成都市金牛区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川0106民初9533号
原告：温治军，男，1970年8月28日出生，汉族，住四川省资中县双龙镇。
委托诉讼代理人：冯天才，北京大成（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏雪飞，北京大成（成都）律师事务所律师。
被告：金牛区虾忆跳餐馆，住所地：成都市金牛区。经营者，舒四平，男，1979年12月27日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。
委托诉讼代理人：贾珺蕾，四川蜀正律师事务所律师。
被告：张四伍，男，1983年11月24日出生，汉族，住湖北省监利县。
原告温治军与被告金牛区虾忆跳餐馆（以下简称虾忆跳餐馆）、张四伍、杨波生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序进行审理。原告温治军于2017年6月14日申请撤销对被告杨波的起诉，本院作出裁定予以准许。本院于2017年7月7日在雷马屏监狱对本案与原告温治权与被告虾忆跳餐馆、张四伍身体权纠纷一案，以及原告鲜勇与被告舒四平、张四伍身体权纠纷一案三案合并开庭进行了审理。原告温治军的委托诉讼代理人夏雪飞、冯天才，被告张四伍，被告虾忆跳餐馆的经营者舒四平及其委托代理人贾珺蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告温治军向本院提出诉讼请求：1.判令虾忆跳餐馆、张四伍共同向温治军承担连带赔偿责任，支付温治军医疗费用21838元、误工费16025.14元、护理费1600元、住院伙食补助费1280元、营养费2000元、鉴定费900元、伤残赔偿金113340元、精神抚慰金5000元，合计161983.14元；2.判令虾忆跳餐馆、张四伍承担本案诉讼费用。事实与理由：2016年7月8日晚，温治军及朋友前往虾忆跳餐馆消费，期间因虾忆跳餐馆的雇员服务态度问题，温治权与虾忆跳餐馆的雇员发生争吵。然后，温治军及其朋友欲离开虾忆跳餐馆时，双方因言语冲突，虾忆跳餐馆的雇员张四伍、杨波等人持菜刀将温治军手部、肩部等处砍伤。事发后，温治军被送往成都大学附属医院急诊包扎后，转入四川省第二中医医院住院手术治疗，共住院16天，期间花费医药费共计21838元。2016年10月9日-10月13日，经成都联合司法鉴定中心鉴定：温治军左手小指、环指不能屈曲、对指、对掌，中指不能主动对指、对掌，其伤残等级评定为九级。温治军认为，虾忆跳餐馆系个体工商户，温治军到虾忆跳餐馆消费，因虾忆跳餐馆雇员的服务态度问题与其雇员发生纠纷，虾忆跳餐馆的雇员张四伍、杨波持刀故意将温治军砍伤，严重侵犯了温治军的人身权利。应当对温治军由此遭受的损失承担赔偿责任。张四伍系虾忆跳餐馆的雇员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。虾忆跳餐馆应当与张四伍对温治军因遭受人身损害，受到的包括医疗费、误工费、护理费等损失承担连带赔偿责任。
被告虾忆跳餐馆辩称：1.虾忆跳餐馆不应当承担连带赔偿责任。温治军与张四伍之间发生的是个人打架斗殴，与虾忆跳餐馆没有关系；2.温治军在本次事件中存在重大过错，而虾忆跳餐馆并不存在任何过错；3.张四伍的行为不是虾忆跳餐馆授权的雇佣活动行为，系张四伍个人行为，虾忆跳餐馆不应当承担连带赔偿责任；4.本案是因温治军和张四伍个人打架斗殴而引发的诉讼，与虾忆跳餐馆无关，案件诉讼费不应当由虾忆跳餐馆承担。
被告张四伍辩称：温治权、温治军在虾忆跳餐馆内先踢桌子、砸凳子，我上前解释、劝阻以后温治权、温治军和他们的朋友离开餐馆。我好心到餐馆门口的路边帮他们叫车，但是温治权、温治军突然冲过来打我的头，我被打懵了，就跑回餐馆，看到有人在洗刀，我就拿了一把刀冲出去，在路上把温治权、温治军还有鲜勇砍伤了。我砍伤温治军是因为他先打我，不是为了给虾忆跳餐馆的人出气，与虾忆跳餐馆无关。而且我已经受到了刑事处罚，现在正在服刑，没有责任也没有能力再赔偿温治军。
原告温治军围绕诉讼请求依法提交了《住院病人出院病情证明书》、《中医住院病案首页》、《入院记录》、《出院记录》、《四川省医疗卫生单位住院费用结算票据》、《居住证明》、《房屋所有权证》、《成都市鑫鹏物业有限公司收费专用票据》、《成都联合司法鉴定中心司法鉴定意见书》、《四川增值税普通发票》、《收据》、《成都市金牛区人民检察院起诉书》、《成都市金牛区人民法院刑事判决书》等证据，经虾忆跳餐馆和张四伍质证，对其真实性均无异议。本院认为，上述证据具备真实性、合法性、关联性，能够证明本案相关事实，本院予以确认并在卷佐证。
被告虾忆跳餐馆为证明其抗辩理由依法提交了申请法院调取的（2016）川0106刑初55号案件公安机关制作的到案经过、询问笔录等材料，经温治军和张四伍质证，对真实性、合法性均无异议，但认为关于案件经过的陈述应当以本案庭审中的为准。本院认为，上述证据具备真实性、合法性、关联性，能够证明本案相关事实，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据，本院认定如下：
1.被告虾忆跳餐馆提供的《录像资料》，经张四伍质证对真实性、合法性、关联性均无异议，经温治军质证，认为由于录像资料显示时长为30余分钟，但仅能有效播放10余分钟，对其真实性不予认可。本院认为，从录像资料能够播放的部分可以看出，录像的时间、录像的地点、录像中的人物均与公安机关调查显示的案件情节基本一致，该《录像资料》具备真实性、合法性、关联性，能够证明本案相关事实，本院予以确认并在卷佐证。
2.原告温治军提供的《询问笔录》（温治权、蒋小英、鲜勇、伏金平），经虾忆跳餐馆质证，认为系温治军的代理人自己制作的，不符合证据的真实性、合法性和关联性；经张四伍质证认为询问笔录中关于事情的起因陈述不正确。本院认为，《询问笔录》系温治军的委托诉讼代理人夏雪飞、冯天才询问制作，性质属于证人证言，证人应当出庭接受询问，但未出庭，且关于纠纷发生的起因与公安机关调查和《录像资料》显示的不一致，因此，对前述证据，本院不予采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
2016年7月8日23时许，温治权、温治军、蒋小英、鲜勇、伏金平等六人在虾忆跳餐馆内用餐、喝酒。23时35分左右，张四伍（虾忆跳餐馆雇员）到就座地方与温治权等人交谈，然后到隔壁桌喝了杯啤酒后离开。温治权离开座位走到厨房（开放式厨房）与虾忆跳餐馆另一男雇员交谈，并发生争执，鲜勇上前劝阻。温治权将自己坐的板凳摔在地上，虾忆跳餐馆另一女雇员也上前劝阻，温治军将自己坐的板凳扔出，并指着厨房方向有骂人的行为。温治权到厨房处将台面上的东西拿起来扔出去，温治军又扔了一把凳子，温治权将其就餐的桌子踢翻。期间鲜勇一直在进行劝阻，虾忆跳餐馆的工作人员也未再与温治权、温治军发生争执和肢体接触。23时40分，温治权、温治军等人离开虾忆跳餐馆，站在虾忆跳餐馆外的路边。前述过程中，张四伍不在温治权、温治军等人附近，也未与温治权、温治军等人发生争执和肢体接触。23时41分，张四伍跟出虾忆跳餐馆。张四伍跟鲜勇走到人行横道时还在对其说不好意思，算了嘛之类的话，突然温治权转身回去推搡或是打了张四伍一耳光。张四伍于23时42分返回虾忆跳餐馆在厨房操作台面上拿起一把菜刀，追出去将温治权、温治军及鲜勇三人砍伤。张四伍于23时45分返回虾忆跳餐馆并报警。警察出警后将张四伍带回沙河源派出所询问，并在此后对温治权、温治军、鲜勇及虾忆跳餐馆其他雇员进行了询问。2017年1月3日，成都市金牛区人民检察院向本院提起公诉，指控张四伍犯故意伤害罪。本院于2017年2月9日作出刑事判决：被告人张四伍犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。张四伍不服提起上诉，成都市中级人民法院依法审理后判决维持原判。现张四伍正在服刑中。
温治军受伤后，2016年7月9日前往四川省第二中医医院入院治疗，7月25日出院，实际住院16天，期间支付医疗费21838.08元。温治军的病情诊断为：1、左手刀砍伤；左手掌不全离断伤；左中、环、小指离断伤；左手背皮肤撕脱伤；2.全身多处皮肤裂伤。出院时医嘱及建议：2.术后4周来院复查决定是否去除石膏托外固定。2016年10月13日，温治军委托成都联合司法鉴定中心参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对温治军的伤残等级进行鉴定。经鉴定，温治军伤残等级评定为九级。温治军为此支付鉴定费700元，存档费200元，共计900元。
另查明，温治军购有位于郫筒镇西大街368号水岸天成×栋×单元×层×号的房屋，缴纳了该房屋2014年至2015年的物业管理费。成都市鑫鹏物业有限公司出具证明称温治军2010年5月1日入住前述房屋。诉讼中，温治军没有对其误工损失、护理费、营养费、住院伙食补助费及精神损失的产生进行举证。
本院认为，公民的生命权、健康权应受法律保护，公民、法人由于过错侵害他人人身权利、财产权利的，应当承担相应的民事赔偿责任，张四伍砍伤温治军，对温治军的身体造成的伤害，除受到刑事处罚外，还应当对其承担相应的民事赔偿责任。本案争议的焦点为：一、虾忆跳餐馆是否应当承担连带赔偿责任；二、温治军是否存在过错。
一、关于虾忆跳餐馆是否应当承担连带赔偿责任的问题。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”；《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，因此用人单位对其工作人员承担赔偿责任，必须以相关工作人员的侵权行为系执行工作任务为前提；雇主因雇员的行为承担赔偿责任或者承担连带赔偿责任，必须以雇员的侵权行为系从事雇佣活动为前提。本案审理查明的事实表明，虽温治权、温治军等人于案涉纠纷发生之前曾在虾忆跳餐馆用餐并发生冲突，但在整个过程中虾忆跳餐馆的雇员面对温治权、温治军扔、砸餐馆内物品的行为均保持了克制，一直在劝阻，并未与温治权、温治军发生身体接触，纠纷发生后张四伍也并不在温治权、温治军附近。而张四伍砍伤温治权、温治军、鲜勇的行为，系发生在温治权、温治军等人已经离开虾忆跳餐馆之后。张四伍也陈述其砍伤温治权等人是因为温治权先动手打他，并非为虾忆跳餐馆“出头”。因此，本案侵权事件未发生在虾忆跳餐馆内，纠纷产生的主要原因亦与虾忆跳餐馆无关，虾忆跳餐馆不存在过错。且张四伍在虾忆跳餐馆从事的是厨师的工作，即便存在张四伍陈述的帮温治权、温治军等人在路边叫车，该行为也是出于善意，且不属于其职责范围，故虾忆跳餐馆不应对张四伍的伤人行为承担连带赔偿责任。
二、关于温治军是否存在过错的问题。本院认为，温治权、温治军之前打砸虾忆跳餐馆内物品的行为，在一定程度上导致了张四伍对二人存在不满情绪，后温治权又先动手打张四伍，激化了双方的矛盾，张四伍因此持刀砍伤与温治权同行的温治军和鲜勇。因此温治军与张四伍双方对此次纠纷的发生均有一定过错。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”因此，本案温治军所受人身损害由温治军与张四伍双方混合过错所致，双方均应当承担相应的责任，结合本案实际情况，本院认为，温治军自行承担10%的过错责任较为适宜，另余90%的过错责任由张四伍负担。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、交通费、……，赔偿义务人应当予以赔偿。”的规定，对温治军的损失主张，本院依据相关的法律规定和有效证据认定为，温治军的损失为：1、医疗费用21838元，温治军提交了医疗费的有效票据，本院予以支持；2、误工费10543元，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均工资收入状况的，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，温治军未能提供证据证明其最近三年的平均收入，也未举证证明其从事的职业和收入来源于城镇，结合温治军入院及定残时间，本院确定其误工时长为96天，其误工费参照2016年农、林、牧、渔业就业人员平均工资标准，本院确认温治权的误工费为：40087元／年÷365天×96天=10543元；3、护理费4800元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”之规定，由于温治军未提供聘请护工所用费用的证据，本院结合审理查明的情况及温治军的伤情和医嘱，温治军的护理费酌情确定为：40天×120元/天=4800元；4、住院伙食补助费800元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，参照《成都市市直机关差旅费管理办法》，并结合当地的生活水平和居民收入状况，本院对温治军的该项诉讼请求确认为：16天×50元/天=800元；5、营养费500元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，结合出院医嘱、法医学鉴定意见书和本院查明的情况，本院对温治军该项诉讼请求酌情确认为：10天×50元/天=500元；6鉴定费900元，温治军提交了鉴定费的票据，本院予以支持；8、伤残赔偿金44812元，虽温治军在城镇购买了房屋，但由于物业公司仅证明其在2010年5月1日入住该房屋，并未证明其长期居住于该房屋内，且公民实际居住情况的证明材料应当由辖区派出所或者居委会等法律授权机构作出，不能仅凭物业公司出具的证明即认定其长期居住于城镇。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。温治军系农村居民，结合温治军的伤残等级，本院对温治军该项主张确认为：11203元/年×20年×20%=44812元；9、精神抚慰金3000元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”之规定，结合案件实际情况、造成的后果等因素，本院对温治军的精神损害抚慰金酌情认定为3000元。以上温治军的各项损失费用共计87193元，按温治军与张四伍双方的责任比例，张四伍应当承担对温治军的赔偿责任为87193元×90%=78473.7元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、张四伍于本判决生效之日起十日内向温治军支付各项损失赔偿费用共计78473.7元；
二、驳回温治军的其他诉讼请求；
如未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1161元，减半收取计580.5元，由被告张四伍负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
代理审判员 熊 寒
二〇一七年八月二十二日
书 记 员 徐艺菲