吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）吉中民一终字第831号
上诉人（原审原告）：马某甲，住吉林市。
委托代理人：王国平，吉林市诚城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：马某乙，住吉林市。
委托代理人：王国平，吉林市诚城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：马某丙，菜民，住吉林市。
委托代理人：王国平，吉林市诚城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：马某丁，菜民，住吉林市。
委托代理人：王国平，吉林市诚城法律服务所法律工作者。
上诉人（原审原告）：张某某，住吉林市。
委托代理人：王国平，吉林市诚城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：马某戊，住吉林市。
委托代理人：于景华，吉林市丰满区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：马某己，住吉林市。
被上诉人（原审被告）：马某庚，住吉林市。
上诉人马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、张某某因继承纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2012）吉丰民一初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、张某某及其委托代理人王国平，被上诉人马某戊及其委托代理人于景华到庭参加诉讼。马某己、马某庚经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、张某某在原审时诉称：被继承人马和先于1997年去世，生前有四子、二女。长子马铁记、次子马某甲、三子马某乙、四子马某戊、长女马某己、次女马某庚。长子马铁记于2009年4月21日去世，马铁记妻子张某某、长子马某丙、次子马某丁。被继承人马和先生前有自建私有房屋45平方米，坐落于丰满区红旗街道四合村一组，该房屋建于1981年，建设时是利用马某乙批准的房基地地号各自独立投资建设的，马和先和马某乙各占45平方米。虽与马某乙使用同一产权证且该房证是马某乙的名，但原告马某乙承认该房其中的45平方米其产权属于被继承人马和先所有。现该房于2010年10月4日被吉林鸿博集团拆迁，拆迁安置52.5平方米楼房一处，位于鸿博御景花园10号楼1单元15楼。马和先晚年在马某甲家生活10余年，马某甲一家对赡养老人尽了主要义务，应在分割遗产时给予照顾。由于对遗产处理无法协商一致，故诉至法院，要求依法继承该房并按市场价值进行分割。
马某戊在原审时辩称：请求依法驳回原告诉请，诉争房屋已于1988年由已故的马和先老人卖给了王民，该房已灭失。
马某己、马某庚一审时未到庭，亦未提交书面答辩意见。
原审判决认定：马某甲、马某乙、马某戊、马某己、马某庚与马铁记系被继承人马和先子女。1997年被继承人马和先去世。2009年4月21日，马铁记去世，马某丙、马某丁系马铁记之子，张某某系马铁记之妻。1992年7月1日，马某乙在四合村建有砖木结构房屋90平方米。2011年8月31日，吉林市鸿博实业集团有限公司对马某乙的90平方米房屋进行拆迁，并安置马某乙住宅房屋两处。另查，2006年6月6日，马某甲、马某乙、马某戊将被继承人马和先生前自建私有房屋卖出。
原审判决认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据原告提交的证据及庭审调查，均没有证据证明被继承人马先和留有遗产，原告主张证据不足，应承担不利后果，综上，原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定作出判决。
原审判决：驳回原告马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、张某某诉讼请求案件受理费2925.00元，由原告马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、张某某各负担585.00元。
原审判决后，上诉人马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、张某某不服，向本院提起上诉。马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、张某某上诉请求为：1、请求撤销吉林市丰满区人民法院（2012）吉丰民一初字第335号民事判决；2、请求判决支持一审的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由马某戊承担。其主要上诉理由为：一审法院对本案的审理和判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，导致判决结果错误，请二审法院查明事实，依法作出公正判决，以维护马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、张某某的合法权益。1、一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院不顾客观事实，以争议的房屋登记为马某乙就否认该房其中一半即45平方米为死者马和先的房屋，并以马某戊出示的1986年出卖房屋的委托书为借口认定马和先的财产已经出卖。同时在认定事实的论述中一审又凭空确认“2006年6月6日，马某甲、马某乙与马某戊将被继承人马和先生前自建私有房屋卖出。”实属认定事实错误，在一审庭审时作为该房屋登记的所有人马某乙都自认该房有马和先的一半，马某甲等也均证实此事，就连马某戊对此事实也并未否认，一审法院却否认上述事实，使马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、张某某的正当请求无法得到支持。本案的事实是马和先原住宅因无法居住于80年代末出卖。在此后马和先的儿子马某乙申请建房时带出马和先的面积，在其他子女的帮助下与马某乙共同建起该房，马和先和马某乙父子约定各占一半，虽然登记在马某乙名下，但不应因此改变马和先对该房应拥有的权益，更不能改变该房作为马和先遗产的事实，该房的建设马和先及其他子女均付出了物资和人力，理应还其本来面目，现马某戊独享该房拆迁上新楼的待遇于法无据。2、马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、张某某的上诉请求理应得到支持。面对马某乙的自认和其他上诉人的证实及该房拆迁前的实际居住状况，本案争议的房屋是马和先生前遗留的财产所延伸的结果，那么由于该遗产所派生的相关权益其继承人理应依法继承，因此上诉人的请求符合法律规定和本案事实，理应得到支持。综上，一审判决认定事实部分错误、证据不足、适用法律不当，理应依法撤销，马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、张某某的上诉请求理应得到保护。
被上诉人马某戊答辩认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
马某己、马某庚经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
在本院审理本案过程中，马某戊向本院提交了产权调换协议书一份，证明争议房屋的产权情况。经质证，马某乙认为该协议是自己所签，手印也是自己按的。本院经审查认为，该产权调换协议具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以采信。
通过双方当事人的诉辩，结合双方当事人的庭审陈述及提供的证据，本院确认本案事实如下：马某甲、马某乙、马某戊、马某己、马某庚与马铁记系被继承人马和先子女。1997年被继承人马和先去世。2009年4月21日，马铁记去世，马某丙、马某丁系马铁记之子，张某某系马铁记之妻。80年代初，马某乙在四合村建有砖木结构房屋90平方米，马和先对建房有部分出资，房屋建成后马某乙、马某戊各居住两间，直至房屋拆迁，该房于1992年7月1日取得私有房屋所有权证，登记所有权人为马某乙。马和先于80年代将自己名下房屋出售后与马某甲共同居住。2010年，吉林市鸿博实业集团有限公司对马某乙名下的90平方米房屋进行拆迁，并与马某乙签订了两份产权调换协议书。
本院认为，上诉人马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、张某某要求继承的丰满区四合村鸿博御景花园10号楼1单元15楼中门房屋并非马和先的遗产。本案中，争议房屋系由马某乙名下的90平方米房屋拆迁后所得，虽马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、张某某及马某戊均承认马和先对马某乙名下房屋有投资，但该投资并不具有物权的性质。拆迁前的房屋登记在马某乙名下，由马某乙与马某戊实际占有使用。马和先生前对房屋登记在马某乙名下及马某戊实际占有、使用该房屋从未提出异议，且从未向房屋的登记所有人及使用人提出确认其有所有权的主张，亦未就其对房屋的投资款项向房屋的登记所有人及使用人主张过债权，故马和先对马某乙名下房屋的出资款项应视为是赠与行为，且该款项的赠与已履行完毕。故马和先对马某乙名下的房屋不享有物权，上诉人要求继承由马某乙名下房屋动迁调换后取得房屋的主张没有法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十七条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2925.00元，由上诉人马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、张某某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 孙 伟
代理审判员 刘欣莹
二〇一二年十二月二十日
代理书记员 孙 洋