江苏省沭阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沭开民初字第01522号
原告陈永波，居民。
委托代理人李建，江苏序阳律师事务所律师。
被告江苏巨华新能源科技有限公司，住所地沭阳县沭城街道浙江商城C8幢14、16号商铺。
法定代表人张永亮，该公司董事长。
委托代理人张林，系该公司职工。
第三人沭阳县建筑安装工程有限公司，住所地沭阳县北京路1-003号。
法定代表人钱圴喜，该公司董事长。
诉讼代表人宿迁天恒会计师事务所有限公司，系破产管理人。住所地沭阳县新田广场*号楼*号。
法定代表人汤登银，该公司总经理。
委托代理人周新权，江苏雅凯律师事务所律师。
原告诉被告江苏巨华新能源科技有限公司、第三人沭阳县建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由代理审判员肖云适用简易程序，于2015年8月18日、9月2日两次公开开庭进行了审理。原告陈永波其委托代理人李建、第三人沭阳县建筑安装工程有限公司委托代理人周新权两次庭审均到庭参加诉讼，被告江苏巨华新能源科技有限公司委托代理人张林第一次庭审到庭参加诉讼，第二次庭审经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈永波诉称：2011年8月18日，原告以沭阳县建筑安装工程有限公司名义与被告江苏巨华新能源科技有限公司签订《基建工程合同书》和《补充合同》，约定由原告总承建位于沭阳经济开发区义乌路与荣亿路交叉处被告公司钢结构砖混结构1号、2号、3号主体厂房、综合楼、办公楼土建装饰、水电、围墙市政道路等工程。2013年2月8日，因被告不能如期支付工程款，双方协商工期顺延至2013年5月底，由被告补偿原告各项损失530000元。同年6月初，因被告无力支付工程款，双方商定终止合同，根据2013年2月8日被告出具的补偿说明及同年6月12日，原、被告的结算，确定原告已完成工程的工程价款及损失合计7265520.77元，扣除已付3020000元，被告欠原告工程款4245520.77元。原告与沭阳县建筑安装工程有限公司系挂靠与被挂靠关系，原告作为实际施工人与被告就工程款问题协商未果，现要求判决：一、被告江苏巨华新能源科技有限公司给付原告工程款4245520.77元，原告就涉案工程享有优先受偿权；二被告承担本案诉讼费用。
被告江苏巨华新能源科技有限公司辩称：原告以沭阳县建筑安装工程有限公司名义与我公司签订《基建工程合同书》和《补充合同》，原告为实际施工人属实。我公司厂房工程均由原告投资、施工，已经结算的工程款也是由我公司直接向原告支付。经结算，我公司尚欠原告工程款4245520.77元属实。由法院依法判决。
第三人沭阳县建筑安装工程有限公司辩称：对原告提交的《基建工程合同书》和《补充合同》的真实性无异议，但两份合同的相对人为沭阳县建筑安装工程有限公司与被告江苏巨华新能源科技有限公司。对原告提交的（2014）沭商初字第00804号民事判决书、（2015）宿中商终字第00070号民事判决书的真实性无异议，两份判决书认定沭阳县建筑安装工程有限公司与被告江苏巨华新能源科技有限公司存在建设工程合同法律关系，原告与沭阳县建筑安装工程有限公司存在挂靠与被挂靠关系，系两个不同法律关系，原告与被告之间无直接法律关系，虽然相关司法解释赋予了原告作为实际施工人有权向发包人主张工程，但是基于被挂靠单位与发包人之间的建设工程合同关系，工程款实际所有权人属于被挂靠人，即沭阳县建筑安装工程有限公司。综上，请求驳回原告诉讼请求。
原告为证明自己的主张，于第一次庭审时提交以下证据予以证明：
一、《基建工程合同书》、《补充合同》各一份，拟证明：原告以项目负责人名义承建位于沭阳经济开发区义乌路与荣亿路交叉处被告公司钢结构砖混结构1号、2号、3号主体厂房、综合楼、办公楼土建装饰、水电、围墙市政道路等工程，合同对工程造价、结算的具体方式进行了约定。
二、授权委托书一份，拟证明：原告系涉案工程全权代理人，沭阳县建筑安装工程有限公司协助原告处理有关工程事宜，有关工程款汇入原告账户，同时证明原告系涉案工程实际施工人。
三、债权转让情况确认书一份，拟证明：原告以沭阳县建筑安装工程有限公司与被告签订合同，原告与沭阳县建筑安装工程有限公司系挂靠与被挂靠关系，原告为实际施工人。
四、延期补充说明及延期补偿说明各一份，拟证明：原告承建的工程确定水电工程款为18万元，被告公司同意补偿原告53万元。
五、决算书五份，拟证明：经被告与原告进行结算，原告承建的涉案工程工程款合计6733520.77元。
六、工程款支付票据，拟证明：原告对涉案工程进行实际投资、管理、施工，被告支付原告工程款3020000元。
七、（2014）沭商初字第00804号民事判决书、（2015）宿中商终字第00070号民事判决书各一份。拟证明：原告系涉案工程实际施工人，原告有权主张工程款。
八、工程施工许可证、规划许可证各一份，拟证明：涉案工程情况。
被告对原告提交的上述证据的质证意见为：对上述证据的真实性均予以认可。
第三人对原告提交的上述证据的质证意见为：对证据一的真实性无异议，但两份合同的相对人为沭阳县建筑安装工程有限公司与被告江苏巨华新能源科技有限公司；对证据二的真实性无异议，能够证明沭阳县建筑安装工程有限公司委托原告作为涉案工程的工地负责人；对证据三的真实性无异议，但该债权转让协议已由法院判决撤销；对证据四的真实性无异议；对证据五的真实性无异议，但不能证明原告系涉案工程实际施工人；对证据六的真实性无异议；对证据七的真实性无异议，两份判决书认定沭阳县建筑安装工程有限公司与被告江苏巨华新能源科技有限公司存在建设工程合同法律关系，原告与沭阳县建筑安装工程有限公司存在挂靠与被挂靠关系，系两个不同法律关系，原告与被告之间无直接法律关系，虽然相关司法解释赋予了原告作为实际施工人有权向发包人主张工程，但是基于被挂靠单位与发包人之间的建设工程合同关系，工程款实际所有权人属于被挂靠人，即沭阳县建筑安装工程有限公司；对证据八的真实性无异议。
本院对原告提交的证据的认证意见为：对证据一、二、三、四、五、六、七、八的真实性三方均无异议，本院对证据一、二、三、四、五、六、七、八的真实性予以确认。
被告江苏巨华新能源科技有限公司未向法庭出示证据。
第三人沭阳县建筑安装工程有限公司未向法庭出示证据。
经审理查明：2011年8月，第三人沭阳县建筑安装工程有限公司（乙方）与被告江苏巨华新能源科技有限公司（甲方）签订《基建工程合同书》和《补充合同》，约定由第三人沭阳县建筑安装工程有限公司承建被告位于沭阳县开发区义乌路与荣亿路交叉处1、2、3号主体厂房、综合楼、办公楼土建装饰、水电、围墙、市政道路等工程，合同对工程造价、结算方式进行了约定，合同还约定乙方的项目负责人为原告陈永波。2013年6月初，因被告无力支付工程款，第三人沭阳县建筑安装工程有限公司与被告终止合同，并对已完成工程量进行了结算，确认被告应向沭阳县建筑安装工程有限公司支付工程价款及损失合计7265520.77元，扣除已付的3220000元，尚欠4045520.77元。2013年8月16日，第三人沭阳县建筑安装工程有限公司与原告陈永波签订债权转让确认书，确认涉案工程系原告实际施工，陈永波与第三人沭阳县建筑安装工程有限公司之间系挂靠关系，同日双方签订《债权转让协议书》，约定将第三人沭阳县建筑安装工程有限公司对被告享有的涉案工程款债权4045520.77元转让给原告。2013年8月18日，第三人沭阳县建筑安装工程有限公司与原告陈永波将债权转让事宜通知被告。2013年10月16日，原告诉至宿迁市中级人民法院要求被告支付剩余工程款。根据权利人刘胜的申请，本院于2013年10月30日作出（2013）沭商破字第0010号民事裁定书，裁定受理第三人沭阳县建筑安装工程有限公司破产清算一案，指定宿迁天恒会计师事务所有限公司为该公司破产管理人。
2014年7月7日，第三人沭阳县建筑安装工程有限公司起诉本案原告陈永波及本案被告江苏巨华新能源科技有限公司，要求撤销本案第三人沭阳县建筑安装工程有限公司与本案原告陈永波于2013年8月16日签订的《债权转让确认书》。2014年11月21日，本院依法作出（2014）沭商初字第00804号民事判决书，撤销沭阳县建筑安装工程有限公司与本案原告陈永波于2013年8月16日签订的《债权转让确认书》。
本案原告陈永波对（2014）沭商初字第00804号民事判决书不服，上诉至宿迁市中级人民法院。2015年5月4日，宿迁市中级人民法院依法作出（2015）宿中商终字第00070号民事判决书，驳回本案陈永波上诉，维持原判决。
上述事实，由当事人陈述、《基建工程合同书》、《补充合同》、授权委托书、《债权转让确认书》、延期补充说明及延期补偿说明、决算书、（2014）沭商初字第00804号民事判决书、（2015）宿中商终字第00070号民事判决书、工程施工许可证、规划许可证等证据证实，足以认定。
本案的争议焦点为：原告作为实际施工人能否直接向发包方即被告江苏巨华新能源科技有限公司主张工程款。
关于本案争议焦点，本院认为，根据《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条第一款：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”本案中，原告挂靠在第三人沭阳县建筑安装工程有限公司名下以第三人名义与被告签订《基建工程合同书》和《补充合同》违反法律强制性规定，应认定无效。同时，原告与第三人、被告与第三人之间存在两个不同的合同法律关系，原、被告之间无直接的合同法律关系，根据合同相对性原则，合同一方当事人应当向合同相对方主张权利。虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条第一款：“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼”之规定，实际施工人可以向发包人主张权利。关于该两款规定的理解，本院认为，实际施工人直接起诉发包人主张工程款，并非对合同相对性原则的突破，而是在坚持合同相对性基本原则的前提下，依照合同法的相关规定行使权利，实质上属于代位权诉讼的范畴，只有在转包人或违法分包人怠于向发包人主张工程款债权，并已经损害了实际施工人的合法权利时，实际施工人方可直接起诉工程发包人，向其主张工程款。本案中，原告陈永波与第三人沭阳县建筑安装工程有限公司系挂靠与被挂靠关系，但原告作为实际施工人并未提交证据证实第三人沭阳县建筑安装工程有限公司怠于向发包人即被告主张工程款债权的证据，故原告作为实际施工人直接向被告即发包人主张工程款的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。综上，调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告陈永波的诉讼请求。
案件受理费40764元，已减半收取20382元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费40764元（户名为宿迁市财政局国库处，帐号为46×××80，开户行为中国农业银行宿城支行，征收单位为宿迁市中级人民法院）。
代理审判员 肖云
二〇一五年十月八日
书 记 员 李馨
附录法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经本庭许可中途退庭的，可以缺席判决。