山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终91号
上诉人（原审被告）：江苏双沟酿酒厂。住所地：江苏省泗洪县。
法定代表人：陈建好，厂长。
委托代理人：陈高，系江苏双沟酿酒厂销售副总。
委托代理人：朱永祥，系江苏双沟酿酒厂副厂长。
被上诉人（原审原告）：古贝春集团有限公司。住所地：山东武城。
法定代表人：周晓峰，董事长。
委托代理人：田志生，系古贝春集团有限公司督察部主任。
委托代理人：孙忠起，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。
原审被告：赵安新。
原审被告：赵东国。
上诉人江苏双沟酿酒厂（以下简称双沟酒厂）因与被上诉人古贝春集团有限公司（以下简称古贝春集团）、原审被告赵安新、原审被告赵东国不正当竞争纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2015）德中民初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人双沟酒厂的委托代理人陈高、朱永祥，被上诉人古贝春集团的委托代理人田志生、孙忠起到庭参加诉讼。原审被告赵安新、赵东国经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。
古贝春集团在原审中诉称，古贝春集团是全国闻名的白酒生产企业，古贝春商标系中国驰名商标。2004年，古贝春集团开发设计了“古贝春百年老窖酒”的瓶型及包装盒并获得专利权。2014年古贝春集团发现双沟酒厂业务人员销售双沟老字号精品原浆酒，该酒瓶型与古贝春集团生产的百年老窖酒瓶型完全一样，使购买者误认为双沟酒厂产品是古贝春集团生产的，双沟酒厂以不正当竞争方式侵害了古贝春集团合法权益，应当承担法律责任。综上，特诉至法院，请求判令：1、双沟酒厂停止侵权行为并赔礼道歉，销毁在市场上销售的侵权酒以及一切包装物并保证今后不再实施上述侵权行为；2、双沟酒厂停止侵权产品相应的广告和宣传；3、双沟酒厂赔偿经济损失50万元；4、诉讼费用由双沟酒厂承担。
原审法院经审理查明，古贝春集团系第209671号“古贝春”商标的合法持有人，2005年12月26日，该商标被认定为驰名商标。2008年“古贝春”商标被国家商务部评为中华老字号。2012年7月26日，古贝春集团使用在白酒上注册证号为209671的“古贝春及图”商标被山东省工商行政管理局评为山东省著名商标，有效期三年。
2014年，古贝春集团发现双沟酒厂业务人员在德州市场以及庆云县市场销售双沟老字号精品原浆酒，该酒瓶型与古贝春集团生产的百年老窖酒的瓶型完全一样。2014年9月11日，古贝春集团致函双沟酒厂称，近期在德州市宁津县张大庄乡姚家口村一烤花厂发现标有“江苏双沟酿酒厂”生产的“全德”牌精品原浆酒酒瓶，系回收古贝春集团“古贝春百年老窖”系列酒瓶后将古贝春集团信息去掉，打上双沟酒厂“全德”商标和名称。古贝春集团百年老窖系列酒瓶型已获得国家知识产权局授予的外观设计专利权，专利号为ZL201230165423.0，双沟酒厂的行为已构成侵权，请求双沟酒厂停止侵权行为，回收市场上所有使用侵权瓶型的产品，销毁违法使用古贝春集团专利瓶型的所有酒瓶。后双沟酒厂回函致歉称，今悉双沟酒厂个别贴牌商在生产经营中有使用古贝春集团已经获得专利的瓶型，双沟酒厂对此进行了认真排查，并对此事予以制止，并在网站上予以更正致歉，现已停止使用该瓶型，望得到古贝春集团谅解。
2014年10月31日，古贝春集团申请山东省武城县公证处公证保全互联网网页内容证据。山东省武城县公证处公证员张肖梅、公证员助理张艳双、公证人员周璇办理了此次公证。2014年10月31日14时21分，打开电脑电源键开机，双击打开浏览器，跳转至“hao123”首页。14时24分，在搜索栏输入“江苏双沟酿酒厂”，出现“江苏双沟酿酒厂-
百度搜索-
WindowsInternetExploere”网页显示搜索结果。左键双击标题“江苏双沟酿酒厂（红花瓷、红花苏、双沟酒）-中国好酒招商网（9998-TV】”，出现下一级网页，在“双沟老字号精装系列”栏目下的展示产品中，左键双击该图片并保存。公证人员将上述过程进行实时录像并进行了拍照，制作了（2014）武证民字第286号公证书。2014年11月13日，古贝春集团向武城县公证处申请对购买侵权产品过程进行证据保全公证。武城县公证处的公证人员杨立明、宋明丽进行了此次公证。2014年11月13日，武城县公证处的公证人员杨立明、宋明丽跟随古贝春集团的工作人员田志生来到位于德州市山东黑马集团农贸水产调料副食批发市场酒水副食一条街，进入南北街路西的一门市部前，此门市门前没有挂牌匾，只在门口上方门框上标有“东2-07”的号牌。古贝春集团的委托代理人田志生以240元／箱的价格，在此门市购买两箱标有“精品原浆”字样的酒，酒外包装的纸箱下方标有“江苏双沟酿酒厂”，该店工作人员出具收条一份，该收条加盖了“江苏双沟酿酒厂”的章，田志生又以销售时工商局要三证和附随单为由，让该店员复印了双沟酒厂的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、全国工业产品生产许可证、酒类流通备案登记表各一份。2014年11月20日，宁津县工商行政管理局出具说明称，2014年11月20日，宁津县工商行政管理局根据古贝春集团打假人员的举报，对宁津县张大庄乡姚口村晶美玻璃工艺制品厂进行检查，发现该厂东南侧车间工作平台上有（双沟酒厂精品原浆）酒瓶10个，经询问得知，该厂加工该酒瓶1500箱（1＊6）已发往双沟酒厂。原审庭审中，古贝春集团为证明双沟酒厂使用了其古贝春百年老窖酒的包装，出示了双沟酒厂2014-2015春秋季糖酒会会刊，该会刊第45项产品即为被诉产品。双沟酒厂认为，该会刊早已不再使用。双沟酒厂出具一张加盖山东省宁津县晶美玻璃工艺制品厂公章的出库单，证明其仅收到288个山东省宁津县晶美玻璃工艺制品厂生产的酒瓶。原审庭审中，经对比，古贝春集团生产的古贝春百年老窖系列产品外包装为四面透明的礼盒，礼盒上印有“古贝春”字样，礼盒底部为金黄色底托，上标有“古贝春集团有限公司”字样，从该礼盒可以直接看到内部包装，内包装为红色双龙耳球型盖蒜头瓶，瓶盖底部有金黄色卡子，瓶肩部有黄色夔文，瓶肚处标有“古贝春”字样。双沟酒厂生产的精品原浆外包装为前后两面透明的礼盒，礼盒上印有“双沟老字号精品原浆”字样，从该礼盒可以直接看到内部包装，礼盒底部为金黄色底托，上标有“江苏双沟酿酒厂”字样，内包装也为红色双龙耳球型盖蒜头瓶，瓶盖底部有金黄色卡子，瓶颈部有“江苏双沟”字样，瓶肚上有“精品原浆”字样。两者包装在视觉上基本无差别。
另查明，2004年古贝春集团设计开发了“古贝春百年老窖酒”，该产品的包装样式于2006年3月1日被授予外观设计专利证书，外观设计名称：酒瓶，设计人：张恒录，专利号ZL201220165424.5，专利权人张恒录，后张恒录又设计一款酒瓶包装样式，该包装样式于2012年10月17日被授予外观设计专利权证书，外观设计名称：酒瓶（1），设计人：张恒录，专利号ZL201230165423.0。
再查明，德州德公酒业有限公司为有限责任公司，法定代表人为赵安新。2014年12月17日，德州运河经济开发区市场监督管理局（以下简称运河开发区市场管理局）对黑马农贸市场东2-7号德州德公酒业有限公司检查时发现双沟酒厂生产的双沟老字号精品原浆三整箱零肆瓶，以及刻有“江苏双沟酿酒厂”、“衡水天蕴坊酒业有限公司”公章两枚。赵东国从江苏购入双沟老字号精品原浆十二箱整，未索取购货发票。德州德公酒业有限公司营业执照地址为德州市商贸区顺河路843号陈庄乡家属院，与实际营业场所不符，该公司法定代表人赵安新与当事人赵东国为父子关系。2014年12月19日，赵东国在运河开发区市场管理局接受调查称，其在德州运河经济开发区黑马农贸市场东2-7号从事酒水销售，该经营场所为德州德公酒业有限公司的营业场所，系以德州德公酒业有限公司法定代表人赵安新之妻王者霞名义租赁的，2014年9月从双沟酒厂购进12箱双沟老字号精品原浆，每箱210元，货值2520元，销售2箱，每箱售价240元，获利60元。
还查明，古贝春集团多次在山东、河北等地发布户外广告及广播电台广告、电视台广告，也曾多次在《中国酒》杂志、《朗时》杂志、《国家名酒评论》杂志发布广告。
原审法院认为，本案的争议焦点为，一、双沟酒厂是否构成不正当竞争及应否承担民事责任；二、赵东国、赵安新是否构成不正当竞争及应否承担民事责任。
关于焦点一，双沟酒厂是否构成不正当竞争及应否承担民事责任。根据原审法院查明的事实，古贝春集团生产的古贝春百年老窖系列产品已销售近10年，销售区域较广，宣传持续时间长、地域范围广，加之“古贝春”商标系驰名商标，古贝春集团的古贝春百年老窖系列产品符合《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条的规定，为知名商品。虽然双沟酒厂生产的精品原浆酒使用其自有商标，且在包装上注明了产品名称、产地与生产者，但该产品与古贝春集团生产的古贝春百年老窖系列产品的包装在视觉上基本无差别，容易造成混淆，足以使相关公众对商品的来源产生误认，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的情形，故双沟酒厂的行为已构成不正当竞争，其应当承担停止侵权、赔偿损失等相应的法律责任。关于双沟酒厂应承担的赔偿数额，古贝春集团请求法院酌定。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，经营者违法本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。综上，原审法院酌定双沟酒厂赔偿古贝春集团各项经济损失共计15万元。
关于焦点二，赵东国、赵安新是否构成不正当竞争及应否承担民事责任。根据原审法院查明的事实，古贝春集团购买侵权商品的地点在德州运河经济开发区黑马农贸市场东2-7号，即德州德公酒业有限公司实际经营场所，古贝春集团在此购买侵权产品时，其收到的《收到条》加盖的是德州德公酒业有限公司的公章，且双沟酒厂的授权也是授权给德州德公酒业有限公司。因此德州德公酒业有限公司为侵权产品的销售主体，而非赵安新、赵东国，故赵东国、赵安新作为自然人个人不构成侵权，不应承担民事责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十一条，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、双沟酒厂立即停止生产、销售与古贝春集团古贝春百年老窖系列包装相同或近似的产品；二、双沟酒厂立即停止对与古贝春集团古贝春百年老窖系列包装相同或近似的产品进行广告和宣传；三、双沟酒厂于判决生效之日起十日内赔偿古贝春集团各项经济损失共计15万元；四、驳回古贝春集团的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由古贝春集团负担800元，由双沟酒厂负担8000元；保全费5000元，由双沟酒厂负担。
上诉人双沟酒厂不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销上述判决，驳回古贝春集团的诉讼请求，一、二审诉讼费用由古贝春集团承担。其主要理由为：1、双沟酒厂使用的被诉酒瓶系回收的古贝春集团的旧酒瓶，双沟酒厂的使用行为不侵害专利权。2、双沟酒厂的被诉精品原浆酒没有批量上市，且在网上宣传的也是精品原浆酒，而不是古贝春集团的百年老窖酒，原审法院判令停止对被诉精品原浆酒的广告宣传没有意义。3、原审法院判令双沟酒厂赔偿古贝春集团经济损失15万元不当。4、古贝春集团曾于2000年因侵犯案外人鞠爱军的酒瓶专利权被诉，该案与本案相似，当时二审法院判决撤销了一审法院的判决，本案也应当撤销一审判决。
被上诉人古贝春集团答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，古贝春集团为证明其自2004年开始就对其百年老窖酒进行宣传及对涉案包装装潢进行使用，提交了广告宣传合同一宗及报纸、宣传照片各一份。双沟酒厂质证称，对证据的真实性不清楚，但表示认可古贝春集团自2004年开始就对其百年老窖酒进行宣传及对涉案包装装潢进行使用。本院认为，虽然双沟酒厂对证据的真实性不清楚，但其对古贝春集团的证明目的无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。
本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为双沟酒厂的被诉行为是否构成不正当竞争及应当如何承担民事责任。古贝春集团主张双沟酒厂的被诉行为是在其生产销售的白酒上使用了古贝春集团知名商品百年老窖酒特有的包装装潢并在网站上进行宣传。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。本案中，首先，关于百年老窖酒是否构成知名商品的问题。古贝春集团的报纸、照片及宣传合同等证据能够证明其在2004年开始对其百年老窖酒进行宣传，双沟酒厂对该事实也予以认可。且百年老窖酒上使用的“古贝春”商标曾于2005年被认定为驰名商标，2008年被评为中华老字号，2012年被评为山东省著名商标。可见，经过多年的持续经营，百年老窖酒具有了较高的市场知名度，系知名商品。其次，关于涉案包装装潢是否知名商品特有包装装潢的问题。古贝春集团的现有证据也能够证明百年老窖酒使用的酒瓶包装装潢系2004年进行使用并进行宣传，双沟酒厂对该事实也无异议，且双沟酒厂也未能提交证据证明在2004年之前有他方在白酒上使用与涉案包装装潢相同或近似的包装装潢的情形，所以，涉案包装装潢经过古贝春集团多年来在百年老窖酒上的使用，已经成为具有区别商品来源的显著特征的商品的包装装潢，能够认定涉案包装装潢系知名商品百年老窖酒特有的包装装潢。最后，由于双沟酒厂对被诉包装装潢与古贝春集团主张保护的包装装潢相同没有异议，所以双沟酒厂的被诉行为容易使购买者误认为双沟酒厂的被诉精品原浆酒是古贝春集团的知名商品百年老窖酒，双沟酒厂的行为构成不正当竞争，双沟酒厂应当承担停止侵害及赔偿损失等民事责任。至于赔偿数额，虽然双沟酒厂主张原审确定的赔偿数额过高，但其未能提交相反证据，所以，原审法院依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定参照确定侵犯注册商标专用权的损失赔偿额的方法确定双沟酒厂赔偿古贝春集团经济损失15万元并无不当。
至于双沟酒厂主张的其不侵犯专利权的相关主张，由于本案系不正当竞争纠纷，古贝春集团在本案中亦没有主张双沟酒厂侵犯其专利权，所以，双沟酒厂的上述主张均与本案无关。
综上，上诉人双沟酒厂的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人双沟酒厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 于志涛
审判员 柳维敏
审判员 丛 卫
二〇一六年四月十九日
书记员 马 强