四川省广安市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）川16民终861号上诉人（一审被告）：四川大西南工程建设开发有限责任公司，住所地成都市金牛区。组织机构代码20187746-6。法定代表人：曾令生，董事长。委托诉讼代理人：钟昌国，四川虹永律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司，住所地安徽省合肥市双凤工业区。组织机构代码74306521-9。法定代表人：开金伟，总经理。委托诉讼代理人：倪德湘，安徽金的律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：倪寒芬，安徽金的律师事务所律师。特别授权。上诉人四川大西南工程建设开发有限责任公司（以下简称“大西南公司”）与被上诉人安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司（以下简称“鸿路公司”）建设工程施工分包合同纠纷一案，不服广安市前锋区人民法院（2015）前锋民初字第1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大西南公司的委托诉讼代理人钟昌国，被上诉人鸿路公司的委托诉讼代理人倪德湘到庭参加了第一次庭审诉讼，钟昌国、倪德湘及鸿路公司的另一委托诉讼代理人倪寒芬参加证据交换会议；上诉人大西南公司的法定代表人曾令生，被上诉人鸿路公司的法定代表人开金伟经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。大西南公司上诉请求：1、请求撤销广安市前锋区人民法院（2015）前锋民初字第1239号民事判决，发回重审；2、一、二审案件受理费由鸿路公司承担。事实与理由：2013年7月29日，他公司承建广安西部牛仔实业有限公司（原广安西部牛仔城投资管理有限公司，以下简称“牛仔公司”）兴建于广安市前锋区新桥乡的“广安西部牛仔城130亩钢结构厂房”建设工程后，于2013年9月5日将工程的钢结构制作安装部分分包给鸿路公司。工程完工后，他公司将完工的B型厂房3、5、6栋交予给牛仔公司，在未经验收、未以结算的情况下，牛仔公司于2015年1月予以使用。一审诉讼中，他公司就提出工程未经验收，未予结算，具体工程款额难以确认的抗辩理由，但一审未予采信，仅凭鸿路公司简单的合同约定工程款减去预付工程款的结算报告予以判决。他公司认为在具体结算上至少存在如下款项应以扣减：代付鸿路公司应付闫某某项目业务提成120万元；鸿路公司未完成工程量（李某完成女儿墙及装饰架工程86.94万元、王某某完成除锈刷漆劳务90万元）；合同履行中工地现场的预支款（叶某某借1.3万元、李某某借20万元，江某某借20万元、李某某装饰架人工费3万元）；质保金15万元。同时鸿路公司所完成工程还存在质量问题。故一审判决认定基本事实不清，应发回重审。鸿路公司辩称，他公司完工后，将分包工作成果和有关建设资料移交给了大西南公司，并多次要求大西南公司进行验收和结算，但大西南公司以各种理由推诿、拖延，无奈，他公司选择司法保护。而一审中，大西南公司并不正确行使其诉讼权利，先是以合同不成立抗辩，后承认有合同关系，但却迟迟不予举证。他公司认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确。要求予以维持。鸿路公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告之间的合同关系；2、判决被告立即支付下欠工程款9800000元，并支付逾期付款违约金703150元（自2014年8月16日起暂计算至2015年10月15日，此后顺延至实际付款之日）；3、案件诉讼费由被告承担。二审第一次庭审中，大西南公司对其主张应扣款项提交了相关证据，鸿路公司均不认可，对相关证据反映的经手人员，鸿路公司陈述为“涉案工程他公司项目经理是‘朋某某’，闫某某、江某某是他公司营销人员，合同签订后，实际履行与闫某某、江某某无关，这些人员现均未在他公司工作了。叶某某、李某某与他公司没有法律关系，不知是何人”。鉴于本案中的合同行为和诉讼行为均是公司行为，而公司行为是有关自然人所为，双方对争议事实举证明显存在证据断链。本院依法对双方应举证的范围和举证责任进行了确定和分配，并向双方发出了《举证通知书》。2017年2月8日，本院主持了证据交换会议。证据交换中，大西南公司提出，牛仔公司在与其正在进行的预结算中，牛仔公司提出鸿路公司的钢材用量与合同约定不符。在举证行为上，大西南公司主张“王某某”、“伍某某”是他公司南充分公司工作人员，“王某某”涉案工程项目经理，但未提交相关证据；鸿路公司主张“朋某某”是其涉案工程的项目经理，也未提交相关证据。对大西南南充分公司和鸿路公司西南公司（重庆），双方均未提交相关工商登记资料。对于争议事实，大西南公司在证据交换后，对鸿路公司的还款证明和涉案工程钢材实际用量提出了司法鉴定的申请。鉴于大西南公司对“涉案工程钢材实际用量”鉴定的问题，已超出仅是本案双方当事人的权利与义务，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第二百七十二条第二款“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。……”的规定，本院要求大西南公司征询牛仔公司的意见，牛仔公司同意在本案中对钢材用量鉴定。本院认为,证据显示，涉案工程在未经竣工验收，未进行结算的情况下，牛仔公司已投入使用。根据合同法第二百七十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《审理建工案解释》）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第三条第一款“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”，第十六条第三款“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。”的规定，建设工程合同不论有效或无效，发包人支付工程款的前提条件是工程经验收合格或经修复后验收合格。又根据《审理建工案解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”和第二十条“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”的规定，由于牛仔公司使用事实的存在，双方当事人可以进行结算。但鸿路公司提起诉讼和大西南公司就有关结算事实上诉后，对方当事人均怠于正面抗辩，不积极履行相应举证义务；而双方就己方主张所举证据也存在断链，补充亦不及时，至使审理拖延。现大西南公司提出涉案工程钢材用量问题，属于本案需要查明的基本事实，该事实的认定，涉及到对鸿路公司诉讼请求的最终判断，也涉及到鸿路公司和大西南公司对牛仔公司的合同义务。综上所述，由于双方当事人怠于履行相应举证义务，至使一审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十五条“民事诉讼法第一百七十条第一款第三项规定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实。”的规定，裁定如下：一、撤销广安市前锋区人民法院（2015）前锋民初字第1239号民事判决；二、本案发回广安市前锋区人民法院重审。审判长  江海燕审判员  杨臣双审判员  冯 文二〇一七年二月十七日书记员  彭 曦