江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏07民终549号
上诉人（原审原告）：宋用和。
上诉人（原审原告）：徐寿兰。
两上诉人共同委托诉讼代理人：薛尚美，江苏云台山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘旻绮。
被上诉人（原审被告）：宋雅根。
原审第三人：高庆琴。
委托诉讼代理人：张敏，江苏宏浩律师事务所律师。
上诉人宋用和、徐寿兰因与被上诉人刘旻绮、宋雅根、原审三人高庆琴确认合同无效纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2016)苏0703民初2884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月21日公开开庭审理了本案。上诉人宋用和、徐寿兰及其委托诉讼理人薛尚美、原审第三人高庆琴的委托诉讼代理人张敏到庭参加诉讼。被上诉人刘旻绮、宋雅根经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人宋用和、徐寿兰上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决有误。上诉人是涉案房屋的所有权人，是与涉案《购房协议》有利害关系的第三人。被上诉人刘旻绮对上诉人的房屋没有处分权。被上诉人之间没有实际交易的事实，他们之间存在恶意虚假的交易行为。一审判决适用法律错误。对于处分权的解释一审判决适用法律错误。两被上诉人是合同中的当事人，上诉人不是。对于两被上诉人恶意串通的解释一审法院适用《中华人民共和国合同法》认定结果错误。当事人之间明知存在某种情形，当事人为一方之私利而相互串通，其后果是损害国家、集体、第三人的利益。本案中两被上诉人符合这两点。
被上诉人刘旻绮、宋雅根未到庭答辩亦未提交书面答辩状。
原审第三人高庆琴答辩称：上诉人的上诉没有事实和法律依据，应当驳回。1、根据相关司法解释第三条是否适用于上诉人，第三人根据该条规定应当适用于上诉人。2、上诉人在一审时没有证据证实两被上诉人之间有恶意串通损害上诉人的利益，上诉人应当承担举证不能责任。我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
宋用和、徐寿兰向一审法院起诉请求：1、确认刘旻绮、宋雅根签订的涉及宋用和、徐寿兰房产的《购房协议》无效。2、刘旻绮、宋雅根承担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：涉案的位于云山乡××村第二村民小组地号为03-4-04（1）-133土地性质为集体土地，系宅基地，该处土地使用权登记于宋用和名下，该地上房屋为宋用和所建。因宋某某与案外人宋雅根存在债权债务关系，到期后，宋某某未向宋雅根清偿完债务。2011年5月10日，宋用和、徐寿兰、宋某某（甲方）与被告刘旻绮（乙方）签订购房协议一份，双方约定，甲方将位于连云区云山乡××村第二村民小组4号的房屋及房屋占用范围内的土地使用权以400000元的价格转让给刘旻绮。双方约定乙方应于本合同生效之日起壹日内将房屋全部价款付给甲方。甲方承诺在本合同生效之日起壹日内将房屋交付给乙方，并在交付前腾空该房屋。协议备注载明：宋运（用）和房屋周边的所有财物都归买方所有。今收到购房款肆拾万元整。协议上注明的今收到购房款肆拾万元整是指其中的30万元用以冲抵宋雅根所谓的30万元，该债务算清偿，连同当天收到的10万元共计40万元。
2011年8月16日，刘旻绮与宋雅根签订购房协议，将上述房屋及房屋占用范围内的土地使用权转让给宋雅根。2012年9月18日，宋雅根与高某某签订购房协议，将上述房屋及房屋占用范围内的土地使用权转让给高某某，协议由高某某签订，高庆琴为证明人，但房屋的实际购买人为高庆琴，高某某为代签。该合同备注载明：今收到购房现金肆拾伍万元整（即高庆琴、程某某、李某与宋雅根借款合同）。该案高庆琴在该案诉讼中称宋雅根共计向其本人及程某某、李某借款450000元（其中借其本人200000元、借程某某200000元、李某50000元），用于冲抵购房款，房屋归高庆琴所有，其已将程某某、李某的钱付给该二人。该房屋现为高庆琴占有。
2013年11月18日，宋用和作为原告将高庆琴诉至一审法院，要求一审法院判令高庆琴搬出涉案房产。一审法院审理后，于2014年2月10日作出（2013）港民初字第2249号民事判决，判决高庆琴限期搬出涉案的房产。后高庆琴不服该案判决，上诉至连云港市中级人民法院，连云港市中级人民法院经审理后，对一审法院一审查明的事实予以确认。并认为宋用和与刘旻绮于2011年5月10签订房屋买卖协议，并将涉案房屋交付给刘旻绮占有，后刘旻绮与宋雅根签订房屋买卖协议，将涉案房屋转让给宋雅根，宋雅根与高某某签订房屋买卖协议并交付房屋。高某某出具证明，证明购房合同系其代高庆琴所签，该房屋实际由高庆琴出资购买。高庆琴于2012年9月18日占有该房屋至今。该院认为，根据以上事实，高庆琴对于涉案房屋的占有是基于房屋买卖合同，且高庆琴已支付了相应的对价，属合法占有。占有权系物权，在占有权本身未被确认无效的情况下，宋用和主张高庆琴返还房屋，该院不予支持。该院同时认为，该案一审判决认定涉案的三份购房协议均为无效合同，超出了宋用和的诉讼请求，且合同的相对人刘旻绮、宋雅根均未参加诉讼，故该认定不当，应予以纠正。故该院于2014年5月23日作出（2014）连民终字第0750号民事判决，判决撤销（2013）港民初字第2249号民事判决，驳回宋用和的诉讼请求。
2014年7月2日，宋用和、徐寿兰、宋某某作为原告将刘旻绮作为被告诉至一审法院，请求确认宋用和、徐寿兰、宋某某与刘旻绮所签购房协议无效，刘旻绮返还宋用和、徐寿兰、宋某某房产。一审法院于2014年10月8日作出（2014）港民初字第1199号民事判决，判决认为：本案所涉房屋建于宋用和、徐寿兰、宋某某宅基地上，根据相关法律规定，农村宅基地使用权的主体仅限于本集体经济组织成员，向本集体经济组织以外的人转让农村住房和宅基地的，因违反了集体经济组织的成员权属性，应当认定无效。刘旻绮并非连云区云山乡××村集体成员，故本案中涉及的宋用和、徐寿兰、宋某某与刘旻绮签订的购房协议为无效合同，故一审法院对于宋用和、徐寿兰、宋某某主张的确认其与刘旻绮所签订的购房协议为无效合同的诉求予以支持。对于宋用和、徐寿兰、宋某某主张的要求返还刘旻绮涉案房屋的诉求，一审法院认为，涉案房屋目前已由刘旻绮转让给案外人宋雅根，宋雅根又转让给高庆琴，即涉案房产并不登记在刘旻绮名下，也未由刘旻绮实际占有，且经连云港市中级人民法院判决认定，高庆琴对涉案房产的占有属合法占有，故刘旻绮无法返还该房产，故一审法院对宋用和、徐寿兰、宋某某要求刘旻绮返还涉案房产的诉求不予支持。一审判决：一、宋用和、徐寿兰、宋某某与刘旻绮于2011年5月10日签订的《购房协议》无效。二、驳回宋用和、徐寿兰、宋某某要求刘旻绮返还位于连云港市××××村第二村民小组地号为03-4-04（1）-133土地上房产的诉讼请求。该判决已生效。
宋用和、徐寿兰认为刘旻绮、宋雅根之间签订的《购房协议》无效的理由为：1、刘旻绮、宋雅根恶意串通损害宋用和、徐寿兰的利益。2、刘旻绮与宋用和、徐寿兰之间的合同经人民法院判决确认无效，刘旻绮无权处分涉案房屋。一审法院认为，宋用和、徐寿兰及宋某某与刘旻绮之间的买卖合同经一审法院（2014）港民初字第1199号民事判决宋用和、徐寿兰、宋某某与刘旻绮于2011年5月10日签订的《购房协议》无效，依据民法理论，关于合同效力，法律处分包括负担行为和处分行为，出卖他人之物的合同属于负担行为，出卖他人之物的行为属于处分行为。本案中，宋用和、徐寿兰请求的是确认合同无效，故根据宋用和、徐寿兰的请求只对负担行为予以确认。《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。宋用和、徐寿兰主张刘旻绮对涉案房屋没有处分权而主张房屋买卖合同无效的观点，一审法院依法不予采纳。
关于宋用和、徐寿兰认为刘旻绮、宋雅根恶意串通，损害宋用和、徐寿兰利益的主张，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，合同无效的情形有五种，包括一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。合同法上所规定的恶意串通中的“恶意”，一般是指当事人具有加害他人的不良动机，构成要件为：1、当事人之间均明知存在某种情形。2、合同当事人为一方之私利而互相串通，其后果是损害国家、集体或第三人的利益。对于恶意串通行为的认定，应当分析合同双方当事人是否具有主观恶意及合同的具体情况、合同的履行情况。本案中，根据已查明的事实，在宋用和、徐寿兰、宋某某与刘旻绮签订房屋买卖协议时，双方对以40万元购买涉案房屋并无争议，且宋用和、徐寿兰认可在签订买卖协议时收到的10万元现金系宋雅根交付给宋用和、徐寿兰，因用30万元债权抵充了购房款，故虽然收到10万元现金但在协议上写明收到40万元，在宋用和、徐寿兰、宋某某与刘旻绮买卖过程中，宋雅根不仅交付了10万元现金，并且将宋某某的欠条撕毁，由此可见，宋用和、徐寿兰、宋某某明知宋雅根参与了宋用和、徐寿兰与刘旻绮之间买卖过程，对以欠款抵充部分购房款也系明知。刘旻绮与宋雅根协议将涉案房屋转卖于宋雅根，转卖价格为40万元，系双方真实意思表示，无法律规定的合同无效的情形。刘旻绮与宋雅根之间的买卖协议未实际履行，合同的效力在于对合同双方的约束力，未实际履行合同应当承担违约责任，但并不影响合同的效力。宋用和、徐寿兰以刘旻绮与宋雅根之间的协议未实际履行而认定为由认为两人恶意串通，缺乏依据，不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四、五十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回宋用和、徐寿兰的诉讼请求。一审案件受理费7300元，由宋用和、徐寿兰负担。
本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。
本案二审争议焦点：上诉人宋用和、徐寿兰要求确认被上诉人刘旻绮、宋雅根买卖合同无效的诉求能否成立。
本院认为：关于该项争议焦点，上诉人宋用和、徐寿兰主张根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，两被上诉人符合恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的条款，因此应确认合同无效。本院经审查后认为，首先，涉案房屋属于农村房屋，刘旻绮并非房屋所在集体的经济组织成员，故其无权处分涉案房产。但依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。据此，当事人双方均不能以出卖人无权处分而要求合同无效，即涉案合同系有效，但不发生物权变动效力。由此可知，合同中的相对方尚不能以无权处分而要求认定合同无效，合同之外的第三人更不能依据出卖人无处分权而要求确认合同无效。如认定无效，须符合《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定。其次，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，本案中，从一审法院查明的事实来看，宋雅根支付了10万元的购房款并且撕毁了宋某某出具的30万元的借条，因此，宋用和、徐寿兰、宋某某明知宋雅根参与了宋用和、徐寿兰与刘旻绮之间买卖过程，对以欠款抵充部分购房款也系明知。另外，刘旻绮与宋雅根协议将涉案房屋转卖于宋雅根，转卖价格为40万元，系双方真实意思表示，无法律规定的合同无效的情形，故上诉人要求确认合同无效的上诉理由不能成立。
综上，上诉人宋用和、徐寿兰的上诉请求及理由均不能成立，本院对此不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人宋用和、徐寿兰负担。
决为终审判决。
审 判 长 程 晨
审 判 员 严伟晏
代理审判员 吴雪莹
二〇一七年五月八日
书 记 员 杨 慧
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。