山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民一终字第1712号
上诉人（原审被告）董勤虎（又名董华），居民。
委托代理人杨涛，山东信誉永恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）曹洪良，居民。
委托代理人王瑞公，山东鼎元律师事务所律师。
上诉人董勤虎因承揽合同纠纷一案，不服费县人民法院（2012）费民初字第3612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2008年11月至2009年4月，原告曹洪良为被告董勤虎挖掘石塘、破碎石块、装车，双方系口头合同。施工期间被告为原告的挖掘机加油57次，共计油款65，748.71元，由原告的雇员张亮在被告的格式欠款单上的欠款单位或个人栏签字。2008年11月20日被告为原告支出购买破碎锤款35，000元，由原告在被告的格式欠款单上的欠款单位或个人栏签字。被告分7次预付给原告雇员张亮劳务费5，200元。以上共计105，948.71元。被告对原告的劳务费未结算，诉讼中，法院依法委托有关部门对原告的施工工程量进行了价格评估，其工程价款为284，259元。
原审认为，原、被告之间的口头施工合同具有承揽合同的性质，该合同自双方达成一致时成立并生效。本案案由应变更为承揽合同纠纷。原告为被告进行了挖掘石塘、破碎石块、装车的工作，双方对施工工程量未结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”原告未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照原告提供的原告的雇员在为被告进行施工过程中记录的其施工工程量的有关书证确认实际发生的工程量，本院已委托有关部门对原告的施工工程量进行了价格评估，评估报告载明工程价款为284，259元。该评估报告具有真实性、合法性，法院予以认定。被告对该评估报告提出的异议及申请进行重新鉴定的理由均不能成立，法院不予采信。在施工过程中，被告为原告支付的油款、破碎锤款、劳务费共计105，948.71元，均是为工程的顺利完成，基于被告对原告具有支付工程价款的义务而预付的有关费用，具有预付工程款的性质。故在计算被告的工程实际欠款时应当将该部分款项在工程价款中予以抵减。被告所辩其向原告银行账户打款及替原告归还的贷款应当从工程欠款中予以抵减的主张于法无据，法院不予采信。因此被告欠原告工程价款为178，310.29元（284，259元－105，948.71元）。被告应当给付原告该工程价款及利息，其利息可自原告起诉之日即2012年8月21日起按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告董勤虎（又名董华）清偿原告曹洪良工程价款178，310.29元及利息（利息自2012年8月21日起按中国人民银行规定的同期银行贷款基准利率计算至本判决确定的债务履行期限届满之日止），限于本判决生效后十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5，640元，由被告董勤虎负担3，478元，原告曹洪良负担2，162元。
上诉人董勤虎上诉请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。其上诉理由是：一、一审认定事实不清。一审认定涉案工作量“可以按照原告提供的原告的雇员在为被告进行施工过程中记录的其施工工程量的有关书证确认实际发生的工程量”，属认定事实错误。首先，涉案的施工量及施工费用已经临沂市中级人民法院（2011）临民一终字第2067号生效的民事判决明确证实双方未对劳务进行结算。一审仅依据被上诉人单方自行书写出具的施工明细记录认定涉案的实际工程量，属主观臆断。该施工明细因系被上诉人单方书写的流水记录，未得到上诉人或第三方的确认，人民法院生效判决也未确认该证据，不具有真实性，是虚假的，依法不能作为证据使用。其次，鉴定报告依据的是被上诉人单方提供的施工量明细，未经双方确认，不具有真实性、合法性、关联性。二、一审适用法律错误。本案立案案由为建设工程施工合同，一审判决变更为承揽合同纠纷，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，按照被上诉人提供的其雇员记录的施工工程量有关书证确认实际发生的工程量，系适用法律错误。上诉人补充上诉理由为：一审程序违法。一审中，上诉人对价格评估报告提出异议，要求鉴定人出庭作证、申请重新鉴定，一审不予采信，违反法定程序。
被上诉人曹洪良答辩称：一、一审法院认定事实清楚。被上诉人雇员张亮记载的有关工程量的数据能够确认实际发生的工程量。张亮记载的工程量是应上诉人的要求记载的，张亮记载的工程量能够和其他证据相互印证。二、涉案的鉴定报告是人民法院依法委托鉴定机构做出的，在上诉人没有证据证实鉴定人没有鉴定资质、鉴定程序违法、鉴定结论依据不足的情况下，一审认定其效力符合法律规定。三、一审法院适用法律正确，审判程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与一审相同。另查明，一审中，被上诉人为证明其施工量提供了其雇员张亮记录的2008年11月17日至2009年4月24日其挖掘机为上诉人挖土、破碎石块及装车的施工明细。二审中，对工程量的结算方式，上诉人陈述为依据被上诉人挖掘机开采的石灰石的重量为结算依据，并由上诉人出具记载重量的单据进行结算，按每吨4元左右，当时有出具的单据，我方有留存底联。但上诉人在一、二审均未提供其陈述的底联。被上诉人对上诉人的陈述不认可，认为双方结算挖土和破碎石块是按小时计算，装车按车计算，上诉人陈述按重量结算不属实，因为涉案工程还包括挖土和装车，根本不存在出具的收据和底联。对结算方式，被上诉人陈述为开始时张亮和被上诉人均要求上诉人就工程量进行签字确认，因现场还有上诉人的一台挖掘机，两台挖掘机一块干，上诉人主张以张亮记载的为准，后来约定俗成，直到施工结束都是张亮记载。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人施工工程量和工程款确认问题。
涉案承揽工程，双方未签订书面合同，就工程量的确定和结算方式双方存在争议，故仅能依据双方交易方式去认定。上诉人主张按重量结算，由其向被上诉人出具单据，自己存有底联。本院认为：其一、被上诉人不认可；其二、上诉人陈述按重量结算，不符合用挖掘机承揽挖土、破碎石块、装车的工程性质的通常结算方式；其三、上诉人主张由其按重量出具收据自己留存底联，但未提供证据证明。故上诉人的主张证据不足，本院不予采纳。反观被上诉人的主张，被上诉人陈述上诉人要求工程量按被上诉人雇员张亮记录为准，本院认为，张亮作为被上诉人驾驶员并不从上诉人处获得报酬，从2008年11月17日至2009年4月24日一直从事挖土、破碎石块、装车承揽工作，从上诉人处借款加油，而上诉人从未为张亮或被上诉人出具用于结算的凭证，期间还预付给劳务费，由此可见张亮记录每天工作量用于结算，应当属于双方约定的交易方式，被上诉人的陈述成立，原审依据张亮记录的工程量明细确定涉案工程量并无不当。基于双方对结算方式存在争议，原审委托鉴定机构进行价格评估，鉴定机构依据市场价格作出评估结论，原审依据评估结论确定工程价款正确。上诉人对工程量有异议申请鉴定人出庭作证，因工程量为原审法院确认并提供，原审未予准许适当。同理，上诉人以对工程量有异议申请重新鉴定无依据，原审不予准许正确。故上诉人主张原审程序违法不能成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费5，640元，由上诉人董勤虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 葛志龙
代理审判员 王玉波
代理审判员 吴淑艳
二〇一五年十月十四日
书 记 员 侍媛媛
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。存在