江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中商终字第0335号
上诉人（原审被告）吴礼宏。
委托代理人丁红，江苏洲际英杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）海安县宏佳建材装潢综合厂，住所地海安县城东镇迎宾路***号。
投资人王世荣，该厂厂长。
委托代理人陈源，海安县城东立发法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）海安县日月汽车材料经营部，住所地海安县海安镇三塘村11组。
投资人吉加明，该经营部经理。
委托代理人吉远来，江苏紫石律师事务所律师。
上诉人吴礼宏因与被上诉人海安县宏佳建材装潢综合厂（以下简称宏佳建材厂）、海安县日月汽车材料经营部（以下简称日月经营部）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服海安县人民法院（2015）安商初字第00006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月12日公开开庭审理了本案。上诉人吴礼宏及其委托代理人丁红，被上诉人宏佳建材厂的委托代理人陈源、被上诉人日月经营部的委托代理人吉远来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏佳建材厂一审诉称，2008年10月12日和2009年2月13日，该厂与吴礼宏、日月经营部签订建筑物资租赁合同三份，约定，吴礼宏承租宏佳建材厂的建筑机械，租金于2009年底前付清，由吉加明在吴礼宏的工程款中直接代付给宏佳建材厂。后宏佳建材厂与吴礼宏结账，确认租金总额为84万元，日月经营部代付了50万元，余款34万元吴礼宏与日月经营部互相推诿，至今未付。请求判令：吴礼宏给付宏佳建材厂租金34万元、违约金5万元；日月经营部在应给付吴礼宏的工程款范围内代为支付租赁费给宏佳建材厂。
吴礼宏一审辩称，吴礼宏签订的上述三份租赁合同是代表海安县盛联劳务有限公司（以下简称盛联公司）的职务代理行为，由此引起的民事责任由盛联公司承担。宏佳建材厂主张的违约金数额过高。请求驳回宏佳建材厂对其提出的诉讼请求。
日月经营部一审辩称，日月经营部不是租赁合同当事人，没有义务为吴礼宏代付租金。日月经营部不欠吴礼宏的工程款，故也不可能为吴礼宏代付租金34万元。海安县人民法院（2013）安民初字第0089号民事判决书确定的受付工程款的主体是盛联公司，而不是吴礼宏，而且给付工程款的主体是南通百盛建筑工程有限公司（以下简称为百盛公司），日月经营部仅是连带责任人。因为宏佳建材厂与吴礼宏之间直到2013年3月25日才结算租金，而结算时又未约定还款期限，故违约金不应计算。请求驳回宏佳建材厂对日月经营部的诉讼请求。
原审法院经审理查明，2008年10月12日，王世荣（甲方，出租方）、吴礼宏（乙方，承租方）、吉加明（丙方）签订租用协议一份，主要内容约定，乙方因承建日月商务中心工程，向甲方租用机械QTZ40塔吊（山东、无锡各一台）；租用期一年六个月（按实际天数）；租用费用：每日180元／每台；主体工程封顶时给付租金的50%，其余租金于2009年底前付清；付款方式：由甲、乙方双方结算租金，由丙方从应给付乙方工程款中直接付款给甲方；如一方违约，应支付违约金伍万元给守约方。
同日，王世荣（甲方，出租方）、吴礼宏（乙方，承租方）、吉加明（丙方）又签订租用协议一份，主要约定，乙方因承建日月商务中心工程，向甲方租用平模、大阳角、阴角、钢管、扣件等，数量按实计算；租用期一年六个月左右（按实际天数计算）；主体工程封顶时给付租金的50%，其余租金于2009年底前付清；付款方式：由甲、乙方双方结算租金，由丙方从应给付乙方工程款中直接付款给甲方；如一方违约，应给付守约方违约金5万元。
2009年2月13日，王世荣（甲方，出租方）、吴礼宏（乙方，承租方）、吉加明（丙方）签订租用协议一份，主要约定，乙方因承建日月商务中心工程，向甲方租用机械（型号：华厦40塔吊）一台；租用期从检测之日起至乙方把机械退清完好时止；租用费用：每日200元；主体工程封顶时给付租金的50%，其余租金于2009年底前付清；付款方式：由甲、乙方双方结算租金，由丙方从应给付乙方工程款中直接付款给甲方；如一方违约，应支付违约金5万元；原协议作废，此协议生效。上述所签合同租金结算方式：由甲、乙双方在结算单上签字认可，由日月车城代扣。庭审中三方均认可“此协议作废”是指2008年10月12日的塔吊租赁协议作废，以2009年2月13日的吊塔协议为准。
上述合同签订后，宏佳建材厂按约履行了出租义务。2013年2月5日，宏佳建材厂与吴礼宏结算租金，确认上述合同租金为84万元。后经盛联公司同意，日月经营部给付宏佳建材厂50万元租金。另有租金34万元，未能给付，引起诉讼。
另查明，上述日月商务中心工程由日月经营部发包给百盛公司施工。百盛公司又将该工程分包给盛联公司。三方为工程款发生纠纷，经诉讼，原审法院作出（2013）安民初字第0089号民事判决书，判决：百盛公司给付盛联公司工程款992079.13元，日月经营部在欠付百盛公司工程款范围内对该债务承担连带责任（该判决所涉案件目前在南通市中级人民法院二审过程中）。庭审中，日月经营部陈述，日月经营部是借百盛公司的名义将日月商务中心工程转包给盛联公司的，工程款都是日月经营部直接给盛联公司，前述民事判决也由日月经营部履行，与百盛公司无关，不需要百盛公司履行。宏佳建材厂为个人独资企业，投资人为王世荣；日月经营部亦为个人独资企业，投资人为吉加明。
一审庭审中吴礼宏陈述，其是参与盛联公司的现场管理，但其与盛联公司无劳动合同和报酬约定，只是说多赚多给。同时经原审法院释明，宏佳建材厂明确要求日月经营部在应给付的39万元工程款范围内代付租赁费。
原审法院认为，王世荣为宏佳建材厂的投资人，且结算租金时也由宏佳建材厂与吴礼宏结算，故王世荣的租赁行为为职务行为，租赁合同的权利可由宏佳建材厂享有。吉加明为日月经营部的投资人，且承租的建筑设备用于日月经营部建设的工程，诉讼中，日月经营部也认可吉加明代表日月经营部在合同上签字，故合同约定的吉加明的代扣代付行为系职务行为，其法律责任由日月经营部承担。本案所涉租赁合同合法有效。
本案争议焦点为：吴礼宏签订租赁合同的行为是不是职务行为，由此引起的责任由谁承担。吴礼宏为证明其主张，提供了四组证据。原审法院对该四组证据认证如下：1、原审法院尚未生效的（2013）安民初字第0089号民事判决书中，没有出现“吴礼宏”姓名，更不能反映盛联公司与吴礼宏的关系。2、补充协议上反映，在盛联公司盖章处法定代表人单永华签名后，吴礼宏签名。该签名只反映吴礼宏参与补充协议的签订。3、往来账和质证意见可以证明吴礼宏参与了日月商务中心工程的管理，盛联公司对日月经营部代扣50万元租金是认可的。4、工程造价咨询报告书，只能说明日月汽车城工程需使用钢管扣件和塔吊。上述四份证据可以证明吴礼宏参与了日月商务中心工程的施工管理，但尚不足以证明吴礼宏承租建筑设备是代表盛联公司的职务代理行为。同时，在租赁合同中未出现盛联公司字样，在合同的抬头处承租人栏和落款签名处承租人栏均是吴礼宏个人签名，也未加注盛联公司字样。因此，退一步讲，即使吴礼宏的行为是代表盛联公司的职务代理行为，但其在交易时未表明自己身份，未披露被代理人，相对人无法识别其身份，只能认定交易对象是其个人。再者，即使吴礼宏的行为属于隐名代理，宏佳建材厂也有权选择交易对象，现宏佳建材厂只选择吴礼宏为承租人。即使在本案庭审中，吴礼宏亦无足够证据证明其系盛联公司的员工或有授权代理关系。故原审法院认定承租人为吴礼宏个人，应由其承担民事责任。至于吴礼宏与盛联公司之间的纠纷，可自行协商或另行处理。
日月商务中心工程款的债权人是盛联公司，债务人向第三人履行债务应得到债权人指示，故日月经营部从中代扣租金应得到债权人盛联公司的同意，现无证据证明盛联公司同意代扣尚欠的34万元租金，故日月经营部无权代扣代付该款。
综上，王世荣与吴礼宏之间的租赁合同成立、有效。承租人应当按照约定的期限支付租金，其逾期未付租金，应当承担逾期付款的违约责任。承租人吴礼宏未按三份合同约定的付款期限（2009年年底前）付清租金，应向宏佳建材厂支付违约金。但违约金的数额应根据违约情形确定，经结算吴礼宏应给付租金84万元，已付50万元，对已付部分的违约金应予调减，故吴礼宏应支付尚未支付部分34万元的违约金20238元。原审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百一十二条、第二百二十六条之规定，作出如下判决：一、吴礼宏给付宏佳建材厂租金34万元、违约金20238元，合计360238元，于判决发生法律效力后十日内履行。二、驳回宏佳建材厂的其他诉讼请求。案件受理费7150元，由宏佳建材厂负担550元，吴礼宏负担6600元。
宣判后，上诉人吴礼宏不服一审法院判决，向本院提起上诉称：1、租赁合同约定由甲乙双方结算租金，由丙方从应给付乙方工程款中直接付款给甲方，该条款系手写加注，效力优于其他合同条款，故应当由丙方日月经营部（吉加明）履行向宏佳建材厂支付租金的义务，在合同实际履行中，日月经营部（吉加明）已经实际给付50万元。2、吴礼宏签订案涉租赁合同系代表盛联公司实施的职务行为。原审法院一方面认定吴礼宏参与工程施工管理，另一方面又否认吴礼宏的行为系职务行为，其认定自相矛盾。工程款由盛联公司享有，建筑设备租金却要由吴礼宏个人支付，对吴礼宏极不公平。3、原审审理程序违法。查清盛联公司和吴礼宏之间关系是审理本案的关键，一审未将盛联公司作为共同诉讼当事人，系遗漏当事人；判决书中没有表述吴礼宏对三份租赁合同的质证意见，径直接认定了合同效力。综上，请求二审法院将本案发回重审或依法改判由日月经营部承担给付租金、违约金责任或连带给付租金、违约金的责任。
被上诉人宏佳建材厂答辩称，同意吴礼宏关于日月经营部应承担连带给付租金责任的上诉请求。上诉人和两被上诉人都是租赁合同当事人，而且吴礼宏是租赁合同关系的主体，吴礼宏要回避给付责任于法于理不符。日月经营部（吉加明）在合同上签字，亦应当承担责任。因此，吴礼宏和日月经营部应当承担连带给付义务。
被上诉人日月经营部答辩称：1、吴礼宏和宏佳建材厂是本案租赁合同直接当事人，日月经营部同意租金可以在未付的工程款中代为支付，对上诉人所欠租金仅在工程款未支付的情况下代付，而日月经营部已经由法院判决、执行向盛联公司履行了给付工程款的义务。2、吴礼宏与盛联公司应当是挂靠关系，吴礼宏是相关工程的实际施工人。所欠租金应当由谁来支付依据法律规定可以确认，不应当由日月经营部支付。3、日月经营部没有为吴礼宏给付租金的法定义务。
本院经审理，对原审法院采信的证据以及据此认定的案件基本事实予以确认。
二审中，上诉人吴礼宏提供：1建设工程施工劳务分包合同、补充协议；2、内部承包协议书；3、施工过程中的通知单、联系函、工作计划等；4、吴礼宏的往来清单以及收到日月经营部工程款项、工人工资的收条和收据。以上共四组证据，证明盛联公司为对外分包方，吴礼宏是实际施工人，吴礼宏和盛联公司存在挂靠关系。对上述证据，被上诉人宏佳建材厂质证认为，这些证据与本案无关，宏佳建材厂对此并不知情，其在签订协议时只认可吴礼宏与日月经营部。被上诉人日月经营部质证认为，吴礼宏和盛联公司存在挂靠关系，两方均应承担租金给付义务。本院认证认为，吴礼宏和盛联公司是否存在挂靠关系与案涉租赁合同关系认定并不相关，以上证据与本案不具有关联性，本院不予采信。
经当事人确认，本院归纳本案二审的争议焦点为：1、吴礼宏签订租赁合同的行为是否构成代表盛联务公司的职务行为。2、日月汽车日月经营部是否应当承担给付租金的义务。3、原审法院在审理本案过程中是否存在程序违法的问题。
本院认为，关于争议焦点1，本案所涉及的数份租赁合同、租用协议以及总结帐单中，吴礼宏均以其个人名义作为承租方署名。在一、二审庭审中，吴礼宏均陈述宏佳建材厂明确表示不愿意和盛联公司签订合同，只愿意和吴礼宏签订合同。故案涉租赁合同以吴礼宏为相对人是宏佳建材厂的真实意思，而吴礼宏出面签订合同，即为同意作为合同当事人。双方就承租方为吴礼宏意思表示一致，故应当认定吴礼宏是案涉租赁合同关系的当事人。吴礼宏关于其签订合同系代表盛联公司实施职务代理行为的主张不能成立。
关于争议焦点2，日月经营部并非案涉租赁合同关系当事人，亦未明确为吴礼宏提供担保，吴礼宏主张日月经营部承担支付租金的直接义务没有事实和法律依据。日月经营部仅在自己承诺的范围内承担责任。日月经营部负责人吉加明在2009年2月13日租赁协议上署名，承诺在应给付吴礼宏的工程款中将案涉租金直接支付给宏佳建材厂。但上述工程款经法院判决，日月经营部应向盛联公司支付而非向吴礼宏支付，故并不存在应给付吴礼宏的工程款，日月经营部即无从履行代为扣款的义务。宏佳建材厂、吴礼宏主张日月经营部应当承担连带给付租金的义务没有法律依据。
关于争议焦点3，原审法院审理程序不存在违法情形。盛联公司并非案涉租赁合同关系当事人，其与吴礼宏之间是否存在转包或挂靠关系对本案处理亦没有实质影响，故盛联公司不是必须参加本案诉讼的共同诉讼当事人，原审法院未通知其参加诉讼不违反法律规定。三份租赁协议在一审庭审中均进行了举证、质证，当事人对于租赁协议的真实性、合法性、关联性没有异议，原审法院未经详细表述当事人的质证意见和认证理由，在判决中径直对租赁合同予以认定，并不违反相关证据法律规定。
上诉人吴礼宏在二审中还提出案涉租金超过诉讼时效以及违约金不应计算的主张。关于诉讼时效，吴礼宏在一审中并未提出相关主张，原审法院未予理涉与法不悖，本院对吴礼宏该项主张不予采纳。关于违约金，案涉租赁合同约定违约金为5万元，原审法院根据吴礼宏未履行合同义务的比例确定其应承担的违约金数额，处理合法且适当，本院予以维持。
综上，上诉人吴礼宏的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费7150元，由上诉人吴礼宏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩兴娟
审 判 员 蔡荣花
代理审判员 陈燮峰
二〇一五年十月二十日
书 记 员 顾 星
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。