江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第556号
上诉人（原审被告）江苏润德现代农业发展有限公司。
法定代表人丁浩，该公司执行董事。
委托代理人丁思莹，江苏盛仪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海杰鑫建筑工程有限公司。
法定代表人周志刚，该公司董事长。
委托代理人李晴飞，江苏扬子江律师事务所律师。
委托代理人陆颂旭，江苏扬子江律师事务所律师。
上诉人江苏润德现代农业发展有限公司（以下简称江苏润德公司）因与被上诉人上海杰鑫建筑工程有限公司（以下简称上海杰鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2013）睢民初字第02641号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月7日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年3月6日公开开庭进行审理。上诉人江苏润德公司的委托代理人丁思莹，被上诉人上海杰鑫公司的委托代理人陆颂旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年11月28日，上海杰鑫公司与江苏润德公司签订了建设工程施工合同一份，江苏润德公司将徐州润德现代农业科技示范中心钢结构温室大棚项目工程发包给上海杰鑫公司建设。合同分为三部分，第一部分《协议书》对工程概况、工程承包范围、合同工期、合同价款、合同生效等事项进行了记述和约定，其中开工日期为“以发包方进场通知书为准”，合同在“承包人足额缴纳合同履约金”后生效。第二部分《通用条款》对双方的权利义务、工程质量检验、合同价款支付、竣工结算以及违约索赔等事项作出约定。第三部分《专用条款》对发包方以及承包方的权利义务作出更为细致的约定，其中第47条补充条款第1项约定“双方本着诚实、守信、公平、公正的原则，双方约定承包人向发包人足额缴纳合同履（约）保证金的数额为合同价款的10%，商定缴纳现金贰拾伍万元人民币，余款由承包人进场后先期施工，以工程量造价抵平后再执行本合同24、26条款，履约保证金在本工程竣工验收合格后（无劳务纠纷及其他合同纠纷）一次性清退给承包人（无息）。”
上海杰鑫公司于2012年11月22日向江苏润德公司电汇250000元作为保证金，在电汇凭证“附加信息及用途”一栏，写明“投标保证金”。关于该笔款项，上海杰鑫公司表示是履约保证金，笔误写成投标保证金，江苏润德公司则认为其中50000元是投标保证金不应退还，另外200000元是履约保证金。
庭审中，江苏润德公司为证明其已经履行了通知上海杰鑫公司进场施工义务，出具其单方制作的进场通知书。上海杰鑫公司对此不予认可，否认接到进场通知。
2013年9月5日，上海杰鑫公司的法律顾问单位江苏扬子江律师事务所向江苏润德公司致函，要求江苏润德公司于2013年9月13日前返还250000元保证金及利息。江苏润德公司认可收悉，但未作答复。
另查明，江苏润德公司已将涉案工程发包给他人施工。上海杰鑫公司因索要保证金未果，以江苏润德公司已经以自己的实际行为表明不再履行合同为由诉至法院，要求江苏润德公司返还上海杰鑫公司履约保证金250000元及利息13453.12元。江苏润德公司以合同无法履行的责任在上海杰鑫公司为由进行抗辩。
原审法院认为，上海杰鑫公司与江苏润德公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、有效，应受法律保护，双方应当按照合同约定全面履行义务。根据双方约定，上海杰鑫公司需缴纳250000元作为履约保证金，这与上海杰鑫公司电汇给江苏润德公司250000元的事实相互印证，虽然江苏润德公司认为其中50000元是投标保证金，但未能提供证据证明，因此该笔款项应当认定为履约保证金。在该涉案工程已由江苏润德公司重新发包给他人、合同实际已履行不能，且双方一致同意解除合同的情形下，江苏润德公司应当将该笔款项返还上海杰鑫公司。根据合同约定，工程的开工日期是以江苏润德公司出具的进场通知书为准，但江苏润德公司仅提供一份其单方出具、未有上海杰鑫公司签章的进场通知书，在上海杰鑫公司对此予以否认的情况下，不能证明江苏润德公司曾履行了通知上海杰鑫公司进场施工的义务，因此江苏润德公司应当承担相应的责任。关于上海杰鑫公司主张的利息，合同约定为“无息”，但在合同已实际履行不能的情况下，江苏润德公司应自上海杰鑫公司催要之日起按银行同期同类贷款基准利率标准支付利息。遂判决：一、解除上海杰鑫公司与江苏润德公司签订的《建设工程施工合同》；二、江苏润德公司于判决生效后十日内返还上海杰鑫公司保证金250000元并支付相应的利息（利息的计算方法：以250000元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2013年9月13日起至判决确定的履行之日止）。
上诉人江苏润德公司不服上述民事判决向本院上诉称：涉案工程邀标文件明确规定投标人需交纳50000元投标保证金，在合同签订后不予退还。被上诉人上海杰鑫公司在250000元汇款事由中记载为“投标保证金”，江苏润德公司入帐事由记载为50000元投标保证金、200000元履约保证金。双方后来签订了建设工程施工合同，故250000元中的50000元投标保证金不应退还。此外，建设工程施工合同不能履行的责任在上海杰鑫公司，上海杰鑫公司的代理人吴新华签收了进场通知书，但上海杰鑫公司未按期进场。综上，江苏润德公司不应承担合同不能履行的违约责任，不应返还250000元及利息，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人上海杰鑫公司答辩称：一审判决事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉。
经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：250000元保证金的性质如何认定，应否返还。
双方当事人在二审中均未提交新证据。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，上海杰鑫公司向江苏润德公司汇出250000元保证金的时间为2012年11月22日，上海杰鑫公司在建设工程施工合同上签章的时间为2012年11月18日，而建设工程施工合同担保条款及补充条款均明确约定上海杰鑫公司进场前应缴纳250000元作为履约保证金。结合上海杰鑫公司签署合同时间及汇款时间，本院对上海杰鑫公司有关250000元汇款事由记载有误的主张予以采纳，本院认定250000元保证金为履约保证金。对江苏润德公司有关250000元保证金中50000元为投标保证金的主张，由于涉案工程为江苏润德公司自主招标，在江苏润德公司向法院提交的招标文件中虽有有关50000元投标保证金的表述，但招标文件仅原则性规定投标保证金在送达投标书时一并交纳。由于江苏润德公司未能提交证据证明招标截止时间，本院无法认定投标保证金交纳的具体时间，只能按行业习惯推定最后时间应在开标之前，上海杰鑫公司在建设工程施工合同上签章的时间为2012年11月18日，应推定在收到中标通知书之后，故上海杰鑫公司在中标之前未按招标文件交纳投标保证金，亦应视为无需交纳投标保证金。故江苏润德公司主张2012年11月22日250000元保证金汇款中有50000元投标保证金的主张，本院不予采纳。
对250000元保证金应否返还的问题，因双方签订的建设工程施工合同未能履行，故上海杰鑫公司主张返还250000元保证金的请求应予支持。对江苏润德公司主张的违约责任问题，该主张符合独立之诉的构成要件，不应作为不返还保证金的抗辩事由，江苏润德公司可另行主张合同违约责任。
综上，上诉人江苏润德公司的上诉请求无事实与法律依据，本院不予支持。一审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5260元，由上诉人江苏润德现代农业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 建
代理审判员 史善军
代理审判员 李 琳
二〇一四年三月二十五日
书 记 员 许 丽