北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初415号
原告：广东宏达药业有限公司。住所地：广东省普宁市池尾街道上寮园***幢*层。
法定代表人：陈文成，董事长。（未到庭）
委托诉讼代理人：谢春松，广东南英律师事务所律师。（到庭）
委托诉讼代理人：范雷，北京市天理律师事务所律师。（未到庭）
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街*号。
法定代表人：赵刚，主任。（未到庭）
委托诉讼代理人：侯文健，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
第三人：广东利泰制药股份有限公司。住所地：广东省普宁市大南山街道工业区*号楼。（未到庭）
案由：商标无效宣告请求行政纠纷。
被诉裁定：商评字[2016]第93948号关于第12072234号“利泰LITAI及图”商标无效宣告请求裁定。
被诉裁定做出时间：2016年11月09日。
本院受理时间：2017年1月17日。
开庭审理时间：2017年12月6日。
被诉裁定认定第三人在本案虽援引商标法第十三条第三款主张对诉争商标予以无效宣告，但其在理由中亦主张诉争商标与第3216153号“利泰”商标（简称引证商标）近似，指定商品和服务关系密切，易导致消费者误认误购，造成市场混淆等。被告认为驰名商标认定与保护应遵守按需认定的原则，如双方商标指定商品和服务属于类似商品和服务，则应首先适用商标法第三十条规定，而不宜再适用驰名商标保护条款。故本案应在判断商品和服务是否类似的基础上，并结合第三人主张适用相应条款审理。最终，被告以原告获准注册的第12072234号“利泰LITAI及图”商标与引证商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条规定之使用在类似商品及服务上的近似商标为由，裁定诉争商标予以无效宣告。
原告诉称：一、原告未收到诉争商标的无效宣告答辩通知，未对第三人的申请材料及证据进行答辩和质证。被告在原告未答辩的情况下，裁定撤销诉争商标，程序不当。二、根据被诉裁定显示，第三人在无效宣告程序中，仅主张了商标法第十三条第三款，未主张第三十条，被告适用商标法第三十条审理本案，超出了第三人的评审请求范围，法律适用错误。三、诉争商标指定使用在服务上，而第三人引证商标指定使用在商品上，二者指定使用服务和商品存在显著区别，不构成类似。四、原告已实际使用诉争商标，并已取得了一定的市场影响，被告撤销诉争商标，有违信赖利益保护原则，显然不当。综上，请求撤销被诉裁定，并判令由被告重新作出裁定。
被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，诉争商标予以无效宣告并无不当，请求本院依法驳回原告的诉讼请求。
第三人未提交书面陈述意见，亦未到庭参加本案诉讼。
本院经审理查明，
一、诉争商标
1.注册人：原告。
2.注册号：12072234。
3.申请日期：2013年1月21日。
4.核准注册日期：2014年7月14日。
5.标识：
6.核定使用服务（第35类、类似群3509）：药品零售或批发服务；医疗用品零售或批发服务；药用制剂零售或批发服务。
二、引证商标
1.注册人：第三人。
2.注册号：3216153。
3.申请日期：2002年6月19日。
4.注册日期：2004年2月21日。
5.专用期限至：2024年2月20日。
6.标识：
7.核定使用商品（第5类、类似群0501-0507）：人用药；洋参冲剂；蜂王精；医用营养品；空气清新剂；杀害虫剂；药枕；牙用光洁剂；兽医用药。
三、其他事实
第三人在商标评审阶段主张诉争商标的申请注册构成商标法第十三条第三款规定之情形，并向被告提交了七组40份证据，证明其“利泰”商标在人用药等商品上具有较高知名度。
被告在诉讼阶段未提交邮局回执等外部证据证明其已将商标评审答辩通知书送达原告。
此外，原告在庭审中明确表示对被诉裁定中关于诉争商标与引证商标构成近似商标的认定不持异议。
上述事实，有诉争商标和引证商标档案、当事人在商标评审程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，根据各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点如下：
一、被告送达答辩通知书的程序是否存在不当
原告主张其并未收到被告寄出的无效宣告答辩通知书，只在收到被诉裁定之后，才知道诉争商标被第三人提出了无效宣告程序，被告的行为使原告丧失了答辩机会，严重损害了原告的合法权益。对此本院认为，被告向当事人邮寄送达的相关材料均应以当事人收到为标准。若当事人主张未收到邮寄的相关材料从而构成送达程序违法的，被告应当提供证据证明其邮寄的相关材料已经由当事人签收，或者提供其他能够证明当事人确已收到或者能够视为已经送达的证据。被告内部流程材料或将案件相关材料交邮且未被退件的证据，不足以证明已经送达。本案中，被告并未提交能够证明答辩通知书已由原告签收的有效证据，因此，被告在本案中送达程序存在不当，本院予以指出。
二、被告适用商标法第三十条审理本案是否超出第三人的评审请求范围
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十四条规定：“当事人主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效，商标评审委员会依据商标法第三十条规定裁决支持其主张的，如果诉争商标注册未满五年，人民法院在当事人陈述意见之后，可以按照商标法第三十条规定进行审理；如果诉争商标注册已满五年，应当适用商标法第十三条第三款进行审理。”本案中，诉争商标的核准注册日期为2014年7月14日，其注册未满五年，因此被告把第三人在无效宣告申请书中主张的商标法第十三条第三款转换成商标法第三十条进行审理符合法律规定，本院对此予以确认。
三、诉争商标相对于引证商标是否构成商标法第三十条规定的情形
商标法第三十条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”要构成该条规定之情形，须同时满足以下三个要件，即：一、诉争商标与引证商标标志相同或近似；二、诉争商标指定使用的商品或服务与引证商标核定使用的商品或服务构成相同或类似商品或服务；三、诉争商标与引证商标并存在相同或类似商品或服务上容易导致相关公众的混淆误认。上述三个要件应同时具备，缺一不可。
本案中，鉴于原告在庭审中明确表示对被诉裁定中关于诉争商标与引证商标构成近似商标的认定不持异议，本院经审查，对被告的该项认定予以确认。诉争商标核定使用的“药品零售或批发服务、医疗用品零售或批发服务、药用制剂零售或批发服务”与引证商标核定使用的人用药等商品虽然分属于《类似商品和服务区分表》中的不同群组，但是二者均属于医药行业的商品和服务，在功能用途、服务和销售的对象、销售渠道等方面高度重合，已构成密切关联的商品和服务。同时，考虑到原告与第三人同处于广东省普宁市，属于同行业经营者，以及第三人“利泰”商标在人用药商品上具有一定知名度，原告仍在药品零售或批发等服务上申请注册与第三人引证商标近似的诉争商标，其行为难谓正当。诉争商标与引证商标并存在上述密切关联的商品和服务上，容易使消费者误认为二者由同一主体提供，或者与提供者之间存在某种特定联系，从而产生混淆误认。此外，原告的证据不足以证明诉争商标经使用，产生了可以和引证商标相区分的显著性，形成了稳定的市场秩序，从而不会导致相关公众的混淆误认。因此，诉争商标相对于引证商标已构成商标法第三十条规定的类似商品和服务上的近似商标的情形。被诉裁定相关认定正确，本院予以确认。
综上，虽然被告作出被诉裁定的程序不当，但是结果正确。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告广东宏达药业有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告广东宏达药业有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 何 暄
人民陪审员 吴 东
人民陪审员 王 炜
二〇一八年二月二十六日
法官 助理 张凌博
书 记 员 邢 芮