湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂06民终1957号
上诉人（原审原告）：陈绪凤，女，1963年4月16日生，汉族，住宜城市板桥店镇。
委托诉讼代理人：李波，湖北法正大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：侯文富，男，1948年6月19日生，汉族，住宜城市板桥店镇。
委托诉讼代理人：候学涛（系侯文富之子），住宜城市开发区。
被上诉人（原审被告）：李顺涛，男，1974年3月15日生，汉族，住宜城市板桥店镇。
委托诉讼代理人：曹德成，宜城市板桥法律服务所法律工作者。
上诉人陈绪凤因与被上诉人侯文富、李顺涛健康权纠纷一案，不服湖北省宜城市人民法院（2016）鄂0684民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。
陈绪凤上诉请求：（一）一审法院认定事实错误，侯文富与李顺涛应属雇佣关系，而非施工合同关系。李顺涛在侯文富的指示下完成田地改造工作，按李顺涛提供劳务的时间计算报酬，而非按李顺涛完成的工作成果来计算报酬，因此侯文富与李顺涛系雇佣关系；（二）一审法院责任划分不当。侯文富雇佣李顺涛到上诉人承租的田地里平整土地，侵害了上诉人承租权益，上诉人因上前制止而遭受人身伤害，上诉人无责。雇员李顺涛无证驾驶轮式装载机，在倒车时又未尽到安全注意义务，具有重大过失。故侯文富、李顺涛应对上诉人的全部损失承担连带赔偿责任。
侯文富辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
李顺涛辩称：对一审判决无异议，请求维持原判。
陈绪凤向一审法院起诉请求：判令侯文富、李顺涛赔偿医疗费39328.84元，误工费11632.19元，护理费12796.44元、住院伙食补助费3000元，法医鉴定费1400元，营养费3000元，交通费1105元，精神抚慰金5000元，合计77262.47元。
一审法院认定事实：2002年8月，候文富承包了板桥村二组滚石淌的1亩开荒地，承包期20年，一次性交纳承包费1000元。2003年9月，李庭海、陈绪凤夫妻与候文富经协商达成口头协议，约定由侯文富将其承包滚石淌的1亩开荒地出租给陈绪凤家耕种，每年租金50元，陈绪凤一次性给付了侯文富1000元后，侯文富将村委会出具的1000元收据转交给陈绪凤。2015年秋，侯文富要求收回出租给陈绪凤家耕种的旱地，并提出退还400元租金，陈绪凤和丈夫李庭海不同意，双方发生抢耕抢种矛盾。经宜城市板桥店镇政府调解，侯文富同意由陈绪凤家继续耕种至2017年秋，但陈绪凤方不同意，双方未能达成协议。2016年2月16日下午，候文富在电话中与李顺涛口头协商，约定由李顺涛用其轮式装载机（俗称“铲车”）到板桥村二组滚石趟对其承包的1亩旱地进行土地平整，完工后按每小时220元的标准计算支付费用。侯文富随后带李顺涛的铲车一起到现场，李顺涛驾驶铲车（无特种车辆操作证）在侯文富指定的田块按侯文富指示，由北向南进行土地平整作业。侯学涛来到田里与其父侯文富站在铲车旁边观看。陈绪凤与丈夫李庭海骑摩托车到现场，发现侯文富请铲车在争议的田里平整土地，李庭海下车后用手机拍照，陈绪凤径直朝正在作业的铲车走去，呼喊阻止。李顺涛驾驶铲车一进一退平整土地，驾驶台面朝南方，未注意到车后有人过来。陈绪凤见铲车未停，便从铲车右后方绕行到铲车左侧阻止车辆作业。李顺涛家铲车到车，左后轮将陈绪凤撞倒并将其压伤。侯文富父子立即上前呼喊压到人了朝前开，李顺涛听见呼喊后将车向前开，停车后才发现压到陈绪凤。侯文富父子将陈绪凤扶起来，李庭海看见陈绪凤被压当即报警，侯学涛也拨打120急救电话。此后侯学涛回家开车将陈绪凤送往医院，途中转120急救车送往宜城市人民医院治疗。
陈绪凤受伤后，被宜城市人民医院诊断为骨盆骨折、左侧大腿血肿，行左侧大腿血肿清除术及VSD覆盖术，住院治疗38天，支付医疗费31753.23元。出院时确诊为骨盆骨折、左侧大腿血肿、压力性尿失禁。出院医嘱，注意休息，加强营养；加强患肢肌肉及关节功能锻炼；术后一月复查，3个月内禁止左下肢负重，3个月后根据恢复情况决定是否部分负重；建议转泌尿外科或上级院治疗压力性尿失禁。2016年4月1日，陈绪凤到襄阳市中心医院门诊复查，花核磁共振检查费600元。2016年4月6日，襄阳中立法医司法鉴定所根据陈绪凤申请作出法医临床司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、陈绪凤自2016年2月16日受伤之日起误工期建议确定为150日；2、护理期建议确定为90日，其中受伤后首次住院38日期间，每日需2人护理，其余52日需1人护理；3、营养期建议确定为60日；后期需对症治疗和复查拍片等检查约需5000元。陈绪凤另支付鉴定费1400元。2016年4月13日，陈绪凤再次到襄阳市中心医院门诊检查，支付超声波检查费205.94元。2016年4月14日至5月6日，陈绪凤因左下肢软组织感染再次在宜城市人民医院住院治疗22天，支付医疗费6394.67元。医嘱建议，院外继续治疗至切口愈合，保持切口干燥。陈绪凤因治疗、鉴定另支出交通费若干。后因侯文富、李顺涛未赔偿其损失，陈绪凤诉至一审法院，遂导致本案诉讼发生。
原审法院认为：李顺涛驾驶轮式装载机在侯文富、陈绪凤争议的田中作业时将陈绪凤压伤，属一般事故。陈绪凤在呼喊停车未能引起李顺涛注意的情况下，绕行到作业车辆后方，使得自己处于危险境地，并导致自己被车辆压伤，其行为具有重大过错，应承担一定的责任，以减轻侯文富、李顺涛的赔偿责任。李顺涛无证操作轮式装载机作业，未尽安全注意义务，是导致事故发生的又一原因，依法应承担赔偿责任。侯文富在陈绪凤租赁期限未到且不同意退出土地租赁的情况下，要求收回土地，雇请并指示李顺涛用轮式装载机强行对争议的土地进行平整，其行为具有过错，也是导致本案事故发生的诱因，故侯文富也应承担一定民事责任。侯文富、李顺涛约定了每小时作业价格，按实际施工时间结算施工作业费，属施工合同关系。
对于陈绪凤起诉的损失费用，根据法律规定及现有证据，依法审核如下：（1）医疗费38953.84元，有发票为凭，应予支持；谭卫东肛肠专科门诊医疗费375元不符合规定，不予支持。（2）根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》）第二十条规定，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。因陈绪凤未能举证其固定收入，又不能举证其最近三年的平均收入状况，其误工费参照《2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》（下称《损害赔偿标准》）农林牧渔行业年平均工资28305元标准及法医鉴定的误工期150日计算，应为11632.19元（即28305元÷365日×150日），陈绪凤在一审辩论终结前变更采用2016年《损害赔偿标准》计算误工费，符合规定，予以支持。（3）根据《人身损害赔偿解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。结合陈绪凤伤情及法医鉴定的护理期限及人数，参照2016年《损害赔偿标准》中的其他服务业年平均工资31138元标准计算，其护理费应为10919.63元（即31138元÷365日×38日×2人+31138元÷365日×52日×1人）。陈绪凤变更主张护理费12796.44元，对超出部分不予支持。（4）住院伙食补助费参照襄阳市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准及陈绪凤两次住院60日计算，为3000元，陈绪凤主张符合规定，予以支持。（5）法医鉴定费1400元有票据证明，予以支持。（6）根据《人身损害赔偿解释》第二十四条规定，营养费应根据陈绪凤伤残情况参照医疗机构的意见确定。结合陈绪凤伤情和法医鉴定的营养期60日，营养费酌定为1200元相对合理。陈绪凤主张3000元，对超出部分不予支持。（7）根据《人身损害赔偿解释》第二十二条规定，交通费应结合陈绪凤伤情及其两次在宜城市人民医院住院治疗、两次到襄阳市中心医院检查的实际，按3次往返板桥至宜城租车、4次往返板桥至襄阳租车计算，酌定交通费用900元相对公平合理，陈绪凤主张1105元，对超出部分不予支持。陈绪凤起诉主张的后续医疗费，已实际发生并计入了医疗费范围，其再主张后续医疗费不符合法律规定，不予支持。陈绪凤主张的精神抚慰金，不符合法律规定，不予支持。以上七项费用合计68005.66元，纳入本案赔偿范围，由李顺涛承担40%比例予以赔偿。侯文富承担20%比例予以赔偿，其他损失由陈绪凤自己负担。侯文富、李顺涛关于驳回陈绪凤诉讼请求的答辩意见，不予采纳。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条之规定，判决如下：一、陈绪凤的医疗费38953.84元、误工费11632.19元、护理费10919.63元、住院生活补助费3000元、法医鉴定费1400元、营养费1200元、交通费900元，合计68005.66元，由候文富赔偿（20%）13601.13元，李顺涛赔偿（40%）27202.26元，于判决生效后十日内付清。二、驳回陈绪凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由陈绪凤负担320元，候文富负担160元、李顺涛负担320元。
二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，双方当事人对原判认定事实均无异议。故本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于侯文富、李顺涛是否属于施工合同关系的问题。施工合同关系实际上是一种特殊的承揽关系，虽然本案中的劳动工具轮式装载机系李顺涛自带，但李顺涛是在侯文富指定的地点按指示对土地进行平整，劳动过程中受侯文富指示、监督、管理，两者地位并不平等，不符合承揽关系中承揽人和定作人两者之间地位平等的特征；双方约定完工后按220元/小时的标准支付报酬，系按提供劳务的时间计算报酬，即李顺涛在单位时间内付出劳动就可获得相应的报酬，不符合承揽关系中按劳动成果取得相应劳动报酬的特征。故侯文富与李顺涛系个人之间提供提供劳务关系，一审法院认定此二人属于施工合同关系错误，上诉人此项上诉理由成立，本院予以采信。
关于侯文富、李顺涛是否应对陈绪凤全部实际损失承担连带赔偿责任的问题。陈绪凤在呼喊停车未能引起李顺涛注意的情况下，绕行到作业车辆后方，使自己处于危险境地，导致自己被作业车压伤，其自身具有一定过错，故应对其实际损失承担40%的责任。李顺涛在提供劳务过程中，无证操作轮式装载机作业，且未尽到相应的安全注意义务，具有重大过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，故侯文富、李顺涛应对陈绪凤实际损失的60%承担连带赔偿责任。陈绪凤实际损失为：医疗费38953.84元、误工费11632.19元、护理费10919.63元、住院生活补助费3000元、法医鉴定费1400元、营养费1200元、交通费900元，合计68005.66元。陈绪凤自己承担40%即27202.26元。侯文富、李顺涛对陈绪凤实际损失的60%即40803.4元承担连带赔偿责任。
综上所述，上诉人陈绪凤的部分上诉理由成立，其合理部分的上诉请求依法应予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
撤销湖北省宜城市人民法院（2016）鄂0684民初453号民事判决；
侯文富、李顺涛对陈绪凤各项损失的60%即40803.4元承担连带赔偿责任，于本判决生效之日起十五日内一次性付清；
驳回陈绪凤的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费800元，由陈绪凤负担320元，侯文富负担240元，李顺涛负担240元；二审案件受理费300元，由陈绪凤负担120元，侯文富负担90元，李顺涛负担90元。
本判决为终审判决。
审判长 曹 勇
审判员 柴 勇
审判员 杜丹丹
二〇一七年三月二十日
书记员 王雅迪