安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖01民终4143号
上诉人（原审被告）：谢忠荟。
委托诉讼代理人：杜金堂，安徽坤志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑庆伟。
委托诉讼代理人：吴用，安徽天瑞律师事务所律师。
上诉人谢忠荟因与被上诉人郑庆伟房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初第1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人谢忠荟上诉请求：1、撤销原判，并改判为谢忠荟返还郑庆伟定金10000元；2、本案一、二审诉讼费用均由郑庆伟负担。事实和理由：一、原判认定谢忠荟出售案涉房屋构成表见代理，系认定事实和适用法律错误。二、原判认定谢忠荟与郑庆伟签订合同，与谢忠荟同他人签订合同差价为3.7万元，酌情判令谢忠荟赔偿郑庆伟购房差价损失2万元，系认定事实不清、适用法律错误。另，补充以下内容：第一，一审法院在认定出具收条并且在收条上加盖了房管家岸上玫瑰分公司印章的行为是程杰的个人行为，该认定是错误的，分公司的行为完全是由总公司承担的，收条上签字人程杰本身就是公司的员工，也是公司负责本案买卖合同经手的业务员。谢忠荟认为，案涉买卖合同经手的业务员签字且有分公司盖章，不能被认定为个人行为。公司既然已经收取了谢忠荟双倍返还的定金和违约金，公司出具收条确认收到相关款项，并且确认郑庆伟同意解除合同，因此谢忠荟无过错。第二，本案中谢忠荟出售的是共有房屋，在出售时未经过共有人同意，该合同属于效力待定合同，在事后也未得到共有人追认，该合同显然是无效合同。一审法院在该点认定上同样是错误的。第三，本案中一审法院认定郑庆伟可得利益损失为3.7万元，酌定为2万元，该认定无事实依据。该认定未经谢忠荟确认，也没有任何合同和其他依据，只是依据一个不知在何地何时与何人对话的录音，该对话录音不具有真实性也不具有合法性，在该酌定2万元事实的认定上是没有事实依据的。第四，本案中案涉合同是通过专业的中介机构进行买卖交易，在买卖合同没有得到共有人追认的情况下，出卖人告知中介公司要求解除合同，专业的中介公司已经出具了收条确认已经与买受人解除合同，并且收取了双倍返还的定金和相应的违约金，并告知谢忠荟已经将此款交付了出卖人，谢忠荟就有充分的理由相信专业的机构，相信合同已经解除。第五，在本案中，中介机构合肥房管家地产营销策划有限公司在一审中是必须参加诉讼的当事人，但是一审中遗漏了该必须参加诉讼的当事人，因此本案应当发回重审。本案中中介机构是合同缔造促使方又是合同解除后收取款项并将款项支付给买受方的关键方，应当参加诉讼，一审遗漏该诉讼主体，要求发回重审。
被上诉人郑庆伟答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判。第一，谢忠荟出售房屋的行为构成表见代理，该合同是合法有效的，对谢忠荟、郑庆伟均有约束力。尹克华作为谢忠荟的房屋共有人虽然未签字，但两人是夫妻关系，共同生活，谢忠荟也没有提供证据证明其夫妻感情不和或者分居的事实。郑庆伟在签订合同的时候，已经支付了定金，郑庆伟有理由相信谢忠荟出售房屋的行为是其夫妻双方合意的行为，谢忠荟的卖房行为构成表见代理。第二，一审判决认定谢忠荟赔偿购房差价损失合法合理。谢忠荟从未向郑庆伟提出要求解除双方已经签订的存量房买卖合同，那么即便要求解除该合同也应当由谢忠荟与郑庆伟达成解除合同合意，中介公司收条无法证实谢忠荟与郑庆伟之间签订的合同已经解除，而且郑庆伟对该收条并不认可。案涉合同加盖的是合肥房管家房地产营销策划有限公司的合同专用章，而收条上加盖的是所谓的房管家岸上玫瑰分公司的章，关于程杰身份其并非双方签订房产经纪合同的经纪人，郑庆伟对程杰的身份也是不予认可的。因此，郑庆伟认为，谢忠荟并没有经我方同意解除合同就单方面出售案涉房屋，谢忠荟夫妻未经郑庆伟同意将案涉房屋出售给第三人，导致案涉合同履行不能，谢忠荟的行为构成根本违约，在客观上谢忠荟的违约行为，导致郑庆伟产生了一定的经济损失，并且其支付双倍定金不能弥补该损失。由于谢忠荟的行为，导致我方不可能以签订合同时相同价位购买该地段该面积房屋，该违约行为给我方造成了严重损失。而且在一审庭审中，谢忠荟确认了出售给第三方的合同价为108万元，该108万元与案涉合同价104.3万元是有差价的，因此该合同差价损失应当予以支持。第三，谢忠荟提出了要求将本案发回重审，我方认为，谢忠荟与中介机构签订协议以及谢忠荟所谓的将相应款项交给中介机构，其完全可以根据居间合同对中介公司进行另案诉讼。
郑庆伟向一审法院起诉请求：解除郑庆伟、谢忠荟之间签订的《存量房买卖合同》；谢忠荟双倍返还郑庆伟定金20000元；谢忠荟赔偿郑庆伟购房差价损失37000元（108万元-104.3万元）；谢忠荟支付郑庆伟律师费3000元（根据合同约定并按律师收费办法规定的基本律师费标准收取）；诉讼费由谢忠荟承担。
一审法院认定：郑庆伟（买受人、乙方）与谢忠荟（出卖人、甲方）双方于2015年11月4日通过合肥房管家房地产营销策划有限公司居间签订了《存量房买卖合同》，约定乙方将自己名下所有的位于位于合肥市政务区岸上玫瑰NB12幢303室房屋以总价104.3万元出售给甲方。该合同附件42015年12月27日前将104.3万元存入托管账户，并在3日内申请办理存量房转移登记手续。双方另签订的《补充协议》约定：协议签订后，乙方向甲方支付定金10000元。若甲方违约，双倍返还定金。若乙方违约，甲方收取的定金不予退还；甲方保证该房产产权无争议，若发生与该房屋有关权属争议问题，概由甲方负责并处理；甲、乙双方确定于2015年12月27日前共同向房地产管理部门申请存量房转移登记手续；甲、乙双方任一方违约，违约方应承担违约金的中介服务费、律师费等。同日，谢忠荟给郑庆伟出具了收到定金1万元的定金收条。谢忠荟于2015年12月2日将案涉房屋以108万元出售给他人,并于12月8日办理了过户手续。
另查，谢忠荟举证的由中介公司员工程杰书写、签名并加盖房管家岸上玫瑰分公司章的收条上写有收到谢忠荟返还的定金及违约金共计3万元，合同解除。庭审后，程杰到庭陈述谢忠荟与郑庆伟签订合同数日后将房产证拿走，之后称房子不卖了，中介已和郑庆伟沟通好，告知谢忠荟不卖了，郑庆伟也同意了，谢忠荟才拿来了3万元。由于工作人员过于相信郑庆伟，交给郑庆伟1万元时，郑庆伟没有出具收条。郑庆伟对加盖房管家岸上玫瑰分公司章的收条及程杰的证言均有异议。谢忠荟另举证2015年11月15日从银行取款2万元的明细。郑庆伟于2016年2月17日起诉来院。
一审法院认为：关于郑庆伟、谢忠荟双方签订的《存量房买卖合同》效力问题。郑庆伟不认可谢忠荟主张的谢忠荟于2015年11月15日交给中介机构3万元，双方合同解除后才将案涉房屋另行出售给他人，不认可中介工作人员程杰陈述的相关内容及加盖房管家岸上玫瑰分公司章的收条的效力。郑庆伟、谢忠荟双方系通过专业的房屋中介机构进行房屋买卖交易，而不是自行进行交易。郑庆伟作为普通的买受人有理由相信中介机构作为专业人士已对谢忠荟有无处理案涉房屋的资格等进行了审查，能够保证其交易安全，才会与谢忠荟在中介处进行交易。谢忠荟与该房共有人尹克华系夫妻关系，并无证据表明谢忠荟出售该房给郑庆伟时，谢忠荟夫妻双方系分居或在离婚诉讼期间，谢忠荟有恶意处置夫妻共同财产的可能性。谢忠荟与共有人尹克华系夫妻关系，属于利害关系人，在无上述情形下，谢忠荟无故处分房屋有违常理。综上，谢忠荟以未征得共有权人尹克华同意为由主张合同无效，损害了郑庆伟作为善意买受人的利益，应视为谢忠荟出售案涉房屋已取得了共有权人的同意，构成表见代理，对谢忠荟主张案涉房屋买卖合同无效不予采信。鉴于谢忠荟已将案涉房屋出售给第三人，案涉合同目的已不能成立，故对郑庆伟主张解除双方签订的案涉房屋买卖合同，一审法院予以准许。
中介公司员工程杰没有权利在其出具的收条上写上案涉合同解除。该收条上加盖的是房管家岸上玫瑰分公司章，而不是中介公司印章，不能证明程杰出具收条的行为取得了案涉中介公司的同意，且郑庆伟否认收到中介转交的1万元，故中介公司员工程杰出具的收条及当庭陈述应视为程杰的个人行为，对由程杰出具并加盖房管家岸上玫瑰分公司章的收条以及程杰的证人证言,均不予采信。郑庆伟不认可谢忠荟于2015年11月15日交给案涉中介3万元，谢忠荟所举证据仅能证明其2015年11月15日取款2万元，结合一审法院未采信加盖的是房管家岸上玫瑰分公司章的收条及程杰的证人证言，对谢忠荟主张的于2015年11月15日交给案涉中介3万元，其中2万元系双倍给付郑庆伟定金损失以及与郑庆伟签订的合同已于2015年11月15日解除，一审法院均不予采信。故谢忠荟应当双倍返还郑庆伟定金2万元。
谢忠荟在与郑庆伟签订房屋买卖合同后又将案涉房屋以高于与郑庆伟交易的价格出售给第三方，必然导致郑庆伟的既得利益损失，且双倍返还定金不足以弥补本案郑庆伟所遭受的损失，故谢忠荟应当将从第三方获得的收益赔偿给郑庆伟，以弥补郑庆伟所受损失。考虑到谢忠荟双倍返还定金以及郑庆伟与谢忠荟签订的合同与谢忠荟与他人签订的合同差价为3.7万元，该3.7万元存在并非完全属于谢忠荟净得的可能性，酌情判令谢忠荟赔付郑庆伟2万元。按照双方补充合同约定，谢忠荟违约应当承担郑庆伟的律师费损失，郑庆伟主张的是基本律师费且已实际支付，故对郑庆伟主张律师费损失3000元，一审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条第（五）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条、一百一十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款之规定，判决：一、解除郑庆伟与谢忠荟签订的《存量房买卖合同》；二、谢忠荟于本判决生效之日起10日内一次性双倍返还郑庆伟定金20000元、赔偿郑庆伟购房差价损失20000元，共计40000元；三、谢忠荟于本判决生效之日起10日内一次性支付郑庆伟律师费3000元；四、驳回郑庆伟其他诉讼请求。本案案件受理费437.5元，由谢忠荟承担400元，郑庆伟承担37.5元。
本案二审期间，双方当事人未提供新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：第一，谢忠荟与尹克华系夫妻关系，其将夫妻共有房屋通过房屋中介机构售卖，郑庆伟有充分理由相信谢忠荟有权处分该房屋，原判认定谢忠荟的签订房屋买卖合同的相关行为构成表见代理，并对尹克华产生法律效力，并无不当。谢忠荟上诉认为尹克华对其出售房屋不知情、不同意以及案涉房屋买卖合同属于效力待定合同的主张，缺乏依据，不予采信。第二，谢忠荟虽将双倍定金以及违约金等交给中介机构，但在本案中没有证据显示中介机构已将谢忠荟解除合同的意思表示告知郑庆伟并获得了郑庆伟的同意，因此，就本案处理的谢忠荟与郑庆伟之间的房屋买卖合同纠纷而言，并不受上述情形之影响。原判认定谢忠荟在签订合同后有拒不履行交付房屋的义务，构成违约，并无不当。至于谢忠荟与房屋中介机构之间的争议，可由相关当事人另行解决，谢忠荟认为原判漏列房屋中介机构作为当事人因而本案应发回重审的上诉主张，依据不足，不予支持。第三，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的可以并处。原判根据郑庆伟所举证据认定谢忠荟另以108万元价格将案涉房屋卖给他人，谢忠荟虽在上诉中对该价格存有异议，但未能提供证据予以否定，依法应当承担举证不能的法律后果，故其认为原判酌情认定定金之外还需赔偿损失2万元错误的上诉主张，缺乏证据支持，不予采信。综上，谢忠荟的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费625元，由上诉人谢忠荟负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶玉军
审判员 沈 静
审判员 王 莉
二〇一六年十月八日
书记员 丁玉洁
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。