湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终5868号
上诉人（原审原告）：汪汉民，男，1963年3月28日出生,汉族。
委托诉讼代理人：李明照，湖北元申律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市公共交通集团有限责任公司第四营运公司。住所地：武汉市汉阳区陶家岭停保场。
负责人：祝林，该公司经理。
委托诉讼代理人：明德军，男，该公司职工。
上诉人汪汉民为与被上诉人武汉市公共交通集团有限责任公司第四营运公司（下称武汉公交四公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉市汉阳区人民法院（2017）鄂0105民初1522号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
汪汉民上诉请求：撤销原判，并改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：一、由于武汉公交四公司原因未续签保留劳动关系协议书，武汉公交四公司认为汪汉民连续旷工42天，一般来讲连续旷工超过三天，用人单位就应当即时与劳动者沟通或以书面形式告知劳动者要及时返岗，否则依劳动纪律处理。但在本案中，协议于2016年4月28日到期后应当续签，而由于武汉公交四公司原因，不与汪汉民续签，且汪汉民于2016年5月3日还在武汉公交四公司打考勤，双方事实劳动关系存续，武汉公交四公司一方面通知汪汉民返岗，但又不给汪汉民安排具体工作岗位。长达十几年处于待岗状态，原岗位早己取消，且在当时保留劳动关系的申请中写的很清楚，由于身体原因才申请劳动保留，所以武汉公交四公司所将要安排的新岗位必须合理，但武汉公交四公司并未明确，只是简单的通知返岗，此种做法明显有违法解除双方劳动关系的意思表示。二、汪汉民没有旷工的事实。武汉公交四公司所提交的录音可以证明，双方一直在协商，汪汉民从始至终并未明确表示拒绝返岗，只是武汉公交四公司不给汪汉民安排具体工作岗位。三、武汉公交四公司解除双方劳动关系程序违法。《劳动合同法》第四条第二款规定：用人单位在制定、修改或决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项时，应当经职工大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；第四款规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项公示、或者告知劳动者。根据此法律规定，武汉公交四公司列举的规章制度不具有法律效力。第一，武汉公交四公司所举的规章制度制定时并没有经职工大会或者全体职工讨论，也没有与职工代表协商；第二，上述规章制度既没有公示，也没有告知劳动者。汪汉民在工作期间从未看见和知晓上述规章制度。因此，上述规章制度是不符合《劳动合同法》要求的，不具有法律效力。四、根据我国《劳动法》和《社会保险法》，社会保险是由用人单位和劳动者共同缴纳的法定用工保险。因此，用人单位应当为劳动者及时、足额缴纳社会保险，未缴纳的应予补缴。汪汉民是武汉公交四公司的职工，双方签订了保留劳动关系协议书，双方事实劳动关系一直存续。根据相关规定，企业职工的社会保险费用应按相应比例由用人单位与劳动者共同负担，对于用人单位负担的部分不应转嫁于劳动者。本案中，2006年1月至2016年7月虽然以武汉公交四公司的名义为汪汉民缴纳了社会保险，但所有的社会保险费用均由汪汉民个人承担，单位负担的部分应当由武汉公交四公司向汪汉民返还。
武汉公交四公司答辩意见：一审查明事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。武汉公交四公司解除汪汉民劳动合同的决定依法依规，处理程序合法，协议保留劳动关系的形式未违法，武汉公交四公司的行为应获得法律支持，汪汉民要求返还社保费于法无据。
汪汉民向一审法院起诉请求判令武汉公交四公司：1、支付解除劳动合同经济补偿金67000元；2、支付2006年1月至2016年4月的养老保险和医疗保险费103698元。
一审法院认定事实：汪汉民于1983年10月入职武汉公交四公司从事检验员工作，双方签订了从1995年12月7日起至2023年3月28日止的书面劳动合同。1996年至2006年期间，汪汉民被借调至中国工商银行武汉市汉阳区支行从事大客车驾驶员工作。自2006年起，汪汉民与武汉公交四公司签订了《保留劳动关系协议书》，期限至2016年4月30日届满。根据协议书的约定，在协议期内汪汉民不向武汉公交四公司提供正常劳动，武汉公交四公司停发汪汉民的一切待遇（含工资或生活费、劳动保护、福利待遇等），社会保险由武汉公交四公司代为缴纳，但全部社保费用由汪汉民自行承担。协议期满前15天，如双方协商一致可续签，乙方不愿续签该协议自行终止，汪汉民需回岗继续履行《劳动合同》，如逾期未回则按旷工处理。2016年4月30日以后，武汉公交四公司不再续签《保留劳动关系协议书》，要求汪汉民返岗工作，汪汉民以具体工作岗位不明确及没有收到书面通知为由一直没有返岗工作，也没有按照公司的规章制度履行请假等手续。2016年7月8日，武汉公交四公司在征得工会组织的意见后，以汪汉民违反《劳动合同法》第三十九条及集团公司《员工离岗（离职）管理办法》等规定，作出《关于解除汪汉民劳动合同的规定》，解除了与汪汉民的劳动关系。武汉公交四公司已为汪汉民办理了失业保险金的领取手续。2017年2月14日，汪汉民向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁令武汉公交四公司支付其解除劳动关系经济补偿金67000元和2006年1月至2016年7月的养老保险和医疗保险损失103698元，并协助办理失业保险领取手续，如办理不成则赔偿失业保险损失26040元，该委经审查作出阳劳人仲裁字（2017）第45号仲裁裁决，驳回汪汉民的全部仲裁请求。汪汉民对此不服，遂起诉来院。
一审法院认为：汪汉民与武汉公交四公司均是具有完全民事行为能力的民事主体，其签订的《保留劳动关系协议书》是双方真实意思的表示，且不违反法律的禁止性规定，对双方均具有拘束力，应当视为对劳动合同的补充。根据《保留劳动关系协议书》中的约定，双方仅保留名义上的劳动关系，劳动者不再履行提供劳动的义务，用人单位不再支付劳动者任何待遇和承担相应责任，也不再对其进行管理和约束，二者间已不具有法律意义上的劳动关系中用人单位与劳动者权利义务的实质内容，而调整劳动关系的法律均是对具有实质意义的劳动权利义务关系所做的规范。法律规定的经济补偿金是用人单位基于劳动者通过提供劳动为企业贡献的经济利益，在劳动关系解除或终止后相应地给予劳动者经济上的补助或补偿，并不是无条件的。汪汉民不为武汉公交四公司提供劳动即不能为公司创造经济价值，缺乏主张经济补偿金的基础条件。且《保留劳动关系协议书》已明确约定在协议终止后，劳动者需回公司继续履行《劳动合同》，否则将按旷工处理，没有接到书面通知不应成为免除汪汉民复岗义务的法定事由，但汪汉民在2016年4月30日至2016年7月8日期间持续旷工，武汉公交四公司有权据此解除劳动关系，汪汉民主张经济补偿金缺乏事实和法律依据，不予支持。同理，汪汉民自愿缴纳本人的社会保险费，并不存在权利义务明显不对等的情形，汪汉民要求武汉公交四公司返还其已缴纳的社会保险费的诉讼请求不符合双方的约定，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回汪汉民的全部诉讼请求。本案诉讼费10元减半收取5元由汪汉民负担（免于收取）。
二审审理中，汪汉民和武汉公交四公司均未提交新证据。
经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，武汉公交四公司与汪汉民签订的保留劳动关系协议书，是双方真实意思的表示，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。《中华人民共和国劳动合同法》规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，《中华人民共和国社会保险法》规定“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”，因此，我国法律所规定的用人单位为劳动者缴纳社会保险的法定义务，指向实际用工所形成的劳动关系。本案中，双方协议约定保留劳动关系，汪汉民不为武汉公司四公司提供劳动，武汉公交四公司也不对汪汉民行使管理权，两者之间没有人身隶属关系，不因提供劳动、接受管理而形成劳动关系，仅保留一种处于暂停、中止状态的劳动关系。这种劳动关系不属于上述法律所规定的应由用人单位为劳动者缴纳社会保险的情形，武汉公交四公司在协议期间内无需为汪汉民缴纳社会保险。汪汉民上诉认为，保留劳动关系协议书中关于由汪汉民自行缴纳社会保险的内容违反法律规定，其理由不成立，本院对其关于要求武汉公交四公司返还自行缴纳的社会保险费用的上诉请求不予支持。
《保留劳动关系协议书》已明确约定在协议终止后，劳动者需回公司继续履行《劳动合同》，否则将按旷工处理，双方最后一份保留劳动关系协议于2016年4月30日期满，武汉公交四公司在协议到期前明确表示不再续签协议，汪汉民依约应回武汉公交四公司工作。汪汉民以具体工作岗位不明确及没有收到书面通知为由一直没有返岗工作，也没有按照公司的规章制度履行请假等手续，没有接到书面通知不应成为免除汪汉民复岗义务的法定事由。无论用人单位是否书面明确规定，在劳动关系存续期间，劳动者都有按时上下班、不得旷工的基本义务，劳动者旷工达到一定程度时用人单位可以解除劳动关系，属于社会常识，也是诚实信用原则的体现。本案中，汪汉民应回武汉公交四公司工作，其在2016年4月30日至2016年7月8日的期间内未到岗，持续旷工42天以上，武汉公交四公司经通知工会等法定程序后解除与其之间劳动关系，并不违反法律规定。汪汉民上诉认为，其并不知晓武汉公交四公司关于旷工等方面规章制度的规定，这些规章制度不得用于解除劳动关系，其理由违背社会基本常识，本院对其要求武汉公交四公司因违法解除劳动关系而支付经济补偿金的上诉请求不予支持。
综上，汪汉民的上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由汪汉民负担，免予收取。
本判决为终审判决。
审 判 长 马海波
审 判 员 廖艳平
审 判 员 陶 歆
二〇一七年十一月二十一日
法官助理 何鑫敏
书 记 员 徐梦窈