广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）深中法民五终字第162号
上诉人（原审被告）：沈某某。
被上诉人（原审原告）：张某某。
被上诉人（原审原告）：陈某某。
上诉人沈某某因与被上诉人张某某、陈某某房屋买卖纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2010）深南法民三初字第668号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明，位于深圳市南山区XX小区XX栋XX号的房产，建筑面积65平方米，登记价人民币22328元，系沈某某于2010年5月13日购买所得，该房的所有权于2010年5月17日登记至沈某某名下。2010年5月30日，张某某、陈某某（买方）与沈某某（卖方）签订《房地产买卖合同》，约定买方向卖方购入上述房产，转让成交价为人民币95万元；买方在签署合同时向卖方支付定金人民币5万元，该定金交由买卖双方所指定的第三方监管；人民币90万元为第二部分楼款，其中部分款项可由买方负责向银行贷款支付给卖方，银行按揭所发生的费用由买方自理，否则视为买方违约；买方应在签署合同之日起30日（含当日）内付清首期款19万元（上述第二部分楼款总额减去银行承诺贷款金额；前述房款为大概数目，在银行出具贷款承诺书后三个工作日内，买方须按银行承诺贷款的金额，多退或少补应付的首期房款，卖方应无条件配合办理相关手续），买方应于首期款交付之日起3日（含当日）内办理完毕全部银行按揭申请手续，卖方须无条件配合买方提交并签署申请贷款所需的资料，双方均不得拖延，否则视为违约；买卖双方须于银行出具贷款承诺书之日（若卖方需办理赎楼手续的，则在卖方赎出房地产证原件并注销抵押登记之日）起3日（含当日）内签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理过户递件手续；签订合同时，涉案房产处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署合同之日起3日内（含当日）出具公证委托书给替双方托管交房保证金的第三方及（或）该第三方指定担保公司，同时买方须协助卖方办理赎楼手续配合签署一切相关文件，卖方不得通知欠款银行停止赎楼，否则视为根本违约；卖方虽有担保公司担保赎楼仍不能获得赎楼贷款的，须在签署合同之日起60日内（含当日）自行赎楼、注销抵押登记，并将房地产证原件交予替双方托管保证金的第三方处；买卖双方同意在首期房款中预留人民币3000元托管在双方指定的第三方处，作为涉案房产的交房保证金；买卖双方如未按照合同约定的期限履行义务，有权要求对方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如逾期履行义务超过7日，可解除合同并选择要求对方支付转让成交价百分之二十的违约金或承担定金责任；卖方净收人民币95万元，不承担其他任何费用；由于政府出台新政导致此次交易无法进行，买方应于7日内到场配合解除合同，新生的违约责任与卖方无关；公证后3天内付定金给卖方；在买方没有任何贷款和信用不良记录的情况下，经纪方承诺买方贷款可贷到人民币75万元，若贷不到，由经纪方承担责任并配合找银行贷到款。当日，张某某、陈某某向沈某某支付涉案房产的购房定金人民币5万元，沈某某向张某某、陈某某出具了收款收据；双方另行签订《房地产证登记价格确认书》，确认在签署《深圳市二手房预约买卖及居间服务合同》、《深圳市二手房买卖合同》时，以人民币22328元的价格进行登记。2010年6月2日，张某某、陈某某（甲方）、沈某某（乙方）及深圳XX担保有限公司（丙方）签订《二手楼按揭贷款担保委托合同》，约定甲方向乙方购买涉案房产，乙方已将该房产作为在XX银行的贷款抵押物，贷款金额为人民币66万元；甲方自愿向XX银行申请按揭贷款，并以所获得的贷款偿还乙方的原按揭贷款，乙方清偿原按揭贷款后，解除原抵押登记，将涉案房产过户给甲方，甲方以该房产为按揭银行设定抵押；甲方已向按揭银行申请按揭贷款人民币71万元，按揭银行已出具按揭贷款承诺书；根据按揭银行提出的条件，甲方应当在办妥交易房产以按揭银行为抵押权人的抵押登记手续之前向按揭银行提供担保，为此，甲方向丙方提出申请，委托丙方为其向按揭银行提供担保；丙方同意以连带保证的方式，为甲方向按揭银行提供担保，担保期限从银行贷款发放之日起计算不超过3个月；丙方同意的担保条件：（1）甲乙各方已向丙方提交所需资料，并保证资料真实完整；（2）甲方已与按揭银行签订借款合同；（3）甲乙各方已向丙方提交办理该合同约定事项的公证委托书；（4）原按揭银行已同意乙方提前还款；（5）甲方或乙方已经按照该合同约定向丙方支付担保费、手续费等费用；（6）丙方要求的其他条件；甲方同意负担担保费人民币4020元；为确保甲方取得的贷款用于偿还乙方原按揭贷款，经三方一致同意，甲方必须授权按揭银行将贷款直接划至丙方指定的账户，并由丙方指定人员代乙方向原按揭银行办理提前还款手续，以解除交易房产的抵押登记，甲方不得以任何理由要求自行领取贷款；丙方代乙方偿还原按揭贷款后，应及时办理注销、过户到甲方名下转移登记手续，并领取和保管甲方、乙方的房地产证；如约定的担保条件未成就，丙方有权解除合同，等其他内容。同日，沈某某向案外人深圳XX担保有限公司、刘海珺、刘明超、向晋华、陈飞出具《委托书》，就涉案房产委托上述公司及人员到银行申请按揭贷款（赎楼贷款）、签署借款申请书及贷款合同等办理按揭贷款所需的一切法律文件、到担保公司全权办理赎楼贷款担保及借款的相关手续、签署房款资金监管协议、办理提前还清涉案房产按揭贷款的赎楼手续、办理涉案房产注销抵押登记手续及领取、保管《房地产证》等事宜。深圳市深圳公证处对该《委托书》进行了公证。2010年6月28日，张某某、陈某某与沈某某与XX银行股份有限公司深圳景田支行（以下简称交行景田支行）签订《房产交易资金委托监管协议》，约定张某某、陈某某与沈某某共同委托交行景田支行监管房产交易结算资金人民币14万元。陈飞代表沈某某在该协议上签字。张某某已于当日将人民币14万元转至监管账户。深圳XX担保有限公司向交行景田支行发出《账户确认书》，要求交行景田支行将向张某某、陈某某发放的用于赎楼的贷款资金人民币71万元支付至深圳XX担保有限公司在交行的账户内。2010年7月9日，交行景田支行对张某某、陈某某的贷款申请进行了审批，同意贷款人民币71万元。同日，张某某、陈某某与交行景田支行签订《个人借款合同》，约定张某某、陈某某授权交行景田支行将贷款人民币71万元从放款账户转账至深圳XX担保有限公司在交行的账户中。交行景田支行的工作人员在该合同上签字，但银行尚未盖章。2010年7月15日，交行景田支行出具《楼宇按揭贷款承诺书》，向张某某、陈某某、沈某某承诺，在张某某、陈某某与交行景田支行签署了借款合同和抵押合同，并由交行景田支行认可的保证人对该笔贷款提供了连带责任保证，且张某某、陈某某已按交行景田支行要求提交了其他必要资料及办妥了其他必要的手续，经交行景田支行审查无误后，在交行景田支行贷款规模足额的前提下，给予张某某、陈某某按揭贷款人民币71万元；此承诺书有效期三个月，如在发放贷款时，抵押物市场价格变化幅度超过10％，交行景田支行有权调整贷款金额。2010年7月29日，张某某、陈某某与沈某某及交行景田支行签订《房产交易资金委托监管协议》，约定张某某、陈某某与沈某某共同委托交行景田支行监管资金人民币5万元。陈飞代表沈某某在该协议上签字。张某某已于当日将人民币5万元转至监管账户。沈某某自认，张某某、陈某某交纳的人民币5万元定金，其已收走人民币47000元，另有人民币3000元作为交房押金放在中介公司。一审诉讼中，原审法院于2010年10月19日依张某某、陈某某申请向深圳XX担保有限公司调查涉案房产未能进行赎楼的原因、担保公司是否已经将原因通知张某某、陈某某与沈某某等情况。深圳XX担保有限公司函复原审法院称，张某某、陈某某与沈某某双方签订房产买卖合同后，办理了交易房产的委托公证、资金监管、银行按揭贷款申请等手续；向担保公司提供了办理二手楼按揭贷款担保委托的相关文件；2010年7月21日，担保公司员工联系沈某某房产抵押贷款银行（交行海连支行），经办客户经理称该行不同意为沈某某在该行的抵押房产办理赎楼，经多次沟通后，该行均告知不予办理沈某某房产的赎楼手续；担保公司员工已经将上述情况电话通知买卖双方，并建议买卖双方与交行海连支行协商解决；担保公司将上述情况通知张某某、陈某某按揭银行，该行据此未发放张某某、陈某某申请的按揭贷款，担保公司于2010年8月6日已将该笔业务做退单处理。深圳XX担保有限公司另向原审法院提供了张某某、陈某某与沈某某办理赎楼、贷款担保的相关文件及业务退单说明书。张某某、陈某某对上述复函及文件无异议。沈某某对复函及退单说明书的真实性不予确认，并称张某某、陈某某与担保公司之间存在串通嫌疑。一审诉讼中，沈某某称，其进行赎楼没有任何障碍，是因为张某某、陈某某拒绝支付手续费给担保公司才导致赎楼无法进行，现沈某某不愿继续履行合同。对此，张某某、陈某某表示，在其致电担保公司要求交纳费用时，担保公司告知张某某、陈某某沈某某撤销了担保委托。以上事实，有《房地产买卖合同》、《地址确认书》、《楼宇按揭贷款承诺书》、《房产交易资金委托监管协议》、《房地产证》、《委托书》及《公证书》、《二手楼按揭贷款担保委托合同》、银行审批意见书、《账户确认书》、银行进账单、《个人借款合同》、《房地产证登记价格确认书》、收款收据、《情况说明函》、业务退单说明书、当事人陈述及一审庭审笔录等在卷为证，足以认定。
张某某、陈某某在原审中的诉讼请求为：1、解除张某某、陈某某与沈某某签订的《房地产买卖合同》；2、沈某某返还张某某、陈某某定金人民币5万元；3、沈某某向张某某、陈某某支付违约金人民币19万元；4、沈某某承担本案的诉讼费用。
原审法院认为，张某某、陈某某与沈某某签订的《房地产买卖合同》是双方当事人真实意思的表示，内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，张某某、陈某某与沈某某应当全面履行各自的合同义务。合同签订后，张某某、陈某某已依约支付了定金人民币5万元、首期款人民币14万元，并办理了按揭贷款的申请手续、与担保公司签订了《二手楼按揭贷款担保委托合同》；沈某某出具了赎楼公证委托书、与担保公司签订了《二手楼按揭贷款担保委托合同》，以上合同义务的履行，双方均不存在违约行为。对于张某某、陈某某于2010年7月29日迟延支付的首期款人民币5万元，因沈某某的委托代理人陈飞已代沈某某与张某某、陈某某办理了资金监管手续，此前沈某某并未撤销对陈飞的委托，陈飞的行为后果应当由沈某某承担。据此，原审法院认定，张某某、陈某某与沈某某对于首期款支付时间和数额的约定进行了变更，张某某、陈某某于2010年7月29日支付人民币5万元的行为，并不构成违约。根据原审法院向深圳XX担保有限公司的调查，涉案房产之所以无法进行赎楼是因为沈某某原抵押贷款的银行不予配合。虽然沈某某对此不予认可并称赎楼不存在任何障碍，但其没有证据证明张某某、陈某某与深圳XX担保有限公司之间存在串通行为，亦没有任何证据证明涉案房产无法进行赎楼是因为张某某、陈某某的行为所致。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任；当事人一方与第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因此，沈某某作为卖房一方无法将其设定在交行海连支行的房产抵押予以注销，导致本案房产交易无法进行，虽然深圳XX担保有限公司证实系因沈某某按揭贷款银行的原因所致，但沈某某仍应向张某某、陈某某承担违约责任。截至张某某、陈某某起诉之日，沈某某的违约行为已经超过了7天期限，张某某、陈某某依约有权主张解除《房地产买卖合同》，并要求沈某某支付违约金。诉讼中，沈某某主张合同约定的违约金过分高于张某某、陈某某的实际损失，结合本案案情以及张某某、陈某某在交易中所支出的成本，原审法院依法将违约金进行调整并认定沈某某应当向张某某、陈某某支付违约金人民币5万元。合同解除后，沈某某继续占有张某某、陈某某交纳的定金已无任何依据，应当予以返还。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第七十七条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除张某某、陈某某与沈某某于2010年5月30日签订的《房地产买卖合同》；二、沈某某于本判决生效之日起十日内向张某某、陈某某支付违约金人民币5万元；三、沈某某于本判决生效之日起十日内向张某某、陈某某返还定金人民币5万元；四、驳回张某某、陈某某的其他诉讼请求。本案简易程序案件受理费人民币2450元，由张某某、陈某某负担人民币1429元，由沈某某负担人民币1021元（张某某、陈某某已预交人民币6671元，原审法院退回张某某、陈某某人民币4221元，沈某某负担之数应于本判决生效之日起十日内迳付张某某、陈某某）。如沈某某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
上诉人沈某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销（2010）深南法民三初第668号民事判决第二、三项，改判上诉人无须向被上诉人支付违约金及退还定金；2、请求判决被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，本案的违约方应为被上诉人。首先，在首期款监管、办理被上诉人银行按揭的过程中，被上诉人均已违约且已构成根本违约。根据合同约定，上诉人早已有权解除合同并要求赔偿，完全没有必要在办理7月29日首期款监管后又拒绝履行合同将自己置于违约的境地。其次，上诉人一直按合同约定履行合同义务，即使在被上诉人起诉后，上诉人亦多次表达了继续履行合同义务的意思表示，被上诉人拒绝继续履行的态度，使得合同未能继续履行。再次，根据双方与担保公司签署的担保服务合同，担保赎楼的前置条件为被上诉人已与按揭银行签订借款合同，上诉人及被上诉人向担保公司提交办理本合同约定事项的公证委托书，原按揭银行同意上诉人提前还款，被上诉人按照本合同约定向担保公司支付担保费等费用。而担保服务合同已履行在最后一个环节，即被上诉人应该向担保公司交纳担保费、手续费及其它的相关费用，而此时被上诉人拒绝支付。本案根源在于八月初国家政策突然出台，要求严厉打击阴阳合同，被上诉人的预期楼价可能下跌后，选择不遵守合同约定拒绝交纳相关费用，以致合同未能继续履行。二、一审判决认定上诉人违约的事实及理由是错误的，银行是否同意上诉人提前还款即赎楼的事实没有查明。1、XX银行的借款合同条款中对还款不满一年的不可以提前还款没有约定，被上诉人认为XX银行的借款合同中有对还款不满一年的不可以提前还款是对合同条款的错误理解。借款合同中第6．1条第一款第一项为”贷款期限在一年以内（含一年）的，不得提前归还部分本金”。在实务中，银行对于二手房按揭还款不满一年以内的贷款提前还款，只要买方在本行继续申请按揭或购买一些理财产品，银行亦是会同意赎楼。在司法实践中，深圳银行极少不同意卖方提前还款，因为卖方的提前还款并不损害银行利益且银行还可以收取提前还款的违约金及费用。在XX银行的借款合同中如未满一年的提前还款的规定，如对提前还款的贷款本金，贷款人不退还已计收的利息，并按本合同约定的利率向借款人收取上一还款日至提前还款日期间的利息。同时，贷款人有权按借款人提前归还的贷款本金的5％向借款人收取提前还款补偿金，用于补偿提前还款日至贷款到期日的利息。因买卖双方合同中的交易价格95万为卖方实收价，在交易过程中所产生一切费用均有买方自愿承担，由于买方未承担XX银行违约条款程序，拒绝承担XX银行罚息，导致合同没法履行。2、案外人深圳XX担保有限公司的说明函称，2010年7月21日，担保公司员工联系上诉人房产抵押贷款银行，该行不同意上诉人提前还款即赎楼。该情况说明函与本案被上诉人提供的其它证据相互矛盾，法院不应采信。首先，证明被上诉人的房产不具备赎楼条件被卖方贷款银行拒绝赎楼事实，应该向卖方的贷款银行调取，而不应向担保公司调取。上诉人请求中级人民法院依职权向上诉人贷款银行调查取证，以便确认本案的关键事实。其次，从根本上来讲，担保公司出具的说明属言词证据，其员工的陈述属证人证言，应出庭接受质证，未接受质证的不得作为定案依据，且该证据属传来证据、间接证据。再次，担保公司出具的情况说明与被上诉人自身提交的证据相冲突。情况说明中称，”向某某于2010年7月21日联系卖方沈某某房产抵押贷款银行XX银行深圳XX支行经办客户经理处理卖方房产赎楼事宜，赎楼银行经办客户经理告知我司该行不同意为卖方在该行的抵押房产办理赎楼。”而事实上世华地产的员工却在2010年7月29日以沈某某的名义与被上诉人做最后一笔首期款人民币5万元的监管。如果担保公司所述属实，即XX银行不同意赎楼的话，为何XX地产公司还要配合买方去办理资金监管呢最后，本案中买卖双方的贷款银行均为XX银行。如果卖方的贷款银行不同意卖方赎楼，买方的按揭贷款承诺函根本就不可能申请成功。在实务中，因为买方的按揭贷款是用于购买卖方的房产的，必须以卖方的房产能够过户至买方名下，如果卖方贷款银行不同意赎楼，买方的贷款银行是不可能出具贷款承诺函的。该证据与本案的经双方质证均认可的证据贷款承诺函是互相冲突的。综上，担保公司的情况说明与事实不符，法院不应采信。因此，合同未能履行的责任应归责于被上诉人。
被上诉人张某某、陈某某答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。
本院经审理查明，原审法院已查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为，上诉人与两被上诉人于2010年5月30日签订的《房地产买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行自己的义务。根据合同约定，被上诉人应在签署合同之日起30日（含当日）内将首期款19万元存入监管账户。但上诉人的委托代理人陈飞对于两被上诉人于2010年7月29日迟延支付的首期款5万元予以接受并与两被上诉人办理了资金监管手续，该行为表明上诉人与两被上诉人对于首期款支付时间和数额的约定进行了变更。原审据此认定两被上诉人于2010年7月29日支付5万元的行为并不构成违约正确，本院予以维持。对上诉人以被上诉人迟延支付首期款构成根本违约为由请求无需向两被上诉人返还定金的主张，本院不予支持。
上诉人称赎楼不存在任何障碍，本院认为，首先，根据原审法院向深圳XX担保有限公司的调查，涉案房产之所以无法进行赎楼是因为上诉人原抵押贷款的银行不予配合。被上诉人没有证据证明两被上诉人与深圳XX担保有限公司之间存在串通行为，亦没有任何证据证明涉案房产无法进行赎楼是因为两被上诉人的原因所致。其次，XX银行深圳分行的个人借款合同格式文本第六条6.1第一款第一项约定，贷款期限在一年以内（含一年）的，不得提前归还部分本金。上诉人的贷款期限在一年以内，上诉人提前还款很可能遭银行拒绝。再次，不管银行不予配合担保公司赎楼的原因为何，在担保公司赎楼不成功的情况下，根据合同约定，上诉人须在签署合同之日起60日内（含当日）自行完成赎楼，上诉人未在上述期限内完成赎楼、注销抵押登记，并将房地产证原件交予替双方托管保证金的第三方处，即构成违约。截至两被上诉人起诉之日，上诉人的违约行为已经超过了7天期限，两被上诉人依约有权主张解除涉案合同，并要求上诉人支付违约金。原审据此判令上诉人向被上诉人支付违约金正确，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确；上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币4900元，由上诉人沈某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟 波
审 判 员 俞 红
代理审判员 聂 效
二〇一一年三月十四日
书 记 员 王洋（兼）