广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1318号
上诉人（原审被告、反诉原告）：吕X志，住所地：河南省郑州市管城回族区。
委托代理人：刘X梁，广东雅尔德律师事务所律师。
委托代理人：曾X庆，广东瀚诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨X香，住所地：广东省深圳市龙岗区。
委托代理人：刘X华，广东邦罡律师事务所律师。
委托代理人：马X，广东邦罡律师事务所律师。
原审第三人：深圳市世X房地产投资顾问有限公司，住所地：深圳市福田区。
法定代表人：吴X强，执行董事。
上诉人吕X志因与被上诉人杨X香、原审第三人深圳市世X房地产投资顾问有限公司（以下简称世X公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第52号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议原审庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，位于深圳市南山区麒麟路西侧的麒麟花园A区12栋B座X房，建筑面积为69.6平方米，于2002年4月25日登记至吕X志名下。
2014年9月17日，杨X香（买方）与吕X志（卖方）签订《房产买卖合同》，约定卖方将麒麟花园A区12栋B座X房出售给买方，转让价为240万元；买方应在签约当日支付定金10万元，前述定金交由居间方或银行监管；剩余房款230万元以银行按揭付款方式支付，买方应于签署本合同之日起60日（含当日）内付清首期房款以银行贷款承诺书为准（不含已付定金）（首期房款等于上述第二部分房款总额减去银行承诺贷款金额。前述房款为大概数目，在银行出具贷款承诺函后三个工作日内，买方须按银行承诺贷款的金额，多退或少补应付的首期房款，卖方应无条件配合办理相关手续）；买方应于约定的应付首期房款之日起三日（含当日）内向银行提交按揭贷款申请及相关材料，卖方须无条件配合提交签署申请贷款所需的应由卖方提交签署的资料如按揭款项存入账户确认书等，双方均不得拖延，否则视为违约；双方须于银行出具贷款承诺书及卖方赎出房产证原件并注销抵押登记日起3日内签署《深圳市二手房买卖合同》，并办理递件过户手续；涉案房产有抵押，卖方委托担保公司担保融资赎楼，买方须协助卖方办理赎楼手续；如买方未按照合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过10日或有其他根本违约行为的，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价20%的违约金或没收买方已支付的定金；如卖方未按照合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过10日或有其它根本违约行为的，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价20%的违约金或双倍返还买方已支付的定金；及其它内容。同日，杨X香通过刷卡向世X公司支付了共10万元，世X公司出具了保证金收据。原审庭审中，世X公司表示，世X公司在签订合同前收取的定金一般写作保证金，签订合同后自动转化为定金。同日，杨X香（买方）和吕X志（卖方）签署《有关房产证问题的说明》，载明卖方已于2014年9月17日申请赎楼，由于疏漏导致合同无法履行，卖方不承担违约责任；卖方办理赎楼手续完成并注销抵押登记后二十日内买方须完成银行贷款申请（获得银行出具的贷款承诺书），如无法如期获得贷款承诺书，则合同自动失效。
2014年10月17日，中国银行股份有限公司深圳南头支行出具《结清证明》，载明吕X志已还清涉案房产在该行的贷款，2014年10月27日，该笔贷款抵押被注销。
原审庭审中，杨X香和世X公司均表示杨X香曾于2014年11月15日通知吕X志到银行办理首期款监管及申请按揭贷款手续，但吕X志没有到场，按照交易流程，应是首期款监管后，再有银行贷款承诺函，首期款监管及贷款的申请均需要吕X志配合。杨X香表示已经准备好首期款62万元。吕X志则认为杨X香没有通知吕X志到银行办理首期款监管及申请按揭贷款手续，首期款金额也没有约定，而且根据合同约定先有银行贷款承诺，才有首期款监管，未出具贷款承诺函，按合同约定不需要吕X志配合，监管首期款也应由双方指定银行监管。
2014年11月11日，杨X香向吕X志发出《履约催告函》，催告吕X志配合办理申请按揭贷款的相关手续，并于2014年11月15日前办理银行按揭。2014年11月28日，杨X香向吕X志发出《履约催告函》，载明杨X香已在中国建设银行南山支行提交了资金监管及贷款申请的材料，并催告吕X志配合办理申请按揭贷款的相关手续，于2014年12月4日前办理资金监管及贷款手续。上述函件均以EMS邮件邮寄至吕X志地址确认书记载的地址，并显示妥投。2014年12月2日，吕X志向杨X香发出《对履约催告函的答复》，认为首期房款应由买卖双方指定银行监管等。2014年12月4日，吕X志向杨X香发出《商讨通知》，认为杨X香和世X公司违反了国家多项法规。杨X香表示未收到上述函件。杨X香提交了《个人贷款信用卡申请审批表》、《房屋交易资金托管业务开户通知／协议书》、户口本、收入证明等拟证明杨X香依约向银行申请按揭贷款，并积极向银行提供相关资料。吕X志对上述证据的真实性不予认可，认为是杨X香本人补签的字。
吕X志提交了杨X香经纪人身份证明、吕X志的投诉材料、杨X香所属地产公司介绍（世X公司网站打印）等拟证明杨X香为世X公司的员工，杨X香隐瞒其身份与吕X志签订合同，违反了法律法规规定，深圳市万X投资担保有限公司系深圳市世X地产投资顾问有限公司投资设立，杨X香及世X公司员工在此次房屋买卖中存在违法行为，吕X志已向深圳市房地产经纪行业协会及深圳市规划和国土资源委员会对杨X香及其公司违规操作进行投诉。杨X香对于吕X志提交的经纪人身份证明等的真实性不予认可，并认为这仅能代表杨X香曾具备经纪人身份，并不代表杨X香在签署买卖合同时具有经纪人身份，杨X香认为投诉材料与本案无关；杨X香所属公司与万X公司是独立的两家法人机构。世X公司认为吕X志提供的证据证明杨X香不是世X公司员工，世X公司与公司属于两家独立机构。杨X香提交了《证明》、社保缴纳记录、深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单，拟证明杨X香在世X公司之外的公司工作，并非世X公司的工作人员以及世X公司与杨X香工作单位系各自独立的两家法人单位。吕X志则对《证明》、社保缴纳记录不予认可，认为其无法证明杨X香是否该公司员工，杨X香是万X融资担保公司的员工也不能排除其兼职做中介；吕X志对深圳市市场监督管理局商事主体登记及备案信息查询单（4张）真实性无异议，但认为深圳市大田投资公司是万X担保公司的股东，也是深圳市云房网络科技有限公司的股东，而深圳市云房网络科技有限公司是世X公司的股东，因此证明世X公司与万X担保公司存在关联。世X公司对上述证据无异议，并认为万X担保公司是世X公司长期合作的公司，与世X公司没有直接关系。
原审庭审中，杨X香表示如果继续履行合同，杨X香可先监管首期款62万元加10万元定金，共计72万元，然后双方共同申请办理按揭贷款手续；若在按揭贷款银行没有审批的情况下，杨X香愿意以现金形式补足首期款，在银行告知其未获审批通过或审批贷款不足额的情况下一周内补齐剩余购房款至监管账户。吕X志则不愿继续履行合同，并认为支付首期款及办理按揭贷款应双方协商。
原审庭审中，对于杨X香主张的违约金35520元，杨X香明确系按买卖合同第三条第二款B项的约定，按240万元本金，起算至杨X香起诉之日，共计77天，按日万分之四计算。
另查，截止2015年4月3日，杨X香在深圳市仅有住房一套，其丈夫及儿子名下无住房。
杨X香诉至原审法院，请求判令：1、吕X志向杨X香支付违约金35520元（自2014年11月20日暂计至12月26日，此后按合同之约定计至履行之日止）；2、吕X志继续履行编号为8179892的《房地产买卖合同》；3、吕X志承担本案全部诉讼费用。
吕X志反诉至原审法院，请求判令：1、撤销编号为8179892《房屋买卖合同》并责令杨X香向吕X志支付10万元；2、杨X香承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为，关于吕X志主张其对合同的交易价格及买方、中介方身份存在重大误解，吕X志作为理性的成年人，在从事房地产买卖等重大经济活动时，理应审慎地处分自己的财产，吕X志所举的证据并不足以证明吕X志在签约时存在重大误解、显示公平以及被欺诈、胁迫等情形；至于杨X香的身份，杨X香、吕X志提交的证据足以证明杨X香在签约时并非中介从业人员，亦非世X公司员工。故原审法院认为，杨X香与吕X志签订的《房产买卖合同》（以下简称合同）系当事人的真实意思表示，内容符合法律规定，应为有效合同。对于吕X志要求撤销合同的诉讼请求，原审法院不予支持。
关于合同的履行，本案中，杨X香支付定金后，应依约支付首期款，合同虽约定首期款的金额以银行贷款承诺书为准（不含已付定金），但合同亦约定“首期房款等于上述第二部分房款总额减去银行承诺贷款金额。前述房款为大概数目，在银行出具贷款承诺函后三个工作日内，买方须按银行承诺贷款的金额，多退或少补应付的首期房款，卖方应无条件配合办理相关手续，买方应于约定的应付首期房款之日起三日（含当日）内向银行提交按揭贷款申请及相关材料，卖方须无条件配合提交签署申请贷款所需的应由卖方提交签署的资料如按揭款项存入账户确认书等，双方均不得拖延，否则视为违约”。且根据二手房买卖交易惯例，买卖双方应先行监管首期款，再向银行申请按揭贷款，监管首期款和申请银行贷款虽系买方的主要义务，但仍需要卖方配合。本案中，杨X香要求吕X志配合监管首期款、办理银行贷款等并曾两次发函，吕X志均未予配合，吕X志已构成违约。
原审法院认为，因本案系吕X志拒不履行配合监管首期款、申请银行贷款等义务导致合同未予履行，故对于杨X香要求继续履行合同的诉讼请求，原审法院予以支持。为全面处理本案，原审法院判令世X公司应于本判决生效之日起十日内将吕X志托管的定金95000元支付给吕X志。杨X香应于本判决生效之日起十日内支付首期款62万元至银行监管账户，吕X志应予配合监管首期款；杨X香应于监管首期款三日内向银行申请按揭贷款，吕X志应予配合；如杨X香未取得银行的贷款承诺函或者取得的银行贷款承诺函不足168万元，杨X香应于银行出具贷款承诺函三日内将剩余房款支付至银行监管账户；在杨X香取得银行贷款承诺书或监管剩余房款及吕X志赎出房产证原件并注销抵押登记之日起三日内，双方须签订《深圳市二手房买卖合同》，并共同向房地产权登记机关申请办理房产转移登记手续；办理上述过户手续所产生的税、费依合同约定承担；涉案房产过户登记至杨X香名下之日起三日内，杨X香应申请办理银行贷款抵押登记手续，双方应共同向银行申请向吕X志发放监管的首期款和剩余购房款；吕X志应在收到除交房保证金之外的款项后三日内将涉案房产交付杨X香；世X公司应在吕X志结清涉案房产所欠物管等费用并交房后十日内将交房保证金5000元退还吕X志；世X公司应积极履行居间人义务，督促并协助办理有关过户手续。
吕X志虽未履行配合义务，存在违约，但杨X香亦未举证证明其实际损失，故对于杨X香要求吕X志支付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、杨X香、吕X志应当按照双方签订的《房产买卖合同》的约定，全面履行各自的义务，包括：1、杨X香应于本判决生效之日起十日内将首期款62万支付至银行监管账户，吕X志应予配合监管首期款；2、杨X香应于监管首期款三日内向银行申请按揭贷款，吕X志应予配合；3、如杨X香未取得银行的贷款承诺函或者取得的银行贷款承诺函不足168万元，杨X香应于银行出具贷款承诺函三日内将剩余房款支付至银行监管账户；4、在杨X香取得银行贷款承诺书并已支付上述第3项剩余房款及吕X志赎出房地产证原件并注销抵押登记之日起三日内，双方须签订《深圳市二手房买卖合同》，并共同向房地产权登记机关申请办理麒麟花园A区12栋B座X房转移登记手续；5、办理上述过户手续所产生的税、费依合同约定承担；6、涉案房产过户登记至杨X香名下之日起三日内，杨X香应申请办理银行贷款抵押登记手续，双方应共同向银行申请向吕X志发放监管的首期款和剩余购房款；7、吕X志应在收到除交房保证金之外的款项后三日内将涉案房产交付杨X香；二、世X公司应于本判决生效之日起十日内将吕X志托管的定金95000元支付给吕X志，并于吕X志结清涉案房产所欠物管等费用并交房后10日内将交房保证金5000元退还吕X志；三、世X公司应积极履行居间人义务，督促并协助办理有关房产买卖、过户手续；四、驳回杨X香的其它诉讼请求；五、驳回吕X志的全部诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费688元，由吕X志负担；反诉案件受理费1150元，由吕X志负担。
上诉人吕X志不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项、第五项的判决内容并予以改判；2、本案一审、二审诉讼费由杨X香承担。事实与理由：
一、一审法院认为原、被告提交的证据足以证明原告在签约时并非中介从业人员，亦非世X公司员工罔顾事实和证据。吕X志提供的公证书充分证明杨X香为世X地产经纪人，杨X香欺骗吕X志及一审法院。根据《房地产经纪管理办法》第二十五条，房地产经纪机构和房地产经纪人员不得承购自己提供服务的房屋。《深圳市房地产市场监管办法》第三十八条，房地产经纪机构或者从业人员通过本经纪机构购买、出售、承租、出租房地产的，应当在签订房地产转让、租赁合同前书面告知交易当事人并取得交易当事人书面同意。吕X志于2014年10月30日向深圳市公证处申请网页证据保全，根据该公证书可知，杨X香在签订合同时系世X地产经纪人且一直处于执业状态。公证书中，杨X香自己向主管部门申报的执业资料显示其在2013年协助签订的委托合同份数38份、协助签订居间合同份数26份。事实上，杨X香提交的房地产查询清单可知，杨X香作为地产经纪人一直在频繁炒房达4套。
二、一审法院无视吕X志申请法院调查杨X香出入境记录违反法律程序。杨X香没有支付定金却串通世X地产欺骗吕X志，甚至编造各种虚假理由欺骗吕X志签订主体变更确认书。一审开庭前，为证明杨X香串通世X地产欺骗吕X志，吕X志还向法院申请调取杨X香出入境记录。但原审认为没有必要，杨X香即使没有出国但在交易中与中介共同欺骗吕X志称其出国也很正常。本案中吕X志要求杨X香提供购房证明及贷款证明但未果。
三、一审法院认为杨X香要求吕X志配合，吕X志未予配合其至银行办理相关的资料并不是事实。本案中，杨X香没有履行合同义务，吕X志恰恰是依法行使不安抗辩权。吕X志与杨X香签订合同后，吕X志于合同签订当日向银行提出赎楼申请，银行于2014年10月17日出具结清证明，并于2014年10月27日办理了抵押注销登记。因此，吕X志已经按照约定履行了合同义务。而一审证据快递单显示，杨X香根本没有两次发函，所有文件均是世X地产工作人员林桂明假以买家名义办理的。吕X志收到函件后并非没有配合，而是多次电话及书面要求核实杨X香中介身份并协商资金监管银行却无人回应（快递证明）。快递无法送达是因为中介只要求吕X志一方提供地址确认书，而且杨X香身份证留下的地址也是不真实的。根据合同的约定，杨X香应当在约定的时间内提供银行贷款承诺书并支付首期款后吕X志才有义务配合其办理银行按揭手续。正如杨X香在起诉状所述，根据《房地产买卖合同》第三条第二款B项之约定，买方应于约定的应付首期房款之日起三日内向银行提交按揭贷款申请材料，卖方须无条件配合。从合同条款约定的流程来看，应当是买方应先获取银行贷款承诺，然后支付首期款，然后卖方配合办理按揭贷款申请。而该内容与双方另行签订的《有关房产证问题的说明》第二条：“卖方办理赎楼手续完成后并注销抵押登记后二十日内买方须完成银行贷款申请（获得银行出具的贷款承诺书）”的意思表示一致。本案格式合同实际上是杨X香提供的，如有争议应当向提供格式合同的一方做不利解释。根据合同实际履行情况来看，杨X香并未按照约定提供银行贷款承诺书，无权要求吕X志无条件配合其至指定银行提交申请贷款所需的资料，即使办理按揭贷款，应由双方共同指定银行，而并非单纯的一方命令另一方必须至其单方指定银行。事实上，杨X香非但没有支付合同约定的定金，而且也没有任何证据证明其向银行提交了申请贷款资料，更没有将首期款交由任何第三方进行托管以证明其履行了合同义务。如果申请贷款资料都没有提交银行受理，那么也不需吕X志去配合首期款监管手续。
四、一审法院不尊重当事人的意思自治不但无视合同侵犯市场交易而且突破当事人诉讼请求不当裁决。法院本应处于居中裁判，裁决只能根据当事人诉讼请求进行。本案中，当事人双方明明约定定金是10万元整。但一审法院却判决将定金改为95000元。根据法律规定，合同有约定的应当根据合同约定，没有约定才可能考虑交易惯例。一审无视合同约定，而是根据二手房交易惯例，买卖双方应先行监管首期款显然是不当的。而且，在购房资格及贷款资格受限的背景下，先审查交易方的购房资格及贷款资格恰恰是符合交易惯例的。
五、吕X志与杨X香签订的“有关房产证问题的说明”可以支持本案无需继续履行合同。吕X志与杨X香于2014年9月17日对房地产买卖合同进行了补充。根据该说明的内容，在吕X志办理房产抵押注销登记后二十日内买方杨X香须完成银行贷款申请即获得银行出具的贷款承诺书，如果无法如期获得贷款承诺书，则本合同自动失效。本案中，吕X志于2014年10月27日办理完抵押注销登记手续，而杨X香并未进行任何完成银行贷款申请。根据上述说明约定，合同无需继续履行。
被上诉人杨X香口头答辩称：一、杨X香并非世X公司的员工，一审时已提供了杨X香所在单位的工作证明及社保清单。二、杨X香没有欺骗行为，杨X香有出国也是事实。三、吕X志没有履行办理首期款监管及银行按揭贷款申请手续的配合义务，这点一审已查明。我方认为一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。四、吕X志严重违反合同，在本案开庭之后，未判决之前私下交易涉案房产，以高价转卖，比杨X香签订的买卖合同高出50万余元，充分说明吕X志就是因为房屋价格上涨，而不愿意继续履行合同。
原审第三人世X公司没有答辩。
本院经审理查明，原审查明的事实无误，本院予以确认。
另查，吕X志与杨X香在庭审时确认涉案房产已过户给第三方。
本院认为，吕X志与杨X香于2014年9月17日签订的《房产买卖合同》为双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。
杨X香提交的证明及社保参保证明足以认定其签订涉案合同时并非中介从业人员，亦非世X公司的员工，吕X志的相关上诉理由没有事实依据。
根据二手房买卖交易惯例，买卖双方应先行监管首期款，再向银行申请按揭贷款，杨X香要求吕X志配合监管首期款、办理银行贷款等并曾两次发函，吕X志均未予配合，吕X志没有根据合同的约定配合提交签署申请贷款所需的应由卖方提交签署的资料，吕X志已构成违约。
因吕X志已将涉案房产过户给第三人，杨X香和吕X志涉案合同目的无法实现，涉案合同事实上已无法继续履行，对于杨X香要求继续履行涉案合同的诉请，本院不予支持。原审驳回了杨X香请求吕X志支付迟延履行违约金的诉请，因杨X香未提出上诉，本院不予处理。
综上，原审已认定的事实清楚，使用法律正确，但因本案有新发生的事实，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、维持深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第52号民事判决书第五项；
二、撤销深圳市南山区人民法院（2015）深南法民三初字第52号民事判决书第一至四项；
三、驳回杨X香的全部诉讼请求。
本案一审案件受理费688元、二审受理费1838元，均由吕X志负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨潮声
审 判 员 聂 效
代理审判员 王丹妮
二〇一五年九月十四日
书 记 员 林 翘
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第六十条：
当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十一条：
合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。