河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）唐民一终字第512号
上诉人（原审原告）王小妹，女，1976年12月27日生，汉族，无业。
委托代理人李福生，河北渤澳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）唐山开滦大酒店有限责任公司。
法定代表人杨国立，该公司董事长。
委托代理人路继红，该公司人力资源部部长。
委托代理人董建福，河北得法律师事务所律师。
上诉人王小妹因劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2012）南民初字第1285号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告王小妹于1998年5月到被告唐山开滦大酒店有限责任公司工作。2005年10月10日，原告向被告交纳服装押金500元。2007年11月20日，被告唐山开滦大酒店有限责任公司在唐山市工商行政局进行变更登记，由国有企业改制为股份有限公司。2008年2月1日，原告王小妹与被告唐山开滦大酒店有限责任公司签订了固定期限的劳动合同，合同期限为三年。2011年2月1日原告王小妹与被告唐山开滦大酒店又签订了五年期限的劳动合同，合同期限至2016年1月31日止。2011年，原告王小妹休假5天。2011年4月至2012年4月原告王小妹的平均工资为2299元。2012年4月9日，原告王小妹因患病向被告处递交了病假条，医生建议休息至2012年6月3日。2012年6月4日后，原告王小妹未向被告处递交病假条，亦未上班。2012年7月2日，唐山开滦大酒店有限责任公司工会《关于与王小妹解除劳动合同的意见》表述：依据本公司考勤管理制度的《中华人民共和国劳动合同法》，工会同意董事会决定，对王小妹予以除名，解除劳动合同。2012年7月3日，对原告作出除名通报：“公司客房部员工王小妹自2012年6月4日至6月29日连续旷工20个工作日，根据国务院《企业职工奖惩条例》、《劳动合同法》、开酒办字（2012）8号文件相关规定，对其予以除名，解除劳动合同”。2012年7月7日，被告向原告邮寄送达该除名决定。2012年7月9日，被告向唐山市人力资源和社会保障局为原告王小妹办理了解除、终止劳动关系（合同）登记。2012年7月10日，被告在开滦日报对王小妹的除名通报进行了公告。2012年7月30日，原告王小妹因与被申请人唐山开滦大酒店有限责任公司就解除劳动合同等产生争议，向唐山市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，申请裁决唐山开滦大酒店有限责任公司支付违法解除劳动合同赔偿金66685.5元，未签订无固定期限劳动合同双倍工资117274.5元，2009年至2011年拖欠休假工资3172元，2004年至2011年取暖费6688元，返还服装抵押金500元，为王小妹办理档案和社会保险关系转移手续。该仲裁委员会于2012年9月22日作出裁决：一、裁决唐山开滦大酒店有限责任公司支付王小妹赔偿金66671元，返还申请服装抵押金500元，支付2011年取暖费800元。二、唐山开滦大酒店有限责任公司在裁决生效之日起十五日内为申请人王小妹出具解除劳动合同证明，办理档案和社会保险关系转移手续。三、驳回原告其他诉讼请求。原、被告均不服该裁决，分别诉至法院，形成诉讼。
原审法院认为，原告王小妹自1998年5月到被告唐山开滦大酒店有限责任公司工作，已形成劳动关系。原告王小妹自2012年6月4日至2012年6月29日未请假亦未到单位上班，连续旷工20余个工作日，其违反了唐山开滦大酒店有限责任公司考勤管理制度第三条的规定，被告可以单方解除劳动合同，原告王小妹主张被告唐山开滦大酒店有限责任公司违法解除劳动合同，理据不足，本院对原告王小妹要求被告唐山开滦大酒店有限责任公司支付违法解除劳动合同赔偿金66685.5元不予支持。被告唐山开滦大酒店有限责任公司对王小妹予以除名，其所依据的《企业职工奖惩条例》，该规定在被告作出除名决定时已废止，本院对以此作出对原告除名的决定不予确认。被告唐山开滦大酒店有限责任公司虽在2007年进行了改制，但原告王小妹仍在原工作场所、工作岗位工作，此为劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原告王小妹在被告单位工作已满10年，其自愿与被告唐山开滦大酒店有限责任公司签订固定期限的劳动合同，不侵害他人利益，本院确认2008年2月1日和2011年2月1日原、被告签订的劳动合同合法有效，本院对原告要求被告支付违法不签订无固定期限劳动合同双倍工资117274.5元不予支持。原告自2012年6月4日未上班亦未交病假条，违反单位的规章制度，本院对其要求被告支付2012年6月至2012年10月的工资11495元及社会保险的主张不予支持。原告王小妹在被告处工作，依法应享有取暖补助费的权利，故本院对原告要求被告支付2004年至2011年取暖费6688元的诉讼请求予以支持。原告王小妹自1998年5月开始至2012年6月与被告唐山开滦大酒店有限责任公司存在劳动关系，2009年至2011年每年的应休年休假为10天，依双方当事人提交的证据显示，原告王小妹在2009年至2011年只休5天带薪年休假，被告依法应按原告王小妹正常工作时的平均工资300%扣除已发工资后向原告王小妹支付未休年休假的工资，故本院对原告王小妹要求被告支付所欠未休年休假工资3172元予以支持。原告在工作期间交纳的服装抵押金500元，被告应当予以返还，本院对原告王小妹主张被告唐山开滦大酒店有限责任公司返还服装抵押金500元予以支持。被告已单方与原告解除劳动合同，其依法应为原告办理档案和社会保险关系转移手续，本院对原告王小妹要求被告为其办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求予以支持。据此，原审法院判决：一、确认被告唐山开滦大酒店有限责任公司与原告王小妹解除劳动合同合法有效。二、被告唐山开滦大酒店有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告服装抵押金人民币500元。三、被告唐山开滦大酒店有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告王小妹2004年至2011年取暖费6688元。四、被告唐山开滦大酒店有限责任公司于本判决生效后十日内给付原告王小妹年休假工资人民市3172元。五、被告唐山开滦大酒店有限责任公司于本判决生效后十日内为原告王小妹办理档案和社会保险关系转移手续。六、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，原告王小妹负担10元，被告唐山开滦大酒店负担10元。
判后，王小妹不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原判，支持上诉人在一审时各项诉请，所有诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：一、一审判决认定事实错误。1、一审判决认定上诉人旷工理据不足。被上诉人没有提交相应证据证明上诉人旷工，被上诉人没有提交考勤记录，但原审判决将虚假的报工单认定为考勤记录，认定上诉人旷工，属于认定事实错误。2、原审判决认定被上诉人单方解除劳动合同合法有效事实不清。被上诉人对上诉人的处理依据是已经废止的《企业职工奖惩条例》所做的除名通报，而不是解除劳动合同的通知。解除劳动合同内容依附于除名，属于违法处分。且被上诉人考勤管理制度制定程序不合法，没有经民主程序制定，没有经过公示，依法不能做为定案依据。3、原审认定双方未签订无固定期限劳动合同合法，属于认定事实错误，上诉人已经连续在被上诉人处工作满10年，依法双方应订立无固定期限的劳动合同。被上诉人未依法与上诉人订立无固定期限劳动合同，应依法支付双倍工资。二、原审判决适用法律错误。上诉人没有提出订立固定期限劳动合同，双方应签订无固定期限劳动合同，故原审判决应适用《劳动合同法》第十四条。另上诉人没有旷工，且上诉人患病尚在医疗期内，原审判决适用《劳动合同法》第三十九条第二项判决被上诉人对上诉人解除劳动合同合法有效，是适用法律错误。
被上诉人唐山开滦大酒店有限责任公司答辩称，被上诉人单位制定的考勤管理制度在制定过程中职工参与了制定讨论，与工会平等协商确定，该制定程序合法，并依法进行了公示。被上诉人在解除与上诉人的劳动合同时，依法征求了工会的意见，并得到工会的认可，且依法进行了备案，故被上诉人解除与上诉人的劳动合同符合法律规定，合法有效。上诉人主张没有旷工，但其在仲裁中对上诉人出具的报工单予以认可，现又否认其证据效力，人民法院应不予支持。另外，上诉人与被上诉人不签订无固定期限劳动合同是上诉人的个人选择，且是上诉人主动提出，双方签订的劳动合同依法有效。
二审经审理，查明的事实与一审判决所认定事实相一致。上述事实有双方当事人陈述、书证等相关证据予以证实，并记录在卷。
本院认为，上诉人王小妹自1998年5月到被上诉人唐山开滦大酒店有限责任公司工作，至2008年2月连续工作未满十年，双方签订固定期限劳动合同，符合法律规定。上诉人主张被上诉人应签订无固定期限劳动合同，并支付双倍工资，理据不足，本院不予支持。至2011年2月签订劳动合同时，上诉人在被上诉人处连续工作满十年，双方签订了固定期限的劳动合同，上诉人当时并未提出异议，且该合同已经履行一年有余。现上诉人要求被上诉人支付不签订无固定期限劳动合同双倍工资，理据不足，本院不予支持。2012年4月上诉人生病请假，医生建议休息至2012年6月3日。2012年6月4日后，上诉人未向被上诉人请假，亦未上班，且在仲裁庭审中，上诉人明确表示自己自2012年6月4日开始旷工，故被上诉人依据劳动合同及单位的考勤管理制度，解除与上诉人的劳动合同，不违反法律规定。上诉人主张自6月4日后一直上班，但未提交充足的证据予以证实。故对其主张被上诉人解除劳动合同违反法律规定，应支付违法解除劳动合同经济赔偿金，本院不予支持。二审中，被上诉人已经为上诉人办理了档案和社会保险转移手续，上诉人表示不再要求被上诉人为其办理档案和社会保险关系转移手续，本院予以准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王小妹负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘群勇
审判员 张国忠
审判员 冷 玉
二〇一三年八月十四日
书记员 王永红