湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1383号
上诉人（原审原告）：湖北赣联源工贸有限公司，住所地武汉市黄陂区盘龙城经济开发区卓尔优势企业总部基地10栋1-6层。
法定代表人：张国勤，该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁鹏，湖北大晟律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：武汉祥隆盛实业有限公司，住所地武汉市汉阳区仙山社区仙山工业园6-1号。
法定代表人：余华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱开明，湖北明晓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余祥，男，1960年6月14日出生，汉族，住武汉市新洲区。
委托诉讼代理人：钱开明，湖北明晓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：余爱君，男，1989年10月23日出生，汉族，住武汉市新洲区。
委托诉讼代理人：钱开明，湖北明晓律师事务所律师。
上诉人湖北赣联源工贸有限公司（以下简称赣联源公司）、武汉祥隆盛实业有限公司（以下简称祥隆盛公司）因与被上诉人余祥、余爱君商品房预约合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳民一初字第00611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
赣联源公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判祥隆盛公司返还赣联源公司232万元；余祥、余爱君承担连带责任。2、本案的一、二审诉讼费用由祥隆盛公司、余祥、余爱君承担。事实与理由：一、一审确定的返还金额计算错误该案中房产合同总价款为420万元，虽依照相关法律，定金最高额应为84万元，但是，赣联源公司实际已向祥隆盛公司支付了l48万元(法律规定的84万元加超额支付的64万元)，现祥隆盛公司违约，则祥隆盛公司应返还的金额为：祥隆盛公司应双倍返还的定金l68万元，再加上祥隆盛公司应该退还给赣联源公司实际超额支付的64万元，即祥隆盛公司实际应该返还的金额为84+84+64=232万元。二、余祥、余爱君应承担连带保证责任。1、余祥已在协议书上签字确认在该《祥隆盛世广场认购协议书》中，余祥作为授权代表签字确认了协议内容，即余祥在明知该连带保证责任的情况下已签字认可。2、余爱君系该司法人代表在签订该协议书时，余爱君系该司法人代表，在协议书已经明示了担保条款及连带保证责任且已加盖公章的情况下，赣联源公司有理由相信作为该司法人代表的余爱君已明知此连带保证责任并已认可。综上，赣联源公司已实际支付了l48万元定金，虽然支付的定金超过了84万元的最高额，但是，祥隆盛公司应依法返还超出的64万元，并应依照84万元的最高额双倍返还定金l68万元，即祥隆盛公司实际应返还232万元；余祥、余爱君承担连带保证责任。
祥隆盛公司上诉请求：1、撤销一审民事判决第一项，驳回赣联源公司一审全部诉讼请求。2、本案一、二审案件受理费由赣联源公司承担。事实与理由，2013年9月11日赣联源公司法定代表人张国勤通过银行(卡号：62×××92)向祥隆盛公司支付l00万元；对于另外的48万元，赣联源公司在庭审说法不一，矛盾重重，明显违反交易习惯，不能认定祥隆盛公司支付148万元。同日，祥隆盛公司向赣联源公司出具的收款收据注明为“收款方式为现金”、金额148万元，系“购房定金祥隆盛世广场2号楼第30层1400平方米”。可见，祥隆盛公司没有实际收到购房定金的现金148万元。只有当事人关于定金的约定，而无定金的实际交付，定金担保并不能成立。只有合同当事人将定金实际交付给对方，定金才能成立。定金如未实际交付的，在当事人一方不履行合同债务或者不订立主合同时，不能适用定金罚则。我国《商品房销售管理办法》第22条规定：不符合商品房销售条件的，开发商不得销售商品房也不得收取任何预订款性质的费用。因此，如果商品房不符合销售条件，而购房者已经交纳了“定金”，那么无论双方是否约定“定金”退还事项，开发商都应无条件退还定金给购房者。赣联源公司在一审没有提起或一审法院没有认定该《祥隆盛世广场认购协议书》是否有效的情况下，对本案主张或适用定金罚则，判定祥隆盛公司承担双倍返还定金的责任，属于适用法律错误。
余祥、余爱君答辩意见与祥隆盛公司上诉意见一致。
赣联源公司向一审法院起诉请求：1、判令祥隆盛公司双倍返还定金296万元，余祥、余爱君对此承担连带责任；2、判令祥隆盛公司、余祥、余爱君承担本案诉讼费用。诉讼过程中，赣联源公司变更诉讼请求为：1、判令祥隆盛公司双倍返还定金296万元，并补偿赣联源公司148万元，余祥、余爱君对此承担连带责任；2、判令祥隆盛公司、余祥、余爱君承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：余祥原为祥隆盛公司法定代表人，在本案审理期间，祥隆盛公司法定代表人变更为余华。2013年9月11日，赣联源公司（买受人）与祥隆盛公司（出卖人）签订《祥隆盛世广场认购协议书》一份，该协议书约定，赣联源公司认购祥隆盛公司开发的祥隆盛世广场2号楼第30层（建筑面积1400平方米，以房产部门实测为准），认购单价为每平方米人民币3,000元，房屋总价为人民币4,200,000元；赣联源公司支付人民币1,480,000元作为定金，祥隆盛公司向赣联源公司开具定金收据，定金数额和支付时间以祥隆盛公司开具的定金收据为准，赣联源公司所支付的定金款自双方签署买卖合同之日起转为其购房款的一部分；祥隆盛公司须于2013年12月11日前与赣联源公司签订《武汉市商品房买卖合同》，在此期限内，如祥隆盛公司无法与赣联源公司签订《武汉市商品房买卖合同》，赣联源公司可以取消此次认购行为，但祥隆盛公司须向赣联源公司全额返还赣联源公司所支付的认购定金或将认购定金全额转为祥隆盛公司向赣联源公司的借款并向赣联源公司出具借条（前提条件是以祥隆盛公司的上述房源作为抵押担保），期限为一年（自2013年9月11日至2014年9月10日），如超过2013年12月11日，祥隆盛公司仍无法与赣联源公司签订《武汉市商品房买卖合同》，祥隆盛公司须向赣联源公司双倍返还定金并按每延迟90天增加1倍作为对赣联源公司的补偿；鉴于认购协议书所涉房源的具体情况，余祥和余爱君愿意对本认购协议书承担连带担保责任；本认购协议一式两份，祥隆盛公司和赣联源公司各持一份，具有同等法律效力，本认购协议书经双方盖章、签字，于赣联源公司支付定金后生效等条款，祥隆盛公司及赣联源公司均在上述协议书上加盖了公章，余祥作为祥隆盛公司的法定代表人在协议书上签字。同日，赣联源公司法定代表人张国勤向余祥个人账户上转账人民币1,000,000元，祥隆盛公司向赣联源公司开具了人民币1,480,000元定金收款收据。上述认购协议签订后，祥隆盛公司未与赣联源公司签订《武汉市商品房买卖合同》。对有争议的证据和事实，认定如下：赣联源公司是否支付了《祥隆盛世广场认购协议书》中约定的1,480,000元。赣联源公司提交了祥隆盛公司于2013年9月11日出具的《武汉祥隆盛实业有限公司收款收据》证明其已经向祥隆盛公司交付了1,480,000元，祥隆盛公司、余祥、余爱君对该证据的真实性均无异议，但认为应当提交转账凭证才能达到其证明目的。祥隆盛公司提交了赣联源公司法定代表人张国勤于2013年9月11日向时任祥隆盛公司法定代表人余祥个人账户转账1,000,000元的银行转账凭证，以证明祥隆盛公司和赣联源公司之间系借款合同关系，但祥隆盛公司未提交其他证据证明双方之间形成了借款合同关系，故对祥隆盛公司主张其与赣联源公司之间系借款合同关系的主张，不予采信。按照交易惯例，祥隆盛公司应当在收到赣联源公司支付的款项后再向其出具收款收据，故在祥隆盛公司未提供其他反驳证据的情况下，对赣联源公司主张其已经向祥隆盛公司支付了1,480,000元的事实予以确认。
一审法院认为，赣联源公司与祥隆盛公司签订的《祥隆盛世广场认购协议书》系双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，该协议于双方签字之日起成立。协议签订后，赣联源公司向祥隆盛公司支付了该协议约定的定金1,480,000元，该协议生效。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条的规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%”，赣联源公司与祥隆盛公司签订的《祥隆盛世广场认购协议书》标的额为4,200,000元，即双方约定的定金应为840,000元（4,200,000元*20%）。祥隆盛公司未在该协议约定的时间内和赣联源公司签订《武汉市商品房买卖合同》的行为系违约行为，故赣联源公司要求祥隆盛公司双倍返还定金的诉讼请求，予以支持，即祥隆盛公司应当返还1,680,000元。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，赣联源公司在选择适用定金条款时不能同时选择适用违约金条款，故赣联源公司主张祥隆盛公司按双方签订的《祥隆盛世广场认购协议书》中约定的因违约产生的损失赔偿额的计算方法计算出的违约金1,480,000元的诉讼请求，不予支持。赣联源公司与祥隆盛公司签订的《祥隆盛世广场认购协议书》虽约定了由余祥和余爱君承担连带保证责任，但作为保证人的余祥和余爱君均未和赣联源公司签订书面的保证合同，也未以保证人身份在《祥隆盛世广场认购协议书》上签字，故《祥隆盛世广场认购协议书》中约定的保证条款尚未成立，即赣联源公司要求余祥和余爱君承担连带责任保证的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、《中华人民共和国担保法》第十三条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、武汉祥隆盛实业有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北赣联源工贸有限公司支付人民币1,680,000元；二、驳回湖北赣联源工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币48,600元，由武汉祥隆盛实业有限公司负担（此款湖北赣联源工贸有限公司已预交）。
本院二审期间，赣联源公司向本院提交新证据赣联源公司法定代表人张国勤个人银行流水，拟证明张国勤个人账户现金往来足以有支付48万元现金的能力。经质证，祥隆盛公司的意见认为：1、没有关联性，本案涉及的购房定金是2013年9月11日，形式是148万元现金，赣联源公司提供的证据不能证明取了148万元，也未证明取48万元的现金用于支付本案的购房定金；2、同一天转款100万元与本案148万元是不同的款项，且违反交易习惯；3、提供的是两个不同账号，2013年9月11日取款不足。该证据不能达到证明目的，本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，赣联源公司与祥隆盛公司所订立的《祥隆盛世广场认购协议书》系双方自愿签订，未违反相关法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，双方均应履行。双方争议焦点为：定金是否适用双返原则及定金以外的购房款应否退回的问题。祥隆盛公司上诉认为定金只需原款退还，不应双返，但其未提供证据证明双方所订立的《祥隆盛世广场认购协议书》存在无效情形的事实成立，缺乏符合自已所依据的法律规定的事实依据。对祥隆盛公司认为赣联源公司没有给付148万元现金的定金的问题，因祥隆盛公司认可已收到赣联源公司100万元的转账款项，其开据的收据148万元现金是其自己所写，祥隆盛公司对自己的行为未予做出合理解释，也未提供证据证明自己行为错误，其认为赣联源公司没有给付148万元现金的上诉理由缺乏事实依据。一审判决仅认定赣联源公司给付定金84万元，系在祥隆盛公司认可收到赣联源公司给付的100万元范围以内，祥隆盛公司对该84万元定金的认定没有提出反驳意见及证据，一审判决按84万元定金予以双倍返还并无不当，本院予以确定。祥隆盛公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。对于赣联源公司上诉提出应将其未予支持的定金部分作为购房款予以退回的主张，因其在起诉时只主张定金返还，并未主张解除合同，退还购房款，一审判决未予判决返还购房款符合法律规定，其该上诉理由不能成立。对于赣联源公司上诉提出余祥和余爱君应承担连带责任的问题，赣联源公司仅对定金双返提出诉讼主张，定金双返就是祥隆盛公司承担保证责任的方式，赣联源公司与祥隆盛公司未约定余祥和余爱君对定金的双返承担连带责任，赣联源公司该主张缺乏事实和法律依据，其该上诉理由亦不能成立，赣联源公司上诉请求本院不予支持。
综上，赣联源公司与祥隆盛公司的上诉理由和请求缺乏事实及法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。因判决主文第一项的表述存在瑕疵，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳民一初字第00611号民事判决第二项及对案件受理费的判决；
二、变更湖北省武汉市汉阳区人民法院（2015）鄂汉阳民一初字第00611号民事判决第一项为：武汉祥隆盛实业有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北赣联源工贸有限公司双倍返还定金人民币1,680,000元。
本案二审案件受理费人民币48,600元由湖北赣联源工贸有限公司负担人民币24,300元，武汉祥隆盛实业有限公司负担人民币24,300元。
本判决为终审判决。
审判长 陈继红
审判员 张立新
审判员 王 阳
二〇一七年五月七日
书记员 陈喜兰