河南省沁阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沁民商初字第00113号
原告张纹畅，男，1965年2月6日生，汉族，住郑州市金水区。
委托代理人陈彦东，河南陈彦东律师事务所律师。
被告义煤集团宜阳新民煤业有限公司，住所地：洛阳市高新区创业路卧龙西区19-3-302。
法定代表人周崇峰，该公司总经理。
委托代理人宋荣甫，河南鸿庆律师事务所律师。
被告义马煤业集团股份有限公司，住所地：义马市千秋路6号。
法定代表人谢述新，该公司董事长。
委托代理人李宇锋，男，1976年6月22日生，汉族，住义马市，该公司员工。
被告杨新民，男，1948年11月20日生，汉族，住郑州市郑州矿区。
第三人宜阳县兴隆煤业有限公司，住所地：洛阳市宜阳县樊村乡马道村。
法定代表人杨新民，该公司总经理。
第三人沁阳市宏锦商贸有限公司，住所地：沁阳市捏掌火车站北。
法定代表人陈军利，该公司董事长。
委托代理人陈国亚，女，1971年6月15日生，汉族，住沁阳市，该公司员工。
原告张纹畅与被告义煤集团宜阳新民煤业有限公司（以下简称：新民公司）、义马煤业集团股份有限公司（以下简称：义煤集团）、杨新民，第三人宜阳县兴隆煤业有限公司（以下简称：兴隆公司）、沁阳市宏锦商贸有限公司（以下简称：宏锦公司）为买卖合同纠纷一案，于2014年9月15日向本院起诉。本院受理后，被告义煤集团在答辩期内提出管辖权异议，本院于2014年12月10日作出民事裁定书，驳回被告义煤集团对本案管辖权提出的异议，并公告向新民公司、杨新民送达应诉文书和管辖异议裁定。被告义煤集团不服上诉焦作中院，焦作中院于2015年7月6日作出（2015）焦民立管终字第00045民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定，同样以公告方式向新民公司、杨新民送达裁定书，2015年10月26日案卷退还本院。根据原告张纹畅的申请，本院依法追加兴隆公司、宏锦公司为第三人参加诉讼。适用普通程序，依法组成合议庭，于2015年11月10公开开庭进行了审理。原告张纹畅及其委托代理人陈彦东，被告新民公司的委托代理人宋荣甫、被告义煤集团的委托代理人李宇锋、被告杨新民并作为第三人兴隆公司法定代表人以及第三人宏锦公司的委托代理人陈国亚均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告张纹畅诉称，2009年8月5日，兴隆公司和宏锦公司签订《原煤买卖协议》，约定宏锦公司提供500万元给兴隆公司使用，兴隆公司每月送1000吨原煤给宏锦公司作为500万元的报酬。宏锦公司按约将500万元交给了兴隆公司，但兴隆公司并未兑现承诺，而是在卖给宏锦公司100万元的煤炭后，提出无法履行合同，愿将其余的400万元退给宏锦公司。之后，兴隆公司退了300万元，下余的100万元一直未退。2010年9月，被告义煤集团兼并了兴隆公司，兼并方式为义煤集团与杨新民共同设立新民公司，由新民公司接受兴隆公司财产。2012年9月3日，宏锦公司将上述100万元债权转让给原告并通知了杨新民。2012年9月27日，兴隆公司被宜阳县工商局依法吊销。原告认为，新民公司作为兴隆公司被兼并后新设立的法人，应承担兴隆公司的债务，义煤集团和杨新民未对新民公司实际投资，应承担连带责任。现诉至法院，请求判令：一、第三人兴隆公司和被告新民公司返还原告预付款100万元并赔偿截止2013年11月1日的损失330万元，从2013月11月2日起按本金100万元以每月2%计息算至付清之日止。二、被告义煤集团、杨新民对第一项负连带责任。
被告新民公司辩称，一、新民公司不是合同当事人，不应承担责任。本案发生在新民公司成立之前，应由合同当事人兴隆公司清偿债务。二、原告请求新民公司承担责任缺乏事实与法律依据。其一，新民公司是义煤集团和杨新民共同以人民币出资设立的有限公司，注册资本不含兴隆公司的份额。其二，新民公司出资购买兴隆公司的部分实物资产，不是接受兴隆公司的全部财产，并非法律意义上的公司合并与财产承继关系。义煤集团在对地方小煤矿兼并重组中，采用部分实物资产评估作价出资购买的形式，属于实物买卖，不符合公司合并的法律特征。三、原告请求新民公司承担股东杨新民的债务没有法律根据。新民公司有股东杨新民的出资和财产份额，但不是新民公司承担债务的理由。在生效文书执行阶段，新民公司负有协助义务，但协助执行与直接担责性质不同，不能混淆。
被告义煤集团辩称，一、义煤集团不是本案适格的被告。首先，本案纠纷是兴隆公司与宏锦公司之间的债务，与义煤集团没有任何关系。其次，宏锦公司债权转让是否通知杨新民需要法庭查明，即使通知，被告并未接到任何通知，足见原告和宏锦公司均认为此债务存在与杨新民之间，与被告无关。第三，本案已超过诉讼时效。二、兴隆煤业仍然存续，根据合同相对性原则其才是适格被告。三、原告诉称新民公司兼并了兴隆公司，并接受财产与事实不符。双方签订的《资产转让协议》说明并非兼并法律关系，不适用公司合并的规定，而是资产收购关系，即兴隆公司只是从财产形态上由实物变成货币，煤矿的财产价值并没有发生变化，并不影响债权人向其主张权利。四、原告认为义煤集团作为股东未实际投资需承担连带责任，没有法律根据。综上，应驳回原告对义煤集团的起诉。
被告杨新民和第三人兴隆公司辩称，杨新民和张纹畅签订合同买卖煤炭属实，后来国家政策不让小煤矿生产，退了400万元，还余100万元。如果不是政策原因，赔多少损失被告也愿意。杨新民和义煤集团签署重组协议约定的很清楚，之前的债务由杨新民个人承担，杨新民自愿承担该笔债务。
第三人宏锦公司辩称，对兴隆公司的债权全部转让给张纹畅，也通知到了杨新民。
根据原、被告及第三人的诉辩，本院归纳本案的争议焦点为：1、兴隆公司应赔偿宏锦公司多少损失？2、宏锦公司的债权转让是否生效？3、新民公司是否兼并了兴隆公司，对该笔债务应否承担责任？4、义煤集团、杨新民对新民公司是否全面出资，原告请求义煤集团承担连带责任能否成立？5、本案是否超过诉讼时效？
原告张纹畅为支持自己的主张，向本院提供的证据有：
第一组证据：1、协议书一份，2、中国农业银行银行卡存款业务回执单一份，3、收到条一份，4、借条一份。证明宏锦公司向兴隆公司提供500万元资金，按照合同约定一个月交付1000吨煤，除了交付的100万元原煤外，400万元应该付800吨煤，一吨煤当时市价250元，4个月后返还100万元，损失80万元；以此类推，下欠的100万元应该付200吨煤，计算到2013年11月2日共计45个月，损失225万元。第二组证据：1、债权转让协议书一份，2、国内挂号信函收据一份。证明宏锦公司将自己对兴隆公司的债权转让给张纹畅，于2009年9月18日以信函方式通知了杨新民。第三组证据：1、煤炭企业兼并重组合作协议一份，2、宜阳县工商行政管理局2014年3月17日出具的私营企业基本信息查询单一份，3、2013年宜阳县工商行政管理局企业档案公司年检报告一份。证明公司合并后，兴隆公司的债务应由新民公司承担，义煤集团和杨新民对新民公司出资未到位，应在未出资范围内向原告承担连带责任。
被告新民公司质证后，发表如下质证意见：对第一组证据，首先，合同当事人与新民公司没有关系；第二，从原告陈述退款的事实证明双方合同不再履行，合同已经解除；第三，合同约定2009年8月1日-2009年8月1日赠送1000吨煤，只赠送一个月，从8月1日以后不存在每个月再赠送多少吨煤的约定；第四，该合同由于国务院和河南省的政策使小煤矿不能生产而解除，最多可以按照银行贷款利率计算损失。对第二组证据，新民公司已经成立一年多，如果转让债权应该通知被告，否则对被告不产生效力。对第三组证据，重组合作协议与被告的原件一致，在省政府也有备案。被告在答辩状中已经说明了不承担责任的理由。对私营企业查询单无异议，相反证明兴隆公司仍具有诉讼主体资格，依法应承担民事责任。年检报告也是真实的，新民公司的资产200万是义煤集团的出资，第二页显示公司处于筹备状态，所以没有出资到位，资产转让等均未进行。
被告义煤集团质证后，发表如下质证意见：在同意新民公司质证意见的基础上，补充几点。第一组证据协议书为买卖合同，即使是赠送，赠送人也有权撤销赠与。第二组证据挂号信函为复印件，被告不予认可。第三组证据，对重组合作协议、年检报告的真实性无异议，但与本案无关，企业查询恰好证明兴隆公司仍能承担责任。
被告杨新民和第三人兴隆公司质证后，发表如下质证意见：对第一组证据没有异议，原告计算的损失不合理，两三个月就已经退的只剩100万元，单就这100万元怎样计算损失，不应该按1000吨煤计算。对第二组证据，债权转让协议被告没有见到。第三组证据，重组协议约定债务应该由兴隆公司承担。
第三人宏锦公司质证后，对原告证据均无异议。
被告新民公司为支持自己的主张，向本院提供的证据有：1、煤炭企业兼并重组合作协议，证明第一，新民公司是人民币出资独立注册的企业，不是兴隆公司名称变更，也不是与兴隆公司的合并。第二，兴隆公司由出资人杨新民依法完成清算，清理债权债务，兴隆公司的采矿权及部分有效可利用实物资产由新民公司出资购买。第三，兴隆公司在清算注销过程中一切法律责任均由兴隆公司的出资人负责，与合同约定的资产购买方新民公司无关。2、资产转让协议，证明新民公司为受让方，杨新民为转让方，合同标的物为兴隆公司的采矿权以及有效可利用实物资产，转让价款根据合同履行情况分阶段支付，兴隆公司依法定程序办理注销登记才能支付全部价款，目前兴隆公司没有完成注销程序，所以转让协议暂无法履行。
原告张纹畅和第三人宏锦公司质证后，发表如下质证意见：对协议的真实性没有异议，但两份协议整体说明兴隆公司被新民公司兼并，兴隆公司所有资产均已转移为新民公司所有，协议以文字游戏的形式逃避法律关于合并企业债务承继的规定，该约定对兴隆公司原债权人不发生效力。
被告义煤集团、杨新民和第三人兴隆公司质证后，对被告新民公司的证据均无异议。
根据原、被告和第三人的陈述及质证意见，本院对本案的证据认证如下：原告第一、三组证据和被告的证据，各方当事人对真实性互无异议，上述证据形式、来源合法，与本案具有关联性，本院予以认定。关于原告第二组证据，原告不仅提供了债权转让协议，还提供了邮寄债权转让协议的挂号信函收据，二者相互印证，被告杨新民否认收到，但不能提供证据加以反驳。另外，宏锦公司当庭再次明确转让债权，杨新民不持异议，故对该组证据的证明力予以采信。
根据原、被告和第三人的陈述及上述有效证据，本院对本案事实认定如下：2009年7月28日，宏锦公司向兴隆公司预付款100万元用于购买原煤。同年8月5日，宏锦公司（甲方）与兴隆公司（乙方）签订《协议书》，约定如下：“一、货款的总额及其支付方式：甲方以分批付款的方式预付乙方煤款500万元……二、乙方责任2、乙方自愿每个月赠送甲方1000吨原煤（从2009年8月1日至2009年8月1日）。甲方不再支付乙方其他费用（包括煤的价格上涨）。什么时间乙方还清借甲方款，合同什么时间终止。”当日，宏锦公司付款200万元，9月7日又付款200万元，合计500万元。合同签订后，兴隆公司交付宏锦公司价值100万元的煤炭。与此同时，河南省人民政府发出（2010）32号文关于《河南省煤炭企业兼并重组实施意见的通知》，要求对全省生产规模15-30万吨的小煤矿实施兼并重组，义煤集团被省政府确定为本次兼并重组的六大主体之一，具体负责洛阳市辖区和三门峡市辖区84家煤矿的兼并重组任务。兴隆公司在义煤集团兼并重组的目标企业范围，达不到安全生产标准不能恢复生产。于是，兴隆公司与宏锦公司协商解除了合同，于2009年12月12日、1月11日、2月9日分三次各退还宏锦公司100万元，下欠100万元未予退还。2010年9月21日，义煤集团（甲方）与杨新民（乙方）签订《煤炭企业兼并重组合作协议》，主要条款如下：“甲乙双方本着平等自愿、合作共赢的原则，经充分协商，就双方共同出资合作组建义煤集团宜阳新民煤业有限公司、兼并重组目标企业有关事宜达成如下协议：第二条、新公司注册资本金及双方出资方式、认缴出资额：公司注册资本金800万元人民币，其中1、甲方以货币认缴出资408万元、占注册资本的51%；2、乙方以货币认缴出资392万元、占注册资本的49%；第三条、出资交纳期限：首期出资新公司成立前，双方将其各自认缴出资的20%缴付新公司开设的临时账户；第二期出资：剩余出资自新公司成立之日起1年内同步缴清……第五条、矿井资产转让：新公司成立后5日内，乙方应形成相关书面决议，组织安排目标企业将其所拥有的井（坑）上下服务于生产的有效可利用资产（含矿业权）转让给新公司。转让资产清单及转让价款等具体事宜由双方共同委托中介机构评估，并报河南省国资委备案确定后，由转受让双方签订资产转让协议。矿井资产转让价款的支付期限由转受让双方另行协商，并于资产转让协议中明确。第六条、目标企业的清算及解散：目标企业的清算及解散事宜由乙方负责。新公司与目标企业签订资产转让协议后10日内，乙方启动目标企业的清算解散程序，90日内完成目标企业注销登记及终止手续。目标企业的债权债务、劳动纠纷及其他各自纠纷所产生的一切责任和法律后果由乙方享有和承担……”2010年10月10日，新民公司成立，注册资本800万元，实收资本200万元，由义煤集团出资，现该公司仍处筹建阶段。11月23日，新民公司（甲方）与杨新民（乙方）签订《资产转让协议》，约定如下：“根据河南省关于煤炭企业兼并重组有关政策和义煤集团与乙方签署的《煤炭企业兼并重组合作协议》，甲乙双方本着平等、自愿、合法、诚信的原则，经充分协商，就乙方转让目标资产事宜达成如下协议：第一条、目标资产：乙方出资开办的兴隆公司拥有的采矿权（采矿许可证号：4100000730428），经评估并由乙方及义煤集团许可的与兴隆公司矿井生产有关的在用的有效可利用实物资产及其它无形资产。第二条、目标企业的解散及注销：本协议签署后10日内，乙方启动目标企业解散及清算程序，依法注销目标企业的主体资格。目标企业解散后，目标企业拖欠职工的工资、社会保险、应缴未缴的税金、相关的行政性收费及其它债务，由乙方偿还。乙方不得因其迟延履行债务给甲方及义煤集团造成不利影响。目标企业注销后，乙方依法承继目标资产。第三条、目标资产让渡：目标企业注销后，乙方将其依法承继目标资产按照本协议约定全部让渡给予甲方。其中49%的份额作为乙方对甲方的股权投资（其他股东按股权比例对等增资），51%的份额作为甲方对乙方的债务（下称债务）。第四条、目标资产作价：采矿权按乙方或目标企业已向国家法定机关缴纳的采矿权价款的1.75倍计价，但经双方核定的矿井资源储备量少于国家法定机关备案储量的，相应核减采矿权价值。实物资产及其它无形资产以经河南永华资产评估有限公司评估、由乙方与义煤集团认可并报河南省国资委核准后的结果为准。自评估基准日甲方正式接管日期间，目标企业如有变动，根据实际变动情况相应核减或调增目标资产价值。第六条、债务偿还：目标企业转入甲方后，甲方应及时按第三条约定进行会计处理。债务按照下述原则处理：（一）甲方对乙方的债务（目标资产51%的份额），由甲方在本协议签署且乙方启动目标企业清算注销程序后7日内偿还债务总额的30%；目标企业以法定程序清算完毕并办理注销登记后偿还20%。（二）债务总额的50%，暂作为甲方进行技改及必要营运资金中乙方应承担的股东借款（其他股东按股权比例对等承担股东借款义务）；具体偿还事宜，根据矿井基建、技改、生产等不同类型，由甲方与其他股东方另行协商。（三）股东各方以股东借款形式借给甲方的资金，甲方按同期银行贷款利率支付利息……”截至目前，兴隆公司未启动清算程序，企业处于吊销状态。2012年9月3日，宏锦公司将对兴隆公司的债权转让给张纹畅，并通知了杨新民。
本院认为，根据庭审查明的情况，兴隆公司就返还宏锦公司货款100万元以及宏锦公司将债权转让给张纹畅不持异议，本院予以确认。各方当事人主要争议在以下几个方面：一是兴隆公司应赔偿张纹畅多少损失；二是本案是否超过诉讼时效；三是杨新民、新民公司、义煤集团对兴隆公司的债务应否承担连带责任。
一、关于赔偿损失。原告在诉状中自认双方合同无法履行，兴隆公司同意退还除已交付的100万元原煤以外的400万元货款，而兴隆公司陆续返还300万元货款且为宏锦公司接受的行为，表明双方以实际履行的方式协议解除了买卖合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，合同解除后，当事人应恢复到订立前的状态。兴隆公司基于原合同关系取得的预付款因合同解除则构成不当得利，理应返还原告。原告主张按原煤交付后的市场价计算损失，性质上属于合同履行后的可得利益，超出了合同解除项下损害赔偿仅限于返还利益和信赖利益之范围，对该部分请求，本院不予支持。又根据最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第131条：“返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息……的规定，”原物的效力及于孳息，利息属于法定孳息，兴隆公司除返还原告货款100万元外，还应赔偿利息损失，具体按中国人民银行同期贷款基准利率的基础上上浮30%计算，从最后一次退款即2010年2月9日起至付清之日止。
二、关于诉讼时效。一方面，宏锦公司和张纹畅从未间断向兴隆公司主张权利，从而引起诉讼时效的多次中断。另一方面，作为债务人的兴隆公司庭审中不但未提出诉讼时效抗辩，而且同意偿还欠款。义煤集团并非合同相对方，对其关于诉讼时效超期的抗辩，本院不予采纳。
三、关于被告的民事责任。1、杨新民的责任。杨新民在庭审中明确表示自愿对原告的债务负连带清偿责任，故原告对杨新民的诉讼请求成立，本院予以支持。2、新民公司的责任。首先，根据本案查明的事实，杨新民与义煤集团签订的兼并重组协议加盖有兴隆公司的公章。虽然杨新民和新民公司签订的资产转让协议都没有加盖兴隆公司的公章，但由于杨新民为兴隆公司的法定代表人和实际控制人，加之兴隆公司对兼并并无异议，杨新民签字的行为不仅是其个人行为，同时也应视为代表兴隆公司的职务行为。其次，从兼并重组协议和资产转让协议的内容看，新民公司实为义煤集团与兴隆公司为完成对兴隆公司的兼并目的而设立。第三，虽然新民公司成立于双方资产转让协议之前，但从双方合同第三条关于目标资产让渡的约定看，该协议名为资产转让协议，实为兴隆公司为完成兼并协议的约定以优质资产与义煤集团共同设立一个新公司的行为，以义煤集团控股新民公司的形式完成政府规定的兼并任务。杨新民（兴隆公司）与义煤集团约定将优质资产注入新成立的新民公司，虽然是为了实现政府关于小煤矿兼并任务，但双方约定兴隆公司的债务不随其资产转移违法了法律关于企业法人以自己的财产独立承担民事责任的规定，新民公司应在其接受兴隆公司的资产范围内对兴隆公司的债务负连带清偿责任。新民公司关于其不应承担责任的抗辩理由不能成立，不予不予采信。原告关于新民公司应对兴隆公司所有债务负清偿责任的主张，本院亦不予支持。3、义煤集团的责任。虽然义煤集团作为新民公司的股东，有义务按承诺的出资数额履行出资义务，但义煤集团未履行出资义务应对债权人承担赔偿责任的前提有二：一是债权人的债务形成应是新民公司自身经营过程中形成，二是义煤集团的出资不到位与债权人的债权不能清偿有利害关系，即义煤集团出资不到位导致新民公司的责任财产不足，从而给债权人造成了不能受偿的损害。就本案而言，原告的债权并不是新民公司所欠，新民公司的责任财产分两部分，一部分系杨新民以兴隆公司名义出资形成，一部分由义煤集团出资和杨新民在兴隆公司财产外的出资形成。义煤集团作为新民公司的股东，仅应对因其出资不到位给债权人造成损害情况下才应在出资未到位的数额内对新民公司的债权人负赔偿责任，显然，原告的债权与义煤集团出资未到位没有因果关系，义煤集团依法不负赔偿责任。原告请求义煤集团承担连带责任，于法无据，本院不予支持。义煤集团抗辩理由成立，本院予以采信。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第三条、第一百八十一条、第一百八十四条，最高人民法院《关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第131条，参照最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第七条之规定，判决如下：
一、第三人宜阳县兴隆煤业有限公司应于本判决生效后十日内返还原告张纹畅预付款100万元及利息（按中国人民银行同期贷款基准利率的基础上上浮30%计算，从2010年2月9日起至付清之日止）。
二、被告义煤集团宜阳新民煤业有限公司在接收宜阳县兴隆煤业有限公司的财产范围内对第一项负连带清偿责任。
三、被告杨新民对第一项负连带清偿责任。
四、驳回原告张纹畅的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务履行。
案件受理费41200元，由被告杨新民、义煤集团宜阳新民煤业有限公司、第三人宜阳县兴隆煤业有限公司共同负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 李巍巍
审 判 员 韩丹丹
人民陪审员 张玉红
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 陈浩宇