河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀01刑终519号
原公诉机关石家庄市桥西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵常林，男，1966年12月25日出生，汉族，高中文化，河北省石家庄市人，系石家庄舜天投资管理有限公司业务经理，户籍地：河北省石家庄市裕华区，现住河北省石家庄市裕华区。2006年8月14日因犯抽逃出资罪被石家庄市中级人民法院判处有期徒刑三年缓刑五年。2016年6月16日因涉嫌犯合同诈骗罪被石家庄市公安局桥西分局刑事拘留，同年7月22日由石家庄市公安局桥西分局执行逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。
辩护人李新，河北中京联合律师事务所律师。
石家庄市桥西区人民法院审理石家庄市桥西区人民检察院指控原审被告人赵常林合同诈骗罪一案，于2017年3月27日作出（2017）冀0104刑初120号刑事判决，被告人赵常林不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：
2012年4月，被告人赵常林与陈某3（已判决）、苏某（已死亡）等人通过中介注册成立了石家庄舜天投资管理有限公司（以下简称舜天公司），被告人陈某3系公司法人，赵常林系公司业务经理。陈某3、赵常林、苏某等人开始以舜天公司名义提供定期存单担保服务。2013年3月，湖北宏信房地产开发有限公司（以下简称宏信公司）通过陈某1得知舜天公司能够提供定期存单担保服务。后经宏信公司周某1、崔某与陈某1与舜天公司刘某等人洽谈，达成一致协议，被告人陈某3作为舜天公司的法人，以舜天公司的名义与宏信公司崔某签订《定期存单担保服务协议》。协议约定舜天公司提供3000万定期存款存单为质押，期限为三年，为宏信公司办理贷款提供担保服务，宏信公司交付服务费共计630万元。陈某1作为双方中间人，先代收了宏信公司360万元服务费。赵常林、陈某3、苏某等人以非法占有该款为目的，在该协议中故意设置多处与银行贷款流程相悖的限制性条款（如要求对贷款银行行长及业务主管的身份进行查验且提供证件复印件；在协议中自行设置银行信贷流程中并不存在的《银行确认书》等银行文书，且要求贷款银行必须在该确认书中签字盖章），并且要求宏信公司不得因与贷款银行的信贷流程相冲突为由而更改或不执行该协议约定的操作程序。若违反协议任何一项约定，均视为违约，从而达到骗取被害方宏信公司交付到陈某1账户的360万元服务费的目的。
协议签订后，赵常林、陈某3通过陈某4找到王某筹措资金。王某与赵常林、陈某3洽谈后，王某、陈某4应当明知陈某3、赵常林是以此种定期存单担保服务为名骗取他人财物，仍为其借来资金2700万（与其约定借款期限三天），帮助其实施犯罪。赵常林等人通过陈某3的银行卡又给王某汇去300万元，共筹集资金3000万元。
2013年3月11日，被告人赵常林、陈某3指派股东张某伙同苏某、陈某2等人自石家庄到湖北武穴市，后陈某4陪同王某来到湖北省武穴市。王某指派鲁某于2013年3月13日上午在中国建设银行黄冈武穴营业部办理了户名为鲁某的定期存折，存款金额为人民币3000万元，存期三年。当日下午用此存折质押贷款时，宏信公司按该协议要求银行出具《银行确认书》，贷款银行工作人员提出贷款流程中不存在所谓的“银行确认书”，并要求更改成银行正式格式的《银行贷款意向书》。在此情况下宏信公司提出按贷款银行要求更改合同，但舜天公司以宏信公司违背合同约定的操作程序为由中止协议，并于当天下午16时许，赵常林等人通过陈某4、王某指使鲁某将3000万元定期存款从银行取出，通过陈某4给王某用款利息人民币20万元。
由于陈某1未按时向舜天公司支付宏信公司预付的360万元服务费，赵常林、陈某3、陈某4虚构了陈某4为宏信公司在银行贷款提供3000万元担保，陈某4委托舜天公司提供咨询和管理，舜天公司已向陈某4支付80万元资金担保费的事实，并由陈某4伪造《委托投资管理协议》、《收款收据》以及证实陈某4委托鲁某存款的证明材料。用虚构事实和伪造的证据向石家庄市仲裁委员会申请仲裁，索要经济损失300万元。经仲裁委员会裁决，宏信公司和陈某1连带向舜天公司赔偿经济损失80万元。
宏信公司在贷款失败后发觉被骗，遂向湖北警方报案，经警方工作，陈某1被迫将360万退给宏信公司。
2016年6月15日，石家庄市公安局裕华分局槐底派出所民警在赵常林的居住地裕华区翰墨儒林小区1号楼1单元3301号将网上逃犯赵常林抓获。
上述事实，被告人赵常林基本无异议，有被告人赵常林供述，同案犯王某、陈某4、陈某3供述，被害人周某1陈述，证人鲁某、张某、裴某、陈某1、周某2、陈某2、计某等证人证言，存单担保服务协议、法人授权委托书、承诺书、更改《定期存单担保服务协议》的函及答复、定期存折、银行明细、银行情况说明等，伪造的仲裁材料、仲裁决定书，工商注册材料，户籍证明，前科刑事判决书，抓获经过等证据证实，足以认定。
原审法院认为，被告人赵常林伙同陈某3等人，以石家庄舜天投资管理有限公司的名义，与被害人签订《定期存单担保服务协议》，通过在协议中设置多处与银行贷款流程相悖的限制性条款，使《定期存单担保服务协议》不能履行，并造成被害人违约，从而骗取被害人服务费，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。
辩护人李新辩称，被告人赵常林合同骗数额应为仲裁的80万元，而不是360万元的服务费。本院认为，被告人赵常林等人明知定期存单担保业务不能实现，在没有能力提供资金做定期存单担保服务的条件下，通过高息借款三天，与被害人签订《定期存单担保服务协议》，其目的就是骗取被害人的服务费。后因服务费没有拿到手，继而通过提供假证据，通过仲裁程序挽回损失，但被害人并没有产生错误的认识接受仲裁结果，故被告人赵常林等人系在签订、履行合同过程中骗取被害人服务费360万元。辩护人李新合同诈骗80万元的辩称本院不予支持。
辩护人李新辩称，被告人赵常林在合同诈骗中起次要、辅助作用，系从犯。本院认为，被告人赵常林作为舜天公司的业务经理，明知舜天公司与宏信公司签订《定期存单担保服务协议》，通过在协议中设置多处与银行贷款流程相悖的限制性条款，使《定期存单担保服务协议》不能履行，必然会造成被害人违约，却与陈某3、苏某等人共同参与诈骗被害人。其中赵常林通过与王某等人洽谈筹措资金，并出具借款三天的借条。在苏某等人前往武穴期间，赵常林在石家庄与苏某、王某、陈某4等人沟通呼应。赵常林、陈某3在被害人拒绝支付服务费的情况下，伪造证据，伙同陈某4到仲裁机构仲裁，妄图索要经济损失。赵常林与陈某3等人分工合作，互相配合，共同诈骗被害人，在共同犯罪中不是起次要、辅助作用。辩护人李新从犯的观点，本院不予支持。
被告人赵常林伙同陈某3等人在骗取湖北宏信房地产开发有限公司服务费过程中，因被宏信公司识破，而向湖北警方报案，经警方工作，陈某1被迫将360万元服务费退还宏信公司，系犯罪未遂，对被告人赵常林依法予以减轻处罚。
被告人赵常林对本院审理查明的事实能够如实供认，并表示当庭认罪，依法对被告人赵常林从轻处罚。
被告人赵常林有其他犯罪前科一次，酌情予以从重处罚。原审法院根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人赵常林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七万元。
上诉人赵常林上诉称其属从犯，诈骗数额应认定为80万元。
经审理查明：原判认定上诉人赵常林犯罪事实及证据与本院查明的相一致。相关证据已经原判庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人赵常林伙同陈某3等人，以石家庄舜天投资管理有限公司的名义，与被害人签订《定期存单担保服务协议》，通过在协议中设置多处与银行贷款流程相悖的限制性条款，使《定期存单担保服务协议》不能履行，并造成被害人违约，从而骗取被害人服务费，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人赵常林上诉称其属从犯，诈骗数额应认定为80万元的观点，经查，一审判决已就此两个问题进行了详细阐述，论理正确，故不予采纳。基上，原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张 宁
审判员 戚风祥
审判员 邵彩然
二〇一七年五月十七日
书记员 李胜博