甘肃省嘉峪关市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘02民终36号上诉人（原审被告）：嘉峪关德汇房地产开发有限公司，住所地嘉峪关市新华南路2108C栋。委托诉讼代理人：罗丽娟，该公司职员。委托诉讼代理人：汪雯，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王兵。委托诉讼代理人：叶其钦，甘肃河西律师事务所律师。委托诉讼代理人：王保杰，甘肃河西律师事务所律师。上诉人嘉峪关德汇房地产开发有限公司（以下简称德汇公司）因与被上诉人王兵房屋买卖合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2016）甘0271民初1044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人德汇公司的委托诉讼代理人汪雯、被上诉人王兵及其委托诉讼代理人王保杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德汇公司上诉请求：撤销（2016）甘0271民初1044号民事判决第二项，改判德汇公司返还王兵购房定金10万元。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、被上诉人王兵一审未就上诉人不履行抵押告知义务进行举证，其一审提交的录音资料及房屋登记信息查询表只能证明涉案房屋被抵押的事实，但并不能证明上诉人未将抵押事实告知被上诉人；2、开发商在商品房建设过程中，为获得贷款支持，一般用土地使用权或已建成房屋的所有权向银行进行抵押贷款，待商品房正式销售时再根据销售合同逐步向银行办理解押手续，该做法属于房地产行业惯例，本案房屋销售也是如此，一审法院判决未考虑房地产行业惯例，盲目适用缔约过失责任明显与市场经济要求不符；3、被上诉人于2015年2月23日签订商铺认购协议并交付定金10万元，但次日清晨便前往上诉人销售处进行录音取证，取证后即向法院起诉，该行为有悖于常理，其目的在于获得双倍定金，故被上诉人存在恶意诉讼之嫌；4、双方签订商铺认购协议时，被上诉人交付的10万元定金性质属于立约定金而非违约定金，目的在于确保商铺正式销售合同的订立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》规定，收取定金的一方拒绝签订合同的才双倍返还定金，而本案被上诉人未按双方商铺认购协议约定的期限前往上诉人处签订正式销售合同并交纳房款，其拒绝签订主合同无权要求上诉人双倍返还定金。一审法院认为上诉人存在缔约过失责任，并据此判决上诉人双倍返还定金属适用法律错误；5、商铺认购协议中反复涉及定金问题4次，该情形已经足以引起被上诉人的注意，上诉人已经对格式合同的相关条款尽到了合理提示义务。王兵辩称，上诉人作为卖方应当告知被上诉人房屋产权、他项权利等影响房屋成交的基本信息，上诉人在商铺认购协议签订过程中并未告知被上诉人有关房屋抵押的事实，而是在认购协议签订后，经被上诉人询问才得知该信息。上诉人将已经抵押给银行的房屋进行销售，即便上诉人认为其行为符合房地产行业惯例，但这并不代表上诉人可以违法。被上诉人不存在恶意诉讼的情形，被上诉人提起诉讼仅是为了挽回损失。双方约定商铺认购协议签订后七日内签订正式销售合同并全额支付房款，被上诉人如按照该协议签订合同并交付全额房款，后期一旦出现房产证无法办理的情形将会给被上诉人造成巨大损失。综上，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。王兵向一审法院起诉请求：1、解除《商铺认购协议书》；2、被告返还定金10万元，双倍返还定金10万元，合计20万元；3、被告承担利息26250元（利息自2016年2月23日计算至2016年7月23日，按照每日万分之一点七五计算）。一审法院认定事实：2016年2月23日，原告与被告分别签订《商铺认购协议书》两份，约定原告自愿认购被告开发的位于嘉峪关市镜铁区前进路1-15、1-16号商铺，原告向被告交纳定金及签订买卖契约等事宜，原告于订立协议当日向被告分别交付定金5万元，共计10万元。2016年2月24日，原告以不知晓该商铺被抵押的事实为由，要求被告返还购房定金，遭到被告拒绝。一审期间，1、原告提交嘉峪关市房屋登记信息查询表一份，证明涉诉房屋于2015年11月2日办理最高额抵押设立登记，被告不认可，但未提交反驳证据，对该份证据予以采信。2、原告提交录音资料一份，欲证实被告隐瞒涉诉房屋已被抵押的事实，因该份录音并不能证实上述事实，对该份证据不予采信。3、被告提交其向中国农业银行嘉峪关分行抵押房屋预售申请一份及中国农业银行嘉峪关分行同意预售抵押房产的证明一份，该证据证实涉案房屋取得预售许可，中国农业银行嘉峪关分行同意出售抵押房产，对该份证据予以采信。4、被告提交证人邓某某、李某某出具的证言，欲证实原告知晓涉案房屋已办理抵押登记的事实，因证人未到庭作证、接受质询，对该份证据不予采信。5、被告提交《商铺认购协议书》两份，主张根据该协议第二条“乙方确认自身为完全民事行为能力人，通过实地查看，就该商铺产权等相关事宜已充分知晓”，可证实签订协议书时被告已经告知原告涉案商铺抵押的事实，因该条款是被告为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，属格式条款。根据合同法及其司法解释的规定，该条款没有采用足以引起对方注意的方式提请对方注意，更没有向原告进行明确说明，故属无效条款，不予采信。一审法院认为，原、被告之间达成《商铺认购协议书》后，原告向被告支付了定金。被告在缔约过程中明知商铺上设定抵押登记，但未告知原告，被告的售房行为虽经抵押权人同意，但由于抵押权并未消灭，该事实的存在对原告的缔约行为有重大影响，被告的行为违背了诚实信用原则，已构成了缔约过失责任，应当承担相应的后果，故对原告要求解除双方之间的《商铺认购协议书》的诉讼请求予以支持。被告收取原告定金的行为属于对签订合同的担保，因被告未履行如实告知义务，导致合同无法订立，应当向原告双倍返还定金。原告的其他损失无证据证实，不予支持。被告的抗辩意见与查明事实相悖，不予采纳。综上，原告要求解除双方之间的《商铺认购协议书》及被告返还定金10万元并双倍返还定金10万元，于法有据，予以支持。判决：一、解除原告王兵与被告嘉峪关德汇房地产开发有限公司签订的商铺认购协议书；二、被告嘉峪关德汇房地产开发有限公司向原告王兵返还购房定金10万元，双倍返还定金10万元，合计20万元，于判决生效后10日内履行完毕；三、驳回原告王兵的其他诉讼请求。二审期间，双方均未提交新证据，对于双方二审争议的相关事实，本院认定如下：1、关于双方签订《商铺认购协议书》时，德汇公司是否告知了王兵商铺抵押情况的问题。德汇公司称其工作人员事先告知了王兵商铺抵押的事实，但其提交的证人证言仅系其公司销售人员的单方之词，无其他客观证据印证，且证人亦未出庭接受质询，一审对该证据不予采信并无不当。德汇公司主张《商铺认购协议书》第二条载明买受人对该商铺产权等相关事宜已充分知晓，以此证明王兵已事先知晓商铺抵押的情况，因《商铺认购协议》系德汇公司提供的格式合同，协议第二条在内容上并未就商铺抵押情况予以明确表述，在形式上也未采取足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，故仅凭该条款无法证明德汇公司事先告知过王兵房屋抵押的事实。2、关于涉案商铺抵押对双方继续履行商铺认购协议、签订正式销售合同的影响及对买受人王兵是否造成了实际利益损失的问题。王兵主张，其购买涉案商铺目的在于后续的出租或转售，商铺被德汇公司抵押给银行，如继续履行该认购协议，签订正式销售合同并交付房屋全款，其担心因商铺存在抵押而无法办理产权登记，将会给其后续的房屋出租、出售造成损失。德汇公司则解释称，涉案商铺抵押并不影响认购协议的履行及后续正式销售合同的签订，首先，涉案商铺的抵押权人（银行）同意德汇公司销售该商铺；其次，按照德汇公司售房程序，双方签订销售合同后，德汇公司会短期内筹措资金或用购买人交纳的购房款向银行办理解押手续，且双方签订正式的商铺买卖合同时，会对产权过户时间进行明确约定，如因德汇公司违约未能按合同约定期限办理产权登记的，德汇公司依法承担违约责任，故王兵主张的损失并不存在。因涉案商铺抵押权人同意抵押人出售商铺，故该商铺销售合同的签订并不存在客观上的障碍。买受人王兵担心涉案商铺合同签订后，因房屋抵押导致产权过户无法办理时会对其利益造成损失，但该损失是否必然发生并不能确定，因其主张的损失并未实际产生，本院对此不予确认。除以上事实外，本院二审查明的其他事实与一审基本一致，依法予以确认。本院认为，本案争议核心问题有两点：1、涉案商铺存在抵押是否必然影响认购协议的履行，被上诉人王兵据此主张双倍返还定金是否合法有据。2、涉案商铺认购协议解除后，王兵主张按照每日0.0175%支付利息是否合法有据。德汇公司与王兵签订认购协议书之前，虽将涉案商铺抵押给了银行，但银行书面同意德汇公司对涉案商铺进行销售，故德汇公司销售涉案商铺并未违反法律、法规的强制性规定。德汇公司与王兵签订的商铺认购协议书系预约合同，目的在于促使双方在约定的期限内签订正式的商铺销售合同，按照双方认购协议的约定以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的相关规定，王兵交付的10万元定金在于担保双方后续正式销售合同的签订。故根据上述司法解释的规定，只有一方无正当理由拒不签订商铺销售合同，或者因一方过错导致商铺销售合同客观上无法订立时方可适用定金罚原则。涉案商铺在双方签订认购协议前虽已存在抵押，但该情形对双方后续签订正式商铺销售合同并未构成法律上的障碍，且销售合同签订后并不会必然产生商铺产权无法办理的后果，即王兵担心的相关利益损失并未实际发生，也不是必然会发生。况且，在正式的商铺销售合同签订过程中，双方可就商铺抵押撤销及后续产权办理事宜进行协商约定，以此防范相关损失风险。一审法院以缔约过失责任为依据，判令上诉人德汇公司双倍返还定金系适用法律不当，依法应予纠正。德汇公司作为商铺出卖方，其与买受人王兵签订商铺认购协议过程中，应依法遵守诚实信用原则，明确告知买受人包括产权登记、他项权利设置等在内的预售商铺的真实权属状况，确保买受人知情权。因德汇公司对涉案商铺存在抵押权的状况未能事先明确告知买受人王兵，故王兵主张解除商铺认购协议合法有据，且德汇公司二审亦同意解除该认购协议，本院对此予以确认。商铺认购协议解除后，德汇公司应如数退还王兵交纳的10万元定金，并根据实际情况向王兵承担该定金交纳之日至款项实际退还之日期间的利息损失。参照最高人民法院关于民间借贷利率的相关计算标准，王兵一审主张的每日0.0175%利息标准合理合法，符合本案实际情况，本院依法予以支持。综上所述，上诉人的部分主张成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持嘉峪关市城区人民法院（2016）甘0271民初1044号民事判决第一项；二、撤销嘉峪关市城区人民法院（2016）甘0271民初1044号民事判决第二项、第三项；三、嘉峪关德汇房地产开发有限公司于本判决生效后10日内返还王兵购房定金10万元并支付利息（利息自2016年2月23日起，按每日0.0175%标准计算至款项实际返还之日）；四、驳回王兵的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，由嘉峪关德汇房地产开发有限公司负担。二审案件受理费4300元，由王兵负担1862元，嘉峪关德汇房地产开发有限公司负担2438元。本判决为终审判决。审 判 长  刘宏伟审 判 员  邢剑影代理审判员  吴 杰二〇一七年三月三十日书 记 员  王 坤