新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新29民终1048号
上诉人（原审原告）：李勇，男，1972年7月11日出生，汉族，无固定职业，住阿克苏市。
委托诉讼代理人：梁洪才，新疆制衡律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆神木药业股份有限公司，住所地阿克苏纺织工业城（开发区）温州路1号。
法定代表人：段保华，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王利霞，新疆和远律师事务所律师。
上诉人李勇因与上诉人新疆神木药业股份有限公司追索劳动报酬纠纷一案，不服阿克苏市人民法院（2016）新2901民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李勇及委托诉讼�理人梁洪才、上诉人新疆神木药业股份有限公司的委托诉讼代理人王利霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李勇上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，解除上诉人与被上诉人之间的劳动合同关系，被上诉人出具解除劳动关系证明。2、提成工资属于工资范畴，双方解除劳动关系，被上诉人应当一次性全额向上诉人支付销售提成。双方签订的市场销售协议内容违法，应为无效条款，请求判令被上诉人足额给上诉人发放2014年5月至今工资82294.14元。3、上诉人在一审出具了多名证人证实上诉人在被上诉人单位存在周六、周末加班的事实，故请求判令被上诉人给上诉人补发加班工资15600元。4、劳动者和用人单位解除劳动关系时，应当一并解决与劳动关系相关的劳动报酬等权利，上诉人离职是因被上诉人不按照劳动法的规定及时按月经上诉人支付劳动报酬所致，请求判令被上诉人支付经济补偿金23053元。5、判令被上诉人给上诉人办理享受失业保险待遇。6、判令被上诉人承担未给上诉人签订劳动合同的双倍工资44000元。7、一二审诉讼费用由被上诉人承担。
新疆神木药业股份有限公司辩称，李勇申请仲裁时没有提出解除劳动关系，因此应该先仲裁再诉讼。关于发放82294.14元工资，李勇没有提出证据证明，根据销售协议，李勇没有及时上交市场销售款，神木药业有权扣除。关于加班工资，我公司从没有让对方在法定节假日加班，不存在加班工资。且加班工资应该先仲裁，已超过了法定的一年仲裁时效。
新疆神木药业股份有限公司上诉请求：一审判决上诉人给被上诉人补缴2012年3月至2014年9月的社会保险金错误，被上诉人的该项诉讼请求已超过时效。从2012年被上诉人到上诉人处工作，上诉人即按月向被上诉人发�工资，在工资各项中被上诉人清楚每月给其发放工资中包括哪些项目，在2012年至2014年期间，被上诉人未到社保局办理社保卡，其应当清楚自己未参加社会保险的事实，其于2015年12月申请仲裁已过仲裁时效。上诉人在一审提交了李勇向上诉人出具的收条，该收条载明了其收到2014年9月工资的事实，李勇也认可了该份收条的真实性、合法性和证明观点，但一审判决仍重复计算2014年9月的工资，显属错误。请求撤销一审判决第一、三项，依法改判。
李勇辩称，社会保险属于福利待遇，这是法定权利，双方争议从劳动关系终止之日起开始计算，此项诉讼请求没有超过诉讼时效。2014年9月份的工资是基本工资，上诉人新疆神木药业股份有限公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉。
李勇向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告之间的劳动合同关系，被�向原告出具解除劳动关系证明；2、依法判令被告向原告足额发放2014年5月至今的工资82294.14元及2015年2月份一、二、三团、柯坪片区司机午餐补助500元；3、依法判令被告给原告补发加班工资15600元；4、依法判令被告支付经济补偿金23053元；5、依法判令被告给原告办理享受失业保险待遇；6、依法判令被告给原告补交2012年3月26日至2014年9月30日期间社会保险；7、依法判令被告承担未给原告签订劳动合同的双倍工资44000元；8、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年3月26日，原告到被告公司从事药品销售工作。2013年9月，原告升任大区经理。2013年12月30日，原、被告双方签订《市场销售协议》，约定：”乙方（原告）实行绩效提成制，时间从2013年10月1日至2013年12月31日，此合同到终止时间时，甲乙双方如未办理正式的解除劳动合同关系此合同�续有效；所有提成按循环一个月发放，如有欠款或是其它业务未清公司有权停发提成工资，最长不超过两个月，货款结清后方可发放提成。”2014年1月1日，原、被告签订为期一年的劳动合同。根据合同约定：原告的工作岗位为销售，工作时间为每日8小时制，周六、周日休息。劳动报酬为月基本工资1100元加绩效提成，以后根据内部工资分配办法对工资进行调整。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。2015年1月2日，原、被告将劳动合同约定的期限延长至2016年1月2日，合同其他内容未改变。2015年2月4日，原告向被告提出给司机发放午餐补助500元的申请，被告法定代表人段保华签字同意，但该款一直未发放。合同履行期间，被告以原告所管辖区域内其他业务员药品销售款未收回为由停发原告2014年5月至2015年7月工资及提成，之后补发了部分工资及提成，但未全额�放。原告遂向阿克苏地区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动人事仲裁，要求：1、办理解除终止劳动合同证明手续；2、足额发放2014年5月至今的工资82794.14元；3、支付加班工资7800元；4、支付经济补偿23053元；5、办理享受失业保险待遇；6、补交2012年3月26日至2014年9月30日期间的社会保险。该委于2016年1月4日作出阿地人仲裁字【2015】第96号仲裁裁决书，以申请人申请仲裁时双方签订的劳动合同未到期为由驳回了原告关于办理解除终止劳动合同证明手续的请求；以申请人要求被申请人支付经济补偿金的前提是解除或终止劳动合同，申请人在未提出解除劳动合同请求的情况下要求经济补偿金无事实及法律依据为由，驳回了原告关于支付经济补偿金23053元的请求；以申请人请求加班费，但未提供有力证据证明其加班的事实为由，驳回了原告关于支付加班工资7800元请求；以申请人要求补交2012年3月至2014年9月期间的社会保险超过仲裁时效为由，驳回了原告的该项请求；以申请人要求办理享受失业保险待遇无法律依据为由，驳回了原告的该项请求。另以仲裁开庭时申请人与被申请人之间的劳动关系依然存续，申请人要求发放提成工资不符合双方约定，但支持了原告要求足额发放工资及提成82749.14元中的工资21940元。并释明，申请人可待劳动关系终止或解除后另行仲裁。收到裁决后，原告不服，遂于2016年1月12日诉至法院。一审法院认为，依法成立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。本案原、被告基于劳动合同签订的市场销售协议亦系双方真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，当属合法有效，合同双方应当严格按照约定享受权利履行义务。原告向阿克苏地区劳动人事争议仲裁委员会提�劳动人事仲裁时，原、被告之间的劳动关系尚未解除或终止，原告在未请求解除劳动合同的情况下径行要求被告办理解除终止劳动合同证明手续；足额发放2014年5月至今的工资（含提成）82794.14元；支付加班工资7800元；支付经济补偿23053元；办理享受失业保险待遇；补交2012年3月26日至2014年9月30日期间的社会保险。仲裁机构经审理后基于双方劳动合同尚在履行的事实驳回了原告关于办理解除终止劳动合同证明手续；支付经济补偿23053元的请求。对原告要求被告支付2014年5月至2015年7月期间的工资及提成82294.14元，其中工资21940元，剩余为提成，根据仲裁裁决书释明对提成工资原告可待劳动关系终止或解除后另行仲裁。现原、被告之间的劳动合同期限已满，原告请求仲裁的条件亦已成就，原告应当按照劳动争议仲裁前置的规定，向仲裁机构申请仲裁。另原告起诉时新增了�求被告支付未签订劳动合同期间的双倍工资44000元亦属应当先行仲裁的请求。原告要求被告为其办理享受失业保险待遇，根据我国现行法律规定，失业保险是非职工本人意愿中断就业后，再次就业前可以从失业保险金中领取失业保险的社会保单机制，该类保险无法补交。领取失业保险的前提条件是：失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；非本人意愿中断就业的；已经进行失业登记，并有求职要求的。据此，享受失业保险待遇，应当同时具备上述3个基本条件，现原告要求被告为其办理失业保险待遇的诉讼请求没有法律依据。原告要求被告支付加班工资7800元，但未能向法庭提交充分的证据加以证实亦无证据证明原告加班相关事实的证据由被告持有。综上，对原告要求解除劳动合同并由被告出具解除劳动合同证明；支付提成工资；支付加班工资7800元；支付经济补偿23053元；办理享受失业保险待遇；承担未与原告签订劳动合同期间的双倍工资44000元的诉讼请求，本院不予支持。现原告要求被告支付工资及提成82294.14元，本院支持21940元。原告主张的司机午餐补助500元，由被告法定代表人段保华的签名，被告代理人亦表示认可该事实，对该诉讼请求，本院予以支持。被告认为，原告要求被告为其补缴2012年3月至2014年9月期间的社会保险已超过了法定的诉讼时效，但对其未为原告缴纳2012年3月至2014年9月期间的社会保险的事实无异议。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。按该规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，但被告并无证据证实其未为原告缴纳2012年3月至2014年9月期间社会保险的事实原告何时已知道或者应当知道，故对被告的上述抗辩本院不予采信。原告要求被告为其补缴2012年3月至2014年9月期间的社会保险之诉求符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第五十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告新疆神木药业股份有限公司向原告李勇支付工资21940元。二、由被告新疆神木药业股份有限公司向原告李勇支付午餐费500元。三、由被告新疆神木药业股份有限公司为原告李勇补缴2012年3月至2014年9月期间的社会保险金，单位应缴部分由被告承担，个人应缴部分由原告承担，具体数额以社会保险经办机构所核算数额为准。四、驳回原告李勇的其他诉讼请求。上述判决内容，由被告于本判决生效后15日内履行完毕。案件受理费10元，由被告新疆神木药业股份有限公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实除李勇2014年9月工资6960.60元已经领取外与一审一致。
本院认为，针对李勇的上诉请求，首先关于出具解除劳动关系证明、支付经济补偿金、双倍工资的问题。在李勇向仲裁机构申请仲裁时，双方的劳动合同尚未到期，双方亦无协商一致解除劳动合同，李勇亦未申请解除劳动合同，在双方的劳动合同尚未解除的情况下，其要求出具解除劳动合同证明书的请求，仲裁机构未予支持，现李勇直接向法院起诉要求解除劳动合同，未经仲裁程序，不符合法律规定，本院不予支持。因双方劳动合同未解除，故对于李勇要求支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。同理，关于双倍工资的问题，李勇在仲裁时亦未提出，未经仲裁，故本院亦不予支持。其次，关于市场销售协议是否有效，提成工资是否应当支付的问题。双方在协议中约定：”如有欠款或其它业务未清，公司有权停发提成工资，最长不超过两个月，货款结清后方可发放提成，如超过最长期限，将予以停发提成。”李勇的工资分为基本工资和提成工资，根据李勇提交的工资表，其在2014年11月提成工资为7210.92元、2015年1月5949.89元、2015年2月7350.86元、2015年3月5354.32元、2015年4月6706.90元，提成工资根据李勇回款的情况数额不定，李勇于2013年9月担任大区经理，双方签订销售协议，亦按协议内容进行了履行，现其提出协议内容无效的理由，于法无据，不能成立，本院不予支持。李勇认可确实存在货款未收回，按照约定应在收回货款后再行发放提成工资，故对其要求支付提成工资的上诉请求，因不符合约定，本院不予支持。第三，关于加班工资的问题。李勇未提供充分证据证明其加班，亦无证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，故对其主张加班工资的上诉意见，证据不足，本院不予支持。第四、关于办理失业保险的问题。《失业保险条例》第十四条规定：”具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。”据此规定，李勇要求享受失业保险待遇不符合条件，故对其要求办理失业保险的上诉请求，本院不予支持。针对新疆神木药业股份有限公司的上诉请求，首先关于社会保险金是否应当补缴的问题。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定：”用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条规定：”缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”根据规定，追缴社会保险费是上述行政机关的职权，劳动者对于上述机关的行政决定或者行政不作为可以通过行政复议及行政诉讼的方式来寻求救济，而不是通过民事诉讼的方式来解决。因此，上诉人新疆神木药业股份有限公司关于一审判决为李勇补缴社会保险金错误的上诉请求，符合法律规定，本院予以支持。其次，关于2014年9月工资是否领取的问题。李勇在一审主张的2014年9月的工资为6960.60元，其对新疆神木药业股份有限公司一审出具的2014年9月领取工资6960.60元的领条认可，故李勇2014年9月的工资不应重复发放，应予扣减，故李勇应予补发的工资为2014年5月、6月、7月、8月、10月、12月未发，2014年基本工资为1720元（1100元+500元+120元）×6个月=10320元，2015年1月、2月、5月、6月、7月工资未发，2015年基本工资为1980元（1200元+600元+180元）×5个月=9900元，共计20220元应予发放。对上诉人新疆神木药业股份有限公司关于2014年9月李勇已经领取的上诉理由，符合事实和法律规定，本院予以支持。综上所述，李勇的上诉请求不能成立，本院不予支持。新疆神木药业股份有限公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定部分事实有误，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动�同法》第二十九条、第三十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持阿克苏市人民法院（2016）新2901民初345号民事判决第二项；
二、撤销阿克苏市人民法院（2016）新2901民初345号民事判决第一项、第三项、第四项；
三、由上诉人新疆神木药业股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人李勇支付工资20220元；
四、驳回上诉人李勇的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间�债务利息。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，当事人申请执行的期间为两年，从履行期间的最后一日起计算。
一审案件受理费10元，由新疆神木药业股份有限公司负担；二审案件受理费10元，由李勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李云丽
代理审判员 赵培培
代理审判员 高 静
二〇一六年九月八日
书 记 员 陶昆伦