湖南省株洲市荷塘区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）株荷法刑再字第1号
抗诉机关湖南省株洲市人民检察院。
原审被告人汤首波，男，1984年5月7日出生于湖南省株洲县，身份证号码：4302211984********，汉族，初中文化，无业，家住株洲县龙潭乡龙潭村樟树组*号。现羁押于株洲市公安局第二看守所。
辩护人文育峰，湖南弘一律师事务所律师。
原审被告人汤首波犯寻衅滋事罪一案，湖南省株洲市荷塘区人民法院于2009年10月14日作出（2009）荷刑初字第221刑事判决书，现已发生法律效力。株洲市人民检察院于2013年5月30日对本案向株洲市中级人民法院提出抗诉，株洲市中级人民法院于2013年9月30日作出（2013）株中法刑再终字第11号指令再审决定书，指令由本院另行组成合议庭进行审理。本院受理后，由审判员易大玄担任审判长，与审判员余岚、黄晓华组成的合议庭，公开开庭进行了审理，书记员肖德光担任记录。湖南省株洲市人民检察院指派株洲市荷塘区人民检察院检察员谢策雄出庭支持公诉。原审被告人汤首波及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原一审判决认定，2008年12月9日22时许，原审被告人汤首波在谭某某的纠集下伙同魏某、李某某、谢某某等人在刘某某的指使下，与易某某、冯某某等人在株洲市荷塘区钻石路一巷子口会合后，以当晚成某某、刘某某与被害人谢某某在株洲市荷塘区新月塘一村一栋201号麻将馆内打麻将发生纠纷为由，欲报复对方。后刘某某等人为报复谢某某而进行分工，由谭某某、魏某、汤首波一伙负责把守巷子口，刘某某、易某某一伙冲进麻将馆负责找人。后刘某某、易某某一伙冲进麻将馆，在麻将馆老板夏文忠对刘某某进行劝阻，刘某某因寻找不到谢某某踪迹而欲放弃时，成湘枝发现了谢某某，随即告知刘某某等人。刘某某等人冲进位于该栋108号的谢某某家中，对谢某某进行围殴，谢某某的母亲杨某某上前劝架，也被刘某某等人打伤，谢某某的二弟谢某某见状打110报警，被谭某某、汤首波等人发现亦被打伤。经法医鉴定，谢某某构成轻伤，谢某某、杨某某构成轻微伤。
上述事实，原审被告人汤首波在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人谢某某、杨某某、谢某某的报案及陈述、同案犯刘某某、易某某、冯某某、魏某、谢某某、李某某及凌某某、谭某某的证言、（2008）第279、277、278号司法医学鉴定书、破案经过及户籍资料等证据予以证实，足以认定。
原一审认为，原审被告人汤首波参与他人一起，随意殴打一人致轻伤、二人致轻微伤，属情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控原审被告人汤首波犯寻衅滋事罪的罪名成立。在共同犯罪中，原审被告人汤首波起次要作用，系从犯。原审被告人汤首波曾被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内，又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。归案后，原审被告人汤首波认罪态度较好。据此，对原审被告人汤首波适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款之规定，判决：原审被告人汤首波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
株洲市人民检察院抗诉称：原审被告人汤首波于2007年8月与环洲城施工人员李先辉发生纠纷，将李先辉打成重伤，在判决之前隐瞒其于2002年犯抢劫罪的事实，致使株洲市芦淞区人民法院（2007）芦刑初字第327号判决书对其适用缓刑错误。2008年12月，汤首波在谭某某纠集之下，伙同魏某、李某某等人将谢某某、谢某某、杨某某打伤。侦查机关立案后，汤首波供述了其于2002年犯抢劫罪被株洲市石峰区法院判处有期徒刑三年的前科情况，隐瞒其于2007年因犯故意伤害罪被芦淞区人民法院判处缓刑、并处于缓刑考验期的前科情况，致使（2009）荷刑初字第221号判决书量刑错误。
再审时，被告人汤首波及其辩护人对本院认定的原审被告人汤首波犯寻衅滋事罪的事实及定性均无异议，请求从轻处罚。
经再审查明，原审被告人汤首波犯寻衅滋事罪的事实和证据与原一审认定的犯罪事实和证据没有出入，本院予以确认。
另查明，再审时抗诉机关提供了本院（2013）株荷法刑再字第2号刑事判决书，证明了原审被告人汤首波2014年1月7日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑三年六个月的事实。
本院认为，原审被告人汤首波伙同他人，随意殴打一人致轻伤、二人致轻微伤，属情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。原审判决认定原审被告人汤首波犯寻衅滋事罪的罪名及事实均成立。株洲市人民检察院抗诉称原审被告人汤首波在荷塘区法院审理期间隐瞒了2007年在芦淞区法院被判缓刑的事实，致使原判量刑错误，经查与客观事实一致，此抗诉理由本院予以采纳。在共同犯罪中，原审被告汤首波起次要作用，系从犯，依法可以从轻处罚。原审被告人汤首波曾被判处有期徒刑，2005年减刑释放，在刑罚执行完毕五年内，又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审被告人汤首波犯寻衅滋事罪系在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现漏罪，应当对漏罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚依照法律规定决定执行的刑罚。归案后，原审被告人汤首波能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十四条、第二百四十五条、《最高人民法院关于适﹤用中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百七十九条、第三百八十四条第一款、第二款、第三百八十九条第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销株洲市荷塘区人民法院（2009）荷刑初字第221号刑事判决书关于原审被告人汤首波的量刑部分，维持关于原审被告人汤首波的定罪部分；
二、原审被告人汤首波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，合并原审被告人汤首波犯故意伤害罪判处有期徒刑三年六个月，决定执行有期徒刑四年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省株洲市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 易大弦
审判员 余 岚
审判员 黄晓华
二〇一四年三月二十五日
书记员 肖德光
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百四十三条各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。
最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。
最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。
人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。
第二百四十四条上级人民法院指令下级人民法院再审的，应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理；由原审人民法院审理更为适宜的，也可以指令原审人民法院审理。
第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《中华人民共和国刑事诉讼法解释》
第三百七十九条上级人民法院发现下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误的，可以指令下级人民法院再审；原判决、裁定认定事实正确但适用法律错误，或者案件疑难、复杂、重大，或者有不宜由原审人民法院审理情形的，也可以提审。
上级人民法院指令下级人民法院再审的，一般应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理；由原审人民法院审理更有利于查明案件事实、纠正裁判错误的，可以指令原审人民法院审理。
第三百八十四条原审人民法院审理依照审判监督程序重新审判的案件，应当另行组成合议庭。
原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定可以上诉、抗诉；原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定是终审的判决、裁定。
对原审原审被告人、原审自诉人已经死亡或者丧失行为能力的再审案件，可以不开庭审理。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；
（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定原审被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告原审被告人无罪。