辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽12民终20号上诉人(原审原告、反诉被告）：铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司，住所地铁岭市银州区工人街。法定代表人：高丽珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：李书华，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：路村，辽宁国制律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：铁岭天品房地产开发有限公司，住所地铁岭经济开发区。法定代表人：陈凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晓宇，男，该公司职员。委托诉讼代理人：许宏英，铁岭市工会职工维权法律服务所律师。上诉人铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司（以下简称瑞龙公司）因与被上诉人铁岭天品房地产开发有限公司（以下简称天品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2016）辽1202民初4288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月1日公开开庭审理了本案。上诉人瑞龙公司的委托诉讼代理人李书华、路村与被上诉人天品公司委托诉讼代理人李晓宇、许宏英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瑞龙公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项发回重审或依法改判。事实和理由：一、一审混淆上诉人的施工日期与质监站的竣工验收日期。1、上诉人施工日期为2013年3月1日至2013年8月30日，上诉人按合同约定按期施工，被上诉人提供的材料没有按时到位，外委工程未按期完工，图纸变化大，导致上诉人未在合同约定的施工期限完工，施工日期应相应顺延。质检站的竣工验收日期为整个工程结束后的验收日期,一审以验收报告的日期确定上诉人的交工日期不正确；2、上诉人没有延期交工，没有违约，不应承担违约责任；3、在质检站验收之前，被上诉人已为业主办理入住手续，证明上诉人已将工程施工完毕。二、一审认定工程款数额错误，上诉人为被上诉人垫付的社保费计入了结算金额，并依据该金额计取了管理费和税金，该费用不应计入工程款范围，应由被上诉人承担。天品公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。工程实际开工日期2012年10月1日，竣工日期2015年7月15日，2015年5月、6月、11月才将钥匙交付给被上诉人，竣工验收日期2015年7月15日。即使以交钥匙日期计算，逾期交工近635天。上诉人承建35栋楼，每栋楼晚交工一天支付违约金2000元，一审判决给付违约金1500万元符合法律规定。被上诉人在上诉人交钥匙前没有办理入住手续，不存在实际入住。根据合同约定上诉人开具税务发票给被上诉人，社保费是上诉人雇用工人工资，与被上诉人无关，双方结算时未提出该费用应由被上诉人承担。原审原告瑞龙公司向一审法院起诉请求：1、判决被告给付原告工程款2403893.99元，并承担该款的利息（利息按照人民银行同期同类贷款利率计算，自2014年7月2日至给付之日）；2、由被告承担案件诉讼费。原审反诉原告天品公司向一审法院反诉请求：1、请求被反诉人给付逾期竣工交房的违约金1500万元；2、反诉费、保全费由反诉被告承担。一审法院认定事实：天品公司开发的御墅林峰住宅小区一期工程共计41栋楼发包给瑞龙公司承建，双方分别于2012年11月3日、2012年11月28日、2012年12月22日签订了《建设工程施工合同》和《御墅林峰住宅小区一期（二）（三）（四）工程施工合同补充条款》，约定由瑞龙公司承建41栋楼，后经双方协商，A27、A28、A29、A30、A6-2、A7-2由其他施工单位施工，最后双方确认瑞龙公司共承建35栋楼，分别由项目部经理刘松林、李书华、李德华、李春雨和刘峰负责施工。开工日期为2013年3月1日，竣工日期为2013年8月30日，施工工期为183天。合同第二条第5项约定：每栋楼每延误一天将从乙方工程款中扣除违约金2000元。第七条第5项约定：双方达成一致意见并签署工程结算协议，甲方即铁岭天品房地产开发公司预留工程决算总造价的5%作为质保金，用房屋抵顶10%的工程款，剩余工程款30个工作日内一次性付给乙方即瑞龙公司。双方签订合同后，瑞龙公司开始施工，工程于2015年7月15日竣工验收。2015年6月1日天品公司与瑞龙公司项目经理李书华签订《造价确认书》，最后确认：李书华承建的4栋楼工程总造价为23630333.67元，扣除欠发票税款225594.23元，尚欠李书华工程款672815.55元；2015年6月24日与项目经理李春雨签订《造价确认书》，最后确认李春雨承建的2栋楼工程造价为10813857.54元，尚欠工程款362998.46元；2015年6月17日与李德华签订《造价确认书》，最后确认李德华承建的2栋楼工程总造价为10129003.83元，尚欠491714.76元；2015年6月25日与刘松林签订《造价确认书》，最后确认刘松林承建的20栋楼工程总造价为56730612.92元，尚欠650771.00元。另查明：项目经理刘峰承建的七栋楼瑞龙公司未向天品公司主张权利。一审法院认为，原告与被告之间签订的《建设施工合同》及补充合同是双方真实意思表示，合法有效，双方应当全面履行合同。现工程已经交付，瑞龙公司要求天品公司给付工程款并承担该款的利息应当予以支持，利息按人民银行同期贷款利率计算。根据双方签订的合同第七条第5项约定，天品公司应当在双方签订《造价确认书》后30日内给付剩余工程款2178299.77元，因此天品公司应从2015年7月1日起按人民银行同期贷款利率给付利息。瑞龙公司未按合同约定的时间完成施工，自开工日2013年3月1日至2015年7月15日竣工验收，施工工期共计864天。瑞龙公司提出因天品公司原因延误工期的事由，经审查部分合理，但无重大延期事由，结合双方的证据，确定工期顺延100天，并扣除第一个冬季停工期131天（2013年11月10日至2014年3月20日）。瑞龙公司每栋楼逾期交工450天。根据双方签订的合同约定，每栋楼每逾期一天将从工程款扣除违约金2000元，瑞龙公司共计施工35栋楼，应支付违约金31500000元。天品公司在反诉中要求给付逾期竣工交房的违约金1500万元，是对自己权利的处分，也是对违约金过高部分的调整，予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十九条第一款第九项之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）铁岭天品房地产开发有限公司给付原告（反诉被告）铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司工程款2178299.77元及利息（自2015年7月1日起至实际给付日止，按人民银行同期贷款利率给付利息），于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、原告（反诉被告）铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司给付被告（反诉原告）铁岭天品房地产开发有限公司逾期竣工交房的违约金15000000元，于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费26031元，由天品公司承担，反诉费111800元，保全费5000元，由瑞龙公司承担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，双方签订《建设工程施工合同》专用条款第13条约定，工期延误以甲方书面签证为准。补充条款第八条约定甲方外委工程：塑钢窗、外墙涂料、进户防盗门、单元对讲门、地热、电梯安装工程。第九条第7项约定：乙方应提前7天将施工进度所需材料清单报送甲方工程部。第十一条第4项约定：竣工验收，工程全部施工完成后，乙方按照国家规定进行功能性试验，检验满足要求后，应通知甲方及监理单位进行验收，甲方及监理单位应自接到验收通知后及时组织验收。2012年9月至2014年4月，上诉人陆续领取了施工图纸。2013年4月15日的监理例会纪要中提出图纸变更频繁，设计毛病多，图纸不全及发放不及时，影响了施工进度。2013年5月20日的监理例会纪要中提出D10号楼砼浇筑出现问题，增加的工程量被上诉人未履行审批手续及回复，工期未顺延。2013年5月21日，上诉人D1项目部出具工作联系函，因被上诉人未及时组织桩检测，应延误工期20天。2013年5月27日，上诉人A、D区项目部出具工作联系函，提出收到钢材数量不够，影响施工进度。2013年6月7日，上诉人A、D区项目部出具工作联系函，提出6月4日填报钢材领料单，7日仍未接到钢材，导致停工带料。2013年5月28日，上诉人D区项目部出具工作联系函，提出D7、D19号楼定于5月27日浇筑混凝土，D7于5月28日开始浇筑，D19号楼等待，工期相应顺延。2013年6月21日，上诉人出具工作联系函，提出D10、D12、D16、D18号楼因上诉人提供的管件未进场，急需提供管件。2013年6月25日，上诉人出具工作联系函，申请对D10、D12、D16、D18号楼基础验收及实体检测。2013年7月21日，上诉人出具工程联系函，2013年7月10日通知断桥铝厂家要求一周内把D1号楼窗框进场安装，至今尚未安装，施工方无法进行下步工程的施工。7月24日，厂家进场安装。2013年11月5日，上诉人出具停工报告，因冬季到来停止施工。2014年3月20日，上诉人出具复工报告申请复工，停工日期为2013年11月10日。2014年12月4日，被上诉人对工程分户检查时发现问题需要立即整改。2014年12月30日，上诉人制作《单位工程竣工验收申请报告》，申请竣工验收理由为工程设计和合同约定的各项内容已完成，监理公司同意报请竣工验收。同日，上诉人与被上诉人及监理、设计单位共同在《单位工程竣工证明》上加盖公章，综合评定结论为该单位工程质量合格，同意验收。2015年4月17日，监理单位出具《监理工程师通知单》，要求整改完毕后通知监理部复查，尽快进行竣工验收。刘松林签字及上诉人、监理工程师盖章确认。2015年5月至11月间，上诉人将每户装饰钥匙及单元门钥匙分次交付被上诉人。2015年7月15日，铁岭经济开发区建设工程工程质量监督站对涉案楼号分别出具了《质量监督报告书》，开工日期为2013年4月15日，竣工日期为2015年7月15日。工程竣工验收评价为建设单位于2015年7月2日组织对工程的竣工验收，对工程实体观感质量检查时发现墙体有裂缝、室外散水未做等问题，不符合标准规范的要求。7月15日，建设单位对以上问题出具了整改方案。综合评价为涉案工程地基基础、主体结构、主要使用功能、参建各方主体质量行为中，未发现有违反相关法律、法规及相关文件所要求的问题。上诉人向本院提交以下证据：1、涉案工程的拨款证明共计12份，证明上诉人完工时间，工程款最终拨付时间2014年5月，2014年4月20日，上诉人施工的工程全部完工，双方约定工程结束10日内给付工程款。经质证，被上诉人对真实性及证明目的均有异议，认为没有被上诉人签字盖章，最后拨款日期不对。被上诉人提供的复工报告证明2014年3月20日塔吊脚手架尚未拆除，工程款的拨付不能证明工程进度。被上诉人下发了需要整改的项目，并非上诉人主张的竣工日期。本院认为，一审已认定工程款的给付情况，但工程款的拨付时间不能证明实际完工时间，对证明目的不予认定。2、监理日记及监理月报共计4份，证明2013年10月外墙保温全部完工并已撤出，包括脚手架等工具。经质证，被上诉人认为不能证明完工情况，有监理例会对实际情况的记录，开工日期不对。本院认为，对证据的真实性予以认定，能够证明施工情况，不能证明实际竣工日期，对证明目的不予认定。3、送货单和销售清单，证明由于甲供材不及时造成延期施工50天。2013年8月9日向被上诉人提出申请，9月29日才全部供货完毕。经质证，被上诉人对真实性无异议，对证明目的有异议，认为合同约定施工方提供甲供材应当提前7天将施工进度报甲方，经甲方同意后采购，上诉人没有提供何时要求被上诉人采购的证据，无法证明是被上诉人原因造成工期延误。上诉人承建楼每栋楼施工进度不同，材料不同，50天不是拖延，是根据上诉人申请的先后顺序提供。本院认为，对证据的真实性予以认定，仅能证明上诉人领取材料情况，对证明目的不予认定。4、施工图纸8套，设计A16（2套）D7（2套）、D9（2套）、D5（2套）、D5（2套）A18,证明被上诉人延期提供施工图纸造成无法正常施工而延误工期。经质证，被上诉人认为该图纸不是正规图纸，应有设计院盖章。2013年3月之前图纸已发放完毕，一审已提交领取记录。本院认为，被上诉人在图纸发放过程中存在发放不及时的情况，对证明目的予以认定。5、2014年9月27日，宋红雨与被上诉人签订的《商品房买卖合同》，证明被上诉人将房屋现房销售并实际入住交付使用。合同第二页明确了双方约定买受人买的现房。经质证，被上诉人对真实性无异议，对证明目的有异议。认为合同是格式合同，没有实际完工交付。实际入住日期是2015年5月15日。本院认为，对证据的真实性予以认定，但是不能证明实际入住时间，对证明目的不予认定。6、明细表，证明社保费计入结算金额得出的管理费及税金错误。合同约定由甲方承担，不能作为计算基数。经质证，被上诉人认为一审提交了决算表是双方共同计算的，上诉人对社保费是认可的。本院认为，对证据的真实性予以认定，但是双方在决算中对此已明确计入，上诉人已认可，对证明目的不予认定。被上诉人向本院提交以下证据：1、现场签证单25份，证明涉案工程实际开工日期2012年10月1日。经质证，上诉人认为本案与开工日期无关，上诉人在规定的日期内完工。本院认为，对证据的真实性予以认定,但与本案诉讼的焦点无关。2、2014年5月11日被上诉人下发的通知，2014年3月20日上诉人出具的复工报告，证明截止2014年6月1日，上诉人施工的A、B区塔吊和基础尚未拆除。经质证，上诉人认为通知仅证明塔吊需要拆除，能够证明上诉人2014年5月11日施工结束，不拆塔吊不影响施工的结束。复工报告证明2013年11月15日进入停工期，不是上诉人的原因造成。上诉人提交的证据证明2014年4月20日完工，与此证据不发生冲突。本院认为，对证据的真实性予以认定。3、提货单，证明2014年10月刘松林项目部进行照明设施的施工，上诉人还在施工。经质证，上诉人认为证据需庭后核实。本院认为，上诉人未提出异议，对证据的真实性予以认定。4、监理工程师通知书1份、分户检查总结7份、2014年10月23日被上诉人下发的通知1份，刘松林在2015年4月签收了检查总结，其承建的工程存在质量问题需要修复。所有项目部承建的工程存在质量问题需要修复，证明截止2015年4月17日，上诉人承建的工程未达到竣工验收的标准，逾期交工。经质证，上诉人对真实性无异议，对证明目的有异议。认为通知中没有注明具体有问题的楼号，通知是在施工、勘察、监理共同验收后形成，是对某些部位进行修复的意见，不影响工程完工交付使用。可以证明2014年4月20日分部验收完毕，2014年12月30日形成了单位竣工验收，全部验收合格。本院认为，对证据的真实性予以认定，但结合其他证据对证明目的不予认定。5、2014年1月27日的借款协议，2015年1月23日的农民工工资协议。2014年1月27日，刘松林尚有15%未完工，被上诉人垫付工资300万元。2015年1月23日刘松林拖欠农民工工资400万元。证明刘松林工程还在施工。经质证，上诉人认为需庭后核实真实性，即使真实不能证明工程完工时间。本院认为，该组证据不能证明实际完工时间，对证明目的不予认定。6、装修保证金、房屋验收单，证明宋红雨签订房屋买卖合同后未实际入住。经质证，上诉人对真实性有异议，认为和上诉人提交的房屋买卖合同相矛盾。2014年7月2日质检站的整改通知，包括宋红雨未经整改交付，将墙体钢筋切断，证明2014年装修入住，质检站标注的日期不是笔误。本院认为，对证据真实性予以认定，能够证明涉案D3楼工程已于2015年5月15日交付使用。本院认为：上诉人与被上诉人签订的《建设施工合同》及补充合同合法有效，双方应按照合同约定履行相应的权利义务。合同约定涉案工程竣工时间为2013年8月30日，2014年12月30日，上诉人对施工工程申请竣工验收，同日，被上诉人在《单位工程竣工证明》上加盖公章，综合评定为该单位工程质量合格，同意验收，故上诉人实际竣工日期应为2014年12月30日。上诉人应及时组织建筑监督部门对工程进行竣工验收，铁岭经济开发区建设工程质量监督站于2015年7月15日出具的《质量监督报告书》，是上诉人组织工程验收日期，不能认定该日期为上诉人实际竣工日期。上诉人共计迟延竣工487天（2013年8月30日至2014年12月30日），上诉人未能按约定日期竣工，应对迟延竣工原因承担相应的举证责任。对于上诉人提交的证据中工期应予以顺延的认定：1、2013年5月6日的监理例会纪要中提出图纸变更频繁、发放不及时，影响了施工进度，本院认为，图纸不全及频繁改动必然影响施工进度，上诉人虽没有提交签证单证明工期应顺延，被上诉人主张2013年4月土建工程图纸发放完毕，但至2013年6月3日监理例会仍提出没有完整图纸，故应酌情认定每栋楼工期应顺延30天。2、2013年7月21日上诉人出具的工作联系函中提出D1楼项目部于2013年7月10日要求一周内窗框进场安装，实际7月24日进场。本院认为，上诉人虽未能提交相应的证据证明工期应顺延，被上诉人一审提交了竣工明细表中自认D1号楼因窗框安装不及时应顺延工期28天，故应予以顺延。3、2013年6月21日上诉人出具的工作联系函中提出D10、D12、D16、D18号楼因被上诉人提供的管件未进场，急需管件。本院认为，上诉人虽未能提交相应的证据证明因管件晚进场工期应顺延，被上诉人一审提交的竣工明细表中自认D10、D12、D16、D18号楼管件晚到2天，故应予以顺延。4、2013年5月20日的监理例会纪要中提出D10号楼砼浇筑增加工程量，工期未顺延。本院认为，上诉人虽未能提交相应的证据证明工期应顺延，被上诉人一审提交的竣工明细表中自认D10号楼应顺延3天，应予以顺延。5、2013年5月21日上诉人D1项目部出具的工作联系函，因未及时组织桩检测延误工期20天。本院认为，被上诉人虽对真实性提出异议，其一审提交的竣工明细表中自认D1号楼桩检测应顺延工期20天，故应予以顺延。6、2013年6月25日上诉人出具工作联系函，申请对D10、D12、D16、D18号楼基础验收及实体检测。本院认为，被上诉人一审提交的竣工明细表中自认D10、D12、D16号楼应顺延工期3天，D18号楼应顺延工期6天，故应予以顺延。7、2013年5月27日上诉人A、D区项目部出具工作联系函，提出收到钢材数量不够，影响施工进度。6月7日的工作联系函中提出6月4日填报钢材领料单，7日仍未接到钢材，导致停工带料。2013年5月28日上诉人D区项目部出具的工作联系函，提出D7、D19号楼定于5月27日浇筑混凝土，D7号楼于5月28日开始浇筑，D19号楼等待，提出对工期相应顺延。本院认为，上诉人虽未能提交相应的证据证明工期应顺延，被上诉人一审提交的竣工明细表中自认因钢材晚到应顺延工期6天，D7号楼浇筑混凝土应顺延工期1天，故应予以顺延。对于上诉人提交的证据中工期不应予以顺延的认定：2013年8月9日的工程洽商记录、2013年9月6日工程签证单、2013年10月8日的工程洽商记录均是对工程量的确定；甲方供料销售清单、甲供材进户门出库单、施工材料价格确认单、二审提交的送货单和销售清单仅能证明对被上诉人供料情况；2013年7月31日D1、D2项目部的工作联系函中关于窗框一项工期已顺延，其他部分被上诉人不予认可；2013年4月13日被上诉人出具的通知、2013年5月13日铁岭市建筑设计院出具的工程暂停令、2013年8月24日沈阳中鼎建筑设计有限公司的设计修改仅证明设计变更事项；2013年11月9日的交接协议是对外委工程的交接约定。上诉人未能提交工期顺延的签证单，且没有其他相应的证据予以相互印证，不能证明存在工期应顺延的事实。综上所述，上诉人施工工程因被上诉人原因每栋楼工期应顺延天数没有达到一审认定的100天，被上诉人对此认定没有异议。扣除冬季不能施工应顺延工期131天，上诉人工程竣工实际逾期应为256天。根据合同约定，每栋楼每逾期一天将从工程款扣除违约金2000元，上诉人应支付违约金为17920000元（2000元×256天×35栋）。被上诉人要求给付逾期竣工交房的违约金1500万元，是对自己权利的处分。对于上诉人主张没有逾期竣工，没有违约，不应承担违约责任的上诉理由，本院不予支持。对于上诉人主张垫付的社保费不应计入工程款范围一项，因双方在决算中对此已明确计入，上诉人已认可，双方亦按决算书进行了决算，对此主张本院不予支持。综上，一审认定事实基本正确，一审认为工程竣工实际逾期天数不当，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，故对上诉人铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111800元，由上诉人铁岭县瑞龙建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯景芳审判员  贾春红审判员  裴好生二〇一八年四月二十五日书记员  蒋 厦