长春市宽城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宽民初字第917号
原告张延发，现住长春市绿园区。公民身份号码×××。
委托代理人张磊，长春市宽城区奋进法律服务所法律工作者。
被告吉林省吉建空调净化工程有限公司，住所地长春市经济开发区兴隆山镇分水村二社。
法定代表人刘仁川，总经理。
委托代理人赵宏儒，长春宏利法律服务所法律工作者。
委托代理人李嫦艳，吉林关东律师事务所律师。
被告刘键，现住长春市宽城区。公民身份号码×××。
委托代理人刘波，吉林丁凤礼律师事务所律师。
原告张延发与被告吉林省吉建空调净化工程有限公司（以下简称吉建公司）、刘键提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张延发及其委托代理人张磊，被告吉建公司的委托代理人赵宏儒、李嫦艳，被告刘键的委托代理人刘波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张延发诉称，我于2013年10月16日在被告吉健公司施工工地正常施工过程中摔伤，后入院就医，经诊断为左肱骨外科胫骨折、左股骨颈骨折。因该工程系被告吉健公司转包给被告刘键，刘键雇佣我进行施工的，所以事故发生后被告刘键和吉健公司的工作人员姜喜涛就我的损害达成护理协议，但姜喜涛仅支付护理费6000元后不再继续支付，后期被告刘键又支付了60000元，但该笔费用远远不够支付原告所受损害，因被告吉健公司违法分包，又因雇佣关系，故起诉，要求二被告赔偿原告医疗费50236.30元、交通、抬护费及住宿费11975元、其他费用840.50元、护理费及住院伙食补助费24600元，误工费39275.50元、伤残赔偿金102460.68元、后续治疗费14000元、精神损害赔偿金30000元、鉴定费3300元、律师代理费4000元，扣减被告已支付的66000元后，余款由二被告承担连带责任，并要求被告承担诉讼费。
被告吉建公司辩称：我公司没有发包任何工程，不应承担责任。原告与我公司不存在任何法律关系，我们双方之间不存在劳务或劳动关系，原告的受伤及花费的所有费用与我公司不存在因果关系，也无关联性，我公司不认识原告，对原告请求的赔偿项目和费用不同意赔付。原告主张我公司与刘键间承担连带责任没有法律依据，原告提出的三方护理协议中，主张的护理费标准每天200元无事实依据，此份护理并非我公司行为，原告也没有收到我公司对于姜喜涛的授权，且护理协议中没有载明每天护理费标准为200元。原告去北京就医没有医嘱，与我公司无关。请求驳回原告的全部诉讼请求。
被告刘键辩称：一、本案原告应向有关劳动部门主张认定工伤，而非原告主张的雇佣关系。故未经仲裁，法院不应受理、审理及判决。原告张延发受到伤害系在被告吉建公司承建吉林欧图新能源有限公司手术包净化车间工程的施工过程中发生，被告吉建公司以《内部施工承包协议书》的形式将车间工程发包给两自然人，违反法律规定。根据劳社部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”对于本案情形，应由被告吉建公司承担用工主体责任，即应为工伤，法院应驳回原告起诉。另外被告吉建公司与刘键签订的是内部承包协议，此协议只是吉建公司内部对于施工者的一种管理方式，不能改变他们之间的劳动关系。二、即使本案属于人民法院受案范围，应认定原告张延发与被告刘键之间系合伙关系，并非原告所述的雇佣关系，原告张延发应分担责任。原告张延发因懂技术，与刘键长期合伙共同承办小工程，两人分工不同但赚到的钱平分。三、被告吉建公司违法分包，应承担责任，同时原告张延发在该次伤害中存在重大过错，自身有很大责任。吉建公司违法分包给没有资质的自然人，且对安全施工没有尽到相关义务，应承担责任。原告张延发作为现场的技术和管理人，在攀爬过程中未扎安全带或者未尽安全保护措施而掉下摔伤，自身存在重大过错，对该事故造成的后果应承担大部分责任。即使不存在用工主体吉建公司，张延发与刘键也是合伙关系，张延发既是老板又是员工，更应尽主要责任；即使是雇佣关系，张延发亦应承担主要责任；然本案因吉建公司违法发包，实际上存在重大过错，亦应对损害承担主要责任。四、扣除诉状的已经给付的66000元，刘键又支付了人民币28500元。在张延发住吉大一院和骨伤医院期间，刘键分别给张延发汇款4000元和20000元，加上整个治疗过程中的现金4500元，共计28500元。张延发在骨伤医院住院期间，刘键又支付60000元。对上款刘键保留向张延发追讨的权利。
经审理查明，2013年9月27日，被告刘键与被告吉建公司签订《内部施工承包协议书》，约定由被告刘键清包施工吉林欧图新能源有限公司手术包净化车间，开工日期为2013年9月27日，工期45天。同年10月16日，原告张延发在该工地工作时由彩钢房上摔落受伤，当时在场的被告刘键等人将张延发送入吉化集团公司总医院治疗，花费120急救费用500元、治疗费159.71元；同日转入吉林大学第一医院住院治疗，花费住院费2976.14元；次日出院后转入长春骨伤医院住院治疗23天，在长春骨伤医院花费住院费44568.47元，在骨伤医院住院期间，原告张延发于同年11月1日在吉大一院花费门诊医疗费740元，于11月8日在吉大一院花费门诊医疗费50元。原告张延发出院后，于2014年3月31日到吉林安贞骨科医院复查，同年9月15日到北京协和医院门诊复查。在审理过程中，原告张延发申请，本院通过长春市中级人民法院司法辅助办公室委托吉林公正司法鉴定中心进行鉴定，该中心出具吉公正（2014）法临鉴字第313号司法医学鉴定意见书，鉴定意见为：1、张延发左髋关节功能障碍为九级伤残；双下肢不等长为十级伤残；左肩关节功能障碍为十级伤残。2、张延发此次外伤误工损失日为自受伤之日起至评残前一日。3、张延发护理期限为4个月。4、张延发后续治疗费建议为人民币14000元。原告张延发花费鉴定费3300元，支付律师代理费4000元。
2013年11月10日，原告张延发、被告刘键及被告吉建公司工作人员姜喜涛签订护理协议，约定“住院期间每天餐饮费标准为100元，餐饮费支付人为被告刘键；护理费由姜喜涛承担，每月15日前支付护理人护理费。”在护理费由姜喜涛承担后手写添加每天200元，原告自认协议签订后姜喜涛向护理人支付6000元。2013年11月11日，原告张延发与被告刘键签订协议书，约定，“因张延发骨伤医药费一事与刘建达成以下协议：1，张延发收到刘建60000元后（吉林九站欧图手术包工程尾款），应主动去医院治疗。2，如此款用在其他用途，造成的其他伤害，由张延发自行承担。3，张延发收到此款未及时去医治所造成的后果也自行承担。4，本协议一式三份，设有监督人。”姜喜涛于同日在监督人签字处签名。协议签订后，被告刘键将收到的工程尾款60000元交付给原告张延发。
另查明，原告张延发为非农业户口。经原告张延发与被告刘键确认，原告张延发受伤后至长春骨伤医院治疗之前，发生的全部费用均由被告刘键先行支付。
本院认为：被告刘键在被告吉建公司以《内部施工承包协议书》形式承包工程，原告张延发在该工地施工过程中受伤，雇员在提供劳务过程中，雇主应当保障雇员的安全，以避免潜在危险的发生，这是雇主应承担的附随义务。本案中，原告张延发在工作过程中，爬上彩钢房顶部施工，但是被告刘键未提供任何安全防护措施，应对原告张延发因此次事故所受伤害承担主要赔偿责任；被告吉建公司将工程发包给被告刘键，其应当知道刘键没有相应资质或安全生产条件，对张延发因安全生产事故遭受的人身损害应与被告刘键承担连带赔偿责任；原告张延发自身缺乏安全意识，未尽安全注意义务，应自行承担次要责任。被告刘键辩称其与原告张延发系合伙而非雇佣，但是没有提供充分证据，该主张不予支持。原告张延发自认的在受伤后至长春骨伤医院住院治疗前的相关费用已经由被告刘键支付，且在诉讼请求中没有主张，本院予以确认。被告刘键称张延发在长春骨伤医院治疗期间以银行卡（王晓香名下、卡号×××）转入长春骨伤医院（104220180621312）人民币20000元，此款与原告提供住院费付款明细相佐证，可以确认。原告张延发主张在住院期间已经将上述款项归还刘键，但无充分的证据佐证，该主张不予支持。关于原告张延发的损失：原告张延发因伤在长春骨伤医院之前发生的各项费用，虽由被告刘键垫付，但因原告未在诉讼请求中主张，双方可以另行计算；原告张延发在长春骨伤医院支付的医疗费44568.47元，有住院病历佐证，依法予以确认，其余部分医药费既无门诊病历佐证，亦无医嘱的转院证明，均不予支持；鉴定费3300元、律师代理费4000元，符合事实和法律规定，予以支持；住院伙食补助费应为2300元（100元／天×23天）、伤残赔偿金应为98008.24元（22274.60元／年×20年×22%）、护理费应为9447.68元（2361.92元／月×4个月）、误工费应为39275.50元（3570.50元／月×11个月）；后续治疗费14000元有司法鉴定意见佐证，予以支持；精神损害抚慰金结合被告刘键的过错、受诉法院所在地经济水平等因素，以10000元为宜。原告张延发发生的其他医院的医疗费，因无住院病历或门诊手册等佐证，无法证明该费用与本次事故所受伤害有关，均不予支持；原告以护理协议中约定标准主张护理费，没有事实和法律依据，且约定内容没有证据证明是约束被告刘键，此项主张不予支持；关于交通费，原告自认入院是由被告刘键负责，其出院的交通费虽无正规发票，结合实际情况以150元为宜，其余交通费及住宿费，因无事实和法律依据，不予支持。原告张延发自认的已收到的赔偿款66000元以及有证据佐证的被告刘键垫付的20000元，应在赔偿数额中扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释〉》第十一条之规定，判决如下：
一、被告刘键赔偿原告张延发因此次摔伤的各项损失共计人民币162724.92元（其中医疗费44568.47元、住院伙食补助费2300元、护理费9447.68元、误工费39275.50元、伤残赔偿金98008.24元、后续治疗费14000元、交通费150元，上述款项合计207749.89元的70%计145424.92元，以及鉴定费3300元、律师代理费4000元、精神抚慰金10000元），扣除已经垫付的86000元，被告刘键尚需赔偿原告张延发76724.92元；
二、被告吉林省吉建空调净化工程有限公司对被告刘键的赔偿范围承担连带赔偿责任；
三、驳回原告张延发的其他诉讼请求。
上述款项，于本判决生效后十日内给付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4820元（原告已预交），由原告张延发负担3080元，由被告刘键、吉林省吉建空调净化工程有限公司负担1740元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 长 徐纪颖
代理审判员 陈 颖
人民陪审员 杨翠杰
二〇一五年一月二十三日
书 记 员 李 洋