广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）粤高法刑四终字第1号
原公诉机关广东省佛山市人民检察院。
上诉人（原审被告人）文素，男，1992年3月1日出生，，汉族，农民，户籍地重庆市巫溪县城厢镇渔渡村2组83号。因犯容留他人吸毒罪于2012年9月18日被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑7个月，2012年12月23日刑满释放。
辩护人李遥约，广东××律师事务所律师。
辩护人黄穗生，广东××律师事务所实习人员。
上诉人（原审被告人）蔡晓东，男，1993年1月30日出生，，汉族，无业，户籍地广东省汕尾市陆丰市甲子镇两东区甲场**号之1。
辩护人张惠全，广东创誉律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）冼懿琪，女，1991年5月22日出生，，汉族，无业，住广东省广州市海珠区前进路**号***房。
辩护人刘雪萍、马景泽，广东润科律师事务所律师。
上述三上诉人均因本案于2014年3月27日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。再均押于佛山市南海区看守所。
广东省佛山市中级人民法院审理广东省佛山市人民检察院指控被告人文素、蔡晓东、冼懿琪犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月14日作出（2014）佛中法刑一初字第98号刑事判决。宣判后，被告人文素、蔡晓东、冼懿琪提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月26日晚，公安人员抓获涉嫌贩卖毒品的蔡某乙（另案处理），蔡某乙愿意协助公安机关抓捕其他贩毒人员。次日凌晨3时许，蔡某乙联系被告人蔡晓东、冼懿琪，双方商定以72000元购买2000克“冰毒”。蔡晓东、冼懿琪遂联系被告人文素，向其购买2000克“冰毒”。同日17时许，文素携带“冰毒”与蔡晓东、冼懿琪来到佛山市南海区大沥黄岐广佛路荔盈广场工商银行门口，与蔡某乙交易时，被公安人员当场抓获。公安人员从蔡晓东身上起获毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）2008克，含量为83.1%，从蔡晓东的挂包内起获毒品甲基苯丙胺28.84克、甲基苯丙胺片剂33.7克，从冼懿琪的挂包内起获毒品甲基苯丙胺10.7克。
原审判决认定上述事实，有证人证言、现场勘查笔录、物证、书证、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人文素贩卖毒品甲基苯丙胺2008克；被告人蔡晓东、冼懿琪共同贩卖毒品甲基苯丙胺2047.54克、甲基苯丙胺片剂33.7克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人文素在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法对其从重处罚。被告人蔡晓东、冼懿琪共同贩卖毒品给蔡某乙，构成共同犯罪。在共同犯罪中，蔡晓东是毒品交易的主导者、决定者，起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人冼懿琪虽直接与蔡某乙联系毒品交易事宜，但是毒品交易是否进行由蔡晓东决定，可认定为从犯，依法对其减轻处罚。被告人蔡晓东、冼懿琪归案后如实供述，依法对其从轻处罚。鉴于本案有特情介入，毒品交易在公安机关控制之下，毒品不易流入社会，对三被告人均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十五条、第四十八条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人文素犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
二、被告人蔡晓东犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
三、被告人冼懿琪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币120000元。
四、扣押的毒品、手机等物品予以没收，由扣押单位佛山市公安局南海分局分别销毁、上缴国库。
上诉人文素上诉提出，蔡某乙联系蔡晓东、冼懿琪购买毒品，公安机关也从蔡晓东、冼懿琪身上起获毒品，是蔡晓东、冼懿琪参与贩卖毒品。在毒品包装袋上没有其的指纹，蔡晓东与冼懿琪是男女朋友关系，对其指证不实。其不认识蔡某乙，蔡某乙指认其是贩毒人员口供不实。蔡晓东、冼懿琪在侦查阶段的供述与在法庭的供述不一，不能证实当晚和其在一起。朱某甲、蔡晓东、冼懿琪对塑料袋颜色的陈述不同，不符合常理。要求查明案情，公正判决。
上诉人文素的辩护人提出，1、原审判决认为上诉人文素、蔡晓东、冼懿琪、证人朱绍才对毒品外包装颜色描述不同，是上述人员因对包装袋颜色认知程度不同而描述不一致，认为符合常理是错误的。从现场照片看，最外层包装是红色，一审法院认为偏橙色不正确。假设毒品真的是文素递交给蔡晓东，而袋子在朱某甲车上没有打开过，他们四人均仅能看到最外面的袋子的颜色，不能得知里面几层的颜色。朱某甲作证是黄色，显然是伪证；而蔡晓东、冼懿琪为了逃避法律对其更重的追究，供述了多种颜色，以嫁祸给文素。2、一审法院认为文素是停车前还是停车后将装有毒品的袋子交给蔡晓东，属于被告人、证人记忆偏差问题，不影响对文素的定罪量刑是错误的。证人朱某甲、蔡晓东、冼懿琪对此情节供证不一，说明三人在说谎。3、如果文素是到广州提取毒品，应会打开袋子验货，多层袋子肯定会留有文素的指纹，但本案没有出示包装袋上的文素的指纹为证据，可证明文素没有碰过包装袋。4、证人朱某甲是本案的关键证人，一审法院未批准该证人出庭，导致案件疑点无法解答，不能排除文素无罪的可能性。5、一审法院认为蔡晓东、冼懿琪当庭供称案发前三人在一起的供述相互印证是严重错误。蔡晓东、冼懿琪对此的供述前后矛盾，是虚假的，文素当晚并没有和他们在一起商量贩卖毒品。6、对于毒品来源，公安机关一直没有说明和查实。本案认定事实不能排除合理怀疑，请法庭作出证据不足的无罪判决。
上诉人蔡晓东上诉提出，原审判决量刑过重。
上诉人蔡晓东的辩护人提出，1、证人蔡某乙在公安人员控制下向蔡晓东购买毒品，蔡晓东再向文素购买毒品，毒品交易时被抓获。蔡晓东的行为处在公安机关掌控之中，涉案毒品客观上不可能实际完成交易和流入社会造成危害，应认定为犯罪未遂，可比照既遂犯从轻、减轻处罚。2、本案没有证据证明蔡晓东在此次贩卖毒品之前有贩卖毒品的故意和行为，属于犯意引诱。蔡某乙此前并没有从蔡晓东处购买过任何毒品，只知道蔡晓东可能有毒品卖，而为了立功引诱蔡晓东贩毒。蔡晓东没有毒品存货，在知道蔡某乙需要毒品时，在确定文素有毒品时才回复蔡文跃，可以证明蔡晓东不是专业贩毒人员。在公安机关侦查口供中，没有证据证明蔡晓东在此次贩卖毒品之前有贩毒行为。一审法院认定蔡晓东曾贩卖毒品时是基于蔡晓东当庭供述，不排除存在蔡晓东听不清问话、问非所答的可能。3、蔡晓东犯罪时仅20周岁，心智不成熟，是初犯，再犯可能性小，原审判决不利于其改过自新，恳请法院酌情从轻处罚。
上诉人冼懿琪上诉提出，1、是初犯、偶犯，此前没有贩卖过毒品。2、其身上的毒品与蔡晓东身上被查获的毒品均是自己吸食，不是用于贩卖，对其贩卖甲基苯丙胺数量应认定为2008克。3、一审量刑过重，罚金过高。请求从轻或减轻处罚。
上诉人冼懿琪的辩护人提出，1冼懿琪是初犯，一审法院认定冼懿琪曾多次贩卖毒品有误。2、一审法院对冼懿琪判处罚金12万元明显过高。本案尚未进行现金交割，冼懿琪没有收益。对于蔡晓东和文素利益分配不知晓。3、冼懿琪认罪态度好，有悔罪表现，主观恶性小，本案毒品尚未流入社会，造成的危害性相对小。一审法院量刑明显过高，建议对冼懿琪判处十年以下有期徒刑并免予罚金处罚。
经审理查明，2014年3月26日晚，涉嫌贩卖毒品的蔡某乙（另案处理）被公安人员抓获，蔡某乙表示愿意协助公安机关抓捕其他贩毒人员。次日凌晨3时许，蔡某乙通过手机短信和电话联系上诉人蔡晓东、冼懿琪，提出购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），双方商定以72000元购买2000克甲基苯丙胺。蔡晓东、冼懿琪遂联系上诉人文素，向其购买2000克甲基苯丙胺。同日17时许，文素租乘朱绍才的小汽车携带甲基苯丙胺与蔡晓东、冼懿琪见面后，一起来到佛山市南海区大沥黄岐广佛路荔盈广场工商银行门口。蔡晓东、冼懿琪携带甲基苯丙胺下车与蔡某乙交易时，被公安人员当场抓获。蔡晓东、冼懿琪携带交易的甲基苯丙胺2008克（含量为83.1%）被公安人员缴获，公安人员另从蔡晓东的挎包内起获甲基苯丙胺28.84克、甲基苯丙胺片剂33.7克，从冼懿琪的挎包内起获甲基苯丙胺10.7克。在交易现场车上等候的文素亦当场被公安人员抓获。
综上，本案中文素贩卖甲基苯丙胺2008克；蔡晓东、冼懿琪共同贩卖甲基苯丙胺2047.54克、甲基苯丙胺片剂33.7克。
认定上述事实的证据有：
1、佛山市公安局南海分局大沥派出所刑警中队制作的南公（刑）勘（2014）0288号现场勘验笔录及照片证实，现场位于佛山市南海区大沥黄岐广佛路荔盈广场工商银行路段。工商银行对出路段停放一辆橙色号牌为粤S×××××的长城牌汽车。在现场地面发现2大包白色晶体、10小包白色晶体、2小包白色晶体（1包内分2小包）、5包红色药丸、1包棕色药丸、1个棕色药丸、2个白色药丸、1包黄色晶体。
2、扣押物品、文件清单及物证照片证实，公安人员从蔡晓东身上起获并扣押2包白色晶体、1包黄色晶体、1包棕色药丸、5包红色药丸、1包白色晶体、1个红色胶袋；从冼懿琪身上起获并扣押1台手机（号码为159××××4464），1个浅绿色挂包，挂包内的1包棕色药丸、1包白色药丸、1包白色晶体（内分10小包）；从文素身上起获并扣押2台手机。
3、广东省佛山市南海区公安司法鉴定中心出具的佛公南（司）鉴（化）字（2014）223号物证检验鉴定报告证实，从小汽车内起获的2包白色晶体颗粒净重2008克，检出甲基苯丙胺成分，含量为83.1%；从蔡晓东挂包内起获的5包红色颗粒净重17.3克、1包黄色晶体颗粒净重26克、1包白色晶体颗粒净重2.84克、1包棕色颗粒净重16.4克，均检出甲基苯丙胺成分；从冼懿琪挂包内起获的10包白色晶体颗粒净重10.7克，检出甲基苯丙胺成分；从冼懿琪挂包内起获的1粒红色颗粒净重0.38克、2粒白色颗粒净重0.16克，均未检出甲基苯丙胺成分。
4、现场检验报告书证，上诉人文素、蔡晓东、冼懿琪的尿液样本经甲基安非他明类毒品快速诊断检测板检测，三人的检测结果均为甲基安非他明呈阳性；证人朱某甲的尿液检测样本经甲基安非他明类毒品快速诊断检测板检测，结果为阴性。
5、证人蔡某乙的证言证实，我被抓后向公安机关提供了三名贩毒人员的线索，并协助民警抓捕他们。其中一名贩毒人员叫“阿东”，全名蔡晓东，男，约20岁。我在大沥黄岐的一家游戏机室认识的蔡晓东，因他经常和女友在一起，所以我也认识他的女友，但是我只知道她的手机号码，不知道她的名字。我被抓后，于2014年3月27日凌晨3点半，用手机（号码为180××××5022）打蔡晓东的电话，但对方关机了，于是我又打他女友的电话，也没有人接听。过了一会，蔡晓东的女友发信息说蔡晓东已经睡了，有什么事可以跟她说。我问她7万元可以买到多少毒品，后来她回复我7.2万元可以买到2条毒品。我就这样用发短信的方式和蔡晓东女友谈，后来她打电话来说可以拿到2条毒品，具体交易等蔡晓东睡醒后与我联系。当天12时许，蔡晓东用其女友的电话打给我，说货已经准备好了，要看到现金再交易。当日14时30分左右，我打蔡晓东女友的手机，约好在黄岐荔盈大厦工商银行门口看现金。后我带着两名民警开一辆黑色小车来到约定的地点，蔡某甲及其女友上了我们的车上，看见有现金就离开了。到了当天17时左右，蔡晓东用她女友电话打给我说货已经在路上了，我跟他约在刚才看现金的地方交易。然后我又带着民警到了荔盈大厦工商银行门口。不久，蔡晓东就拿着1包毒品上了我们小车的副驾驶位，他女友上了后排。在我们交接毒品时，一名民警说要到车后备箱拿钱。该民警一下车，其他民警就冲上来将蔡晓东及其女友抓了，同时在小车旁边抓获另外两名男子。那两名男子中，我曾见过那名染黄头发的，他是蔡晓东的朋友，也是贩毒的。我之前没有跟蔡晓东买过毒品，只是在平时交往中知道他有毒品出售。
证人蔡某乙经混杂辨认照片，辨认出上诉人蔡晓东，辨认出上诉人冼懿琪是蔡晓东的女友，辨认出上诉人文素就是蔡晓东朋友，未辨认出证人朱某甲。
6、证人朱某甲的证言证实，我平时开一辆车牌为粤S×××××的红色长城小汽车搭客。2014年3月27日15时许，我接到一个电话，是一个之前坐过我的车的男子打来的，他叫我到明珠广场搭他去广州，我们讲好一个来回170元。我到黄岐明珠广场路口接了一个染黄头发的男子，该男子上车坐到副驾驶位上，他背着一个棕色的挂包，两手是空的。上车后，我按照黄发男子的指引开车到广州新市的一条小路边，他叫我停车等待。该男子下车离开十分钟后又回到车上，叫我回黄岐。黄发男子上车时手里提着一个黄色塑料袋，上车后就将手里的黄色塑料袋放在脚下。我们回到黄岐明珠广场门口，该男子叫我停车，跟路边一男一女打招呼，这一男一女也上了我的车，坐在后排，然后我们来到黄岐荔盈大厦工商银行门口。我停好车后，黄发男子将由广州带回的用黄色塑料袋装着的那包东西交给了后来上车的男子，后者拿到塑料袋后跟女子下车上了旁边一辆黑色小车。他们上车不到两分钟，旁边就有便衣警察冲到黑色小汽车旁，将那一男一女抓获。我没有见过这种场面，我摇下玻璃窗观望。那个黄头发男子对我说“走”。接着警察过来将我和黄头发男子抓住。我的手机号码是188××××5125。
经证人朱某甲混杂辨认照片，辨认出上诉人文素就是乘其驾驶的汽车到广州去的男子，上诉人蔡晓东、冼懿琪就是证言中所提的一男一女。
7、手机通话记录证实上诉人冼懿琪的电话号码159××××4464、证人蔡某乙的电话号码180××××5022，上诉人文素的电话号码158××××5553、138××××1095、证人朱某甲的电话号码188××××5125通话情况。其中，2014年3月25日，冼懿琪与蔡某乙通话2次，同月27日，冼懿琪与蔡某乙通话5次。2014年3月27日，文素号码为138××××1095的手机于10时14分接到冼懿琪电话，后于同日15时32分用号码为158××××5553的手机联系冼懿琪，后于同日15时35分联系朱某甲，于同日17时31分再次联系冼懿琪。
8、上诉人冼懿琪、证人蔡某乙的手机信息截图证实两人联系交易毒品的情况。
上诉人冼懿琪、证人蔡某乙均对信息截图辨认确认。
9、佛山市公安局南海分局大沥派出所出具的抓获经过证实抓获蔡晓东、文素、冼懿琪的经过。
10、佛山市南海区看守所健康检查笔录证实上诉人蔡晓东、冼懿琪、文素进入看守所羁押前体检情况为体表无异常。
11、佛山市公安局南海分局起诉意见书证实，蔡某乙因涉嫌非法持有毒品罪于2014年6月17日被移送佛山市南海区人民检察院审查起诉。
12、广州市荔湾区人民法院（2012）穗荔法刑初字第922号刑事判决书、释放证明书证实，上诉人文素因犯容留他人吸毒品罪于2012年9月18日被判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元，于2012年12月23日开满释放。
13、广州市公安局江南中派出所出具的冼懿琪的户籍材料，重庆市巫溪县公安局城厢镇第二派出所出具的文素的户籍材料、陆丰市公安局瀛北派出所出具的蔡晓东的户籍材料，证实了三人的身份情况。
14、上诉人蔡晓东供述，2014年初，我和女友冼懿琪在大沥黄岐一游戏室认识了一个叫“老蔡”的福建男子，我们互相留下了联系电话。在后来的交往中，“老蔡”知道我们可以买到冰毒。2014年3月27日9时许，我在黄岐明珠公寓睡觉时被冼懿琪叫醒，冼懿琪说凌晨时分“老蔡”发短信给她，说要买“2条”冰毒，她已经和“老蔡”及上家文素谈好价钱，当时我就说好。我们打电话给文素，文素叫我们去买家那里看一下，确认对方是否有现金。中午，我用冼懿琪的电话打给“老蔡”，我们相约15时许在黄岐荔盈广场工商银行门口见面，看“老蔡”是否有现金。后我和冼懿琪步行来到工商银行门口，见到“老蔡”和两个男子坐在一辆黑色小车里。我们坐上“老蔡”的车，看见他手里拿几扎现金，就下车离开。之后，冼懿琪打电话告诉文素对方有现金，可以拿“2条”冰毒过来。当日16时，文素打电话让我们在黄岐明珠广场等候。约16时30分，文素和一个男子开着一辆东莞车牌的小车到了明珠广场，我坐上小车后排，同文素来到黄岐荔盈广场工商银行门口。见到“老蔡”坐的黑色小车后，我们把车停在旁边，文素从脚下拿了一包用红色塑料袋装着的毒品给我，我和冼懿琪下车走上“老蔡”的车。我将冰毒交给“老蔡”验货，坐在“老蔡”旁边的男子下车拿钱。那名男子一下车，就有许多警察冲了上来将我和冼懿琪抓住，同时文素与他那辆车上的司机也被抓获。民警起获了文素给我的“2条”冰毒，还在我挂包里搜出用铁盒装着的4小包“麻古”。我贩卖给“老蔡”的冰毒是文素提供给我再转手卖的，我以每条3.1万元的价格向文素购买，再以每条3.6万元的价格卖给“老蔡”。
上诉人蔡晓东通过混杂辨认照片，辨认出文素、冼懿琪，辨认出蔡某乙就是“老蔡”。
15、上诉人冼懿琪供述，我的联系电话是159××××4464，文素是我男友蔡晓东的朋友，电话是138××××1095。2014年3月27日凌晨，我和蔡晓东、文素在南海黄岐的一间旅馆开房睡觉，3时许，有一名叫“老蔡”的男子通过我的手机找蔡晓东，我回信息称蔡晓东已休息，有什么事跟我讲。后“老蔡”又发信息来问7万元可以拿到多少冰毒，我将信息给文素看，文素叫我跟“老蔡”说7.2万元可以拿到“2条”毒品，但要看现金。我就这事跟“老蔡”发了很多信息，后来还打电话问“老蔡”是否真的有现金，并说等蔡晓东睡醒再和他联系。早上，蔡晓东睡醒后，我就将“老蔡”要毒品的事告诉他。蔡晓东打了很多次电话，“老蔡”都没有接听，直到中午，蔡晓东才在电话里和“老蔡”约好地点看现金。14时许，我和蔡晓东与“老蔡”在黄岐一间工商银行门口见面，我在“老蔡”的车上看见他确实有现金，就和蔡晓东一起离开了。蔡晓东打电话告诉文素对方有现金，叫他送货过来。期间，“老蔡”发短信说交易地点还是在刚才看现金的地方。后来，文素和一名男子开车在明珠广场接了我和蔡晓东，我和蔡晓东坐在后排。在车上，文素给了蔡晓东“2条”毒品。他们开车到工商银行门口，将车停在“老蔡”的车旁边，蔡晓东拿着毒品和我一起上了“老蔡”的车。车上“老蔡”的朋友说要去车尾箱拿钱给我们，他一下车，就有便衣警察上来抓住我们，文素和那名司机也被抓住了。
上诉人冼懿琪通过照片辨认出文素、蔡晓东，辨认出蔡某乙就是“老蔡”；冼懿琪指认了现场起获的毒品。
16、上诉人文素辩解，我的手机号码是158××××5553、138××××1095。2014年3月27日15时左右，我想去广州新市看皮料，就打那个一起被抓的司机的电话，叫他到黄歧明珠广场接我，由我指路到广州新市。到了那里，店铺已关门，我没有买到皮料，刚好蔡晓东打电话来说还6000元给我，并说他在黄岐明珠广场等我。我叫司机送我到明珠广场，看到蔡晓东和冼懿琪已在那里，他俩上了车说到工商银行，我以为他要去银行取钱。蔡晓东和冼懿琪在银行门口下车后上了旁边一辆黑色小车，接着就被警察抓了。蔡晓东下车时身上背着一个挂包，手上提着一个橙色塑料袋，我不知里面装的是什么。冼懿琪拿着一个浅绿色女包。我不知道被缴获的那些毒品是谁的，我在明珠广场接蔡晓东和冼懿琪上车时，我就看到蔡晓东手上提着那个橙色塑料袋。我和司机是在20多天前因为租车而认识，因他收费便宜，此后我就经常租他的车了。蔡晓东在今年3月17或18日向我借了26000元现金。
上诉人文素通过混杂辨认照片，指认出蔡晓东、冼懿琪。
对各上诉人及辩护人所提意见，本院评议如下：
1、关于上诉人文素及辩护人所提意见。经查，证人朱某甲在其证言中明确指认上诉人文素带路到广州市，下车拿到一袋物品后返回佛山市，接到蔡晓东、冼懿琪后将该袋物品交给蔡晓东，蔡晓东、冼懿琪随即下车并上了另一部车被抓获的过程。朱某甲与本案没有利害关系，对被证实系毒品的物品的来源及交接作出了明确的指证，且其证言与手机通讯记录、蔡某乙的供述、抓获经过、现场扣押物品清单等证据，以及蔡晓东、冼懿琪供述的主要情节均一致。朱某甲已经对所知案情提供了清晰明确的证言，其证言不属于前后反复需要当庭核实的情形，原审法院在开庭审理时未通知其出庭作证并不违反法定程序，不影响对朱某甲证言的采信。
本案证据可确认蔡晓东、冼懿琪携带装有毒品的袋子从朱某甲驾驶、文素乘坐的汽车内出来交易，朱某甲、蔡晓东、冼懿琪没有必要对蔡晓东所持袋子的颜色进行虚假陈述，原审判决认定有关此点的证言、供述不一致不影响定罪量刑并无不当。
上诉人文素、蔡晓东、冼懿琪在交易现场当场被抓获，证人朱某甲、上诉人蔡晓东、冼懿琪均指认文素将装有毒品的袋子交给蔡晓东，冼懿琪与文素交易前手机通话记录等证据已足以证实文素参与本起毒品犯罪。上诉人蔡晓东、冼懿琪案发当日凌晨是何处睡觉，上诉人文素从广州市何人处获取毒品等虽无确切证据证实，但不影响根据本案其他证据对文素定罪。
公安机关未提供毒品包装袋的指纹鉴定，是收集证据不全面，但文素的辩护人以没有出示该鉴定为据，提出可证明文素没有碰过包装袋理由不足，不能成立。
2、关于上诉人蔡晓东及辩护人所提意见。经查，上诉人蔡晓东在一审庭审中，明确供述此前曾贩卖毒品。庭审记录显示，蔡晓东在接受公诉人、辩护人、审判长讯问时均对此不予否认。上诉人蔡晓东的辩护人提出不排除蔡晓东听不清问话等意见，不能成立。本案证据显示，上诉人蔡晓东在短时间内即准备了2000余克甲基苯丙胺前往交易，证实其具有可靠且足够的毒品来源。因此，本案证据表明蔡晓东本就具有贩卖毒品的主观意图，且有大量贩卖毒品的能力，不是因“犯意引诱”而实施毒品犯罪。辩护人提出犯意引诱的意见，与事实不符，不能成立。
在本案中，蔡晓东、冼懿琪为贩卖毒品而先从上诉人文素处取得毒品，后携带毒品前往交易，在交付毒品时被公安人员人赃并获。蔡晓东、冼懿琪的行为已具备贩卖毒品罪的犯罪构成，是犯罪既遂。上诉人蔡晓东的辩护人提出是未遂的意见，理由不足，不能成立。本案是公安机关控制下的毒品交易，虽然对法益造成了侵害，但尚未流入社会造成现实性的危害，应予从轻处罚。原审判决对此点已予认定且从轻处罚，再予从轻处罚依据不足。
上诉人蔡晓东贩卖毒品数量大，其行为具有较大社会危害性，原审判决对上诉人蔡晓东的量刑与其罪责相符，辩护人提出初犯等意见不足以对蔡晓东再予从轻，蔡晓东提出原判量刑过重的意见，亦不予采纳。
3、关于上诉人冼懿琪及辩护人所提意见。经查，上诉人冼懿琪伙同蔡晓东向他人贩卖毒品，公安机关在冼懿琪、蔡晓东处查获的毒品均应计入贩卖毒品数量，上诉人冼懿琪提出部分毒品作于吸食而不应予认定的意见，依据不足，不能成立。
冼懿琪未供述其此前有贩毒行为，本案证据尚不足以认定冼懿琪有贩毒行为，上诉人冼懿琪及其辩护人提出是初犯的意见成立。蔡某乙与冼懿琪的手机短信息证实，蔡某乙一经向冼懿琪提出购买毒品的要求，冼懿琪即予以确认，随即向蔡某乙确认交易的数量与价格。该证据证实冼懿琪本身就具有贩卖毒品的主观故意，不属毫无犯意而被蔡某乙教唆从而起的情形。冼懿琪与蔡晓东均不属于犯意引诱。冼懿琪虽是初犯，但尚不足以再对其从轻处罚。
原审判决已认定上诉人冼懿琪是从犯、毒品未流入社会、认罪态度好等，并在量刑时予以考虑，对冼懿琪作出了减轻处罚的判决，所处刑罚与冼懿琪的罪责相符，并无不当。在本案中，冼懿琪虽然没有实际获利，但交易毒品数量大，价值高，原审判决根据冼懿琪所参与的毒品交易犯罪情节确定罚金数额，并无不当。上诉人冼懿琪及辩护人要求从轻改判的意见，不能成立。
本院认为，上诉人文素、蔡晓东、冼懿琪非法贩卖毒品甲基苯丙胺数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人文素曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。上诉人蔡晓东、冼懿琪共同贩卖毒品给蔡某乙，是共同犯罪。其中，上诉人蔡晓东是毒品交易的主导者、决定者，起主要作用，是主犯；上诉人冼懿琪虽直接与蔡某乙联系毒品交易事宜，但是交易毒品是否进行由蔡晓东决定，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，根据其犯罪情节，应当减轻处罚。上诉人蔡晓东、冼懿琪归案后如实供述，可以从轻处罚。鉴于本案毒品交易在公安机关控制之下，毒品尚未流入社会造成实际损害，对三上诉人均可酌情从宽处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人文素、蔡晓东、冼懿琪及辩护人所提处理意见，经查均不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十五条、第四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条的规定，本裁定即为核准以犯贩卖毒品罪判处上诉人文素死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
审 判 长 胡晓明
代理审判员 段金亮
代理审判员 林耀斌
二〇一五年一月二十六日
书 记 员 江发西
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十八条死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。
死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。死刑缓期执行的，可以由高级人民法院判决或者核准。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第五十七条对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子，应当剥夺政治权利终身。
在死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的时候，应当把附加剥夺政治权利的期限改为三年以上十年以下。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的','2018-09-24
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人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。[ly]\'}]}]};if
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