宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁03民终586号
上诉人（原审被告）：宁夏宇象建筑工程有限公司。
法定代表人:焦海栋，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李志伟，宁夏善知律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：盐池县花马湖建材有限公司。
法定代表人：张文智，系该公司总经理。
上诉人宁夏宇象建筑工程有限公司（以下简称宇象公司）与被上诉人盐池县花马湖建材有限公司（以下简称花马湖公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区盐池县人民法院(2016)宁0323民初570号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2016年9月7日立案受理后，依法组成合议庭于2016年9月27日公开开庭进行了审理。上诉人宇象公司的委托代理人李志伟、被上诉人花马湖公司法定代表人张文智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：1.请求依法撤销宁夏回族自治区盐池县人民法院(2016)宁0323民初字570号民事判决书；2.请求依法发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
事实及理由：上诉人宇象公司诉称，一、上诉人一审中明确提出质量等抗辩，一审法院未依职权进行质量鉴定属于程序错误。一审法院在案件审理中依职权对上诉人的法定代表人焦海栋及公司项目经理林文青进行询问，二人确认砖有质量问题，并明确表达因为被上诉人提供的货物存在质量问题所以不予支付货款。在上诉人在案件审理中提出被上诉人交付的货物存在严重质量问题的情况下，一审应依职权对货物的质量问题进行鉴定，以查明案件事实。一审判决未依职权进行鉴定，在事实不清、证据不足的情况下，径行判决，显属程序错误。二、一审判决查明主要事实错误1.一审判决查明“2016年1月16日，在天源达公司的见证下，上诉人负责外围协调工作的员工许凤飞与被上诉人签订了《关于冯湾村面包砖铺贴材料款支付协议》，该协议说明双方根据2015午8月20日签订的供货合同，经双方核算，该合同最终结算总金额为508167元，并就该欠款协议达成如下还款协议……，被告将承担原合同约定的违约金、、、”属于事实认定严重错误。理由是上诉人的法定代表人在一审法院询问中，说明《支付协议》是双方为了配合工程总承包方定边县天源达事业有限公司所签订，双方实际并未对砖款进行结算。上诉人认为，该协议是为了配合工程总承包方所签订，协议内容不是双方的真实意思表示，不能作为认定本案基本事实的依据。因此，一审判决依据《支付协议》认定以上事实，显属事实认定错误。2．被上诉人向上诉人交付的面包砖存在严重的质量问题，一审判决未查明该事实。第一，现上诉人使用涉案面包砖所施工铺设的道路，大面积出现面包砖起皮、掉皮的情况，被上诉人交付的货物存在严重质量问题。第二，上诉人已经对被上诉人提供的面包砖委托进行质量检测，结果显示被上诉人提供的面包砖在吸水率、抗压强度等多个方面不符合国家产品指标，存在严重的质量问题。第三，因被上诉人供货存在严重质量问题，现工程总承包方天源达公司已经向陕西省定边县人民法院提起诉讼，要求上诉人赔偿因工程质量不合格所造成的损失；三、被上诉人的诉讼请求应当依法予以驳回。被上诉人提供的面包砖存在严重的质量问题，上诉人有权依据《合同法》及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定拒绝支付相应货款，因被上诉人的违约行为，导致上诉人所铺设道路需要进行返工，将给上诉人造成重大的经济损失，远远超过被上诉人主张的货款，被上诉人的诉讼请求应当依法予以驳回，同时，上诉人保留要求被上诉人赔偿全部损失的权利。
被上诉人花马湖公司答辩称，2015年8月20日，被上诉人与上诉人签订了《树坑、面包砖、盲道砖和导向砖协议》，协议签订后，被上诉人如约将货全部供完后，上诉人却一直拖欠货款未付，后双方又进行结算，并签订了付款协议，但上诉人违背诚信，找借口说被上诉人面包砖有质量问题，仍不支付货款。当时上诉人找被上诉人供砖时所签协议上承诺货供完先付40%，下剩赶到年底全部付清，但现在快二年了，上诉人以被上诉人的砖有质量问题为借口一分钱都未付，上诉人的极其不诚信行为，给被上诉人造成了很大经济损失。被上诉人面包砖没有任何质量问题，每批次出厂都要经过质检部门检验，给上诉人供砖时，被上诉人也提供了检测报告，上诉人现在说面包砖起皮，那是因为上诉人没有按施工要求施工，土基使用的辅料有问题，再加上施工地周边就有盐湖，泛碱严重所致，而且被上诉人与上诉人在合同中明确约定了半年保质期，上诉人已使用砖一年多了，却又提质量问题，是恶意拖延付款，理由根本站不住脚。被上诉人给盐池、定边县多地都供过砖，从未出现过质量问题，请二审法院去调查了解。请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。
一审时，花马湖公司作为原告诉至法院，请求：一、被告宇象公司立即支付原告货款508167元、违约金101633.40元，共计609800.40元；二、由被告承担本案诉讼费用。
一审认定，被告宇象公司因承包冯湾新村工程，需要向原告花马湖公司订购树坑、面包砖、彩砖和S砖，为此，双方于2015年8月20日签订了《树坑、面包砖、盲道砖和导向砖协议》，协议约定：“一、原告所供应的规格为：树坑1.2米160套，每套76元；大面包砖1块1元；小道牙1块1元；小面包砖100万块每块0.47元…。二、货物运送方式：由原告送货到被告场地。三、货款及支付方式：树坑100套付清，面包砖30000块支付一次，依此类推货送完后先付40%，剩余12月31日全部付清；四、原告保证所供树坑、面包砖、彩砖和S砖的质量，如出现裂缝，砖厚5公分，提供检验报告，由原告负责更换。五、被告如达不到订购数量或者拖欠货款，撬砖道牙，需向原告承担总造价款的20%的违约金，款付清后本合同终止。六、以上所供道牙、面包砖、彩砖、S砖不含任何税金…”。协议签订后，原告按约向被告供货，被告公司收料员张磊、张斌共给原告出具收料单198张，其中面包砖收料单180张共计948830块，每块0.47元；树坑砖收料单3张共计168套，每套75元；道牙砖收料单15张2682块，每块18.50元。上述收料单总价共计508167.10元。2016年1月16日，在天源达公司的见证下，被告公司负责外围协调工作的员工许凤飞与原告签订了“关于冯湾村面包砖铺贴材料款支付协议”，该协议说明原、被告根据双方2015年8月20日签订的供货合同，经双方核算，该合同最终结算总金额为508167元，并就该欠款达成如下还款协议：“一、被告将在2016年2月8日前支付原告材料款250000元。二、剩余材料款258167元，被告将其中的50000元留作工程质保金，在天源达公司与冯湾村办理完交工手续5个工作日内支付原告，剩余材料款208167元于2016年3月20日前一次性付清。三、被告承诺按以上约定如期支付原告材料款，若被告仍未能如期支付原告材料款，被告将承担原合同约定的违约金…”。支付协议签订后，被告未向原告支付任何款项。
一审法院认为，原、被告双方签订的《树坑、面包砖、盲道砖和导向砖协议》及《关于冯湾村面包砖铺贴材料款支付协议》系双方当事人的真实意思表示，而且手续完备、内容合法，不违背法律的禁止性规定，应认定为有效合同。原告依约向被告供货，完全履行了合同约定的义务，而被告作为买受人未按合同约定履行支付货款的义务，已构成违约，给原告资金流转造成的不良后果，应承担相应的民事责任，故被告应依法对拖欠原告的货款承担支付责任。根据原告提供的支付协议与被告公司收料员张磊、张兵出具的收料单以及被告法定代表人焦海栋及公司项目经理林文青所做的陈述，能够认定被告应支付原告货款的总金额为508167元，但双方签订支付协议中对总货款508167元中的50000元约定留作工程质保金，待天源达公司与冯湾村办理完交工手续5个工作日内支付，现原告没有提供相关证据证实双方已办理完交工手续，故对原告主张被告支付该50000元货款的请求，不予支持，被告现应实际支付原告货款为458167元。对于原告诉请的违约金，因逾期付款违约金实际上是对逾期付款违约行为所造成的损失的预先确定，该逾期付款损失主要表现为价款接收方的利息损失，据此认为原、被告双方约定的违约金过高，依据原告的实际损失酌情支持违约金3000元，对原告主张的101633.40元的违约金不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：被告宇象公司支付拖欠原告花马湖公司货款458167元，违约金3000元，共计461167元，于判决生效后二十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9898元，由花马湖公司承担2412元，被告宇象公司承担7486元。
二审期间，上诉人宇象公司向本院提交了三组证据，以证实被上诉人花马湖公司所供建材面包砖存在质量问题。第一组：证据一、宁夏中卫市公证处所作公证书二份，证实受上诉人申请，公证人员到施工工地所在村庄，走访部分村民，就村民所谈村庄道路路面硬化工程所铺面包砖有质量问题进行了公证，同时，对上诉人自行委托宁夏建筑工程质量监督检验站就面包砖质量进行检验取样过程进行了公证；证据二、宁夏建筑工程质量监督检验站出具的检测报告一份，证实上诉人所供面包砖在强度等级、吸水率、抗冻性方面不符合相关技术要求；第二组：冯弯移民新村道路、场坪硬化工程施工合同、工作联系函各一份，证实被上诉人所供面包砖全部用于冯弯移民新村硬化工程，双方在合同中明确约定了砖的使用用途；第三组：证据一、民事起诉状、民事裁定书各一份，证明因被上诉人所供的面包砖存在质量问题，导致工程发包方已就工程质量问题对上诉人提起诉讼，陕西省定边县人民法院已受理案件，并依法委托鉴定机构对面包砖质量问题进行了鉴定。证据二、陕西省中科司法鉴定所出具的司法鉴定报告1份，证实，经司法鉴定机构鉴定，结论是上诉人所供面包砖存在质量问题。被上诉人质证后对上诉人所提交的三组证据材料的证据效力均不予认可。理由是：一、上诉人在冯弯移民新村硬化工程上使用的面包砖并非被上诉人一家，还有姓孙的一家；二、被上诉人所供的面包砖没有任何质量问题，造成面包砖起皮的原因主要是上诉人施工中没有严格按工序施工，铺砖土基用料有问题，在土基中灌有水泥浆，导致面包砖透水、透气性和耐磨性很差，遇到雪雨天，积水、积雪排渗速度降低，容易造成积水浸泡和冬季冻伤，砖就会起皮，另外，施工地附近有盐湖，土壤含盐量高，如果砖基辅料不合理，砖铺上去就会泛碱，也会导致砖脱皮。
被上诉人花马湖公司二审期间，向本院提交了二组证据材料，欲证实向上诉人所供面包砖没有质量问题，造成面包砖起皮的原因是施工方在铺设面包砖时没有按照施工技术要求施工，以及当地属盐碱地土质所致。证据一、面包砖道路施工对比情况报告及附图共10份，证实面包砖的铺设土基用料是关键工序，上诉人在定边县冯弯村施工时接缝和土基灌有水泥浆，导致面包砖透水、透气和耐磨性变差，而盐池县城街道也使用了上诉人所供的面包砖，由于施工方严格按施工技术要求夯实平整土基，使用细沙料做铺料，透水、透气性好，面包砖铺设后没有出现过起皮现象；同时，该组证据还证实，冯弯村附近有几处盐湖，当地土壤含盐量高，铺设的面包砖及路牙出现不同程度泛碱现象；证据二、买卖协议及收料单4份，证实被上诉人给其他施工企业所供面包砖均不存在质量问题，买方已全部结清了货款。上诉人质证后认为，被上诉人的证据二审时提交属失权证据，对其证据效力不予认可。
本院审查上诉人二审时所提交的证据材料后，认为上诉人自行委托宁夏建筑工程质量监督检验站所作的检测报告以及陕西省榆林市中级人民法院委托陕西中科司法鉴定所作的鉴定，所提取的样品是面包砖被铺设一年多时间后所提取的鉴材，远远超过了双方买卖合同约定的保质期，另外，被检样品数量有限，而被上诉人所供面包砖近90多万块；再者，陕西中科司法鉴定所接受委托后并没有自身去做鉴定而是又另行委托其他单位，鉴定程序也不符合相关规定，因此，对于上诉人所提证据的证据效力，本院不予认可。
为进一步查明案件事实，本院依职权到涉案施工地进行实地察看，并走访了盐池、定边两县的城建部门，了解有关被上诉人企业的情况并就涉案建材咨询了相关技术问题。据定边县工业建设管理委员会副主任王国山介绍，被上诉人企业于2014年给管委会工程项目供砖约260多万块，直今未发生过质量问题，企业信誉较好。据盐池县建设工程质量监督站检测室单晓龙副主任介绍，被上诉人企业属老建材企业，盐池县城市道路建设中使用了大量该企业生产的建材产品，从企业每批次建材送检情况来看，均符合质量要求。关于面包砖起皮的现象，单主任认为，气候因素也很关键，如果冬季积雪严重，不及时清理，面包砖就会出现起皮等破损现象，盐池县城其他小区就发生过类似问题。（本院调查了解形成的材料，通知双方当事人发表了意见）。
办案人员对施工地冯弯村实际察看的情况来看，施工地场坪水井附近面包砖起皮现象严重，地势较高之处面包砖完好，未见有起皮的现象，地势比较低之处面包砖及路牙普遍呈现泛碱现象。据此，本院认为，被上诉人二审提供的证据材料证据一，具有一定的客观性对其证据效力予以确认。对证据二真实性无法确认，证据效力不予认可。
对于一审时的证据材料，双方当事人仍坚持一审时的质证意见。
经审理，本院二审查明的案件事实与一审一致，对于一审的案件事实予以确认。
本院认为，本案争议的主要焦点是被上诉人所供面包砖是否存在质量问题。从双方所签的买卖合同内容来看，双方对合同标的物面包砖的数量、规格、质量要求、运货方式、货款的支付方式以及保质期都在合同中做了明确约定；从合同履行情况看，被上诉人如约履行了合同供货义务，但上诉人未履行付款义务。上诉人现抗辩称，被上诉人所供面包砖存在质量问题，但上诉人在签约之时向对方提供了检测报告，上诉人并未在收货之时提出质量异议，供货协议中明确约定如出现质量问题可以更换，但上诉人未在施工过程中提出质量问题，工程竣工后也未在双方约定的质保期内对产品质量提出异议。上诉人称，面包砖质量存在问题属隐蔽瑕疵外观检测无法发现质量问题，本院认为，面包砖属普通建材，上诉人属建筑施工企业，凭自身能力即可实现在收货时对标的物的数量等外观进行核查，或通过感官检验就可对产品的硬度、光滑度等作出判断，发现隐蔽瑕疵的难度不大。同时，对货物及时检验和通知义务是买受人的对己义务，也是其行使瑕疵担保权利的前提，其接受并使用视为检验。再者，上诉人在二审提供的证据材料并不能直接证明被上诉人所供砖存在质量问题，只能说明被检测样品砖存在问题，但被检测的样品砖也是被铺设了一年之后的鉴材，凭一般日常生活经验也可知晓多种因素都可对砖的使用后的质量产生影响，还有，上诉人所提交的证据材料即作为发包方的定边县天源达实业有限公司在2016年4月15日对上诉人提起诉讼的诉状中称，由于上诉人对发包方要求返工维修的主张不予接受，发包方只好自行组织施工单位施工，造成返工损失200万元。那么，上诉人在2016年6月委托鉴定的鉴材，究竟是发包方返工前的还是返工后的，没有做出解释。上诉人称被上诉人面包砖存在质量问题的上诉主张无充分证据证实。在被上诉人已严格履行合同义务，发包方已给上诉人付清工程款的情况下，上诉人以质量异议对抗出卖人的付款请求，有失诚信及契约恪守的原则。一审时，上诉人未到庭参加诉讼，也未提交书面鉴定申请，对其上诉称一审程序违法的理由也不予支持。综上，原审事实清楚、证据充分，判决结果适当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9898元，由上诉人宁夏宇象建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 坤
审 判 员 王祺祺
代理审判员 马 媛
二〇一六年十月十八日
书 记 员 冯海晶