山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再327号
再审申请人（一审被告、二审上诉�）：济南胜源农业发展有限公司,住所地济阳县。
法定代表人：李强，该公司经理。
委托诉讼代理人：盖晓华，山东九公律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：赵盛昌，男，1961年5月27日出生，汉族，农民，住济阳县。
委托诉讼代理人：杨文凯，山东文瀚律师事务所律师。
再审申请人济南胜源农业发展有限公司（以下简称胜源农业公司）因与被申请人赵盛昌土地承包合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2015）济民四终字第500号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年6月7日作出（2016）鲁民再327号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人胜源农业公司法定代表人李强及其委托诉讼代理人盖晓华,被申请人赵盛昌及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本�现已审理终结。
胜源农业公司申请再审称，1.原审法院对赵盛昌损失数额的认定缺乏证据证明。赵盛昌在两年种植期间没有收益，土地收回并未给其造成损失。即便存在损失，也应按赵盛昌实际种植一季的真实收入进行裁决，而不应采取鉴定或走访的方式确定损失和瓜蒜套种的事实。2.本案争议的实质是土地租赁合同纠纷。相关证人证言证实赵盛昌转租土地的事实，违反了双方合同约定，符合解除条件。3.一审法院审理本案超法定审限，违反法定程序。综上，请求再审撤销二审判决，发回原审法院重审或依法改判驳回赵盛昌的诉讼请求。
赵盛昌答辩称，1.胜源农业公司强行解除双方合同，给赵盛昌造成了重大损失，该损失包括先期投入的资金损失和可得利益损失，其应承担违约责任。2.相关证言不具有证明力，不能证明赵盛昌转包涉案土地的事实�3.2010年初，赵盛昌就考察了瓜蒜套种的种植情况，并购买了蒜种，该事实能够得到确认。综上，请求驳回胜源农业公司的再审请求。
赵盛昌向一审法院起诉请求：胜源农业公司赔偿赵盛昌经济损失45635元，后变更为541766元；返还轴流泵一台；胜源农业公司承担本案诉讼费；后增加诉讼请求要求胜源农业公司承担鉴定费6000元。
一审法院认定事实：2008年10月17日，胜利油田德利实业有限责任公司济阳一分场与赵盛昌签订了土地承包合同，约定将其39.7亩土地承包给赵盛昌，期限为三年：自公历2008年10月1日起至2011年9月30日止。赵盛昌分别于2008年10月17日、2009年9月29日交清了土地承包费47640元。2008年10月至2009年5月初承包土地后没有种植作物，2009年5月开始种植冬瓜，冬瓜收获后种植白菜。2010年5月，赵盛昌承包的土地继续种植冬瓜，2010年9月23日胜源农�公司向赵盛昌收回土地，对该季冬瓜生产销售没有影响。
另查明，2010年6月9日，济南市农业局下发了《关于批准规划建设济南市万亩蔬菜生产基地的通知》，通知济阳县农业局：你局提报的《济南胜源农业发展有限公司万亩蔬菜生产基地规划》文件收悉。经研究，同意该基地开展前期规划建设工作。请你们按照济南市现代农业特色品牌基地建设要求搞好土地流转等前期工作的指导，争取早日列入市级扶持的品牌基地建设计划。2011年5月4日，济南市农业局、济南市财政局下发了《济农财字[2011]12号—关于下达2011年现代农业特色品牌基地（示范园）建设项目的通知》，该文件附件重点扶持名单（25个）中记载“6、济阳胜源蔬菜特色品牌基地”。
再查明，胜利油田德利实业有限责任公司济阳一分场于2009年1月注册成立为具有法人资格的济南胜源农业发展有限公司。
双方当事人对以下问题存在争议：
（一）收回土地的行为是否符合法律规定或约定，是否应对赵盛昌的损失承担责任。对此，赵盛昌认为胜源农业公司收回土地没有法律依据，双方签订的合同是双方真实意思的表示，没有侵害第三人及国家利益，是合法有效的，胜源农业公司以所谓济南市下发的文件收回土地，违反相关的合同约定。胜源农业公司辩称解除合同的依据是政府行为，同时辩称赵盛昌已经对土地进行了分包违反了合同的约定，并分别提交了济南市农业局、济南市财政局济农财字[2011]12号文件及附件一组、商河县瓦西村四村民的证明一份予以证明。原一审法院认为，双方之间的土地承包合同中没有关于提前解除合同的相关约定，同时法律没有对有起止期间的合同禁止当事人单方解除合同的规定。但提前解除合同的乙方应当�行提前告知义务和承担相应的违约责任。本案中，胜源农业公司在秋季耕种来临之前通知赵盛昌并实际收回了发包的土地，应当认定双方已经在解除土地承包合同的问题上达成了一致。但是双方在承担赔偿责任及赔偿数额方面存在分歧，未能达成协议。根据签订的土地承包合同第六条违约责任：1、甲方若没有履行合同条款，造成乙方损失，责任由甲方承担，并赔偿乙方损失。2、乙方若没有履行合同条款，造成甲方损失，其责任由乙方承担，并赔偿甲方损失。可以看出，双方虽然对违约责任作了约定，但对赔偿数额或计算赔偿数额的方式未作约定。原一审法院认为，对此应当认定约定不明。胜源农业公司在合同履行期间提前解除合同依法应承担的违约赔偿数额，法院可依法酌情认定。胜源农业公司主张违反土地承包合同第四条第二款第10条的约定，以出租方的名义�行经营，其损失应当自己承担。原一审法院认为，对条款的理解应限定在字面上，不应作扩大解释。本条款的主要目的在于限制赵盛昌以胜源农业公司的名义与其他单位或个人订立合同、买卖等经营性行为。根据该土地所处位置及土地性质和周围群众对该范围土地的认知，赵盛昌即便想以胜源农业公司的名义对外发包涉案的该宗土地也不可能实现。故赵盛昌以个人名义将合法取得的国有土地承包经营权再对外分包、发包的土地流转行为，不应包括在双方约定的禁止经营性行为之内，故对胜源农业公司的辩解不予采信。
（二）胜源农业公司提前收回土地的行为给赵盛昌造成的损失是多少。对此，赵盛昌根据双方签订的土地承包合同第四条第二款第7项的约定主张总损失为541766元（不含轴流泵一台及后来产生的鉴定费6000元），其中包括打水井管道22785元，购买竹竿、立杆56640元，冬瓜吊绳6750元，未到期的承包费损失15880元，管道损失1000元，可得利益损失根据鉴定结论确定的496131元。对此，赵盛昌提供了证人李某、杨某出庭作证，证实赵盛昌在自2008年承包土地后曾种植过两季冬瓜；证人张某、杨某出庭作证，证明2010年下半年赵盛昌拟在其所承包地块种植大蒜，并已经购买了蒜种；济阳价鉴字（2011）第72号出具价格鉴定结论书。胜源农业公司对鉴定报告有异议并申请鉴定人出庭接受质询，认为该鉴定结论存在根本缺陷，没有调查笔录及被调查人的情况，仅仅是鉴定人的口述，相应成本没有计算，增加了可得利益，对该鉴定报告不足以采信。原一审法院认为，济阳价鉴字（2011）第72号鉴定结论书在鉴定的材料、鉴定的依据及使用的科学技术手段、鉴定过程的说明方面存在瑕疵，特别是存有漏掉吊绳、竹竿、立杆等成本的�重缺陷，故原审法院对该鉴定结论书不予采信，赵盛昌依该鉴定结论为基础主张预期利益损失的诉求不予支持。但赵盛昌主张其2010年冬季计划种植大蒜的事实，结合证人证言、赵盛昌的生产情况以及种植地区的种植习惯等，予以认定。
2015年3月26日，山东省济阳县人民法院依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十五条、第四十九条、第五十一条、第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，作出（2011）济阳民初字第940号民事判决：一、被告济南胜源农业发展有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵盛昌经济损失178650元；二、驳回原告赵盛昌的其他诉讼请求。案件受理费9218元，原告赵盛昌负担6176元，被告济南胜源农业发展有限公司负担3042元。鉴定费6000元由原告赵盛昌负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
胜源农业公司不服一审判决，上诉请求：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请二审人民法院查明事实，改判驳回赵盛昌的诉讼请求。
赵盛昌不服一审判决，上诉请求：请求依法改判胜源农业公司赔偿经济损失为541766元；本案的上诉费及一审诉讼费均由胜源农业公司承担。
二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。
二审法院认为，赵盛昌与胜源农业公司所签订的土地承包合同为有效合同，各方当事人应按合同约定履行。胜源农业公司主张收回土地是执行济�市农业局和济阳县农业局两级部门的文件，所依据的是政府行为，属于不可抗力，其不应承担违约赔偿责任是不符合法律规定的。济南市农业局下发了《关于批准规划建设济南市万亩蔬菜生产基地的通知》，通知济阳县农业局：你局提报的《济南胜源农业发展有限公司万亩蔬菜生产基地规划》文件收悉。经研究，同意该基地开展前期规划建设工作。请你们按照济南市现代农业特色品牌基地建设要求搞好土地流转等前期工作的指导，争取早日列入市级扶持的品牌基地建设计划。胜源农业公司以上述批文是政府行为为由主张为不可抗力而解除合同不承担违约责任不符合法律相关规定。双方签订的土地承包合同第六条违约责任：1、甲方若没有履行合同条款，造成乙方损失，责任由甲方承担，并赔偿乙方损失。2、乙方若没有履行合同条款，造成甲方损失，其责任由乙方承�，并赔偿甲方损失。双方虽然对违约责任作了约定，但对赔偿数额或计算赔偿数额的方式未作约定。赵盛昌主张第三年在所承包的土地上进行“瓜蒜套种”，据其提交的证人证言证实赵盛昌实际购买的蒜种，及已经种植两年冬瓜的事实，赵盛昌的生产情况以及种植地区的种植习惯等，一审法院认定赵盛昌第三年进行“冬蒜套种”应得收益作为补偿并无不当。济阳价鉴字（2011）第72号鉴定结论书在鉴定的材料、鉴定的依据及使用的科学技术手段、鉴定过程的说明方面存在瑕疵，一审法院对该鉴定结论书不予采信符合法律规定。赵盛昌主张一审法院对该鉴定结论不予采信违反法律规定没有依据。赵盛昌主张第三年的预期利益的损失，其并没有向一审法院提交证据证明其在履行前两年承包该块土地种植冬瓜所取得收益的证据。一审法院针对赵盛昌提交的证人证言证明每�冬瓜的收益与胜源农业公司提交的证人证言证明每亩冬瓜的收益存在较大差异的情况下，在多年种植冬瓜的商河县玉皇庙瓦西村进行了实地调查核实每亩冬瓜的收益，并在一审公开开庭庭审时对商河县玉皇庙瓦西村村民王建元、王付兴、郑义海的证人证言进行了公开质证，一审法院调查核实证人证言的真实性并不违法。一审法院依据在多年种植冬瓜的商河县玉皇庙瓦西村的调查核实，将种植冬瓜的净利润确定为3000元／亩，酌情认定赵盛昌种植冬瓜一年可得利益损失为119100元（3000元／亩×39.7亩），符合事实。鉴于双方均认可小麦、玉米轮作每亩纯收入1000元左右，根据日常经验法则，种植大蒜纯利润肯定高于长期进行小麦玉米轮作或其中的任何一季，据此，酌定为每亩大蒜的纯利润确定为1500元，一审法院确定赵盛昌种植大蒜的损失为59550元（1500元／亩×39.7亩），并�不妥。胜源农业公司在合同履行期间提前解除合同依法应承担违约赔偿责任，鉴于双方合同没有约定违约赔偿具体违约金数额，一审法院依法酌情认定了第三年收入为赔偿损失并不违反法律，依法予以维持。胜源农业公司主张一审未依法对杨玉兰、王建军、王建贞、柏丰泉四位证人的证据做出结论，主张赵盛昌转租土地的证据不足，对此不予认定。赵盛昌主张一审法院审结该案件时间过长违反程序是不成立的。该案在一审时进行了司法鉴定，其司法鉴定期间是不计入审限的，且一审期间赵盛昌及胜源农业公司均请求一审法院进行调解，为此，一审法院在此情况下进行了依法审结并不违法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，山东省济南市中级人民法院于2015年8月18日作出（2015）济民四终字第500号判决：驳回上诉，维持原判。�审案件受理费9218元，由上诉人赵盛昌、上诉人济南胜源农业发展有限公司各负担4609元。
围绕胜源农业公司的再审请求，本院对再审过程中提交的有争议的证据和事实认定如下：胜源农业公司提交商河县许商街道办事处毛王店村村民委员会证明一份，拟证明2011年5月1日该村出具的瓜蒜套种及收入的证明签章是虚假的。赵盛昌质证认为其提供的三份证明的签章都是真实的，其提交的证据不能直接证明瓜蒜套种的事实。胜源农业公司提交李吉永、杜道德、张青东证明，拟否定其在一审过程中证明是虚假的。赵盛昌质证认为李吉永、杜道德、张青东在三年后否定其在一审中出具的证明，是不真实的。胜源农业公司另提交来源于新民网的2011年7月15日黑皮冬瓜滞销情况，拟证明当年种植冬瓜亏损的事实。赵盛昌质证认为该证据来源于网络，不能确定其真实性，且该证据不能证明当地的冬瓜种植情况。本院认为，上述证据均否定其在一审中出具的证据，本院不予认定。赵盛昌申请7位证人出庭作证，拟证明其购买蒜种、种植冬瓜及当时的产量价格及2001年5月1日毛王店村委会出具瓜蒜套种的种植方式和收入证明的事实。胜源农业公司综合质证认为，上述证人证言相互矛盾，不能证实赵盛昌真实收入，对证人证言的真实性不认可。本院认为，上述证人证言虽不能证明赵盛昌的实际收入，但综合本案其他证据，可以认定其真实性。
本院再审认定的其他事实与原一、二审认定的事实一致。
本院再审认为，赵盛昌与胜源农业公司签订的土地承包合同真实有效，不违反法律法规的强制性规定，双方当事人均应按合同约定履行。涉案土地属于农业用地，应用于农业生产，未经有权部门批准，不能变更土地用地。双方合同�定赵盛昌承包土地用于农业生产，具有土地承包性质。胜源农业公司主张赵盛昌将涉案土地转租他人，但没有充分证据证明，且双方合同对转租行为是否构成违约并无约定，结合一审和再审过程中相关证人证言，可以认定赵盛昌在承包前两年自己种植的事实。因此，胜源农业公司在2010年单方解除合同，不符合法律规定和双方约定，构成违约。一、二审判决认定的损失属于可得利益损失，在胜源农业公司构成违约的前提下应予赔偿。结合一、二审和再审相关事实的认定，赵盛昌在2011年准备进行瓜蒜套种，并结合一审法院就瓜蒜套种收益的调查，综合衡量酌定损失数额，更符合客观事实。因此，对于胜源农业公司主张其不构成违约且赵盛昌在种植过程中没有损失或损失数额缺乏依据的再审请求，不予支持。
综上所述，原一、二审判决认定事实清楚，适用法�正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持山东省济南市中级人民法院（2015）济民四终字第500号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 范 勇
审判员 谭占立
审判员 刘 敏
二〇一六年十一月十日
书记员 邢 雯