湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民一终字第00097号
上诉人（原审被告）：湖北武当水泥有限公司，住所地湖北省郧西县城关镇红庙村王家嘴160号。
法定代表人：黄四九，该公司董事长。
委托代理人：叶云章，四川广都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：湖北青达建筑有限公司，住所地湖北省郧西县城关镇郧西大道77号。
法定代表人：王成兵，该公司董事长。
委托代理人：王吉升，该公司员工。
委托代理人：皮志良，湖北正星律师事务所律师。
上诉人湖北武当水泥有限公司（以下简称武当水泥公司）因与被上诉人湖北青达建筑有限公司（以下简称青达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2013）鄂十堰中民一初字第00004号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人武当水泥公司的委托代理人叶云章，青达公司的委托代理人王吉升、皮志良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
青达公司诉至一审法院称：2008年3月1日，青达公司、武当水泥公司双方签订《护坡工程施工合同》，约定由青达公司承建武当水泥公司“水泥生产线”护坡土建工程（具体内容详见该合同），同年5月10日，青达公司、武当水泥公司双方又签订《补充协议书》，该《补充协议书》不仅对《护坡工程施工合同》的相关内容进行了补充约定，而且还约定将武当水泥公司的2500T／D生产线工程交由青达公司建设施工，约定了合同的内容、工期、工程款支付、结算方式、违约责任等内容（详见该《补充协议书》），青达公司在同武当水泥公司签订了上述协议后，积极组织施工，在武当水泥公司图纸多次变更、调整，工程量不断变更、增大情况下，于2009年7月顺利完成了全部工程，并于2009年10月将全部工程交付武当水泥公司进行生产。2010年元月24日，青达公司将编制的竣工结算书交付给武当水泥公司，武当水泥公司却未能在合同第11.2条约定的三个月内办理完毕青达公司所施工的工程结算内容，亦未给青达公司书面答复，而时至今日其仍未能办理完毕竣工结算。
青达公司认为，其已按合同约定完成了全部建设工程施工项目，而武当水泥公司在收到青达公司结算书后未能在双方约定的期限内完成结算且未对青达公司进行书面答复，武当水泥公司的行为已构成违约，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，青达公司有权要求按照其送给武当水泥公司的结算书确定工程价款，该结算书确定青达公司为武当水泥公司所施工的工程价款总额为92306799元，武当水泥公司截止目前共支付工程款64909880元，尚欠27396919元未付，武当水泥公司未能及时依据合同约定给付工程款的行为构成违约，应承担违约责任。另武当水泥公司在合同履行中工程款的支付也不能按合同约定履行，且还存在其他多处违约行为，给青达公司造成巨大的经济损失。请求：1、判令武当水泥公司支付尚欠青达公司工程款27396919元（后变更为17608587元）；2、判令武当水泥公司支付青达公司欠款利息5457431元（后变更为2644293元）；3、判令武当水泥公司支付青达公司违约金6586330元；4、由武当水泥公司承担本案的一切诉讼费用。
武当水泥公司答辩称：（一）青达公司已经认可赛因特公司审计结论，双方已经按此进行了工程款支付结算，对多付款项青达公司还出具了欠条。2012年11月13日，青达公司拟在武当水泥公司赊购3000吨水泥，价值105万元，青达公司要求以武当水泥公司应付青达公司的工程款进行抵扣。为保证双方账目清楚，双方同意以赛因特公司审计结论为依据立即组织财务人员进行对账。事实上，双方对账时就是以审计结论认定的整个工程造价数据为武当水泥公司应付青达公司工程款的款额，即为66841033.83元（该数据为青达公司两个项目部审计的工程造价总和，其中王成兵项目部审计的工程造价为40118384.44元，卞凤明项目部审计的工程造价为26722649.39元）。而截止当时，武当水泥公司以转账、抵货等方式共付青达公司工程款66329880元，加上扣罚青达公司的罚款（违约金）76500元，共计支付青达公司工程款66406380元，而赛因特公司审计结论为66841033.83元，两相计算，武当水泥公司只差434653.83元工程款未付。当时双方就达成一致，即武当水泥公司以434653.83元水泥货款抵付相同金额的工程款。据此，青达公司财务人员当即在武当水泥公司付款凭证上加盖青达公司财务专用章，载明武当水泥公司付工程款434653.83元（抵325R水泥散装），经办人员为青达公司财务负责人林冬云。由于青达公司购买的水泥价值为105万元，故扣抵该应付工程款434653.83元后，青达公司尚欠武当水泥公司615346.17元（1050000元-434653.83元），鉴此，青达公司当即向武当水泥公司出具加盖青达公司财务专用章的欠条一张（金额为615346.17元）。当日，武当水泥公司又出具收到青达公司105万元水泥款收据一张，至此双方账目告清。上述对账，青达公司收取工程余款，青达公司出具欠条的系列行为可以推定双方均认可审计结论确认的工程造价数额。还需指出，青达公司在欠条上注明待正式工程结算报告书出来后再结算此笔货款，既说明青达公司早已知晓工程审计的初步结论，更知道正式结算报告将出，并承诺到时即结算清此笔货款。青达公司在证据交换中称不知晓审计结论显然在故意回避客观事实，称所谓正式报告是指司法鉴定，而那时还根本没有今天的诉讼，谈何司法鉴定；（二）青达公司诉讼请求应予驳回。1、本案鉴定不仅不需要，其程序也不合法，其结论更缺乏依据。2、青达公司（包括鉴定机构）将护坡工程施工合同与其后5月10日的补充协议混为一谈错误。3、关于违约金、利息与增加的693万余元工程款既不符合合同约定，也无证据证明，应予驳回。
一审法院查明，2008年3月1日，青达公司与武当水泥公司签订1份《护坡工程施工合同》，约定由青达公司承建武当水泥公司“水泥生产线”护坡土建工程（即2500T／D生产线的前期工程），在该合同第七项中添加了手写内容即“若土方运距超过伍拾米单价见补充协议”，武当水泥公司将其保存的合同中上述手写内容自行划掉。同年5月10日，青达公司、武当水泥公司双方又签订1份《建设工程施工合同补充协议书》，约定由青达公司承建武当水泥公司在十堰市郧西县的2500T／D生产线工程，合同约定了工程概况、工期、工程款支付、结算方式、违约责任等内容。其中：（1）承包人应在工程竣工后一个月内向发包人递交正式的工程结算书，发包人收到承包人结算书后在三个月内办理完毕工程结算内容；（2）在工程实施过程中，发包人按双方约定的进度支付工程款，工程完工并经验收合格后，承包人向发包人交齐竣工资料后7日内付至90%。在工程竣工结算办理完毕之前，发包人留10%工程尾款，待工程竣工结算办理完毕后两个月内，除质保金的余额部分，由发包人再拨付给承包人；（3）质量保证金（以下简称质保金）按工程决算总价的2%留置，自工程移交日期起，满1年无重大质量问题发包人即返还质保金的60%，满2年无重大质量问题发包人即返还质保金的30%，防水工程满期（保修期为5年）后无质量问题还清尾款，质保金不计息；（4）由于发包人的责任在约定的期限不办理结算，由发包人承担违约责任。发包人违约，未按照协议约定付款，则每延迟一天按应付款的5‰支付违约金，工期并且顺延。上述协议签订后，青达公司积极组织施工，在涉案工程图纸多次变更、调整，工程量不断变更、增大的情况下，于2009年10月9日将全部工程交付武当水泥公司进行试生产。青达公司于2010年元月24日将其所编制的涉案竣工结算书报送武当水泥公司，武当水泥公司未能在合同约定的三个月内办理完毕涉案工程结算内容。2010年11月23日，双方签订1份《工程结算委托协议》，约定将涉案工程的结算审核事宜交由赛因特公司承担，审计结果须经建设方、施工方和咨询方三方确认。赛因特公司审计后于2012年12月31日作出咨询报告书，意见为：“湖北武当水泥有限公司2500吨生产线工程湖北青达建筑有限公司卞凤鸣项目部送审结算价款金额为37886218元，审核结算价款金额为26722649元，审减金额为11163569元；湖北武当水泥厂工程湖北青达建筑有限公司王成兵项目部送审结算价款金额为51146560元，审核结算价款金额为40118384元，审减金额为11028176元。”其中卞凤鸣项目部的卞凤鸣已签字确认，王成兵项目部的未签字确认。因青达公司不认可上述咨询意见，申请重新鉴定，一审法院依法委托十堰天健工程咨询有限公司对王成兵项目部完成的涉案工程造价进行鉴定（对卞凤鸣项目部完成的涉案工程造价因卞凤鸣已签字确认，故未准许重新鉴定），该公司于2014年8月25日作出工程造价为49495791.69元的鉴定意见书，青达公司为此支付鉴定费用448853.36元。2012年11月13日，青达公司在武当水泥公司购买3000吨的散装水泥，价值105万元，其中434653.83元冲减了工程款，剩余的615346.17元出具了欠条，并注明待正式结算报告书出来后再结算此笔货款。截止2012年11月13日，武当水泥公司已支付青达公司工程款66764533.83元。武当水泥公司主张已付的工程款中有76500元系该公司对青达公司的罚款，但青达公司对此罚款不予认可。
一审的争议焦点归纳为：1、涉案工程价款的认定及是否已结算完毕；2、武当水泥公司应否向青达公司再支付工程款17608587元；3、青达公司请求的工程款利息及违约金应否予以支持。
青达公司认为：1、十堰天健工程咨询有限公司接受法院委托所鉴定的工程价款49495791.69元（含可确定部分和不可确定部分）应依法认定，同时尚应增加工程价款6934680元；2、青达公司的全部诉讼请求均应得到法律保护；3、武当水泥公司要求青达公司工程价款在定额造价的基础上下浮6%毫无根据。
武当水泥公司认为：（一）2012年11月13日双方结账行为证明青达公司已经认可赛因特公司审计结论，该结账行为对双方均具有法律约束力；（二）青达公司的诉讼请求应予驳回。1、青达公司混淆了案件基本事实，将护坡工程施工合同与其后5月10日补充协议混为一谈错误。2、本案鉴定不仅不需要，也不合法，其结论更缺乏依据。3、关于违约金、利息和增加的693万余元工程款。武当水泥公司已经付清全部款项，不存在违约金之说。退一步讲，如果法院认定武当水泥公司有违约，但其标准过高，也应予调减。双方合同无利息的任何约定，同时，青达公司既请求违约金又请求利息，显然不符合相关法律精神。对增加的693万余元工程款，青达公司无任何证据证实，应予驳回。
一审法院认为：（一）青达公司与武当水泥公司所签订的涉案《护坡工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同；（二）涉案工程价款的认定及结算问题。1、对涉案工程造价，青达公司、武当水泥公司双方虽同意委托赛因特公司审计，但同时约定结果须经三方（建设方、施工方和咨询方）确认，故对施工方未予确认的涉案王成兵项目部所完成的工程造价，一审法院依法委托十堰天健工程咨询有限公司鉴定，该鉴定程序合法，其意见与实际相符，应予以采信。青达公司要求增加693万余元工程款的请求，因没有充分证据证实，一审法院不予支持。据此一审法院认定涉案工程价款共计为76218440.69元（26722649元＋49495791.69元）。按照约定，涉案工程质保金为1524368.81元（76218440.69元×2%），质保金的60%为914621.29元（该款的支付日期为2010年10月9日），质保金的30%为457310.64元（该款的支付日期为2011年10月9日），其余质保金为152436.88元（该款的支付日期为2014年10月9日）。2、涉案已支付的工程款，经双方对账已无异议的66764533.83元，应予确认。对有争议的76500元，武当水泥公司主张是以对青达公司的罚款抵扣工程款，但青达公司对罚款不予认可，故对该76500元不予认定为已付工程款。冲减已支付工程款后尚应支付的工程款为9453906.86元（76218440.69元-66764533.83元）。3、2012年11月13日青达公司购买武当水泥公司水泥时出具欠条是正常的财务手续，且对付款有明确的备注，该行为并不能说明涉案工程款已结算完毕。4、逾期付款违约金问题。武当水泥公司已认可涉案工程于2009年10月9日投入试生产，据此可将该日期认定为涉案工程交付使用之日。青达公司对逾期付款同时主张了按银行同期贷款利率计算的利息和按约定标准10%计算的违约金，属对其损失弥补的重复主张，一审法院择其较高的一项即违约金支持。按照约定，迟延付款的，每迟延一天，按应付款的5‰支付违约金的约定属明显过高。青达公司主张违约金按约定标准的10%计算，但没有相应证据印证其损失与按此方式计算的违约金相当，故不予按青达公司请求的标准支持。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款关于“出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，参照2004年开始执行的《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定（对2004年1月1日以后新发放的贷款，逾期贷款罚息利率由原来按照日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%—50%），结合本案实际情况，违约金可按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算。青达公司主张的逾期付款违约金起算点（2010年6月1日）不违背双方的约定，一审法院依法予以采纳。5、工程结算款（执行定额计价部分）是否下浮6%的问题。对此双方在合同签订前仅进行过口头协商，在合同签订时并没有工程结算款下浮6%的约定，合同签订后亦没有形成一致的变更意见，根据《中华人民共和国合同法》第七十八条关于“当事人对合同变更的内容约定不明的，推定为未变更”的规定，一审法院对武当水泥公司关于工程结算款下浮6%的主张不予采信。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、武当水泥公司在判决生效后十日内支付青达公司工程款9453906.86元及逾期付款违约金（违约金的计算方法为：除质保金以外的工程款从2010年6月1日起至判决生效之日止以实际欠款数额按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算利息；60%的质保金即914621.29元从2010年10月9日起，30%的质保金即457310.64元从2011年10月9日起，其余质保金152436.88元从2014年10月9日起，至判决生效之日止均按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算利息）；二、驳回青达公司的其他诉讼请求。一审案件受理费191034元，由青达公司负担88712元，武当水泥公司负担102322元。鉴定费448853.36元，由青达公司负担348853.36元，武当水泥公司负担100000元。
一审判决后，武当水泥公司不服，向本院提起上诉称：一、一审认定案件基本事实存在重大错误。1、青达公司为武当水泥公司承建工程虽有两个项目部，但依据的都是相同的施工合同。其中卞凤明项目部工程造价认定了双方在委托赛因特公司审计中达成一致的材料价格和审计总价，下浮了6%，但王成兵项目总工程造价却又不予认定，同一工程，同一合同，不同的造价认定方式，自相矛盾。2、本案无需鉴定，事实上双方早已认可并履行了赛因特公司的审计结论。2012年11月13日双方已经依据赛因特公司审计结论完成了结账，该结账行为对双方均具有法律约束力。2012年11月13日，青达公司拟在武当水泥公司除赊购3000吨水泥，价值105万元，青达公司要求以工程款进行抵扣。为保证双方账目清楚，双方同意以赛因特公司审计结论为依据立即组织人员进行对账，整个工程造价款额为66841033.83元（王成兵项目部40118384.44元，卞凤明项目部26722649.39元）。截止当时，武当水泥公司以转账、抵货等方式共付青达公司工程款为66329880元，加上违约金罚款76500元，共计支付工程款66406380元，根据审计结论，武当水泥公司只差434653.83元工程款未付。于是当时双方协商一致，武当水泥公司以434653.83元水泥货款抵付相同金额的工程款。据此，青达公司财务人员当即在武当水泥公司付款凭证上加盖青达公司财务专用章，载明武当水泥公司付工程款434653.83元（抵325R水泥散装）。由于青达公司赊购水泥105万元，故扣抵该应付工程款434653.83元，青达公司尚欠武当水泥公司水泥款615346.17元（1050000元-434653.83元）。武当水泥公司提交了大量证据足以形成证据链证明上述事实。青达公司无任何证据足以推翻武当水泥公司的证据。二、对鉴定人都某确定的部分（9375256.69元），一审法院既无任何证据也无任何理由就全部予以认定完全错误。1、关于土方运距超过50米的问题。鉴定机构因无任何签证即以一半的土方量套用定额计价完全是主观臆断，虽然将其纳入不能确定部分，但也公然违反了以事实为依据的鉴定原则，计算错误。双方未签订护坡工程的补充协议，不存在套用定额的合同依据。武当水泥公司从未要求青达公司将土方外运，也无签证证明有此土方运距超过50米的事实，双方在共同委托赛因特公司审计时认可了按双方合同固定单价包干价。2、关于毛石砼挡墙问题。鉴定意见书将其纳入不能确定的部分，但却按定额计价是错误的。其一，双方2008年3月1日协议约定是固定包干单价而非按定额计价，此后双方从未变更过该协议。其二，施工单位未按我方护坡工程图纸施工。施工期间我方工程部也进行了图片采集，即是按双方固定单价，也应进行相应扣减，更不能套用计价定额。其三，即使在双方共同委托赛因特公司进行工程造价审计时，双方也是按固定单价计算而非按定额计价，只不过武当水泥公司同意将单价由每立方米150元调整到160元而已。3、关于是否下浮6%的问题。一是有纪某的证言为证，二是同一个施工合同约束的相同施工单位的卞凤明项目部也认可应下浮6%，三是赛因特公司审计节点说明也证明双方认可此事。4、关于材料价格，鉴定意见书没有尊重双方2012年4月11日会议精神，而是另行认定材料单价，完全违背当事人意思表示。鉴定报告书将部分计价列入不能确定的部分，一审法院予以认定并未公开理由和依据。三、关于鉴定报告。鉴定报告不仅程序上有瑕疵，损害了武当水泥公司的合法权益，在实体上也存在重大错误。1、误将《建设工程施工合同补充协议书》认为系《护坡工程施工合同》的补充协议。2、没有依据就否定挡土墙单价。双方在护坡合同中对挡土墙有固定单价，并且在赛因特公司审计中双方就此单价又重新达成了一致。3、土方工程未下浮6%错误。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回青达公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用（含鉴定费）由青达公司承担。二审庭审中武当水泥公司撤回了发回重审的上诉请求。
青达公司答辩称：一、一审程序合法正确，没有剥夺武当水泥公司的任何诉讼权利。1、一审法院在选择鉴定机构上是依法进行的，不存在剥夺武当水泥公司知情权、参与权和异议权的情形。一审法院在青达公司申请鉴定后，即通知青达公司和武当水泥公司在指定时间到一审法院司法技术处共同协商选定鉴定机构，由于武当水泥公司未在指定时间按时到场参加协商确定鉴定机构，一审法院只好临时通知该院纪检监察部门的工作人员到场见证，通过摇号的随机方式确定了鉴定机构，武当水泥公司在接到一审法院通知的情况下，故意不到场，是其自行放弃相关诉讼权利，而非是一审法院剥夺其相关诉讼权利。2、一审法院依据法定程序所确定的十堰天健工程咨询有限公司这一鉴定机构，完全具备鉴定本案工程造价的资格，并非武当水泥公司所称的“不具备鉴定本案造价的资格”。该鉴定机构是工程造价乙级资质，本案中鉴定机构所鉴定的本案涉案工程造价为49495791.69元，并没有超过50000000元，因而，鉴定机构对本案涉案工程造价的鉴定，符合其鉴定资质要求。3、一审法院选定的鉴定机构完全履行了自己的职责，并非武当水泥公司所说的未依法履职。4、一审法院依法采信十堰天健工程咨询有限公司作出的鉴定意见是完全合法正确的。其一，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”，本案中，武当水泥公司根本没有足以反驳的相反证据和理由，此种情况下，一审法院采信该鉴定意见是完全合法正确的，不存在偏袒之嫌。其二，武当水泥公司认为“认定50%的土石方工程运距超过50米及对挡土墙单价认定均属主观臆断”的问题，这只是武当水泥公司自己的错误认识，鉴定机构对上述认定进行了现场查勘，而且鉴定意见也明确说明了作出上述认定的理由。其三，对武当水泥公司要求青达公司的工程价款在鉴定工程价款的基础上下浮6%的问题，青达公司认为，双方签订的《护坡工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议书》中均无上述约定；至于武当水泥公司提交的证人纪某的证明，其于2008年3月份曾经当我方法人代表王成兵及上诉人法人代表黄四九的面协调过，让我方施工工程造价按湖北省工程定额计价后下浮6%执行，当时我方法人代表王成兵虽未表示明确的反对意见，但内心并不同意，而后来2008年5月10日我方与武当水泥公司签订《建筑工程施工合同补充协议书》时，因我方不同意执行按定额下浮6%的意见，因而，双方签订的《建筑工程施工合同补充协议书》并未对上述内容进行书面约定，而是明确约定按定额价计算，根本不存在下浮6%的问题，鉴于上述情况，工程造价应以双方的书面合同约定为准，不存在下浮6%的问题。其四，武当水泥公司称一审法院偏袒青达公司毫无依据。二、一审判决认定案件基本事实正确，不存在武当水泥公司所称的一审案件认定事实存在重大错误。1、一审判决认定的事实不存在自相矛盾的问题。卞凤明在赛因特公司的审计结论上签字确认，但卞凤明的签字行为只能代表其项目部，我公司根本没有对其授权，不能代表我公司王成兵项目部，其同意在定额计价的基础上下浮6%，对王成兵项目部的工程结算不具有任何约束力。2、本案一审中，青达公司申请工程造价鉴定是合法的，一审法院同意并委托鉴定机构对青达公司的工程造价进行鉴定也是正确的，青达公司从未认可更未履行赛因特公司的审计结论，本案一审完全应当鉴定。其一，武当水泥公司称2012年11月23日双方已经依据赛因特公司审计结论完成了结账，该结账行为对双方均具有约束力，该观点是错误的，青达公司从未认可赛因特公司审计结论，更未按该审计结论进行结账。其二，武当水泥公司称赛因特公司审计节点说明直接证明我公司认可赛因特公司审计基本规则等的观点是明显错误的。审计节点说明只是赛因特公司对其审计结论历时较长的一个解释说明而已，明显存在推卸责任之嫌，不具有真实性。其三，赛因特公司的鉴定结论我公司不予认可，也没有签字确认，该鉴定结论对我公司不具有约束力，本案一审中为查明该部分案件事实，确有鉴定之必要。本案诉讼之前，武当水泥公司与青达公司双方虽共同委托赛因特公司对青达公司施工的工程造价进行结算，但由于赛因特公司不能客观公正的鉴定，青达公司不认可其鉴定结论。其一，赛因特公司的咨询费计算方式为“按结算审减总额的5.3%向赛因特公司支付咨询费，且该咨询费由青达公司承担”，此约定从赛因特公司签订该《工程结算委托协议》之时起，就不能成为一个公正的鉴定机构，其与鉴定结果有直接的利害关系，因其每审减一部分工程款，就可以取得5.3%的咨询费，审减的越多，其获取的咨询费就越多，在此情况下，赛因特公司为了自己利益考虑，也会在作出鉴定结论时，故意审减青达公司报送的工程价款，其实际也是那样做的，故青达公司不认可其鉴定结论。其二，赛因特公司的审计结论青达公司未签字确认，该审计结论对青达公司不生效。依据武当水泥公司和青达公司于2010年11月13日签订的《工程结算委托协议》第六条规定：“审计结果经建设方、施工方、咨询费三方确认”，而青达公司作为施工方根本未确认该审计结论，故该审计结论不生效，对青达公司不具有约束力，此种情况下，为查明案件事实，一审必须对工程造价进行鉴定。武当水泥公司认为本案一审不需要进行工程造价鉴定的观点是不正确的。请二审法院驳回上诉，维持原判。
武当水泥公司、青达公司在二审规定的举证期限内未向本院提交新的证据。
二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审补充查明，1、武当水泥公司与青达公司于2008年5月10日签订的《建设工程施工合同补充协议书》第十一条结算方式中约定：本工程造价按2003年《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、2003年《湖北省建筑安装工程费用定额》、2004年《湖北省市政定额统一基价表》、2008年3月第一期总第74期《郧西定额信息》，经发包人签字认可的设计变更、技术核定单、现场签证、材料认价单进行计算。取费级别，湖北省建筑安装工程费用定额（鄂建（2003）44号文颁发）计取，所有材料按当地当月信息价及市场价由甲方认价（乙方报价甲方审核认价为准）。
2、十堰天健工程咨询有限公司在对武当水泥公司对鉴定意见书征求意见稿质证意见的回复中就土石方工程计价问题答复称：武当水泥公司认为我报告书断定发生了外运且运距50米，说法欠妥。我公司在征求意见稿中用词是暂按，而不是断定。正是因为没有签证，根据我方现场实际踏勘情况分析，运输距离50米的情况存在，工程量多少没有资料证明。土石方工程量按50%超过50M按定额规则计算，反映计算差距，是为法院依据双方提供的证据进行判定参考。
3、十堰天健工程咨询有限公司出具的鉴定意见书载明的鉴定结论为：该工程结算施工单位上报价格为51146560元，赛因特公司审定价格为40118384元。我公司鉴定造价分为一可确定部分40120535元，二提供资料不完整，不可确定部分9375256.69元，合计工程造价为49495791.69元。该鉴定意见书特殊说明部分就造价不可确定部分做如下说明：此部分目前涉及造价共9406331.69元，主要表现在以下几个方面：1、关于土方超过50M未计算问题。根据双方2008年3月1日签订的《护坡工程施工合同》第七条第2款手写部分：“若运距超过伍拾米单价见补充协议”。有一份合同手写后划掉了，有一份合同没有划掉，是否有效，请法院判定。以上若手写部分有效，即按2008年5月10日双方签订的《建设工程施工合同补充协议书》第十一条结算方式套用03土建、04市政定额进行造价计算，其造价如下：除东头挡土墙（护坡）土方外经双方签字认可的土方量为559686立方米，其中爆破工程量78003立方米。厂区内所有土方开挖转运及爆破方量含厂区内，按照补充合同约定“标高300地上甲方要求建设的所有内容”，目前提供资料无法区分标高300地以上及以下工程量，故暂按各一半进行考虑，挖土方及爆破方一半工程量按《护坡工程施工合同》包干价计算，一半工程量按《补充协议书》套用定额计算。其造价为：A按包干计算（签证工程量一半）：合计造价为3074856.75元。B套用定额计算（签证工程量一半）：合计造价为6227986.39元。此项土石方按包干价与定额价计算相差3153129.64元。C土方运距50M以外部分，暂按签证工程量一半套用定额1KM内自卸汽车运输计算，其造价为5082404.06元。2、关于毛石砼挡墙单价问题。⑴毛石混凝土挡墙，混凝土标号不明确，按双方认可的C20计算，模板数量无资料依据，按03土建定额P713页经验数据2.91平方米／立方米。其中高度4M以下，工程量7430.32立方米，造价为2617735.19元（折合352.30元／立方米）；高度4M以上，工程量10556.94立方米，造价为3756181.85元（折合355.80元／立方米）.由于资料不完善，4M以上毛石砼支架支撑高度暂按5M计算（从现场实际完工高度测量，砼挡墙最高处达12M）。此部分审核为5315989.4元（标高4M以上按310元／立方米。标高4M以下按275元／立方米），我方按建设工程施工合同补充协议书鉴定造价为6373917.14元，增加造价1057927.74元。⑵挡墙设计图纸有构造柱的圈梁，配筋有ф6.5和ф12，施工方结算报审钢筋工程量为26.96T，甲方只认可了5.1T，并按4000元／T计算，由于此部分设计图纸不详细，签证资料不完善，暂按甲方认可的工程量计算造价为20400元，原审核单位此部分未计算，此部分造价需要法院依据双方提供新资料等方式判定。3、关于执行定额计价的部分下浮6%问题。审核报告对执行定额计价的部分结算下浮6%，合同包干价及按商谈价格结算的项目结算金额不下浮，施工方未同意，详见赛因特公司审计结点说明。初步鉴定套定额部分总造价为39666470.94元，如按6%下浮，下浮后总造价为37286482.68元，减少2379988.26元。从目前收集的资料及双方合同约定相关条款来看，下浮依据不充分，如何处理，请法院判定。4、关于厂区门口道路造价问题。厂区门口道路赛因特公司按300万元包干计算，施工方按350万元包干计算，此项无文字资料，暂按审核报告中300万元计算。5、材料价格争议问题。《建设工程施工合同补充协议书》第十条结算方式11.1.1“2008年3月第一期总第74期《郧西定额信息》，经发包人签字认可的设计变更、技术核定单、现场签证、材料认价单进行计算”，11.1.2“所有材料按当地当月信息价及市场价由甲方认价（乙方报价甲方审核认价为准）”，这两条说法有不妥。其一，2008年3月其信息价应为2008年第二期（总第七十五期）。其二、因2008年材料价格波动大，如果限定按哪期信息价就与当地当月信息价有矛盾了。另外约定乙方报价甲方审核价为准，没有提供甲方认价资料。2011年4月1日会议纪要有一条说明是：对除钢筋、水泥外的其他材料价格调整，按《郧西县造价信息》2008年第一期-2009年第五期以平均价计算。2011年4月11日会议纪要没有签字认可，从赛因特公司审核节点说明，2011年4月11日会议纪要的内容存在争议，但同时施工的卞凤明已认可。另外审核报告中材料价格调整时间是否有笔误？主要工程在2008年完成，调整时间为2008年第一期-2009年第五期平均价，是否时间太长，但从工程造价合理性考虑，按施工同期当地信息价的平均值计算，相对公平、公正、合理。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：涉案工程造价的数额。
本院认为，青达公司与武当水泥公司签订的《护坡工程施工合同》和《建筑工程施工合同补充协议书》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于《护坡工程施工合同》第七项中添加的手写内容即“若土方运距超过伍拾米单价见补充协议”的效力，虽然双方未在该添加处盖章或签字，但因青达公司和武当水泥公司持有的《护坡工程施工合同》上均有该添加条款，应视为双方已就该添加条款协商达成一致，尽管武当水泥公司持有的《护坡工程施工合同》上该添加条款已被划掉，但是青达公司持有的《护坡工程施工合同》上该添加条款未被划掉，而青达公司并未在武当水泥公司持有的《护坡工程施工合同》上划去该添加条款处盖章或签字，表明青达公司对武当水泥公司单方变更该添加条款的行为并不认可，该添加条款仍对双方具有法律约束力。青达公司和武当水泥公司均应按照上述合同的约定履行各自的义务。现青达公司已将涉案工程施工完毕并交付武当水泥公司使用，武当水泥公司应向青达公司支付涉案工程的价款。
关于涉案工程造价的数额。虽然青达公司和武当水泥公司均同意委托赛因特公司审核工程造价，但是双方签订的《工程结算委托协议》中约定审计结果须经建设方、施工方和咨询方三方确认，而赛因特公司的审核报告作出后，青达公司卞凤明项目部对赛因特公司审核的其施工部分的工程造价予以签字确认，而青达公司王成兵项目部对赛因特公司审核的其施工部分的工程造价未予签字确认，故青达公司与武当水泥公司仅就卞凤明项目部施工的工程造价结算达成一致，而对王成兵项目部施工的工程造价双方未能结算达成一致。虽然2012年11月13日青达公司在武当水泥公司购买价值105万元的3000吨散装水泥，用其中434653.83元冲减了工程款，剩余的615346.17元向武当水泥公司出具了欠条，但是青达公司在欠条上注明待正式结算报告书出来后再结算此笔货款，武当水泥公司依据该欠条主张青达公司认可了赛因特公司就王成兵项目施工部分审核的工程造价，与事实不符，本院不予采信。由于青达公司与武当水泥公司对王成兵项目部施工的工程造价未能结算达成一致，一审法院在青达公司申请后委托十堰天健工程咨询有限公司对该部分工程造价鉴定并无不当。因十堰天健工程咨询有限公司具有相应的鉴定资质，其到施工现场据实进行了勘验，鉴定结论并经青达公司和武当水泥公司质证，十堰天健工程咨询有限公司对青达公司和武当水泥公司的质证意见均作出了答复，鉴定程序合法，鉴定依据充分，青达公司和武当水泥公司公司均未提交证据证明该鉴定结论存在错误之处，亦未申请重新鉴定，十堰天健工程咨询有限公司的鉴定结论依法应作为确定本案诉争工程造价的依据。因武当水泥公司对十堰天健工程咨询有限公司的鉴定结论可确定部分40120535元无异议，该部分款项武当水泥公司应支付给青达公司。武当水泥公司对一审法院采信十堰天健工程咨询有限公司的鉴定结论中提供资料不完整，不可确定部分的关于土方超过50M未计算问题、关于毛石砼挡墙单价问题、关于执行定额计价的部分下浮6%问题、材料价格争议问题的结论有异议。对土方超过50M未计算问题，因青达公司与武当水泥公司签订的《护坡工程施工合同》约定若土方运距超过伍拾米单价见补充协议，而十堰天健工程咨询有限公司根据其现场实际踏勘情况分析，运输距离50米的情况存在，故对土方运距超过50M部分的单价应按照《建筑工程施工合同补充协议书》约定的单价计算，即按照定额计算，但是十堰天健工程咨询有限公司在鉴定过程中确认土方运距超过50M部分工程量是多少没有资料证明，其在鉴定意见书中对该部分工程量按签证工程量的一半计算因缺乏事实依据，且其在鉴定报告中将该部分款项列入不可确定部分，一审法院予以采信不当。而根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，青达公司作为主张该部分工程款的权利人对此负有举证责任，青达公司在一审中并未提交相关的签证，虽然青达公司在一审中申请两证人出庭作证，但该两证人并不是土石方的施工人员，其证言也无其他证据佐证，不能证明土方运距超过50M部分的工程量数额，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，青达公司应承担举证不能的法律后果，故十堰天健工程咨询有限公司对土方运距50M以外部分，暂按签证工程量一半套用定额1KM内自卸汽车运输计算造价为5082404.06元，缺乏事实依据，该5082404.06元不应计入涉案工程造价。关于毛石砼挡墙单价问题，虽然《护坡工程施工合同》约定的是包干价，但是青达公司未按武当水泥公司提供的护坡工程图纸进行施工，武当水泥公司对青达公司的该行为未提出异议，由于双方对于青达公司施工的毛石砼挡墙单价未进行约定，十堰天健工程咨询有限公司按照武当水泥公司认可的工程量依定额确定的计价标准计算并无不当。武当水泥公司上诉就此提出的异议不能成立，本院不予支持。关于执行定额计价的部分下浮6%问题，由于双方签订的合同中并未对此作出约定，武当水泥公司提交的证据并不能证明双方就此达成了口头约定，而赛因特公司是依此审核工程造价的，青达公司对赛因特公司审核的王成兵项目部施工部分的造价不予认可，表明青达公司就王成兵项目部施工部分是不同意定额计价的部分下浮6%的，青达公司对赛因特公司审核的卞凤明项目部施工部分的造价予以认可，仅表明青达公司对该部分工程造价同意定额计价的部分下浮6%的，一审法院未对王成兵项目部施工工程定额计价的部分下浮6%并无不当。关于材料价格争议问题，由于《建设工程施工合同补充协议书》第十条11.1.1“2008年3月第一期总第74期《郧西定额信息》，经发包人签字认可的设计变更、技术核定单、现场签证、材料认价单进行计算”与11.1.2“所有材料按当地当月信息价及市场价由甲方认价（乙方报价甲方审核认价为准）”是矛盾的，且武当水泥公司未提交认价资料，十堰天健工程咨询有限公司从工程造价合理性考虑，按施工同期当地信息价的平均值计算，公平合理。故对于十堰天健工程咨询有限公司鉴定结论中提供资料不完整，不可确定部分9375256.69元在扣减5082404.06元外，剩余的4292852.63元，武当水泥公司应支付给青达公司。综上，武当水泥公司应支付给青达公司的工程款为王成兵项目部部分40120535元加上4292852.63元，再加上卞凤明项目部部分26722649元，共计71136036.63元，减去武当水泥公司已支付的工程款66764533.83元，武当水泥公司还应支付青达公司4371502.80元。按照约定，涉案工程质保金为1422720.73元，质保金的60%为853632.44元（该款的支付日期为2010年10月9日），质保金的30%为426816.22元（该款的支付日期为2011年10月9日），其余质保金为142272.07元（该款的支付日期为2014年10月9日）。因涉案工程于2009年10月9日投入试生产，该日期应为涉案工程交付使用日，武当水泥公司未依约支付工程款，构成违约，应从青达公司主张日2010年6月1日起开始向其支付逾期付款违约金。因武当水泥公司上诉对一审判决确定的逾期付款违约金标准未提出异议，应按该标准计算逾期付款违约金。武当水泥公司上诉就涉案工程造价提出的部分异议成立，相关上诉请求本院予以支持，其他上诉请求缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省十堰市中级人民法院（2013）鄂十堰中民一初字第00004号民事判决；
二、湖北武当水泥有限公司在本判决生效后十日内支付湖北青达建筑有限公司工程款4371502.80元及逾期付款违约金（违约金的计算方法为：除质保金以外的工程款从2010年6月1日起至本判决生效之日止以实际欠款数额按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算利息；60%的质保金即853632.44元从2010年10月9日起，30%的质保金即426816.22元从2011年10月9日起，其余质保金142272.07元从2014年10月9日起，至本判决生效之日止均按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮50%计算利息）；
三、驳回湖北青达建筑有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费191034元，由湖北青达建筑有限公司负担114620.40元，由湖北武当水泥有限公司负担76413.60元。鉴定费448853.36元，由湖北青达建筑有限公司负担348853.36元，由湖北武当水泥有限公司负担100000元。二审案件受理费191034元，由湖北青达建筑有限公司负担114620.40元，由湖北武当水泥有限公司负担76413.60元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵震宇
代理审判员 李 萍
代理审判员 郭振华
二〇一六年二月一日
书 记 员 向 珂