广东省惠州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）惠中法刑一终字第201号
原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡广平（绰号：江西老表、老表），男，1982年10月2日出生，汉族，小学文化，泥土工，江西省丰城市人，因涉嫌贩卖毒品罪于2014年3月28日被抓获，因吸食毒品于2014年3月29日被惠州市公安局仲恺分局处以行政拘留十五日，因涉嫌贩卖毒品罪于2014年4月1日被惠州市公安局仲恺分局刑事拘留，2014年4月30日经批准，于次日由惠州市公安局仲恺分局执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。
惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人胡广平犯贩卖毒品罪一案，于2014年7月17日作出（2014）惠城法刑一初字第348号刑事判决。宣判后，原审被告人胡广平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理，现已审理终结。
原判认定，2014年3月份，被告人胡广平从“王杰”处获得毒品冰毒后，一部分自己吸食，一部分卖给罗某文、杨某等人，2014年3月28日16时许，公安人员在仲恺高新区陈江金伯爵附近抓获罗某文并在其身上查获从胡广平处购买的二小包疑似毒品（经检验，共净重0.85克，均检出甲基苯丙胺成分）。同日17时许，公安人员在仲恺高新区陈江金湖南路某公寓6楼6018房抓获胡广平及前来购买毒品的杨某，当场查获可疑毒品一批（共净重26.9克，均检出甲基苯丙胺成分）。
原判认定上述事实有经一审法庭庭审质证并予以采信的下列证据予以证实：
1、刑事案件接受、立案材料，证实案件的来源以及公安机关启动侦查程序合法、有效。
2、到案经过，证实2014年3月28日17时许，公安人员在惠州市仲恺区陈江金湖南路某公寓6楼6018房内抓获被告人胡广平及王某、杨某、邓某梅，并在现场查获疑似毒品一批。
3、搜查笔录、提取笔录、扣押、发还清单
（1）2014年3月28日17时30分许，公安人员对被告人胡广平的住处即惠州市仲恺区陈江金湖南路某公寓6楼6018房进行搜查，在卧室内的梳妆台内搜出一个双喜烟盒，在双喜烟盒内搜出一个用透明圆玻璃瓶装着的一瓶疑似毒品；在双喜烟盒旁边有一个芙蓉王烟盒，在芙蓉王烟盒内搜出八包用塑料袋（透明）包装的疑似毒品；在卧室内房门旁边地上的牙膏盒内搜出十四小包用透明塑料袋包装的疑似毒品；在被告人胡广平身上查获手机等物品，遂对上述疑似毒品一批及手机两部予以扣押。在其中一部手机中提取到如下内容：2014年3月28日14时28分，一名叫“新杨”的人用手机号码158xxxx****发送信息给被告人胡广平使用的手机号码136xxxx****，信息为“我来拿东西，现金带来了”，被告人胡广平对信息内容予以确认，指认出“信息是‘小杨’（即新杨）发给我的，信息中的东西指的是冰毒”。
（2）2014年3月28日16时许，公安人员在吸毒人员罗某文的裤子右边口袋里提取两小包白色晶体状疑似毒品及华为牌手机一部，遂对上述物品予以扣押；2014年3月29日，将华为牌手机一部发还给罗某文。
4、照片指认与签供
（1）被告人胡广平对在惠州市仲恺区陈江金湖南路某公寓6楼6018房内缴获的疑似毒品一批、在其身上缴获的手机两部、手机中提取的短信内容及犯罪现场进行指认与签供。
（2）吸毒人员罗某文对在其身上缴获的疑似毒品进行指认与签供，对惠州市仲恺区陈江金湖南路某公寓进行指认，称照片中的地点就是其跟“江西老表”（被告人胡广平）购买毒品的地点。
5、刑事化验经验报告，广东省惠州市公安司法鉴定中心作出惠市公（司）鉴（化）字（2014）547号刑事化验检验报告，证实2014年3月28日在吸毒人员罗某文身上缴获的白色晶体状可疑毒品两包，共净重为0.85克，检出甲基苯丙胺成分；在被告人胡广平住处某公寓6楼6018房内一个双喜牌烟盒内缴获白色晶体状可疑毒品一瓶，共净重为2.15克，检出甲基苯丙胺成分；在被告人胡广平住处某公寓6楼6018房内一个芙蓉王烟盒内缴获的白色晶体状可疑毒品八包，共净重为7.65克，检出甲基苯丙胺成分；在被告人胡广平住处某公寓6楼6018房内一个牙膏盒内缴获的白色晶体状可疑毒品十四包，共净重为17.10克，检出甲基苯丙胺成分。
6、现场检验报告书，证实2014年3月28日，公安人员对被告人胡广平及王某、杨某、罗某文、邓某梅的尿液进行甲基苯丙胺快速一步法检测板检测，胡广平、王某、杨某、罗某文的结果均呈阳性，邓某梅的结果呈阴性。
7、辨认笔录
（1）被告人胡广平对三组36张不同男性照片进行辨认，辨认出吸毒人员王某就是“黄毛”、吸毒人员罗某文就是“罗文”、吸毒人员杨某就是“小杨”；对一组12张不同女性照片进行辨认，辨认出邓某梅就是其女朋友。
（2）吸毒人员罗某文对两组24张不同男性照片进行辨认，辨认出被告人胡广平就是“江西老表”、吸毒人员王某就是其不知姓名的外省男子。
（3）吸毒人员王某辨认出被告人胡广平及胡广平的女朋友邓某梅。
（4）吸毒人员杨某对一组12张不同男性照片进行辨认，辨认出被告人胡广平就是“老表”、对一组12张不同女性照片进行辨认，辨认出邓某梅就是“嫂子”。
（5）证人邓某梅对三组36张不同男性照片进行辨认，辨认出本案被告人胡广平及吸毒人员王某就是“毛哥”。
（6）证人潘某（某公寓管理人员）对一组12张不同男性照片进行辨认，辨认出被告人胡广平就是某公寓6楼6018房那名不知道姓名的男子租客；对一组12张不同女性照片进行辨认，辨认出邓某梅就是某公寓6楼6018房的租客。
8、通话记录，被告人胡广平使用的手机号码136xxxx****与吸毒人员杨某使用的手机号码158xxxx****、吸毒人员王某使用的手机号码134xxxx****、吸毒人员罗某文使用的手机号码180xxxx****之间有过多次通话记录。
9、行政处罚决定书，证实2014年3月29日，被告人胡广平及王某、杨某、罗某文因吸食毒品被惠州市公安局仲恺分局处以行政拘留十五日。
10、收据，东莞市某物业投资有限公司收款据，编号为0004912、1114913，收到2014年2月13日至2014年4月12日的6018房房租、水电费等，其中0004912收据住户签名为邓某梅。
11、户籍证明，证实被告人胡广平系完全刑事责任年龄人，具有完全刑事责任能力。
12、证人证言
（1）吸毒人员罗某文的证言，其吸食的毒品冰毒是向一名外省青年男子购买的，其平常称他为“江西老表”，他的联系电话是136xxxx****，曾向“江西老表”购买过五、六次毒品，每次一百元购买一克。最后一次购买是在2014年3月27日晚上10点左右，其打电话给“江西老表”，“江西老表”让其去到自己家中，其跟“江西老表”说要购买一个冰毒带回家吸食，“江西老表”就在客房内的床头柜的柜桶里的烟盒内拿了一个冰毒给其带走了，其离开后，想再多买一个冰毒回家吸食，就再次返回“江西老表”的住处，通过电话与“江西老表”联系在他家楼下交易，其去到后，那名其不知道名字的男子就已经在楼下等其，用芙蓉王的烟盒装了一个冰毒拿给其。“江西老板”住在金湖路附近。
（2）吸毒人员王某的证言，其于2014年2月中旬住进被告人胡广平租的惠州市仲恺区陈江金湖南路某公寓6楼6018房，主人房胡广平住，其住客人房。
（3）吸毒人员杨某的证言，其曾三次向“老表”购买毒品，第一次是在2014年3月20日下午15时许，其去惠州市仲恺区陈江金湖南路某公寓6楼6018房向“老表”购买50元毒品，第二次是在2014年3月26日晚上21时许，其去惠州市仲恺区陈江金湖南路某公寓6楼6018房向“老表”购买100元毒品，第三次是2014年3月28日下午14时许，其打电话给“老表”，“老表”没接电话，其就发了一条短信给他，信息内容是“我来拿东西，现金带来了”，也是在惠州市仲恺区陈江金湖南路某公寓6楼6018房交易，但还没有交易成功就被公安人员抓获了。“老表”就住在惠州市仲恺区陈江金湖南路某公寓6楼6018房内。
（4）证人邓某梅的证言，其于2014年2月13日开始租赁惠州市仲恺区陈江金湖南路某公寓6楼6018房，与被告人胡广平一起入住，一起居住的还有胡广平的朋友“毛哥”（吸毒人员王某）。
（5）证人潘某的证言，其是惠州市仲恺区陈江金湖南路某公寓的承租、管理人，平时主要负责该公寓的楼层卫生、水电维修、该栋房屋的承租登记和收取租金等，某公寓6楼6018房是其于2014年2月13日租赁给邓某梅使用，邓某梅和另外一名中年男子一同居住在其中，他们自称是夫妻关系。
13、被告人胡广平的供述，在公安侦查阶段的第一次供述：公安人员在其房间内缴获的毒品冰毒是朋友“王杰”给其的，“王杰”知道其吸食冰毒，于2014年2月11日或者12日的一天，在“王杰”租住的惠州江北三星村九村一出租屋内将冰毒交给其保管，其曾两次贩卖毒品给“罗文”（吸毒人员罗某文），在其家中即惠州市仲恺区陈江金湖南路某公寓6楼6018房交易，第一次是在2014年3月24日或25日一天的凌晨，“罗文”去其家中玩，问其有没有冰毒，有的话就拿点出来玩一下，第二次是在2014年3月27日22时左右。“罗文”去到其家中说要拿一个冰毒走，其从客人房的床头柜抽屉里面拿了价值50元的冰毒给“罗文”，“罗文”就离开了，其去洗澡，“黄毛”（吸毒人员王某）告诉其“罗文”打电话要多一个冰毒，其叫“黄毛”看看客房那里有没有，有的话拿下去给“罗文”，等其洗完澡出来，“黄毛”告诉其拿了一包冰毒给“罗文”，这次交易总共交易了两包冰毒，价值100元。第二次供述：在其房间内缴获的冰毒是“王杰”放在其那里，让其保管的，“罗文”向其拿过三次冰毒，但都没给钱，第一次是在2014年3月25日凌晨0时许，在某公寓楼下拿的，其从某公寓六楼扔下去给他，第二次是在2014年3月27日晚上十点半左右，“罗文”在其家中向其拿的，第三次是在2014年3月27日晚上十一点左右，在某公寓楼下，当时是“黄毛”把毒品送到楼下给“罗文”。第三、四次供述：在其房间内缴获的毒品是“王杰”的，大概是在今年年初十的时候，“王杰”叫其去惠城区三新工业区一幢出租房帮他退房，并叫其保管他的行李，“王杰”将房东的电话发给其，其联系房东后，房东带其过去，其将“王杰”的行李带回家，发现行李里面有冰毒，就拿出来吸食。不记得“王杰”租住的地址及房东电话。
原判认为，被告人胡广平无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺27.75克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人胡广平犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。根据被告人胡广平的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人胡广平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年九个月，并处罚金五千元。
二、缴获的毒品予以没收，由公安机关销毁；缴获的作案工具手机两部由公安机关予以没收，上缴国库。
上诉人胡广平上诉提出：1、上诉人与罗文是一起吸食毒品的人，给罗文的毒品，并非贩卖，而是赠予；2、公安机关在上诉人住处搜查到有毒品是朋友“王杰”送给本人吸食的，并非贩卖，因此本案应定性为非法持有；3、相诉人所持有的毒品虽有26.9克，但有大量杂质，应从轻处罚。综上，请求二审法院查清事实，对上诉人从轻处罚。
经审理查明，原判认定2014年3月份，上诉人胡广平从“王杰”处获得毒品冰毒后，一部分用于自己吸食，一部分卖给罗某文、杨某等人，2014年3月28日16时许，公安人员在仲恺高新区陈江金伯爵附近抓获罗某文并在其身上查获从胡广平处购买的二小包毒品。同日17时许，公安人员在仲恺高新区陈江金湖南路某公寓6楼6018房抓获胡广平及前来购买毒品的杨某，当场查获可疑毒品一批的事实清楚，证据确实、充分。二审期间控辩双方未提供新的证据，故本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人胡广平无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺27.75克，其行为已构成贩卖毒品罪。
对上诉人胡广平上诉所提意见，经查，本案认定上诉人胡广平贩卖毒品的事实，有吸毒人员罗某文、杨某的证言及辨认笔录，有在杨某处提取到的手机短信内容，有在胡广平家中查获的尚未卖出的毒品，有对毒品的鉴定意见等证据。上述证据来源全法，内容真实，具有合法性、真实性、关联性。且上诉人胡广平亦供认在案。本案事实清楚，证据确实充分。因此，上诉人胡广平上诉提出本案应定性为非法持有毒品罪，不能成立。上诉提出涉案毒品杂质较多，并不影响本案定性。因此，要求二审改判，理由不成立。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 肖少丽
审 判 员 黄 静
代理审判员 李浩浩
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 薛志峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。