浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙绍执异终字第24号
上诉人（原审被告）孙益利。
上诉人（原审被告）许婷。
两上诉人的委托代理人（特别授权）王炜。
被上诉人（原审原告）杨夫康。
原审被告许锡生。
上诉人孙益利、许婷因申请执行人执行异议之诉一案，不服诸暨市人民法院（2014）绍诸执异初字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月14立案受理后，依法组成合议庭，于2014年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人孙益利以及其与上诉人许婷的共同委托代理人王炜、被上诉人杨夫康、原审被告许锡生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：杨夫康为与许锡生保证合同纠纷一案向本院提起诉讼。审理过程中，杨夫康向本院提出财产保全申请，本院于2012年3月1日依法作出（2012）绍诸商初字第498号民事裁定，对许锡生所有的坐落于诸暨市暨阳街道下坊门村23幢5单元2楼房屋予以查封；经审理，本院于2012年7月4日作出（2012）绍诸商初字第498号民事判决，判决许锡生应承担连带保证责任，代为归还杨夫康借款30万元及相应利息，并承担诉讼费8950元（含财保费2520元）。判决生效后，许锡生未履行判决书确定的付款义务，杨夫康遂向本院申请强制执行。2013年7月11日，孙益利、许婷以本院查封的涉案房屋系其二人与许锡生共同所有住宅，要求停止拍卖、变卖等强制处置的执行措施。本院执行机构审查认为：许锡生与孙益利、孙婷均系暨阳街道下坊门村村民，共同参与审批争议房屋的集体土地宅基地，尽管孙益利已与许锡生离婚，离婚协议约定时放弃了该房屋权利，该住宅修建时许婷亦尚年幼，没有贡献，但对该房屋的集体土地使用权所享有的利益，三人具有平等的权利。根据申请执行人提供的被执行人的财产线索和案外人的财产状况，争议房产系许锡生、孙益利、许婷的唯一住宅，根据我国土地管理法第六十二条规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地。”由此可见，争议房屋即为许锡生、孙益利、许婷生活所必需。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条的规定，“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖、或者抵债。”所以，孙益利、许婷所提出的异议理由成立，本院应予采信。裁定中止对孙益利、许婷、与许锡生共有的坐落于诸暨市暨阳街道下坊门村23幢5单元2楼房产采取拍卖、变卖或者抵债等强制执行措施。2014年1月3日，原告杨夫康向本院提起本案诉讼。另查明，被告许锡生与被告孙益利原系夫妻，生育女儿即被告许婷。讼争房屋即坐落于诸暨市暨阳街道下坊门村23幢5单元2楼房屋的宅基地系被告许锡生以户为单位，由被告孙益利、许婷共同参与审批的集体土地宅基地。1994年10月20日，被告许锡生与其父许吉夫签订住房联建协议，约定父子联建房屋，建造使用后，第一、二层由许锡生执证使用，第三、四层由许吉夫执证使用，架空层为双方共分。房屋建成后，被告许锡生将第一层进行了处置；第二层即讼争房屋集体土地使用权和房屋所有权登记在许锡生名下，共计建筑面积206．9平方米，房屋结构为一梯二户，东、西各一套。2001年11月15日被告许锡生与被告孙益利协议离婚，离婚协议约定上述房屋归许锡生所有。
原审法院认为，讼争房屋宅基地虽系被告许锡生出面以户为单位，与被告孙益利、许婷共同参与审批的集体土地宅基地所得，但被告孙益利在与被告许锡生离婚时放弃了该房屋所有权利，根据“地随房转”的原则，讼争房屋属被告孙益利部分土地使用权已随房屋转移至被告许锡生拥有，故其对该房屋不再享有实体权利。被告许婷作为讼争房屋之宅基地使用权人，应视为本案争议标的物的共有权人。但根据该争议房屋形成时间，许婷的年龄等因素考虑，足以判断许婷对该房屋的共有份额在50%以下。而该讼争房屋面积达206.9平方米，其结构为一梯二户，东、西各一套，并有车库一间。依法处置一套房屋并不影响许婷对该房屋享有的共有份额。执行异议之诉一般是基于当事人对执行标的物是否拥有实体权利而是否准许许可执行进行审查。而对被执行人是否拥有一处住宅可否对唯一住宅采取拍卖措施提出的异议，应当是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定对执行行为的合法性进行的异议审查，并非是异议之诉审查的范围。故原告要求拍卖登记在被告许锡生名下讼争房屋之东边一套房屋及车库一间的诉讼请求合理，本院予以支持。被告许锡生经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，鉴于本案事实已查清，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第二十四条的规定，判决如下：
准许对登记在被告许锡生名下的坐落于诸暨市暨阳街道下坊门村23幢5单元2楼东边一套房屋及车库一间继续采取拍卖等执行措施。案件受理费80元，由被告孙益利、许婷负担。
孙益利、许婷不服原判决，提出上诉称：一、原审判决认定事实不清。上诉人孙益利在离婚调解协议书中对自己财产份额的处分其实质是赠与合同，赠与合同是可撤销合同，同时不动产以变更登记为生效要件，至今原审被告许锡生未将离婚调解协议书提交诸暨市房地产管理处申请办理房产变更登记，因此上诉人孙益利有权撤销相关赠与，讼争房屋仍系两上诉人与原审被告许锡生的共有财产。上诉人孙益利在离婚时同意将其所有房屋份额赠与原审被告许锡生，其原因是许锡生承诺在上诉人许婷成年后将房屋全部赠与给许婷并办理过户手续。上诉人孙益利与原审被告许锡生虽已离婚，但为培养孙婷，均未再婚，至今住在一起，并享受所在村的各种政策福利。二、原审判决适用法律错误。讼争房屋系集体土地性质，是两上诉人与原审被告许锡生的共有财产和唯一住房。根据土地管理法第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，村民出卖、出租住房后，不再批准其宅基申请。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第六条规定，对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。根据上述规定，法院不能执行讼争房屋。三、原判决程序违法。原审法院对于合议庭组织的更换，未事先告知，也未重新签发合议庭成员通知书，属于程序严重违法。四、借款基础法律关系中，被上诉人与实际借款人存在恶意串通和诈骗，上诉人方已向公安机关报案，该案正在立案审查中。综上，请求二审法院撤销原判决，依法改判或者将本案发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人杨夫康在二审中辩称：1、上诉人要撤回赠与应在两年时效内提出，现主张撤回赠与显然是转移财产。2、许锡生总共有4套房屋，每套100平方，出卖2套，尚有2套，其中一套出租，足以说明其房屋绰绰有余。3、上诉人孙益利系居民户口，没有享受集体土地的权利。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人二审中申请证人袁某出庭作证，本院予以准许。袁某系本案执行依据即（2012）绍诸商初字第498号民事判决所载的借款人身份，袁某作证称借款涉嫌诈骗。被上诉人杨夫康对证人证言不予认可，上诉人又缺乏其他有效证据予以佐证，本院不予认定。
上诉人在二审中又提供分家协议一份，证明许锡生于2008年8月30日将讼争房屋分给许婷拥有的事实。该证据依法不属于新的证据，同时与执行卷宗中保存的分家协议内容不一，生效民事调解书还显示许锡生与袁洁2011年4月28日就讼争房屋达成房屋买卖合同等事实，现被上诉人又提出异议，本院不予认定。
本院二审查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案系执行异议之诉案件，该类案件是案外人先向执行机构对执行标的主张权利，据此要求停止案件执行。因此对此类案件审查的核心是产权的归属问题，即上诉人孙益利对作为执行标的的讼争房屋是否仍拥有份额。本院认为2001年11月15日上诉人孙益利与原审被告许锡生协议离婚时已放弃其在讼争房屋中相应份额，即双方对夫妻财产分割问题已达成一致，并已将离婚协议交登记离婚机关备案。同时上诉人孙益利在建房审批前已办理农转非，故其原在讼争房屋相应份额在双方离婚后已归原审被告许锡生所有。讼争房屋1999年2月9日颁发房屋所有权证时即登记在许锡生名下。现许锡生系在案被执行人。上诉人孙益利以其可行使赠与撤销权为由主张其仍拥有房屋份额缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。在案证据显示，许锡生与其父联建房屋合计四层，房屋一、二层由许锡生执证使用，房屋建成后，许锡生对第一层房屋进行了处置，第二层房屋即现被查封房屋，计建筑面积206.9平方米，房屋结构一梯二户，东、西各一套，其中一套出租他人使用，而原判决许可执行的是第二层房屋东边一套房及车库，故上诉人以房屋拍卖将损害其宅地使用权和基本生存权，理由显然不足，本院不予采纳。原审法院在庭审时已将合议庭成员更换情况告知当事人，并已告知回避权，上诉人认为原审程序严重违法的理由不能成立。综上所述，两上诉人上诉理由不足，本院不予采纳，其上诉请求本院不支持，但房屋执行时应依法保留上诉人许婷房屋相应份额。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人孙益利、许婷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 单卫东
审 判 员 刘 艳
代理审判员 赵启龙
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 高海燕