河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫08民终1542号
上诉人(原审原告)：马长升，男，1949年5月13日生，汉族，住修武县，现住焦作市。
委托诉讼代理人：卫征，焦作市“148”法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：王锦汉，焦作市“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：焦作市城乡一体化示范区文昌街道马范桥村村民委员会。
负责人：马长流，村委会主任。
委托诉讼代理人：刘小专，男，1963年5月5日出生，汉族，住焦作市。村支部书记。
原审第三人：马小波，男，汉族，1994年2月10日出生，住焦作市。
委托诉讼代理人：马学成，男，汉族，1972年4月4日出生，住焦作市。马小波之父。
委托诉讼代理人：解志强，男，汉族，1969年4月26日出生，住焦作市马村区。
上诉人马长升因与被上诉人焦作市城乡一体化示范区文昌街道马范桥村村民委员会以及原审第三人马小波农村土地承包合同纠纷一案，不服河南省修武县人民法院（2017）豫0821民初1957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马长升及其委托诉讼代理人卫征、王锦汉，被上诉人焦作市城乡一体化示范区文昌街道马范桥村村民委员会的负责人马长流及委托诉讼代理人刘小专，原审第三人马小波的委托诉讼代理人马学成、解志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马长升上诉请求：1、依法撤销修武县人民法院(2017)豫0821民初1957号民事判决书，依法改判上诉人与被上诉人继续履行2006年9月15日土地承包合同；2、—、二审案件受理费由被上诉人及第三人承担。事实和理由：一、一审事实认定错误。1、上诉人系马范桥村村民，长期居住该村且合法取得宅基地使用权，1993年至1995年、2000年至2002年期间担任该村村委主任，结合当地的实际情况和传统习惯同样可以视为当时上诉人已具有村民资格，且上诉人于2016年已将户籍迂回该村，属于村集体组织成员，依法享有承包使用集体财产的资格。2、被上诉人出具的证明协议生效时间明显早于第三人与被上诉人所签合同。被上诉人将涉案土地发包给上诉人系双方真实意思表示，更不违反法律、行政法规禁止性、强制性规定，且上诉人己实际经营多年。被上诉人与第三人明知涉案土地属上诉人承包，故意将该宗土地重复发包；属于恶意串通严重损害上诉人利益的行为，应属无效。3、上诉人已在证明协议里明确所发包土地共二亩，每亩每年250元，承包期限为15年，以上诉人承包的方式抵付上诉人担任村主任时村委欠付工资计7500元。欠付工资系多笔形成且时间较早上诉人记不清楚符合常理。4、上诉人所承包土地范围、租赁期限及抵付租金的约定清楚明确。被上诉人仅支付2000元工资与上诉人应得工资差距较大，上诉人不存在同意解除承包协议的可能，也未作出任何同意解除的意思表示，一审认定的已解除土地承包关系，并无事实依据。上诉人所持证明协议不仅加盖原村委会公章，更将变更后的公章在该证明—卜再次加盖，且有村委会负责人加盖私章，符合证据的形式要件，足以证明双方租赁关系并未解除。二、一审法院适用法律错误。本案应当适用《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律的解释》第二十条第二项之规定，确认上诉人的承包合同及承包经营权合法有效。
焦作市城乡一体化示范区文昌街道马范桥村村民委员会辩称，马长升担任过村委会主任，焦作市城乡一体化示范区文昌街道马范桥村村民委员会也确实欠有马长升工资款，具体欠多少不清楚了，2006年焦作市城乡一体化示范区文昌街道马范桥村村民委员会与马长升签订协议将教会后面的土地发包给马长升，承包期15年，以抵工资款，焦作市城乡一体化示范区文昌街道马范桥村村民委员会同意让马长升继续承包土地。
马小波述称，一、马长升没有土地承包经营资格，承包合同自始无效。马长升原在县城工作，户籍所在地为修武县××路××号，2006年9月15日其不具备村民资格，即使上诉人于2016年将户籍迁回该村，依然属于城镇居民，不是农村集体经济成员。二、关于承包证明，该证明形式不合法，使用的印章存在严重瑕疵，我方有证据印证该证据系马长升伪造的。三、关于工资问题，本案从原审、二审、再审、发回重审，马长升对工资数额说法不一，有一万六七，有五千元，有七千五，有一万多等，足以印证其所谓的欠工资是虚假的。四、关于承包合同解除问题，既然其取得承包经营权，就应当一直履行承包合同，不应接受村委会提出的解除合同，
马长升向一审法院起诉请求：要求马范桥村委会继续履行合同，如果不能履行，请求被告赔偿11000元损失。案经一、二审后，经本院审判委员会讨论决定再审本案，本院作出再审判决，撤销原判，发回重审。重审诉讼中，马长升明确诉讼请求为：要求继续履行同村委会合同。
一审法院认定事实：原告马长升户籍为河南省修武县××路××号，非马范桥村村民。关于原告马长升对自己任村委会主任时间及村委会欠自己工资的陈述：1、2016年7月5日笔录第11页至第12页载明内容为：村委会出证明时已经不干村长了，欠的是那一年的工资记不清楚了，当时工资每月300多，加上50元话费共计410元左右，共计欠我一万六七千元，具体数额记不清了。关于村委会出证明的过程原告作如下陈述：这2亩地是村委会的地，当时是别人种的，我联系的，那块地不好浇，后来那人不种了，我去找当时的书记刘小专了，我说想包那块地，抵我的工资。回到家我家人说不如写个证明，由副书记刘长春写的证明，村长刘铁成给我盖的章。原告未向该院出具村两委会会议记录。2、2016年8月3日笔录载明：1993年开始至1995年，2000年开始至2003年，共计任职两届。关于工资，原告认可共欠其工资5000元，村委会马小法主任给我了2000元，2011年秋季开始将地丢掉，由第三人开始耕种。3、2017年9月13日焦作中院再审笔录载明原告任村长时间：1993年10月至1994年1月，2000年担任一年村长至春节，具体到什么时间记不清楚了。关于期间工资这样陈述：1993年和2000年工资共计一万多元，工资是每月300元。2006年9月15日，马范桥村委会将村教会边二亩耕种按15年期限承包给马长升耕种，以抵顶马范桥村委会所欠马长升任村委会主任的工资及其他。期间，马范桥村委会因给第三人马小波规划宅基地尺寸不够，便将第三人马小波所交押金不再退还，并将原告马长升耕种的案涉土地，由时任村委会主任马小法处理后，将原告马长升手所留村委会所欠到工资条1900余元予以收回，并交给时任会计马永臣上交乡财政保存。当时马小法自己交给原告马长升2000元，2011年秋收后，马长升将案涉土地丢给第三人马小波，马小波开始实际耕种该土地至今，并于2014年8月24日与马范桥村委会签订土地承包合同。2016年6月3日，原告马长升起诉要求继续履行同被告马范桥村委会所签订土地承包合同；诉讼中第三人提出请求：1、确认马范桥村委会与原告所签订协议无效；2、确认第三人与马范桥村委会所签订的承包协议有效并继续履行，双方形成争执为本案事实。
一审法院认为，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡镇人民政府批准。本案中原告马长升与被告马范桥村委会签订的土地承包合同，并未依照上述规定办理；且原告马长升本人并非该村村民，其户籍为非农户，不享有承包本村土地的资格；故原告马长升与被告马范桥村委会所签订协议违反法律的强制性规定，应为无效协议。在本次审理过程中，第三人提供的修武县公安局治安大队的印章证明，原告所持证明协议中加盖公章为已经作废的公章，原告所持证据不能证明其所持证明所盖公章的合法性、合理性，按照全县实行村财乡管以来，加盖村委会公章是一件非常严肃认真的法律行为，一般应由村委书记或村长签字，再由乡里专管印章的公职人员予以加盖，印章应全部在乡镇政府保管。结合原告自己陈述盖章的过程，并非按照上述程序进行，故该证明的来源值得怀疑。在庭审中还查明，时任村长马小法与会计马永臣均出庭作证，结合庭审笔录，可以印证出原告已接受村委会提出给付2000元工资，将案涉土地丢给第三人耕种的事实，事实上第三人马小波已于2011年秋收后实际耕种案涉土地至今。另外，原告本人对任职时间及被告马范桥村委会所欠工资说法不一，故具体欠多少工资均不清楚，只能依其提交村委会的1900余元的工资条来确定其工资，而不能靠言词推测来确定工资数额。庭审中还查明该工资已于2011年经时任村委会主任及会计马永臣处理结束并将工资条上交乡财政所保存。故而原告与被告马范桥村委会之间已经解除土地承包关系，对原告要求继续履行合同的要求不予支持。第三人马小波本身即为马范桥村村民，有资格承包本村土地，并经过村两委会同意，签订有土地承包协议，并于被告马范桥村委会将所欠原告工资结清后的2011年秋实际耕种案涉土地至今，应为合法有效，对第三人的诉讼请求予以支持。原审判决：一、驳回原告的诉讼请求。二、被告河南省焦作市城乡一体化示范区文昌街道办事处马范桥村村民委员会与第三人马小波签订的土地承包协议有效，并继续履行。案件受理费100元，由原告承担。
本院二审期间，马长升为证明其主张，向本院提供以下证据：1、马长升的户口本复印件，证明马长升属于马范桥村村民，具有集体经济组织成员资格。2、马范桥村村委会出具的证明复印件一份，证明马范桥村村委会认可上诉人马长升的村民身份且证实承包地因抵工资后承包给上诉人马长升的，共2亩地，每亩250元用于抵工资。第三人为证明其主张，向本院提供刘铁成证明一份，证明马长升2006年的证明（合同）是假的。
经质证，关于马长升提供的证据，被上诉人焦作市城乡一体化示范区文昌街道办事处马范桥村称，证明就是按原承包合同内容写的，没有意见。原审第三人马小波称，证据1没有原件，无法证明是城镇户口还是农村户口，即便现在是农村户口，而承包事实发生在2006年依然没有承包资格。证据2，村委会之前从来没有参加过诉讼，该证据效力存在异议，并且村委会是当事人，出具的证明不具有法律效力，并且原村委会主任刘铁成出具的证明，2006年的证明是假的。
关于第三人提供的证据，上诉人马长升称，证人应当到庭接受双方的质询，其形式不符合法律规定的证据要件，另外，该证明中的刘铁成看到的合同是否是第三人所出示的合同不得而知，故该证据不具备法律效力。被上诉人焦作市城乡一体化示范区文昌街道办事处马范桥村称，不清楚刘铁成的证明是否真实。
本院对证据分析认定如下：关于马长升提供的证据，证据1与本案待证事实缺乏关联性，本院不予确认。证据2与原承包合同内容一致，本院不再分析认定。关于马小波提供的证据，该证据不影响案件审理结果，本院不予认定。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案中，马长升要求焦作市城乡一体化示范区文昌街道马范桥村村民委员会继续履行承包合同的主要依据是2006年9月15日的证明，虽然马小波原审时提供的有效证据证实该证明上加盖的公章系已经作废的公章，该证明存在严重瑕疵，但是，马长升承包涉案土地以抵工资款系不争的事实，问题在于所欠工资款具体数额以及是否结清，由于庭审中马长升对所欠工资数额说法不一，因此，原审结合马长升提交给村委会的工资条、时任村委会主任及会计的证言内容，进而认定马长升和焦作市城乡一体化示范区文昌街道马范桥村村民委员会之间的土地承包关系已经解除，并判决驳回马长升要求继续履行合同的诉讼请求正确，依法予以维持。综上所述，马长升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由马长升负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 军
审判员 余同云
审判员 毕 蕾
二〇一八年六月二十五日
书记员 王向静