河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终4988号
上诉人（原审被告）：倪彦纲，男，汉族，1974年10月14日出生，住河南省洛阳市洛龙区。
委托诉讼代理人：张永胜，河南绿剑律师事务所律师。特别授权。
被上诉人（原审原告）：张群红，男，汉族，1974年3月25日出生，住河南省洛阳市洛龙区。
委托诉讼代理人：何耀芳，河南大进律师事务所律师。特别授权。
原审被告：洛阳天宝置业有限公司，住所地：河南省洛阳市经济技术开发区开元大道30号5楼。
法定代表人：刘学文，该公司经理。
委托诉讼代理人：尹宝强，河南弘创律师事务所律师，特别授权。
原审第三人：韩国强，男，汉族，1974年3月30日出生，住洛阳市涧西区。
上诉人倪彦纲因与被上诉人张群红、原审被告洛阳天宝置业有限公司、原审第三人韩国强借款合同纠纷一案，倪彦纲不服洛阳市洛龙区人民法院作出的（2015）洛龙民初字第1812号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人倪彦纲的委托诉讼代理人张永胜，被上诉人张群红的委托诉讼代理人何耀芳，原审被告洛阳天宝置业有限公司的委托诉讼代理人尹宝强，原审第三人韩国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
倪彦纲上诉请求：1.撤销一审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院程序违法，在上诉人没有收到本案开庭的相关法律文书情况下对上诉人缺席判决不当；2.一审庭审结束后，上诉人与被上诉人经友好、自愿协商，在2016年的2月14日双方已经达成了还款协议。协议约定：由上诉人将本案的借款本息2027895元，在协议签订的当月内支付给新安县融兴村镇银行。上诉人履行完毕协议约定的付款义务后，被上诉人撤回对上诉人的起诉。该协议签订后，上诉人已分四笔向被上诉人支付了100万元，一审法院认定上诉人支付欠款数额错误；3.一审法院判决上诉人按照欠款金额年利率24%向被上诉人支付利息错误。本案上诉人向被上诉人借款时双方并没有约定借款利息，只是约定：如一方违约，应赔偿对方双倍的违约金。本案一审中被上诉人并没有举证证明：因上诉人未还款给其造成损失的情况及违约金计算标准。综上请求依法撤销一审判决，判决驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张群红答辩称，1.原审不存在违法送达的情形，关于本案的诉讼文书送达，原审法院采取了电话通知，邮寄的方式，上诉人都拒绝签收，原审法院只能采用公告送达，符合法律规定。上诉人未规避法律义务拖延时间，却将法律责任转嫁的上诉主张不应得到支持。2.关于上诉人所述2016年2月14日双方还款协议，该协议对上诉人不发生法律效力。该协议是在一审诉讼中双方的调解意见，其发生法律效力的前提条件是上诉人在协议签订当日将所有款项付给新安荣兴村镇银行，而上诉人并未履行协议内容，所以该协议双方最后债权债务的确认，不能据此认定。3.双方原借款协议对于借款利息的支付方式进行了约定，同时根据协议约定，如违约，违约方按造成损失的两倍承担违约金，因此原审判决利息按照年率24%承担并无不当。
原审被告洛阳天宝置业有限公司陈述称，同意上诉人的上诉意见。
原审第三人韩国强陈述称，没有意见，同意被上诉人的意见。
一审法院认定事实，2015年2月16日，原告张群红同被告倪彦纲签订借款协议一份，载明：甲方张群红、乙方倪彦纲约定：河南国安建设集团有限公司项目经理张群红向新安融兴村镇银行贷款叁佰万元，该笔贷款由银行发放给张群红后，张群红承诺借给乙方使用，经甲乙双方友好协商就此款项一事达成如下协议：1.甲方保证本协议签订后，将从新安融兴村镇银行贷款的叁佰万元借给乙方。2.乙方保证在收到张群红借款后全部交予给天宝置业公司账户，然后该笔款项由天宝置业公司账户以工程款项名义转给河南国安公司账户，乙方在收到借款后不能挪作他用。3.乙方收到借款后，张群红提供给洛阳天宝关于向洛阳融腾担保提供反担保抵押的承诺书内容失效，并将该承诺书原件返还给甲方。4.乙方保证在收到甲方借款后，按甲方与新安融兴村镇银行签订的贷款协议中的约定内容承担全部利息，并按该贷款协议要求按期及时将本息缴纳到甲方还款账户上，由甲方偿还银行。5.甲乙双方应保证不将本协议信息透露给有可能给甲方或乙方造成损害的第三方。以上内容双方不得违约，如若违约除继续履行完本协议要求内容外，违约方案给对方造成损失的两倍承担违约金，本协议签字后立即生效，协议内容履行完毕后自动生效。甲方张群红签字并捺指印，乙方倪彦纲签字并捺手印，时间2015年2月16日。该合同签订后，原告张群红于2015年2月17日从新安融兴村镇银行贷款237万元，同时原告将该款项转入第三人韩国强在银行卡号62×××01中之后原告又于当日指定第三人韩国强将该237万元中的1946190元转入倪彦纲账户内（账号62×××05开户行中国建设银行洛阳解放南路支行）。审理中，被告申请调取自2015年2月17日第三人韩国强转款至倪彦纲账户1946190元后，被告倪彦纲分别于2015年2月26日、27日曾四次向天宝公司账户转入过款项。另查明：本案诉讼期间，原告出示该款说明一份，认可被告倪彦纲履行债务500000元。（2016年2月15日）一审法院认为，合法的债权债务受法律保护，债务应当清偿。本案原告张群红与被告倪彦纲签订借款协议，约定借款款项，签字捺手印，系双方真实意思表示，为有效协议。借款协议签订后，原告张群红依约贷款并经第三人韩国强账户向倪彦纲转款1946190元，完成了协议约定付款义务（庭审中，第三人韩国强对该款系原告张群红款项无异议）。被告倪彦纲收取该款项后，未按约定将该款项全部转至天宝公司账户，更未按约定将该款项转至国安公司账户，应属违约。对此，被告倪彦纲应承担违约还款责任。现原告要求被告偿还借款本金及承担违约责任应予支持。本案审理期间，原告提交情况证明及证明材料，认可被告倪彦纲于2016年2月16日归还欠款500000元，依法予以确认，故被告现实际尚欠原告本金为1446190元。由于本案系民间借贷纠纷，原被告双方约定的双倍违约金没有具体的计算标准，出借人既约定了违约金又约定了利息的，总计不应超过年利率24%，故违约金可按照法律规定的利率标准年利率24%计算，分别为：从原告交付借款（1946190元）之日即2015年2月17日起至归还欠款（50000元）之日即2016年2月15日止，按本金1946190元计算；从最后一次还款日期即2016年2月16日起至实际清偿之日止，按本金1446190元计算。对原告请求被告天宝公司承担还款义务的条件，因借款协议，无论从形式上（没有加盖天宝公司印章），还是从约定内容，（没有证明款项为天宝公司实际使用），均不能实际履行（协议签订后，该欠款系直接转入倪彦纲个人账户）均不能表明是天宝公司直接收取，仅以银行流水账户于2015年2月27日、28日分四笔汇入天宝公司账户款项，要求倪彦纲履行职务之责和天宝公司承担还款义务，证据不足，不予支持。第三人韩国强于本案中，不承担责任，被告倪彦纲经本院合法传唤，未到庭参加诉讼行使抗辩，视为放弃自己的诉讼权利，由此产生的不利后果由其自行承担。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，经合议庭评议，判决：一、判决生效后十日内，由被告倪彦纲归还原告张群红借款本金1446190元及利息，利息按年利率24%计算分别为：以本金1946190元计算从2015年2月17日起至2016年2月15日止；以本金1946190元计算从2016年2月16日起止实际偿清之日之。二、驳回原告张群红其他的诉讼请求。如被告未按该判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23323元，由被告倪彦纲承担。
张群红向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带偿还原告借款1946190元；2.判令二被告从2015年4月17日起按归还银行每月利息的双倍连带支付原告违约金（暂计算至起诉之日119160元）至二被告实际还款之日止；3.本案诉讼费由二被告共同承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一，2016年2月14日上诉人与被上诉人签订的协议一份，拟证明截止2016年2月14日双方欠款数额为896190元，利息为131705元；证据二，2016年2月15日、2016年4月18日、2016年5月25日收据及转款凭证三份，拟证明倪彦纲已经偿还上诉人的数额为100万元。被上诉人质证认为，对证据一的真实性有异议，该协议是双方调解意见。其发生法律效力的前提是协议签订当日将所有款项付给新安融兴村镇银行，因上诉人违约，该协议不发生法律效力。对证据二的三份收据及转款凭证认可但收据是先出具的，被上诉人收到的还款数额分四次一共是100万。被上诉人提交证据一，贷款合同和展期合同。被上诉人与新安县融兴银行签订的个人借款合同和展期协议。拟证明，被上诉人贷款利率为9.5%，展期期间为9.8%。证据二，借款展期协议书、担保合同，及担保费收据两份，拟证明被上诉人因上诉人的违约行为支付了延期贷款担保的费用53607元，上诉人的违约行为给被上诉人造成了巨大的经济损失。证据三，2016年7月4日和2016年12月20日的银行还款凭证，证明因为上诉人的违约还款行为，被上诉人自行借款的还款事实。证据四，2016年7月4日被上诉人别人处借款180万转款的票据，为此被上诉人承担了远超过银行贷款的利率。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审法院认定基本事实予以确认，另查明：2016年2月15日、2016年4月18日、2016年5月25日倪彦纲分三笔向张群红还款共计100万元，该三笔款项的实际给付时间分别为2016年2月15日50万元，2016年4月20日30万元，2016年6月12日20万元。2015年2月16日张群红个人经营贷款借款合同显示，其向银行贷款的年利率为9.5%。
本院认为，一审法院按照法律规定依法向倪彦纲公告送达开庭传票等诉讼文书并无不当，倪彦纲上诉认为一审法院未向其送达法律文书系程序错误的上诉主张依据不足，本院不予支持。庭审中各方当事人对截止目前倪彦纲的还款数额共计100万元均无异议，本院对该部分事实予以确认。本案争议焦点即剩余借款本金及违约金的计算方法。因2016年2月14日倪彦纲与张群红签订的还款协议形成于一审诉讼期间，且倪彦纲并未按照该协议约定方式及期限履行相应合同义务，张群红在二审期间对该协议亦不再予以认可，故双方借款本金数额仍应认定为1946190元，减去倪彦纲已经偿还的数额100万元，倪彦纲下欠本金数额应为946190元。关于违约金的计算，因张群红一审诉讼请求并未向倪彦纲主张借款利息，而仅主张违约金，违约金自2015年4月17日按照归还银行每月利息的双倍即年利率9.5%*2=19%计算至倪彦纲实际还款之日止，该计算方法符合双方合同约定，亦不违反法律规定，一审法院对违约金按照年利率24%进行调整错误，本院依法予以纠正，倪彦纲有关原审法院对借款本金及利息数额认定错误的上诉请求部分正确，本院部分予以支持。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持洛龙区人民法院（2015）洛龙民初字第1812号民事判决第二项及诉讼费用负担部分；
二、变更洛龙区人民法院（2015）洛龙民初字第1812号民事判决第一项为：“判决生效后十日内，由倪彦纲归还张群红借款本金946190元及违约金（违约金按照按年利率19%，以1946190元为基数自2015年4月17日起计算至2016年2月15日止，以1446190元为基数自2016年2月16日计算至2016年4月20日止，以1146190元为基数自2016年4月21日计算至2016年6月12日止，以946190元为基数自2016年6月13日计算至实际偿清之日止）”；
三、驳回上诉人倪彦纲的其他上诉请求。
如未按本判决确定期限履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费7993元，由上诉人倪彦纲负担5993元，由被上诉人张群红负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙世良
代理审判员 付爱丽
代理审判员 李光东
二〇一七年二月六日
书 记 员 常 虹