贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔02民终278号上诉人（原审被告）：六枝特区金山农家乐餐馆，经营地贵州省六盘水市六枝特区九龙社区杨家半坡。统一社会信用代码：92520203MA6DQR486R。经营者：陈国凤，女，1965年3月7日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。委托诉讼代理人：杨科荣，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师。执业证号：15202201110538816。被上诉人（原审原告）：六枝特区义蓝彩钢夹芯板厂，经营地贵州省六盘水市六枝特区四角田矿铁路边。注册号520203600235989。经营者：周俊，男，1985年8月4日生，汉族，住贵州省六盘水市六枝特区。委托诉讼代理人：田间，系贵州辅晟律师事务所律师。执业证号：15202201611721026。上诉人六枝特区金山农家乐餐馆（以下简称“金山餐馆”）因与被上诉人六枝特区义蓝彩钢夹芯板厂（以下简称“义蓝彩钢厂”）定作合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市六枝特区人民法院（2017）黔0203民初2639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月23日公开开庭进行了审理，上诉人金山餐馆的经营者陈国风及其委托诉讼代理人杨科荣，被上诉人义蓝彩钢厂的委托诉讼代理人田间到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金山餐馆上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，遗漏诉讼主体。一、一审判决认定是上诉人向被上诉人定做大棚，实属认定事实不清。本案实际是上诉人的经营者陈国凤之弟陈祥因准备开设六枝金三角烧烤城，遂与被上诉人口头约定，由被上诉人给其搭建开烧烤城所需的大棚，开烧烤城所用的土地也是陈祥向娄廷友、叶某租的，烧烤城只是与上诉人相邻，两者之间并没有任何关系。后因陈祥认为被上诉人所做的大棚有质量问题，陈祥与被上诉人发生纠纷，烧烤城因此也没有实际投入经营。2017年7月被上诉人曾以六枝特区金三角烧烤城为被告提起诉讼，要求其支付工程款，在庭审中，陈祥到庭并当庭表示是自己叫被上诉人搭建大棚的，与上诉人无关，后被上诉人撤诉。被上诉人明知欠其工程款的人是陈祥，却在一审中仍然将上诉人列为被告，对陈祥只字不提，被上诉人之所以这样做是因上诉人有经济能力，而陈祥无经济能力，其所开设的金三角烧烤城也没有实际经营，被上诉人是想把金三角烧烤城和上诉人混为一家，以掩盖事实真相，达到自己的非法目的。二、本案纠纷发生后，因陈祥与上诉人的经营者陈国凤系姐弟关系，两家餐馆又相邻，所以被上诉人经常来上诉人处找陈祥，被上诉人因找不到陈祥，其经营者周俊就在上诉人处吵闹，甚至要求陈国凤代陈祥支付工程款，陈国凤不同意，被上诉人的经营者周俊就经常在上诉人处吵闹，扰乱了上诉人正常的经营秩序。为使被上诉人不在上诉人处吵闹，上诉人的经营者陈国凤找到陈祥要其解决此事，然而陈祥因经济困难无法支付工程款给被上诉人，提出向上诉人的经营者陈国凤借款支付给被上诉人，迫于姐弟之情和被上诉人的经营者周俊不再来吵闹，陈国风同意借款40000元给陈祥，并按陈祥的指示将这40000元分两次支付给了被上诉人，每次支付两万。被上诉人收到该款项后，却以工程未结算为由拒开收据，并说待结算后多退少补。综上所述，上诉人从未对被上诉人所修的大棚进行验收，也没有和被上诉人对该大棚的工程款进行结算，且从本案的事实看，一审法院应依职权追加陈祥为本案被告或第三人参加诉讼以便查明本案事实，由于陈祥未参加诉讼，导致一审判决认定事实不清，适用法律错误。义蓝彩钢厂二审辩称，根据被上诉人在一审庭审中出示的2017年6月29日的《录音光盘》及录音笔录，（2017）黔0203民初1965号案件《庭审笔录》第四页、第五页、第十一页，（2017)黔0203民初2639号案件庭审笔录中上诉人的答辩，都可以看出上诉人自认差欠被上诉人48452工程款的事实，针对上诉人自认的事实，法律规定可以不需要其他证据予以佐证，况且，本案还有证人证言及其他的证据可以证实被上诉人的主张。至于上诉人称其支付了4万元工程款给被上诉人不是事实，其没有提供证据加以证明，应当承担举证不能的后果。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，依法应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。义蓝彩钢厂向一审法院起诉请求：判决被告支付原告工程款共计48452元。一审法院认定事实：金山餐馆的经营者为陈国凤。2016年5月，原、被告双方达成口头协议，由原告承包陈国凤经营的金山餐馆的彩钢大棚盖顶、封墙，活动房吊顶工程，承揽方式为包工包料。工程完工并交付被告使用后，原告将计算的工程量及报酬与被告结算，被告不予结算，原告向被告索要报酬及材料款，被告亦未支付。2017年6月29日，原告向被告索要报酬及材料款，被告认可欠原告报酬及材料款共计48452元。一审法院认为，定作合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从原告给被告施工工程的内容及方式可知，双方之间的法律关系为定作合同关系。本案双方当事人争议的焦点是：一、涉案工程的工程量及报酬。原、被告双方虽未书面约定工程单价，亦未对工作报酬及材料款进行书面结算，但从原、被告的当庭陈述及2017年6月29日原告经营者周俊向被告经营者陈国凤索要报酬的电话录音可知，被告对原告主张的报酬及材料款是予以认可的，故被告尚欠原告报酬应为47917元，材料款535元。二、被告是否支付原告报酬40000元。当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，如不能提供证据证明其事实主张的，应承担不利的后果。本案中，被告认为已支付原告报酬40000元，但未提供证据证明，且原告未认可，故对被告的辩解，不予采信。综上所述，原告已完成被告的工作，并已交付被告，但被告未支付原告报酬及材料款，已违约，原告的诉请，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条规定，判决：一、被告金山餐馆支付原告义蓝彩钢厂报酬47917元；二、被告金山餐馆支付原告义蓝彩钢厂材料款535元。上述款项于判决生效之日起十日内履行。案件受理费506元（原告已预交），由被告负担，于判决生效之日起十日内给付原告。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交书面证据。上诉人金山餐馆向本院申请证人叶某出庭作证。上诉人金山餐馆对证人证言质证认为，证人因自身文化水平和理解能力的限制，可能作出了一些自相矛盾的回答，但综合证人所有的回答，可以认定证人将自己的土地出租给陈祥的事实，以及陈祥找被上诉人帮其修建大棚的事实，在整个修建过程中上诉人并不知情，上诉人也没有享受到修建大棚所带来的利益，所以，不应向被上诉人支付相应的工程款和材料款。被上诉人义蓝彩钢厂对证人证言质证认为，证人陈述其拥有的宅基地周围没有任何餐馆及农家乐，所以证人所称的土地不是本案所涉烧烤大棚所占有的土地，且证人不知道是谁搭建的烧烤大棚，就算土地出租是事实，也与本案中上诉人差欠被上诉人款项的事实无关，证人证言与本案没有任何关联性，且证人的陈述前后矛盾，依法不应采纳。本院认为，因证人叶某的证言存在前后矛盾之处，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人支付报酬及材料款48452元。本院认为，在被上诉人以六枝特区金三角烧烤城作为被告提起诉讼的定作合同纠纷一案庭审中，本案上诉人的经营者陈国凤到庭参加诉讼，其对被上诉人诉请的48452元款项及被上诉人为其搭建烧烤城大棚等事实均予以认可，仅是辩称因已经支付40000元，故差欠被上诉人的款项为8452元，在被上诉人对该案撤诉后又以本案上诉人作为被告提起诉讼的一、二审中，上诉人对被上诉人主张的基础事实及诉请的款项均予以否认，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。”之规定，因上诉人未能提交证据证实其曾经自认的对己不利的事实与案件实际情况不符，故其自认的对己不利的事实应予采信，对上诉人提出被上诉人系为案外人陈祥搭建烧烤城大棚的理由本院不予采信，基于此，对上诉人二审提出应追加陈祥为当事人参加诉讼的理由，依法不能成立。针对上诉人提出其已经支付40000元款项的主张，因其未提交证据予以证实，应由上诉人自行承担举证不利的法律后果，本院亦不采信，一审判决上诉人向被上诉人支付报酬及材料款48452元并无不当。综上所述，金山餐馆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1012元，由上诉人六枝特区金山农家乐餐馆负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭茶芬审 判 员 高良萍审 判 员 林 波二〇一八年三月二十三日法官助理 孙婷婷书 记 员 毛 菡