广东省惠州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）惠中法刑一终字第135号
原公诉机关龙门县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘德凤，男，广东省龙门县人，汉族，初中文化，无业，住龙门县。因本案于2011年10月15日被抓获，同月16日被龙门县公安局刑事拘留，同月28日经龙门县人民检察院批准被逮捕。现羁押于龙门县看守所。
辩护人曾毅辉，龙门县公职律师事务所律师。
龙门县人民法院审理龙门县人民检察院指控原审被告人刘德凤犯故意杀人罪（未遂）、原审附带民事诉讼原告人罗某1提起附带民事诉讼一案，于2012年9月3日作出(2012)惠龙法刑一初字第12号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人罗某1、原审被告人刘德凤均不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。二审审理期间，附带民事诉讼原告人和被告人刘德凤家属就民事赔偿数额达成调解协议，附带民事诉讼原告人向本院申请撤回上诉，本院另行制作裁定书准许撤诉处理。现刑事部分已审理终结。
原判认定，被告人刘德凤因与罗某3恋爱被拒绝而产生报复念头。2011年10月15日16时许，被告人刘德凤约好罗某3的弟弟、附带民事诉讼原告人罗某1在龙门县龙江镇政府后门见面，并称有其姐姐物品要交给他。当日18时许，被告人刘德凤在龙江镇政府后门遇上原告人罗某1，在带罗某1进入到后门小巷后，刘德凤用随身携带的小刀将罗某1的咽喉部位割伤，见到罗某1倒在地上，刘德凤即离开小巷，并将作案用的小刀扔进了附近河里。随后，罗某1从地上爬起跑到街道，刘德凤见状即追赶罗某1并在“阳光宝宝”母婴店门前再次将罗某1抓住。在罗某1的反抗挣扎过程中，被告人刘德凤将其拖到母婴店旁的货车边，掐住罗的咽部并将其头部撞向货车，致罗昏迷后逃离现场。经惠州市公安司法鉴定中心医学人体损伤程度鉴定：伤者罗某1的损伤程度属重伤，八级伤残。2011年10月15日、10月24日、11月22日被告人刘德凤父亲分三次向原告人罗某1共支付109800元治疗费，现附带民事诉讼原告人罗某1要求被告人刘德凤继续赔偿医疗费、护理费、营养费、住宿费、伙食费、残疾补偿金、后期治疗费、司法鉴定费、除疤痕费等合计231926.9元。以上事实有刑事案件立案材料、被害人陈述、证人证言、现场勘查笔录及照片、法医学人体损伤程度鉴定书、被告人的供述、扣押物品清单、抓获经过、户籍证明、医疗费单据等证据应予以证实。
原判认为，被告人刘德凤因与罗某3恋爱被拒而产生报复念头，将附带民事诉讼原告人罗某1（罗某3之弟弟、年仅14周岁）约到指定地点后，以暴力手段使用小刀对原告人罗某1的身体要害咽喉部进行数次切割，致原告人倒地后，遂逃离第一现场；被告人在逃离过程中，发现咽喉部流了很多血的原告人跑离第一现场，又迅速追赶上，并在镇墟大街上再次采取掐喉、抱起原告人将其头部撞向大货车等手段继续实施残害，最终导致原告人罗某1昏迷、重伤倒地后才匆忙逃离现场。综上，被告人刘德凤所实施的一系列犯罪行为具有杀人的主观故意，只是由于被告人意志以外的原因而未得逞，应以故意杀人罪（未遂）追究刑事责任，但依法可比照既遂犯从轻处罚。对于附带民事诉讼原告人罗某1要求被告人刘德凤承担赔偿责任的请求有事实和法律依据，应予支持，但应依照法定范围和标准确定赔偿责任。被告人刘德凤应赔偿附带民事诉讼原告人罗某1201769.15元，扣除被告人亲属先前已代为赔偿的109800元，被告人应继续赔偿原告人91969.15元。
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第五十五条、五十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款的规定，作出一审判决：1、被告人刘德凤犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年；2、被告人刘德凤赔偿附带民事诉讼原告人罗某1医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费用、司法鉴定费等合共91969.15元，此款限在本判决生效之日起5日内付清。
上诉人刘德凤上诉提出一审判决定性错误，应以故意伤害罪判处。理由如下：上诉人没有杀害被害人罗某1的故意。
上诉人刘德凤的辩护人提出上诉人有从轻量刑情节的辩护意见：1、上诉人是初犯；2、一审判决后，上诉人刘德凤积极赔偿，取得被害人谅解。
经审理查明，上诉人刘德凤与罗某3恋人关系。两人分手后，刘德凤向罗某3提出复合被拒而产生报复歹念。2011年10月15日16时许，刘德凤某的弟弟即被害人罗某1骗至龙门县龙江镇政府后门见面。当天18时许，刘德凤在龙江镇政府后门见到罗某1，将罗某1带到后门小巷后，刘德凤随即用随身携带的小刀将罗某1的咽喉部位割伤，见到罗某1倒在地上，刘德凤即离开小巷，并将作案用的小刀扔进了附近河里。随后，罗某1从地上爬起跑到街道，刘德凤见状即追赶罗某1，在附近的“阳光宝宝”母婴店门前再次将罗某1抓住，并将罗某1拖到母婴店旁的货车边，掐住罗的咽部并将其头部撞向货车，致罗昏迷后逃离现场。经惠州市公安司法鉴定中心医学人体损伤程度鉴定：被害人罗某1的损伤程度属重伤，八级伤残。
另查明，二审期间，被害人罗某1及其法定代理人与上诉人刘德凤父母亲达成调解协议，上诉人父母亲赔偿被害人罗某130万元人民币（含原审判决未支付各项费用人民币91969.15元），上诉人父母亲先支付6万元的首期，余款24万元分两年24期支付，每期支付1万元，后又支付4万元。根据双方当事人的申请，龙门县人民法院作出确认决定书，确认上述当事人的协议效力。被害人罗某1及其法定代理人出具谅解书，表示谅解上诉人刘德凤的犯罪行为，请求法院对其轻判。
以上事实，有由公诉机关提供，并经原庭审质证、认证的下列证据证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件的来源及公安机关启动侦查程序情况。
2、现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场位于龙门县龙江镇政府宿舍旁小巷和龙门县龙江镇文教路路口处。在路口处发现有一滩状血迹，路口处的西面是龙江派出所、龙江镇政府；南面是“阳光宝宝母婴店”。路口处停放有一辆蓝色大货车，地上发现有一滩块血迹、散在性的点滴状血迹和一灰色白色左脚人字型拖拖鞋，现场“阳光宝宝母婴店”处发现散在性点滴状血迹和另一灰色白色右脚人了型拖鞋。在龙江计生站西侧鸡舍地面上有两处滩块血迹，在距鸡舍东面的小河有一把折叠小刀。现场提取折叠小刀。
上诉人刘德凤对作案现场、折叠小刀进行了签供确认。
3、龙门县公安局扣押物品、文件清单证实，公安机关依法提取并扣押上诉人刘德凤作案使用的不锈钢材质折叠式小刀一把。
4、惠市公（司）鉴（法伤检）字[2011]554号法医学人体损伤程度鉴定书证实：（1）伤者罗某1左顶部、左额部等处的创口，均创缘不整齐，以及左颞部、右额部等处的皮下出血伴表皮剥脱，符合运动中与周围物体碰撞所致；（2）伤者颈部2处创口，均创缘整齐，其中颈部正中甲状软骨下缘有一长12cm创口，以及左前臂内侧、左腕关节背内侧、左无名指近侧指节内侧、左小指远侧指节前侧等处的皮下出血伴表皮剥脱，符合被他人使用锐器（类刀具）切划所致；（3）伤者面部软组织单个创口长度已在3.5cm以上，颈部软组织单个创口长度已达5cm以上，颈部损伤伤及气管。结论：伤者罗某1的损伤属轻伤；待治疗终结后，如有需要可进行补充鉴定。
5、惠市公（司）鉴（法伤检）字[2012]35号法医学人体损伤程度鉴定书证实，伤者罗某1的颈部损伤呈疤痕愈合，结合有关医院记录，喉损伤致声门区及声门下前部疤痕粘连，喉腔明显变狭窄，双侧披裂活动受限，经治疗后，现声音严重嘶哑，吐音不清。结论：被害人罗某1的损伤程度属重伤，八级伤残。
6、被害人罗某1陈述称，2011年10月15日18时30分许，其被刘德凤骗至龙门县龙江镇政府宿舍侧，将其推进小巷内按倒并捂住口，刘德凤用一把约十厘米长的小刀切割其喉部数刀，致其右手指和喉部受伤、倒在小巷地上，后刘德凤离开第一现场；其看见刘德凤离开后，即起身逃跑，被刘德凤发现并追赶，并在龙门县龙江镇阳光宝宝母婴店门前再次将其抓住，刘德凤用衣服按住其口部后，将其拉到一辆大货车旁，用手挖其喉部伤口，继而抓住其左侧头部撞向大货车二下，致使其当场晕倒地上。
经其辨认照片，指认出刘德凤就是用小刀割伤其喉咙的人。
7、证人罗某2（罗某1父亲）证言，证实刘德凤因追求其女儿罗某3未果，而于2011年10月15日傍晚，其儿子罗某1颈喉部被人割伤，其将儿子送医院治疗，其儿子告诉其，是刘德凤做的，于是其妻子就报案。
8、证人罗某3证言，证实其与刘德凤原是恋人关系，因性格不合而分手，多次找其和他复合，其不同意，他因此有自残行为，后继续纠缠其，发信息恐吓我。因为刘德凤知道其很疼爱弟弟罗某1，因而要伤害罗某1进行报复。
9、上诉人刘德凤供述称，2011年10月15日18时30分许，其将被害人罗某1骗至龙江镇政府后门的小巷内，把与罗某1姐姐罗某3分手和赌博输钱的气一并迁怒到罗某1身上。当时很冲动没有考虑后果，将罗某1按倒在地，掏出随身携带的小刀朝罗某1咽喉部切割，共切割了5、6刀，其中有2刀割到了罗某1咽喉部，看见罗某1慢慢往地上坐下去才松手，后其离开小巷准备回家，在路过龙江镇政府后门的一座桥时，将作案使用的小刀扔到河里。当其走到龙江镇政府篮球场时，发现罗某1咽喉部流了很多血、伤得很重的也跑到篮球场来了，其就去追赶并试图抓住罗某1。在经过镇政府大门和派出所后，其在阳光宝宝母婴店门前再次抓住了罗某1，并用右手抱住罗某1，用左手掐住罗某1的喉部并拖到光线比较暗、较为偏僻的巷子里停着的大货车旁。罗某1继续反抗，其就越来越用力地掐住罗某1咽喉部，并用力按住罗某1脖子，用手指往外抠了罗某1咽喉部一下。随后，其双手抓住罗某1的衣服，把罗某1的头部往大货车水箱位置撞击了6、7下，致罗某1当场晕倒地上，地上也有血迹。之后其离开现场，回家洗干净双手并将身上的血衣扔进洗衣机清洗，再若无其事地回去现场观望情况，在龙江卫生院门前被公安民警抓获。
10、抓获经过，证实公安机关抓获上诉人刘德凤的情况，刘德凤不具有自首情节。
11、户籍证明材料，证实上诉人刘德凤，1991年9月12日出生，达到了刑事责任能力年龄。
上述所列证据，已经一审开庭出示、质证及认证，应予以采信。
本院认为，上诉人刘德凤无视国法，持刀割被害人颈部后，又继续实施掐被害人颈部和撞击被害人头部，故意非法剥夺他人生命，因意志以外的原因而未得逞，已造成致被害人重伤，八级伤残的严重后果，其行为构成故意杀人罪（未遂），依法可比照既遂犯从轻处罚。
对于上诉人刘德凤的上诉意见，经查，上诉人刘德凤将对被害人罗某1的姐姐罗某3的怒气强加于被害人身上，先用小刀切割被害人咽喉部，再用掐喉、撞击大货车等手段连续两次有目的选择被害人要害部位进行打击，手段残忍，并致原告人身受重伤，八级伤残，主观上有杀人的故意，客观上实施了故意杀人的行为，其行为符合犯罪杀人罪的构成要件，只是因其意志以外的原因而未得逞。因此，上诉人提出其行为应以故意伤害罪定性的上诉意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。
对于上诉人的辩护人提出上诉人刘德凤是初犯，归案后认罪态度较好，且二审期间上诉人家属与被害人达成调解协议，在量刑时可对上诉人酌情从轻处罚辩护意见，经查属实，本院该辩护意见予以采纳。
鉴于本案是上诉人刘德凤没有处理自己的感情问题引起；上诉人归案后能如实交代自己的罪行，认罪态度较好，并对自己行为表示悔过；上诉人刘德凤家属与被害人达成调解协议并取得被害人的谅解，可对上诉人刘德凤酌情从轻处罚。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，审判程序合法。因二审期间出现赔偿情况而对上诉人刘德凤改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条之规定，判决如下：
一、维持龙门县人民法院（2012）惠龙法刑一初字第12号刑事附带民事判决中对上诉人刘德凤的定罪部分；
二、撤销龙门县人民法院（2012）惠龙法刑一初字第12号刑事附带民事判决中对上诉人刘德凤的的量刑部分；
三、上诉人刘德凤犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年10月15日起至2021年10月14日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 健
审 判 员 黄 静
代理审判员 李汉加
二〇一二年十二月十三日
书 记 员 魏文英
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。