湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3864号
上诉人（原审原告、反诉被告）：武汉森众轻钢结构工程有限公司，住所地武汉市东西湖区柏泉农场工业园内。
法定代表人：路平，该公司总经理。
委托代理人：郭纪东，湖北朋来律师事务所律师。
委托代理人：江秀琴，湖北朋来律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉中联国际贸易有限公司，住所地武汉市汉南区湘口街经济开发区1号。
法定代表人：喻文，该公司总经理。
委托代理人：钱震，该公司副经理。
委托代理人：边君才，湖北恒康律师事务所律师。
原审第三人：湖北鼎新建设集团有限公司，住所地武汉市武昌区徐东路二号SBI创意园二楼。
法定代表人：黄承智，该公司总经理。
上诉人武汉森众轻钢结构工程有限公司（以下简称森众公司）、上诉人武汉中联国际贸易有限公司（以下简称中联国际公司）因与原审第三人湖北鼎新建设集团有限公司（以下简称鼎新公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2015）鄂汉南湘民初字第00091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年6月，森众公司诉至一审法院，请求判令：1、中联国际公司支付森众公司工程款348067.50元，并承担合同约定逾期支付的违约金3039214.50元；2、中联国际公司承担本案的诉讼费及其他合理费用。在一审审理过程中，森众公司将请求中联国际公司支付工程款的诉讼请求变更为386067.5元，增加部分为因设计变更造成的材料费、人工费，承担违约金请求变更为90万元。
中联国际公司反诉请求：1、森众公司支付中联国际公司违约金277807.50元，并赔偿中联国际公司经济损失由238765元变更为356647元；2、森众公司承担反诉案件受理费。
一审法院查明，2013年9月28日，中联国际公司（甲方）与鼎新公司（乙方）签订原合同一份。合同约定，第一条中1.1“工程名称：武汉中联国际贸易有限责任公司产业园1期工程”。第三条中3.1“中联国际钢结构车间（包含钢结构车间钢构部分、土建部分）正式开工日期为2013年10月6日，竣工时间为2014年1月15日前。”。第四条中4.1“工程中钢结构车间价格暂定为8345337.00元。包含钢结构车间钢构部分，土建部分。”，第五条中5.1“合同签订后，甲方在10月6日前向乙方支付工程准备款1669067.40元（按合同总造价的20%支付）。”；5.2“车间基础完工后，甲方向乙方支付工程款2503601.10元（按合同总造价的30%支付）”；5.3“整体工程竣工验收合格后甲方向乙方支付工程款3755401.65元（按合同总造价的45%支付）”；5.5“乙方必须提供给甲方项目所有地税机关的合法，合规发票，否则甲方有权拒付工程款。”。第十一条中11.1“乙方必须根据本合同约定的材料、规格、型号等要求组织施工，不得擅自变更。若需变更，乙方应向甲方提交书面申请变更文件，并阐述变更理由、变更内容、相应措施，提交变更预算造价书，并经设计单位、甲方书面同意加盖公章后方可进行变更，同时材料变更差价由甲乙双方协商后签字生效”，11.2“甲方确认的设计图纸、说明和有关技术资料，均为施工的有效依据……”。第十六条中16.1“因甲方原因不能按合同约定支付工程款，自超过约定付款日期3个工作日的次日起，每延误1天按合同包干总价的0.1%承担违约金，按天累计计算”；16.4“乙方不能按合同工程竣工，每延误1天按合同包干总价0.1%承担违约金，按天累计计算，违约金总额不超过合同总价款的5%；工程延误超过30天甲方有权解除合同，由乙方承担按工程总价的5%承担违约责任，并赔偿给甲方造成的所有损失。”等内容。
2013年10月9日，中联国际公司（甲方），鼎新公司（乙方），森众公司新洲分公司（丙方）签订三方协议书（分包合同）一份，协议约定：第二条中2.1“甲方与乙方原有合同中钢结构工程部分由丙方承建，价格为500元每平方米。钢结构工程部分工程总额5556150.00元……”；2.2“丙方工程款由甲方直接支付，丙方对甲方提供发票。付款时间及方式同原合同。”；2.4“此协议内容为原订立合同的补充说明。其余未说明部分以原合同为准。”
合同签订后，鼎新公司与森众公司分别组织施工，2013年12月2日工程参建各方责任主体对基础工程完工进行验收，2014年5月28日对整体工程竣工进行验收。
随着工程的进展，双方之间以及相关单位就工程的有关问题产生了如下事实：永鸿监理公司于2013年11月9日、2013年12月15日分别以例会纪要、监理工作联系单等书面形式反映钢构单位预埋耽搁了工期，并催促报验相关资料，由森众公司工程负责人石径签字认可。2014年1月19日，永鸿监理公司的监理日志记载中联国际公司搬家入厂。2013年12月13日，中联国际公司工程联系单催促森众公司A2车间钢结构未按工程进度导致工期拖延，由森众公司工程负责人石径签字认可。2014年1月28日，中联国际公司法定代表人喻文、森众公司法定代表人路平签署《工程进度确认书》，记载A2车间墙面板等9项项目未完工。A1、A2车间整体收尾工在2014年3月10日施工完毕。2013年11月11日，华宇设计公司工程联系通知单通知变更设计，其内容为变更部位：A1车间1-5轴线上的M33锚栓；变更原因：A1车间M33锚栓在基础底板浇捣前未预留M33锚栓安装空间。2013年12月11日又以二份工程联系通知单通知变更设计，其内容为变更部位：窗；变更原因：甲方意见；变更内容：原立面上下三排窗现改为上下两排窗，建施修01-05、结施（修）07、08、11、12。2013年3月19日，森众公司向中联国际公司出具工程联系单，联系单上载明A2车间二层楼增补围挡热镀锌地面、255-900梅花白挡板、梅花白收边合计222米，480平方米，费用总计11000元，人工费3000元，由中联国际公司工程负责人牛杰签字认可。
施工过程中及工程完工后，中联国际公司以银行转账的方式，分别于2013年10月30日汇款1111230元，2013年12月2日汇款25万元，2013年12月6日汇款50万元，2013年12月17日汇款25万元，2013年12月27日汇款666845元，2014年7月30日汇款130万元，2014年8月8日汇款50万元，2014年10月31日汇款40万元，合计4978075元，尚欠工程款300267.50元。
一审另查明，2013年8月22日，武汉鼎泰伟业投资担保有限公司（甲方）与中联国际公司（乙方）签订《房屋租赁合同》一份，合同约定“甲方出租给乙方的厂房坐落在95942部队（五湖）厂房；租赁期限从2013年9月1日至2014年1月15日；合同到期，乙方不再续租，甲方给予乙方10天作为搬家及房屋维修时间。在规定时间内办理退房手续乙方将在7个工作日内退还保证金共计13万元（前期保证金9万元＋本期增加保证金4万元）；乙方如在合同期满后不能按时退出，甲方有权强制收回租赁建筑。对上述乙方的违约行为，其所交的保证金甲方概不退还。”等内容。合同到期后，由于中联国际公司在合同约定期限内未退出租赁的厂房，中联国际公司所交的13万元保证金未予退还。
一审还查明，由于原合同系中联国际公司与鼎新公司签订的，原合同已在有关主管部门登记备案，森众公司的分包合同对外所申报资料均以鼎新公司的名义进行。分包合同中森众公司系以该公司新洲分公司的名义签订的协议。但在施工过程中均是以森众公司的名义进行，中联国际公司、鼎新公司也认可。森众公司法定代表人和分公司的负责人均为路平，路平全程负责本案所涉工程。陈亚杰系森众公司图纸设计员。
一审法院认为，本案的争议焦点：一、基础工程完工的时间节点和整体工程竣工验收合格的时间节点及如何计算违约金；二、森众公司提供符合原合同约定税务发票是否是中联国际公司支付工程款的条件；三、森众公司增加的工程款合计85800元是否应由中联国际公司承担；四、中联国际公司租赁损失如何承担；五、工程设计费由谁负担。
中联国际公司与鼎新公司签订的原合同，中联国际公司、森众公司及鼎新公司签订的分包合同，系当事人之间真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，该原合同及分包合同合法有效，予以认定。当事人应当按合同履行。按照分包合同2.1条约定，钢结构部分工程总额为5556150元。而分包合同没有约定相应的时间点对应支付的工程款。原合同中5.1条、5.2条、5.3条、5.4条分四个时间点对应分别支付相应的工程款作了约定，其中5.1条约定时间点（合同签订后），对应支付工程款（工程准备款）20%（1111230元），工程款已付，双方并无异议。对5.4条约定的时间（工程竣工验收后两年）对应支付质保金，由于支付工程款未到期，双方对此也未提出异议。双方有争议的两个部分，即为5.2条约定的时间点（基础完工后）对应支付的工程款30%（1666845元）及5.3条约定的时间点（整体工程竣工验收合格后）对应支付工程款45%（2500267.5元）。
关于争议焦点一，基础工程完工的时间节点和整体工程竣工验收合格的时间节点及如何确定违约金。两个时间点是认定谁承担违约责任的依据。原合同、分包合同均没有明确界定，双方对此各持己见。关于第一个时间节点即基础工程完工的时间节点，森众公司认为应确定为2013年11月9日，其提供资料显示在该时间点有工程参建各方责任主体对钢结构基础完工工程验收报告。实际上，森众公司提供的该验收资料记载系对A2车间基础工程完工的验收记载，并没有提供A1车间的基础完工相关资料。基础工程完工应当包括A1车间、A2车间在内的整个工程的基础工程完工。中联国际公司则认为该时间节点应确定为2013年12月29日。其提供资料显示钢结构工程中如横板、混凝土等分项基础工程验收的日期为2013年12月29日。实际上，有些工程完工后即可验收，而如横板、混凝土等基础工程完工后，必须有一定期限的凝固期，该类工程达到凝固期后方能验收。该类工程的基础完工期并不是指凝固后的验收日期。由于合同中对基础工程完工没有明确界定。双方对此又不能达成一致意见，而且又具有较强的专业性。为此一审法院就此问题咨询了武汉市汉南区建筑管理站，武汉永鸿建设工程管理有限公司、武汉市汉南区勘察测量队等行业部门。上述行业部门从行业的角度一致认为：从专业角度解释，基础工程完工是指项目参建各方责任主体，即建设单位（甲方）、施工单位（乙方）、勘察单位、设计单位、监理单位同意该项目基础完工，并在基础工程档案资料上签字盖章认可，签字盖章之日即为基础工程完工之日。本案中，基础工程档案中各参建单位签字盖章之日为2013年12月2日，故该基础工程完工的时间节点为2013年12月2日，予以确认。按合同约定应以该时间节点作为承担违约责任的时间节点，中联国际公司应于2013年12月2日支付森众公司1666845元，而中联国际公司工程款支付的进度是2013年12月6日支付50万元，2013年12月17日支付25万元，2013年12月24日支付25万元，2013年12月27日支付666845元。违约天数25天，按合同16.1条约定，付款日期超过约定付款日期3个工作日的次日起，故减去3个工作日，应为22天，其违约金为122235.3元。
关于第二个时间节点即整体工程竣工验收合格的时间节点，双方亦各持己见。森众公司认为2014年1月19日，中联国际公司擅自占有使用建筑工程，占有之日为工程交付使用之日，也视为工程竣工验收之日，其法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。而中联国际公司则认为该时间节点为2014年5月28日，其依据是2014年5月28日系参建各方责任主体对整体工程竣工验收之日。从本案的事实来看，森众公司所提出2014年1月19日视为工程竣工验收之日的观点并不成立。理由有三：一、中联国际公司的搬家之说并不成立，森众公司提出的证据证明，中联国际公司搬家进厂。所谓搬家，通常的理解是一个家从一个地方整体搬迁安置到另一个地方。从本案双方提供的证据所证明的事实来看，中联国际公司搬迁的材料用于建造油漆房，油漆房建成后所占空间（按设计图纸计算）仅占其中A1车间空间约2%。从中联国际公司搬迁的材料的数量及所占的空间来看，远没有达到搬家的程度，况且中联国际公司在该时间段仍在租用他人的厂房经营，更没有达到安置的程度。理由二、上述法条适用的前提条件是当事人对建设工程实际竣工日期有争议。本案中，该工程包括森众公司在内（以鼎新公司的名义）各参建责任主体于2014年5月28日对整体工程进行竣工验收，同日对验收结果（合格）加盖公章予以认可。包括森众公司在内的各责任主体对验收结果没有提出过任何异议，证明验收整个流程、验收结果等已为各方充分肯定。既然各方责任主体对验收都没有争议，工程竣工日期当然没有争议。显然，森众公司现在观点与当初的实际行为前后矛盾。理由三、施工过程中，中联国际公司搬迁了部分材料，森众公司既没有对中联国际公司的搬迁进行阻扰，也没有指出过因搬迁对工程的施工、验收等工程作业造成影响。实际上，这些材料的堆放及之后建造成的油漆房，所占空间基本上为地面的空地及高度有限（油漆房檐高3.4米）的空间，而A1车间钢结构图纸中显示檐高12.4米，且钢结构的工作量基本上是高空作业，对钢结构的施工、验收等工程作业基本没有影响。而且森众公司自己提供的证据材料中显示，在该时间点之后申请了多项单项工程的验收。由于各参建工程的责任主体于2014年5月28日对整体工程进行了竣工验收，同时对验收档案资料加盖了公章予以确认。按照行业标准，各参建主体对整体工程竣工验收之日，即为该工程的整体工程竣工验收之日。中联国际公司对此竣工日并无异议。整体竣工验收的日期应为2014年5月28日，予以确认。应以该时间节点作为承担违约责任的时间节点。而中联国际公司工程款支付的进度是2014年7月30日支付130万元，2014年8月8日支付50万元，2014年10月31日支付40万元。违约天数为152天，依据原合同16.1约定方式计算违约金，其违约金为827866.35元。两项违约金合计950101.65元（122235.3元＋827866.35元）。
原合同3.1条约定，工程竣工时间为2014年1月15日，而工程实际竣工验收时间为2014年5月28日，森众公司延期交付了133天，依据原合同16.1、16.4约定的方式计算，其违约金为277807.50元。
关于尾欠工程款300267.50元如何确定违约金的问题。由于双方均强调对方违约，并认为己方不存在违约行为。双方对尾欠款是否违约并无具体意见。森众公司本诉认为包括尾欠款在内应按合同约定承担违约责任。中联国际公司反诉认为，由于森众公司延期交付工程，造成本公司逾期交付租赁厂房而造成的违约损失拒不赔偿，为此未支付工程尾欠款，本案在审理过程中，双方均认可。诉前森众公司一方要求对方支付工程尾欠款，中联国际公司一方则要求对方承担因违约造成的损失未达成一致意见，因此产生争议，进而进行诉讼。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”原合同16.1、16.4中对延迟支付工程款违约行为以及因延迟交付违约行为造成对方损失均作了明确约定。按照该法条的规定，双方互负债务，也没有先后履行顺序，享有同时履行抗辩权，双方均不存在承担违约金的问题。对森众公司主张中联国际公司承担工程尾款违约金本诉诉讼请求，不予支持。
关于争议焦点二：森众公司提供符合合同约定的税务发票是否是中联国际公司支付对应工程款的条件。中联国际公司主张森众公司提供符合合同约定发票是中联国际公司支付对应工程款的条件，该焦点所涉内容在分包合同中没有约定，应适用原合同。原合同5.5条约定“乙方必须提供给甲方项目所有地税务机关的合法合规发票，否则甲方有权拒付工程款。”中联国际公司提出的该项主张并不成立，其理由有二：理由一、从中联国际公司与鼎新公司及中联国际公司与森众公司支付工程款的交易习惯看，支付工程款的时间与开发票的时间，谁在先，谁在后，随意性较大。中联国际公司也没有强调严格按照合同的约定要求对方开出符合合同约定的发票作为支付对应工程款的条件。即使在中联国际公司与森众公司因工程欠款产生纠纷之后，中联国际公司也没有适用过合同的该条款。双方在交易过程中已实际上改变了当初订立合同的原意。理由二、从主合同义务与附随义务的关系上分析，支付工程款的义务与开具发票的义务系两种不同性质的义务，前者系合同主要义务，后者系附随义务。二者的关系具有不对等性，只有对等关系的义务才适用先履行抗辩权。
关于争议焦点三，森众公司增加的工程款合计85800元是否应由中联国际公司承担。建设工程在施工过程中，涉及工程变更及工程量增加等类似的问题，按照一般的行业要求，乙方（施工方）应当向甲方（建设方）提交书面的申请变更报告、变更前后的设计图纸对比、变更预算报告等书面资料，并经甲方签字或盖章认可。而且原合同11.1条、11.2条对设计变更及工作量增加作了更详细的约定。森众公司提出因工程增加或变更而增加了工程款85800元，工程增加或变更分三个部分，第一部分：A2车间工程增补围挡热镀锌地面，梅花白挡板，增加工程款为14000元。该项虽然不完全符合原合同的约定，但该增加部分有森众公司向中联国际公司出具了工程联系单，该联系单中也具体记载所增项目所花费的材料及人工费，并有中联国际公司项目负责人牛杰签字认可，该增加项目所花费用要求中联国际公司承担基本符合合同的约定。故对森众公司主张要求中联国际公司承担该增加项目所花费用14000元的请求，予以支持。第二部分：增加楼梯间内墙板和雨棚下板施工，增加工程款为33800元及第三部分：A2厂房檀托板更改，檀条位置更改，窗户位置更改，增加的工程款项为38000元。两部分的增加或变更森众公司虽然提供了书面的工作联系单及增加工程的造价单，但这些书面的材料均是其单方提供，均没有得到中联国际公司的书面认可，并以此作为计算增加工程款项的依据，作为双方约定了总包干价的工程，森众公司对增加工程款的项目应当按合同约定履行完备的手续，很显然森众公司的行为既不符合行业要求，也不符合合同的约定。故对森众公司主张的要求中联国际公司承担该两项增加的工程款33800元＋38000元=71800元的请求，不予支持。
关于争议焦点四，中联国际公司租赁损失如何承担。原合同约定，中联国际公司一期工程竣工时间为2014年1月15日。基于此中联国际公司与鼎泰担保公司签订的房屋租赁合同的到期时间为2014年1月15日，而中联国际公司一期工程竣工验收的时间为2014年5月28日，故因森众公司延期交付工程，造成中联国际公司房租损失13万元。本案在审理过程中，森众公司对房租损失提出异议，认为其一，房租损失有待核实，经双方同意由一审法院核实。经核实，中联国际公司确已损失房租13万元。其二，即使造成了中联国际公司的损失，也可通过延长租期或另寻他处租赁即可避免损失。很显然，如果延长租期将造成更多的房租损失。如果另寻他处租赁，中联国际公司需要整体搬迁，将造成损失更大，森众公司对中联国际公司反诉中的该项抗辩理由不能成立。因此对中联国际公司提出的要求森众公司承担因违约造成损失13万元的反诉诉讼请求予以支持。
关于争议焦点五，工程设计费由谁负担。原合同及分包合同对设计费未做约定。从原合同和分包合同约定的内容来看，设计图为甲方中联国际公司提供，按照行业习惯，设计费应由中联国际公司承担，从中联国际公司与鼎新公司的土建部分得到印证。中联国际公司提出的要求森众公司承担设计费的反诉请求，既没有合同约定，也不符合行业习惯，不予支持。
在一审审理过程中向双方当事人进行了释明：对方请求支付的违约金过高，可以请求人民法院适当减少。森众公司、中联国际公司均表示其并没有违约行为，不应承担违约金，假如违约，对方提出违约金过高，请求法院按法律规定适当减少。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”、第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，按照基础完工和整体竣工验收两个时间节点为依据，按照合同迟延支付工程款的违约金计算方式（按总包干价每天0.1%），中联国际公司应承担违约金为950101.65元。按照逾期交付工程的违约金计算方式（按总包干价每天0.1%，不超过合同总价款5%），森众公司应承担违约金为277807.50元。很显然森众公司所主张的违约金3039214.05元，后变更为90万元和上述按两个时间节点所计算出来的违约金950101.65元其计算比例明显过高，缺乏合理性，以及中联国际公司依据合同计算出的违约金277807.50元，违约金高于实际损失13万元两倍有余，均属于过分高于造成的损失，故依法对违约金的计算予以调整。森众公司并未就中联国际公司退延支付工程款所造成损失提供证据予以证实，损失实为对方逾期付款造成的损失。以中国人民银行同期同类贷款逾期利息（基准利率为6%）上浮百分之三十（执行利率为7.8%）计算，中联国际公司延期支付六次，对应承担的违约金分别为：2013年12月6日起至2013年12月17日止，计息金额为1166845元，计息天数为11天，利息金额为2780.98元；2013年12月17日起至2013年12月24日止，计息金额为916845元，计息天数为7天，利息金额为1390.55元；2013年12月24日起至2013年12月27日止，计息金额为666845元，计息天数为3天，利息金额为433.45元；2014年6月1日起至2013年7月30日止，计息金额为2500267.5元，计息天数为59天，利息金额为31961.75元；2014年7月30日起至2014年8月8日止，计息金额为1200267.5元，计息天数为9天，利息金额为2340.52元；2014年8月8日起至2014年10月31日止，计息金额为700267.5元，计息天数为84天，利息金额为12744.87元；2014年10月31日起至2015年7月31日止，计息金额为300267.50元，计息天数为273天，利息金额为17760.82元，合计总利息为69412.94元。对森众公司本诉主张违约金的请求调整为69412.94元。中联国际公司实际损失为13万元，按实际损失上浮30%，对中联国际公司反诉主张的违约金的请求调整为130000元×130%=169000元。
关于中联国际公司提出森众公司承担违约金并赔偿经济损失的反诉请求。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。根据上述法条可以看出，守约方在主张权利时，只能在违约金和赔偿损失之间选择一种救济方式。经释明，中联国际公司考虑其要求赔偿经济损失没有充分的证据证明，故中联国际公司选择适用违约金。对于中联国际公司提出同时要求森众公司承担违约金并赔偿经济损失的诉讼请求，不能全部支持，对其中违约金169000元的诉讼请求予以支持。
综上，对森众公司支持的诉讼请求合计300267.50元（工程尾款）＋14000元（增加工程款）＋69412.94元（违约金）=383680.44元。
一审根据《中华人民共和国合同法》第六十六条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，判决如下：一、中联国际公司自本判决生效之日起十日内支付森众公司工程款314267.50元，并支付违约金69412.94元，合计383680.44元。二、森众公司自本判决生效之日起十日内支付中联国际公司违约金169000元。三、驳回森众公司其他诉讼请求。四、驳回中联国际公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费19321元，由森众公司负担15456.8元，中联国际公司负担3864.2元；反诉案件受理费10145元，由森众公司负担2130.45元，中联国际公司负担8014.55元。
判后，森众公司、中联国际公司均不服，向本院提起上诉。
森众公司的上诉请求为：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼，驳回中联国际公司的反诉请求。事实和理由：一、中联国际公司于2014年1月19日搬家进场，应据此认定本案的实际竣工日期。二、本案不能适用合同法第六十六条规定的同时履行抗辩权。三、本案本诉部分的违约损失应当依据合同的约定计算。四、关于增加工程款71800元，森众公司通过工程联系单的方式已经通知了中联国际公司，并且有对方工作人员以及监理的签字确认，应予自持。五、森众公司没有违约行为，不应承担反诉的违约责任。六、即使认定森众公司违约，一审法院认定中联国际公司直接损失13万元也没有事实依据。
中联国际公司的上诉请求为：撤销一审判决第一项，改判中联国际公司不承担违约责任，改判支持中联国际公司的一审反诉请求。事实和理由：一、基础工程完工时间节点应确定为2013年12月29日。二、中联国际公司反诉主张的违约金277807.5元符合合同约定，经济损失356647元实际发生，应全部支持。
原审第三人鼎新公司未到庭应诉及陈述意见，其一审表示本案与其无具体关联，其没有具体意见。
二审中，中联国际公司提交了《A1厂房工期安排及付款条件》一份，拟证明中联国际公司在基础工程完工后依约支付工程款，不存在违约。经质证，森众公司对该证据的真实性及关联性不予认可。本院认为，该证据有森众公司印章，森众公司未对该印章真实性提出异议，本院对该证据的真实性予以确认，但该证据系发生在基础工程完工后，即使双方对欠付进度款的支付进行了约定，在森众公司未明确表示放弃违约责任的情况下，不能当然免除中联国际公司的违约责任，故本院对该证据的证明目的不予采纳。
本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，综合森众公司、中联国际公司的诉辩意见，本案争议焦点为：一、本案基础工程完工的时间节点和整体工程竣工验收合格的时间节点；二、本案中违约责任如何认定；三、森众公司增加的工程款合计71800元是否应由中联国际公司承担；四、涉案违约金是否应予调减，中联国际公司主张的经济损失是否应予支持。
关于争议焦点一：2013年12月2日，建设单位中联国际公司、施工单位鼎新公司、勘察单位、设计单位、监理单位对A1车间基础工程共同组织了验收，并签字盖章认可，而此前A2车间基础工程已验收完毕，故一审认定基础工程完工的时间节点为2013年12月2日，具有事实依据，对中联国际公司的相应上诉理由，本院不予支持。关于整体工程竣工验收合格的时间节点，工程档案资料显示各方于2014年5月28日通过了整体工程竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，2014年5月28日即为该时间节点。森众公司认为2014年1月19日，中联国际公司擅自占有使用建筑工程，占有之日为工程交付使用之日，也视为工程竣工验收之日，但从工程档案资料看，2014年1月28日双方法定代表人签署的《工程进度确认书》反映，A2车间墙面板等9项项目未完工，A1、A2车间整体收尾工作计划在2014年3月10日施工完毕，说明双方均认可此时工程并未完工，且涉案工程经过了竣工验收，森众公司主张依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项亦不成立。故对森众公司的相应上诉理由，本院亦不予支持。
关于争议焦点二：中联国际公司逾期支付工程进度款、森众公司延期交付工程，均构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，中联国际公司、森众公司均应各自承担违约责任。
关于争议焦点三：该两笔增加工程款所对应的工程联系单均无中联国际公司工作人员的签字，与原合同11.1条的约定不符，一审对此不予认定并无不当。
关于争议焦点四：双方在一审中均表示请求适当减少违约金，一审根据实际损失调整符合法律规定。中联国际公司欠付工程尾款300267.5元，属违约行为，应支付违约金，而一审在调减森众公司违约金时，已实际计算了该款项对应的上浮后的逾期贷款利息，故一审对该项尾款违约金的实体处理并无不当。森众公司还称中联国际公司实际损失13万元没有事实依据，该13万元系中联国际公司交纳的保证金，后因未按期退出而未予退还，一审已就此向武汉鼎泰伟业投资担保有限公司进行了核实，同时考虑到森众公司延期交付工程达133天，由此新发生的租金并不低于该保证金，故一审认定中联国际公司实际损失13万元具有事实依据。中联国际公司主张的经济损失中与违约金重合部分，不能再行主张，其主张的其他损失，没有事实依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29466元，由武汉森众轻钢结构工程有限公司负担19321元，由武汉中联国际贸易有限公司负担10145元。
本判决为终审判决。
审判长 骆朝辉
审判员 李斌成
审判员 安林锋
二〇一六年九月十三日
书记员 舒 渲