甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘01民终2785号上诉人（原审被告）马永强，男，1977年7月24日出生，回族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：李伟东，甘肃赛莱律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王建云，女，1956年8月24日出生，汉族，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：靳雯，甘肃雷诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹洁，甘肃雷诺律师事务所律师。原审被告丁惠兰，女，1950年10月31日出生，回族，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人：李伟东，甘肃赛莱律师事务所律师。上诉人马永强因与被上诉人王建云、原审被告丁惠兰民间借贷纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初861号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人马永强和原审被告丁惠兰的共同委托诉讼代理人李伟东，被上诉人王建云的委托诉讼代理人靳雯、曹洁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。马永强上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求二审查明事实依法改判或发回重审；3.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审仅依据《还款承诺书》这一证据，就确认马永强所借款本金及利息数额，认定事实不清；判决认定实际偿还借款事实不清，马永强并未直接向王建云借款和还款，而是通过金巨国来具体办理款项出借及收取；一审对马永强通过其本人账户、公司账户及公司会计李清秀账户向王建云偿还借款事实认定不清；马永强已经超额偿还了王建云借款本金和合法利息，一审判决认定事实不清。二、一审判决审判程序违法，应当依法予以撤销。要查清并认定王建云与马永强之间民间借贷关系的事实，必须要本案证人金巨国作为诉讼当事人参加诉讼。王建云答辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，判决应予维持。一、马永强辩称其书写的《还款承诺书》系受胁迫但不能提供任何证据；马永强自己、欣越公司及公司会计李清秀向”金巨国”偿还借款的证据显示还款时间均在马永强出具《还款承诺书》之前；且还款指向并非建云，与�案无关；79万元售房款抵偿王建云的借款事实一审判决已经认定。二、金巨国已出庭陈述了自己知悉的案件事实并接受法庭询问，追加为共同诉讼当事人诉讼地位无法列明，一审程序符合法律规定。丁惠兰述称，认可用自己的房屋进行担保，但是根据抵账协议担保金额是180万元，而不是一审认定的以房屋出售价款承担担保责任。王建云向一审法院提出诉讼请求：1.判令马永强偿还借款本金2360000元整及利息（以上利息计算自2016年9月22日至2017年1月22日，此后按月2%计算支付利息本息还清止），合计2968800元；2、丁惠兰对上述全部债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由马永强、丁惠兰承担。一审认定事实：2013年4月9日起，马永强因工程周转，多次向王建云借款。王建云书据《授权委托书》委托证人金巨国向马永强交付借款。2014年4�1日，王建云与马永强、丁惠兰三方签订《抵账协议书》，协议内容是将丁惠兰名下位于广场北路168号1单元24层06室的房屋（兰房权证（城关区）字第2699**号）用于抵账，约定于2014年7月1日前移交至王建云并办理过户手续，但该房屋至今未过户。2016年9月22日，马永强书据《还款承诺书》载明其共向王建云借款3255000元，并注明自2013年4月9日至2014年11月10日期间的六笔借款金额及每笔款项的交付方式，同时约定利息按年息24%计算。《还款承诺书》中还载明，截止2016年9月22日，马永强尚欠王建云借款本金2360000元，借款利息420000元，马永强承诺于2016年12月30日前一次性还清本息，但马永强至今未还清借款本息。一审法院认为，民事行为应当遵循诚实信用的原则。同时当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，虽马永强辩称其书据的《还款承诺书》是在受到胁迫的情况下出具，但未提交相关证据，缺乏事实及法律依据，故认定该承诺书系其本人真实意思表示，同时，该承诺书未违反法律、行政法规的规定，本院依法确认合法有效。承诺书中记载的借款数额及交付方式，与王建云提交的银行汇取款凭证中显示的时间、数额相符。马永强辩称王建云没有向其履行借款义务，收到的借款是金巨国的。但依据证人金巨国的证言，作为王建云的儿子，金巨国本人持有王建云向其出具的《授权委托书》办理向马永强借款及交付的行为应认定为王建云已经按约履行了向马永强出借款项的义务。同时，《还款承诺书》中明确约�了利息按照年息24%计算，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”，故王建云诉请马永强支付借款利息于法有据。关于王建云与马永强、丁惠兰三方签订《抵账协议书》，协议将丁惠兰名下位于广场北路168号1单元24层06室的房屋（兰房权证（城关区）字第2699**号）用于抵账，但该房屋至今未过户至原告名下。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：”当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，马永强、丁惠兰与王建云三方签订的抵账�议明确表示将丁慧兰的房屋顶账给王建云，且审理中丁惠兰自认抵账是为马永强向王建云借款所设立的抵押。虽双方未办理物权登记，但不影响抵账合同的效力及丁惠兰提供抵押的意思表示，债权人可基于抵账合同向丁惠兰主张权利。故被告丁惠兰应当以该房产价值为限为马永强的上述借款承担连带清偿责任。关于马永强辩称，其本人及甘肃欣越景观工程有限责任公司（以下简称”欣越公司”）和财务李清秀自2012年8月23日起共计向金巨国偿还借款3408600元，但王建云仅认可李清秀支付的10000元为偿还的利息，对马永强与欣越公司的转账不予认可，虽然马永强提供了转款凭证，但该转账行为形成的时间均在2016年9月22日马永强向王建云出具还款承诺书之前。虽然有44800元在承诺书形成后产生，但收款人为金巨国，王建云仅认可收到10000元，对于剩余部�，未举出证据予以证明该款项系偿还给王建云，马永强可以就此款项另案主张。同时马永强无法证明欣越公司的还款行为与马永强上述借款有关。马永强称其委托金巨国出售其名下位于兰州市城关区广武门街道广场北路168号第1单元13层1309室的房屋，并将出售价款偿还给了收款人金巨国，王建云认可实际收款790000元，依据马永强提供的《委托公证书》、《兰州市存量房买卖合同》、《销售不动产统一发票》可以认定该房屋交易时间在2015年3月28日前，上述790000元的还款应已包含在2016年9月22日由马永强出具的《还款承诺书》中已经归还的部分，故本院应当确认马永强尚欠王建云借款本金2360000元，利息598800元未予归还，其行为已构成违约，应对造成本诉之争承担全部过错责任。综上所述，王建云要求马永强偿还借款本金2360000元的诉讼请求，于法有据，予以支�。王建云要求马永强支付借款利息608800元的诉讼请求，应当减去马永强已经支付的10000元利息，还需支付利息598800元，于法有据，予以支持。王建云要求丁惠兰对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，符合法律规定，丁惠兰应当以该房产价值为限承担连带清偿责任。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律规定若干问题的规定》第十六条、第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、马永强偿还王建云借款本金2360000元；二、马永强支付王建云借款利息598800元（暂计算至2017年2月22日，此后按照月息2%计算支付至借款本金清偿之日止）；三、丁惠兰在其所有的位于广场北路168号1单元24层06室的房屋（兰房权证（城关区）字第2699**号）的房产价值范围内对马永强的应付款项承担连带清偿责任；四、驳回王建云的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费30550元，由马永强负担。以上由马永强应负担的款项由其在本判决书生效后10日内给付王建云。二审中，马永强提交了甘肃欣越景观工程有限责任公司出具的《说明》一份，证明欣越公司与金巨国和王建云之间没有联系，转账给金巨国的款项是受股东马永强的委托偿还王建云的借款。王建云质证认为，对证据的真实性不认可，对证明目的有异议，欣越公司系马永强一人出资设立的有限公司，有理由怀疑出具虚假证明洗脱马永强还款责任且与本案王建云无关。王建云没有提交新证据。对当事人�审争议的证据和事实，本院认定如下：马永强提交的《说明》系其作为唯一股东和法定代表人的公司自证，且内容与自书《还款承诺书》矛盾，并无证据直接印证本案还款，本院不予采信。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：1、本案借贷法律关系中出借人、借款人如何确定？2.马永强应否承担借款本金及利息的还款责任？3.丁惠兰是否应当承担连带清偿责任？审查本案证据，2016年9月22日，马永强亲笔书写《还款承诺书》，对其自2013年4月9日至2014年11月10日向王建云分六笔借款的金额及每笔款项的交付方式叙述清晰，对借款原因、利息约定及截止2016年9月30日共还本金数额记载明确，对尚欠本金数额、利息数额及合计欠款数额均一一注明，并承诺于2016年12月30日前一次性还清本息，同时声明”以上承诺�真实意思表达不存在欺诈胁迫显失公平等违法事由”。诉讼中，马永强辩称该承诺系胁迫出具，但并未提交任何佐证证据。经查，书写承诺后，马永强既未向公安机关报案敲诈勒索，也未向人民法院诉讼撤销承诺。又查，马永强提供的转款凭证所涉转账款项，时间均在2016年9月22日之前，即承诺书出具之前，该转账不能对抗所承诺的还款数额。故，《还款承诺书》系马永强与王建云之间多笔借、还款之后最终的双方结算，是当事人的最后意思表示，其证据效力远高于其他在先款项往来证据。一审认定本案借贷法律关系中出借人系王建云，借款人系马永强正确，本院再予确认。《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条规定：”民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为”；第一百三十六条规定：”民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。承诺作出后，马永强应当承担借款本金及利息的还款责任，至今未清偿，确有违诚信。审查《抵账协议书》，该协议系王建云与马永强、丁惠兰签订。虽最终未办理不动产抵押登记，不产生抵押物权，但合同已经生效，丁惠兰为马永强欠付王建云债务提供担保的合同效力（即意思表示）可以确认。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第二款规定：”法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。”故抵押人丁惠兰应当在承诺�保范围内承担清偿责任。《抵账协议书》显示，经三方确认丁慧兰担保的款额为180万，未约定担保方式是抵押担保或是补充抵押担保，依《担保法》规定审查，应认定担保人以180万为限对债务人所负债务向债权人承担连带清偿责任。一审认定丁惠兰以房产价值为限为马永强借款承担连带清偿责任，属法律适用有误，本院应予纠正。2016年12月30日马永强承诺的还款期限界满，未获清偿后，王建云于2017年2月13日具状起诉马永强、丁惠兰还款，符合法律规定。另外，本案中，金巨国并非必须进行诉讼的必要共同诉讼当事人，已作为证人参加了本案一审诉讼，庭审中对相关案件事实已作出陈述，一审未追加金巨国为本案当事人，审判程序并不违法。综上所述，马永强的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回；一审认定事实清楚，唯对担保责任判决失当，二审予以�正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、《中华人民共和国担保法》第四十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律规定若干问题的规定》第十六条、第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初861号民事判决第一、二、四项及案件受理费部分；二、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院（2017）甘0102民初861号民事判决第三项；三、丁惠兰在180万元范围内对马永强应付款项承担连带清偿责任；二审案件受理费30550元，由马永强负担。本判决�终审判决。审 判 长  徐二虎审 判 员  杨伟东代理审判员  谷元元二〇一七年十一月二十八日书 记 员  何丽霞????????1