山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终4747号
上诉人（原审被告）青岛高通市政工程有限公司，住所地青岛市城阳区上马街道原东部工业园内。
法定代表人：郝春德，系该公司经理。
委托诉讼代理人：高元忠，山东海剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：肖丕金，男，1974年11月7日出生，汉族，住青岛市城阳区。
委托诉讼代理人：吕成凤，女，住青岛市城阳区，系肖丕金之妻。
委托诉讼代理人：高吉亭，青岛城阳环海法律服务所法律工作者。
原审被告：刘增亮，男，1971年2月22日出生，汉族，住青岛市城阳区。
委托诉讼代理人：崔明玉，山东运策律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨国华，山东运策律师事务所律师。
上诉人青岛高通市政工程有限公司因与被上诉人肖丕金、原审被告刘增亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2014）城民重字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
青岛高通市政工程有限公司上诉请求：一、依法撤销城阳区人民法院(2014)城民重初字第12号民事判决书第一项；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：2008年9月4日，上诉人临时租用了郝永德所有的鲁Ｕ×××××号小客车，傍晚，该车驾驶员张振忠将被上诉人、孙孝福等四人拉到工地维修推土机。20点前将车修好，张振忠开车返回途中，孙孝福提出喝酒。五人在饭店喝完酒后，张振忠将车交给刘增亮驾驶而发生交通事故，事故发生时间大约是在22时30分。事故发生后，上诉人积极组织人员参与抢救，并垫付了医疗费等。2008年10月10日城阳区交警在被上诉人及他人欺骗的情况下，下达了事故认定书。2008年11月l7日，上诉人之妻吕成凤故意隐瞒案件事实真相要求上诉人对被上诉人所受伤害负责，上诉人在不明真相的情况下与被上诉人达成了协议(详见被上诉人提交的证据一)。当天，吕成凤持自己已经打印好的收条以“肖丕金不再向有关部门追究刘增亮的刑事责任”为由，向事故发生当晚酒后驾驶车辆导致被上诉人受伤的刘增亮索要了三万元(详见吕成凤收条)。原判决不顾上述事实的客观存在，强行判令上诉人对此次事故承担责任着实令人费解，且原判决存在诸多的违法事宜，其目的就是故意让上诉人承担此次事故责任，这是严重违法和错误的。一、本案存在犯罪嫌疑，应当先由公安机关处理。事故的发生，是因为酒后、没有驾驶证的人驾驶车辆而导致，并导致被上诉人受伤，被上诉人为了达到不可告人的目的向司法机关就案发过程作为了虚假陈述，被上诉人为了获取非法利益指使其妻向发生事故的驾驶员索取了三万元。很明显，本案至少存在交通肇事、伪证及敲诈勒索的犯罪嫌疑。故，本案应当依法先由公安机关处理。二、原判决认定事实错误，导致程序违法，依法应当撤销。上诉人与肖丕金之间不是雇佣关系，肖丕金是上诉人的职工。对以上事实，肖丕金提交的证据9和上诉人提交的证据4均能够证明。况且，肖丕金自己也承认双方不是雇佣关系。既然双方均认可被上诉人是上诉人的员工，那么本案就应当先由劳动主管部门依据有关处理劳动法律关系的规定进行工伤认定，确认被上诉人是否属于工伤，再确定是否由劳动主管部门处理。显然，原审法院是审理了未经劳动主管部门处理的劳动争议案件，这是严重违法的，依法应当纠正。三、原判决适用法律不当。原判决根据《侵权责任法》第三十五条之规定而下达，该条的规定是：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。可见，原判决适用该条法律明显不当，理由如下：l、该条规定的主体是“个人之间形成劳务关系”，适用的主体应当是自然人之间，而上诉人与肖丕金是企业法人与自然人，适用“个人之间形成的劳务关系”的规定明显是适用法律不当。该判决依法应当撤销。2、本案肖丕金不是“提供劳务一方因劳务造成他人损害的”，而是提供劳务一方在下班之后到饭店吃饭、喝酒后发生车祸造成的损害。3、上诉人与肖丕金之间所形成的不是劳务关系，适用该条明显错误。4、原判决依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》让上诉人承担责任是错误的。该解释第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。同时，该解释还规定：“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。很明显，被上诉人与他人是下班之后到饭店吃饭、喝酒，两个小时半后发生交通事故不是“从事雇佣活动”。原判决适用该规定让上诉人承责任是错误的。四、原判决对本案至关重要的证据没有认定，导致原判决结果错误。1、在庭审之时，上诉人向原审法院提交了一组视频资料，该组证据证明被上诉人于2014年5月正在驾驶大型货车，并且其本人也行走正常。但原审法院对如此重要的证据只字没提。2、2016年5月庭审时，被上诉人本人当庭承认“2005年考出的大型货车驾驶证，现在正常”。国家对大型货车的驾驶员的要求非常严格，驾驶员必须每年都参加年审，而被上诉人均通过了每年的驾驶员年审，说明其身体没有残疾。为进一步证实被上诉人发生车祸之后的身体状况，上诉人当庭向原审法院提出调取被上诉人驾驶员档案的申请，但原审法院并没有调取。对以上上诉人提交的证据以及被上诉人自认的事实，原判决均没有出现，该种做法显然是违法的。因为以上证据足以证明被上诉人的身体状况是正常的，没有达到伤残程度。五、上诉人有足够的证据证明被上诉人不构成伤残。上诉人提交的视频资料证实：2014年5月中旬，被上诉人正在驾驶大型货车前往庞巴迪运输轨道设备有限公司，到达后正常的走向该公司门卫。以上证据足以证实被上诉人发生车祸之后至2014年5月的身体状况是良好的，没有任何的伤残。结合被上诉人本人承认每年通过驾驶员年审情况，足以证实被上诉人没有任何的残疾。另外，以上证据足以推翻上诉人提交的错误的鉴定意见书，原审法院无视上述证据的客观存在，在证据如此充分的情况下，原审法院仍错误地认定被上诉人构成三级伤残，这是非常错误的，依法应当纠正。六、上诉人不应当承担被上诉人因道路交通事故发生的费用。发生事故的车辆不归上诉人所有。而车主指定的车辆驾驶员是张振忠作为出租方有义务保障承租人安排乘坐人员的人身安全，该种租赁方式的交通事故风险责任由出租方承担。事故的发生是下班之后的两个半下时，此期间是下班后的上诉人与他人在酒店中度过的。上诉人酒足饭饱之后，出租方司机将车辆交给无驾驶证的人驾驶，上诉人更不应当承担责任。上诉人应当保障每个员工上下班途中必经之路在合理时间之内的人身安全。本案被上诉人在案发当晚八点前就下班，被上诉人乘坐车辆十五分钟内就能安全到家，在这段合理的时间内发生交通事故上诉人应当视情况决定是否承担责任。而被上诉人在下班之后，没有直接回家，而是直接到酒店喝酒，在当晚22点30分发生交通事故上诉人就不应当承担责任!首先，上诉人只能对员工下班后到回家前的人身安全负责。被上诉人下班后到酒店喝酒、吃饭应当视为安全到家。将被上诉人在酒店喝酒、吃饭视为没有到家，仍让上诉人承担其喝酒、甚至酗酒之后等带来的一系列后果都是错误的。其次，上诉人只能对员工下班到家之前的必经之路的人身安全负责。被上诉人当晚八点前就下班应当直接回家，到家至多15分钟车程。上诉人应当在这段合理的时间内对被上诉人人身损害承担相应的责任。但被上诉人下班之后却没有立即回家，而是与他人直接去了回家必经之路之外的酒店喝酒、吃饭。上诉人不能承担其必经之路之外发生的意外事故。再次，上诉人只能对员工到家的合理时间内承担责任。被上诉人从晚八点前下班到晚十点三十分发生交通事故时相距整整两个多小时，而被上诉人下班乘车到家至多十五分钟。上诉人不能对被上诉人应当在合理到家的时间之外发生的意外事故承担责任。假如，被上诉人下班后一天或者一个月甚至更长的时间没有回家，上诉人是否也应当对被上诉人没有到家之前的安全负责?同样的道理，上诉人只对自己的员工在工作时发生的意外承担责任，上诉人不能对员工下班之后的行为承担责任。综上所述，本案存在诸多问题，且他人有犯罪嫌疑，按规定应当先由公安机关处理。一审认定认定事实错误，适用法律不当，严重违反程序。上诉人已提供交足够证据证明被上诉人不构成三级伤残，被上诉人也自认其每年参加大型货车驾驶人员体检，这也证实被上诉人身体良好，不构成三级伤残。
肖丕金辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
刘增亮辩称：上诉人称张振中将车交给刘增亮驾驶，没有根据，刘增亮不认可。本案系雇员受害责任纠纷，刘增亮本身也是上诉人的职工，在本案中不应承担任何责任。
肖丕金向一审法院起诉请求：判令两被告赔偿医疗费226564.58元、后续医疗费12000元、残疾辅助器具费1294元、误工费93077.56元、护理费578901.34元、住院伙食补助费13656元、残疾赔偿金652414.40元、鉴定费1600元、交通费5000元、精神损害抚慰金30000元，扣除垫付款285000元，共计人民币1329760.25元；诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2008年9月4日，其在为被告青岛高通市政工程有限公司外出工作期间乘坐被告刘增亮驾驶的车辆时发生交通事故，致原告腰椎爆裂骨折，后双方达成协议，被告青岛高通市政工程有限公司承担全部赔偿责任。
原告肖丕金向一审法院提交以下证据：1、赔偿协议书一份，证明原告在工作期间发生意外事故，被告青岛高通市政工程有限公司应承担赔偿责任。2、门诊病历五份、住院病案三份，证明原告受伤后先后在青岛市城阳区第二人民医院、中国人民解放军济南军区第四○一医院、青岛大学医学院附属医院就诊，并于2008年9月5日在中国人民解放军济南军区第四○一医院住院1天，于2008年9月5日至同年12月5日在青岛大学医学院附属医院住院91天，于2008年12月4日至2011年9月15日在青岛阜外心血管病医院（青岛市工伤康复中心）住院1015天。3、医疗费票据一宗、用药明细三份、被告青岛高通市政工程有限公司出具的收条一份，证明原告支出医疗费213883.68元。4、医疗器具发票三张，证明原告支出辅助器具费1294元。5、陪护证明三份、陪护人员身份证两份，证明原告在住院期间需两人陪护。6、公安机关出具的证明及户口簿两份，证明肖维成与黄仁花共生育原告等两个子女，肖柔系原告之女。7、鉴定意见书一份、鉴定费票据一张，证明原告所受损伤构成三级伤残，后续治疗费为10000～12000元，原告支出鉴定费1600元。8、交通费票据一宗，证明原告支出交通费5000元。9、劳动能力鉴定结论通知书一份，证明事故发生两年后，由被告青岛高通市政工程有限公司委托鉴定机构对原告的劳动能力、伤残等级及护理依赖进行鉴定，鉴定结论为原告损伤构成三级伤残，完全丧失劳动能力，部分护理依赖。10、门诊病历、住院病案及用药明细各一份，医疗费票据一宗，证明原告支出医疗费12680.90元，其中北京大学第一附属医院的病历不慎丢失。11、护理证明一份，证明原告在青岛市城阳区人民医院住院期间需一人陪护。12、残疾人证一份，证明原告构成一级肢体伤残。13、青岛市城阳区古岛社区出具的证明一份，证明原告自受伤之日起至今未工作，没有劳动能力，系低保家庭。
青岛高通市政工程有限公司向一审法院提交以下证据：1、交通事故认定书复印件一份，证明2008年9月4日22时30分许，原告乘坐郝永德所有的车辆发生事故。2、收条一份，证明2008年11月17日，原告之妻吕成凤与被告刘增亮达成协议，而公安机关出具的事故责任认定书上认定的驾驶员有误，足以说明原告向被告青岛高通市政工程有限公司隐瞒了事故的真相，致使被告青岛高通市政工程有限公司在不明事实的情况下与原告达成赔偿协议。3、证人刘刘某言一份，证明2008年9月4日晚原告于20时已工作完毕，后原告就餐后至22时许才发生交通事故，且驾驶员系被告刘增亮。4、委托合同复印件一份，证明2010年10月11日，被告青岛高通市政工程有限公司与原告签订合同，共××残程度鉴定标准对原告的劳动能力进行鉴定，而该标准只适用于职工工伤，原告认可适用该标准，相当于承认了原告与被告青岛高通市政工程有限公司之间系职工关系，而不是雇员、雇工关系，因此，原告的受伤系工伤，不应由人民法院管辖。
被告刘增亮未向一审法院提交证据。
对原告肖丕金提交证据1，被告青岛高通市政工程有限公司、被告刘增亮对其真实性无异议，但认为该协议是在受到欺骗的情况下签订的，系无效协议，一审法院对该证据的真实性予以确认。对原告提交证据2，两被告对证据真实性无法确认，认为诊断结果是错误的，原告并没有双下肢截瘫，一审法院认为，该证据来源合法，与本案有关联性，予以采纳。对原告提交证据3，两被告对其真实性无异议，但不认可其中治疗双下肢截瘫的费用，原告在阜外医院长期住院期间没有医嘱和住院记录，与本案无关的医疗费支出应予以扣除，一审法院对该证据的真实性予以确认。对原告提交证据4，两被告对其真实性无异议，但其中足托260元的票据未加盖公章，尿垫等454元票据不属于辅助器具支出，原告没有截瘫不需要轮椅，轮椅费580元系不合理支出，一审法院对足托票据不予采纳，对其他票据共计1034元予以确认。对原告提交证据5，两被告对其真实性无法确认，原告虽长期住院但没有治疗手段，也不是双下肢截瘫，没有必要在医院长期住院治疗，原告不能提供完整的住院期间治疗明细，两被告认为原告并未实际住院治疗，陪护费用是不存在的，一审法院认为，该证据来源合法，与本案有关联性，一审法院予以采纳。对原告提交证据6，两被告对其真实性无异议，但原告应当提交近期家庭身份关系证明，一审法院对该证据的真实性予以确认。对原告提交证据7，两被告对其真实性无异议，但该鉴定意见书是依据存在争议的病历病案基础上作出的，而原告并未双下肢截瘫，鉴定意见毫无道理，一审法院对该证据的真实性予以确认。对原告提交证据8，两被告不予认可，一审法院不予采纳。对原告提交证据9，被告青岛高通市政工程有限公司对其真实性没有异议，对原告的伤残等级、劳动能力及护理依赖不予认可，该鉴定是职工受伤后享受工伤待遇的依据，恰恰证明原告与被告青岛高通市政工程有限公司之间存在劳动关系，被告刘增亮对其真实性亦无异议，但认为该证据与其无关，也与原告实际受伤情况不符，一审法院认为，原告的伤残等级、是否丧失劳动能力及护理依赖程度应以司法鉴定结果为准，一审法院对该证据不予采纳。对原告提交证据10，被告青岛高通市政工程有限公司不予认可，认为该病历仅在最后一页有一个医院的盖章，病历载明的药品也与病历上显示的处方也不一致，且上述用药均系治疗糖××风××，与本案无关，被告刘增亮对其真实性没有异议，但与其无关，且上述费用均发生在原告治疗终结之后，与原告在交通事故中受伤没有关联性，不应予以支持，一审法院认为，北京大学第一医院的四张票据因无病历相佐证，一审法院不予采纳，其余证据均来源合法，一审法院予以采纳。对原告提交证据11，两被告未发表质证意见，一审法院予以采纳。对原告提交证据12，两被告对其真实性没有异议，但该证据系协会颁发，不具有法律效力，一审法院对该证据的真实性予以确认。对原告提交证据13，两被告对其真实性没有异议，对证明事项不予认可，被告青岛高通市政工程有限公司提交的视频可以证明原告的身体状况，也没有丧失劳动能力，原告自认驾驶证系大货车证，且每年参加年审，这足以说明原告的身体是正常的，否则不能通过驾驶证年审，一审法院对该证据的真实性亦予以确认。
对被告青岛高通市政工程有限公司提交的证据1，原告肖丕金对其真实性无异议，但认为本案系提供劳务者受害责任纠纷，该证据与本案无关，至于驾驶员为张振中，还是被告刘增亮，因被告刘增亮系被告青岛高通市政工程有限公司法定代表人郝春德连襟的弟弟，事发前，刘增亮因其他事故被吊扣驾驶证，为了保护被告刘增亮，郝春德安排张振中顶替被告刘增亮，案发当晚原告加班到至21时许，且在公司的定点饭店就餐，餐费也由公司支付，涉案车辆虽登记在郝永德名下，但实际管理人是被告青岛高通市政工程有限公司，被告刘增亮对该证据没有异议，一审法院对该证据的真实性予以确认。对被告青岛高通市政工程有限公司提交的证据2，原告对其真实性没有异议，但与事实不符，被告刘增亮无法确认该证据的真实性，认为收条表述的内容也与事实不符，一审法院认为，该证据来源合法，落款处有原告之妻吕成凤的签名，对原告具有法律约束力，一审法院对该证据予以采纳。对被告青岛高通市政工程有限公司提交的证据3，原告原则上没有异议，但证人刘刘某被告青岛高通市政工程有限公司的工作人员，其证言难免存在片面性，被告刘增亮对该证人证言不予认可，事发当天，其没有喝酒，也没有开车，一审法院认为，根据我国法律规定，国家机关在其职权范围内制作的文书所记载的事项应推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外，现在场人员刘刘某原告等均承认驾驶员实为被告刘增亮，且与原告之妻于2008年11月17日出具的收条相互印证，形成了证据链，因此，一审法院认定涉案车辆的驾驶员为被告刘增亮，对证人证言予以采信。对被告青岛高通市政工程有限公司提交的证据4，原告对其真实性没有异议，被告刘增亮认为该证据与其无关，一审法院对该证据的真实性予以确认。
一审法院认定事实：原告肖丕金在被告青岛高通市政工程有限公司从事机械维修工作。2008年9月4日，原告、被告刘增亮、刘刘某张振中等人根据被告青岛高通市政工程有限公司安排外出修理推土机，20时许，原告等人在饭店就餐，期间，刘增亮、张振中等人饮酒。22时30分许，被告刘增亮驾驶鲁鲁Ｕ×××××小型轿车载原告等人在正阳西路与路边的灯杆相撞，致原告受伤。事后，原告肖丕金、被告刘增亮、刘刘某张振中等人均向公安机关陈述驾驶员为张振中，青岛市公安局城阳分局交警大队遂于2008年10月10日出具交通事故责任认定书，认定张振中酒后驾驶机动车是造成事故的原因，张振中承担事故的全部责任。另查明，2008年9月4日，原告肖丕金在青岛市城阳区第二人民医院就诊，次日转院至中国人民解放军济南军区第四○一医院，诊断为L2爆裂骨折，当日再转院至青岛大学医学院附属医院，并自2008年9月5日至同年12月5日在该院住院91天，主要诊断为腰椎爆裂骨折、马尾神经损伤，住院期间需两人陪护。自2008年12月4日至2011年9月15日在青岛阜外心血管病医院（青岛市工伤康复中心）住院1015天，主要诊断为脊髓损伤，L2椎体爆裂骨折、马尾神经损伤、多××住院期间需一人陪护。自2016年4月12日起至同月21日止在青岛市城阳区人民医院住院治疗9天，主××OS、糖××酮症、血脂紊乱、肌肉萎缩，住院期间需一人护理。期间，原告还多次在青岛大学医学院附属医院、山东大学齐鲁医院（青岛）、青岛城阳棘洪滩矫秀菊医院等医院就诊，先后共支出医疗费224730.44元（含救护车费）、轮椅等辅助器具费1034元，共计人民币225764.44元。又查明，2008年11月17日，被告青岛高通市政工程有限公司（甲方）与原告肖丕金（乙方）签订协议书，约定乙方于2008年9月4日发生意外受伤，甲方负全部责任，乙方所涉及一切赔偿、补偿费用由甲方全部承担（具体费用按国家标准执行），同日，原告肖丕金之妻吕成凤出具收条一份，载明：“2008年9月4日，刘增亮驾驶实为青岛高通市政工程有限公司所属一天马吉普车发生车祸，导致同车人员肖丕金重伤，因刘增亮属无证酒后驾车致人重伤，刘增亮本人自愿拿出人民币叁万元给肖丕金作为赔偿，肖丕金不再向有关部门追究刘增亮的刑事责任。今收到刘增亮人民币叁万元。”。2010年10月11日，原告、被告青岛高通市政工程有限公司与青岛市劳动能力鉴定中心签订委托合同，共同委托该鉴定中心对原告的劳动能力进行鉴定，该中心于2010年12月8日作出鉴定结论通知书，确认原告的劳动功能障碍程度为伤残三级，完全丧失劳动能力，生活自理障碍程度为部分护理依赖。后原告申请对其今后的护理依赖程度及取出内固定物手术费用进行司法鉴定，被告青岛高通市政工程有限公司申请对原告的伤残等级、劳动能力丧失情况及护理依赖情况进行司法鉴定，本院依法委托青岛正源司法鉴定所对原告的伤残等级、护理依赖程度、劳动能力丧失情况及取出内固定物手术所需费用进行鉴定，该所于2011年12月8日出具鉴定意见书，鉴定意见分别为被鉴定人肖丕金腰椎骨折伴马尾神经损伤术后遗有双下肢截瘫致残程度为三级，护理依赖程度为部分护理依赖，完全丧失劳动能力，后期行内固定物取出术约需人民币10000～12000元，原告因此支出鉴定费人民币1600元。还查明，肖维成（1946年8月7日出生）、黄仁花（1946年12月26日出生）共生育原告肖丕金等两个子女，肖柔（2000年5月7日出生）系原告之女。庭审中，原告自认收到被告青岛高通市政工程有限公司190000元，收到被告刘增亮30000元，共计人民币220000元。因原告投有意外伤害险，获得保险公司理赔款人民币95000元。再查明，2010年度青岛市在岗职工年平均工资为28549元，城镇居民年人均可支配收入为24998元，城镇居民年人均消费性支出为17531元。
一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告肖丕金作为被告青岛高通市政工程有限公司的工作人员，在完成公司安排的工作后，乘坐公司安排的车辆返回时发生交通事故，被告青岛高通市政工程有限公司应对原告因此带来的各项经济损失承担赔偿责任，而原告作为完全民事行为能力人，应当知道被告刘增亮酒后驾驶具有高度危险，对其受伤也具有过错，可以减轻被告青岛高通市政工程有限公司的赔偿责任。本案争议的焦点在于原告与被告青岛高通市政工程有限公司签订的协议书是否有效，一审法院认为，原告自认其向公安机关作了虚假陈述，后原告与被告青岛高通市政工程有限公司达成了协议，现被告青岛高通市政工程有限公司对该协议书不予认可，根据任何人不能在非法行为中获益的原则，对原告要求被告青岛高通市政工程有限公司承担全部赔偿责任的主张，一审法院不予支持，综合本案案情，一审法院酌定被告青岛高通市政工程有限公司赔偿原告80%的经济损失为宜。对原告主张的残疾赔偿金399968元（24998元/年×20年×80%）、误工费93077.56元（28549元÷365天×1190天）、鉴定费1600元，事实清楚、证据充分，一审法院予以支持。对原告主张的医疗费226564.58元，因原告仅提交了224730.44元的有效票据，一审法院仅支持其医疗费224730.44元（含救护车费）。对原告主张的后续医疗费12000元，根据青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见书，一审法院酌情支持其后续医疗费11000元。对原告主张的住院伙食补助费13656元，因原告的实际住院时间为1114天（1105天＋9天），一审法院仅支持其住院伙食补助费13368元（12元/天×1114天）。对原告主张的残疾辅助器具费1294元，因原告仅提交了1034元的有效证据，一审法院仅支持其残疾辅助器具费1034元。对原告主张的护理费578901.34元，数额过高，根据原告提交的护理证明及青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见书，一审法院仅支持其护理费379036.86元（含后续护理费）（28549元÷365天×91天×2＋28549元÷365天×1014天＋28549元/年×20年×50%）。对原告主张的被扶养人生活费252446.40元，数额过高，一审法院仅支持其被扶养人生活费234915.40元（17531元/年×7年＋17531元/年×8年×80%）（应计入残疾赔偿金）。对原告主张的交通费5000元，数额合理，一审法院予以支持。对原告主张的精神损害抚慰金30000元，数额过高，结合本案案情及原告的伤残等级，一审法院酌情支持其精神损害抚慰金20000元。对原告要求被告刘增亮承担赔偿责任的主张，与本案并非同一法律关系，一审法院不予一并处理。至于原告获得的保险理赔款95000元，系意外伤害险，根据我国相关法律规定，原告因意外伤害而获得的保险金应由原告享有。综上，按照双方的责任比例，被告青岛高通市政工程有限公司应赔偿原告肖丕金医疗费179784.35元（224730.44元×80%）、后续医疗费8800元（11000元×80%）、住院伙食补助费10694.40元（13368元×80%）、残疾辅助器具费827.20元（1034元×80%）、误工费74462.05元（93077.56元×80%）、护理费303229.49元（379036.86元×80%）（含后续护理费）、残疾赔偿金507906.72元（399968元×80%＋234915.40元×80%）、鉴定费1280元（1600元×80%）、交通费4000元（5000元×80%）、精神损害抚慰金20000元，扣除给付款220000元，共计人民币890984.21元。判决：一、被告青岛高通市政工程有限公司于判决生效后十日内赔偿原告肖丕金医疗费179784.35元、后续医疗费8800元、住院伙食补助费10694.40元、残疾辅助器具费827.20元、误工费74462.05元、护理费303229.49元（含后续护理费）、残疾赔偿金507906.72元（399968元×80%＋234915.40元×80%）、鉴定费1280元、交通费4000元、精神损害抚慰金20000元，扣除给付款220000元，共计人民币890984.21元。二、驳回原告肖丕金的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16768元，由原告肖丕金负担4058元，由被告青岛高通市政工程有限公司负担12710元。
经本院审理查明，一审法院认定的基本事实属实。二审时，上诉人称：事故发生后，上诉人没有向劳动部门申请工伤，上诉人认为应当由伤者申请。事故发生时上诉人与肖丕金、刘增亮、刘刘某孙孝福都没有签订劳动合同，因为这些人上班时间太短。在那个年代私人企业不缴纳养老保险，上诉人是私人企业。只是给他们缴纳了意外伤害保险。被上诉人肖丕金辩称：肖丕金当时伤得很重，家属没有精力申请工伤，上诉人公司没有和肖丕金签订劳动合同，也没有缴纳社会保险，所以公司一直没有给肖丕金办理工伤,公司只给肖丕金缴纳了意外伤害保险。另查明，一审庭审时，针对上诉人提交的录像（视频资料）及肖丕金的身体状况，一审法院征询双方当事人是否申请对被上诉人肖丕金的伤残等级再进行鉴定。肖丕金称表示不申请，理由是肖丕金受伤两年后，上诉人拉肖丕金作了劳动能力伤残鉴定，该鉴定是具有法律效力的。诉讼期间上诉人不服该鉴定意见向法院申请重新鉴定，青岛正源司法鉴定所对肖丕金作出相同的鉴定意见，再次重新鉴定没有法律依据。上诉人亦表示不申请重新鉴定，主要理由是两个鉴定部门的鉴定标准不同，肖丕金不配合鉴定，故意夸大伤情。二审时本院询问上诉人为什么在一审时不申请重新鉴定，上诉人称因为肖丕金不配合鉴定，鉴定了也没有用。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。肖丕金受雇于上诉人，为上诉人提供劳务并获取报酬，双方没有签订劳动合同，一审认定双方形成劳务关系是正确的。2008年9月4日肖丕金等人根据上诉人的安排，乘坐上诉人安排的车辆外出维修推土机，加班到晚上20时许,吃完晚饭后又乘坐公司安排的上述车辆返回，途中发生本案事故。因此，应当认定肖丕金是在为上诉人工作履行职务行为过程中受到伤害，本案事故造成肖丕金的损失，上诉人作为雇主应当依法赔偿。上诉人认为肖丕金不是在从事雇佣活动中受伤，不应承担赔偿责任，因没有事实和法律依据，本院不予采纳。至于上诉人所述肖丕金等干完活后吃饭喝酒问题，属于上诉人的内部管理问题，肖丕金也不是上诉人安排的本案肇事车辆的驾驶员，不能减轻上诉人的责任承担。由于双方没有签订劳动合同，事故发生后，公司也没有依法向劳动部门申请工伤，因此本案应为提供劳务者受害责任纠纷。上诉人认为本案未经劳动部门处理，一审法院就进行审理，程序严重违法，因无事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人与肖培金之间是个人与用人单位之间的劳务关系，而不是个人之间的劳务关系，一审适用《侵权责任法》第三十五条欠当，应当适用《侵权责任法》第三十四条。但是如果适用《侵权责任法》第三十四条，肖培金在本案事故中并无明显过错，不应承担事故责任。一审按过错责任原则认定肖丕金承担20%的损失，对上诉人明显有利，考虑到肖丕金没有就此问题上诉，该项本院不予改动。上诉人与肖丕金2008年11月17日达成的协议，约定肖丕金的损失由上诉人全部承担，而一审法院并未采纳该协议判决上诉人承担肖丕金的全部损失。上诉人认为其不应承担本案事故造成肖丕金的损失，因没有法律依据，本院不予支持。本案处理的是民事赔偿问题，上诉人所谓本案存在犯罪嫌疑问题，不属于本案的处理范围。肖丕金的伤残程度须依法经法医鉴定认定，不能仅凭生活经验认定，肖丕金的伤残经过了两次合法的鉴定，鉴定意见应依法予以采纳。两次鉴定后上诉人仍有异议，应当由上诉人承担举证责任。一审根据上诉人提交的录像（视频资料）及肖丕金的身体状况，征询双方当事人是否申请对被上诉人肖丕金的伤残等级再进行鉴定，这是一审法院给予上诉人又一次举证反驳的机会。但上诉人明确表示不申请重新鉴定，因此其应当承担举证不能的法律后果，一审采纳肖丕金构成三级伤残的鉴定意见并无不当，本院予以认定。
综上所述，上诉人青岛高通市政工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12710元，由上诉人青岛高通市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 王昌民
审判员 毕 威
二〇一七年七月五日
书记员 陈长明
书记员 肖梦琦