广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）深中法民五终字第9号
上诉人（原审被告）：黄某某，女。
委托代理人：黎某某，广东xx律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘某某，女。
委托代理人：周某某，北京市xx律师事务所深圳分所律师。
原审第三人：xx（深圳）有限公司。
法定代表人：赖某某。
上诉人黄某某因与被上诉人刘某某房屋买卖合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2009）深福法民三初字第1897号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年4月26日，黄某某、刘某某经第三人居间介绍签订一份买卖合同，约定：黄某某（卖方）将位于深圳市福田区xx大厦xx阁14C单位的涉案房产转让给刘某某（买方），转让成交价为1088000元。买方同意在本合同生效之日起1日内向卖方支付3万元定金，定金由双方约定的第三方监管，买方将定金支付给监管方或打入卖方已签署的监管协议或类似文件上指定的监管账号后，视为卖方本人已收讫定金，卖方应向买方出具收据，卖方拒绝出具收据的，不影响定金的生效。买方于2009年5月29日前将首期款支付至指定监管银行的监管账户或其他第三方的监管账户中，并于该日前向银行递交按揭贷款申请的相关资料。若银行承诺贷款的金额加上买方已付首期款、定金、交楼押金后少于本合同转让成交价的，则买方应于按揭贷款银行出具承诺函后3个工作日内补足，如多于本合同约定的成交价的，则买方可向监管银行或其他第三方要求将多出部分退回。如买方选择银行按揭付款，则在银行出具贷款承诺函之日（若卖方需赎楼的，则在卖方赎出房产证原件并注销抵押登记及买方按揭银行出具贷款承诺函之日）起2日内，买卖双方签署《深圳市二手房买卖合同》。该物业处于抵押状态，买方同意卖方委托担保公司担保融资赎楼，卖方须于签署本合同之日起2日内出具公证委托书给替买卖双方监管定金及交楼押金的第三方及担保公司的指定人员，同时买方须协助卖方办理赎楼手续，配合签署一切相关文件。卖方撤销公证委托又不在2日内自行筹资还清银行按揭贷款并注销，视为根本违约，应依约承担违约责任。如买方未按本合同约定的期限履行义务，卖方有权要求买方以转让成交价为基数按日万分之十支付违约金并继续履行合同，如买方逾期履行义务超过5日，卖方可解除合同并选择要求买方支付转让成交价10%的违约金或没收买方已支付的定金。如卖方未按本合同约定的期限履行义务，买方有权要求卖方以转让成交价为基数按日万分之十支付违约金并继续履行合同，如卖方逾期履行义务超过5日，买方可解除合同并选择要求卖方支付转让成交价10%的违约金或双倍返还买方已支付的定金。于本合同约定之外双方在谈判中的声称、理解、承诺以及协议之内容，如有与本合同不相符的，以本合同为准。黄某某、刘某某分别在合同上签名并按捺了指印。同日，黄某某、刘某某及第三人还签订了一份《资金托管协议》（以下简称托管协议），约定：黄某某、刘某某同意将定金3万元、交楼押金5000元及首期款交付第三人托管。刘某某应将定金、交楼押金和首期款打入本协议约定的托管账户，如刘某某以现金或刷卡等其他方式支付，第三人应出具资金托管收据。买卖合同及托管协议签订后，刘某某于签约当日以刷卡方式将3万元定金付至托管账户，黄某某在第三人开具的收款收据上签名，确认收到上述定金。此后，黄某某未在合同约定的2日期限内向第三方或担保公司的指定人员出具公证委托书，导致其赎楼义务至今没有履行，刘某某也因此没有履行以后的支付首期款义务。刘某某因要求黄某某履行合同未果，遂向原审法院提起诉讼。原审法院另查明，本案诉讼期间，黄某某向原审法院提交了一份预约合同的复印件，称该合同系第三人从国土局网站上打印的正式合同，取代了双方此前签订的买卖合同，但不能提供该证据的原件。经核实，该合同的落款时间与买卖合同相同，均为2009年4月26日。合同尾部有黄某某、刘某某的签名，但未按捺指印，”居间方盖章处”空白，未加盖第三人的印章。该合同第二条的规定”卖方承诺于本合同生效之日起60日内还清贷款，办妥抵押登记手续”，长于买卖合同约定的赎楼期限。以上事实有买卖合同、托管合同、预约合同、定金收据、POS签购单及一审庭审笔录为证。
刘某某在原审中的诉讼请求为：黄某某向刘某某支付违约金108800元，并承担本案诉讼费和保全费。
原审法院认为：黄某某、刘某某签订的买卖合同合法有效，具有法律约束力，双方均应遵循合同约定履行各自的义务。黄某某在诉讼期间提交的预约合同复印件，因没有原件可以核对，也没有其他证据可以佐证，不具有证据的客观真实性，原审法院依法不予采纳。况且，即使该合同属实，因该合同约定的生效条件尚未成就，该合同不具有法律约束力，不能作为确定黄某某、刘某某实体权利、义务的依据。黄某某没有在买卖合同约定的2日期限内出具公证委托书，导致其赎楼义务至今没有履行，首先违反了合同约定，应承担相应的违约责任。刘某某没有履行在后的付款义务，属于合理行使先履行抗辩权的结果，依法不承担违约责任。刘某某的诉讼请求成立，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项之规定，判决：一、刘某某与黄某某在本案中的房屋买卖合同关系有效；二、黄某某应于本判决生效之日起10日内向刘某某支付违约金108800元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2476元（已由刘某某预交），因本案适用简易程序审理减半收取1238元；财产保全费1120元（已由刘某某预交），均由黄某某承担。
黄某某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误及适用法律错误。是被上诉人违约导致合同无法履行。根据预约及居间合同第八条第二款，被上诉人应于2009年5月26日前支付首期款187600元，但被上诉人至今并未履行该义务。收据收据上表明，被上诉人向上诉人支付的定金以到账为实，但该定金根本就未到账。上诉人并未违约．根据预约及居问合同的约定，上诉人的义务包括两个方面：1、还清涉诉房屋的贷款，注销抵押登记。根据该合同第二条第二款之规定，上诉人的义务是在合同生效之日起60日内还清贷款，办妥注销抵押登记手续，期限是在2009年6月26日。2、签订《深圳市二手房买卖合同》。根据该合同第十四条的规定，要在办理注销抵押登记之日起2日内签订《深圳市二手房买卖合同》，期限是在2009年6月28日。但是被上诉人在上述履行期限尚未届满的2009年5月18日就将上诉人告上法庭，被上诉人凭何主张上诉人违约二、原审判决的违约金过高。即使上诉人违约，但由于违约金约定过高，应依法予以减少。根据合同法司法解释二第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。在本案中上诉人并未给被上诉人造成损失，被上诉人也未提供其遭受损失的证据，所以，应该适用定金罚则，由上诉人双倍向被上诉人返还定金。三、本案第三人存在严重过错，隐瞒关键证据。原审第三人在代理过程中存在明显的违规操作行为，隐瞒基本事实，以诱骗手段逼使双方签订合同，对合同无法履行应承担主要责任。同时，原审第三人在一审时还与被上诉人沆盔一气，故意不出庭，且隐瞒其掌握在手的关键证据拒不提交法院，导致一审法院认定事实错误。
被上诉人答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。
原审第三人未到庭参加诉讼。
本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，二审审理期间，被上诉人明确要求继续履行合同。
本院认为：上诉人与被上诉人于2009年4月26日签订的《二手房买卖合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应遵照履行自己的义务。上诉人在诉讼期间提交的预约合同复印件，因没有原件可以核对，也没有其他证据可以佐证，不具有证据的客观真实性。况且，即使该合同属实，因该合同约定合同自三方签字（盖章）之日起生效，而居间方未在合同上加盖其印张，合同约定的生效条件尚未成就，因此该合同不具有法律约束力，不能作为确定上诉人、被上诉人实体权利、义务的依据。上诉人以预约合同为依据请求是被上诉人违约导致合同无法履行的主张，本院不予支持。上诉人没有在买卖合同约定的2日期限内出具公证委托书，导致其赎楼义务至今没有履行，首先违反了合同约定，应承担相应的违约责任。被上诉人没有履行在后的付款义务，属于合理行使先履行抗辩权的结果，依法不承担违约责任。原审法院判令上诉人向被上诉人支付违约金108800元正确，本院予以维持。上诉人称违约金过高，本院认为，涉案合同对违约责任作出了明确的约定，该项约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，且被上诉人选择适用违约金来追究上诉人的违约责任，对上诉人请求适用定金罚则的主张，本院不予支持。上诉人称原审第三人违规操作、隐瞒基本事实，以诱骗手段逼使上诉人与被上诉人签订合同，但并未向法院提供相关的证据予以证明，对上诉人的该项主张，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确；上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2476元，由上诉人黄某某负担。
本判决为终审判决。
审判长 武 永 庆
审判员 钟 波
审判员 俞 红
二〇一〇年二月五日
书记员 王洋（兼）