吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终904号
上诉人（原审被告）：张洪美，男，1960年7月10日生，汉族，住吉林省龙井市。
被上诉人（原审原告）：李奉新，男，1960年4月11日生，汉族，农民，住辽宁省辽中县。
委托代理人：刘长久，男，1974年8月16日生，汉族，农民，住辽宁省辽中县。
原审被告：延边森磊建筑安装有限公司。住所地：吉林省延吉市河南街新丰东街***号。
法定代表人：田宝成，该公司总经理。
原审被告：延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司。住所地：吉林省延吉市延龙路南苑小区**号楼*楼*号。
法定代表人：张钊，该公司董事长。
委托代理人：杨胜宪，吉林达公伟业律师事务所律师。
委托代理人：金雪梅，吉林达公伟业律师事务所律师。
上诉人张洪美因与被上诉人李奉新、原审被告延边森磊建筑安装有限公司（以下简称森磊公司）、原审被告延边朝鲜族民俗风情园置业有限公司（以下简称为风情园置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服延吉市人民法院（2015）延民初字第2844号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李奉新原审诉称：2014年5月18日，李奉新承包了张洪美的工程。根据双方的约定，李奉新于2014年9月8日如期完成中国朝鲜族民俗风情园工程中15号、16号、17号、22号、23号、25号车库土建工程。经工程结算，人工费共计71.0972万元，张洪美已支付40.4840万元，剩余30.6132万元尚未支付。因李奉新施工的工程是张洪美挂靠的森磊公司与风情园置业公司签订工程合同后，在张洪美处分包过来的，故依据《中华人民共和国建筑法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，要求张洪美、森磊公司、风情园置业公司对尚欠的30.6132万元工程款及利息承担连带给付责任。庭审中，李奉新变更诉讼请求为应由张洪美向其支付317172元及利息（2014年11月20日起至实际给付完为止，按中国人民银行同期贷款利率计付），森磊公司与风情园置业公司承担连带给付责任。
张洪美原审辩称：张洪美系挂靠森磊公司后，与风情园置业公司签订的施工合同，张李奉新所施工的部分已经支付404840元。张洪美与李奉新虽然协商委托延边明正工程招标造价咨询有限公司进行了工程结算，但结算书中的部分项目不是由李奉新施工的，具体为：六个楼的人工挖土方、综合脚手架、防水保温，共计134874元，以及应扣除企业管理费92737元。另外，案涉工程尚未完工，延边明正工程招标造价咨询有限公司做出的结算是对整个工程量进行结算的，而不是按照实际完成的工程量进行的结算。张洪美已代为向李奉新劳务队的工人支付了工资。综上，张洪美已不欠李奉新人工费。
森磊公司原审辨称：森磊公司确实将资质借用给张洪美，但没有收取挂靠费，据森磊公司了解未支付工程款的原因是李奉新未把工程做完。
风情园置业公司原审辩称：风情园置业公司与李奉新不存在合同关系，李奉新所诉的内容不清楚；风情园置业公司与森磊公司签订了施工合同，还在施工当中，没有完工，也没有进行结算。李奉新对风情园置业公司的诉请没有法律依据，李奉新具体施工的车库风情园置业公司也不清楚。
原审法院经审理查明：2013年11月9日，张洪美挂靠森磊公司在风情园置业公司处承包了中国朝鲜族民俗风情园部分工程，并签订工程合同。2014年5月，李奉新与张洪美口头约定，将民俗风情园内海兰江花园15、16、17、22、23、25号车库土建工程分包给李奉新。2014年10月25日，李奉新与被告张洪美签订协议，约定共同委托延边明正工程招标造价咨询有限公司，按照国家有关规定计算海兰江花园15、16、17、22、23、25号楼车库人工费。双方以造价结果为准，张洪美按造价金额全额支付李奉新。张洪美提供车库图纸。双方共同承担造价费用，张洪美先行垫付。2014年11月20日，延边明正工程招标造价咨询有限公司做出工程结算，结论为：1、海兰江花园15、16、17、22、23、25号接车库钢筋砼砌体人工费工程造价为601589元（其中包括劳务分包管理费78469元）；2、海兰江花园15、16、17、22、23、25号保温防水等人工费工程造价为109383元（其中包括劳务分包管理费14268元），两项共计：710972元。
对张洪美出具的以下收据，原审法院予以确认。具体为：1、2014年5月21日两份销售清单1586元；2、2014年5月16日2000元；3、2014年5月30日300元；4、2014年6月2日20000元；5、2014年6月10日20000元；6、2014年6月30日200元；7、2014年7月1日100000元；8、2014年7月15日5000元；9、2014年7月25日5000元；10、2014年7月26日150000元；11、2014年8月6日300元；12、2014年8月9日1000元；13、2014年8月16日1500元；14、2014年8月29日2000元；15、2014年9月2日5000元；16、2014年9月17日150元；17、2014年9月25日36000元；18、2014年9月25日1000元；19、2014年9月28日44500元；20、鉴定费用4000元（双方约定共同承担，张洪美垫付8000元），以上共计399536元。
另查，李奉新的劳务队未取得施工资质。
原审法院经审理认为，张洪美挂靠森磊公司，在风情园置业公司处承包中国朝鲜族民俗风情园部分工程，并将案涉的工程分包给无施工资质的李奉新施工，其行为违反法律禁止性规定，该劳务分包合同无效。现李奉新与张洪美已对案涉工程进行鉴定。张洪美称鉴定书的第一部分，即钢筋砼砌体人工费中，人工土方部分9577元及脚手架部分25914元，均不是由李奉新施工的，但本案第一次开庭时张洪美对土建工程部分无异议，认可是由李奉新施工的。后，其虽提出异议，但因未提供相关证据证明具体是由谁施工的，故抗辩不成立。鉴定书的第二部分，即保温防水等人工费中，张洪美称是其自己找力工及技术员进行施工的。李奉新则称是由其完成，张洪美应按照双方签订的委托书约定，按造价金额全额支付给李奉新，且第一次和第三次开庭时张洪美都予以认可，故应向李奉新支付保温防水部分人工费。原审法院认为，首先，第一次和第三次开庭时，张洪美并未承认保温防水工程是由李奉新施工；其次，经张洪美提交的情况说明一份及经原审法院依职权对李奉新施工队的人员进行调查确认，保温防水工程是张洪美直接找相关人员进行施工，其中包括李奉新施工队的部分人员，并已支付相应的劳务费，对此李奉新虽然主张是由其完成，应将保温防水部分的劳务费全额支付给李奉新，但因未提供证据证明是由谁完成，完成的具体工程量是多少，故李奉新对此部分的主张事实不清，证据不足，本院不予支持。
对于企业管理费，张洪美称企业管理费92737元不应支付给李奉新，经原审法院到延边明正工程招标造价咨询有限公司调查了解，案涉企业管理费实为劳务分包管理费，应由有资质的施工队或劳务队收取。本案中，首先，李奉新在没有取得劳务资质的情况下，在张洪美处违法分包取得涉案工程，其次，经对李奉新施工队相关人员调查，部分工程不是由李奉新本人组织人员进行施工，故对李奉新要求支付该企业管理费的主张，不予支持。
关于鉴定费用8000元，李奉新对此部分无异议，同意承担4000元，后又提出如果按照委托书上的约定金额全额支付李奉新工程费并且不扣除保温、防水、下水部分及管理费，李奉新就同意承担造价费用一半，否则李奉新不同意承担造价费用。原审法院认为，对于鉴定费8000元，双方约定共同承担，且庭审中，李奉新同意承担4000元，现张洪美已先行垫付8000元，故对李奉新不承担鉴定费用的主张，不予支持。
李奉新主张森磊公司承担连带责任，原审法院认为，森磊公司违反法律强制性规定，将其施工资质出借给张洪美对外承建工程，张洪美又将部分工程违法分包给李奉新，系导致合同无效的主要原因，森磊公司应对上述债务承担连带责任。结合上述事实，原审法院对李奉新要求的部分主张予以支持，即张洪美应向李奉新支付人工费123584元[710972（总造价费）元-109383元（保温防水等人工费工程造价）-78469元(钢筋砼砌体工程包含的企业管理费)-399536元（已支付的人工费）]，森磊公司承担连带责任的诉讼请求，予以支持。李奉新主张风情园置业公司在欠付工程款范围之内承担连带责任，原审法院认为，张洪美、森磊公司、风情园置业公司均称工程尚未完工，未进行结算，且李奉新亦未举出证据证明，因无法确定风情园置业公司欠付工程款数额，故对李奉新要求风情园置业公司承担连带责任的主张不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十条之规定，判决：一、张洪美于本判决发生法律效力之日起立即给付李奉新人工费123584元及利息（自2014年11月20日起至清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、森磊公司对上述债务承担连带偿还责任；三、驳回李奉新的其他诉讼请求。
判决后，张洪美不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实存在错误，依法应予改判，并判令李奉新承担全部上诉费用。一、“2014年5月1日，10000元”已付人工费部分，原审判决以案涉工程施工队于2014年5月11进入工地开工，无法证明用于案涉工程为由，没有确认为已付人工费系错误的。实际上有证据证明李奉新于2014年4月已进入施工现场。二、“2014年4、5月份销售清单6份，共计3851元”已付人工费部分，原审判决仅确认了其中“2014年5月21日”的两份，而对其余部分未确认也系错误的，其余部分也是李奉新进入施工现场后支付的。三、张洪美所主张的“钢筋砼砌体人工费9577元及脚手架部分25914元并非由李奉新施工”事实，原审判决以张洪美未提供证据为由未予认定，也系错误的。四、张洪美所提供的已付人工费的证据（共计人工费为131285元），原审判决未予认定不当。
李奉新二审辩称，张洪美的上诉理由不能成立，案涉工程为已施工，人工费部分也应以签字为准。
森磊公司二审陈述，李奉新与张洪美之间的事实森磊公司并不清楚，也与森磊公司无关。
风情园置业公司二审陈述，本案原审判决，风情园置业公司无异议。
二审审理查明的事实与原审一致。张洪美另于二审期间向本院提供了施工现场照片复印件四份，以证明案涉部分工程并非由李奉新所组织施工的事实。对上述照片，李奉新则认为其无法证明张洪美主张的事实。因上述照片系复印件，所形成的时间及地点均无法确认，李奉新又不予认可，故本院对照片复印件及所要证明的目的均不予确认。
本院认为，李奉新与张洪美间就案涉工程形成口头施工合同，李奉新实际进行了施工，虽案涉施工合同因违反法律法规定而导致无效，但李奉新就其施工部分当有权利主张应得的工程价款。张洪美上诉认为原审判决中对已付人工费的数额及工程量存在认定事实错误。对此，本院二审经审理认为，其一、关于已付人工费部分。张洪美虽举出了“2014年5月1日，10000元”的收条及“2014年4、5月份，共计3851元”的销售清单及其他证据，但均不能认定为本案施工过程中所发生的人工费给付。因除本案所涉的工程外，李奉新与张洪美间另存在工程施工关系。二审审理过程中，张洪美亦承认与李奉新间存在其它施工关系。本案所涉工程于2014年5月开始施工，而张洪美所提供的已支付人工费的证据中，部分证据的发生时间标注为2014年4月22日、4月24日，上述证据在李奉新不予认可，而张洪美又未进一步证实其确与案涉工程相关的前提下，均应不予采信。对此，原审判决关于给付人工费数额的认定是正确的。张洪美基此的上诉理由，本院不予支持。其二、关于李奉新所施工部分。张洪美上诉称案涉工程中的部分钢筋砼砌体及脚手架并非由李奉新所施工完成。据本案事实，上述部分应在张洪美与李奉新所约定的施工范围之内，在双方共同委托延边明正工程招标造价咨询有限公司的工程造价结算中亦包括了此部分，张洪美直至本案原审第一次庭审时，均未提出并非由李奉新施工的异议。而且，原审及本院二审审理中，张洪美也未提供证据证明由他人施工的事实，故本院对张洪美基此的上诉理由，同样不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5890元，由张洪美负担。
本判决为终审判决。
审判长 母龙刚
审判员 刘晓娟
审判员 朴美兰
二〇一六年六月六日
书记员 全裕贞