河南省伊川县人民法院刑 事 判 决 书（2014）伊刑初字第32号公诉机关河南省伊川县人民检察院。被告人丁某（曾用名丁曾用），男，1982年出生，汉族，大专文化，原系洛阳动漫创意学校（又称洛阳动漫创意学院）教务科副科长，户籍住址：河南省驻马店。因涉嫌合同诈骗犯罪，于2013年8月21日被伊川县公安局刑事拘留；因涉嫌职务侵占犯罪，于2013年9月27日经伊川县人民检察院批准逮捕，同日被伊川县公安局执行逮捕。现羁押于伊川县看守所。辩护人杨灵敏，河南博同律师事务所律师。辩护人周平，河南北纬律师事务所律师。被告人安某某，男，1963年出生，汉族，本科文化，原系洛阳动漫创意学校（又称洛阳动漫创意学院）校长，户籍住址：广东省深圳市罗湖区。因涉嫌合同诈骗犯罪，于2013年8月22日到伊川县公安局投案后，同日被伊川县公安局刑事拘留；因涉嫌职务侵占犯罪，于2013年9月27日经伊川县人民检察院批准逮捕，同日被伊川县公安局执行逮捕。现羁押于伊川县看守所。辩护人张云，河南仟安律师事务所律师。辩护人马成，北京市大成（深圳）律师事务所律师。被告人刘某某，男，1982年出生，汉族，大专文化，原系洛阳动漫创意学校（又称洛阳动漫创意学院）招生办公室主任，户籍住址：湖南省长沙市天心区。因涉嫌合同诈骗犯罪，于2013年8月22日到伊川县公安局投案后，同日被伊川县公安局刑事拘留；因涉嫌职务侵占犯罪，于2013年9月27日经伊川县人民检察院批准逮捕，同日被伊川县公安局执行逮捕。现羁押于伊川县看守所。辩护人邓振华，河南法桥律师事务所律师。被告人张峰，男，1984年出生，汉族，本科文化，无业，户籍住址：河南省驻马店市。因涉嫌合同诈骗犯罪，于2013年9月25日到伊川县公安局投案后，同日被伊川县公安局刑事拘留；因涉嫌职务侵占犯罪，于2013年10月29日经伊川县人民检察院审查，决定不批准逮捕，同年10月30日被伊川县公安局取保候审。2014年5月27日被本院取保候审。辩护人陈东升，河南尚成律师事务所律师。河南省伊川县人民检察院以伊检刑诉（2014）77号起诉书指控被告人丁某、安某某、刘某某、张某犯合同诈骗罪，于2014年5月15日向本院提起公诉。本院受理后，在审理过程中，因案情复杂、重大，在法定审限内难以审结，报请洛阳市中级人民法院批准，依法延长审理期限三个月。本院依法组成合议庭，于2014年7月9日、10月30日公开开庭审理了本案。伊川县人民检察院指派检察员郭栋出庭支持公诉，被告人丁某及其辩护人杨灵敏、周平，被告人安某某及其辩护人张云、马成，被告人刘某某及其辩护人邓振华，被告人张某及其辩护人陈东升均到庭参加了诉讼。现已审理终结。伊川县人民检察院指控：被告人丁某、安某某、刘某某系洛阳动漫创意学校的相关负责人，在工作中得知学校为了扩大招生范围，打算在部分城市做招生广告，便决定自己来做。三人商议后，决定由丁某成立一个公司来承揽该项业务。后丁某成立洛阳明泽软件科技有限公司。公司成立时间是2013年4月1日，法定代表人张某，公司地址洛阳市涧**西苑路**院内工艺实验楼**。2013年4月15日，被告人张某以洛阳市明泽软件科技有限公司的名义先后和洛阳动漫创意学校签订了8份公交车车体招生广告合同，广告发布地点是郑州市、西安市、开封市、新乡市、驻马店市、武汉市，合同金额2591500元。洛阳动漫学校先后将2506825元打到洛阳市明泽软件科技有限公司的账户上。在调查过程中发现该公司是动漫创意学校的丁某成立，后变更法定代表人为张某。该公司是被告人丁某、安某某、刘某某商量成立，主要目的是学校签订招生广告合同从中赚取利润。张某负责在外发布广告。在正常履行合同的时候发现不赚钱，丁某、安某某、刘某某和张某商量，决定采用有些地方的广告少做点，有些地方不做的方法赚取利润。在整个履行合同的过程中，共骗取学校179万多元。被告人丁某、安某某每人分得60万元，刘某某分得59万元，因刘某某开车发生事故，安某某、丁某每人给刘某某3万元，丁某、安某某实际各分得57万元，刘某某分得65万元。后因在武汉补做广告业务，决定三人各出7万元，安某某、刘某某给丁某14万元，丁某应出的7万元没出。案发后，追回赃款150.2万元退还被害人。公诉机关提供了被告人丁某、安某某、刘某某、张某供述；证人孙艾芳、赵雨增、刘鑫、李露、杨彩云、高朋、王洪涛、刘萍萍、季长龙、左文斌等人证言；报案材料、银行存款交易明细清单、合同、电子转账凭证、洛阳明泽软件科技有限公司营业执照及公司登记、转让资料；新乡市华盛银河公交广告有限公司证明、郑州市公共交通总公司证明、开封市公共交通总公司安全处证明、西安电视台证明、驻马店市天博广告有限公司证明、武汉市公交集团广告公司情况说明、武汉新视觉广告文化传播有限公司情况说明及照片、郑州市公共交通总公司多种经营资产管理办公室证明、陕西沙龙传媒有限公司证明以及广告验收照片、退赃票据、归案经过、谅解书以及被告人户籍证明等证据材料。据此认为，被告人丁某、安某某、刘某某伙同被告人张某，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，应当以合同诈骗罪共同犯罪追究四被告人刑事责任。被告人丁某、安某某、刘某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人张某在共同犯罪中起次要作用，是从犯；被告人安某某、刘某某、张某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。提请本院对四被告人依法判处。被告人丁某对起诉书指控其犯合同诈骗罪的罪名及犯罪事实均有异议。其辩称：在这个事情中，我只是个执行者，如果按合同诈骗罪，把我定为第一被告，我有异议，犯罪数额179万元不对。我后悔，是自己一念之差，向金钱伸出了手，导致自己深陷囹圄，问题是自己脑海里没有法律的概念，做了错事，成了罪人，向遭受损失的洛阳动漫创意学校道歉。其辩护人杨灵敏辩称：公诉机关指控被告人丁某涉嫌合同诈骗罪，罪名不能成立，应当构成职务侵占罪。1、合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。客观方面是以签订合同的方法骗取财物。对于以签订合同的方法骗取财物的行为，关键在于行为人有无履行合同的实际能力，即：行为人明知自己没有履行合同的实际能力或者提供虚假的担保，故意制造假象使合同另一方当事人陷入错误认识，并“自愿”地与行骗人签订合同，从而达到骗取财物的目的，欺骗行为和取得财物之间具有因果关系。①被告人取得洛阳动漫学校的合同款并不是因为其提供的虚假照片才取得合同款，而是被告人利用职权签订招生广告后即取得合同款。根据被告人丁某的供述：学校有招生宣传的广告业务，我们要通过成立公司来和学校谈合同，安某某说由刘某某负责学校内部的流程逐级审批，我负责一些杂项比如公司开发票等，安是学校的校长负责最后的签字。被告人刘某某供述：我去财务上领了一张合同审批表，让领导们一级一级的审批，最后是安某某校长签的字。我负责广告宣传业务实施成果的验收工作。被告人安某某供述：我在学校负全责，最后由我签字，我也知道是自己的事，所以根本不看就签了。招生办主任刘某某与洛阳明泽软件科技有限公司联系签订合同。在合同签订之日起1-3个工作日付全款的95%，也证明被告人丁某是在合同签订后就取得财物。被告人丁某取得财物，主要是依靠被告人安某某、刘某某的职权，而非故意制造的假验收照片使动漫学校陷入错误认识才与被告人签订广告合同，进而骗取财物。②被告人成立的洛阳明泽公司具有履行合同义务的能力，被告人丁某主观上不具有欺骗的故意。被告人成立的明泽公司虽然不具有发布广告的能力，但其采取委托具有广告发布权的其他企业来履行合同，既不违反双方签订合同的约定，也不违背其他法律的规定，其行为是合法、有效的。③被告人丁某取得合同款后，没有携款逃匿的主观故意和行为。因此，被告人丁某的行为依法不构成合同诈骗罪。2、被告人丁某与被告人刘某某、安某某以非法占有为目的，共同利用被告人刘某某、安某某职务上的便利，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，将本单位财物，非法占为己有的行为，应当依法构成职务侵占罪。被告人安某某在任洛阳动漫学校的校长期间，全权负责学校的内部管理事物，对该学校发布广告的资金具有控制和管理的权利；被告人刘某某作为该院招生办主任，负责对外招生、对外发布招生广告的审批、验收等事项。证据材料证明，在洛阳动漫学校的对外招生广告业务中，被告人安某某与刘某某的职权足以决定由哪家企业取得该学校的招生广告业务的广告发布权，安某某、刘某某二被告人同时对合作企业的招生广告业务的实施、履行负有监督、审查、验收等职责。被告人安某某、刘某某主观上以非法占有自己职权控制范围内的财物，并利用各自的职权，拉拢被告人丁某，让丁某成立洛阳明泽公司，并由该公司与洛阳动漫学校签订招生广告合同，占有该合同款。被告人丁某与被告人安某某、刘某某利用职务上的便利，共同预谋采取虚构事实、隐瞒真相的方法即：有些地方少做、有些地方不做，将自己职权控制范围内的财物非法占为己有，依法构成职务侵占罪。被告人丁某在该案中所起作用较小、情节较轻，系职务侵占罪的从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人丁某作为洛阳动漫学校教务科的副科长，主管学校的教学；被告人安某某作为该学校校长，是被告人丁某的直接领导人；被告人刘某某是招生办主任，全权负责该学校的招生事务。被告人丁某只是在被告人安某某、刘某某的授意和指示下具体实施合同，根本没有决定权。虽然名义上被告人丁某是洛阳明泽公司的实际控制人，但实际上该公司成立的目的以及与洛阳动漫学校成功签订合同，均是由被告人安某某、刘某某所拥有的职权决定的，被告人丁某仅仅是在领导的授意下，执行领导的决定。因此，被告人丁某在该案中仅仅是执行者，起辅助作用，系从犯，应当依法从轻、减轻处罚。3、被告人丁某系偶犯、初犯，到案后如实供述、真诚悔罪，主观恶性较小，社会危害性不大，可以依法酌情从轻处罚。4、被告人丁某在庭审中对被指控的基本犯罪事实无异议，并自愿认罪，认罪态度较好。根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）第九条：“人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。”应当对被告人丁某酌定予以从轻处罚。5、被告人丁某积极退赃，主动退还了侵占的现金37.2万元，取得了被害人洛阳动漫学校的谅解，依法可以酌情从轻处罚。其辩护人周平辩称：公诉机关指控被告人丁某构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，该案是合同履行过程中的经济纠纷，应按民事纠纷处理。1、合同诈骗罪的犯罪显著特征是“骗取对方当事人财物”。“骗取”无非有两种方式：一是虚构事实；二是隐瞒真相。从本案庭审证据来看，被告人丁某没有虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。《刑法》第二百二十四条规定了合同诈骗罪，列举了构成合同罪的五种情形，而本案指控的情形均与该五种情形不符。首先，洛阳动漫创意学校是一法人机构，而法人的职权是通过自然人来行使的。本案另一被告人安某某是洛阳动漫创意学校校长，是代表洛阳动漫创意学校行使职权的法定代表人。被告人丁某开办的洛阳市明泽软件科技有限公司从开办到与洛阳动漫创意学校签订合同，都是在安某某的授意或经其同意下进行的。而且，洛阳市明泽软件科技有限公司为洛阳动漫创意学校办理广告业务是真实的，该办理广告业务的事实并未虚构。其次，被告人在办理广告业务中，“少办理几辆车，部分城市不办理”这一真相，被告人丁某并未向洛阳动漫创意学校的法定代表人安某某隐瞒，而且，被告人丁某将这一“少办理几辆车，部分城市不办理”的真相如实的告知了安某某。因此，被告人丁某并没有向合同另一主体洛阳动漫创意学校隐瞒真相。2、被告人丁某向合同另一主体洛阳动漫创意学校告知“少办理几辆车，部分城市不办理”后，得到了洛阳动漫创意学校的法定代表人安某某认可。根据《合同法》的相关规定，这是对洛阳市明泽软件科技有限公司与洛阳动漫创意学校所签订广告代理合同的口头变更。洛阳动漫创意学校可以根据《合同法》的规定，要求洛阳市明泽软件科技有限公司继续履行合同，或者要求其承担违约责任，或赔偿损失。从本案中的法律关系来看，本案应该是一起民事纠纷，将民事纠纷作为刑事犯罪处理是完全错误的。被告人安某某对起诉书指控其犯合同诈骗罪的罪名有异议，对犯罪事实没有异议。其辩称：对自己所犯的错误深感忏悔，对被害人表示深深的谦意。之前，曾兢兢业业为动漫学校和伊川县做了一定贡献。后来发生这个事，确实是因为孩子上学和岳父母生病，急需用钱。对所犯的错误，愿接受法庭的审判。当时想的就是怎么去赚取利润，给别人做不如自己做，想的是利用合法的手段去赚取利润，与合同诈骗没有关联。所谓层层转包、明泽软件科技有限广告公司是空的，没有人员等等，因为实际上我们都是公司的人。公司里发生任何事，公司需要设计什么，都是我们自己做，不给公司增加任何运营成本。对于公司没有接任何项目，因为公司刚刚成立，且已经接了一个大型项目，如果再接其它项目，就会忙不过来。对于层层转包，很多地方公交车体广告必须得通过专门公司，这也叫行规，必须找一级代理或二级代理。对于西安因为市场整顿广告暂时进不去，整顿有日期，整顿后我们还可以进；广告发布和学院招生不一样，是间接性的，不能否定为现在不能做以后就不能做。其辩护人马成辩称：安某某主观上没有合同诈骗的犯罪故意，客观上没有实施合同诈骗的行为，故不构成合同诈骗罪。1、安某某并无合同诈骗之故意。①从洛阳明泽软件科技有限公司的架构设计可以看出，安某某并无合同诈骗的故意，只是想赚取利润。丁某是洛阳动漫创意学校负责教学的科长，为承揽动漫学校的招生广告业务并从中赚取利润，安某某让丁某负责成立了洛阳明泽软件科技有限公司。丁某是该公司的法定代表人及大股东（后来将法定代表人由丁某变更为张某，也只是为了相对避嫌）。众所周知，公司的法定代表人及大股东的信息是向社会公开的，并且法定代表人还显示在营业执照上，这充分说明众被告人根本没有实施合同诈骗的故意。如果安某某真想实施合同诈骗，根本没有必要让丁某作为法定代表人和股东成立公司，留下对自己不利的证据，随便假冒一个公司或伪造一个公司的相关资料即可。②从安某某获取动漫学校支付的合同款后不但没有逃匿，还一直强调要保证广告的效果，当其发现广告效果不好时，主动提出追加广告，这充分说明了安某某并无合同诈骗之故意。如果安某某的目的是实施合同诈骗，那么，在他们得到动漫学校支付的200多万元合同款后，就应马上逃匿或转移资产。但事实上，他们不但没有逃匿或转移资产，还积极主动地履行了部分合同的义务。尤其是安某某，他一直强调要保证广告的效果，当他发现广告效果不好时，主动提出要三人出钱追加广告以保证广告的效果，提出每人拿出7万元去武汉重新投放广告，并确实追加了武汉的广告。而上述事情都发生在案发之前，这充分说明其主观上根本没有实施合同诈骗的故意。③从丁某、安某某、刘某某三人的讯问笔录中关于设立洛阳明泽软件科技有限公司的供述可知，安某某及其他两名被告人只是为了赚取动漫学校在招生广告中的利润才设立的公司，而非为了实施合同诈骗。2、合同诈骗罪共有五种表现形式，安某某的行为均不符合。同时，安某某等人少做或者不做部分合同的行为是瑕疵履行合同义务，是民事上的欺诈行为或违约行为，其并未实施合同诈骗行为。《刑法》第二百二十四条规定了合同诈骗罪的诈骗行为表现为五种形式（略）。本案中，安某某的行为显然不符合本条第（1）（2）款的规定。第（3）款主要强调的是没有实际履行能力，而明泽公司显然具有实际履行合同的能力。其在发现正常履行合同无利可图的情况下，才决定个别地方少做，这是主观上的决定，而非客观上的不能。第（4）款主要强调的是收到款项等财物后逃匿，安某某等人在收到全部款项后不但没有逃匿，而且还积极的履行合同，当发现效果不好时，要求每人拿出7万元补做武汉的广告。直到安某某投案自首之时，其从未有逃匿行为。第（5）款以其他方式骗取对方当事人财物的情况。本案中显然也不存在以其他方式骗取对方当事人财物的情况。因为安某某本身就是本案被害人洛阳动漫创意学校的校长和法定代表人，本案中所有合同的签订及款项的支付都是“对方当事人”（即本案被害人洛阳动漫创意学校）的法定代表人安某某预料之中并积极追求的，丝毫不存在欺骗，更无从谈起以其他方式骗取。另外，洛阳动漫创意学校与洛阳明泽软件科技有限公司签订的八份合同都是双方的真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，是合法有效的。洛阳明泽软件科技有限公司在合同履行中确实存在瑕疵，有些地方的广告少做或者不做，但这属于民事上的欺诈行为，完全可以通过民事途径来救济。提请法庭特别注意的是，洛阳动漫创意学校在发现上述行为时没有进行任何催促或警告，而是立即报案，侦查机关立即抓人，也许动漫学院的一份催告函就可以挽回自己的损失，解决所有的问题。这个问题值得我们深思和警醒！3、从合同诈骗罪最显著的特征来分析，安某某的行为也不构成合同诈骗罪。合同诈骗罪最显著的特征是行为人让合同相对方陷入错误认识，进而做出错误的意思表示，错误地处分了财产，从而让行为人占有了财产，即合同相对方陷入错误认识和财产损失之间有因果关系。本案中，合同相对方洛阳动漫创意学校的法定代表人校长安某某，也是本案的被告人，安某某的意思表示就是洛阳动漫创意学校的意思表示，因此学校并没有陷入错误认识，即洛阳动漫创意学校的损失不是因陷入错误认识而做出的错误意思表示而造成的。安某某既是洛阳明泽软件科技有限公司的实际负责人之一，又是洛阳动漫创意学校的负责人，洛阳动漫创意学校与洛阳明泽软件科技有限公司签订合同、支付款项时，安某某早已心中有数，其行为不构成合同诈骗罪。而学校的损失，恰恰是校长安某某在明知洛阳明泽软件科技有限公司不会全部履行合同的情况下，仍继续签订后续合同，并按照合同约定，足额支付款项，并获得自己的利益所造成的。他这么做，唯一用到的就是他学校校长及法定代表人的职务和权力，这是安某某能最终占有洛阳动漫创意学校的款项的必要条件，这就是本案应涉及到刑法的另一个罪名--职务侵占罪。安某某的行为涉嫌职务侵占罪。1、安某某实际占有的是洛阳动漫创意学校的资金，也就是本单位的财物，且洛阳动漫创意学校的资金实际是被安某某所控制的，其设立洛阳明泽软件科技有限公司只是其为实现职务侵占目的的一个手段而已。本案特殊之处就在于被告人单位的财物与合同相对方财物竞合，因此，其涉嫌的罪名是职务侵占罪，而非合同诈骗罪。2、安某某等人占有洛阳动漫创意学校的财物主要是利用其职务上的便利，而非基于隐瞒真相或虚构事实。安某某是学校的校长，刘某某是学校招生的主要负责人，安某某、刘某某二被告人对招生工作有绝对的话语权。安某某等人在学校的特殊身份地位和职务便利，使得他们能决定将广告发布权交给谁，能决定广告费用的多少及如何支付等问题。尤其是作为校长和法定代表人的安某某，他完全有权利代表学校决定和实施广告发布的一切行为。洛阳动漫创意学校之所以在没有审核前面合同的履行情况之下，仍与洛阳明泽科技软件有限公司签订后续合同并足额支付合同款，完全取决于安某某在动漫学院的地位和职权。洛阳动漫创意学校与洛阳明泽软件科技有限公司签订八份合同，支付250万合同款都是经过合法磋商，也是经过学校多名领导审批的，只不过安某某利用其职权和影响，顺利促成了此事。洛阳动漫创意学校完全是自愿的、积极主动的履行合同，洛阳明泽软件科技有限公司并非通过隐瞒真相、虚构事实的手段来订立合同、骗取合同款。3、安某某占有动漫学院财物是因为其职务上的便利，不是因为洛阳动漫创意学校陷入错误认识而错误处分其财产。安某某能够掌控两者之间的合作，从而获得利益。由此可见，安某某的行为符合职务侵占罪的犯罪特征，应定职务侵占罪。4、安某某案发后主动投案，并如实供述自己的罪行，应当认定为自首；安某某归案后积极退还50万元人民币，具有良好的悔罪表现，已得到被害人动漫学校的谅解，且系初犯、偶犯，认罪态度非常好。安某某此次犯罪确实有一定的原因，一是为了筹集女儿上大学的学费，二是要为年老多病岳父筹集治疗费。安某某是家里的支柱，此案的发生对其家人的打击非常大，成绩很优秀的女儿未能考上理想的大学，岳父的病情更加危重。恳请合议庭综合考虑他们的家庭状况，从办案的社会效果角度考量，对其从轻处罚。综上，安某某既有法定的减轻情节，又有酌定的从轻情节，对安某某应按职务侵占罪定罪，并适用缓刑，给安某某一个改过自新的机会！其辩护人张云辩称：安某某的犯罪行为不构成合同诈骗罪。1、主体资格不符合；2、客观要件不符合；3、没有主观故意；4、数额认识上有错误；5、安某某具有自首情节。被告人安某某在发现有些地方没有做广告时要求追加广告，且已经在合同期内追加了武汉市的公交车体广告，西安是因为市场原因暂不能进入，况且其它合同的履行期限是9月5日，还没有到期，不能排除继续履行合同的可能性。在数额认定上，不能认定为179万元，后期广告投放14万元应扣除，广告业务费用、税款及合理利润也应扣除。请求法庭对安某某从轻处罚。被告人刘某某对起诉书指控其犯合同诈骗罪的罪名有异议，对犯罪事实无异议。其辩称：我毕业于计算机专业，我一直从事的是软件开发，是程序员。我对广告、动漫不懂，在洛阳动漫创意学校，我是负责招生这方面工作。在这件事情刚开始，想的也是给别人做不如自己做，我想让深圳的集团公司下属的子公司来做。后安院长说有一家洛阳明泽软件科技有限公司承担这项业务，后我和该公司法人张某签订了八份合同。我对广告宣传一直不懂，对照片也看不出来，没发现漏洞。在最后安校长和丁某对我说利润是多少之前，我们说过按照正常利润分，每人一份。后来把利润给我了65万元，后丁某说武汉补追业务，我又给他了7万元。案发后，我把剩下的58万元退了。其辩护人邓振华辩称：被告人刘某某的行为不宜定合同诈骗罪，依法应定职务侵占罪。刘某某等人，如果不是利用他们自身在单位中的职务，就不能跻身接触到单位的招生业务。单位要对外招生，作为学校的校长、招生办主任以及教务科副科长当然要参与筹划，这也正是他们的职责所驱。特别是刘某某作为单位的招生办主任参与本单位的招生业务，不仅是职务要求，也是其职责使然；而他们在履行上述招生业务中，骗取单位财物的不当行为，恰好是利用了他们自身职务上的便利。他们的上述不当行为，恰好符合我国《刑法》第二百七十一条规定的职务侵占罪的特征。刘某某等人对他们作为犯罪对象的财物，具有职务或职责上占有、使用或管理上的便利，该财物不具有外物的属性。因此，与他们签约的对方单位没有受到任何损失，而他们的不当行为却使他们的自身单位受到了损失。因此，刘某某等人的行为缺乏合同诈骗罪中“使对方遭受损失”的客观要件，其行为不宜定合同诈骗罪，依法应定职务侵占罪。被告人刘某某在本案犯罪中，所起的作用仅是次要的辅助作用，系从犯，应依法对其从轻或减轻处罚。被告人刘某某具有以下法定从轻情节：1、主动投案自首；2、主动向单位退还全部非法所得，并再三向单位致歉，己取得了单位的谅解；3、认罪态度好，无前科，系偶犯，并已当庭深深悔罪，主观恶性不大，对社会危害甚微。综上所述，被告人刘某某的行为虽已构成犯罪，但其行为应定性为职务侵占犯罪。建议法庭能对其减轻处罚，适用缓刑。给其一个重新做人的机会！被告人张某对起诉书指控其犯合同诈骗罪的罪名有异议，认为应依法定罪；对犯罪事实没有异议。其辩称：我在这件事情上是一个打工的，发生后我很后悔，希望法庭给我一个机会，看在自首的份上，给我减轻处罚。对于合同履行没有，我真的不知道，我听我哥的，对于合同变化，我是没有权利改变的。安院长见过我二、三次，询问我广告方面的业务。在他屋里说，他们三人成立了一个公司，让我来打工的。我哥丁某说他们自己和自己做不方便，让我当法人。八份合同金额200多万，合同内容是网上下载的，我签字之前对方没有签字和盖章，我哥让我做什么，我就做什么。我哥给我说来打工三个月，给我5万元工资，案发后也全部退了。其辩护人陈东升辩称：张某在洛阳明泽软件科技有限公司只是徒有虚名的法定代表人，其实际是打工仔身份，从事的是业务员工作。张某对本案的涉嫌犯罪行为不知情，不具有非法占有他人财物的目的和利用合同骗取他人财物的行为，不具备合同诈骗罪主观和客观构成要件，不构成犯罪。虽然合同的签字人是张某，但合同本身是合法有效的。本案的问题不是出在签订合同上，而是出在合同部分未履行上。是否完全履行合同，张某不具有任何决定权。对公司的人、财、物没有任何支配权。款是否到账、收入情况如何，张某既不能掌握也不知情。张某在公司做的都是正正当当的业务，其他被告人因未按合同履行而非法占有了洛阳动漫创意学校的财产，与张某完全无关。安某某、刘某某、丁某三人均承认，公司利润事先他们三人就约定由他们三人平分；张某既没有参与非法骗取并占有洛阳动漫创意学校财产的预谋，也没有非法占有洛阳动漫创意学校财产的行为。张某取得的5万元是工资，是在张某来洛阳明泽软件科技有限公司之前已与丁某商定的，丁某也将其明确为跑腿费。是善意取得的劳动报酬，况且案发后已将该款通过公安局退回了动漫学校，这是为了有利于张某在案件中的了结，并非意味着该款就是赃款。为了维护法律的尊严，不使无罪的人受到刑事责任的追究，建议对张某宣判无罪。经审理查明，被告人安某某2011年底任洛阳动漫创意学校校长；刘某某、丁某分别任洛阳动漫创意学校招生办主任、教务科副科长。2013年3月下旬，当三被告人在工作中得知该校为了扩大招生范围，计划在部分城市做招生广告业务时，为赚取该项业务利润，便决定自己来做。经丁某、安某某、刘某某三人商议，决定由丁某成立一个公司来承揽该项业务。丁某遂于2013年4月1日注册成立了“洛阳明泽软件科技有限公司”。公司法定代表人是丁某，后认为丁某是学校工作人员，再与学校签订合同不妥，于同年4月12日将法定代表人变更为张某。公司实际没有办公地址，除张某外也没有其他工作人员。2013年4月15日，被告人张某在丁某、刘某某的安排下以洛阳明泽软件科技有限公司的名义与洛阳动漫创意学院签订了一份郑州市公交车车体、BRT候车亭招生宣传广告合同。广告发布地点是郑州市，内容是72路公交车2台，305路公交车2台，候车亭15个，标的310000元。合同制作好后，由刘某某负责找有关人员签字，最后报安某某签字（此后的合同均如此办理）。2013年4月17日洛阳动漫创意学校全额向洛阳明泽软件科技有限公司转账310000元。2013年4月18日，洛阳明泽软件科技有限公司与河南英智文化传播有限公司签订了与前述合同内容一致的招生宣传广告合同，标的205500元。由河南英智文化传播有限公司委托其他公司实施。2013年4月24日，张某又以洛阳明泽软件有限公司名义与洛阳动漫创意学校签订一份郑州市公交车车体招生宣传广告合同，内容是：45路公交车2台，56路公交车4台，76路公交车4台，99路公交车3台，312路公交车4台，553路公交车4台，标的588000元。2013年5月10日，洛阳动漫创意学校给洛阳明泽软件科技有限公司转账588000元。2013年5月13日，张某以洛阳明泽软件科技有限公司的名义与河南英智文化传播有限公司签订公交车车体招生宣传广告合同，内容是45路公交车1台，56路公交车1台，99路公交车1台，312路公交车2台，标的156000元，仍然由河南英智文化传播有限公司委托其他公司实施。少做了16台公交车的车体广告。这两份合同做完后，四被告人在安某某宿舍商议，认为这样做赚钱少，即决定有的地方少做，有的地方不做，以达到多赚钱的目的。2014年5月24日，被告人张某以洛阳明泽软件科技有限公司名义与洛阳动漫创意学校签订三份合同，分别是西安媒体广告合同，内容是在西安“好好生活”频道播招生宣传广告30次，每次15秒，在西安“35大剧场”频道播招生宣传广告30次，每次15秒，标的304500元；西安公交车车体广告合同，内容5条公交线路，12台公交车，8个候车亭，标的444000元；开封公交车车体广告合同，内容是6条公交线路7台公交车，标的154000元。2013年5月29日，洛阳动漫创意学校按合同标的的95%分三笔给洛阳明泽软件科技有限公司转账289275元、421800元、146300元。2013年6月1日张某以洛阳明泽软件科技有限公司名义与河南英智文化传播有限公司签订招生宣传广告合同，内容是：候车亭2个，标的37000元；“35大剧场”频道播招生宣传广告30次，标的162750元，总标的199750元。由河南英智文化传播有限公司委托其他公司实施。该三份合同第一份只做了一个频道；第二份合同5条公交线路12台公交车，8个候车亭，仅做了2个候车亭；第三份合同未履行。2013年5月30日，张某以洛阳明泽软件科技有限公司名义与洛阳动漫创意学校签订三份合同，分别是武汉公交车车体广告合同，内容是4条公交线路8台公交车，标的456000元；新乡公交车车体广告合同，6条公交线路7台公交车，标的175000元；驻马店公交车车体广告合同，5条公交线路10台公交车，标的160000元。2013年6月6日洛阳动漫创意学校按合同标的的95%分四笔给洛阳明泽软件有限公司转账433200元、166250元、136800元、15200元。2013年6月中旬，丁某、安某某、刘某某三被告人在安某某宿舍进行算账，扣除已支付的广告费用、交税款101897.30元、付给张某的50000元，剩余1793677.70元。丁某分603677.70元，安某某分60万元，刘某某分59万元，由丁某取现后分给安某某和刘某某。后因刘某某开单位车到县城办事发生车祸，丁某、安某某，从分得赃款中每人给刘某某30000元。2013年7月初，安某某发现生源不足，广告效果不好，决定再到武汉投放广告，三被告人每人出70000元，由张某负责做广告，张某即于2013年7月8日与河南英智文化传播有限公司签订公交车车体广告合同，内容是4条公交线路5台公交车，标的210000元，后因丁某的70000元未出，实际支付140000元。英智公司委托其他公司在武汉做了2条公交线路4台公交车的车体广告。至此，四被告人以签订广告合同的形式实际取得洛阳动漫创意学校2506825元，做广告支出561250元，缴税101897.30元，补做武汉广告支出140000元，余款1703677.70元，丁某分得573677.20元，安某某分得500000元，刘某某分得580000元，张某分得50000元。案发后丁某退赃款372000元，安某某退赃款500000元，刘某某退赃款580000元，张某退赃款50000元，共计1502000元，已退还被害人。上述事实，有以下证据证实：（一）被告人供述。（1）被告人丁某2013年8月21日至10月14日共八次供述。2013年3月份，安某某对我说让我注册个公司，我问注册公司干啥，他说有笔20万元的影视广告要做。2013年4月1日我就成立了洛阳明泽软件科技有限公司。2013年4月初，我、安某某、刘某某在安某某318宿舍，安某某说学校有招生广告业务，与其让别人做不如我们自己做，利润我们三个平分，我和刘某某就同意了。安某某说法定代表人不能是我们自己的名字。2013年4月9日左右，我给我表弟张某5%股份，让张某成为洛阳明泽软件科技有限公司的法定代表人。然后，我、安某某、刘某某、张某在安某某318宿舍，安某某说学校有300万元的招生广告业务，安某某、刘某某在内部操作，以张某名义和洛阳动漫创意学校签订合同，利润要达到180万元。从安某某宿舍出来后，我说给张某跑腿费5万元。在安某某、刘某某的内部操作下，2013年4月15日，张某和洛阳动漫创意学校签订招生广告业务合同，在郑州市的公交车车体和候车亭上宣传招生广告，4辆公交车，15个候车亭，合同价款31万元。张某就按合同约定履行了合同，花费22万元，这次利润9万元。2013年4月28日，张某和洛阳动漫创意学校签订招生广告业务合同，在郑州市的公交车车体上宣传招生广告，21辆公交车，合同价款58.8万元。张某就按合同约定履行了，做了20辆车，这次利润我不记的了。两次做完后，我、刘某某、张某在我宿舍商量照这样利润达不到180元，索性有些城市不做。商量好后，我仨就去找了安某某。安某某就同意了，他对我仨说，到时武汉、新乡、驻马店、开封可以不做。2013年5月23日，张某和洛阳动漫创意学校签订三份招生广告业务合同，一份是在西安市的公交车车体和候车亭上宣传招生广告，这次赚了25万元。另一份是在西安市“好好生活”、“35大剧场”各做30次招生广告，合同价款我不记的了，这次应该没有赚钱。第三份是在开封的公交车上做招生广告。接下来张某和洛阳动漫创意学校签订了在武汉、新乡、驻马店城市的公交车上做招生广告合同。合同签订后，洛阳动漫创意学校将合同约定的金额汇入洛阳明泽软件科技有限公司账户。我、刘某某、安某某在安某某宿舍算了账，毛利润179万元，安某某应分60万元，刘某某应分59万元，剩的60万元是我的。因刘某某用学校的车去看病，在伊川县城撞了人，安某某说让学校拿这笔钱不合适，我和安某某就各拿出3万元给了刘某某。我就从洛阳明泽软件科技有限公司账户取出了现金给刘某某65万元，安某某57万元，我从中行个人账户给张某转账5万元。到了6月底，因招生情况不理想，安某某就让我们三人各拿出7万元，共21万元，让张某去武汉联系做了招生广告。我应分60万元，我给刘某某3万元，武汉做广告7万元，学校还欠我们8万多元。剩的30多万元在我中国银行个人账户，我愿意退还给洛阳动漫创意学院。给学院提供的郑州公交车照片是张某通过QQ传给我的，我加工以后给刘某某了。和学校签订的8份合同郑州市一大部分，西安市一部分，武汉市一部分，其余的是没有做。给学院的新乡市和开封市的公交车照片是郑州市公交车照片PS的。我当时分的60万元是加上学校没有付的款。去武汉做公交车广告，通过明泽公司账户转到英智公司14万元。我没有给张某7万元，钱我自己花了。（2）被告人安某某2013年8月22日至10月16日共七次供述。其供述称：今年初，学院的招生办主任刘某某给我说了关于招生方面的一些想法，还有学校培训部的丁某，包括我自己也有同样的想法，就是要大力宣传推广学校，要走出去，到外地做广告招生。之前，丁某多次跟我说，想在产业园开一媒体广告公司，我们也想着肯定有利润，让别人做不如自己做，到时三人平分。于是在3、4月份，丁某在洛阳就注册了明泽软件科技有限公司（刚开始我不知道丁某是法人）。学校的宣传广告都是刘某某报我阅的，所有的计划书、合同等由他负责，他们也给我讲了赚取利润的方式，也是广告公司通行的作法，一是在外地做车体广告，只做几辆，就是少做些；二是在某个地方不做等。因我在学校负全责，没有实际操作，对此关注的也不多，只是刘某某拿单子我负责签字。我发现工作时老找不到丁某，后才知他在洛阳明泽软件科技有限公司任法人代表，我说这样不行，影响到了工作，他就让他表弟张某到洛负责明泽软件科技有限公司业务。到6月底或是7月初，刘某某给我报称利润为179万元，我吓了一跳，当时就震惊了，怎么这么多。一开始我估计是三成利润，也就是15-16万元，没想到是这个结果，让人害怕。179万元按照三份，我、丁某是各60万元，刘某某59万元。有天刘某某带他老婆到县城体检身体时，在金茂大厦东出了个交通事故，花了6万元，后这钱由我和丁某各出了3万元，这样我和丁某各得了57万元，昌平得65万元。后来我们又各自拿出了7万元做武汉广告，我们最后每人得的是50万元。钱都存到自己账户上了。后来我发现问题大了，我就问丁某，他说好几个城市都没有做，各地的电视台都做了（因有回单），西安只做了车站，但车体没做，新乡、武汉没有做，我就让他采取措施，让张某重做，他到了武汉说需21万余元，我就让他们各自又拿出了7万元。但最让人头痛的是，有些地方已做不了啦。……在签订第一份合同前，在我家我和刘某某、丁某、张某商量，决定有些城市的广告宣传车可以少做点。没有说过利润要达到180万元。（3）被告人刘某某2013年8月21日至10月16日共七次供述。其供述称：我在招生就业办上班，主要是负责招生。今年我去找校长安某某，我知道他在深圳有一家文化传播公司，我说不行让你的公司来做这件事，安某某说他的公司来做不合适，需要另外一家公司来做这件事（指招生广告的事）。到了3月底4月初时，安某某说公司已经成立了。他没有说是谁成立的公司，只是说利润分成三份，我一份、你一份、还有公司一份。后来我知道公司是丁某和张某的。最后我们商量决定，有些地方少做点，有些地方不做。具体哪些城市不做，哪些地方少做，由丁某和张某决定。大概过了有三天的时间，就开始签订第一份合同，合同是张某给我的。这时候我知道洛阳明泽软件科技有限公司的法人是张某。我拿着合同在学校走手续，逐级审批，最后安某某院长签了字以后，我将手续交给财务，按照合同的金额进行转账。在第一份合同签订了以后停了一段时间，我让张某抓紧时间将做广告的照片给我，张某通过QQ将照片传给我。我们先后签订了8份合同，合同总价款250多万元。合同做完后，在安某某宿舍分利润，丁某说利润是179万多，安某某说零头不要，按179万分，安某某60万，丁某60万，我59万。后来我出交通事故，他俩每人给我3万，当时安某某说这个交通事故不要让学校拿钱，这样我就是65万，他俩每人57万，过了一段时间丁某说还要出去做广告，我和安某某每人又拿了7万给丁某，到最后我是58万，安某某是50万，其余的都是丁某的。7月份的时候，是丁某在洛阳中国银行南昌路支行（洛阳明泽软件科技有限公司开户行）取的65万现金给我，后我将钱存到我的农业银行卡上了。后来我给丁某了7万，我又花了一些，现在卡上应该有57万多。（4）被告人张某2013年9月25日供述。其供述称：今年大概3月30日，我表哥丁某给我打电话，说他在洛阳成立了一个公司，让我来洛阳帮忙，他说公司是他和动漫学校校长和招生办主任成立的公司，我说考虑两天。4月1日，丁某让我赶紧到洛阳说是安校长要见我，我就坐车到洛阳龙门，丁某和赵雨增接我到学校，丁某带我到安校长宿舍，刘某某也去了。安某某问我做过广告吗，我说没有，安某某就给我讲了广告应该怎么做，做些什么等，然后安某某问刘某某你给他说没说学校招生广告的事，刘某某说东西已经给丁某了，丁某说在电脑里回去让我看。我到丁某宿舍电脑看到动漫学校的招生计划。4月9日，丁某说安院长说了，明泽公司的法人不能是我们学校的人，把法人变更成我的名字，让我挂个名，给我5%股份，到年底分成。我们就到洛阳工商局将法人变更成我的名字。后来我就到郑州各个广告公司进行调查，后来在丁某宿舍起草好几份合同。最后丁某、刘某某、安某某商量只做西安市、郑州市、开封市、新乡市、驻马店市、武汉市这几个城市的公交车广告。后来我将合同签字后给了丁某，剩下的事我没有再问过，都是丁某操作的。……当时广告合同的履行是丁某说的，他让我去哪个城市做我就去哪做，总共做了西安一个、郑州两个、武汉一个这三个城市四个合同。西安、郑州、武汉是部分做了，开封、新乡、驻马店没做。是我联系郑州英智公司替我做的，英智公司给我有照片，我通过QQ发给丁某了。……我和英智公司签了合同给丁某打电话说，他把钱通过明泽公司账户转到英智公司账户上。丁某给我5万元工资。做武汉公交车广告丁某没有给我7万元。丁某急着问我要武汉市公交车照片，我让英智公司的刘鑫把照片发给我，我看了武汉公交车的照片，认为做了，真实情况我不知道。（二）证人证言。（1）孙艾芳（女，51岁，系洛阳动漫学校财务总监）证言。其2013年8月16日证言证明：我们学校今年为了扩大招生的范围，计划在郑州地区通过车体广告等模式进行招生宣传，此事由我学校的招生办主任刘某某全权负责招生广告的事情。后刘某某就与洛阳明泽软件科技有限公司联系签订了2份合同，第一份签订的时间是2013年4月15日，第二份合同的时间是2013年4月28日，合同的内容是洛阳动漫创意学校2013招生宣传广告，广告的发布媒介是郑州市的公交车体共计六条公交车线路25辆车和15个BRT，合同的总金额是89.8万元。学校在签订合同后，分别于2013年4月17日和5月10日将89.8万元转到洛阳明泽软件科技有限公司的账户上。依照合同约定：广告发布后，我校应在明泽公司通知后六日内派人验收，超过六日未验收，则视为验收合格。为此，学校财务通知刘某某尽快将验收图片交于财务，后刘某某一直推拖没有交照片。为能正常履行报账手续，学校财务只好派财务人员于8月15日前往郑州市进行核实。通过对合同约定车次、车辆驾驶员、调度及门卫等人的沟通、了解，反映结果均为“没有看到过关于洛阳动漫创意学校招生”字样的车体广告内容。我们就要求刘某某将验收的照片于8月15日交到财务上。后我们在刘某某交来的电子版的照片上发现同一图片，车次不同，疑似图片造假。所以，我们有理由认为洛阳明泽软件科技有限公司利用签订招生广告合同为由骗取学校款项898000元。（2）赵雨增（男，29岁，系洛阳动漫学校教师）证言。其2013年8月21日证言证明：洛阳明泽软件科技有限公司2013年4月1日成立，注册资金50万元，丁某占股份三分之二，我占三分之一，丁某是法人代表人。2013年4月9日左右，丁某给他表弟张某5%股份，让张某成为股东、法定代表人。2013年8月13日，丁某将他的股份转给张某，我的股份转给王可飞。只是名义上转让，张某和王可飞没给我们钱。……公司是找洛阳卓华公司代理公司注册的，我们掏了6000元手续费。注册资金是卓华公司弄的，公司成立后，卓华公司将50万元资金转走了。公司没有办公地点，但工商资料显示：办公地点在西苑路**，但只是名义上的办公地点，实际没有办公地点，没啥业务。我听丁某说过，洛阳市动漫创意学校签订的招收广告业务丁某以公司的名义做了。其他的我不知道，也没有参与。（3）刘鑫（女，28岁，系郑州市英智文化传播有限公司业务员）证言。其2013年10月9日证言证明：今年4月18日，洛阳明泽公司的张某通过网络和我联系，然后他到我们公司说要在郑州市公交车上做车体广告，我们签了合同，内容是洛阳动漫学校招生广告，两条公交车线路72路和305路，4辆公交车，合同金额205500元。5月13日又签了合同，4条公交线路45路、56路、99路、312路共计5辆车，金额156000元。6月1日签订的西安市广告合同金额199750元。7月8日签订的武汉市公交车广告14万。明泽公司共计给我们701250元。……我们委托郑州新视力公司、郑州乾德公司两家发布郑州市的广告；郑州起凡公司发布武汉市的广告；陕西沙龙公司发布西安市广告。合同都履行了，郑州市我去验收的，西安和武汉是他们给我传的照片。武汉公交车广告合同金额是21万元，后来张某说价钱太高，我们把合同改成14万元，他给我们14万元，合同张某没有拿。（4）李露（女，24岁，系郑州市起凡文化传播有限公司业务员）证言。其2013年10月10日证言证明：今年7月，河南英智公司的刘鑫和我联系说在武汉做5辆公交车车体广告，每辆车做一个月，内容是洛阳动漫学校2013年招生宣传广告，我们签了合同，价格是32000元。我和武汉顽兔广告有限公司左文斌联系，让他们公司做这个广告，价钱是23800元。后来他给我提供了做广告的公交车照片。（5）杨彩云（女，30岁，系郑州市乾德文化传播有限公司营销经理）证言。其2013年10月9日证言证明：今年4月，河南英智公司的刘鑫到我公司签订了郑州公交广告发布合同，内容是洛阳动漫学院招生广告，2条公交线路4辆车，合同金额5.6万元。5月又签订了合同共4辆车发布费6.78万元。我们通过郑州天明集团公司孟娜履行了合同。2013年11月13日询问笔录证明：合同显示做八辆车，12万元。合同是刘鑫让我补的，实际上英智公司给我4万元，做了6辆车。（6）高朋（男，27岁，系郑州市德高车体图文有限公司经理）证言。其2013年11月13日证言证明：给洛阳动漫创意学院制作过广告，共6辆车，天明公司让我做了2辆，杨彩云让我制作4辆。每辆车1300元，共计7800元。（7）王洪涛（男，30岁，系郑州市新天明广告信息传播有限公司营销经理）证言。其2013年11月5日证言证明：公司做过公交车的招生广告，具体情况不是很清楚，大概是5月份。（8）刘萍萍（女，36岁，系河南新天明广告信息传播有限公司副总）证言。其2013年11月12日证言证明：公司发布过洛阳动漫创意学院广告，杨彩云给我公司13500元。（9）季长龙（男，44岁，系陕西沙龙传媒有限公司业务员）证言。其2013年11月19日证言证明：2013年6月，英智公司的一个女的和我们联系，让在西安市二个候车亭发布洛阳动漫学院招生广告，时间2013年7月1日至8月1日，价格5500元。签订了户外广告发布合同，对方将钱汇入我单位法人李大卫民生银行账户，合同履行了。没有在西安电视台发布招生广告。不知道西安电视台白鸽剧场资料怎么回事，公司没有人参与这项业务。（三）书证。（1）户籍证明及无前科证明（卷二1-5页）。证明：被告人丁某出生于1982年5月21日；被告人安某某出生于1963年11月6日；被告人刘某某出生于1982年1月13日；被告人张某出生于1984年8月24日。四被告人均年满18周岁，具有完全刑事责任能力；且案发前无违法犯罪情况。（2）洛阳明泽软件科技有限公司营业执照复印件一份、公司登记、法定代表人变更复印件等资料。证明：该公司登记注册以及法定代表人变更情况。（3）洛阳动漫创意学校与洛阳明泽软件科技有限公司签订的合同共八份。证明：该八份合同标的额共计2591500元，系被告人安某某与被告人张某签订。（4）电子转帐凭证九份。证明：洛阳动漫创意学校向洛阳明泽软件科技有限公司共计汇款2506825元。（5）洛阳明泽软件科技有限公司与河南英智文化传播有限公司签订的合同，共四份。证明：该四份合同标的额共计771250元。其中郑州、西安三份合同，共计561250元，分赃款前，已将该款汇至英智公司；另武汉一份合同210000元，分赃款后于7月4日将该款汇至英智公司14万元。（6）洛阳市涧西区地方税务局证明一份。证明：洛阳明泽软件科技有限公司2013年度纳税101897.3元。（7）洛阳市涧西区国家税务局证明一份。证明：洛阳明泽软件科技有限公司没有申报纳税。（8）洛阳明泽软件科技有限公司、河南英智文化传播有限公司以及丁某、刘某某银行存款明细清单。证明：上述公司与被告人的转款记录（略）。（9）新乡市华盛银河公交广告有限公司证明一份，2013年8月20日出具。证明：该公司系新乡市公交车车体广告唯一代理公司，其与洛阳明泽软件科技有限公司没有业务往来，没有发布洛阳动漫创意学院2013年招生宣传车体广告。（10）武汉市公交集团广告公司证明一份，2013年9月11日出具。证明：其与洛阳明泽软件科技有限公司、河南英智文化传播有限公司没有业务往来，没有发布洛阳动漫创意学院2013年招生宣传广告。（11）公交车体验收报告照片一份，被告人刘某某提供。证明：洛阳明泽软件科技有限公司曾发布过洛阳动漫创意学院2013年部分招生宣传广告。（12）郑州市公共交通总公司2013年10月10日出具证明一份。证明：该公司与广告公司的合作方式为“动产租赁”形式，没有相关广告公司就“洛阳动漫创意学院招生宣传广告”制作发布的报备。（13）开封市公共交通总公司安全处2013年10月10日出具证明一份。证明：该公司2013年没有发布有关洛阳动漫创意学院2013招生宣传车体广告。（14）中国银行汇款凭证复印件一份。证明：郑州起凡文化传播有限公司汇款至武汉顽兔广告有限公司23800元。（15）河南英智文化传播有限公司营业执照复印件一份。（16）河南英智文化传播有限公司与郑州乾德文化传播有限公司签订合同两份。证明：发布郑州市公交车广告合同金额均为56000元。（17）河南英智文化传播有限公司与郑州起凡文化传播有限公司签订合同一份。证明：该合同金额32000元。（18）河南英智文化传播有限公司与郑州新视力公交广告有限公司签订合同一份。证明：该合同金额47000元。（19）河南英智文化传播有限公司与陕西沙龙传媒有限公司签订合同一份。证明：该合同金额11000元。（20）河南英智文化传播有限公司刘鑫提供公交车照片一套。证明：已做部分招生广告的情况。（21）退款票据（卷二148-152页）。证明：2013年8月22日，被告人安某某退赃50万元；被告人刘某某退赃56万元，通过农业银行账户转账退赃2万元。2013年8月23日被告人丁某通过中国银行转账退赃32.2万元、现金退赃5万元。2013年10月31日被告人张某退赃5万元。四人共计退赃150.2万元。上述证据，已经法庭当庭举证、质证。本院对被告人的供述、证人证言相互印证的部分以及其他证据的证明效力，依法予以采信。本院认为，被告人丁某、安某某、刘某某以非法占有为目的，利用职务上的便利，以开办公司签订合同的手段，以少做或不做广告的方式，骗取单位款项，将本单位财物非法据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，且系共同犯罪；被告人张某明知三被告人实施上述犯罪行为仍为其提供帮助，亦构成职务侵占罪的共犯。四被告人的行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，故公诉机关指控四被告人合同诈骗罪的罪名不能成立。被告人丁某、安某某、刘某某的辩护人关于三被告人不构成合同诈骗罪，应按职务侵占罪定罪量刑的辩护意见，予以采纳；关于做广告期间的实际投入以及所缴纳税金应从犯罪所得中扣除的辩护意见，符合法律规定，予以采纳；被告人丁某、刘某某的辩护人认为二被告人是从犯的辩护意见与查明的案件事实不符，不予采纳；被告人丁某的辩护人周平关于本案是经济纠纷的辩护意见，与查明的案件事实不符，不予采纳。被告人张某的辩护人关于张某不构成犯罪的辩护意见，与查明的案件事实不符，不予采纳。被告人丁某、安某某、刘某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚，被告人张某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人安某某、刘某某犯罪以后自动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。被告人安某某、刘某某、张某犯罪以后，能够积极退赔全部犯罪所得，被告人丁某能够积极退赔大部分犯罪所得，亦可酌定对四被告人从轻处罚。被告人张某在共同犯罪中是从犯、案发后投案自首，且全额退赃，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。根据四被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人丁某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第六十一条之规定；对被告人安某某、刘某某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第六十七条第一款、第六十一条、第六十三条之规定；对被告人张某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第三十七条之规定，经合议庭评议，报本院审判委员会讨论决定，判决如下：被告人丁翔犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。被告人安某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。被告人张峰犯职务侵占罪，免予刑事处罚。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人丁某的刑期自2013年8月21日起至2019年8月20日止；被告人安某某刑期自2013年8月22日起至2016年8月21日止；被告人刘某某刑期自2013年8月22日起至2016年8月21日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  许少锋审 判 员  王国强人民陪审员  谢永青二〇一四年十一月十三日书 记 员  岳永信