吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第496号
上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司。住所：江苏省南通市通州区。
法定代表人：张晓华，董事长。
委托代理人：曾军，该公司员工。
委托代理人：刘印铭，吉林大旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吉林谦诚混凝土有限公司。住所：长春市二道区
法定代表人：张德富，总经理。
委托代理人：刘剑非，该公司员工。
委托代理人：王海静，吉林创一律师事务所律师。
原审第三人：任世军，男，1970年5月20日出生，汉族，住长春市绿园区。
上诉人通州建总集团有限公司（以下简称通州建总公司）因与被上诉人吉林谦诚混凝土有限公司（以下简称谦诚公司）、原审第三人任世军买卖合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2014）南民初字第1945号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开审理了本案。上诉人通州建总公司的委托代理人曾军、刘印铭，被上诉人谦诚公司的委托代理人刘剑非、王海静以及原审第三人任世军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谦诚公司在原审诉称：谦诚公司与通州建总公司签定了《商品混凝土购销合同》，合同约定谦诚公司为通州建总公司在国信中央新城峯镜建筑工地供应商品混凝土，谦诚公司按照合同约定如期保质的供应了通州建总公司价值人民币5347990元的商品混凝土并经通州建总公司签字接收，按合同约定通州建总公司应当支付全部货款，如通州建总公司不能结清全部货款，应按混凝土总价款的5%向谦诚公司支付违约金。经谦诚公司向通州建总公司多次催款，通州建总公司仅支付了10万元货款，剩余欠款5247990元，至今未支付。谦诚公司认为通州建总公司违反合同约定，应当按合同约定支付违约金。故请求依法判令通州建总公司立即给付拖欠货款5247990元及利息（自2014年10月14日起至给付之日止，应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率四倍计算）；通州建总公司支付违约金267399.50元；本案的诉讼费、保全费由通州建总公司承担。
通州建总公司在原审辩称：一、谦诚公司申请法院调取的《商品混凝土购销合同》不应予以采信。该合同签订在先，我公司提供的《商品混凝土购销合同》签订在后。谦诚公司调取的合同并非双方当事人的真实意思表示，未实际履行，与谦诚公司自己提供的结算单相矛盾。谦诚公司调取的合同为存档合同并非备案合同，该合同仅为了配合开发单位办理施工手续时暂时提供的，且建筑部门未对该协议进行任何审核，实际上双方针对于供应混凝土事宜又达成了新的通州建总公司向法院提供的合同。谦诚公司的合同主要条款包括价格、结算方式及付款方式与通州建总公司提供的实际履行的合同有明显区别，谦诚公司提供的结算单中标注的价格与通州建总公司提供的合同原件完全相符与谦诚公司调取合同明细不同，通州建总公司提供的合同为双方的真实意思表示且双方按此新合同实际履行。二、通州建总公司提供的合同签订在后，该合同加盖了双方的公章及骑缝章，并无任何涂改之处，是通州建总公司真实意思表示，且已经实际履行，其中合同的主要条款包括价格、结算方式及付款方式与谦诚公司提供的结算清单相符。三、谦诚公司主张通州建总公司提供的合同原件不真实，但不能提供自己持有的合同文本原件及其他证据，应认定通州建总公司提供的合同真实有效。四、通州建总公司提供的合同约定每供应10000立方混凝土支付该10000立方混凝土货款的60%，其余货款分别于主体封闭支付20%，开具合格证书并检验合格再支付剩余20%，我公司收到混凝土没有达到约定的付款条件。五、通州建总公司提供的合同约定以吉AML8**路虎车、吉BF37**途锐车抵顶280万元货款，双方已经无任何债权债务。而谦诚公司违反合同拒绝接受车辆抵顶货款。六、根据谦诚公司提供的《合作协议》、《证明》两份证据，能够证明吉林省金旭商品混凝土有限责任公司与谦诚公司为关联企业，生产经营、债权债务财务账目均混同，应对双方债权人互相承担连带清偿责任，故第三人任世军向谦诚公司及吉林省金旭商品混凝土有限责任公司主张连带清偿到期债权及通知转让债权均合法有效。七、因通州建总公司通过债权转让已取得对谦诚公司的300万元到期债权，双方互负债权债务且种类相同，依据《合同法》第九十九条的规定通州建总公司向谦诚公司作出了债务抵销的意思表示，双方300万元债务已经依法抵销。八、谦诚公司的诉讼请求没有事实及法律依据，通州建总公司并未违反合同约定，不存在拖欠被答辩人到期货款的事实。
任世军在原审述称：谦诚公司欠我335万元材料款，其中300万元债权转让给通州建总公司，由通州建总公司向谦诚公司主张300万元欠款。
原审法院经审理查明：谦诚公司申请法院在长春市城乡建设委员会建筑管理处调取存档的谦诚公司、通州建总公司签订的《商品混凝土购销合同》一份，合同约定“谦诚公司为通州建总公司在国信中央新城建筑工地供应商品混凝土。”合同第二条约定“强度等级C10混凝土每立方米单价为400元，强度等级C15混凝土每立方米单价为410元，强度等级C20混凝土每立方米单价为420元，强度等级C25混凝土每立方米单价为430元，强度等级C30混凝土每立方米单价为440元，强度等级C35混凝土每立方米单价为460元，强度等级C40混凝土每立方米单价为480元，强度等级C45混凝土每立方米单价为530元，强度等级C50混凝土每立方米单价为590元，混凝土总量20000立方米，按实际发生额结算。”第五条约定“谦诚公司负责向通州建总公司提供混凝土配合比报告”。第七条约定“通州建总公司在混凝土使用过程中混凝土供货量第一次达到3000立方米，3日内通州建总公司付谦诚公司该批次混凝土款的80%，以后每次达到1000立方米，3日内通州建总公司付谦诚公司该批次混凝土款的80%，剩余20%混凝土款，需方在主体完工后10日内将混凝土款全部付清。如需方工程连续停工十天视为供货终止进行最后结算。30日内结清全部货款。”庭审中，通州建总公司提供了谦诚公司、通州建总公司签订的《商品混凝土购销合同》一份，合同约定“谦诚公司为通州建总公司在国信中央新城建筑工地供应商品混凝土。”合同第二条约定“强度等级C10混凝土每立方米单价为310元，强度等级C15混凝土每立方米单价为320元，强度等级C20混凝土每立方米单价为330元，强度等级C25混凝土每立方米单价为340元，强度等级C30混凝土每立方米单价为350元，强度等级C35混凝土每立方米单价为370元，强度等级C40混凝土每立方米单价为390元，强度等级C45混凝土每立方米单价为410元，强度等级C50混凝土每立方米单价为430元，混凝土总量20000立方米，按实际发生额结算。”第五条约定“谦诚公司负责向通州建总公司提供混凝土配合比报告”。第七条约定“通州建总公司在混凝土使用过程中混凝土供货量第一次达到10000立方米，3日内通州建总公司付谦诚公司该批次混凝土款的60%，以后每次达到10000立方米，3日内通州建总公司付谦诚公司该批次混凝土款的60%，剩余20%混凝土款，需方在主体完工后30日内将混凝土款全部付清，手写标注20%合格证完。如需方工程连续停工十天视为供货终止进行最后结算。30日内结清全部货款。”合同第八条约定“自本合同生效之日起，双方应认真履行合同，任何一方违约，违约方应向对方支付违约金，违约金总额为总价款的5%，违约金不足以赔偿守约方损失的，违约方还应继续赔偿守约方。”合同十一条其他约定，手写标注“本合同双方约定1、路虎车吉ALM8**以2000000元整2、途锐车吉BF37**以800000元整顶商混款。”谦诚公司在此标注处没有盖章。谦诚公司与吉林省金旭商品混凝土有限责任公司自2013年8月7日至2014年10月3日供应给通州建总公司14927立方米商品混凝土，混凝土价款为5347990元，其中吉林省金旭商品混凝土有限责任公司混凝土款为3253960元。谦诚公司提供的商品混凝土结算单上混凝土结算单价与通州建总公司提供的谦诚公司、通州建总公司签订的《商品混凝土购销合同》约定的混凝土单价一致。2014年9月6日通州建总公司给付谦诚公司10万元货款，按照结算单计算，通州建总公司尚欠5247990元货款未付。2013年1月10日谦诚公司（甲方）与吉林省金旭商品混凝土有限责任公司（乙方）签订了合作协议书，约定“协议甲乙双方为各自独立的经营者，双方之间为合作关系。双方约定由甲方对外签订购销合同，经甲方要求由乙方协助供应混凝土，其供销行为双方均予以认可，其中一方供应混凝土后，经需方签字接收均视为供方履行了购销合同义务。双方对外供应的混凝土均应符合国家生产质量标准，如因质量不合格由此造成需方损失，双方均有赔偿义务。在甲方对外签订供货合同要求乙方无条件供应混凝土，供货期间发生的一切债权均由甲方负责追偿并承担相应的债务，合作期间利润分配方案双方另行协商确定。”2014年11月21日，吉林省金旭商品混凝土有限责任公司与任世军签订原材料与商砼易货协议，约定“上年转271960元，本年泵送剂3362138.80元，本年商砼4954立方米，价款1782110元，尚欠任世军1851988.80元。”通州建总公司与第三人签订债权转让协议，约定“第三人任世军将对吉林省金旭商品混凝土有限责任公司及谦诚公司享有的3000000元材料款债权转让给通州建总公司。”谦诚公司庭审中承认欠任世军价值1851988.80元的混凝土。
原审法院认为：一、关于谦诚公司申请法院调取的《商品混凝土购销合同》与通州建总公司提供的《商品混凝土购销合同》效力认定一节，谦诚公司申请法院调取的《商品混凝土购销合同》是吉林省鼎晟房地产开发有限公司办理施工许可证时存档的合同，通州建总公司提供的《商品混凝土购销合同》上谦诚公司、通州建总公司盖章，并盖有骑缝印，该合同约定的价款与谦诚公司提供的商品混凝土结算单上混凝土结算单价一致，谦诚公司调取的合同未实际履行，通州建总公司提供的《商品混凝土购销合同》是双方实际履行的合同。二、关于谦诚公司是否有权主张吉林省金旭商品混凝土有限责任公司给通州建总公司所供混凝土欠款一节，谦诚公司提供的其与吉林省金旭商品混凝土有限责任公司签订的合作协议书及吉林省金旭商品混凝土有限责任公司出具的证明，证明谦诚公司与吉林省金旭商品混凝土有限责任公司对合作供货期间发生的一切债权均由谦诚公司负责追偿并承担相应的债务，谦诚公司与吉林省金旭商品混凝土有限责任公司供给通州建总公司的14927立方米混凝土，通州建总公司签字确认收到了，并作出结算，通州建总公司庭审中对结算单无异议，故谦诚公司有权向通州建总公司主张通州建总公司欠吉林省金旭商品混凝土有限责任公司混凝土款3253960元。三、关于谦诚公司请求通州建总公司给付货款、利息及违约金一节，按照通州建总公司提供的《商品混凝土购销合同》约定，2014年10月3日通州建总公司建筑工程主体完工，通州建总公司建筑工程不再使用混凝土，谦诚公司给通州建总公司混凝土供应结束，2014年10月16日双方结算完毕，通州建总公司应给付谦诚公司混凝土款5347990元，2014年9月6日通州建总公司给付谦诚公司10万元混凝土款，通州建总公司应给付谦诚公司混凝土款5247990元。混凝土配合比报告属于混凝土的说明，应随混凝土交付给通州建总公司，质量合格报告是剩余20%货款给付时同时交付的附随义务，通州建总公司提出谦诚公司未向通州建总公司提供质量合格报告及混凝土配合比报告，属于未向通州建总公司履行完全交付货物的合同义务，通州建总公司也不应向谦诚公司付款的辩解不能成立，通州建总公司应按其提供的合同约定，“混凝土供货量第一次达到10000立方米，3日内通州建总公司付谦诚公司该批次混凝土款的60%，以后每次达到10000立方米，3日内通州建总公司付谦诚公司该批次混凝土款的60%，剩余20%混凝土款，需方在主体完工后30日内将混凝土款全部付清，剩余20%货款合格证交付时结清货款”。谦诚公司提供的混凝土结算单显示至2014年6月30日谦诚公司卖给通州建总公司的混凝土达到10000立方米，按通州建总公司提供的合同约定2014年7月4日通州建总公司应结清至2013年6月30日所欠的混凝土款4341180元的60%即2604708元，因工程主体封闭谦诚公司后期供给通州建总公司的混凝土没有达到下一个10000立方米，余下混凝土款2743282元，尚欠混凝土款2743282元的80%为2194625.60元，扣除2014年9月6日已付混凝土款100000元，因按合同第七条约定双方签字的结算单才是结算依据，2094625.60元货款应在2014年10月3日主体完工后，结算之日2014年10月16日后的30日内付清，故2014年11月17日通州建总公司应给付谦诚公司结清混凝土款为2094625.60元。余款548656.40元谦诚公司交付混凝土合格证时给付，谦诚公司未按期给付货款构成违约，应承担逾期给付货款的利息损失及违约金的责任，谦诚公司请求通州建总公司给付欠货款5247990元的利息（自2014年10月14日起至给付之日止，应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率四倍计算）及违约金267399.50元（5247990元×5%），因谦诚公司、通州建总公司合同属于买卖合同，通州建总公司逾期给付货款，通州建总公司未按期给付货款给谦诚公司造成的损失是中国人民银行同期同类人民币贷款利息的损失，谦诚公司没有证据证明有其他损失，按照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，通州建总公司给付违约金为欠款利息损失的30%。虽2604708元货款利息应从2014年7月4日开始计算，因谦诚公司请求利息自2014年10月14日至给付之日止，故通州建总公司应给付谦诚公司2604708元货款的利息（自2014年10月14日至给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算），2094625.60元货款的利息（自2014年11月17日至给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算），通州建总公司应给付谦诚公司违约金为2604708元货款的利息（自2014年10月14日至给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）及2094625.60元货款的利息（自2014年11月17日至给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）损失的30%。四、关于通州建总公司提出通过债权转让已取得对谦诚公司的300万元到期债权与欠谦诚公司300万元债务依法抵销一节，因2014年11月21日吉林省金旭商品混凝土有限责任公司与第三人任世军签订原材料与商砼易货协议是以货易货合同，吉林省金旭商品混凝土有限责任公司欠任世军1851988.80元货款，吉林省金旭商品混凝土有限责任公司用商砼结算欠任世军原材料款，与本案通州建总公司欠谦诚公司货款标的物种类、品质不同，两合同性质不同，通州建总公司不能主张在本案中抵销，可另案告诉，故通州建总公司此辩解不能成立。五、关于通州建总公司提出以吉AML8**路虎车、吉BF37**途锐车抵顶欠谦诚公司280万元货款一节，因合同上此项约定是手书条款，通州建总公司庭审中承认系其手写的，此约定不明确，通州建总公司没有实际交付给谦诚公司车辆，谦诚公司在此处没有签字盖章确认，谦诚公司对此约定不予认可，故此条款对谦诚公司没有约束力，通州建总公司此辩解不能成立。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十六条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、通州建总集团有限公司于判决生效后立即给付吉林谦诚混凝土有限公司货款4699333.60元；二、通州建总集团有限公司于吉林谦诚混凝土有限公司交付混凝土合格证时给付吉林谦诚混凝土有限公司货款548656.40元；三、通州建总集团有限公司于本判决生效后立即给付吉林谦诚混凝土有限公司货款2604708元的利息（自2014年10月14日至给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算），货款2094625.60元的利息（自2014年11月17日至给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；四、通州建总集团有限公司于本判决生效后立即给付吉林谦诚混凝土有限公司违约金为货款2604708元的利息（自2014年10月14日至给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）及货款2094625.60元的利息（自2014年11月17日至给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）的30%；五、驳回吉林谦诚混凝土有限公司其他诉讼请求。
宣判后，通州建总公司不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销原判，依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审。2.被上诉人承担本案全部诉讼费用。理由：一、原审判决认定事实错误。1.上诉人与被上诉人签订的《商品混凝土购销合同》一式两份，双方当事人各执一份且内容相同，合同签订程序为先由双方当事人根据约定书写包括上述第十一条在内的全部条款，然后双方加盖了公章和骑缝章，对于手写条款并非上诉人单方涂改，该合同全部条款均为双方当事人的真实意思表示，而且约定明确。在合同履行过程中，上诉人多次向被上诉人提出以约定车辆抵货款，但是被上诉人却违反合同约定拒收上述车辆，并非上诉人未向被上诉人交付车辆。且被上诉人向上诉人供货也未达到合同约定的1万立方的付款节点。该合同一式两份，双方各执一份，被上诉人拒绝出示其持有的原件合同与之对照，且不能提供自己持有的合同文本原件及其他证据，应认定上诉人提供的合同文件原件真实有效。双方应按照约定履行。2.根据结算单显示被上诉人提供的混凝土数量为5562立方，且明确为合同约定3#4#楼房数量仅为5220立方，并未达到双方约定的10000立方的付款条件，所对应款项共计2094030元，数额在双方约定的车辆抵款280万元范围内，针对被上诉人而言上诉人不存在欠付货款的事实。对于合同而言具有主体相对性，被上诉人与其相关联企业吉林省金旭商品混凝土有限责任公司（以下简称金旭公司）是两家独立的法人主体，《商品混凝土购销合同》的合同主体为上诉人与被上诉人，并不包括金旭公司，关于被上诉人与金旭公司的所谓合作事宜既未通知上诉人，也未征得上诉人同意，上诉人不予认可。金旭公司向上诉人供货是双方的另一法律关系，无论被上诉人是否有权代金旭公司主张债权，但金旭公司供货行为不能视为被上诉人履行《商品混凝土购销合同》义务。3.2014年11月21日金旭公司与任世军签订的原材料与商砼易货协议实际为欠款凭据。对于2014年（2014年4月1日——2014年11月21日）易货协议双方已经履行完毕，并非于2014年11月21日刚刚签署，该凭据为金旭财务部门于2014年11月21日出具的欠款凭据，明确标注为欠款1851988.80元，并没有标注用商砼结算字样。4.被上诉人及金旭公司欠付第三人任世军的债权数额不是价值1851988.80元的混凝土，而是欠付335万元人民币。二、原审判决证据不足。1.被上诉人提供的结算单不能证明被上诉人履行了商品混凝土购销合同的供货义务。结算单中明确标注了谦诚公司向上诉人提供的混凝土数量为5562立方，且其中明确为合同约定3#4#楼房的数量仅为5220立方，并未达到双方约定的10000立方的付款条件，所对应款项金额共计2094030元，数额在双方约定的车辆抵款280万元范围内。其余标注为金旭公司结算单与被上诉人无关，不是被上诉人所供应的混凝土。金旭公司供应的混凝土为第三人任世军与上诉人易货后向上诉人提供。而且依据债权转让协议300万元互相抵销。2.被上诉人提供的《合作协议书》、《吉林省金旭商品混凝土有限责任公司证明》既未通知上诉人也未征得上诉人同意，对上诉人不具有约束力，不能证明上诉人同意变更《商品混凝土购销合同》的主体，由金旭公司代为履行合同义务。金旭公司与被上诉人系两家独立的法人单位，分别与上诉人形成独立的法律关系，商品混凝土购销合同的合同主体为上诉人与被上诉人，并不包括金旭公司。金旭公司向上诉人供货是双方的另一法律关系，无论被上诉人是否有权代金旭公司主张债权，但金旭公司的供货行为不能视为被上诉人履行合同义务。该两份证据恰恰能够证明金旭公司与被上诉人之间为关联企业，生产经营、债权债务财务账目均混同，应对双方债权人互相承担连带清偿责任。3.任世军向法院出示的针对于被上诉人的335万元到期货币债权证据应当组织质证并予以认可，而不应告知任世军另案告诉，浪费司法资源。三、原审判决适用法律错误。1.本案中并非上诉人没有履行付款合同义务，是被上诉人提供的5562立方米的混凝土未按合同约定第五条2款交付混凝土配合比报告，且没有达到合同约定的10000立方的付款节点，上诉人行使的是先履行抗辩权，而且上诉人按照合同约定向被上诉人交付车辆被上诉人拒绝接受，应视为被上诉人违约。应由被上诉人向上诉人承担违约责任。2.《商品混凝土购销合同》第七条（二）项约定的付款方式及地址条款关于抵偿的价款、时间及具体车辆做出了明确约定，不属于约定不明，而且根据建筑市场实际情况在供货完毕后以车辆抵货款符合行业交易习惯。应属于明确约定双方应当履行。3.上诉人根本不存在任何违约事实，故不应判令上诉人承担违约责任，且违约金及利息计算过高均无任何法律依据。4.根据2013年最高人民法院指导案例15号及《民法通则》第四条，《中华人民共和国公司法》及《中华人民共和国合同法》第八十四条的规定，上诉人依法取得了被上诉人300万元到期债权，与被上诉人主张的债权性质相同，上诉人主张抵销合法有效。5.金旭公司及被上诉人谦诚公司系独立的两家法人单位，分别与上诉人形成独立的法律关系。对于合同而言具有主体相对性，《商品混凝土购销合同》的合同主体为上诉人与被上诉人，并不包括金旭公司，被上诉人与金旭公司的所谓合作事宜既未通知上诉人也未征得上诉人同意，上诉人不予认可。金旭公司向上诉人供货是另一法律关系，无论被上诉人是否有权代金旭公司主张债权，金旭公司的供货行为都不应视为谦诚公司履行合同义务。综上，请求撤销原审判决，依法改判上诉人不承担任何责任。
被上诉人谦诚公司答辩称：一、上诉人抵账车辆不符合事实，上诉人在自行提供的《商品混凝土购销合同》中，私自篡改合同条款，并没有被上诉人公司同意。被上诉人给上诉人供应商品混凝土，总价款为500余万元，而上诉人用两台车280万元抵偿我公司近百分之六十的货款，根本不符合正常市场交易规则及成本核算。在长春市任何商混企业决不能同意以此方式抵偿货款，违背了交易目的及公平原则。该条款属于上诉人自行添加完全属虚假条款。二、吉林省金旭商品混凝土有限责任公司一直以易货方式继续与第三人任世军履行合同。1.本案的原告是吉林谦诚混凝土有限公司，而第三人任世军向上诉人转让的是其对吉林省金旭商品混凝有限责任公司的债权，与本案双方当事人没有任何直接的法律关系。2.另据我公司了解金旭公司与第三人任世军至今还在履行《外加剂购销合同》，以易货的结算方式给付货款。综上，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
原审第三人任世军发表意见称：不同意一审判决，同意上诉人的上诉主张。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。
另查明：1.上诉人提供的《商品混凝土购销合同》第十一条约定：“其它约定手写标注：本合同双方约定：①路虎车吉ALM8**以2000000贰佰万元整。②途锐车吉BF37**以800000捌佰万元整顶商混款。”。
2.《商品混凝土购销合同》第七条（二）的约定：“混凝土供货量第一次达到10000立方米，3日内通州建总公司付谦诚公司该批次混凝土款的60%，以后每次达到10000立方米，3日内通州建总公司付谦诚公司该批次混凝土款的60%，剩余20%混凝土款，需方在主体完工后30日内将混凝土款全部付清，20%货款合格证交付时结清货款。”上诉人对解释该条款解释为：“每到10000立方的时候，结算这10000立方货款的60%，不足10000立方的部分价款到主体完工后30日内再结算剩余总货款的80%，剩余20%的货款等到合格证完毕之日再给付”。被上诉人对此予以认可。
3.截至2014年6月30日，被上诉人及金旭公司共向上诉人供应混凝土11970立方，金额为4341180元。2014年6月4日至2014年10月3日，金旭公司共向上诉人供应混凝土2957立方，金额为1006810元。
4.2014年10月3日，金旭公司向上诉人交付的最后一批混凝土供应完毕，主体完工。
再查明：经本院到长春市公安局交通警察支队车辆管理所及吉林市公安局车辆管理所调查得知，吉ALM8**号车辆的品牌为红旗，车辆所有人为再某，吉BF37**号车辆的品牌为途锐，车辆所有人为宋某某。截至二审庭审结束之日，上诉人未向本院提供其实际拥有上述两辆车辆的相关凭据，亦未提供证据证明车辆登记的所有人同意以该两辆车为上诉人抵偿其拖欠的混凝土款，且该两辆车并未向被上诉人交付。
本院认为：
一、关于上诉人提供的《商品混凝土购销合同》中“以车抵款”的效力问题。
1.上诉人提供的《商品混凝土购销合同》中第十一条以手写方式记载的“①路虎车吉ALM8**以2000000贰佰万元整。②途锐车吉BF37**以800000捌佰万元整顶商混款”部分，并未加盖双方单位的公章，亦未有相关人员签字。被上诉人申请法院调取的在长春市城乡建设委员会建筑管理处存档的《商品混凝土购销合同》中，并未有关于前述“以车抵款”的约定。两份合同中关于此约定并不一致。2.经本院到车辆管理部门调查，吉ALM8**号车辆系红旗轿车，手写部分的内容与车辆实际登记信息不符，无法确定抵债车辆的唯一性。3.截至二审庭审结束前，上诉人并未提供证据证明该两辆车的登记所有人同意上诉人对该两辆车进行处分，且上诉人未向被上诉人实际交付车辆亦未变更车辆所有权登记，故一审法院认为该条款约定不明并无不当。
二、关于金旭公司向上诉人供货的行为性质应如何认定的问题。
第三人代为履行是指在合同履行过程中，履行合同义务的人或接受义务的履行的人不是合同的当事人，而是合同当事人以外的第三人的情形。本案中，虽然上诉人与被上诉人在商品混凝土购销合同中未约定由金旭公司代被上诉人履行义务，但基于金旭公司与上诉人之前从未以口头或书面的形式订立买卖合同，上诉人也从未向金旭公司支付过货款，而金旭公司亦出具书面说明明确表示其向上诉人供应的混凝土系代被上诉人履行供货义务，且该混凝土已经实际应用到上诉人的工地上。故金旭公司向上诉人供应混凝土的行为应视为代被上诉人履行商品混凝土购销合同中约定的供货义务。上诉人虽主张金旭公司向其供货系代表第三人任世军履行义务，但其并未提供证据证明其主张，且金旭公司向上诉人供应混凝土的结算单据现均由被上诉人持有，故应由上诉人承担举证不能的不利后果。
三、关于合同约定的付款条件是否成就及应付货款金额的问题。
如前所述，由于金旭公司系代谦诚公司履行了部分合同义务，故金旭公司向上诉人供应混凝土的后果应约束上诉人及被上诉人。双方《商品混凝土购销合同》第七条（二）的约定：“混凝土供货量第一次达到10000立方米，3日内通州建总公司付谦诚公司该批次混凝土款的60%，以后每次达到10000立方米，3日内通州建总公司付谦诚公司该批次混凝土款的60%，剩余20%混凝土款，需方在主体完工后30日内将混凝土款全部付清，20%货款合格证交付时结清货款。”1.根据结算单的记载，截至2014年6月30日止，被上诉人向上诉人供应的混凝土的数量已超过10000立方米，满足上述条款约定的付款条件，故上诉人应于2014年7月4日结清该批混凝土货款60%，即4341180×60%=2604708元。2.在2014年6月30日后，谦诚公司及金旭公司供应混凝土的总金额为1006810元。故截至2014年10月3日主体完工后，上诉人尚欠被上诉人的混凝土款的金额为（4341180-2604708）＋1006810=2743282元。按照上述合同条款的约定，上诉人应支付尚欠混凝土款的80%，即2743282×80%=2194625.60元。以上两项合计金额为4799333元。扣除上诉人于2014年9月6日已经支付的混凝土款100000元，原审判决认定上诉人现应向被上诉人支付混凝土款的金额为4699333.60元，剩余货款548656.40元于被上诉人交付合格证时给付并无不当。关于上诉人主张因被上诉人未依约提供《混凝土配合比报告》因此其不应承担付款义务一节，因双方并未在合同中约定被上诉人未交付上述资料可构成对给付货款的抗辩，故上诉人的该项请求应缺乏事实依据，本院不予支持。
四、关于上诉人应否向被上诉人给付违约金及违约金是否过高应否予以调整的问题。
（一）关于上诉人应否向被上诉人给付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”上诉人与被上诉人签订的商品混凝土购销合同第八条约定：“自本合同生效之日起，双方应认真履行合同，任何一方违约，违约方应向对方支付违约金，违约金总额为总价款的5%，违约金不足以赔偿守约方损失的，违约方还应继续赔偿守约方”。由于双方在商品混凝土购销合同中明确约定了付款给付的时限，现上诉人未按期支付货款的行为已经构成违约。且双方在合同中明确约定了违约责任，故上诉人应向被上诉人给付违约金。
（二）关于违约金是否过高应否调整的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，被上诉人并未提供证据证明上诉人的违约行为给其造成何种损失，故一审法院依据前述法律规定综合认定认定上诉人的损失即为因上诉人逾期支付混凝土款给其造成的利息损失符合公平原则，且原审法院在将合同约定的违约金调减为利息30%的同时支持了被上诉人主张的利息损失，综合全案来看，虽然原审判决在论理之处存在瑕疵，但是结果并无不当。
五、关于上诉人就上述应付款项能否行使抵销权的问题。
《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不能抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”本案中，根据上诉人及第三人提交的《易货协议》来看，该协议系金旭公司与任世军达成的合意，被上诉人并非该协议的主体，故该协议约定的内容对被上诉人不具有约束力。上诉人虽主张金旭公司与被上诉人是一家公司故应由被上诉人代金旭公司履行合同义务，但其并未提供证据证明该主张，故上诉人关于行使抵销权的主张因不满足前述法律规定的构成要件，本院不予支持。若该债权转让成立，上诉人可另诉或通过其他方式主张权利。
六、关于原审第三人任世军的请求应否一并审理的问题。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第八十二条规定：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”本案中，由于任世军在一审中系作为无独立请求权第三人参加诉讼，故一审法院对其提出的诉请及相关债权凭证未予审理并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但论理存在瑕疵，应予纠正。上诉人的上诉理由均不能成立。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48535.93元由上诉人通州建总集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
代理审判员 张兴冬
代理审判员 于小依
二〇一五年十月二十四日
书 记 员 于海晗