广东省韶关市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤02刑终45号
原公诉机关广东省韶关市武江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）雷万祥，男，汉族，1993年2月24日出生于云南省彝良县，小学文化，无业，户籍地彝良县。2016年1月6日因本案被羁押，次日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
上诉人（原审被告人）杨世才，男，汉族，1992年12月10日出生于江西省万载县，初中文化，无业，户籍地万载县。2016年4月16日因本案被羁押,18日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。
原审被告人雷世林，男，汉族，1997年12月1日出生于云南省彝良县，初中文化，无业，户籍地彝良县。2016年1月6日因本案被羁押，次日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。2017年3月5日被取保候审。
原审被告人张袭红，男，穿青人，1991年8月26日出生于贵州省织金县，小学文化，无业，户籍地织金县。2016年1月6日因本案被羁押，次日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。2017年1月5日被取保候审。
原审被告人张虎，男，汉族，1997年6月27日出生于重庆市彭水县，初中文化，无业，户籍地彭水县。2016年1月6日因本案被羁押，次日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。2017年1月5日被取保候审。
原审被告人曾国彪，男，汉族，1997年8月12日出生于湖南省宜章县，小学文化，无业，户籍地宜章县。2016年1月6日因本案被羁押，次日因涉嫌犯非法拘禁罪被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。2017年1月5日被取保候审。
广东省韶关市武江区人民法院审理韶关市武江区人民检察院指控原审被告人雷万祥、杨世才犯抢劫罪、非法拘禁罪，被告人雷世林、张袭红、张虎、曾国彪犯非法拘禁罪一案，于2016年12月1日作出（2016）粤0203刑初195号刑事判决。原审被告人雷万祥、杨世才不服，提出上诉。本院于2017年1月16日立案并依法组成合议庭，于同年3月22日公开开庭进行了审理。韶关市人民检察院指派检察员陈宏斌出庭履行职务，上诉人雷万祥、杨世才及原审被告人雷世林、张袭红、张虎、曾国彪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2015年12月31日，被害人丁某1被徐某以网上交友的方式骗至韶关市，并由徐某1、王某4（均另案处理）带至武江区西联镇阳山村委会田心村178号405房的传销窝点，该传销窝点的负责人是被告人杨世才。期间，丁某1的手机被徐某以借去玩的名义骗走。丁某1进入传销窝点后发现被骗要求离开，被传销成员王某2（另案处理）徐某、王某1和雷世林及随后回到传销窝点的杨世才等人强行留下，并恐吓、威胁迫使其顺从。2016年1月1日晚，丁某1趁传销人员不注意时打开房门逃出传销窝点，但被王某2、王某1、徐某及刚转到该窝点的传销成员刘某等人押回传销窝点。杨世才回到传销窝点后看到丁某1情绪激动，便与王某2、王某1、刘某等人将丁某1按倒在地殴打并泼水。期间，丁某1的银行卡及身份证从衣袖中掉出来被杨世才拿走。2日，杨世才要求丁某1讲出手机的开机密码，之后，其将手机交给另一传销窝点武江区西河镇蓝屋村79号401房的负责人雷万祥。雷万祥利用自己手机微信与丁某1的微信加为好友，在2日、3日间，将丁某1绑定在微信上的招商银行卡（卡号62×××16）中的人民币58037元，通过微信转账转到自己的微信账户，再将上述款项分别提现到自己的工商银行卡及支付宝账号中。4日，在丁某1打电话给家人报平安时，杨世才得知丁某1的家人来到韶关市寻找他后，杨世才和王某2将丁某1带离出租屋，与雷万祥、王某3（另案处理）汇合后一起到蓝湾宾馆，以雷万祥、王某3的身份证登记入住。5日，杨世才和王某2将丁某1带回出租屋继续限制人身自由。6日，公安机关接到丁某1家属的报案后，解救了丁某1，抓获雷万祥等传销人员，并从雷万祥身上起获了丁某1的Iphone6plus手机（鉴定价值人民币3053元），已发还给丁某1。
2016年1月1日，被害人付某被徐某以网上交友的方式骗至韶关市，雷万祥安排王某5、吴某1（另案处理）将付某带至蓝屋村79号401房的传销窝点。付某进入传销窝点发现被骗要求离开，被告人曾国彪、张袭红、张虎和王某3将其拦住，付某反抗，随后被曾国彪、张袭红、张虎等人实施暴力控制使其不敢反抗。为迫使付某加入传销组织，张袭红、张虎、曾国彪、雷世林（1月2日搬到该传销窝点）等人在雷万祥的安排下，没收其手机，采用贴身跟随等方式限制其自由，并轮流向其灌输传销思想。6日，公安机关查获该传销窝点，当场抓获张袭红、雷世林、张虎、曾国彪、王某3等人，解救了付某，起获的手机已发还。
原判认定上述事实有,公安机关扣押决定书、扣押和发还物品、文件清单，到案经过，户籍证明，银行账户流水明细，支付宝和微信交易截图，手机通话记录清单，武江区西河宾馆、蓝湾宾馆开房记录，辨认笔录及照片，证人丁某2、朱某、蓝某、许某、王某3的证言，被害人丁某1、付某的陈述，被告人雷万祥、杨世才、雷世林、张袭红、张虎、曾国彪的供述，韶关市武江区价格认证中心出具的韶武价认[2016]3号《涉案财产价格鉴定结论书》，现场勘验检查工作记录等证据予以证实。
原判认为，被告人雷万祥、杨世才以非法占有为目的，使用胁迫的方法，强取他人财物金额达61090元，数额巨大,其行为均构成抢劫罪。被告人雷万祥、杨世才、雷世林、张袭红、张虎、曾国彪为迫使他人加入传销组织，非法剥夺他人人身自由，其行为均构成非法拘禁罪。雷万祥、杨世才在判决宣告前一人犯数罪，依法应数罪并罚。在非法拘禁过程中，雷万祥、杨世才起主要作用，系主犯，应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚；雷世林、张袭红、张虎、曾国彪起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二百三十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十四条、第六十九条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款和《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》第二条的规定，作出如下判决：
一、被告人雷万祥犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币20000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年八个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币20000元。
二、被告人杨世才犯抢劫罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币20000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年八个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币20000元。
三、被告人雷世林犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年二个月。
四、被告人张袭红犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年。
五、被告人张虎犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年。
六、被告人曾国彪犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年。
七、对于被害人的财物损失人民币58037元，由侦查机关予以追缴或责令被告人雷万祥、杨世才退赔。
宣判后，上诉人雷万祥上诉称，1、对原判认定其犯非法拘禁罪没有异议。其仅是帮助杨世才从丁某1的手机微信上将钱转到自己的账户，没有对丁某1实施暴力抢劫行为，不构成抢劫罪。2、原判认定的涉案金额58037元有误，其仅从丁某1的账户转了56613.14元到自己的手机微信上。请求二审法院依法改判，对其从轻处罚。
杨世才上诉称，1、对原判认定其犯非法拘禁罪没有异议。其只是按雷万祥的指示拿了丁某1的手机并问了开机密码交给雷万祥，并不知道也没有参与将丁某1的钱转到雷万祥手机上的行为。其没有问过丁某1的银行账户、微信密码，对雷万祥转钱的行为不知情，没有实施抢劫行为，不构成抢劫罪。2、其是按照雷万祥的指示行事，应认定为从犯。原判量刑过重，请求二审依法改判，对其从轻处罚。
出庭履行职务的检察员提出，雷万祥、杨世才主观上有非法侵占他人财物的共同故意，对被害人丁某1的钱被转走要承担共同的责任，请法庭依法裁判。
经审理查明，原判认定上诉人雷万祥、杨世才，原审被告人雷世林、张袭红、张虎、曾国彪犯非法拘禁罪的事实清楚，证据确实、充分，认定本案事实的证据均经一、二审开庭查证属实，本院予以确认；但认定雷万祥、杨世才犯抢劫罪的定性及涉案金额有误，依法应予纠正。
对于上诉人雷万祥、杨世才所提上诉意见，综合评判如下:
一、定性问题。雷万祥、杨世才上诉称没有抢劫丁某1的财物，不构成抢劫罪，经查，传销组织成员徐某等人从车站接丁某1到传销窝点途中，徐某以看照片为名骗得丁的手机后没有再交还给丁某1。次日，杨世才按照雷万祥的指示要求丁某1讲出手机开机密码，之后杨世才将丁某1的手机交给雷万祥并告知了开机密码。雷万祥先后通过微信转账功能多次从其绑定微信的银行卡中转钱到自己的微信，再提现到自己的工商银行等账户以及支付宝账户中。丁某1被解救后才知道雷万祥等人通过手机微信从其银行卡中转钱。上述事实有被害人丁某1的陈述，上诉人雷万祥、杨世才的供述，银行账户流水明细，支付宝和微信交易截图等证据予以证实，足资认定。抢劫罪是以非法占有为目的当场使用暴力、胁迫等方法强行劫取公私财物的行为，该罪侵犯人身权和财产权的行为必须是当场实施的。本案中，杨世才等人没有向丁某1提出劫财的意思表示，在丁某1逃出传销窝点被追回后实施的暴力行为，是为了让其服从管理，并非以暴力手段劫取钱财。杨世才确曾要求丁某1讲出手机的开机密码，但没有逼迫其讲出手机微信、银行卡的密码，也没有逼迫丁某1交钱加入传销组织。雷万祥转钱的行为是在丁某1不知情的情况下实施的。因而，雷万祥、杨世才的行为不符合抢劫罪的构成要件,不构成抢劫罪。二人利用手机微信秘密从丁某1账户中窃取钱财的行为，应以盗窃罪进行处罚。
二、涉案金额的认定问题。1、雷万祥上诉称其仅从丁某1的账户转了56613.14元并非58037元，经查，根据本案证据分析，2016年1月2日、3日，雷万祥一直持有被害人丁某1的手机，没有其他人使用过该手机，其也是在上述时间内利用丁某1的手机微信转钱到自己的微信，再提现到自己的银行账户或支付宝账户中。丁某1捆绑在手机微信上的银行账户交易明细及财付通交易记录均显示，在2日、3日间，丁某1的银行账户总共转出58037元。因而，该金额应认定为雷万祥与杨世才共同盗窃的金额。2、雷万祥、杨世才取得丁某1手机的目的是通过微信窃取绑定银行卡中的钱财，犯罪对象是银行卡中的资金，并非是手机。另外，传销组织在新人刚到传销窝点时没收手机，防止与外界联系也是传销活动中的一贯做法。综合全案来看，杨世才等人没收丁某1的手机是为了防止其与外界联系。本案证据不能证实雷万祥、杨世才有将丁某1手机非法占为己有的犯罪故意。加之该手机被起获并发还给了丁某1，因而其手机鉴定价值不应认定为犯罪金额。
三、主从犯问题。杨世才取得丁某1的手机及开机密码后，将手机交给雷万祥，由雷万祥通过丁某1的手机微信，将绑定的银行卡中的钱转到雷万祥的银行账户及支付宝账户中。虽然杨世才没有实施转钱的行为，但其明知雷万祥通过手机盗窃他人钱财，还向雷万祥积极提供手机及开机密码，是雷万祥盗窃成功的关键。其与雷万祥在共同盗窃中，仅是分工不同，二人的作用可在量刑时予以考虑，但不宜区分主从犯。
本院认为，上诉人雷万祥、杨世才以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大,其行为均构成盗窃罪；雷万祥、杨世才及原审被告人雷世林、张袭红、张虎、曾国彪为迫使他人加入传销组织，非法剥夺、限制他人人身自由，其行为均构成非法拘禁罪。雷万祥、杨世才在判决宣告前一人犯数罪，依法应数罪并罚。在非法拘禁过程中，雷万祥、杨世才起主要作用，系主犯，应当按照其组织或参与的全部犯罪处罚；雷世林、张袭红、张虎、曾国彪起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但认定雷万祥、杨世才犯抢劫罪定性不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百三十八条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省韶关市武江区人民法院（2016）粤0203刑初195号刑事判决第一、二项中对被告人雷万祥、杨世才犯非法拘禁罪的定罪、量刑及该判决的第三至第七项；
二、撤销广东省韶关市武江区人民法院（2016）粤0203刑初195号刑事判决第一、二项中对被告人雷万祥、杨世才犯抢劫罪的定罪、量刑；
三、上诉人雷万祥犯盗窃罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币20000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年八个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月6日起至2020年7月5日止。罚金限本判决书生效之日起十五日内缴纳。）
四、上诉人杨世才犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年八个月。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月16日起至2020年4月15日止。罚金限本判决书生效之日起十五日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 戴 磊
审判员 陈俊文
审判员 何辉英
二〇一七年四月六日
书记员 郭 莉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百三十八条第一款非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。