举证责任在艾咏梅一方。上诉人提供的证据在仅仅是反驳证据，无举证责任。一审法院却不顾法律规定，违法适用举证规则，荒谬认为上诉人没有就反驳证据进行充分举证，故负有举证责任方的举证责任免除。2、艾咏梅有举证达到民事证据高度盖然性的举证标准之义务。艾咏梅主张借贷关系，其负有举证之责，并需证明到高度盖然性的程度。但一审判决采信艾咏梅的主张，确认收条与转账凭证及利息支付流水之间形成完整的证据链条，双方之间存在真实的借贷关系。收条对应的基础关系是多种多样的，银行流水仅仅是资金流向的客观表象，没有任何一张转账单上有借款的备注，相反有转账单备注是货款，何以能证明系借贷，根本不存在判决所述的“证据链条”，更无法达到高度盖然性的举证标准。3、一审判决“本院认为部分”自相矛盾。一审庭审及判决均认为，双方之间没有书面约定利息，上诉人也否认双方之间是借贷，并有利息之约定。而一审法院为了为其错误判案找到借口，因此，采信被上诉人主张，确认收条与转账凭证及利息支付流水之间形成完整的证据链条，双方之间存在真实的借贷关系。4、一审法官回避了一个重要问题。根据上诉人证据可见，上诉人在周某雅提供投资分红后，第一时间将投资分红转给了艾咏梅，该投资分红有共计约12万元，而法官在判决书中却对该数笔共计约12万元的款项直接未有定性及处理。由此，产生一个新的逻辑矛盾，也就是说法官即认为本案法律关系是借贷，又不认可双方之间有利息约定，又要艾咏梅享受投资分红。一审法官之枉法裁判由此可见一斑。四、法官判案草率。本案的审理极为拖沓，但审理却极为混乱，法官毫无程序意识，多处违反民事诉讼法及证据规则，针对艾咏梅律师忘记带转账单据原件，法官居然表示庭后再行核对，但却从未通知上诉人核对。并判决存在错别字判决书的行距也不是全文统一的，有紧有疏，明明9月2日左右作出的判决书却落款6月2日，并收取上诉人提供的案件材料，从不开具收条。由此可见，一审法官对待法律、对待判决书极不严肃。综上，我们认为判决书没有任何说服力，庭审及判决的程序、法律定性是完全错误及违法的，一审判决是法官系枉法裁判的结果，请二审法院依法予以撤销，发回重审。二审中，上诉人宋昱变更其上诉请求第一项为：请求撤销一审判决，并依法改判。理由补充如下：被上诉人投资涉案款项时，第三方比较清楚投资款项的经过，能够清楚被上诉人这110万元是投资款，并非上诉人的借款。被上诉人艾咏梅答辩称，一审认定事实清楚，程序合法。本案的核心事实是被上诉人向上诉人支付了110万元款项，上诉人按照每月1.8%的月息返还了利息，从这一事实可以看出，这是借贷关系。在被上诉人提交的艾某芳的汇款单里，有写贷款，这也可以看出是借贷关系。艾咏梅与上诉人所谓的第三方周某雅不认识。经本院二审审理查明，一审法院向上诉人宋昱送达传票时一并送达了告知合议庭组成人员的通知书。一审庭审中，上诉人宋昱称：艾咏梅与宋昱是朋友关系，宋昱之前有向周某雅投资，并且有一定回报，艾咏梅看到该投资回报有价值，结果多方了解，宋昱就把艾咏梅引荐给周某雅，艾咏梅和周某雅单独有多次了解，艾咏梅最终决定向周某雅投资飞机票，为了简单起见，并且各方均无意见，就由艾咏梅把钱转给宋昱，再由宋昱转给周某雅，对于投资回报也是由周某雅转给宋昱，再由宋昱转给艾咏梅。二审中，上诉人宋昱申请证人陈某出庭作证，并提交了如下证据：1、银行转账记录一份，记载宋昱于2012年5月7日向艾咏梅汇款2万元，用于证明2012年5月7日上诉人支付给被上诉人2万元；2、存款账户明细查询详情单八份，记载付款方王某荻于2011年6月1日、2011年7月6日、2011年8月3日、2011年9月9日、2011年10月9日、2011年11月12日分别向收款方陈某汇款30600元、44000元、48400元、12900元、52800元、32800元，付款方周某雅于2011年9月5日、2011年11月7日分别向收款方陈某汇款40000元、20000元，用于证明上诉人、被上诉人、陈某三方在周某雅处投资，每个月从周某雅处取得投资回报；3、周某雅开具给陈某的收条一份，用于证明投资款项是陈某的，证明上诉人、被上诉人、陈某都有向周某雅支付投资款，然后由周某雅及其女儿按月把投资回报付给陈某，按照三个人的投资总额比例支付。被上诉人艾咏梅的质证意见为：对宋昱付款给艾咏梅2万元我方是认可的；对于收款方是陈某的存款账户查询明细的真实性认可，但不具备关联性，款项是打给陈某的，与艾咏梅没有关系，可以看出并不是艾咏梅支付给周某雅，周某雅与陈某是姑侄关系，陈某与上诉人原来是男女朋友关系，艾咏梅原来只认识宋昱；对于收条，我方不认可其真实性，我方也无法核实，也与我方没有关联性。证人陈某出庭作证称，其与艾咏梅与宋昱都是朋友关系，三人一起投资一个项目，没有签订书面协议，证人没有提供过投资项目的介绍书，证人不是投资专业人士，证人与周某雅是亲戚关系，投资款均支付给周某雅，周某雅不定时通过自己或女儿的账户将三人的投资回报转账支付给证人，证人将宋昱、艾咏梅的直接支付给宋昱，然后宋昱支付给艾咏梅，证人没有直接转款给艾咏梅，因证人没有艾咏梅的账号。艾咏梅称，艾某芳的汇款单里汇款用途写的是“贷款”，当事人把“贷”字那个点连起来写了，看上去像“货”字，双方之间没有购销关系。宋昱与艾咏梅是好朋友关系，在老家曾是同事，两人认识近20年，两人间除了涉案的款项往来，没有其他的款项往来。原审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于上诉人宋昱收取涉案110万元款项的性质，被上诉人艾咏梅主张是支付给上诉人宋昱的借款，上诉人宋昱主张是代被上诉人艾咏梅支付给案外人周某雅的投资款。被上诉人艾咏梅对于其主张向法院提交了银行转账凭证、银行流水单、收条等以证明其已将110万元借款支付给上诉人宋昱、上诉人宋昱按照收到款项数额的固定比例1.8%按月向被上诉人艾咏梅支付利息；上诉人宋昱对于其主张向法院提交了深圳市××红木有限公司的营业执照、企业信用信息资料、转账单据、短信、收条等以证明被上诉人艾咏梅通过上诉人宋昱账户向案外人周某雅支付110万元投资款，上诉人宋昱向被上诉人艾咏梅支付的是投资回报。对此，本院认为：第一，本案双方当事人之间并不存在投资关系，且被上诉人艾咏梅与案外人周某雅之间并不存在直接款项往来。上诉人宋昱主张涉案款项系其代被上诉人艾咏梅向案外人周某雅支付的投资款，如上诉人宋昱所言属实，涉案款项为投资款，而投资是盈是亏通常情况下处于不确定的状态，存在一定亏损风险，各方间理应签订书面协议明确投资的收益分配及风险负担问题，以保障投资各方的权益，但本案中上诉人宋昱未能提交任何书面的投资协议或所投资项目的相关资料，本案并无任何证据证明双方曾约定被上诉人艾咏梅需自负盈亏，亦无任何证据证明被上诉人艾咏梅曾参与经营所谓的投资项目；第二，上诉人宋昱一审中陈述投资回报是由案外人周某雅转给上诉人宋昱、再由上诉人宋昱转给被上诉人艾咏梅，而上诉人宋昱二审中申请出庭作证的证人陈某陈述案外人周某雅把三人的投资回报均转账支付给证人、再由证人转给宋昱、然后宋昱转给艾咏梅，两者有关投资回报的支付方式的陈述并不一致；第三，按上诉人宋昱的陈述，其系在收取案外人支付的投资回报后再向艾咏梅支付相应的回报，但上诉人宋昱提交的存款账户明细查询详情单显示案外人在2011年7月6日向证人陈某支付投资回报，而上诉人宋昱是在2011年7月5日向被上诉人艾咏梅支付13500元，该笔款项明显不属于上诉人宋昱代案外人支付给被上诉人艾咏梅的投资回报；第四，投资经营一般会根据不同时段的经营情况相应调整盈余分红比例，回报相对不固定，而上诉人宋昱在2011年6月至11月期间基本上是以收到被上诉人艾咏梅支付的款项金额按1.8%的固定比例计算的金额按月向被上诉人艾咏梅汇款；第五，宋昱与艾咏梅是认识多年的好朋友关系，故艾咏梅向宋昱提供借款而未让宋昱出具书面借据并不明显有违常理。综上，综合双方当事人的陈述及提交的证据，根据民事诉讼证据的高度盖然性原则，本案双方当事人之间更符合借贷关系的法律特征，原审法院确认上诉人宋昱与被上诉人艾咏梅之间形成借贷关系并判决上诉人宋昱向被上诉人艾咏梅归还借款本金110万元，并无不当，本院予以确认。本案借款关系存在于上诉人宋昱与被上诉人艾咏梅之间，上诉人宋昱即使在收取款项之后又将款项汇给案外人周某雅，亦属上诉人宋昱与案外人之间发生的法律关系，不影响本案借款关系的认定。因此，上诉人宋昱提出的本案应追加案外人周某雅、雷某参与诉讼，因雷某涉嫌刑事犯罪应向海南海口市公安局经侦支队调取相关询问笔录及本案应中止审理的主张，本院不予采纳。此外，原审确实存在依上诉人宋昱的申请调取了的深圳市公安局镇南派出所对王某杨的询问笔录未让双方当事人质证等程序瑕疵，但并不影响本案事实的认定，且原审并不存在严重违反法定程序之处，亦无证据显示原审违反裁判中立影响案件正确判决，上诉人宋昱二审中明确撤销了其原本提出的将本案发回重审的上诉请求，并且本案原审裁判结果并无不当。综上，上诉人宋昱的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人宋昱负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐国林代理审判员  伍 芹代理审判员  刘 燕二〇一四年五月二十三日书 记 员  陈 嘉