浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙温商终字第724号
上诉人（原审被告）林祖荣。
委托代理人陈永旭。
被上诉人（原审原告）浙江省瑞安市恒发标准件有限公司。
法定代表人：吴秀华。
委托代理人：张瑞华。
原审被告：福建省福鼎市德胜摩托车配件厂。
诉讼代表人：张骠。
原审被告：张驱。
原审被告：高笔峰。
原审被告：黄明荣。
原审被告：陈端玠。
上诉人林祖荣因与被上诉人浙江省瑞安市恒发标准件有限公司（以下简称恒发公司）、原审被告福建省福鼎市德胜摩托车配件厂（以下简称德胜厂）、张驱、高笔峰、黄明荣、陈端玠加工定作合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2009）温瑞商初字第621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月4日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员方飞潮、胡俊参加评议的合议庭对本案进行了审理。合议庭决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院认定：被告福鼎德胜摩配厂名义上是张骠投资的个人独资企业，实际上是被告张驱、高笔峰、黄明荣、林祖荣、陈端玠投资经营的合伙企业。2005年1月，原告瑞安恒发公司与被告福鼎德胜摩配厂达成口头定作加工合同，约定：1、由原告根据被告福鼎德胜摩配厂提供的基础数据，定制IE40F-6汽油机离合器配套使用的螺销、拉簧螺销、波纹弹垫（非标准件）；2、价格（含税价）：螺销为220元／千件；拉簧螺销为318元／千件；波纹弹垫（非标准件）53元／千件。3、数量：自2005年2月起，原告每月向被告福鼎德胜摩配厂提供10万件拉簧螺销和波纹弹垫；一次性提供1万件螺销。4、合同期限及付款：自2005年1月15日至2006年1月14日止；被告福鼎德胜摩配厂自收到产品后来90天内付款；5、违约责任：被告福鼎德胜公司违约，需承担原告已生产的库存产品的价款，并按合同总金额10%赔偿原告的损失。尔后，原告根据被告福鼎德胜摩配厂提供的基础数据，进行了定制生产。自2005年1月15日至同年4月29日，原告共交付被告福鼎德胜摩配厂产品价款共计79758元，被告福鼎德胜摩配厂共支付产品价款7260元，尚有72498元至今未付。此外，在原告处还有价款为61692元的非标准件产品，被告福鼎德胜摩配厂至今没有提取。2006年10月间，被告张驱以被告福鼎德胜摩配厂的名义，与原告瑞安恒发公司补签了《非标准件销售合同》，对原口头合同予以确定并追认。
原审原告瑞安恒发公司诉称：被告福鼎德胜摩配厂因生产需要，特委托原告定作IE40F-6汽油机离合器专用配套的螺销、拉簧销、波纹弹垫（非标准件），并就此与原告签订了一份定作合同。双方在合同中对各自的权利义务、违约责任、合同有效期限均作了明确的规定。订约后，原告依照合同约定分别于2005年1-4月份，陆续向被告供货。被告收货后，未按照合同约定履行付款义务，且对原告按合同生产完毕的产品也表示无法接收。经对帐，被告福鼎德胜摩配厂尚欠原告未付的产品价款72498元；原告按合同已经生产完毕，被告福鼎德胜摩配厂未提取的产品价款61692元。由于被告福鼎德胜摩配厂违约，依照双方订立的合同的第七条的约定，被告福鼎德胜摩配厂应依合同总额的10%向原告支付违约金，经计算为44740元。被告福鼎德胜摩配厂虽登记为张骠的个人独资企业，但实际上是被告张驱、高笔峰、黄明荣、林祖荣、陈端玠投资经营的合伙企业，依照《中华人民共和国合伙企业法》（注：指1997年颁布施行的《中华人民共和国合伙企业法》，下同，简称《合伙企业法》，不另加注）的规定，被告张驱、高笔峰、黄明荣、林祖荣、陈端玠应对他们合伙经营的被告福鼎德胜摩配厂的财产不足清偿的债务，承担连带清偿责任。为此，原告诉至本院，请求本院判令：1、被告福鼎德胜摩配厂偿付已结算的定作产品价款72498元；未提货的库存定作产品价款61692元；依合同约定计算的违约金44740元；支付逾期付款利息损失40000元（以被告福鼎德胜摩配厂应偿付的已结算的定作产品价款72498元、未提货的库存定作产品价款61692元和依合同约定计算的违约金44740元之和178930为基数，从2005年1月起，按日万分之二点五计算，暂算至起诉之日）。2、被告张驱、高笔峰、黄明荣、林祖荣、陈端玠对上述债务承担连带清偿责任。
原审被告福鼎德胜摩配厂、高笔峰、黄明荣、陈端玠没有答辩。
原审被告张驱辨称，被告张驱系被告福鼎德胜厂的实际负责人。非标准件销售合同约定的内容及他经手确认的定作产品价款、库存产品数据，均属实。
原审被告林祖荣辨称：一、被告林祖荣与被告张驱、高笔峰、黄明荣、陈端玠不存在合伙关系，也未成立任何合伙企业。1、不存在经被告张驱、高笔峰、黄明荣、陈端玠、林祖荣全体协商一致订立的书面合伙协议。依照《合伙企业法》的规定，成立合伙企业的法定必备条件是必须存在经全体合伙人协商一致、并以书面形式订立的合伙。因此，该五被告未成立合伙企业，不具有合伙关系。2、被告张驱、高笔峰、黄明荣、陈端玠、林祖荣都没有向工商行政管理部门申请设立名为“福鼎市德胜摩托车配件厂”的合伙企业。原告所诉的被告福鼎德胜摩配厂是由张骠个人出资依法设立的个人独资企业，不是被告张驱、高笔峰、黄明荣、陈端玠、林祖荣打算向工商行政管理部门申请设立名为“福鼎市德胜摩托车配件厂”的合伙企业。由于被告张驱、高笔峰、黄明荣、陈端玠、林祖荣并未实际设立名为“福鼎市德胜摩托车配件厂”的合伙企业，他们不存在合伙关系。3、被告张驱系国家工作人员，根据《公务员法》第五十三条第十四款的规定，被告张驱不得成为合伙企业的合伙人，所以，不可能存在以被告张驱、林祖荣、高笔峰等人的合伙企业。二、（2007）鼎民再初字第3号民事判决书的既判力和执行力的范围，只限于挂名投资人与隐名投资人的内部关系，不能扩张适用于企业与第三人之间的关系。理由：1、（2007）鼎民再初字第3号民事判决书是基于对（2006）鼎民初字第1373民事判决书的抗诉而再审作出的。该两份判决书都是从处理隐名投资人与挂名投资人的内部纠纷的角度，认定被告张驱、高笔峰、黄明荣、林祖荣、陈端玠为实际投资人。福鼎市人民法院已将该两份判决书的既判力和执行力限定于隐名投资人与挂名投资人的内部关系。2、福鼎市人民法院在审理与本案相类似的案件所作出的（2007）鼎民初字第301号和第302号的民事判决书，认定被告张驱等人作为隐名投资人与挂名投资人之间是投资信托关系，并将（2007）鼎民再初字第3号判决的既判力和执行力限定在挂名投资人与隐名投资人之间的内部纠纷，不得将对企业性质认定判决的既判力和执行力的范围扩张适用于企业与第三人。三、本案应适用《中华人民共和国个人独资企业法》，而不是适用《合伙企业法》的规定，处理被告福鼎德胜摩配厂对外发生的债权债务关系。如果适用《合伙企业法》处理本案，有悖于福鼎市人民法院作出（2006）鼎民初字第1373号和（2007）鼎民再初字第3号两份民事判决书限定为隐名投资和挂名投资内部关系的判决本意。因此，本案应适用《个人独资企业法》，判令张骠在被告福鼎德胜摩配厂财产不足清偿时，以个人财产清偿，从而驳回对被告林祖荣等人的诉讼请求。四、《非标准件销售合同》系原告与被告张驱恶意窜通、伪造的损害第三人利益的无效合同。1、依诉状，合同订立在前，履行在后，即该合同订立于2005年期间。但就本案，原告在向福鼎市人民法院起诉、审理过程中曾有鉴定，鉴定结果是：该合同签订于2006年10月份之后。这证明原告在说谎。2、既然合同签订于2006年10月份之后，那么，依据该合同第四条的“合同自签订之日起生效”的约定，该合同应在2006年10月份之后才生效。而原告在2005年1月份就开始履行合同，显然是在歪曲事实。3、没有证据证明原告与被告福鼎德胜摩配厂的口头合同存在，所谓的图纸、发货清单、对帐清单和库存数量确认单都与《非标准件销售合同》一样，都是伪造的。原告故意混淆伪造和补签的区别，是故意歪曲事实。被告林祖荣请求依照《个人独资企业法》的规定，判决驳回原告对他的诉讼请求。
原审法院认为，被告福鼎德胜摩配厂结欠原告已结算的定作产品价款72498元和应当提取而未提取的定作产品价款61692元，共计134190元，事实清楚，证据确凿，应当偿付。《非标准件销售合同》的约定的违约金，具有补偿损失的性质，应确定为补偿性的违约金。一般而言，补偿性的违约金与损害赔偿金不能同时适用，除非在违约金不足以弥补损害赔偿时，可在违约金弥补损害赔偿后，再予赔偿。被告福鼎德胜摩配厂没有依约偿付上述价款，给原告造成了一定的利息损失，应当赔偿。同时，由于被告福鼎德胜摩配厂存在违约行为，而双方又约定了违约金，被告福鼎德胜摩配厂也应依约向原告支付违约金。原告的利息损失，以被告福鼎德胜摩配厂应偿付的134190元为基数，以同期同类商业银行贷款基准利率（月利率0.4875%）计算至今，约为38000元。依《非标准件销售合同》的约定，违约金为合同总额的10%，经计算为44740元。可见，约定的违约金已足以弥补原告的利息损失。故，对原告要求被告福鼎德胜摩配厂支付违约金的诉讼请求予以支持；对要求赔偿利息损失的诉讼请求，不予支持。据上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、被告福建省福鼎市德胜摩托配件厂于本判决生效后十日内偿付原告浙江省瑞安市恒发标准件有限公司加工定作的非标准件价款134190元，并支付违约金44740元。共计178930元。二、被告张驱、高笔峰、黄明荣、林祖荣、陈端玠对被告福建省福鼎市德胜摩托配件厂的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告浙江省瑞安市恒发标准件有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4584元，公告费420元，共计5004元，由原告浙江省瑞安市恒发标准件有限公司负担1004元，被告福建省福鼎市德胜摩托配件厂、张驱、高笔峰、黄明荣、林祖荣、陈端玠共同负担4000元。
判决后，上诉人林祖荣不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，称：一、原审法院对“2006年10月间，被告张驱以被告福鼎德胜摩配厂的名义，与原告瑞安恒发公司补签了《非标准件销售合同》，对原口头合同予以确定并追认”和“福鼎市德胜摩托车配件厂名为个人独资企业，实为张驱、高笔峰、黄明荣、陈端玠、林祖荣合伙企业”的事实认定错误。二、原审法院否定公司法人格属于适用法律错误。三、原审法院对原审被告张驱答辩意见的采纳明显程序违法。请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人林祖荣的诉讼请求。
被上诉人恒发公司陈述答辩意见：一、原审认定事实清楚，06年10月期间被上诉人与德胜厂补签的合同是真实有效的。口头合同在温州地区是很常见的。事后补签也是被上诉人意识到如果发生纠纷的话就难以补正，故要求补签了合同。上诉人称被上诉人与张驱恶意串通，不是事实。福鼎法院判决已认定了上诉人与原审被告的合伙关系，原审对合伙关系的认定是正确的。二、原审法院适用法律正确，福鼎法院的生效判决已认定合伙关系的存在，故本案不应适用个人独资企业法。三、一审程序合法。张驱的答辩状在一审开庭前已向法院提交，张驱该答辩意见与被上诉人向福鼎法院起诉时的答辩意见是一致的。综上，请求二审维持原判。
原审被告福建省福鼎市德胜摩托车配件厂、张驱、高笔峰、黄明荣、陈端玠均未陈述答辩意见。
在二审举证期限内，各方当事人均未提供新的证据。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，原审法院认定瑞安恒发公司与福鼎德胜摩配厂之间定作加工合同关系成立、福鼎德胜摩配厂结欠定作产品价款72498元和应当提取而未提取的定作产品价款61692元，共计134190元，事实清楚，证据确凿，本院予以确认。原审法院认定福鼎德胜摩配厂工商注册为个人独资企业，实为张驱、高笔峰、黄明荣、陈端玠、林祖荣合伙企业，故判令福建省福鼎市德胜摩托配件厂偿付瑞安市恒发标准件有限公司134190元，并支付违约金44740元，张驱、高笔峰、黄明荣、林祖荣、陈端玠对德胜摩配厂的上述债务承担连带清偿责任，事实清楚，该事实经生效的（2007）鼎民再初字第3号判决予以确认，根据民事诉讼证据规则，该事实即为当事人无需举证证明的事实，上诉人林祖荣关于公司法人格的否定以及适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4584元，由上诉人林祖荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨建珍
审判员 胡 俊
审判员 方飞潮
二〇一〇年十月十九日
书记员 郑 琳