河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终1955号上诉人（原审被告）：遂平县通成建材有限公司。住所地遂平县花庄镇小营村。法定代表人：魏国，该公司经理。委托诉讼代理人：周顺河，该公司法律顾问。上诉人（原审被告）：远付元，男，1967年3月4日出生，汉族，住河南省遂平县。委托诉讼代理人:闫岩，河南展志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:远华，又名远成华，男，1975年3月3日出生，汉族，住河南省遂平县。委托诉讼代理人：朱晓东，河南公义律师事务所律师。上诉人遂平县通成建材有限公司（以下简称通成建材公司）、远付元因与被上诉人远华产品责任纠纷一案，不服河南省遂平县人民法院（2017）豫1728民初2734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人通成建材公司的委托诉讼代理人周顺河，上诉人远付元及其委托诉讼代理人闫岩，被上诉人远华及其委托诉讼代理人朱晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通成建材公司上诉请求：撤销一审法院判决，并予改判。事实和理由：1、被上诉人提供所谓的两份出库单与上诉人无关，不能证明案涉混凝土是上诉人所提供的，其公司不是适格被告；2、其公司提供的混凝土合格，出现质量不达标经鉴定系使用不当造成，其公司不应承担责任；3、本案应定性为建设施工合同纠纷。远华针辩称：1、原审法院将本案定性为产品责任纠纷正确；2、造成其房屋出现质量问题，与通成建材公司提供不合格材料有关；3、驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的鉴定意见客观公正，应予采信。综上，请求驳回上诉、维持原判。远付元的答辩意见同其上诉理由（下见）。远付元上诉请求：撤销一审法院判决，改判驳回远华对其诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与远华之间系劳务关系，而不是承揽合同关系；2、导致房屋质量问题在于通成建材公司提供的混凝土存在质量瑕疵以及房屋设计、用料存在缺陷，与上诉人无关；3、驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的鉴定意见，鉴定标准过高，部分鉴定意见缺乏客观公正性，不应采信。通成建材公司辩称，本案系建筑施工合同纠纷，本案的当事人应是远华与远付元，与通成建材公司无关。远华辩称：1、首先认同上诉人关于混凝土存在质量问题的理由；2、上诉人违规施工、随意施工才是房屋出现质量问题的原因，一审法院判决其承担相应责任正确；3、驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的鉴定意见客观公正科学，被上诉人亦未申请重新鉴定，请求二审法院采信该鉴定意见。远华向一审法院提出诉讼请求：1、判令通成建材公司、远付元赔偿其经济损失暂定10000元，后增加为87543.64元；2、建材公司、远付元承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2016年2月份，远华与远付元经协商达成口头建房协议，由远付元为远华负责建房，属包工不包料方式建设。远付元遂后带人施工，至同年8月份完工。完工后，远付元催要施工费用，远华以所建设房屋存在漏水等质量问题为由，不愿偿付远付元建房施工费用。远付元遂向本院提出诉讼。本院经审理依法作出（2016）豫1728民初1664号民事判决，判远华支付远付元劳务费21200元。关于远华所抗辩的漏水等质量问题，该判决书中认为“……除此之外，被告方未能提供有效证据证明其房屋确实存在质量问题，故对其辩称本院不予采信”。2017年9月4日，远华提起本案诉讼。经一审法院委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所鉴定，鉴定意见显示：所检房屋顶板混凝土抗压强度20MPa，鉴定意见为：1、所检该房屋顶板混凝土强度未达到设计要求。顶板裂缝与其防裂构造配筋不当有关。2、屋面及墙体渗洇与施工作业不规范有关。3、所检质量缺陷降低构件结构性能和使用功能。远华支付鉴定费5000元。后远华申请对该房屋修复方案及修复费用进行评估，经河南易博联城规划建筑设计有限公司、驻马店市正泰工程管理有限公司评估，鉴定意见书意见：本工程修复造价为72543.64元。远华分别支付修复设计费7000元、鉴定费3000元。另，远华提供通成建材公司出库单两份，序号分别为200000320、200000321，显示远华购买该公司强度等级为C30的混凝土。出库单下方备注栏内说明：1、未经本公司许可不得往混凝土内添加水或其他材料，否则由此引起的质量问题概不负责！2、客户须在90分钟之内卸料完毕，如逾期未卸完出现质量问题本公司概不负责！现场客户签收为远华签名。一审法院认为：一、关于本案远华与远付元、通成建材公司的法律关系问题：1、通成建材公司的被告主体地位问题：远华主张因购买使用通成建材公司的混凝土从而导致其房屋出现质量问题，因此向通成建材公司要求赔偿经济损失，远华所诉理由正当，远华与通成建材公司之间系因买卖混凝土引起的产品质量纠纷，故通成建材公司作为本案被告主体地位适当。2、远华与远付元之间法律关系问题：因远华将其修建房屋的工作以包工不包料的方式承包给远付元建设，双方之间形成承揽合同关系。远华以远付元交付的工作成果（房屋）不符合质量要求而向远付元主张赔偿损失，理由正当。本案系多因一果引起的房屋质量纠纷，远华就其房屋质量问题向通成建材公司、远付元主张赔偿权利，并无不妥。二、关于远付元为远华修建的房屋质量是否存在问题：一审法院之前经审理作出的（2016）豫1728民初1664号民事判决，系解决了远付元的劳务报酬问题；就争议的房屋质量是否存在问题，该案判决因远华主张房屋存在质量问题的证据不充分为由未予采信，一审法院已组织各方对涉案房屋进行了质量鉴定，质量存在的问题如上所述（见鉴定意见），故一审法院认定该处房屋质量存在问题。三、关于本案原远华经济损失问题：经驻马店市正泰工程管理有限公司评估，该项工程修复造价为72543.64元。另，远华分别支付房屋质量鉴定费5000元、修复设计费7000元、鉴定费3000元，以上远华共计经济损失87543.64元，予以认定。四、关于本案责任如何承担问题：远华与远付元系同村居民，远华应对远付元是否具备相应建设房屋的能力有所了解，而远华选择让远付元建设房屋，远华存在选任不当的过错；且在远付元建房施工过程中，远华疏于监督检查，致使房屋存在质量问题，故远华应当对本案房屋质量问题承担一定责任。通成建材公司应否承担责任问题：远华提供通成建材公司出库单两份，显示远华购买被告通成建材公司强度等级为C30的混凝土，而经委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：“1、所检该房屋顶板混凝土强度未达到设计要求”，故通成建材公司应当承担相应质量瑕疵的责任。至于该房屋顶板混凝土强度未达到设计要求的原因，虽然该鉴定意见书中作出了部分说明，但不能排除通成建材公司所提供混凝土未达相应标号的事实。另通成建材公司出库单下方备注栏内的免责声明：“1、未经本公司许可不得往混凝土内添加水或其他材料，否则由此引起的质量问题概不负责！2、客户须在90分钟之内卸料完毕，如逾期未卸完出现质量问题本公司概不负责！”，该免责声明无醒目警示标志或警示说明，通成建材公司也没有证据证明其已向混凝土用户就免责声明进行了提示及说明，且该出库单不显示混凝土运送到达时间，故通成建材公司应当承担质量缺陷的责任。远付元应否承担责任问题：远付元承揽该处房屋施工，应当具备相应建筑经验和技能，而据《驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书》显示，房屋质量问题原因有“防裂构造配筋不当”、“施工作业不规范”等，远付元作为承揽施工人，应当承担相应过错，对远华经济损失应负赔偿责任。综上，一审法院综合考量远华与远付元、通成建材公司三方主体之间过错程度，远华经济损失以远华、远付元、通成建材公司分别承担25﹪、35﹪、40﹪为宜。即通成建材公司赔偿35017.46元（87543.64元×40﹪），远付元赔偿30640.27元（87543.64元×35﹪），远华其余损失部分自行承担。依照《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第二十七条、第四十一条第一款、《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第二十六条的规定，一审法院判决：一、遂平县通成建材有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿远华损失35017.46元；二、远付元于本判决生效之日起十日内赔偿远华损失30640.27元；三、驳回远华其余损失部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1989元，由远华负担497元，遂平县通成建材有限公司负担796元，远付元负担696元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权利，应当承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的侵权责任。本案中，作为混凝土提供方的通成建材公司未提供符合约定标准的建材、作为房屋承建方的远付元未按通常操作规程规范施工共同导致远华的房屋出现质量问题。远华有权要求通成建材公司、远付元承担相应侵权责任。作为房屋发包方的远华未审慎选择承建方，亦存在一定过错，应适当减轻通成建材公司、远付元的侵权责任。一审法院结合案件实际及各方当事人的过程程度认定通成建材公司负担40%的责任，远付元负担35%的责任，远华自担25%的责任并无不当。关于通成建材公司上诉称远华提供的出库单与上诉人无关，不能证明案涉混凝土是上诉人所提供的，其公司不是适格被告的问题。本案中，远华提供有印有“遂平通成建材有限公司”字样的出库单欲证明案涉混凝土系遂平通成建材公司提供，通成建材公司虽对该出库单有异议，但并未提供相关证据足以推翻该证据。对于该证据予以采信。通过该出库单上载明的内容能够用认定远华系从通成建材公司购买的混凝土，通成建材公司系本案适格被告。通成建材公司的该上诉理由缺乏事实基础，不予支持。关于通成建材公司上诉称其公司提供的混凝土合格，出现质量不达标系使用不当造成，其公司不应承担责任的问题。本案中，远华购买通成建材公司强度等级依约应为C30的混凝土，而经委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的鉴定意见，所检该房屋顶板混凝土强度为C20，未达设计要求。该鉴定意见书虽对房屋顶板混凝土强度未达到设计要求的原因中给予了大致说明。但这些说明本身涉及其诸多不确定因素，不足以排除通成建材公司所提供混凝土未达设计要求的事实。通成建材公司亦未提供相关证据印证其公司生产的混凝土符合设计要求。其该上诉理由不能成立，不予支持。关于通成建材公司上诉称本案应定性为建设工程施工合同纠纷。本案是多因一果引起的房屋质量纠纷，远华系就其房屋质量问题向通成建材公司、远付元主张权利，要求赔偿其相应的财产损失，属于侵权责任纠纷。通成建材公司认为本案应定性为建设施工合同纠纷于法无据。关于远付元上诉称其与远华之间系劳务关系，而不是承揽合同关系的问题。本案中，远华与远付元经协商，由远付元以包工不包料的形式承建远华位于遂平县沈寨镇的平房一套，双方之间形成的应是农村建房合同关系。远付元上诉称其与远华之间系劳务关系，于法无据。一审法院认定其而二人之间系承揽关系属于定性不当，予以纠正。关于远付元上诉称驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所依据的标准及部分鉴定意见缺乏客观、公正性，不应采信的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》第七十一条规定;人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。案涉鉴定意见系经一审法院委托，由具有相关鉴定资质的机构出具，程序合法，内容较为客观公正。远付元虽对上述鉴定意见有异议，但并未提供足以反驳上述鉴定意见的相关证据，对于案涉鉴定意见的证明力，予以认定。远付元的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于远付元上诉称导致房屋出现质量的原因与上诉人无关，其不应承担责任的问题。驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的鉴定意见载明，造成房屋出现质量的原因有：1、所检该房屋顶板混凝土强度未达到设计要求。顶板裂缝与其防裂构造配筋不当有关。2、屋面及墙体渗洇与施工作业不规范有关。3、所检质量缺陷降低构件结构性能和使用功能。其中属于承建方远付元的原因包括防裂构造配筋不当以及施工作业不规范。远付元上诉称房屋出现质量问题与其无关的理由缺乏事实基础，不予支持。综上所述，通成建材公司、远付元的上诉请求均不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1242元，由遂平县通成建材有限公司负担676元，远付元负担566元。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇一八年五月二十四日书记员  董军军