四川省广元市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川08刑终127号
原公诉机关广元市利州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王鹏宇（曾用名“王鹏”，绰号“飞哥”），男，生于1993年1月4日，四川省广元市朝天区，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2015年10月18日被广元市公安局利州区分局刑事拘留，同年11月19日被依法执行逮捕。现羁押于广元市看守所。
辩护人梁清生，四川广府律师事务所律师。
原审被告人王某某（曾用名“王某”，乳名“奎娃子”），男，生于1997年3月16日，四川省广元市朝天区，汉族，初中文化，农民。因犯抢劫罪于2013年4月17日被利州区人民法院判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金2000元，2015年9月20日经本院裁定特赦。2016年1月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被广元市公安局利州区分局取保候审。现在家候审。
利州区人民法院审理的利�区人民检察院起诉指控被告人王鹏宇犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，被告人王某某犯贩卖毒品罪一案，于2016年6月29日作出（2016）川0802刑初213号刑事判决，原审被告人王鹏宇不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年8月31日公开开庭进行了审理。广元市人民检察院指派代理检察员刘鸥毅出庭履行职务，上诉人王鹏宇及其辩护人梁清生，原审被告人王
某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、贩卖毒品的犯罪事实
（一）2015年8月下旬的一天下午，黄某某（未成年人）在向某某（未成年人）的帮助下，与被告人王鹏宇商量好以1000元购买5克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），随后黄某�与向某某来到被告人王鹏宇位于广元市利州区北街其母亲租住的房内，被告人王鹏宇将约5克甲基苯丙胺卖与黄某某，并当场收取黄某某人民币1000元。
上述事实，有下列证据予以证明：
1.证人证言
①黄某某的证言，证明2015年8月下旬的一天下午，其找到向某某表示要买点冰毒，在向某某的电话帮忙沟通联系下，与“飞哥”商量好以1000元购买5克冰毒。随后，其与向某某来到北街“飞哥”的住处，“飞哥”将装有冰毒的透明塑封袋用电子秤称后显示约5克，后将塑封袋交予黄某某，黄某某遂将1000元给了“飞哥”。
②向某某的证言，证明2015年8月20日左右，黄某某找其帮忙联系买5克冰毒，她便电话联系“飞哥”王鹏宇，“飞哥”称5克冰毒要1000元，并称到老城去拿冰毒，当天下午7点左右，其便带着黄某某到老城北街“飞哥”住处，“飞哥”将一装有冰毒的透明塑封袋交予黄某某，该冰毒用电子秤称过是5克，黄某某将1000元给了“飞哥”，当时“奎娃子”也在场。“飞哥”就是王鹏宇，也有人叫其王鹏。向某某还证实其与被告人王鹏宇系男女朋友关系。
③王某某的证言，证明2015年8月下旬的一天下午，其在被告人王鹏宇母亲租住的房内耍时，目睹向某某与黄某某到被告人王鹏宇住处，黄某某称来拿冰毒�被告人王鹏宇将一密封袋冰毒用电子秤称显示约5克，遂将冰毒交予黄某某，黄某某当场将1000元交给被告人王鹏宇。
（二）2015年9月的一天中午，黄某某再次找到向某某，让向某某帮其联系被告人王鹏宇购买甲基苯丙胺5克，并要求向某某与被告人王鹏宇讲下价，最终，黄某某通过向某某与被告人王鹏宇谈好以900元购买5克甲基苯丙胺，并约定在南河石马坝附近的810超市附近进行交易，随后被告人王鹏宇让被告人王某某将约5克甲基苯丙胺送到南河石马坝810超市附近，黄某某叫上刘某某，与向某某前往南河石马坝810超市外，被告人王某某遂在南河石马坝810超市对面将5克甲基苯丙胺交予向某某，并收取毒资人民币900元。
上述事实有下列证据予以证明：
1.证人证言
①黄某某的证言，证明2015年9月份的一天，黄某某找到向某某要求帮忙联系买点冰毒，并表示要向某某帮忙讲下价，在向某某的电话沟通联系下，其与“飞哥”商量好以900元的价格买5克冰毒，中午时，其叫上同学刘某某，与向某某一起到南河石马坝附近的810超市门口，随后，向某某拿黄某某的900元到810超市对面拐弯处交易，后向某某将一大塑封袋交给黄某某。
②向某某的证言，证明2015年9月份的一天，黄某某再次找其联系王鹏买5克冰毒，黄某某还表示有点贵，要求讲一下价，其便与王鹏电话联系，通过电话，王鹏同意以900元购买5克冰毒达成交易，中午时，通过电话联系，王鹏叫其与黄某某到南河石马坝810超市处，并叫“奎娃子”将冰毒拿给他们，其便与黄某某，黄某�还叫了刘某某，三人一起前往南河石马坝市场附近的810超市门口，随后看见“奎娃子”在810超市对面，向某某便拿着黄某某的900元到810超市对面，将钱交予“奎娃子”，“奎娃子”将冰毒交予向某某，后向某某将冰毒交予黄某某。
③刘某某的证言，证明于2015年9月份的一天中午，被黄某某叫去，听到黄某某让向某某帮忙联系买冰毒，并通过向某某与对方商量好900元购买5克冰毒，随后其与黄某某、向某某一同前往南河石马坝810超市拿冰毒，目睹向某某到810超市对面与被告人王某某见面，后向某某将装有透明小结晶颗粒的半个手掌那么大的透明塑封袋交给了黄某某。
2.被告人王某某的供述
2015年9月上旬的一天中午，自己在王鹏宇南河出租屋里玩耍后离开时，王鹏宇将一袋用卫生纸包好的冰毒交给自己，叫我带到南河石马坝810超市那里交给向某某，我将冰毒带到810超市对面时，便看见向某某、黄某某在810超市旁边，然后与向某某在810超市附近，将一卷100元人民币交给我，我即将冰毒交予向某某，随后我到南河蓬莱苑将钱交予了王鹏宇。
认定本案贩卖毒品事实的综合证据有：
1.书证。
①抓获及到案经过、受案登记表、立案决定书、侦查机关承办说明。证实本案案件线索来源以及本案侦查程序合法；被告人王鹏宇系抓获到案；被告人王某某系投案自首；并证明王鹏系被告人王鹏宇。
②拘留证、逮捕证等。证实二被告人受到的强制措施种类和�采取强制措施的时间，与起诉书中认定一致。
③被告人王鹏宇、王某某身份信息，王某某刑事判决书、特赦裁定书。证明二被告人具有完全的刑事能力，同时被告人王某某有前科；被告人王鹏宇与向某某的通话详单，证实被告人王鹏宇与向某某于2015年8月下旬和9月份有过频繁的电话通话,同时也证实被告人王鹏宇与黄某某、王某某通过电话。
2.辨认笔录及照片
黄某某对被告人王鹏宇的辨认笔录及照片,证实被告人王鹏宇就是向某某介绍卖给其毒品的“飞哥”；被告人王某某对被告人王鹏宇的辨认笔录及照片，证实被告人王鹏宇就是叫其帮忙送冰毒的人；向某某对被告人王鹏宇的辨认笔录及照片，证实被告人王鹏宇就是卖给黄某某冰毒的人；向某某对�告人王某某的辨认笔录及照片，证实被告人王某某就是给其送冰毒的奎娃子；证人刘某某对被告人王某某的辨认笔录及照片，证实被告人王某某就是在南河石马坝市场附近与向某某交易的奎娃子。
以上所有证据，均系公诉机关当庭举示，并经被告人和辩护人质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，予以采信。
二、容留他人吸毒的犯罪事实
（一）2015年9月初的一天下午，被告人王鹏宇在其租住的广元市利州区南河蓬莱苑4栋2单元601号房间内，提供毒品及吸食工具，与向某某（系未成年人）一起吸食毒品甲基苯丙胺。
（二）2015年9月10日下午，被告人王鹏宇在其租住的广元市利州区南河蓬莱苑4栋2单元601房间内，提供毒品及吸毒工具，�向某某、王某某一起吸食毒品甲基苯丙胺。
（三）2015年9月中旬的一天晚上，被告人王鹏宇在其租住的广元市利州区南河蓬莱苑4栋2单元601号房间内，提供毒品及吸毒工具，与“飞娃子”、王某某一起吸食毒品甲基苯丙胺。
（四）2015年9月底的一天下午，被告人王鹏宇在其租住的广元市利州区南河蓬莱苑4栋2单元601号房间内，提供毒品及吸毒工具，与王某某一起吸食毒品甲基苯丙胺。
（五）2015年10月14日22时许，被告人王鹏宇在其租住的广元市利州区南河蓬莱苑4栋2单元601号房间内，提供毒品及吸食工具，与王某、彭某某、张某一起吸食毒品甲基苯丙胺。
（六）015年10月17日中午，被告人王鹏宇在其租住的广元市利州区�河蓬莱苑4栋2单元601号房间内，提供毒品及吸食工具，与王某、彭某某一起吸食毒品甲基苯丙胺，后被公安机关抓获。
上述事实，被告人王鹏宇在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证的物证被查获的吸食毒品工具和被公安机关查获的毒品刑事照相;被告人王鹏宇到案经过材料、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、行政处罚决定书、被告人户籍信息材料、侦查机关承办说明、调取证据通知书及清单等书证；证人向某某、王某、彭某某、张某、王某某、庞芝燕的证言；被告人供述；鉴定意见；尿检笔录及检测意见书、现场检查笔录及照相、辨认笔录及照片、称量报告等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人王鹏宇、王某某明知是毒品而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪；被告人王鹏宇一次�留多人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪，依法应当追究被告人的刑事责任。被告人王鹏宇犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人王鹏宇、王某某向未成年人贩卖毒品，依法应当从重处罚；被告人王鹏宇多次容留他人吸毒以及容留未成年人吸毒，其主观恶性较深，人身危险性较大，可酌定从重处罚。在共同贩卖毒品犯罪中，被告人王鹏宇系毒品所有人，其指使王某某向他人交付毒品，起主要作用，系主犯；被告人王某某明知被告人王鹏宇在贩卖毒品仍然帮助被告人王鹏宇送毒品，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人王鹏宇归案后如实向公安机关供述容留他人吸毒罪行，具有坦白情节，依法可对其犯容留他人吸毒罪予以从轻处罚。被告人王某某犯罪以后在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动向侦查机关投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚；其在审理过程中主动预缴罚金，有一定悔罪表现，可酌定从轻处罚。
综上所述，鉴于被告人王某某系从犯，又主动自首，其犯罪情节较轻，悔罪表现较好，无再犯罪危险，适用缓刑对所在社区没有重大不良影响的，可宣告缓刑。对于公诉机关随案移送由公安机关扣押被告人王鹏宇手机两部，虽王鹏宇在犯罪中使用过，但主要属于被告人王鹏宇为生活所用，不是为犯罪专门购买，因此不属于犯罪工具，应当退还给被告人王鹏宇。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六款，第三百五十四条，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人王鹏宇犯贩卖毒品罪，判�有期徒刑七年三个月，并处罚金5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元；实行数罪并罚，总和刑期有期徒刑七年十个月，并处罚金7000元；决定执行有期徒刑七年四个月，并处罚金7000元；二、被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，宣告缓刑一年，并处罚金3000元；三、将随案移送的吸壶两个予以没收。
上诉人王鹏宇的上诉理由及其辩护人梁清生的辩护意见是：1.一审法院认定事实错误，对定罪量刑的证据没有做到“排除一切合理怀疑”的标准，得出“唯一性”的结论，做到“疑罪从无”；2.一审法院认定事实不清，证据不足，不能排除是王某某贩卖而转嫁于上诉人，也不能排除两次贩卖的根本就不是毒品，更不能排除贩卖的毒品根本就没有达到10克的数量；3.对上诉人量刑畸重，对王某某在缓刑期间又犯罪，居然再次判处缓刑，没有做到公平公正。
出庭履行职务的检察员认为：原判定性准确，量刑适当，应当予以维持。
二审审理查明，上诉人王鹏宇犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪的犯罪事实、证据与一审相同，本院经审核予以确认。
上诉人王鹏宇、原审被告人王某某为牟取非法利益，无视国家禁毒法律法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪；上诉人王鹏宇在自己的住房内容留多人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。上诉人王鹏宇一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人王鹏宇、原审被告人王某某向未成年人出售毒品，应从重处罚；上诉人王鹏宇多次容留未成年人吸毒，可酌定从重处罚。在共同贩卖毒品的犯罪中，上诉人王鹏宇起主要作用，系主犯；原审被告人王某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人王鹏宇归案后如实向公安机关供述容留他人吸毒罪行，具有坦白情节，依法可对其犯容留他人吸毒罪予以从轻处罚。原审被告人王某某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻或者减轻处罚。
对于上诉人王鹏宇及辩护人所提“一审法院认定事实错误，对定罪量刑的证据没有做到'排除一切合理怀疑'的标准，得出'唯一性'的结论，做到'疑罪从无'”的上诉理由，经审理查明，一审法院认定上诉人王鹏宇向他人贩卖毒品的事实，不仅有同案的原审被告人王某某的供述，还有相关证人，以及吸毒人员在上诉人处购买毒品后对上诉人的辨认、通话记录等予以证实，认定该事实的证据确实充分，足以认定。虽上诉人王鹏宇对贩卖毒品的事实未作供述，但根据法律规定，没有被告人的供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪。
对于上诉人王鹏宇及辩护人所提“一审法院认定事实不清，证据不足，不能排除是王某某贩卖而转嫁于上诉人，也不能排除两次贩卖的根本就不是毒品，更不能排除贩卖的毒品根本就没有达到10克的数量”的上诉理由，经审理查明，一审法院认定上诉人王鹏宇第一次贩卖毒品交易的地点是在上诉人其母亲的租住房内，王某某当时在交易现场，第二次向他人贩卖毒品的事实，是购买毒者通过他人与上诉人王鹏宇在联系，并谈好毒品价格，原审被告�王某某在上诉人王鹏宇的指使下，将上诉人王鹏宇所贩卖的毒品送到约定的地点进行的交易，上诉人王鹏宇两次都是以毒品交易为目的，且贩卖后也无人反映毒品有假，其贩卖毒品的数量也是购毒者与其联系后确定购买的具体数量，并按其毒品交易的价格给付毒资，且第一次交易时，上诉人王鹏宇还使用电子称对其贩卖的毒品进行了称量，其上诉理由是上诉人的主观臆断，没有相关证据予以证实。
对于上诉人王鹏宇及辩护人所提“对上诉人量刑畸重，对王某某在缓刑期间又犯罪，居然再次判处缓刑，没有做到公平公正”的上诉理由，经审理查明，王某某因前次犯罪系未成年人犯罪，在本次犯罪中，原审法院根据原审被告人王某某系从犯，有自首情节，对其适用缓刑并不违反法律规定。原审法院根据上诉人王�宇的犯罪事实、情节及社会危害程度，在法定刑幅度内所确定的刑罚并无不当。故此，上诉人王鹏宇及辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立，均不予采纳。出庭履行职务的检察员意见成立，予以支持。综上所述,原判定罪准确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 师德雄
审判员 马玉春
审判员 闵 跃
二〇一六年九月十二日
书记员 张 媛