天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）津01民终406号
上诉人（原审被告）天津西青杨柳青森林绿野建筑工程有限公司，住所地天津市西青区杨柳青镇一经路立交桥北（杨柳青高尔夫球场内）。
法定代表人沈葵，董事长。
委托代理人崔小钢，公司员工。
委托代理人王珺琪，天津金诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）天津市晟阳防水保温工程有限公司，住所地天津市东丽区驯海路西（新立工程�设集团有限公司院内）。
法定代表人李海堂，总经理。
委托代理人贾蓬，单位员工。
委托代理人田野，天津敬科律师事务所律师。
原审被告河北建设集团天辰建筑工程有限公司，住所地河北省保定市新市区五四西路139号6号办公楼。
法定代表人商金峰，董事长。
委托代理人樊宗乐，单位员工。
上诉人天津西青杨柳青森林绿野建筑工程有限公司（以下简称杨柳青森林绿野公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2015）青民一初字第4162号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2013年8月，原、被告三方之间签订天津西青杨柳青镇北居住及商业项目鹭岭景园一期5-8号楼多层住宅外檐保温工程《分包合同》。约定分包范围：本工程鹭岭景园一期5-8号楼多层住宅工程图纸范围内外墙保温材料、涂料、真石漆涂料、GRC线脚及首二层人造石的供货、检验试验、运输、深化设计、施工安装、验收、进出场费用、保修等全部工作；分包合同价款4731742元；开工日期：2013年9月1日，竣工日期：2013年10月30日。
合同第二部分专用条款第4.2条约定：分包人负责本分包合同工程施工所需的深化设计，相关费用由分包人负责；原告委派的项目经理为郭佩清，被告河北建设集团天辰建筑工程有限公司（以下简称河北天辰公司）委派的项目经理为樊宗乐。专用条款第9.1（3）条约定：承包人提供已安装在现场之施工机械、爬梯、工作平台及其他设备供分包人使用，必要时提供24小时服务。脚手架由分包人自行搭设、拆除，脚手架租赁及拆改费用已含在分包人合同中；10.1（2）条约定：施工前，分包人对施工图纸中未明确的细节，需依据相关规范及图集等进行深化设计，需在本项工程施工前，报发包人、承包人及监理单位确认后在分包工程中使用，且由分包人承担由此发生的费用；19.2.1）条约定:实际施工中新增或发生变更的施工项目,经承包人及发包人签字确认后,并按照发包人相关审核程序盖单位公章确认后,则按设计变更处理,进行相应调整;第21.1.C)条约定:发包人、承包人及分包人三方进行本分包工程所在鹭岭景园一期整体工程竣工结算完成后三十个工作日内支付至结算总额的95%；26.1（2）约定:对于本分包结算款，承包人应在收到发包人款项后七个工作日之内，向分包人支付应得的款项，如果延期支付工程款，每延期一天，承包人支付分包人逾期应付未付款0.1%的违约金，承包人的违约责任与发包人无关。
合同附件《工程规范和技术说明》第8页第C4项约定：工程量清单之分部分项工程量清单中所列的各子目的价格组织中，各子目的工料消耗量（含损耗量）由投标人按照其自身的企业内部定额作充分的考虑。第18页3.1.2外墙保温深化设计详图应包含以下内容：窗口节点构造；外墙转角构造。
2013年10月24日，原、被告三方签订了《分包合同文件补充协议》，约定:为确保本工程于2013年11月15日（以下称为“节点工程”）完成所有湿作业工程，11月30日（以下称为“总工期”）前完成本工程全部工作，三方确定如下条款：1.如丙方（原告）在上述约定的工期内完成工作（包括总工期以及节点工期）甲方(杨柳青森林绿野公司)同意给予丙方7万元/栋楼的工期奖励。
原告于2013年9月26日进场施工，原告主张竣工时间在合同约定的60日内，被告对竣工时间不予认可，主张在2013年12月16日工程尚未完工。
涉诉一期工程已于2014年4月17日进行竣工验收。原告与被告之间未进行结算，被告杨柳青森林绿野公司未将涉诉工程款支付给被告河北天辰公司。
原告主张被告的欠款数额为2438734元，合同总价款为4731742元，被告已付款为3283580元，扣除税金160406元（税率3.39%，以4731742元为基数），扣除质保金236587元，合同内欠款为1051169元，合同外16个增项价款为1387565元。被告杨柳青森林绿野公司对合同总价款4731742元无异议，主张已支付给被告河北天辰公司工程款3540000元（含税），主张合同内欠款为955155元(4731742元-3540000元-质保金236587元)。
原告提供了一组变更报审表、造价清单、变更通知单、变更完工及费用确认书，以证增项分别为：人防、物业147706元；雨水管拆改10698元；岩棉隔离带79267元；30×40线条（空调板）64167元；空调板位置27933元；100×100线条25160元；石材210845元（深化设计后）；6.1处48574元；保温深化48783元；窗口二次维修8880元；土变电站59765元；楼顶女儿墙交卷沿线88230元；吊车255000元；延拓漏顶漏项20400元；补充合同的工期奖励280000元；GRC漏项14.8位置12157元，合计增项款为1387565元。被告杨柳青森林绿野公司对人防、物业的费用、雨水管的拆改、空调板的位置、6.1处、窗口二次维修、土变电站的增项及数额均无异议，对30×40线条（空调板）存在变更事项认可，认可的数额为58528元，对该项的工程量及工程单价有异议，5-8号楼的外饰真石漆工程量各为18，单价为合同约定的70.6元，差额为5639元、对100×100线条，认可存在变更事项，认可的数额为22929元，经核算5号楼真石漆的工程量为36.552，6、7、8号楼均为8.88，差额为2231元；对防火隔离带79267元不予认可，因为要求变更内容为首二层作一道防火隔离�，变更单上所述多层住宅是首二层设置一道防火隔离带，且涉诉房屋5号至8号楼是多层住宅，不存在原告要求变更的事项；对石材和保温深化不予认可，因图纸没有变化，不属于增项应包含在合同总价中；对楼顶女儿墙交卷沿线只认可51341元，差额为36889元，不认可5号楼至8号楼，认可9号楼至11号楼，其中9号楼14172元，10号楼15772元，11号楼16397元，台班费认可5000元；对于吊车费255000元不认可，应包含在合同约定的固定总价的措施费中；对于原告主张的延拓漏顶漏项、补充合同的工期奖励280000元、GRC漏项14.8位置均不予认可，根据原告自己提供的证据，其在2013年12月16日尚未完工，已经超过合同约定的60日，故不能主张工期奖励、对于其他两项原告未提供任何证据证实。经核算，被告认可的增项数额为436354元，不认可的增项数额为951211元。关于30×40线条（空调板）及100×100线条部分，原告将真石漆的单价调整为105.9元/延米，增加了损耗，及在原来单价的基础上乘以1.5倍，被告杨柳青森林绿野公司不认可的项目中均有该公司部门经理崔小钢、工作人员陶维静及咨询公司梁宏顺审核及签字确认。被告杨柳青森林绿野公司对梁宏顺的身份不持异议，并认可其系被告请来做咨询造价预算的公司工作人员。
被告河北天辰公司主张支付给原告的工程款应按照3.8%的税率扣除税金，原告对此无异议。
原告主张的欠款总额中包括被告河北天辰公司扣除的30000元安全保证金，被告河北天辰公司当庭表示同意退还原告。
原告提供了律师函，以证2015年3月，原告向被告杨柳青森林绿野公司催告进行结算。被告杨柳青森林绿野公司对该证据的真实性不持异议。
被告河北天辰公司提供了向原告的施工人员白伟支付工程�90000元的证据，原告对该被告河北天辰公司支付白伟90000元的事实无异议，但主张已和白伟结算完毕，故不认可该90000元为已付工程款。
二被告分别提供了现场照片、监理通知单等证据，以证原告分包的工程存在严重质量问题，原告对该组证据的真实性不予认可。
原告一审诉讼请求为：1.二被告就拖欠原告工程款2438734元承担连带给付责任，并支付自2014年5月1日至实际给付之日的违约金，按照0.1%计算；2.诉讼费用由二被告承担。
一审法院认为，原、被告三方签订的天津西青杨柳青镇北居住及商业项目鹭岭景园一期5-8号楼多层住宅外檐保温工程《分包合同》，系三方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，应认定合法有效，原、被告均应按照合同约定履行各自义务。
合同约定的总价款为4731742元，税金为179806元（4731742元×3.8%），被告河北天辰公司已向原告支付的工程款为3283580元，对于被告河北天辰公司已支付给原告施工人员白伟的90000元，原告认可给付的数额，但认为其与白伟之间已结算完毕，该90000元不应认定为已付款的主张不能成立，白伟系原告雇佣的施工人员，白伟的劳务工程款理应由原告支付，现被告河北天辰公司履行了付款义务，系代原告履行，故该90000元工程款，应认定为已付款。因原告施工的外墙保温工程尚未过质保期，质保金236587元尚未到给付期限，该部分款项应予减除，被告河北天辰公司认可从已付工程款中扣除了原告30000元安全保证金，并同意返还，故被告河北天辰公司尚欠原告合同内工程款应为941769元（4731742元-179806元-3283580元-90000元-236587元）。
关于增项部分工程款1387565元，被告杨柳青森林绿野公司认可的数额为436354元，不认可的数额为951211元�对于被告不认可的30×40线条（空调板）差额5639元，虽然合同约定的单价为70.6元，与原告主张的单价105.9元不一致，但该变更已经过被告杨柳青森林绿野公司部门经理崔小钢、工作人员陶维静及被告指定咨询公司工作人员梁宏顺的审核及签字确认，故该项增项应按照64167元确认；对于100×100线条，原告主张25160元，被告认可58528元，不认可的数额为2231元，楼顶女儿墙交卷沿线，原告主张88230元，被告认可51341元，不认可的数额为36889元、岩棉隔离带79267元，被告不予认可，但原告提供的变更报审表、造价清单、变更通知单、变更完工及费用确认书等证据有被告杨柳青森林绿野公司部门经理崔小钢、工作人员陶维静及被告指定咨询公司工作人员梁宏顺的审核及签字确认，故该部分增项款应按照原告主张的数额予以确认；被告对石材210845元不予认可，根据原告提供的相关证据可以证实，原告完成的石材施工，与合同约定的深化设计并不吻合，使用的材料发生变化，增加了工程量，故该部分款项应认定为增项；对于吊车费255000元，按照合同约定，施工所用脚手架的费用包含在合同总价款中，并没有约定吊车等大型机械设备的费用包含在合同总价款中，且原告提供的证据中有被告部门经理崔小钢、工作人员陶维静的签字确认，故吊车费255000元，应认定为增项；原告主张的保温深化48783元，被告不予认可，按照合同约定，外墙保温深化设计应包含的内容为窗口节点构造、外墙转角构造，原告施工的内容为增加窗口、包柱侧面等的内容，与合同约定的深化设计内容相关联，故该部分费用应包含在合同总价款中，不应认定为增项；对于原告主张的延拓漏顶漏项20400元、补充合同的工期奖励280000元、GRC漏项14.8位置12157元，被告杨柳青森林绿野公司均不予认可，原告亦未提供充分的证据证实，故原告的该部分请求，一审法院不予支持，应支持的增项款数额为1026225元，扣除3.8%的税金后，增项款应为987228元。
综上，被告河北天辰公司应支付原告的工程款数额应为为1928997元（合同内欠款941769元+增项款987228元）。
按照合同约定，被告河北天辰公司应在收到被告杨柳青森林绿野公司款项后七个工作日内，向原告支付工程款，现被告杨柳青森林绿野公司未向被告河北天辰公司支付诉争工程款，被告河北天辰公司不存在违约行为，故原告要求被告河北天辰公司支付自2014年5月1日至实际给付之日欠款0.1%违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。
原、被告之间签订的是三方协议，被告杨柳青森林绿野公司与原告直接进行结算，原告作为分包方，与被告河北天辰公司对被告杨柳青森林绿�公司发包的涉诉工程质量承担连带责任，按照权利义务对等原则，故被告杨柳青森林绿野公司对欠付原告的工程款承担连带给付责任。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定判决为:一、被告河北建设集团天辰建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内给付原告天津市晟阳防水保温工程有限公司工程款1928997元，被告天津西青杨柳青森林绿野建筑工程有限公司对上述欠款承担连带给付责任；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12135元，原告天津市晟阳防水保温工程有限公司负担1055元，被告河北建设集团天辰建筑工程�限公司负担11080元（被告天津西青杨柳青森林绿野建筑工程有限公司承担连带给付责任，于本判决生效后三日内交付一审法院）。
上诉人杨柳青森林绿野公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审判决第一项判决上诉人应给付被上诉人结算金额中589871元部分，改判或发回重审；2、增项结算金额也应保留5%质保金。3、结算金额中应扣除60000元/栋工期违约金。4、结算金额中应扣除350000元质量维修费用。5、扣除被上诉人未施工工程132893元。6、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。主要理由：1、一审法院认定增项部分无事实依据。30×40线条、100×100线条应按照合同约定单价执行。楼顶女儿墙交圈沿线是属于合同范围内。岩棉隔离带没有做过变更。石材施工属于图纸深化。吊车费用属于合同约定的措施费。2、按照合同约定，增项款属于结算总额，增项部分也应保留5%质保金。3、上诉人在施工现场核实，发现有132893元工程未完工。4、依据合同相对性，上诉人不应承担连带责任。
被上诉人天津市晟阳防水保温工程有限公司同意一审判决，请求维持原判。主要理由：1、被上诉人始终积极要求结算，未完成结算是上诉人所致。2、一审中，上诉人始终未要求工期违约金和质量维修费用。上诉人针对工期和质量维修费用可以另行起诉。3、关于增项款，被上诉人是冬季施工，而上诉人已经把施工价格压得很低，再扣留质保金没有意义。4、未施工工程，因为工程已经竣工验收，不可能存在被上诉人未完成部分工程。而且上诉人在一审中始终没有提及被上诉人未完成部分工程。5、上诉人是实际付款方，上诉人不支付工程款，原审被告也不可能给我方支付工程款。上诉人应承担连带责任。
原审�北天辰公司同意上诉人意见。
经审理查明，本院查明的事实与一审法院查明的案件事实一致。案经调解未果。
本院认为，关于增项工程款的认定。针对每个增项的内容以及费用，被上诉人均向上诉人提交了变更报审表，上诉人的项目副经理崔小钢均予以签字确认。该确认签字行为属于崔小钢的职务行为，对上诉人具有约束力。故对上诉人提出变更报审表未完成内部流程的上诉理由，不予支持。另外，上诉人提出线条属于合同内范围，5-8号楼楼顶女儿墙交圈沿线属于图纸范围内，石棉隔离带实际只施工两道、石材深化属于图纸范围等问题具有专业性质，上诉人在一审并未针对上述问题申请鉴定，亦未提供相应证据予以证明，故对上诉人提出的关于属于图纸范围内施工等上诉理由，不予支持。关于吊车增项费用，被上诉人能做出合理解释和说明，�诉人亦未对当时施工情况予以否认，故一审法院认定上诉人应向被上诉人支付吊车增项费用，是正确的。
关于上诉人提出的工期违约金和质量维修金的上诉请求，因在一审时，上诉人并未明确提出要求被上诉人支付工期违约金和质量维修金，亦未明确相应的金额，且二审庭审中，被上诉人不同意由本院一并审理，故上诉人可以针对工期违约金、质量维修金另行起诉。
关于上诉人提出被上诉人存在未施工完成的工程，应扣减相应工程款的上诉请求。上诉人在一审中未提出上述抗辩事由，在二审中只提交了未施工内容的清单列表和四张照片予以证明未施工情况，被上诉人亦不认可存在未施工完成的情况，且本案涉案工程已经竣工验收，故上诉人的该项上诉请求，无事实依据，本院不予支持。
关于上诉人提出增项部分保留5%质保金的问�。因三方签订的《分包合同》第21.2条第d项约定，质量保修金为工程价款结算总额的5%，故增项工程款作为工程款价款结算总额的一部分，应保留5%的质量保修金。且本案质量保修金尚未到期，故上诉人应向被上诉人支付增项工程款为937867元（987228元×95%）。一审法院认定应付增项款数额有误，本院予以纠正。上诉人应向被上诉人支付工程款数额为1879636元（941769元+937867元）。
关于上诉人是否对应付工程款承担连带责任的问题。因
合同第21.2e)约定，发包人将工程款支付给承包人，承包人在收到该笔分包款项后，将工程款支付给分包人，未明确上诉人在应付工程款范围内承担连带责任，故一审认定上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任欠妥，本院予以纠正。
因三方在一审中已经认可在欠付工程款中已先行扣除税率为3.8%的税款，故原审被告欠付被上诉人工程款1879636元为被上诉人实际应得工程款，而上诉人欠付原审被告1879636元亦为原审被告实际应得工程款。上诉人应在欠付原审被告1879636元工程款的范围内，向被上诉人承担给付义务。即本案被上诉人无论从原审被告或是上诉人处，最终实际取得工程款为1879636元。
综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持天津市西青区人民法院（2015）青民一初字第4162号民事判决第二项及案件受理费的负担部分；
二、撤销天津市西青区人民法院（2015）青民一初字第4162号民事判决第一项；
三、原审被告河北建设集团天辰建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内给付被上诉人天津市晟阳防水保温工程有限�司工程款1879636元；
四、上诉人天津西青杨柳青森林绿野建筑工程有限公司在欠付原审被告河北建设集团天辰建筑工程有限公司工程款1879636元范围内，于本判决发生法律效力之日起五日向被上诉人天津市晟阳防水保温工程有限公司承担给付义务。
五、驳回上诉人天津西青杨柳青森林绿野建筑工程有限公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9699元，由上诉人天津西青杨柳青森林绿野建筑工程有限公司负担8729元，由被上诉人天津市晟阳防水保温工程有限公司负担970元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱菊玲
代理审判员 尹 来
代理审�员刘艳
二〇一六年四月十三日
书 记 员 刘洪雨
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款:
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……