湖南省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）湘高法行终字第52号
上诉人（原审原告）湖南安信保险代理有限公司。
法定代表人邹联甫，该公司董事长兼总经理。
被上诉人（原审被告）中国保险监督管理委员会湖南监管局（以下简称湖南保监局）。
法定代表人朱正，该局局长。
委托代理人王喜军，该局工作人员。
委托代理人黄晓雯，该局工作人员。
湖南安信保险代理有限公司（以下简称安信公司）诉中国保险监督管理委员会湖南监管局（以下简称湖南保监局）行政处罚决定一案，长沙市中级人民法院2013年7月23日作出（2013）长中行初字第0011号行政判决，驳回安信公司的全部诉讼请求。安信公司不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
长沙市中级人民法院审理查明：安信公司于2005年8月29日成立，原名为冷水江安信保险代理有限公司，2012年1月12日变更为现名称，法定代表人为邹联甫。该公司原持有的经营保险代理业务许可证已于2011年8月22日到期，被吊销的业务许可证为湖南保监局于2011年12月28日换发，机构编码为202360000000800，有效期为2005年8月23日至2014年8月21日。
2011年6月18日，安信公司未经湖南保监局批准，从保证金账户动用10万元，用于支付原合伙人的股本。8月23日，湖南保监局对安信公司进行换证现场检查。当日，安信公司以定期存款的形式在保证金账户内存入10万元。湖南保监局在现场检查中发现了上述事实，于8月31日以《现场检查事实确认书》形式向安信公司进行了反馈，安信公司对此签字盖章予以确认。
2011年8月30日，安信公司未经湖南保监局批准，将保证金账户内的10万元支取。同年12月28日，湖南保监局以湖南省安信保险代理有限公司为机构名称，向安信公司核发了新的经营保险代理业务许可证。2012年1月12日，安信公司登记变更为现公司名称和经营地址，并于2月6日至3月4日相继办理了新的组织机构代码证、地税税务登记证、基本存款账户、国税税务登记证等。3月8日，安信公司向中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司投保职业责任保险，保险期限为2012年3月9日0时至2013年3月8日24时，每次事故赔偿限额为10万元，累计赔偿限额为50万元。2011年8月31日0时到2012年3月8日24时，安信公司既未缴存保证金，也未投保职业责任保险。2012年6月11日，湖南保监局对安信公司进行现场检查时发现了以上事实，于7月9日以《现场检查事实确认书》的形式向安信公司进行了反馈，安信公司对此签字盖章予以确认。
2012年7月12日，湖南保监局对安信公司进行了行政处罚立案。10月10日，湖南保监局向安信公司送达了《行政处罚事先告知书》（湘保监告（2012）81号），告知了拟对安信公司作出的行政处罚以及事实、依据和理由，并告知了当事人享有陈述权、申辩权和要求听证权。随后，安信公司向湖南保监局先后提交了行政处罚听证申请书、关于请求从轻处罚的报告、行政处罚事先告知申辩书等材料。此间，安信公司对2012年3月9日0时至2013年3月8日24时这段保险期间的职业责任保险投保状况未变。11月27日，湖南保监局就安信公司行政处罚一案举行了听证。12月21日，湖南保监局作出湘保监字（2012）99号行政处罚决定书，认为安信公司违反了《保险法》第一百二十四条、《保险专业代理机构监管规定》第四十、四十一、四十二条规定，情节严重。依据《保险法》第一百六十七条规定，决定对安信公司处以吊销业务许可证的行政处罚。安信公司不服，向长沙市中级人民法院提起行政诉讼。
原审法院审理认为，根据《保险法》第九条第二款、第一百六十七条第（一）项以及《中国保险监督管理委员会派出机构监管职责规定》第三十条第（二）项，湖南省内的保险代理机构未按规定缴存保证金或投保职业责任保险，情节严重的，湖南保监局有权作出撤销吊销业务许可证的行政处罚决定，故湖南保监局作出被诉行政处罚决定职权合法。
《保险法》第一百二十四条规定：“保险代理机构、保险经纪人应当按照国务院保险监督管理机构的规定缴存保证金或者投保职业责任保险。未经保险监督管理机构批准，保险代理机构、保险经纪人不得动用保证金。”2011年8月30日，安信公司未经湖南保监局批准，将保证金账户内的10万元悉数支取，使保证金中断，导致该公司在2011年8月31日0时到2012年3月8日24时这段期间，既未缴存保证金，也未投保职业责任保险，违反了《保险专业代理机构监管规定》第三十九条第一款“保险专业代理公司应当自办理工商登记之日起20日内投保职业责任保险或者缴存保证金”的规定。2011年3月8日，安信公司对2012年3月9日0时至2013年3月8日24时这段保险期间投保的职业责任保险，每次事故赔偿限额为10万元，累计赔偿限额为50万元，违反了《保险专业代理机构监管规定》第四十条第二款“保险专业代理公司投保的职业责任保险保单对一次事故的赔偿限额不得低于人民币100万元，一年期保单的累计赔偿限额不得低于人民币500万元，同时不得低于保险专业代理机构上年营业收入的2倍”的规定。因此，被诉行政处罚决定认定安信公司的行为构成“未按规定缴存保证金或投保职业责任保险”的行为，具有事实根据和法律依据。
保险代理机构未按规定缴存保证金或投保职业责任保险的行为怎样才构成“情节严重”，相关的保险法律法规均无明确规定，行政机关对此具有行政自由裁量权。行政机关根据证据事实，按照法定程序，综合考虑违法行为的主观方面和客观方面等各种因素，对较之一般违法行为存在较重情形的违法行为认定为情节严重的，其自由裁量权的行使符合合理性的司法审查标准，人民法院应予支持。本案中，安信公司未按规定缴存保证金或投保职业责任保险的行为，在处罚前二年内已发生3次，违法次数较多；违法行为自2011年8月发生至2012年12月处罚决定作出，持续近16个月，违法时间较长；所投保的职业责任保险与规定数额相比，只有10％，一次事故的赔偿限额相差90万元，累计赔偿数额相差450万元，违法数额较大；对于存在的违法问题，在湖南保监局向其书面反馈指出后至向其送达行政处罚事先告知书的3个月内，安信公司未采取措施予以改正，同时，向保证金账户内存入10万元的行为发生在湖南保监局对其进行换证现场检查之际，且仅存7天即悉数支取，规避监管的表征明显，漠视保险人利益面临的受损危险和监管秩序，危险性较大，危害较严重。综合来看，安信公司主观上对于保证金或投保职业责任保险的有关规定存在违反故意，客观上使保险人利益面临较严重的受损危险，使法定监督的安定性受到较严重的破坏。与天顺公司、精英公司相比，其违法故意明显，违法情节较多，危险性较大。被告根据现场检查发现并经安信公司确认的事实，在举行听证听取其陈述申辩意见的基础上，对其违法情节进行综合考虑后，认定其情节严重，具有事实根据，符合法律精神，予以支持。因法律明确规定未经批准不得运用保证金，且变更公司名称和经营场所不属于可批准动用保证金的法定理由，故安信公司认为其支取保证金系因变更公司名称和经营场所所致，不能认定为情节严重的理由不能成立。因投保的职业责任保险只有应投的10％，一次事故赔偿限额与累计赔偿限额与规定数额的差距均较大，故安信公司认为差额不大，不能认定为情节严重的理由不能成立。因向保证金账户内存入10万元作为保证金的行为存在规避监管故意，且此后又陆续数次违反保证金缴存及职业责任保险投保的有关规定，故安信公司认为其对原有问题已改正，不能认定为情节严重的理由不能成立。天顺公司未投保职业责任保险的违法时间为16个月，虽该情况和安信公司相似，但其系初犯，且在检查发现后1个月内即已改正；精英公司投保的职业责任保险不符合“不得低于上年营业收入的2倍”的要求，但符合一次事故赔偿限额和累计赔偿限额的要求，且系因提前投保客观上无法准确预估营业收入所致，同时，其系初犯，并在检查期间即已改正。安信公司的违法行为与这二家公司的违法行为相比，情节明显严重，故安信公司认为与同类型违法行为相比对其处罚畸重，被诉处罚决定显失公正的理由不能成立。
湖南保监局在作出被诉行政处罚决定前，依法进行了调查，告知了安信公司拟作出处罚决定的事实、依据和理由以及当事人享有的权利，举行了听证，认真听取了安信公司和邹联甫的陈述申辩意见，并进行了理由说明，符合法定程序要求。安信公司认为听证程序不合法的各项依据，经审查，与事实不符，不予采信。因行政处罚决定是否抄送其他有关单位以及何时抄送，与被诉具体行政行为的合法性无关，故安信公司主张湖南保监局将被诉行政处罚决定提前抄送其他单位因而程序违法的理由不能成立。
根据《保险法》第一百六十七条第（一）项的规定，保险代理机构未按照规定缴存保证金或投保职业责任保险，情节严重的，由保险监督管理机构责令停业整顿或者吊销业务许可证。因安信公司多次连续违反保证金缴存和职业责任保险投保的有关规定，且存在规避监管和不按监管要求拒不整改的情形，对保险人的利益以及保险监管秩序的危害较严重，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定，依法可从重处罚。故湖南保监局对安信公司作出吊销业务许可证的行政处罚决定，适用法律正确。因被诉行政处罚决定与安信公司违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当，故安信公司认为被诉行政处罚决定是湖南保监局对其进行打击报复的理由不成立。综上，被诉行政处罚决定职权合法，认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序。安信公司的各项起诉理由没有事实根据，不予采信，其诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第五十六条第（四）之规定，判决：驳回安信公司的全部诉讼请求。本案案件受理费50元，由安信公司负担。
安信公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实错误。原判认定上诉人的行为构成“情节严重”的标准是错误的，对上诉人的处罚畸重；原判认定被上诉人行使自由裁量权合理、对安信公司做出的行政处罚程序合法是错误的。二、原审判决法律适用错误。综上，为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，请求法院支持上诉人的请求。
被上诉人湖南保监局答辩称：一、原判认定事实清楚，证据确凿，程序合法。上诉人的违法事实客观存在，且已经构成“情节严重”。违法次数多，未经许可擅自支取保证金，未按要求缴存保证金，也未投保职业责任保险，一次事故和累计赔偿限额不符合《保险专业代理机构监管规定》要求，且违法数额较大；对上诉人作出的行政处罚决定，不存在显失公正，符合法定程序；二、原判适用法律正确。上诉人多次连续违反《中华人民共和国保险法》、《保险专业代理机构监管规定》，还存在规避监管和拒不整改的情形，已对保险人的利益和保险监管秩序造成严重危害，其违法行为构成“情节严重”。被上诉人对上诉人作出的行政处罚与上诉人的违法事实、性质、情节及社会危害程度相当，适用法律正确，程序合法。原判认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。
当事人在一审中被采信的证据已随案移送本院。经审查，可以作为本院认定本案的事实依据。
本院查明的事实与原审法院查明的事实无异。
本院认为，2011年6月18日安信公司未经保险监督管理部门批准擅自支取保证金，2011年8月30日再次未经批准擅自支取保证金，属于连续多次实施同一类型违法行为，违反了《中华人民共和国保险法》第一百二十四条的规定。安信公司2011年8月22日接到湖南保监局现场检查通知，于8月23日存入10万元保证金，检查组8月26日离开之后，于8月30日将其存入保证金账户的10万元悉数支取；在湖南保监局于同年12月19日向其下达（2011）44号《监管函》后仍不整改，存在规避监管和拒不整改的主观故意。安信公司在2011年8月31日0时至2012年3月8日24时，既未缴存保证金，也未投保职业责任保险，违反《保险专业代理机构监管规定》第八十条的规定；且安信公司2012年3月8日在中国太平洋财产保险股份有限公司娄底中心支公司办理的1年期职业责任保险保单，每次事故赔偿限额为10万元，累计赔偿限额为50万元，与《保险专业代理机构监管规定》第四十条所规定的每次事故赔偿限额不得低于人民币100万元，一年期保单的累计赔偿限额不得于人民币500万元，同时不得低于保险专业代理机构上年营业收入的2倍的要求差距巨大，已对保险人的利益和保险监管秩序造成严重危害。上述事实足以证明湖南保监局认定安信公司的违法行为构成“情节严重”，有事实和法律依据。
湖南保监局在作出被诉行政处罚决定前，依法进行了调查，制作并向安信公司送达了《行政处罚事先告知书》，告知了安信公司拟作出处罚决定的事实、依据和理由，以及当事人享有的权利；举行了听证，听取了安信公司的陈述申辩意见，进行了理由说明，符合法定程序。
湖南保监局根据《中华人民共和国保险法》第一百六十七条的规定，对安信公司处以吊销经营保险代理业务许可证的行政处罚，认定事实清楚，适用法律法规正确。
上诉人安信公司提出“本公司的行为不构成情节严重，湖南保监局对安信公司处罚不公平，处罚畸重”的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由湖南安信保险代理有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 张 阳
审 判 员 章晋湘
代理审判员 严彩艳
二〇一四年四月十一日
书 记 员 张 弛