宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吴刑终字第52号
原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马爱明，男，生于1972年12月3日，宁夏回族自治区吴忠市人，回族，住宁夏回族自治区吴忠市利通区。2014年9月3日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区石嘴山市公安局大武口区分局刑事拘留，经宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民检察院批准，2014年9月30日由宁夏回族自治区石嘴山市公安局大武口区分局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
辩护人张丽娟，北京大成（银川）律师事务所律师。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市利通区人民检察院指控原审被告人马爱明犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月13日作出（2014）吴利刑初字第453号刑事判决。原审被告人马爱明不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审�了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派代理检察员兰小青、黄兵出庭履行职务，上诉人（原审被告人）马爱明及其辩护人张丽娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1.2014年8月28日17时许，被告人马爱明在吴忠市利通区上桥镇新桥上向他人贩卖价值900元的毒品海洛因；
2.2014年8月下旬的一天18时，被告人马爱明在吴忠市利通区上桥镇新桥上向他人贩卖价值900元的毒品海洛因；
3.2014年9月2日19时许，被告人马爱明在吴忠市利通区金华园A2区北侧马路边向他人贩卖毒品海洛因时被宁夏回族自治区石嘴山市公安局大武口区分局民警抓获，当场缴获毒品海洛因疑似物二包，共重50克。经鉴定，查获的毒品疑似物中均含有海洛因成份。
原判认定上述犯罪事实的证据有：受案登记表、抓获经过、情况说明、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单附照片、称量记录、现场检测报告、毒品检验报告书、通话清单、被告人供述、户籍证明等证据。据此认为，被告人马爱明无视国家法律，明知是毒品而故意实施贩卖行为，贩卖毒品海洛因三次，其中一次贩卖毒品海洛因50克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人马爱明在被公安机关采取强制措施以后，如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人马爱明当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人马爱明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年；二、作案工具：宁CG93**号“现代”牌小型轿车一辆，黑色“三星”牌5S手机一部（串号为353618050455494），予以没收。
宣判后，原审被告人马爱明不服，以“上诉人没有实施原判认定的第一、第二起贩卖毒品事实，原判认定第三起上诉人贩卖毒品海洛因50克有误、应当以49.25克认定，上诉人具有重大立功情节，原判认定第三起贩卖毒品犯罪中存在犯意引诱和数量引诱情节，原判量刑过重”为由提出上诉。二审开庭时，上诉人马爱明及辩护人提出相同的辩解、辩护意见。
出庭履行职务的检察员当庭提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，主刑量刑适当，但一审判决漏判附加刑，建议驳回上诉，维持原判后，按审判监督程序纠正一审判决遗漏附加刑的出庭意见。
经二审审理查明，原判认定2014年8月28日17时许、8月下旬的一天18时许，在吴忠市利通区上桥镇新桥上，上诉人马爱明分两次向牛文学贩卖价值分别为900元的毒品海洛因；2014年9月2日19时许，在吴忠市利通区金华园A2区北侧马路边，上诉人马爱明向牛文学贩卖毒品海洛因50克时被宁夏回族自治区石嘴山市公安局大武�区分局民警抓获的事实清楚，并有履行职务的检察员当庭出示的下列证据证实：
1.石嘴山市公安局大武口区分局接受刑事案件登记表、立案决定书、抓获经过，证实2014年9月2日，石嘴山市公安局大武口区分局在办理牛文学非法持有毒品犯罪的过程中，发现家住吴忠市利通区的马爱明有贩卖毒品海洛因的嫌疑，通过牛文学联系马爱明到吴忠市利通区金花园A2区侧门进行交易，并对现场进行布控，在马爱明和牛文学进行毒品交易的过程中将上诉人马爱明抓获，现场查获毒品海洛因50克，此案告破；
2.石嘴山市公安局大武口区分局搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单及照片，证实2014年9月2日23时10分至23时30分，石嘴山市公安局大武口区分局民警当场扣押上诉人马爱明所驾驶的宁CG93**号“现代”牌小型轿车一辆；查获用四川莱邦药业有限公司的“败毒�针”注射液药品包装盒里装着一“白沙”牌香烟盒，一“利群”牌香烟盒，烟盒内装着两包用食品塑料袋包装的毒品海洛因疑似物；扣押黑色三星牌串号为353618050455494，手机一部；
3.称量笔录及照片、毒品收据、情况说明，证实2014年9月2日，在见证人蒋某的见证下，公安民警对从上诉人马爱明处扣押的白色块状毒品疑似物二袋进行了称量。经称量，毒品疑似物净重50克；取检材0.2克，向吴忠市利通区禁毒办实缴49.05克毒品海洛因；因毒品储存环境发生变化，上缴毒品时更换了毒品包装袋，造成上缴毒品出现0.75克的重量误差；
4、吴忠市公安局刑事科学技术研究所（吴）公（刑）检验（毒品）字（2014）0444号毒品检验鉴定报告书、石嘴山市公安局大武口区分局石大公（禁）鉴通字（2014）第346号鉴定意见通知书，证实从上诉人马爱明处扣押的50克毒品疑似物中均检出海洛因；鉴定意见已告知了上诉人马爱明；
5.通话清单，证实上诉人马爱明持有的手机尾号为7988的手机于2014年8月15日1次、8月16日5次、8月18日4次、8月19日1次、8月20日2次、8月21日9次、8月24日4次、8月26日2次、8月27日1次、8月28日3次、8月29日3次、8月30日1次、8月31日2次、9月1日1次、9月2日11次与证人牛文学持有的手机尾号为8430的手机有过通话记录；
6.石嘴山市公安局大武口区分局（2014）第671现场检测报告书，证实上诉人马爱明的检测样本经现场检测，结果呈吗啡阳性；
7.石嘴山市公安局大武口区分局出具的情况说明，证实2014年9月2日，石嘴山市公安局大武口区分局在办理马爱明贩卖毒品案的过程中，对马爱明的第一次讯问进行了录音录像，该录像无剪切，无删改；
8.证人牛文学的证言，证实2014年8月28日17时许，马爱明在吴忠市利通区上桥镇新桥上向其贩卖两克每克价值550元的毒品海洛因，三克每克价值450元的毒品海洛因，其向马爱明支付2450元；2014年8月24日18时许，马爱明在吴忠市利通区上桥镇自己住的彩钢房附近向其贩卖十个毒品海洛因，其向马爱明支付4500元；2014年8月21日21时许，马爱明在吴忠市利通区上桥镇新桥上向其贩卖两克每克价值580元的毒品海洛因，三克每克价值480元的毒品海洛因，其向马爱明支付2600元；2014年9月2日19时许，马爱明在吴忠市利通区金华园A2区北侧马路边向其贩卖毒品海洛因时被石嘴山市公安局大武口区分局民警抓获，当场缴获毒品海洛因疑似物二包，共重50克。经鉴定，查获的毒品疑似物中均含有海洛因成份；
9.上诉人马爱明供述，供认2014年8月28日17时许，其在吴忠市利通区上桥镇新桥上向牛文学贩卖价值900元的毒品海洛因；2014年8月下旬的一天18时，其在吴忠市利通区上桥镇新桥上向牛文学贩卖�值900元的毒品海洛因；2014年9月2日13时许，牛文学给其打电话要50克毒品海洛因，每克410元。当日19时许，其从马某甲家拿了50克海洛因开着其的银灰色“现代”牌小型轿车在吴忠市利通区金华园A2区北侧马路边向牛文学贩卖毒品海洛因时被公安民警抓获，当场缴获毒品海洛因二包，共重50克；
10.常住人口详细信息，证实上诉人马爱明生于1972年12月3日；
11.会见笔录，证实上诉人马爱明于2014年10月10日向其辩护人张丽娟提出，检举吴忠市利通区上桥镇瓜儿渠村一40岁左右王姓回族男子准备贩卖毒品的线索提供给公安机关，让公安民警与上诉人马爱明的叔叔马某乙联系；
12.吴忠市公安局利通区分局吴利公（刑）立字（2014）2158号立案决定书、吴利公刑拘字（2014）358号、354号拘留决定书、称量笔录，证实吴忠市公安局利通区分局决定对11.19吴忠市利通区上桥人家清真寺门�东侧贩卖毒品案立案侦查，并对涉案犯罪嫌疑人杨某甲、王某甲拘留，查获毒品冰毒99.70克；
13.证人马某乙的证言，证实其的侄子马爱明在看守所检举一个贩卖毒品的人叫杨某乙，其的朋友王某甲认识杨某乙，其和王某甲二人到派出所检举杨某乙，并让王某甲协助公安机关抓获杨某乙；
14.证人王某甲的证言，证实王某甲的朋友马某乙的侄子马爱明在看守所检举一个贩卖毒品的人叫杨某乙，其认识杨某乙，知道杨某乙最近开始贩卖毒品，愿意配合公安机关抓获杨某乙；
15.犯罪嫌疑人杨某甲、王某甲供述，证实王某甲通过杨某乙联系杨某甲在吴忠市利通区上桥镇一清真寺门口边建筑工地向王某甲贩卖毒品时被公安机关抓获，当场缴获毒品冰毒100克。
上述证据，经当庭质证，上诉人马爱明及其辩护人对称量记录及照片、证人牛文学的部分证言、上诉人马爱明的部分�述有异议外，对其他证据均没有提出异议。经审核，上述证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，本院均予以确认。
本院认为，上诉人马爱明无视国法，贩卖毒品海洛因三次，其中一次贩卖毒品海洛因50克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人马爱明被公安机关采取强制措施以后，如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，可从轻处罚。上诉人马爱明及其辩护人所提上诉人马爱明没有实施原判认定的第一、第二起贩卖毒品事实，原判认定上诉人第三起贩卖毒品海洛因50克有误、应当以49.25克认定，上诉人具有重大立功情节，原判认定第三起贩卖毒品犯罪中存在犯意引诱和数量引诱情节，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经审核，原判认定上诉人马爱明实施第一起、第二起贩卖毒品的事实有证人牛文学的证言、上诉人马爱明在公安机关的供述、通话清单等证据证实，事实清楚，足以认定；原判认定上诉人马爱明第三起贩卖毒品海洛因50克的事实有公安机关的扣押笔录、扣押清单、称量笔录及照片、公安机关的情况说明、证人牛文学的证言、上诉人马爱明的供述等证据证实，事实清楚，足以认定；会见笔录、吴忠市公安局利通区分局立案决定书及拘留决定书、称量笔录、证人马某乙、王某甲的证言、犯罪嫌疑人杨某甲、王某甲的供述，均证实上诉人马爱明到案后通过辩护人向其亲属提供他人贩卖毒品的线索，后由其亲属提供线索，协助公安机关抓获贩卖毒品的犯罪嫌疑人。上诉人马爱明检举的线索中犯罪嫌疑人的信息不具体，且上诉人马爱明的亲属为了使上诉人得到从轻处罚，为使上诉人“立功”，提供线索，配合公安机关抓捕罪犯，依据法律规定不能认定为上诉人马爱明具有立功表现；本案无证据证实上�人马爱明在原判认定的第三起贩卖毒品的犯罪事实中有犯意引诱和数量引诱；原判根据上诉人马爱明贩卖毒品的数量、情节，在法定刑幅度内量刑适当。故其上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。出庭履行职务的检察员当庭所提驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚、证据充分、定性准确，量刑适当，审判程序合法。对于一审漏判财产附加刑的问题按法定程序予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建宁
审 判 员 孙玉梅
代理审判员 侯士俊
二〇一五年六月四日
书 记 员 朱 华
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判