湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）邵中民二终字第180号
上诉人（原审原告）黄集社，男，1964年10月16日出生，汉族。
委托代理人彭海军，湖南白泉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）湖南国湘房地产开发有限公司，住所地邵阳市东风路18号。
委托代理人杨梅坤，湖南富强律师事务所律师。
上诉人黄集社因与上诉人湖南国湘房地产开发有限公司（以下简称国湘公司）物权纠纷一案，不服湖南省邵阳市双清区人民法院（2011）双法民初字第724号民事判决，向本院提起上诉。本院2013年12月5日�理后，上诉人国湘公司以“其公司与黄集社租赁合同纠纷一案，湖南省高级人民法院于2013年10月25日作出（2013）湘高法民申字第467号民事裁定，由湖南省高级人民法院对湖南省邵阳市中级人民法院作出的（2011）邵中民一终字第467号民事判决进行再审，因本案的审理需以湖南省高级人民法院的再审结果为依据”为由，要求中止本案诉讼，本院于2013年12月30日作出（2013）邵中民二终字第180号民事裁定，中止本案诉讼。2014年7月17日，湖南省高级人民法院作出（2014）湘高法民再终字第76号民事判决。本院依法组成合议庭于2014年12月3日公开开庭审理了本案。上诉人黄集社及其委托代理人彭海军，上诉人湖南国湘房地产开发有限公司的委托代理人杨梅坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2005年9月20日，原告黄集社与被告国湘公司签订了一份《联合经营承包协议》，约定采取被告不收取门面租赁费，定期提取经营利润的方式联合经营邵阳市东风路18号门面（即艾乐威服装店）。2005年12月1日至2008年11月31日，每年累计保底额为480万元，按10%提取利润，2008年12月1日至2010年11月31日，每年营业累计保底额为550万元，按10％提取利润，2010年12月1日至2013年11月31日，按市场行情价双方再定，但该期间营业累计额的保底提成不低于60万元／年；由被告派出2名收银员收银，出纳的工资及管理由被告负责，每日的营业额由被告代收并存入银行，每个月的1号、11号、21号将前十天的营业额由被告向原告返还，转入原告的帐号，为保证原告的正常经营，被告不得挪用及推迟付款，如超过返还日期第六天开始，则每日的营业资金自动改为原告管理，对于被告推迟付款，可按未返还款4%的月息处罚被告；合作期限为8年，即自2005年12月1日至2013�11月30日。合同同时还约定任何一方违约，应向守约方承担50万元的违约金。合同签订后，被告国湘公司依约交付了场地，原告亦按合同约定履行了相应合同义务。2006年3月2日，原、被告又签订补充协议，就被告国湘公司所属的邵阳市东风路18号国湘商贸城一层11号门面由原告黄集社承包经营进行了约定，并载明其它双方约定的条款按照双方在2005年9月20日达成的承包协议履行，协议有效期与原合同时间一致。2010年11月21日，因原、被告就合同约定的“2010年12月1日至2013年11月31日，按市场行情价双方再定”协议未果，被告国湘公司在收取原告黄集社2010年11月11日至2010年11月25日营业款169312元后未向原告黄集社返还，原告则从2010年11月26日起自行收取营业款。被告国湘公司通知原告黄集社解除合同未果后，于2011年3月24日向本院起诉。2011年5月27日凌晨，即在诉讼期间内，被�国湘公司组织公司员工，对原告所有的艾乐威服装店进行强制清场，打包封存了店内的服装。在清场过程中造成店内财物损坏直接损失29440元（27960元+1480元）。事后，被告国湘公司向邵阳市宝庆公证处申请对其打包封存的服装进行证据保全，并在公证处工作人员的见证下向原告黄集社送达了要求其搬出门面的通知，原告拒绝签收、现原告以被告非法进入其所租赁的门面，损坏其门面内物品，擅自封存其服装，侵害了其民事权利为由，诉至本院，酿成纠纷。另查明，2011年6月21日，经邵阳市双清区价格认证中心鉴定，邵双价认鉴字［2011］第32号、第33号估价鉴定结论分别确认“艾乐威服装店”的店内器具损失和地板玻璃损失，分别为27960元和14的元。2012年4月13日，经邵阳市南方司法鉴定所鉴定，邵南司鉴所鉴字［2012］010号鉴定意见书以及补充意见确认2011年5月27日至2011年9月16日期间“艾乐威服装店”正常经营的可得利润损失为225214.50元；存放在“艾乐威服装店”店内一楼仓库物品价值为279625.57元；存放在“艾乐威服装店”店内一楼仓库物品因销售未变现可得利润损失为69879.85元；存放在“艾乐威服装店”店内一楼仓库的货物贬值金额为195737.90元。2012年6月12日，经邵阳市南方司法鉴定所鉴定，邵南司鉴所鉴字［2012］016号补充鉴定意见书确认“艾乐威服装店”店内存放在国湘负一楼仓库内的物品价值为650532.06元，其因时令变化平均贬值幅度为70%，贬值金额为455372.44元。上述鉴定结果，本院已书面送达并告知被告国湘公司，其对上述鉴定结果不予认可亦不提出重新鉴定。国湘一楼仓库内的衣服现处于国湘公司的控制之下，其未退还给黄集社；国湘负一楼仓库内的服装已返还给黄集社。双方因同一起因在原合同之诉中，邵阳市中�人民法院（2011）邵中民一终字第574号民事判决书已认定：原告黄集社的装修残值和营业用品残值分别为353446.99元和50292.60元，国湘公司根本性违约应承担全部责任。由于其所造成黄集社的损失低于双方约定的500000元违约金，最终以500000元的违约金作为国湘公司的赔偿额。
原审法院认为，本案属财产损害赔偿纠纷。“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿”，本案中，被告国湘公司在事前未通知原告黄集社的情况下，自行进入并封存原告黄集社所经营的“艾乐威服装店”及店内货物，造成经营场所内的物品损坏和服装贬值，故本案案由应定为财产损害赔偿纠纷。财产损害赔偿纠纷属侵权之诉，适用过错责任归责原则。本案的起因，首先是因被告国湘公司拒不依合同约定将其收取的2010年11月11日至25日的营业款返还给原告黄集社，后原告黄集社自�收取营业款是行使合同法规定的不安抗辩权的自力救济行为，该行为并未违反合同的约定，原告黄集社无需承担违约责任，在本案中亦无过错，该次侵权行为被告国湘公司应承担全部责任，应赔偿原告黄集社店内（自2011年5月27日至9月16日期间）的物品损失，以及私自封存原告服装而造成的服装成本贬值的损失及因销售未变现可得利润损失。综上，原告黄集社可纳入赔偿的范围：1、“艾乐威服装店’，店内物品损失29440元；2、存放在国湘一楼“艾乐威服装店”仓库内的服装贬值损失195737.90元及可得利润损失69879.85元；3、存放在国湘大夏负一楼仓库内的服装贬值损失455372.44元，合计750430.19元。以上损失理应由被告全部承担，但考虑到双一方在此前另一诉讼中因同一起因对被告国湘公司的违约行为已进行了处理，其中原告黄集社的实际装修损失为353446.99元和营业用品残值损失50292.60元，但原终审判决已按违约金500000计算。根据损失以填补为主的原则，结合本案，对超出原实际损失的90160.41元应在本案的总损失额中予以扣除。据此，被告国湘公司应承担的赔偿数额为660269.78元。综上，对原告黄集社第一项诉请中要求被告国湘公司赔偿各项损失共计100万元的诉讼请求，本院予以部分支持；原告黄集社第二项诉请因其已在与被告国湘公司的另一诉讼中已获得了装修损失的支持，不应重复计赔，故对原告黄集社要求被告国湘公司赔偿220222元装修损失的诉讼请求，本院不予支持。据此，原审法院根据《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干意见》第二条之规定，经�判委员会研究，判决：一、被告湖南国湘房地产开发有限公司应赔偿原告黄集社各项损失共计660269.78元。二、驳回原告黄集社的其他诉讼请求。被告湖南国湘房地产开发有限公司所应赔偿款项660269.78元，限在本判决生效后7日内支付完毕。本案受理费13800元，原告黄集社承担3800元，被告湖南国湘房地产开发有限公司承担10000元，鉴定费24000元，原告黄集社承担8000元，被告湖南国湘房地产开发有限公司承担16000元。
上诉人黄集社不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1、原审判决计算损失时遗漏了赔偿可得利益、货物残值等项目，导致少计赔偿款309102.17元；2、原审判决在总赔偿额内核减90160.41元错误。请求二审法院维持原判第一项，撤销原判第二项，另行判决国湘公司赔偿上诉人损失399262.58元，本案诉讼费由国湘公司承担。
上诉人国湘公司答辩并上诉称，1、原判将本案起因责任认定不当；2、原判认定黄集社自2010年11月26日起自行收取营业款是行使合同法规定的不安抗辩权的自力救济行为是错误的，本案不符合行使不安抗辩权的法定条件；3、黄集社自2011年11月16日起自行收取营业款属违约行为，原判认定黄集社没有违反合同约定无需承担违约责任、在本案中亦无过错是错误的；4、原判认定对黄集社损失金额认定错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法驳回黄集社的全部诉讼请求。
本院查明的事实与一审认定的事实一致外。另查明，国湘公司与黄集社租赁合同纠纷一案，湖南省高级人民法院于2014年7月17日作出（2014）湘高法民再终字第76号民事判决，认为：
该案纠纷起因于合同履行期内部分时段的租金约定不明，国湘公司要求计付的租金标准明显过高，履行合同的诚意不足；此后，又违反合同约定，不返还代收的营业款；在一审法院审理期间，未经通知黄集社即擅自封存黄集社的营业场所及货物，直接导致合同目的无法实现，对《联合经营承包协议》的终止履行，应承担主要责任。黄集社拒付租金的行为，不符合可行使不安抗辩权的情形，也未通知对方。因此，本案系双方违约导致合同终止履行。合同终止后，黄集社就货物损失、可得利益损失等，已另案起诉，该案不再处理。黄集社的装修残值为353446.99元，营业用品残值为50292.60元，合计403139.59元，根据双方违约责任的大小，酌情认定由国湘公司赔偿80%，计322991.67元。判决：一、终止国湘公司与黄集社订立的《联合经营承包协议》及《补充协议》的履行，黄集社向国湘公司返还所租赁的座落于邵阳市东风路18号国湘商贸城一层门面（已返还），黄集社向国湘公司支付2010年12月1日至2011年5月26日的租赁费374666.16元，驳�国湘公司的其他诉讼请求和黄集社的其他反诉请求；二、国湘公司向黄集社返还押金80000元及营业款169312元，赔偿黄集社装修、营业用品残值损失322991.67元，合计572303.67元；三、上述一、二项应付款项互抵后，国湘公司还应向黄集社支付197637.51元，限本判决生效后10日内付清。此外，本案在二审开庭后，经本院组织双方多次调解未果。
本院认为，本案属财产损害赔偿纠纷。本案当事人双方争议的焦点问题是：一、国湘公司与黄集社对本案的发生各自应当承担什么责任？二、国湘公司强行封存黄集社的营业场所及货物的行为是否构成侵权？三、国湘公司的侵权行为给黄集社造成了哪些损失以及该损失应当如何承担？关于第一个焦点问题，已经发生法律效力的湖南省高级人民法院（2014）湘高法民再终字第76号民事判决认定：国湘公司在诉讼期间，未经通知黄集社即�自封存黄集社的经营场所及货物，直接导致合同目的无法实现，对《联合经营承包协议》的终止履行应当承担主要责任。国湘公司和黄集社在履行《联合经营承包合同》过程中，双方均有违约，黄集社拒付租金的行为不符合行使不安抗辩权的情形。因此，对本案侵权结果的发生国湘公司和黄集社均有过错，国湘公司应承担主要责任。关于第二个焦点问题，国湘公司在诉讼期间未经通知黄集社即擅自封存黄集社的经营场所及货物，造成经营场所内的物品损坏和服装的贬值，国湘公司的行为侵犯了黄集社的财产所有权，应当承担相应的侵权责任。关于第三个焦点问题，根据《中华人民共和国物权法》第三十七条“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿”。本案中，因国湘公司的侵权行为给黄集社正在经营的服装店造成了物品损坏和服装的贬值以及正�经营的可得利益等损失，对上述损失经司法鉴定，结论为：1、“艾乐威服装店”店内物品损失29440元；2、2011年5月27日至2011年9月16日期间“艾乐威服装店”正常经营的可得利润损失为225214.50元；3、存放在国湘一楼“艾乐威服装店”仓库内的服装贬值损失195737.90元；3、存放在国湘大夏负一楼仓库内的服装贬值损失455372.44元，合计905764.84元。根据双方在本案中的责任的大小，本院酌情认定由国湘公司赔偿黄集社上述损失的80%，计724611.872元。综上所述，国湘公司的上诉提出“原判责任认定不当、本案不符合行使不安抗辩权的法定条件”等理由成立，本院予以支持，但原审判决对黄集社的服装店被封存期间造成的可得利润损失只认定69879.85元错误，应予纠正。黄集社上诉提出“原判对可得利益损失错误”的理由成立，本院予以支持，其余上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省邵阳市双清区人民法院（2011）双法民初字第724号民事判决第二项；
二、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2011）双法民初字第724号民事判决第一项；
三、由湖南国湘房地产开发有限公司在收到本判决之日起五内赔偿黄集社各项损失共计724611.872元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费13800元，鉴定费24000元，按原审判决承担。本案二审案件受理费10400元，由上诉人湖南国湘房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 曾海利
代理审判员 陈丽娟
代理审判员 肖蓓蕾
二〇一五年一月十二日
书 记 员 徐 扬
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……