云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云23民终1307号
上诉人（原审被告）：楚雄永兴彝海房地产开发有限责任公司。住所地：云南省楚雄开发区丰胜路**号永兴大酒店院内**幢*楼。统一社会信用代码：915323000832540130。
法定代表人：王新荣，总经理。
委托诉讼代理人：张伟，云南佳信律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：杨旭，男，1978年9月15日生，住云南省楚雄市。
委托诉讼代理人：鲁绍福，永安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：楚雄开发区永兴房地产开发有限责任公司。住所地：云南省楚雄开发区永兴大酒店院内**幢*楼。统一社会信用代码：915323007194721057。
法定代表人：王新荣，总经理。
被上诉人（原审被告）：李敏，女，1979年10月30日生，住云南省楚雄市。
上诉人楚雄永兴彝海房地产开发有限责任公司（以下简称永兴彝海公司）、杨旭因与被上诉人楚雄开发区永兴房地产开发有限责任公司（以下简称永兴房地产公司）、李敏确认合同无效纠纷一案，不服楚雄市人民法院（2017）云2301民初2177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永兴彝海公司特别授权的委托诉讼代理人张伟、上诉人杨旭及其特别授权的委托诉讼代理人鲁绍福，被上诉人李敏到庭参加了诉讼。被上诉人永兴房地产公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人永兴彝海公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回杨旭要求确认李敏与我公司于2015年7月31日签订的《协议书》无效的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：杨旭与李敏原系夫妻关系，2010年3月27日、2011年8月9日，李敏代表杨旭签名与永兴房地产公司签订彝海大成团购房《认购协议》，同年7月20日李敏、杨旭本人签名以杨旭、李敏作为购房共同借款人与永兴房地产公司和鹿城信用社签订《个人借款合同》；2011年8月9日李敏代表杨旭签名与永兴房地产公司签订《补充协议》。2015年5月11日李敏以杨旭的名义向永兴彝海公司递交《退房申请》，同年7月31日李敏将购房人持有的《认购协议》、《补充协议》原件退回永兴彝海公司，并出示了杨旭的银行卡，要求永兴彝海公司将退还的购房款及利息全部打入杨旭的银行卡内。鉴于杨旭与李敏的夫妻关系身份以及房屋认购合同文件均由李敏代表杨旭签署，且认购房屋系夫妻共同向银行贷款购买，李敏具有共同购房人的身份条件，双方达成的退房协议公平合理，特别是李敏提交了应由购房人本人收执的认购合同凭证原件及个人私密性极高的杨旭的银行卡，永兴彝海公司完全有理由相信李敏具有为杨旭签订退房协议的代理权。综上，无权代理人李敏代表杨旭与我公司签订的退房协议，李敏除无代理权外，并无重大瑕疵，根据当时的情况，我公司不知道也不应当知道李敏无代理权，一审认定不构成表见代理的理由过于苛刻，不符合表见代理法律制度的立法精神，判决结果损害了国家房地产交易秩序的稳定。
杨旭辩称：1、李敏与永兴彝海公司签订退房协议不构成表见代理。首先，表见代理应具备构成要件：须行为人无代理权；须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；须相对人为善意且无过失；须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。表见代理应具备民事行为成立的有效要件，即不得违反法律或社会公共利益，如果不具备民事行为的有效要件，则不成立表见代理。本案中永兴彝海公司不存在善意且无过失的情形，根据合同相对性原则，杨旭是与永兴房地产公司订立《认购协议》和《补充协议》，永兴房地产公司向杨旭出具了《永兴彝海大成C组团选房确认书》，充分说明合同当事人是杨旭和永兴房地产公司，永兴彝海公司不是本案合同当事人，永兴彝海公司明知李敏无权代理，也无权处理退房事宜，仍然实施该行为，明显存在故意和过错，属恶意行为，故表见代理不成立。2、永兴彝海公司系永兴房地产公司法人出资设立的子公司，不具备与杨旭或李敏签订退房协议的主体资格和条件，其实施的民事行为无效，也不构成表见代理。根据《公司法》第十条的规定，永兴房地产公司和永兴彝海公司系两个独立的法人，各自对外承担民事法律责任。永兴彝海公司无权解除杨旭与永兴房地产公司签订的《认购协议》和《补充协议》，更没有权利与李敏签订退房《协议书》，将属于杨旭购买的房屋按退房处理。即使需解除合同，也是永兴房地产公司与杨旭之间进行缔约处理的问题，与永兴彝海公司无任何关系。根据《合同法》第五十二条规定，永兴彝海公司实施的民事行为无效。3、永兴房地产公司和永兴彝海公司未尽到相应的审查注意义务，有严重过错。永兴彝海公司仅凭一份打印的退房申请书，而申请书上没有杨旭的签字或按印就作为退房依据，明显存在过错。4、永兴彝海公司与李敏解除《认购协议》、《补充协议》时就认识到解除合同系对合同当事人的重大财产进行处理，需尽到必要的审查义务，没有要求李敏提交婚姻关系证明、授权委托书或向杨旭本人核实，存在重大过失。永兴彝海公司以李敏持有《认购协议》、《补充协议》和杨旭的银行卡为由抗辩构成表见代理无法律和事实依据；虽然款项打入杨旭的账户，但杨旭并未持有该银行卡，也没有收该款项，对款项的开支也不知情，该款已被李敏挥霍，其责任只能由永兴彝海公司和永兴房地产公司承担。从楚雄市公安局东城派出所的《询问笔录》可以看出李敏是在永兴彝海公司工作人员说可以代签的情况下所签署的《协议书》，永兴彝海公司存在过错，不构成表见代理。
李敏辩称：永兴彝海公司退给我的房款是我欠杨旭家的，我会承担赔偿责任。同意一审判决。
永兴房地产公司未作答辩。
上诉人杨旭的上诉请求：撤销一审判决第二项，改判永兴彝海公司、永兴房地产公司和李敏立即返还杨旭《认购协议》、《补充协议》和购房发票；改判永兴彝海公司、永兴房地产公司将永兴彝海大成C组团19幢2号（C-19-2）二区房屋归还杨旭；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以因彝海大成C组团19幢2号（二区）房屋现已备案登记至案外人王云辉、刘海琴名下，并办理了按揭贷款，《认购协议》及《补充协议》在事实上已经不能履行为由判决驳回杨旭的其他诉讼请求明显不当。首先，彝海大成C组团19幢2号（C-19-2）二区房屋现案外人王云辉、刘海琴只是以《商品房买卖合同》作备案登记，产权并没有登记在王云辉、刘海琴名下，该房屋尚未作不动产登记，王云辉、刘海琴并不能当然取得所有权，杨旭与永兴房地产公司签订的《认购协议》、《补充协议》完全可以履行。其次，杨旭在诉案外人王云辉、刘海琴等人撤销权一案中对诉争的房屋进行了财产保全，不存在房屋无法返还的情形。根据《合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、《商品房销售管理办法》第十六条、第八条的规定，一审判决李敏与永兴彝海公司签订的《协议书》无效正确，判决驳回杨旭的其他诉讼请求无事实依据。
永兴彝海公司辩称：李敏与永兴彝海公司签订的退房协议合法有效，构成了表见代理，杨旭的上诉请求不应支持。
李敏辩称：永兴彝海公司退给我的房款是我欠杨旭家的，我会承担赔偿责任。同意一审判决。
永兴房地产公司未作答辩。
杨旭向一审法院起诉请求：1.请求确认李敏与永兴彝海公司于2015年7月31日签订的《协议书》无效；2.判令永兴彝海公司、永兴房地产公司、李敏立即返还杨旭签订的《认购协议》、《补充协议》及购房发票；3.判令永兴彝海公司、永兴房地产公司将永兴彝海大成C组团19幢2号（二区）房屋归还杨旭；4.诉讼费、保全费、保全保险费由永兴彝海公司、永兴房地产公司、李敏负担。
一审法院认定事实：杨旭与李敏原系夫妻关系，因杨旭所在单位组织职工团购永兴房地产公司开发的彝海大成住宅小区商品房，杨旭与永兴房地产公司签订《永兴彝海大成C组团选房确认单》，选定的房号为C组团19栋2号二区，在该确认单上，杨旭签字按印，永兴房地产公司加盖公章。2010年3月27日，杨旭（甲方）与永兴房地产公司（乙方）签订《认购协议》，甲方拟定在楚雄市东南新区彝海公园南侧的“永兴·彝海3号地”开发住宅小区，由楚雄滇中电力物业有限公司组织职工团购该小区A组团住宅，并与甲方签订了《“永兴·彝海3号地A组团”认购招商协议》，现甲方分别与购房户签订认购协议如下：一、乙方认购户型为联排住宅，方案预测建筑面积为230㎡±3%，具体房号由楚雄滇中电力物业有限公司分配，在签订正式的《商品房销售合同》中明确；二、认购房价双方约定按建筑面积计价为2440元/㎡，总房价约为561200元（不含产权登记税、费、公共维修基金及配套费）；三、该项目在甲方取得土地使用权并报经政府城市规划部门审批通过后拟定于2010年内开工建设，自开工之日起18个月内竣工并交付使用；四、付款方式及期限（一）乙方于2010年3月31日前按认购户型总房价的40%交纳购房认购款224480元，其中10万元作为购房合同定金，如乙方在甲方取得商品房预售证后拒绝与甲方签订正式的《商品房购销合同》，定金不予退还；反之，甲方拒绝与乙方职工签订正式的《商品房购销合同》，则双倍返还定金；（二）乙方于2010年5月31日前付清购房认购款的60%即336720元，可由甲方提供信用担保，乙方向银行申请贷款，贷款由银行转付给甲方；或在甲方取得商品房预售证后，由甲方配合乙方职工将该贷款转为购房按揭贷款。在该《认购协议》上，李敏代杨旭签字按印，永兴房地产公司加盖公章。2010年7月20日，杨旭作为借款人、李敏作为共同借款人向鹿城信用社贷款280000元，用于购买诉争房屋，借款期限自2010年7月20日至2011年7月20日。2011年8月9日，杨旭（乙方）与永兴房地产公司（甲方）签订《补充协议》，约定：一、乙方继续选择购房，乙方同意从2011年6月1日起至签订《商品房购销合同》之日止，甲方必须按照交通银行同期贷款利率，承担乙方已付全部认购款的利息，甲方承担的利息金额在签订《商品房购销合同》时的总房价中进行结算，原认购招商协议中“如乙方选择继续履行本协议的，由于甲方开工时间顺延，甲方补偿乙方自2011年1月1日起顺延期间的银行同期贷款利率损失”之约定内容不再执行；二、双方同意在2012年12月25日前交房，逾期交房违约责任在签订《商品房购销合同》时明确；三、乙方在接到甲方书面签订《商品房购销合同》通知之日起七个工作日内，应与甲方签订合同。如乙方逾期签订合同，甲方无需向购房户支付逾期期间的认购款利息损失；四、甲方与乙方未按上述条款履行视为违约，并承担违约责任。在该《补充协议》上，李敏代杨旭签字按印，永兴房地产公司加盖公章。2013年11月13日，永兴彝海公司登记成立，股东为永兴房地产公司，类型为控股法人独资的有限责任公司，其法定代表人、经营住所与永兴房地产公司相同。
2015年3月31日，杨旭与李敏在楚雄市民政局登记离婚，《离婚协议书》中对夫妻共同财产的处理为：坐落于楚雄市彝海大成别墅一套归男方所有（还未办理房产证、土地证）。2015年5月11日，杨敏持《退房申请》及户名为杨旭的银行卡（卡号：Х）向永兴房地产公司申请办理退房事宜，《退房申请》载明：本人与贵公司签订了一份购买楚雄东南片区彝海大成联排别墅的商品房认购协议，但时过多年，贵公司未能按照合同条款建盖商品房，依照国家及合同相关规定，本人申请解除此商品房买卖合同，退回所交购房款并要求你公司按规定赔偿本人一定的经济损失，请贵公司依照相关规定尽快办理退房退款事宜。该申请上杨旭的名字系打印形成，未捺手印。同年7月31日，李敏以杨旭（乙方）的名义与永兴彝海公司（甲方）签订《协议书》，载明：由于政府部门对该项目建设用地的出让及拆迁工作滞后等原因，甲方未能按照原协议约定的时间开工建设，现乙方决定退出团购，经甲乙双方自愿协商，达成如下协议：一、自本协议签订之日起，甲乙双方签订的《认购协议》及《补充协议》即告解除；二、甲方全额退还乙方已交的购房款561200元；三、甲方补偿乙方从购房款交付之日起至乙方提交书面退房申请之日止的银行贷款利息扣除20%个人所得税税金后共计133562.9元；四、甲方一次性补偿乙方因终止商品房认购合同而给乙方造成的损失费用50000元；五、以上各项款项共计744762.9元，由甲方在本协议签订之日的次日起30个工作日内支付乙方；六、本协议书经甲乙双方签订盖章后即告生效，乙方不得再向甲方主张其他任何权利。在该《协议书》上，李敏签字按印，并代杨旭签字按印，永兴彝海公司加盖公章。同年7月31日、8月25日，永兴彝海公司分别向户名为杨旭、卡号为Х的账户内打款300000元、444762.9元，合计744762.9元。2017年7月16日，杨旭向楚雄市公安局东城派出所报案称：2017年6月20日左右，我到开发区永兴房产售楼中心拿钥匙时，发现我的房子（彝海大成C-19-2号）在我毫不知情的情况下，被人偷偷处理了，当时因没有任何线索，我不知道该向哪里反映，所以没有报案，后来经过打听，获得一点线索，现前来公安机关报案。东城派出所民警对杨旭、李敏分别作了询问笔录。
一审法院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认或未构成表见代理的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。2015年3月31日，杨旭与李敏登记离婚，并在《离婚协议书》中约定彝海大成C-19-2号房归杨旭所有，故该房屋在离婚后应为杨旭的个人财产。李敏签订《协议书》时，未经杨旭授权委托，系无权代理。对永兴彝海公司、永兴房地产公司称李敏作为共同购房人解除合同的辩解，不予采纳。李敏虽然曾代杨旭签订《认购协议》、《补充协议》，并持有户名为杨旭的银行卡、《退房申请》到永兴彝海公司处办理解除《认购协议》、《补充协议》事宜，但《退房申请》中没有杨旭委托李敏代办解除认购协议事宜的内容、申请人“杨旭”处的签字系打印形成、没有申请人按手印，且李敏没有提交双方的婚姻关系证明，根据一般的交易习惯，难以对李敏具有代理权建立合理信赖，永兴彝海公司对李敏外表授权的信赖没有充分正当理由。永兴房地产公司在与杨旭签订《认购协议》、《补充协议》后，成立永兴彝海公司处理彝海大成小区的后续开发事宜。永兴彝海公司作为新成立的独立法人，在与李敏解除《认购协议》、《补充协议》时，应认识到解除合同系对合同当事人的重大财产进行处理，需尽到必要的审查义务。永兴彝海公司及永兴房地产公司在签订《协议书》时未要求李敏提交婚姻关系证明、授权委托书或向杨旭本人进行过核实，即与李敏签订《协议书》，并将购房款及补偿款合计744762.9元打入由李敏持有的银行卡，未尽到必要的审查义务，存在重大过失。据此，李敏代杨旭签订《协议书》的行为不构成表见代理，且杨旭未进行追认，2015年7月31日的《协议书》应依法自始无效。对杨旭要求确认该《协议书》无效的诉请，予以支持。因永兴彝海大成C组团19幢2号（二区）房现已备案登记至案外人王云辉、刘海琴名下，并办理了按揭贷款，《认购协议》及《补充协议》在事实上已不能履行，故对杨旭要求永兴彝海公司、永兴地产公司继续履行《认购协议》、《补充协议》，将永兴彝海大成C组团19幢2号二区房交付其的诉请，不予支持。综上所述，根据本案现有证据，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第一百一十条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、李敏与楚雄永兴彝海房地产开发有限责任公司于2015年7月31日签订的《协议书》无效；二、驳回杨旭的其他诉讼请求。案件受理费7800元（已减半收取），由杨旭负担7750元（已交）,楚雄永兴彝海房地产开发有限责任公司、楚雄开发区永兴房地产开发有限责任公司负担25元（未交），李敏负担25元（未交）。
二审中，上诉人永兴彝海公司、杨旭、被上诉人李敏对一审法院认定的事实无异议。对一审法院认定的事实，本院予以确认。同时，上诉人永兴彝海公司认为一审判决遗漏认定了2015年5月11日李敏办理退房事宜时还持有《认购协议》、交款发票原件的事实。上诉人杨旭认为一审判决遗漏认定了永兴彝海大成C-19-2号房屋已经备案登记在王云辉、刘海琴名下的事实。
二审中，上诉人杨旭提交《商品房认购协议》1份，欲证明争议的房屋不是永兴彝海公司开发的，2016年6月23日王云辉与永兴房地产公司签订的《商品房认购协议》上加盖的是永兴房地产公司的印章，是由永兴房地产公司的名义对外销售。经质证，永兴彝海公司对证据的真实性认可，但认为合同是永兴彝海公司与王云辉签订的，争议的房屋是由永兴彝海公司开发的；该证据也证明2015年李敏退房后，2016年6月王云辉才购买该房屋。李敏认为其对该事实不清楚，不发表质证意见。本院认为，永兴彝海公司对该证据的真实性认可，本院对真实性予以认定。该证据能证实永兴房地产公司与王云辉签订《商品房认购协议》，王云辉认购了永兴彝海大成C-19-2号房屋的事实。
二审中，永兴彝海公司、永兴房地产公司、李敏没有提交新证据。
二审期间，当事人争议的焦点问题是：1、李敏与永兴彝海公司于2015年7月31日签订的《协议书》是否有效；2、杨旭要求返还《认购协议》、《补充协议》、购房发票以及归还永兴彝海大成C组团19幢2号二区房屋的请求是否成立。
本院认为，首先，杨旭与永兴房地产公司签订《认购协议》、《补充协议》、《永兴彝海大成C组团选房确认书》，杨旭向永兴房地产公司购买其开发的C组团19栋2号（C-19-2）二区房屋，后杨旭与楚雄市农村信用合作联社鹿城信用社签订《个人借款合同》，李敏是共同借款人，永兴房地产公司是担保人，上述证据证明合同相对人是杨旭与永兴房地产公司。二审中，永兴彝海公司亦认可其是永兴房地产公司出资设立的子公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第二款“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”的规定，永兴彝海公司是永兴房地产公司的子公司，具有法人资格，对外依法独立承担民事责任，根据合同相对性原则，永兴彝海公司不是与杨旭签订《认购协议》、《补充协议》的相对人，永兴彝海公司无权与李敏签订退房《协议书》解除《认购协议》、《补充协议》和办理相关退房手续，因此，永兴彝海公司的行为对杨旭不发生效力。
其次，杨旭与李敏于2015年3月31日就已经登记离婚，在《离婚协议书》中约定夫妻共同财产坐落于楚雄市彝海大成别墅1套归杨旭所有（还未办理房产证、土地证），因此争议的房屋在离婚后属杨旭的个人财产。李敏在一、二审中认可杨旭没有授权，也不知道其退房的事实，故李敏未经杨旭授权委托与永兴彝海公司签订《协议书》，事后亦未经杨旭追认，根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同。未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任”的规定，李敏的行为系无处分权和无权代理，对杨旭不发生效力。
再次，虽然李敏曾代杨旭与永兴房地产公司签订过《认购协议》、《补充协议》，《个人借款合同》上李敏是共同借款人，李敏持有户名为杨旭的银行卡，李敏的行为客观上具有使永兴彝海公司相信李敏有代理权的外观表象，但《认购协议》、《补充协议》和交房款的发票上的购房人均是杨旭，李敏持有的《退房申请》是打印件，没有杨旭的签名和捺印，且房款已全额付清，在李敏没有提交杨旭授权委托书的情况下，永兴彝海公司没有要求李敏提交杨旭的有效身份证明和婚姻关系证明等材料，永兴彝海公司亦没有要求合同相对人杨旭到场签字或者采取电话等方式向杨旭核实退房的相关情况，就与李敏签订《协议书》，解除杨旭与永兴房地产公司签订的《认购协议》、《补充协议》，并将购房款打入李敏持有的户名为杨旭的银行卡上，永兴彝海公司没有尽到谨慎注意和审查义务，不存在善意且无过失，故李敏的行为不构成表见代理。
综合上述理由，李敏与永兴彝海公司签订的《协议书》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；…”的规定，永兴彝海公司应返还杨旭《认购协议》、《补充协议》、购房发票，杨旭的该诉讼请求成立，应予支持。对杨旭要求归还永兴彝海大成C组团19幢2号二区房屋，因杨旭对认购的房屋尚未取得合法所有权，永兴房地产公司也未将杨旭认购的房屋实际交付给了杨旭，且争议的房屋现已备案登记在王云辉、刘海琴名下，因此，对杨旭的该请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人永兴彝海公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；上诉人杨旭的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国公司法》第十四条第二款、《中华人民共和国合同法》第四十八条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、维持楚雄市人民法院（2017）云2301民初2177号民事判决第一项；
二、撤销楚雄市人民法院（2017）云2301民初2177号民事判决第二项；
三、由楚雄永兴彝海房地产开发有限责任公司返还杨旭《认购协议》、《补充协议》、购房款发票原件；
四、驳回杨旭的其他诉讼请求。
楚雄永兴彝海房地产开发有限责任公司交纳的二审案件受理费100元，由楚雄永兴彝海房地产开发有限责任公司负担；一审案件受理费7800元，杨旭交纳的二审案件受理费15600元，合计23400元，由李敏负担11700元，由楚雄永兴彝海房地产开发有限责任公司负担11700元。
以上款项限本判决生效之日起十日内履行。
本判决为终审判决。
审判长 马春梅
审判员 李 梅
审判员 苏天喜
二〇一七年十二月十三日
书记员 杨 蕊