杭州市拱墅区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）杭拱民初字第1142号
原告（反诉被告）姚国伟。
委托代理人丁茜。
被告（反诉原告）李中艳。
委托代理人戚晓光。
原告姚国伟为与被告李中艳建设工程施工合同纠纷一案，于2009年7月28日向本院起诉，本院于当日受理，依法由审判员陈国荣独任审理，后被告提起反诉，本院受理后依法决定两案合并审理，并依法组成合议庭，于2009年8月10日、9月3日公开进行了审理，原告姚国伟及其委托代理人丁茜、被告李中艳及其委托代理人戚晓光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告姚国伟本诉诉称：2009年5月21日原告与被告李中艳签订建房协议一份，约定被告为原告建房，5月27日被告安排工人在地基上铺好石子，原告支付人工费500元。5月28日被告李中艳电话联系原告，认为地基基础太深，要求增加4000元建房款，否则无法再继续施工。5月29日原、被告商量建房事宜，未能达成一致意见，原告要求被告按协议履行，如被告不再履行协议，原告将另行安排他人建房。2009年6月3日原告安排了其他人员建房施工，当天被告来到工地阻扰，要求原告支付建房款的20%违约金，由于被告的阻扰，使得原告不能正常施工，经村委多次调解未果。7月9日被告带人来工地将原告已建成的墙体及二根立柱推倒，给原告造成了重大损失。原告认为被告严重违约，还推倒原告在建房屋的墙体，侵犯了原告的合法权益。请求法院判令解除双方签订的建房协议，被告支付原告违约金9400元，推倒墙体后各种材料损失费12000元、精神损失费15000元。
被告李中艳答辩及反诉称：原告姚国伟要求被告支付违约金，因协议中双方未约定违约金，原告的诉请无法律依据。由于原告违约在先，被告推倒原告在建房屋的墙体，属无奈之举，原告要求赔偿精神抚慰金无法律依据。双方签订协议后，被告开始施工，由于地基基础太深造成施工成本增加，经双方协商一致在原建房款的基础上增加1000元，由于当时被告有几个工地同时施工，施工工人紧缺，被告通知了原告2天后再派人来施工，2天后被告发现原告将该工程包给了他人施工，被告认为原告擅自解除合同给被告造成了经济损失，故请求判令原告赔偿被告预期利润28200元，支付已完成部分工程的工程款4000元，同时驳回原告姚国伟的本诉诉讼请求，本案的诉讼费由原告承担。
原告姚国伟反诉辩称：被告李中艳反诉要求原告支付已完工费用及预期利润无事实依据，请求驳回被告李中艳的反诉请求。
原告姚国伟对其诉讼事实提供了下列证据：
1、建房协议一份，证明原、被告关于建房约定的权利义务；
2、中国移动公司通话详单，证明原告多次与被告联系要求被告施工，而被告不来施工的事实；
3、半山镇石塘社区居民委员会出具并由治保主任姚建峰签名的情况说明一份和姚建峰的证人证言，证明被告要增加建房款，双方未达成一致意见，被告不再施工的事实；
4、半山派出所的三份询问笔录，证明被告组织人员把原告在建房屋的墙体推倒的事实；
5、被告收取500元的收条一份，证明被告施工挖土的时间为5月27日的事实。
被告李中艳对其反诉事实提供了预期利润的计算方式表一份，证明被告的预期利润。
经庭审举证、质证，本院对原、被告双方提供的证据确认如下：
1、原告姚国伟提供的建房协议，被告李中艳收取原告500元的收条，被告李中艳确认无异，故该两份证据具有证据效力；
2、原告姚国伟提供的中国移动公司通话详单，被告对其真实性无异议，但认为不能证明双方的通话内容，因被告对该证据的真实性无异议，故该证据对于原告在5月28日至5月30日曾三次与被告电话联系建房事宜的事实具有证明力；
3、原告姚国伟提供的半山镇石塘社区居民委员会出具并由社区治保主任姚建峰签名的情况说明及姚建峰的证人证言，被告李中艳认为该证据属证人证言，不予认可。因该证据系原告所在的社区居委会出具并由当时负责调解的社区治保主任姚建峰签名，该证据具有真实性，具有证据效力。
4、原告姚国伟提供的半山派出所对李中艳、姚国忠的三份询问笔录，被告李中艳认为该证据原告要求证明的是侵权事实，因原告表示本案选择合同纠纷，被告不予质证。因本案原告选择合同之诉，故本院对该证据不作认证；
5、被告李中艳提供的预期利润计算方式表，原告对该证据的真实性、关联性、合法性均提出异议，因该证据系被告自行预算所制的利润表，原告又不予认可，故不具有证据效力。
经庭审并结合上述有效证据，本院查明下列事实：
2009年5月21日原、被告双方签订了建房协议一份，约定被告李中艳为原告姚国伟建造农居房一幢，工程量为五层，四至五层出租房装修，工程款为94000元，付款方式为按工程量的进度付款。合同签订后，被告李中艳于2009年5月25日进行了放样，27日派员工进行基础施工挖土等工程，原告姚国伟支付了员工的工资款500元，在施工中被告李中艳认为地基需挖的深度比预计的要深很多，便提出要求原告姚国伟增加建房款4000元，但原告只同意增加1000元，双方就此发生分歧，未能达成一致意见。之后至5月30日原告姚国伟曾三次与被告李中艳电话联系协商未果，2009年6月3日原告将建房工程转给他人承建，当日被告到施工现场与原告交涉协议履行之事，后经原告所在社区居民委员会调解均未达成一致意见。2009年7月9日被告李中艳带领人员到施工现场推倒原告姚国伟在建房屋的部分墙体和立柱，后原告方报警。
本院认为，本案双方签订的建房协议，系双方真实意思的表示，双方应按协议约定履行各自的义务，在履行协议的过程中双方就被告李中艳提出要求增加建房款4000元产生分歧，原告姚国伟在与被告几次联系要求被告履行协议未果的情况下，将建房工程发包给他人施工，因该建房工程已由他人施工在建，双方继续履行协议已无实际意义，故原告姚国伟请求解除原、被告双方签订的建房协议，本院予以支持。而造成协议不能继续履行的根本原因是被告李中艳要求原告姚国伟增加建房款，双方不能达成一致意见所致。被告李中艳认为已于原告姚国伟达成一致意见，并告知原告暂时不能施工的原因，因被告不能提供事实依据，本院不予采信，故本院认定造成协议不能继续履行的根本原因是被告的行为已表明其不再继续履行协议的意思表示，系被告违约在先，故被告李中艳反诉要求原告姚国伟承担赔偿责任，本院不予支持。对于被告李中艳要求原告姚国伟支付已实际施工工程量的工程款，因被告方只完成了放样及基础施工，原告也已支付了相应的工程款500元，故被告李中艳继续要求原告姚国伟支付4000元，无事实依据，本院不予支持。至于原告姚国伟要求被告李中艳承担工程款的百分之十违约金，因双方签订的协议中未约定违约责任，故原告姚国伟要求被告李中艳承担违约责任没有依据，本院不予支持。原告姚国伟要求被告李中艳赔偿因被告推倒原告在建房屋墙体损失及精神抚慰金，因该诉请属侵权法律关系，与本案合同纠纷非同一法律关系，在庭审过程中，本院已向原告姚国伟释明，原告选择合同之诉，故侵权之诉本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、解除原告姚国伟与被告李中艳2009年5月21日签订的建房协议；
二、驳回原告姚国伟的其他诉讼请求；
三、驳回被告李中艳的反诉诉讼请求。
本诉案件受理费710元，由原告姚国伟承担，反诉案件受理费302.50元，由被告李中艳承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院，并向杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处；帐号：12×××68；户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
审 判 长 王 斌
审 判 员 陈国荣
人民陪审员 裘韵梅
二００九年九月十五日
代书 记员 徐海丰