四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）川民终字第1177号上诉人（原审被告）郑少林，男，汉族，1964年9月3日出生，简阳市腾龙建筑装饰材料有限公司董事长助理，住四川省简阳市简城镇公园后街19号附18号。委托代理人钟胜（特别授权），四川理创律师事务所律师。委托代理人张淑芬（一般授权），国浩律师（成都）事务所律师。上诉人（原审被告）李杰，女，汉族，1982年12月7日出生，简阳市腾龙建筑装饰材料有限公司总经理，住四川省成都市锦江区大田坎街162号20栋1单元1301号。委托代理人钟胜（特别授权），四川理创律师事务所律师。委托代理人张淑芬（一般授权），国浩律师（成都）事务所律师。被上诉人（原审原告）林春秀，女，汉族，1973年2月22日出生，成都市莱达建材有限责任公司法定代表人，住四川省新津县花桥镇方井村13组。委托代理人雷福根（特别授权），四川琴台律师事务所律师。委托代理人毕明雄（一般授权），四川瑞鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）周森，男，汉族，1969年9月11日出生，四川省核源实业（集团）有限公司法定代表人，住四川省简阳市宏缘乡螺狮岭村4组28号。委托代理人段明义（特别授权），四川得力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴翔宇，男，汉族，1990年2月27日出生，无业，住四川省简阳市石板凳镇石板西路**号。委托代理人刘敏（特别授权），四川得力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）吴树良，男，汉族，1963年4月15日出生，无业，住四川省简阳市石板凳镇石板西路**号。委托代理人刘敏（特别授权），四川得力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）四川省核源实业（集团）有限公司，住所地四川省成都资阳工业发展区板桥路1号。法定代表人周森，经理。委托代理人段明义（特别授权），四川得力律师事务所律师。上诉人郑少林、李杰因与被上诉人林春秀、周森、吴翔宇、吴树良、四川省核源实业（集团）有限公司（以下简称核源公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2015）成民初字第224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月17日立案受理，依法组成合议庭，并于2016年1月19日公开开庭审理了本案。上诉人郑少林及其与李杰的共同委托代理人钟胜、张淑芬，被上诉人林春秀的委托代理人雷福根、毕明雄，周森、核源公司的共同委托代理人段明义，吴翔宇、吴树良的共同委托代理人刘敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2014年5月22日，周森作为借款人（乙方），与出借人林春秀（甲方）、保证人核源公司、吴翔宇、郑少林（丙方）签订《借款担保合同》，约定借款金额1000万元，期限2个月从2014年5月22日至2014年7月21日止，甲方将借款转入乙方在农行简阳市支行营业部的账户，乙方未按合同约定的还款时间归还借款时，甲方对逾期归还借款每日收千分之三违约金；丙方自愿为乙方的借款向甲方提供连带责任担保；同时约定丙方吴翔宇应及时办理位于简阳市东城新区A-9-9号天慧国际外滩1号楼1-4-4X号房屋、3-1X号房屋、3-2X号房屋、4-1X号房屋、1-7-3X号房屋产权登记，并将上述全部房屋为本合同项下全部债务提供抵押担保。上述合同签订后，林春秀于2014年5月23日向周森的上述账户转账支付了1000万元。2014年5月24日，吴树良与林春秀签订《担保协议》，约定吴树良自愿为林春秀与周森签订的《借款担保合同》中的借款1000万元提供连带责任担保，林春秀按合同利息的六分之一支付担保费给吴树良，林春秀在借款本金及利息全部收回后一次性付清。2014年7月23日，周森、核源公司、吴翔宇、吴树良、郑少林出具《还款承诺书》，承诺2014年10月21日前还款1000万元，原借款担保合同的其他所有条款不变等。2014年10月13日，周森作为借款人和郑少林、李杰作为担保人出具《还款承诺书》，承诺在2014年12月21日前还清全部借款。否则承担借款总额20%的违约金。2014年10月30日，吴翔宇、吴树良出具《承诺书》，承诺“2014年11月20日前督促周森归还借款，否则保证于2014年11月30日前督促周森将其名下全部林权办理抵押登记，督促吴翔宇将其名下所购房屋办理产权完毕并办理抵押登记，上述事宜未能按期办理完毕，本人在承担连带还款责任后自愿独立承担赔偿林春秀损失200万元”。另查明，2015年1月8日，林春秀与郑少林、李杰签订《协议书》，约定林春秀分别于2014年5月22日、2014年5月28日与周森、刘大刚签订《借款合同》，借款1000万元给周森、借款300万元给刘大刚，郑少林、李杰分别作为两笔借款的担保人，同时郑少林、李杰也是两笔借款的实际出借人，借款合同是以林春秀名义借给周森、刘大刚，双方达成如下协议：一、出借的1300万元林春秀与李杰、郑少林各承担50%的责任，即各650万元。二、李杰、郑少林于2015年元月31日前支付林春秀650万元，林春秀需向李杰、郑少林出具收到650万元收条，林春秀放弃追究李杰、郑少林担保责任。三、根据上述借款合同，不管任何一方收回的资金多少，林春秀与李杰、郑少林各一半。若李杰、郑少林没有收回，应以林春秀的名义诉讼，林春秀应当积极配合。2015年2月10日，郑少林向林春秀转账支付50万元。诉讼中，郑少林还提交了于2014年11月29日、12月3日、12月12日郑少林向彭勇转账支付30万元、20万元、20万元的银行转款凭证，证明郑少林代林春秀向彭勇还款70万元；于2014年7月24日、12月23日曹汉梅向林春秀还款130万元、100万元的银行转款凭证和《融玺公司内部资金清算明细表》以及林春秀出具的《收条》，证明曹汉梅代郑少林、李杰承担担保责任偿还借款100万元；郑少林、李杰主张已向林春秀偿还借款170万元，对此林春秀予以否认，认为上述款项与本案无关。周森提交了三份银行转款凭证，其中付有年于2014年5月23日、6月25日、8月20日向冯晓兵支付60万元、60万元、60万元，蒋庆于2014年7月24日向冯晓兵支付65万元，周素珍于2014年11月25日向冯晓兵转款40万元。周森主张上述款项为归还本案借款本金，林春秀对此予以否认。林春秀起诉请求：周森归还林春秀借款1000万元及按逾期未还款额的每日千分之三计算逾期支付的违约金，截止还清时止；吴翔宇、吴树良、郑少林、李杰、核源公司承担连带担保责任；周森、吴翔宇、吴树良、郑少林、李杰、核源公司承担本案所有诉讼费用。原判认为：案涉《借款担保合同》、《担保协议》、《还款承诺书》、《承诺书》均系各方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。林春秀按约定向周森出借1000万元，周森未按约归还借款，应承担违约责任。林春秀主张的逾期付款违约金，周森认为约定过高，并请求予以调整。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，本案中周森逾期还款行为给林春秀造成的主要损失是资金占用利息损失，结合周森的过错程度等因素，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，酌情将周森应承担的逾期还款违约金调减为从借款逾期之日起按中国人民银行同期贷款利率四倍计至该款完全清偿为止。关于郑少林2015年2月10日向林春秀支付的50万元，依照法律规定，应当先冲抵逾期利息，再抵扣本金。周森以及郑少林、李杰主张已归还借款180万元以及170万元，因周森和郑少林、李杰提交的付款凭证的收款人均非林春秀，林春秀也不予认可，周森、郑少林、李杰也无其他证据证明收款人是受林春秀的委托收款，故周森主张还款180万元、郑少林、李杰主张还款170万元的证据不足，原审法院不予支持。关于吴翔宇、郑少林、吴树良、李杰、核源公司应否承担担保责任的问题。吴翔宇、郑少林、核源公司作为保证人与林春秀签订了《借款担保合同》，吴翔宇、郑少林、核源公司应当依照合同的约定对周森的借款承担连带保证责任。吴树良与林春秀签订的《担保协议》约定吴树良为周森的借款承担连带保证责任，在协议中虽另约定“林春秀按借款利息的六分之一支付担保费给吴树良，林春秀在本借款本金及利息全部收回后一次性付清”，但林春秀支付担保费并非是吴树良提供担保的前提，吴树良应当按约定对周森的借款本息承担连带保证责任。吴树良关于林春秀应向其支付担保费的主张，因其未提出反诉，亦不属本案借款合同的审理范围，故对其主张不予支持。郑少林、李杰作为担保人在2014年10月13日周森出具的《还款承诺书》上签字，李杰应当对周森的借款承担连带保证责任。郑少林、李杰关于吴翔宇提供了抵押担保，而林春秀与吴翔宇未办理抵押登记，其应当在物保之外承担保证责任的主张，因在《借款担保协议》中虽约定了吴翔宇提供房屋作抵押，但明确该房屋未办理房屋产权证，双方未办理抵押登记，且根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，吴翔宇提供的担保为第三人提供，并不影响郑少林、李杰责任的承担，故郑少林、李杰主张在物的担保范围外承担责任的理由不能成立，原审法院不予支持。郑少林、李杰关于林春秀起诉的本案债权中其中500万元为其实际出资，其对案涉债权500万元享有请求权，且应当免除500万元的担保责任的主张，因本案《借款担保合同》所涉出借人为林春秀，根据合同相对性原则，对外主张权利的主体应为林春秀，郑少林、李杰与林春秀之间的合作关系不属于本案审理范围，应另行主张，故郑少林、李杰关于应当免除500万元担保责任的抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。综上，对林春秀在本案中的诉讼请求，原审法院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、周森于本判决生效之日起十日内偿还林春秀借款本金1000万元及逾期利息（从2014年7月21日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至款项清偿之日止，应扣除已支付的50万元）；二、吴翔宇、郑少林、吴树良、李杰、四川省核源实业（集团）有限公司对周森的上述债务承担连带清偿责任，吴翔宇、郑少林、吴树良、李杰、四川省核源实业（集团）有限公司承担担保责任后，有权向周森追偿；三、驳回林春秀的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费107360元，诉讼保全费5000元，由周森、吴翔宇、郑少林、吴树良、李杰、四川省核源实业（集团）有限公司负担。宣判后，郑少林、李杰上诉称：一、郑少林、李杰系出借人，不应承担连带担保责任。《借款担保合同》、《合伙协议》、《协议书》均是针对周森借款事宜，《合伙协议》、《协议书》系在《借款担保合同》、《还款承诺书》之后双方协商变更借款主体的协议，具有法律效力，属于债权转让。《借款担保合同》中未约定利息，郑少林支付的50万元应当认定是偿还本金。二、林春秀怠于行使要求吴翔宇办理房屋抵押手续的权利，对于抵押权未能设立的后果存在一定过错，郑少林、李杰应在林春秀放弃权利的范围内免除保证责任。林春秀因过错致使抵押权未能设立，视为放弃抵押权。抵押权未设立，债权人林春秀有过错，郑少林承担民事责任部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，应在物的担保以外承担责任（庭审中解释为应在设立抵押权的房屋以外承担责任）。三、林春秀已收回505万元，郑少林、李杰不应再承担担保责任。郑少林、李杰分别向林春秀指定的收款人偿还共计70万元。曹汉梅将应还郑少林的借款100万元支付给林春秀，林春秀应退还郑少林，主张冲抵周森借款。2015年2月10日转账50万元支付林春秀。周森偿还林春秀285万元。请求：一、撤销原判第一项、第二项；二、驳回林春秀对郑少林、李杰的诉讼请求。林春秀答辩称：一、《合伙协议》所涉法律关系与本案不属于同一法律关系，且郑少林、李杰并未履行协议中约定的借款义务，其应承担本案中的连带担保责任。二、林春秀没有怠于行使担保抵押权，林春秀是通过郑少林认识的周森，是郑少林的原因没能行使担保抵押权。三、郑少林、李杰支付的50万元、70万元及周森支付的285万是另一法律关系，本案的主债务人是周森，担保人郑少林、李杰无权对此提出异议。综上，原判正确，应驳回上诉，维持原判。周森答辩称：同意郑少林和李杰的上诉意见。周森已经归还了林春秀285万元，应从借款总额中扣除。核源公司答辩称：核源公司不应当承担连带保证责任，从一审证据看，股东会会议决定中，有周森和另一个股东签字，根据《中华人民共和国公司法》的规定，周森不能对此签字，因此担保协议无效。吴树良、吴翔宇答辩称：虽然吴树良、吴翔宇没有上诉，但是对一审判决有意见。本案中，郑少林出示的证据证明林春秀只享有50%债权权益，其诉讼请求范围应该是500万元。郑少林、李杰、周森出示的证据证明欠林春秀的500万元也已经偿还，对林春秀的诉讼请求不应支持。吴树良、吴翔宇应该承担担保责任，但因为已偿还完所欠借款，借款关系已经消灭了，所以吴树良、吴翔宇不应承担担保责任。吴树良、吴翔宇的责任应该相应扣减，一审法院没有审查是错误的。本案债务可以相互抵消，担保费对应债务应该是可以扣除的。经审理查明，二审庭审中，除郑少林、李杰对原判认定的“周森主张上述款项为归还本案借款本金，林春秀对此予以否认”提出异议，认为林春秀对此予以认可外，各方当事人对原判认定的其余事实均无异议，本院予以确认。二审经审理查明：郑少林、李杰虽对原判认定的上述事实提出异议，但其未提供证据证明林春秀对此予以认可，故其异议不成立，本院不予支持。二审庭审中，围绕本案争议焦点，各方当事人举证、质证、辩论如下：郑少林、李杰认为林春秀已收回借款505万元，为证明其主张，二审中，向本院提交了下列证据予以证明：第一组：2015年11月12日彭勇、林春秀、郑少林、李杰四方签订的《情况说明》以及一审中提交的2014年11月29日、12月3日、12月12日彭勇转给林春秀的银行转款凭证三份。其中：《情况说明》主要载明：郑少林分别向彭勇付款30万元、20万元，李杰向彭勇付款20万元，彭勇收到郑少林、李杰以上3项卡转共计70万元，属于郑少林、李杰代替林春秀归还林春秀向彭勇的借款。拟证明：郑少林、李杰已代周森归还林春秀70万元借款。第二组：1.一审中郑少林、李杰提交的2014年12月23日银行转款凭证，郑少林、李杰称二审期间将该银行转款凭证的复印件交给曹汉梅，由曹汉梅在附言一栏中注明代李杰、郑少林归还林春秀借款，并签字捺印。2.曹汉梅身份证复印件。拟证明：郑少林、李杰已代周森归还林春秀100万元借款。第三组：1.郑少林称其与冯晓兵有电话录音，二审中，向本院提交其整理的《电话录音资料》，并当庭播放了电话录音。2.郑少林称冯晓兵与李正阳有微信记录，二审中，向本院提交了微信截屏图。3.一审中周森提交2014年5月23日、6月25日、8月20日付有年转账给冯晓兵共180万元银行转款凭证。4.一审中周森提交2014年7月24日蒋庆转给冯晓兵65万元的银行转款凭证。5.一审中周森提交2014年11月25日周素珍转账给冯晓兵40万元的银行转款凭证。拟证明：冯晓兵收到周森归还林春秀2014年5月22日的借款285万元，并已将该笔款项转给了林春秀。第四组：1.2016年1月15日署名周素珍（郑少林称：周素珍为周森的姐姐）出具的《说明》主要载明：周素珍受周森委托向冯晓兵转款40万元用于归还林春秀借款本金。2.2016年1月15日署名蒋庆出具的《说明》主要载明：蒋庆受周森委托向冯晓兵转款65万元用于归还林春秀借款本金。3.2016年1月15日署名付友年出具的《说明》主要载明：付友年受周森委托向冯晓兵转款共计180万用于归还林春秀借款本金。林春秀质证认为：第一组认可真实性，但是与本案没有关联性。第二组是复印件，不认可真实性，且与本案没有关联性。第三组冯晓兵与郑少林的通话记录，内容与本案没有关联性。微信记录内容与本案没有关联性。转账是真实的，但是与本案没有关联性。第四组转账180万、65万、40万是真实的，但是与本案没有关联性。周森、核源公司质证认为：对证据真实性、合法性、关联性均无异议。转给冯晓兵的钱285万元确实是周森还给林春秀的钱。吴树良、吴翔宇质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性、证明力均无异议。本院认证认为：第一组证据内容明确写明属于郑少林、李杰代替林春秀归还林春秀向彭勇的借款，故不能证明其主张，本院不予采信。对第二组证据，郑少林、李杰称曹汉梅证明其付款是代郑少林、李杰归还林春秀借款，曹汉梅未出庭予以证实，该证人证言的真实性无法认定，故本院不予采信。对第三组证据，对《电话录音资料》及微信截屏，冯晓兵未出庭予以证实，真实性无法认定，故本院不予采信。郑少林、李杰提交了一审中周森已提交的证据佐证，即：2014年5月23日、6月25日、8月20日付有年转账给冯晓兵共180万元的银行转款凭证、2014年7月24日蒋庆转给冯晓兵65万元银行转款凭证、2014年11月25日周素珍转账给冯晓兵40万元银行转款凭证。根据双方约定，还款时间应为2014年7月21日，但其主张2014年5月23日、6月25日冯晓兵收到付有年分别支付的款项后，又代周森偿还了林春秀的借款，不符合双方约定，与双方合同约定相矛盾，也不符合常理，且包括其他几笔付款，均未得到林春秀与冯晓兵的确认，故不能证明其主张，本院不予采信。第四组证据均为证人证言，而证人均未出庭予以证实，真实性无法认定，故本院不予采信。林春秀认为：周森与冯晓兵之间还有其他经济往来，为证明其主张，二审中向本院提交了下列证据予以证明。1.2014年5月20日周森出具的《欠条》复印件，拟证明周森欠冯晓兵60万元。2.2014年6月18日周森出具的《欠条》复印件，拟证明周森欠冯晓兵60万元。3.周森于2014年7月23日在同一张纸上出具了三份内容相同的《欠条》主要载明：今欠到冯晓兵现金60万元，保证于2014年8月21日前还清。其中第一份《欠条》剪裁下来后又进行了复原粘贴，拟证明周森已归还其中的165万，尚欠15万未归还。4.周森于2014年10月13日在同一张纸上出具了二份《欠条》，第一份《欠条》主要载明：今欠到冯晓兵现金120万元，保证于2014年10月21日前还清。第二份《欠条》主要载明：今欠到冯晓兵现金30万元，保证于2014年11月21日前还清。拟证明周森欠冯晓兵120万元。5.2015年2月12日林春秀、周森、核源公司出具的《借款担保合同情况确认书》主要载明：周森确认欠借款本金1000万。拟证明郑少林、李杰所称已归还285万元的理由不成立。郑少林、李杰质证认为：证据1、2是复印件，对真实性、合法性、关联性有异议，不能证明其主张。对证据3、4证据的真实性、合法性、关联性有异议，没有借款关系的证据。对证据5的真实性有异议，对内容中涉及的利息260万元担保人是不知悉的。这个确认书已经对借款合同担保做了变更，郑少林、李杰不应承担相应责任。周森、核源公司质证认为：证据1、2是复印件，对真实性、合法性、关联性不认可。证据3真实性、合法性、关联性不认可。周森没有向冯晓兵借钱。对证据4真实性、合法性、关联性不认可。证据5是为了确定债权，但是对金额没有进行结算，更没有对利息约定。吴树良、吴翔宇质证认为：对证据1-4所有《欠条》的真实性、合法性、关联性不认可。证据本身有瑕疵，从交易习惯讲，同一天出具三张相同的条子不符合常理。证据5中没有吴树良、吴翔宇签字，涉及内容没有让担保人进行核实，对利息的约定也没有通过担保人认可，吴树良、吴翔宇不承担担保责任。对该份证据的真实性、合法性、关联性不认可。本院认证认为：林春秀向本院提供上述证据，拟证明案外人冯晓兵与周森之间的经济往来，其证明目的与本案争议不具关联性，故本院不予采信。二审庭审中，郑少林、李杰称其提交的微信证据是真实的，能够证明冯晓兵收到周森归还给林春秀的借款285万元后，已经把款项转给了林春秀。为证明其主张，二审中，向本院申请证人李正阳出庭作证。李正阳出庭作证称：证人是郑少林的妹夫，与冯晓兵曾经是同事。微信内容是证人通过微信要求梨园春晓（证人称是冯晓兵的微信名字）出具一个证明，就是他收到五笔周森转款后，原样转给林春秀的证明。发这个微信是因周森、林春秀、郑少林存在借款纠纷，就是涉及有五笔转款是通过第三人账户转给冯晓兵，冯晓兵转给林春秀。证人和冯晓兵沟通了转款的时间、银行、转出账户。因为这个事情牵涉到打官司，希望冯晓兵出具一个证明，就是他收到了周森的五笔转款后，原样转给林春秀的说明。冯晓兵确认他收到了周森的五笔转款，认可了五笔转款给了林春秀，他对证人要求他提供书面说明有些犹豫，因为他和林春秀是有经济往来和亲戚关系的，所以觉得不太好。冯晓兵在微信上把转款的时间说得比较清楚了。证人将转款情况拍成照片发给了冯晓兵。冯晓兵说他主要使用的是华夏银行、招商银行和成都银行的卡。郑少林、李杰质证认为：认可证人证言的真实性、合法性、关联性，能够证明周森已归还给林春秀借款285万元。林春秀质证认为：对证人证言真实性、合法性、关联性不认可，不能证明冯晓兵代周森偿还了285万元给了林春秀。周森、核源公司质证认为：认可证人证言的真实性、合法性、关联性。吴翔宇、吴树良质证认为：认可证人证言的真实性、合法性、关联性。本院认证认为：李正阳陈述称冯晓兵与林春秀之间有经济往来，故不能排除冯晓兵支付款项是为了了结其本人与林春秀之间的经济关系。微信截屏内容中并无冯晓兵确认其代周森偿还林春秀借款的内容，且李正阳自称与郑少林存在亲戚关系，与冯晓兵曾经是同事，表明其与本案当事人之间存在利害关系，其证言无其他证据佐证，系孤证，不能证明郑少林、李杰的主张，故本院不予采信。本院认为：2014年5月22日周森与林春秀、核源公司、吴翔宇、郑少林签订的《借款担保合同》、2014年5月24日吴树良与林春秀签订的《担保协议》、2014年7月23日周森、核源公司、吴翔宇、吴树良、郑少林出具的《还款承诺书》、2014年10月13日周森与郑少林、李杰出具的《还款承诺书》、2014年10月30日吴翔宇、吴树良出具的《承诺书》，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方当事人应按约定履行合同义务。一、关于郑少林、李杰应否承担连带保证责任问题（包括：1.郑少林、李杰主张其为出借人是否成立；2.郑少林、李杰主张50万元应抵扣本金是否成立）关于郑少林、李杰主张其为出借人是否成立的问题。根据2014年5月22日周森作为借款人、与出借人林春秀、保证人核源公司、吴翔宇、郑少林签订的《借款担保合同》、2014年10月13日周森作为借款人与郑少林、李杰作为担保人出具的《还款承诺书》，表明郑少林、李杰系周森与林春秀借款合同的担保人，并非出借人，郑少林、李杰上诉称其为出借人与合同约定不符。2015年1月8日林春秀、郑少林、李杰签订《协议书》，各方均确认以林春秀名义借款给周森，郑少林、李杰为本案借款担保人，与《借款担保合同》约定林春秀为出借人、以及林春秀已实际履行出借款项的事实互为印证，证明林春秀为出借人，郑少林、李杰不是出借人，而是担保人。《协议书》与《借款担保合同》的签约主体不相同，对于《协议书》中关于出借资金的分担与回款约定，仅系郑少林、李杰与林春秀之间的约定，并非对《借款担保合同》的变更，与本案不属于同一法律关系，故郑少林、李杰据此上诉主张其为出借人的上诉理由不成立，本院不予支持。关于郑少林、李杰主张50万元应抵扣本金是否成立的问题。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，郑少林、李杰支付的50万元并未经双方约定为偿还借款本金，故原审判决认定为偿还的逾期利息正确，郑少林、李杰上诉主张50万元应抵扣本金不符合法律规定。本案中，双方虽未约定利息，但约定了逾期还款的违约金，而林春秀起诉主张的是违约金，因周森未按约偿还借款，应承担因违约造成的损失，原审判决根据其具体损失情况，判决赔偿法定利息的四倍并无不当，据此，郑少林、李杰认为未约定利息，其支付的50万元应当认定为偿还本金的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，郑少林、李杰以其为出借人为由，主张不承担连带担保责任的上诉理由不成立，本院不予支持。其以未约定利息为由，主张郑少林支付的50万元应当认定是偿还借款本金的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于郑少林、李杰主张其应在林春秀放弃权利的范围内免除保证责任的问题根据《借款担保合同》约定由吴翔宇及时办理抵押房屋产权登记，并提供担保，各方并未约定应由林春秀行使要求吴翔宇办理房屋抵押登记手续的权利，故郑少林、李杰主张林春秀对未设立抵押权存在过错的前提条件不成立。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任”的规定，林春秀既可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人郑少林、李杰承担保证责任，本案中，周森未按约偿还借款，林春秀要求保证人郑少林、李杰承担保证责任符合法律规定，原审判决郑少林、李杰对周森的债务承担连带清偿责任正确，应予维持，郑少林、李杰的该上诉理由不成立，本院不予支持。三、关于郑少林、李杰主张林春秀已收回借款505万元是否成立的问题林春秀按约向周森出借1000万元后，周森并未按约偿还借款。郑少林、李杰主张的505万元中，对郑少林于2015年2月10日向林春秀转账支付的50万元，本院已认定系偿还林春秀的借款利息，郑少林、李杰该上诉理由不成立，本院不予支持。对郑少林、李杰上诉主张已偿还70万元、100万元及285万元，本案中，其所举证据均不能证明系周森向林春秀偿还本案中的借款，故郑少林、李杰的该上诉理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107360元，由郑少林、李杰负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘小玫代理审判员  刘 云代理审判员  刘维秋二〇一六年三月十四日书 记 员  于宜平