中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申1463号再审申请人（原审被告、反诉原告、二审上诉人）：安徽宝迪肉类食品有限公司。住所地安徽�淮北市烈山区宝迪食品工业园。法定代表人：高振宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱树云，江苏同帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：董文科，江苏同帆律师事务所律师。被申请人（原审原告、反诉被告、二审上诉人）：江苏江都建设工程有限公司（后更名为江苏江都建设集团有限公司）。住所地江苏省江都市舜天路***号。法定代表人：张玉松，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾金祥，该公司职工。委托诉讼代理人：张洪，安徽黄淮律师事务所律师。安徽宝迪肉类食品有限公司（以下简称宝迪公司）因与江苏江都建设工程有限公司（以下简称江都公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2015）皖民四终字第00280号民事判决，向本院申请再审。本院依�组成合议庭对本案进行审查，并于2017年7月24日组织双方进行了询问，宝迪公司委托诉讼代理人朱树云、董文科，江都公司委托诉讼代理人顾金祥、张洪到庭参加询问。现已审查终结。宝迪公司申请再审称，一、生效判决认定“基础加深造价258万余元、变更工程造价260万余元”的相关证据系伪造，认定事实错误。二审期间安徽众信建设项目管理有限公司（以下简称众信公司）鉴定人当庭证实：鉴定资料均为复印件，且无建设单位签字盖章，一审已出具“不具备鉴定条件而不予鉴定”的结论。但是二审法官仍要求鉴定人按原条件继续鉴定。鉴定人据此得出增加工程造价258万余元。1、众信公司与安徽中信工程咨询有限责任公司（以下简称中信公司）鉴定范围完全一致，二审法院认为鉴定范围不同，合并计入工程总价款错误；2、众信公司“鉴定报告”结论为12�余元，中信公司“鉴定报告”结论为295万余元，两者鉴定条件完全一致，结论差距巨大，二审未做合理的取舍释明；3、众信公司两份“鉴定报告”，鉴定条件完全一致，但结论差距巨大，二审未做合理取舍释明。故二审将众信公司258万元鉴定结果与原一审的中信公司295万余元鉴定结果合并作为涉案工程造价的最终依据，导致事实认定错误。二、生效判决对宝迪公司已付工程款中的180万元不予认可明显错误，是对宝迪公司“情况反映”的打击报复。江都公司代理人在宝迪公司交付的180万元转账支票存根上签字收取，并出具该180万元收款收据。二审法院仅凭主观分析，否定该直接证据的效力和证据优势，否定宝迪公司付款事实，侵害了该公司合法权益。三、生效判决驳回申请人的反诉请求，未说明正当理由。宝迪公司提交的《公证书》及继续施工的相关证据，足以证明江都公司未完工程的价款，以及应当承担的合同约定的违约责任，一、二审均视而不见，侵害了宝迪公司的合法权益。江都公司答辩称，一、关于应付工程款问题，1、宝迪公司认为无施工事实，或即便进行了施工，也因未按合同约定进行签证而不应认定变更工程量的理由与本案客观事实不符，《补充协议书》、《烈山区人民政府专题会议纪要》、宝迪公司项目经理张世清向二审法院所做《关于安徽宝迪肉类食品有限公司屠宰车间基础超深变更部分的情况说明》等证据可以证明江都公司确实对屠宰车间基础加深工程进行了施工，且已与宝迪公司就基层变更和基础加深部分工程量记取达成了一致意见。2、因宝迪公司拒绝配合，鉴定单位众信公司2014年9月25日《司法鉴定书》只对能够鉴定部分进行了计价，对资料不全表述不清部分未予鉴定，因此只供参考而�鉴定结论，不能作为定案依据，且该鉴定没有编制文号，只是仅供参考的鉴定资料。3、本案不存在众信公司二审2016年6月20日补充鉴定与中信公司一审2014年9月25日鉴定的鉴定条件完全一致、结论差距巨大的情况。众信公司二审所做鉴定的鉴定范围为“屠宰车间二区、三区基础底部增加毛石砼独立基础及毛石砼带型基础，砂石换填”以及屠宰车间抬高而增加的工程量”，与中信公司在本案第一次一审2012年12月9日所做鉴定的鉴定范围“屠宰车间部分未完工程、变更及土方工程”并不相同。中信公司2012年12月9日鉴定2958227.69工程造价，包括依据23份签证、通知及屠宰车间标高说明资料做出的零星工程变更及土方工程造价；依据一审法院双方当事人及鉴定机构2012年6月29日现场勘验记录做出的未完工程造价和对屠宰车间彩钢夹芯板吊顶3200平方米未做部分的造价。可见该鉴定�众信公司二审补充鉴定的鉴定项目截然不同，不能以此否定中信公司鉴定结论。二、关于已付工程款问题，宝迪公司提交的2008年1月3日转账支票存根，附加信息栏虽有李开友签字，但收款人处“滁州东方（江苏江都）”的字迹并非李开友所写。根据工程款支付流程来看，该180万元系宝迪公司汇给与其存在建设工程施工合同关系的东方公司。宝迪公司原审亦未举证证明该款转入东方公司系受江都公司的委托。三、宝迪公司反诉请求无依据，反诉理由不能成立。宝迪公司在没有通知江都公司及监理单位的情况下单方委托公证程序违法，所证明内容与事实不符，宝迪公司提交的相应证据不能证明屠宰车间未完工。虽然案涉工程存在小部分工程没有完工，但原因是宝迪公司延期开工、拖欠工程款，故责任不在江都公司，二审判决江都公司承担50万元违约责任有失公允。本院认为，双方争议的焦点问题为：生效判决对基础加深工程和变更工程造价认定是否正确；宝迪公司已付工程款是否包括2008年1月3日支付的180万元；宝迪公司的反诉请求是否应予支持。一、关于生效判决对基础加深工程和变更工程造价认定是否正确问题。首先，现有证据可以认定案涉工程确有基础加深变更和零星变更的施工事实。宝迪公司与江都公司签订的《新建屠宰车间主厂房施工合同》虽为固定价款合同，但在第23-2项约定了调整工程价款的例外，即（1）经监理和现场发包人的签字认可并加盖甲方项目部专用章的工程设计变更、现场签证；（2）因设计变更导致的新增项目，由承包人提出新的综合单价，发包人审核确认后，作为结算依据，除此之外不做其他调整。事实上，根据双方所签订的《补充协议书》第八条“有关工程变更和基础加深部分�方（即宝迪公司）在十五个工作日内结算完成，如有争议通过第三方协调解决”、《宝迪项目合同纠纷协调会议纪要》第二条“对江都公司已完成并要求兑现的530万元变更工程款项，由宝迪公司半月内核实清楚……”，可认定存在变更工程施工事实。零星变更工程有23项签证为证，每一签证中不仅有通知变更施工内容，更涉及工程量和价款计算等内容，《屠宰车间基础变更图纸》上有宝迪公司与江都公司、监理人员、设计人员四方签字，以上证据可证实双方对基础加深工程工程量记取达成一致意见，仅数额未能确定；故对零星变更工程和基础加深变更工程计价符合合同中调整工程价款的约定。其次，生效判决认定基础加深工程和变更工程造价有鉴定依据。本案第一次一审时，法院委托中信公司鉴定，中信公司2012年11月8日鉴定报告鉴定范围为“屠宰车间部分未完工程、变更及土方工程”，依据23份签证及通知做出变更工程部分造价为260.5387万元的鉴定意见。本院再审审查组织双方询问时，双方也均认可中信公司鉴定范围不包括屠宰车间基础加深工程。本案重审时，一审法院委托众信公司对屠宰车间主厂房基础变更部分工程款、土方工程款、零星变更工程价款（共23项）、未完工部分工程价款等内容进行司法鉴定，鉴定范围明显与中信公司鉴定范围不同。众信公司2014年9月25日的鉴定结论对125203.3元的合计造价也做了明确说明：“仅对能够鉴定的部分进行计价，对于资料不全及表述不清部分暂不予鉴定,该鉴定结果是在现有鉴定资料基础上做出，尚未与原被告双方共同核对，鉴定结果仅供参考”。故该鉴定意见不能证明鉴定对象的客观事实，原审不予采信并无不妥。二审法院委托众信公司进行的鉴定为补充鉴定，众信公司2016年6月20日的补充鉴定报告鉴定对象仅为屠宰车间主厂房基础加深变更部分，依据的是相关变更图纸，草图签证等，并不包括中信公司对零星变更工程鉴定依据的23份签证。可见，中信公司2012年11月8日鉴定结论中260万造价对象为前述23项零星变更工程，众信公司2016年6月20日补充鉴定中258万余元鉴定结论对象仅为屠宰车间基础加深变更部分，二者鉴定范围明显不同。二审庭审中，鉴定人出庭接受双方质询，对宝迪公司所提两次鉴定的鉴定条件等问题做了逐一答复，也明确了该补充鉴定范围仅为基础变更部分。众信公司补充鉴定所用检材虽为复印件，但均有江都公司工作人员、监理、工程设计人员签字，与其他证据相印证，可以作为鉴定的依据，宝迪公司否定检材真实性，却并未提交证据证实。该补充鉴定程序合法，内容客观公正，二审予以采信并无不当。二审庭审中，宝迪公司和江都公司对中信公司2012年11月8日鉴定意见重新进行了质证，二审采信该鉴定意见，认定23项零星变更工程价款亦无不当。原审采信中信公司2012年11月8日鉴定意见和众信公司2016年6月20日鉴定意见，计算出案涉工程基础变更部分和零星变更部分的工程价款之和，作为变更工程价款，亦无不当。宝迪公司认为中信公司与众信公司鉴定范围完全一致、众信公司两次鉴定条件完全一致，没有事实依据，且未提交相应证据证实其主张，该项申请再审理由不能成立。二、关于宝迪公司已付工程款是否包括2008年1月3日支付的180万元问题。根据原审查明的事实，案涉工程施工期间江都公司和东方公司均在宝迪公司有施工项目，李开友不仅是江都公司项目经理，同时也是东方公司项目经理，两公司与宝迪公司均有工程款借支情形，仅有李开友的签字不能证实系代江都公司收取工程款的职务行为。虽然转账支票存根上注明“滁州东方（江苏江都）”，但该支票存根为宝迪公司留存，该注明为谁书写，应由宝迪公司证明。虽然江都公司出具了收款收据，但根据双方签订的《新建屠宰车间主厂房施工合同》第26.1.（6）条中“……工程款应在发包人以书面确认该阶段工作完成后，并在收到承包人递交有授权代表签字的付费请款单及发票原件（建筑业通用发票）后方才支付……”的约定，双方支付惯例为江都公司先出收据，宝迪公司后付款，故不能以江都公司出具收款收据认定工程款实际已经支付给江都公司。宝迪公司以转账存根上括注“江苏江都”为由，提出该180万元应计入已付江都公司工程款，证据不足，申请再审时亦未提出证据推翻原审认定，故该项申请再审理由不能成立。三、关于宝迪公司的反诉理由是否成立�即江都公司未依约完成工程，应否承担违约责任问题。原审已经依据查明的事实在应付工程款中扣除江都公司吊顶未做造价56万元，其他未做部分造价46529.12元。宝迪公司虽在原审提交了《公证书》，但系单方委托公证，江都公司不予认可，原审不予采信并无不当。关于江都公司未能按期完成案涉工程，应承担违约责任问题，原审已经就产生违约事实的客观因素结合宝迪公司的实际损失对违约责任进行了分析评判，并在判决书中就为何不支持宝迪公司反诉请求予以了充分释明。宝迪公司提出原审驳回其反诉请求未说明正当理由的再审理由与判决书载明情况不符。宝迪公司该项申请再审理由不能成立。综上，宝迪公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回安徽宝迪肉类食品有限公司的再审申请。审 判 长 刘慧卓审 判 员 方金刚审 判 员 刘京川二〇一七年七月三十一日法官助理 金 悦书 记 员 武 迪