重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝民再14号
抗诉机关：重庆市人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：肖珍强，男，1970年3月10日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：重庆市锦天物业管理有限公司，住所地重庆市大渡口区文体路128号。
法定代表人：李开娥，董事长。
被申诉人（一审被告，二审被上诉人）：重庆市锦天物业管理有限公司涪陵分公司，住所地重庆市涪陵区滨江大道锦天名都。
负责人：唐淼，总经理。
两被申诉人的委托代理人：王大万，男，1960年11月29日出生，汉族，重庆市锦天物业管理有限公司职工，住重庆市大渡口区九。
肖珍强因与重庆市锦天物业管理有限公司（简称锦天物业公司）、重庆市锦天物业管理有限公司涪陵分公司（简称锦天物业涪陵分公司）劳动争议一案，不服重庆市第三中级人民法院（2014）渝三中法民终字第01023号民事判决，向检察机关申诉，重庆市人民检察院于2015年1月8日作出渝检民监（2015）500000002号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2015年2月27日分别作出（2015）渝高法民抗字申第36号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院指派重庆市人民检察院第三分院助理检察员徐小云、刘凯出庭。申诉人肖珍强、被申诉人锦天物业公司和锦天物业涪陵分公司的委托代理人王大万到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
肖珍强一审诉称，其2008年8月30日至2010年2月27日在锦天物业公司工作期间，试用期被规定为3个月，且每天上班12小时，每月只休息4天，从未获得加班费。同时，公司也不按法律规定为其办理社会保险，只同意从2010年1月起缴纳社会保险费。后社保局办理社会保险时，因公司提交的是伪造的工资表而不予办理，导致其无法享受社会保险待遇。请求判决锦天物业公司支付其超时加班工资18202.38元、经济补偿金1500元、解除劳动合同赔偿金3000元、失业保险赔偿金1944元，并赔偿其社会保险费4337.20元，退还超试用期二个月多扣的工资400元，共计29383.58元。
锦天物业公司、锦天物业涪陵分公司辩称，我公司支付给肖珍强的工资中已包含了加班工资，不应再支付超时加班工资。双方解除劳动关系是因肖珍强连续旷工29天，严重违反公司纪律，我公司不应支付其经济补偿金。至于未办理社会保险的问题，是因我公司的股东和名称发生变化后，旧存资料被退出公司的股东带走，致使无法提交工资表原件，而肖珍强在社保局坚持认为我们提交的工资表有误。因此，造成无法办理社会保险的责任不在我方。劳动合同中约定的试用期3个月并未超出法律许可的期限，肖珍强请求退还超试用期二个月多扣工资的请求不能成立。而且，本案未经过仲裁前置程序，应驳回肖珍强的起诉。
重庆市涪陵区人民法院一审查明，肖珍强于2008年8月28到锦天物业涪陵分公司从事护管工作。2008年9月10日，肖珍强与锦天物业公司签订书面劳动合同，约定：合同期限从2008年8月30日起至2009年8月29日止；试用期自2008年8月30日起至2008年11月30日止，试用期月工资按公司规定执行，转正后月工资为1000元。同年9月29日，肖珍强签收了锦天物业公司印发的《锦天金恒物业员工手册》一本。该手册规定：有事须请假，不得无故旷工；旷工一天，扣当日工资的200%；月累计旷工两天，全年累计旷工三天者，属严重违反公司纪律，可解除劳动合同。该手册第五章“薪酬及社保”规定:薪酬构成采取包干制，包括基本工资、岗位工资、公司补贴、加班工资、津贴等项目。2008年11月6日，锦天物业公司书面通知其财务部，肖珍强从2008年11月1日起转正。2009年8月8日，双方续签了劳动合同，约定合同期限从2009年8月29日至2011年8月28日止，肖珍强的工作岗位变更为护管班长，月工资调整为1100元（含100元班长津贴）。2010年1月17日，肖珍强离岗。2010年2月27日，锦天物业公司以肖珍强等四人无故旷工为由，对肖珍强等人作出解除劳动合同并予以除名的决定。2011年3月25日，肖珍强申请劳动仲裁，因重庆市涪陵区劳动争议仲裁委员会未在法定期限内作出是否受理的决定，遂于2011年4月2日诉至法院。
另查明，重庆市锦天金恒物业管理有限公司于2010年10月22日更名为重庆市锦天物业管理有限公司。肖珍强领取了2008年、2009年员工加时工资250元和600元。2008年1月1日起至2010年12月31日止，重庆市涪陵区的最低工资标准为560元/月。
重庆市涪陵区人民法院一审认为，按照《中华人民共和国劳动合同法》（简称劳动合同法）的规定，劳动者以用人单位存在第三十八条所规定的情形而主张解除劳动合同的，用人单位应给予经济补偿。本案中，肖珍强被锦天物业公司解除劳动关系，系严重违反用人单位的纪律所造成，不属于劳动合同法所规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的范畴，因此，不符合劳动合同法第四十六条第一项规定的应支付经济补偿金的条件，对其主张支付经济补偿金的请求，不予支持。双方劳动关系的解除，并非是锦天物业公司违法解除，因此，肖珍强要求锦天物业公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的请求，无事实依据，不予支持。尽管双方劳动合同中未对工资的构成予以明确，但锦天物业公司发放给肖珍强的员工手册中已对薪酬的构成进行了说明，表明肖珍强领取的工资中包含有加班工资。因此，对肖珍强要求支付加班费的请求，不予支持。社会保险费属行政强制征收范畴，不属人民法院民事管辖范围。若用人单位未按规定缴纳，劳动者可向有关部门举报，也可自行交纳后，向用人单位追偿应由用人单位承担的部分。因此，对肖珍强要求锦天物业公司赔偿其社会保险费的请求，不予支持。因肖珍强在锦天物业公司中断就业系其自动离职而被除名造成，不符合《重庆市失业保险条例》第十八条第二项规定的可以享受失业保险待遇的基本条件，因此，对肖珍强要求支付失业保险赔偿金的请求，不予支持。劳动合同法规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月。本案双方所签劳动合同期限为一年，锦天物业公司单方确认的试用期为二个月，未超出劳动合同法规定的上限，不存在违法约定试用期的行为。因此，肖珍强主张支付违法约定试用期的赔偿金的请求，不予支持。锦天物业公司辩称未经过仲裁前置的意见与查明的事实不符，不予采纳。据此，作出（2011）涪法民初字第01744号民事判决：驳回肖珍强的诉讼请求。
肖珍强不服一审判决，向重庆市第三中级人民法院提起上诉称，一、其因锦天物业公司拒不为其缴纳社会保险费和支付超时加班工资而被迫提出解除劳动合同，不存在旷工问题，该公司以旷工为由将其除名，于法无据，依法应当支付解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金。二、《员工手册》只是约束和规范员工行为的行为守则，不应涉及劳动者的工资等权利义务，对外不具有法律效力。一审判决以《员工手册》作为认定锦天物业公司支付了加班工资的依据，显失公平，有违诚信。劳动合同约定的月工资中，并未说明已经包括了加班工资，且工资表上也没有加班工资这一项目。锦天物业公司在2010年初支付的600元，实际上并不是加班工资，而是2009年的年终奖。其全年超时加班1584小时、休息日加班864小时，即使认定该600元是加班工资，也不能说明锦天物业公司足额支付了超时加班费。三、锦天物业公司没有为其缴纳社会保险费，导致其无法享受社会保险待遇，依法应赔偿其社会保险费并支付失业保险赔偿金。故请求撤销原判，改判支持其原诉讼请求。
锦天物业公司辩称，一、肖珍强是因旷工被开除，不是该公司逼迫其离岗，故不应支付经济补偿金。二、工资属包干工资，已包含了加班工资。对正常轮班以外的额外加班，该公司已支付了加班费。三、社会保险费的缴纳和失业保险赔偿金的争议，不属法院的受案范围，不应审理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
重庆市第三中级人民法院二审查明，2008年9月10日，肖珍强与锦天物业公司签订书面劳动合同，约定：本合同附件与本合同具有同等效力。该合同附件二为《锦天金恒物业员工手册》签收存根，肖珍强签字同意该手册一切规章制度，并严格遵守手册内容。
二审法院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
重庆市第三中级人民法院二审认为，当事人争议的焦点是：一、双方解除劳动合同的原因是什么，锦天物业公司应否支付经济补偿金及赔偿金。二、双方对劳动报酬是如何约定的，锦天物业公司应否支付加班工资。三、锦天物业公司未按规定缴纳社会保险费，应否赔偿社会保险费。四、锦天物业公司应否支付失业保险赔偿金。五、对超出法定试用期的赔偿金，应否按正常月工资×超出法定试用期的期间计算。
关于焦点一。经查，肖珍强在劳动合同履行期间自2010年1月17日起未到岗工作。2010年2月27日，锦天物业公司以肖珍强无故旷工为由，对其作出解除劳动合同并予以除名的决定。肖珍强签订劳动合同时签收的锦天物业公司印发的《锦天金恒物业员工手册》规定：有事须请假，不得无故旷工；旷工一天，扣当日工资的200%；月累计旷工两天，全年累计旷工三天者，属严重违反公司纪律，可解除劳动合同。肖珍强自2010年1月17日起擅自离岗，截止2010年2月26日已累计旷工41天，严重违反了锦天物业公司的规章制度。锦天物业公司据此解除与肖珍强的劳动合同，于法有据。肖珍强未举证证明其系依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同，不符合劳动合同法第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故对其要求锦天物业公司支付经济补偿金的请求，不予支持。本案亦不属于劳动合同法第八十七条规定的用人单位违法解除或者终止劳动合同，应当向劳动者支付赔偿金的情形，故对肖珍强要求锦天物业公司支付赔偿金的请求，亦不予支持。
关于焦点二。双方签订的劳动合同约定：本合同附件与本合同具有同等效力。该合同附件二为《锦天金恒物业员工手册》签收存根，肖珍强签字同意该手册一切规章制度，并严格遵守手册内容。该手册在第五章“薪酬及社保”中明确规定，薪酬构成采取包干制，包括基本工资、岗位工资、公司补贴、加班工资、津贴等项目。该部分内容系合同附件规定的内容，与合同具有同等效力。由此可见，双方在签订合同时，对劳动报酬约定的是包干制，固定月工资中已经包括了加班工资在内。因此，可以认为，锦天物业公司已经按合同约定支付了肖珍强加班工资。而且，肖珍强提供的值班记录等证据，也不足以证明其加班的事实，故对其要求锦天物业公司支付加班工资的请求，不予支持。
关于焦点三。根据《社会保险费征缴暂行条例》的规定，社会保险费只能由相关劳动保障行政部门向用人单位征缴。锦天物业公司未按规定为肖珍强缴纳社会保险费，肖珍强可向相关劳动保障行政部门投诉，相关争议不属人民法院劳动争议案件受案范围，本案不予审理。
关于焦点四。《重庆市失业保险条例》第十八条规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年以上的；（二）在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业的；（三）已按规定办理失业和求职登记的”。第四十四条规定：“本条例所称失业人员，是指在法定劳动年龄内，具有劳动能力，现用人单位依法终止、解除劳动关系而未就业的人员，已办理退休手续的人员除外。非因本人意愿中断就业的职工是指：依法宣告破产的单位，破产程序终结后，未再就业的职工；濒临破产的单位在法定整顿期间被精简的职工；依法关闭和停产整顿单位被精筒的职工；依法终止劳动关系或由用人单位提出解除劳动关系以及符合《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（二）项、第（三）项规定，与用人单位解除劳动关系的职工；依法被解聘、辞退、除名、开除的职工；依照法律、法规、规章规定享受失业保险待遇的其他职工”。肖珍强系擅自离岗，严重违反用人单位规章制度被锦天物业公司依法除名，属于在法定劳动年龄内非因本人意愿中断就业的情形，且锦天物业公司未按规定为其参加失业保险。但肖珍强未举证证明其已按规定办理了失业和求职登记，不符合领取失业保险金的条件，故对其要求锦天物业公司支付失业保险赔偿金的请求，不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，遂作出（2014）渝三中法民终字第01023号民事判决：驳回上诉，维持原判。
重庆市人民检察院抗诉认为，二审判决未支持肖珍强的失业保险待遇损失存在错误。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，失业保险待遇赔偿标准，单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。肖珍强起诉要求锦天物业公司支付的失业赔偿金应理解为此条规定的失业保险待遇损失。根据国务院《失业保险条例》（1999年1月22日施行）第六条规定，城镇企业事业单位按照本单位工资总额的百分之二缴纳失业保险费。劳动和社会保障部《失业保险金领发放办法》（2001年1月1日起施行)第五条规定，失业人员失业前所在单位，应将失业人员的名单自终止或者解除劳动合同之日起7日内报受理失业保险业务的经办机构备案，并按要求提供终止或解除劳动合同证明、参加失业保险及缴费情况证明等有关材料。按照以上规定，缴纳失业保险费是用人单位的法定义务，而失业备案及失业金申领手续也需用人单位一系列作为才能进行，因此，用人单位未缴纳失业保险费应首先推定其当然造成了劳动者不能享受失业保险待遇的损失，而劳动者是否已在他处就业没有失业的情况应由用人单位承担举证责任。本案中，锦天物业公司未给肖珍强缴纳失业保险费，且未提供证据证明肖珍强已在别处就业无失业损失，所以锦天物业公司应按规定赔偿该损失，即肖珍强的失业保险待遇损失按重庆市涪陵区的最低工资标准560元/月计算3个月为1680元。二审判决适用法律错误，判决结果错误，应依法再审。
本院再审过程中肖珍强称，原审判决未支持其超时加班工资、经济补偿金、赔偿金和失业保险赔偿金的诉讼请求是错误的，失业保险赔偿金应该是1944元。
锦天物业公司辩称，按照当时的法律，人民法院应不予受理社会保险的问题，因此原审未支持肖珍强的社会保险金和失业保险赔偿金是正确的。原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回肖珍强的申诉。
本院再审查明，锦天物业公司在与肖珍强劳动关系存续期间，未为肖珍强办理社会保险和失业保险，双方发生劳动争议之后，锦天物业公司为肖珍强补缴了社会保险费，未能失业保险和补缴失业保险费。双方解除劳动关系之后，锦天物业公司未向肖珍强出具解除劳动合同的证明，未告知肖珍强按照规定其有享受失业保险待遇的权利，未将肖珍强作为失业人员报社会保险经办机构备案。
本院再审查明的其他事实与一、二审法院查明的事实相同。
本院再审认为，本案再审的焦点是：肖珍强关于失业保险赔偿金的诉请是否应当得到支持，具体评析如下。
首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）、（三）的规定，劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷不属于劳动争议。而劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案肖珍强的诉请并非为请求社会保险经办机构发放社会保险金，而是因用人单位未为其办理社会保险（包含失业保险）手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受失业保险待遇，要求用人单位赔偿损失，故其诉请属于人民法院受案范围，人民法院应予受理。
其次，国务院《失业保险条列》第二条规定：城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费。城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定，享受失业保险待遇。第十四条规定：具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。第十六条规定：城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。据此，锦天物业公司在与肖珍强劳动关系存续期间，为肖珍强缴纳失业保险费和在与肖珍强解除劳动关系之后向肖珍强出具解除劳动关系的证明、告知肖珍强按照规定享受失业保险待遇的权利以及将肖珍强作为失业人员报社会保险经办机构备案，是锦天物业公司的法定义务。由于锦天物业公司未为肖珍强办理失业保险和缴纳失业保险费，其后也未能补缴失业保险费，是造成肖珍强不能领取失业保险金的主要原因。《重庆市失业保险条列》第三十一条、第三十二条的规定，单位未按规定办理单位和职工失业保险登记、申报缴纳失业保险费基数，单位未按规定告知失业人员应当享受的失业保险待遇、为失业人员出具终止或解除劳动关系证明、或者不在规定期限内提交失业人员名单、档案，造成失业人员失业保险待遇损失的，由单位负责赔偿。根据原审查明的事实，肖珍强因违反劳动纪律而被锦天物业公司解除劳动合同，属于《重庆市失业保险条例》第四十四条规定的“非因本人意愿中断就业的职工”，但由于锦天物业公司未为肖珍强办理失业保险和缴纳失业保险费，并且在与肖珍强解除劳动关系之后，未向肖珍强出具解除劳动关系的证明和告知相关权利，也未及时将肖珍强作为失业人员报社会保险经办机构备案，致使肖珍强不能领取相应的失业保险金，造成了肖珍强的失业保险待遇损失，依法应负责赔偿。肖珍强向锦天物业公司主张失业保险赔偿金其实质系其失业保险待遇损失，根据《重庆市失业保险条例》的规定，依法应予以支持。
根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定，失业保险待遇赔偿标准为：单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条、第二十五条规定，失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定，累计缴费时间满一年不足两年的为三个月；失业保险金的标准，按照低于最低工资标准，高于城市居民最低生活保障标准的原则，由市劳动保障行政部门制订并报经市人民政府批准后对外公布。肖珍强与锦天物业公司合同期限从2008年8月30日起，至2010年2月27日解除劳动合同，劳动关系存续满一年不足两年，故其领取失业保险金的期限为三个月。肖珍强实际工作地为锦天物业涪陵分公司，依照重庆市人民政府办公厅渝办发（2008）373号文件，从2009年1月1日起，涪陵区的失业保险金发放标准为540/月。参照上述规定，肖珍强可以领取的失业保险金为540元×3月，锦天物业公司应按照肖珍强可以领取的失业保险金的120%予以赔偿，故肖珍强主张锦天物业公司支付其失业保险赔偿金1944元，于法有据，应予以支持。
综上，原审认定肖珍强不符合领取失业保险金的条件，判决驳回肖珍强关于失业保险赔偿金的诉请，系认定事实错误和适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，参照《重庆市失业保险条列》第三十一条、第三十二条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条的规定（改判应引用实体法，按照先实体后程序、先位阶高后位阶低的规定，本案中存在冲突，由于本案改判依据为地方法规和规章，故放在程序性法律之后，请审定），判决如下：
一、撤销重庆市第三中级人民法院（2014）渝三中法民终字第01023号民事判决及重庆市涪陵区人民法院（2011）涪法民初字第01744号民事判决；
二、重庆市锦天物业管理有限公司在本判决生效后10日内支付肖珍强失业保险赔偿金1944元。
三、驳回肖珍强的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费按原判决分担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 超
代理审判员 邹玉辉
代理审判员 马艳艳
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 张 洋