河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民二初字第19号
原告山东通达路桥工程有限公司，住所地山东省菏泽市人民路。
法定代表人郭远振，该公司董事长。
委托代理人刘文光，广东派力律师事务所律师。
被告华东工业设备安装股份有限公司，住所地江苏省南通市通州区平潮镇通扬南路153号。
法定代表人王国祥，该公司董事长。
委托代理人徐永成，该公司员工。
委托代理人康荣光，河北章理桥律师事务所。
原告山东通达路桥工程有限公司（以下简称通达公司）与被告华东工业设备安装股份有限公司（以下简称华东公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告通达公司的委托代理人刘文光，被告华东公司的委托代理人徐永成、康荣光到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告通达公司诉称，一、2010年5月27日，经公开招投标，原告与河北省高速公路管理局签订《合同协议书》，原告作为承包人，对邢汾高速公路邢台至冀晋界段路基、桥涵、隧道工程的L8标段进行施工，合同约定交工日期为2012年3月31日。2010年8月4日，原告与被告的张家口分公司签订《施工合同》，约定由张家口分公司承担路基L8标工程项目的施工任务，承担项目部及其工程施工、缺陷责任期直至竣工验收所产生的一切费用。施工管理全过程由张家口分公司负责并承担全部义务和责任，原告派出名誉项目经理及印鉴管理员对项目进行监督。张家口分公司按工程中标合同的约定比例向原告一次性交清管理费。同日，双方签订了《补充协议》，约定管理费按照中标合同总价的1％支付。施工合同签订后，张家口分公司即开展施工，由于被告管理混乱、技术人员欠缺、挪用钢材、资金缺乏等原因导致L8项目工期严重滞后，被业主单位多次通报批评。2012年6月11日，在业主单位主持的施工会议上，业主单位明确要求原告注入1000万元资金，并承担L8项目经理部一切合同义务与责任。2012年7月4日，原告与被告分公司签订《补充协议》，协议约定：剩余工程全部由原告接管组织实施，原告注入资金，张家口分公司只负责项目财务监管，有资金使用知情权，三日之内完成财务账务及所有原始凭证交接。经审核，截止2012年7月4日，根据张家口分公司申报完成的工程量，并参照工程量清单所列单价计算，张家口分公司所申报工程量对应的工程价款约为165091077元（含材料款），但其实际已取得的业主单位支付的全部款项合计为165099721元。二、在张家口分公司以L8合同项目经理部名义组织施工及原告全面接管工程的交接期间，张家口公司挪用钢材造成原告损失1832万元、挪用钢绞线导致原告损失351912元、挪用履约保证金导致原告损失150万元、被告对外借款造成原告损失2991400元，造成原告损失合计23163312元。要求判决：请求判令被告合计赔偿原告损失23163312元及利息（自起诉之日起至还清之日止的利息按同期贷款利率支付），并承担本案全部诉讼费用。
被告华东公司答辩称，一、原被告之间于2010年8月4日签订的《施工合同》未实际履行，L8项目部是原告依法设立，与我公司无关，我公司不是本案适格主体。二、L8项目实际负责人是徐永成，其在实际施工过程中的行为应由设立L8项目部的原告承担，综上应驳回原告的起诉或诉讼请求。
为支持其主张，原告通达公司提交以下证据：1、2010年5月27日，河北高速公路管理局与原告签订的《合同协议书》。2、2010年8月4日原告与被告张家口分公司签订的《施工合同》。3、2010年8月4日原告与被告张家口分公司签订的《补充协议》。4、河北省高速公路邢汾筹建处冀邢汾（2010）34号文件。5、河北省高速公路管理局2011年8月3日、10月24日的会议纪要。6、河北省高速公路管理局2012年6月11日的会议纪要。7、2012年7月4日原告与被告签订的《补充协议》。8、2012年5月19日被告为原告出具的承诺书。9、2012年7月26日被告为原告出具的承诺书。10、北京建和中恒钢铁贸易有限公司向原告发出的催款通知书及付款承诺书、原告付款凭证。11、被告分公司转卖钢材证据。12、天津市正达嘉业焊网有限公司起诉原告的诉讼材料。13、转卖钢绞线证据。14、被告以L8项目部名义收取长春市鸿博路桥公司履约保证金150万元的收款收据及原告替被告偿还150万元的付款凭证。15、王明玉诉原告欠款的判决书。16、李文达诉原告欠款的法律文书。17、被告的工商登记材料。18、L8项目购进钢材汇总表及各施工队领用钢材表。19、张家口分公司的清算证明。20、项目留守人员工作责任授权书。21、原告付给北京建和中恒钢铁贸易有限公司钢材款的付款凭证。22、原告与北京建和中恒钢铁贸易有限公司、沈阳建和中恒钢铁贸易有限公司签订的《合同补充协议》。23、《和解协议书》及邢台市中级人民法院执行裁定书。
被告华东公司质证称：对证据1、2、3、4、5、6、7、8、、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、22、24、25的真实性无异议，证据9其真实性无法确认，证据21不是被告出具的，证据23与本案无关，
被告华东公司提交以下证据，1、原告为徐永成出具的授权委托书、L8项目部27号文件、徐阳工作证。2、《补充协议》。3、汇款凭证、原告与河北众邦往来账目。4、借款协议、担保协议、还款协议、路基施工协议。5、凭证被被告财务负责人李效闪夺取的证据。6、公安机关立案通知书及受案回执。7、徐永成个人投资情况及收取的150万元保证金、钢筋、钢绞线处理后的资金去向。8、关于陈德占聚众扰乱社会秩序一案立案通知书。9、徐永成与徐永新达成的贷款终结协议书等。10、监理指令单等。11、资金作用计划表。
原告通达公司质证称：对证据2、5的真实性无异议，证据3、7、8、9、10、11与本案无关，证据1、4无原件，真实性无法确定，证据6不能说明已由公安机关立案。
经审理查明，河北省高速公路管理局经过招投标，将邢汾L8段高速公路工程发包给原告，双方于2010年5月27日签订《合同协议书》，合同总价款363045535元，交工时间为2012年3月31日。2010年8月4日，原告与被告的张家口分公司签订《施工合同》，约定：L8段高速公路中标并与河北省高速公路管理局签订施工协议后，在原告的监督和管控下，张家口分公司承担该项目的全部施工任务，服从原告的检查及协调。施工管理全过程由张家口分公司负责并承担全部义务和责任，原告参与的管理人员有名誉项目经理、印鉴管理员，张家口分公司派出执行项目经理徐永成和财务主管。工程量根据被告实际施工情况上报业主批复确定的数量进行计算确定，但最高不得超出业主给予项目部计量的数量。未经原告同意，张家口分公司不得以项目经理部名义对外出具借款。因该工程项目对外发生的经济活动和纠纷，均由张家口分公司负责办理，并承担全部法律后果。张家口分公司所有参与施工队伍、人员、机械等必须以原告的名义出现等内容。《施工合同》落款处加盖有原告、张家口分公司的印章，张家口分公司处有徐永成签字。2010年8月4日双方签订补充协议，约定由原告按中标合同总价的1%收取张家口分公司管理费。
合同签订后，通达公司设立L8项目经理部，徐永成担任L8项目经理部执行经理。张家口分公司施工期间，因管理混乱、工程进度严重滞后、资金严重不足等问题，2012年7月4日原告、张家口分公司达成《补充协议》，主要内容为：鉴于双方的当前的合作模式，工程进度严重滞后，已不适合工程管理需要，双方约定，剩余工程全部由原告接管组织实施，原告接管前期债务及施工队复工问题，由张家口分公司负责协调解决。协议下方有原告法定代表人郭远振、张家口分公司徐永成签字。2012年5月19日，张家口分公司向原告出具《承诺书》，内容为至2011年8月11日已向本项目入账七家供货商的钢材9203吨，约4589万元，截止目前向七家供货商支付货款2938万元，又鉴于实际用于本项目的钢材数量约为6700余吨约3340万元，由原告项目经理部担保的剩余未支付入账货款还款计划中超出实际用于本项目的数量费用，均由徐永成在项目最终结算利润中列支，不足部分均由我公司承担，与原告及其项目部无关。2012年7月26日，徐永成向原告出具《承诺书》，内容为我方经营管理期间签收的钢筋、钢绞线等原材料超出实际用于本项目数量的费用，均在本项目最终结算盈余中列支，不足部分由我方承担。收受的未入账的所谓的履约保证金、借款等经济往来均由我方负责。2012年7月20日，张家口分公司依法进行了清算，其债权债务由被告承担。张家口分公司退场后，双方未对所施工的工程进行结算。通达公司主张张家口分公司挪用钢筋的证据为2015年5月19日的《承诺书》，但通达公司无法确定挪用钢筋的数量及单价。通达公司主张张家口分公司挪用钢绞线的证据是河北景鹏预应力钢绞线有限公司的送货单、该公司出具的证明及2012年7月26日的《承诺书》。
案外人王明玉以2010年10月8日与L8项目经理部签订《借贷协议》、通达公司拖欠借款为由，将通达公司等诉至河北省邢台县人民法院，该院作出（2012）邢民初字第1152号民事判决，通达公司上诉于本院，本院作出（2013）邢民三终字第74号民事判决，判决通达公司偿还王明玉借款本金731032元及利息，该案已执行终结，通达公司给付王明玉本息共计64万元。
案外人李文达以2012年3月2日L8项目经理部向其借款并打有欠条、通达公司拖欠借款为由，将通达公司等诉至河北省邢台县人民法院，该院作出（2013）邢民初字第151号民事判决，通达公司上诉于本院，本院作出（2013）邢民三终字第117号民事调解书：通达公司一次性给付李文达234万元，案件受理费11400元由通达公司承担。该调解书已履行完毕。
张家口分公司在施工期间，收取长春市鸿博路桥建筑劳务分包有限公司保证金150万元。通达公司代张家口分公司向长春市鸿博路桥建筑劳务有限公司偿付150万元。
本院认为，通达公司通过招投标从河北省高速公路管理局承包了邢汾公路L8标段工程，后通达公司于2010年5月27日将L8标段工程整体转包给华东公司张家口分公司，并签订《施工合同》，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条和《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，双方所签订的《施工合同》无效。徐永成既是华东公司张家口分公司的负责人，同时也担任L8项目经理部的执行经理，徐永成在施工期间以L8项目部名义实施的民事行为是代表张家口分公司的职务行为，因张家口分公司现已清算注销，华东公司应对张家口分公司经营期间的债务承担责任。依据通达公司提交的2012年5月19日《承诺书》等证据，不能确定张家口分公司具体挪用的钢材的数量、单价及金额。依据通达公司提交的送货单、证明及2012年7月26日的《承诺书》，只能证明张家口分公司收到了钢绞线，《承诺书》中未注明挪用钢绞线的金额及具体挪用的是哪一份收货单上的钢绞线。因此，本院未能查清因华东公司挪用钢材、钢绞线而造成损失金额，通达公司可以另行主张。2012年7月4日，双方达成的《补充协议》约定通达公司接管前债务由张家口分公司解决，该约定不因《施工合同》无效而无效，对双方具有法律约束力，因此，以项目经理部名义借王明玉、李文达的借款本息及通达公司所承担的诉讼费用应由华东公司偿还，通达公司替华东公司偿还该两笔借款、承担诉讼费用及代付150万元保证金后，有权向通达公司追偿。通达公司要求华东公司偿还借款本息、承担的诉讼费用2991400元及保证金150万元共4491400元及自起诉之日起的利息的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条和《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：
被告华东工业设备安装股份有限公司于本判决生效之日起十日给付原告山东通达路桥工程有限公司4491400元，并自2015年5月19日起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息至履行完毕之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费42731元，由被告华东工业设备安装股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。
审判长 吴俊华
审判员 史勤书
审判员 武丽萍
二〇一六年四月六日
书记员 陈勇铮