贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔01民终2927号
上诉人（原审原告）恒大地产集团贵阳置业有限公司，住所地贵州省贵阳市白云区龙井路289号艳山红镇政府办公楼一楼。
法定代表人吕保平，该公司董事长。
委托代理人易慧。
委托代理人廷欢。
被上诉人（原审被告）夏晓燕。
被上诉人（原审第三人）刘兰生。
被上诉人（原审第三人）朱莉莉。
被上诉人（原审第三人）刘佳怡。
法定代理人夏晓燕。
被上诉人（原审第三人）刘妍汐。
法定代理人何宇红。
被上诉人（原审第三人）贵阳银行股份有限公司白云支行，住所地贵州省贵阳市白云区尖山路2号。
负责人李松芸，该行行长。
委托代理人丁维娜。
上诉人恒大地产集团贵阳置业有限公司（以下简称恒大公司）与被上诉人夏晓燕、刘兰生、朱莉莉、刘佳怡、刘妍汐、贵阳银行股份有限公司白云支行（以下简称贵阳银行白云支行）商品房预售合同纠纷一案，贵州省贵阳市白云区人民法院作出（2014）白民初字第1474号民事判决，上诉人恒大公司不服该判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。现已审理终结。
原判查明，2009年9月23日，原告与刘忠、被告夏晓燕签订《商品房买卖合同》，约定原告将其开发的位于贵阳市白云区云环路贵阳·恒大绿洲X栋X层X号房屋以311475元的价格出售给刘忠、被告夏晓燕，首期房款101475元，余款210000元以银行按揭方式支付，在《房屋所有权证》办理完毕前，刘忠、被告夏晓燕未按银行贷款合同规定期限偿还贷款或要求终止贷款合同，导致原告承担了保证责任的，原告有权单方解除本《商品房买卖合同》，收回该商品房，刘忠、被告夏晓燕所交的全部款项不予退还，同时刘忠、被告夏晓燕必须在原告履行保证责任后30天内，协同原告到房管局办理有关解除合同的手续，并有权对该商品房以出租、拍卖、申请法院强制执行等方式行使追偿权。2009年9月28日，刘忠用其向原告所购上述房屋作为抵押物，向第三人贵阳银行白云支行借款210000元，同时原告作为保证人，一并与第三人贵阳银行白云支行签订《商品房按揭借款（抵押）合同》。合同约定，借款以每一个月为一个偿还期，每月第20日为每期还款日，刘忠每月按等额本息还款法归还第三人贵阳银行白云支行本息1384.7元，原告自借款合同生效之日起至其协助刘忠办妥所购商品房全产权手续并移交前为刘忠的借款承担连带责任保证，保证范围包括借款本金和利息，逾期利息、复利、罚息及合同规定由刘忠缴付的一切费用，保证方式为在保证期间内代刘忠偿还其所欠借款本息和其他相关费用，或回购乙方所购买的商品房，在第三人贵阳银行白云支行处分抵押房产时承担回购该房产并偿付合同项上的利息及相关费用，若刘忠未能按时清偿借款本息及相关费用，原告应在收到第三人贵阳银行白云支行发送的《履行保证还款责任通知书》后10天内对刘忠、被告夏晓燕所购房予以回购或足额代偿全部债务，否则第三人贵阳银行白云支行将根据原告的《委托银行划转款项授权委托书》和《商品住房按揭业务担保合作协议书》直接从原告的售房专户中扣收以抵偿被告刘忠所欠借款本息和其他费用。合同订立后，第三人贵阳银行白云支行依约向被告刘忠发放借款。后被告刘忠停止履行还款义务，第三人贵阳银行白云支行遂每月从原告的售房专户中扣收被告刘忠应付本息。此后，原告以邮寄方式向被告刘忠发出催告函和律师函。2014年5月27日，第三人贵阳银行白云支行向原告发出《关于处置郭应洪等18户住房按揭贷款的通知》，要求原告履行义务，处置或回购被告刘忠等人所购的房产，归还被告刘忠等人尚欠的借款本息。现原告以《商品房买卖合同》关于解除条款的约定及《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定为由，诉来法院，请求判令：一、解除原、被告双方于2009年9月23日签订的《商品房买卖合同》；二、被告协助原告撤销备案、预告、他项权证登记、解除《个人购房借款及担保合同》及配合原告办理退费手续（退还购房全部付款票据、《楼宇认购书》、《商品房买卖合同》《合同备案表》的全部原件）；三、诉讼费由被告承担。另查明，刘忠与被告夏晓燕曾系夫妻关系，双方已于2011年8月19日登记离婚。刘忠于2012年9月22日去世，其继承人为父亲刘兰生、母亲朱莉莉、女儿刘佳怡和刘妍汐。
原判认为，原告与刘忠、被告夏晓燕签订《商品房买卖合同》后，刘忠采取银行按揭贷款方式向原告支付了全部购房款，履行了其支付购房款的义务。刘忠为获得银行贷款支付原告房款，已将其所购房屋抵押给第三人贵阳银行白云支行，并办理了抵押登记，与第三人贵阳银行白云支行存在抵押贷款关系。原告与刘忠、被告夏晓燕在《商品房买卖合同》中约定的“买受人未按银行贷款合同规定期限偿还贷款或要求终止贷款合同，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人有权单方解除本《商品房买卖合同》，收回该商品房，买受人所交的全部款项不予退还”等内容，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”、《中华人民共和国合同法》第四十条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”之规定，在抵押期间抵押物的处分受到严格限制，加之原告提供格式条款进行的约定即“买受人所交的全部款项不予退还”免除了原告的责任，排除了刘忠、被告夏晓燕的权利，上述条款应为无效条款。本案中，刘忠、被告夏晓燕逾期偿还第三人贵阳银行白云支行到期贷款的本金及利息，致使原告承担担保责任，原告在承担担保责任后即对被告夏晓燕享有担保追偿权，但这与本案不属同一法律关系，原告可另案主张权利，故对原告的诉讼请求，依法不予支持。被告夏晓燕、第三人刘佳怡、刘妍汐经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃“举证、质证和辩论”的权利。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”、《中华人民共和国物权法》第一百九十一条、《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，判决：驳回原告恒大地产集团贵阳置业有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币60元，由原告恒大地产集团贵阳置业有限公司承担。
原审宣判后，上诉人恒大公司不服该判决，向本院提起上诉称，一、原判认定事实错误。双方签订的《商品房买卖合同》补充协议四第三条第4款（1）项中约定的内容分为两部分，一是买受人违约后，上诉人解除合同的权利，二是上诉人解除合同后买受人应承担的违约责任。原审中上诉人仅要求解除合同，未对买受人的违约行为进行追究，原判将解除合同条款及违约责任条款合并认定，进而认定解除条款无效错误。同时，本案并非债务人对抵押财产进行转让，而是上诉人行使合同的解除权收回房屋，贵阳银行白云支行对诉争房屋享有的是抵押权而非所有权，其对诉争房屋的抵押权只是物权发生变动时才享有抗辩和优先受偿，与诉争房屋的所有权的确认没有关系；二、原判适用法律错误。上诉人解除合同的依据是双方约定的解除条件，该条件因被上诉人违约而产生，即非加重买受人责任，也非排除了买受人主要权利及免除买受人责任的内容，原判将双方约定的解除权认定为无效格式条款是错误的。另外，本案是对于合同已解除的确认之诉，而非诉争房屋物权变动的给付之诉，即诉争房屋不会因为合同的解除而发生变动，合同确权无须抵押权人同意。且贵阳银行白云支行并不反对上诉人与买受人之间合同的解除，同时，上诉人也同意代买受人清偿债务以完成物权变动。故原判引用的法律条款不适用本案的争议焦点。综上，恒大公司认为原审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销原判，支持其诉讼请求。
被上诉人朱莉莉答辩称没有意见。
被上诉人贵阳银行白云支行答辩称，上诉人已履行完毕保证义务，故对上诉人的上诉没有意见。
被上诉人夏晓燕、刘兰生、刘佳怡、刘妍汐未答辩。
二审中，上诉人提供《结清证明》一份、银行进账单一份、银行交易明细六份，拟证明上诉人已代刘忠履行了保证义务，有权利解除合同。被上诉人朱莉莉对该证据没有意见。被上诉人贵阳银行白云支行认可上诉人已履行完毕保证义务。二审经审理查明的其他事实与一审认定事实一致。上述事实有各方当事人陈述、《商品房买卖合同》、《商品房按揭借款（抵押）合同》、《结清证明》等证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，《商品房买卖合同》补充协议中约定，在《房屋所有权证》办理完毕前，买受人未按银行贷款合同规定期限偿还贷款或要求终止贷款合同，导致出卖人承担了保证责任的，出卖人有权单方解除《商品房买卖合同》，收回该商品房，买受人所交的全部款项不予退还。该合同中对于“买受人所交的全部款项不予退还”的约定客观上加重了买受人的责任，应为格式条款，但出卖人合同解除权的行使系建立在买受人违反合同约定未偿还银行贷款的前提下，该约定并未免除出卖人的责任或加重买受人的责任，故在刘忠未按约履行偿还银行按揭贷款义务的情况下，上诉人恒大公司在代刘忠向银行结清了贷款即承担了保证责任后，有权单方解除《商品房买卖合同》，因此，对于上诉人恒大公司主张解除《商品房买卖合同》的诉讼请求，本院予以支持。对于《商品房按揭借款（抵押）合同》，现上诉人恒大公司已代刘忠结清了贷款余额本息，且庭审中被上诉人贵阳银行白云支行亦同意解除该《商品房按揭借款（抵押）合同》，因此，对于上诉人恒大公司主张解除《商品房按揭借款（抵押）合同》的诉讼请求，本院予以支持。另外，在《商品房买卖合同》及《商品房按揭借款（抵押）合同》已解除的情况下，被上诉人夏晓燕以及刘忠的继承人刘兰生、朱莉莉、刘佳怡、刘妍汐以及贵阳银行白云支行应协助上诉人恒大公司向有关国家机关申请注销预售备案登记及他项权证登记，为减轻当事人的诉累，本院予以处理。对于《商品房买卖合同》及《商品房按揭借款（抵押）合同》解除后已付款项的退还问题，被上诉人夏晓燕、刘兰生、朱莉莉、刘佳怡及刘妍汐在本案中并未提出反诉，故其可另诉主张。综上，原判认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2014）白民初字第1474号民事判决；
二、解除恒大地产集团贵阳置业有限公司与夏晓燕、刘忠于2009年9月23日签订的《商品房买卖合同》；
三、解除恒大地产集团贵阳置业有限公司、刘忠及贵阳银行股份有限公司白云支行于2009年9月28日签订的《商品房按揭借款（抵押）合同》；
四、夏晓燕、刘兰生、朱莉莉、刘佳怡、刘妍汐及贵阳银行股份有限公司白云支行于本判决生效之日起15日内协助恒大地产集团贵阳置业有限公司办理注销贵阳市白云区云环路9号贵阳·恒大绿洲第X栋X层X号房屋的商品房预售合同备案登记及他项权证登记的相关手续。
一审案件受理费按照原审判决执行；二审案件受理费60元，由夏晓燕、刘兰生、朱莉莉、刘佳怡、刘妍汐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蓉
代理审判员 刘 劼
代理审判员 王 晨
二〇一六年九月五日
书 记 员 万炫兵