吉林省通化市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）吉05民终643号
上诉人（原审原告）：高永祥，男，1968年3月12日生，汉族，住吉林省通化县。
委托诉讼代理人：曲殿辉，通化市二道江区法律援助中心律师。
上诉人（原审原告）：刘明红，女，1966年6月29日生，满族，住吉林省通化县。
委托诉讼代理人：高永祥（系刘明红丈夫），男，1968年3月12日生，汉族，住吉林省通化县。
委托诉讼代理人：曲殿辉，通化市二道江区法律援助中心律师。
上诉人（原审原告）：高朋，男，1995年8月23日生，汉族，住吉林省通化县。
委托诉讼代理人：高永祥（系高朋父亲），男，1968年3月12日生，汉族，住吉林省通化县。
委托诉讼代理人：曲殿辉，通化市二道江区法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：通化县二密镇大连川村民委员会。住所地：吉林省通化县。
法定代表人：王志元，主任。
原审第三人：丁友，男，1967年12月14日生，满族，住吉林省通化县。
委托诉讼代理人：崔忠梅（系丁友妻子），女，1970年9月8日生，满族，住吉林省通化县。
委托诉讼代理人：周希财，吉林通兴律师事务所律师。
上诉人高永祥、刘明红、高朋因与被上诉人通化县二密镇大连川村民委员会（以下简称大连川村委会）、原审第三人丁友土地承包经营权纠纷一案，不服吉林省通化县人民法院（2016)吉0521民初1392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人高永祥及其委托诉讼代理人曲殿辉，上诉人刘明红、高朋委托诉讼代理人高永祥、曲殿辉，被上诉人大连川村委会法定代表人王志元，原审第三人丁友及其委托诉讼代理人崔忠梅、周希财均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
高永祥、刘明红、高朋上诉请求：依法撤销一审判决，改判确认高永祥、刘明红、高朋家庭对争议土地拥有经营权。事实与理由：1984年实行第一轮土地承包责任制时，高永祥家庭分得本组（大连川村一组）“长条地”地块责任田7.8亩。1996年1月国家实行第二轮土地承包时，是再延续第一轮土地承包30年不变，高永祥家庭以父亲高喜为代表，又获得该土地的30年承包经营权。从1996年1月至2025年12月（详见大连川村土地承包使用台账）。1996年7月高永祥家迁入二密镇德胜村居住，不便于耕作，高喜将该地转包给丁友耕种。当时，双方口头约定由丁友缴纳税费等义务，受益归丁友，高永祥不收取地租，没有约定转包期限。2009年，高永祥迁回大连川村，要求丁友归还土地遭到拒绝。因高永祥、刘明红、高朋在德胜是空挂户没有得到土地承包权。高永祥三人认为：1、高永祥三人是家庭承包，无论是按第二轮是延续第一轮承包关系的客观实际还是按国务院关于二轮农村土地承包的规定，高永祥家庭均合法取得该土地从1996年1月至2025年12月止30年的承包经营权。2、高永祥三人与丁友是转包关系，而非转让关系。转包关系不改变原承包关系。3、争议土地为大连川村一组集体所有，丁友为大连川村八组农民，两组之间为独立经济体，未经大连川村一组三分之二以上组民同意及履行相关法定程序，丁友无权直接从大连川村一组取得承包权。4、根据土地承包法及最高法院和吉林省高院关于审理农村土地承包意见的相关解释的规定，承包期内发包方不得收回、调整承包土地。5、大连川村的土地承包使用台账上“转XX丁文喜”的字迹不知何人填写，而且没有高永祥等人的签字，不能证明高永祥等人同意。根据农村土地承包管理法的规定，原承包人放弃或交回承包应提出书面意见，而大连川村没有此材料。所以假设是大连川村调整的土地，因违法而无效。6、丁友持有的农村土地经营权证是县政府发放的，是政府行政行为。根据农村土地承包法的规定，农村土地的承包权依据土地承包合同确立，是由村（组）为发包方而确定的民事法律行为。县政府不是该土地的所有权人，无权对外发包。所以不应以土地经营权证来认定承包关系是否成立。综上，请求二审法院依法改判。
大连川村委会对一审判决没有意见。
丁友述称，1、丁友取得争议土地承包经营权是经村民委员会同意并上报县人民政府批准取得的土地承包经营权，与村民委员会直接承包而来。高永祥三人称丁友取得的土地承包经营权是流转给丁友的，未向法庭提供任何证据证明丁友取得的承包经营权是由高永祥三人流转过来的。因此，高永祥三人关于土地流转的观点不能成立。2、高永祥三人称丁友取得土地承包经营权是无效的，因为县政府不是土地所有权人，无权对外发包，事实是通化县人民政府不是作为发包方向丁友颁发的经营权证，而是根据农村土地承包法第23条的规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证书并登记造册，确认土地承包经营权，也就是说土地经营权的合法性来源于县政府颁发的证书。3、本案的刘明红既不是原审的原告，也不应是本次庭审的上诉人，原审时，丁友已经向原审法庭提供了刘明红迁回大连川与村委会签订的不要求土地和山林的协议书，因此，就无权以原告的身份出现，更不应该以上诉人的身份出现。况且农村土地承包法29条规定，承包方在承包期内交回土地的，都不得再要求承包地。刘明红1996年7月份迁出以后至今20余年未对争议的土地主张任何权利和履行任何义务，况且迁回大连川时与村委会又签订不要求要回土地的协议，因此即便原来有一定的权利，后期也完全丧失了其权利。4、本案丁友持有了对争议土地7.8亩合法使用的经营权证，该证到目前为止没有证据证明是假的或者是违法取得，根据农村土地承包法和物权法的规定，是具有合法效力的。丁友依据该证明，对争议的承包地经营了20余年，原审根据事实和法律依据，对高明祥三人的请求予以驳回是正确的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。
高永祥、刘明红、高朋向一审法院起诉请求：依法确认高喜名下的承包地7.8亩承包经营权为高永祥、刘明红、高朋所有,并责令第三人丁友将该承包地归还高永祥、刘明红、高朋。
一审法院认定事实：高永祥的父亲高喜（2007年去世）1996年耕种大连川一组“长条地”7.8亩土地。1996年7月23日、10月9日高喜家庭户口（包括高永祥、刘明红、高朋）分别迁出干沟乡大连川村，迁入二密镇德胜村。后该7.8亩土地由丁友耕种至今。在此期间高永祥、刘明红一直在外务工为生，2009年7月2日高永祥、刘明红、高朋户口迁回了二密镇大连川村。另查明，丁友以家庭承包方式取得了该7.8亩的土地承包经营权，进行了相关登记，并取得了农村土地承包经营权证书。其持有的《农村土地承包经营权证》记载：承包方代表为丁友，承包方土地承包经营权共有人为三人，承包方式为家庭承包，承包期限为自1996年1月1日至2025年12月31日。承包总面积为13.71亩，其中“长条地”7.8亩。还查明，2016年高永祥、刘明红、高朋向通化县农村土地承包仲裁委员会提起了仲裁申请，要求确认高喜名下的承包地7.8亩承包经营权为高永祥、刘明红、高朋所有,并责令丁友将该承包地7.8亩归还。通化县仲裁委于2016年11月7日作出通农仲裁字[2016]第16号仲裁裁决书，裁决:驳回高永祥、刘明红、高朋的仲裁申请。高永祥、刘明红、高朋不服仲裁裁决，向该院提起诉讼。
一审法院认为，农村土地承包经营权受法律保护。丁友及其家庭成员以丁友为代表承包的土地，进行了相关登记，并取得了农村土地承包经营权证书，其承包关系合法有效。高永祥、刘明红、高朋要求确认7.8亩承包经营权为其所有,丁友将该承包地7.8亩归还的主张，无事实与法律依据，不予以支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第四条、第五条、《中华人民共和国物权法》第九条、第一百二十六条、第一百二十七条规定，判决如下：驳回高永祥、刘明红、高朋的诉讼请求。一审案件受理费100元减半收取50元，由高永祥、刘明红、高朋负担。
本院经审理查明的事实与一审认定事实基本一致。
本院认为，高永祥、刘明红、高朋起诉要求确认其对争议土地享有承包经营权并要求丁友返还土地，但1996年7月高永祥一家搬离大连川村，二轮土地承包时未签订土地承包合同，争议土地由丁友耕种，后丁友取得土地承包经营权证。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条第一款“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”《中华人民共和国物权法》第一百二十七条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”之规定，高永祥三人在二轮承包时并未就争议土地与发包方签订土地承包合同，其对争议土地在一轮承包中享有的承包经营权，并不必然延伸至二轮承包，现要求返还争议土地产生的纠纷属于土地承包经营权取得纠纷，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“集体经济组织成员因未实际取得土地承包经营权提起民事诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管部门申请解决。”之规定，本案纠纷不属于人民法院民事受案范围，应向有关行政主管部门申请解决。一审法院判决驳回高永祥、刘明红、高朋的诉讼请求适用法律错误，应予纠正。综上所述，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条第一款、第二十二条、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：
一、撤销吉林省通化县人民法院（2016）吉0521民初1392号民事判决；
二、驳回高永祥、刘明红、高朋的起诉。
一审案件受理费50元，退还高永祥、高朋、刘明红；上诉人高永祥、高朋、刘明红预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 王艳刚
审判员 范立华
审判员 王立武
二〇一七年五月五日
书记员 赵 航