北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京03民终2226号
上诉人（原审原告）：北京雷石铭科投资管理中心（有限合伙），经营场所北京市海淀区花园路**号院*号楼*层****号。
负责人：郑维良，执行事务合伙人。
委托诉讼代理人：许书利，女，北京雷石铭科投资管理中心法务。
被上诉人（原审被告）：纪柏全，男，1964年9月22日出生。
委托诉讼代理人：吴敏，北京天江律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许益宇，北京天江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：卢春魁，男，1971年5月2日出生。
被上诉人（原审被告）：汤国庆，男，1959年9月14日出生。
委托诉讼代理人：周小苑，北京市中闻律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：戴航伟，男，1970年5月31日出生。
上诉人北京雷石铭科投资管理中心（有限合伙）（以下简称雷石投资中心）因与被上诉人纪柏全、卢春魁、汤国庆、戴航伟股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民（商）初字第40783号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开对本案进行了审理。上诉人雷石投资中心之委托诉讼代理人许书利，被上诉人纪柏全之委托诉讼代理人吴敏、许益宇，被上诉人卢春魁，被上诉人汤国庆之委托诉讼代理人周小苑到庭参加了诉讼。被上诉人戴航伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
雷石投资中心上诉请求：撤销一审判决,依法改判支持雷石投资中心全部诉讼请求；本案诉讼费由纪柏全、卢春魁、汤国庆、戴航伟承担。事实与理由：1.一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》（以下简称《公司法解释二》)第十八条第二款之规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，北京泰兴银石工贸有限公司(以下简称泰兴工贸公司)于2008年l0月12日被吊销营业执照，纪柏全、卢春魁、汤国庆、戴航伟作为泰兴工贸公司股东，负有妥善保管公司主要财产、财务账册、重要文件的义务，但纪柏全、卢春魁、汤国庆、戴航伟至今未对泰兴工贸公司进行清算，其怠于清算的行为导致泰兴工贸公司主要财产、账册以及重要文件灭失，无法进行清算。雷石投资中心认为，本案符合股东怠于清算导致公司无法清算之情形，应适用《公司法解释二》第十八条第二款之规定，判决纪柏全、卢春魁、汤国庆、戴航伟对泰兴工贸公司的债务承担连带清偿责任。一审法院未按上述规定进行判决属于适用法律错误。2.一审判决事实认定存在遗漏和错误。《公司法解释二》第十八条第二款的适用前提是公司无法清算。关于泰兴工贸公司能否进行清算的事实认定，一审法院存在遗漏和错误。本案庭审中，纪柏全和卢春魁明确表示至今未对泰兴工贸公司进行清算，亦未提供泰兴工贸公司能够进行清算的相应证据材料。一审法院未对泰兴工贸公司能否清算的事实予以查明，属于事实认定存在遗漏和错误。至于公司能否清算的举证责任问题，当事人仅对其主张的积极事实举证，对消极事实无需且无法举证。公司的主要财产、账册、重要文件是否已灭失属于消极事实，应由其股东承担举证责任。本案庭审中，纪柏全、卢春魁、汤国庆、戴航伟均未能举证证明泰兴工贸公司的主要财产、账册、重要文件等仍然存在，泰兴工贸公司具备清算条件。故应认定泰兴工贸公司无法进行清算。3.一审判决适用《公司法解释二》第十八条第一款进行举证责任分配存在错误。根据《公司法解释二》第十八条第一款之规定，有限责任公司股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。关于适用该条款的举证责任问题，债权人作为公司的外部人员，难以完成对公司财产状况的举证责任。该款应当适用因果关系推定和举证责任倒置原则来确定，即原则上推定只要公司依法进行清算，债权人在清算程序中理应得到全额的清偿，但由于清算义务主体未及时启动清算程序清偿债务，债权人经强制执行债务人财产不能获偿的部分，应推定为清算义务主体未及时启动清算程序所造成的公司财产的减少部分。本案中，纪柏全、卢春魁、汤国庆、戴航伟作为泰兴工贸公司股东，并未按照法律规定组成清算组对公司自行清算，泰兴工贸公司财产经强制执行不能清偿的债务，应认定为清算义务人未及时清算所造成的雷石投资中心的损失。一审庭审中，纪柏全、卢春魁、汤国庆、戴航伟未向法院举证证明该损失非其未及时清算造成，故应当对泰兴工贸公司的债务承担赔偿责任。一审判决未考虑双方当事人实际举证能力，将举证责任全部强加给雷石投资中心，属于举证责任分配错误，由此导致判决错误。
汤国庆辩称，同意一审判决结果。1.汤国庆不是公司股东，当时是有人冒用了汤国庆的名义做了工商登记。2.汤国庆曾向法院申请中止此案的审理，但是一审法院没有准许。现根据法律规定再次申请法院中止审理。3.汤国庆认为雷石投资中心的上诉理由没有任何法律依据。
纪柏全辩称，同意一审判决结果。现在泰兴工贸公司还是存在的，雷石投资中心不应当起诉股东个人。
卢春魁辩称，同意一审判决结果。对于注册、欠款的事卢春魁都不清楚。注册和借款都不是卢春魁本人签字的，对于后期调解还款的事情也不知情。
戴航伟未提出上诉。
雷石投资中心起诉请求：要求纪柏全、卢春魁、汤国庆、戴航伟对泰兴工贸公司欠雷石投资中心借款本金100.6万元及自2006年3月30日起至欠款还清之日的利息承担赔偿责任。
一审法院认定事实：泰兴工贸公司系依法设立的有限责任公司，现工商登记的股东为纪柏全、卢春魁、汤国庆、戴航伟。2008年4月3日，北京市平谷区人民法院就北京农村商业银行股份有限公司绿谷支行（以下简称绿谷支行）与泰兴工贸公司、北京易升明电池有限公司（以下简称易升明公司）借款合同纠纷作出（2008）平民初字第02046号民事调解书，该调解书主文内容为泰兴工贸公司于2008年4月5日前归还绿谷支行借款505万元，并按当事人约定的月6.51‰的标准支付上述款项自2006年3月30日起至款还清之日止的利息；易升明公司对上述借款本息承担连带清偿责任；易升明公司承担连带清偿责任后有权向泰兴工贸公司追偿。调解书生效后，绿谷支行申请强制执行，后因绿谷支行获知泰兴工贸公司、易升明公司暂无履行能力，绿谷支行申请终结本次执行程序，2008年4月24日，北京市平谷区人民法院裁定终结本次执行程序。后雷石投资中心经债权转让获得该笔借款债权人资格，北京市丰台区人民法院于2015年8月25日作出（2015）平执异字第03066号执行裁定书，将该案申请执行人变更为雷石投资中心。
另查明，2008年10月12日，泰兴工贸公司被工商机关吊销营业执照，纪柏全、卢春魁、汤国庆、戴航伟未自行组成清算组进行清算。在本案审理过程中，纪柏全、卢春魁对泰兴工贸公司未进行清算不持异议，并表示不清楚泰兴工贸公司是否可以进行清算。
一审法院认为：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。泰兴工贸公司2010年被吊销营业执照后至今，该公司股东等清算义务人未履行清算义务，未在法定期间内组成清算组对泰兴工贸公司进行清算，故清算义务人存在怠于履行清算义务的行为。股东因怠于履行清算义务导致对债权人利益的损害属于侵权责任，雷石投资中心主张泰兴工贸公司股东对公司债务向债权人承担赔偿责任，应当对泰兴工贸公司因清算义务人怠于履行清算义务导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失以致给债权人造成实际损害，泰兴工贸公司因清算义务人怠于履行清算义务与债权人的实际损害之间存在因果关系承担举证责任。现雷石投资中心提交的证据不足以证明泰兴工贸公司财产因该公司清算义务人怠于履行清算义务而产生贬值、流失、毁损或者灭失的情形，亦未提交证据证明其债权未获清偿与泰兴工贸公司清算义务人怠于履行清算义务之间存在因果关系。故该院对于雷石投资中心要求纪柏全、卢春魁、汤国庆、戴航伟对其承担赔偿责任的诉讼请求，该院不予支持。汤国庆、戴航伟经该院传票传唤未出庭应诉，该院依法缺席判决。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回北京雷石铭科投资管理中心（有限合伙）的诉讼请求。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，泰兴工贸公司2010年被吊销营业执照后至今，该公司股东等清算义务人未履行清算义务，未在法定期间内组成清算组对泰兴工贸公司进行清算，故清算义务人存在怠于履行清算义务的行为。雷石投资中心上诉主张泰兴工贸公司股东对公司债务向债权人承担赔偿责任，应当对泰兴工贸公司因清算义务人怠于履行清算义务导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失以致给债权人造成实际损害，泰兴工贸公司因清算义务人怠于履行清算义务与债权人的实际损害之间存在因果关系承担举证责任，但雷石投资中心对以上事项均缺乏充分证据予以证明。故对于雷石投资中心上诉要求纪柏全、卢春魁、汤国庆、戴航伟对其承担赔偿责任的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
另，雷石投资中心向本院提出上诉的理由之一为应依据《公司法解释二》第十八条第二款判令纪柏全、卢春魁、汤国庆、戴航伟承担连带责任，但其一审诉讼请求为判令纪柏全、卢春魁、汤国庆、戴航伟承担相关款项的赔偿责任，起诉理由为股东多年未履行清算义务损害债权人利益，故其二审依据《公司法解释二》第十八条第二款提出的上诉理由，本院均不予采信。
综上所述，北京雷石铭科投资管理中心（有限合伙）的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13854元，由北京雷石铭科投资管理中心（有限合伙）负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 李 坤
审判员 尚晓茜
审判员 龚勇超
二〇一七年三月三日
书记员 汤和云
书记员 赵 宇