海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海中法民一终字第885号
上诉人（原审原告）：吴清家。
委托代理人：杨昌辉，海南广哲律师事务所律师。
委托代理人：王琰，海南瑞来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴岳煌。
委托代理人：吴挺授。
委托代理人：李博根。
原审第三人：李平育。
上诉人吴清家因与被上诉人吴岳煌、原审第三人李平育土地承包经营权纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院（2015）龙泉法初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月13日受理后，依法组成由审判员李玉民担任审判长，审判员张莲凤、审判员苏慧参加的合议庭，并于2015年4月27日公开开庭进行了审理。上诉人吴清家及其委托代理人杨昌辉、王琰，被上诉人吴岳煌及其委托代理人吴挺授、李博根，原审第三人李平育到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：吴清家及吴岳煌均系海口市龙华区龙泉镇永昌村委会美儒村的村民，1998年1月份起吴清家承包了村里的土地，并取得了海口市农地承包权（龙泉）第0610071号《农村土地承包经营权证》，根据该证记载，吴清家所承包土地中有名为“美傲”的土地面积为0.6亩，四至为：东至川飞，南至川飞，西至煌公家（山头），北至清陵，承包期限为1998年1月1日至2027年12月31日。2014年11月17日，美儒村民小组出具了一份证明，证明吴岳煌一户在地名为“加南”有一块园地，面积为0.45亩，及一个山头土地（煌公家），面积为1.3亩，两块地相连。但吴岳煌没有取得《农村土地承包经营权证》，吴岳煌称该土地为其祖宗地。“煌公家”系美儒村的一座山头，“美傲”系该山头的相邻土地。2014年吴岳煌在“煌公家”开挖地基，准备盖房子，吴清家发现后认为吴岳煌侵占了其承包地，遂予以制止，但吴岳煌不以理睬，吴清家则诉至法院。
上诉人吴清家在原审中的诉讼请求为：1、吴岳煌返还吴清家承包的位于龙泉镇永昌村委会美儒村名称为“美傲”坡园地168平方米，恢复吴清家承包土地原状；2、本案诉讼费用由吴岳煌承担。
原审法院认定：吴清家虽然依法承包了本村的“美傲”地，并取得了《农村土地承包经营权证》，但该证记载的“美傲”地的四至中“西至煌公家”并不具体明确，因为“煌公家”是一座山头，现已被挖成了平地，现场无具体的参照物可供参考，所以吴清家“美傲”地的西边难于确定其实际位置。且吴清家所承包的“美傲”地面积为仅为0.6亩，根据该院的现场勘查，从吴清家现场指认的东边至吴岳煌盖房的西边，土地面积已远远超过0.6亩，因此难于确定吴岳煌是否侵占了吴清家的承包地。吴岳煌虽然没有取得《农村土地承包经营权证》，但村里证明其在“煌公家”有祖宗地，根据羊山地区土地回老家的政策，吴岳煌对其祖宗地也是拥有使用权的，因此，根据现有的证据不足以证实吴岳煌侵占了吴清家的承包地，故对吴清家的诉讼请求该院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回吴清家的诉讼请求。本案适用简易程序审理减半收取受理费50元，由吴清家负担。
宣判后，上诉人吴清家不服上述原审判决，向本院提出上诉称：一、就被上诉人占用上诉人承包地的侵权事实，原审法院事实认定错误。1995年琼山市人民政府规划建设育成横街，路面宽20米，左右两侧各20米开发铺面。政府对规划育成横街所涉征用美儒村土地面积进行丈量时，村民不满丈量结果与政府产生纠纷，为进行诉讼，村民自发组织重新丈量。当时，吴岳炳、吴岳英参与共同对政府征用的土地进行丈量并记录制作了《关于美儒经济社受害统计表》、加南山（又名煌公家）面积图以及各村民户用地面积图。上述面积数据被作为育成横街美儒村路段规划60米宽的规划征地赔偿依据，同时也被作为开发商对村民作出补偿的依据。经村民户共同丈量，被全部划入开发育成横街美儒村路段60米宽的规划范围内的加南山（即煌公家）面积为1.3亩，该地块为吴氏宗亲占用。经吴氏宗亲按祖支分产确认，其中0.65亩应分配给吴岳炳、吴岳森两兄弟户，剩余0.65亩应分配给吴岳煌、吴岳适、吴岳英三兄弟户，而吴岳适称其三兄弟户分得的0.65亩土地应属他一户所有。1996年，琼山市政府与原审第三人挂靠的海口鹿泉实业有限公司签订了《东线高速公路17KM＋处立交口及扩建街道投资项目合同书》后，原审第三人便负责与村民协商签订征地补偿合同事宜。吴岳适、吴岳英、吴岳森在与原审第三人签订了补偿《协议书》后分别在分配的土地上建起铺面，其中吴岳适建有三间铺面，吴岳英建有四间铺面，吴岳森建有两间铺面。吴岳炳未签《协议书》，该土地交由吴岳英建房。至此，在加南山地块上已没有剩余的土地。2009年10月，因吴岳煌三兄弟土地分配不均产生矛盾，时任村长为平息纠纷找到原审第三人，要求免费补一间铺面给吴岳煌。经协商，原审第三人除了同意免费补给一间铺面外，还同意被上诉人吴岳煌支付6.5万元后再给予一间铺面。但由于被上诉人并未实际向原审第三人支付价款，原审第三人也未交付两间铺面给被上诉人。2014年9月21日，被上诉人采取威逼恐吓的手段，强占上诉人位于美儒村地块名为美傲的0.6亩坡园地中约160平方米的土地，该块承包地的四至为东至川飞，南至川飞，西至煌公家，北至清陵。被上诉人在该地上开挖两间建房地基，每间宽4.2米，上诉人制止被上诉人强占土地的行为时，被上诉人以自己与原审第三人签有《土地开发协议书》为由拒绝退出土地。但该协议并非上诉人与其签订，而且其协议内容中所指的土地与案涉争议地显然是分属育成横街规划内外的两块土地。被上诉人以其与原审第三人的协议占用上诉人的承包地建铺面没有事实依据及法律依据，应当认定其为侵权行为。原审庭审中，上诉人向法庭提交了《家庭承包耕地手册》，证明上诉人依法享有“美傲”土地的承包经营权，土地四至清楚。原审第三人也向法庭详细陈述了以上事实，但原审判决对原审第三人的陈述只字未提，更没有对相关事实进行查证，原审法院认定事实不清。
二、原审法院适用法律错误。我国土地所有权分为国家所有和集体所有，任何个人没有土地所有权。根据《中华人民共和国农村土地承包经营法》第九条及《海南经济特区土地管理条例》第五条，土地实行登记发证制度，经依法登记的土地所有权、使用权受法律保护，任何组织和个人不得侵犯集体土地承包方的土地承包经营权。然而，原审法院明知被上诉人没有取得《农村土地承包经营权证》，却根据所谓的羊山地区土地回老家政策认定被上诉人有权拥有祖宗地，显然是违背法律法规之规定的。且需强调的是，即使认定被上诉人对其祖宗地拥有使用权，其也无权侵占上诉人依法享有承包权的土地。
三、原审法院现场勘验程序违法。原审庭审后，原审法官通知当事人进行现场勘验，但未邀请当地村委会派人参加。为配合法院查明案件事实，上诉人请原村长吴某某到现场向法官介绍案涉土地的实际情况，但原审法官未做勘查笔录，简单制图后也没有要求上诉人及参加人确认签字。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条之规定，勘验物证或现场，勘验人必须邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加；勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章，原审法院勘验现场违反法律规定，属于程序违法。
综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求：1、撤销海口市龙华区人民法院（2015）龙泉法初字第8号民事判决；2、支持上诉人在原审中提出的诉讼请求，即判令被上诉人返还上诉人承包的位于龙泉镇永昌村委会美儒村名称为“美傲”坡地168平方米土地，恢复上诉人承包地原状。
被上诉人吴岳煌针对上诉人吴清家的上诉理由答辩称：一、上诉人所出具《关于美儒经济社受害统计表》，原审时上诉人也已提供过，可原审出具时是没有盖公章的，怎么现在才盖上公章，并且又胡编胁迫诱骗个别村民签上名的，但这些材料是与本案毫无关系的。在这里也需向法院特别说明：原审第三人李平育、原村长吴某某与上诉人的儿子吴淑庆（是本届村小组副组长），一审后私自乱用村公章，村小组正组长吴挺钦也及时在村公告栏上公告了声明书，声明本村民小组所出具的证明、意见等材料，未经本人亲笔书写或签名的任何材料，均一概不予认可。二、上诉人提供的美儒村民小组及吴某某等11名村民《证明》。上诉人本户的土地承包证上都清楚标明，在地名为美傲山有0.6亩地，且被上诉人抽调出镇政府的土地承包底册，核查整个山头与上诉人相近的土地登记情况，核查结果只有二户有土地承包记录，即与上诉人美傲地北边相接的吴清陵户的0.1亩地，并且上诉人及吴清陵的土地底册上四至标注非常清楚，其俩户的西至均与被上诉人相连，所以被上诉人长期使用（耕作）的山头土地位置清楚。且在证明材料上签名者又只是上诉人的家人及其室内家属，所以，这些材料不值一提，是非法拼凑出来的。三、上诉人提供的美儒村民小组出具的《证明》。事实上与被上诉人长期使用耕作的山头土地是不相关的，因为在地名为美傲山有土地承包证的上诉人0.6亩及吴清陵0.1亩，俩户四至标注清楚，其俩户西至均是与被上诉人相连接的。至于上诉人说什么分配完毕，值得提醒的是：农户与开发商分成是4：6，就一亩地而言，农户得四成，开发商得六成，面积1.3亩能分得到（含道路半幅每间铺宅30米×4.2米）九间铺宅吗？四、上诉人所出具的《协议书》，从内容、签署日期都可以看得出是造假的，而且我们羊山地区是土地回老家，土地承包是按本家祖祖辈辈长期使用耕作的土地，山头土地进行形式的登记承包的，从未有过平均按人头等承包的。
综上所述，上诉人的理由不成立，请求法院驳回。
原审第三人李平育陈述称：对上诉人的上诉主张没有意见。
二审中，上诉人吴清家提交了8份新证据，对其上诉主张加以证明：
1、《美儒村民自制煌公山面积图》、《关于美儒经济社受害统计表》及其《证明》，证明：图表所反映的土地面积被作为育成横街美儒村路段规划60米宽的土地范围内征地赔偿依据，同时也作为开发商李平育对村民土地补偿的依据。
2、海口市龙华区龙泉镇永昌村民委员会美儒村民小组及吴某某等11名村民出具的《证明》，证明：上诉人吴清家在美傲地块有0.6亩承包地。
3、海口市龙华区龙泉镇永昌村民委员会美儒村民小组出具的《证明》，证明：加南山（又名煌公山）面积1.3亩，1996年规划建设育成横街时，被划入征用土地范围内。加南山经村民共同丈量后，由吴岳适等兄弟就征地补偿面积进行析产，吴岳适分得三间铺面，吴岳英分得四间，吴岳森分得二间，至此该山头地补偿面积已完全分配完毕。
4、《协议书》，证明：美儒村民小组通过土地调整，将东至吴清家地、西至育成横街距路边界24米处、南至吴川飞山头、北至水泥路的一块土地交由上诉人吴清家长期使用。
5、《当选证书》，证明：吴某某任职美儒村民小组组长期间，作为永昌村民委员会美儒村民小组代表，与上诉人吴清家签订了《协议书》。
6、照片及图片（共8张），照片证明：上诉人与被上诉人因案涉土地发生纠纷，被上诉人强占上诉人的美傲坡园地，强建两间铺面地基。图片证明：被上诉人吴岳煌的土地是在育成横街美儒村路段规划60米范围内的土地，至今未盖房，该地与争议地相距约60米远。
7、《证明书》，证明：第一组证据的《说明》里面的字是美儒村民小组组长吴挺钦手写和加盖公章的。
8、照片，证明：第一组证据的《说明》进行了张贴公告。
被上诉人吴岳煌质证：对证据1的三性有异议，一审时已经提供过，被上诉人也发表过质证意见，与本案无关。对证据2的三性有异议，这11人都是与上诉人有关系的。对证据3的三性有异议，1.3亩地不可能分到9间铺面，与本案无关。对证据4的三性有异议，我们的土地是祖祖辈辈长期耕用的土地，都是承包的，不存在分给别人。对证据5的三性有异议，证书是有涂改。对证据6的真实性没有异议，但是对证明内容有异议，我们在土地里耕地，上诉人来进行阻拦。对证据7的真实性没有异议，但是与本案无关。对证据8的真实性有异议，上面没有公告时间、地点。
原审第三人李质证意称：对上诉人提交的上述证据予以认可。
被上诉人吴岳煌二审期间提交了7份新证据，对其主张加以证明：
1、《协议书》，证明：吴岳英与开发商签的协议书。
2、《当选证书》，证明：吴挺钦当选美儒村民小组组长。
3、铺宅相片，证明：吴岳森的1.5间铺宅相片。
4、《土地承包底册》，证明：吴岳英户的土地承包底册。
5、《美儒经济社受害统计表》，证明：一审中上诉人提供了没有盖章的美儒经济社受害统计表，但在二审提交后又盖了公章。
6、声明书公告相片，证明：美儒村民小组组长在村公告栏公告的声明书。
7、调查证明，证明：东占社区出具的调查证明。
上诉人吴清家质证称：对证据1的真实性不予认可，是复印件，该协议书的签订双方是李平育和吴岳英，与本案无关。对证据2的真实性没有异议，与之前签订的协议无关。对证据3的真实性无法确认，看不出来在2间和1.5间铺面在宽度上存在误差，不能说明其他问题。对证据4的真实性没有异议，但是对证明内容与关联性有异议，与本案无关。对证据5的真实性没有异议。对证据6的真实性没有异议，但是对证明效力有异议。对证据7的三性都有异议。
原审第三人李平育质证称：对证据1—6由法庭确认，但是对证据7有异议，地不是东占居委会的，东占居委会没有资格确认。
二审庭审中，上诉人吴清家在举证期限内申请证人吴某某出庭作证，证人吴某某陈述称吴岳煌盖房的土地在美傲地块，属吴清家所有。
二审中，原审第三人李平育没有提交新证据。
经庭审质证和审查，本院认为，吴清家提交的证据1中《美儒村民自制煌公山面积图》与《关于美儒经济社受害统计表》、证据4《协议书》、证据5《当选证书》和证据6《照片及图片》不属于二审中的新证据，本院不予采信；证据2《证明》与吴清家的《农村土地承包经营权证》一致，本院予以确认；证据1中《证明》、证据7《证明书》，有书写人吴挺钦认可，对真实性予以确认对证据3《证明》、证据8《照片》，没有具体时间，且吴岳煌有异议，对真实性不予确认。吴岳煌提交的证据1－5不属于二审中的新证据，本院不予采信；对证据6《声明书公告相片》，吴清家和李平育无异议，对真实性予以确认；对证据7《调查证明》，吴清家和李平育有异议，对真实性不予确认。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明。本案中，上诉人吴清家主张被上诉人吴岳煌在其承包地上盖房侵犯了其土地承包经营权，要求被上诉人吴岳煌返还土地和恢复原状。并提供了《农村土地承包经营权证》、《土地开发协议书》、和《海南省家庭承包耕地手册》等证据加以佐证。上述证据仅证明上诉人吴清家依法承包了本村的“美傲”地，并取得了《农村土地承包经营权证》，被上诉人吴岳煌在本村的加南园和山头的0.45亩土地已交给原审第三人李平育开发并分得二间铺地基以及被上诉人吴岳煌的盖房行为。而被上诉人吴岳煌抗辩称其系在祖宗地“煌公家”土地上盖房。经查，上诉人吴清家的《农村土地承包经营权证》载明，其承包地“美傲”地的四至中“西至煌公家”。“煌公家”原为一座山头，现已被挖成了平地，无法确定上诉人吴清家承包地“美傲”地的四至中西边的确切位置。经原审法院组织现场勘查，上诉人吴清家亲自指认其承包地“美傲”地的东边至吴岳煌盖房西边的土地面积已远远超过0.6亩。因此，上诉人吴清家承包地“美傲”地的实际面积没有减少不能确认吴岳煌的盖房行为存在侵占了其承包地的事实。而根据该村村民小组证明和《土地开发协议书》证明被上诉人吴岳煌在“煌公家”有祖宗地，根据羊山地区土地回老家的习俗，其对“煌公家”的祖宗地也是享有使用权的；退一步讲，即便被上诉人吴岳煌的“煌公家”的祖宗地上已出让原审第三人李平育，也无法充分证实被上诉人吴岳煌的盖房行为侵占了上诉人吴清家的土地承包经营权。根据谁主张谁举证原则，上诉人吴清家应承担举证不能的不利后果。上诉人吴清家的上述主张没有事实根据。原审驳回上诉人吴清家的诉讼请求并无不当，应予以维持。上诉人吴清家关于被上诉人吴岳煌侵犯其“美傲”地的土地承包经营权的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，但处理结果正确，应予以维持。上诉人吴清家的上诉请求没有事实和法律根据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人吴清家负担。
本判决为终审判决。
审判长 李玉民
审判员 张莲凤
审判员 苏 慧
二〇一五年六月十七日
书记员 吴淑立