安徽省阜阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖12行终39号
上诉人（原审原告）太和县腾达水泥制品有限责任公司。
法定代表人王灵芝。
委托代理人吕国华。
被上诉人（原审被告）太和县城乡规划局。
法定代表人刘强华，该局局长。
委托代理人吴松，该局工作人员。
委托代理人刘加勇，安徽惠君律师事务所律师。
上诉人太和县腾达水泥制品有限责任公司（以下简称“腾达公司”）因规划管理一案，不服安徽省太和县人民法院于2016年12月30日作出的（2016）皖1222行初61号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年5月5日公开开庭审理了本案。上诉人腾达公司的法定代表人王灵芝及其委托代理人吕国华，被上诉人太和县城乡规划局的委托代理人吴松、刘加勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
腾达公司向一审法院起诉称：该公司所有的厂房及占地被征收为国有，房屋被强制拆迁。在2015年底公司向法院起诉太和县人民政府和太和县经济开发区房屋拆迁补偿一案的庭审过程中和该案的行政判决书中，了解到太和县城乡规划局对公司房屋作出的规划认定“回函”的存在。太和县城乡规划局作出的该行政行为未告知公司，未听取陈述和意见，剥夺了公司的程序权利，公司的房屋在征收过程中已经进行过房屋征收价格评估，太和县城乡规划局认定公司房屋属于违法建设的行政行为，缺乏事实和法律依据，且适用法律错误，请求法院依法予以撤销。
原审法院经审理查明：2013年11月4日，太和县城市管理行政执法局向太和县城乡规划局发出关于协查腾达公司在太和县经济开发区唐路口村的建筑物是否办理建设工程规划许可证，以及是否符合城市总体规划的协助调查通知书，太和县城乡规划局接到后，通过查询和调查，确认腾达公司位于太和县裕民路与105国道交叉口北、105国道东侧的建筑物未办理《建设工程规划许可证》，腾达公司涉案建筑物占地规划用途为商业用地，不得进行非商业项目的建设，且腾达公司所建建筑物严重影响现行规划（太和县2013年-2030年城市总体规划）建设项目的实施。2013年11月6日，太和县城乡规划局对太和县城市管理行政执法局作出上述内容的“回函”。2015年11月份腾达公司以太和县人民政府和太和县经济开发区管委会为被告向阜阳市中级人民法院提起房屋拆迁行政补偿行政诉讼。腾达公司在该房屋拆迁补偿诉讼中才知道本案被诉“回函”的存在为由，认为该“回函”内容认定事实不清，证据不足，作出“回函”的程序违法，向法院提起行政诉讼，请求依法撤销太和县城乡规划局对腾达公司作出的上述“回函”。
原审法院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。该法第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，2013年11月6日太和县城乡规划局对太和县城市管理行政执法局作出的关于腾达公司涉案建筑物违反太和县城市总体规划认定的“复函”是太和县城乡规划局应太和县城市管理行政执法局要求作出的内部往来文书，其内容主要涉及腾达公司未在被告处办理任何建设规划许可手续；腾达公司涉案建筑物占地规划用途为商业用地，不得进行非商业项目的建设，且严重影响规划建设项目的实施。根据上述法律规定，太和县城乡规划局有权对规划范围内的建设行为性质进行认定，太和县城乡规划局对腾达公司涉案建筑物“未办理任何规划许可手续以及客观上不符合现行规划，且影响现行规划建设项目的实施”的认定，事实清楚，主要证据确实充分，不违反相关法律、法规的规定。腾达公司要求撤销太和县城乡规划局作出的该“回函”的诉讼请求无相关证据和法律依据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告腾达公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告腾达公司负担。
腾达公司上诉称：一审判决认定事实不清，证据不足。一审并未依法查明被上诉人作出行政行为时涉案房屋是否已经被国家征收；未依法查明被上诉人作出被诉行政行为是否与上诉人具有法律上的利害关系，是否为上诉人确定了法律上的权利和义务即是否确认了上诉人的房屋影响规划；未依法查明被上诉人是否具有作出被诉行政行为的职权；未依法查明太和县城乡管理行政执法局作出的立案登记、询问笔录、勘验笔录等调查取证是否可以作为被上诉人作出被诉行政行为的证据；未依法查明行政执法人员身份及其作出的询问笔录、勘验笔录等是否具有真实性和合法性。上诉人申请行政执法人员作为证人出庭作证，一审法院无故不予采纳，直接采纳行政执法人员作出的调查取证材料作为判决依据，由此一审认定事实的证据不足。一审并未依法查明被上诉人作出被诉行政行为是否保障了上诉人陈述和申辩的权利，是否依法听取了上诉人的陈述和意见；未依法查明被上诉人作出被诉行政行为是否告知了上诉人的要求听证的权利，以及是否组织了听证；未依法查明被上诉人作出被诉行政行为，是否进行了合法性审查以及是否经集体讨论决定；未依法查明涉案房屋是否位于太和县城市规划区和镇规划区内；未依法查明涉案房屋的具体建设时间以及是否建设于《太和县城市总体规划（2013-2030）实施之前；未依法查明太和县城乡管理行政执法局是否通知被上诉人协助调查上诉人建设的房屋。一审程序违法，未根据上诉人的申请依法通知涉案行政执法人员出庭作证。一审并未根据上诉人调取证据的申请依法调取涉案评估资料。一审并未依法追加和通知太和县城乡管理行政执法局作为第三人参加诉讼。请求:1、撤销太和县人民法院（2016）皖1222行初61号行政判决书;2、撤销被上诉人作出的确认上诉人建设的房屋属于违法建设的行政行为（见《关于太和县城市管理行政执法局2013年11月4日协查通知书的回函》）;3、诉讼费用由被上诉人承担。
太和县城乡规划局辩称：回函是执法单位的内部文书，不向腾达公司送达公开，腾达公司申请出庭作证的证人与本案不具有关联性。回函只是执法单位作出行政处罚的证据之一，不应审查案件的其他证据。原审判决认定事实清楚、程序合法，请求二审法院依法维持。
太和县城乡规划局向一审法院提供的证据有：1、事业单位法人证书、法定代表人身份证明及身份证；证明被告在本案中具有适格的主体资格。2、2013年10月29日太和县经济开发区唐路口村委会情况反映一份。证明2010年7月原告在裕民西路与105国道交叉口北200米左右105国道东侧唐路口村委会辖区内，租用村民土地违法建厂房，唐路口村委会请求太和县城乡管理行政执法局予以查处。询问笔录、现场勘验笔录、协助调查通知书、太和县总体规划（2013-2030年）简本、及“回函”。证明原告在没有取得土地使用权和建设工程规划许可的情况下建厂房，建厂房所占土地现在的规划用途为商业。证明被告作出的关于原告涉案房屋不符合现行土地规划用途，且严重影响该地块现行规划建设项目的实施。被告作出的“回函”认定事实清楚。3、《中华人民共和国城乡规划法》64、40条规定。证明被告作出行政行为适用律法正确。
腾达公司向一审法院提供的证据有：1、企业法人营业执照、组织机构代码证、法人身份证明书。证明原告诉讼主体资格。2、太和县城乡规划局2013年11月6日协查通知书的“回函”证明被诉行政行为存在。3、阜阳市中级人民法院（2015）阜行初字第00097号行政判决书。2016年1月12日太和县腾达水泥制品有限责任公司诉太和县政府、太和县经济开发区管委会房屋拆迁行政补偿一案阜阳市中级人民法院的开庭笔录。证明原告自此知道被诉的行政行为存在。4、原告的房屋征收评估表复印件。证明被告作出的勘验笔录有关房屋面积不属实，被告认定事实错误；原告的房屋在拆除范围之内，太和县人民政府及其部门已经启动对原告房屋的征收。5、被告作出的（2012）097、101号限期拆迁通知书、（2013）125号限期拆除通知书（2012）220、（2010）448责令停止违法行为通知书。证明被告对同一房屋进行多次违法处理；原告的房屋在太和县2013-2030年整体规划实施之前就已存在，被有关机构多次处理过。
上述证据均已随案移送本院。经审查，一审法院对证据的分析与认定符合法律规定，本院依法予以确认。
依据采信的证据，二审认定的事实与一审判决认定的事实无异。
本院认为：太和县城乡规划局作出的《关于太和县城市管理行政执法局2013年11月4日协查通知书的回函》认定：“腾达公司未在我局办理《建设工程规划许可证》。根据太和县城市管理行政执法局协查通知，该企业建设地点位于裕民路北侧、105国道东侧。按照太和县城市总体规划（2013年-2030年），该地块规划为商业用地，不得进行非商业项目的建设，严重影响太和县城市总体规划的实施。”。其内容是对腾达公司是否办理《建设工程规划许可证》、所建建筑物所在位置、及对现行规划的影响作出的描述，未对建筑物的违法性作出认定。太和县城乡规划局依据太和县城总体规划（2013-20130年）等相关材料作出的复函，主要证据充分，符合相关法律、法规的规定。一审判决并未不当，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人太和县腾达水泥制品有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 辉
审判员 周海龙
审判员 陶善义
二〇一七年五月八日
书记员 张琳琳
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；