辽宁省阜新市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽09刑终231号
抗诉机关（原公诉机关）阜新蒙古族自治县人民检察院。
原审被告人付强，男，1985年10月9日出生，蒙古族，大专文化，农民。2014年8月8日因诽谤他人被阜新蒙古族自治县公安局行政罚款100元。2016年4月24日因吸食毒品被阜新蒙古族自治县公安局行政罚款500元。因本案于2016年6月1日被刑事拘留，同年7月8日被依法逮捕。现羁押于阜新市看守所。
阜新蒙古族自治县人民法院审理阜新蒙古族自治县人民检察院指控被告人付强犯盗窃罪一案，于2017年9月22日作出(2017)辽0921刑初85号刑事判决，宣判后，阜新蒙古族自治县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年12月21日公开开庭审理了本案。阜新市人民检察院指派副检察长张翔、检察员张宏家出庭支持抗诉，原审被告人付强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
1、2014年冬季的一天，被告人付强伙同包翔宇（另案处理）等人在阜蒙县建设镇新德村招束皋北山油松树林地共计盗挖油松树6株。经阜蒙县价格认证中心认定，被盗6株油松树价值人民币4620.00元。
2、2014年冬季的一天，被告人付强带领包翔宇、王庆新等人到阜蒙县建设镇根德村后山油松林地，在被告人付强指挥下共计盗挖油松树35株。经阜蒙县价格认证中心认定，被盗35株油松树价值人民币18200.00元。
3、2014年11月中旬的一天，张金龙（另案处理）给王庆新打电话称，在阜蒙县建设镇有几棵油松树要挖，让王庆新找几名挖树工人，王庆新找到祝龙、王军等几名挖树工人，张金龙将王庆新、祝龙等人带到建设镇根德村后山油松林地，在张金龙的指挥下共计盗挖油松树14株，由被告人付强联系好买家后将该树运往山东省莱芜市销赃。经阜蒙县价格认证中心认定，被盗14株油松树价值人民币7280.00元。
4、2014年11月下旬的一天，张金龙让王庆新找几名挖树工人，王庆新找到祝龙、王军等几名挖树工人，张金龙和被告人付强将王庆新、祝龙等人带到阜蒙县建设镇南四家子村南山油松林地，在张金龙和被告人付强的指挥下共计盗挖油松13株，由被告人付强联系好买家后运往山东省莱芜市销赃。经阜蒙县价格认证中心认定，被盗13株油松树价值人民币6760.00元。
5、2014年11月下旬的一天，张金龙让王庆新找几名挖树工人，王庆新找到祝龙、王军等几名挖树工人，张金龙将王庆新、祝龙等工人带到阜蒙县建设镇南四家子村南山油松林地，在张金龙的指挥下共计盗挖油松14株，被告人付强帮张金龙联系买家后运往山东省莱芜市销赃。经阜蒙县价格认证中心认定，被盗14株油松树价值人民币7280.00元。
6、2014年12月下旬的一天，张金龙将王庆新、祝龙等工人带到阜蒙县建设镇南四家子村南山油松林地，在张金龙的指挥下共计盗挖油松树14株，被告人付强联系好买家后张金龙将盗挖的油松树运往山东省莱芜市销赃。经阜蒙县价格认证中心认定，被盗14株油松树价值人民币7280.00元。
7、2015年12月22日，张金龙和被告人付强将王军、潘树平等工人带到阜蒙县建设镇南四家子村南山油松林地，在张金龙、被告人付强的指挥下共计盗挖油松树13株。经阜蒙县价格认证中心认定，被盗13株油松树价值人民币6760.00元。
8、2015年8月份的一天，唐立广（已判刑）找到代敏（另案处理）需要7棵油松树，后代敏找到被告人付强，让其找几个挖树工人在阜蒙县阜新镇套土北山山腰处挖7棵油松树，被告人付强找到王庆新等几名挖树工人，代敏、被告人付强将王庆新、祝龙等几名挖树工人带到阜新镇套土北山山腰处，随后在被告人付强的指挥下共计盗挖油松树7株。经阜蒙县价格认证中心认定，被盗7株油松树价值人民币3640.00元。
9、2015年11月份的一天，被告人付强给挖树工头王庆新打电话，让王庆新找几名挖树工人，王庆新找到祝龙、王军等几名挖树工人，被告人付强将王庆新、祝龙等人带到阜蒙县阜新镇套土北山近山顶处，在被告人付强的指挥下共计盗挖油松树12株。经阜蒙县价格认证中心认定，被盗12株油松树价值人民币6240.00元。
10、2015年11月份的一天，被告人付强让王庆新找几名挖树工人，被告人付强将王庆新、祝龙、齐树宝等工人带到阜蒙县阜新镇同乃村莱草沟油松林地，在被告人付强的指挥下共计盗挖油松树13株。经阜蒙县价格认证中心认定，被盗13株油松树价值人民币10010.00元。
11、2015年12月份的一天，被告人付强让王庆新找挖树工人，王庆新找到挖树工人祝龙等人，后被告人付强将王庆新、祝龙等工人带到阜蒙县阜新镇园区路东油松林地，在被告人付强指挥下共盗挖油松树2株。经阜蒙县价格认证中心认定，被盗2株油松树价值人民币840.00元。
12、2015年12月份的一天，被告人付强让王庆新找几名挖树工人，王庆新找到挖树工人祝龙、王军等人，被告人付强将挖树工人带到阜蒙县哈达户稍镇石金皋风力发电山上，在被告人付强指挥下共盗挖油松树25株。经阜蒙县价格认证中心认定，被盗25株油松树价值人民币10500.00元。
13、2015年12月份的一天，被告人付强让王庆新找几名挖树工人，王庆新找到祝龙、王军等人，被告人付强将挖树工人带到阜蒙县哈达户稍镇石金皋风力发电山上，在被告人付强指挥下共盗挖油松树11株。经阜蒙县价格认证中心认定，被盗11株油松树价值人民币4620.00元。
14、2015年11月份，被告人付强让王庆新找几名挖树工人，王庆新找到王军、齐树宝等人，被告人付强将王庆新、王军等人带到阜蒙县阜新镇吉祥寺南山油松林地，在被告人付强的指挥下分三次共计盗挖油松树12株。经阜蒙县价格认证中心认定，被盗12株油松树价值人民币7440.00元。
15、2015年12月份的一天，被告人付强让王庆新找几名挖树工人，被告人付强将王庆新、王军、齐树宝等人带到阜蒙县阜新镇赵大板村马蹄营子油松林地，在被告人付强的指挥下共计盗挖油松13株。经阜蒙县价格认证中心认定，被盗13株油松价值人民币5460.00元。
16、2015年12月份的一天，被告人付强让王庆新找几名挖树工人，王庆新找到祝龙等人，被告人付强将王庆新、王军、齐树宝等人带到阜蒙县阜新镇赵大板村马蹄营子油松林地，在被告人付强的指挥下共计盗挖油松树13株。经阜蒙县价格认证中心认定，被盗13株油松树价值人民币5460.00元。
17、2016年2月12日左右的一天，被告人付强让代敏陪其去看树，随后二人到阜蒙县八家子镇宅山土村老头山油松林地，被告人付强用红色自喷漆选了15株油松大树，选完树以后，当天晚上被告人付强找王庆新等工人共盗挖油松树8株。经阜蒙县价格认证中心认定，被盗8株油松树价值人民币4960.00元。
综上，被告人付强共计盗挖油松树225株，价值人民币117350.00元。
2016年4月24日，阜新蒙古族自治县公安民警将被告人付强抓获，并移送阜新市森林公安局。
原判认定上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的证人证言，被告人付强的供述，辨认笔录及照片，林权证，价格认证结论书，行政处罚决定书，公安机关出具的“情况说明”，户籍证明，案件来源和抓捕经过等证据证明。
原审法院判决认为，被告人付强以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，且数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的另七起盗窃事实即：2014年12月份的一天在阜蒙县建设镇根德村后山油松林地，盗挖油松树32株（价值16640.00元）；2015年1月中旬的一天在阜蒙县大固本镇太和申村万龙油松林地盗挖油松树15株（价值18000.00元）；2015年11月份的一天在阜蒙县阜新镇套土北山下山坡处，盗挖油松树4株（价值2080.00元）；2015年11月份的一天在阜蒙县阜新镇公官营子村五组北山盗挖油松树5株（价值3100.00元）；2016年1月份的一天在阜蒙县阜新镇园区路东油松林地盗挖油松树4株（价值1680.00元）；2016年1月上旬的一天在阜蒙县建设镇德一村南山油松林地盗挖油松15株（价值7800.00元）；2016年1月下旬的一天在阜蒙县建设镇德一村南山油松林地盗挖油松树15株（价值人民币7800.00元）共七起盗窃犯罪事实，因指控证据不足，不予认定。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：1、被告人付强犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零五个月，并处罚金人民币230000元；2、被告人付强退赔国有阜蒙县他本林业科技示范林场涉案款人民币25130元；退赔阜蒙县阜新镇套土营子村村集体涉案款人民币9880元；退赔阜蒙县建设镇根德村村集体涉案款人民币25480元；退赔阜新矿业（集团）有限责任公司林业分公司涉案款人民币4960元；退赔阜蒙县建设镇新德村村集体涉案款人民币4620元；退赔阜蒙县建设镇双城子村村集体涉案款人民币28080元；退赔阜蒙县阜新镇赵大板村村集体涉案款人民币10920元；退赔阜蒙县阜新镇公官营子村村集体涉案款人民币7440元；退赔阜蒙县阜新镇西扣莫村村集体涉案款人民币840元。
阜新蒙古族自治县人民检察院的抗诉理由是：现有证据能证实起诉书所指控的2014年12月份的一天在阜蒙县建设镇根德村后山油松林地，盗挖油松树32株（价值16640.00元）、2015年1月中旬的一天在阜蒙县大固本镇太和申村万龙油松林地盗挖油松树15株（价值18000.00元）、2015年11月份的一天在阜蒙县阜新镇套土北山下山坡处盗挖油松树4株（价值2080.00元）、2015年11月份的一天在阜蒙县阜新镇公官营子村五组北山盗挖油松树5株（价值3100.00元）、2016年1月份的一天在阜蒙县阜新镇园区路东油松林地盗挖油松树4株（价值1680.00元）、2016年1月上旬的一天在阜蒙县建设镇德一村南山油松林地盗挖油松15株（价值7800.00元）、2016年1月下旬的一天在阜蒙县建设镇德一村南山油松林地盗挖油松树15株（价值人民币7800.00元）七起盗窃犯罪事实成立（合计数额人民币57100元），原判不予认定错误。
阜新市人民检察院出庭检察员的出庭意见是：一审判决认定事实确有错误，对被告人量刑畸轻，阜新蒙古族自治县人民检察院的抗诉意见正确，应予支持。
经审理查明，原判认定被告人付强犯盗窃罪的事实成立。原判认定上述事实、证据均经原审庭审质证、认证，二审审理过程中未发生变化。同时，检察机关和原审被告人付强在二审过程中均未提出新的证据，故对原判认定的案件事实和证据依法予以确认。
另查明，2015年11月份的一天，被告人付强让王庆新给其找几名挖树工人，王庆新找到祝龙、王军等几名挖树工人，被告人付强带领王庆新、祝龙等工人到阜蒙县阜新镇套土北山下山坡处，在被告人付强的指挥下共计盗挖油松树4株，经阜蒙县价格认证中心认定，被盗4株油松树价值人民币2080.00元。此节事实有证人王庆新、祝龙、王军的证言及现场勘查笔录、价格认证结论书等证据证实。
本院认为，原审被告人付强以非法占有为目的，秘密盗挖集体树木，盗窃财物数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。关于检察机关的抗诉意见，经查，检察机关所指控的2015年11月份的一天，付强指使王庆新等人到阜蒙县阜新镇套土北山下山坡处盗挖油松树4株（价值人民币2080.00元）的事实成立，此节事实有证人王庆新、祝龙、王军的证言及现场勘查笔录、价格认证结论书证实，故对检察机关的此节抗诉意见予以支持。关于检察机关其余抗诉意见，因检察机关所提供的证据未能达到确实充分的证明标准，不予支持。本院确认的付强的犯罪数额为人民币119430元，应以此数额对被告人付强量刑处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第四十七条、第六十一条、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持阜新蒙古族自治县人民法院（2017）辽0921刑初85号刑事判决主文第一项对被告人付强定罪部分、附加刑部分和第二项中除责令退赔阜蒙县阜新镇套土营子村村集体涉案款外的判决部分。即被告人付强犯盗窃罪，并处罚金230000元；付强退赔国有阜蒙县他本林业科技示范林场涉案款人民币25130元，退赔阜蒙县建设镇根德村村集体涉案款人民币25480元，退赔阜新矿业（集团）有限责任公司林业分公司涉案款人民币4960元，退赔阜蒙县建设镇新德村村集体涉案款人民币4620元，退赔阜蒙县建设镇双城子村村集体涉案款人民币28080元，退赔阜蒙县阜新镇赵大板村村集体涉案款人民币10920元，退赔阜蒙县阜新镇公官营子村村集体涉案款人民币7440元，退赔阜蒙县阜新镇西扣莫村村集体涉案款人民币840元。
二、撤销阜新蒙古族自治县人民法院（2017）辽0921刑初85号刑事判决主文第一项对被告人付强主刑量刑部分、第二项中付强退赔阜蒙县阜新镇套土营子村村集体涉案款部分。即判处付强有期徒刑四年零五个月；责令付强退赔阜蒙县阜新镇套土营子村村集体涉案款人民币9880元。
三、原审被告人付强犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币230000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月24日起至2020年10月23日止）。
四、责令被告人付强退赔阜蒙县阜新镇套土营子村村集体涉案款人民币11960元。
本判决为终审判决。
审判长 李 渊
审判员 顾坤平
审判员 李凤玲
二〇一七年十二月二十七日
书记员 杨思莹