浙江省桐乡市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）嘉桐洲商初字第305号
原告：邓惠泉，男，1965年3月14日出生，汉族，住浙江省。
委托代理人：徐华、马康华，浙江圣港律师事务所律师。
被告：高国荣，男，1963年5月3日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：杨茜，北京盈科（杭州）律师事务所律师。
第三人：徐金林，男，1969年9月12日出生，汉族，住浙江省。
原告邓惠泉诉被告高国荣合伙协议纠纷一案，原告于2015年9月7日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员滕忠元适用简易程序，于同年10月8日对本案第一次开庭进行了公开审理，原告委托代理人徐华、马康华，被告高国荣及其委托代理人杨茜到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转换为普通程序审理，由审判员滕忠元担任审判长，与代理审判员李纪昌、人民陪审员金本组成合议庭，于2016�1月28日第二次开庭进行了公开审理，原告委托代理人徐华、被告委托代理人杨茜到庭参加诉讼。后经院长批准，本案延期审理三个月。经被告申请，本院通知徐金林作为第三人参加诉讼，并于2016年5月30日第三次开庭进行了公开审理，原告及其委托代理人徐华、马康华，被告委托代理人杨茜到庭参加诉讼，第三人经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原告起诉称，2014年8月8日，被告高国荣与原告邓惠泉及第三人徐金林签订共同投资协议，三方约定：利用原告现有的厂房土地共同出资组建培训经营平台，预计共投资3500万元，被告高国荣占50%股份，原告邓惠泉占40%股份，徐金林占10%股份。根据项目的进展情况，当时应投资1700万元，由原告先通知被告高国荣和徐金林按所占份额支付投资资金，原告、被告、徐金林应当在原告通知后十日内付清投资款。任何一方违反协议约定，未及时支付项目资金或其他违约情况，则应按照其应支付的投资资金的30%向非违约方支付违约金，其投资的资金全部退还。后徐金林将自己所占的10%份额转让给原告，原告一直为该投资项目奔波劳碌，在完成工业用地转为商业用地的过程中，花费了大量费用和精力，而被告作为占50%份额的投资人，至今未实际出资，在原告通知被告且多次催促被告付清投资款的情况下，被告仍以种种理由推脱，无任何实际行动。原告委托律师于2015年7月28日向被告发送律师函，被告也无任何书面回应，被告的行为严重损害了原告的合法权益，构成违约。现请求判令：一、解除原、被告及第三人于2014年8月8日签订的共同投资协议；二、被告高国荣支付原告违约金2226000元（总投资额1700万元，被告占50%计850万元，扣�被告已经支付的108万元，余742万元，再按照合同约定的违约金比例30%计算）（变更后）。
被告高国荣答辩意见：第一，被告并未违反合伙协议。首先，根据协议的第二、三条的内容，原、被告及徐金林对共同投资的项目负有共同出资义务，且三方达成一致投资意见,认定投资的土地部分价款为1420万元，三人签订的协议中明确约定，对于目标项目三人具有共同出资义务而并非要求被告一人出资；其次，根据桐乡市国土资源局的拍卖公告，原计划投资的土地项目价格发生变化，且高于原约定的价格200多万元，已变更为新的投资计划，在项目内容变更后，原告与徐金林也曾多次找被告协商，由于土地价格超出预期太多，三方对新的投资并未再达成共同一致的结果。因此，原告要求被告承担单方未出资的违约责任，没有事实和法律依据，应予以驳回。
第二，原告声称为投资项目花费精力和费用，缺乏事实依据。原告的自有资金非常短缺，曾于2015年8月15日以项目前期花费的名义向被告借款98万元，而借款期限届满后，原告并未如期归还借款，因此，自原、被告及徐金林签订合同后，原告并没有实际出资，也未将前期具体的工作向各合伙人汇报，更没有列明费用清单（包括所谓的徐金林将10%的份额转让给原告的事情，也未告知被告），因此，原告声称为项目花费的精力和费用，未提供证据证实；其是否参与前期工作、参与过哪些工作、项目变更等事项，也未告知被告。综上，原告所称的合伙协议，因投资项目发生变化，且原告本人并未履行出资义务，而导致投资协议没有实际履行，原告无权要求被告单方出资，更无权要求被告承担不存在的违约责任。请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人徐金林书�答辩意见：2014年5月初，原告找第三人介绍被告一起开发原告的丝厂，三人协议约定开发土地共计14.2亩，约定土地价格1420元，后挂牌拍卖价1740元，超过约定价格320万元。原告没有履行承诺，也没有支付其他费用，还欠被告垫付律师费8千元整，原告还向被告借款98万元至今未还。后来原告因没有资金,经被告介绍向高国强借200万元，高国强同意借款，但因原告没有担保人，最终没有借到，后三人协商不成。
原告为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一，共同投资协议1份（2014年8月18日签订），证明原、被告双方存在合伙，双方的权利义务及被告违约的情况。
证据二，短信1条，证明被告违约后，原告发短信催告被告履行投资款支付义务。
证据三，律师函1份，证明被告违约后，原告委托律师催告被告履行投资款支付义务。
证据四，原告与徐金林签订的补充协议1份，证明2014年8月20日第三人徐金林将股份转给原告。
证据五，收回建设用地补偿方案、退地申请、收回国有土地使用权决定书各1份，证明2014年8月18日签订投资协议后，原告将自有的厂房拆除，政府和国土局作出收回土地的决定（厂房必须在拆除的情况下政府才作出收回的决定）。
证据六，证明2份及计算清单1份，证明出让土地的面积和起拍价由政府决定；投资协议中第二条的一些款项的组成。由此证明政府定的起拍价是按照事实评估的，也是符合协议的第二条的。
证据七，情况说明、杨浙全的居民身份证复印件各1份、银行账单2份，证明在拍卖之前原告已经准备好资金，因被告未将相应投资款准备到位，导致拍卖不成功以及原告不存在违约的行为，被告已经违约的事实。
被告质证意见：证据一，证据的真实性、合法性没有异议，证明内容有异议。协议由三方签订，三方均有出资义务，但原告没有投入任何自有资金，无权要求被告承担违约责任。证据二，证据的真实性、合法性没有异议，但原告要求被告一人承担保证金的出资义务，违反了协议的共同出资约定；而且原告也没有提及其应当承担的保证金份额。证据三，证据的真实性、合法性均没有异议，关联性有异议；律师函只是根据原告的单方陈述，不能反映事实本身，并不能说明被告存在违约行为。证据四，三性均有异议，徐金林未到场且被告也不知道；根据时间，投资协议签订后第二天就签订转让协议不合常理，该证据与本案无关。证据五，关联性有异议，原告与政府之间的关系与本案无关，只是证明原告的土地工业转商业的事实。证据六，计算清单没有公章，真实性有异议；证�的真实性认可，关联性有异议，证明只是原告厂房的补偿问题，本案是原、被告的合作，所以无关。证据七，是否为新证据由法庭裁定，被告不认可；对情况说明的真实性、关联性、合法性均有异议，说明应由出具人到庭说明，其为证人证言，杨浙全陈述原告向其借款，仅仅代表一种请求；杨浙全的居民身份证与本案没有关联；银行账单的真实性认可，关联性不认可，其一，其应提供材料证明其为公司的法定代表人，其二，其仅仅代表一种请求，不能证明原告已经取得该笔资金。
第三人书面质证意见：原告提交的证据中，共同投资协议的真实性没有异议，协议中名字是本人签的；共同投资的补充协议上的字也是其签的，其确实把10%的股份转让给了邓惠泉，其他证据没有经手，不清楚。
本院认证意见：被告对证据一、二、三的真实性、合法�均无异议，且该三份证据与本案具有关联性，予以认定；但原告未举证证明被告已经收到律师函，且律师函的内容被告并不认可。证据四，该证据的真实性，予以认定。证据五，虽系复印件，但经核实，真实性予以认定。证据六，没有经办人或单位负责人签字，不符合证据的形式要件，不予认定。证据七，能够相互印证，真实性，予以认定。
被告为证明其主张，向本院提交如下证据：
证据一，拍卖公告及相关材料1份（复印件，共计13页），证明三方投资协议签订之后，因为土地价格（桐土储2014-49号地块）发生变化，改变了原协议的约定。
证据二，借条及中国农业银行银行卡取款业务回单各1份，证明原告自始没有投入自有资金，前期的资金是向被告借来的，原告至今没有归还。
证据三，收条、个人转账汇款凭证各一份，证�2014年3月17日被告向原告支付100000元投资意向金，有效期是到2014年10月30日，被告认为该期限是双方约定的土地挂牌日。
证据四，退二进三意向书、退二进三补充协议、退二进三补偿安置协议各1份（复印件），证明原告与桐乡市大麻镇人民政府关于“退二进三”事项的约定，原告因可以执行退二进三的政策，所以其要求被告与其合作投资退二进三后的土地。
原告质证意见：证据一，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，被告认为原告单方面变更土地价格不是事实，价格是由政府决定的，不是原告决定的；公告证明原告为项目的进展出资、出力，如果原告没有拆除厂房，土地是不会进行拍卖的。证据二，除了还款期限、利息之外的内容的形式上的真实性、合法性没有异议，但是证明目的有异议，98万不是借款而是被告的投资款。转账凭证真实�、合法性没有异议，但是不能证明被告的主张。证据三，真实性、合法性没有异议，10万元作为投资款的性质没有异议，转账凭证的三性没有异议，其记载为借款，证明双方在前期项目进展的时候，资金以借条的方式流转。证据二及证据三中，借条上的利息以及还款时间和收条上的有效期具体是否为原告本人所写，原告不清楚，但确实是事实。双方年初协商投资，预计10月底前能完成，双方都不放心，所以以借条形式书写，如因原告的原因而没有成功，这些款项就作为借款。如成功，这些就是投资款。原告认为，有效期是针对协议的签订，不是指向土地挂牌日。证据四，被告本人对该复印件的真实性没有异议。但退二进三意向书、退二进三补充协议、退二进三补偿安置协议，只是意向，与本案不矛盾；从定金支付时间来看，原、被告一直在谈，故关联性和证明目的�有异议的。投资协议是操作的过程，投资协议中的资金应在拍卖前到位。双方的权利义务是在投资协议中体现，被告的义务是在原告要求下出具投资款。不存在被告所说的，等到地拿到后再将资金投入的说法。
第三人书面质证意见：被告提供的收条（10万元），证明人的签字是本人的，其他证据没有经手，不清楚。
本院认证意见：被告提供的证据的真实性、合法性和关联性，均予以认定。
根据所认定的证据和当事人陈述，本院确认案件事实如下：
2014年3月17日，原告收到被告支付的合作房地产股金定金10万元，原告签字的收条写明：“有效期2014年10月30日止”。徐金林作为证明人在该收条上签字。
2014年3月26日，原告与桐乡市大麻镇人民政府达成“退二进三”意向书，原告意向自行开发建设，待办理“退二进三”手续后，土地进行公开出让。同年5月15日，原告与桐乡市大麻镇人民政府达成关于邓惠泉（原大麻丝厂）实施“退二进三”的补充协议。同年7月22日，原告与桐乡市大麻镇人民政府达成桐乡市“退二进三”企业补偿安置协议，协议约定：原告同意对位于桐乡市大麻镇北街208号的企业以土地出让净收益分成方式实施“退二进三”。企业占地面积9423.76平方米，建筑面积5933.86平方米。原告可得补偿包括：土地使用权补偿654.0089万元；房屋及其附属物补偿479.2060万元；机器设备搬迁补偿2.416万元；共计1135.3565万元。收益分成情况：土地经市场公开拍卖后，土地出让净收益部分实行四六分成。土地出让净收入是指土地出让金总额按规定计提的上缴市财政相关专项资金和各类统筹资金后（市返还镇财政所净收益部分），再扣除办理过程中的相关手续费用后的余额；办理“退二进三”�关手续费等前期费用由原告垫付。原告在2014年8月31日前将地面构筑物清理完毕，达到出让条件。
2014年8月15日，原告向被告出具借条一份，载明：借现金98万元，月息2分，还款2014年10月15日。
2014年8月18日，原、被告与徐金林签订共同投资协议。就各方共同出资组建培训经营平台进行投资，达成如下协议：1、对于共同投资的项目，预计共投资3500万元，所占份额分别为：被告50%、原告40%、第三人徐金林10%。2、本项目为投资桐乡市大麻镇（原大麻丝厂）所占土地及地上建筑物。土地所占面积为14.2亩，100万/亩，共计1420万元。完成工业用地转为商业用地，预计花费350万元，各方按投资比例承担，超出350万元的费用，由原告全部承担，具体费用根据实际情况支付。3、根据本项目的进展情况，由原告通知被告、徐金林按所占份额支付投资资金，三方应在原告通知后十日内付清投资款。4、任何一方投资人违反本协议约定，未及时支付项目资金或其他违约情况，则应按照其支付的投资资金的30%向非违约方支付违约金，其投资的资金全部退还。同年8月20日，原告与徐金林签订原大麻丝厂地块共同投资的补充协议，协议约定：徐金林将10%的股份转让给原告，徐金林负责协调好原、被告顺利取得商业用地后，原告支付徐金林10万元劳务费。
2014年9月5日，原告向桐乡市大麻镇人民政府提交退地申请，并签署收回建设用地补偿方案。同年9月18日，桐乡市大麻镇人民政府作出收回国有土地使用权决定书。
2015年4月16日，桐乡市住房和城乡规划建设局向桐乡市国土资源局出具名为《大麻镇2014-2商服地块规划条件》的文件，载明总用地面积为9423.76平方米，其中河道用地面积20.81平方米，河道控制�地面积为842.62平方米（上述两项为带征土地，计863.43平方米），建设用地面积8560.36平方米。
2015年6月3日，桐乡市国土资源局、桐乡市公共资源交易中心发布桐土告字[2015]30号国有建设用地使用权拍卖公告并附国有土地使用权拍卖出让须知，决定对桐土储[2014]49号地块（即本案涉及的土地）以拍卖方式出让，出让面积8560.36平方米，起始价1700万元，每次增幅20万元，竞买保证金400万元。缴纳竞买保证金的截止时间为2015年6月24日16时，缴纳至桐乡市公共资源交易中心的保证金账户。如报名人数不足三人，转为挂牌出让。挂牌时间：2015年6月26日8：30至2015年7月6日15时，保证金截止时间2015年7月3日16时。出让金须在2015年7月26日前缴付。出让须知中载明：竞得人交纳的竞买保证金，在拍卖成交后转作受让地块的定金，未竞得人交纳的竞买保证金，桐乡市公共资源交易中心在拍卖活动结束后5个工作日内予以退还。
2015年6月24日，原告向被告发短信，短信内容：高老板，今天是最后拍卖报名日，由于你方保证金迟迟没有到位，我没法去报名已属违约，经努力从6月26日到7月3日转作挂牌，我们还有10天机会，我们按2014年8月18日签订的共同投资协议，即：到7月3日前按股份你必须交保证金200万元，100万元转作出让定金，另100万转作履约保证金开工退还，到7月26日前你还应交足760万出让金，请遵约。但被告未按原告要求按时支付上述款项。
本院认为，本案原告根据桐乡市的“退二进三”政策，将其享有的工业用地退还政府，由政府将土地性质由工业用地变更为商业用地，然后以公开方式出让，原、被告协议共同出资获得该土地的使用权后，再合伙投资开发房地产项目。但是被告在收到原告的通知后，未按时支付竞买保证金，导致最终未取得上述土地使用权，合作项目中断；同时，也没有其他竞买人，以致土地使用权一直未出让。故原告请求解除合同并要求被告支付违约金。
对于原告的第一项诉讼请求，由于第三人徐金林已将其股份转让给原告，意味着其有不受共同投资协议约束的意思表示；而被告在庭审中，亦同意解除共同投资协议，故予以支持。
对于原告的第二项诉讼请求，共同投资协议中约定：任何一方投资人违反本协议约定，未及时支付项目资金或其他违约情况，则应按照其支付的投资资金的30%向非违约方支付违约金，其投资的资金全部退还。双方争议焦点在于：第一，被告是否违约；第二，原告是否属于守约方。第三，违约责任如何承担。
对于第一个争议焦点，本院认为，被告存在违约行为，理由如下：第一，被告确实没有按照原�的指示在规定的时间内支付竞买保证金。第二，被告“涉案土地应在2014年10月底之前挂牌交易，否则被告不再投资的”的抗辩理由不成立。虽然涉及定金10万元的欠条上写有“有效期2014年10月30日止”的字样，但是该约定并不能明确反映被告主张的意思，而且投资协议并未对项目的进度做明确的时间限定，何时挂牌交易也不是原、被告双方能决定的，故被告的抗辩理由不成立。第三，被告主张的土地价格发生较大变化、合同无法履行并拒绝支付投资款的理由不成立。首先，本案土地被政府收回后，商业用地使用权必须通过公开方式出让，土地价格由政府相关部门确定（定价权并不在原告），根据本案证据，被告在签订投资协议前应当知道上述情况；而且，即使价格变化较大，也并不能归咎于原告；其次，根据投资协议的行文，协议中约定的1420万为工业用地的价格，�方预估工业用地转为商业用地需花费350万元（甚至可能超过该数额），并没有对商业用地使用权的价格做明确约定；退一步讲，拍卖起始价格为1700万元，虽然原告并没有提供充分证据证明工业用地转为商业用地的具体费用支出，但是工业用地转为商业用地确实需要支出费用，且根据土地市场行情，商业用地的价格普遍高于工业用地的价格，该拍卖价格在双方预期的合理范围内；因此，被告的上述理由并不成立。
对于第二个争议焦点，被告主张原告违约，理由是原告也未支付投资款甚至没有做好支付投资款的准备。本院认为，首先，双方未约定投资款应当支付给谁，但是根据本案实际情形，原工业用地使用权系原告所属企业享有，而取得商业用地使用权的实施工作一直由原告负责（包括支付投资款的通知工作），故被告一般应将竞买保证金支付给原告并�原告负责缴纳（当然被告也可直接支付至指定的保证金账户）；而原告可选择将自己的竞买保证金先行支付至保证金账户，也可在收到被告的竞买保证金后一并缴纳；所以原告称被告未支付保证金，所以其也没有支付保证金的理由具有一定合理性，不能以原告未将自己应承担的保证金支付至保证金账户为由认定原告为非守约方。其次，原告的土地使用权已经被政府收回，该商业用地使用权是否出让成功直接关系到原告是否能够取得土地补偿款，而原告一直在争取被告的投资以促成土地成功出让，原告不存在自身违约的主观意图。最后，根据现有的证据，虽然原告当时确实不具备支付其应承担的保证金和出让金的能力，但是根据其可获得的政府补偿金（1135.3565万元），其有能力筹措上述资金，而且其为筹集保证金做了前期准备，本院有理由相信原告至少能按时支付保证金（徐金林书面答辩意见中关于原告借款200万元未成功的陈述，缺乏证据支持，不予采信）。综上，本院认为原告属于非违约方。
对于第三个争议焦点，根据上述事实和理由，本院认为，被告未按照原告的通知及时履行出资义务，违反了投资协议的约定，故被告应当对原告（作为非违约方）承担违约责任。至于违约责任如何承担，共同投资协议中有违约金条款，虽然条款的表述并不明确，但双方均认可该条款中“其支付的投资资金”是指被告应支付而未支付的投资款。至于被告应支付的投资款，本院认为，在确定应支付的投资款及最终的违约金时，应综合考虑以下因素：第一，从整个共同投资协议而言，协议的约定较为模糊，无论是对投资数额、投资的具体支付时间、投资平台的建立，还是土地的价格、项目的进度等都没有十分明确的约定，不是具有严格约束力的投资协议，更像是一种投资意向；而从违约金条款中“其投资的资金全部退还”的约定来看，意味着一方违约并支付违约金后，可退回投资的资金（意味着投资协议可解除），更显示该协议没有很强的约束力。第二，原告是基于对被告同意投资的承诺及信赖才根据“退二进三”政策，清理了涉案土地上的建筑物，将土地退还政府，但由于被告以未按时支付竞买保证金的方式表示其不再履行投资协议，而被告也无财力独自购得上述土地，也没有其他竞买人竞买该土地，导致土地出让失败，原告既不能及时取得预期的补偿款，也无法再利用原有的厂房和土地获取收入，同时其也为项目的前期工作花费了精力和费用，被告的违约行为确实造成原告一定损失（但原告未提供明确的证据证明具体损失额）。
基于此，本院认为，第一，本案合作项目存在�个阶段：合作取得商业用地使用权及之后的合作开发房地产；只有实现第一阶段的合作的情况下（是否能完成存在不确定的外在因素，如被他人取得），才能进行第二阶段的合作，所以将双方约定的不确定的总投资额作为认定被告应投资款的依据，并不合理；第二，由于能否竞得和成交价格的不确定性，在还未参加竞买前将最终可能的土地成交价格作为被告应投资款，也不合适；第三，根据现有证据，本院无法确信原告能按时支付其应承担的出让金（700多万），排除其自身违约的客观可能性；而在本案被告的违约阶段，唯一能确定的款项就是其应当支付的竞买保证金200万元（且本院有理由相信原告能按时支付该款项）。因此，本院认为，以200万元作为应支付投资款来计算违约金较为合适。本案中，现有证据只能说明被告支付原告的98万元为借款，而非原告主张的投�款；而另外支付的10万元定金，可视为投资款，据此本院支持违约金57万元[（200万元-10万元）×30%]；由于违约金和定金只能择一适用，经本院释明，原告主张适用违约金条款的情况下，被告要求退还定金10万元（也可视为解除合同后已支付的投资款的退回），于法有据，予以支持；因此，被告尚应支付原告47万元（57万元-10万元）。第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、解除原告邓惠泉、被告高国荣及第三人徐金林于2014年8月18日签订的共同投资协议；
二、被告高国荣于本判决生效之日起十日内支付原告邓惠泉47万元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、驳回原告其余诉讼请求。
本案受理费24608元，由被告高国荣负担5196元（由被告于支付上述款项时一并支付原告），其余由原告自负（已支付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。
审 判 长 滕 忠 元
代理审判员 �李纪昌
人民陪审员 金 本
二〇一六年六月六日
书 记 员 任 传 站