贵州省铜仁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黔06刑终234号
原公诉机关贵州省德江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈少东，男，1983年4月6日出生于重庆市酉阳土家族苗族自治县，土家族，大学本科文化，贵州渝黔盛强实业有限公司股东、实际负责人、德江县木材深加工物流产业示范园建设项目实际负责人，原酉阳土家族苗族自治县第十二届政协委员，住酉阳土家族苗族自治县。2015年7月9日，曾因犯滥伐林木罪被判处免予刑事处罚。2016年7月13日，因涉嫌犯非法转让土地使用权罪被德江县公安局刑事拘留，同年8月19日被依法执行逮捕。现押于德江县看守所。
辩护人龚鑫，贵州乾锦律师事务所律师。
原审被告单位贵州渝黔盛强实业有限公司，公司住所地德江县玉水街道办事处新寨社区。
诉讼代表人田茂贤，男，1966年7月15日出生于贵州省德江县，土家族，大专文化，德江县农业局离岗待退干部，住德江县。系贵州渝黔盛强实业有限公司副总经理。
原审被告人田臻，男，1972年2月17日出生于重庆市酉阳土家族苗族自治县，土家族，专科文化，贵州渝黔盛强实业有限公司法定代表人，住酉阳土家族苗族自治县。2016年7月13日，因涉嫌犯非法转让土地使用权罪被德江县公安局刑事拘留，同年8月19日被依法执行逮捕，2017年4月21日经德江县人民法院决定被取保候审。现在家。
原审被告人田智，男，1975年10月17日出生于重庆市酉阳土家族苗族自治县，土家族，小学文化，贵州渝黔盛强实业有限公司工程部经理，住酉阳土家族苗族自治县。2016年7月13日，因涉嫌犯非法转让土地使用权罪被德江县公安局刑事拘留，同年8月19日被依法执行逮捕，2017年4月21日经德江县人民法院决定被取保候审。现在家。
贵州省德江县人民法院审理贵州省德江县人民检察院指控原审被告单位贵州渝黔盛某1实业有限公司和原审被告人陈少东、田臻、田智犯非法转让土地使用权罪一案，于2017年4月13日作出（2016）黔0626刑初315号刑事判决。原审被告人陈少东不服，提出上诉。本院于2017年6月28日作出（2017）黔06刑终136号刑事裁判，裁判撤销原判，发回重审。德江县人民法院依法另行组成合议庭，并于2017年10月9日作出（2017）黔0626刑初155号刑事判决。原审被告人陈少东仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月5日在德江县人民法院第一审判法庭公开开庭进行了审理。贵州省铜仁市人民检察院检察员周月涛出庭履行职务，上诉人陈少东及辩护人龚鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年8月9日，德江县人民政府授权强某公司与盛某2公司签订《德江县木材深加工物流产业示范园建设战略合作框架协议》和《德江县木材深加工物流产业示范园建设（园区土地一级开发）合作协议》，强某公司（甲方）负责提供园区土地约300亩，并负责征地拆迁、安置补偿、土地报批等事项；盛某2公司（乙方）负责园区项目整体规划设计和园区工程建设（三通一平工程）达到上市招拍挂条件。并约定：项目开发期间地块，乙方不得擅自用于抵押、贷款、融资和转让等，不得擅自边平场、边建设、边销售，不得擅自改变土地性质和项目用途，必须按园区约定用途定位，引商入驻，招商合同以甲乙双方与第三方共同签订为准等。2014年10月31日，强某公司与盛某2公司共同出资设立盛某1公司，注册资本2000万元，其中强某公司认缴980万元占49%股份，盛某2公司认缴1020万元占51%股份，由新组建的盛某1公司承担开发建设木材园项目。该项目位于德江县玉水街道办事处安某（A区）和城北工业园区新寨（B区）。被告人陈少东系盛某1公司实际负责人，被告人田臻系盛某1公司法定代表人，被告人田智系盛某1公司工程部经理。
2014年底，盛某1公司在未取得相关行政职能部门建设用地批准和建设工程规划许可的情况下，将项目用地A区平整场地工程发包给陈洪施工，将B区平整场地工程发包给李某1、挡墙工程发包给陶某、张庭施工，将B区房屋建筑的劳务工程发包给何茂盛，何茂盛将劳务中的木工工程分包给安仁波。2015年4月，在项目推进过程中，盛某1公司资金短缺，无力支付工程款，陈少东提出并决定出售园区土地，以缓解资金压力。同时告知并安排田臻、田智具体实施向外出售土地，以签订“德江木材产业园职工宿舍建设用地转让协议”和“德江木材产业园项目企业招商协议”的形式，按A区每平方米1000至1500元、B区每平方米2000至2500元不等的价格对外出售土地；工程承包方可划地或帮其出售土地抵扣工程款。田臻安排公司出纳收款，并在转让协议上加盖公司和法定代表人印章，田智为买方指定地块位置、测量面积、催收欠款、介绍买主等。
2015年5月28日，德江县国土局接到举报立案调查盛某1公司非法转让土地行为，查明盛强公司未经批准非法占用玉水街道办事处新寨社区老水泥厂、安家渡村安家渡处依法征收的土地进行场地平整、修建厂房并私下向田康、安铁托、伍华山、张某1、李某2、罗某、张某2、简某、张某3、敖江等人出售土地的事实。同日，德江县经济开发区管理委员会对盛强公司作出整改、退回出售土地收入的处理决定。盛某1公司于次日书面回复，请求不予终止土地转让合同。2015年6月30日，德江县国土资源局向盛某1公司下达“责令停止国土资源违法行为通知书”后，盛某1公司又先后与谭某、田某1，熊飞，杨小波，马骏，李某3、田某2、田某3，安仁波等人签订土地转让协议，获取非法利益。
2015年5月至10月期间，盛某1公司直接转让土地28户，面积2900平方米，合同金额640.8万元，实收土地转让费328.5万元；由陈洪引荐、直接转让土地15户，转让面积1920平方米，合同金额275万元，实收土地转让费235万元，所收款项用于抵扣陈洪工程款；由李某1引荐、直接转让土地5户，转让面积490平方米，合同金额133.1万元，实收土地转让费119.5万元，所收款项用于抵扣李某1工程款；由陶某、张庭引荐、直接转让土地4户，转让面积329平方米，合同金额90.3万元，实收土地转让费84.6万元，所收款项用于抵扣陶某、张庭工程款；盛某1公司直接划地3亩给安仁波用于折抵工程款240万元。盛某1公司共计非法转让土地7639.1平方米，实收1007.6万元，扣除平整土地等成本83.8万元外，获取非法利益923.8万元。
另查明，2016年7月10日，田臻、田智接到电话通知后主动到公安机关接受调查并如供述犯罪事实。7月12日，田臻配合公安机关以短信方式将陈少东通知到案，陈少东如实供述犯罪事实。陈少东2015年7月9日因犯滥伐林木罪被判处免予刑事处罚。
原判根据上述事实和相关证据，认为被告单位渝黔盛某1公司和被告人陈少东、田臻、田智的行为均已构成非法转让土地使用权罪，应负相应刑事责任。鉴于被告单位和三被告人有自首情节，在陈少东、田臻、田智从轻或者减轻处罚时也可对被告单位从轻处罚。三被告人在庭审中自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。陈少东曾因犯罪被免处，量刑时予以酌情考虑。决定对陈少东从轻处罚，对田臻、田智减轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第六十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，以非法转让土地使用权罪分别判处被告单位贵州渝黔盛某1实业有限公司罚金人民币64.7万元；判处被告人陈少东有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币46万元；判处被告人田臻有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币46万元；判处被告人田智有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币46万元。
宣判后，原审被告单位贵州渝黔盛某1实业有限公司及原审被告人田臻、田智服判，未提出上诉。原审被告人陈少东不服，以一审认定土地转让获利923.8万元错误，铜仁禾嘉评估报告计算不正确不能作为证据；安仁波出让的土地是符合当地经济开发区管理委员会文件精神的，责任不应由上诉人全部承担；自己有多重从轻、减轻处罚情节，原判未予充分考虑，量刑过重。请求二审法院在三年以下对自己予以减轻处罚并适用缓刑为由，提出上诉。
二审期间，陈少东仍以相同理由为自己进行二审辩护。
辩护人提出原判认定公司获利923.8万元缺乏证据，且应由具有造价资质的单位进行鉴定，并应扣除支付的成本费用。陈少东出让给安仁波的土地不符合犯罪构成要件，公司的债务已转为土地款，应从犯罪总额中予以剔除。陈少东有自首、退赃、悔罪等情节，建议法庭对陈少东减轻处罚。
出庭检察人员认为本案的计算非法获利的证据均是依法收集的，且公司将土地折抵工程款已改变了土地的用途，属于非法获利。原判对于陈少东具有的量刑情节已作考虑，量刑结果并无不当，建议法庭驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人陈少东作为原审被告单位贵州渝黔盛某1实业有限公司的实际负责人在公司开发建设德江县木材加工物流产业示范园区项目中因资金短缺非法转让园区内部分土地的使用权，以1007.6万元的价格非法转让土地7639.01平方米，获取非法利益923.8万元及陈少东、田臻、田智主动到案的事实清楚。认定上述事实的相关证据已一审庭审举证、质证，且陈少东和辩护人在二审庭审中未提供新证据，本院对一审法院认定的事实和相关证据应予确认。
关于上诉人陈少东及辩护人所提一审认定渝黔盛某1公司转让土地获利923.8万元不当，工程造价应由具有专业资质的工程预决算公司鉴定，且禾嘉公司的评估报告计算错误，扣除土地成本中应包括土地整治的建设成本，评估报告不能作为证据的上诉理由和辩护意见。经查，渝黔盛某1公司共计非法转让土地为7639.1平方米，并实收钱款1007.6万元。铜仁禾嘉资信房地产评估有限公司出具的房地产估价报告记载经评估渝黔盛某1公司平整土地等成本为83.8万元，且禾嘉公司和估价人员均具有评估资质，评估主体和评估程序合法，应当作为本案的证据予以采纳。故此上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。
关于所提安仁波出让的土地是符合当地经济开发区管理委员会文件精神的，责任不应由上诉人全部承担，应从犯罪总额中剔除的上诉理由和辩护意见。经查，渝黔盛某1公司将3亩土地划拨给安仁波，系基于渝黔盛某1公司拖欠安仁波的木工工程款，而用土地折抵工程款。《德江县木材深加工物流产业示范园建设战略合作框架协议》和《德江县木材深加工物流产业示范园建设（园区土地一级开发）合作协议》中明确规定，项目开发期间地块，不得擅自用于抵押、贷款、融资和转让。渝黔盛某1公司在未取得相关行政部门建设用地批准和建设工程规划许可的情况，擅自将3亩土地划拨给安仁波用于折抵拖欠的工程款，明显不符合当地经济开发区管理委员会相关文件和上述有关协议的规定。故该上诉理由和辩护意见同样不能成立，不予采信。
本院认为，原审被告单位渝黔盛某1公司在资金短缺的情况下，以牟利为目的，违反国家土地管理法规，非法转让土地使用权，获利923.8万元；上诉人陈少东及原审被告人田臻、田智系原审被告单位直接负责的主管人员和直接责任人员，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十八条“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金”、第二百三十一条“单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚”及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）款关于非法获利一百万元以上的属于情节特别严重的规定，渝黔盛某1公司和陈少东、田臻、田智的行为均已构成非法转让土地使用权罪，且属情节特别严重，依法应负刑事责任。案发后，陈少东、田臻、田智经电话通知能够主动到案，可以视为自动投案，并如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，陈少东、田臻、田智及渝黔盛某1公司均具有自首情节，依法可以从宽处罚。鉴于田臻、田智的作用、地位次于陈少东，可依法适用缓刑。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，依法应予维持。关于陈少东及辩护人所提陈少东有多重从轻、减轻处罚情节，原判未予充分考虑，量刑过重，请求二审法院减轻处罚并适用缓刑的上诉理由和辩护意见。经查，原判虽对陈少东具有的自首及退赃、有悔罪表现、本案有政府及相关职能部门监管缺位、转让土地所得收入用于推进项目建设等情节已作认定，但在量刑时体现不充分，导致量刑结果偏重，依法应予纠正，但陈少东不符合减轻处罚和缓刑适用条件。即此上诉理由和辩护意见部分成立，部分予以采信。检察人员当庭发表的出庭检察意见部分成立，本院部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第六十七条第一款、第六十三条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、第二百三十三条的规定，判决如下：
一、维持贵州省德江县人民法院（2017）黔0626刑初155号刑事判决主文第一项、第三项、第四项和第二项中的定性部分。
二、撤销贵州省德江县人民法院（2017）黔0626刑初155号刑事判决主文第二项中的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）陈少东犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月13日起至2019年7月12日止。罚金限本判决宣判或者送达后三十日内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 靳 皓
审判员 王永生
审判员 杨 军
二〇一七年十二月十四日
书记员 陈艺华