浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2008）越民一初字第2950号
原告汤永轩。
委托代理人（特别授权代理）魏志华。
被告绍兴市兴业建筑安装工程有限公司。
法定代表人汤小牛。
委托代理人（特别授权代理）薛国民。
被告曹永江。
被告刘文刚。
原告汤永轩为与被告绍兴市兴业建筑安装工程有限公司（以下简称兴业公司）、曹永江、刘文刚确认劳动关系纠纷一案，于2008年6月25日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员罗国峰独任审判，于2008年7月31日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人魏志华，被告兴业公司委托代理人薛国民，被告刘文刚到庭参加诉讼，被告曹永江经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告汤永轩诉称：“浙江贤盛轻纺有限公司1#--4#车间工程”（以下简称贤盛工程）由被告兴业公司承建，被告刘文刚是该工程的清工承包人。2007年3月8日，刘文刚聘原告到贤盛工程做泥工，每日早晨，刘文刚用电动三轮车在原告等人的暂住处接原告等人从钱清经安昌到贤盛工程工地，晚上仍按原路线送回钱清。同年5月3日，刘文刚没有送原告等人去贤盛工程，安排原告在钱清的一个工地干活，下午，刘文刚通知原告明天仍到贤盛工程干活，任务是修补窗台孔。5月4日早晨，刘文刚骑二轮摩托到钱清接原告上车（车上已坐着曾维安），往贤盛工程而去，6时20分许，途经山阴路与湖安路十字路口地方发生车祸，致原告受伤，原告认为实际用工主体刘文刚无合法用工资格，其从贤盛工程曹永江经理处获该工程的清工承包后，才有了可代兴业公司招用劳动力的权力，刘文刚听命于兴业公司贤盛项目部，兴业公司通过项目经理曹永江，曹永江通过刘文刚对原告等劳动者进行管理并发放工资。原告受刘文刚直接指挥，2007年5月4日早晨，原告按照刘文刚的安排到贤盛工程去修补窗台孔是以前泥工活的继续。根据浙江省高级人民法院浙高法（2001）240号文第15答和劳动保障部劳社部发（2005）12号文件第四项之规定，原告的合法用工主体是兴业公司。2008年5月，原告为确定合法用工主体申请劳动仲裁，后该仲裁委驳回了原告的仲裁申请，故原告向法院起诉，请求判令确认原告汤永轩与被告绍兴市兴业建筑安装工程有限公司存在劳动关系。
被告兴业公司辩称：其承建了贤盛工程，被告曹永江担任该工程的项目经理，其没有与原告签订过劳动合同或聘用合同，也没有向原告发放过任何款项。贤盛工程到2007年4月份已经施工完毕，原告所述由被告刘文刚接送其到工地没有事实依据。刘文刚与被告曹永江签订的是工程分包合同，原告受聘于被告刘文刚，原告与被告刘文刚之间存在雇佣关系。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
被告刘文刚辩称：对原告主张的事实、理由与诉讼请求没有异议，其于2007年3月7日与被告曹永江签订分包合同，由于主体工程验收延误，粉刷工程一直做到2007年5月，5月3日下午，其收到贤盛工程负责人的电话，要其去该工地修补窗台孔，其答应第二天去修理，接电话后其通知曾维安与汤永轩去工地做窗台孔修补工作。5月4日早晨，其在接送曾维安与汤永轩去贤盛工程工地的路上发生交通事故。
被告曹永江未作答辩，亦未提供相应证据。
原告申请证人杨某出庭作证，被告刘文刚申请证人熊某出庭作证，本院均予以准许。被告刘文刚在举证期限内申请本院向移动公司调取其所有的手机号码135××××6958在2007年4月21日到2007年5月10日之间的通话记录，以证明贤盛工程项目部负责人老金在5月3日打电话通知其5月4日去修补窗台孔。本院决定对被告刘文刚的调查取证申请不予准许。刘文刚申请复议，本院复议后决定驳回申请，维持原决定。
原告为证明自己的主张，向本院提供以下证据：1、照片4张、竣工验收会议纪要1份，证明被告兴业公司承建贤盛工程，被告曹永江是该工程的项目经理。被告兴业公司认为照片真实性无法核实，对会议纪要没有异议，对原告要证明的内容没有异议。被告刘文刚没有异议；2、分包协议1份，证明被告曹永江将贤盛工程的内外墙粉刷工程分包给被告刘文刚，承包方式系包清工。被告兴业公司认为曹永江向其承包了该工程，至于他是否分包给被告刘文刚不清楚，如果该协议真实，也与原告主张的劳动关系无关。被告刘文刚没有异议；3、刘文刚陈述2份、杨某证言1份，证明刘文刚聘用原告，2007年5月3日，刘文刚通知原告第二天去修补窗台孔，5月4日原告与泥工曾维安以及小工杨某准备去贤盛工程修补窗台孔的事实。被告兴业公司认为贤盛工程在5月4日不需要进行施工，被告刘文刚陈述其在钱清、安昌都有工程，事故认定书认定原告是往安昌方向去的。其与杨某没有任何关系，杨某陈述的并不是亲眼看到或听到的事实。被告刘文刚没有异议；4、交通事故认定书1份，证明2007年5月4日早晨，被告刘文刚驾驶摩托车带原告去贤盛工程的路上发生交通事故。被告兴业公司认为交通事故认定书认定摩托车是从钱清开往安昌，并不是开往齐贤。被告刘文刚没有异议；5、暂住证2本，证明原告暂住地是在绍兴县钱清镇钱清村。两被告没有异议；6、仲裁裁决书1份，证明本案已经经过仲裁前置程序。两被告没有异议；7、证人杨某陈述刘文刚通知其于2007年5月4日去贤盛工程打工，在工地上等到8点左右没有等到刘文刚就回去了，当天其是小工，大工是曾维安和汤永轩，他们是谁叫的不清楚，后来刘文刚打电话告诉其出了交通事故。原告对证人证言没有异议。被告兴业公司认为证人陈述不是事实，也不知道事实真相。被告刘文刚认为曾维安和汤永轩是其叫去干活的，但证人说不知道。
被告刘文刚为证明自己的主张，向本院提供以下证据：8、记工单1本，证明曾维安和汤永轩在贤盛工程干活，该工程是2007年5月2日完工的事实。原告没有异议。被告兴业公司认为只是被告刘文刚单方记录，没有证明效力，不予认可；9、证人熊某陈述5月6日刘文刚的老婆让其5月7日去贤盛工程去修补窗台孔，说5月4日刘文刚去修窗台孔的时候出车祸了，其对之前的事情不太清楚。原告及被告刘文刚对证人证言没有异议。被告兴业公司对证人5月7日去修补窗台孔是否真实有异议。
被告曹永江经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。
本院认证认为：证据1、证据5、证据6，被告兴业公司、刘文刚均无异议，本院均予以认定；证据2，由曹永江和刘文刚签名，本院予以认定；证据3、证据7，刘文刚系本案被告，与本案有利害关系，杨某与刘文刚之间有利害关系，本院对两人的陈述均不予认定；证据4，事故认定书认定的事实并不能证明被告刘文刚是在去贤盛工程的路上发生交通事故，本院对交通事故发生的经过予以认定，对证据的证明力不予认定；证据8，系被告刘文刚单方制作，本院不予认定；证据9，证人与刘文刚之间有利害关系，本院对证人证言不予认定。
经审理查明：被告兴业公司承建了贤盛工程，被告曹永江担任该工程的项目经理。2007年3月7日，被告曹永江以个人名义将贤盛工程的内外墙粉刷工程分包给被告刘文刚，承包方式为包清工。2007年5月4日早晨，被告刘文刚驾驶二轮摩托车（车上乘坐曾维安及汤永轩）在路上发生交通事故。2006年2月1日至2008年3月17日，原告的暂住地在绍兴县钱清镇钱清村。2008年6月11日，绍兴市劳动争议仲裁委员会作出绍市劳仲案字（2008）第129号仲裁裁决书，裁决驳回汤永轩要求确认与兴业公司存在劳动关系的申请请求。
本院认为，贤盛工程的内外墙粉刷工程系被告刘文刚分包，被告刘文刚自认该工程于2007年5月2日完工。被告刘文刚认为2007年5月3日下午接到贤盛工程负责人老金的电话，要其于去该工地修补窗台孔，即使刘文刚确实与老金通过电话，也不能证明电话内容为老金要其去工地修补窗台孔，故对此意见本院不予采纳。综上，原告认为其在2007年5月4日早晨去贤盛工程修补窗台孔的路上发生交通事故，要求确认其与兴业公司存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。被告兴业公司关于其与原告不存在劳动关系的辩解意见，理由成立，本院予以采纳。被告曹永江经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利，依法可以缺席判决。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告汤永轩的诉讼请求。
本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审判员 罗国峰
二〇〇八年八月二十五日
书记员 陆迎龙