江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣03民终58号
上诉人（原审被告、反诉原告）邱本华，男，汉族，住江西省萍乡市。
上诉人（原审被告、反诉原告）邓正国，男，汉族，住江西省萍乡市。
上诉人（原审被告、反诉原告）江西大厦建设有限公司。
法定代表人刘绍明，总经理。
上述三上诉人的共同委托代理人徐振武，江西振武律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）陈冬萍，男，汉族，个体户，住江西省芦溪县。
委托代理人王福成，江西博韬律师事务所律师。
上诉人邱本华、邓正国、江西大厦建设有限公司与被上诉人陈冬萍建设工程合同纠纷一案，江西省萍乡市安源区人民法院于2015年11月23日作出（2015）安民初字第208号民事判决。上诉人邱本华、邓正国、江西大厦建设有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人邱本华、邓正国及三上诉人的委托代理人徐振武，被上诉人陈冬萍及其委托代理人王福成到庭参加诉讼。上诉人江西大厦建设有限公司经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
江西省萍乡市安源区人民法院经审理查明，江西大厦建设有限公司与萍乡市卫生学校于2012年元月6日签订萍乡市卫生学校实验楼室内配套设施建设工程协议。2012年5月21日邱本华与陈冬萍签订萍乡市卫生学校宿舍8#楼工程的《工程项目施工承包协议》，协议约定，陈冬萍负责施工的工程量为学生宿舍8#楼1栋的按施工图纸设计要求所设计的一切土建、装饰工程施工项目（其中内墙仿瓷、外墙漆、水电、节能不在其中）；包工不包料，包基础以及正负零以上每平方198元包干，按国家有关规定的实际建筑面积结算；施工日期从2012年6月1日至2012年8月15日。从陈冬萍开始施工至2012年9月29日，陈冬萍向邱本华出示了14张共计42万元工程款收条，邓正国在收条上签字同意支付后陆续支付给陈冬萍工程款42万元。2012年9月，陈冬萍、邱本华双方因铺地面瓷板等工程是否属陈冬萍施工范围产生矛盾，陈冬萍提出铺地面瓷板等工程不在施工范围内而停工，陈冬萍、邱本华之间的业务介绍人即证人刘中招从中协调，邱本华方同意加几万元，陈冬萍提出由他人施工，工程款由邱本华直接支付给施工人员，但双方没有达成一致意见，也没有形成书面协议。之后陈冬萍恢复施工，陈冬萍介绍给其他人对双方有争议的走廊地面瓷砖、地脚线、楼梯踏步及卫生间地面、墙面瓷砖的铺设工程施工，施工人员直接从邱本华处领取工程款80940元，部分收条上陈冬萍作为开票人，部分收条上陈冬萍签字证明属实。2013年2月6日经相关部门协调邱本华支付给陈冬萍工程款4万元。之后双方一直未对该工程进行结算，陈冬萍遂诉至安源区人民法院要求江西大厦建设有限公司、邱本华、邓正国与陈冬萍结算该工程项目施工承包款，并要求江西大厦建设有限公司、邱本华和邓正国支付工程承包款余额约27万元。诉讼过程中，陈冬萍撤回了要求江西大厦建设有限公司、邱本华和邓正国与陈冬萍结算该工程项目施工承包款的诉讼请求，而向安源区人民法院申请测量鉴定萍乡市卫生学校学生宿舍8号楼1栋的实际建筑面积。经安源区人民法院司法技术室委托，萍乡市天成建设工程造价咨询有限公司测量萍乡市卫校学生宿舍8号楼1栋工程建筑面积为2698.54平方米，其中阳台、走廊按1／2计算面积，屋顶三水池面积34.22平方米没有计算在总面积中，鉴定费用8000元。在诉讼过程中，江西大厦建设有限公司、邱本华、邓正国提出要求陈冬萍返还多付的工程款47421.38元的反诉请求。
江西省萍乡市安源区人民法院认为，建筑施工企业取得相应的资质等级证书后方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。陈冬萍、邱本华系个人，均无从事建筑活动资质，双方之间签订的萍乡市卫生学校宿舍8#楼工程项目施工承包协议，违反了法律、法规的强制性规定，应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。萍乡市卫生学校宿舍8#楼已实际使用，从而陈冬萍要求按承包协议约定的每平方米198元支付工程款的请求符合以上规定，应予支持。双方对萍乡市天成建设工程造价咨询有限公司的萍乡市卫生学校学生宿舍8号楼工程量计算的鉴定结论、陈冬萍已出具收46万元工程款的收条没有争议，予以确认。从而萍乡市卫生学校学生宿舍8号楼工程的实际建筑面积应以萍乡市天成建设工程造价咨询有限公司的鉴定结论2698.54平方米，加上屋顶三水池面积34.22平方米，共计2732.76平方米为准。至于陈冬萍提出的邱本华应支付其点工工资6200元，因其没有提交合法有效的证据，故不予采信。双方有争议的走廊地面瓷砖、地脚线、楼梯踏步及卫生间地面、墙面瓷砖的铺设工程的工程款80940元，因在施工过程中，双方协商后邱本华同意承担其中部分工程款，而陈冬萍没有提交合法有效证据证明该工程款全部由邱本华承担，且陈冬萍在支付该工程款的收条上签字认可，故该工程款80940元由陈冬萍、邱本华各自承担一半即40470元较为合理。对于邱本华支付的排水沟、化粪池等零星工程的工程款37555元，陈冬萍没有签字认可，而邱本华没有提出合法有效证据佐证，故对邱本华提出的该款应包括在支付给陈冬萍工程款内的主张，不予采信。邱本华应支付给陈冬萍的工程款为198元／平方米＊2732.76平方米=541086.48元，减去已经支付的工程款460000元，再减去陈冬萍应承担的40470元，最后得40616.48元。故陈冬萍要求邱本华支付尚欠的工程款40616.48元，依法予以支持。而对陈冬萍的其他诉讼请求，其没有提交合法有效证据佐证，依法不予支持。邱本华提出要求陈冬萍返还多付的工程款47421.38元的反诉请求，既没有事实依据也没有法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、江西大厦建设有限公司、邱本华、邓正国支付给陈冬萍尚欠的工程款40616.48元。二、江西大厦建设有限公司、邱本华、邓正国负连带清偿责任。三、驳回陈冬萍的其他诉讼请求。四、驳回江西大厦建设有限公司、邱本华、邓正国的诉讼请求。
一审判决宣判后，上诉人江西大厦建设有限公司、邱本华、邓正国不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销萍乡市安源区人民法院（2015）安民初字第208号民事判决，改判被上诉人陈冬萍返还上诉人超额支付的工程款44184.08元。2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。其理由为：一、一审判决上诉人承担走廊地面瓷砖、地脚线、楼梯踏步及卫生间地面、墙面瓷砖的铺设工程的工程款80940元中的一半是错误的。根据本案证据表明，一审认定的“走廊地面瓷砖、地脚线、楼梯踏步及卫生间地面、墙面瓷砖的铺设工程的工程款80940元”的结算单及领款手续都经得了被上诉人同意并签字，而这些工程都是由于被上诉人不能履行合同而另外请人施工，并且被上诉人并未施工楼梯踏步、踏步间的地脚线，也没有施工第一层地板地脚线及卫生间地面、墙面瓷砖的铺设，上诉人已将80940元工程款付给了施工人，上诉人并未同意另外承担其中部分工程款，一审判决在没有任何证据的情况下仅凭被上诉人的一面之词重复作出上诉人承担40470元工程款是完全错误的。二、一审判决上诉人承担34.22平方米的屋顶三水池面积工程款6775.56是错误的。根据上诉人和被上诉人签订的《工程项目施工承包协议》中第三条的约定，包基础及以上每平方198元包干，按国家有关规定的实际建筑面积结算。按国家GB／T50353-2005建筑面积计算规范3.0.24屋顶水箱不应计算面积，且司法鉴定意见书也明确不应计算面积。一审判决在没有任何证据的情况下重复作出上诉人承担6775.56元工程款是完全错误的。三、一审判决上诉人重复承担排水沟、化粪池等零星工程的工程款37555元是错误的。根据本案证据表明，37555元的工程款是由于被上诉人不履行合同，超过合同工期两个月以后，上诉人另外请人施工所付的工程款，此工程款根本不是被上诉人施工完成，理应核减被上诉人合同内的工程款，一审重复计算工程款是错误的。四、一审不支持上诉人的反诉请求是错误的。上诉人与被上诉人协议签订后，被上诉人因无履行合同的能力，请不到工人施工，致使工程迟迟不能竣工，在拖延工期两个月后，上诉人征得被上诉人同意将部分工程交给邱建明施工完工。被上诉人为了达到多结算工程款的目的，多次到有关部门无理取闹，非法集会游行，经政府有关部门做工作，上诉人被迫多支付了工程款。根据萍乡市民用建筑设计院图纸上明确注明的本工程总建筑面积为2689.45平方米，经萍乡市天成建设工程造价咨询有限公司司法鉴定为2689.45平方米，按每平方米198元计算，共计只有工程款534310.92元，上诉人已于2012年6月11日至2013年2月6日分30次付给上诉人及邱建明工程款共计578495元，已超付工程款44184.08元。
被上诉人陈冬萍答辩称，萍乡市卫生学校学生宿舍8号楼1栋走廊地面瓷砖、地脚线、楼梯踏步及卫生间地面、墙面瓷砖的铺设系四川队伍施工完成，其单独核算，与本案无关。一审判决被上诉人承担80940元的一半40470元不合理。虽然对一审判决有意见，但考虑到金额不大，为了避免诉累，被上诉人放弃了上诉。被上诉人仅仅系劳务承包，按照萍乡市的劳务承包习惯，所有施工面积，包括屋顶三水池面积均应该计算工程款。上诉人提供给付款凭证中的270、291、296、298、302、344、354、369号8份付款凭证共计37555元根本没有被上诉人的签名，并且其款项内容也与本案被上诉人的施工范围无关。从承包协议约定的付款方式来看，上诉人是按照工程进度的60%付款，因此，上诉人辩称向被上诉人多支付了44184.08元工程款既不符合合同约定，也完全不符合逻辑和日常生活经验。请求二审法院依法予以全部驳回，维持一审判决。
二审庭审后，上诉人向本院提交了金额为2000元人民币的建筑面积计算编制费收据一张。该收据没有经过庭审质证，不符合证据采信规则，本院不予采信。二审中被上诉人陈冬萍未向法院提交新的证据。
经查阅一审案卷及开庭审理，查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程合同纠纷具有承包人未取得建筑施工企业资质情形的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。上诉人邱本华和被上诉人陈冬萍于2012年5月21日双方签订《工程项目施工承包协议》，因双方当事人均无从事建筑施工资质，应认定为无效合同。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效但建设工程经验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的诉求应予支持。萍乡市卫生学校宿舍8#楼已实际使用，从而被上诉人陈冬萍具有要求按承包协议约定的每平方米198元支付工程款的请求权利。但根据萍乡市天成建设工程造价咨询有限公司对萍乡市卫生学校宿舍8号楼工程建筑面积计算的补充说明（屋顶水箱）中的备注规定，GB／T50353-2005建筑面积计算规范3.0.24：下列项目不应计算面积：（4）屋顶水箱、花架、凉棚、露台、露天游泳池，以及上诉人和被上诉人签订的《工程项目施工承包协议》中第三条的规定，包工不包料，包基础及以上每平方198元包干，按国家有关规定的实际建筑面积结算。因此，萍乡市卫生学校宿舍8#楼工程的实际建筑面积应除去屋顶水箱的建筑面积，即实际建筑面积为2698.54平方米。故对于上诉人提出的萍乡市卫生学校宿舍8#楼工程的实际建筑面积不包括屋顶水箱建筑面积的诉讼请求，即按国家GB／T50353-2005建筑面积计算规范3.0.24屋顶水箱不应计算面积，且司法鉴定意见书也明确不应计算面积，本院予以支持。
对于“走廊地面瓷砖、地脚线、楼梯踏步及卫生间地面、墙面瓷砖的铺设工程的工程款80940元”的争议问题。一审法院认为，因在施工过程中，双方协商后上诉人同意承担其中部分工程款，而被上诉人没有提交合法有效证据证明该工程款全部由上诉人承担，且被上诉人在支付该工程款的收条上签字认可，故该工程款80940元由上诉人和被上诉人各自承担一半即40470元，本院认为并无不妥。
对于“排水沟、化粪池等零星工程的工程款37555元”的承担问题。本院认为，上诉人提供给付款凭证中的270、291、296、298、302、344、354、369号8份付款凭证共计37555元，没有被上诉人的签名认可。上诉人也没有提出其他合法有效的证据予以佐证。故对上诉人提出的该款项应包括在支付给被上诉人工程款内的请求，本院不予支持。
综上，上诉人邱本华应支付给被上诉人陈冬萍工程款为198元／平方米×2698.54平方米=534310.92元，减去已经支付的工程款460000元，再减去被上诉人陈冬萍应承担的40470元，最后得33840.92元。故上诉人邱本华应向被上诉人陈冬萍支付尚欠的工程款33840.92元。
综上，原审判决认定事实部分错误，导致处理错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持江西省萍乡市安源区人民法院（2015）安民初字第208号民事判决第二、三、四项。
二、变更江西省萍乡市安源区人民法院（2015）安民初字第208号民事判决第一项即“上诉人江西大厦建设有限公司、邱本华、邓正国应支付给被上诉人陈冬萍尚欠的工程款33840.92元”。
本案一、二审诉讼费8255元，鉴定费8000元，由上诉人江西大厦建设有限公司、邱本华、邓正国承担9753元，由被上诉人陈冬萍承担6502元。
本判决为终审判决。
审 判 长 缪德敏
审 判 员 曾东林
代理审判员 周丽娜
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 黄 毅
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