河北省秦皇岛市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2016）冀03刑终274号
原公诉机关河北省秦皇岛北戴河新区人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某。
上诉人（原审被告人）马某某，绰号二强，个体工商户。被告人马某某因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月25日被河北省秦皇岛市公安局北戴河新区分局刑事拘留，2016年2月3日被逮捕，现羁押于河北省秦皇岛市看守所。
辩护人邵立新，河北德圣律师事务所律师。
秦皇岛北戴河新区人民法院审理秦皇岛北戴河新区人民检察院原审被告人马某某犯故意伤害罪一案，于2016年6月24日作出（2016）冀0392刑初18号刑事判决，原审附带民事诉讼原告人王某与原审被告人马某某不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。在二审审理过程中，原审附带民事诉讼原告人王某申请撤诉。现已审理终结。
原审法院认定，2016年1月25日16时许，被告人马某某在河北省秦皇岛北戴河新区南戴河避暑花园三期2016冰火锅烧烤店内，因故与王某发生口角并打斗，二人在打斗过程中，被告人马某某用随身携带的刀子扎伤王某，后经鉴定王某的损伤程度为重伤二级，被告人马某某报案。
上述事实，有下证据予以证实：
1、案件来源，载明2016年1月25日16时许，河北省秦皇岛北戴河新区洋河口边防派出所接110指令，在南戴河2016冰火锅烧烤店有人打架，经查王某与马某某因琐事发生口角，王某与马某某动手打架，在打架中马某某用随身携带的不锈钢折叠刀将王某身体多处部位扎伤。
2、抓获经过，载明河北省秦皇岛北戴河新区洋河口边防派出所民警与报案人联系后，将报案人马某某口头传唤至该所。
3、出警经过，载明2016年1月25日16时10分许，马某某报警称在其火锅店内其被数名男子殴打。民警到达现场后王某等人已经离开，地上有血迹，民警询问马某某地上的血迹是哪里来的，马某某称不知道，也不知道是怎么造成的，其说可能是对方的人打其时不小心划破留下的，民警在处理现场时，接到110接警民警电话称王某在南戴河冰火锅店被人捅伤了。在整个处警过程中马某某自始至终都没有提及自己把王某捅伤的事情。后口头传唤马某某到所内接受调查。
4、被告人马某某的供述及指认照片，证实2016年1月25日13时许王某给其打电话。当日大约15时许，其回到烧烤店。其一进店里王某坐在店里的左侧，因为王某骂其然后其就和王某打斗在一起，其后来用随身携带的折叠刀扎了王某。后来其就在烧烤店打的110报警。被告人马某某指认了其犯罪工具折叠刀。
5、被害人王某的陈述，证实其记得出事那天下午，其在一家火锅店吃饭，其和老板的儿子发生了口角，接着其就和老板的儿子动手打架了，在打架中，老板的儿子从腰后掏出一把刀子，扎在其身体腹部，其就没知觉了，其也不知道被扎了几刀。其不认识老板，和老板的儿子见面认识，知道老板的儿子叫“二强”。
6、证人张某证言及辨认笔录，证实2016年1月25日15时许，王某让其去南戴河一个叫冰火锅烧烤的饭店吃饭，其和朋友李某甲一起去的烧烤店，其在饭店看到了王某和王某在桌子上坐着，后来不知道因为啥王某和马某某就打起来了，两个人用拳头互相打对方，撕扯在一起，李某乙和马某某的父亲就拉架，当时王某和马某某都互相拽着衣服，其也上去拉架，当时其看见马某某左手里拿了一个东西但是不知道是什么，就往王某的腹部戳了三、四下，王某的衣服上都是血，肠子都出来了，其看见马某某手里拿了一把小折叠刀。后来其把王某送到北戴河二八一医院急诊了。张某没有辨认出被告人马某某。
7、证人李某乙的证言及辨认笔录，证实2015年1月25日14时许，马某某给其打电话问其和王某关系好吗？其说：“挺好的”马某某说：“王某在我家店里呢，你过去看看”，马某某当时好像在秦皇岛市区办事呢，就想让其过去看看，其来到马某某的冰火锅店后看见王某和3、4个人在店里饭桌坐着喝饮料，当时还有马某某的爸爸也在店里，其进去之后就和王某唠嗑，唠的什么不记得了，大约过了半个多小时马某某回来了，马某某就坐在其旁边和王某说话，说了没两句话他们就骂起来了，他们说的什么其没太注意，接着他们就动起手来了，其没看清是谁先动的手，就见两个人相互拽着对方，用拳头打对方，其看见两人打在一起了，就赶紧上前拉架去，其当时和马某某的爸爸上前拉架，拉了几下没有拉开双方，这时其看见王某的肚子出血了，马某某的手上拿着一把刀，这时双方就不打了，和王某一起来的那几个人看王某肚子上的伤挺严重的，就送王某去医院了。李某乙辨认出被告人马某某。
8、证人马某的证言，证实2016年1月25日14时许，一个瘦高个子，挺黑的男子到其家店里吃饭，后来又陆陆续续来了几个人，都是这个挺黑的男子招呼过来的。后来其在蹲厕所时听见外面打起来了，其从厕所出来看见其儿子马某某和那个挺黑的男子打起来了，其赶紧上去拉架，当时那个挺黑的男子肚子出血了，和这个挺黑的男子一起来的人就把他送医院去了，然后其儿子马某某打电话报警了。
9、证人王某的证言及辨认笔录，证实2016年1月25日13时许，王某给其打电话让其接他。其在饭店门口看见一个男子拽着王某，王某身上有血，一手捂着肚子肠子都出来了，其开车拉他去医院了。当时拽着王某的那名男子手中拿着一把刀。王某没有辨认出被告人马某某。
10、证人李某甲的证言及辨认笔录，证实2016年1月25日14时许，张某喊其去2016冰火锅烧烤店吃饭。其进了饭店门就坐在靠门的位置上玩手机，突然就听到有人吵吵起来了，其抬头一看，发现王某跟一个男子打起来了，其当时都懵了，也不知道发生了什么事情，这时其看到王某跟那个男子互相打着到了大门口的位置，其看到那个男子好像冲王某的肚子打了一拳，然后王某的肚子就出血了，其这时候发现那个男子手里有刀，其就赶紧从桌子上拿纸巾给王某递过去，但是王某跟那个男子也没理其，还在继续打，这时有好多人在劝架，那个跟王某打架的男子的父亲也来拉架了，有一个叫张某的也把王某拉走了，等王某跟那个男子不打了之后，其发现王某的肚子流血了，肠子都出来了。李某甲没有辨认出被告人马某某。
11、扣押决定书，载明扣押不锈钢折叠刀一把，手机一部。
12、（2016）临鉴字第S028号港城司法医学鉴定中心法医临床鉴定意见书，载明王某损伤程度为重伤二级。
13、现场勘验检查笔录及提取痕迹、物品登记表、照片，载明现场位于秦皇岛北戴河新区南戴河幸福里小区，从现场提取弹簧刀一把；血迹1处、擦蹭血迹1处、带血餐巾纸1张。
14、户籍证明，载明了马某某的身份等情况。
15、随案移送清单，载明随案移送光盘4张、手机1部、弹簧刀1把。
16、冀秦公物鉴法物字（2016）37号法医物证鉴定意见书，载明在排除同卵双胞胎和其他外源性干扰的前提下，送检的“沾有血迹的纸巾（门口外右侧）”与王某血样的STR分型相同，似然比率为7.99×1019；送检的作案工具（弹簧刀）上血迹检出混合STR分型，不排除来源于王某与马某某。
17、通话记录详单，载明案发前被告人马某某与王某曾通过话。
18、秦皇岛市公安局北戴河新区分局管制刀具鉴定书，编号2016061501，载明刀具持有人马某某，查获时间2016年1月27日，送检要求：是否为管制刀具，鉴定结论送检刀具为管制刀具。
原审法院认为，被告人马某某故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控成立。被告人马某某虽系主动报案，但在公安机关询问时其没有交代自己罪行，不应视为自动投案，其行为不构成自首，其辩护人关于其构成自首的辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。被告人马某某关于自己无罪的辩解，与被害人王某的陈述、证人王某、李某甲、李某乙、张某等人证言、法医临床鉴定书等证据不符，不予采纳。被告人马某某与王某的通话录音不完整，不符合证据的要求，不予认定；被告人马某某之辩护人提交的“南甸子村村民对我村村民马某某的联保书”及“南甸子村民请求依法释放马某某的请示”与本案没有关联性，不予采纳。被告人马某某之辩护人关于被害人王某对于本案的发生存在过错的辩护意见，现有证据不足以证明王某存在过错，故不予采纳。鉴于被告人马某某有主动报案的情节，对其酌情从轻处罚。对被害人暨附带民事诉讼原告人王某的诉讼请求，合理部分予以支持，其所提让被告人马某某赔偿其医疗费33477.74元的请求，予以支持；所提赔偿其误工费4800元的请求，因没有证实其有固定收入及其最近连续三年平均收入的充足证据，故参照河北省2015年度农、林、牧、渔业平均工资42.22元／天计算，中国人民解放军第281医院出具的疾病诊断证明书及住院收费票据等载明王某住院10天，建议休息一个月后复查等，其的误工天数应为40天，误工费共计人民币1688.8元；所提赔偿其护理费4800元的请求，中国人民解放军第281医院出具的疾病诊断证明书虽然载明王某住院期间陪床二人，但没有证明该二人是王某雇佣的护工还是其家人的相关证据，同时也没有其支付护理费的票据，证据不足，故不予支持；所提赔偿其住院伙食补助费450元的请求，予以支持；所提赔偿其营养费5000元的请求，因没有相关医疗机构建议加强营养的意见，不予支持；所提赔偿其交通费1500元的请求，酌情支持800元；所提赔偿其鉴定费800元的请求，予以支持；所提赔偿其受损貂皮外套13500元、受损衬衣791元的请求，因没有充分的证据证实上述衣服是被告人马某某所损坏，故不予支持。经秦皇岛北戴河区人民法院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三十六条、第六十四条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决：1、被告人马某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年八个月；2、被告人马某某赔偿被害人暨附带民事诉讼原告人王某医疗费33477.74元，误工费1688.8元，住院伙食补助费450元，交通费800元，鉴定费800元。以上共计人民币37216.54元，限本判决生效后三十日内给付。
上诉人王某上诉主要提出：原审法院判决马某某三年八个月量刑轻，其貂皮外套13500元，衬衣890元，检查费用200元原审法院未予认定，请求二审法院改判。
上诉人马某某上诉主要提出：其具有自首情节，被害人寻衅滋事，具有明显过错，应相应减轻其责任。原判量刑过重，要求从轻处罚。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致。据以定案的证据均经庭审举证、质证，能够作为定案的依据，本院予以确认。
另查明，二审审理期间，上诉人王某申请撤回上诉。
本院认为，上诉人马某某持刀故意伤害他人身体，致被害人重伤，其行为已构成故意伤害罪。二审审理期间，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某申请撤回上诉，经查，王某的撤诉申请是其真实意思表示，并符合法律规定，应予准许。关于上诉人马某某的上诉理由，经查，上诉人马某某的供述证实其供述前后矛盾，原审法院的庭审笔录证实其明确表示不认罪，二审审理期间上诉人马某某未提供支持其上诉理由的相关证据，故上诉人马某某的上诉理由理据不足，不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，程序合法，判决无不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、驳回上诉人马某某上诉，维持原判；
二、准许上诉人王某撤回上诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 戴臻喜
审判员 康冬强
审判员 王海军
二〇一六年八月十七日
书记员 王学敏