湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终2767号
上诉人（原审原告、被告）：刘堂根。
委托诉讼代理人：ＸＸ，湖北孔优旺律师事务所律师。代
理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，签收法律文书。
上诉人（原审被告、原告）：河南省兴业通信网络工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区。
法定代表人：翟跃进。
委托诉讼代理人：代维成。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，签收法律文书。
委托诉讼代理人：靳同敬。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，签收法律文书。
上诉人刘堂根与上诉人河南省兴业通信网络工程有限公司(以下简称：河南兴业通信网络公司)劳动争议一案，均不服湖北省十堰市茅箭区人民法院(2016)鄂0302民初600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成由审判员李平担任审判长并主审，审判员张妍、刘占省参加的合议庭审理了本案。经询问双方当事人，并核实案件事实。本案现已审理终结。
刘堂根上诉请求：撤销一审判决第二、三项，依法改判。事实与理由：1.一审法院对刘堂根医疗费用的请求不支持，属于适用法律错误。刘堂根的医疗费用虽经法院判决由侵权人支付，但经过强制执行程序并未得到侵权人的实际支付，河南兴业通信网络公司应支付医疗费用。
2.根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，刘堂根工资是按照遭受事故前12个月的平均工资计算，虽然工作的时问较短，不能否认刘堂根3300元／月工资的事实，因此一次性伤残补助金和停工留薪期工资的标准应当按照该实际工资计算。
3.护理费应当按照刘堂根实际发生的为准，十堰市太和医院出具的证明可以证实刘堂根是住院接受正规的治疗，有护理人员，按照市场价100元／天，截止开庭前一日已经住院ll54天，护理费应当为1l5400元，按照20元／天计算，伙食补助费共计23080元，一审法院明显计算错误。
针对刘堂根的上诉，河南兴业通信网络公司答辩观点同上诉观点。
河南兴业通信网络公司上诉请求：确认双方不存在劳动关系，撤销一审判决，依法裁定发回重审，或驳回刘根堂的诉讼请求。事实和理由：1.刘堂根的身份是流动打工人员，在未到河南兴业通信网络公司招聘报备的情况下，私下与翟锡锋达成劳动一天给一天劳务费，双方是雇佣劳务关系。
2.翟锡锋雇佣刘堂根造成事故有过错，但翟锡锋作为自然人，没有权力代表公司招聘员工，其过错也不能无限扩大从而要求河南兴业通信网络公司承担全部责任。因此刘堂根应负主要责任，翟锡锋负次要责任，河南兴业通信网络公司负部份管理责任。因本案发生在2015年之前，应适用当时的法律规定。这是一起典型的雇佣劳务关系引起的第三方损害伤害，符合2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关条款。法院已判决冯海燕支付刘堂根的额度除外，再次判决的额度依据此次争议与过错原则的责任为：刘堂根负主要责任70%，翟锡锋贸次要责任20%，河南兴业通信网络公司负部分管理责任10%。
针对河南兴业通信网络公司上诉，刘堂根答辩观点同上诉观点。
刘堂根向一审法院起诉请求：解除双方劳动关系，判令河南兴业通信网络公司支付刘堂根599747.85元，其中医疗费117398.85元、后续治疗费100000元、交通食宿费2000元、停工留薪期工资79200元、护理费84500元、一次性伤残补助金36300元、一次性伤残就业补助金52504元、一次性工伤医疗补助金32815元、住院伙食补助费20280元、鉴定费150元、法律援助期间产生的必要开支2000元。
河南兴业通信网络公司向一审法院起诉请求：确认双方不存在劳动关系，判令河南兴业通信网络公司不支付刘堂根护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等所有的工伤待遇。
一审法院认定事实：2013年1月，刘堂根进入被河南兴业通信网络公司承接的十堰电信公司通信线路维护作业点工作，每
日工资110元，双方没有签订劳动合同，河南兴业通信网络公司
没有为刘堂根缴纳工伤保险。2013年1月26日，刘堂根在十堰市天津路维护电揽施工时，被冯海燕驾驶鄂某号汽车撞伤。
刘堂根伤后被送入十堰市太和医院住院治疗。经诊断为：1.重型颅脑损伤、颅内出血、颅骨骨折、头皮血肿；2.颈髓损伤；3.多处软组织损伤。2016年3月24日，十堰市太和医院医务处出具了一份《刘堂根病情说明》，说明刘堂根已住院治疗1154天，已欠治疗费137736.35元，后续治疗仍需约100000元费用。刘堂根2013年11月29日的每日清单显示，其费用为：II级护理4元、病房空调费4元、床位费（加床）10元、医疗废物处置费2.5元、住院诊查费8元，累计费用114490元。其后的每日清单显示每日费用与该天的基本相同。河南兴业通信网络公司支付了刘堂根工作期间的全部工资。经十堰市公安局交通事故处理大队认定，冯海燕承担本次事故的全部责任。中国人民财产保险股份有限公司十堰市分公司赔偿了刘堂根60000元，全部履行了交强险范围内的赔偿责任。刘堂根获得了交通事故救助款10000元，冯海燕赔偿了4400元。2013年4月19日，经十堰市人力资源和社会保障局认定，刘堂根所受事故为工伤。2013年12月30日，经十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘堂根的工伤遗留八级伤残。2014年4月21日，经湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定，维持认定刘堂根的伤残八级。2015年7月13日，经十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定，延长刘堂根停工留薪期12个月。2013年5月13日，刘堂根向一审法院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼。一审法院经审理，作出(2013)鄂茅箭民一初字第00988号民事判决(以下简称：00988号民事判决)，判决冯海燕赔偿刘堂根：医疗费121905.85元，误工费34514元（根据鉴定意见误工时间为12个月），住院伙食补助费1230元，营养费1230元，护理费9600元（根据鉴定意见护理时间4个月，冯海燕护理了一个月，其他时间刘堂根聘请护工护理，按护工市场价每天80元计算），交通费198元，后期治疗费100000元，残疾赔偿金137436元，被扶养人生活费4725元，法医鉴定费2500元，精神损害抚慰金6000元，共计419338.85元。扣除已获赔偿的74400元，冯海燕还应赔偿刘堂根的各项损失344938.85元。刘堂根申请强制执行后，一审法院于2015年5月13日作出(2014)鄂茅箭执字第01076号执行裁定，裁定终结00988号民事判决的本次执行程序，本次执行程序终结后，如发现被执行人有可供执行的财产，申请执行人可再次向一审法院申请执行剩余债权数额。2013年7月，刘堂根申请劳动仲裁，十堰市劳动人事争议仲裁委员会裁决：1.双方解除劳动关系；2.刘堂根住院产生的医疗费总额扣减冯海燕赔偿的4400元后剩余部分由河南兴业通信网络公司据实支付给刘堂根；3.河南兴业通信网络公司支付刘堂根护理费66953元、住院伙食补助费14600元、停工留薪期工资63000元、一次性伤残补助金28875元、一次性工伤医疗补助金32820元、一次性伤残就业补助金52512元、鉴定费150元；4.驳回刘堂根的其他仲裁请求。2016年3月30日，河南兴业通信网络公司以未收到工伤认定决定为由，向一审法院提起撤销工伤认定的行政诉讼，一审法院以河南兴业通信网络公司的起诉超过法定起诉期限为由裁定驳回其起诉，河南兴业通信网络公司不服一审裁定提起上诉，2017年10月13日，十堰市中级人民法院作出(2017)鄂03行终93号行政裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。
一审法院认为：刘堂根为河南兴业通信网络公司提供了劳动，接受河南兴业通信网络公司的管理和劳动报酬，双方建立了事实劳动关系，刘堂根请求解除双方劳动关系符合法律规定。刘堂根在提供劳动过程中受工伤，经认定为工伤，予以确定。刘堂根因第三人冯海燕侵权造成工伤，刘堂根已经对冯海燕提起了民事诉讼并已判决处理，现正在强制执行过程中。河南兴业通信网络公司应支付刘堂根除医疗费用以外的工伤待遇。关于刘堂根的治疗期限，刘堂根自2013年11月29日起虽然住院但没有实质治疗，河南兴业通信网络公司要求此后不按住院标准支持相关费用的请求符合法律规定，予以支持。河南兴业通信网络公司应支付刘堂根的工伤待遇包括：1.医疗费。一审法院作出的(2014)鄂茅箭执字第01076号执行裁定，只是裁定终结本次执行，而不是终结案件的执行。因此，00988号民事判决已处理的医疗费121905.85元、后期治疗费100000元，刘堂根不能重复要求赔偿。刘堂根发生的医疗费为114490元，没有超过00988号民事判决已处理的医疗费121905.85元。因此，刘堂根要求河南兴业通信网络公司支付其医疗费的请求不予支持；2.护理费。应按照00988号民事判决和鉴定意见确定，即护理费为9600元（根据鉴定意见护理时间4个月，按护工市场价每天80元计算）；3.一次性伤残补助金28875元（刘堂根的月平均工资可按2012年十堰市社会平均工资每月2625元计算，即2625元×11）；4.一次性工伤医疗补助金32815元（刘堂根的该项请求没有超过法定标准）；5.一次性伤残就业补助金52504元（刘堂根的该项请求没有超过法定标准）；6.鉴定费150元；7.停工留薪期工资。根据劳动能力鉴定机构鉴定停工留薪期延长12个月，即停工留薪期为24个月，可按2012年十堰市社会平均工资计算12个月，按2013年十堰市社会平均工资计算12个月，即停工留薪期工资为66420元（即2625元×12+2910元×12）；8.住院伙食补助费6060元（即20元×303），以上共计196424元。刘堂根没有提交食宿费、法律援助期间产生的必要开支的相关证据，其请求不予支持。刘堂根提交的十堰市区公交费用及十堰至某县的交通费，不属于工伤治疗必然发生的费用，该请求不予支持。刘堂根的停工留薪期至2015年界满，河南兴业通信网络公司应按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条的规定进行赔偿。河南兴业通信网络公司认为其只应承担补差赔偿责任的观点不符合法律规定。依照《工伤保险条例》第三十七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款、《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条、第三十九条规定，判决：一、河南兴业通信网络公司与刘堂根解除劳动关系。二、河南兴业通信网络公司支付刘堂根护理费9600元、一次性伤残补助金28875元、一次性工伤医疗补助金32815元、一次性伤残就业补助金52504元、鉴定费150元、停工留薪期工资66420元、住院伙食补助费6060元，合计196424元，扣减先予执行的10000元，河南兴业通信网络公司还应支付刘堂根186424元。三、驳回刘堂根的其他诉讼请求。四、驳回河南兴业通信网络公司的其他诉讼请求。以上应付款项应于判决生效后十日内支付，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取计10元，由河南兴业通信网络公司负担。
二审审理期间，刘堂根、河南兴业通信网络公司均未向本院提交新证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：十堰市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决认定了刘堂根与河南兴业通信网络公司之间存在劳动关系，本院予以确认。刘堂根所受伤害，经十堰市人力资源和社会保障局认定为工伤，经十堰市劳动能力鉴定委员会鉴定其工伤遗留八级伤残，又经湖北省劳动能力鉴定委员会鉴定，维持认定其伤残八级，刘堂根应当享受相关工伤待遇。河南兴业通信网络公司上诉称其与刘堂根没有劳动关系及承担部分管理责任的理由不能成立，不予支持。关于笫三人侵权案，已经判决并在执行过程中，虽然一审法院终结了本次执行，但并不是终结案件的执行，倘若发现被执行人有可供执行的财产，刘堂根可再次申请执行剩余债权数额。因刘堂根的工资并不明确，一审法院按照2012年十堰市社会平均工资标准计算刘堂根一次性伤残补助金和停工留薪期工资，没有不当。刘堂根自2013年11月29日起虽然住院但没有实质治疗，一审法院按照刘堂根实际发生的护理计算护理费及伙食补助费，没有不当。刘堂根的上诉理由均不能成立，不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，刘堂根负担10元，河南省兴业通信网络工程有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 李 平
审判员 张 妍
审判员 刘占省
二〇一七年十二月二十日
书记员 胥心洁