上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）金民二（商）初字第950号
原告（反诉被告，以下称原告）周和平。
原告（反诉被告，以下称原告）上海融御商贸有限公司。
被告（反诉原告，以下称被告）杨守贤。
原告周和平、上海融御商贸有限公司（以下简称“融御公司”）诉被告杨守贤民间借贷纠纷一案，本院于2014年5月15日受理，依法适用简易程序进行审理，后被告在提交答辩状期间提起反诉，本院审查后决定合并审理，于2014年8月13日和9月19日公开开庭进行审理。原告委托代理人，被告杨守贤及委托代理人到庭参加了第一次庭审，被告杨守贤及委托代理人到庭参加了第二次庭审，原告经本院合法传唤未参加第二次庭审，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。
二原告诉称，原、被告于2012年5月17日签订了《房地产抵押借款合同》，约定原告周和平向被告借款人民币1，000万元，由原告融御公司以其名下坐落于本市沪南路2653弄1号的房屋作抵押担保，同时约定了借款期限及违约责任等，该合同于2012年5月18日经上海市金山公证处公证，并出具了具有强制执行效力的债权文书公证书。被告于2013年2月27日根据该公证书向上海市长宁区人民法院申请强制执行，法院在执行过程中查明，原告周和平虽未在借期届满时向被告履行全部还款义务，但其于2012年6月5日归还本金500万元，又先后归还欠款共计160万元，故法院以未查明还款数额为由，于2013年4月15日作出裁定书，裁定对公证书不予执行。原告现认为涉案合同中既有违约金，又有逾期利息和费用的约定，且金额过高。此外，其认为原告除于2012年6月5日归还本金500万元外，后陆续还款180万元，故借款本金已变更为3，484，885元。因此，原告诉至本院要求判令：1、将二原告与被告签订的《房地产抵押借款合同》约定的违约金计算标准变更为年利率23.4%；2、确认二被告向被告归还借款本金为3，484，885元，并按上述年利率23.4%的标准支付逾期还款违约金。庭审后，原告变更上述诉讼请求为：1、将二原告与被告签订的《房地产抵押借款合同》约定的利息、逾期利息及违约金标准变更为不超过银行同期贷款利率的四倍；2、确认二原告向被告需返还本金数额为3，583，199.96元，并以此为基数计算不超过银行同期贷款利率的四倍的利息及违约金。
被告辩称：不同意原告的诉讼请求，其认为应按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，另被告有证据证明原告尚欠本金500万元。原告的还款均为违约金和利息，因为双方在合同和承诺书中均明确现还违约金再利息，再本金。
针对被告的抗辩，原告补充称，合同约定的还款方式仅是罗列了违约金和利息，而非还款顺序的排列，关于承诺书不清楚在什么情况下签的，应以银行还款记录为准，承诺书仅作为参考。
被告反诉称，双方签订的《房地产抵押借款合同》中第14条第1款，明确约定逾期还款时的结算顺序。合同生效后，被告于2012年5月18日支付原告周和平借款1，000万元。根据合同约定违约金以借款金额的20%计算应为200万元，由于还款方式是先还违约金，故扣除原告归还的160万元，违约金尚欠40万元。关于利息部分，根据合同约定的每日万分之五，第一部分1，000万元借款期限是2012年5月18日至5月27日共10天，金额为5万元，第二部分1，000万元借款期限是5月28日至6月4日共8天，金额为4万元，第三部份500万元，自2012年6月5日计算至2014年6月24日，金额为165.5万元，以上利息合计174.5万元。因此，被告反诉要求：1、原告周和平返还本金500万元，支付违约金40万元和利息174.5万元，第二次庭审中，被告要求将逾期利息计算至本判决生效之日止；2、若原告周和平不能支付上述付款义务，要求原告融御公司对原告周和平的上述付款义务承担抵押担保责任，拍卖原告融御公司坐落于沪南路2653弄1号的抵押房产以实现抵押权。
针对被告的反诉，二原告辩称，承诺书上约定的违约金标准与合同不一致，违约金应按照银行贷款利率的四倍调整，20万元是借款当天按咨询费名义支付的，应该在本金中予以扣除。对于第一部分和第二部分的利息没有异议，但第三部分的利息因本金的归还利息也应相应变化。
二原告为证明其诉讼请求，向本院提供以下证据：
第一组证据：（2012）沪金证经字第176号债权文公证书和（2013）长执字第710号执行裁定书，证明本案符合立案要求，。经质证，被告对此组证据的真实性无异议，对已付金额无异议，但认为不能证明归还的是本金。
第二组证据：转账凭证8张、网上凭证和服务费协议，除500万元外，原告共还款160万元，另20万元不应计入本金，实际借款金额为980万元。经质证，被告对此组证据的真实性无异议，但认为其中20万元是融资服务项下的服务费。
被告在本诉部分未提交任何证据。
被告为证明其抗辩事由，向本院提供以下证据：
第一组证据：房地产抵押借款合同、转账凭证和收条，证明：原告借款情况和担保情况。经质证，二原告对此组证据的真实性无异议，对责任承担亦无异议。
第二组证据：承诺书和再承诺书，证明原告尚欠本金为500万元以及还款的顺序认定。经质证，二原告对此组证据的真实性无异议，但认为约定的违约金标准过高，且再承诺书中也未提及利息，根据有关规定，既有逾期利息又有约定违约金的，应参照不超过银行贷款利率的四倍计算。
第三组证据：转账凭证7份，证明原告共还款660万元。经质证，二原告对此组证据的真实性无异议。
二原告在反诉部分未未提交任何证据。
本院审查二原告在本诉中提供的上述证据后认为，被告对上述证据的真实性均无异议，且与本案待证事实存在关联，故本院予以采信。
本院审查被告在反诉中提供的证据后认为，二原告对证据的真实性均无异议，且与本案待证事实存在关联，故本院予以采信。
根据采信的证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：
2012年5月17日，原告周和平（合同乙方）、原告融御公司（合同丙方）与被告（合同甲方）签订了《房地产抵押借款合同》，合同约定乙方向甲方借款1，000万元，丙方自愿将其合法拥有的房地产以不转移占有的方式抵押给甲方，作为乙方向甲方借款的担保，并支付合同约定的利息和相关税费。抵押房地产坐落于沪南路2653弄1号，建筑面积为18，600.46平方米，产证编号为沪房地产沪房地浦字（2012）第256582号，权利价值计30，000万元。利息按天计算，利率为每天万分之五计算，借款用途为用以归还贷款，借款期限共十天，即自2012年5月18日起至2012年5月27日止（实际起算日和还款日以实际付款日为准计算）。如乙方需延期还款，必须得到甲方的认可，并在还款日三日前签订延期还款补充协议，乙方方可延期还款。次日，二原告与被告至上海市金山公证处申请对上述《房地产抵押借款合同》进行公正并赋予该合同强制执行效力。
合同签订后，被告于2012年5月18日将款项1，000万元转账给原告周和平。当日，被告出具借条一份，载明今收到周和平20万元。同年6月5日，原告融御公司向被告返还借款本金500万元。其后，原告融御公司于2012年6月13日至9月25日期间共向被告还款160万元，附加信息及用途栏备注为利息。
2012年6月6日，二原告向被告出具承诺书，承诺于6月15日前归还所有欠款，违约金按未还借款金额的0.4%每日，直至借款全部清偿止，清偿顺序为先违约金、再利息、最后本金。同年8月2日，二原告向被告出具还款再承诺书，承诺愿意承担按未归还借款金额的千分之四每日计算的违约金，直至借款完全清偿止。截止2012年8月2日止，尚未归还的借款本金余额为500万元及违约金50万元，共计550万元，再次承诺在2012年8月18日前归还全部欠款，归还顺序按先违约金再本金进行。
2013年2月27日，被告依据已经发生法律效力的上海市金山公证处作出的（2012）沪金证执字第177号执行证书向上海市长宁区人民法院申请执行，该院经查明认为执行证书中对双方当事人之间归还借款的数额未能查明，故依法裁定对上述执行证书不予执行。
本院认为，二原告与被告签订的《房地产抵押借款合同》系双方真实意思表示，且符合法律规定，双方应恪守。本案本、反诉的争议焦点在于：1、违约金和逾期利息的标准判定；2、原告的还款是支付被告借款利息，还是归还借款本金，由此确定二原告尚欠被告借款的金额。关于第一个争议焦点，本院认为，按照相关司法解释的规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，超过部分不予保护。依据原告的陈述、以及承诺书上的记载，双方当事人既约定逾期利息，又约定违约金的，可以一并支持，但被告所述违约金和利息两者相加显然已经超过银行同类贷款利率的四倍，且原告已提出要求予以调整。因此，本院参考银行现行同类贷款利率标准，酌定借款利息和违约金标准合计不超过年利率24%。
关于第二个争议焦点，根据法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中，原告在收到借款当日即返还被告20万元，此款应在本金中予以扣除，故借款实际本金应为980万元。按照相关司法解释的规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照先实现债权的有关费用、再利息、然后主债务的顺序抵充。本案中，二原告向被告还款共160万元，依照上述法定顺序和还款顺序，对截止2012年9月25日的利息和违约金进行抵充，其中472，635元系归还的借款利息和违约金，1，127，365元为归还的借款本金。据此，二原告尚欠被告借款本金为3，672，635元。按照法律规定，借款人应当于约定的期间向出借人返还借款。现原告周和平未能按期还款，显然已经构成违约，依法应当承担相应的违约责任，原告融御公司以其名下房地产提供抵押担保，此系当事人真实意思表示，故被告要求行使相应抵押权的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）周和平应于本判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）杨守贤借款人民币3，672，635元；
二、原告（反诉被告）周和平应于本判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）杨守贤以上述金额为基数，自2012年9月26日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行公布的同期流动资金贷款利率的四倍计算的损失；
三、原告（反诉被告）周和平届期不能履行上述付款义务的，被告可以与原告（反诉被告）上海融御商贸有限公司协议，以“浦201215014853”号抵押登记证明载明的房地产（沪南路2653弄1号）折价，或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿；抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归原告上海融御商贸有限公司所有，不足部分由原告周和平继续清偿。
四、驳回原告（反诉被告）周和平和原告（反诉被告）上海融御商贸有限公司的其余诉讼请求。
五、驳回被告（反诉原告）杨守贤的其余反诉请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案本诉案件受理费人民币18，200元（已缴纳），由原告负担10，200元，由被告负担8，000元，被告应于本判决生效后七日内向本院缴纳。本案反诉案件受理费人民币30，907元（已缴纳），由被告负担15，907元，由原告负担15，000元，原告应于本判决生效后七日内向本院缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 熊艳蓓
二〇一四年十月十三日
书记员 廖慧秋
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第二百条：
借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
2、《中华人民共和国合同法》第二百零六条：
借款人应当按照约定的期限返还借款。
3、《中华人民共和国担保法》第五十三条：
债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。
4、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条：
民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
5、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：
债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
6、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：
被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
7、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。