云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云06民终1059号上诉人（原审原告）彝良县昌能煤矿。住所地：彝良县洛泽河镇簸迤村巴抓组。法定代表人熊志勋，总经理。委托代理人李顺敏，女，汉族，生于1986年12月26日，云南省彝良县人，系彝良县昌能煤矿职工。（特别授权）被上诉人（原审被告）王方军，男，汉族，生于1969年1月9日，云南省彝良县人，农民。上诉人彝良县昌能煤矿因与被上诉人王方军劳动争议纠纷一案,不服云南省彝良县人民法院（2016）云0628民初24号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：王方军于2011年5月进入彝良县昌能煤矿从事井下采煤工作，双方并于2011年5月20日签订为期一年的《云南省劳动合同书》，之后于2012年、2013年又继续签订为期一年的劳动合同。2013年6月，王方军离开彝良县昌能煤矿单位未上班。2014年11月13日，王方军经云南省疾病预防控制中心诊断为职业病矽肺壹期。2015年1月19日，昭通市人力资源和社会保障局以《昭人社工（2015）38号认定工伤决定书》认定王方军的职业病为工伤。2015年5月30日，昭通市劳动能力鉴定委员会以《昭劳鉴（2015）312号文件》鉴定王方军的工伤为柒级伤残、未达到护理等级。王方军为此向昭通市工伤生育保险基金管理中心缴纳劳动能力鉴定费300.00元。2015年7月31日，王方军向彝良县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申诉，请求解除双方之间的劳动关系，补缴2003年8月1日至今的养老保险费用，支付其一次性伤残补助金40889.00元、一次性伤残就业补助金74947.00元、一次性工伤医疗补助金35429.00元、停工留薪期间工资20630.00元、解除劳动合同经济补偿金40880.00元、劳动能力鉴定费300元、就医费及交通费等1581.00元，共计258510.80元。彝良县劳动争议仲裁委员会于2015年11月1日以《彝劳裁字（2015）74号裁决书》裁决：王方军与彝良县昌能煤矿之间的劳动关系解除，由彝良县昌能煤矿支付王方军一次性伤残补助金44287.00元、一次性伤残就业补助金81059.00元、一次性工伤医疗补助金38319.00元、停工留薪期间工资20440.00元、解除劳动合同经济补偿金16580.00元、支付王方军失业保险金7090.00元、劳动能力鉴定费300.00元及一次性支付王方军诊断费、就医费、交通费、食宿费500.00元，共计208575.00元及由彝良县昌能煤矿按照当地养老保险机构、失业保险机构的要求为王方军补缴劳动关系存续期间（2011年5月1日至今）的基本养老保险费。仲裁裁决书送达双方当事人后，彝良县昌能煤矿不服该仲裁裁决，在法定期限内向彝良县人民法院起诉。原审人民法院经审理认为，王方军系彝良县昌能煤矿合同制工人，系该煤矿劳动者，其合法权益受法律保护。双方劳动关系存续期间，王方军所患职业病被认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定其职业病构成柒级伤残，其享有一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金等工伤待遇。依照《工伤保险条例》第三十三条规定，王方军还享有停工留薪期工资。对王方军应当享有的以上工伤待遇和费用，王方军请求按照彝良县劳动争议仲裁委员会于2015年9月10日以《彝劳裁字（2015）74号裁决书》确定金额予以支付，彝良县昌能煤矿表示愿意支付王方军一次性伤残补助金44287.00元、一次伤残就业补助金81059.00元、一次性工伤医疗补助金38319.00元及王方军停工留薪期间工资20440.00元、劳动能力鉴定费300.00元，双方意思表示一致且符合《中华人民共和国劳动法》和《工伤保险条例》规定，予以支持。关于解除劳动合同的经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”。第四十六条第一款规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”。彝良县昌能煤矿未为王方军缴纳社会保险费，故王方军提出解除劳动合同彝良县昌能煤矿应当支付解除劳动合同经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定,自2011年5月双方签订劳动合同建立劳动关系起至2015年7月王方军申诉解除劳动关系时止，王方军在彝良县昌能煤矿的工作期限为4年零2个月，彝良县昌能煤矿应支付给王方军的经济补偿金应为4.5个月工资。彝良县昌能煤矿、王方军双方现在均提出解除劳动合同，双方未提供王方军工资表，故王方军的月工资应按其2013年7月离开彝良县昌能煤矿前正常工作状态下十二个月的平均工资，即统筹地区昭通市2012年度社会在岗职工平均工资标准37744.00元计算，彝良县昌能煤矿应支付王方军的经济补偿金为37744.00元÷12个月×4.5个月=14154.00元。关于失业保险金，《失业保险条例》第十四条第一款第（二）项规定“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金。非因本人意愿中断就业的”。彝良县昌能煤矿认为是王方军先提出解除劳动关系其不应支付失业保险金，本案王方军是因诊断为矽肺壹期职业病后无法继续从事采煤工作，而非王方军意愿主动中断采煤工作，故彝良县昌能煤矿不支付失业保险金的理由不能成立。依照《云南省失业保险条例》第二十条“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满1年的，领取2个月的失业保险金；满2年的，领取4个月的失业保险金；满3年的，领取7个月的失业保险金；满4年的，领取10个月的失业保险金；满5年的，领取13个月的失业保险金；满6年的，领取15个月的失业保险金；以后每满1年的，增加领取1个月的失业保险金，但领取期限最长不得超过24个月”之规定，王方军在彝良县昌能煤矿的工作期限为4年零2个月，应领取10个月的失业保险金，王方军的失业保险损失按彝良县失业保险金支付标准每月709.00元×10个月=7090.00元。关于王方军的诊断费、就医费、交通费和食宿费，王方军提供的票据除96.00元的职业病健康检查费及金额为289.00元的发票外，其余票据有的不属正规发票，且部分正规发票也没有相应证据证明与王方军的职业病具有关联性，故对96.00元的职业病健康检查费及289.00元的住宿费予以支持外，其余费用不予支持。关于基本养老保险，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”之规定，因彝良县昌能煤矿未为王方军缴纳基本养老保险费，且彝良县人力资源和社会保障局基本养老保险经办机构规定可以补缴基本养老保险费，故彝良县昌能煤矿应为王方军补缴双方劳动关系存续期间（2011年5月1日起至今）的基本养老保险费。关于王方军主张其是2003年进入彝良县昌能煤矿工作，王方军未提供充分的证据证明其自2003年8月起一直在彝良县昌能煤矿工作，应承担举证不能的不利后果，故对其该主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款、第四十七条第一款、第三款，《中华人民共和国职业病防治法》第五十四条第三款、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第三十七条第一款第（一）项、第六十四条第二款，《失业保险条例》第二条第一款、第二款、第十四条第一款第（二）项，《云南省失业保险条例》第二十条、第三十八条第三款，《云南省实施办法》第三十九条之规定，判决：一、解除彝良县昌能煤矿与王方军之间的劳动关系；二、彝良县昌能煤矿支付王方军解除劳动合同的经济补偿金14154.00元；三、彝良县昌能煤矿支付王方军失业保险金7090.00元；四、彝良县昌能煤矿支付王方军一次性伤残补助金44287.00元、一次性伤残就业补助金81059.00元、一次性工伤医疗补助金38319.00元，合计163665.00元；五、彝良县昌能煤矿支付王方军停工留薪期工资20440.00元、劳动能力鉴定费300.00元；六、彝良县昌能煤矿支付王方军职业病检查费96.00元、住宿费289.00元；七、彝良县昌能煤矿为王方军补缴劳动关系存续期间（2011年5月1日至判决生效之日）的基本养老保险费。上列第二、三、四、五、六项总计206034.00元，定于判决生效之日起一个月内履行完毕。案件受理费10.00元，由彝良县昌能煤矿负担。一审判决后，彝良县昌能煤矿不服，向本院提起上诉，请求：撤销原判，改判上诉人不支付王方军经济补偿金14154.00元、失业保险金7090.00元及王方军承担本案上诉费。其主要上诉理由为：1、《劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的”。本案是王方军申请仲裁解除劳动合同，上诉人依法不用向王方军支付解除劳动合同的经济补偿。2、根据《工伤保险条例》与《云南省实施办法》相关规定，失业人员领取失业保险的条件之一是非因本人意愿中断就业。本案双方解除劳动合同是基于王方军主动提出，原判支持王方军失业保险金不符合《工伤保险条例》的规定。被上诉人王方军作了服从原判的二审书面答辩。在二审诉讼中，双方当事人对原审认定的事实未提出异议，对双方无异议的事实，本院予以确认。归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：原判判令彝良县昌能煤矿支付王方军经济补偿金14154.00元、失业保险金7090.00元是否合法恰当。针对本案争议焦点，本院评判如下：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，因彝良县昌能煤矿未依法为王方军缴纳基本养老保险费、失业保险费等社会保险费，王方军可依照前述法律规定解除双方劳动合同并要求彝良县昌能煤矿支付经济补偿金。在王方军自2011年5月进入彝良县昌能煤矿工作起至王方军2015年7月仲裁请求解除双方劳动关系止的时间为四年零二个月的情形下，原判按照2012年昭通市社会在岗职工年平均工资37744.00元的标准支持王方军解除劳动合同的经济补偿金14154.00元，符合本案实际及前述法律规定。上诉人彝良县昌能煤矿关于其煤矿不应支付王方军经济补偿金14154.00元的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条规定：“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。”《失业保险条例》第二条规定：“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费。城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定，享受失业保险待遇。”《云南省失业保险条例》第二十条规定：“领取失业保险金的期限，依据失业人员失业前累计足额缴费时间计算。累计足额缴费时间满4年的，领取10个月的失业保险金。”第三十八条规定：“用人单位不依法参加失业保险、不按规定出具解除或者终止劳动、人事关系证明、不向职工公布失业保险费缴纳情况的，由劳动保障行政部门责令限期改正。用人单位因前款规定情形，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予其一次性经济赔偿。”本案中，彝良县昌能煤矿未为王方军缴纳失业保险费的时间累计为四年零二个月，原审按照彝良县每月失业保险金709.00元的支付标准判令彝良县昌能煤矿支付王方军失业保险损失709.00元/月×10个月=7090.00元，符合本案实际及前述法律、法规规定。彝良县昌能煤矿关于其煤矿不应支付王方军失业保险损失7090.00元的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。另彝良县昌能煤矿对原判主文第一、四、五、六、七项未提出明确的上诉异议，依照民事权利处分原则，视为服从原审相应判决，本院对此予以维持。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。上诉人彝良县昌能煤矿的上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人彝良县昌能煤矿承担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审 判 长 王  碧审 判 员 李  宏代理审判员 周 国 艳二〇一六年九月二十一日书 记 员 郭李子怡