江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第1697号
上诉人（一审被告）：盐城市蓝盾建设工程有限公司
法定代表人：费广东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：葛荣贵，江苏锐智律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：张宗华
上诉人盐城市蓝盾建设工程有限公司（以下简称蓝盾公司）因与被上诉人张宗华建设工程施工合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫民初字第1803号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
上诉人蓝盾公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决第一项，改判上诉人在本案中不承担责任。具体理由如下：1、上诉人从未与被上诉人签订过施工合同，亦未授权任何人与被上诉人签订合同，周玉林不是上诉人公司员工，也不是上诉人的委托代理人，在上诉人公司也无任何职务，一审认定周玉林的行为是职务行为无事实和法律依据。如果协议是周玉林签订的，也是周玉林个人行为，相应的法律责任应由周玉林个人承担。2、由于建设方宿迁宏成房地产有限公司（以下简称宏成公司）资金链断裂原因，涉案工程于2012年下半年就全面停工，蓝盾公司与宏成公司的施工合同关系事实上终止履行，扫尾工程由宿豫区政府及宏成公司另行组织施工，相关的人员安排、施工组织、工程款结算都是宏成公司直接实施的，与蓝盾公司无关，对该部分工程量，宏成公司不同意也不可能向蓝盾公司支付工程款，一审判决蓝盾公司对停工后的工程量承担责任错误。3、被上诉人提供的承包协议第五条约定，瓦工的施工范围包括外墙面砖粘贴和保温施工，且被上诉人在一审庭审中明确承认外墙面砖粘贴是其起诉后自行划掉的，保温施工是其起诉前划掉的，外墙面砖粘贴和保温施工应属于被上诉人的施工范围，但被上诉人并未对该两项内容进行施工，因此相应的工程款应从被上诉人应得的工程款中扣除。4、被上诉人与周玉林签订的承包协议第四条约定，按照建筑面积实际结算，车库层和屋面算一层，即车库层和屋面面积按照一层计算。涉案鉴定结论面积是将其分开累加计算的，一审对鉴定结论予以全部采信与承包协议的约定不符。5、对照被上诉人提供的承包协议，扣除其应施工而未施工的外墙面砖粘贴和保温施工工程款，再减去宏成公司自行组织施工的扫尾工程款，结合被上诉人已经从周玉林领取972766元工程款的事实，被上诉人的工程款已经结清，其要求上诉人承担付款义务无事实和法律依据。
被上诉人答辩称，一审判决正确，请求二审驳回上诉人的上诉，维持原判。具体理由如下：1、周玉林是蓝盾公司的项目经理，被上诉人与周玉林签订的承包协议，相关的付款的责任应由蓝盾公司负担。2、蓝盾公司退场没有任何手续，由被上诉人继续按照合同内容施工，宿豫区政府、宏成公司亦未向被上诉人明确后续工程款由他们支付，被上诉人也未从宿豫区政府或宏成公司领取过工程款，相关的后续工程款仍应由蓝盾公司负担。3、外墙面砖粘贴和保温施工不属于被上诉人的施工范围。当时承包协议是周玉林草拟的，被上诉人签字的时候觉得不对，就找到周玉林，周玉林让被上诉人自行将协议上保温施工划掉，后被上诉人将外墙面砖粘贴划掉。4、一审依据鉴定结论认定的被上诉人的施工面积正确。
张宗华一审诉称：2011年3月16日，蓝盾公司在承建宏成都市花园三期工程期间，蓝盾公司的项目经理周玉林与张宗华签订一份项目部内部承包协议，约定将宏成都市花园三期的9#、16#、17#三幢楼的瓦工工程承包给张宗华施工。合同签订后，张宗华依约组织工人进行施工，施工过程中，蓝盾公司已支付张宗华工程款972766元。张宗华依据售楼部出具的涉案工程面积计算，涉案工程价款为1274079.20元，扣除周玉林已支付的972766元，蓝盾公司尚欠张宗华工程款301313.19元，因蓝盾公司不认可张宗华计算工程款所依据的面积，诉讼中张宗华申请对涉案工程的建筑实际面积进行鉴定，依据鉴定结论涉案工程建筑实际面积为13884.19平方米，9#和17#楼的砖胎膜人工费为16417.79元。综上，张宗华诉至法院请求判令蓝盾公司支付工程款312048.88元；蓝盾公司承担本案的诉讼费用。
一审经审理查明：2011年2月18日，宏成公司与蓝盾公司签订一份建设工程施工合同，约定由蓝盾公司承建宏成公司开发的宏成都市花园三期工程，并约定工程项目经理为李加林、周玉林。2011年3月16日，张宗华与周玉林签订了项目部内部承包协议。双方约定，（甲方）蓝盾公司将宏成都市花园三期9#、16#、17#图纸所有涉及的瓦工工程量分包给（乙方）张宗华，按每平方米90元结算，按建筑实际面积结算，车库和屋面算一层，合同第五条第1项约定：“所有图纸涉及的瓦工工程量。（含墙体砌筑、砼浇筑、过梁砼浇筑、保温施工、内外墙粉刷、粘贴面砖、支模预留洞填塞、外墙脚手架洞填塞等）”。协议书尾部标注：“盐城市蓝盾建设工程有限公司周玉林张宗华2011年3月16日砖模待定”。“砖模待定”为手写字体。协议签订后，张宗华带领工人进场施工，2012年下半年，周玉林撤离工地，张宗华停工。2012年12月14日，蓝盾公司到宏成都市三期工地了解施工情况，张宗华书写了一份情况说明，内容如下：“我分包的土建工程按合同约定施工基本结束，未完成的工程量如下：1.车库层（外墙）面砖未贴；2.车库层地坪6公分混凝土未浇筑；……张宗华2012年12月14日。”张宗华自认收到周玉林已给付工程款972766元。
另查明，2013年4月，宏成都市花园九幢楼的外墙面砖粘贴工程均由案外人张本青进行施工。2013年7月，张宗华对其尚未完工的涉案工程继续施工，工程完工后，同年7月17日，由监理单位高克强、工程部蔡安民、见证单位宿迁市宏成房地产公司及张宗华共同签订了关于涉案工程的结账清单。内容如下：“1.面积9#：5045.56㎡16#：3611.76㎡17#：5045.56㎡合计:13702.88㎡×90元/㎡=1233259.20元2.零工（土建项目部临时用房）114个工日×130元/工日=14820元3.16#、17#砖胎膜另算：（有周玉林签字）：13000元/栋×2=26000元合计:1233259.20+14820+26000=1274079.2元已付:972766元余款:1274079.2－972766=301313.19元合计:叁拾万零壹仟叁佰壹拾叁元壹角玖分（￥:301313.19元）施工队:张宗华监理单位:高克强我监理部只证明张宗华施工宏成都市三期工程,具体结算方法和工程量根据施工合同及有关协议执行高克强2013.7.17工程部:和监理意见相同蔡安民见证单位宿迁市宏成房地产有限公司（加盖公章）”。
再查明，诉讼中蓝盾公司对张宗华提供的涉案工程面积有异议，依张宗华申请，一审法院委托江苏信德工程管理有限公司对涉案工程的建筑面积进行鉴定，鉴定结论为：宏成都市花园三期9、16、17号楼的总建筑面积为13884.19平方米，其中（1）9号楼的建筑面积为5092.52平方米；（2）16号楼的建筑面积为3699.15平方米；（3）17号楼的建筑面积为5092.52平方米。9#、17#楼桩承台及基础梁侧模为半砖侧模。经计算，其包工不包料施工的人工费为16417.79元。
蓝盾公司提供一份《建设工程项目目标管理责任书》以证实周玉林与蓝盾公司之间系挂靠关系，张宗华对该份证据的真实性有异议，同时在卓成强等与蓝盾公司买卖合同纠纷系列案件中，一审法院委托南京东南司法鉴定中心对该责任书加盖公章、签名及落款时间进行鉴定，鉴定结论为：1.据现有鉴定材料，倾向认定送检的《建设工程项目目标管理责任书》是于2011年3月16日之后一段时间形成的；2.由于送检材料自身条件所限，不能鉴定送检鉴定书上“周玉林”和落款日期“2011”、“3”、“1”的形成时间。
一审法院于2014年12月30日对宿豫区盛世家园及东方壹品项目部技术负责人进行调查，制作两份调查笔录；2015年4月22日对宿豫区御景龙庭小区项目部项目经理王兴昌及对江苏中通房地产开发有限公司工程师蔡翔进行调查，制作两份调查笔录，上述笔录的内容是关于瓦工的施工内容是否包含保温和外墙面砖粘贴，以上人员均表示在建筑市场中，瓦工只包含主体、砌墙、粉刷等，不包括保温及面砖粘贴的施工。
一审法院认为：承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或项目经理没有代理权限的除外。宏成公司与蓝盾公司签订的建设工程施工合同合法有效，该合同明确载明宏成都市三期工程项目经理李加林、周玉林，从书写习惯来看，李加林名字系后添加在项目经理处，该合同加盖蓝盾公司公章和法定代表人印章。周玉林作为蓝盾公司的项目经理，其与张宗华就涉案工程签订合同的行为属于履行职务的行为，蓝盾公司应对周玉林的行为后果承担责任。蓝盾公司虽在本案中提供建设工程项目目标管理责任书以证实其与周玉林之间系挂靠关系，但鉴定结论倾向性认为该目标管理责任书中蓝盾公司的印章形成于2011年3月16日之后的一段时间，该目标管理责任书亦不排除发生在一审法院被发回重审的卓成强等诉蓝盾公司买卖合同纠纷案件诉至法院之前，同时鉴定书对鉴定内容无法鉴定，对其真实性不予确认，故对蓝盾公司的该抗辩意见不予采信。张宗华未取得相关施工资质以个人名义与蓝盾公司签订建设工程施工合同，该合同违反国家法律、行政法规的强制性规定，该合同应为无效合同。合同虽然无效，但因涉案工程已交付使用，因而可以参照合同约定支付工程价款。按照张宗华与项目经理签订的协议约定，张宗华应得的工程款应按照建筑实际面积结算，张宗华庭审中提供了涉案工程的面积，蓝盾公司以张宗华提供的面积无依据为由进行抗辩，张宗华申请对涉案9#、16#、17#栋楼的建筑面积进行鉴定，江苏信德工程管理有限公司对涉案工程的建筑面积进行鉴定，鉴定结论为：宏成都市花园三期9、16、17号楼的总建筑面积为13884.19平方米，9#、17#楼砖胎模人工费16417.79元。出具该鉴定结论的鉴定主体有鉴定资质，鉴定结论客观真实并与本案有关联，故对该鉴定结论予以采信。依据协议第四条约定，按建筑实际面积结算，车库层和屋面算一层，该条应理解为车库和屋面符合建筑面积计算标准的均应予计算，故涉案工程的实际建筑面积应为13884.19平方米。涉案工程款应为13884.19平方米×90元/平方米+16417.79元=1265994.89元,对张宗华已领取的工程款972766元应予以扣除。故蓝盾公司应给付张宗华工程款1265994.89元－972766元＝293228.89元。蓝盾公司抗辩张宗华施工的瓦工工程包含外墙面砖粘贴及保温施工，张宗华所得的工程款应将上述两项工程款予以扣除，因该协议系周玉林提供的格式合同，虽协议上标注上述两项施工内容，但依据瓦工施工的价款、施工面积的计算标准及对施工工地进行的现场调查，同时结合张宗华出具的说明，张宗华承包的仅为土建工程，故在工程分包的情况下瓦工施工应不包含上述两项施工内容在内，且宏成都市三期的外墙面砖粘贴由案外人张本青进行施工，保温工程则由另一案件中的马宝卫进行施工，上述两项均不宜认定为张宗华的施工内容，故对蓝盾公司的该抗辩意见不予采信。综上，经一审法院审判委员会讨论，依照《中华共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审判决：一、盐城市蓝盾建设工程有限公司自判决生效之日起十日内给付张宗华工程款293228.89元；二、驳回张宗华的其他诉讼请求。案件受理费5820元，鉴定费9000元，诉讼保全费1920元，共计16740元，由盐城市蓝盾建设工程有限公司承担16618元，由张宗华承担122元。
二审期间，上诉人补充提供宏成公司情况说明（复印件），内容为“宏成都市花园三期工程蓝盾公司于2012年10月撤场停止施工，撤场后宏成公司与蓝盾公司的施工合同终止履行，当时尚有外墙面砖粘贴等诸多工程量未完成，为了尽快向购房者交房，未完成部分工程由宿豫区住房与建设局另行组织人员施工，工程款由宏成公司直接支付的，与蓝盾公司无关”，上诉人提供以上证据证明后续工程由宿豫区住房与建设局另行组织人员施工，未完成工程款宏成公司不可能与蓝盾公司结算，被上诉人向上诉人主张工程款无事实和法律依据。
被上诉人质证认为，对该份说明不予认可。
本院认为，上诉人提供的宏成公司出具的说明是复印件，且该说明不能证明外墙面砖粘贴及保温施工属被上诉人的施工范围，该份证据与本案无关联性。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。二审中，张宗华自愿对涉案鉴定报告中9号楼、16号楼、17号楼阁楼层面积233.78平方、207.73平方、233.78平方予以放弃，对涉及的工程价款（233.78平方+207.73平方+233.78平方）×90元每平方=60776.1元予以放弃，不再要求蓝盾公司支付。
本案争议焦点为：周玉林的行为性质应如何认定，蓝盾公司应否对涉案工程款承担付款的责任；如果承担，蓝盾公司应承担的工程款数额如何确定。
本院认为：宏成公司与蓝盾公司签订的建设工程施工合同明确载明周玉林为宏成都市三期工程的项目经理，且蓝盾公司承建宏成都市三期工程期间的工地概况公示牌亦显示周玉林为蓝盾公司人员，系三期工程多个领导小组的负责人。涉案承包协议是周玉林以蓝盾公司名义与张宗华签订，以上证据证明周玉林与张宗华签订合同的行为属于代理蓝盾公司的行为，蓝盾公司应对周玉林的行为后果承担责任。关于工程款数额的确定，因张宗华在二审中自愿对涉案鉴定报告中9号楼、16号楼、17号楼阁楼层面积233.78平方、207.73平方、233.78平方予以放弃，对涉及的工程价款（233.78平方+207.73平方+233.78平方）×90元每平方=60776.1元予以放弃，不再要求蓝盾公司支付。故该部分工程款应予以扣除，张宗华应得的工程款为（293228.89元-60776.1元）=232452.79元。上诉人上诉提出被上诉人瓦工的施工范围包括外墙面砖粘贴和保温施工，被上诉人并未进行施工，应将相关工程款扣除，但根据建筑行业相关惯例，瓦工的施工范围不应理解为包括外墙面砖粘贴和保温施工，从本案承包协议的约定看，承包协议上亦在瓦工的施工范围部分将外墙面砖粘贴和保温施工划除，虽然该划除是被上诉人张宗华自行划除的，但张宗华对此进行了合理的解释，该解释与建筑行业相关惯例相吻合，因此应认定瓦工的施工范围不包括外墙面砖粘贴和保温施工，上诉人的该上诉理由不能成立。上诉人上诉提出按照承包协议第四条的约定，结算依据按照建筑面积实际结算，车库层和屋面算一层，即车库层和屋面面积按照一层计算，涉案鉴定结论面积是将其分开累加计算的，一审对鉴定结论予以全部采信不当，根据承包协议的约定，车库层和屋面算一层应理解为车库层和屋面面积按照一层面积计算，涉案鉴定结论将车库层和屋面面积分别累加计算，根据协议的约定，在确定张宗华的施工面积时，因鉴定结论中已将车库层（储藏室层）按照一层面积计算，对鉴定结论中的屋面（阁楼）层面积不应再予以计算，因此应将鉴定结论中阁楼层的面积予以去除，对应的工程价款不应支持，但鉴于张宗华在二审中自愿对涉案鉴定报告中9号楼、16号楼、17号楼阁楼层面积233.78平方、207.73平方、233.78平方予以放弃，对涉及的工程价款（233.78平方+207.73平方+233.78平方）×90元每平方=60776.1元予以放弃，不再要求蓝盾公司支付。本院对此予以确认。上诉人上诉提出张宗华后续施工的工程价款不应要求蓝盾公司支付，但张宗华是按照与周玉林签订的承包协议的内容施工，且蓝盾公司应对周玉林的行为承担付款责任，蓝盾公司无证据证明张宗华已经从宏成公司或其他相关部门领取相关工程款，因此，根据合同的相对性，蓝盾公司应继续承担付款责任。
综上，一审判决结果不当，应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫民初字第1803号民事判决第二项，即驳回张宗华的其他诉讼请求；
二、变更宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫民初字第1803号民事判决第一项为：盐城市蓝盾建设工程有限公司自判决生效之日起十日内给付张宗华工程款232452.79元。
一审案件受理费5820元，鉴定费9000元，诉讼保全费1920元，共计16740元，由盐城市蓝盾建设工程有限公司承担15518元，由张宗华承担1222元。二审案件受理费5820元，由盐城市蓝盾建设工程有限公司承担4598元，由张宗华承担1222元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 刘 倩
第1页/共12页