浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙06民终2662号上诉人（原审原告）：商孝忠，男，1969年4月23日出生，汉族，住嵊州市。委托诉讼代理人(一般授权)：商周悦，女，1994年5月9日出生，汉族，住嵊州市，系上诉人之女。被上诉人(原审被告)：嵊州宝盈置业有限公司，住所地嵊州市经济开发区浦口，统一社会信用代码91330683581650799W。法定代表人：夏波。委托诉讼代理人（特别授权）：欧阳昆泼，北京大成（杭州）律师事务所律师。上诉人商孝忠因与被上诉人嵊州宝盈置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2016）浙0683民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商孝忠上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，并审查涉案合同的附件八是否合法。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审仅凭被上诉人销售人员沈梦婷的证言、电话查询单、中秋礼品领取登记表即认定被上诉人已多次电话、当面口头通知的方式告知上诉人已可办理交房手续，证据不足。2、一审以“原告在合同约定的交房日届满后就已曾要求被告交房，被告以原告的按揭贷款未发放为由而拒绝，在2015年9月被告拒绝交房的原由消除之后，原告却称其未再要求过被告交房，在双方多次的接触过程中从未提及交房事宜，原告的陈述与日常生活习惯及逻辑不符，”就认定在上诉人的按揭贷款发放到位之后，被上诉人多次以电话和当面口头通知的方式告知上诉人已可办理交房手续，该认定与事实不符，且没有法律依据。事实上，上诉人是十分遵守法律并按合同办事的。合同约定出卖人应当在2015年6月30日前交付商品房，且在购房时销售人员也承诺在6月30日前能够办好贷款并交付房屋。上诉人基于对被上诉人的信任，签订了合同并根据合同条款在交房日届满后要求被上诉人交房。但实际情况是，被上诉人在2015年8月17日才申请备案登记，在此之前根本不可能交付房屋。被上诉人根据附件八的格式条款拒绝了上诉人要求交付房屋的请求，而在订立合同时被上诉人根本没有提示上诉人附件八的内容。请求法院审查附件八的内容以及被上诉人没有提醒注意并合理告知的行为是否符合法律规定。上诉人出于诚实信用原则按照约定全面履行自身义务，且根据合同的规定等待出卖人的书面通知进行交付，这没有任何问题。而一审却以此为由单凭一句“原告的陈述与日常生活习惯及逻辑不符”单方面肯定被上诉人的主张，而无视上诉人合理合法的行为，显然不能使人信服。一审忽视了书面通知交房是被上诉人的义务，而上诉人已经积极履行了自身的义务，如果在合同已经对上诉人十分不公的情况下，还要求上诉人履行被上诉人的义务，上诉人既没有这个义务也没有这个能力。3、一审认为被上诉人未向上诉人进行书面通知认定为系被上诉人的工作存在瑕疵，且该项瑕疵行为并未对合同目的的实现产生实质性影响，这不能使人信服。无论是法律规定还是合同约定，交房都是商品房买卖合同中出卖人最主要的义务，而书面通知交房是履行该义务的必要条件，在被上诉人提供的合同中，多处都无一例外的规定了必须书面通知交房，而各种保修保养时间以及物业费都从《入伙通知书》规定的交付日起算。被上诉人不出具书面通知向上诉人主张交房，实际上已经严重影响了合同的履行。上诉人曾两次到过被上诉人处，为何不按照约定将书面通知交给上诉人？为什么不按合同约定将书面通知邮寄给上诉人呢？上诉人没有收到交房通知当然有理由认为被上诉人不能交付房屋。一审将被上诉人不履行这一义务将直接影响上诉人合同目的无法实现及权利无法保护的重要行为和事实，简单的认定为被上诉人的履行瑕疵，剥夺了上诉人的权利，属认定事实严重错误。二、一审法院适用法律错误。1、在合同中，双方明确约定“出卖人应当书面通知买受人办理交付手续”，这是双方合意一致的约定，也是法律所提倡，市场所认可的交易习惯。根据《合同法》第8条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第60条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《民法通则》第57条“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”以及合同的有关约定，被上诉人都应当向上诉人书面通知交房，才能算是履行了通知交房义务，况且上诉人没有收到被上诉人任何形式的交房通知。由于被上诉人未按合同约定致逾期交付房屋，应当承担逾期交付的违约责任，根据逾期情况及合同约定，购房者可以选择解除合同或要求支付逾期交房违约金。但一审不顾法律的明文规定以及合同的相关约定，断然采信被上诉人根本没有证据的口头和电话通知，认可被上诉人辩称的“被告无论是通过哪种方式进行通知，只要能把交房的意思表示及时告知原告，被告就已尽到告知义务，是否书面的形式根本不影响合同的履行”这一主张，合同明确约定是“应当书面通知”，而不是“可以书面通知”，在法律上“应当”和“可以”有着明确的界限，“应当”就是必须的意思。即便是双方当事人对此条款存在争议，那么依据《合同法》第41条关于格式条款的规定，也应当作出有利于上诉人的解释，而不是一味偏袒被上诉人的主张。一审法院适用法律错误。２、在证据和证言的采信上，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》、民诉意见及民事诉讼证据规定的有关规定。在没有任何证据能够证明与被上诉人有利害关系的证人所做的证言的情况下，就直接采信该证言显然违反了民事诉讼证据规定第69条第3款：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。被上诉人提供的证据不能达到高度可能性的一般证明标准，同时一审认定证据的标准也不符合民事诉讼证据规定第五部分“证据的审核认定”标准及民事诉讼法谁主张谁举证的一般原则。本案事实清楚，被上诉人没有依据合同约定向上诉人书面通知交房，已经造成逾期交付的事实，被上诉人在一审中也承认未书面通知交房，上诉人根据合同约定要求解除合同并承担违约责任的行为合情合理合法。被上诉人嵊州宝盈置业有限公司辩称，涉案房屋已具备交付条件。被上诉人在一审中提交的证据可以证明被上诉人已通过多种方式要求上诉人履行收房的义务。在一审及本案上诉状中均可看出上诉人认可有通知交付的事实，上诉人清楚涉案房屋已达到交付条件，上诉人在付清房款后，有权利和义务到被上诉人处要求交接房产。法律并未强制性要求书面通知交房，只要交付的意思到达买受人即可，因此上诉人没有权利解除合同。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。商孝忠向一审法院起诉请求：判令解除其与嵊州宝盈置业有限公司于2015年6月18日签订的《浙江省商品房买卖合同》，并返还全部购房款521675元；判令嵊州宝盈置业有限公司向其支付逾期交房的违约金15650.25元（按累计已付购房款的3%计算）；本案诉讼费由嵊州宝盈置业有限公司承担。一审法院认定事实：2015年6月18日，原、被告签订《浙江省商品房买卖合同》一份，约定原告以521675元的价格向被告购买坐落于嵊州市4幢2单元903号的房屋。合同约定：1.被告应当于2015年6月30日前将符合条件的商品房交付原告使用，如逾期交付超过90日后，原告有权解除合同。原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付购房款，并按原告累计已付购房款的3％向原告支付违约金；2.商品房达到交付使用条件后，被告应当书面通知原告办理交付手续。3.交房期限届满，原告应支付给被告的任何款项未付清的，被告有权拒绝原告交房而无须承担逾期责任。原告于2015年6月18日支付被告271675元，2015年9月11日通过公积金贷款方式支付被告250000元。2015年9月下旬，被告曾电话告知原告已可办理交房手续，并通知原告可到被告处领取中秋节礼品。后原告到被告处领取了中秋节礼品，并称2015年10月会到被告处办理交房手续。2015年10月，原告及其妻子曾到涉案房屋现场看房，但未办理交房手续。此后，被告先后于2015年11月、2015年12月、2016年2月多次电话联系原告前去办理交房手续，但原告至今未去被告处办理。另查明，涉案房屋于2015年8月17日申请备案登记，嵊州市建筑业管理局于2015年8月18日同意备案。一审法院认为，原、被告之间签订的商品房买卖合同系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。合同约定交房日为2015年6月30日前，但此交房日届满时，原告的按揭贷款尚未发放，被告以原告未付清购房款为由拒绝交房并无不当。2015年9月，在原告的公积金贷款发放到位后，原告曾因接到被告通知而到被告处领取礼品，原告亦认可在2015年10月曾到现场进行看房，此后双方又有过多次电话联系，原告称在2015年9月之后双方的接触过程中被告未告知已可交房，其自身亦因在等待被告的书面通知故未再向被告要求过交房。然该院认为，原告在合同约定的交房日届满后就已曾要求被告交房，被告以原告的按揭贷款未发放为由而拒绝，在2015年9月被告拒绝交房的原由消除之后，原告却称其未再要求过被告交房，在双方多次的接触过程中从未提及交房事宜，原告的陈述与日常生活习惯及逻辑不符，故应认定在原告的按揭贷款发放到位之后，被告多次以电话和当面口头通知的方式告知原告已可办理交房手续，被告未向原告进行书面通知系被告的工作存在瑕疵，但被告该项瑕疵行为并未对合同目的的实现产生实质性影响。综上，在本案中，应认定被告已履行了通知交房的义务，但原告因其自身原因至今未办理交房手续，故原告以被告延期交房超过90日为由要求解除合同的理由不能成立，对原告的诉请，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回商孝忠的诉讼请求。案件受理费9172元，依法减半收取4586元，由商孝忠负担。本院二审期间，上诉人商孝忠围绕上诉请求依法提交了以下证据：1、沈梦婷的2015年11月25日微信朋友圈记录截图一份，证明2015年11月28日沈梦婷致电上诉人是邀请上诉人参加嘉年华的活动而非通知交房；2、沈梦婷与上诉人微信聊天记录及上诉人电话通话记录截图各一份，证明2016年6月2日沈梦婷致电上诉人仅是邀其去拿端午节的粽子而非通知交房；3、沈梦婷2015年10月15日微信朋友圈截图一份，证明其当日在家割稻，并未通知上诉人交房。被上诉人质证认为，对上述三组证据的真实性、关联性、合法性均有异议，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，上诉人提交的证据与本案待证事实缺乏关联性，沈梦婷微信朋友圈的内容与其与上诉人的通话内容没有必然联系，本院对上述证据不予采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人之间签订的商品房买卖合同系双方真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。上诉人虽对合同附件八提出了异议，但本院认为，该合同附件已经上诉人签字确认，且上诉人一审时亦依据该附件的相关内容提出相应的主张，故本院认为该附件作为合同的一部分已得到上诉人的确认。2015年9月上诉人曾要求被上诉人交房，但此时，上诉人的按揭贷款尚未发放到位，故根据合同附件八的相关规定，被上诉人拒绝交房并无不当。按揭贷款发放到位之后，涉案房屋已呈可交付状态。上诉人与被上诉人均承认此后双方有过多次联系，上诉人主张双方之间的多次联系仅为普通的沟通，并未涉及通知交房的事宜，其亦未要求被上诉人交房。被上诉人主张其在与上诉人的联系中多次通知其交房事宜，并提供了销售人员沈梦婷的证人证言、中秋礼品领取登记表及中国电信电话查询单及中国电信客户分户账单打印件及发票予以佐证。本院认为，被上诉人对其主张已完成了初步举证责任，在涉案房屋已呈可交付状态，被上诉人业已向其他付清购房款的业主交付了房屋的情况下，被上诉人的主张较上诉人的主张更符合情理，亦具有更高的可信度，在上诉人不能提供证据证明其主张或者推翻被上诉人的主张的情况下，一审采信被上诉人的主张并无不当。综上，本院认为，被上诉人已履行了通知交房的义务，虽该履行未以书面形式进行，存在瑕疵，但对合同目的的实现未产生实质影响，故一审驳回上诉人的诉讼请求，于法有据，应予维持。综上所述，商孝忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9173元，由上诉人商孝忠负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑森轶代理审判员  韦 玮代理审判员  李丹丹二〇一六年九月十八日书 记 员  王婷婷?*MERGEFORMAT?10??*MERGEFORMAT?9?