江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏04民终221号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地常州市和平北路11号。
诉讼代表人蒋旭，该公司总经理。
委托代理人周勇，江苏日月泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马阿凤。
委托代理人刘伏洲，江苏禾邦律师事务所律师。
委托代理人谢龙飞，江苏禾邦律师事务所实习律师。
原审被告骆凯。
原审被告杨利平。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人马阿凤、原审被告骆凯、杨利平机动车交通事故责任纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2015）新民初字第2052号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审情况：
马阿凤诉称：2013年9月30日，骆凯驾驶苏F×××××号轿车行驶至常州市新北区广场大道时，与骑自行车的马阿凤相撞，致使马阿凤受伤，车辆损坏。经交警部门认定，骆凯负事故主要责任，马阿凤负事故的次要责任。经查，苏F×××××号轿车所有人为杨利平，并且在保险公司投保了相应的保险。为维护自身权益，故起诉要求骆凯、杨利平和保险公司赔偿各项损失181992.91元，本案的诉讼费用由骆凯、杨利平和保险公司承担。
骆凯辩称：对事故经过没有异议，肇事车辆已经在保险公司投保了交强险和30万元的三者险以及不计免赔险，应由保险先行赔偿，超出部分同意依法赔偿。另外，本人在事发后，垫付了赔偿款35000元，支付了护理费3790元，本人车辆修理用去1000元以及停车费200元，请求法院一并处理。
保险公司辩称：对事故责任认定没有异议，肇事车辆在保险公司投保了交强险、商业险30万及不计免赔，我方同意在保险范围内承担责任，马阿凤部分费用请求过高，我方不承担诉讼费。本次事故损伤参与度为25%，故我公司只能赔偿总损失的25%。
原审经审理查明：2013年9月30日，骆凯驾驶苏F×××××号轿车行驶至常州市新北区广场大道时，与骑自行车的马阿凤相撞，致使马阿凤受伤，车辆损坏。经交警部门认定，骆凯负事故主要责任，马阿凤负事故的次要责任。马阿凤受伤后，到常州市第一人民医院就诊，被诊断为胸椎压缩性骨折、腰椎及骶骨骨折，后行手术治疗。出院后，马阿凤又两次住院治疗。期间，共计用去医疗费104185.3元。其中，骆凯支付了35000元。另外，骆凯还支付了护理费3790元，马阿凤支付了护理费1650元。2015年4月21日，苏州同济司法鉴定所出具鉴定报告，认定马阿凤目前腰部功能障碍构成十级伤残，但本次事故为其伤残构成的次要因素，损伤参与度为25%，误工期限为8个月，护理期限为3个月，营养期限为3个月。鉴定费3720元，由马阿凤支付。
原审另查明：苏F×××××号轿车车主为杨利平，在保险公司投保了交强险和30万元的三者险，同时投保了不计免赔险，事故发生在保险期间。事故中，骆凯所驾车辆损坏，为此其支付了修理费1000元以及停车费200元。经原审法院释明，对于停车费200元，骆凯同意放弃。
上述事实，由双方当事人的陈述、马阿凤递交的交通事故认定书、诊疗记录、医疗费票据、鉴定报告、鉴定费票据、骆凯递交的定损单、修理费票据、停车费票据等在卷佐证。
原审法院认为：公民的健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、误工费等相关费用。根据道路交通安全法及相关法律规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡的，应首先由肇事车辆投保的保险公司在交强险限额内承担赔偿责任，超出部分由保险公司在商业险限额内承担赔偿责任。据此，马阿凤的其余损失应首先由保险公司在交强险限额内承担，超出部分则由赔偿义务人在三者险内承担（医保外费用、鉴定费除外）。关于马阿凤的损失，结合马阿凤的证据、双方当事人的质证意见以及本地实际，法院确认如下：医疗费104185.3元、伙食补助费324元、营养费1080元、护理费7840元（3790+1650+40*60）、残疾赔偿金68692元、鉴定费3720元、交通费900元、精神抚慰金3500元。原审庭审中，保险公司认为马阿凤伤残的损伤参与度为25%，故要求只承担损失的25%，对此法院认为，马阿凤自身的特殊体质不能构成侵权法上的过错，故对其抗辩意见不予采纳。上述费用中，保险公司应在交强险内赔偿90932元（10000+3500+68692+7840+900）。对于超出交强险部分的损失，马阿凤主张赔偿义务人按70%承担赔偿责任，不违反法律规定，法院照准。据此，保险公司在三者险内应赔偿马阿凤损失59619元[（104185.3-10000-10419+324+1080）*70%]。骆凯应赔偿马阿凤9897元[（10419+3720）*70%]。马阿凤虽要求赔偿误工费，但因其应超过退休年龄，且无任何证据佐证，故法院不予支持。骆凯支付的修理费中，应由保险公司赔偿700元，由马阿凤赔偿300元。骆凯垫付的35000元和护理费3790元，应予扣除和返还。杨利平没有过错，故其无需承担责任。综上，因调解未果，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出如下判决：一、中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿事故损失151251元，其中给付马阿凤121358元，返还骆凯29893元，上述款项于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回马阿凤其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费655元（已减半），由骆凯负担400元，由马阿凤负担255元；该款马阿凤已经预交，骆凯应在本判决生效后十日内将自己负担部分给付马阿凤。
上诉人保险公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，对本案依法进行改判，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由在于：原审判决认定事实不清，证据不足。一、马阿凤此次造成的伤残结果，交通事故造成的损伤只是其中一个因素，且不是唯一因素。目前，我国法学界和法医界较为普遍的接受了这一观点，并通常将其命名为损伤参与度。《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准第5.3条规定明确说明：“评定道路交通事故受伤人员伤残程度时，应排除其原有伤、病等进行评定”。根据公平合理原则，在伤残评定中，应当扣除伤残者受伤前的伤、病程度等进行评定，否则会加重侵权方的利益损失。司法鉴定机构进行的损伤参与度鉴定符合法律精神。原审法院未充分认识到交通事故中损伤参与度的法律意义，判决上诉人承担被上诉人全部损失，对司法鉴定意义存在重大误区，违背公平、公正的法律精神。二、伤者进行乳房肿块治疗的部分，与交通事故无关，原审法院未予剔除。
被上诉人马阿凤辩称，原审判决事实清楚，法律适用恰当，判决正确，请求法庭维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原审被告骆凯辩称，请求法院维持原判。
原审被告杨利平未进行答辩。
二审中，双方当事人均无新证据向本院提交。
二审经审理查明，苏州同济司法鉴定所出具的伤残等级鉴定报告中载明，马阿凤T11压缩性骨折、L2/3、L3/4、L4/5椎间盘膨出、L5/S1椎间盘突出以及L5椎弓根崩裂诊断成立，其中T11压缩性骨折系本次车祸直接所致，与车祸存在完全因果关系；L2/3、L3/4、L4/5椎间盘膨出、L5/S1椎间盘突出以及L5椎弓根崩裂在腰椎退变或先天发育缺陷基础上受到车祸外力作用，诱发或加重其临床表现。本次伤残评定的依据是腰部功能障碍，考虑系L2/3、L3/4、L4/5椎间盘膨出、L5/S1椎间盘突出以及L5椎弓根崩裂所致，在伤残成因中，本次车祸外伤为次要因素，根据伤病关系理论，损伤参与度可考虑为25%，以上意见供参考。
上述事实，有原审中的司法鉴定报告书在卷佐证。
二审查明的其他案件事实与原审相一致，本院依法予以确认。
本院认为，一、关于保险公司应当赔付的损失范围确定问题。受害人身体所受伤害在病理上的因果关系与侵权法领域的责任因果关系之间存在严格的区分，对于因交通事故引发和造成受害人损害后果的，应据此确定保险公司的保险赔偿责任。我国相关立法中并没有因受害人自身体质状况对损伤存有参与度须作相应扣减的规定，保险公司的免责事由仅限于受害人故意造成交通事故的情形。保险公司以司法鉴定机构认定的事故造成损害后果的“损伤参与度”比例为限承担赔付责任的抗辩意见，与交强险、商业保险的设置目的及赔付规则不符，且缺乏相应的法律依据，本院依法不予支持。
二、关于马阿凤进行乳房肿块治疗部分的损失是否应由保险公司予以赔付的问题。经查，保险公司在原审庭审中即已提出扣减乳房彩超的81元费用问题，马阿凤在原审中对此没有异议，故该费用应当依法予以扣减。据此，马阿凤因本案交通事故产生的医疗费应调整为104104.3元。经计算，保险公司在商业三者险限额范围内应赔偿马阿凤59569元，骆凯应赔偿马阿凤9891元，原审判决主文部分的各当事人赔付金额亦应作相应调整。
综上，上诉人保险公司的上诉理由部分成立，本院对其该部分上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持常州市新北区人民法院（2015）新民初字第2052号民事判决第二项；
二、变更常州市新北区人民法院（2015）新民初字第2052号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司于本判决生效之日起十日内赔偿事故损失151201元，其中给付马阿凤121302元，返还骆凯29899元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费655元（已减半），由骆凯负担400元，由马阿凤负担255元（该款马阿凤已预交，骆凯应负担的部分，由其于本判决生效之日起十日内迳付马阿凤，法院不再退还）；二审案件受理费1310元，由中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 段若鹏
审 判 员 顾 佳
代理审判员 周韵琪
二〇一六年三月十五日
书 记 员 许 星