浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第112号
上诉人（原审原告）东阳市伟群制刀缝配有限公司。
法定代表人陈福朝。
委托代理人（特别授权代理）徐关寿。
委托代理人（特别授权代理）李春刚。
被上诉人（原审被告）吴洪娅。
被上诉人（原审被告）何斌。
两被上诉人之共同委托代理人（特别授权代理）叶志坚。
上诉人东阳市伟群制刀缝配有限公司（以下简称伟群公司）因侵犯商标专用权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2010）浙金知初字第9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年6月30日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年7月13日公开开庭进行了审理。上诉人伟群公司的委托代理人徐关寿、李春刚、被上诉人吴洪娅、何斌及两被上诉人的共同委托代理人叶志坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：东阳市虎鹿大院缝配厂经国家工商行政管理总局商标局核准，其所拥有的图形商标获得了注册，注册号为第1976892号，核定使用商品第7类：裁布机、裁布机刀片、包缝机刀片、锁扣机刀片、缝纫机针板、旋梭（缝纫机零配件）、压脚（缝纫机配件）、卷边机筒、缝纫机刀具、裁布机用砂带，注册有效期限自2003年3月28日至2013年3月27日止。2009年1月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，第1976892号商标转让给伟群公司。2005年11月25日，何斌向国家工商行政管理总局商标局申请图形及字母商标，使用商品为砂布、研磨材料、磨光制剂、砂纸、磨利制剂、研磨机、金刚砂。2009年9月7日，国家工商行政管理总局商标局对该商标予以公告。同年10月12日，伟群公司向浙江省东阳市公证处申请保全证据公证。10月14日，该公证处公证员及公证人员傅延乔和原告的委托代理人胡晓东等人一起来到东阳市虎鹿镇缝配城创越针车商行购买风顺砂带等物品。创越针车商行出具了《浙江创越针车商行发货清单》一份，并向胡晓东提供了联系人为何斌的名片一张。同时，公证人员对该商行店面外观及所购物品进行了拍照，并将所购物品的样品一式四份封存后交由原告保管。公证员对整个证据保全过程出具了（2009）浙东证民字第921号公证书。该公证书附有《浙江创越针车商行发货清单》和名片复印件各一份，照片9张。庭审中经比对，被控侵权产品砂带外包装上的标识与本案所涉的注册商标主要区别在于：本案所涉的商标为一只展开翅膀飞翔的鹰，而被控侵权产品外包装上的标识为在一只展开翅膀飞翔的鹰的身体部位有“FENGSHUN”字母。根据工商登记，吴洪娅是东阳市虎鹿创越针车商行的经营者，其经营范围：缝纫配件批发、零售。何斌是东阳市巍山镇创越磨具厂的经营者，其经营范围：磨具、研磨材料加工。另查明，吴洪娅销售的被控侵权产品是由何斌提供的。伟群公司认为何斌、吴洪娅以生产、经营为目的，在相同商品上使用了与该公司的涉案第1976892号“鹰”图形注册商标完全相同的商标，极易使相关公众产生误认，侵犯了该公司的涉案注册商标专用权，给该公司造成了巨大的经济利益和名誉损失，遂于2009年11月4日向原审法院起诉，要求判令吴洪娅、何斌：1.立即停止制造、销售侵犯第1976892号商标专用权的砂带产品；2.销毁未出售的含有侵权商标标识的砂带包装盒；3.赔偿经济损失人民币20万元；4.承担本案的诉讼费和该公司为制止商标侵权支出的合理费用。
原审法院审理后认为：根据商标法的相关规定，注册商标具有独占的排他权利，商标一经注册，商标权人即具有专用权，任何单位和个人非经注册商标专用权人许可均不得使用。伟群公司是第1976892号注册商标的权利人，依法受法律保护。本案的争议焦点在于何斌将其已公告的商标使用在涉案被控侵权产品上，是否侵犯了伟群公司第1976892号注册商标专用权。该院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为，而认定构成商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要综合考虑相关商标的显著性、知名度、实际使用情况等因素，考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。庭审中经比对，被控侵权产品的商标与原告第1976892号注册商标均有“鹰”图形，然被控侵权产品的商标上多了“FENGSHUN”字母，其在“鹰”图形上占着显著位置，且“鹰”图形作为鹰展开翅膀的自然状态，作为商标其固有的显著性并不强，同时考虑到涉案产品的销售渠道、消费群体比较固定，且伟群公司未能提供证据证明其商标的使用状态并已达到一定的知名度，故该院认定被控侵权产品的商标与该公司的注册商标不易导致相关公众的混淆和误认，两者并不构成近似商标，何斌使用“鹰”图形加“FENGSHUN”字母的商标并未侵犯该公司第1976892号注册商标专用权。综上，该院依据《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2010年5月27日判决：驳回伟群公司的诉讼请求。案件受理费4300元，由伟群公司负担。宣判后，伟群公司不服，向本院提出上诉。
伟群公司上诉称：一、被控侵权人在同类商品上使用的“鹰”图加“FENGSHUN”字母商标与该公司的涉案第1976892号“鹰”图商标构成近似。1.被控侵权商标中，在“鹰”图中的“FENGSHUN”字母是附着于“鹰”图之内，其商标的整体仍然是“鹰”图，“FENGSHUN”作为外文字母，在国内消费者的一般观察中容易被忽略，或该图形字母组合商标被混淆为伟群公司的涉案“鹰”图商标的系列。2.伟群公司的涉案“鹰”图商标已被核准注册，显著性不容置疑，且“鹰”图作为任意性标志，与核定使用的商品没有联系，具有突出的显著性。3.被控侵权商品与涉案注册商标的使用商品为相同商品，具有相同的销售渠道和消费对象，这些均是构成商品来源混淆和误认的主要因素。4.涉案“鹰”图商标早于2003年3月28日即已被核准注册，且现已形成“鹰”图系列商标。涉案“鹰”图注册商标在业内和本地区具有很高的知名度，其曾多次被他人侵权使用的事实亦对此有所印证。二、被控侵权商标在商品上以注册商标的形式使用，吴洪娅、何斌的行为具有故意侵权的动机。综上，被控侵权商标与涉案“鹰”图注册商标不论整体比对，或是“鹰”图作为主要部分的比对，在视觉上基本无差别，应判定构成近似商标。原审判决事实认定有误，适用法律不当，请求二审法院撤销原审判决，改判支持伟群公司的原审诉讼请求。
吴洪娅、何斌共同答辩称：1.其使用的被控侵权商标与伟群公司的涉案“鹰”图注册商标不构成近似，不会导致相关公众的混淆和误认。2.伟群公司涉案“鹰”图注册商标核定使用的商品为第七类，而其在砂带上使用被控侵权商标，实为第三类商品，两者属于不同的商品类别。3.伟群公司实际使用的商标并非涉案“鹰”图注册商标，故该商标不具有显著性和知名度，且该商标也是伟群公司仿冒了美国和中国台湾地区相关知名公司的商标，伟群公司在本案中主张的商标利益没有合法基础。综上，吴洪娅、何斌认为原审判决认定事实正确，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审过程中，伟群公司向本院提交了如下证据：
1.浙江省工商行政管理局浙工商标（2003）14号《关于“KW”图形商标对“鹰”图形商标构成侵权的批复》，拟证明《类似商品区分表》第3类中的“砂带、研磨材料”是通用的磨擦材料，与第7类中具有专业用途的“裁布机用砂带”属不同类别的商品，同时证明“鹰图形＋KW”商标与涉案“鹰”图形注册商标构成近似的事实。
2.浙江省工商行政管理局浙工商标（2001）25号《关于台湾伟群制刀工业股份有限公司将“GOLDENEAGLE及鹰图”商标适用在缝纫机刀片上是否构成商标侵权的请示》和国家工商行政管理总局商标局商标案（2001）43号《关于“GOLDENEAGLE”及鹰图商标问题的批复》，拟证明台湾伟群制刀工业股份有限公司在缝纫机配件商品上擅自使用与“FUCHAO及鹰图”商标相近似的“GOLDENEAGLE及鹰图”商标，属商标侵权行为的事实。
3.国家工商行政管理总局商标局（2009）商标异字第10807号“TKW及图”商标异议裁定书，拟证明“鹰图形里加有外文字母”的商标与“鹰”图形商标均构成近似的事实。
经质证，吴洪娅、何斌对上述三组证据的真实性均无异议，但其认为在实际使用中商品归类经常会发生变化，证据1所载的“裁布机用砂带”的具体归类至今并不明确，且并无证据证明该批复已形成生效的行政处罚，故该批复对本案并无参考价值，缺乏关联；证据2所涉系台湾伟群制刀工业股份有限公司关于在缝纫机刀片上使用相关商标的争议，与本案所涉“裁布机用砂带”无关，即与本案缺乏关联，该组证据另可说明伟群公司实际使用的商标是“FUCHAO＋鹰图形”商标，而非涉案“鹰”图形注册商标；证据3仅涉及“TKW及图”商标的异议裁定，该裁定对本案争议事实不具有证明力。
吴洪娅、何斌向本院提交了如下证据：
1.国家工商行政管理总局商标局于2006年5月16日出具的商标注册申请补正通知书，拟证明现时“裁布机用砂带”已不属于第7类商品的事实。
2.中国机床工具工业协会涂附磨具分会于2010年6月10日出具的《关于砂带及裁布机用砂带功能的说明》，拟证明裁布机用砂带仍是砂带的一种，原料、功能均与普通砂带相同的事实。
3.东阳市工商行政管理局于2010年2月出具的行政处理告知记录，拟证明本案“FENGSHUN＋鹰图形”被控侵权商标并未被工商行政管理部门认定商标侵权，也不能认定被控侵权商标侵权的事实。
4.第3928952号“KW＋鹰图形”商标注册证，拟证明本案所涉的“裁布机用砂带”已被划归第3类商品的事实。
经质证，伟群公司对证据1的真实性、关联性均表示异议，认为涉案“鹰”图形注册商标已在0713类成功注册，不能以在后申请的商标的相关事项来否定之前已经成功注册的商标；对证据2的真实性没有异议，但认为该说明仅是陈述砂带、砂布的制作，与本案没有关联；认为证据3与本案没有特别关联，因为东阳市工商行政管理局已于2009年12月中止本案有关讼争事实的调查，且已请示金华市工商行政管理局，而伟群公司亦就本案于2009年11月向金华市中级人民法院提起诉讼；对证据4的真实性没有异议，但认为与本案缺乏关联。
对于伟群公司提供的证据，本院经审查认为，因吴洪娅、何斌对伟群公司所提供证据的真实性均无异议，本院予以确认。现时国家工商行政管理总局商标局将“裁布机用砂带”划归第3类或第7类并非本案被控侵权行为成立与否的当然考量因素，且《类似商品区分表》仅为判断类似商品的参考，也非当然的判断依据，伟群公司提供的证据1系浙江省工商行政管理局给金华市工商行政管理局相关请示的批复，并无证据证明有相应行政处罚的作出，且该批复与本案没有直接关联，亦无证据证实该批复所涉事项已发生法律效力，故对该证据不予认定。证据2中的请示与批复所涉的商品、引证商标均与本案不同，与本案缺乏关联，本院不予认定。证据3中被控侵权的“TKW及图”商标与本案被控侵权商标“FENGSHUN＋鹰图形”商标存在较大差异，故“TKW及图”商标与本案“鹰”图注册商标是否近似，对本案并无参考价值和法律约束力，也与本案缺乏关联，本院亦不予认定。
对于吴洪娅、何斌提供的证据，本院经审查认为，对于证据1，如前所述，商品分类的差别并非商品是否类似的当然判断依据，且现时“裁布机用砂带”划归第3类或第7类尚存争议，涉案“鹰”图形注册商标的核定商品范围仍明确包含“裁布机用砂带”，故该证据对其待证事实的证明力不足，亦与本案讼争事实缺乏直接关联，本院不予认定。因伟群公司对证据2、3、4的真实性均未表示异议，本院应予确认，但证据2的待证事实与本案讼争事实缺乏直接关联，本院不予认定。证据3只是客观记载了一个行政行为的发展过程，并无法律意义上的证明价值，本院不予认定。至于裁布机用砂带是否划归第3类，与本案被控侵权商标与涉案鹰图注册商标是否近似的判断并无关联，故对证据4本院亦不予认定。
根据伟群公司的上诉请求和理由以及吴洪娅、何斌的答辩意见，本院认为双方当事人二审的争议焦点即为吴洪娅、何斌的被控侵权行为是否侵犯了伟群公司的涉案“鹰”图注册商标专用权及可能的责任承担。本院对上述争议焦点分析认定如下：
本案中，因何斌生产、吴洪娅销售的使用“FENGSHUN＋鹰图形”被控侵权商标的“裁布机用砂带”属于涉案“鹰”图形注册商标核定使用商品，故本案的关键即在于认定何斌在“裁布机用砂带”上使用的“FENGSHUN＋鹰图形”被控侵权商标是否与涉案“鹰”图形注册商标构成近似。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条之规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，且判断商标近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被控侵权商标与涉案鹰图形注册商标虽在外在轮廓上均为鹰图形，外观大致相同，但鹰图形在日常生活中较为常见，本身的显著性较弱，而伟群公司在本案中也并未提供充分、有效的证据证明涉案鹰图形注册商标经其实际使用，已具有较高的显著性和知名度，现有证据亦尚不足以认定该商标本身具有较高的区分度和美誉度，伟群公司就该商标享有的利益范围较为有限。且被控侵权商标在鹰图形中显著标注有“FENGSHUN”字母，该组字母为文字“丰顺、风顺”的完整拼音书写，有区别于涉案鹰图形注册商标的一定含义，且“FENGSHUN”字母占据鹰图形的主要部位，该部分容易引起相关公众的注意，并对之产生较为深刻的印象。该部分作为被控侵权商标的主要视觉构成，与涉案鹰图形注册商标存在较大差异，且相关公众在指称该商标时，往往即称为“FENGSHUN”商标，与鹰图形注册商标的“音”也存在明显差异，两商标在使用时不易导致相关公众产生混淆误认。综上，应认为被控侵权商标与涉案鹰图形注册商标并不近似，故吴洪娅、何斌的被控侵权行为并未侵犯伟群公司的涉案鹰图形注册商标专用权，无需承担任何侵权责任。
综上，本院认为，伟群公司作为第1976892号“鹰”图形注册商标的专有权人，其商标权利应受法律保护。未经权利人许可，任何人不得在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，否则即构成商标侵权。本案中，被控侵权商标与涉案第1976892号“鹰”图形注册商标并不近似，故吴洪娅、何斌即不侵犯伟群公司的注册商标专用权。伟群公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由东阳市伟群制刀缝配有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 何 琼
二〇一〇年八月十九日
书 记 员 王莉莉