湖北省崇阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂1223刑初130号
公诉机关崇阳县人民检察院。
被告人陈军，男，汉族，1981年11月07日出生，高中文化，个体工商户，户籍地湖北省咸宁市崇阳县，住。2016年02月26日因涉嫌犯开设赌场罪被崇阳县公安局刑事拘留，同年03月21日被取保候审。2017年06月06日经本院决定逮捕，现羁押于崇阳县看守所。
崇阳县人民检察院以崇检刑诉（2016）276号起诉书指控被告人陈军犯赌博罪，于2017年05月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年06月15日公开开庭进行了审理。崇阳县人民检察院检察员黄蒲出庭支持公诉，被告人陈军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
起诉指控：2015年11月04日，被告人陈军与崇阳县信达步行街房地产开发有限公司签订商铺租赁合同，陈军以每年七万元的价格租赁该步行街B307、B308、B309等商铺筹备经营“城市英雄”电玩城。筹备期间，陈军使用三十万元人民币购买各类电子赌博机共计二十四套（后经鉴定总计五十六个操作单元）设置于该电玩城内，并聘用沈的、陈某1、雷某、魏某、汪某1、李某1等人为电子赌博管理员，专门负责为参赌人员上、下“分”（按一定比例以人民币购兑的游戏积分），该电玩城于2016年01月31日起对外经营，日参赌人数达二十余人。
2016年02月26日，崇阳县公安局民警依法将该电玩城查获，当场抓获被告人陈军。经查，在电玩城开设期间，被告人陈军非法获利八万余元。
针对起诉指控的事实，公诉人当庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为被告人陈军以营利为目的，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款之规定，应当以赌博罪追究其刑事责任，提请本院依据其罪责大小及量刑情节判处相应之刑罚。
被告人陈军辩称，对起诉指控的罪名及其它事实无异议；但对指控认定其非法获利有八万余元有异议，称除去开支自己只获利一万余元，只应承担相应罪责。因为不懂法开设电玩城触犯法律，系初犯，请求法律从宽处罚，以后定会吸取深刻教训合法经营，做守法公民。
经审理查明：2015年11月04日，被告人陈军与崇阳县信达步行街房地产开发有限公司签订商铺租赁合同，陈军以每年七万元的价格租赁该步行街B307、B308、B309等商铺筹备经营“城市英雄”电玩城。筹备期间，陈军使用三十万元人民币购买各类电子赌博机共计二十四套（后经鉴定总计五十六个操作单元）设置于该电玩城内，并聘用沈的、陈某1、雷某、魏某、汪某1、李某1等人为电子赌博管理员，专门负责为参赌人员上、下“分”（按一定比例以人民币购兑的游戏积分），该电玩城于2016年01月31日起对外经营，日参赌人数达二十余人。
2016年02月26日，崇阳县公安局民警依法将该电玩城查获，当场抓获被告人陈军。经查，在电玩城开设期间，被告人陈军非法获利八万余元。
以上事实，有检察院移交并经庭审举证、质证，认定的证据如下：
1、到案经过：证实于2016年02月26日16时30分崇阳县公安局根据群众举报，在天城镇信达步行街查获设置赌博机的“城市英雄”电玩城，扣押电子赌博机设备24套。受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书等证实本案由来和本案被告人被采取强制措施的相关情况。
2、户籍信息：证实本案被告人陈军的年龄、身份，具有完全刑事责任能力，无其它违法犯罪记录。
3、现场检查笔录、照片、扣押清单：2016年02月26日15时30分至15时50分，崇阳县公安局天城派出所办案民警根据群众举报，依法查获“城市英雄”电玩城。该电玩城位于天城镇信达步行街B307、B308、B309室，分为两个大厅，除一套捕鱼机摆放在外间大厅外，其余疑似电子赌博设备全部摆放在里面大厅，现场共查获捕鱼机四套（标记为“金鲨无敌”、“三色鳄鱼”、“鳄鱼公园”和“龙鲨争霸”的电子游戏设备个一套），其中3套（标记为“金鲨无敌”、“三色鳄鱼”、“鳄鱼公园”的电子游戏设备）正在运行，每套8个操作基本单元；标记为“六狮王朝”的电子游戏设备8套，全部正在运行，每套一个操作单元；标记为“龙”的电子游戏机设备四套，全部正在运行，每套2个操作基本单元；标记为“大丰收”电子游戏设备8套，每套1个操作基本单元，均没有运行。（检查过程进行了同步录音录像）。
4、商铺租赁合同1份，证实被告人陈军和崇阳信达房地产开发有限公司于2015年11月04日签订商铺租赁合同，承租了该公司信达步行街B307、B308、B309、F301、F302、F303号商铺，期限自2016年03月03日起至2021年03月02日至。（2015年11月03日至2016年03月02日的租金免除），每年租金70000元。
5、证人代某的证言：证实他以湖北信达房地产开发有限公司招商经理的身份于2015年11月份与被告人陈军签订商铺租赁合同，陈军投资搞电子竞技娱乐，租赁期限从2016年03月03日起到2021年03月02日止，并一次性缴纳了第一年的房租70000元。2016年02月份陈军经营的“城市英雄”电玩城被公安机关查禁停止营业了，尚欠其公司一年租金的事实。
6、证人雷某的证言：证实2016年02月26日14时许，他到崇阳县天城镇信达步行街“城市英雄”电玩城游戏室上班，当时电玩城中间摆放了两台电子“鱼机”和一台“金鲨无敌”赌博机、四周摆放了八台“龙某”和“六狮王朝”电子赌博机，他负责为“金鲨无敌”电子赌博机的上分充值、下分退钱的工作，当天工作了半个小时，被公安机关查获了。查获时有三、四十人参与电子游戏机赌博。“金鲨无敌”电子赌博机是100元充值2000分，电玩城是一个叫陈军的负责管理，2015年11月份开始营业的，每天24小时在营业，应该有十几个工作人员，他认识的有汪某1、李某1、陈某1、陈军（其中陈军负责看场子，管理我们几个上分人员及给我们发工资），电玩城每天两班倒，他从早上9点上班到晚上21点，就把上分的钥匙交给下一班的工作人员，他上了一个月左右的班，陈军发了1300元钱给他（约定每月2000元的工资），他管理那台游戏机每天获利8000元钱左右，最多的一次获利12000元。
7、证人沈的的证言：与证人雷某的证言相印证。证实他2016年正月元宵节之后到“城市英雄”电玩城和“陈总”的联系每月2500元的工资上班，负责为“鱼机”和“六狮王朝”上分，工作了四天。他管理的赌博机有时赢，有时输，到点后他与一个叫“陈总”的交接账目。公安机关查获游戏厅的前天晚上九点多钟有三十人次在他负责上下分的“六狮王朝”游戏机上参赌的事实。
8、证人陈某1的证言：与证人雷某的证言相印证。证实他、雷某、李某1、陈军、沈的于农历2015年腊月27日左右开始为“城市英雄”电玩城的电子游戏机上分下分的工作，五台机子平均每台可交3000元左右，每天收入15000元左右，极少数有赔钱的事实。
9、证人李某1的证言：与证人雷某的证言相印证。证实他及汪某1、沈的、雷某、陈军为“城市英雄”电玩城的电子游戏机上分下分，月工资2000元，他看守的那台赌博机每天营利3000元到10000元，四天营利约15000元。每天9点开始营业，晚上不限，每天大约有四十人参与赌博及电玩城是陈军开设的事实。
10、证人汪某1的证言：与证人雷某的证言相印证。证实他于2016年02月初为“城市英雄”电玩城的电子游戏机上分下分打工、电玩城包中晚餐及公安机关查获那天有三四十人利用赌博机赌博的事实。
11、证人魏某的证言：与证人雷某的证言相印证。证实2016年02月16日15时，到“城市英雄”电玩城上班时被公安机关现场查获，当时有三四十人参赌，陈军看场子负责电玩城的日常管理及还有汪某1、李某1、陈某1、陈军等人一起在该电玩城负责上下分工作、领取工资的事实。
12、证人毛某的证言：证实2016年02月26日下午他到天城镇信达步行街三楼的“城市英雄”电玩城找工作人员上了300元钱的分，正在一台“打鱼机”上玩时被公安民警查获的事实。
证人何某1、汪某2、邓某1、何某2、连某、聂某、汪某3、李某2、陈某2、黄某、汪某4、柳某、舒某、陈某3、丁某1、汪某5、程某1、邹某、邓某2、丁某2、邓某3、周某、汪某6、殷某、程某2、卢某的证言与毛某的证言相印证，证实了毛某所供于2016年02月26日下午到天城镇信达步行街三楼的“城市英雄”电玩城具有上分下分功能的赌博机上赌博被公安民警查获接受调查处理的事实。
13、被告人陈军的供述和辩解：“城市英雄”电玩城是我向信达步行街商业区的业主租赁的场所，租在该商业区三楼的B307、B308、B309室，已付了1年的租金。该电玩城共有500度平方米的面积，外面大厅是不具有退分功能的游戏机，里面摆放的是有退分功能的赌博机。共摆放有4套捕鱼机，其中标记“金鲨无敌”、“三色鳄鱼”和“龙鲨争霸”的赌博机（坏了）各1套，每套一百元钱上二万分；标记“六狮王朝”的赌博机8套，每套一百元上二千分；标记为“龙”的赌博机4套，每套一百元上一千分；标记为“大丰收”的赌博机为8套，每套一百元上二千分。购买游戏机和赌博机的费用有三十多万元，其中购买赌博机的费用有十五、六万。是在广东番禺“昌盛”电子厂购买的。“城市英雄”电玩城是2016年01月31日开始营业，一般早上八点至晚上十二点，到次月26日下午被查获，经营27天。每天来玩的少的有二十人，多的有三、四十人，该电玩城股东只有我一人，有李某1等五人管理，每人月工资一千八百元左右，他们每人管理一套赌博机，每台赌博机大约放5000元钱的本钱，我每天与他们算一次账。在营业这段时间共赚了12万元左右，除去工资、房租、电费等各项开支三、四万外，净利润8万多元。“城市英雄”电玩城没有办理营业执照。
14、辨认笔录：
2017年01月03日15时40分至46分，经混杂搭配辨认，被告人陈军辨认出为“城市英雄”电玩城的工作人员雷某；
2017年01月03日15时50分至55分，经混杂搭配辨认，被告人陈军辨认出为“城市英雄”电玩城的工作人员沈的；
2017年01月03日15时57分至16时00分，经混杂搭配辨认，被告人陈军辨认出为“城市英雄”电玩城的工作人员陈某1；
2017年01月03日16时02分至16时05分，经混杂搭配辨认，被告人陈军辨认出为“城市英雄”电玩城的工作人员李某1；
2017年01月03日16时05分至16时07分，经混杂搭配辨认，被告人陈军辨认出为“城市英雄”电玩城的工作人员汪某1；
2017年01月03日16时07分至16时10分，经混杂搭配辨认，被告人陈军辨认出为“城市英雄”电玩城的工作人员魏某。
15、视听资料：审讯光盘1张，证实本案侦查机关取得被告人陈军的供述程序合法。
上述证据取证程序合法，内容客观真实，且相互印证，形成完整的证据链条，能证明本案事实，本院予以确认。
针对控辩双方争议的焦点，依据有关事实和法律，本院评判如下：
公诉机关认为，被告人陈军非法获利有八万余元；被告人陈军依法行使辩护权而辩称，对本案其它事实无异议，但认为自己除去开支违法所得只有一万余元，对公诉机关认定八万余元有异议。通观全案，综合分析本案的证据，有被告人陈军雇请的多名工作人员沈的、陈某1、雷某、魏某、汪某1、李某1等证实其管理的赌博机每天的收入情况，有现场参与赌博机赌博人员被抓获后的相关证言及辨认笔录、现场检查笔录等，证实被告人陈军开设赌场前后达27天，经营的赌博机24套，56个操作单元，五台赌博机每台每天平均获利约3000元之多。而在本案中，公诉机关取较低值认定其非法获利八万余元充分考虑了被告人陈军经营的赌博机的输赢情况和刑事诉讼有利于被告人的原则，符合客观实际；且被告人陈军此前供述了其违法获利八万元与其他的相关证据相互吻合，该诸多证据之间能相互印证。在本案起诉后被告人陈军辩称开设电玩城期间除去开支违法所得只有一万余元，显然与其他证据证实的犯罪数额差距越来越大，与客观事实差距越来越远，且被告人陈军在开设电玩城期间发放聘请人员工资、支付聘请人员伙食费、缴纳房租、水电费等也是来源于其违法所得，该开支亦是被告人的违法所得的犯罪数额，本院故对其先前曾经与其他证据较为接近的供述有违法获利八万余元予以锁定，对被告人陈军起诉后的该辩护意见依法不予采信。
本院认为，被告人陈军以营利为目的，利用赌博机开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，应追究其刑事责任。根据本案被告人陈军的犯罪事实和犯罪构成要件，对被告人的适用罪名确定为开设赌场罪并以该罪追究其刑事责任为妥。鉴于被告人陈军能坦白犯罪事实，积极退缴违法所得及缴纳罚金，有悔罪表现，且系初犯，综合考量，本着惩办与教育相结合的原则，给被告人一个改过自新重新做人的机会，予以适当从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部（关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见）》第二条第一款第四项、第六项及第二款第一项之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、被告人陈军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。
二、将被告人陈军非法获利80000元予以追缴（已追缴）。
三、将查获的被告人陈军作案工具赌博机24套56个操作单元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余明华
审 判 员 吴 毅
人民陪审员 庞青柏
二〇一七年八月十日
书 记 员 郑 鑫
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
赌博的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（1）犯罪情节较轻；
（1）有悔罪表现；
（1）没有再犯罪的危险；
（1）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人
被宣缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部（关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见）》
第二条第一款：设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚
（1）设置赌博机10台以上的；
（1）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的；
（1）在中小学校附近设置赌博机2台以上的；
（1）违法所得累计达到5000元以上的；
（1）赌资数额累计达到5万元以上的；
（1）参赌人数累计达到20人以上的；
（1）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的；
（1）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的；
（1）其他应当追究刑事责任的情形；
第二条第二款：设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”
（1）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的；
（1）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的；
（1）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的；
（1）其他情节严重的情形。