广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第1261号
上诉人（原审原告）：欧海波，男。
委托代理人：钟明均，广东莞信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞南玻太阳能玻璃有限公司，住所地：广东省东莞市麻涌镇新基村。
法定代表人：张凡。
委托代理人：喻丹，该公司员工。
上诉人欧海波因与被上诉人东莞南玻太阳能玻璃有限公司（以下简称南玻公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2014）东一法涌民一初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：欧海波在南玻公司的工作年限为4.5年。双方最后一次签订的劳动合同期限为2012年10月1日至2015年9月30日。欧海波的厂牌显示其工作岗位为叉车司机。欧海波离职前12个月的应发工资分别为：4261.12元、2413.2元、4210.82元、3859.27元、4523.46元、5820.34元、5488.82元、6602.64元、3912.39元、3996.64元、3350.08元、3662.66元。欧海波于2011年被评为南玻公司“优秀员工”。南玻公司的《员工手册》规定，“不服从正常工作安排，或有威胁侮辱上级的行为，情节较轻者”可作记大过处理；“在接受最后一次记大过处分后仍然在履行职责方面犯有任何行为过失”属严重违规，予以解除合同。欧海波于2009年10月13日签收《员工手册》，并声明愿意遵守。
2013年10月16日，南玻公司以欧海波“不服从工作安排，态度恶劣，多次劝告不听”为由，给予欧海波记大过一次。欧海波未签名确认。欧海波主张，南玻公司是安排欧海波从事打扫等侮辱性工作。
南玻公司于2013年10月18日制作了《关于欧海波工作访谈说明》，内容指出：南玻公司物控部、生产部等部门缺少叉车司机，因此劝说欧海波调至其他部门任叉车司机，但欧海波拒不接受。因岗位工作量减少，欧海波所在部门临时安排欧海波到其他岗位帮忙，欧海波经几次劝说仍不服从，南玻公司对欧海波不服从安排且与主管顶撞的事件已作处分。人力资源部经协调劝说无果。因此，要求欧海波说明不服从安排、工作临时变化的原因。同日，欧海波在《关于欧海波工作访谈说明》的复印件上写“因工作安排与原工作岗位在环境、原工作方式发生变化，本人拒绝调离原工作岗位。”庭审中，欧海波主张，《关于欧海波工作访谈说明》隐瞒了很多细节，包括南玻公司当时是要求欧海波调去江苏省的分公司工作。南玻公司否认曾要求欧海波调去江苏省的分公司工作。关于南玻公司是否因生产流程优化导致欧海波原岗位出现人员富余，欧海波称不清楚是否有生产流程优化，但南玻公司有要求部分叉车司机转至其他岗位。
2013年10月21日，南玻公司制作的《加工部磨边分部员工业绩改善承诺书（PIP）》记录欧海波的“以往违纪记录”为“2013年10月21日从一号切片机叉两架341×1679原片至电梯，到电梯时突然下降，造成前方整架玻璃报废”，欧海波的“以往工作态度、行为”为“差”，欧海波的“以往业绩表现”为“中”，欧海波的“以往技术技能水平”为“中”。欧海波签名确认。
2013年11月21日，南玻公司发布内部竞聘公告，要求加工部叉车司机竞聘上岗。2013年12月5日及6日，南玻公司分别发布内部招聘公告，招聘物控部叉车司机1名、生产部切割分部叉车司机2名。欧海波未参与上述竞聘或招聘。
2013年12月4日，南玻公司制作《人员（异动）审批表（部门内）》，将欧海波由加工部加工生产线岗位调至切片岗位。欧海波予以确认。
南玻公司提供《加工部2013年12月份排班表》、《加工部2014年1月份排班表》、派工单、打卡记录，主张欧海波于2013年12月27日、29日、31日、2014年1月2日在南玻公司没有安排上班的情况下擅自打卡出勤。欧海波不确认南玻公司该组证据，不确认南玻公司的主张，认为是跟着切片部其他员工一起上班的，没有固定规律。
2014年1月2日，南玻公司制作《员工过失报告书》，认为欧海波此前已经被记大过一次，仍不按照部门排班表上班，拒绝听从直接上级的工作安排，在没有安排上班的情况下自行打卡上班，影响恶劣，按照《员工手册》，本次记大过予以解除劳动合同。2014年1月3日，南玻公司作出《处罚通报》，确定给予欧海波辞退处分。
因本案纠纷，欧海波于2014年1月7日向东莞市劳动人事争议仲裁院麻涌仲裁庭申诉，要求裁决南玻公司支付欧海波：1.违法解雇的赔偿金40742.53元；2.工资4526.95元；3.上一年度年休假工资差额2081.36元。2014年2月19日，东莞市劳动人事争议仲裁院麻涌仲裁庭作出东劳人仲麻庭案字（2014）2号裁决书，裁决：一、确认欧海波、南玻公司之间的劳动关系已解除；二、驳回欧海波的全部申诉请求。欧海波不服，于法定期限内向原审法院起诉。
原审法院查明上述事实的证据有劳动合同、厂牌、工资表、荣誉证书、《员工手册》、声明、《员工过失报告书》、《关于欧海波工作访谈说明》、《加工部磨边分部员工业绩改善承诺书（PIP）》、《加工部叉车司机内部竞聘公告》、《关于内部招聘物控部叉车司机的公告》、《关于内部招聘生产部切割分部叉车司机的公告》、《人员（异动）审批表（部门内）》、《加工部2013年12月份排班表》、《加工部2014年1月份排班表》、派工单、打卡记录、《处罚通报》、东劳人仲麻庭案字（2014）2号裁决书以及庭审笔录等。
原审法院认为：东劳人仲麻庭案字（2014）2号裁决书裁决确认原、南玻公司的劳动关系已经解除，双方并无异议，原审法院予以确认。本案争议焦点在于南玻公司解除与欧海波的劳动关系是否合理合法。
南玻公司对欧海波的原岗位人员开展了竞聘上岗，欧海波确认南玻公司有要求其他同等岗位的工作人员调岗，因此，南玻公司主张欧海波原岗位人员富余，须作调整，原审法院予以采信。欧海波于《关于欧海波工作访谈说明》仅回复因工作环境、工作方式发生变化，拒绝调离原岗位，未否定《关于欧海波工作访谈说明》所称拒绝工作安排、顶撞主管等内容，原审法院采信欧海波有拒绝工作安排、顶撞主管的行为。南玻公司主张欧海波于2013年10月16日不服从工作安排、顶撞主管，对欧海波作记大过处分，该处分有《员工手册》依据，原审法院予以确认。《员工手册》规定“在接受最后一次记大过处分后仍然在履行职责方面犯有任何行为过失”属严重违规，可予解除合同。此处“任何行为过失”范围过于宽泛，本案的审查标准为较严重的主观过错行为。南玻公司主张欧海波于2013年12月27日、29日、31日、2014年1月2日擅自打卡出勤，提供《加工部2013年12月份排班表》、《加工部2014年1月份排班表》、派工单、打卡记录佐证。欧海波不确认南玻公司该组证据，但未能说明自己应当如何出勤，原审法院对南玻公司该主张予以采信。欧海波连续擅自打卡出勤，无论是否因此取得了报酬，均影响了南玻公司的生产秩序、管理秩序，应定性为较严重的主观过错行为。综上，南玻公司解除与欧海波的劳动关系，并不违法。欧海波诉请南玻公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，原审法院予以驳回。
原审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、确认欧海波与南玻公司的劳动关系已解除；二、驳回欧海波的诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由欧海波承担。
一审宣判后，欧海波不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对南玻公司解雇欧海波的合法性认定有失公正。1.根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位对于解雇劳动者的合法性负有举证责任。南玻公司应就欧海波的上班时间及违纪打卡的事实予以证明。但南玻公司并未提交有效证据证明欧海波知悉公司要求的上班时间，因此不能主张欧海波系违纪打卡。南玻公司对合法解雇欧海波这一主张的举证并未达到高盖然性的证明标准。南玻公司未能充分举证证明欧海波收到或知悉公司要求的上班时间进而证明合法解雇的情况下，原审法院将此举证责任转移给欧海波并让其承担举证不能的后果，有失公正。欧海波在一审中已经提及自己的上班规律，但一审法院并未充分听取欧海波的意见。叉车司机不同于其他工种，其上班的规律性不强。欧海波过去是应领导的口头要求或配合其他个人的上班时间，又或者是依据张贴出来的临时排班表上班。南玻公司生产线优化，欧海波调岗后不久，在过渡期欧海波并未得知南玻公司要求的上班时间的情况下，只能根据以前习惯的模式上班，直至被南玻公司解雇都不知道自己违纪。二、一审法院适用法律错误，欧海波未达严重违纪的标准。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反企业规章制度的情况下，用人单位可以予以解雇。欧海波不清楚公司要求的上班时间，一审法院认为欧海波的行为存在较为严重的主观过错，但一审法院实际上是没有事实依据来评判欧海波的主张态度的。另外，对是否严重的认定，应考虑劳动者违纪对公司管理秩序的恶劣影响程度，并非片面适用第三十九条。假设欧海波擅自打卡了数日，其恶劣程度显然不会给公司造成严重的后果。若欧海波的行为确有不妥，南玻公司应及时告知或警告，而非直接解雇。请求：1.撤销原审判决第二项；2.改判南玻公司向欧海波支付违法解雇的赔偿金40742.53元（平均工资4526.95元×4.5个月×2倍）；3.由南玻公司承担本案的诉讼费用。
被上诉人南玻公司没有在法定期限内提交书面答辩意见。
双方在二审期间皆未提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕上诉人欧海波的上诉请求，本案二审争议焦点为：南玻公司是否需要向欧海波支付违法解除劳动合同的赔偿金。对此，本院分析如下：
根据南玻公司提交经欧海波一审确认的《加工部叉车司机内部竞聘公告及竞聘结果公示》及《关于内部招聘物控部叉车司机的公告》，本院依法采信南玻公司主张的欧海波原工作岗位叉车司机有冗余需作调整的主张。原审法院根据南玻公司提供的有欧海波签名的《关于欧海波工作访谈说明》认定欧海波有拒绝工作安排、顶撞主管的行为，本院依法予以确认。因此，南玻公司在2013年10月16日以欧海波不服从工作安排、顶撞主管为由对欧海波作记大过处分，并无不当。根据欧海波签收的南玻公司的《员工手册》规定，“在接受最后一次记大过处分后仍然在履行职责方面犯有任何过失”的属严重违规，可予以解除劳动。南玻公司主张欧海波于2013年12月27日、29日、31日、2014年1月2日擅自打卡出勤，欧海波对南玻公司提交的排班表、派工单、打卡记录不予确认，但未能说明自己应当如何出勤，表示自己是根据其他叉车司机的上班时间来上班，不合常理。因此，原审法院认定欧海波存在擅自打卡出勤的事实，属较严重的过错行为，南玻公司可依法解除与欧海波之间的劳动关系，处理并无不当，本院依法予以维持。
综上所述，上诉人欧海波的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由欧海波负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 钟景宇