湖北省孝昌县人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂0921民再1号
再审申请人（原审被告）：汤明宏，农民。
委托诉讼代理人：罗玉华，湖北仁伦律师事务所律师，代理权限：一般代理。
被申请人（原审原告）：马娟，系祥瑞景城项目部会计。
委托诉讼代理人：柳永进，湖北正堂律师事务所律师，代理权限：特别授权。
再审申请人（原审被告）汤明宏因与被申请人（原审原告）马娟民间借贷纠纷一案，不服本院（2016）鄂0921民初703号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年12月22日作出（2017）鄂0921民申2号民事裁定书再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人汤明宏的委托诉讼代理人罗玉华、被申请人马娟及其委托诉讼代理人柳永进到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
汤明宏申请再审称：再审请求：1、依法撤销孝昌县人民法院（2016）鄂0921民初字703号民事判决书；2、被申请人承担诉讼费用。事实与理由：原审法院适用简易程序，以申请人经传票传唤没有到庭为由，缺席审理认定被申请人起诉申请人全部借款事实成立，并判决申请人应偿还被申请人借款本金1100000元，自2013年4月23日起按照本金400000元、月利率2%，自2014年1月27日起按本金100000元、月利率2%，自2014年4月8日起按本金600000元、月利率2%向被申请人支付借款利息。而客观事实是，申请人并未经原审法院传票传唤，原审法院只是将被申请人起诉申请人的民事诉状与开庭的传票送至与申请人感情不好已分居多年的申请人妻子郑荷娟那里。原审法院送达民事诉状、开庭传票给申请人分居的妻子郑荷娟时，申请人因涉嫌开增值税专用发票罪已被三门峡市公安局刑事拘留（详见三门峡市公安局三公（侦）拘通字【2016】0029号拘留通知书）限制了人身自由，申请人是不可能接到该民事诉状及开庭的传票，其分居的妻子郑荷娟不知道申请人被外地公安机关刑事拘留，不可能也无法联系到申请人。原审法院以经传票传唤，申请人不到庭为由缺席审理并判决是不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的，其缺席审理中认定的主要证据是不可能经当事人质证，其判决显失公平公正。为维护申请人合法权益，特向人民法院提出再审申请，恳请法院依法撤销原判，支持申请人的诉讼请求。
马娟辩称：1、原审程序合法，汤明宏的爱人郑荷娟与汤明宏到目前为止仍然是夫妻关系，人民法院送达开庭传票，由申请人家属代收符合法律规定；2、被申请人马娟提供的相关证据是汤明宏本人亲笔书写，并有见证人在场，应当得到法庭采信。
马娟向本院提出起诉请求：1、判令被告向原告偿还本金110万元及利息695000元共计1795000元；2、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年4月23日，被告汤明宏以资金周转困难为由，向原告马娟借款40万元，约定月息按总金额的2.5﹪计算，并向原告出具了借条。2014年1月27日，被告又向原告借款10万元，约定月息2.5﹪，并向原告出具了借条。2014年4月8日，被告再次向原告借款60万元，约定月息为3﹪，并向原告出具了借条。被告自借款后没有履行还款付息义务，原告多次催要未果。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求判令被告向原告偿还借款本金110万元及利息695000元，被告承担本案诉讼费用。本院原审认定事实“本院经审理查明的案件情况与原告陈述的一致”。本院原审认为，“合法的借贷关系受法律保护。本案被告向原告借款并向原告出具了借条，并有证明人刘艮芳在借条上签字证实，原被告之间的借贷关系成立，被告应向原告支付借款本金及利息。但本案原被告有关借款利息的约定违反了最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条关于民间借贷利率的规定，本院对超过的部分不予支持，统一调整为月利率2﹪。本案被告汤明宏经本院传票传唤无正当理由没有到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃，由此产生的后果，由其自身承担。”本院原审判决：“被告汤明宏应偿还原告马娟借款本金1100000元，并应自2013年4月23日起按照本金400000元、月利率2﹪，自2014年1月27日起按本金100000元、月利率2﹪，自2014年4月8日起按本金600000元、月利率2﹪向原告马娟支付借款利息。被告汤明宏已支付的108000元冲抵借款利息，在执行时一并扣除。”
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：汤明宏在实际施工承包的孝昌县祥瑞景城H1、H2栋工程时，与祥瑞景城项目部负责人刘艮芳（负责合同签订、工程造价审核结算、工程款拨付），出纳马娟有工作联系。汤明宏向刘艮芳提出资金需求，刘艮芳知悉马娟有几个同学有闲钱可以出借，遂在汤明宏与马娟之间就资金出借事宜进行协调。案涉汤明宏出具的三张条据均系在刘艮芳办公室书写完成，三人在场，刘艮芳最后注明月息标准并签证明人字样。①2013年4月23日，借款人汤明宏出具借条，载明“今借到马娟现金肆拾万元整（400000.00元）”，证明人刘艮芳在借条下端写下“双方同意月息为2.5%”并签名和注明时间。马娟起诉陈述借款履行方式为现金给付；汤明宏对借条的真实性没有异议，但质证时陈：“借款40万元没有发生，是打牌的时候借的，分两次，借了20万元，实际只借了20万元，这个40万元是20万元和利息组成的”。马娟没有提供除当事人陈述外的其他证据证明该借款交易的履行，证明人刘艮芳在原审、再审接受调查询问时以“具体是现金还是银行转账，时间长了我记不清楚”作答。②2014年1月24日欠款人汤明宏写下内容为“今欠到马娟现金壹拾万元整（100000.00元）”的欠条，证明人刘艮芳随后写下“双方同意月息为2.5%”等证明内容。马娟主张款项交付方式为现金给付，汤明宏质证意见为“是欠款，已经偿还了，欠条没有收回来”。③2014年4月8日，欠款人汤明宏再次写下欠条，其内容为“今借马娟现金陆拾万元整（600000.00元）（自2014年4月8日至2014年10月8日所产生费用已付清，合计壹拾万零捌仟元整）。”证明人刘艮芳注明“结算月息为3%”。马娟陈述60万元全部为现金支付，汤明宏质证意见是：第三次借款60万元不是事实，实际借款是292000元，包含括号内容是40万元；60万元是所有借款结算的总条子，分三笔组成：第一笔20万赌博债，292000元包括后面半年的息钱108000元，合计40万元，20万元加40万元构成60万元的总数。汤明宏再审时申请作证的证人汤某（汤明宏胞弟）出庭作证时证实：2013年至2016年间，汤明宏借用其尾数为0555128的建行银行卡，孝昌县人民检察院协助查询金融财产通知书及附件显示汤某尾号0555128建行银行卡，2018年4月8日现金存入96800元，转账存入195200元，合计292000元，马娟在银行凭条客户栏签名。次日，汤明宏转账支取287000元。证明人刘艮芳再审时证实“最后借60万时，马娟拿的现金，汤明宏看见是现金交易很高兴”。刘艮芳还证实，汤明宏在施工承建祥瑞景城工程期间，没住祥瑞景城房子，那房子是工程完了才装修的，装修还没完就失踪了，基本没在里面住过，据保安说长期外出失联后可能回来过。2016年6月16日马娟向本院起诉，请求责令汤明宏偿还本金110万元及利息695000元，汤明宏2016年6月17日在河南郑州已被公安机关控制，同年6月22日被河南省三门峡市公安局以涉嫌虚开增值税专用发票罪刑事拘留（三门峡市公安局2016年6月17日填发对汤明宏的拘留通知书）；马娟对汤明宏提起诉讼，并未将汤明宏之妻郑荷娟列为共同被告。本院2016年6月22日向汤明宏送达诉讼材料，由郑荷娟代收。就此情况，再审审查时查明：郑荷娟当时已表示汤明宏已无法联系，可能被公安机关刑事拘留，限制人身自由，但又无法提供相应证据材料及公安机关文书。2017年8月4日，三门峡市公安局对汤明宏决定取保候审，同年11月2日，汤明宏向本院申请再审。2016年7月25日向马娟送达了原审判决书，同年8月18日向汤明宏送达时，其妻郑荷娟拒绝签收，作留置送达处理。2017年7月20日汤明宏代理人与孝昌县检察院谈科长去河南三门峡看守所会见汤明宏时，汤明宏才知道原审判决书的内容，提出过申诉。郑荷娟没有收到河南省三门峡警方的相关法律文书（寄到汤明宏所在地开发区凤新村），汤明宏被山东和河南警方采取刑事强制措施时，都是由其父、兄办理委托手续（委托律师罗玉华作辩护人），其妻郑荷娟没有参与。
本院再审认为：一、汤明宏申请再审的理由合法有据。原审时，将连同开庭传票在内的诉讼材料送达给汤明宏之妻郑荷娟代收，从形式上看不违反送达规定，但要具有无正当理由不到庭参加诉讼条件情形才能进行缺席判决。从本案起诉时汤明宏的实际情况看显然不符合上述条件。首先汤明宏与郑荷娟没有同住在原审送达地址
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祥瑞景城G5栋1单元1002室，原审判决书认定的汤明宏住址是孝昌县开发区凤新村六组；其次，马娟起诉次日（2016年6月17日），汤明宏已被警方控制，随后被刑事拘留，警方的相关刑事法律文书寄到凤新村，郑荷娟没有收到，也未参与委托律师作辩护人活动，缺乏告知汤明宏诉讼情况的渠道和机会；第三，汤明宏被限制人身自由，2016年7月6日开庭未到不属“无正当理由不到庭”情形。基于上述分析原因，故2016年7月6日庭审中的证据应当属未经质证，即原审判决认定的主要证据未经质证，汤明宏申请再审所列理由，本院确认合法有据。至于原审判决是否应予撤销，则应审查原审程序是否合法，认定事实是否清楚，适用法律是否正确，处理结果是否适当等多个方面，综合审核决定。二、马娟的起诉请求是否事实清楚，合法有据问题。马娟起诉提供的证据除其自身陈述外，仅有三份书证；对于合同履行（款项交付）属现金方式仅有当事人陈述，该陈述与再审查明2016年4月8日存在银行转账方式的事实有矛盾。案涉三份书证，从形式到内容及所表达的意思均有所不同，立据人汤明宏的身份和意思表示是统一的，借条
--借款人--借到，欠条--欠款人--
欠到。对于借条、欠条的字面意义，产生基础和结果意义的不同，本院认为，汤明宏和马娟均能认识和区分。此一认识判断，对认定本案事实有重大影响。现按民事诉讼证据规定，分述如下：1、对2013年4月23日40万元借条的真实性、合法性、关联性予以认定。理由是①汤明宏没有否认借条的真实性、借款事实的真实性，②汤明宏提出了借款数额、借款事由及借款次数的抗辩，按民事诉讼证据规定，此时发生举证责任的转移，汤明宏应对抗辩事由举证证实，否则承担对其不利的法律后果。而汤明宏所提反驳除当事人陈述外，无其他证据证实，故本院对其抗辩理由不予采信；2、对2014年1月27日10万元欠条的真实性、合法性、关联性予以认定。理由：①汤明宏认可欠条的真实性；②汤明宏反驳认为是欠款不是借款，并且欠款已还，只是欠条没有收回来。汤明宏没有就反驳事由提供证据支持故认定反驳成立。3、对2014年4月8日60万元欠条的真实性予以确认，对以该欠条证明发生60万元借款事实的真实性和关联性不予认定。具体分析如下：①欠条和借条有区别，马娟就借款基础法律关系成立生效举证未完成，②汤明宏就借款金额和履行方式进行抗辩的举证内容减轻了和部分消除了马娟的举证责任，即汤明宏通过举证，认可了马娟在汤明宏出具欠条的当日以现金交付和银行转账方式向汤明宏指定银行账户存款，有借款事实发生，③欠条内容完整，表达无歧义。在2014年4月8日借款发生时，2014年4月8日至2014年10月8日所产生的费用已付清，合计壹拾万零捌仟元整，这段括注内容应认定为借款时预先扣除了利息和借款期限为六个月。形成上述理解的原因A、借款合同是出借人让度资金占用权，借款人到期返还本金，支付利息的合同。欠条约定“结算月息3%”，按此标准计算半年费用正好是108000元。B、在2014年4月8日借款发生当日至应当支付首月利息（费用）的5月7日期间，借款人汤明宏并未取得108000元资金的占有和使用权，故应将括注的108000元从借款本金60万元中扣除，认定实际出借金额为492000元。C.492000元借款应自2014年4月8日起支付利息。综上马娟实际出借给汤明宏的资金数额应认定为992000元（40万元＋10万元＋492000元）。马娟与汤明宏间的民间借贷关系部分有效，部分无效，无效部分除经前述分析认定借款数额不真实外，双方约定的月息2.5%、月息3%在未实际履行情形下应认定的无效，对超出月利率2%部分不予支持。故此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、第一百零八条、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五条之规定，判决如下：
一、撤销孝昌县人民法院（2016）鄂0921民初703号的民事判决；
二、汤明宏返还马娟借款本金992000元，并承担按月息2%计算的借款利息（借款40万元自2013年4月23日起计算，10万元自2014年1月27日起计算，492000元自2014年4月8日起计算）；
三、驳回马娟其他诉讼请求。
上述判决第二项的履行期间为本判决生效后三十日内。
如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20955元，由汤明宏、马娟负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。
审 判 长 姚建新
审 判 员 柳翠红
人民陪审员 李文清
二〇一八年六月二十一日
书 记 员 李 爽
本案引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定
第二条出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。
第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
第二十七条借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。
第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。
对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。
法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。
最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定
第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。
对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。
对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。