福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）厦民终字第2647号
上诉人（原审原告）杜建生，男，1949年3月16日出生，汉族，住厦门市集美区。
委托代理人杜顺全（系杜建生的儿子），住厦门市思明区。
被上诉人（原审被告）黄建宁，男，1962年6月10日出生，汉族，住厦门市集美区。
委托代理人陈志宏，福建明鼎律师事务所律师。
上诉人杜建生因与被上诉人黄建宁物权保护纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2014）集民初字第470号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年1月22日，杜建生向原审法院提起诉讼，请求判令：黄建宁将位于厦门市集美区灌口镇黄庄社区土楼边的两间房屋（建筑面积约47平方米，土地房产所有权证号为同字第115540号）恢复原状返还给杜建生。
原审判决查明，杜建生和黄建宁系同母异父的兄弟，母亲杜盛美已过世，杜盛美生前育有七个子女。案外人林悦治系杜盛美的生母，已于1974年7月23日过世。林悦治名下有一本同字第115540号土地房产所有权证，发证日期为1952年7月7日，原登记地址为：同安县贰区灌口村黄庄土楼边，登记户主：林悦治，人口：壹人。
2013年10月9日，厦门市灌口镇黄庄社区居民委员会出具《关系证明》，载明：“灌口镇黄庄社区居民杜许良于1956年11月16日过世，其妻子林悦治于1974年7月23日过世，夫妇生前无子，有抱养杜建生（1949年3月16日出生）为子，公民身份号码为350211194903163512。”
2013年11月18日，厦门市灌口镇黄庄社区居民委员会出具《证明》，载明：“兹有我社区居民杜建生与黄建宁，于2012年发生房屋纠纷，经我社区调解仍未调解成功。”
2014年3月11日，厦门市灌口镇黄庄社区居民委员会出具《证明》，载明：“位于灌口镇黄庄社区一组土楼边的两间平屋，大间0.05亩（33.33平方米），小间0.02亩（13.33平方米），土地房产所有证证号同字第115540号是已故林悦治（黄建宁、杜建生的外婆）的房产，于2005年间，黄建宁、罗香妮夫妇用9000元购买其中一小间0.02亩（注：其9000元是杜建生、黄建宁已故母亲杜盛美的土地征用赔偿款中黄建宁应得的份额9000元，而黄建宁未取得直接用款抵换房屋）。2005年8月间，黄建宁将该旧房拆除翻建，而大间平屋0.05亩是本社邻居杨随于2006年3月拆除翻建后又与本社邻居杜开颜以房屋换房屋，现该房屋属杜开颜所有，与黄建宁无关。”
2014年4月10日，厦门市灌口镇黄庄社区居民委员会出具《关系证明》，载明：“灌口镇黄庄社居民杜许良于1956年11月16日过世，其妻子林悦治于1974年7月23日过世，夫妇生前无子，仅育有一女杜盛美，后抱养杜建生（1949年3月16日出生）为子，身份证号350211194903163512。”
杜建生提交了一份未有抬头的《协议》，该协议注明的书写时间为1974年6月24日，纸张已破损，文字相对模糊，杜建生提交该证据以证明本案讼争房屋系由其出租给黄建宁父亲“黄册”居住的事实。黄建宁质证认为对该《协议》不清楚。
原审审理中，杜建生申请委托司法鉴定机构确认黄建宁所建造的房屋（位于厦门市集美区灌口镇黄庄社区165号）座落于同字第115540号土地房产所有权证项下两间房屋旧址内。随后，经电脑摇号指定，原审法院委托厦门闽矿测绘院进行鉴定。2014年9月19日，厦门闽矿测绘院作出《关于《（2014）集法鉴字第126号房屋座落纠纷测绘说明》，载明：“因同字第115540号土地房屋所有权证没有记载其房屋四至座落或参照物，位置没有可比性，2014年9月9日补寄给我院的资料（地形图），我院也无法判断其房屋是否在其土地证内。”同时，原审法院前往现场进行了勘验，黄建宁所建房屋周边系新建房屋，已难以判断原有四至。
原审判决查明的上述事实，有杜建生提交的《关系证明》、同字第115540号土地房产所有权证存根、《土地房产所有证证明》、《协议》、《证明》，黄建宁提交的《证明》，厦门闽矿测绘院作出的关于（2014）集法鉴字第126号房屋座落纠纷测绘说明，以及本案庭审笔录为证。
原审判决认为，本案系围绕案外人林悦治名下同字第115540号土地房产所有权证项下权利而引发的物权保护纠纷。根据厦门市灌口镇黄庄社区居民委员会的《关系证明》，案外人林悦治早在1974年过世，林悦治与杜许良夫妇生前抱养杜建生为养子，同时还生育了女儿杜盛美，林悦治过世后，杜盛美作为女儿是林悦治遗产的法定继承人，对林悦治遗产享有权利。杜盛美现已过世，杜盛美生前生育有子女7人，该7位子女作为杜盛美遗产法定继承人，对杜盛美遗产享有权利。本案杜建生并无证据证明林悦治遗产继承人已就同字第115540号土地房产所有权证项下权利进行了遗产分割，亦无充分证据证明同字第115540号土地房产所有权证项下权利归于其个人。因此，在未对同字第115540号土地房产所有权证项下权利进行分割情况下，可认定同字第115540号土地房产所有权证项下权利仍属于各合法继承人共有，黄建宁作为杜盛美儿子，对同字第115540号土地房产所有权证项下房产亦享有共有权，黄建宁并非无权占有。故杜建生以黄建宁无权占有同字第115540号土地房产所有权证项下房产权利为由要求黄建宁恢复原状并返还的诉求，缺乏事实和法律依据，法院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国物权法》第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告杜建生的诉讼请求。案件受理费50元，由杜建生负担。
宣判后，杜建生不服，向本院提起上诉。
上诉人杜建生上诉称，请求：撤销原审判决，改判支持杜建生在原审的诉讼请求。主要理由：一、杜建生有事实、证据证明黄建宁侵占杜建生房产两间，必须退还。杜建生的母亲林悦治具有1952年7月7日同字第115540号福建省同安县土地房产所有证房产两间，位于黄庄土楼边0.02亩、0.05亩计0.07亩面积，这是杜建生母亲房产，其于1974年7月23日过世，由于杜建生是林悦治的儿子，是自然的继承该房产。为了充分证明杜建生是林悦治抱养的养子，灌口派出所、黄庄社区居委会出具“关系证明”，原审不采纳是错误的。二、黄建宁称该小间平房是其以让度母亲杜盛美名下9000元征地补偿款购买的、杜建生与黄建宁进行口头约定，均没有证据证明。三、有历史事实，房产是杜建生所有。杜建生的母亲杜盛美，在杜建生4岁时，就过继给养父母杜许良、林悦治以接其后嗣，叶改姓杜，由于杜建生父亲过世，母亲与黄册结婚，后离婚，母亲带了女儿叶建华、儿子叶建良居住在杜建生家。黄册也带着其儿女居住杜建生家（即讼争两间房）。由于离婚后杜盛美、黄册发生冲突，经原灌口人民公社、黄庄大队调解，特立一份调解书，暂时租黄册，该房产是杜建生的，由杜建生主管。
被上诉人黄建宁答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，杜建生的上诉缺乏事实和法律依据，应判决驳回上诉，维持原判。主要理由：一、杜建与与黄建宁均是同字第115540号土地房产所有权证所有权人林悦治的外孙，林悦治去世及杜建生与黄建宁的母亲杜盛美去世后，杜建生与黄建宁及其它五个兄弟均是涉案房产的继承人，同字第115540号土地房产所有权证项下的权利至今未进行分割继承，属于全体合法继承人共有，双方均是共有权人，依物权法第九十六条的规定，各共有人都有管理的权利和义务，杜建生的上诉没有事实和法律依据。二、黄建宁的房屋与同字第115540号土地房屋所有权证无关。黄建宁的父母于上世纪七十年代自己建造了一排房屋，2004年因房屋老旧无法居住，黄建宁在结婚后对该房屋进行翻建，但该翻建没有涉及同字第115540号土地的房屋，杜建生也未对侵权事实进行充分举证，应承担举证不能的法律后果。三、杜建生上诉请求第二项不是原审诉求的内容，不应在二审进行审理，退一步而言，杜建生也未举证证明黄建宁侵占同字第115540号土地房屋所有权证90%的面积。
经审理查明，双方当事人对原审判决查明认定的事实，除上诉状提及的事实有异议，以及杜建生认为原审认定其提交的协议，该材料并不是协议，是公社处理意见外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。
本院认为：杜建生诉求黄建宁将位于厦门市集美区灌口镇黄庄社区土楼边的两间房屋恢复原状返还给杜建生，但根据查明的事实，该两间房屋已被拆除翻建，该标的物已灭失，杜建生的该上诉请求，没有法律依据。至于同字第115540号的权属继承，则系另一法律关系，不属本案审查范围。综上，杜建生的上诉理由不能成立，其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由杜建生负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
审 判 员 柯艳雪
代理审判员 陈 鸣
二〇一五年十月三十日
代书 记员 彭丽月
附：本案所适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。