江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终3245号
上诉人（原审被告）：曹玉良，男，1964年5月16日出生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：徐峰，江苏天之权律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：聂礼明，男，1962年3月13日出生，汉族，住南京市江宁区。
委托诉讼代理人：魏梦，北京市高朋（南京）律师事务所律师。
上诉人曹玉良因与被上诉人聂礼明民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初19630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的可以不开庭审理的情形，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
曹玉良上诉请求：撤销一审判决，改判驳回聂礼明的诉讼请求；一、二审诉讼费由聂礼明负担。事实和理由：第一，一审法院认定“2013年11月18日曹玉良向聂礼明借款15万元”，属认定错误。2013年11月18日，曹玉良未向聂礼明借款。聂礼明提交的2013年11月18日的银行取款记录，不能证明曹玉良向聂礼明借款的事实。案外人朱乐平在一审法院对其询问时的陈述与聂礼明一审庭审中诉称“借款时没有其他人在场”相互矛盾。聂礼明提交的2013年11月18日取款记录与2016年4月6日借条，没有关联性。第二，对朱乐平的调查询问程序严重违法。聂礼明在一审中没有提交调查取证申请，对证人朱乐平调查取证不属于人民法院依职权调取证据的范围，一审程序存在错误。朱乐平的陈述属于证人证言，一审法院不应单独对证人进行询问，代替证人出庭作证。一审法院对朱乐平调查所作笔录，未在法庭上出示，也没有经过当事人质证，不能作为认定案件事实的依据。第三，曹玉良没有收到一审法院要求到庭的通知，并非一审法院判决查明的“无正当理由未到庭”。
聂礼明辩称，曹玉良的上诉理由不能成立。第一，2013年11月18日，曹玉良向聂礼明借款15万元，聂礼明从银行取出15万元现金交给曹玉良。曹玉良口头承诺一年内归还，但一直拖延未还。2016年4月6日，聂礼明要求曹玉良重新出具借条，并将原借条收回。曹玉良称其出具借条，但没有收到借款，不符合常理。第二，一审对朱乐平调查的程序合法。因朱乐平生病住院，无法到庭作证，故聂礼明申请一审法院对朱乐平进行调查。一审法院调查收集证据并制作了调查笔录，符合相关法律程序。
聂礼明向一审法院起诉请求：⒈判令曹玉良归还借款15万元及利息（以15万元为基数，自2017年11月28日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率的1.3倍计算）；⒉诉讼费用由曹玉良承担。
一审法院认定事实：2016年4月6日，曹玉良向聂礼明出具借条一份，载明：“今借到聂礼明现金壹拾伍万元正”。2017年11月28日，聂礼明诉至一审法院，要求曹玉良归还上述借款及利息。
一审中，聂礼明向一审法院提交江苏银行取款凭条复印件一份，证明其于2013年11月18日从银行取款15万元出借给曹玉良。庭审中，聂礼明提出其与曹玉良的同学朱乐平可以对案涉借款事实予以证明。因朱乐平生病住院未能到庭，一审法院于2018年2月6日至南京市××区中医院朱乐平住院病房就案涉借款事项对朱乐平进行了询问，朱乐平陈述其与聂礼明、曹玉良均系高中同学，曹玉良曾于2013年11月向聂礼明借过15万元。后一审法院依法通知曹玉良本人到庭谈话，但曹玉良无正当理由未到庭。
一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。聂礼明就其与曹玉良之间存在合法借贷关系的主张提交了借条、取款凭证等证据，且案外人朱乐平提供证人证言予以证明，可以认定聂礼明与曹玉良之间存在民间借贷关系。曹玉良抗辩其出具了借条而聂礼明未向其实际提供款项，其既未作出合理说明，也未提交任何证据予以证明，故对其辩称意见，一审法院不予采信。聂礼明主张其向曹玉良出借款项15万元，一审法院予以认可。聂礼明依约向曹玉良出借了15万元，曹玉良未按约定归还借款，应当履行还款义务并承担逾期还款的违约责任。故聂礼明要求曹玉良归还借款15万元并自起诉之日即2017年11月28日起至实际给付之日止偿付资金占用期间利息损失的诉请，合法有据，一审法院依法予以支持。聂礼明主张利息损失按照同期银行贷款利率1.3倍计算，缺乏法律依据，一审法院依法调整为按照年利率6%计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：曹玉良于判决发生法律效力之日起10日内向聂礼明归还借款15万元及利息损失（以15万元为基数，自2017年11月28日至实际给付之日止，按照年利率6%计算）。如果曹玉良未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，减半收取1650元，财产保全费1320元，合计2970元，由曹玉良负担。
二审期间，本院组织当事人对一审法院制作的调查笔录进行了证据交换和质证。聂礼明认为该调查笔录制作程序合法，证明曹玉良向聂礼明借款的原因以及借款实际发生的事实。曹玉良认为调查笔录的内容不真实，朱乐平在聂礼明所主张的借款发生时并不在现场，其所述的内容来源于谁并不清楚。
本院审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，曹玉良与聂礼明均确认双方系高中同学。对于一审法院是否通知曹玉良本人到庭接受询问，曹玉良陈述：“我确实接到一审法院的电话，但一审法院并未说明具体事由，我就说要是没事就自己去，如果有事就由代理人去”。对于向聂礼明出具借条的原因，曹玉良陈述：“2016年4月，我经营一家棋牌室，聂礼明去棋牌室打牌时跟我说，因为房屋拆迁有点钱，可以拿出来与我合伙做电力安装工程。当时他说他投入15万元，我也投15万元，因为工程方只认我结账，所以当时说钱交给我，然后投到工程上，所以聂礼明要求我给他打一张条子”。对于为何出具的是借条而不是收条，曹玉良陈述“收条和借条对我来说都是一样的”。曹玉良还陈述：其出具借条时并没有拿到钱，聂礼明说第二天就会给钱。因为与聂礼明是同学，出于信任，所以才先出具借条。对于为何在借条上写“借到现金15万元”，曹玉良陈述自己打借条习惯性都是写“借到”。对于曹玉良出具借条时有无他人在场，聂礼明陈述：当时没有其他人在场。曹玉良向其借款的事情，其跟朱乐平说过，曹玉良跟朱乐平也说过，相互之间都知道这件事。聂礼明还陈述：其向曹玉良出借15万元时，曹玉良向其出具了借条，后来其找到曹玉良要求还款，曹玉良重新出具了借条，并将原借条撕毁。就案涉借款，其与曹玉良约定了月利率2%的利息，曹玉良以现金方式付了八九个月的利息，之后就再没有付过。对于未付的利息，因为双方是同学，其没有再向曹玉良主张。
综合当事人的诉辩意见，二审归纳争议焦点为：⒈案涉借条对应的借款有无实际交付；⒉一审程序有无严重违反法律规定的情形。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，聂礼明主张案涉借条项下的借款于2013年11月18日以现金方式向曹玉良交付，提交了曹玉良出具的借条以及2013年11月18日取款的凭证。从借条及取款凭证的内容来看，聂礼明于2013年11月18日从其银行账户支取现金15万元，取款金额与曹玉良出具的借条上载明的借款金额一致，且借条上载明借款为现金，与聂礼明主张的借款以现金方式交付相符，曹玉良在借条上写明“借到”15万元，表明其当时已确认收到借款。从当事人的陈述来看，聂礼明称曹玉良于2016年4月6日更换了借条，具有合理性；而曹玉良辩称借条上记载的借款实际上是其与聂礼明合伙投资电力工程的款项，该抗辩意见与其向聂礼明出具借条的事实不符，其亦未举证证明其与聂礼明之间存在合伙关系。综合当事人的陈述及举证，本院认定聂礼明主张的借款交付事实存在。一审判决认定案涉借条项下的15万元借款已经实际交付，并无不当。
关于一审程序问题。聂礼明在一审庭审中提出朱乐平可以到庭作证，后因朱乐平生病住院，聂礼明申请一审法院对朱乐平进行询问。一审法院在南京市××区中医院病房对朱乐平询问，并制作了调查笔录，该调查笔录中朱乐平的陈述，应视为朱乐平的书面证言。当时，朱乐平生病住院，其有正当理由不能出庭作证，一审法院准许朱乐平通过书面证言作证，程序并无不当。一审法院未将调查笔录交由当事人质证，程序虽有瑕疵，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形。
综上所述，曹玉良的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人曹玉良负担。
本判决为终审判决。
审判长 张晗庆
审判员 张殿美
审判员 李 剑
二〇一八年六月二十六日
书记员 汤 燕