天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）一中民一终字第542号
上诉人（原审被告、反诉原告）天津市徽皇家居建筑装饰工程有限公司，住所地天津空港经济区。
法定代表人刘同生，总经理。
委托代理人姚桂生，男，农民，住天津市西青区。
委托代理人许长礼，男，农民，天津市北辰区。
上诉人（原审被告、反诉原告）蔡照平，男，1966年出生，汉族，住天津市河东区。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李福森，男，1957年出生，汉族，住天津市和平区。
委托代理人陈洁，天津融汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）李骏驰，男，1990年出生，汉族，住天津市和平区。
委托代理人陈洁，天津融汇律师事务所律师。
上诉人天津市徽皇家居建筑装饰工程有限公司、蔡照平因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2012）青民一初字第2393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津市徽皇家居建筑装饰工程有限公司的委托代理人姚桂生、许长礼，上诉人蔡照平，被上诉人李福森、李骏驰的委托代理人陈洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审人民法院经审理查明，2009年9月8日，原告与被告签订《天津市建设工程专业分包合同》，约定被告承包杨柳青镇金虹绿茵庄园xxx新增和改造土建工程，承包价款为290000元，工期为2009年9月8日至2009年12月8日。被告蔡照平为项目经理。合同签订后，被告蔡照平进行了施工。后双方因施工工程质量问题，产生争议。2010年6月，经原、被告协商后，被告将新增改造建筑及原建建筑拆除。2010年9月30日，原告（甲方）与被告蔡照平（乙方）签订《补充协议书》，约定该协议为《天津市建设工程专业分包合同》的补充协议，工程竣工时间为2010年12月以前。协议载明：甲乙双方针对乙方履行原协议时，在原材料供应及施工工艺上未能严格履行原协议中的相关约定及按照国家规范所要求的施工工艺施工，出现问题不服从甲方监理进行整改，强行施工，造成所有的混凝土构件不合格，并致使原建筑物基础结构损坏无法修复，只能全部拆除重建，给甲方造成直接间接重大经济损失这一事实，对此甲乙双方经再次协商，并就乙方对甲方的经济补偿的困难，达成谅解订立补充协议。乙方承诺：本次重建建筑物的施工质量达到国家验收合格标准，并以本补充协议约定的时间竣工。乙方如未能兑现时、乙方不按国家施工规范、甲方监理、甲方管理的要求施工被停工清偿时，乙方不仅将赔偿本次重建施工给甲方造成的全部经济损失上的直接和间接损失，包括设计费20000元，施工管理监理费50000元，并承担第一次因施工质量不合格造成的经济损失，即按原购房合同房屋面积乘以1300元计算赔偿。工程总造价为390000元，在此之前拨付的150000元工程款作为本补充协议工程的工程预付款。
补充协议签订后，被告蔡照平进行了重建施工。在施工过程中，2010年10月8日，天津市金虹物业管理有限公司（以下简称物业公司）向原告送达《停工通知单》，该通知单载明：您所拆建的住宅，我公司已严正通知您停工，若再建必须恢复建筑物原貌，但实际现状您并非如此，现再次通知您将建筑物原貌恢复。另外，您的施工现场混乱无序，已占用周边三个院落，现通知您将施工组织计划、安全施工、文明施工措施、施工进度安排、人员安排、上水、下水、用电计划，详细报与物业管理部门，将占用院落腾出，施工人员到物业办理相关手续，以上各种工作经物业审批后方可施工。若您还将继续施工（恢复建筑物原貌）请将全部施工资料报与我公司（质保、质祥资料）。施工期间，五吨以上车辆禁止进入小区。2010年10月13日，物业公司向被告蔡照平送达《停工通知单》，该通知单载明，因五区四号、五区十九号两栋别墅属于违建工程，因多次下通知要求恢复建筑物原貌，业主置之不理，现令你接到通知后立即停工，否则一切后果自负。收到《停工通知单》，被告蔡照平停止施工。后原告多次催促被告复工。并于2010年10月26日向被告发送《撤场通知》。后原、被告双方多次致函复函商讨复工事宜，未达成一致意见。
2010年11月2日，被告天津市徽皇家居建筑装饰工程有限公司（以下简称徽皇家居公司）向原告回函，认为徽皇家居公司是涉案项目唯一合法的施工承包人，在原告保证施工现场具备开工条件，保证被告施工人员不受非法侵害，保证拟开工项目具备完整的设计、规划、审批、施工等行政手续，保证七日内支付拖欠相关款项的情况下，将进场施工。2010年11月29日，原告向被告发放《通知》：基于物业公司2011年10月8日两个“通知单”、2010年10月13日“通知单”的要求，和你司20110.11.2日的回函诉求，及双方签订《2009.9.22协议》中的第19.3条和《2010.9.30日补充协议书》中第十二条等协议中有关变更条款，我方决定恢复原貌建筑，现就恢复原貌建筑施工有关事宜通知你司，通知就施工图纸、施工工期、工程价格等事项进行了相关约定。被告针对该通知未予书面回复同意。2011年1月31日，原告函告被告，因被告没有施工资质为由，要求被告接此函后，立即与原告联系进行说明。原告未向被告送达物业公司允许进行恢复施工的相关证明材料。
针对工程款的给付情况，2009年9月，原告支付被告蔡照平工程款150000元；2010年依照《补充协议书》，原告向被告蔡照平支付工程款50000元。被告徽皇家居公司营业执照载明经营范围：装饰工程、土木机电工程；家具、不锈钢、铁艺制品、建筑装饰材料、五金产品的批发兼零售；以上相关咨询服务（国家有专项、专管规定的，按规定执行）。原告与被告签订《天津市建设工程专业分包合同》未查验徽皇家居公司是否具有土建资质及相关房屋建筑资质。被告未就要求原告赔偿损失的反诉主张提供相应的证据。法院依法主持调解，因意见分歧较大，双方当事人未能达成调解合意。
原审人民法院认为，《天津市建设工程专业分包合同》，约定为被告对原告房屋进行新增改造施工；《补充协议书》则约定由被告依照原告提供的图纸进行房屋重建施工。两份协议约定并非同一工程。从被告徽皇家居公司为被告蔡照平出具授权委托书及被告徽皇家居公司向原告回函中认可其为涉案项目唯一合法的承包人等可以看出，涉案工程的承包人应为被告徽皇家居公司，被告蔡照平为承包方的项目经理。由于被告徽皇家居公司并不具有相关土建及房屋建筑资质，故原、被告签订的《天津市建设工程专业分包合同》及《补充协议书》应认定为无效。因此，对于原告要求确认双方签订的《天津市建设工程专业分包合同》及《补充协议书》无效的诉讼请求，予以支持；对于被告要求继续履行双方签订合同的反诉请求，不予支持。原告与被告签订《天津市建设工程专业分包合同》及《补充协议书》未查验徽皇家居公司是否具有土建资质及相关房屋建筑资质，故对于合同的无效，双方负有同等过错。由于双方签订的《补充协议书》无效，原告亦未能举证证明停工的责任在于被告，故对于原告以被告违反《补充协议书》第八条约定为由，要求被告赔偿原告损失的诉讼请求，不予支持。从实际履行过程看，在签订《天津市建设工程专业分包合同》后，被告对原告房屋进行新增改造施工，因被告施工工程存在质量问题，双方协商后，被告进行了改建工程及原建筑物的拆除施工，原告则向被告实际支付工程款150000元，后双方达成谅解，并订立《补充协议书》。至此，双方因履行无效的《天津市建设工程专业分包合同》产生的权利义务及相关争议，于双方协商谅解后，权利义务终止且争议就此了结。在签订《补充协议书》后，被告根据原告提供的图纸进行了房屋重建施工，大约施工至正负零部位，原告则向被告实际支付工程款50000元，后因案外人因素，被告停工，双方未进行最终结算。现双方未对被告进行房屋重建施工的工程量及工程款达成一致，且均未申请进行司法鉴定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。”故，被告理应返还原告实际支付的工程款50000元。针对被告提出的要求原告赔偿损失的反诉请求，因被告并未提交相应证据予以佐证，证据不足，不予支持。被告进行房屋重建施工工程的工程款，被告可另行向原告主张。
原审人民法院判决：一、原、被告签订的《天津市建设工程专业分包合同》及《补充协议书》无效；二、被告（反诉原告）天津市徽皇家居建筑装饰工程有限公司、蔡照平于本判决生效之日起三日内返还原告（反诉被告）李福森、李骏驰工程款50000元；三、驳回原告（反诉被告）李福森、李骏驰的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）天津市徽皇家居建筑装饰工程有限公司、蔡照平的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4060元，由原告李福森、李骏驰负担2260元，由被告天津市徽皇家居建筑装饰工程有限公司负担1800元（被告于本判决发生法律效力之日起三日内交付原审法院）。反诉费400元，由被告天津市徽皇家居建筑装饰工程有限公司负担。
判决后，上诉人天津市徽皇家居建筑装饰工程有限公司、蔡照平不服原审判决，向本院提起上诉。请求：撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人双方继续履行讼争工程合同及补充协议；由被上诉人支付上诉人因实际施工的各项损失总计40000元，诉讼费由被上诉人承担。上诉理由为：原审法院判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的工程合同及补充协议都有效，特别是补充协议，是双方关于讼争工程一揽子解决的约定，上诉人重新按照补充协议的约定施工，被上诉人支付工程款，双方互不追究法律责任。只有当补充协议履行完毕获得相应的工程款，上诉人才能弥补之前产生的巨大损失。假设工程合同和补充协议无效，上诉人按照补充协议已经履行了部分合同义务，工程质量得到了被上诉人的认可，50000元是被上诉人对已完工程的认可而支付的工程对价，毫无返还之理。被上诉人则均同意原审人民法院判决。
本院经审理查明，原审人民法院判决认定事实无误，上述事实，有当事人陈述、相关书证等证据证明属实，本院予以确认。
案经本院调解，双方当事人未能达成一致意见。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。因天津市徽皇家居建筑装饰工程有限公司不具有基础、土建等房屋建筑工程施工资质，故上诉人与被上诉人签订的工程合同及补充协议因违反法律规定而被原审人民法院认定无效是正确的，本院予以确认。因工程合同及补充协议无效，故上诉人要求继续履行的主张没有法律依据，本院不予支持。法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。结合本案实际情况，原审人民法院判决上诉人先行返还被上诉人支付的工程款50000元并无不妥。鉴于上诉人已实际施工履行，被上诉人应当按照工程造价支付上诉人实际发生的施工费用。因上诉人未提出鉴定申请，亦不能提供充分证据证明工程量及相应价款，又未与被上诉人达成一致，故原审人民法院确认上诉人关于要求被上诉人支付其实际施工的损失40000元的主张，双方当事人可另行解决是正确的。综上，二上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。原审人民法院判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费1850元，由上诉人天津市徽皇家居建筑装饰工程有限公司、蔡照平负担。
本判决为终审判决。
审判长 王鸿云
审判员 陈鸿儒
审判员 王宗新
二０一三年九月二十六日
书记员 刘振铭
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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