宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）宁民提字第34号
抗诉机关：宁夏回族自治区人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：吴忠市新元供热有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市。
法定代表人：顾汉木，该公司总经理。
委托代理人：杨振平，广东经纶律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审上诉人）：韩玉梅。
被申诉人（一审被告）：吴忠市国资经营有限公司。住所地：宁夏回族自治区吴忠市。
法定代表人：王学义，该公司总经理。
被申诉人（一审被告）：吴忠市住房和城乡建设局。住所地：宁夏回族自治区吴忠市。
法定代表人：周涛，该局局长。
委托代理人：陆仲凌，北京市泽元（银川）律师事务所律师。
申诉人吴忠市新元供热有限公司（简称新元公司）因与被申诉人韩玉梅、吴忠市国资经营有限公司（原吴忠市民居计划建设办公室，2008年划入吴忠市国资经营有限公司，简称吴忠市国资公司）、吴忠市住房和城乡建设局（原吴忠市建设局于2014年更名为吴忠市住房和城乡建设局，简称吴忠市建设局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2013）吴民终字第271号民事判决，向本院申请再审，本院于2013年10月26日作出（2013）宁民申字第451号民事裁定，驳回新元公司的再审申请。新元公司不服，向检察机关申诉。宁夏回族自治区人民检察院于2015年7月6日作出宁检民（行）监（2015）64000000027号民事抗诉书，向本案提出抗诉。本院于2015年8月27日作出（2015）宁民抗字第26号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派检察员刘晓娟、朱智巧出庭。申诉人新元公司的委托代理人杨振平，被申诉人韩玉梅、吴忠市建设局的委托代理人陆仲凌到庭参加诉讼。吴忠市国资公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年6月2日，一审原告韩玉梅起诉至宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院称，原告个人挂靠宁夏盛泰龙建筑实业集团公司进行建筑工程施工。被告原吴忠市民居计划建设办公室（简称吴忠市民居办）系被告吴忠市建设局内设机构。2003年，因三被告需要建设新元供热公司商网，找到原告经口头协商，由原告包工、包料承建该工程，三被告向原告支付工程款。在原告开始自筹资金建设过程中，三被告仅支付原告少量工程款，而原告投入巨额资金。原告要求及时支付工程款，但直到商网工程完工，三被告仍拖欠原告817120.82元工程款。现请求判令：1.三被告偿付原告工程款817120.82元及利息370986.19元（自2003年12月31日算至2012年12月31日）；2.本案诉讼费由三被告承担。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院查明，2003年11月，原告韩玉梅挂靠宁夏盛泰龙建筑实业集团公司，以该公司吴忠市项目部名义承建了新元公司商网工程，未签订合同。该工程2003年11月开工，2008年9月工程竣工，但未进行竣工验收。经宁夏圣方建设工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，涉案工程造价总额为1241793.75元（含劳保基金34783.96元）。
另查明，2003年11月5日，被告新元公司向宁夏盛泰龙建筑实业集团公司吴忠市项目部支付了5万元工程款。2003年11月13日至2004年1月9日，被告吴忠市民居办分四次从应付新元公司商网工程款中代扣向宁夏盛泰龙建筑实业集团公司吴忠市项目部支付工程款40万元（含税），该付款行为新元公司于2005年10月27日予以追认同意。
宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院审理认为，韩玉梅挂靠宁夏盛泰龙建筑实业集团公司对新元公司供热商网工程进行施工，系新元公司供热商网工程实际施工人，有权主张涉案工程款。因涉案工程所占的土地系划拨土地，土地使用者是新元公司，新元公司已向韩玉梅支付过5万元工程款。吴忠市民居办虽向韩玉梅支付过40万元工程款，但该款是从其欠新元公司的入网费中代扣支付的，该付款行为亦得到了新元公司的认可，故该付款行为应视为是新元公司向韩玉梅支付的工程款。吴忠市民居办、新元公司辩称涉案工程系民居工程，应执行民居工程造价，但未提交相应证据印证，其辩解理由不能成立。故新元公司应向韩玉梅支付下欠工程款791793.75元（1241793.75元-450000元）。因双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，故韩玉梅利息诉求应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。因涉案工程给排水和采暖是2008年9月最终完成，故计息时间自2008年10月1日起计算为宜。吴忠市民居办、吴忠市建设局对涉案工程款不承担付款责任。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院于2012年12月10日作出（2010）吴利民初字第1157号民事判决，一、新元公司支付韩玉梅的工程款791793.75元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，计息时间自2008年10月1日至判决生效之日），限新元公司于判决生效后30日内付清；二、吴忠市民居办不承担责任；三、吴忠市建设局不承担责任；四、驳回韩玉梅的其他诉讼请求。案件受理费15492元，鉴定费11000元，由新元公司负担。
韩玉梅、新元公司均不服一审判决，向宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院提起上诉。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院二审认为，本案所涉工程系新元公司供热商网，所占用的土地系国有划拨土地，土地使用者是上诉人新元公司，虽然新元公司与上诉人韩玉梅没有签订书面建设工程施工合同，但韩玉梅实际对涉案工程进行了施工，新元公司也向韩玉梅支付过5万元工程款；同时，一审被告吴忠市民居办向韩玉梅支付的40万元工程款，是从吴忠市民居办欠新元公司的入网费中代扣的，且该付款行为得到了新元公司的认可。因此，新元公司与韩玉梅之间形成了事实上的建设工程施工合同关系。新元公司应当支付韩玉梅工程款。由于双方对工程总价没有约定，一审法院委托工程造价单位所做的鉴定意见，应当作为本案证据使用。虽然吴忠市民居办、新元公司在一审辩称涉案工程应执行民居工程造价，但未提交相应证据印证且双方并没有约定以此作为结算的依据，故其辩解理由不能成立。但鉴定机构所作的工程造价1241793.75元中包含了劳保基金34783.96元，因劳保基金是按国家规定的取费标准向建设单位收取，用于支付职工劳动保险的特种基金。故劳保基金应计算在应付工程款内，从鉴定造价中扣除。一审法院对此未予扣除并计算在应付韩玉梅的工程款中不当，应予纠正。新元公司实际应向韩玉梅支付下欠工程款为757009.79元（1241793.75元-450000元-34783.96元）。关于税金应由韩玉梅按照相关法律规定承担缴纳义务。关于利息，因双方没有约定计算标准，一审法院按照中国人民银行同期同类贷款基准利率以韩玉梅完工时间起算，并无不当，予以确认。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第六条第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定判决，一、维持宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2010）吴利民初字第1157号民事判决主文第二、三、四项；二、撤销（2010）吴利民初字第1157号民事判决主文第一项；三、新元公司支付韩玉梅工程款757009.79元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，计息时间自2008年10月1日至判决生效之日），上述款项限新元公司于判决生效后30日内付清。一审案件受理费15492元，鉴定费11000元，由新元公司负担；韩玉梅预交的二审案件受理费3014元，由韩玉梅负担；新元公司预交的二审案件受理费15492元，由新元公司负担。
宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为，有新的证据，足以推翻宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2013）吴民终字第271号民事判决。理由如下：二审判决认定“吴忠市民居办向韩玉梅支付40万元工程款，是从吴忠市民居办欠新元公司的入网费中代扣的，且该付款行为得到了新元公司的认可。”新元公司向检察机关申请监督期间，提交了其从吴忠市民居办调取的新元公司商网工程发票5张及相应的银川市商业银行转帐支票存根（韩玉梅均签名）5联，具体明细为：2003年11月13日付款15万元；2003年11月24日付款10万元；2003年12月3日付款10万元；2004年1月9日付款5万元；2004年3月24日付款10万元。上述证据能够证明吴忠市民居办向韩玉梅支付工程款金额为50万元，而非40万元。
本院再审过程中，申诉人新元公司称，（一）在原一、二审诉讼中，被申诉人韩玉梅故意向法院隐瞒收取50万元的事实，依据吴忠市民居办提供的5份转帐存根及韩玉梅给吴忠市民居办开具的5份建筑发票，韩玉梅得到的款项实际为50万元，而非40万元。（二）本案的起因，是韩玉梅与吴忠市民居办、吴忠市建设局负责人之间的口头约定，在所有手续都没有办理的前提下，就开始动工进行工程建设。因此，新元公司不负有合同上的义务。二审判决认为“新元公司与韩玉梅形成了事实上的建设工程施工合同关系”适用的是不利于新元公司的推定。（三）每平方米780元的工程标准，吴忠市民居办在韩玉梅施工之前就已经确定了，韩玉梅在与民居办达成口头协议时，对工程款的计算标准没有争议。且在诉讼中，吴忠市民居办、吴忠市建设局和新元公司都认为民居工程有政府统一定价，没必要鉴定。但法院却启动鉴定程序，以错误的检材和远超施工时的工程标准为依据，作出的鉴定结果被严重夸大，又超越吴忠市民居办与韩玉梅约定的工程款标准，以鉴定结果要求新元公司支付工程款，认定事实、适用法律均错误。涉案工程至今未竣工验收，即便是给韩玉梅一定的补偿，补偿标准也应当是吴忠市民居办所确定的每平方米780元的标准。（四）涉案工程属于垫资施工，关于垫资施工的利息，因无约定，不能支付。二审法院对利息的认定适用法律错误。（五）本案应适用《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，驳回被申诉人韩玉梅要求支付工程款的诉请。综上，请求撤销二审判决，改判驳回韩玉梅的所有诉讼请求。
被申诉人韩玉梅辩称，（一）依据新元公司向检察机关申请抗诉时提交的新证据，确定吴忠市民居办代付工程款累计为50万元。（二）原一、二审诉讼中新元公司未对鉴定报告提出书面异议，且鉴定机构为双方共同选定。2008年，韩玉梅在未拿到后续工程款的情况下，把从别处结算到的工程款又投入到涉案工程中，新元公司仍不支付剩余工程款。韩玉梅愿意从原审应付工程款中扣除10万元，利息同比例核减，请求公正判决。
被申诉人吴忠市建设局辩称，我方不是责任主体，与本案没有法律关系，不承担责任。
被申诉人吴忠市国资公司未出庭应诉，也未提交书面答辩意见。
本院再审认为，本案是建设工程施工合同纠纷案件，韩玉梅作为实际施工人对涉案工程进行了施工，各方当事人对此均无异议。本案原一、二审判决对涉案工程的发包主体及其与韩玉梅之间所涉权利义务关系的基本事实未予查清。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2013）吴民终字第271号民事判决及宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2010）吴利民初字第1157号民事判决；
二、本案发回宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院重审。
审 判 长 桂 红
审 判 员 张玉秋
代理审判员 张梅芝
二〇一五年十二月二十九日
书 记 员 张 艳
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》：
第一百七十条第一款第（三）项原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。