广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第105号
上诉人（原审原告）姚念森，男。
上诉人（原审被告）深圳市勤诚达物业管理有限公司。
法定代表人廖某，系该公司经理。
委托代理人谢某，系该公司员工。
委托代理人黎某，系该公司员工。
上诉人姚念森因与被上诉人深圳市勤诚达物业管理有限公司（以下简称勤诚达公司）公共场所管理人责任纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法民一初字第1953号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审判决查明：姚念森系位于深圳市龙岗区南岭街道大世纪水山缘某房的所有人，勤诚达公司系为大世纪水山缘提供物业管理服务的物业管理公司，在大世纪水山缘设立管理处。2011年8月12日白天、8月13日夜间、8月16日白天，姚念森所住房屋水山缘某房的屋门、墙壁、走廊、屋顶、地面及周围前后三次被人泼满动物粪便、垃圾污物等。事件第一次发生后，姚念森向勤诚达公司投诉，勤诚达公司派人到现场查看，第二次、第三次发生后，姚念森报警，经警察协助沟通，勤诚达公司派人清理了现场。姚念森提交2012年5月22日深圳市第二人民医院出具的疾病诊断证明书及病历，证明其因其住所被泼污物导致其头痛、睡眠障碍等。勤诚达公司提交大世纪水山缘物业服务合同、说明、2011年8月秩序维护部巡逻签到表和电子版巡逻记录及2011年8月10日至8月17日来访登记表，证明勤诚达公司对进入水山缘小区的人员进行了登记，勤诚达公司已尽了一般安全保障义务；提交顾客投诉及意见处理记录表3张，证明勤诚达公司在接到姚念森的反映后，很重视，及时派人对姚念森住所的垃圾等进行了清理。勤诚达公司称其对姚念森所述事件进行高度重视，并委托物业管理处前后三次派人进行处理和打扫，加强巡逻。该小区只有在电梯里面有监控录像，经事后排查，监控录像和来访登记表没有发现可疑人物。勤诚达公司规定对小区治安维护有一条固定的巡逻路线，巡逻员每经过一个巡逻点都会有一个巡逻电子记录仪，巡逻人员通过巡更棒在电子记录仪上记录上巡逻记录。勤诚达公司提交的物业服务合同显示，该合同系勤诚达公司和一部分人签订，勤诚达公司称该部分人员系水山缘业委会所有成员，业委会是通过业主大会授权的，其中物业服务合同第五条第11项约定，勤诚达公司不承担对业主及非业主使用人的人身、财产的保管保险义务（另有专门合同规定除外）。巡逻签到表和电子版巡逻记录及来访登记表显示，巡逻人员会定时进行巡逻，在小区门口，来访人员需进行登记。对此，姚念森回应称，该合同的签订过程姚念森没有参与，而且该合同中部分人是前业委会委员，现在已经不是业委会委员；巡逻和来访登记是勤诚达公司的正常工作，与本案没有关联性；姚念森没有打电话给勤诚达公司投诉，都是本人去找物业处的，勤诚达公司也没有就姚念森反映的事情进行电话回访，没有告之姚念森处理意见；来访不是全部登记的，监控录像和监控路线是固定的，只能监控部分人员，无法监控到全部地方。姚念森认为他家被泼垃圾是管理处的电工李某乙所做，他知道如何躲避监控录像，但是本案中姚念森只要求勤诚达公司承担管理人的责任。
原审判决认为，物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理、维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。根据《物业管理条例》规定，勤诚达公司对姚念森应承担一般的安全保障义务。姚念森对勤诚达公司提交的物业管理合同的效力提出质疑，但未提供其它证据证明其与勤诚达公司存在其他特别约定，《物业管理条例》第四十七条规定，物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。故本案中，勤诚达公司应对姚念森承担一般安全保障义务。本案的争议焦点即在于勤诚达公司是否尽到了一般性的安全保障义务，综合双方提交的证据及庭审调查结果，法院对此焦点分析如下：第一，2011年8月12日姚念森的住所被第一次泼污物后，勤诚达公司仅对现场进行查看，但并未予清理，也未协助姚念森报警，未进行相关善后处理，没有完全履行其应尽义务；第二，第一次事件发生后，勤诚达公司虽有加强巡逻、24小时入小区登记等措施，但此类措施为固有措施，勤诚达公司未提供证据证明其针对姚念森住所被泼污物这一特殊事件采取特殊的安全防范工作，以致连续发生了第二次、第三次相同的事件；第三，业主住所外被泼污物，污物从何而来？泼污物的人如何将其运至姚念森所住的楼层？这是直接侵权人的问题，但对于负有一般安全保障义务的勤诚达公司来说，污物并非不易察觉的物品，需要较大容器并具有特殊气味，从一般生活常理角度，很难说勤诚达公司已尽到了合理范围内的安全保障义务。综上所述，法院认为勤诚达公司在本案所涉事件中未尽到一般安全保障义务。但因本案所涉事件的直接侵权人另有其人，勤诚达公司作为一般安全保障义务人，仅应承担相应的补充责任，事件现场污物已清理完毕，姚念森提交的医院诊断证明书及病历为2012年5月22日，距离事件发生日期已8个多月之久，诊断证明书及病历也未直接体现事件与姚念森病情存在的因果关系，不能体现姚念森因事件遭受了严重的精神损害，要求安全保障义务人承担直接侵权人应承担的消除影响、赔礼道歉等责任没有相关的法律依据和事实依据，故对姚念森要求勤诚达公司消除影响、赔礼道歉的诉讼请求，法院不予支持。但姚念森已年逾古稀，其用于颐养天年的住所被他人乱泼污物，姚念森精神必然受到伤害，而作为为姚念森提供物业管理服务的勤诚达公司未尽到一般安全保障义务，应对此承担管理不周的相应责任，姚念森不能证明其所受精神损害的严重程度，故法院酌定勤诚达公司向姚念森赔偿8000元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条，《物业管理条例》第二条、第三十六条、第四十七条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条之规定，判决：一、深圳市勤诚达物业管理有限公司于判决发生法律效力之日起三日内向姚念森赔偿8000元。二、驳回姚念森的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2150元（姚念森已预交），由姚念森负担2000元，由深圳市勤诚达物业管理有限公司负担150元（深圳市勤诚达物业管理有限公司迳付至姚念森）。
上诉人姚念森不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决；2、判令勤诚达公司对姚念森消除影响，以书面形式向姚念森赔礼道歉；3、判令勤诚达公司赔偿姚念森精神损害赔偿金、精神抚慰金共计人民币300000元；4、本案诉讼费由勤诚达公司承担。事实和理由是：一、一审判决勤诚达公司赔偿姚念森8000元属于认定事实不清，适用法律错误，证据不足。1、判决书第4页第2段“姚念森对勤诚达公司提交的物业管理合同的效力提出质疑，但未提供其它证据证明其与勤诚达公司存在其他特别约定”是勤诚达公司一审抗辩及上诉的内容核心。勤诚达公司以物业服务合同第五条第11款“不承担对业主及非业主使用人的人身、财产的保管保险义务（另有专门合同规定除外）”作为其免责的依据。但《中华人民共和国合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应遵守法律、行政法规；第53条规定，造成人身伤害的，合同中免责条款无效；第123条规定，其他法律对合同另有规定的，依照其规定。因此，物业服务合同第五条第11款“无效”。一审法院认定勤诚达公司以服务合同第五条第11款作为免责的依据于法无据。2、勤诚达公司提交的其它四件免责证据，均于法无据。（1）来访登记表。门岗登记和查询制度不完善。姚念森经常在信报箱里收到广告小卡片，并不止一次地遇到随意进入人员塞广告小卡片。（2）保安人员应当24小时定期巡逻，尤其夜间应加强巡逻，重点部位应加强检查。物业公司没有落实。姚念森住的某层，没有巡逻签到点。致使侵权行为人在五天内有恃无恐，肆无忌惮地连续三次侵权。（3）视屏监控不到位。监控设备安装在电梯轿厢里，只能监控走电梯的人，监控不到走步梯的侵权行为人。（4）顾客投诉及意见处理记录表（共三页）。关于第一页，勤诚达公司所列投诉时间为2011年8月10日，而8月10日尚未发案。这份记录显然是无中生有伪造的。关于第二页，勤诚达公司所列投诉时间为2011年8月13日，受理部门为客服部，原因分析为近期与物业公司电工李某乙因维修对讲机产生纠纷，处理结果为立即安排清洁人员清理现场，回访为8月13日李某甲上门回访。实际上，第二次案发于2011年8月13夜间，因8月14日是星期天，姚念森直接到物管公司宿舍找的周某某、李某甲，让其勘察现场。姚念森绝不会在案发前投诉，更没接触客服部。李某甲也不会在案发前上门回访。物管公司也没有立即安排清洁人员清理现场。现场清理是在8月17日，公安人员出警找到物管公司周某某经理、李某甲主管，令其清理的。第二页的顾客投诉及意见处理记录表也是伪造的。关于第三页，勤诚达公司所列“回访”，2011年10月12日，多次上门及电话无法联系上。实际上，是周某某经理请求姚念森大事化小。勤诚达公司第三页记录表亦是伪造的。3、判决书第5页第4段关于“姚念森不能证明其所受精神损害的严重程度，故本院酌定勤诚达公司向姚念森赔偿8000元”的判决有误。正常的家门突然被垃圾封门，姚念森无法出入。这种突如其来的侮辱、骚扰对两个七十多岁的老人打击巨大，造成了无法治愈的精神损害。4、判决书第5页第3段认定“姚念森提交的医院诊断证明书及病历为2012年5月22日，距事件发生日期已8个多月之久，诊断证明书及病历也未直接体现事件与姚念森病情存在的因果关系”有误。诊断证明可以充分证明姚念森受严重精神损害后落下终生不愈的后遗症。5、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（以下简称若干问题的解释）第10条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：……（三）侵权行为所造成的后果。姚念森两老人在受到严重精神损害后，已落下终生不愈的后遗症。“若干问题的解释”第11条规定，受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以依据过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。姚念森对损害事实和损害后果没有任何过错，所以不存在减轻或者免除侵权人的赔偿责任。因此勤诚达公司应全额向姚念森赔偿人民币300000元。6、判决书第5页第3段认定“直接侵权人另有其人，勤诚达公司作为一般安全保障义务人，仅应承担相关的补充责任”有误。直接侵权人李某乙是勤诚达公司的电工。侵权责任法第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。据此，勤诚达公司理应承担全部侵权赔偿责任。二、判决书第6页第3段判决“驳回姚念森的其他诉讼请求”，第5页第3段判决“安全保障义务人承担直接侵权人应承担的消除影响赔礼道歉等责任没有相关的法律依据和事实依据”有误。应判令勤诚达公司对姚念森消除影响，以书面形式向姚念森赔礼道歉。1、法律依据：直接侵权人李某乙是勤诚达公司电工。用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。据此，姚念森请求判令勤诚达公司消除影响，以书面形式向姚念森赔礼道歉是合理合法的。“若干问题的解释”第8条规定，人民法院除判令侵权人承担……赔礼道歉等民事责任外，可根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。民法通则第134条规定承担民事责任的方式主要有：……（七）赔偿损失；……（九）消除影响，恢复名誉；（十）赔礼道歉。以上承担民事责任的方式可以单独适用，也可以合并适用。2、事实依据：姚念森诉讼状附件“公安机关的事实证明”是充分的事实依据。三、判决书第6页第5段判决“本案受理费2150元，由姚念森负担2000元，由勤诚达公司勤诚达物业管理有限公司负担150元”有误。诉讼费用应由败诉方负担。据此，诉讼费2150元应由勤诚达公司全部负担。四、一审法院有袒护勤诚达公司之嫌。勤诚达公司的一审辩诉材料，一审法院的审判人员在2012年7月24日开庭时才交给姚念森，导致姚念森无暇看，失去了反驳、辩论的机会。一审判决书也是与勤诚达公司的上诉状一起交给姚念森的。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律有误，证据不足。请二审法院依法改判，支持姚念森的上诉请求。
上诉人勤诚达公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项。2、判决姚念森承担本案全部诉讼费用。事实及理由：一审判决认定事实错误，适用法律有误。一、一审判决勤诚达公司赔偿姚念森8000元属于认定事实不清、证据不足。1、一审判决未确定判令勤诚达公司赔偿姚念森的理由是基于侵权法律关系，还是合同法律关系，逻辑关系混乱。2、一审判决赔偿的8000元没有依据。二、一审判决关于勤诚达公司履行合同义务情况的事实认定错误，且前后矛盾。1、一审法院在判决书前半部分确认勤诚达公司充分履行了物业管理义务，后面又认为由于勤诚达公司未对姚念森采取有针对性的防范措施导致事件接二连三的发生。物业公司管理物业，只能是正常履行合同，对于个别侵权行为的发生，不能归责于物业公司不履行合同义务。因为侵权行为的发生有突发性或侵权行为人的处心积虑，不属于物业管理的合同义务。三、一审判决对本案的法律性质、法律关系认定错误。1、姚念森的诉讼请求和诉讼理由追究的是侵权责任，基于的是侵权法律关系；勤诚达公司与姚念森之间的物业管理关系，是一种合同法律关系。侵权法律关系和合同法律关系是两种不同的法律关系，属于不同的诉，应当分别按侵权法和合同法处理。根据民诉法规定，一个案件只能有一个诉，一审判决将前述两个不同的法律关系硬拼凑在一起，对案件的法律性质和法律关系认定含混不清。2、根据姚念森的诉讼请求，该案应该是一件侵权案件。依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，一审判决必须依据侵权案件四要素来衡量姚念森的证据能否支持其诉讼请求，同时，审查勤诚达公司是否具备侵权案件的诉讼主体资格。然后，再审查谁是侵权行为人、侵权的行为事实、因果关系、损害后果是什么、过错责任有多少。3、如果是合同法律关系，一审判决必须论证姚念森与勤诚达公司的权利义务以及勤诚达公司是否违约，姚念森有哪些证据能证明勤诚达公司违约合同规定的违约责任是什么一审判决让合同关系的相对人去承担侵权法律关系的责任有误。四、一审判决适用法律错误。如前所述，一审判决属于典型的适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判，支持勤诚达公司的上诉请求。
勤诚达公司针对姚念森的上诉答辩称：1、勤诚达公司同意姚念森关于一审判决认定事实、适用法律错误、证据不足，应予撤销的上诉理由。2、本案的赔偿责任属于侵权法律关系的侵权人应当承担的法律责任，不应由勤诚达公司承担。姚念森无法提供证据证明勤诚达公司属于该侵权法律关系的侵权人，故勤诚达公司不应承担姚念森所说的侵权法律责任。姚念森与勤诚达公司之间是合同法律关系，姚念森亦不能证明勤诚达公司违约。
姚念森针对勤诚达公司的上诉答辩称：1、关于直接侵权人的问题。直接侵权人李某乙是勤诚达公司的员工（电工）。李某乙是在执行工作任务时侵权的。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。据此，姚念森依法起诉用人单位勤诚达公司。2、关于合同与法律的关系。《中华人民共和国合同法》第七条规定，当事人订立、履行合同，应遵守法律、行政法规；第五十三条规定，造成人身伤害的，合同中免责条款无效；第一百二十三条规定，其他法律对合同另有规定的，依照其规定。据此，合同不能违背法律，合同内容凡与合同法相悖的均属于法无据，不能成立。3、关于勤诚达公司的“上诉补充证据”。勤诚达公司于二○一三年一月三十一日上午9时40分二审开庭后提交的“上诉补充证据”，均与勤诚达公司依法应当承担的侵权责任无关。综上所述，请求法院以事实为根据、以法律为准绳，作公正判决。
本院经二审审理查明，勤诚达公司在二审时提交了如下证据以证明其已履行了物业管理合同义务：第一组：业主／住户情况登记表；第二组：1、关于水山缘业主委员会换届选举的通知；2、水山缘业主委员会工作会议的会议纪要；3、水山缘业主委员会换届选举选票发放回收监票工作小组名单公告；4、水山缘第二届业主委员会选举结果及三个草案表决结果的通知；5、业主委员会备案通知书；6、大世纪水山缘物业业主管理规约-
草案；（以上均为复印件）第三组：1、水山缘管理处2011年岗位设置图；2、2011年水山缘管理人员岗位设置；3、水山缘秩序维护部2011年8月份岗位编制及设置表；4、大世纪水山缘秩序维护部花名册；5、水山缘秩序维护部一班（2011年8月）排班表；6、水山缘秩序维护部二班（2011年8月）排班表；7、2011年8月水山缘环境部岗位设置表；8、2011年8月水山缘工程部岗位设置表；9、2011年水山缘客服部人员岗位设置（以上均为打印件）；10、派工单（复印件）；11、证人证言；第四组：姚念森物业管理费缴费明细。
经到大世纪水山缘小区现场查看，该小区共有两个出入口，其中一个分车辆进出口及行人进出口，另一个只能行人进出，两个行人进出口均设有门禁，姚念森所居住的某房共有11层，同一栋的4个单元天台互通，单元口亦设有门禁。勤诚达公司表示只有业主及业主授权的租户才有小区门禁卡，业主、租户、负责这个区域的保洁员、巡逻员均有单元楼门禁卡，管理处的工作人员需要临时上去的可到服务中心取单元楼门禁卡，但部分业主不办门禁卡或有门禁卡也不带，喜欢把门开着，所以有时存在没有关门的情况，无法实行完全封闭管理。姚念森则表示门禁就是摆设，平时不用。
双方确认姚念森与勤诚达公司的电工李某乙于2011年8月1日因维修对讲机的事情发生争执，姚念森表示在争执时，李某乙对着其大吵大闹，并说过“你等着瞧”之类的话。勤诚达公司表示：1、姚念森在其房屋第一次被人泼污物后反映有可能是李某乙所为，勤诚达公司就找李某乙谈话，李某乙否认是其所为并说了当时他和谁在一起，但上述谈话没有制作谈话记录，勤诚达公司找了李某乙所说的人核实，他们均确认李某乙当时是和他们在一起，查看了现有的监控也没有看到李某乙；2、李某乙是专门修门禁的，肯定能进出单元楼；3、李某乙已于2012年2月17日辞职。双方确认姚念森房屋第一次被泼的污物是汤渣、带辣椒的菜，第二次被泼的污物是鱼肠子等，第三次被泼的污物是剩饭剩菜，勤诚达公司表示这些污物的量估计2升左右，姚念森则表示估计不了。
原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，姚念森主张因房屋被泼污物致使其人格尊严受到侵害，要求勤诚达公司消除影响、赔礼道歉、赔偿精神损害抚慰金，本案应为侵权纠纷，至于勤诚达公司是否违反物业管理合同属于合同纠纷，系另一法律关系，不属于本案的审理范围，本院对此不予审理。
姚念森上诉主张，本案的直接侵权人是勤诚达公司的电工李某乙，本案属于用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害，应由用人单位勤诚达公司承担侵权责任。本院对此分析如下：首先，虽然姚念森与勤诚达公司的电工李某乙之前因维修对讲机的事情发生过争执，但姚念森未能提交证据证明其住所被泼污物是李某乙所为；其次，即使姚念森的住所被泼污物是勤诚达公司的电工李某乙所为，李某乙该行为亦非其作为电工执行工作任务的职务行为，应由李某乙自身对其行为承担侵权责任而非由用人单位勤诚达公司承担侵权责任。姚念森该项上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。
勤诚达公司作为公共场所的管理人，其在管理的小区范围内负有安全保障义务，但其在本案中未尽到相应的安全保障义务，对姚念森住所被泼污物一事存在以下过错：第一，2011年8月12日姚念森的住所被第一次泼污物后，勤诚达公司仅对现场进行查看，但并未予清理，也未协助姚念森报警，未进行相关善后处理，没有完全履行其应尽义务；第二，第一次事件发生后，勤诚达公司虽有加强巡逻、24小时入小区登记等措施，但此类措施为固有措施，勤诚达公司未提供证据证明其针对姚念森住所被泼污物这一特殊事件采取特殊的安全防范工作，以致连续发生了第二次、第三次相同的事件；第三，被泼污物的量不少，但对于负有一般安全保障义务的勤诚达公司来说，污物并非不易察觉的物品，需要较大容器并具有特殊气味，从一般生活常理角度，很难说勤诚达公司已尽到了合理范围内的安全保障义务；第四、勤诚达公司对门禁卡的管理不到位，致使人员进出小区及单元楼较为随意，留有安全隐患。因此，勤诚达公司在本案中应当承担相应的补充责任。
姚念森要求安全保障义务人承担直接侵权人应承担的消除影响、赔礼道歉等责任没有相关的法律依据，本院不予支持。姚念森虽不能证明其所受精神损害的严重程度，但原审法院考虑到姚念森已年逾古稀，其用于颐养天年的住所被他人乱泼污物，姚念森精神必然受到伤害，酌定勤诚达公司向姚念森赔偿8000元，处理恰当，本院予以维持。综上，姚念森、勤诚达公司上诉理由均不足，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5850元，由上诉人姚念森负担5800元，上诉人深圳市勤诚达物业管理有限公司负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 梁 媛
审判员 黄国辉
审判员 袁劲秋
二〇一三年六月八日
书记员 曾 瑾