广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终80号
上诉人（原审被告）：韶关市和祖廷房地产置业有限公司。
法定代表人：郑祖和，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁钢全，广东南枫律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：深圳潮阳建筑工程公司。
法定代表人：姚桂强，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈小雄，广东众同信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张启华，广东众同信律师事务所律师。
上诉人韶关市和祖廷房地产置业有限公司（以下简称和祖廷公司）因与被上诉人深圳潮阳建筑工程公司（以下简称潮阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院(2016)粤0204民初1753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人和祖廷公司的委托诉讼代理人丁钢全、被上诉人潮阳公司的委托诉讼代理人张启华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
和祖廷公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回潮阳公司的诉讼请求或者以由合同约定的第三方审核结果来确认工程结算款和处理本案；2、一、二审诉讼费用由潮阳公司负担。事实和理由：一审判决曲解事实，违背法律，严重不公。具体的理由如下：一、在结算问题上，和祖廷公司要求由韶关市方川工程咨询有限公司（以下简称方川公司）对工程款进行审核结算是行使合同权利，并非拒绝结算，一审法院拒绝和祖廷公司的该合理要求，剥夺了和祖廷公司的合同权利，程序违法。而且，潮阳公司提出的包括进度款和结算款在内的工程款数额与事实不符，一审法院支持其单方结算的诉求严重损害了和祖廷公司的合法权益。一审法院认定和祖廷公司不申请对工程造价进行评估，也不对潮阳公司的《工程结算书》进行审核，依据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第一款之规定，视为和祖廷公司认可该结算报告。这一认定与事实不符，也剥夺了和祖廷公司的合同权利。具体理由如下：首先，一审法院拒绝和祖廷公司关于由方川公司进行审核结算的要求，违反了和祖廷公司与潮阳公司的合同约定。一审庭审过程中，和祖廷公司就工程结算问题书面向一审法院提出了由方川公司对工程款进行审核结算的请求，和祖廷公司之所以坚持由方川公司进行审核结算，是因为和祖廷公司与潮阳公司在《广东省建设工程标准施工合同(2009年版)》第三部分专用条款之6中明确约定韶关市方川工程咨询有限公司是工程的造价咨询单位，而且，从开工至工程完工三年多，所有的进度款也是由方川公司负责审核后再由和祖廷公司付款的，潮阳公司对此从未有过异议。其次，一审法院支持潮阳公司的单方结算严重侵害了和祖廷公司的合法权利。在潮阳公司发送给和祖廷公司，签署时间为2015年12月23日的《关于要求支付至90％工程款的函》及《月度审核下浮4％后汇总表》中，潮阳公司确认和祖廷公司应当支付的工程款金额为5681165.15元，而潮阳公司在诉讼中提出的结算总价却远远超出上述数额，其中显然存在高估冒算工程款的不当行为。一审庭审中，潮阳公司以工程量增加为由试图解释为何其单方结算远远高于预算总价的问题。然而，潮阳公司在《关于要求支付至90％工程款的函》中已经明确承认其工程“于2015年12月10日已完成通过竣工验收(事实上是已竣工未验收)”，也就是说，在潮阳公司提出和祖廷公司应付工程款金额为5681165.15元之后，并没有再进行过任何新的工程施工，所谓增加工程量的解释实际上不过是谎言。二、和祖廷公司与潮阳公司于2015年6月12日签订的《和廷苑住宅小区工程施工补充协议》第三条约定，潮阳公司必须在取得《工程竣工验收报告》后的二十天内“将本工程所有资料移交到韶关市档案馆，并获得工程资料移交证明书和竣工验收报告书连同一套完整符合要求的工程资料移交还甲方。”一审法院罔顾潮阳公司没有完整移交工程资料原件给和祖廷公司的事实，将移交工程资料(原件)与工程款结算曲解为两个不同的法律关系，扭曲了移交工程资料(原件)与进行工程款复核与计算之间的先后逻辑关系。《和廷苑住宅小区工程施工补充协议》第三条中，潮阳公司将工程资料移交到档案馆和“移交一套完整符合要求的工程资料移交还甲方”，显然是时间有先有后的两项义务，不能混同也不能替代。而之所以在将工程资料移交到档案馆之外还要要求潮阳公司移交一套完整的资料给和祖廷公司，一是防备日后可能发生的工程修理、诉讼之需，二是对潮阳公司的结算文件进行审核也必须有完整的工程资料原件。事实上，和祖廷公司在潮阳公司已经移交的工程资料复印件中已经发现许多虚假的资料，令人怀疑其拒绝移交原件的真正意图就在于通过虚报工程量来获得非法利益。由此可知，如果潮阳公司不移交完整的、真实的工程资料，和祖廷公司难以对其工程量和结算款进行全面、准确的计算。据此，只有潮阳公司先履行移交工程资料原件的义务，和祖廷公司才有可能与其进行结算，这是不言自明的道理，无须合同对此作出特别约定。本案中，潮阳公司移交的工程资料残缺不全，直至2016年7月都还在办理移交，并且，部分工程资料是复印件，没有原件。一审法院认定和祖廷公司不能以移交资料抗辩工程结算的理由不成立。首先，建设工程必须移交的工程资料项目在相关法律法规中有明确规定，而且工程资料数量庞大繁杂，无须也难以在合同中一一列明，假如说只有在合同中列明了“标准和项目”施工人才有移交工程资料的义务，那么，几乎所有的建设工程的施工人都不必承担移交工程资料的义务，相关法律法规也就只是一纸空文；其次，移交工程资料的具体内容和原件要求，也是法律法规和有关规范性文件明文所规定的{关于应移交的工程资料内容见：广东省建筑工程竣工验收技术资料统一用表、城建档案业务管理规范(CJJ/Tl58－2011)、建设工程文件归档整理(CB/T50328－2001)、韶关市建设工程竣工档案验收规定、韶关市建设工程电子档案归档范围、内容及报送要求的规定；关于工程资料的原件要求见：建设部[l995]697号《城市建设档案案卷质量归档》3.3“进城建档案馆的文件材料应是原件”、住建部2014年7月13日发布的《建设工程文件归档规范》4.2.1“归档的纸质文件应为原件”}，而潮阳公司的代理人当庭谎称全部交了原件并无证据支持；第三，如前所述，在潮阳公司没有移交完整的工程资料原件的情况下，和祖廷公司无法核实准确的工程量和计算工程款。总之，和祖廷公司要求潮阳公司先履行移交完整的工程资料原件给和祖廷公司的义务再进行结算并非一审法院所言是拒绝结算，而是行使《中华人民共和国合同法》第六十七条所规定的先履行抗辩权，是在维护自己的合法权利。三、一审法院支持潮阳公司单方结算的工程款诉求违背了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定。第一，一审法院支持潮阳公司单方结算违背最高人民法院关于单方结算问题的司法解释规定。关于单方结算问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”另外，最高人民法院民事审判庭针对重庆市高级人民法院的请示作出的《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》[(2005)民一它字第23号]也明确规定：“适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。”据此可知，以承包人单方制作的竣工结算文件为结算根据的前提是合同双方对此有明确的约定。本案中，双方并未在合同中作出明确约定，故潮阳公司的单方结算文件不应得到法律支持。第二，一审法院将申请工程造价鉴定的责任加诸和祖廷公司不符合举证规则的规定，理由在于：l、潮阳公司的诉讼请求是要求和祖廷公司按照其单方结算文件支付进度款和工程结算款，并没有要求法院审理工程结算。据此而言，法院的审理范围应当是审查潮阳公司的单方结算文件是否客观、真实，应否得到法律支持。要申请工程造价鉴定，也应当是由主张进度款和工程结算款的潮阳公司通过申请造价鉴定来证明其单方结算文件是客观真实的，而不是要求作为抗辩方的和祖廷公司来承担举证责任；2、如前所述，潮阳公司已经明确提出由合同约定的咨询造价单位方川公司进行审核结算并详细以书面形式叙说了理由，而一审法院毫无根据地以方川公司是和祖廷公司一方聘用的单位对潮阳公司不公正为由予以拒绝。故此，一审判决分配举证责任错误。四、一审判决根据无效合同中的条款判决和祖廷公司支付进度款利息不合法。本案中，和祖廷公司与潮阳公司于2012年10月15日签订的《和廷苑住宅小区工程施工协议书》是在工程招投标前签订的，该协议书之违法性质则无可否认。因此，该协议书除了后来双方实际履行的条款外，其余条款因违法而无效，不应作为判决根据。一审法院径自引用该协议书第十六条的约定，作为其判决和祖廷公司承担进度款利息的合同根据，显然违法。五、一审判决确定所有诉讼费用均由和祖廷公司承担，明显偏袒潮阳公司，违背了《诉讼费用交纳办法》之规定。一审法院并未支持潮阳公司第三项诉讼请求，即判令和祖廷公司承担30000元律师费，36300元财产保险保险费。与此诉讼请求相对应的诉讼费就应当由潮阳公司一方承担。六、潮阳公司对工程质量严重不负责任并且组织施工不力，经常被监理单位责令整改和停工，而潮阳公司却采用对和祖廷公司的有关工作人员进行谩骂、威吓的手段来逃避责任，最终导致工程竣工时间延迟，其严重的违约行为使和祖廷公司蒙受了因承担延迟交楼违约责任而带来的巨额财产损失。对此，一审法院视而不见、避而不谈，和祖廷公司将另行提起诉讼，维护自己的合法权益。
潮阳公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判，理由如下：一、和祖廷公司要求由方川公司对涉案工程款进行结算审核的观点于法无据，其观点的实质就是拒绝对造价进行审核，从而达到拖延结算的目的。1、和祖廷公司的要求不符合相关法律法规及司法解释规定。2、方川公司作为和祖廷公司聘请的造价咨询单位，与本案存在直接利害关系。且在施工期间，长期配合和祖廷公司，不当打压进度款及配合和祖廷公司拖延支付进度款，潮阳公司为了尽快拿到进度款，已经忍气吞声多时，且也多次提出异议，并非如和祖廷公司所说没有异议。在诉讼阶段，方川公司显然不再应该作为本应由中立的一方参与的造价鉴定事宜。3、合同履行过程中的造价咨询与诉讼阶段的造价鉴定性质完全不同，潮阳公司认为诉讼阶段也应该由方川公司进行造价审核显然是对法律的曲解。二、潮阳公司2015年12月23日向上诉人发出的《关于要求支付至90％工程款的函》是要求支付进度款的文件，并非确定结算款的依据。1、从该函所附的《月进度审核下浮4％后汇总表》可以看出，所谓支付至90％的数额是根据每次进度款累加得出的，实际上该款项仍然属于进度款的范畴。2、根据和祖廷公司、潮阳公司、方川公司三方确认的各时段《进度款复审调整增减初步审核汇总表》均显示：进度款审核只作为进度付款依据。显然，该进度款不是最终结算的依据。三、和祖廷公司认为潮阳公司没有移交完整的工程资料无法律和事实根据。1、众所周知，施工单位的资料是否符合要求，应该以城建档案馆的确认为准。2、在本案中，涉案工程的所有资料已经在和祖廷公司确认的基础上移交韶关市城建档案馆，档案馆已经出具认可证明，有了这个认可证明，才可以办理竣工验收备案。3、涉案工程已经办理竣工验收备案的事实足以证明潮阳公司的资料是完整的，该资料和祖廷公司已经签名确认且有一套在手。潮阳公司的合同义务已经履行完毕。4、和祖廷公司不断的以“资料不完整”为借口，要求潮阳公司超出合同义务和法律要求提交所谓资料，其目的在于无限期拖延结算，这与和祖廷公司在诉讼阶段仍拒绝申请造价鉴定的目的是一致的，都是最大限度的达到拖延结算的目的。一审法院在释明和祖廷公司有申请造价评估的义务后，其拒绝申请造价鉴定，一审法院在此情况下根据潮阳公司提交给和祖廷公司的结算书做出判决并无不当。四、潮阳公司提交给和祖廷公司的结算书符合作为结算依据的条件，法院予以采信并无不当，应予维持。1、潮阳公司在2016年5月6日将《关于要求接收和廷苑住宅小区工程竣工结算资料的函》连同结算书寄送给和祖廷公司，和祖廷公司已经签收该结算书。2、双方签署的《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版）中关于核实竣工结算文件的时间是28天，双方在专用条款中约定按通用条款办理，即双方对于28天作出结算答复是有约定的。3、即使按照双方签署的《和廷苑住宅小区工程施工协议书》第十二条第5项的约定，对于潮阳公司报送的工程造价结算书，和祖廷公司应在报送之日起60天内审定且经乙方认可，但和祖廷公司并未在60天内予以审定。4、财政部，建设部2004年颁发的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条规定：发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。5、住房和城乡建设部2013年12月11日发布并在2014年2月1日起实施的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条规定：非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。综上，一审法院采信潮阳公司的结算报告有充足的法律与事实根据。五、双方签署的《和廷苑住宅小区工程施工协议书》作为《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版）的补充，是双方真实意思表示，并不存在任何合同无效的情形，该协议书第十六条的内容双方当然都应该遵守。
潮阳公司向一审法院起诉请求：1、判令和祖廷公司向潮阳公司支付竣工验收后应付的进度款1005873.90元，并从2016年4月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%计算利息×1.2倍，暂计算至2016年10月1日，共计利息为26252.40元；2、判令和祖廷公司支付结算总价62263402.30元的97%（注：不含质保金），减去已付款及第一项诉讼请求后，应支付结算款为8310536.9元，并从潮阳公司起诉之日起计算延迟付款的利息至付清之日止；3、判决潮阳公司在和祖廷公司欠付工程款范围内对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；4、和祖廷公司负担本案诉讼费、财产保全费及潮阳公司为追讨工程款的合理支出，包括已发生的律师费30000元，财产保险保险费36300元。
一审法院认定事实:和祖廷公司为开发建设位于韶关市浈××区××里××路××和廷苑住宅小区房地产项目，作为甲方于2012年10月15日与潮阳公司（乙方）签订了《和廷苑住宅小区工程施工协议书》，合同约定：一、工程名称：韶关市和廷苑住宅小区；……。四、工程承包范围：将和廷苑住宅小区内除场地三通一平、基坑土方开挖及支护、静压管桩、人防及防爆门、预应力张拉、防雷、消防、园林绿化工程由甲方直接指定相关专业施工队承建外，其余工程全部由乙方总承包施工；五、工程承包形式：采用包工包料、包质量、包安全、包工期、包文明施工的形式；……；九、工程质量标准：合格；十、合同价款：暂定总价5800万；十一、工程结算造价的计价规则：双方依据2008《建设工程工程量清单计价规范》、《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》、《广东省安装工程综合定额2010》、《广东省市政工程定额2010》、最新相关取费文件计量、清单计价，并结合以下计价规则进行计价：1、建筑材料/设备参考韶关市建设工程造价站发布的《韶关市建设工程信息价》（不含厂商报价），信息价没有部分由双方市场询价协商后确定品牌，规格和价格或乙方报价甲方审核确认（甲、乙方确认价格的不参与下浮）；2、主体结构商品砼、钢筋、钢材、砌体材料、水泥制品、砂、石、木材等材料按主体施工期间《韶关市建设工程信息价》平均价套取，整个承包项目的其它材料、设备、人工、机械按整个施工期间的《韶关市建设工程价格信息》（不含厂商报价）平均价计取；3、工程量依据定额计算规则、施工图纸、图纸会审、设计变更、现场签证、工程联系单、会议纪要、经双方（包括监理方）确认的工程施工组织设计及专项方案、往来文件等相关资料计算工程量；4、夜间施工增加费：不计算；5、赶工措施费：不计算；6、经双方（包括监理方）确认的工程施工组织设计及专项方案、确需进行材料二次运输或场内材料二次转运的，双方以签证单的形式确认；7、混凝土楼板表面原浆磨平收光按混凝土楼板面面积以5元/平方米计取（厨房、卫生间及结构砼墙柱所占面积除外，此价格不参与总价下浮）；8、若发生不可抗力事件后或甲方原因，导致乙方无法继续施工时，乙方在30天内提交已完成工程的工程结算书给甲方，甲方应在接到乙方报送的工程结算书之日起，在45天内审核完成并付清工程款；9、税金按本工程所在地建筑工程现行预算标准税率计取；10、安全文明施工要求根据甲方指令要求执行，并按文件计取相关费率，预算包干费不计算；11、计时工程单价：普工按100元/工日，技术工按150元/工日；12、按以上计量、计价规则计算的总造价下浮百分之四，作为承包方最终承包本工程的结算总价。十二、工程款支付方式：1、地下室顶板钢筋砼框架结构浇筑完成之日起7个工作日内，甲方向乙方支付工程进度款600万元；2、A、B、C、D、E、F栋工程主体钢筋砼框架结构浇筑至第十一层顶板之日起10个工作日内，甲方向乙方再支付工程进度款2000万无；3、从本协议第十二条第2款完成之后，甲方开始支付当月月度工程进度款，乙方应在每月的25日将当月完成工程量造价报送给本工程总监师审核后再送甲方，甲方审定后在次月的10日前按审定价的80%支付乙方上月工程进度款（注：实施按月支付工程进度款的第一个月，将之前所完成的全部工程量造价累计申报工程进度款，按审定价格的80%扣减之前支付的2600万元后再按实支付）。4、工程验收合格之日起10个工作日内，甲方向乙方支付工程款至实际预算总价的90%；5、结算造价：工程竣工验收合格之日起60天内，乙方向甲方报送工程造价结算书，甲方应在乙方报送之日起60天内审定且经乙方认可，经双方签字盖章后，此审定的造价为本工程最终结算造价；6、结算款支付：在工程结算造价确认完毕之后之日起180天内，甲方向乙方支付至结算造价的97%，留3%作为工程保修金；7、工程保修金的返还：土建保修金的返还，土建及安装工程保修期为二年，防水工程保修期为五年，其保修金在工程保修二年满之日起14天内，无利息支付70%给乙方，在工程保修满五年之日起14天内，无利息支付30%给乙方，保修期内各分部分工程因质量问题需要维修时，甲方通知乙方安排及时维修；若乙方委托甲方安排人员维修，所发生的维修费用，甲方有权从工程保修金中支付，并在各阶段期满后保修金支付时扣除。十三、分包单位配合费；十四、北京龙安华诚建筑设计有限公司设计图纸（含设计变更）以外的其他增加工程若甲方需乙方承建，甲乙双方需从互惠互利的基础上进行协商，并执行本协议书约定的结算方式进行结算、付款，乙方不得无理推卸。十六、违约责任：1、工程款支付违约责任：1.1:如甲方未能按本协议第十二条约定的时间支付工程进度款，从支付期限届满之日起，甲方向乙方支付该应付款的同期银行贷款利率的1.2倍延期付款利息;1.2:如甲方未能按本协议第十二条约定的日期支付工程结算款,乙方有权拒绝在甲方办理房产初始登记的工程结算书上签字盖章。2、工期及质量违约责任：2.1:工期违约责任:2.1.1:乙方未按本协议第八条第1款完成,每逾期一天,必须向甲方支付违约金三千元;2.1.2:乙方未按本协议第八条第2款完成,每逾期一天必须向甲方支付违约金一万元;2.1.3:乙方未按本协议第八条第3款完成,每逾期一天必须向甲方支付违约金一万元;2.1.4:乙方未按本协议第八条第4款完成,每逾期一天必须向甲方支付违约金一万元;2.2:质量违约责任:如乙方承包的工程质量达不到合同约定的质量标准,乙方应返工至合格,返工费用由乙方承担,工期不予顺延,且对甲方造成的经济损失由乙方承担。十七、双方约定，在履行协议过程中如发生争议，双方应协商解决，协商不成时，任何一方可向项目工程所在地仲裁委员会提请仲裁或向人民法院提起诉讼。十八、本施工协议与《广东省建设工程标准施工合同（2011）》相抵触内容，以本施工协议为准，其他未尽事宜按甲、乙双方签订的《广东省建设工程标准施工合同（2011）》执行。二十、合同生效：本合同订立时间2012年10月15日。合同签订后，和祖廷公司告知潮阳公司，建设主管部门要求工程需要按邀请招标程序进行招投标。为此，潮阳公司按工程招投标程序，参与该工程项目的投标，在中标之后，潮阳公司与和祖廷公司于2012年11月18日再订立了一份《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版）,双方实际履行的是双方之前于2012年10月15日签订的《和廷苑住宅小区工程施工协议书》。合同签订之后，潮阳公司按开工令时间即2012年12月20日正式进行工程动工施工。施工过程中，潮阳公司按工程进度要求和祖廷公司支付工程款，和祖廷公司也一直向潮阳公司支付工程款，但双方因和廷苑住宅小区工程项目的收尾工程、主体工程进度款的复核和付款等存在较大分歧，为此，双方经协商后，于2015年6月12日签订了一份《和廷苑住宅小区工程施工补充协议》，约定：一、由于本工程主体进度款复核尚未完成，甲方（和祖廷公司）同意在协议签字生效后于2015年6月16日预付工程款200万元整；二、由于甲方对本工程主体进度款复核的造价与乙方（潮阳公司）报送的造价偏差较大，甲方同意尽快安排时间与乙方进行主体进度款的复核工作，双方约定主体工程进度款的复核工作应在十天内完成，复核结果出来后，甲方应按合同的约定的80%支付给乙方，扣除以上预付200万元后，并在五天内将差额的工程进度款付给乙方，以免影响工程的施工进度；三、乙方必须在两个月内（雨天除外）完成和廷苑合同范围内内外余下全部工程，达到初验条件。四十五天内甲方应对消防、电梯、人防、防雷、室内环境检测等直接分包的项目完成验收手续，在五十天内提供各分包项目的验收资料（包括按要求装订完善的竣工图）及整个项目的竣工图纸五套给乙方，工程初验收收后，乙方在四十天内完成工程竣工合格验收手续及工程竣工验收报告书，在取得《工程竣工验收报告书》当天内送一份交给甲方并在二十天将本工程所有资料移交到韶关市档案馆，并获得工程资料移交证明书和竣工验收报告书连同一套完整符合要求的工程资料移交还甲方。若因甲方原因造成时间拖延，则时间按实顺延；如因乙方原因未能在规定期限完成上述余下的工作内容，则甲方有权按双方于2012年10月15日订立的《和廷苑住宅小区工程施工协议书》约定的违约责任对乙方予以追究，对乙方进行处罚；四、乙方同意配合甲方让和廷苑住宅小区商品房业主进行房屋装修，但是工程尚未验收完成，业主进场装修的施工安全责任、成品保护和提前进入装修的违规责任等全部由甲方承担。五、甲乙双方对以前施工过程中除工程质量之外存在的施工工期及进度款支付等问题，双方互不追究责任。2015年12月10日，经该工程的建设单位、监理单位、总承包施工单位、勘察单位、设计单位等五家单位联合验收，作出“该工程完成合同规定的内容，竣工资料基本齐全，工程质量等级合格，同意验收交付使用”的《建筑工程竣工验收报告》。2016年3月23日，韶关市城市建设档案馆对本案施工工程即潮阳公司施工的工程“和廷苑商住小区（A-F栋共6栋）”发放了韶城档【2016】第17号《韶关市建设工程竣工档案验收认可证》，确认本建设工程竣工档案符合要求。工程竣工并已交付和祖廷公司使用后，潮阳公司多次要求和祖廷公司接收工程资料并要求与和祖廷公司进行工程结算，但和祖廷公司总是以各种理由要求潮阳公司补充工程资料，并一直拖延拒不与潮阳公司进行结算。为此，潮阳公司单方对整个工程进行了详细的结算，并制作了《工程结算书》，结算得出工程总价为64728366.98元，除不参与下浮的部分工程项目价款3104250.81元外，工程总价64728366.98元下浮4%后得出的工程总价款为62263402.3元,潮阳公司将该《工程结算书》寄送给和祖廷公司审核，但和祖廷公司拒绝接收，2016年5月5日，潮阳公司将工程结算资料寄送和祖廷公司，并附《关于要求接收和廷苑住宅小区工程竣工结算资料的函》，称：“现我司将和廷苑住宅小区工程结算资料寄予贵司。并再次催告贵司在接在本函件之日起立即进入工程结算资料审核工作，并按有关时限完成工程结算及付款。若逾期未接收我方结算资料并进行结算工作，我司将按贵司实际使用工程的时间即2015年6月25日起算作竣工验收合格日，且按2015年8月25日作为贵司对结算审核必须完成的截止”。2016年5月18日，和祖廷公司复函潮阳公司，函称：“贵司已经移交给我司的和廷苑住宅小区工程一部分竣工资料（详见附表），其他还没有移交的廷苑住宅小区工程竣工资料请贵司先办理移交完整后，再办理移交移交工程竣工结算书。现在我司将贵司寄过来的工程结算书原封不动退还给贵司”。潮阳公司认为已向和祖廷公司提供完整的工程竣工资料，多次要求与和祖廷公司进行结算，但和祖廷公司反复提出要求潮阳公司提供完整的工程竣工资料后再进行结算。双方协商不成，为此，潮阳公司提起本案诉讼。
另查明，工程施工期间，和祖廷公司先后共支付潮阳公司工程进度款51079090元。
再查明，潮阳公司除已按《和廷苑住宅小区工程施工协议书》约定完成工程施工外，还另外完成了地下室、外车道、室外附属工程、A-F栋防火墙、变更防水材料工程等原合同外所增加的工程量。
还查明，潮阳公司因本案诉讼缴交诉讼费77453元、保全费5000元，支出律师费30000元，因财产保全而向保险公司投保支出保险费36300元。
一审法院认为，双方签订的《和廷苑住宅小区工程施工协议书》和《广东省建设工程施工标准施工合同》是双方自愿签订的合同，且没有违反法律的禁止性规定，对双方均具有法律约束力，双方应当按照合同的约定履行各自的合同义务。本案双方争议的焦点是：一、和祖廷公司应否向潮阳公司支付工程进度款1005873.9元;二、潮阳公司单方结算作出的《工程结算书》能否作为工程竣工结算的依据；三、和祖廷公司提出的要求潮阳公司提交完整的工程竣工资料是否作为双方结算的先决条件。对于以上焦点，该院作出如下分析认定：
一、和祖廷公司应否向潮阳公司支付工程进度款1005873.9元。工程竣工验收合格之后，潮阳公司要求和祖廷公司按《和廷苑住宅小区工程施工协议书》第十二条第4项“工程验收合格之日起10个工作日内，甲方向乙方支付工程款至实际预算总价的90%”的约定支付工程进度款，双方签订的《广东省建设工程施工标准施工合同》中约定的工程预算总价款为57872182.11元，工程最后竣工日期为2016年3月16日，和祖廷公司在十个工作日即4月1日前支付工程预算总价的90%即52084963.9元，至2016年2月3日止，和祖廷公司共支付潮阳公司工程进度款51079090元，按该合同约定，和祖廷公司尚应支付潮阳公司工程进度款52084963.9元－51079090元=1005873.9元；潮阳公司要求和祖廷公司按合同约定支付此工程进度款理由充分，应当予以支持。关于延期付款利息的问题，根据《和廷苑住宅小区工程施工协议书》第十六条第1.1：“如甲方未能按本协议第十二条约定的时间支付工程进度款，从支付期限届满之日起，甲方向乙方支付该应付款的同期银行贷款利率的1.2倍延期付款利息”的约定，潮阳公司要求和祖廷公司从2016年4月1日起，按人民银行同期贷款基准利率4.35%的1.2倍，支付逾期付款利息，理由充分，依法应予支持。
二、潮阳公司单方结算作出的《工程结算书》能否作为工程竣工结算的依据。对此，从如下几方面综合分析：第一、根据《和廷苑住宅小区工程施工协议书》第十二“工程款支付方式”第5条：“结算造价：工程竣工验收合格之日起60天内，乙方向甲方报送工程造价结算书，甲方应在乙方报送之日起60天内审定且经乙方认可，经双方签字盖章后，此审定的造价为本工程最终结算造价”的约定，潮阳公司在工程竣工之后，将《工程结算书》寄送和祖廷公司，和祖廷公司应当按该合同的约定，对潮阳公司报送的《工程结算书》进行审定，但和祖廷公司拒绝对潮阳公司报送的《工程结算书》进行审定，反而以“贵司已经移交给我司的和廷苑住宅小区工程一部分竣工资料（详见附表），其他还没有移交的廷苑住宅小区工程竣工资料请贵司先办理移交完整后，再办理移交工程竣工结算书”为由，将《工程结算书》原封不动退还给潮阳公司。根据合同的约定以及和祖廷公司此举的行为来看，双方签订的《和廷苑住宅小区工程施工协议书》并没有约定潮阳公司必须要先移送工程竣工资料然后再进行工程结算，况且，潮阳公司已经将一套完整的工程竣工资料移送给了韶关市城市建设档案馆备案，同时也移交一套给了和祖廷公司，和祖廷公司将《工程结算书》原封不动退还潮阳公司的行为，说明和祖廷公司本就没有与潮阳公司就工程进行结算的意愿；第二、对于潮阳公司的《工程结算书》，尽管在本案起诉前，和祖廷公司就拒绝对此《工程结算书》予以审核;在本案审理过程中，法庭一再询问和祖廷公司是否对工程造价申请评估，和祖廷公司明确答复不申请，而且，也不提出可对潮阳公司的《工程结算书》进行审核。根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第一款“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”的规定，此应当视为和祖廷公司认可该《工程结算报告》。另外，需要要说明的一点是，对于潮阳公司单方结算作出的《工程结算书》，虽然按工程总造价比预算价5800万元高出了672万元之多，对此潮阳公司在庭审时也作了说明，超出原合同约定的工程价款，是由于增加了地下室、外车道、室外附属工程、A-F栋防火墙、变更防水材料工程工程，其工程量有和祖廷公司的签证确认。潮阳公司单方作出的《工程结算书》所结算出来的工程价款，基本上是按双方合同的约定所结算出来的工程价款。综上所述，潮阳公司单方结算作出的《工程结算书》因和祖廷公司在指定期限内拒不审核结算，该院视为其认可潮阳公司作出的《工程结算书》，且该《工程结算书》没有超出双方合同的约定，故潮阳公司请求按该《工程结算书》结算工程价款，理由充分，依法予以支持。《工程结算书》结算得出的工程价款为62263402.3元，根据《和廷苑住宅小区工程施工协议书》第十二“工程款支付方式”第6条：“结算款支付：在工程结算造价确认完毕之后之日起180天内，甲方向乙方支付至结算造价的97%，留3%作为工程保修金”的约定，工程竣工之后，和祖廷公司应当按结算造价62263402.3元的97%支付工程款，即和祖廷公司应支付潮阳公司工程款60395500.2元，和祖廷公司按约定支付工程预算总价的90%即52084963.9元，除已支付的工程价款51079090元外，和祖廷公司尚应支付潮阳公司工程款9316410.2元（其中1005873.9元是和祖廷公司按工程预算总价的90%应付的工程款，8310536.3元则是和祖廷公司应付到97%的工程价款）。
三、和祖廷公司提出的要求潮阳公司提交完整的工程竣工资料是否作为双方结算的先决条件。关于竣工工程资料，潮阳公司已提交一份工程竣工资料给韶关市城市建设档案馆备案，且经审核，该工程竣工档案符合要求，潮阳公司同时也将此份档案馆的竣工资料移交了一份给和祖廷公司，且移交和祖廷公司的工程竣工档案更加详细，但和祖廷公司仍然认为移送的工程竣工资料不够完整，仍一再要求潮阳公司移送完整的工程竣工资后再进行结算；而双方签订的《和廷苑住宅小区工程施工协议书》、《广东省建设工程施工标准施工合同》没有任何一条款约定工程竣工之后，潮阳公司必须满足和祖廷公司提出的移送工程竣工资料的要求后方可进行结算，《和廷苑住宅小区工程施工补充协议》第三条也仅是约定：“乙方在四十天内完成工程竣工合格验收手续及工程竣工验收报告书，在取得《工程竣工验收报告书》当天内送一份交给甲方并在二十天将本工程所有资料移交到韶关市城市建设档案馆，并获得工程资料移交证明书和竣工竣工验收报告书连同一套完整符合要求的工程资料移交还甲方”，双方并没有具体约定工程竣工资料的标准或项目，但潮阳公司已将本工程的所有资料移交到韶关市城市建设档案馆，并已取得韶关市城市建设档案馆验收认可证，而潮阳公司已将此同样的资料移交一套给了和祖廷公司，这就足以说明潮阳公司已将完整的工程竣工资料移交给了和祖廷公司。而且，从以上情况也说明，双方并没有约定移送完整工工程竣工资料是工程结算的先决条件。退一步来说，移送完整的工程竣工资料与工程竣工结算是两项不同的合同权利义务，即使潮阳公司没有移交完整的工程竣工资料，和祖廷公司仍然有义务与潮阳公司进行结算，至于移送竣工工程资料的义务，属潮阳公司应履行的合同义务，如双方对此发生争议，和祖廷公司可依合同约定，另行向潮阳公司主张此权利。
四、关于潮阳公司提出要求和祖廷公司支付律师费和财产保全保险费的问题。和祖廷公司因拖延工程结算而延期支付工程款，根据《和廷苑住宅小区工程施工协议书》第十六条第1.1项,和祖廷公司应承担的违约责任是按银行同期贷款利率的1.2倍支付延期付款利息，本案已支持了潮阳公司要求和祖廷公司逾期支付工程款的违约责任，和祖廷公司应承担的违约责任已足以弥补其律师费和财产保全责任保险的保险费损失，因此，潮阳公司再要求和祖廷公司另外承担律师费和财产保全责任保险的保险费，理由不足，依法无据，不予支持。
五、关于潮阳公司提出和祖廷公司在欠付工程价款的范围内对涉案工程享有建设工程价款优先受偿的问题，由于尚不清楚此涉案工程是否涉及到他人的受偿权，该请求权应在本案执行时，根据具体情况予以执行。
综上所述，潮阳公司要求和祖廷公司支付工程进度款1005873.9元及利息,并要求和祖廷公司按工程结算造价的97%的支付尚应支付的工程款8310536.9元,理由充分,依法有据,依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，于2016年11月23日作出（2016）粤0204民初1753号民事判决：一、韶关市和祖廷房地产置业有限公司应于判决生效后十日内支付深圳潮阳建筑工程公司工程款1005873.9元及利息（从2016年4月1日起，按中国人民银行同期贷款基准利率4.35%计算利息，计至判决确定的履行期限之日止）；二、韶关市和祖廷房地产置业有限公司应于判决生效后三个月内支付深圳潮阳建筑工程公司工程款8310536.9元；三、驳回深圳潮阳建筑工程公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77453元，保全费5000元，共计82453元，由韶关市和祖廷房地产置业有限公司负担。
二审中，各方当事人未提交新证据。经审查，本院确认一审查明的事实，并补充如下事实：《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版）第三部分专用条款中第24条造价工程师约定：造价咨询单位为方川公司。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，因涉案工程须进行招标，故潮阳公司与和祖廷公司在招标之前签订的《和廷苑住宅小区工程施工协议书》为无效合同。但根据《中华人民共和国合同法》第九十八条：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”的规定，结合双方在一、二审中的陈述，双方均认可实际履行的是《和廷苑住宅小区工程施工协议书》，故该施工协议书中的结算和清理条款仍应适用于涉案工程的结算中。根据双方当事人的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、和祖廷公司主张由方川公司对涉案工程造价进行核算依据是否充分的问题。二、和祖廷公司以潮阳公司未移交完整工程资料为由拒绝结算理由是否成立的问题。三、一审法院采信潮阳公司作出的《工程结算书》认定涉案工程造价是否错误的问题。四、和祖廷公司应否依据《和廷苑住宅小区工程施工协议书》第十六条约定向潮阳公司支付工程进度款利息的问题。五、本案诉讼费用负担问题。
一、和祖廷公司主张由方川公司对涉案工程造价进行核算依据是否充分的问题。和祖廷公司和潮阳公司签订的《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版）约定，方川公司系涉案工程的造价咨询单位，而非双方共同认可的工程造价结算单位，双方也未在涉案的三份合同即《广东省建设工程标准施工合同》（2009年版）、《和廷苑住宅小区工程施工协议书》、《和廷苑住宅小区工程施工补充协议》中明确约定，涉案工程造价须由方川公司进行核算，且在诉讼过程中，潮阳公司未认可和祖廷公司要求由方川公司对涉案工程造价进行核算的主张，因此，和祖廷公司主张涉案工程造价应由方川公司进行核算，缺乏事实依据，本院不予支持。
二、和祖廷公司以潮阳公司未移交完整工程资料为由拒绝结算理由是否成立的问题。虽双方于2015年6月12日签订的《和廷苑住宅小区工程施工补充协议》中约定，潮阳公司应向和祖廷公司移交完整的工程资料，但双方并未约定，移交工程资料为工程结算前提。且移交工程资料为涉案工程的一般合同义务，支付工程款为主合同义务，和祖廷公司以一般合同义务对抗潮阳公司主张的主合同义务，拒绝结算并支付剩余工程款，理由明显不能成立，若和祖廷公司认为潮阳公司未依约向其履行移交工程资料的义务，可另循合法途径解决。
三、一审法院采信潮阳公司作出的《工程结算书》认定涉案工程造价是否错误的问题。首先，涉案工程已竣工验收并交付使用，根据《和廷苑住宅小区工程施工协议书》中对于结算的约定，潮阳公司向和祖廷公司报送工程造价结算书后，和祖廷公司应在60日审定。但事实上，和祖廷公司在收到潮阳公司的《工程结算书》后，未进行审定，也未委托其他工程造价咨询企业进行竣工结算审核，根据财政部、建设部《建设工程价款结算暂行办法》第十六条第一款：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。……”、住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第一款第一项及第二款：“工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：（一）承包方应当在工程完工后的约定期限内提交竣工结算文件。……非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可；发包方对竣工结算文件有异议的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出异议之日起的约定期限内与承包方协商；发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询企业进行竣工结算审核，并在协商期满后的约定期限内向承包方提出由工程造价咨询企业出具的竣工结算文件审核意见。……发承包双方在合同中对本条第（一）项、第（二）项的期限没有明确约定的，应当按照国家有关规定执行；国家没有规定的，可认为其约定期限均为28日。”的规定，应视为和祖廷公司认可潮阳公司作出的《工程结算书》。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，和祖廷公司否认潮阳公司的《工程结算书》作为结算依据，但经一审法院向和祖廷公司释明后，和祖廷公司未对涉案工程总造价申请司法鉴定，也未提供充分证据推翻该结算书内容，应由和祖廷公司承担举证不能的不利法律后果。综合以上分析，一审法院据该工程结算书认定涉案工程总造价应并无不当，本院予以维持。
四、和祖廷公司应否依据《和廷苑住宅小区工程施工协议书》第十六条约定向潮阳公司支付工程进度款利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，如前所述，双方实际履行的合同为《和廷苑住宅小区工程施工协议书》，且该协议的结算和清理条款仍有法律约束力，故根据该条中：“如甲方未能按本协议第十二条约定的时间支付工程进度款，从支付期限届满之日起，甲方向乙方支付该应付款的同期银行贷款利率的1.2倍延期付款利息”的约定，和祖廷公司应按中国人民银行同期同类贷款利率的1.2倍向潮阳公司支付工程进度款利息，和祖廷公司否认该条款效力与其在一、二审中的陈述明显矛盾，也缺乏事实依据，本院对和祖廷公司的该主张，不予支持。
五、本案诉讼费用负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条：“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”的规定，诉讼费用由败诉方负担。和祖廷公司为败诉方，应承担本案诉讼费用。虽潮阳公司关于律师费、财产保险费诉求未得到支持，但该部分诉求金额所占比例明显过小，一审法院根据本案的具体情况认定全部诉讼费用由和祖廷公司负担，属一审法院自由裁量范围，且无明显不当，本院不予调整。
综上所述，和祖廷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费77453元，由韶关市和祖廷房地产置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 江晓华
审判员 刘 茜
审判员 邓小华
二〇一七年四月十七日
书记员 胡仕忠