江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮中民终字第02326号
上诉人（原审被告）葛华中，居民。
委托代理人朱显峰，江苏昊震翰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张维吉，居民。
委托代理人李想，江苏群汇律师事务所律师。
原审被告赵兴庚，居民。
原审被告北京六建集团有限责任公司。
法定代表人高永植，该公司董事长。
上诉人葛华中因与被上诉人张维吉、原审被告赵兴庚、原审被告北京六建集团有限责任公司（以下简称北京六建）一般人格权纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2014）淮开民初字第3150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，淮安经济技术开发区星雨华府一期工程由淮安雨润置业有限公司发包给北京六建承建，北京六建将其中的钢筋工、木工分包给宿迁华宇劳务公司（以下简称华宇公司）施工，华宇公司又将钢筋工分包给葛华中，赵兴庚受葛华中雇佣在该工地从事钢筋工工作。
2014年6月29日6时30分许，赵兴庚等人在案涉工地做钢筋工，因其使用工地上的木方，与同在工地做木工的张维吉等人发生纠纷。在张维吉与赵兴石（系赵兴庚弟弟）撕扯过程中，赵兴庚从工地上捡起一根钢管击打张维吉头部。张维吉当即被送往淮安市楚州医院住院治疗，经诊断为左侧额颞顶部硬膜下血肿、左颞顶叶及右颞叶脑挫伤、外伤性蛛网膜下腔出血、左顶部凹陷性骨折、左颞骨骨折、颅底骨折、右额部头皮挫伤、左顶部皮下血肿、右上肢外伤、全身多处软组织损伤。2014年8月4日张维吉出院，产生医疗费59443.78元。2014年11月5日，张维吉在淮安市楚州医院行左颞顶部颅骨修补术，2014年11月23日出院，产生医疗费33471.10元。2015年4月13日张维吉因本次伤害产生癫痫后遗症，在淮安市楚州医院住院治疗，2015年4月15日出院，产生医疗费1515.99元。张维吉三次住院共产生医疗费94430.87元，因本次事故产生后续治疗费用截止起诉之日为3002.37元，张维吉自行支付32433.24元。
经张维吉申请，原审法院委托淮安市涟水县人民医院司法鉴定所对其伤残等级、休息期限、营养期限、护理期限及人数以及丧失劳动能力程度进行鉴定，鉴定意见为：1、张维吉因外伤致其颅脑损伤构成人体损伤八级伤残；2、张维吉部分丧失劳动能力；3、误工期限以270日、营养期限以120日、护理期限以105日为宜；护理人数前一月以2人护理为宜，以后以1人护理为宜。张维吉支付鉴定费3330元。
另查明，张维吉系城镇居民，女儿张梓然于2013年1月31日出生。2014年度江苏城镇居民人均可支配收入为34346元，城镇居民人均消费性支出23476元。
一审中，张维吉诉称，2014年6月29日6时30分许，赵兴庚在淮安星雨华府工地做钢筋工，因其使用工地木方后未能按规定摆放，后与同在工地做工的木工发生纠纷。张维吉劝阻时，赵兴庚趁其不备，用钢管击打其头部。案涉工地系北京六建承建，葛华中系钢筋班组负责人，赵兴庚在工作时间、工作地点从事雇佣活动中故意致张维吉受伤，北京六建应与葛华中承担赔偿责任，赵兴庚承担连带责任。请求法院判令各被告赔偿医疗费32333.74元、误工费25406.6元、营养费3600元、护理费10800元、住院伙食补助费1140元、××赔偿金206076元、被抚养人生活费93904元、精神抚慰金30000元、交通费2000元、鉴定费3330元，合计408590.34元。
一审中，北京六建辩称：1、星雨华府工程由两家总包单位施工，北京六建承建一期二标段工程，张维吉受伤是否发生在北京六建承建的工地无法确定；2、北京六建将工程发包给华宇公司，张维吉并非华宇公司工作人员；3、北京六建与实际施工班组只是管理关系，张维吉与北京六建不存在雇佣关系，故北京六建不应承担雇主责任。
一审中，赵兴庚、葛华中未到庭参加诉讼亦未作答辩。
原审法院认为，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以适当减轻侵权人的责任。本案中，赵兴庚等人使用案涉工地的木方与张维吉等人发生冲突，张维吉在与赵兴石撕扯过程中，赵兴庚用钢管击打张维吉头部，赵兴庚应对张维吉的损伤承担主要责任，因张维吉对纠纷的产生也存在一定的过错，故可以适当减轻赵兴庚的责任。原审法院酌定赵兴庚承担80%的责任，张维吉承担20%的责任。因赵兴庚受葛华中雇佣在案涉工地从事钢筋工工作，其在工作时间、工作地点，因使用木工组的木方与张维吉发生纠纷并致其受伤，其行为表现形式与履行职务之间具有内在的因果关系，可以认定为从事雇佣活动，葛华中作为雇主应对张维吉的受伤承担赔偿责任。赵兴庚的行为系故意致人损害，应当与葛华中承担连带赔偿责任。北京六建将涉案工程分包给具有资质的施工企业，其并非赵兴庚的雇主，不应承担责任。
原审法院确认张维吉受伤所致的合理损失为：1、医疗费97433.24元，根据医疗机构出具的医疗费收款凭证，结合病例等相关证据确定，予以确认。2、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。张维吉系城镇居民，结合鉴定意见，误工费应为25406.6元（34346元／年÷365天×270天）。3、住院伙食补助费，张维吉住院共计57天，该项费用为1026元（57天×18元／天）。4、营养费，受害人因身体受到伤害需要加强营养，结合鉴定意见，该项费用应为3600元（120天×30元／天）。5、护理费，张维吉因伤构成八级伤残，根据其身体现实状况及实际护理需要，结合鉴定意见，护理费应为10800元［30天×80元／天×2人＋75天（105天-30天）×80元／天×1人］。6、××赔偿金，张维吉构成八级伤残，参照城镇居民标准，××赔偿金为206076元。7、被扶养人生活费，张维吉因伤致残，势必影响其劳动能力，结合鉴定意见，女儿张梓然的被扶养人生活费应为56342.4元（23476元／年×16年÷2人×0.3）。8、精神损害抚慰金，酌定15000元。9、交通费，酌定600元。10、鉴定费3330元，有鉴定费票据予以证明。以上费用合计354614.24元，由葛华中赔偿80%即283691.4元，赵兴庚承担连带赔偿责任。赵兴庚、葛华中未到庭，视为放弃抗辩权利。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出一审判决：一、葛华中于判决发生法律效力之日起十日内赔偿张维吉2836**.4元，赵兴庚承担连带赔偿责任；二、驳回张维吉其他诉讼请求。案件受理费5555元，由葛华中、赵兴庚负担。
上诉人葛华中不服一审判决，向本院提起上诉称：1、赵兴庚实施的伤害行为系个人行为，与其履行职务之间不存在任何关系，葛华中不应承担责任。2、赵兴庚与张维吉已经达成一次性赔偿协议，赵兴庚亦履行完毕，张维吉本次诉讼属于重复起诉。3、一审判决葛华中和赵兴庚对张维吉的损失连带承担80%的赔偿责任过高。4、淮安市涟水县人民医院司法鉴定所出具的鉴定结论适用依据错误、与事实严重不符，且鉴定人员未到庭接受质询，该鉴定结论不应作为定案依据。请求二审法院依法裁判。
被上诉人张维吉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。
原审被告赵兴庚、北京六建未作答辩。
本院二审经审理确认一审查明的事实。
二审另查明：2014年11月7日，张维吉及其代理人李想与赵兴庚的代理人王其杰签订协议书：一、被告人赵兴庚暂一次性赔偿被害人张维吉1000**元，其他费用待被害人张维吉治疗终结后再行赔付；二、被害人张维吉对被告人赵兴庚的行为表示谅解，并希望人民法院给予被告人从轻、减轻或缓刑处罚。2014年11月10日，原审法院作出（2014）淮开刑初字第0142号刑事判决，认定赵兴庚犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
本院认为，关于上诉人葛华中应否承担雇主责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。根据上述规定，雇主承担责任的前提是雇员实施的行为必须是为了雇主的利益，能够为雇主预见，并且在预见的前提下进行控制。只有同时满足以上条件，当第三人因雇员的行为受到伤害时，雇主应当就该行为承担相应的赔偿责任。但本案中，赵兴庚虽系葛华中的雇员，但其伤害张维吉并非为了葛华中的利益，而是因为其兄弟赵兴石与张维吉发生纠纷，且该殴打行为明显违背了葛华中的意愿，也脱离了雇主对其控制范围，不能认为是职务行为的自然延伸。赵兴庚殴打张维吉行为本身已构成犯罪行为，且与履行职务没有内在的联系，系个人行为。故应由行为人赵兴庚承担赔偿责任。因此，雇主葛华中不应就赵兴庚职务之外的侵权行为承担雇主责任。葛华中该项上诉理由成立，本院予以支持。
关于被上诉人张维吉本次诉讼是否属于重复起诉问题。2014年11月7日的协议书写明赵兴庚暂一次性赔偿张维吉1000**元，其他费用待张维吉治疗终结后再行赔付。故葛华中认为的赵兴庚与张维吉以100000元一次性了结赔偿事宜、张维吉本次诉讼属于重复诉讼，和张维吉关于该100000元是其谅解赵兴庚的行为，不应计算在赔偿范围内的主张，均与协议书内容不符，本院均不予采信。该100000元应从赵兴庚应支付的赔偿款中扣减，一审法院未予扣减错误，本院予以纠正。
关于赵兴庚应支付的赔偿数额问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。第一百五十五条规定，对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入，造成被害人××的，还应当赔偿××生活辅助器具费等费用。第一百六十四条规定，被害人或法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。根据上述规定，张维吉的损失不包括××赔偿金和精神损失。一审法院将上述两项费用作为张维吉损失错误，本院予以纠正。
葛华中虽对淮安市涟水县人民医院司法鉴定所的鉴定意见不服，但其并未提供证据证明该鉴定意见属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的情形，鉴定结论应予采信。故对葛华中该上诉理由，本院不予支持。综上，本院认定赵兴庚应赔偿张维吉损失为医疗费97433.24元、误工费25406.6元、住院伙食补助费1026元、营养费3600元、护理费10800元、被扶养人生活费56342.4元，交通费600元、鉴定费3330元，合计198538.24元。赵兴庚应赔偿损失的80%即158830.592元，减去已支付的100000元，赵兴庚应再赔偿58830.592元。因葛华中一审未到庭参加诉讼，亦未作答辩，提起上诉后因二审出现新证据致本案改判，故上诉费用由其承担。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十五条、第一百六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持淮安经济技术开发区人民法院（2014）淮开民初字第3150号民事判决第二项；
二、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2014）淮开民初字第3150号民事判决第一项；
三、赵兴庚于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿张维吉588**.592元。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5555元，由原审被告赵兴庚负担，二审案件受理费5555元，由上诉人葛华中负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋其文
审 判 员 季明丽
代理审判员 田 庚
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 李 蕙