江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）盐民终字第03387号
上诉人（原审被告）蒋宏广，居民。
委托代理人陈跃祥，上海厚普律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏中厦集团有限公司，住所地盐城市黄海中路10号。
法定代表人蔡为军，该公司董事长。
委托代理人胡义祥，该公司员工。
委托代理人孙竹钧，江苏一正律师事务所律师。
原审被告孙同舟，居民，现羁押在江苏省洪泽湖监狱。
上诉人蒋宏广因与被上诉人江苏中厦集团有限公司（以下至判决主文前简称中厦公司）及原审被告孙同舟建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2014）都民初字第01728号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审中中厦公司诉称，2006年7月1日，我公司与孙同舟签订协议，约定由孙同舟代表我公司负责江苏井神盐业有限公司（以下简称井神公司）120㎜烟囱750M2双面曲线冷却塔工程的施工，其经济、质量、安全等全部内容均由孙同舟承担，蒋宏广为孙同舟该项目经营提供了担保。该工程合同造价470.30万元，截止2007年4月15日，孙同舟已经领取工程款399.77万元，后因管理不善，多次造成现场停工，经业主催促无果，我公司于2007年4月28日组织人员继续施工，完成了孙同舟的施工工程，并通过竣工验收。我公司为孙同舟代还、购买材料及代付、实际支付人工工资等合计1050363元。为维护我公司的权益，请求法院依法判令孙同舟立即支付我公司垫支款1050363元，蒋宏广承担连带责任。
一审中孙同舟辩称，我并非中厦公司的员工，我是工程实际施工人，我与中厦公司签订的协议是无效协议。中厦公司与井神公司之间签订施工合同，对井神公司承担的100000元违约金，应根据无效合同的处理原则处理，不能全部由我承担。中厦公司垫付费用只有70余万元，扣除我支付的保证金及应结算工程款，已经足够支付中厦公司的垫付费用，中厦公司诉讼主张要求我给付垫付费用，依据不足。
一审中蒋宏广辩称，中厦公司与孙同舟之间的合同是无效合同。我为孙同舟履行合同提供担保，在中厦公司第一次诉讼撤诉后，未再向我主张权利，此次诉讼已经超过了保证期限。即使我应当承担保证责任，也只承担无效保证的责任。
一审法院经审理查明，中厦公司与井神公司签订盐硝联产扩建工程热电站120米高烟囱（含烟道）、750平方米双面曲线冷却塔工程后，中厦公司于2006年7月1日作为甲方与作为乙方的孙同舟签订内部经营责任协议书，将其承包井神公司的施工工程交由孙同舟负责施工，合同约定工程总造价4703000元。承包方式包工包料，经营方式由孙同舟履行甲方与项目发包单位签订的工程承包中甲方的全部义务，并承担该合同履行过程中产生的经济、质量、安全等全部责任。乙方的履约责任由银行保函提供连带责任担保，若乙方不能按约承担相关责任，甲方可要求担保人承担乙方履行该合同过程中产生的全部责任。双方还对权利义务等内容进行了约定。蒋宏广作为担保人在协议书上签名。协议签订后，孙同舟按合同约定支付工程保证金470300元（中国银行盐城分行向发包单位出具470300元的履约保函），并组织人员对合同工程进行了施工。孙同舟在完成大部分工程后，于2007年4月15日停工离场。孙同舟离场后，经井神公司催促，中厦公司组织人员、材料继续施工完成了施工项目，并于同年7月16日通过竣工验收。2007年8月16日，经中厦公司与发包方井神公司结算，工程固定价为4703000元，加上现场签证10025.30元，设计变更135000.18元，工程款合计为4938250.48元，因工期延误，井神公司扣除中厦公司违约金100000元，故结算总价为4838250.48元。同年8月18日经中厦公司与井神公司对账，井神公司实际已支付工程款399.77万元，扣除工程中代购材料款72.23万元，井神公司尚有118250.48元因中厦公司未开具工程款发票而未支付。
另查明，2007年4月22日孙同舟向中厦公司出具收据，收到井神公司工程款4000400元。中厦公司为完善孙同舟施工工程，经中厦公司与孙同舟承包施工期间的债权人协商，中厦公司代为孙同舟支付给债权人黄建坤材料款361500元、李桂明烟囱劳务费145000元、朱留祥木工劳务费31946.03元、张常博烟道劳务费80000元、零星项目林勇班组劳务费87028.10元、冷却塔劳务费139600元、淮安市华辰工程材料有限公司材料款284045元、脚手架租金20689.66元，另外为完成孙同舟未完成工程，向山东鲁圣公司购买材料支付材料款201630元，支付其他材料及劳务费等杂支75184元，合计1426622.79元。中厦公司曾于2009年诉至一审法院，要求被告支付工程款，后因故撤回起诉。现中厦公司再次诉至一审法院。
再查明，孙同舟与中厦公司之间无劳动关系，亦非中厦公司中厦公司项目经理，无建设工程施工资质。
一审法院认为，中厦公司在承包建设工程施工合同过程中，将承接的建设工程以内部承包的方式转包给没有建设工程施工资质的孙同舟个人施工，违反国家法律、法规的强制性规定，属无效合同，故蒋宏广与中厦公司之间的保证合同，亦属无效。孙同舟承包工程经过中厦公司完善，通过了建设单位的竣工验收，故孙同舟要求按合同约定结算工程款，符合法律规定，予以支持。对中厦公司为完善孙同舟未完成的工程量而支出的材料、人工、杂支等费用，要求孙同舟承担并支付，符合法律规定，亦予以支持。中厦公司代为孙同舟支付其施工期间所欠劳务费、材料款等债务，要求孙同舟返还，符合法律规定，予以支持。对中厦公司返还请求，经审核，应按如下计算口径进行计算：中厦公司实际支出费用减孙同舟支付履行保证金加孙同舟超付中厦公司工程款即1426622.79元减470300元加4000400元减3997700元为959022.79元。至于建设方尚未支付工程款118250.48元，因未开具税票给井神公司，无法进行处理，待税票开具发票后，再作处理，井神公司支付工程款及中厦公司主张的未实际发生的税金在本案中均不作处理。中厦公司结算中被扣违约金10万元，应为孙同舟所得工程款，因中厦公司与孙同舟签订合同无效，双方均有过错，应由中厦公司与孙同舟各半负担。中厦公司主张要求蒋宏广承担连带责任，因中厦公司主张蒋宏广承担的即是一般保证责任，且合同亦约定为“若乙方不能按约承担相关责任，甲方可要求担保人承担乙方履行该合同过程中产生的全部责任”，也符合一般保证的特征，故保证人蒋宏广有先诉抗辩权，中厦公司要求蒋宏广承担连带责任，无法律依据，不予支持。根据法律规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。根据法律规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，蒋宏广为孙同舟承包原告工程提供担保，债权人中厦公司明知孙同舟无建设工程承包施工资质，仍将承接的建设工程转包给孙同舟施工，存在过错；蒋宏广为孙同舟提供担保，有促成合同签订的作用，故亦存在过错，蒋宏广依法应对孙同舟不能清偿债务部分承担三分之一的赔偿责任。故蒋宏广依法仅对孙同舟不能清偿债务部分最多承担三分之一的赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十四条之规定，一审法院判决：一、被告孙同舟于本判决生效后十日内给付原告江苏中厦集团有限公司垫付劳务费、材料款等合计959022.79元，扣除原告应承担的50000元违约金，孙同舟尚需支付给原告909022.79元。二、被告蒋宏广在人民法院对孙同舟的财产依法强制执行后仍不能清偿债务时，对孙同舟不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。三、驳回原告江苏中厦集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费12287元，由被告孙同舟负担。
上诉人蒋宏广不服上述民事判决，向本院提起上诉称，被上诉人中厦公司要求上诉人蒋宏广承担保证责任的诉讼请求已超过保证期间，也超过了诉讼时效，蒋宏广依法应免除民事责任，一审法院对此未作审查不当。请求二审法院撤销一审判决第二项，改判驳回中厦公司对蒋宏广的诉讼请求。
被上诉人中厦公司二审答辩称，一审法院对蒋宏广提出的保证期间和诉讼时效问题已作审查，一审在洪泽湖监狱开庭时已询问孙同舟诉讼时效的相关情况，孙同舟陈述2013年在其第一次出狱的时候中厦公司向其主张过权利，因此我方诉讼不超过诉讼时效，蒋宏广的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告孙同舟二审未作答辩。
本院二审查明的事实与原审判决相同，对一审法院查明的事实，本院予以确认。
二审另查明，中厦公司曾于2009年7月28日以孙同舟和蒋宏广为被告提起诉讼，后撤诉。此后，中厦公司又提起第二次诉讼，后又于2011年12月16日撤诉。在本案一审庭审中，孙同舟认可中厦公司的负责人曾于2013年找其谈过索要垫付款项的事宜。
本院认为，中厦公司在承包井神公司案涉工程后，与孙同舟签订内部经营责任协议书，将工程交由孙同舟负责施工，因孙同舟不具备建设工程施工资质，该转包行为违反我国建筑法的强制性规定，依法应确认无效。蒋宏广为孙同舟与中厦公司间的转包合同提供担保，因担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效，故蒋宏广与中厦公司间的担保合同亦属无效。内部经营责任协议书中约定“若乙方不能按约承担相关责任，甲方可要求担保人承担乙方履行该合同过程中产生的全部责任”，该保证方式符合一般保证的特征，亦对保证期间约定不明，故应认定保证期间为主债务履行期届满之日起二年。根据法律规定，一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。中厦公司曾两次以孙同舟和蒋宏广为被告提起诉讼，并于2011年12月16日撤回第二次诉讼，故本案应从此时计算保证合同的诉讼时效。根据一审庭审中孙同舟的陈述，其认可中厦公司曾于2013年主张过权利，故产生诉讼时效中断的法律后果，并开始重新计算诉讼时效。法律规定，一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断。中厦公司于2014年8月15日提起本案诉讼，未超过诉讼时效期间。中厦公司为孙同舟承包的工程继续施工并通过竣工验收，为此支出的材料、人工、杂支等费用计959022.79元，孙同舟应予返还。蒋宏广为孙同舟承包中厦公司工程提供担保，中厦公司明知孙同舟无建设工程承包施工资质，仍将承接的建设工程转包给孙同舟施工，存在过错；蒋宏广为孙同舟提供担保，有促成合同签订的作用，故亦存在过错，一审法院判决蒋宏广对孙同舟不能清偿债务部分承担三分之一的赔偿责任，符合法律规定。
综上，上诉人蒋宏广的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5391元，由上诉人蒋宏广负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 东
代理审判员 秦广林
代理审判员 郭翎洁
二〇一六年一月二十日
书 记 员 吴思懿