杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2010）杭西民初字第1738号
原告（反诉被告）：薛志。
委托代理人：张敏。
委托代理人：赵振良。
被告（反诉原告）：吴天舜。
委托代理人：林清城。
原告薛志诉被告吴天舜房屋租赁合同纠纷一案，于2010年8月13日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法由代理审判员陈晶独任审判。被告吴天舜在举证期限内提起反诉。本院合并审理后于2010年9月30日第一次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）薛志的委托代理人张敏、赵振良，被告（反诉原告）吴天舜及其委托代理人林清城到庭参加诉讼。后本院于2010年11月5日再次公开开庭对本案进行了审理。原告（反诉被告）薛志的委托代理人张敏、赵振良，被告（反诉原告）吴天舜及其委托代理人林清城，证人陈建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
薛志起诉称：2009年11月18日，薛志与吴天舜签订《房屋租赁协议》，约定吴天舜将其所有的位于杭州市西湖区文二路11号的房屋出租给薛志使用。吴天舜在得知薛志承租该房屋用于商业用途后承诺可办理工商营业执照。合同签订后，薛志向吴天舜支付半年租金42500元。2009年11月19日，吴天舜在薛志填写的《食品流通许可申请书》产权人证明栏中签字确认。后薛志发现吴天舜擅自篡改合同第一页的抬头及第四条第二款内容。因该房屋不能用于商业经营，直至2010年2月底仍无法办理营业执照，薛志只得停止营业，搬出房屋，并要求吴天舜解除合同、退还房屋，但遭到吴天舜拒绝。2010年7月11日，吴天舜更换门锁。故诉请判令：1、解除薛志、吴天舜签订的《房屋租赁协议》；2、吴天舜向薛志返还租金42500元；3、吴天舜向薛志支付违约金28050元；4、本案诉讼费用由吴天舜承担。
吴天舜答辩并反诉称：在签订《房屋租赁协议》前，吴天舜已明确告知薛志该房屋用途为住宅，双方是在充分协商的基础上签订该协议，协议内容系双方真实意思表示。周边房屋亦用于商业用途，并未出现经营障碍。薛志在吴天舜催讨第二期租金前从未就该房屋不能用于商业用途提出异议，一直占有、使用该房屋，其存在恶意拖欠租金、擅自将租赁房屋转租他人、改变房屋结构等违约行为。故诉请判令：1、解除薛志、吴天舜签订的《房屋租赁协议》；2、薛志将位于杭州市西湖区文二路11号房屋腾空后交付给吴天舜；3、薛志支付吴天舜租金21249元（暂计至2010年8月11日，之后租金付至腾空房屋止）；4、薛志支付吴天舜滞纳金21249元（暂计至2010年8月11日，之后滞纳金付至腾空房屋止）；5、薛志支付吴天舜违约金28050元；6、薛志承担本案诉讼费用。同时吴天舜认为，即使其有违约，薛志主张的违约金数额过高，请求予以相应的减少。
针对吴天舜的反诉，薛志答辩称：吴天舜未提供符合约定用途的房屋，薛志已于2010年2月底停止经营并搬出房屋。2010年7月11日，吴天舜换锁后，薛志已实际交付该房屋。同时，薛志认为，即使其有违约，吴天舜不能同时主张违约金和滞纳金，且数额过高，请求予以相应的减少。
薛志为证明其主张，就本诉和反诉一并提供了下列证据材料：
1、《房屋租赁协议》。证明双方就房屋出租各项事宜达成一致。
2、房屋所有权证。
3、《店面租赁协议》。
4、《店面租赁协议》第一页。
5、《食品流通许可申请书》。
证据2-5，证明吴天舜明知薛志租赁其房屋用于商业经营的事实。
6、照片。证明吴天舜知晓薛志租赁该房屋用于商业经营符合交易惯例。
7、收条。证明吴天舜已收到薛志支付的2009年11月20日-2010年5月19日房屋租金。
8、杭州市公安局110处警现场处结备案单、杭州市公安局110处警现场情况登记表。证明该房屋至迟在2010年7月4日交还吴天舜，薛志已不能进入该房屋的事实。
9、杭州市公安局110处警现场处结备案单、110处警综合记录单。证明吴天舜已于2010年8月5日将该房屋租赁给刘有忠的事实。
10、网站记录。证明类似地段的民用房屋租金约每月1500--2000元，薛志支付高额租金是因为吴天舜承诺该房屋可用于商业用途。
11、录音记录、光盘。证明吴天舜提供的证据8、9内容不真实。
吴天舜就本诉和反诉一并提供了下列证据：
1、《房屋租赁协议》。证明薛志明知该房屋的性质为住宅仍与吴天舜签订房屋租赁协议，亦证明双方就租金、支付方式、双方权利义务、违约责任等内容达成一致的事实。
2、承租人登记簿。证明吴天舜已将该房屋租赁情况进行备案，并办理行政许可的事实。
3、《通知》及《再次通知》。证明薛志未按约支付第二期租金，吴天舜分别于2010年5月18日及2010年5月26日两次通知薛志支付租金的事实。
4、便条。证明薛志擅自将房屋转租给他人的事实。
5、照片。证明薛志仍占用房屋，至今未腾空的事实。
6、照片。证明薛志破坏房屋结构的事实。
7、企业名称核准登记表。证明薛志在签订合同前就已使用该房屋并进行工商申报的事实。
8、情况说明。
9、周边商店的证明。
证据7、8，证明薛志租用该房屋从事经营活动直至2010年7月的事实。
本院依据吴天舜的申请，准许证人陈某出庭作证。证人陈某在庭审中陈述：陈某在杭州市莫干山路497号的博联燃料有限公司工作，过年前曾两次利用中午休息时间前往该店铺购买小黄鱼及小包装的休闲食品，但未索取发票。2010年4、5月，陈某途径该地时，注意到该店铺时开时关。今夏，陈某发现该店已关闭，并听闻双方当事人发生纠纷并已诉至法院。
上述由薛志提供的证据，经吴天舜质证后认为，对证据1无异议，该协议于2009年11月18日签订，租赁期限自2009年11月11日起算，薛志先使用再租赁该房屋。对证据2无异议，吴天舜已明确告知薛志该房屋的用途为住宅，原告知晓该房屋用途仍与吴天舜签订合同。对证据3、4的真实性无异议，系双方在协商过程中的草稿，吴天舜不同意商业使用的表述，故正式协议上未提及商业使用字样，可证明薛志明知房屋用途为住宅仍愿意租赁该房屋。证据5，薛志是否获得行政许可与吴天舜无关，吴天舜未违反合同约定。对证据6的真实性无异议，周边店铺均正常经营，原告将该房屋用于商业用途并无障碍。对证据7无异议。对证据8的真实性无异议，但不能证明原告的证明对象，双方因薛志恶意拖欠租金，擅自转租房屋而产生纠纷。对证据9的真实性无异议，刘有忠系吴天舜亲戚，8月5日陪同吴天舜处理相关事宜，后双方协商不成又起纠纷。对证据10有异议，无参考价值，亦不能证明吴天舜的房屋为商业用途。对证据11有异议，不符合证据形式要件，且不清楚具体为何人。
上述由吴天舜提供的证据，经薛志质证后认为，对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明对象有异议，吴天舜篡改合同第一页内容，从排版中可以看出第一页与其他各页存在明显不一致。对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明对象有异议，不能证明吴天舜已向薛志说明房屋用途。对证据3有异议，薛志未收到过上述通知。对证据4的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，系吴天舜有意将该房屋租赁给他人故要求薛志出具该便条。对证据5的真实性无异议，可证明薛志早已将该房屋实际交还给吴天舜。对证据6有异议，不能确定拍摄时间、地点及造成该状况的原因。证据7，不能证明薛志开始租赁的时间，反而证明薛志在吴天舜承诺可用作商业用途后才去办理企业名称登记的事实。对证据8、9有异议，证人未出庭作证，不符合证据规则规定。
上述证人陈某的证人证言，经薛志和吴天舜质证。薛志认为，对该证人证言有异议，证人陈某与吴天舜存在利害关系，证人无证据证明其在薛志经营的商铺购买商品，且其所述双方进行诉讼的时间与薛志实际起诉时间不一致。吴天舜对该证人证言无异议。
审理过程中，本院依职权向文二路11号大骨王土面馆的翁月芬、文二路11-2号韩味缘的崔虎、文二路13号嵊州特色小吃店的张方炎、文二路15号忠儿面馆的章安生作了调查，并制作了调查笔录四份。上述调查笔录经薛志和吴天舜质证。薛志对调查笔录的真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为被调查人未明确系薛志与吴天舜之间的纠纷，且对纠纷过程均不清楚。吴天舜对调查笔录无异议。
本院对证据作如下认证：薛志提供的证据1，与吴天舜提供的证据1一致，虽薛志称吴天舜篡改合同，但未提供相应证据证明，予以认定。对证据2、7予以认定。证据3、4，可以证明双方当事人曾就合同条款的拟定多次协商的事实，但双方的权利义务应以证据1《房屋租赁协议》为准。对证据5、6的真实性予以认定。证据8、9，可证明薛志与吴天舜曾因房屋租赁事实发生纠纷的事实，但不能证明薛志已返还房屋及吴天舜将房屋出租给他人的事实。证据10，吴天舜有异议，且非有权机构出具，不具有可参照性，不予认定。对吴天舜提供的证据1、2予以认定。证据3，薛志否认曾收到过上述通知，且照片不能证明吴天舜于2010年5月18日、2010年5月26日将上述通知送达薛志，不予认定。对证据4、5、7的真实性予以认定。证据6，薛志有异议，且无证据证明该行为系薛志所为，不予认定。对法院所作的调查笔录予以认定。薛志提供的证据11、吴天舜提供的证据8、9，陈某的证人证言，结合双方当事人在庭审中的陈述及本院对周边店家所作的调查笔录，对薛志承租该房屋经营的店铺曾开业经营的事实予以认定。
本院根据当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
杭州市文二路11号103室（原文二路5号103室）房屋系吴天舜所有，建筑面积47.55平方米，设计用途为住宅。
2009年11月18日，吴天舜（出租方，甲方）与薛志（承租方，乙方）签订一份《房屋租赁协议》，约定：甲方出租给乙方的房屋位于西湖区文二路11号（原文二路5号），出租房屋面积共70平方米。甲方应提供房产证、身份证明等文件，乙方应提供身份证明文件。该房屋租赁期共36个月。自2009年11月11日起至2012年11月19日止（延迟10天开始付租金）。该房屋每月租金为7083元，年租金总额为85000元，第二年开始租金每年按10%递增（实际年租金为玖万元，考虑到前期装修费用偏高甲方同意补贴伍仟元作装修费）。房屋租金支付方式为半年一付。乙方交纳以下费用：（1）门前三包物业管理费、电费电话费、环卫费等应缴费用；（2）改为商业用房的房产税费。甲方应保证租赁房屋本身及附属设施、设备处于能够正常使用状态。甲方因不能提供本合同约定的房屋而解除合同的，应支付乙方本合同租金总额10%的违约金。甲方除应按约定支付违约金外，还应对超出违约金以外的损失进行赔偿。租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权终止合同，收回该房屋，乙方应按照合同总租金的10%向甲方支付违约金。若支付的违约金不足弥补甲方损失的，乙方还应负责赔偿直至达到弥补全部损失为止。（1）未经甲方书面同意，转租、转借承租房屋。（2）未经甲方书面同意，拆改变动房屋结构的。……（4）拖欠房屋累计1个月以上的。乙方如逾期支付租金，每逾期一日，则乙方须按日租金的2倍支付滞纳金。签订合同时，吴天舜曾向薛志出示该房屋的房屋所有权证。同日，薛志向吴天舜支付2009年11月20日至2010年5月19日的半年租金42500元。
又查明，2009年11月16日，薛志就杭州市鲜可睐贸易有限公司文二路店（以下简称鲜可睐文二店）的企业名称向杭州市工商行政管理局进行企业名称预登记。2010年11月20日，薛志申请办理鲜可睐文二店的食品流通许可证，吴天舜在产权人证明一栏同意将该房屋提供给薛志使用。2009年12月15日，吴天舜就薛志承租房屋事宜进行备案。薛志经营的鲜可睐文二店曾开业经营，但一直无法办理工商营业执照。
本院认为，薛志与吴天舜签订的《房屋租赁协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按约履行。薛志、吴天舜均起诉要求解除该房屋租赁协议，双方于2010年9月30日第一次庭审过程中就解除房屋租赁协议达成一致意见，本院予以准予。关于薛志辩称吴天舜未提供符合约定用途房屋的意见，对此本院认为，吴天舜在签订合同时已向薛志出具该房屋的房屋所有权证，该证明确载明房屋的设计用途为住宅，由此可见薛志签订合同时对租赁房屋用途是知晓的，且从双方签订的正式协议内容看，吴天舜并未向薛志作出该房屋可用作商业使用的承诺，故薛志所称吴天舜未提供符合约定用途房屋的意见不能成立，其要求吴天舜返还租金及支付违约金的诉请，本院不予支持。根据合同法的相关规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方解除房屋租赁合同后，薛志应将其租赁的房屋返还给吴天舜。薛志所称其已实际返还该房屋的意见，无相应证据证明，本院不予采信。吴天舜要求薛志腾空并返还房屋的诉请，理由正当，本院予以支持。因薛志在2010年5月19日第一笔租金租期届满后仍占用该房屋，故吴天舜有权要求薛志支付相应的房屋租金和占有使用费。自2010年5月20日计算至2010年8月11日的租金为19562元，自2010年8月12日起至2010年9月30日止的租金及合同解除后的房屋占有使用费应按合同约定的租金标准另行计付。关于吴天舜要求薛志应支付滞纳金、违约金的反诉请求，因薛志未按合同约定支付房屋租金，其行为已构成违约，应承担违约责任，但鉴于薛志对两者不可同时主张以及违约金数额过高进行了抗辩，考虑到本案的实际情况，综合合同履行情况、当事人的过错程度等因素，本院酌情确定违约金为5000元，而滞纳金与违约金性质相同，不可重复主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条之规定，判决如下：
一、薛志与吴天舜签订的《房屋租赁协议》于2010年9月30日解除。
二、薛志于本判决生效之日起十日内腾空位于杭州市西湖区文二路11号103室的房屋并交付给吴天舜。
三、薛志于本判决生效之日起十日内支付给吴天舜房屋租金19562元（自2010年5月20日起暂算至2010年8月11日按年租金85000元计算），自2010年8月12日至2010年9月30日的租金及2010年10月1日起至判决确定的履行之日止的房屋占有使用费按合同约定的租金标准另行计付。
四、薛志于本判决生效之日起十日内支付给吴天舜违约金5000元。
五、驳回薛志的其他本诉请求。
六、驳回吴天舜的其他反诉请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费1564元，减半收取782元，由薛志负担。反诉案件受理费782元，由薛志负担272元，由吴天舜负担510元，薛志负担部分于本决生效之日起十日内支付至本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（开户银行：工商银行湖滨分理处，帐号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。
代理审判员 陈晶
二〇一〇年十一月十一日
书 记 员 王颖