广东省广州市番禺区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0113刑初1425号
公诉机关广州市番禺区人民检察院。
被告人莫某欢，男，1979年12月8日出生，汉族，文化程度中专，住广东省怀集县（均自报）。因本案于2016年11月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月21日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。
辩护人陈启光，系广东华誉律师事务所律师。
广州市番禺区人民检察院以穗番检公刑诉[2017]1429号起诉书指控被告人莫某欢犯诈骗罪，于2017年8月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市番禺区人民检察院指派代理检察员刘瑶出庭支持公诉，被告人莫某欢及辩护人陈启光到庭参加了诉�。现已审理终结。
广州市番禺区人民检察院指控，被告人莫某欢虚构将要开设网络公司，邀请被害人郭某1投资人民币30万元，被害人同意后，于2015年3月25日至同年10月15日期间，以现金和向被告人莫某欢名下的中国工商银行储蓄卡（62×××01）转账的方式，共支付给被告人莫某欢人民币30万元。而后，被告人莫某欢又向被害人郭某1谎称该网络公司未能开成，将被害人的上述款项人民币30万元据为己有，至今未能归还。公诉机关并就其指控的事实向本院提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录及视听资料等证据证实。公诉机关认为，被告人莫某欢无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院�法判处。
被告人莫某欢否认控罪，辩称其是向被害人郭某2借款，给过被害人利某，其本来是想开网络公司，但后来钱被别人拿走就开不成了，其只收到被害人银行转账28万元左右。
辩护人认为本案性质为民间借贷纠纷，被告人莫某欢不构成诈骗罪。
经审理查明，被告人莫某欢虚构其与朋友一起开设网络公司的事实，邀请被害人郭某2参与投资。被害人郭某2于2014年11月至2015年11月期间，以现金存入和转账方式和向被告人莫某欢名下的中国工商银行储蓄卡（卡号62×××01）转入人民币276950元。而后被告人莫某欢又向被害人郭某2称该网络公司未能开成，并中断与被害人郭某2的联系，上述款项至今未能归还。
上述事实，有下列公诉机关提供并经庭审质证的证据证实：
一、书证
1、广州市公安局番禺区分局抓获经过，证实2016年11月13日在广州市番禺区市桥光明北路抓获被告人莫某欢。
2、广州市公安局番禺区分局搜查笔录、扣押清单，证实从被告人莫某欢处缴获苹果6S手机一台、工商银行卡（卡号62×××01）一张。
3、广州市公安局番禺区分局调取证据清单、被害人郭某2工商银行账户（卡号62×××51）理财金账户历史明细清单、莫某欢工商银行账户（卡号62×××01）开户信息、账户交易明细清单，证实被害人郭某2于2014年11月6日至2015年11月23日期间，有多次向被告人莫某欢工商银行卡（卡号62×××01）的存现和转账记录，分别为2014年11月6日现存10000元、5000元；2014年12月3日转账34200元；2015年3月25日转账130000元、5000元；2015年10月14日转账50000元；2015年10月15日转账2750元；2015年11月23日转账40000元。上述款项合计人民币276950元。
4、广州市公安局番禺区分局出具�证明》，证实被害人郭某2向公安机关提供中国工商银行存款回执两张，但其上内容较模糊，无法进行复印。郭某2称该两张回执的内容是XXXX年X月6日18:20:27时和18:23:15时通过无卡存款分别存入10000元、5000元人民币到莫某欢的银行卡（卡号：62×××01）中。
5、广州市公安局番禺区分局出具《证明》，反映莫某欢未能提供刘某的具体住处，因资料不详，暂未能找到刘某的下落；未能找到广州市越秀区较场路73号、33号地址。
6、证人廖某建设银行账户（卡号62×××68、43×××88）个人活期明细信息、理财卡账户明细对账单，证实其资金往来情况。
7、广州市明烜昕商贸有限公司提交《车辆销售合同》、收款通知书、银行POS签购单等书证，证实被告人莫某欢2016年1月31日以72000元购买长安牌轿车一辆。
8、常住人口信息查询结果，证实公安机�经公安网查询，湛江籍的“刘某”有五人。
二、证人证言
1、证人郭某3（被害人的姐姐）的证言，证实我知道我妹妹跟莫某欢有经济问题，莫某欢骗我妹妹要开网络公司，让她投资30万元，前几天的一天早上我和妹妹郭某2到市桥一餐厅找莫某欢谈，莫某欢答应这几天找几万元还她先，当时莫某欢没有写欠条给郭某2。
2、证人廖某（被告人的妻子）的证言，证实莫某欢有否做生意我不知道，他没有同我讲过。我在市桥光明北路开牛奶店，莫某欢平时帮我送牛奶，除了这些他在外面做什么我不知道，不知道他从别人那里拿了钱，不认识刘某这个人，他没有跟我提过此人，我没有和莫某欢去银行取现金。我买车的钱，是跟我弟弟借了2万元，还有其他的钱是我从定期那里拿出来，后去柜员机那里存了进我的建设银行账户。
三、被害�陈述
被害人郭某2的报案陈述及辨认笔录，证实2014年莫某欢曾到我家向我借50000元人民币，因为和他是朋友，我就借了50000元人民币给他，我通过银行转账给莫某欢3万多元，还给他1万多元现金，并且连续收了莫某欢三个月利某，每个月利某是2500元，其中有一个月莫某欢是通过银行转账给我的，两个月是拿现金给我的。2015年过完年后莫某欢跟我说他准备在广州市越秀区较场路33号和他人合伙开一间网络公司，他自己已投资了400万，而且回报率很高。他问我是否有兴趣投资，投资一股需要人民币50万元，只要我投资30万，他自己再垫20万元就可以入一股，他说投资以后不用打工这么辛苦，还可以让我和儿子一起去他的网络公司上班，而且跟我说如果亏本他自己给回我30万元，所以我就相信了他。从2015年开始我多次转账给他（账号名为莫某欢，账号62×××01，开户行工商银行），包括我之前借他的5万元，一共给了莫某欢30万元投资网络公司。我投资30万元给莫某欢没有跟他签订协议，莫某欢没有跟我说获利和分红情况，我投资后也没有收到获利和分红，莫某欢没有跟我说清楚该网络公司的具体情况，他只跟我说是他和另外一个人开的，地址在广州市越秀区较场路33号。
2016年2月莫某欢说将我在网络公司的股份卖给人家了，将我本金300000元还给我，另外再给我50000元利某，之后我一直向他追钱。2016年9月份他承诺再多给我1000元利某，还答应我10月份就将钱给我。2016年10月13日莫某欢叫我到广州市越秀区较场路33号（即莫某欢所说的参与投资的网络公司地址）拿钱，我去到上述地址发现那里根本不是莫某欢说的网络公司，是一个外语培训机构，我就拨打他的电话但是打不通，到现在也联系不上他。我没有和莫某欢签订投资合同，每次我约他签合同，他都用不同借口来推我。投资后莫某欢只是说回报率很高，一个季度分一次钱，我没有分到钱，因为莫某欢说凑够300000元人民币才可以有分红，当我给够钱时他就说我已经被踢出来，所以我没有分到所谓的分红。我一直都想去他所说的公司看看，但每次我想去时莫某欢也找不同的借口来推我，直到2016年10月13日我去拿钱才发现该公司根本不存在，莫某欢说他公司财务把钱卷走了，所以没钱给我，但是他不报案。莫某欢还说他拿着30多万在较场东路那里等我，结果被人抓走了，每天只给他十分钟时间用手机，都是早上五点钟，他自己可以用手机时不报警，也不让我和他老婆报警。同年11月13日17时30分许我在番禺区光明北路168号发现莫某欢，我跟他说把我的30万元还给我，莫某欢说他没有钱，我叫他先把车卖掉还一部分给我，但是他说不行，�着他说分三年还给我，每逢中秋节还10万元给我，我觉得他没有想还钱给我的意思，于是打电话报警。2015年6月3日莫某欢曾转账6500元给我，那6500元是他2013年做快递时向我借的，后来还给我。我投资的30万元其中10万元是向我姐姐郭某3借的。
经辨认照片，其指出被告人莫某欢就是诈骗其人民币30万元的男子。
四、被告人供述
被告人莫某欢的供述及辨认笔录，均辩称我没有诈骗行为。2014年9月份郭某2见到我并问我最近在搞什么，我说我把钱交给朋友投资，朋友每个月会分红给我，我问郭某2要不要跟我一起把钱交给朋友投资然后分红，郭某2当时就答应给我5万元投资。一星期后郭某2向我的银行卡转账人民币1万元，再过了一个月郭某2向我银行卡转账了人民币4万元，她收了我800元人民币当利某，我提出每个月给他2500元利某，她也答应了，之�每个月我都给她2500元，直到2015年过年那个月我没有给她利某。2015年过完年，郭某2主动向我提出能不能再追加投资，我说再加15万吧，加上之前她给我的5万元，共计20万元，我每个月给她8500元利某，之后我每个月都给她8500元利某。2015年9月份左右“刘某”跟我说他投资了几百万开网络公司，问我是否有兴趣一起投资，要我投资50万元，我说可以。我就告诉郭某2自己投资了几百万跟朋友合作开网络公司，问她是否有兴趣投资。郭某2跟我说任由我投资什么都可以，只要能每个月收到利某，我就叫她投资30万（包括她之前给我“放数”收利某的20万元），后郭某2分两三次又向我转账了8万多元，加上之前的20万，郭某2共给了我人民币28万多元，我自己也凑了20万元，一共50万元。2015年12月我把郭某2的全部投资给了“刘某”开网络公司，我是分十多次取出给“刘某”现金的�给“刘某”钱时没有其他人在场。“刘某”在天津那边投资网络公司，具体不清楚。“刘德威”跟我说过将他自己位于广州市越秀区较场路73号的网络公司交给我管理，所以我就告诉郭某2我自己在上述地址开了一间网络公司，没有说该网络公司的名称、法人等其他情况。我没有去过广州市越秀区较场路73号的网络公司，“刘德威”是否在广州市越秀区较场路73号有开网络公司，我不知道，我一直等“刘某”跟我签订管理这家公司的合同，但一直没有等到，不知道“刘某”现在在哪里。郭某2和我或我朋友都没有写合同。2016年3月份我问“刘某”要利某，但他说不在广州，去了天津那边正在搞成立公司的事，等他回来后再给钱我们，所以那时我也没有钱给郭某2了，郭某2从那时开始天天催我还钱，我就天天催“刘某”还钱，但“刘某”一直都说不在广州，最后“刘某”也不接听我电话了。郭某2共给我28万多元人民币，是用她的工商银行卡分好几次转账的，都转到我的工商银行卡里（卡号62×××01）。我给郭某2利某的方式大多是现金，向她转过两三次账，都是我那张工商银行卡向她的工商银行卡转的。郭某2给我的钱，我全交给“刘某”了。
“刘某”是男性，年约三十多岁，身高约170CM，身材中等，湛江人，住在罗冲围，具体地址不详。我没有“刘某”的联系方式，每次都是他用QQ联系我的，“刘某”的QQ号码我不知道，他不是我的好友，每次都是他联系我，用临时对话框找我，不加好友，聊完就下线，我没有特意保存聊天记录。我在市桥黄编公园给郭某2写过一张欠条，欠条内容大概是2017年、2018年、2019年每年中秋还给郭某2各10万元，欠条没有谈到要给利某她，当时她的亲姐姐也在场。2016年10月我有十多二十天不接听郭某2的电话，也出去广州找“刘某”，所以没有被郭某2找到。我买了一辆长安汽车，总共花费7万多元，该车是用我老婆和老婆弟弟给的钱购买的。
经辨认照片，对于公安机关查询出广东省湛江地区名为“刘某”的四名男子人口信息照片进行辨认，被告人莫某欢均无法辨认；莫某欢对其收钱郭某2钱的工商银行卡予以签认。
五、现场勘查笔录及现场照片，证实案发现场情况。
六、视听资料
1、广州市公安局番禺区分局接收证据材料清单、通话录音拾伍段（附光盘），证实被害人郭某2提供其向被告人莫某欢追讨款项的通话录音。
2、被害人郭某2提供的微信聊天记录截图及语音聊天内容记录，反映被害人郭某2向被告人莫某欢追讨款项的情况，其中莫某欢曾向郭某2发送“我快到公司了”，然后发送地理定位，位于广州市越秀区较场东路17之1-2“较场小苑”。
以上证据经控辩双方公开质证，本院予以确认。
被告人莫某欢否认控罪，辩称其是向被害人郭某2借款，其本来是想开网络公司，但后来钱被别人拿走就开不成了；辩护人认为本案性质为民间借贷纠纷，被告人莫某欢不构成诈骗罪。经查，被害人郭某2的报案陈述及辨认笔录，指认被告人莫某欢以准备在广州市越秀区较场路33号和他人合伙开一间网络公司为由，邀请其投资30万元，后其没有收到获利和分红，并发现上述地址并没有网络公司，被告人莫某欢电话打不通，至今款项去向不明；证人郭某3的证言，证实其知道被告人莫某欢骗被害人郭某2要开网络公司，让郭某2投资30万元的事情；证人廖某的证言，证实其丈夫莫某欢有否做生意其不知道，莫某欢没有向其提及过“刘某”此人；被害人郭某2及被告人莫某欢的工商银行账户交易明细，证实被害人郭某2于2014年11月至2015年11月期间分多次向被告人莫某欢转入人民币合计276950元；被告人莫某欢的供述及辨认笔录，亦供认其收到被害人郭某2人民币约28万元，但其对于“刘某”本人及开设网络公司的相关情况均不清楚，2016年10月开始其不接听被害人郭某2的电话；本案还有抓获经过、扣押清单、证明、通话录音、微信语音聊天记录、现场勘查笔录及现场照片等证据予以佐证。上述证据吻合一致，相互印证，足以认定。被告人莫某欢在对“刘某”及开设网络公司的相关情况并不清楚的情况下，以非法占有为目的，向被害人郭某2虚构自己在广州市越秀区较场路73号开设网络公司的事实，骗取被害人信任并向其转账人民币276950元，随后又中断与被害人的联系，被告人莫某欢的行为已构成诈骗罪。被告人莫某欢否认控罪及辩护人的上述辩护意见�据理不足，本院不予采纳。
被告人莫某欢辩称其只收到被害人银行转账28万元左右。经查，被害人郭某2的报案陈述，称其除了向被告人莫某欢的银行卡转账，还支付过现金给被告人莫某欢，但支付现金并无相关证据予以佐证；虽然被害人郭某2的报案陈述及被告人莫某欢的供述，均称被害人郭某2以30万元投资网络公司，但亦确实存在被告人莫某欢向被害人郭某2支付过部分利某的情况。故从有利于被告人的角度，本案涉案金额依据银行交易明细能够相互印证的转账记录数额予以认定，即人民币276950元。被告人莫某欢的上述辩解有理，本院予以采纳。
本院认为，被告人莫某欢无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗公民财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应当对其适用“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。公诉机关指控被告人莫某欢犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。本院根据上述法定刑幅度，并综合考虑被告人作案的具体事实、认罪态度等因素确定宣告刑。公诉机关关于对被告人莫某欢判处有期徒刑六年至七年六个月的量刑建议较重，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条及第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人莫某欢犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月13日起执行至2022年2月12日止；罚金于本判决发生法律效力次日起十日内缴纳，上缴国库）。
二、缴获作案工具工商银行卡（卡号62×××01）一张，予以没收销毁（上述物品现存于广州市公安局番禺区分局）。
三、追缴被告人莫某欢违法所得人民币276950元，依法发还被害人郭喜宁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 章 莹
人民陪审员 郭彩霞
人民陪审员 陈良甫
二〇一七年十一月十四日
书 记 员 吴静铧