辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽02民终5345号
上诉人(原审原告)：苗壮，男，1973年12月24日生，汉族，大连市公安局开发区分局警官，住大连市甘井子区。
委托诉讼代理人：朱晓晨，辽宁昭明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连医科大学附属第一医院，住所地大连市西岗区中山路***号。
法定代表人：徐英辉，该院院长。
委托诉讼代理人：李平，辽宁青松律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙康，该院医生。
上诉人苗壮与上诉人大连医科大学附属第一医院（以下简称医大一院）医疗损害责任纠纷一案，均不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初1570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人苗壮委托诉讼代理人朱晓晨，上诉人医大一院的委托诉讼代理人李平、孙康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苗壮上诉请求：撤销原判，改判支持苗壮的原审诉讼请求。事实和理由：1、侵权责任法规定，“被侵权人对损害发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，苗壮作为被侵权人对损害的发生没有任何过错，司法鉴定意见中的“另外需要考虑到ERCP术后并发胰腺炎在临床诊治过程中存在一定的发病率，属于目前难以完全避免的手术并发症，医方在术前做了相关风险告知，故此认为患者所患疾病的特点及诊治过程中本身所具有的风险性与其损害后果之间亦存在一审的因果关系”的表述，是对本次医疗行为在给苗壮造成损害后果的原因力的分析，不是关于苗壮对损害的发生存在过错的表述，“患者所患疾病的特点”及“诊治过程中本身所具有的风险性”均不构成苗壮对损害发生的过错，因此不能作为医大一院减轻责任的依据。如果医大一院告知替代医疗方案，苗壮可能就选择不采用ERCP术治疗，也就不会并发急性胰腺炎，更不会有目前的损害后果；如果医大一院在并发急性胰腺炎后救治到位，也不会有目前的损害后果。2、并发症具有可预见性、发生不确定性和相对可避免性，应当预见损害发生而没有预见，或已经预见而没有采取有效措施加以避免，应认定医大一院没有尽到注意义务，存在过失。本案医大一院明知ERCP术有如此大的风险，却不告知苗壮有替代方案，让患者在充分知情的基础上行使选择权，在并发症发生后亦未采取积极治疗措施治愈胰腺炎以防止损害后果的扩大，却在未治愈的情况下强行让苗壮出院。上述过错医大一院只要注意其一，就不会发生苗壮目前的损害后果。因此，医大一院的过错是百分之百，应承担全部民事赔偿责任。3、司法鉴定意见只是证据的一类，如何采信证据是人民法院依法行使证据审查权决定的，原判机械地采纳了鉴定意见中关于过错参与度的“部分因果关系”的表述而未按医疗法律法规的规定审查医大一院的过错程度显属错误。4、原审判决由苗壮承担部分鉴定费不当。本案苗壮主张医大一院存在医疗过错，而医大一院不予承认，为查明案件事实，苗壮依法申请鉴定，鉴定结论确定医大一院存在过错，故鉴定费应由医大一院全部负担。
医大一院不同意苗壮的上诉请求，理由是：1、医疗损害纠纷适用过错原则，患者对医疗机构及其医务人员的过错应当承担举证责任，而非只要患者无过错，医院就要承担全部责任。2、根据鉴定结论，医方参与度为“部分因果关系”，故苗壮上诉请求医大一院承担全部责任无事实依据。3、鉴定费和交通费、伙食补助费一样，均应按责任比例分担。
医大一院的上诉请求是：撤销原判，改判驳回苗壮的诉讼请求。事实及理由：原判认定事实错误，划分责任显失公平。1、苗壮一审时承认医大一院对其所进行的诊断和手术方案无过错。2、医大一院已根据苗壮的具体病情进行充分和必要的检查，对手术风险包括术后并发胰腺炎等进行了充分告知，符合医学常规。3、ERCP术后并发胰腺炎在临床诊治过程中存在一定的发病率，属于目前难以完全避免的手术并发症。4、苗壮再次入住医大一院后，医方完善了相关检查并予以一系列对症治疗，患者症状好转，医方上述处置均符合诊疗规范。5、根据鉴定意见，医大一院在苗壮的诊断过程所存在的过错，一是治疗方案告知不足，二是出院指征掌握不妥当。（1）关于治疗方案告知不足。首先，苗壮确认该治疗方案正确；其次，苗壮转入黑龙江医院继续治疗后，仍行ERCP术，故无论是否告知替代方案，ERCP术都是医院和患者一致的选择，医疗方案告知不足与其损害后果之间不存在直接的因果关系。（2）关于出院指征掌握不妥当。首先，鉴定结论对此事实认定明显牵强，不具有说服力，且以“再次入院也证明医方出院指征掌握欠妥”。而对再次入院后的治疗处置及效果给予“符合诊疗规范，患者症状好转”的认定；其次，医方在对患者行ERCP术后，本拟继续予补液等治疗，但患者不配合治疗，拒绝输液、吸氧及心电血氧监护等处置。可见即使出院指征掌握欠妥，也是由患者苗壮造成，与医方无关。6、关于过错参与度。鉴定结论所指“部分因果关系”的过错参与度应对应“同等责任”。综上，医大一院的医疗行为不存在过错，苗壮所患疾病自身的特点及诊治过程所具有的不可避免的风险与其损害后果之间存在直接的因果关系，故原判认定医大一院承担60%的赔偿责任显失公平。
苗壮不同意医大一院的上诉请求，理由同其上诉意见。
苗壮向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费50000元、住院伙食补助费8600元、交通费4000元，合计62600元。
一审法院认定事实：2015年5月26日，原告以“右上腹疼痛1月余”为主诉入住被告，初步诊断为:胆囊结石伴胆囊炎、胆囊管结石、胆囊息肉。入院后经行MRI及MRCP检查，诊断建议：1、脂肪肝；2、胆囊结石、胆囊炎；3、胆总管结石。被告经讨论后决定行ERCP检查，若为结石，行EST取石，术前履行了手术风险告知义务包括术后并发胰腺炎等并征得原告签字同意。被告于2015年6月2日给原告行ERCP，镜下观察示胆总管结石，近胆囊管，镜下无法取石，术毕。术后返病房后原告诉上腹疼痛、恶心呕吐，经查血尿淀粉酶，不除外急性胰腺炎，给予抗炎补液禁食水及止痛等对症治疗，复查腹部CT提示其胆囊周围脂肪间隙模糊、胰腺钩突部形态不规整、周围脂肪间隙模糊。6月10日查房记录提示原告腹正中剑突下可触及肿大包块，血气分析氧分压为58mmHg，当日16：00原告体温升高至38.9℃。6月11日晨查血常规提示白细胞升高至19.27×109/L。被告6月11日病程记录“患者目前胰腺炎征象消失、一般状况良好，嘱患者今日出院”，原告在病例上签字，但没有签字日期。原告于6月11日出院，住院16天，支付住院费6246.37元。2015年6月19日，原告以“反复发作上腹痛伴恶心呕吐5天”再次入住被告，诊断为：胆囊管结石伴胆囊炎、脂肪肝、胰腺炎、ERCP术后，针对其ERCP术后所患胰腺炎及相关病情予以治疗，于2015年6月29日出院，住院10天，支付住院费2250.67元。2015年6月30日，原告转院至黑龙江省医院住院治疗，治疗针对ERCP术后并发的胆源性胰腺炎，于2015年8月5日出院，住院36天，支付住院费10337.61元。2015年10月29日，原告再次入住黑龙江省医院，治疗包括针对其ERCP术后并发的胰腺炎、ERCP取石术及术后并发急性胆囊炎，于2015年11月13日出院，住院15天，支付住院费12067.05元。2015年12月23日，原告在中国人民解放军第210医院住院治疗，该治疗主要针对其在被告所行ERCP术后并发胰腺炎所致右上腹混合性包块及相关病情，于2016年1月5日出院，住院13天，原告支付住院费1701.55元。期间，原告在被告及大连市友谊医院门诊治疗花费2098.68元。诉讼中，原告申请鉴定以下事项：1、被告对原告的医疗行为是否存在医疗过错，若存在，与其损害后果之间是否存在因果关系及参与程度；2、原告在被告第二次住院及在黑龙江省医院、中国人民解放军第210医院住院及门诊治疗的医疗费用合理性；3、伤残等级及误工期、护理期、营养期。本院经大连市中级人民法院委托北京明正司法鉴定中心予以鉴定，鉴定机构于2017年2月15日作出京正[2016]临医鉴字第390号司法鉴定意见书。鉴定机构在鉴定报告分析说明中分析如下：被告对原告疾病的替代治疗方案未履行告知义务，存在不足；6月10日查房记录提示原告腹正中剑突下可触及肿大包块，血气分析氧分压仅为58mmHg，当日16：00原告体温升高至38.9℃，另考虑原告存在离子紊乱、腹泻、难以入睡、精神状态差，原告病情状况明显不符合出院指征；6月11日晨查血常规提示白细胞显著升高（19.27×109/L），被告6月11日病程记录“患者目前胰腺炎征象消失、一般状况良好，嘱患者今日出院”与上述病程记录中所载病情不相符，嘱其出院不妥当，病例中虽有原告签字，但没有签字日期，不能视为有效告知。原告6月11日出院后仅8天又因“反复发作上腹痛伴恶心呕吐5天”再次入院也证明被告出院指征掌握欠妥当。综上所述，被告在对原告的诊治过程中存在治疗方案告知不足、出院指征掌握不妥当的医疗过错，上述过错与原告术后并发胰腺炎未及时治愈及所引起的损害后果（右侧腹腔积液、腹部包块形成）之间存在一定因果关系；另外需要考虑到ERCP术后并发胰腺炎在临床诊治过程存在一定的发病率，属于目前难以完全避免的手术并发症，被告在术前做了相关风险告知，故此认为原告所患疾病自身的特点及诊治过程中本身所具有的风险性与其损害后果之间亦存在一定的因果关系。据此，鉴定意见为：1、被告在对原告的诊治过程中存在治疗方案告知不足、出院指征掌握不妥当的医疗过错，上述过错与原告术后并发胰腺炎未及时治愈及所引起的损害后果（右侧腹腔积液、腹部包块形成）之间存在一定因果关系，被告的过错参与程度应为部分因果关系；2、原告在被告第二次住院（2015年6月19日-2015年6月29日）、在黑龙江省医院第一次住院（2015年6月30日-2015年8月5日）、在中国人民解放军第210医院住院（2015年12月23日-2016年1月5日）、在被告及大连市友谊医院门诊的治疗与被告的医疗过错所致损害后果具有相关性，有其合理性；原告在黑龙江省医院第二次住院（2015年10月29日-2015年11月13日）的治疗包括针对其ERCP术后并发的胰腺炎的对症及辅助治疗，上述治疗与被告的医疗过错所致损害后果具有相关性，有其合理性；另行ERCP取石术，是针对原告自身所患疾病的治疗，术后原告并发急性胆囊炎，给予对症治疗，是针对原告所患疾病在该院所行ERCP取石术后并发症的治疗，与被告的医疗过错所致损害后果不具有相关性；3、原告目前状况仍需要继续观察、定期检查，目前尚不宜评残及误工期、营养期、护理期。被告对上述鉴定意见不予认可，并申请鉴定人员出庭，理由为被告根据原告具体的病情进行了充分和必要的检查，并在更改治疗方案后，对于手术风险向原告充分告知，是符合医学常规的。原告出院时，血尿淀粉酶已恢复正常，符合出院指征，原告右侧腹腔积液、腹部包块形成与被告诊疗行为无因果关系。鉴定意见缺乏医学规范和依据，论点错误。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”据此，被告应在其过错范围内对原告的损害后果承担赔偿责任。经鉴定，被告在对原告的诊治过程中存在治疗方案告知不足、出院指征掌握不妥当的医疗过错，上述过错与原告术后并发胰腺炎未及时治愈及所引起的损害后果（右侧腹腔积液、腹部包块形成）之间存在一定因果关系，被告的过错与原告目前的损害后果之间存在部分因果关系。该鉴定机构具有司法鉴定资质，其鉴定程序正当、鉴定意见依据充分，针对被告提出的异议，鉴定人员出庭接受质询，并作出充分、合理说明，而被告未能提供充分证据足以推翻该鉴定意见，故对该鉴定意见，本院予以采纳。根据鉴定意见，考虑被告过错程度和诊疗行为在损害后果发生中的原因力大小，本院确定被告对原告的损害承担60%的赔偿责任。关于原告要求被告赔偿医疗费50000元。被告对原告在被告第二次住院、在黑龙江省医院、中国人民解放军第210医院住院及门诊治疗的医疗费用合理性有异议，原告申请鉴定。经鉴定，原告在被告第二次住院、在黑龙江省医院第一次住院、在黑龙江省医院第二次住院治疗包括针对其ERCP术后并发的胰腺炎的对症及辅助治疗、在中国人民解放军第210医院住院、在被告及大连市友谊医院门诊的治疗与被告的医疗过错所致损害后果具有相关性，有其合理性。据此，本院结合原告住院病志及用药明细确定原告合理医疗费损失为30158.88元，被告应赔偿原告医疗费18095元（30158.88元×60%，取整）。关于住院伙食补助费，根据鉴定意见，本院确认原告合理住院天数为73天，原告按每天100元主张伙食补助费属合理，被告应赔偿原告住院伙食补助费4380元（100元/天×73天×60%）。关于交通费，交通费应为患者就医或者转院治疗发生的费用，根据原告的病情及治疗情况，本院酌定原告在市内治疗和往来黑龙江省医院治疗的合理交通费为2300元，被告应赔偿原告交通费1380元（2300元×60%）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条、第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：被告大连医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告苗壮医疗费18095元、住院伙食补助费4380元、交通费1380元，合计23855元。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1365元，鉴定费29350元，合计30715元（原告已预交），由原告苗壮负担11860元，被告大连医科大学附属第一医院负担18855元；鉴定人员出庭费5000元（被告预付），由被告大连医科大学附属第一医院负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对一审认定事实予以确认。
本院认为：第一，根据鉴定意见，上诉人医大一院存在两方面过错，一是对患者苗壮疾病的替代治疗方案未履行告知义务，侵犯了患者的知情权及对治疗方案的选择权；二是在6月10日通过查房显示患者仍存在“腹正中剑突下可触及肿大包块，血气分析氧分压仅为58mmHg，当日16：00体温升高至38.9℃”，及离子紊乱、腹泻等症状，病情状况明显不符合出院指征的情况下，第二日仍在病程记录上记载“患者目前胰腺炎征象消失、一般状况良好，嘱患者今日出院”。该病程记录明显与患者病情不符，要求患者出院的行为亦明显不妥当，侵犯了患者对疾病的治疗权。
第二，对于第一项过错所导致的损害后果，既与医大一院的疏忽大意有关，也与当前医学的局限性有关。行ERCP术后在一定程度上存在并发胰腺炎的较大可能性，属于目前难以完全避免的手术并发症。即与患者所患疾病自身的特点及诊治过程中本身所具有的风险性具有一定的因果关系。因此，认定该过错，即未告知患者可以对替代方案行使选择权而导致上诉人苗壮在行ERCP术后并发胰腺炎所引起的损害后果之间的过错参与度为部分因果关系，或同等责任并无不当。但是对于第二项过错，在医方明知患者的病情不符合出院指征的情况下，仍然记录“患者目前胰腺炎征象消失，一般状况良好”，并“嘱患者出院”，该过错就与医疗的局限性及患者疾病自身的特点及诊治过程本身所具有的风险性完全无关，属于人为过错。虽然也可能存在患者在后期不完全配合治疗的情形，但因医方治病救人的职责所致，不能因患者的不完全配合而不负责任的进行记载并放弃对患者进行治疗。因此，医方对该过错的参与度应为大部分因果关系，或主要责任。该未将患者所患疾病及其并发症及时治愈而“嘱患者出院”的过错，也是导致上诉人苗壮嗣后在不同地区、不同医院对其疾病及行ERCP术后的并发症进行反复多次治疗的主要原因，因此，医大一院对此应承担主要责任。本院对医大一院认为其不存在过错，不应承担责任的意见不予采纳。
第三，根据本案的具体情况，应认定由医大一院承担与其过错相关的苗壮损失的70%，苗壮亦应因其疾病自身的特点及后期不完全配合治疗的过错，自己承担相应部分损失的30%。即，医大一院应赔偿苗壮合理损失为：医疗费21111元（30158.88元×70%，取整）、住院伙食补助费5110元（100元/天×73天×70%）、交通费1610元（2300元×70%），合计为27831元。
第四，关于鉴定费的承担。鉴定费属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，仍属于诉讼费用的范畴。根据国务院《诉讼费用交纳办法》第29条的规定，诉讼费用应由败诉方负担；部分胜诉的，人民法院可根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。因此，鉴定费的承担亦应根据双方的过错程度，按比例分担。故对上诉人苗壮请求由上诉人医大一院全部承担鉴定费用的意见，本院不予采纳。
综上所述，上诉人苗壮的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持；上诉人医大一院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第五十四条、第五十五条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初1570号民事判决为：上诉人大连医科大学附属第一医院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人苗壮医疗费21111元、住院伙食补助费5110元、交通费1610元，合计27831元；
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回上诉人苗壮其他诉讼请求；
三、驳回上诉人大连医科大学附属第一医院上诉请求。
一审案件受理费1365元（上诉人苗壮已预交），由上诉人苗壮负担758元，上诉人大连医科大学附属第一医院负担607元；鉴定费29350元（上诉人苗壮已预交），由上诉人苗壮负担8805元，上诉人大连医科大学附属第一医院负担20545元；鉴定人员出庭费5000元（上诉人大连医科大学附属第一医院已预付），由上诉人大连医科大学附属第一医院负担。二审案件受理费1415元（上诉人苗壮已预交50元，上诉人大连医科大学附属第一医院已预交1365元），由上诉人苗壮负担50元，上诉人大连医科大学附属第一医院负担1365元。
本判决为终审判决。
审判长 毛国强
审判员 富喜胜
审判员 王 虹
二〇一七年八月三十日
书记员 李 彩