呼和浩特市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内01民终2321号
上诉人（原审原告）：曹福所，无固定职业，住呼和浩特市。
委托诉讼代理人：张晓卫，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张鹏，呼和浩特市奕泰建筑工程有限公司总经理，住鄂尔多斯市。
委托诉讼代理人：张彪，男，住鄂尔多斯市，系张鹏的弟弟。
被上诉人（原审被告）：呼和浩特市奕泰建筑工程有限公司。
法定代表人：张鹏，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：北京华体体育场馆施工有限责任公司。
法定代表人：许方杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李跃，北京市中允律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨宏涛，北京市中允律师事务所律师。
上诉人曹福所因与被上诉人张鹏、呼和浩特市奕泰建筑工程有限公司（以下简称奕泰公司）、北京华体体育场馆施工有限责任公司（以下简称北京华体公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人曹福所及其委托代理人张晓卫、被上诉人张鹏的委托代理人张彪、被上诉人北京华体公司的委托代理人李跃、杨宏涛到庭参加诉讼。被上诉人奕泰公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
曹福所的上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持曹福所的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由北京华体公司、奕泰公司、张鹏承担。事实与理由：一、曹福所同北京华体公司已经形成了工程合作关系，双方共同投资，应当共享收益。1、北京华体公司承包了呼铁一中塑胶跑道项目，张鹏是北京华体公司授权的呼铁一中项目负责人，其代表北京华体公司同曹福所签订《工程合作协议》是职务行为，并加盖了项目部章，应当认定曹福所与北京华体公司已经建立了合作施工关系。2、曹福所与张鹏协商付款过程中，张鹏出示了其投资的奕泰公司同北京华体公司签订过《项目分包合同》。但呼铁一中塑胶跑道工程于2010年10月20日竣工，北京华体公司与奕泰公司签订《项目分包合同》的日期为2009年10月24日，且在一审法庭调查中可以确定奕泰公司未实际投资，也未履行合同义务，故奕泰公司不应取得任何工程款。二、北京华体公司应当自呼铁一中向其支付工程款之日起，向曹福所支付工程款的利息。呼铁一中塑胶操场跑道工程已经于2010年10月20日竣工并在2011年8月进行了审核，确认了工程总价款。结算后，2012年5月1日，北京华体公司已经收到工程款5581084元，应当按照曹福所投资比例支付工程款；未按时支付，应当赔偿给曹福所造成的利息损失。
北京华体公司辩称，一、曹福所与北京华体公司无书面及事实上的合同关系。北京华体公司并未成立过”呼铁一中项目部”，也未对张鹏进行过授权，张鹏也并非该公司的员工，故张鹏不能代表北京华体公司。二、曹福所提供的其与北京华体公司呼铁一中项目部签订的《工程合作协议》，前后两页张鹏的签字明显不是一人所签，曹福所对该协议进行了变造，故对该协议不认可。三、北京华体公司作为总承包人，与奕泰公司签订分包合同并支付工程款4796294.01元；与本案案外人鑫桥公司签订分包合同并支付工程款388000元，以上两份分包合同均已实际履行，故不可能再与曹福所签订《工程合作协议》把工程包回来。四、从时间上来说，呼铁一中的工程于2010年竣工，北京华体公司与奕泰公司于2009年10月24日签订《项目分包合同》，签订该分包合同的时间并无不妥。综合以上，根据合同相对性原理，曹福所将北京华体公司作为被告并无事实及法律依据，北京华体公司不应承担支付其工程款的责任。
张鹏辩称，坚持一审判决确认的事实，呼铁一中的工程是其从北京华体公司承包的。
曹福所向一审法院起诉请求：1、依法判令北京华体公司、奕泰公司、张鹏连带支付曹福所工程款2210109.27元；2、依法判令北京华体公司、奕泰公司、张鹏连带支付曹福所利息，暂计算至2015年9月30日为538944.35元，实际支付至给付之日止；3、依法判令北京华体公司、奕泰公司、张鹏承担诉讼费。
一审法院认定事实：呼铁一中将塑胶跑道工程发包于北京华体公司，北京华体公司将呼铁一中塑胶跑道工程分包于奕泰公司。结合庭审中张鹏与北京华体公司的陈述，北京华体公司并没有授权张鹏为项目部负责人，而且曹福所也未向法庭出示原件，所以对《工程合作协议》不予采信，但因张鹏在庭审中认可其与曹福所在呼铁一中的工程中有过合作，故对于曹福所与张鹏合作的事实予以认定。对于曹福所提供的《说明》予以采信，理由为虽然张鹏在庭审中对该证明中的158.4万元的数额有异议，但在双方的对账说明中张鹏认可其欠曹福所158.4万元，利润60万元。对于曹福所提供的工程款收据、收条、借条不予采信，理由为未向法庭出示原件，无法核实其真实性。对于曹福所提供的证人证言真实性予以认可，但因两位证人对关键情况均不知情，其陈述的内容对于本案没有实质意义，故不予采信。对于北京华体公司与内蒙古鑫桥建筑工程公司签订的《项目分包合同》不予采信，因系北京华体公司与案外人签订的合同，与本案无关。
一审法院认为，张鹏与曹福所之间的合作是为了呼铁一中的操场项目建设，而奕泰公司从北京华体公司处承包了呼铁一中的操场项目，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任，故张鹏做为奕泰公司的法定代表人与曹福所洽谈合作的行为，可以认定是职务行为，法定代表人的职务行为，其法律后果应由公司承担，故应当由奕泰公司来承担责任，张鹏个人不应承担责任。关于奕泰公司应付款项问题，因曹福所与奕泰公司的法定代表人张鹏进行了对账，奕泰公司认可其欠曹福所2184000元，故对于这一数额予以支持，因曹福所与奕泰公司对于款项的结算时间并未有明确约定，故利息应当自主张之日即起诉之日起算。北京华体公司没有成立北京华体呼铁一中项目部进行施工，也没有指定张鹏为项目部负责人，曹福所与北京华体公司更未签订过项目施工合同，且曹福所未提供证据证明北京华体公司欠付奕泰公司工程款项，故对于曹福所主张北京华体公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、被告呼和浩特市奕泰建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告曹福所款项2184000元，并给付利息（自2016年4月15日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回原告的其他的诉讼请求；案件受理费28800元，由原告曹福所负担4530元，由被告呼和浩特市奕泰建筑工程有限公司负担24270元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人复举的一审证据，本院认证意见与一审法院一致，同时基于相关证据的佐证，对一审法院查明的事实予以确认。曹福所在二审过程中向本院提交一份新证据，即《铁一中工程结算单》，拟证明张鹏于2012年3月16日向曹福所出具了一份结算清单1723431元，之后曹福所即开始向张鹏要求支付工程款。北京华体公司的质证意见为：对于该份证据的真实性不认可，从形式上看仅仅是一个表格，其上并无任何人的签字，无法确认核对工程量的双方究竟是谁。张鹏的质证意见为：对该份证据的真实性不认可。本院认为，该份证据为复印件，其上虽显示”工程总造价”为7304515元，”已收工程款”为5581084元，”结余”为1723431元，但并未显示付款方、收款方的具体主体，且曹福所并未证明”结余”金额是否包含张鹏未向其支付的工程款，故本院对该份证据的真实性、关联性不予确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、曹福所与北京华体公司的法律关系如何认定；二、曹福所请求张鹏、奕泰公司及北京华体公司承担连带给付工程款的责任有无依据；三、一审法院对工程款利息的起算时间是否正确。
关于争议焦点一，对于曹福所所举的《工程合作协议》，从形式上来看，该协议为复印件，且所印制的部分内容不清晰；虽前后两页均有”张鹏”的签字，但从肉眼可以辨识，所书写的”张鹏”笔体截然不同。二审庭审中曹福所自认，该份协议第二页的”张鹏”二字为张鹏驻呼铁一中项目工地的代表武文元所写，并非张鹏本人所签。北京华体公司在庭审中，否认曾成立过”北京华体体育场馆施工有限责任公司呼铁一中项目部”，也未刻制过项目部的印章，且未对张鹏进行过授权。曹福所亦未提交张鹏有权代理北京华体公司对外订立合同的相关证据。曹福所与北京华体公司不存在法律关系,该份协议不能约束北京华体公司，曹福所要求北京华体公司承担民事责任的诉讼请求，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，张鹏和奕泰公司应共同给付曹福所工程款：第一，张鹏本人在本案一审庭审中，认可与曹福所在呼铁一中塑胶跑道项目工程中确实有合作关系；此外，在曹福所与张鹏签订《工程合作协议》之时，张鹏并未表明其奕泰公司法定代表人的身份，而是张鹏持有北京华体公司呼铁一中项目部的印章，故针对曹福所而言，张鹏系以个人身份挂靠在北京华体公司进行该项目的施工建设，从而与其进行合作，故本院对于张鹏与曹福所进行合作施工的事实予以确认，张鹏应支付曹福所相应的合作款项及利润。第二，从2009年10月24日北京华体公司与奕泰公司签订的《项目分包合同》来看，奕泰公司为该分包合同的承包方，张鹏在该合同落款”乙方委托代理人”处的签字行为，是代表奕泰公司所做的职务行为，相应工程款项亦由奕泰公司收取。综合以上两点，关于修建呼铁一中塑胶跑道工程项目一事，曹福所与张鹏系个人之间的合作关系，挂靠在北京华体公司，而张鹏代表奕泰公司签订《项目分包合同》，确认北京华体公司支付工程款的相对方为奕泰公司，故在曹福所作为涉案工程的实际施工人，且有权收取相应款项的认定下，张鹏与奕泰公司均应就曹福所的工程款承担共同给付责任。
关于争议焦点三，根据曹福所提交的内百审字[2011]第105号《呼铁一中塑胶跑道工程审核报告》第二页显示，该项目”竣工日期”为”2010年10月20日”，”竣工验收情况”为”由建设单位出具了验收报告”，在该报告倒数第二页《基本建设工程结算审核定案表》上，施工单位北京华体公司签字盖章的时间为2011年8月9日，建设单位呼铁一中签字盖章的时间为2011年8月17日，故依据该审核报告可以认定，呼铁一中塑胶操场跑道工程截止至2011年8月17日已整体通过竣工验收，则北京华体公司与奕泰公司的《项目分包合同》截止当日必然也已履行完毕并实际交付。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定”当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案中，对欠付曹福所的款项数额为2184000元并无异议，曹福所请求支付利息的起算时间为2012年5月1日，晚于该工程实际交付之日，故本院对于其请求的利息起算时间予以支持，并计算至实际给付之日止。
综上，对于向曹福所支付工程款的主体，本院予以变更为张鹏及奕泰公司共同承担付款责任；对于利息起算时间，本院予以变更为自2012年5月1日起算。曹福所上诉请求部分成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）款，判决如下：
一、维持呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初906号民事判决书第二项，即”驳回原告的其它诉讼请求”；
二、变更呼和浩特市回民区人民法院（2016）内0103民初906号民事判决书第一项，即”被告呼和浩特市奕泰建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内一次性支付原告曹福所款项2184000元，并给付利息（自2016年4月15日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止）”，为”呼和浩特市奕泰建筑工程有限公司与张鹏于本判决生效后十五日内，共同一次性支付原告曹福所款项2184000元，并给付利息（自2012年5月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止）”。
一审案件受理费14400元，由曹福所负担4530元，由呼和浩特市奕泰建筑工程有限公司及张鹏负担24270元；二审案件受理费4300元，由曹福所负担3615元，由呼和浩特市奕泰建筑工程有限公司及张鹏负担685元。
本判决为终审判决。
审判长斯琴
审判员吴铁刚
审判员杨蔚堃
二〇一七年八月二十四日
书记员贾沛然