北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1283号
上诉人（原审原告）内蒙古蒙牛乳业(集团)股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔盛乐经济园区。
法定代表人孙伊萍，总裁。
委托代理人唐军芬，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。
委托代理人姜春梅，上海海华永泰（北京）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人刘胤佳，该委员会审查员。
原审第三人张文辉。
上诉人内蒙古蒙牛乳业(集团)股份有限公司（简称蒙牛公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第2730号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年4月3日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年8月8日公开开庭进行了审理。上诉人蒙牛公司的委托代理人姜春梅到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、原审第三人张文辉均经本院合法传票传唤，未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定，2005年8月1日，张文辉向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第4808916号“绿色心情”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用在谷类制品、谷物片等商品上。在被异议商标申请日前，蒙牛公司申请注册了第3568582号“绿色心情”商标（简称引证商标），核定使用在冰淇淋、冰棍等商品上。在法定期限内，蒙牛公司向商标局提出异议申请。经审查，商标局作出异议裁定，对被异议商标予以核准注册。蒙牛公司不服，向商标评审委员会申请复审。经审查，商标评审委员会作出商评字[2013]第05130号关于第4808916号“绿色心情”商标异议复审裁定（简称第5130号裁定）：被异议商标予以核准注册。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品并未构成使用在相同或类似商品上的近似商标，第5130号裁定中相关认定并无不当，被异议商标的注册并未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。蒙牛公司提供的证据尚不能证明引证商标在被异议商标申请注册日前已经达到了驰名的程度，蒙牛公司的相关主张缺乏根据，不予支持。第5130号裁定认定被异议商标未构成《商标法》第十三条第二款所指情形的结论并无不当。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第5130号裁定。
蒙牛公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决及第5130号裁定，判令商标评审委员会重新作出异议复审裁定。上诉理由为：第一，蒙牛公司向商标评审委员会提出异议复审时，提出了被异议商标的注册申请违反了《商标法》第九条的规定，但商标评审委员会对此未予评述，属于漏审；第二，被异议商标与引证商标构成了类似商品上的近似商标，违反了《商标法》第二十八条的规定，不应予以核准注册；第三，在被异议商标申请前，蒙牛公司的引证商标已经构成驰名商标，被异议商标的注册申请违反了《商标法》第十三条第二款的规定；第四，基于上述理由，第5130号裁定适用法律错误。
商标评审委员会、张文辉服从一审判决。
经审理查明，引证商标（详见本判决书附图）的注册人为蒙牛公司，申请日期为2003年5月27日，经核准专用期限自2004年12月7日至2014年12月6日，核定使用于冰淇淋、冰棍、冰糕、冻酸奶（冰冻甜点）、刨冰（冰）、食用冰、冰淇淋凝结剂、冰淇淋粉、冰冻酸乳酪（糖果冰）、天然或人造冰等商品上。
被异议商标（详见本判决书附图）于2005年8月1日由张文辉申请注册，被异议商标经商标局初步审定指定使用在谷类制品、谷物片、食用面粉、玉米（磨过的）、米、面粉制品、米粉、挂面、面条、豆类粗粉等商品上。
在法定期限内，蒙牛公司提出异议，商标局就此于2011年6月8日作出（2011）商标异字第16172号商标异议裁定（简称第16172号异议裁定），对被异议商标予以核准注册。
蒙牛公司不服商标局作出的第16172号异议裁定，于2011年8月3日向商标评审委员会申请复审，主要理由为：一、“绿色心情”商标由蒙牛公司独创，核定使用在冰淇淋、冰棍等商品上，经使用宣传具有很高的知名度，构成驰名商标。被异议商标与之音、形、意完全相同，指定使用商品具有紧密关联性。被异议商标是对蒙牛公司商标的复制、摹仿和恶意抢注，易导致相关消费者混淆误认，损害蒙牛公司利益，违反《商标法》第三十一条的规定。二、被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。三、被异议商标的申请注册违背诚实信用原则，构成不正当竞争。综上，请求依据《商标法》第九条、第二十八条、第三十一条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，不予核准被异议商标注册。蒙牛公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1.“绿色心情”产品外包装及广告照片复印件；2.广告合同复印件。
张文辉在商标评审委员会规定期限内未予答辩。
2013年3月4日，商标评审委员会作出第5130号裁定，认定：
一、关于《商标法》第二十八条。被异议商标指定使用的谷类制品等商品与引证商标核定使用的冰淇淋等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在较大差异，不属于同一种或类似商品。被异议商标与引证商标未构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
二、关于《商标法》第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。该规定是对在相同或类似商品上在先使用并有一定影响的未注册商标的保护。蒙牛公司引证商标已在先注册，对其不适用该规定。蒙牛公司亦未主张并提交证据证明，其在与被异议商标指定使用的谷类制品等商品相同或类似的商品上，在先使用“绿色心情”相关商标并已具有一定影响。故被异议商标未违反《商标法》第三十一条关于不得抢注的规定。
三、蒙牛公司主张被异议商标构成对其在先注册驰名商标的复制、摹仿，且指定使用商品具有紧密关联性，易导致消费者混淆误认。该主张属于《商标法》第十三条第二款的审理范畴。蒙牛公司提交的证据或缺乏时间要素，或形成时间晚于被异议商标申请日，不足以证明其“绿色心情”商标在被异议商标申请日之前，已在冰淇淋等商品上构成驰名商标，被异议商标未构成《商标法》第十三条第二款所指情形。
此外，蒙牛公司关于被异议商标的申请注册违反诚实信用原则，构成不正当竞争等主张均缺乏充分的事实和法律依据，商标评审委员会不予支持。蒙牛公司所提异议复审理由不成立。
综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
在一审诉讼过程中，蒙牛公司补充提交了如下证据：1、蒙牛公司历年所获得的荣誉证书；2、引证商标的注册信息；3、“绿色心情”商标使用的相关材料；4、“绿色心情”系列产品销售收入专项审计报告；5、“绿色心情”系列产品行业排名证明；6、“绿色心情”系列产品部分销售合同；7、“绿色心情”广告发布合同；8、“绿色心情”广告监测证明；9、“绿色心情”系列产品推广费用专项审计报告；10、内蒙古自治区工商行政管理局出具的“绿色心情”知名商标认定文件；11、“绿色心情”产品获奖情况；12、商标局于2012年4月27日作出的商标驰字[2012]391号关于认定“绿色心情”商标为驰名商标的批复。
在一审庭审中，蒙牛公司明确表示其对第5130号裁定的异议仅限于涉及《商标法》第二十八条和第十三条第二款的认定内容。
上述事实有被异议商标档案、引证商标档案、第16172号异议裁定、第5130号裁定、蒙牛公司在商标异议复审程序中向商标评审委员会提交的复审申请书及其证据材料、商标评审委员会在商标异议复审程序中作出的《商标异议复审答辩通知书》、蒙牛公司在诉讼中提交的证据材料、以及当事人陈述等在案佐证。
本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。商标的功能在于区分商品或服务的来源，由此在判断两商标是否会造成来源混淆、误认时，应当结合商标标志的构成要素及其指定使用的商品进行综合认定。
本案中，虽然被异议商标从其标志本身与引证商标在整体上构成近似商标,但是被异议商标指定使用的谷类制品、谷物片、挂面等商品与引证商标核定使用的冰淇淋、冰棍、冰糕等商品在功能、用途、生产部门、销售渠道和消费对象方面差异较为明显，未构成类似商品，由此被异议商标与引证商标使用在不相类似的商品上，不会造成相关公众的混淆、误认。一审判决及第5130号裁定关于被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标的认定正确，被异议商标未违反《商标法》第二十八条的规定。蒙牛公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
《商标法》第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，认定驰名商标,应当依照《商标法》第十四条的规定进行审查。《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。
蒙牛公司在异议复审阶段及一审阶段所提交的证据，或为其自行制作，或未显示引证商标，或形成时间晚于被异议商标，故根据在案证据，尚不足以证明引证商标在被异议商标申请注册日前已经在冰淇淋等商品上构成驰名。因此，蒙牛公司关于被异议商标的申请注册构成《商标法》第十三条第二款规定情形的上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。
另，虽然蒙牛公司在异议复审阶段提出过被异议商标的申请注册违反《商标法》第九条的规定，但该条款系对商标是否应当准予注册的原则性规定，在商标评审委员会已经针对蒙牛公司提出的具体条款进行审查的情况下，并不存在遗漏审查的情形，并且蒙牛公司在一审诉讼过程中对此并未提出异议，故蒙牛公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，蒙牛公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由内蒙古蒙牛乳业(集团)股份有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由内蒙古蒙牛乳业(集团)股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 陶 钧
二〇一四年八月十五日
书 记 员 王颖慧