四川省合江县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合江民初字第2099号
原告李西平，女，生于1956年7月28日，汉族。
委托代理人唐春雨,四川万盛行律师事务所律师。
委托代理人梁有能，男，生于1954年6月19日，汉族。
被告何荣，男，生于1970年9月10日，汉族。
委托代理人黄刘致和，四川荔香律师事务所律师。
委托代理人何建，男，生于1968年6月25日，汉族。
第三人何蓉，女，生于1973年3月9日，汉族。
原告李西平诉被告何荣、第三人何蓉合伙协议纠纷一案，本院于2014年8月14日立案受理后，依法由审判员刘雪松、审判员万敏、人民陪审员胡玉华组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理，原告李西平的委托代理人梁有能及唐春雨、被告何荣的委托代理人何建及刘致和、第三人何蓉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，其于1996年在合江县白米乡桂花村开办个人经营性质的吊丝窑砖厂，砖厂投厂后年产砖近300万匹。2006年7月，为扩大生产规模，经与被告多次协商，双方决定合伙经营砖厂，由被告全额投资李西平原有的砖厂，将砖厂技改扩建为轮窑砖厂。2006年7月19日，原、被告双方签订《合伙办砖厂协议》（简称《协议》），该《协议》主要约定，1、原告以砖厂投资的形式及该砖厂的有关证照等折价5万元作为改建砖厂的投资，占改建后砖厂40﹪的股份，被告以全额出资改建砖厂所需资金的形式出资，占砖厂百分之60的股份；2、砖厂建成后，用合伙利润先返还被告投资款10万元，再返还原告投资款5万元，剩余利润按原告享有百分之40、被告享有百分之60的比例分摊；3、合伙砖厂由原、被告各派一名管理人员进行共同管理；协议还约定了其他事项。《协议》签订后，双方共同与农户签订签订租地合同，并对砖厂进行改建。2007年上半年，原砖厂改建成轮窑砖厂并投产。砖厂投厂后，原告根据被告的要求，再次投入资金2000元。2007年8月，根据《协议》第八条的约定，经原、被告双方协商，决定将改建后的砖厂以被告个人名义登记为“合江县三和砖厂”。2007年10月28日，经原、被告协商，将砖厂承包给张小勇经营，承包期限为2年，承包期间获得合伙利润14万元。期满后张小勇不再经营，被告委托其兄何建收回砖厂，并由何建代表被告经营砖厂。在何建经营砖厂期间，被告拒绝原告派员共同管理砖厂。另，原告在被告不知晓的情形下，于2008年12月6日，将砖厂以50万元的价款私自转让给了其妹何蓉。鉴于被告行为严重侵害原告利益，原告曾诉请法院判令确认原、被告间的合伙关系成立及被告与何荣签订的砖厂转让协议无效及赔偿损失等，该案经一审、二审、再审，四川省高级人民法院于2012年9月21日终审维持一审判决，确认原、被告间的合伙关系成立及被告与何蓉间的砖厂转让协议无效；该案诉讼期间，砖厂一直由被告委托的何建及受让人何蓉经营管理；该案诉讼结束后，原告要求被告及何建对经营期间的合伙账务进行结算并参与经营管理，被告拒绝，致使原告在被告经营的三年期间应得的利润约40万元（最后以法院确认为准）未予获得，张小勇经营期间的14万元承包费亦未予以分配，合伙目的已不能实现。据此，原告要求法院判令，1、解除原、被告间的合伙关系；2、依法确认原告享有合伙份额百分之40；3、对合伙经营期间的盈亏进行结算并按合伙份额分担；4、对剩余资产按原告百分之40、被告百分之60的比例分割；5、被告赔偿原告将砖厂私自转让给他人期间给原告造成的损失约35万元（以法院查明为准）；6、案件受理费及其他费用由被告承担。
被告辩称，1、原、被告间的合伙事实以法院生效裁判为准；2、砖厂停产至今，被告同意进行清算；3、原告要求享有砖厂百分之40的份额不应支持；4、原告应对债务承担无限连带责任；5、原告所称转让砖厂造成损失不实。
第三人述称，要求合江县三和砖厂归还其50万元转让费及转让后其替合江县三和砖厂偿还的贷款及利息134952元。
本案争议的焦点为：1、原、被告间的合伙关系应依哪份合伙协议予以调整？2、原、被告的合伙出资能否认定？怎样认定？3、原告是否享有合伙份额的百分之40，如果享有百分之40的份额，该份额是属于投资份额还是盈亏分配份额？4、原告请求分配合伙剩余资产的主张应否支持？5、被告将砖厂私自转让给他人是否实际完成？是否给原告造成了35万元的损失？如果造成，应否赔偿？6、原、被告间的合伙清算应怎样进行？7、原、被告间的合伙关系应否解除？8、第三人何蓉要求原、被告合伙的合江县三和砖厂归还其50万元转让费及转让后其替合江县三和砖厂偿还的贷款及利息134952元的主张应否支持？。
经审理查明，原告李西平于1996年在合江县白米乡桂花村6社开办砖厂，该砖厂2002年11月11日登记为合江县白米乡李西平砖厂，性质为个人经营，从事砖瓦生产销售，经营期限至2006年11月10日。2006年7月19日，原告李西平与被告何荣达成《合伙办砖厂协议》（以下简称协议），《协议》约定，一、甲方(何荣)自愿全部出（垫）资，将白米乡李西平砖厂（吊丝窑）技改扩建成轮窑；二、乙方（李西平）办理的原有砖厂的有关证照及其他手续等所资费用共折价5万元，投资在合伙的砖厂，作为合伙砖厂的股份；三、技改扩建此砖厂的资金全部由甲方承担，乙方不承担任何资金；四、合伙后的砖厂股份，甲方占百分之60，乙方占百分之40；五、砖厂建成投产后，先还甲方10万元投资款后，再还乙方投资款5万元。投资还清后，甲方按利润的百分之60、乙方按利润的百分之40分摊其利润；六、砖厂正式投产后，甲乙双方各派一名管理人员对该厂进行管理。七、涉及办砖厂需征用或租用当地农民的土地，所有用地手续全部由乙方办理好后交甲方，办理手续所需费用和租、征地费用由合伙后的砖厂承担；八、本协议签订之日起，甲方负责该厂的建厂和投产后的管理，负责该厂的全部责任，作为该厂的法人代表；九、未尽事宜，双方协商解决；十、违约责任，违约一方负责赔偿对方因违约而造成的全部损失。《协议》签订后，原告遂以李西平砖厂名义申请技改、扩建，并以李西平、何荣名义与农户签订土地租用协议，占用了白米乡桂花村6社、陈家坝村2社集体土地460平方米修建砖窑，因未获国土、安监部门的批准即进行技改、扩建，原告李西平被合江县安监局作出“停止建设、罚款1万元”的行政处罚，被合江县国土局作出“没收非法占地上的新建建筑物及其设施、罚款4600元”的行政处罚。2007年上半年，砖厂技改完毕并投产，同时，原告另行投入流动资金2000元。同年8月27日，被告何荣以其个人名义向合江县工商局申请企业名称预先核准登记，将该砖厂名称核准登记为“合江县三和砖厂”，随后申请办理个人独资企业，并于2007年9月27日获得个人独资企业营业执照，企业名称为“合江县三和砖厂”，投资人为何荣，注册资金50万元，经营范围及方式为空心页岩砖制造、销售。此期间，何荣以个人名义竞价获得砖厂采矿许可权，并作为法人代表与合江县国土局签订《采矿权有偿出让合同》，合江县国土局于2007年9月24日向三和砖厂颁发了采矿许可证（有效期为2007年9月至2010年9月），同时以“合江县三和砖厂”的名义与农户签订了“土地租用协议”，缴纳了有关费用。后该砖厂于2008年8月12日获得安全生产许可证。三和砖厂成立后，因经营不善，于2007年10月28日，由被告何荣作为甲方将该厂承包给张小勇经营，双方签订了《合江县三和砖厂承包协议书》，约定：承包期为2007年10月28日至2009年12月31日；承包费为每年7万元。原告丈夫梁有能确认张小勇经营实际是原告丈夫梁有能经营，被告何荣对此认可。协议签订后，梁有能进行了经营管理，被告何荣亦收取了14万元承包费。承包期满后，原告丈夫梁有能不再承包，被告何荣委托其兄何建与原告李西平进行砖厂移交，并于2010年2月4日在合江县白米乡副乡长ＸＸ友主持下，与原告丈夫梁有能签订了《三和砖厂移交协议》，双方对砖厂机器设备等进行了核算，经核算，“梁有能补偿何健的项目及金额计16240元，何健补偿给梁有能的项目及金额为30892元，两相品跌，应由何健补偿梁有能14652元”；另约定，双方就三和砖厂的各项实物及实物折价移交结束，今后砖厂交由何健经营，并负责今后砖厂的一切费用，此后若发现实物移交出现遗漏，双方均不得反悔，不再要求对方赔付（原告对此予以认可）。其间，2007年12月，被告何荣以合江县三和砖厂的名义向白米乡农村信用社申请贷款12万元，并以三和砖厂的机器设备等资产作为抵押，同时原告李西平以合伙人身份在贷款手续上签名；双方为该贷款事宜于2007年12月19日签订《合江县三和砖厂合伙协议》，该协议约定李西平对三和砖厂由实物及旧厂房折价6万元，占出资总额的百分之5.66；同日，双方再行签订“协议”，内容为:“经何荣、李西平商议决定，上交银行的《合江县三和砖厂合伙协议》作废，出资和债务划清后重新协议，公证生效。以订立最早的协议为准。此协议一式二份，双方签字后生效”，何荣、李西平分别在合伙人签字栏签上了自己的名字，并加盖了三和砖厂的印章。2008年12月6日，被告何荣未经原告李西平同意，与第三人何蓉（被告之妹）签订《转让协议书》，将“合江县三和砖厂”以50万元价格转让给第三人，并将三和砖厂营业执照变更为第三人何蓉。
另查明，原告李西平曾于2011年5月31日向本院起诉，要求确认被告何荣与第三人何蓉签订的砖厂转让协议无效，并要求被告继续履行“合伙协议”，赔偿私自将合伙开办的砖厂转让给其兄无偿经营给原告造成的损失3万元。本院于2011年3月11日以（2015）合江民初字第1105号《民事判决书》判决确认原告李西平与被告何荣对合江县三合砖厂具有合伙关系，被告何荣与第三人何蓉签订的砖厂转让协议无效，驳回原告李西平的其他诉讼请求。被告何荣不服该判决，上诉至泸州市中级人民法院，该院于2011年8月31日以（2011）泸民终字第295号《民事判决书》判决撤销（2015）合江民初字第1105号民事判决，确认何荣与李西平对合江县三合砖厂具有合伙关系，何荣与第三人签订的砖厂转让协议有效，驳回李西平的其他诉讼请求。李西平不服（2015）泸民终字第295号民事判决，向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院以（2012）川民提字第299号《民事判决书》撤销（2015）泸民终字第295号民事判决，维持（2015）合江民初字第1105号民事判决。其后，原告启动过一次对被告的起诉，后撤诉，期间，双方曾进行一次鉴定，但该鉴定并未反映合伙双方的出资情况、剩余资产情况、对外完整的债权债务情况等。原告撤诉后，启动了本案的诉讼。
再查明，被告何荣与第三人何蓉签订合江县三和砖厂《转让协议书》后，第三人何蓉未实际接手经营，仍由被告何荣委托何健进行经营至2012年12月。
又查明，合江县三和砖厂已被依法关闭，并已获得关闭中小企业中央财政补助金442810元，该补助金主要用于企业职工安置，兼顾生产规模。另有已申报的其他相关费用正在审批中。
还查明，合江县三和砖厂关闭后，合伙人间未就合江县三和砖厂的投资、合伙积累的资产、对外债权债务、砖厂被关闭后的资产残值等事项进行有效清算。
前述事实，有《合伙办砖厂协议》（2006年7月19日签订）、2007年12月19日原、被告签订的《合江县三和砖厂合伙协议》及同日签订的《协议书》、（2010）合江民初字第1105号《民事判决书》、（2011）泸民终字第295号《民事判决书》、（2012）川民提字第299号《民事判决书》、“合江县经济和商务局”关于关闭小企业中央财政补助资金的说明、“原、被告”均认可的“砖厂遗留问题未处理、另有已申报的其他相关补偿（赔偿）费用正在审批中”等为据。经审查，前述证据真实、合法、与本案相关联，能相互印证本案事实，本院予以彩信。
本院认为：
一、关于原、被告间的合伙关系应依哪份合伙协议进行调整的问题。
原、被告间存在合伙关系，其合伙权利义务应以原、被告2006年7月19日签订的《合伙办砖厂协议》予以调整。
原、被告于2006年7月19日签订的《合伙办砖厂协议》合法有效。虽然原、被告间曾因该砖厂签订过三次协议，但其第三次协议明确约定第二次协议（上交银行的合江县三合砖厂合伙协议）作废，出资和债务划清后重新协议公证后生效；以订立日期最早的协议为准。但此后，原、被告再未签订过关于合江县三和砖厂的合伙协议，签订最早的协议只有2006年7月19双方签订的《合伙办砖厂协议》，故2006年7月19日签订的《合伙办砖厂协议》是调整原、被告间合伙关系的依据。
二、关于原、被告间的合伙出资问题。
双方虽进行过一次鉴定，但该鉴定并未反映合伙双方的出资情况、剩余资产情况、对外完整的债权债务等情况，在原、被告间未对合伙投资经营状况进行有效清算前，无法确定各自出资数额。
依据现有证据，原告出资应为其最初合伙协议载明的原告以证照等折合投资50000元及其后投入的流动资金2000元，原告并无其余货币出资和实物出资；虽原、被告间于2006年7月19双方签订的《合伙办砖厂协议》约定砖厂由被告全额出资改建，但现有证据无法确定被告出资额。
对原告的出资，双方签订过三次协议，在其最后一次签订协议中明确约定，“如无新的协议，以最早签订的协议为准”，而双方最早签订的协议为2006年7月19日的《合伙办砖厂协议》，该《协议》约定的原告出资为原有砖厂的有关证照及其他手续等所资费用折价5万元，该协议并未载明原告有实物出资和其他货币出资，亦未约定原告以原有的砖厂折价出资，加之其合伙协议约定由被告全额出资进行技改，技改后原告原有的吊丝窑砖厂已不复存在，故该协议约定的原告出资为5万元反映了原告最初的出资状况；（2010）合江民初字第1105号《民事判决书》认定，砖厂在2007年上半年投产后，原告另行投入流动资金2000元；其后，在砖厂承包给原告丈夫梁有能经营其间，无证据证明原告李西平有投资行为；承包结束后，由何荣委托何健与梁有能进行核算找补，砖厂由被告何荣经营。在其后的被告何荣经营期间，无证据证明原告有增加投资，故依据现有证据，原告的投资应为52000元。
在双方的合伙的投资经营行为未有效清算前，无法确定原告尚有其他出资，亦无法确定被告何荣的投资。
三、关于原、被告在2006年7月19日的《合伙办砖厂协议》约定合伙后的砖厂股份“甲方占百分之60，乙方占百分之40”的性质问题。
原、被告2006年7月19日的《合伙办砖厂协议》约定的合伙后的砖厂股份，甲方占百分之60，乙方占百分之40，并非对出资额的约定，而是对盈亏分配比例的约定。
原、被告2006年7月19日的《合伙办砖厂协议》中明确约定，乙方（李西平）办理的原有砖厂的有关证照及其他手续等所资费用共折价5万元，投资在合伙的砖厂，作为合伙砖厂的股份；技改扩建此砖厂的资金全部由甲方承担，乙方不承担任何资金；合伙后的砖厂股份，甲方占百分之60，乙方占百分之40；砖厂建成投产后，先还甲方10万元投资款后，再还乙方投资款5万元。投资还清后，甲方按利润的百分之60、乙方按利润的百分之40分摊其利润；根据前述双方明确约定的内容总体分析，不难看出，双方约定的原、被告合伙后的砖厂股份，甲方占百分之60，乙方占百分之40的并非约定的合伙出资比例，而是对合伙经营期间的盈亏分配比例的约定。
四、关于原告请求分配剩余资产的问题。
如有剩余资产，应按原告百分之40、被告百分之60的比例分割；但在原、被告间未对合伙进行有效清算前，无法确定合伙是否有剩余资产可资分配，对原告要求分割剩余资产的主张，在合伙清算前，应不予支持。
根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第55条（合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理，没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益）之规定，原、被告2006年7月19日的《合伙办砖厂协议》明确约定了原、被告间剩余资产的分配比例，故对剩余资产应按照原、被告间的合伙协议约定进行处理。原、被告的合伙办砖厂协议明确约定，投资还清后，甲方按利润的百分之60、乙方按利润的百分之40分摊其利润，故对合伙的剩余资产，按原告百分之40、被告百分之60的比例分配。
但在原、被告间的合伙未进行有效清算前，其投资、收益、支出、资产残值、对外债权债务等无法确定，在原、被告间的合伙未进行有效清算前，故无法确定是否有剩余资产可分配。故在原、被告间的合伙未进行有效清算前，原告要求分割剩余资产的主张，本院不予支持。
五、关于被告应否赔偿原告将砖厂私自转让给他人期间给原告造成的损失约35万元的问题。原告请求该赔偿的证据不足，应不予支持。
被告虽与第三人何蓉于2008年12月6日签订砖厂转让协议，并将砖厂登记于第三人何蓉名下，但结合“该砖厂从2007年10月28日至2009年12月31日由原告丈夫梁有能承包经营，2010年2月4日，原告丈夫梁有能将其承包的砖厂移交给被告何荣的委托人何健经营”等事实，第三人何蓉并未实际接手经营该砖厂，而是仍由被告何荣委托何健经营，故该转让并未进行实际交付并由何蓉经营；而由何健代表何荣经营，亦是原、被告协商同意的结果（原告丈夫梁有能在承包期满后，将砖厂移交给被告委托的何健，双方进行了结算移交），故依据现有证据，并不存在被告将砖厂擅自转让给第三人给原告造成损失的后果。故对原告要求被告赔偿其损失35万元的主张，证据不足，本院不予支持。
被告何荣经营期间，拒绝原告参与管理，原告无法对砖厂的生产经营状况进行掌控，如原告认为因此给其造成损失，可在清算时或清算后予以主张。
六、关于合伙怎样清算的问题。
原、被告间的合伙解散必须清算，且应由其先行自行清算，只有在其自行清算无法进行时，再申请法院指定清算人进行清算，而不宜由法院直接进行清算。
原、被告间合伙的“合江县三和砖厂”，于2007年9月27日登记为个人独资企业。该企业虽登记为个人独资企业，但结合原、被告间的签订的合伙协议及合伙经营的事实，该企业实质为原、被告间合伙设立的合伙企业，《中华人民共和国民法通则》虽未对个人合伙清算明确规定，但该法第三十四条规定，“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”，合伙投资经营行为应包含合伙的清算行为，故依据《民法通则》第三十四条之规定，合伙的清算应由合伙人共同进行为宜。
《民法通则》中关于个人合伙的规定，是在《中华人民共和国合伙企业法》出台前，对个人合伙的原则规定；《中华人民共和国合伙企业法》出台后，其对合伙企业的权利义务进行了详尽规定，作为实质性的合伙企业，应依照该规定进行权利义务的调整。
本案中，原、被告间合伙开办的企业虽未登记为合伙企业，但实质为合伙企业，除未登记为合伙企业外，其符合合伙企业的实质要件，故对原、被告间合伙的权利义务，可依照《中华人民共和国合伙企业法》的相关规定予以调整。而《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条规定，“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人”，故依照《合伙企业法》之规定，合伙企业解散必须清算，且合伙企业清算应由合伙人自行先行清算，只有在其自行清算无法进行时，再申请法院指定清算人进行清算。
综上，不论是依照《民法通则》的原则规定，还是参照《合伙企业法》关于合伙清算的规定，合伙解散均必须清算，本案中，原、被告的合伙对外经营活动虽已停止但双方未进行有效清算，故其应先行自行清算，只有在其自行清算无法进行时，再申请法院指定清算人进行清算，而不宜由法院直接进行清算。
七、关于合伙应否解除的问题。
原、被告间的合伙关系，在合伙未清算完结前，不应解除。
对合伙进行有效清算，是合伙人依法应尽的义务。在原、被告间的合伙事务未进行实质有效的清算前，原、被告的合伙行为尚未完结，此时无法确定合伙双方的出资、合伙积累的资产、合伙的债权债务、合伙的盈亏及剩余资产残值等状况，此时解除原、被告间的合伙，既不利于维护全体合伙人的权益，也不利于对合伙享有合法权利的债权人的权利的保护，故在合伙未清算前，对原告要求解除合伙关系的主张，依法不予支持。
八、关于第三人请求合伙的合江县三和砖厂偿还债务问题。
第三人诉请要求合江县三和砖厂归还其50万元转让费及转让后其替合江县三和砖厂偿还的贷款及利息134952元，在原、被告合伙未清算前，无法在本案中予以确认，第三人可在原、被告进行合伙清算时进行申报或另案及诉讼。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条（个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动）、第三十一条（合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议）、第三十二条（合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，合伙经营积累的财产，归合伙人共有）、第三十四条（个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任）、《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、确认原告李西平享有的其与被告何荣合伙的合江县三和砖厂百分之40的份额为盈亏分配比例。
二、驳回原告李西平的诉讼请求。
案件受理费6750元，保全费2020元，合计8770元，由原告李西平负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。
审 判 长 刘雪松
审 判 员 万 敏
人民陪审员 胡玉华
二〇一五年十二月二十八日
书 记 员 杨祖平