青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民三终字第2号
上诉人（原审被告、反诉原告）青海广宇建设工程有限责任公司。
委托代理人卢祎辰，青海恩泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）青海志博房地产开发有限公司。
委托代理人陈学云、王婷，青海辉煌律师事务所律师。
原审被告青海东信房地产有限责任公司。
委托代理人姜素然，该公司职员。
上诉人青海广宇建设工程有限责任公司（以下简称广宇公司）因与被上诉人青海志博�地产开发有限公司（以下简称志博公司）、原审被告青海东信房地产有限责任公司（以下简称东信公司）建设工程施工合同纠纷一案，志博公司于2013年11月14日向西宁市城东区人民法院提起诉讼，请求判令广宇公司、东信公司支付拖欠的工程款410000元及利息损失109820元。广宇公司提起反诉，请求判令志博公司退还工程款340072元。该院于2014年10月14日作出（2013）东十初字第152号民事判决。宣判后，广宇公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月22日公开开庭审理了本案。上诉人广宇公司的委托代理人卢祎辰、被上诉人志博公司的委托代理人陈学云、原审被告东信公司的委托代理人姜素然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2010年8月，广宇公司承包东信公司位于城东区东湖汽车城办公楼、5号、7号4S店建设工程，双方签订了《建设工程施工合同》，约定了权利义务；广宇公司又将5号、7号4S店工程以原合同价款2300000元转包给了志博公司，并在原《建设工程施工合同》中由志博公司签字盖章确认；2011年年底由发包方东信公司实际使用该工程。2012年1月，广宇公司向志博公司施工人赵智勇支付工程款1784000元；2013年12月西宁市城中区人民法院判决确认东信公司向实际施工人汤克猛直接支付106000元工程款。
另查明，2007年1月18日，青海省西宁市工商行政管理局吊销了志博公司的营业执照。
原审法院认为，东信公司将位于城东区东湖汽车城5号、7号4S店钢结构制作安装工程以2300000元的价款承包给了广宇公司，广宇公司在未经发包方东信公司同意的情况下又将工程以原合同价款违法转包给了已被吊销营业执照、无经营权的志博公司，志博公司将部分工程以1300000元的价款违法分包给了实际施工人�克猛，另一部分工程自行组织工人实际施工，现该工程已由发包人实际占有使用，因此，志博公司作为实际施工人，其工程款应当由转包人广宇公司予以支付，为此，志博公司要求广宇公司支付剩余工程款410000元的主张，因合同价款为固定价2300000元，其中1784000元已支付志博公司，另有106000元工程款判决确定由发包方东信公司直接支付另一实际施工人汤克猛，且工程已实际使用，故予以支持；志博公司要求广宇公司偿付延期付款利息损失109820元的主张，因志博公司违法转包工程，其利息损失不予支持；志博公司要求东信公司在所欠工程款范围内承担支付责任的主张，因发包方东信公司是否拖欠承包方广宇公司工程款及拖欠的工程款数额无法确定，故不予支持；广宇公司认为志博公司未完成部分工程、工程量无法确定、且质量不合格、发包方扣留了部分工程款的辩解�证据不足，不能成立；广宇公司要求志博公司退还超付的工程款340072元的主张，因未能提交相应的证据予以证实，不予支持。原审法院遂判决：1、广宇公司于判决生效后三日内支付志博公司工程款410000元。2、驳回志博公司的其他诉讼请求。3、驳回广宇公司的反诉请求。案件受理费减半收取9500元，反诉费3201元，合计12701元，由广宇公司负担。
宣判后，广宇公司不服向本院提起上诉认为：广宇公司转包给志博公司5、7号4S店钢结构制作安装工程合同价为2300000元，广宇公司直接支付志博公司工程款1784000元，由于工程质量问题，东信公司扣留工程款676706.71元，另广宇公司为志博公司垫付各种费用179365.2元，以上合计2640071.91元，所以广宇公司已超额支付志博公司340072元。故请求撤销原判，并改判志博公司退还超额支付工程款340072元。
志博公司以原判正确，应予维持进行答辩。
东信公司以其公司只认可与广宇公司之间签订的合同为由进行了口头答辩。
经审理查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，2010年8月6日东信公司与广宇公司签订的转《建设工程施工合同》约定东湖汽车城工程由广宇公司承包，同时该合同专有部分工程质量保修书第二条质量保修期条款约定了质量保修期限并约定办公楼工程、5号、7号4S店工程质量保修金为施工合同价款的5%，在质量保修期满14天内将保修金返还承包人。
本院认为，东信公司将位于城东区东湖汽车城5号、7号4S店钢结构制作安装工程以2300000元的价款承包给了广宇公司，广宇公司在未经发包方东信公司同意的情况下又将工程以原合同价款转包给没有工程建筑资质的志博公司，违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定，属违法转包，双方签订的合同无效。志博公司又将部分工程以1300000元的价款违法分包给了实际施工人汤克猛，另一部分工程自行组织工人实际施工，现该工程已由发包人东信公司实际占有使用，因此，志博公司作为实际施工人，其工程款应当由转包人广宇公司予以支付。志博公司要求广宇公司支付剩余工程款410000元的主张，因合同价款为固定价2300000元，其中1784000元已支付志博公司，另106000元工程款由发包方东信公司直接支付另一实际施工人汤克猛，对此双方没有异议，应予确认。至于广宇公司要求应扣减东信公司扣留工程款676706.71元及广宇公司为志博公司垫付各种费用179365.2元的上诉请求，经本院核实，因双方约定的工程质量保证金条款是有效的，故按照合同价款2300000元的5%为115000元的质量保修金应予认定，并应从志博公司主张的尚欠的工程款410000元中扣除，其他费用证据不足，不予认定。故志博公司主张的尚欠工程款数额计算为2300000元减去已支付的1784000元和106000元，再减去应扣留的115000元为尚欠295000元，因此，广宇公司上诉请求志博公司返还超付的340072元的上诉请求不能成立，应予驳回。原判对广宇公司的反诉请求不予支持正确，应予维持。原判确定的尚欠的工程款数额410000元认定不当，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）、（三）项的规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市城东区人民法院（2013）东十初字第152号民事判决第二项、第三项，即驳回志博房公司的其他诉讼请求；驳回广宇公司的反诉请求；
二、变更青海省西宁市城东区人民法院（2013）东十初字第152号民事判决第一项“广宇公司于判决生效后三日内支付志博公司工程款410000元”为“广宇公司于判决送达后三日内支付志博公司工程款295000元”。
如果不按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取9500元，志博房公司负担950元，广宇公司负担8550元；反诉费3201元，由广宇公司负担；二案件受理费22201元，志博公司负担2220.1元，广宇公司负担19980.9元
本判决为终审判决。
审判长 闻 宁
审判员 宋敏芳
审判员 张 薇
二〇一五年三月十二日
书记员 岳文伟
附：法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认�基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。
第二百三十九条申请执行的期间�二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。