山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民一终字第482号
上诉人（原审被告）：浙江省建工集团有限责任公司，住所地：浙江省杭州市文三路20号。
法定代表人：吴飞，董事长。
委托代理人：刘旭，山东辰静律师事务所律师。
委托代理人：潘松，山东辰静律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东永固勘察施工工程有限公司，住所地：山东省临沂市兰山区北城新区沂蒙路与天津路交汇处金猴北城名居3A号楼1301室。
法定代表人：解孝信，总经理。
委托代理人：孙传照，山东铭星律师事务所律师。
原审被告：浙江省建工集团有限责任公司山东分公司。
负责人：李雄军，总经理。
委托代理人：金姣芳，该公司职工。
委托代理人张昆，山东辰静律师事务所律师。
上诉人浙江省建工集团有限责任公司（以下简称浙江建工公司）与被上诉人山东永固勘察施工工程有限公司（以下简称山东永固公司）、原审被告浙江省建工集团有限责任公司山东分公司（以下简称浙江建工山东分公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2011）临民一初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员张爱华、审判员赵军、代理审判员王磊组成合议庭，于2015年11月27日公开开庭审理了本案。上诉人浙江建工公司的委托代理人潘松，被上诉人山东永固公司的法定代表人解孝信及委托代理人孙传照，原审被告浙江建工山东分公司的委托代理人金姣芳、张昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年5月26日，临沂永固勘察建设工程有限公司（乙方，以下简称临沂永固公司）与浙江建工山东分公司（甲方）签订桩基分项工程施工承包合同，约定由临沂永固公司施工临沂联合?世纪新筑二期工程G1、G2、G3、G4#楼桩基工程。承包内容包括上述楼号工程内全部桩基分项工程的施工作业，包括钻机就位、成孔、钢筋制备、钢筋笼制作安装、灌注混凝土，不包括桩检测及凿桩头费用。工程结算方式为：按2003版《山东省建筑工程量消耗定额》、2006版《山东省建筑工程价目表》、《山东省建筑工程量计算规则》、2006版《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》，其中人工按44元／工日计取；材料价格按临沂市2010年5月份的信息价计取，本工程取费等级按1类工程。按上述方式结算后，总价下浮25%，即为乙方最终结算价款；工程量根据业主方认可的工程量结算，结算单价根据结算方式确定为准。付款方式：（1）工程完成70根桩，甲方支付给乙方伍拾万元整。（2）乙方配合甲方与业主做好分项工程决算，乙方保证分项工程竣工验收合格、检测合格并交付所有技术资料。甲方土建工程完成±0.000后，十五日内一次性付清余下的工程款。（因意外因素导致甲方不能完成±0.000，造成工程停工，付款延期不得超过自停工之日起2个月。）甲方凭乙方提供的税务发票支付每次应付的工程进度款。
2010年10月19日，临沂永固公司（乙方）与浙江建工山东分公司（甲方）签订地下车库基础抗浮锚桩工程协议书，约定浙江建工山东分公司将临沂联合?世纪新筑二期工程内地下车库基础抗浮锚桩工程承包给临沂永固公司施工，具体范围为临沂联合?世纪新筑二期工程G1、G2、G3、G4#楼地下车库基础抗浮锚桩工程，包括机械就位成孔、钢筋制作及插筋、灌注混凝土、泥浆及杂物等清理，抗浮锚桩施工过程中的原材料需要检测的费用。工程结算方式为：按2003版《山东省建筑工程量消耗定额》、2006版《山东省建筑工程价目表》、《山东省建筑工程量计算规则》、2006版《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》，其中人工按44元／工日计取；材料价格按临沂市2010年5月份的信息价计取，本工程取费等级按1类工程。按上述方式结算后，总价下浮25%，即为乙方最终结算价款；工程量根据业主方认可的工程量结算，结算单价根据结算方式确定为准。付款方式：（1）乙方配合甲方与业主做好分项工程决算，乙方保证分项工程竣工验收合格、检测合格并交付所有技术资料。甲方土建工程完成±0.000后，待业主付出工程款进甲方账户时一次性付清。甲方凭乙方提供的相应材料发票及工资表支付工程款。（2）抗浮锚桩施工中的水电费用乙方负责承担。关于违约责任，双方在《承包书》和《协议书》中均约定：1、甲方违约责任。甲方不能按时支付工程款，应在结算前一周内通知乙方，在结算后30天内仍不能支付工程款，双方对此无新的解决办法，乙方有权并通过法律诉讼追索所欠的工程款。甲方应承担延期的相应的利息。2、乙方违约责任。乙方人员未按合同约定或甲方书面通知的进场时间到场，或施工缓慢造成延误工期，按前述规定处罚；……。
临沂永固公司在一审中诉称：其按约定如期完工，依照双方约定决算标准，其所施工工程造价为7066753.55元，下浮25%，最终付款依据为5300065.06元。扣除已付工程款230万元，电费等费用约20余万元，尚欠280万元浙江建工山东分公司一直未付，故诉至法院。浙江建工山东分公司认为临沂永固公司未如实计算工程量及工程取费不符合合同约定，不认可其诉讼请求和相应的事实理由。浙江建工公司答辩意见同浙江建工山东分公司。
诉讼中，双方均同意对临沂永固公司施工工程造价进行审计。2012年6月30日，临沂恒达信有限责任会计师事务所出具临恒会基字［146］号审计报告，审计结果为扣除25%的下浮审定价为2657229.96元。审定价对以下几项未计入：1、声测管内容；2、大于定额的充盈系数；3、由于桩勘耽误的机械人工停滞费；4、泥浆外运。但对该四项根据建设单位和浙江建工公司的签证单及相关合同进行了核算造价，分别为：1、声测管造价为23024.42元；2、大于定额的充盈系数造价为69479.4元；3、机械人工停滞费核算为133806.91元；4、泥浆外运，外运方量及外运距离双方有争议，根据合同内容现视为泥浆全部由临沂永固公司外运，运距按建设单位与浙江建工公司签订的6.5km计算，经核算造价为465532.98元，对于未外运的方量及运距由法院庭审时根据双方举证采纳情况从泥浆造价中扣。
临沂永固公司对临恒会基字［146］号审计报告依据山东省工程建设标准定额站下发的鲁标定解（2011）38号文，对强风化岩未适用入岩增加的定额标准提出异议。经临沂永固公司申请，原审法院委托山东大宇建设项目管理咨询有限公司对临沂永固公司施工的工程再次进行审计。2013年7月26日，山东大宇建设项目管理咨询有限公司做出鲁大宇鉴咨字（2013）第1049号工程造价鉴定报告书，鉴定结果为：（一）经审核，临沂联合?世纪新筑二期G1#、G2#、G3#、G4#楼桩基及地下车库基础抗浮锚杆工程造价为2986070.11元，其中桩基工程造价2510998.55元；抗浮锚杆工程造价475071.56元。因此部分资料无临沂永固公司、浙江建工公司的签证，下列两项内容未进入上述造价内：1、浙江建工公司未确认的桩基声测管、桩锚制作安装及G3#楼补1、补2桩孔勘察造价29686.34元（未下浮25%）；2、临沂永固公司主张，浙江建工公司未确认的人工机械停滞费用65718.00元；（二）若强风化岩按入岩增加计算，需另外增加造价1977915.39元，其中桩基强风化岩增加造价1686471.88元，锚杆入强风化岩增加造价291443.51元。
临沂永固公司对鲁大宇鉴咨字（2013）第1049号工程造价鉴定报告书的质证意见为：1、鲁标定解（2011）38号文件不应作为本案证据使用，不能作为审计依据。2、未外运泥浆1699.95m3，临沂永固公司将现场用泥浆泵泵送至泥浆池并进行翻晒，使之变成了土，做了大量工作，应当将泥浆外运费用按6.5km运距全额算给临沂永固公司，审计报告提供的数据每方泥浆外运6.5km费用为174.26元，据此少给临沂永固公司计算工程造价为222174.97元。浙江建工集团山东分公司的外运费用，应按市场价格计算，从临沂永固公司工程造价中扣除。3、桩基声测管、桩帽制作安装和G3#楼2棵桩勘造价不应下浮，此部分造价为29686.34元应全额计算在总价中。4、对于人工停滞费，建设单位与浙江建工山东分公司的签证单核算为133806.91元，临沂永固公司要求对此按75%取费100355.18元。5、G1#、G2#、G3#、G4#楼桩基混凝土超出定额充盈系数的工程量应增加51238.8元。6、工程排污费、危险作业意外伤害保险给予临沂永固公司总额27046.12元。综上各部分费用构成总造价应为5381517.85元，扣除电费、材料及罚款等费用的实际结算金额为5069820.65元。
浙江建工公司对鲁大宇鉴咨字（2013）第1049号鉴定的质证意见为：本案应适用38号定额解释。临沂永固公司提供的充盈系数已经在鉴定报告中计算。泥浆外运不是临沂永固公司工程利润的来源，而是工程费用，临沂永固公司按照未外运泥浆量计算利润不成立。浙江建工公司认可桩基声测管、桩帽制作安装和G3#楼2棵桩勘项目系由临沂永固公司施工，当时没有签证。同时，浙江建工公司亦认可临沂永固公司进场时未能及时施工造成人工机械停滞费用，但主张未从甲方得到133806.91元。
2014年1月16日，山东大宇建设项目管理咨询有限公司对双方的质证意见进行书面答复，内容为：1、1049号报告中强风化岩成孔套项依据鲁标定解（2011）38号定额解释，鉴定造价中没有计入强风化岩按岩石成孔计取的增加费用，如强风化岩按岩石成孔计取入岩增加费用，需要另外增加1977915.35元，该项费用单独列出，是否计入总价中由法院裁定；2、1049号报告中将2010年6月1日前产生的泥浆701.29m3，按照实际签证资料依据合同计入了鉴定造价中，2010年6月1日以后产生泥浆1699.95m3，双方协议将该部分泥浆现场建池堆积存放，现场泵送运输堆积泥浆的费用已按合同约定计入了鉴定造价中；2010年6月1日以后产生泥浆1699.95m3，该部分泥浆如外运6.5km合同造价应为223082.61元，因该部分泥浆临沂永固公司未外运，导致合同工程量变更减少，对临沂永固公司的利润影响双方没有约定处理条款，是否给予临沂永固公司补偿，由法院裁定。3、1049号报告中桩基声测管、桩帽制作安装和G3#楼2棵桩勘造价为29686.34元，该部分工程不包括在合同范围内，在法院庭审调查时浙江建工公司已认可该部分的工程由临沂永固公司施工，该部分造价应据实计入总鉴定造价中；4、1049号报告中人工机械停滞费用为65718.00元，由于浙江建工公司原因造成的临沂永固公司人员窝工、机械停滞等费用，应由浙江建工公司承担，在法院庭审调查时浙江建工公司已认可存在未及时施工的情况，该部分造价应据实计入鉴定总造价中，至于临沂永固公司要求按恒会基字（2012）146号审计报告中的100355.18元计取，由法院裁定；5、1049号报告中桩基混凝土超出定额充盈系数的工程量已根据资料实际发生量按照合同计入鉴定造价中；6、本工程排污费、危险作业意外伤害保险费率计算应为12529.58元，根据临沂市建设局临建价发（2007）2号文件规定，工程排污费、危险作业意外伤害保险费应在结算时凭实际缴纳费用按实计入。
临沂永固公司对该答复函的质证意见为：对该函内第3、4、5、6项无异议；对第1、2项中所确定的工程数额无异议，但该费用应该由浙江建工公司支付给临沂永固公司。
浙江建工公司的质证意见为：由于鉴定人不出庭，答复函没有鉴定人员签字，没有有效性。
关于双方争议的鲁标定解（2011）38号定额解释，存在以下事实：
2011年11月22日，浙江建工山东分公司以分公司预算部名义向山东省工程建设标准定额站请求定额解释。请求事项为：1、在钻孔混凝土灌注桩的钻孔项目中强风化土壤部分的工程量是否可以套入岩增加定额子目；2、锚杆桩的小型桩机进退场费是否含在钻孔灌浆定额的机械费内；3、在冲击式成孔混凝土灌注桩的成孔及灌注项目套何定额子目，强风化和中风化部分工程量套何定额子目。函件落款处盖有浙江建工山东分公司的公章及临沂新筑置业有限公司工程专用章，浙江建工山东分公司名称为打印，临沂新筑置业有限公司名称为手写。
2011年11月24日，山东省工程建设标准定额站出具定额解释，即本案涉及的“38号文”，主要答复为：1、强风化岩不能套用入岩增加定额；2、机械费中已经包括；3、冲击式成孔混凝土灌注桩应根据实际施工情况编制一次性补充定额。强风化岩执行坚土项目，中风化岩执行入岩增加项目。
对于该定额解释，浙江建工公司在本案开庭前即持有，但在举证期限内以及在庭审过程中均未提供，该证据未在庭审时经临沂永固公司质证。2011年12月13日第一次庭审时，浙江建工山东分公司在明确表示没有证据提供后，将鲁标定解（2011）38号定额解释直接出示给临沂恒达信有限责任会计师事务所，该所作出临恒会基字（2012）146号审计报告时对该定额解释予以采用。
对于泥浆量及运输费用问题，查明以下事实：工程施工前段时间产生的泥浆，由临沂永固公司组织外运，之后由于临沂市创建文明城市，不允许外运泥浆、渣土等。临沂永固公司遂在建设方的场地上制作泥浆池，将后来产生的泥浆抽出，放入泥浆池。
临沂永固公司主张其运输泥浆时间系自施工后至2010年6月19日，后来在业主的场地上形成泥浆池，长、宽均不到15米，高不足1米，期间临沂永固公司用挖掘机翻晒多次，最后水分蒸发，还剩下很少的土，平时运土的价格是每方15元。经临沂永固公司、监理方、浙江建工公司以及业主方协商，等泥浆晾干后再运输，浙江建工公司将该泥浆外运没有经过临沂永固公司同意，临沂永固公司主张浙江建工公司外运费用为12969.06元，不认可浙江建工公司主张的费用。
浙江建工山东分公司主张临沂永固公司在施工中外运泥浆的时间为施工后至2010年6月4日，其与顾学刚于2010年8月16日签订协议，由顾学刚外运剩余泥浆，约定每方40元，包括建筑垃圾共计约9000方，但对于当时的运输市场价格不清楚。
就双方争议的泥浆方面的问题，原审法院对本案涉及工程的监理方临沂市建设工程监理公司的有关人员进行调查。其中任该监理公司总监的高XX陈述：在2010年6月份，四方开例会，当时泥浆运不出去，建设单位答复可以现场建泥浆池，以后有条件再外运。这个泥浆放了好长时间，最后上面泥浆成了土，浙江建工公司那边委托挖土的人运走了。当时拉土的市场价格为每方十五、六块钱，泥浆运输复杂点。我了解外运泥浆一车大约是100元，一车大约拉5方，每方运输费用约20元，要是运输活少的话，一般是一车80元，运输价格在每方15-20元。浙江建工公司运输泥浆的时间大约在2010年9月份，当时拉的不完全是泥浆，体积比纯泥浆少，后来的运输价格相对比原来的应该低点。另外该监理公司的徐X陈述：当时泥浆池上面是土，下面有点泥浆，外运的时候是上面的土和下面的泥浆一起运走的。我们监理方与他们双方均没有利益冲突，说的都是客观的。
另查明，双方认可浙江建工公司已付临沂永固公司工程款230万元。对于应从临沂永固公司应得款项中扣除的相关费用为：世纪新筑工程楼桩基设施用电328680度、抗浮锚桩工程用电240度，临沂永固公司实际用电328920度，每度电按0.92元，共计302606.4元；沙子价值是975元；水泥的价值是560元；钢筋价值按每吨5200元，每根钢筋是9米，共18根，每米是3.85公斤，18根共计3244.8元。
经山东大宇建设项目管理有限公司计算，施工中临沂永固公司用电费302606.40元、借材料款3890.80元、罚款5200元，该三项应从总工程款中扣除，临沂永固公司予以认可。
再查明，浙江建工山东分公司不具有法人资格，其债权债务由浙江建工公司承担。
原审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。临沂永固公司与浙江建工山东分公司签订的《桩基分项工程施工承包合同》、《地下车库基础抗浮锚桩工程协议书》及补充协议均系双方真实意思表示，不违背法律强制性规定，为有效合同，双方应按照诚实信用原则，全面履行各自权利义务。临沂永固公司给浙江建工公司施工的工程已交付浙江建工公司，浙江建工公司应向临沂永固公司支付工程款。双方争议的焦点为临沂永固公司应得工程款数额的认定，其中包括工程价款的计算方式、后续泥浆外运费用的认定等问题。
当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议，应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别做出鉴定结论，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项供审判时审核认定使用，也可就争议问题先做明确结论后再启动鉴定程序。人民法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定的，应当对当事人提交的鉴定材料进行质证，并将鉴定材料和质证意见移送鉴定机构，不得将鉴定材料的质证和审核认定工作交由鉴定机构完成。鉴定机构出具鉴定报告初稿和定稿后，应当组织当事人质证。
本案中，双方签订工程合同系在2010年，合同约定计算工程款时按2003版《山东省建筑工程量消耗定额》、2006版《山东省建筑工程价目表》、《山东省建筑工程量计算规则》、2006版《山东省建筑工程费用项目组成及计算规则》，其中人工按44元／工日计取；材料价格按临沂市2010年5月份的信息价计取，本工程取费等级按1类工程。按上述方式结算后，总工程款数额下浮25%计算最终工程款。双方签订合同时，并未约定强风化岩不执行入岩增加定额。临沂永固公司提起诉讼后，浙江建工公司并未与临沂永固公司共同申请有关部门作出解释，而与案外人提出申请。对于鲁标定解（2011）38号定额解释，庭审时浙江建工公司早已持有却未提交法庭进行质证，单方提供给鉴定机构。综合双方的合同约定以及鲁标定解（2011）38号定额解释的申请主体、出具情况、发布程序以及适用对象等方面存在较大争议的情形，该鲁标定解（2011）38号定额解释不应在双方合同约定的计算方式中适用。
关于山东大宇建设项目管理咨询有限公司所出具的答复函的效力问题，该答复函系针对其作出的鲁大宇鉴咨字（2013）第1049号鉴定报告，结合浙江建工公司在庭审中认可的新的事实基础上对双方争议问题而作出，且补充认定数额在其报告书中已经载明，与其作出的鉴定报告并不矛盾，在该答复函出具之前，浙江建工公司对鉴定报告无异议。鲁大宇鉴咨字（2013）第1049号及答复函载明事项清楚，意思表达明确，因此，该答复函系有效的。浙江建工公司要求鉴定人员出庭接受咨询，否则不予认可答复函效力的主张，不予支持。
对于人工机械停滞费问题，双方对于钻机均同意按12台计算进出场费，每天按合同定额计算。临沂永固公司主张浙江建工公司已从业主方支取133806.91元人工停滞费，要求浙江建工公司支付该部分费用100355.18元，浙江建工公司不予认可，临沂永固公司未提供证据证实，原审法院对临沂永固公司要求的该数额不予认定，依照山东大宇建设项目管理咨询有限公司审计的65718.00元计算。
另外，临沂永固公司主张的G1#、G2#、G3#、G4#楼桩基混凝土超出定额充盈系数的相关费用69479.4元，鉴定报告中已计入鉴定造价中，临沂永固公司要求浙江建工公司支付该款项，不予支持。
关于泥浆量、泥浆运输费用及相关问题的认定。对于泥浆量的问题，山东大宇建设项目管理咨询有限公司对泥浆量作出鉴定，认定2010年6月1日前产生泥浆量701.29立方米，由临沂永固公司外运，之后产生的泥浆1699.95立方米，先由临沂永固公司泵送至在工地上临时建成的泥浆池晾晒后由浙江建工公司外运。双方对于泥浆量的认定无异议，予以认定。对于泥浆运输费用的问题，临沂永固公司主张按照泥浆运输市场价格是每方15元。浙江建工公司主张每方运输费用是40元。综合泥浆运输时间、双方主张的运输价格及对临沂市监理公司有关人员的调查情况等因素，原审法院确定自2010年6月1日后产生泥浆外运费用为每立方米20元。对于外运泥浆数量，因双方均认可后来产生的泥浆由临沂永固公司外运至场地，在2010年8月份由浙江建工公司外运，浙江建工公司外运时泥土的方量应少于1699.95立方米，但双方不能确定外运时方量的具体数额，对此依据最大方量1699.95立方米计算。因此，浙江建工公司外运泥浆的费用为20×1699.95=33999元。该费用应从临沂永固公司应得工程款中扣除。另外，由于2010年6月1日前产生的泥浆由临沂永固公司外运，对于产生泥浆701.29立方米的外运部分计取了费用，并按双方合同约定对全费用工程造价进行折扣，即下调25%，对于后来产生的1699.95立方米的泥浆，因临沂市创建卫生城市，相关单位未允许建筑工地材料外运，造成临沂永固公司不能外运，后由浙江建工公司外运，致使合同工程量变更减少，对临沂永固公司的利润产生影响，应给予临沂永固公司适当补偿。造成临沂永固公司未能将后续泥浆及时外运的主要事由系当时政府有关部门为创建文明城市对全市相关行业的临时管理行为导致，双方当事人不能预防和控制。对于该补偿数额，可参照山东大宇建设项目管理咨询有限公司工程造价鉴定报告书中所载明已下浮25%后的合同造价223082.61元，再下浮25%，即223082.61元×75%=167311.96元。
因此，临沂永固公司应得工程款项为基本工程造价2986070.11元、入岩增加费用1977915.39元、人工机械停滞费65718元、桩基声测管、桩帽制作安装和G3#楼2棵桩勘造价29686.34元、工程排污费、危险作业意外伤害保险费12529.58元、1699.95立方米泥浆未外运致合同变更补偿款167311.96元，共计5239231.38元，扣除已支付工程款2300000元、电费302606.40元、借材料款3890.80元、罚款5200元，外运泥浆费用33999元。浙江建工公司还应支付给临沂永固公司的工程款数额为2593535.18元。
对于违约责任问题，双方约定临沂永固公司有权通过法律途径追索工程款，浙江建工公司承担延期的相应利息，但是对于利息计算时间没有明确约定，原审法院确定从临沂永固公司到法院主张权利之日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算利息。因浙江建工山东分公司不具备法人资格，对外不能独立承担责任，其于本案中相关民事责任，应由浙江建工公司承担。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，第二百一十一条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、浙江建工集团公司于本判决生效后五日内向临沂永固勘察建设工程有限公司支付工程款2593535.18元及利息（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，自2011年10月28日至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回临沂永固勘察建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29200元，由临沂永固勘察建设工程有限公司负担2200元，浙江省建工集团有限责任公司负担27000元，保全费5000元，由浙江省建工集团有限责任公司负担。第一次鉴定费80000元，由临沂永固勘察建设工程有限公司与浙江省建工集团有限责任公司平均负担；第二次鉴定费50000元，由浙江省建工集团有限责任公司负担。
上诉人浙江建工公司不服一审判决，提起上诉称：一、一审判决认定不适用“鲁标定解38号定额解释”没有依据。上诉人与被上诉人在双方核对工程价款时就钻孔桩成孔中强风化岩石是否可以套入岩增加定额产生分歧。就此歧义，浙江建工山东分公司按照正规程序向山东省工程建设标准定额站发函请求答复。定额站就此问题进行定额解释，明确说明强风化岩石不能套用入岩增加定额。根据《山东省工程建设定额解释规定》第5条的规定，定额解释的最终答复意见与定额具有同等效力。可得出，鲁标定解（2011）38号定额解释是无效力瑕疵的解释，也是行业里绝对专业、权威的解释。二、一审判决认定上诉人应当给被上诉人的部分工程款没有任何依据。1、入岩增加费用1977915.39元是一审法院的直接裁判意见，不是鲁大宇鉴咨字（2013）第1049号工程造价鉴定报告书的独立鉴定意见。且鲁大宇鉴咨字（2013）第1049号审计报告意见答复函启动程序违法，且不具备司法鉴定合法形式要件，答复函的内容没有证据效力。2、关于人工机械停滞费65718元，双方没有在结算单上签字确认，不应计算。3、桩基声测管、桩帽制作安装和G3#楼2棵桩勘造价29686.34元，该部分工程没有在双方合同中约定，并且工程结算单未经我方认可，因此该费用没有事实依据。4、一审判决认定工程排污费、危险作业意外伤害保险费12529.58元计入工程款没有依据。鲁大宇鉴咨字（2013）第1049号工程造价鉴定报告书对此已作出如下说明：因临沂永固公司未提交缴费证明，未予计取。直至一审终结，被上诉人未提交有关缴费证明。5、一审判决认定1699.95立方米泥浆未外运导致合同变更补偿款167311.96元，并计入工程价款没有依据和理由，也超出了被上诉人诉讼请求范围，此判决金额已超过定额计算得出桩基础、抗浮锚桩工程的利润总和。综上，请求依法撤销一审判决并依法改判，一审、二审诉讼费、鉴定费等由被上诉人承担。
被上诉人山东永固公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，不适用“鲁标定解38号定额解释”符合法律规定。1、38号文取得程序不合法。该文件是2011年11月22日以浙江建工山东分公司预算部名义向山东省工程建设标准定额站请求定额解释，并手写附属了临沂新筑置业有限公司，而答辩人在2011年10月28日即提起诉讼并被一审法院立案受理。上诉人如对定额理解有异议，则应由一审法院按照程序委托进行定额解释；如以工程建设当事人身份申请解释，则应与答辩人双方请求定额解释，并提交相关工程资料。而答辩人在工程争议进入诉讼程序后，单方委托进行定额解释，其程序不合法。且申请的主体为涉案工程的发包方及总包方，效力不及于答辩人。2、38号文内容不真实。上诉人咨询的是“强风化土壤是否可以套用入岩增加定额子目”，而38号文对该项的答复是“强风化岩不能套入岩增加定额”，明显答非所问。本案中，本工程的实际情况是，施工现场岩石有砾岩及石灰岩，且比较坚硬，达到了中风化程度，应划入松石V、ⅤⅠ级。山东省定额站工作人员在没有亲临现场，没有见到岩样，不论岩石性质的情况下作出解释是不科学和错误的。3、38号文未经过庭审质证，程序违法，不能作为合法有效证据使用。上诉人于2011年11月24日即取得了38号文，而2011年12月13日本案第一次开庭审理时，上诉人并未将该38号文作为证据提交质证，并在庭审结束时明确表示没有证据提供。而后上诉人又单方将该38号文直接出示给鉴定机构临沂恒达信有限责任会计师事务所。因此，38号文未经庭审质证，且系上诉人未经合议庭准许、未经技术部门移交，单方提交，不能作为合法有效证据使用。4、38号文不符合定额解释发布程序，应属无效。《山东省工程建设定额解释管理规定》第十条规定，省工程建设标准定额站出具定额解释的答复意见，须同时发布在省工程建设标准定额站造价信息网的“定额解释”栏目上，而38号文至今没有按该规定在上述栏目中发布，应属无效解释。5、入岩增加规定明确，无需解释。根据山东省建设工程消耗量定额（2003年版）的规定，进入岩石即按入岩增加，而无需考虑是何类岩石。因在制定该定额时，已取消了土壤分级，定额中已按照Ⅰ类土占40%、Ⅱ类土占60%的标准予以计算。二、上诉人关于工程款中入岩增加费用、工程排污费、危险作业意外伤害保险费、泥浆未外运补偿款的上诉理由不成立。1、关于入岩增加费用1977915.39元，山东大宇建设项目管理咨询有限公司鉴定意见对此已予以明确，涉及该费用的38号文不能作为合法有效证据使用。从本工程实际情况看，双方进行合同协商时，确认岩石套用定额中入岩增加子目，结合其他因素，答辩人才同意让利25%，且垫资施工。如果不按入岩增加子目套用定额，则答辩人明显处于亏损状态，从常理判断，任何一家公司也不会同意明显会致己方亏损的条款，因此该费用符合工程实际。2、关于工程排污费、危险作业意外伤害保险费12529.58元，按照建筑行业相关管理规定，上述两项费用是由总包单位向主管部门缴纳，分包方不能缴纳当然也没有相关凭证。但上述费用按合同约定，是包含在25%的让利里面，因此该费用应予计入。3、关于泥浆补偿款167311.96元。该费用是答辩人应得的工程款，而不是补偿款。答辩人的施工内容未变，只是改变了施工方法，上诉人仍应按合同约定计算外运费用给我方，至于转变后的土是由上诉人委托第三方外运，这部分费用可以从答辩人工程款项中扣除。该部分数额应是223082.61元，而非167311.96元。综上，上诉人上诉请求无事实依据，不符合法律规定，请求驳回上诉请求，维持原判。
本院经审理查明：2015年8月27日，临沂永固勘察建设工程有限公司变更名称为山东永固勘察施工工程有限公司。
二审查明的其他事实和原审法院查明的事实一致。
本院认为，二审中双方争议的焦点为：一、本案中钻孔桩成孔中强风化岩石是否可以套入岩增加定额。二、1699.95立方米泥浆未由被上诉人外运，应如何计算工程款。三、人工停滞费、桩基声测管等费用是否应计入工程款。四、工程排污费、危险作业意外伤害保险费是否应计入工程款。
关于焦点问题一，关键在于如何认定“鲁标定解（2011）38号定额解释”的效力。本院认为，该定额解释属于当事人提交的证据，应当遵循民事诉讼法及相关司法解释所体现的证据规则。本案中，该定额解释的申请人是浙江建工山东分公司与案外人临沂新筑置业有限公司，且申请函上临沂新筑置业有限公司的名称为手写；申请函询问的是“强风化土壤”而答复的是“强风化岩石”；该定额解释未对外公布而只给了申请人；浙江建工公司在一审开庭前即持有该定额解释，却未在开庭时提交质证，而是直接交给鉴定机构。从以上事实来看，该定额解释作为证据使用具有一定的瑕疵。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零五条的规定，“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断。”原审法院综合双方的合同约定以及鲁标定解（2011）38号定额解释的申请主体、出具情况、发布程序以及适用对象等情形，认为该定额解释不应在双方合同约定的计算方式中适用，该认定并无不当，本院予以认可。对于山东大宇建设项目管理咨询有限公司针对鲁大宇鉴咨字（2013）第1049号工程造价鉴定书所出具的答复函，仅是对鉴定书所做的补充说明，没有否定鉴定报告的鉴定意见，也没有增加新的鉴定内容，原审法院对其效力认可并无不当。据此，浙江建工公司应当支付山东永固公司入岩增加费用1977915.39元。
关于焦点问题二，本院认为，按照合同约定，该部分泥浆本应由被上诉人山东永固公司负责外运。但因临沂市的有关规定，造成被上诉人山东永固公司不能外运，只能晾晒成土后再行运出，后由上诉人浙江建工公司组织人员外运。对于该部分工程而言，施工内容整体未变，只是变更了部分施工方式和部分工程的施工主体，对合同工程量并未产生实质性的影响。上诉人浙江建工公司在扣除由其支付的外运费用后，剩余的工程款仍应按照合同约定支付给被上诉人山东永固公司。根据鲁大宇鉴咨字（2013）第1049号工程造价鉴定报告书及答复函，若该1699.95立方米泥浆完全按照合同约定施工，工程造价为223082.61元。实际施工中，双方协议将该部分泥浆现场建池堆积存放，现场泵送运输堆积泥浆的费用76543.65元已按合同约定计入鉴定造价中，因双方并未对该费用另行约定，因此该费用应计入工程造价223082.61元中。至于实际外运泥浆数量和上诉人浙江建工公司支付的外运费用，因上诉人和被上诉人均未提供充足的证据证明，一审法院综合泥浆运输时间、双方主张的运输价格及对临沂市监理公司有关人员的调查情况等因素，酌情认定运输费用为每立方米20元，运输量为1699.95立方米，本院予以认可。该部分费用33999元，应从被上诉人应得工程款中扣除。综上，对于该1699.95立方米泥浆的工程量，被上诉人山东永固公司应得的工程款为223082.61-33999-76543.65=112539.96元。原审判决认为合同工程量变更减少，对被上诉人山东永固公司的利润产生影响，进而酌情给予其补偿167311.96元，判决不当，本院依法予以纠正。
关于焦点问题三，对于人工停滞费问题，浙江建工公司与山东永固公司对钻机的数量和每天的费用均无异议，浙江建工公司亦认可临沂永固公司进场时未能及时施工造成人工停滞费等费用。现仅以工程结算单未经其盖章确认为由否认该费用，依据不足。原审法院依据鉴定报告认定该费用为65718元并无不当，本院予以认可。对于桩基声测管、桩帽制作安装和G3#楼2棵桩勘，虽然该部分工程不包括在浙江建工山东分公司与山东永固公司签订的合同范围内，但浙江建工山东分公司在一审中认可该部分工程确实由山东永固公司施工。现浙江建工公司仅以该工程未在合同约定范围内，且工程结算单未经其盖章确认为由否认该费用，依据不足。原审法院依据鉴定报告认定该费用为29686.34元并无不当，本院予以认可。
关于焦点问题四，因山东大宇建设项目管理咨询有限公司的答复函中明确说明“根据临沂市建设局临建价发（2007）2号文件规定，工程排污费、危险作业意外伤害保险费应在结算时凭实际缴纳费用按实计入”。而山东永固公司并未提交缴费凭证，无法证明其已经实际缴纳了该费用，施工合同中也未约定无论是否实际缴纳，均应支付该费用。因此原审法院将该费用计入工程款不当，本院予以纠正。
综上，被上诉人山东永固公司应得工程款项为：基本工程造价2986070.11元，入岩增加费用1977915.39元，人工机械停滞费65718元，桩基声测管、桩帽制作安装和G3#楼2棵桩勘造价29686.34元，1699.95立方米泥浆运输工程款112539.96元，共计5171929.8元。扣除已支付工程款2300000元、电费302606.40元、借材料款3890.80元、罚款5200元。上诉人浙江建工公司还应支付给被上诉人山东永固公司的工程款数额为2560232.6元。
依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十一条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第（二）项，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零四条、第一百零五条之规定，判决如下：
一、维持临沂市中级人民法院（2011）临民一初字第91号民事判决第二项；
二、变更临沂市中级人民法院（2011）临民一初字第91号民事判决第一项为：浙江省建工集团有限责任公司于本判决生效后十日内向山东永固勘察施工工程有限公司支付工程款2560232.60元及利息（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，自2011年10月28日至本判决确定的履行期限届满之日止）；
三、驳回浙江省建工集团有限责任公司的其他上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29200元，由山东永固勘察施工工程有限公司负担2200元，浙江省建工集团有限责任公司负担27000元；保全费5000元，由浙江省建工集团有限责任公司负担；第一次鉴定费80000元，第二次鉴定费50000元，均由山东永固勘察施工工程有限公司与浙江省建工集团有限责任公司平均负担。二审案件受理费29200元，由山东永固勘察施工工程有限公司负担1200元，浙江省建工集团有限责任公司负担28000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张爱华
审 判 员 赵 军
代理审判员 王 磊
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 李 倩