辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终1768号
上诉人（原审原告）：王掬风,女,1975年2月11日出生,汉族,农民，现住辽宁省锦州市太和区。
委托诉讼代理人：柏卓林,辽宁方兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：耿伟,女,1964年12月2日出生,汉族,农民，现住辽宁省锦州市太和区。
委托诉讼代理人：耿智（被上诉人弟弟）,1974年9月7日出生,汉族,职员，现住辽宁省锦州市太和区。
上诉人王掬风因与被上诉人耿伟排除妨害纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0711民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王掬风及其委托诉讼代理人柏卓林，被上诉人耿伟的委托诉讼代理人耿智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王掬风上诉请求：请求二审法院查明事实依法予以改判,支持上诉人一审的诉讼请求。其上诉依据的事实和理由：一、本案事实清楚,被上诉人构成了对上诉人土地承包经营权的侵犯和妨害，一审时上诉人向法院提交了《荒山承包协议书》，提交了针对发包此块荒山的村两委《会议记录》，提交了2015年12月25日原党支部、村委会领导成员6人的《证明》，提交了2012年6月11日交纳承包费的收据。而且第二次开庭时,原党支部书记邸长柱又出庭作证,证明了《荒山承包协议书》的签订过程和承包费已入帐的事实。以上5份证据充分证明,一审原告取得了该块荒山的土地承包经营权。而一审被告在原告承包地范围内垒墙砌地基的行为,构成了对原告的侵权,理应予以排除。二、一审法庭的审理本末倒置，无主题无重点，在枝节问题上纠缠不休。上诉人认为,只要一审原告方提交的荒山承包合同是真实的，不是伪造的，形式上无明显瑕疵，一般情况下应确认它的证明效力。一审法院不应该把排除妨害的诉讼当成确认合同效力之诉去审理。一审判决在本院认为中称“本案中,宋家沟村民委员会将荒山坡发包给原告王掬风时,两委班子成员当日签名同意发包,村委会当日作出承包协议,公开协商的方式及公开的范围有瑕疵,因此导致各方对于原告所承包荒山的范围产生争议”。其实承包范围是明确的、具体的,有争议是一审被告的故意所为,我方对承包范围根本无争议。―审判决在本院认为中又称“四至于变动之处虽然加盖了村委会公章,但因其所承包荒山的范围不能得到原村两委班子多数成员的确认,故对其依据该荒山承包协议要求排除妨碍的诉求本院不能予以支持”,这一认为是无道理的。《荒山承包协议书》是2012年6月11日签订的,四年之后,让所有两委班子成员对四至全都予以一致确认不可能，没有人的记忆会那么好、印象能那么深,这是一审法庭强人所难的要求。只因四年后四至范围未能得到原村两委班子成员的一致确认,因此就判决“故对其依据该荒山承包协议要求排出妨害的诉求本院不能予以支持”，是无道理的。该合同是有效还是无效，如果无效原因是什么，一审判决均未回答。其实该合同没有任何违反《合同法》第52条规定之处。判决书无论理，让人输的不明不白。三、一审判决严重违反《民事诉讼法》第68条和《解释》第103条一款的规定，一审在两次开庭之后,又找宋家沟村原两委班子成员分别做笔录,让他们回忆承包荒的四至范围。可是,这些笔录并未经恢复开庭质证,在当事人及代理人均不知情的情况下,法庭就直接拿来做证据使用。这严重违反了法律的规定即“证据应当在法庭上出示,由当事人互相质证。未经当事人质证的证据,不得作为认定案件事实的根据”。综上三点,请二审依法予以改判,支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人耿伟辩称，原审判决正确，要求维持原判，驳回上诉人诉讼请求。对上诉人所持有的承包协议撤销，判决承包协议无效。
王掬风向一审法院起诉请求：要求被告立即停止施工，退出我的承包地，恢复原状。
一审法院认定事实：原告原为锦州市太和区新民乡宋家沟村民，2008年9月，原告的户口迁至锦州市太和区凌西街道，转为非农业户籍。被告则为锦州市太和区新民乡宋家沟村民。原告虽迁出了户籍，但在宋家沟村与其他村民一样分有承包田，并居住在其父母家里，饲养80余头奶牛。原告还一直担任宋家沟村动物卫生防疫员。早些年，宋家沟村建立养牛小区，在村北荒坡修了一条东西走向、长150米、宽10米的道路，原告的父母家与被告家的住宅都在该道路南边，原告父母家的住宅在西侧，被告家的住宅在东侧。2012年6月11日，宋家沟村党支部委员及村委会委员共计6人，在一份手写的承包荒山会议记录上签名，然后村委会主任又在一份打印的“荒山承包协议书”上签名并盖章，将道路北面的部分荒山坡承包给王掬风，承包费为3000元，承包期限为50年。之所规定承包费为3000元，是估计承包给王掬风的荒山坡的面积为两亩，但具体面积并未测量。“荒山承包协议书”中的四至地点原打印为“东至荒山、南至大道、西至地、北至地”，但在打印件形成后，在四至地点的“东至荒山”之后，以手写方式，添加了“左立国西30米处”，并在手写处加盖了村委会公章。2014年，原告欲占用道路北面的荒坡，被告加以阻拦，双方产生争执，被告并在其住宅正对的、紧贴道路的北侧修了一道矮墙。原告认为被告家住宅正对的、道路的北侧属于原告承包范围，故起诉要求排除妨碍，被告则认为原告承包荒山坡没有经过民主议定，原告承包荒山的范围只是在其父母家住宅正对的、道路的北侧，不包括被告家住宅正对的、道路的北侧，“荒山承包协议书”中的四至地点系利用职权进行了篡改。另查，经询问宋家沟村原两委班子成员中的5人，其中4人表示记不清原告承包承包的荒山坡的范围。
一审法院认为，农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。本案中，宋家沟村民委员会将荒山坡发包给原告王掬风时，两委班子成员当日签名同意发包，村委会当日作出承包协议，公开协商的方式及公开的范围有瑕疵，因此导致各方对于原告所承包荒山的范围产生争议。原告所提供的荒山承包协议，其中的四至于变动之处虽然加盖了村委会公章，但因其所承包荒山的范围不能得到原村两委班子多数成员的确认，故对其依据该荒山承包协议要求排除妨碍的诉求本院不能予以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三条第二款、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第三款、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：驳回原告王掬风的诉讼请求。案件受理费人民币100元，由原告王掬风负担。
本院二审期间，被上诉人提交新证据《锦州市太和区新民乡宋家沟村村民委员会证明》，证明上诉人迁出本村，不是本村村民。因该证据非确因客观原因无法在举证期限内提供，不属于新的证据，故不予采信。
被上诉人提交新证据《锦州市太和区新民乡社会事务服务中心证明》，证明王掬风与村委会签订的承包合同没有存档。因该证据非确因客观原因无法在举证期限内提供，不属于新的证据，故不予采信。
经本院审理查明，原审法院判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人主张要求被上诉人立即在其承包地上停止施工，并退出及恢复其承包地原状的问题，因上诉人依据其与宋家沟村民委员会签订的荒山承包协议要求排除妨碍，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”本案中，上诉人为城镇户籍，且上诉人向法院提交的现有证据亦不足以证明其是锦州市太和区新民乡宋家沟村村民，所以上诉人与宋家沟村民委员会签订的荒山承包协议应符合上述法律规定中的要求，但上诉人向法院提交的现有证据亦不足以证明上诉人与宋家沟村民委员会签订的荒山承包协议应符合上述法律规定中的要求，故原审判决对其依据该荒山承包协议要求排除妨碍的诉求不予支持并无不当，故对于上诉人此项主张本院不予支持。
关于上诉人主张原审法院审理本案过程中有违反法定程序的问题，虽然一审法院审理本案过程中对其依照职权调查收集的证据未在庭审中出示欠妥，但依前所述原审判决对上诉人依据该荒山承包协议要求排除妨碍的诉求不予支持并无不当，故一审法院审理本案过程中出现的问题，并不影响本案的审理结果，故对于上诉人此项主张本院不予调整。
综上所述，上诉人王掬风的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元,由上诉人王掬风负担。
本判决为终审判决。
审判长 张卫东
审判员 赖志勇
审判员 赵洪全
二〇一六年十二月十九日
书记员 隋佳利