广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤12民终851号
上诉人（原审原告）：刘志光，男，汉族，住四会市城中区。公民身份号码：×××0011。
委托代理人：佘小莉，广东端庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：四会市群瑞服饰有限公司，住所地：四会市东城区。
法定代表人：吴国平，该公司总经理。
委托代理人：韩武，广东盛隽律师事务所律师。
上诉人刘志光与被上诉人四会市群瑞服饰有限公司（下称群瑞公司）因劳动争议纠纷一案，不服广东省四会市人民法院（2015）肇四法民一初字第841号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：根据企业机读档案登记资料、营业执照等显示，四会华大制衣有限公司成立于1992年12月12日，四会华恩制衣有限公司（以下简称华恩公司）成立于2000年11月21日，群瑞公司成立于2012年9月10日。刘志光在庭审中称其工资为固定工资，群瑞公司则称是计时工资。群瑞公司称四会华大制衣有限公司、四会市恩华制衣有限公司、四会华恩制衣有限公司和四会市群瑞服饰有限公司是家族企业，刘志光入职四会华大制衣有限公司后，四会市恩华制衣有限公司承接了四会华大制衣有限公司与劳动者的劳动关系权利义务，后来，华恩公司承接了四会市恩华制衣有限公司与劳动者的劳动关系权利义务，之前华恩公司有一批包括刘志光在内的员工转到群瑞公司，群瑞公司承接了这部分员工与华恩公司之间的全部劳动关系权利义务，刘志光对上述公司与其之间的劳动关系权利义务的承接情况及入职顺序予以确认，但刘志光称其最先于1990年入职四会华伦制衣有限公司，四会华大制衣有限公司其后承接了该公司与刘志光之间的劳动关系权利义务。群瑞公司否认四会华伦制衣有限公司与其有任何的权利义务承接关系。2011年4月1日，刘志光与华恩公司签订了书面劳动合同，期限为2011年4月1日至2014年3月31日。合同约定刘志光的工作部门为机修部，工种为普工，每日工作8小时，每周工作5天，工资为计时工资，刘志光正常工作时间工资按最低工资标准执行，初始工资额为850元／月或4.89元／时。四会市恩华制衣有限公司自2000年3月起为刘志光参加社会保险并缴费，2013年8月起转由群瑞公司为刘志光缴费至2015年2月底止（2003年6月至8月没有缴费），期间双方没有因变更用工主体和改变缴纳职工社会保险费主体问题而变更劳动合同和签订协议。刘志光、群瑞公司双方未举证在上述合同到期后有书面续签合同。群瑞公司提供的《四会华恩制衣有限公司员工档案表》记载刘志光入职华恩公司的时间为1999年1月5日，群瑞公司称该时间为刘志光的入职时间。刘志光提供了华恩公司出具的证明，该证明显示刘志光的入职时间为1990年2月，群瑞公司称该证明是因为刘志光的女儿发生交通事故，为了配合刘志光顺利理赔而出具的，并不能反映真实的情况。刘志光提交了三张盖有四会县恩华制衣有限公司财务专用章的工资单，日期分别为1995年12月25日、1997年7月15日、2004年8月27日。刘志光称其提交的“三旧改造”解除劳动关系经济补偿金分配表（以下简称分配表）中的工资为实发工资，该表显示刘志光的2014年2月至2015年1月的月平均工资为2869.67元，2015年1月的工资为3200元。刘志光对群瑞公司提交的工资表及银行流水账的真实性、合法性及关联性没有意见，但认为群瑞公司提交的工资表及银行流水账显示的每月工资数额有缺漏。刘志光主张解除劳动合同的经济补偿金按企业正常生产情况下的工资3200元／月的标准从1990年入职之日计算至双方解除劳动关系之日即2015年2月7日，群瑞公司称双方解除劳动关系的时间为2015年2月6日。四会市劳动人事争议仲裁委员会查明群瑞公司近几年由于受市场因素和制衣加工行业生产订单不足的影响，工人有放假待工、出勤不足的情况发生，刘志光、群瑞公司对四会市劳动人事争议仲裁委员会查明的该部分情况予以确认。群瑞公司的住所地在四会市东城区陶丽二街十座（厂房）二楼。2014年9月15日，四会市“退二进三”工作领导小组办公室（四会市经济和信息化局代章）出具《关于四会华恩制衣有限公司申请“退二进三”改造的复函》向华恩公司批复：“1、同意你公司新厂房座落东城街道陶丽二街十座地块的改造方案，请按市关于推进城区工业企业“退二进三”工作的实施意见开展改造；2、暂不同意你公司旧厂房（城中街道新风路野狸岗／新风路二十五座1－4号）的改造方案”。群瑞公司称2014年9月接到四会市“退二进三”工作领导小组办公室的上述批复后，其公司于2014年12月起开始逐渐分批裁员，并于2015年1月6日将此通知刘志光，群瑞公司在劳动仲裁阶段称其通知刘志光协商解除劳动关系的时间为2015年2月7日。刘志光称群瑞公司通知其不用来上班的时间为2015年2月6日。刘志光、群瑞公司确认双方是合法解除劳动关系。
因双方协商未成，刘志光申请劳争仲裁，要求群瑞公司支付解除劳动合同的经济补偿金和50%额外补偿金、未提前通知解除劳动关系的代通知金和补缴未交部分的社会保险费。四会市劳动人事争议仲裁委员会作出了四劳人仲案字（2015）101号仲裁裁决书，裁决如下：一、群瑞公司应自裁决书生效之日起十日内，一次性支付给刘志光解除劳动合同的经济补偿金20087.7元；二、驳回刘志光其它的仲裁请求。刘志光不服上述仲裁裁决，遂于2015年9月21日诉至原审法院，请求判令：1、群瑞公司向刘志光支付解除劳动合同的经济补偿金80000元及50%额外经济补偿金40000元；2、群瑞公司向刘志光支付未提前通知解除劳动关系的代通知金3200元；3、群瑞公司帮刘志光补缴1990年2月至2000年2月、2003年6月至8月及2015年3月的社保费。以上合计费用为123200元。
以上事实有经庭审质证的证据以及庭审笔录等证实。
原审法院认为，关于主体问题。群瑞公司承接了刘志光与华恩公司之间的全部劳动关系权利义务，故刘志光提起诉讼主张用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金和50%额外补偿金、未提前通知解除劳动关系的代通知金和补缴未交部分的社会保险费，群瑞公司为本案适格的被告。
关于入职时间问题。刘志光、群瑞公司均对四会华大制衣有限公司、四会市恩华制衣有限公司、华恩公司、群瑞公司与刘志光之间的劳动关系权利义务的承接情况及入职顺序予以确认。刘志光称其最先于1990年入职四会华伦制衣有限公司，四会华大制衣有限公司其后承接了该公司与刘志光之间的劳动关系权利义务，群瑞公司称刘志光最先入职于四会华大制衣有限公司，否认四会华伦制衣有限公司与其有任何的权利义务承接关系，刘志光也未能提供其入职四会华伦制衣有限公司的依据，故该院对刘志光称最先入职于四会华伦制衣有限公司的说法不予确认，根据刘志光、群瑞公司双方提供的现有证据及可查明的情况，应认定刘志光最先入职于四会华大制衣有限公司为宜。四会华大制衣有限公司成立于1992年12月12日，刘志光提供的华恩公司出具的证明显示刘志光的入职时间为1990年2月，虽然存在着承接关系，但此时四会华大制衣有限公司尚未成立，故该院对该证明的内容不予采信。刘志光提交的三张盖有四会县恩华制衣有限公司财务专用章、日期分别为1995年12月25日、1997年7月15日、2004年8月27日的工资单，群瑞公司虽不予确认，但由于其未能提供足以反驳的证据，故该院对上述三张工资单的真实性予以认可。群瑞公司提供的《四会华恩制衣有限公司员工档案表》记载刘志光入职华恩公司的时间为1999年1月5日，群瑞公司称该时间为刘志光的入职时间。而此时华恩公司尚未成立，根据刘志光、群瑞公司确认的上述承接关系及上述三张工资单显示刘志光1995年已经在四会市恩华制衣有限公司工作的情况，刘志光的入职时间不应为上述档案表记载的1999年，故该院对该档案表的内容不予确认。根据刘志光、群瑞公司双方提供的现有证据，结合刘志光、群瑞公司对四会华大制衣有限公司、四会恩华制衣有限公司、华恩公司、群瑞公司与刘志光之间的劳动关系权利义务的承接情况及入职顺序的确认和上述三张工资单记载的日期，应认定刘志光的入职时间为1995年12月25日为宜。
关于解除劳动合同的经济补偿金的支付年限。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。”第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；……”按上述规定，群瑞公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定解除劳动合同的，应按规定向刘志光支付经济补偿金。该法第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”根据1995年1月1日起执行的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条规定“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。”第九条规定“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。”关于解除劳动关系的日期，刘志光称为2015年2月7日，群瑞公司称为2015年2月6日。故群瑞公司向刘志光支付解除合同的经济补偿金的年限应从1995年12月25日起计算至2015年2月。
关于经济补偿金的计算标准问题。刘志光、群瑞公司对计时工资还是固定工资的问题意见不一，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同……。”刘志光与华恩公司合同约定工资为计时工资，群瑞公司承接了刘志光与华恩公司的全部劳动关系权利义务，刘志光、群瑞公司均未举证在该合同到期后有书面续签合同，故视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，根据合同约定，该院确认刘志光的工资为计时工资。刘志光称分配表中的工资为实发工资，对群瑞公司提交的工资表及银行流水账的真实性、合法性及关联性没有意见，但认为群瑞公司提交的工资表及银行流水账显示的每月工资数额有缺漏。群瑞公司称其提交的上述流水账是扣除了个人缴社保的部分，若加上个人缴社保的部分，金额与分配表显示的刘志光工资额是相符的。经将刘志光提交的分配表和群瑞公司提交的工资表及银行流水账进行核对，情况与群瑞公司以上所述相吻合，该院采信分配表显示的工资为应发工资。按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。……”故经济补偿金应按上述分配表显示的劳动关系解除前的12个月刘志光的月平均工资2869.67元的标准计算。群瑞公司应向刘志光支付解除劳动合同的经济补偿金2869.67元×19.5个月=55958.6元。
关于群瑞公司应否支付50%额外经济补偿金的问题。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：……（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》属于部门规章，《中华人民共和国劳动合同法》是由全国人大常委会制定的法律，法律的效力高于规章，故当《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》与《中华人民共和国劳动合同法》的规定不一致时，应适用《中华人民共和国劳动合同法》。刘志光主张的50%额外经济补偿金具有赔偿、惩罚的性质，上述的《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条对用人单位不按规定支付经济补偿作出了在劳动行政部门责令用人单位限期支付，用人单位逾期仍不支付的情况下，才适用赔偿或额外补偿的规定。刘志光主张群瑞公司支付50%额外经济补偿金，但未提供劳动行政部门责令群瑞公司限期支付经济补偿的限期整改指令书或群瑞公司逾期未履行该指令书的证据，故该院对刘志光主张群瑞公司支付50%额外经济补偿金的诉求，不予支持。
关于代通知金问题。刘志光称群瑞公司通知其不用来上班的时间为2015年2月6日。群瑞公司在本案诉讼中辩称2015年1月6日通知群瑞公司裁员的消息，但在劳动仲裁阶段称其通知刘志光协商解除劳动关系的时间为2015年2月7日，前后说法不一，结合刘志光、群瑞公司双方的说法，该院采信群瑞公司通知刘志光解除劳动关系的时间为2月。群瑞公司辩称在2014年9月接到四会市“退二进三”工作领导小组办公室的产业转移改造批复后，于2014年12月起开始逐渐分批与员工协商解除劳动关系是公开的事实，通知刘志光解除劳动合同关系时信息公开已满一个月，故无需向刘志光支付一个月的代通知金。群瑞公司要裁减员工的信息虽已公开，但该信息对于刘志光来说不具有特定性和必然的联系，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方协商不成的情况下，群瑞公司要与刘志光解除劳动关系，在未提前三十日以书面形式通知劳动者本人的情况下，仍应按《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定额外支付劳动者一个月工资后才可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条规定“用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。”群瑞公司应按解除劳动关系前一个月刘志光的工资3200元的标准向刘志光支付未提前通知解除劳动关系的代通知金。
关于刘志光主张群瑞公司补缴未交部分的社会保险费问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”由此可见，劳动者请求用人单位为其缴纳社会保险费属于劳动行政部门的主管职责，不属于人民法院审理民事案件的范围，劳动者应向相关的行政部门寻求解决。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条、第四十六条、第四十七条、第八十五条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条、第二十七条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条、第九条的规定，判决：四会市群瑞公司应与本判决发生法律效力之日起十日内向刘志光支付经济补偿金55958.6元、代通知金3200元；驳回刘志光的其他诉讼请求。
上诉人刘志光不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误，理由如下：一、原审法院认定刘志光的入职时间为1995年12月25日错误。刘志光于1990年2月入职四会市华伦公司后转入四会市华大制衣有限公司、四会市恩华制衣有限公司、四会市华恩制衣有限公司、群瑞公司，而四会市恩华制衣有限公司于1990年成立，群瑞承接四会市恩华制衣有限公司的与刘志光之间的劳动关系权利义务。群瑞公司在2013年出具的《证明》确认刘志光的入职时间为1990年2月，该证明已于一审时提交，但是原审法院对此未予采纳属于认定事实错误，故二审法院应纠正刘志光的入职时间为1990年2月，计算经济补偿金的年限从1990年2月起计算至2015年2月。因此，群瑞公司应向刘志光支付解除劳动合同的经济补偿金为3200元×25个月=80000元。二、原审法院认定刘志光的工资为计时工资且劳动关系解除前的12个月的月平均工资为2869.67元错误。1、根据群瑞公司提供的劳动关系解除前的12个月的工资单可以看出，刘志光的工资为固定工资，但是原审法院以劳动合同列明的计时工资计算刘志光的工资实属错误；2、刘志光2014年2、3、4月的工资是非正常生产状态下的工资，该工资仅是原工资收入的70%，不应作为计算经济补偿金的工资标准。三、群瑞公司应向刘志光支付50%的额外经济补偿金40000元。根据《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”之规定，群瑞公司应向刘志光支付50%的额外经济赔偿金40000元。综上，恳请二审法院依法撤销四会市人民法院作出的（2015）肇四法民一初字第841号民事判决书中的第一、二项，判令群瑞公司向刘志光支付解除合同的经济补偿金80000元和50%额外经济补偿金40000元，由群瑞公司负担一、二审诉讼费。
被上诉人四会市群瑞服饰有限公司答辩称：一、关于解除劳动合同经济补偿金的问题。群瑞公司应支付经济补偿金，但解除劳动合同的经济补偿年限应从2008年1月1日起计算，共计7年。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法（2012）284号）第32点：“劳动关系建立于《劳动合同法》实施以前，但在《劳动合同》实施以后解除或终止的，经济补偿按以下方式计算：（一）按《劳动合同法》实施以前的有关规定，用人单位无需支付经济补偿的，劳动者工作年限自《劳动合同法》实施之日起计算”之规定，群瑞公司与原企业四会市华恩制衣有限公司签订了劳动合同，并存续于劳动合同法施行前后期满终止后又续签了劳动合同，原企业用人单位并未在用工期间发生侵权行为（即违法或解除劳动合同），因此，经济补偿金应从2008年1月1日起计算。二、关于支付50%额外补偿金问题。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会议纪要》（粤高法（2012）284号）第24点：“劳动者依法原劳动部《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第3、4、10条的规定，请求用人单位支付经济补偿金或额外经济补偿金的，不予支持。”的规定，群瑞公司没有拒付解除劳动合同的经济补偿金，仅对经济补偿金的金额有异议，且群瑞公司依据的《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》第10条与《劳动合同法》第85条相冲突，根据新法优于旧法，上位法优于下位法的原则，群瑞公司无需支付50%额外经济补偿金予刘志光。三、关于刘志光工资标准的问题。群瑞公司提交的工资银行流水中的月工资金额比刘志光提交的分配表上的金额少，采用分配表的工资实际对刘志光更有利。因为群瑞公司提交的工资银行流水是月工资加扣除社保后的工资，其与分配表是相符合的。因此，刘志光的工资应以2869.67元计算。
二审期间，刘志光提交了一份《劳务证》和四会市恩华制衣有限公司的工资单，证明刘志光的入职时间为1990年2月的事实。经质证，群瑞公司对《劳务证》不予确认，认为其内容不清、未盖公章；对刘志光提交的工资的单不予确认，认为工资单上所盖公章系财会专用章不合实际，且工资单上时间模糊不清。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案是劳动争议纠纷，争议的焦点是原审法院计算经济补偿金是否正确及群瑞公司应否支付50%额外经济补偿金予刘志光的问题。
关于原审法院计算经济补偿金是否正确的问题。本案中，刘志光主张其入职时间为1990年2月，并在二审期间提交了《劳务证》和四会市恩华制衣有限公司的工资单予以佐证，但是该证据已超过举证期限的规定，又不属于二审期间的新证据，本院对上述证据不予采纳。原审法院结合案件查明的事实，采信双方提交的有效证据，确认刘志光的入职时间为1995年12月25日正确。群瑞公司与刘志光于一审时确认双方解除劳动合同的时间为2015年2月，故群瑞公司向刘志光支付解除劳动合同的经济补偿金年限为19.5年。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》之规定，结合群瑞公司提交的工资表和流水明细、刘志光提交分配表可知，刘志光在双方解除劳动关系前12个月的月平均工资为2869.67元，因此，原审法院认定群瑞公司向刘志光支付解除劳动合同的经济补偿金55958.6元（2869.67元×19.5个月）并无不当，本院予以维持。
关于群瑞公司应否支付50%额外经济补偿金予刘志光的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，在用人单位未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的情况下，劳动者要求支付额外经济补偿金的，应当举证证明劳动行政部门已责令用人单位限期支付，用人单位逾期仍不支付的事实。本案中，刘志光并未就此提供相关证据，因此，对刘志光要求群瑞公司支付50%额外经济补偿金的上诉请求，依据不足，本院不予支持。
至于当事人未提出上诉和请求的其他事项，本院不予审查。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。刘志光上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘志光承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李小冬
审 判 员 蔡红茂
助理审判员 吕翠华
二〇一六年九月二十一日
书 记 员 王 珊
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