福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）漳刑终字第300号
原公诉机关福建省东山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1974年6月25日出生于福建省东山县，汉族，初中文化，住东山县。因涉嫌犯擅自设立金融机构罪于2013年8月23日被刑事拘留，同年9月6日被东山县公安局取保候审，2014年4月11日被东山县人民法院取保候审，同年7月29日被逮捕。现羁押于东山县看守所。
辩护人陈亚龙，福建达理律师事务所律师。
福建省东山县人民法院审理福建省东山县人民检察院指控原审被告人陈某犯擅自设立金融机构罪一案，于2014年8月19日作出（2014）东刑初字第58号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人陈某的上诉理由、辩护人的辩护意见，并讯问上诉人陈某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定的事实：
2013年1月15日，被告人陈某成立福建省东山县鱼鱼贷金融信息咨询有限公司，同年6月7日设立康美分公司，被告人陈某作为该公司的法定代表人及总经理，全面负责公司事务。在公司运营期间，被告人陈某未经国家有关主管部门批准，将该公司按金融机构模式设立财务部、信贷部、营业部、投资部等八个部门，主要经营存贷款等金融业务，并在互联网及公司门口宣传该公司主要经营吸收个人理财存款及发放贷款等金融业务。自2013年3月正式营业至2013年7月案发时止，该公司共向陈某栋、陈某贞等人吸收个人理财存款15笔，合计人民币204.2万元，向林某武、陈某滨等人发放贷款合计人民币195.56万元。
案发后，被告人陈某经公安机关电话通知后到案，归案后如实供述自己的犯罪事实。
原判认定的事实依据：
有证人谢某燕、唐某萍、陈某、陈某森、陈某辉、沈某容、陈某栋、陈某贞、沈某梅、林某武等人证言证实，又有企业营业执照、税务登记证、网络截图及办公场所现场相片、客户信息表（理财）及委托理财合同、客户信息表（贷款）及借款合同、信用借贷合同、被告人陈某的户籍证明、归案说明，报案函、受案登记表、立案决定书，中国银行业监督管理委员会漳州监管分局证实，福建省东山县鱼鱼贷金融信息咨询有限公司不是经该漳州监管分局批准设立的金融机构，不得从事吸收公众存款等商业银行业务，及被告人陈某的具体供述等证据证实，足以认定。
上述证据，经庭审举证、质证属实，予以确认。
原判认为，被告人陈某未经国家有关主管部门批准，以合法设立的其他公司超经营范围非法从事存贷款等金融业务活动，其行为应视为未经批准，设立主要从事金融业务的其他金融机构，该行为已构成擅自设立金融机构罪。被告人陈某经公安机关电话通知后到案，归案后如实供述自己的犯罪事实，可以认定为自首，依法可以从轻处罚。原审依法判决，一、被告人陈某犯擅自设立金融机构罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币80000元。二、责令被告人陈某将所得赃款退还被害人。
宣判后，被告人陈某不服，提出上诉。
上诉人陈某提出的上诉理由，1、其没有犯罪的主观故意，一审法院判决量刑畸重；2、其违法情节明显轻微，应当依法适用缓刑。
上诉人陈某的辩护人提出辩护意见，1、一审判决认定事实不清，混淆单位犯罪与自然人犯罪的法律规定；2、一审判决的定性错误，陈某的行为不构成擅自设立金融机构罪；3、陈某违法情节明显轻微，不应当追究刑事责任。
经二审审理查明：
原判认定上诉人陈某犯擅自设立金融机构罪的事实清楚。二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
上诉人陈某及其辩护人分别提出的诉、辩意见，1、上诉人陈某没有犯罪的主观故意，违法情节明显轻微；2、原判认定事实混淆单位犯罪与自然人犯罪的法律规定。经查，上诉人陈某未经国家有关主管部门批准，以合法设立的其他公司超经营范围，以委托理财的方式非法吸收资金计人民币204.2万元，因该公司系向亲友或单位内部人员等人员吸收资金，被吸收资金人员不是经该公司向社会公众传播而实施存款，现有证据，该公司的行为不属向社会公众吸收存款，但是，上诉人陈某犯罪主观故意明显，犯罪情节不属轻微，因上诉人陈某设立福建省东山县鱼鱼贷金融信息咨询有限公司后，以实施委托理财的方式非法吸收资金的犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。所以，上诉人陈某及其辩护人分别提出的该诉、辩意见，不予采纳。
本院认为，上诉人陈某未经国家有关主管部门批准，以合法设立的福建省东山县鱼鱼贷金融信息咨询有限公司超经营范围，非法从事存贷款等金融业务活动，属擅自设立其他金融机构，其行为已构成擅自设立金融机构罪。上诉人陈某设立福建省东山县鱼鱼贷金融信息咨询有限公司后，以实施委托理财的方式非法吸收资金的犯罪为主要活动，不以单位犯罪论处。上诉人陈某经公安机关电话通知后到案，归案后如实供述自己的犯罪事实，可以认定为自首，依法可以从轻处罚。原审东山县人民法院根据本案的具体事实、情节，依法对上诉人陈某进行定罪、处刑并处罚金、责令陈某将所得赃款退还被害人等并无不当。上诉人陈某及其辩护人分别提出，上诉人陈某的行为不构成擅自设立金融机构罪、一审法院判决量刑畸重、要求适用缓刑等的诉、辩意见，没有事实、法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十四条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 庄永明
代理审判员 杨 健
代理审判员 许钦云
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百七十四条
未经国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
伪造、变造、转让商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的经营许可证或者批准文件的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第六十七条
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条
判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金的数额。
第五十三条
罚金在判决指定的期限内一起或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，就当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条
根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。
并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
第三条
根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。