福建省长汀县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0821刑初396号
公诉机关长汀县人民检察院。
被告人张仲强，男，1961年5月29日出生于安徽省亳州市，户籍所在地和住址为亳州市利辛县。因涉嫌生产、销售假药于2015年10月10日由长汀县公安局决定并执行取保候审，2016年10月10日由长汀县人民检察院决定并由长汀县公安局执行取保候审。
被告人张仲强被控生产、销售假药一案，长汀县人民检察院于2016年12月9日以汀检公刑诉[2016]360号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用简易程序，实行独任审判，于同年12月15日公开开庭审理了本案。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，转为普通程序，并依法组成合议庭，于2016年12月19日再次公开开庭审理了本案。长汀县人民检察院指派代理检察员翁玉真出庭支持公诉，被告人张仲强到庭参加了诉讼。现已审理终结。
长汀县人民检察院指控，2015年7月至8月间，被告人张仲强在长汀县童坊镇集市上从一名陌生男子处获得制作药贴的方法，并向该名男子购买膏药贴外包装袋若干。而后，被告人张仲强根据陌生男子传授的方法，将川乌、草乌、大豆油、红丹等草药进行配比熬制，制作成膏药贴70贴并到长汀县南山镇中复村、策武镇、童坊镇等地摆摊出售，共售出药贴26贴，非法获利50元。
2015年10月10日，长汀县食品药品监督管理局工作人员在长汀县南山镇中复村北街市场进行检查时，当场抓获正在销售膏药贴的被告人张仲强并查扣药贴“追风拔寒”1贴、“神贴伤湿膏”17贴、“民间秘方穴位神贴”1贴、“高效磁疗祖传通关贴膏”23贴、“济世奇方穴位神贴”2贴，合计44贴。经龙岩市食品药品监督管理局认定：被查扣的产品无批准文号、无生产日期、无有效日期、无规格型号，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，按假药论处。
到案后，被告人张仲强如实供述了自己的罪行。
公诉机关提供的证据如下：1、长汀县公安局出具的受案登记表、立案决定书、违法犯罪嫌疑人有无违法经历证明表、抓获经过、破案经过等书证；2、被告人张仲强的供述和辩解；3、龙岩市食品药品监督管理局出具的《关于“神贴伤湿膏”等产品认定的函》等鉴定意见；4、长汀县公安局制作的扣押笔录、现场照片等勘验、检查笔录等证据，以证明被告人的上述犯罪事实。
公诉机关认为，被告人张仲强违反国家药品管理法规，私自加工炮制假药并销售，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。
被告人张仲强对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，表示自愿认罪，并请求从轻处罚。
经审理查明，2015年7月至8月间，被告人张仲强在长汀县童坊镇集市上从一名陌生男子处获得制作药贴的方法，并向该名男子购买川乌、草乌、红丹、空药贴和外包装袋若干。而后，被告人张仲强根据陌生男子传授的方法，在其居住的工棚内将川乌、草乌、大豆油、红丹等草药进行配比熬制，制作成膏药贴70贴，并到长汀县南山镇中复村、策武镇、童坊镇等地摆摊，以每贴人民币2元或人民币5元2贴的价格出售，共售出26贴，违法所得共计人民币50元。
2015年10月10日，长汀县食品药品监督管理局工作人员在长汀县南山镇中复村北街市场进行检查时，当场抓获正在销售膏药贴的被告人张仲强，并查扣标示有适用范围、功能主治、主要成份等的膏药贴“追风拔寒”1贴、“神贴伤湿膏”17贴、“民间秘方穴位神贴”1贴、“高效磁疗祖传通关贴膏”23贴、“济世奇方穴位神贴”2贴，合计44贴。经龙岩市食品药品监督管理局认定：被查扣的产品无批准文号、无生产日期、无有效日期、无规格型号，依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，按假药论处。
到案后，被告人张仲强如实供述了自己的罪行。
案件审理过程中，被告人张仲强主动退出违法所得人民币50元。
认定上述事实有如下的证据：
1、长汀县公安局出具的《受案登记表》、《立案决定书》、《破案经过》、《抓获经过》，证明本案的来源、侦破过程和被告人张仲强的到案情况。
2、长汀县公安局制作的《扣押笔录》、《扣押决定书》、《扣押清单》及现场照片，证明2015年10月10日，长汀县公安局依法扣押了长汀县食品药品监督管理局在长汀县南山镇中复村北街检查时查获的张仲强销售的“追风拔寒”1贴、“神贴伤湿膏”17贴、“民间秘方穴位神贴”1贴、“高效磁疗祖传通关贴膏”23贴、“济世奇方穴位神贴”2贴，共44贴的事实。
3、被告人张仲强供认：2015年农历6、7月份，我在童坊赶集时看到一个连城人在那边摆摊卖治风湿的药贴，我就跟他学了制作药贴的方法（连城人说是祖传的方法）。我在自己打工居住的工棚里，按照那个连城人教的方法，将川乌、草乌、大豆油、红丹等草药熬制成膏状，抹在我买来的空药贴上，再将做好的药贴放进买来的包装盒内。
草药、空药贴和外包装袋都是我和那个连城人买的，我担心川乌、草乌、红丹是假的，还拿到药店去确认过。我一共做了70多张的药贴，我去中复卖了2次，去策武卖了2次，去童坊卖了1次，一共卖了20多张，售价是2元1张或者5元3张，我大概赚了50元左右。我被查扣的药贴共44贴，“追风拔寒”1贴、“神贴伤湿膏”17贴、“民间秘方穴位神贴”1贴、“高效磁疗祖传通关贴膏”23贴、“济世奇方穴位神贴”2贴。
4、长汀县食品药品监督管理局于2015年10月10日出具的《关于对“济世奇方穴位神贴”、“高效磁疗祖传通关贴膏”等5种产品的处理意见》、龙岩市食品药品监督管理局出具的岩食药监支函[2015]182号《关于“神贴伤湿膏”等产品认定的函》，证明：查扣的“追风拔寒”、“神贴伤湿膏”、“民间秘方穴位神贴”、“高效磁疗祖传通关贴膏”、“济世奇方穴位神贴”等五种产品未取得药品批准文号，而在外包装上宣称具有功能主治、适应症或者明示预防疾病、治疗功效或药用疗效等，按照国家食品药品监督管理局、中华人民共和国卫生部《关于开展非药品冒充药品整治行动的公告》（2009年第69号），上述五种产品为非药品冒充药品。依据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项的规定，按假药论处。
5、长汀县公安局出具的《违法犯罪嫌疑人有无违法犯罪经历证明表》，证明被告人张仲强案发前无违法犯罪经历。
公诉机关还提供了被告人的户籍证明、取保候审决定书，证明了被告人的刑事责任年龄及被采取强制措施的情况。
上述证据，经庭审质证，被告人均无异议。本院认为，上述证据取证程序合法、内容客观真实，证据间能相互印证，与本案事实存在关联性，应当作为认定本案事实的依据采信。
本院认为，被告人张仲强违反国家药品管理法规，生产、销售冒充药品的非药品，其行为已构成生产、销售假药罪。公诉机关的指控成立，应予支持。被告人张仲强犯生产、销售假药罪，依法应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。被告人张仲强归案后，如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚；当庭自愿认罪，且主动退出了违法所得，可酌情从轻处罚。鉴于被告人张仲强犯罪情节轻微，经本院审判委员会讨论，决定对被告人张仲强免予刑事处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十一条、第三十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张仲强犯生产、销售假药罪，免予刑事处罚。
二、扣押在案的假药，予以没收，判决生效后，由暂扣机关长汀县公安局依法处理。
三、被告人张仲强退出的违法所得人民币五十元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶 青
人民陪审员 陈进富
人民陪审员 胡奕虹
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 李丽红
附注：本案所引用的主要法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。