湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）永中法民一终字第102号
上诉人（原审原告）欧雪娥。
委托代理人蒋顺先，宁远县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告）宁远县鸿星房地产开发有限责任公司（以下简称“鸿星公司”）。
法定代表人杨力，董事长。
委托代理人何明辉，湖南铭慧律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）福建省同源建设工程有限公司（以下简称“同源公司”）。
法定代表人王养华，董事长。
委托代理人方一平，广东名道律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审被告）永州市永辉爆破工程服务有限公司（以下简称“永辉公司”）。
法定代表人周卫民，董事长。
委托代理人张振智，湖南济人律师事务所律师（特别授权）。
原审被告莫欧云。
上诉人欧雪娥与上诉人鸿星公司因财产损害赔偿纠纷一案，不服宁远县人民法院（2013）宁法民一初字第47号民事判决，上诉人欧雪娥、上诉人鸿星公司分别于2014年1月9日、2014年1月13日向本院提出上诉，宁远县人民法院于2014年1月21日向本院移交本案一审案卷，本院于2014年3月21日受理后，依法组成合议庭于2014年4月16日在本院第二审判庭公开开庭审理了本案。上诉人欧雪娥及其委托代理人蒋顺先，上诉人鸿星公司的法定代表人杨力、委托代理人何明辉，被上诉人同源公司的委托代理人方一平、被上诉人永辉公司的委托代理人张振智到庭参加诉讼，原审被告莫欧云无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明：原告欧雪娥的房屋位于宁远县舜陵镇莲花路224号，该房屋建于2005年，共四层，为砖混结构，未经正规勘查、设计、施工及监理，属居民自建房，总建筑面积约为480㎡。与原告房屋正面一路相隔的是正在建设中的鸿星·帝景湾小区，该住宅小区楼盘主楼为33层，裙楼2层，地下一层为车库，框架一剪力墙结构。该住宅小区设计为挖孔灌注桩基础。成孔施工采用机械冲孔和人工挖孔，人工挖孔时采用降水和爆破松岩作业。鸿星·帝景湾小区由被告鸿星公司开发，湖南土地勘查公司勘查，深圳建筑设计院设计。2010年11月21日，被告鸿星公司作为甲方，与黄晓东冒用被告同源公司作为乙方，签订了一份《建筑工程施工合同》，在该合同的第七条第一款K项中载明“爆破时要注意周围居民的安全，凡震坏居民的财物均由乙方负责”。2010年11月30日，被告鸿星公司为甲方，与被告永辉公司为乙方，签订了《技术服务合作协议书》，在该协议书的第五条第一款“甲方责任及义务”的第四项载明：“负责该工程的大、小事故所引起的民事、刑事责任和相关经济赔偿”。2010年12月26日，雷勇春冒用被告同源公司为甲方，与被告莫欧云为乙方，签订了《劳务分包合同》，约定将鸿星·帝景湾人工挖孔桩基工程一期（一、四、六栋）的人工挖孔及硂护壁分包给被告莫欧云施工，在该合同的第五条第一款K项中载明：“爆破时注意周围居民的安全，凡震坏居民的财物均由乙方负责”。但在质证时，被告莫欧云否认自己签订了该份合同，称合同上的乙方不是自己的签名。鸿星·帝景湾小区于2010年5月开始施工，2011年5月第一、四、六栋的桩基施工完成，2012年10月主体结构完工。从2011年下半年开始，原告以被告在桩基人工挖孔中实施爆破作业和大量抽取地下水造成其房屋受损开裂为由，多次要求被告鸿星公司赔偿未果。2012年4月10日，湖南群雄律师事务所作为委托人，委托湖南大学司法鉴定中心对原告及彭文清、邓国军、欧艳姣、彭清静、余成国等6人各自的房屋受损原因及修复费用进行评估鉴定。2012年7月6日，湖南大学司法鉴定中心提出了（2012）建鉴字第24-5号《关于湖南省宁远县欧雪娥私宅受损原因及加固修复费用评估的鉴定》，在该鉴定的“造成欧雪娥私宅受损的原因分析”中载明：“鸿星·帝景湾楼盘（基础施工时）采用爆破和降水作业，使得欧雪娥私宅产生较大的振动和不均匀沉降，造成房屋受损”；“需要指出的是欧雪娥私宅属砖混结构，这类结构抵抗振动和基础不均匀沉降的能力较差，加之温差收缩应力对裂缝的开展也有不利影响。因此，房屋振动和地基不均匀沉降是造成欧雪娥私宅出现裂缝等受损的主要原因”。在该鉴定的“鉴定意见”中载明：“计算结果表明，欧雪娥私宅的加固修复费用评估的总金额为90，792.44元”。原告为委托司法鉴定，支付了鉴定费12，000元。2012年12月10日，原告向本院提起诉讼。原审法院在审理过程中，被告鸿星公司于2013年1月19日提出了对原告的房屋质量、病害原因、维修费用进行重新鉴定的申请。经本院同意后，在双方协商选定有鉴定资格的鉴定机构未果的情况下，原审法院于2013年4月12日依法指定委托湖南省海通司法鉴定中心对原告的房屋损害原因（如爆破、抽地下水等）、修复费用、原房屋质量进行重新评估鉴定。2013年8月30日，湖南省海通司法鉴定中心提出了（2013）建字第4号《关于欧雪娥私宅受损原因及修复费用的鉴定意见》，该鉴定意见的“结论”为：“1、欧雪娥私宅楼面板和墙体开裂的外因主要是环境温度变化和材料干燥收缩，内因主要是浇筑混凝土时水灰比过大，养护不力，墙柱之间连接构造薄弱。2、鸿星·帝景湾小区桩孔施工抽取地下水与欧雪娥私宅开裂无关，但鸿星·帝景湾小区地下室基坑开挖导致的上层滞水流失对该房屋地面开裂有一定关系。3、鸿星·帝景湾小区桩孔施工爆破产生的振动不会对欧雪娥私宅造成结构损伤。4、该房屋承载力满足使用要求，建议对裂缝进行修复，修复费用共计人民币26，524.94元”。被告鸿星公司为申请重新鉴定，支付了原告及彭文清、邓国军、欧艳姣、彭清静、余成国等人的六座房屋的司法鉴定费共计82，000元。本院于2013年1月17日和2013年10月25日公开开庭进行了审理。根据原告的申请，湖南省海通司法鉴定中心鉴定人员到庭接受了质询，鉴定人员就作出的鉴定意见和专业性问题作了合理说明。庭审中，原审法院依法组织原、被告双方调解，因各方意见不一，未能调解结案。另查明，原告房屋的村（居）民商住用地批准书上的用地面积为90㎡，，建设用地规划许可证上载明的用地面积为144㎡。
原判认为，公民的合法财产受法律保护；非法侵害他人财产的，应当恢复原状或者赔偿损失。本案是财产损害赔偿纠纷，过错方应根据责任认定大小承担相应的民事责任。湖南省海通司法鉴定中心提出的（2013）建字第4号《关于欧雪娥私宅受损原因及修复费用的鉴定意见》，认定“欧雪娥私宅楼面板和墙体开裂的外因主要是环境温度变化和材料干燥收缩，内因主要是浇筑混凝土时水灰比过大，养护不力，墙柱之间连接构造薄弱”；“鸿星·帝景湾小区桩孔施工抽取地下水与欧雪娥私宅开裂无关，但鸿星·帝景湾小区地下室基坑开挖导致的上层滞水流失对该房屋地面开裂有一定关系”；“鸿星·帝景湾小区桩孔施工爆破产生的振动不会对欧雪娥私宅造成结构损伤”；“该房屋承载力满足使用要求，建议对裂缝进行修复，修复费用共计人民币26，524.94元”。上述鉴定程序合法，鉴定依据全面，鉴定资料充分，鉴定意见客观、准确，予以采纳。被告鸿星公司是鸿星·帝景湾小区楼盘的开发商，在发包工程时未审查承包人的资质，与他人假冒被告同源公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同，且在与被告永辉公司签订的《技术服务合作协议书》中明确约定鸿星公司“负责该工程的大小事故所引起的民事、刑事责任和相关经济赔偿”；实际上，鸿星·帝景湾小区楼盘建设工程是被告鸿星公司自己开发、自己施工，与他人假冒被告同源公司签订《建设工程施工合同》，是为了获取规划建设部门的建设工程施工许可证，有过错，因此，对原告房屋的损害结果，应承担赔偿责任。被告同源公司被他人假冒名义与被告鸿星公司签订《建设工程施工合同》，与被告莫欧云签订《劳务分包合同》，自己不知情，既未参与施工，也未收取任何费用，在本案中没有过错，故对原告房屋的损害结果不承担赔偿责任。被告永辉公司在为被告鸿星公司提供爆破技术服务的过程中，没有过错，且在与被告鸿星公司签订的《技术服务合作协议书》中约定该工程中的民事、刑事及相关经济赔偿责任由被告鸿星公司承担，故对原告的房屋损害结果不承担赔偿责任。被告莫欧云虽未与被告同源公司签订《劳务分包合同》，而是他人假冒其名义与他人假冒被告同源公司的名义签订《劳务分包合同》的，但被告莫欧云在客观上却进行了人工挖孔桩及硂护壁的施工，应视莫欧云为被告鸿星公司的雇员，而雇员在人工挖孔桩及硂护壁施工时的爆破和抽取地下水的过程中，造成了原告房屋的损害并无故意或重大过失，且在爆破中由被告永辉公司进行技术指导，故莫欧云对原告的房屋损害结果也不承担赔偿责任。纵观全案，根据原告房屋损害的原因和原、被告在本案中的过错程度，参考湖南省海通司法鉴定中心的鉴定意见，对原告房屋的损害结果以由被告鸿星公司承担40%的责任为宜，即由被告鸿星公司赔偿原告房屋的损失费26，524.94元×40%=10，609.98元，其余责任由原告自负。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条的规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、由被告宁远县鸿星房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起七日内，赔付原告欧雪娥房屋受损后的修复损失费计人民币10，609.98元；二、驳回原告欧雪娥提出的由被告福建省同源建设工程有限公司、永州市永辉爆破工程服务有限公司、莫欧云赔偿其房屋修复损失费的诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，594元，鉴定人员出庭发生的交通费、住宿费、生活费等400元和原告欧雪娥的司法鉴定费12，000元，共计14，994元，由被告鸿星公司负担；被告鸿星公司在诉讼中申请重新鉴定的费用，由其自行负担。
宣判后，原审原告欧雪娥及原审被告宁远县鸿星房地产开发有限责任公司均不服原审判决，在上诉期内提起上诉。上诉人欧雪娥提出，原判采用湖南海通司法鉴定中心（2013）建字第4号鉴定意见有重大瑕疵，该鉴定认证不当、错误，应采用湖南大学司法鉴定中心（2012）建鉴字第24-5号鉴定；另原判确定的赔偿义务主体不当，永州市永辉爆破工程服务有限公司因爆破作业为侵权人，而福建省同源建设工程有限公司作为建设工程承包方负有工程安全监督职责，其与宁远县鸿星房地产开发有限责任公司的签约行为及担责条款系内部约定（关系），故均属赔偿义务人。遂请求撤销原判，改判由宁远县鸿星房地产开发有限责任公司、福建省同源建设工程有限公司、永州市永辉爆破工程服务有限公司连带赔偿欧雪娥的房屋修复费用90，792.44元。
上诉人宁远县鸿星房地产开发有限责任公司答辩称：1、湖大司法鉴定中心对本案当中房屋损害的鉴定人员，不具备相应的资质；2、湖大司法鉴定中心的鉴定结论没有被一审法院采信，因此不能做为法院定案的依据，上诉人等五人，拿一审未采信的证据做为主张权力的依据是不成立的。3、海通司法鉴定所的鉴定结论符合证据的相关规定。
被上诉人永辉公司答辩称：原审判决程序合法，证据充实合法，判决结果适当，请求二审法院维持原判
上诉人宁远县鸿星房地产开发有限责任公司上诉提出，原判责任划分不当，要求承担40%房屋维修费用错误，其对欧雪娥房屋开裂仅承担一定责任；而原判由其承担全部司法鉴定费、鉴定人差旅费和案件受理费违反规定原则，要求撤销原判第一项并予以改判以及撤销对案件受理费、鉴定人员出庭发生的交通费、住宿费、生活费和司法鉴定费的负担，并改判由欧雪娥负担。
二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。
本案二审查明的主要事实与一审查明的主要事实一致，对原审认定的主要事实本院予以确认。但对责任划分的事实认定不当，应予纠正。
本院认为：一、关于湖南海通司法鉴定中心（2013）建字第4号《关于欧雪娥私宅受损原因及修复费用的鉴定意见》的证据效力。该鉴定系欧雪娥与宁远县鸿星房地产开发有限责任公司在协商确定鉴定机构不成的情况下而由原审法院指定鉴定机构进行的重新鉴定，该鉴定对房屋受损原因及修复费用进行了客观、准确分析和评估，故该鉴定正确、合法，具有证明效力。因湖南大学司法鉴定中心（2012）建鉴字第24-5号《关于湖南省宁远县欧雪娥私宅受损原因及加固修复费用评估的鉴定》系欧雪娥自行委托作出的鉴定意见，在宁远县鸿星房地产开发有限责任公司提出合理异议并申请重新鉴定获原审法院准许，故对该鉴定依法不予采信。二、永州市永辉爆破工程服务有限公司与宁远县鸿星房地产开发有限责任公司在签订的《技术服务合作协议书》中已约定赔偿责任人，其约定未违反法律禁止性规定，故所约定的赔偿责任条款有效；而福建省同源建设工程有限公司对被他人假冒自己名义与宁远县鸿星房地产开发有限责任公司签订《建设工程施工合同》既未授权、也不知情，而宁远县鸿星房地产开发有限责任公司为获取建设工程施工许可证未审查相关资质有意为之而具有过错，故应由宁远县鸿星房地产开发有限责任公司承担民事责任。三、湖南海通司法鉴定中心（2013）建字第8号鉴定意见认定“开发项目地下室基坑开挖导致的上层滞水流失对房屋地面开裂有一定影响”，考虑到上诉人欧雪娥的房屋的总损失较大，其房屋还须要加固、修复，综合全案的事实分析并从公平原则考虑，应由上诉人宁远县鸿星房地产开发有限责任公司承担欧雪娥按湖南海通司法鉴定意见确定的房屋的修复费用共计人民币26，524.94元；原判由开发商对受损房屋修复费用负次要责任（40%比例）不当，本院予以改判。四、原审法院对于案件受理费及司法鉴定费的负担，有权决定由败诉方单独承担；而对鉴定人员出庭发生的差旅费则可按照“谁主张、谁负担”原则确定由申请人宁远县鸿星房地产开发有限责任公司负担。因此，上诉人欧雪娥的上诉理由部分成立，本院予以支持；上诉人宁远县鸿星房地产开发有限责任公司提出的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原审认定部分事实不清、处理不当，应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、维持宁远县人民法院（2013）宁法民一初字第47号民事判决第二项；
二、变更宁远县人民法院（2013）宁法民一初字第47号民事判决第一项为：由上诉人宁远县鸿星房地产开发有限责任公司收到本判决之日起七日内，赔付上诉人欧雪娥房屋受损后的修复损失费计人民币26，524.94元；
一审案件受理费、鉴定人员出庭发生的交通费、住宿费、生活费和司法鉴定费的负担维持不变。
二审诉讼费5，188元，由上诉人欧雪娥负担2，594元，上诉人宁远县鸿星房地产开发有限责任公司负担2，594元。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾能辉
审 判 员 李秋云
审 判 员 魏 蓉
二〇一四年五月十五日
代理书记员 秦小娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。