广州铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2016）粤71民终22号
上诉人（原审被告）：广东保辉建筑工程有限公司。住所地：广东省广州市天河区。
法定代表人：林隆莹，董事长。
委托代理人：章桢，上海瑾之润律师事务所律师。
委托代理人：陈鸣飞，上海瑾之润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：汕头市金设建筑劳务分包有限公司。住所地：广东省汕头市龙湖区朝阳。
法定代表人：颜慕璇，经理。
委托代理人：辛挺，广东国源岭东律师事务所律师。
委托代理人：林涛，该公司员工。
原审被告：杭州市交通工程集团有限公司。住所地：浙江省杭州市西湖区。
法定代表人：吴伟荣，董事长。
上诉人广东保辉建筑工程有限公司（以下简称保辉公司）因与被上诉人汕头市金设建筑劳务分包有限公司（以下简称金设公司）、杭州市交通工程集团有限公司（以下简称交通公司）建设工程合同纠纷一案，不服广州铁路运输第一法院（2015）广铁法民初字第344号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
原审中，金设公司的诉讼请求是：1、保辉公司、交通公司支付金设公司劳务费307943元；2、保辉公司、交通公司支付金设公司2011年7月1日起至实际还款日止按中国人民银行贷款利率计算的劳务费307943元的利息；3、保辉公司、交通公司承担本案诉讼费用。
原审法院查明：交通公司作为承包人中标承包广州市高速公路有限公司作为发包人的广河高速公路项目S23合同段，将该项目预制梁工程分包给保辉公司，保辉公司又将该项目交予没有相应资质的金设公司施工。2008年12月25日，金设公司（乙方）与保辉公司（甲方）签订《箱梁、空心板预制工程施工劳务协作合同书》，双方就工程名称、地点、工程质量标准及保修期、承包工程量及工程造价、计量方式及进度款支付、违约责任、争议的解决等作出约定，主要内容有：一、甲方将其与交通公司签订的《广州至河源高速公路项目S23合同段工程》施工承包合同中的预制圆管函、箱梁、空心板预制交予乙方施工。二、承包方式：包工包料。三、承包工程量及工程造价：预制预应力箱梁约12139.2立方米，预制预应力空心板数量约44835立方米，预制圆管涵数量约400立方米，暂定工程造价人民币14917292元。四、计量方式及进度款支付：中间计量，乙方按每月实际完成并经业主审批同意的工程量，向甲方申报当月完成进度工程量。经甲方审核确定后，在收到总承包单位支付的相应工程进度款后，甲方5天内支付乙方；进度款支付方式，甲方按经审批同意的实际每月完成工程量的80%支付工程进度款给乙方，工程验收合格后，甲方向乙方支付工程款到工程总造价的95%，工程结算在甲方与总承包方办理完竣工结算后30天内与乙方办理结算，剩余5%在与其与交通公司完成工程结算后支付，结算须加盖“广东保辉建筑工程有限公司预结算专用章”有效。
合同签订后，金设公司即组织施工，于2011年1月完成了案涉预制梁施工建设，广河高速公路亦于2011年12月正式通车。金设公司提供了经保辉公司确认工程量的中期支付审批表，载明金设公司已完成广河高速公路项目S23合同段工程量合计人民币15332831元，金设公司在起诉状中自认就案涉工程保辉公司已支付工程款15024888元。
原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。根据金设公司、保辉公司和交通公司的诉辩观点，本案争议焦点主要有：一、保辉公司是否应当支付金设公司涉案工程款的问题；二、交通公司应否就涉案工程款承担连带责任的问题。对此，原审法院综合分析如下：
一、关于保辉公司是否应当支付金设公司涉案工程款的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。”本案中，金设公司在无相关建筑施工资质的情况下与保辉公司签订的《施工劳务协作合同书》，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”的情形，应认定为无效合同，故该合同关于双方结算条件条款亦为无效条款。由于案涉工程已经竣工并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，金设公司诉请依据双方合同约定的工程计量方式支付工程款，原审法院予以支持。关于应付工程款的数额，金设公司提供了经保辉公司确认的中期支付审批表，载明金设公司为案涉工程共完成工程量合计人民币15332831元，金设公司自认保辉公司已支付15024888元，故其关于要求保辉公司支付剩余尾款307943元的诉请，原审法院予以支持。
二、关于交通公司应否就涉案工程款承担连带责任的问题。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”此款规定承担连带责任的条件有二：一、须是发包人；二、发包人欠付转包人或违法分包人工程款。本案中，从金设公司的起诉状、案涉合同内容以及庭审中各方当事人的陈述、工程款的给付情况综合分析，案涉工程发包方为广州市高速公路有限公司，交通公司为承包方，交通公司分包给保辉公司，保辉公司将案涉工程转包金设公司。金设公司与保辉公司之间存在直接的法律关系，根据合同的相对性原则，其应向保辉公司主张权利。交通公司并非案涉合同发包人，亦未拖欠保辉公司案涉工程款，故交通公司不应对欠付工程款承担连带责任。金设公司上述诉请，理据不足，原审法院不予支持。
关于金设公司主张保辉公司自工程交付半年后即2011年7月1日起至实际还款日止按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算工程款利息的诉请，不违反法律相关规定，原审法院予以支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、保辉公司于判决发生法律效力之日起十日内向金设公司支付工程欠款人民币307943元及利息（以307943元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，从2011年7月1日起计至付清之日止）。二、驳回金设公司的其它诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费减半收取3658元，由保辉公司负担。
保辉公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审法院认定事实不清。1、保辉公司与金设公司之间是劳务分包关系，并非工程分包。双方签订的是劳务分包合同，约定了包工包料但是不含主材料，金设公司具有劳务承包资质，双方签订的劳务分包合同合法有效。金设公司始终认为与保辉公司之间是劳务分包关系，主张的是劳务费用，认为双方签订的劳务协作合同有效。2、承诺书并非涉案劳务协作合同的附件，其效力不受劳务协作合同影响，应视为双方对于剩余款项结算支付条件独立进行了约定，且保辉公司已按约支付了30万元。原审判决书在查明事实和案件认定部分均未提及该份承诺书错误。（二）原审法院适用法律错误，本案是劳务分包，不应认定涉案劳务协作合同及承诺书无效。综上，保辉公司请求撤销原审判决，改判驳回金设公司的全部诉讼请求。
被上诉人金设公司答辩称：1、涉案劳务协作合同书名为劳务分包合同，实为违法分包合同。从合同书的内容看，金设公司施工的部分都是技术难度大、技术要求高的工程施工项目，并非普通劳务工人就能完成的技术工作。该合同违反了法律法规的强制性规定，原审法院认定该合同无效正确。2、金设公司已经提供证据证明应付工程款数额，原审法院据此认定保辉公司支付工程款尾数正确。
原审被告交通公司未向本院提交书面意见。
二审经审理查明：1、原审中，保辉公司提供了一份《承诺书》作为证据，内容为：保辉公司于2013年3月5日借支工程款30万给金设公司后，金设公司同意将其承包的广河高速公路第23合同段、增从高速公路第15合同段两个工程项目工程余款在保辉公司与总承包方办理竣工结算且收到结算款后十五天内付清；落款日期为2013年3月4日，加盖有金设公司的公章。经原审庭审质证，金设公司认可《承诺书》的真实性并确认于同年3月5日收到上述30万款项，但金设公司认为上述《承诺书》是《劳务协作合同书》的附属合同，因主合同《劳务协作合同书》无效而不具备法律效力。各方确认涉案工程总承包方是交通公司。2、原审中，保辉公司还提供了一份加盖有广州市高速公路有限公司广河高速公路项目管理处公章的《证明》，内容为“因高速公路建设工程规模大、情况复杂、结算周期较长，我单位（业主方）与工程总承包方交通公司关于广州至河源高速公路项目S23合同段的竣工决算文件尚未完成省造价管理部门的审查工作，项目还未竣工验收”，日期是2015年9月10日。经原审庭审质证，金设公司对该《证明》的真实性不予确认。二审中，本院就《证明》所涉事项向广州市高速公路有限公司广河高速公路项目管理处发函询问，该管理处于2016年5月18日向本院复函称“一、《证明》是我方出具，载明的内容真实。二、我司与交通公司已完成了交工结算。目前本项目（含交通公司的竣工结算）的竣工决算尚未完成行业主管部门的审查和审计”，并提供了其营业执照复印件。保辉公司确认对回复函、营业执照复印件的真实性、合法性、关联性均予以确认；金设公司对营业执照复印件的真实性、合法性、关联性予以确认，对回复函的合法性予以确认，但认为无法确认回复函内容的真实性，且涉案《劳务协作合同书》无效，双方约定的结算条件的条款当然无效，涉案工程已经竣工并交付使用，保辉公司应当向金设公司支付工程款，故上述回复函所涉的广州市高速公路有限公司和交通公司是否办理竣工结算，与金设公司无关。
其余二审查明事实与一审查明的事实基本一致。
本院认为：本案是建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，二审仅对上诉人提出的上诉请求进行审理。根据保辉公司的上诉，本案的争议焦点是保辉公司是否应立即向金设公司支付剩余的工程款。
《劳务协作合同书》名为劳务协作，但其约定的施工内容为预制圆管函、箱梁、空心板，已经超过了涉案工程完工前应适用的资质管理规定，即2007年6月26日建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》中关于劳务作业资质对应的十三项劳务作业范围，且约定计取的是工程款而非劳务费，实际并非劳务分包合同，故金设公司应具备与其分包的工程相对应的建筑企业施工资质。本案中各方均未能提供证据证明金设公司符合上述资质要求，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，认定《劳务协作合同书》无效正确。《劳务协作合同书》无效，但金设公司向保辉公司出具的《承诺书》，从出具时间、内容可知，是双方在涉案工程投入使用后对还应支付的工程款和支付时间的约定，属于对原法律关系的清理协议，并非《劳务协作合同书》的从合同，该协议也未违反法律法规的强制性规定，合法有效。金设公司确认收到保辉公司支付的30万工程款，根据《承诺书》的约定，保辉公司支付剩余工程款的期限是其与交通公司办理竣工结算且收到结算款后十五天内。结合保辉公司提供的《证明》、广州市高速公路有限公司广河高速公路项目管理处出具的回复函及交通公司的确认可知，截至2016年5月18日交通公司确未与保辉公司完成竣工结算并支付工程款，且原因不在保辉公司，故本院认定金设公司现要求保辉公司立即支付剩余工程款不符合承诺书的约定，依据不充分，本院不予支持。
综上所述，保辉公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审法院认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销广州铁路运输第一法院（2015）广铁法民初字第344号民事判决。
二、驳回汕头市金设建筑劳务分包有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费3658元，二审案件受理费7316元，由均金设公司负担（保辉公司可向本院申请退回其已预交的二审诉讼费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 游江宏
代理审判员 刘海燕
代理审判员 王 硕
二〇一六年六月六日
书 记 员 丘夏雯
判决引用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。