江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第22号
上诉人（原审原告）何猴豹，男，汉族。
委托代理人张兴中，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏省建筑工程集团有限公司。
法定代表人陈正华，该公司董事长。
委托代理人周飞，江苏圣典律师事务所律师。
原审原告何龙龙，男，汉族。
委托代理人张兴中，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
原审原告章民海，男，汉族。
委托代理人张兴中，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
上诉人何猴豹因与被上诉人江苏省建筑工程集团有限公司（以下简称省建筑公司）、原审原告何龙龙、章民海确认劳动关系纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2013年8月23日作出的（2013）鼓民初字第3867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年1月24日公开开庭进行了审理，上诉人何猴豹及原审原告何龙龙、章民海的共同委托代理人张兴中，被上诉人省建筑公司的委托代理人周飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，何猴豹系章文平之夫，何龙龙系章文平之子，章民海系章文平之父。章文平于2012年4月至省建筑公司承建的星湖湾项目一工区经营食堂，其暂住证载明的暂住地址为“城东镇黄海大道东58号（星湖湾工地）”，何猴豹亦在该工区担任施工员。章文平经营食堂购买原料等物品的钱款由其自行支付，售卖出饭菜的钱款归其所有，无需上缴省建筑公司及星湖湾项目部，其食堂经营场所为星湖湾项目部闲置房屋。2012年7月8日，星湖湾项目部发布《关于进一步加强食堂食品卫生管理工作的通知》，主要内容为：要求所有炊事人员必须持证上岗、办理健康证和食堂卫生许可证、张贴食堂礼仪牌和食堂卫生消毒等宣传牌，食堂要安装纱门、纱窗、灭蚊灯和紫外线灯，打菜间要安装空调，菜盆要用纱罩，采购食品要新鲜可靠，禁止采购霉烂变质食品，杜绝中毒事件发生。出售菜的样品，每天留样登记，备样检查。禁止食堂出售白色有染的泡沫饭盒，如有举报一经查实或项目部突击检查，一旦发现有白色泡沫饭盒，立即没收，并处500-2000元罚款，屡犯从严处罚。发现打菜间有苍蝇飞舞，一次罚200-500元，屡次重罚。清洁卫生必须达标。
2012年8月6日凌晨4时许，章文平驾驶电动三轮车到菜市场买菜，途中发生交通事故当场死亡。后经海安县公安局交通巡逻警察大队认定，肇事车辆苏F×××××驾驶员郁文来负事故全部责任。2012年8月9日，该工区其他工人林法顺、戴先春、黄冬琴等在何猴豹书写的证明上签名、捺印。证明：“兹有章文平在颛峰房地产开发有限公司、省建筑公司星湖湾工地一工区食堂烧饭给工人吃的一名员工，每天早上4点钟去买菜，此人是2012年4月15日开始就在这一工地食堂烧饭给工人吃，在2012年8月6日早上4点钟去买菜的工作途中，不幸出车祸身亡”。2012年8月24日，何猴豹、何龙龙（乙方）与省建筑公司、星湖湾项目部、一工区承包人颜正国和王正才（甲方）签订《协议书》，内容为：（一）乙方确认章文平生前系在星湖湾一期工程一工区承包并自主经营民工食堂、自收自支、自负盈亏的炊事员，与省建筑公司没有劳动、劳务关系；与星湖湾项目没有劳动、劳务关系；与工程项目部一工区亦没有劳动、劳务关系。（二）据此，章文平生前因其承包食堂工作而采购食品时发生的交通事故，不符合工伤的基本规定。双方同意章文平意外死亡事故依法不按工伤事故处理。乙方任何时候、任何情况下不得追加省建筑公司、星湖湾项目部、一工区的任何经济责任。（三）乙方请求甲方争取通过保险理赔给予其人道主义的适当补偿，根据报销单第二款之规定载明的内容，向大地保险公司提出索赔……双方同意以保险赔偿获得的金额为限，给予乙方适当的经济补偿。乙方不得以此为由于任何时候、任何情况下，再向甲方要求上述限额以外的任何赔偿、补偿。（四）甲方一工区承包人颜正国、王正才先生自愿在上述保险理赔之外再一次性给予乙方人道主义的经济补偿人民币五万元，乙方表示接受。至此，章文平意外死亡事故处理终结。双方无其他民事、经济、行政、劳动争议。颜正国、王正才在甲方处签字，何猴豹、何龙龙在乙方处签字。2013年1月30日，何猴豹将50000元领取。
原审审理中，何猴豹等提供章文平于2012年4月参加职工安全教育考试试卷和职工安全生产保证书、安全教育卡、项目部作业人员花名册，用于证明章文平和省建筑公司存在劳动关系。试卷、保证书均为复印件，有工区承包人“颜正国”的字样，花名册亦为复印件，有章文平、何猴豹等人员的名字，工种分别为炊事员、施工员。省建筑公司对上述材料的真实性不予认可。省建筑公司提供的2012年何斌（何猴豹）收条中，显示何斌在2月29日、3月21日、4月27日、5月14日、8月12日从“颜处”共领取16000元；5月29日、6月28日、7月30日、9月27日、10月29日、12月27日共领取10000元。该收条中同时载明2013年1月30日，何斌工资8.5万，另外妻子死亡补贴5万元，生活费1.6万，应付12万元。领款人：何猴豹，实付11万元。何猴豹等称章文平和省建筑公司曾口头约定章文平每月工资为2000元左右，其余的工资每半年或一年结算一次，收条中的款项为何猴豹代领，生活费16000元即为章文平的工资。省建筑公司对此不予认可，辩称公司从未向章文平支付工资。何猴豹等又称章文平系省建筑公司招聘进入工地，但未提供证据证明。
上述事实，有何猴豹等提供的交通事故认定书、暂住证、安全生产保证书、安全教育卡、试卷、加强食堂卫生管理工作的通知、花名册，省建筑公司提供的收条、协议书，以及原审庭审笔录等证据予以证实。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。何猴豹等请求确认章文平和省建筑公司存在劳动关系，应当承担举证责任。根据相关法律规定，确认劳动关系要考察劳动者是否和用人单位存在人格、经济和组织上的从属性。本案中，章文平虽使用省建筑公司星湖湾项目的房屋，但并未提供证据证明其售卖的饭菜品种、数量、价格等由省建筑公司决定。章文平经营食堂所购买的原料等物品的钱款由其自行支付，售卖饭菜的钱款归其所有，无需上交省建筑公司。从省建筑公司提供的收条来看，该收条明确为何猴豹（何斌）2012年的劳动报酬收条，关于收条中的生活费16000元，和收条右上方“从颜处”领取的5笔领款的数额一致，而该5笔领款时间自2012年2月29日开始领取，此时章文平并未在星湖湾工地经营食堂，何猴豹等辩称生活费16000元为章文平的每月工资总和无事实依据。何猴豹签名“何斌”的领取款项记录显示在章文平死亡后仍然按月领取一定金额的报酬，则该款项亦非何猴豹所称的章文平工资。食堂的日常管理由章文平负责，星湖湾项目对食堂的卫生、安全等进行监管，是正常现象，并不能以此确定章文平和省建筑公司存在劳动关系。章文平提供的安全考核试卷等均为复印件，无法确认其真实性。在章文平发生交通事故后，何猴豹、何龙龙及省建筑公司、项目部、工区负责人签订《协议书》，确认章文平生前系自主经营民工食堂、自收自支、自负盈亏的炊事员，明确双方没有劳动、劳务关系，由项目负责人支付人道主义经济补偿50000元。原审法院认为，何猴豹系章文平配偶，也是在同一工区的施工人员，其对章文平食堂的运转、经营、收支情形了解较多，在无证据证明何猴豹是被欺诈、胁迫签订该协议的情形下，协议确定的事实应当予以认可。故何猴豹等主张章文平和省建筑公司存在劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回何猴豹、何龙龙、章民海的诉讼请求。
原审宣判后，何猴豹不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）上诉人提交的证据能够相互印证，章文平与被上诉人之间存在劳动关系。1.章文平接受被上诉人的工作安排与管理，并约定由被上诉人支付报酬。被上诉人招用章文平时要求食堂以成本价向工人提供饭菜，被上诉人每月支付2000多元的工资作为补贴，年终一次性结算。被上诉人下发的《进一步加强食堂卫生管理工作的通知》直接印证了被上诉人对章文平进行管理。2.上诉人提交的安全生产保证书、职工三级安全教育卡、安全教育考试试卷虽为复印件，但与上诉人提交的被上诉人项目部签发的通知书原件，以及被上诉人提交的协议书，相互印证，证明章文平确实是在被上诉人项目部从事炊事员工作，足以证明双方之间存在事实劳动关系。3.案发后，上诉人在被上诉人项目部复印了被上诉人录用章文平时填写的安全生产保证书等，并找到部分工地工人签名作证，应当认定双方之间存在事实劳动关系。（二）被上诉人的辩解自相矛盾，且均不能提供证据证明，缺少事实与法律依据。在被上诉人提供的协议书中，被上诉人自认与章文平存在承包经营食堂的关系，但在诉讼中却称其只是无偿提供食堂用房，该辩解显然不合常理，也自相矛盾，只是为了逃避责任。被上诉人称其与所有员工签订了劳动合同，试图证明因为章文平未签订劳动合同，所以不存在劳动关系，但实际上，被上诉人却与其自认存在劳动关系的上诉人也没有签订劳动合同。（三）《协议书》并不能否定被上诉人与章文平之间存在劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位依法建立的一种身份关系，只能依法解除，任何第三人无权代为放弃这种身份关系。该协议书是无效的，章文平尚有父亲章民海与儿子何龙龙，没有章民海与何龙龙的授权，何猴豹无权代表他们与用人单位签订协议放弃赔偿请求。该协议书是在被上诉人利用强势地位，欺骗何猴豹可以帮其办理保险赔偿的情况下签订的，不是何猴豹的真实意思表示。（四）章文平接受被上诉人的工作指派，完成特定的工作内容，负责项目部工人的伙食，并非独立自主地面向社会对外经营，其依然受被上诉人的管理约束，是被上诉人组织架构中的一员，即使存在被上诉人所谓的承包收益，无非是异化的劳动报酬。综上，原审判决认定事实不清，请求依法撤销原审判决，改判确认章文平与被上诉人之间存在劳动关系。
被上诉人省建筑公司辩称：（一）章文平自主经营工地食堂，被上诉人从未对章文平实施过如考勤等劳动用工意义上的管理、指挥或监督，也从未要求经营工地食堂的活动必须由章文平本人完成，章文平可将食堂分包给他人经营。章文平在经营食堂期间自收自支、自负盈亏，购买饭菜原料的钱款由其本人支付，售卖饭菜所得钱款为其本人经营所得，无需上交被上诉人，而被上诉人也从未向章文平支付过劳动报酬。章文平经营工地食堂的活动是自主和独立的，完全独立于被上诉人的生产组织体系。上诉人及何龙龙在与工程承包人签订的协议书中明确承认，章文平是自主经营民工食堂、自收自支、自负盈亏的炊事员，与被上诉人、项目部以及承包人之间没有劳动关系和劳务关系。（二）退一步说，章文平生前经营的食堂所在工地的承包人为自然人颜正国和王正才，根据江苏省高级人民法院与江苏省劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第十条的规定，上诉人要求确认章文平与被上诉人之间存在劳动关系，也是不能得到支持的。综上，章文平与被上诉人之间不具有存在劳动关系的基本特征，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
原审原告何龙龙、章民海陈述的意见与上诉人何猴豹的意见基本一致。
本院审理期间，上诉人何猴豹、原审原告何龙龙、原审原告章民海对原审认定的“何猴豹等又称章文平系省建筑公司招聘进入工地，但未提供证据证明”一节事实持有异议，其认为，原审时，其已提供了职工安全生产试卷、花名册、工地员工签字证明等一系列证据，可以证明章文平与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人、原审原告对原审认定的其他事实不持异议。被上诉人对原审认定事实没有异议。本院对原审认定的当事人均无异议的事实，予以确认。
本院审理期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院认为，在未签订书面劳动合同的情形下，确认劳动关系存在与否，需要重点考察劳动者与用人单位之间是否存在人身及财产的依附性，即用人单位是否对劳动者实施了用工管理，劳动者是否为用人单位提供了其业务组成部分的劳动，用人单位是否向劳动者发放相应的劳动报酬。
根据本案各方当事人均无异议的事实，章文平于2012年4月至星湖湾项目一工区闲置房屋经营食堂，其经营食堂的方式为购买原料等物品的钱款由其自行支付，售卖出饭菜的钱款归其所有，无需上缴省建筑公司，因此，该经营方式符合自主经营、自收自支、自负盈亏的特点，无法得出省建筑公司对章文平进行劳动用工管理的结论。星湖湾项目部发布《关于进一步加强食堂食品卫生管理工作的通知》系对该项目部范围内的食堂进行卫生监管，该监管在劳动关系与非劳动关系中均有可能存在，并不能就此得出双方存在用工管理与被管理的法律关系。
在诉讼过程中，上诉人何猴豹提出，章文平与省建筑公司曾口头约定，章文平每月工资为2000元左右，其余工资每半年或一年结算一次，收条中的16000元生活费即为章文平的工资，由上诉人何猴豹代领。省建筑公司认为从未向章文平支付过工资。本院认为，从收条载明的内容看，2012年2月19日即存在生活费1000元，而章文平于2012年4月份才至该项目地点经营食堂，章文平离世后，何猴豹仍按月领取一定数额的生活费，可见，生活费产生的时间与数额均与上诉人何猴豹的主张存在矛盾，因此，本院对该项上诉主张不予采纳。
2012年8月24日，由一工区承包人颜正国、王正才作为甲方签字人与乙方何猴豹、何龙龙签订的《协议书》亦载明，章文平生前在该项目一工区自主经营民工食堂，自收自支，自负盈亏，与省建筑公司无劳动关系，上诉人何猴豹上诉称其系受到欺骗，在非本人真实意思表示的情形下签订的该协议，但未提供证据予以证实。上诉人何猴豹主张劳动关系属于身份关系，任何第三人无权代为放弃这种身份关系。本院认为，劳动关系具有人身属性，并具有客观性，他人的确无权代替当事人作出与客观法律关系相悖的承诺或约定，但本案的事实是，上诉人何猴豹系章文平之夫，其本人亦在该工地工作，其对该食堂的经营与管理模式等相关事项具有更清楚的认知，因此，本案所涉协议中对章文平生前经营食堂模式的表述，可以与其他证据一并作为综合认定案件事实的依据。
何猴豹等在原审中提交的安全生产保证书、职工三级安全教育卡、安全教育考试试卷均为复印件，省建筑公司不予认可，原审法院未予认定，具有法律依据。上诉人何猴豹未提供证据证明是省建筑公司招聘章文平进入工地，同时，收条、协议书等现有证据亦显示，省建筑公司尚存在将星湖湾项目一工区分包给颜正国等人的情况。综上，上诉人何猴豹请求确认章文平与省建筑公司之间存在劳动关系，缺乏事实与法律依据。
综上，上诉人何猴豹的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
代理审判员 王晓燕
代理审判员 陆红霞
二〇一四年三月十七日
书 记 员 顾 欢