河北省滦县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滦民初字第3481号
原告：郭洪亮。
被告：张小平。
被告：张国起。
原告郭洪亮与被告张小平、张国起民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告郭洪亮、被告张小平、张国起均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告郭洪亮诉称：2014年7月22日，原被告签订了《借款协议书》，被告向原告借款人民币400万元，用于筹建跻强工贸有限公司厂房、办公楼专项建设，并约定每月利息为12万元，借款期限自2014年7月22日至2015年7月21日止，被告将其所有的滦县滦州古城开发建设拆迁安置协议置换的1505.78平米商业楼及跻强工贸有限公司26亩工业用地使用权作抵押，且在履行期间不得以任何借口将26亩土地使用权转让第三人，并约定违约金80万元，2014年8月25日被告因经营困难，第二次向原告借款人民币200万元，也用于筹建跻强工贸有限公司厂房、办公楼专项建设，并约定每月利息6万元，借款期限自2014年8月25日至2015年8月24日止，且被告也将第一次借款抵押物作为第二次借款的抵押物，并约定违约金40万元。2014年9月30日，被告第三次向原告借款人民币200万元，也用于筹建跻强工贸有限公司厂房、办公楼专项建设，并约定每月利息6万元，借款期限自2014年9月30日至2015年9月29日止，且被告也将第一次借款抵押物作为第三次借款的抵押物。原告依约定分三次向被告银行卡转入借款，二被告为原告打下收条，并在借款协议书签字并按手印。综上，原告认为，依法成立的民间借贷，依法应予以保护，原被告之间的民间借贷行为，也应受法律保护，借款协议到期后，被告未及时偿还借款，且抵押物被案外第三人申请查封，侵害了原告的合法权益，故依据《民法通则》的有关规定诉至法院，请求依法判令1、被告偿还借款本金800万元及利息（自2015年10月1日至借款还清之日止，年利率为36%）；2、确认被告及其名下的抵押物依法处置所得款项原告优先受偿；3、支付违约金160万元；4、二被告承担本案诉讼费和保全费。
被告张小平、张国起辩称，我们借款是事实，但借款本金不是800万元，打到我帐上的是728万元；利息按3分付的，到2015年9月30日，还多了，应从本金中扣除；支付违约金160万元，超出法律规定的年利息24%；我的工厂没有土地证，也没有办理过户手续，抵押权无效，等我把土地处置完了，可以让原告优先得到。
经审理查明：2014年7月22日，被告张国起、张小平向原告郭洪亮借款400万元，当日，双方签订了《借款协议书》，约定：“甲方：郭洪亮，乙方：张小平，张国起；一、借款金额400万元，借款时间为一年，自2014年7月22日至2015年7月21日止。二、借款利息：经甲乙双方协商利息为每月12万元，该利息每月结算一次，为上打租，第一季度为2014年7月22日至2014年10月21日，利息36万元，此笔利息甲方在签订协议生效之日转帐当即扣除36万元；第二季度为2014年10月22日至2015年1月21日，第三季度为2015年1月22日至2015年4月21日，第四季度为2015年4月22日至2015年7月21日止。利息在每季度�一天，乙方向甲方以现金36万交纳。三、乙方担保：乙方自愿将自己滦县滦州古城开发建设拆补安置协议置换面积1505.78平方米商业楼及跻强工贸有限公司占地26亩工业用地使用权转让做出抵押。四、乙方在签订协议时，必须将滦县滦州古城开发建设拆迁补偿安置协议书原件或复印件上加盖公司章及法人章交与甲方做抵押。五、本协议履行期间乙方不得以任何借口将26亩土地使用权转让第三人，否则，由乙方承担全部法律责任，并将26亩土地使用权及地上所有建筑物无偿转让给甲方。六：违约责任：本协议甲乙双方自觉遵守，不得违约，违约方向守约方支付违约金的总标的的20%，即违约金80万元。七、本协议经双方签字立即生效”。
当日，原告郭洪亮通过中国银行卡（62×××48）汇入被告张国起中国农业银行卡（62×××10）364万元。同日，二被告为原告出具�收条，写明：“借条，今借到郭洪亮现金肆佰万元整（利息见《借款协议书》）。借款人：张国起、张小平，2014年7月22日”。
2014年8月25日，被告张国起、张小平向原告郭洪亮借款200万元，当日，双方签订了《续借款协议书》，约定：借款金额200万元，借款期限为一年，自2014年8月25日至2015年8月24日，先扣除第一季度的利息，不得违约，违约方向守约方支付违约金的总标的的20%，即违约金40万元，其他内容与2014年7月22日的内容相同。
当日，原告郭洪亮通过农业银行卡（62×××10）汇入被告张国起中国农业银行卡（62×××10）182万元。
2014年9月30日，被告张国起、张小平向原告郭洪亮借款200万元，当日，双方签订了《第三次借款协议书》，约定：借款金额200万元，借款期限为一年，自2014年9月30日至2015年9月29日，先扣除第一季度的利息，不得违约，违约方向守约方支付违约金的总标的的20%，即违约金40万元，其他内容与2014年7月22日的内容相同。
当日，原告郭洪亮通过农业银行卡（62×××10）汇入被告张国起中国农业银行卡（62×××10）182万元。
另查明，上述三笔借款，约定的利息均为月息3分，二被告均于借款当日按约定扣除了第一季度的利息共计72万元，且该三笔借款的利息均按本金800万元已偿还到2015年9月30日。
又查明，2014年7月22日，二被告把滦县滦州古城开发建设拆迁补偿安置协议书及河北省行政事业性收费缴款书、现金交款单（上面均盖有公司印章和张小平、张国起手章）交给原告，为上述借款提供抵押担保。由于上述房产和土地没有办理过户手续，无法办理抵押登记。
上述事实有原告提供的借款协议书、银行回单、借条、滦县滦州古城开发建设�迁补偿安置协议书、河北省行政事业性收费缴款书、现金交款单及当事人陈述等相关证据予以证实。
本院认为，借款人和被借款人之间的民间借贷约定还款期限的，借款人应当按照还款期限偿还借款；借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家规定支付逾期利息。由于原被告之间约定的利息为月息3分，超过了法律规定的月息2分的上限，超过部分，本院不予认定。本案争议的焦点一、被告借款的本金是多少？原告主张借款本金是800万元，因为有借款协议书和原告的收条为证，在庭审中查明，根据双方的借款协议书约定，原告在给被告汇款当时扣除了第一季度的利息共计72万元，也就是原告给被告汇款是728万元；法律规定，借款的利息不得在本金中扣除，预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，因此应认定借款本金是728万元。本案争议焦点二、被告按月息3分给付的利息是否应当从本金中扣除？被告主张我按本金800万和月息3分偿还原告利息，多还的部分应从本金中扣除，法律规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其不足以清偿全部债务时，应当先支付利息，因此被告主张多还部分的利息从本金中扣除，本院不予支持，根据公平原则，被告多还原告的利息，应当抵顶后续产生的利息。本案争议焦点三、原告主张的违约金是否应当支持？在本案中，双方当事人约定了借款利息为月息3分，又约定了违约金为总标的20%，该约定与现行法律规定相悖，我国关于民间借贷的司法解释明确规定：“借贷双方约定的利率不得超过年利率的24%”；“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。据上述规定，原告要求被告给付违约金的诉请，本院不予支持。本案争议焦点四、被告用房屋和土地作抵押担保是否有效。因二被告在《滦县滦州古城开发建设拆迁补偿安置协议书》中，置换的面积为1505.78平米的新商业楼，没有办理房产登记；滦县跻强工贸有限公司的工业用地也没有办理工业用使用证，因此，在被告向原告借款时，无法对被告抵押的“房产和土地”在房产管理部门和土地管理部门办理抵押登记，因此房屋抵押的不动产变动没有实现，抵押权未生效。但《物权法》规定，当事人之间订立的有关设立、变更、转让和消灭的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。据此规定，因二被告在借款协议书中明确了担保条款�所以虽然二被告的房屋抵押权无效，但保证合同是成立的，被告应当在担保的“房产和工业用地”实际价值范围内的承担民事责任。因此原告所诉要求二被告偿还借款800万元及利息，事实清楚，证据充分，本院予以支持。故根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百九十六条、第二百条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国担保法》解释第三十四条、判决如下：
一、被告张小平、张国起偿还原告郭洪亮借款728万元及利息（按本金728万元，自2015年10月1日至借款还清之日止，按月息2分计算），于判决生效之日起五日内履行完毕。
二、原告郭洪亮在被告张小平、张国起到期未清偿债务时，有权依法以被告张小平、张国起名下的拆迁安�补偿面积为1505.78的商业楼及跻强工贸有限公司工业用地26亩及地上建筑物的实际价值承担二被告未能偿还部分的还款责任。
三、驳回原告郭洪亮的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费76200元，保全费5000元，共计81200元，由被告张小平、张国起负担67760元，原告郭洪亮负担8440元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 刘 东
代理审判员 杨素艳
人民陪审员 王淑萍
二〇一五年十月二十日
书 记 员 李 杨