江苏省扬州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏10民终290号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司，住所地在扬州市文昌中路388号。
法定代表人杨玉宏，总经理。
委托代理人周博，江苏擎天柱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）马伟。
委托代理人徐立新，江苏江扬律师事务所律师。
委托代理人陈恩才，江苏江扬律师事务所（实习）律师。
被上诉人（原审被告）谈正峰。
被上诉人（原审被告）谈露。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司（以下简称人民财险扬州公司）因与被上诉人马伟、谈露、谈正峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服扬州市广陵区人民法院（2014）扬广民初字第1094号民事判决，向原审提起上诉。本院于2016年1月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2013年7月31日8时20分，被告谈露驾驶被告谈正峰所有的苏K×××××号轿车由南向东行使至扬州市瘦西湖路东南口处转弯时，与由南向北骑电动车的马伟（车后搭载祝安祺）发生交通事故，导致马伟受伤，两车损坏，祝安琪未受伤。2013年8月3日，事故经扬州公安局交警四大队认定，谈露转弯时观察疏忽、操作不当、转弯影响妨碍直行车辆优先通行，应承担事故全部责任，马伟未按规定载人，该行为不是导致交通事故发生的过错行为，马伟、祝安琪不承担事故责任。当日，谈露与原告丈夫祝宝荣达成协议，约定：1、该事故我方负主要责任，对方负次要责任；2、为了给对方一个良好的就医环境，同时为了双方利益最大化，我方在负主要责任的情况下，我方愿意负全部责任；3、关于伤者住院医疗费用，我方予以先行垫付，凡是符合相关规定，在保险范围之内发生的费用，我方予以承担，也希望对方予以积极配合；不符合相关规定，在保险范围之外发生的费用，我方概不负责；我方愿意配合保险做好相关赔偿并赔偿到位；4、本协议一式两份，事故双方各执一份，本协议从签订之日起生效。原告马伟受伤后当日被送至扬州市第一人民医院住院治疗，并于胫骨钢板内固定术，于2013年8月20日出院，住院20天。2015年3月16日，原告再次入住扬州市第一人民医院行胫骨内固定物取出术，于2015年3月24日出院，住院8天。苏K×××××号轿车在被告人民财险扬州公司投保了交强险及保险金额为500000元的商业三者险，并投保不计免赔特约条款，事故发生在保险期限内。事故发生后，谈露垫付了原告第一次住院期间的医疗费40519.44元及护理费1000元，被告人民财险扬州公司已予以理赔。
2015年6月24日，江苏省苏北人民医院司法鉴定所根据原审的委托作出苏北司鉴所（2015）临鉴字第637号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人马伟此次交通事故致左胫腓骨上端粉碎性骨折，目前遗留右下肢丧失功能25.2%，属九级伤残；受伤后建议误工期240日，护理期90日，营养期60日。
诉讼中，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿医疗费15298.39元、住院伙食补助费1400元、营养费2040元、护理费25190元、误工费28000元、残疾赔偿金137384元、精神抚慰金10000元、鉴定费1716元、交通费1000元、衣物损失1000元、车辆损失1000元，合计229983.39元。庭审中，被告谈露称在原告出院时给付其2000元，原告予以认可。
以上事实有事故认定书、医疗费票据、门诊病历、疾病诊断书、出院记录、护理费票据、营业执照、工资停发证明、工资单、司法鉴定意见书、鉴定费票据、误工证明、营业执照、协议、当事人陈述等证据证实。
原审认为：公民的生命健康权受法律保护。被告谈露驾驶轿车与骑电动车的原告发生交通事故，致其受伤，事故经扬州公安局交警四大队认定，谈露承担事故全部责任。诉讼中，三被告对交通事故责任认定提出异议，认为原告驾驶非机动车搭载的乘车人超过12周岁，违反相关法律法规，应承担事故的次要责任，但未能提供证据证明马伟未按相关法律法规搭载超过12周岁的乘车人的行为是导致本次交通事故发生的过错行为，且被告谈露提供的其与原告丈夫祝宝荣签订的协议不能证明系原告的意思表示，故对三被告的抗辩原审不予采信。原告在本起交通事故中所产生的损失，因苏K×××××号轿车在被告人民财险扬州公司投保了交强险、保险金额为500000元的商业三者险及不计免赔特约条款，首先应由被告人民财险扬州公司在交强险赔偿限额内承担赔偿责任，超出交强险部分的损失，由被告人民财险扬州公司在保险合同范围内承担65%给付责任。
对于医疗费，根据原告提供的医疗费票据，扣除伙食费180元，确认医疗费金额为15118.39元。诉讼中，被告人民财险扬州公司主张扣除20%的非医保用药，因其未能提供证据证明原告花费的医疗费中基本医疗保险范围外的医疗项目支出，也未能提供证据证明与之相对应的基本医疗保险范围内的同类医疗费用的价格，故原审不予支持。对于住院伙食补助费，按20元／天计算两次住院28天计560元。对于营养费，按15元／天计算60天计900元。对于护理费，原告主张其伤情需双人护理，但未能提供证据证明其主张，原审不予支持；原告第一次住院期间的护理费系由被告谈露支付，应予扣除。原告主张第二次住院期间的5天的护工护理费525元，根据陪护费票据，原审予以支持；原告主张除护工护理外，按其丈夫祝宝荣的误工收入计算护理费，但原告提供的证据不足以证明其主张，原审不予支持，参照扬州市护工从事护理的劳务报酬，住院期间按70元／天计算3天计210元，出院后按50元／天计算62天（90－20－8）计3100元，护理费金额为3835元（525＋210＋3100）。对于误工费，因原告提供的证据不足以证据其主张，原审按餐饮业在岗职工平均工资36423元／年计算240日计23949.36元。对于残疾赔偿金，根据原告提供的证据，原告要求按城镇居民人均可支配收入结合原告九级伤残的后果计算计137384元，原审予以支持。对于鉴定费1716元，系原告为主张民事权利必须的支出，故应认定为本次事故导致的损失。对于精神抚慰金，根据原告所受伤害的后果，结合扬州市目前实际经济发展水平，原审酌情确定为8000元。对于交通费，考虑实际发生的合理性，原审酌情确定为500元。对于衣物损失1000元，考虑实际发生的合理性，原审酌情确定为200元。对于车辆损失1000元，因原告未能提供证据证明其车辆损失的具体金额，原告可待收集证据后再行主张权利。综上，原审确认本次诉讼原告马伟因交通事故产生的损失为：医疗费15118.39元、住院伙食补助费560元、营养费900元、护理费3835元、误工费23949.36元、残疾赔偿金137384元、鉴定费1716元、精神抚慰金8000元、交通费500元、衣物损失200元，计192162.75元，由被告人民财险扬州公司在交强险范围内给付109200元，在商业三者险范围内给付82962.75元。被告谈露在原告出院时给付的2000元，原告应予返还。
原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司于本判决生效后十五日内在交强险和商业三者险范围内给付原告马伟赔偿款192162.75元；二、原告马伟于本判决生效后十五日内返还被告谈露2000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元减半收取775元，由原告负担125元，被告谈露负担650元（原告已预交，被告谈露应负担之款于本判决生效后十五日内直接给付原告）。
判决后，人民财险扬州公司不服，向本院提出上诉称：1、马伟的病情不能构成九级残疾，应当对马伟的伤残等级重新鉴定；2、马伟未提供有效证据证明其实际误工收入。综上，请求法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人马伟答辩称：本案的司法鉴定意见书是在原审法院主持之下由原被告双方共选定的鉴定机构依法作出的鉴定报告。鉴定人员、鉴定机构都具有法律资质，委托鉴定的程序合法，根据民诉法证据第二十七条的规定不存在申请重新鉴定的情形。同时，如果存在需要重新鉴定的情况，也是应当在原审中提出，而不是作为上诉理由在二审中提出。原审法院根据民事证据若干规定第71条，依法认定了司法鉴定书的证明效力，符合法律的规定。原审判决认定的事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。
被上诉人谈露、谈正峰未提出答辩意见。
经审理查明，原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。江苏省苏北人民医院司法鉴定所根据原审法院的委托，通过对被鉴定人病历资料、医学影像资料的分析和现场体检，作出司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人马伟此次交通事故致左胫腓骨上端粉碎性骨折，目前遗留右下肢丧失功能25.2%，属九级伤残，该鉴定分析与马伟诊疗情况相符，鉴定机构具备相应资质，人民财险扬州公司虽对鉴定意见持有异议，但未能举出反证，故原审法院据此认定马伟伤残等级符合法律规定。综上，对人民财险扬州公司重新鉴定的要求，本院不予支持。
关于误工费，马伟提供了扬州市维扬区聚贤饭庄出具的营业执照、误工证明、工资表等证据，原审法院据此按餐饮业在岗职工平均工资计算误工工资，并结合司法鉴定意见中误工期限240日的鉴定意见，认定误工费为36423元／年计算240日计23949.36元，并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持；人民财险扬州公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费775元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州市分公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 冰
代理审判员 吕 露
代理审判员 陈建志
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 潘昕言
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。