河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫07民再29号
抗诉机关：河南省人民检察院
申诉人（一审被告、二审上诉人）：郭保兴，男，汉族，1962年4月12日出生，住辉县。
委托代理人张学勇，河南启轩律师事务所律师。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：李天会，男，汉族，1953年3月12日出生，住辉县。
委托代理人张学勇，河南启轩律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：路文启，男，汉族，1952年4月25日出生，住新乡市。
委托代理人：谢荣华，河南国豪律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：武长贵，男，汉族，1957年7月17日出生，住辉县。
委托代理人：李树春，河南共鸣律师事务所律师。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：辉县市路桥水泥有限公司，住所地;辉县市常村镇申屯村。
法定代表人窦拥民，该公司执行董事。
路文启、郭保兴、李天会与武长贵、辉县市路桥水泥有限公司（以下简称路桥公司）民间借贷纠纷一案，河南省辉县市人民法院于2014年8月22日作出（2014）辉民初字第113号民事判决，路文启、郭保兴、李天会不服判决向本院提起上诉。本院于2015年1月30日作出（2014）新中民金终字第232号民事判决，已经发生法律效力。郭保兴、李天会不服判决，向河南省人民检察院申诉，河南省人民检察院以豫检民（行）监［2016］41000000153号民事抗诉书向河南省高级人民法院提出抗诉。河南省高级人民法院于2016年9月13日作出（2016）豫民抗226号民事裁定，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。新乡市人民检察院指派检察员曹文召、代理检察员殷海波出庭履行职责。申诉人郭保兴、李天会的委托代理人张学勇、被申诉人人路文启的委托代理人谢荣华、被申诉人武长贵及其委托代理人李树春到庭参加诉讼。辉县市路桥水泥有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，现本案已审理终结。
河南省辉县市人民法院一审查明：2009年4月11日武长贵和路桥公司签订了一份《协议》，协议约定，路桥公司借武长贵现金50万元；约定月息2分；借款期限3个月；郭保兴、李天会为借款提供了担保，未约定担保方式和期限及保证范围。协议签定当天，武长贵就通过中国农业银行辉县市支行将借款50万元汇给了路文启，路文启收到后，又让路桥公司为武长贵出具了收据，逾期，路桥公司没有按约偿还借款，武长贵通过张全新向路文启、郭保兴、李天会多次催要借款，三人也陆续偿还，到2012年7月25日止，应还武长贵本息是894666元（包括利息394666元，本金500000元），已还本息453000元，下欠本息441666元未还。武长贵现要求路文启、郭保兴、李天会偿还借款本息350000元，剩余的本息不再要求路文启、郭保兴、李天会偿还。另查明，路桥公司于2013年1月16日被辉县市工商局吊销其营业执照。案经调解无果。
河南省辉县市人民法院一审认为：关于路文启是否应当与路桥公司共同偿还借款的问题。根据借款合同规定，借款人应当按照约定偿还借款，逾期不还，应当承担继续偿还借款的违约责任。本案，武长贵和路文启、路桥公司签订借款协议时，路文启与路桥公司作为共同的借款人在借款协议上以借款方签名，可见，武长贵和路文启、路桥公司形成了共同的借款合同关系。合同签订后，武长贵通过农业银行将借款50万元交付给了路文启，路桥公司给武长贵出具了收据，路文启和路桥公司既有共同借款的意思表示，也有共同收受借款的行为，应认定为共同借款的行为，故武长贵要求路文启偿还借款的诉讼请求，符合本案事实和法律规定，予以支持。路文启抗辩认为，之所以在借款协议上签名，是受路桥公司的法定代表人常菊英（路文启妻子）的委托签名，代表路桥公司，是职务行为，但路文启没有提供借款时路桥公司为其出具的委托手续，证明其代理行为，现在法定代表人对路文启的抗辩主张也不认可，故对其抗辩，不予采纳。关于郭保兴、李天会是否应当承担连带共同保证责任的问题。根据担保法规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。武长贵与郭保兴、李天会在借款协议中没有约定保证方式，根据上述法律规定，郭保兴、李天会按照连带责任保证承担保证责任。又根据担保法规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，本案武长贵在保证期限内一直要求保证人承担保证责任，保证人也一直偿还借款，因此根据担保法的保证期间和保证合同的诉讼时效转换关系规定，保证期间因武长贵要求保证人承担保证责任而失效，开始适用保证合同的诉讼时效。根据民法通则诉讼时效的规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。从张全新出庭证言及其与两保证人的通话和2012年武长贵为保证人郭保兴出具的还款证明可以看出，主债务合同及保证合同的诉讼时效一直因债权人的催要和保证人陆续还款而连续中断。因此，武长贵要求两保证人郭保兴、李天会承担共同保证责任的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。但保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。路桥公司对诉讼时效的抗辩，不符合上述事实和法律规定，不予采纳。至于郭保兴、李天会抗辩认为，2010年8月的协议是债务转让协议，保证人因此而免责，因该协议不符合债务转让的条件，故保证人的抗辩，不予采纳。原审根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十五条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第三十四条第二款之规定，经院审判委员会讨论决定，判决：一、辉县市路桥公司和路文启在判决生效后10日内共同偿还武长贵借款本息35万元；二、郭保兴、李天会对第一项的还款承担连带共同保证责任。案件受理费6550元，由路桥公司和路文启负担5000元。郭保兴、李天会共同负担1550元。
上诉人路文启不服原审判决，向本院上诉称：1、路文启与武长贵不存在借贷关系，本案所涉借款是武长贵与路桥公司的借款，当时路桥公司的法定代表人是常菊英，路文启是其代理人，路文启在协议书中签字是职务行为而非个人行为；2、武长贵提供的银行汇款凭证不能证明武长贵向路文启履行了出借义务，因为借款协议中明确约定从资金到甲方指定账户之日起计息，因此武长贵将款打入路文启账户，仍是履行对路桥公司的借款义务；3、借据上加盖的路桥公司的财务专用章也说明借款人为路桥公司，本案二担保人也认为他们是为路桥公司借款提供担保，而不是给路文启和路桥公司共同借款担保。4、2010年8月武长贵和窦拥军已经签订了债务转让协议书，约定本案债务由窦拥军个人负责偿还，武长贵也签字认可，说明债务已经转让。武长贵应依照该协议向窦拥军主张权利，一审认定该债务没有转让错误。综上，武长贵与路文启不存在借款关系，一审判决错误，请求二审法院依法查明事实，改判驳回武长贵要求路文启偿还借款的诉讼请求。
上诉人郭保兴、李天会不服原审判决，向本院上诉称：1、本案借款是2009年4月11日，武长贵提起诉讼是2014年，其超过二保证人的保证期间再向保证人主张权利，又不能提供有力证据证明保证责任诉讼时效存在中止、中断的事由，故二保证人不用再承担保证责任；2、张全新不是债权人，不能代表债权人行使权利，即使他可以行使债权人之权利，二保证人在录音中也未表示要承担保证责任，况且张全新与二被保证人的通话是在2013年，也超过了保证期间。3、2010年8月，该笔债务发生转移，根据法律规定，债权人许可债务人转让债务，应当取得保证人的书面同意，否则保证人不再承担保证责任，武长贵应当向窦拥军主张权利，一审应当驳回其对路文启和路桥公司的起诉。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，改判二保证人不再承担保证责任。
被上诉人武长贵答辩称：1、路文启就是共同借款人，借款协议中有路桥公司的章、路文启的签字，我把钱打到了路文启的账户中，当时路桥公司的法定代表人是路文启的妻子，借款之后，路桥公司没有偿还我钱，一直都是路文启个人还我钱；2、我开始不认识路文启，是通过张全新认识的郭保兴、李天会，然后认识的路文启，后来路文启不还款，我一直找张全新，张全新也一直找保证人催要，保证人又一直找路文启催要，路文启还款的时候多次通过保证人向我还款，有转账有现金，录音、证人证言等证据可以证明保证人没有脱保，应当承担保证责任；3、2010年8月的协议不是债务转移协议，没有路桥公司的章，况且协议根本没有实际履行，因为无法履行，我又去找路文启和保证人，路文启和保证人又对我进行了还款。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持一审判决。
被上诉人辉县市路桥水泥有限公司未到庭发表答辩意见。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院二审认为：1、关于路文启是否为本案借款的共同借款人问题。从本案所涉借款协议来看，路文启并非合同的甲方或乙方，根据合同的相对性原则，本案的借款人应为路桥公司而不是路文启。尽管路文启本人收到了武长贵转账的50万元，但借款协议中约定借款可以转让甲方指定账户，故路文启收到该笔款项不能证明其为共同借款人。同时，根据一审法院对路桥公司现法定代表人窦拥民的调查笔录，进一步证明路文启在常菊英任路桥公司法定代表人期间，代理常菊英行使了法定代表人的职责，故路文启称其在借款协议上签字行为系职务行为的辩解理由成立，应予支持。
2、关于本案债务是否转移的问题。2010年8月份签订的协议书中，甲方为窦拥军、乙方为张全新和武长贵、丙方为路文启，路文启、郭保兴、李天会上诉称本案债务因该协议书转移给窦拥军，但结合2009年8月8日路桥公司的股东会决议来看，窦拥军在本协议中承担双重身份，2009年8月8日路桥公司的股东会决议中载明，“窦拥军代表窦拥民行使公司组建以来（包括原法人代表常菊英及其代理人路文启任期内）的一切经济等方面的责任和社会、政治等方面义务”，故窦拥军在该协议书中，一方面代表路桥公司向债权人表示歉意，并代表路桥公司与债权人协商还款事宜，另一方面代表其个人作出愿意以其本人的商品房抵作部分借款的意思表示，其行为属于窦拥军本人自愿的债务加入的行为，并非将本案所涉债务转移给窦拥军的债务转移行为，同时，由于该协议书的内容为以房抵债，但又未按照协议内容办理房屋过户的手续，故该协议并未发生法律效力，也未发生债务消灭的效果，原债务人路桥公司应当承担还款责任。
3、关于郭保兴、李天会是否应当承担保证责任的问题。由于2010年8月份所签订的协议书性质为债务加入，故郭保兴、李天会仍是本案所涉借款的保证人，根据张全新的证人证言以及其与两保证人的通话记录等证据，可以证明在借款到期后，因武长贵认为路文启是本案借款人，故武长贵委托张全新不间断的向郭保兴、李天会、路文启等人主张权利，故郭保兴、李天会作为保证人，应当依法承担保证责任。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销河南省辉县市人民法院（2014）辉民初字第113号民事判决书；二、辉县市路桥水泥有限公司在本判决生效后10日内偿还武长贵借款本息35万元；三、郭保兴、李天会对判决第二项确定的还款义务承担连带共同保证责任，其承担共同连带保证责任后，有权向辉县市路桥水泥有限公司追偿。四、驳回武长贵的其他诉讼请求。一审案件受理费6550元，二审案件受理费6550元，由辉县市路桥水泥有限公司、郭保兴、李天会负担。
河南省人民检察院抗诉认为，本案二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。理由如下：一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）关于路文启是否应当与路桥公司共同偿还借款的问题。其一，武长贵和被告路文启、路桥公司签订借款协议时，路文启并非路桥公司工作人员，且未向武长贵提供路桥公司向其出具的委托借款委托书，其本人在借款人甲方处亲笔签名、路桥公司借款人甲方处盖章，路文启本人作为完全民事行为能力人，应当意识到在借款人甲方处签名的法律后果。合同签订后，武长贵通过农业银行将50万元转账给路文启个人账户，路桥公司给武长贵出具了收据，由于变更后的公司法定代表人明确否认该笔借款系公司借款且路文启未提交足够的证据证明其将借款转入路桥公司账户或用于路桥公司的生产经营，路文启应与路桥公司共同偿还借款。其二，武长贵通过中间人介绍认识路文启，武长贵一直主张其是考虑到路文启的特殊身份，且路文启在协议借款人处亲笔签字后才决定将资金出借给路文启和路桥公司，路文启应为共同借款人，武长贵的陈述也符合《民事诉讼证据规定》规定的判断证据要符合日常生活经验和逻辑推理。因此，原审判决仅凭名义法人代表常菊英的形式委托，将路文启的行为认定为职务行为，免除其还款责任，未充分考虑该借款实际发生情况，认定不属于共同借款证据不足。（二）关于本案保证期间及诉讼时效问题本案借款协议签订时间及实际支付借款时间均为2009年4月11日，约定的借款时间3个月，可以明确借款到期日应为2009年7月12日。由于协议未约定保证人保证方式以及保证期限，故应依法认定为连带保证，六个月的保证期限。按照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，武长贵应在2010年1月12日之前向两保证人主张保证责任，否则两保证人依法免除保证责任，按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十一条规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律效果。按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十四条第二款规定，只有债权人在保证期间主张保证权利，方可产生保证期间转化为保证诉讼时效和保证人应承担保证责任的法律效果。而本案在一审、二审、再审审查直至现今的监督审查程序中，两申请人均抗辩武长贵未在上述规定的保证期间主张保证责任，故武长贵有义务对自己在保证期间主张过保证责任这一重要案件基本事实承担举证责任。对此事实，除了受武长贵委托追讨债务的张全新提交了一组在2013年12月份的录音对话，称自己在保证期间受托找两申请人主张保证责任，并无其他证据予以佐证，武长贵虽提交自己书写的郭保兴还款证明，但郭保兴未予以认可印证。原审在缺乏充分证据的情形下，直接认定债权人保证期间主张保证责任，属认定的基本事实缺乏证据证明。二、二审判决适用法律确有错误武长贵在2014年1月2日起诉，按照保证期间2010年1月12日届满计算，已过期间近四年。按照保证诉讼时效2012年1月12日届满计算，已过诉讼时效近两年。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十六条规定：“…连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”。即便本案债权人武长贵提交充分证据证明自己在保证期间主张保证责任，但该保证债务诉讼时效到2012年1月12日届满。在二申请人在一、二审诉讼过程中对诉讼时效均由明确抗辩的情况下，一审、二审认定主债务与连带保证债务时效同时中断、保证人承担保证责任明显不符合上述法律、司法解释的规定，属适用法律确有错误。
郭保兴、李天会申诉称，申诉人有新的证据，可以证明应当追加恶意逃避责任的责任人为案件当事人，责令他们必须承担责任。二审判决认定事实错误，2010年8月份的协议是当事人的真实意思表示，担保人不应再承担保证责任。本案保证人的保证期间及诉讼时效已经超过法律规定的期间。
被申诉人武长贵辩称，考虑到路文启的特殊身份，该案的处理很审慎，钱打给路文启，担保人也签了字，一、二审对时效也认真审理了，不存在任何问题，担保人一直在还钱，不存在时效中断的问题。本案事实清楚，我认为这笔借款应该路文启和担保人共同承担，希望尽快裁决，依法判决。
被申诉人路文启辩称，通过协议看，明确约定甲方是路桥水泥公司，乙方是武长贵，路文启签字是履行职务行为。申请再审的证据不属于新证据。
再审中，郭保兴、李天会提交辉县市常村镇人民政府会议纪要一份，证明路桥公司的资金已经被路文启、窦拥军、窦拥民等分完了，路文启应当承担还款责任。武长贵对该证据无异议。路文启质证认为，这个会议纪要和本案借贷关系之间不具有任何关联性，路桥公司债权债务和我方没有关系。
再审查明的事实与一、二审查明事实一致。
本院认为，关于路文启是否应当作为借款人偿还本案债务的问题，2009年4月11日武长贵和路桥公司签订了涉案借款《协议》，该份协议书甲方明确为辉县市路桥水泥有限公司，协议落款处甲方加盖辉县市路桥水泥有限公司公章，并有路文启签名，一审法院对路桥公司现法定代表人窦拥民的调查笔录，路桥公司的相关股东会决议，均证明路文启在常菊英任路桥公司法定代表人期间，代理常菊英行使了法定代表人的职责，故路文启在案涉借款《协议》上签名的行为，应视为其代表路桥公司的职务行为，路文启不应当作为借款人承担偿还借款的责任。关于本案保证期间和诉讼时效问题，本案一审中，作为涉案借款介绍人的张全新出庭作证，其证人证言证明了借款到期后多次找借款人及担保人要求偿还借款的事实，结合武长贵提交的催要借款的录音，该证人证言可以证明借款到期后债权人向借款人、担保人积极、连续主张权利的事实，故本案借款保证期间及诉讼时效均不超过法定期间。综上，本案二审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持本院（2014）新中民金终字第232号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 ： 孙 琦
审判员 ： 吕 亮
审判员 ： 李 信
二〇一七年××月××日
书记员 ：韦明亮