湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终910号
上诉人（原审被告）：浙江汇特动物药业有限公司，住所地衢州市柯城区双港开发区霞光路20号。
法定代表人：蒋连斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张侠，浙江三善律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宜昌高新区德众联合动物医院，住所地宜昌市高新区深圳路*号。
经营者：唐琦。
委托诉讼代理人：何成哲，湖北君任律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宜昌开发区兴旺兽药经营部，住所地宜昌开发区发展大道40号。
经营者：胡磊。
委托诉讼代理人：文竹君，女，1983年7月2日出生，汉族，该公司员工。
上诉人浙江汇特动物药业有限公司（以下简称汇特公司）因与被上诉人宜昌高新区德众联合动物医院（以下简称德众动物医院）、宜昌开发区兴旺兽药经营部（以下简称兴旺兽药）产品责任纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2017）鄂0591民初935号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
汇特公司的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，将案件发回重审或查明事实后依法改判汇特公司不承担赔偿责任；2、本案的诉讼费用等由德众动物医院、兴旺兽药承担。主要事实与理由概括为：一、原审认定事实不清。1、涉案宠物狗的死亡原因不明。根据举证规则，德众动物医院应当举证证明涉案宠物狗的死亡原因与涉案的血净虫有关。2、宠物狗死亡所造成的损失金额的合理性不明。德众动物医院既未证明有多少只宠物狗被注射了血虫净，也未证明因被注射了血虫净而死亡的宠物狗有多少只，且因被注射血虫净而死亡的宠物狗的市场价值，一审在没有进行价格鉴定的情况下酌情认定德众宠物合理的损失为120000元缺乏相关依据。3、涉案的血虫净质量是否确有问题不明。涉案药品被宜昌市畜牧兽医局认定为假药的原因是该药品的生产批准文号已过5年有效期而按假药处理，并不等同于涉案药品本身存在质量问题；涉案药品是否因生产批准文号过期而存在质量问题，一审法院对此也未查明。4、一审认定涉案药品系汇特公司生产的依据不足，产品装箱单和快递送货单上并无加盖汇特公司的公章，也没有汇特公司法定代表人的签字，而且汇特公司并无公司官方网站。二、一审适用法律错误，兴旺兽药也应承担赔偿责任。本案中，兴旺兽药作为多年从事兽药销售的经营单位，经营者胡磊也具备兽药方面的专业知识，应当对其采购的产品进行严格筛查，涉案药品之所以被认定为假药，是因其生产批准文号超过五年有限期，兴旺兽药对此并未尽到审慎义务，对损害结果的发生具有一定过错。
德众动物医院答辩称：原审判决查明事实清楚，认定事实正确，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
兴旺兽药答辩称：原审判决查明事实清楚，认定事实正确，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
德众动物医院向一审法院起诉请求：1、判令汇特公司、兴旺兽药向德众动物医院赔偿损失168500元；2、判令汇特公司、兴旺兽药承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：陈洢是当阳市一家宠物犬繁殖场的经营者。2017年7月12日，因部分宠物狗身体异常，陈洢联系德众动物医院前往犬舍进行检查治疗。7月13日，德众动物医院的工作人员采集了12只宠物狗的血液样本，并应陈洢的要求给陈洢提供给了两盒《注射用三氮脒》（商品名血虫净），该说明书功能主治第3项载明：“对犬、猫的巴贝斯虫引起的临床症状有显著疗效”，但对犬、猫的用法用量没有说明，德众动物医院的工作人员和陈洢对照使用说明书对用量进行了计算。7月13日晚上，德众动物医院通知陈洢所采集的血液中1、4、5、7号发现有巴贝斯虫感染（诉称血虫病），其他的没有发现。7月14日，为防止交叉感染，陈洢按德众动物医院告知的用量给宠物狗注射了血虫净。7月16日早上起，注射了血虫净的宠物狗陆续死亡，截止7月18日，共死亡22只，并由相关部门做了无害化处理。
2017年7月29日，陈洢与德众动物医院签订《先行垫付协议书》，德众动物医院当日赔偿陈洢损失168500元。
2017年8月23日，宜昌市动物卫生监督所作出行政处罚决定书，以德众动物医院使用的标称由“浙江汇特动物药业有限公司”生产的批号为20170202的“注射用三氮脒”兽用处方药是假兽药为由，对其罚款2万元。
一审法院另认定：德众动物医院提供给陈洢的“注射用三氮脒”系从兴旺兽药处购买。该药品系汇特公司所生产。
一审法院认为：本案的争议焦点为：涉案药品是否是汇特公司所生产；宠物犬繁殖场里的宠物狗死亡是否与涉案药品存在因果关系；被侵权人的财产损失如何认定？
一、关于涉案药品是否是汇特公司所生产。汇特公司以涉案药品上没有二维码为由否认其是药品生产者。兴旺兽药认为汇特公司是生产者，并提交了产品装箱单、快递送货单、汇特公司法定代表人蒋连斌与兴旺兽药工作人员胡克武的通话记录，通话记录中蒋连斌陈述“……一种可能性是我不承认，因为我没有打二维码……还有一种处理办法是，如果情况非常严重，我们就要承认这个事情，我的东西（药品）就是含量不合格，也不会造成死亡……”兴旺兽药提交的证据相互印证，一审对其真实性和证明目的予以采信。汇特公司质证称通话记录中的人员并非其公司工作人员，但汇特公司网站上预留的“蒋总”的电话号码与通话记录中蒋连斌的电话号码一致，该质证意见一审不予采信。故一审认定汇特公司是涉案药品的生产者。
二、关于宠物犬繁殖场里的宠物狗死亡是否与涉案药品存在因果关系？一审认为宠物犬繁殖场为治疗宠物狗的血虫病，使用了汇特公司生产的、兴旺兽药销售的“注射用三氮脒”，使用后，宠物狗死亡。该涉案药品已被宜昌市畜牧兽医局认定为假兽药，既然是假兽药，则超出了消费者在正常情况下对该药品安全性的期望，显然存在不合理的危险，案涉药品存在产品缺陷。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第六项规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；”本案中不论是作为生产者的汇特公司，还是作为销售者的兴旺兽药都没有就法律规定的免责事由提交证据，故一审只能作出对承担举证责任一方不利的推定，即推定宠物狗死亡是使用了有产品缺陷的“注射用三氮脒”所致。
三、关于被侵权人的财产损失。德众动物医院与宠物犬繁殖场陈洢签订的先行垫付协议和对犬只品种数量价格的确认清单，兴旺兽药、汇特公司均持异议，德众动物医院主张赔偿了29只宠物狗的损失，但无害化处理收集单中记载的只有22只，还有7只并无证据证明，故德众动物医院主张损失为168500元的证据不足，不予采纳。但宠物狗死亡和德众动物医院支付赔偿款均为事实，故一审结合德众动物医院提供的损失情况，酌情认定被侵权人的损失为120000元。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。汇特公司依法应承担赔偿责任。一审认为在德众动物医院同时起诉生产者和销售者时，只有销售者存在过错时才应承担赔偿责任，本案中现无证据证明兴旺兽药存在过错，故德众动物医院要求兴旺兽药承担连带赔偿责任的请求，缺乏法律依据，不予支持。宠物犬繁殖场的经营者没有兽医资质，私自给宠物狗注射药品，其自身也存在过错；德众动物医院作为专业的动物医院允许他人私自使用处方药品，亦存在过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故德众动物医院和宠物犬繁殖场应对其损失自担30%的责任，即汇特公司赔偿德众动物医院84000元。综上，一审法院遂根据《中华人民共和国产品质量法》第四十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江汇特动物药业有限公司于判决生效后十日内赔偿宜昌高新区德众联合动物医院损失84000元；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、驳回宜昌高新区德众联合动物医院的其他诉讼请求。一审案件受理费1835元，由浙江汇特动物药业有限公司负担1000元，宜昌高新区德众联合动物医院负担835元。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于涉案药品是否属于汇特公司生产的问题。兴旺兽药为证明其销售的涉案药品是由汇特公司所生产，其提供了送货单、产品装箱单、通话记录等证据予以佐证，其中送货单注明有货物编号和货物名称，产品装箱单有产品批号20170202且印有汇特公司名称，通话记录的对象系汇特公司法人蒋连斌且谈话内容与案涉药品存在直接关联，根据上述证据并结合行政处罚决定书和行政处罚事先告知书能够相互印证证明兴旺兽药购买的案涉药品系由汇特公司生产，兴旺兽药已就产生该法律关系的基本事实承担了举证证明责任，汇特公司对该事实有异议，但其未提供实质性的反驳证据，故一审对兴旺兽药所主张的前述事实予以认定，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定。
关于汇特公司是否对宠物狗的死亡承担赔偿责任的问题。根据宜昌市畜牧兽医局行政处罚决定书查明的情况，兴旺兽药向德众动物医院出售了标称为“汇特公司”生产的案涉药品，生产批号为20170202，该药品被认定为假兽药。同时，根据宜昌市动物卫生监督所行政处罚事先告知书的内容，德众动物医院到陈洢养狗场从事动物诊疗活动中所使用的标称为“汇特公司”生产的批号20170202的兽用处方药为假兽药。综合以上事实可以看出，德众动物医院在陈洢养狗场使用的是汇特公司生产的涉案药品。现涉案药品已被认定为假兽药，且陈洢养狗场的宠物狗在被注射了涉案药品后出现了陆续死亡的事实，故一审据此认定宠物狗死亡与涉案药品之间存在因果关系的事实，本院予以确认。因缺陷产品造成财产损害的，属于无过错的归责原则，汇特公司应就法律规定的免责事由承担举证责任，但其未就免责事由进行举证，故汇特公司作为生产者应当对宠物狗死亡的后果承担相应赔偿责任。另外，兴旺兽药作为销售者承担的是过错责任，现无直接证据证明兴旺兽药对产品缺陷存在过错，故汇特公司主张兴旺兽药应承担赔偿责任，本院不予支持。对于赔偿数额，根据德众动物医院提供的先行垫付协议书、收条、银行付款回单等证据能够证明其已经向陈洢支付了168500元赔偿款，汇特公司对赔偿款的合理性有异议，但其未提供针对性的反驳证据。基于宠物狗死亡与涉案药品之间存在因果关系，同时结合案涉宠物狗死亡事实、已赔付金额、无害化处理收集单记载情况，一审对德众动物医院主张的赔偿数额酌情予以调整并无不当。
综上所述，汇特公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3670元（浙江汇特动物药业有限公司已预交），由浙江汇特动物药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 灿
审判员 李淑一
审判员 闫玲玲
二〇一八年四月十六日
书记员 庄丽可