广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤01刑终903号
原公诉机关广州市花都区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林某甲，住广东省电白县。因本案于2015年4月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
辩护人黄少剑，广东启源律师事务所律师。
原审被告人徐某甲，住广东省潮州市潮安区。因本案于2015年4月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
原审被告人张某甲，住湖南省安化县。2008年10月13日因犯赌博罪被浙江省宁波市江东区人民法院判处有期徒刑六个月，2008年11月5日刑满释放。因本案于2015年4月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
原审被告人夏某甲，住湖南省安化县。因本案于2015年4月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
原审被告人贺某甲，住湖南省澧县。因本案于2015年4月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕。现被羁押于广州市花都区看守所。
广州市花都区人民法院审理广州市花都区人民检察院指控原审被告人林某甲、徐某甲、张某甲、夏某甲、贺某甲犯诈骗罪一案，于2017年2月27日作出(2016)粤0114刑初149号刑事判决。原审被告人林某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：从2014年始，被告人林某甲、徐某甲、张某甲、夏某甲、贺某甲伙同同案人李某甲、于某、王某、伍某（均另案处理）等人在全国各地通过拨打被害人电话，以“猜猜我是谁”，冒充被害人的领导、朋友的方式骗得被害人信任后，要求被害人向其指定的账户汇款。
（一）2014年10月份至2015年3月8日，被告人林某甲与上游诈骗犯罪分子合谋，向证人杨某甲等人购买成套新开的他人户名银行卡后，将上述银行卡卡号提供给上游诈骗犯罪分子，同时将上述银行卡交由同案人李某甲、王某（另案处理）等人修改密码、查验、保管，并根据上游诈骗犯罪分子对被害人诈骗得逞后的指示，安排被告人徐某甲、同案人李某甲、王某等人通过使用上述银行卡提款、转账、无卡存账等方式为上游诈骗犯罪分子立即转移赃款，获取非法利益。2014年10月份至2015年3月8日诈骗数额共计85.75万元，其中2014年11月份至2015年3月8日诈骗数额共计68.55万元。
（二）2015年3月9日至2015年4月16日，被告人林某甲与上游诈骗犯罪分子合谋，向同案人杨某甲、杨某乙（另案处理）等人购买成套新开的他人户名银行卡，将上述银行卡卡号提供给上游诈骗犯罪分子，同时将上述银行卡交由小组负责人被告人徐某甲、同案人李某甲持有、查验、保管，其中被告人徐某甲带领被告人贺某甲、同案人于某等人为一组，同案人李某甲带领被告人张某甲、夏某甲等人为一组，被告人林某甲根据上游诈骗犯罪分子对被害人诈骗得逞后的指示，指挥被告人徐某甲、同案人李某甲安排被告人张某甲、夏某甲、贺某甲、同案人王某、于某、伍某（另案处理）等人通过使用上述银行卡提款、转账、无卡存账等方式为上游诈骗犯罪分子立即转移赃款，获取非法利益。2015年4月16日，公安民警在广州市番禺区市桥隆堡酒店1002房内抓获被告人夏某甲、张某甲；在广州市增城区挂绿广场附近的金一假日酒店607房内抓获被告人徐某甲、贺某甲，并对被告人徐某甲居住的广州市花都区现代公寓501房进行搜查，起获并扣押银行卡328张、笔记本4本等物品；在广州市花都区狮岭镇御华园10栋403房内抓获被告人林某甲，并对上述房间进搜查，起获并扣押笔记本9本、身份证103张、银行卡100张、中国移动卡套（带SIM卡）5个、SIM卡3张等物品；在广州市番禺区抓获同案人李某甲，并在其处起获并扣押各银行卡361张；在广州市花都区抓获同案人伍某，并在其处起获并扣押各银行卡15张；在广州市增城区抓获同案人王某、于某。
根据起获的记账本统计，从2015年3月9日至4月15日，被告人徐某甲组取款总额为592.01万元，同案人李某甲组取款总额为212.36万元，两组取款总额为804.37万元，其中4月1日至4月15日徐某甲组取款为227.22万元。
为证明上述事实，原审判决列举了如下证据：被害人倪某、司某、李某等人报案陈述、转账凭条、视频资料、查获的作案用银行卡及银行交易清单、查获的书证笔记本，公安机关出具的抓获经过及到案情况说明、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单、穗公花勘[2015]165号、168号现场勘验检查工作记录、现场图及现场照片，中国邮政储蓄银行存款或转账凭单，中国银行、中国工商银行、中国建设银行、中国农业银行等提供的起获的银行卡的交易流水清单，各被告人的手机通话记录清单及短信内容，证人杨某甲等人的证言，同案人李某甲、伍某、王某、于某、林某的供述，被告人林某甲、徐某甲、张某甲、贺某甲、夏某甲的供述等。
原审判决据此认为：被告人林某甲、徐某甲、张某甲、夏某甲、贺某甲以非法占有为目的，为诈骗转移赃款，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案查明的量刑事实和情节包括：1、被告人林某甲涉案诈骗金额890.12万元，被告人徐某甲涉案诈骗金额660.56万元，被告人张某甲、夏某甲涉案诈骗金额212.36万元，被告人贺某甲涉案诈骗金额227.22万元，涉案诈骗款项大部分未缴回，可相应增加刑罚量；2、被告人林某甲实施、纠集、组织、指挥被告人徐某甲、张某甲、夏某甲、贺某甲、同案人李某甲等多人通过提款、转账、无卡存款等方式转移赃款，参与诈骗的环节关键，在共同犯罪中地位、作用主要，是主犯；被告人徐某甲、同案人李某甲受被告人林某甲指使，带领、安排被告人张某甲、夏某甲、贺某甲等人实施转移赃款行为，被告人徐某甲、张某甲、夏某甲、贺某甲的地位、作用均次于被告人林某甲，是从犯，应当从轻或者减轻处罚，且被告人张某甲、夏某甲、贺某甲所起作用较被告人徐某甲小，量刑时予以考虑；3、本案五被告人当庭自愿认罪，其中被告人林某甲如实供述部分犯罪事实，被告人徐某甲、张某甲、夏某甲、贺某甲如实供述犯罪事实，均可相应从轻处罚；4、被告人张某甲有前科，可酌情从重处罚。为依法惩治诈骗犯罪活动，保护公私财产所有权，根据被告人林某甲、徐某甲、张某甲、夏某甲、贺某甲犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，并综合五被告人在共同犯罪中的具体地位、作用、悔罪态度及起赃情况等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年七个月，并处罚金三十万元。二、被告人徐某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金十五万元。三、被告人张某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金八万元。四、被告人夏某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金八万元。五、被告人贺某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金八万元。六、缴获的作案工具银行卡、手机、手机卡、手机卡套、居民身份证、纸张、银行电子密码器等物品一批予以没收；扣押在案的违法所得50000元发还被害人舒某（由公安机关执行）；责令被告人林某甲、徐某甲、张某甲、夏某甲、贺某甲退赔违法所得给相应被害人。
宣判后，原审被告人林某甲不服，提出原审判决认定其参与诈骗的数额有误，量刑过重，请求二审法院予以改判。辩护人的意见与之相同。
本院审理查明的事实与原审认定的事实相同。
本院查明认定事实的证据，在原审法院庭审时已当庭公开出示，并经质证，证据来源合法，内容真实，相互印证。本院对原审判决所列举的证据予以采信。上诉人林某甲及其辩护人、各原审被告人在二审期间均没有提交新证据。
对于上诉人林某甲提出的上诉意见，经查，有前述被害人的陈述、现场勘验检查工作记录、破案经过、查获的书证、物证、视频资料等证据，足以证实林某甲纠合徐某甲、张某甲、夏某甲、贺某甲等人，以非法占有为目的，参与诈骗被害人钱财，数额特别巨大，对其行为应当以诈骗罪追究其刑事责任。涉案的诈骗金额的计算，有被害人报案陈述、扣押清单、视频资料、查获的书证笔记本、证人证言、同案人供述及上诉人和原审被告人供述等证据证实上诉人、原审被告人具体实施了前述的诈骗行为。原审判决根据上诉人、原审被告人的犯罪情节、犯罪性质、对社会的危害性及认罪态度，在法定刑幅度内定罪及量刑，并无不当。上诉人林某甲及其辩护人要求改判的上诉、辩护意见缺乏依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人林某甲伙同原审被告人徐某甲、张某甲、夏某甲、贺某甲等人以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，参与诈骗公民财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。林某甲纠集、组织、指挥和具体参与诈骗行为，通过提款、转账、无卡存款等方式转移赃款，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。原审被告人徐某甲、张某甲、夏某甲、贺某甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 崔小军
审判员 曹治华
审判员 钟海燕
二〇一七年六月二十六日
书记员 赖劲宇