福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽05民终2080号
上诉人（原审被告、反诉原告）石狮铜锣湾时代广场发展有限公司，住所地福建省石狮市九二路西段北侧，组织机构代码：78452312-4。
法定代表人王连结。
委托代理人王惠滨，福建立行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）福建省中闽建设工程有限公司，住所地福建省石狮市灵秀镇塔前吉祥区9号，组织机构代码：73802160－9。
法定代表人王和平，该公司总经理。
委托代理人洪秋生、万晓松，福建泓源律师事务所律师。
上诉人石狮铜锣湾时代广场发展有限公司（下称时代广场公司）因与被上诉人福建省中闽建设工程有限公司（下称中闽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2015）狮民初字第2305号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审判决查明：中闽公司系从事工业与民用建筑工程施工等业务的有限责任公司（自然人投资或控股），时代广场公司系在石狮市九二路西段北侧（2005P-05号）规划地块开发建设、出租、销售普通商住楼及物业管理的有限责任公司（台港澳自然人投资），双方存在建设工程施工合同关系。2009年9月29日，时代广场公司制定一份《石狮铜锣湾时代广场发展有限公司国际广场施工招标文件》，将讼争工程予以招标。2009年11月13日，双方签订一份《建设工程施工合同（GF-1999-0201）》，约定讼争工程由中闽公司承包，承包范围为基础框剪主体水电外装楼地面屋面门窗，合同工期总日历天数730天，合同价款为44728100元。同日，双方又另行签订一份《建设工程施工合同》，约定：中闽公司承包讼争工程，承包范围为以发包人提供的“福建省九龙建设集团设计院”设计的国际广场施工图纸（含设计修改图纸、设计的变更通知书）、施工招标文件的要求及双方确认的工程量清单内容包括：土建（不含桩基、门窗、水电）、基坑支护、排降水措施总包干。工期天数为总日历天数450天，合同价款为29728100元、建安税按2972.81万元由中闽公司缴交，超出合同价款建安税由时代广场公司自行负责。该份施工合同还对工期顺延、付款方式以及各自的违约责任进行约定，同时，对建筑工程质量保修问题进行约定，质量保修期为屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；装修工程为一年；质量保修期自承包人所承包的工程内容验收合格移交手续给发包人的次日起算（以双方的交接记录为依据）。保修金返还时间为保修金为结算总价的3%，在工程竣工一年满七个工作日内支付60%，余款40%工程竣工二年满七个工作日内一次性付清（不计银行利息）。2009年11月16日，双方签订一份补充协议书，约定“双方于2009年11月13日签订的国际广场施工合同书，合同造价为2972.91万元。现因时代广场公司需要另行和中闽公司达成一份合同造价为4472.81万元的施工合同为其办理建筑施工许可证及相关手续，今后在办理工程结算时，除施工过程中设计变更、其它签证、水泥、钢筋补差外，其它按实际合同造价为2972.81万元结算”。2009年12月18日，中闽公司依约开工。2010年2月8日，双方签订一份《建设工程施工合同》补充协议书（GF-1999-0201）,并对相关内容进行约定。2010年11月19日，时代广场公司出具一份声明书，声明双方于2010年2月8日签订的《建设工程施工合同》补充协议书（GF-1999-0201）所涉及的工期、预付款、进度款支付等事项纯属为配合时代广场公司向银行借款所用，不具备真实性，不作其它用途，只认定双方于2009年11月13日签订的造价为2972.81万元的合同为正合同。2010年5月31日及2010年12月16日，石狮市规划建设局与时代广场公司分别与中国建设银行股份有限公司石狮支行及福建石狮农村合作银行签订一份《石狮市商品房预售款专用专户监管协议书》。2011年9月15日，中闽公司向时代广场公司报送工作联系单及国际广场上部结构及装修工程人工补差和关于调整建设工程人工预算单价的通知（闽建筑【2010】43号），要求对人工差额费用进行补差。2011年10月18日，双方签订一份“国际广场”工程进度款支付证明，证明截止2010年10月18日止时代广场公司能按照施工合同条款支付工程进度款，未出现拖欠工程进度款现象。2011年11月16日，双方签订一份补充协议书，约定：“1.考虑到目前确实存在人工涨价的实际情况，中闽公司向时代广场公司书面申请人工工资补贴1177875元。经双方协商，时代广场公司同意下述前提下，一次性增补给中闽公司七十万元作为人工工作补差。2.中闽公司除室外防水工程受干挂板材外架影响无法按时完成，其他的必须在2012年农历年春节前完成土建项目工程，时代广场公司才履行承诺给中闽公司人工工资补差，完工之日支付人工工资补差款。如果中闽公司未能在春节前完成土建项目工程，则不给予人工工资补差调整。3.本工程分包项目全部由时代广场公司自行发包。其中如进户门安装、室外铝合金窗安装、楼梯板材材料等，应根据中闽公司《工程施工进度计划表》倒计时安排进场安装，必要时可分批进场施工以便工序衔接和缩短工期。但如果中闽公司土建项目未能按计划表所规定的时间内完成而导致后续分包项目施工工序无法进场施工，由中闽公司负责。如因分包工程导致土建项目无法完成，责任不在中闽公司，时代广场公司应按本协议书支付人工工资增补70万元”。2011年12月28日，石狮市国际广场工程召开第七十九期监理例会纪要，中闽公司明确提出因时代广场公司分包单位对其项目工序衔接缓慢，直接影响其土建项目施工工序未能及时完成，并明确影响的具体工序内容。该份监理例会纪要上土建施工单位、水电施工单位、外墙干挂石材施工单位、铝合金及钢结构施工单位、监理单位和建设单位的负责人均有签字确认。双方签订国际广场工程进度款审批表明确对各期工程进度款的数额进行约定，而时代广场公司的工程进度款拨付时间均有延期。2012年6月15日，时代广场公司出具竣工验收报告。2012年12月10日，双方签订一份《国际广场决算汇总表》，对中闽公司施工的工程价款进行决算，总工程款为31278934元，包括2011年11月16日签订的补充协议人工费补差费用70万元。2013年4月30日，时代广场公司出具承诺书一份，承诺“讼争工程已于2012年8月27日全部竣工验收，并已办理结算，工程预算款为31278934元，截止2013年元月14日止，预付工程款26300000元，尚欠中闽公司工程款4978934元（其中工程保修金869178元），所欠工程款4109756元，施工单位开具工程款支付证明时我司应付2109756元，尚欠工程款200万元。我司承诺本期欠款200万元分二期拨付给中闽公司，第一期施工单位办理所有手续开完税证明时支付100万元，第二期2013年5月30日前支付欠款100万元，工程保修金869178元于2013年8月27日前全部付清”。本案讼争工程总价款为31278934元，时代广场公司已支付29409756元，尚有工程款1869178元（包括工程质保金869178元）未支付。2014年7月11日，中闽公司诉至原审法院。2014年8月22日，时代广场公司提起反诉。2015年1月9日，原审法院依法作出（2014）狮民初字第2163号民事判决。时代广场公司不服，提出上诉。2015年3月31日，泉州市中级人民法院作出（2015）泉民终字第1069号民事裁定，撤销原一审判决，发回重审。在原审审理过程中，双方确认讼争工程实际竣工验收合格时间为2012年8月27日。
原审判决认为：中闽公司与时代广场公司于2009年11月13日签订的工程总造价为2972.81万元的《建设工程施工合同》意思表示真实，内容不违反法律的强制性规定，应认定为有效合同。根据该合同，中闽公司承包土建（不含桩基、门窗、水电）、基坑支护、排降水措施总包干部分工程，依约进场施工，完成承包工作内容，实际竣工验收合格并交付时代广场公司，与时代广场公司进行工程结算，时代广场公司在已实际承诺付款的情况下未能依承诺付款，其行为已构成违约，依法应承担相应的违约责任。中闽公司关于时代广场公司“立即支付拖欠的工程款1869178元，并按银行同期同类贷款利率支付自2013年8月28日起至实际付款之日止欠付工程价款利息”的诉讼请求，具有法律及合同依据，法院予以支持。时代广场公司自行将水电施工部分、外墙干挂石材施工部分、铝合金及钢结构施工部分项目甩项发包且未能按期支付工程款，直接影响中闽公司土建施工进度，造成讼争工程工期延误；因讼争工程工期延误的原因系由时代广场公司导致，中闽公司对工期延误的发生并无过错，中闽公司的行为并不构成违约，不应对时代广场公司承担违约责任。时代广场公司关于中闽公司“赔偿违约经济损失503万元”的反诉请求，缺乏事实和法律根据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、时代广场公司应于本判决生效之日起十日内支付中闽公司工程款1869178元，并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付该款项自2013年8月28日起至实际付款之日止的利息。二、驳回时代广场公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费22511元，由时代广场公司负担；反诉受理费47010元，减半收取23505元，由时代广场公司负担。
原审判决宣判后，时代广场公司不服，提起上诉称：原审认定时代广场公司应承担分项工程延后责任于法无据。时代广场公司不存在单方甩包，各分项合同的签订和履行，中闽公司始终作为合同主体一方（有些甚至是中闽公司直接与分包人签订），时代广场公司在该些合同中仅承担着协调各方的义务，但中闽公司承担着履行合同约定的监督、管理义务，中闽公司的不作为，应当承担逾期完工的违约责任。时代广场公司并非中闽公司与分包人于2010年6月4日、2011年7月19日签订的两份《业主自行分包》的合同主体。时代广场公司作为三方合同主体参与的《国际广场裙楼石材幕墙工程分包施工合同》、《消防工程分包施工合同》，原因是中闽公司不具有干挂施工资质及消防施工资质，不得已而为之。中闽公司以未及时支付工程进度款为由延误工期于法无据。根据双方合同专用条款10.1条约定，中闽公司应向监理提交施工组织计划和进度计划时间，第25条约定向工程师报送工程量报表及下月施工进度计划表。后根据监理及发包人的确认进行工程量的确定，而后再按已确定的工程量根据第26条约定由发包人支付进度款。但中闽公司始终未履行报送施工组织计划、进度计划时间、已完工程量报告等异物。中闽公司也没有举证证明进度款申请拨付与施工逾期之间的关系。中闽公司擅自顺延导致工期延误，应当承担违约责任。承包人主张逾期付款要求工期顺延，应当同时满足致使施工不能正常进行及以书面形式报批两个条件。中闽公司提供的监理月报记载的是2009年11月至2010年10月期间监理的工作记录。根据双方签订的工程进度款支付证明体现截止2010年10月18日，时代广场公司严格按照约定支付工程进度款。工程虽已竣工，但不存在施工资料已由中闽公司提交至时代广场公司处事实。原审根据双方于2011年11月14日签订的《补充协议》及2012年12月10日签订的《国际广场决算汇总表》认定工期已重新约定，不符合客观实际，也有违商业逻辑。《补充协议》仅围绕70万元的支付及支付条件，双方并没有任何变更《建设工程施工合同》约定工期的意思表示。《补充协议》系时代广场公司为中闽公司要求支付差额工资补差的妥协。《石狮市商品房预售款专用专户监管协议书》、《“国际广场”工程进度款支付证明》应成为认定事实依据。虽然中闽公司非两份合同的主体，但其对该两份协议的内容是明确知晓的，且对于因行政监管和审批程序等原因导致时代广场公司实际付款时间与合同约定时间可能略有差距，中闽公司对此是理解、认可的，其自身亦不认为时代广场公司因此项原因构成违约。中闽公司要求支付保修金于法无据。本案工程至今仍在不断维修中，且中闽公司拒不履行保修义务。综上，请求撤销原审判决；依法改判驳回中闽公司原审本诉诉讼请求，支持时代广场公司原审反诉全部诉讼请求。
被上诉人中闽公司答辩称：时代广场公司存在甩项分包的情形。在原审的第一、二审中，时代广场公司对中闽公司仅承包土建工程项目，其余工程均是由其自行分包这一事实已予以确认。双方实际履行的合同是2009年11月13日签订的合同价款为29728100元的《建设工程施工合同》，而该合同对中闽公司承包的范围已有明确约定，仅承包土建（不含桩基、门窗、水电）。故从合同约定的内容来看，已可印证本案除土建工程外，其余工程均与中闽公司无关，中闽公司也无权将其余工程分包给第三人。从双方于2011年11月16日签订的《补充协议书》来看，第3条已确认：“本工程分包项目全部由甲方自行分包。”还有，2011年12月28日《石狮市国际广场工程第七十九期监理例会纪要》清楚载明：“。由于甲方分包单位对我项目工序衔接非常慢，直接影响我项目施工工序未能及时完成，部分影响工序如下”、及“以上工序已严重影响我土建施工收尾进度，如造成工期延误及我司与甲方2011年11月16日签订的补充协议无法按时完工，应由建设单位及相关分包单位承担无法在春节前完成施工项目的责任，延误工期责任与我司无关”。上述补充协议及会议纪要中所体现的内容足以证明时代广场公司自行分包的事实。双方于2012年12月10日确定的《国际广场决算汇总表》载明时代广场公司需向中闽公司支付的工程款31278934元全部是基于土建工程而产生的款项，并无涉及到其他分包项目的工程款。依据合同第五条第二款，双方对支付工程款的时间及金额已作出了明确约定。然事实上，时代广场公司不仅未按期支付，也未足额支付，存在延期付款的情形。从《工程进度审批表》及支付工程款的汇款凭证清楚体现，中闽公司在每完成部分合同约定的工程量时，均有按进度得到时代广场公司及监理单位的审批及确认，但时代广场公司并未按审批确认的金额按期足额支付工程款。根据《合同法》第二百八十三条关于发包人未依约支付工程款承包人可顺延工期的规定，本案逾期支付工程款自然是影响工程进度的原因。《石狮市商品房预售专用专户监管协议书》的合同主体并不包括中闽公司，协议也未对工程款的拨付进行约定，该协议对中闽公司不具备任何约束力。本案双方已重新将工期约定至2012年农历的春节，原合同关于工期的约定已不具备约束力，中闽公司不存在逾期完工的情形。2013年4月30日，时代广场公司出具《承诺书》及在2013年5月7日双方签订《协议书》时，时代广场公司均明确了拖欠工程款并承诺支付拖欠款项，但却从未提及中闽公司有拖延工期并应承担违约金的情形。中闽公司仅承包整个工程项目的土建项目，其他的工程项目均是由时代广场公司甩项另行分包。在该工程存在多个施工单位的前提下，造成工期延误的责任主体便存在不确定性，也就是说，该工程期限的延误并非一定是中闽公司造成。若时代广场公司认为该工程工期的延误系中闽公司造成的，其就应提供证据，但其并无任何举证，应自行承担举证不能的不利后果。2011年12月28日，在时代广场公司、中闽公司、监理单位及时代广场公司另行分包的施工单位共同参与的《石狮市国际广场工程第七十九期监理例会纪要》中也清楚载明：“。由于甲方分包单位对我项目工序衔接非常慢，直接影响我项目施工工序未能及时完成，部分影响工序如下。以上工序已严重影响我土建施工收尾进度，如造成工期延误及我司与甲方2011年11月16日签订的补充协议无法按时完工，应由建设单位及相关分包单位承担无法在春节前完成施工项目的责任，延误工期责任与我司无关。”双方于2011年11月16日签订的《补充协议书》约定：“。2、乙方除室外防水工程受干挂板材外架影响无法按时完成，其他的必须在2012农历春节以前完成国际广场土建项目工程。”及2011年12月28日《石狮市国际广场工程第七十九期监理例会纪要》记载：“。春节临近，按甲方要求我项目部应在节前完成施工项目。”上述两份证据共同印证了一个事实，即双方已将工程土建项目的完工时间变更为2012农历春节以前，该时间点才是双方最终确定的完工时间，原双方于2009年11月13日签订《建设工程施工合同》时约定的工期已对双方不具备约束力。《补充协议书》还约定，考虑到目前存在人工涨价的实际情况，时代广场公司同意增补给中闽公司七十万元作为人工工资补差，但前提是中闽公司要在春节之前完成土建项目，否则不给予该差价。但若是因时代广场公司分包工程导致土建工程无法按时完成的，其仍需支付差价。协议签订后，2012年12月10日，双方在对工程进行决算时，时代广场公司已将补差费用七十万元列入决算项目并同意支付，从这一事实也可证实，中闽公司不存在工期延误的事实。按协议约定，若中闽公司存在工期延误，时代广场公司根本无需支付补差费用。现时代广场公司在决算时同意向支付补差费用，该行为就应视为其对中闽公司工程完工时间的认可。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，时代广场公司的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。
二审期间，除上诉人时代广场公司补充认为第79期监理例会是在中闽公司已经逾期的情况下召开的外，与被上诉人中闽公司对原审判决查明的事实无异议，本院依法予以确认。
二审争议焦点为：中闽公司是否存在逾期完工和是否应承担相应的违约责任；时代广场公司是否存在逾期支付工程款和是否应承担相应的违约责任；时代广场公司是否应向中闽公司支付工程保修金。
上诉人时代广场公司与被上诉人中闽公司对上述争议焦点的意见与各自的上诉、答辩主张基本相同。
二审期间，上诉人时代广场公司提供：1、国际广场工程进度工期网络图，证明中闽公司确认的施工进度情况；2、混凝土（泵送）施工记录，证明中闽公司拖延至2011年1月23日才浇筑屋面砼，时间已延后88天；3、工程质量问题整改通知单，证明主体结构验收（中验）拖延至2011年6月27日，已拖延226天，超过工程整体施工工期94天。被上诉人中闽公司质证认为：不属于新证据，附条件质证认为证据1除了添加部分外，其余认可，但工期已重新约定，原合同工期不具有约束力；证据2、3有异议，未得到中闽公司确认，无法证明是中闽公司拖延工期。
本院认为：时代广场公司与中闽公司签订的《建设工程施工合同》约定工期450天，中闽公司于2009年12月18日进场施工，至2012年6月15日竣工，存在工期延误。但中闽公司对此不承担违约责任，理由如下：1、《建设工程施工合同》第五条第2款约定了工程进度款的付款方式，根据国际广场工程进度审批表和时代广场公司实际支付款项时间，时代广场公司确实未能按照约定支付工程进度款，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”，中闽公司可以顺延工期。2、《建设工程施工合同》约定中闽公司承建范围为土建（不含桩基、门窗、水电）、基坑支护、排降水措施等，根据2011年11月16日时代广场公司与中闽公司签订的《补充协议书》约定：“本工程分包项目全部由甲方（时代广场公司）自行发包……如因分包工程导致土建项目工程无法完成，责任不在乙方（中闽公司）”，2011年12月28日第79期监理例会纪要指出：“由于甲方分包单位对我项目工序衔接非常慢，直接影响我项目施工工序未能及时完成”，因此，可以认定由于时代广场公司存在将水电、外墙干挂、铝合金及钢结构等工程甩项分包给他人施工且由于这些分包单位的原因影响了中闽公司的施工。3、时代广场公司与中闽公司于2011年11月16日签订的《补充协议书》约定：“乙方除室外防水工程受干挂板材外架影响无法按时完成，其他的必须在2012年农历年春节以前完成‘国际广场’土建项目工程，甲方才履行承诺给予乙方人工工资补差”，2012年12月10日双方签订《国际广场决算汇总表》以及2013年4月30日时代广场出具《承诺书》也确认了人工工资补差。综上，因时代广场公司未按约定拨付工程进度款、将涉案工程甩项分包等原因，使得中闽公司施工受到严重影响，中闽公司可以依法顺延工期，即中闽公司对工程逾期不承担违约责任。时代广场公司对此上诉缺乏依据，本院依法不予支持。原审判决对此认定正确，本院依法予以维持。如前所述，时代广场公司未能按约支付工程进度款，其辩称事出有因，即行政监管和审批程序的原因导致未能付款，但其提供的《石狮市商品房预售款专用账户监管协议书》系时代广场公司与银行、房地产行政主管部门之间的协议，中闽公司并非该协议书当事人，其不受协议的约束，且该协议书并未限制工程款的支付，故时代广场公司该辩称理由不能成立。时代广场公司另以《“国际广场”工程进度款支付证明》辩称工程款按约支付，但该证明与之前所述的国际广场工程进度审批表和时代广场公司实际支付款项时间相矛盾，该证明亦不能认定时代广场公司有按约支付工程款。原审认定时代广场公司逾期支付工程款应承担相应违约责任是正确的，本院依法予以维持。关于保修金，时代广场公司于2013年4月30日出具的《承诺书》明确承诺：“工程保修金822632元于2013年8月27日前全部付清”，故时代广场公司应按此承诺支付。时代广场公司主张工程质量存在问题，但未能提供充分证据证实，本院对此依法不予支持。时代广场公司于二审期间提供的证据，不能支持其证明主张，本院依法不予认定。综上，时代广场公司的上诉请求和事实理由不能成立，本院依法予以驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费46016元，由上诉人时代广场公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海清
代理审判员 骆志鹏
代理审判员 陈 琼
二〇一六年八月十八日
书 记 员 林嘉锟
速 录 员 金雅琳
引用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；