山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终1956号上诉人（原审原告）：卢艳。委托诉讼代理人：李进宇，山东康海律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海涛，山东康海律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛华武橡塑有限公司。法定代表人：董淑云，董事长。委托诉讼代理人：徐效国，山东理证律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛永强，山东理证律师事务所律师。上诉人卢艳因与被上诉人青岛华武橡塑有限公司（以下简称华武橡塑公司）劳动争�纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第1883号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。卢艳向本院提出上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法改判华武橡塑公司支付卢艳医疗费8592.92元、交通费4632.86元、工资2392.5元、停工留薪期工资及生活津贴99300元、陪护人员护理费60108元、住院伙食补助费5140元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金78254元、一次性伤残就业补助金128052元（共计459418.38元）；3.诉讼费由华武橡塑公司费用。事实与理由：一审判决事实不清、证据不足、适用法律错误。一、卢艳于2011年9月到华武橡塑公司工作，2011年10月25日卢艳在华武橡塑公司工作时受伤，期间华武橡塑公司未给卢艳缴纳工伤保险，后卢艳经青岛市黄岛区人力资源和劳动社�保障局认定为工伤，经鉴定伤残等级为五级，2011年11月1日华武橡塑公司为卢艳补缴了工伤保险，卢艳经过五次住院治疗后，要求华武橡塑公司赔偿卢艳损失。二、华武橡塑公司在工伤事故发生后补缴工伤保险，故赔偿责任主体是华武橡塑公司。并且，卢艳已经向青岛市黄岛区人力资源和劳动社会保障局申报过，该局认为该部分不属于新发生的费用应当由用人单位承担。一审法院判决即剥夺了卢艳请求工伤保险支付的权利，同时剥夺了卢艳寻求司法救济的权利。三、医疗费中保险基金范围内与范围外用药支付主体应是用人单位。工伤保险实行的是无责任补偿原则、补偿经济损失原则，无论伤者在事故中有没有责任，发生工伤后都应依法得到补偿。治疗工伤产生的医疗费属于直接经济损失，医疗费不符合工伤保险基金支付标准的部分，由用人单位承担更符合工伤保险�立的基本原则。四、工资数额举证责任问题。卢艳主张数额为3000元，但工作时间为8天后发生工伤事故，8天内的工资数额为880元已经华武橡塑公司在仲裁时认可，一审法院却仅按照华武橡塑公司认可的1832元计算，不符合证据规则，不符合当事人自认的事实。五、对于交通费、停工留薪期工资、陪护费、伙食补助费、伤残津贴、工资，一审法院计算数额过低，并且赔付主体确定错误。华武橡塑公司答辩称，一审查明事实符合客观情况。上诉人卢艳的上诉无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回卢艳的上诉，维持一审判决。卢艳向一审法院起诉请求：1.华武橡塑公司支付卢艳医疗费8592.92元、交通费4632.86元、工资2500元、停工留薪期工资及生活津贴99300元、陪护人员误工护理费60108元、住院伙食补�费5140元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金86350元、一次性伤残就业补助金141300元（共计461923.7元）；2.华武橡塑公司承担诉讼费用。在华武橡塑公司诉卢艳一案中，华武橡塑公司向一审法院起诉请求：1、驳回卢艳要求华武橡塑公司支付医疗费、交通费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的请求。2、依法确认华武橡塑公司应给付卢艳的停工留薪期工资、陪护人员误工护理费、一次性伤残补助金等各项待遇。一审判决查明和认定的基本事实是：2011年9月25日，卢艳到华武橡塑公司工作。2011年10月23日，双方签订劳动合同。2011年10月23日,华武橡塑公司为卢艳办理了用工网上备案手续,操作时间为2011年10月26日。2011年11月份,�武橡塑公司为卢艳投缴了包括2011年10月份在内社会保险。2011年10月25日，卢艳在工作时受伤。2011年11月25日，卢艳之伤经原胶南市人力资源和社会保障局认定为工伤，2012年6月14日，经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级。卢艳住院治疗均在青岛市范围内，未到统筹地区外就医。2014年11月25日，卢艳与华武橡塑之间的劳动合同解除。卢艳于2011年10月25日发生工伤，受伤后共住院治疗5次。第一次住院治疗自2011年10月25日至2012年2月29日，共127天，花医疗费212244.31元。其中工伤保险基金报销医疗费139639.79元及住院伙食补助费2540元，个人应自负70064.52元由华武橡塑公司垫付，扣除保险公司给卢艳理赔的2540元，华武橡塑公司给卢艳垫付67524.52元；第二次住院治疗自2012年3月15日至2012年4月10日共26天，花医疗费8150.51元。其中工伤保险基金报销医疗费7738.51元及住院伙食补助费520元，退个人108元由华武橡塑公司代领；第三次住院治疗自2013年9月24日至2013年11月15日共51天，花医疗费22341.73元。其中工伤保险基金报销医疗费18048.84元及住院伙食补助费1020元，个人应自负3272.89元由华武橡塑公司垫付；第四次住院治疗自2014年1月14日至2014年1月29日共15天，花医疗费40733.77元。其中工伤保险基金报销医疗费22543.81元及住院伙食补助费300元，个人应自负17889.96元由华武橡塑公司垫付；第五次住院治疗自2014年1月29日至2014年3月7日共37天，花医疗费4500.78元。其中工伤保险基金报销医疗费3869.70元及住院伙食补助费740元，退还卢艳108.92元由华武橡塑公司代领。卢艳住院共花医疗费287971.10元，其中工伤保险基金报销医疗费191840.65元，报销住院生活补助费5120元，保险公司为卢艳理赔2540元，扣除�述三项项费用后，卢艳应自负88470.45元，已由华武橡塑公司垫付。华武橡塑公司为卢艳垫付门诊检查、医疗费用3524元，华武橡塑公司为卢艳垫付各项医疗费用合计91994.45元。卢艳因治疗工伤向华武橡塑公司借款47800元，卢艳住院期间由其夫李宝亮进行护理，华武橡塑公司没有派人护理。卢艳主张其夫李宝亮的工资为6100元/月，但未能向本院提交李宝亮的工资表原件，华武橡塑公司对卢艳提交的工资表复印件亦不认可。卢艳2011年10月出勤24天，工资为1832元，该工资由卢艳签字确认但未领取。2011年10月，卢艳的缴费工资为1427元。2014年11月25日，卢艳与华武橡塑解除劳动合同。2013年青岛市在岗职工月平均工资为3557元。2013年黄岛区职工最低工资标准为1380元/月、2014年黄岛区职工最低工资标准为1500元/月。2014年10月23日,卢艳向青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决:1、终止与华武橡塑公司的劳动关系；2、华武橡塑公司支付医疗费8592.92元、交通费4632.86元、停工留薪期工资110500元、陪护人员误工护理费70246.6元、住院伙食补助费5140元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金78254元、一次性伤残就业补助金128052元。2014年12月11日，黄岛区劳动仲裁委员会作出青黄劳仲案字[2014]第769号裁决书，裁决：1、华武橡塑公司支付卢艳停工留薪期工资28710元、护理费12850元和一次性伤残就业补助金128052元，扣除卢艳向华武橡塑公司的借款47800元，华武橡塑公司还应支付卢艳121812元；2、华武橡塑公司协助卢艳办理一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的领取手续。3、驳回卢艳的其他请求。卢艳和华武橡塑公司对该仲裁裁决书均不服，分别诉至一审法院。一审法院认为，卢艳在工作时受伤，华武橡塑公司应当按照工伤保险条例的规定为卢艳落实各项工伤保险待遇。一、关于卢艳的医疗费、交通费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第十条规定：“工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用”，《工伤保险条例》第三十条第四款规定“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金�付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资。第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。”《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第二十五条第一款规定：“工伤职工被鉴定为五级伤残的，经职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人22个月的一次性工伤医疗补助金”第五款规定：“一次性工伤医疗补助金所需资金，�人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。”因华武橡塑公司为卢艳补缴了社会保险，卢艳的医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金均应由社会保险部门拨付，卢艳要求华武橡塑公司承担相关费用，于法无据，本院不予支持。华武橡塑公司为卢艳垫付各项医疗费91994.45元，卢艳应当予以偿还，该款应从华武橡塑公司支付给卢艳的款项总额中扣除。华武橡塑公司应当协助卢艳前往社会保险部门办理领取相关工伤待遇的手续。《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》（鲁政发〔2011〕25号）第二十五条第一款规定：“工伤职工被鉴定为五级伤残的，经职工本人提出，可以与用人单位解除或终止劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人36个月的一次性伤残就业补助金。”第五款规定：“一次性伤残就业补助金由用人单位支付。”卢艳与华武橡塑公司之间的劳动合同于2014年11月25日解除，华武橡塑公司应当按照2013年度青岛市在岗职工月平均工资3557元向卢艳支付36个月的一次性伤残就业补助金128052元（3557元/月×36个月）。对卢艳主张的一次性伤残就业补助金141300元的过高部分，本院不予支持。二、关于卢艳的护理费、停工留薪期工资、生活津贴、工资、借款。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，卢艳住院期间由其夫李宝亮进行护理，华武�塑公司没有派人护理，应承担护理人员的工资。卢艳主张李宝亮的工资为每月6100元，但未能提交李宝亮的工资表原件，华武橡塑公司对卢艳提交的工资表复印件不认可，故本院对李宝亮每月6100元的工资不予采信。华武橡塑公司应按黄岛区护工80元/天的标准支付卢艳护理费20560元（80元/天×257天），对卢艳主张过高部分，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款规定：“职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付……工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”卢艳自2011年10月25日受伤至2012年6月14日被鉴定为伤残五级共计7个月零15天，华武橡塑公司应支付卢艳停工留薪期工资13969元（1832元/月÷24天×5天+1832元/月×7个月+1832元/月÷24天×10天）。《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级伤残的，享受以下待遇：保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”华武橡塑公司应为卢艳发放自2012年6月15日卢艳被鉴定为伤残五级起至2014年11月25日卢艳解除劳动合同止的伤残津贴40579.4元（1832元/月÷24天×11天×70%+1832元/月×8个月×70%+1380元/月×12个月+1500元/月×8个月+1500元/月÷21.75天×17天）。华武橡塑公司应支付卢艳停工留薪期工资、�残津贴共计54548.4元，对卢艳主张停工留薪期工资、伤残津贴99000元的过高部分，本院不予支持。华武橡塑公司同意支付卢艳工资1832元系对自身权利的处分,一审法院准许,卢艳要求华武橡塑按2500元支付工资,但未提交相关证据,不予采纳。卢艳因治疗工伤向华武橡塑公司借款47800元应当予以偿还，该款应从华武橡塑公司支付给卢艳的款项总额中扣除。综上，一审法院据此判决：一、华武橡塑公司支付给卢艳因工受伤造成的一次性伤残就业补助金128052元、护理费20560元、停工留薪期工资13969元、伤残津贴40579.4元、工资1832元，扣除华武橡塑公司为卢艳垫付各项医疗费91994.45元及卢艳的借款47800元，青岛华武橡塑有限公司应于判决生效之日起10日内支付给卢艳65197.95元；二、华武橡塑公司应于判决生效之日起10日内协助卢艳前往社会保险部门办理领取相关工伤待遇的手续；三、驳回卢艳的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由华武橡塑公司承担。（2015）黄民初字第2074号案件受理费10元，减半收取5元，由华武橡塑公司承担。本院查明，卢艳与华武橡塑公司于2011年10月23日签订劳动合同，华武橡塑公司于同日在网上办理了网签劳动合同备案手续。2011年11月26日华武橡塑公司到当地劳动部门办理劳动合同登记确认手续。一审法院对此认定表述不当，本院予以纠正。2017年11月，华武橡塑公司协助卢艳向当地社会保险部门办理了领取一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金的手续。卢艳自认已经收到当地社会保险部门拨付的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金。另查明，一审法庭审理笔录（第三次）载明：“审判员：被告（华武橡塑公司）对仲裁裁决的一次性伤残就业补助金128052元有无异议？被告（华武橡塑公司）：没有。”另，2011年至2014年度青岛市在岗职工月平均工资分别为2730元、3117元、3557元、4038元。二审查明其他的事实与一审查明事实一致。本院认为，《工伤保险条例》（国务院令586号）第一条规定：“为了保障因工作遭受××的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和置业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例”、第三十条第一款规定：“职工因工作遭受××进行治疗，享受工伤医疗待遇。第三十条第三款规定：”治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、二品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。”第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，卢艳主张其发生工伤时武橡塑公司未依法给卢艳缴纳工伤保险，华武橡塑公司是在工伤事故发生后补缴工伤保险，故工伤保险基金只支付新发生的费用，对工伤保险基金不予支付的费用，赔偿责任主体应是华武橡塑公司，故卢艳要求华武橡塑公司承担工伤保险基金未支付的医疗费8592.92元、交通费4632.86元、住院伙食补助费5140元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金78254元。华武橡塑公司则主张其公司并无过错，卢艳在发生工伤事故前华武橡塑公司已经依法网签了劳动合同，因为劳动部门是每月集中办理缴纳社会保险费手续才导致当月无法缴纳社会保险费，并且工伤保险基金已经按照法律规定支付了治疗工伤所需的医疗费、住院伙食补助费而不是只支付新发生的费用，工伤保险基金不予支付的医疗费属于自费用药应由卢�承担，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，故卢艳要求华武橡塑公司承担于法无据。根据本院查明的事实，2011年9月25日卢艳到华武橡塑公司工作，双方于2011年10月23日签订劳动合同，华武橡塑公司于同日在网上办理了网签劳动合同备案手续。卢艳于2011年10月25日发生工伤。2011年11月26日华武橡塑公司到当地劳动部门办理劳动合同登记确认手续。2011年11月份,华武橡塑公司为卢艳投缴了包括2011年10月份在内的社会保险费用。根据青岛市工伤职工医疗费结算单来看，卢艳第一次住院治疗127天时，工伤保险基金支付了医疗费139639.79元和按照每天20元标准支付了全部住院期间的住院伙食补贴，工伤保险基金未支付的医疗费用为全额自费，卢艳的第二到五次住院治疗期间，工伤保险基金也是支付了全额统筹部分�医疗费和住院伙食补贴，在二审审理期间华武橡塑公司已经协助卢艳向当地社会保险部门办理了领取一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金的手续，当地社会保险部门亦已经拨付，故卢艳主张华武橡塑公司是在工伤事故发生后补缴工伤保险故工伤保险基金只支付新发生的费用的事实，证据不足，本院不予采信。华武橡塑公司为卢艳依法投缴了工伤保险，则卢艳的医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金按照法律规定均应由社会保险部门拨付，而事实上工伤保险基金已经按规定支付了卢艳符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的所需费用和住院伙食补助费，故卢艳要求华武橡塑公司支付全额自费部分的医疗费、住院伙食补助费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，于法无�，本院不予支持。关于卢艳主张的一次性伤残就业补助金128052元问题。《山东省贯彻实施办法》（鲁政发[2011]25号]）第二十五条第四款规定：“工伤职工与用人单位解除或者终止劳动合同时，距法定退休年龄5年以上的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。距法定退休年龄不足1年的按一次性伤残就业补助金全额的10%支付；达到法定退休年龄或者按规定办理了退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。”本案中，卢艳为1969年3月出生的女工人，与华武橡塑公司于2014年11月25日解除劳动合同时卢艳据距法定退休年龄已经不足5年，依法领取的一次性伤残就业补助金应递减20%，但华武橡塑公司在一审中对劳动仲裁裁决的一次性伤残就业补助金数额即128052元明确认可，在二审中亦表示对一审判决华武橡塑公司支付的一次性伤残就业补助金无异议，故本院依法确认华武橡塑公司支付卢艳一次性伤残就业补助金128052元。关于卢艳上诉主张一审法院计算停工留薪期工资、陪护费、伤残津贴和工资数额过低问题。本院认为，卢艳主张华武橡塑公司应按照月工资2500元标准支付其停工留薪期工资、伤残津贴和欠发的工资，但未提交证据证明其主张，而双方劳动合同约定的月工资标准为1200元，华武橡塑公司提供的卢艳签名确认的工资表显示卢艳2011年10月份出勤24天、工资1832元，故一审未采信卢艳的该主张，参照月工资1832元标准计算卢艳停工留薪期工资、伤残津贴和应支付的工资数额，并无不当。关于卢艳主张陪护费计算标准问题，卢艳主张陪护人员李宝亮月工资为6100元，提交了青岛森晟泰商贸有限公司出具的误工费证明及加盖青岛森晟泰商贸有限公司公章的工资表复印件证明，华武橡塑公司对上述证据真实性不予认可并申请一审法院调查核实，一审法院到青岛森晟泰商贸有限公司核实时青岛森晟泰商贸有限公司称已经无法提交工资表原件，在无其他证据佐证李宝亮月工资为6100元的情况下，对卢艳的该主张，本院不予采信，本院参照当年青岛市在岗职工月平均工资确定卢艳每次住院期间的护理费计算标准，故华武橡塑公司应向卢艳支付护理费为38728.97元（2730元÷21.75天×67天+3117元÷21.75天×86天+3557元÷21.75天×51天+4038元÷21.75天×52天）。综上，�诉人卢艳的上诉理由，部分成立，本院相应予以支持。一审驳回卢艳要求华武橡塑公司支付工伤保险基金未支付的医疗费8592.92元、交通费4632.86元、住院伙食补助费5140元、一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金78254元，判令华武橡塑公司支付给卢艳一次性伤残就业补助金128052元、停工留薪期工资13969元、伤残津贴40579.4元、工资1832元，认定事实清楚，但是一审认定护理费数额不妥，本院相应予以纠正。扣除华武橡塑公司为卢艳垫付各项医疗费91994.45元及卢艳的借款47800元，青岛华武橡塑有限公司还应支付卢艳83366.92元。一审判决华武橡塑公司协助卢艳前往社会保险部门办理领取相关工伤待遇的手续，二审审理期间华武橡塑公司已经协助卢艳办理，该判项已经实际履行，已无判决之必要，本院予以撤销。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款�二项规定，判决如下：一、撤销青岛市黄岛区人民法院青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第1883号民事判决第二、三项；二、变更青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第1883号民事判决第一项为：被上诉人青岛华武橡塑有限公司支付给上诉人卢艳一次性伤残就业补助金128052元、护理费38728.97元、停工留薪期工资13969元、伤残津贴40579.4元、工资1832元，扣除被上诉人青岛华武橡塑有限公司为上诉人卢艳垫付各项医疗费91994.45元及上诉人卢艳的借款47800元，被上诉人青岛华武橡塑有限公司于本判决生效之日起10日内支付给上诉人卢艳83366.92元；三、驳回被上诉人卢艳的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务�应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、减半收取5元，由被上诉人青岛华武橡塑有限公司承担；（2015）黄民初字第2074号案件受理费10元、减半收取5元，由被上诉人青岛华武橡塑有限公司承担。二审案件受理费10元，由被上诉人青岛华武橡塑有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 明审 判 员  王化宿代理审判员  高仁青二〇一七年十二月五日书 记 员  王 繁