吉林省长春市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）长民再字第00030号
原审上诉人（一审被告）：姜华，男，1972年2月23日生，满族，住所辽宁省沈阳市皇姑区。
委托代理人冷保亭，吉林开晟律师事务所律师。
原审被上诉人（一审原告）：付忠兴，男，1958年3月22日生，汉族，住所长春市朝阳区。
委托代理人于文霞，吉林吉人卓识律师事务所律师。
原审第三人：长春建工集团吉汇建设有限公司，住所吉林省长春市南关区平治街2号。
法定代表人赵大凯，经理。
委托代理人于文霞，吉林吉人卓识律师事务所律师。
付忠兴与姜华借款合同纠纷一案，长春市绿园区人民法院作出（2010）绿民初字第669号民事判决，姜华上诉，本院作出（2011）长民五终字第34号民事裁定，撤销原判，发回重审。长春市绿园区人民法院追加长春建工集团吉汇建设有限公司（下称吉汇公司）为第三人，并于2012年3月30日作出（2011）绿民重字第35号民事判决，姜华上诉。本院作出（2012）长民四终字第348号民事判决，已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论，本院作出（2014）长民监字第10号民事裁定，本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。姜华及其委托代理人冷保亭、付忠兴及吉汇公司的委托代理人于文霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
付忠兴一审诉称，2010年2月11日，付忠兴、姜华双方签订借款协议书一份，付忠兴依协议向姜华借款280万元，利息40万元，共计320万元，付忠兴以20套房屋作为抵押。付忠兴依约履行给付义务，姜华以种种借口不予以配合，到2010年6月8日付忠兴给付姜华116万元，余款204万元，姜华拒不履行接受还款，并扣押付忠兴的抵押物至今。致使付忠兴无法实现处置抵押物的权利，故诉至法院，请求判令姜华履行借款协议并返还抵押物，承担诉讼费用。
姜华一审辩称，双方不存在真实的借款关系，也不存在所谓的房屋抵押关系，借款协议书系无效的协议，付忠兴的主张没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回付忠兴的诉讼请求。1、付忠兴、姜华之间没有320万元借款事实发生，姜华并没有借给过付忠兴320万元，借款协议书没有事实依据。双方并不存在真实的借款关系。2、所谓的房屋抵押关系无论在事实上还是在法律上都不存在，付忠兴并不是房屋所有权人，签订协议时该20套房屋属于无籍房，其真正的所有人是案外人吉林省气象局（下称气象局）。在姜华向气象局交付了201万元房屋差价款及30万元保证金之后，气象局向房地局出具说明，将20套房屋的产权直接办到了姜华名下。因此并不存在付忠兴所说以其取得的房屋用作抵押的事实。付忠兴从未成为该20套房屋的所有权人，更没有用此20套房屋办理过抵押登记，因此付忠兴所谓的抵押在法律上和事实上并未成立。
吉汇公司一审述称，对付忠兴的起诉没有需要陈述的，对姜华的答辩需要进行陈述。1.姜华不是在吉汇公司处购买房屋，姜华与吉汇公司没有购买房屋的法律行为。2.吉汇公司之所以委托姜华到气象局交纳工程结算差价款是应付忠兴的要求，因为付忠兴与吉汇公司约定气象局20套抵押房屋归付忠兴所有，由付忠兴负责缴纳工程结算差价款及保证金，付忠兴提出资金困难需要向别人借款，提出借款人为姜华，所以吉汇公司才出具了由姜华交纳201万元工程结算款及30万元保证金的授权书。姜华答辩中称他在吉汇公司处购买房屋的事实不成立，违背了吉汇公司的真实意思表示，是对吉汇公司的侵权行为。
一审查明，2002年7月12日，气象局与吉汇公司高层分公司签订《合作建房续建协议》，约定双方合作，气象局提供土地、吉汇公司高层分公司负责建房施工、办理各项手续。2003年6月5日，长春市中级人民法院作出（2003）长民一初字第90号民事判决书，判决：吉汇公司给付气象局位于长春市绿园区绥中路2号房屋30套……该判决生效后，气象局申请强制执行。执行中，2010年2月10日，气象局（甲方）与吉汇公司（乙方）签订《执行和解协议》，主要内容有：“……二、吉汇公司施工的绥中路2号小区综合楼位于东数2、3门2-6层共计20套住宅归吉汇公司所有，用于抵偿气象局所欠工程款、利息及其他费用，吉汇公司应返还给气象局差价款201万元……七、吉汇公司交给气象局保证金30万元……”另查明，付忠兴与吉汇公司约定气象局2号综合楼20套房屋归付忠兴所有，由付忠兴负责缴纳工程结算差价款及保证金。实际上，付忠兴系绥中路2号综合楼项目的实际施工人，其挂靠吉汇公司进行施工，为《合作建房续建协议》及《执行和解协议》中的实际权利人。2010年2月11日，付忠兴、姜华签订《借款协议书》，约定付忠兴向姜华借款320万元（实际借款本金280万元，320万元中包含了40万元利息）；借款期限自2010年2月11日至5月10日止；付忠兴以取得的气象局共建绥中路2号小区综合楼东2门、3门2-6层及其他六套房屋，共计26套房屋作为抵押担保：1.双方同意由付忠兴向气象局将26套房屋的所有权证办到姜华名下（费用由付忠兴承担）；2.由付忠兴负责对外出售该26套房屋，售房款用于偿还向姜华借款后的剩余款项归付忠兴所有；3.姜华不得对外出售房屋；4.付忠兴每售出一套房屋，姜华配合付忠兴将房屋更名到买受人名下（费用由付忠兴承担）；借款到期后，付忠兴若不能归还320万元，则抵押房屋归姜华所有。《借款协议书》所言的“其他六套房屋”，系由于在《合作建房续建协议》中约定，第七层的6套房屋应归吉汇公司所有，后经吉汇公司授权，将这6套房屋落籍给付忠兴。2010年2月8日吉汇公司应付忠兴的请求，出具一份授权委托书，委托姜华代为与气象局签订《执行和解协议》，履行第二条、第七条即给付差价款201万元、保证金30万元。2010年2月11日，姜华向气象局交纳了《执行和解协议》约定的201万元差价款和30万元保证金，气象局出具了收条。向气象局交纳的231万元，实际上是姜华履行其与付忠兴签订的《借款协议书》中约定的向付忠兴交付借款的义务（部分）。另外，姜华又于当天向付忠兴交付借款20万元，于2011年2月初向付忠兴交付29万元，合计280万元。又应付忠兴的请求，吉汇公司于2010年3月1日给气象局出具一份函，主要内容为：根据《执行和解协议》，我公司同意将绥中路2号综合楼2至3单元2-6层20套住房分户产权直接办给授权委托人姜华。此行为，实为付忠兴履行其与姜华《借款协议书》关于“抵押担保”的约定，为担保付忠兴履行还款义务，将房屋直接登记到姜华名下。在气象局协助下，房产管理部门于2010年4月将20套房屋登记到姜华名下。2010年6月8日，付忠兴、姜华以29万元／套的价格将涉案20套房屋中的4套出卖，价款116万元，该款由姜华收取。按《借款协议书》约定，该款应视为付忠兴偿还姜华的借款。付忠兴于2010年7月21日向本院提起诉讼，请求履行借款合同，给付姜华余款204万元（320-116），由姜华返还抵押物，若不能返还原物，则按照已出售四套房屋的标准折价返还。
一审认为，一、付忠兴、姜华双方之间存在真实的借款合同关系，姜华关于双方不存在真实的借款关系的抗辩主张不成立。1、付忠兴、姜华双方签订书面的《借款协议》，系双方存在的真实的借款合同关系具有极强证明力的原始、直接、书面证据，而非传来（派生）、间接、言词证据。姜华并无任何有效证据证明该协议书是双方戏谑行为。而姜华获取吉汇公司授权与气象局签订和解协议、20套房屋过户到姜华名下等一系列行为均系、付忠兴履行《借款协议书》约定的行为。2、姜华辩称其是向气象局交款201万元，购买该20套房屋。但说不清合同约定、购买价格等事实。而且气象局也证明没有出卖任何一套房屋。3、吉汇公司2010年2月8日给姜华出具的授权委托书中，委托姜华向气象局交纳231万元，从形式上“应是”吉汇公司的法人行为，而非姜华的个人行为，20套房屋落姜华名下，除了是履行付忠兴、姜华双方《借款协议书》外，无合理解释。4、姜华在吉汇公司为何要授权给其时，称其是吉汇公司的员工，但不是长期固定的员工。对此吉汇公司予以否认，称吉汇公司之所以委托姜华到气象局交纳工程结算差价款是应付忠兴的要求。5、根据《执行和解协议》，涉案的20套房屋应属吉汇公司所有，但现已登记到姜华名下。对此，姜华并无任何证据证明其取得涉案的20套房屋所有权的债权行为（买卖、赠与、互易等合同），即并无取得物权的权源基础。而且吉汇公司陈述其与姜华并无买卖房屋的法律行为，而且应付忠兴请求，向气象局出具函，请求其将涉案20套房屋直接登记到姜华名下。二、关于借款协议书的效力问题，依法成立的合同，自成立时生效。付忠兴、姜华所签订的《借款协议书》是双方当事人的真实意思表示，除第四条“若借款到期后，付忠兴不能归还其向姜华所借之全部款项人民币叁佰贰拾万元整，则其抵押之房屋归姜华所有……”不符合《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”而无效外，其他条款并不违反法律法规的强制性规定，故该《借款协议书》属部分有效、部分无效合同。三、关于姜华应否返还房屋问题，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此付忠兴、姜华双方均对合同有效部分，应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。根据付忠兴、姜华双方《借款协议书》的约定，付忠兴以将本应过户到自己名下的房屋过户到姜华名下的特殊“担保”方式，向姜华借款320万元，其还款方式为对外售出该房屋后，再由姜华协助更名到买受人名下。应当承认，姜华履行了出借借款给付忠兴的义务，付忠兴也履行了以房屋过户到姜华名下以“担保”债务履行的义务。双方应当继续履行合同约定的义务，以终止双方的合同关系。付忠兴的义务为偿还尚未清偿的借款，姜华的义务则是在付忠兴偿还借款的同时，将付忠兴的“抵押担保物”即过户到姜华名下的房屋返还给付忠兴。因此，付忠兴请求履行合同的主张应予以支持，即由付忠兴偿还尚欠姜华借款204万元，姜华返还抵押房屋16套。诉讼过程中已根据付忠兴的申请采取保全措施查封其中13套房屋，另三套房屋若姜华不能返还，可按照已出售四套房屋的标准折价返还。另外，庭审中付忠兴的诉讼请求由返还16套房屋，变更为返还20套房屋。因付忠兴增加诉请部分的4套房屋已为付忠兴、姜华双方予以出卖，且付忠兴也已获得全部对价款116万元，付忠兴再行主张返还，已失去法律依据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。第二百一十一条第二款规定，自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。付忠兴、姜华双方借款合同的借款本金实为280万元，却在书面合同中写明借款本金320万元，且在如此大额借款中未约定利息标准，明显违背日常生活经验法则。因此双方系变相将利息在本金中扣除，且利率高于国家限制贷款的规定，本应无效。但《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。付忠兴愿意按照约定继续履行（给付204万元，包含利息40万元），仍属私法自治范畴，与社会的公共秩序和善良风俗并不违背，不予干涉。经原审法院审判委员会讨论决定，遂判决：“原告付忠兴偿还被告姜华借款204万元的同时，被告姜华返还原告付忠兴16套房屋（房屋座落于长春市绿园区绥中路2号综合楼2至3单元2-6层，未予查封的3套房屋若不能返还原物，按照每套29万元的标准折价返还）。双方于本判决生效后十日内同时履行。案件受理费23120.00元、财产保全费5000元，两项合计28120.00元（原告已垫付），由原告付忠兴负担14060.00元；由被告姜华负担14060.00元（于本判决生效后十日内执行）。”
姜华上诉，理由为：“1、姜华与付忠兴并未实际履行借款协议的任何约定，姜华未向付忠兴履行支付借款的事实，借款协议所载明的20套房屋所有权原归气象局所有，根据执行和解协议，吉汇公司给气象局出具了将本案诉争的20套房屋交给姜华的函件。付忠兴不享有该争议的20套房屋。因此，原审判决认定借款协议已实际履行没有事实依据；2、气象局与吉汇公司签有建设施工合同，付忠兴不是该工程项目的承包人；3、吉汇公司高层分公司出具说明：绥中路2号综合楼系付忠兴个人投资，其债权债务归付忠兴所有，产权分配归付忠兴所有，吉汇公司为付忠兴出具的说明，对外不具有法律上的约束力。原审判决认定付忠兴具备诉讼主体资格和施工主体资格以及权利主体没有事实依据和法律依据；4、原审判决适用《担保法》的有关规定属于适用法律错误，应予纠正。请求撤销（2011）绿民重字第35号民事判决，改判驳回付忠兴的诉讼请求；姜华因诉讼所支出的费用由付忠兴承担。
付忠兴二审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。
吉汇公司二审述称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予以维持。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
二审认为，一、姜华与付忠兴之间的借款合同关系真实存在，以下证据足以证明双方已按借款协议实际履行各自的义务。
1、2010年2月8日，吉汇公司应付忠兴请求，授权姜华、付忠兴代表吉汇公司与气象局签订关于绥中路2号小区综合楼项目《执行和解协议》；履行该协议第二条、第七条即给付气象局差价款201万元、保证金30万元。该《执行和解协议》于2010年2月10日签订。2、2010年2月11日，姜华与付忠兴签订《借款协议书》约定：姜华向付忠兴借款320万元（其中40万元是利息，实际借款280万元），付忠兴以取得的绥中路2号小区综合楼东2门、3门2-6层及其他六层共计二十六套房屋作为抵押担保。双方同意由付忠兴向气象局将二十六套房屋的所有权证办到姜华名下。付忠兴负责出售该二十六套房屋，售房款除用于偿还向姜华借款外，其余款项归付忠兴。借款到期后，付忠兴不能归还全部借款，抵押房屋归姜华所有。借款协议签订的当天，姜华向气象局交纳差价款201万元、保证金30万元。向付忠兴交付20万元及以后交付的29万元，总计280万元，此行为是姜华履行双方签订《借款协议书》约定的借款义务。3、气象局于2010年2月11日，出具两份收条，即﹤1﹥“今收到吉汇公司授权委托人姜华，交吉汇公司返还绥中路2号综合项目工程结算差价款201万元整。”﹤2﹥“今收到吉汇公司授权委托人姜华，交吉汇公司绥中路2号综合楼项目工程结算‘执行和解协议’履约保证金30万元整。”4、2010年3月1日，吉汇公司应付忠兴请求向气象局出具一份函，主要内容为：根据《执行和解协议》吉汇公司同意将绥中路2号综合楼2至3单元2-6层20套住房分户产权直接办给委托人姜华。此行为是付忠兴履行《借款协议书》中约定的内容。5、2010年6月8日，付忠兴、姜华将涉案20套房屋中的4套卖出，卖房款116万元由姜华收取。此行为是付忠兴按《借款协议书》的约定，偿还姜华借款的行为。
上述证据，已形成证据链条，足以证明姜华与付忠兴之间签订的《借款协议书》已经实际履行。
二、姜华上诉主张其为吉汇公司垫付231万元工程差价款和保证金，吉汇公司将本案争议的20套住宅产权交付给姜华所有，姜华与吉汇公司已形成房屋买卖关系，姜华的此项主张，没有证据支持。而通过以下两份证据，可以证明姜华的上诉主张与事实不符。
1、2004年3月9日吉汇公司出具的说明：即“吉汇公司（高层分公司）给气象局施工的绥中路2号市场综合楼是我公司付忠兴个人投资所建，一切债权债务与我公司没有任何关系，均由付忠兴个人承担。产权分配归付忠兴个人所有。”2、2010年9月8日气象局出具的说明：“2002年7月12日，我局与吉汇公司付忠兴项目部签订《合作建房续建协议》，按照合同约定，建房施工及办理各项手续由付忠兴负责。实际施工及处理善后事宜一直由付忠兴代表吉汇公司负责，后期涉及诉讼，吉汇公司也由付忠兴负责。按双方的《执行和解协议》，我局同意由吉汇公司补足201万元差价款后，以20套房屋抵顶工程款给吉汇公司。按合作续建协议的约定，第七层的6套房屋应归吉汇公司所有，后经吉汇公司授权，将6套房屋的产权落籍给付忠兴，其余20套房屋的产权落籍给姜华。我局从未实际占有该房屋，也未出售过其中的任何一套房屋。”
以上足以证明姜华取得本案争诉的20套房屋是付忠兴履行借款协议的部分行为。
三、本案案由为借款合同纠纷，其诉讼主体为出借人与借款人。付忠兴系借款人，具备当然的诉讼主体资格。
四、本案是借款合同纠纷，合同内容涉及抵押担保，基于此原审判决适用法律正确。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。姜华的上诉主张，证据不足，理由不充分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23120元，由姜华负担。
姜华再审主张：一是原审程序违法，超出诉请，原审付忠兴的诉请是履行借款协议返还房屋，结果判决的付忠兴给付被告借款；二是原审判决被告将房屋向其进行返还违反规定，因为房屋已经对外销售给了案外人，买卖行为合法有效，根据合同法110条规定的除外情形，返还房屋已经不存在客观事实；表面上看被告返还房屋损害了案外人的利益，并且原审是借款合同，根据最高院案由规定，这是债权的范畴，原审却做出了物权的判决。综上，原审判决错误，而且已经履行不能，因此应驳回原告的诉请。
付忠兴再审主张：一是原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法；二是原审上诉人与被上诉人间的借款合同产生了法律纠纷，判决并没有超出原审被上诉人的诉请，被上诉人要求履行借款协议是基于双方的借款合同，原审判决返还借款是正确的；三是本案涉及的房屋是付忠兴作为借款的抵押物抵押给姜华，按照借款协议约定，上诉人不得对外出售房屋，之所以产生现在的结果是因为上诉人违反了协议，其对外出售行为没有得到付忠兴同意，原判决认定将房屋返还是正确的；四是上诉人一再强调损害案外人的利益，作为违反约定的理由是站不住脚的，损害案外人利益的行为是由姜华造成的，他的行为不但损害了案外人的利益还损害了付忠兴的利益，也违背了第三人的真实意思表示。综上，原审判决正确。五是因姜华不守信用，才导致案外人财产受到了损失，也是基于姜华隐瞒了取得房屋来源的真实性，就像法官调查的，查封时上诉人并未提出售房的事实，更没有在判决后提起再审。今天的再审不是上诉人提起的，而是由案外人提出执行异议引起的，说明姜华对判决是认可的，今天造成这样的结果是上诉人的原因。付忠兴无法取得工程款，通过从气象局购买房屋变现，实现其工程款。所以说本案的损失不单单是七位案外人，付忠兴损失更为惨重，
吉汇公司再审主张与付忠兴主张相同。
本院再审认为，原审判决违反法定程序，部分事实认定不清。经本院审判委员会（2014）第三十八次会议讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项、第二百零七条的规定，裁定如下：
一、撤销本院（2012）长民四终字第348号民事判决及长春市绿园区人民法院（2011）绿民重字第35号民事判决；
二、本案发回长春市绿园区人民法院重审。
审 判 长 徐秀华
审 判 员 史绍红
代理审判员 张 桐
二〇一四年九月十七日
书 记 员 刘晓希