福建省漳州市芗城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芗民初字第8471号
原告：袁兵华，男，汉族，1972年3月18日出生。
被告：深圳市尚荣医用工程有限公司。
法定代表人梁桂秋，董事长。
委托代理人ＸＸ伟，福建闽隆律师事务所律师。
委托代理人曾慧敏，福建闽隆律师事务所实习律师。
第三人：卢苗，男，汉族，1986年11月21日出生�
本院受理原告袁兵华与被告深圳市尚荣医用工程有限公司、第三人卢苗建设工程施工合同纠纷一案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的委托代理人、被告的委托代理人及第三人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年1月16日原告与被告的漳州市中医院工程项目部签订漳州市中医院十层、十一层、十二层、顶楼强弱电系统工程施工合同。在施工期间，业主为了更加合理利用空间，多次要求项目部对本工程局部拆除改动，为了按期按质完工，本工作组加班加点施工，基本如期完工。可是因业主的电力和网络通讯不充分，不能调试验收，无法竣工，造成长期误工。2015年6月29日，因没有主电源，用临时电让博雅利达科技发展有限公司调试。在施工期间，因为被告的工程项目部没有拨资金，本人为了按期按质完工，多次代买主�，如工程用的六类网络线、开关插座、T5灯管等。根据合同要求，原告多次向被告要求支付施工费，但是被告拒不支付。因为现场条件差，产生很多误工费，故此，请求依法判令：1、被告支付施工费156036元、延期工期赔偿费132000元并从起诉之日起到支付止按照银行贷款利率支付利息；2、本案鉴定费由被告支付；3、被告承担诉讼费。
被告辩称：被告要求支付工程款不能成立，应该全部驳回。理由如下：一、讼争工程尚未竣工，原告主张的施工费没有事实及合同依据。二、原告擅自添加的合同条款属于无效条款，其主张的延期赔偿费没有依据。三、原告的施工存在很多质量问题，也是讼争工程一直无法竣工，无法调试，无法确认工程量及人工费的原因，被告保留追究原告违反合同的约定造成被告损失的权利。本案合同相对方并不是本案的被告，主体是本案�第三人与原告签订的合同，没有加盖被告的公章。根据合同约定原告施工的范围应该是中医院十层至十二层，并不包括顶层（设备层）。总的工程款应该扣除第三人支付的款项38647.6元，这笔款项应该待调试后才能支付。
第三人辩称：第三人承包被告的工程，与原告签订劳务承包合同，从2015年8月至今，原告放弃所承包的工程，第三人找其他人施工，到今年1月份整个工程才验收，按照合同约定，我已付给原告工程款137180元，原告与被告没有任何关系，原告突然起诉被告，导致被告不支付工程款给第三人，应驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，2015年1月16日原告（甲方）与被告的漳州市中医院工程项目部（乙方）签订《劳动合同》1份，约定：施工内容为漳州市中医院十层、十一层、十二层强弱电系统工程，工程总价233268元，由第三人作为施工现场�责人签署确认双方往来文件具有同等法律效力，按施工面积每平方米60元计算，交钥匙工程，没有维保，采用固定综合单价计算方式，综合单价包括施工设备、机具设备用耗材、劳动、安装，不包括主材、辅材、耗材、施工过程中的用电、用水；工程总价=人工单价＋设备变更施工费＋合同约定的其他费用；饶平工地根据此合同结算总造价3.8万元等。被告授权被告的漳州市中医院工程项目部公章的使用权限为：漳州市中医院改扩建病房大楼二次装修项目开工、施工、竣工相关资料，被告承认所盖章的文件，项目负责人为第三人项目章保管人。2015年5月19日第三人出具给原告《付款凭证》约定：饶平、漳州工地总计付款72180元，不含任何材料费，调试之前再支付7-8万元，工地调试验收完毕按合同付清。从2015年7月15日至2015年8月25日第三人支付原告工程款64415元。2015年6月19�第三人对原告施工的隔离电源系统调试验收合格。2015年9月9日原告向本院起诉，至原告提起诉讼时第三人共支付原告工程款137180元。
根据原告的申请，本院对漳州市中医院的十层、十一层、十二层、顶层（设备层）弱电工程施工造价委托鉴定，2016年5月10日福建天泽司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》认定：所要鉴定的楼层工程大部分投入使用（如十一层办公室、值班室、十二层手术室），第十层配电箱、插座有所增减，十一层的实际施工情况与原施工图纸存在较大的变更，十二层手术室已投入使用；合同补充金额9390元，漳州市中医院十层、十一层、十二层、顶楼强弱电系统工程总造价261189元，原告所施工的工程造价233267.4元（即第十层57592.2元、第十一层45915.6元、十二层58588.2元、顶层71171.4元，其中已扣除有争议的阴影面积的工程造价14190元、包括增加�扣减部分工程造价13731.6元）。
上述事实有劳动合同1份、被告企业的信息1张、项目负责人的身份证明1张、漳州中医院增加报价1份、项目章的相关证明1张、隔离电源系统调试记录表1份、付款证明1张、照片一组、监理工程师通知单、讼争工程项目现场图片各一份，、工程联系单一份，监理工程师通知单一份，讼争工程现场图片一份，工程款支付申报表［sz-1#］一份，工作联系单［sz-2#］和［sz-3#］一份，工作联系单［sz-4#］一份，合同补充协议［sz-5#］一份，合同补充协议［sz-6#］一份，十层至十二层电梯前室，家属等候区增加部分［sz-7#］一份，隔离电源系统调试记录表一份，关于要求施工单位需提供手术室防辐射检测报告的［sz-9#］一份，现场照片［sz-10#］1组，福建天泽司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》1份及庭审笔录为证，足以采信。
双方当事人争议焦点：被告是否应付原告工程款，所欠工程款数额。
原告认为，原告与被告签订了建设工程施工合同，被告委托第三人管理，第三人是履行职务行为，所以应由被告支付工程款。根据鉴定意见书认定：本工程鉴定层不包含阴影建筑面积的造价为233267.4元与劳动合同本工程合计价只相差0.6元，还有合同施工内容都是被告认可的，包括施工日期也是认可的，本合同一式两份，原告已经提供了合同为据，被告否认应提供自己保存的合同作为反证，但被告没有提供。被告所讲的付款137180元要减去饶平工地3.8万元，被告支付本案款项99180元，故被告应支付施工费162009元，延期误工费132000元。
被告认为：1、本案劳动合同的主体并不是原告与被告签定的，项目部公章权限并不是签劳动合同，款项支付都是第三人支付，所以被告不是本案的适格被告；2、劳动合同约定不包括顶层，鉴定造价顶层部分应以剔除，原告不能证明顶层是原告施工的，阴影部分不属于本案的施工范围，造价应该剔除，扣除第三人支付的137180元及顶层部分的造价71171.4元及阴影部分14190元，第三人拖欠的工程款应为38647.6元；3、原告主张支付的工程款条件尚未成就，即使有第三人拖欠工程款，原、被告双方的证据可以体现本案讼争的工程尚未竣工验收交付使用，原告的请求没有事实与法律依据，应当全部驳回。
第三人认为：施工的面积顶层不在双方约定范围，原告提供给法院的图纸，已经明确说明阴影部分不在工程设计施工范围，鉴定书也已经说明工程还没有完工。
本院认为，一、关于本案合同的主体问题。根据被告出具的漳州市中医院工程项目部公章的使用权限为：漳州市中医院改扩建病房大楼二次装修项目：开工、施�、竣工相关资料，被告承认所盖章的文件，第三人为项目负责人及项目章保管人。第三人用被告的项目部公章签订合同、支付工程款给原告，在本案中第三人是履行职务行为，本案原告与被告的项目部签订劳务施工合同，被告的项目部即代表被告，原告以被告拖欠工程款为由提起诉讼，所以本案诉讼主体适格；二、关于本案被告应付的工程款问题。本案合同约定“按施工面积每平方米60元计算，交钥匙工程，没有维保，采用固定综合单价计算方式”，该约定不以工程竣工验收交付使用作为支付工程款的条件，故原告有权根据合同主张实际施工的工程造价支付工程款。根据福建天泽司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》认定：所要鉴定的楼层工程大部分投入使用（如十一层办公室、值班室、十二层手术室），第十层配电箱、插座有所增减，十一层的实际施工情况与原施工图纸存在较大的变更，十二层手术室已投入使用；合同补充金额9390元，漳州市中医院十层、十一层、十二层、顶楼强弱电系统工程总造价261189元，原告所施工的工程造价233267.4元（即第十层57592.2元、第十一层45915.6元、十二层58588.2元、顶层71171.4元，其中已扣除有争议的阴影面积的工程造价14190元、包括增加和扣减部分工程造价13731.6元）。对顶层（设备层）总面积1242.35平方米，由于顶层是设备层，被告没有证据证明该层的弱电工程由他人施工，故应认定为原告施工，在鉴定时，双方已确认扣除不是原告施工的工程量56.16平方米，原告对顶层（设备层）施工总面积为1186.19元，故认定顶层原告的实际施工造价71171.4元。由于双方对应付工程款数额存在争议，根据鉴定机构的鉴定结论，原告所施工的工程造价233267.4元，被告已付工程款被告所讲的付款137180元要减去饶平工�3.8万元，被告支付本案款项99180元。故被告还应支付原告的工程款为233267.4元-99180元=134087.4元。合同约定工期为“2015年1月16日至2015年5月15日，乙方每延期竣工一天赔偿1千元，由于甲方责任（材料、现场施工条件）未按规定时间竣工，每延期竣工一天赔偿乙方1千元，双方有单方中止合同的权利，并赔偿对方费用”。被告认为该约定属原告添加，但因被告没有提交自己占有的《劳动合同》作为反证，该主张证据不足，不予采信。由于在施工过程中因设计变更导致有增加和减少工程量，工程至鉴定时除十二层交付使用外尚未完工，无法确定违约方，故原告主张被告承担违约责任的证据不足，不予采纳。
综上所述，本院认为，本案原告与被告的项目部签订的劳务合同，属于建设工程施工合同中的劳务分包合同，被告授权第三人为项目部负责人，负责工程项目和�付工程款，被告的项目部盖章构成表见代理，属于履行被告职务行为，其行为后果均应由被告承担。故原告与被告之间形成建设工程施工合同劳务分包关系。本案合同约定“按施工面积每平方米60元计算，交钥匙工程，没有维保，采用固定综合单价计算方式”，该约定不以工程竣工验收交付使用作为支付工程款的条件，故原告有权根据合同主张按照实际施工的工程造价支付工程款。根据福建天泽司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》认定原告所施工的工程造价233267.4元，被告已付工程款137180元减去饶平工地工程款3.8万元为被告已支付的本案款项99180元，故被告还应支付原告的工程款为233267.4元-99180元=134087.4元。由于在施工过程中因设计变更导致有增加和减少工程量，工程至鉴定时除十二层交付使用外尚未完工，无法确定应付工程款的数额和时间，原告主张被告应按合同�定承担违约责任的证据不足，不予采纳，原告主张工程款的利息，按照法律规定，被告应从原告起诉时起开始计算银行利息。故原告上述范围内的诉讼请求，证据充分，理由正当，应予支持；原告其他诉讼请求，证据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十五条、第十六条、第十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告深圳市尚荣医用工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十天内支付原告袁兵华工程款134087.4元并从2015年9月9日起至付款之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算利息。
二、驳回�告袁兵华其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，支付迟延履行期间的债务利息。
本诉受理费5621元、由被告深圳市尚荣医用工程有限公司负担2982元，原告袁兵华负担2648元。鉴定费16850元，由被告深圳市尚荣医用工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于漳州市中级人民法院。
审 判 长 叶勇前
人民陪审员 卢金莲
人民陪审员 黄湘珍
二〇一六年七月四日
书 记 员 黄小群
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第四十三条：“企业法人对�的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：
（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；
（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；
（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
第十五条建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。
第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。