北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终9875号
上诉人（原审原告）：王卫杰，男，1988年10月5日出生。
被上诉人（原审被告）：山东聚亿鲜食品有限公司，住所地山东省聊城经济开发区东昌东路与庐山路路口星美城市广场9号楼221室。
法定代表人：姜军，董事长。
上诉人王卫杰与被上诉人山东聚亿鲜食品有限公司（以下简称聚亿鲜公司）网络购物合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2017）京0115民初11612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王卫杰上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持王卫杰一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由聚亿鲜公司承担。事实和理由：一审法院对法律法规理解错误，判决有失公允。王卫杰在聚亿鲜公司淘宝商城经营的聚亿鲜旗舰店购买新鲜乌骨鸡熟食人参乌鸡600克即食乌骨鸡60袋（以下简称涉案食品），一审法院认定涉案食品的人参并非以固态或液态存在涉案食品中，渗透到涉案食品中的人参含量无法确定，该认定系对涉案食品及法律理解错误，导致一审判决不公。涉案食品配料明确标注有鲜人参，而且涉案食品中含有1整根人参。中华人民共和国卫生部2012年第17号《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》规定，人参的食用量为“≤3克/天”，卫生安全指标应当符合我国相关标准要求。孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。一审法院认定涉案食品中没有固态或液态人参，但涉案食品中含有1整根人参。一审法院认定涉案食品是以人参、桂圆、红枣等成分熬炖而成无法确定人参在其中的含量。王卫杰认为，涉案食品添加了人参，无法确定人参在其中的含量更应该按照公告来标注，以达到警示作用。聚亿鲜公司明知销售的涉案食品不符合食品安全标准，涉案食品违反了中华人民共和国卫生部的要求，聚亿鲜公司作为专业的经营者，销售涉案食品时必先了解产品。应当知晓国家相关规定并对销售的涉案食品的合法性进行审查，《中华人民共和国食品安全法》第三十三条规定：“食品生产经营应当符合食品安全标准，并符合下列要求：（十一）法律、法规规定的其他要求。”第三十四条规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十三）其他不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂、食品相关产品。”同时，涉案食品不符合国家食品安全标准，凭肉眼即可辨识，不需要特殊仪器或设备进行检验，因此，聚亿鲜公司作为食品经营者显然未履行法定的审查验明义务，无视国家法律规定，为了赚取巨额利润，对其生产并销售的不符合食品安全标准的食品采取放任的态度，属于明知和故意。一审法院认定应该标注而没有标注的涉案食品属于瑕疵，该认定是错误的。人参（人工种植）属于具有特殊营养价值的原料。过度食用或者不当食用会对消费者身体产生危害。企业不能因为自己的私利而忽略消费者的人身安全。人参（人工种植）作为新食品原料公告属于一个整体，聚亿鲜公司既然知道人参（人工种植）可以作为食品原料生产就更知道应该在标签或说明书中标注不适宜人群和食用限量，但聚亿鲜公司为了私利而选择性不标注，王卫杰认为其具有故意性，更应适用惩罚性赔偿以达到警示作用。
聚亿鲜公司辩称，1.一审法院对涉案食品的理解并未有误。涉案食品为“人参乌鸡”，虽然涉案食品中含有1整根的人参，但是涉案食品外包装标注内容表明：涉案食品开袋即食的是“乌鸡”，而不是“人参”，人参只是在熬炖乌鸡时汤料中的添加物，一审法院对涉案食品的理解并未有误，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.涉案食品外包装及说明书标注的内容是生产者标注的，由此产生的责任不应由聚亿鲜公司承担。聚亿鲜公司只是涉案食品的销售者，即使知道涉案食品中含有人参，且涉案食品包装或说明书应当标注人参含量和不适宜人群，但由此产生的责任应当由生产者承担，而不应由聚亿鲜公司的承担责任，聚亿鲜公司作为销售者不可能也没有义务去具体测量人参实际渗透到乌鸡中的含量并进行标注。王卫杰主张聚亿鲜公司为了私利而选择性不标注，没有事实根据和法律依据。3.聚亿鲜公司已尽审查验明义务，本身没有任何过错。涉案食品的生产者至今仍在正常生产经营，聚亿鲜公司已尽审查验明义务，其所销售的涉案食品符合食品安全标准。涉案食品的生产者为莘县永顺冷冻食品有限公司，该公司为国家中型企业，是省级农业化重点龙头企业，A类生产企业山东省计划单列企业，外经贸先进企业，AAA级信用企业，公司通过IS09001-2008国际质量管理体系认证，并通过IS022000-2006国际食品安全体系认证，生产工艺严格按HACCP程序进行。聚亿鲜公司销售涉案食品前已经查验了生产者的相关证件，该公司证照齐全，涉案食品也有相关的检测报告，是合法的食品。而王卫杰所提出的的问题仅是外包装标注问题，属于违反管理性规范的问题，可以按照有关规定进行纠正，但不属于聚亿鲜公司销售涉案食品时的审查范围，所以聚亿鲜公司本身不存在任何过错，不存在明知和故意。4.王卫杰主张涉案食品中人参含量不符合标准，应当承担举证责任，否则，应当承担不利后果。本案中，涉案食品已经有关部门检验合格，生产销售涉案食品并未违反相关规定，现有证据不能证明涉案食品不符合食品安全标准，其以涉案食品不符合食品安全标准为由，向聚亿鲜公司主张十倍赔偿，缺乏事实根据和法律依据。
王卫杰向一审法院起诉请求：1.判令聚亿鲜公司返还王卫杰购物款2394元；2.判令聚亿鲜公司依据《中华人民共和国食品安全法》给予购物价款十倍赔偿金23940元；3.本案诉讼费由聚亿鲜公司承担。
一审法院认定事实：2017年3月21日，王卫杰在聚亿鲜公司在淘宝商城经营的聚亿鲜旗舰店购买涉案食品，单价39.9元，商品总价2394元，王卫杰实付货款2394元。2017年3月24日订单状态显示交易成功，聚亿鲜公司所发货物显示已签收。2017年3月27日，王卫杰在网上点击确认收货。
涉案食品实物外包装显示人参乌鸡，水城特产，乌鸡又称乌骨鸡，人参乌鸡汤是以乌骨鸡为原料，结合《本草纲目》配以人参，枸杞，桂圆，红枣，香用菌菇等多种名贵中药用砂锅炖熬而成，肉质细嫩醇香，汤鲜味美营养丰富。产品名称为人参乌鸡；配料为鲜乌鸡、鲜人参、枸杞、桂圆、红枣、食用盐、八角、桂皮、白芷、香叶等；执行标准GB/T23586；生产许可证号为×××；保质期240天；生产日期为见封口打码处；食用方法为开袋即食，加热食用味道更佳；生产商为莘县永顺冷冻食品有限公司。
国家卫生计生委食品安全标准与监测评估司《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（2012年第17号）载明：根据《中华人民共和国食品安全法》和《新资源食品管理办法》的规定，现批准人参（人工种植）为新资源食品。人参（人工种植）的生产经营应当符合有关法律、法规、标准规定。附件人参（人工种植）载明：中文名称为人参（人工种植），基本信息为来源5年及5年以下人工种植的人参，食用部位为根及根茎，食用量为小于等于3克/天，其他需要说明的情况为卫生安全指标应当符合我国相关标准要求，孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。
王卫杰提交的（2017）京0115民初6982号民事判决书载明：当事人购买的涉案食品的标签主要内容为韩式参鸡汤，配料为水、童仔鸡、人参原浆（水、人参）等。
聚亿鲜公司提交的山东瑞谱检测技术有限公司检验报告载明：样品名称为人参乌鸡，检验类别为委托检验，生产单位为莘县永顺冷冻食品有限公司，型号规格为600g/袋，送检单位德州久华食品有限公司，商标晨鸣，生产日期或批号为2017.03.01，检验结论为本品按GB/T23586-2009酱卤肉制品GB2726-2005熟肉制品卫生标准检验，所检项目结果见续页。检验项目铅，亚硝酸盐，菌落总数。大肠菌群结果均为合格。
一审庭审中，王卫杰称涉案食品已少了20袋，剩余商品同意退货。聚亿鲜公司陈述同意退货退款。
一审法院认为，王卫杰从聚亿鲜公司购买涉案食品，双方成立事实上的买卖合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。王卫杰主张涉案食品未标注人参食用限量及不适宜人群，属于不符合食品安全标准的食品，对此，一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”涉案食品配料表中标注鲜人参，但根据涉案食品外包装食用方法介绍以及工艺介绍可以得知，涉案食品人参乌鸡并非是在乌鸡中加入人参，而是用乌鸡、桂圆、红枣等成分与乌鸡熬炖而成，涉案食品属于熟食，可开袋即食，由此可以看出人参并非以固态或液态存在于涉案食品中，仅是熬制汤汁中包含人参，因此销售者在销售涉案食品时无法得知其中人参的含量，且渗透到食品中的人参含量无法确定。王卫杰主张涉案食品中添加了人参，应当标注人参含量及不适宜人群，故王卫杰应当提交证据证明涉案食品中含有人参，现聚亿鲜公司销售的涉案食品与王卫杰提交的生效判决中认定的商品情形不一致，生效判决中认定的商品添加的人参为人参原浆，应当按照国家卫生计生委食品安全标准与监测评估司《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（2012年第17号）载明的内容标注食用限量及不适宜人群，但是两种商品添加人参的形态及工艺并不一致，无法推定本案聚亿鲜公司销售的涉案食品应当标注相应信息。故对于王卫杰要求聚亿鲜公司承担货款十倍赔偿责任的诉讼请求，无证据证明，一审法院不予支持。王卫杰与聚亿鲜公司均同意退货退款，一审法院对此不持异议。
据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、山东聚亿鲜食品有限公司于判决生效后十日内退还王卫杰购物款2394元；王卫杰于判决生效后十日内退还山东聚亿鲜食品有限公司人参乌鸡六十袋（如不能返还实物，则应从退还的货款中扣除相应货款）；二、驳回王卫杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国食品安全法（2015年修订）》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”本案中，王卫杰主张聚亿鲜公司销售含有人参的食品，违反《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告》（2012年第17号）的规定，未标注人参的不适宜人群和使用限量，依据上述《中华人民共和国食品安全法（2015年修订）》的规定，聚亿鲜公司应当向王卫杰支付价款十倍的赔偿。根据查明的事实，涉案食品为乌骨鸡，并非人参，王卫杰仅以涉案食品未标注人参的不适宜人群和使用限量为由，主张涉案食品违反食品安全标准，缺乏依据，本院不予支持。
综上所述，王卫杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院处理结果并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费458元，由王卫杰负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
审 判 员 周 岩
审 判 员 张 君
二〇一七年十二月十五日
法官助理 陈 洋
书 记 员 张淨惠