内蒙古鄂托克旗人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内0624民初1373号
原告内蒙古生力中伟爆破集团有限公司，地址内蒙古鄂尔多斯市。
法定代表人王东，系该公司执行董事兼经理。
委托代理人张建忠，系内蒙古誉昊律师事务所律师。
被告李军良，1971年10月2日出生，男，汉族，现住内蒙古巴彦淖尔市。
委托代理人管成刚，系内蒙古蒙西律师事务所律师。
委托代理人庞海艳，系内蒙古蒙西律师事务所律师。
原告内蒙古生力中伟爆破集团有限公司诉被告李军良工伤保险待遇纠纷一案，于2016年4月22日向本院提起诉讼，本院于当日立案受理。依法适用简易程序由审判员王小龙独任审理，于2016年5月24日公开开庭进行了审理。原告内蒙古生力中伟爆破集团有限公司的委托代理人张建忠，被告李军良及其委托代理人管成刚、庞海艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告与被告工伤保险待遇赔偿一案，被告于2016年1月4日向鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年3月20日鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会作出鄂劳人仲字（2016）第40号仲裁裁决书，原告对该裁决书第二、四项裁决无异议。对一、三项裁决不服，请求人民法院不予按照该裁决向被告支付一次性伤残补助金104940元、停工留薪期待遇69960元、工资1072元、护理费22989元，理由如下：
第一，裁决书中将被告本人工资无端定义为2014年度鄂尔多斯市职工社会平均工资5830元没有法律及事实依据，由此导致一次性伤残补助金104940元、停工留薪期待遇69960元、工资1072元计算错误。事实是，2014年7月10日，原、被告签订《劳动合同》，合同期限从2014年7月10日至2015年1月1日，试用期1个月，试用期工资3000元。2014年7月15日（试用期内），被告发生工伤。根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算，本单位上年度职工月平均工资低于统筹地区在岗职工平均工资的60%，按照用人单位所在统筹地区在岗职工月平均工资的60%计算。本人工资指缴费工资”之规定及原劳动部《职工基本养老保险个人账户管理暂行办法》（劳办发【1997】116号）第8条“新招职工（包括研究生、大学生、大中专毕业生等）以起薪当月工资收入作为缴费工资基数；从第二年起，按上一年实发工资的月平均工资作为缴费工资基数”之规定，确定被告工资应为起薪当月工资3000元，应据此计算一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、试用期4天工资。
第二，护理费22989元没有事实及法律依据，不应支付。故诉至法院请求依法支持原告各项诉讼请求。
被告辩称，原告的诉讼请求没有法律依据，所述事实与理由纯属歪曲事实、强词夺理。所引用的“职工养老保险个人账户管理暂行办法”调整的对象是职工基本养老保险个人账户的相关问题，与本案中的工伤保险待遇纠纷没有任何关联性。答辩人对此分别阐述如下：
第一、原告与答辩人早在2014年2月10日便建立了劳动用工关系，合同期限至2015年2月9日。并在鄂托克旗劳动保障监察大队办理了备案登记。2014年7月15日，答辩人在工作中受到爆破伤害，事发后的几天，原告以为答辩人办理工伤保险为由，哄骗答辩人与其签订了原告起诉状中所述的“劳动合同”，在这份合同里约定了试用期及试用期工资为3000元，自以为可以通过此举，逃避法律责任，降低赔偿数额。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第64条第二款本条例所称工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第48条职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。纵观法律法规，以试用期工资计算工伤待遇没有法律依据。更何况，本案中，答辩人与原告之间早有劳动合同，且在行政部门备案，并不是在试用期间发生工伤。且发生工伤之前，答辩人实际工资为每月7000元。原告没有为答辩人缴纳工伤保险，应该以每月工资7000元为基数计算一次性伤残补助金、停工留薪期待遇并支付拖欠答辩人4天的工资。鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会以鄂尔多斯劳动社会保障局公布的2015年上年度职工月平均工资5830元计算也并无不妥。
第二、根据《内蒙古自治工伤保险条例实施办法》第三十条第二款生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理，所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。本案中，原告在发生工伤后，并未派人护理，鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会根据此规定，以实际护理人数为准裁决原告向答辩人支付护理费22989元，合理合法。
综上，请贵院依法驳回原告的诉讼请求，判令原告以每月工资7000元为计算基数，支付答辩人各项工伤赔偿金共计：539356元，或者依照鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决的赔偿数额作出判决。
原告提供证据及被告质证情况：
劳动合同复印件、劳动能力鉴定表复印件、病历复印件，证明1、被告试用期工资是3000元，试用期为2014年7月10日至2014年8月9日，被告是在试用期内发生的事故；2、被告没有护理依赖；3、医疗机构没有出具需要护理的意见。被告质证称，对劳动合同的真实性、合法性不予认可，理由是被告出事以后原告去家里以办理社保赔偿为由在空白处签的字；对劳动能力鉴定表的真实性认可；病历中，对武警医院的入院治疗10天的病历真实性认可，关联性不认可。对鄂托克旗第二医院的病历真实性认可，关联性不认可。理由是对没有护理依赖这点不认可。
准格尔旗社会保险事业管理局出具的证明原件一份，证明原告2013年度职工平均月缴费工资为3345元，2014年度职工平均月缴费工资为3412元。被告质证称，真实性不清楚，证明目的不认可。理由是该证据与本案被告没有关系，因为被告没有参加过社保，不适用被告。
被告提供证据及原告质证情况：
认定工伤决定书、劳动能力鉴定表各一份，证明被告所受伤害构成工伤，伤残等级为五级伤残，大部分丧失劳动能力。原告质证称，对工伤决定书真实性认可，没有关联性；对劳动能力鉴定表真实性认可，伤残等级恰恰证明没有护理依赖。
鄂托克旗第二医院出院证、疾病诊断证明、病历、武警北京总医院出院通知单、入院证、病历，证明被告在区内住院治疗129天，区外治疗10天。两人护理30天，一人护理109天。护理费停工留薪期内应由原告方支付的事实，医嘱里有医疗机构出具的需要特级护理的证明。原告质证称，对真实性认可，对所要证明的问题不认可。理由是不能证明护理费的事实，护理费应当由医疗机构出具需要护理的证明。关于病历的质证意见：长期医嘱、临时医嘱中需要一级护理、二级护理和特级护理都是指医护人员的护理，并不是陪护人员的护理。关于留陪人，并没有证明，也没有明确说明需要留陪人员几名。
劳动用工备案表一份，证明原告与被告自2014年2月10日建立劳动关系，合同期限为2015年2月9日。被告于同年7月15日受工伤，时间上并非试用期。原告质证称，对真实性暂不认可，对证明问题不认可。理由是备案表中所有人员的劳动合同起止时间都相同。如果备案表来自劳动监察大队，有可能是单位的误填报，没有可能那么巧合。
鄂劳人仲字（2016）第40号仲裁裁决书一份，证明鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会认定事实清楚，适用法律正确。原告应该依照该裁决向被告支付各项费用504256元。原告质证称，对真实性认可，对证明问题不认可。
视听资料2016年5月21日与爆破队长王飞荣的通话录音，证明被告是效益工资，被告受伤期间不该适用试用期工资，原告六天半给被告发了2692元工资。原告质证称，对真实性、合法性、关联性均不予认可。
照片两张，证明第一次发的6天半工资为2692元，第二次发的4天工资。原告质证称，对真实性、合法性、关联性、证明问题均不予认可。理由是没有单位的公章。
对于原告所举证据1，本院认为，原告提供的劳动合同因与被告提供的劳动用工备案表签订时间不一致，劳动用工备案表是鄂托克旗劳动保障监察大队出具，更有说服力，故对原告提供的借款合同不采信，对被告提供的证据三劳动用工备案表采信，对原告提供的劳动能力鉴定表复印件、病历复印件的证明问题不予采信，因为鉴定表的无护理依赖并不反应被告住院期间的护理情况，原告出具的病历复印件只是部分，并不能全面反应住院期间的护理情况；对原告所举的证据二的证明问题不予采信，因为原告没有为被告购买社会保险，该证明不适用被告。对被告所举的证据一证明问题予以采信，理由是该工伤认定书、劳动能力鉴定表已经生效；对被告提供的证据二，因医嘱中有关于特级护理和留陪人的内容，故对该证据的证明问题予以采信；对被告提供证据四仲裁裁决书予以采信，对证据五和证据六，因原告不认可，且通话录音中的当事人未出庭，照片不能反应其证明的问题，故不予采信。
根据当事人的举证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下，被告李军良于2014年2月10日与原告内蒙古生力中伟爆破集团有限公司建立劳动关系，且在鄂托克旗劳动保障监察大队进行备案，被告李军良的劳动合同起止时间为2014年2月10日至2015年2月9日。2014年7月15日16时20分许，被告李军良在原告处执行爆破作业时，被爆破筒炸伤。后在鄂托克旗第二人民医院住院治疗129天，确诊为左下肢大面积皮肤软组织缺损、左胫骨开放性粉碎性骨折、左髌骨开放性骨折、双下肢多发浅表盲管伤伴异物、左虎口开放性损伤伴第二掌骨开放性骨折、双鼓膜穿孔、左腓总神经损伤。2015年7月3日，被告转院至北京，再次住院治疗10天。期间，原告内蒙古生力中伟爆破集团有限公司承担了被告李军良在住院治疗期间产生的医疗费。2014年12月30日，鄂尔多斯市人力资源和社会保障局根据被告李军良的申请作出认定工伤决定书，认定被告李军良因工受伤。原告内蒙古生力中伟爆破集团有限公司未对工伤认定决定提出行政复议或诉讼。2015年9月25日，经鄂尔多斯市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告李军良构成伍级伤残，属大部分丧失劳动能力，无护理依赖。原告内蒙古生力中伟爆破集团有限公司及被告李军良均未对劳动能力鉴定结果提出异议，也未申请重新鉴定。另查明，原告内蒙古生力中伟爆破集团有限公司未在社保部门为被告李军良缴纳工伤保险。被告李军良受伤后，共向原告内蒙古生力中伟爆破集团有限公司借款109120元。现原告内蒙古生力中伟爆破集团有限公司仍拖欠被告李军良4天的工资。2016年3月20日，鄂托克旗劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，内容为1、由被申请人内蒙古生力中伟爆破集团有限公司向申请人李军良支付一次性伤残补助金104940元（5830元/月×18个月）、一次性伤残就业补助金151580元（5830元/月×26个月）、一次性工伤医疗补助金151580元（5830元/月×26个月）、护理费22989元（5830元/月÷30天×30天×70%×2人+5830元/月÷30天×99天×70%×1人+5830元/月÷30天×10天×70%×1人），住院期间伙食补助金2135元（区内129天×15元/天+区外10天×20元/天），停工留薪待遇69960元（5830元/月×12个月），工资1072元（5830元/月÷21.75天×4天），上述款项合计504256元，扣除申请人李军良在被申请人内蒙古生力中伟爆破集团有限公司的借款109120元，下余赔偿款合计395136元；2、驳回申请人李军良的其他仲裁请求；3、付款办法：自本裁决书生效之日起现金一次性付清；4、自本裁决书生效后，双方终止劳动关系。
本院认为，被告李军良在2014年2月10日与原告建立劳动关系，在2014年7月15日因工受伤，故对于原告诉称被告工伤发生在试用期的理由不予认可，对请求按试用期工资标准支付被告工伤赔偿的主张不予支持。《内蒙古自治区工伤保险条例》实施办法第四十八条规定，职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。原告未为被告在社保局交纳工伤保险，故被告没有缴费工资，原告出具的准旗社保局的证明不能适用被告，原告也未提供被告实际工作月份的月平均工资的证据，应承担对其举证不利的法律后果。本院认为鄂托克旗劳动仲裁委以2014年鄂尔多斯市在岗职工月平均工资5830元确定为被告的本人工资符合法律规定，本院予以认定。故原告赔偿被告李军良的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪待遇、拖欠4天的工资均应依照2014年鄂尔多斯市在岗职工月平均工资5830元的标准计算给付。关于护理费是否应当给付，原告认为被告所被救治的医疗机构并未出具证明，故不同意支付被告住院期间的护理费，本院认为从被告的病案的长期医嘱中医疗机构已经记明有陪护和护理的存在，能够证明被告住院期间需要和存在陪护的事实，原告未提供证据证明在被告住院期间派人陪护，对被告住院期间护理费的申请予以支持，但陪护人数因无医疗机构的相应证明和法律的具体规定，本院根据一般情况酌定为一人。对于仲裁裁决书其他仲裁部分，原告未提出异议，本院经审查符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十条、三十三条、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《内蒙古自治区工伤保险条例》实施办法第第三十条、第三十六条、第四十八条，《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》第五条之规定判决如下：
原告内蒙古生力中伟爆破集团有限公司于本判决生效后五日内一次经给付被告李军良一次性伤残补助金104940元（5830元/月×18个月）、一次性伤残就业补助金151580元（5830元/月×26个月）、一次性工伤医疗补助金151580元（5830元/月×26个月）、护理费18907元（5830元/月÷30天×139天×70%×1人），住院期间伙食补助金2135元（区内129天×15元/天+区外10天×20元/天），停工留薪待遇69960元（5830元/月×12个月），工资1072元（5830元/月÷21.75天×4天），上述款项合计500174元，扣除被告李军良在被申请人内蒙古生力中伟爆破集团有限公司的借款109120元，下余赔偿款合计391054元；
二、自本判决生效后，原、被告之间的劳动关系解除。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告内蒙古生力中伟爆破集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。
申请执行期限：二年。
审判员 王 小 龙
二〇一六年七月六日
书记员 乌日古玛拉
法条链接：
《中华人民共和国工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险医疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统一地区人民政府规定。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。
第六十二条第二款依照本条例规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
第六十四条第二款本条例所称的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按统筹地区职工平均工资的60%计算。
《内蒙古自治区工伤保险条例》实施办法
第三十条第三款生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。
第三十七条规定,职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的,享受以下待遇:
(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金,标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；
经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系。工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
以工伤职工解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：五级伤残的26个月统筹地区上年度职工月平均工资（下同），六级伤残的23个月。患职业病的工伤职工，一次性医疗补助金在上述基础上增加20%。
由用人单位按照工伤职工解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：五级伤残的26个月，六级伤残的23个月。
《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》
第五条对于多部位或组织器官受到伤害，以受损部位对应停工留薪期时间长的计算停工留薪期。但各受损部位的停工留薪期时间不得累加。
遭受原发性损伤引起感染及并发症的，根据工伤医疗机构的诊断证明，可以在原发性损伤停工留薪期基础上增加两个月。
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