广东省清远市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤18民终3024号
上诉人（原审被告）：英德栋升房地产开发有限公司。
法定代表人：周俊波。
委托代理人：曾佑强，英德市英州法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：广州敏城建设工程有限公司。
法定代表人：杨敏民。
委托代理人：江海华，广东业证律师事务所律师。
委托代理人：余学文，广东业证律师事务所律师。
上诉人英德栋升房地产开发有限公司（以下简称：“栋升公司”）因与被上诉人广州敏城建设工程有限公司（以下简称：“敏城公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服英德市人民法院（2017）粤1881民初2173号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
栋升公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回敏城公司的诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费由敏城公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、栋升公司与敏城公司仍保持合同关系，敏城公司没有诉求解除合同，一审法院对此也未审查。2、一审法院曲解涉案合同为附条件合同，认定该合同未生效，不符合补充合同本意。3、栋升公司的利益在合同上显而易见，有条有据。一审法院认为没有证据证明损失，显然与合同不符。4、栋升公司在一审中指出敏城公司违约应承担违约责任，但一审法院未予审查。二、一审判决适用法律错误。一审判决适用的相关法律规定，不符合本案的实际情况。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院改判。
敏城公司答辩称，栋升公司在一审时未提交任何证据，应按敏城公司提交的证据认定。根据之后确认书的约定，应按原合同约定的计息方式支付相关利息。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审维持原判。
敏城公司向一审法院起诉请求：1．判令栋升公司立即向敏城公司退还600000元，并支付从2015年6月26日起以600000元为基数按月利率2%计至全部款项退还之日止的逾期退款利息（暂计至2017年6月26日的逾期退款利息为288000元）。2．栋升公司承担本案诉讼费（保全费）。
一审法院认定事实：敏城公司和栋升公司签订《枫桦雅轩承包合同》的情况如敏城公司诉称所述。
合同第17条约定：履约保证金3000000元。
对于第17.1条，敏城公司和栋升公司双方均确认最后一句的“退换”是笔误，应为“退还”。该条内容包括合同的生效条件和违约责任。
合同签订后，敏城公司支付了履约保证金600000元，但栋升公司没有将涉案的工程给敏城公司施工。2015年6月15日，双方签订了没有标题的协议，约定同意解除《枫桦雅轩承包合同》；栋升公司于2015年6月26日之前退还履约保证金600000元给敏城公司后，双方解除合同生效；如在2015年6月26日前未退还600000元，则按原合同执行。
敏城公司与栋升公司对上述“按原合同执行”的理解存在争议，敏城公司认为是指按合同约定计付利息；栋升公司认为是指原合同的权利、义务、违约责任等（即继续履行合同）。
双方已协议约定解除合同。栋升公司未退还履约保证金，并已将涉案工程已另给他人施工。合同即使没有解除，也已无法继续履行，合同目的已不能实现。
此外，栋升公司没有提供证据证明已发出入场通知书，以及已在签订合同3个月内完善施工所需手续让敏城公司进场施工。敏城公司认为双方约定按月利率3%计付利息过高，主动要求按月利率2%（即年利率24%）计付利息，栋升公司没有要求调整。
一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”本案《枫桦雅轩承包合同》第17.1条约定，签订本合同并收到栋升公司的入场通知书，敏城公司交履约保证金1000000元，合同生效，否则无效。该合同为附生效条件的合同，即合同生效的条件就是栋升公司发出入场通知书给敏城公司，敏城公司支付履约保证金1000000元。栋升公司未向敏城公司发出入场通知书（目前没有证据证明栋升公司已发出且敏城公司已收到），敏城公司只支付了600000元，该合同生效条件未成就，即未生效。
履约保证金是合同当事人一方为担保合同的履行，而给付另一方当事人一定的金钱作为债权的担保，其功能在于为合同履行提供一种担保，根据债的担保的性质，履约保证金的性质为补偿性。收取履约保证金的一方可以从该履约保证金中扣除因对方未履行合同约定而给己方自所造成的损失。若有剩余，应当在合同履行完毕或解除后退还给对方当事人。栋升公司没有提供证据证明敏城公司违约造成了其实际损失，应当承担举证不能的法律责任，将所收取的履约保证金全额退还给敏城公司。
2015年6月15日，栋升公司与敏城公司签订了没有标题的协议，约定双方同意解除《枫桦雅轩承包合同》；栋升公司于2015年6月26日之前退还履约保证金600000元给敏城公司后，解除合同生效；如栋升公司在2015年6月26日前未退还600000元给敏城公司，则按原合同执行。
关于栋升公司与敏城公司对“按原合同执行”的理解存在争议。双方已协议约定解除合同，栋升公司未退还履约保证金给敏城公司，已将涉案工程另给他人施工，合同即使没有解除，也已无法继续履行，合同目的已不能实现。“按原合同执行”明显指的是违约条款，即敏城公司主张的利息问题，而不是栋升公司所称的是指原合同的权利、义务、违约责任等（即继续履行合同）。
虽然《枫桦雅轩承包合同》未生效，但相关违约条款仍然适用。第17.1条除约定合同的生效条件外，还约定了违约条款：如签订合同3个月栋升公司未能完善施工所需手续让敏城公司进场施工，则栋升公司退还保证金并补偿敏城公司按所交保证金每月3%计付的利息。此条款包含的内容实质上是：一、如栋升公司在2015年7月29日前未能完善施工所需手续让敏城公司进场施工，就属违约；二、解除合同；三、栋升公司退还保证金；四、栋升公司应当从2015年7月29日起按月利率3%计付利息给敏城公司作为补偿，即约定了因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
栋升公司对是否已发出入场通知书给敏城公司，是否在签订合同3个月内完善施工所需手续让敏城公司进场施工，均无提供证据证明，应当承担举证不能的法律责任。
根据本案情况，敏城公司的损失为利息损失，而法律规定违约金不得高于可能造成的损失。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的有关规定，双方约定月利率3%（即年利率36%）明显过高，尽管栋升公司未要求调整。敏城公司主张按月利率2%（年利率24%）计付利息，理据充分，依法应予以支持。敏城公司主张从2015年6月26日起计算利息，理据不足，应当从2015年7月29日起以上述￥600000.00元为基数按实欠应退还额按年利率24%计至付清款日止。判决：一、限英德栋升房地产开发有限公司在判决发生法律效力之日起十日内退还履约保证金600000.00元给广州敏城建设工程有限公司。二、限英德栋升房地产开发有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付从2015年7月29日起以上述￥600000.00元为基数按实欠应退还额按年利率24%计至付清款日止的利息给广州敏城建设工程有限公司。案件受理费6340.00元，由英德栋升房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审查。但一审判决违反法律禁止性规定、或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方的意见，本案的争议焦点可归纳为：栋升公司是否应返还履约保证金600000元以及支付违约金给敏城公司。
关于栋升公司是否应返还履约保证金600000元以及支付违约金给敏城公司的问题。首先，栋升公司与敏城公司签订了《枫桦雅轩承包合同》，约定将涉案工程发包给敏城公司承建。该合同第三部分“专用条款”第17.1条约定，敏城公司在收到入场通知书后向栋升公司交纳1000000元履约保证金，合同生效，否则合同无效。因此，一审认定《枫桦雅轩承包合同》为附生效条件的合同并无不当，本院予以确认。该合同经签章后已依法成立，具有法律约束力，双方当事人均应按照合同的约定积极促成合同生效。此后，虽然双方又就合同解除达成了一致意见，但根据协议的约定，栋升公司并未在2015年6月26日之前退还600000元履约保证金给敏城公司，因此双方依旧按照原合同的约定执行，受原合同约束。
其次，合同签订后，敏城公司向栋升公司支付了600000元履约保证金。栋升公司认为敏城公司未按约足额支付履约保证金，应承担违约责任并赔偿损失。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，栋升公司应对其上述主张承担举证责任。本案中，根据合同第三部分“专用条款”第17.1条的约定，敏城公司向栋升公司支付1000000元履约保证金是以收到入场通知书为前提条件；剩余的2000000元履约保证金则分别是在栋升公司完成建设工程规划许可证以及建设工程施工许可证后支付。栋升公司既未提交证据证明其有向敏城公司发出入场通知书，也未有证据证明其损失，应承担举证不能的不利后果。因此，对栋升公司认为敏城公司违约并赔偿损失的上诉理由，本院不予采纳。经审查，敏城公司至今未进场施工，且栋升公司已与他人就涉案工程签订了承包合同。根据合同第三部分“专用条款”第17.1条的约定，在合同签订三个月内，栋升公司未能完善施工所需手续让敏城公司进场施工，则退还履约保证金并按每月3%补偿敏城公司所交履约保证金的利息。故一审认定栋升公司应返还600000元履约保证金及支付违约金给敏城公司并无不当，本院予以支持。
综上，栋升公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12680元，由英德栋升房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李慧玲
审 判 员 肖惠文
审 判 员 何 燕
二〇一七年十二月十二日
法官助理 黄 敏
书 记 员 钟婉超
附相关法律条文
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。