江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）宜中刑一终字第119号
原公诉机关铜鼓县人民检察院。
上诉人（原审被告人）兰海根，绰号“牛牛”，男，1982年4月8日出生于江西省铜鼓县，汉族，初中文化，农民。因犯盗伐林木罪于2007年6月28日被判处管制二年，并处罚金人民币8000元。因本案于2013年7月2日被铜鼓县森林公安局刑事拘留，同年7月18日被该局取保候审，2014年7月17日被铜鼓县人民检察院取保候审。2014年10月20日经铜鼓县人民法院决定逮捕，同日由铜鼓县森林公安局执行逮捕。
辩护人罗祥平，铜鼓县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）王某某，曾用名邓仁金，绰号“胖子”，男，1983年2月16日出生于江西省铜鼓县，汉族，初中文化，农民。因本案于2013年11月28日被南昌铁路公安处宜春车站派出所抓获，次日被铜鼓县森林公安局刑事拘留，2014年1月2日被该局取保候审。2014年10月20日经铜鼓县人民法院决定逮捕，同日由铜鼓县森林公安局执行逮捕。
辩护人卢全豪，铜鼓县法律援助中心律师。
铜鼓县人民法院审理铜鼓县人民检察院指控原审被告人兰海根、王某某犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，于2014年10月23日作出（2014）铜刑初字第45号刑事判决。宣判后，原审被告人兰海根、王某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人兰海根、王某某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年11月底，被告人兰海根、王某某与张某某（另案处理）三人经商量，准备到铜鼓县排埠镇永庆村背坑组“下井”山场采伐南方红豆杉，加工成长23厘米、直径14厘米的半成品销往福建牟利。几天后，王某某带张某某到温泉加油站对面的铁匠铺里，由兰海根出钱打了一把斧头。12月2日，兰海根、张某某各骑一辆摩托车来到背坑组“下井”山场寻找合适的红豆杉。12月3日下午，兰海根携带油锯骑赣C2H1**号摩托车，张某某骑无牌黑色摩托车再次前往“下井”山场，途径检查“卡子”时，因张某某的摩托车挡泥板掉了，兰海根则骑车载着张某某、车架上绑着油锯上山，途中向挖笋回家的村民李某某问了去“下井”山场的路，还说了“去山上看风景。”兰海根、张某某来到“下井”山场简易公路，在路坎上发现两棵蔸径分别为34厘米、44厘米的红豆杉后，一边锯树，一边联系王某某取工具来。于是，王某某从兰海根的县城租房里取来了斧头、手电等工具，并骑牌号5H151的红色摩托车前往，兰海根就骑车下山至背坑羊棚岔路上接王某某到了“下井”山场砍伐地。随后，兰海根、王某某、张某某将刚伐到的两棵红豆杉树进行断桐、劈桐、削皮，制成长23厘米、直径14厘米的半成品，分装在三个蛇皮袋中，骑车运至排埠垌坊兰海根的老屋里。12月4日下午，兰海根、王某某、张某某带工具再次来到该山场，因路上遇见他人怕举报而返回。途中，王某某看到兰海根被山主叶某某等人拦下，和张某某趁机弃车逃跑。三人回到铜鼓县城商量后，兰海根用购买的电话卡给叶某某打电话说“我们在你山上砍伐了两株红豆杉，此事我们能否私了？”叶某某回答：“你太猛了，这树也敢砍，无法私了！”由于叶某某只认识兰海根，在王某某和张某某的要求下，兰海根逃离了铜鼓。经鉴定，该2株植物为国家一级重点保护野生植物南方红豆杉。
2013年7月1日，被告人兰海根在其朋友的规劝下，来到铜鼓县森林公安局民警在遂川县的住处投案。同年11月28日，被告人王某某被南昌铁路公安处宜春车站派出所民警抓获。
另查明，被告人兰海根因犯盗伐林木罪于2007年6月28日被铜鼓县人民法院判处管制二年，并处罚金8000元。被告人王某某因采摘红豆杉种子于2011年12月28日被铜鼓县林业罚款2240元，没收非法所得760元、红豆杉种子5.2斤。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被告人兰海根的供述证实，2012年下半年，他和王某某、张某某商量砍伐红豆杉做成坯子赚钱，他说排埠的山上有红豆杉，并为此打制了斧头。12月2日下午，他和张某某到了排埠镇永庆村背坑组“下井”山场寻找合适的红豆杉树。次日下午二人分别骑摩托车又上了山。在途径检查卡子时，张某某的摩托挡泥掉了下来，于是张乘坐他的摩托车上山。途中遇到挖笋的村民，问了去“下井”山场的路，并说去山上看风景。当天在山上他们打电话叫王某某带工具上来，三人一同将树蔸或者倒下的红豆杉断桐，削边皮制成坯子后运到排埠兰某某的家中。12月4日下午，三人再次上山时遇见他人怕举报而返回，途中遇到叶某某。当晚回到铜鼓后，他打电话给叶某某说他们在山上砍伐了2棵红豆杉树，希望私了，但叶某某说无法私了。
2、被告人王某某的供述证实，2012年11月，他与张某某、兰海根三人商量搞红豆杉做成红豆杉坯子赚钱。12月3日，张某某和兰海根打电话叫他送工具上山，于是他在兰海根的住处拿了工具骑着摩托车上山，途中兰海根骑车来接的他。他来到倒树的地方，看见2株红豆杉已经被锯倒了。三人开始断桐、去边皮，加工成红豆杉坯子用蛇皮袋装好，装运至兰海根的老屋。12月4日，三人再次骑车上山，由于遇到人就返回去了，途中见兰海根被人拦下来，他和张某某就跑掉了。当天晚上回到铜鼓后，兰海根买了一张电话卡跟山主联系，对方说已经报了警。
3、证人叶某某的证言及辨认笔录证实，2012年12月4日傍晚，他接到护林员邹某某打来的电话“在山上砍伐红豆杉的人员下来了”，便赶到永庆村兰源口，拦住了从他山场埂上下来的一辆摩托车（经辨认，骑车人为兰海根），见车后面没装什么，就将他放走了，随后山埂上又下来二辆摩托车，他将车拦住摸了装在车后部的蛇皮袋，是一把油锯，两个骑车人趁他不备朝山上跑了。当晚10时许，兰海根打电话给他，说“我们在你山上砍伐了二株红豆杉树，此事我们能否私了？”他说：“你太猛了，这树也敢砍，无法私了，我担不起这个责任。”
4、证人邹某某的证言证实，2012年12月3日下午，李某某挖笋回家途经他护林卡子时对他说：“你山上有二个人骑摩托车的上去了，车架上还带了油锯”，“那个骑车的人讲去山上看风景”。12月4日早饭后，他骑车上山查看，在公路坎上，发现2株20多公分的红豆杉被锯倒并横在路上，一棵没断桐，另一棵已断桐，当时打了叶某某的电话，告诉他山场上发生的事，叶某某就立即报了警。
5、证人李某某的证言及辨认笔录证实，2012年12月3日下午4时许，他到永庆村背坑组山场挖冬笋回家途经叶某某请的护林员住处时，碰到一辆摩托车上山，车上坐了二个人，骑车的人叫“牛牛”，姓兰，垌坊人（经辨认此人为兰海根），车架上还有一把油锯，他们说“去山上看风景”。第二天就听说背坑组下井山场的2棵红豆杉树被人砍了。
6、证人兰某某的证言证实，2012年12月初的一天晚上，他弟弟兰海根深夜来到他家，他看到兰海根摩托车架上放有一个装了东西的蛇皮袋，他上床后听到兰海根进了左边内间，后来又先后来了两辆摩托车，兰海根也又进了两次房间。第二天早上，他看到兰海根放了三袋装有东西的蛇皮袋在那个房间的床底下，到了第三天就不见了。
7、现场勘查笔录及照片证实，经公安机关于2012年12月4日16时30分勘查，排埠镇永庆村背坑组下井山场被伐倒二棵红豆杉树，蔸径分别为34cm、44cm，切面颜色为浅红色，前一树蔸分三层：26cm、50cm、55cm，后一个蔸高62cm。其中一树干已断桐，断的是23公分长的桐子，边皮留在现场，运走的是树心。遗留在现场的树尾、树叶颜色为青绿色。
8、扣押物品清单证实，公安机关扣押牌号为5H151摩托车一辆、无牌号黑色摩托车一辆、YD-85A黄色油锯一台。
9、通话清单证实，2012年12月初，被告人兰海根、王某某以及张某某之间手机通话情况。
10、铜鼓县森林公安局大沩山派出所出具的归案情况说明证实，2013年7月1日，被告人兰海根在其朋友的规劝下，主动来到铜鼓县森林公安局民警在遂川县的住处投案。2013年11月28日，被告人王某某被南昌铁路公安处宜春车站派出所抓获。
11、（2007）铜刑初字第29号《刑事判决书》证实，被告人兰海根因犯盗伐林木罪，于2007年6月28日被铜鼓县人民法院判处管制二年，并处罚金8000元。
12、铜（森公）林罚书字（2012）第003-1W号《林业行政处罚决定书》证实，被告人王某某因采摘红豆杉种子于2011年12月28日被铜鼓县林业罚款2240元，没收非法所得760元、没收红豆杉种子5.2斤。
13、分亚（林）司法鉴定中心（2013）鉴字13号《林业司法鉴定意见书》证实，被伐倒的二棵树木为国家一级重点保护野生植物南方红豆杉。
据此，原审法院认为，被告人兰海根、王某某违反国家规定，伙同他人非法采伐国家重点保护植物南方红豆杉2株，情节严重，其行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人王某某在共同犯罪中起了次要作用，系从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决：一、被告人兰海根犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元（罚金在判决生效后一个月内予以缴纳）；二、被告人王某某犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元（罚金在判决生效后一个月内予以缴纳）。
上诉人兰海根及其辩护人提出：1、认定其构成非法采伐国家重点保护植物罪证据不足，应以非法运输、加工国家重点保护植物罪定罪量刑；2、上诉人兰海根案发后自动投案，主动交代主要犯罪事实，应认定自首；3、原判量刑过重，请求二审依法改判。
上诉人王某某上诉提出：1、原判认定其与兰海根、张某某构成非法采伐国家重点保护植物罪的共犯属定性错误，其既无事前参与共谋，也未参与实施采伐红豆杉，只构成非法运输、加工国家重点保护植物罪；2、原判未认定其具有坦白的量刑情节。请求二审对上诉人王某某适用缓刑。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审相同，原判所列证据已经一审法院当庭举证、质证，经本院核实，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，上诉人兰海根、王某某违反国家规定，伙同他人非法采伐国家重点保护植物南方红豆杉二株，情节严重，其行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪。关于上诉人兰海根、王某某提出其行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪而应以非法运输、加工国家重点保护植物罪定罪量刑的上诉意见，经查，上诉人兰海根、王某某与张某某案发前已就采伐红豆杉牟利的有过商议，上诉人兰海根还与张某某到山场寻找作案目标，在事发后又打电话给被害人叶某某明确表示砍了二株红豆杉并欲私了；上诉人王某某参与共同商议，并在明知上诉人兰海根等人已砍伐二株红豆杉后赶往现场予以协助，故此上诉人兰海根、王某某的行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪，对二上诉人的上诉意见，本院均不予支持。关于上诉人兰海根提出其具有投案自首情节的上诉意见，经查，上诉人兰海根案发后虽能自动投案，但未能如实供述主要犯罪事实，不符合自首的成立条件，对此上诉意见，本院不予支持。关于上诉人王某某提出原判未认定其具有坦白情节、请求二审对其适用缓刑的上诉意见，经查，上诉人王某某归案后未如实供述同案犯的犯罪事实，不符合坦白的成立条件；其曾因采摘红豆杉种子被处以行政处罚，在本案中又伙同他人非法采伐国家重点保护植物南方红豆杉树二株，情节严重，不符合适用缓刑的条件，故对此上诉意见，本院不予支持。原判定性准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘茶花
审 判 员 苏 玲
代理审判员 许 俭
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 洪 林