河北省承德市双桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀0802民初3066号
原告（反诉被告）承德会龙大厦破产资产管理人，住所地承德市双桥区车站路会龙大厦。
负责人洪继瑞，职务组长。
委托代理人张宗辉，男，1980年12月28日出生，满族，现住河北省承德市双桥区潘家沟街道0-1-201。
被告（反诉原告）高德如，男，1961年5月26日出生，汉族，现住河北省承德市双桥区山庄东路万树园小区**号楼*单元***号。
委托代理人张紫薇，河北骥腾律师事务所律师。
原告（反诉被告）承德会龙大厦破产资产管理人与被告（反诉原告）高德如追偿权纠纷一案，本院于2014年11月7日作出（2014）双桥初字第1605号民事判决，宣判后，被告（反诉原告）高德如不服提起上诉，承德市中级人民法院于2015年5月28日作出（2015）承民终字第856号民事裁定，以原审判决认定事实不清，适用法律错误为由，撤销原判发回重审，本院重新受理后，依法组成合议庭于2016年8月1日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）承德会龙大厦破产资产管理人委托代理人张宗辉,被告（反诉原告）高德如委托代理人张紫薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉称：2002年11月28日，被告高德如通过竞拍购买了承德会龙大厦主楼1-12层楼房，2003年5月30日，被告高德如又与承德会龙大厦签订了回购协议，约定承德会龙大厦以人民币7,200,000.00元的价格回购，承德会龙大厦为履行该协议，先期向被告支付了人民币4,000,000.00元（包括案外人陈浩支付的2,000,000.00元，已另案解决），但此后该回购协议因故未能履行并已解除，但被告一直未向承德会龙大厦偿还2,000,000.00元回购款，后经协商，双方于2007年9月10日另行签订协议，按该协议约定，被告所有的承德会龙大厦1-12层主楼中20.98%的产权份额为承德会龙大厦所有，以清偿上述2,000,000.00元欠款，但被告并未实际履行。2007年12月10日，承德会龙大厦经承德市中级人民法院（2007）承民破字第22号民事裁定依法破产还债，其相关债权、债务的清算工作均由破产资产管理人负责。但自管理人接管破产企业承德会龙大厦以来，被告既未向管理人清偿2,000,000.00元欠款的本金及利息，也未向管理人交付承德会龙大厦主楼20.98%的产权，故管理人为维护破产企业的合法权益提起诉讼，请求：1、判令被告向原告偿还欠款人民币2,000,000.00元，并按年利率24%计算向原告支付拖欠期间的利息；或依法判令被告将其所有的承德会龙大厦20.98%的产权份额转移给原告以清偿欠款本金及利息；2、由被告承担本案的各项诉讼费用。
原告（反诉被告）为支持其诉讼请求，提供以下证据：1、承德嘉盛拍卖有限公司成交确认书及相关付款凭证原件，证明被告通过竞拍方式取得会龙大厦1-12层产权，而不是双方买卖行为，原告不负有会龙大厦的过户义务，被告提出会龙大厦过户是原告的义务不成立。2、2003年5月30日回购协议，证明破产企业原承德会龙大厦按协议约定先期向被告支付了4000000.00元回购款。3、2003年8月15日原告向被告发出解除协议通知书及特快专递凭证，证明会龙大厦回购协议未履行，并通知被告协议解除。4、原被告于2007年9月10日就解决会龙大厦回购纠纷另行签订的协议，证明会龙大厦主楼产权的20.98%归承德会龙大厦所有。5、（2007）承民破字第11号民事裁定书，证明承德会龙大厦破产还债，其债权债务清算工作依法由管理人负责。6、承德会龙大厦债权清册，证明承德会龙大厦破产时的应收债权中有被告拖欠的2000000.00元回购款。7、（2012）承民终字第1045号民事判决书，证明被告未返还2000000.00元回购款。8、执行和解协议，与被告提交的为同一份执行和解协议，被告提交的执行和解协议中手写“以房本过户为准”是后添加的。9、承德市中级人民法院（2007）承中法执监22号民事裁定书，证明被告未履行向陈浩支付欠款的义务，将被告追加为被执行人。10、2008年1月29日承德市中级人民法院（2007）承民破字第11号裁定书，证明被告竞价购得会龙大厦主楼1-12层，该财产不属于承德会龙大厦破产财产。11、2007年12月10日会龙大厦宣布破产同时在12月13日向债权人发出的申报债权通知书。通知书被告已签收。如果有债权应该申报，被告如果主张抵销应在法定期限内提出。
被告（反诉原告）辩称：一、答辩人欠付被答辩人回购款数额为4000000.00元，答辩人通过行使抵销权，实际应支付被答辩人的款项为23,276.80元，而不是2,000,000.00元。1、承德会龙大厦因（2006）冀民再终字第80号判决书欠付案外人陈浩2,000,000.00元及利息，答辩人在案件执行过程中，作为保证人最终被执行3,719,448.00元，并承担执行费及评估费共86,000.00元，根据法律规定答辩人有权向被答辩人追偿。答辩人欠付被答辩人的4,000,000.00元回购款，扣除上述答辩人有权向被答辩人追偿的3,805,448.00元，答辩人欠付被答辩人回购款数额应为194,552.00元。
（2006）冀民再终字第80号判决确认了承德会龙大厦和承德市粮食局应返还案外人陈浩购房款2,000,000.00元，并支付利息。因承德会龙大厦未履行判决内容，案外人陈浩申请执行，在执行过程中，答辩人、承德会龙大厦、承德市粮食局与案外人陈浩于2007年6月7日达成了《执行和解协议书》，最终承德市中级人民法院将会龙大厦6-10层予以拍卖，共计执行答辩人本息合计3,719,448.00元。根据《中华人民共和国担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。”上述款项，答辩人作为保证人，有权向被答辩人追偿。
答辩人因上述案件为承德会龙大厦垫付了案件执行费30,000.00元，评估费56,000.00元，该两笔费用总计86,000.00元，答辩人有权向被答辩人追偿。
因答辩人在双方终止回购协议之时，应返还被答辩人的回购数额为4,000,000.00元，为承德会龙大厦代偿的总金额为3,719,448.00元，垫付费用86,000.00元，经过抵销，答辩人欠付被答辩人的款项为194,552.00元。
被答辩人于2007年12月至2008年2月间，向答辩人借款171,275.20元，并向答辩人出具了收条、收据。答辩人有权要求以上述借款对答辩人尚欠被答辩人的回购款194,552.00元行使抵销权。经过抵销后，答辩人尚欠被答辩人的款项应为23,276.80元。
二、被答辩人无权要求会龙大厦20.98%的产权份额。
因答辩人欠付被答辩人的款项为23,276.80元，而不是被答辩人所诉的2,000,000.00元，因此，答辩人仅凭23,276.80元的债权就要求会龙大厦20.98%的产权，没有法律依据。
三、被答辩人要求答辩人返还回购款，应当先履行将会龙大厦过户给答辩人的义务，如果被答辩人不能将会龙大厦过户给答辩人，答辩人也有权拒绝支付回购款。
根据我国《物权法》的相关规定，不动产物权的设立应依法登记，才具有法律效力。答辩人作为会龙大厦的买受人，自拍得会龙大厦产权起就有权要求承德会龙大厦将房屋过户。双方终止回购协议以后，答辩人仍然是会龙大厦的买受人，但至今仍未能取得会龙大厦产权，这极大的限制了答辩人对会龙大厦所享有的收益和处分权利。答辩人和承德会龙大厦互负债务，根据《中化人民共和国合同法》第66条之规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。”现被答辩人诉请答辩人返还回购款，应先履行将会龙大厦过户给答辩人的义务，以便答辩人享有完整的财产权利。在被答辩人没有将会龙大厦产权过户给答辩人之前，答辩人有权拒绝履行尚欠被答辩人的回购款。
四、被答辩人在回购会龙大厦的过程中，没有按照双方协议约定向答辩人支付剩余3,200,000.00元回购款，被答辩人应支付答辩人违约金共计2,910,000.00元。
2002年11月18日，答辩人以5,800,000.00元的价格拍得会龙大厦1-12层，并支付相应购楼款。2003年5月30日，承德会龙大厦与答辩人协商一致，以7,200,000.00元的价格回购会龙大厦，双方就回购一事签定了《协议》，约定乙方（被答辩人）在2003年6月3日之前，支付人民币4,000,000.00元；同年6月13日之前，将剩余人民币3,200,000.00元支付给甲方（答辩人）。如乙方不能按期交付，每迟延一天，应向甲方支付违约金人民币2,000.00元整。协议签定后，承德会龙大厦按照约定向答辩人支付了4,000,000.00元回购款。协议签定后，承德会龙大厦按照约定向答辩人支付了4,000,000.00元回购款，但未能支付剩余3,200,000.00元款项。直至2007年6月7日，因承德会龙大厦原因，双方协商一致，终止回购协议，至此承德会龙大厦应按照协议约定支付答辩人违约金2,910,000.00元整。被答辩人作为会龙大厦破产管理人，应履行上述还款义务。
综上，答辩人作为承德会龙大厦的保证人被执行了3,719,448.00元，承担执行费、评估费86,000.00元，又向被答辩人出借171,275.20元，答辩人合计享有对被答辩人的债权数额为3,976,723.20元，经过抵销，尚欠被答辩人的回购款数额为23,276.80元。在被答辩人将房屋过户给答辩人之前，答辩人拒绝向被答辩人支付此款。而且因承德会龙大厦的违约行为，应向答辩人支付违约金数额为2,910,000.00元。
另外，原告要求按年利率24%支付利息既没有双方合同约定也没有明确的法律依据，其更无法证实存在损失，因此该项变更的请求应予以驳回。
被告（反诉原告）向本院提交如下证据：1、承德嘉盛拍卖有限公司成交确认书一份。2、会龙大厦回购《协议》一份。3、（2005）承民初字第99号民事判决书。4、（2006）冀民再终字第80号民事判决书。5、（2006）承中法执字第14-9号民事裁定书。6、（2006）承中法执字第14号《协调笔录》。7、（2012）承民字第1045号民事判决书一份。8、会龙大厦房屋所有权证一份、房屋他项权证书一份。9、原告向被告出具的收据11张，收条3张，金额171,275.20元。10、协议书一份，证明被告垫付的费用是有协议约定。
被告（反诉原告）高德如反诉称，2002年11月28日，反诉原告高德如通过竞拍购买了位于双桥区车站路的会龙大厦主体1-12层，后承德会龙大厦向反诉原告提出回购会龙大厦，双方于2003年5月30日签定了《协议》，约定承德会龙大厦出资人民币7,200,000.00元回购会龙大厦，并于6月3日之前支付人民币4,000,000.00元，6月13日之前将剩余人民币3,200,000.00元支付给反诉原告，如承德会龙大厦不能按期付款，每迟延一天，应向反诉原告支付违约金人民币2,000.00元整。协议签定后，反诉被告按约定履行了4,000,000.00元回购款，但未能于6月13日之前将剩余3,200,000.00元支付给反诉原告。2007年6月7日，因承德市中级人民法院（2005）承民初字第99号生效判决，反诉原告作为保证人，与陈浩、承德会龙大厦和承德市粮食局达成执行和解协议，其中第四条约定：“会龙大厦与保证人高德茹（如）之间的会龙大厦主楼的回购协议，于本协议生效之时终止。”第六条约定：“本协议书经各方签字后生效。”因此，承德会龙大厦应自违反回购协议之日即2003年6月13日起，按照每天2,000.00元的标准向反诉原告支付违约金，直至2007年6月7日双方终止回购协议为止，共计2,910,000.00元整。2007年12月10日，承德市中级人民法院以（2007）承民破字第11号民事裁定书宣告承德会龙大厦破产还债。现反诉原告要求承德会龙大厦破产资产管理人承担上述违约责任，判令反诉被告支付违约金2,910,000.00元。
被告（反诉原告）为支持其反诉请求，向本院提交如下证据：1、回购协议一份。2、执行和解协议书。
原告（反诉被告）辩称，2003年8月15日回购协议已经解除，反诉原告认可的解除时间在破产时间之前，如果存在违约金反诉原告在收到债权申报通知书时，应按照破产法的相关规定向原告申报债权，但被告并没有申报。2013年承德市中级人民法院裁定终结承德会龙大厦破产程序。因此即使反诉原告违约金成立其也无权再行主张。
原告（反诉被告）就反诉部分未向本院提交证据。
经庭审质证，被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据1真实性认可，证实被告高德如合法拍的会龙大厦1-12层。对证据2真实性认可，也认可承德会龙大厦向被告支付了4,000,000.00元回购款，但强调该《协议》中第三条规定了承德会龙大厦不能如期向被告支付剩余3,200,000.00元，应承担相应违约责任，该条款是被告向原告提起反诉，主张违约金的依据。对证据3认为不能证实原告的证明目的，首先回购协议事实上已经履行，承德会龙大厦支付了4,000,000.00元的回购款；其次，承德会龙大厦无权单方解除合同，而且解除通知不能证明该回购协议没有履行，合同解除和合同没有履行是两个概念；第三，事实上该回购协议并没有因会龙大厦的单方通知而解除，而是双方于2007年6月7日终止了该回购协议。对证据4首先，该协议没有履行。中院（2012）承民终字第1045号民事判决书中，经二审审理查明部分明确载明，该协议签订后没有实际履行。其次，该协议签订于2007年9月10日，当时被告欠付承德会龙大厦4,000,000.00元。在被告为承德会龙大厦代偿以及垫付近4,000,000.00元以后被告欠付承德会龙大厦的款项数额为23276.80元，原告仅凭此23,276.80元债权，无权要求取得会龙大厦20.98%的产权。对证据5无异议。对证据6属于原告单方制作证据，不认可。对证据7认可其真实性，但不能实现原告证明目的。对证据8真实性认可，但高德如是执行和解协议的保证人。对证据9真实性认可，但高德如是保证人而不是债务人。对证据10，认为裁定时间2008年1月29日，被告竞拍的会龙大厦是2002年11月18日，因承德会龙大厦破产，导致会龙大厦过户履行手续发生了变化。对证据11其公告的时间是在陈浩诉承德会龙大厦一案执行终结之前，也就是在高德如代偿和垫付了380余万元之前，当时被告因为没有履行债务不享有抵销权。根据合同法的规定，抵销权属于形成权而不是请求权。当事人主张抵销即立刻产生法律效力，不受时间限制。从事实上讲，原告也认可了高德如的抵销权只不过认为被告所支付的3,800,000.00元抵销了2,000,000.00元，否则原告起诉应该是4,000,000.00元。原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的证据1真实性无异议，但该证据确认的事实是被告通过拍卖所得不是双方的买卖行为。原告没有义务帮忙办理过户。对证据2真实性无异议，但认为被告提出原告是违约方无权解除协议没有法律依据。对证据3-5真实性无异议，但被告作为保证人是因为其在合同解除的情况下，未按约定返还回购款。由于被告的不诚信造成的损失由其自行承担。对证据6，2008年1月23日，当时会龙大厦已经进入破产程序，但协调笔录的形成没有破产管理人的参加和签字。对证据7真实性无异议。对证据8没有异议。对证据9不认可，即使存在债权债务被告在破产程序中也不享有抵销权，破产费用是由债务人的破产财产支付，破产财产不足以支付破产费用，终结破产程序。所以不存在返还或者抵销。对证据10真实性无异议，达不到被告的证明目的。原告（反诉被告）对被告（反诉原告）关于反诉部分提交的证据1、2认为达不到反诉原告的证明目的。
经庭审确认，原告（反诉被告）本诉部分提交的1-11号证据、被告（反诉原告）本诉部分提交的1-10号证据及被告（反诉原告）反诉部分提交的1-2号证据真实合法，且与本案具有关联性，可以做为证据使用。
通过上述证据，本院查明如下事实，2002年11月28日，被告高德如从承德嘉盛拍卖有限公司通过竞拍购买了承德会龙大厦主体楼1-12层楼房，成交金额为5,800,000.00元。2003年5月30日，被告高德如又与承德会龙大厦签订了回购协议，协议约定，承德会龙大厦出资7,200,000.00元回购会龙大厦。承德会龙大厦于2003年5月31日前支付高德如3,000,000.00元，6月3日之前再支付1,000,000.00元。另3,200,000.00元在2003年6月13日之前支付给高德如。如承德会龙大厦不能按期交付，每迟延一天，应向高德如支付违约金2,000.00元。协议签订后，承德会龙大厦协议购买人陈浩首付2,000,000.00元，通过承德市粮食局协调，承德市嘉禾粮油食品有限公司与三岔口粮库从企业改制资金各借给承德会龙大厦1,000,000.00元承德会龙大厦将上述4,000,000.00元作为回购款交付给了高德如。另3,200,000.00元未支付。
2003年8月15日，承德会龙大厦单方通知高德如解除回购协议，并要求高德如退还4,000,000.00元回购款。高德如未退还。
因承德会龙大厦未对陈浩履行偿还欠款责任。2005年11月10日，陈浩诉承德会龙大厦、承德市粮食局买卖合同纠纷一案，承德市中级人民法院以（2005）承民初字第99号民事判决，判令承德会龙大厦、承德市粮食局返还陈浩购房款2,000,000.00元及利息。在执行过程中，2007年6月7日陈浩与承德会龙大厦、承德市粮食局及高德如达成执行和解协议，约定“保证人高德如于协议生效七日内，向承德市中级人民法院交纳100,000.00元作为履行本协议保证金，另替承德市粮食局及会龙大厦垫付执行费30,000.00元。陈浩保证高德如交纳保证金的同时将会龙大厦房屋产权证交予承德市中级人民法院，由承德市中级人民法院交保证人高德如。承德市中级人民法院收到会龙大厦房屋产权证后，保证人高德如从2007年6月15日至2007年8月14日60日内付清其余款项2,360,000.00元。承德会龙大厦与高德如之间的会龙大厦主楼的回购协议于本协议生效时终止”。
2007年9月10日，承德会龙大厦作为甲方与高德如作为乙方签订了协议，约定“2003年6月甲乙双方达成协议，甲方从乙方回购因贷款抵押被工商行拍卖的主楼，该协议回购款人民币7,200,000.00元，甲方实际支付乙方4,000,000.00元，其中陈浩2,000,000.00元，借嘉禾粮油有限公司1,000,000.00元，三岔口国家粮食储备有限公司1,000,000.00元。后因甲方与第三方买卖合同无法履行造成甲乙双方回购协议终止，经承德市中级人民法院调解，陈浩诉甲方一案，乙方退给甲方回购大厦主楼款2,490,000.00元，由乙方支付陈浩。到此甲方实际拥有主楼20.98%产权，乙方实际拥有主楼产权79.02%。甲方愿以拥有主楼的产权偿还嘉禾粮油有限责任公司和三岔口国家粮食储备有限公司借款”。该协议签订后未实际履行。
2007年12月7日，经承德市中级人民法院作出（2007）承民破字第11号民事书，裁定承德会龙大厦破产还债，原告负责具体债权、债务清算工作。2008年1月29日，承德市中级人民法院（2007）承民破字第11号民事裁定认定，承德会龙大厦系高德如竞拍取得，不属于破产财产。
承德市中级人民法院在执行陈浩诉承德会龙大厦（2005）承民初字第99号买卖合同一案过程中，于2008年1月23日组织高德如、陈浩进行协调，高德如之妻盛金玲主张楼房办理过户后履行付款义务。2009年12月4日，承德市中院裁定执行承德市粮食局、会龙大厦及保证人高德如，将被告高德如所有的承德会龙大厦6-10层客房依法拍卖，执行高德如3,719,448.00元。同时确定执行及评估费86,000.00元，合计3,805,448.00元。
另查明，在2007年12月至2008年2月原告向被告借款或由被告给原告垫付现金总计171,275.20元。
本院认为，被告高德如自2002年11月28日从承德嘉盛拍卖有限公司竞拍购买了承德会龙大厦主体楼1-12层楼房。2003年5月30日高德如与承德会龙大厦方签订协议，承德会龙大厦出资7,200,000.00元回购会龙大厦。承德会龙大厦于2003年5月31日前支付高德如3,000,000.00元，6月3日之前再支付1,000,000.00元。另3,200,000.00元在2003年6月13日之前支付给高德如。如承德会龙大厦不能按期交付，每迟延一天，应向高德如支付违约金2,000.00元。该协议系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制性规定。协议签订后承德会龙大厦未履行全部付款义务，应认定违约，承德会龙大厦应按协议约定支付违约金。承德会龙大厦于2003年8月15日通知高德如解除回购协议，并要求高德如退还4,000,000.00元回购款。其行为对被告（反诉原告）不具有约束力。2007年6月7日陈浩与承德会龙大厦、承德市粮食局及保证人高德如达成执行和解协议，约定“保证人高德如于协议生效七日内，向承德市中级人民法院交纳100,000.00元作为履行本协议保证金，另替承德市粮食局及会龙大厦垫付执行费30,000.00元。陈浩保证高德如交纳保证金的同时将会龙大厦房屋产权证交予承德市中级人民法院，由承德市中级人民法院交保证人高德如。承德市中级人民法院收到会龙大厦房屋产权证后，保证人高德如从2007年6月15日至2007年8月14日60日内付清其余款项2,360,000.00元。承德会龙大厦与高德如之间的会龙大厦主楼的回购协议于本协议生效时终止”。故应认定回购协议于2007年6月7日终止。违约金应自2003年6月13日起计算至2007年6月7日，即2000*1454=2908000.00元。该违约金应在会龙大厦回购款中抵销。2007年9月10日双方另签订协议，约定由高德如返还承德会龙大厦回购会龙大厦主楼款，由高德如直接向陈浩支付2,490,000.00元。但协议签订后，被告高德如既未向陈浩偿付本息2,490,000.00元，亦未向原告清偿。2009年12月4日在陈浩申请执行的案件中，会龙大厦主楼6-10层被拍卖，保证人高德如承担了标的款及执行费、评估费合计3,805,448.00元。因被告高德如持续占有楼房，同时占有原告的4,000,000.00元回购款，其未按承诺履行向陈浩还款2,490,000.00元的义务，导致损失扩大。对于扩大的损失应由被告高德如承担。其被执行的款项应抵销尚欠承德会龙大厦4,000,000.00元中的2,490,000.00元而非被告（反诉原告）主张的抵销3,805,448.00元。另在2007年12月至2008年2月，原告在被告处借款及被告为原告垫付的171,275.20元，亦应予抵销。承德会龙大厦破产前，被告（反诉原告）应返还的会龙大厦回购款已抵销完毕，原告请求被告返还会龙大厦回购款2000000.00元及利息或确认会龙大厦的20.98%的产权的诉讼请求，本院不予支持。
承德会龙大厦进入破产还债程序，对于未完全抵销的债权，被告（反诉原告）应在法定期限内向破产企业资产管理人申报债权，未申报的应视为放弃，原告（反诉被告）不应再向被告（反诉原告）支付。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十六条、第九十九条、第一百一十九条之规定，判决如下：
一、驳回原告承德会龙大厦破产资产管理人的诉讼请求。
二、驳回反诉原告高德如的反诉请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22,800.00元，反诉案件受理费15,040.00元，合计37,840.00元，由原告（反诉被告）承担22800.00元，被告（反诉原告）承担15040.00元。
如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于承德市中级人民法院。
审 判 长 李仕军
人民陪审员 杨桂琴
人民陪审员 范永红
二〇一六年九月二十日
书 记 员 左明玉
附页
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。
当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。