广西壮族自治区柳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂02民终270号
上诉人(原审第三人)王顺才，男，1938年4月5日生，苗族，住象州县。
委托代理人王卯荣，男，1963年8月1日生，苗族，住象州县，系上诉人王顺才之子。
被上诉人(原审原告)高寿超，男，1982年7月15日生，壮族，住柳州市柳南区。
委托代理人曾隽媛,广西银正（三江）律师事务所律师。
委托代理人袁缘，广西银正（三江）律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)陈东新，男，1969年4月15日生，壮族，住象州县。
上诉人王顺才因与高寿超、陈东新执行分配方案异议之诉一案，不服柳州市柳南区人民法院（2017）桂0204民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明：陈东新、罗春燕二人于2014年10月15日向高寿超借款200万元，期限为两个月，二借款人以其名下的象州镇象东新城xxx号房屋为该债务设定抵押，并于同日办理他项权证。后因二人未如约还款酿成诉讼，经柳州市柳南区人民法院调解后作出（2015）南民初（一）字第568号民事调解书，双方达成调解协议如下：一、陈东新向高寿超偿还借款本金200万元。此款被告陈东新于2015年4月1日前偿还100万元，于2015年5月1日前偿还100万元。二、陈东新向高寿超支付2015年1月至2015年4月借款利息共计14万元。此款陈东新于2015年4月1日前支付12万元，于2015年5月1日前支付2万元。三、陈东新于2015年5月1日前向高寿超支付案件律师费4万元，如陈东新未能在2015年4月1日前向高寿超偿还借款本金100万元，则陈东新于2015年5月1日前向原告高寿超支付案件律师费80560元。四、如陈东新未能于2015年4月1日前偿还借款本金及利息112万元，高寿超可随时申请法院强制执行以上全部款项。五、高寿超不要求罗春燕在本案中承担偿还责任。案件受理费、保全费共计17394元，由陈东新负担。后因陈东新未按调解书及时履行进入执行程序，一审法院依法拍卖陈东新、罗春燕二人名下的象东新城xxx号房屋，拍卖所得款项为2274157元，该款扣除房屋评估费22000元及执行费22400元后尚剩余2229757元。2016年5月12日，上诉人王顺才依据象州县人民法院（2015）象民初字第951号民事判决书确定的其对陈东新所享债权，向柳南区人民法院申请参与分配，其债权数额为1084430元。
2017年1月12日，柳州市柳南区人民法院作出(2015)南执字第571号执行分配方案：“经核算，高寿超申请参与分配的债权数额为2237954元，王顺才参与分配的债权为1084430元……具体分配方案如下：一、因高寿超在上述房屋办理了抵押登记，分配给申请执行人高寿超200万元；二、对剩余229757元的分配：1、因被拍卖房屋所有权人为陈东新、罗春燕，参与分配二案被执行人仅为陈东新，故该229757元其中一半即114878元属于罗春燕所有；2、剩余114878元二债权人按照比例参与分配，分配给高寿超20671元，王顺才94206元。”
执行法院作出上述分配方案后，王顺才、高寿超均提出异议。高寿超认为，生效调解书确定陈东新欠其借款本金200万元及利息14万元、律师代理费80560元，诉讼费17394元，且其与陈东新之间的《抵押借款合同》已明确本案拍卖房屋应对全部借款本金、利息和其他实现债权的费用进行抵押担保，不能机械的以他项权证上所列数额进行认定。因此，其对上述拍卖房屋所得全部款项在法院生效文书所确认的范围内享有优先受偿权，故而提起诉讼，请求法院其对拍卖房屋价款享有优先受偿权。一审过程中，王顺才经依法传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩和质证权利。
一审法院审理认为：对于抵押权优先受偿的范围，《中华人民共和国担保法》第四十六条明确规定，“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”高寿超与陈东新于2014年10月15日签订的《抵押借款合同》中约定的抵押担保范围为本金及利息、律师费、差旅费及其他实现债权的一切费用，（2015）南民初（一）字第568号案的调解协议中确认的债务项目亦在上述抵押担保范围内。双方签订的《抵押借款合同》未对抵押担保范围另有约定。因此，高寿超对登记在陈东新和罗春燕名下的位于广西象州县平安一路象东新城xxx号的房屋（象房他证象字第××号）拍卖所得款项优先受偿的范围应根据（2015）南民初（一）字第568号案的民事调解书的调解协议计算确定。一审法院据此判决撤销柳南区人民法院（2015）南执字第571号执行分配方案，并重新作出分配方案。
上诉人王顺才不服一审判决，上诉称：一审法院判决错误。一、涉案房屋在上诉人转让给陈东新时明确约定，受让方需全部付清转让费308万后产权才转移。但陈东新一起未付清房屋转让款，虽然在房产登记管理部门办理了变更登记，但陈东新没有依法享有所有权。在此情况下，将该房产向本案被上诉人高寿超办理借款抵押登记，应认定为无效行为。此外，被上诉人高寿超与陈东新、罗春燕在办理抵押登记过程中，在《象州县房地产抵押登记申请表》之“责任保证”承诺：“保证申请登记的房地产无产权争议”，三人的上述行为属故意进行虚假意思表示，故高寿超所主张抵押权自始无效。二、基于上诉人王顺才与陈东新对转让房产所有权的特别约定，一审法院对象东新城xxx号房屋的执行行为属“违规执行案外人财产”，应予纠正。三、象州县人民法院（2015）象民初字第951号《民事判决书》的认定，陈东新曾以象东新城xxx号房屋的一层和四层的产权设定为其尚欠上诉人100万元购房款之抵押物，上诉人享有的该抵押权系所有权与抵押权的竞合，依据《最高人民法院关于适用〈担保法〉若干问题的司法解释》第七十七条规定，上诉人在本案中享有优先受偿权。四、根据《物权法》第178条规定，《担保法》与《物权法》规定不一致时应适用上位法即《物权法》，该法第七条规定：“物权的取得和行使必须遵守法律和不得损害他人的合法权益”，如前所述高寿超之抵押权的取得违反该规定，一审法院判决依据《担保法》相关条文认定高寿超的抵押权优于上诉人的所有权，违反了《立法法》的法律适用原则。现上诉至二审法院请求撤销一审判决，改判分配方案为优先分配1084430元给上诉人后，余款才分配给高寿超。
被上诉人高寿超辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人请求与其所列事实和理由部分依据的是两个不同的法律关系，不应得到支持。上诉人所述事实和理由无证据支持，也没有得到法院认可，与本案也没有关联。而被上诉人作为第一顺位抵押权人，在抵押权范围内应得到优先受偿，包括主债权、利息以及一切实现债权的相关费用。被上诉人同时认为，上诉人的上诉请求自相矛盾，与诉讼请求不符。
被上诉人陈东新经本院通知未到庭参加询问，亦未提交其他答辩意见。
在二审过程中，上诉人王顺才提交了其向象州县房地产管理所查询复印的《象州县房地产抵押登记申请表》（抵押权人高寿超）、象房他证象第xxxxxx号他项权证、《抵押借款合同》等证据，以证明被上诉人高寿超、陈东新在办理抵押登记过程中有故意虚假陈述，从而骗取房产管理部门出具的抵押权证。被上诉人高寿超对上诉人所提证据真实性无异议，但对其证明目的不予认可。本院经评议认为，上诉人在二审提供的证据内容真实，但无法证明是虚假抵押，对其证明力本院不予认定。
本院在二审经询问当事人，审查双方当事人在一、二审过程中提交的证据材料，对一审查明事实予以确认。综合各方当事人意见，本院归纳本案的争议焦点是：被上诉人高寿超是否对象州县象州镇平安一路（象东新城xxx）房产享有合法有效的抵押权，从而对拍卖款在法律规定范围内享有优先受偿权。
本院认为，本案系债权人高寿超、王顺才对执行法院作出关于陈东新、罗春燕的象州县象州镇平安一路（象东新城xxx）房产拍卖所得款的分配方案存在异议而引发的诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十二条之规定，“……异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼。”因此，一审法院将王顺才列为第三人而不是一审被告参加诉讼不当，本院在此予以纠正。上诉人王顺才、被上诉人高寿超分别主张对拍卖余款优先受偿，应当具备充分的法律事实及理由，并提供相应证据。根据《物权法》第六条之规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。上诉人王顺才与陈东新在签订转让协议后，将房产变更登记至陈东新、罗春燕名下，房产所有权已发生变更，高寿超基于对公示所有权的信赖从而设立的抵押权合法有效，具备公示、公信效力，依法应受法律保护，并应从拍卖得款中优先受偿。上诉人王顺才认为陈东新、罗春燕未付清房款，房屋产权保留，一审法院是在执行案外人财产的主张，没有证据证实，本院不予支持。上诉人王顺才主张被上诉人高寿超系采取虚假陈述、隐瞒事实的方式骗取物权登记，也无证据证实，本院对其主张不予采信。综上所述，被上诉人高寿超享有对象州县象州镇平安一路（象东新城xxx）房产享有第一顺位抵押权，依照《担保法》第四十六条之规定，其有权依照生效调解书主张在主债权及利息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用等范围内对拍卖款优先受偿。上诉人王顺才的上诉理由不成立，一审判决对本案事实认定清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元（上诉人王顺才已预交），由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦飞宇
审 判 员 陶世聪
审 判 员 银邵东
二〇一八年三月二十四日
法官助理 招幸龙
书 记 员 张志荣