湖南省平江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）平刑再字第1号
原审公诉机关平江县人民检察院。
原审被告人朱科忠，男，1955年7月23日出生于湖南省平江县，汉族，小学文化，农民，住本县三墩乡。因涉嫌非法占用农用地罪于2008年11月4日被平江县公安局刑事拘留，2008年11月13日变更为监视居住，2009年2月10日经平江县人民检察院批准逮捕，3月11日由平江县公安局执行逮捕；2009年7月1日被本院以非法占用农用地罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元。
辩护人吴帅，湖南湘杰律师事务所律师。
平江县人民检察院以湘平检刑诉（2009）63号起诉书指控被告人朱科忠犯非法占用农用地罪，于2009年4月22日向本院提起公诉，本院于2009年7月1日以（2009）湘平法刑初字第00060号刑事判决书作出一审判决，认定被告人朱科忠犯非法占用农用地罪，判处其有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。判决已发生法律效力，原审被告人朱科忠不服，向本院申请再审；本院于2012年8月10日以（2011）湘平法刑监字第3号驳回申诉通知书驳回了朱科忠的申诉。朱科忠仍不服，向岳阳市中级人民法院申请再审；岳阳市中级人民法院于2012年10月17日以（2013）岳中刑监字第11号再审决定书决定：指定本院另行组成合议庭对本案进行再审。2014年4月25日，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，平江县人民检察院指派检察员刘胜成出庭支持公诉，被告人朱科忠、辩护人吴帅和证人陈再兴、余意成、陈铁汉到庭参加了诉讼。现已审理终结。
平江县人民检察院指控：2008年3月1日，被告人朱科忠与平江县三墩乡秦坊村五组签订了一份《秦坊村五组木瓜垅原采矿区承包合同书》，并雇人上山开采沙石。2008年5月15日平江县国土资源管理局根据被告人的申请到现场察看后，认为根据采挖出来的矿石不是申请报告的建筑材料，于是该局当即口头通知被告人不允许开采，并于同月16日对被告人朱科忠下达了平国土资停字（2008）第134号《责令停止国土资源违法行为通知书》，其后被告人朱科忠在未经林业、国土等部门的批准的情况下，在“木瓜垅”的山上开挖沙石，并毁坏林地。同年10月9日，被平江县政府整治非法开采长石联合执法工作组现场制止并将案件移交平江县森林公安分局查处。案发后，公安机关先后聘请平江县林业局工程师陈照亮和平江县林业调查规划设计院对被告人朱科忠毁坏的林地面积进行鉴定，鉴定非法占用林地面积11.6亩。被告人提出异议，并于2008年12月3日书面提出复核申请，平江县森林公安分局于2009年1月5日委托岳阳市林业调查规划设计队对被告人朱科忠毁坏的林地进行鉴定，该队根据被告人的复核申请内容实地勘查后于1月12日作出《林业技术鉴定报告》，认定被告人朱科忠占用并毁坏林地总面积为10.2314亩。原公诉机关认为被告人朱科忠的行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十二条，构成非法占用农用地罪，提起本院依法判处。
公诉机关向本院提交了以下证据
⑴证人陈再兴、陈拥根、冉四军、陈汤铭、陈益坚、苏龙、李射林、邹卓坚、彭思明的证言，证实被告人朱科忠在2008年3月左右开始在秦坊村第五组“木瓜垅”采挖长石造成林地毁坏的事实。
⑵证人吴付庚、陈照亮、钟奇志的证言，证实收到被告人的办理采石场的申请后到现场察看并口头制止的情况以及未收到被告人林地用地申请和参与鉴定的情况说明。
⑶书证：《秦坊村木瓜垅采矿承包合同书》、《申请采石许可证报告》、《责令停止国土资源违法行为通知书》、《山林定权发证清册》、《林权发证图》、《林地权登记申请表》分别证实被告人承包山地采矿和申请采石的行为、国土部门责令其停止采石和山林权证的情况。
⑷现场勘测笔录、现场图、现场照片、《聘请鉴定人报告》、《聘请书》、《鉴定人资格证书》、《被告人申请鉴定复核报告》、《林业技术鉴定报告》证实鉴定经过及结论，证明被告人非法占用农业用地的情况和面积。
（5）被告人的供述：证实被告人朱科忠对自己的采石行为及与秦坊村签订采矿承包合同的事实供认不讳。
（6）“现场勘验检查笔录”和《关于联系怀化市升平司法鉴定所对朱科忠非法占用农用地案现场重新鉴定一事的说明》，证明案发现场时隔六年之久，变化因素多，不能进行重新鉴定情况。
原审被告人朱科忠及其辩护人在原审和再审中提出：一、本案的鉴定机构和鉴定人没有经过司法部门的登记，没有鉴定资格，且鉴定结论上也没有三名鉴定人的签名和资格证；二、本案争议的地点系原非金属矿矿区，并不是林地。三、本案采用GPS定位测量，这种测量方法正常误差在0.5——1亩左右，最后本案的鉴定结论为10.2314亩，这样的误差完全有可能实际面积不到10亩，且没有GPS技术标准指数和采用的测量方法。四、测量面积应该扣除路肩面积，而该鉴定结论没有扣除。五、鉴定机构是由平江县森林公安分局聘请的，现场位置也是由平江县森林公安分局指认的，当事人朱科忠没有参与鉴定过程中的辨认，也没有其它证人到场参与鉴定。综上，其鉴定结论应认定为无效；公诉机关指控原审被告人朱科忠犯非法占用农用地罪证据不足，事实不清，法律适用错误，被告人朱科忠的行为不构成非法占用农用地罪。
为支持其辩解理由，原审被告人朱科忠及其辩护人在原审和再审中向法庭提交了下列证据来证明：
⑴《采矿许可证》（复印件）一份，证实朱科忠所开采长石的木瓜垅除非金属矿开采外，还有其他人进行了开采。
⑵证人余意成、陈再兴、陈铁汉出庭作证的证言和三墩乡秦坊村村委会出具的《关于朱科忠开采碎石损坏山林面积一事的证明》（复印件）一份，证明“木瓜垅”是先后由平江县非金属矿，瑚珮乡联合厂、村民李取民从1957年一直开采经营至2006年止的老矿基地，不是林业用地，也没有颁发林权证，从秦坊村至三墩的一条便民公路从矿区经过，其路面、路基应从损坏的面积中剔除，实际损坏的面积应为5.4亩。
上述证据经庭审质证，对控方提交的证据⑴、⑵、辩方认为证人证言应出庭作证，本院认为已经出庭作证的证人应以其出庭作证的内容为准，对其他证言因与证据（5）相印证，本院予以采信。对控方提供的证据⑶，辩方对证据的真实性没有异议，但提出不能仅凭《山林定权发证清册》、《林权发证图》、《林地权登记申请表》而认定该地为林业用地，认定土地属性应以国家专业部门颁发的土地权证作为依据。本院认为辩方的质证意见理由成立，应予以采纳；但辩方对该组证据的真实性没有异议，本院对该证据证实被告人在未办理相关手续上山开矿采石的事实予以采信。对控方提供的证据（4），辩方在开庭质证时对该组证据中的“鉴定结论”提出异议，但在开庭后，被告人朱科忠书面向本院提出对“鉴定结论”没有异议，本院认为岳阳市林业调查规划设计队系湖南省林业厅批准确认的乙级鉴定机构，依法具有林业技术鉴定资质，其所作出的鉴定报告不违反《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》，且与其他证据相印证，对该证据予以采信。对控方提供的证据（5）、（6），辩方未提出异议，本院对该两组证据证明的内容予以采信。对辩方提供的证据（1）、（2），控方认为“采矿许可证”已于2002年失效，与本案没关联性，证人证言所反映的老矿区和路面面积已经剔除，其损坏的面积应以科学鉴定结论为准。本院认为控方的质证意见理由成立，该两组证据不能直接作本案的定案依据，但证实“木瓜垅”系老矿区和有一条便民公路从中经过的事实予以采信。
根据上述认定的有效证据，本院再审认定以下事实：
2008年3月1日，被告人朱科忠与平江县三墩乡秦坊村五组签订了一份《秦坊村五组木瓜垅原采矿区承包合同书》，合同规定原审被告人朱科忠租赁五组“木瓜垅”的一块集体山采挖沙石，山价款每年600元，租赁期5年。原平江县非金属矿，原瑚珮乡联合厂和当地村民从上世纪五十年代开始在该地开采长石，有一条从秦坊村至三墩乡政府的便民公路从该地经过。合同签好后，原审被告人朱科忠一次性付清3000元山价款。2008年4月，被告人朱科忠出具一份“朱科忠申请办理采石场”的报告交三墩乡政府并转送至平江县国土资源管理局；同时，被告人朱科忠雇请陈益坚、何大等人上山开采长石。2008年5月15日，平江县国土资源管理局根据原审被告人的申请派员到现场察看认为采挖出来的矿石不是《申请报告》所称的建筑材料，于是该局工作人员当即口头通知原审被告人朱科忠不允许开采，并于同月16日对原审被告人朱科忠下达了平国土资停字（2008）第134号《责令停止国土资源违法行为通知书》，其后原审被告人朱科忠在未经林业、国土等部门批准的情况下又从本县南江镇请来挖土机，在“木瓜垅”的山上开挖长石，并毁坏林地。同年10月9日，平江县政府整治非法开采长石联合执法工作组工作人员到现场制止，并将案件移交平江县森林公安局查处。案发后，公安机关先后聘请平江县林业局工程师陈照亮和平江县林业调查规划设计院对原审被告人朱科忠毁坏的林地面积进行鉴定，鉴定非法占用林地面积11.6亩。2008年12月3日，原审被告人朱科忠书面申请重新鉴定，平江县森林公安分局于2009年1月5日委托具有乙级资质的岳阳市林业调查规划设计队对原审被告人朱科忠毁坏的林地进行鉴定，该队根据原审被告人的申请内容实地勘查后，于同年1月12日作出《林业技术鉴定报告》，该《报告》调查范围是依据“林地林权登记申请表”所确定的范畴，扣除残存未挖完的零星森林植被面积0.2399亩、公路占地面积0.6297亩（长度105米、宽度为4米）、非金属矿矿区面积3.8608，认定原审被告人朱科忠占用并毁坏林地总面积为10.2314亩。
2014年2月21日，原审被告人朱科忠对上述鉴定结论又申请重新鉴定，公诉机关派员到现场进行勘验后认为案发现场时隔六年之久，现场被新挖痕迹及堆积物所覆盖，新、旧现场重叠，不能进行重新鉴定。2014年8月25日，被告人朱科忠向本院出具报告：撤回重新鉴定的申请，对岳阳市林业调查规划设计队认定其占用并毁坏林地总面积为10.2314亩的鉴定结论，并无异议。同时，认识到自己非法占用农用地行为的错误和危害，请求免予刑事处罚。
本院再审认为：被告人朱科忠违反土地管理法规，在未经有关部门批准的情况下，非法占用农业用地，数量较大，其行为已触犯刑律，构成了非法占用农用地罪。平江县检察院起诉指控其非法占用农业用地罪，罪名成立。被告人朱科忠及辩护人的在法庭上辩解、辩护意见因与审理查明的事实不符，本院不予采纳。再审开庭以后，被告人朱科忠能够认识到其非法占用农用地行为的错误和危害，认罪态度较好，其犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2009）湘平法刑初字第00060号刑事判决；
二、被告人朱科忠犯非法占用农业用地罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 冯四建
审判员 罗 琼
审判员 李样斌
二〇一四年九月四日
书记员 单辉煌
适用的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十五条第一款人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。