广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西民一初字第2014号
原告黄智。
被告广西建工集团联合建设有限公司第四分公司。
法定代表人邓生流，该公司总经理。
被告广西建工集团联合建设有限公司。
法定代表人黄忠贤，该公司董事长。
两被告共同委托代理人王丽萍，广西建开律师事务所律师。
原告黄智与被告广西建工集团联合建设有限公司第四分公司（简称“四分公司”）、广西建工集团联合建设有限公司（简称“建工集团”）劳动争议纠纷一案，本院于2015年7月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭进行审理。原告黄智，被告四分公司、建工集团的委托代理人王丽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告黄智诉称：原告于2011年9月1日到被告四分公司处工作，基本工资为3000元／月。但工作后被告四分公司没有签订书面劳动合同，也没有缴纳原告在职期间的养老、医疗、工伤、生育、失业保险费。而且被告四分公司于2015年1月13日、15日以原告不胜任工作为由不安排工作，不提供劳动条件，也不发放1月份工资。2015年2月15日经与被告四分公司沟通，原告得知已被解除劳动关系，但被告四分公司既没有出具书面解除通知，也不支付经济补偿。
原告认为：一、依据劳动法规定，用人单位应当按约定每月按时足额支付工资。但四分公司没有按时足额支付原告2015年1月、2月份的工资4500元，原告有权要求被告足额支付。
二、根据《劳动合同法》第82条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。被告四分公司自用工起一直没有与原告签订书面劳动合同，违反上述法律规定，应当向原告支付双倍工资的差额为33000元。
三、依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、八十七条规定。原告从2011年9月至2015年2月在四分公司处工作共三年五个月，被告从2015年1月13日、15日以原告不胜任工作为由不安排工作，不提供劳动条件，被拒绝考勤，原告无法正常上班，也不发放1月份工资，原告只好于2015年2月15日提起劳动仲裁。原告有权要求按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金支付21000元。
五、被告自2011年9月至2015年2月不按规定为原告缴纳失业保险费。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第二十条、第三十六条的规定，用人单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。因此被告应赔偿自2011年9月至2015年2月失业保险的2倍给原告，共计17640元。
六、根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，被告无故拖欠劳动者工资，显然违反了以上规定，所以应当除支付拖欠工资外，还应加发该工资报酬的25%的经济补偿金，即4500?25%=1125元。
原告在四分公司工作是项目管理人员，分公司虽然可以作为用人单位与劳动者建立劳动合同关系，但分公司不具有独立的法人资格，不能独立承担民事责任。因此将建工公司作为本案被告，其应对分公司的行为承担补充清偿责任。
综上所述，为维护原告合法权益，特向贵院起诉，请求判令：一、确认原告与被告四分公司自2011年9月1日至2015年2月15日期间存在事实劳动关系；二、被告四分公司支付2015年1月（1月1日至1月31日）、2月（2月1日至2月15日）的工资共计4500元，承担赔偿金4500?25%=1125元，共计5625元；三、被告四分公司支付从2011年9月1日至2015年2月15日因未签订劳动合同的双倍工资差额33000元；四、被告四分公司支付非法解除劳动关系赔偿金21000元；五、被告四分公司赔偿自2011年9月至2015年2月失业保险金损失共17640元；六、被告建工集团对被告四分公司的上述责任承担补充清偿责任。
被告四分公司、建工集团共同辩称：一、被告不存在拖欠原告工资的情况，实际上被告已经支付原告的工资至2015年1月。2015年2月开始原告擅自自动离职，因此原告2015年2月的工资不应当支付；二、原告要求被告支付2011年9月至2015年2月双倍工资差额是没有依据的。原告入职的时间是2011年9月21日，其要求支付双倍差额的请求已经超过仲裁时效。三、本案劳动关系的解除是由于原告自动离职造成，不存在被告违法解除劳动合同，因此原告要求被告支付违反解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据。2015年2月1日之后原告没有到岗上班属于自动离职，2015年3月被告四分公司向原告发出要求原告办理离职交接手续的通知，但原告并没有到被告处办理，因此双方已经解除劳动合同。原告于2015年2月15日提起仲裁要求与被告解除劳动关系，原告的行为已经有辞职的倾向，因此被告认为双方解除劳动合同的时间是2015年2月1日。四、原告是自动离职，不存在领取失业保险金的条件，因此不存在该损失。五、原告主张的被告建工集团对四分公司的上述责任承担补充清偿责任没有异议。
经审理查明：被告建工集团成立日期为2002年10月25日。被告四分公司成立日期为2014年5月22日，属于隶属于建工集团的分支机构。原告于2011年9月起到被告建工集团工作，被告建工集团、四分公司均未与原告签订劳动合同。被告建工集团于2013年6月为原告出具《工作年限证明》，证明原告工作经历如下：原告2011年9月至2012年5月在建工集团经营科工作，2012年5月至2013年6月建工集团派往百色分公司经营科工作。原告2013年6月至2015年1月31日在建工集团、四分公司工作。建工集团为原告缴纳2014年10月至2015年2月的基本养老、基本医疗、失业、工伤、生育保险费。
另查明：原告工资支付至2015年1月31日。广西安顺劳务有限公司受建工公司的委托，发放原告2014年5月至2015年1月的工资。2014年1月至12月期间，原告每月工资由基本工资2300元＋岗位补贴200元＋伙食补贴200元＋交通补贴200元＋通讯补贴100元构成，其中被告建工集团于2014年11、12月另行发放原告其他补贴1500元／月。原告上述月平均工资为3250元。被告建工集团未在原告的工资中代扣2014年10月至12月的社保保险费个人应缴部分。2015年1月，原告的工资由“基本工资2300元＋伙食补贴200元＋交通补贴200元＋通讯补贴100元－补扣2014年10月至2015年1月社保948.92元”构成，被告四分公司以原告考核不合格为由，未发放其岗位补贴。被告四分公司称原告在仲裁时已承认被告已经支付2015年1月工资，只是对扣除的社保金额有异议。原告每月的工资是3000元，被告每年给员工到工地工作的奖励是3000元，分11、12月两次付给原告，所以该两个月工资显示4500元。被告建工集团已为原告缴纳2014年10月至2015年1月的社会保险费，根据《社会保险费征缴暂行条例》第十二条规定原告应承担上述期间应缴纳的社会保险费个人应缴部分，因原告此后无工资可供建工公司代扣社会保险个人部分，故建工公司一次性扣除了原告2014年10月至2015年1月个人应承担的社会保险费。又查明：2015年1月13日被告对原告2014年工作进行考核，由原告所在项目部经理、项目管理科科长、办公室主任、项目技术主任、分公司副经理对原告进行评审，并制作《人员评审表》。其中办公室意见：经了解，该同志不能胜任管理工作岗位，进公司以来未取得二级建造师资格证，呈领导批示。分公司经营负责人意见：该同志调换二次岗位均未能胜任，拟提相关规定办；分集团生产负责人意见：经考察该员工不能胜任管理岗位工作，建议不再设岗。被告对该证据真实性没有异议，但对其合法性有异议，在仲裁阶段原告已承认该份材料是原告从被告处偷出来复印的，该份材料是没有通知给原告的，被告并无要解除原告劳动关系的意思。2015年3月27日，建工集团作出《通知》，告知原告自2015年2月1日起未办理任何请假手续离开工作岗位，已违反公司规章制度，给公司造成不良影响，要求原告在2015年4月4日到公司人事资源管理部办理离职、交接手续。2015年3月30日，建工集团将该通知通过邮政特特快专递的形式邮寄给原告，原告以已提请劳动仲裁为由拒收该邮件
再查明：原告主张2015年2月15日因被告不安排工作，未足额发放工资，也未支付2015年2月工资、不签订书面劳动合同而提出解除劳动关系。被告不予认可，主张2015年2月1日原告未办理离职手续，擅自离开工作岗位，根据被告的规章连续旷工15日而解除劳动关系。
又查明：原告作为申请人向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认申请人与被申请人广西建工集团联合建设有限公司第四分公司于2011年9月1日至2015年2月15日期间存在事实劳动关系；2、被申请人广西建工集团集团联合建设有限公司第四分公司支付申请人2015年1月1日至2015年2月15日的总工资共4500元；3、被申请人广西建工集团联合建设有限公司第四分公司支付申请人2011年9月1日至2015年2月15日因未签订劳动合同的双倍工资差额123000元；4、被申请人广西建工集团联合建设有限公司第四分公司支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金21000元；5、被申请人广西建工集团联合建设有限公司第四分公司赔偿申请人自2011年9月至2015年2月失业保险金损失共5040元；6、被申请人广西建工集团联合建设有限公司对被申请人广西建工集团联合建设有限公司对被申请人广西建工集团联合建设有限公司第四分公司的上述责任承担补充清偿责任。2015年5月11日庭审时申请人变更第5项请求事项，明确为：被申请人广西建工集团联合建设有限公司第四分公司赔偿申请人自2011年9月至2015年2月失业保险金损失共15120元。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2015年5月21日作出南劳人仲裁字（2015）第351号裁决书，裁决如下：一、自本裁决生效之日起五日内，被申请人广西建工集团联合建设有限公司一次性支付申请人黄智2015年1月工资1700元；二、自本裁决生效之日起五日内，被申请人广西建工集团联合建设有限公司一次性支付申请人黄智失业金损失15120元；三、对申请人黄智的其他仲裁请求，不予支持。
本院认为：原告与四分公司是否存在事实劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定：“本法调整范围为中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民间非企业单位等组织。”四分公司于2014年5月22日成立，故四分公司在未办理登记注册手续前，不属于劳动法律法规规定的用人单位。从原告提供的《工作年限证明》来看，出具证明的单位为建工集团。即使在四分公司办理注册登记后，原告2014年5月至2015年1月的工资也是由建工集团委托广西安顺劳务有限公司发放，原告的各项社会保险费也由建工集团缴纳，最后的催告原告办理相关离职的《通知》也是由建工集团作出，故对原告进行劳动管理的为建工集团，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条规定，应认定原告自2011年9月起与建工集团存在劳动关系。四分公司为建工集团的分支机构，建工集团将其员工派由四分公司管理属于建工集团将其用工权委托于四分公司行使，该履行方式并未改变原告与建工集团之间的劳动关系。原告的劳动关系对象为建工集团，其相关劳动关系义务应由建工集团承担，因此原告请求确认从2011年9月至2015年期间与被告四分公司存在劳动关系以及要求被告四分公司承担其劳动关系义务的各项诉讼请求，本院不予支持。关于拖欠工资的问题。根据《社会保险费征缴暂行条例》第十二条规定，用人单位及劳动者有义务缴纳社会保险费，各自承担社会保险费各自应承担的部分。被告建工集团已为原告缴纳2014年10月至2015年1月的社会保险费，原告应承担上述期间其应缴的社会保险费个人应缴部分，该应缴部分被告建工集团有权在原告的工资中扣除。原告工作至2015年1月31日，因原告此后无工资可供建工集团代扣社会保险费个人部分，则被告建工集团一次性扣除原告2014年10月至2015年1月个人应承担的社会保险费并不违反法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。被告建工集团以原告考核不合格为由，扣发原告2015年1月的岗位补贴200元及未发其他补贴1500元，未提供证据证明未发放的依据。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。因此，被告建工集团应补发原告2015年1月份工资1700元。
关于双倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。根据上述规定2011年9月1日至2011年9月30日未签订书面劳动合同期间属于签订劳动合同的宽限期，被告建工集团无须按二倍工资标准支付申请人2011年9月1日至2011年9月30日未签订劳动合同期间的工资。被告建工集团应支付与原告2011年10月1日至2012年8月31日未签订劳动合同的二倍工资差额，但依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告于2015年2月16日向仲裁委申请劳动仲裁，其要求被告建工集团支付2011年10月1日至2012年8月31日的未签订劳动合同二倍工资的请求已超过仲裁时效，故本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，2012年9月1日起已视为被告建工集团与原告订立了无固定期限劳动合同，故原告要求被告建工集团支付2012年9月1日至2015年2月15日期间未订立书面劳动合同的双倍工资差额，无法律依据，本院不予支持。关于是否存在违法解除的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”被告建工集团是根据原告未办理任何请假手续，擅自离开工作岗位为由解除了与原告的劳动合同。对于用人单位的解除行为是否合法，首先应当考虑原告的行为是否能单独构成重要的解除原因，其次要审查原告所解除的依据是否有法律或合同基础。从被告四分公司的《人员评审表》相关部门负责人的意见表明被告四分公司已经认定原告不能胜任本职工作，不再设岗。原告于2015年2月1日起未到被告四分公司处工作，在长达两个月的时间内两被告均并未要求原告及时到岗工作，而是在原告申请劳动仲裁以后，被告建工集团才于2015年3月30日向原告邮寄解除劳动关系的通知，其怠于行使其用工管理权，而是在没有与原告沟通的情况下直接解除劳动合同。在被告四分公司的项目部、办公室、分公司技术负责人和分公司经营负责人均认为原告不能胜任工作的情况下，结合两被告在原告未到岗上班两个月时间内的反应，原告主张被告未提供岗位导致其无法正常工作的事实符合民事证据高度盖然性标准。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零八条的规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”。故本院认定被告四分公司并未设岗，导致原告无法正常工作的事实，原告未能正常上班并不属于旷工。被告建工集团于2015年3月30日向原告邮寄送达解除通知单方解除劳动关系的行为没有法律依据，属于违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条规定，被告建工集团应当支付原告每年两个月的赔偿金，即3250元／月×2×3.5年=22750元，现原告主张21000元，未超出法律规定的范围，本院予以支持。被告是否拖欠原告工资问题。被告建工集团支付原告的工资至2015年1月31日，原告要求被告建工集团支付2015年1月份工资的请求，没有事实依据，本院不予支持。而2015年2月1日至2月15日期间，原告未付出正常劳动，其请求被告建工集团支付上述期间的劳动报酬没有事实和法律依据，本院不予支持。
被告是否应支付失业金损失问题。根据《实施?中华人民共和国社会保险法?若干规定》第十三条第（五）项规定，原告与建工公司劳动关系解除的原因符合该条规定的“非因本人意愿中断就业”情形。根据《失业保险条例》第十四条的规定，如被告按原告的工作年限为其缴纳失业保险金，原告应符合领取失业保险金的条件。被告未为申请人缴纳2014年10月之前失业保险费，致使原告失业后不能享受失业保险待遇，因此根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一项、第二十条第一项、第三十六条的规定，被告应赔偿原告二倍失业保险金损失17640元，原告的上述请求符合法律规定，本院予以支持。
依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条，《人力资源和社会保障部实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告广西建工集团联合建设有限公司支付原告黄智2015年1月工资1700元；
二、被告广西建工集团联合建设有限公司支付原告黄智违法解除劳动关系经济赔偿金21000元；
三、被告广西建工集团联合建设有限公司支付原告黄智2011年9月至2015年2月失业金损失17640元；
四、驳回原告黄智的其他诉讼请求。
案件受理费10元（黄智已预交），由被告广西建工集团联合建设有限公司负担。
上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地法院申请执行。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时应自上诉期限届满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行，户名：南宁市中级人民法院，帐号：20×××28，适用于预交上诉费用5000元以上；开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行，户名：待结算财政款项中院诉讼费专户，账号：20×××17，适用于预交上诉费用5000元以下）。逾期不预交又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 陈 昆
人民陪审员 何开科
人民陪审员 张敏毅
二〇一五年十二月九日
书 记 员 何梅龙
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动法》
第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）
第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（一）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。
《广西壮族自治区失业保险办法》
第三十六条单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。
《人力资源和社会保障部实施﹤中华人民共和国社会保险法﹥若干规定》（第13号令）
第十三条失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：
（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；
（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；
（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；
（六）法律、法规、规章规定的其他情形。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。