安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖01刑终386号
原公诉机关安徽省庐江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐自虎，绰号小丫，男，汉族，1986年11月10日出生于安徽省庐江县，初中文化，农民，户籍地安徽省庐江县。因犯故意伤害罪于2007年2月5日被庐江县人民法院判处有期徒刑一年。因犯故意伤害罪于2012年3月15日被庐江县人民法院判处有期徒刑六个月，2012年9月15日刑满释放。现因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月13日被庐江县公安局刑事拘留，2017年5月2日被该局监视居住，2017年7月6日被庐江县人民检察院监视居住，2018年3月16日经安徽省庐江县人法院决定逮捕，同年3月23日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。
上诉人（原审被告人）朱明，男，汉族，1988年11月28日出生于安徽省庐江县，初中文化，农民，户籍地安徽省庐江县，住所地安徽省庐江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月18日被庐江县公安局刑事拘留，2017年6月6日被该局取保候审，2017年7月6日被庐江县人民检察院取保候审,2018年4月13日经安徽省庐江县人民法院决定逮捕，同日由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。
辩护人丁宏武，安徽文得律师事务所律师。
原审被告人卢斌，绰号神经病，男，汉族，1983年12月18日出生于安徽省庐江县，初中文化，无业，户籍地安徽省庐江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年3月24日被庐江县公安局刑事拘留，2017年4月19日被该局取保候审，2017年7月6日被庐江县人民检察院取保候审。
原审被告人张正龙，绰号老窝旦，男，汉族，1988年10月20日出生于安徽省庐江县，初中文化，农民，户籍地安徽省庐江县，住所地安徽省庐江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月6日被庐江县公安局刑事拘留，2016年12月30日被该局取保候审，2017年7月6日被庐江县人民检察院取保候审，2018年4月13日经安徽省庐江县人民法院决定由庐江县公安局执行逮捕。现羁押于庐江县看守所。
原审被告人张冬生，男，汉族，1984年11月18日出生于安徽省庐江县，初中文化，无业，户籍地安徽省庐江县，住所地安徽省庐江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年4月21日被庐江县公安局刑事拘留，2017年5月2日被该局取保候审，2017年7月6日被庐江县人民检察院取保候审。
原审被告人祁林玉，男，汉族，1990年2月6日出生于安徽省庐江县，初中文化，农民，户籍地安徽省庐江县，住所地安徽省庐江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月6日被庐江县公安局刑事拘留，2016年12月22日被该局取保候审，2017年7月6日被庐江县人民检察院取保候审。
原审被告人高原飞，男，汉族，1991年3月6日出生于安徽省庐江县，初中文化，农民，户籍地安徽省庐江县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年12月6日被庐江县公安局刑事拘留，2016年12月22日被该局取保候审，2017年7月6日被庐江县人民检察院取保候审。
安徽省庐江县人民法院审理安徽省庐江县人民检察院指控原审被告人徐自虎、卢斌、朱明、张正龙、张冬生、祁林玉、高原飞犯开设赌场罪一案，于2018年4月13日作出（2018）皖0124刑初45号刑事判决。原审被告人徐自虎、朱明不服，提出上诉。安徽文得律师事务所律师丁宏武受上诉人朱明亲属的委托担任其辩护人。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、2016年11月下旬期间，被告人徐自虎与李瑞（另案处理）共谋在庐江县庐城镇移湖社区石庄村民组一农户家（现已拆迁）组织开设赌场三次，邀集多人以“推牌九”的方式进行赌博，从中抽头渔利。被告人徐自虎负责坐庄参赌，另安排被告人祁林玉负责发牌一场。被告人张正龙受李某2安排“站角”并负责抽头，被告人张冬生受李某2安排驾车接送参赌人员，均获取高额报酬。期间，共抽头渔利30000元，被告人徐自虎获非法所得6000元。
二、2016年11月底至12月初期间，被告人徐自虎、卢斌、朱明与李瑞共谋在庐江县庐城镇申山村长塘村民组3号刘某家中组织开设赌场三次，邀集多人以“推牌九”的方式进行赌博，从中抽头渔利。被告人徐自虎、卢斌、朱明负责坐庄参赌，被告人徐自虎另安排被告人祁林玉负责发牌。被告人张正龙受李某2安排“站角”并负责抽头，被告人张冬生受李某2安排驾车接送参赌人员，均获取高额报酬。期间，共抽头渔利30000元，被告人徐自虎、卢斌、朱明各获得非法所得6000元。
三、2016年12月4日、5日晚间，被告人徐自虎、卢斌、朱明与李某2共谋在庐江县寨山宛新如经营的饭店内组织开设赌场两次，邀集多人以“推牌九”的方式进行赌博，并从中抽头渔利。被告人徐自虎、卢斌、朱明负责坐庄参赌，被告人徐自虎另安排被告人祁林玉负责发牌；被告人朱明另安排被告人高原飞保管抽头款。被告人张正龙受李某2安排“站角”并负责抽头，被告人张冬生受李某2安排驾车接送参赌人员；均获取高额报酬。期间，共抽头渔利60000元。被告人徐自虎、卢斌、朱明各获取非法所得4000元。2016年12月5日晚，该赌场被公安机关查获。
被告人徐自虎、卢斌、朱明开设赌场期间，被告人张正龙、张冬生、祁林玉、高原飞各获取非法所得3000元、2400元、2000元、300元。
被告人徐自虎曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内又犯本罪。
被告人徐自虎、卢斌协助司法机关抓捕同案犯，具有立功表现。
被告人朱明、张冬生犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行；被告人徐自虎、卢斌、张正龙、祁林玉、高原飞归案后如实供述自己的罪行。
案发后，被告人徐自虎、卢斌、朱明、张正龙、张冬生、祁林玉、高原飞分别向庐江县公安局退款30000元、30000元、17000元、20000元、3000元、5000元、3000元（该款均未随案移送庐江县人民法院）。
原判认定上述事实的证据有：被告人徐自虎、卢斌、朱明、张正龙、张冬生、祁林玉、高原飞在开庭审理过程中无异议，并有辨认笔录及照片，受案登记表、人口信息、查询证明、刑事判决书、到案经过、安徽省非税收收入一般缴款书、社区影响评估意见书等书证，证人李某2、陈某、管某、袁某、张某1、马某1、叶某、杨某、张某2、凌某、马某2、张某3、张某4、黄某、李某1、卢某、汪某、宛某等人的证言，被告人徐自虎、卢斌、朱明、张正龙、张冬生、祁林玉、高原飞的供述与辩解等。
原审法院认为：被告人徐自虎、卢斌、朱明以营利为目的，开设赌场，其中，被告人徐自虎从中抽头渔利120000元，获取非法所得16000元；被告人卢斌、朱明从中抽头渔利90000元，均分别获取非法所得10000元；被告人张正龙、张冬生、祁林玉、高原飞明知他人开设赌场，仍为其提供帮助，分别获取非法所得3000元、2400元、2000元、300元，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，并属情节严重。被告人徐自虎、卢斌、朱明在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当分别按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚；被告人张正龙、张冬生、祁林玉、高原飞在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人徐自虎曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内又犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人徐自虎、卢斌协助司法机关抓捕同案犯，经查证属实，具有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人朱明、张冬生犯罪后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人徐自虎、卢斌、张正龙、祁林玉、高原飞归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对被告人徐自虎，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定；对被告人卢斌，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定；对被告人朱明，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定；对被告人张正龙，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定；对被告人张冬生，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定；对被告人祁林玉，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定；对被告人高原飞，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十八条、第四十一条、第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条之规定，判决：一、被告人徐自虎犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币四万元；
二、被告人卢斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；三、被告人朱明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万五千元；四、被告人张正龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人张冬生犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八千元（已缴纳）；六、被告人祁林玉犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）；七、被告人高原飞犯开设赌场罪，判处管制一年，并处罚金人民币三千元（已缴纳）；八、对被告人徐自虎、卢斌、朱明、张正龙、张冬生、祁林玉、高原飞分别获取的违法所得人民币一万六千元、一万元、一万元、三千元、二千四百元、二千元、三百元予以追缴，上缴国库，由扣押单位庐江县公安局负责处理。
原审被告人徐自虎上诉认为：1、其行为不构成开设赌场罪的情节严重；2、原判认定其抽头渔利数额和非法所得的数额证据不足；3、原判量刑过重。
原审被告人朱明上诉认为其具有自首等从轻、减轻情节，且符合缓刑的适用条件，希望二审法院对其适用缓刑。其辩护人同意其上诉理由，认为朱明具有自首等情节，希望二审法院对其适用缓刑。
经审理查明：原判认定上诉人徐自虎、朱明，原审被告人卢斌、张正龙、张冬生、祁林玉、高原飞犯开设赌场罪的事实已被一审判决列举的证据证实，所列证据已经一审当庭举证、质证，本院对一审判决认定的事实及相关证据予以确认。
关于上诉人徐自虎认为其开设赌场不属于情节严重的意见。经查，上诉人徐自虎等人的供述、证人证言能够证实上诉人徐自虎伙同他人自2016年11月下旬至12月初，在庐江县多地多次开设赌场邀集他人赌博，并抽头渔利，上诉人徐自虎等人开设的赌场持续时间长，参与人数多，抽头获利数额大，综合以上几方面，可以认定其行为属情节严重。因此，该意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人徐自虎认为认定其抽头渔利数额和非法所得的数额证据不足的意见。经查，上诉人徐自虎、朱明，原审被告人李某2、卢斌等人的供述能够证实上诉人徐自虎等人在庐江县多地组织多场赌博，每场抽头渔利一万余元至三万多元不等，根据徐自虎等人组织的场次、抽头的数额，综合认定徐自虎抽头渔利的数额和非法所得的数额，并无不当。因此，该意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人徐自虎、朱明，原审被告人卢斌以营利为目的，开设赌场，其中，上诉人徐自虎从中抽头渔利120000元，获取非法所得16000元；上诉人朱明、原审被告人卢斌从中抽头渔利90000元，均分别获取非法所得10000元；原审被告人张正龙、张冬生、祁林玉、高原飞明知他人开设赌场，仍为其提供帮助，分别获取非法所得3000元、2400元、2000元、300元，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，并属情节严重。上诉人徐自虎、朱明，原审被告人卢斌系主犯，依法应当分别按照其所参与的或者组织的全部犯罪处罚；原审被告人张正龙、张冬生、祁林玉、高原飞系从犯，依法应当减轻处罚。上诉人徐自虎系累犯，依法应当从重处罚。上诉人徐自虎、原审被告人卢斌具有立功表现，依法可以减轻处罚。上诉人朱明、原审被告人张冬生是自首，依法可以减轻处罚。上诉人徐自虎、原审被告人卢斌、张正龙、祁林玉、高原飞归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。关于上诉人朱明及其辩护人认为其符合缓刑适用条件的意见，经查，经庐江县司法局社区评估，上诉人朱明的生活条件和生活状况不适合进行社区矫正，对其宣告缓刑可能对所居住的社区产生重大不良影响，故不符合缓刑的适用条件，该意见不能成立，本院不予采纳。原判结合二上诉人及各原审被告人的犯罪事实及相关量刑情节予以综合量刑，并无不当，自首等情节均予以了考虑，故二上诉人及辩护人认为原判量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杨 林
审判员 汪 蕾
审判员 高晓云
二〇一八年六月二十一日
书记员 王春雨
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项
原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；