山东省济宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）济刑终字第236号
抗诉机关山东省济宁高新技术产业开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某甲。因涉嫌犯非法吸收公共存款罪，于2014年12月10日被刑事拘留，同年1月16日被逮捕，现羁押于济宁市看守所。
济宁高新技术产业开发区人民法院审理济宁高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人王某甲犯非法吸收公共存款罪一案，于二0一五年七月二十八日作出（2015）济高新区刑初字第57号刑事判决。宣判后，济宁高新技术产业开发区人民检察院以一审判决认定事实错误，量刑畸轻为由提出抗诉。原审被告人王某甲以一审判决认定事实错误，量刑偏重为由提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。济宁市人民检察院指派检察员张庆立出庭支持抗诉，原审被告人王某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人王某甲在济宁高新区接庄街道办事处开办晨夕幼儿园一所，并任负责人。2013年4月至2013年11月份期间，以未经工商登记注册且无中国人民银行批准经营金融业务质证的济宁任城区晨夕投资理财公司（以下简称晨夕投资公司）的名义印发宣传彩页，对外宣传以最低18%的年利率，预存35000元，幼儿学费全免，预存19000元，幼儿免一半学费作为诱饵，约定到期还本付息。受高息回报的诱惑，李某丁等15人与被告人王某甲签订投资理财协议，共存入晨夕投资理财公司634800元，案发时造成存款人直接经济损失587165元。分述如下：
1、李某丁经张某介绍，分别于2013年4月27日、8月22日、11月7日存入晨夕投资公司共计123000元，存期均为一年，签订理财协议3份，协议存款额共计150000元。李某丁实际损失本金123000元。
2、温某于2013年11月11日存入晨夕投资公司20000元，为现金交付，存期6个月，签订理财协议一份。温某收回利息1500元，损失本金20000元。实际损失18500元。
3、解某乙于2013年4月24日存入晨夕投资公司35000元，为现金交付，存期一年，签订理财协议1份。解某乙实际损失本金数额35000元，利息顶晨夕幼儿园学费。
4、李某乙分别于2013年6月24日、8月31日共存入晨夕投资公司20000元，均为现金交付，存期一年，签订理财协议2份。李某乙收回利息300元，本金损失数额20000元。实际损失19700元。
5、刘某甲于2013年11月18日存入晨夕投资公司50000元，交付方式为银行转账，转存入王某甲工商银行账户（62×××58），存期3个月，签订理财协议1份。刘某甲收回利息4000元，本金损失数额50000元。实际损失46000元。
6、赵某甲分别于2013年7月9日、2014年4月1日共存入晨夕投资公司10000元，均为现金交付，存期一年，签订理财协议2份。赵某甲实际损失本金数额10000元。
7、武某于2013年4月1日存入晨夕投资公司55000元，以现金形式交付，存期1年，签订理财协议1份。武某实际损失本金55000元。其孩子在晨夕幼儿园上学不到一年。
8、曹某乙于2013年6月14日存入晨夕投资咨询有限责任公司11000元，以现金形式交付，存期1年，签订了理财协议1份。曹某乙实际损失本金11000元。
9、胡某甲经王某甲之父王某乙介绍，分别于2013年4月13日、6月15日存入晨夕投资担保公司40000元、68000元，存期分别为一年及三个月，均以现金方式交付，并签订理财协议3份。胡某甲收回利息4860元，损失本金108000元。实际损失103140元。
10、董某乙经王某甲介绍，分别于2013年4月6日、5月25日共存入晨夕投资担保公司32800元，存期一年，均以现金方式交付，并签订理财协议2份。董某乙实际本金损失数额为32800元。
11、李某丙于2013年6月19日存入晨夕投资理财公司10000元，存期一年，以现金方式交付，签订了理财协议1份。李某丙收回利息1000元，损失本金10000元。实际损失9000元。
12、路某甲于2013年6月存入晨夕投资公司40000元，存期一年，以现金方式交付，后路某甲索要回本金10000元，并于2014年7月24日将原签订的理财协议变更为王某甲出具的欠条一份。路某甲实际收回本金10000元，收回利息500元，损失本金3万元。实际损失29500元。
13、刘某乙于2013年10月22日分两次共存入晨夕投资理财公司65000元，存期两个月，均以现金方式交付，签订了理财协议2份。刘某乙收回利息2775元，未收回本金65000元。实际损失62225元。
14、赵某丙与胡某丙系夫妻关系，胡某丙于2013年6月6日存入晨夕投资公司40000元，存期一年；赵某丙于2013年7月2日存入15000元，存期一年；均以现金方式交付，并签订理财协议2份，约定其中35000元利息抵学费，其余付息。赵某丙、胡某丙收回本金20000元，利息2700元，损失本金35000元。实际损失32300元。
一审审理期间，被告人亲属退赔经济损失90000元，造成存款人直接经济损失497165元。
上述事实，被告人王某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人李某丁、路某乙、董某乙、胡某甲、武某、刘某甲、解某乙、刘某乙、赵某丙、曹某乙、李某乙、赵某甲的陈述，证人杨某、朱某、张某、魏某的证言，书证宣传彩页、登记表、理财协议、办案说明、收到条、户籍证明等证据证实。
原审法院认为，被告人王某甲非法向社会不特定的对象吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额较大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控数额因被告人亲属退赔经济损失发生变化，予以更正。被告人王某甲当庭自愿认罪，其亲属退赔存款人部分经济损失，可对其从轻处罚。据此，依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人王某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。
济宁高新技术产业开发区人民检察院抗诉提出，被告人王某甲亲属在一审开庭审理后向被害人退赔90000元，属案发后的退赃，不应在公诉机关指控的损失数额中扣减。依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款（三）项的规定，被告人王某甲在案发前给被害人造成的直接经济损失为588065元，法定刑应为三年以上十年以下有期徒刑。一审认定事实错误，导致量刑畸轻。为维护司法公正，准确惩治犯罪，提请本院依法纠正。
济宁市人民检察院除以相同的观点支持抗诉外，还提出本案被告人王某甲非法吸收公共存款，至案发前造成存款人直接经济损失数额为587165元，应以该损失数额对被告人进行定罪量刑。
上诉人（原审被告人）王某甲上诉提出，1、其系初犯，到案后主动坦白，自愿认罪，积极赔偿被害人的经济损失并取得被害人的谅解，且被害人亦有过错，一审判决对其量刑过重。2、一审判决未扣除第3起犯罪事实中被害人解某乙用于抵顶二年幼儿园学费13800元，第14起犯罪事实中被害人赵某丙、胡某丙用于抵顶一年幼儿园学费6900元，被告人在案发前未归还金额应为566485元，一审判认定事实错误。请求二审法院依法改判。
经二审审理查明的事实、证据与一审基本一致。一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已在一审开庭时质证并确认，本院审查后予以确认。另查明，被告人王某甲向社会公众吸收的存款以年息18%作为利息回报，其中被害人解某乙用其本金35000元的利息抵顶了二年幼儿园学费，即35000×18%×2＝12600元；被害人赵某丙、胡某丙用其本金35000元的利息抵顶了一年的幼儿园负学费，即35000×18%＝6300元。
本院认为，上诉人（原审被告）人王某甲非法向社会不特定的对象吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额较大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人王某甲以晨夕投资理财公司的名义非法吸收公众存款共计634800元，案发时造成存款人直接经济损失数额的计算，应从所吸收的公众存款总额中扣除案发前退还给被害人的本金数额、利某以及用于抵顶幼儿园学费的利某。一审审理期间，被告人王某甲亲属退赔的90000元，属于案发后的退赃，不应从公诉机关指控的直接经济损失数额中扣减。据此，案发时造成存款人直接经济损失数额应为568265元。公诉机关据此提出的被告人王某甲亲属退赔的90000元不应在直接经济损失数额中扣减的抗诉理由成立，予以采纳；上诉人（原审被告人）王某甲提出的被害人解某乙、胡某丙、赵某乙的实际损失数额应扣除用于抵顶晨夕幼儿园学费部分的利息的上诉理由亦成立，予以采纳。上诉人（原审被告人）王某甲当庭自愿认罪，其亲属退赔被害人的部分经济损失，可对其酌情从轻处罚。一审量刑时对被告人王某甲的上述量刑情节均予以考量。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、维持济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区刑初字第57号刑事判决对被告人王某甲的定罪部分；
二、撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2015）济高新区刑初字第57号刑事判决对被告人王某甲的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）王某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月10日起至2017年12月9日止。罚金限判决生效后10日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 陈 攀