广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第141号
上诉人（原审原告）：柯冬梅，女，汉族，1966年12月12日出生。
委托代理人：王元第，广东太上律师事务所律师。
委托代理人：甘华荣，广东太上律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：李俊燕，女，汉族，1964年10月30日出生。
委托代理人：黄理燕，广东耀业德律师事务所律师。
原审第三人：深圳市家家顺房产交易有限公司。
法定代表人：杜艳花。
上诉人柯冬梅与被上诉人李俊燕、原审第三人深圳市家家顺房产交易有限公司（以下简称家家顺公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2014）深南法民三初字第993号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
柯冬梅起诉请求判令：1、解除柯冬梅、李俊燕与家家顺公司签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》；2、李俊燕向柯冬梅支付违约金3730000元；3、由李俊燕承担本案诉讼费。
原审法院经审理查明，位于深圳市南山区华侨城香山西街纯水岸（九期）x栋x（以下简称涉案房屋）房屋建筑面积234.11平方米，登记价15386724元，房产证号40005282**，登记在柯冬梅名下，产权100%。
2014年3月22日，柯冬梅（卖方）、李俊燕（买方）与家家顺公司签订《深圳市二手房买卖及居间服务合同》（合同编号50333013399），约定卖方将涉案房屋以18900000元的价格转让给买方；该房地产处于抵押状态，卖方应在本合同签订之日起30内还清贷款并办妥注销抵押登记手续；房地产交易定金共计1000000元，买方在签订合同时向卖方支付定金50000元，合同签订后20日内支付定金余额950000元，买卖双方同意将上述定金交由居间方监管，买方在合同约定期限内将定金存入监管账户后，视为定金交付，发生定金交付法律效力；买卖双方同意买方支付定金时从交易总价款中预留10000元作为交房保证金交由居间方托管；买方须于2014年4月30日之前一次性将除定金之外的房款17900000元付至买卖双方约定的银行监管账户；卖方应于收到全部楼款后将房地产及钥匙交付李俊燕；如买卖双方任何一方未按照合同约定期限履行义务，另一方有权要求违约方以转让成交价为基数支付每日万分之四的违约金并继续履行合同，如任何一方逾期履行义务超过15日的，另一方有权解除合同并选择要求违约方支付转让成交价20%的违约金或承担定金罚则，同时违约方须按成交价的3%向居间方支付佣金及其他内容。同日，李俊燕向柯冬梅支付定金50000元，柯冬梅向李俊燕出具收据。
2014年5月6日，柯冬梅通过家家顺公司向李俊燕邮寄《催告函》，函告李俊燕在5日内补交定金并办理首期款或一次性所付楼款监管手续。该函于2014年5月7日被签收。
2014年5月21日，柯冬梅向李俊燕邮寄《催付定金函》，函告李俊燕交纳剩余定金并履行合同义务。该函于2014年5月22日被签收。
庭审中，柯冬梅称李俊燕及其家属多次与柯冬梅电话和短信联系，表示其不愿意购买涉案房屋，对此表示歉意，李俊燕亦称合同签订后，李俊燕不愿意履约，同时称不用返还其已支付的50000元定金。
原审法院认为，柯冬梅、李俊燕及家家顺公司于2014年3月22日签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》（合同编号50333013399）系混合合同，合同内容囊括了柯冬梅与李俊燕之间的房屋买卖合同法律关系以及柯冬梅、李俊燕与居间方的居间合同法律关系，该合同系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的效力性强制性规定，合法有效，各方均应严格依约履行。
本案经审理查明，李俊燕确实存在签订合同并支付50000元定金后不愿意继续履行合同的事实，李俊燕的行为已构成违约。原审法院认为，根据合同约定“如任何一方逾期履行义务超过15日的，另一方有权解除合同并选择要求违约方支付转让成交价20%的违约金或承担定金罚则”，故柯冬梅有权按照合同约定解除合同并要求李俊燕支付违约金。因《深圳市二手房买卖及居间服务合同》系混合合同，故该合同中柯冬梅与李俊燕之间的房屋买卖合同应自柯冬梅的解除合同的意思表示送达李俊燕之日解除，柯冬梅并未提供其在诉讼之前向李俊燕发出过解除合同的意思表示的证据，本案的应诉材料送达李俊燕之日即为柯冬梅解除合同的意思表示送达之日，故柯冬梅、李俊燕与家家顺公司之间的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》中柯冬梅与李俊燕之间的房屋买卖合同于应诉材料送达李俊燕之日解除；关于《深圳市二手房买卖及居间服务合同》中柯冬梅、李俊燕与家家顺公司之间的居间服务合同，各方当事人均未主张解除，故居间服务合同仍继续有效，佣金支付应依约处理，家家顺公司未在本案中主张佣金，原审法院对合同中的佣金支付问题不予处理，当事人可另寻法律途径解决。因此对于柯冬梅要求解除房屋买卖合同的诉求，原审法院予以支持。
关于柯冬梅要求李俊燕支付违约金3730000元的问题。原审法院认为，根据合同约定，李俊燕已构成违约，应承担相应的违约责任，现柯冬梅以涉案房屋成交价20%的标准主张违约金，庭审中，李俊燕以柯冬梅主张的违约金数额过高请求调整，原审法院依法对违约金予以调整，以柯冬梅的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，原审法院酌情确定李俊燕应当向柯冬梅支付违约金100000元。庭审中李俊燕明确表示愿意放弃其已付柯冬梅的定金50000元，原审法院认为定金50000元可以直接冲抵违约金，故，原审法院确认柯冬梅应得的违约金为100000元（其中50000元的违约金由李俊燕已交付柯冬梅的定金50000元直接冲抵，李俊燕最终应支付柯冬梅违约金50000元）。
家家顺公司家家顺公司经原审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院依法进行缺席判决。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除柯冬梅与李俊燕及家家顺公司签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》（合同编号50333013399）中的柯冬梅与李俊燕之间的房屋买卖合同关系；二、李俊燕于本判决生效之日起十日内向柯冬梅支付违约金100000元（其中50000元的违约金由李俊燕已交付柯冬梅的定金50000元直接冲抵，李俊燕最终应支付柯冬梅违约金50000元）；三、驳回柯冬梅的其他诉讼请求。当事人如未按本判决规定的期限履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费36640元，由柯冬梅负担34340元，李俊燕负担2300元。
上诉人柯冬梅不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、维持（2014）深南法民三初字第993号民事判决第一项；二、撤销（2014）深南法民三初字第993号民事判决第二项、第三项，并改判李俊燕向柯冬梅支付违约金人民币373万元；三、李俊燕承担本案一、二审全部诉讼费用。
上诉事实和理由：柯冬梅对一审判决查明的事实没有异议。一审判决将合同约定违约金的数额调整为100000元系滥施自由裁量权的行为，严重违反了法律原则及契约精神，极大的损害了柯冬梅合法权益，使李俊燕的违约承担责任过低。柯冬梅、李俊燕及家家顺公司于2014年3月22日签订的《深圳市二手房买卖及居间服务合同》第十三条第1项明确约定：“双方任何一方未按照约定期限履行义务，另一方有权要求违约方以转让成交价为基数支付每日万分之四的违约金并继续履行合同，如任何一方逾期履行为义务超过15日的，另一方有权解除合同并选择要求违约方支付转让成交价20%的违约金或承担定金罚责。”李俊燕的违约行为完全符合该项约定，双方合同约定的成交价为1890万元，违约金应为378万元，减去李俊燕己交付的定金5万元，李俊燕还应承担违约金373万元。首先，该项约定系双方自主约定且不违反法律规定，双方违约责任规定相同，合同双方当事人应严格依据合同约定履行自身义务。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”李俊燕显然没有遵循诚实信用原则，对己具有法律约束力的合同，按照约定履行自己的义务，更谈不上全面的履行义务，而是悍然撕毁合同。其次，该项违约金约定比例不违反法律规定。我国法律对违约金数额没有作出明确规定，合同法第一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，并不仅是依损失确定，大量合同根本不好确定损失数额。《中华人民共和国担保法》规定的定金实际上也是对违约行为的处罚，也具有“补偿和惩罚”双重性质，该法第九十一规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”也就是说按照定金罚则，违约行为最高违约责任为承担主合同标的额的百分之二十，该比例与本案完全一致；该法第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”该条规定的违约情形与本案完全一致，均为不履行约定债务。既然法律可以明确规定违约责任为主合同标的额百分之二十以下为有效，那么双方约定违约金为主合同标的额百分之二十以下亦应有效。一审判决也引用了《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条等相关规定，但实际判决也违反了这些法规定，并没有按照该法所规定的诚实信用原则、双方应按照合同约定全面履行自身义务原则、依法成立的合同当事应当履行并受法律保护原则来判案。既使本案约定的违约金数额过高需要调整，也不是由法官随意确定，应当有一定的程序，须由李俊燕通过反诉或者抗辩的方式向人民法院提出请求，也应由李俊燕提供依据证明约定的违约金数额过分高于柯冬梅所遭受的损失，且人民法院对违约金的调整是作适当调整，而不是大幅度调整。一审法院没有按照这些程序要求，一审判决对违约金调整幅度也超乎想象，仅为约定金额近四十分之一，仅为主合同标的额的近二百分之一。在本案中，李俊燕一审中没有通过反诉或抗辩的方式提出违约金过高的问题，不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十七条规定，本案柯冬梅的损失没有量化标准，不好确定，李俊燕也没有依据证明约定的违约金数额过高，不符合最高人民法院判例确定的原则。《最高人民法院商事审判指导案例》合同卷上17，甘肃皇台酿造（集团）有限责任公司与史文培、北京皇台商贸有限责任公民事互易合同纠纷案即最高人民法院（2007）民二终字第139号民事判决书确认了两个原则，一是合同法第一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质，只有在“过分高于造成损失”的情形下方能适当调整违约金，而一般高于的情形并无必要调整。二是违约方应有证据能够证明违约金属于过高情形。综上所述，一审判决对双方约定违约金的调整有违事实和法律规定，极大的损害了法律的精神和柯冬梅的合法权益，使李俊燕承担的违约责任过低，不利于社会主义市场经济的正常运行。为此请求二审法院依法撤销一审判决，依法予以改判，使柯冬梅的合法权利得以切实保护。
被上诉人李俊燕口头答辩称：一审认定事实清楚、明确，明确在签订合同之后房产并没有实际交易情况下柯冬梅并没有发生实际的损失，一审酌情审理，符合事实，也符合相关的立法宗旨。
原审第三人家家顺公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。
本院经审理查明，原审所查事实清楚，本院予以确认。
本案二审中，柯冬梅陈述：李俊燕在签订合同半个月后，其亲属就有向代理人发过短信，对违约表示歉意并有道歉的一些表示。法庭询问柯冬梅有无按照合同约定在合同签订之日起三十日内还清贷款并办理注销抵押手续，柯冬梅表示手续正在办理过程中对方就表示不履行合同，因此相关手续就暂停办理了。
本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，李俊燕在签订合同半个月后就向柯冬梅明确表示拒绝履约，间隔时间较短，柯冬梅没有证据证明涉案房产在该段时间内产生了价格波动，且柯冬梅亦未办理相关的赎楼手续，实际损失不大。原审判决根据合同的履行情况及柯冬梅的实际损失等因素酌定李俊燕承担10万元的违约责任，于法有据，并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人柯冬梅的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一、二审案件受理费合计人民币73280元，由被上诉人李俊燕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 粤 芳
代理审判员 赵 霞
代理审判员 张 睿
二〇一五年三月十三日
书 记 员 李开宇（兼）