辽宁省锦州市太和区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）辽0792刑初74号
公诉机关锦州市太和区人民检察院。
被告人刘某某，男，19XX年X月XX日出生，居民身份证号码：2107031XXXX********，汉族，大学本科，原辽宁某某汽车销售服务有限公司计划员，户籍所在地辽宁省锦州市凌河区杏花里XX-
XX号，捕前住址辽宁省锦州市洛阳路X段XX-XX号，因本案于2016年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被批准逮捕。现羁押于锦州市看守所。
辩护人闫杰，辽宁金钟律师事务所律师。
被害单位辽宁某某汽车销售服务有限公司，住所地辽宁省锦州市松山新区南广路XX号。
法定代表人于某某，该公司总经理。
委托代理人王海滨，该公司法律顾问。
锦州市太和区人民检察院以锦太检松山公诉刑诉[2016]70号起诉书指控被告人刘某某犯职务侵占罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。锦州市太和区人民检察院指派检察员李颖、张艳红出庭支持公诉。被告人刘某某及辩护人闫杰，被害单位委托代理人王海滨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
锦州市太和区人民检察院指控，2014年3月份以来，被告人刘某某以非法占有为目的，利用担任辽宁某某汽车销售服务有限公司计划员的职务之便，隐瞒上海大众汽车公司关于购车可选择置换与赠送手机的优惠政策，私自将购车发票录入上海大众汽车订单管理系统，选择礼品项为赠送苹果手机。在上海大众汽车公司将苹果手机邮寄到辽宁某某汽车销售公司后，被告人刘某某私自接收，并将63部苹果手机据为已有。
1、被告人刘某某于2015年通过淘宝网与北京许某某取得联系，以每部手机数千元的价格出售苹果手机47部，在收到款项后，用顺丰速递的方式将手机邮寄至北京。经锦州市价格认证中心认证，此47部手机价值共计为人民币210030元；
2、2015年6月，被告人刘某某在其朋友邵某结婚期间，将其侵占的1部苹果手机做为结婚礼物赠送给邵某；2015年8月，被告人刘某某在其朋友杨某生子后，将其侵占的1部苹果手机做为礼物赠送给杨某；2015年6月，被告人刘某某将其侵占的1部手机赠送给其母亲姜某某使用。经锦州市价格认证中心认证，此3部手机价值共计为人民币13920元；
3、2016年3月11日在被告人刘某某办公室衣柜内搜查出13部苹果手机，辽宁某某汽车销售服务有限公司相关人员并未知晓被告人刘某某办公室有此13部手机。经锦州市价格认证中心认证，此13部手机价值共计人民币60540元。
综上，被告人刘某某涉案总价值为人民币284490元。
认定上述事实，公诉机关提供了相关证据材料，并认为被告人刘某某以非法占有他人财物为目的，利用职务便利侵占公司财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人刘某某对公诉机关指控其犯职务侵占罪的罪名及事实均没有异议。
被告人的辩护人对公诉机关指控被告人犯职务侵占罪的定罪事实及罪名没有异议。对涉案金额有异议，13部手机没有被处理，如客户向被告人索要手机，被告人就会提供该手机，不应将13部手机认定为侵占数额。被告人刘某某有如下量刑情节，明知他人报案，配合办案机关，随传随到，抓捕当天，无拒捕行为。如实供述，有悔罪、认罪表现。被告人系初犯、偶犯、无前科劣迹。案发后，主动返还涉案财物。主观恶意不大，因法律意识淡薄。有赔偿被害人经济损失的情节。综上建议法庭对被告人从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明，2014年3月份以来，被告人刘某某以非法占有为目的，利用担任辽宁某某汽车销售服务有限公司计划员的职务之便，隐瞒上海大众汽车公司关于购车可选择置换与赠送手机的优惠政策，私自将购车发票录入上海大众汽车订单管理系统，选择礼品项为赠送苹果手机。在上海大众汽车公司将苹果手机邮寄到辽宁某某汽车销售公司后，被告人刘某某私自接收，并将63部苹果手机据为已有。
1、被告人刘某某于2015年通过淘宝网与北京许某某取得联系，以每部手机数千元的价格出售苹果手机47部，在收到款项后，用顺丰速递的方式将手机邮寄至北京。经锦州市价格认证中心认证，此47部手机价值共计为人民币210030元；
2、2015年6月，被告人刘某某在其朋友邵某结婚期间，将其侵占的1部苹果手机做为结婚礼物赠送给邵某；2015年8月，被告人刘某某在其朋友杨某生子后，将其侵占的1部苹果手机做为礼物赠送给杨某；2015年6月，被告人刘某某将其侵占的1部手机赠送给其母亲姜某某使用。经锦州市价格认证中心认证，此3部手机价值共计人民币13920元；
3、2016年3月11日在被告人刘某某办公室衣柜内搜查出13部苹果手机退还公司。此13部手机价值共计人民币60540元。
综上，被告人刘某某涉案总价值为人民币284490元。既遂价值人民币223950元，未遂价值人民币60540元。案发后，被告人退还公司人民币170000元。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人户籍证明，证实被告人具有刑事责任能力的事实；
2、受案登记表、立案决定书、案件来源、抓捕经过，证实公安机关受案、立案侦查、破案及抓捕被告人经过的事实；
3、搜查证、搜查笔录，证实公安机关对被告人工作场所及住所进行搜查的事实；
4、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关扣押被告人刘某某涉案财物，扣押邵某、杨某、姜某某苹果6手机各1部的事实；
5、调取证据通知书、调取证据清单，证实公安机关已依法调取被告人刘某某在公司所用办公电脑主机箱一台，调取顺丰沈阳分公司运单存根4张，调取新速马刺（上海）电子科技发展有限公司货物确认单，康华（上海）工贸有限公司大众新帕萨特促销礼品签收单，手机发放清单的事实；
6、手机照片，证实被告人刘某某指认公安机关在其住处搜查的物品及其工作场所搜查出的途安轿车的事实；
7、营业执照复印件，证实辽宁某某汽车销售服务有限公司登记情况的事实；
8、转正记录表，证实被告人刘某某于2013年2月20日进入某某公司，任职计划员，试用期满转正的事实；
9、劳动合同书，证实辽宁某某汽车销售服务有限公司与被告人刘某某签订劳动合同的事实；
10、北方销售服务中心促销政策单，证实辽宁某某汽车销售服务有限公司销售帕萨特轿车促销政策的事实；
11、上海大众汽车经销商授权书，证实上海大众汽车公司授权辽宁某某汽车销售服务有限公司的事实；
12、淘宝交易记录，证实被告人刘某某在淘宝网上销售手机的事实；
13、上海大众汽车订单管理系统操作界面截图，证实被告人刘某某选择赠品的操作页面及赠品苹果手机的代码的事实；
14、旺旺聊天记录，证实刘某某在淘宝交易苹果手机时与蒲公英电信聊天记录的事实；
15、被告人刘某某所持银行卡的交易记录和情况说明，证实其银行卡中淘宝交易后的收款记录以及刘某某所持卡银行系统查询户名为刘某某，对方账户名为相某某、张某的事实；
16、特许经销商合同，证实上海大众销售有限公司与辽宁某某汽车销售服务有限公司签订的特许销售商合同的事实；
17、某某汽车公司提供的客户名单，证实2014年至2015年在某某汽车销售公司购买帕萨特的客户名单及购车时间的事实；
18、情况说明，证实辽宁某某汽车销售服务有限公司自2013年3月至2015年12月帕萨特汽车客户开始有礼品（苹果iphone手机）赠送，经与上海大众总部及物流公司核实，实际发送其公司礼品共计314部，发放礼品数量与上报车型差值为94台的事实；
19、情况说明，证实上海大众针对东北地区新帕萨特销售的促销政策，由总部制定，从2013年3月开始针对东北地区购买新帕萨特轿车客户所制定的促销政策，内容中所涉及到的苹果手机处置权归经销商所有的事实；
20、情况说明，证实辽宁某某汽车销售服务有限公司认为销售帕萨特轿车附赠的苹果手机所有权归公司所有的事实；
21、证人相某某的证言，证实销售上海大众帕萨特轿车厂家给某某公司优惠政策，系统里的优惠政策由计划员刘某某负责操作，如果选择优惠政策礼品，厂家通过物流邮寄某某公司由刘某某接收的事实；
22、证人景某某的证言，证实选择赠送手机这个系统只能是公司的计划员进行操作，当时计划员是刘某某，其在销售汽车过程中还赠送了9部手机给购车客户的事实；
23、证人邵某的证言，证实被告人刘某某曾给过其1部苹果6手机的事实；
24、证人杨某的证言，证实被告人刘某某曾给过其1部苹果6手机的事实；
25、证人姜某某的证言，证实被告人刘某某曾给过其1部苹果6手机的事实；
26、证人王某的证言，证实被告人刘某某从其那拿走上海邮寄至某某汽车销售公司的3部苹果手机的事实；
27、证人黄某的证言，证实某某汽车销售公司接受了314部手机的事实；
28、证人胡长某的证言，证实其曾经接收过苹果手机的事实；
29、证人黄某的证言，证实其在销售过程中赠送给客户3部手机，是在刘某某处领取的事实；
30、证人王A的证言，证实其在销售过程中给客户2部手机，同时经景宇某同意还给客户2、3部手机的事实；
31、证人杨某的证言，证实其在销售汽车过程中赠给客户3部手机的事实；
32、证人许子某的证言，证实其在网上与刘某某交易了47部苹果手机的事实；
33、证人张某、边铁某、关某、吴某、查正某、陆某、李润某、董某、孙凤某、张某、刘某的证言，证实其均为购车车主，购买帕萨特轿车的同时得到苹果手机赠品的事实；
34、被害单位代表人于某某陈述，证实其系某某汽车销售有限公司的总经理，发现该公司计划员刘某某利用职务之便，侵占公司应该给购买上海大众产的帕萨特轿车客户的苹果手机的事实；
35、被告人供述与辩解，证实其供述在担任某某汽车销售公司计划员期间，利用职务便利，在置换与返手机两种优惠政策选择返手机优惠，并擅自将上海大众汽车公司快递发给公司的手机，私自接收并据为已有的事实；
36、鉴定意见，证实对涉案苹果手机价格进行鉴定的事实；
37、勘验、检查笔录，证实公安机关对被告人刘某某的电脑和手机检查取证情况，支付宝账号交易情况，淘宝账号交易情况勘验、检查记录的事实；
38、光盘三张，证实对远程取证截图刻录光盘进行保存的事实；
39、收条，证实某某汽车公司收到被告人刘某某退赔款人民币170000元的事实；
40、其他证据材料等。
以上证据，来源清楚，收集程序合法，各证据间能相互印证，予以确认。
本院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，利用职务便利，侵占公司财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关的公诉意见，除在被告人刘某某办公室衣柜内搜出13部苹果手机一节外均正确，本院予以采信。关于起诉书指控犯罪事实3，因13部手机在被告人办公室衣柜内搜出，而没有实际占有变现，应属于犯罪未遂。辩护人对该节提出不应认定犯罪数额的意见，不予采信。被告人当庭自愿认罪，认罪态度较好；积极退赔赃款，在量刑时，应适当减少其刑罚量。被告人部分犯罪未遂，在量刑时予以考虑。其亲属同意全部退赔赃款，此情节，在量刑时，予以考虑。关于辩护人提出被告人具有坦白情节的辩护意见，因是该公司报案后，公安机关传讯被告人其供认犯罪事实，属于认罪态度好，不能认定为坦白情节，该节辩护意见，不予采信。关于其他量刑情节的辩护意见，经查属实，予以采信。综合全案被告人符合判处缓刑的条件。故根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十三条、第七十二条、第七十三条、第七十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、公安机关扣押的苹果手机3部（按鉴定价每部人民币4600元）、人民币40150元，依法退还辽宁某某汽车销售服务有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省锦州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 张 伟
人民陪审员 王 巍
人民陪审员 程 才
二〇一七年一月十八日
书 记 员 何吉莉