浙江省金华市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2011）浙金商终字第1472号
上诉人（原审被告）：金华市机电设备有限公司。
法定代表人：张新强。
委托代理人：何志明。
被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司金华分行。
负责人：贾正生。
委托代理人：韩国华。
委托代理人：陈营兵。
原审被告：浙江中港建设工程有限公司。
法定代表人：厉鸥。
原审被告：浙江中港房地产开发有限公司。
法定代表人：厉鸥。
原审被告：丁庆平。
原审被告：厉鸥。
原审被告：童寿富。
上诉人金华市机电设备有限公司（以下简称机电公司）为与被上诉人中国农业银行股份有限公司金华分行、原审被告浙江中港建设工程有限公司（以下简称中港建设公司）、浙江中港房地产开发有限公司（以下简称中港房地产公司）、丁庆平、厉鸥、童寿富金融借款合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2011）金婺商初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2008年8月29日，被告中港建设公司向原告借款500万元（借款合同编号NO.33101200800033413），借款期限为2008年8月29日起至2009年8月15日止，借款年利率8.5905%。为保证原告与被告中港建设公司之间的借款合同的履行，2008年8月29日，被告机电公司、中港房地产公司、丁庆平、厉鸥、童寿富与原告签订了一份保证合同（合同编号为33901200800011476），合同约定：被告机电公司、中港房地产公司、丁庆平、厉鸥、童寿富自愿为被告中港建设公司的上述借款提供连带责任保证担保，保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等债权人实现债权的一切费用。借款逾期后，虽经原告多次催收，被告中港建设公司仍未还款，被告机电公司、中港房地产公司、丁庆平、厉鸥、童寿富也未承担担保责任。截止2010年3月20日，被告中港建设公司尚欠原告贷款本金500万元及利息832458.47元。中国农业银行金华市分行于2009年10月10日更名为原告。2008年8月29日签订的借款合同中约定，中港建设公司未按合同约定期限归还借款本金的，原告对逾期借款从逾期之日起在借款合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，罚息利率自基准利率调整之日起相应上调。对应付未付利息，原告依据中国人民银行规定计收复利。被告已支付2008年9月20日之前的借款利息，但之后的借款利息未支付，借款本金也未归还。
2010年12月29日，中国农业银行股份有限公司金华分行诉至原审法院，请求判令：一、被告中港建设公司立即归还借款本金500万元及借款利息832458.47元（利息已算至2010年3月20日，以后利息按合同约定计付至清偿完毕之日为止）；二、被告机电公司、中港房地产公司、丁庆平、厉鸥、童寿富对被告中港建设公司的上述债务承担连带清偿责任；三、本案的诉讼费用由被告承担。
机电公司在原审中答辩称：第一，本案被告丁庆平、厉鸥夫妻利用其掌控的中港建设公司需要流动资金为借口，使用虚假的财务报表等文件，向银行借款，并骗取被告机电公司的信任，为其提供担保，当银行贷款发放后，却携款潜逃至加拿大。丁庆平、厉鸥采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取担保和借款，主观上具有非法占有的故意，客观上形成了非法占有的事实，且数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第193条之规定，涉嫌贷款诈骗。根据最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第12条的规定及最高人民法院《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》第3条的规定，本案涉嫌犯罪事实清楚，且该刑事犯罪嫌疑案件确认的事实将直接影响本案案件的性质、合同效力、责任承担的，法院应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关处理。第二、根据我国有关级别管辖的规定，婺城区法院对本案不具备管辖权，由于本案被告中港建设公司法定代表人厉鸥、被告丁庆平从2008年10月携款潜逃至加拿大已接近三年的时间，其经常居住地在国外，根据最高人民法院《关于对在国外居住未加入外国籍的当事人的离婚案件应参照涉外民事诉讼程序的规定审理的函》（1990年7月26日（90）民他字第12号）的规定，在尚不能证明当事人已经加入外国国籍的情况下，不作为涉外案件审理，但有关程序仍应参照涉外民事诉讼程序的特别规定执行。根据最高人民法院《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》和最高人民法院（2005）第14号批复意见，金华地区具备审理涉外案件资格的法院只有义乌市人民法院和金华市中级人民法院，婺城区法院对本案不具备管辖权，本案应移送金华市中级人民法院审理。第三、本案送达程序不符合法律规定，因为本案依法要参照涉外民事诉讼程序的特别规定执行，而根据民事诉讼法第245条第3项的规定，对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的使领馆代为送达。根据被告向公安机关的了解，公安机关正在办理丁庆平、厉鸥两人的引渡手续，公安机关和我国使领馆对其在加拿大的地址是清楚的，不存在下落不明的问题，因此，应当按照规定委托我国在加拿大的使领馆代为送达，如要适用公告送达，根据民事诉讼法第245条第7项、第246条的规定，自公告之日起满六个月才视为送达，被告还有三十天的答辩期，而本案的公告期为60天，显然不符合法律规定。第四、本案被告中港建设公司以欺诈手段订立的借款合同是无效合同，而原告也未尽审查、把关之职，具有过错，而机电公司并无过错，根据最高人民法院关于适用担保法若干问题解释第8条的规定，机电公司无需承担民事责任。
中港建设公司、中港房地产公司、丁庆平、厉鸥、童寿富在原审中均未到庭参加诉讼，也未作答辩。
原审法院审理认为：本案系金融借款合同纠纷，现有证据不足以证明本案已涉嫌犯罪，原审法院受理和审判该案符合法律规定。原、被告间分别签订的借款合同、保证合同均系当事人的真实意思表示，合法有效，合同当事人应当全面履行相应义务。原告已依约向被告中港建设公司发放贷款500万元，被告中港建设公司应当依约履行还本付息的义务。算至2010年3月20日止，被告中港建设公司尚欠原告借款本金500万元、借款利息832458.47元，事实清楚，予以确认，被告中港建设公司应当归还尚欠的借款本息。被告机电公司、中港房地产公司、丁庆平、厉鸥、童寿富共同为被告中港建设公司的上述债务提供连带责任保证担保，事实清楚，由于被告中港建设公司未履行还款义务，被告机电公司、中港房地产公司、丁庆平、厉鸥、童寿富应承担连带共同保证责任。被告中港建设公司、中港房地产公司、丁庆平、厉鸥、童寿富经原审法院合法传唤均未到庭参加诉讼，由此产生的不利后果应由其自负。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条之规定，判决：一、被告中港建设公司在本判决生效后立即归还给原告中国农业银行股份有限公司金华分行借款本金500万元，并支付借款利息832458.47元（借款利息已算至2010年3月20日，此后按合同约定计算至本判决确定的履行之日止）；二、被告机电公司、被告中港房地产公司、被告丁庆平、被告厉鸥、被告童寿富对被告中港建设公司的上述债务承担连带共同保证责任。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费52627元，由被告中港建设公司、机电公司、中港房地产公司、丁庆平、厉鸥、童寿富共同负担。
上诉人机电公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决程序错误。1、本案涉嫌犯罪，法院无管辖权。本案被告丁庆平、厉鸥夫妻利用其掌控的中港建设公司需要流动资金为借口，使用虚假的财务报表等文件，向银行借款，当银行贷款发放后不到一个月，就携款潜逃至加拿大。丁庆平、厉鸥采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取担保和借款，主观上具有非法占有的故意，客观上形成了非法占有的事实，且数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第193条之规定，本案涉嫌贷款诈骗的犯罪事实清楚。是否涉嫌犯罪嫌疑将直接影响案件的性质、合同效力、责任承担。根据《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第12条及最高人民法院《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》第3条的规定，法院应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关处理。2、一审法院受理本案，也违反级别管辖的相关规定。根据金华市公安局的证明，本案原审被告厉鸥、丁庆平自2008年10月携款潜逃至加拿大已接近三年的时间，根据最高人民法院（1990年7月26日（90）民他字第12号）的规定，民事案件中，对在国外居住，未加入外国籍的当事人，在尚不能证明当事人已经加入外国国籍的情况下，不作为涉外案件审理，但有关程序仍应参照涉外民事诉讼程序的特别规定执行。根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》和最高人民法院（2005）第14号批复意见，金华地区具备审理涉外案件的法院只有义乌市人民法院和金华市中级人民法院，婺城区法院对本案不具备管辖权，本案应由金华市中级人民法院审理。3、本案送达程序不符合法律规定。因为本案依法要参照涉外民事诉讼程序的特别规定执行，我国民事诉讼法第245条第3项规定，对具有中华人民共和国国籍的受送达人，可以委托中华人民共和国驻受送达人所在国的领事馆代为送达。上诉人向公安机关了解，公安机关正在办理丁庆平、厉鸥两人的引渡手续，他们在加拿大的地址公安机关和我国领事馆是清楚的，不存在下落不明的问题。因此，应当按照规定委托我国在加拿大的领事馆代为送达，如要适用公告送达，根据民事诉讼法第245条第7项、第246条的规定，公告送达自公告之日起满六个月，才视为送达，被告还有三十天的答辩期，而本案的公告期为60天，显然不符合法律规定。另外，被上诉人一审开庭时当庭提供的《流动资金借款申请书》也必须送达本案所有当事人，但一审法院未将该份证据送达给除上诉人之外的其他原审被告而直接予以认定，程序不合法，也侵犯了案件当事人的合法权益。4、按照合同约定，借款人必须向银行提供真实的财务报表及资料，银行履行认真核实的责任。本案银行和借款人存在相互勾结骗取上诉人担保的事实，在一审庭审时上诉人就向一审法院提出了责令被上诉人向法庭提供借款人相关报表资料的请求，而一审法院也当庭责令被上诉人庭后5日内向法院提供上述资料，被上诉人也同意庭后递交，但这个经双方当事人和法院当庭同意的程序，在本案一审判决中没有任何体现，被上诉人也未向法院提供上述资料，原审法院就匆忙下判，不但程序违法，客观上也有帮助银行逃避了相关责任。二、本案一审判决事实认定不清。正由于原审判决存在严重的程序问题，导致本案的相关事实认定不清。金华市公安局出具的情况说明证明中港建设公司的法定代表人厉鸥和丁庆平已经在2008年9月潜逃至加拿大，一审法院遗漏了这个事实。本案原审被告中港建设公司以欺诈、犯罪的手段和银行订立的借款合同是无效合同，而被上诉人也未尽审查、把关之职，具有过错，但上诉人并无过错，根据担保法解释第8条的规定，上诉人无需承担民事责任。综上请求：1、请求撤销金华市婺城区人民法院（2011）金婺商初字第61号民事判决书，裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关或依法由金华市中级人民法院进行一审审理，并判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案诉讼费用。
被上诉人中国农业银行股份有限公司金华分行答辩称：一、本案只是一个普通的民事案件，原审法院享有管辖权，上诉人主张的丁庆平等人诈骗事实和本案没有任何关联，本案贷款不存在任何贷款诈骗的情况，也不属于金华市公安局贷款诈骗立案侦查范围内。法院审理本案不应受到任何干涉。即使厉鸥和丁庆平有部分贷款是涉及诈骗，也不能推出所有贷款都是诈骗，而且本案贷款主体是公司，不是个人，属于不同的主体；二、本案不应作为涉外案件处理，原审法院依法享有管辖权，原审法院送达程序也符合法律规定。上诉人的上诉理由提到的（1990年7月26日（90）民他字第12号）函不适用本案，具体理由如下：1、这个函件是针对离婚案件的答复，针对是个案，不具有普遍性，而本案是金融借款合同纠纷，所以不适用本案；2、该函件是1982年民事诉讼法（试行）期间作出，现该法已经废止，现在应当适用的是07年修订的民事诉讼法和92年最高院对民事诉讼法的司法解释，即使本批复最高院没有明文废止，但是其内容与07年修订的民事诉讼法和最高院的司法解释有冲突，因此本案应当适用新的民事诉讼法和最高院的司法解释。现行民事诉讼法第245条规定，公告送达6个月前提条件是在中华人民共和国领域内没有住所，而本案中厉鸥和丁庆平的户籍所在地在国内，所以原审法院公告送达程序并无不当。三、《流动资金借款申请书》当时是作为补强证据提供，原审其他被告没有正当理由不参加诉讼，是对其自身权利的放弃，所以不存在送达违法的问题。四、关于财务报告问题。审核借款人报表是银行内部审核程序，被上诉人对财务报表的审查核实程序不是上诉人提供保证担保的前提条件。事实上，本案借款合同签订时间是2008年8月29日，上诉人早在2008年8月26日就已经同意对中港建设公司的借款提供保证担保，并在中港建设公司的借款申请书上签章，上诉人同意提供担保才是被上诉人启动贷款调查的条件，所以上诉人对中港建设公司的担保是其真实意思的表示，本案不存在银行和借款人串通骗取担保的事实，综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
中港建设公司、中港房地产公司、丁庆平、厉鸥、童寿富均未到庭参加诉讼，也未作答辩。
本院认为，金华市公安局婺城分局于2012年3月23日决定对金华市婺城区中港建设公司合同诈骗案立案侦查，本案所涉的500万元贷款系中港建设公司合同诈骗案立案侦查的范围，故本案可能涉嫌经济犯罪，依法应将本案移送公安机关处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《诉讼费用交纳办法》第二十五条之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省金华市婺城区人民法院（2011）金婺商初字第61号民事判决；
二、驳回中国农业银行股份有限公司金华分行的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李向平
审 判 员 柳维元
审 判 员 金 莉
二〇一三年六月十三日
代书记员 盛 菲