广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤52刑终144号
抗诉机关（原公诉机关）揭阳市榕城区人民检察院。
原审被告人廖益祥，男，1986年2月23日出生，汉族，江西省安远县人，初中文化，住江西省安远县。因本案于2016年5月26日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押于广东省揭阳市看守所。
辩护人黄南、魏佩芬，广东名信律师事务所律师。
原审被告人廖声铨，男，1973年9月18日出生，汉族，江西省安远县人，初中文化，住江西省安远县。因本案于2016年5月26日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕。现押于广东省揭阳市看守所。
辩护人刘碧珠、陈燕丹，广东名信律师事务所律师、实习律师。
揭阳市榕城区人民法院审理揭阳市榕城区人民检察院指控的原审被告人廖益祥、廖声铨犯故意伤害罪暨附带民事诉讼一案，于2017年6月14日作出（2017）粤5202刑初221号刑事附带民事判决，分别以故意伤害罪判处原审被告人廖益祥有期徒刑十二年，剥夺政治权利四年；判处原审被告人廖声铨有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并判处两原审被告人共同赔偿原审附带民事诉讼原告人周某2等人的经济损失54444.44元。宣判后，揭阳市榕城区人民检察院以揭榕检公诉诉刑抗[2017]1号提出抗诉。附带民事判决部分在法定期限内双方当事人均没有提出上诉，业已发生法律效力。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，揭阳市人民检察院指派检察员王立凤、陈君卓出庭支持抗诉，被害人近亲属委托的广东谨信律师事务所律师夏某、原审被告人廖益祥、廖声铨及辩护人魏佩芬、刘碧珠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：被告人廖益祥认为其与周某1闹离婚是被害人余某1（周某1的姑丈）从中介入所造成，期间廖益祥的母亲也被余某1打伤住院。2016年5月20日16时多，被告人廖益祥、廖声铨来到余某1租住的位于揭阳市榕城区仙桥街道办事处顶六村口徐联社凤东围南巷5号的出租屋向余某1讨要医药费，双方发生口角，后廖益祥、廖声铨准备驾驶摩托车离开时，余某1持棒球棍从出租屋追出来对廖益祥、廖声铨进行殴打，双方发生打架，打架过程中，廖益祥用随身携带的菜刀朝余某1头部、手臂砍了几刀，致余某1受伤经送医院抢救无效死亡。经鉴定：死者余某1死因符合颅脑损伤合并失血性休克死亡；伤者廖益祥、廖声铨的损伤程度均属轻微伤。
2016年5月26日7时多，被告人廖益祥、廖声铨到公安机关投案，并如实供述其主要犯罪事实。
原审认定上述事实，有证人证言、现场勘查笔录、提取笔录、扣押清单、现场监控视频、法医学尸体检验鉴定书、法医学DNA检验鉴定书、法医学活体检验鉴定书、诊断证明书、抓获经过及被告人廖益祥、廖声铨的供述等证据予以证实。
原判认为，被告人廖益祥、廖声铨无视国家法律，故意非法损害他人身体健康，致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。廖益祥、廖声铨犯罪以后自动投案，如实供述其主要犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。鉴于本案系家庭矛盾激化引发的犯罪，且廖益祥、廖声铨当庭自愿认罪，被害人在本案中存在一定过错，对廖益祥、廖声铨可以酌情从轻处罚。遂依法作出上述判决。
榕城区人民检察院抗诉认为：原审被告人廖益祥自备菜刀伺机报复被害人，后在被害人家门口当众持刀对被害人头部等要害部位多次劈砍，造成被害人死亡，犯罪手段残忍，社会危险性大，应依法从重处罚。廖益祥、廖声铨虽有自首情节，但其犯罪手段残忍，造成伤害结果严重，社会危害性大，且未取得被害人近亲属的谅解，对其大幅度减轻刑罚违背罪刑相适应原则。
揭阳市人民检察院出庭意见：原审被告人廖益祥持刀多次劈砍被害人头部等要害部位，致被害人死亡，其犯罪手段残忍，应当依法从重处罚。案发过程中廖益祥准备作案工具菜刀，并持菜刀伤害被害人，是主要的行凶者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；廖声铨起次要作用，系从犯，应予以从宽处罚。但原判在对两原审被告人量刑时没有区分主从犯。案发至今原审被告人未对被害人近亲属作出经济赔偿，也没有得到被害人近亲属的谅解，社会矛盾没有得到有效的化解。
被害人近亲属委托的诉讼代理人提出本案应定性为故意杀人；原判对廖益祥、廖声铨的量刑畸轻；本案直接起因系因廖益祥、廖声铨持刀上门讨要医药费引起的；廖益祥、廖声铨没有如实供述罪行，均不构成自首；廖益祥、廖声铨至今未对被害人近亲属进行赔偿，请求对廖益祥、廖声铨从重处罚。
原审被告人廖益祥提出原审判决对其量刑过重，请求从轻改判。其辩护人辩护提出本案系因家庭矛盾引发，被害人对本案发生存在一定过错；廖益祥的行为具有防卫性质，且具有自首情节；原判对廖益祥量刑过重，请求对其减轻处罚。
原审被告人廖声铨提出被害人存有过错，原判对其量刑过重。其辩护人辩护提出本案系因家庭矛盾激化引起的突发性犯罪，廖声铨的行为具有防卫性质，且有自首情节；原判对廖声铨量刑适当。
经审理查明，原审被告人廖益祥认为其与周某1闹离婚是被害人余某1（周某1的姑丈）从中介入所造成，期间廖益祥的母亲也被余某1打伤住院。2016年5月20日16时许，廖益祥持刀伙同原审被告人廖声铨来到余某1租住的位于揭阳市榕城区仙桥街道办事处顶六村口徐联社凤东围南巷5号的出租屋向余讨要医药费，双方发生口角。后廖益祥、廖声铨准备驾驶摩托车离开时，余某1持棒球棍从出租屋追出来对廖益祥、廖声铨进行殴打，双方发生打架，打架过程中，廖益祥用随身携带的菜刀多次砍余某1头面部及手臂等部位，致余某1经送医院抢救无效死亡。经鉴定：死者余某1死因符合颅脑损伤合并失血性休克死亡；伤者廖益祥、廖声铨的损伤程度均属轻微伤。
2016年5月26日7时许，原审被告人廖益祥、廖声铨自动到公安机关投案，并如实供述其主要犯罪事实。
上述事实，有经一、二审庭审示证、质证的下列证据予以证实：
1.抓获经过、到案经过及受案登记表。载明揭阳市公安局仙桥派出所于2016年5月20日受理余某1被害一案。同年5月26日7时许，涉案嫌疑人廖益祥、廖声铨自动到潮州市公安局投案，后被移交给揭阳市公安局仙桥派出所审查。
2.证人余某2的证言。余证实2016年5月20日15时许，他到仙桥顶六村口徐老乡余某1的出租屋玩。16时许，有2名男子进到出租屋，其中1名20多岁、1名40多岁。年轻男子问余某1“你承不承认”，接着双方发生吵架。余某1叫他出去打电话报警，他听后便走出门外，他看到年轻男子拿出1把菜刀砍掉余某1出租屋里桌上的东西。随后他走出租屋驾驶摩托车离开，躲到附近的巷子里。过了一会儿，他听到余某1的妻子在出租屋那里哭，还见到很多人围在那里。后派出所民警和120救护车来到现场。
3.证人曾某的证言。曾证实2016年5月20日16时40分许，她在揭阳市榕城区仙桥顶六村口徐的工厂做工时听到厂门口有人吵架，就走到门口看到1名持黑色棒球棍的男子和2名男子（其中1名年长、1名年轻）在外面打架。当时她看到年轻男子被打倒在地上，手里拿着1个黑色塑料袋，而手持棒球棍男子持棒球棍朝年长男子脖子打了几下。年长男子被打后走路有点摇晃，随后持棒球棍男子和年长男子扭打在一起，年长男子将持棒球棍男子扑倒后按在地上。年轻男子起身后从手里的黑色塑料袋拿出1把菜刀朝持棒球棍男子冲过去，持棒球棍男子见状就挣扎着将年长男子推开并爬起来坐在地上，年轻男子持刀菜朝持棒球棍男子身上砍，菜刀脱手掉在地上，又到旁边一小卖部门口拿了1支扫把朝持棒球棍的男子打，扫把被打断。持棒球棍的男子起身准备往小巷逃走，刚起身又摔倒在地上，左手刚好被年长男子拉住，年轻男子将掉在地上的菜刀捡了起来走到持棒球棍男子前方，用菜刀朝其头部砍了几刀。持棒球棍的男子挣扎后起身往附近小巷跑，年轻男子要追赶时年长男子说“不要追了，警察要来了”，随后2人驾驶摩托车从附近小巷离开。约1分钟后被砍男子走到自家门口坐在大铁门旁，接着其亲友到现场将其送到医院抢救。事后听说砍人的2名男子是父子关系。经曾某辨认，被害人余某1就是被砍伤男子，确认原审被告人廖益祥就是持刀砍人的年轻男子。
4.证人廖某1的证言。廖证实2016年5月20日16时许，她在厂里上班时听到外面有吵架的声音，出去看到住在对面的邻居男子“老登”手里拿着1根类似棍子的物体和另外2名男子（一老一少）在打架，当时邻居男子的头部流着血。她马上跑到厂里叫丈夫打电话叫邻居男子的弟弟过来，但丈夫说没有邻居男子弟弟的电话。约10分钟后，她看到邻居男子倒在地上，脸上头上都是血。后救护车到现场将邻居男子送到医院治疗。
5.证人杨某的证言。杨证实2016年5月20日16时许，他在厂里做工时听到厂门口有吵架的声音便走出去看，见到1名男子身上有血迹，背靠在铁皮屋上，有2名男子冲上前，持1把银色铁质长约30厘米的刀朝受伤男子头部砍去，受伤男子被砍后挣扎往巷子里跑，随后2名男子驾驶摩托车离开现场。
6.证人周某1的证言。周证实2016年5月20日16时许，她在上班时1名老乡打电话给她，说她家里有人打架。她听后赶紧回到揭阳市榕城区仙桥顶六村口徐她租住的出租屋，到现场时看到姑丈余某1倒在出租屋里面的地上，满身是血，身上多处刀砍伤，听老乡说是被她前丈夫廖益祥和前家公廖声铨父子砍伤的。她见状便叫老乡打电话报警和拨打120。不久后民警和120救护车到现场，救护车将姑丈送到医院抢救。同时还证实她跟前丈夫廖益祥闹离婚时，家姑周某2和姑丈余某1为了保护她而与廖益祥父子发生纠纷，现在她与廖益祥已离婚，可能廖益祥因此怀恨而砍伤余某1。周某1分别从多张不同男子照片中辨认出廖益祥、廖声铨和余某1。
7.证人周某2的证言。周是被害人余某1的妻子，证实以前她外甥女周某1与廖益祥之间存在婚姻纠纷，余某1一直介入此事中，和廖益祥、廖声铨也为该事发生过纠纷。案发当天她没有在现场，听说是廖益祥、廖声铨将余某1砍伤的。余某1被砍伤后经送医院抢救无效死亡。
8.证人廖某2的证言。廖证实2016年5月20日16时许，她在上班时1名老乡打电话给她，说她家里有人打架，她赶紧回到揭阳市榕城区仙桥顶六村口徐她们租住的出租屋，到现场时看到大伯余某1倒在出租屋里面的地上，满身都是血，头部、双手臂、脸上都有刀伤，当时很多人在现场。随后有人打电话报警和拨打120，一会儿后民警和120救护车到现场。
9.证人余某3的证言。余是被害人余某1的弟弟，证实2016年5月20日16时许，他在鞋厂上班时接到隔壁邻居的电话说他哥余某1和别人打架。他听后马上驾驶摩托车赶到现场，见余某1全身是血倒在门口。他见状打电话报警及叫120救护车到场，随后120救护车到场将余某1送到揭阳市人民医院救治，途中余某1说是被廖声铨、廖益祥父子二人砍伤的。到医院后余某1经医生抢救无效死亡。并分别从多张不同男子照片中辨认出廖益祥、廖声铨。
10.证人钟某的证言。钟系原审被告人廖声铨的妻子，证实前段时间儿子廖益祥和其妻子周某1闹离婚，期间，廖益祥、廖声铨与周某1的亲戚余某1因此事一直存在纠纷，后来引发打架，余某1在打架过程中受伤抢救无效死亡。廖益祥患有精神病，日常生活中言行都比较暴躁，有时会与家人吵架，平时会重复说一句话，有人劝说便要打人，其妻子还与其闹离婚，症状更明显。2016年1月25日，经江西省赣州市第三人民医院治疗诊断，廖益祥有一定严重程度的躁狂症状，双相情感障碍。
11.监控视频。视频显示2016年5月20日16时41分43秒，一着黑衣男子从一出租屋门口驾驶摩托车离开；16时41分48秒至42分06秒，一着白色上衣男子持刀并拿一塑料凳子从该出租屋内出来，将塑料凳子放倒在门口，然后持刀朝出租屋内比划，接着从出租屋门口外拿一黑色塑料袋将刀装入袋中；同时一着蓝色上衣男子持刀从出租屋出来，与白色上衣男子一同离开出租屋，其间白色上衣男子将装刀的黑色塑料袋交给蓝色上衣男子，蓝色上衣男子将手中的刀一并装入黑色塑料袋中。16时42分07秒，一持棍棒男子从出租屋冲过来，追上蓝色上衣男子，蓝色上衣男子持刀与该持棍棒男子发生打斗，至16时42分16秒，持棍棒男子与蓝色上衣男子脱离监控范围。16时42分17秒，一菜刀被打飞向出租屋门口方向。经原审被告人廖益祥、廖声铨当庭辨认，确认该蓝色上衣男子系廖益祥、白色上衣男子系廖声铨，持棍棒男子系被害人余某1。
12.现场勘查笔录、现场照片、现场平面示意图、提取痕迹及物品登记表。经勘查，现场位于揭阳市榕城区仙桥街道办事处顶六村口徐联社凤东围南巷5号及5号门口村道。在5号住宅外间楼梯下的1张方桌上，发现1只带血的智能触屏手机。在5号门口西侧11.8ｍ处，发现2只套在一起的白色工业手套，手套内包着1把红柄“张小泉”剪刀；1个黑色塑料袋，袋内装有1把单刃带鞘水果刀。在距工业手套西侧1.8ｍ处，发现有1根带凹陷痕迹的棒球棍；在距5号住宅外门26ｍ处，发现有1把木柄断折的拖把，断折木柄发现在拖把东北侧地面上；在巷口西侧地上见一处血迹；在该处旁边铁皮墙上见一处喷溅血迹。勘查后，公安机关拍摄现场照片，并提取扣押上述棒球棍、黑色塑料袋、拖把等物品。现场照片经原审被告人廖益祥、廖声铨分别辨认，确认无误。
13.提取笔录、扣押清单。公安机关向廖益祥、廖声铨提取到血样各1份、黑色拖鞋及褐色皮鞋各1双。
14.广东省揭阳市榕城区公安司法鉴定中心作出的榕城公（司）鉴（法尸）字[2016]06004号法医学尸体检验鉴定书。载明死者余某1（1）左额头至左颞顶部见6条纵行缝合创，最长10.8cm，最短3cm，均创缘整齐，双侧创角锐利；头顶正中见7.5cm纵行缝合创口及7cm横行缝合创口，均创缘整齐，双侧创角锐利；右额部至右颊部见一长8.5cm缝合创口，创缘整齐；右眉弓外侧见一长3cm缝合创口，创缘整齐；右颧部见一“V”形缝合创口，一边长3cm，一边长6cm,创缘整齐；左眉弓至左鼻翼见一长9.5cm缝合创口，左上唇见一2cm缝合创口，左下颌角见一4cm缝合创口，均创缘整齐。（2）头部右侧颞肌出血，头皮损伤对应处毛状腱膜下出血；左侧颞顶部见一12.5cm×4cm骨质缺失；右顶骨至右额骨见一长5.5cm纵形砍痕，左顶骨见一长3.5cm横行砍痕；右侧大脑弥漫性网膜下腔出血，右顶叶点片状脑挫伤。（3）右上臂见两处皮肤划痕，长分别为6cm、4cm;右前臂见三处缝合创口，长分别为5cm、2.5cm、7.5cm，均创缘整齐，深达肌层；左上臂外侧见一长9cm缝合创口，创缘整齐，深层见肱二头肌离断；左上臂另见19cm皮肤划痕；左肘部至左前臂见一长5cm缝合创口，创缘整齐；左前臂见一长14cm“L”形缝合创口，创缘整齐。综上分析认为，死者头面部及双上肢损伤均符合利器劈砍形成，颈部、双膝部、右肘及右拇指处多处擦伤符合钝性外力作用形成。死者双上肢、头部遭利器砍击致双上肢及头面部多处皮肤创口，其中左颞顶部创口深达硬膜外，损伤致左颞顶骨骨折缺损，右侧大脑弥漫性蛛网膜下腔出血，右顶叶点片状脑挫伤；结合尸体尸斑浅淡、睑结膜苍白，肢端苍白、口唇苍白等失血性休克尸体征象。鉴定意见为，死者余某1死因符合颅脑损伤合并失血性休克死亡。
15.广东省揭阳市榕城区公安司法鉴定中心作出的榕城公（司）鉴（法活）字[2016]06008号法医学活体检验鉴定书。经检验，伤者廖益祥全身损伤符合钝性外力作用形成；体表擦伤面积累计达4.6㎝2，挫伤面积累计达52㎝2，其损伤程度属轻微伤。结论为：伤者廖益祥的损伤程度属轻微伤。
16.广东省揭阳市榕城区公安司法鉴定中心作出的榕城公（司）鉴（法活）字[2016]06009号法医学活体检验鉴定书。经检验，伤者廖声铨全身损伤符合钝性外力作用形成；体表挫伤面积累计达251㎝2，其损伤程度属轻微伤。结论为：伤者廖声铨的损伤程度属轻微伤。
17.广东省揭阳市公安司法鉴定中心作出的揭公（司）鉴（DNA）字[2016]05089号法医学DNA检验鉴定书。经STR位点检验结果显示：①余慧芸与死者和周某2符合亲生遗传关系；②死者余某1左右手指甲其上擦拭物、现场1只白色工业手套其上粘取物、现场1把棕色带鞘水果刀其上擦拭物、现场1根拖把断柄其上可疑血迹、现场1个拖把头其把上可疑血迹、现场1根黑色棒球棍其上可疑血迹及廖声铨的右皮鞋上可疑斑迹检见的基因分型均与死者余某1的基因分型一致；③廖声铨左手指甲其上擦拭物检见的基因分型与廖声铨自身的基因分型一致；④现场1根黑色棒球棍其手把上粘取物检见包含死者余某1和廖声铨基因分型的混合基因分型；⑤廖益祥左右手指端擦拭物、廖声铨右手指甲其上擦拭物、现场1个黑色塑料袋其上粘取物、现场1把红柄剪刀其上擦拭物、廖益祥的左右拖鞋其上可疑斑迹及廖声铨左皮鞋上可疑斑迹均未检见有效基因分型。
18.汕四院司法鉴定所[2016]精鉴字第065号精神病司法鉴定意见书。经精神病司法鉴定，廖益祥既往有“躁狂状态”诊疗史，作案时不存在符合《中国精神障碍分类与诊断标准（第三版）》中的任何精神障碍，对本案有完全刑事责任能力，目前有诉讼能力。
19.受案回执、诊断证明书、住院记录和收费票据。载明原审被告人廖益祥的母亲钟某被故意伤害到医院治疗的事实。
20.请求书。辩护人提交的江西省安远县浮槎乡河秋村村民签名及该村委会盖章的请求书1份，请求对廖益祥、廖声铨从宽处理。
21.户籍证明材料。载明原审被告人廖益祥、廖声铨的身份情况，及未发现廖益祥、廖声铨有违法犯罪前科。
22.原审被告人廖益祥的供述。廖供述2016年5月16日左右，他母亲到妻子周某1的姑丈居住的出租屋叫周某1回家，被周某1的姑丈夫妇打伤，后在医院住院治疗。5月20日16时许，他跟父亲廖声铨商量一起去跟周某1的姑丈讨医药费，随后他为了防身从家里带了2把菜刀，用1个黑色塑料袋装着，接着和廖声铨一起来到周某1姑丈的出租屋。周某1的姑丈见他和廖声铨来讨医药费，手持1根棒球棍没有理睬他们。他便从袋里掏出菜刀恐吓周某1的姑丈，并把桌上的杯子和碗摔坏。这时，廖声铨叫他回去，一边往门口走时一边将他手里的1把菜刀拿过去，在门口处廖声铨用菜刀指着周某1的姑丈，接着将菜刀还给他，他把菜刀装回原来的黑色塑料袋里。走出出租屋不久，周某1的姑丈突然从后面用棒球棍往他头部打下去，他转身用菜刀与周某1的姑丈打斗，周某1的姑丈一边用棒球棍打他一边抢夺他手中的菜刀，在抢刀过程中菜刀划到他的脖子、左手腕和腰部，其间他被打晕在地。周某1的姑丈接着冲过去打廖声铨，他清醒后看到周某1的姑丈被廖声铨按倒在地上，廖声铨用双手掐住周某1姑丈的脖子。他见状用双手撑起身，从黑色塑料袋里掏出另1把菜刀冲过去朝周某1姑丈的头部砍了几刀，其手臂、肩膀也被他砍伤。砍完后，他怕砍死对方，就和廖声铨驾驶摩托车离开现场。离开现场途中，他将2把菜刀丢弃在顶六村路旁一个垃圾堆里。后他和廖声铨逃到潮州市，直到2016年5月26日才到公安机关投案自首。同时供述他听廖声铨说起，他自己实际出生年月日是1991年2月23日。当时为了逃避计划生育才登记为1986年。经廖益祥辨认，被害人余某1就是周某1的姑丈；同时从多张不同男子照片中辨认出其父亲廖声铨；廖益祥还辨认出与余某1打架的地点、丢弃菜刀的地点和丢弃摩托车的地点。
23.原审被告人廖声铨的供述。廖供述2016年5月20日16时许，他在揭阳市榕城区仙桥顶六村口徐他租住的出租屋附近遇见儿子廖益祥，廖益祥叫他一起到“老登”家向“老登”讨其打伤他妻子钟某的医药费，然后他们驾驶摩托车来到口徐联社“老登”的出租屋。他们进入“老登”的出租屋，见里面还有1名不认识的男子。他对“老登”说“我儿子廖益祥被你搞得现在离婚了，我老婆也被打伤在医院住院治疗，你要垫点医药费”，“老登”没有说话，从角落里拿了1根棍子，廖益祥便从腋下的黑色塑料袋里拿出2把菜刀，用菜刀将桌上的东西打掉。他见状从廖益祥手里拿过1把菜刀并对“老登”说“你老家也有小孩”。接着他叫廖益祥离开，离开时他走在前面，在门口将菜刀装进袋子后交给廖益祥。当他在开摩托车时，“老登”从出租屋里追出来，手里拿着1根棍子和廖益祥打架，当时廖益祥右手拿着1把菜刀，左手拿着1个黑色塑料袋，袋里还有1把菜刀。“老登”先用棍子打廖益祥的头部，接着打廖益祥的脚致其倒地，后“老登”持棍子冲过来打他，他的摩托车倒在地上，他的头部也被“老登”打了几下。他随手从旁边的地上拿了1个啤酒瓶扔到“老登”的胸口，用拳头打“老登”的脖子等部位，接着“老登”用棍子打他的左腿和左侧肋部，他和“老登”同时倒地，他用手掐住“老登”的脖子。“老登”用脚将他踢开，起身时廖益祥刚好冲过来用菜刀朝“老登”的头部砍了几刀，他看到“老登”的头部和手臂受伤流血并往附近的巷子里跑，就跟廖益祥说快走，并扶起摩托车载廖益祥离开现场。后他们坐出租车到潮州橙塘，半路上他将手机和手机卡扔掉，到潮州后他往附近的山上走，在山上躲了几天。2016年5月26日才到公安机关投案自首。廖还供述“老登”是廖益祥妻子周某1的姑丈，近期廖益祥和周某1一直闹离婚，“老登”也介入其中，并和他们发生过纠纷，还打伤他妻子钟某，因此廖益祥才从家里拿了2把菜刀和他一起去找“老登”讨医药费，当到现场时他才知道廖益祥带了2把菜刀。同时供述他驾驶的摩托车护架筒里平时放有1水果刀和1把用白色手套包着的“张小泉”剪刀,但打架后不知道哪里去了。廖益祥的真实出生年月日是1991年2月23日，因当时为了逃避计划生育，故在廖益祥入户时多报了5年，所以才出现户口本中廖益祥的出生年月日与其实际年龄不符。经廖声铨辨认，被害人余某1就是“老登”；同时从多张不同男子照片中辨认出廖益祥；廖声铨还辨认出与余某1打架的地点和丢弃摩托车的地点。
对于榕城区人民检察院的抗诉意见、揭阳市人民检察院的支持抗诉意见、被害人近亲属委托的诉讼代理人、原审被告人以及辩护人的意见，本院综合评判如下：
1.关于本案的定性。本案中原审被告人廖益祥在与被害人余某1打架过程中，持刀直接砍其头面部、手臂等处，其中头面部伤创达十几处之多，而根据尸检情况，除头面部外，余某1手臂等其他部位的伤创并无大量出血迹象，而余某1的死因系颅脑损伤合并失血性休克死亡，可见系廖益祥持刀砍余某1头面部要害部位致其死亡，而作为成年人的廖益祥应当知道其行为可能致被害人死亡仍放任该结果发生，其行为应定性故意杀人。原判将本案定性为故意伤害不当，应予纠正。被害人近亲属委托的诉讼代理人提出本案应定性为故意杀人的意见理由成立，予以采纳。
2.关于过错、防卫问题。首先，本案前因廖益祥与周某1的家庭婚姻纠纷引发余某1打伤廖益祥的母亲后，廖益祥遂持刀伙同廖声铨到余某1出租屋向余某1讨要医药费，并砸坏出租屋的杯子、碗等物品，其行为有一定的不当性，且也系因该不当的前行为引起余某1持棍棒追打廖益祥、廖声铨，故余某1持棍棒追打行为不属于正当防卫意义上的不法侵害。因此，廖益祥、廖声铨的辩护人提出廖益祥、廖声铨的行为具有防卫性质，经查理由不成立，不予采纳。其次，廖益祥、廖声铨案发当时已走出出租屋准备驾驶摩托车离开，而余某1则直接持棍棒从出租屋追出来殴打廖益祥、廖声铨，系引起本案的直接原因，对本案的发生存在一定过错。原判对此认定恰当，廖益祥、廖声铨的辩护人提出余某1在本案中存在过错的意见成立。被害人近亲属委托的代理人提出廖益祥、廖声铨持刀上门讨要医药费是本案发生的直接原因，经查理由不成立，不予采纳。
3.关于原审被告人的地位作用。在故意杀人共同犯罪中，廖益祥直接持刀砍余某1的头面部、手臂等处，系致余某1死亡的直接凶手，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；廖声铨随同廖益祥持刀上门向余某1讨要医药费，后又与余某1发生扭打，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。揭阳市人民检察院提出本案应认定廖益祥为主犯、廖声铨为从犯的意见成立，予以支持。
4.关于量刑。
（1）廖益祥虽有自首情节，且被害人对本案发生存在过错，但其持刀故意杀害被害人，犯罪手段残忍，原判对其判处有期徒刑十二年偏轻，予以纠正。检察机关提出应对廖益祥从重处罚，经查理由成立，予以支持。被害人近亲属委托的诉讼代理人提出原判对廖益祥量刑偏轻，经查理由成立，予以采纳。廖益祥及其辩护人提出原判对廖益祥量刑明显过重，经查理由不成立，不予采纳。
（2）廖声铨具有自首情节，被害人对本案发生存在过错，且原判未认定其从犯，导致对其量刑偏重，应予纠正。揭阳市人民检察院提出廖声铨系从犯，应予以从宽处罚的意见成立，予以支持。榕城区人民检察院及被害人近亲属委托的诉讼代理人认为原判对廖声铨的量刑偏轻，经查理由不成立，不予支持。廖声铨提出原判对其量刑过重经查理由成立，予以采纳。
5.关于辩护人提交的反映被害人余某1品行的书面材料，经查，该材料所载内容与本案缺乏关联性，不予采纳。
本院认为，原审被告人廖益祥、廖声铨无视国家法律，故意地剥夺他人生命，致1人死亡，其行为均已构成故意杀人罪。在故意杀人共同犯罪中，廖益祥直接持刀砍余某1的头面部、手臂等处，系致余某1死亡的直接凶手，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；廖声铨随同廖益祥持刀上门向余某1讨要医药费，后又与余某1发生扭打，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；廖益祥、廖声铨案发后能自动投案，并如实交代其罪行，是自首；本案系因婚姻家庭矛盾激化引发的犯罪，且被害人在本案中存在过错。综上，依法对廖益祥从轻处罚、对廖声铨减轻处罚。被害人近亲属委托的诉讼代理人提出廖益祥、廖声铨不构成自首，经查理由不成立，不予采纳。提出廖益祥、廖声铨未对被害人家属作出赔偿，经查属实。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，唯定罪及量刑不当，应予纠正。廖益祥及其辩护人请求对其从轻改判，经查理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省揭阳市榕城区人民法院（2017）粤5202刑初221号刑事附带民事判决中的第一、二项，即对廖益祥、廖声铨的定罪量刑部分。
二、原审被告人廖益祥犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月26日起至2031年5月25日止）。
三、原审被告人廖声铨犯故意杀人罪，判处有期徒刑八年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月26日起至2024年5月25日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周旭茂
审 判 员 林旭强
代理审判员 林伟涛
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 谢昭杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用
法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。