河南省信阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）信刑终字第167号
原公诉机关息县人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋某某，男，汉族，高中毕业，职工。因涉嫌诈骗犯罪，于2014年5月7日被息县公安局刑事拘留，于同年5月22日被息县公安局取保候审；因涉嫌玩忽职守犯罪，于2014年5月7日被息县人民检察院取保候审，2014年5月21日被息县人民检察院决定刑事拘留，同年6月6日被执行逮捕。2015年7月31日被本院取保候审。
辩护人熊某某，河南金誉律师事务所律师。
原审被告人崔某，男，汉族，大专毕业。因涉嫌玩忽职守犯罪，于2014年5月7日被息县人民检察院取保候审，后被息县人民法院决定取保候审。
息县人民法院审理息县人民检察院指控的原审被告人宋某某犯玩忽职守、诈骗罪、原审被告人崔某犯玩忽职守罪一案，于2014年10月22日作出（2014）息刑初字第220号刑事判决书。宋某某不服，提起上诉。本院经审理，于2015年1月4日作出（2014）信刑终字第343号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。息县人民法院经重新审理，于2015年5月5日作出（2015）息刑初字第20号刑事判决书。宋某某仍不服，再次提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派代理检察员余祥玉出庭履行职务，上诉人宋某某及辩护人熊某某、原审被告人崔某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）玩忽职守罪
2005年5月，息县人民政府成立淮河管理办公室（以下简称淮管办），负责淮河主干河道砂石全面管理，淮河河砂资源管理监察大队属于淮管办下属职能部门，负责淮河河砂资源管理监察，依法打击无证开采行为、监督河砂费税征收及砂场办理开采许可证。2010年1月11日，被告人宋某某被息县淮管办党总支任命为河砂资源监察大队副队长。2010年4月13日，被告人崔某经息县淮管办党总支委员会调整分管河砂开采管理，费税征收等工作。2012年5月21日，息县人民政府为加强全县河砂管理工作，成立息县河砂资源综合管理领导小组，关停取缔非法经营的采砂场，水利局对河道和河砂行使管理权，淮管办具体负责。
2012年7月5日至10月30日，息县城郊乡庞湾砂场在未办理采砂许可证和采矿许可证的情况下，在市、县两级政府开展汛期禁采工作的禁采期及息县水利局划定的河道禁采区内采砂。被告人宋某某在任河砂资源管理监察大队副队长，明知庞湾砂场无证开采，且明知息县人民政府对非法经营的砂场关停整顿以及上级机关要求砂场在禁采期和禁采区内一律停产的情况下，未认真履行监管职责，且私自设立站点，伙同他人对到庞湾砂场拉砂车辆收取黄砂管理费归为己有。被告人崔某在分管河道采砂管理和联系河砂资源管理监察大队期间没有督促、管理好该项工作，且在8月31日被分配担任关停取缔河道非法采砂联合执法组城郊乡副组长期间，仅对庞湾砂场下达了责令停止采砂和限期拆除设备通知书，没有按照工作规程的要求对庞湾砂场强行予以关停取缔，对储存的河砂进行清运销售，致使该砂场继续经营，造成国家河砂被盗采销售5117车，计135850立方米，销售金额1647664元，根据息县价格认证中心的鉴证说明，2012年7-10月4个月河砂的社会成本为3.75元／立方。故二被告人给国家造成经济损失为1138226.5元，其中黄砂资源管理费税损失896610元。
原判采纳了立案决定书、息编函（2005）1号、息编（2012）15号文件、息淮文（2010）1号文件、息淮文（2010）7号通知、岗位职责、息政办（2012）33号文件、通告、河砂资源综合管理目标责任书、信防指（2012）15号文件、通告工作简报、联合执法组人员名单、工作规程、卖砂情况统计表、价格鉴证结论书、情况的说明户籍证明等书证；证人江某、时某、张某某、李某、常某某、宋某、高某某、周某某、刘某、李某甲、晏某、付某某、庞某某、庞某甲等人证言，被告人宋某某、崔某的供述。
二、诈骗罪
2012年6月份至2012年10月份期间，被告人宋某某伙同黄公正（在逃）等人以收取“黄砂管理费”的名义，在息县谯楼办事处何营村新农村对面租用罗某某的房子私设收费站，对过往庞湾砂场的拉砂车司机以每车50元—90元不等的价格进行收费，共骗取20170元。
原判采纳了移送案件通知书、接处警登记表、立案决定书、抓获经过、修路合同、协议书、收条、息政办（2012）33号文件、淮管办证明、庞湾砂场卖砂情况统计表等书证，证人庞某甲、王某某、王某甲、洪某某、王某乙、王某丙、何某某、陈某某、齐某某、王某戊、宋某某、江某、夏某某、赵某、王某戌、时某、徐某某、黄某某、罗某某、李某丙、佘某某、马某某等人证言，被告人宋某某供述，勘验笔录等证据。
原判认为，被告人宋某某身为国家机关工作人员，未认真履行职责，造成河砂资源被盗采，经济损失达1138226.5元；还以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为分别构成玩忽职守罪、诈骗罪；被告人崔某身为国家机关工作人员，未认真履行职责，造成河砂资源被盗采，经济损失达1138226.5元，其行为构成玩忽职守罪。被告人宋某某、崔某犯玩忽职守罪的犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。被告人宋某某一人犯数罪，应当数罪并罚。关于宋某某构不成玩忽职守罪、诈骗罪的辩解（护）意见均不能成立，不予采纳。判决：（一）被告人宋某某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零三个月，并处罚金5000元（未缴纳）。（二）被告人崔某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
上诉人宋某某上诉称，其行为不构成玩忽职守罪和诈骗罪。其辩护人认为：1、指控宋某某犯玩忽职守罪证据不足，联合执法期间被告人宋某某的责任区域是息县城关镇、孙庙乡区域内砂场，而城郊的“庞湾砂场”并不属于其执法范围；认定“庞湾砂场”损失的证据不足。2、指控宋某某犯诈骗罪事实不清、证据不足，理由如下：息县检察院不批准决定书及理由写明被告人宋某某在主观、客观方面及诈骗数额均证据不足；黄公正与宋某某投资20万元修路是真实的，被告人拦车收费是为了收回投资及收益，并非是诈骗；被告人雇请的人没有穿制服冒充国家工作人员诈收“黄砂管理费”，也未悬挂站牌诈骗；宋某某为单位领导口头安排的庞湾站负责人，其收费行为不构成诈骗；诈骗金额20170元事实不清，根据举报人提供的票据制作的统计表本身不客观，不真实，也未提交票据原件予以质证；办案人员依据统计表找司机作证，进行提示性、诱导性发问，统计表和司机证言不是有效证据，不能作为证据使用，宋某某等人收费数额无法确定。
二审查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，核对无误，足以证实，本院予以确认。
关于上诉人宋某某不构成玩忽职守罪的上诉理由及相应的辩护意见，经查，上诉人宋某某身为淮管办监察大队副大队长，依法负有打击无证开采行为的职责，其明知庞湾砂场无证经营，未采取措施予以查处，却私设收费点进行收费，致使庞湾砂场非法经营给国家造成重大经济损失；虽然在全县对砂场进行联合执法整治期间，县委、县政府成立领导小组，将各个部门的河道采砂管理职能统一到县河砂办集中行使，宋某某的责任区域也不包括庞湾砂场，但是其负有的打击无证开采行为的日常职责仍应行使，而其未依法履行职责打击非法采砂行为，构成玩忽职守罪。故该上诉理由及相应的辩护意见不能成立。
关于上诉人宋某某不构成诈骗罪的上诉理由及相应的辩护意见，经查，（1）主观方面，在2012年6月淮管办对砂场关停不再收费期间，宋某某等人雇佣他人以收“黄砂管理费”名义，对过往砂车进行收费归为己有，具有非法占有的目的。其辩称收取的不是“黄砂管理费”，而是修路费的辩解意见与事实不符。①拉砂司机、收费人员、村民的证言证实宋某某等人收取的是“黄砂管理费”，而不是修路费。②淮管办领导班子及工作人员证言均证明2012年并未设置庞湾站，也未安排宋某某为庞湾临时负责人。③王保朝和黄公良于2012年9月至10月将何营村部至村卫生室的路修好，而黄公正与何营村委会签订的修路协议是在2012年11月16日，宋某某称自己对修路进行了投资，证据不足。（2）客观方面，在全县严厉打击非法采砂、关停砂场禁止收费期间，宋某某隐瞒其不具有收费职权的真相，与黄公正一起雇佣人员以收取“黄砂管理费”的名义进行收费，实施了骗取过往拉砂司机金钱的行为。（3）关于诈骗数额，司机或车主的证言、砂场卖砂票据为有效证据，通过司机或车主的证言，结合庞湾砂场卖砂统计表进行统计而得出的司机被骗数额20170元，可以作为本案诈骗犯罪的数额。综上，上诉人宋某某的行为构成诈骗罪。故该上诉理由及相应的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人宋某某身为息县淮河河砂资源管理监察大队副大队长，未认真履行职责，造成河砂资源被盗采，致使国家和人民利益造成重大损失，其行为构成玩忽职守罪；上诉人宋某某以非法占有为目的，隐瞒其没有收费权限的真相，以收取黄砂管理费的名义骗取过往砂场司机的金钱，数额较大，其行为构成诈骗罪。原审被告人崔某身为国家机关工作人员，未认真履行职责，造成河砂资源被盗采，致使国家和人民利益造成重大损失，其行为构成玩忽职守罪。上诉人宋某某一人犯数罪，应当数罪并罚。原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当。关于上诉人宋某某不构成玩忽职守罪及诈骗罪的上诉理由及相应的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 徐大利
审 判 员 冷宝杨
代理审判员 刘 斌
二〇一五年十月三十日
书 记 员 张海龙