湖南省岳阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）岳中民一终字第159号
上诉人（原审被告）许xx（曾用名许xx），男，1967年3月10日出生，汉族，岳阳市人，无业，住湖南省岳阳县xxxx。
被上诉人（原审原告）徐xx，女，1972年11月29日出生，汉族，无业，住湖南省岳阳市xxxxx。
委托代理人谢细元，女，1968年1月19日出生，汉族，无业，住岳阳市岳阳楼区xxxxx。
上诉人许xx因离婚纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2012）楼民二初字第90号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，1994年10月份原、被告经人介绍相识恋爱，1996年1月29日登记结婚，l996年10月27日生育女儿徐某。原、被告结婚初期感情尚可，2003年被告外出河南打工，小孩随原告在岳阳生活，夫妻分居两地。因怀疑被告与他人有不正当关系，2007年原告曾多次去河南找被告，并和被告在河南生活了一段时间，但夫妻关系非但未得到改善，反而越来越恶化。2008年9月徐xx以许xx与岳xx涉嫌重婚罪向岳阳县公安局报警，岳阳县公安局随即立案侦查，许xx同年9月6日被刑事拘留，岳阳县公安局对许xx作了询问笔录，在2008年9月9日的询问笔录中，许xx认可其与岳xx于2007年6月结婚，双方共同生育一男孩，双方在洛阳市老街区义勇北街中段东侧“居业家园”的房屋是以岳xx的名义购买。同年9月18日，许xx经岳阳县人民检察院批准逮捕。岳阳县人民检察院以岳县检刑诉字（2008）第124号起诉书指控许xx犯重婚罪，于同年ll月3日向岳阳县人民法院提起公诉。岳阳县人民法院受理后，认为公诉机关起诉指控的证据不足，且该院没有管辖权，建议岳阳县人民检察院撤回起诉。岳阳县检察院于同年l2月2日向岳阳县人民法院申请撤回起诉，并将此案退回岳阳县公安局补充侦查。同年l2月15日至l2月17日，岳阳县公安局至岳xx所居住的洛阳市老城区义勇街坊古楼2号楼及岳xx的户籍所在地河南偃师县首阳山镇里碑村了解情况，通过询问当地居民戴莉、李辉、牛保海、朱予超、陈红俊，了解到岳xx在洛阳市老城区义勇街坊古楼x号楼x室居住有两年多，岳xx与许xx生活在一起，岳阳县公安局对上述人员制作了询问笔录。另查明，原、被告在婚姻关系存续期间购买了住房二套，房产证号分别为长房权证开福字第7112164**号房产现价值约23万（应为9万）、岳房权证岳阳楼区字第l584**号房产现价值约9万（应为23万）。2008年4月23日，许xx（甲方）与岳xx（乙方）签订一份《房地产买卖合同》，合同约定甲方自愿将座落于陡岭支路第l栋406号房地产以8万元出售给乙方。同年4月25日，许xx与岳xx到长沙市房地产交易管理所就上述房屋办理过户手续，同年4月28日岳xx取得上述房屋所有权。徐xx在得知房屋过户给岳xx的事情后，起诉至湖南省长沙市开福区人民法院，该院作出（2008）开民一初字第l709号民事判决，判决：“l、许xx将位于长沙市（浏阳河路）陡岭支路xx号第x栋xx号房屋转让给岳xx的行为无效；2、岳xx于判决生效之日起一个月内将已过户至其名下的位于长沙市（浏阳河路）陡岭支路xx号第x栋xx号房屋的产权恢复至许xx名下，并将上述房屋返还给徐xx与许xx”。再查明，2007年7月2日原告向陈玉龙借款人民币8万元，2007年11月5日向徐援兵借款人民币l.5万元，2010年12月15日向徐金桂借款人民币l万元，2011年6月15日向王晶借款人民币3万元，原告在农业银行透支现金2万元，原告在工商银行透支现金6万元。上述借款和在银行的透支现金用于了生活开支和生意周转。
原审法院认为，原、被告结婚初期夫妻感情尚可，2003年被告外出河南打工，原告留在岳阳带小孩，夫妻分居两地缺乏沟通和信任，导致夫妻感情出现问题，被告许xx与岳xx非法同居致夫妻关系恶化。原告将被告以重婚罪向岳阳县公安局报警，岳阳县公安局立案侦查，最后还将被告起诉至岳阳县人民法院，最终因管辖权问题由岳阳县检察院撤回了起诉。2008年4月被告许xx还私自将夫妻共有的位于长沙市（浏阳河路）陡岭支路xx号第x栋xx号房屋出售给岳xx，对原、被告的夫妻感情更加是雪上加霜，现原、被告已无共同生活的可能，夫妻感情已经完全破裂，对原告要求离婚的诉讼请求，依法予以支持。岳阳县公安局对被告许xx的调查，对岳xx所居住的洛阳市老城区义勇街坊古楼2号楼及岳xx的户籍所在地河南偃师县首阳山镇里碑村的调查情况，能证明被告和岳xx同居生活的事实，造成夫妻感情破裂的责任在被告许xx。故对原告要求被告赔偿精神损失费2万元的诉讼请求予以支持。原、被告婚生女徐某表示希望与母亲共同生活，故小孩由原告抚养。原告在农业银行和工商银行的信用卡套现的债务，系重复还款重复套现，该债务是用于生意周转，且债务发生在原告起诉离婚之后，故该两笔债务不应认定为夫妻共同债务。被告许xx称尚欠岳xx购房款8万元，购房一案已经由（2008）开民一初字第1709号民事判决书、（2011）长中民三终字第1696号民事判决书进行判决，在判决书中认定岳xx购房不属于善意取得，鉴于被告许xx和岳xx的关系，该笔债务不能认定为夫妻共同债务。被告以借条证明向冯令辉借款15万元的事实不予认定。综上，对原、被告夫妻共同财产和共同债务，作如下认定和分割，共同财产房屋两套：位于岳阳市岳阳楼区新路口办事处岳荣社区居委会住房一套（价值约23万元、房产证号为1584**），为便于原告照顾女儿归原告所有，位于长沙市（浏阳河路）陡岭支路xx号第x栋xx号房屋（价值约9万元、房产证号为7112164**）原则上应归被告所有，但因被告对夫妻共同债务13.5万元应负担一半6.75万元，被告应支付女儿徐某自2013年至其独立生活的生活费，应支付原告精神损害赔偿金2万元，为切实保护妇女合法权益和合理利用司法资源，便于案件执行，将长沙的房屋用于抵偿被告应付的上述款项后，原告应支付给被告50000元差价款。据此，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十一条、第四十六条之规定，原审法院判决：一、准予原告徐xx与被告许xx离婚；二、子女抚养：婚生女徐某，l996年10月27日出生，由原告徐xx抚养，教育费、医疗费凭正规票据由原、被告各承担一半，被告许xx有探视小孩的权利，原告应予以协助；三、财产分割：夫妻共同财产房屋二套归原告所有，共同债务l3.5万元由原告偿还。原告支付给被告房屋差价款50000元。案件受理费200元，由原告徐xx负担。
上诉人许xx不服，向本院提起上诉称：1、原审判决对证据的重大嫌疑未查清；2、2套房屋都判给女方是错误的；3、还有一个价值5、6万元的商店未纳入共同财产进行分配；4、上诉人的母亲需要赡养，原审法院对此未予处理。故请求二审法院撤销原判，改判共有财产2套房屋归许xx所有，共同债务由许xx偿还，并判决女儿许莉由许xx抚养。
被上诉人徐xx答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
为了支持其上诉请求，许xx在二审期间提交以下证据：
证据1，洛阳市洛龙区人民法院作出的（2012）洛龙民诉裁字第21号民事调解书及（2013）洛龙执字第242号执行通知书、报告财产令，拟证明许xx尚欠岳xx8万元及利息，应计入共同债务；
证据2，证人冯令辉的视频资料，拟证明许xx尚欠冯令辉15万元及利息，应计入共同债务。
徐xx发表质证意见如下：对证据1有异议，认为原审法院已经查明了许xx与岳xx的关系，证据1是双方恶意串通的结果；对证据2有异议，认为冯令辉未到庭接受质询，且许xx称借款用于经营，但未提供相应的合同、进货单等予以佐证，无法证明真实性，即使借款是真实的，许xx在借款时未与徐xx商量，也未用于家庭开支，只能认定为许xx的个人债务，不能认定为共同债务。
本院认证如下：关于证据1，因许xx提供了证据的原件，故对真实性、合法性予以确认，因许xx未证明其收取的购房款用于了家庭生活开支，故该笔债务应当认定为个人债务，不能达到许xx的证明目的；关于证据2，系对许xx在原审中提供的借条的补充证明，对真实性、合法性予以确认，因许xx未能证明该笔借款用于了家庭生活开支，故该笔借款应当认定为个人债务，不能达到许xx的证明目的。
经审理查明，许xx、徐xx在婚姻关系存续期间购买了2套住房，许xx在原审庭审中认可，位于长沙的长房权证开福字第7112164**号房屋价值为9万元，位于岳阳的岳房权证岳阳楼区字第1584**号房屋价值为26万元，徐xx对此价格无异议。许xx在二审中陈述，自2008年上半年给了女儿500元后，再没有给过徐xx钱。
另查明，湖南省长沙市开福区人民法院作出（2008）开民一初字第1709号民事判决后，岳xx、许xx不服，提起上诉，湖南省长沙市中级人民法院作出（2011）长中民三终字第1696号民事判决书，判决“驳回上诉，维持原判”。案外人岳xx遂以缔约过失责任纠纷为由，诉至河南省洛阳市洛龙区人民法院，要求许xx返还购房款8万元。岳xx与许xx在该案的审理过程中，达成了调解协议，河南省洛阳市洛龙区人民法院作出了（2012）洛龙民速裁字第21号民事调解书，协议内容为“一、被告许xx于2012年6月30日之前返还原告岳xx的购房款8万元整；二、如果被告许xx逾期不还，从2008年4月18日起按本金8万元计算利息（利息按同期银行贷款利率计算至实际支付之日）；三、双方其他不再追究；四、案件诉讼费900元，由被告许xx承担。”因许xx未按照协议书约定的期间履行义务，河南省洛阳市洛龙区人民法院于2013年5月10日对许xx作出了（2013）洛龙执字第242号执行通知书、报告财产令。
对于原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，许xx与徐xx的夫妻感情确已破裂，应准予离婚。一、关于婚生女徐某的抚养问题。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条规定，“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争议的，应考虑该子女的意见。”因徐某（原名许莉）已年满10周岁，且其在原审期间明确表示愿随母亲徐xx生活，故应当由徐xx抚养，由许xx承担抚养费。许xx以其学历较高，要求抚养女儿的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决徐某由徐xx抚养，教育费、医疗费由双方各承担一半并无不当，但原审判决未在判决主文中确定徐某的生活费标准，系处理不当，本院应予以纠正。鉴于许xx从2008年下半年起就未支付抚养费的事实，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第180条的规定，本院酌情认定徐某的生活费标准为400元／月，许xx应一次性付清徐某2008年7月至2013年11月本判决确认期间的生活费共计25600元（400元／月×64个月）。二、关于共同债务的认定、处理问题。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第一款规定，夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。根据本案查明的事实，许xx到河南工作后，对家庭义务负担较少，尤其是2008年之后，未承担过女儿的抚养费、徐xx的生活费等。故徐xx为了抚养女儿及维持生活，所负的债务应当认定为夫妻共同债务。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条第二款（3）项规定，一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。许xx在二审期间提供了证人冯令辉的视听资料作为借条的补充证据，故可以认定许xx于2008年3月15日向冯令辉借款15万元的事实。但许xx在法庭调查中亦陈述，其借款时没有告诉徐xx，钱也没有交给徐xx，而是用于了其开店经营。故该笔债务应认定为个人债务，不能认定为共同债务。许xx与岳xx之间的缔约过失责任纠纷一案，因许xx处置该案诉争房产时未征得徐xx的同意，且购房款也未交给徐xx，故许xx在（2012）洛龙民速裁字第21号案件中应承担的债务为其个人债务，不能认定为夫妻共同债务。此外，因许xx对其母亲有赡养的义务，因此双方离婚后，许xx应当支付给其母亲的赡养费应由许xx个人承担，不能认定为共同债务。原审法院根据当事人提供的相应证据认定夫妻共同债务13.5万元，并无不当。许xx称原审判决采信证据错误的上诉理由，以及没有解决其母亲的赡养费问题的上诉理由，均没有事实及法律依据，本院不予支持。三、关于夫妻共同财产的认定、处理问题。徐xx为了维持生活及抚养女儿，从其弟弟徐援兵处以1.5万元的价格受让了一个小商店，许xx在原审及二审中均未就该小商店的价值提供证据证明，故本院认定该小商店的价值为1.5万元。原审法院仅认定了2套房屋为共同财产，未将该小商店计入共同财产系认定事实不清，应予以纠正。双方在原审庭审中对2套房屋的价值已予以认可，许xx上诉称长沙的房屋价值为18万元，但未提供相应的证据予以支持，故本院不予采信。原审判决根据双方的陈述，认定长沙的房屋价值为9万元，并无不当，本院予以维持，但原审判决认定岳阳的房屋价值为23万元，与双方的陈述不符，本院应予纠正，岳阳的房屋价值认定为26万元。根据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条、第四十七条的规定，人民法院在分割夫妻共同财产时，应根据财产的具体情况，以照顾子女和女方权益为原则，对转移夫妻共同财产的一方，可以少分或不分。许xx在婚姻关系存续期间，既有与他人同居的过错，又有转移共同财产的行为，且徐xx在婚姻关系存续期间，承担了较多的家庭义务，因此，本案中分割夫妻共同财产应当照顾徐xx的权益，许xx应当少分财产，但对于许xx的居住权亦应予以保障。鉴于许xx有转移财产的行为，为了避免许xx规避债务，保障徐xx的正当权益，本院酌情认定徐xx经营的小商店归徐xx所有，岳房权证岳阳楼区字第1584**号房屋归徐xx所有，长房权证开福字第7112164**号房屋在许xx将一次性付清的清偿义务履行完毕后，归许xx所有。原审判决在说理部分已经认定长沙的房屋“原则上应归被告所有”，但又将许xx应承担的抚养费、精神损害赔偿金、共同债务等直接用房屋进行抵扣，系处理不当，应予以纠正。许xx称原审判决对于夫妻共同财产分割不当的上诉理由部分成立，本院予以支持。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条、第四十七条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第180条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2012）楼民二初字第90号民事判决第一项；
二、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2012）楼民二初字第90号民事判决第二、三项；
三、婚生女徐某由徐xx抚养，许xx支付徐某2008年7月至2011年11月期间（本判决确认之日）的生活费共计25600元，此款限本判决生效之日起10日内付清；
四、许xx按400元／月支付徐某的生活费，从2013年12月至其独立生活时止，徐某的医药费、教育费凭有效发票由许xx、徐xx各承担一半，此款限每年12月30日前付清，许xx有探视权，徐xx应予以协助；
五、共同债务135000元，由许xx偿还100000元，由徐xx偿还35000元，许xx的偿还义务限本判决生效之日起10日内付清；
六、许xx支付徐xx精神损害赔偿金20000元，此款限本判决生效之日起10日内付清；
七、岳房权证岳阳楼区字第1584**号房屋、徐xx经营的小商店归徐xx所有；许xx将本判决第三、五、六项给付义务（共计145600元）履行完毕后，长房权证开福字第7112164**号房屋归许xx所有；
八、驳回被上诉人徐xx的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费200元，二审案件受理费200元，共计400元，由上诉人许xx负担200元，被上诉人徐xx负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 陈玉香
审判员 周华良
审判员 何 蓓
二〇一三年十一月七日
书记员 胡 娜