浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）温鹿刑初字第439号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人谷彬。因本案于2012年4月9日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。
辩护人孙瑞森、项宇伟。
被告人陈华权。因本案于2012年6月26日被取保候审。
辩护人陈久新。
被告人林锡贤。因本案于2012年6月22日被取保候审。
辩护人林慧慧。
温州市鹿城区人民检察院以温鹿检刑诉（2012）1492-1号起诉书指控被告人谷彬、陈华权、林锡贤犯非法经营罪，于2013年2月27日向本院提起公诉。本院于同年3月6日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭予以审理。温州市鹿城区人民检察院指派检察员林毅出庭支持公诉，被告人谷彬、陈华权、林锡贤及辩护人孙瑞森、项宇伟、陈久新、林慧慧到庭参加诉讼。经温州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2010年4月至10月间，被告人谷彬以未经工商部门登记注册的温州恒金投资咨询有限公司名义组织、发展客户经营香港中天黄金交易中心有限公司的“中天黄金”业务，交易额达902200美元（折合595万余元人民币），获利63000余美元（折合41万余元人民币）。同年10月，被告人谷彬与被告人陈华权、林锡贤合谋组织、发展客户经营“中天黄金”，共同成立温州美港投资咨询有限公司，至2011年10月，交易额达842500美元（折合547万余元人民币），共计获利59000余美元（折合38万余元人民币，其中谷彬个人截留11万余元，余27万元归美港公司）。就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人谷彬、陈华权、林锡贤的行为均已构成非法经营罪，被告人谷彬具有坦白情节，被告人陈华权、林锡贤具有自首情节，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第一款、第三款之规定，予以处罚。
被告人谷彬、陈华权对起诉书指控的事实、罪名及法律适用均无异议，并表示自愿认罪；被告人林锡贤对起诉书指控的主要犯罪事实、罪名及法律适用均无异议，并表示自愿认罪，但辩解陈祥、陈永平、陈光武、潘爱锋账户内的资金应为美港公司的自有资金，而非客户个人资金。
被告人谷彬的辩护人辩称，被告人谷彬具有坦白情节，系初犯、偶犯，主观恶性不深，本案情节较轻，绝大部分还是其公司自有资金进行操作，客户资金比例较低，并且其具有认罪、悔罪表现，建议法庭对其从轻处罚。
被告人陈华权的辩护人辩称，客户陈祥、陈永平、陈光武、潘爱锋账户内的资金应认定为公司自有资金，故不应认定为非法经营数额，另外被告人还具有自首情节，且未实际参与“中天黄金”的运作，其主观恶性不深，作用不大，建议对其减轻处罚并宣告缓刑。
被告人林锡贤的辩护人辩称，谷彬仅告知被告人林锡贤中天公司的返还佣金为每手50美元，故谷彬自行截留的款项不应认定为被告人林锡贤的犯罪金额，而应认定为谷彬的个人犯罪，被告人当庭提出的陈祥、陈永平、陈光武、潘爱锋账户内资金应认定为公司自有资金，不应认定为犯罪，另外被告人林锡贤犯罪参与度较低，且有自首情节，建议对其减轻处罚并宣告缓刑。
经审理查明：
2010年初，被告人谷彬取得香港中天黄金交易中心有限公司（简称中天公司）的个人代理权，代理账号为25×××72。被告人谷彬在未经国家相关主管部门批准的情况下通过该代理账号发展客户从事“中天黄金”期货交易，客户每交易1手（交易金额为1000美元）“中天黄金”，中天公司收取客户佣金50美元，然后中天公司根据被告人谷彬代理账号下客户的“中天黄金”交易情况返还该代理账号每手70美元佣金。
2010年4月至10月间，被告人谷彬以温州恒金投资咨询有限公司（简称恒金公司）的名义，组织、发展了周某、李琦、夏冬莲、黄娅妮、王哲彬、林某丙、刘梦梦、黄娅娜、凌某、朱某、温某、谷某、谷海虹、林某乙等客户账号通过代理账号25×××72从事“中天黄金”交易，交易金额达902200美元（折合595万余元人民币），并获得由中天公司返还的代理佣金63000余美元（折合41万余元人民币）。
2010年10月，被告人谷彬、陈华权、林锡贤经合谋，为组织、发展客户进行“中天黄金”交易以获取佣金，共同成立了温州美港投资咨询有限公司（简称美港公司），其中由被告人陈华权、林锡贤负责出资，由被告人谷彬负责“中天黄金”业务的经营，并约定公司所获利润由三人均分。2010年10月至2011年10月间，三被告人以美港公司的名义，组织、发展了陈祥、陈永平、舒敏、陈光武、吴土妫、陈乾华、许某乙、郑某、马某、潘爱锋、林某丁、马玲珑、陈显平等客户账号通过代理账号25×××72从事“中天黄金”交易，交易金额达842500美元（折合547万余元人民币），并获得由中天公司返还的代理佣金59000余美元（折合38万余元人民币），其中的11万余元人民币被谷彬截留，未进入美港公司，余款27万元人民币作为美港公司所获利润。
案发后，被告人林锡贤、陈华权分别于2012年6月22日、26日向公安机关自动投案。
在本院审理期间，被告人林锡贤、陈华权已退出违法所得人民币27万元。
上述事实，被告人等在开庭审理过程中亦无异议，且有证人林某甲、林某乙、陈某、徐某、夏某、许某甲、郭某甲、郭某乙、周某、裴某、李某、林某丙、郑某、凌某、马某、朱某、温某、余某、谷某、林某丁、叶某锤、杨某甲、许某乙、杨某乙、陈显平的证言、归案经过、银行账户交易明细、代理信息表、客户信息表及客户账号“中天黄金”交易记录、电子证物检查工作记录及关于提供郭某甲等非法经营黄金期货案电子数据的证明、中国人民银行办公厅对中天香港集团有限公司等经营黄金业务行为性质认定的意见、身份证明等证据证实，足以认定。
关于被告人林锡贤及辩护人陈久新、林慧慧提出陈祥、陈永平、陈光武、潘爱锋四个客户账号内资金应当认定为美港公司自有资金的意见。经查，美港公司“中天黄金”的具体运营事务均由被告人谷彬及其团队负责，而被告人林锡贤并未实际参与“中天黄金”的运营，被告人谷彬在侦查阶段的供述及当庭供述均确认上述四账号的资金均为客户资金，而被告人林锡贤在未参与“中天黄金”运营的情况下对如何得知该四账户内资金为公司自有资金又不能提供合理解释，故对被告人及辩护人的上述辩解、辩护意见，均不予采纳。
关于谷彬截留资金是否应认定为被告人陈华权、林锡贤非法经营数额的问题。经查，在美港公司“中天黄金”经营期间，三被告人的非法经营数额是以被告人谷彬代理账号下客户所进行的实际交易情况来确定，与中天公司返还给谷彬代理账号的佣金无关，该佣金仅影响被告人等非法获利额的认定，而公诉机关也已客观地指控被谷彬截留的每手20美元佣金（即11万余元人民币）认定为被告人谷彬的个人非法所得，被告人陈华权、林锡贤与被告人谷彬的共同非法获利额为27万元人民币，故辩护人就此提出的辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人谷彬、陈华权、林锡贤未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于被告人谷彬归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可从轻处罚；被告人陈华权、林锡贤犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可减轻处罚。三被告人均能当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚；且均系初犯，具有一定的悔罪表现，均可酌情从轻处罚；结合本案情节，可依法对被告人陈华权、林锡贤宣告缓刑。辩护人就上述从轻、减轻处罚及对被告人陈华权、林锡贤宣告缓刑的辩护意见，可予采纳。公诉机关提出对被告人谷彬判处有期徒刑五年至七年及对被告人陈华权、林锡贤判处有期徒刑二年六个月至四年六个月的量刑建议，与本案情节相符，可予采纳。在依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谷彬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币80万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年4月9日起至2017年4月8日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人陈华权犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人林锡贤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币40万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人谷彬的违法所得人民币52万元，予以追缴。
五、扣押在案的违法所得人民币27万元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 伍林雄
人民陪审员 黄和平
人民陪审员 曹 政
二〇一三年七月十九日
代书 记员 黄书瑶
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（三）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的人和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。