河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫16民终3444号上诉人（原审被告）:刘兴旺，男，1967年1月20日出生，汉族，住扶沟县。上诉人（原审被告）:施海全，男，1965年2月6日出生，汉族，住扶沟县。委托诉讼代理人：张祺宗，河南扶正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:刘保，男，1961年6月29日出生，汉族，住扶沟县。上诉人刘兴旺、施海全因与被上诉人刘保民间借贷纠纷一案，一审法院于2017年3月6日立案后，于2017年3月31日作出（2017）豫1621民初784号民事判决，刘兴旺、施海全不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月10日作出（2017）豫16民终1854号民事裁定，撤销（2017）豫1621民初784号民事判决，发回重审；一审法院于2017年5月24日立案后，依法做出了（2017）豫1621民初1620号民事判决，刘兴旺、施海全仍不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘兴旺、施海全的委托诉讼代理人张祺宗，被上诉人刘保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘兴旺、施海全上诉请求：依法撤销一审判决，重新作出公正判决或者发回重审。事实和理由：第一，一审判决认定事实不清，存在严重错误。首先，一审法院仅凭刘保提供的借据认定刘兴旺向刘保借款19万元，缺乏事实依据；在一审中刘兴旺提出刘保按照月息5分，即年利率60%收取刘保三个月15000元的利息款，刘兴旺要求刘保返还多收的利息款，一审法院不作处理，明显错误。其次，根据施海全和刘保提供的银行汇款凭证，可以确认在2014年5月28日和2014年10月13日，刘保分两次向施海全汇款19万元和23.5万元，共计42.5万元；施海全在2014年8月28日和2014年12月16日分两次向刘保汇款10万元和40万元，共计50万元，在刘保未提供借据等其他证据，且施海全不认可向刘保高息借款的情况下，对施海全多次汇给刘保的7.5万元现金用于偿还自己的担保债务，一审法院不作认定是错误的。第二，刘保提供的证人证言的内容不真实，且证人与刘保有直接利害关系，该三位证人与刘保是朋友关系，合伙对外放高利贷，他们之间曾多次相互向法院提供伪证，其证人证言的内容虚假；刘兴旺和施海全提供的证人证言的内容真实，一审不予采信，明显偏袒刘保。刘保辩称，一审认定事实正确，证据确实充分，本案借款已经通过银行转款和现金交付给刘兴旺，刘兴旺已经认可；施海全提到的两笔款项与本案无关，一审判决施海全承担连带责任是正确的。刘保向一审法院起诉请求：要求刘兴旺、施海全共同偿还刘保借款本金20万元及利息（利息按月息4分自2014年10月14日起计算至借款本息还清之日止）；刘兴旺、施海全承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年10月14日刘兴旺借刘保20万元，施海全为担保人，并向刘保出具借据一份，内容为“借据今借到刘保人民币（大写）贰拾万元整，（小写￥20.0000元）。借款期限60天，自2014年10月14日至2014年12月14日。保证人承诺自愿对上述借款承担连带保证责任（如到期借款还不上，由担保人还此款）。借款人：刘兴旺保证人：施海全2014年10月14日”。刘保扣除一个月的利息10000元后，实际给付刘兴旺将190000元。刘兴旺将利息清偿至2015年1月14日，下余款项至今未予偿还。一审法院认为，合法的债权受法律保护。刘保在借款时扣除1个月的利息10000元，实际支付给刘兴旺190000元。刘兴旺向刘保借款190000元，事实清楚，证据充分。按照《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。刘保要求刘兴旺偿还借款本金200000元的诉讼请求，仅就实际支付的190000元予以支持。刘保与刘兴旺口头约定利息1个月8000元，即利息按年利率48%计算，违反最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款年利率24%的规定，对刘保主张的利息应按年利率24%，自2015年1月15日起计算至借款本息结清日止，予以支持。对超过年利率24%的利息部分不予支持。刘保与保证人施海全约定保证方式为连带责任保证，但未约定保证期间。按照《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案约定的借款期限自2014年10月14日起至2014年12月14日止，其保证期间应为借款期限届满之日起6个月，即自2014年12月15日起至2015年6月15日止。庭审中刘保提供录音、录像资料及三位证人出庭作证，证明在保证期间内刘保向施海全主张权利，虽然二人均不予认可，但三位证人的证言、录音、录像资料能相互印证，对上述证据予以采信。庭审中施海全提供三位证人出庭作证，证明施海全在2015年春节前及春节后至2015年麦收后一段时间外出处理业务及家庭问题，因三证人与施海全均是生意合伙或业务关系，且三人均说不清施海全外出及回来的具体时间，施海全亦不能提供其长期在外居住的相关证明，故对此三人证言不予采信。庭审中施海全提交2014年12月16日，施海全通过周口银行向刘保转账40万元的转账凭条一份，证明该笔转账中包括本案所争议的20万元。刘保对此不予认可，并提供扶沟县农业银行卡取款凭条，证明施海全与刘保存在其他经济往来。为此施海全不能提供充分证据证明对本案争议的款项履行了保证责任，且刘兴旺在庭审中亦承认对该笔借款未予偿还，故对施海全已履行了保证责任的辩称不予采信。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。刘保在保证期间内向担保人施海全主张权利，担保人施海全应承担保证责任。综上所述，刘保要求刘兴旺、施海全偿还借款本金20万元及利息的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款、第三十四条第二款，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、第二十九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘兴旺于判决生效后十日内偿还刘保借款本金190000元及利息（自2015年1月15日起至借款本息结清日止，按年利率24%计算）；二、施海全对上述款项承担连带保证责任；三、驳回刘保的其它诉讼请求。如果未按判决规定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由刘保负担215元，刘兴旺负担4085元（刘兴旺负担的部分，先由刘保垫付，待执行时一并执行）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案借款由借据及银行转账予以印证，由于存在提前扣除利息的情形，一审法院依据转账数额认定本案借款，并无不当。刘兴旺和施海全主张支付三个月利息15000元，由于并无相应的证据予以证实，本院不予采信；刘保自认双方约定利息按照年利率为48%计算，且刘兴旺按照每月8000元的利息共支付三个月的利息共计24000元，刘兴旺和刘保主张返还超过年利率36%部分的利息，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，应当予以支持；由于刘兴旺和施海全对于本案的借款和利息并未清偿完毕，综合考虑，对于刘兴旺已经支付的超过年利率36%的利息部分，应从刘兴旺和施海全应当支付的借款利息中予以扣除，一审法院未将超过年利率36%部分的利息予以处理，是不当的，应当依法予以纠正；本案借款本金是190000元，按照年利率36%计算三个月的利息应为17100元，由于刘兴旺已经支付的利息为24000元，则刘兴旺已经支付的超过年利率36%的利息6900元，需要从刘兴旺和施海全应当支付的借款利息中予以扣除。施海全主张已对涉案借款进行了部分偿还，由于本案借款的借款期限为2014年10月14日至2014年12月14日，而施海全主张的两次向刘保转账的时间分别为2014年8月28日和2014年12月16日，虽然施海全主张与刘保施海全转账的数额相抵后，有7.5万元是用于偿还本案担保的债务，但是施海全转账的时间与借款期限相距较近，且转账数额与施海全与刘保之间的其他债权债务关系存在一定的关系，无法认定施海全主张的7.5万元是用于偿还本案借款，因此，施海全主张已经偿还本案债务7.5万元的证据并不充分，一审法院未对该7.5万元予以认定，并无不当。关于施海全是否应当承担担保责任的问题，由于证人证言容易受多种因素影响，需要其他证据予以印证，虽然施海全对刘保提供证人证言的真实性存在异议，但是刘保在一审同时提供了与施海全之间的录音、录像资料，该录音录像资料与证人证言内容相互印证，足以证实刘保在保证期间内向施海全主张权利；而施海全提供的证人证言并无其他内容相互印证，一审对施海全提供的证人证言未予采信，并无不当。综上所述，刘兴旺、施海全的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但判决不当，应当依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持扶沟县人民法院（2017）豫1621民初1620号民事判决第二项、第三项及诉讼费用的承担部分；二、变更扶沟县人民法院（2017）豫1621民初1620号民事判决第一项为：刘兴旺于判决生效后十日内偿还刘保借款本金190000元及利息（自2015年1月15日起至借款本息结清日止，按年利率24%计算，刘兴旺已经支付的6900元利息从应当支付的利息中予以扣除）。如果未按判决规定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4140元，由上诉人刘兴旺、施海全承担3000元，由刘保承担1140元。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  金 薇审判员  石 磊二〇一七年八月十四日书记员  王明旭