湖南省湘潭市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）湘03行终49号
上诉人（原审原告）李余粮，男，1963年4月22日出生，汉族，湖南省湘乡市人，现在湖南省网岭监狱服刑。
委托代理人张群林，湖南闻胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘乡市国土资源局，住所地湖南省湘乡市工贸新区。
法定代表人刘伟强，局长。
委托代理人李磊，湘乡市国土资源局干部。
委托代理人周兴，湖南百舸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘潭市国土资源局，住所地湘潭市雨湖区北二环中路6号。
法定代表人胡建凯，局长。
委托代理人许良，湘潭市国土资源局干部。
委托代理人王继文，湖南晶石律师事务所律师。
上诉人李余粮因与被上诉人湘乡市国土资源局、湘潭市国土资源局国土行政处罚及行政复议决定一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2016）湘0381行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人李余粮的委托代理人张群林，被上诉人湘乡市国土资源局的委托代理人李磊、周兴，被上诉人湘潭市国土资源局的委托代理人许良、王继文到庭参加诉讼。因案情复杂，经湖南省高级人民法院（2017）行延字第107号批复批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
上诉人李余粮上诉称：一、上诉人不存在骗取行政许可的行为，湘乡市国土资源局所作《行政处罚决定书》违背基本事实。即使上诉人在担任东山办事处、望春门办事处党工委书记期间利用职务便利将生母龙中元、妹夫杨中生的户籍迁至东山办事处双泉村，但湘乡市国土资源局在未作严格审查的情况下为龙中元颁发了《村民占用非耕地建房用地许可证》，湘乡市国土资源局本身就存在一定过错，而后在阳光山庄农家乐基本建成完毕后又以“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可”为由撤销该建房用地许可证，违反了信赖利益保护原则。二、上诉人不是被上诉人湘乡市国土资源局所作《行政处罚决定书》的行政处罚相对人。阳光山庄农家乐是由龙中元向国土部门出具申请在双泉村八组建房的报告，《村民占用非耕地建房用地许可证》是以龙中元的名义取得，阳光山庄农家乐的法定代表人是杨中生，上诉人并非非法占用土地的行为人，也并非阳光山庄的建设人，被上诉人湘乡市国土资源局把上诉人作为被处罚主体错误。三、被上诉人湘乡市国土资源局所作《行政处罚决定书》属于较重行政处罚而未经单位负责人集体讨论决定，属于程序严重违法，应当予以撤销。根据《行政处罚法》第三十八条、第四十二条、《土地违法案件查处办法》第二十七条、《湖南省行政程序规定》第七条以及最高人民法院发布的典型案例，被上诉人湘乡市国土资源局对上诉人作出没收房屋和设施、并处94925元的罚款，属于较重的行政处罚，应由湘乡市国土资源局单位负责人集体讨论决定。四、湘乡市国土资源局所作《行政处罚决定书》适用法律错误。龙中元当时作为双泉村八组村民，即使要认定其取得用地许可违法，也应适用《土地管理法》第七十七条，即针对农村村民的处理，而不应适用第七十六条，两个法条的处罚措施截然不同。
在诉讼过程中，上诉人李余粮本人另提交材料补充陈述：一、有关阳光山庄土地案的交代材料是上诉人在人身自由受到限制、威胁的情况下被迫承认的，不是上诉人真实意思的表示，杨中生的笔录同样是被逼出具的，不能作为被上诉人湘乡市国土资源局办理行政案件的材料和证据。二、阳光山庄的房屋权证是龙中元的，工商、税务、卫生许可登记的负责人是杨中生，上诉人仅是以一家三口的家庭财产投资并以母亲龙中元的名义与杨中生合作，没有任何名分。阳光山庄的实际建设、经营管理人是杨中生这一事实有杨中生向湘乡地税局缴税的凭证、湘乡市信用社贷款给杨中生的凭证证实。三、龙中元的户口是正常迁移，杨中生第一次户口迁移虽存在虚假成分，但也已予纠正，龙中元、杨中生一直与当地村民享有同等权利并履行同等义务。四、湘乡市国土资源局不仅在2008年为龙中元正常颁发用地许可证，2009年还对杨中生作出农家乐违规占地的行政处罚，并且多次通知杨中生进一步规范阳光山庄用地手续，还在2011年至2013年多次书面通知杨中生补办阳光山庄的农村集体建设用地审批手续；四、湘乡市国土资源局办理本案时在湘潭县看守所听证，上诉人在失去自由的情况下拿不到任何资料，无法申辩，该听证程序是违法的。五、阳光山庄的建设符合相关政策和规划，不应仅凭纪委部门的建议就予以没收或者拆除。
被上诉人湘乡市国土资源局答辩称：一、一审判决认定事实清楚，依法应予维持。根据上诉人的亲笔供词以及为其违规办理户籍的工作人员交代（笔录），可以证实上诉人系借用母亲龙中元、妹夫杨中生的名义骗取建房行政许可，违规建设阳光山庄农家乐。以上证据材料符合《国土资源行政处罚办法》第十七条规定的证据形式，可作为认定上诉人属于实际违法主体的证据。阳光山庄整体建筑物虽于2009年1月建成，但违法建筑物一直都未拆除，违法占地行为一直都在连续状态，答辩人作为土地管理行政部门，通过相关书证认定上诉人为该山庄实际出资人，依据《中华人民共和国土地管理法》等法律法规规定没收原告投资建设的非法建筑物，并无不当。上诉人借用他人名义骗取办理建房许可等违法事实直到2014年12月才被监察机关发现，答辩人依据上诉人向其他国家机关的交代以及相关书证，主动纠错，撤销前案对杨中生（非违法主体）作出的行政处罚，应视为对该违法行为未进行处罚，答辩人在查明上诉人系实际违法主体后对其作出行政处罚，不违反一事不再罚原则。二、行政处罚决定程序合法。答辩人于2015年12月23日向上诉人送达了《国土资源违法行为行政处罚告知书》，告知其享有陈述、申辩、听证等权利，程序符合法律规定。三、被上诉人对龙中元作出的行政许可是否存在审批不严的问题，不属于本案审理范围。四、上诉人冒用其母亲龙中元名义骗取土地审批后违规建设阳光山庄农家乐，被上诉人是针对上诉人非法占地的建设行为进行处罚，适用《土地管理法》第七十六条并无不当；五、负责人集体讨论并不是作出行政处罚的必经程序，且本案所作行政处罚并非个人行为，经过了单位集体开会讨论决定。请求人民法院依法驳回上诉人的上诉，维持原审判决。
被上诉人湘潭市国土资源局的答辩意见同一审。
经审理查明，龙中元系原告李余粮的母亲，杨中生系原告李余粮的妹夫。原告李余粮任东山办事处、望春门办事处党工委书记期间，利用职务便利将龙中元及杨中生一家三口的户口从泉塘镇南薮村迁移至东山办事处双泉村八组。2007年6月18日，湘乡市国土资源局向龙中元颁发湘农建管字第（2007）002075号《村民占用非耕地建房用地许可证》，批准龙中元在东山办事处双泉村八组虎形山三亩冲建房，准许房屋占地面积210平方米。2007年10月28日，龙中元与杨中生签订了关于共同开发建设东山双泉农家乐有限公司（现名阳光山庄农家乐）的协议，在龙中元建房用地许可的基础上扩建成阳光山庄农家乐，至2009年该农家乐基本建成。2008年3月16日湘乡市人民政府向龙中元颁发湘集用（2008）第000187号集体土地使用权证，载明土地使用权面积290.2平方米。2008年12月31日，湘乡市国土资源局以非法占地为由对杨中生作出湘国土资法监罚字[2008]120号《国土资源违法行为行政处罚决定书》，责令杨中生依法依程序补办休闲农庄的用地手续，对杨中生处以72905.83元罚款。杨中生未就该处罚决定书申请复议或提起诉讼，且于2009年1月4日缴纳了全部罚款。
2014年12月8日，中共湘潭市纪委向中共湘乡市纪委下达交办函，责成“对相关责任人员进行党政纪立案调查，相应党政纪处分”，2014年12月12日，湘潭市监察局向湘乡市人民政府发出（2014）潭监建字第9号监察建议书，提出“对李余粮违规建设的‘阳光山庄’，依照《中华人民共和国土地管理法》第七十六条之规定予以妥善处理”的监察建议。2014年12月30日，湘乡市国土资源局对杨中生作出湘乡国土资处撤销字[2014]2号《撤销行政处罚决定书》，以改变了行政处罚种类为由撤销了其原作出的湘国土资法监罚字[2008]120号《国土资源违法行为行政为由处罚决定书》，杨中生亦未申请行政复议或者提起诉讼。2015年7月9日，湘乡市国土资源局对龙中元作出湘乡国土资许撤销字[2015]1号《撤销行政许可决定书证》，以“中共湘乡市纪委查明证实被许可人龙中元建房许可系其子李余粮利用职务便利违规将被许可人户籍进行迁移后再借其名义骗取办理”为由，撤销了被许可人龙中元湘农建管字第（2007）002075号《村民占用非耕地建房用地许可》，龙中元向湘潭市国土资源局申请复议，湘潭市国土资源局予以了维持，龙中元未提起行政诉讼。
2015年11月25日，湘乡市国土资源局对原告李余粮涉嫌非法占地行为立案查处。2015年11月30日，湘乡市国土资源局向李余粮作出湘乡国土资执告字[2015]215号《国土资源违法行为行政处罚告知书》，并于当天送达。李余粮拒收告知书并对其中认定的非法占地面积提出异议。湘乡市国土资源局重新对阳光山庄农家乐占地现状进行现场勘测，确认占地面积5731m2（其中耕地面积1792m2，非耕地面积3939m2），建设房屋两栋，杂屋1间，建筑物占地面积646.5m2，地面硬化总面积2661.25m2。2015年12月23日，湘乡市国土资源局再次向李余粮送达湘乡国土资执告字[2015]215号《国土资源违法行为行政处罚告知书》，2015年12月25日，李余粮家属童彬雅向湘乡市国土资源局提出了书面陈述、申辨意见。湘乡市国土资源局经复核认为其提出的申辩理由不成立，并于2016年1月4日作出湘乡国土资执决字[2015]215号《国土资源违法行为行政处罚决定书》，认定李余粮违规建设阳光山庄农家乐的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款和第四十四条第一款的规定，属于非法占地行为，决定：一、依法没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施；二、并处非法占地耕地每平米20元、非耕地每平米15元的罚款，计人民币玖万肆仟玖佰贰拾伍元（94925元）。该决定书于同日送达给李余粮。李余粮不服该决定，于2016年2月26日向被上诉人湘潭市国土资源局申请行政复议。2016年5月18日，湘潭市国土资源局作出潭国土资复决字[2016]第4号《行政复议决定书》，维持湘乡市国土资源局作出的湘乡国土资执决字[2015]215号《国土资源违法行为行政处罚决定书》。2016年6月13日，湘乡市国土资源局公告注销了原颁发给龙中元的湘集用（2008）第000187号集体土地使用权证。
本院认为，一审判决主要存在以下问题：
1、涉案阳光山庄农家乐的《村民占用非耕地建房用地许可证》和《集体土地使用权证》均是颁发给龙中元，阳光山庄农家乐是以龙中元、杨中生的名义签订协议并以杨中生的名义开办经营，故龙中元、杨中生与本案有直接利害关系，应当作为有利害关系的第三人参加本案诉讼。一审法院在龙中元、杨中生未主动申请作为第三人参加诉讼的情况下，未依职权主动追加第三人，也未听取上述两人意见，属于遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序上存在违法；
2、被上诉人湘乡市国土资源局在确定阳光山庄的实际建设主体时，并未就房屋建设的相关情况向龙中元、杨中生等进行调查核实，未排除涉案房屋的其他权利人，对李余粮作出的行政处罚存在事实不清，证据不足；
3、湘乡市国土资源局于2016年1月4日对李余粮作出[2015]215号《国土资源违法行为行政处罚决定书》，决定没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施时，涉案的集体土地使用权证尚未被撤销，该集体土地使用权仍在龙中元名下，直至2016年6月13日才被湘乡市国土资源局公告注销。湘乡市国土资源局的处罚决定是否存在不当，一审法院亦未予查明。
综上，一审判决存在事实不清，证据不足，程序违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（三）、（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销湘乡市人民法院（2016）湘0381行初12号行政判决；
二、发回湘乡市人民法院重审。
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审 判 长 谢 颖
审 判 员 田 晴
代理审判员 陈书经
二〇一七年七月三十一日
代理书记员 谭聪乐
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
……
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
……