江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣02民终533号
上诉人（原审被告）：边铁淼，男，1986年7月1日出生，汉族，住浙江省诸暨市。
委托诉讼代理人：张武通，江西济仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨柏枝，男，1961年3月3日出生，汉族，住江西省乐平市。
被上诉人（原审被告）：应林英，女，1974年8月28日出生，汉族，住江西省乐平市。
原审被告：崔书香，男，1973年11月20日出生，汉族，住江西省乐平市。
上诉人边铁淼因与被上诉人杨柏枝、应林英、原审被告崔书香提供劳动者受害责任纠纷一案，不服乐平市人民法院(2015)乐民一初字第447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人边铁淼上诉请求：1、请求撤销一审判决，发回重审或改判上诉人还应赔偿5000元；2、本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案谁是承包人的事实不清，可能遗漏当事人。根据一审法院查明，应林英将歌厅的装饰装修工程发包给边铁淼、崔书香等人，并签订了《装饰装修施工合同》，那么该施工合同的效力就有待查实，根据中华人民共和国住建部2002年2月26日第110号令《住宅室内装饰装修管理办法》第九条、《最高人民法院法院函复(2004)民一他字第14号》明确装饰装修工程属于建设工程，可知本案《装饰装修施工合同》为无效合同，应林英存在选任不当过错；其次如果本案应林英在签订施工合同时是与有资质的装饰装修公司签订，那么就遗漏了本案的当事人。2、本案中，边铁淼将装饰装修工程的部分劳务承包给王某事实清楚。装饰装修工程属于建设工程范畴，当事人可以将工程的部分劳务发包给有资质的承包人，本案王某虽然没有劳务承包的资质，但不能否认其劳务承包人的地位。而且在实施劳务承包工作中，是由王某根据工作进度安排工作时间和工作进展，劳务工作中所有工具均由王某安排，边铁森仅仅对工作完成后支付劳务承包费。由此可以看出王某才是真正的劳务承包人。3、杨柏枝应该得到赔偿的损失计算不当。误工费计算标准过高，应按照农林牧渔收入标准计算，2015年农林牧渔年收入是每年24906元，故按每天120元计算过高，且医嘱有休息期的参照计算；一审法院认定杨柏枝的损失为：医药费20977.01元、误工费（24906÷12÷3O×103天）7125.88元、营养费（30元/天×13天）390元、护理费（80元/天×13天）1040元、住院伙食补助费（30元/天×13天）390元、伤残赔偿金22278元、精神损失赔偿费3O0O元、交通费300元，共计5550O.89元。其中，因杨柏枝取出内固定实际花医药费672元已经计入医药费，根据鉴定意见其一年后有两块内固定需手术取出，因而后续医药费为一万元，但实际发生的是672元，因而后续治疗费不能支持。对杨柏枝的首次鉴定费12O0元，因杨柏枝所做的鉴定被推翻，该鉴定并未采信，故其支付的鉴定费用应减除。最后，杨柏枝在劳务工作中，没有像其他工友那样尽到谨慎义务，自己不慎摔倒，存在一定的过错，其仅仅承担20％的责任太低，应界定为30％为合理。综上，上诉人边铁森在支付了2O50O元的基础上，再承担赔偿5000元合情合理。4、我是搞设计的，汪日彪、边铁淼、崔书香三人开始是合伙的，从应林英处承包该工程，都没有建筑承包资质。后来崔书香、汪日彪退出来了，我与崔书香签了转包协议，与汪日彪没有签书面的协议，只是口头退出。综上所述，恳请二审法院依法做出公正判决。
被上诉人杨柏枝辩称：王某是否有承建资质我不清楚，但王某是与我们一起做事的，我们总共5个人，都是拿一样的工钱。我只对边铁淼、崔书香、应林英主张权利，其他人我没有接触过，也不要求其他人赔偿，要求二审法院依法公正判决。
被上诉人应林英辩称：装饰装修合同我是跟崔书香签的，不是与边铁淼签的，我和边铁淼不认识，但是边铁淼当时在场。我认为崔书香是有装饰装修工程承包资质，因他是有挂靠公司的，具体公司我不清楚，装修是我的其它合伙人在管，我只是签订了合同。我对崔书香转包给边铁淼是清楚的，后来才知道边铁淼是无承包装饰装修工程资质，本案工程边铁淼是否又转包给他人，我是不清楚的。总之，请求二审法院维持原判。
被上诉人崔书香经合法传换未参加诉讼，也未提交书面答辩及新证据。
杨柏枝向一审法院起诉请求：依法调解或判决边铁淼、应林英、崔书香共同赔偿杨柏枝各项损失合计71693.01元。本案诉讼费由边铁淼、应林英、崔书香共同承担。
一审法院认定事实：2014年7月8日，应林英为甲方、崔书香为乙方签订了一份装饰装修施工合同，约定乐平市仿古步行街15幢14-15店面装饰装修工程由崔书香负责施工，合同上乙方签名的有崔书香、边铁淼、汪日彪。同日崔书香与边铁淼签订一份装修转包合同，约定该装饰装修工程全部转包给边铁淼。2014年7月11日上午，杨柏枝在乐平市仿古步行街15幢14-15店面工地搬运墙砖时不慎摔伤右脚。杨柏枝受伤后被送至乐平市第二人民医院住院治疗13天，花费医疗费20305.01元，出院诊断为右胫腓骨下段螺旋形骨折（粉碎性），出院医嘱：出院后继续卧床休息，1个月内禁止负重行走，3个月后来院复查X线片，视X线片情况选择进一步治疗方式，加强患肢功能锻炼，加强营养，不适随诊。经乐平华正司法鉴定所司法鉴定为伤残八级，后续治疗费10000元。事故发生后，边铁淼垫付医疗费用20500元，边铁淼、应林英、崔书香未履行其他赔偿义务，经调解未能达成协议。故杨柏枝具状诉至本院，引起本案纠纷。
一审审理中，边铁淼对杨柏枝伤残鉴定不服，书面申请重新鉴定，经委托江西求实司法鉴定中心作出赣求司（2015）医鉴字第07108号法医学鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人杨柏枝右下肢损伤评定为十级伤残。双方当事人对此均无异议。边铁淼预交重鉴费1000元，因杨柏枝伤残等级降低，重鉴费1000元应由杨柏枝承担。一审审理中，杨柏枝增加诉请为：拆除内固定费用672元、误工费12000元、重新鉴定交通费240元，以及要求按新标准计算残疾赔偿金。
证人王某出庭作证证实，我是做零工的，平时在街上等人雇请做些零工，主要是帮人家担沙、担砖。边铁淼临时雇人做工，在路边碰到我，当时还有叶某在场。谈好价钱后，就一起到边铁淼指定的场所做工，杨柏枝是叶某叫去的。做工的每人所得报酬是平均分配的。杨柏枝受伤是事实，当时是边铁淼和我们做工的一起送到医院，入院费用20500元是边铁淼垫付的。证人叶某出庭作证证实，我是王某叫去做工的，是边铁淼与王某谈好价钱，担砖是八角钱一块。杨柏枝受伤是事实，当时边铁淼在现场，我没有一起到医院，还在做事。我们做工的人是谁有工夫做就一起叫上，大家平时都互相协作的意思，每人的工钱都是平均分配的。证人钱某出庭作证证实，我与杨柏枝是远房表亲，事发当天正好和杨柏枝在一起，叶某打电话说有担砖的工夫八角钱一块问我做不做，我同意了就和杨柏枝一起去了。因为地砖滑杨柏枝摔倒受伤。每人的工钱都是平均分配的。杨柏枝、边铁淼、应林英、崔书香对证人证言当庭均表示无异议。
一审法院认为，本案争议焦点问题有：一、边铁淼主张与王某承揽关系是否成立，基于该主张其要求追加王某为本案共同被告有无依据。二、杨柏枝损失的认定。三、本案民事责任的承担。针对第一个焦点问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。本案中杨柏枝等人所受边铁淼指定所作的工作是担砖、担沙、清理垃圾等劳务性的一般工作，不符合本条关于承揽合同所规定的工作性质，故边铁淼主张与王某形成承揽关系于法无据。本案中杨柏枝等人受雇于边铁淼为其担砖、担沙、清理垃圾，是一种劳务关系，而非承揽关系。故对边铁淼的主张依法不予采纳，其基于该主张要求追加王某为本案共同被告的请求于法无据。针对第二个焦点问题，杨柏枝各项损失核算如下：1、医疗费20977.01元；2、误工费120元/天×103天（出院天数+医嘱建议休息及复诊期限）=12360元+120元/天×56天（出院之日至定残之日）×10%=672元，合计13032元；3、营养费30元/天×13天＝390元；4、护理费80元/天×13天＝1040元；5、住院伙食补助费30元/天×13天＝390元；6、鉴定费1200元；7、伤残赔偿金11139元×20年×10%=22278元；8、后续治疗费10000元；9、精神损失费4000元；10、交通费400元。以上十项合计73707.01元。杨柏枝增加诉请的标的误工费12000元、拆除内固定医疗费672元及重新鉴定交通费240元，误工费应依法按照赔偿标准及赔偿期限核算，拆除内固定医疗费672元系实际发生费用，应予支持，重新鉴定交通费240元因重鉴结论降低伤残等级，应由杨柏枝自理，故核算损失如上。针对第三个焦点问题，杨柏枝受雇于边铁淼从事担砖、担沙、清理垃圾工作，杨柏枝与边铁淼之间形成了事实上的劳务关系，杨柏枝为提供劳务方，边铁淼为接受劳务方。杨柏枝在提供劳务过程中受到人身损害，边铁淼依法应承担相应的民事责任。因本案中提供劳务者即杨柏枝从事担砖、担沙、清理垃圾工作等一般性、临时性劳务工作没有相应资质的限制，且与本案中作为发包方的应林英和崔书香、边铁淼等人之间签订的装饰装修工程没有实质性的关联，故本案中应林英不应承担选任不当的法律责任。崔书香在本案事发之前就将工程转给边铁淼，与本案的发生不具有法律上的关联，亦不应承担本案民事责任。关于案外人汪日彪的责任问题，在应林英与崔书香签订的装饰装修合同上是有汪日彪的签名，但崔书香提供的其与边铁淼签订的协议书上明确约定工程由边铁淼一人承包。杨柏枝起诉时没有将其列为共同被告，边铁淼审理中也没有申请追加其为共同被告参加诉讼。杨柏枝本身没有注意安全防范措施，对自身的损害具有一定过失，应适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五之规定，判决：一、边铁淼赔偿杨柏枝各项经济损失人民币73707.01元的80%即人民币58965.60元，扣除已支付的20500元及杨柏枝应承担的重鉴费1000元，还应赔偿杨柏枝经济损失37465.60元。以上给付限判决生效后十日内履行。二、驳回杨柏枝的其他诉讼请求。三、崔书香、应林英不承担本案民事责任。案件受理费1592元，决定由杨柏枝承担318元，边铁淼承担1274元。
二审中，应林英提交广州市晴星装饰设计工程有限公司企业法人营业执照、工程设计与施工资质证书、安全生产许可证复印件，紫晶宫KTV歌厅与江西清华实业有限公司《消防施工合同》复印件以及紫晶宫KTV施工图复印件，旨证崔书香挂靠在有施工资质的企业。应林英提交的证据不属于新的证据，且证据与崔书香是否具有施工资质的待证事实之间缺乏关联，对其提交的证据不予认定。其他当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审一致。
本院认为，本案争议焦点有：一、本案边铁淼、杨柏枝、应林英、崔书香之间属于何种法律关系，各自应承担什么法律责任；二、本案是否遗漏了当事人；三、本案赔偿金额如何确定；四、本案责任比例如何划分。
对于焦点一，第一，边铁淼与杨柏枝应为雇佣关系。一审期间，证人叶某、钱某等均出庭作证，他们与杨柏枝、王某等人同工同酬，边铁淼也认可由其支付工资。杨柏枝与王某不具有雇佣关系的特征，边铁淼与王某也不具备承揽关系的特征，边铁淼与杨柏枝、王某等人应为同等的雇佣关系。对于杨柏枝在提供劳务过程中受到的人身损害，边铁淼依法应承担相应的民事责任。第二，崔书香与边铁淼应为工程发包关系。崔书香与边铁淼签订的《装修转包合同》明确显示双方为工程转包关系。边铁淼没有从事本案装修工程的相应资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”作为发包方的崔书香依法应与雇主边铁淼承担连带赔偿责任。虽然双方合同约定“凡发生工伤及死亡事故均由边铁淼自行负责”，但该条款不能约束和对抗合同以外的第三方，对外崔书香、边铁淼仍应承担连带赔偿责任。第三，应林英与崔书香应为工程发包关系。崔书香并无本案装修工程的相应资质，基于前述理由，应林英应与崔书香、边铁淼承担连带赔偿责任。应林英主张崔书香挂靠在有资质的施工企业，缺乏证据，且挂靠不能视为崔书香具备相应资质。经释明，杨柏枝并不要求追究本案原审三被告以外个人或单位的责任，对于崔书香是否与其他单位存在挂靠关系本院不做进一步审查。第四，边铁淼提出其与崔书香、汪日彪实为合伙关系，缺乏足够证据证明，且杨柏枝并未起诉汪日彪，故本院按转包关系予以处理。
对于焦点二，杨柏枝作为原审原告，其提出只认识边铁淼、应林英、崔书香，只请求这三人赔偿，并不要求追究三人以外个人或单位的责任。边铁淼主张其与王某系承揽关系，申请追加王某为被告于法无据。因此本案诉讼主体完整，并不存在遗漏当事人。
对于焦点三，杨柏枝在城镇务工，从事担砖、担沙等工作，一审以每天120元的标准认定杨柏枝误工费，基本合理。但杨柏枝一方在诉前自行申请的鉴定由于被重新鉴定推翻，该鉴定费用1200元应由其自己承担。对于取出内固定花医药费672元，应包含在后续治疗费10000元之中，对该笔费用亦予以扣除。因此本院认定杨柏枝各项损失合计应为71835.01元（73707.01元-1200元-672元）。
对于焦点四，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。杨柏枝虽然从事的是担砖、担沙、清理垃圾等简单工作，但也是为本案装修工程服务，其劳务属于本案装修工程的一部分。雇主边铁淼依法应具备相应资质，并为雇员提供安全作业条件。本案中，边铁淼作为接受劳务一方，对杨柏枝缺乏必要的监督和指导，没有提供足够的防范措施，存在主要过错；杨柏枝作为提供劳务一方，自己在工地搬运墙砖时因地砖滑不慎摔倒受伤，未尽谨慎注意义务，亦存在一定的过错。根据以上各自过错情况，对事故的责任分配以边铁淼承担70%，杨柏枝承担30%更为合理。
综上所述，边铁淼的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持乐平市人民法院(2015)乐民一初字第447号民事判决第二项；
二、撤销乐平市人民法院(2015)乐民一初字第447号民事判决第一项、第三项；
三、上诉人边铁淼、原审被告崔书香、被上诉人应林英于本判决送达之日起十日内连带赔偿被上诉人杨柏枝人民币29784.51元（各项损失71835.01元×70%-已支付的20500元）。
一审案件受理费1592元、重新鉴定费1000元，由上诉人边铁淼负担1814元，由被上诉人杨柏枝负担778元。诉前鉴定费1200元由被上诉人杨柏枝自行负担。二审案件受理费750元，由原审被告崔书香、被上诉人应林英各负担375元。
本判决为终审判决。
审判长 饶 赟
审判员 周寿林审判员陈苾铃
二〇一七年十月十一日
书记员 吴 维 波