重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终2468号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司璧山支公司。
负责人周永红，经理。
委托代理人唐德平，重庆山立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）盛文贵。
委托代理人骆高建（特别授权），重庆天宸律师事务所律师。
原审被告吴治兵。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司璧山支公司（以下简称“财保公司”）与被上诉人盛文贵，原审被告吴治兵机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市铜梁区人民法院于2015年11月17日作出(2015)铜法民初字第04882号民事判决，财保公司对该判决不服，向本院提起上诉，本院受理该案后，依法组成合议庭，于2016年5月6日对本案进行了询问。上诉人财保公司的委托代理人唐德平，被上诉人盛文贵及其委托代理人骆高建、原审被告吴治兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
盛文贵向一审法院诉称，2015年5月27日8时35分许，被告吴治兵驾驶重型自卸货车行驶至重庆市×××省××37公里路段时与行人原告盛文贵相撞，造成原告盛文贵受伤、车辆损坏的事实。后经重庆市铜梁区公安交通巡逻警察支队认定，被告吴治兵承担本次事故主要责任，原告盛文贵承担本次事故次要责任。被告吴治兵系肇事车辆渝Ｃ×××××号的所有人，并且在被告财保公司投保了交强险和商业第三者责任险。现为维护原告的合法权益，特起诉要求原告的损失：医疗费16568.99元、住院伙食补助费1952元、营养费1000元、后续治疗费65000元、康复费5000元、护理费15000元、鉴定费2150元、残疾赔偿金26809.86元、精神损害抚慰金10000元、交通费500元，合计143980.85元；其中被告财保公司在交强险内承担赔偿责任，不足部分的90%由被告财保公司在商业第三者责任限额内和被告吴治兵承担赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险赔偿范围内优先赔偿；本案诉讼费由被告承担。
财保公司向一审法院辩称，对交通事故的发生及责任划分无异议，车辆渝Ｃ×××××号车在被告财保公司投保交强险和商业第三者责任险属实，案发处在保险期内，其中商业第三者责任险为1000000元，并且购买了不计免赔险，原告的医疗费应该扣除非医保用药比例，财保公司要求扣除20%的比例，被告财保公司不承担诉讼费和鉴定费。对于原告的诉讼请求后续治疗费和精神损害抚慰金过高。
吴治兵向一审法院辩称，不同意扣除非医保用药比例，原、被告责任应该2、8分成，其他意见同意被告财保公司意见。
一审法院审理查明，2015年5月27日8时35分，被告吴治兵驾驶车牌号为渝Ｃ×××××的重型自卸货车沿省道417线由铜梁方向往永川方向行驶，当车行驶至重庆市×××省××37公里路段时，与横过道路的行人原告盛文贵相撞，造成原告盛文贵受伤的交通事故。该事故经重庆市铜梁区公安局交通巡逻警察支队认定，被告吴治兵其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”之规定。和《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第二款“机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让。”之规定。被告吴治兵承担此事故主要责任。原告盛文贵其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》有关第六十二条“行人通过路口或者横过道路，应当走人行横道或者过街设施；通过有交通信号灯的人行横道，应当按照交通信号灯指示通行；通过没有交通信号灯、人行横道的路口，或者在没有过街设施的路段横过道路，应当在确认安全后通过。”之规定。原告盛文贵承担此事故次要责任。
2015年5月27日原告受伤后被送往重庆市铜梁区人民医院住院治疗至2015年5月29日，共住院2天。出院诊断：股骨颈骨折。备注：1、左股骨颈骨折；2、左趾骨上下支骨折；3、左尺骨骨折；4、腰2椎横突骨折；5、轻型脑伤。建议事项：建议转上级医院治疗。原告为此支付住院医疗费4566.82元。2015年5月29日原告到重医中医学院附属铜梁中医院住院治疗至2015年7月27日，共住院59天。出院诊断，中医诊断：××（气滞血瘀证）。西医诊断：车祸伤：1、左股骨颈骨折；2、盆骨骨折；3、左尺骨骨折；4、全身多处软组织损伤；5、高血压1级（高危组）；6、颈总动脉粥样斑块形成；7、××。出院医嘱：1、出院无带药；2、清淡饮食，保持情绪稳定，保持良好健康的心态；3、切口已愈合拆线，避感冒等致感染，需继续巩固治疗，避免人工髋关节感染致二次手术；4、定期（术后1、2、3、6、9、12月）复查DR片，了解愈合情况，根据愈合情况，在医生指导下进行功能锻炼；5、休息3月，3月内禁止过早下床活动及负重，6月内必须拄双拐，严防跌倒、外伤，禁止坐矮板凳，禁止髋关节过度屈曲，以免假体周围骨折、人工假体松动、疲劳断裂、髋关节脱位；6、继续抗血栓形成治疗，××到专科治疗；7、每月门诊随访，如有不适，及时来院就诊。原告住院医疗费为40842.18元，其中被告吴治兵支付30000元。原告支付门诊医疗费1159.99元。
2015年9月9日经重庆市法医学会司法鉴定所鉴定：1、原告盛文贵左下肢丧失功能25%以上属Ⅸ级伤残。2、原告盛文贵盆骨损伤属Ⅹ级伤残。3、原告盛文贵人工髋关节使用年限10-15年左右，假体翻修费约陆万伍仟元。4、原告盛文贵后期康复费约伍仟元。5、原告盛文贵的护理期为150日（包含住院期间）。原告为此支付鉴定费2150元。
原告盛文贵母亲王明尧（公民身份号码××）健在，王明尧生育了五个子女，王明尧每月领取了90元养老保险金。原告盛文贵及其母亲王明尧均为农业家庭户口。
事故车辆渝Ｃ×××××的重型自卸货车系被告吴治兵所有。该车在被告财保公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任保险，事故发生时在保险期内。其中交强险医疗费用赔偿限额为10000元，死亡伤残赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元；其中商业第三者责任保险赔偿限额为1000000元，并且购买了不计免赔。
一审法院认为，根据法律规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。同时，法律还规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿;(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案的交通事故经责任认定，被告吴治兵承担事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。据此，被告吴治兵在交通事故中有过错，依法应对原告受到的损害承担侵权责任，但原告自身有过错，依法可减轻被告吴治兵的侵权责任。根据本案的实际情况，一审法院确定被告吴治兵承担80%的责任，原告自负20%的责任。因渝Ｃ×××××的重型自卸货车在被告财保公司投保了交强险和第三者责任商业保险，故被告财保公司应在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分的80%由被告财保公司根据商业三者险保险合同和被告吴治兵予以赔偿。
关于原告要求赔偿医疗费16568.99元，因原告实际产生医疗费为16568.99元，一审法院予以主张16568.99元；关于原告要求赔偿住院伙食补助费1952元、鉴定费2150元，符合法律规定，一审法院予以主张；关于原告要求赔偿营养费1000元，因医嘱没有说明需加强营养，依法不予主张；关于原告要求赔偿残疾辅助器具费65000元、康复费5000元，有鉴定意见予以证明，一审法院予以主张；关于原告要求赔偿护理费15000元，鉴定结论为原告盛文贵的护理期为150日（含住院期间），因原告没有提供证据证明护理标准，经计算住院期间护理费为4880元，因被告认可原告出院后护理标准按40元/天计算，一审法院予以主张原告出院后的护理费为3560元［（150天-61天）×40元/天］，故一审法院予以主张护理费8440元；关于原告要求赔偿残疾赔偿金26809.86元，根据原告的伤残等级以及原告的户口性质，经计算原告的残疾赔偿金（不含被扶养人生活费）为23914.80元（9490元/年×12年×21%），因被告均认可原告主张的被扶养人生活费，根据原告的伤残程度及王明尧每月领取了90元的养老保险金，王明尧生育了五个子女，经计算为1449.63元［（7983元/年-90元/月×12月）×5年×21%÷5人］，按照规定，被扶养人生活费应计算入残疾赔偿金内，为此对原告的残疾赔偿金，一审法院予以主张25364.43元；关于原告要求赔偿精神损害抚慰金10000元，根据原告的伤残等级以及被告的过错程度，一审法院酌情主张4000元；关于原告要求赔偿交通费500元，因被告均认可500元，一审法院予以主张。
经审核，原告应获得主张的损失为医疗费16568.99元、住院伙食补助费1952元、鉴定费2150元、残疾辅助器具费65000元、康复费5000元、护理费8440元（含住院期间护理费4880元和出院后护理依赖费用3560元）、残疾赔偿金25364.43元、精神损害抚慰金4000元、交通费500元，合计128975.42元。
综上，关于原告要求被告赔偿的诉讼请求，一审法院予以支持由被告财保公司在交强险医疗赔偿限额内赔偿原告10000元（医疗费16568.99元、住院伙食补助费1952元），被告财保公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告108304.43元（残疾辅助器具费65000元、康复费5000元、护理费8440元、残疾赔偿金25364.43元、精神损害抚慰金4000元、交通费500元），不足部分为8520.99元（不包含鉴定费），按照一审法院确定的责任比例由被告吴治兵承担6816.79元（8520.99元×80%）元，原告盛文贵自行承担1704.20元（8520.99元×20%），被告吴治兵承担的部分由被告财保公司在第三者责任商业险范围内予以赔偿。根据相关规定原告的医疗费应该扣除非医保用药比例20%，故应该扣除1051.04元［（16568.99元-10000元）×80%×20%］，此费用应由被告吴治兵承担。故被告财保公司在第三者责任商业险范围内予以赔偿原告5765.75元。
原告支付的鉴定费2150元，按照一审法院确定的责任比例，由被告吴治兵承担1720元（2150元×80%）。
被告吴治兵垫付原告盛文贵的医疗费30000元，原告盛文贵应承担6000元（30000元×20%）应当抵扣。经抵扣后，被告吴治兵已经支付完毕，不再承担赔偿责任。抵扣不足部分为3228.96元（即6000元-1720元-1051.04元），此费用应由被告财保公司直接支付给被告吴治兵。
关于被告认为原告的后续治疗费过高和护理时限过长，因原告有鉴定报告予以证明，对该辩称意见依法不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条、第二十六条、第二十八条之规定，一审法院判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司璧山支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿原告盛文贵损失费10000元；在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告盛文贵损失费108304.43元。
二、被告中国人民财产保险股份有限公司璧山支公司于本判决生效后十日内在第三者责任商业险限额范围内赔偿原告盛文贵25**.79元；在第三者责任商业险限额范围内支付被告吴治兵3228.96元。
三、驳回原告盛文贵的其他诉讼请求。
四、驳回原告盛文贵要求被告吴治兵赔偿的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1326元，减半交纳663元，由被告吴治兵承担530元，由原告盛文贵承担133元。
宣判后，财保公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原判中要求财保公司承担的残疾辅助器具费65000元，重新作出判决其对后续医疗费65000元的20%计13000元不承担赔偿责任。理由：一审判决将原告诉请的后续医疗费变更为残疾辅助器具费不正确，其后果是增加了上诉人的赔偿责任13000元，如果判决为残疾辅助器具费则没有超过交强险的伤残限额11万元，就不存在责任划分问题，这就导致其多赔偿了13000元。
被上诉人盛文贵的委托代理人骆高建答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回其上诉请求。鉴定报告可见髋关节置换在一审中表述为假体，假体本身就是残疾辅助器具费。
原审被告吴治兵答辩称同意保险公司意见。
二审法院审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为：残疾辅助器具，是因伤致残的受害人为补偿其遭受创伤的肢体器官功能、辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配制的生活自助器具。髋关节即是能替代正常髋关节部分功能的特殊设计的假肢部件或用作下肢假肢系统的部件。可见，髋关节属于残疾辅助器具的一种类。重庆市法医学会司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定意见为，“盛文贵人工髋关节使用年限10-15年左右，假体翻修费约陆万伍仟元”，一审法院由此认定盛文贵的髋关节所需相关费用为残疾辅助器具费并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费1326元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司璧山支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 泽
代理审判员 李 娅
代理审判员 陈义熙
二〇一六年六月十三日
书 记 员 韩 微