湖北省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂行终947号
上诉人（原审原告）莫伟勃，男，1957年6月3日出生，汉族，住湖北省荆州市荆州区。
被上诉人（原审被告）荆州市荆州区人民政府，住所地：湖北省荆州市荆中路80号。
法定代表人夏光宏，区长。
上诉人莫伟勃因诉荆州市荆州区人民政府（以下简称荆州区政府）房屋征收补偿决定一案，不服湖北省荆州市中级人民法院（2016）鄂10行初60行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
2016年7月30日，荆州区政府针对莫伟勃作出荆区政征补[2016]2号《房屋征收补偿决定书》（以下简称补偿决定）。2016年8月，荆州区政府向莫伟勃送达了该决定。莫伟勃不服，遂向法院提起诉讼
莫伟勃原审诉称，荆州区政府于2016年7月30日做出《补偿决定》，于2016年8月6日送达给莫伟勃，荆州区政府将其位于荆州区学苑路8号金陵达宿舍2-1-102号住宅房强行征收。该房屋是其合法财产，持有《九龙花园小区住宅楼》房屋销售合同书和荆州市国土资源局颁发的《中华人民共和国国有土地使用证》，该土地使用证号：荆州国用（2004）第10924681号，依法应受到保护。而荆州区政府在征收房屋工作中，存在大量违法行为、非法剥夺了莫伟勃的相关权利。一、此房是莫伟勃2004年向中和公司购买的九龙花园商品房，系入住了十年的新房——不属于旧城、也不是危房，该“补偿决定”前置文件《荆州市荆州区人民政府关于金陵达宿舍片区旧城改造房屋征收决定》（以下简称征收决定）违法。二、荆州区政府在本案中实施的是关公文化园商业旅游开发项目，关公文化园对外营业的票价120元/张，实为商业旅游开发，不属于旧城改造，不能适用行政征收。三、荆州区政府于2015年5月18日作出的征收决定违法，未采取任何补救措施，又在违法征收的基础上于2016年7月30日作出荆区政征补[2016]2号补偿决定。荆州区政府的征收决定违法，则本案的补偿决定必然是违法的。综上，荆州区政府严重违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称征收条例）第一章第二条、第三章第十九条，《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》，《荆州市城区国有土地上房屋征收与补偿实施细则》，请求法院：1、依法确认荆州区政府作出的荆区政征补[2016]2号补偿决定违法并予以撤销。2、判令荆州区政府承担本案诉讼费用。
原审法院查明，2015年1月28日，荆州区政府房屋征收与补偿办公室作出《关于金陵达宿舍片区旧城改造项目房屋征收有关事项的通告》。2015年2月26日，荆州区关公文化园项目房屋征收指挥部作出《业主代表推选结果通知》。荆州区政府于2015年5月18日作出荆区政征[2015]1号《征收决定》，主要内容是：荆州区政府根据国务院《征收条例》之规定，决定对金陵达宿舍片区旧城改造项目房屋进行征收。莫伟勃涉案房屋位于荆州城南开发区南环路金陵达宿舍2-1-102号，在征收范围内。2015年5月27日，荆州区关公文化园项目房屋征收指挥部下发《关于金陵达宿舍片区房屋主体补偿价的公示》，主要内容是经业主代表推选确定湖北永德源资产评估有限公司为该片区房屋征收评估机构，确定的第1层每平方米的补偿价为4572.7元，第2层每平方米4667.3元，第3层每平方米4763元，第4层每平方米4763元，第5层每平方米4667.3元，第6层每平方米4572.7元。经双方多次协商，在签约期限内未能达成补偿协议。为保证关公文化园项目建设顺利进行，2016年7月30日，荆州区政府针对莫伟勃作出荆区政征补[2016]2号《补偿决定》。2016年8月4日，荆州区政府向莫伟勃送达了该决定。《补偿决定》的主要内容：一、对被征收人莫伟勃名下的2-1-102号房屋及附属物实施征收，建筑面积134.99平方米（其中套内面积128.73平方米），房屋用途为住宅。按照《荆州区金陵达宿舍片区旧城改造项目房屋征收与补偿方案》的规定给予货币补偿或产权调换。二、如被征收人选择货币补偿，按照补偿方案及该被征收房屋的评估结果，应得的货币补偿数额为692606元，即房屋评估价值561153元（上浮10%为617268元），室内装修评估价值66928元、设施补偿费2200元，搬迁费1350元，三个月临时安置费4860元。三、如被征收人选择房屋产权调换，按补偿方案确定的安置地点和安置原则选择安置房屋，征收人为被征收人提供的产权调换的房屋位于东升还建小区2号楼103室，建筑面积152.09平方米，套内面积123.1平方米。安置房屋套内面积与被征收房屋套内面积的差额价值25744.3元及被征收人应得的室内配套、装修、附属设施补偿费、搬迁费、3个月临时安置费等按补偿方案结算，结算金额为102432元（不含临时过渡费）。临时过渡费据实结算为0元。2016年12月30日，莫伟勃对荆州区政府作出的征收补偿决定不服，向法院提起诉讼，请求依法确认荆州区政府作出的荆区政征补[2016]2号《补偿决定》违法，并依法予以撤销。
另查明：金陵达宿舍片区旧城改造，总计133户，已签订征收补偿协议122户，签约率达91%，已实际履行。
原审法院认为，本案争议的主要焦点是荆州区政府作出的征收补偿决定是否合法，是否应当撤销。荆州区政府作为房屋征收主体，在与莫伟勃不能达成征收补偿协议的情况下，根据《征收条例》第四条、第二十七条之规定，荆州区政府荆州区政府有作出征收补偿决定的法定职责。
关于在征收决定被确认违法、未撤销的情况下，征收补偿决定是否违法的问题。荆州区政府作出的房屋征收决定与房屋征收补偿决定两者系相互不同的、独立的行政行为，且行政行为一经作出即具有效力，在未经法定程序撤销之前，应为合法有效。因此，征收决定违法，并不必然导致征收补偿决定违法。对征收补偿决定的审查，要从相应的程序、实体进行，看荆州区政府作出的补偿决定是否合法。
关于征收补偿决定是否合法，以下从评估机构选择、评估基准日确定、评估报告书的制作及送达等方面展开评判：
第一，关于评估机构的选择是否合法问题。根据《征收条例》第二十条第一款之规定，房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省、自治区、直辖市制定。从荆州区政府提交的证据来看，不能证明选择的评估机构是荆州区政府与被征收人协商，亦不能证明选定的评估机构，是经过多数人投票确定的。荆州区政府一共提交了七份评估机构推选表，除去重复提交的三份，剩余的四份中仅一份署名是业主代表。荆州区政府选定的湖北永德源资产评估有限公司，不能体现多数被征收人的意愿。荆州区政府辩称其选定的评估机构是多数被征收人选定的，没有事实和法律依据，法院不予采信。
第二，关于评估基准日的确定是否合法的问题。根据《征收条例》第十九条第一款之规定，对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。本案中，荆州区政府发布征收决定的时间是2015年5月18日，因此，评估机构选择评估的时点应该是2015年5月18日。但从荆州区政府提交的相关证据看，评估机构选择房屋评估的时点是2015年1月28日，荆州区政府虽辩称是校正错误，基准日应是2015年5月20日，但该辩称没有事实依据，法院不予采信，本案评估基准日的确定不符合法律规定。
第三，评估报告书的制作是否合法以及评估报告书是否送达的问题。根据《国有土地上房屋征收评估办法》第十二条之规定，房地产价格评估机构应当安排注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘，调查被征收房屋状况，拍摄反映被征收房屋内外部状况的照片等影像资料，做好实地查勘记录，并妥善保管。被征收人应当协助注册房地产估价师对被征收房屋进行实地查勘，提供或者协助搜集被征收房屋价值评估所必需的情况和资料。房屋征收部门、被征收人和注册房地产估价师应当在实地查勘记录上签字或者盖章确认。被征收人拒绝在实地查勘记录上签字或者盖章的，应当由房屋征收部门、注册房地产估价师和无利害关系的第三人见证，有关情况应当在评估报告中说明。本案中，荆州区政府没有提供证据证明房地产估价师进行了实地查勘，没有提供实地查勘记录，在评估报告中也没实地查勘的相关说明，评估报告书的制作不符合上述法律规定的程序。根据《国有土地上房屋征收评估办法》第十七条之规定，分户初步评估结果公示期满后，房地产价格评估机构应当向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户评估报告。房屋征收部门应当向被征收人转交分户评估报告。整体评估报告和分户评估报告应当由负责房屋征收评估项目的两名以上注册房地产估价师签字，并加盖房地产价格评估机构公章。不得以印章代替签字。本案中，分户评估报告只有估价师的印章，没有估价师的签字，不符合法律规定的形式，此外，莫伟勃一直否认自己收到了评估报告书，荆州区政府提供的证据亦不能证明莫伟勃收到了该评估报告书，剥夺了莫伟勃对评估报告提出异议和申请复核的权利。
综上，荆州区政府作出征收补偿决定在诸多方面存在违反法律规定的情形，存在程序瑕疵。该决定应予确认违法。但考虑到本案实际情况，金陵达宿舍片区旧城改造涉及133户，其中122户已经与荆州区政府签订了征收补偿安置协议，这122户都同意评估机构对被征收房屋作出的价值评估，即90%以上的被征收人都认为评估机构对房屋作出的评估价值是合理的。虽然荆州区政府在征收补偿过程中程序上存在瑕疵，但评估机构对莫伟勃房屋价值的评估结论是合理的，对莫伟勃的实体权利不产生实际影响。并且，如果撤销荆州区政府作出的补偿决定，会迟延旧城改造项目建设，影响社会公共利益。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款之规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，或者行政行为程序轻微违法，但对莫伟勃权利不产生实际影响的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。因此，对于莫伟勃要求确认《补偿决定》违法的诉讼请求予以支持，但要求撤销《补偿决定》的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款之规定，判决：一、依法确认荆州市荆州区人民政府作出的荆区政征补[2016]2号《房屋征收补偿决定书》违法；二、驳回莫伟勃的其他诉讼请求。一审案件受理费50元由莫伟勃及荆州市荆州区人民政府各负担25元。
莫伟勃上诉称，原审适用法律错误，判决不公，房屋征收决定和征收补偿决定都严重违法。其未收到评估报告，征收补偿程序不合法，补偿标准远低于市场价。请求撤销原一审判决并改判，由被上诉人承担全部诉讼费用。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为，荆州区政府作出的被诉征收补偿决定是否合法且是否应该撤销。一个征收补偿决定作出包含评估机构选择、评估基准日确定、评估报告书的制作及送达等多方面的程序要求。原审判决对被诉2号征收补偿决定违反法定程序，并确认违法的理由已作全面充分阐述，在此不再重复。该决定本应撤销，但根据本案实际情况，金陵达宿舍片区旧城改造涉及133户，其中122户已经与荆州区政府签订了征收补偿安置协议，这122户都同意评估机构对被征收房屋作出的价值评估，即90%以上的被征收人都认为评估机构对房屋作出的评估价值是合理的。鉴于此，人民法院在对被诉行政行为追求的公共利益和原告诉请保护的私人利益进行衡量后，认为通过撤销判决变动或者形成新的行政法律关系不符合法律意旨，公共利益更值得保护，故仅判决确认被诉行政行为违法，而不撤销被诉行政行为。原审法院判决确认被诉行政行为违法而不撤销，并无不当。莫伟勃的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人莫伟勃负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张思化
审 判 员 马春亮
审 判 员 吴 晋
二〇一七年十二月十九日
法官助理 雷 禹
书 记 员 杜思远