浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0110刑初1413号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人张某，男。2007年10月26日，因犯危险物品肇事罪被本院判处有期徒刑一年六个月。2008年8月14日，因非法储存危险物质被杭州市公安局经济技术开发区分局行政拘留十四日。2008年12月4日，因非法储存危险物质被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十五日。2010年8月24日，因非法运输危险物质被杭州市公安局余杭区分局行政拘留五日。2011年2月10日，因非法储存危险物质被杭州市公安局余杭区分局行政拘留七日。2012年12月17日，因非法运输危险物质被杭州市公安局萧山区分局行政拘留十日。2015年2月15日，因非法储存危险物质被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十二日。因本案于2017年1月18日被刑事拘留，同年2月22日被取保候审，2018年5月4日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人赵冬月（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江杰嘉律师事务所律师。
被告人应某，女。2008年2月29日，因非法买卖危险物质被杭州市公安局余杭区分局行政拘留五日。2009年2月5日，因非法储存危险物质被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十五日。2011年9月2日，因非法储存危险物质被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十日。因本案于2017年1月18日被刑事拘留，同年2月22日被取保候审。
辩护人戴洁娜（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江人益律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2017]1074号起诉书指控被告人张某、应某犯非法经营罪，于2017年12月25日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员袁琳出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人赵冬月、被告人应某及其辩护人戴洁娜到庭参加诉讼。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
被告人张某、应某系夫妻，二人在杭州市余杭南苑街道高地社区共同经营“从广百杂货店”。
2017年1月初至同年1月17日上午，被告人张某、应某明知自己的烟花爆竹经营（零售）许可证过期，在未重新申请并获得经营许可的情况下，非法购进各类烟花爆竹销售给汪某、陈某、张某等人，非法经营数额为人民币4.6万余元。
同年1月17日，被告人张某、应某欲再次非法销售烟花爆竹给张某。二人商议后，由被告人张某和司机驾驶厢式货车从广某购入各类烟花爆竹，由被告人应某到杭州市余杭区崇贤街道陆家桥村郁金香KTV东侧停车场与张某见面交易。待张某到达，被告人应某将货车钥匙交给张某让其自行搬运后离开。张某搬运23件烟花爆竹（价值人民币4800元）返回其位于杭州市余杭区崇贤街道崇杭街158号的门店后，又搬运9件（价值人民币2000余元）烟花爆竹到自己号牌为“浙Ａ×××××”的面包车上，此时被民警当场抓获。
据以指控的证据有烟花爆竹（照片）等物证；户籍证明等书证；证人证言；被告人的供述和辩解；价格鉴定结论书；现场笔录、搜查笔录及照片等。
公诉机关认为，被告人张某、应某的行为均已构成非法经营罪，且部分犯罪系犯罪未遂，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条之规定惩处。
被告人张某对公诉机关的指控无异议。
被告人张某的辩护人提出，（1）应根据价格认定结论书认定张某搬到店里的23件烟花爆竹的价值为3459元；（2）张某搬到店里的23件及在车上、尚未搬到店里的9件烟花爆竹均属于尚未完成交易的货物，被告人张某出售该部分货物的行为应认定为犯罪未遂；（3）被告人张某如实供述自己的罪行，自愿认罪；（4）被告人张某的行为的社会危害性不大。综上，请求对被告人张某减轻处罚，并适用缓刑。
被告人应某对公诉机关的指控无异议。
被告人应某的辩护人提出，（1）张某搬到店里的23件及在车上、尚未搬到店里的9件烟花爆竹均属于尚未完成交易的货物，被告人应某出售该部分货物的行为应认定为犯罪未遂；（2）被告人应某如实供述自己的罪行，自愿认罪；（3）被告人应某的行为社会危害性较小。综上，请求对被告人应某从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
被告人张某、应某系夫妻，二人在杭州市余杭区南苑街道高地社区共同经营“从广百杂货店”。
2017年1月，被告人张某、应某明知自己烟花爆竹经营（零售）许可证到期，在未重新申请并获得经营许可的情况下，非法购进各类烟花爆竹，并销售给汪某、陈某、张某等人，非法经营数额为人民币4.6万余元。
被告人张某、应某与张某商定由其二人销售烟花爆竹给张某后，2017年1月17日，被告人张某和司机驾车到安徽省广德市购入各类烟花爆竹并运到杭州市余杭区崇贤街道陆家桥村郁金香KTV东侧停车场，后被告人应某将车钥匙交给张某，让张某自行搬运。张某搬运23件烟花爆竹（价值人民币4800元）到其位于杭州市余杭区崇贤街道崇杭街158号的门店后，又搬运9件（价值人民币2000余元）烟花爆竹到其停在前述停车场的面包车上，后被民警查获，上述32件烟花爆竹（188发亿万富翁四个、188发极品好烟花五个、138发锦上添花十个、138发绝对精彩一个、48发吉庆喜五个、88发年年发财三个、乖乖豹乐园个人燃放类烟花二箱、超级变变变个人燃放类烟花二箱）均被杭州市公安局余杭区分局扣押。
案发后，杭州市公安局余杭区分局从被告人张某处查获人民币114700元，从汪某处查获被告人张某、应某销售的188发亿万富翁十七个，从陈某处查获被告人张某、应某销售的138发锦上添花一个、25发财源广进二个、36发红双喜二个、36发大吉大利一个、36发恭喜发财一个、3000型幸福大地红一件、20型红盛笛音一件、20型喜庆礼炮一个、喜庆礼炮六个、2000型老板大发财一条、1000型富贵红炮一条，并予以扣押。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：证人吕某、张某、汪某、陈某、沈某、曹某、吴某1、吴某2、杨某、宋某、韩某的证言；辨认笔录及照片；搜查证、搜查笔录、现场笔录、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、发还清单及照片、证据制作说明、视频（光盘）；查获假冒伪劣烟花爆竹进仓单；接受证据清单、营业执照、工商登记信息、烟花爆竹经营（零售）许可证、安全资格证书、证明；卡口照片；提货单、销货清单；调取证据通知书、清单、价格认定结论书、价格鉴定标的明细表、测算说明；情况说明；抓获、破案经过；户籍证明、刑事判决书、行政处罚决定书；被告人张某、应某的供述和辩解等。证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人张某的辩护人提出应根据价格认定结论书认定张某搬到店里的23件烟花爆竹的价值为3459元，经查，价格认定结论书中的价格是批发价，不能准确反映被告人张某、应某销售的烟花爆竹的市场价，被告人张某、应某与张某协商一致的价格是涉案烟花爆竹的市场流通价，能够体现涉案烟花爆竹的实际价值，公诉机关据此认定涉案烟花爆竹的价值并无不当，上述辩护意见，本院不予采信。
本院认为，被告人张某、应某结伙未经许可，非法经营烟花爆竹，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某、应某已经着手实施的部分犯罪行为，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人张某、应某的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳，但所提张某搬到店里的23件烟花爆竹属于尚未完成交易的货物，被告人张某、应某出售该部分货物的行为应认定为犯罪未遂的辩护意见，经查，被告人张某、应某事先已与张某就购买烟花爆竹的种类、价格等协商一致，之后被告人张某、应某购入烟花爆竹，并将烟花爆竹运送至交易地点，交由张某自行搬运，且张某将其中23件烟花爆竹搬运至其自己的店铺，被告人张某、应某的购买、运输、销售等非法经营行为已完成，货款是否已经收取不影响犯罪既遂的认定，上述辩护意见，本院均不予采纳。被告人张某、应某的辩护人分别提出被告人张某、应某如实供述自己罪行的辩护意见与被告人张某、应某的供述情况不符，本院均不予采纳。被告人张某、应某的辩护人分别提出被告人张某、应某的行为的社会危害性不大的辩护意见与被告人张某、应某未经许可，非法经营属于易燃易爆物品的烟花爆竹，扰乱市场秩序的事实不符，本院均不予采纳。被告人张某、应某在庭审中自愿认罪，酌情予以从轻处罚，并对被告人应某适用缓刑。被告人张某、应某的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳，但被告人张某的辩护人请求对被告人张某适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月18日起至2019年3月28日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人应某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万五千元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的赃款人民币四万六千元，予以追缴，由杭州市公安局余杭区分局上缴国库。
四、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的非法经营的188发亿万富翁二十一个、188发极品好烟花五个、138发锦上添花十一个、138发绝对精彩一个、48发吉庆喜五个、88发年年发财三个、乖乖豹乐园个人燃放类烟花二箱、超级变变变个人燃放类烟花二箱、25发财源广进二个、36发红双喜二个、36发大吉大利一个、36发恭喜发财一个、3000型幸福大地红一件、20型红盛笛音一件、20型喜庆礼炮一个、喜庆礼炮六个、2000型老板大发财一条、1000型富贵红炮一条，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪 浩
人民陪审员 潘怡静
人民陪审员 王金妹
二○一八年五月七无
书 记 员 夏 菲