浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民一终字第1281号
上诉人（原审原告）：谭武成，无固定职业。
委托代理人：王玲玲，浙江宇豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宓海云，农民。
委托代理人：李永安，浙江众诺律师事务所律师。
原审被告：范红飞，无固定职业。
上诉人谭武成因健康权纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2015年11月11日作出的（2015）甬余民初字第3091号民事判决，于2015年11月18日向本院提起上诉。本院于2015年12月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2015年1月2日下午2时20分左右，谭武成在给宓海云挖树苗后，背树苗至路边时不慎滑倒受伤，受伤后谭武成被送至奉化市第二医院，后转至奉化新桥骨科医院住院治疗，被诊断为右腓骨中段粉碎性骨折、右踝关节半脱位伴下胫腓韧带损伤，共花去医疗费19812.35元。2015年1月3日，谭武成的伤经宁波诚和司法鉴定所鉴定为十级伤残，建议休息期限为4个月、护理期限为2个月、营养期限为2个月，并支付鉴定费2040元。宓海云已支付谭武成医疗费11000元和生活补助费1000元。
原审法院另查明：谭武成与范红飞等六人从2014年3月起租房居住在余姚市四明山镇杨湖村，在租用房屋的墙壁上一起干活的范永江写上挖树苗、找小工、找范红飞，并写上联系电话等，挖树苗结算方式一般为9公分的100元／棵、10公分的150元／棵、12公分的200元／棵，具体挖树苗按每棵的大小、山上路程的远近决定每棵的价格。谭武成与范红飞等人一起居住、生活、共同劳动，采用有钱一起赚平均分配、房租费及生活费开支一起平均支付的方式，对外联络人为范红飞，对内记账为范永江。
谭武成于2015年8月17日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.宓海云赔偿谭武成医疗费19811.95元、住院伙食补助费600元、误工费17916元、护理费13000元、残疾赔偿金48566元、营养费2400元、鉴定费2040元、精神损害抚慰金5000元、后续医疗费5000元，合计114333.95元。2.本案诉讼费由宓海云承担。原审审理中，原审法院追加范红飞为本案的共同被告参加诉讼后，谭武成仍坚持原诉讼请求不变。
宓海云在原审中答辩称：1.2014年12月份，宓海云因有一批树苗要运送至市场，通过村里墙壁上的广告联系到了专门做挖树苗生意的范红飞，当时讲好挖好树苗后搬运至公路边的，挖苗人由范红飞负责组织，挖苗及搬运的报酬于工作结束后支付给范红飞，发生所有问题应当由范红飞负责。2014年12月31日，范红飞组织四人开始工作，此时人员里面没有本案的谭武成，到了2015年1月2日，才知道谭武成发生了事故，根据以上事实及谭武成自身的陈述，谭武成是范红飞叫来的，并不是宓海云直接叫来的，因此，谭武成与宓海云之间并不存在直接的雇佣关系。本案中范红飞作为承包经营者，叫来了谭武成，承担管理职能，向劳务人员发放相应的劳动报酬，所以谭武成与范红飞之间存在雇佣关系，谭武成的损失理应由范红飞承担。2.退一步讲，即便谭武成认为与宓海云之间存在个人劳务关系，其自身受到的损害也不排除是其故意或重大过失造成的，宓海云事后了解到的情况是谭武成搬运树木中操作不当，缺乏相关经验及必要的劳动保护引起的，谭武成自身应当承担主要的责任。3.当时共挖了30多棵树苗，宓海云支付了4850元给范红飞。
范红飞在原审中答辩称：宓海云是在路上碰到范红飞的，问范红飞挖树苗有几个人、挖树苗多少钱一棵，范红飞回答有六个人，挖树苗9公分的是100元／棵、10公分的是150元／棵、12公分当时说是200元／棵，后一共挖了多少棵记不清了。范红飞与宓海云之间没有签订书面协议，也不能说是包给范红飞的，范红飞是打小工的，赚来的钱大家平均分配。
原审法院审理认为：谭武成等人在余姚市四明山镇杨湖村一起租用房屋，并一起进行挖树苗的工作，结算方式以树苗每棵大小决定价格，因此，包括谭武成在内的6人与宓海云之间系承揽关系。本案中虽不是谭武成直接承接的该活，但是一起共同劳动的范红飞承接了宓海云的树苗活，后由范红飞叫谭武成一起去挖树苗，范红飞等人一起共同生活、共同租用房屋、共同进行分配及支出，因此，谭武成在为宓海云挖树苗中，因山体陡坡不慎滑倒受伤，故作为承揽人之一的谭武成应当对承揽活动中的损害承担责任。谭武成诉称其与宓海云之间系雇佣关系的事实与理由缺乏相应的证据，原审法院难以支持。事故发生后，宓海云已支付了部分医疗费及生活费，对该部分费用，双方可另行理直。宓海云在本案中并无过错，因此，对谭武成的诉讼请求，原审法院难以支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回谭武成的诉讼请求。一审案件受理费2587元，减半收取1293.50元，由谭武成负担。
宣判后，谭武成不服，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。1.墙壁上书写的内容为“挖苗，找小工，找小范”，该小范指范永江，并非范红飞。2.谭武成等人为方便工作，一起租用房屋，对外对内并无分工。谭武成是挖苗、干体力活的，为节约开支老乡一起租用房屋符合常理，并非原审认定的6名小工系承包团队。宓海云通过范红飞找挖苗小工，并由宓海云亲自带领挖苗小工挖掘指定的苗木，并要求运送到指定地点，谭武成在运送过程中因山体陡坡滑倒受伤。谭武成的工资按照所挖苗木、搬运树木的多少计算，宓海云根据挖苗的工作量支付工资，双方之间符合雇佣法律关系。二、原审认定谭武成在内的6人与宓海云之间存在承揽关系是错误的，应为雇佣关系。承揽关系与雇佣关系的最大区别是合同标的不同，本案中合同标的是劳务，并非劳动成果即木材。谭武成挖苗在哪座山、挖哪几棵、树木运送到什么地方等都是宓海云指定和安排的。谭武成的劳动没有技术含量，纯粹是体力活。宓海云根据苗木数量向谭武成等人计付工资，不对谭武成的劳动成果进行验收。谭武成受伤后，宓海云第一时间赶到受伤地点，检查谭武成伤势并送至医院治疗，支付了11000元医疗费和1000元生活补助费，足以认定谭武成系为宓海云提供劳务以及宓海云系雇主的事实。三、原审程序违法，适用法律错误，导致裁判错误。1.原审不应追加范红飞为被告，范红飞并非必要共同诉讼人。2.原审采信证人王某甲、王某乙证言不合法。证人与谭武成不认识，其所陈述的内容的真实性无法认定，且证人未到庭接受当事人的质询。3.原审应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定。请求二审法院撤销原判，依法改判支持谭武成的原审诉讼请求。
宓海云答辩称：一、原审认定事实清楚，认定法律关系正确。谭武成与范红飞等6人均系同乡，共同租房居住，结成团队并打出广告对外承接挖掘搬运树苗业务，收费按照挖掘棵树及树苗大小来计算价格，完全符合一个经营组织的全部特征。因此，宓海云找范红飞来挖掘搬运树苗的行为，在法律上是承揽关系。二、原审适用法律正确。因双方之间是承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，定作人不承担赔偿责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
范红飞答辩称：谭武成、范红飞等人都是打工的，不存在团队承包问题。干什么事情，都受老板指令，也不是什么承包关系，大家平均分配报酬。
二审审理过程中，宓海云向本院提出要求谭武成返还其垫付的医疗费和生活补助费共计12000元。
二审中，各方当事人均未提供新的证据。
经审理，谭武成对原审法院认定的部分事实提出异议，认为墙壁上书写内容为“挖苗，找小工，找小范”中的“小范”指范永江。本院经审查认为，因墙壁上留下的联系方式为范红飞的手机号码，故原审认定“小范”指范红飞并无不当。谭武成认为其与范红飞等6人并非团队干活，原审采信证人王某甲、王某乙证言不当。本院经审查认为，首先，证人王某甲、王某乙与各方当事人均无利害关系，其所陈述的事实比较客观，原审采信证人证言并无不当；其次，从范永江提供的记账本内容，结合谭武成、范红飞的陈述，原审认定谭武成与范红飞等6人系团队干活并无不当。
根据宁波诚和司法鉴定所出具的鉴定意见书，对谭武成主张的赔偿数额，不合理部分予以剔除，本院对谭武成的各项损失认定如下：残疾赔偿金48566元、护理费7000元、误工费17916元、住院伙食补助费600元、营养费2400元。
本院经审理认定的其他事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：宓海云与范红飞谈妥挖苗事宜及结算报酬方式后，范红飞叫谭武成等人一起给宓海云挖苗，并按照宓海云的指示将所挖树苗送到指定地点。原审认定谭武成等人与宓海云之间系承揽关系并无不当。现谭武成将所挖树苗送至宓海云指定地点的过程中，因山体坡陡不慎滑倒，人身受到损害。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，宓海云作为定作人，其将挖苗工作发包给谭武成等人，在挖苗工作中未为谭武成等人提供安全生产条件，其存在一定过错，应对谭武成的损失承担一定的赔偿责任。本院结合本案的实际情况，酌情判令宓海云承担30%的赔偿责任，即赔偿谭武成医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费等合计97734.35元的30%，计29320.30元。鉴于宓海云已经支付谭武成医疗费11000元、生活补助费1000元，故该款项应予以扣除，经结算，宓海云尚应支付谭武成17320.30元。为查明本案的事实，原审追加范红飞为被告，原审审判程序并无不当。谭武成有理部分的诉请本院予以支持。综上，原审认定事实基本清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省余姚市人民法院（2015）甬余民初字第3091号民事判决；
二、宓海云应于本判决生效后七日内赔偿谭武成17320.30元；
三、驳回谭武成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
一审案件受理费2587元，减半收取1293.50元，由谭武成负担905.50元，由宓海云负担388元；二审案件受理费2587元，由谭武成负担1810元，由宓海云负担777元。
本判决为终审判决。
审 判 长 阎亚春
审 判 员 陈 艳
代理审判员 张 敏
二〇一六年二月二十三日
代书 记员 贺佳薇