湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂民一终字第00125号
上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南鑫成建设有限责任公司。住所地：湖南省张家界市子午西路**号。
法定代表人：刘荣昌，该公司董事长。
委托代理人：李成兰，该公司职员。
委托代理人：李艳，广东广和（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北凯乐光电有限公司。住所地：湖北省荆州市荆州开发区东方大道。
法定代表人：朱弟雄，该公司董事长。
委托代理人：王德海，该公司法律顾问。
上诉人湖南鑫成建设有限责任公司（以下简称为鑫成公司）因与被上诉人湖北凯乐光电有限公司（以下简称凯乐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆州市中级人民法院（2012）鄂荆州中民一初字第00005号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
鑫成公司一审诉称：2008年3月13日，鑫成公司与凯乐公司签订《科研楼工程施工合同》，合同约定，鑫成公司承建位于湖北省荆州市荆州开发区东方大道凯乐公司科研楼工程，建筑面积4753.24平方米，总承包价款3988000元，合同约定付款方式为主体结构封顶后支付合同包干总价50％的工程款，工程竣工验收合格后支付包干总价45%的工程款，余下包干总价5％的工程款作为工程质量保修金，一年保修期满后支付90％工程质量保修金，余下工程质量保修金待工程竣工验收合格保修期满五年后支付。合同签订后，鑫成公司如约施工，于2008年12月底竣工。凯乐公司接受该科研楼并投入使用。鑫成公司于2009年6月23日向凯乐公司提交该工程结算报告，凯乐公司对结算报告未进行审查，亦未提出书面异议。该工程款合同价3988000元，调增造价461208.80元，两项合计决算总价为4449208.80元。凯乐公司仅付款3979161.32元，欠付470047.48元。经鑫成公司多次催讨，凯乐公司拖欠至今。凯乐公司应按合同约定给付工程款，并从2009年1月1日起支付利息。请求：1、凯乐公司给付鑫成公司尾款470047.48元；2、凯乐公司支付鑫成公司尾欠工程款从2009年1月1日至工程款支付完毕之日止的利息，2012年3月16日至2012年3月30日的利息为229592元；3、本案诉讼费用由凯乐公司承担。
凯乐公司一审反诉称：2008年3月13日，双方签订了《科研楼工程施工合同》，合同约定，鑫成公司承建的位于湖北省荆州市荆州开发区东方大道凯乐公司的科研楼工程，建筑面积4753.24平方米，总承包价款3988000元。合同约定2008年12月底竣工，逾期不能完工的，则承担每日5000元的违约金。合同双方对工程质量约定，工程质量必须达到荆州市合格工程标准。鑫成公司承建的科研楼工程基本竣工后，经验收，工程质量达不到合同约定的标准，其主要质量问题是：1、外墙涂料褪色严重；2、窗户渗水且中空玻璃不密封；3、屋面接口处油膏未灌满渗水；4、卫生间排气管低于1.8米；5、卫生间水管漏水；6、屋面落水管未安装弯头；7、所有门不能开关，门锁不能开启及门拉手损坏且无门吸；8、室内灯具安装呈歪斜状态；9、散水断裂等。上述工程质量问题，凯乐公司多次口头、书面要求鑫成公司返工、修理，均遭拒绝。凯乐公司使用后，并未因使用造成工程质量问题，且凯乐公司没有提前使用。2009年5月，在鑫成公司拒绝返修的情况下，在合同约定的工程交付期后，凯乐公司才将科研设备搬入科研大楼内，如等到工程合格后使用，将会给凯乐公司造成巨大的经济损失。综上，鑫成公司承建的科研楼工程是不合格工程，而且存在重大安全隐患，鑫成公司应当返修，必须达到合同约定的质量标准，按约定，鑫成公司应承担违约责任。对于工程款结帐，只要该科研楼工程达到质量标准，不因质量问题影响凯乐公司的正常生产科研活动，通过双方结算后及时结清。请求：1、判令鑫成公司对承建的科研楼工程返工、修理，至达到合同约定的质量标准；2、返工、修理的全部费用10万元由鑫成公司承担，并承担合同约定的违约责任；3、本案本诉、反诉诉讼费用由鑫成公司承担。
一审法院认定：2008年3月13日，甲方凯乐公司（原为湖北荆州凯乐新材料科技有限公司）与乙方鑫成公司签订《科研楼工程施工合同》。合同第一条约定：科研楼建筑面积4753.24平方米，本工程包干价已考虑钢材价格可能继续上涨的因素，乙方必须按施工图设计的要求和规范进行施工。合同第二条约定：开工时间为2008年3月15日，竣工时间为2008年7月15日，开工至竣工（具备验收条件）总工期为120个日历日。合同第四条约定：本工程质量必须达到荆州市合格标准。合同第六条约定：本合同包干总价为人民币叁佰玖拾捌万捌仟元（￥3988000.00元）。合同第七条约定：主体结构封顶后共支付合同包干总价50％的工程款1994000.00元；工程竣工验收合格，各项资料收集齐全后乙方凭竣工验收单在七个工作日内，支付包干总价45％的工程款1794600.00元；余下包干总价5％的工程款199400.00元作为工程质量保修金，支付方式如下：待一年保修期满后七个工作日内，支付工程质量保修金的90％即179460.00元；余下的质量保修金19940.00元待工程竣工验收合格保修期满5年后七个工作日内支付。工程款支付按甲方的工程款结算审批程序办理。合同第十条约定：质量保修期土建工程为一年；屋面、卫生间及外墙的防渗漏为5年；电气管线、给排水等安装工程为2年。合同第十一条约定：由于乙方责任未按本合同约定的工期完工交付使用，每逾期一天，甲方则按每天人民币伍仟元的罚款，累计计算并在工程款中抵扣。合同第十二条约定：工程质量必须达到荆州市合格工程的标准，若达不到该质量标准，乙方承担5万元处罚，并从本合同包干总价中扣出。
合同签订后，鑫成公司如约施工。鑫成公司陈述凯乐公司于2008年底接受该工程并投入使用。凯乐公司陈述该公司于2009年3月才投入使用。鑫成公司于2009年6月23日向凯乐公司提交该工程结算报告，凯乐公司未予答复。该工程合同价款为3988000.00元，双方均认可凯乐公司已向鑫成公司支付工程款现金3979161.32元。鑫成公司主张增补调差后工程总价款为4449208.80元，减去已付3979161.32元，尚欠尾款470047.48元。凯乐公司在其证据十五《荆州市凯乐光电缆科研楼工程土建调整造价表》中载明工程土建调整造价为277580.48元。
一审法院认为：（一）双方签订合同的效力问题。鑫成公司具备房屋建筑工程施工总承包壹级资质，该公司与凯乐公司签订的《科研楼施工合同》系双方真实意思表示，符合法律规定，该合同合法有效。
（二）关于鑫成公司于2009年6月23日向凯乐公司提交的《工程结算书》能否作为本案所涉工程的工程价款结算依据的问题。根据最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第23号）的规定，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。本案中，因签订合同的双方在合同中未明确约定该前提条件，因此，鑫成公司提交的《工程结算书》不能作为本案所涉工程的工程价款结算依据。
（三）关于钢材调差的范围问题。凯乐公司在2008年3月2日给鑫成公司的《关于钢材调差的回复》中承诺：“同意钢结构材料的单价按（材料原价＋供销部门手续费＋运杂费）＊（1+采购保管费率）计算，在工程完工后办理决算时按照预算计算规则，据实对钢结构部分予以调差……”。双方所签订的合同为固定价款合同，鑫成公司的联系函与凯乐公司的回复，构成新的要约与承诺，成立新的合同，该合同系双方真实意思表示，合法有效。该新的合同视为对原合同的部分变更。该新的合同约定仅对“钢结构材料”予以调差。对鑫成公司主张对全部钢材料进行调差的诉讼请求不予支持。
（四）关于本案所涉工程的工程价款问题。双方在合同中约定本案所涉工程为固定价款3988000.00元。双方均认可凯乐公司已现金支付工程款3979161.32元。鑫成公司主张增补调差后工程总价款为4449208.80元，已付3979161.32元，尚欠尾款470047.48元。凯乐公司在其证据十五《荆州市凯乐光电缆科研楼工程土建调整造价表》中认为工程土建调整造价为277580.48元。在审理过程中，鑫成公司认可凯乐公司关于《荆州市凯乐光电缆科研楼工程土建调整造价表》中工程土建调整造价为277580.48元。一审法院认为，鑫成公司认可凯乐公司的证据，属自由处分民事权利。但凯乐公司主张本案所涉光电缆标准厂房土建主体部分钢材调整金额为277580.48元，并不表示其应当且愿意支付该款项。本案所涉工程未验收现已使用。双方对工程交付使用的时间陈述不一致，均未提交充分的证据证明交付使用的时间，根据举证归责原则，由鑫成公司承担举证不能的后果，应按凯乐公司陈述的2009年3月为实际使用时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，凯乐公司还应对未付工程款承担利息。利息的起算时间为2009年3月1日。据此，凯乐公司共应支付鑫成公司工程款8838.68元（3988000.00－3979161.32）及利息（利息从2009年3月1日起算，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。
（五）关于凯乐公司的反诉请求能否得到支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案所涉工程未经竣工验收，凯乐公司于2009年3月开始使用，依照该规定，鑫成公司不应对本案所涉工程地基基础工程和主体结构以外的质量问题承担民事责任。2010年2月3日，鑫成公司向凯乐公司作出《工程质量修复承诺》：“关于标准厂房房屋面漏水和大门质量保修事宜，由我公司责任保修并在今年3月份前完成，若有其他质量问题我公司也郑重承诺由我公司负责保修。”该承诺系在凯乐公司使用本案所涉工程后仅对三栋标准厂房作出，承诺内容不包括科研楼部分。鑫成公司不应对科研楼的质量问题承担修理义务。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项的规定，判决：一、凯乐公司在本判决生效后三十日内给付鑫成公司工程款8838.68元及利息（利息起算从2009年3月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回鑫成公司的其他诉讼请求。三、驳回凯乐公司的反诉请求。本诉案件受理费10796元，由鑫成公司负担10596元，凯乐公司负担200元；反诉案件受理费1150元，由凯乐公司负担。
一审宣判后，鑫成公司不服，向本院提起上诉称：1、鑫成公司向凯乐公司提交的《工程结算书》应当作为本案所涉工程的工程款结算依据。鑫成公司于2009年6月23日将结算书交给凯乐公司，凯乐公司在长达近五年的时间里都没有给鑫成公司答复，直到开庭前凯乐公司才将自己的结算报告交给法庭。无论根据建设部的规定，还是最高人民法院的司法解释，鑫成公司的结算文件都应该被认可为工程款结算依据。2、凯乐公司给鑫成公司的《关于钢材调差的回复》的范围是对全部钢材料价格进行调差，而非仅是对“钢结构材料予以调差”。2007年11月26日，施工合同签订后，适逢2008年初南方大雪灾，建筑材料（特别是钢材）价格猛涨，这是双方在签订合同时根本无法预料的，凯乐公司申请钢材调差，完全符合我国民法规定的情势变更原则。根据常识，哪有钢材调价只调钢结构，而不调钢材料的。而且，在诉讼过程中，凯乐公司向法院提交了“标准厂房钢构材料价差调整表”，并在《土建主体部分钢材调整表》中对钢材价格调增9万多元，应认定为对钢材价格调差的自认。3、凯乐公司在诉讼中向法院提交的《土建调整造价表》，构成对科研楼工程土建造价调整的自认，原审判决不予认定是完全错误的。针对科研楼土建增加工程量的事实，凯乐公司在举证时提交了《荆州市凯乐光电缆科研楼工程调整造价表》，这应当视为当事人对科研楼工程调整造价的自认，法院至少应当依法判令凯乐公司支付该调增造价277580.48元。综上，请求依法改判支持鑫成公司一审提出的诉讼请求，即由凯乐公司给付工程款470047.48元及利息（从2009年1月1日至实际支付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息），并由凯乐公司承担一、二审全部诉讼费。
凯乐公司二审答辩称：1、《工程决算书》不能作为双方决算依据，双方在施工合同中并没有约定收到决算书多少日之内必须答复，因此不能适用最高人民法院司法解释第二十条。而且该决算书没有交给双方在合同中约定的工地代表潘文富；当时工程质量经双方验收不合格，不具备决算条件，鑫成公司应该予以返修。2、鑫成公司关于钢材调差部分的主张没有事实依据。双方2008年2月28日的约定只是钢结构的承诺。3、双方的工程款除了账面上差欠的几千块钱，已经全部支付，包括质保金也全额退还给了鑫成公司。4、鑫成公司主张科研楼部分工程量有增加，必须提供相关设计等部门的证据，或者双方一致约定或认可。
对于一审法院认定的事实，鑫成公司无异议。
对于一审法院认定的事实，凯乐公司认为一审法院关于“凯乐公司在其证据十五中载明的工程土建调整造价为277580.48元”的表述有误，因为该造价并非科研楼部分，造价表上已经注明该27万余元很清楚是“仅供参考”，该数额是没有任何依据计算的。因凯乐公司对于该项事实异议未提供证据证明，本院对其异议不予支持。
一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
综合当事人的上诉及答辩意见，并经当事人确认，本案二审的争议焦点为：一、鑫成公司提供的《工程决算书》能否作为工程款的结算依据。二、凯乐公司《关于钢材调差的回复》中钢材调差的范围认定。三、科研楼是否存在增加工程量，由此凯乐公司应否支付相应的工程价款。对于以上争议焦点，具体分析如下：
（一）关于鑫成公司提供的《工程决算书》能否作为工程款结算依据的问题
本院认为，根据最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（[2005]民一他字第23号）的规定，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。本案中，因鑫成公司与凯乐公司签订的《科研楼工程施工合同》中未约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复则视为认可竣工结算文件的内容。因此，鑫成公司提交的《工程结算书》不能作为本案所涉工程的工程价款结算依据。
（二）关于凯乐公司《关于钢材调差的回复》中钢材调差的范围的认定
本院认为：鑫成公司的此项上诉事实与理由，系针对另案所涉的标准厂房钢构材料价差调整，与本案所涉科研楼争议无关。对于上诉人鑫成公司该项主张，本院不予支持。
（三）关于科研楼是否存在增加工程量，由此湖北凯乐光电公司应否支付相应的工程价款
鑫成公司认为，鑫成公司的结算文件应当被认可作为工程款结算依据，凯乐公司在2009年6月23日签收结算书已经多年，却拒不给予鑫成公司关于调增工程款的答复，视为对调整工程款的认可。同时，凯乐公司提交的《荆州市凯乐光电缆科研楼工程土建调整造价表》中记载工程土建调整造价为277580.48元，这应当视为当事人对科研楼工程调整造价的自认。
凯乐公司认为，《荆州市凯乐光电缆科研楼工程调整造价表》中记载工程土建调整造价为277580.48元，系在鑫成公司向其主张差欠尾款47万余元后，自己核算的数额，用来证明鑫成公司的主张无依据。并且，凯乐公司在《荆州市凯乐光电缆科研楼工程土建调整造价表》前面的《工程结算编制说明（科研楼）》中对于土建部分地面及干挂调整说明注明所有文件都不涉及可调变更，本部分调整仅作参考。
本院认为，凯乐公司在2009年6月23日签收结算书后，并不当然构成对调整工程款的认可，理由如前评议《工程结算书》不能作为本案所涉工程的工程价款结算依据时所述。因此，对于鑫成公司该项上诉主张，本院不予支持。根据凯乐公司与鑫成公司签订的《科研楼工程施工合同》第九条第9.2项规定“在施工过程中发生设计变更时……其增加额超过本合同包干总价的10‰时，其超过部分按乙方投标时的下调比例下浮（材料价差及包干价不下浮）后予以调增本合同包干价”，同时，根据凯乐公司自己提交的，其于2010年2月3日出具的《联系函》中“至于工程调差需增补的工程款应据实在决算完毕后再予办理”的规定，可以认定，凯乐公司对于科研楼工程中调差需增补的工程款是同意办理结算的。因此，在凯乐公司作出的《荆州市凯乐光电缆科研楼工程调整造价表》中核算记载了工程土建调整造价为277580.48元的情况下，应当视为其对科研楼工程调整造价的确认。其关于该造价调整仅作参考的辩解，缺乏事实和法律依据，本院不予认可。对于鑫成公司该部分上诉主张，本院予以支持。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律部分不当。鑫成公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省荆州市中级人民法院（2012）鄂荆州中民一初字第00005号民事判决主文第三项；
二、撤销湖北省荆州市中级人民法院（2012）鄂荆州中民一初字第00005号民事判决主文第一、二项；
三、湖北凯乐光电有限公司在本判决生效之日起十日内给付湖南鑫成建设有限责任公司工程款286419.16元及利息（从2009年3月1日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。
四、驳回湖南鑫成建设有限责任公司的其他诉讼请求。
湖北凯乐光电有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审本诉案件受理费10796元，由湖南鑫成建设有限责任公司负担4318元，湖北凯乐光电有限公司负担6478元；反诉案件受理费1150元，由湖北凯乐光电有限公司负担。二审案件受理费10796元，由湖南鑫成建设有限责任公司负担4318元，由湖北凯乐光电有限公司负担6478元。
本判决为终审判决。
审 判 长 严 浩
代理审判员 徐 艺
代理审判员 李治国
二〇一四年十二月十九日
书 记 员 向 珂