安徽省马鞍山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）马刑终字第00067号
原公诉机关马鞍山市博望区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某，男，出生于江苏省南京市，汉族，无业，住江苏省南京市溧水区。2014年4月17日因涉嫌犯诈骗罪被马鞍山市公安局博望分局刑事拘留；同年5月23日因涉嫌犯诈骗罪、非法获取公民个人信息罪被马鞍山市博望区人民检察院批准逮捕，次日由马鞍山市公安局博望分局执行逮捕。现羁押于马鞍山市看守所。
辩护人陈沅荣，江苏宏林律师事务所律师。
原审被告人周某，女，出生于江苏省南京市，汉族，无业，住江苏省南京市溧水区。2014年4月17日因涉嫌犯诈骗罪被马鞍山市公安局博望分局刑事拘留，同年5月16日被该局决定取保候审并于次日执行。2015年2月3日被博望区人民法院决定取保候审，2月7日由南京市公安局溧水分局执行。现于居住地候审。
原审被告人陈某甲，女，出生于安徽省当涂县，汉族，农民，户籍地安徽省马鞍山市博望区。2014年4月17日因涉嫌犯诈骗罪被马鞍山市公安局博望分局刑事拘留，同年5月6日被该局决定取保候审并于次日执行。2015年2月3日被博望区人民法院决定取保候审，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。现于居住地候审。
原审被告人陈某乙，女，出生于安徽省当涂县，汉族，农民，住安徽省马鞍山市博望区。2014年4月17日因涉嫌犯诈骗罪被马鞍山市公安局博望分局刑事拘留，同年4月27日被该局决定取保候审并于次日执行。2015年2月3日被博望区人民法院决定取保候审，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。现于居住地候审。
原审被告人迟某，女，出生于安徽省当涂县，汉族，农民，住安徽省马鞍山市博望区。2014年4月17日因涉嫌犯诈骗罪被马鞍山市公安局博望分局刑事拘留，同年5月6日被该局决定取保候审并于次日执行。2015年2月3日被博望区人民法院决定取保候审，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。现于居住地候审。
原审被告人夏某甲，女，出生于安徽省当涂县，汉族，农民，住安徽省马鞍山市博望区。2014年4月17日因涉嫌犯诈骗罪被马鞍山市公安局博望分局刑事拘留，同年5月6日被该局决定取保候审并于次日执行。2015年2月3日被博望区人民法院决定取保候审，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。现于居住地候审。
原审被告人夏某甲乙，女，出生于安徽省当涂县，汉族，农民，住安徽省马鞍山市博望区。2014年4月17日因涉嫌犯诈骗罪被马鞍山市公安局博望分局刑事拘留，同年4月27日被该局决定取保候审并于次日执行。2015年2月3日被博望区人民法院决定取保候审，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。现于居住地候审。
原审被告人袁某，女，出生于安徽省当涂县，汉族，农民，住安徽省马鞍山市博望区。2014年4月17日因涉嫌犯诈骗罪被马鞍山市公安局博望分局刑事拘留，同年4月27日被该局决定取保候审并于次日执行。2015年2月3日被博望区人民法院决定取保候审，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。现于居住地候审。
原审被告人杨某，女，出生于江苏省赣榆县，汉族，农民，户籍地江苏省赣榆县。2014年4月17日因涉嫌犯诈骗罪被马鞍山市公安局博望分局刑事拘留，同年4月27日被该局决定取保候审并于次日执行。2015年2月3日被博望区人民法院决定取保候审，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。现于居住地候审。
原审被告人白某，男，出生于青海省民和回族土族自治县，土族，农民，户籍地青海省民和回族土族自治县。2014年5月13日因涉嫌犯非法获取公民个人信息罪被抓获，同年5月17日被马鞍山市公安局博望分局刑事拘留；同年6月19日经马鞍山市博望区人民检察院批准逮捕，次日由马鞍山市公安局博望分局执行。现羁押于马鞍山市看守所。
马鞍山市博望区人民法院审理博望区人民检察院指控原审被告人张某、周某、陈某甲、陈某乙、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某犯诈骗罪、原审被告人张某、白某犯非法获取公民个人信息罪一案，于2015年4月10日作出（2015）博刑初字第00023号刑事判决。原审被告人张某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月11日公开开庭审理了本案。马鞍山市人民检察院指派代理检察员沈显礼、潘春燕出庭履行职务，上诉人张某及其辩护人陈沅荣，原审被告人周某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判依据证人盛某、王某等人证言，被害人崔某等人陈述，各被告人的供述、扣押清单及照片、快递单、固定电话号码清单、固话入网登记单、通话某、价格鉴定结论书、搜查笔录及照片、电子物证检查工作记录及光盘、到案经过、户籍证明等证据认定：
一、诈骗事实
2013年9月，张某、周某二人经商定，租赁了位于安徽省马鞍山市博望区博望镇桥东路商贸步行街的一处三层门面房，并在该门面房内安装了17部无线固定电话及打印机，后张某通过网络购买了大量公民个人信息及手表、3D眼镜、电视棒等辅助物品，周某通过张贴招聘广告、在网络上发布招聘信息等方式，雇佣陈某甲、陈某乙、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某等人，进行培训，并指使他们冒充北京晨翔科技有限公司、南京周大福珠宝有限公司、清华同方股份有限公司等单位工作人员进行电话推销。陈某甲、陈某乙、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某等人怀疑张某、周某有诈骗行为，在私下讨论后，仍使用张某、周某提供的诈骗脚本、公民个人信息，冒充上述公司工作人员，谎称客户只需缴纳人民币398元的非个人劳动所得税，即可免费获得价值人民币4980元的“施华洛世奇”手表一块、3D眼镜一副及“苹果”第六代电视棒一支，或采取类似方式推销所谓黄金手镯、耳坠、戒指及平板电脑等物品。案发后，公安机关仅联系到崔会周、施启远、郑前付、尚龙、易好祥等70名被害人，被诈骗金额累计人民币27860元。经马鞍山市价格认证中心鉴定：涉案物品手表实际为“NARY”牌手表，价值人民币38元；3D眼镜及3D环球精灵版电视棒因品牌型号不详，不能鉴定。
另查明：张某、周某雇佣陈某甲、陈某乙等人向不特定多数人拨打诈骗电话累计达30000余人次；陈某乙、陈某甲、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某分别向不特定多数人拨打诈骗电话均达500余人次。
2014年4月16日16时许，公安机关根据工作中发现的线索，依法对张某、周某租赁的门面房进行搜查，口头传唤周某、陈某甲、陈某乙、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某至博望派出所接受调查，后侦查人员又以工商检查为由电话通知张某到案发地点，张某到达现场后即被公安机关口头传唤至博望派出所接受调查。张某、周某、陈某甲、陈某乙、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某归案后均如实供述了主要犯罪事实。
2014年4月16日、5月16日，公安机关依法扣押周某人民币共计31610元；5月6日，公安机关依法分别扣押陈某甲、陈某乙、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某人民币4000元、2700元、2700元、2000元、1850元、2200元、750元；9月18日、19日，公安机关分别发还被害人宋某等各人民币398元。公诉机关随案移送人民币40646元。
二、非法获取公民个人信息事实
2011年5月至2013年5月，白某通过QQ多次从王某（另案处理）处购买包含姓名、住址、联系方式等内容的公民个人信息。2013年12月起，张某通过QQ与白某联系购买公民个人信息，约定每1000元购买13000条。2014年1月2日、2月8日、2月15日、2月26日、3月3日、3月17日、3月24日、4月12日，张某从白某处购买了公民个人信息，并利用上述信息实施电话诈骗活动。2014年5月13日，公安机关在青海省西宁市城东区曹三路爽洁家庭宾馆3号房间，将网上追逃的白某抓获归案，并依法扣押电脑主机一台、U盘一只及银行卡六张。白某归案后如实供述了全部犯罪事实。白某被扣押的电脑主机硬盘及U盘存有公民个人信息累计1770000余条，张某、周某被扣押的电脑主机硬盘存有公民个人信息累计170000余条。
另查明，白某于2014年5月13日被临时羁押于西宁市看守所，于5月17日被押解至马鞍山市；侦查人员在白某U盘中随机抽取的公民个人信息与全国机动车／驾驶人信息资源库、全国人口基本信息库中的信息相符。
原判认为，被告人张某、周某以非法占有为目的，采用电话推销的方法，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人信任，以仅收取少量税款就可免费获得价格昂贵的物品，或者假托低价以旧换新的名义，骗取不特定多数人财物已查证属实27860元，拨打诈骗电话累计达30000余人次，情节特别严重；被告人陈某甲、陈某乙、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某明知张某、周某实施诈骗，仍帮助二人拨打电话骗取被害人财物，拨打诈骗电话均达500人次以上，情节严重；上述各被告人的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。被告人张某、白某非法买卖公民个人信息，数量巨大，且造成他人财产损失，情节严重，其行为均已构成非法获取公民个人信息罪。本案中，被告人张某、周某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人陈某甲、陈某乙、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。被告人张某、周某、陈某甲、陈某乙、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某利用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，总体诈骗数额难以查证，系诈骗未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人张某虽被公安机关以工商检查为由通知至案发现场，但其已知晓实施诈骗的场所暴露，仍赶到现场，在被民警传唤至公安机关时亦没有抗拒、脱逃等行为，具有自动投案的主动性与自愿性，且归案后如实供述了主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人张某一人犯数罪，依法应予数罪并罚。被告人周某、陈某甲、陈某乙、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某归案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人周某、陈某甲、陈某乙、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某归案后均退出违法所得，可以酌情从轻处罚。被告人陈某甲、陈某乙、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某多为年轻女子，文化程度不高，通过路边招聘广告或网络招聘信息，应聘到张某、周某处从事话务员工作，本意通过劳动赚取报酬，却怀着侥幸心理，放任诈骗行为危害结果的发生，考虑到该七名被告人的人身危险性及主观恶性一般，可以判处罚金刑。被告人白某被抓获归案后如实供述了全部犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人白某归案后虽检举、揭发了上线王晓君非法出卖公民个人信息的行为，但该检举、揭发的内容是其归案后应当如实供述的与本案有关的犯罪事实，属于如实供述的范畴，不符合立功的相关法律规定；但鉴于被告人白某供述内容对案件侦破活动具有一定积极作用，可以在量刑时酌情予以考虑。被告人张某、周某、陈某甲、陈某乙、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某、白某当庭均自愿认罪，悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚。被告人周某与张某虽已离婚，但仍生活在一起，二人有一子就读高中尚需照顾，结合该因素，综合考虑周某犯罪的事实、性质、情节、悔罪表现并参考社区影响评估意见，判处缓刑没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可以适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百五十三条之一第二款、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条、第六十七条第一、三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第二十七条、《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第一条、第五条、第六条之规定，判决：一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币30000元；犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币35000元。二、被告人周某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币30000元。三、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处罚金人民币5000元。四、被告人陈某乙犯诈骗罪，判处罚金人民币5000元。五、被告人迟某犯诈骗罪，判处罚金人民币5000元。六、被告人夏某甲犯诈骗罪，判处罚金人民币5000元。七、被告人夏某甲乙犯诈骗罪，判处罚金人民币5000元。八、被告人袁某犯诈骗罪，判处罚金人民币5000元。九、被告人杨某犯诈骗罪，判处罚金人民币5000元。十、被告人白某犯非法获取公民个人信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。十一、对被告人周某、陈某甲、陈某甲、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某退出的违法所得合计人民币40646元，依法发还被害人；对扣押在案的作案工具电脑主机三台、U盘一只、银行卡六张，依法予以没收。
原审被告人张某上诉提出：1、上诉人系民事欺诈行为，不构成诈骗罪；2、上诉人诈骗金额为27860元，且上诉人具有自首等情节，应在三年以下量刑，原判判处上诉人有期徒刑三年六个月量刑过重；3、上诉人非法获取公民个人信息的行为，目的是进行电话推销，虽然司法解释规定此行为构成犯罪，但此行为系诈骗活动的组成部分，应予从轻处理；4、被告人周某退出的违法所得3万元系二人共同财产，应视为二人共同退赃并在量刑时予以考虑；5、上诉人系初犯，具有法定从轻、减轻处罚情节，请求二审法院改判缓刑。其辩护人提出相同的辩护意见。
原审被告人周某对原判认定的事实和证据无异议。
马鞍山市人民检察院出庭检察员认为：原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定上诉人张某及原审被告人周某、陈某甲、陈某乙、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某犯诈骗罪，上诉人张某及原审被告人白某犯非法获取公民个人信息罪的事实，已为一审判决书列明的相关证据证实，所列证据均经一审当庭举证、质证属实。二审期间，上诉人及其辩护人对原判认定的事实不持异议，且未提供新的证据，本院对原判决认定的事实和证据予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出张某的行为系民事欺诈行为、不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张某伙同周某、陈某甲等人利用预先设定的诈骗剧本，冒充网络购物与电视购物平台工作人员，以仅收取少量税款就可免费获得价格昂贵的物品或者假托低价以旧换新的名义，骗取不特定多数人财物，拨打诈骗电话达30000余人次的事实有被告人供述、证人证言、通话某、剧本等证据在卷佐证，足以认定。本案中，上诉人张某等人主观上具有非法占有的目的，客观上实施虚构事实、隐瞒真相行为，使被害人基于认识错误交付钱财，其行为系典型的诈骗犯罪。上诉人虽向被害人交付手表等物品，但该物品与张某等人承诺的物品品牌不符，价格相差悬殊，并非民事交易，故此点上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出其诈骗金额为27860元、量刑应在三年以下的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张某伙同周某、陈某甲等人共同实施诈骗，拨打诈骗电话达30000余人次，该行为属刑法第二百六十六条规定的具有“其他特别严重情节”的情形，法定刑应为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原判综合考虑张某未遂、自首等从轻、减轻处罚情节，以诈骗罪判处其有期徒刑三年六个月并处罚金30000元，量刑并无不当。故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张某及其辩护人提出原判对其非法获取公民个人信息罪量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人在获取大量公民个人信息后实施电话诈骗，其行为构成非法获取公民个人信息罪、诈骗罪两罪，按照司法解释规定，应数罪并罚。上诉人张某从白某处购买的公民个人信息达十几万条，且造成被害人实际经济损失，情节严重，原判已充分考量其自首等情节，对其判处有期徒刑十个月并处罚金5000元符合法律规定，故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的周某退出的违法所得系张某、周某二人共有，应视为二人共同退赃的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据材料显示公安机关依法扣押的周某人民币31610元是其一人所退，且周某在本案侦查、审查起诉、一审阶段均未表示其帮助张某退出了违法所得，故对此节上诉理由和辩护意见不予采纳。
本院认为：上诉人张某伙同原审被告人周某以非法占有为目的，采用电话推销的方法，虚构事实、隐瞒真相，骗取不特定多数人财物已查证属实27860元，拨打诈骗电话累计达30000余人次，情节特别严重；原审被告人陈某甲、陈某乙、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某明知张某、周某实施诈骗，仍帮助二人拨打电话骗取被害人财物，拨打诈骗电话均达500人次以上，情节严重；上述各被告人的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。张某、白某非法买卖公民个人信息，数量巨大，且造成他人财产损失，情节严重，其行为均已构成非法获取公民个人信息罪。在共同犯罪中，张某、周某起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；陈某甲、陈某乙、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。张某、周某、陈某甲、陈某乙、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某利用电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，总体诈骗数额难以查证，系诈骗未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。张某系自首，依法可以从轻或减轻处罚。张某一人犯数罪，依法应予数罪并罚。周某、陈某甲、陈某乙、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某、白某归案后均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。周某、陈某甲、陈某乙、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某归案后均退出违法所得，可酌情从轻处罚。白某归案后供述了上线王晓君非法出卖公民个人信息的行为，虽不构成立功，但对本案侦破具有一定积极作用，可在量刑时酌情予以考虑。张某、周某、陈某甲、陈某乙、迟某、夏某甲、夏某甲乙、袁某、杨某、白某均自愿认罪，可酌情从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，对各被告人量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨先祥
代理审判员 赵丽萍
代理审判员 林建敏
二〇一五年五月十一日
书 记 员 刘思淇
附：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应该按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应该裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
…………