浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙绍刑终字第691号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张海燕，农民。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2014年3月19日被刑事拘留，同年4月14日变更为取保候审。现取保候审于居住地。
上诉人（原审被告人）陈某，原系白马药店法定代表人。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2014年5月28日被取保候审。现取保候审于居住地。
辩护人季慧娈，浙江大公律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）蒋某甲，原系白马药店员工。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2014年5月28日被取保候审。现取保候审于居住地。
辩护人董坚、朱国峰，浙江越光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）苗某，原系速安达药店法定代表人。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2014年6月18日被取保候审。现取保候审于居住地。
辩护人陈建煜、沈桂英，浙江尹天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡某，原系古月堂药店法定代表人。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2014年6月18日被取保候审。现取保候审于居住地。
辩护人何百坤，浙江中圣律师事务所律师。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控原审被告人张海燕、陈某、蒋某甲、苗某、胡某犯销售有毒、有害食品罪一案，于2015年10月7日作出（2015）绍越刑初字第599号刑事判决。原审被告人张海燕、陈某、蒋某甲、苗某、胡某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：
一、2012年6月22日以来，被告人张海燕为牟取利润，从王宗平（已判决）开设的淘宝网店内购入利是金牌清脂胶囊（又称查理芬特Ⅱ、Ⅲ胶囊）375盒，明知上述产品中含有非法添加的西药成分，仍在其开设的“美丽1＋3”淘宝店内以每盒人民币150-180元的价格予以销售。截至案发，其共销售上述产品365盒。
二、2013年以来，被告人陈某、蒋某甲在绍兴市越城区白马药店内，通过电话订货的方式，向王宗平购进利是金牌清脂胶囊50余盒，明知上述产品含有非法添加的西药成分，仍予以销售。已查证，出售给蒋某乙、傅某合计12盒。
三、2012年5月至2013年7月份，被告人苗某在绍兴市越城区速安达药店内，通过电话订货的方式，向王宗平共购进利是金牌清脂胶囊16-17盒，明知上述产品含有非法添加的西药成分，仍予以销售。已查证，出售给张某乙6盒。
四、2012年6月份，被告人胡某在绍兴市越城区古月堂药店内，通过电话订货的方式，向王宗平购进利是金牌清脂胶囊10盒，明知上述产品含有非法添加的西药成分，仍予以销售。已查证，销售给张某丁5盒。
2014年3月19日下午1时许，被告人张海燕在浙江省诸暨市大唐镇永兴小百货城开心鞋吧被公安机关抓获归案；同年5月28日12时许，被告人陈某、蒋某甲在绍兴市越城区白马新村附近的白马药店被公安机关抓获归案；同年6月17日上午10时许，被告人苗某在绍兴市越城区解放南路速安达药店被公安机关抓获归案；同日上午11时许，被告人胡某在绍兴市越城区绍兴火车站对面的古月堂药店被公安机关抓获归案。
原判确认了相应证据。
原审根据查明的事实和证据，依照相关法律规定，判决如下：一、被告人张海燕犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十一万元；二、被告人陈某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人蒋某甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人苗某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币八千元；五、被告人胡某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；六、公诉机关移送法院扣押的文件44张、淘宝销售记录单14张、送货单1张、复印件15张，作为证据随案保存；扣押的瘦身素4盒、胶囊12盒、CC霜3盒，予以没收；扣押的被告人张海燕的人民币60000元，其中人民币54750元属赃款，予以没收，余款人民币5250元抵作被告人张海燕的罚金；扣押的被告人张海燕的手机1只，于判决生效后予以拍卖，拍卖所得款抵作被告人张海燕的罚金。
上诉人张海燕提出：其对原审认定的事实和罪名没有异议。其虽然在网上销售，但社会危害较小，出售数量并不多，情节轻微。认为原审量刑过重，罚金过高，希望二审从轻处罚并适用缓刑。
上诉人陈某提出：其对原审认定的事实没有异议，也认罪。但其出售数量只有几盒，范围小，危害性不大并获得被害人谅解，希望二审从轻处罚并适用缓刑。
辩护人季慧娈提出：1、陈某已尽到合理审查义务，其主观过错为过于自信的过失。在案证据无法证明陈某明知涉案减肥产品中含有“西布曲明”成分，最多只能证明陈某根据其从业经验推测产品中可能含有“西药成分”。2、陈某所销售的涉案减肥产品并未进行检测，侦查机关所提供的检测报告存在程序瑕疵，故原审认定陈某所销售的涉案产品中含有“西布曲明”成分所依据的证据不足。3、原审判决未准确区分“西药成分”与“有毒有害非食品原料”两个概念。4、即使构成犯罪，陈某在与蒋某甲共同销售涉案减肥产品中，其也属于从犯，陈某悔罪态度良好，且售出产品均由其亲友购买，客观上未造成重大损害，其也未直接销售过涉案产品。认为原审量刑过重，请求二审依法改判。
上诉人蒋某甲及辩护人董坚、朱国峰提出：蒋某甲对原审认定的事实没有异议，也认罪。但其主观恶性较小，情节轻微，又获得被害人谅解。其所在社区也愿意对其进行社区矫正。原审量刑过重，希望二审从轻处罚并适用缓刑。
上诉人苗某及辩护人沈桂英提出：苗某对原审认定的事实没有异议，也认罪。但其出售数量极少，且是亲戚之间的销售，范围小，又获得被害人谅解，并全额退赃。其所在社区也愿意对其进行社区矫正，又因生病需在外治疗。原审量刑过重，希望二审从轻处罚并适用缓刑。
上诉人胡某及辩护人何百坤提出：胡某对原审认定的事实没有异议，也认罪。其也不再经营药店，自身身体不好，没有再次犯罪的动能和危险。原审量刑过重，希望二审从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原审认定被告人张海燕、陈某、蒋某甲、苗某、胡某销售有毒、有害食品的事实，有证人娄某、熊某、朱某、冯某、李某、张某甲、蒋某乙、傅某、尉秀萍、张某乙、张某丙、张某丁的证言，淘宝购买记录、淘宝卖出记录，医师资格证书、毕业证书、药师资格证书，辨认笔录，抓获经过说明、户籍证明，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，检验报告书，案件移送书，国家食品药品监督管理局保健食品注册批件，复函、说明、通知等证据证实。被告人张海燕、陈某、蒋某甲、苗某、胡某亦供述在案，本院予以确认。
关于辩护人季慧娈提出的辩护意见，经查：1、根据在案证据可以证实陈某、蒋某甲系从王宗平处购入涉案减肥产品，其二人分别作为白马药店的经营者、从事药品销售的人员均明知涉案的减肥产品并非通过医药公司等正规渠道销售。涉案的减肥产品虽然注明了保健品的批准文号，但通过国家食品药品监督管理总局的网站查询可知，该批准文号对应的产品名称与涉案减肥产品包装上载明的并不完全相符，且两者在产品功能、适宜人群、产品规格等方面亦不相符。福建省幸福生物科技有限公司（涉案产品包装上标示的生产商）出具的说明函印证了该公司从2010年10月起已停止生产利是金牌清脂胶囊产品，且未生产过涉案减肥产品。故辩护人提出陈某已尽到合理审查义务的意见与现有查明的在案证据不符，本院不予采纳。2、现有证据可以证实涉案减肥产品的减肥效果、服用后产生的口干、头晕等生理表现均符合西布曲明的药物反应症状。陈某、蒋某甲作为具有药师（学）资格或具有药学相关专业知识和从业经验的人员，应当知道国家已发布停止西布曲明制剂和原料药的生产、销售和使用的通知，也明知在食品药品监管部门的查处下，减肥产品纷纷下架的客观实际，应当知晓涉案减肥产品并非单纯的中药成分，而是含有相关西药成分，亦在查禁的范围之列。而在事实上，陈某、蒋某甲也未将涉案减肥产品在药店公开销售，而是采取私下隐蔽的交易方式进行。且陈某、蒋某甲均曾明确供述其明知涉案的减肥产品中含有西药成分。蒋某甲的供述还证实陈某告诉过其，该产品不能在药店卖，里面有西药成分是有毒性的。蒋某乙的证言证实其在白马药店购买涉案产品时，蒋某甲提醒其要注意服用剂量，说有毒副作用。上述被告人的供述之间，供述与证言之间亦能相互印证，足以认定陈某主观上系明知涉案减肥产品中含有违禁的非法添加的西药成分。3、本案相关被告人所销售的涉案减肥产品均系从王宗平处购买，该些涉案产品在“批号”、包装、产品特征、内含数量、使用方法均相一致，侦查机关将查获的涉案产品依法扣押后将其中部分涉案产品送至浙江省食品药品检验研究院检验，并得出涉案减肥产品中检出西布曲明成分的结论。相关部门的送检方式、检验程序正当，可以作为定案证据予以采信，足以认定本案中涉及的减肥产品含有西布曲明成分。4、陈某系白马药店的实际经营者，起先也是由其与王宗平联系进货。陈某、蒋某甲共同销售涉案减肥产品的行为并无主次之分，故不应将陈某认定为从犯。
本院认为，被告人张海燕、陈某、蒋某甲、苗某、胡某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪，且部分系共同犯罪。鉴于五被告人均系初犯，且被告人张海燕已退清赃款，可分别酌情从轻处罚。根据被告人张海燕的销售数量、金额等犯罪事实情况，原审法院对其判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十一万元量刑适当。鉴于被告人陈某、蒋某甲、苗某、胡某销售有毒、有害食品的数量少，也获得部分被害人的谅解，社会危害性较小。根据被告人陈某、蒋某甲、苗某、胡某的犯罪事实、情节及认罪表现，判处缓刑应当不致于危害社会，对被告人陈某、蒋某甲、苗某、胡某可以适用缓刑，采纳被告人陈某、蒋某甲、苗某、胡某及辩护人提出对其适用缓刑的意见。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第七十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款之规定，判决如下：
一、维持绍兴市越城区人民法院（2015）绍越刑初字第599号刑事判决的第一、六项，即对被告人张海燕的定罪量刑部分及没收犯罪工具、赃物、赃款；
二、撤销绍兴市越城区人民法院（2015）绍越刑初字第599号刑事判决的第二、三、四、五项，即对被告人陈某、蒋某甲、苗某、胡某的定罪量刑部分；
三、被告人陈某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限在判决生效后即时缴纳）；
四、被告人蒋某甲犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限在判决生效后即时缴纳）；
五、被告人苗某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币八千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限在判决生效后即时缴纳）；
六、被告人胡某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金限在判决生效后即时缴纳）；
七、禁止被告人陈某、蒋某甲、苗某、胡某在缓刑考验期限内从事食品销售及相关活动（禁止令期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞湘静
代理审判员 谢檬杰
代理审判员 张 毅
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 高海燕