湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邵中民一终字第542号
上诉人（原审被告）洞口佳和建材有限公司。
法定代表人黄少华，该公司董事长。
委托代理人李建平，湖南伏龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖嘉能。
委托代理人肖继杰，系肖嘉能之子。
原审被告梁建平。
原审被告唐谊华。
原审被告唐跃宏。
原审被告肖烈胜。
原审被告方力军。
上诉人洞口佳和建材有限公司因与被上诉人肖嘉能、原审被告梁建平、唐谊华、唐跃宏、肖烈胜、方力军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省洞口县人民法院于二○一四年四月十六日作出的（2014）洞民初字第384号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，梁建平系洞口县新型墙体材料加工中心的经营者，该加工中心只负责生产和销售，财务上不独立核算，资金和财务核算都归洞口佳和建材有限公司管理。唐谊华、唐跃宏、肖烈胜、方力军四人在该加工中心制作墙板，按计件工资制计算工资，每平方米2.8元。2012年2月因业务量增加，需要增加人手，经唐谊华介绍，肖嘉能从2012年2月13日开始为洞口新型墙体材料加工中心从事粉碎煤渣等工作。2012年2月15日上午10时20分左右，肖嘉能在做工时用铲子去撬粉碎机卷心中间的煤渣，导致右手被材料输送机械卷伤。事发后，洞口县新型墙体材料加工中心将肖嘉能送往洞口县人民医院治疗，因伤势严重又转至邵阳市大祥区人民医院治疗27天，治愈后出院。肖嘉能的伤情经邵阳市景林司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人肖嘉能系右前臂辗压伤并右尺、桡骨粉碎性骨折伴肌腱、血管断裂和右尺神经部分严重受损、桡神经受损，致右腕关节活动未能达到功能位，右手功能部分丧失，评定为伤残柒级；2、自损伤日起伤休治疗365天，适当做Ⅱ期手术取出右尺、桡骨内固定物。鉴定前医药费凭发票审计，鉴定后继续治疗费预计壹万伍仟元（包括Ⅱ期手术取内固定物费用玖仟元）。肖嘉能伤愈出院后，向洞口县劳动争议仲裁委员会提出申请，请求确定其与洞口县新型墙体材料加工中心存在劳动关系，洞口县劳动争议仲裁委员会通过审理后，驳回了肖嘉能的申请。肖嘉能又于2012年11月2日向洞口县人民法院提起诉讼，请求确认肖嘉能与洞口县新型墙体材料加工中心存在劳动关系，洞口县人民法院通过审理后于2013年3月18日作出了（2012）洞民初字第1134号民事判决书，判决肖嘉能与洞口县新型墙体材料加工中心不存在劳动关系。肖嘉能不服，上诉至邵阳市中级人民法院，邵阳市中级人民法院审理后于2013年8月30日作出了（2013）邵中民一终字第329号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。肖嘉能则于2014年1月24日起诉，认为就算肖嘉能与洞口县新型墙体材料加工中心不形成劳动关系，雇佣关系应该存在，要求梁建平、洞口佳和建材有限公司赔偿其伤残赔偿金150752元，护理费770元，车费1000元，误工费35914元，后续治疗费15000元，精神损害抚慰金20000元，共计223436元。另查明：肖嘉能的医药费为24984.05元，洞口佳和建材有限公司已支付肖嘉能现金28628元，全额支付了医药费外还多余3643.95元；肖嘉能系洞口县黄金洞电站退休职工，每月有固定的退休工资。
原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。肖嘉能与洞口新型墙体材料加工中心及洞口佳和建材有限公司均不形成劳动关系。但肖嘉能是在洞口新型墙体材料加工中心做工时受伤，这是客观事实。但梁建平提出唐谊华、唐跃洪、肖烈胜、方力军承包了洞口县新型墙体材料加工中心的墙板制作业务，却无证据证明。肖嘉能虽系唐谊华介绍来的，但肖嘉能是替洞口县新型墙体材料加工中心做工，肖嘉能与洞口县新型墙体材料加工中心形成了雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中受到伤害，应由雇主承担赔偿责任。肖嘉能的医药费已经得到了赔偿。肖嘉能的残疾赔偿金按上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算为150752元（18844元／年×20年×40%），但其系退休职工，每月有固定的退休金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，受害人因伤致残，但实际收入没有减少，可以对残疾赔偿金作相应的调整，故将其残疾赔偿金调整为75376元。肖嘉能有退休金，故不计算误工费。肖嘉能由其妻护理，其妻是农村居民，护理费为1138元（18072元÷365天×27天），肖嘉能只主张770元，故按770元计算。肖嘉能需要取钢板，后续治疗费是必然发生的费用，对其后续治疗费15000元予以认定。肖嘉能的精神抚慰金，酌情认定5000元。肖嘉能提出车费1000元，但其未提交发票，不予认定。肖嘉能的残疾赔偿金、护理费、后续治疗费、精神损害抚慰金合计为96146元。肖嘉能在工作中不注意自身安全，应自负部分责任，考虑到其医药费已全部得到赔偿，对于剩下部分的费用由肖嘉能承担30%，梁建平承担70%为宜。梁建平系洞口县新型墙材料加工中心经营者，只负责生产和销售，资金和财务核算都是洞口佳和建材有限公司管理，故梁建平应承担的70%责任由洞口佳和建材有限公司支付。具体金额为：67302.20元（96146元×70%），减去洞口佳和建材有限公司支付医药费后剩余的3643.95元，还应支付63658.25元。唐谊华、唐跃宏、肖烈胜、方力军在本案中无过错，不承担责任。至于诉讼时效的问题，因为肖嘉能一直在主张权利，虽然开始向洞口县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁以及向洞口县人民法院提起诉讼，其目的为了确定劳动关系，而确定劳动关系的目的是为了获得赔偿，故本案未过诉讼时效。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第十条的规定，判决：（一）由洞口佳和建材有限公司赔偿肖嘉能的残疾赔偿金、护理费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计63658.25元，限判决生效后10日内付清；（二）驳回肖嘉能的其他诉讼请求。案件受理费1216元，因适用简易程序审理减半收取608元，由肖嘉能承担400元，洞口佳和建材有限公司承担208元。
洞口佳和建材有限公司上诉称，其不是本案适格主体，肖嘉能起诉对象错误，且肖嘉能的起诉已过诉讼时效；其向原审申请对肖嘉能的伤残重新鉴定未获准许错误。请求二审改判或发回重审。
肖嘉能辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
梁建平、唐谊华、唐跃宏、肖烈胜、方力军未予答辩。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，肖嘉能在洞口新型墙体材料加工中心做工时受伤，因其自身在工作中不注意安全，存在过错，应自负部分责任。洞口县新型墙体材料加工中心的资金和财务核算主体是洞口佳和建材有限公司，该公司作为接受劳务方存在管理过错，也应当承担肖嘉能的损害赔偿责任。肖嘉能伤愈后，向洞口县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁及向洞口县人民法院提起确认劳动关系之诉，导致诉讼时效中断，故肖嘉能的起诉并未超过诉讼时效。肖嘉能的伤情经邵阳市景林司法鉴定所鉴定，并作出了鉴定意见，洞口佳和建材有限公司申请重新鉴定因不符合重新鉴定的法定情形，原审未予准许并无不当。综上，洞口佳和建材有限公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费320元，由洞口佳和建材有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘子腾
审 判 员 陈平军
代理审判员 贺显平
二〇一四年十月十三日
代理书记员 黄健屏
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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