浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭执异终字第1号
上诉人（原审原告）：杭州海一房地产咨询代理有限公司。
法定代表人：吴阶清。
被上诉人（原审被告）：华子文。
委托代理人：韩森发。
委托代理人：李技。
被上诉人（原审被告）：王云龙，现羁押于浙江省仙居县看守所。
被上诉人（原审被告）：郭娟仙。
原审第三人：叶华。
原审第三人：吴俊。
上诉人杭州海一房地产咨询代理有限公司（以下简称海一公司）与被上诉人华子文、王云龙、郭娟仙及原审第三人叶华、吴俊案外人执行异议之诉一案，不服杭州市余杭区人民法院（2013）杭余执异初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
海一公司起诉称：王云龙和海一公司宋海兴在租赁房屋前就是朋友，原因一是王云龙急需用钱，自愿用王云龙所有的大华西溪风情7-5房屋租赁获得租金和装修款，二是海一公司确实需要该房屋用于转租获得利益，在这两个原因的作用下双方谈定了租赁事宜，并签署了《房屋租赁意向协议》。而在五年租金和后期装修问题上海一公司考虑到王云龙急用资金，海一公司资金有余，并且协商年租金不高，没有递增，对海一公司有利，所以一次性提供专项资金400万元整（用于前期五年租金和所有装修款，在协议中都有明确体现）。后华子文于2012年5月17日起诉王云龙要求归还借款900万元，该案经余杭法院受理后于同年8月1日判决【（2012）杭余商初字第818号】。华子文申请余杭法院强制执行实现债权，余杭法院于同年11月11日作出执行裁定【（2012）杭余执民字第3523-1号】，拍卖王云龙名下位于杭州市余杭区闲林街道西溪风情花园悦宫苑7-5房屋。海一公司由于租赁该房屋在先，华子文实现抵押权在后，因此海一公司以案外人身份向法院作出的裁定书提出异议，执行局于2013年3月18日作出执行裁定书【（2012）杭余执异字第15号】，驳回海一公司的异议请求。根据《物权法》第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响”。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第六十五条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”，王云龙在租赁期间隐瞒抵押事实，致使海一公司对该房屋的装修造成极大损失，至今未能装修完毕，只能自己居住，不能对外公开出租正常经营。华子文为实现抵押权申请法院强制执行，现该房屋已被查封，严重侵害海一公司的权益。故海一公司诉至法院，请求判令：王云龙被执行标的物租赁事实存在。诉讼过程中，海一公司明确诉讼请求为判令：海一公司对位于杭州市余杭区闲林街道西溪风情花园悦宫苑7幢7-5室的房产自2011年9月26日享有对抗抵押权的租赁权并请求对该房产停止执行。
华子文在原审中答辩称：海一公司的诉请没有事实根据，也没有法律依据，就海一公司以实现租赁救济方面说，海一公司完全未履行租赁协议并自己享用涉案房产，海一公司提出的诉请不真实，请求驳回海一公司的诉讼请求。
原审中，王云龙对海一公司起诉的事实、理由及诉讼请求均无异议。郭娟仙在原审中未作答辩，亦未提交证据。叶华、吴俊在原审中均未作陈述，亦未提交证据。
原审查明：2009年6月3日，王云龙、郭娟仙向中国建设银行股份有限公司浙江省分行贷款491万元用于购买位于余杭区闲林街道西溪风情花园悦宫苑7幢7-5室房屋，并将该房屋抵押给中国建设银行股份有限公司浙江省分行，办理了抵押权预告登记手续。2011年8月5日，王云龙、郭娟仙取得涉案房屋所有权证。同日，王云龙、郭娟仙将上述抵押权预告登记转办为正式抵押登记。
2011年12月15日，华子文与王云龙、郭娟仙、叶华、吴俊签订《借款合同》一份，约定王云龙、郭娟仙向华子文借款900万元，借款期限为4个月，叶华、吴俊为连带责任保证人。同日，王云龙、郭娟仙将涉案房屋为其向华子文所借上述款项作抵押担保，并办理了抵押登记手续。双方约定保证人和担保人承担担保责任居于同一清偿顺序。王云龙用部分所借款项结清尚欠中国建设银行股份有限公司浙江省分行贷款本息及相关费用。同日，中国建设银行股份有限公司浙江省分行向房产管理部门注销了上述抵押登记，王云龙、郭娟仙将涉案房屋抵押给华子文并办理了房产抵押登记手续。
因王云龙、郭娟仙未能如约还款及保证人叶华、吴俊未能履行担保义务，华子文于2012年5月17日向原审法院起诉。原审法院于2012年8月1日作出（2012）杭余商初字第818号民事判决书，判决王云龙、郭娟仙于判决生效后十日内返还华子文借款900万元并支付相应借款利息及违约金等费用，叶华、吴俊对上述债务承担连带清偿责任。该判决生效后，因王云龙、郭娟仙、叶华、吴俊均未履行生效法律文书确定的法律义务，华子文于2012年9月10日向原审法院申请强制执行。在该案执行过程中，原审法院作出（2012）杭余执民字第3523-1号执行裁定书，裁定拍卖王云龙、郭娟仙的涉案房屋。海一公司于2012年11月6日以原审法院作出的上述拍卖执行裁定书未能确认其租赁事实为由，向原审法院提出异议。2013年3月18日，原审法院作出（2012）杭余执异字第15号执行裁定书，裁定驳回海一公司的异议。
另查明，海一公司与王云龙、郭娟仙及宋海兴曾签订落款时间为2011年9月18日的《房屋租赁意向协议》，约定王云龙、郭娟仙将涉案房屋租赁给宋海兴，租期20年，年租金18万元；宋海兴同意在本意向签订后五日内一次性支付给王云龙现金400万元，用于涉案房屋的租金和后期房屋装修，待所有装修工作完成，宋海兴、海一公司验收合格接手房屋后，三方就该房屋各项目决算，决算款从400万元中扣除，剩余资金用于支付租金；对于房屋的装修宋海兴只负责出资，具体装修事宜仍由王云龙、郭娟仙负责等内容。
2011年9月20日，宋海兴通过中国工商银行个人账户转账400万元至王云龙个人账户，王云龙出具了落款时间为同日的收据。
海一公司与王云龙、郭娟仙曾签订落款时间为2011年9月26日的《租赁合同》，约定王云龙、郭娟仙将涉案房屋租赁给海一公司，年租金为18万元，租赁期20年，自2012年4月1日起到2032年3月30日止；王云龙、郭娟仙应于2012年3月30日前将房屋腾空交给海一公司使用；支付方式：租金五年一次支付，即90万元，于合同签订之日海一公司以现金方式支付（不另行出收据）；装修由海一公司承担，双方协商装修及设施总价值不低于50万元。
王云龙曾向海一公司、宋海兴出具落款时间为2011年9月29日的申请报告，申请从专项款中扣除前期装修费用113.4万元。宋海兴于落款时间为2011年9月30日作出同意承担50万元的表示。
海一公司、王云龙曾签订落款时间为2011年10月1日的《＜租赁合同＞关于装修补充协议》，约定涉案房屋装修由王云龙负责全部完成；装修费用由海一公司出资50万元，剩余部分由王云龙承担；该笔装修款双方协商海一公司分三次支付等内容。王云龙出具落款时间为2012年3月5日的收条、扣款申请，表明王云龙已收到50万元装修款，申请在原支付的专项款中扣除。宋海兴于落款时间为2012年3月5日作出同意的表示。
海一公司与王云龙、郭娟仙曾签订落款时间为2011年10月1日的《＜租赁合同＞补充说明（附件）》，约定双方明确涉案房屋的租赁起效时间为签订日期即2011年9月26日，届满日期为2031年9月25日止；2011年9月26日至2012年4月1日为装修期，该期间免租金；2012年4月1日为交房日期。
2012年5月9日，海一公司将王云龙诉至原审法院余杭法庭，要求王云龙交付涉案房屋并退还延期交房期间租金。经调解，原审法院于同日出具（2012）杭余余民初字第249号民事调解书，确认双方达成如下协议：一、海一公司与王云龙于2011年9月26日签订关于租赁使用涉案房屋的租赁合同继续履行；二、王云龙于2012年5月9日交付涉案房屋给海一公司使用，该房屋剩余装修项目由海一公司自行装修；三、王云龙向海一公司退还延期三个月交房期间的租金共计45000元，于王云龙第二次收取上述房屋租金中直接扣除。
海一公司一方与王云龙一方曾签订落款时间为2012年5月16日的《合作意向协议补充协议》及《﹤房屋租赁合同﹥提前收取租金补充协议》，约定王云龙因急需用钱向海一公司提前收取租金26万元，该款项折合成三年租期。王云龙出具已收到租金26万元的收条。海一公司与王云龙、郭娟仙曾签订落款时间为2012年5月25日的《协议书》，双方就停止装修等内容进行约定。
再查明，海一公司与王云龙、郭娟仙签订的上述《租赁合同》及相关补充协议均未备案登记；海一公司法定代表人吴阶清于2012年5月7日交纳涉案房屋2012年上半年的物业管理费、能耗费等费用；海一公司陈述其法定代表人吴阶清自2012年5月代表海一公司实际占有、使用涉案房屋至今；海一公司、王云龙在庭审中均确认2011年9月26日涉案房屋主体装修已经完成，海一公司法定代表人吴阶清入住时的装修程度与2011年9月26日的装修程度差不多，尚未全部装修完毕。
原审认定以上事实的证据有：《房屋租赁意向协议》、收据、中国工商银行业务单、《租赁合同》、申请报告、《﹤租赁合同﹥关于装修补充协议》（附收条）、《租赁合同补充说明（附件）》、扣款申请、民事调解书、缴费票据、《合作意向协议补充协议》、《房屋租赁合同提前收取租金补充协议》、《协议书》、房屋权属登记信息查询记录、《杭州市房屋转让合同》、销售不动产统一发票、买受人身份信息、（2012）杭余商初字第818号民事判决书、（2012）杭余执异字第15号执行裁定书、房屋他项权证、承诺书、银行转账凭证、《房地产抵押合同》、收条、《杭州市房屋转让合同（示范文本）》、《房屋租赁合同》。
原审认为：王云龙、郭娟仙以银行按揭方式购买案涉房屋时，银行是房屋的抵押权人。后海一公司与王云龙、郭娟仙签订房屋租赁协议。王云龙、郭娟仙向华子文借款用于归还银行全部本息，并在银行抵押注销登记的当日，将案涉房屋抵押给华子文。在办理抵押登记时，虽然海一公司与王云龙已签有房屋租赁协议，但该项租赁未报备登记，且房屋仍由王云龙实际占有和进行装修，无房屋已经出租的公示外观，同时，亦无有效证据证明华子文办理抵押登记前知道或应当知道房屋出租。因此，虽然租赁合同未经备案登记、房屋也没有实际交付并不影响租赁关系成立，但不能对抗已经登记公示的房屋抵押权。综上，海一公司的诉讼请求不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第六条、第一百九十条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第五十三条、《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2013年12月30日作出（2013）杭余执异初字第1号民事判决：驳回原告杭州海一房地产咨询代理有限公司的诉讼请求。本案案件受理费80元，由原告杭州海一房地产咨询代理有限公司负担。
宣判后，海一公司不服，向本院提起上诉称：海一公司在原审中提供的证据贯穿整个租赁过程，足以形成有力的证据链。租赁合同的生效日期为2011年9月26日，抵押权登记日期是2011年12月15日，是取消前建行抵押权后再重新抵押给华子文，所以是租赁在前，抵押在后。因租赁过程中发生装修纠纷，海一公司于2012年4月份起诉王云龙，后经法院调解制作了调解书，反映租赁关系的合法性、有效性，该合同继续履行的事实。华子文起诉王云龙的时间为2012年5月17日，判决日为2012年8月1日，调解书在前。杭州市租赁规定中没有硬性规定住宅必须登记，租赁合同未备案登记，原审认定不能对抗抵押权错误。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十条的规定，事先存在的租赁关系应受法律保护。如果将没有办理登记的抵押财产出租，承租人不知道也不应当知道财产已抵押的情况，抵押权不能对抗租赁权。原审错误认为抵押权延续转给华子文是在租赁之前，而事实说明在抵押权转移过程中，抵押人先注销了银行的抵押权，结束了与海一公司租赁前后关系，后双方于2011年12月15日签订抵押合同办理了登记手续，才与本案发生时间前后的纠纷。在同一天进行注销和再抵押不能视为银行登记抵押日就是华子文设置抵押登记之日。王云龙于2011年9月26日签订租赁合同当天通知装修监管人把钥匙交给海一公司，由海一公司占有监管装修。未报备登记是因为杭州市房地产管理部门没有规定住宅用房必须登记，而余杭区住宅租赁更是少之又少。2012年5月9日生效的调解书已证明租赁的事实，该调解书明确的内容是经法院审查所有租赁凭证后作出的，租赁合同有效继续履行优于租赁登记的效力，具有房屋出租的公示外观。抵押权人在装修过程中抵押登记前知道租赁事实的存在。王云龙和华子文在租赁关系成后故意隐瞒进行抵押，致使海一公司对该房屋的装修造成极大损失，至今未能装修完毕，只能自己居住，虽然是实际占有，但不能对外公开出租正常经营。现该房屋被查封，严重侵害了海一公司的权益。据此，海一公司认为其与王云龙之间的租赁合同合法有效，请求二审予以改判。
被上诉人华子文答辩称：华子文与王云龙之间的借款抵押合同是在2011年12月15日签订并办理抵押登记手续，当时本案所涉房产一直是抵押在银行的，由于借款期限已到，王云龙借款还银行和其他债务，所以房产抵押登记手续是撤销银行抵押后直接转到华子文名下，该房产的全部证件（原件）也同时交给华子文一直至今。期间，根本没有海一公司所谓的租赁事实，王云龙也根本没有说过有租赁，从其2012年4月11日写给华子文的承诺书就可以得到印证，并且该事实在华子文与王云龙的诉讼中已经得到确认。海一公司事前完全知道该房产抵押的情况，因为王云龙与海一公司自称的董事长宋海兴是十多年的生意朋友，而且在华子文与王云龙的民间借贷纠纷案庭审时海一公司和其证人也都参加了，特别是在民间借贷纠纷案审理期间王云龙的二套位于上城区的房产被转移到海一公司的员工名下。海一公司在本案中的提交的证据是事后伪造或补签的。这些证据明显存在完全不同的且自相矛盾的条款，2011年9月20日的协议和收条的400万元说明是装修款和租金已经都支付了，而6天后的租赁合同和收条却又支付租金95万元，5天后补充协议和收条说明又支付了50万元的装修款。这些证据明显以2011年12月15日华子文与王云龙办理房产抵押登记的时间为分界点，前后两个时间段所反应出来的证据内容存在明显不一致，前一个时间段是为了把400万元宋海兴的个人借款伪造进来，后一个时间段是为了针对华子文的诉讼而表明所谓的实际控制。2012年4月11日王云龙书写了承诺书以及华子文起诉后的一个月之内，海一公司与王云龙之间突然签订了一系列的协议或补充协议。海一公司2012年5月起诉王云龙，5月9日双方达成调解；5月12日签协议书，表明海一公司接手房子交钥匙；5月16日又签意向书的补充协议以借款26万元的条件折抵三年房租；同日又签订提前收租金补充协议，目的是把第二次收租金时间提前到2020年；5月25日再签订协议书，目的是确定案涉房产的设施及装修全部归海一公司使用二十年以达到进一步控制该房产的目的，对抗法院判决的目的。而所有这些证据在2012年5月的诉讼庭审时均未提交，唯一提交的调解书也是复印件，法庭要求庭后提交原件也未提交。本案中海一公司向法庭申请三名证人出庭作证，从证人在法庭上表明的身份及陈述的内容可以清楚知道证人与海一公司、王云龙有特殊的利害关系。其中，有的证人还参加了华子文与王云龙纠纷案件的庭审过程，因此证人的身份效力不符合法律的规定。证人与王云龙共同确认有关装修要出租，是王云龙对其委托的装修监管人所讲，并没有告知华子文。海一公司及证人确认王云龙曾经向华子文明示所谓的租赁事实是主观的推定。而王云龙在2012年4月11日所写的承诺书内容可以证明租赁事实不存在。王云龙与宋海兴及海一公司之间实际上是借贷关系，而不是宋海兴及海一公司向王云龙租赁房屋。海一公司提供的证据明显不符合常理，更不符合交易规则。特别是证据之间存在明显矛盾，不能证明海一公司拟证明的事实，应该是事后补签或伪造，目的就是为了针对华子文实现债权，逃避法院执行。根据我国法律法规的规定，租赁要对抗抵押权必须依法登记及明示抵押权人。本案中，可以通过审理确定的事实得出合理合法的结论，即海一公司所主张的租赁事实上不存在。真正存在的只是宋海兴为保障自己的债权而于事后采取的一种补救措施。包括前述由海一公司一手操控以超低价变卖王云龙、郭娟仙的二套房产。即便王云龙、郭娟仙在华子文办理抵押登记前就已经签订了房屋租赁合同，海一公司作为专业的房产代理公司，完全知道和应当知道房屋租赁应当办理登记备案的法律规定，何况海一公司的租赁期有二十年。没有登记的租赁不能对抗合法登记的其他权利人，本案所涉房产自王云龙购得以来一直存在抵押，从未中断过。海一公司及宋海兴是应当知道此时的房屋是抵押给银行的，而从2011年9月18日签订租赁合同开始到同年12月15日华子文办理借款抵押手续期间长达三个月时间里，海一公司及宋海兴与王云龙夫妇既未办理登记备案手续也未办理房产的实际交付。按海一公司自己提供的证据也证明所谓的租赁期限是从2012年4月1日起，海一公司也自述是在2012年5月12日才实际交房到手，而2012年4月11日王云龙写给华子文的承诺书完全可以证明该房产是没有租赁事实的，最起码说明王云龙从未明确告知华子文有租赁，从海一公司本次诉讼中所确定的被告主体也能得到印证。海一公司诉请确认租赁事实，保障其承租权利没有事实和法律依据，原审判决合情合理合法，华子文请求本院二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人王云龙、郭娟仙及原审第三人叶华、吴俊未进行答辩。
本院二审期间，华子文提供一份《杭州市住宅装饰装修施工合同》，拟证明涉案房屋是王云龙自己装修，而且已经竣工。海一公司对该合同的真实性没有异议，装修合同是王云龙签订，施工派人监督，2011年9月份王云龙没有钱无法继续装修，涉案房屋的装修没有竣工。本院认为，该合同仅能证明王云龙与施工方签订装修施工合同，但无法证明涉案房屋装修已竣工，该证据的证明效力不予确认。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案系原审法院作出（2012）杭余执异字第15号驳回海一公司执行异议裁定后，海一公司对执行标的，即坐落于杭州市余杭区闲林街道西溪风情花园悦宫苑7幢7-5室房屋主张租赁权而依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》的规定而提起的案外人执行异议之诉。本案的争议焦点是海一公司对上述房产租赁权能否在强制执行中对抗已登记的抵押权。海一公司与王云龙、郭娟仙签订落款时间为2011年9月26日的《租赁合同》，约定涉案房产的租赁期自2012年4月1日起至2032年3月30日止，后海一公司与王云龙、郭娟仙又签订落款时间为2011年10月1日的《﹤租赁合同﹥补充说明（附件）》，约定涉案房产的租赁期限起始时间为2011年9月26日，届满日期为2031年9月25日。华子文与王云龙、郭娟仙、叶华、吴俊签订《借款合同》的时间为2011年12月15日，且于当日由中国建设银行股份有限公司浙江省分行向房产管理部门注销涉案房产抵押登记后，王云龙、郭娟仙将该房产抵押给华子文并办理房产抵押登记手续。华子文作为抵押权人办理涉案房产抵押登记手续的时间虽晚于海一公司与王云龙、郭娟仙签订《租赁合同》及《﹤租赁合同﹥补充说明（附件）》的时间，但海一公司诉王云龙房屋租赁合同纠纷案件中双方达成的（2012）杭余余民初字第249号民事调解书载明王云龙于2012年5月9日交付涉案房屋给海一公司使用，且在案有效证据及双方当事人的陈述亦证实海一公司法定代表人吴阶清于2012年5月7日才交纳涉案房屋2012年上半年的物业管理费、能耗费等费用，吴阶清在原审中也陈述其自2012年5月代表海一公司实际占有、使用涉案房屋。海一公司作为承租人，只有占有租赁物后，对涉案房产进行使用，使其租赁权具备“占有”公示性的表征，才产生租赁权的特殊保护，对抵押权发生对抗效力。《中华人民共和国物权法》第一百九十条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”所规定的租赁权与抵押权发生对抗效力的时间点应以承租人实际占用租赁物的时间作为判断依据，且应考虑承租人对租赁物的依赖关系。本案中，海一公司实际占有、使用涉案房屋的时间为2012年5月，2011年12月15日华子文与王云龙、郭娟仙、叶华、吴俊签订《借款合同》并将涉案房产办理抵押登记时，并无有效证据证实涉案房屋已被海一公司实际占有、使用，且华子文当时知道或应当知道涉案房屋已出租，故原审法院认为此时涉案房屋不具有已经出租的公示外观，不能对抗华子文已经登记公示的房屋抵押权是正确的。（2012）杭余余民初字第249号民事调解书中海一公司与王云龙达成的本案所涉租赁合同继续履行之效力不得对抗华子文对涉案房产已办理登记的抵押权，海一公司可依据租赁合同及该民事调解书要求出租人王云龙、郭娟仙承担相应的民事责任。
综上，海一公司的上诉理由无法成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币80元，由上诉人杭州海一房地产咨询代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 楼继文
审判员 张喜妹
审判员 寿凯迎
二〇一四年六月六日
书记员 陈国飞