河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终4672号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司沈丘县支行，住所地：河南省周口市沈丘县槐店镇闸北路，统一社会信用代码91411624875790236P。
负责人：李联伟，该行行长。
委托诉讼代理人：韩晓龙，河南千字文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐宾，男，1974年12月9日出生，汉族，住河南省沈丘县。
委托诉讼代理人：王树俊，河南恪信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：林春光，河南恪信律师事务所律师。
上诉人中国农业银行股份有限公司沈丘县支行因与被上诉人徐宾借记卡纠纷一案，不服沈丘县人民法院（2017）豫1624民初3055号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国农业银行股份有限公司沈丘县支行的委托诉讼代理人韩晓龙、被上诉人徐宾的委托诉讼代理人林春光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人中国农业银行股份有限公司沈丘县支行上诉请求为：改判驳回起诉或发回重审。事实与理由：1.本案已经公安机关刑事立案侦查，在未查清消费原因、过程及是否涉及他人犯罪前，应对本案驳回起诉。2.徐宾系知晓银行卡密码的唯一人，对密码具有保管的义务，徐宾在本案中存在过错。3.一审判决律师费10000元属判决错误。
被上诉人徐宾答辩意见为：1.徐宾起诉依据的是储蓄存款合同，中国农业银行股份有限公司沈丘县支行的主张没有法律依据和事实依据。2.徐宾对银行卡被盗刷没有过错。3.律师费符合民法的公平原则，银行卡被盗刷之后，中国农业银行股份有限公司沈丘县支行不积极解决反而推卸责任，应当承担律师费。故请求维持原判。
徐宾向一审法院起诉，请求判令中国农业银行股份有限公司沈丘县支行徐宾存款178111.91元及利息（自2017年7月17日起按中国人民银行活期存款利率计算至支付完毕之日止）；并承担诉讼费用。
一审法院认定的事实：一、2014年3月13日，徐宾在中国农业银行股份有限公司沈丘县支行下属机构沈丘县城关分理处申请办理了芯片借记卡，沈丘县城关分理处向徐宾放发放了卡号为62×××73芯片借记卡一张。二、2017年7月17日20：44上述账户在位于泰国的BORIBOONPIPOB商户处刷卡消费178111.91元，徐宾收到账户余额变动的短信提醒后立即拨打110进行报案，2017年7月17日，沈丘县公安局站北派出所进行了接处警登记，2017年7月18日沈丘县公安局刑事警察大队向徐宾出具了受案登记表。同日，徐宾持涉诉借记卡支取存款500元。2017年7月24日，沈丘县公安局作出沈公（刑）立字[2017]12003号立案决定书，对2017.07.17沈丘县徐宾银行卡被盗刷案立案侦查。三、徐宾未曾向有关机关办理出入境证件，也无出入境记录。
一审法院认为：徐宾在中国农业银行股份有限公司沈丘县支行下属的沈丘县城关分理处办理了借记卡，即与中国农业银行股份有限公司沈丘县支行建立了储蓄合同关系，该合同关系是双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”、“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则”。依据上述法律规定，中国农业银行股份有限公司沈丘县支行对徐宾的存款具有法定的安全保障义务。此处的安全保障义务不仅包括中国农业银行股份有限公司沈丘县支行应对其所发的银行卡本身的安全性予以保障，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，还包括银行应保证其服务场所、系统设备安全适用。涉诉借记卡系双方之间储蓄存款合同的有效凭证，而中国农业银行股份有限公司沈丘县支行作为该储蓄凭证的发证机构，同时也是经营存贷储蓄业务的金融企业，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪银行卡的技术能力和硬件设施，确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。本案涉诉借记卡在泰国被他人刷卡消费178111.91元，故可认定在境外进行消费交易并不是通过涉诉借记卡刷卡而成，而是伪卡交易。由此表明涉诉借记卡不具有唯一的可识别性，中国农业银行股份有限公司沈丘县支行所制发的借记卡存在信息被复制的安全隐患以及交易系统无法识别伪卡的技术缺陷。中国农业银行股份有限公司沈丘县支行未能充分尽到对于涉诉借记卡的交易安全保障义务，给徐宾造成的经济损失，应当承担赔偿责任。关于徐宾要求中国农业银行股份有限公司沈丘县支行支付178111.91元的存款利息，符合法律规定，其请求法院予以支持。关于徐宾主张的律师代理费10000元，该实际费用的产生是因中国农业银行股份有限公司沈丘县支行对徐宾的存款未尽到安全保障义务造成的，要求中国农业银行股份有限公司沈丘县支行承担，符合公平原则，法院予以支持。关于中国农业银行股份有限公司沈丘县支行提出原告就涉案交易已在公安机关报案、本案应待刑事案件作出处理后再做处理的抗辩意见。法院认为，首先，在真借记卡尚有徐宾持有的情况下，案外人的盗刷行为并非直接侵害了徐宾的财产所有权，而是侵犯了中国农业银行股份有限公司沈丘县支行的财产所有权。双方建立的储蓄合同关系合法有效，双方的债权债务关系仍然存在。中国农业银行股份有限公司沈丘县支行认为其不应承担民事责任的主张，没事事实根据和法律依据，法院不予支持。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。因此，本案的处理不须以刑事案件的审理结果为依据，在双方之间的储蓄存款合同法律关系中，中国农业银行股份有限公司沈丘县支行应直接向徐宾承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十一条，《中华人民共和国商业银行法》第六条、第二十九条第一款规定，一审法院判决：一、中国农业银行股份有限公司沈丘县支行自判决生效之日起十日内赔偿徐宾损失178111.91元，并承担存款利息（自2017年7月17日起至支付完毕之日止，按中国人民银行同期活期存款基准利率标准计算）。二、中国农业银行股份有限公司沈丘县支行向徐宾支付律师代理费10000元。上述一、二项，自判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1931元（已减半收取），由中国农业银行股份有限公司沈丘县支行负担。
本院二审期间，上诉人中国农业银行股份有限公司沈丘县支行提交以下证据：河南省律师协会律师服务收费行业指导意见一份，证明目的是一审判决认定的律师费过高，中国农业银行股份有限公司沈丘县支行不应承担律师费。
经法院组织举证质证，徐宾的质证意见为：仅是一个指导意见，无强制性规定，律师费是实际支出，应当支持。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：与一审查明事实相一致外。
本院认为，根据诉辩双方的意见，并经双方认可，确定本案焦点问题是1.本案应否移动公安机关。2.徐宾在本案中是否具有过错。3.中国农业银行股份有限公司沈丘县支行应否承担徐宾的律师费用。针对该焦点问题，评判如下：
关于焦点问题1，从查明的事实看，涉案交易的发生时间为2017年7月17日20时44分，交易商户地点在泰国，徐宾在收到银行交易短信提醒后，立即拨打了110报警，沈丘县公安局进行了接出警登记，并于次日进行了刑事立案。时间距离在泰国交易的时间均不到一天时间，从常理上可以排除徐宾本人或他人在该期间使用真实借记卡在泰国交易再返回沈丘的可能。故本院根据经验规则，推定上述交易为伪卡交易，所涉金额178111.91元被第三人盗取。公安机关受理刑事案件并不影响涉及储蓄存款合同的审理，本案刑事与民事可以分开处理。上诉人中国农业银行股份有限公司沈丘县支行承担赔偿责任后可以行使追偿权。故原审法院未将本案移送至公安机关并无不当。
关于焦点问题2，中国农业银行股份有限公司沈丘县支行作为涉案借记卡的发卡银行和专业的金融机构，在他人持有伪造的借记卡进行交易的过程中，因为其自身及其关联的银联的系统与技术漏洞等原因，未能识别出伪卡，违反了其应负担的安全防范义务。第三方利用复制或伪造的银行卡，在国外商户的POS机上盗刷，窃取被上诉人徐宾的银行存款，造成被上诉人徐宾的存款损失，对此，上诉人中国农业银行股份有限公司沈丘县支行应当承担赔偿责任。中国农业银行股份有限公司沈丘县支行未能举证证明徐宾对银行卡的密码的泄露主观上存在故意或重大过失，结合本案案情和在案证据，徐宾在本案中并无过错。
关于焦点问题3，因本案系借记卡纠纷，双方事先并未约定律师代理费，且律师代理费亦不是必然产生的诉讼费用，故原审判决上诉人中国农业银行股份有限公司沈丘县支行承担被上诉人律师费不当。
综上所述，中国农业银行股份有限公司沈丘县支行的部分上诉理由成立，本院对成立部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持沈丘县人民法院（2017）豫1624民初3055号民事判决第一项；
二、撤销沈丘县人民法院（2017）豫1624民初3055号民事判决第二项；
三、驳回徐宾的其他诉讼请求。
如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1931元，由中国农业银行股份有限公司沈丘县支行负担；二审案件受理费3862元，由中国农业银行股份有限公司沈丘县支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 薇
审判员 李玉杰
审判员 石 磊
二〇一七年十月二十三日
书记员 种一行