辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民一终字第591号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司营业部。
负责人：付洪君。
委托代理人：孙晓宇，辽宁海星律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林长生。
委托代理人：谷源玲，辽宁胜诚律师事务所律师。
委托代理人：唐双，辽宁胜诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：于万顺。
被上诉人（原审被告）：于万捷。
二被上诉人共同委托代理人：刘忠诚，大连市金州新区湾里法律服务所法律工作者。
原审原告林长生诉原审被告于万顺、于万捷、中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司营业部（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，大连市金州区人民法院于2013年12月4日作出（2013）金民初字第2399号民事判决，保险公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年5月7日公开开庭审理了本案。上诉人保险公司委托代理人孙晓宇，被上诉人林长生及其委托代理人谷源玲、唐双，被上诉人于万捷、于万顺的共同委托代理人刘忠诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告林长生一审诉称：2012年6月17日5时28分许，被告于万顺驾驶辽B×××××重型自卸车，沿201国道由西向东行驶至河北线信号灯路口，闯红灯通过路口时，与原告驾驶的由南向北行驶的辽B×××××号重型自卸车相撞，造成车辆损坏，原告受伤。事故发生后，原告被送往大连市金州区医院和大连市中心医院抢救，经诊断，原告左足底、足跟部皮肤脱套伤，胫后神经挫伤，头部外伤，左臀部外伤等。此事故经大连市金州分局交通警察大队认定，被告于万顺负事故全部责任，原告无责任。原告于2013年6月18日，经大连博爱司法鉴定中心伤残评定，原告属十级伤残；住院医疗用药合理；一人陪护和适当加强营养3个月左右；休治时间6个月左右；可做医疗终结。此次事故直接给原告造成了人身伤害和经济损失，并造成原告伤残的后果，给原告精神上造成巨大伤害。被告于万顺系肇事司机，被告于万捷系肇事车辆辽B×××××重型自卸车的登记所有人。因被告对原告的损失拒不赔偿，故原告起诉至法院，请求判令被告于万顺、于万捷连带赔偿原告：1、医疗费91658.49元{954.90元（大连金州医院抢救）＋83160.85元（1092.83元（大连中心医院抢救）＋80382.62元（住院医疗费）＋1685.4元（门诊）］＋6932.74元（2093.74元（大连新华医院住院医疗费）＋4839元（门诊）］＋610元（大连第二人民医院）}；2、误工费22400元［160元（4800元／月／30天）×140天（休治时间）］；3、护理费11040元（120元／天×92天）；4、交通费1860元；5、住院伙食补助费3950元（50元／天×79天）；6、营养费4600元（50元／天×92天）；7、残疾赔偿金：55078元（27539元／年×20年×0.1）；8、鉴定费4440元（二次鉴定3720元＋720元）；9、被扶养人生活费9790元［儿子林宝玉2323元（2001年9月27日生，7637元／年×6年零1个月×0.1÷2）＋父林荣喜3394元（1946年12月2日生，7637元／年×13年4个月×0.1÷3）＋母张凤珍4073元（1949年8月4日生，7637元／年×16年×0.1÷3）］；10、精神损害赔偿金10000元，合计214816.49元。
被告于万顺、于万捷一审辩称：肇事车投保了交强险和商业险，原告的损失应由保险公司赔偿。其他意见与保险公司一致。
被告保险公司一审辩称：对原告所述的事实和理由没有异议。对于医疗费当中（包括住院、门诊）属非医保用药部分为35792.58元，保险公司依据保险合同的约定，不予赔偿；对于误工费保险公司同意按照大连市2012年度城镇人均可支配收入计算；对于护理费保险公司同意按照每天80元标准，按博爱司法鉴定意见书的鉴定结论90天来计算；对于交通费保险公司认为过高，请法院酌定；对于伙食补助费没有异议；营养费按每天50元标准计算没有异议，但应该计算90天；残疾赔偿金不同意支付，因为原告皮肤损伤致瘢痕形成达不到4％以上，保险公司认为不构成十级伤残；鉴定费不属于保险公司理赔范围；被抚养人生活费没有异议；精神损害赔偿金不同意支付。
一审法院审理查明：2012年6月17日5时28分许，被告于万顺驾驶辽B×××××重型自卸车，沿201国道由西向东行驶至河北线信号灯路口，通过路口时闯红灯，与原告驾驶的由南向北行驶的辽B×××××号重型自卸车相撞，致使车辆损坏，原告受伤。事故发生后，原告先后在大连市金州区第一人民医院和大连市中心医院、大连新华医院和大连第二人民医院治疗，共花费医疗费91658.49元。此事故经大连市金州分局交通警察大队认定，被告于万顺负事故全部责任，原告无责任。原告伤情经大连博爱司法鉴定中心于2013年6月18日作出司法鉴定意见：林长生伤后住院治疗用药基本合理；伤后需有1人陪护和适当增加营养3个月左右；可用医疗终结。又于2013年11月7日经辽宁学苑司法鉴定中心作出鉴定意见：林长生本次损伤构成十级伤残；合理时间为伤后140日（含二次住院时间）。
另查：被告于万捷系肇事车辆辽B×××××重型自卸车辆所有人，被告于万顺系其雇佣司机，此次事故发生在于万顺从事雇佣工作中。被告于万捷为该车在被告保险公司投保了交强险和50万元的商业险，事故发生在保险期限内。
再查：原告林长生系大连中和土石方工程有限公司司机，月工资4800元，因此交通事故，至2012年12月4日未上班，单位未发放工资。原告林长生的被扶养人有儿子林宝玉2001年9月27日生，父亲林荣喜1946年12月2日生，母亲张凤珍1949年8月4日出生。
一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。被告于万顺驾驶机动车违反道路交通安全法规造成交通事故将原告撞伤，经交警部门认定其负事故的全部责任，原告无责任，故其应承担造成原告人身损害的民事赔偿责任。因被告于万顺是被告于万捷的雇员，且是在从事雇佣工作时致原告人身损害的，故该赔偿责任应由雇主被告于万捷承担。肇事车辆辽B×××××重型自卸汽车在被告保险公司投保了交强险和商业险，交通事故是在保险期限内发生，故原告的损失应首先由被告保险公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分在商业险限额内赔偿，仍有不足部分由被告于万捷承担。原告诉请赔偿的住院伙食补助费、被扶养人生活费，被告没有异议，本院予以支持。原告诉请赔偿的医药费91658.49元，提供了医院病志、门诊医疗手册、医疗费票据等证据予以证实，且原告治疗用药已经司法鉴定机构鉴定为基本合理，被告对此鉴定意见亦无异议，本院予以认定。被告保险公司以保险合同中约定了“按照国家基本医疗保险的标准赔偿”为由，要求免除其赔偿责任的主张，无法律依据，故其辩解的原告医疗费用中有35792.58元属非医保用药不予赔偿的意见，不予采纳。原告诉请赔偿的营养费、护理费赔偿天数的计算方法有司法鉴定意见书佐证，护理费的计算标准符合原告的伤情及一般护工费用的实际情况，应予认定。被告辩解护理费用计算标准过高的意见不予采纳。原告诉请赔偿的交通费，结合原告的就医情况及其提供的交通费票据，本院予以认定。原告诉请赔偿的误工费，提供了充分证据证明其工资收入及误工损失，计算方法合理有据，应予支持。被告辩解误工费应按大连市2012年度城镇人均可支配收入计算的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。原告诉请赔偿的伤残赔偿金，应按司法鉴定意见的十级伤残来计算，其计算标准和数额均符合法律规定，应予支持。被告辩解原告不构成十级伤残的意见没有证据佐证，不予采纳。原告因此次事故致残，势必严重影响其今后的正常生活，在精神上也必然遭受了沉重的打击，原告诉请赔偿精神损害赔偿金的主张，应予支持，数额酌定为8000元。综上，原告因此次事故所受人身损害的合理损失有：医疗费91658.49元；误工费22400元；护理费11040元；交通费1860元；住院伙食补助费3950元；营养费4600元；残疾赔偿金55078元；被扶养人生活费9790元；精神损害赔偿金8000元。合计：208376.49元。由被告保险公司在交强险责任限额内赔偿120000元，其中医疗费用赔偿限额10000元，伤残赔偿限额110000元。超出交强险责任限额部分88376.49元，由被告保险公司在商业险限额内赔偿。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司营业部于本判决生效后十日内在交强险责任限额内赔偿原告林长生人民币120000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司营业部于本判决生效后十日内在商业险限额内赔偿原告林长生人民币88376.49元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元、鉴定费4440元，合计7410元（原告已预交），由被告于万捷承担。
保险公司的上诉理由及请求是：1、一审法院判决超出交强险分项赔偿限额。本案死亡伤残限额项目的总额为108168元，医疗费限额总额为10000元，一审判决上诉人承担交强险赔偿款120000元，违反法律规定。2、一审判决由上诉人承担医保外用药错误。3、一审法院认定护理费11040元无事实依据。请求二审法院依法改判。
被上诉人林长生二审辩称认为：不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。交强险赔偿范围请法庭酌情考虑。关于护理费应当比照当地护工标准每天120元标准支付护理费。关于医保用药与非医保用药问题，保险合同是保险公司单方出具的格式条款，保险合同也没有明确约定非医保用药的具体明细，因此不应当采信上诉人关于扣除非医保用药的主张。
被上诉人于万顺、于万捷二审辩称认为：同意一审判决。关于非医保用药问题，应当依据保险合同和保险条款来赔偿，但是作为于万捷在投保时没有见过此项条款。
本院经审理查明：一审判决认定事实属实。
另查明：被上诉人林长生花费医疗费91658.49元，其中非医保用药费用为31279.64元。
本院所确认的上述事实，有被上诉人林长生提供的道路交通事故认定书、住院病志、门诊医疗手册、医疗费票据、大连博爱司法鉴定中心大博临鉴（2013）第225号司法鉴定意见书、辽宁学苑司法鉴定中心辽学鉴（2013）医鉴字第529号司法鉴定意见书、交通费票据、劳动合同书、工资明细表、误工证明、庄河市步云山乡谦泰村民委员会及庄河市公安局步云山乡派出所证明，上诉人保险公司提供的机动车第三者责任保险条款，机动车保险报案记录两份、非医保用药明细以及各方当事人的陈述笔录等在案为凭，这些证明材料已经当庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为：公民由于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。被上诉人于万顺驾驶重型自卸车与被上诉人林长生驾驶重型自卸车相撞，造成林长生十级伤残的损害后果，经大连市金州分局交通警察大队认定，被上诉人于万顺负事故全部责任，被上诉人林长生无责任。被上诉人于万顺应当承担损害赔偿责任。因于万顺受雇于于万捷，并在雇佣活动中致人损害，且在此事故中存在重大过错，应当与雇主于万捷承担连带赔偿责任。关于上诉人主张一审判决赔偿护理费标准计算不当一节，根据司法鉴定意见，林长生伤后需1人陪护和适当增加营养3个月，结合当地护工报酬标准每天按120元计算，应为120元／天×90天＝10800元，本院予以纠正。关于上诉人提出一审判决由上诉人承担交强险赔偿款120000元适用法律错误的主张，根据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，保险人按照交强险合同的约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000元；此项限额包括：丧葬费、死亡补偿费、交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，精神损害抚慰金。结合一审法院认定的上述各项费用，上诉人应在交强险责任限额内赔偿被上诉人林长生各项损失为117928元。一审法院将住院伙食补助费、营养费计算在死亡伤残赔偿限额内计算错误，应予以纠正。超出交强险部分费用应在商业第三者保险责任限额内予以赔偿。关于上诉人主张商业第三者责任保险合同约定，保险人按照国家基本医疗保险标准赔偿医药费、诊疗费和残疾辅助器具费，该约定上诉人已作出特别提示，是保险人与被保险人的真实意思表示，应当依约履行。因此，被上诉人林长生产生的非医保用药费用31279.64元应予以扣除，由侵权人于万顺、于万捷共同承担。综上，上诉人上诉请求合理部分应予以支持，不合理部分予以驳回。依据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条之规定，判决如下：
一、撤销大连市金州区人民法院（2013）金民初字第2399号民事判决第三项；
二、变更大连市金州区人民法院（2013）金民初字第2399号民事判决第一项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司营业部于本判决生效后十日内在交强险责任限额内赔偿被上诉人林长生经济损失117928元；
三、变更大连市金州区人民法院（2013）金民初字第2399号民事判决第二项为：上诉人中国人民财产保险股份有限公司大连市分公司营业部于本判决生效后十日内在第三者责任商业保险合同约定范围内赔偿被上诉人林长生经济损失58928.85元；
四、被上诉人于万捷、于万顺于本判决生效后十日内共同赔偿被上诉人林长生医疗费31279.64元；
五、驳回上诉人的其他上诉请求。
如上诉人、被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2300元、鉴定费4440元，合计6740元（被上诉人林长生已预交），由上诉人负担1348元，被上诉人于万捷、于万顺共同负担5392元；二审案件受理费2300元（上诉人已预交）由被上诉人于万捷、于万顺共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 彬
审 判 员 刘 杰
代理审判员 杨东辉
二〇一四年六月六日
书 记 员 陈彩虹
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第九条雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。
前款所称＂从事雇佣活动＂，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为＂从事雇佣活动＂。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：
（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；
（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；
（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。
被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。
《机动车交通事故责任强制保险条例》
第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。
道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。