海南省三亚市城郊人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）城刑初字第181号
公诉机关三亚市城郊人民检察院。
被告人杨＊，曾用名杨＊，男，1972年8月27日出生于河北省廊坊市，汉族，专科文化。曾因犯故意伤害罪于2005年8月20日被海口市中级人民法院判处有期徒刑七年，2010年1月5日刑满释放。又因涉嫌犯开设赌场罪于2013年4月24日被取保候审，2014年1月12日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。
辩护人邓振海，海南惠海律师事务所律师。
辩护人王宏斌，北京康达（海口）律师事务所律师
三亚市城郊人民检察院以三城检刑诉（2014）53号起诉书指控被告人杨＊犯开设赌场罪，于2014年2月7日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2014年3月6日公开开庭审理了本案。三亚市城郊人民检察院指派检察员邢玉兰出庭支持公诉，被告人杨＊及其辩护人邓振海、王宏斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
三亚市城郊人民检察院指控，2012年9月底，被告人冯＊学（别名冯＊忠，另案处理）打算在三亚经营一个扑克运动项目，因资金不足，找到被告人杨＊，商谈该项目的合作事项。经商谈，二人决定共同出资经营扑克运动项目。2012年10月14日，冯＊学和三亚市＊酒店的承包人杨＊签订了《房屋租赁合同》，租赁酒店的二楼作为经营场地，取名为＊娱乐吧（以下简称娱乐吧），同时征得海南省＊文化传媒有限公司的负责人同意后，使用该公司的名义向海南扑克运动管理中心申办在三亚市＊酒店试行开展扑克娱乐竞赛场所相关手续。2012年12月底，被告人杨＊购买了8张“百家乐”桌和2张“德州扑克”桌分别编号放入娱乐吧，同时购买一批用于兑换的礼品及筹码、扑克等赌具。随后，俩人招聘娱乐吧的工作人员，并对他们进行业务培训。
2013年2月7日，冯＊学取得海南省扑克运动中心《关于同意海南＊文化传媒有限公司实行开展扑克娱乐竞赛场所的复函》的批复。2013年2月8日，该娱乐吧正式营业，主要经营“百家乐”（因找不到精通操作“德州扑克”的服务员，没有经营“德州扑克”），由马来西亚籍的龙＊珍、程＊麟等人负责管理娱乐吧，并规定“百家乐”的玩法：客人要花人民币500元（以下币种均为人民币）购买一张入场券（也可以购买多张）方可进入娱乐吧，并凭入场券跟发牌员按1：10的比例兑换成5000分的筹码，就和服务员对玩。服务员代表娱乐吧，客人可以押“庄”、“闲”、“对子”等，如果客人押到“庄”赢了，娱乐吧抽取5%的水钱后，服务员按95%的赔率赔给客人；如果客人押“闲”赢了，就按100%的赔率赔给客人；如押“对子”赢了，就按规定的倍数进行赔付。在游戏过程中，如果客人输完了，可以再次购买入场券，兑换筹码继续游戏；如客人不想玩了，但又赢到筹码，可以按照10：1的比例将筹码兑换成积分存入卡内。积分卡内的积分可以在娱乐吧兑换礼品（有苹果手提电脑、苹果笔记本、24K金十二生肖像、手机、烟、酒等）外，还可以按现金1：1的比例在＊酒店的中餐厅（杨＊承包）进行消费。客人也可以用积分兑换筹码进行“百家乐”游戏，兑换的比率仍是1：10，但是，该积分不得兑换现金。娱乐吧每天的门票收入等都由服务人员交给出纳王＊，王＊经过结算后把钱通过银行存入杨＊的中国银行卡（卡号：621661780000500＊＊＊＊）内。
根据群众举报，三亚市公安局民警于2013年2月26日22时许，对该娱乐吧进行检查，发现有人在编号为B02、B06、B08的三张“百家乐”桌上进行赌博，当场将参赌人员抓获，并扣押礼品（折现金为69311元）、筹码（折现金额为193，174.50元）、门票款18000元等涉案财物一批。
经查，2013年2月20日至2013年2月26日，收入门票款344，000.00元。
针对上述指控的犯罪事实，公诉机关出示了相关证据，据此认为，被告人杨＊的行为构成开设赌场罪，赌资数额为344，000元，请求依法判处。
被告人杨＊对公诉机关指控的事实无异议，但认为该娱乐吧的门票是可以用在酒店的其他消费，如住宿、吃饭等，所以指控娱乐吧开设期间所有门票款344000为赌资数额并不正确。
辩护人对公诉机关指控的事实及证据无异议，但提出以下辩护意见：首先被告人的行为是否构成开设赌场罪尚存疑问，主要理由如下：1、无现金赌博，现金不能带走只能消费。娱乐吧所开展的扑克运动是以游戏的成分为重；2、开设赌场是以盈利为目的，而本案所谓抽头渔利尚不足以盈利；3、被告人杨＊等经营的娱乐吧有相关执照、批文，且没有任何法律法规对销售门票进行限制。其次，即使认定被告人的行为构成犯罪，由于被告人存在自首情节，可以从轻或减轻处罚。另公诉机关指控被告人开设赌场的赌资为34万元，事实不清、证据不足。
经审理查明，2012年9月底，被告人冯＊学（另案处理）打算在三亚经营一个扑克运动项目，因资金不足，找到被告人杨＊，商谈该项目的合作事项。经商谈，二人决定共同出资经营扑克运动项目。2012年10月14日，冯＊学和三亚市＊酒店的承包人杨＊签订了《房屋租赁合同》，租赁酒店的二楼作为经营场地，取名为＊娱乐吧（以下简称娱乐吧），同时征得海南省＊文化传媒有限公司的负责人同意后，使用该公司的名义向海南扑克运动管理中心申办在三亚市＊酒店试行开展扑克娱乐竞赛场所相关手续。2012年12月底，被告人杨＊购买了8张“百家乐”桌和2张“德州扑克”桌分别编号放入娱乐吧，同时购买一批用于兑换的礼品及筹码、扑克等赌具。随后，俩人招聘娱乐吧的工作人员，并对他们进行业务培训。
2013年2月7日，冯＊学取得海南省扑克运动中心《关于同意海南＊文化传媒有限公司实行开展扑克娱乐竞赛场所的复函》的批复。2013年2月8日，该娱乐吧正式营业，主要经营“百家乐”（因找不到精通操作“德州扑克”的服务员，没有经营“德州扑克”），由马来西亚籍的龙＊珍、程＊麟等人负责管理娱乐吧，并规定“百家乐”的玩法：客人要花人民币500元（以下币种均为人民币）购买一张入场券（也可以购买多张）方可进入娱乐吧，并凭入场券跟发牌员按1：10的比例兑换成5000分的筹码，就和服务员对玩。服务员代表娱乐吧，客人可以押“庄”、“闲”、“对子”等，如果客人押到“庄”赢了，娱乐吧抽取5%的水钱后，服务员按95%的赔率赔给客人；如果客人押“闲”赢了，就按100%的赔率赔给客人；如押“对子”赢了，就按规定的倍数进行赔付。在游戏过程中，如果客人输完了，可以再次购买入场券，兑换筹码继续游戏；如客人不想玩了，但又赢到筹码，可以按照10：1的比例将筹码兑换成积分存入卡内。积分卡内的积分可以在娱乐吧兑换礼品（有苹果手提电脑、苹果笔记本、24K金十二生肖像、手机、烟、酒等）外，还可以按现金1：1的比例在＊酒店的中餐厅（杨＊承包）进行消费。客人也可以用积分兑换筹码进行“百家乐”游戏，兑换的比率仍是1：10，但是，该积分不得兑换现金。娱乐吧每天的门票收入等都由服务人员交给出纳王＊，王＊经过结算后把钱通过银行存入杨＊的中国银行卡（卡号：621661780000500＊＊＊＊）内。
根据群众举报，三亚市公安局民警于2013年2月26日22时许，对该娱乐吧进行检查，发现有人在编号为B02、B06、B08的三张“百家乐”桌上进行赌博，当场将参赌人员抓获，并扣押礼品（折现金为69311元）、筹码（折现金额为193，174.50元）、门票款18000元等涉案财物一批。
2013年2月20日至2013年2月26日，收入门票款344，000.00元。
另查明，被告人杨＊因涉嫌犯开设赌场罪于2013年3月7日被公安机关决定刑事拘留但一直在逃。2013年4月24日主动到公安机关投案。
上述查明事实，有公诉机关当庭举证、并经质证的下列证据予以证实：
（一）书证
1、三亚市公安局治安支队出具的《抓获经过》及《扣押清单》（15份），证实该支队案件侦查大队于2013年2月26日22时许，依法对位于三亚市南边海路＊酒店二楼的娱乐吧进行检查时，发现该娱乐吧里面开设有2张“德州扑克”桌以及8张“百家乐”桌，并且在编号为B02、B06、B08的三张“百家乐”桌上有人在上面进行赌博，三亚市公安局治安支队民警当场将参赌人员抓获，并扣押涉案物品一批：“十二生肖镀金摆设11个；F1手机2部；IPADMINI电脑1部；三星GT-N7100手机1部；PHILIPS刮胡刀2把；IPAD便捷电脑（白色）2部；森川牌手机4部；MARTELL酒1瓶；MACBOOKAIR电脑1部；MINIM9型手机3部；MAGNUMGOLD牌香烟2条；CHIVASREGAL酒1瓶；扣押客人马＊的娱乐吧游戏币500面额2枚，1000面额9枚，10000面额2枚；扣押客人陈＊的娱乐吧游戏币10面额10枚，100面额2枚，500面额1枚，1000面额15枚，10000面额4枚；扣押客人王＊庆的游戏币1000分10个，100分3个，10分7个，5分1个；扣押客人宋＊的游戏币1000分18个，10分4个；扣押客人石＊东的游戏币1000分48个，10分1个；扣押客人刘＊的游戏币10000面额5枚。B02桌百家乐筹码38枚（没有备注面额），10面额38枚，100面额104枚，500面额40枚，1000面额45枚，10000面额34枚，B02桌计票器1个，B02桌卡牌工具1个，B02桌百家乐骰子66个，B02桌百家乐专用牌（庄赢）1个，B02桌百家乐专用牌（闲赢）1个，B02桌百家乐专用牌（投注额度水牌）1个，B02桌百家乐专用牌盒1个。B06桌百家乐筹码37枚（没有备注面额），10面额24枚，100面额74枚，500面额30枚，1000面额13枚，10000面额31枚，B06桌计票器1个，B06桌卡牌工具1个，B06桌百家乐骰子36个，B06桌百家乐专用牌（庄赢）1个，B06桌百家乐专用牌（闲赢）1个，B06桌百家乐专用牌（投注额度水牌）1个，B06桌百家乐专用牌盒1个。B08桌百家乐筹码40枚（没有备注面额），10面额60枚，100面额100枚，500面额41枚，1000面额37枚，10000面额89枚，B08桌计票器1个，B08桌卡牌工具1个，B08桌百家乐骰子66个，B08桌百家乐专用牌（庄赢）1个，B08桌百家乐专用牌（闲赢）1个，B08桌百家乐专用牌（投注额度水牌）1个，B08桌百家乐专用牌盒1个。扣押现金一万八千元，持有人程＊麟。扣押一万零八百三十六元，持有人杨＊。一体机台式电脑（王＊使用）一台。入场券六十张；账本一本；扑克牌十副；门票管制表三张；磁卡查询机（规格：SLE-8020、黑色）一台；每天台面上下水记录表一本；关于同意海南＊文化传媒有限公司实行开展扑克娱乐竞赛场所的复函（原件）一张；现金赊账收条四张；考勤表三份；赌场员工名单一份；点钞机（黑色康艺牌）一台；台式电脑（C200、一体机）一台；铁盒一个；DVR／DVS（黑色HIKVISION牌）一台；硬盘录像机（黑色海康威视牌）一台；ColorQuadVideo（规格：AT-604C、银灰色AOTT牌）一台；ColorQuadVideo（AT-608C、银灰色AOTT牌）一台；游戏牌点算记录本（蓝白相间）一本；码房运作表一套；客人积存记录表一套；礼品列表一张；赌场员工表（记录员工工资、职位）一张；中国银行存款回单（户主：杨＊）七张；收门票款记录表一份；2013年2月现金日记账表一份；2013年2月中国银行日记账表一份；货币资金日记账表一份；收款收据存根一份。
2、三亚市公安局治安支队出具的《杨＊、冯＊学投案自首情况说明》（各1份），证实2013年2月26日22时许，三亚市公安局民警依法查抄涉嫌赌博的＊娱乐吧后，于2013年2月27日对该案立案侦查，发现杨＊、冯＊学系该案犯罪嫌疑人，于2013年3月7日以涉嫌开设赌场罪决定依法对杨＊、冯＊学刑事拘留，但二人一直在逃。后冯＊学、杨＊分别于2013年3月20日和2013年4月24日到公安机关投案。
3、人口基本信息及户籍证明，证实被告人杨＊出生于1972年8月27日等个人身份情况。
4、海南省海口市中级人民法院（2006）海中法刑初字第17号《刑事附带民事判决书》及海南省三江监狱（2010）三江狱释字第7号《释放证明书》，证实被告人杨＊曾因犯故意伤害罪被海南省海口市中级人民法院于2006年9月20日判处有期徒刑七年，2010年1月5日刑满释放。
5、电子数据提取笔录，证实三亚市公安局公共信息网络安全监察支队民警对“＊酒店2.26开设赌场案”所扣押的电脑主机内的电子数据进行提取，民警对电脑屏幕进行了拍照和截屏。
6、三亚市公安局治安支队出具的《检查笔录》，证实2013年2月26日22时许，三亚市公安局侦查人员对三亚市南边海路＊酒店二楼娱乐吧进行检查，发现该娱乐吧内摆设有10张百家乐台桌，并有8名涉赌人员分别在标有B02、B06、B08号的百家乐台桌上利用筹码在台桌进行赌博，并且每桌有一名女性百家乐发牌员，在娱乐吧的礼品柜中摆设有相机、刮胡刀、手机、手提电脑、香烟、酒水等礼品，每件礼品上都标有其对应的积分值，随后三亚市公安局侦查人员将该娱乐吧内的所有相关人员口头传唤至公安机关，并将娱乐吧内所有涉案物品予以扣押并拍照
7、营业执照，证实海南＊文化传媒有限公司三亚分公司成立于2013年2月25日，负责人系冯＊学，营业场所在海南省三亚市南边海路三亚＊酒店二楼.
8、娱乐吧工资表，证实＊娱乐吧有员工有28名。
9、海南省扑克活动管理中心出具的《关于同意海南＊文化传媒有限公司试行开展扑克娱乐竞赛场所的复函》，证实海南省扑克活动管理中心同意海南＊文化传媒有限公司在三亚市＊酒店试行开展扑克娱乐竞赛场所。
10、收门票款记录，证实2013年2月20日至2013年2月26日，＊娱乐吧共售出门票652张，收入门票款326，000.00元
11、中国银行“无折存款客户回单”，证实在2013年2月23日至25日，王＊经手将248，500.00元，分7次存入杨＊在中国银行开立的621661780000500＊＊＊＊帐户中。
12、现金日记帐，证实2013年2月20日至25日，收入门票款302，500.00元。
13、海南省扑克运动管理中心出具的《关于同意海南＊文化传媒有限公司试行开展扑克娱乐竞赛场所的复函》及《关于查询海南＊文化传媒有限公司有关事宜的复函》，证实海南＊文化传媒有限公司在三亚市南边海路＊酒店开展扑克运动的业务是经省扑克运动管理中心批准同意的，但＊娱乐开展的“百家乐”业务是否在许可的业务范围并不明确。
14、三亚市公安局治安支队出具的《情况说明》，证实无法查清所有销售出去的门票都进入赌博环节；扣押2013年2月26日当天销售门票所得的款项现金18000元。
（二）海南中审君合司法会计鉴定所出具的中审君合司鉴字（2013）第13006号《司法会计鉴定意见书》，证实＊酒店娱乐吧2013年2月20日至2013年2月26日，共售出门票652张，收入门票款326，000.00元；2013年2月23日至25日，王＊将门票收入248，500.00元，分7次存入杨＊在中国银行开立的621661780000500＊＊＊＊帐户中；扣押“十二生肖镀金摆件”等14项礼品，计算分值为69，311分，折现金额69，311.00元；扣押庄家、玩家两类筹码面额统计为1，931，745分，折现金额为193，174.50元。
（三）现场勘验、检查笔录，现场方位示意图及现场照片，证实案发现场位于三亚市南边海路＊酒店二楼及现场概貌和赌博、存放物品的情况。
（四）证人证言及辨认笔录
1、王＊的证言及辨认笔录，证实其于2013年2月20日起在三亚＊酒店娱乐吧当出纳，主要负责娱乐吧款项的进出。其每天收到门票钱后，除去每天娱乐吧的开支，剩下的钱汇到杨＊指定的银行卡号为621661780000500＊＊＊＊的中国银行账户。其一共给杨＊存了248500元。经辨认，其辨认出被告人杨＊就是三亚＊酒店娱乐吧的老板“杨总”。
2、杨＊的证言，证实其系＊酒店的承包人。2012年10月14日其与冯＊忠签订了《房屋租赁合同》，把＊酒店的第二层转租给冯＊忠使用，租期期限为：2012年11月20日至2017年11月19日，还把酒店的中餐厅租给杨＊使用。2013年2月9日左右，一名自称为“龙小姐”的外国人，给其一张海南省扑克运动管理中心批复的《关于同意海南玉水文化传媒有限公司试行开展扑克娱乐竞赛场所的复函》，并告知其，他们将在春节期间开业，经营扑克竞赛游戏，客人进入该场所必须每人要购买500元的门票，用门票可以兑换游戏币，赢家可以用游戏币兑换积分，积分还可以兑换礼品。
3、王＊的证言，证实其是＊娱乐吧的服务员。娱乐吧经营项目有百家乐和德州扑克，但是德州扑克没有开。“百家乐”玩法：桌面有庄和闲、庄对子、闲对子、和，分别庄和闲发两张牌，如果客人押庄，赢的话要交5%的水钱，5%的水钱交给发牌手，再由发牌手放到本桌的筹码里面继续运转，闲赢不用交水钱。如果客人押对子，按相应的倍数赔付。娱乐吧开业至今平均每天大约10人左右，客人进门都要购买一张500元的门票，门票可以兑换5000分的筹码。游戏币可以换到相应积分的奖品，还可以在负一楼的中餐厅用餐。
娱乐吧于2013年2月8日开业，＊度假酒店娱乐吧法人代表姓杨。该娱乐吧管理交给三名马来西亚籍主管，分别是：程＊麟、冯＊隆、龙＊珍。
4、陈＊兰、陈＊红、吉＊婷、李＊、李＊、杨＊娇、吴＊的证言，其七人证实的内容与王＊证言内容基本一致。吉＊婷的证言还证实公安人员查抄娱乐吧时2、6、8号桌上都有客人在上面玩。吴＊的证言还证实每天入场券所得的资金都交给出纳管理，
5、彭＊的证言，证实其是＊娱乐吧的发牌员，娱乐吧的老板叫“杨总”。娱乐吧由马来西亚籍的主管负责管理。每台百家乐桌子都由账房杨＊娇送去固定值的游戏币，其中40个10000分、60个1000分、40个500分、100个100分、60个10分、40个5分的游戏币作为本金。如果本金输完，向冯＊隆经理申请加码。游戏币可以兑换成积分存入积分卡中，兑换比例是10：1，客人可以凭积分卡去兑换娱乐吧的礼品，每个礼品有对应的积分值，还可以去＊酒店负一楼的中餐厅消费，如果在中餐厅消费，1元钱等于1积分。
6、蒙＊的证言，其证实的内容与彭＊证实的内容基本一致。
7、王＊的证言，证实其是＊娱乐吧的保安，该娱乐吧是以“百家乐”的方式玩，法人代表叫“杨总”。
8、李＊永的证言，证实其是＊酒店二楼娱乐吧的服务员，负责监督或者充当发牌员。娱乐吧是2月8日正式开业，主要经营百家乐赌博。娱乐吧法人代表姓杨。
9、宋＊的证言，证实其于2013年2月26日22时许，出租车司机拉其和其朋友石＊东、王＊庆到三亚市＊度假酒店，上二楼后，每人购买500元入场券后，拿着入场券向发牌手兑换游戏币，玩起百家乐。当晚22时许，公安人员进行检查时当场将其查获。娱乐吧位于＊度假酒店二楼，主要经营“百家乐”，大概有十多张“百家乐”桌子。
10、石＊东的证言，证实2013年2月26日22时许，其和朋友宋＊、王＊庆到三亚市南边海路＊酒店二楼娱乐吧玩百家乐赌博时，当场被抓获，并缴获了他们桌子上的游戏币筹码，还有5名参赌客人以及娱乐吧赌场里10多名服务员也当场被抓获。
11、王＊庆的证言，其证言证实的内容与宋＊、石＊东的证言内容基本一致。
12、高＊龙的证言，证实2013年2月26日16时许，其花500元买一张门票进入三亚＊酒店二楼，进去后有服务员指引其坐到B02号桌，B02号桌有4个男人正在使用筹码玩百家乐，还看到一名服务员发牌。21时30分许，公安民警进来抓赌，把相关人员传唤回了公安机关。
13、曹＊东的证言，证实2013年2月25日，其和朋友去＊酒店，发现酒店二楼的娱乐吧摆放有“百家乐”台桌。2013年2月26日20时许，其受公安机关委托，到该娱乐吧进行暗访。到了二楼，入口处有工作人员介绍要进入到娱乐吧玩“百家乐”，必须向她购买每人500元的入场券，拿着该入场券进入娱乐吧后，向百家乐台桌发牌手兑换5000分游戏币，兑换好就可以开始玩百家乐了。当他进入到娱乐吧时，里面大概有8、9客人，陆陆续续有来的有离开的，娱乐吧内还摆放很多个标有积分值兑换的礼品。大约晚9点半左右，公安人员进来检查，把所有人带至公安机关。
14、刘＊的证言，证实2013年2月26日21时许，出租车司机拉其到＊酒店，其上二楼进去娱乐吧，买了8张门票，一张门票500元人民币，一张门票可以兑换5000分的游戏币，5000分游戏币可以兑换500的积分，拿500积分可以兑换礼品，游戏币不可以兑换现金。娱乐吧主要玩百家乐游戏
15、陈＊的证言，证实2013年2月26日18时许，其到＊酒店二楼娱乐吧，买了两张门票（每张500元，共1000元），之后拿着门票进入娱乐吧，拿门票跟发牌手兑换筹码，一张门票换5000分筹码，换好后就开始在百家乐押庄、闲。在玩百家乐过程中，没有用现金押庄、闲，如果在押的过程中，押到庄赢，发牌手就会抽取5%的筹码。
16、马＊的证言，证实2013年2月26日19时，其到＊酒店二楼娱乐吧，花1000元现金购买了两张门票，凭门票直接到“百家乐”桌兑换10000分游戏币，然后便参加百家乐赌博。
17、龙＊珍的证言及辨认笔录，证实其是三亚＊娱乐吧的管理人员。2013年2月8日到娱乐吧从事主管工作。娱乐吧主要经营百家乐，共有十张百家乐桌子，法人代表姓杨，大概有员工25名左右，里面有发牌员、监牌员、清洁工、保安、出纳员等。其中有2名马来西亚籍的主管，一名叫程＊麟，另一个叫冯＊隆。每天卖出入场券所得的资金都交给出纳管理，平均一天大概有10名客人左右。娱乐吧的股东是杨总和冯经理，杨总是最大股东。其证言还证实娱乐吧的玩法与上述证人证言证实一样。经辨认，其辨认出被告人杨＊就是三亚＊酒店娱乐吧的老板“杨总”。
18、冯＊隆的证言，证实2013年2月24日其到三亚＊酒店二楼娱乐吧工作，主要负责账目管理和收银台的管理。娱乐吧主要经营百家乐，不管什么客人，只要在门口购买一张500元门票，就可以兑换5000分游戏币。百家乐玩法与上述证人证言相同。如果客人不选择兑换和消费，客人手中的分值在收银台处，按照分值10%充值到客人会员卡中，会员卡有效期是1年。2月26日23时许，＊娱乐吧被公安机关检查。其还证实程＊麟是马来西亚籍华侨，在＊娱乐吧是负责百家乐游戏的具体管理。
19、程＊麟的证言及辨认笔录，证实2013年1月20日龙＊珍介绍其到三亚＊酒店的娱乐吧工作，娱乐吧老板是“杨总”，还有一名叫冯经理也是股东之一。娱乐吧是2013年2月8日开张的，里面有8张百家乐桌子，2张德州扑克桌子。百家乐玩法和上述证人证言相同。经辨认，其辨认出被告人杨＊就是三亚＊酒店娱乐吧的老板“杨总”。
（五）同案人冯＊学的供述及辨认笔录，供认2012年10月14日，其租用三亚＊酒店的二楼经营娱乐吧，以海南＊文化传媒有限公司的名义向海南扑克运动管理中心申办在三亚市＊酒店试行开展扑克娱乐竞赛场所。在申办的同时，与杨＊商谈合伙经营＊二楼娱乐吧一事。经商定，场地费用由其出资，一般的服务员由其负责招聘，杨＊负责出资购买娱乐吧兑换所要使用的礼品和该娱乐吧的一些设备设施并负责招聘娱乐吧管理人员，利润双方对半平分。2013年2月7月，海南省扑克运动管理中心做出了《关于同意海南＊文化传媒有限公司实行开展扑克娱乐竞赛场所的复函》的批复。2月8日＊酒店二楼娱乐吧正式开始营业。娱乐吧主要经营德州扑克和百家乐，平时由杨＊负责管理娱乐吧的经营情况。其在娱乐吧投入45万元，杨＊也出资45万元。2013年2月26日，娱乐吧因涉嫌赌博的违法犯罪行为被公安机关查获。另还供述了娱乐吧的游戏方式。但其指出客人在购买门票后进入到娱乐吧里，可以用该门票直接兑换积分，也可以持门票在酒店中餐厅消费并且也能在娱乐吧里兑换礼品。经辨认，其辨认出本案证人龙＊珍即是马来西亚籍在＊酒店娱乐吧上班负责全面工作的“龙小姐”，程＊麟即是马来西亚籍在＊酒店娱乐吧上班负责大堂主管的男子。
（六）被告人杨＊的供述，供认2012年9月底的一天，冯＊忠（即冯＊学）打电话告知其在三亚有一个扑克运动项目，因资金不足想和其合伙经营。经商谈，双方约定：场地和相关营业手续由冯＊忠出资负责和办理，娱乐吧内的人员招聘、礼品资金由其负责，以德州扑克竞赛的名义开设娱乐吧，在经营的过程中把双方的本钱都赚回来之后剩下的盈利由二人对半分。娱乐吧于2013年2月8日正式开始试营业，一直到同年2月26日，被公安机关查获。娱乐吧叫“＊娱乐吧”，是以海南＊文化传媒有限公司申报，经海南省扑克运动管理中心批准开业经营的。娱乐吧日常的一切事务由龙＊珍、程＊麟和冯＊隆三人负责。娱乐吧每天门票收入、赌资、水钱等都由服务人员交给出纳王＊，王＊经过结算后把钱通过银行转入其中国银行卡内。娱乐吧因找不到精通操作“德州扑克”的服务员，没有经营德州扑克，所以一直经营百家乐。
娱乐吧参加游戏流程：客人要在二楼的电梯口的入场券销售前台处花500元购买一张入场券（门票），然后就可以进入到娱乐吧，凭着入场券跟发牌员兑换5000分的筹码，接着就可以和服务员对玩。服务员代表娱乐吧，如果客人押到“庄”赢了，按95%的赔率赔给客人，留下5%给娱乐吧当水钱，若是客人押“闲”赢了，按100%的赔率赔给客人，如果押“和”和“对子”赢了，就赔8倍。筹码用完后客人可以接着再买入场券兑换筹码再继续游戏。如果客人不想玩了，可将筹码的数量按照10：1的比例换成积分卡，但不可以兑换成现金，凭积分可以兑换相应的礼品。礼品种类有迷你手机、苹果牌电脑、十二生肖装饰品以及香烟和酒等礼品。积分卡可以按照1：1的比例到酒店中餐厅用餐消费。另客人购买门票进入到娱乐吧后，可以用门票直接兑换积分；也可以持门票在酒店中餐厅消费或可以在娱乐吧兑换礼品。
上述证据，均经庭审举证、质证，其来源合法，真实客观，可以形成完整的证据链，能证明公诉机关的指控事实，本院予以确认。
本院认为，被告人杨＊无视国家法律，结伙以扑克竞赛为名，开设并提供场所及工具，供他人变相赌博，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告杨＊犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应依法处罚。辩护人关于被告人杨＊的行为是否构成犯罪的辩护意见与查明事实及法律规定不符。所谓开设赌场罪是指提供赌博场所及用具，供他人在其中进行赌博，本人从中营利的行为。在本案中，被告人杨＊庭审中及在公安侦查阶段曾多次供述均对公诉机关指控其出资与他人合伙开设＊娱乐吧供他人玩“百家乐”的事实无异议，而同案人冯＊学的供述和多位证人即娱乐吧的服务员的证言及辨认笔录也证实被告人杨＊是本案的老板之一。其次，＊娱乐吧的娱乐方式存在营利行为，本案证人及被告人杨＊在侦查阶段的供述均承认如果客人押到“庄”赢了，按95%的赔率赔给客人，留下5%给娱乐吧当水钱，即存在抽头渔利的行为，另其用积分兑换的礼品本身价格在原价格上浮25%，即礼品存在利润空间，故认定开设娱乐吧存在营利行为。因而认定娱乐吧提供的娱乐游戏是变相赌博行为。娱乐吧所获取的利润是由杨＊及其合伙人平均分配的，故认定被告人杨＊犯开设赌场罪的事实及法律依据充分。辩护人关于被告人的行为不构成开设赌场罪的意见不予采信。
关于本案赌资如何认定的问题。本案虽然查明2013年2月20日至2013年2月26日，收入门票款34.4万元，但由于无法排除购买的门票可以用于直接折抵酒店的其他各种消费，故直接认定门票款即为赌资证据不足。本案现场查获的筹码经查实是为门票兑换所备，而客人可凭筹码换积分后凭积分兑换相应的礼品，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，赌博犯罪中用作赌注的款物，换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。故认定现场筹码及礼品为赌资有充分的依据，二者折算为人民币262485.5元应认定为本案涉案赌资。被告人杨＊及其辩护人关于认定门票款34.4万元为赌资证据不足的辩解及辩护意见有理，本院予以采信。
被告人杨＊曾因犯罪被判处有期徒刑，刑法执行完毕后五年内再犯有期徒刑以上之罪，是累犯，应依法从重处罚。案发后，被告人主动向公安机关投案，如实供述其犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。鉴于其开设赌场时间很短，所造成的不良影响有限，并有悔罪表现，故可从轻处罚。根据被告人的犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人杨＊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月10日起至2015年1月9日止；罚金款限令于本判决生效之日起十日内一次性向本院缴纳。）
二、随案移送的作案工具扑克牌10幅，磁卡查询机、点钞机、台式电脑、硬盘录像机各1台，一体台式电脑1台，十二生肖镀金摆设11个，F1手机2部，IPADMINI电脑1部，三星GT-N7100手机1部，PHILIPS刮胡刀2把，IPAD便捷电脑（白色）2部，森川牌手机4部，MARTELL酒1瓶，MACBOOKAIR电脑1部，MINIM9型手机3部，MAGNUMGOLD牌香烟2条，CHIVASREGAL酒1瓶，游戏币及筹码一批予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三亚市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄伟佳
代理审判员 谈旺玉
人民陪审员 陈太裔
二〇一四年四月十一日
书 记 员 李品娴
附：相关法律条文
中华人民共和国刑法
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。