浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第650号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州鸿羽木业有限公司。
法定代表人：王林鹏。
委托代理人（特别授权代理）：林松林、包爱红，浙江恒顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州富春钢结构制造有限公司。
法定代表人：蒋新华。
委托代理人（特别授权代理）：俞纪东，浙江立峰律师事务所律师。
上诉人杭州鸿羽木业有限公司（以下简称鸿羽公司）为与被上诉人杭州富春钢结构制造有限公司（以下简称富春公司）建设工程合同纠纷一案，不服浙江省富阳市人民法院（2014）杭富城商初字第782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月27日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年5月6日，富春公司与鸿羽公司订立《钢结构工程承包合同》1份，约定由富春公司承建鸿羽公司位于文昌工业园区的钢结构厂房，工程总造价170万元，鸿羽公司分别应于合同签订、主构件进场、屋面板进场及竣工验收合格的2日内支付合同总价的30%、40%、15%、10%的预付款、进度款和竣工款，余款85000元作为工程质量保修金在工程竣工验收合格后（或视作工程竣工验收合格）后365天内付清。合同还约定未按约定支付工程款的，应按月利率5%支付逾期付款利息。合同另还约定工程竣工未经验收而予使用的，视作竣工验收合格。合同签订后，富春公司进行了施工建设。工程完工后，未经竣工验收，鸿羽公司即于2013年10月15日将工程投入使用。鸿羽公司先后于2013年5月7日支付工程款50万元，于7月1日支付工程款75.5万元，合计125.5万元。鸿羽公司未支付其他工程价款。2014年1月18日，经双方结算，确定工程总价款为170万元。对已支付价款，富春公司未开具增值税发票。
原审法院认为：富春公司与鸿羽公司订立《钢结构工程承包合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按合同约定行使权利承担义务。
关于工程价款支付时间。根据合同约定，鸿羽公司应当于工程验收合格2日后支付除保修金之外的剩余全部工程价款。再据合同约定，工程竣工未经验收而予以使用的，视作竣工验收合格。现双方确认鸿羽公司已于2013年10月15日将工程投入使用，因此2013年10月15日应视为工程竣工验收合格日。关于保修金的支付，虽然根据合同约定鸿羽公司可于工程验收合格后第365日内付清，而富春公司起诉时（2014年9月9日）该期间尚未届满，但因至本案法庭调查结束前，该期间已经届满，并且鸿羽公司未对工程质量提出异议，故该院认为质量保修金鸿羽公司应于本案中一并予以支付。关于未付工程价款的数额，因2014年1月18日双方已对工程总价款进行了结算，确认总价款为170万元，故未付工程价款应以该总价款为基数，扣除鸿羽公司已支付的125.5万元，为44.5万元。
关于富春公司要求鸿羽公司支付违约金8.5万元的诉讼请求。富春公司在庭审中已明确该违约金数额系以逾期未支付的工程价款为基数，按约定月利率5%计算后，对其中部分予以主张后所得。因庭审中审判员询问鸿羽公司若富春公司主张的违约情形存在时，对违约金数额有无意见时，鸿羽公司未要求对违约金数额进行调整，故该院认为违约金可按双方约定的月利率5%进行计算。关于逾期未支付的工程价款数额和逾期未付款的期限，富春公司主张逾期未支付的工程价款为竣工时未支付的全部工程款，逾期付款的期限为自工程视为竣工验收之日即2013年10月15日起后的期间。该院认为，因富春公司与鸿羽公司就工程价款已于2014年1月28日进行了结算，故双方之前因案涉工程已产生的债权债务，均应以当日确认的《结算单》为依据，不得再行提出主张。现富春公司再行向鸿羽公司主张2014年1月28日前已存在违约情形的违约责任，于法无据。因此，鸿羽公司逾期未支付的工程价款应为2014年1月28日应支付的工程价款，根据合同约定，鸿羽公司当日应支付的工程价款为36万元（未付工程价款数额44.5万元-
保修金8.5万元）。鸿羽公司逾期未支付工程价款的期限为自2014年1月28日起后的期间。以上述应付工程价款36万元为基数，以月利率5%，自2014年1月28日起算至法庭调查结束日2014年11月26日，富春公司可主张违约金数额显然已超过8.5万元。富春公司主张违约金8.5万元，于法有据，应予支持。
鸿羽公司主张富春公司有拖延工期、不提请竣工验收等情形，但如上所述因双方已于此后的2014年1月28日对工程价款进行了结算，故同理不得再以此为据主张相关权利。其又主张至2013年7月1日止已超额支付工程价款，要求返还超额价款，但该主张既缺乏事实依据，同时也与其2014年1月28日《结算单》中的意思表示相悖，该院不予采信。
鸿羽公司支付工程价款后，富春公司向其开具增值税发票系法律规定的合同附随义务，应予履行。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、鸿羽公司支付富春公司工程价款44.5万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、鸿羽公司支付富春公司违约金8.5万元，于判决生效之日起十日内履行完毕。三、富春公司向鸿羽公司开具面额为125.5万元的增值税发票，于判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回富春公司的其他诉讼请求。五、驳回鸿羽公司其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9706元，保全申请费3520元，合计13326元，由富春公司负担1367元，鸿羽公司负担11959元；反诉案件受理费1175元，由鸿羽公司负担。
宣判后，上诉人鸿羽公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审程序违法。2014年10月14日原审庭审因富春公司未到庭而迟迟不予开庭。2014年11月26日第二次庭审，鸿羽公司准时出庭，富春公司未准时到庭，原审法院对推迟40多分钟后开庭未作解释，依法应作为富春公司撤诉处理。二、鸿羽公司不存在拖欠富春公司工程款的事实，相反，鸿羽公司支付的工程款已经超出工程总价5.5万元，富春公司理应将多收的工程款返还给鸿羽公司。鸿羽公司提供的证据表明，2013年5月7日，鸿羽公司预付给富春公司的工程款50万元；2013年6月17日、6月19日，鸿羽公司依据富春公司的要求，分两次支付给王某68万元；2013年7月1日，鸿羽公司分两次支付给富春公司工程款75.5万元。也就是说，鸿羽公司在富春公司进行钢结构工程施工期间，先后支出了193.5万元。对于鸿羽公司支付的该193.5万元款项，富春公司确认其中125.5万元款项为支付工程款。对于鸿羽公司分两次支付给王某的68万元款项，也是鸿羽公司支付给富春公司的第二期工程款。依据双方签订的《钢结构工程承包合同》第五条约定，鸿羽公司应在主构件进场2日内向富春公司支付第二期工程款68万元，鸿羽公司分两次支付给王某68万元与其应付第二期工程款的数额完全一致。王某系富春公司向鸿羽公司承接钢结构工程的介绍人，在鸿羽公司准备支付第二期工程款时，富春公司的代理人康某打电话给鸿羽公司的法定代表人，要求鸿羽公司将第二期68万元的工程款付到王某的账户，鸿羽公司按照康某的要求将该68万元工程款打到王某的账户后该68万元工程款被王某挪用，因鸿羽公司当时没有要求康某出具书面付款指令，因此富春公司否认鸿羽公司将该68万元工程款付到王某的帐号是依据康某的要求，但鸿羽公司向一审法院提供的《承诺书》及蔡某的证词等证据足以证明鸿羽公司是依据康某的要求将68万元工程款付到王某账户。鸿羽公司向一审法院提供的该份《承诺书》系王某出具，王某在该份《承诺书》载明：“因为本人资金出现周转困难，挪用了工程款（钢结构工程款）陆拾捌万元整。”王某所出具的《承诺书》至少表明，鸿羽公司分两次支付给王某的该68万元款项系钢结构工程款。如果鸿羽公司支付给王某的68万元不是依据康某的要求，王某不可能承认挪用了钢结构工程款。在《承诺书》中，鸿羽公司的法定代表人王林鹏在该《承诺书》作了批注，该68万元款项，“其中伍拾万元，现由杭州鸿羽木业有限公司作为基建款项提前予以支付。”这一批注表明，鸿羽公司已经作出让步，同意所支付的该68万元工程款中仅50万元作为提前支付给富春公司的工程款。该份《承诺书》有承诺人王某、担保人蔡某及富春公司一方的康某和鸿羽公司的王林鹏签名。康某在该份《承诺书》中签名，也就确认王某所挪用的该68万元工程款其中50万元作为鸿羽公司向富春公司提前支付工程款这一事实。该事实不但有鸿羽公司提供的《承诺书》为证，而且有鸿羽公司提供的蔡某的证词为证，蔡某不但证明鸿羽公司向王某支付68万元是依据康某的付款指令及康某在2013年6月29日在《承诺书》中签名这些事实，同时证明康某向王某追回8万元的事实。康某向王某追回8万元所依据的只能是王某挪用其工程款这一事实。对于鸿羽公司提供的《承诺书》这一证据，一审判决否定其证明效力不能成立。一审判决认为该复印件形成后未得到康某的签字确认没有事实根据，除非有证据证明该份《承诺书》中康某的签名形成于复印之前，否则无法排除康某的签名形成于复印之后的可能性，但本案没有任何证据可以证明康某的签名形成于复印之前。假定康某的签名形成于复印之前，只要鸿羽公司提供的《承诺书》具有真实性，同样足以证明康某曾在《承诺书》中有过签名这一事实。《承诺书》所涉及的四方当事人除富春公司外，其余三方当事人均确认该《承诺书》具有真实性。鸿羽公司向一审法院提供的《承诺书》不但涉及四方当事人，而且载明“一式四份”，即《承诺书》所涉及的四方当事人除一方当事人持有的为原件外，其他三方当事人持有的应该是复印件，其余三方当事人的复印件有没有证明效力，取决于该复印件是否再经过各方当事人签字确认。王某、蔡某在《承诺书》的复印件形成后再签名确认这一事实足以证明鸿羽公司向一审法院提供的这份《承诺书》具有真实性。《承诺书》中有康某的签名，即使该签名形成于复印之前，同样无法否定康某曾在《承诺书》中有过签名这一事实。若该《承诺书》在复印后遗漏了康某的签名或康某拒绝在复印件上进行第二次签名，同样不能改变康某曾在《承诺书》复印前有过签名这一事实。三、一审判决判令鸿羽公司向富春公司支付违约金8.5万元没有合同依据。《钢结构工程承包合同》第八条第三项规定，逾期付款是按月息5%计算支付逾期付款利息而不是违约金。依据该合同第八条第四项、第六项之约定，只有存在下列违约，富春公司才有权主张违约金，即因发包方原因工程停缓建，预付款未按合同规定支付的或合同签订后擅自中止合同的。本案既不存在因发包方原因使工程停缓建的事实，更不存在发包方擅自中止合同的事实。如果鸿羽公司存在拖欠富春公司工程款的事实，那仅仅是富春公司有主张逾期付款利息的事实依据，富春公司没有提出要求鸿羽公司支付逾期付款的利息，应视为其放弃了这一权利主张。四、一审判令富春公司只需向鸿羽公司开具125.5万元的增值税发票不当。一审判决认定工程造价为170万元，同时判令鸿羽公司再向富春公司支付44.5万元工程款。既然工程造价为170万元，富春公司理应依据工程造价开具结算票据。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，驳回富春公司的诉讼请求，判令富春公司将多收的5.5万元工程款返还给鸿羽公司，并向鸿羽公司开具170万元增值税专用发票。
被上诉人富春公司答辩称：一、关于鸿羽公司汇付给案外人王某68万元款项的性质问题。鸿羽公司向一审法院提供的2013年6月17日、6月19日二份汇款凭证及承诺书的内容（即该二份汇款凭证“附言”处明确载明为“借款”，而且鸿羽公司法定代表人王林鹏于2013年6月29日在承诺书上也注明“王某共借陆拾捌万元……”）来看，可以明确鸿羽公司汇付给王某的68万元款项系王某的借款，而非鸿羽公司所谓的系支付给富春公司的工程款。二、关于违约金与逾期付款利息的问题。鸿羽公司与富春公司签订的《钢结构工程承包合同》第八项明确约定了合同当事人违约应承担的责任情形，包括逾期付款应承担的违约责任。富春公司要求鸿羽公司承担违约金8.5万元的实质是要求鸿羽公司承担因其逾期支付工程款的违约责任，且在实际计算时，富春公司仍是根据双方所签合同的约定，以鸿羽公司逾期未付工程款为基数按月息5%来计算，由于按此约定计算的逾期付款利息数额远超双方所签合同约定的按合同总造价5%计算的违约金数额，故富春公司在提出主张时仅按合同总造价5%的数额来要求鸿羽公司承担逾期付款的违约责任，即逾期付款利息。因此，富春公司在提出主张时虽然采用了违约金这一表述方式，但实质仍是按合同约定的逾期付款利息的计算方式来向鸿羽公司主张违约责任，且富春公司主张的数额并未违背双方签订合同时的意思表示，亦未加重鸿羽公司责任的承担。三、关于发票的问题。基于开具发票系合同的附随义务，虽然一审判决未明确剩余工程款数额发票的开具时间，但富春公司愿在鸿羽公司支付剩余工程款时提供全部工程款的发票。综上，请求二审法院驳回鸿羽公司的上诉请求。
二审期间，上诉人鸿羽公司向本院提交如下证据：1.承诺书一份，欲证明鸿羽公司一审提交的承诺书是真实的。2.建设银行对账明细，欲证明王某在2013年9月1日支付康洪峰8万元，是依据承诺书还给康洪峰的款项，且账号与68万元汇款账号一致。3.证人蔡某、王某的证言，欲证明承诺书的真实性，康洪峰对承诺书作过确认的事实。
经质证，富春公司发表如下意见：证据1系复印件，不符合证据形式要件，且承诺书虽然与鸿羽公司一审提供的承诺书内容一致的，但缺少了王某和蔡某的签名，“一式四份”四字与一审鸿羽公司提供的字迹不同，承诺书是鸿羽公司伪造的，对真实性、合法性、关联性均有异议。证据2内容无法明确上述银行流水交易户主是王某，不能达到鸿羽公司的证明目的，即不能反映是鸿羽公司支付给王某68万元款项的帐户，且该记录也不能反映系归还康洪峰8万元的事实，对真实性、合法性、关联性均有异议。对证据3，认为蔡某是挂靠大展公司承建鸿羽公司的工程，由于其与鸿羽公司存在合同关系，故与鸿羽公司有利害关系，对证言的真实性、关联性也有异议，即使蔡某的证言是客观真实的，也只能反映出当时康洪峰、蔡某、王某、王林鹏签署过承诺书，但并不能推断出鸿羽公司出借给王某的68万元中的50万元是支付给富春公司的工程款。认为证据3中王某证言与汇款凭证、承诺书的内容相矛盾，王某与鸿羽公司法定代表人系战友，实际上又是鸿羽公司派驻工地的代表人，双方存在利害关系，对真实性和证明效力有异议。本院认为，证据1系复印件，不符合证据的形式要件，且富春公司不予确认，本院不予确认。证据2无法显示与本案的关联性，不能达到其证明目的，本院不予确认。证据3证人证言与相关证据无法印证，仅凭上述证人证言不足以证明其待证事实，故本院对其证明力不予确认。
二审期间，被上诉人富春公司未向本院提交新的证据。
二审期间，上诉人鸿羽公司向本院申请至建行淳安县支行调取王某信用卡2013年9月的交易记录，用于证明2013年9月1日转帐支出的8万元支付去向。本院认为，鸿羽公司的该项调查取证申请与本案缺乏关联性，本院不予准许。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议的焦点问题是鸿羽公司向王某支付的68万元款项是否应认定为系支付给富春公司的工程款。鸿羽公司上诉主张该68万元系鸿羽公司支付给富春公司的第二期工程款，王某系案涉工程的介绍人，68万元款项系鸿羽公司按富春公司的代理人康某的指示支付给王某的，并提供2013年6月29日的承诺书，对此，本院认为，鸿羽公司提供的承诺书系复印件，康某并未在该复印件上签名确认，且该承诺书载明一式四份，而各方均无法提交原件，故仅凭该证据不足以证明鸿羽公司支付给王某的68万元系受富春公司指示支付的案涉工程款，且鸿羽公司提供的其他证据亦无法证明该节事实，故本院对鸿羽公司的该项上诉理由不予采纳。关于原审判决支持的8.5万元违约金问题，原审法院已要求富春公司明确该违约金数额的合同依据，富春公司虽然以违约金请求主张违约责任，但实质仍是按合同约定的逾期付款利息的计算方式来向鸿羽公司进行部分主张，且原审法院当庭征求鸿羽公司对该数额是否进行调整的意见，故并未违反辩论原则。故鸿羽公司关于原审判令支付违约金无合同依据的上诉理由，本院不予采信。由于开具增值税发票系法定的合同附随义务，原审法院已判令鸿羽公司仍需向富春公司支付44.5万元工程款，在鸿羽公司反诉要求开具相应增值税发票的前提下，应判令富春公司在收到上述工程款的同时开具相应的增值税发票，故鸿羽公司的该部分上诉请求理由成立，原审法院仅判决富春公司开具125.5万元增值税发票有所不当，本院予以支持。综上，原审法院认定事实清楚，审判程序合法，但实体处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省富阳市人民法院（2014）杭富城商初字第782号民事判决第一、二、三、四项和诉讼费用负担部分。
二、撤销浙江省富阳市人民法院（2014）杭富城商初字第782号民事判决第五项。
三、杭州富春钢结构制造有限公司在收到杭州鸿羽木业有限公司支付的44.5万元工程价款的同时向杭州鸿羽木业有限公司开具面额为44.5万元的增值税发票。
四、驳回杭州鸿羽木业有限公司的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9650元，由上诉人杭州鸿羽木业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 瞿 静
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一五年六月三十日
书记员 王 颖