浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7479号
上诉人（原审被告）：程琼，女，1969年5月12日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
委托代理人（特别授权代理）：方梁斌、方甜甜，浙江新湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江都彭服饰有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区庆春路**号***室。
法定代表人：陈乐生，总经理。
上诉人程琼因与被上诉人浙江都彭服饰有限公司（以下简称都彭公司）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年8月11日，都彭公司（甲方）与程琼（乙方）签订了《商铺合作经营协议》一份，约定，甲方将座落于杭州市江干区庆春东路11-1号、使用面积90平方米商铺交给乙方，用于乙方在商铺内从事商业经营；甲方保证合法拥有该商铺在合作经营期间的使用权，乙方对该商铺无承租权，仅有商业经营权，经营范围为家居生活用品服饰；经营期限自2011年8月18日起至2013年12月1日止；商铺合作基本经营费为每月19000元（其中包括保洁费、物业费、卫生费、店内装修使用折旧费）；签订后7日内乙方向甲方支付6个月合作经营费用114000元，此后12个月为期，按期结算，先付后用，在每期开始前15日，乙方有义务支付当期的经营合作费；乙方向甲方支付商铺合作经营提成费为每月按照乙方经营商铺净利润的1%；乙方于合同签订之日向甲方支付定金2万元，在乙方如期支付第一期合作经营费后，定金即转变为保证金；合同期满后如双方不续签合同，在乙方没有违约并没有给甲方造成损失的情况下，甲方在一个月后向乙方如数返还保证金（保证金不计算利息）；乙方拖欠费用、拖欠银行还贷费用累计达5天、无正当理由闲置商铺达3天的，甲方有权终止合同，收回商铺，并不退还保证金及剩余的费用，造成甲方损失由乙方赔偿；乙方应按时交纳合作经营费，如拖欠未按时交纳，则每天按应缴的3%交纳滞纳金。如拖欠交纳1个月，则甲方有权单方终止合同和回收商铺，并有权拒绝返还保证金，同时乙方承担违约责任，违约金为114000元；等等。合同签订后，都彭公司将案涉商铺交由程琼经营。程琼自2011年8月19日起至2013年3月5日止，共计向都彭公司转账支付392000元。程琼另于2011年8月9日向都彭公司支付了定金20000元。庭审中，都彭公司表示，因程琼关闭商铺多日，其于2013年10月20日向程琼收回了商铺钥匙。都彭公司提供了其主张为程琼于该日出具的欠条一份，载明，经协商程琼第三期租金是9个月多12天，租金是178000元，在2013年10月20日前已经汇款50000元（未查），余欠128000元在2014年12月30日之前付清；如果未按约定时间支付的，陈乐生可以追究原合同的一切损失。就该欠条签名真伪问题，程琼申请了鉴定。杭州明皓［2016］文鉴字第51号文书司法鉴定意见书就此作出的鉴定意见为文内载明日期为“2013年10月20日”的“欠条”落款处“程琼”的签名字迹，不是程琼书写。为此，程琼支出鉴定费2400元；都彭公司申请鉴定人出庭支出费用550元。另查明，都彭公司法定代表人于2013年4月曾致电程琼追讨款项，并于2015年10月8日向程琼进行了短信追讨。
原审法院审理认为，都彭公司与程琼签订的《商铺合作经营协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行义务并享受权利。因该合同内容中包含了合作经营等其他内容，故原审法院将案由更改为合同纠纷。都彭公司提供的2013年10月20日的欠条中程琼的签名经鉴定非程琼书写，故对程琼不具约束力，故不应以该欠条约定确定双方的权利义务。原审法院将以本案查明的事实为准，依据双方合同约定，判处双方纠纷。本案中，双方合同约定的经营期限至2013年12月1日止，而都彭公司自认已于2013年10月20日从程琼处收回商铺钥匙。双方不再继续履行该合同的意思表示一致，应视为合同于该日解除。都彭公司主张程琼支付的房租（双方合同约定名称为基本经营费），应计算至2013年10月20日止。自2011年8月18日计算至2013年10月20日，程琼共需支付的基本经营费为495900元。根据本案查明的事实，程琼已支付的金额为392000元（不含保证金），故尚未支付的金额应为103900元。因双方约定基本经营费先付后用，一年一付，于每期开始前15日支付；故合同约定的付款限期早已届满，程琼拖欠费用事实明确，理应予以支付。根据合同约定，程琼逾期支付款项，应当支付滞纳金。因合同约定日3%的标准过高，都彭公司虽已主动调整为按日万分之十计算。原审法院认为，该损失为都彭公司资金被占用的损失，故酌情调整为按日万分之二点一计算。都彭公司主张自2013年10月21日起计算滞纳金，具有合同依据，原审法院予以支持。暂计算至2015年12月15日，为17128元。程琼辩称都彭公司与案外人已于2013年6月10日完成商铺交接，因此双方已协议解除了《商铺合作经营协议》。原审法院认为，都彭公司知晓程琼将商铺交由案外人经营，但并不改变双方间的合同关系，且程琼并未就都彭公司已从案外人处收回案涉商铺并自用的事实提供充分的证据予以证明，故原审法院对该辩称不予采信。关于保证金能否应当抵扣租金的问题。原审法院认为，双方约定定金转化为保证金。同时合同约定，都彭公司有权不退还保证金的情形有：1、拖欠费用、拖欠银行还贷费用累计达5天、无正当理由闲置商铺达3天的；2、拖欠合作经营费1个月。根据本案查明的事实，都彭公司系程琼存在上述行为的情形下收回的商铺，故程琼辩称保证金应当抵扣租金，原审法院不予支持。至于都彭公司主张程琼支付违约金114000元。综合考虑程琼违约的情形，都彭公司收回案涉商铺的时间，原审法院认为，都彭公司没收保证金并主张逾期付款违约金，并得到原审法院支持，其实际损失足以被弥补，故对该项诉讼请求不予支持。程琼辩称都彭公司起诉已经超过诉讼时效的问题。原审法院认为，都彭公司主张的款项为基本经营费，其中包含了保洁费、物业费、卫生费、店内装修使用折旧费等，并不单纯为占有使用商铺时的租金，而程琼庭审中亦认可应适用两年诉讼时效。故本案的诉讼时效应自都彭公司收回商铺的次日起计算两年。该期间都彭公司有过催讨行为，存在诉讼时效中断的情形，故都彭公司本次诉讼并未超过诉讼时效。因本案鉴定由程琼提起，鉴定结论为该签名非程琼书写，故程琼支出的鉴定费2400元由都彭公司负担；都彭公司为此申请鉴定人出庭的费用550元，由都彭公司自行负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一、二款，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定，判决：一、程琼向都彭公司支付基本经营费人民币103900元，于判决生效之日起十五日内付清。二、程琼向都彭公司支付滞纳金人民币17128元（暂计算至2015年12月15日，此后以第一项未付款项为基数，按日万分之二点一的标准，计算至实际付清之日止），于判决生效之日起十五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回都彭公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币7398元，由都彭公司负担人民币5178元，由程琼负担人民币2220元。程琼应负担的诉讼费用应在判决生效之日起三日内交纳原审法院。鉴定费人民币2400元（已由程琼支付），由都彭公司负担，都彭公司应在判决生效之日起十五日内迳付程琼。鉴定人出庭费人民币550元，由都彭公司负担。
宣判后，程琼不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称:一、一审判决认定事实错误。1、本案已超过诉讼时效。案涉商铺于2013年6月交还都彭公司，都彭公司在长达两年多的时间从来没有向程琼主张过权利，都彭公司于2016年1月5日提起诉讼，已超过诉讼时效。2、程琼与都彭公司已经于2013年6月解除了合同，并向都彭公司移交了涉案房屋。经都彭公司同意，程琼于2012年6月将涉案商铺转给案外人使用，案外人于2013年6月向都彭公司交还商铺，并由都彭公司继续经营使用。程琼无须向都彭公司支付任何合同款。二、一审判决同时确认违约金和保证金扣除的认定系适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回都彭公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由都彭公司承担。
被上诉人都彭公司答辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持原审判决。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，当事人对于自己主张的事实应提供证据予以证明。根据双方协议约定，案涉商铺的经营期限为2011年8月18日至2013年12月1日。程琼称双方协议已于2013年6月份解除且已经归还了案涉商铺，但其提供的有效证据不足以证明其主张的事实，应承担举证不能的不利后果。根据双方协议约定，程琼支付的定金在其如期支付第一期费用时已经转变为保证金，且根据协议关于违约责任的约定，因程琼的违约行为，都彭公司有权拒绝返还保证金，且原审法院并未支持都彭公司主张的违约金，故程琼关于原审法院同时确认违约金和保证金扣除系适用法律错误之主张不能成立。关于都彭公司的起诉是否超过法律规定的诉讼时效期间，原审法院已有阐述，本院不赘述。综上，程琼的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，实体处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7398元，由上诉人程琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 朱晓阳
二〇一七年三月二日
书 记 员 林叶红