浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）浙温刑终字第602号
原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨少聪。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年10月18日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
上诉人（原审被告人）屈某。因犯盗窃罪于2004年5月27日被判处有期徒刑一年；因犯寻衅滋事罪于2007年7月30日被判处有期徒刑一年六个月；因犯拐卖妇女罪于2009年3月3日被判处有期徒刑三年，2011年7月29日刑满释放；因涉嫌犯开设赌场罪于2011年9月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人孙年章。曾因犯抢劫罪于2002年4月26日被判处有期徒刑四年，2005年7月30日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年9月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人陈光多。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年9月26日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人陈某。曾因犯故意伤害罪于2004年6月9日被判处拘役四个月；又因犯非法拘禁罪于2007年6月7日被判处有期徒刑一年三个月，2008年月2月17日刑满释放；因涉嫌犯开设赌场罪于2011年11月10日投案，同日被监视居住，2012年2月7日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人赵某。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年9月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。
原审被告人周某。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年9月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕，同年11月22日被取保候审。
原审被告人林某甲。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年9月23日被监视居住，2012年3月23日被继续监视居住。
原审被告人林某乙。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年9月23日被监视居住，2012年3月23日被继续监视居住。
原审被告人吕某。因涉嫌犯开设赌场罪于2011年9月27日被取保候审。
浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人孙年章、陈光多、杨少聪、屈某、陈某、赵某、周某、林某甲、林某乙、吕某犯开设赌场罪、原审被告人孙年章犯非法持有枪支罪一案，于二O一二年五月三十一日作出（2012）温永刑初字第449号刑事判决。原审被告人杨少聪、屈某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、开设赌场犯罪事实
（1）2011年7月初，被告人孙年章、陈光多、杨少聪伙同余一文、谢用辉（另案处理）等人合股在永嘉县瓯北龙桥村垟岸路28号余龙雨的住处、永嘉县瓯北新桥村新兴路15号被告人周某与陈克强（已去世）房子的共用处、永嘉县瓯北镇塘头振兴巷30号隔壁被告人林某甲、林某乙夫妇房子的大厅、永嘉县瓯北塘头村西街路12号出租房前的简易棚等多处地方流动开设赌场，吸引多人以“牌九”形式参与赌博，抽头牟利。至2011年8月底结束时为止，该赌场抽头获利10万元以上。期间，被告人屈某受雇为赌场望风；被告人赵某为赌场招揽赌客，按招揽的赌徒人数从中获取好处费；被告人周某、吕某、林某甲、林某乙明知该伙人开设赌场，仍然提供场所，收取好处费，其中吕某在周某、陈克强等人提供场地的过程中，积极说服陈克强同意提供场地，并为陈克强转交赌场好处费，从中谋取部分好处。
（2）2011年8月底，被告人陈某伙同余一文、谢用辉三人在永嘉县瓯北塘头等地开设赌场约一个星期，抽头9000元左右。在此期间，被告人孙年章为赌场看场护赌，被告人屈某为赌场望风，被告人赵某为赌场招揽赌客。2011年9月13日，该赌场在被告人林某甲、林某乙提供的位于永嘉县瓯北镇塘头振兴巷30号隔壁房子大厅里被公安机关查获，被告人孙年章、屈某、赵某被当场抓获。
2011年11月10日，被告人陈某主动向公安机关投案，并如实供述其罪行。
二、非法持有枪支犯罪事实
2011年7月初开始，被告人孙年章随身携带一支仿“六四”手枪。同年9月13日，在位于永嘉县瓯北镇塘头振兴巷30号隔壁房子的赌场大厅里，该手枪被查获。经鉴定，该疑似枪支以火药为动力，可以发射“64”式7.62MM手枪枪弹，结构符合枪支构造基本原理，认定为枪支。
原审法院认定被告人孙年章犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币50000元，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币50000元；以开设赌场罪分别判处被告人陈光多、杨少聪各有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币45000元；被告人屈某有期徒刑二年，并处罚金人民币20000元；被告人陈某有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；被告人赵某有期徒刑十一个月，并处罚金人民币15000元；被告人周某有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元；被告人林某甲、林某乙各有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币12000元；被告人吕某有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；追缴被告人被告人孙年章、陈光多、杨少聪违法所得人民币100000元，追缴被告人陈某违法所得人民币9000元，均予以没收，上缴国库。
原审被告人杨少聪上诉称，其在赌场中既无股份又未分得头薪，且只去过永嘉县瓯北龙桥村垟岸路28号余龙雨的住处该处赌场，原判认定的事实不清，请求二审改判。
原审被告人屈某上诉称，其并未为赌场望风，且其为赌场服务时间不长而非自始至终，故其行为不属于开设赌场情节严重，结合其在本案中作用极小，原判对其与赵某的量刑不平衡，量刑畸重，请求二审改判。
经审理查明，原判认定的上述事实有证人林某丙、余某的证言，同案犯余一文、谢用辉的供述，抓获经过，检查笔录、扣押物品清单、收缴决定书、追缴物品清单，辨认笔录，枪支性质认定意见书，刑事判决书、刑满释放证明书、罪犯档案资料、行政处罚决定书，被告人的身份情况，被告人孙年章、陈光多、杨少聪、屈某、陈某、赵某、周某、林某甲、林某乙、吕某的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。同案孙年章、陈光多、谢用辉、余一文的供述及辨认笔录等证据印证证实，余一文等人为吸引杨少聪在赌场赌博，而给予杨少聪一份股份，其中谢用辉、余一文的供述还相互印证证实，杨少聪向余一文讨得其应得的头薪1万余元，故杨少聪提出其在赌场中无股份及未分得头薪的上诉意见与上述证据不符，不予采信；该赌场在七个地点轮流开设，至于杨少聪参赌时具体去过哪几个地点，并不影响其犯罪构成。孙年章、陈光多、赵某的供述及辨认笔录等证据能相互印证证实屈某有为赌场望风，故对屈某提出其并未为赌场望风的意见不予采纳。
本院认为，上诉人杨少聪、屈某、原审被告人孙年章、陈光多、陈某、赵某、周某、吕某、林某甲、林某乙以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中孙年章、陈光多、陈某、杨少聪、屈某、赵某系开设赌场情节严重；原审被告人孙年章非法持有枪支，其行为又已构成非法持有枪支罪。孙年章犯数罪，应予并罚。根据孙年章、陈光多、赵某、陈某、谢用辉、余一文有关赌场每天参赌人数、抽取头薪的供述，足以认定屈某参与开设赌场期间，该赌场非法所得10万元以上及参赌人员50人以上，故对屈某提出其行为不属于开设赌场情节严重的上诉意见不予采纳。屈某、陈某系累犯，依法从重处罚，屈某、赵某、周某、吕某、林某乙、林某甲系从犯，陈某有自首情节，林某甲犯罪时已满七十五周岁，孙年章、陈光多、赵某、周某、吕某、林某甲、林某乙有坦白情节，屈某自愿认罪，可对周某、吕某、林某甲、林某乙予以从轻处罚并适用缓刑，对孙年章、陈光多、陈某予以从轻处罚，对屈某、赵某予以减轻处罚。综合屈某、赵某各自非法所得、参与时间及介绍次数等具体犯罪情节，结合二人归案后坦白及犯罪前科情况，原判对屈某、赵某的量刑适当，关于屈某提出原判对其与赵某之间量刑不平衡的意见不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人杨少聪、屈某要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项和《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百二十八条第一款、第六十九条、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第十七条之一、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦 娜
代理审判员 涂凌芳
代理审判员 刘建国
二〇一二年七月十二日
书 记 员 方彬微