北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）二中刑终字第219号
原公诉机关北京市西城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姚×，男，1959年12月6日；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年2月18日被羁押，同年3月26日被取保候审，2014年12月1日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。
上诉人（原审被告人）顾×，男，1964年7月2日；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2014年2月18日被羁押，同年3月26日被取保候审，2014年12月1日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。
北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人顾×、姚×犯非法吸收公众存款罪一案，于二Ο一四年十二月十九日作出（2014）西刑初字第914号刑事判决。原审被告人姚×、顾×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人姚×、顾×，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市西城区人民法院判决认定：2005年11月，被告人顾×、姚×成立北京×顾问有限公司（以下简称：×公司），公司住所地位于北京市西城区×广场内。顾×任法定代表人，姚×任公司监事，对外宣称总经理。
自公司成立后，被告人顾×、姚×通过发放宣传材料、在报纸上刊登广告、组织被害人听课等方式向社会公开宣传林地投资，并承诺有高额回报，先后与周×、赵×等19名被害人签订《林木认领认养协议》、《林木委托管护协议》和《林木采伐销售意向协议》等合同，以转让林权并代为管护的方式，向公众吸收资金2363910元。投资协议到期后，被告人顾×、姚×不能按约定还本付息。现被告人顾×、姚×已退还钱款项共计人民币1509521元，尚有人民币854389元未退还。
2014年2月18日，被告人顾×、姚×被公安机关电话传唤到案。
一审法院认定上述事实的证据有：
1、×公司企业法人营业执照、内资企业设立登记审核表、股东会名录、企业设立登记申请书、住所证明、入资查询结果等书证证明：×公司于2005年11月24日成立，注册资本100万元，股东为顾×和姚×，其中顾×任法定代表人，出资40万元，姚×任公司监事，出资60万元。公司住所地位于北京市西城区×广场内。
2、×公司章程、公司章程修正案、股东会决议、股权转让协议等书证证明：2005年12月20日，×公司的股东由最初的顾×、姚×变更为顾×、姚×、高×、张×。2009年6月17日，吸收新股东杨×1。
3、《林地转包、林木转让合同书》、《土地承包合同书》、滦南县林业局出具的证明材料，森林、林木、林地状态登记表证明：2006年7月2日，×公司与河北滦南县马城镇大王庄村委会签订《土地承包合同书》，承包该村一块180亩土地，此项承包在滦南县林业局登记备案；2006年4月7日，×公司与马×签订《林地转包、林木转让合同书》，约定马×将承包的大王庄村一块220亩土地转包给×公司。滦南县林业局证明×公司依法购得上述两块土地，并办理了《林权证》，后将部分林地林权转包至杨×1、周×等个人名下，但因政策要求又将转包给个人的《林权证》收回，林权统一归×公司所有，有效期分别至2020年7月14日和2030年7月12日。
4、×公司总分类账证明该公司在2005年12月至2007年5月账目收支情况。
5、×公司证明、姚×辞职报告证明：姚×以身体健康为由，于2009年5月10日提出辞职，辞去总经理职务，2009年6月1日正式离开×公司。
6、被害人杨×1、王×、周×、赵×、刘×1、刘×2、肖×、张×1、李×、杨×2、刘×3、程×、张×2、沈×、崔×、范×、张×3、朱×、杨×3的陈述证明：2006年至2008年间，该19名被害人经×公司宣传介绍，对林木进行投资，并与该公司签订了协议书，将钱款交给该公司投资。合同到期后因经营亏损，该公司无法返还投资本金和收益。
7、林木认领认养协议书（包括林木认领认养协议、林木委托管护协议、林权变更协议）、林木认领认养补充协议证明：19名被害人与×公司签订林木认领认养协议，确定由×公司对被害人认购的林木代为管护、采伐、销售。
8、×公司收取被害人投资款的收据证明：19名被害人共向×公司交纳投资款人民币2363910元。
9、《林权证》收回证明证实×公司将被害人持有的《林权证》收回的情况。
10、×公司偿还认领认养人本金方案、资金证明等书证证明×公司分别偿还19名被害人本金数额的情况。
11、购买×公司林地人员登记表等证据证明：2006年至2008年间，被害人购买林木报案登记的情况。
12、被害人提供的×公司发放的宣传材料证明：×公司吸引被害人投资时的宣传行为和内容情况。
13、被告人顾×的供述证明：在×公司经营期间，根据公司奖励政策，按照投资人的投资数额，以“奖励款”的名义向投资人返还过钱款，另外公司转让承包的180亩那块地的转让款人民币50万元也都返还给了投资人。
14、被告人姚×的供述证明：被告人姚×个人出资人民币10.2万元退还给投资人，顾×个人出资人民币60万元退还给投资人。
15、还款明细表、支出凭单、收款证明表、银行业务回单、×公司总分类账、姚×退还被害人本金的收据证明：被害人张×1提供的本案中全部被害人的投资数额及还款金额，以及×公司分类总账中记录了在投资过程中以奖励款名义返还给各名投资人的钱款数额。其中，×公司陆续返还给投资人的钱款共计人民币1509521元，其中包括姚×退还的人民币102000元。现尚欠人民币854389未返还给投资人。
16、公安机关出具的到案经过证明：2013年1月21日，北京市公安局西城分局对杨×1、周×等人举报×公司的顾×、姚×涉嫌非法吸收公众存款案立案侦查，后经侦支队侦查员拨打姚×、顾×电话，要求该二人来队接受调查。2014年2月18日10时、12时，被告人顾×、姚×先后自行到经侦支队，接受刑事传唤和审查。
根据上述事实及证据，北京市西城区人民法院认为：被告人顾×、姚×变相吸收公众存款，数额巨大，扰乱了金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，系共同犯罪，应依法惩处。被告人顾×、姚×自动投案，如实供述犯罪事实，具有自首情节，依法对其减轻处罚。被告人顾×、姚×积极退还部分赃款，可酌情对其从轻处罚。故判决：一、被告人姚×犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。二、被告人顾×犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。三、责令被告人姚×、顾×退还未缴之赃款，分别发还各被害人。
姚×上诉提出：本案应认定为单位犯罪，其只是单位监事，有自首及积极退赃的情节，原判量刑过重。
顾×上诉提出：其不是故意犯罪，有积极筹款退赃的情节，原判量刑过重。
原审判决书中列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并确认。在本院审理期间，姚×、顾×均未提出新的证据，本院对原审判决书所列证据亦予以确认。本院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
对于姚×所提本案应认定单位犯罪的上诉理由，经查，顾×、姚×在成立×公司时，均未实际出资，该公司成立的目的就是为了吸引社会公众资金开展林地投资，且公司成立后并无其他的业务活动和收入来源，根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》中相关规定，本案不应以单位犯罪论处。姚×的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于顾×所提其不是故意犯罪的上诉理由，经查，顾×积极追求吸收他人资金投资林地的结果，其对于行为性质的认知程度并不能成为影响其构成犯罪或承担刑事责任的因素，故顾×的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）姚×、顾×未经有关部门批准，以转让林权、代为管护等方式向社会公众吸收资金，数额巨大，扰乱了金融管理秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。对于姚×、顾×所提原判量刑过重的上诉理由，经查，一审法院已充分考虑姚×、顾×自动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节，以及二人均能积极退还部分赃款，依法对二人减轻处罚，量刑适当，二审无再予从宽处罚之理由，故姚×、顾×的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院根据姚×、顾×犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，判令退赔被害人经济损失亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回姚×、顾×之上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱 波
代理审判员 杨 军
代理审判员 吴炎冰
二〇一五年二月三日
书 记 员 夏 烨