黑龙江省宁安市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）宁民初字第339号
原告宁安市宁鑫建筑工程有限公司，住所地宁安市宁安镇通江路西。
法定代表人温喜春，男，总经理。
委托代理人关世才，男，宁安市宁鑫建筑工程有限公司第一分公司经理，住所地宁安市。
委托代理人齐文海，黑龙江宇通律师事务所律师。
被告牡丹江市融达房地产开发有限公司，住所地牡丹江市爱民区。
法定代表人孙长军，男，总经理。
委托代理人穆泽祥，男，牡丹江市融达房地产开发有限公司兰岗家园小区项目部经理，住所地宁安市宁安镇。
被告穆泽祥，男，1947年8月22日出生，汉族，住所地宁安市。
委托代理人穆新刚（系穆泽祥之子），男，无职业，住所地宁安市。
委托代理人周铁忠，黑龙江周铁忠律师事务所律师。
原告宁安市宁鑫建筑工程有限公司（以下简称宁鑫建筑公司）与被告牡丹江市融达房地产开发有限公司（以下简称融达公司）、穆泽祥建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月12日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月20日、2015年1月21日公开开庭进行了审理。原告宁鑫公司的委托代理人关世才、齐文海、被告融达公司的委托代理人穆泽祥、被告穆泽祥及其委托代理人穆新刚、周铁忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宁鑫公司诉称：2011年8月9日，原告第一分公司为被告融达公司开发的宁安市XX家园小区建设施工2号楼、4号楼。原告共为被告建设施工面积为8786.38平方米，每平方米1245元，共计10939043.10元，减去被告已经给付的3643000元，尚欠工程款7296043.10元。加上增加工程量的工程款
200000元，被告合计欠付工程款为7496043.10元。被告穆泽祥挂靠被告融达公司，是实际开发人。现要求二被告给付尚欠工程款7496043.10元；利息5336951元，按月利率2分计算至2015年7月22日止（附计算明细表）。2015年7月23日以后的利息继续按月利率2分计算至还款之日。诉讼费由二被告承担。
被告融达公司、穆泽祥辩称：原告宁鑫公司要求的给付工程款本金有误。原告销售的房屋所得款应从欠付工程款本金中扣除，同时应扣除被告尚没有掌握原告已经销售房屋的房款，具体数额，被告不知道。
对原告所要求的工程款利息有异议，该工程款总额10939043元所产生的相应付款均按该总额的15%、20%计算。该利息明细中，2012年8月5日，工程正在安装进热管线，因此装修和分项工程没有于7月10日完成，原告计算利息的起算时间不对。2012年8月1日，工程初步验收并交钥匙。事实是原告没有提交该工程验收报告，也没有交钥匙，因此原告要求第五项利息没有证据。第六项，综合验收原告没有交验收报告和质量资料，因此第六项计算利息无根据。第七项计算的利息，该质量保证金不具备返还条件，尚未达到法定返还条件，双方在施工合同中未约定质量保证期限，按法定处理。法律规定保证期是5年，其他工程是2年，其计算质量保证期的起止日期必须是施工方将该工程交付建设单位之日起。交付的法定标志就是施工单位交工程验收报告和完成的质量资料，到目前原告没有提交，该工程视为原告尚未交付建设单位。另外，双方约定利息有分歧，原告认为按月利率2分计算利息，被告认为按施工合同第4条第一项约定没有达到2分利率，信用社同期贷款利率是年息5.96%，达不到2分，因此按照2分计算不符合双方约定。
被告认为原告要求支付该利息没有事实和法律依据，该工程原告施工完毕后应按要求向建设单位提交工程验收报告和完整的质量资料。由建筑单位验收。该工程原告至今没有提交验收报告和质量资料，所以要求利息没有道理。双方在补充协议中允许施工方出售房屋所得款顶付的是工程款。原告出售了大量房屋，销售房屋所得款，应在本次诉讼中予以扣除。
根据原、被告的诉、辩意见，归纳本案争议焦点为：1.被告要求将原告出售的房屋变价款从欠付工程款本金中扣除，是否应予扣除；2.原告要求的利息是否符合事实和法律规定。
原告为支持其主张，向法庭举证，经被告质证，本院认证如下：
证据1.建设工程施工合同、补充协议、XX家园2号楼、4号楼售楼协议各一份。证明原告承包了二被告位于XX家园小区一期工程2号楼、4号楼施工工程，承包范围是建筑、装饰、采暖、给排水、电照及附属工程，属于大包。工程造价每平方米1245元。变更增加或减少的工程，依据施工现场签证发生的双方认可实际工程量及图纸附属以外的工程，按现行的国家预算计算工程造价。原告依据黑龙江省牡丹江市现行的预算定额、费用定额，宁安市地产材料价格表，宁安地产材料实际价格进行计算。被告首次付款为工程三层主体封闭，付款金额是工程总造价的10%。五层封闭再给10%，主体完全封闭给20%，装修和分项工程完成四层以上再给20%，工程初步验收完毕，交钥匙再给15%。能证明工程造价的方式和给付工程款的方式。被告迟延给付工程款按照2分利率计算利息。二被告给付工程款发生困难，允许原告出售XX家园的楼房顶付工程款。
被告质证对证据形式要件无异议，工程施工合同后有3张附页，被告对施工的材料有要求。
本院认为，该证据是双方当事人自愿签订，不违法律规定，对被告无异议的部分予以采信。
证据2.现场签证、工程变更增加总价各一份。证明新增加的工程量，增加的工程款为1291584.27元。
被告质证对现场签证的土方量不认可，在该证据1、2、3页中记载，障碍物清理都属于合同中内约定事项不应额外计算工程量和额外索要工程款。
本院认为，因双方对原告增加的工程量及工程款已达成协议，对该证据不予采信。
证据3.收据六张。证明被告分六次给付原告3643000元。
被告质证无异议。
本院认为，该证据客观、真实，被告无异议，予以采信。
证据4.证人张某证言。内容为：证人在2012年给原告施工管理工地，工地是XX家园小区。当时是开春施工，8月6日因为施工完毕基本没有活了，就撤出该工地，到XX乡XX村施工。关于验收，证人不知道，没参与，也不负责。
原告意证明工程初步验收时间是2012年8月1日，施工现场拆除临建设施时间是2012年8月6日。
被告质证认为该证人没有证明原告的观点。⑴原告想要证人证明2012年8月1日交钥匙，证人没有证实；⑵原告于2012年8月6日撤出工地，不等同该工程原告交付被告进行验收；⑶该证人陈述事实在撤出工地时候基本完工，说明该工程并没有全部竣工；⑷该证人明确陈述完工时间记不清楚；⑸本次开庭，原告明确提出之所以对工程量增加部分只要求200000元条件是被告不追究原告对瓷砖装修和未完成工程量的前提下、对未完成工程量对方不追究，就是对该事实原告陈述中已经说清楚，只是原告只要求200000元的条件，对没有完成的工程量原告已经承认事实并有记载，该证人不能证实原告证明的问题。
本院认为，该证人证明的内容客观、真实，予以采信。
证据5.证人王某证言。内容为：证人在XX家园的工地负责收料、保管、开票、记账工作。证人是给原告打工。2012年8月6日，XX家园工程基本结束，要转到XX乡。6号之前设备就撤了，包括塔吊、搅拌机等。关于验收问题，证人不清楚。
原告意证明工程初步验收时间是2012年8月1日，现场拆除临建设施时间是2012年8月6日。
被告质证意见同第一个证人质证意见一致。并认为：该证人是负责保管收料。不负责施工现场，不能证实该工地的具体进程。其他内容都是推测。推测内容不能作为证据使用。必须是证人本人亲自见到的客观事实。
本院认为，该证人证言内容客观、真实，予以采信。
证据6.证人王某证言。证明证人借给被告1000000元，关某是担保人。还钱的时候，第一次是关某于2013年10月1日前后还的450000元。剩余的欠款，证人找穆泽祥要，穆泽祥说没有钱，给证人10个车库顶账。后来证人着急用钱，就直接去找关某。因车库手续不全卖不出去，证人就逼着关某要钱。最后关某分多次给证人的钱，现在一共还了1480000元，已偿还完毕。
原告意证明因关某是担保人，由于被告顶给原告的车库没有手续，无法出售。证人没有要车库，偿还证人的欠款是原告售楼（XX家园小区的2号楼和4号楼）所得款。
被告质证认为，债权人就债务偿还应由债务人和债权人决定。三方在2013年10月19日达成还款协议后，用10个车库、1个门市房顶款1480000元后，担保人解除了担保义务。之后担保人进行其他还款是无效的。另外，担保人是关某，其本人与原告无关，不能用被告的房屋销售款顶账。
本院认为，关某是被告与王某借款的担保人，关某与原告无关，无权出售该争议楼房，用以偿还欠王某的借款。对该证人证言不予采信。
证据7.证人徐某证言。证明2011年11月借给穆泽祥500000元，是关某担保。当时约定给付月利率2.5分的利息，违约按3.5分计算。2013年8月，穆泽祥还了200000元，剩下的没还。证人就找关某要钱，关某陆续还了860000元，现在该笔借款已经还清。
原告用以证明原告用售楼款，偿还被告欠徐某的借款
860000元。
被告质证认为，该笔欠款如已偿还应将原欠条收回，这是还款的常识。该原件仍在债权人手中，其借款的利息和计算起止方式总额利息加一起达到1130000元，计算有误。收据都写了总计860000元，为什么欠条原件没有收回。所以对证人证言有异议，认为证人说的不属实。
本院认为，关某是被告与徐某借款的担保人，关某与原告无关，无权出售该争议楼房，用以偿还欠徐某的借款。对该证人证言不予采信。
证据8.借款合同二份、担保合同书、还款协议各一份、售楼协议十三份、收条二份。证明原告共计卖出XX家园2号楼、4号楼8套门市房、5套住宅楼，所得售房款2258030元。该款按照被告、原告与债权人的约定，偿还给债权人王某本金
1000000元，利息480000元。偿还徐某欠款本金500000元，利息360000元。原告共计替被告还款2340000元。售楼所得款不够偿还这两个债权人。所以被告要求工程款从售楼款中扣除没有依据。
被告质证有异议。认为⑴原告举证证明替被告还款2340000元悖离事实。无论销售房屋是否合法，8个门市、5个住宅都是被告财产，不存在原告替被告偿还债务。原告所述没有道理，悖离基本事实；⑵本案的借款合同，债务人是被告，债权人是徐某和王某。在偿还债务时必须经债务人同意。其中对王某合同中还款协议签订方是甲方王某、乙方被告，证明人是关某。还款方式是10个车库并不是门市房。而且借款合同书是2012年6月18日签订，还款协议是2013年10月19日是在借款合同一年以后，在还款协议中关某只是证人不是担保人。原告作为公司采用该还款方式，房屋销售价格还没有经过房屋所有人同意；⑶本案原告是宁鑫建筑工程公司，与关某无法律关系。如果由关某偿还该债务，被告应与原告有担保协议，不应与原告建筑公司来替不相干的关某来承担担保责任；⑷该款偿还和房屋销售没有经过本案被告所有权人同意，包括签订售房合同和定价。本案的借款合同担保人为关某。并不是本案原告宁鑫建筑工程公司。关于利息计算方式被告还无法计算，需要时间。
本院认为，以上证据不能证明关某有权出售XX家园小区的住宅楼，所得款代被告向王某、徐某偿还。对原告意证明的问题不予采信。
证据9.施工日志一份。证明2012年5月9日晚上，2号楼三层主体封闭。4号楼三层主体封闭时间是5月12日。5月23日，2号楼五层主体封闭。5月28日，4号楼五层主体封闭。5月31日，2号楼主体完全封闭。6月2日，4号楼主体完全封闭。6月29日，2号楼装修和分项工程完成四层以上。7月5日，4号楼装修和分项工程完成四层以上。7月21日，通知被告初步验收2、4号楼。8月1日，开始清理现场，8月5日拆除塔吊，6日，整体撤出工地所有设备搬至XX乡金坑。
被告质证有异议。认为⑴该工作日志作为证据不完整，证据应完整出示，只出示证据中的一部分，该证据不具有法律效力；⑵该日志内容简单，其记载内容远不如被告方出具的工作日志详细。比较两份日志，被告方出具的工作日志内容更真实、更仔细。原告出具的日志不能还原当时的工作情况；⑶被告的日志组织机构、天气、人员、施工的详细情况均有详细记载。该日志内容是不可伪造的，伪造不了当时的客观事实。原告出具的日志不能还原这些客观事实，不具备真实性和客观性。
本院认为，该证据能证明原告意证明的部分问题，予以部分采信。
证据10.监理日志两本，是监理公司派的申某和张某记录的日志。证明三层主体封闭是5月9日；2号楼五层主体封闭是5月21日，4号楼五层主体封闭是5月24日；二号楼和四号楼主体完全封闭是5月31日；2号楼装修和分项工程完成四层以上是6月29日，4号楼完成了四层以上是7月10日；2号楼、4号楼初步验收是7月21日；8月5日清场拆除临建。
被告质证有异议，一、这两本监理日志不具有证据效力。监理日志是一份严肃的建筑领域的法律资料，监理日志工作内容的成立，需要具备建筑领域对监理日志程序方面的完善。该两本监理日志只有记录人一人签字，总监理、工程师没有签字，因此其监理日志内容不能做为证据提交，即使提交了也不具备证据效力。二、该两本监理日志，所有总监理、工程师应该确认的签字部分全部空白。三、在被告手里也有一份监理日志，时间和原告提供监理日志大部分重合。被告方之所有没有提交是因为该监理日志其签字部分内容不全。四、一个监理单位派出的工程师不可能同时出现两本监理日志，而且没必要，这是不现实的。对被告手里的监理日志，根据原告的举证情况，被告再决定是否举证。五、上述工程是否验收不是提交监理日志能证明的问题，而是要提交建设单位出具的相关验收手续。结合上次庭审，被告方的证人已经证实，该工程并没有按照原告主张的日期封闭竣工。未完工程是由被告证人马某进行施工的。该监理日志内容记载不真实。
本院认为，该证据客观、真实，对证据的形式要件予以采信。但该证据不能证明原告意证明2号楼装修和分项工程完成四层以上时间是6月29日，4号楼完成了四层以上是7月10日，2号楼、4号楼初步验收时间是7月21日，对此证明的问题不予采信。结合原告提交的证据4、5，该证据能证明原告于2012年8月6日清场拆除临建工作完成，对此予以采信。
被告穆泽祥为支持其主张，向法庭举证，经原告质证，本院认证如下：
证据1.张某施工现场记录本。证明该记录本第10页记载2012年5月12日，2号楼才支四层模板。说明原告提交的利息计算明细第2项5月13日五层主体封闭不对。8月1日塔吊撤走只能证明主体完工。记录本第27页记载2012年8月28日2号楼还在贴楼道间大理石。4号楼补外墙瓷砖，电工楼内穿线。8月29日，2、4号楼楼内刮大白。证明原告8月1日未完工，主体没有封闭，没有达到拨付工程款20%的条件。该记录本第31页记载9月15日，2号楼安玻璃、抹灰、补零。4号楼刮一层车库大白。证明装修的分项工程没完工。该记录本第32页记载2012年10月22日，2号楼安装剩余玻璃。4号楼下午开始安装玻璃。33页记载2012年9月23日，4号楼安装车库门和楼上玻璃。9月25日，2、4号楼电工楼梯间安装表箱子。4号楼安装玻璃。9月26日，4号楼安装玻璃。挖2、4号楼上水沟。第37页，2012年10月22日，2、4号楼做楼梯扶手。10月27日，4号楼楼梯白钢扶手顶层返工完毕。还有楼内电源没接。证明原告要求支付利息起止时间不对，原告计算利息明细中的时间没有达到拨付工程款条件。就是说原告计算利息的起止时间五层主体没有封闭，主体也没有完全封闭，装修和分项工程也没有完成。工程初步验收时间也不对。
原告质证认为被告提供该证据属于证人证言性质，按照法律规定证人应该出庭，如不出庭无法证实该证据真实性，因此对该证据部分予以认可。
本院认为，该记录人张某虽未出庭，但所记录内容，部分符合事实，原告对此部分认可，故对该证据部分予以采信。
证据2.收据、借据各一份。证明2013年9月11日被告已经付给徐某200000元，有收条。该款应在原告出示的借款协议中扣除。借据证明王某借给被告1000000元，担保人是关某，该款在2013年10月19日，被告给债权人王某10个车库和1个门市共计1480000元。因此王某将欠借据的原件和借款合同原件交付给穆泽祥。并出具一份收据，103万元。门市房价值
1400000元，因此关某在被告偿还该欠款完毕的情况下，将被告房屋出售偿还给王某没有道理。
原告质证认为200000元收据因被告说不清楚谁收了该钱，而且该收据不能证实200000元与本案有关系。王某收据、还款协议为原、被告协议，被告同意原告售楼，原告按该协议将楼款给债权人，至于债权人是否收到该钱，原告不清楚。被告认为多还钱是被告和债权人的事情，原告就是履行卖楼还账的协议。
本院认为，该证据是被告穆泽祥借款有关事宜，与本案争议焦点无关，不予采信。
证据3.施工方没有向甲方（被告）申请登记自己销售的房屋明细（穆泽祥自己记载）。证明原告除了销售8个门市房、11个住宅又另外销售其他房屋。只有出售给王某的门市房58.4平方米被告知道，其他的被告都不知道。
原告承认出售了8个门市房，包括王某的。住宅楼卖了5个不是11个，以售房合同书为准。
本院认为，该明细是被告单方记载，与本案争议焦点无关，不能证明被告意证明的问题，不予采信。
证据4.马某证言一份。证明2013年8月，穆泽祥找证人在兰岗小区干活，负责1号楼到4号楼院内的水泥地面、散水坡、单元门的进户台阶工作。证人于2013年5月份开始施工，到8月15、16日就结束了。散水坡、单元门的进户台阶工作是15、16日干的。证人是将近10月份撤出的。
原告质证认为证人说的打地面与原告不发生关系，不在原告与被告签订的合同施工范围内。散水坡以及台阶在工程结束之前，原告征求过被告意见，被告说散水坡与台阶不需要做，在小区附属工程中统一做。而且由于被告资金紧张，附属工程当年没有做。被告于2013年做的时候也没有通知原告。正常流程都是散水坡、台阶和地面一起施工。当时原告和被告商量应当同时进行施工，可以省工省料。
本院认为，该证人证言与本案争议焦点无关，不予采信。
证据5.监理日志一本（是2012年7月21日至2012年9月27日是姓褚工程师记载的）。证明2012年7月21日至2012年9月27日褚工的监理日志其记载的内容与张某于2012年6月28日至2012年9月1日记载的监理日志内容不一致。
原告质证认为，一、这份监理日志记载的时间从2012年7月21日至2012年9月27日至今有三四年的时间，原告认为是事后补写。二、监理日志记载的内容没有监理人员签字，不符合证据对形式要件的要求，不能够做为证据来使用。
本院认为，该证据没有记录人员的签字，不能证明被告意证明的问题，不予此信。
根据原、被告的当庭陈述、举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：
2011年8月9日，原告宁鑫公司与被告融达公司签订建设工程施工合同，工程名称为XX家园小区2号楼、4号楼。主要内容为：承包范围是建筑、装饰、采暖、给排水、电照及附属工程，属于大包。工程造价每平方米1245元。发包方（被告融达公司）首次付款为工程三层主体封闭，付款金额是工程总造价的10%。五层封闭再给10%，主体完全封闭给20%，装修和分项工程完成四层以上再给20%，工程初步验收完毕，交钥匙再给15%，综合验收完毕，承包方清场拆除临建后，给付工程总价的20%，剩余5%作为保证金，工程完工一年后付清。发包方迟延给付工程款按照信用社同期贷款利率的双倍（2分利）计算利息。2011年8月11日，双方又签订补充协议，主要内容为：发包方按约定拨付工程款有困难，用楼房（XX家园小区）顶付承包方工程款时，发包方同意承包方有权售楼。楼房价格按承包方实际卖出的价格计算，顶付工程款。2013年10月1日，穆泽祥（甲方）与关世才（乙方）签订XX家园2号楼、4号楼售楼协议，内容为：乙方在兰岗镇兰岗村为甲方建设XX家园小区2号楼、4号楼，并借资给甲方，用于办理开发手续及为甲方的借款担保。由于甲方迟迟未能付给乙方工程款，并且甲方迟迟未能还给乙方借款。为解决甲乙双方的债务纠纷问题及乙方为甲方的借款担保问题。经甲乙双方多次协商，本着自愿的原则，甲方自愿同意乙方出售XX家园小区2号楼和4号楼所有住宅、车库及门市房（参照甲乙双方签订的借款合同、工程合同及补充协议）。同时，甲方自愿同意所有房屋手续最后由甲方负责办理。
按照协议，原告为被告施工，双方认可的原告完成三层主体封闭时间是2012年5月10日；五层封闭时间，2号楼是5月21日，4号楼是5月24日。主体完全封闭是5月31日。清场、拆除临建时间是8月6日。原告共为被告施工XX家园小区2号楼、4号楼，工程面积为8786.38平方米，每平方米1245元，工程款共计10939043元，被告已经给付原告3643000元，尚欠工程款7296043元。双方同意增加工程量的工程款为200000元。双方认可的被告尚欠原告工程款总计7496043元。
原告为被告施工工程款共为10939043元，截止至2015年7月22日，原告要求的利息计算明细如下：
1.2012年5月10日，三层主体封闭应付工程款10%，应付应付工程款为1093904元。2012年5月10日，被告付款600000元。2012年5月14日，被告付款500000元。多支付6096元。欠款利息为1317元（（1093904元-600000元）×24%÷12月÷30天×4天）。
2.2012年5月24日，五层主体封闭应付工程款10%，应付工程款1093904元。2012年5月26日，被告付款80000元。欠款利息为773430元（（1093904元-6096元）×24%÷12月÷30天×2天＋（1093904元-6096元-80000元）×24%÷12月÷30天×1149天=1450元＋771980元）。
3.2012年5月31日，主体完全封闭应付工程款20%，应付工程款2187808元。被告于2012年6月9日付款500000元，6月15日付款950000元，6月18日付款1000000元。多支付262196元。欠款利息为21352元（2187808元×24%÷12月÷30天×9天＋（2187808元-500000元）×24%÷12月÷30天×6天＋（2187808元-500000元-950000元）×24%÷12月÷30天×3天=13126元＋6751元＋1475）。
4.2012年8月6日，装修和分项完成四层应付工程款20%，应付款2187808元。上期多支付262192元。欠款利息为1386443元（（2187808元-262192元）×24%÷12月÷30天×1080天）。
5.2012年8月6日，工程初步验收交钥匙应付工程款15%，应付款1640856元。欠款利息为1181416元（1640856元×24%÷12月÷30天×1080天）。
6.2012年8月6日，综合验收完毕清场拆除临建应付工程款20%，应付款2187808元。2012年11月28日，被告付款13000元，欠款利息为1568281元（2187808元×24%÷12月÷30天×112天＋（2187808元-13000元）×24%÷12月÷30天×969天=163356元＋1404925元）。
7.2013年8月6日，工程完工后退还5%保证金。欠款利息为260713元（10939043元×5%×24%÷12月÷30天×715天）。
关世才系原告宁鑫公司第一分公司经理，挂靠宁鑫公司，系XX家园小区2号楼、4号楼的实际施工人。因穆泽祥不具备开发资质，挂靠被告融达公司，开发XX家园小区。该项目的相关法律手续不完整，至今未进行综合验收。关世才未将该小区的楼房钥匙交付给穆泽祥。经关世才手，已将XX家园小区2号楼、4号楼出售8套门市房、5套住宅楼。经穆泽祥手出售1套住宅楼。
据以上事实，本院认为：原告宁鑫公司与被告融达公司签订的建设工程施工合同。关世才是实际施工人，因关世才没有施工资质，借用有资质的宁鑫公司名义为被告穆泽祥开发的XX家园小区建设施工。穆泽祥没有开发资质，挂靠被告公司开发建设了XX家园小区。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第二项的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。故双方签订的建设工程施工合同无效。该《解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条第一款规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。原告为被告穆泽祥施工XX家园小区，穆泽祥欠其工程款7496043元未付，事实清楚，证据充分。被告虽认为应从关世才出售该小区的门市房和住宅楼款中扣除工程款，但双方对已出售楼的价格意见不统一，在协议中未约定，且穆泽祥未取得商品房预售许可，双方属无权出售。本院对该争议不予处理。所以对被告的该项辩解，本院不予采纳。穆泽祥应给付原告工程款7496043元。
该项工程虽未竣工验收，但该楼已被穆泽祥、关世才出售，穆泽祥将其中的1套住宅楼进行了出售，视为穆泽祥对该楼的使用。原告未交付穆泽祥楼房钥匙，是因为穆泽祥欠其工程款，双方协商，穆泽祥同意由关世才出售XX家园小区2号楼、4号楼的门市房和住宅楼，所得款抵顶欠其的工程款、借款及担保借款。所以关世才未将钥匙交给穆泽祥，责任不在关世才。
《解释》第六条规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。原告要求被告给付应付工程款而未按约定时间给付工程价款的利息，双方协议约定，按2分计算利息。原告按2分计算要求被告给付欠付工程款的利息，符合法律规定，本院应予支持。双方约定，首次付款为工程三层主体封闭，付款金额是工程总造价的10%、五层封闭再给10%、主体完全封闭给20%、装修和分项工程完成四成以上再给20%、工程初步验收完毕，交钥匙再给15%、综合验收完毕，承包方清场拆除临建后，给付工程总价的20%、剩余5%作为保证金，工程完工一年后付清。双方确认的三层主体封闭时间是2012年5月10日；五层封闭时间，二号楼是5月21日，四号楼是5月24日；主体完全封闭是5月31日。原告主张按照三层主体封闭时间2012年5月10日；五层封闭时间5月24日；主体完全封闭5月31日应给付工程款的时间计算的利息796099元，符合双方的约定和法律规定，本院应予支持。证人张某、王某证实该工程于2012年8月6日完工、原告提交的监理日志第59页记载，2012年8月5日，清理现场、拆塔吊，工程结束。可以认定关世才施工的2号楼、4号楼于2012年8月6日施工结束，亦为竣工之日。现XX家园小区应办理的相关建设手续不完备，是穆泽祥的过错未办理相关的开发建设施工手续而未进行综合验收。故，应视为于2012年8月6日对XX家园小区2号楼、4号楼进行了综合验收。原告要求被告给付按2012年8月6日计算的装修和分项工程完成四层以上再给（工程款）20%、工程初步验收完毕，交钥匙再给（工程款）15%、综合验收完毕，承包方清场拆除临建后，给付工程总价的20%、剩余5%作为保证金，工程完工一年后付清的工程款的利息4396853元亦符合法律规定，本院予以支持。原告要求前两项的利息合计为5192952元，其计算方式及结果符合法律规定，本院予以支持。原告要求被告给付增加工程量工程款200000元，按照2分计算的利息。双方对增加的工程，未约定给付利息。《解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。该小区楼房已被穆泽祥出售，应视为原告将该工程交付给被告，时间为2012年8月6日。原告要求按照2分利率计算增加工程量的利息不符合法律规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，即年利率为6.00%，自2012年8月6日至2015年7月22日，计1080天，利息为35999元，原告要求的利息143999元，超出35999元的部分不予支持。
被告于2012年5月14日给付原告工程款500000元，按照约定，多支付了6096元，于2012年6月18日给付原告1000000元，多支付了262192元。应从给付原告利息中扣除，经计算应扣除利息8604元（6069元×24%÷12月÷30天×10天＝40元＋262192元×24%÷12月÷30天×49天＝8564元）。被告尚应给付原告利息合计5220347元。原告要求被告给付至付清工程款止的利息符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人已付承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。因穆泽祥挂靠被告融达公司，原告要求二被告给付欠付工程款及利息符合法律规定，本院予以支持。穆泽祥辩解，原告至今未向其交钥匙，也未提交内业资料及工程验收报告，责任在原告。故不同意给付利息的辩解不符合事实及法律规定，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第五十四条的规定，判决如下：
一、被告穆泽祥、牡丹江市融达房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日给付原告宁安市宁鑫建筑工程有限公司工程款7496043元及利息5220347元，合计12716390元；2015年7月22日后的利息，按照本院认定的利息计算方式计算至付清工程款时止；
二、驳回原告宁安市宁鑫建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费98797元，由被告被告穆泽祥、牡丹江市融达房地产开发有限公司负担98098元，由原告宁安市宁鑫建筑工程有限公司负担699元。诉讼财产保全申请费5000元，由被告被告穆泽祥、牡丹江市融达房地产开发有限公司负担。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，当事人申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹
江市中级人民法院。
审 判 长 关春学
代理审判员 赵 娜
人民陪审员 罗志民
二〇一五年十月十三日
书 记 员 穆春雨