浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第744号
上诉人（原审原告）：周余强。
委托代理人：林文杰、严诚强，浙江东孚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州吃的故事餐饮有限公司。
法定代表人：虞小平。
委托代理人：俞大庆。
委托代理人：骆军军，浙江铁诚律师事务所律师。
上诉人周余强因与被上诉人杭州吃的故事餐饮有限公司（以下简称吃的故事公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西商初字第1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2012年7月16日，周余强和吃的故事公司签订《营业房联营合同》，约定：1、联营期内由吃的故事公司提供政府颁发的合法经营执照和联营场地文三路××号（部分物业）已装修好及设备齐全的餐厅供周余强经营特色快餐之用。物业建筑面积约为200平方米（一楼一间，二楼全部、一楼门头两件），周余强负责上述场地内一切特色快餐经营活动，自负盈亏；2、联营期限为自2012年7月17日至2015年7月16日，联营期为三年，联营管理费由周余强每年以现金支付给吃的故事公司；3、联营管理费第一期（2012年7月17日至2013年7月16日）为税后30万元，需在合同签订日支付；第二期（2013年7月17日至2014年7月16日）为税后30万元，需在2013年6月16日前支付；第三期（2014年7月17日至2015年7月16日）为税后28万元，需在2014年6月16日前支付。周余强若逾期支付联营管理费，应按逾期天数赔付吃的故事公司日联营管理费的3倍作为违约金，周余强逾期超过6天，吃的故事公司有权单方终止合同，同时不退还周余强预支付的剩余联营费用和风险押金，并追究周余强违约责任。风险押金50000元（包括水电押金、固定资产押金、装修押金、经营风险押金，联营期满周余强无过失，吃的故事公司全额无息退还），合同签订日支付；4、交房日期为2012年7月17日；6、联营期内，双方不得无故提前单方面终止联营合同，任何一方违约提前终止，应赔偿守约方30万元；8、联营期内，周余强如确需对原装修进行修改，应先报修改方案并征得吃的故事公司书面同意，装修的产权归吃的故事公司所有（可移动的除外），周余强应在不影响房屋结构的前提下进行内外装修，有关装修费用由周余强负担。联营期满时，周余强不得随意将房屋顶、底、墙面装修拆除，以保证房屋装修的完整性。2012年7月16日，周余强支付给吃的故事公司风险押金50000元及第一期联营管理费30万元。2013年6月21日，周余强支付给吃的故事公司第二期联营管理费30万元。
2014年1月9日，杭州市西湖区城市管理行政执法局翠苑中队（以下简称翠苑中队）接到投诉，反映文三路××号千味观拉面污水排到雨水管，流到路面。翠苑中队执法人员到达文三路××号，经现场检查未发现有污水流到地面的情况，在向千味观拉面负责人了解情况时，店家表示确有污水排放到雨水管道的行为发生。执法队员遂出具西城法（翠）责改字（2014）第1195849号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令立即停止违法行为（污水排放到雨水井）并于2014年1月13日16时前改正违法行为接受复查。
2014年1月13日，吃的故事公司委托其工作人员俞大庆至翠苑中队接受询问，并向翠苑中队提交情况说明一份，就污水排至雨水管道的原因向翠苑中队进行解释，并提出将尽力整改，希望能给予整改时间。经吃的故事公司说明，翠苑中队于2014年1月13日再次出具西城法（翠）责改字（2014）第1193525号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令吃的故事公司于2014年2月13日前补办排水许可证并接受复查。
2014年1月10日，周余强停止经营，同时委托律师向吃的故事公司送达律师函一份，内容为：2014年1月9日，翠苑中队出具《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令周余强在2014年1月13日16时前改正违法行为。周余强已向吃的故事公司告知该情况并要求整改，可吃的故事公司并未采取任何行动，不顾周余强的催告以各种理由推诿，导致委托人停止营业而遭受严重损失。若吃的故事公司在2014年1月13日16时前仍无法安装排污管道并通过复查的，周余强将解除合同，并主张损失赔偿。2014年1月15日，吃的故事公司委托律师向周余强送达律师函一份，对周余强在律师函中提出的问题进行解释，称可能是影业路背街小巷改造时施工方将管道接错了，吃的故事公司不存在不顾周余强催告，推诿的事实，相反是周余强不配合处理。并告知周余强如因周余强单方面持续关店且不配合处理整改排污管道而造成的损失与吃的故事公司无关。2014年2月24日，周余强向吃的故事公司寄送律师函，称吃的故事公司的单方违约行为导致周余强订立合同的目的无法实现，构成根本违约，现解除双方之间的《营业房联营合同》。2014年3月25日，吃的故事公司向周余强寄送律师函要求其于2014年4月1日前开门营业，否则将认为周余强是故意违约来逃避责任，并将依法收回营业执照和场地。
2014年2月11日，吃的故事公司再次向翠苑中队提交情况说明，提出整改工程破路施工需交警、市政等相关部门审批，因遇春节放假，手续尚在审批中，申请延长整改时间。2014年2月28日，杭州市城市管理委员会出具《排水接管技术审查意见书》，同意吃的故事公司进行管道连接施工。同年3月6日，西湖区行政审批办公室受理吃的故事公司临时占用挖掘城市道路行政审批。3月21日，吃的故事公司取得杭州市城市排水许可证。5月14日，周余强和吃的故事公司就联营事宜协商不成，周余强遂诉至该院。
2014年10月20日，杭州市西湖区城市管理行政执法局就周余强向其递交的《关于要求对两份〈责令立即（限期）改正违法行为通知书〉予以释明的报告》进行答复，答复称2014年1月13日的第二份通知书是对第一份通知书的补充和进一步明确，符合规定要求，且两份通知书中并未作出要求停止营业的具体行政行为。
另查明，吃的故事公司于2004年5月25日成立，营业期限自2004年5月25日至2024年5月24日止，排污许可证有效期至2015年11月30日止，餐饮服务许可证有效期至2016年6月13日止，工商年检情况正常。
又查明，吃的故事公司于2014年7月25日向周余强寄送律师函，认为周余强未依照《营业房联营合同》约定按时支付第三期联营管理费，构成违约，吃的故事公司正式解除双方之间的《营业房联营合同》，并要求周余强于2014年7月29日前将联营场地内的相关物品腾空。该律师函于2014年7月26日到达周余强处。2014年8月27日，本案吃的故事公司另案起诉本案周余强，诉请判令解除双方之间于2012年7月16日签订的《营业房联营合同》，并支付违约金30万元。
案件审理中，该院就周余强要求吃的故事公司返还文三路××号案涉经营场地内所有可移动装修物的诉请，组织双方进行清点，并就上述诉请先行处理。经清点，双方确认周余强购置的留存于案涉经营场地内的主要可移动物有：上海欣辉家具有限公司120＊60＊4cm餐桌面11张、60＊60＊4cm餐桌面9张、CY-
SM-A25高46cm软包木餐椅48把、CY-
SM-A25高76cm软包木餐椅16把、120＊60＊100cm单卡沙发4张、120＊120＊100cm双卡沙发2张、昌利牌电热开水器1台、煤气罐6瓶、燃气烧烤炉1台、美的牌微波炉一台、桦丽泰电子衡器1个、不锈钢大托盘19个、电饭煲3台、雪宝陈列柜1台、白雪冷柜1台、小太阳搅拌机1台、沙冰调理机1台、餐具若干（详见清单）。协商中，吃的故事公司提出两项方案：一、周余强于2014年11月10日前将清单物品全数取回，逾期不取回，则吃的故事公司有权搬至仓库并就储存费用向周余强主张；二、吃的故事公司出价1万元收购清单物品。但周余强一直未取回上述物品。
原审法院审理认为：本案的主要争议焦点有二，第一，吃的故事公司是否构成根本违约；第二，关于违约损失的认定。
一、吃的故事公司是否构成根本违约。周余强主张吃的故事公司构成根本违约并要求解除合同的主要理由为案涉经营场地污水经常反溢，吃的故事公司未办理排水许可证，导致周余强无法经营，经周余强催告后不予整改，周余强合同目的不能实现。为此，周余强提供了翠苑中队于2014年1月9日出具的《责令立即（限期）改正违法行为通知书》证明其主张。吃的故事公司辩称案涉经营场所污水经常反溢的事实并不存在，翠苑中队所作出的上述通知书并未要求周余强停业，吃的故事公司提供了污水排放的其他替代办法供周余强选择，但周余强均不配合。本案中，根据周余强和吃的故事公司提供的有效证据显示，周余强和吃的故事公司双方于2012年7月16日签订《营业房联营合同》。吃的故事公司的主要合同义务系提供政府颁发的合法经营执照和联营场地文三路××号（部分物业）已装修好及设备齐全的餐厅供周余强经营特色快餐，主要合同目的系获取联营管理费；周余强的主要合同义务系按约支付联营管理费，主要合同目的系利用案涉经营场地开展经营。首先，自双方签订合同至2014年1月9日期间，客观上，吃的故事公司履行了主要合同义务，将营业执照及案涉经营场地交付给周余强使用；而周余强提供的利润表也显示，周余强处于正常经营且持续盈利的状态，并按约支付了第一、第二期联营管理费。周余强主张经营期间，案涉经营场地污水经常反溢，影响其经营，未能提供有效证据证明，不予采信。其次，2014年1月9日，翠苑中队就污水排放问题出具《责令立即（限期）改正违法行为通知书》后，吃的故事公司未怠于处理，同年1月13日即委托其工作人员俞大庆至翠苑中队接受询问，就污水排至雨水管道的原因向翠苑中队进行解释，并积极采取补救措施，于2014年3月21日取得了杭州市城市排水许可证。考虑到吃的故事公司取得排水许可证确需一定时间，而上述时间尚在合理期限内，故周余强关于吃的故事公司不顾周余强的催告，以各种理由推诿，不予整改的主张，缺乏依据，不予采信。再次，杭州市西湖区城市管理行政执法局的简复显示，两份通知书中并未作出要求停止营业的具体行政行为，周余强并不必然需要停业；即便周余强确因污水排放问题而无法经营，其无法正常经营的时间也仅为两个月，不足以影响全部合同目的的实现。另一方面，出于促成履约的善意，周余强应积极与吃的故事公司协商尽可能寻找排污的替代方案或采取适当措施防止损失的扩大。但事实上，周余强于2014年1月10日，即翠苑中队出具通知书的翌日就自行停业并向吃的故事公司寄送律师函称“周余强已向吃的故事公司告知该情况，并要求整改，可吃的故事公司并未采取任何行动，不顾周余强的催告以各种理由推诿，导致委托人停止营业而遭受严重损失”，周余强的该行为无论如何不能视为积极实现合同目的的行为。故周余强关于吃的故事公司迟延履行债务致使其不能实现合同目的主张，缺乏充足的证据和理由支持，也不予采信。综上，依据周余强和吃的故事公司联营合同的性质，本案吃的故事公司未取得排水许可证，确存在一定程度的履约瑕疵，对周余强的经营造成了影响，但尚不足构成根本违约，故该院认定周余强于2014年2月24日单方通知吃的故事公司要求解除合同，并不具备合同法第九十三条、第九十四条规定的条件，不产生解除合同的效力。同时，周余强单方终止经营的行为构成重大违约，该院确认双方《营业房联营合同》于2014年7月26日吃的故事公司解除函到达周余强时解除。由于双方均存在不同程度的违约，依据合同法规定，双方应各自承担相应责任。
二、关于违约损失的认定。周余强主张其违约损失总计727455元，其中包括加盟费损失108632元、店铺转让损失126484元、自动门购销安装损失7440元、楼梯购销安装损失3720元、装修损失78074元、预期可得利润损失390105元、库存物料损失13000元。但上述损失并无有效证据证明，不予采信。鉴于双方《营业房联营合同》已于2014年7月26日解除，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据周余强和吃的故事公司提供的有效证据显示，周余强确交付给吃的故事公司风险押金50000元及第一、第二期联营管理费共60万元，双方合同约定该50000元包括水电押金、固定资产押金、装修押金、经营风险押金，联营期满周余强无过失，吃的故事公司全额无息退还。考虑到上述押金的约定系针对可能发生的损害，而现并无证据证明在周余强经营期间存在拖欠水电或对吃的故事公司原有固定资产、装修存在损坏的情形；同时，案件审理中，吃的故事公司也表示愿意退还押金以示化解纠纷的诚意，故关于周余强要求吃的故事公司返还上述押金的诉请，予以支持。关于周余强要求吃的故事公司返还剩余联营管理费155342元的诉请，因周余强的联营管理费实际交至2014年7月16日，而此时双方《营业房联营合同》尚未解除，周余强应当依约履行交付联营管理费的义务，故周余强该诉请缺乏法律依据，不予支持。此外，因吃的故事公司未办理排水许可证存在一定履约瑕疵，但双方《营业房联营合同》并未明确约定相应的违约责任，考虑到在吃的故事公司被责令整改、办理排水许可证期间，周余强确实存在联营管理费及营业损失，该院对该部分损失予以支持。自2014年1月10日至2014年3月21日为70天，该期间联营管理费损失该院认定为57534元，营业损失参考周余强提供的利润表酌情认定为50000元，两项合计107534元。
针对周余强要求吃的故事公司支付30万元违约金的诉请，依据《营业房联营合同》约定，在联营期内，任意一方不得无故提前单方面终止联营合同，任何一方违约，应赔偿守约方30万元。现周余强无证据证明吃的故事公司存在单方面无故提前终止联营合同的事实，故对该诉请不予支持。
针对周余强要求吃的故事公司返还案涉经营场地内由其购买的餐桌、餐椅、沙发、餐具、电器、核心设备等可移动的动产实物的诉请，虽周余强并未提供有效证据证明，但经该院组织清点，双方确认案涉经营场地内确有周余强购置的物品。参照《最高院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，承租人经出租人同意装饰装修的，合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰装修物，可由承租人拆除，故对周余强的该诉请予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百二十条、第一百二十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年1月23日作出如下判决：一、吃的故事公司于判决生效之日起十日内返还周余强风险押金50000元，并赔偿损失107534元，两项合计157534元；二、周余强于判决生效之日起十日内自行取回位于西湖区文三路××号房屋内经清点确认由周余强所有的可移动物品（详见清单）；三、驳回周余强的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13128元，由周余强负担10238元，由吃的故事公司负担2890元，其中吃的故事公司负担部分于判决生效之日起十日内支付至该院。
上诉人周余强不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：
一、原审判决书存在多处事实认定不清。（一）关于“被处罚单位完全可采取其他方式进行污水处理”的认识与理解。2014年10月23日下午，原审法院承办法官及书记员前往翠苑中队制作笔录一份，该份笔录中，承办法官问翠苑中队工作人员沈国良，“立即停止违法行为是否意味要求被处罚单位停止营业？”，沈回复称，“不是的。停止违法行为仅指不将污水排放到雨水管道。被处罚单位完全可将污水排放到##（两字无法辨认）处理，并不需要停业。作出停业整顿并非我单位执法权限。”笔录中并无判决书主文第7页第14行至15行所表述的“被处罚单位完全可采取其他方式进行污水处理”一说，法院所引述的与笔录并不一致，系事实认定不清。即便翠苑中队工作人员沈国良有这一说法，周余强也不予认可。首先，翠苑中队作为执法机构，对于违法排污水问题善后的替代处理方案选择与可行性论证认定，并非其权限与职责。其次，周余强直至一审开庭当天，才得知吃的故事公司在西湖法院庭审现场有提交了所谓的桶排方案涉及的拟用于存放餐饮污水的塑料桶照片件，以及庭审中其提出在发生违法排污水至雨水管后，曾提议周余强用桶排处理污水问题，但周余强未就此予以认可。本案从起诉至原审法院第二次开庭时间跨度长达5个月多，也未曾听到过其提出替代方案处理违法排污水问题的证据材料。显然，吃的故事公司2014年9月16日第二次开庭现场提交的桶排方案有关塑料桶照片，实为应付诉讼而事后人为补造的证据材料。换言之，吃的故事公司从未提出过桶排方案之类的替代处理违法排污水问题，也没有与周余强就其自述的桶排之类替代方案的可行性进行过协商。因此，一审法院未就吃的故事公司是否提出过桶排之类替代方案处理污水问题，以及替代方案可行性进行明确的认证，仅直接更改城管部门翠苑中队笔录，并引述为“被处罚单位完全可采取其他方式进行污水处理”，这显然是在回避甚至遗漏了吃的故事公司存在违约行为（未安装排污水管道和办理排水许可证）后又再一次怠于履行改正违约行为（明知未履行安装排污水管道和办理排水许可，再三拖延，直至2014年2月25日收到周余强同年2月24日发出的解除合同函，且超过城管部门要求的2月13日期限届满日12天后方才去杭州市城管委申请办理排水许可相关的排水接管审查）的查明与认证。
（二）关于对“吃的故事公司未怠于处理，……并积极采取补救措施”认定的认识与理解。其一，2014年1月9日，吃的故事公司被发现存在未安装排污水管道和持有城市排水许可证的违约行为后，其并未在城管部门所要求的整改期限到期日2014年2月13日前，改正违法行为，补办有关手续。从杭州市城管委驻杭州市行政服务中心的许可科处了解（周余强曾委托代理律师于2014年8月前往城管委调取吃的故事公司办理排水许可申报材料记录显示），吃的故事公司直至同年2月25日才提交申请受理。此事实表明，吃的故事公司一再敷衍周余强关于要求其改正违法行为、办理排水许可手续的合理诉求，同时，吃的故事公司在2014年2月11日提交翠苑中队，自述相关手续尚在办理之中，是自相矛盾的。也就是说，吃的故事公司起初根本没理会政府职能部门开具的整改通知书要求的整改内容，只是在届满日前为了避免受到城管部门更为严重的行政处罚而作出的欺瞒与应付。原判决认定“周余强未怠于处理，……并积极采取补救措施”，显然是错误的，有失公平公正。其二，吃的故事公司在2014年1月13日和2月11日两次向翠苑中队提交了《情况说明》各一份。第一份《情况说明》将违法排放污水原因归结为此前的市政道路改造，致使管道错接到雨水管，并要求延长整改期限，为此，城管部门再次开具一份《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，要求在2月13日完成整改，并补办排水许可手续。第二份《情况说明》自述相关手续尚在办理之中，由于春节放假之故，要求再次延期，但城管部门并未在《情况说明》中出具书面认可同意可以延期补办（《责令立即（限期）改正违法行为通知书》所要求的整改内容和有关手续）的意见。事实上，2014年农历春节放假（2014年1月31日至2月6日），并不构成吃的故事公司应当承担但实际未积极履行的“办理排污水管道安装及补办排水许可证”义务的免责事由。春节放假不是“不可抗力”，也非“紧急避险”等法定免责事由，不应成为吃的故事公司拖延未办理排污水管道安装及补办排水许可证的借口和托辞。况且，吃的故事公司申办排水许可涉及的杭州市城管委（包括杭州市行政服务中心城管委许可科窗口）、西湖区行政服务中心等办事机构除春节放假之外，均正常办公。显然，吃的故事公司在2014年1月9日违法排污水事发后到2月25日申报排水接管技术审查前的所作所为，仅是准备活动并为争取延期办理而采取的自利行动，原判决将前述行为认定为其在违约后采取积极补救措施，不符客观实际。
（三）2014年1月9日，杭州市西湖区城管局开具了编号为西城法（翠）责改字（2014）第1195849号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，要吃的故事公司于2014年1月13日16时前改正违法行为，并接受复查。同年1月13日，杭州市西湖区城管局再次就同一违法行为，开具给吃的故事公司编号为西城法（翠）责改字（2014）第1193525号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，进一步要求吃的故事公司于2014年2月13日前补办相关手续，接受复查。吃的故事公司直至收到周余强2月24日发出的解除合同函之日即2月25日才意识到拖延不安装排污水管道和办理排水许可的问题严重性，以及对其将产生法律意义上的不利后果，方才开始有所行动，向杭州市城管委驻杭州市行政服务中心许可科窗口提交申请办理排水接管审查（系排水许可手续申办的事项之一）。该节事实所反映的是，吃的故事公司被发现存在违约行为之后，仍然是敷衍了事，怠于履行合同义务。从1月9日违法行为事发之日起算，到2月25日，期间经过了47天，而与政府职能部门杭州市西湖区城管局开具整改通知书所要求的2月13日，也相距12天，但与周余强发函通知解除合同仅隔一天。另外，从吃的故事公司办理排水许可手续所需的实际时间看，2月25日至3月21日，期间经过一个月不到，而这也表明如果吃的故事公司在事发后立即着手办理排水许可手续，时间上是足够的。吃的故事公司事实上是可以为之但不作为，本可以在城管部门要求的2月13日前积极办理，但实际拖延未办，其怠于履约的情节是十分严重的，其怠于履约的不利后果（基于营业房联营合同，希望通过正常营业实现经营效益的合同目的落空）是因其之故而直接加诸至周余强的。而从1月9日到3月21日吃的故事公司取得排水许可证，期间经过了71天，相对于城管部门要求的整改到期日2月13日，超期36天之多。行政机关设定的一个月整改期限是足够合理的，况且行政机关作出的一个月整改期限，是吃的故事公司在1月13日作了书面情况说明和口头解释后确定的时间。然而，一审法院无视以上事实，将吃的故事公司实际办理排水许可事宜所经过的71天时间认定为“尚在合理期限内”的“一定时间”，显失公平。
（四）原审判决主文第17页第14行、15行关于2014年1月10日至2014年3月21日为70天，期间计算有误，实际应为71天，故这一认定是错误的。
综上，原审判决认定周余强“完全可采取其他方式进行污水处理”“周余强未怠于处理，……并积极采取补救措施”，以及“确需一定时间”“尚在合理期限内”是错误的。
二、2014年1月9日和1月13日杭州市西湖区城管局开具《责令立即（限期）改正违法行为通知书》两份，要求吃的故事公司停止排污水至雨水管道、办理排水许可证。该事实表明，吃的故事公司违反其与周余强之间的《营业房联营合同》约定，一方面，未安装和提供满足周余强开展餐饮服务经营所需的、具有正常排水功能的污水管道，即提供的营业场地缺少合法的污水外排设施，另一方面，未办理过《城市排水许可管理办法》、《杭州市市政设施管理条例》和《杭州市城市排水管理办法》等有关规定所要求的排水许可手续，取得《城市排水许可证》。吃的故事公司的违法行为自成立之日起，到与周余强在2012年7月16日签订联营合同，再到2014年3月21日办理了排水许可前，其未安装排污水管道和持有城市排水许可证的违法行为一直是持续的，对周余强而言，其违约行为至少延续至取得排水许可证之日。
从2014年1月9日事发到当年2月13日整改到期日，甚至到发函通知吃的故事公司解除合同日2月24日前，周余强对此都是一忍再忍，希望吃的故事公司人能在合理期限内完成城管部门所要求的整改内容，但均未果。在周余强发函解除合同前，周余强经营拉面馆因不得排污水而被迫停业，造成所雇用的员工，尤其是掌握核心技术，受过拉面授权经营方培训的厨师，陆续离开。与此同时，拉面馆储值卡充值客户先后来电质问并纷纷要求退款，而这些都是吃的故事公司一直怠于履行合同义务所导致的。周余强根据缺少合法污水外排设施的现状和国家关于排水的有关规定，在吃的故事公司没有安装排污水管道和知道吃的故事公司取得排水许可证前，为避免法律上的不利后果，理所当然地选择停止排放污水，中断了每天必然会产生大量污水（日均至少3.4吨至6.4吨）的餐饮经营服务。
进而言之，2014年1月9日发生违法排污水至雨水管道被查处后，至2月13日杭州市西湖区城管局要求整改到期日止，吃的故事公司迟迟未对此问题采取积极补救措施，既没有去杭州市城管委申办排水许可，也没有提供可供执行的替代排污水方案，客观上导致了周余强不具有满足实际营业经营餐饮服务所需的正常排放污水管道条件和具备合法排水许可手续，周余强不得不被迫停止营业。在未取得排水许可证之前，周余强也不敢违法排水。吃的故事公司违约后，一直无理敷衍，怠于履行安装排污水管道和办理排水许可证等合同义务，且在合理期限（城管部门要求一个月整改时间）仍未见实质性的积极补救，为了维护自身合法利益，周余强在看不到吃的故事公司有采取积极补救措施进行整改之际，无奈于2月24日发函通知解除双方之间的联营合同。
综上，吃的故事公司未安装排污水管道和办理排水许可证，且在合理期限内仍未履行此一合同义务，已经构成重大违约，周余强基于《营业房联营合同》从事餐饮服务经营进而获取经营利润的合同目的已经落空而不能实现，因而有权依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，在2014年2月24日通知解除合同，且在吃的故事公司于2月25日收到解除合同函后即行发生解除效力。
三、关于吃的故事公司在《营业房联营合同》解除后应承担的法律后果。基于周余强有权且已解除了双方之间《营业房联营合同》的事实，吃的故事公司应当退还风险押金50000元，同时承担因违约而给周余强造成的损失297624元，后者包括周余强已支付的《营业房联营合同》第二期（至2014年7月16日）剩余联营管理费及相应的预期可得利润损失，其中剩余联营管理费损失为154520元（2014年1月10日至2014年7月16日，共188天，按一年365天30万元折算而得），应赔偿相应的预期可得利润损失为143104元（参照周余强2013年1月-6月净利润计算）。
综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法撤销原审判决第一项和第三项，判令吃的故事公司返还风险押金50000元，并赔偿损失297624元，两项合计347624元，并由吃的故事公司承担一审、二审全部诉讼费用。
被上诉人吃的故事公司未在法定期限内提交书面答辩状，但在审理中答辩称：一、排水管道不能用，周余强可以选择用“桶排”或由排污公司直接回收，或向邻居借道临时排污的方式，不至于一定要停止营业，西湖城管的《责令立即（限期）改正违法行为通知书》也没有责令吃的故事公司停业，故因停业所造成的损失（如有）也与吃的故事公司无关。一审中，吃的故事公司还出示了手机拍摄的桶排照片，并声明如需要到时可以拿过去，但周余强上诉称“未曾听说过…人为补造的证据材料…也没有与周余强进行协商”，不符合实际，混淆视听。2014年1月9日，吃的故事公司收到《责令立即（限期）改正违法行为通知书》后，周余强不配合整改或选用替代方案，而是关门停业，并马上于2014年1月10日发来律师函，反诬吃的故事公司未采取任何行动，以各种理由推诿，而事实上吃的故事公司在2014年1月9日收到通知后，马上就去找城管部门协商解决方案。吃的故事公司自始至终强调，发现问题后吃的故事公司一直积极查找原因、面对问题、处理问题，而周余强始终不愿意配合吃的故事公司一起去处理。吃的故事公司还特意用了执法部门的电话打给周余强，周余强也不愿意配合处理。双方是联营关系，既然有问题，周余强应配合吃的故事公司处理，而不是马上关门停业、不理睬、不协助、不配合。
二、2014年1月9日吃的故事公司得知排污问题后，一直在积极查找原因、面对问题、处理问题，周余强不愿意配合整改，而是关门停业。此后经吃的故事公司多次催告，周余强也未配合整改工作，使得整改的时间延长。吃的故事公司在得不到周余强回复，也不愿意配合共同处理的情况下，出于无奈于2014年1月15日、3月25日发函要求周余强积极配合处理排污管道改道事宜，并声明按照城管部门的要求补办排污管道改道等相关的城市排水许可证，并不影响店面继续营业，要求其继续开门营业，否则因此所造成的一切损失与吃的故事公司无关，同时保留追究周余强相关责任的权利的事实，但周余强一直置之不理。周余强不配合整改，改造时间延长系周余强的主客观行为所造成，相应的责任应由周余强全部承担。办排水许可证最快只要20个工作日，也不复杂，不是吃的故事公司拖延改造，不愿意改造，何况改造所花费的六七万元费用都是吃的故事公司承担的，周余强甚至都没有看过一次。
三、2014年1月10日至2014年3月21日，扣除3月21日当天，为70天，计算正确。不论是70天还是71天，如果周余强一开始就能配合吃的故事公司解决问题，共同整改，整改所花费的时间肯定大大缩短。之所以花费很长时间整改，都是周余强不配合、消极履约行为所造成，因此所造成的相应的损失应由周余强承担。
四、周余强称吃的故事公司未安装排污水管道和办理排水许可证，且在合理期限内未履行该合同义务，已经构成重大违约，合同目的落空，其有权解除合同，没有事实及法律依据。吃的故事公司于2004年成立，对排污等事项进行了相应的前置申批，才能依法领取餐饮服务许可证。吃的故事公司提供的餐厅有完备的污染物排放管道，否则办不了污染物排放许可证，更通不过年检。吃的故事公司得知有排污问题后，的确感到非常惊讶，后经多方查找分析，污水排到了雨水管道的原因是前几年影业路背街小巷改造，施工方将管道改过了，后来文三路又进行马路拓宽改造，施工方将排污管道与雨水管道搞混淆了，以致出现了现在的问题，该问题不是吃的故事公司主客观行为所造成的。问题出现后，吃的故事公司积极与翠苑中队联系，递交了情况说明，表明态度积极整改，但因改造管网需经相关部门审批，要求给予延长整改时间。鉴于实际情况，2014年1月13日，翠苑中队出具了《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令吃的故事公司于2014年2月13日补办相关手续。该补办事宜早也已经完工。因周余强不配合整改，并以关门停业的方式消极应对，使得管道整改工作延误，吃的故事公司并未怠于履行合同义务构成重大违约。周余强在事发前曾提议要求转让联营权，因联营期未满，吃的故事公司未同意。周余强关门停业，是其自己不想再联营又无法转让，如果提前解约，不但押金和剩余的联营管理费拿不回，还要赔违约金，故找出本案理由欲单方面解除合同。
五、周余强称《营业房联营合同》解除后，吃的故事公司应该赔偿其损失，没有事实和法律依据。吃的故事公司不存在合同法及双方约定的导致周余强合同目的无法实现的行为，周余强擅自停止营业，不配合排水管道整改工作，应承担违约责任。其单方违约解除合同，亦未支付第三期联营管理费用，根据《营业房联营合同》约定，所有的费用都不应返还，吃的故事公司保留要求周余强赔偿损失及支付违约金的权利。
综上所述，原审判决事实清楚、证据确凿充分，适用法律正确，实体处理得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：周余强和吃的故事公司签订的《营业房联营合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。吃的故事公司有义务提供经营证照齐备的联营场所供周余强经营特色快餐，而在周余强经营期间，餐厅所产生的污水排放至雨水管被城管部门责令限期整改并需办理排水许可证，吃的故事公司对此应承担相应的违约责任。但是，吃的故事公司持有有效的餐饮服务许可证和排污许可证，工商年检情况正常，收到整改通知后，周余强经营的餐厅也并未被执法部门责令停止营业，其应积极寻求可行的替代方式进行排污，且吃的故事公司在问题出现后，并未怠于处理，而是积极沟通解决并在合理期限内完成了整改并办理了排水许可证，故吃的故事公司的违约行为虽对周余强的经营造成了一定影响，但并不足以导致合同目的不能实现。周余强以吃的故事公司构成重大违约致使不能实现合同目的为由行使法定解除权，事实依据不足。对于吃的故事公司应承担的违约责任，原审判决根据每年的联营管理费和周余强提供的利润表，判令吃的故事公司赔偿周余强整改期间即2014年1月10日至2014年3月21日遭受的联营管理费损失57534元和利润损失50000元计107534元，并无不当。周余强提出上诉请求吃的故事公司赔偿2014年1月10日至2014年7月16日共188天的联营管理费损失154520元和预期可得利润损失143104元，依据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4102元，由周余强负担。周余强已预交13128元，于本判决生效后十五日内来本院办理退费手续。
本判决为终审判决。
审 判 长 程雪原
审 判 员 陈 剑
代理审判员 朱晓阳
二〇一五年十月九日
书 记 员 韩 斐