浙江省诸暨市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍诸民初字第2564号
原告：孟挺涛，男，1971年1月11日出生，汉族，浙江省诸暨市人，住诸暨市。
原告：赵小凤，女，1974年8月7日出生，汉族，浙江省诸暨市人，住诸暨市。
两原告共同委托诉讼代理人（特别授权）：项薇，浙江司正律师事务所律师。
被告：宏城控股集团有限公司。住所地：诸暨市暨阳街道东二路**号。
法定代表人：何培岳。
委托诉讼代理人（特别授权）：毛卫东、汤立挺，浙江曦明律师事务所律师。
被告：蒋煜军，男，1980年8月19日出生，汉族，诸暨市人，住诸暨市。
原告孟挺涛、赵小凤与被告宏城控股集团有限公司（以下至判决主文前简称宏城公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2015年7月30日立案，依法适用简易程序，因案情复杂，本案转普通程序并组成合议庭，于2015年12月2日、2016年1月18日两次公开开庭进行审理。本院根据被告宏城公司的申请，依法追加蒋煜军为本案被告参加诉讼，并根据原告申请，对房屋漏水的原因、修复方案、修复费用等委托鉴定。鉴定完毕后于2017年11月6日再次公开开庭进行审理。原告孟挺涛、赵小凤的委托诉讼代理人项薇，被告宏城控股集团有限公司的委托诉讼代理人汤立挺、被告蒋煜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告孟挺涛、赵小凤向本院提出诉讼请求：1.判令被告对原告所有的位于的房屋屋顶漏水进行免费维修；2.原告房屋漏水造成的经济损失由被告进行赔偿（以评估为准，暂计2万元）。审理中，原告明确诉请为：房屋屋顶漏水由两被告负责维修好，室内天棚漏水造成的损失20181元由两被告共同赔偿。事实和理由：2007年11月，原告孟挺涛和被告宏城控股集团有限公司签订了房屋买卖合同，购买了位于诸暨市，二层21、22、23号房屋。自2013年开始，原告的26号房屋屋顶一直漏水非常严重，故向该小区业主委员会及被告多次反映此事，要求被告对原告的漏水屋顶进行修理。2013年11月，被告向原告回复意见认为，屋顶漏水与其无关，应与该幢楼301号业主破坏屋顶防水层有关，故不对原告的漏水进行维修。另查明，原告房屋在质量保修期内。鉴于以上事实，根据原、被告双方买卖合同约定，原告所买房屋在被告保修期内，被告应对原告屋顶漏水无偿进行维修，这是基于合同义务即被告的保修义务。原告补充陈述，被告蒋煜军对涉案房屋漏水也有一定责任，故要求两被告共同承担赔偿及修复责任。
审理中，本院向原告释明，原告起诉要求被告宏城公司按照房屋买卖合同的约定履行保修义务与要求被告蒋煜军基于侵权承担民事责任，应择一主张权利。原告明确基于房屋买卖合同要求被告宏城公司承担维修和赔偿损失的责任。
被告宏城公司答辩称：1.被告交付给原告的房屋2007年3月27日已经通过竣工验收，5月10日已经通过竣工备案，被告交付的房屋是合格的。2.原告的房屋屋顶之所以存在渗漏的情况，是因为被告蒋煜军在原告的屋顶实施了搭建简易棚、钢棚、抬高屋面、砌花坛等屋顶花园施工造成的，与被告无关。3.根据国务院建设工程质量管理条例第40条规定，屋面防水的保修期是五年，即使渗漏的原因无法认定，从被告交付房屋即2007年开始到2013年发生渗漏的情况已经远远超过了五年的保修期。4.根据原、被告签订的买卖合同第十七条第三款规定，如果是非出卖人的原因造成的损害，被告不承担责任，不同意由被告进行维修。综上，请求驳回原告对被告的诉讼请求。
被告蒋煜军答辩称：涉案房子在2007年的时候已经渗漏了，被告买的时候是2008年，装修好是2009年，被告搭建洗衣棚和太阳能是经过物业和房产公司同意的，被告和物业、房产公司签订了协议。屋顶漏水的赔偿责任不应由被告承担，因为被告住进去之前已经发生渗漏了，这个刚才原告庭审中也明确。被告那幢楼本身可能存在质量问题，一楼到地下车库之间的地方渗漏也很严重。
原告孟挺涛、赵小凤对起诉主张向本院提供下列证据，被告质证如下：
1.土地使用权证及房产证各一份，证明涉案房屋的所有权人是原告。两被告质证无异议。
2.房屋买卖合同一份，证明涉案房屋是向被告宏城公司购买的，房屋的质保期为8年。被告宏城公司质证认为，真实性没有异议，但合同对保修期保修责任在第十七条中没有约定，根据国务院相关条例，保险期应为五年。被告蒋煜军质证无异议。
3.送达书、回复书各一份，证明原告在2013年11月已经向业主委员会和被告宏城控股集团有限公司反映过漏水的事情，最后他们给了原告相应的处理意见和答复。被告宏城公司质证认为，真实性没有异议，在回复书中被告宏城公司已经告知原告，导致其屋面漏水的原因是因为301号业主即被告蒋煜军在原告的屋面上修建花坛，搭建违章建筑，被告了解该情况后也与蒋煜军进行了交涉，其将树木和蔬菜进行了清理，但对小屋进行了保留并扩建，原告的漏水和被告无关，是蒋煜军造成的，从该两份书面文件中也可以看到被告是从2013年11月份才知道原告屋面漏水的情况。被告蒋煜军质证认为，原来在屋顶确实搭建过花坛，但2008年5月份已经拆除，只保留了洗衣房和太阳能房，当时房产公司还补贴了12000元钱。被告认为2008年5月3日之前涉案房屋已经在漏了，原告反映到房产公司，房产公司和被告来说的，被告当时同意把花坛拆除。花坛是2008年初搭建的，到2008年5月份房产公司来施工、拆除花坛的。
4.照片5张，证明原告屋内的漏水点、漏水情况。被告宏城公司质证认为，对照片的真实性没有异议，但漏水的原因并非被告造成。被告蒋煜军质证无异议。
被告宏城公司对其辩述向本院提供下列证据，原告与被告蒋煜军质证如下：
5.原告与被告签订的房屋买卖合同以及两被告签订的房屋买卖合同，证明双方买卖房屋的事实，原告的屋顶就是被告蒋煜军所属房屋的露台。原告质证认为，真实性没有异议，但这个露台并不是被告蒋煜军的露台，而是公共部位。被告蒋煜军质证无异议。
6.竣工验收备案表一份，证明被告开发的大唐花园小区竣工验收时间是2007年4月20日，备案时间是2007年5月10日，证明被告交付给原告和蒋煜军的房屋质量是合格的。原告质证认为，对证据真实性没有异议，对证明目的有异议，竣工验收备案只是开发商或设计单位和相应的行政管理部门对建筑物施工是否符合法律法规规定条件的一个文件，并不能证明房屋没有质量问题，或者说漏水不是由于质量问题引起，对证明目的、关联性均不认可。被告蒋煜军同意原告的质证意见。
7.照片四份（复印件），证明被告蒋煜军在原告的屋面上搭建小屋等违章建筑的事实。原告质证认为，被告提供的是复印件，真实性无法确认，但原告现场踏看，搭建小屋是事实，但照片中无法反映有种植花木、蔬菜的事实。被告蒋煜军无异议。
8.回复书一份，证明被告蒋煜军在原告屋顶搭建违章建筑才导致原告屋面漏水。原告质证认为，对其真实性无异议，对内容不认可，这仅仅是被告单方面的意思表示。被告蒋煜军质证认为，回复书是被告宏城公司单方面作出的，该漏水是被告原因造成，没有任何证据证明。被告屋面的地砖在2008年5月份就拆除了，回复书是2013年回复原告的。
被告蒋煜军对其辩述向本院提供其和被告宏城公司拆除花坛、地砖的协议书一份，证明被告在露台上保留洗衣房和太阳能机座都是被告宏城公司同意搭建的，被告在花坛、地砖拆除时，宏城公司还补偿了被告12000元，被告宏城公司说是违章建筑，但这是房产公司同意搭建的。原告质证认为，原件由法庭核实，如果原件在，原告对证据真实性没有异议，但从协议书内容反映，被告宏城公司越权作出了不应当由其与被告蒋煜军协商的内容，露台是业主的公共部位，开发商已把房子卖给了业主，根本没有权利同意个别业主在露台上搭建相应的建筑来使用。被告宏城公司质证认为，对证据真实性没有异议，但该协议书不能达到蒋煜军的证明目的，被告宏城公司没有同意其搭建花坛或其他临时用房。
本院庭审中出示根据原告的申请，委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司鉴定作出的鉴定报告和委托绍兴市鼎正建设工程咨询有限公司作出的工程造价咨询报告书。原告质证认为，对两份鉴定报告的真实性没有异议，浙江省建筑科学设计研究院的结论明确漏水原因是防水层失效，原告的房屋没有过保修期，明显是质量问题。被告蒋煜军在屋面搭建小屋，可能造成防水层失效，被告蒋煜军也应承担一定责任，对第二份报告没有异议。被告宏城公司质证认为，真实性没有异议，两份报告可以证实蒋煜军在原告的屋面上实施了铺设地砖、搭建小屋，做屋顶花园等工程，现场踏勘和照片都可以反映，结合法院委托鉴定屋面漏水原因的要求，即防水层失效是认为破坏还是质量问题，如果两者兼有，应明确参与度，鉴定结论是明确的，后期搭建小屋及屋顶花园的施工可能造成防水层失效，可以看出原告的屋面漏水是被告蒋煜军屋顶花园施工造成的，如果是房屋质量问题，鉴定结论中还应明确参与度，正是完全由于蒋煜军引起，直接确定是因为施工的原因。被告蒋煜军质证认为，对两份鉴定报告没有异议，报告书中没有明确屋面漏水是两被告哪一方原因，也没有说漏水点在哪里，漏水的地方可能不是被告搭建洗衣房的地方，可能是另外地方产生的，在拆除被告的违章建筑后被告宏城公司重新做了防水层，所以被告认为这个地方不会再次发生漏水，漏水也有可能是再次做的防水层老化引起的。
上述证据经庭审出示并质证，均已收集在卷，本院分析认证如下：对原告孟挺涛、赵小凤提供的土地使用权证、房产证和房屋买卖合同，被告宏城公司、蒋煜军质证均无异议，本院确认其证明效力。对原告提供的送达书、回复书、照片，两被告对其真实性无异议，本院对其真实性也予确认。对被告宏城公司提供的房屋买卖合同、竣工验收备案表、照片、回复书，原告与被告蒋煜军对其真实性无异议，本院对其真实性也予确认。对本院委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司、绍兴市鼎正建筑工程咨询有限公司作出的鉴定报告、工程造价咨询报告书，当事人对两份鉴定报告均无异议，上述鉴定报告系专业鉴定机构依法作出，本院均确认其证明效力。
根据上述证据的分析认定，结合原、被告庭审中的陈述，本院认定下列事实：
原告孟挺涛、赵小凤系夫妻。2007年11月19日，原告孟挺涛向被告宏城公司购买大唐镇雍平路大唐花苑11幢一层26、27，二层21、22、23号房。2007年3月1日，被告蒋煜军向被告宏城公司购买大唐花苑11幢301号房。原告孟挺涛、被告蒋煜军与被告宏城公司订立的商品房买卖合同关于保修责任均约定：买受人购买的商品房为商品住宅的，《住宅质量保证书》作为合同的附件。出卖人自商品住宅交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任。买受人购买的商品房为非商品住宅的，双方应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。附件四：合同补充协议约定：买受人在装饰、装修时不得损坏房屋结构和外墙立面等，严禁违规、违章装修、装饰，并严禁超过设计载荷在屋顶花园砌筑固定花坛堆积泥土或在沿沟雨蓬等部位种植花木和摆放物品，否则由买受人承担由此造成的一切经济和法律责任。商品房保修期限内如万一发生质量缺陷，如粉刷层空鼓、起壳、楼地面起沙，屋面、卫生间等有防水要求的部位的渗漏水现象等；或发生建筑质量通病，如楼面（砼）伸缩缝、梁柱砖砌墙体之间的伸缩缝及沉降引起的变形缝等等，则由出卖人负责维修，维修费用由出卖人承担。其他部位的保修期限和办法均按国家有关规定执行。
原告孟挺涛购买的房屋屋顶系平台，被告蒋煜军购买的301号房有门通往该屋顶平台。2008年初，被告蒋煜军在该屋顶平台用黄砖砌花坛，并在花坛内堆放泥土准备种植花木，并建造了太阳能基座和洗衣房。同年，因屋顶发生漏水，原告孟挺涛、赵小凤向被告宏城公司反映情况，被告宏城公司（甲方）与被告蒋煜军（乙方）协商，于2008年5月3日订立协议书：乙方于2007年8月在大唐花苑11号＃楼A0-N轴/20-28轴的二层露台上铺贴地砖，构筑固定花坛等等，改变了该露台竣工时的原状，并对二楼等业主造成了一定的影响。经双方多次协商，一致达成协议：一、乙方同意拆除二层露台的地砖、花坛等装饰构筑物，并恢复到该露台竣工验收时的原样（要求在不影响其他业主利益的前提下保留太阳能基座和洗衣房），具体施工由甲方实施（乙方提供施工通行义务及其他配合工作）。甲方从体谅业主、和谐友好的角度出发，同意一次性补助乙方原露台装饰及构筑物等工本费12000元。二、乙方承诺：今后乙方不得影响和损害相邻或其他业主的利益。协议签订后，被告宏城公司对花坛等进行清理，保留了被告蒋煜军建造的洗衣房（阳光房）和太阳能基座，并支付给被告蒋煜军补偿款12000元。之后，继续发生屋顶漏水，原告孟挺涛于2013年10月向诸暨市大唐花苑小区业主委员会、被告宏城公司书面反映26号顶楼屋面漏水情况，要求维修。2013年11月5日，被告宏城公司回复原告，造成屋面漏水的主要原因是11幢1单元301号业主违反房屋买卖合同约定，不仅在屋顶花园种植树木与蔬菜，还非法搭建小屋。本着为业主服务的思想给予维修，在多次交涉下，11幢1单元301号业主把树木与蔬菜等清理了，但依然保留原有小屋并继续扩建，现已搭建三间小屋，在种植树木与蔬菜、搭建小屋过程中，严重破坏了顶楼屋面防水层，损害了屋顶建筑结构，从而造成渗漏。根据房屋买卖合同条款及屋面实际情况，修复责任应由11幢1单元301号业主承担。
因原、被告未能协商解决纠纷，原告遂于2015年7月30日诉讼来院。
经原告申请，本院委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司对大唐花苑11幢1层26号房屋的屋顶漏水原因（是屋顶平台防水层质量问题还是防水层被人为破坏原因，并明确各因素在损害后果中的参与度）进行鉴定；针对屋顶漏水出具修复方案。鉴定机构接受委托后于2017年6月14日派工程技术人员对现场进行检测，于2017年7月7日作出鉴定报告，认为：检测日发现屋面尚有三处更改的情况，即分别在D-
H轴间搭设的钢棚，地面铺设地砖，G-H轴间搭设的简易房，K-L轴间局部屋面被抬高，目前H-
L轴部分屋面后期铺设了卷材防水层（局部老化和破损），根据现场查勘情况，屋面板底（吊顶）存在四处较为明显的渗漏水后的痕迹。鉴定结论：根据设计图纸，该屋面主要通过2原991防水涂膜胶和40厚细石刚性防水层防水，屋面产生的渗漏水是由于以上防水层失效引起；后期屋面搭设小屋及做屋顶花园等施工，可能造成以上防水层的失效。修复方案：将涉案房屋屋面清除至煤渣混凝土找坡层（该层保留）；将煤渣混凝土找坡层以上部分按原设计要求进行重新施工。
2017年7月，本院委托绍兴市鼎正建设工程咨询有限公司根据前述鉴定报告确定的修复方案，对大唐花苑11幢一层26号房屋屋顶漏水的修复费用以及11幢一层26号房屋内楼道、厨房两处漏水天花板损坏的修复方案及修复费用进行鉴定。绍兴市鼎正建设工程咨询有限公司鉴定认为，根据浙江省建筑科学设计研究院有限公司作出的（2017）诸法委鉴字第100号司法委托鉴定报告中的修复方案，屋面漏水维修费用为52397元。如天棚内龙骨及板材均腐坏则按以下方案维修：将损坏部位灯具、天棚整体拆除，后采用新材料重新制作天棚复原，涉及造价20181元；如天棚内龙骨及板材未腐坏则按以下方案维修：对现有石膏板霉洞修补后，对该房间天棚的涂料整体铲除后重新涂刷乳胶漆，涉及造价5471元。
本院认为，原告孟挺涛与被告宏城公司订立商品房买卖合同，双方当事人意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应当认定有效。双方当事人均应当按照合同约定履行自己的义务。合同约定，买受人购买的商品房为非商品住宅的，双方应当以合同附件的形式详细约定保修范围、保修期限和保修责任等内容。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任。合同附件四约定：商品房保修期限内如万一发生质量缺陷，屋面、卫生间等有防水要求的部分渗漏水现象等，则由出卖人负责修理，维修费由出卖人承担。同时约定商品房质量保修期应当符合《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第二十九条即屋面防水工程的防渗漏保修期不低于八年的规定。本案原、被告于2007年11月19日订立商品房买卖合同，2008年起至2013年期间发生屋顶漏水，属合同约定的保修期内，被告宏城公司应当履行保修义务。合同法规定，采用格式条款订立合同，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采用合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。本案双方当事人订立的商品房买卖合同系被告宏城公司提供，其在该保修责任条款中约定非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，显然系免除其责任，排除了原告方在合同相对人与第三方侵权人中选择由谁来承担责任的权利，依法应当采用合理的方式提请买受人注意并对该条款予以说明，本案被告宏城公司作为提供格式条款的一方当事人，违反了合同法第三十九条第一款的规定，不履行提示和说明义务，并免除自己的责任，该条款无效。被告宏城公司抗辩认为该条款未免除其责任、限制对方权利，不符合案件事实。即使如被告宏城公司主张该条款有效，从条款内容理解，因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，该条款也仅仅是针对造成损坏是出卖人以外的原因，出卖人可免责，而根据浙江省建筑科学设计研究院有限公司作出的鉴定报告，屋面产生的渗漏水是由于防水层失效引起，后期屋面搭设小屋及做屋顶花园等施工，可能造成以上防水层的失效。鉴定结论并不排除防水层失效属于防水层本身质量的原因，故双方当事人虽在合同中约定因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，被告宏城公司也不能据此免除责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条、第十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，判决如下：
一、被告宏城控股集团有限公司对原告孟挺涛、赵小凤坐落于大唐花苑11幢1层26号房屋屋顶按照浙江省建筑科学设计研究院有限公司确定的修复方案对防水层进行修复，限判决生效之日起三十日内履行完毕。
二、被告宏城控股集团有限公司赔偿原告孟挺涛、赵小凤坐落于大唐花苑11幢1层26号房屋内天棚维修造成的损失5471元，限判决生效之日起十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
案件受理费300元，鉴定费47800元，合计48100元，由原告孟挺涛、赵小凤负担11100元，被告宏城控股集团有限公司负担37000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 郦武亮
人民陪审员 周苗来
人民陪审员 斯梦洁
二〇一七年十一月十三日
书 记 员 杨方玲