湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）益法刑二终字第55号
原公诉机关湖南省安化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1979年10月1日出生于湖南省溆浦县，汉族，小学文化，农民，因涉嫌犯非法经营罪于2008年12月27日被湖南省安化县公安局刑事拘留，2009年1月3日被该局取保候审。2013年4月23日，又因涉嫌犯非法经营罪被安化县公安局刑事拘留，同年5月31日被执行逮捕，同年6月7日被取保候审。2014年4月23日，被安化县人民法院决定逮捕。现羁押于安化县看守所。
辩护人夏智育，湖南义剑律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，1968年8月21日出生于贵州省遵义县，汉族，初中文化，农民，因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月18日被湖南省安化县公安局刑事拘留，同年5月31日被执行逮捕，同年6月5日被取保候审。2014年4月23日，被安化县人民法院决定逮捕，同年6月2日被取保候审。
湖南省安化县人民法院审理安化县人民检察院起诉指控原审被告人王某某、张某某犯非法经营罪一案，于二0一四年五月三十日作出（2014）安刑初字第116号刑事判决。王某某不服，向本院提出上诉。本院于二0一四年六月十六日立案受理，并依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷审查，讯问上诉人和原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2008年以来，被告人王某某在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等相关证件情况下，先后单独3次和2次伙同周某某（已判刑）从贵州省以77100元的价格贩进烟叶共计35800斤，分别销售给湖南省溆浦县、安化县等地的烟草贩，从中牟取利益。被告人张某某在无烟草专卖许可的情况下，两次贩卖给王某某烟草16900斤，得款6.08万元。2013年4月22日，安化县烟草专卖局会同公安机关在王某某的仓库、加工场所扣押烤烟叶12920公斤、烤烟烟丝221公斤，按湖南省烟草专卖局2012年度烟叶平均调拨基价每50公斤1604元计算，被扣烟叶、烟丝价格合计425107元。案发后，王某某被公安机关抓获归案，张某某主动向公安机关投案。
上述事实有溆浦县公安局建议函、报案登记表、受案登记表、刑事判决书、公安机关归案情况说明、通话详单、物流单、扣押物品清单、价格证明、烟草专卖局函、户籍证明等书证，检查、指认、辨认笔录、检验、鉴别报告，武某某、何某某、刘某某等人的证言，被告人王某某、张某某和同案犯周某某的供述等证据予以证实。
原判认为：被告人王某某、张某某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，没有取得烟草经营许可证，以营利为目的，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。王某某长期从事非法经营烟草的犯罪行为，其购进烟叶的价格在1至6元不等，存放于安化县梅城仓库，在王手中购买烟叶的烟贩众多，无法查明全部的价格和出售数量。2013年4月22日，公安人员在其仓库扣押烟叶12920公斤，烟丝221公斤，对所扣押的烟叶无法查明王某某系哪次购进、何时销售、购进与销售价格是多少等事实，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（二）、（三）项的规定，非法经营烟草专卖品，无法查清销售或者购买价格的，查获的复烤烟叶、烟丝的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算。故认定王某某非法经营犯罪情节特别严重。张某某非法经营犯罪情节严重。张某某主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，以被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元；以被告人张某某犯非法经营罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。
上诉人王某某上诉提出，原判认定销售金额依据基准价格不当，他实际非法经营的金额可以查清，应以购买价为依据，只有77100元，因此，其非法经营犯罪不属于情节特别严重的情形，原判量刑过重，请求依法改判。其辩护人亦持相同辩护观点。
经审理查明，2008年12月至2013年4月，上诉人王某某在未取得烟草专营专卖许可的情况下，先后5次从贵州贩购烟叶35800斤，再转卖给他人。原审被告人张某某在未取得烟草专营专卖许可的情况下，向王某某销售烟草16900斤，得款6.08万元。具体犯罪事实如下：
1、2008年12月22日，上诉人王某某在贵州省凯里市一刘姓烟贩处以17300元的价格购买75包烟叶，共计7500斤，并雇请武某某运回湖南省安化县梅城镇，在途径安化县滔溪镇时被公安机关查获。
2、2012年上半年，上诉人王某某以8000元的价格从贵州省大方县一杨姓老板处购买烟叶8000斤，之后，王某某雇请彭某宏将烟叶运回湖南省安化县梅城镇，王支付运费4500元。
3、2012年12月份上旬，上诉人王某某和周某某（已判刑）到贵州省遵义县原审被告人张某某处购买烟叶，王、周二人以5万元的价格一共购买了79包烟叶，共计7900斤。其中王某某以27000元的价格购得43包共计4300斤烟叶，并将其中2500斤放在湖南省溆浦县水隘乡一户人家中，之后由周某某转卖给湖南省新化县女烟贩刘某姣（已判刑），所得款作为王某某还给周某某的欠债，其余1800斤烟叶被王某某运回安化县梅城镇。
4、2012年12月下旬，上诉人王某某和周某某在贵州省桐梓县九坝镇一烟草贩子手中购买烟叶130包，其中王某某以14000元的价格购买烟叶70包，共计7000斤，之后王将烟叶运回安化县梅城镇贩卖。
5、2013年4月18日，上诉人王某某在贵州省遵义县原审被告人张某某处，以10800元的价格购买烟叶9000斤，之后王雇请彭某宏将烟叶运回安化县梅城镇，王支付运费4600元。
另查明，公安机关于2008年12月26日扣押上诉人王某某烟叶7500斤；于2013年4月22日，扣押王某某尚未出售的烟叶12920公斤，烤烟丝221公斤。案发后，上诉人王某某被公安机关抓获归案，原审被告人张某某主动向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。
认定上述事实的证据有：
（1）上诉人王某某的供述证明，他一共从贵州进过5次烟草，分别如下：2008年12月22日，他在贵州省凯里市一刘姓烟贩处以17300元的价格购买75包烟叶，共计7500斤，并雇请武某某运回湖南省安化县梅城镇，在途径安化县滔溪镇被公安机关查获；2012年上半年，他以8000元的价格从贵州省大方县一杨姓老板处购买烟叶8000斤，由彭某宏运回安化县梅城，他支付运费4500元；2012年12月份上旬，他和周某某到贵州省遵义县一张姓老板（即原审被告人张某某）处购买烟叶，他们以5万元的价格一共购买了79包烟叶，共计7900斤，其中他以27000元的价格购得43包共计4300斤烟叶，并将2500斤放在湖南省溆浦县水隘乡一户人家中，之后由周某某转卖给湖南省新化县一女商贩（刘某姣），所得款作为他还给周某某的欠债，其余1800斤烟叶运回梅城；2012年12月下旬，他和周某某到贵州省桐梓县九坝镇一烟草贩子手中，以14000元的价格购买烟叶70包共计7000斤，之后运回梅城；2013年4月18日，他到贵州省遵义县原审被告人张某某处，以10800元的价格购买烟叶9000斤，由彭某宏运回梅城，他支付运费4600元。
他所购进的烟叶一部分直接转卖给其他烟贩子，一部分由自己切成烟丝直接到市场去卖。他记忆当中从他那买烟叶的有刘某某、肖宏光、何某中、罗某林、胡耀雄、胡某志、周某姣、龙朗彩，销出5100斤，得烟叶款21000元。他大概一起赚了20000元左右。
（2）原审被告人张某某的供述证明，2012年12月左右，一个姓王的湖南男子（上诉人王某某）打电话给他询问是否有烟叶出售，并到遵义县永乐镇找到他谈好了购买价格。过了几天，王某某从他那购买了79包共计7900斤烟叶，他得款50000元。2013年4月份，王某某又从他那购买了90包共计9000斤烟叶，这次烟叶质量较差，他得款10000元左右。
（3）证人证言。其中武某某的证言证明，2008年12月24日，他帮王某某从贵州运了60-70包烟叶到安化县梅城，中途被公安机关查获。彭某宏的证言证明，他帮王某某从贵州运过两次烟叶到安化县梅城，第一次是2012年在贵州大方县运了10000斤左右，他得运费4500元；第二次是2013年4月19日，他在贵州遵义运了8、9千斤烟草，得运费4600元，其妻潘某某亦证实了这次运输事实。证人何某某、刘某某、罗某林、龙某彩、何某中、周某姣、胡某志的证言证明他们都从王某某处购买过烟叶，价格从2元到10元不等，共计89650元。证人刘某姣的证言证明她从周某某处购买了42包共计4200斤烟叶，她共支付15000余元，其中25包烟叶是属于王某某的，由周某某代为卖给她。证人周某某的证言证明，他和王某某一起去过贵州两次购买烟叶，第一次是在2012年12月上旬，他们在贵州遵义县购买79包共计7900斤烟叶，共付烟叶款5万元，其中他订购了36包，付款2.2万元，王某某订购43包。王某某将其中25包烟叶存放在溆浦县水隘乡，后由他与他自己17包烟叶一起卖给了刘某姣，得款15200元。第二次是在2012年12月下旬，他和王某某在贵州桐梓县购买烟叶，王某某购得70包共计7000斤烟叶。
（4）贵州省遵义县烟草专卖局、湖南省安化县烟草专卖局公函证明，上诉人王某某、原审被告人张某某不具有烟草经营许可。
（5）安化县烟草专卖局涉案物品清单、安化县公安局扣押物品、文件清单证明，公安机关于2008年12月26日扣押王某某烟叶7500斤；于2013年4月22日，扣押王某某尚未出售的烟叶12920公斤，烤烟丝221公斤，同时还扣押了王某某加工烟叶的相关材料、器具。
（6）湖南省安化县公安局、安化县烟草专卖局检查、指认笔录、现场指认照片证明，公安机关、烟草专卖行政管理机关共同对上诉人王某某储存烟叶的仓库、加工烟丝的作坊进行检查，王某某对烟叶、加工材料、器械等相关物品进行指认的现场情况。
（7）辨认笔录证明彭某宏、周某某能辨认出王某某、张某某，潘某某能辨认出王某某，王某某与张某某能互相辨认。
（8）湖南省溆浦县人民法院（2013）溆刑初字第85号刑事判决书证明，周某某因非法经营烟草犯罪被定罪判刑，其中犯罪事实之一是于2012年12月先后两次伙同上诉人王某某在贵州购买烟叶，并将王某某的2500斤烟叶卖给刘某姣。
（9）公安机关归案经过说明证明，上诉人王某某系被公安机关抓获归案，原审被告人张某某系投案自首。
（10）户籍信息证明上诉人王某某、原审被告人张某某的身份情况。
（11）安化县公安局2008年12月26日接受刑事案件登记表、取保候审决定书、溆浦县公安局建议函、安化县公安局2013年4月10日报警案件登记表、受案登记表证明，2008年12月26日23时许，安化县公安局滔溪派出所民警在辖区内盘查过往车辆时，发现王某某所在货车内有大量烟叶，当日以王某某涉嫌非法经营立案侦查。2009年1月3日，王某某被取保候审。2013年4月4日，溆浦县公安局发函告知在侦查周某某非法经营一案中，发现王某某涉嫌犯罪，建议安化县公安局立案侦查。同年4月10日，安化县公安局对王某某涉嫌非法经营罪立案。
以上证据经原审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人王某某、原审被告人张某某在未取得烟草专营专卖许可的情况下，进行非法经营，情节严重，其行为均构成非法经营罪。案发后，张某某主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可从轻处罚。关于王某某上诉提出及其辩护人辩称，王某某非法经营犯罪不属于情节特别严重的情形，原判量刑过重，请求依法改判的意见，经查，根据现有证据，能够认定王某某从2008年至2013年进购烟叶的数量和价格，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，故王某某非法经营犯罪金额应以进购价为依据，且王某某所支付的购买价未达到25万元这一情节特别严重情形，原审以2012年上年度烤烟调拨平均基准价格计算王某某非法经营犯罪金额，据以认定王某某犯罪情节特别严重错误，本院予以纠正，对王某某上诉提出改判的请求，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省安化县人民法院（2014）安刑初字第116号刑事判决中对上诉人王某某的定罪部分和对原审被告人张某某的定罪、量刑部分；撤销对王某某的量刑部分。
二、上诉人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳）
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即上诉人王某某的刑期自2014年4月23日起至2017年2月26日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李杨亚
代理审判员 雷 蕾
代理审判员 邹 隽
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 田 蜜