贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终532号上诉人（原审被告）：贵州锦屏县福誉东木业有限责任公司，住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州锦屏县敦寨镇工业园区。法定代表人：覃世珍，系该公司董事长。上诉人（原审被告）：覃世珍,男,1963年10月8日出生,壮族,广西罗城县人，系贵州锦屏县福誉东木业有限责任公司董事长,户籍所在地：广西罗城仫佬族自治县,现住贵州省锦屏县。二上诉人共同委托诉讼代理人：任明胜，贵州贵信律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：莫以禄，男，1970年2月13日出生，汉族，广西罗城县人，农民，住广西罗城仫佬族自治县。委托诉讼代理人：邱勇，广西超世纪律师事务所执业律师。上诉人贵州锦屏县福誉东木业有限责任公司（以下简称：福誉东木业公司）、覃世珍因与被上诉人莫以禄建设工程施工合同纠纷一案，不服锦屏县人民法院作出的（2016）黔2628民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。福誉东木业公司、覃世珍上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审判决认定事实不清，证据不足：首先，涉案工程2014年5月全部完工，上诉人与被上诉人计算工程款的时间应该是2014年6月30日，而不是2016年6月9日，2014年6月30日经过双方结算签字，确认答辩人尚欠被答辩人工程款只有385291.16元，该证据已经提交给原审法院，原审法院没有予以认定，属于认定事实错误；其次，上诉人书写尚欠被上诉人工程款835000元欠条给被上诉人事出有因，不是上诉人的真实意思表示，因上诉人2015年1月28日向被上诉人借款，虽然借条上写的是500000元，但后来被上诉人也仅仅打款给覃世珍280000元，2016年11月29日，莫以禄发信息给覃世珍，讲其欠工人一些钱，让覃世珍写条子应付一下，上诉人在没有跟公司财务人员核对的情况下，就出具了800000余元的欠条给被上诉人，被上诉人就于出具欠条的当天便向法院进行了起诉；最后，上诉人从2014年7月至2016年2月，上诉人已付给被上诉人合计445000元，这些款项中包括上诉人支付给被上诉人的工程款及返还的借款，加上给被上诉人垫付的医疗费及其他费用，上诉人付给被上诉人的款项已经高达485000元，减去上诉人原欠被上诉人工程款385291.16元，剩余的款项应该抵扣借款。2.原审判决违反法定程序，被上诉人在以上诉人欠工程款为由起诉的同时，又以民间借贷起诉，原审法院在审理时已决定合并审理，但在开庭时原审法院又把两案分开审理，而民间借贷属于覃世珍个人借款，借款用途用于广东生意的投资，上诉人与被上诉人均不属于贵州锦屏县人，借条是在广西柳州市书写，原审法院分开审理导致上诉人不能行使应有的权利。3.原审法院适用法律错误，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条是指工程竣工验收，承包人可请求参照合同约定支付工程价款，但本案因被上诉人没有相关资质，工程完工后一直无法申请有关部门进行验收，原审法院适用前述法律明显属于适用法律错误。被上诉人莫以禄未作书面答辩。莫以禄向原审法院起诉请求：1.请求法院判令二被告连带支付原告工程欠款人民币835000元；2.本案诉讼费由被告承担。原审法院认定事实：2012年3月6日，原告莫以禄与被告福誉东木业公司签订《钢架棚厂房装建工程协议书》，约定被告将其厂房建设工程发包给原告承建，双方对工程总造价、工程项目和计量、双方的责任和义务、结算方式等做了书面约定。2014年，该工程全部完工。2016年6月9日，经原、被告结算，被告尚欠原告工程款835000元，后经原告多次催讨，2016年12月1日，被告向原告出具欠条一份，其内容为：“截止2016年6月9日，我覃世珍欠莫以禄承包建筑贵州锦屏县福誉东木业有限责任公司工程款捌拾叁万伍仟元整（835000元整）”，被告覃世珍及被告福誉东木业公司在该欠条上签名和盖章，见证人邱某、石某签名。之后，被告又支付原告工程款25000元。因被告拒付剩余工程款，原告为此向法院提起诉讼，请求判准原告上述诉请。原审法院认为：原告莫以禄未取得建筑工程施工资质，与被告福誉东木业公司签订《钢架棚厂房装建工程协议书》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，根据该规定，原、被告签订的合同为无效合同。但结合该司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，以及第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。被告在庭审中未对工程建设质量提出异议，且已经投入使用，为此，对原告请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。结合被告出具的欠条可以认定，截止到2016年6月9日，被告尚欠原告工程款835000元，证人证言可以认定该欠条不存在胁迫、重大误解等情形，为此，被告出具的欠条，是被告真实意思表示，予以认定，原告诉请被告支付工程款835000元，予以支持，但应当扣减被告之后支付的工程款25000元。被告辩解该工程于2014年6月30日已结算清楚，与所写的欠条相互矛盾，不予采信。被告福誉东木业公司及覃世珍在欠条上盖章和签名，成立连带之债。为此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决被告贵州锦屏县福誉东木业有限责任公司和被告覃世珍于本判决生效后十日内连带支付原告莫以禄剩余工程款人民币八十一万元整。本院二审期间，被上诉人莫以禄未向法院提交新证据。上诉人福誉东木业公司、覃世珍提交如下证据：①《税票》（共十张），拟证明工厂2014年6月开始生产；②《贵州锦屏县福誉东木业有限责任公司作业记件表》（共37页）拟证明2014年6月上诉人工人的生产情况，上面有工人的签字，有工人所做的事情，也就证明2014年6月工厂已经开始生产；③《2014年4月份工资表》，拟证明2014年6月份，工厂已经开始生产；④对刘召梅、刘石梅、韦碧洲、杨函新的《调查笔录》，拟证明2014年6月工厂开始生产，同时确认了计件单是他们本人签字；⑤陈某证言，拟证明涉案厂房的实际施工人是陈某，厂房完工是2014年5月。本院组织当事人进行举证、质证。被上诉人莫以禄对上诉人所提交证据发表如下质证意见：对上诉人提交的证据①真实性无异议，但对证明目的有异议，不能证明上诉人所说的上诉人在2014年5月份就已经投产了，因为部分发票是在2014年6月、7月后产生的；对证据②认为上诉人单方面制作的，是否真实无法确定，上面工人签字，工人是否为他们公司的也没有证据证实，同时认为该组证据与本案没有关联性；对证据③也认为是上诉人单方面制作的，工作表上面19个人都没有签字，只有韦碧洲一个人签字，是否为韦碧洲本人签字都无法核实，该份证据与本案也无关联性；对证据④笔录内容的真实性有异议，根据民诉法规定证人应该出庭质证经过庭审询问才能作为证据，是否为这四人签字都无法核实，不能作为证据使用；对证据⑤认为证人陈某所陈述的内容不客观真实，陈某所陈述的内容与本案没有关联性。本院二审期间经审理另查明，（2016）黔2628民初755号生效判决书认定（该案判决后，福誉东木业公司、覃世珍及莫以禄均提出上诉，但在2017年5月4日已经向本院申请撤回上诉，本院作出（2017）黔26民终757号民事裁定书允许当事人撤诉，并把相应（2017）黔26民终757号民事裁定书已送达于当事人）“福誉东木业公司、覃世珍2014年12月26日至2016年7月16日期间，总共付给莫以禄人民币445000元”，“福誉东木业公司、覃世珍总共付给莫以禄人民币445000元，庭审中，福誉东木业公司、覃世珍陈述该款项要先扣抵其所欠工程款后再扣抵本案借款”。445000元包含2016年7月16日支付的25000元，其余事实与原审查明一致。本院认为：本案为建设工程施工合同纠纷，因莫以禄并无相关建筑资质，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关法律规定认定合同无效并结合涉案工程已经投入使用的事实，给予莫以禄具有工程款请求权并无不当，而对欠付工程款具体支付数额，成为本案争议的焦点。莫以禄为证明自己主张提交了《钢架棚厂房装建工程协议书》，福誉东木业公司、覃世珍于2016年12月1日向莫以禄出具的《欠条》为证，《钢架棚厂房装建工程协议书》虽然为无效合同，但该合同基于对建筑成本及市场风险的判断在合同中约定了工程总造价约为2660540元、结算方式按实际装建的面积结算，而《欠条》证实双方通过结算截止2016年6月9日尚欠835000元工程款，该两份证据结合双方认可涉案工程并未经过相关部门竣工验收、工程于2014年已投入使用、双方对于工程款的结算是通过自行对账的方式（按照覃世珍的说法是“做一点付一点”）等事实，莫以禄以2016年12月1日出具的《欠条》主张欠付工程款逻辑上符合前述事实，而现福誉东木业公司、覃世珍以涉案工程已经在2014年5月已经投入使用，双方在2014年6月出具的《收据》应系最后对欠付工程款的结算，2016年12月1日出具的《欠条》并不真实提出抗辩，但其所提供的证据仅仅能显示涉案工程已经投入使用的事实，涉案工程于2014年5月投入使用并不能直接证明工程款结算截止时间即为2014年6月，假设2014年6月便是对欠付工程款的最后结算，覃世珍又于2014年6月至2016年7月之间陆续支付了莫以禄部分款项，到2016年12月1日又向莫以禄出具认可欠付工程款的《欠条》，其行为与逻辑不符。虽然覃世珍提出其2016年12月1日出具的《欠条》不是其真实意思表示，但也未提供相关证据予以证明，加上《欠条》中作为见证人签名的邱某、石某作为证人出庭作证证实该欠条也不存在胁迫、重大误解等情形，而覃世珍作为一个完全民事行为能力人，应该知晓出具《欠条》的相关含义和应承担的相应法律后果。所以，在双方对工程量和工程价款有争议且未能最终结算协商的情况下，原审根据双方在施工过程中确认形成的《欠条》等凭证作为最终结算依据，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定。莫以禄在未能与福誉东木业公司、覃世珍协商结算的情况下提交了《欠条》等直接证据，已经完成举证责任，福誉东木业公司、覃世珍未能举出更优势的证据否定前述证据的证明效力，更未能提出关于工程量具体应为多少的明确主张予以证明，故应认定莫以禄已完成工程量计算、工程款具体支付数额的举证责任。综合上述双方持有的证据有无证明力和证明力大小判断，莫以禄提供证据的证明力明显大于福誉东木业公司、覃世珍提供证据的证明力。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，结合在《欠条》形成后的2016年7月16日福誉东木业公司、覃世珍向莫以禄支付了25000元的事实，本院认定本案欠付工程款数额为810000元。另，（2016）黔2628民初755号已生效，不存在上诉人提出的原审法院违反程序剥夺其提出管辖权异议权利的情形。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费11900元，由上诉人贵州锦屏县福誉东木业有限责任公司、覃世珍承担。本判决为终审判决。审 判 长 龙集东审 判 员 李邦华审 判 员 王 珺二〇一七年五月五日法官助理 杨 露书 记 员 姚 全