广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终2701号
上诉人（原审原告）：张奎，男，1971年7月30日出生，汉族，住广西桂林市七星区。
被上诉人（原审被告）：桂林市中西医结合医院，住所地广西桂林市七星区半塘路6号，组织机构代码：498668226。
法定代表人：蔡葵，该医院院长。
委托诉讼代理人：梁建明，该医院医务办主任。
委托诉讼代理人：骆烈刚，该医院病理科主任。
上诉人张奎因与被上诉人桂林市中西医结合医院医疗损害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第989号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成由审判员韦怡运担任审判长，审判员邹国良、审判员李艳参加的合议庭，于2017年11月8日公开开庭审理了本案。书记员刘文静担任法庭记录。上诉人张奎，被上诉人桂林市中西医结合医院的委托诉讼代理人梁建明、骆烈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张奎上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判被上诉人赔偿上诉人因医疗损害造成的损失共计158866.57元；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审鉴定不符合法律的规定，不准许重新鉴定程序违法，该鉴定结论不应采纳。1、鉴定机构将“庭上证据交换笔录复印件两份”作为鉴定材料，而该笔录明确表明，双方同意不将鉴定材料中的“4、中南大学湘雅二医院病例会诊图文分析报告”及“5、远程病理专家咨询报告”作为鉴定材料提交鉴定机构，而鉴定机构还是将该两份报告列为鉴定材料，程序严重违法。2、鉴定结论中指出的鉴定材料4、5，系其他医疗机构或人员在本案术后对标本或图片进行的分析，与鉴定的性质相当，鉴定机构没有理由也不能将该类证据作为鉴定材料。并且，该类材料显然足以影响鉴定人准确鉴定，鉴定人明某作为鉴定材料，鉴定方法存在重大缺陷，不符合法律的规定。3、双方当事人争议的部分焦点，包括医方是否未尽告知义务侵害患者对治疗方案的选择权的问题、手术过程中是否必须再次进行病检以确认手术必要性的问题等，鉴定结论均没有完整答复，鉴定依据明显不足。4、获得鉴定结论后，上诉人将术前活检病理切片及术后病理切片标本提交中国人民解放军第一八一中心医院病理科分析，得出的结论并非如鉴定结论中所述的“术前病理切片为典型的（直肠）腺癌”。因此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第十四条的规定，西政司法鉴定中心[2016]鉴字第2497号司法鉴定意见书存在程序违法、鉴定方法存在缺陷、采用了足以影响鉴定人准确鉴定的材料、鉴定结论明显依据不足，以及与其他证据有矛盾的情况，依法应当重新进行鉴定，该鉴定结论不应采纳。二、被上诉人给出的手术治疗方案依据不足，过错明显。1、被上诉人在确诊上诉人患有癌症时，并不确定癌变的范围、程度，而向上诉人告知病情时却说的非常严重，导致上诉人同意了手术方案。2、被上诉人完全有义务对疑似癌变组织进行冰冻检测，明确癌变的范围、程度，确诊癌症的发生，而被上诉人却省略了该步骤。3、手术过程中被上诉人明确告知扩大切除范围保证完全移除癌变组织，但术后检测完却告知上诉人没有发现癌症，极不负责任。三、其他医院、个人的远程会诊意见，不能代表其所在医院，也仅仅起到参考作用，更无法代替被上诉人承担医疗责任。1、上诉人和被上诉人之间形成的医疗服务合同关系，与其他医院、个人无关。被上诉人提出在诊断过程中参考其他医院、个人的意见，不能证实其医疗行为的严谨性、合法性、合理性。而且，被上诉人与湘雅医院是合作单位，按道理应当回避。2、远程会诊意见仅仅是对图片进行的判断，并未结合临床进行的诊断，其准确度和显微镜下看的不一样，且这些意见也明确“仅供参考”，不代表会诊人对个案病情的诊断。被上诉人用这些参考意见证实其诊断正确，一方面违背了会诊人的本意，另一方面也不能解释为何术后的检验结果找不到癌症这一事实。综上，一审鉴定过程有误，结论不应采纳，被上诉人的诊疗过程过错明显，请二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。
桂林市中西医结合医院辩称：一、被上诉人对上诉人的诊疗行为规范，无过失、无过错。上诉人因“肛门肿物反复脱出，便血2年”，于2015年1月5日到被上诉人外二科住院治疗。肠镜检查示：肛检肛缘肿物环状隆起，指诊距肛缘6㎝直肠增厚，狭窄感，指套无血染。电子肠镜检查示：直肠约7㎝至9㎝处可见不规则粘膜隆起，表面有白苔，表面粗糙质硬，予取活检。病理报告示：直肠高分化腺癌。根据患者的病史、症状、体征及肠镜活检病理诊断，患者有手术指征无手术禁忌症。2015年1月14日经主治医生与患者及其家属详细解释手术步骤及手术风险，并签字同意后，于2015年1月15日在全麻下行直肠癌根治术（改良bacon术）＋肠粘连松解术，术后抗炎支持对症治疗，术后病理报告为：直肠溃疡病（巨大溃疡，直径5㎝）并溃疡旁腺体中-
重度非典型增生。同年1月30日上诉人手术切口痊愈出院，但术后出现大便频繁等并发症。由于上诉人的术后病理报告与活检病理报告有差别，被上诉人将所有病理标本(患者的全套片即活检及术后大标本）送中南大学湘雅二医院区外上级医院病理科会诊，该院病理科报告为：（直肠肿块)会诊150047号镜下形态符合腺癌伴溃疡病变。会诊150156HE*32，其中-11、12、15、17号切片中见一溃疡××变伴腺体结构异型，腺上皮高级别异型增生，结合150047切片符合直肠溃疡癌变（高分化腺癌），手术两切缘未见癌，直肠外膜17粒淋巴结未见癌转移。由此可见，被上诉人综合上诉人的临床症状、体征、病理诊断及区外上级医院会诊病理诊断，对患者实施的诊疗行为是规范正确的，无过失、无过错，采取的手术及术式治疗合乎医疗原则。患者术后大便频繁等病症是此类疾病手术后产生的并发症，有时是难以避免的。二、西南政法大学司法鉴定中心做出的西政司法鉴定中心[2016]鉴字第2497号司法鉴定意见书符合事实，真实可信，且鉴定程序合法。2016年07月27日，上诉人、被上诉人双方参加西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定，其鉴定意见书：“分析说明（一）对医方医疗行为的评估1.病人的诊断明确，病人有外科手术指征，术式选择正确（保肛）。2.术前的病理切片为典型的（直肠）腺癌，术后的病理切片为（直肠）溃疡伴溃疡边缘粘膜腺体高级别上皮内瘤变。（二）因果关系及参与度1.术前术后病理切片显示的疾病不同，术前为癌症，术后为癌前病变。这种情况在临床上十分罕见，推测与病人病变部位的溃疡大，易癌变，但只在小范围的局部开始了恶变，凑巧术前取活检时，切下了这块已经恶变的病变组织，而其他部分还没发生恶变，所以术后切下的组织中均找不到癌变。2.肿块刚好长在腹壸部，腹壸部有感受器，术后大便出现次数多与此有关，是手术治疗难以避免的风险。综上所述，被上诉人对张奎的诊疗行为无过错，无因果关系。”纵观西南政法大学司法鉴定中心全过程及鉴定意见书，其鉴定程序合法，鉴定结论是符合事实，真实可信的。上诉人要求重新鉴定无法律依据。综上，被上诉人对上诉人的诊疗行为规范正确，无过失、无过错。西南政法大学司法鉴定中心鉴定程序合法，鉴定结论符合事实，真实可信。一审判决认定事实清楚，裁判结果合法合理，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。
张奎向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告因医疗损害造成的损失158866.57元；二、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告因痔疮发作于2015年1月5日到被告处治疗，经治疗原告于2015年1月30日出院，原告出院之后出现大便频繁等现象。原告认为该现象是被告的诊疗行为存在过错所导致，损害了其合法权益，故诉至法院，提出前述诉讼请求。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，应由医疗机构承担赔偿责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告认为被告为其治疗痔疮切除直肠的诊疗行为存在过错，对此，原告应向法院提供足以证明其主张的证据。现原告提供的证据不能证明被告在治疗过程中有过错行为，且被告为原告的诊疗行为经委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，鉴定结论认定被告对张奎的诊疗行为无过错，无因果关系。原告认为西南政法大学司法鉴定中心的鉴定结论错误，要求重新鉴定，但未提供足以推翻该鉴定结论的新证据，对其陈述不予采信。因此，原告要求被告赔偿其因医疗损害造成的损失158866.57元的诉讼请求无事实依据，故对其诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条之规定，判决：驳回原告张奎的诉讼请求。案件受理费1738元，鉴定费3000元，共计4738元，由原告张奎负担。
本案二审期间，上诉人围绕其上诉请求提交了一份中山大学附属第一医院出具的《病理活体组织诊断报告书》，拟证明该诊断报告书的结论与中国人民解放军第一八一中心医院的诊断结论是一样的，且更加详细，被上诉人在没有确认上诉人所患是癌症的情况下就直接手术，开刀全部切除。被上诉人对上诉人在二审中所提交证据的质证意见为：对该份证据的真实性不认可，对上诉人的证明目的也不认可。被上诉人认为，该《病理活体组织诊断报告书》在一审中没有提交，这是上诉人自己做的，并没有经过法院委托进行，在程序上是不认可的，有关的活体组织是什么标本被上诉人也不清楚。本院认为，上诉人张奎出具的《病理活体组织诊断报告书》不能作为认定被上诉人存在医疗过错的证据。
经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是医疗损害责任纠纷，上诉人张奎认为被上诉人桂林市中西医结合医院为其治疗痔疮切除直肠的诊疗行为存在过错，一审法院按照程序已委托西南政法大学司法鉴定中心鉴定，鉴定结论认定被上诉人桂林市中西医结合医院对上诉人张奎的诊疗行为无过错，无因果关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”上诉人认为西南政法大学司法鉴定中心的鉴定结论错误，要求重新鉴定，但未提供足以推翻该鉴定结论的新证据，也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定可以申请重新鉴定的情形，本院对其主张不予支持。故上诉人张奎要求被上诉人桂林市中西医结合医院赔偿因医疗损害造成其损失的诉讼请求，无事实和法律依据。
综上所述，张奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1738元，由上诉人张奎负担。
本判决为终审判决。
审判长 韦怡运
审判员 李 艳
审判员 邹国良
二〇一七年十二月一日
书记员 刘文静