江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终779号
上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司宜兴市支公司，住所地宜兴市宜城街道解放广场荆溪广场12楼A座。
负责人：谢采亚，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴斌，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陈庆芳，女，1963年8月14日生，汉族，住宜兴市。
委托诉讼代理人：蒋磊，江苏阳羡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨斌，男，1981年1月3日生，汉族，住宜兴市。10
上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宜兴市支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人陈庆芳、杨斌机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2015）宜周民初字第773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
保险公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。诉讼费用由陈庆芳、杨斌承担。事实和理由：1、陈庆芳于2014年12月15日在CT检查即显示“双侧额叶及右侧基底节区软化灶”，从该病灶成因分析脑软化灶的形成是因脑组织的缺血坏死形成，脑组织坏死需要超过一定的时间才会形成软化灶。从时间上可知与本次交通事故没有直接因果关系。本案精神损伤十级伤残鉴定结论明显依据不足。2、陈庆芳已满退休年龄，虽然提供了个体工商户营业执照，但无其他证据证明该旅店仍正常经营有相应的收入来源，以及因交通事故导致的收入减少情况。3、被抚养人生活费应查实有无收入来源。宜兴已普及了居民养老保险，应查明后在被抚养人生活费中予以扣除。4、根据保险合同约定，应由杨斌承担医保用药范围以外的自费部分。
陈庆芳辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回上诉，维持原判。理由：1、保险公司未提出任何足以否认鉴定结论的证据，一审认定鉴定结论合理合法；2、陈庆芳是经营的学校边上的小旅馆，仅需要也仅有其一个人经营，受伤后无人经营一直关闭。3、扣除被抚养人生活费，无事实和法律依据。4、医保范围外用药，保险公司未提出证据证明，也没有法律依据。
杨斌辩称：保险单上并未标明医保范围外用药。
陈庆芳向一审法院起诉请求：要求被告方赔偿医药费333元，伙食补助252元，营养费1080元，护理费3600元，误工费14320元（每月3580元计），残疾赔偿金74346元，被抚养人生活费3120元，精神损害抚慰金5000元，交通费1000元，鉴定费4849元，合计107900元。
一审法院认定事实：
2014年12月15日9时，杨斌驾驶苏Ｂ×××××小型客车（在保险公司投保交强险、100万元的商业险、不计免赔），沿宜兴市周铁镇王茂村道由东向西行驶至中阳桥，超越同向前方陈庆芳驾驶的电动自行车，发生两车碰撞，造成陈庆芳受伤、车辆损坏。宜兴市公安局交通警察大队确认杨斌负全责，陈庆芳无责任。事故发生后，杨斌支付了医药费12230.48元。经陈庆芳申请，法院委托，无锡市精神卫生中心司法鉴定所于2016年8月11日出具司法鉴定意见书，确认陈庆芳精神损伤构成十级伤残，并载明：住院诊断为脑震荡、全身多处肌肉拉伤、双侧额叶及右侧基底节区软化灶。被鉴定人2014年12月15日车祸前能正常生活和工作，无精神异常和智能、记忆缺失，因此其“器质性神经症样综合症”与本次交通事故导致的脑外伤存在直接关联关系。无锡中诚司法鉴定所于2016年11月1日出具司法鉴定意见书，确认陈庆芳误工期120日，护理期60日，营养期60日。
一审中，陈庆芳提供了：1、门诊发票333元。2、2015年4月27日宜兴市周铁镇前观村村委证明以及周铁派出所户籍底册，证明陈庆芳有父亲需要扶养，共有扶养人4人。3、提供工商个体户“武进区湖塘缘旅店”营业执照，经营者为陈庆芳，证明误工费标准参照住宿业每月3580元。保险公司认为：1、复查费用票据真实性无异议，但应扣除农村医疗统筹部分，扣除后为269.3元。2、对于村委证明真实性、户口底册真实性无异议，但村委证明无法证明被抚养人无其他生活来源。3、陈庆芳已经超过法定退休年龄，对误工费不予认可。
上述事实，有交通事故认定书、保险单、病历、出院记录、医药费发票、司法鉴定意见书及法院庭审笔录等证据在卷佐证。
一审法院认为：
投保交强险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应当先由保险公司在交强险和商业险内先予以赔偿，不足部分由事故当事人按照责任分担。保险公司对陈庆芳的伤情与残疾的因果关系提出异议，但鉴定报告中对因果关系已经明确认定，保险公司未提供证据证明鉴定机构存在资质、鉴定程序及其他违法行为的证据，故其申请因果关系的重新鉴定，法院不予准许，法院确认司法鉴定意见书的效力。根据陈庆芳父亲的户籍及年龄，法院确认其父亲确需扶养。陈庆芳虽然已达退休年龄，但不影响其经营旅馆，故陈庆芳按照住宿业标准主张误工费，法院予以支持。法院根据相关证据和标准确认：陈庆芳的医药费12230.48元+269.3元=12499.78元，伙食补助252元，营养费1080元，护理费3600元，误工费14320元，残疾赔偿金74346元，被抚养人生活费3120元，精神损害抚慰金5000元，交通费500元，合计114717.78元，未超过交强险和商业险范围，应由保险公司负担，其中返还杨斌12230.48元，赔偿陈庆芳102487.3元。
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈庆芳102487.3元。二、保险公司于判决发生法律效力之日起十日内返还杨斌12230.48元。三、驳回陈庆芳的其他诉讼请求。一审案件受理费947元，鉴定费4849元，合计5796元，由陈庆芳负担47元，由保险公司负担5749元。保险公司应负担部分已由陈庆芳垫付，保险公司于判决发生法律效力之日起十日内将该款给付陈庆芳。
二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：
司法鉴定是诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。本案中，无锡市精神卫生中心司法鉴定所对陈庆芳进行了精神检查、心理测验和其他检查，并依据《中国精神障碍分类与诊断标准》诊断分析，认为陈庆芳“器质性神经症样综合症”与本次交通事故导致的脑外伤存在直接关联关系，其残情基本符合《道标》伤残等级第4.10.1（a）“神经功能障碍，日常活动能力轻度受限”的评定条件，应构成十级伤残，该鉴定意见合情合理具有科学依据。故对保险公司上诉所称陈庆芳精神损伤十级伤残鉴定结论依据不足的意见，本院不予采信。
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。陈庆芳虽然已满退休年龄，但因生活所需开设旅店，其在一审时提供了工商个体户“武进区湖塘缘旅店”营业执照，一审据此以住宿业标准认定误工费并无不当。故本院对保险公司该上诉意见不予采纳。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。保险公司提出应在被扶养人生活费中扣除居民养老保险，却未向法院提供陈庆芳的被抚养人有领取养老保险的证据，应承担举证不能的法律后果。因此，其相关上诉主张本院不予支持。
《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定：保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。根据上述规定，保险公司欲免除其非医保用药的赔偿责任，首先应证明其已经就相关免责条款尽到了提示、说明义务，该免责条款已经生效；其次保险公司应就医疗费中非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证；保险公司在未尽到上述举证责任的情况下，要求投保人杨斌承担医保用药范围以外的自费部分，缺乏依据，本院难以支持。
综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费947元，由保险公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓伟
审判员 孙 宏
审判员 杜伟建
二○二○一七年四月七日
书记员 杨 志