广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤民终1030号
上诉人（一审被告）：深圳市宇思岸电子有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区。
法定代表人：张敏，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李龙飞，广东广和律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：廖安章，男，汉族，住福建省永定县。
委托诉讼代理人：赵祖武，广东德纳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏强，广东德纳律师事务所律师。
上诉人深圳市宇思岸电子有限公司（以下简称“宇思岸”公司）因与被上诉人廖安章侵害外观设计专利权（ZL201330003977.5）纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第964号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
宇思岸公司上诉请求：依法撤销广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第964号民事判决，改判驳回廖安章全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由廖安章承担。事实和理由是：1，引证外观设计专利的申请日在本案专利申请日之前，宇思岸公司可以援引该证据比照现有设计抗辩进行不侵权抗辩；在设计内容上，被诉侵权产品为该引证设计的零部件，在不考虑其余部分时，两者外观设计实质相同。一审法院仅审查引证设计的授权公告日晚于本案专利的申请日，并将作为零部件的被诉侵权产品与引证设计的整体外观设计进行比对，致使构成抵触申请的事实认定错误，比照现有设计进行抗辩的法律适用错误。2，在廖安章没有提供证据证明宇思岸公司制造被诉侵权产品的情况下，一审法院依据宇思岸公司在阿里巴巴网店宣传为生产厂家、拥有“宇思岸”自主品牌等片段信息，推定宇思岸公司实施了制造被诉侵权产品的行为，认定事实错误。廖安章未能穷尽所能加以举证，提供的证据也不具有高度盖然地证明宇思岸公司实施了制造行为，相反，宇思岸公司举证且足以达到待证事实真伪不明的程度。廖安章应当承担举证不能的不利后果。3，即使认定宇思岸公司侵权成立，本案专利权为外观设计，授权时间短，被诉侵权产品为零部件，价格低，宇思岸公司销售范围小、数量少，一审判决赔偿数额过高。
廖安章辩称，对无效决定不持异议。
廖安章向一审法院起诉请求，判令宇思岸公司：1.立即停止制造、许诺销售、销售侵权行为；2.赔偿经济损失及维权合理支出共计人民币10万元；3.负担本案一审诉讼费。
一审法院查明：2013年1月8日，廖安章向国家知识产权局申请名称为“平板电脑通用支架(C60)”的外观设计专利，于2013年6月12日获得授权，专利号为ZL201330003977.5，专利权人为廖安章，最近一期专利年费的缴纳时间为2014年12月22日。
2012年9月27日，廖安章向国家知识产权局申请名称为“平板电脑台面支架(TAH-051T)”的外观设计专利，于2013年3月20日获得授权，专利号为ZL201230470669.9，专利权人为廖安章。
廖安章庭审明确,指控宇思岸公司侵权行为的性质是制造、许诺销售、销售。
（2014）深证字第148821号《公证书》记载：2014年11月12日，廖安章代理人李清与公证人员在深圳市红岭中路某大厦1楼，当场收到快递包裹一个，运单号码为红马（能达）速运880072917563，以上签收、拆封、拍照过程，公证人员均作了现场见证，随后公证人员封存包裹后交给其保管。随后，李清使用公证处电脑操作，进入hppt://www.1688.com,登录后点击“我的阿里”、“已买到货品”，即显示宇思岸公司、被诉侵权产品、本案产品购买等信息如下：诚信通企业认证（第5年）经营模式为“生产厂家”，公司概况为：拥有自主品牌“宇思岸”、“乐益”，集研发、生产、销售为一体的平板电脑支架等产品基地；产品为“车载平板后背支架”，运单号为880072917563。
廖安章当庭提交公证封存的纸箱，封存情况完好。纸箱上贴有“广东省深圳市深圳公证处”封条并加盖公章。纸箱正面贴有一张红马（能达）速运单，标注“寄件公司：深圳市宇思岸电子有限公司，寄件地址：深圳市沙井安郎路某区B2栋2楼，运单编号：880072917563”。当庭拆封纸箱，里面有两盒产品，产品的外包装一致,均采用纸盒，盒上有英文标注，产品型号为：WF-314B，两盒产品的外观设计相同。廖安章当庭随机抽取一盒产品进行比对。打开纸盒，里面有两个独立的产品：其中一个产品上没有任何标注（对应963号案件）；另一个产品上面标注“ForTabletPC”（对应964号案件）。两个产品组合成一个完整的车载平板电脑支架。
授权外观设计专利包括主视图、左视图、右视图、俯视图、立体图。主视图为平板电脑支架的正面，整体外形像一根扁担，中间宽，两端窄，正中间为一圆形转轴；左视图为支架卡口，卡口外侧呈圆弧状；右视图为支架另一端卡口，卡口外侧也是呈圆弧状；俯视图的支架呈扁平长条状；立体图与主视图相近，支架两端卡口的设计为向内设有V形卡槽。设计要点在立体图。
当庭将授权外观专利设计各视图与被诉侵权产品各面进行比对，区别点在于：1、专利图片显示产品的横梁支架的条形部呈细长状，被诉侵权产品对应位置较宽；2、专利图片显示产品主视图中矩形内的装饰图案为长短两条，被诉侵权产品对应位置标注英文“ForTabletPC”。比对结论：两者整体视觉效果无实质性差异，构成近似。
宇思岸公司当庭确认，http://www.1688.com上的“深圳市宇思岸电子有限公司”网店系其经营，其在该网店上刊载“车载平板电脑支架”产品图片系其上传，与当庭比对的产品系相同产品。廖安章当庭提交的产品系其销售。
廖安章提交维权合理开支证据为：公证费发票，金额为人民币500元（963、964两案共用），在本案中请求法院酌情确定宇思岸公司赔偿损失的数额。
宇思岸公司系有限责任公司，经营范围：电子产品、汽车配件的销售等。注册资本为：人民币100万元。
一审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。本案外观设计专利经国家知识产权局授权后，现处于合法有效状态，依法应受到法律保护。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。经当庭比对，被诉侵权设计与专利授权设计存在以下区别：1、专利图片显示产品的横梁支架的条形部呈细长状，被诉侵权产品对应位置较宽；2、专利图片显示产品主视图中矩形内的装饰图案为长短两条，被诉侵权产品对应位置标注英文“ForTabletPC”。但在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似。二者均为车载电脑支架，属于相同产品。被诉侵权产品在与外观设计专利产品相同的产品上采用与授权设计近似的外观设计，落入本案外观设计专利权的保护范围。
廖安章提交的证据能够直接证明宇思岸公司实施了许诺销售、销售侵权产品“车载电脑支架”的行为，且宇思岸公司当庭确认，一审法院依法认定。关于宇思岸公司是否实施了制造侵权产品的行为，首先，宇思岸公司网店诚信通企业认证（第5年）经营模式为“生产厂家”，宣传其公司概况为：拥有自主品牌“宇思岸”、“乐益”，集研发、生产、销售为一体的平板电脑支架等产品基地；再结合其提交抗辩证据不足以证明“许诺销售、销售产品具有合法来源”，一审法院依法认定涉案产品系其制造。
关于宇思岸公司提出的现有设计、合法来源抗辩是否成立。现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。宇思岸公司提交一份专利文献（授权公告号：CN302361581S，专利号：ZL201230470669.9）来证明被诉侵权设计系采用该在先设计。因引证设计的授权公告日在本案专利申请日之后，亦即引证设计在本案专利申请日之前并未公开；且经当庭比对，该引证设计与被诉侵权设计在整体视觉效果上存在实质性差异，故宇思岸公司现有设计抗辩不成立。宇思岸公司提交标注“深圳市驭畅电子科技有限公司”字样的《送货单》，证明其销售的产品系合法来自案外人深圳市驭畅电子科技有限公司。因《送货单》没有该公司的盖章，亦未标注产品的销售单价、金额，且标注的名称规格与被诉侵权产品不一致，故一审法院对其真实性不予认定，且宇思岸公司未提交深圳市驭畅电子科技有限公司的相关主体资料，故宇思岸公司合法来源抗辩不成立。
被告未经专利权人许可，制造、许诺销售、销售侵权产品，应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。因廖安章在本案中未提交证据证明：廖安章因被侵权所受到的实际损失，或者宇思岸公司因侵权所获得的利益,故一审法院综合考虑宇思岸公司侵权行为性质等因素，酌情确定本案赔偿金额。
综上，一审法院根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、深圳市宇思岸电子有限公司立即停止侵害名称为“平板电脑通用支架(C60)”、专利号为ZL201330003977.5的外观设计专利权；二、深圳市宇思岸电子有限公司应于判决生效之日起10日内，向廖安章赔偿经济损失及维权合理开支共计人民币8万元；三、驳回廖安章的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币2300元，由深圳市宇思岸电子有限公司负担。
本院审理查明：二审开庭审理中，宇思岸公司提交了中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会第28068号“无效宣告请求审查决定书”（以下简称“决定书”）。该“决定书”宣告本案专利权全部无效，拟证明本案专利已被宣告无效。经当庭质证，廖安章对该证据真实性、合法性及关联性均予认可。
本院对第28068号“决定书”认证如下：宇思岸公司提交该证据的目的是证明本案专利权被宣告无效，被诉侵权设计没有落入本案专利权的保护范围。由于该“决定书”系由国家知识产权局专利复审委会员依法作出，廖安章对其真实性、关联性及合法性均予以认可，因此，本院对该“决定书”予以采信，并作为认定本案事实根据。
另查明，2016年8月8日，廖安章向本院递交“撤诉申请书”，申请撤回起诉，但宇思岸公司不同意廖安章撤回起诉。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，对专利权人的保护，应以专利权的有效存在为前提和基础。根据《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款规定，“权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。”本案廖安章主张宇思岸公司侵害其专利权，而由于本案专利权已于二审诉讼期间被国家知识产权局专利复审委员会第28068号“决定书”宣告专利权全部无效，廖安章基于该无效权利要求的起诉，因此丧失诉讼的权利基础，可以依法予以驳回。
另外，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十八条规定：“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。”由于宇思岸公司不同意廖安章撤回起诉的申请，因此，对于廖安章申请撤回起诉的申请，本院不予准许。
依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第964号民事判决；
二、驳回廖安章的起诉。
一审案件受理费2300元，退还廖安章；上诉人深圳市宇思岸电子有限公司预交的二审案件受理费2300元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 静
审 判 员 郑 颖
代理审判员 李泽珍
二〇一六年九月五日
书 记 员 梁淑娴