广东省佛山市顺德区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）佛顺法知刑初字第32号
公诉机关佛山市顺德区人民检察院。
被告人徐某甲，男，汉族，小学文化，系佛山市XX五金厂投资人，户籍地广东省佛山市顺德区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年8月5日被刑事拘留，同年9月9日被取保候审，经佛山市顺德区人民检察院决定，于同年11月5日继续对其取保候审。经本院决定，于同年11月26日继续对其取保候审。
辩护人梁敏瑜，广东聚理律师事务所律师。
被告人徐某乙，女，汉族，大学专科文化，原系佛山市XX五金厂跟单员，户籍地广东省佛山市顺德区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年8月5日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。
辩护人熊强强，广东聚理律师事务所律师。
佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉局刑诉（2015）4289号起诉书指控被告人徐某甲、徐某乙犯假冒注册商标罪，于2015年11月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员潘某出庭支持公诉，被告人徐某甲、徐某乙及辩护人梁敏瑜、熊强强到庭参加诉讼。现已审理终结。
佛山市顺德区人民检察院指控称，1998年，被告人徐某甲投资开办了佛山市顺德区勒流镇恒通五金厂（以下简称恒通五金厂），生产销售铝合金门窗滑轮，被告人徐某乙于2012年开始在恒通五金厂任业务员、跟单员，并协助管理车间生产。2015年3月，被告人徐某乙接到一名叫莫某（孟加拉国籍，另案处理）客户的订单，要求恒通五金厂生产一批带有“CHiLON”字样的窗滑轮产品。被告人徐某甲、徐某乙在未取得注册商标所有人许可的情况下，安排工人生产相关产品。2015年6月24日，佛山市顺德区市场监督管理局在恒通五金厂内查获带有“CHiLON”商标标识的产品一批，包括MS-002型号的窗滑轮成品45200个，MS-007型号的窗滑轮成品25200个，MS-009型号的窗滑轮成品142800个、半成品3000个（上述产品经鉴定，共价值人民币272774元）。
针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了抓获经过；被告人徐某甲、徐某乙的供述及辨认、指认笔录；被害单位法定代表人卢某的报案陈述；证人罗某乙、李某乙的证言及辨认笔录；被害单位出具的鉴定书、价格证明、涉案商标注册证、谅解书；佛山市顺德区市场监督管理局现场检查笔录、照片证据表、财物清单；价格鉴定意见；户籍证明；现场勘验笔录及现场照片等证据。
公诉机关据此认为被告人徐某甲、徐某乙无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。
被告人徐某甲、徐某乙对公诉机关指控的罪名均无异议，但提出MS-009型号的涉案侵权产品鉴定价格过高的辩解意见。
被告人徐某甲、徐某乙的辩护人对公诉机关指控被告人徐某甲、徐某乙犯假冒注册商标罪的罪名无异议，在量刑方面，共同提出如下辩护意见：1.因涉案侵权产品是由恒通五金厂接受客户委托加工生产，该厂是个人独资企业，故本案属于单位犯罪，对二被告人依法应按单位的直接负责的主管人员进行处罚；2.二被告人法律意识淡薄，主观恶性不大；3.根据相关司法解释，涉案侵权产品的价值应按市场销售中间价格来计算，为此，被告人提交了经过公证的被侵权产品的市场销售价格，因鉴定价格明显高于同类产品的市场销售价格，故价格鉴定意见不能作为认定本案事实的依据，侵权产品的价值应依照订单计算，涉案产品的数量比订单少的应以实际生产量计算，比订单多的应以订单数量计算，多出部分的价值不能计入非法经营数额中；4.本案涉案产品已全部被查获扣押，被告人没有因此获利；5.二被告人案发后主动停止了侵权行为，并主动供述自己的罪行，认罪、悔罪态度好，且此前没有违法犯罪记录，属初犯。综上，对二被告人适用缓刑不致再危害社会，建议对被告人徐某甲、徐某乙适用缓刑。
被告人徐某乙的辩护人还提出，被告人徐某乙只是业务员、跟单员，不是恒通五金厂的股东及实际所有人，在共同犯罪中属从犯的辩护意见。被告人徐某乙的辩护人向法庭提交了（2015）粤佛顺德第47948号公证书、（2015）粤佛顺德第47946号公证书、（2015）粤佛顺德第47947号公证书以及被害单位出具的减轻处罚请求书。
经审理查明，公诉机关指控被告人徐某甲、徐某乙犯假冒注册商标罪的事实清楚，本院予以确认。
另查明，佛山市顺德区市场监督管理局在查扣了恒通五金厂的全部侵权产品后，于2015年7月31日将案件移送至佛山市顺德区公安局，同年8月5日13时30分许，公安民警在恒通五金厂内将被告人徐某甲、徐某乙抓获。
又查明，第4990221号“CHiLOn”商标于2008年10月21日核准注册，2010年11月13日该商标转让给佛山市顺德区长龙五金有限公司，核定使用商品第6类包括窗用小滑轮、吊窗滑轮等，有效期至2018年10月20日。
经比对，现场查获的MS-007型号的窗滑轮成品上标有“CHiLOn”标识，MS-002型号及MS-009型号的窗滑轮成品、半成品上标有“CHiLON”标识，均与第4990221号注册商标相同。经佛山市顺德区长龙五金有限公司鉴定，均为假冒注册商标的产品。
根据被告人徐某甲提供的订单的销售金额计算，现场查获的侵权产品成品的销售价为110600元，半成品的鉴定价值为675元。综上，被告人徐某甲、徐某乙假冒注册商标的非法经营数额为111275元。
再查明，案发后，恒通五金厂对被害单位佛山市顺德区长龙五金有限公司作出赔偿，并取得被害单位的谅解，被害单位表示不再追究二被告人的责任，并请求对二被告人从轻减轻处罚。
上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据予以证明，本院予以确认：
1．被害单位法定代表人卢某的陈述。证实我经营的佛山市顺德区长龙五金有限公司主要生产经营铝合金门窗滑轮，产品销往国内以及国外市场。公司总共注册了二十多种商标，大部分为中文商标，还有两三个英文商标，其中包括“CHiLOn”商标，该商标是2008年注册的。后因发现恒通五金厂生产假冒我公司注册商标的铝合金窗滑轮产品，遂向顺德区市场监督管理局投诉。
2．被告人的供述及辨认、指认笔录
（1）被告人徐某甲的供述及辨认、指认笔录。称2015年3月份，我女儿徐某乙在网上接到一名孟加拉国客户的订单，要求我厂生产一批打上“CHiLON”字母铝合金滑轮，对方交给我们现金20000元作为订金。徐某乙接到订单并征得我同意后，就制作了一份生产排单表交给我，而我就按照客户提供的样板订做了一套带“CHiLON”标识的模具并安排工人生产，但由于有两个型号的产品我厂暂时没有配件，所以只生产其中的三个型号。到了6月24日，佛山市顺德区市场监督管理局执法人员到我厂检查并查封了该批铝合金滑轮。由于工人是实行计件工资的，他们在冲压配件时不会实际按照订单量生产，而是会多生产一些，这样他们的收入就会高一些，所以现场查获的铝合金滑轮产品数量比订单多。被告人徐某甲辨认出被告人徐某乙的照片，并对涉案订单、查获的产品、恒通五金厂门口的照片进行了指认。
（2）被告人徐某乙的供述及辨认、指认笔录。称我在恒通五金厂做文某、业务员、安排生产、出纳等工作，每月工资3000元。2015年4月份，我通过客户认识了一名叫莫某的孟加拉人，莫某带上窗滑轮样板到我厂与我洽谈，要求我厂按照他提供的样板生产，并印上“CHiLON”字样到产品中，当时莫某交了20000元作为订金。2015年5月份，我安排生产线进行生产，快完成时被顺德区市场监督管理局查处了。莫某向我厂下了五种型号的窗滑轮产品，后来又口头将其中的MS-003型号改为MS-009型号，而订单没有修改。被告人徐某乙辨认出被告人徐某甲的照片，并对涉案订单、查获的产品、恒通五金厂门口的照片进行了指认。
3.证人罗某乙、李某乙的证言及辨认笔录。证实二人于2014年开始在恒通五金厂工作，该厂由老板负责日常事务的经营管理，老板女儿平时协助其父亲打理厂的业务。证人罗某乙、李某乙辨认出被告人徐某甲就是老板，被告人徐某乙就是老板的女儿。
4.抓获经过。证实2015年6月24日，佛山市顺德区市场监督管理局对佛山市顺德区勒流街道宝城二路9号的佛山市顺德区勒流镇恒通五金厂进行检查，发现该厂生产标有“CHiLON”字样的产品，于是将该案移送至佛山市顺德区公安局处理。同年8月5日13时30分许，民警在勒流街道宝城二路9号将被告人徐某甲、徐某乙抓获。
5.佛山市顺德区市场监督管理局现场笔录、照片证据表、财物清单、第4990221号商标注册证。证实该局于2015年6月24日到恒通五金厂检查，查获并扣押标有“CHiLON”字样的窗滑轮产品，以及现场、相关物品的照片；第4990221号商标的注册情况。
6.佛山市顺德区长龙五金有限公司出具的鉴定书、价格证明、谅解书。证实现场查获的产品为假冒注册商标的产品以及相对应正品的出厂价格，并证明恒通五金厂已对被害单位作出赔偿，被害单位表示对被告人谅解。
7.价格鉴定意见。证实涉案物品的鉴定价值，其中MS-009型号的窗滑轮半成品单价为0.225元。
8.现场勘验笔录及现场照片。证实佛山市顺德区勒流街道宝城二路9号恒通五金厂的概况。
9.户籍证明。证实二被告人的身份、户籍情况。
10.被告人徐某乙的辩护人提交的被害单位出具的减轻处罚请求书。证实被害单位表示不再追究二被告人的责任，请求法院对二被告人减轻处罚。
以上证据经法庭查证属实，足以认定。
对于二被告人的辩护人均对佛山市顺德区价格认证中心出具的价格鉴定意见提出异议，认为不能作为本案的定案依据的意见。经查，佛山市顺德区价格认证中心是法定估价机构，依法定鉴定程序对扣押的物品进行评估作出的鉴定意见，经确认可以作为定案依据。而且，我国相关司法解释已明确规定未销售侵权产品的价值的计算方法，因此，本案被告人假冒注册商标的非法经营数额的计算与价格鉴定意见作为定案依据并不矛盾。二被告人的辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
对于被告人徐某乙的辩护人向法庭提交的（2015）粤佛顺德第47948号公证书、（2015）粤佛顺德第47946号公证书、（2015）粤佛顺德第47947号公证书，证明与涉案产品MS-009型号相同的产品的市场价格，从而证明价格鉴定意见中涉案产品的单价过高，不符合实际情况。经查，上述证据均经公证机关公证，形式及来源合法，本院对其真实性予以确认，但由于公证购买的产品均无任何标识，不能证明本案被侵权产品的市场销售价格，故与本案无关，本院对该证据不予采信。
本院认为，被告人徐某甲、徐某乙无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达111275元，情节严重，均已构成假冒注册商标罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人徐某甲、徐某乙犯假冒注册商标罪，均罪名成立。被告人徐某甲、徐某乙归案后自愿认罪，依法予以从轻处罚。鉴于二被告人所在单位已与被害单位达成和解，对被害单位作出赔偿，并得到被害单位谅解，故对二被告人可酌情从轻处罚。依法扣押的假冒“CHiLOn”注册商标的侵权产品应予没收、销毁。
对于公诉机关指控被告人徐某甲、徐某乙假冒注册商标的非法经营数额272774元的数额认定问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，由于被告人徐某乙接受的生产涉案产品的订单已标明产品的型号、数量、单价并有相对应产品的图样，结合二被告人的供述，上述订单标明的产品单价是被告人生产、销售涉案产品的价格，故可以认定为侵权产品的实际销售价格；另由于被告人徐某乙主要与客户沟通，确定订单，据徐某乙称客户在确定订单后又口头将其中的MS-003型号改为MS-009型号，订单其他内容不变，结合现场查获的MS-009型号产品样式与订单中MS-003型号产品的图样一致，故本院确认订单中的MS-003型号即为现场查获的MS-009型号的事实。综上，根据订单的标价，现场查获的MS-002型号的窗滑轮成品销售价为0.7元每个，MS-007型号的窗滑轮成品销售价为0.3元每个，MS-009型号的窗滑轮成品销售价为0.5元每个。另，对于现场查获的MS-009型号的窗滑轮半成品，因其标价或者实际销售价格均无法查清，故应按照被侵权产品的市场中间价格即每个0.225元计算。据此，现场查获的侵权产品共价值111275元。故本院对公诉机关指控的非法经营数额不予认定。
对于二被告人及其辩护人均提出，涉案侵权产品鉴定价格过高，以及辩护人提出侵权产品的价值应依照订单计算的辩解及辩护意见。如前所述，本院对于已经查清的侵权产品的实际销售价格，按照已查清的实际销售价格计算，对于无法查清实际销售价格和标价的侵权产品，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
对于被告人徐某甲、徐某乙的辩护人均提出，本案属于单位犯罪，对二被告人依法应按单位的直接负责的主管人员进行处罚的辩护意见。根据《中华人民共和国刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条规定：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”本案中，佛山市顺德区勒流镇恒通五金厂经工商注册登记，机构类型为企业非法人（负责人：徐某甲），不属于我国刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，故本案不属于单位犯罪，本院对辩护人提出的上述辩护意见不予采纳。
对于被告人徐某甲、徐某乙的辩护人均提出，侵权产品的数量比订单少的应以实际生产量计算，比订单多的应以订单数量计算，多出部分的价值不能计入非法经营数额中的辩护意见。经查，我国刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪，是指违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。本案中，执法人员在恒通五金厂内查获的侵权产品上均已标注“CHiLON”及“CHiLOn”标识，经比对，上述标识均与注册商标所有人持有的第4990221号注册商标相同，属于被告人未经注册商标所有人许可，在同一种商标品上使用与其注册商标相同的商标的行为，故现场查获的已标注“CHiLON”及“CHiLOn”标识的产品均为侵权产品，其价值均应计算在被告人假冒注册商标的非法经营数额中。故本院对辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。
对于被告人徐某乙的辩护人提出，被告人徐某乙只是业务员、跟单员，在共同犯罪中属从犯的辩护意见。经查，二被告人的供述及证人证言，均可证明恒通五金厂由被告人徐某甲负责日常事务的经营管理，被告人徐某乙是该厂的业务员、跟单员，负责安排生产、出纳等工作。本案涉案侵权产品的订单由被告人徐某乙与客户洽谈并接单，并制作生产排单表交给被告人徐某甲安排工人生产，该环节是生产侵权产品的重要环节，与同案人只是分工不同，不宜划分主从犯。对于辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。但考虑到被告人徐某甲是工厂的负责人，对于是否安排生产具有决定权，其作用相对于同案人较大，在量刑时应予体现。
对于二被告人的辩护人提出的其余辩护意见，经查属实，本院予以采纳。
综上，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人徐某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑一年零九个月，并处罚金人民币六万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
二、被告人徐某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零三个月，并处罚金人民币二万元；
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。）
三、对扣押的假冒“CHiLOn”注册商标的窗滑轮成品（MS-002型45200个、MS-007型25200个、MS-009型142800个）、MS-009型半成品3000个予以没收、销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 李洁锋
代理审判员 林燕萍
人民陪审员 孙洪亮
二〇一五年十二月十日
书 记 员 谢 鹏
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