新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新23民终380号上诉人(原审原告)：新疆滇红国际股份有限公司，住所地:新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市新区科技大道02-04号。法定代表人：刘剑，该公司董事长。委托诉讼代理人：张全洁，该公司员工。委托诉讼代理人：马韶坤，新疆天阳律师事务所律师。上诉人(原审被告)：新疆昌吉建设(集团)有限责任公司，住所地:新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安南路37号。法定代表人：魏兴荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐洪森，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：刁银忠，该公司项目负责人。上诉人新疆滇红国际股份有限公司（以下简称滇红公司）与上诉人新疆昌吉建设（集团）有限责任公司（以下简称昌建公司）建设工程施工合同纠纷一案，昌吉市人民法院经审理于2015年4月15日作出（2015）昌民一初字第404号民事判决，昌建公司不服该判决，向本院提起上诉，本院经审理于2015年7月13日作出（2015）昌中民一终字第711号民事裁定，裁定”撤销昌吉市人民法院（2015）昌民一初字第404号民事判决；发回昌吉市人民法院重审。”昌吉市人民法院经重审于2016年12月1日作出（2015）昌民一初字第2233号民事判决，双方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后,依法组成合议庭，于2017年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人滇红公司的委托诉讼代理人马韶坤、被上诉人昌建公司的委托诉讼代理人刁银忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人滇红公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判昌建公司返还超付工程款413839.63元；2.本案诉讼费、鉴定费由昌建公司承担。事实与理由：1.原审法院对45万元材料款认定错误，该笔款项系索斐娅公司按照昌建公司指示代昌建公司支付的材料款，且已经过昌建公司书面确认，应当计入索斐娅公司已付工程款。2010年9月30日，昌建公司项目负责人刁银忠向索斐娅公司提交了《资金使用申请报告》，申请给付工程款50万元用于购买彩钢板工程材料，索斐娅公司根据昌建公司申请将45万元直接支付给了昌建公司指定的彩钢板供货商万通人钢结构有限公司，并将5万元现金支付给了刁银忠，刁银忠出具了收条。刁银忠系涉案工程的项目负责人，其要求索斐娅公司向第三方付款45万元的行为构成表见代理，其行为应由昌建公司承担责任。2.涉案工程的承包方式为包工包料，工程价款的结算应以最终完成的工程量为依据进行结算。昌建公司项目负责人刁银忠与万通人钢结构有限公司签订彩钢板承揽加工合同的行为未经索斐娅公司授权委托，索斐娅公司亦未收到万通人钢结构公司提供的彩钢材料，昌建公司主张的彩钢板房实际并未施工，一审法院认定刁银忠签订彩钢板承揽加工合同的行为系代理索斐娅公司实施代理行为缺乏事实及法律依据。上诉人昌建公司答辩称，一审法院对45万元彩钢材料款认定正确，应予维持。索斐娅公司陈述向刁银忠支付5万元现金不属实，刁银忠虽然在50万元的收条上签字确认了，但其中5万元现金是索斐娅公司直接支付给供货商的，刁银忠实际并未收到该款项。上诉人昌建公司上诉请求：1.撤销原审判决对工程总价款的认定，对工程造价重新鉴定；2.撤销原审判决认定上诉人昌建公司于2010年9月30日收到50000元现金的事实。事实与理由：1.涉案工程造价包括两部分，一部分是鸿联公司确认的双方无争议部分造价5902006.35元，另一部分是争议及漏算部分，索斐娅公司根据资料认为该部分工程造价至少为1091796.62元，但新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称正祥公司）对双方无异议部分工程造价又进行了扣减。由于昌建公司已将工程施工资料交给索斐娅公司，故昌建公司无法提供施工资料，正祥公司针对现实存在的工程量仅因双方存在争议或缺少施工资料就不予计算，其作出的鉴定意见存在严重漏算、错算、少算的问题，不能作为定案依据。2.刁银忠作为昌建公司的施工责任人于2010年9月30日向索斐娅公司提交资金使用申请报告要求支付50万元材料款，并按照索斐娅公司要求出具了收条。索斐娅公司工作人员批示以两张支票支付该50万元，索斐娅公司法定代表人刘剑于2010年10月12日才在该申请报告上签字。按照常理，索斐娅公司不可能在2010年9月30日就向刁银忠支付5万元现金。综上，上诉人昌建公司对一审判决结果无异议，但是对一审判决认定的部分事实有异议，请求二审对一审认定错误的事实予以纠正。上诉人滇红公司答辩称，正祥公司的鉴定意见是由法院委托作出的，且经过了补充鉴定，该鉴定意见应作为认定案件事实的依据。针对索斐娅公司支付的50万元材料费，刁银忠在支票头以及收条上均签字确认，可以证实刁银忠收到了该5万元。滇红公司向一审法院起诉请求：1.被告返还超付的工程款413839.63元；2.本案的诉讼费用由被告承担。原审法院认定事实如下：2010年6月23日，原告新疆索斐娅国际生物科技有限公司与被告新疆昌吉建设集团有限责任公司签订了一份关于660T/D番茄生产线及配套设施工程的《建设工程施工合同》。合同约定由被告新疆昌吉建设集团有限责任公司包工包料承揽原告新疆索斐娅国际生物科技有限公司位于昌吉高新区产业开发区的660T/D番茄生产线及配套设施的工程，工程造价为3989000元，工期从2010年6月14日开始至2010年8月20日，工期为68天。被告与原告签订完合同以后，指定由刁银忠作为该工程的项目经济责任人，代表被告公司全权负责该项目。该工程在施工过程中，原、被告商议由被告修建彩钢房一套，该工程未在合同约定之内。2010年7月1日，被告新疆昌吉建设集团有限责任公司的项目负责人刁银忠与新疆万通人钢结构有限公司签订《承揽加工合同》一份，2010年9月30日由刁银忠向原告方出具《资金使用申请表》，申请预付材料款500000元，原告方向新疆万通人钢结构有限公司支付材料款450000元，向刁银忠支付50000元，对此原、被告均无异议。从2010年10月开始，因工程量发生变更等原因，所有工程处于停工状态，双方约定的彩钢房亦未修建。原告与被告后经昌吉市高新区管委会调解解除了双方签订的《建设工程施工合同》。因被告实际完成的工程量，双方不能协商一致，双方委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对被告昌建公司已完工程进行造价审核，新疆鸿联工程造价咨询有限公司2013年1月11日出具新鸿（建）字【2013】B第0111号工程审计报告书，审定被告昌建公司已完工程造价为5902006.35元。被告新疆昌吉建设集团有限责任公司对该工程审计报告书没有异议，但认为有部分工程量漏算，双方又委托新疆鸿联工程造价咨询有限公司对被告有异议的工程部分重新核算，新疆鸿联工程造价咨询有限公司2014年6月30日出具新鸿工价字【2014】B-06-88号审核报告书，计算出被告昌建公司有异议部分的工程造价为1091796.62元，对此鉴定书被告不予认可。在重审中，原、被告同意将新鸿（建）字【2013】B第0111号工程审计报告书中有异议的部分及遗漏项目重新进行鉴定。2016年3月30日，经被告申请，本院委托新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司对被告提出的23项工程进行鉴定，2016年8月8日、2016年10月14日该公司作出新正司鉴建字（2016）2号鉴定结论、新正司鉴建字（2016）3号补充鉴定结论，工程造价为622678.97元，之后又作出新正司鉴建字（2016）4号补充鉴定结论，造价为113481.4元。为此被告支付鉴定费30000元。在该审计中，因双方无法提交完整的有效证据，根据双方能够提交的证据，审计机构作出鉴定结论。依据新疆鸿联工程造价咨询有限公司的第一份工程审计报告书及新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司两份审计鉴定报告，被告完成的全部工程量价款为6638166.72元（5902006.35元＋622678.97元＋113481.4元）。在庭审中，原、被告均认可原告向被告支付工程款6552006.35元。2010年7月1日，被告新疆昌吉建设集团有限责任公司的项目负责人刁银忠与新疆万通人钢结构有限公司签订《承揽加工合同》一份，2010年9月30日由刁银忠向原告方出具《资金使用申请表》，当日刁银忠向原告方出具收条一份，内容：”今收到索斐娅国际生物科技有限公司付工程款500000元”。该笔费用中的50000元实际是原告向被告支付的工程款。上述两项相减原告未付工程款36160.37元。原审法院认为，原告新疆索斐娅国际生物科技有限公司与被告新疆昌吉建设集团有限责任公司2010年6月23日签订的关于660T/D番茄生产线及配套设施工程的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，原审法院对该份合同的效力予以确认。在施工过程中，因工程量发生变更等原因，从2010年10月开始，该工程处于停工状态，原告与被告经昌吉市高新区管委会调解解除了双方签订的《建设工程施工合同》，对双方当事人解除合同的行为应予以确认。本案的争议焦点为被告昌吉建设集团有限责任公司已完工的工程量为多少，是否存在原告超付工程款的情况。因修建彩钢房不属于合同中约定的工程，被告公司的项目经济责任人刁银忠在合同履行过程中，为采购钢构材料与案外人新疆万通人钢结构有限公司签订了《承揽加工合同》，刁银忠实为代理行为，且在代理期限内，故法律后果应由委托人承担。因此原告向新疆万通人钢结构有限公司支付的450000元材料款不能计算为被告领取的工程款。其余的50000元以现金的方式支付给刁银忠，刁银忠也证实收到50000元材料款的事实，故对被告公司辩解的不认可收到50000元工程款的抗辩意见不予采信。根据双方当事人两次委托鉴定造价审核的结果来看，可以确认被告已完工的工程量价款为6638166.72元，从原告向被告付款的情况来看，原告已向被告实际支付工程款为6602006.35元（6552006.35元＋50000元），由此可以看出，原告并未向被告超付工程款。故原告要求被告退还超付413839.63元的诉讼请求不能成立，应予驳回。因鉴定所产生费用由原告承担。遂判决如下：一、驳回原告新疆索斐娅国际生物科技有限公司的诉讼请求。二、本案鉴定费30000元（被告已缴纳），由原告新疆索斐娅国际生物科技有限公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方对上诉人滇红公司提交的《准予变更登记通知书》、上诉人昌建公司提交地基处理方案两份、地基灰土回填处理建议一份、《番茄车间地面高程有关问题解释》无异议，本院对双方均无异议的证据予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的证据，本院认证如下：1.上诉人昌建公司提交刁银忠与侯爱梅于2010年4月30日签订的前期施工协议一份，拟证明索斐娅公司与刁银忠约定由刁银忠垫资修建临时设施及前期施工配套准备工作，此部分垫资费用应计入总工程款。经质证，上诉人滇红公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该协议是刁银忠与侯爱梅签订的，签约主体并非本案当事人。该协议载明，协议经报价后生效，但协议签订之后昌建公司并未报价，故该协议尚未生效。工程总造价应以审计结果为准，审计报告中已经计算了临建设施的费用，不应再另行计算。由于上诉人昌建公司提供的证据系复印件，无原件可供核对，亦无其他证据相印证，无法确定其真实性，且上诉人滇红公司对证据的真实性不认可，故本院对该证据的真实性不予确认。2.上诉人昌建公司提交2010年9月6日的经济技术签证一份，拟证明昌建公司为修建西大门道路，移除了该区域的树木，产生移树费用10700元。经质证，滇红公司认为该经济技术签证手续不全，没有监理方签字，且系复印件，故对该证据的真实性不认可。上诉人滇红公司认可西大门道路确实是昌建公司完成的，当时昌建公司针对此项工程确实报价一万多元，但索斐娅公司核减之后的数额是七、八千元，索斐娅公司的施工代表吴强在该经济技术签证上签字确认了，但不是昌建公司提供的这份经济技术签证。由于上诉人昌建公司提供的证据系复印件，无原件可供核对，亦无其他证据相印证，无法确定其真实性，且上诉人滇红公司对证据的真实性不认可，故本院对该证据的真实性不予确认。3.上诉人昌建公司提交2014年10月13日索斐娅公司出具的函一份、道路规划图一份、厂区平面图一份，拟证明索斐娅公司的施工代表通知昌建公司修建南大门道路。经质证，上诉人滇红公司对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可。该函是鸿联公司作出第一份审计报告后索斐娅公司针对昌建公司提出的异议所做的回复函，该函明确载明南大门道路根据实际情况由双方协商解决。厂区平面图及道路规划图中确实设计有南大门道路，上诉人滇红公司认为南大门道路应该按照临时道路计算。由于上诉人滇红公司对上述证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。4.上诉人昌建公司提交场地平整经济技术签证一份、索斐娅公司出具的函一份、建筑物定位测量记录一份、地坪数据三张、厂区平整示意图一张、园区原始地貌图一份、双方签字的结算单两张，拟证明鉴定意见计算的土方开挖量算少了。经质证，上诉人滇红公司对该组证据的真实性认可，对关联性不认可，且现场高程图上面”厂区挖填方标高以此图为准”的文字是后期添加的，该图只能证明地貌状况，不能证明工程量。场地平整工程的一部分是索斐娅公司自行完成的，场地平整经济技术签证也载明了区域1不计算工程量。昌建公司只完成了部分场地平整工程，该部分工程量已经计入了鸿联公司制作的111号审计报告。由于上诉人滇红公司对上述证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。5.上诉人昌建公司提交2011年1月19日双方达成的协议书一份，拟证明砖围墙的造价按照41.6万元计算。经质证，滇红公司认为该证据系复印件，故对证据的真实性不认可，且该协议书载明是为了支付工人工资暂以审计金额41.6万元计算，最终以有资质的鉴定机构作出的结算报告为准。该协议签订时间为2011年1月，而新疆鸿联工程造价咨询有限公司（以下简称鸿联公司）作出审计报告的时间是2013年1月，因此，协议中的审计金额41.6万元是指昌建公司报审的工程造价金额，且双方后期达成的会议纪要中载明砖围墙存在质量问题，暂不计算。由于该证据是复印件，无原件可供核对，滇红公司对该证据的真实性亦不认可，本院对该证据的真实性不予确认。6.上诉人昌建公司提交经济签证一份，拟证明西大门开路时修复绿化管网的费用是11480元。经质证，滇红公司认为该证据系复印件，属于伪造的假证件，对该证据的真实性不认可。由于该证据是复印件，无原件可供核对，滇红公司对该证据的真实性亦不认可，本院对该证据的真实性不予确认。二审中，新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称正祥公司）针对双方当事人对鉴定意见提出的异议进行了复核，并先后作出正祥建鉴字【2017】02号、03号、04号及正祥建鉴字【2018】01号鉴定补充意见书。经质证，上诉人滇红公司对正祥建鉴字【2017】04号鉴定补充意见书无异议，对其他鉴定补充意见书均有异议，认为部分项目不应计算造价。上诉人昌建公司对【2017】02号、03号、04号、正祥建鉴字【2018】01号鉴定补充意见书均有异议，认为工程量及工程造价少算了。鉴于上述鉴定意见是有鉴定资质的鉴定机构依法作出的鉴定意见，鉴定意见经双方多次质证，鉴定机构根据双方的异议进行了复核并对造价进行了修正，鉴定人员也出庭接受了双方当事人的质询，该鉴定意见应作为认定本案事实的依据，本院对上述鉴定意见予以采信。上诉人滇红公司对原审查明事实无异议，上诉人昌建公司认为原审查明事实中鉴定意见确认遗漏部分工程量造价为73万余元不正确，对其他事实无异议。本院对原审查明事实中双方均无异议的事实予以确认。二审另查明：双方当事人对工程造价存在较大争议，针对上诉人昌建公司对工程量造价提出的异议，本院于2017年5月2日组织鉴定人员出庭接受质询，鉴定机构答复需要复核后回复。2017年8月，新疆正祥建设工程项目管理咨询有限公司（以下简称正祥公司）作出正祥建鉴字【2017】02号司法鉴定意见补正书，确定委托鉴定项目的工程造价在新正司鉴建字【2016】04号鉴定报告的基础上增加造价330482.19元，最终造价为1066642.56元。该鉴定报告向双方当事人送达后，双方当事人均对正祥建鉴字【2017】02号司法鉴定意见补正书提出异议。正祥公司针对双方当事人提出的异议再次进行复核，并到现场进行实地勘察后作出正祥建鉴字[2017]03号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.目前能确定的工程造价为1371917.46元（其中：新正[2016]鉴建字02号鉴定：563301.54元；新正[2016]鉴建字03号鉴定：59377.43元；新正[2016]鉴建字04号鉴定：113481.40元；正祥建鉴字[2017]02号鉴定：330482.19元；本次鉴定新增305274.9元）；2.目前不能确定需要人民法院质证确认的项目及费用521099.47元，由人民法院根据审理情况裁定。其中：（1）主厂房钢窗玻璃按定额价计算的全部材料费为6524.26元；（2）水冲厕所塑钢窗按定额价计算的费用为494.86元；上述两项费用昌建公司主张其当时已定货，索斐娅公司不同意安装，系合同违约给施工方造成的损失，其费用由人民法院裁决；（3）提料池流送沟瓷砖按定额计算材料费为3820.86元，其材料已经运至施工现场，因索斐娅公司不同意安装，材料目前仍在工地堆放；（4）铁艺围墙148198.94元，因双方对其单价没有确认，鉴定机构参照2011年1月4日双方在新疆鸿联公司召开会议时形成的《会议纪要》载明的价格计算。正祥公司作出的新正司鉴建字【2016】02号鉴定报告中按照定额价计入铁艺围墙造价100685.72元，如按照148198.94元裁定，则应扣除定额价部分费用100685.72元；（5）彩钢房按定额计算的造价为163580.81元，因目前为索斐娅公司使用。如按临时设施考虑，昌建公司在退场时应拆走，则该费用不应由索斐娅公司承担。否则，该费用应由索斐娅公司承担。由人民法院裁定；（6）停工看护人员工资176800元，不属于工程造价鉴定范围，由人民法院裁定；（7）蓝线费用8600元，不属于工程造价鉴定范围，由人民法院裁定；（8）西大门开路费用13080元，双方对此项费用金额意见不一，又都不能提供有效资料，现场已经隐蔽无法核实，鉴定机构无法对该项造价进行鉴定。上述鉴定意见作出后，双方当事人对其中部分问题提出质疑，正祥公司针对双方提出的异议进行了答复。昌建公司认为铁艺围墙基础梁的造价计算有误，正祥公司答复，正祥建鉴字【2017】02号司法鉴定意见补正书对铁艺围墙基础梁的造价是按照砖混砂浆计算的，现双方当事人均认可该项工程应按照砼基础梁计算造价，则此项造价需要重新计算。2017年12月19日，正祥公司作出正祥建鉴字[2017]04号鉴定补充意见书，鉴定意见为：”祥建鉴字[2017]03号鉴定意见书鉴定造价为1371917.46元，现修改后确定工程造价为1420158.67元，增加造价48241.21元。增加的原因为铁艺围墙砖基础梁与砼基础梁找差造价。”该鉴定意见向双方当事人送达后，上诉人滇红公司对正祥建鉴字[2017]04号鉴定补充意见书无异议，但又提出其他异议问题要求正祥公司核实，正祥公司针对异议问题再次进行核实，并于2018年1月10日作出正祥建鉴字[2018]01号鉴定补充意见书，结论为：原正祥建鉴字[2017]04号鉴定意见书鉴定造价为1420158.67元，现修改后确定工程造价为1337249.05元，减少造价82909.62元。质证过程中，上诉人昌建公司再次提出异议问题，鉴定机构答复：（1）正祥公司在计算水冲厕所地面以上戈壁料回填工程量时，扣除了原鸿联公司作出的111号鉴定报告中的基础部分戈壁料回填工程量，此部分造价10605.26元不应扣减，应计入工程总造价；（2）提料池基础防腐造价1206.1元不应该扣除，应计入工程总造价；（3）循环水池基础防腐造价6852.92元不应该扣除，应计入工程总造价；（4）砖围墙的砖基础为37墙，鉴定意见按照24墙计算有误，此项增加造价7192.26元；（5）昌建公司主张铁艺围墙贴砖部分的瓷砖价格按照1.7元/块计算，鉴定意见按照定额价计算此项造价，如果采信昌建集团主张的1.7元/块的单价，则工程总造价应增加2941.54元，是否采信由法院裁决；（6）南大门路沿石的材料费未调差，应增加材料调差费用14374.4元；（7）正祥建鉴字[2017]03号鉴定意见书将彩钢房按照定额计算的造价163580.81元列为争议部分，是否按照临时设施考虑由法院裁决。该定额造价应增加材料调差的费用1635.86元；其他异议没有依据。再查明：2010年，索斐娅公司针对涉案工程对外招标，昌建公司中标。2017年5月23日，上诉人新疆索斐娅国际生物科技有限公司的名称变更为新疆滇红国际股份有限公司。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人滇红公司是否超付工程款。涉案工程经过了合法的招投标，双方当事人签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，亦不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。虽然双方在履行合同过程中经协商解除了合同，但对于昌建公司已经施工完成的工程量上诉人滇红公司应该支付相应的工程价款。一、关于上诉人昌建公司完成的工程量造价问题。（一）双方已确认部分双方在解除合同后委托鸿联公司对昌建公司完成的工程量造价进行审计，鸿联公司作出新鸿（建）字【2013】B第0111号工程审计报告书（以下简称111号报告）确认昌建公司完成的工程量造价为5902006.35元，昌建公司认为除111号报告确认的工程量之外还有遗漏的工程量未予计算。为此，双方当事人协议约定对111号报告认定的工程量予以确认，对于外漏项工程造价通过司法途径解决。由于双方对111号报告已经确认，该鉴定报告应作为认定本案事实的依据，本院对该部分工程造价予以确认。（二）外漏项工程造价1.鸿联公司针对外漏项工程造价作出新鸿工价字【2014】B-06-88号审核报告书（以下简称88号报告），审定价为1091796.62元，昌建公司对88号报告不认可。本案审理过程中，一审法院委托正祥公司对双方争议部分工程量重新进行了鉴定，经正祥公司多次复核，最终认定在111号报告确认的工程量之外，目前能确认的上诉人昌建公司完成的工程量造价为1377479.99元（其中正祥建鉴字[2018]01号鉴定补充意见书确定工程造价为1337249.05元；2018年1月11日质证过程中正祥公司经核实因错误扣减应该恢复的项目：水冲厕所基础戈壁料工程量10605.26元、提料池防腐工程1206.1元、循环水池防腐工程6852.92元；2018年1月11日质证过程中正祥公司经核实计算错误的项目：砖围墙的砖基础造价差额7192.26元、南大门道路材料费调差14374.4元）。对于此部分造价，本院予以确认。双方当事人对于上述鉴定意见已确认部分工程造价中的部分项目存在争议，对于双方争议的项目，本院认定如下：（1）砖围墙的砖基础造价问题，上诉人昌建公司认为砖基础是37墙，鉴定意见按照24墙计算有误。正祥公司答复砖基础确实应该按照37墙计算，鉴定意见按照24墙计算有误，此项应增加造价7192.26元。上诉人滇红公司认为双方当事人委托鸿联公司鉴定时形成的会议纪要中载明”砖围墙存在质量问题，工程量暂不计算”，故砖围墙不应计取工程造价。本院认为，该会议纪要的内容只能证明双方约定在当时对砖围墙的造价暂不计算，并未明确约定该项工程不再计价。现双方解除合同已经多年，双方已经选择通过诉讼途径解决纠纷，理应对双方争议项目进行结算。本院确认工程总造价应增加此项造价7192.26元。（2）关于南大门道路及路沿石的造价问题，上诉人滇红公司认为南大门道理属于施工用临时道路，应该按照临时设施计价。上诉人昌建公司认为该道路属于设计图纸载明的道路，属于永久性道路，应该按照定额计算造价。本院认为，根据双方均无异议的道路规划图及厂区平面图可以证明，该道路并不属于临时道路，滇红公司主张该道路属于临时设施，不应单独计价的主张不能成立，本院不予支持，此项工程造价应计入工程总造价。2.对于正祥公司列入争议项目的部分，本院认定如下：（1）主厂房钢窗玻璃按定额价计算的全部材料费为6524.26元；（2）水冲厕所塑钢窗按定额价计算的费用为494.86元；上诉人昌建公司认为主厂房钢窗玻璃当时已定货，因滇红公司不同意安装，材料商又将材料拉回，水冲厕所的塑钢窗已经到了施工现场，后来去向不明，其已向材料商支付了货款，故上述材料费应计入工程总造价。滇红公司认为材料并未到现场，不应计取造价。由于昌建集团未举证证明上述材料已经提供至施工现场，亦未举证证明其已支出了上述费用，故昌建公司要求将上述材料费计入工程总造价证据不足，本院不予支持。（3）提料池流送沟瓷砖材料费3820.86元，上诉人昌建公司认为瓷砖已经运至施工现场，虽然未予安装，但材料费应予计算。上诉人滇红公司认为不应计算此项费用。本院认为，涉案工程系包工包料的工程，因双方在履行合同过程中协议解除合同导致工程未施工完毕，上诉人昌建公司为履行合同购买了瓷砖，虽然未予安装，但材料费已经发生，故此部分费用理应计入工程总造价。（4）铁艺围墙148198.94元，因双方对其单价没有确认，鉴定机构参照2011年1月4日双方在新疆鸿联公司召开会议时形成的《会议纪要》载明的价格计算。正祥公司作出的新正司鉴建字【2016】02号鉴定报告中按照定额价计入铁艺围墙造价100685.72元，如按照148198.94元裁定，则应扣除定额价部分费用100685.72元。因双方当事人均认可铁艺围墙应按照会议纪要约定的价格计算，故本院确认此部分增加工程造价47513.22元（148198.94元-100685.72元）。（5）彩钢房按定额计算的造价为163580.81元，增加材料调差的费用1635.86元，合计165216.67元。上诉人滇红公司认为彩钢房系临建设施，工程总造价中已经包含了临建设施的价格，不应单独计价。上诉人昌建公司认为此项工程应按照定额计价，正祥公司将其列入争议项目，由法院裁定。本院认为，双方签订的合同中约定的施工内容不包括彩钢房，上诉人昌建公司提供的前期施工协议载明的内容并不能证明双方约定彩钢房应按照定额计价，而该彩钢房建成后确系上诉人昌建公司施工时的工人宿舍，故本院确认彩钢房应按照临建设施计价，不应按照定额计价。（6）上诉人昌建公司主张合同解除后雇人看护工地发生费用176800元应计入工程总造价。上诉人滇红公司认为看护工地的人员是其自行雇佣的，工资也是其自行支付的，故不认可此项费用。本院认为，双方之间的合同已经协议解除，合同解除后，尚未履行的不再履行，上诉人昌建公司应在完成必要的交接工作后退场，昌建公司没有必要雇人看护工地，且昌建公司亦未提交其雇佣看护人员并支出工资的相关证据，故对于昌建公司要求将看护工地的费用计入工程总造价的主张本院不予支持。（7）蓝线费用8600元，因庭审中上诉人滇红公司认可昌建公司为其垫付了该笔费用，故本院确认此费用计入工程总造价。（8）西大门开路费用13080元，双方对此项费用金额意见不一，又都不能提供有效资料，现场已经隐蔽无法核实，鉴定机构无法对该项造价进行鉴定。对于此项工程造价，昌建公司提供的经济签证是复印件，上诉人滇红公司认为该经济签证系伪造的，真实的经济签证载明的数额是七、八千元，不到一万元。由于昌建公司提供的证据不具有证明效力，其应承担举证不能的不利后果，本院按照上诉人滇红公司认可的数额确认西大门开路费用为8000元。（9）铁艺围墙贴砖部分的瓷砖价格问题，昌建公司认为，双方在鸿联公司召开的鉴定会议上约定铁艺围墙瓷砖按照1.7元/块计算。滇红公司认为应该按照定额价计算。正祥公司答复鉴定意见是按照定额价计算的此项造价，如果采信昌建集团主张的1.7元/块的单价，则工程总造价应增加2941.54元，是否采信由法院裁决。经审查，双方在鸿联公司召开会议时形成的会议记录内容只能反映出昌建公司提出铁艺围墙瓷砖市场价为1.7元/块，滇红公司并未同意以1.7元/块的单价计算。故鉴定意见按照定额价计算对双方较为公平，昌建公司主张按照1.7元/块计算此项造价依据不足，本院不予支持。（10）关于排水井、消防井、自来水井的土方量造价问题，上诉人昌建公司认为，鸿联公司在作出111号报告之前，双方就鉴定事项召开会议，当时形成的会议纪要中载明，此项工程的土方量暂按50%计算，故111号报告中仅计算了50%的土方量，剩余50%的土方量漏算了。上诉人滇红公司认可会议纪要中约定土方量暂按50%计算，认可土方回填量是按照50%计算的，但是111号报告中计算的土方开挖量与填方量基本相同，也有可能全部是按照100%计算的。正祥公司回复，111号报告中此项工程涉及的土方开挖量计算了1230立方米，填方量计算了1231立方米，正祥公司对此项工程量未做调整。由于双方在会议纪要中明确约定土方量暂按50%计算，上诉人滇红公司认可土方填方量确实是按照50%计算的，111号报告中计算的土方填方量与开挖量基本相同，综合上述事实，上诉人昌建公司主张土方开挖量漏算50%的主张成立，本院予以采信。双方在庭审中一致认可上述土方开挖量工程造价的50%为17000元，故本院确认此项工程应增加造价17000元。3.滇红公司认为昌建公司完成的部分工程存在质量问题，对存在质量问题的工程项目不应计价。由于上诉人滇红公司未提供有效证据证明工程存在质量问题及质量不合格部分的维修费用，本院在庭审中询问滇红公司针对质量问题是否申请鉴定时，滇红公司表示另案解决质量问题，故本案中对质量问题不予处理。综上，根据现有证据及现场状况能确认部分的工程总造价为7364420.42元（5902006.35元+1377479.99元+3820.86元+47513.22元+8600元+8000元+17000元）。二、关于已付工程款数额如何确定的问题双方当事人对于上诉人昌建公司收到已付工程款6552006.35元的事实均无异议，仅对2010年9月30日的一笔50万元材料款有争议，上诉人滇红公司认为双方之间的合同系包工包料的合同，上诉人滇红公司为昌建公司垫付的材料款应计入已付工程款。上诉人昌建公司则认为该50万元中的45万元直接支付给万通人钢结构公司用于采购钢结构材料，由于材料尚未到场，故该部分材料费用未计入工程总造价。另外5万元虽然是上诉人的项目负责人刁银忠收取了支票，但款项用于支付玻璃材料款，该5万元材料费亦未计入工程总造价，故该50万元不应计入已付工程款。本院认为，双方之间签订的合同约定承包方式为包工包料，故材料费理应由上诉人昌建公司支付，上诉人滇红公司根据昌建公司的申请代为支付材料款45万元，向昌建公司的刁银忠支付5万元，该款理应计入已付工程款。一审法院认定昌建公司的项目经济责任人刁银忠向万通人钢结构订购钢结构材料的行为系履行滇红公司的代理行为缺乏依据，应予以纠正。上诉人滇红公司认为该50万元材料款应计入已付工程款的上诉理由成立，本院确认上诉人滇红公司已付工程款总额为7052006.35元。上诉人昌建公司主张该50万元实际支付给材料商，不应计入已付工程款的上诉理由不能成立，本院不予支持。由于双方之间的合同在履行过程中协议解除，致使部分已经订购的材料尚未物化到建筑物中，无法计算工程量造价。对于由此产生的材料费用，如果施工方确已支付，则此部分费用应作为施工方因履行合同而造成的损失由双方当事人根据导致合同解除的过错程度分担。由于双方当事人对于上述材料是否已经到施工现场，供货商是否履行了供货义务均存在争议，且昌建公司亦未与材料商进行结算，故对于已经订购但尚未提供到施工现场的材料费如何结算、是否退款均不明确。若确实存在昌建公司已经支出但未计入工程造价的施工材料费，昌建公司可作为损失另案主张。综上所述，根据现有资料及现场状况能确认部分的工程总造价为7364420.42元，上诉人滇红公司已付工程款7052006.35元，并不存在超付情况，故上诉人滇红公司请求昌建公司返还超付工程款的诉讼请求不能成立，原审虽然认定事实有误，但判决结果正确，本院在二审认定事实的基础上对判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9073元，由上诉人新疆滇红国际股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘秀春审判员  赵建生审判员  周美蓉二〇一八年二月三日书记员  陈 哲