江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣10民终369号上诉人（原审原告）：福建省天海广告企划制作有限公司，住所地：福建省福清市融侨经济技术开发区（福厦路53公里处），统一社会信用代码91350181759360538u。法定代表人：李辉吉，总经理。委托诉讼代理人：潘东海，北京市盈科（南昌）律师事务所律师，代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：赛轮金宇集团股份有限公司，住所地：山东省青岛市黄岛区茂山路588号，原名称为：青岛经济技术开发区江山中路西侧（高新技术工业园），统一社会信用代码91370200743966332L。法定代表人杜玉岱，董事长。委托诉讼代理人：吕焘，男，1982年9月出生，汉族，青岛市人，系该公司员工，代理权限：特别授权。上诉人福建省天海广告企划制作有限公司（下称“天海公司”）与上诉人赛轮金宇集团股份有限公司（下称“赛轮股份”）侵权责任纠纷上诉一案，不服抚州市临川区人民法院（2016）赣1002民初290号民事判决，均向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因本案没有新的事实和理由，不开庭进行了审理。上诉人天海公司委托诉讼代理人潘东海，上诉人赛轮股份委托诉讼代理人吕焘到庭参与庭询。诉讼中当事人提出庭外和解申请，但未达成和解协议。本案现已审理终结。天海公司上诉请求：撤销原判第二、四项，改判赔偿105万元。理由：原判以赛轮股份与南京雅致公司的合同为依据认定每年租金18万元，由此认定赔偿数额21万元。这种认定没有法律依据，不能成立。应以我公司与广州威扬广告制作有限公司签订的合同为认定损失的依据，即每年广告费90万元。原判没有将其作为认定依据主要理由是时间段不同，我公司认为，与广州公司签订的合同更早，而本案侵权时间更晚，货币更贬值，以该份合同认定损失更为合理。赛轮股份上诉请求：撤销原判第一、二、三项，依法改判我公司不承担责任或将案件发回重审。理由：1、原判判定我公司负有相应的过错违背了基本事实。我公司已经尽到了最大的注意义务核验了京福高速温沙段485KM跨线桥处广告牌授权经营者南京雅致广告有限公司的主体资格及其具有合法经营的文件。2、原判错误认定侵权时间。天海公司提交的证据仅能证明在2015年8月、2015年10月30日及2015年12月25日等多个时点在京福高速温沙段485KM跨线桥处悬挂有我公司的广告，并且各个时段并不连续。而且天海公司也认可在这个过程中存在拆下复又挂上的过程，因此，即便认为我公司存在侵权的事实，侵权时间也仅能从2015年8月起算，并且还要考虑被拆下的时间，而不能仅凭我公司与南京雅致公司的合同就推断我公司对天海公司开始了侵权。3、一审中天海公司未就我公司存在侵权过错及侵权时间提出充分证据，而是依据我公司与南京雅致公司的合同推断侵权时间。天海公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即摘除张挂的广告画布，恢复广告牌原状；2、判令被告赔偿原告损失37.5万元（90万÷12×5个月）（暂由2015年8月1日计算至起诉时）；3、判令被告承担原告公证证据保全支付的公证费2000元；4、本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，天海公司变更诉讼请求为：1、判令被告承担拆除侵权广告牌的费用420元；判令被告赔偿原告损失105万元（每年90万元，共14个月）；3、判令被告承担原告公证证据保全支付的公证费2000元；4、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2012年8月24日，天海公司与江西高速传媒有限公司签订《广告经营权转让合同》，获得自2006年10月1日至2020年9月30日的京福高速公路温沙段多个广告位的广告经营权，其中包括温沙段485KM跨线桥处（原40KM+100M跨线桥处）广告牌。赛轮股份未经原告授权许可，擅自在该广告牌位上张挂广告，该广告显示为被告中文证券简称“赛轮金宇”及证券代码“601058”。根据赛轮股份提交的《广告发布合同》约定，其广告牌发布时间为2014年10月25日，故我方广告牌被覆盖的时间实际应自2014年10月25日起算。一审法院认定事实：一审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，一审予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审认定如下：1、原告提交抚州市赣东公证处公证书、公证费发票及拆除广告画布的费用付款通知单、网上银行转账付款凭证，用于证明原告为避免侵权证据灭失，进行了证据保全公证，公证费用2000元，被告存在侵权事实；原告为拆除被告的广告画布支出了拆除费用为420元。被告对公证书及公证费发票的真实性无异议，但对该证据的证明内容提出异议，认为公证书不能证明广告发布侵权行为时间的连续性。经查，原告提供的公证书能证明2015年10月30日京福高速公路温沙段485KM跨线桥（原40KM+100M跨线桥）上两面的广告牌张挂的广告内容系“赛轮金宇、股票代码：601058”的事实，原告为此支付了公证费2000元，对原告提交的公证书及发票予以采信；由于被告存在广告牌位侵权的事实，原告为此雇请人员拆除了被告的广告画布，必然产生相应拆除费用，原告提交的拆除广告画布的费用付款通知单、网上银行转账付款凭证能证明该费用已实际发生，且属合理费用，予以采信。2、原告提交《广告经营权转让合同》用于证明天海公司具备原告主体资格。经查明，2012年8月24日，福建省福清市天海广告企划制作有限公司与江西高速传媒有限公司签订一份《广告经营权转让合同》，约定江西高速传媒有限公司将其依法具有的温沙高速公路包括40KM+100M跨线桥等12座广告经营权转让给福建省福清市天海广告企划制作有限公司，期限14年，自2006年10月1日至2020年9月30日；合同内媒体，按35000元/年/座，12座媒体14年广告经营权转让费总金额为588万元；本合同为变更合同，2012年10月1日至2020年9月30日的媒体经营权转让费由江西高速传媒有限公司收取。原告提供的该份《广告经营权转让合同》能够证明福建省福清市天海广告企划制作有限公司依法取得温沙高速公路包括40KM+100M跨线桥等12座广告经营权，福建省福清市天海广告企划制作有限公司于2014年4月4日名称变更为福建省天海广告企划制作有限公司，为此，原告天海公司有权就广告牌位侵权纠纷提起诉讼，具备原告主体资格，对该份证据予以采信。3、原告提交2009年4月25日的广告发布合同作为其主张损失金额的参考依据。经查明，2009年4月25日，福建省福清市天海广告企划制作有限公司与广州威扬广告制作有限公司签订一份广告发布合同，双方约定的广告发布地点：京福高速公路抚州至南昌方向10公里；广告发布规格：35米*6米*2面，广告媒体形式为跨线桥，广告画面采用优质画布喷绘；广告内容为企业形象宣传（含产品、服务）；广告发布期限为1年，自2009年5月1日至2010年4月30日；广告发布费用总额为90万元（以上价格包括画布制作费、媒体发布费、维护费、媒体租金等所有费用）等内容，该份广告发布合同系2009年4月原告与第三方签订的，该合同的广告发布地点与原告主张被告侵权的广告位虽属同一地段，但该合同签订的时间与原告主张被告侵权的时间相隔多年,不属同一时间段，同时广告发布的价格约定在不同时期、不同的市场主体之间约定的价格会有所不同，依据公平、合理原则，原告应当提交侵权事实发生时同一时间段、同一地段周边广告牌位的广告发布合同约定的广告发布价格作为主张损失的依据，原告仅提交多年前的单份广告发布合同作为其主张损失的依据明显证据不足；一审庭审过程中，法院责令原告提交侵权事实发生时同一时间、同一地段周边广告牌位的广告发布合同及侵权行为发生前原告与“绿衫茶油”的广告发布合同用作计算原告损失的参考依据，但原告未在法院指定期限提交相关证据，原告所提交的该份证据证明力不够充分，对该份证据不予采信。4、原告提交江西省抚州高速公路路政管理支队四大队的一份证明，用于证明自2015年8月起，在京福高速公路温沙段485KM跨线桥处广告牌张挂被告轮胎广告的事实，对此，被告认为该份证明与本案缺乏关联性，其仅能证明京福高速公路温沙段485KM跨线桥处广告牌2015年8月张挂了轮胎广告版面，不能证明该广告系其公司的轮胎广告，且该证据不能证明侵权的起止时间。结合原告提交的公证书中的现场拍摄照片，该份证明能证明京福高速公路温沙段485KM跨线桥处广告牌张挂了被告赛轮金宇轮胎广告的事实。5、被告提交《广告发布合同》、函件、授权代理书，用于证明其子公司青岛赛轮子午线轮胎销售有限公司与南京雅致广告有限公司签订了《广告发布合同》，广告发布的时间为1年，自2014年10月25日至2015年10月24日，发布的费用为18万元/年，函件、授权代理书证明南京雅致广告有限公司具有合法的广告发布资格。原告对《广告发布合同》的真实性无异议，但对该合同的关联性提出异议，认为该合同的甲方并非是本案被告，合同约定的广告牌位置并非涉案广告牌的位置，且该合同甲方对广告的发布负有验收义务；对于被告提交的“函件”，原告认为该函件系南京雅致广告有限公司单方出具的缺乏证明力，且仅能证明其对京福高速公路温沙段K490+650M跨线桥具有广告发布资格，与本案被侵权的广告牌不属同一个跨线桥；对于“授权代理书”，原告提出异议，认为其公司未出具该代理书，且该代理书中的盖章与原告的公章明显不相符。经查，《广告发布合同》能证明被告的子公司青岛赛轮子午线轮胎销售有限公司与南京雅致广告有限公司签订的《广告发布合同》广告发布的时间为1年，自2014年10月25日至2015年10月24日，广告发布费用为18万元/年，广告发布的具体位置为京福高速公路温沙段K490+650M跨线桥，与涉案的485KM跨线桥广告牌的位置属同一地段的事实；而函件和授权代理书能证明南京雅致广告有限公司对京福高速公路温沙段K490+650M跨线桥媒体具有广告发布资格的事实。6、原告依据被告提交的青岛赛轮子午线轮胎销售有限公司与南京雅致广告有限公司签订的《广告发布合同》，证明被告侵权的实际开始时间应自该合同约定的广告发布时间即2014年10月25日起算，同时提交2015年12月25日拍摄的张挂赛轮金宇广告现场照片，证明被告侵权的截止时间为2015年12月25日，并据此变更本案的诉讼请求。被告对原告变更诉讼请求无异议，但认为原告主张被告存在侵权事实，其应当提供充分的证据证明被告存在侵权事实和侵权的起止时间，而不能以被告与第三方签订的广告发布合同作为证明被告存在侵权事实和侵权起止时间的主要证据，并且广告实际发布时间必定在合同签订时间之后。经查，该份《广告发布合同》能证明被告子公司青岛赛轮子午线轮胎销售有限公司对广告发布内容和广告画面安装负有验收义务，且在广告发布期间广告公司应按季度向被告方提供4张照片，由于其未至现场履行验收义务，造成占用原告经营的广告牌位发布其广告的事实，对侵权行为的发生负有过错；同时原告提交的现场照片能证明2015年12月25日京福高速公路温沙段K490+650M跨线桥张挂了被告赛轮金宇的轮胎广告，对原告提交该份现场照片予以采信。一审法院认为：原告天海公司依据与江西高速传媒有限公司签订的《广告经营权转让合同》，合法有偿取得涉案广告牌位即京福高速温沙段485KM跨线桥处（原40KM+100M跨线桥处）的广告经营权，原告对该广告牌位的经营权应受法律保护。被告通过其子公司青岛赛轮子午线轮胎销售有限公司委托相关广告公司在京福高速温沙段展坪出口K490+650M跨线桥发布其公司产品及形象广告，并签订了广告发布合同，但在广告发布过程中，结合原告提交的公证书及现场拍摄照片，证明被告有占用原告享有经营权的广告牌位发布其广告的侵权行为。同时广告发布合同中明确约定被告方对广告画面安装负有验收义务，因被告方未至广告发布现场履行验收义务，致使侵权行为发生，对此，被告负有相应的过错。对于原告因此所遭受的损失确定问题。首先，原告为了对侵权行为进行证据保全，申请公证并支出了公证费用2000元和原告为拆除被告的广告画布支出了拆除费用420元，该部分损失属原告的直接损失且有相应证据证实，对原告该项请求本院予以支持；其次，对于原告要求被告赔偿广告经营损失105万元的诉请，原告仅提交多年前与第三方签订的广告发布合同作为其计算损失的依据，本院认为，该合同的广告发布地点与原告主张被告侵权的广告位虽属同一地段，但该合同签订的时间与原告主张被告侵权的时间相隔多年,不属同一时间段，且广告发布的价格约定在不同时期、不同的市场主体之间约定的价格会有所不同，依据公平、合理原则，原告应当提交侵权事实发生时同一时间段、同一地段周边广告牌位的广告发布合同约定的广告发布价格作为主张损失的参考依据，同时本院在庭审过程中责令原告提交侵权事实发生时同一时间、同一地段周边广告牌位的广告发布合同及侵权行为发生前原告与“绿衫茶油”的广告发布合同用作计算原告损失的参考依据，但原告未在本院指定期限提交相关证据，原告所提交的该份证据证明力不够充分，但鉴于被告存在侵权的行为，并对原告造成了实际损害，对于原告的损失，本院确定参照被告方与广告公司签订的《广告发布合同》约定的广告发布价格即18万元/年标准计算为宜；原告依据被告提交的《广告发布合同》，证明被告侵权的实际开始时间应自该合同约定的广告发布时间即2014年10月25日起算，依据《最高人民法院》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，一审认为，该份《广告发布合同》明确约定了被告方对广告发布内容和广告画面安装负有验收义务，且在广告发布期间广告公司应按季度向被告方提供4张照片，为此，该证据能证明被告方持有广告张挂的验收资料和4张广告照片，经一审法院调查取证，被告方以京福高速温沙段路桥的广告发布验收时间太久，无法具体落实验收方式和验收时间为由未提交上述证据，故推定原告主张被告方的侵权起始时间为《广告发布合同》约定的广告发布时间即2014年10月25日成立，结合原告提交的2015年12月25日京福高速公路温沙段K490+650M跨线桥张挂了被告赛轮金宇的轮胎广告的现场照片，一审确定被告的侵权期间合计为14个月，被告在该期间因侵权所造成原告的损失计算为21万元（18万元/年÷12个月×14个月）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院》第二条、第七十五条之规定，一审判决如下：1、被告赛轮金宇集团股份有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告福建省天海广告企划制作有限公司拆除广告画布的费用420元；2、被告赛轮金宇集团股份有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告福建省天海广告企划制作有限公司经济损失21万元；3、被告赛轮金宇集团股份有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿原告福建省天海广告企划制作有限公司公证费用2000元；4、驳回原告福建省天海广告企划制作有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14272元，由原告福建省天海广告企划制作有限公司负担11424元，被告赛轮金宇集团股份有限公司负担2848元。本院二审举证时限内及庭询前，当事人均没有提供新的证据。在本案判决前，上诉人赛轮股份向本院转寄来南京雅致公司给其的《协助工作说明函》及监测照片复印件，旨在证明侵权时间应从2015年8月起算。本院电话通知天海公司质证，天海公司认为该证据是在举证时限之后提供，拒绝质证。经本院审查该组证据，监测照片中两张侵权位置图片上的《江南都市报》《江西晨报》能看出分别是2015年8月4日和2015年12月24日的报纸，其他照片的报纸日期不清，与本案侵权时间的关联性也不清楚。该组照片仅能证明2015年8月4日和2015年12月24日已被侵权，不能证明2015年8月4日之前未被侵权，不能达到赛轮股份的证明目的。对一审法院查明的案件事实天海公司没有异议，赛轮股份对原判第5页“广告发布的具体位置为京福高速公路温沙段K490+650M跨线桥，与涉案的485KM跨线桥广告牌的位置属同一地段的事实”有异议，认为其与南京雅致公司签订合同的位置不是本案所涉的广告牌位置。经查原判，原判的上述表述是阐述赛轮股份与南京雅致公司签订合同的位置与本案所涉广告牌属同一地段，不是阐述属同一牌位，与赛轮股份的主张并不矛盾。故对赛轮股份的此点异议，本院不予支持。据此，二审对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、天海公司对本案所涉的广告牌位置是否有权主张他人侵权。2、赛轮股份对本案的侵权是否存在过错。3、侵权起始时间应如何认定。4、侵权损失的数额应如何计算。（一）关于天海公司对本案所涉的广告牌位置是否有权主张他人侵权。本院认为，天海公司与江西高速传媒有限公司签订《广告经营权转让合同》，合法取得了涉案广告牌位的广告经营权。在本案侵权时间内，其广告经营权也未转让他人，故有权提出本案的侵权主张。（二）关于赛轮股份对本案的侵权是否存在过错。本院认为，对于本案所涉的广告牌位挂有赛轮股份的产品广告双方并无争议，赛伦股份没有提供证据证明其取得了该牌位的广告发布权，其将自身产品广告悬挂在无发布权的广告牌位上，不论其是明知该牌位不是自己有权发布的位置而故意悬挂，还是因疏忽大意没有注意到位置错误而误挂，在主观上都有过错。至于其是否有效核验南京雅致公司的经营主体资格，是否善尽验收义务属于对南京雅致公司合同纠纷的抗辩，不影响本案过错的认定。（三）侵权起始时间应如何认定。本院认为，对于侵权的具体起始时间，双方都没有充分的证据予以证明。庭询中赛伦股份主张起算应从路政管理大队的证明函载明的时间起算，但该函并没有说明换成轮胎广告的起始时间，因此不能证明是从2015年8月开始换成轮胎广告。在本案二审判决前，赛轮股份向本院转寄来南京雅致公司给其的《协助工作说明函》及监测照片复印件，旨在证明侵权时间应从2015年8月起算。但该组证据不能证明2015年8月4日之前未被侵权。由于赛伦股份没有提交证据证明准确的侵权时间，一审推定以赛伦股份与南京雅致公司合同约定的发布时间2014年10月25日为侵权起始时间并无不当，也符合日常生活经验法则。至于赛伦股份主张还要考虑侵权广告中途被拆下的时间，本院认为，赛伦股份将已被天海公司拆下的侵权广告复挂，说明赛伦股份不仅没有停止侵权的意愿，还以积极行为将侵权延续下去，故被拆下的时间不能认为是赛伦股份停止侵权。（四）侵权损失的数额应如何计算。本院认为，本案天海公司被侵权，既有支出公证费、拆除广告画布费用的直接损失，还有广告牌位被占用的收益损失。原判对直接损失的认定证据充分，判决赔偿于法有据。关于广告牌位被占用的收益损失如何计算的问题，赛伦股份认为应以市场相对公允的价格为依据，本院认同这一看法。在本案中，双方均没有提交第三方合同价格作参考，也没有申请对侵权时间的广告发布费用进行评估，没有客观中立的其他标准可作依据。在本案中，能作为参考依据的只有两个，一是天海公司和广州威扬广告制作有限公司签订的合同，另一个是赛轮股份与南京雅致公司的合同。究竟以哪份合同为依据才更加公允？本院认为，第一，这两份合同标的广告牌位与本案所涉广告牌位均属同一地段，但天海公司和广州威扬广告制作有限公司的合同签订时间与本案侵权时间相隔多年，在时间方面参考价值不及赛轮股份与南京雅致公司的合同。第二，为公正认定损失数额，一审法院曾责令天海公司提交与侵权事实同一时间、同一地段周边广告牌位的发布合同，及侵权行为前其与“绿杉茶油”的合同作为损失认定依据，但天海公司均未提交，从而无法参照说明原判认定的损失过低，天海公司的这一主张没有事实依据。第三，赛伦股份认为原判以其公司与南京雅致公司的合同为损失认定依据，数额过大。本院认为，当事人双方没有提交共同认可的第三方合同价格作参考，也没有申请对涉案广告侵权时间的发布费用进行评估，赛伦股份主张数额过大没有事实依据，原判对损失数额的认定并无不当。综上所述，天海公司和赛伦股份的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16686元，由天海公司负担12200元，赛伦股份负担4486元。本判决为终审判决。审 判 长 龚祝光审 判 员 黄玲玲审 判 员 王一敏二〇一七年九月二十三日法官助理 陈振华书 记 员 吴 昊书 记 员 周 敏