广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）穗中法民五终字第6062号
上诉人（原审被告）：广州山阳实业有限公司，住所地广州市增城区。
法定代表人：陈兵，该公司经理。
委托代理人：冯寸生，广东南国德赛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广州市连翔交通科技有限公司，住所地广州市天河区。
法定代表人：周忠红，该公司经理。
委托代理人：胡奉勇，广东中穗律师事务所律师。
上诉人广州山阳实业有限公司（以下简称山阳公司）与被上诉人广州市连翔交通科技有限公司（以下简称连翔公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市增城区人民法院（2015）穗增法民三初字第93号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年12月6日，山某公司（甲方）与连某公司（乙方）签订一份《豪进新世纪花园一期地下停车场交通设施及地坪漆工程合同》，合同约定“……二、合同范围甲方委托乙方承担豪进花园一期地下停车场交通设施及地坪漆工程，包括：地下室标牌及灯箱部分的施工及验收；地下室车库划线、交通标志的施工及验收；地下室车库地坪漆的施工及验收……三、合同总价及承包方式1、豪进新世纪花园一期地下停车场交通设施及地坪漆合同总价（暂定）为1188800元，本合同为一大包干单价合同，即乙方以合同内订定之�包干合同单价依足图样、规格及规范施工。……4、本合同承包为大包干合同单价形式，即包设计、包工、包料、包质量、包工期、包运输、包验收。5、本合同签定前，乙方已对施工现场做充分了解并进行了现场勘验及相关数据的测量，对本合同工作内容已做了全面深入的了解，乙方愿意承担作为有经验的供货商可预见的风险而导致的各种可能增加的费用和工期延长。……五、付款方式及付款条件……4、办好“停车场经营收费许可证”并移交给甲方后15天内支付至结算造价的95%；5、5%的质保金在保修期满1年后30天内支付2%，保修期满2年后30天支付余下的3%；6、对于现场签证及设计变更增加的工程项目纳入总工程量中，按进度款支付；……七、工期：1、施工工期：……从2012年12月10日至2013年1月20日前完成所有工程量，并达到规划验收要求。甲方提供资�齐全后，30天内办好‘停车场经营收费许可证’并移交给甲方；……十二、验收、结算……2、地下室车库工程竣工后，双方须联合验收，填写验收报告书，由乙方负责向相关政府部门和根据当地建设局条例报有关部门验收合格并取得国家和地方法律、法规及条例规定的报地下室车库工程竣工所需具备的证书可报正式竣工。在能取得使用合格证的情况下，本工程正式竣工日为双方验收合格的日期。……”。合同附工程报价汇总表，表内载明“标牌及灯箱部分……环氧标线部分……金属构件部分……环氧地坪部分……合计1318115优惠价1188800”。
2012年12月20日，连某公司进场施工。
本案在一审审理过程中，一、连某公司称其施工的工程并不需要建筑施工企业资质，因此未提供相关的建筑施工企业资质证据。二、连某公司称其在2013年9月完工后即将涉案�程交给山某公司使用，后因有增补工程，连某公司多次返场施工。最后一次返工是在2014年7月，但未与山某公司办理工程交接手续；连某公司向法庭提供一份工程竣工验收申请表（含障蔽工程），该申请表的项目负责人一栏加盖了广州山某实业有限公司豪进新世纪花园项目管理部的印章，并注明日期为2014年1月6日；山某公司对该证据真实性没有异议，确认其是在2014年1月6日批签了竣工验收申请表，其是在2014年1月6日后才接收涉案工程，其是在2014年2月2日取得机动车停放保管服务收费证明后才投入使用。三、连某公司、山某公司均确认，双方未就涉案工程进行结算；涉案工程在2014年2月2日取得机动车停放保管服务收费证明；山某公司分别于2013年1月18日支付536526.34元、2013年2月7日付款281675.31元、2013年5月15日支付103757.63元、2013年5月27日支付110920元，共计向某甲阳公司支�工程款1032879.28元。四、对于合同约定的工程价1188800元的问题。连某公司认为，这是指工程造价款1318115元，优惠价为1188800元；山某公司认为，1188800元是暂定的工程价，最终的工程价应以实际竣工的工程量来结算。另山某公司确认连某公司已经按照双方合同约定及山某公司要求连某公司增加的工程完成了涉案所有工程量，但山某公司对双方合同约定的暂定工程总价以及合同外增加的工程量及单价有异议，认为应当按照竣工图纸计算连某公司实际完成的工程造价。五、关于工程量的问题。连某公司主张在双方签订的合同以外增加了工程，工程价为189306.35元。为此，连某公司提供一份《豪进新世纪花园一期地下停车场交通设施及地坪漆工程增补工程结算清单》以及11份联系单。（一）连某公司、山某公司均确认，该《豪进新世纪花园一期地下停车场交通设施及地坪漆工�增补工程结算清单》所载明的11项工程是双方签订的施工合同约定的工程量以外所增加的工程。该清单内载明11项增补工程项目，每项项目如下：1、应贵司要求增加踢脚线及墙面分区，增补刷漆费用，工程量5850平方米，单价16元，合价93600元；2、因供电局拉电缆进地下室损坏地坪漆，增补地坪漆修补费用工程量1项，单价5000元，合价5000元；3、因贵司对墙面分区变更涂装效果，增补分区刷漆费用，工程量2340平方米，单价16元，合价37440元；4、应贵司要求，增加警示立柱费用，工程量3根，单价128元，合价384元；5、应贵司要求，整改车位，增补费用，工程量2工日，单价300元，600元；6、应贵司要求，增加小区路面交通设施，增补费用，工程量一批，单价27713.5元，合价27713.5元；7、应贵司要求，坡道划线变更等，增补费用，工程量一批，单价3292.85元，合价3292.85元；8、因502地下室进行空间改造，修改车位划线，折合人工费用工程量2工日，单价300元，合价600元；9、应贵司要求，修改车位，折合人工费用，工程量7工日，单价300元，合价2100元；应贵司要求，贴红白反光膜没，增补费用，工程量2条，单价10元合价20元；应贵司要求，刷黄黑油漆警示带，折合人工费用，工程量7工日，单价300元，合价2100元；因满足规划验收，拆除墙体，所致墙面分区修补，折合人工费用，工程量7工日，单价300元，合价2100元；10、因房管测绘车位尺寸问题，修改23个车位，折合人工费用，工程量15工日，单价300元，合价4500元；11、（2014年最后一次修补）车位地坪漆和通道地坪漆修补，工程量352平方米，单价28元，合价9856元。山某公司质证意见如下，对清单的第1项、第4项工程款没有异议；对第2项工程的单价有异议，认为山某公司提供的《豪进新世纪花园现场签证单原始记录确认单》载明该工程的修补及材料折合10个工日，而山某公司认为一个工日价应为180元，故该项工程款应为1800元；对第3项工程单价无异议，但认为工程量应该为1771.05平方米；对第5项、第8项、第9项以及第10项工程项目内折合工日的工程量均无异议，但认为一个工日价应为180元；对第6项、第7项工程，双方并未书面约定单价，只是口头约定参照二期停车场的工程的单价价格；对第9项工程内贴红白反光膜的工程款20元没有异议；对第11项工程单价没有异议，但认为面积应当为266.35平方米。对此，连某公司回应称，《豪进新世纪花园一期地下停车场交通设施及地坪漆工程增补工程结算清单》第2项工程量是折合为10个工日，但认为该项工程所对应的联系单亦载明了工程款为5000元，故应以该工程款为准；确认第11项工程的工程面积为266.35平方米；《豪进新世纪�园一期地下停车场交通设施及地坪漆工程增补工程结算清单》内的11项工程的单价在双方签订的合同内并无约定，连某公司是根据施工时市场价来主张工程单价。（二）11份联系单对应《豪进新世纪花园一期地下停车场交通设施及地坪漆工程增补工程结算清单》的11项工程，联系单中载明联系事项内容、并有建设单位的相关人员签名并备注意见，意见如“按合同约定计价，按实计量”、“按实办理签证”、“按现场原始记录办理结算”、“工程量按实计、单价按合同”等。山某公司对联系单真实性无异议，但认为联系单只是说明增加的工程，并不是正式的签证单。（三）连某公司、山某公司均确认，《豪进新世纪花园一期地下停车场交通设施及地坪漆工程增补工程结算清单》第6项、第7项的工程款是指综合单价、包括材料费及人工费用；确认双方签订的合同内并未约�人工费的单价。（四）针对《豪进新世纪花园一期地下停车场交通设施及地坪漆工程增补工程结算清单》中第6项、第7项工程，山某公司提供其单方制作的两份清单（带图例标识），该两份清单标有山某公司审核后的单价以及总价，载明第6项工程的总价为13994.08元，第7项工程的总价为2677元。六、经询问，连某公司、山某公司均不对涉案工程申请工程造价鉴定。
因本案纠纷，连某公司于2015年2月10日向原审法院起诉，请求判令：一、山某公司向某乙公司支付工程款345227.07元；二、本案诉讼费由山某公司承担。
原审法院认为：连某公司与山某公司签订的《豪进新世纪花园一期地下停车场交通设施及地坪漆工程合同》是双方当事人的真实意思表示，其内容和形式没有违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效合同，双方均应恪守履行。
本案的争议焦点是连某公司要求山某公司支付工程款345227.07元的诉讼请求能否得到支持。针对合同内的工程，山某公司确认连某公司已经完工，但认为不能仅以合同内约定的工程款1188800元来认定合同内完成的工程。对此，原审法院认为，涉案合同成立生效，连某公司亦依约进场施工，山某公司确认连某公司已经按照双方合同约定及山某公司要求连某公司增加的工程完成了涉案所有工程量，另山某公司未能举证证明合同内的工程量减少，也未申请工程量的鉴定，且涉案工程已经交付给山某公司使用。故原审法院认为连某公司已完成的合同内工程项目及工程量，并由此确认合同内的工程款为1188800元。至于合同外的工程，根据山某公司庭审中的陈述以及其提供的两份清单（带图例标识），其确认连某公司已完成《豪进新世纪花园一期地下停车场交通设施及地坪�工程增补工程结算清单》载明的11项工程，其中确认第1项工程款为93600元、第2项工程款为1800元、第3项工程款为28336.8元、第4项工程款为384元、第5项工程款为360元、第6项工程款为13994.08元、第7项工程款为2677元、第8项工程款为360元、第9项工程款为3800元、第10项工程款为2700元、第11项工程款为7457.8元，合共工程款为155469.68元。因连某公司对该11项合同外的工程不申请工程造价鉴定，故原审法院对山某公司自认的合同外的工程款为155469.68元予以确认。综上，涉案工程的工程总款为1344269.68元（1188800元＋155469.68元）。对于连某公司主张多于上述款项的工程款，没有事实依据，原审法院不予认可。根据双方签订的《豪进新世纪花园一期地下停车场交通设施及地坪漆工程合同》第五条中“5、5%的质保金在保修期满1年后30天内支付2%，保修期满2年后30天支付余下的3%；6、对于现场签证及设计变更增加的工程项目纳入总工程量中，按进度款支付”以及第十二条中“在能取得使用合格证的情况下，本工程正式竣工日为双方验收合格的日期”的约定，原审法院认为，合同外增加的工程应纳入总工程量中，另因山某公司于2014年1月6日批签了竣工验收申请表，该日应视为双方验收工程合格之日，即涉案工程应从2014年1月7日起算保修期；根据上述合同约定，截至连某公司起诉之日2015年2月10日，涉案工程已过一年的保修期，但未满两年的保修期，故在两年保修期期限未届满的情况下，山某公司应向某乙公司支付的工程款为1303941.59元（1344269.68元×97%），因双方确认山某公司已支付工程款1032879.28元，即在两年保修期的期限未届满的情况下，山某公司仍应向某乙公司支付工程款271062.31元。连某公司要求山某公司支付多于上述金额的工程款，无�律和事实依据，原审法院不予支持。至于余下的工程款40328.09元（1344269.68元×3%），可待保修期届满后再另行主张。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，于2015年9月3日作出如下判决：一、广州山某实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款271062.31元给广州市连某交通科技有限公司；二、驳回广州市连某交通科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6480元，由广州市连某交通科技有限公司负担1390元，广州山某实业有限公司负担5090元。
判后，上诉人山某公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、关于原合同工程量及工程价款。由于采取工程量清单计价模式，双方施工合同所列明的工程量只是在合同签订前根据连某公司代为制作的工程预算图所列，其并非正式的施工图所反映的工程量，更不代表实际施工工程量，因而双方施工合同亦明确约定合同价款为“暂定价”，且“工程量据实计”。而连某公司原审提交的系列工程联系单亦清楚地反映了存在材料调整、工程量取消、减少的情形，且山某公司亦根据工程联系单及工程实际施工情况就核减工程量和核减工程价款的项目逐一列明并作为证据提交。原审简单以山某公司“未能举证证明合同内的工程量减少，也未申请工程量的鉴定”为由，将合同的暂列价款作为确定双方合同内工程价款的依据，事实认定不清。关于实际工程量及工程价款与原合同暂列项目对比应核减的项目，山某公司在原审提交的证据3中已逐项列明，且均有连某公司所提交的相应的工程联系单印证，相关核减主要包括材料与合同约定不符，实际工程量与合同暂列工程量不符等情形：1、对于连某公司未能按照合同约定提供材料，厚度、规格均比原合同降低档次的材料，原合同并无对应价款，山某公司根据公平合理的原则就材料价差进行核减，其公正合理，理应得到支持。由于连某公司送样的材料并没有达到合同约定及设计规定的材料厚度和规格，山某公司只能接受连某公司提供的厚度规格较次的产品，根据编号为HJ-
SNZX-053的工程联系单第5项“导向标、电梯指示牌、楼梯指示牌根据送样2.0厚铝板优化更改为1.2厚”、第6项“橡胶护角板根据送样晶格反光膜优化更改为工程级反光膜”、第7项“车位安全挡轮杆根据送样由76优化更改为60；76挡轮杆基座相应变更为60橡胶支座”，因此，山某公司在审核时根据实事求是和公平的原则对相关单�做相应的调整，其理应酌情支持。2、在工程量方面，由于实际施工存在诸多的变更，山某公司根据实际工程量据实计算并核减原合同暂列工程量，其证据充分。原审简单以合同暂列工程量和工程价款确认为双方原合同范围内的工程量和工程价款，该认定明显错误，其应予纠正。实际施工量及施工内容与原合同存在重大变化，如编号为HJXSJHY-
ZX-040的工程联系单第一项之第4-12小项提及的多处车位取消或划线取消，编号为HJXSJHY-
ZX-043的工程联系单第三项提及两个车位取消；编号为HJ-
SNZX-053的工程联系单其第2项阐明“汽车车位线要求为2.5＊5.O，因现场有偏差，宽度调整为：2.5、2.45、2.4、2.3、2.2、2.1等几种”。以上工程联系单均表明实际工程与原合同工程存在重大变更，原审以合同暂列工程量和工程价款确认为双方原合同范围内的工程量和工程价款错误。二、由于连某公司�反诚信，弄虚作假，车位部分的涂漆厚度只有O.5mm，远远未达到合同约定的1.2mm的涂漆厚度，无法通过验收，为此，连某公司在验收时已向某甲阳公司出具书面《承诺函》阐明并承诺“根据现场实际施工情况，我司承诺：1、结算时车道部分地坪漆单价按车位部分地坪漆单价结算，工程量按实计”，连某公司理应就其承诺构成约束，按照该承诺所形成的单价价差3.3元／平米，乘以合同约定的车道部分地坪漆9997.08平米，价差合计32990.36元，此理应核减。但原审却无视、漏查这一事实，不予核减相应的工程价款，存在明显错误。需要说明的是，连某公司在向某甲阳公司报送结算书时亦主动就该项车道部分地坪漆工程款核减32990.36元，但其在本次起诉提交证据时故意不提交其结算书的完整版本，其目的就是隐瞒其自身已经就该项进行了核减的事实。三、对于应留存的质保金�原审亦漏查连某公司在工程验收时已向某甲阳公司出具了书面《承诺书》所承诺的：“原合同的保修期两年调整为四年。（保修期2年期满的10日内支付质保金的2.5％。保修期四年期满后的10日内支付质保金2.5％）”，进而导致错误地仍按照原合同约定的质保期和质保金支付规定认定山某公司应留存的质保金。四、根据连某公司实际完成的工程量并依据合同所计算出的工程总价款为1104214.13元，扣除应留存的质保金552lO.71元，山某公司应付工程款为1049003.42元，而山某公司已支付的工程款为1032879．28元，仅剩余16124．14元由于未能就结算达成一致而未予支付。五、本案为连某公司诉请山某公司支付工程款，连某公司作为原告理应对其主张工程款的事实和依据承担举证责任，鉴于案涉施工合同列示的只是暂列工程量和工程价款，并非实际价款，合同亦明确约定“据实计量”�相关工程联系单亦表明实际工程内容发生了诸多的变更，连某公司理应遵循“据实计量”的合同约定并就其实际完成的工程量承担举证责任。在连某公司未能举证证明其实际完成的工程量以及未能提供计算工程价款的充分依据的情况下，其理应承担举证不能的法律后果，并驳回其要求要求山某公司支付工程款的诉讼请求。原审将“连某公司实际完成的工程量及工程价款”的举证责任归于山某公司，并以山某公司未申请工程量的鉴定为由，将合同列示的暂定价款确认为已完成工程的价款，不符合双方合同所约定的“据实计量”，也违背了“谁主张，谁举证”的证据规则。综上，故上诉请求撤销原审判决，改判驳回连某公司的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由连某公司承担。
被上诉人连某公司答辩称：第一、山某公司作为发包方处于优势地位，因此在竣工验�等举证责任方面本应承担更多义务，但山某公司从施工验收至一审诉讼并未尽到举证责任。基于合同内造价剩余部分的给付，连某公司已经完工进行了竣工验收，但没有扣减工程款的情形，所以山某公司应当支付剩余工程款。对于合同外增加工程款，山某公司也是确认有增补工程的，虽然增补工程有关单价没有约定，但连某公司将所有的结算资料交付给山某公司，山某公司是默认的，因二期工程并非是连某公司施工的，故不认可山某公司提出要以二期工程的单价计算。综上，山某公司的上诉理由不能成立，请法院驳回山某公司上诉请求。第二、原审对于剩余质保金未能完全支持以及没有支持市场价结算不当，应予以纠正。
双方对原审法院已查明的事实没有异议，本院亦予以确认。
另查明，山某公司原审提交了连某公司2013年12月16日出具的《承�书》，主要内容为“根据现场实际施工情况，我司承诺：1、结算时车道部分地坪漆单价按车位部分地坪漆单价结算，工程量按实计；2、原合同的保修期两年调整为四年。（保修期2年期满的10日内支付质保金的2.5％、保修期四年期满后的10日内支付质保金2.5％）。”山某公司认为该承诺书与连某公司自行制作的工程结算书造价审核时所列明的车道部分地坪漆的单价按车位部分的单价25.5元来核减相一致。连某公司则认为出具该承诺函的前提是要山某公司与连某公司结算，函中“结算时车道部分地坪漆单价案车位部分地坪漆单价结算，工程量按实结算”关键是“结算时”才按承诺意见作出让步。山某公司认为连某公司出具承诺书早于其提交竣工验收资料的2014年3月10日，故连某公司的陈述不真实。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，因此本案对于连某公司提出的对原审判决的异议不予审查；针对山某公司的上诉意见，评析如下。
首先，关于山某公司对于工程量和工程价款的异议。其一、山某公司原审确认连某公司已经按照双方合同约定及山某公司要求连某公司增加的工程完成了涉案所有工程量，二审中亦明确对合同外增加工程的工程价款并无异议，山某公司现对双方合同约定的暂定工程总价及单价有异议，认为应当按照竣工图纸计算连某公司实际完成的工程造价。其二、一方面，双方约定本合同的承�方式为大包干合同单价形式即包设计、包工、包料、包质量、包工期、包运输、包验收，并未约定在材料变更时需相应核减工程量以及工程价款；另一方面，原审法院认定的合同内工程款1188800元是在依单价计算的1318115元基础上的优惠价，与合同附件列明的工程单价并非完全一一对应。山某公司以部分工程联系单为据主张实际工程量存在变更，并对车位部分的涂漆厚度减少提出异议，但山某公司在连某公司已举证证明其完成工程量的情况下并未提出鉴定申请，仅以应据实计算为由主张驳回连某公司的全部诉讼请求，于法无据，本院不予采信。
其次，关于连某公司出具的《承诺函》。虽然连某公司出具了《承诺函》，但如前所述，双方在合同中并未约定材料变更需相应减少合同单价，故该承诺为连某公司作出的对己不利的单方意思表示，在《承诺函》中其�表明“结算时”为承诺前提，在双方未能就结算达成一致意见时，连某公司主张该《承诺函》对己不具有约束力亦是合理的，山某公司要求按照《承诺函》的内容调整地坪漆单价和质保期缺乏理据，本院亦不予支持。
综上所述，上诉人山某公司的上诉理由不成立，应予驳回；审查原审判决查明事实清楚，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6480元，由上诉人广州山阳实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳为群
审 判 员 郑怀勇
代理审判员 柳玮玮
二〇一�年一月十九日
书 记 员 张 辉