湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长中民五初字第00799号
原告湖南大旺食品有限公司，住所地湖南省长沙市望城区旺旺路18号。
法定代表人廖清圳，董事长。
委托代理人彭圆圆，系原告公司工作人员。
委托代理人何青，系原告公司工作人员。
被告刘建武。
原告湖南大旺食品有限公司因与被告刘建武侵害商标权纠纷一案，于2015年4月29日向本院提起诉讼，本院于2015年4月30日收齐起诉材料并于同日立案受理后，于2015年6月19日向被告直接送达了本案相关诉讼材料，被告同意放弃部分答辩期和举证期提前开庭。本院依法组成合议庭，分别于2015年7月1日8月19日两次公开开庭审理了本案。原告湖南大旺食品有限公司的委托代理人何青、被告刘建武两次均到庭参加了诉讼，原告委托代理人彭圆圆第一次开庭时到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告湖南大旺食品有限公司诉称，原告具有“旺旺碎冰冰”的商标专用权。2013年，被告刘建武租用位于长沙县金艳村6组的一处民宅，加工生产假冒“旺旺碎冰冰”，于2013年5月7日被黄兴镇派出所在房屋内共查获假冒碎冰冰产品732箱（产品批号：Y2013040610：2503287），微电脑封口机3台，打码机1台，假冒旺旺碎冰冰外包装纸箱600个。随后，被告供出其另一个位于黄兴镇光达村的制假仓库，公安机关在此仓库中查获假冒“旺旺碎冰冰”30箱，假冒“阿尔卑斯棒棒棒糖”605箱。被告生产销售假冒“旺旺碎冰冰”的行为，不仅侵犯原告“旺旺碎碎冰冰”的商标专用权，而且冒用产品工厂厂名厂址的行为，也误导了消费者，给原告造成了不良影响。特此诉至法院，请求法院判令：1、被告就其侵权行为赔偿原告共计人民币500000元；2、被告承担本案诉讼费用；3、被告在《潇湘晨报》上刊登声明，消除影响。庭审中，原告明确其仅主张被告实施了销售涉诉产品的行为构成商标侵权，其主张的权利商标包括第752135号“”商标、第4847956号“旺旺集团”商标和第1120865号“旺～旺”商标。
被告刘建武辩称，我没有生产只是从事销售的行为。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：
证据1、商标使用许可合同，拟证明原告具有娃娃图商标、旺旺集团商标、旺～旺商标专用权；
证据2、公安笔录和刑事判决书，拟证明被告存在侵权事实；
证据3、商标注册证公证书，拟证明原告商标的合法性和有效性；
证据4、公证费发票，拟证明原告为本案支出的费用；
证据5、（2013）长县刑初字第299号案卷资料，包括讯问笔录、照片、清单、宣判笔录等，拟证明被告存在侵权事实；
证据6、查封现场拍摄实物照片一张，拟证明被告存在侵权事实；
证据7、《关于＜商标使用许可合同＞的说明》、授权委托书及委托人宜兰食品工业股份有限公司的主体资料，拟证明原告有权提起本案诉讼。
被告对原告证据发表如下质证意见：对证据1、证据3和证据4不清楚，对证据2的真实性无异议，对是否侵权不清楚；对证据5和证据7没有异议，对证据6确实是从在查封现场对箱子里拿出的实物所拍照片。
被告未向本院提交证据。
作为定案证据，应当真实、合法并与争议事实相关。根据双方举证、质证意见，综合各证据间的联系，本院对原告证据认证如下：证据1、证据3和证据7涉及商标权属的查明，有原件核对且相互印证，本院予以确认；证据2、证据5和证据6涉及被控侵权事实的查明，结合被告的承认及本院核实情况，可以确认其真实性，本院对该三份证据予以确认；证据4涉及合理开支的查明，有原件核对，本院予以确认；上述证据能否达到原告所主张的证明目的，本院结合本案案情综合认定。
结合上述定案证据，本院经审理查明如下事实：
第4847956号“”商标注册人为案外人宜兰食品工业股份有限公司，该商标注册有效期自2008年5月14日至2018年5月13日，核定使用商品为第32类，包括啤酒、果汁、水（饮料）、杏仁牛奶（饮料）、汽水、奶茶（非奶为主）、乳清饮料、果汁冰水（饮料）、等渗饮料、制饮料用糖浆。
第1120865号“”商标注册人为案外人宜兰食品工业股份有限公司（ILANFOODSINDUSTRIAL，CO，LTD），该商标注册有效期自1997年10月21日至2007年10月20日，经续展，该商标有效期续展至2017年10月20日；该商标核定使用商品为第32类，包括啤酒、汽水、杏仁乳（饮料）、果汁饮料、豆奶、奶茶（非奶为主）、乳清饮料、矿泉水、制饮料用糖浆、制饮料香精。
第752135号“”商标注册人为案外人宜兰食品工业股份有限公司（ILANFOODSINDUSTRIAL，CO，LTD），该商标注册有效期自1995年6月21日至2005年6月20日，经续展，该商标有效期续展至2015年6月20日；该商标核定使用商品为第32类，包括啤酒、矿泉水、无酒精饮料、果汁、果子露、固体饮料、制饮料用糖浆、汽水。
2012年8月1日，宜兰食品工业股份有限公司（甲方）与湖南大旺食品有限公司（乙方）签订《商标使用许可合同》。双方约定：甲方同意将第752135号“娃娃图“商标、第4847956号“旺旺集团”商标和第1120865号“旺～旺”商标等许可乙方在核准使用的所有商品范围内使用上述商标，并允许乙方在产品包装、企业牌匾、名片及宣传资料上使用；许可方式为在中华人民共和国境内免费普通许可使用，许可期限自2012年8月1日至商标权利终止之日止；乙方保证如乙方发现任何第三方使用与该商标近似的商标或有其他侵害上述商标的行为时，乙方应立即通知甲方，并应按照甲方的指示，在为阻止该侵害行为采取的法律手段及甲方视为必要的程序方面尽可能的提供协助。
2015年4月2日，宜兰食品工业股份有限公司出具了一份授权委托书，该公司委托湖南大旺食品有限公司在刘建武侵犯宜兰食品有限公司注册商标专用权一案中可以湖南大旺食品有限公司的名义提起民事诉讼、参加被告可能启动的其他任何相关司法程序、参加其他与本案有关的诉讼活动及转委托。
2015年7月1日，宜兰食品工业股份有限公司就上述2012年8月1日签订的《商标使用许可合同》出具说明称，该公司确实与湖南大旺食品有限公司签订上述合同，合同签订地为中国上海；该合同第五条采取法律手段方式为：如湖南大旺食品有限公司发现第三方使用与被许可使用商标相同、近似的商标或其他侵害该商标的行为时，湖南大旺食品有限公司有权向行政机关投诉以及向法院提起诉讼的权利，该公司尽可能的提供协助。
据湖南省长沙县公安局黄兴派出所2013年5月7日的搜查笔录记载，于2013年5月7日11时，该局经侦大队、黄兴派出所民警持长县公（兴）搜查字（2013）0017号搜查证对长沙县黄兴镇光达村六冲组黄海国老屋的制假、售假窝点进行查处；经查，刘建武（男、1969年5月17日出生，身份证号码：××、户籍所在地：湖南省湘乡市育段乡水嘶村黄竹湾村民组273号）于2013年4月份以来租住长沙县黄兴镇光达村六冲组黄海国老屋销售假冒“旺旺碎冰冰”，现场查获假冒“旺旺碎冰冰”732件（共计58560支碎冰冰、价值58560元）以及600个印有“旺旺碎冰冰”的空包装纸盒、1台打码机。
长沙县公安局黄兴派出所于2013年5月7日、8日和9日对刘建武进行讯问，刘建武陈述称其于2013年4月8日购买了828件（每件4包、每包20支）假冒的“旺旺碎碎冰冰”饮料，存放在长沙县黄兴镇光达村六冲组其租住的黄海国家老屋内，以每件32元的价格销售了96件，利润为2元每件，共营利192元，还剩下732件；还剩下600个空的印刷有“旺旺碎冰冰”的外包装纸盒；刘建武陈述称其并未生产假冒的“旺旺碎冰冰”饮料，所购进的货是塑料包装好的，其仅将塑料包装好的“旺旺碎冰冰”装在纸盒、在纸盒上面用打码机打上日期后出售；刘建武还称其销售的假冒“旺旺碎冰冰”饮料，内有透明的棒状塑料盛装饮料，外面的包装有“旺旺碎冰冰”、“旺旺集团”、“旺旺”的中文字的商标；另外还有“全身旺仔娃娃图”商标。庭审中，原告认可被告刘建武的上述陈述内容，原被告双方确认正品旺旺碎冰冰为每件50余元。
原被告当庭确认，湖南省长沙县公安局黄兴派出所于2013年5月7日现场查获的假冒“旺旺碎冰冰”实物如下图：
图1图2
产品包装袋上有标识，包装箱上有标识以及和“旺旺集团TM”字样。原告当庭明确，第752135号“”权利商标对应的被控侵权标识为产品包装袋上的标识；第1120865号“”权利商标对应的被控侵权标识为产品包装箱上的“”标识；第4847956号“”权利商标对应的被控侵权标识为产品包装箱上的“旺旺集团”字样。
另查明，原告为涉诉三枚权利商标作了商标注册证复印件与原件核对无异的公证，产生公证费共计1860元；为该1860元所涉公证费票据作复印件与原件核对无异的公证，产生公证费1771元。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条之规定，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。本案虽然在2014年5月1日商标法修改决定施行之后受理，但涉案被诉侵权行为发生在商标法修改决定施行之前，而原告并未举证证明被诉侵权行为持续到商标法修改决定施行之后，故本案适用修改前商标法也即2001年修正的《中华人民共和国商标法》的规定。
根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十三条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。本案中，涉诉第752135号“”、第1120865号“”和第4847956号“”商标在被诉侵权行为发生时合法有效，原告系该三枚商标普通使用许可合同的被许可人，该三枚商标的注册人明确授权原告可以以自己的名义就侵犯涉案商标专用权的行为提起诉讼，故原告有权提起本案的诉讼。
根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）、（二）项的规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的。界定标识、和“旺旺集团”的涉诉果味饮料上是否侵犯原告第752135号“”、第1120865号“”和第4847956号“”注册商标相应权益，需要符合两个条件：一是被控侵权商品与原告注册商标核定使用的商品是否相同或类似，二是被控侵权产品上使用的上述标识与原告上述三枚注册商标是否分别相同或近似。
本案中，涉诉的第752135号“”商标核定使用商品包括固体饮料，涉诉的第1120865号“”商标核定使用商品包括果汁饮料，涉诉的第4847956号“”核定使用商品包括果汁冰水（饮料）；被控侵权产品为果味饮料，考虑到产品的消费、使用形态，被控侵权的果味饮料实质上与上述固体饮料、果汁饮料、果汁冰水（饮料）构成相同商品。
对于商标是否相同或近似，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。该《解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。被控侵权标识、和“旺旺集团”分别与其对应的权利商标第752135号“”、第1120865号“”和第4847956号“”商标相比，在视觉上无差异，分别构成相同商标。原被告对该产品为假冒产品不持异议，故被控侵权商品属于《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项规定的侵犯第752135号“”、第1120865号“”和第4847956号“”注册商标专用权的商品。
根据长沙县公安局现场查获情况、刘建武供述情况及本案当庭陈述，本院可以确认被告刘建武实施了销售上述涉诉侵权产品的行为。被告刘建武未经原告许可，销售涉诉侵权商品的行为构成对原告第752135号“”、第1120865号“”和第4847956号“⺡”注册商标专用权的侵犯。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款之规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。被告未举证证明本案属于《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条第三款规定的可以免除赔偿责任的情形，被告应承担原告诉请的赔偿损失的法律责任。
关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十六条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，根据公安现场查获，涉诉侵权产品库存数量为732件旺旺碎冰冰，及600个旺旺碎冰冰包装的纸盒；被告刘建武在公安讯问和本院庭审时均称其实际销售96件，利润为2元每件，共盈利192元；然而，有关销售的具体数据，仅为被告的单方陈述，被告并没有相应账簿资料反映其销售具体情况；虽原告对此未提异议，但根据本案现有证据，本院仍不足以准确认定被告在侵权期间因侵权所获得的利益；同时，原告未提交证据证明被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的证据；本案符合法定赔偿的适用条件。关于合理费用，原告提交了两组公证费发票，合计3631元；该费用均因作原件与复印件核对无异所作公证而产生，考虑到涉诉商标的商标注册人为台湾企业，原告为商标许可使用的被许可人，为本案维权作上述公证而方便诉讼尚在合理范畴，应予以支持。故本院对原告主张的合理开支予以确认。本院综合考虑到：1、商标的声誉；2、被告销售涉诉侵权产品的主观故意、性质；3、公安现场查获的库存数量为732件旺旺碎冰冰，及600个旺旺碎冰冰包装的纸盒，被告陈述的售价为32元每件，而原被告陈述的正品价格为50余元每件，被告陈述的销售利润等情节；原告主张的赔偿数额亦明显偏高，本院对原告主张的赔偿数额予以部分支持。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）、（二）项、第五十三条、第五十六条第三款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款之规定，判决如下：
一、被告刘建武于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告湖南大旺食品有限公司经济损失人民币8万元；
二、被告刘建武于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告湖南大旺食品有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币3631元；
三、驳回原告湖南大旺食品有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，被告刘建武应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费8800元，由原告湖南大旺食品有限公司负担4800元，被告刘建武负担4000元。
如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数递交副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 肖娟闻
人民陪审员 范可鸣
人民陪审员 曹群辉
二〇一五年九月七日
书 记 员 赵银雀
附相关法律文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
《中华人民共和国商标法》（2001修正）
第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。
第五十三条有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第四条商标法（2001修订）第五十三条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。
在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。