安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖13民终800号
上诉人（一审原告、反诉被告）：李磊,男,1982年7月17日出生,汉族，住安徽省六安市红叶小区幼教楼，公民身份号码3424011982********。
委托代理人：蒋健，安徽邦健律师事务所律师。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：宋浩南，男，1987年9月9日出生，汉族，住安徽省泗县草庙镇魏圩村宋岗庄***号，公民身份号码3422251987********。
上诉人李磊因与被上诉人宋浩南定作合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院于2016年2月25日作出的（2015）泗民一初字第03376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日受理后，依法由审判员耿青担任审判长，与审判员张奥、代理审判员梁化成组成合议庭于2016年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人李磊的委托代理人蒋健，被上诉人宋浩南到庭参加了诉讼。现已审理终结。
李磊一审诉称：其与宋浩南于2015年3月14日签订了制作协议一份，双方约定由宋浩南帮助李磊制作Awoo“AR”项目，内容包括源代码编写、人物3D模型动态制作等，制作周期7日，2015年3月21日前完成。双方约定协议金额3万元，李磊于协议签订时向宋浩南支付预付金1万元；宋浩南完成项目测试版源代码编写内容并确定后支付1万元；项目全部制作完成李磊审核通过后结算余款1万元。协议签订后，李磊依约向宋浩南支付了1万元预付款，但至今宋浩南未按照协议约定交付标的物，致使合同目的根本无法实现。综上，因宋浩南个人技术水平无法满足协议约定要求，致使合同目的无法实现，而宋浩南拒不退还李磊已给付的预付款，故诉请判令：1、解除李磊与宋浩南签订的制作协议；2、宋浩南退还李磊支付的预付款1万元，并赔偿损失1万元；3、宋浩南将其制作的软件销毁并不得发布于市场；4、本案诉讼费用由宋浩南负担。
宋浩南一审辩称:宋浩南已于2015年3月20日按照协议约定通过QQ系统向李磊传送了安卓系统“Awoo.done.apk”文件，李磊已经接收。2015年3月20日之后，李磊虽又提出合同之外的无理要求，但宋浩南亦予以满足。3、李磊要求宋浩南返还预付款及赔偿损失无事实及法律依据。综上，请求驳回李磊的诉讼请求。
宋浩南一审反诉称：其与李磊经荣飞（QQ昵称蜀山-
饭票）介绍，于2015年3月14日签订软件制作协议书一份，双方约定宋浩南帮助被李磊制作Awoo“AR”项目手机游戏软件，内容包括源代码编写、人物3D模型动态制作等，制作周期7日，于2015年3月21日前完成。同时双方约定协议金额3万元，于李磊协议签订时向宋浩南支付预付金1万元；宋浩南完成项目测试版源代码编写内容后支付1万元；项目全部制作完成李磊审核通过后结算余款1万元。双方签订合同后，宋浩南迅速投入软件制作工作，于2015年3月20日完成约定的项目制作，宋浩南于当天通过QQ系统向李磊传送完整版安卓系统“Awoo.done.apk”软件，李磊已经接收。之后李磊未提出任何异议。李磊在接收到软件后，为了推销该软件，随即于2015年3月21日，邀请宋浩南和荣飞一起到上海参加“3.21创业节”活动。在展会上，李磊向观众演示了Awoo“AR”功能。展会结束后，李磊一直在使用该软件，未提出任何问题。宋浩南已经履行了合同义务，李磊应当如约履行付款义务。但李磊在预付了1万元后迟迟不付剩余款项，宋浩南多次催促李磊支付第二笔1万元款项，李磊总是百般刁难，反反复复提出超过合同以外的无理要求。不仅要求制作安卓版本，还要求另做苹果版本。为拿到余款，宋浩南被迫又做了一个苹果版的Awoo“AR”发送给李磊。但李磊仍层层加码，不予付款。为此，宋浩南一直想通过法律途径维护自己的合法权益，索要余款。但由于李磊居住在六安，路途遥远，考虑维权成本太高，只好自认倒霉。宋浩南在提交软件的时候，为了防止李磊赖账，对软件采取了加密措施，李磊在使用一段时间软件后，加密期限到期，致使李磊无法继续打开和使用软件。综上，宋浩南已经超出合同约定义务，但李磊在支付1万元预付款后至今未付余款。故请求判令：1、依法认定双方签订的软件“制作协议书”合法有效；2、李磊按照协议书的约定支付余下款项2万元；3、依法驳回李磊在本诉中的诉讼请求；4、反诉费用由李磊负担。
针对宋浩南的反诉，李磊一审辩称：宋浩楠不具有软件开发资质，案涉协议虽成立但是无效。因宋浩楠至今未按照约定将源代码交付给李磊，且经李磊审核，案涉软件不符合使用要求，分享功能无法使用，李磊一直向李磊提出异议，宋浩楠因技术原因一直未将测试软件完善，无法满足李磊的要求。因此，李磊不存在违约行为，李磊的反诉请求与事实不符，请求驳回宋浩楠的反诉请求。
一审法院认定：李磊、宋浩南于2015年3月14日经荣飞介绍，签订了手机游戏软件制作协议一份。双方约定由宋浩南帮助李磊制作Awoo“AR”项目，内容包括源代码编写、人物3D模型动态制作等，制作周期7日，定于2015年3月21日前完成。双方协议金额3万元，李磊于协议签订时向宋浩南支付预付金1万元；宋浩南完成项目测试版源代码编写内容并确定后支付1万元；项目全部制作完成李磊审核通过后结算全部余款1万元。协议签订后李磊依约向宋浩南支付了1万元预付款。2015年3月20日，宋浩南向李磊交付了该软件的测试版，并且按照要求编写了源代码，但李磊未按照约定在此节点上支付给宋浩南第二笔费用1万元，而宋浩南在该软件测试版作了加密处理，致使李磊在使用该软件一段时间后无法继续使用。后李磊通过荣飞多次找宋浩南进行交涉，但双方一直未达成一致意见，致使合同目的无法实现。后李磊另行委托他人重新制作该软件。因李磊向宋浩南索要已支付的预付款1万元未果，遂引发本案诉讼。
一审法院认为：李磊与宋浩南在平等、自愿的基础上签订了游戏软件定作协议，不违反国家法律规定，应为有效合同。但双方在协议中关于支付第二笔制作费用的约定不明确，协议约定“乙方完成项目测试版源代码编写内容并确定后支付1万元”，宋浩南已经编写了源代码，但双方未约定在此节点上必须交付给李磊，双方因相互不信任而对交付的先后顺序未达成一致意见，从而导致合同内容无法完全履行，致使合同目的无法实现，因此李磊要求解除双方定制协议，予以支持。宋浩南在履行协议的开始也付出了一定的劳动，导致双方无法履行合同的原因是合同对付款节点的约定不明确及双方缺乏信任造成，并非宋浩南单方原因，李磊已经支付给宋浩南的1万元不应退还，对李磊的其他诉讼请求不予支持。宋浩南提起反诉，要求确认双方的定作协议有效，并要求李磊支付余款2万元的请求，因双方的合同目的已经无法实现，宋浩南也未将该软件完全交付给李磊，对宋浩南的反诉请求，不予支持。依照《中华人民国共和国合同法》第九十四条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定,判决:一、解除李磊与宋浩南于2015年3月14日签订的制作协议。二、驳回李磊的其他诉讼请求。三、驳回宋浩南的反诉请求。案件受理费380元由李磊负担，反诉案件受理费190元由宋浩南负担。
李磊上诉称：1、根据案涉协议“协议金额与付款方式”部分的约定，第二次付款的节点是明确的，宋浩楠完成项目测试版源代码编写内容并确定后，支付1万元。而宋浩楠至今未向李磊支付源代码，也无法实现该软件的网络分享，导致李磊签订合同的目的无法实现。2、宋浩楠请求支付价款，应当举证已履行软件开发制作义务及符合付款条件。3、根据合同目的，软件开发后需要在一定环境下试运行，在运行中发现问题并进行修改完善。宋浩楠于2015年3月20日通过QQ系统向李磊发送了测试版“Awoo.done.apk”软件，但未按照协议提供相应的源代码程序。21日赴上海参加321创业节仅是为了测试软件是否符合李磊的要求，并不能代表宋浩楠完成了制作，提供了符合合同目的的产品。双方争议的产生在于宋浩楠没有准备好支持软件通过网络上线运行的条件。作为订作方需要的是能在网络上使用和运营的APP，而非单机版。李磊委托宋浩楠开发软件的目的是能够上线运营，从而获得利益。而宋浩楠提供的制作物达不到这一要求。在宋浩楠未完成开发任务的情况下，李磊不得不另行出资委托他人完成软件开发，从而导致李磊在时间和金钱上的损失。综上，一审法院以合同对付款节点约定不明确为由，驳回李磊的诉讼请求，认定事实及适用法律错误。李磊主张解除合同、赔偿损失符合法律规定及合同约定，故请求：1、二审法院撤销一审判决第二项；2、确认宋浩楠违反了合同约定并退还收取李磊的预付金1万元，赔偿损失1万元；3、判令宋浩楠将其制作的软件销毁，并不得发布于市场；4、本案诉讼费用由宋浩楠负担。
宋浩楠二审辩称：1、双方签订协议后，宋浩楠完成了约定软件的制作，并通过QQ软件发送给李磊。李磊已经收到该软件，且未提出异议。3月21日，李磊带着案涉软件在创业节上向投资者展示了软件的功能。李磊在3月21日亦未对软件工程提出异议。按照约定在3月20日之前，李磊应当预付第二部分款项及尾款，但其并未支付，导致了制作时间的延期，故李磊违约在先。2、宋浩楠一直要求李磊支付尾款，但考虑到李磊居住在六安，才未提起本案诉讼。故请求二审法院驳回李磊的上诉，维持一审判决。
当事人所举证据同于一审，相对方的质证意见与一审一致。本院的认证意见亦同于一审。
经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。
综合当事人上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点为：宋浩楠应否退还李磊已经给付的预付款1万元及赔偿李磊的经济损失。
本院认为：根据案涉制作协议的约定，第二笔1万元的款项支付条件为“宋浩楠完成项目测试版源代码编写后内容并确定后”，因此李磊支付第二笔1万元的条件为“完成项目测试版源代码编写后内容并确定后”，并非以宋浩楠向李磊支付源代码为第二笔1万元的支付条件。另，根据案涉制作协议的约定，李磊向宋浩楠支付第二笔款项亦未约定以软件在网络上线运行作为款项给付条件。根据上述约定，双方并未约定在李磊给付宋浩楠第二笔1万元时，宋浩楠是否需将案涉源文件交至李磊。案已查明，宋浩楠按照约定制作并向李磊交付了案涉软件测试版，并编写源代码，而李磊并未依照协议约定向宋浩楠支付第二笔1万元款项。宋浩楠对软件测试版进行了加密处理，致使李磊在使用案涉软件一段时间内无法继续使用。故一审法院认定双方因交付的先后顺序未达成一致意见致使合同无法完全履行，合同目的无法实现，并无不当。李磊的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，李磊的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费380元，由上诉人李磊负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿 青
审 判 员 张 奥
代理审判员 梁化成
二〇一六年七月四日
书 记 员 李秋琳
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。