广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民再4号
抗诉机关：广东省人民检察院。
申诉人（一审原告、二审上诉人）：缪祖淦（曾用名缪祖建），男，1979年10月12日出生，汉族，住广东省阳东县。
委托代理人：缪耀钦，男，1948年3月15日出生，汉族，住广东省阳东县，系申诉人缪祖淦的父亲。
被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：阳江市中西医结合医院。住所地：阳江市江城区建设路***号。
法定代表人：李孔就，该医院院长。
委托代理人：黄志豪，广东粤宏律师事务所律师。
委托代理人：阮永华，广东粤宏律师事务所律师。
申诉人缪祖淦与被申诉人阳江市中西医结合医院医疗损害责任纠纷一案，申诉人缪祖淦不服本院（2014）阳中法民一终字第64号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审，广东省高级人民法院驳回申诉人的再审申请。申诉人后向检察机关申请监督，广东省人民检察院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项、第二百零八条第二款规定的情形，于2017年5月9日以粤检民（行）监[2017]44000000060号民事抗诉书向广东省高级人民法院提起抗诉。2017年6月27日，广东省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零六条、第二百一十一条之规定，裁定：本案指令广东省阳江市中级人民法院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申诉人缪祖淦及其委托代理人缪耀钦、被申诉人阳江市中西医结合医院的委托代理人阮永华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2010年7月7日，申诉人（原审原告）缪祖淦向阳江市江城区人民法院起诉称：2007年2月5日凌晨，缪祖淦因车祸被被告的救护车抢先接到其医院治疗。在该医院做左胫骨切开复位带锁髓内钉内固定术。同年2月17日出院回家过年（因习俗不好留在医院过年），春节后，缪祖淦于同年3月9日和18日分别回到被告医院做X光拍片复查，医方看结果后均称无问题（其片显示向内侧成角相当严重），未作任何处理（如作外固定矫正，就不会向内侧成角畸形达6°以上，大于可接受在5°以内，日后易造成创伤性关节炎，祸害患者一生）。医方冷漠引起原告忧虑。后来缪祖淦便在多家医院做过X光复查及门诊取药。2008年9月份又到中医院检查X光片，医生未允许做手术，需再等两个月来复查。于是缪祖淦在11月份再次拍片，并向医生诉说膝头僵硬、伸屈受限、活动疼痛实在难捱等，恳求取出内固定物。经多位医生研究讨论后才勉强同意在11月中旬住院做手术取出内固定物。术中见原手术有多处错误：一是小腿远端两锁钉未与髓内钉交锁；二是髓内钉头暴露于平台外；三是在胫骨后侧与远端交锁钉平面取出已断金属钻头一个，长约1.5cm（实际长约1.8cm见实物钻头）。被申诉人阳江市中西医结合医院的手术过错已构成医疗事故，给缪祖淦造成如下损失：1、第二次住院医疗费：4834.92元（其中包括门诊检查取药1059.08元）；2、误工费：35031.05元。第一次住院至第二次住中医院期间患者因医方手术错误造成的损害一直误工无法工作，即2007年2月5日至2008年11月9日共634天；减去第一次住院和休息时间372天，还有262天无法工作而误工，加上第二次住院和休息时间共65天；合计误工327天，患者是搞建筑业的（有各类执业证书可证），依照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，建筑业的收入38565元/年，故误工费为35031.05元（38565元/年÷360天×327天）；3、陪护费：550元，患者第二次住院5天，每天110元，即110元×5天＝550元；4、残疾生活补助费：67189.05元（22396.35元/年×30年×10%）；5、被扶养人生活费，缪祖淦的父母亲和最近5月21日出生的儿子为被扶养人，缪祖淦父母亲均年满60周岁，无劳动能力、无生活来源，需要扶养，扶养费为171600元[320元/月×12月/年×15年×2人+320元/月×（12月/年×15年+8个月）×1人]；6、交通费：200元；7、营养费：500元；8、住院生活补助费：250元。（5天×50元/天=250元）；9、精神损害抚慰金：10000元；10、缪祖�近亲属参加处理医疗事故的交通费和误工费6000元。因2008年11月中旬知道中西医结合医院给原告造成损害后，便与医方交涉，多次到医院讨公道，但医院拒不认错，无奈之下诉诸法院。在近五年的官司中，历尽艰辛，费时伤财，所以应补偿交通和误工费6000元；11、复印病历资料费9元。另外，缪祖淦现在的病情时常隐痛，伸屈受限，天气坏时疼痛加剧，需经常看医生和用药；尤其向内侧成角超过可接受的限度5°，在现有的膝功能障碍的基础上，更易造成创伤性关节炎的严重后果，缪祖淦保留后续医疗费索偿的权利。综上，缪祖淦为维护其合法权益，特向法院起诉，请求：1、判令阳江市中西医结合医院赔偿受害者医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾生活补助费、被扶养人生活费、交通费、营养费、精神损害抚慰金和参加医疗事故处理的近亲属交通费、误工费等共299604.02元；2、本案诉讼费由被告承担。
阳江市中西医结合医院辩称：一、关于“遗留断金属钻头在软组织内”问题。1、2007年2月5日，缪祖淦因车祸致“左胫腓骨开放性骨折”住入阳江市中西医结合医院处，并在硬膜外麻醉下行了左小腿伤口清除、胫骨骨折复位、带锁髓内钉内固定术，在瞄准器指引下按步骤进行远端锁钉钻孔时曾出现过钻头异常，在术后X线复查时发现一钻头残留，随即将此情况告诉了患者亲属，手术医师亦准备手术取出，但患者家属均表示留待二次手术取出髓内钉时才一同取出。2、缪祖淦于2008年11月在市中医院住院准备做带锁髓内钉取出术期间，无左小腿下段肿痛表现，术中取出断金属钻头时局部也无异常描述，且术后局部也无感染表现及其它不适，说明遗留断金属钻头在左小腿下段软组织内对机体未造成明显损害。况且金属医用钻头系不锈钢成份，是人体内固定手术的常用材料，该材料必须是无毒、无致癌性与无过敏反应，因而不构成四级医疗事故。二、关于“远端两锁钉未与髓内钉交锁，因髓内钉内固定失败，严重影响髓内钉治疗效果”问题。缪祖淦远端两枚锁钉未与髓内钉交锁，但近端两枚锁钉是与髓内钉交锁的，这已经能限制髓内钉上下移动，加之缪祖淦行左胫骨带锁髓内钉内固定术后X线照片复查及于2008年11月行左胫骨带锁髓内钉取出术中，均提示左胫骨复位好、骨折愈合好，不存在骨折端旋转、成角问题，说明缪祖淦左胫骨带锁髓内钉内固定手术能达到治疗目的，不构成医疗事故。患者术后一般护理记录显示有石膏托外固定，对于维持骨折的稳定、复位是有治疗作用的。三、关于“缪祖淦出事时才二十几岁，按常规8-10周完全负重行走，20周愈合”问题。1、骨折术后病人何时下地活动�何时负重主要取决于病人不适的程度及骨折的类型，与病人的骨痂生长情况有关，临床上无绝对的时间规定。2、一般来讲，髓内钉主钉的拔除在术后1年、X线上有足量的骨痂形成、不会出现取钉后再骨折时进行。根据情况取钉时间亦可推至术后2至3年。3、缪祖淦术后休息了二十一个月不能工作，这主要与其骨折类型、骨折部位、骨痂生长速度有关。四、关于“更为甚者，髓内钉暴露于平台外，直抵股骨髁关面”问题。1、根据缪祖淦于2008年11月在市中医院手术取出左胫骨带锁髓内钉的病情介绍及手术记录，均未见缪祖淦有左下肢伸膝障碍的描述，纵向分离髌韧带后见钉头暴露于平台外，更未见直抵股骨髁关节面，因而不存在损伤膝关节及胫骨平台问题。2、根据市中医院手术记录描述，术中采用的是髌韧带前正中切口、纵向分离髌韧带，此术式“缺点是容易导致术后�节疼痛”。3、根据2008年11月市中医院手术记录描述，术中未提及曾行左膝关节粘连松解术，但却在2010年4月20日的门诊记录中描述、且又没有单位盖章，其结果不可信。五、关于“左膝关节疼痛问题”。1、患者系车祸、外力致伤左下肢，因是“左胫腓骨开放性骨折”住院，故而行了左小腿伤口清除、胫骨骨折复位、带锁髓内钉内固定急诊手术治疗，伤后出现左膝关节疼痛，本身不能排除伤后同时合并左膝关节损伤可能。2、左胫骨内固定术后膝关节功能锻炼是否及时、规范，如若不然，亦会引起左膝关节疼痛、活动不便等问题。综上所述，阳江市中西医结合医院认为，缪祖淦缪祖淦因车祸致“左胫腓骨开放性骨折”住入阳江市中西医结合医院医院，并在硬膜外麻醉下行了左小腿伤口清除、胫骨骨折复位、带锁髓内钉内固定术，尽管术中曾出现断钻头、远端两枚锁钉未与髓内钉交锁情况，但术后未出现胫骨骨折远端旋转、骨折成角情况，说明髓内钉的支撑、固定作用是达到治疗效果的，缪祖淦2008年11月在市中医院手术中证实骨折愈合好，取断钻头处未见异常描述，且2010年4月20日的门诊记录描述“左膝关节功能恢复好”，因而不构成医疗事故，对缪祖淦提出的由阳江市中西医结合医院承担赔偿责任的依据不足，阳江市中西医结合医院不能接受。
阳江市江城区人民法院一审查明：2007年2月5日，缪祖淦因车祸被送到阳江市中西医结合医院住院治疗，入院后经诊断为：1、脑震荡；2、左胫腓骨开放性粉碎性骨折；3、左颌骨左支骨骨折。当日缪祖淦在阳江市中西医结合医院做左胫骨切开复位带锁髓内钉内固定术。缪祖淦于2007年2月17日出院，出院时医院出具的诊断证明书载明的处理意见为：1、留陪人1人；2、1年后取内固定物�3、全休壹年。出院后，缪祖淦分别于2007年4月8日、6月20日到阳江市人民医院门诊治疗，各用去费用100元；于2007年6月20日、2008年2月15日、2008年11月8日在阳江市中医医院门诊治疗，分别用去门诊费71.19元、49.40元、101元。2008年11月10日，缪祖淦到阳江市中医院住院治疗，次日，缪祖淦在阳江市中医医院做内固定交锁髓内钉取出术，手术经过、步骤、术中断见的内容如下：1、行腰硬麻成功后，取仰卧位，常规消毒，铺巾并上止血带。2、先按近端原交锁钉切口分别切开，暴露两锁钉，以内六角起子分别取出；于小腿远端内侧皮下分别可摸触出两锁钉异物感，予切开皮肤，分离皮下组织，暴露两锁钉，见两锁钉未于胫骨正中，而偏于胫骨后侧皮质固定，结合X光所见，考虑未与髓内钉交锁，与近端锁钉内法取出远端锁钉。再作髌韧带正中切口，纵向髌韧带，暴露交锁髓内钉�见钉头暴露于平台外，取出髓内打拔器，顺利抽出髓内钉。3、通过术前X光显示，见胫骨后侧一金属异物影像显示，故从中探查于胫骨后侧与最远端交锁钉平面取出一已断金属钻头，长约1.5cm。4、冲洗创口，清洁械物无误后，逐层缝合创口，术后拆解止血带见未稍血远洼，后病人清醒安返病房。2008年11月15日，缪祖淦在阳江市中医医院出院，住院期间用去医疗费3775.84元。出院诊断证明书载明的处理意见为：“入院行内固定髓内钉取出术，今好转出院，嘱出院后半月内患肢禁负重，休息两个月，住院期间留陪人1人。”2008年12月26日，缪祖淦到阳江市人民医院门诊治疗，用去医疗费26元。2010年4月18日，缪祖淦在阳江市中医医院检查治疗，用去医疗费101元。2011年3月1日、2011年9月22日缪祖淦在阳江市中医医院检查治疗，分别用去医疗费95.23元、52.20元。2012年4月1日，缪祖淦�阳江市人民医院检查治疗，用去医疗费100.4元。2013年3月3日，缪祖淦在阳江市中医医院检查治疗，用去医疗费125.2元。2013年6月7日，缪祖淦在阳江市人民医院检查治疗，用去医疗费128.75元，另外用去挂号费及诊金12元，故2008年12月26日至2013年6月7日止的诊疗费为1062.37元。上述总的医疗费用共4838.21元（3775.84元+100元+100元+71.19元+49.4元+101元+26元+101元+95.23元+52.2元+100.4元+125.2元+128.75元+12元）。2010年7月7日，缪祖淦认为阳江市中西医结合医院所做手术存在三处失误：一是小腿远端两锁钉未与髓内钉交锁；二是髓内钉暴露于平台外；三是在胫骨后侧与远端交锁钉平面取出已断金属钻头一个，且阳江市中西医结合医院存在的上述失误给其造成了人身损害后果，遂向原审法院起诉，请求判令阳江市中西医结合医院赔偿医疗费、误工�、住院伙食补助费、残疾生活补助费、被扶养人生活费、交通费、营养费、精神损害抚慰金和参加医疗事故处理的近亲属交通费、误工费等共299604.02元。庭审中，经询问，缪祖淦自认其发生交通事故后，在2008年11月10日在阳江市中医医院做手术前，已就交通事故案在原审法院起诉，当时肇事方赔偿了医疗费、误工费、住院伙食补助费等共20000元左右给其。但原审法院要求缪祖淦出示其交通事故案的判决书或调解书时，缪祖淦称已遗失。承办人到原审法院档案室查询，没有发现缪祖淦在原审法院起诉的其他案件。另查明，缪祖淦的父亲缪耀钦，1948年3月15日出生，母亲谢某娟，1952年10月23日出生，缪祖淦的儿子缪某峰，2013年5月21日出生。诉讼中，缪祖淦最初选择按医疗事故损害赔偿纠纷处理本案，原审法院依法委托阳江市医学会做医疗事故技术鉴定，2011年2月14日，阳江市医学会受理了原审法院的医疗事故技术鉴定委托。2011年4月8日，阳江市医学会以当事人未交费为由中止鉴定程序。2011年7月6日，缪祖淦明确提出按医疗过错起诉，并向原审法院申请做医疗过错鉴定，阳江市中西医结合医院亦同意做医疗过错鉴定。原审法院依法委托南方医科大学司法鉴定中心作医疗过错鉴定。2011年12月14日，缪祖淦向原审法院申请撤回医疗过错鉴定。2012年3月26日，缪祖淦认为阳江市中西医结合医院的医疗行为已给其造成了损害，如果需要做鉴定，应当是阳江市中西医结合医院提出申请。经原审法院向阳江市中西医结合医院做工作，阳江市中西医结合医院向原审法院申请做医疗事故技术鉴定，并同意预交鉴定费，缪祖淦亦同意做医疗事故技术鉴定。原审法院再次委托阳江市医学会做医疗事故技术鉴定，阳江市医学会受理了原审法院的申请，并同时终�了原审法院缪祖淦原申请的医案医疗事故技术鉴定。鉴定过程中，阳江市医学会发函要求原审法院要医方提供患者缪祖淦在中西医结合医院住院期间X光原片3张（X线号：65790）作为鉴定的材料，阳江市中西医结合医院明确表示由其保管的3张X光原片已找不到，不能提供。2012年12月5日，阳江市医学会以没有患者左胫腓骨原始X光片资料，难以作医疗事故技术鉴定为由，中止该医案的鉴定程序。2012年12月27日，原审法院以卫生部作出的《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》（卫政法发[2005]28号）的文件为依据，该文件的主要内容为：“一、医疗机构违反《医疗事故处理条例》的有关规定，不如实提供相关材料或不配合相关调查，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担医疗事故责任。患者向卫生行政部门提出判定医疗事故等级及责任�度请求的，卫生行政部门可能委托医学会按照《医疗事故分级标准（试行）》，对患者人身损害的后果进行等级判定，若二级、三级医疗事故无法判定等级的，按同级甲等定。责任程度按照完全责任判定。”，发函给阳江市卫生局，要求阳江市卫生局按照卫政法发[2005]28号文的精神，委托阳江市医学会对患者人身损害后果进行等级及责任程度判定。2013年1月28日，阳江市卫生局发函给阳江市医学会，2013年3月5日，阳江市医学会受理阳江市卫生局的委托，2013年7月18日，阳江市医学会作出如下结论性意见：“医方的医疗行为存在过错，造成患方左膝关节功能轻微障碍。根据《医疗事故分级标准（试行）》第三、（五）条，定为三级戊等医疗事故。医方不能提供患者在中西医结合医院住院期间X光原片3张，致使医疗事故技术鉴定不能进行。根据《卫生部关于医疗机构不配合医疗事故技术鉴定所应承担的责任的批复》（卫政法发[2005]28号）文，医疗机构责任程度按照完全责任判定。故本医案医方负完全责任。”双方对该结论性意见均有异议，阳江市中西医结合医院向原审法院申请鉴定专家出庭作证。原审法院依法通知鉴定专家出庭作证。庭审中，当鉴定专家被问及患者对于造成现在后果是否负有责任时，鉴定专家作如下答复：“判定医疗事故等级是根据原告的功能情况作出的。患者的功能锻炼对其康复有一定的影响，这要医方与患者双方的互动，如果医方医嘱患者要加强功能锻炼，而患者没有进行功能锻炼，患者要承担一定的责任。患者也要与医生密切配合，经常去医院告知康复情况，由医生指导进行功能锻炼。”另外，根据《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第十七条第二款“医疗事故一�乙等至三级戊等分别对应伤残等级一至十级。医疗事故四级参照伤残等级十级处理。”的规定，本案三级戊等医疗事故对应的伤残等级是十级(10%)。
阳江市江城区人民法院一审认为：本医疗事故发生在2007年，即侵权法实施之前，应优先按医疗事故处理。因阳江市中西医结合医院的医疗行为已经鉴定构成医疗事故，该医疗损害赔偿纠纷应属于医疗事故损害赔偿纠纷，故本案应定性为医疗事故损害赔偿纠纷。阳江市医学会受阳江市卫生局委托作出的医疗损害后果等级判定意见书，鉴定结论客观公正，予以采信。根据缪祖淦的自认，其于2008年11月10日前，即在阳江市中医医院做内固定交锁髓内钉取出术前，产生的费用是交通事故所导致，已按交通事故起诉，肇事者已赔偿。那么，2008年11月10日后产生的费用，按照缪祖淦提供的证据及根据《医疗事故处理条例�规定的医疗事故赔偿项目，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，费用如下：1、医疗费，2011年11月10日至11月15日在阳江市中医医院进行内固定交锁髓内钉取出术手术所花费的医疗费3775.84元，术后的门诊费640.78元（26元+101元+95.23元+52.2元+100.4元+125.2元+128.75元+12元），共4416.62元；2、误工费，2008年11月10日至11月15日在阳江市中医医院住院5天，医嘱出院后全休两个月，共65天。根据《医疗事故条例》第五十条“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：（二）误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的收入计算，对收入高于医疗事故发生地上一年度职工年平均工资3倍以上的，按照3倍计算；无固定收入的，按照医疗事故发生地上一年度职工平平均工资工算。……”的规定，缪祖淦未能提供证据证实其工资收入情况，但请求按38565元/年计算误工费，该请求低于2012年全省国有单位在岗职工年平均工资56401元，予以支持。总的误工费为6867.73元（38565元/365天×65天）；3、陪护费，根据《医疗事故条例》第五十条“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：……（四）陪护费：患者住院期间需专人陪护的，按照医疗事故发生地上一年度职工年平均工资计算。……”的规定，缪祖淦请求每天110元低于2012年职工年平均工资，予以认可，缪祖淦住院时间5天，陪护费为550元（110元/天×5天）；4、住院伙食补助费，根据《医疗事故条例》第五十条“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：……（三）住院伙食补助费：按照医疗事故发生地国家机关一般工作人员的出差补助标准计算。……”的规定，缪祖淦住院时间5天，住院伙食补助费为250元（50元/天×5天）；5、交通费，根据《医疗事故条例》第五十条“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：……（九）交通费：按照患者实际必需的交通费用计算，凭据支付。……”的规定，缪祖淦住院治疗和门诊治疗必需交通费用，因缪祖淦是在阳江市内进行治疗，费用不大，酌定交通费用200元；6、残疾生活补助费，根据《医疗事故条例》第五十条“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：……（五）残疾生活补助费：根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算，自定残之月起最长赔偿30年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年……”的规定，缪祖淦经评定相当于十级伤残，现年34岁，应赔偿缪祖淦30年，2012年居民年平均生活费为22396.35元，残疾生活补助费为67189.05元（22396.35元/年×30年×10%）；7、精神损害抚慰金，根据《医疗事故条例》第五十条“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：……（十一）精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年……”的规定，2012年居民年平均生活费为22396.35元，以一级伤残按三年共67189.05元（22396.35元/年×3年）计，则十级伤残精神损害抚慰金为6718.91元（67189.05元×10%）。因此，缪祖淦请求精神损害抚慰金10000元过高，予以调整为6718.91元；8、对于缪祖淦请求的其近亲属参加处理医疗事故的交通费和误工费，根据《医疗事故条例》第五十一条第一款“参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本条例第五十条的有关规定计算，计算费用不超过2人。”的规定，因缪祖淦是在阳江本地进行第二次手术和门诊，且缪祖淦的伤情较轻，不需其家属花较大的精力照顾，故缪祖淦请求该项交通费、误工费6000元，显属过高，应予调整，酌情支持缪祖淦近亲属处理医疗事故的交通费和误工费500元。对于缪祖淦请求的被扶养人生活费，根据《医疗事故条例》第五十条“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：……（八）被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。……”的规定，关于被扶养人范围如何确定的问题，根据有关法律和损害赔偿法原理，只有受害人在遭受人身损害时依法应承担扶养义务的人，才可以被列入被扶养人范围，至于后来才需要受害人扶养的人，不在此限。具体到本案，缪祖淦遭受人身损害的时间是发生医疗事故的时间，即是缪祖淦在阳江市中西医结合医院处做手术的时间（2007年2月5日），在2007年2月5日，缪祖淦的父亲缪耀钦未满60周，缪祖淦的母亲谢某娟未满55岁，缪祖淦的儿子缪某峰未出生，故缪耀钦、谢某娟、缪某峰未被列入被扶养人范围，因此，缪祖淦请求阳江市中西医结合医院赔偿缪耀钦、谢某娟、缪某峰的被扶养人生活费，不予支持。对于缪祖淦请求的营养费及复印病历资料费，因医疗事故处理条例没有规定该两项赔偿项目，故不予支持。以上1-5项损失共12284.35元（4416.62元+6867.73元+550元+250元+200元），由于缪祖淦在交通事故及医疗事故发生后住院及门诊产生的医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、交通费均与交通事故及医疗事故有关，但区分不出原因力大小，故酌情按各占一半计算，阳江市中西医结合医院应赔偿6142.17元（12284.35元÷2）；上述6-8项损失共74407.96元（67189.05元+6718.91元+500元），该损失完全是由于医疗事故造成的，阳江市中西医结合医院应对该款负完全的赔偿责任。因此，阳江市中西医结合医院共应赔偿80550.13元（6142.17元+74407.96元）给缪祖淦。对缪祖淦请求阳江市中西医结合医院赔偿的款项超过核定的部分，理据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《医疗事故处理条例》第五十条、第五十一条之规定，作出判决：一、阳江市中西医结合医院赔偿医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、交通费共6142.17元给缪祖淦收领，该款限自判决发生法律效力之日起十日内赔偿完毕；二、阳江市中西医结合医院赔偿残疾生活补助费、精神损害抚慰金、近亲属参加处理医疗事故的交通费和误工费共74407.96元给缪祖淦收领，该�限自判决发生法律效力之日起十日内赔偿完毕；三、驳回缪祖淦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5794.06元，由缪祖淦负担4231.06元，阳江市中西医结合医院负担1563元。鉴定人出庭作证费500元，由阳江市中西医结合医院负担。
上诉人缪祖淦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审计算医疗费错误。1、2007年2月5日，上诉人因车祸被送到被上诉人医院抢救手术医疗，因被上诉人的医疗事故行为造成了二次伤害，导致了上诉人伤情加重，与后面的一系列医疗所造成的经济损失存在直接的因果关系。2007年2月5日起至上诉人医疗终结之日的医疗费用等所有的经济损失，被上诉人都应承担赔偿责任。2、虽然本案上诉人�人身损害是交通事故行为和被上诉人的二次伤害造成的共同后果，但两种侵害行为是分别实施造成不同伤害，属于两种不同的法律关系，两种不同的赔偿方式，应独立区别对待处理，不应相互混同免除一方的责任。3、在交通事故的赔偿中，上诉人与肇事方分担交通事故责任，对于上诉人的损害赔偿，肇事方只按责任比例赔偿损失给上诉人。而被上诉人的医疗事故行为经鉴定，被上诉人负完全责任，所以被上诉人应对上诉人的损害承担全部责任。上诉人诉请交通肇事侵害方赔偿的款项是其依法应该赔偿的，并不包含或等同于被上诉人应赔偿的责任，不能因而免除其赔偿责任。二、原审只计算上诉人2008年11月10日至11月15日期间及医嘱休息的期间共65天的误工费错误，被上诉人应赔偿上诉人全部误工期间的误工费，上诉人自从2007年2月5日在被上诉人医院手术医疗后，到2008年11月15日最后一次治疗都无法工作，该次治疗后按医嘱还要全休两个月。三、原审不支持上诉人原审诉请的亲属参加处理医疗事故的交通费和误工费，调低为500元，明显偏帮被上诉人，显失公平公正。上诉人自2008年11月间在市中医院做取出内固定物手术后，知道被上诉人手术存在严重错误，才开始维权讨说法。在五年多的维权中，跑医院、卫生局、医学会和法院，弄得精疲力竭。四、《医疗事故条例》第五十条只规定了对被扶养人的扶养期限，并没有规定什么年龄才属被扶养人的情形，《最高人民法院关于审理人参损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》也没有规定，原审适用该法律规定并自己延伸扩大该规定释义范围，显然适用法律错误。本案讼争的被扶养人的定点理应从上诉人定残之日（即确定构成医疗事故伤残之日）确定，并不是从2007年2月5日手术时确定�即使是伤势确诊之日即2008年11月15日起算，上述讼争的被扶养人的扶养费也应支持。参照《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》劳社厅函[2001]125号：“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”的规定，上诉人的母亲谢某娟根本不属于企业职工的女干部，按照该规定50岁已经丧失劳动资格，应属被扶养人。上诉人诉请的被扶养人生活费是有事实依据的，理应支持。五、原审将医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、交通费按一半计算，完全偏帮被上诉人。综上，请求二审改判被上诉人赔偿医疗费4567.02元、误工费35031.05元、亲属参加处理医疗事故的交通费和误工费5000元，扶养费171600元，合共216198.10元。
被上诉人阳江市中西医结合医�答辩称：一、在原审进行的医疗事故鉴定，上诉人也是承认该医疗事故鉴定结果，该鉴定结论为三级戊等医疗事故，由于当时院方在保存X光片管理上有漏洞，所以无法提供该X光片，实际上是上诉人通过私人关系把X光片拿走，根据卫生部的规定，因为院方不能提供X光片，所以认定院方承担全部责任。二、原审医疗事故鉴定后再开庭，医学会曾经委派进行鉴定的专家到场，也确认上诉人2007年2月在中西医结合医院外科做了手术，但是手术后不能到院方定期复查，所造成膝关节疼痛与其手术后门诊复查指导不规范有关系。三、根据上诉人提供的手术后在外医院的门诊记录，仅仅是显示到2009年4月份，从其门诊记录看，门诊复查很不规范。原审判决公平公正，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
本院二审认为：本案是医疗损害责任纠纷，双方对医方存在医疗过错、医方负完全责任没有异议，争议的是损害赔偿数额的认定问题。主要存在以下四个方面：一、误工费应如何计算；二、近亲属处理医疗事故的交通费和误工费应如何确定；三、上诉人取钢钉及门诊治疗所产生的医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、交通费等应否由被上诉人全部赔偿；四、被上诉人应否赔偿上诉人父母及子女的被扶养人生活费。对于争议焦点一，上诉人因交通事故于2007年2月5日住院治疗，至2008年11月10日上诉人做钢钉取出术前，所产生的损失已由肇事方按责任比例予以赔偿，故2008年11月10日后产生的误工费用，才纳入本案被上诉人应予赔偿的范围。上诉人2008年11月10日起做钢钉取出术，住院5天，出院后休息2个月，故其误工天数应为65天，原审处理正确。对于争议焦点二，上�人近亲属参与处理医疗事故，其产生的交通费、误工费没有实际的支出票据提供。原审基于其近亲属是在阳江市辖区内协助处理医疗事故，酌情支持500元合理。上诉人主张应赔偿5000元，理据不足，不予采纳。对于争议焦点三，上诉人因交通事故骨折做钢钉固定术，一年后做钢钉取出术是必需的医疗过程，故上诉人做钢钉取出术所产生的费用是因交通事故引起。由于被上诉人在为上诉人做钢钉固定术时存在医疗过错，亦导致上诉人在做钢钉取出术时难度增大，增加了医疗费用和其他各项费用。故上诉人做钢钉取出术及术后门诊所产生的医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、交通费，既包含交通事故造成的损失，又包含医疗事故造成的损失。由于难以具体区分，原审酌情将总损失的一半作为医疗事故造成的损失，由被上诉人负责赔偿，处理并无不妥。对于争议焦点四，根据《医疗事故条例》第五十条“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：……（八）被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。……”的规定，被扶养人生活费的赔偿范围应以上诉人丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限。上诉人丧失劳动能力是因被上诉人的医疗事故引起，故应以发生医疗事故的时间作为时点，当时上诉人父亲未满60周岁，母亲未满55周岁，儿子尚未出生（2013年出生，2007年事故发生时亦未属胎儿），故上诉人的父母和儿子均不属当时上诉人实际扶养且没有劳动能力的人。上诉人请求�上诉人赔偿其父母及儿子的被扶养人生活费，理据不足，不予采纳。综上所述，原审处理正确，上诉人上诉理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4543元，由上诉人缪祖淦负担。本判决为终审判决。
缪祖淦不服本院作出的（2014）阳中法民一终字第64号民事判决，向广东省高级人民法院申请再审。广东省高级人民法院认为，本案是医疗损害责任纠纷。二审判决确定医方负完全责任，但鉴于缪祖淦在本案所产生的医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、交通费均与缪祖淦所发生的交通事故和医疗事故有关，且无法区分和鉴别两个事故给缪祖淦带来的损害所起的原因力，故二审判决酌定两个事故各起50%原因力并无不当。缪祖淦主要二审判决结合医院承担医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费和交通费的50%属适用错误依据不足。关于医疗费和误工费的问题。缪祖淦因交通事故于2007年2月5日住院治疗，至2008年11月10日缪祖淦做钢钉取出术前，所产生的损失已由肇事方按责任比例予以赔偿，缪祖淦在一审期间亦自认在2008年11月10日之前产生的费用是交通事故所致，故2008年11月10日后产生的误工费用才由中西医结合医院赔偿。缪祖淦2008年11月10日起做钢钉取出术，住院5天，出院后休息2个月，二审判决确定缪祖淦的误工天数为65天并无不当。缪祖淦主张二审判决对误工费的时间认定有误缺乏依据。同理，缪祖淦主张中西医结合医院承担其2008年11月8日的检查费101元理据不足。另外，缪祖淦于2010年7月7日提起一审诉讼，缪祖淦所提出的2013年6月7日的检查费128.75元是在本案诉讼期间产生的，不包含在缪祖淦的一审�讼请求范围内，缪祖淦可另行主张。关于被扶养人生活费的问题。根据《医疗事故条例》第五十条“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：……（八）被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年。……”的规定，被扶养人生活费的赔偿范围应以缪祖淦丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限。缪祖淦丧失劳动能力是因中西医结合医院的医疗事故引起，故应以发生医疗事故的时间作为时点，当时缪祖淦的父亲未满60周岁，母亲未满55周岁，儿子尚未出生，故缪祖淦的父母和儿子均不属当时缪祖淦实际扶养且没有劳动�力的人。缪祖淦主张应以发生交通事故做手术的时间点计算其父母的年龄，并以此为由要求中西医结合医院赔偿其父母及儿子的生活费理据不足。此外，缪祖淦主张二审法院剥夺其辩论权利与事实不符，本院不予采信。综上所述，缪祖淦的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，广东省高级人民法院于2015年6月19日作出（2015）粤高法民一申字第171号民事裁定，驳回缪祖淦的再审申请。
广东省高级人民法院驳回缪祖淦的再审申请后，缪祖淦向检察机关申请监督。广东省人民检察院于2017年5月9日作出粤检民（行）监[2017]44000000060号民事抗诉书，向广东省高级人民法院提出抗诉。
检察机关认为，终审判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误，理由如下：一、适用《医疗事故处理条例》作为判决依据不当。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》第二条规定“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法实施后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。”本案虽然侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法实施（2010年7月1日）之后，因此本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》作为判决依据，而非适用《医疗事故处理条例》。二、以发生医疗事故的时间作为时点计算被扶养人生活费不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级�按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”；第二十八条第一款规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人均为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”。从上述规定可知，残疾赔偿金的起算点明确是定残之日。但被扶养人生活费没有明确起算点，只是规定根据扶养人丧失劳动能力程度，劳动能力丧失程度是根据损伤后一定时间内受损组织器官功能障碍对受伤人的生活和工作所受影响程度来评定的，对某种医疗损害是否造成残疾以及劳动能力丧失程度的评定，必须对损害经过治疗和一定时间的功能锻炼后，其功能障碍在相当的一定时间内无好转，以损伤所造成的后果进行评定，而不能只按照损伤当时的情况进行评定，且根据体系的解释方法，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，亦应从定残之日起算。本案中，缪祖淦定残时间为2013年7月18日，其父亲1948年3月15日出生，65岁；其母亲1952年10月23日出生，60岁；其儿子2013年5月21日出生；缪祖淦对以上人员在2013年7月18日前均有扶养义务，因此，二审法院认定：“上诉人丧失劳动能力是因被上诉人的医疗事故引起的，故应以发生医疗事故的时间作为时点……故上诉人的父亲和儿子均不属于当时上诉人实际扶养且没有劳动能力的人”是违反逻辑推理的。综上所述，阳江市中级人民法院（2014）阳中法民一终字第64号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明以及适用法律确有错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项，第二百零八条第二款的规定，向广东省高级人民法院提出抗诉，请依法再审。
申诉人缪祖淦申诉称，一、应按照侵权责任法来计算各项费用。二、请求误工费为35031.05元，请求被扶养人生活费为171600元，精神损失费为10000元，营养费为500元，参加事故处理的其他人员误工费为2000元。事实和理由：1、误工费：从2007年2月5日发生车祸被送到阳江市中西医结合医院做手术，由于医院不会做该手术，髓内钉在膝关节平台，露出很长，顶着膝盖导致疼痛，髓内钉远端交锁没有锁上，造成骨头延长愈合，2008年11月10日在阳江市中医医院取出髓内钉，在此前申诉人根本无法活动、工作，导致一直在家休息，2008年2月16日至2008年11月10日在阳江市中医医院做手术的此段时间，和住院期间以及手术后休息两个月的误工损失应当赔偿。2、营养费：出血200毫升要补充营养，术后申诉人一直在出血，医院有手术记录和出院记录可以证实。3、被扶养人生活费：应以医学院在2013年7月18日作出鉴定意见为起算点，根据城镇最低生活标准300元每月，按照相关的年限乘以每个月的最低生活标准，父亲15年，母亲20年，儿子18年。4、参加事故处理的其他人员误工费：一审时要去广州南方医科大学鉴定中心做医疗过错鉴定，车费700元。
被申诉人答辩称，认同一审、二审认定的事实。一、关于被扶养人生活费的计算起点，根据医疗事故处理条例第五十条第八项的规定，从丧失劳动能力前起算，结合到本案，申诉人丧失劳动能力的时间是在2007年2月5日，本案的被扶养人的扶养费计算时间�该时间点起算。二、关于法律适用问题，检察机关认为本案适用侵权责任法是不成立的，本案的侵权行为和损害后果是发生在2007年2月5日，不适用侵权责任法，检察方认为损害后果发生在2010年7月1日之后是没有任何的事实和依据的，即使在本案中对申诉人的伤残鉴定最终作出的时间是在2013年，但该鉴定只是对已经产生的损害后果进行评价，并不是代表该鉴定结论作出的时间是损害后果发生的时间，从申诉人在本案中提出多次的鉴定，其因个人的原因撤诉或者不交费而终止，这证明了如果将鉴定时间作为认定损害后果出现的时间必然是将客观的损害后果处于主观的不确定的因素之中，应不予以采纳，本案根据损害后果的发生时间不应适用侵权责任法，另外，本案双方同意委托医学会进行鉴定，并予以评定为医疗事故，根据规定应当按照医疗事故处理条例进行处理，�以原审适用该条例处理本案是适用法律正确。
本院再审查明，本案原一审、二审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。申诉人和被申诉人在再审过程中均未提供新证据。
本院认为：本案是医疗损害责任纠纷，本案的争议焦点是：一、本案应适用《医疗事故处理条例》还是《中华人民共和国侵权责任法》。二、应以医疗事故发生的时间还是以医疗事故鉴定结论作出的时间作为时点计算被扶养人生活费。
关于本案的法律适用问题。本案的医疗事故发生在2007年2月5日，事故的发生及损害后果均发生在2007年，而侵权责任法从2010年7月1日起施行，即本案医疗事故的发生及损害后果均出现在侵权责任法施行前。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第一条规定：“侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民�纠纷案件，适用侵权法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定”，第二条规定：“侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定”，因此，是否适用侵权责任法，是以侵权行为发生时间和损害后果出现时间作为节点。本案的医疗事故发生在2007年2月5日，当时已出现了损害后果，并在2008年11月10日做钢钉取出手术，即申诉人医疗事故的发生时间和损害后果均出现在侵权责任法施行前。申诉人的定残时间为2013年7月18日，鉴定是对已经产生的损害后果进行评价，鉴定结论作出的时间并不是侵权行为发生的时间，医疗事故发生的时间才是侵权行为发生的时间。故本案二审判决适用《医疗事故处理条例》并无不当，申诉人缪祖淦认为应适用侵权责任法理据不足�
关于被扶养人生活费计算的时间点问题。医疗事故发生的时间才是侵权行为发生的时间，以残疾者丧失劳动能力，确定被扶养人生活费计算的时间点较为客观。根据《医疗事故条例》第五十条“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：……（八）被扶养人生活费：以死者生前或者残疾者丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，按照其户籍所在地或者居所地居民最低生活保障标准计算。对不满16周岁的，扶养到16周岁。对年满16周岁但无劳动能力的，扶养20年；但是，60周岁以上的，不超过15年；70周岁以上的，不超过5年”的规定。被扶养人生活费的赔偿范围应以缪祖淦丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限。缪祖淦丧失劳动能力是因为被申诉人的医疗事故引起的，故应以发生医疗事故的时间（2007年2月5日）作为时间点，当时缪祖淦的�亲未满60周岁，母亲未满55周岁，儿子尚未出生，故缪祖淦的父母和儿子均不属当时缪祖淦实际扶养且没有劳动能力的人，故本案二审判决按照医疗事故发生的时间作为时间点不支持申诉人缪祖淦请求的被扶养人生活费，并无不当。
关于申诉人缪祖淦在再审中提出的误工费、营养费、参与事故处理的其他人员误工费、精神损失费问题。（一）关于误工费。缪祖淦因交通事故于2007年2月5日住院治疗，至2008年11月10日缪祖淦做钢钉取出手术前，所产生的损失已由肇事方按责任比例予以赔偿，缪祖淦在一审期间亦自认在2008年11月10日之前产生的费用是交通事故所致，故2008年11月10日后产生的误工费用才由被申诉人赔偿。缪祖淦在2008年11月10日作钢钉取出手术，住院5天，出院后休息2个月，二审判决确定缪祖淦的误工天数为65天并无不当。（二）关于营养费，因《医�事故处理条例》没有规定该项赔偿项目，一审法院不予支持并无不当。（三）关于参与事故处理的其他人员误工费，由于申诉人没有实际的支出票据提供，原一审基于其近亲属是在阳江市辖区内协助处理医疗事故，酌情支持500元并无不当。（四）关于精神损害抚慰金，根据《广东省高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第十七条第二款“医疗事故一级乙等至三级戊等分别对应伤残等级一至十级。医疗事故四级参照伤残等级十级处理”的规定，本案三级戊等医疗事故对应的伤残等级是十级（10%）。根据《医疗事故条例》第五十条“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：……（十一）精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年”的规定，2012年居民年平均生活费为22396.35元，以一级伤残按三年共67189.05元（22396.35元/年×3年）计，则十级伤残精神损害抚慰金为6718.91元（67189.05×10%）。因此，原一审法院认为精神损害抚慰金10000元过高，调整为6718.91元，并无不当。
综上所述，检察机关的抗诉理由不成立，不予采纳。申诉人缪祖淦的再审请求，理据不足，不予支持。本院二审判决认定事实清楚，法律适用正确，程序合法，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条的规定及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
维持本院（2014）阳中法民一终字第64号民事判决。
本判决为终审判决。
审判长 梁春风
审判员 许 沛
审判员 黄耀聪
二○二○一七年十二月二十日
法官助理王洋子
书记员赵洪慧