山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁16民终759号
上诉人（原审原告）：山东惠民畅裕路桥工程有限责任公司，住所地：山东省惠民县辛店镇佟营村。
法定代表人：刘吉峰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：段洪军，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：山东省滨州市环宇企业对外担保有限责任公司，住所地：滨州市滨城区渤海三路524号。
法定代表人：侯传光，该公司董事长。
委托诉讼代理人：姜玉良，该公司法律顾问。
上诉人山东惠民畅裕路桥工程有限责任公司（畅裕路桥公司）因与被上诉人山东省滨州市环宇企业对外担保有限责任公司（以下称环宇担保公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2015）滨民一初字第701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
上诉人畅裕路桥公司的上诉请求：改判支持上诉人的一审请求。事实和理由：一、早在2013年6月19日，因本案讼争房产原所有权人山东天合牧业有限公司欠惠民县工行500万贷款不能偿还，遂与山东众和生物科技有限公司签订了《抵押代偿协议》并《抵押财产交接清单》，约定由众和公司代偿贷款500万元，涉案房产等全部抵押并同日交接交付于众和公司占有管理。因房产项下的土地系两个村委的集体土地，无法办理房产抵押登记。依照《担保法司法解释》第五十九条“抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权”。2013年6月24日众和公司依约向银行代偿了500万元贷款，自此众和公司因已经实际占有管理了涉案房产，实际已经事实上履行了抵押受偿权，涉案房产所有权已经发生了转移，时间远在被上诉人7月2日的执行查封之前。由此，被上诉人7月2日的执行查封是建立在涉案房产所有权已经发生转移的案外人众和生物公司所有权之上的无效查封。此后众和再转让于上诉人，上诉人支付对价取得涉案房产的所有权。被上诉人现在执行的是上诉人合法取得所有权的物产，侵犯了上诉人的物权，上诉人一审诉讼请求符合法律规定，应予判决支持。二、涉案房产项下的土地是惠民县何坊街道办事处邢何等两个村委会的集体土地，其上的房产是小产权房，我国法律明文禁止小产权房的房产登记，原房产所有人非法在惠民县房管局设立的房产登记明显且是自始无效，被上诉人即使2013年7月2日在惠民房管局办理过该房产的查封手续，但建立在违法无效房产登记上的权利也归于无效，对任何人不具有任何法律拘束力。房产登记严格遵从房产与土地权利人一致的原则，2014年12月25日上诉人已经合法取得房产项下的土地使用权，且早已实际占有并使用房产进行了生产经营，上诉人已经提起撤销该房产登记行政诉讼，惠民县法院已经开庭审理待判。为此，上诉人是涉案房产真正所有权人，一审诉讼请求依法应予得到支持。涉案房产在法院查封之前的抵押代偿转让及其后的再转让都是实际支付财产对价的真实转让，不存在规避法院执行而转移财产的不法行为，受让人均是善意占有取得。另外，当年7月2日法院行查封时，房产原所有权人房产原所有权人山东天合牧业有限公司已经人去楼空，财产已经交付于第一受让人众和公司。综上，一审认定法院已经先查封，后续转让无效是认定事实错误，所引用最高院司法解释与本案事实不符。法院查封是建立在违法无效的房产登记之上，且在查封前房产已经合法转移，上诉人后续再受让支付了对价，是善意取得，尤其已经取得了房产项下土地的使用权，被上诉人执行上诉人的房产是假借合法的形式实施不法侵权行为，应予判令停止。为此上诉，请予改判支持上诉人一审的执行异议诉讼请求。
被上诉人环宇担保公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人之上诉理由不能成立。一、被执行人山东天和牧业有限公司向众合生物公司抵押、转让、众和生物公司向本案上诉人转让本案执行财产，始终没有办理抵押、转让登记，依照法律规定，均是无效民事行为。上诉人之上诉状确认：2013年6月19日，本案被执行人山东天和牧业有限公司通过合同约定，将本案执行财产办公楼等建筑物资产抵押给众合生物公司，众和生物公司“占有管理”本案执行财产以及此后众和生物公司再向本案上诉人转让本案执行财产，这一系列的民事行为，始终没到相关房产登记部门办理抵押、转让登记手续。我国《担保法》第四十一条、第四十二条规定：当事人以建筑物抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。我国《物权法》第一百八十七条规定：以建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。对照上述法律规定，天和牧业与众合生物之间的抵押合同至今没有办理抵押登记，也就无从生效，抵押权至今没有设立。我国《物权法》第九条、第十四条之规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力。依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。上诉人所声称的本案房产的两次转让行为未依法登记，也均不发生法律效力。上诉人对上述抵押行为没有办理抵押登记的辩解是：因抵押房产项下土地系集体土地，根本无法办理房产抵押登记。但是，抵押人天和牧业已向债权人合众生物交付房产证书，依《担保法司法解释》第五十九条规定，“可以认定债权人对该财产有优先受偿权”。上诉人所引用的“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释法释”（〔2000〕44号）第五十九条规定：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”。依照上述法律规定，天和牧业与众和生物之间未经抵押登记的抵押行为不能对抗第三人，更何况是对抗本案人民法院执行中的查封行为。二、涉案执行财产的原房产初始登记合法，且该房产登记合法与否与上诉人及本案审理没有关联。首先，涉案房产初始登记时，登记申请人提交的资料符合我国《房屋登记办法》（建设部令第168号）第八十三条规定条件，惠民县房产登记部门依照《房屋登记办法》第八十二、八十三条规定予以登记并无错误。其次，惠民县房产局2009年对本案涉案房产进行初始登记的行政行为所针对是原登记申请人天合牧业公司；同时，如前所述，与本案上诉人有关的涉案财产转让行为没有进行转让登记，上诉人在涉案房产上并没有设立任何合法权益，显然上诉人既不是涉案房产登记行政行为的相对人，也不是涉案房产登记行政行为的利害关系人。涉案房产登记合法与否与上诉人及本案审理没有任何关联。正是出于上述原因，上诉人在对惠民县房管局关于诉请撤销本案涉案房产登记行政行为的诉讼中已经撤诉。三．众合生物公司与上诉人并非善意占有取得本案执行财产。上诉人原审诉状的陈述确认：本案被执行人天和牧业以上述办公楼转让众合生物公司的行为发生在2013年7月22日。而在此之前，滨城区人民法院已于2013年7月2日裁定查封上述办公楼。我国《城市房地产管理法》第三十七条规定：司法机关和行政机关依法裁定、决定查封的房地产，不得转让。最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条规定：被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人。第三人未经人民法院准许占有查封、扣押、冻结的财产或者实施其他有碍执行的行为的，人民法院可以依据申请执行人的申请或者依职权解除其占有或者排除其妨害。很显然，依据上述法律规定，在人民法院查封上述办公楼之后，本案被执行人与众合生物公司之间以办公楼抵顶债务，转移被查封财产的行为是违法行为。上诉人在本案执行异议申请阶段提交的证据——滨州市中级人民法院（2013）滨中商初字第47号财产保全告知书显示：已明确告知包括众合生物公司在内的案件当事人：滨州市中级人民法院2013年10月4日查封天和牧业公司第15-××号房产证项下房产是轮候查封。而上诉人原审诉状陈述：2014年12月11日众和生物公司与原告就本案执行财产-
办公楼签订《财产转让协议》。这意味着，众合生物公司已确知本案办公楼在2013年10月4日前已经被其他人民法院（滨城区人民法院）查封。也就是说，合众生物公司和本案原告，在已经明知本案办公楼已被设立法律禁止转让的权利限制之后，仍然串通转、受让该资产，很显然均是违法且非善意的。
上诉人畅裕路桥公司向一审法院起诉请求：享有原山东天和牧业有限公司的房产等财产的所有权及项下土地的使用权，请求法院停止被告因他案对前述财产的执行；诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：环宇担保公司诉天合牧业有限公司等担保追偿权纠纷一案，法院于2013年11月21日作出（2013）滨商初字第418号民事判决书，判决内容为：一、被告山东天合牧业有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东省滨州市环宇企业对外担保有限责任公司代偿款1560000元及违约金75000元；二、被告滨州圣丰工贸有限公司、惠民县美圣达新型建材有限公司、滨州天一混凝土有限公司、山东省惠民县凯欣建材有限公司、季玉波、杜承文、李晓霞、林新强、赵延星、林淑芬、贾兴国、孙成、孙荣对上述第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告山东省滨州市环宇企业对外担保有限责任公司的其他诉讼请求。该案诉讼过程中，法院于2013年7月2日作出（2013）滨立保字第369号民事裁定书，裁定：查封牧业公司所有的位于惠民县何坊乐胡路北侧，房产证号为房权证惠房Ｂ字第15-××号的办公楼852.24平方米，车间781.20平方米，综合附房547.39平方米。该裁定书于7月2日送达房产机关，同日邮寄天合牧业公司，该公司人员签收。法院（2013）滨商初字第418号民事判决书生效后，环宇担保公司提出强制执行申请，本院于2014年3月18日立案执行。执行过程中，环宇担保公司提出对被执行人天合牧业公司房产予以拍卖的申请，法院依法委托山东正信拍卖公司对查封房产予以拍卖。另查明，因众和生物公司与天合牧业公司担保追偿权纠纷一案，滨州市中级人民法院于2013年7月4日作出（2013）滨中商初字第47号民事裁定书，查封牧业公司办公楼、宿舍、仓库等房产，该裁定书于当日送达房产机关。在滨州市中级人民法院财产保全告知书中明确告知当事人:房产号为15-0127的查封系轮候查封。2013年7月23日，滨州市中级人民法院出具（2013）滨中商初字第47号民事调解书：牧业公司于2013年7月25日前支付众和公司借款本金500万元。畅裕路桥公司提交了众和生物公司与天合牧业公司在2013年6月19日签订的《抵押代偿协议》及交接清单，拟证明天合牧业公司因工行贷款500元到期后无力偿还，众和生物公司代为偿还借款后，天合牧业公司以固定资产（包括办公楼、仓库、宿舍、锅炉等）抵押给众和生物公司。畅裕路桥公司提交了众和生物公司与天合牧业公司2013年7月22日签订的调解协议，拟证明天合牧业公司将包括办公楼、餐厅、仓库、锅炉等在内的财产抵顶给众和生物公司，所有权转让给众和生物公司。畅裕路桥公司提交了其与众和生物公司在2014年12月11日签订的财产转让协议，拟证明众和生物公司与天合牧业公司2013年7月22日签订的调解协议及2013年6月19日签订的交接清单中的财产以贰佰万元的价格转让给所有。2014年12月25日，畅裕路桥公司与惠民县何坊街道办事处签订了土地使用合同，拟证明原牧业公司与街道办事处签订的用地合同变更为由原告使用。
一审法院认为，涉案房产登记在被执行人天合牧业公司名下，法院对被执行人天合牧业公司名下财产采取执行措施并无不当。2013年7月2日法院对涉案房产采取了查封措施，且该查封裁定已送达被执行人天合牧业公司及房产登记机关，被执行人天合牧业公司在明知其财产被查封的情况下，于7月22日仍与众和生物公司签订包括涉案房产在内的财产转移协议，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗被告”的规定，该转让协议不产生对抗被告申请对查封财产予以执行的效力。众和生物公司又将涉案房产在内的被执行人天合牧业公司财产以抵顶债务的形式转让给原告畅裕公司，且以上两次财产转移均未办理相关财产变更登记，第二次的转让亦不产生对抗被告的效力。原告所称涉案财产通过支付财产对价，依法受让众和公司通过诉讼抵顶而得的办公楼，属于合法取得和善意取得的辩解，经查，滨州市中级人民法院出具的众和生物公司与天合牧业公司的民事调解书并未涉及财产抵顶的相关内容，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款的规定，原告与众和生物公司签订涉及房产等不动产的交易协议时，未到房产部门查询相关房产登记信息，未尽到应有的注意义务，在涉案房产早已被查封的情况下，其与众和生物公司所签订的财产转让不产生对抗被告的效力，故对原告的诉讼请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百二十七条之规定，判决如下：驳回山东惠民畅裕路桥工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元，由原告山东惠民畅裕路桥工程有限责任公司负担。
本院二审期间，被上诉人提交惠民县人民法院（2015）惠行初字第20号行政裁定书证据一份，用以证实畅裕公司诉惠民县房产管理局行政撤销纠纷一案，已经惠民县人民法院裁定准予畅裕路桥公司撤回起诉。上诉人对该证据的真实性没有异议。本院对上述证据的真实性及所要证明的事实均予以确认。本院二审查明的事实与一审认定事实一致。另查明，惠民县人民法院于2016年7月14日作出（2015）鲁1621行初8号、（2016）鲁1621行初9号行政判决书，内容为“撤销被告惠民县房地产管理局2009年2月9日为第三人山东天合牧业有限公司颁发的产权证号为××号《房屋所有权证》、撤销被告惠民县房地产管理局2010年8月27日为第三人山东天合牧业有限公司颁发的产权证号为hps2010030**号《房屋所有权证》”。
本院认为，2013年6月19日，天合牧业公司与众合公司签订的《抵押代偿协议》及《抵押财产交接清单》，并没有转移涉案房产所有权的内容，其中《抵押财产交接清单》仅规定：将抵押财产交由众合公司管理和保护，不涉及财产所有权的转移。同时，天合牧业公司将其涉案财产抵押给众合公司的行为，没有依据法律规定办理抵押登记。并且上诉人未办理抵押登记的原由不属于“最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释法释（〔2000〕44号）”第五十九条规定的“因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记”的情形。据此，众合公司对涉案财产并不享有优先受偿权，其未登记的抵押行为，不得对抗第三人。上诉人关于众合公司已于2013年6月19日占有、于6月24日实际履行了抵押受偿权，涉案房产所有权已经转移的理由不能成立。天合牧业公司和众合公司之间涉及涉案财产转让的约定性文件，是2013年7月22日双方签订的《调解协议》，在这之前，涉案房产已于7月2日被法院查封。故上诉人关于本案执行法院对涉案财产的执行查封无效的主张错误。在案证据-
执行法院民事裁定书邮寄回执显示，执行法院对涉案房产的查封裁定已于当日送达房产所有人天合牧业公司。并且上诉人在本案执行异议申请阶段提交的证据-2013年10月4日滨州市中级人民法院作出的（2013）滨中商初字第47号《财产保全告知书》记载，已明确告知包括众合公司在内的案件当事人：对涉案财产15-××号房产的查封系轮候查封。据此众合公司应已确知涉案房产在此前已经被其他人民法院（滨城区人民法院）查封。因此，虽然二审期间上诉人提供了惠民县人民法院作出的两份行政判决书，但涉案房产的产权性质如何及其产权登记是否合法，与本案审理结果并无利害关系。上诉人关于涉案房产在法院查封前的抵押代偿转让及其后的再转让，受让人均是善意取得的主张不能成立。综上所述，上诉人畅裕路桥公司上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人山东省惠民县畅裕路桥工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩现文
审 判 员 王 琳
代理审判员 刘 洋
二〇一七年三月十六日
书 记 员 王 婷