广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终727号
上诉人（一审原告）俞平寰，男，1968年8月2日生，汉族，农民，住广西全州县。
委托诉讼代理人蒋鑫，广西齐兴律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）伍文文，男，1976年4月12日生，汉族，农民，住广西全州县。
委托诉讼代理人刘飞，广西中善律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）卢国松，男，1981年8月10日生，瑶族，农民，住广西恭城瑶族自治县。
委托诉讼代理人唐华，广西卓逸律师事务所律师。
上诉人俞平寰因与被上诉人伍文文、卢国松提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2016）桂0324民初1914号民事判决，提起上诉，本院于2017年2月23日受理后，依法组成由审判员徐刚担任审判长，审判员窦峰军、审判员李艳参加的合议庭，于2017年4月6日公开开庭审理了本案。书记员吴佳欣担任法庭记录。上诉人俞平寰及其委托诉讼代理人蒋鑫，被上诉人伍文文的委托诉讼代理人刘飞、被上诉人卢国松的委托诉讼代理人唐华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人俞平寰不服一审判决，上诉称：在一审中，证人吕某出庭作证证实上诉人与吕某等人为被上诉人伍文文装树每人150元/天，当天被上诉人卢国松驾驶的车辆为被上诉人伍文文运载树木时发生交通事故以致上诉人与吕某受伤的事实。上诉人与被上诉人之间已经形成了雇佣关系。《侵权责任法》第35条规定个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的赔偿责任。一审判决认定事实有误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，改判二被上诉人共同赔偿上诉人损失71593元。（含医疗费24014.8元、误工费10300元、护理费5400元、住院伙食补助费2700元、营养费540元、残疾赔偿金18934元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费4044元，鉴定费700元、交通费500元）
被上诉人伍文文、卢国松答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
上诉人俞平寰在一审的诉讼请求：1、判决伍文文、卢国松共同赔偿损失73614.8元（含医疗费24014.8元、误工费10300元、护理费5400元、住院伙食补助费2700元、营养费540元、残疾赔偿金18934元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费6066元、鉴定费700元、交通费500元）；2、诉讼费由伍文文、卢国松承担。
一审法院审理查明：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：原告提交的民事诉讼状诉称“原告为被告伍文文提供劳务”，而在庭审调查中原告本人陈述“荣林（人名）叫我去的，荣林说是帮伍老板做事而电话联系我的”，并在庭审辩论阶段补充强调其去恭城挖树“是伍文文雇佣荣林，荣林雇佣我”；被告伍文文明确否认雇请原告为其提供劳务且互不认识。原告及被告伍文文均申请出庭作证的证人吕某当庭提供的证言证实原告未曾从被告伍文文处领取劳务费。结合当事人陈述及证人证言，显然不能认定原告与被告伍文文间存在劳务关系，更不能认定原告与被告卢国松之间存在劳务关系。
一审法院认为，该案原告在为他人提供劳务过程中发生道路交通事故而遭受人身损害，系提供劳务者受害责任纠纷与机动车交通事故责任纠纷这两种法律关系之竞合，当事人有权择其一种法律关系主张权利，但对其诉讼主张有责任提供证据。原告选定提供劳务者受害责任纠纷主张权利而未提供证据证实其与二被告间存在劳务关系。该案中，原告要求二被告承担赔偿责任之诉讼请求无事实依据，该院不予支持。为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告俞平寰的诉讼请求。案件受理费1640元（原告已预交），由原告俞平寰负担。
本案经开庭审理查明：2016年3月10日案外人荣林按照被上诉人伍文文电话中的内容联系了上诉人俞平寰、吕某等人去恭城挖树，劳务费是150元/天。当天挖完最后一棵树后，上诉人俞平寰与吕某搭乘被上诉人卢国松（伍文文雇请的司机）驾驶的桂03E01**多功能拖拉机将树木运出，因操作不当导致车辆朝行驶方向右侧与一树木发生碰撞，造成了上诉人俞平寰受伤的事实。事发后，被上诉人伍文文一直未支付劳务费。上诉人俞平寰受伤后于当日前往全州县人民医院进行治疗、当日住院至2016年4月6日出院，共计27天。全州县人民医院对俞平寰的入院诊断为：开放性颅脑损伤、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、急性硬膜下出血、颅底骨折、气颅、左侧颞骨粉碎性凹陷性骨折、左侧枕骨骨折、头皮挫裂伤缝合术后。为此，上诉人共花费门诊费用1071.7元，住院费用22940.8元，被上诉人伍文文已垫付医疗费5500元。2016年6月20日上诉人俞平寰委托桂林市华源司法鉴定所对俞平寰因道路交通事故受伤致残程度进行评定，桂林市华源司法鉴定所作出桂市华源【2016】法医鉴字第397号鉴定意见书，鉴定意见为：俞平寰因道路交通事故受伤致残程度属十级伤残。另查明，上诉人俞平寰母亲杨秀英于1941年4月8日出生，育有二女一子，俞桂芳、俞秋荣及俞平寰。女儿俞桂芳、俞秋荣均出嫁，杨秀英现由俞平寰扶养。
以上事实有证人吕某的陈述、全州县人民医院门诊收费票据、住院收费票据、桂林医学院附属医院门诊收费票据、桂林市华源司法鉴定所作出桂市华源【2016】法医鉴字第397号鉴定意见书、全州县才湾镇白石村委出具的证明所证实。
归纳本案争议的焦点为：一、上诉人俞平寰与被上诉人伍文文之间是否存在雇佣关系；二、上诉人俞平寰所受的损失如何赔偿、赔偿多少。
本院认为：
一、关于上诉人俞平寰与被上诉人伍文文之间是否存在雇佣关系的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对雇佣关系作出了如下界定：从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。从形式要件是看双方有无订立雇佣合同或口头雇佣协议；从实质要件上，首先要看双方的权力义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。本案中，案外人荣林按照被上诉人伍文文电话中的内容联系了上诉人俞平寰、吕某等人去恭城挖树，劳务费是150元/天。上诉人俞平寰虽然不是被上诉人伍文文直接找去做工的，但确是为被上诉人伍文文提供劳务（挖树），提供劳务的时间和地点均受被上诉人伍文文控制、指挥，双方已经形成了口头上的劳务关系。2016年3月10日挖完最后一棵树后，上诉人俞平寰与吕某搭乘被上诉人卢国松驾驶的桂03E01**多功能拖拉机将树木运出，因操作不当导致车辆朝行驶方向右侧与一树木发生碰撞，造成了上诉人俞平寰受伤的事实。上诉人在为他人提供劳务过程中发生交通事故而遭受人身损害，系提供劳务者受害责任纠纷与机动车交通事故责任纠纷两种法律关系之竟合，一审法院已经向上诉人示明选择一种法律关系主张权利，上诉人也明确表示选定提供劳务者受害责任纠纷，如前所述，本院认定上诉人俞平寰与被上诉人伍文文之间的雇佣关系成立。
二、关于上诉人俞平寰所受的损失如何赔偿、赔偿多少的问题。鉴于上诉人俞平寰与被上诉人伍文文之间形成雇佣关系，上诉人所受伤害是在为被上诉人伍文文提供劳务的过程中，故被上诉人应当承担雇主的赔偿责任。2016年6月20日上诉人俞平寰委托桂林市华源司法鉴定所对俞平寰因道路交通事故受伤致残程度进行评定，桂林市华源司法鉴定所作出桂市华源【2016】法医鉴字第397号鉴定意见书，鉴定意见为：俞平寰因道路交通事故受伤致残程度属十级伤残。该伤残等级鉴定虽是上诉人单方委托鉴定的，但经一审法院组织双方质证，被上诉人伍文文、卢国松均表示对该鉴定结论的真实性无异议，也未提出重新鉴定的申请，因此对桂市华源【2016】法医鉴字第397号鉴定意见书的鉴定意见，本院予以采纳。关于误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。上诉人住院27天，定残之日为2016年6月23日，所以误工时间应当计算为27天+67天=94天。误工费确定为100元/天×(27天+67天)=10300元;关于护理费，上诉人俞平寰并未出具相关护理人员的证明，但根据全州县人民医院的诊断记录以及上诉人的病情，本院确定需要据理人员1名陪护，护理费用按1人护理27天计算，护理费确定为100元×27天×1人=2700元;关于交通费，虽然上诉人在诉讼中并未提供交通票据，但依据鉴定意见，结合本案实际情况，可酌情确定为300元。关于精神抚慰金,上诉人因伤致残,精神受到极大的损害,依照当地实际生活水平考虑,本院酌情支持5000元。上诉人请求赔偿的医疗费将依据全州县人民医院门诊收费票据、住院收费票据、桂林医学院附属医院门诊收费票据确定为24012.5元，其他请求事项将参照《2016年广西道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》，结合医疗机构的意见确定。营养费确定为20元/天×27天=540元;住院伙食补助费确定为100元/天×27天=2700元;残疾赔偿金9467元/年×20年×10%=18934元;被扶养人生活费7582元/年×16年/3×10%=4044元；以上各项共计68530.5元，扣除被上诉人已经垫付的5500元，被上诉人伍文文还应支付上诉人63030.5元。一审判决认定事实不清，适用法律实体处分不当，上诉人的上诉理由成立，本院予以改判。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第二项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第二十条、第二十一条之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2016）桂0324民初1914号判决；
二、被上诉人伍文文赔偿上诉人俞平寰医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金元、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金共计63030.5元；
三、驳回上诉人俞平寰的其他诉讼请求。
一审案件受理费1640元，二审案件受理费1590元，共计3230元由被上诉人伍文文负担，鉴定费700元由上诉人俞平寰负担。
上述应付款项，义务人应在本判决生效后十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 徐 刚
审判员 窦峰军
审判员 李 艳
二〇一七年四月十八日
书记员 吴佳欣