山西省晋城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋05民终315号
上诉人（原审被告，反诉原告）:晋城市国营苗圃,住所地：晋城市文昌东街****号。
法定代表人：郭书孝，该单位主任。
委托诉讼代理人：郭艳华，山西高斯通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：晋城市君同农林开发有限公司,住所地：山西省晋城市城区钟家庄办事处洞头村。
法定代表人：孙计明，该公司总经理。
上诉人晋城市国营苗圃（以下简称国营苗圃）因与被上诉人晋城市君同农林开发有限公司（以下简称君同公司）合同纠纷一案，不服城区人民法院（2016）晋0502民初1583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
国营苗圃上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2016）晋0502民初1583号民事判决书，并依法改判；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误，认定上诉人与被上诉人签达成的补充协议无效是错误的，该补充协议系双方真实意思表示，并不违反法律强制性规定，依法应当认定该补充协议合法有效。上诉人与被上诉人签订《晋城市国营苗圃所需紫薇等苗木订购合同》（以下简称《苗木订购合同》）后，双方另行达成口头协议，协议约定：由被上诉人负责提供苗木并完成栽植工作、保值保活，上诉人支付被上诉人雇佣工人工资110元/人/天，同时要求苗木成活率需达到95%以上，方为验收合格，同时为确保该协议的履行，要求被上诉人提供种植质量保证金15万元。之后，被上诉人雇佣工人到上诉人处干活（一审证人牛西旺的证言），并分两次向上诉人支付15万元。该质保金是针对补充协议中约定的种植义务交纳的，该事实在上诉人出具的收据以及被上诉人的转账凭证均可证明。而一审判决未对上述事实予以认定是错误的，对于补充协议，被上诉人已经实际履行，其对补充协议约定的权利义务是认可的。该补充协议系双方真实意思表示，合法有效。另，一审法院认定“原、被告在合同之外另行约定质保金，对合同履行方式进行了变更，属于背离合同实质性内容的约定，违反了法律强制性规定，故双方对质保金的约定无效。”是错误的。理由如下：1、关于所谓的“质保金”，是关于补充协议中约定的被上诉人的种植义务所交纳的种植质保金，而不是提供苗木的质量保证金。2、根据《招标投标法》第59条规定，背离实质性规定的处以责令改正或者罚款，该法律并没有相关条款规定订立合同无效。《招标投标法》第46条第1款规定系从行政管理的角度规范招标人和中标人在公开开标后订立合同的要求，属于管理型强制性规定，并非效力型强制性规定。因此该补充协议应当有效。3、上诉人与被上诉人达成的补充协议在原合同基础上更加明确了双方的权利义务，有法律依据，并不违反法律强制性规定。二、原审判决上诉人返还被上诉人种植质保金132500元是错误的。被上诉人提供并栽植苗木不符合行业标准，严重违约，其无权主张退还种植质量保证金。被上诉人雇人种树，却不要求栽植质量，导致苗木综合成活率仅达到55.6%，《林木种苗行政执法手册》明确规定，种植苗的成活率应当到95%以上。因此，被上诉人雇人栽植的苗木严重不合格，导致苗木成活率远远小于行业标准，构成严重违约，且给上诉人造成非常严重的损失，被上诉人无权主张退还种植质量保证金。三、原审判决驳回上诉人的反诉请求是错误的，依法应当改判。根据一审证人牛西旺、刘国会的证言、死亡苗木照片、苗木验收表、死亡苗木视频等证据，证明被上诉人提供并栽植苗木，经上诉人验收，成活率仅达到55.6%，据此造成的二次苗木购置费用、二次栽植费用、死苗清理费用、死苗占地损失费等各项经济损失共计313180.9元。被上诉人提供且栽植苗木不合格导致了上诉人的损失过大。被上诉人违约造成上诉人的上述损失属于合理合法的损失，应当由被上诉人予以赔偿。而原审判决认为上诉人不能证明苗木存在质量问题，故而驳回上诉人的反诉请求，是错误的。依法应当改判。
君同公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予以维持。一、涉案150000元是答辩人在没有完成全部供货的情况下，上诉人为了骗取全额财政资金，在合同没有完成的情况下，利用上诉人需方强势地位，强行要求答辩人先行支付的，作为剩余未供货物的押金，并非上诉人所称的质保金。原审中已经要求牛西旺出庭作证，牛西旺证词已明确其与答辩人没有雇佣关系，上诉人提到的补充协议没有证据支撑，逻辑上不成立。二、上诉人与答辩人的合同并未约定苗木成活率，答辩人也没有栽植义务，上诉人出具的验收报告可以证明答辩人所供苗木合格。
君同公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告退还质保金132500元，并按银行同期贷款利率支付利息；二、案件受理费由被告负担。
国营苗圃向一审法院反诉请求：一、判决反诉被告承担二次苗木购置费用、二次种植费用、死苗清理运输费用、死苗占地损失费用等各项经济损失313180.9元；二、反诉费用由反诉被告负担。
一审法院认定事实：2015年4月18日，晋城市政府采购中心向原告君同公司送达中标通知书，确定原告为被告国营苗圃所需紫薇等苗木项目的供应商，中标金额为465000元。2015年4月23日，原告（供方）与被告（需方）签订了《晋城市国营苗圃所需紫薇等苗木定购合同》。合同约定合同总金额为465000元。合同并未约定质保金及质保期限。原告分两次向被告支付质保金共150000元，分别为2015年12月16日120000元，2016年1月18日30000元。被告于2015年12月22日支付原告苗木款465000元。原告称，因天气寒冷，有两种苗木无法当时供应，被告为保证苗木供应，收取了质保金。被告称，为确保苗木质量和成活率，双方达成了口头协议，约定由原告负责提供苗木并完成栽植工作、保植保活，被告支付原告雇佣工人工资，同时要求苗木成活率达到95%以上，为保证口头协议履行，原告向被告支付了质保金。另查明，合同约定的丁香并未供货，原告自认质保金中应扣除丁香款17500元。
一审法院认为，原告与被告签订的《晋城市国营苗圃所需紫薇等苗木定购合同》系双方当事人真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，应认定为合法有效，双方应当全面履行合同义务。关于原告的诉讼请求，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《中华人民共和国合同法》第三十条规定，有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方式等的变更，是对要约内容的实质性变更。原、被告在合同之外另行约定质保金，对合同履行方式进行了变更，属于背离合同实质性内容的约定，违反了法律强制性规定，故双方对质保金的约定无效，被告收取原告的质保金150000元，应予退还。因原告自认丁香并未供货，同意在质保金中扣除丁香款17500元，故被告应返还原告质保金132500元。关于反诉原告的诉讼请求，原告将苗木出卖给被告，双方发生的是买卖合同关系，原告完成苗木的交付后，双方的买卖行为已经完成，买卖合同标的物的风险已经转移。反诉原告提供的证据不能证明原告在交付苗木时，苗木存在质量问题，并因此产生了其诉请的二次苗木购置费用等经济损失，反诉原告应依法承担举证不能的法律后果。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十条、第一百三十条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告晋城市国营苗圃于本判决生效之日起十日内返还原告晋城市君同农林开发有限公司质保金132500元。二、驳回反诉原告晋城市国营苗圃的反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2950元，反诉费2999元由被告晋城市国营苗圃负担。
本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于双方是否达成口头补充协议的问题。上诉人国营苗圃主张其与被上诉人君同公司在签订《晋城市国营苗圃所需紫薇等苗木订购合同》后另行达成口头补充协议，约定由君同公司完成所供苗木的栽植工作，国营苗圃支付君同公司工人工资并收取种植保证金150000元用于担保苗木成活率。从原审庭审中证人牛西旺及刘国会的证言来看，牛西旺等工人由国营苗圃宋姓工作人员安排干活并记工，工资由国营苗圃使用现金支票直接支付给牛西旺，君同公司并未从中获取报酬。君同公司作为企业，其为国营苗圃种植苗木未收取报酬，并交付150000元担保苗木成活，国营苗圃该主张明显违背常理，且国营苗圃提供的证据不足以证明双方达成口头补充协议，君同公司不予认可，故国营苗圃应承担举证不能的不利后果，国营苗圃的主张本院不予采纳。
关于132500元款项是否应当退还的问题。君同公司主张150000元款项系担保剩余苗木的供货，该主张与《晋城市政府采购项目验收单》、《晋城市市直政府采购资金支付申请书》、邮储银行客户回单、光大银行对公账户对账单等证据相互印证，具有高度可能性，本院予以采纳。国营苗圃主张150000元款项系担保君同公司所种植苗木的成活率，但其提供的“苗木种植保证金”收据系单方开具，没有君同公司经手人签字，且该主张没有合同依据，本院不予采纳。君同公司主张该150000元应在扣除未供货的丁香款17500元后予以退还，本院予以支持。
关于国营苗圃的反诉请求是否应当支持的问题。国营苗圃向君同公司出具了项目验收单，足以证明君同公司所供苗木符合苗木定购合同的要求，且国营苗圃提供的证据不足以证明双方之间达成口头补充协议及君同公司负有种植所供苗木并保证成活率的合同义务，故国营苗圃的反诉请求本院不予支持。
综上，上诉人国营苗圃的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第（二）项、第一百零八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7985元，由上诉人晋城市国营苗圃负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段新娥
审 判 员 程 浩
审 判 员 崔胜利
二〇一七年四月二十六日
法官助理 贾阳军
书 记 员 崔重聪