北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第2683号
上诉人（原审原告）邱家斌。
委托代理人罗丹丹，中山市世纪铭洋知识产权服务有限公司职员。
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人赵罡，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人贵州全林企业集团房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市富水南路2号。
法定代表人陈全林，董事长。
委托代理人黄修忠，贵州全林企业集团房地产开发有限公司法律事务部主任。
上诉人邱家斌、上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第1402号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月14日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：被异议商标由中文“泉天下”构成，由邱家斌于2008年10月27日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在国际分类第36类的保险、金融服务、受托管理、不动产代理等服务项目上。经商标局初步审定，被异议商标刊登在第1211期《商标公告》上。
法定期限内，贵州全林企业集团房地产开发有限公司（简称全林公司）针对被异议商标向商标局提出异议申请。经审查，商标局于2012年2月14日作出（2012）商标异字第06533号《“泉天下”商标异议裁定书》（简称第6533号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。其主要理由为：全林公司提交的证据可以证明“泉天下”作为其商标在先使用于“商品房销售”等服务上已具有一定知名度，邱家斌将“泉天下”作为商标申请注册在与全林公司服务相关联的“不动产代理”等服务上，侵犯了全林公司在先权利，易造成消费者的混淆误认，其行为已经构成了抢注他人在先使用并具有一定影响商标的行为。
邱家斌不服商标局第6533号裁定，于法定期限内向商标评审委员会提起复审。经审查，商标评审委员会于2013年10月28日作出商评字（2013）第97924号《关于第7020669号“泉天下”商标异议复审裁定书》（简称第97924号裁定）。商标评审委员会在该裁定中认为：全林公司提交的证据可以证明，在被异议商标申请注册前，全林公司将“泉·天下”作为其房地产开发项目的名称已使用多年，并具有一定知名度。邱家斌与全林公司地理位置相近，其在不动产代理、住房代理、商品房销售等服务项目上申请注册被异议商标“泉天下”易造成相关公众混淆误认。被异议商标的注册申请已构成2001年10月修订的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的行为。邱家斌申请注册其他“泉天下”商标及其在热水器等商品上使用“泉天下”商标的情况不能成为本案被异议商标可以获准注册的当然理由。据此，商标评审委员会依据2001年《商标法》第三十一条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。
邱家斌不服第97924号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审诉讼中，邱家斌向法院提交了其在热水器等商品上使用“泉天下”商标的相关证据。原审庭审中，邱家斌明确表示，其仅主张被异议商标在保险、金融服务、受托管理之服务项目上不构成对全林公司商标的抢注，对于其他服务项目不再主张。
北京市第一中级人民法院认为，2013年8月30日修正的《商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于本案第97924号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，而本案审理时间处于2014年《商标法》施行期间，故本案涉及2001年《商标法》与2014年《商标法》的法律适用问题。根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
根据贵阳市乌当区发展计划与经济贸易局于2004年12月13日作出的乌计字（2004）128号《关于变更“蒙地卡罗山庄”项目名称为“泉·天下”住宅小区的批复》、乌当区地名办公室于2004年12月16日作出的乌地字（2004）03号《关于确定“泉·天下”住宅小区和温泉酒店门牌号码的通知》、贵阳市乌当区发展和改革局于2005年3月21日作出的乌发改基字（2005）004号《关于下达“泉·天下”住宅小区一期基建计划的通知》、贵阳市乌当区发展和改革局于2005年12月15日作出的乌发改（2005）基57号《关于下达“泉·天下”住宅小区二期基建计划的通知》、贵阳市乌当区发展和改革局于2006年2月24日作出的乌发改（2006）基003号《关于下达“泉·天下”住宅小区第三期基建计划的通知》及相关建筑工程规划许可证、商品房屋预售许可证等证据可以证明，早在被异议商标申请日前，全林公司已将“泉·天下”作为其房地产开发项目的名称进行使用，并已具有一定知名度。虽然邱家斌主张其公司在广东佛山，但该公司成立的时间是2009年，晚于全林公司将“泉·天下”作为其房地产开发项目名称使用的时间，且邱家斌的户籍所在地与全林公司所在地在地理位置上比较接近。因此，商标评审委员会认定邱家斌在不动产代理、住房代理、商品房销售等服务项目上申请注册与全林公司使用的“泉·天下”相近似的被异议商标构成2001年《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形并无不当。但是，被异议商标指定使用的保险、金融服务、受托管理等三项服务项目与全林公司从事的前述房地产开发项目在服务对象、服务方式、服务内容等方面存在较大差别，二者并不构成类似服务。因此，商标评审委员会认定被异议商标在前述三项服务项目上的注册构成2001年《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形缺乏事实依据，对此不予支持。邱家斌所提交的在热水器等商品上使用“泉天下”商标的情形与本案无关。因此，第97924号裁定主要证据不足，应予撤销。邱家斌的诉讼请求成立，应予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会第97924号裁定；二、责令商标评审委员会针对邱家斌就被异议商标所提起的异议复审申请重新作出裁定。
邱家斌和商标评审委员会均不服原审判决，向本院提起上诉。邱家斌请求撤销原审判决，核准被异议商标在全部服务项目上的注册，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由是：1、邱家斌在原审庭审中并未放弃除保险、金融服务、受托管理服务之外的服务项目，原审判决对此所作认定错误，应予以撤销或改判。2、全林公司提交的证据不能证明其商标经过使用具有知名度和影响力，被异议商标的注册未违反2001年《商标法》第三十一条的规定。3、被异议商标经过邱家斌的宣传和使用，具有一定影响力和知名度，应获注册。
商标评审委员会请求撤销原审判决，维持第97924号裁定。其主要上诉理由是：依据全林公司提交的证据可以证明，在被异议商标申请注册前，全林公司将“泉·天下”作为其房地产开发项目名称已使用多年，并已具有一定知名度。邱家斌与全林公司地理位置相近，其在不动产代理、住房代理、商品房销售等服务项目上申请注册被异议商标易造成相关公众混淆误认。被异议商标的注册申请已构成2001年《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的行为。邱家斌申请注册的其他“泉天下”商标及其在热水器等商品上使用“泉天下”商标的情况不能成为本案被异议商标可获注册的当然理由。
全林公司服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实基本清楚，且有被异议商标档案、商标局第6533号裁定、邱家斌与全林公司在行政阶段向商标评审委员会提交的相关证据、商标评审委员会第97924号裁定以及当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查：被异议商标指定使用服务除“保险；金融服务；受托管理；不动产代理”外，还包括：“住房代理；不动产管理；公寓管理；住所（公寓）；办公室（不动产）出租；商品房销售”。
全林公司向商标评审委员会提交的证据材料除包括原审判决记载的贵阳市乌当区发展计划与经济贸易局于2004年12月13日作出的乌计字（2004）128号《关于变更“蒙地卡罗山庄”项目名称为“泉·天下”住宅小区的批复》、乌当区地名办公室于2004年12月16日作出的乌地字（2004）03号《关于确定“泉·天下”住宅小区和温泉酒店门牌号码的通知》、贵阳市乌当区发展和改革局于2005年3月21日作出的乌发改基字（2005）004号《关于下达“泉·天下”住宅小区一期基建计划的通知》、贵阳市乌当区发展和改革局于2005年12月15日作出的乌发改（2005）基57号《关于下达“泉·天下”住宅小区二期基建计划的通知》、贵阳市乌当区发展和改革局于2006年2月24日作出的乌发改（2006）基003号《关于下达“泉·天下”住宅小区第三期基建计划的通知》及相关建筑工程规划许可证、商品房屋预售许可证外，还包括2005年至2008年5月全林公司在《贵阳晚报》、中央电视台等媒体上刊登的与“泉·天下”房地产项目相关的广告等。
原审庭审中，原审法院询问邱家斌如果“泉·天下”构成全林公司在先使用并有一定影响的商标，被异议商标指定使用的哪些服务可以保留时，邱家斌回答“保险、金融服务、受托管理等”。
上述事实，有被异议商标档案、全林公司向商标评审委员会提交的证据材料及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：根据2001年《商标法》第三十一条的规定，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
本案中，全林公司向商标评审委员会提交的《关于变更“蒙地卡罗山庄”项目名称为“泉·天下”住宅小区的批复》、《关于确定“泉·天下”住宅小区和温泉酒店门牌号码的通知》、《关于下达“泉·天下”住宅小区一期基建计划的通知》、《关于下达“泉·天下”住宅小区二期基建计划的通知》、《关于下达“泉·天下”住宅小区第三期基建计划的通知》及相关建筑工程规划许可证、商品房屋预售许可证均显示全林公司在房地产项目中使用了“泉·天下”标志，且上述证据的形成时间均早于被异议商标申请日，故能够证明全林公司在被异议商标申请日前已经在房地产项目上使用了“泉·天下”标志。此外，全林公司提交的与“泉·天下”房地产项目相关的宣传报道能够证明其使用在房地产项目上的“泉·天下”已经具有一定的知名度，而该宣传报道的时间也早于被异议商标申请日。综上，商标评审委员会和原审法院认定被异议商标申请日前全林公司已将“泉·天下”用于其开发的房地产项目名称并具有一定知名度是正确的。邱家斌有关全林公司提交的证据不能证明“泉·天下”商标经过使用具有知名度和影响力的上诉理由，依据不足，不能成立。
判断诉争商标是否构成2001年《商标法》第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的行为，不仅要审查他人在先使用的商标是否具有一定知名度，还应考虑诉争商标指定使用的商品与他人在先使用商标的商品是否构成相同或类似商品，并足以导致相关公众对商品来源产生混淆误认的可能性。
本案中，邱家斌在原审庭审中并未明确表示放弃除保险、金融服务、受托管理服务之外的服务项目，原审法院就此所作认定有误，但原审法院对被异议商标在不动产代理、住房代理、不动产管理、公寓管理、住所（公寓）、办公室（不动产）出租、商品房销售服务上的申请注册是否构成所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的行为进行了认定，且认定结论正确。因此，本院在纠正原审法院上述错误的基础上，对原审法院的认定结论仍予维持。
被异议商标指定使用的保险、金融服务、受托管理3项服务，与全林公司使用“泉·天下”标志所从事的房地产开发项目在服务对象、服务方式、服务内容等方面存在较大差异，相互不构成相同或类似服务，被异议商标使用在上述服务上不会使相关公众发生混淆或误认。因此，商标评审委员会有关被异议商标在上述3项服务上的注册构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形的认定，缺乏事实和法律依据，原审法院对此予以纠正是正确的。商标评审委员会的相关上诉理由依据不足，本院对此不予支持。
邱家斌提交的商标使用证据，仅能证明其在热水器等商品上使用“泉天下”商标的事实，不能作为被异议商标可以在本案所指定使用服务项目上获准注册的当然理由，故对邱家斌的相关上诉理由不予支持。
综上，商标评审委员会的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。邱家斌的上诉理由虽部分成立，但原审判决结论正确，仍可维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由邱家斌和国家工商行政管理总局商标评审委员会各自负担五十元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一四年十月十日
书 记 员 王晓颖