内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）巴民二终字第273号
上诉人（一审被告）内蒙古中远房地产开发有限公司，住所地内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
法定代表人王晓军，总经理。
委托代理人王静，爱德律师事务所巴彦淖尔分所律师。
上诉人（一审原告）郭凤芝，女，1968年4月8日出生，汉族，现住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区。
委托代理人王飞，内蒙古蒙宁律师事务所律师。
上诉人内蒙古中远房地产开发有限公司（以下简称中远房地产公司）与上诉人郭凤芝商品房预约合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2015）临民初字第6836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年11月25日公开开庭进行了审理。上诉人中远房地产公司的委托代理人王静，被上诉人孙燕的委托代理人王飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年11月2日，郭凤芝与中远房地产公司签订了一份《中远?睿城住宅楼预定协议书》，协议约定：郭凤芝自愿购买中远房地产公司开发的位于巴彦淖尔市临河区五一路南、金沙路西、曙光街北、西苑路东的中远?睿城小区X号楼X单元X室，预测建筑面积约为110.2平方米，单价为2738元／平方米，总价款301728元，上述小区名称、分区号、房屋栋号、楼层编号及房号在交房或办理产权证明时有可能变更，实际以有关部门核定为准。中远房地产公司承诺该工程在2013年6月30日完工，但在建设过程中如遇到国家或地方政府的政策变动以及人力不可抗拒等非被告原因造成工期延误，建设工期相应顺延。中远房地产公司在条件具备时应及时通知郭凤芝签订正式的《商品房买卖合同》以及办理相关手续。当日郭凤芝与中远房地产公司又签订了《补充协议》，补充协议约定：郭凤芝有权在2012年12月31日前变更户名一次；在郭凤芝愿意的基础上，中远房地产公司回收诉争房屋时，回收价401728元；如郭凤芝在2012年12月31日前签署商品房买卖合同，本协议自行终止。上述协议签订后，郭凤芝于2011年11月2日给中远房地产公司交清购房款301728元。另查明，2011年7月20日中远房地产公司与巴彦淖尔市XX局签订《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定：巴彦淖尔市XX局于2011年7月31日前将坐落于临河区西苑路东、五一街南、金沙路西、曙光街北的国有土地转让给中远房地产公司，由中远房地产公司开发建设中远?睿城住宅楼，后因政府未能及时拆迁，巴彦淖尔市XX局于2013年10月给中远房地产公司交付了该宗土地，现中远房地产公司完成了打桩基础，尚未取得该幢楼商品房预售许可证。现郭凤芝诉至法院，要求解除双方签订的《中远?睿城住宅楼预定协议书》；中远房地产公司立即返还郭凤芝购房款301728元；并支付利息（从2011年11月2日起按银行同期同类贷款利率计算至清款之日止）；赔偿已付购房款的一倍301728元。
一审法院审理认为，中远房地产公司在没有取得商品房预售许可的情况下，与郭凤芝签订了《中远?睿城住宅楼预定协议书》，该预定协议具备了《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且中远房地产公司已经按照约定收取购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。至今中远房地产公司未取得该楼商品房预售许可证，故中远房地产公司与郭凤芝签订的《中远?睿城住宅楼预定协议书》无效。无效协议无需解除，故郭凤芝解除预订协议的请求不妥；中远房地产公司应当返还郭凤芝购房款301728元，并按中国人民银行同期同类贷款利率承担郭凤芝的利息损失；《城市商品房预售管理办法》第九条规定：“开发经营企业进行商品房预售，应当向承购人出示《商品房预售许可证》。售楼广告和说明书应当载明《商品房预售许可证》的批准文号。”中远房地产公司违反上述规定售房，应当认定为故意隐瞒行为。双方在签订该预定协议时作为买卖标的物的商品房尚处在规划之中还没有进行施工，拆迁工作尚未完成，巴彦淖尔市XX局未完全交付被告中远房地产公司土地；2013年9月拆迁安置工作完成，2013年10月巴彦淖尔市XX局交付了中远房地产公司土地，郭凤芝签订该预定协议时亦未尽到审慎注意义务，酌情考虑中远房地产公司赔偿郭凤芝一半购房款损失。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第九条第（一）项之规定，判决：一、中远房地产公司于判决生效后三十日内返还郭凤芝购房款301728元，并从2011年11月2日起按XX银行同期贷款利率承担利息，至本判决确定的履行期限届满之日止；二、中远房地产公司赔偿郭凤芝损失150864元。三、驳回郭凤芝的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9834元，由郭凤芝负担2460元，内蒙古中远房地产开发有限公司负担7374元。
上诉人中远房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审认定双方签订的《中远?睿城住宅楼预定协议书》为商品房买卖合同错误。“预定协议”第三条2项约定可看出双方均认可签订的是预约合同，对不能达成商品房买卖合同的现状的认可。通过预定协议的方式对将来商品房买卖合同进行了约定。“预定协议”第五条可以表明双方在签订预定协议时对于房屋面积的约定具有不确定性。“补充协议”第六条对双方未来不能达成协议作出了相应安排，内容属于预约的性质。二、上诉人不存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的行为，一审判决上诉人赔偿损失150864元无事实与法律依据。中远房地产公司的销售人员向客户介绍时做出了说明，且在签订预定协议时购房者都明知上诉人没有取得商品房预售许可证，中远房地产公司不存在故意隐瞒行为。三、造成合同无效中远房地产公司不存在过错，不应承担赔偿责任。上诉人因政府部门原因导致办理《商品房预售许可证》条件不成就。故请求将一审判决第一项改判为“中远房地产公司退还郭凤芝购房款301718元，并从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率承担利息至判决书确定的履行期限届满之日止”，撤销一审判决第二项。
上诉人郭凤芝不服一审判决，向本院提起上诉称，中远房地产公司销售行为明显存在主观故意性和欺骗性，一审法院以我方未尽到审慎注意义务减轻了中远房地产公司的赔偿责任，违反诚实信用原则。故请求撤销一审判决第二项，改判由中远房地产公司赔偿损失301728元。
双方答辩意见均同各自上诉意见。
二审查明事实与一审认定的事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，中远房地产公司与郭凤芝签订的《中远?睿城住宅楼预定协议书》中已经具备了商品房买卖合同的主要内容，且中远房地产公司已收取了郭凤芝的购房款，故依照上述法律规定应将该协议书认定为商品房买卖合同。因中远房地产公司至今并未取得双方争议房屋的商品房预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，双方签订的《中远?睿城住宅楼预定协议书》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，双方签订协议后，郭凤芝于2011年11月2日已经向中远房地产公司支付了购房款301728元，中远房地产公司已从2011年11月2日起实际占有了郭凤芝的购房款，依据上述法律规定，一审判决中远房地产公司退还郭凤芝购房款301728并从2011年11月2日起承担利息的判项正确，应予维持。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”的规定，中远房地产公司在明知没有取得商品房预售许可证的情况下依然与郭凤芝签订《中远?睿城住宅楼预定协议书》，导致合同无效，应当承担相应的赔偿责任，据此一审判决在认定双方责任的基础上，判令由中远房地产公司赔偿郭凤芝150864元，亦在法律规定的范围之内，对郭凤芝提出的上诉请求，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二上诉人的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9143元，由上诉人内蒙古中远房地产开发有限公司负担3317元，由上诉人郭凤芝负担5826元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 伟 艳
审 判 员 邬 忠 良
代理审判员 乌力吉仗嘎
二〇一六年一月二十日
书 记 员 汪 乾 总
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，以判决、裁定的方式驳回上诉，维持原判决、裁定；