江苏省高邮市人民法院
行 政 判 决 书
（2017）苏1084行初87号
原告许乃宝，男，1976年1月29日生，汉族，扬州市江都区人，住扬州市江都区。
委托代理人许来林，男，1970年10月27日生，汉族，住扬州市江都区。系原告哥哥。
被告扬州市江都区社会保险基金管理中心，住所地在扬州市江都区浦江路85号。
法定代表人宗翔，书记。
委托代理人许瑞龙，江苏江业律师事务所律师。
委托代理人王进，江苏江业律师事务所律师。
第三人扬州市元启船舶工程有限公司，住所地在扬州市江都区大桥镇沿江开发区中海工业（江苏）有限公司内。
法定代表人金钢，总经理。
第三人舟山市普陀金诚船舶服务有限公司扬州分公司，住所地在扬州市江都区大桥镇沿江开发区中海工业（江苏）有限公司内。
法定代表人金钢，总经理。
原告许乃宝诉被告扬州市江都区社会保险基金管理中心社会保障行政给付一案，原告于2017年8月9日向本院提起了诉讼，本院于同日受理了本案，于同日将起诉状副本和应诉通知书送达被告。本院依法组成合议庭，于同年9月13日、12月20日公开开庭审理了本案。因扬州市元启船舶工程有限公司（以下简称元启公司）、舟山市普陀金诚船舶服务有限公司扬州分公司（以下简称金诚公司）与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法追加该两公司为第三人参加诉讼。原告及其委托代理人许来林、被告行政机关负责人王祥及其委托代理人许瑞龙、王进到庭参加了诉讼。第三人元启公司、金诚公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。现已审理终结。
原告诉称，原告于2012年到金诚公司工作。2014年初，金诚公司将所有业务、债权债务转给其关联单位元启公司，两单位对许乃宝的工伤赔偿承担连带责任。原告许乃宝工作期间月平均工资5800元，金诚公司为许乃宝缴纳工伤保险至2015年8月，元启公司仅为许乃宝缴纳2015年10月的社会工伤保险，后因两单位亏损严重，停缴了许乃宝的社会保险，许乃宝虽向主管部门投诉要求依法缴纳社会保险，怎奈两单位无法联系至今无果。2013年8月，原告许乃宝被诊断为尘肺一期，2013年10月被认定为工伤，2014年12月经鉴定为伤残六级，2017年5月工伤复发严重，经诊断为尘肺二期，2017年6月经鉴定为伤残四级，2017年7月12日，原告向被告申请按月支付伤残津贴，2017年7月31日，被告答复原告，称原告不符合领取工伤定期伤残津贴的条件。被告的行为违反了《江苏省人力资源和社会保障厅关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》（苏人社规【2016】3号）第二十一条的规定。故原告起诉至法院，请求：1、撤销原告“许乃宝不符合领取工伤定期伤残津贴条件”的决定，判令被告定期支付原告伤残津贴；2、判令被告按原告本人工资5800元/月*75%计算并发放伤残津贴；3、诉讼费用由被告承担。
原告向本院提交了下列证据：
1、（2017）苏1012民初1578号民事判决书一份；
2、（2017）苏10民终2438号民事判决书一份。
以上证据证明原告与用人单位的劳动关系至今一直处于存续状态及原告工作期间的月平均工资标准为5800元。
被告扬州市江都区社会保险基金管理中心辩称：1、原告所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，在原告工伤期间，不应享受工伤保险待遇；2、2015年10月22日，原告所在单位扬州元启船舶公司核减了原告作为职工投保的工伤保险；3、由于原告用人单位未依法缴纳工伤保险费用，原告因工伤复发而产生的各项费用不符合领取工伤定期伤残津贴的条件；4、原告主张计算工伤保险待遇的缴费基数没有事实和法律依据。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了下列证据和依据：
1、2013年10月17日扬州市江都区人力资源和社会保障局制作的江人社工认字（2013）第1204号工伤认定决定书一份；
2、职工工伤认定个人申请表一份；
3、2017年5月10日扬州市疾病预防控制中心制作的职业病诊断证明书一份；
4、2014年7月11日扬州市劳动能力鉴定委员会制作的扬州市劳动能力鉴定结论通知书一份；
5、扬州市劳动能力鉴定委员会制作的扬州市职工因工、因病丧失劳动能力鉴定表一份；
6、2014年12月25日江苏省劳动能力鉴定委员会制作的江苏省劳动能力鉴定结论通知书一份；
7、2015年8月30日舟山市普陀金诚船舶服务有限公司扬州分公司填报的江都市参加社会保险职工减少表一份；
8、2015年10月21日扬州市元启船舶工程有限公司填报的江苏省扬州市参加社会保险职工减少表一份；
9、2017年6月15日扬州市劳动能力鉴定委员会制作的扬州市劳动能力鉴定结论通知书一份；
10、人员缴费明细清单一份；
11、2017年7月31日被告制作的关于许乃宝申请定期伤残津贴的答复一份；
12、2017年7月14日被告制作的关于许乃宝工伤保险参保及工伤待遇的情况汇报一份；
13、2017年6月15日扬州市江都区人民法院制作的（2017）苏1012民初1578号民事判决书一份；
14、《工伤保险条例》第六十二条；
15、《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》（省人民政府令第103号）第三十八条；
16、江苏省人力资源和社会保障厅苏人社规（2016）3号《关于实施＜工伤保险条例＞若干问题的处理意见》第二十条。
上述证据证明原告的用人单位与被告已经终止了参保关系，所以原告不属于被告参保范围的支付对象。
第三人金诚公司、元启公司共同述称：1、许乃宝系金诚公司员工，双方未解除劳动关系，其前期的工伤赔偿责任根据民事判决书的判决由元启公司承担连带赔偿责任。2、许乃宝的参保情况已由社保中心出具的参保明细证明。金诚公司2014年起由于经营不善，无力缴纳职工社会保险，至今尚欠社保费，自2015年8月全单位已停缴社会保险；元启公司也由于经营不善自2015年11月起违规停缴了社会保险。在社会保险减少表中，所有停止缴纳的原因都写了离职或辞职，实际许乃宝未辞职，实属无奈之举，社保中心也从未实际调查辞职是否属实。3、许乃宝的情形符合《江苏省人力资源和社会保障厅关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》第二十一条的规定的情形，应由社保中心发放定期伤残待遇。
第三人元启公司、金诚公司未向本院提交任何证据。
经庭审质证，关于原告提供的证据1-2，被告质证后认为：对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，虽然民事判决书认为原告与用人单位之间存在劳动关系，但不能证明在本案中原告已经属于参保人员的范围。
关于被告提供的证据1-13，原告质证后认为：对被告提交的证据除了证据7、8外，对其余证据的真实性都予以认可，对证据7、8真实性不予认可，其中辞职和离职并不是真实情况，而是原告向监察大队举报以后，金诚公司为了替举报人（原告）将欠缴的工伤保险费补缴以后能正常参保，才将原告以离职的名义从金诚公司减少出来，转至元启公司继续缴纳工伤保险。2015年10月，因为五险同征，元启公司将原告减少出来欲转至龙诚公司继续为原告参加工伤保险，双方并没有发生离职或辞职的行为，后因为社保中心知道原告有职业病，不同意原告在龙城公司缴纳工伤保险，导致原告社保减少后无法继续参保。另外离职和辞职是表象，与民事判决书认定的事实相悖，故不应采纳。
本院对以上证据作如下确认：
关于原、被告提供的证据，内容真实、合法，与本案有关联，本院予以采信。
经审理查明，原告于2012年到金诚公司工作。2013年8月，原告被扬州市疾病预防控制中心诊断为电焊工尘肺壹期。2013年10月被扬州市江都区人力资源和社会保障局认定为工伤。2014年12月经江苏省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残陆级。2017年5月被扬州市疾病预防控制中心诊断为职业性电焊工尘肺贰期。2017年6月被扬州市劳动能力鉴定委员会鉴定为致残肆级。金诚公司于2012年4月为原告开始参加工伤保险，该公司为原告缴纳工伤保险费至2015年8月。2015年10月，由元启公司为原告缴纳工伤保险费，次月起不再为原告继续缴纳。（2017）苏1012民初1578号民事判决书认定原告与金诚公司至今（截至2017年6月）未解除劳动关系。该判决书已生效。
另查明，原告于2017年7月12日向被告申请按月支付原告伤残津贴。被告于2017年7月31日向原告作出《关于许乃宝申请定期伤残津贴的答复》，认为原告不符合领取工伤定期伤残津贴的条件。
本院认为，第一，关于原告与金诚公司之间劳动关系是否已经解除的问题。（2017）苏1012民初1578号民事判决书认定原告与金诚公司之间劳动关系未解除，原告与该公司亦均认可双方的劳动关系仍未解除，本院认为双方劳动关系至今仍存续。被告辩称，因金诚公司于2015年8月向被告提交的社会保险职工减少表中载明原告变更原因系“离职”，元启公司于2015年10月向被告提交的社会保险职工减少表中载明原告变更原因系“辞职”，故被告与用人单位的参保关系已终止，原告不再属于参保对象，不应当向原告支付伤残津贴。本院认为，上述社会保险职工减少表中载明原告变更原因系“离职”、“辞职”与事实不符，第三人金诚公司、元启公司在答辩中已对该节事实予以否认，被告既未对社会保险职工减少表中的变更原因进行审查，亦未向利害关系人，即原告调查核实，存在过错，故本院对被告的上述辩解不予采信。
第二，关于被告是否应向原告支付伤残津贴的问题。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（二）项的规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。江苏省人力资源和社会保障厅《关于实施＜工伤保险条例＞若干问题的处理意见》（苏人社规【2016】3号）系规范性文件，其内容并不违反法律、法规的规定，故可作为认定行政行为是否合法的依据。该文件第二十一条规定：“职工发生工伤保险时，用人单位依照《条例》和《实施办法》规定为其参加了工伤保险，但其后违反规定停缴或者欠缴工伤保险费的，停缴、欠缴期间发生的工伤医疗费用、工伤康复费用、安装和配置残疾辅助器具费用、住院伙食补助、到统筹地区以外就医的交通、食宿费用，以及解除或终止劳动关系时发给的一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付；伤残津贴、生活护理费、供养亲属抚恤金、一次性伤残补助金、丧葬补助金、一次性工亡补助金由工伤保险基金支付。”本案中，原告于2017年6月被扬州市劳动能力鉴定委员会鉴定为致残肆级。原告发生工伤时用人单位已为其缴纳了工伤保险费，在原告与用人单位未解除劳动关系的情况下，用人单位通过虚构原告离职或辞职的事实，违反规定停缴了原告的工伤保险费，根据上述规定，停缴、欠缴期间发生的伤残津贴应当由工伤保险基金支付。另外，被告依据《工伤保险条例》第六十二条、《江苏省实施＜工伤保险条例＞办法》（省人民政府令第103号）第三十八条、江苏省人力资源和社会保障厅苏人社规（2016）3号《关于实施＜工伤保险条例＞若干问题的处理意见》第二十条的规定，拒绝向原告支付伤残津贴，系适用法律错误。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销被告于2017年7月31日向原告作出的《关于许乃宝申请定期伤残津贴的答复》；
二、责令被告于本判决生效之日起按规定按月支付原告的伤残津贴。
案件受理费50元，由被告承担（原告已预交，被告应于本判决生效后十日内给付原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费（此款汇至江苏省扬州市中级人民法院，开户银行：工商银行扬州分行汶河支行，帐号：11×××57），上诉于江苏省扬州市中级人民法院。
审 判 长 朱远军
人民陪审员 韩亚东
人民陪审员 张友美
二〇一八年一月十六日
书 记 员 杨天添