陕西省西乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西刑初字第00067号
公诉机关西乡县人民检察院。
被告人赵正武，曾用名杨小华，男，1980年5月17日出生，汉族，初中文化，农民。2010年5月14日因犯盗窃罪被成都市成华区人民法院判处有期徒刑一年。因本案2013年8月28日被抓获，8月31日刑事拘留，同年9月30日被释放，同日再次被刑事拘留，同年11月7日被逮捕，现羁押于西乡县看守所。
辩护人杨德平，陕西兢业律师事务所律师。
被告人李某，男，1985年2月25日出生，汉族，初中文化，农民。2006年8月29日因犯诈骗罪被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑七个月。因本案2014年1月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年1月28日被逮捕，现羁押于西乡县看守所。
辩护人徐志丹，陕西朝扬律师事务所律师。
西乡县人民检察院以西检公诉刑诉（2014）50号起诉书指控被告人赵正武、李某犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西乡县人民检察院指派代检察员王清清出庭支持公诉，被告人赵正武及其辩护人杨德平，被告人李某及其辩护人徐志丹到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
西乡县人民检察院指控，2013年7月21日6时许，被告人赵正武、李某与刘某某（已被安徽省蚌埠市公安局龙子湖分局逮捕）、“夹勃朗”（真实身份不详、在逃）预谋后，由李某、刘某某在西乡县汉运司汽车站以搭顺风车为名将刘某、刘某某骗至赵正武驾驶的车牌号为陕FK22**（套牌、真实车牌为川AFM7**）的黑色大众朗逸轿车上。赵正武开车沿汉白路往东行驶途中，刘某某假装下车给司机买东西表示感谢，回来后假称自己捡到一个红包，夹勃朗以丢失红包为由上车要求检查车上所有人的行李包、现金及银行卡，赵正武、李某、刘某某假装配合检查，赵正武假装在手机上查询银行卡余额从而获得刘某银行卡密码，在检查刘某、刘某某随身携带的现金、银行卡过程中，赵正武、李某等人乘其不备将刘某现金1100元、刘某某现金8600元盗走，并盗走刘某银行卡一张。随后赵正武、李某等人找借口离开，在西乡县沙河镇邮政储蓄银行将刘某银行卡内的人民币34700元通过取现、转账方式盗走，后赵正武分给李某现金8500元。
2013年7月27日，被告人赵正武驾驶车牌号为川AFM7**的黑色大众朗逸轿车，伙同他人在山西省平遥县以同样手法盗走许某某银行卡一张，后通过转账方式盗窃其银行卡内人民币20000元。
综上，被告人赵正武参与盗窃两次总价值64400元；被告人李某参与盗窃一次总价值44400元。
公诉机关认为被告人赵正武、李某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当其盗窃罪追究二被告人的刑事责任。
被告人赵正武对公诉机关指控在陕西西乡盗窃刘某、刘某某现金、银行卡账户内存款的事实无异议，但认为其构成诈骗罪；对公诉机关指控在山西平遥通过转账方式盗窃许某某银行卡内账户内存款的事实不予认可，辩解其把“夹勃朗”、刘某某送到山西后就离开山西了，并未实施盗窃行为；其实施盗窃时驾驶的是“夹勃朗”在汉中租赁的陕FK22**号轿车。
其辩护人对公诉机关指控赵正武犯盗窃罪无异议，但认为通过银行转账的14700元没有证据证明是转入了赵正武的账号，不应认定为赵正武的盗窃金额；对指控赵正武盗窃许某某银行卡账户内现金的证据不足，不能证明赵正武参与了此案；川AFM7**号轿车不是本案的作案工具。
被告人李某对指控的事实及罪名均无异议，认为其属从犯，积极退赃，希望对其从轻处罚。
其辩护人对公诉机关指控被告人李某犯盗窃罪的事实及罪名无异议，但对指控李某盗窃的数额有异议，认为应将14700元予以扣减；被告人李某在共同犯罪中属从犯、自愿认罪、积极退赃，应对其从轻处罚。
经审理查明，2013年7月21日6时许，被告人赵正武、李某与刘某某（已被安徽省蚌埠市公安局龙子湖分局逮捕）、“夹勃朗”（真实身份不详、在逃）预谋后，由李某、刘某某在西乡县汉运司汽车站以搭顺风车为名将刘某、刘某某骗至赵正武驾驶的套用陕FK22**号牌的黑色大众朗逸轿车上，赵正武开车沿汉白路往东行驶途中，刘某某以需要给司机买东西表示感谢为由下车，回来时称自己捡到一红色行李包，遂后“夹勃朗”以丢失红包为由要求上车检查车上所有人的行李包、现金及银行卡，期间赵正武等人假装在手机上查询银行卡余额从而获得刘某银行卡密码，在检查刘某、刘某某随身携带的现金、银行卡过程中，赵正武、李某等人乘其不备将刘某现金1100元、刘某某现金8600元盗走，并盗走刘某银行卡一张。随后赵正武等人将刘某银行卡账户内存款34700元通过取现、转账方式盗走。
2013年7月27日，被告人赵正武驾驶车牌号为川AFM7**的黑色大众朗逸轿车，伙同他人在山西省平遥县以同样手法盗走许某某银行卡一张，后通过转账方式盗窃其银行卡账户内存款20000元。
综上，被告人赵正武参与盗窃两次总价值64400元；被告人李某参与盗窃一次总价值44400元。在审理过程中，被告人李某亲属代其缴纳赃款8500元。
另查明，赵正武作案时驾驶的套用FK2206号牌的黑色大众朗逸轿车系赵正武妻子龙某某所有的川AFM7**号黑色大众朗逸轿车。赵正武2010年5月14日因犯盗窃罪被成都市成华区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；李某2006年8月29日因犯诈骗罪被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、物证及扣押清单，西乡县公安局于2013年8月30日扣押牌号为川AFM7**的大众朗逸轿车一辆、墨镜、近视眼镜各一副，证明被告人赵正武驾驶该车在陕西西乡、山西平遥实施了盗窃行为，在盗窃过程中佩戴墨镜及近视眼镜的情况。
2、到案经过、抓捕经过，证明成都市公安局温江区分局万春派出所于2013年8月28日在成都市温江区万春路春江南路168号9栋4单元5楼2号房内将赵正武抓获，西乡县公安局2014年1月2日在四川省南充市南部县城区一茶楼内将李某抓获。
3、户籍信息，证明二被告人的身份信息。
4、被害人刘某陈述，证明2013年7月21日她带着两个孩子和同乡刘某某在西乡汉运司门口准备回石泉时，一个约1.7M瘦瘦的小伙子问我去哪，我回答去石泉后，他也说去石泉，旁边一个圆脸约30岁左右的男子也说去石泉，并说他战友开车去石泉，可以搭顺风车，后来她们同这两男子上了一辆黑色轿车，司机是个约30岁穿黑色短袖T恤的男的（圆脸、戴眼镜、约1.7米）。后来和我搭话的人假装下车买东西上车时又假装捡得一红色行李包要求司机赶紧开车，这时又一男子以丢失行李包为由，要求检查车上人的随身财物，司机以查询余额为由索要她的银行卡及密码，在此过程中将她现金和银行卡掉包拿走，她随身携带的现金1100元、刘某某的现金8600元，及她银行卡内的现金被分十次盗走20000元，通过转账方式盗走14700元。
刘某通过对12张男子正面照片进行混合辨认，确认李某是第一个和她搭讪的人，赵正武是骗她的人之一。
5、被害人刘某某的陈述同刘某的一致。
刘某某对12张男子正面照片进行混合辨认，确认李某是第一个和刘某搭话的人，赵正武是开车的司机。
6、被害人许某某陈述，2013年7月27日8时30分许，被两男子以搭顺风车为由骗上一辆黑色轿车，后来又以捡得一红包为由检查许某某的随身财物，并以查询余额为由索要她银行卡三张及密码，后来司机说他去帮丢包的人作证，司机和买烟那人帮她把行李从后备箱取出来放在嘉晨宾馆西侧的巷子胡同口。后来她查看箱子时发现司机放在她箱子里的红包和2800元现金都不见了，她通过查询她其中一尾号为140的银行卡内的20000元被人盗走。被害人同时陈述四人均是四川口音，其中司机身高170公分左右，体型较胖，圆脸，戴一副近视眼镜，白色t恤。
许某某对12张男子正面照片进行混合辨认，确认赵正武是当天的司机。
7、账户交易明细、活期明细、情况说明，证明2013年7月21日，刘某卡号为6221888010012######的邮政储蓄账户内的存款被从ATM机跨取10次，共计20000元，通过西乡县沙河营业所ATM机汇出14700元到户名为杨明的账户6221886620007######中；2014年7月27日许某某卡号为6221886731023######的账户内存款被分八次共跨取20000元。
8、被告人赵正武供述，经“夹勃朗”提议，他驾驶川AFM7**号轿车，与“夹勃朗”、刘某某、李某来西乡实施丢包诈骗，到汉中后“夹勃朗”租用了和他车型相同的陕FK22**号黑色大众朗逸轿车在西乡通过丢包诈骗方式诈骗了刘某某现金7000多元，并从骗取的卡上取了20000元，从刘某处诈骗的现金记不清楚了。钱是刘某某趁被害人不注意放在他后面的，卡上的钱也是刘某某、“夹勃朗”取的。离开西乡后，他把“夹勃朗”、刘某某送到山西平遥后他就离开了，没有在山西平遥实施过丢包诈骗行为。
9、被告人李某供述，2013年7月的一天，他和“敲手”（赵正武），“牛儿”（刘某某），“夹勃朗”四人坐“敲手”开的一辆黑色轿车从成都来到西乡实施丢包诈骗，第二天他和“牛儿”在西乡县汉运司汽车站物色对象，他看见一男一女带着行李箱，好像是坐长途车的，他也假装等车并和“牛儿”将那一男一女骗上“敲手”所开的轿车，“牛儿”以买烟为由下车，上车时称捡到一红包，后“夹勃朗”又以丢失现金及银行卡为由要求检查车上人员的银行卡及现金，后来骗取了那个女的现金、银行卡和密码及那个男的现金，并借故将他们放在了一个小区门口。敲手和“夹勃朗”在县城一个银行自动取款机上取了钱，在沿着国道往汉中走了四十分钟左右左右的一个集镇上，刘某某和“夹勃朗”在一个邮政银行自动取款机上取了钱。他听赵正武说他们一共盗窃了现金8600元，银行卡取现20000元，转账14700元。赵正武给他和牛儿各分了8500元，其余的钱赵正武和“夹勃朗”平分了。
10、车辆行程轨迹、收费站查询结果单、高速收费记录及照片，证明川AFM7**号黑色大众朗逸轿车2013年7月20日15：02分进入西乡县城。悬挂陕FK22**号牌的黑色大众朗逸轿车2013年7月20日晚在西乡县城不同道路出现。
监控资料及截图，证明川AFM7**号黑色大众朗逸轿车在2013年7月27日7时40分左右经过108国道南姚口进入山西平遥县城，司机身穿一白色T恤；9时48分左右一黑色轿车进入嘉晨快捷酒店旁边的巷子里将车辆掉头，后两男一女提着箱子、包裹出现在巷子里，两男子将东西及女子留在巷子里离开；北大街信用社的监控视频里显示9时50分左右一黑色轿车停在北大街路边，陆续从轿车上下来四男子；9时57分左右赵正武身穿白色T恤出现在一自动取款机前，一身穿蓝色格子短袖的男子在取款机上取款并和其交谈。
11、机动车信息查询结果，证明川AFM7**上海大众朗逸黑色轿车所有人为龙某某。
12、证人龙某某证明，2013年6月份她购买了一辆大众朗逸黑色小轿车，车牌号是川AFM7**，买车的钱是她出的，她不会开车，平时该车是她丈夫赵正武使用。
13、手机号码基站信息查询，证明赵正武所使用的13258286
200手机号在2013年7月19日到7月21日在汉中境内多次使用的情况。
14、机动车信息，证明陕FK22**轿车为蓝色桑塔纳小型汽车。
15、成都市成华区人民法院（2010）成华刑初字第453号刑事判决书、成都市金牛区人民法院（2006）金牛刑初字第1109号刑事判决书、成都市公安局成华区分局双子桥派出所情况说明，证明赵正武2010年5月14日因犯盗窃罪被成都市成华区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元，刑期从2009年11月5日至2010年11月4日，赵正武2009年因盗窃服刑期限较短，在成都市看守所执行，无监所释放证明；李某2006年8月29日因犯诈骗罪被成都市金牛区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元。
以上证据，经当庭举证、质证，证据来源合法、且相互关联，相互印证，本院予以采信、确认。
本院认为，被告人赵正武、李某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的犯罪事实成立，应对被告人赵正武、李某定罪处罚。被告人施用骗术，转移被害人注意力，在被害人未防范的情况下取走其财物，应属秘密窃取，其行为符合盗窃罪的构成要件，被告人赵正武辨称其构成诈骗罪的辩解意见本院不予采纳。本案被告人基于相同的盗窃犯罪故意，在实施盗窃过程中分工负责、相互协调、彼此衔接，形成了一个行为整体，系共同犯罪，故被告人赵正武、李某应对共同实施盗窃行为所获得的全部数额承担责任。赵正武等人通过转账盗窃的14700元已脱离了被害人的控制，实际已由被告人赵正武等人掌控，故对二辩护人认为该14700元不应认定为是赵正武、李某的盗窃金额的辩护意见不予采纳。
对被告人赵正武称其未在山西平遥实施盗窃犯罪及辩护人认为被告人实施本起盗窃犯罪证据不足的辩解意见，经查，本案被害人通过辨认，确认赵正武是当天的司机，且被害人陈述其被骗的时间、地点、经过及被告人等人的外貌特征同本案的监控视频及活期明细等证据能够相互印证，足以证明赵正武是当天盗窃许某某银行卡账户内存款的被告人之一，故对被告人及其辩护人的辩解意见本院不予采纳。
对被告人赵正武辨称作案时驾驶的是“夹勃郎”租用的陕FK22**号轿车及其辩护人提出川AFM7**号轿车不是本案作案工具的辩解意见，经查陕FK22**号牌应为蓝色大众桑塔纳车型，并非大众朗逸车型，且被告人供述自相矛盾，缺乏逻辑性，同同案被告人李某的供述也相互矛盾，根据本案证据，可以认定案发当天套用陕FK22**号牌的黑色大众朗逸轿车真实牌号应为川AFM7**。被告人赵正武驾驶川AFM7**号黑色大众朗逸轿车，以搭顺风车为由将被害人骗上该车，且在该车上实施了盗窃行为，故该车应为本案的作案工具。故对赵正武及其辩护人提出的川AFM7**号轿车不应认定为本案作案工具的辩解意见不予采纳。
2010年5月14日赵正武因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人赵正武积极主动实施盗窃犯罪，系主犯，应按其组织、参与的全部犯罪处罚；李某在盗窃犯罪中处于被支配地位，系从犯，应当从轻处罚。对被告人李某辩护人提出的被告人李某能自愿认罪，积极退还脏款，可酌情从轻处罚的辩解意见，经查属实，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决如下：
一、被告人赵正武犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金40000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月28日至2018年8月27日。罚金限本判决生效之日起60日内交纳）。
被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月2日至2017年1月1日。罚金限本判决生效之日起60日内交纳）。
二、违法所得64400元（已缴纳8500元），应予退赔。
三、作案工具川AFM7**号黑色大众朗逸轿车一辆、墨镜一副予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 王友兰
人民陪审员 席富英
人民陪审员 马振禄
二〇一四年九月三十日
书 记 员 赵潇潇