周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）周民终字第2235号
上诉人（原审被告）于朋云，住商水县。
委托代理人赵家堂，河南商振律师事务所律师。
上诉人（原审原告）苏新领，住商水县。
委托代理人张国立，男，周口市开发区“148”法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）随向辉，住商水县。
上诉人于朋云、苏新领因与被上诉人隋向辉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服商水县人民法院（2014）商民初字第1724号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并公开开庭审理了本案。上诉人于朋云及其委托代理人赵家堂、上诉人苏新领及其委托代理人张国立，被上诉人隋向辉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审审理查明，2011年8月，随向辉为建猪舍，将工程承包给于朋云。二人约定建猪舍二十间，共两排，一排十间，每间工钱1100元，工期一个月完工。在施工到第八天时即2011年8月16日，第一排猪舍从东边数第二间房顶即将结束时，该间猪舍突然倒塌，正在上瓦的苏新领从上面摔倒地上，致其腰椎损伤伴截瘫。事故发生后，于朋云对垮塌的房顶进行的重新整修。第二排猪舍，随向辉没有让于朋云再继续施工。随向辉向于朋云支付工钱7000元。苏新领伤后在周口协和骨科医院住院治疗74天，花费医疗费25749.02元。其中由随向辉垫付18724.66元。苏新领的此次损伤经周口阳城法医临床司法鉴定所鉴定为二级伤残。2013年3月18日，苏新领二次入住周口市中心医院治疗，住院28天，花医疗费23173元，经农合报销12185.30元。2013年10月18日苏新领申请对误工、护理、营养时限进行评定，周口明正法医临床司法鉴定所于2013年10月25日作出鉴定意见，该意见为：误工期24个月，营养期12个月，护理期24个月。另查明，1、苏新领在家是独子，其母张环，1933年4月2日出生，需要抚养。2、2013年度河南省农村居民人均纯收入为8475.34元／年。3、2013年度河南省农村居民人均生活消费支出为5627.73元／年。4、于朋云雇佣的工人有12个，其中师傅7人，小工5人。师傅一天工资50元，小工一天不到50元，女工比男工一天少2元，由于朋云负责发工资。苏新领是师傅级别，共干四个工。
原审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权依法应当保护，侵权人应当依法承担民事赔偿责任。关于猪舍垮塌的原因。双方提交的关于猪舍垮塌的证人证言只能证明叉斗落地后，看到叉斗断裂。叉斗是先断裂致使猪舍垮塌，还是施工不当致使猪舍垮塌，已经无法查清。关于于朋云是否是雇主的问题。从于朋云提交的证人证言和随向辉的陈述，可以印证十间猪舍可以在十二天内可以完工，也印证了随向辉和于朋云口头约定二十间猪舍的工期是一个月的真实性。于朋云在接受询问时，对工期、工期总数以记不清或没有说作答，而对随向辉已经支付给他7000元工钱，还有5000元工钱没有支付的事实记忆非常清楚，说明于朋云对工期、工钱总数没有如实向法庭陈述。由此可以认定，于朋云和随向辉约定一间猪舍工钱1100元和工期为一个月的真实性。二十间猪舍的工钱总额为22000元，于朋云工人的最高工资为一天50元。在设定十二个工人不缺工，全部按师傅级别每天50天的标准计算的情况下，30天的工钱，于朋云共支付给工人工钱18000元，于朋云可以从中取利4000元。再考虑缺工及小工工钱低于每天50元的事实，于朋云可以从总工钱中取利超过4000元。说明于朋云承包随向辉的猪舍从整体上看是牟利的，再考虑工人的工钱由于朋云负责发放，猪舍的承揽也是由于朋云负责等因素，可以认定于朋云是包工头即雇主，而不是召集人。于朋云及其提交的证人证言关于说他们是同打虎同吃肉的说法不成立。雇员苏新领在施工过程中受伤，雇主于朋云应当承担赔偿责任。随向辉在选任施工队的时候，虽然不要求施工队必须具备相关资质，但应当优先考虑具备施工资质、施工技术水平高的施工队，随向辉没有尽到选任责任，存在过错，依法应当承担部分赔偿责任。苏新领在施工过程中没有做到安全注意义务，也应当自担部分责任。综合考虑，苏新领、随向辉、于朋云的责任比例以3：3：4的比例为宜。苏新领的损失数额及项目：第一次医疗费25749.02元（含原告先行垫付的18724.66元）、第二次医疗费10987.7元（已扣减农合报补12185.30元），误工费16950.68元（8475.34元／年×2年=16950.68元）、营养费7300元（20元／天×365天=7300元）、护理费16950.68元（8475.34元／年×2年=16950.68元）、住院伙食补助费3060元（30元×102天=3060元）、交通费酌定支持500元、伤残赔偿金152556.12元（8475.34元／年×20年×伤残系数90％=152556.12元）、鉴定费980元、被抚养人生活费28138.65元（5627.73元／年×5年=28138.65元）、以上物质损失共计263172.85元。根据责任比例，苏新领自担78951.855元，随向辉承担78951.855元，于朋云承担105269元。关于精神抚慰金，考虑苏新领的伤残等级及过错程度，酌定支持40000元，随向辉和于朋云分别承担20000元。由于随向辉已垫付18724.66元，应当从随向辉应当赔偿总额中扣减。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告随向辉赔偿原告苏新领医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金（含被抚养人生活费）、精神抚慰金等共计80227元；二、被告于朋云向原告赔偿医疗费、误工费、营养费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金（含被抚养人生活费）、精神抚慰金等共计125269元；三、驳回原告的其它诉讼请求。以上一、二项内容，于判决生效之日起三日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2200元（其中缓交400元），由随向辉负担660元，于朋云负担880元，苏新领负担660元。
于朋云不服原判上诉称，于朋云只是合伙召集人，不是雇主，原审认定于朋云是雇主错误。猪舍垮塌是叉斗断裂造成的，是隋向辉提供的建筑材料不合格造成的。护理费、误工费应认定到评残之日，营养费认定一年错误，精神抚慰金太高。请求撤销原判，依法改判。
苏新领不服原判上诉称，猪舍垮塌是隋向辉提供的建筑材料叉斗断裂造成的，致使苏新领摔掉地上受伤，不是苏新领不注意安全造成的，原审判决苏新领承担30%的赔偿责任错误。请求撤销原判，改判隋向辉承担全部责任，一、二审诉讼费由隋向辉承担。
被上诉人隋向辉辩称，于朋云的工人一审时承认于朋云是工头，隋向辉把工程承包给于朋云，于朋云从中有利可寻。叉斗是梁歪后掉地上摔断的，事故原因不是叉斗断裂造成的。
二审查明的事实与原审相同。
本院认为，一审中，于朋云提供的证人出庭作证证明民工在干活之前并不认识隋向辉，记工、发工资均由于朋云负责，因此于朋云关于苏新领等民工与隋向辉之间系雇佣关系的上诉理由不能成立。关于猪舍垮塌的原因。双方提交的关于猪舍垮塌的证人证言只能证明叉斗落地后，看到叉斗断裂，由于没有进行相关司法技术鉴定，是叉斗先断裂致使猪舍垮塌，还是施工不当致使猪舍垮塌，已经无法查清。隋向辉作为建筑材料的提供人，没有确凿充分证据证明所提供建筑材料无任何质量瑕疵；于朋云作为施工负责人，未对隋向辉提供建筑材料进行检查，未对不合格建筑材料提出更换建议，二人对事故的发生均负有不可推卸的责任。苏新领作为施工技术师傅，施工中也未对不合格建筑材料提出更换建议，致使事故发生，也有一定过错，应承担相应责任。综上所述，上诉人于朋云、苏新领的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费880元，于朋云负担440元，苏新领负担440元。
本判决为终审判决。
审判长 张群阳
审判员 张 杰
审判员 何 山
二〇一四年十二月二十三日
书记员 张 昊