黑龙江省伊春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑07民终21号
上诉人（原审原告）：伊春市中小企业投资担保有限责任公司，住所地黑龙江省伊春市。
法定代表人：任学良，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王晓非，黑龙江新飞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：伊春远洋装饰工程有限公司，住所地黑龙江省伊春市。
法定代表人：王彦福，该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘新福，黑龙江兴福律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：龙江银行股份有限公司伊春分行，住所地黑龙江省伊春市。
负责人：徐振宇，该行行长。
委托诉讼代理人：封岳，北京德和衡（哈尔滨）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黑龙江兴安新能源股份有限公司，住所地黑龙江省伊春市。
法定代表人：于占江，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘新福，黑龙江兴福律师事务所律师。
上诉人伊春市中小企业投资担保有限责任公司（以下简称中小投资公司）因与被上诉人伊春远洋装饰工程有限公司（以下简称远洋公司）、龙江银行股份有限公司伊春分行（以下简称龙江银行）、黑龙江兴安新能源股份有限公司（以下简称兴安公司）借款合同纠纷一案，不服伊春区人民法院（2017）黑0702民初1125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中小投资公司的委托诉讼代理人王晓非，被上诉人远洋公司、兴安公司的共同委托诉讼代理人刘新福，龙江银行的委托诉讼代理人封岳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中小投资公司上诉请求：1.改判被上诉人远洋公司支付上诉人贷款周转金使用费至给付之日止；2.改判被上诉人龙江银行承担连带给付责任；3.改判被上诉人兴安公司承担抵押担保责任；4.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定案件事实不清，导致错误判决。（一）一审判决远洋公司给付贷款周转金手续费43200元，计算周转金使用期限为30日错误。三方于2016年9月7日签订的《贷款周转金使用协议》第四条、第七条对该内容进行了约定，虽然协议约定使用期限为30天，但远洋公司使用贷款周转金至今未偿还，应当按照协议约定按日万分之三支付周转金使用费至实际偿还之日止；（二）龙江银行应依法承担连带给付责任。《贷款周转金使用协议》的合同主体是远洋公司、中小投资公司、龙江银行，王彦福不是合同主体，上诉人将贷款周转金划入远洋公司账户是按合同约定履行付款义务。并且贷款周转金是黑龙江省政府帮助借款企业缓解融资困难，解决暂时流动资金周转问题，支持借贷企业按时还贷续贷的一项扶持政策。王彦福个人不具备使用贷款周转金的条件。上诉人按照政策规定，依照协议约定必须将贷款周转金汇入远洋公司账户。根据龙江银行2016年9月6日给上诉人出具的证明，可以说明龙江银行明知原贷款的实际使用人是被上诉人远洋公司，而非王彦福个人。远洋公司在龙江银行开有基本账户，上诉人依据协议将贷款周转金4800000元汇入远洋公司账户，并且通知了龙江银行，龙江银行作为远洋公司办理续贷的承办银行，明知王彦福和远洋公司在其银行均有账户，却在此笔贷款周转金发放后没有及时收贷，导致上诉人的贷款周转金被挪用，至今无法回收。一审法院认定上诉人打款账户错误与事实相悖，判决其不承担连带责任是完全错误的；（三）兴安公司应承担抵押担保责任。根据《协议书》第二条约定:“如丙方不能给予远洋公司办理续贷，造成贷款周转金不能如期偿还，甲方同意由丙方全权处置抵押物，对处置抵押物价金所得首先用来偿还贷款周转金(金额肆佰捌拾万元，应收取的使用手续费及逾期违约金)，直到全部偿清为止”。抵押人兴安公司用于抵押的房屋不存在重复抵押情形，上诉人的抵押权虽未办理抵押登记，但协议有效，依据三方协议约定，兴安公司应当承担抵押担保责任。
远洋公司辩称，对担保事实认可，如果目前以抵押物受偿，抵押物明显大于债务，应将多余部分返还给我方，目前公司现有职工欠款2000000余元，谁主张抵押物，谁来帮助我们完成职工工资的给付，对于远洋公司借款事实也属实。
龙江银行辩称，《贷款周转金使用协议》是中小投资公司、龙江银行与远洋公司签订的三方协议，王彦福是远洋公司的法定代表人，虽然不是协议签订主体，但中小投资公司在贷款周转金发放前就收到原贷款的相关材料，明知贷款周转金用于偿还王彦福拖欠龙江银行的贷款，王彦福与龙江银行签订的借款合同约定了还贷账户。中小投资公司应当明知还贷账户是王彦福名下账户，并且在协议第六条约定，“贷款周转金由贷款周转金专用账户划入甲方还贷账户”。因此，其上诉主张“依照协议约定，必须将贷款周转金汇入远洋公司账户”是没有任何事实依据的。此外，根据《中华人民共和国民法总则》第三条规定，“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”在没有司法机关协助执行函的情况下，龙江银行无权自行划扣账户财产。中小投资公司将贷款周转金转入非约定的还贷账户，要求龙江银行自行划扣即是要求龙江银行违反国家法律规定。远洋公司在账户收到贷款周转金后并未依照诚信原则用于偿还贷款，而是立即转出挪用，应当承担全部责任。因此，中小投资公司主张龙江银行未自行划扣应当承担责任，明显属于加重龙江银行的义务，违反了公平原则。其要求龙江银行承担连带责任的上诉请求没有事实及法律依据，应当予以驳回。
兴安公司辩称，对抵押行为认可，但是没有登记。
中小投资公司向一审法院起诉请求：1.判决被告远洋公司立即偿还贷款周转金4800000元；2.判令被告龙江银行承担连带责任，并支付违约金；3.判决被告远洋公司按日万分之三支付贷款周转金4800000元的手续费从2016年9月12日起至给付之日止；4.判决被告远洋公司按日千分之一支付违约金2016年10月12日至给付贷款周转金之日止；5.判决被告兴安公司承担抵押担保责任；诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月1日，被告龙江银行与王彦福签订龙江银行循环借款合同一份，借款合同约定贷款人为龙江银行，借款人为王彦福；借款用途购装修材料；最高借款本金额度为6000000元；借款期限为2014年12月1日起至2017年8月23日止，在该借款期限内，借款人可循环使用上述借款额度，但在该期限内任一时点上的借款本金余额不得超过该借款额度等事项。同日，被告龙江银行与被告兴安公司签订最高额抵押合同1份，被告兴安公司用其自有的位于翠峦区向阳办翠东街190栋混合结构1－2层房屋和位于翠峦区向阳办翠东街192栋混合结构1－2层房屋作抵押，为借款人王彦福最高借款本金额度为6000000元承担保证责任。同日，被告龙江银行给王彦福出具个人贷款借款借据，借据中写明借款人王彦福，期限为2014年12月1日起至2015年11月23日止，借款金额6000000.00元打入王彦福贷款扣款专用账号6228603510053196，王彦福将此借款转出。2016年9月6日、2016年9月7日被告龙江银行分别出具证明两份，证明的内容分别是：第一份证明2014年12月对王彦福发放的6000000元贷款用于企业经营周转，因该笔借款主体必须是自然人，故将贷款发放给远洋公司的法定代表人王彦福，待结清此贷款的全部本息后，将对王彦福发放4800000元经营性贷款；第二份证明同意继续为远洋公司（王彦福）办理流动资金贷款4800000元，期限为8个月，该笔贷款于2016年10月6日发放，其中此次贷款中4800000元用途为专项偿还贷款周转金。2016年9月6日，原告中小投资公司与被告兴安公司、被告龙江银行签订协议书1份，协议书中约定：甲方兴安公司，乙方中小投资公司，丙方龙江银行；远洋公司（王彦福）在丙方贷款6000000元，为缓解资金困难，特向乙方申请贷款周转金4800000元，（另有贷款周转金使用协议），甲方以自有资产为远洋公司贷款提供抵押担保，甲方提供的担保抵押物为房产所有权（产权证号为伊春市房权证翠峦房字第2014001**号，伊春市翠峦区向阳办翠东街190栋号；产权证号为伊春市房权证翠峦房字第2014001**号，伊春市翠峦区向阳办翠东街192栋号，两项房屋抵押），在贷款周转金未偿还前，丙方不得解除上述抵押物的抵押登记；如远洋公司(王彦福)不申请续贷，造成贷款周转金（包括使用手续费）无法收回，甲方同意抵押给丙方的抵押物由乙、丙方共同处理，处置所得抵押物价金用于偿还贷款周转金等事项。2016年9月7日原告中小投资公司与被告远洋公司、被告龙江银行签订贷款周转金使用协议一份。协议中约定，甲方远洋公司（王彦福）、乙方中小投资公司、丙方龙江银行；甲方申请贷款周转金额度为4800000元，期限为30天，用途为偿还到期原贷款，待续贷资金到位后于2016年10月6日前须全额归还；甲方需自筹至少贷款总额的20％偿还到期原贷款，其余再由乙方提供的贷款周转金偿还，由贷款周转金专用账户划入甲方还款账户，贷款银行应及时收贷，并出具还款凭证；根据管理办法的规定，甲方须向乙方按资金使用额每日万分之三缴纳手续费，如未按期偿还贷款周转金，须再向乙方按每日逾期未还本金的千分之一加收违约金，并由丙方直接扣缴划入乙方贷款周转金专用账户；待甲方获得续贷资金后，无条件同意丙方将信贷资金转入乙方的贷款周转金专用账户；丙方须提前30日受理甲方的续贷申请，待丙方信贷审批通过后，先为乙方出具为甲方续贷的文件或者承诺书。丙方在保证续贷资金能够发放的前提下，甲方于贷款到期日前以自筹至少20％的资金偿还原贷款，乙方划转贷款周转金用于偿还原贷款余额；丙方在办理甲方续贷业务时，借款用途之一应当明确为用于偿还贷款周转金，续贷资金投放当日，丙方以受托支付方式无条件即时将甲方借用的贷款周转金足额转至乙方贷款周转金专用帐户；丙方如拖延或未给甲方续贷，造成贷款周转金的逾期或无法收回的，丙方按甲方借入贷款周转金额度100％的比例向乙方支付违约金，并终止贷款周转金业务的合作等事项。协议签订后，2016年9月12日原告中小投资公司向被告远洋公司账号为30030120000000198转账存款4800000元。被告远洋公司于当日分两笔将贷款周转金4800000元汇出转存他人账号。一审法院认为，（一）关于被告远洋公司是否应承担民事责任的问题。王彦福系被告远洋公司的法定代表人，王彦福与被告龙江银行签订的循环借款合同；原告中小投资公司与被告远洋公司、被告龙江银行、被告兴安公司签订的贷款周转金使用协议及协议书均系各方当事人的真实意思表示，属合法有效行为。贷款周转使用协议签订后，原告中小投资公司于2016年9月12日向被告远洋公司支付了4800000元的贷款周转金，被告远洋公司将该笔贷款周转金挪为他用，因此被告远洋公司存在违约行为，应承担给付贷款周转金的给付责任以及相应的违约责任。因此，原告中小投资公司要求被告远洋公司给付贷款周转金4800000元有理，应予支持；原告中小投资公司要求被告远洋公司按日万分之三给付贷款周转金4800000元的手续费从2016年9月12日起至给付之日止。经查贷款周转使用协议中约定贷款周转金期限为30天，原告中小投资公司于2016年9月12日支付贷款周转金，因此被告远洋公司应给付原告中小投资公司手续费4800000元×30日×万分之3＝43200元；原告中小投资公司要求被告远洋公司按日千分之一给付违约金自2016年10月12日至给付贷款周转金之日止；庭审中被告远洋公司认为双方约定的违约金已超过法律规定的24%应予调整，被告远洋公司的辩解意见符合法律规定应予采纳，因此被告远洋公司应自2016年10月12日起至贷款周转金付清之日止按贷款周转金4800000元年利率24%支付违约金。原告要求违约金超出部分本院不予支持。（二）被告龙江银行是否应承担连带给付责任。原告中小投资公司与被告远洋公司、龙江银行签订贷款周转金使用协议中约定被告远洋公司自筹贷款总额的20%偿还到期原贷款，其余部分由原告中小投资公司提供贷款周转金偿还，由贷款周转金专用账户划入甲方还款账户，贷款银行应及时收贷，并出具还款凭证；被告龙江银行如拖延或未给被告远洋公司续贷，造成贷款周转金的逾期或无法收回的，被告龙江银行按被告远洋公司借入贷款周转金额度100％的比例向原告中小投资公司支付违约金，并终止贷款周转金业务的合作。庭审中原告诉称被告龙江银行未告知贷款扣款专用账号，因原告提交的循环借款合同个人贷款借款借据中已明确约定贷款扣款专用账号为6228603510053196，所以对原告所陈述的理由本院不予采纳。原告诉称给付贷款周转金时已电话通知被告龙江银行，但原告未有证据证实已通知被告龙江银行的事实，因此对原告所陈述的意见本院不予采纳。经查被告龙江银行在签订贷款周转金使用协议的当日已出具书面证明同意继续为被告远洋公司办理续贷手续。被告龙江银行与王彦福在履行循环借款合同中约定了借款人王彦福贷款扣款专用账号为6228603510053196，原告与被告远洋公司、被告龙江银行签订贷款周转金使用协议时约定将贷款周转金存入专用账户，而原告却将贷款周转金存入被告远洋公司提供的另一账户内，导致贷款周转金未专款专用。原告未有其他证据证明被告龙江银行存在违约的事实，故原告要求被告龙江银行承担连带责任及违约责任本院不予支持。（三）被告兴安公司是否应承担抵押担保责任。根据物权法的规定应当办理抵押登记的，抵押权自登记时设立。被告兴安公司提供抵押的房屋原告并未在相关部门办理抵押登记，因此原告中小投资公司的抵押权并未成立。故原告要求被告兴安公司承担抵押担保责任，处分抵押物，原告优先受偿的诉讼请求本院不予支持，待办理抵押登记后，可另行主张抵押权。判决：1.被告伊春远洋装饰工程有限公司自判决生效之日起10日内一次性给付原告伊春市中小企业投资担保有限责任公司贷款周转金4800000元；2.被告伊春远洋装饰工程有限公司自判决生效之日起10日内一次性给付原告伊春市中小企业投资担保有限责任公司2016年9月12日至2016年10月11日贷款周转金手续费43200元；3.被告伊春远洋装饰工程有限公司给付原告伊春市中小企业投资担保有限责任公司自2016年10月12日起至贷款周转金付清之日止按贷款周转金4800000元年利率24%计算支付违约金；4.驳回原告伊春市中小企业投资担保有限责任公司对被告龙江银行股份有限公司伊春分行的诉讼请求；5.驳回原告伊春市中小企业投资担保有限责任公司对被告黑龙江兴安新能源股份有限公司的诉讼请求。案件受理费45200元，由被告伊春远洋装饰工程有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题如下：
（一）关于贷款周转金手续费的问题。案涉《贷款周转金使用协议》中明确约定贷款周转金使用期限为30天，中小投资公司要求远洋公司支付逾期使用贷款周转金手续费的行为，在性质上属于要求承担违约责任的一种方式。经审查，案涉《贷款周转金使用协议》已对违约金标准进行明确约定，原审法院亦对违约责任进行了判决，并因协议约定违约金过高，依法进行了调整。故中小投资公司重复要求远洋公司承担违约责任，另行支付贷款周转金手续费的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。
（二）关于龙江银行应否承担连带给付责任的问题。经审查，中小投资公司未按照《贷款周转金使用协议》约定将贷款周转金划入远洋公司（王彦福）还款账户，造成龙江银行无法及时收贷，款项被远洋公司违约处分。中小投资公司违约在先，龙江银行不存在违约行为，故一审判决龙江银行不承担连带给付责任及违约责任于法有据，本院予以支持。对于中小投资公司主张三方另行协商收款账户、其转账后已及时通知龙江银行，其行为不存在违约的上诉理由，因无充分证据予以证实，本院不予支持。
关于兴安公司应否承担抵押担保责任、中小投资公司是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”经审查，中小投资公司、兴安公司与龙江银行于2016年9月6日签订协议书，约定兴安公司以其自有房产为贷款周转金提供担保，庭审中兴安公司对担保事实亦予以认可，应视为兴安公司与中小投资公司达成了以协议约定房产进行抵押担保的合意。该协议书已经成立并生效，各方应当按照协议内容履行相应的义务。但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权等进行抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自抵押登记时设立。故本案抵押权因未办理抵押登记而未设立，中小投资公司要求处分抵押物并优先受偿的诉请不予支持。但抵押权未设立并不能免除兴安公司的合同责任，兴安公司仍应当依法承担担保合同责任，即在提供抵押担保的房产价值范围内对债务承担连带清偿责任。
综上所述，中小投资公司的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律不当。根据《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十条第一款、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
撤销伊春区人民法院（2017）黑0702民初1125号民事判决第五项；
维持伊春区人民法院（2017）黑0702民初1125号民事判决第一、二、三、四项；
黑龙江兴安新能源股份有限公司在伊春市房权证翠峦房字第2014001**号、伊春市房权证翠峦房字第2014001**号两户房产的价值范围内对伊春区人民法院（2017）黑0702民初1125号民事判决第一、二、三项所列款项承担连带清偿责任。黑龙江兴安新能源股份有限公司承担担保责任后，有权向伊春远洋装饰工程有限公司追偿。
二审案件受理费合计90400元，由伊春远洋装饰工程有限公司和黑龙江兴安新能源股份有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 代红光
审 判 员 黄 利
审 判 员 张秋妍
二〇一八年五月十四日
法官助理 邵丽丽
书 记 员 李晨希