浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第1868号
上诉人（原审被告）：金厦建设集团有限公司。
法定代表人：王梦展，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）：王振波。
被上诉人（原审原告）：杭州萧山长永热处理有限公司。
法定代表人：李长水，该公司董事长。
委托代理人（特别授权代理）：陈仲华。
原审原告：李长水。
原审被告：王梦展。
原审被告：单喜春。
原审被告：吴飞雷。
委托代理人（特别授权代理）：吴亚洲。
原审被告：鲍春生。
上诉人金厦建设集团有限公司（以下简称金厦公司）为与被上诉人杭州萧山长永热处理有限公司（以下简称长永公司）及原审原告李长水、原审被告王梦展、单喜春、吴飞雷、鲍春生保证合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2014）杭萧商初字第2836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月3日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年9月3日，长永公司与浙江龙游建设集团有限公司（以下简称游龙公司）、金厦公司、单喜春、吴飞雷、鲍春生签订借款协议，约定：游龙公司向长永公司借款1500万元，借款期限自2012年9月3日至2012年9月13日止；金厦公司、单喜春、吴飞雷、鲍春生承担连带保证责任，保证期间为还款期限届满之日起两年。李长水代表长永公司、单喜春代表游龙公司、王梦展代表金厦公司在借款协议上签字并盖单位公章。单喜春、吴飞雷、鲍春生在借款协议上签字并捺指印。次日，长永公司将1500万元借款汇入游龙公司的银行账户。后游龙公司仅返还了部分借款。2013年1月，长永公司、李长水向原审法院起诉要求游龙公司返还借款1000万元并支付相应利息，金厦公司、王梦展、单喜春、吴飞雷、鲍春生对该付款义务承担连带责任。2013年8月2日，长永公司、李长水撤回了对金厦公司、王梦展、单喜春、吴飞雷、鲍春生的起诉。2013年8月15日，长永公司、李长水与游龙公司达成调解协议：游龙公司于2013年8月22日返还长永公司借款800万元；长永公司、李长水放弃其余诉讼请求。案件受理费和财产保全申请费共计49020元由游龙公司负担。原审法院出具（2013）杭萧商初字第476号民事调解书，后游龙公司未能按调解协议履行还款义务。
原审法院认为：长永公司与游龙公司均为企业法人，双方之间的企业借贷合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。游龙公司应向长永公司承担的付款义务，已由生效的法律文书确定。主合同无效，长永公司与金厦公司、单喜春、吴飞雷、鲍春生之间的保证合同亦无效。关于合同的效力，经原审法院释明，长永公司亦同意按无效处理。金厦公司、单喜春、吴飞雷、鲍春生作为保证人，应当知道企业之间的借贷违反法律、行政法规禁止性规定，但仍提供保证，具有过错，应当对游龙公司不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任。长永公司的诉请，原审法院对其合理部分予以支持。长永公司认为王梦展亦是保证人，证据不足，原审法院不予采信。李长水认为其系案涉借贷关系的债权人，证据不足，原审法院不予采信。金厦公司、鲍春生认为其无过错，与事实不符，原审法院不予采信。单喜春、吴飞雷经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭，原审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金厦公司、单喜春、吴飞雷、鲍春生于判决生效之日起对原审法院（2013）杭萧商初字第476号民事调解书确定的游龙公司的全部付款义务，在游龙公司不能清偿的范围内承担三分之一赔偿责任；二、驳回长永公司、李长水的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90920元，由长永公司、李长水负担62760元，金厦公司、单喜春、吴飞雷、鲍春生负担28160元。
金厦公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决事实认定不准确，审查范围不全面。长永公司与游龙公司发生借款时，金厦公司不知情，除单喜春之外的担保人均未参与长永公司与游龙公司为促成借款进行磋商的过程，对案涉借款的发生未起积极作用。案涉借款合同先由长永公司与游龙公司签字盖章，再由长永公司找到金厦公司担保，即使金厦公司不签字盖章，主合同也无效，金厦公司签字与否对该合同的无效无任何影响。二、原审判决适用法律不当，程序违法。l、原审判决以“……保证人应当知道企业之间的借贷违反法律、行政法规禁止性规定，但仍提供保证，具有过错……”为由判令金厦公司承担责任错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，担保人存在不承担责任的情况。若对所有担保人均以“应当知道……但仍提供保证”为由推定为存在过错，就不存在上述司法解释第八条规定的担保人不承担担保责任的情形了。认定保证人是否存在过错，应以其在促成主合同订立的过程中所起作用的大小为主要依据。金厦公司对促成案涉主合同的签订未起任何作用，不存在过错。单喜春系主债务人游龙公司的法定代表人，其希望促成借款合同签订，也参与了合同的磋商，对借款合同的签订起到了积极作用，对合同无效存在过错，对比后不难看出其他保证人对合同无效无任何过错。2、本案主合同因属企业间拆借而无效，但长永公司、李长水的“画蛇添足”更加导致了主合同的无效。长永公司、李长水在案涉借款协议的甲方（出借人）处擅自添加了“李长水”，并添加月利率“2％”，其行为属于伪造、变造证据，导致证据无证明效力，故合同无效是长永公司、李长水直接导致的，与金厦公司无关，金厦公司对本案主合同无效无过错。3、长永公司、李长水意图通过对证据进行伪造、变造，规避法律对企业间拆借无效的强制性规定，使合同有效，达成要求保证人承担保证责任的目的。长永公司、李长水的行为涉嫌伪证罪，依法应当追究刑事责任。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》以及“先刑后民”的原则，原审法院在审理案件过程中发现长永公司、李长水涉嫌犯罪却不进行处理，程序违法。4、游龙公司与长永公司、李长水未经金厦公司书面同意而达成调解协议，金厦公司免除保证责任。根据《担保法》第二十四条的规定，债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。本案源于（2013）杭萧商初字第476号案，在该案中，长永公司、李长水起诉主债务人及保证人，后又撤回对保证人的起诉，与主债务人达成调解协议。长永公司、李长水的行为一方面是规避保证人对主合同的抗辩，通过侵害保证人正当诉讼权利的手段与主债务人协议变更主合同，根据《担保法》第二十四条的规定，金厦公司应免除保证责任；另一方面，长永公司、李长水放弃要求保证人承担保证责任后再单独起诉保证人违反“一事不再理”原则。综上，请求二审法院撤销原判，改判金厦公司不承担过错责任，一、二审诉讼费由长永公司承担。
被上诉人长永公司答辩称：一、原审判决认定借款合同无效，认为金厦公司有过错正确。借款合同签订时，若担保人不承诺愿意承担保证责任，长永公司不会将款项借给债务人，正是基于对担保人的信任，才会发生本案借款，担保人知道借款合同的效力而进行担保，存在过错。二、原审程序合法，原审法院并未违反“一事不再理”原则。根据《担保法》第十八条第二款的规定，债权人可以先起诉债务人，再起诉保证人。保证人的保证责任和债务人的还款责任是两种不同性质的法律关系，债权人就两种不同性质的法律关系分别起诉并不违反“一事不再理”原则。三、长永公司与债务人达成的调解既未变更原借款合同，也未加重债务人的债务，不影响保证人承担保证责任。四、原审判决是在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台之前作出的，虽然长永公司在一审中主张借款合同有效，但基于当时的法律规定，长永公司认可原审判决对合同效力所作认定。
原审被告吴飞雷、鲍春生同意金厦公司的上诉意见。
原审原告李长水、原审被告王梦展、单喜春未参加二审诉讼活动。
各方当事人在二审期间均未向本院提交证据材料。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：金厦公司于2012年9月3日为游龙公司向长永公司的借款提供担保，长永公司于2012年9月4日向游龙公司发放借款协议项下借款。原审法院认定长永公司与游龙公司之间的借贷因属企业间借贷而无效、金厦公司因应当知道企业间借贷违反法律规定仍提供担保而具有过错，并无不当。在保证期间内，长永公司与游龙公司就游龙公司所欠借款的还款事宜经法院主持调解达成调解协议。金厦公司未举证证明长永公司与游龙公司达成的调解协议加重了债务人游龙公司的债务，金厦公司关于其应免除保证责任的主张缺乏依据，本院不予支持。长永公司在前案中撤回对金厦公司的起诉不影响其再次对金厦公司提起诉讼，主张权利。金厦公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费28160元，由金厦建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 张 敏
代理审判员 朱晓阳
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 舒玮玮