贵州省安顺市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）黔04行终11号
上诉人（原审被告）安顺市平坝区安平街道办事处。
法定代表人谭家宪，主任。
委托代理人刘善辉，安顺市平坝区安平街道办事处司法所所长。
委托代理人韦明，安顺市平坝区中心法律服务所服务工作者。
被上诉人吴照菊（原审原告），女。
委托代理人肖成典(被上诉人吴照菊之夫)，男。
上诉人安顺市平坝区安平街道办事处（以下简称安平街道办）因办事处行政确认一案，不服安顺市西秀区人民法院（2015）西行初字第29号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人安平街道办的委托代理人刘善辉、韦明，被上诉人吴照菊及其委托代理人肖成典到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：原告吴照菊系安平街道办金梯村小坡脚组村民，原告作为其兄吴某勇为户主的家庭承包成员，在金梯村小坡脚组有承包土地。2012年因平坝白酒工业园区建设需要，原告的承包地被征收0.8186亩。1985年原告与肖成典登记结婚。2001年11月21日，原告将户籍迁到肖成典户所在的原平坝县白云镇花柱村养马冲组。2015年4月9日，原告以建房入户为由，将户籍从原平坝县白云镇花柱村养马冲组迁回金梯村小坡脚组。2012年2月，安顺市人民政府以安府办发（2012）27号发布《安顺市被征地农民就业和社会保障管理实施办法》，规定：“凡在我市行政区域内，经县级以下人民政府依法征收承办耕地后，被征地家庭人均剩余耕地面积与2009年当地农业人口人均耕地面积的比例不足70%的在册农业人口，征地后农转非人口，均纳入被征地农民就业和社会保障制度范围。人员身份的认定按照《贵州省被征地农民身份认定程序》办理”。原平坝县（现安顺市平坝区）人民政府于2012年6月以平府办[2012]142号印发《平坝县被征地农民就业和社会保障管理实施方案》，于2013年8月以平府办发[2013]190号印发《<平坝县被征地农民就业和社会保障工作实施细则>补充意见》，规定了原平坝县被征地农民就业和社会保障工作实施细则，并组织实施。2015年6月1日，原告向被告提交《被征地农民身份申报表》，申请确认原告的被征地农民身份。被告以原告不符合在安平街道办申请被征地农民身份为由，在申报表的领导小组审核意见栏目上作出“不予认定，按政策办理”的审核意见，并将《被征地农民身份申报表》送达原告。原告不服，遂提起诉讼。
原判认为：贵州省人民政府公布的《贵州省被征地农民身份认定程序》规定：“乡（镇）人民政府（街道办事处）组织国土资源管理所、农业服务中心、人力资源社会保障服务中心，对被征地农民身份进行初步认定并通知村（社区）。”安顺市人民政府制定的《安顺市被征地农民就业和社会保障管理实施办法》第三十五条规定：“乡（镇）人民政府（街道办事处）负责被征地农民身份申报、审核和管理，……”上述规定明确了乡、镇人民政府及街道办事处在被征地农民就业和社会保障管理工作中的行政职责。本案中，被告负有对本辖区被征地农民身份初审、申报和管理等行政职责。原告于2015年4月9日将户籍从原平坝县白云镇养马冲组迁入原平坝县金梯村小坡脚组，系被告辖区村民，原告因在金梯村小坡脚组的承包土地被征收，向被告申请被征地农民身份认定，属于上述行政规范规定的被告履行被征地农民身份认定行政职责的范围。被告以原告不符合在安平街道办申请被征地农民身份为由，作出不予认定，违反上述行政规范，应予撤销。原告在本案中一并请求对规范性文件《平坝县人民政府办公室关于印发<平坝县被征地农民就业和社会保障实施方案>补充意见的通知》和《平坝县被征地农民就业和社会保障工作小组办公室关于明确被征地农民养老保险有关问题的通知》进行审查，因上述规范性文件不是判断被告作出的被征地农民身份认定行政行为是否合法的依据，故该请求不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定的规范性文件附带审查的条件。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：撤销被告安平办事处对原告吴照菊被征地农民身份申请作出不予认定的行政行为。责令被告自本判决发生法律效力之日起30个工作日内对原告吴照菊被征地农民身份申请重新作出认定。
判决书送达后，上诉人安平街道办不服，上诉称：一、一审法院在审理中完全忽略了最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规定问题的座谈会纪要》的通知（法[2004]96号）精神。最高人民法院关于行政案件的审判依据：根据行政诉讼法和立法法的有关规定，人民法院审理行政案件，依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。在参照规章时，应当对规章是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。人民法院经审查认为被诉行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述；二、安平街道办的行政行为是按文件精神执行的，而被上诉人的户籍不在文件界定的时间内，因而不符合失地农民身份的认定条件。安平街道办依据原平坝县人民政府办公室关于印发《<平坝县被征地农民就业和社会保障实施方案>补充意见的通知》第一条第五点规定：“其中家庭人口的认定：本补充意见实施时，被征地的农民家庭人口数已办理本县户籍登记的本村（社区、居委会）本家庭全部成员作为本户承包土地的家庭成员进行认定。”因为被上诉人于2001年11月21日将户口从金梯村小坡脚组迁出至白云镇花柱村养马冲组落户。2015年4月9日，被上诉人又将其户口从白云镇花柱村养马冲组迁回金梯村小坡脚组。又依据原平坝县被征地农民就业和社会保障工作领导小组文件《关于明确被征地农民养老保险有关问题的通知》第七条规定：“制度实施时已发生征地，家庭人口数的界定以2013年7月31日前已办理本县本村本家庭户籍登记的在册人口数为准。”如果安顺市平坝区人民政府在制定文件时没有确切的时间界定，其后果不言而喻。综上，被上诉人的请求毫无政策依据，更无相关的法律条文，因此请求二审法院撤销一审判决，并重新改判。其在法定举证期限内向一审法院提交作出行政行为的以下证据：1.组织机构代码证；2.安平街道办《关于花柱村吴照菊反映纳入安平街道办事处被征地农民就业和社会保障的答复意见》及说明；3.原告吴照菊户口簿；4.平坝县延长农村土地承包情况调查登记表；5.平坝县被征地农民身份申报表。
被上诉人吴照菊辩称：一、一审法院的判决符合修改后的行政诉讼法中第五条、第六十三条、第七十条第一款第（六）项的规定；二、一审法院对平府办发[2013]190号和[2013]65号文件作出了柔性的间接的评述，即上述文件不是判断上诉人作出的被征地农民身份认定行政行为和合法性依据；三、安府办发[2013]68号文件不能说明平府办发[2013]190号和[2013]65号文件关于“家庭人口数的界定以2013年7月31日前已办理本县本村本家庭户籍登记的在册人口数为准”的规定具有合法性；四、《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》规定：“行政机关要坚持法定职责必须为，法无授权不可为，勇于负责，敢于担当，坚决纠正不作为、乱作为，行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据，不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或增加其义务的决定。”本案中，上诉人未履行法定职责，不符合上述规定；五、被上诉人吴照菊依照行政诉讼法第五条、第六条、第五十三条、第六十三条、第六十四条、第七十条的规定，对照宪法第十条、土地管理法第十三条、土地承包法第十六条、物权法第四十二条、第三十二条的规定，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。其在法定举证期限内向一审法院提交以下证据：1.吴照菊、肖成典身份证、结婚证；2、吴照菊户口簿、2015年5月15日安平街道办金梯村证明。
上诉人安平街道办在二审期间向本院提交以下证据：安府办发[2012]27号文件的附件。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，本案中上诉人提交的证据不属于本法规定的“新的证据”，本院不予采纳。
上述证据已随案移送本院。一审法院认证正确，本院予以确认。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：《贵州省人民政府关于进一步做好被征地农民就业和社会保障工作的意见》的附件《贵州省被征地农民身份认定程序》规定：“乡（镇）人民政府（街道办事处）组织国土资源所、农业服务中心、人力资源社会保障服务中心，对被征地农民身份进行初步认定并通知村（社区）。”《安顺市被征地农民就业和社会保障管理实施办法》第三十五条规定：“乡（镇）人民政府（街道办事处）负责被征地农民身份申报、审核和管理，……”本案中，2015年4月9日，被上诉人将户籍迁至安平街道办金梯村小坡脚组后，便成为了上诉人辖区村民，且其在金梯村小坡脚组的承包土地被征收。上诉人安平街道办应当对被征地农民身份进行初步认定，并负责申报、审核和管理。因此，上诉人应当对被上诉人的身份进行认定，这是上述行政规范规定的上诉人的行政职责范围。但上诉人以被上诉人不符合身份认定条件为由，作出不予认定决定，明显不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，行政行为适用法律、法规错误的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。本案中，一审法院判决撤销被诉行政行为，并责令上诉人重新作出行政行为并无不当，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。但是，上诉人作出的行政行为并非主要证据不足，而是适用法律、法规错误。因此，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定作出判决的理由不当，本院予以指正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各50元，合计100元，由上诉人安顺市平坝区安平街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 帮 华
审 判 员 洪 云
代理审判员 朱 艳 楠
二〇一六年四月二十七日
书 记 员 郭芮男(代)