上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终10597号
上诉人（原审原告）：葛藤，男，1979年9月29日生，汉族，住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：王超，浙江金昭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢腊梅，浙江金昭律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：包松峰，女，1967年7月15日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：张志良，上海志良律师事务所律师。
原审第三人：张炼强，男，1978年1月12日生，汉族，住上海市浦东新区。
上诉人葛藤、包松峰因民间借贷纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初40723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
葛藤上诉请求：撤销原判第五项，改判包松峰支付律师费10万元、差旅费5,000元。事实与理由：双方在《房地产抵押借款协议》中明确约定为实现债权支出的律师费、差旅费由包松峰支付，约定合法有效，应严格遵守。为实现债权，葛藤委托浙江律师进行诉讼代理，考虑到葛藤主张的借款本金及利息合计近150万元，故而双方约定律师费10万元、差旅费5,000元，目前上述款项已全部支付，应由未按时归还借款的包松峰一并承担。
包松峰上诉请求：撤销原判，驳回葛藤一审时的诉讼请求。事实与理由：张炼强代收款项属于表见代理行为，葛藤对张炼强实施的代收款行为未作任何否认表示，应视为同意张炼强的表见代理行为。
原审第三人张炼强述称，不同意葛藤的上诉请求。关于借还款过程，其已如实向经侦大队作出陈述，也曾与两上诉人达成过共识，后不知何故没有履行。其只在199,999元的取款凭证上签字，但款项并没有交到自己手上，而是交给了葛藤带来的朋友。包松峰转入案外人陈某账户的99.80万元是归还葛藤的借款，张炼强随后已陆续将挪用的还款归还给葛藤49.25万元。葛藤知道包松峰还款。葛藤曾以张炼强为被告提起民间借贷诉讼，要求张炼强归还借款42万元及利息，该案已经缺席判决并生效。
葛藤与包松峰互不接受对方的上诉主张。
葛藤向一审法院提出诉讼请求：1、包松峰向葛藤归还借款本金人民币125万元及利息5,000元；2、包松峰向葛藤支付逾期还款违约金319,500元（按照每日未还款总额的万分之三的标准计算，自2014年3月1日起计算至实际清偿日止）；3、包松峰向葛藤支付葛藤为实现债权支付的律师费100,000元、差旅费5,000元；4、葛藤有权以包松峰名下坐落于上海市XX路XX弄XX号XX室房屋折价或者拍卖、变卖该房屋所得价款优先受偿。审理中，葛藤变更第二项诉讼请求为：包松峰向葛藤偿付以125万元为本金、自2014年3月1日起至清偿日止按照年利率24%计算的逾期利息及违约金。
一审法院认定事实：2013年12月，包松峰因资金周转所需，经人介绍认识张炼强。2013年12月31日，包松峰经张炼强介绍认识葛藤，葛藤、包松峰签订房地产抵押借款协议，该协议约定包松峰以上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋为抵押，借款125万元，月利率为1.8%，借期2个月。包松峰若逾期还款，按每日未还款总额的万分之三计算违约金。同日，葛藤通过中国工商银行以银行转账方式向包松峰转账125万元，包松峰将上述房屋的房屋产权证原件交付给葛藤。同日，包松峰与张炼强签订协议书一份，双方约定：包松峰以房产抵押借款125万元，除去利息，另20万元为风险担保金，若包松峰在借款期内正常还款则归还105万元，如在借款期内不正常付息或归还钱款则此款项（20万元）用于民事债权债务费用。张炼强于同日向包松峰出具收条一份，确认收到包松峰5万元，并承诺在正常拿到公证书后将此款退还包松峰。随后，包松峰于同日通过中国工商银行分别向张炼强账户转入4万元及199,999元。2014年1月6日，葛藤作为房地产抵押权人、包松峰作为房地产权利人对于上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室房屋办理了抵押权登记，债权数额为125万元。2014年1月13日，上海市东方公证处就葛藤、包松峰签订的房地产抵押借款协议出具《具有强制执行效力债权文书公证书》。后包松峰通过中国工商银行以银行转账方式向案外人陈某账户转账，根据该银行个人业务凭证显示，包松峰于2014年2月27日、2月28日、3月4日合计向案外人陈某账户转入948,000元。2014年3月4日，张炼强向包松峰出具收条一份，确认收到包松峰抵押房款105万元，并确认该款转入账户为案外人陈某。其后，包松峰要求张炼强找葛藤办理房屋抵押登记撤销并交还房产证，后张炼强将房产证退还给包松峰，但抵押登记未撤销。于是包松峰联系葛藤要求撤销抵押登记，葛藤以未收到还款为由不同意撤销抵押。
2015年1月26日，包松峰作为原告，将张炼强、葛藤作为被告诉至法院，要求葛藤涤除因借款合同而设立的上海市XX路XX弄XX号XX室房屋的抵押登记。包松峰在该案中诉称，2013年12月29日，其因资金周转需借款人民币100万元，向平安银行一业务员推介的张炼强借款，双方商定：借款100万元，借期2个月，月息2%，利息4万元预付，另需交付20万元风险抵押金及5万元公证书质押金。另约定合同公证手续办好后，5万元的公证书质押金退还给其，这样其实际到手应该是101万元。并以其位于上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室的房屋做抵押担保。2013年12月31日，其随张炼强到公证处签借款合同，签合同时借款人变成葛藤，其提出质疑，张炼强解释称葛藤为合伙人，共同出资、共同赚取利息，其业务指标已满，故做到葛藤名下。于是其与葛藤签订了房地产抵押借款协议，约定借款金额125万元，月息1.8%（为规避民间借贷最高利息限制），借期2个月。其用房屋作抵押，产证交给了葛藤。另外还公证了一份委托书，即假如其不按期还款，则其委托王某（由葛藤指定）进行房屋买卖处分。合同签订后，三方一起至银行，葛藤向其账户转账125万元，同时其按葛藤的要求在同一柜台转账4万元利息到张炼强的银行卡中，并且取现20万元交给葛藤，葛藤让张炼强签收。随后，其又与张炼强签订了协议书，将相关借款约定写入其中，作为其向葛藤借款合同的补充协议。张炼强要求其再给5万元作为公证书质押金，并约定等公证书顺利拿到后，再将该5万元还给其。其于当天转账5万元给张炼强。但公证书拿到后，张炼强也没有返还该5万元，故本次借款其实际到手仅96万元。后其分别于2014年2月27日还款20万元、2月28日还款50万元、3月4日还款29.80万元（推迟三天已经过张炼强同意，并扣除公证质押金5万元的利息2,000元），上述款项均打入张炼强提供的名为陈某的账户（张炼强称该账户是其合伙人的共同会计账户），并由张炼强出具收到105万元的收据，加上之前预先扣除的20万元，共计是125万元。至此，双方借款本息全部结清。在还清全部钱款后，其要求张炼强找葛藤办理房屋抵押登记撤销并交还房产证，未果。于是诉至一审法院，要求解决。一审法院于2015年4月27日判决驳回包松峰的诉讼请求。现葛藤要求包松峰还款，故诉至法院，请求判如所请。
为本次诉讼，葛藤支出律师费10万元，且支付律师差旅费5,000元。
审理中，葛藤自认于2013年12月31日收到包松峰给付的利息4万元。
审理中，葛藤认为，本案借款发生在葛藤、包松峰之间，包松峰与张炼强之间的单方约定都没有葛藤的参与，系包松峰的一厢情愿。虽然在借款抵押合同中未明确约定借款归还方式，但还款是包松峰的义务，包松峰不能想当然还款，葛藤从未收到过包松峰还款，包松峰称将款项还给张炼强，应在还款前向葛藤核实，这是最基本的注意义务。包松峰认为还给谁都可以或者葛藤与张炼强系合伙关系，是包松峰单方误解。且葛藤与张炼强及案外人陈某本身就存在资金往来。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案双方争议的焦点是包松峰向张炼强指定账户还款的行为是否可视为包松峰已向葛藤履行还款义务。包松峰虽经张炼强介绍认识葛藤，但签订房地产抵押借款协议的合同双方系葛藤、包松峰双方，张炼强并非借款合同的相对方，且包松峰未提供证据证明张炼强、葛藤间存在委托关系或合作关系，也未能提供证据证明其向张炼强指定账户还款系由葛藤授意或同意。即便张炼强与葛藤之间有转账行为，葛藤于庭审中认为系葛藤与张炼强之间有其他的经济往来，亦不能证明系收取的包松峰归还葛藤的款项。至于包松峰与张炼强之间经济往来可另行处理。包松峰向葛藤借款125万元，借款期限自2013年12月31日至2014年2月28日止，根据葛藤的自述，于2013年12月31日当天即收取包松峰的现金4万元，包松峰亦抗辩称该4万元系预先扣除利息，应该从本金中予以扣除，根据葛藤、包松峰交付125万元款项以及葛藤收取包松峰给付的4万元的时间节点，法院仅能支持葛藤主张包松峰归还121万元本金的诉讼请求。至于葛藤主张的借款期间利息5,000元，葛藤的计算方式为125万元X月利率1.8%X2个月-4万元，因该4万元法院认为并非利息，应为本金，故对葛藤主张的借款期间利息扣减4万元利息的计算方式不予认同，因葛藤实际主张的借款期间利息系本金乘以月利率1.8%乘以2个月计算得出，对此法院予以认同，故支持包松峰偿付以121万元为本金、自2013年12月31日起至2014年2月28日止按照月利率1.8%计算的借款期间利息。至于葛藤主张的2014年3月1日起至清偿日止的违约金及利息，因双方在合同中对利息及违约金均有约定，葛藤主张的标准亦不违反法律规定，至于本金，应按照法院认定的121万元来计算，因葛藤主张的逾期利息和违约金的标准合计为年利率24%，故法院支持葛藤按照月利率1.8%标准计算的逾期利息以及支持年利率2.4%标准计算的违约金。对于葛藤主张的律师费，因葛藤、包松峰在合同中对此有约定，法院予以支持，至于具体金额，法院考虑本案的案情以及律师的工作量，酌定支持2万元。对于葛藤主张的差旅费，葛藤提交的委托代理合同中有此约定，约定内容为通讯、资料、复印、差旅费5,000元，考虑到葛藤的两名律师的工作地点为异地，法院酌情支持3,000元。至于葛藤主张的以包松峰名下坐落于上海市XX路XX弄XX号XX室房屋折价或者拍卖、变卖该房屋所得价款优先受偿的诉讼请求，葛藤与包松峰约定的抵押权依法成立，葛藤相应的诉求，法院依法亦予以支持。据此，判决：一、包松峰于判决生效之日起十日内归还葛藤借款121万元；二、包松峰于判决生效之日起十日内偿付葛藤以121万元为本金、自2013年12月31日起至2014年2月28日止按照月利率1.8%计算的借款期间利息；三、包松峰于判决生效之日起十日内偿付葛藤以121万元为本金、自2014年3月1日起至清偿日止按照月利率1.8%计算的逾期利息；四、包松峰于判决生效之日起十日内偿付葛藤以121万元为本金、自2014年3月1日起至清偿日止按照年利率2.4%计算的违约金；五、包松峰于判决生效之日起十日内支付葛藤律师费2万元、差旅费3,000元；六、包松峰如不履行上述第一、二、三、四、五项确定的付款义务，葛藤有权以上海市XX路XX弄XX号XX室房屋折价或者拍卖、变卖该房屋所得价款优先受偿。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19,915元（葛藤已预交），由包松峰负担。
经审理查明，一审法院认定事实有两处错误。一为“随后，包松峰于同日通过中国工商银行分别向张炼强账户转入4万元及199,999元”有误，199,999元系包松峰取现，张炼强在此取款凭证及4万元转账凭证上予以签收，注明“收到此钱款张炼强”；二为“后包松峰通过中国工商银行以银行转账方式向案外人陈某账户转账，根据该银行个人业务凭证显示，包松峰于2014年7月27日、2月28日、3月4日合计向案外人陈某账户转入948,000元”的金额有误，应为998,000元，本院予以更正。一审法院认定其余事实认定无误，本院予以确认。
另查明，张炼强于2015年7月28日向公安机关陈述：2013年12月31日，包松峰同我一起来到上海市公证处办理借款抵押公证手续，当时，我还带来一个人叫葛藤，他是资金方，葛藤作为借款合同的出借方与包松峰签约，并办理包松峰的房产公证抵押给葛藤。当时包松峰按照我的要求，就与葛藤签定了《房地产抵押借款协议》……另外，还公证了一份委托书，即假如包不按期还款，就委托第三人王某（由葛藤指定的）进行房屋买卖处分。2013年12月31日当天，借款协议及公证手续完成后，我和葛藤带包一起到附近工商银行，从葛藤银行卡转账125万元到包的银行卡，同时，按照葛藤的要求，包随即在同一柜台转账4万元利息到我的银行卡，包同时按他指令取现20万元交给葛藤和张炼强，并转账5万元到张炼强账号，作为公证书质押金，我当天出具了补充《协议书》和收条。……2014年3月4日，我出具收到105万元的收据（含公证质押金5万元）。我收到125万元。至此，借款本息全部结清。……所以我想暂时挪用了包松峰的本金，周转一下。后来我陆续还给了葛藤49.25万元，是替包松峰的借款本金。我也没有同包松峰明讲，我也明同葛藤明讲，明讲的话他们都不会给我。（问：你现在把钱还给葛藤，还清了吗？）没，我还差葛藤50余万元。我于2014年4月28日将房产证退还给包，但抵押登记一直没有撤销。
又查明，2014年9、10月期间，葛藤、包松峰、张炼强间若干电话或面谈录音(节选)：
1、葛：本来客户你也是他介绍给我的，我也不可能很冒昧地直接打电话给你，肯定我得通过他，毕竟我们和中介之间行业也有这种默契，基本上我们也不管的，中介你去负责，你去弄好，弄回来就行了。包：并且利息我也都还过了，利息当时是倒扣的，都扣过了。葛：对呀，前面两个月是倒扣的。
2、包：我合同没见过。葛：这不是合同吗？包：这份是给我的？葛不是给你的，你要的话可以复给你。包：行。我应该有一份原件的呀。葛：你没有原件。包：所以说，你说我不应该有原件吗？葛：从任何做借款的你们都没有原件，你要我可以复给你。
3、包：就给你些利息。什么时候给的，能不能看下。葛：那个就是当天啊。包：当天给你的。葛：对呀对呀。包：那就是12月31号那天。葛：对的，他是按3.5的利息结给我的。
4、包：那待会儿我问下葛藤这个事情。葛藤说他只收到了3.5的利息，其他钱他没收到。张：什么？多少？包：3.5。张：我把利息推给人家了吧!包：利息推给了，是啥意思，你们述语我没听懂。葛：他的意思是说，他每月的利息是推给我的。
5、葛：我们是赚利息的，也不是干什么的，他既然说包松峰把利息推上来，我肯定不会来找你。包：就你没来找我的原因，我们录一下，你没催我还款的原因是张炼强一直在付你利息。葛：张炼强是说你在还利息，正常的借款时间到了，虽然我们约定是两个月，过了时间是付利息过来的，那我肯定给你延期的，你付了多少月利息，我给你延长多少月，这个可以顺延的，这个是没问题的。包：等于说他一直在给你付着这个利息，所以说你也没来找我？葛：对。
上述事实，有询问笔录、录音资料等一审在案证据予以佐证。
本院认为，葛藤与包松峰之间虽然以签订《房地产抵押借款协议》的形式建立借贷关系，但根据在案证据，两人仅在签订协议及转账之日见面，之前从无交往，反而是第三人张炼强，不仅介绍葛藤、包松峰认识并签订借款协议，还直接参与了该笔借款商定、交付、办理公证、进行抵押登记等过程。葛藤自认在转账当日收到包松峰给付利息4万元，该笔款项实际由张炼强签收，而在同一天同一银行网点，张炼强以同样方式，签收了包松峰从葛峰转账交付的125万元中取现的199,999元，显然与张炼强、包松峰协议约定的20万元风险保证金为同一款项。葛藤既已承认收到张炼强签收的4万元为预扣利息，却又否认收取20万元风险保证金，显然是避重就轻。涉案借款因另立风险保证金、公证书押金名目并预扣利息，本金数额仅有96万元。包松峰在签订《房地产抵押借款协议》后，未持有协议，无葛藤的联系方式和收款账号，基于之前张炼强为同一笔借款又另行与其签订协议，代收利息、风险保证金及公证书押金的行为，包松峰完全有理由相信张炼强系代表葛藤，与其沟通磋商借款事项。因此，之后包松峰向张炼强指定的案外人账户偿还款项998,000元亦在合情之中，并无过失。葛藤在借款到期后至包松峰要求撤销抵押登记之前从未主动要求包松峰还款，是基于其已收到张炼强推送的每月3.5%利息，该事实证明葛藤已授权张炼强代收逾期借款利息，结合葛藤与包松峰交涉中所涉及葛藤坐收利息，不干涉中介操办与借贷有关一切事务之惯例的内容，足以推定葛藤概括性地委托张炼强处理涉案借款事务。现张炼强出具收条，确认收到包松峰抵押房款105万元，并将留存在葛藤处的房产证退还给包松峰，是其代表葛藤向包松峰作出借贷双方已结清借款本息的意思表示。因此，包松峰上诉主张其已全额清偿涉案借款本息一节，本院予以采信。张炼强代收还款后本应及时转交出借人葛藤，然张炼强擅自挪用导致葛藤损失，由此产生的纠纷，应由葛藤与张炼强另觅途径解决。葛藤与包松峰之间的借贷关系因包松峰已履行还款义务，清偿借款本息而归于消灭，葛藤再行提出归还借款本息之诉请，与事实不符，应予驳回。其二审时提出律师费、差旅费等违约责任之上诉请求，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院(2016)沪0115民初40723号民事判决；
二、驳回葛藤提出的全部诉讼请求。
一审案件受理费19,915元，由葛藤负担。二审案件受理费15,897元，由葛藤负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁 慧
审判员 许鹏飞
审判员 陈 敏
二〇一七年十一月二十日
书记员 郭纯君
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
......
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……