河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第000446号
原公诉机关河北省无极县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，群众，2007年10月至今在无极县卫生局卫生监督所工作，担任监督二科科长。2013年10月31日因涉嫌玩忽职守罪被无极县人民检察院取保候审。
辩护人李泉，河北咏远律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1981年7月16日出生，汉族，群众，高中文化，身份证号码1301301981********，2007年10月至今在无极县卫生局卫生监督所工作，2013年1月25日担任监督二科副科长，河北省无极县祁村人。2013年10月31日因涉嫌玩忽职守罪被无极县人民检察院取保候审。现住无极县花园路教育局西侧。
上诉人（原审被告人）赵某，2007年10月在无极县卫生局卫生监督所工作，2011年1月至2012年12月担任卫生监督所二科副科长，2013年7月25日担任无极县卫生局卫生监督所副所长。2013年10月31日因涉嫌玩忽职守罪被无极县人民检察院取保候审。
辩护人苗尚勇，河北海科律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）卢某，男，1991年11月11日出生，汉族，群众，高中文化，身份证号码1301301991********，2013年2月25日至今在无极县卫生局卫生监督所工作，河北省无极县西两河村人。2013年11月18日因涉嫌玩忽职守罪被无极县人民检察院取保候审。现住无极县智慧街。
无极县人民法院审理无极县人民检察院指控原审被告人陈某、张某甲、赵某、卢某玩忽职守一案，于2015年4月13日作出（2015）无刑初字第00047号刑事判决，被告人陈某、张某甲、赵某、卢某不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，河北省无极县张村村民李某甲在本村开办个体诊所，未办理医疗机构执业许可证。2008年9月14日该诊所被无极县卫生局取缔。2012年4月11日无极县卫生监督所监督二科执法人员陈某、张某甲、赵某在对李某甲诊所执法检查中，发现李某甲诊所无医疗机构执业许可证，对李某甲诊所无医疗机构执业许可证而行医的行为，责令停止执业和罚款400元，未采取没收违法所得、药品及器械的行政处罚，李某甲继续执业。
2013年3月23日无极县卫生监督所监督二科执法人员陈某、张某甲、卢某在对李某甲诊所执法检查中，对李某甲诊所无医疗机构执业许可证而行医的行为，责令其停止执业和罚款5000元并送达行政处罚听证告知书，在行政相对人李某甲逾期放弃听证权利的情况下，上述执法人员未按期做出行政处罚决定并送达，李某甲继续执业。
2013年9月7日李某甲为该村村民谷某斗治疗哮喘病时，发生谷某斗死亡事件，2013年9月10日无极县公安局以涉嫌非法行医将李某甲刑事拘留。
2013年9月13日该村村民谷某斗妻子贾某为追究卫生局对李某甲诊所监管不力的责任，组织30余人围堵卫生局和围堵县政府大门，拉着白条幅，贾某儿子穿着白孝服，直接影响县政府工作秩序，引起群众围观。
2013年9月16日无极县公安局以死者谷某斗的家属拒绝对死者进行解剖鉴定，现有证据无法证实谷某斗死亡原因为由决定撤销了李某甲非法行医案。
认定上述事实的证据有：
1、被告人陈某的供述：我是1985年在无极县卫生局防疫站工作，2008年在无极县卫生局卫生监督所工作，主要管辖区域是我县张段固镇、郝庄乡、高头乡、无极城区外围区域的农村医疗机构日常监督管理，公共场所日常卫生监督管理、饮用水卫生监督，日常巡查或受理举报，对辖区内的诊所进行检查，对无医师执业资格或无医疗机构执业许可证而开办诊所的行为进行查处。
2013年9月份李某甲在张村开办个体诊所，诊所是在我分所管辖范围，李某甲给他们村谷某斗看病输液引起不良反应，经抢救无效死亡，李某甲诊所没有医疗机构执业许可证，涉嫌非法行医。
2008年李某甲发生因非法行医致人死亡的事件，我县公安查封了他的诊所，2011年的执法检查中，发现李某甲诊所没有有效的医疗机构执业许可证而行医执业，但药柜上药品很少，就口头责令李某甲停止执业，没有进行其他处罚。
2012年执法检查中，李某甲依然存在2011年无证行医的情况，而且药柜上药品齐全，我们就对他无证行医的行为进行了处罚，罚款400元，并责令停止执业。
2013年检查时李某甲还是存在2012年的无证行医的情况，我们计划对他罚款5000元并责令停止执业，但未执行。我和我所的张某甲、赵某三人到李某甲诊所进行检查，现场检查笔录、卫生行政执法意见书由赵某制作，张某甲、赵某签名，我在场，3781145号罚款书是我开具的，李某甲当场交了罚款。2013年执法时我和我所的张某甲、卢某三人去的，现场检查笔录、卫生行政执法意见书、行政处罚听证告知书由张某甲制作，我和张某甲签名，卢某在场，但当事人李某甲认为5000元罚款太多，在行政处罚听证告知书上拒绝签名。
对李某甲无证行医行为进行处罚时，未按规定没收非法所得和药品、器械。卫生监督所年初都给各个分所下达罚款任务，任务很大，我们也很无奈。2013年的停止执业和5000元罚款处罚听证告知书是我们三人共同做出的。行政相对人李某甲拒签行政处罚听证告知书后，按规定自李某甲拒签之日起3天的陈述申辩期，期满未提陈述或申辩意见的，我所应该根据听证告知书的内容做出处罚决定送达李某甲，送达三个月届满后，我所可以向法院申请强制执行。李某甲没有提出陈述申辩，我所至今未做出行政处罚决定。我认为应该当面给李某甲做出处罚决定，几次找他都没找到，就没做出行政处罚决定书，我现在明白了，应该先做出处罚决定再送达他。被害人谷某斗亲属在其死亡后我听说他们曾经组织多人围堵我县卫生局和县政府大门。
2、被告人张某甲的供述：我是2007年4月在无极县卫生局防疫站参加工作，后调至无极县卫生局卫生监督所第二分所。其他供述内容与被告人陈某的供述内容基本一致。
3、被告人赵某的供述：我是2007年在无极县卫生局防疫站参加工作，2008年在无极县卫生局卫生监督所工作。2011年和2012年在第二分所工作了两年，今年调到了第一分所。其他供述内容与被告人陈某、张某甲的供述内容基本一致。
4、被告人卢某的供述：2013年2月从我县北苏卫生院调至无极县卫生局卫生监督所第二分所。其他供述内容与被告人陈某、张某甲、赵某的供述内容基本一致。
5、证人张某乙的证言：我是2010年5月至今任无极县卫生局卫生监督所所长。李某甲在张村开办个体诊所属于我所第二分所管辖范围。
2008年李某甲的诊所发生过因非法行医致人死亡的事件，我县公安部门取缔了该诊所，之后的执法检查中未发现其非法行医，
在2012年执法检查中，发现李某甲存在无证行医的情况，该分所就对他无证行医的行为进行了处罚，罚款400元，并责令停止执业；2013年检查时，李某甲还是存在无证行医的情况，我们计划对他罚款5000元并责令停止执业，但未执行。2012年执法时情况是由陈某任所长的第二分所进行的，该分所还有张某甲、赵某二人，执法文书，现场检查笔录、卫生行政执法意见书由赵某制作，张某甲、赵某签名，3781145号罚款书是陈某开具的，罚款400元。2013年执法时情况此时该分所成员为陈某、张某甲、卢某三人，现场检查笔录、卫生行政执法意见书、行政处罚听证告知书由张某甲制作，陈某和张某甲签名，当事人李某甲拒绝在行政处罚听证告知书上签名。
按照《医疗机构管理条例》的规定，李某甲的行为违反了该条例第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”。对违反上述条款行为的处罚依据是该条例第四十四条“违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款”。我对该条的理解是对无证行医行为，首先责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，在此基础上，才可以处罚10000元以下的罚款。该分所对李某甲无证行医行为进行处罚时，不是严格按照上述条例第四十四条执行的，2012年只进行了罚款和责令停止执业，未按规定没收非法所得和药品、器械；2013年的情况和2012年的情况一样，但没执行处罚。是我们执法不严，有责任。2012年对李某甲的400元罚款决定是陈某他们决定的，事后向我汇报了。2013年的停止执业和5000元罚款处罚听证告知书是陈某他们做出的。被害人谷某斗死亡后其亲属曾经组织多人围堵我县卫生局和县政府大门，要求追究卫生局对非法行医监管不力的责任。
我所给各分所年初下达罚款任务，每分所每年10万元左右，我所自收自支人员较多，这些人的工资和办公费用靠罚款返还解决。
6、证人杨某甲的证言：我是2008年至2010年5月任无极县卫生局卫生监督所所长。2008年左右，我县连续发生了几起非法行医致人死亡的案件，我局为规范医疗行为，2010年春节刚过专门开大会通报了上述案件，并传达了县卫生局文件，要求严格遵守法律法规的规定，对非法行医行为严厉打击，参加会议的人员是包括我所当时所有的执法人员。
7、证人张某丙的证言：我是2002年至今任无极县卫生局医政科科长。李某甲在张村开办诊所，没有医疗机构执业许可证，无证行医治死了他们村的谷某斗。2013年9月12日，被害人家属到我局追究卫生局对李某甲无证行医监管不力的责任，要求经济赔偿，被害人家属组织30多号人堵住了卫生局大门，拉着白条幅，还有一个男孩穿着白孝服。
李某甲2008年还发生过一次，也是无医疗机构执业许可证行医致一人死亡，当时我和分管副局长刘某甲受局里委托参与处理的，双方调解了，李某甲赔偿了对方5万元，同时责令李某甲今后不得无证行医，没有追究李某甲的其它责任，向我县各个医疗机构发了通报。
8、证人何某的证言：我是无极县卫生局副局长，分管卫生监督所，卫生监督所职责是负责我县农村医疗机构日常监督管理，公共场所日常卫生监督管理、饮用水卫生监督。日常巡查或受理举报，对辖区内的诊所进行检查，对无医师执业资格或无医疗机构执业许可证而开办诊所的行为进行查处。对农村医疗机构日常监督管理的执法依据是《中华人民共和国执业医师法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《医疗机构管理条例》。按照规定，对无证行医行为应该由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。
9、证人刘某甲的证言：我是1998年至今任无极县卫生局副局长。2013年9月12日李某甲在张村开办诊所，没有医疗机构执业许可证，无证行医治死了他们村的谷某斗。被害人家属到我局追究卫生局对李某甲无证行医监管不力的责任，要求经济赔偿40万或50万，我和医政科负责人代表局里和他们的代表沟通，第二天一上班，被害人家属组织30多号人堵住了卫生局大门，拉着白条幅，一个男孩穿着白孝服，提出的要求和12日的一样。
2008年李某甲还发生过一次，也是无医疗机构执业许可证行医致一人死亡，我和医政科科长张某丙受局里委托参与处理的，双方达成了调解协，李某甲赔偿了对方5万元，同时取缔了该诊所，责令李某甲今后不得无证行医，没有追究李某甲的其它责任。2008年李某甲无证行医致人死亡一事，通报了，但我记得没在全辖通报，在全局中层会议、年终总结会等不同场合口头通报过。
10、证人张某丁的证言：我是无极县食品药品监督管理局稽查科科长，我检查了李某甲诊所的药品，药品没问题。
11、证人李某甲的证言：我在我村东南开个体诊所，2014年因非法行医被无极县公安局处理过。2013年9月2日晚，我村村民谷某斗给我打电话，让我到他家给他输水治疗哮喘病，我在我的诊所开了治疗哮喘的处方，配了药液，我听诊确认是哮喘病，我就给他输上液，并叮嘱他处方当中有头孢类药物，输液期间不能饮酒。7日上午9点多，他又打电话让我过去输液，我给他输上药液，10分钟后我见他没有不良反应，刚出他家门没100米，他媳妇喊我回去，见输液针头已经拔掉，他呼吸困难，说不出话来，我们扶他到院里时，他休克了，我拨打了120急救电话，给他打了抗过敏的地塞米松针剂，做人工呼吸，120急救车拉走了他，9月11日，谷某斗死亡，事后了解谷某斗输水前喝了酒，可能引起了药物不良反应，无极县公安局9月10日对我以非法行医罪刑事拘留了，同月16日或17日被释放。
12、证人李同六的证言：我是2006年至今任我村党支部书记。2014年9月份李某甲在张村开办个体诊所，他给他们村谷某斗看病输液，药物当中含有头孢类药物，谷某斗酒后输水引起药物不良反应，没有抢救过来死亡了，李某甲诊所没有医疗机构执业许可证，涉嫌非法行医。李某甲和谷某斗家属达成了调解协议，李某甲补偿了4万元，谷某斗家属不同意做尸检，无极县公安局就对李某甲撤案了。
由于李某甲曾经在2008年发生过因非法行医致我村村民谷同宝死亡的事件，这次又致谷某斗死亡，谷某斗的媳妇贾某认为其丈夫的死亡是由于我县卫生局对李某甲的诊所监管不力造成的，卫生局应该对他严格监管，发现他无证行医后就应该取缔，不能罚款了事，卫生局的行为对其丈夫的死亡负有不可推卸的责任，9月13日组织了她家里30人左右，到无极县卫生局讨要说法，卫生局没有答复，到无极县县政府讨要说法，由于贾某的行为造成了恶劣社会影响，县领导和无极镇领导压力很大，让我给双方调解，尽快平息贾某上访，我就和杨某乙出面管了此事，最后李某甲的儿子李永彬代表他父亲签了调解协议，为平息此次上访事件，镇政府一次给了贾某7万元，钱打到了谷同振的信用卡上。贾某向无极县公安局说明了情况，要求不进行尸检，无极县公安局就把李某甲释放了。
13、证人杨某乙的证言与证人李同六的证言内容基本一致。
14、证人王某的证言：我是无极县无极镇政府项目办主任。具体负责张村、柴城、正村、高家庄、姚村五个村的社会稳定工作。2013年9月份，张村李某甲诊所没有医疗机构执业许可证，涉嫌非法行医治死了张村一个村民，被害人家属为追究县卫生局对非法行医监管不力的责任，到县政府上访，大概有30人左右，他们围堵了县政府大门，不让人员出入，并拉着白条幅，被害人儿子穿着白孝服，围堵了大概有两个小时。该部分群众说李某甲在2008年因非法行医治死过人，县卫生局未对他严格监管，又非法行医治死人，群众不服，要求追究卫生局的责任。通过张村两委干部做上访群众的工作，无极县公安局民警也准备清场，经劝说群众离开了现场，张村借我镇7万元给了上访者，平息了上访。
15、证人刘某乙的证言：我是无极县人民政府办公室保安人员，2013年9月份的一天上午9点多钟，来了一群上访群众，是我县张村的，有二、三十人，有一部分人往县政府大院里闯，有一部分人在大门口拉起白条幅，还有一个身穿白孝服的孩子，堵住了大门，不让其他人进出，县领导过问了此事，无极镇政府和县卫生局来人规劝他们，无极县公安局也来人计划清场，11点半左右上访人员散了。
16、证人贾某的证言：我和谷某斗是夫妻关系，李某甲在我村开办个体诊所，2013年9月7日，他给我丈夫谷某斗在我家看病输液，药物当中含有头孢类药物，谷某斗酒后输液引起药物不良反应休克了，县医院没有抢救过来死亡了，李某甲诊所没有医疗机构执业许可证，涉嫌非法行医。我认为丈夫的死亡是由于我县卫生局对李某甲的诊所监管不力造成的，发现他无证行医后就应该取缔，绝对不能再让他再开诊所，不能以罚代管，卫生局的行为对我丈夫的死亡负有不可推卸的责任，9月13日我组织家里30人左右，到无极县卫生局讨要说法，卫生局没有答复，我们到无极县政府讨要说法，村干部李同六和杨某乙出面调解，不让我上访，最后李某甲的儿子李永彬代表他父亲签了调解协议，经杨某乙给了我4万元，后来镇政府一次给了我7万元。
17、证人李某乙的证言与证人贾某的证言内容基本一致。
18、书证证实卫生监督所职责、被告人陈某、张某甲、赵某、卢某的任职情况及张村村民李某甲从2005年1月至今未办理医疗机构执业许可证。
19、户籍证明证实各被告人的出生日期。
20、行政处罚法、医疗机构管理条例。
21、侦查终结报告。
22、到案说明证实四被告人是被传唤到案。
上列证据经庭审举证质证，本院依法予以确认。
原审法院认为，被告人陈某、张某甲、赵某、卢某在任无极县卫生局卫生监督所行政执法人员期间，不认真履行职责，在对无极县张村村民李某甲无医疗机构执业许可证而行医的行为进行行政处罚时，未严格执行《中华人民共和国行政处罚法》和《医疗机构管理条例》的相关规定，以罚代管，致使未办理医疗机构执业许可证的李某甲从事非法诊疗活动，造成了恶劣社会影响，被告人陈某、张某甲、赵某、卢某的行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控被告人陈某、张某甲、赵某、卢某犯玩忽职守罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应依法惩处。因被告人陈某、张某甲、赵某、卢某在履行职责中已对李某甲进行了行政处罚，只是相应的强制措施不到位，对造成的影响有间接联系，故被告人陈某、张某甲、赵某、卢某的犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可免予刑事处罚。被告人陈某、张某甲、赵某、卢某和被告人陈某辩护人关于被告人陈某、张某甲、赵某、卢某不构成犯罪的辩护意见于法无据，本院不予采纳。本案经审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三十七条之规定，判决如下：被告人陈某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；被告人张某甲犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；被告人赵某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；被告人卢某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
上诉人陈某上诉称，其不构成玩忽职守罪，属工作失误。
上诉人张某甲上诉称，其不构成玩忽职守罪，属工作失误。
上诉人赵某上诉称，其不构成玩忽职守罪，属工作失误，出事时已离开原工作岗位将近一年。
上诉人卢某上诉称，其不构成玩忽职守罪，没有执法资格，没有制作文书及签字。
经审理查明：原判认定上诉人（原审被告人）陈某、张某甲、赵某、赵哲犯罪的事实及证据与本院查明的相一致。相关证据已经原判庭审质证，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）陈某、张某甲、赵某、卢某在任无极县卫生局卫生监督所行政执法人员期间，不认真履行职责，在对无极县张村村民李某甲无医疗机构执业许可证而行医的行为进行行政处罚时，未严格执行《中华人民共和国行政处罚法》和《医疗机构管理条例》的相关规定，以罚代管，致使未办理医疗机构执业许可证的李某甲从事非法诊疗活动，造成了恶劣社会影响，被告人陈某、张某甲、赵某、卢某的行为已构成玩忽职守罪。上诉人陈某上诉称，其不构成玩忽职守罪，属工作失误的观点，经查于法无据，故不予采纳。上诉人赵某出事时已离开原工作岗位将近一年及上诉人卢某称其没有执法资格的观点，经查，缺乏事实依据，故不予采纳。基上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 峰
审 判 员 邵彩然
代理审判员 张 宁
二〇一五年六月十二日
书 记 员 郅 茎