吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉05民终571号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司通化市东昌支公司。住所地：吉林省通化市东昌区滨江西路****号。
负责人：刘守新，经理。
委托诉讼代理人：黄峰，吉林昱诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李首蓂，男，1979年3月24日生，汉族，住吉林省通化市东昌区。
委托诉讼代理人：田占秀，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司通化市东昌支公司（以下简称人保财险东昌支公司）因与被上诉人李首蓂财产保险合同纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初2944号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
人保财险东昌支公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判驳回李首蓂的一审诉讼请求或将案件发回重审。一、二审诉讼费用由李首蓂承担。事实和理由：一、李首蓂投保车辆属于国家规定的特种设备，案发时的驾驶操作人员并无相应资格，依据保险合同第二十四条（二）项6的约定，人保财险东昌支公司不负责赔偿。一审法院判令人保财险东昌支公司承担责任属认定事实和适用法律错误。1、本案保险标的车辆属于汽车起重机。根据现行《特种设备目录》第4410项，该车明显属于目录种类“起重机械”项下“流动式起重机”类别中的“轮胎起重机”类型。根据《特种设备安全监察条例》第三十八条：“锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施、场（厂）内专用机动车辆的作业人员及其相关管理人员（以下统称特种设备作业人员），应当按照国家有关规定经特种设备安全监督管理部门考核合格，取得国家统一格式的特种作业人员证书，方可从事相应的作业或者管理工作”的规定，驾驶轮胎式起重机依法应当培训考核并持证上岗，但本案中李首蓂单方陈述的案发时驾驶操作人员杨志强并不具有该资格。2、李首蓂称驾驶案涉汽车起重机不同于起重吊装操作起重机，并同时称当时车辆没有进行起重吊装作业，只是行驶，人保财险东昌支公司认为其主张不成立。3、本案中，李首蓂一直称当时驾驶操作人员为杨志强，但根据通化化工股份有限公司出据的“赔款收据”显示，当时的驾驶人员其实为李首蓂本人。二、李首蓂在处理案涉事故中存在违约行为，依据合同约定，人保财险东昌支公司不负责赔偿。根据保险合同第二十六条（十一）项和三十四条的约定，李首蓂在保险事故发生后有义务会同人保财险东昌支公司对事故造成的损失项目以及损失财产采取维修还是更换等事宜进行核定、协商，如违反此义务导致损失无法确定，人保财险东昌支公司不负责赔偿，但李首蓂没有依约履行此项义务。三、李首蓂对其主张的损失无切实可信的证据支持。1、李首蓂一审提交的通化化工股份有限公司的赔款收据并非是正式票据，且欠缺该单位经办人或负责人签名，同时也没有该单位的具体人员在一审中出庭作证加以补强。2、李首蓂一审中并未提供任何为购买受损物品以及进行维修的正规有效票据，因此其主张的损失是否真实发生不能确定。四、李首蓂一审中提交的吉林省同济保险公估有限公司鉴定意见书不具有客观性，其结论性意见也有悖常理，依法不应作为本案证据。五、一审法院认定人保财险东昌支公司申请重新鉴定时未能提供鉴定检材属于举证责任划分错误，而鉴定机构陈述人保财险东昌支公司未依法缴纳鉴定费亦与事实不符。
李首蓂辩称：一、李首蓂与人保财险东昌支公司签订的保险合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，保险合同合法有效，应当受到法律保护。二、从一审提供的事故现场照片可以看出，被刮电缆损坏严重，电缆支架已严重变形，配电室也遭到破坏。因为电缆损坏具有高度危险性，如不进行抢修更换，一旦发生起火事件，对该厂人、财、物将造成极大的损失。李首蓂作为车主，为避免损失扩大，配合通化化工股份有限公司及时抢修更换并赔偿该公司53695元损失有事实与法律依据。由于人保财险东昌支公司拒绝按照李首蓂己经支付给笫三方的损失金额予以赔付，李首蓂为确定支出金额的合理性，故委托第三方公估公司对损失金额的合理性进行鉴定。三、从人保财险东昌支公司机动车保险报案记录（代抄单）以及带有人保财险东昌支公司标识的现场照片可以看出以下事实：1、事故发生时，李首蓂车辆是在行驶中，并不是从事起重作业，事故的发生与专项作业没有关联性。2、事故发生时，驾驶人员为杨志强，杨志强的准驾车型为A2，具备驾驶资格。四、人保财险东昌支公司主张依据保险合同约定，没有特种作业证书其不予赔偿。李首蓂认为该条款属于免除保险人责任的条款，根据保险法的规定，保险公司应当对该条款作出提示或明确说明，但签订保险合同时，人保财险东昌支公司没有履行提示或说明义务，因此该保险条款本身不发生法律效力。
李首蓂向一审法院起诉请求：1、依法判令人保财险东昌支公司赔偿经济损失53695元、公估费5000元，合计58695元；2、诉讼费用由人保财险东昌支公司承担。
一审法院认定事实：2016年6月4日，杨志强驾驶李首蓂所有的重型专项作业车，在通化化工股份有限公司厂区内进行作业，行驶时撞到电线，将该公司的电缆刮坏，造成电缆、电缆支撑架、配电室等损坏。同日，李首蓂向人保财险东昌支公司报案，人保财险东昌支公司派员出险。李首蓂为事故车辆投保了机动车交通事故责任强制保险和商业保险，其中第三者责任保险责任限额为50万元，保险期间自2015年12月17日至2016年12月16日止，本次事故发生在保险期限内。2016年6月15日，李首蓂先行赔付通化化工股份有限公司财产损失53695元。经李首蓂单方委托，吉林省同济保险公估有限公司对电力电缆损失价值进行了鉴定，经该公司鉴定人员勘验、整理、询价、计算后，得出被鉴定电缆及其他损失金额为53695元。本次鉴定花费鉴定费5000元。2017年11月17日，人保财险东昌支公司向该院提交鉴定申请书，申请对李首蓂主张的各项受损财产是否为被保险车辆于本次事故所造成以及受损方各项财产损失的合理价值进行鉴定。2018年3月1日，由于人保财险东昌支公司未提供材料、未缴纳鉴定费用，吉林省茂林保险公估有限公司将此次委托退回该院。该院于2018年3月13日作出（2017）吉0502司辅308号终结委托意见书，此案终结委托。另查明，被保险车辆的类型为重型专项作业车，事故发生时的驾驶人为杨志强，杨志强的准驾车型为A2。一审法院认为，本案为财产保险合同纠纷。关于人保财险东昌支公司应否给付事故理赔款的问题，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《中华人民共和国保险法》第十四条：“保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费，保险人按照约定的时间开始承担保险责任”之规定，李首蓂与人保财险东昌支公司签订的保险合同是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。杨志强系李首蓂雇佣的司机，杨志强在从事雇佣活动中造成通化化工股份有限公司的财产损害，应由雇主李首蓂作为赔偿义务主体。人保财险东昌支公司认为根据合同约定，李首蓂应提交符合赔偿条件的上岗证、驾驶证、行车证、检验证等证明，驾驶人杨志强不具有操作被保险人车辆这一特种车辆的资格，事故车辆属于《特种设备安全监察条例》特种设备中的起重机械，但该条例第九十九条第五项对起重机械的定义描述为“是指用于垂直升降或者垂直升降并水平移动重物的机电设备，其范围规定为额定起重量大于或者等于0.5t的升降机;额定起重量大于或者等于1t，且提升高度大于或者等于2m的起重机和承重形式固定的电动葫芦等。”该定义应按照文义解释，不应做扩大解释，该起重机械定义的类型与被保险车辆的重型专项作业车辆类型并不相符，而驾驶人杨志强的准驾车型为A2，包括大、重、中型专项作业车，与被保险车辆的车辆类型重型专项作业车相符，故驾驶人杨志强具备驾驶资格。被保险车辆已检验合格，符合理赔规定的条件，该院对人保财险东昌支公司的主张不予支持。人保财险东昌支公司辩称，李首蓂在事故发生后未履行告知协商的义务，并应证明其请求的费用系发生在本次事故中，该公司针对李首蓂主张的财产损失是否为被保险车辆于本次事故造成以及财产损失的合理价值申请司法鉴定，但因人保财险东昌支公司未缴纳鉴定费用，鉴定机构将委托鉴定退回该院，至此，本案应以吉林省同济保险公估有限公司的鉴定意见为准。该鉴定机构在通化化工股份有限公司院内对李首蓂提供的事故现场照片进行复勘、取证，并附有物损定损清单，列明损失的具体物件及损失金额，同时，结合李首蓂案发当日的报案记录和保险公司的出险经过记录，应认定本次事故的损失系被保险车辆在行驶时造成，故人保财险东昌支公司的辩解不能成立。人保财险东昌支公司辩称本次事故非交通事故，不适用交强险的赔偿，依据《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条：“机动车在道路以外的地方通行时发生事故，造成人身伤亡、财产损失的赔偿，比照适用本条例”之规定，本案事故发生在通化化工股份有限公司厂区内，虽未经交警部门认定为交通事故，但系发生在车辆行驶过程中，应比照《机动车交通事故责任强制保险条例》的相关规定处理，故人保财险东昌支公司的辩解不能成立，本次事故发生在保险期间内，人保财险东昌支公司应按保险合同约定，在保险限额内给付李首蓂理赔款。关于理赔的数额，依据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，人保财险东昌支公司主张鉴定费、诉讼费不在赔偿范围内，按照《特种车综合商业保险条款》第二十三条的规定，被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%，故人保财险东昌支公司应按70%的赔付比例给付。因李首蓂庭审中主张其并未见过该条款，人保财险东昌支公司亦未提供证据证明其就该赔偿比例的条款及免予承担鉴定费、诉讼费的条款向投保人作出提示或明确说明，故该条款对李首蓂不产生效力。人保财险东昌支公司亦未提供证据证明通化化工股份有限公司在事故中存在过错及应当承担部分责任的证据，故其主张人保财险东昌支公司按照比例赔偿的主张该院不予支持。李首蓂已先行将各项损失53695元赔偿给化工公司，花费鉴定费5000元，人保财险东昌支公司应予理赔，共计58695元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第十七条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，遂判决：1、被告中国人民财产保险股份有限公司通化市东昌支公司于该判决生效之日起十日内，向原告李首蓂给付理赔款共计58695元；2、驳回原告李首蓂其他的诉讼请求。案件受理费633元（系减半收取），由被告中国人民财产保险股份有限公司通化市东昌支公司负担。
二审中，当事人没有新证据提交。对当事人无争议的案件事实，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的案件事实，本院认定如下：1、本案事故发生时，案涉车辆的驾驶人是谁？通化化工股份有限公司2016年6月15日收据的主要内容为收到李首蓂给付赔偿款共计58695元，该收据中虽有“李首蓂驾驶XXX号重型专项作业车”字样，但只是对作为车主暨付款人李首蓂付款事由的一个陈述，该收据并不足以说明发生事故时的驾驶人为李首蓂。反之，人保财险东昌支公司出险所作的《机动车保险报案记录（代抄单）》明确记载事故车辆的驾驶员为杨志强，且人保财险东昌支公司在一审中对此并没有提出异议，其在二审中辩称事故车辆的驾驶人非杨志强，显然不能成立；2、案涉损失是否为XXX号车辆发生事故所导致？《机动车保险报案记录（代抄单）》记载“行驶时撞电线，本车部受损，无人伤，现场，告知损失超5000经交警，转调度。”《吉林省同济保险公估有限公司电力电缆损失价值鉴定》记载“2017年8月8日，我司鉴定人员在吉林省通化化工股份有限公司院内对委托人提供的事故现场照片进行复勘、取证（见附件2）。被鉴定内容包括吉林省通化化工股份有限公司院内设立的电缆、电缆支撑架、配电室等（见附件1）。”再结合当事人一审中提交的事故现场照片，李首蓂主张案涉损失为XXX号车辆发生事故所导致，事实依据充分。人保财险东昌支公司对此提出的质疑，依法不能成立。3、人保财险东昌支公司于2017年11月17日向一审法院提交鉴定申请书，之后，未交纳鉴定费，2018年3月1日接受该鉴定申请的吉林省茂林保险公估有限公司将鉴定退回。该事实客观存在，本院予以认定。综上，一审法院认定的案件事实正确。本院审理查明的案件事实与一审法院认定相同。
本院认为，本案为财产保险合同纠纷案件，李首蓂于2015年12月4日与人保财险东昌支公司签订机动车商业保险合同，为其所有的XXX号车辆投保商业险，保险期间自2015年12月17日至2016年12月16日。2016年6月4日，该车辆发生保险事故，依照保险合同约定及保险法的相关规定，人保财险东昌支公司应当承担保险理赔责任。针对其拒绝理赔的理由，本院认为：1、《机动车保险报案记录（代抄单）》记载，“行驶时撞电线……”。依照该记载，案涉车辆并非是在从事作业中发生保险事故，故人保财险东昌支公司依据《特种设备安全监察条例》第三十八条的规定主张不予理赔，不能成立。2、《中华人民共和国保险法》第二十三条第一款规定：“保险人收到被保险人或者受益人的赔偿或者给付保险金的请求后，应当及时作出核定；情形复杂的，应当在三十日内作出核定，但合同另有约定的除外。保险人应当将核定结果通知被保险人或者受益人；对属于保险责任的，在与被保险人或者受益人达成赔偿或者给付保险金的协议后十日内，履行赔偿或者给付保险金义务。保险合同对赔偿或者给付保险金的期限有约定的，保险人应当按照约定履行赔偿或者给付保险金义务。”第二十五条规定：“保险人自收到赔偿或者给付保险金的请求和有关证明、资料之日起六十日内，对其赔偿或者给付保险金的数额不能确定的，应当根据已有证明和资料可以确定的数额先予支付；保险人最终确定赔偿或者给付保险金的数额后，应当支付相应的差额。”本案保险事故发生于2016年6月4日，事故发生后，李首蓂及时通知人保财险东昌支公司出险。2016年6月15日李首蓂向通化化工股份有限公司赔偿后，要求人保财险东昌支公司理赔，在人保财险东昌支公司未予理赔的情况下，李首蓂于2017年8月申请第三方就其损失做进一步的评估认定，李首蓂的此行为符合常理。反之，对于未及时理赔的原因，人保财险东昌支公司在庭审中未能做出合理说明。综上，人保财险东昌支公司在二审中主张李首蓂违约，其不予理赔的主张显系不能成立。3、人保财险东昌支公司未提交证据证明其就保险合同中的免责条款对投保人李首蓂进行了提示和说明。综上所述，人保财险东昌支公司不予理赔的抗辩主张依法不能成立；关于损失认定，李首蓂在一审中提交了通化化工股份有限公司的收据及《吉林省同济保险公估有限公司电力电缆损失价值鉴定》予以证明，该两份证据客观真实，且能相互印证，足以证明李首蓂在本案中的损失。人保财险东昌支公司虽有异议，但未提交反驳证据证明，其抗辩主张依法不能成立；关于申请重新鉴定问题，一审法院在2017年11月13日的庭审中通知人保财险东昌支公司在5个工作日内提交鉴定申请及预交鉴定费，但人保财险东昌支公司在此后一直未交缴鉴定费，导致鉴定机构于2018年3月1日将鉴定退回，人保财险东昌支公司应对其申请重新鉴定不能，承担不利后果。
综上，人保财险东昌支公司的上诉请求不成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1267元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司通化市东昌支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 盖晓晨
审判员 王艳刚
审判员 张丽晶
二〇一八年六月二十日
书记员 刘桐希