山东省高级人民法院
执 行 裁 定 书
（2014）鲁执复议字第117号
申请复议人（异议人、申请执行人）：莱阳丹崖水泥有限责任公司。住所地：莱阳市。
法定代表人：韩玉国，董事长。
被执行人：莱阳市大华房地产开发有限公司。住所地：莱阳市。
法定代表人：王晓东，董事长。
申请复议人莱阳丹崖水泥有限责任公司（以下简称丹崖公司）不服烟台市中级人民法院（以下简称烟台中院）（2014）烟执异字第3号执行裁定书，向本院提出复议申请。本院于2014年10月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。
申请执行人丹崖公司与被执行人莱阳市大华房地产开发有限公司（以下简称大华公司）买卖水泥合同欠款纠纷一案，烟台中院于2012年3月1日作出（2008）烟执字第1号执行裁定书，以丹崖公司书面撤回申请执行为由，裁定（2007）烟民二初字第183号民事判决终结执行。
丹崖公司不服上述裁定，向烟台中院提出异议称：1、（2008）烟执字第1号执行裁定书违反法律规定。该裁定书是根据民事诉讼法第二百三十三条第（一）项作出，但该法律规定的情形是申请人撤销申请的，而本案案外人郭忠建提供的是撤回申请执行书，并非撤销申请执行，撤销与撤回是两个不同的法律概念。因此烟台中院裁定终结执行，不符合法律规定，应予撤销。就撤回而言，仅系权利人自愿处分自己的民事程序权利，权利人在法定期限内有权再次对未实现的权利申请执行。2、烟台中院没有认真审查案外人郭忠建提供的撤回申请执行书的真实性，就出具终结执行裁定书，完全错误。申请书是由郭忠建书写，而郭忠建不是丹崖公司的代理人，其系擅自在丹崖公司的授权委托书上填写了自己的名字，因此郭忠建的代理行为对丹崖公司不发生任何约束力。3、法院执行卷宗中没有双方当事人的自行和解协议，执行行为违反法律规定，该案应当继续执行。4、法院未送达解除查封裁定，给申请执行人终结执行该案，严重违法。综上，请求撤销终结执行的裁定书，并恢复本案的执行。
烟台中院查明：关于丹崖公司与大华公司买卖水泥合同欠款纠纷一案，烟台中院（2007）烟民二初字第183号民事判决书判决大华公司偿还丹崖公司货款3838320元，利息388186元。判决生效后，丹崖公司于2007年11月15日向烟台中院申请执行。烟台中院在执行过程中查明，大华公司系2008年2月29日由山东大华城建集团有限公司更名而来。2009年3月3日，烟台中院作出民事裁定书，变更大华公司为本案的被执行人，并于同日查封了大华公司土地证号为莱国用（2008）第3931号、面积为345**平方米的土地使用权。2011年3月30日，丹崖公司向烟台中院提交了一份撤回执行申请书，称因双方已自行和解，申请撤回执行申请，申请书上加盖了丹崖公司的印章。2011年4月13日，烟台中院作出解除查封的民事裁定书，以执行中丹崖公司撤销执行申请为由，解除了对上述土地使用权的查封。2012年3月1日，烟台中院作出（2008）烟执字第1号执行裁定书，以丹崖公司书面撤回申请执行为由，裁定（2007）烟民二初字第183号民事判决终结执行。丹崖公司收到裁定书后，向烟台中院提出了执行异议。
烟台中院在审查异议过程中，丹崖公司代理人称大华公司已经履行了4152000元，都是由丹崖公司到大华公司处领取的，没有通过法院过付。2014年4月22日，丹崖公司向烟台中院提交了书面鉴定申请书，要求对撤回执行申请书上加盖印章的落成时间、真伪性及内容的书写时间进行鉴定。2014年5月22日，烟台中院召开听证会，针对丹崖公司提出的鉴定申请及有关问题进行了质证。听证会上，大华公司提供了一份烟台中院（2014）烟民再终字第38号民事判决书，该判决的再审申请人是本案的申请执行人即丹崖公司，被申请人为莱阳市古柳法律服务所（以下简称古柳法律服务所），案由是委托代理合同纠纷，该代理合同纠纷就是基于本案的执行程序代理。案件经过一审、二审和再审。案经审理查明，古柳法律服务所于2006年至2010年期间派员担任丹崖公司的常年法律顾问。2007年10月19日，双方签订协议书一份。甲方为丹崖公司，乙方为古柳法律服务所。乙方为甲方的常年法律顾问，乙方已完成甲方与大华公司买卖水泥合同欠款纠纷一案的诉讼代理，现甲方就与大华公司买卖水泥合同欠款纠纷一案的执行代理与乙方达成协议如下：一、乙方代理甲方办理执行立案，乙方的代理权限见交付给法院的授权委托书。二、乙方具体负责协助法院执行与大华公司买卖水泥合同欠款纠纷一案，直至该案执结。三、案件执结时，甲方收取大华公司执行款本息合计400万元，剩余执行款项及其他款项甲方自愿付给乙方，作为甲方的代理费、实际支出费、活动费等。（注：甲方收取的400万元以现款收讫为凭）。四、案件执结时，法院收取的执行费由乙方从甲方支付给乙方的代理、实际支出费用中支付，与甲方无关。五、案件执行中、执结后，涉及处理法院的有关费用（含实际支出费用），由乙方暂代甲方负担，从乙方获得的费用中列支（注：费用支出乙方应报甲方记录许可）。六、执行过程中，由乙方代理甲方全权处理，甲方不能随意放弃权利，如放弃，甲方仍应按本协议第三条给付乙方应得款项的400万元以上部分。七、2008年3月30日前，乙方应配合法院办理评估或拍卖手续。（2008年5月30日前），甲方400万元必须执行到位入甲方账户。八、本协议一式二份，甲乙双方签字盖章后生效。协议签订后，古柳法律服务所代理丹崖公司办理了执行大华公司买卖水泥合同欠款纠纷一案的立案及执行相关事宜，且在执行过程中，烟台中院查封了大华公司一块土地使用权，后在执行期间，丹崖公司与大华公司达成了执行和解协议。另查明，烟台中院（2007）烟民二初字第183号民事判决书判决大华公司应向丹崖公司支付的货款3838320元、利息388186元，已支付给丹崖公司。在再审过程中，古柳法律服务所出示丹崖公司与大华公司于2008年3月15日签订的执行和解协议书，主张其所在代理执行案件过程中完成了委托事务。丹崖公司质证称，对该协议的真实性有异议，主张其公司没有与大华公司签订过和解协议，直至现在还向大华公司索要欠款。再审中经查原二审于2012年7月6日的开庭笔录，丹崖公司对该执行和解协议明确表示没有异议。
烟台中院再审认为，丹崖公司与古柳法律服务所双方所签订的关于案件执行的委托代理合同，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。古柳法律服务所在从事委托事务中办理了执行立案工作，是双方均认可的事实，古柳法律服务所出示的丹崖公司与大华公司于2008年3月15日签订的执行和解协议，丹崖公司对此证据的真实性提出异议，但未提供充分证据。因此，古柳法律服务所为丹崖公司办理了案件执行的委托代理事务，应予认定。案经再审后维持了莱阳法院的一审判决结果：丹崖公司支付古柳法律服务所人民币152000元。
丹崖公司称，该判决与本案无关。
听证会后，大华公司提供了丹崖公司开具的收款收据，根据大华公司提供的收款收据，从2008年3月31日至2009年5月27日，丹崖公司共收到大华公司水泥款4152000元，这一事实与烟台中院再审判决认定的事实以及丹崖公司代理人叙述的事实一致。
烟台中院法院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第266条规定，一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已经履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。根据审查丹崖公司的执行异议期间查明的事实，结合当事人的履行情况及（2014）烟民再终字第38号民事判决书查明的事实，本案已经和解履行完毕，丹崖公司申请继续执行的请求，依法不应予以支持。烟台中院裁定终结执行该案的理由虽然归结为丹崖公司撤回申请，但由于案件已经和解履行完毕，依法已经不能恢复执行，故烟台中院终结执行的裁定不必撤销，其鉴定申请亦不应予以准许。关于烟台中院解除对大华公司的土地使用权查封的裁定书未送达丹崖公司的问题，由于案件已经和解履行完毕，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十一条之规定，债务履行完毕的，应当解除对被执行人财产的查封，故烟台中院解除查封的裁定书未送达丹崖公司，并未损害丹崖公司的合法权益，烟台中院依法予以完善即可。综上所述，丹崖公司的异议理由不能成立，依法应予以驳回。烟台中院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第五条的规定，作出（2014）烟执异字第3号执行裁定，裁定驳回异议人莱阳丹崖水泥有限责任公司的异议。
丹崖公司不服烟台中院（2014）烟执异字第3号执行裁定，向本院申请复议称：1、撤回执行申请书不是丹崖公司提交的，烟台中院认定系丹崖公司提交，与事实不符；2、烟台中院认定本案已经和解履行完毕是错误的。丹崖公司仅收到水泥款4152000元，大华公司自2009年5月27日之后再未履行义务，大华公司至今仍欠120多万元未履行。双方从未达成任何和解协议，所谓的和解协议均系郭忠建伪造，是虚假的，且与本案的事实自相矛盾。烟台中院对丹崖公司的鉴定申请不作任何答复就认定和解履行完毕，无事实依据。本案应对和解协议的真实性进行审查，对丹崖公司的鉴定申请应予准许，才能查清案件事实。3、（2014）烟民再终字第38号民事判决书与执行案件是两个不同的法律关系。4、本案郭忠建提供的是撤回执行申请书，不符合终结执行的条件，终结执行裁定依法应予撤销。5、烟台中院未送达解除查封裁定给丹崖公司就终结执行该案，违反法律规定。6、郭忠建未经丹崖公司授权擅自在授权委托书上添加自己的名字和电话号码，篡改案卷，明显违法。综上，请求撤销（2014）烟执异字第3号执行裁定书和（2008）烟执字第1号终结执行裁定书，并依法恢复本案的执行。
大华公司针对丹崖公司的复议请求，答辩称：一、丹崖公司的委托代理人郭忠建提交加盖公章的撤回执行申请书，事实清楚，合法有效。二、执行裁定书认为本案已经和解履行完毕是正确的。三、丹崖公司的无理缠诉行为不应得到法律支持。
本院经阅卷查明，2011年12月14日，丹崖公司法定代表人韩玉国及委托代理人薛建源到烟台中院执行局反映情况，在烟台中院对其所作调查笔录中显示，丹崖公司明确表示案件尚未执结，其并未委托过郭忠建，2011年3月30日的撤回执行申请系郭忠建所为，对该申请不认可。
另查明，2008年3月15日和解协议载明，大华公司应于2008年11月30日前付款合计340万元，余款989570元于2009年3月30前付清。
再查明，在烟台中院执行卷宗中载有一份丹崖公司与大华公司2010年4月11日执行和解协议原件，及郭忠建收到上述协议款项的收到条复印件。对该两份证据，烟台中院异议程序中未审查确定。
本院查明的其他事实与烟台中院查明的事实一致。
本院认为，第一，从烟台中院2011年12月14日调查笔录来看，丹崖公司的法定代表人及委托代理人已经明确表示对2011年3月30日的撤回执行申请不予认可。在此情况下，烟台中院未对丹崖公司的意思表示进一步审查核实，而是仍于2012年3月1日作出执行裁定书，以丹崖公司申请撤回执行申请为由，裁定终结案件执行不当。第二，本案涉及2008年和2010年的两份执行和解协议，烟台中院对2008年执行和解协议约定的数额是否履行完毕未作查证，对2010年的执行和解协议的履行情况也未作审查认定，属于事实认定不清。综上，烟台中院（2014）烟执异字第3号执行裁定书适用法律及认定事实均有不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞执行程序若干问题的解释》第九条之规定，裁定如下：
一、撤销烟台市中级人民法院（2014）烟执异字第3号执行裁定；
二、本案由烟台市中级人民法院重新审查。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 马向伟
审 判 员 刘书鸿
代理审判员 李 华
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 刘 娟