江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终9012号
上诉人（原审被告）：熊波,男,1985年2月13日出生,汉族，住湖北省赤壁市。
委托诉讼代理人：韩玟，江苏凡创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪何斌，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏州艾斯蒂克自动化技术有限公司,住所地江苏省苏州工业园区唯新路6号3#厂房C幢一二层。
法定代表人：KRISTOFVANHERLE,总经理。
委托诉讼代理人：朱洪魁，北京大成（苏州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张焕娥，北京大成（苏州）律师事务所律师。
上诉人熊波因与被上诉人苏州艾斯蒂克自动化技术有限公司（以下简称艾斯蒂克公司）竞业限制纠纷一案不服苏州市工业园区人民法院（2016）苏0591民初6435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
熊波上诉请求：撤销一审判决，已发改判其无需赔偿艾斯蒂克公司损失420000元。事实和理由：1、艾斯蒂克取消订单在前，其离职并由苏州帕尔斯自动化技术有限公司承接上述订单在后。其违反竞业限制的行为与艾斯蒂克公司因订单取消的可得利益损失没有必然的因果关系。2、本案涉及的与GUDEL公司的订单于2016年6月17日终止，其也与该日停止了侵权行为。3、一审法院认定艾斯蒂克公司可得利益损失为60万元明显过高，该金额未考虑执行该项目必然产生的成本。
艾斯蒂克公司辩称，上诉人不能提供涉案项目已经结束的结算报告或由德国GUDEL公司CEO或能代表该公司的相关人员的签字确认。被上诉人认为涉案项目一直没有结束。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。
艾斯蒂克公司向一审法院起诉请求：判令熊波赔偿因违反保密及竞业禁止协议给其造成的实际损失50万元。
一审法院认定事实：熊波在2011年7月1日入职艾斯蒂克公司并与艾斯蒂克公司签订了劳动合同，期限至2014年3月31日。2014年4月1日，双方续签了劳动合同，期限至2017年6月29日，岗位为项目经理。双方在劳动合同第15.1条约定：“乙方（被告）承诺在服务期内以及与甲方（原告）合同解除后的2年内不得以任何形式工作或服务于甲方的直接商业对手，如有资料或者事实证明乙方违反约定，乙方需一次性支付甲方违约金10万元”。同时，艾斯蒂克公司与熊波签订了《保密、竞业禁止协议》作为劳动合同附件，该协议3.1.1约定：熊波将有义务在其于2014年4月1日签订的劳动合同履行期间且无论任何原因终止后的两年内，遵守该合同以及本协议中规定的竞业禁止；3.1.2约定：艾斯蒂克公司同意，根据竞业禁止条款，在双方约定的竞业禁止期限内，向熊波每月支付经济补偿金相当于其离开公司时前十二个月平均工资的1/3作为竞业禁止期间经济补偿金，该补偿金在竞业禁止期限内，由艾斯蒂克公司按月向熊波以汇款或现金形式支付；3.2.2条约定：熊波同意在期限内和以任何原因合同终止的二年内不得直接或间接建立、承接、介入或参与、服务于、提供财务支持于、承诺义务于或咨询服务于任何与公司或者关联公司竞争或业务关联的业务，公司或组织及其意义上的拥有者、服务机构、股东和雇员等；4.1.2条约定：熊波同意在发生违约时向公司支付损害赔偿金，公司有权按照其遭受的损失和员工获悉的保密信息评估并确定损害赔偿金的数额。在一定程度上当该实际损害超过了前述损害赔偿金时，公司应有权按其实际收到的损害收取赔偿金。如公司认为其损失难以估计或无法估量时，双方同意，员工每次违反本协议保密或禁止的最低违约金为10万元。
德国GUDEL公司是艾斯蒂克公司的客户公司，艾斯蒂克公司于2016年2月4日承接了GUDEL公司的服务订单14/0027-551。该订单内容为“沈阳华晨宝马汽车-
桁架机器人调试，与一体化BMW特定PSS”；服务人员为高级调试工程师熊波；服务地点为中国沈阳华晨宝马汽车有限公司；服务期限为2016年2月29日起6个月，加上延长服务选项；价格根据2016年2月3日的报价BQ16004_3:5个人工天，一周，星期一至星期五（小于等于10小时每天），2567欧元/周；选项，星期六（小于等于10小时每天），592欧元/天。2016年3月2日，熊波以个人原因向艾斯蒂克公司提出辞职。因熊波辞职，艾斯蒂克公司不能指派其他工程技术人员完成订单，遂于3月7日将该订单取消退回了GUDEL公司。3月8日，双方当事人完成了离职交接手续。
2016年1月20日，熊波与艾斯蒂克公司其他在职员工李如意、顾健等五人共同发起设立了苏州帕尔斯自动化技术有限公司（以下简称帕尔斯公司），公司的经营范围与艾斯蒂克公司的经营范围相同。熊波于2016年3月8日从艾斯蒂克公司离职后，帕尔斯公司随即于2016年3月9日与德国GUDEL公司签订了订单14/0027-553，所签订的订单即艾斯蒂克公司原承接的订单14/0027-551。该订单期限预期为6个月加上延长服务选项，价格为：全包费率50欧元/小时，根据60小时/周计算得出，包括全部差旅费和差旅小时津贴、住宿费和税费。熊波以帕尔斯公司员工的身份作为该订单的服务人员提供服务。
2016年3月31日，艾斯蒂克公司向熊波发出一份告知函，通知熊波其负有保守公司商业秘密及竞业限制义务，公司将在每月发薪日即每月10日支付竞业限制补偿金，2016年4月10日支付第一笔补偿金，请熊波提供收款银行账户信息。后艾斯蒂克公司又于2016年4月8日向熊波户籍地址邮寄了一份告知函，告知熊波要求其停止违约行为，公司将不予支付竞业限制补偿金直至其纠正违约行为为止。该两份邮件均因收件人要求而退回。2016年4月8日，艾斯蒂克公司总裁还与熊波在沈阳进行了面谈，面谈中，熊波承认离职后承接了艾斯蒂克公司原在德国GUDEL公司的订单，并陈述该项目估计能做到年底，报酬按小时计算，一小时50欧元，每月工作日22天加上周末，周末估计四小时。
2016年5月17日，工商登记显示，熊波及李如意、顾健转让了帕尔斯公司的股权。2016年5月17日，艾斯蒂克公司向苏州工业园区劳动争议仲裁委员会提起本案前置仲裁，要求熊波支付违反竞业限制的违约金50万元。该仲裁委员会于2016年7月14日作出裁决，认为熊波违反竞业限制义务，应当支付原告违反竞业限制违约金10万元。艾斯蒂克公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。熊波于2016年8月1日另行提起劳动仲裁，要求艾斯蒂克公司每月10日按月支付竞业限制补偿金10948元，该仲裁委于2016年9月19日作出裁决，认为熊波违约行为的终止时间无法确定，故对熊波的请求不予支持。熊波不服该裁决。另案诉至一审法院，一审法院于2017年2月10日判决驳回熊波的诉讼请求。熊波向苏州市中级人民法院提起上诉后，该院于2017年5月5日判决驳回上诉，维持原判。艾斯蒂克公司曾于2016年6月3日向本院另案对熊波、帕尔斯公司、刘军提起侵害商业秘密诉讼，要求赔偿损失。后艾斯蒂克公司向本院申请撤诉，本院于2016年11月19日裁定准予艾斯蒂克公司撤诉。
本案审理中，熊波辩称帕尔斯公司承接的订单在2016年6月17日结束并进行了结算，并为此提供了帕尔斯公司的离职证明以及与GUDEL公司工作人员Peter的电子邮件。帕尔斯公司出具离职证明称熊波于2016年6月17日与帕尔斯公司解除劳动关系。电子邮件中包含一份结算报告，结算期间为2016年3月14日至2016年6月17日，工时为573.75小时，结算费用为28687.5欧元。艾斯蒂克公司对此不予认可，并提供了其与GUDEL公司CEO的电子邮件、其与客户公司现场机轴经理的电子邮件以及2016年9月项目现场拍摄的照片，电子邮件中提及2016年9月熊波仍在现场进行调试工作。关于该节事实，熊波在庭审中陈述：该项目分几个阶段工作，到6月17日整个项目的调试工作已经结束，第二个阶段是验收阶段，第三个阶段是陪产阶段。熊波完成第一个阶段工作后未参与之后的工作，之后的工作是其他人在做。熊波于2016年8月、9月仍经常去项目工作现场，但是以朋友身份过去进行现场指导，10月份还有陪产阶段，熊波也可能继续去现场指导。
一审法院认为：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，双方当事人签订了竞业限制协议，熊波应按约履行竞业限制义务。熊波在离职前就成立了与艾斯蒂克公司有竞争关系的帕尔斯公司，并在离职后在该公司任职，通过该公司承接了原属于艾斯蒂克公司的订单，且直接从事了该业务，其行为已经违反了双方约定的竞业限制义务，应依法承担相应的违约责任。熊波违反竞业限制的行为导致原属于艾斯蒂克公司的订单被熊波所经营公司所承接，由此给艾斯蒂克公司造成经济损失，熊波应当承担赔偿责任。
关于艾斯蒂克公司损失的确定，本院认定如下：熊波虽辩称于2016年6月17日从竞争单位离职并停止了违反竞业限制的从业行为，但熊波提供的证据与艾斯蒂克公司提供的证据相悖，且熊波亦自认2016年6月之后仍在涉案项目现场从事相关工作，故一审法院认定熊波现有证据不足以证明其已停止违约行为，相应不利后果应由熊波承担，故一审法院推定熊波完成了整个项目的全部业务工作。熊波应赔偿艾斯蒂克公司整个项目订单取消而造成的损失。艾斯蒂克公司原订单约定的服务期限为6个月，加上延长服务选项，结合熊波关于该项目在2016年10月份还有后续阶段工作，以及估计能做到2016年年底的陈述，一审法院酌情参照该期限以及艾斯蒂克公司原订单的价格、艾斯蒂克公司完成该订单应支出的成本等因素综合考虑原告该项目订单的可得利益损失，按此核算，艾斯蒂克公司主张其损失在600000元以上，一审法院予以采信，并按此确认艾斯蒂克公司的损失为600000元。一审法院综合考虑熊波的违约程度及违约行为与艾斯蒂克公司损失之间的因果关系等因素，酌情确定熊波对艾斯蒂克公司的损失承担420000元的赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款、第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、熊波于判决生效之日起十日内赔偿苏州艾斯蒂克自动化技术有限公司损失人民币420000元；二、驳回苏州艾斯蒂克自动化技术有限公司其余诉讼请求。案件受理费10元，由熊波负担。
二审中熊波提交一份B48曲轴项目进度计划表（C3曲轴线）。证据来源是德国公司的项目经理Peter以及Neils公司（项目总包）的总项目经理Torsten在开庭前发给其的邮件附件。证明德国GUDEL公司为本案争议的项目所服务的具体时间，其中在项目调试阶段一共服务700小时。在项目陪产阶段一共服务400小时。其中调试阶段的具体负责人是熊波，服务的费用的金额为255500元。陪产阶段的具体执行人是其他人员，服务费用为146000元左右。帕尔斯公司在该项目未扣除成本前的总服务费用为401500元左右。调试阶段的成本是185515.68元，陪产阶段的成本因为具体执行人不是熊波所以不清楚，实际利润只有69484.32元。并非如被上诉人所陈述的60万元损失。
经质证，艾斯蒂克公司对该证据不予认可。艾斯蒂克公司认为Peter系GUDLE公司的项目经理，不能代表GUDEL公司。该邮件中Peter也表明发送该邮件系对熊波的帮助，不能客观地说明事实。
本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，熊波与艾斯蒂克公司在劳动合同中约定了竞业限制条款，双方均应按约履行自身的义务。熊波在从艾斯蒂克公司离职前就成立了与艾斯蒂克公司有竞争关系的帕尔斯公司，并且离职后通过帕尔斯公司承接了原属于艾斯蒂克公司的订单，违反了竞业限制义务。按照双方在劳动合同中的约定，熊波应当向艾斯蒂克公司承担损害赔偿责任。关于艾斯蒂克公司实际遭受的损失，二审中熊波虽提供了一份电子邮件，试图证明涉案项目的实际利润，但该邮件并非GUDEL公司与帕尔斯公司之间的正式结算，艾斯蒂克公司对此亦不予认可，且该邮件所载内容与艾斯蒂克公司一审中提供的照片等证据及熊波本人关于该项目持续时间的相关陈述相悖，故本院不予采纳。综合考量艾斯蒂克公司与GUDEL签订的原订单的价格、熊波本人关于项目期限的陈述、完成项目应当支出的成本，一审法院对艾斯蒂克公司提出的其损失超过60万元的主张予以采信，并结合熊波的违约程度、其违约行为与艾斯蒂克公司损失之间的因果关系，认定熊波应当承担420000元的赔偿责任并无不当，本院予以维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人熊波负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
审 判 员 沈莉菁
审 判 员 朱婉清
二〇一七年十二月二十日
法官助理 孙楚楚
书 记 员 徐立晨