广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终837号
原公诉机关广东省深圳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）施明祥，男，1976年12月29日出生，汉族，初中文化，户籍所在地福建省福清市。因犯非法拘禁罪于2008年9月13日被福建省福清市人民法院判处有期徒刑十个月，2009年1月11日刑满释放；因犯非法拘禁罪于2010年5月9日被福建省福清市人民法院判处有期徒刑1年，2011年1月8日刑满释放；因犯危险驾驶罪于2014年8月被福建省福清市人民法院判处拘役五个月，2015年1月7日刑满释放。因本案于2015年1月7日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于深圳市第二看守所。
广东省深圳市中级人民法院审理广东省深圳市人民检察院指控被告人施明祥犯故意伤害罪、非法买卖枪支罪、运输毒品罪一案，于2016年12月27日作出(2016)粤03刑初369号刑事判决。宣判后，原审被告人施明祥提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人施明祥，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。
原审判决认定，一、故意伤害的事实。2011年10月10日中午，被告人施明祥约余某1到福建省福清市龙田镇龙辉街南国咖啡店内商谈解决纠纷。双方发生争吵。余某1的弟弟余某2让施某1去接余某1，施某1同施某2、薛某1到达南国咖啡店。施明祥同施某1发生争吵、推搡。后施明祥与叫来的十余人在南国咖啡店楼下手持砍刀对施某1等人追打。施某1左手被砍伤。经鉴定，施某1受轻伤。二、非法买卖、运输枪支的事实。2013年4月，被告人施明祥找到黄某1（已判刑）让其联系购买四支雷鸣登枪。黄某1找到叶某（已判刑），称施明祥要买四支雷鸣登枪。叶某遂联系黄某2（已判刑）负责制造枪支。5月19日，施明祥与黄爱国、施建宾（已判刑）到深圳市光明新区龙兴路3巷13号2楼找叶某、黄某2验枪。因枪支上不了膛，施明祥便安排施某4监督叶某与黄某2修理枪支。5月24日下午，施明祥在上述地点催促叶某、黄某2尽快修好枪，并将50000元买枪款交给施某4，由施某4当日晚上将枪支和毒品带回福建。施明祥则先行离开。当日21时许，公安机关在上述地点抓获叶某、黄某2、施某4，当场缴获自制雷鸣登枪四支、子弹、枪支部件、制枪工具、施某4准备购买枪支的现金50000元和准备带回福建的毒品1包。经鉴定，四支雷鸣登枪为自制猎枪。后施明祥被网上追逃。2014年8月，施明祥因犯危险驾驶罪被福建省福清市人民法院判处拘役五个月，2015年1月7日刑满释放，同日深圳警方到福清市将施明祥刑事拘留。
原审判决认定上述事实，有书证、物证、证人证言、被害人陈述、现场勘查笔录、搜查、扣押笔录、鉴定意见、同案人供述、辨认笔录、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人施明祥故意伤害他人，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；非法买卖、运输枪支，其行为已构成非法买卖、运输枪支罪。在故意伤害和非法买卖、运输枪支罪中，被告人施明祥均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人施明祥一人犯数罪，依法应当并罚。是累犯，依法应当从重处罚。被告人施明祥及辩护人提出已足额赔偿被害人并取得谅解的意见，经查没有其他证据证实，故无法认定。提出运输枪支行为被买卖行为吸收、应认定为买卖枪支未遂的意见，经查，枪支已经完成验收并打包好准备运回福建，已进入实际交付阶段；购买与运输是两个独立行为，发生在不同阶段，此二点意见不能成立。关于运输毒品，只有利害关系人施某4一人的供述明确指向施明祥，但施某4的供述前后矛盾，极不稳定；对于是谁将毒品放进箱子里这一关键事实，施某4的供述与叶某、黄某2的证言无法相互印证；涉案毒品外包装上未检出施明祥的指纹；施明祥并非在查获毒品的现场被抓获。综上，公诉机关指控被告人施明祥指使施某4运输毒品事实不清，证据不足，指控不能成立。根据被告人施明祥犯罪的事实、性质、情节，犯罪后果及社会危害性，结合其认罪态度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二百三十四条第一款、第二十五条、第二十六条、第六十一条、第六十五条、第六十九条之规定，判决如下：
被告人施明祥犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；犯非法买卖、运输枪支罪，判处有期徒刑八年。数罪并罚，总和刑期有期徒刑九年，决定执行有期徒刑八年六个月。
上诉人施明祥上诉提出，一、对故意伤害罪的定罪、量刑没有意见。二、对非法买卖、运输枪支罪有意见。1.不是主犯。叶某平时就制造、贩卖枪支，上诉人只是业务介绍人，预备购买几把猎枪用于打猎。2.不构成运输枪支罪，只能定非法买卖枪支未遂，客观上变成了犯罪中止。交易还未完成，枪支还在卖方家，钱款还在施某4处。当晚枪还未修好时，施某4问我怎么办，我让他等等，不行就不要了，后他们就被抓获，变成犯罪中止。3.有二支枪不能使用。枪支鉴定机构资质不合格，要求重新鉴定枪支。4.量刑过重。三、我是独子，很后悔，父母身体不好。请求二审给改过机会。
经审理查明，上诉人施明祥有如下犯罪事实：
一、故意伤害罪
2011年10月10日中午，上诉人施明祥与余某1在福建省福清市龙田镇龙辉街南国咖啡店内商谈解决纠纷。双方发生争吵。余某1的弟弟余某2打电话让施某1去接余某1，施某1同施某2、薛某1到达南国咖啡店。施明祥同施某1发生争吵、推搡。后施明祥与其叫来的十余人在南国咖啡店楼下手持砍刀对施某1等人追打。施某1左手被砍伤。经鉴定，施某1受轻伤。
认定上述事实的证据有：
1.身份证明材料、人口信息表、户籍证明、正侧面照片、人员指纹卡、入所体检表等证实：上诉人施明祥的身份、指纹、归案后照片、入看守所体检情况。
2.刑事判决书、刑满释放证明书证实：上诉人施明祥的犯罪前科、服刑、释放情况。
3.现场勘验检查笔录及现场照片证实：2011年10月17日17时，福建省福清市龙田派出所民警对案发现场进行现场勘查的情况。
4.武警福建总队医院门诊病历、X照片诊断报告单等证实：被害人施某1左手腕受伤就医的情况。
5.伤情鉴定证实：被害人施某1左手手腕部皮肤裂伤伴血管神经肌腱断裂、左手腕舟状骨、月骨骨折及右前臂皮肤裂伤。损伤程度属轻伤。
6.证人陈某的证言：2011年10月10日13时许，我在龙田镇南国咖啡店上班，一个中年女子和一名男子与另两三个中年男子在包厢内吵架。他们离开后在楼下围了十几个人在那，我看到一方拿出刀砍了另一方。我认不清他们的样子。
7.福清市公安局龙田派出所出具的办案说明：现场录像和施明祥案发前后的通话清单无法调取。
8.被害人施某1的陈述：2011年10月10日13时许，我朋友余某2打电话给我，称其姐姐在南国咖啡店跟别人吵架，让我去送其姐姐回去。我和表弟施某2、薛某1三人去了。我们和余某1一起走到楼下时，十多个男子围上来，有个戴眼镜的男子说“给我打”，对方就拿着斧头、砍刀围上来，追打我和施某2、薛某1三人，其中有五六个人打我，戴眼镜的男子拿砍刀与其他人准备砍我，我用左手去挡，左手手腕就被砍伤。我看见就是在二楼与余某2的姐姐说话的那个男子持砍刀砍我。
被害人施某1辨认出上诉人施明祥是案发时叫动手并拿砍刀砍其左手的男子。
9.证人余某1的证言：2011年10月10日14时许，因施明祥前一天晚上喝酒后踢了我，他约我跟我朋友何某在南国咖啡店商谈。施明祥态度很凶，一直想吵架，他的朋友还拿杯子砸何某，我跟何某准备离开。何某通过我弟弟叫了我弟弟的朋友施某1过来接我们。后施某1和一个人过来找我并问怎么回事，施明祥跟他的朋友就上前推施某1，然后往楼下走，还说如果有胆量就跟他下去，人都叫好了。当时何某去买单，我和施某1、施某1的朋友三人走到楼下，施明祥拿砍刀站在门口，旁边十多个男子也手持砍刀匕首等，施明祥说“给我打”并和十多个男子围上来打。施某1被对方持砍刀围殴，左手手腕被砍伤。具体是谁砍伤的我不清楚，当时很混乱，我看见施明祥拿砍刀砍施某1，施某1拿手去挡，可能是此时被砍伤的。
证人余某1辨认出上诉人施明祥是叫人殴打施某1并持砍刀砍伤施某1左手手腕的男子。
10.证人何某的证言：2011年10月10日凌晨1时许，施明祥请其朋友在龙田镇蓝钻KTV玩，其朋友叫了我，我又叫了余某1。余某1见到施明祥就去打招呼，但被施明祥踢了几脚，我跟施明祥对骂。当日13时许，施明祥叫我和余某1去南国咖啡店解决此纠纷。期间，我们与施明祥争吵，施明祥的朋友拿杯子扔我。施明祥称他的小弟在楼下，有胆跟他下去。我就打电话叫余某1的弟弟余某2过来接，没有讲别的，余某2称他不在龙田，让他朋友施某1过来接。两三分钟后施某1和他的两个朋友过来，施明祥以为他们来打架，就和他的朋友把施某1等人推开。余某1劝施某1等人离开，他们先下楼。我在楼上买单时听到施明祥叫了一声“打”，赶到楼下看到十几人冲了出来，施某1及其朋友与施明祥等人用拳头对打，施明祥拿砍刀砍了施某1左手一刀。
证人何某辨认出上诉人施明祥是砍伤施某1左手的人。
11.证人施某2的证言：案发时对方十几个人追着我们打，施某1的左手手腕被对方一男子拿砍刀砍伤，该男子是与余某2的姐姐、一个戴眼镜的男子在说话的男子。
证人施某2辨认出上诉人施明祥是叫动手并拿砍刀砍伤施某1的男子。
12.证人薛某1的证言：案发时我们走到南国咖啡店楼下时被一群年轻人拦住，对方有个男子说“给我打”，一群人就围过来殴打、追打我们。我看见施某1的左手流血了，施某1说是被刀砍伤的。我没看到何人砍伤施某1的手。
证人薛某1辨认出上诉人施明祥是喊打的男子。
13.上诉人施明祥的供述与辩解：2011年10月上旬的一天14时许，我与余某1、何某在龙田镇龙辉街南国咖啡店见面，为前一晚我在KTV喝醉和余某1发生纠纷的事情做协调。期间，我和余某1发生争吵，碰巧我的一个朋友也在店内，便过来帮忙。我看见何某打电话好像是要叫人过来，于是我和朋友准备离开。走到咖啡店门口遇见二三个外地人，其中有一个是我认识的“吓扁”。我便对“吓扁”讲了我和余某1等人吵架的事情，“吓扁”提议要预防一下对方叫人打我，我同意，“吓扁”就打电话叫人来。余某1一方来了几个年轻男子，他们一到就朝我的头部击打，我也对打，我身边的几个外地人见状也冲过去持砍刀等器械殴打对方。我从一个外地人手中拿过一把砍刀准备砍对方一名男子时，发现对方一名叫施某1的男子的手被砍伤。之后双方都离开了。我没有砍伤别人，不知道是谁砍伤对方男子的。
二、非法买卖、运输枪支罪
2013年，上诉人施明祥通过黄某1（已判刑）介绍，向叶某（已判刑）购买四支雷鸣登枪，双方谈好价格。叶某联系黄某2（已判刑）制造枪支。同年5月19日，施明祥与黄爱国、施建宾（已判刑）到深圳市光明新区龙兴路3巷13号2楼找叶某、黄某2验枪。因枪支上不了膛，施明祥安排施某4监督叶某、黄某2修理枪支。5月24日下午，施明祥到上述地点催促叶某、黄某2尽快修好枪，并将50000元购枪款现金交给施某4，让施某4当晚将修好的枪支带回福建并支付购枪款，并让叶某送施某4上回福建的大巴车。施明祥则先行离开。当日21时许，公安机关在上述地点抓获叶某、黄某2、施某4，当场缴获已经用纸箱打包好的自制雷鸣登枪四支以及屋内的购枪款现金50000元、子弹、枪支零部件、制枪工具等。经鉴定，四支雷鸣登枪均应认定为枪支，是自制猎枪。
认定上述事实的证据有：
1.到案经过证实：深圳市公安局沙头派出所侦破此案、抓获上诉人施明祥的过程。
2.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录证实：沙头派出所民警前往福建省福清市看守所，将刑满释放的施明祥执行拘留时，施明祥随身携带一张名为林某的身份证，予以扣押。
3.深圳市富邦国际酒店开房记录及录像资料证实：名为林某的身份证于2013年5月19日至同月20日在该酒店住宿登记。
4.福田公安分局情况说明材料、物品辨认照片说明、查缉被告人证词：（1）抓获三名同案人后掌握同案人所供的“福建佬”真实身份为施明祥，36岁，福建省福清市人。对其办理了网上追逃。（2）查获的一大包冰毒由透明塑料袋包装后放进纸箱，无盒子包装。（3）查获现场后已经对毒品包装袋提取指纹，未能比中当时已经到案的三名同案人。又出具说明：毒品、枪支的包装袋未提取到指纹痕迹。
5.深公（福）刑勘[2013]061298号现场勘验检查笔录及现场照片证实：公安机关于2013年5月24日22时59分至次日0时45分对案发现场深圳市光明新区田寮村龙兴路3巷13号2楼进行现场勘查的情况。房内纸箱内有四把用透明塑料薄膜包装的枪状物品以及一包塑料袋包装的疑似毒品透明块状物，现场还有枪型物半成品、零部件、子弹型物品一批、疑似毒品若干及制造枪支的工具一批等。上述涉案物品及枪支包装袋的指印等予以提取。
6.搜查证、搜查笔录、扣押清单证实：2013年5月24日21时许，公安机关对深圳市光明新区公明街道田寮社区田寮村龙新路三巷13栋201房进行搜查，在纸箱内搜出四支散弹枪和一包疑似毒品，纸箱旁的袋子里搜出现金50000元；在书桌抽屉内搜出一包疑似毒品和一包疑似麻古及疑似子弹若干；在书桌上搜出枪支零部件若干；在沙发上搜出一盒手枪半成品；查获锉刀、标尺等工具；车床上查获电锯、电钻等工具；在最里面房间内搜出三瓶疑似毒品。扣押了上述物品。
叶某、施某4、黄某2签名确认。
7.广东省深圳市公安司法鉴定中心公（深）分析（痕检）字[2013]3360号分析意见书证实：在深圳市光明新区田寮村龙兴路3巷13号2楼缴获的四支枪型物品是四支以火药为动力发射弹丸的自制12号猎枪，可装填国产制式12号猎枪弹。其中二支因故障无法正常使用，另二支可发射国产制式12号猎枪弹。根据鉴定标准，四支枪均应当认定为枪支。
8.同案人黄某1的供述：我三四年前和叶某一起吸食冰毒时认识。2013年3月份左右，我带一个福建朋友“施哥”（即“福建佬”，手机号188××××0061，自称做煤矿生意、经常打架）到叶某的工厂玩，纯粹介绍双方认识，当时我知道叶某在制造枪支，还有个叫“潇洒”的男子在场。“施哥”后来与叶某谈了何事我不清楚，我没有介绍“施哥”向叶某买枪，后来听说了“施哥”向叶某买枪，但跟我没有关系。我和叶某没有经济往来。5月31日，“施哥”打电话给我称他小弟不见了，钱还在小弟身上，让我帮忙找一下。
经混杂照片辨认，黄某1辨认出叶某；黄某2是“潇洒”；未辨认出施明祥。
9.同案人施某4的供述：我因帮我老板“老施”买枪被抓获。2013年5月18日左右，我跟老板从福建省福清市坐大巴来到深圳。5月22日22时许，他带我到光明新区田寮村龙新路3巷13号2楼左边房间，介绍我认识叶某和黄某2，我才知道他带我来买枪。他向叶某买四把长枪，让我等枪做好了带回福建。之后几天我一直待在叶某那里，白天看叶某和黄某2两人做枪，主要是黄某2在制枪，有时叶某帮忙。晚上睡在“田寮商务酒店”，是叶某帮我开的房。那两天老板也经常到叶某那里，但没有住在田寮村，应该是住在南山那边的酒店。5月23日晚，我在“田寮商务酒店”时老板过来并交给我一大包冰毒，让我和枪一起带回福建。5月24日10时许，我带着这一大包冰毒来到叶某那里，看到四把长枪差不多做好了，叶某和黄某2正在打磨枪身零件和组装。13时许，老板也过来了，给了我50000元现金，说是给叶某的买枪钱，还说他晚上九点钟要坐飞机去山西，交待我等叶某做好枪交给我并送我上回福建的大巴后，才将50000元给叶某，之后老板就走了。20时许，叶某和黄某2做好四把长枪，用塑料纸包装好放在箱子内。我打电话订好当晚22时回福建的大巴车票。不久后我们三人被抓获，四把长枪、一大包冰毒及50000元被缴获。
后供述：纸箱内的冰毒是老板放进去的，我没有看到他放。我没有碰过老板拿过来的冰毒。
2015年5月19日供述：案发前老板来时把我叫到另一个小房间，交给我50000元现金和一个纸盒装的东西，让我走时把50000元现金给叶某，纸盒装的东西顺便带回福建。
经混杂照片辨认，施某4辨认出施明祥“有点像”其老板“老施”，辨认出叶某、黄某2。指认了查获的四支长枪、一大包冰毒、50000元现金和制枪机床。
10.同案人叶某的供述：我因非法制造、贩卖枪支被抓获，我和黄某2、施明祥、施某4交易枪支，其中黄某2是卖枪的，我是介绍人，施明祥和他的小弟施某4是买枪的。案发一个月前，黄某1介绍当时自称姓林的施明祥给我认识，施明祥和我谈好购买四支雷鸣登枪，每支枪13000元。黄某1先给了我1000元定金，成交后我给其每支枪2000元介绍费；给黄某2每支枪10000元，我每支枪赚1000元。黄某2负责做枪、修枪，我帮忙打下手。2013年5月19日，黄某2不知从何处拿到了四支雷鸣登枪。我、黄爱国、施明祥、施建宾到田寮村3巷13号2楼验枪，发现枪支上不了膛。施明祥就要求我们尽快修好，并安排施某4看着我们修枪。施明祥先走了，施某4一直和我们待在一起，白天看着我们修枪，晚上回“田寮商务酒店”住，酒店房间是拿施明祥提供的身份证开的。5月24日下午，施明祥又回到田寮村龙兴路3巷13号2楼，催促黄某2修枪、晚上和施某4交易，因为施某4晚上要坐车回福建。施明祥还让我在交付枪支当晚安排一辆蓝牌车送施某4和这批货到深惠高速龙岗入口附近，施某4坐大巴回福建。施明祥还把施某4叫出去，不知道交代什么，之后施某4提着两袋东西回来了，施明祥先走了。到晚上黄某2还未修好枪，施某4打电话给施明祥问怎么办，施明祥让我们等等。我们做好四支枪后，用塑料纸包好放进一个纸箱里，后黄某2告诉我施某4还放了一包冰毒在装枪的纸箱里。纸箱是施某4打包的，打包时施明祥不在场。我没看到施某4放冰毒。我不知道冰毒是谁的，我听黄某2说是施明祥交给施某4的。我原先说冰毒是施明祥放的是我没有说清楚。
纸箱打包好后，施某4在纸箱上写了收件人“林先生”及应该是施某4的电话号码，我看见他拿出一张新电话卡把号码抄写在纸箱上。施某4说这样即便在路上被警察查到这批货，他也可以安全脱身。
田寮村龙新路三巷13号是我的房子。现场查获的机床和制枪工具是我的；缴获的包装箱内的枪支是施明祥找我购买的，这些枪上不了膛；一袋现金应该是施某4准备和我们交易的货款。一小包冰毒和一小包麻古是“老五”放在那给我们吸食的。
经混杂照片辨认，叶某辨认出上诉人施明祥、黄某2、施某4。指认了查获的四支雷鸣登枪、子弹、手枪半成品、枪支零件、制枪工具、机床、毒品冰毒等。
11.同案人黄某2的供述：我吸食冰毒三年。我有非法制造、买卖枪支、弹药行为。1999年至2000年2月，我在宝安区田寮勤迅五金厂做师傅，叶某做厂长，他知道我做模具钢材部件的手艺非常好，所以他找我制造枪支。2013年2月，叶荣坤叫我到他在光明新区田寮村龙新路3巷13号201房的做枪地下工厂玩。我看见房内的铣床机及金属部件就知道叶某在制造枪支。叶某拿出冰毒和我一起吸，并告知我他在做枪、卖枪，现有客人要雷鸣登枪，他做不好雷鸣登枪的主体，问我能否做出来。我知道主体是最重要部件，手艺要求高。我说可以并谈好一个主体我收5000元，四个收20000元。一周后，叶某说急着要卖四支雷鸣登枪给一个客人，四支枪整枝都由我做，他卖给别人共52000元，我每支收10000元，我告知他大约要一个月才能做好。接此生意后，我购买了钢材，找到老同事李某让他帮我加工部件，这些部件看不出来用来制枪。十几天后我拿着这些做好的部件到叶某的地下工厂进一步加工，这段时间我一直在那制枪。5月20日左右，黄某1来到此地下工厂，看到四支雷鸣登枪还未做好，大吵大闹要退1000元定金。此时，我才知道是黄某1介绍卖给“福建佬”枪。两个多小时后，黄某1带着“福建佬”到地下工厂看做枪的进度，要求两日内做好交付。其实我们之前要求“福建佬”交20000元定金，他不愿意给那么多，我不爽所以一直拖。他们来吵闹后我们也想赚钱，我和叶某便日以继夜制枪，累了就吸冰毒挺着。5月22日，“福建佬”叫一个小弟施某4来地下工厂盯着我们做枪。5月24日被抓这天，“福建佬”又来了，把施某4叫到隔壁房间，神神秘秘地，应该是“福建佬”要把冰毒给施某4不想让我知道，施某4出房间时我没看到他手上有无拿东西，当时叶某不在场。“福建佬”离开后施某4等着我们做枪。当日20时许，我们把四支雷鸣登枪做好了。叶某用塑料纸包装好放在一个纸箱子内，施某4订好了22时许回福建的大巴车。我们准备22时许送施某4离开并完成枪支交易。21时许，我们三人在201房被民警抓获，当场缴获了枪支和钱、施某4准备和枪一起带走的一包冰毒。
此次交易四支雷鸣登枪是叶某联系卖的，卖给“福建佬”总价52000元，其中我收40000元，我给老同事7000多元，叶某留12000元，他要给介绍人黄某18000元。我没亲眼看到施某4把冰毒放进纸箱，应该是施某4放的，因我们打包纸箱时“福建佬”已经离开，此包冰毒我和叶某不知情，就只有施某4了。
2015年5月19日供述：“福建佬”大概来了地下工厂二三次。我们被抓当天16、17时许，“福建佬”提了两个袋子过来，把施某4叫到另外一个小房间，我看到施某4出来后提着一个黑色塑料袋子，福建佬提着另一个袋子离开房间。
经混杂照片辨认，黄某2辨认出施明祥是“福建佬”、施某4是“福建佬”的小弟，辨认出叶某；指认了查获的四支雷鸣登枪、子弹、手枪半成品、制枪工具、机床。
12.证人李某的证言：2013年3月中旬，黄某2找我借用我的机床做模具，说按市场价一根钢管80元给我钱，最终都没给。黄某2给了我一张图纸，让我按图纸做一些钢管，直径2公分、长度20公分左右，大概做了六至八根，他没有说用途。还有一些零件是黄某2自己制作的。
证人李某辨认出黄某2。
13.上诉人施明祥的供述与辩解：我对非法买卖枪支认罪，但属于未遂；对运输毒品不认罪。购买枪支的钱是2014年5月24日我过去叶某办公室给施某4的，给钱后我就去了机场。我买枪是因我在山西做煤矿土石方，买几把枪打猎。我携带的林某的身份证是2014年我在福清市龙田镇捡到的。
上诉人施明祥指认了其携带的名为林某的身份证。
14.讯问录像光盘证实：公安机关讯问施明祥的情况。
15.（2014）深中法刑一初字第68号刑事判决书证实：被告人叶荣坤、施建宾、黄国强、黄爱国被深圳市中级人民法院定罪判刑的情况。
对上诉人施明祥所提上诉意见，经查：
1.施明祥与施某4共同购买、运输枪支，施明祥是主犯。施明祥与叶某谈好购枪类型、数量、价格，并出资，催促尽快修枪，安排施某4监督叶某等人修枪，指使施某4运枪，并叫叶某送施某4上大巴车，根据其在与施某4共同犯罪中的地位、作用，足以认定其为主犯。
2.施明祥构成非法买卖、运输枪支罪。现有证据足以证实施明祥安排施某4将四支枪支运回福建省，施明祥亦承认此点；四支枪支均已打包好，施某4已买好大巴车票，已经构成运输枪支罪。原审判决定罪正确。
3.施明祥非法买卖枪支犯罪是既遂。涉案四支枪支由叶某、黄某2修理、可以上膛后，符合了施明祥提出的交易条件，且均已打包好，施某4已买好大巴车票；购枪现金已由施明祥离开前交给施某4，此现金处于卖方房中，足以认定双方交易已经完成，构成犯罪既遂。涉案枪支、现金均在卖方房中，上诉人提出枪支处于卖方控制、而现金却处于施某4控制，此点意见明显选择性地趋利避害，不能成立。依法亦不构成犯罪中止。
4.枪支鉴定机构是深圳市公安司法鉴定中心，具备鉴定资质，鉴定意见予以采信。要求重新鉴定枪支的意见不予采纳。
5.施明祥非法购买四支枪支，原判量刑适当，量刑过重的意见不能成立。
6.施明祥以其系独子、父母身体不好为由提出从轻改判的意见，理由不充分。
综上，上诉人施明祥所提上诉意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人施明祥故意伤害他人，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪；非法买卖、运输枪支，其行为已构成非法买卖、运输枪支罪。上诉人施明祥在故意伤害罪和与施某4非法买卖、运输枪支共同犯罪中均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人施明祥一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人施明祥曾因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据上诉人施明祥犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定确定其刑罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人施明祥所提上诉意见，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十一条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡晓明
审 判 员 刘 潜
审 判 员 潘惠莉
二〇一七年十一月二十八日
法官助理 江发西
书 记 员 冯晓璇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。