山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁04民终625号
上诉人（原审被告）：河南省光大建筑安装有限公司。住所地：河南省长垣县人民路北侧、博爱路东侧。
法定代表人：田国明，总经理。
委托诉讼代理人：燕磊，山东法扬律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：颜士明。
委托诉讼代理人：李普安，山东全和律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：朱江龙。
上诉人河南省光大建筑安装有限公司（以下简称光大建安公司）因与被上诉人颜士明、朱江龙建设工程施工合同纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第1551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人光大建安公司上诉请求：撤销原判，改判驳回颜士明的诉讼请求；纠正原判对欠款数额计算上的错误，确认朱江龙在本案中应承担的责任。事实和理由：一、本案涉及的防水工程款已完成债权转让，颜士明依法应当向建设单位主张权利。截止2012年4月27日，建设单位安侨集团山东置业有限公司拖欠巨额工程款，致使朱江龙拖欠颜士明黄沙款103000元、防水款87000元，共计19万元。实际施工人朱江龙以项目部名义与颜士明达成协议，由颜士明向建设单位直接索要上述款项。颜士明诉求的债权已通过债权转让的形式合法转移给安侨集团山东置业有限公司。二、原审判决对债权债务的推算严重背离客观事实。颜士明出具的《暂收条》确认的尚欠防水工程款是87000元，该暂收条是工程完工后双方对付款的最终确认。2013年4月22日朱江龙支付9万元，此后给付2万元无手续，即使将没有争议的9万元列为黄沙款，扣除颜士明应承担的质量赔偿维修费28000元，欠付的防水工程款也仅为59000元。如果87000元不是对欠付防水工程款的最终结算，就不可能出现“如此款结到后所有收料单及欠条作废”的表述。三、原审判决免除第三人朱江龙的责任不当。朱江龙作为案涉工程的实际施工人，享有案涉工程款项下的权利，并已实际从建设单位领取了大部分工程款，应当承担给付下游施工人相应工程款的义务。
被上诉人颜士明辩称：一、光大建安公司主张防水工程款债权已转让不成立。在光大建安公司欠颜士明款项的情况下，光大建安公司向颜士明出具收据，由颜士明持该收据向安侨集团山东置业有限公司进行资金结算，应是光大建安公司与颜士明之间对于欠款的一种结算方式，不属于债权转让。二、2012年4月27日出具的《暂收条》，只是对部分沙款和部分防水工程款的核算，并不是最终核算。颜士明及朱江龙对于李长青出具《证明》中记载的厨卫间防水面积2661平方米无异议，但对屋面防水面积1592平方米是一遍的面积还是两遍的总面积存在差异。即使按照颜士明的方式计算工程总额为174363.80元，也不是其主张的《暂收条》中记载的防水款87000元。朱江龙主张《暂收条》中记载的防水款87000元，是扣除已支付的部分工程款后双方最终结算所欠的防水款总额，但其并未提供任何证据证明其支付过防水工程款。三、防水工程款应为242819.80元。李长青出具《证明》中记载屋面面积1592平方米，根据字面理解屋面面积1592平方米，屋面防水施工总面积应为该面积两倍，故总面积为3184平方米。该核算证明系上诉人光大建安公司出具，其核算的面积模糊不清，其应负有责任提供证据证明其主张，应承担鉴定费去申请鉴定屋面的防水面积，否则应承担不利后果。四、朱江龙系上诉人光大建安公司的项目部经理，其职务行为视为公司行为，一审认定光大建安公司承担责任正确。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱江龙辩称：2012年4月27日《暂收条》中防水工程款为87000元，系扣除借款后得出。朱江龙与光大建安公司之间协议无效，安侨至今未与朱江龙结算，朱江龙无结算权，故不应承担债务。颜士明施工6号楼屋面防水，两遍的实际面积为1592平方米。
被上诉人颜士明向一审法院起诉请求：一、光大建安公司支付颜士明工程款242819.8元及利息（自起诉之日至判决生效之日止，按同期中国人民银行同类贷款利率计算）；二、诉讼费用由光大建安公司承担。
一审法院认定事实：光大建安公司承包了安侨集团山东置业有限公司开发的安侨东城国际花园高层住宅工程，并设立了光大建安公司第一分公司枣庄项目部。2011年10月5日，光大建安公司第一分公司枣庄项目部作为甲方与乙方颜士明签订《防水工程协议书》一份，约定“甲方将安侨东城国际花园6#、7#、12#楼厨房、卫生间及屋面防水工程由乙方承包施工，经双方共同协商，达成以下协议：一、乙方要严格按照双方商定的建设方案及规范要求进行施工，确保工程质量。二、乙方在施工期间要文明施工，并与甲方密切配合，减少噪音及工程污染。三、工程所用的主要材料为潍坊宏源防水材料有限公司生产的高分子聚氨酯防水涂料，卫生间用（两遍）1.5mm厚，屋面用3mm厚的SBS卷材（两遍），低温柔度为-18℃，上层带砂。甲、乙、监理三方共同看货验货，工程所有的其他耗材由乙方负责购买，确保材料质量。四、在施工过程中要按照行业技术及国家规范进行操作和施工，并采用相应的保护措施，确保施工安全。如发生安全事故，一切责任由乙方负责。五、乙方在施工中要注意保护甲方的电源线路、电话线路、门窗等原有设施，如有损坏，乙方负责维修或更换。六、工程完工，甲、乙、监理方验收合格后按成活的实际工程量付款。七、付款方式：工程完工验收合格后甲方与业主按与业主签订的大合同付款方式支付乙方工程款。各按每排楼（6#、7#、12#）每月付月进度总工程款75%，主体验收发付总工程款95%，剩下总工程款5%保修期满付清。八、本工程厨房、卫生间、阳台按成活面积平面两遍39.8元/平方，屋面每遍43元/平方，包括材料费、人工费、基层清理、垃圾清运等。九、工程保修期五年，保修期内乙方免费维修，一切费用由乙方承担。十、本协议一式两份，双方签字后生效，未尽事宜，双方协商解决”。在协议的甲方签章处加盖了“光大建安公司第一分公司枣庄项目部”印章，并由朱江龙签字确认；在乙方签章处由颜士明签字确认。《防水工程协议书》签订后，颜士明按照约定进行了防水工程施工。2012年4月25日，光大建安公司给颜士明出具了编号为777672的《收据》一份，《收据》记载的交款单位为“安侨集团山东置业有限公司”，金额为19万元，收款事由为“安侨东城国际花园高层住宅工程工程款”，在《收据》上加盖了光大建安公司财务专用章。2012年4月27日，颜士明向光大建安公司出具《暂收条》一份，内容为“今收到光大建安公司收款收据一张，面额19万元，票据号码：777672（此款用于光大建安公司支付欠我的黄沙款103000元、防水款87000元。如我持此收据到甲方安侨公司结不来帐，此收据归还光大建安公司，由公司现金支付欠我款项）。如此款结到后所有收料单及欠条作废”。之后颜士明将该《收据》交到安侨集团山东置业有限公司领取款项，但安侨集团山东置业有限公司一直未支付该笔工程款。2012年4月13日，李长青出具《证明》一份，内容为“6#、7#、12#防水面积：厨卫间防水面积总计贰仟陆佰陆拾壹平方（2661㎡），屋面面积壹仟伍佰玖拾贰平方（1592㎡）”。2013年3月18日，光大建安公司第一分公司枣庄项目部向颜士明下达了《质量赔偿维修费》通知书一份，内容为“因你单位施工的6#、7#、12#楼厨、卫间及层面防水工程，由于施工中偷工减料及施工原因造成多户业主强烈反映，出现漏水、渗水现象，损坏装修的产品并要挟退房举报，经和业主私下协商，由项目部赔偿各户业主共计贰万捌仟元整，由业主自行处理，以后不再追究施工方的责任，具体赔付业主为7#楼703号10000元，6#1601号8000元，803号10000元。此款由防水施工方承担，并在工程款中扣除”。该《质量赔偿维修费》通知书加盖了光大建安公司第一分公司枣庄项目部印章，并由朱江龙、李长青签字。2015年5月20日，颜士明以光大建安公司拖欠沙款及防水工程款为由分别诉至一审法院。朱江龙认为“与光大建安公司签有《建设工程承包协议》，双方系挂靠关系，申请人是安侨东城国际花园6#、7#、12#楼项目的实际施工人，该案件的处理结果与申请人有法律上的利害关系”，因此申请参加本案诉讼。在本案审理过程中，安侨集团山东置业有限公司将编号为777672的《收据》退还给颜士明，并出具《证明》一份，内容为“2012年4月，颜士明持有光大建安公司出具19万元收据一份（编号：777672）来我单位进行结算事宜。因我单位与光大建安公司存在工程款争议，所以我单位未向颜士明支付该笔款项”。光大建安公司主张本案所涉工程实际施工人是朱江龙，应由朱江龙承担相应的债权债务关系，并为此提交了《建设工程承包协议》一份，内容为“一、工程概况：1、工程名称：安侨东城国际花园高层住宅工程，2、建设单位：安侨集团山东置业有限公司，3、工程地点：枣庄市光明西路安侨东城国际项目驻地，4、建筑面积：约30000㎡，5、结构形式：框剪。二、承包范围及承包内容：施工图纸包括的全部工程内容及变更（建设单位甩项部分除外）。三、工程进度、质量要求、工程价款结算及付款方式、材料、质量保修等按公司和建设单位签订的合同条款执行。四、甲方收取乙方结算总价款0.8%的管理费（所有税费按税务部门规定乙方另缴。建设单位代扣代缴部分，必须向甲方提供票据。其中所得税在施工企业所在地交纳），工程款拨付至95%时，甲方管理费、税费全部扣完。该工程乙方独立经营，自负盈亏。以该工程名义发生的债权债务及其他经济责任，全部乙方独立承担，甲方概不承担，更不承担连带责任……”。同日，朱江龙向光大建安公司出具承诺书一份，内容为“山东枣庄市安侨东城国际花园6#、7#、12#楼工程负责人朱江龙特向公司承诺如下：一、本人自愿承诺严格执行建设工程承诺协议，独立完成该光大建安公司和建设单位签订的建设工程承包合同的全部条款内容，并承担合同规定承包方的全部责任和义务。独立经营，自负盈亏，以该工程名义发生的债权债务及其他经济责任，本人全部承担，甲方不负任何责任，保证该工程施工的顺利完成……”。庭审中，颜士明主张《暂收条》中的19万元是根据当时颜士明手头的收料单计算的沙款103000元，加上防水款87000元，是对一部分沙款及防水款的核算。朱江龙对于李长青出具《证明》中记载的厨卫间防水面积2661㎡及屋面面积1592㎡无异议，但认为屋面防水面积1592㎡是两遍的总面积，防水工程款总计应为174363.8元（2661㎡×39.8元/㎡＋1592㎡×43元/㎡），之前已支付了部分工程款，剩余87000元，已将收据开给了颜士明。光大建安公司及朱江龙均认可安侨东城国际花园高层住宅工程6#、7#、12#楼已竣工交付。
一审法院认为：本案的争议焦点一，光大建安公司是否是本案所涉《防水工程协议书》的权利义务主体。
光大建安公司承建了“安侨东城国际花园高层住宅工程”，并设立了光大建安公司第一分公司枣庄项目部。根据颜士明提供的《防水工程协议书》，该协议甲方主体标注的是“安侨东城国际花园河南光大项目部”，在甲方签章处加盖了光大建安公司第一分公司枣庄项目部印章，光大建安公司对该印章未提出异议。因此，签订《防水工程协议书》的双方主体应是光大建安公司第一分公司枣庄项目部与颜士明。光大建安公司第一分公司枣庄项目部不具备法人资格，相应的民事责任应由设立该项目部的光大建安公司承担，因此光大建安公司应是本案所涉《防水工程协议书》适格的权利义务主体。朱江龙签订《防水工程协议书》时，既加盖了光大建安公司第一分公司枣庄项目部印章，又予以签字认可，颜士明有理由相信朱江龙的签字行为系履行职务行为。至于朱江龙是否是本案所涉工程的实际施工人，以及光大建安公司与朱江龙之间是否存在转包合同关系，并不影响颜士明根据与光大建安公司第一分公司枣庄项目部签订的《防水工程协议书》向光大建安公司主张权利。如光大建安公司与朱江龙之间存在争议，应由双方依据转包合同关系另行处理。本案中，虽然光大建安公司承包安侨东城国际花园高层住宅工程后，将其中的防水工程肢解转包给颜士明个人施工，其双方签订的《防水工程协议书》因违反法律的强制性规定，应认定合同无效，但光大建安公司认可安侨东城国际花园高层住宅工程6#、7#、12#楼已竣工交付使用，光大建安公司应参照与颜士明签订的《防水工程协议书》支付工程款。
本案的争议焦点二，光大建安公司尚欠防水工程款的具体数额。
关于本案所涉尚欠工程款的数额，双方争议较大。1、双方是否进行了债权转让。经双方协商，光大建安公司向颜士明出具了19万元的《收据》，由颜士明持有该收据向安侨集团山东置业有限公司直接进行结算，用以支付所欠颜士明的沙款103000元、防水款87000元。光大建安公司及朱江龙认为出具该收据后双方之间形成了债权转让关系，应由颜士明直接向安侨集团山东置业有限公司进行结算。所谓债权转让是指合同一方将合同的权利全部或部分转让给合同以外的第三人，包括转让方退出原合同关系由受让人代替其债权人地位，或转让方不退出原合同关系与受让方共同成为原合同的债权人。而在光大建安公司欠颜士明款项的情况下，光大建安公司向颜士明出具收据，由颜士明持有该收据去安侨集团山东置业有限公司进行资金结算，应是光大建安公司与颜士明之间对于欠款的一种结算方式，并不属于债权转让。安侨集团山东置业有限公司并未将光大建安公司出具收据记载的款项支付给颜士明，并且已将该收据退给了颜士明，现颜士明要求将该收据退还给光大建安公司。根据《暂收条》记载，在颜士明未能依据该收据从安侨集团山东置业有限公司结算来款项的情况下，应由光大建安公司向颜士明支付欠款。2、《暂收条》是否是双方对于沙款及防水款的最终结算。光大建安公司及朱江龙均主张2012年4月27日颜士明出具《暂收条》即是对双方之间沙款及防水款进行的最终结算。颜士明对此不予认可，根据《暂收条》内容亦无法认定双方对于沙款及防水款进行了最终结算。第三人朱江龙辩称之前已支付过一部分防水工程款，颜士明对此不予认可，朱江龙亦未能提供任何证据证明其支付过防水工程款，因此对其该辩称不予采信。第三人朱江龙主张《暂收条》中记载的防水款87000元是双方结算后最终所欠的防水款总额，该数额与朱江龙认可的防水工程款总额也不一致。结合《暂收条》中记载沙款的数额亦不是所欠沙款的最终结算数额，因此，对于光大建安公司及朱江龙关于颜士明出具的《暂收条》系对双方之间沙款及防水款最终结算的辩称，不予采信。双方对于李长青出具的防水工程面积证明无异议，对于颜士明施工的厨卫间及屋面防水工程均进行了两遍施工亦无异议，争议点在于屋面面积1592㎡是一遍的面积还是两遍的面积。李长青出具的《证明》中记载的是厨卫间防水面积2661㎡、屋面面积1592㎡，并未注明该面积是两遍施工后的施工面积总和。根据《防水工程协议书》约定，厨房、卫生间防水工程款是两遍39.8元/㎡，如果《证明》中记载的面积为两遍施工后的防水面积总和的话，厨卫间的防水工程款应为52953.9元（2661㎡÷2×39.8元/㎡），而非第三人朱江龙所认可的105907.8元。因此，在光大建安公司及第三人朱江龙对李长青出具《证明》的真实性未提出异议，又未能提供其他证据佐证该《证明》中记载的面积是两遍施工后的施工面积总和的情况下，对于第三人朱江龙关于屋面面积1592㎡是两遍施工后的总面积的辩称不予采信，对于颜士明关于《证明》中记载的厨卫间面积和屋面面积是一遍面积的主张予以采信。因此，参照《防水工程协议书》约定的防水工程款的计算方式，防水工程款总计应为242819.8元（厨卫间防水工程款：2661㎡×39.8元/㎡，屋面防水工程款：1592㎡×43元/㎡×2）。对于光大建安公司及第三人朱江龙主张应从工程款中扣除质量赔偿维修费28000元，在光大建安公司向颜士明下达从工程款中扣除赔偿业主的维修费28000元的通知后，颜士明接收并且没有证据证明其提出过异议，应视为对该通知的认可，该款项应从工程款中予以扣除。参照《防水工程协议书》的约定，本案所涉防水工程的保修期为五年，现尚未过保修期，因此总工程款的5%应在保修期满后支付。综上，现光大建安公司应向颜士明支付的防水工程款应为202678.81元（242819.8元－28000元－12140.99元）。光大建安公司未参照合同约定及时支付工程款，颜士明要求自起诉之日起按照中国人民银行规定的同期贷款利率支付利息损失，符合法律规定，予以支持。至于颜士明提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题，因为颜士明、光大建安公司均未能提供证据证明双方对于本案所涉防水工程进行了结算，应自颜士明提起诉讼之日视为双方的结算日期，因此对于光大建安公司及朱江龙关于颜士明提起诉讼超过诉讼时效的辩称，不予采信。
综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、光大建安公司给付颜士明防水工程款人民币202678.81元并支付利息损失（以202678.81元为基数，自2015年5月20日起至判决确定的债务履行期届满之日止，利率按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算），于判决生效后十日内付清；二、驳回颜士明其他的诉讼请求。案件受理费4942元，由光大建安公司负担。
本院二审对一审法院查明的主要事实予以确认。二审期间，朱江龙主张颜士明向其借支9万元应从工程款中扣除，为此提供李宏伟出具的4万元收条，颜士明对此不予认可。光大建安公司主张李宏伟为跟随颜士明施工的人员，李宏伟收取款项属代表颜士明，但未提供其他证据予以佐证。对于李长青出具的《证明》中记载的“屋面面积1592平方米”是屋面防水施工的一遍面积还是两遍面积，光大建安公司、朱江龙与颜士明之间存在争议，针对该争议事实，光大建安公司申请委托鉴定，本院予以准许。经协商，光大建安公司、颜士明共同委托由山东旭正项目管理有限公司对枣庄安侨东城国际花园6号楼屋面防水施工面积实际测量。在光大建安公司、颜士明双方人员现场见证下，山东旭正项目管理有限公司对争议屋面防水工程施工面积进行测量，于2016年8月19日出具鲁旭事基审字（2016）第006号咨询报告，该报告记载，枣庄安侨东城国际花园6号楼屋面防水工程量为669.77平方米。光大建安公司为此支付山东旭正项目管理有限公司费用5000元。
本院认为：光大建安公司向颜士明出具收据，由颜士明持有该收据去安侨集团山东置业有限公司进行资金结算，属光大建安公司与颜士明之间结算欠款的方式，光大建安公司提供的证据不足以证明其与颜士明之间存在所涉防水工程款债权转让的意思表示，一审认定不属债权转让正确。光大建安公司及朱江龙主张2012年4月27日颜士明出具《暂收条》中记载的防水款87000元为最终核算的防水工程款，理由不成立，一审对此不予采纳正确。朱江龙提供的4万元收条不是颜士明出具，朱江龙及光大建安公司均未提供其他证据证明该款项属颜士明借支，本院对朱江龙关于该4万元款项应予扣除及颜士明向其借支9万元的主张，不予采纳。
在光大建安公司、颜士明双方人员现场见证下，山东旭正项目管理有限公司对枣庄安侨东城国际花园6号楼屋面防水工程施工面积进行实际测量，所得工程量为669.77平方米。根据该数据，可以认定，李长青出具的《证明》中记载的“屋面面积1592平方米”为屋面防水施工两遍的面积。一审认定该面积为防水施工一遍面积并据此计算防水工程款不当，本院予以纠正。根据每平方米43元价格，颜士明屋面防水施工面积1592平方米，屋面防水工程款应为68456元。各方当事人对于厨卫间防水工程款105907.80元无争议，故颜士明防水施工总计工程款为174363.80元。扣减质量赔偿维修费28000元及5%的质保金8718.19元后，光大建安公司及朱江龙未提供其他足以证明应予扣减的款项，故光大建安公司应向颜士明支付防水工程款137645.61元。
朱江龙签订《防水工程协议书》时，加盖了光大建安公司第一分公司枣庄项目部印章，并予签字确认，颜士明有理由相信朱江龙的签字行为系履行职务行为，一审据此认定光大建安公司为与颜士明结算防水工程款的主体并无不当。光大建安公司上诉请求朱江龙承担支付防水工程款责任，理由不成立，本院不予采纳。
综上，光大建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，有关屋面防水工程款的认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第1551号民事判决第二项及案件受理费负担部分；
二、变更枣庄市市中区人民法院（2015）市中民初字第1551号民事判决第一项为：“河南省光大建筑安装有限公司于本判决生效后十日内支付颜士明防水工程款137645.61元及相应利息损失（以137645.61元为基数，自2015年5月20日起至本判决确定的债务履行期届满之日止，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算）”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费4942元，由河南省光大建筑安装有限公司负担3218元，由颜士明负担1724元。
本判决为终审判决。
审判长 陈林泰
审判员 杜 磊
审判员 朱海燕
二〇一六年九月一日
书记员 张 婕