大连市金州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽0213刑初157号
公诉机关大连市金州区人民检察院。
被告人王荃，男，1985年7月10日出生，住大连市金州区。
辩护人刘陆璐，北京市华泰律师事务所大连分所律师。
被告人王岩卫，女，1971年2月24日出生，住大连市金州区。
辩护人王娟，辽宁哲盛律师事务所律师。
被告人陈志华，男，1965年3月23日出生，住福建省漳州市。
辩护人关一鸣，辽宁华连律师事务所律师。
大连市金州区人民检察院以金检公诉刑诉（2016）156号起诉书指控被告人王荃犯销售伪劣产品罪、容留他人吸毒罪、被告人王岩卫犯销售伪劣产品罪、被告人陈志华犯非法经营罪，于2016年5月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市金州区人民检察院指派检察员刘冬雪出庭支持公诉，被告人王荃及其辩护人刘陆璐、被告人王岩卫及其辩护人王娟、被告人陈志华及其辩护人关一鸣到庭参加诉讼。现已审理终结。
大连市金州区人民检察院指控：
销售伪劣产品、非法经营
被告人王荃在大连市金州区北山路251号经营“一购超市”，销售日用百货及卷烟。自2014年1、2月开始，王荃从被告人陈志华和“蔡建花”（身份正在核实）处先后多次购买假冒的“中华”、“玉溪”、“芙蓉王”等多个品牌的卷烟，并存放在“一购超市”、“一购超市”对面仓房、大连市金州区金连公寓608室、大连市金州区龙祥嘉园50号楼7号车库和52号楼13号车库内，对外销售。2015年7月15日，大连市金州区烟草专卖局在王荃经营“一购超市”查获各类违法卷烟共计1029.5条。经鉴定，上述卷烟中假冒注册商标且伪劣卷烟538.8条，走私卷烟490.7条。经鉴定，假冒注册商标且伪劣卷烟价值为人民币137732.8元。
2015年8月23日，大连市公安局金州分局在大连市金州区烟草专卖局的配合下，在上述五处窝点查获各类违法卷烟共计
11170条。经鉴定，上述卷烟中假冒注册商标且伪劣卷烟8464.8条，走私卷烟2705.2条。经鉴定，假冒注册商标且伪劣卷烟价值为人民币2611131.76元。
2015年8月27日，侦查人员在被告人王岩卫的协助和配合下，将销售假冒卷烟给王荃的被告人陈志华抓获。同时在陈志华处扣押了以姜某某身份信息办理的农商银行储蓄卡一张和以徐某某身份信息办理的邮政储蓄银行卡一张，王荃通过该两张银行卡向陈志华汇假烟款。经查，自2015年6月21日至2015年8月15日，王荃向姜某某的农商银行卡汇款共计人民币128000元；自2015年5月18日至2015年8月25日，王荃向徐某某的邮政储蓄银行卡汇款共计人民币224900元。
另查，2013年8、9月至2015年6月期间，王荃陆续雇佣王岩卫、王某某、李某和姜某某（后三人另案处理）在其超市工作，帮助包装、运送和销售假冒卷烟及走私卷烟。其中，王岩卫从2014年1、2月份开始为王荃接收、销售假冒卷烟和走私卷烟，同时负责记账、汇款等工作，并于2015年3、4月份始，以每日人民币50元的价格将其位于大连市金州区龙祥嘉园小区50号楼7号车库租给王荃存放假冒卷烟和走私卷烟。
容留他人吸毒
被告人王荃系吸毒人员。2015年5月初某日，王荃在位于大连市金州区北山路251号其经营的“一购超市”内，容留李某吸食毒品。
2015年8月某日，王荃在位于大连市金州区龙祥嘉园小区50号楼7号车库内，容留李某吸食毒品。
2015年8月20日晚，王荃在位于大连市金州区龙祥嘉园小区50号楼7号库房内，容留李某吸食毒品。
公诉机关认为，被告人王荃、王岩卫、陈志华为牟取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规，销售伪劣卷烟，其中王荃、王岩卫未销售伪劣卷烟货值金额达人民币274.8万余元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人陈志华销售伪劣卷烟金额达人民币35万余元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王荃在其超市和车库内多次容留他人吸食毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十四条之规定，应当以容留他人吸毒罪追究其刑事责任。被告人王荃、王岩卫销售伪劣产品罪系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人王岩卫协助司法机关抓捕其他同案犯，有立功行为，可以从轻或者减轻处罚。被告人王岩卫在共同犯罪中系从犯，应当从轻或者减轻处罚。综上，提起公诉，请求本院依法惩处。
被告人王荃对被指控的销售伪劣产品的犯罪事实不否认，但辩称假烟鉴定价格过高；对被指控的容留他人吸毒犯罪事实，辩称其只容留李某吸食毒品一次，第二次看见李某吸食即行制止，第三次仅看见李某拿吸毒工具而未看见吸食。辩护人提出，1、本案中伪劣卷烟的货值金额应当认定为400000余元，应结合王荃上线陈志华的销售金额、王荃对假烟加价5元/条进行销售的供述及其真烟的销售价格综合认定，而非以鉴定部门的认定为依据；2、被告人王荃系犯罪未遂；3、被告人王荃具有坦白情节；4、被告人王荃应认定为立功，因其到案后提供了上线陈志华的的联络方式、住址、银行账户等公安机关尚未掌握的线索，协助抓捕了陈志华；5、被告人王荃当庭认罪、悔罪态度好；6、被告人王荃容留他人吸毒的指控不能成立，因王荃对李某在其车库吸毒有制止行为，而李某与其之间有利害关系可能作出虚假证言。综上，建议从轻或者减轻处罚。
被告人王岩卫对被指控的犯罪事实不否认。辩护人提出，1、本案中伪劣卷烟的货值金额应认定为2314015.76元，因有证据证明其中五种假烟的销售价格均低于鉴定认定的价格，应当以查明的销售价格为准；2、被告人王岩卫系犯罪未遂，伪劣香烟尚未销售即被查获；3、被告人王岩卫具有立功情节，其协助公安机关抓捕了陈志华；4、被告人王岩卫应当认定为从犯，其系受王荃雇佣和指使，在共同犯罪中起次要、辅助作用；5、被告人王岩卫具有坦白情节；6、被告人王岩卫无前科劣迹，系初犯、偶犯。综上，建议减轻处罚。
被告人陈志华对被指控的主要犯罪事实不否认，但对指控的罪名有异议，同时辩称其持有的徐某某卡中部分来自金州的汇款并非是王荃给付的假烟款，而是销售的茶叶款。辩护人提出，1、本案陈志华的销售金额认定不准确且证据不足，关于汇入“徐某某”账户的金额，仅有银行ATM机的流水单，未调取到汇款监控录像，而王荃的汇款金额200000余元的供述并不准确，同时不能排除陈志华利用该账户从金州还有其他经济来源的可能性；2、本案被告人陈志华应认定为销售伪劣产品罪，因本案犯罪金额认定的证据不足，故被告人陈志华犯非法经营罪的定性不准，考虑公平原则，应与被告人王荃、王岩卫作出相同罪名的定性；3、被告人陈志华无前科；4、被告人陈志华当庭认罪态度较好。综上，建议从轻处罚。
经审理查明：
销售伪劣产品、非法经营事实
被告人王荃在大连市金州区北山路251号经营“一购超市”，取得《烟草专卖零售许可证》，从事卷烟零售、雪茄烟零售，兼营日用百货。自2014年1、2月始，王荃陆续通过多种途径，包括采取向被告人陈志华邮购方式，购进各类走私卷烟及假冒的“中华”、“玉溪”、“芙蓉王”等多个品牌的国产卷烟，并存放在“一购超市”、“一购超市”对面仓房、大连市金州区“金连公寓”608室、大连市金州区“龙祥嘉园”50号楼7号车库和52号楼13号车库内，对外销售。2015年7月15日，大连市金州区烟草专卖局在王荃经营的“一购超市”内查扣各类违法卷烟共计1029.5条。经鉴定，上述卷烟中假冒注册商标且伪劣卷烟538.8条，走私卷烟490.7条；经估价，假冒注册商标且伪劣卷烟价值为人民币137732.8元。2015年8月23日，大连市金州区烟草专卖局与大连市公安局金州分局联合执法，在上述五处窝点查扣各类违法卷烟共计11170条，同时查扣“苹果牌”5S型手机1部，账本3册。经鉴定，上述卷烟中假冒注册商标且伪劣卷烟8464.8条，走私卷烟2705.2条；经估价，假冒注册商标且伪劣卷烟价值为人民币2611131.76元。
被告人王岩卫及王某某、李某、姜某某（后三人另案处理）自2013年8、9月至2015年8月期间，陆续受雇于王荃，在其超市帮助包装、运送和销售假冒卷烟及走私卷烟，领取固定工资。其中，王岩卫从2014年1、2月份开始，受王荃指使，为王荃接收、销售假冒卷烟和走私卷烟，同时负责假烟的记账、银行汇款等工作，并于2015年3、4月份始，以人民币50元/日的价格将其位于大连市金州区“龙祥嘉园”小区50号楼7号车库出租给王荃存放假冒卷烟和走私卷烟。
被告人陈志华在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，自2015年5、6月始，向王荃邮售“中华”、“玉溪”、“芙蓉王”等多个品牌的国产假冒卷烟。2015年8月27日，大连市公安局金州分局在福建省漳州市将陈志华抓获，同时在陈志华处扣押了用于接收王荃假烟款的银行卡2张，分别为姜某某名下的中国农商银行储蓄卡1张（该卡系王荃以姜某某名义办理后邮寄给陈志华）、徐某某（系陈志华妻子）名下的中国邮政储蓄银行卡1张，另还查扣了陈志华用于联系假烟销售的“创雅”手机1部、“诺基亚”2332c型手机1部、“三星”SCH-B3091型手机1部。经查，自2015年6月21日至2015年8月15日，王荃向姜某某名下的农商银行卡汇款共计人民币128000元；自2015年5月18日至2015年8月25日，王荃向徐某某名下的邮政储蓄银行卡汇款共计人民币224900元。陈志华供称其销售假冒卷烟共获利人民币5000余元。
另查明，被告人王岩卫到案后，通过电话稳控被告人陈志华，并应陈志华要求从被告人王荃银行卡中提取人民币5000元作为假烟款汇付至上述徐某某名下的银行卡中，协助公安机关抓捕了陈志华。
二、容留他人吸毒事实
被告人王荃系吸毒人员。2015年5月初某日，王荃在位于大连市金州区北山路251号其经营的“一购超市”内，容留李某吸食甲基苯丙胺（冰毒）1次。
2015年8月间，王荃在位于大连市金州区“龙祥嘉园”小区50号楼7号车库内，容留李某吸食甲基苯丙胺2次。
2015年8月22日，公安机关在大连市金州区“龙祥嘉园”小区50号楼7号车库内将被告人王荃抓获，同时查扣吸毒工具1套。
上述事实，有经过当庭举证、质证的被告人王荃、王岩卫、陈志华供述笔录、证人姜某某、王某某、李某等人证言笔录在案为凭，亦有辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告、大连市烟草专卖局涉案卷烟价格证明、大连金州新区价格认证中心价格鉴定结论书、大连市金州区烟草专卖局先行登记保存通知书、扣押清单、账本、情况说明、前科材料、案件来源、抓捕经过、户籍证明等证据存案佐证。被告人王荃、王岩卫、陈志华对此供认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
对被告人王荃及其辩护人、被告人王岩卫辩护人提出的本案伪劣卷烟鉴定价格过高、不准确的辩解及辩护意见，经查认为，被告人王荃、王岩卫均供称购进的伪劣卷烟并未在柜台摆放销售，故没有明确标价；被告人王荃对购进的（包括陈志华处）全部伪劣卷烟品种、数量、单价未能作出明确的供述，而被告人陈志华对销售给王荃的伪劣卷烟品种、数量、单价也未能作出明确供述，同时账本经王荃和王岩卫指认，王荃供称查获的伪劣卷烟并未销售，账本能体现出的香烟价格是走私烟的销售价格，王岩卫则供称账本中所记有部分是真烟的销售价格，故关于查获的伪劣卷烟的销售价格无法查清；再者，虽有陈丽、高辉、丛中笑三人证称邮购过五种伪劣卷烟的品种和价格，但该三人同时证称并不知何人发货，而王荃则否认曾给该三人发货，故该三人关于五种伪劣卷烟的销售价格的证言不足采信。综上，公诉机关以省级烟草专卖行政部门出具的涉案品牌卷烟零售价格作为本案伪劣卷烟金额的定案依据，符合相关法律、司法解释规定，本院予以支持，对上述辩解和辩护意见不予采纳。
对被告人陈志华及其辩护人提出的徐某某卡中金州所汇金额应扣除茶叶款、指控的犯罪金额证据不足的辩解及辩护意见，经查认为，被告人王荃供称汇入徐某某卡中的假烟款为200000余元，被告人王岩卫供称按照王荃指示将假烟款汇入徐某某卡中且一汇一记，该二人供述与该卡的银行交易明细能印证一致，且有账本关于汇款的记录相佐证，对账本中仅有2笔未记录的汇款，王荃和王岩卫均作出了合理说明，而被告人陈志华虽提出该款项中包括有茶叶款，但其未能对所称茶叶款的来源、时间、数额作出合理解释，其辩解不符合常理，故对该辩解和辩护意见不予采纳。
对被告人王荃及其辩护人提出的仅自愿容留李某吸食甲基苯丙胺1次的辩解及辩护意见，经查认为，被告人王荃曾在公安机关稳定供称容留李某吸食甲基苯丙胺3次，与李某的证言能够印证一致，现其当庭翻供，缺乏事实依据，故对该辩解和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人王荃、王岩卫明知是伪劣卷烟而购入欲行销售，货值金额达人民币2748000余元，其行为侵犯了国家对产品质量的管理制度和消费者的合法权益，公诉机关指控二被告人犯销售伪劣产品罪的罪名成立；被告人陈志华违反国家烟草专卖管理法律法规，销售伪劣卷烟，销售金额达350000余元，属情节特别严重，其行为侵犯了国家烟草市场管理秩序，公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名成立；被告人王荃在其超市和车库内多次容留他人吸食毒品，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度及公民健康权利，公诉机关指控其犯容留他人吸毒罪的罪名成立。被告人王荃犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人王荃、王岩卫购入伪劣卷烟尚未销售即被查获，系犯罪未遂，比照既遂犯予以减轻处罚。被告人王荃能如实供述销售伪劣产品罪的犯罪事实，对该罪予以从轻处罚；其能部分供述容留他人吸毒罪的犯罪事实，对该罪酌情从轻处罚；其另有容留他人吸毒犯罪前科，酌情从重处罚。被告人王岩卫在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，比照主犯王荃予以减轻处罚；其能如实供述犯罪事实，予以从轻处罚；其协助抓捕陈志华，有立功表现，予以从轻处罚。被告人陈志华能如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚。对被告人王荃辩护人提出的王荃有立功表现的辩护意见，经查认为，王荃提供的陈志华的联络方式、住址、银行账户系其在案发前获知且为其实施犯罪行为提供了条件，属于其应当供述的内容，不应认定为立功，故对该辩护意见不予采纳。对被告人陈志华及其辩护人提出本案定性应为销售伪劣产品罪的辩解及辩护意见，经查认为，陈志华未取得《烟草专卖零售许可证》而销售伪劣卷烟，其行为同时符合销售伪劣产品罪与非法经营罪的构成要件，属想象竞合犯，应以重罪非法经营罪定罪处罚，故对该辩解及辩护意见不予采纳。辩护人的其他辩护意见，酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条第一项、第三百五十四条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王荃犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一百五十万元；犯容留他人吸毒罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元，二罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一百五十万二千元；
被告人陈志华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万五千元；
被告人王岩卫犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八十万元；
二、扣押在案的违法卷烟一万二千一百九十九点五条、作案工具“苹果牌”5S型手机1部、“创雅”手机1部、“诺基亚”2332c型手机1部、“三星”SCH-B3091型手机1部、吸毒工具1套、中国农商银行储蓄卡1张、中国邮政储蓄银行卡1张，均依法予以没收（由扣押机关执行）；
三、追缴被告人陈志华犯罪资金人民币三十五万二千九百元，其中五千元（为协助公安机关工作而汇付给陈志华）用于折抵对被告人王荃所判处的罚金部分，其余部分上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 丽
人民陪审员 王 辉
人民陪审员 林 卫 东
二〇一六年八月二十五日
书 记 员 郝冰附：《中华人民共和国刑法》
第一百四十条生产者、销售者在食品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第二百二十五条第一项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数刑中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。