湖北省阳新县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂阳新民三初字第00145号原告阳新县某建筑有限公司。法定代表人李某，该公司董事长。委托代理人成传明，湖北才俊律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托代理人张友江，湖北才俊律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告上海某建设工程有限公司阳新分公司。法定代表人陈某，该公司董事长。委托代理人成彩霞，湖北文光律师事务所律师。代理权限：一般授权。原告阳新县某建筑有限公司诉被告上海某建设工程有限公司阳新分公司合同纠纷一案，本院于2014年7月3日立案受理，依法由审判员汪远红担任审判长与审判员刘细刚、人民陪审员何秀开组成合议庭，公开开庭进行了审理。阳新县某建筑有限公司及其委托代理人成传明、张长江，上海某建设工程有限公司阳新�公司法定代表人陈某及其委托代理人成彩霞到庭参加诉讼，陈某在庭审时中途退庭，不影响本案的审理。本案现已审理终结。阳新县某建筑有限公司诉称，2013年1月27日，被告将其位于阳新县王英仙岛湖风景区内的“蒋一成展览会所别墅群工程”发包给原告承建，双方于当日签订了承包建设协议书。合同签订后，原告依约支付被告履约担保金1，000，000元，并进场施工，工程于2013年9月29日经双方和监理方三方验收合格。至今被告拖欠工程款2，279，831.48元，此款被告一直拖欠未支付，担保金仍有800，000元未退还，由于被告违约支付工程款和退还保证金，导致原告损失巨大，故依据法律的规定，提起诉讼，请求判令被告支付下欠工程款2，279，831.48元，并承担违约金683，949.3元，判令被告返还担保金800，000元及损失265，472元，本案诉讼费用由被告承担。原告为支持其诉讼�张，在本院开庭审理时出示了以下证据：证据一、承包协议，拟证明2013年1月17日签订了由原告承建被告位于阳新县仙岛湖风景区的“蒋一成展览会所别墅群工程”。证据二、收款收据，拟证明原告依合同约定向被告支付1，000，000元履约保证金。证据三、验收报告，拟证明原告已完工的工程已经原、被告及监理公司三方共同验收，属合格工程。证据四、工程结算表，拟证明原告承建经验收合格的工程，被告依合同结算约定应支付的工程款。证据五、要求结算工程款信、函，拟证明原告多次找被告催讨并要被告支付工程款。证据六、进账单，拟证明被告仅退还保证金200，000元。证据七、施工日志，拟证明是因为被告方的原因造成原告方停工。证据八、鉴定费3，400元发票，证明因被告不与原告结算工程款，申请鉴定所花费的费用。证据九、检测费7，000元的发票，证明�告代被告垫付的检测费。被告上海某建设工程有限公司阳新分公司辩称，本案中的工程既未验收，亦未结算，工程款应该先经过结算。在本案中是原告违约在先，且工程质量有问题，原告应该承担相应的后果，而且原告给被告造成了损失，原告应该给予被告赔偿。故请求驳回原告的诉讼请求。被告为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：证据一、承包协议，拟证明1.原告违约，2013年1月17日签订的合同，但原告完工的时间是2013年9月29日，故原告没有按期履行合同，按期交付；2.原告没有向被告提出验收报告；3.按合同约定，完成第一期工程就退200，000元的保证金，故原告要求被告退还所有的保证金应予驳回。证据二、王某的100，000元收条一张，拟证明原告方收到被告110，000元保证金。经庭审质证，被告对原告的证据一形式上和真实性无异议；对证据二无异议；对�据三的真实性和形式均有异议，对证明内容有异议，不能证明工程验收合格，监理意见上只是说同意验收申报，并没有说是验收合格；对证据四有异议，该证据是复印件，要求提供原件，且上面没有公司的签字，或是相应的代理人的签名；对证据五的真实性无异议；对证据六中的保证金不仅退了200，000元，另外还退了110，000元；对证据七的真实性有异议，认为是原告单方制造的施工日志；对证据八真实性无异议，认为是原告申请对工程造价进行鉴定，鉴定费用应由原告承担；对证据九真实性、关联性均有异议，且双方合同并没有约定要求检测，因此被告不需承担检测费用。原告对被告的证据一的真实性无异议，但对证明内容有异议，签订合同的时间是2013年1月17日，但进场时间是3月5日，在工程建筑期间，不排除有雨天，故这些雨期不应该算在内。原告是建设方，�收是由发包方来，而不是由建设方自己来验收。按合同约定，按工程进度来退保证金，整个工程完工应该全部退还；对证据二的真实性有异议，该证据是复印件，王某与陈一威这张100，000万元收据是个人行为，与公司无关。虽然王某在承包合同里签字，但不能说明王某所有的行为都是与阳新县某建筑有限公司有关。对原告提供的证据一、二、五、六、八，能证明其待证事实，本院予以确认；对证据三能证明被告于2013年9月28日收到原告的验收报告，本院对此事实予以确认；对证据四系原告自行计算的工程结算表，因被告未对该结算表进行确认，对此证明内容本院不予确认；对证据七施工日志不能证明被告的原因造成工程停工，本院对此证明内容不予确认；对证据九检测费，因合同未对检测费进行约定，不能证明检测费是原告代被告垫付，对此证明内容本院不予确认�对被告的证据一不能证明原告没有向被告提出验收报告，及按合同约定担保金的履约担保时间从开工之日到第一批工程结算止，因此不能证明原告完成第一期工程只退200，000元保证金给原告的事实，对此证明内容本院不予确认；对证据二原告当庭认可王某收到的100，000元可抵扣被告欠其的工程款，本院对该事实予以确认，对另10，000元给付原告的事实，因无证据证明，本院不予确认。经审理查明，2013年1月17日，被告将其位于阳新县王英仙岛湖风景区内的钢筋砼全框架结构三层约30栋的“蒋一成展览会所别墅群工程”发包给原告承建。当日原、被告分别以乙方、甲方签订了承包建设协议书，约定了工程承包内容、范围：1、按照建筑图纸施工；2、甲方提供工程建筑所有图纸（建筑施工图纸、结构图）等；3、因故变更或减少工程量，工程量均由甲方、乙方、监理方三方�员现场签证或变更通知，按08年定额最新市场价进行结算，当天定价工程造价作为结算依据；4、按08年湖北省建筑工程预算定额计算工程造价，工程总造价下浮10%，计算如下：独立式别墅Ι，建筑面积343㎡，工程造价1，136.08元／㎡，工程总造价389，675.44元，独立别墅Ⅱ，建筑面积290.98㎡，工程造价1，102.64元／㎡，工程总造价320，726.88元。双拼别墅Ι，建筑面积621.98㎡，工程造价933.05元／㎡，工程总造价580，344.34元。双拼别墅Ⅱ，建筑面积480.04㎡，工程造价941.73元／㎡，工程总造价452，068.02元，合计1，742，814.68元；5、铝合金（按预算价格计算为准）因市场波动较大，施工时双方确认的市场价后进行调整，本工程造价不含外装饰、柱子、花盆、立面屋檐处装饰线条。合同工期：开工日期以甲、乙双方共同协商开工日期，竣工日期以开工之日起日历天120天。工程质量标准合格。合同价款以甲乙双方签订实际施工别墅栋号为准。套用合同2.4条按预算价格表内计算（不含室内外装修、水电安装、消防、外墙保温、屋面保温等）。计算方式：银行或现金，四栋结算一次。专项条款：1、发包人必须提供四通一平（略）……3、承包人向发包人提供履行合约担保金，担保金按工程造价10%计算；（1）、担保金金额1，000，000元，双方约定按银行同期同类存款利率计算。（2）、履约担保时间：从开工之日到第一批工程结算止，按工程量的比例退担保金。履约担保方式：人民币。4、质量目标（略）……。竣工验收：（1）、承包方提前三天向发包方提出验收报告，发包方必须在接到报告后三天之内组织人员进行验收，如果拖延不验收，从提出报告一个星期之外，甲方向乙方每日支付工程的滞验金1，000元。（2）、工程竣工验收合格后一周内付承包�验收工程总价的95%，如未按时支付，从一周后算起，按合同总价（实际施工栋号总价）发包方向施工方支付按月息1分利率计算利息。最多延时不得超过半个月（15天）。如再未付，发包方向施工方支付按合同总价计算日2%的违约金。（3）、结剩5%的工程保修金，一年后无质量因素，从验收合格之日起算起，三日内一次性付清（按竣工验收报告时间，甲方不得拖而不付，否则甲方向乙方按银行的贷款利率计算利息。最多不得超过一个月，如再未付，甲方向乙方支付合同总价计算日2%的违约金）……9、质量保证：（1）、保修期12个月，保修期内除人力不可抗拒自然灾害及甲方因素外，其他均为施工单位的保修范围（略）……合同签订后，原告于合同签订的当日依约向被告支付了担保金1，000，000元后进场施工，原告将第一期工程的双拼1-1号楼、双拼2-1号楼、双拼2-2号楼�双拼2-3号楼四幢别墅建造完工，并施工了别墅群第二期的部分基础工程。2013年9月26日，原告经原、被告的监理单位验收向被告提交了“蒋一成展览会所别墅群工程”中的第一期工程的双拼1-1号楼、双拼2-1号楼、双拼2-2号楼、双拼2-3号楼四幢别墅一期工程的地基基础、主体结构质量验收报告，被告作为建设单位于2013年9月28日作出验收结论，请监理单位按规定验收。至今为止，被告对原告已经完工第一期的四幢别墅一直未验收，工程款亦未予结算。原告以被告违约支付工程款和退还保证金，导致原告巨大损失为由，遂于2014年7月3日诉至本院，请求法院判令被告支付下欠工程款2，279，831.48元，并承担违约金683，949.3元（2，279，831.48元×30%），判令被告返还担保金800，000元及利息损失265，472元（从交付保证金之日起至2013年9月29日共计8个月12天，利息按基准利率6.56计算金�为73，472元，自2013年9月30日其计算至2014年10月1日计12个月，按贷款利率月息2分计算合计192，000元），本案诉讼费用由被告承担。本案在诉讼过程中，原告于2015年1月20日向本院提出申请，要求除已经建成的四幢别墅按合同约定结算外，对该一期工程造价不含外装饰、柱子、花盆、立面屋檐处装饰线条等变更工程及第二期的基础工程造价进行鉴定，经本院委托，黄石市华浩建设工程造价咨询有限公司于2015年5月25日作出（2015）第022号建设工程造价咨询报告书，鉴定结论为，该合同外变更工程造价为284，538.27元。其中一期工程合同外变更造价为153，346.71元；二期工程合同外变更造价中，基础部分工程造价为131，191.56元。为此支付了鉴定费3，400元。被告对该鉴定结论有异议，当庭提出重新鉴定，但其既不在规定的期限内向本院提交书面申请，又不缴纳相关鉴定费用，视为�认可了该鉴定结论。另查明，2013年7月12日，被告通过湖北银行股份有限公司阳新支行转账给王某退还给原告保证金200，000元，2013年11月24日，原告项目部的工作人员王某收到陈一威人民币100，000元，当时有证明人王能志签名，原告亦当庭认可该款作为被告支付原告的工程款。原告分别于2014年3月6日、11月11日向被告发函称，与被告签订了30幢四种类型的别墅，于2013年9月29日第一期四幢别墅工程合格，根据合同约定应在工程合格后一个星期内结算付款，经数次催款，仍然未结算支付工程款。为此函告被告将第一期已经验收合格的工程款项予以结算付清，并能使第二期四幢别墅工程如期顺利进行。2014年11月18日，被告拒收该信函。同时查明，原告多次向被告提出对第一期工程款予以结算，被告认为其承建的阳新县王英仙岛湖风景区内的钢筋砼全框架结构三层约30栋的“蒋一成展览会所别墅群工程”政府部门可以返还部分款项，有款项在政府部门，因此一直未与原告进行结算工程款。本院认为，原告阳新县某建筑有限公司与被告上海某建设工程有限公司阳新分公司签订的“蒋一成展览会所别墅群工程”承包建设协议书，是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规强制性规定，应确认该协议合法有效。协议签订后，双方均应按协议约定享受权利、承担义务。原告已经履行了第一期四幢别墅的工程施工义务，且对第二期四幢别墅工程施工了部分基础工程，原告在第一期四幢别墅完工后于2013年9月26日向被告提交了该四幢别墅一期工程的地基基础、主体结构质量验收报告，被告作为建设单位于2013年9月28日盖章确认并作出验收结论，请监理单位按规定验收，应视为原告向被告提交了验收报告，至今为止，被告未对该完工的工程进�验收，根据法律规定，承包人已经向发包人提交竣工报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期，根据原、被告之间的约定，被告作为发包方必须在接到验收报告后的三日内组织人员进行验收，所以该工程的竣工日期为2013年9月28日，验收日期为2013年10月1日。被告当庭未提出原告施工第一期工程不合格的证据，2013年10月1日视为第一期工程验收合格之日。被告应根据协议约定，在工程竣工验收合格后一周内支付原告验收总工程款的95%，因原告完成第一期工程的四栋别墅的工程款按协议约定的造价为1，936，548.4元（580，344.34元×1栋﹢452，068.02元×3栋）以及协议约定中四栋工程造价不含外装饰、柱子、花盆、立面屋檐处装饰线条等合同变更外工程，根据鉴定造价为153，346.71元，合计2，089，895.11元。被告最迟应在2013年10月8日支付原告第一期95%的工程�1，985，400.35元；结剩5%的工程保修金104，494.76元。根据约定，一年后无质量因素，从验收合格之日起三日内付清，该工程从2013年10月1日验收后至今被告未提供证据证明该工程质量不合格，所以被告应在2014年10月4日应支付结剩5%的工程款104，494.76元，故对原告请求被告支付第一期工程款中符合规定的部分予以支持。扣除被告已经支付原告100，000元的工程款，被告还应支付原告工程款1，989，895.11元；对原告提出要求被告支付第二期工程基础部分工程款131，191.56元，因原、被告协议约定，该工程四栋一结算，第二期工程四栋别墅只施工了基础部分工程，并未完工，故对原告的此项诉讼请求，本院不予支持，该请求原告可在第二期工程竣工验收后一并另行主张；因被告在第一期工程完工后不按时与原告结算，原告在诉讼过程中申请对已经完工的工程造价进行鉴定，为此支付的鉴定费用3，400元，被告应予以承担；被告未按约定按时支付工程款，应承担违约责任，但合同既约定了利息，又约定了违约金，两项分别以合同总价（实际施工栋号总价）月息1分利率计算利息以及以合同总价日2%的标准计算违约金明显超过了造成损失的30%，原告要求按损失的30%支付违约金符合法律规定，但应按实欠工程款据实计算为596，968.53元（1，989，895.11元×30%），故对原告要求被告支付下欠工程款和违约金的诉讼请求中符合规定的部分予以支持。对于退还担保金部分，原告依照约定于2013年1月17日支付给被告担保金1，000，000元，并约定该担保金按银行同期同类存款利率计算，履约担保时间从开工之日到第一批工程结算止，按工程量的比例退还担保金，被告于2013年7月12日退还了担保金200，000元，被告应在第一批工程结算之日即在2013年10月8日退还剩余800，000�的担保金，故对原告要求被告退还800，000元担保金及支付该担保金利息的诉讼请求，符合法律规定的部分本院予以支持；对担保金800，000元的利息支付应依照双方的约定按银行同期同类存款利率计算，时间自2013年1月17日起至原告诉讼请求的2014年10月1日止。因此对被告提出工程款应该先经过结算且原告承建的工程质量有问题给被告造成了损失，请求驳回原告的诉讼请求的抗辩理由，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，判决如下：一、被告上海某建设工程有限公司阳新分公司在判决生效后十日内支付下欠原告阳新县某建筑有限�司工程1，989，895.11元以及未按约定按时支付工程款的违约金596，968.53元，鉴定费3，400元，合计2，590，263.64元；二、被告上海某建设工程有限公司阳新分公司在判决生效后十日内退还原告阳新县某建筑有限公司担保金800，000元以及支付800，000元担保金的利息，利息按银行同期同类存款利率计算，时间自2013年1月17日起至2014年10月1日止；三、驳回原告阳新县某建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39，034元及诉讼保全费5，000元，合计44，034元，由被告上海某建设工程有限公司阳新分公司负担40，000元，原告阳新县某建筑有限公司负担4，034元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对�当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄石市中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时预交上诉案件受理费39，034元，款汇湖北省黄石市中级人民法院，开户银行：农行黄石市分行团城山支行，户名：法院诉讼费汇缴财政专户，账号：17-154101040002529，上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理）。审判长汪远红审判员刘细刚人民陪审员何秀开二〇一五年八月十四日书记员柯莹