湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂28民终306号
上诉人（原审原告暨被告）：王大兵。
委托代理人（特别授权）：邬明成、王莉，湖北楚屏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告暨原告）：湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司。住所地：湖北省咸丰县高乐山镇老里坝田寨河。
负责人：王海松，该公司董事长。
被上诉人（原审被告暨原告）：湖北林红水电开发有限公司。住所地：湖北省房县城关镇神农路**号。
法定代表人：王海松，该公司董事长。
二被上诉人共同委托代理人（一般代理）：郭金刚，湖北领汇律师事务所律师。
上诉人王大兵因与被上诉人湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司、湖北林红水电开发有限公司劳动争议一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2015）鄂咸丰民初字第00682、00725号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告王大兵一审诉称：原告于2006年3月17日被招聘入林红水电咸丰分公司从事水电运行工作，月工资3058.36元。自2014年9月，被告无故停止为原告缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，但每月仍从原告工资中扣除个人承担部分，原告多次要求被告履行义务，被告不予理睬，并于2015年3月9日违法解除与原告的劳动合同。劳动合同解除后，原告于2015年3月24日向咸丰劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会作出咸劳人仲案字（2015）第199号仲裁裁决，原告对裁决不服，特提起民事诉讼，请求判令：被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金55050.48元、失业保险损失10710.00元、劳保费用300.00元、工龄工资300.00元、2014年度奖金3058.36元；被告为原告补交2006年3月至12月、2014年9月至2015年3月的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险；被告按原告实际工资标准补齐2006年3月至2015年3月的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险；被告履行配合原告职业健康检查和职业病诊断、鉴定义务。
原审被告林红水电咸丰分公司及湖北林红水电公司一审共同辩称：被告湖北林红水电公司不是本案适格主体；原告王大兵及其他员工于2015年3月5日集体罢工，其罢工行为给公司造成严重经济损失并违反公司的管理制度，公司解除与劳动者的劳动合同属于合法解除，依法不应给予原告任何经济补偿；原告的诉请没有法律依据，不应得到支持；原告陈述的事实部分失实，不应支持其诉讼请求。另外，原告现在已经重新就业，不存在失业的问题，失业保险赔偿不应得到支持。
原审原告林红水电咸丰分公司一审诉称：被告王大兵系原告职工，2014年下半年，因公司股权转让法人变更，所有职工大部分于2014年8月12日在林红水电咸丰分公司副经理陈继权手中签订了劳动合同。因劳动待遇问题，多次威胁公司停工、停产，表达不合理诉请，公司考虑各方面因素未追究责任。2015年3月5日20时，全体职工停产怠工、罢工，并提出不合理诉求要求公司解决，否则不恢复生产。3月6日，公司派代表李军群前往处理，职工仍拒绝恢复生产，致使大量库存水源弃水，给下游老百姓带来生命财产安全隐患。3月7日上午，公司为保障安全，在多次口头要求恢复生产的前提下，发出书面通知，明确要求职工3月8日8时前恢复生产，不恢复生产者为自动离职，并以短信形式向原告告知。3月8日8时后，员工继续停工、怠工不上班，公司邀请县总工会相关人员到场协商，员工明确表示不同意继续上班。3月9日，县政府安排经信局负责对此事件进行协调处理，全程录音录像，最终形成大部分员工自动离职，解除劳动关系，办理工作交接。本劳动争议已经过劳动争议仲裁程序，但原告对仲裁裁决不服，请求判决确认原告不给付被告仲裁裁决中确定的义务。
原审被告王大兵一审辩称：林红水电咸丰分公司的诉讼主张没有事实和法律依据，请求依法驳回。
原审查明：一、湖北林红水电公司与林红水电咸丰分公司为公司与分公司的关系，湖北林红水电公司住所地在湖北省房县，公司为了在咸丰开展工作，建立电站，成立了林红水电咸丰分公司（又称为田寨河电站）。林红水电咸丰分公司工商登记机构类型为企业非法人，其营业收入支配及处分均受湖北林红水电公司管理。湖北林红水电公司与林红水电咸丰分公司原法定代表人为鄢贤林，2014年9月，现法定代表人王海松受让公司股权，公司法定代表人、分公司负责人变更登记为王海松。林红水电咸丰分公司在劳动争议解决前由原副经理陈继权主持工作，负责生产经营管理。分公司成立了工会组织，工会主席李章富，副主席滕华，全体员工均为会员。
二、王大兵于2006年3月到林红水电咸丰分公司工作。双方最后一次签订劳动合同时间为2014年8月12月，合同期至2016年6月2日。王大兵2014年3月至7月每月工资为2360元；2014年8月至2015年2月每月工资为3010元；王大兵2014年7月15日领取2014年度元旦、春节、清明、劳动节、端午节值班补助434元；2014年9月9日领取中秋值班补助277元；2014年11月22日领取国庆节值班补助830元、抢修加班补助138元；2015年3月9日领取元旦加班补助415.17元、春节值班补助415.17元；2015年2月15日获得超产奖1321元。
三、王海松作为公司新的法定代表人接管林红水电咸丰分公司后，欲通过电量考核的方式对分公司进行管理，并拟对工资组成、运行加班、检修、抢修的加班工资发放标准、时间等事宜进行调整，劳动者对此存在异议。王大兵及其他13名员工于2014年12月6日就电站考核管理方案书面回复：“1、电量考核经全员讨论，不同意从员工工资中扣钱考核，2、运行加班、检修、抢修必须发放加班工资（当月发放），3、交通费、电话费必须纳入工资发放，4、每月工资必须足额按时发放，五险必须按时缴纳”。2014年12月20日王大兵等15名员工书面向分公司提交情况反映书：“尊敬的王总：鉴于您提出的田寨河水电站电量考核方案、工资结构方案和发放时间多次变动，经与您多次沟通无法达成共识，我们无所适从，2014年12月20日经全体员工共同商议达成一致意见，全体员工强烈要求与您本人面谈，务请您于2014年12月31日以前和全体员工商议解决以上事宜，若以上事宜达不成共识，全体员工将于2014年12月31日8时停止生产，由此引起的后果我们概不负责”。之后，双方就此事仍未达成共识。2015年3月5日（元宵节），当天下午所有员工在公司聚餐，王大兵在内的所有员工认为当天晚餐过于简单且份量不足，同时鉴于公司承诺的2014年度年终奖尚未兑现、扣缴了劳动者社会保险个人部分公司一直未向社保部门缴纳，便与公司管理人员李军群通过电话表达意愿之后，未经公司同意便向恩施州电力总公司调度所报批停止发电，除值班人员外其余员工均外出就餐，停止了生产，员工因诉求未解决，一直未恢复生产。次日，李军群代表公司到林红水电咸丰分公司处理该纠纷，于3月7日张贴通知，表示：电站全体员工于2015年3月5日20时起未按合同履行职责，擅离职守，采取整体将电站停产的方式表达诉求，至今未恢复生产，严重威胁大坝及下游人民的生命财产安全，行为错误；因多数员工出于诉求，虽方法错误，但考虑对双方有利，请愿意在电站就业履职的于3月8日上午8时之前书面到公司代表李军群处登记，说明愿意立即恢复生产，否则属于3月5日起自动离职，公司下达解聘书；3月8日上午8时之后还没有登记恢复生产的员工，与李军群结算3月5日之前的工资，公司应交的保险由公司交齐，办完手续3日内离厂。通知发出后，王大兵等全体员工无人到李军群处登记，生产未能恢复。3月8日上午，公司向咸丰总工会反应员工集体罢工，要求总工会前去调解纠纷。总工会工作人员前往分公司组织协调，员工答应复工，公司认为此次停产严重违反了公司规章制度并对公司造成一定的经济损失，要求愿意复工的员工要签订不再停产承诺书，公司保留追究员工各方面责任的权利；员工认为停产并非员工单方责任，损失应由双方负责，且公司3月7日已发通知表示3月8日上午8时前未找公司书面说明愿意立即恢复生产的员工视为3月5日起自动离职，员工当场要求立即办理交接。双方不再接受调解，纠纷未得到解决。3月9日，公司向咸丰经信局反映了此事，经信局安排工作人员到林红水电咸丰分公司协调处理。调解过程中，工作人员并提出两个处理方案，一是恢复生产，二是解除劳动合同。对此建议，李军群表示：员工前一天不同意复工，分公司已经安排人员接替其岗位，要求与其解除劳动合同。工作人员就解除劳动合同事宜组织调解。双方就解除劳动合同达成一致意见后，李军群代表林红水电咸丰分公司制作《解除劳动合同告知书》，王大兵对告知书中“自动离职”的解除事由、停工时间及工资发放起止时间提出异议。又经调解，调解人员就员工的其他诉求双方未能达成一致意见，告知双方可在劳动合同解除后依法主张权利。公司便对《解除劳动合同告知书》进行修改后，加盖湖北林红水电开发有限公司公章（因分公司印章由另案当事人陈继权管理，尚未办理移交），送达给王大兵在内的全体员工，王大兵在该告知书上注明：“以上情况为公司单方面意向”，并签名。随后，双方在咸丰经信局的组织下办理了工作交接。当日，林红水电咸丰分公司向王大兵出具了《解除劳动关系证明》，王大兵在证明上签名确认。
2015年3月24日，王大兵向咸丰劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：林红水电咸丰分公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金53069.04元、经济补偿金26534.52元、失业保险损失10710元、劳保费用300元、工龄工资300元、2014年度奖金2948.28元，补交2006年3月至2006年12月、2014年9月至2015年3月的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，按实际工资标准补齐2006年3月至2015年3月的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，履行配合本案原告暨被告职业健康检查和职业病诊断、鉴定的义务。2015年6月12日，咸丰劳动人事争议仲裁委员会作出咸劳人仲案字（2015）第199号仲裁裁决书，裁决：1、林红咸丰分公司支付王大兵解除劳动合同经济补偿金26352.00元，劳保费300元，共计26652.00元；2、林红咸丰分公司为王大兵办理离职体检，并承担其费用；3、驳回王大兵的其他仲裁请求及对湖北林红公司的仲裁请求。王大兵及林红水电咸丰分公司均不服该裁决书，遂提起诉讼。
四、王大兵起诉前社会保险缴费为：养老保险从1995年11月至2014年8月，医疗保险从2013年1月至2014年8月，居民医疗保险缴费66个月，失业保险从2013年1月至2014年8月，工伤保险从2013年1月至2014年8月，生育保险从2013年1月至2014年8月。林红水电咸丰分公司分别于2015年7月9日、7月22日缴纳了原告2014年9月至2015年3月的社会保险。
原审法院认为：一、原、被告双方解除劳动关系的性质。根据《劳动合同法》第三十六条的规定，经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。本案中，王大兵及其他员工2015年3月5日集体停工停产后，公司于3月7日张贴公告，公告内容已表达出员工如不自愿登记恢复生产，公司即与员工解除劳动合同的意愿（视为自动离职），员工在获知公告内容后，未去登记以行为表示出不再履行劳动合同的意愿，同时，在咸丰总工会主持调解时，全体员工当场要求立即办理工作交接，表达出与公司解除劳动的意思。在咸丰经信局工作人员组织调解过程中，双方就解除劳动合同及解除事由达成合意，因对于解除劳动合同后双方的权利义务未能协商一致，主持人释明双方在解除劳动合同后可依法主张权利，双方未签订解除劳动合同协议。用人单位出具了解除劳动合同告知书及解除劳动合同证明书，双方在调解人员的见证下完成了工作移交。因此，应认定原、被告双方系协商解除劳动合同，对于王大兵主张的用人单位违法解除劳动合同及林红水电咸丰分公司主张的系劳动者自动离职其合法解除劳动合同的意见，均与本案事实不符，不予采纳。
二、王大兵的各项诉讼请求依法应如何处理。1、王大兵请求支付违法解除劳动合同赔偿金55050.48元（即3058.36元×9个月×2）。因双方系协商解除劳动合同，应按照《劳动合同法》第四十六条的规定由用人单位支付经济补偿金，对于王大兵要求支付赔偿金的请求，不予支持。依据《劳动合同法》第四十七条的规定，林红水电咸丰分公司应支付经济补偿金，并按月工资和工龄计算。王大兵在解除劳动合同前12个月工资为32870元；2014年至2015年度的值班补助及超产奖为3830.34元，其中2014年7月15日发放的2014年度元旦、春节、清明、劳动节、端午节值班补助434元，因2014年元旦及春节的值班补助超过劳动合同解除前12个月，应予扣除，而清明节、劳动节、端午节的值班补助在发放表中并未明确，王大兵也未能提交证据证实期间有值班事实及具体的值班补助金额，对该项值班补助不予纳入本案月工资的计算基数。王大兵的月平均工资应为3022.20元（即36266.34元÷12个月），工作年限为9年，认定解除劳动合同补偿金为27199.80元。2、王大兵主张失业保险损失10710元。王大兵缴纳有2013年1月至2015年3月期间的失业保险，根据《失业保险条例》第四十五条、第五十一条的规定，其可以按法律规定办理失业登记后，可以从失业保险基金领取失业保险金。王大兵未能提交证据证实存在失业保险待遇损失以及损失大小的事实，故对该诉讼请求不予支持。3、王大兵主张劳保费300元、工龄工资300元、2014年度年终奖3058.36元，但未能提交充分的证据证实该费用的实际存在，以及被告公司有支付义务，其主张无事实依据，不予支持。
三、被告暨原告林红咸丰分公司与被告湖北林红公司之间应该由谁承担民事责任。根据《公司法》第十四条第一款的规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中林红水电咸丰分公司为湖北林红水电公司设立的分公司，不具有法人资格，其财务收支均由湖北林红水电公司进行管理，无独立承担民事责任的能力，本案的民事责任应由湖北林红水电公司承担。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《失业保险条例》第四十五条、第五十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告湖北林红水电开发有限公司支付原告王大兵解除劳动合同经济补偿金人民币27199.80元，限本判决生效后十日内履行；二、驳回原告王大兵的其他诉讼请求；三、驳回原告湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司的诉讼请求。案件受理费各10元，共计20元，由湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司负担。
上诉人王大兵不服原审法院的前述判决，上诉称：一、上诉人在原审提交由咸丰总工会出具的《湖北省林红水电咸丰分公司（田寨河电站）劳资纠纷情况简报》明确记载：此次纠纷的直接原因为2015年3月5日元宵节当日，电站员工向公司法人王海松要求发放2015年度新增工龄工资及春节前承诺的年终奖金未果，公司也存在未及时缴纳五险一金、不发放劳保用品等情况……公司提出不要求复工，只保安全……视为（全体员工）2015年3月5日起自动离职并立即办理交接。同时，被上诉人湖北林红水电开发有限公司发出的通知载明：（未在李军群处登记人员）属于2015年3月5日起自动离职、公司下达解聘书以便公司生产安排。该通知的内容与《湖北省林红水电咸丰分公司（田寨河电站）劳资纠纷情况简报》相吻合，足以证明被上诉人强行单方解除劳动合同，而且原审判决认定双方达成解除劳动关系的合意，但又认定双方对解除劳动合同的权利义务未能协商一致，显然自相矛盾，目的是把二被上诉人单方作出的最后通牒的意愿强加在上诉人身上。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同应当事先将理由通知工会，事实上二被上诉人均未履行法定义务，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，用人单位应当支付赔偿金。三、二被上诉人拖欠上诉人的劳保费300元、工龄工资300元和2014年度奖金3058.36元，结合《工资制度》、《劳动合同》、咸丰总工会查明的事实以及被上诉人的负责人王海松的承诺可以认定。被上诉人强行解除与上诉人的劳动合同，但支付劳动报酬和待遇是二被上诉人的法定义务。综上，请求二审法院撤销湖北省咸丰县人民法院（2015）鄂咸丰民初字第00682、00725号民事判决的第一项，依法改判二被上诉人给上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金55050.48元，支付劳保费300元，支付工龄工资300元，支付2014年度奖金3058.36元并由二被上诉人承担本案诉讼费。
被上诉人湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司及湖北林红水电开发有限公司答辩称：被上诉人湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司及湖北林红水电开发有限公司本来对一审判决不服，但考虑到上诉人王大兵已经提起上诉，故未对此案提起上诉。原审判决查明的事实基本属实，但原审判决认定上诉人王大兵与被上诉人湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司及湖北林红水电开发有限公司协商解除劳动关系错误，被上诉人湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司及湖北林红水电开发有限公司尽到通知、告知义务，上诉人王大兵等人不愿意去登记，表示其不愿继续履行劳动合同，该行为应当认定为劳动者自动离职。原审判决判令被上诉人湖北林红水电开发有限公司承担民事责任与实际劳动合同关系主体相矛盾，上诉人王大兵等人是与被上诉人湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司签订劳动合同，而非与被上诉人湖北林红水电开发有限公司签订劳动合同，原审判决判令由被上诉人湖北林红水电开发有限公司直接承担民事责任不符合劳动合同的事实依据及相应法律依据，请求二审法院依法公正裁判。
二审期间，上诉人王大兵向本院提交如下证据：田寨河电站交接班记录复印件12页，田寨河电站电气运行记录复印件4页，拟证实上诉人王大兵于2015年3月6日至2015年3月9日在被上诉人湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司处上班，没有被上诉人湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司所述的罢工行为，与被上诉人湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司在一审提交的溢洪记录表可以相互印证。被上诉人湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司及湖北林红水电开发有限公司均未向本院提交证据。经庭审质证，被上诉人湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司及湖北林红水电开发有限公司认为上述证据没有原件以供核对。2015年3月9日8时至2015年3月9日16时，咸丰所有县直主管部门在现场进行处理，所有设备没有运行。同时认为，田寨河电站的资料电子版本是陈继权掌握的，陈继权亦参加了维权活动，对上述证据的真实性有异议，上述证据应当在一审提交，不能在二审提交，应当不予采信。本院认为，上述证据系复印件，无原件以供核对，且上述证据不影响本案基本事实的认定，本院对其证明效力不予采信。
经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案争议焦点为被上诉人湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司是否违法解除劳动合同，是否应支付赔偿金。
上诉人王大兵与被上诉人湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司自愿签订劳动合同，该合同约定了双方的权利义务，双方均应按劳动合同享受权利并各自履行相应的义务。在劳动关系存续期间，上诉人王大兵等人于2015年3月5日因对劳动报酬、伙食待遇等不满采取集体停产的方式进行维权，此举明显超出了法律应予保护的范围，亦违反了劳动合同履行过程中应遵循的勤勉、诚信原则。被上诉人湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司于2015年3月7日张贴通知告知职工如愿意继续履行合同则应在2015年3月8日早上8点之前到该公司登记，至2015年3月8日早上8点，上诉人王大兵等劳动者无一人到被上诉人处登记，该行为应视为上诉人王大兵不愿与被上诉人湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司继续履行劳动合同的意思表示。被上诉人湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司又于2015年3月8日和2015年3月9日请求咸丰总工会以及咸丰经信局主持调解，虽然在咸丰总工会主持下，未能达成一致意见，但在咸丰经信局调解下，上诉人王大兵与被上诉人湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司协商一致解除劳动合同并办理了工作交接，上诉人王大兵等人在与被上诉人湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司解除劳动关系后，以相关补偿问题未达成一致意见为由主张双方未达成解除劳动关系的合意的理由没有事实与法律依据，本院不予支持。鉴于用人单位向劳动者支付经济赔偿金的前提是违法解除劳动关系，而本案系协商解除劳动关系，故上诉人王大兵要求二被上诉人支付经济赔偿金的理由不能成立，本院不予采纳。由于本案不属于用人单位单方解除劳动合同的情形，故用人单位无事先将解除劳动合同的事由通知工会的必要。关于劳保费用应否支持的问题。劳保费用属于劳动保护范畴，系劳动者在履行工作职责时用人单位应当支出的费用，现无证据证实该费用应当以现金的形式支付给上诉人王大兵，上诉人王大兵也无证据证实就其工作内容其支出了相应的劳保费用，故原审判决不予支持正确。关于工龄工资和年终奖金的问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条之规定，工作内容和劳动报酬均属于劳动合同的条款，如果要更改劳动报酬，则需要对劳动合同进行变更。上诉人王大兵未举证证实其与被上诉人湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司及湖北林红水电开发有限公司达成工龄工资以及年终奖的合意，上诉人王大兵要求二被上诉人兑现工龄工资以及年终奖金的理由不能成立，本院不予支持。被上诉人湖北林红水电开发有限公司咸丰分公司及湖北林红水电开发有限公司在答辩中对用人单位与劳动者之间系协商解除劳动关系以及民事责任主体提出异议，本院认为，二审只对上诉人上诉的事实与理由进行审查，本院对本案当事人是否系违法解除劳动关系已作出评析，而对于责任主体的问题，二被上诉人在法定期间内就该问题并未提起上诉，视为二被上诉人服从一审判决，故本院对该问题不予审查。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人王大兵负担。
本判决为终审判决。
审判长 段 斌
审判员 王颖异
审判员 韩艳芳
二〇一六年五月二十四日
书记员 李 洁