安徽省明光市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）明民一初字第00577号
原告（反诉被告）：徐怀忠，男，1964年8月8日生，汉族，住明光市。
委托代理人：宋锦宝，合肥蓝天法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：姚勇，男，1966年5月23日生，汉族，住明光市。
被告（反诉原告）：赵德才，男，1967年3月20日生，汉族，住明光市。
被告（反诉原告）：赵佩剑，男，1978年8月30日生，汉族，住明光市。
委托代理人：王式军，江苏金政律师事务所�师。
原告（反诉被告）徐怀忠诉被告（反诉原告）姚勇、赵佩剑、赵德才农村建房施工合同纠纷一案，本院于2015年2月10日立案受理，依法由审判员蒋新林与人民陪审员沈云、邵华金组成合议庭，于2015年5月29日公开开庭进行了审理。应原告（反诉被告）徐怀忠申请对涉案房屋实际施工面积予以评估及被告（反诉原告）姚勇等申请对房屋所使用建材不符合协议和对未完工的工程造价予以评估，法院依法委托相关机构对上述申请予以评估。本院于2015年9月8日对两份评估意见予以质证。原告（反诉被告）及委托代理人宋锦宝、被告（反诉原告）委托代理人王式军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐怀忠诉称：2012年6月23日，原、被告签订建房协议一份，协议约定由原告包工包料以每平方建筑价格700元，施工完成后按实际面积为准计算，原告将建�的房屋为1233.56平方米交给被告，被告将房屋已销售，被告总欠原告工程款864392元，被告在销售中陆续支付原告工程款39万元，被告尚欠原告工程款451000元，原告多次找被告协商支付欠款，被告无故拒不付款，为此，原告起诉至法院，请求法院依法判决被告三人连带支付原告欠款451000元，诉讼费由被告承担。
被告姚勇、赵德才、赵佩剑辩称：1、到目前为止，原告所承包的建设工程仍然没有完工，原告没有将其建设的工程按照合同约定双方进行竣工验收，原告也没有将其承建的工程交付给本案被告。没有履行交付手续。2、本案原告所主张的工程款没有任何依据，按照原、被告合同约定，只有工程竣工验收后对竣工完成之后的建设工程的建设面积双方进行确认后，才能计算出工程款。目前为止，原、被告双方没有对建设工程的建筑面积进行确认。3、原告没有�照合同约定进行施工，违反合同义务，合同约定二层为红空心砖，但原告实际使用的单层砖，合同约定钢材用1.2马钢，原告使用的是其他钢材。4、原、被告合同约定工期三个月，最迟不超过四个月。但目前为止，原告仍然没有将工程交付给被告。交付迟延。请求依法驳回原告诉请。
反诉原告姚勇、赵德才、赵佩剑诉称：反诉原告与反诉被告于2012年6月23日签订《建房协议》一份，协议约定，建房工期3个月，最迟不超过1个月，阴雨天除外，如果乙方不按时完工，甲方有权按总造价每天1%罚款。协议签订后，反诉被告不按合同约定施工，拖延工期，到目前为止所建工程仍然未完工，反诉被告的行为严重违约，为此，反诉原告起诉至法院，请求法院判决反诉被告向反诉原告支付违约金500000元，诉讼费由反诉被告承担。
反诉被告徐怀忠辩称：1、要求支付延期交付赔偿金50万元没有事实和法律依据。本案原告没有违约也没有延期。原告已将工程按期按时交给被告使用。被告已经将房屋对外销售，并且由被告赵佩剑父亲于2012年9月就到新建房屋居住至今。2、原告所承建房屋于2012年10月交给被告使用，被告委托的工地代表赵德权接收后住进所建房屋至今。3、被告将房产二套已销售给林乃国、吕井先等人。综上，请驳回反诉原告的诉讼请求。
经审理查明：2012年6月23日，原、被告双方签订《建房协议》一份，约定被告的位于明光市桥头镇一处住房共两层34间楼房以包工包料的形式承包给原告施工。双方协议约定工期为3个月，最迟不超过1个月，阴雨天除外。如乙方不按时完工，甲方有权按总造价1%罚款。协议还约定每平方建筑价格700元，建设面积以施工完成后按实际面积中到中计算为准。工程款支付方�为：乙方将一层屋面齐工，甲方付给乙方总价的30%，二层屋面齐工付工程款总价的30%，验收合格后付工程款的35%，剩余5%作为维修保证金一年后无质量问题一次性付清。证人龚胜证言证实涉案工程于2012年11月10日左右工地上工人全部撤场，涉案工程完工。证人顾某、曹某甲、曹某乙证实在2012年11月10日前被告的家人赵德权已入住，而且被告于2014年已对外销售了两套房屋。
另查明：2015年6月11日原告徐怀忠申请法院委托明光市国土资源和房产管理局测绘中心对协议约定的实际面积予以鉴定，该测绘报告载明涉案房屋实际面积为1112.44平方米。2015年6月24日，被告姚勇、赵德才、赵佩剑申请法院委托滁州诚信工程咨询有限公司对涉案房屋在楼房二层建设中未按协议使用材料及未完工的造价进行鉴定，该公司作出书面函；函载明涉案房屋二层所用的砖�否为空心砖、使用的钢材是否为国标1.2的马钢不属于本单位鉴定业务范围；涉案房屋未完工部分的造价进行鉴定，既没有合规的施工图纸，也没有在协议中对未施工部分进行详尽的描述，所以，本所无法做出科学而合理的判断。
再查明，原告徐怀忠自认被告已付工程款390000元。原告徐怀忠系建筑个体无建筑二层以上楼房的相应资质。
以上事实，有原告提供的原告身份证复印件，《建房协议》，建设工程核算表，查渡村委会、蒲岗村委会证明，顾某、曹某乙、曹某甲、龚胜证人证言，被告提供的已付工程款票据8张，《建房协议》一份及原、被告在庭审中的陈述在卷证实。
本院认为：本案案由为农村建房施工合同纠纷，属于建设工程施工合同纠纷，本案系二层楼房的建设，根据《中华人民共和国建筑法》的相关规定，应交由具有相应建�施工资质的单位进行施工，原告徐怀忠无施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，徐怀忠作为承包方无施工资质，因此双方签订的《建房协议》无效。虽然建房协议无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据本案实际情况，被告的家人赵德权自2012年11月之前即入住该房屋至今事实存在，而且被告于2014年已对外销售了两套房屋，应视为房屋已经竣工交付被告，�告辩称房屋未完工的意见没有证据证明本院不予采纳，被告应支付给徐怀忠相应的工价款。一、关于本案本诉部分，本诉的焦点为原告主张的工程款数额的确定。本诉原告于2012年6月23日与被告签订了建房协议并进行施工。被告虽举出8张票据证明已付工程款408300元，经法院核实被告所举证据中有两张分别为2012年5月2日窗户款票（42009元）、2012年5月24日砖票（42000元）。根据原被告之间协议约定涉案房屋承包方式为包工包料，故被告此两笔款项与原告无关且原告也不予认可，本院对被告此两份证据不予采信。另根据被告提供的证据据实计算其已付工程款为324300元。原告庭审认可被告陆续支付了工程款390000元，本院对原告的自认予以确认。根据原告申请法院委托鉴定机构对涉案房屋实际面积鉴定为1112.44平方米，依原被告协议每平方米700元，故本案涉案房屋总造价为778700元（1112.44平方米×700元），被告尚欠工程款为388700元（778700元-390000元）。原告诉请有事实和法律依据，应由被告向原告支付法院核定的尚欠工程款388700元。二、关于本案反诉部分。本案反诉的焦点为反诉原告请求反诉被告支付违约金的诉讼请求能否得到支持。本案反诉原告的诉请为反诉被告应向反诉原告支付违约金500000元。诉请理由是根据《建房协议》涉案房屋建设工期为3个月，最迟不超过1个月，阴雨天除外，如果乙方不按时完工，甲方有权按总造价每天1%罚款。因本案原被告所签订的《建房协议》为无效协议，故反诉原告请求反诉被告支付其违约金的诉讼请求，依法不予支持。反诉原告申请重新鉴定涉案房屋二层所使用的砖是否为空心砖和涉案房屋所使用的钢材是否为国标1.2的马钢，其证明目的为涉案房屋质量不合格。因涉案房屋已由被告占有使用并已对外销售，故本院对其要求重新鉴定不予采纳。对原告请求对涉案房屋面积重新鉴定，因原告未提供证据证明已作出的鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款的规定的情形。故本院对原告申请重新鉴定不予采纳。依照依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：
一、被告姚勇、赵德才、赵佩剑于本判决生效之日起十五日内向原告徐怀忠支付工程款388700元。
二、驳回原告徐怀忠的其他诉讼请求。
三、驳回反诉原告姚勇、赵德才、赵佩剑的诉讼请求�
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费8065元，由被告姚勇、赵德才、赵佩剑负担6065元，原告徐怀忠承担2000元。案件反诉受理费8800元由反诉原告姚勇、赵德才、赵佩剑负担。鉴定费1100元，由被告姚勇、赵德才、赵佩剑负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。
审 判 长 蒋新林
人民陪审员 沈 云
人民陪审员 邵华金
二〇一五年十月八日
书 记 员 宋玲玲
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。