大连市普兰店区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）普刑初字第304号
公诉机关大连市普兰店区人民检察院（原普兰店市人民检察院，下同）。
被告人武某，无业，（原普兰店市，下同）岭前街7号2-4。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年6月7日被大连市公安局普兰店分局（原普兰店市公安局，下同）刑事拘留，同年7月4日被大连市公安局普兰店分局决定取保候审，2015年7月4日被本院决定取保候审，2016年7月4日被本院再次决定取保候审。
辩护人隋长军，系辽宁莲城律师事务所律师。
被告人苗某，（原普兰店市，下同），无业。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年6月7日被大连市公安局普兰店分局（原普兰店市公安局，下同）刑事拘留，同年7月4日被大连市公安局普兰店分局决定取保候审，2015年7月4日被本院决定取保候审，2016年7月4日被本院再次决定取保候审。
被告人韩某，无业，（原普兰店市，下同）岭前街7号2-4。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年7月15日被大连市公安局普兰店分局决定取保候审，2015年7月4日被本院决定取保候审，2016年7月4日被本院再次决定取保候审。
大连市普兰店区人民检察院以普检公诉刑诉〔2015〕238号起诉书指控被告人武某、苗某、韩某犯开设赌场罪，于2015年6月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，先后两次公开开庭审理了本案。期间，经大连市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。同年12月18日，大连市普兰店区人民检察院在庭审中以需补充调查新的证据为由，向本院提出延期审理建议，本院遂决定延期审理一个月。2016年1月18日，大连市普兰店区人民检察院向本院提出了恢复审理建议，本院遂于2016年4月15日再次公开开庭审理了本案。同年4月18日，大连市普兰店区人民检察院再次向本院提出了延期审理建议，本院遂决定再次对本案延期审理。同年5月18日，大连市普兰店区人民检察院向本院提出了恢复审理建议，本院遂于同年8月16日再次公开开庭审理了本案。大连市普兰店区人民检察院指派代理检察员王丽娜出庭支持公诉，被告人武某、苗某、韩某及被告人武某的辩护人隋长军均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，被告人武某与被告人韩某系夫妻关系，与被告人苗某系朋友关系。2014年1月至5月间，被告人武某明知域名为http://sk22.yuw333.com的网站系赌博网站，仍采取缴纳租金的方式，先后从该网站获取了两个用户名为zd3478和zd5578的登陆账号，然后利用中国3D福利彩票及中国体育彩票的开奖结果，以高于国家正规彩票的中奖金额以及给予返点等手段，发展代理及吸引会员参与网站的非法赌博活动，进而以通过接受下级会员投注、获取返点的方式从中渔利。
2014年1月至4月间，被告人武某利用用户名为zd3478的登陆账号，开设了一个号码为ha2228的总代理账号，并发展被告人苗某及姜某、王某乙为代理，发展王某甲为会员，将总代理账号下开设的代理账号cha5671交给被告人苗某使用并管理，将代理账号cha4566及cha2457分别交给姜某及王某乙使用，又将其代理帐号cha2288下开设的2个会员账号acha2330和acha2340交给王某甲使用，之后，姜某、王某乙、王某甲以现金的方式定期与被告人武某进行结算。同年4月，被告人武某关闭了用户名为zd3478的登陆账号，启用用户名为zd5578的登陆账号继续进行网络彩票的非法赌博活动，并在该账号下开设了一个号码为ha3388的总代理账号，将该账号下的代理账号cha1267交给被告人苗某使用并管理，将代理账号cha1367交给王某乙使用，将其代理帐号cha1238下开设的会员账号acha1125交给王某甲使用，之后，王某乙、王某甲以现金的方式定期与被告人武某进行结算。截至2014年5月，被告人武某共接受姜某、王某乙、王某甲等人的投注达人民币2181612元。期间，被告人武某因不懂网上操作，便让被告人韩某帮助其处理该赌博网站账号的分配、下注金额的计算等事宜。
同年1月至5月间，被告人苗某利用被告人武某给其使用的代理账号cha5671和cha1267，发展谷某、慕某、高某、郝某为会员，并将其代理帐号cha5671、cha1267下开设的会员账号acha2346及bcha1130、bcha1129、bcha2231分别交给谷某、高某、慕俊等人使用，之后，上述人员以现金的方式定期与被告人苗某进行结算。截至2014年5月，被告人苗某共接受谷某、慕某、高某、郝某等人的投注达人民币1164870元。
2014年7月15日，被告人韩某主动到公安机关投案，并如实供述了其全部犯罪事实。
另查，2014年6月6日，大连市公安局普兰店分局在对被告人苗某家中进行搜查时，依法扣押了供犯罪所使用的黑色电脑主机1台。在本案审理期间，被告人武某主动向本院缴纳了罚金人民币60000元，被告人苗某、韩某亦分别向本院缴纳了罚金人民币30000元。
上述事实，被告人武某、苗某、韩某及辩护人隋长军在开庭审理过程中亦无异议，且有证人曹某、王某甲、王某乙、慕某、姜某、谷某、高某、郝某的证言笔录、被告人武某、苗某、韩某的供述笔录、原普兰店市公安局网安大队出具的远程勘验笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押清单、违法被告人前科查证确认表、情况说明、户籍证明、案件来源、到案经过及本院调取的辽宁省罚没款收据等证据证实，足以认定。对于公诉机关当庭提供的证人冯某、陈某的证言笔录、大连市中级人民法院（2009）大刑二终字第108号刑事判决书、辽宁省瓦房店市人民法院（2014）瓦刑初字第616号刑事判决书，因与本案不存在关联性，故本院不予采信；对于被告人苗某的辩护人隋长军当庭提供的本院（2013）普刑初字第210号刑事判决书，亦与本案不存在关联性，故本院不予采信。
本院认为，被告人武某、苗某、韩某以营利为目的，采取租赁的方式从互联网上获取赌博网站的登陆账户，并担任代理，利用国家正规彩票的开奖结果，以高于国家正规彩票的中奖金额以及给予返点等手段，吸引并接受下级会员的投注，进行非法赌博活动，情节严重，三被告人的行为侵犯了社会管理秩序和社会风尚，均已构成开设赌场罪，应予惩处。三被告人系共同犯罪。大连市普兰店区人民检察院起诉指控被告人武某、苗某、韩某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人武某、苗某所起的作用彼此相当，均起到了组织者的作用，具有组织故意，均系主犯；而被告人韩某并未接受他人的投注，只是帮助被告人武某处理赌博网站账号的分配、下注金额的计算等事宜，对开设赌场起到了辅助作用，系从犯，应予减轻处罚；被告人武某、苗某到案后，能够如实供述其主要犯罪事实，可予从轻处罚；被告人韩某犯罪后，能够主动到公安机关投案，并如实供述了其全部犯罪事实，系自首，可予从轻处罚；三被告人在本案审理期间，主动缴纳了部分罚金，可酌情从轻处罚。对于被告人苗某犯罪时所使用的作案工具电脑主机，应予没收。根据被告人武某、苗某及韩某的认罪、悔罪表现以及社区矫正部门出具的调查评估意见，符合适用缓刑的条件，对三被告人可依法宣告缓刑。被告人武某、苗某、韩某均辩称，其经营的黑彩只是复制了政府彩票的经营模式，此行为以前定的是非法经营罪，而不是开设赌场罪，因此三人的行为构成非法经营罪。辩护人隋长军认为，被告人武某的行为构成非法经营罪。其理由如下：被告人武某所实施的行为是一种违法发行、销售彩票的经营行为。从其接受投注人员的投注情况来看，均是以国家福彩、体彩中心发行的3D排列三开奖号码作为输赢依据。经营彩票活动虽然也具有赌博的以小博大和投机性的特点，但国家以公益为目的，通过立法阻却了它的违法性，因此它属于一种经营行为。黑彩套用了正规彩票的活动模式，同正规彩票在操作性质上是一样的，只是黑彩没有得到国家批准而已，因此被告人武某未经国家批准擅自销售彩票的行为，侵犯的是国家对彩票的专营权和社会主义市场经济秩序，而非社会管理秩序。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。可见，被告人武某的行为符合本条规定，应当以非法经营罪定罪处罚。另外，被告人武某系初犯、偶犯，到案后如实供述犯罪事实，愿意缴纳罚金，当庭认罪、悔罪，没有再犯危险，请法庭考虑其所具有的从轻处罚情节，对其依法宣告缓刑。对于被告人的辩解以及辩护人提出的被告人的行为应当以非法经营罪定罪处罚的辩护意见，本院认为，被告人武某、苗某明知http://sk22.yuw333.com的网站系赌博网站，仍以租赁的方式从该网站获取登陆账号，并担任代理，利用国家正规彩票的开奖结果，以高额赔率并给予返点的手段，发展并吸引会员投注，积极参与到网站的赌博活动中来，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（三）项的规定，为赌博网站担任代理并接受投注的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。因此，被告人武某、苗某、韩某的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳；对于辩护人提出的其他辩护意见，其符合法律规定的部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人武某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳人民币六万元，余款人民币四万元于本判决生效后三个月内缴纳。）
二、被告人苗某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳人民币三万元，余款人民币二万元于本判决生效后三个月内缴纳。）
三、被告人韩某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳人民币三万元，余款人民币二万元于本判决生效后三个月内缴纳。）
四、供被告人苗某犯罪所使用的作案工具电脑主机箱1台，由扣押机关大连市公安局普兰店分局予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 高 乾
审 判 员 孟红伟
人民陪审员 王 梅
二〇一六年八月十八日
书 记 员 汤程成
附本判决书相关法律条款:
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻；
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
如果由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。