湖北省孝感市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂孝感中刑终字第00058号
抗诉机关湖北省汉川市人民检察院。
上诉人（原审被告人）沈某，无业。2014年9月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，10月29日被逮捕。现羁押于汉川市第一看守所。
辩护人朱志勇，湖北平渊律师事务所律师。
原审被告人杨连美，无业。2014年9月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，10月29日被逮捕，11月1日被监视居住，11月26日被逮捕。现羁押于应城市看守所。
原审被告人李某甲，无业。2014年9月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，10月29日被逮捕。现羁押于应城市看守所。
湖北省汉川市人民法院审理汉川市人民检察院指控被告人杨连美、李某甲、沈某犯诈骗罪一案，于2015年1月24日作出（2015）鄂汉川刑初字第00013号刑事判决。宣判后，汉川市人民检察院提出抗诉，被告人沈某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月19日公开开庭审理了此案。孝感市人民检察院指派检察员付宏伟、贾真珍出庭支持公诉，被告人杨连美、李某甲、沈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年4月至2014年9月，被告人杨连美在汉川市马口镇、城隍镇以为他人办理养老保险为诱饵，采取伪造职工退休证、年检证等手段，骗取被害人王某甲、严某等39人人民币合计763000元（其中王某甲、严某2万元，罗某2.4万元、朱某甲1.7万元、熊某甲1.2万元、张某1.5万元、高某1.5万元、余某甲1.5万元、童某2.2万元、梁某3万元、李树香、雷某3万元、李某乙1.3万元、陈某乙2.4万元、尹某、熊某乙4.8万元、黄某3万元、黎某2万元、陈某丙、万某4.4万元、王某乙2万元、周某甲2万元、王某丙2万元、王某丁2万元、王某戊2万元、杨某2.4万元、余某乙2万元、王某己2万元、熊某丙2万元、郭某2万元、朱某乙2万元、李某丁2万元、周某乙2万元、周某丙2万元、王某庚2万元、韩某2万元、吴某丙2万元、许某2万元、王可新2万元），以发放退休金的名义发放给被害人人民币合计79659元。2014年5月底，被告人杨连美聘请被告人李某甲、沈某到其私设的位于汉川市城隍镇的“汉川市华严农场劳保社区”，该二被告人在明知被告人杨连美实施诈骗的情况下，仍协助其办理诈骗过程中的相关具体事宜，其间，被告人杨连美的诈骗金额为478000元，以发放退休金的名义发给被害人12060元。
案发后，汉川市公安局冻结了被告人杨连美在银行的诈骗款210052.35元。
原判认为，被告人杨连美以非法占有为目的，诈骗他人财物，且数额特别巨大，被告人李某甲、沈某明知被告人杨连美实施诈骗行为，仍协助其办理相关事宜，且其间诈骗的数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，杨连美系主犯；李某甲、沈某系从犯，应从轻处罚；三被告人多次诈骗、针对老年人诈骗，可从重处罚；三被告人均当庭自愿认罪，公安机关冻结了部分赃款，可酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：1、被告人杨连美犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金100000元；2、被告人沈某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；3、被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；4、追缴被告人杨连美的违法所得683341元。
汉川市人民检察院提出抗诉：1、一审法院对李某甲的诈骗数额认定错误，属事实认定错误。根据被告人杨连美、李某甲、沈某的供述，被告人李某甲是2014年4月份由被告人杨连美聘请到“汉川市华严农场劳保社区”上班的，被告人李某甲参与诈骗的金额为645000元，以发放退休金的名义发还给被害人31440元。2、一审判决对被告人李某甲、沈某量刑畸轻。李某甲的诈骗金额为645000元，被告人沈某的诈骗金额为478000元。综合二被告人具有多次诈骗、针对老年人诈骗的酌定从重处罚情节和从犯、认罪态度好的酌定从轻处罚情节，对被告人李某甲的量刑应当在六年以上，被告人沈某量刑应当在五年以上。
孝感市人民检察院的出庭意见是：1、一审法院对李某甲的诈骗数额认定错误，属事实认定错误。被告人李某甲参与诈骗的时间应当从上班的第一天（2014年4月份）开始计算，被告人李某甲协助被告人杨连美共同诈骗的金额为645000元，以发放退休金的名义发还给被害人31440元。2、被告人沈某的上诉理由不能成立。被告人沈某明知被告人杨连美实施的是诈骗行为，仍协助其办理诈骗过程中的相关具体事宜，诈骗对象为老年人，且多次实施诈骗，诈骗数额巨大，不应认定为犯罪情节较轻。被告人沈某上诉称有210052.53元被追赃，且其是从犯，应依法免除处罚或处以缓刑，上述两点量刑情节在一审判决中已经予以考量。3、一审法院判决对被告人李某甲、沈某量刑畸轻。对被告人李某甲的量刑应当在六年以上，对被告人沈某量刑应当在五年以上。
上诉人沈某提出上诉，理由是：1、犯罪社会危害性较轻，并无直接诈骗的故意，是在事中形成的间接故意，自己与李某甲是在2014年8月份才怀疑杨连美是骗人。从客观上看没有直接实施诈骗的行为，自己是通过劳务中介机构应聘到杨连美处工作的，按月领取工资，负责将客户资料扫描后输入电脑，帮助被害人按指纹等工作，没有自己的辅助行为，杨连美的诈骗行为依然可以实施。自己没有分到诈骗赃款。一审量刑过重，请求改判。2、案发后公安机关冻结了被告人杨连美在银行的诈骗款项210052.35元，该诈骗款是2014年9月的诈骗款，应视为自己受杨连美雇请工作期间诈骗金额的追赃。应对自己从轻或者减轻处罚。3、对于犯罪较轻的从犯，应当从轻或者免除处罚。请求二审法院依法免除处罚或处以缓刑。上诉人沈某的辩护人发表了相同的辩护意见。
经审理查明，2013年4月至2014年9月，被告人杨连美在汉川市马口镇、城隍镇以为他人办理养老保险为诱饵，采取伪造职工退休证、年检证等手段，骗取被害人王某甲、严某等39人人民币合计763000元，以发放退休金的名义发放给被害人人民币合计79659元。2014年4月份、2014年5月底，被告人杨连美通过劳务中介分别聘请被告人李某甲、沈某到其私设的位于汉川市城隍镇的“汉川市华严农场劳保社区”工作。2014年8月份，被告人李某甲、沈某在相互交谈中认识到被告人杨连美实施诈骗，在此情况下，仍协助其办理诈骗过程中的相关具体事宜，其间，被告人杨连美的诈骗金额为264000元，以发放退休金的名义发放给被害人人民币470元。
案发后，汉川市公安局冻结了被告人杨连美在银行的诈骗款210052.35元。
上述事实，被告人杨连美、李某甲、沈某在庭审中无异议，且有经庭审举证质证，本院予以确认的被告人供述、被害人王某甲、罗某、朱某甲、熊某甲、张某、高某、余某甲、童某、梁某、李某丙、雷某、李某乙、陈某乙、尹某、熊某乙、黄某、黎某、陈某丙、万某、王某乙、周某甲、王某丙、王某丁、王某戊、杨某、余某乙、王某己、熊某丙、郭某、朱某乙、李某丁、周某乙、周某丙、王某庚、韩某、吴某丙、许某陈述，证人成某、刘某、陈某甲、吴某甲、章某甲、章某乙、姜某、吴某乙证言，辨认笔录，扣押物品清单，现场勘查、检验笔录、照片，收据，电子证物检查笔录，汉川市人力资源和社会保障局、劳动保险事业管理局证明，伪造的职工退休证复印件，汉川市公安局冻结存款通知书，冻结存款余额查询结果，银行交易记录，被告人身份信息等证据证实，足以认定。
关于抗诉机关“一审法院对李某甲的诈骗数额认定错误，应从李某甲2014年4月10日开始上班的那天计算诈骗数额，为645000元”的抗诉理由，经查，被告人杨连美通过劳务中介聘请被告人李某甲、沈某到“汉川市华严农场劳保社区”上班的时候，杨连美对李某甲、沈某称这个劳保社区是华严农场劳保局的，李某甲、沈某并不知道杨连美私设“劳保社区”，李某甲、沈某上班了一段时间后才开始怀疑杨连美有私设“劳保社区”进行诈骗的行为，根据被告人李某甲、沈某的二次供述，证实其二人在相互交谈时认识到杨连美有诈骗的行为，其交谈时间是2014年8月份，但此后被告人李某甲、沈某仍留在劳保社区“上班”，协助杨连美办理诈骗过程中的相关具体事宜，且被告人李某甲、沈某的供述均一致、稳定，因此，李某甲、沈某有协助杨连美诈骗的主观故意，与杨连美属共同犯罪，应当从2014年8月份认定共同犯罪形成，犯罪金额也应当从2014年8月份开始计算为264000元。而不是一审法院的从2014年6月份开始计算犯罪金额，也不应当是抗诉机关认为的从李某甲、沈某上班的第一天开始计算犯罪金额。该抗诉理由不能成立。关于抗诉机关“一审判决对被告人李某甲、沈某量刑畸轻”的抗诉理由，经查，原判以诈骗金额为478000（诈骗老年人财物）对李某甲、沈某量刑在3-4年有期徒刑幅度内确定量刑起点不当，量刑计算有误。本院二审查明，李某甲、沈某的诈骗金额为264000元，对李某甲、沈某量刑在3-4年有期徒刑幅度内确定量刑起点，李某甲、沈某起次要作用，为从犯，应从轻处罚；李某甲、沈某多次诈骗、针对老年人诈骗，可从重处罚；李某甲、沈某均坦白认罪，公安机关冻结了部分赃款，可酌予从轻处罚。最后确定被告人李某甲、沈某的宣告刑均为有期徒刑三年，并处罚金10000元，抗诉机关关于“量刑畸轻”的抗诉理由不能成立。
关于上诉人沈某“犯罪社会危害性较轻”的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，本院对李某甲、沈某参与协助杨连美诈骗的金额从2014年8月份开始计算为264000元，原判对李某甲、沈某按量刑规范化确定量刑起点不当，但原判计算的宣告刑与本院计算的宣告刑最终结果一致，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人沈某“案发后公安机关冻结了杨连美在银行的诈骗款项，应视为沈某受杨连美雇请工作期间诈骗金额的追赃。应对沈某从轻或者减轻处罚”的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，原判已按部分退赃对其从轻处罚，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人沈某“对于犯罪较轻的从犯，应当从轻或者免除处罚，请求二审法院依法免除处罚或处以缓刑”的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，原判已按沈某属从犯对其从轻处罚，由于三被告人针对老年人多次诈骗，不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款“犯罪情节较轻”的缓刑适用条件，对沈某不能适用缓刑。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人杨连美以非法占有为目的，诈骗他人财物，且数额特别巨大，被告人李某甲、沈某明知被告人杨连美实施诈骗行为，仍协助其办理相关事宜，且其间诈骗的数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。抗诉机关的抗诉理由和上诉人沈某的上诉理由均不能成立。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回抗诉、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈 涛
审判员 李 菁
审判员 黎艳平
二〇一五年六月四日
书记员 许 丹