浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终6816号
上诉人（原审被告）：浙江杭宝集团有限公司。住所地：浙江省杭州钱江经济开发区龙船坞路**号*幢*楼。
法定代表人：章妙虎，系董事长。
上诉人（原审被告）：杭州杭宝塑业有限公司。住所地：浙江省杭州市钱江经济开发区龙船坞路*****号*号楼。
法定代表人：章妙虎，系董事长。
二上诉人共同委托代理人：姚振松，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：包建平，男，1953年2月15日出生，汉族，住江苏省如皋市。
委托代理人：蔡华，如皋市城北街道法律服务所法律工作者。
上诉人浙江杭宝集团有限公司（以下简称为杭宝集团公司）、杭州杭宝塑业有限公司（以下简称为杭宝塑业公司）为与被上诉人包建平合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初3518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杭宝集团公司、杭宝塑业公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回包建平的原审诉讼请求。事实和理由如下：原审判决事实认定不清，法律适用不当。1、《经销合同》第5.2条约定，“超过甲方（杭宝塑业公司）给乙方（包建平）的底价部分，作为乙方的佣金”。该约定明确佣金系超过底价部分，但原审判决对该约定故意选择性遗漏，导致对付款方式中的“同步支付”的含义认定不清。案涉合同系经销合同，包建平单独采购的项目均以款到发货方式交付。结合佣金的定义，合同中约定“同步支付”指的是杭宝集团公司、杭宝塑业公司收到全部底价部分货款后，在收到超过部分货款时，应同步将超过部分货款作为佣金支付给包建平。本案中杭宝集团公司、杭宝塑业公司尚未收到全部货款，扣除预付给包建平的款项后，收取的货款尚未到底价部分，故无佣金可支付。2、合同补充协议明确约定列入招标范围与未列入招标范围的货物按照不同的底价进行计算，且以附件的方式明确了所有列入招标范围管件的底价，故原审判决认定未列入招标范围的管件底价参照列入招标范围管件的底价没有法律依据，且与合同约定不符。退一步讲，即便参照列入招标范围的管件价格，因杭宝集团公司、杭宝塑业公司无新价格本，包建平也未对此举证，故包建平亦应依法承担举证不能的不利法律后果，原审判决认定未列入招标部分管件佣金为50673.56元没有任何事实依据。3、包建平于2016年2月3日以杭宝集团公司、杭宝塑业公司的名义领取了20万元货款但未将其交给杭宝集团公司、杭宝塑业公司，故杭宝集团公司、杭宝塑业公司直接予以抵扣的要求符合法律规定，如果不抵扣，也可就此主张先履行抗辩权，在包建平未将该20万元货款交还之前，可拒绝支付应付的佣金。原审判决认定该20万元与本案无关没有法律和事实依据。4、经销合同明确约定包建平应当按额纳税，即超过底价部分货款应缴纳的税款由包建平承担。杭宝集团公司、杭宝塑业公司已向客户开具了总金额为3388573.97元的增值税发票，按合同约定，杭宝集团公司应承担底价部分税款，包建平承担超出部分款项的税款，该税款包括增值税、企业所得税、附加税等，各类税负是法定的，且因超出部分款项已由杭宝集团公司、杭宝塑业公司开具了增值税发票，系名义纳税主体，故要求在计算实付佣金时扣除超出部分应纳税款于法有据。
包建平辩称：1、根据《经销合同》第5.2条约定，结合杭宝集团公司与案外人签订的中标合同约定的付款方式，“同步支付”是杭宝集团公司、杭宝塑业公司支付佣金的期限，即杭宝集团公司、杭宝塑业公司收到案外人的货款后七天内，也应当按照收到案外人货款的时间同步分期支付佣金。“超过甲方给乙方的底价部分，作为乙方的佣金”是佣金计算依据。案涉合同项下杭宝集团公司、杭宝塑业公司实际供货2941063.47元，而其实际已收回货款3049716.57元。2、据经销合同补充协议约定，未列入招标范围的管件价格待业主方定价后协商解决。包建平在诉前多次要求协商确定底价未果。根据《杭州杭宝塑业有限公司产品价格表》，结合双方《合同补充协议》第2.1条、第2.2条约定，可以确认这就是新价格本。杭宝集团公司、杭宝塑业公司与案外人之间的价格已经确定，本着诚实信用的原则及根据相关法律规定，在双方对未列入招标的发货规格、中标单价、供货数量均无异议的情形下，一审法院比照列入招标范围的货物约定底价标准确定底价符合双方的交易习惯，是正确的。3、海门市包场镇核算确认接收杭宝集团公司、杭宝塑业公司供货3388573.97元，该货款中实际由杭宝集团公司、杭宝塑业公司发货的总额为2941064.47元，包建平收取的20万元不在上述2941064.47元内。这20万元与本案争议标的不是同一法律关系，本案双方并非互负债务，杭宝集团公司、杭宝塑业公司主张抵销或者先履行抗辩权的理由不成立。4、虽然双方约定乙方（包建平）需按额纳税，但对纳税的税种、税率等均未约定，且依据法律规定，任何单位和个人无法律授权均不得进行税款征收活动，杭宝集团公司、杭宝塑业公司要求包建平缴纳税款，于法无据。综上，请求驳回上诉，维持原判。
包建平向原审法院起诉请求：一、判令杭宝集团公司、杭宝塑业公司共同给付包建平佣金100541.81元。二、案件诉讼费由杭宝集团公司、杭宝塑业公司承担。
原审法院认定事实如下：2012年3月21日，杭宝塑业公司（甲方）与包建平（乙方）签订《经销合同》，约定乙方为甲方在江苏、安徽的产品经销商，并对经销产品的规格、质量、价格、年销售额、产品交货、货款支付及违约责任等作了约定。其中，《经销合同》第5.2条约定“付款方式：①按中标合同付款方式，需方货款到帐后七天内，甲方同步付给乙方的佣金，乙方需按额纳税”。第8.1条约定延迟履行违约金：乙方未按时支付货款的，应按未支付货款向甲方支付每日万分之五的迟延履行违约金；除质量问题发生争议外，不包括合同质量保证金在内；第8.2条如违反其他条款，违约方应向守约方支付伍万元的违约金。同日，双方又签订《合同补充协议》，协议第一条载明：针对海门市镇村供水管网改造工程PPR管及配套设备（招标编号：hms201202013）投标一事，报名、投标法人委托书、甲方委托代理人高国才。但本次工程实际是甲、乙双方共同运作的。甲方负责做好投标工作（投标文件）如中标后，包场镇的现场送货由乙方包建平负责。但业务量计算给乙方的销售额，超价部分按原《经销合同》执行。协议对所供管材管件的底价等作出了约定。2012年3月22日，杭宝集团公司向包建平出具《法定代表人授权书》，内容载明：杭宝集团公司法定代表人章妙虎代表本公司授权包建平（身份证号码：）处理项目名称：海门市镇村供水管网管材设备DN63、DN50、DN40、DN32、PPR管及配套设备，各乡镇的现场发货，收款及协调事宜，本授权书无转委托授权，特此声明。2012年4月，杭宝集团公司中标“海门市镇村供水管网管改造工程管材及配件采购（PPR）包场镇（现海门港新区包场办事处）、滨海新区（现海门市港新区）、余东镇、四甲镇、王浩镇（现正余镇）标段。同月，杭宝集团公司与上述各镇区分别签订“合同协议书”。其中，包场镇人民政府与杭宝集团公司所签《合同协议书》第3.1条约定：本合同总价为7382859元人民币（暂定，最终合同价为实际供货量*中标价）；第4条约定：本合同的付款方式见合同特殊条款9.1【9.1条双方约定的货款支付的方式和时间：每批货物运到合同约定的交货地点并经买方验收后，付该批到场货物价的60%；全部货物到场并经验收合格后，付至全部到场货物价的90%；余款在工程（整体）竣工验收合格后一个月内付清（不计利息）】。其后，杭宝集团公司按合同向包场镇等五镇区施工现场发货，包建平依照杭宝集团公司的授权，在上述五镇区负责现场送货，并根据各镇区现场施工的实际情况进行现场调拨、催收贷款、协调处理产品质量问题及其他事宜。2015年3月23日，海门市海门港新区包场办事处向包建平出具《证明》，内容载明：兹有原包场镇人民政府2012年4月份，与浙江杭宝集团有限公司（海门市镇村供水管网改造工程管材及配件采购PPR中标单位）签订合同购买PPR管材及配件。自2012年4月29日开始供货，我镇实收到浙江杭宝集团有限公司PPR管材及配件，（按中标单价计算金额）计人民币：3388573.97元。按照合同规定支付货款，截止2015年2月26日，我镇已支付给浙江杭宝集团有限公司货款3049716.57元的货款，下欠浙江杭宝集团有限公司货款（10%），计人民币338857.4元。待我镇工程竣工验收后，按合同支付货款。经核实截止2015年3月23日止，尚欠货款338857.4元。为履行前述合同，杭宝塑业公司给付包建平佣金款项340000.00元，其中包括2013年2月2日支付的20万元，2014年9月5日支付的4万元，2016年2月6日支付的10万元。期间，包建平发函杭宝集团公司和杭宝塑业公司，要求该两家公司负责人安排公司财务与其对账，确定合同补充协议中第二条第三项未列入招标范围内的管件的底价，并支付佣金，但未果，遂涉讼。在诉讼中，杭宝集团公司、杭宝塑业公司对包建平核算提交的《浙江杭宝集团有限公司与包建平结算佣金汇总单》，即杭宝集团发：海门市包场镇2012-2014年度PPR管件管材分类对账单，统计的总计发货金额为2941063.31元不持异议，并对列入招投标部分的各管材管件规格、中标单价、发货数量、发货金额、公司底价、差价、及佣金金额的统计数额予以认可，确认该部分佣金金额核算为389868.25元，对未列入招投标部分的规格、中标单价、供货数量亦予认可，但主张因双方对该部分供货的底价未能协商达成一致，故对包建平在该对账单上列明的公司底价、差价及总计佣金50673.56元，不予认可。杭宝集团公司还向原审法院主张包建平在2016年2月3日领取了案涉合同项下的货款20万元，但未将该款支付给杭宝集团公司。包建平对收款事实予以认可，但主张包场镇核算确认的接收杭宝集团公司的供货3388573.97元中，仅有2941063.47元为杭宝集团公司供货，另418500.45元系由其自身在外收购货物后，以杭宝集团公司的名义供给包场镇，剩余29010.05元的货物系由其在现场履职期间从其他乡镇调拨到包场镇，该20万元货款系其自行以杭宝集团公司名义向包场镇政府供给货物的货款，与案涉争议的杭宝集团公司确认的2941063.47元货物货款无关，也与本案包建平诉讼请求主张的佣金结算，即为由杭宝集团公司供给的2941063.47元货物中的佣金无关。
原审法院认为：本案的争议焦点：一是杭宝集团公司、杭宝塑业公司是否需对包建平主张的佣金承担支付义务；二是本案佣金数额应如何核算确定；三是包建平领受的20万元货款能否抵扣本案佣金。关于争议焦点一，根据查明的事实，杭宝集团公司向包建平出具《法定代表人授权书》，授权其处理海门市镇村供水管网管材设备DN63、DN50、DN40、DN32、PPR管及配套设备，各乡镇的现场发货，收款及协调事宜，双方间形成委托合同关系，理应由杭宝集团公司向包建平履行支付报酬义务。杭州塑业公司认可案涉招投标合同，即杭宝集团公司与包场镇人民政府签署的《合同协议书》项下的供货业务，系属杭州塑业公司与包建平于2012年3月21日签署的《经销合同》项下的业务范围，并自认对包建平承担相应的佣金给付义务，不违反法律规定，故确认其与杭宝集团公司对包建平的付款承担共同责任。杭宝集团公司、杭州塑业公司抗辩主张因包建平的佣金结算合同，即《经销合同》系由杭州塑业公司与包建平签署，故包建平起诉杭宝集团公司主体不适格，理由不能成立，不予采纳。关于争议焦点二，杭宝集团公司对包建平依前述授权书约定，在杭宝集团公司与包场镇人民政府签署《合同协议书》所涉项目负责现场送货，共计货款3388573.97元，并催要收回货款3049716.57元不持异议，予以确认。双方确认案涉佣金结算适用包建平与杭宝塑业公司签署的《经销合同》及《合同补充协议》中的约定条款，特别是第5.2条约定条件和方式结算支付，杭宝集团公司理应依据前述合同约定条件和期限履行支付。现合同支付条款项下的需方即原海门市包场镇人民政府已按其与杭宝集团公司签署的《合同协议书》项下合同特殊条款9.1约定支付了杭宝集团公司货款3049716.57元（总交付货款金额3388573.97元的90%），且杭宝集团公司也确认收受款项，故依照第5.2条约定，杭宝集团公司应在相应货款到帐后七天内，同步付给包建平佣金。审理中，包建平依据业经杭宝集团公司统计确认的2941063.47元发货金额，核算出列入招标标部分货物的结算佣金金额为389868.25元，杭宝集团公司不持异议，杭宝集团公司理应按约履行支付。对于未纳入列入招投标部分的佣金数额核算，首先应确定杭宝集团公司给付原告的实际底价，按照经销合同补充协议第二条约定，实际底价价格需待业主方定价后协商解决，但在双方合同履行和诉讼过程中，杭宝集团公司对包建平提出的底价确定要求，一直未与包建平协商达成一致补充意见，包建平依法有权按照合同有关条款或者交易习惯予以主张确定，故诉讼中，包建平主张依据《经销合同补充协议》第二条有关列入招标范围的管件价格标准确定未纳入招投标部分底价，即按新价格本（价格*17%）核算，合理有据，予以支持。结合杭宝集团公司对包建平核算统计的、前述未列入招投标部分已供货物规格、中标单价、供货数量予以认可的事实，可确认包建平在包场镇项目中业经杭宝集团公司确认的2941063.47元货款中未列入招投标部分的结算佣金数额为50673.56元。前述两项佣金合计440541.81元，扣除杭宝集团公司已经支付的34万元，杭宝集团公司尚需向原告支付佣金款100541.81元。关于按额纳税的问题，杭宝集团公司、杭宝塑业公司主张依据包建平与杭宝塑业公司签署的《经销合同》5.2条约定的“……，乙方（原告）应按额纳税”，双方结算佣金应扣减税收，但对于包建平需纳的税额，双方合同中并无他涉，杭宝集团公司也未提供证据证明双方在后续履行过程中就该事项达成补充协议，且诉讼中亦确认未有代包建平履行过代缴代付义务，故对两家公司主张包建平在本案应付佣金款项扣减税款的抗辩意见，不予采纳。关于争议焦点三，即包建平于2016年2月3日领受的20万元货款问题。因该货款与双方在本案中核算争议2941063.47元货款中需付的佣金无涉，双方应另行处理，故对杭宝集团公司、杭宝塑业公司提出在本案佣金中核算抵除的诉讼意见，不予采纳。庭审后，包建平已自行放弃要求支付违约金及佣金利息损失的请求，故对杭宝集团公司、杭宝塑业公司抗辩主张佣金利息损失及违约金不应支付的抗辩意见，不再评述。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，原审法院于2016年9月10日判决：杭宝集团公司、杭宝塑业公司于判决生效之日起十日内共同支付包建平佣金100541.81元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4368元，减半收取2184元，由包建平负担577元，杭宝集团公司、杭宝塑业公司负担1607元。
二审中，杭宝集团公司、杭宝塑业公司、包建平均没有提交新证据。对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点有四，其一，佣金支付条件是否成就；其二，未列入招标范围的管件货款对应的佣金如何计算；其三，包建平从海门市包场镇领走的20万元能否与应付佣金进行抵销；其四，包建平是否应承担税款及能否与应付佣金进行抵销。分述如下：
一、关于佣金支付条件是否成就的问题。杭宝塑业公司作为甲方、包建平作为乙方签订的《经销合同》中第5.2约定付款方式：“按中标合同付款方式，需方货款到账后七天内，甲方同步付给乙方的佣金（超过甲方给乙方的底价部分，作为乙方的佣金），乙方须按额纳税。”从合同条款文义来分析，佣金的支付是与货款到账后七天同步支付，由于货款的计算是以货物数量*单价，佣金的计算是以货物数量*（单价-
底价），可以计算到账货款所对应的佣金，包建平在原审中主张杭宝集团公司、杭宝塑业公司按照已到账的货款金额支付对应的佣金符合合同约定。故杭宝集团公司确认收到的2941063.47元货款所对应的佣金支付条件已经成就。
二、关于未列入招标范围的管件货款对应的佣金如何计算问题。杭宝塑业公司与包建平签订的《合同补充协议》中约定：“未列入招标范围的管件价格待业主方定价后协商”。本案所涉未列入招标范围的管件价格业主方已经定价，且杭宝集团公司、杭宝塑业公司与包建平对未列入招投标范围的已供货物规格、中标单价、供货数量予以认可。在双方合同履行和诉讼过程中，对包建平提出的确定底价要求，杭宝集团公司、杭宝塑业公司未与其协商达成一致意见。在二审调查中，杭宝集团公司、杭宝塑业公司仍未提出如何确定未列入招标范围管件底价的方案，仅主张该部分管件对应的货款不应计算佣金，该主张并无合同依据。故参考本案所涉合同履行的实际情况，包建平主张依据《合同补充协议》第二条有关列入招标范围的管件价格标准确定未列入招标范围管件的底价，即按照杭宝集团公司、杭宝塑业公司制作的价格本核算，符合公平原则，本院予以支持。
三、关于包建平从海门市包场镇领走的20万元能否与应付佣金进行抵销的问题。本案双方对包建平从海门市包场镇领走20万元的事实均予以确认，但杭宝集团公司、杭宝塑业公司认为该20万元属于本案所涉合同项下的货款，包建平则认为该20万元属于其自供货物对应的货款。由于双方对该20万元款项性质及归属尚有争议，该20万元所对应的债权债务处于不确定状态，不符合抵销的要件。杭宝集团公司、杭宝塑业公司对该20万元可以另行主张。
四、关于包建平是否应承担税款及能否与应付佣金进行抵销的问题。双方订立的《经销合同》中约定：“……甲方同步支付给乙方的佣金（超过甲方给乙方的底价部分，作为乙方的佣金），乙方需按额纳税。”根据双方约定，包建平需要对佣金纳税。故包建平应当承担佣金部分的税额。由于杭宝集团公司、杭宝塑业公司在本案中未举证证明本案所涉货款的税负标准、代付税款数额等具体事实，其要求进行抵销的债权未能确定，不宜在本案中与应付佣金进行抵销。至于杭宝集团公司、杭宝塑业公司为包建平代付的佣金部分应承担的税款，可另行主张。
综上，杭宝集团公司、杭宝塑业公司的上诉意见无事实与法律依据，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费人民币2311元，由浙江杭宝集团有限公司、杭州杭宝塑业有限公司负担。浙江杭宝集团有限公司、杭州杭宝塑业有限公司收到本判决书后十日内来本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 斐
代理审判员 谢银芝
代理审判员 李洁瑜
二〇一七年一月二十四日
书 记 员 金不换