吉林省公主岭市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0381刑初344号
公诉机关吉林省公主岭市人民检察院.
被告人李中影，女，住公主岭市，因涉嫌诈骗罪，于2016年12月26日被公主岭市公安局刑事拘留，2017年1月5日被逮捕。现羁押于公主岭市看守所。
辩护人田耕，吉林硕实律师事务所律师。
吉林省公主岭市人民检察院以公检刑检公诉刑诉（2017）302号起诉书，指控被告人李中影犯诈骗罪，于2017年5月31日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，分别于2017年6月16日、
2017年7月26日、2017年10月13日公开开庭进行了审理，吉林省公主岭市人民检察院指派检察员李艳，书记员项漾出庭支持公诉，被告人李中影及其辩护人田耕到庭参加诉讼，现已审理终结。
吉林省公主岭市人民检察院指控：2015年7、8月份，被告人李中影在某有限公司担任销售经理期间，在不具有收款职权的情况下，以收预付款名义，分两次骗取某有限公司客户刘某1现金共计25万元，骗取某有限公司客户曹某某预付货款15万元，骗取的40万元均被其挥霍。案发后，被告人李中影被抓获归案。
吉林省公主岭市人民检察院指控上述犯罪事实所列举的证据如下：1.收款凭证复印件、证明材料、经销合同、常住人口信息查询、到案经过、违法犯罪记录查询证明；2、证人刘某2、赵某1、邵某1、依某1的证言；3、被告人李中影的供述与辩解。
吉林省公主岭市人民检察院认为，被告人李中影以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人合法财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
辩护人田耕的辩护意见是：1.李中影不构成诈骗罪，李中影没有虚构事实，隐瞒真相，李中影系单位的副总，单位亦有预存货款给高利的规定，其持有的公章、票据是真实的，曾经也收过客户的预存款，这些行为是属实的，故李中影不存在虚构、隐瞒的诈骗行为，不符合诈骗罪的构成要件；2.李中影系利用职务之便截留了本应交到单位的款项，是利用职务便利进行的犯罪，从被害人角度实施交预付款的行为不是对李中影个人而是对单位，即合同相对方是法人而非个人。这一点从李中影给对方出具盖有单位公章的收据足以证明，即李中影的行为足以使对方相信李中影就是代表单位（合同法中的表见代理），故开具收据行为一成立，就视为单位收取了该款项。李中影开具收据行为、持有公章行为，截留行为等无不具有利用职务之便的显著特征，是特殊主体，是职务犯罪。李中影一直认账没有逃跑，始终说要还款，应是挪用资金。即使公诉机关认为李中影有非法占有的目的，也应认定为职务侵占。
本院经审理查明，2015年7、8月份，被告人李中影在某有限公司担任销售经理期间，以收预付款的名义，分两次收取某有限公司客户刘某1现金共计25万元，另收取某有限公司客户曹某某预付货款15万元，收取的上述40万元款项未上交某有限公司财务，均用于其个人花销。案发后，被告人李中影被抓获归案。
上述事实，有公诉机关宣读、出示的下列证据予以证明:
1、常住人口数据查询，证明李中影具有刑事责任能力。
2、涉案人员到案经过，证明李中影系被抓获到案。
3、违法犯罪记录查询，证明李中影无前科劣迹。
4、经销合同，证明李中影代表公司与客户签订的经销合同。
5、某有限公司文件，证明经公司董事会研究决定任命李中影为销售总监，副总经理，负责销售部全面工作，市场综合开发部。任命人为赵某1，加盖某有限公司公章。
6、声明书，证明李中影违反公司规定，将货款打入个人账户违反公司规定，于2015年6月份被辞退。
7、某有限公司出具证明，证明公司没有收到刘某12015年7月2日的15万元及8月2日的10万元，没有收到2015年7月13日的15万元。
8、收款凭证，证明李中影收取曹某某15万元。
9、新旧印鉴信息变更凭证，内容显示，某有限公司印鉴于2014年12月22日变更为带有防伪码的新印章
10、某有限公司证明，证明2016年6月份，某有限公司与李中影在公司全体会议上解除劳动关系，无书面文书。李中影工资发放至2015年7月份，7月份的工资是对李中影离职的补偿。解除劳动关系后李中影个人一切行为均与公司无关。
11、、证人依某1证言，证明对李中影侵占公司40万元货款的事不知情，并不清楚40万元货款的去向。
12、证人邵某1证言，证明其是公司出纳，公司不允许任何人直接收取现金，应向公司指定账户打款，在客户刘某1和公司对账时发现李中影以收取预付货款的名义到刘某1家收取了25万元，公司对此不知情，李中影也没有给过邵某1这25万元钱，2015年8月份李中影因私下收取客户货款被公司开除了。后来联系李中影也不接电话，公司就报警了。邵某1在接受公安机关第二次询问时称某有限公司在2015年6月份召开了全体职工大会，包括李中影在内的职工的参加了，会议内容是解除与全体职工的劳动关系。之前说李中影是8月份离职是因为当时没记清。可能是因为2015年8月份李中影又要求客户张明把货款打到李中影个人银行卡中，担心张明一事会涉及此案，到公安机关做笔录就没有表达明白。之后回忆李中影应该是2015年6月份某有限公司开完职工大会被辞退的。某有限公司的公章2014年12月22日变更过一次，之后的公章有防伪码。之前的公章上交公安机关销毁了，李中影手中的公章不知道是不是某有限公司的公章，也不知道是从哪来的。
13、证人赵某1证言，证明客户向公司先交预付款，在20万以内给付一分利息，20万以上给付一分二利息，李中影等工作人员负责通知客户，但不让直接收取客户的现金，是让客户打到指定账户上，李中影负责签订合同，公章和财物章有时李中影下乡签合同时带着。2015年6月中旬，我们某有限公司就都给职工放假了，放到九月份，根据公司规定，到九月份时通知谁谁就到公司上班，不通知的就自然取消与公司的工作关系。在2015年6月份到9月份之间，公司公章在李中影手中，直到2015年11月份找到李中影，李中影才把公章换回来。客户刘某125万元，曹某某15万元公司均不知情，是在同客户对账时发现的。之后找李中影，她就关机了，找不到她，就到公安机关报案了。
14、证人刘某2证言，证明其作为公司财物人员，从未收到曹某某交来的15万元化肥预付款。公司财物不收取现金，客户是转账的形式打到公司账户上。公司公章和财物章有时李中影带去跟客户签合同，只有签合同时才能用，但有时跟客户收取货款付给收款凭证的时候也盖吉林某公司的公章。李中影于2017年8月份被开除后，经过赵某1经理多次催要，直到2015年11月份才还给赵某1经理。刘某2在接受公安机关第二次询问时称某有限公司在2015年6月份召开了全体职工大会，包括李中影在内的职工参加了，会议内容是解除与全体职工的劳动关系，之后公司给每一位职工多发一个月的工资，如果公司需要职工将在2015年9月份重新回聘。之前说李中影是8月份离职是因为当时没记清。之后回忆是2015年6月份公司开完职工大会被辞退的，之后在没有聘回李中影。某有限公司的公章变更过，之前的公章被公安机关销毁了，李中影和曹某某、刘某1签订收取的公章是哪来的不知道。公司向客户收取过预付货款，月利1分，超过二十万的是1.2分，客户都是打到公司指定账户上，职工从来没收取过。
15、证人滕某某的证言，证明认识李中影，李中影在2013年左右以公主岭市某有限公司的名义收取过货款，具体钱数记不清了，已经与公主岭市某有限公司结清了账目。
16、证人王某1证言，证明李中影是某的业务员，从2006年一直合作到2015年，李中影以公主岭市某有限公司名义每年都向其收取货款，王某1都是给付李中影现金，李中影都当面给出收据，盖上公主岭市某有限公司的公章，具体钱数记不清了，并且王某1与公主岭市某有限公司的账目已经结清了。
17、证人宫某1证言，证明李中影没收取过其货款，是向公司进行的银行转账。
18、证人霍某证言，证明其系曹某某的妻子，2014年李中影没有以个人名义收取过霍某和曹某某的钱，当时李中影说某有限公司收预付货款，霍某和曹某某向某有限公司的账户训了10万元的预付货款，上述款项已经与公司结清了。
19、某有限公司情况说明，证明单位与客户已结清的货款无存档，未结清的有存档。经核实李中影以吉林省公主岭市某有限公司名义收取的滕某某、王某1货款已结清，账目无存档。但根据公司的相关规定，不允许业务员收取货款，如业务员私自收取货款产生纠纷公司不予确认。
20、证人孙某1证言，证明孙某1是公主岭市某肥业有限公司法人，孙某2是公司客户，李中影在2015年年底到2016年4月份左右是公司的业务员，李中影介绍刘某1向公司购买了一百吨左右化肥，刘某1尚欠10.5万化肥款，一直没有给付，李中影替刘某1支付过2.5万化肥款，剩余的尚未给付的化肥款应由刘某1向公司支付。
21、证人诸某1证言，证明其是公主岭市某有限公司的员工，与李中影是同事关系，2015年6月末，某有限公司召开了全体职工大会，宣布全部职工离职的，如果需要的话2015年9月份重新聘用，李中影就再也没来到某公司上班，李中影工资是2015年7月份停发的，7月份的工资是某有限公司多发给李中影的离职补偿金。某有限公司的公章是否变更过诸某1对此不知情。公司向客户收取过预付货款，都是月利1分，超过20万是月利1分2，都是客户打到公司指定账户上，职工不允许收取。
22、证人韩某1、诸某1、赵某1、陈宝国、刘某2、孙某3、邵某1、李某1、孙某4、安某、赵某某证言，证明2015年6月末，吉林省某有限公司召开全体职工大会，由赵晓辉主持，当日解除公司与全体职工的劳动雇佣关系，公司出于人性化考虑，对每位职工多发放一个月即2015年7月份的工资，如果公司需要职工，将在2015年9月份对人员进行重新回聘，并且公司决定7月份抽出时间带大家到海边旅游。
23、证人曹某某证言，证明2015年7月13日，曹某某到某有限公司交预付款，当时就看见李中影了，曹某某说来交化肥预付款，李中影就说放她那吧，曹某某就把15万元化肥预付款给了李中影，就在李中影的办公室里，李中影为其开具了收款凭证，加盖了公司公章，2016年7月13日到公司结账时才知道公司并未收到该笔预付款，知道受骗了，到公安机关报案。
24、证人刘某1证言，证明李中影先后分两次共收取刘某125万元货款并出具收款凭证的经过，2015年5月份从某有限公司拉走了15.9万的化肥。李中影说她到金土地肥业做销售了，它家的肥质量也挺好，可以在它家购进点化肥，某返款的时候，可以把钱抽出来再付给金土地肥业有限公司，刘某1就答应李中影了。陆续在金土地肥业有限公司进购了12.5万的化肥。之后李中影说金土地老板要货款，李中影就帮着付了2.5万的化肥款。后期到去辉隆公司结算货款才知道公司并未收到该笔款，联系李中影称她放出去了没收回来。2014年根据李中影提供的银行账户向公司汇过货款，但都已经结清了的事实。
25、被告人李中影的供述与辩解，李中影以公司名义收取刘某1、曹某某化肥预付款，共计40万元，出具了收款收据，但未交公司。出具收款收据的时候就想占为己有，所以给的利息是一分五。想着以后多出的利息李中影还，钱都用于还其他欠款等记不清了，后期还不上钱就换了住址及电话，怕赵某1找她要钱。李中影也曾收取过滕某某、王某1、宫某1的货款或者预付款，收取后都上交公司了。
本院就控辩双方就有关犯罪事实和证据提出控辩意见经审查后认为：
关于被告人李中影的犯罪行为构成诈骗罪还是职务侵占罪的问题。
一、诈骗罪与职务侵占罪的区分
诈骗罪是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物数额较大的行为；而职务侵占罪是指以非法占有为目的，利用职务之便，采用侵吞、骗取手段，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。从本质上看，两罪都属于侵财型犯罪，但在客观方面，具有明显的区别:一是行为手段不同，诈骗是以虚构事实、隐瞒真相的方法，而职务侵占罪的行为手段则突出行为人利用职务上的便利；二是犯罪对象不同，诈骗罪的犯罪对象是对方当事人的财物，职务侵占罪的犯罪对象是本单位财物。
二、被告人李中影的犯罪行为应认定为职务侵占罪
（一）被告人李中影的犯罪行为具备利用职务便利这一行为手段。
被告人李中影系某有限公司的销售总监、副总经理，负责销售部全面工作。为便于同客户签订经销合同，被告人李中影个人携带吉林省公主岭市某有限公司的公章。被告人李中影利用这一职务便利条件，在公司本身存在收取客户预付货款这一业务形式的情况下，以公司名义收取客户刘某1、曹某某预付款共计40万元，并向客户刘某1、曹某某出具了收款凭证，加盖了吉林省公主岭市某有限公司的公章。被告人李中影的行为亦有理由让客户相信其是代表公司的行为。
（二）被告人李中影侵占的财物应认定为单位财物。
客户刘某1、曹某某是通过被告人李中影向某有限公司缴纳预付款，对于客户刘某1、曹某某来说，吉林某有限公司是合同的相对方，李中影收取二客户的预付款，并向其出具公司的收款收据加盖某有限公司公章的行为，有理由让客户相信被告人李中影的行为是代表公司的行为。根据法律规定，标的物的所有权自标的物交付起转移，当被告人李中影代表公司收取客户预付款后，该40万预付款的所有权就归属于某有限公司，李中影将代公司收取的依法应归属于单位预付款进行侵占不上交，就是侵占本单位财物的行为。
（三）本案中李中影应否具有收款职责不影响其职务侵占罪的认定。
虽然在某公司称在单位制式《经销合同》的第六条第6条“乙方必须将货款汇入甲方指定账户，如将货款交由甲方业务员，甲方一律不予确认”的内容，但在现实中，被告人李中影曾收取过滕某某、王某1等客户的预付款，也上交到了公司的财务，这些客户的账目，公司已给予结清。对此有李中影供述及证人滕某某、王某1的证言、某有限公司的证明为证。说明某有限公司虽然有职工不可收款的要求，李中影作为销售人员对销售合同的内容也应知情，但单位对该内容并未严格贯彻落实。且被告人李中影收取客户孙某2、曹某某的预付款时并未签订《销售合同》，只是出具了收款收据。不能认定客户刘某1、曹某某系明知。故某有限公司不能依据该《销售合同》对抗客户刘某1、曹某某，由客户承担预付款损失的后果责任。结合被告人李中影持有本单位的收款凭证及公章，并利用这一便利，侵占了所收取的公司客户刘某1、曹某某的预付款的行为，仍具备职务侵占罪的犯罪构成。
（四）本案中不能认定李中影存在利用虚假公章收取客户预付款的行为。
虽然吉林省公主岭市某有限公司的公章进行了更换，更换后的公章带有防伪码，但侦查机关未提供该公章系李中影伪造的相关证据，另根据公司法人赵某1、出纳李某2的证言，公司对李中影携带公司公章的行为是知情的，且经法人赵某1催要至2015年9月份李中影归还了公司公章。因此虽然某有限公司于2014年就更换了公章，就现有证据不能认定李中影系加盖虚假或伪造的公章收取客户预付款的事实。
（五）本案中被告人李中影的离职时间不能够影响职务侵占罪认定。
某有限公司虽出具证明称于2015年6月份解除了与被告人李中影的劳动关系，邵某1、刘某2在2017年8月22日的第二次笔录中均称在2015年6月份公司的全体职工大会上公司解除了与全体职工的劳动关系，李中影参加了会议。邵某1、刘某2称因之前记不清了说成了2015年8月份。某有限公司韩某1、诸某1、赵某1、陈宝国、刘某2、孙某3、邵某1、李某1、孙某4、安某、赵某某等员工证明2015年6月份公司召开了全体职工大会，解除了与全体职工的劳动雇佣关系，对每位职工多发放一个月即2015年7月份的工资，如果公司需要，将在2015年9月份重新回聘。被告人李中影对韩某1、诸某1、赵某1、陈宝国、刘某2、孙某3、邵某1、李某1、孙某4、安某、赵某某以及邵某1、刘某2的第二次证言有异议，称公司2015年6月份召开职工会议，生产工人放假，并未解除与全体职工的劳动关系。被告人李中影供述其在某有限公司工作到2015年9月份，公司员工邵某1、刘某2在2016年6月16日第一次笔录中均证明李中影是在2015年8月份离职的，根据银行卡交易流水显示被告人李中影最后一笔工资发放时间为2015年8月2日。被告人李中影收取客户刘某1预付款的时间是2015年7月2日、8月2日；收取客户曹某某的预付款时间是2015年7月13日，且曹某某系2015年7月13在某有限公司见到李中影，给付的15万元现金。公司法人赵晓辉在笔录中也证明2015年6月中旬，某有限公司就都给职工放假了，放到九月份，根据公司规定，到九月份时通知谁谁就到公司上班，不通知的就自然取消与公司的工作关系。综合以上证据情况，对于被告人李中影的离职时间问题，本院认为，某有限公司与本案的处理结果存在利害关系，其员工的证言前后反复，且未能作出合理解释。公司法人赵某1的证言内容同公司的证明及员工的证言也存在不一致的地方，公司虽称召开全体职职工大会，但没有会议记录或文件佐证其会议具体内容，也没有履行法定的书面解除劳动关系并送达劳动者本人的形式要求。同时，某有限公司未能将被告人李中影手中的公司公章、收款凭证收回。被告人李中影仍系利用职务便利收取了客户预付款。仍具备职务侵占罪的犯罪特征。
三、被告人李中影的行为不应认定为诈骗罪
被告人李中影在收取预付款的过程中，没有实施明显的诈骗行为，因其具有职权之便，故无需行骗，就客户而言，其并非因受到欺骗而交付财物，而是基于对被告人李中影职务行为的肯定及公司的履行能力的信任，向被告人李中影交付预付款项。其交付预付款的行为也不符合诈骗罪中被害人基于错误认识处分财物的心理表现形式。且客户的损失可以依据收款凭证向某有限公司主张权利。其与诈骗罪中的诈骗对象亦不同。本案的受害人应为某有限公司。
四、被告人李中影职务侵占罪的犯罪数额为40万元。
李中影收取客户孙某2预付款25万元，收取客户曹某某预付款15万元，均未上缴公司财务，故犯罪数额为40万元。对于被告人李中影称其为孙某2在金土地肥业公司购买化肥垫付的2.5万元，与本案职务侵占某有限公司的财务无关，不予在犯罪数额中扣除。
综上，被告人李中影的行为构成职务侵占罪而非诈骗罪，犯罪数额为40万元。
本院认为，被告人李中影以非法占有为目的，利用职务便利侵吞公司财产，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人李中影犯诈骗罪，罪名不当，应予修正。对辩护人关于被告人李中影构成职务侵占罪的辩护意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条（职务侵占罪），第六十四条（犯罪所得之物及所用之物的处理）及《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百四十一条第（二）、（五）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款规定，判决如下：
一、被告人李中影犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月26日起至2018年12月25日止）
二、继续追缴被告人李中影的违法所得人民币40万元，发还某有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省四平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 甘丽丽
代理审判员 刘思阳
人民陪审员 钟 蔚
二〇一七年十一月六日
书 记 员 黄珊珊