浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2008）越刑初字第129号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人王某，；因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2007年11月6日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年11月9日被取保候审，同年12月4日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人郭炜。
被告人严某，；因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2007年11月6日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年12月4日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
绍兴市越城区人民检察院以绍越检刑诉（2008）79号起诉书指控被告人王某、严某犯贩卖淫秽物品牟利罪，于2008年1月28日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市越城区人民检察院指派检察员罗永根出庭支持公诉，被告人王某、严某及辩护人郭炜到庭参加诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控，2007年5月至11月，被告人王某、严某以牟利为目的，经事先电话约定，先后7次买卖非法DVD和VCD光碟422张，其中411张经鉴定为淫秽物品。2007年11月4日，被告人严某在绍兴市区河山桥销售上述淫秽物品时被公安人员当场抓获。同月6日上午，被告人严某协助公安机关抓获了携带淫秽光碟的被告人王某。为证明上述指控，公诉人当庭宣读了二被告人供述、扣押物品清单、搜查笔录、淫秽物品审查鉴定书、立功情况说明、抓获经过证明等证据，并当庭出示了被扣押光碟的照片。公诉机关认为，被告人王某、严某之行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，被告人严某具有立功表现。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十八条第一款之规定判处。
被告人王某、严某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均不表异议，被告人王某请求从轻处罚。
辩护人郭炜提出如下辩护意见：1、被告人严某被抓获后，为配合公安机关抓获被告人王某而提出购买200张淫秽光碟，该次贩卖的数量与二被告人此前每次贩卖数十张光碟的交易习惯明显不符，故二被告人该次贩卖淫秽光碟的数量不应计入犯罪数量；2、即使二被告人最后一次交易的淫秽光碟数量计入犯罪数量，在该次交易中光碟亦未实际交付，属犯罪未遂；3、被告人王某贩卖淫秽光碟的获利少，大部分也未流入社会，社会危害性不大，且系初犯，归案后认罪态度较好。综上，请求对被告人王某从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2007年5月至10月，被告人王某明知其所有之光碟系淫秽光碟，仍以牟利为目的，先后6次在绍兴市区辕门桥上，以DVD2.5元／张、VCD1.2元／张的价格，向被告人严某进行贩卖。被告人严某明知被告人王某所贩卖之光碟系淫秽光碟，仍以牟利为目的而予购入，并在绍兴市区河山桥附近设摊零售。
2007年11月4日，被告人严某在其摊位内销售上述部分光碟时被公安人员当场抓获，并被当场扣押光碟94张。后公安机关又在被告人严某租房内扣获其从被告人王某处购得的部分光碟135张。经鉴定，该2批共计229张光碟中，有222张片内插有大量具体描写性行为，属于淫秽物品。
2007年11月6日，被告人严某为配合公安机关抓获同案犯，经电话联系，向被告人王某提出购买200张淫秽光碟，被告人王某同意后携193张光碟赶至绍兴市区辕门桥后，被守候的公安人员抓获。经鉴定，公安机关扣押自被告人王某的该193张光碟中，有189张片内插有大量具体描写性行为，属于淫秽物品。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
被告人王某供述，证实其为赚取差价，于2007年5月至同年10月，先后6次在绍兴市区辕门桥向被告人严某贩卖淫秽光碟，2007年11月6日中午，严某通过电话向其要求购买淫秽光碟200张，其携带碟片到上述地点准备再次交易时，被公安人员当场抓获。
2、被告人严某供述，证实其为赚取差价，于上述时间，先后6次在上述地点向被告人王某购得淫秽光碟后，在绍兴市区河山桥设摊贩卖，2007年11月4日其正销售部分淫秽光碟时被公安人员抓获。2007年11月6日，其配合公安机关向王某要求购买200张淫秽光碟，王某到达绍兴市区辕门桥后，被公安人员抓获。
3、搜查笔录、扣押物品清单及光碟照片，证实公安机关于2007年11月4日在被告人严某摊位内当场扣获光碟94张，经搜查，在其租房内又扣获光碟135张；2007年11月6日，公安机关扣押被告人王某随身携带的光碟193张。经二被告人当庭辨认，确认上述共计422张光碟均系由被告人王某贩卖给被告人严某。
4、淫秽物品审查鉴定书，证实经公安机关鉴定，公安机关从被告人严某处扣押的共计229张光碟中，有222张片内插有大量具体描写性行为，属于淫秽物品；从被告人王某处扣押的共计193张光碟中，有189张片内插有大量具体描写性行为，属于淫秽物品。
立功情况说明，证实2007年11月6日11时许，被告人严某配合公安机关抓获被告人王某。
抓获经过证明，证实2007年11月4日19时许，公安机关发现被告人严某有贩卖淫秽物品牟利的嫌疑后，将其带至公安机关进行盘问，后根据严某的交代，于2007年11月6日11时许在绍兴市区辕门桥抓获被告人王某。
被告人王某、严某对上述事实供认不讳，所供能与以上证据相互印证。
被告人严某于2007年11月4日被公安机关留置盘问后，为协助公安机关抓获同案犯，在公安机关控制下向被告人王某电话要求购买200张淫秽光碟时，不具备非法牟利的故意，亦不具备实施犯罪的人身自由，其从被告人王某处购买该批光碟的行为，不应作为犯罪行为认定。故本院认定被告人王某贩卖淫秽光碟的数量为411张，被告人严某贩卖淫秽光碟的数量为222张。公诉机关对被告人严某贩卖淫秽光碟的数量认定有误，本院予以纠正。
对于辩护人郭炜提出二被告人最后一次交易系公安机关为抓获被告人王某而促成，该次交易的数量与二被告人每次贩卖数十张的交易习惯明显不符，故该次贩卖淫秽光碟的数量不应计入犯罪数量的辩护意见，经查，被告人王某在2007年5月至2007年10月间，以非法牟利为目的，先后6次向被告人严某贩卖淫秽光碟，具有一贯的贩卖淫秽物品牟利的主观故意，其犯意并非公安机关引诱所致，且其被当场扣获的193张光碟，亦属其为贩卖牟利而事先准备，而非为此次贩卖而专门购入，故本院将被告人王某该次贩卖淫秽光碟的数量计入其犯罪数量。至于辩护人郭炜所称的交易习惯，经查，因被告人王某向被告人严某贩卖的部分光碟已为被告人严某设摊销售，该部分光碟是否属淫秽物品现已无法查证，本院仅以被告人严某被查扣光碟中所含淫秽光碟数量认定被告人严某的犯罪数量，故辩护人郭炜所称二被告人每次交易数十张的交易习惯，并无事实依据，其据此提出最后一次贩卖淫秽光碟的数量不应计入犯罪数量的意见，本院不予采纳。
对于辩护人郭炜提出即使二被告人最后一次交易的淫秽光碟数量计入犯罪数量，在该次交易中光碟亦未实际交付，属犯罪未遂的辩护意见，经查，根据公诉机关提交的现有证据，确无法证实二被告人在2007年11月6日已实际交付了淫秽光碟，但被告人王某为转手销售牟利而从他处购入淫秽光碟，其购买淫秽光碟时即已包含了进一步危害社会的现实危险性，其贩卖淫秽光碟行为的既遂不以其犯罪目的的实现或全部犯罪行为的实施完毕为必要。辩护人郭炜的该辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人王某、严某以牟利为目的，明知涉案光碟系淫秽物品仍多次进行贩卖，其行为均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人严某到案后能协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，可依法从轻处罚。被告人王某、严某归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人王某于2007年11月6日所贩卖之189张淫秽光碟，虽计入其犯罪数量，但考虑到此次交易始终在公安机关控制之下而使该批淫秽物品不易流入社会，社会危害性相对较小，对被告人王某可酌情从轻处罚。被告人王某请求从轻处罚的意见，及辩护人郭炜据此请求对被告人王某从轻处罚的意见，本院予以采纳。但考虑到被告人王某贩卖淫秽物品的次数及数量，尚不宜对其适用缓刑。辩护人郭炜请求对被告人王某适用缓刑的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十八条第一款之规定，判决如下：
被告人王某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二OO七年十二月四日起至二OO九年五月三十一日止；罚金限在本判决生效后即时缴纳）；
被告人严某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二OO七年十一月四日起至二OO八年七月三日止；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周仕勇
审 判 员 虞 斌
代理审判员 蒋国梁
二〇〇八年三月三日
书 记 员 沈 敏