江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终3397号
上诉人（原审原告）：王且松，男，1938年3月9日出生，汉族，住江苏省盐城市城南新区。
委托诉讼代理人：万勇，江苏苏辰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨正周，江苏苏辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：盐城同洲骨科医院，住所地江苏省盐城市城南新区新都路*号。
法定代表人：赵玉华，该院院长。
委托诉讼代理人：宋相根，江苏法震律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡万楼，江苏法震律师事务所律师。
上诉人王且松因与盐城同洲骨科医院（以下简称同洲医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服盐城经济技术开发区人民法院(2016)苏0991民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王且松上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判同洲医院增加残疾生活补助费57582元。2.二审诉讼费用由同洲医院承担。事实和理由：1.根据盐城医鉴[2015]42号《医疗事故技术鉴定书》的认定，同洲医院主观过错明显，造成了王且松残疾的后果。2.王且松受到医疗损害时年龄为69周岁，根据法律规定，同洲医院赔偿上诉人的残疾生活补助费应以15年计算。3.2007年上诉人手术后，同洲医院一直认为没有过错，导致双方于2015年才进行医疗事故鉴定，如果从鉴定之月起计算残疾生活补助费，对上诉人明显不公。
同洲医院答辩称，1.人工股骨头置换手术在2007年当时并没有明确规定禁止同洲医院做此类手术，与同洲医院同类型的医院当时也进行这类手术的。2.关于王且松残疾生活补助费不应以15年计算，依照人损赔偿项目，没有此项，即使按医疗事故处理条例有此项，但规定七十周岁以上的不超过五年，需要强调的是最多五年而不是一律五年。鉴定意见出具日期为2015年11月5日，王且松出生于1938年3月9日，鉴定时已经年满七十七周岁，五年计算明显偏高，以中档三年计算较适宜。3.关于重新鉴定问题，王且松在开始时是配合的，后来又不配合了，故重新鉴定未能进行下去。4.关于误工费问题，由于王且松已经年满七十七周岁，远远超过退休年龄，不应有误工费。
同洲医院上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判2.二审诉讼费用由王且松承担。事实和理由：1.上诉人不服盐城医鉴[2015]42号《医疗事故技术鉴定书》，向江苏省医学会申请重新鉴定，因王且松不配合，重新鉴定未成，责任不能归于医院。2.一审法院适用法律不当，本案系医疗损害赔偿，应适用侵权责任法，而不是医疗事故处理条例。3.对王且松的赔偿项目、标准问题，一审法院偏袒王且松，王且松已超过70周岁，不应支持误工费，陪护费用及精神抚慰金过高。
王且松答辩称，1.双方当事人共同向盐城市医学会申请医疗事故鉴定，鉴定后医院并没有向我方提出要求共同向省医学会进行重新鉴定，只是由其单方伪造我方签字移送至省医学会，后在省医学会审查时发现该申请书并非我方人员签字，故被省医学会退回。2.我方一审诉讼是依据盐城市医学会的医疗事故鉴定报告，一审判决也是按照该鉴定结论进行的，故一审判决适用医疗事故处理条例的相关规定符合法律规定。3.王且松发生医疗损害时并没有达到七十周岁，且当时其本人仍在建筑工地值班，存在实际收入。由于本案医疗事故造成损害，至今仍需要他人护理，无法再从事相关工作。对陪护费用，我方认为一审判决并不高，只支持了事故发生后的两年，实际上王且松本人从医疗损害发生后至今仍一直住院，每天实际产生的护理费用明显高于一审判决所确定的时间及金额。精神损害抚慰金也偏低，根据医疗事故处理条例规定，对王且松的相应伤情、年龄应按当地城镇居民收入的三年标准作为精神损害抚慰金，按此计算应当为7.5万元左右，而一审判决仅支持1.5万元。
王且松向一审法院起诉请求：请求法院判令同洲医院赔偿医疗费6377.56元、住院伙食补助费41162元、营养费4015元、误工费51100元、陪护费268800元、残疾生活补助费112347元、残疾用具费1000元、交通费6000元、鉴定费600元、精神损害抚慰金74898元，合计566299.56元。
一审法院经审理查明：2007年6月9日，王且松因左髋部跌伤到同洲医院就诊。经X线等检查诊断为“左股骨颈骨折”。同年6月10日该院为王且松行“左股骨颈骨折人工股骨头置换术”，术后一直予抗炎等对症治疗。同年6月22日王且松出院。出院后王且松感到患处疼痛厉害，不能行走，遂于2011年11月17日第二次入住同洲医院。该院诊断“左股骨头置换术后假体松动”，遂对王且松进行换药、抗炎、消肿等对症治疗，2012年2月20日王且松出院。2012年4月14日至7月13日王且松第三次入住同洲医院。2013年2月21日王且松因“右下肢麻木肿胀半年”第四次入住同洲医院，同年2月27日出院，出院诊断为“双下肢大隐静脉曲张伴右小腿破溃”。后因双方为医疗损害赔偿发生争议，王且松于2015年7月向盐城市医学会申请医疗事故技术鉴定。2015年11月5日，该医学会作出盐城医鉴[2015]42号《医疗事故技术鉴定书》，认为同洲医院在对患者王且松的诊疗过程中存在医疗过失：1.人工股骨头置换术是乙类手术，同洲医院当年未定等级，为患者行左股骨颈骨折人工股骨头置换术属超范围手术。2.诊断左股骨颈骨折正确，但是头下型还是基底型病历中前后矛盾，现场未提供当年外伤后的X线摄片，无法认定，骨折分型不同对治疗方式的选择应有不同考虑。3.选择人工股骨头置换术，对年近70岁患者也是可以的，从患方现场提供的2010年三张X线摄片分析，该手术假体安放位置偏离大粗隆，导致假体固定不稳，术后疼痛不能活动。4.当发现患者出现淋巴水肿、下肢大面积渗液、假体松动、下沉并移位等时，未及时作相关检查，未及时进行处理。同洲医院上述医疗过失行为与王且松的人身损害后果存在直接因果关系。遂作出结论：本病例属于三级丙等医疗事故，医方承担完全责任。此后同洲医院未向盐城市医学会申请重新鉴定，亦未与王且松共同委托江苏省医学会进行再次鉴定。2016年8月，王且松诉至一审法院。审理过程中应王且松的申请，一审法院依法委托盐城市第四人民医院司法鉴定所对王且松的误工、护理、营养期限进行法医学鉴定。2016年11月，该鉴定所作出盐市四院司鉴[2016]法临鉴字第2174号《法医学鉴定书》：王且松因左股骨颈骨折行左股骨头置换术治疗诊断明确，经盐城市医学会鉴定，目前后遗“手术假体安放位置偏离大粗隆，导致假体固定不稳，术后疼痛不能活动”，根据伤情及参照相关规定，建议误工期限（休息）730日为宜，护理期限730日（2人护理），营养期限365日。另查明：2016年8月26日，江苏华悦建设集团有限公司出具一份证明：王且松同志2007年6月9日前在我公司王洪明项目部值班，当时值班的月工资2100元，由于自身原因受伤手术后不能上班，特此证明！盐城经济开发区被征地居民社会保障大病医疗费报销凭证中载明，王且松2007年度医保医疗费累计票面金额9574.6元，个人承担总额6377.56元。
一审法院认为，一、关于同洲医院应否承担民事责任的问题。根据盐城市医学会所作盐城医鉴[2015]42号《医疗事故技术鉴定书》，同洲医院存在超规定资质范围进行手术、左股骨颈骨折分型不确定、手术假体安放位置偏离以及当患者出现淋巴水肿、下肢大面积渗液、出现假体松动移位等症状时检查、治疗不及时等医疗过失，并已构成三级丙等医疗事故，负全部责任，因此同洲医院的过错明显。王且松现遗“手术假体安放位置偏离大粗隆，导致假体固定不稳，术后疼痛不能活动”的损害后果，同洲医院的过错行为与王且松的损害后果之间存在直接因果关系，故同洲医院应当承担侵权民事责任。同洲医院虽对盐城市医学会所作《医疗事故技术鉴定书》提出异议，但未向该医学会申请重新鉴定或由医患双方共同委托江苏省医学会进行再次鉴定；同洲医院辩称医疗行为合理，治疗方案得当，无证据证实，且与医疗事故技术鉴定结论明显不符。因此对该上述辩称理由不予采信。二、关于王且松诉求的各项费用的确定问题。本案所涉病例构成三级丙等医疗事故，同洲医院负完全责任，应当按照《医疗事故处理条例》规定进行处理。其中：医疗费，根据盐城经济技术开发区大病医疗费报销凭证记载的个人承担部分确定为6377.56元；住院伙食补助费，参照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，计为18元/天×204天=3672元；营养费，根据法医学鉴定结论，计为9元/天×365天=3285元；误工费，根据法医学鉴定天数，计为50元/天×730天=36500元；同洲医院辩称王且松已届退休年龄，不存在误工费，但法律并没有规定自然人在多大年龄时丧失劳动力，王且松提供的江苏华悦建设集团有限公司的证明也可以证明其仍具有一定劳动能力，结合法医学鉴定结论关于误工时间的鉴定，可以证明王且松存在误工损失，故对该辩称理由不予采信；陪护费，参照盐城市2015年度市区在岗职工年平均工资标准58311元，结合法医学鉴定护理天数和护理人数，计为58311×2人×2年=233244元；残疾生活补助费，王且松在定残之日起已年满70周岁，赔偿年限为5年，三级丙等医疗事故赔偿系数为30%，参照盐城市城镇居民2015年度消费性支出19194元，计为19194×5年×30%=28791元；残疾用具费，王且松虽未提供需要配置补偿性功能器具的医疗机构证明，但鉴于王且松确有使用的需要，酌定该项费用为500元；交通费，因系实际发生，结合王且松就诊的次数、人数等因素，酌定为2000元；精神损害抚慰金，造成残疾的赔偿年限不超过3年，参照盐城市城镇居民年平均生活费，考虑王且松的年龄、伤残等级、院方的过错大小等因素酌定为15000元。
一审法院遂判决：同洲医院应于判决生效之日起十日内赔偿王且松医疗费6377.56元、住院伙食补助费3672元、营养费3285元、误工费36500元、陪护费233244元、残疾生活补助费28791元、残疾器具费500元、交通费2000元、精神损害抚慰金15000元，合计329369.56元。案件受理费9501元，鉴定费600元，合计10101元，由王且松负担3601元，同洲医院负担6500元。
本院二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1.一审法院以盐城医鉴(2015)42号医疗事故技术鉴定书作为定案依据是否正确；2.一审法院适用法律是否正确；3.一审法院认定的王且松的残疾生活补助费、误工费、陪护费用及精神损害抚慰金是否正确。
本院认为，关于一审法院以盐城医鉴(2015)42号医疗事故技术鉴定书作为定案依据是否正确的问题。经审查，盐城市医学会作出的鉴定意见具体明确，鉴定机构和鉴定人员均具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，且鉴定意见经过庭审质证，应作为认定案件事实的依据。
关于一审法院适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第九十二条规定，本法自2010年7月1日起施行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》（法发〔2010〕23号）第一条规定：“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。”本案的医疗纠纷发生于《医疗事故处理条例》实施后，《中华人民共和国侵权责任法》实施前，且本案医疗行为构成医疗事故，一审法院适用《医疗事故处理条例》并无不当。
关于一审法院认定的王且松的残疾生活补助费、误工费、陪护费用及精神损害抚慰金是否正确的问题。经审查，王且松在定残之日已年满70周岁，赔偿年限不超过5年，王且松上诉主张应赔偿15年无法律依据。法律未明确规定自然人在多大年龄时丧失劳动能力，根据王且松提供的江苏华悦建设集团有限公司的证明也可以说明王且松仍具有一定劳动能力，一审法院结合法医学鉴定意见关于误工时间的内容，支持王且松的误工费符合法律规定，并无不当。同洲医院关于王且松已超过70周岁不存在误工费的主张，本院不予采信。一审法院结合法医学鉴定意见中关于护理天数和护理人数的内容，参照盐城市2015年度市区在岗职工年平均工资标准认定的陪护费亦符合法律规定。同时，一审法院综合考量患者的年龄、伤残等级、医院的过错等多种因素，酌定的精神损害抚慰金符合法律规定，亦并无不当。
综上所述，王且松、同洲医院的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10741元，由王且松负担1240元，盐城同洲骨科医院负担9501元。
本判决为终审判决。
审判长 刘圣磊
审判员 林洪全
审判员 俞静云
二〇一七年十二月二十一日
书记员 王圆圆