广东省徐闻县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0825刑初236号
公诉机关广东省徐闻县人民检察院。
被告人黄娇英，女，1979年11月18日出生于广东省徐闻县，汉族，初中文化，农民，户籍地徐闻县，住所地徐闻县。因本案于2016年4月8日被羁押，同日被行政处罚十五日，同年4月13日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，同年5月11日被徐闻县公安局取保候审，2017年4月7日被徐闻县人民检察院取保候审，同年6月29日被本院取保候审。
广东省徐闻县人民检察院以徐检诉刑诉[2017]251号起诉书指控被告人黄娇英犯开设赌场罪，于2017年6月21日向本院提起公诉。本院同年6月26日立案受理，并依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐闻县人民检察院指派检察员许黄清出庭支持公诉。被告人黄娇英到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：自2016年3月至4月8日期间，被告人黄娇英在徐闻县徐城镇自己铺面内利用他人提供的在互联网上开设的赌博网站进行赌博，招揽参赌人员投注，其中翁某、彬彬、余某、东台等人为其彩民，投注金额共59520.2元。
2016年4月8日19时许，公安民警在徐闻县徐城镇第三小学门口左侧被告人黄娇英铺面内将正在利用互联网销售私彩票的被告人黄娇英抓获归案，公安民警在现场扣押到黑色SAMA电脑主机一台、芯华热敏票据打印机一部、中国邮政储蓄银行卡二张(卡号：62l0XXXX、卡号：62l7XXXX)、手机二部、现金人民币5875元。
针对上述指控，公诉机关当庭宣读并出示了本案的相关证据，认为被告人黄娇英无视国家法律，以营利为目的，利用互联网开设赌博网站招揽参赌人员投注，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，构成开设赌场罪。提请本院依法判处。
被告人黄娇英对公诉机关指控的事实与确认的罪名均无异议。
经审理查明:自2016年3月至4月8日期间，被告人黄娇英在徐闻县徐城镇第三小学门口左侧自己铺面内利用他人提供给其的在互联网上开设的赌博网站进行赌博，招揽参赌人员投注，其中翁某、彬彬、余某、东台等人为其彩民，投注金额共59520.2元。
2016年4月8日19时许，公安民警在徐闻县徐城镇第三小学门口左侧被告人黄娇英铺面内将正在利用互联网销售私彩票的被告人黄娇英抓获归案，公安民警在现场扣押到黑色SAMA电脑主机一台、芯华热敏票据打印机一部、中国邮政储蓄银行卡二张(卡号：62l0XXXX、卡号：62l7XXXX)、手机二部、现金人民币5875元。
另查明，被告人黄娇英案发当时被扣押的物品，其中电脑主机一台、票据打印机一部系专用于销售私彩的作案工具，人民币5875元系其销售私彩所得的赌资。
以上事实，有检察机关提交并经庭审时质证、认证的下列证据证实：
受案登记表：本案来源于公安机关工作中的发现。
2、犯罪嫌疑人归案情况说明、到案经过：2016年4月8日，公安民警抓获正在进行私彩销售的黄娇英。
3、被告人黄娇英的供述和辩解：我的朋友王某给了我两个网站及五个账号，让我成为她的下线，帮她销售私彩，她付给我手续费。然后交代我与一个叫陈某1的男子（未见过面）代她联系处理销售私彩的事务。陈某1的电话是180××××3363。公安民警当场扣押到的电话是上线老板王某给我的。从电脑硬盘中调取到的数据，经我本人确认17张电脑截图，其中15张截图中所记载的内容都是我在赌博网站上销售私彩的数据记录，另外2张截图应是电脑中原来的，与我无关。从我电脑硬盘中提出的我自2016年4月1日至2016年4月8日销售数据是59520.2元。从我手机的中截取16张截图，都是我同学或朋友发给我的微信，叫我销售私彩给他们，然后他们以微信红包的形式将私彩款发给我，随后我通过微信将他们购买的号码发给他们。从我手机中截取的另外12张截图，是我和王某、陈某1使用短信联系在赌博网站上销售私彩的相关信息，有关银行账号、赌博网站网址、账号民，及结算赌博金额等情况，还有一部分是我和购买私彩的彩民交易的一些记录。准确的说，我自2016年1月份开始使用手工开具票子进行销售私彩，然后将号码传真给王某，到4月份才在网站上卖。我转账多少次给陈某1，我记不清楚了，但有一次转账（注：事实是网点汇入）一万元的收据，案发当天被公安民警扣押了。总之，我与王某、陈某1平时除了因销售私彩的赌资有来往外，没有其他生意转账来往。
（补充侦查阶段）我销售私彩均是直接向彩民销售，并没有在网站上再发展下线。
4、电子证物检查工作记录：对涉案电脑硬盘进行检查结果是，通过对检材XW－PC23进行勘察，发现该电脑硬盘有网络赌博网站信息及投注记录涉及私彩赌博信息。以上证据文件祥见记录光盘及打印《检材XW－PC23检查过程及证据提取拷屏.DOC》。
5、黄娇英电脑硬盘相片：略。
6、黄娇英电脑硬盘提取数据：从被告人使用的五个账号提取数据显示，自2016年4月1日起至2016年4月8日止，共销售私彩59520.2元。
7、黄娇英手机微信截图：被告人黄娇英通过手机微信与余某、（恒达批发）东台、彬彬等人有私彩票销售业务往来。
8、汇款收据：黄娇英于2016年3月22日网点汇入1万元现金到陈某1的账户。
9、开设赌场方位相片、方位图：黄娇英销售私彩票现场位于徐城镇第三小学门口。
10、户籍证明：被告人黄娇英出生于1979年11月18日及其他户籍情况。
11、指认笔录及指认照片：被告人黄娇英对其用于销售私彩用的电脑及打印机进行指认；对其自2016年4月1日至2016年4月8日销售的数据进行指认，指认SS7082户四期共销售15614元（其中4月8日其销售1015元），KK7082户期共销售23544元（其中4月8日其销售10523元）；对其手机信息截图进行指认。
12、证据保全清单：扣押到黄娇英电脑主机一台、票据打印机一部、中国邮政储蓄银行卡二张、手机二部、人民币5875元。
13、违法犯罪记录查询说明：被告人黄娇英没有违法犯罪记录。
14、办案机关的说明：依据黄娇英的供述及其手机中的信息、微信反映，“清姐”、余某、“东台”、彬彬、陈某2等人均系其彩民，但由于没有详细的地址及联系方式，故无法查找到这些彩民。
关于公诉机关指控被告人黄娇英的行为构成开设赌场的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的‘开设赌场’。”之规定，对于在计算机网络上的“开设赌场”的界定，系在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，并接受投注的行为。再根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第三条“关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定：……有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”之规定，如行为人在赌博网站上的账号设置下级账号，应当认定为赌博网站的代理。经查，本案被告人黄娇英从上线老板处获得出售私彩票的资格。自2016年1月开始出售私彩票，至2016年3月开始从上线处取得赌博网站，上线为其先后设立五个账号（五个账号下不再设子账号）。自2016年4月1日至2016年4月8日，被告人黄娇英将出售给彩民的私彩票号码及金额在该网站上进行投注，并根据私彩票的种类，从中获取回扣费。综上所述，本案被告人黄娇英并非自己在计算机网络上建立赌博网站，而是在上线给其赌博网站后，直接向彩民销售私彩，然后投注到上线给其的赌博网站上。故被告人黄娇英的行为不符合“开设赌场”的特征。根据被告人黄娇英出售给彩民多期多人共计59520.2元,并将以上彩票购买号码投注在上线老板给其设立的五个账号上的情况，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’：……（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；……”之规定，被告人黄娇英组织三人以上赌博，且赌资达5万元以上，其行为符合“聚众赌博”的特征，故本案应定性为赌博罪，而非开设赌场罪。故公诉机关的指控定性不妥，应予以纠正。
本院认为，被告人黄娇英无视国法律，以营利为目的，聚众赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，构成赌博罪，应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控被告人黄娇英犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控被告人黄娇英的行为构成开设赌场罪的定性不当，应纠正为赌博罪。被告人黄娇英对公诉机关的指控亦无异议。鉴于被告人黄娇英认罪态度好，依法从轻处罚。根据被告人黄娇英犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，赌博罪顶格刑仅三年，系非严重危害公民人身财产安全和严重破坏社会管理秩序的犯罪，其犯罪情节相对较轻，属于轻罪，且被告人有悔罪表现，没有再犯的危险，可考虑对被告人适用非监禁刑。扣押在案的电脑主机一台、票据打印机一部、人民币5875元系作案工具或违法所得，应予以没收；其他物品，没有证据证实与本案犯罪有关，不予没收。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下：
一、被告人黄娇英犯赌博罪，判处管制一年，并处罚金人民币二千元。
（管制的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。被告人黄娇英取保候审前先行羁押34日，应予以折抵68日。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳）。
二、扣押在案的电脑主机一台、票据打印机一部、人民币5875元，均予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 冯奕君
人民陪审员 蔡勇敢
人民陪审员 余明列
二〇一七年八月十一日
书 记 员 黄道广
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”：
（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；
（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；
（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的；
（四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。