江苏省淮安市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）淮中知行初字第00001号
原告淮安华阳电子商务有限公司，住所地在淮安市清河区淮海北路金马广场北楼15012室。
法定代表人羊松，该公司执行董事。
委托代理人朱显峰，江苏昊震翰律师事务所律师。
被告江苏省淮安工商行政管理局经济技术开发区分局，住所地在淮安经济技术开发区迎宾大道8号开发区管委会大楼413室
法定代表人刘跃，该分局局长。
委托代理人田风，该分局副局长。
委托代理人石云博，该分局科长。
原告淮安华阳电子商务有限公司（以下简称华阳公司）诉被告江苏省淮安工商行政管理局经济技术开发区分局（以下简称开发区工商分局）不服工商行政处罚纠纷一案，于2014年5月30日向淮安经济技术开发区人民法院提起行政诉讼，淮安经济技术开发区人民法院受理后，因该院无管辖权，于2014年12月4日以（2014）淮开行初字第0024号移送函向本院移送。本院于2015年2月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月13日公开开庭审理此案，原告华阳公司委托代理人朱显峰，被告开发区工商分局委托代理人田风、石云博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年5月15日，被告开发区工商分局作出淮开工商案〔2014〕00008号行政处罚决定书，认定原告华阳公司于2013年10月10日通过“淘宝网”从上海一背二劳防用品有限公司购进3000只Nexcare（耐适康）“3M”8550口罩（分为M型、L型、儿童型，具体每个型号的进货数量不详），进货价格都为12元/只。原告购回上述口罩用于在“亚马逊”网络平台上销售，销售价格为20元/只。至案发时，未销售的共计2540只，包装分为两种：一种为不带二维码的，1668只；一种为带二维码的，872只。不带二维码的经被告抽样寄送至明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司鉴定，均为假冒“3M”商标的产品，货值20016元。被告认为：原告华阳公司销售侵犯他人注册商标权的口罩，属于《商标法》第五十二条第（二）项规定的侵犯注册商标专用权行为。对当事人销售侵犯他人注册商标专用权口罩的行为，依据《商标法》第五十三条及《商标法实施条例》第五十二条规定，责令立即停止违法行为，决定处罚如下：1、没收上述侵犯他人注册商标专用权的口罩1668只；2、罚款40000元。
原告华阳公司诉称：1、被告处罚定性不准确，原告销售的“3M”口罩不是原告自己生产的，而是向上海一背二劳防用品有限公司购买进行转售，上海一背二劳防用品有限公司同时向原告提供了“3M”职业××及环境安全产品经销商专营代理证书，原告对该冒用并不知情，原告也是受害者；2、被告作出行政处罚适用法律错误，根据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》（2013））第五十六条第三款之规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据该条规定，被告作出的处罚决定系适用法律错误；3、被告对原告实施行政处罚没有地域管辖权，被告对原告所在地清河区经营过程中的销售行为没有行政管理处罚权；4、被告作出行政处罚证据不足，在该商标侵权案件的处理过程中，作为与案件存在直接利害关系的当事人，不应当由商标权利人明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司进行鉴定，并作出商标鉴定结论，而应选择第三方法定检验机构鉴定；5、被告处罚程序错误，原告接到被告听证告知书后，即向被告提出听证请求，并提交了陈述书。但时至处罚决定书作出，被告并未依法组织听证。综上，被告作出的行政处罚决定侵害了原告的合法权益。请求法院判令撤销被告作出的行政处罚决定书。
被告开发区工商分局辩称：1、对原告的行政处罚事实清楚，证据充分。被告在收到对原告的举报以后，进行了一系列的调查取证工作，经调查证明，原告销售商标侵权商品的事实是确凿的。2、对原告的处罚定性准确。根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》（2001））第五十二条第二项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。第五十三条规定，工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。原告销售侵犯他人注册商标专用权商品构成商标侵权行为的事实，被告对原告作出的行政处罚符合法律规定。3、被告作出行政处罚依据的法律法规正确。《商标法》（2001）第五十六条第三款针对的是销售者民事赔偿责任的规定，并不适用于本案。国家工商总局在2014年4月15日发布了《工商总局关于执行修改后的〈中华人民共和国商标法〉有关问题的通知》（工商标字[2014]81号）第三项规定，商标违法行为发生在2014年5月1日之前的，适用修改前的商标法处理；商标违法行为发生在2014年5月1日之前的，且持续到2014年5月1日之后的，适用修改后的商标法处理。原告的商标侵权行为发生在2014年5月1日新商标法实施之前，应当适用2001年修正的商标法。《商标法》（2001）第五十三条规定，工商行政管理机关对商标侵权行为可以罚款。具体处罚依据是2002年修正的《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》（2002））第五十二条的规定。4、被告对原告的行政处罚具有管辖权。原告租赁了开发区富淮路25号2号楼三楼作为仓储地，并在此通过物流向网购者邮寄商品，该地点即为原告违法行为发生地。5、被告作出的行政处罚程序合法。被告于2014年4月24日作出了《行政处罚听证告知书》（淮开工商经案听告字[2014]00010号），并在2014年4月28日送达给原告，在听证告知书中详细告知了原告拟行政处罚的事实、理由、依据及其享有的权利，原告在规定时间内没有提出听证要求。6、原告对自己销售商标侵权口罩的行为存在明显过错。原告即使不是故意售假，也是明显消极履行经营者义务，导致假冒商品流入市场。本局在案件调查开始后，通过联系“3M”公司，很快就证实网上展示的授权证书是假的，说明原告很容易证实供货商提供授权书的真伪，但却怠于履行经营者义务。综上，本局对原告作出的行政处罚事实清楚、证据确凿、定性准确、处罚适当，请法院依法维持。
被告开发区工商分局在法定期限内所举证据和法律依据如下：
第一组：原告侵犯他人商标专用权的违法事实证据。1、现场检查笔录、照片、租赁合同；2、商标鉴定材料；3、原告提供的上海一背二劳防用品有限公司经营“3M”产品的授权委托书；4、原告的进货凭证、询问笔录、营业执照、法定代表人身份证复印件。以上证据旨在证明：原告是在淮安经济技术开发区富淮路从事经营活动，该地点是原告销售商标侵权商品的地点；原告在网上销售的不带二维码的8550型“3M”口罩为商标侵权商品以及数量、违法经营额；经“3M”公司证实为假冒的授权委托书，原告销售的“3M”口罩来自假冒的销售代理商。
第二组：送达给原告的法律文书及送达回执。1、处罚决定书、行政处罚听证告知书、送达回执；2、询问通知书、强制措施决定书、财务清单、送达回执。以上证据旨在证明：被告告知了原告处罚的事实、理由、依据及其享有的权利；被告依法采取强制措施并送达法律文书。
第三组：其他证据材料。1、市工商局12315交办单；2、原告提交给被告的减免处罚申请书；3、上海公安局来被告处调查的介绍信及对原告供货商的取保候审材料。证明违法行为发生地在经济技术开发区，原告知道自己销售商标侵权口罩的事实，并接到了被告的行政处罚听证告知书，且原告的供货商是售假者。
被告提供的法律法规依据：1、《商标法》（2001）及《商标法实施条例》（2002）；2、《商标法》（2013）及2014年修正的《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》（2014））；3、工商总局关于执行修改后的《中华人民共和国商标法》有关问题的通知、《最高人民法院关于商标法修改决定实施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》；4、《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）；5、《行政处罚法》第二十条、第三十七条、第四十二条；6、《2014年全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品的工作要点》。旨在证明被告对原告作出的行政处罚适用法律法规正确。
原告华阳公司在法定期限内所举证据如下：1、行政处罚决定书，旨在证明被告对原告作出了具体行政行为。2、经销商代理证书、发货清单、购买记录，旨在证明其销售的商品具有合法来源，且原告已尽到了审查义务。
原告对被告所举证据的质证意见：对第一组证据，真实性没有异议，但对证明目的有异议。证据1不能证明侵权地点在开发区，因为销售地才是侵权行为发生地，而富淮路只是一个仓库；证据2因出具鉴定材料的单位与案件具有利害关系，因此不能采信；证据3可证明原告在销售时已尽到了审查义务；证据4不能证明原告的违法经营额。对于第二组证据的真实性无异议，但财物清单的编号有出入，说明被告工作中存在瑕疵。对于第三组证据真实性无异议，但对证明目的有异议，认为该组证据证明了原告向被告提供了涉案物品的来源和提供者。对于被告提供的法律法规的真实性无异议，但认为被告作出行政处罚应适用《商标法》（2013）。
被告对原告所举证据的质证意见：对证据1真实性、合法性及关联性均认可。对证据2真实性有异议，认为证书系伪造，在“3M”公司的网站随时可以查询到恰恰证明原告没有尽到审查义务。
经庭审质证，本院对各方当事人提供的证据作如下确认：
对被告所举第一组证据，能够证明原告销售的不带二维码的8550型“3M”口罩为商标侵权商品的事实，其商标侵权商品的仓储地是在淮安经济技术开发区富淮路（佳好得太阳能院内），同时也能证明原告销售的“3M”口罩系由上海一背二劳防用品有限公司提供。对该组证据本院予以确认。
对被告所举第二组证据，本院认为能够证明被告依法向原告送达了相关法律文书，处罚程序合法。原告质证称财物清单编号有出入，被告工作上存在瑕疵，被告认可存在工作瑕疵。本院对该组证据真实性、合法性、关联性予以确认。
对被告所举第三组证据，原告对证据三性未表异议，本院认为该组证据能够证明举报的违法行为发生地在经济技术开发区，原告向被告提交减免处罚申请书以及原告的供货商是售假者的事实，本院对该组证据真实性、合法性、关联性予以确认。
对原告所举证据1行政处罚决定书，能够证明被告对原告做出了具体行政行为，本院对此予以认证；对原告所举证据2，能证明原告销售的商品具有合法来源。原告之后又向被告说明了涉案商品的提供者，本院对此予以认证。
经审理查明：原告华阳公司于2013年10月10日通过“淘宝网”从上海一背二劳防用品有限公司购进3000只Nexcare（耐适康）“3M”8550口罩（分为M型、L型、儿童型，具体每个型号的进货数量不详），进货价格都为12元。原告购回上述口罩用于在“亚马逊”网络平台上销售，销售价格为20元/只。至案发时，未销售的共计2540只，包装分为两种，一种为不带二维码的，1668只，一种为带二维码的，872只。不带二维码的商品经被告抽样寄送至明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司鉴定，均为假冒“3M”商标的产品，货值20016元。2014年4月28日，被告开发区工商分局依法向原告送达了淮开发工商经案听告字【2014】00010号《行政处罚听证告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及享有的权利。被告开发区工商分局于2014年5月15日作出淮开工商案〔2014〕00008号行政处罚决定书。
另查明，《商标法》（2001）已于2013年8月30日由第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议第三次修正，修正后的《商标法》（2013）于2014年5月1日正式实施。《商标法实施条例》（2002）已于2014年4月29日由中华人民共和国国务院令第651号修订，修订后的《商标法实施条例》（2014）于2014年5月1日正式实施。
本院认为，本案争议焦点为：一、被告开发区工商分局是否享有对原告销售侵犯注册商标专用权口罩行为进行行政处罚的管辖权；二、被告作出的行政处罚程序是否合法，即被告作出行政处罚是否履行了告知程序，是否应当进行听证；三、行政处罚认定事实是否清楚，证据是否确实充分；四、行政处罚适用法律是否正确。
关于争议焦点一，被告开发区工商分局是否享有对原告销售侵犯注册商标专用权口罩行为进行行政处罚的管辖权。本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条之规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。《国家工商行政管理总局关于施行〈工商行政管理机关行政处罚文书（试行）〉的通知》（工商法字[1998]第144号）中的“立（销）案审批表”填写说明中解释：“案发地”指违法行为发生地，包括行为着手地、经过地、实施地和危害结果发生地。据此，本案原告商标侵权商品的仓储地是在淮安经济技术开发区富淮路，该地点即为商标侵权违法行为发生地，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条之规定，被告开发区工商分局对本案具有管辖权。原告诉称被告对原告没有行政管理处罚权的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点二，被告作出行政处罚是否履行了告知程序，是否应当进行听证。本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据。并告知当事人依法享有的权利。第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。第四十二条第（一）项规定，当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出。本案中，被告开发区工商分局于2014年4月24日作出了淮开工商经案听告字[2014]00010号《行政处罚听证告知书》，并于2014年4月28日送达给原告，在听证告知书中详细告知原告拟行政处罚的事实、理由、依据及其享有的权利，原告华阳公司在规定时间内没有提出听证要求，仅在2014年5月3日向答辩人提交了减免处罚的申请书。因此，被告开发区工商分局行政处罚程序合法。原告诉称被告行政处罚程序错误的主张无事实和法律依据，本院不予支持。
关于争议焦点三和争议焦点四，被告作出的行政处罚认定事实是否清楚，证据是否确实充分，适用法律是否正确。
第一，关于原告提出“3M”商标在中国的代理人明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司是与案件有关的利害关系人，不应当由其进行商标鉴定，应当委托第三方法定检验机构鉴定。本院认为，《商标法实施条例》（2014）第八十二条规定“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。”国家工商总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》（商标案字〔2005〕第172号）规定：在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。故本案被告在查处案件过程中，委托“3M”商标的所有权人“3M”公司在中国的商标代理人明尼苏达矿业制造（中国）投资有限公司进行鉴定是合法的，本案原告并无相反证据推翻该鉴定结论，鉴定结论合法有效。
第二，关于本案认定事实和法律适用问题。本院认为，本案中适用法律涉及新旧《商标法》适用问题，而查明本案中行政相对人实施违法行为时是否存在主观故意是事实认定的重要内容，亦是适用法律的前提，故本院对两个争议焦点一并作分析认定。
《商标法》（2013）和《商标法实施条例》（2014）均于2014年5月1日起施行。原告涉嫌的违法销售行为发生自2013年10月10日起至2013年12月18日、25日商品被扣押时止，本案争议的行政处罚决定作出于2014年5月15日，符合行政相对人的违法行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后的情形，产生了新旧法律规范适用冲突的问题。对此，《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。最高人民法院关于《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]第96号）三、关于新旧法律规范的适用规则规定：根据行政审判中的普遍认识和做法，行政相对人的行为发生在新法施行以前，具体行政行为作出在新法施行以后，人民法院审查具体行政行为的合法性时，实体问题适用旧法规定，程序问题适用新法规定，但下列情形除外：……（二）适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的……由此可见，《中华人民共和国立法法》和《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》均确立了“从旧兼从轻”的法律冲突适用原则。因此，结合本案，须衡量新、旧法律的不同规定，判断其对于行政相对人合法权益保护程度的差异，从而选择对行政相对人较为有利的法律规范作为适用依据。
就本案涉及的销售侵犯注册商标专用权的商品行为的法律规范而言，根据《商标法》（2001）第五十二条第（二）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，即属侵犯注册商标专用权的违法行为。行为人的主观明知与否，不作为认定行政违法的要件，即只要有销售侵犯注册商标专用权的商品行为，就视为行政违法行为。第五十三条规定了相应的行政法律责任，即工商行政管理部门认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。《商标法实施条例》（2002）第五十二条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额三倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。而根据《商标法》（2013）第五十七条第（三）项、第六十条和《商标法实施条例》（2014）第八十条的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。该规定将行为人的主观明知与否，作为认定行政违法和适用行政处罚的必要要件。对认定为主观上明知的违法侵权行为，依据《商标法》（2013）第六十条第二款的规定，工商行政管理部门处理时，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。
从上述新旧法律规定的比较中可以看出，在行为人主观明知的情形下，新、旧法均将行政相对人销售侵犯注册商标专用权商品的行为视为违法侵权，就行为人承担的行政法律责任而言，新法在罚款的倍比数和数额上均大于旧法，也就是说，新法的处罚要重于旧法。在行为人主观不明知的情形下，且能证明该商品是自己合法取得并说明提供者时，新法规定行为人承担的行政法律责任为停止销售，即新法要轻于旧法。故查明本案中行政相对人行为时的主观故意，是适用具体法律、法规的前提。
本案中，被告在作出的行政行为过程中，应当查清相对人在销售商品时是否存在主观上明知的情形，以确定新、旧《商标法》的适用及应给予相应的行政处罚，但被告没有对相对人在销售商品时是否存在主观上明知的情形作出认定，而径行适用《商标法》（2001）和《商标法实施条例》（2002），应属认定事实不清，主要证据不足。
综上所述，本院认为被告开发区工商分局作出的行政处罚决定认定事实不清，主要证据不足，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销被告江苏省淮安工商行政管理局经济技术开发区分局淮开工商案（2014）00008号行政处罚决定；
二、责令被告江苏省淮安工商行政管理局经济技术开发区分局重新作出具体行政行为。
案件受理费50元，由被告江苏省淮安工商行政管理局经济技术开发区分局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。
审 判 长 侍 刚
审 判 员 孙晓明
代理审判员 孔令媛
二〇一五年五月十二日
书 记 员 孙志丹
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政处罚法》
第二十条行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。
第三十一条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据。并告知当事人依法享有的权利。
第四十二条行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织：
（一）当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出；
……
《中华人民共和国立法法》
第九十三条法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
《中华人民共和国商标法》（2013年）
第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
……
（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
……
第六十条第二款工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。
《中华人民共和国商标法实施条例》（2014）
第八十条销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门。
第八十二条在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或部门撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
……
《中华人民共和国商标法》（2001）
第五十二条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
……
（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
……
第五十三条有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
《中华人民共和国商标法实施条例》（2002）
第五十二条对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额三倍以下；非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。