广西壮族自治区龙州县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）龙刑初字第82号
公诉机关广西壮族自治区龙州县人民检察院。
被告人张某，原龙州镇卫生保健所副所长。因涉嫌犯贪污罪，于2015年5月8日由龙州县人民检察院取保候审，同年6月29日本院对其继续取保候审。现被告人在家。
辩护人苏尚遥，广西帮达律师事务所律师。
龙州县人民检察院以龙检公刑诉（2015）63号起诉书指控被告人张某犯贪污罪，于2015年6月9日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙州县人民检察院指派检察员龙民奎、代理检察员谭家荣出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人苏尚遥到庭参加了诉讼。现已审理终结。
龙州县人民检察院指控，2010年至2012年间，被告人张某任龙州镇卫生保健所副所长期间，伙同肖某等人（另案处理）采取虚开票据冲入保健所账目的方式套出保健所公款42050元，其中将12800元用于私分，用于肖某和张某办理驾驶证每人4000元；以补助名义发给保健所领导班子4800元，其中肖某分得2000元、张某分得1500元、秦某甲分得500元、秦某乙分得800元。案发后，被告人张某已将其所得赃款全部退到中共龙州县纪委。
对于上述指控，公诉机关向法庭提供了受案登记表、证人证言、司法会计鉴定、户籍证明、到案经过、被告人供述等证据材料，认为被告人的行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，构成贪污罪，提请本院依法惩处。
被告人对公诉机关指控的事实没有异议，但认为决定拿钱出来分自己没有决定权，不应构成贪污罪。
辩护人对公诉机关指控的罪名有异议，认为被告人张某的行为是构成私分国有资产罪，同时辩护称，张某没有决定权，在共同犯罪中属从犯地位；张某举报所长，有立功表现，同时具有自首情节，积极退赃，主观上没有恶性，建议对张某免予处罚。
被告人及其辩护人未向法庭提供任何证据材料。
经审理查明：2010年至2012年间，被告人张某任龙州镇卫生保健所副所长期间，伙同肖某等人（另案处理）采取虚开票据冲入保健所账目的方式套出保健所公款12800元，用于肖某和张某办理驾驶证每人4000元；以补助名义发给保健所领导班子成员等4800元，其中肖某分得2000元、张某分得1500元、秦某甲分得500元、秦某乙分得800元。
案发后，被告人张某已将其所得赃款全部退到中共龙州县纪委。
以上事实有公诉机关依法提交，并经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、立案登记表，证实2015年4月23日，龙州县人民检察院对张某涉嫌贪污一案立案侦查。
2、证人肖某的证言，证实保健所负责辖区内儿童疫苗注射、××体检等卫生保健工作，从2010年开始实施公共卫生项目，对辖区人群开展××档案建设。其负责龙州镇保健所的全面工作。2010年6月，会计秦某甲在办公室对其和张某讲，现在有经费了，告诉她们可以去学车了，费用可以帮她们在单位出账。其觉得不用自己花钱，就决定和张某用虚开支出票据冲入单位帐，套出钱来。其和张某分两次，套取现金8000元，每人4000元用于交驾照费。2010年中秋节前，在保健所一楼门诊，会计秦某甲讲过节了应该从单位拿一些钱去慰问领导以后好办事。其觉得在理，同意会计的提议，在场的张某和秦某乙也同意。后由张某和秦某甲负责操作虚开发票，开具好票据回来其签批，秦某甲入账，秦某乙共拿37300元给其。除了交8000元驾照费以外，送领导24500元，剩余4800元以补助名义发放给本所领导班子及财务人员，其中，其分得2000元，副所长张某1500元，出纳秦某乙800元，会计500元。分的4800元，当时是经过所里的其、张某、秦某甲、秦某乙商量的，大家认为几个所领导工作比较辛苦要从保健所拿点钱出来发点补助，最后决定发的。
3、证人秦某甲的证言，证实2010年下半年，肖某称保健所准备得救护车了，其就建议她和张某去学车，拿票过来其负责入账报销学费。当时肖某同意并让其和张某去虚开发票冲入保健所帐户套出钱用于缴纳考驾校费。这件事张某也同意。2011年初，所长肖某说领导班子工作比较辛苦，过节要发点补助给大家，当时肖某、其、张某、秦某乙都在。肖某直接拿保健所公款发，其得500元，秦某乙得800元，张某得1500元，肖某得2000元。
4、证人秦某乙的证言，证实2010年下半年，所长肖某称保健所准备有救护车，会计秦某甲建议肖某和副所长张某去学车，然后用发票来保健所入账。后来肖某让张某和秦某甲去虚开发票入账。入账后其领钱出来给肖某，一共8000元。2011年春节前，所长肖某称所里几个领导班子工作比较辛苦，过节要给她们四人发放一些补助，其中张某得1500元，其得800元秦某甲得500元，肖某得2000元，共4800元。发放的钱是保健所的公款，是肖某说要开一些票据冲账，以补助的名义发的。
5、龙州县卫生局龙卫发（2009）57号任职通知文件，证实龙州县卫生局于2009年8月3日任张某同志为龙州镇卫生保健所副所长。
6、龙州县人力资源和社会保障局龙人社发（2012）41号退职通知文件，证实张某因患××等，从2012年6月1日起退职。
7、龙州县龙州镇卫生保健所证明，证实张某于1988年12月1日起在龙州县龙州镇卫生保健所工作，2009年8月3日任命为龙州镇卫生保健所副所长，2012年5月29日因病退休。
8、事业单位法人证书及证明，证实龙州县龙州镇卫生保健所属全额拨款事业单位，法定代表人肖某。
9、崇左市人民检察院崇检技鉴字（2015）2号司法会计鉴定书，证实2010年6月至2011年6月期间，龙州保健所由出纳秦某乙支付的汽油费、餐费、日工工资、交通费、装修费、宣传费等96张合计42050元，均列入事业支出会计科目进行核算的财务会计事实存在。
10、收据，证实张某退出违纪款5700元，肖某退出违纪款9900元，秦某乙退出违纪款800元，秦某甲退出违纪款500元。
11、户籍证明，证实案发时，被告人张某已达到负刑事责任年龄。
12、到案经过，证实2013年4月22日，张某在接受检察院的调查时，自书主动交代检察机关尚未掌握的龙州镇保健所存在通过虚开发票套取保健所单位公开用于张某等人学车费用开支，用公款给保健所领导班子发放补助的事实。
13、被告人张某的供述，证实2010年年底，秦某甲建议肖某和其去学车并用保健所的公款报销，通过虚开票据冲账的方式报保健所的平帐。肖某同意之后，其也同意。后其和秦某甲虚开发票回来从保健所套出8000元用于缴纳其和肖某的驾照费每人4000元。考得驾照后，肖某还制作一张考C1驾驶证的2011.3工资表，金额4000元，其在上面签字。2011年初，肖某、其、秦某甲、秦某乙商量说几个所领导工作比较辛苦，从保健所拿点钱出来发点补助。决定后肖某拿4800元以补助名义发放给本所领导班子，其中肖某得2000元，其得1500元，出纳秦某乙得800元，会计秦某甲得500元。发钱的时候每个人在2011年1月的工资表上签字。发放的这些钱是保健所的公款，是用虚开的票据冲账出来的，所以签领表不入账。经其辨认，2001年1月工资名册表中就是当时发放4800元的签领表，没有文件规定可以这么做。
以上证据均可证实本案的事实，且来源合法，能形成完整的证据链，本院予以确认。
本院认为，被告人张某伙同他人利用职务上的便利，采用虚假手段非法占用公共财物12800元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。公诉机关对被告人的指控罪名成立。关于被告人张某及其辩护人提出所分发的钱不是张某的职权范围内所能决定的，分发的钱是全体人员都有份，用于学驾照的钱是因单位工作所需而去学的，应将本案性质定为私分国有资产，应以被告人所分得的部分5500元作为数额认定且认定张某为从犯的辩解、辩护意见。经查，本案的同案人的证言、被告人的供述及其他书证可知，被告人张某作为国家工作人员，与其所长等人共同商量采用虚假票据套取现金12800元，用于缴学费、发补助等。虽然事件最终的决定权在所长，但在商量之中，张某等人均允应，且积极找票据冲账。这足以说明张某等及其同伙利用了职务上的便利，以虚开票据占有了公共的财物并进行分发，分发的对象只是所领导及财务人员，并不是所全部人员。其行为符合贪污罪的构成要件，并非属于私分国有资产。公诉机关指控的罪名是成立的，被告人及其辩护人对定性的辩解、辩护意见，不予采纳。关于对于数额认定问题，被告人应对其所参与的全部数额负责，本案张某与其他人共同决定参与套取用于缴费、分发的等共计12800元，张某应对全案数额予以负责，而不是只对自己所得部分负责。另辩护人提出学驾照的费用应属工作学费范畴的问题，本院认为，单位公共经费应用于公共事务，张某等人不是单位专职司机，单位也无相应文件要求所人员进行学车培训，张某等人学车属于个人事务，张某等将费用报销于公共财物中不符合法律规定。关于认定主从犯的问题上，本案虽然最终决定权不在张某，但张某也是同意的，且在分发金额问题也反应出了级别不同所分得的差异。因此，应认定张某为主犯，但较其他作用较为轻的主犯。应按其所参与的全部犯罪进行处罚。张某在尚未被掌握犯罪事实前，如实供述了自己的犯罪事实，属于自首，依法可以减轻、从轻或者免除处罚。关于辩护人提出张某具有自首、立功情节的问题，经查，张某供述肖某的犯罪事实，是对同案人共同参与犯罪事实的如实供述，不属于立功范畴，不予认定张某具有立功表现。案发后，被告人积极退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，本院决定对张某予以免除处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第六十七条第一款、第二十五条、第二十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯贪污罪，免除处罚；
二、对收缴的赃款12800元，由扣押机关予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向崇左市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 肖伟清
审 判 员 农小兰
人民陪审员 刀丽娟
二〇一五年九月一日
书 记 员 雷健光
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。