河南省襄城县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）襄民初字第467号
原告李某恒，男，汉族，1973年10月2日生。
委托代理人巴海伟，河南许都律师事务所律师。
被告郑某柱，男，汉族，1961年8月13日生。
委托代理人胡海龙，河南名人律师事务所律师。
被告河南开宇建筑有限公司。
法定代表人李慧杰，公司总经理。
委托代理人孙会东，河南君志合律师事务所律师。
被告许昌宏润置业有限公司。
法定代表人李闯，公司总经理。
委托代理人朱安成，该公司职工。
委托代理人牛书玉，该公司职工。
原告李某恒诉被告郑某柱、河南开宇建筑有限公司（以下简称开宇公司）、许昌宏润置业有限公司（以下简称宏润公司）承揽合同纠纷一案，本院于2015年3月27日受理后，依法组成合议庭，分别于2015年5月19日、6月15日两次公开开庭审理了本案。原告李某恒及其委托代理人巴海伟，被告郑某柱及其委托代理人胡海龙，被告开宇公司的委托代理人孙会东，被告宏润公司的委托代理人朱安成、牛书玉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告李某恒诉称：2013年8月8日，被告郑某柱与我签订工程承包协议书，根据协议约定，被告郑某柱将其承包的第二被告的许昌天宝华府8号楼总体工程内的模板分项工程承包给我。此工程由一层地下车库、两层商业房及地上二十三层住宅用房组成，总建筑面积21000平方米，展模板面积63000平方米，展模板面积单价31元／平方米，合同总价款为1953000元。合同签订后，我组织工人按被告要求进行施工，自2013年8月8日至2014年6月，我按合同要求完成了8号楼工地的地下车库、两层商业房及地上二十三层的展模板工程。根据实际施工面积和合同约定的价格，施工工程总价款为1904974元。现合同约定的工程我已全部完成，但被告郑某柱仍下欠工程款522334元未支付。另外在施工过程中因工人周保才受伤，我支付了42000元医疗费。被告郑某柱总计欠我工程款564334元未支付。综上，被告郑某柱的行为已构成违约，应支付拖欠工程款并支付延期付款滞纳金。第二被告作为天宝华府的建筑商，将天宝华府8号楼建设工程分包给没有建筑施工资质的郑某柱，违反了有关法律规定，应当承担连带清偿责任。被告宏润公司在欠付开宇公司工程款的范围内对我方的诉求承担赔偿责任。为维护我的合法权益，特诉至人民法院，请求依法判令：1、被告郑某柱和被告开宇公司连带支付拖欠原告的工程款564334元，并支付延期付款的滞纳金（自2014年6月15日起按银行同期贷款利率计算至还款之日止）。2、被告宏润公司在欠付被告开宇公司工程款的范围内承担支付工程款的责任。3、诉讼费由被告负担。
被告郑某柱辩称：1、原告所诉与事实不符。双方约定的合同价款为每平方米29元，原告并未按照合同约订进行施工，该合同并未完工。被告郑某柱已经向原告支付工程款1425140元，被告郑某柱保留对原告追回多支付款项的权利。2、诉状中周保才受伤一事已经达成调解，双方对此无纠纷，与本案无关。3、开宇公司已经按照付款方式足额及时支付工程款项，不存在拖欠的情形。
被告开宇公司辩称：1、开宇公司不是合同主体，不是本案适格被告，依法不应当承担责任。2、原告所诉的施工面积不属实，施工过程中因郑某柱未按要求及时施工，开宇公司将部分工程予以摘除，由其他人施工，该部分不应计入工程总价款。开宇公司和郑某柱关于8号楼之间的工程款双方已经结算完毕，原告要求我方承担责任无法律依据。3、原告诉状中主张的42000元的医药费不属于工程价款，且周保才案件的纠纷原告与郑某柱和开宇公司已经达成调解，原告就该部分再次主张权利，没有事实和法律依据。综上，请求法院驳回原告对开宇公司的诉讼请求。
被告宏润公司辩称：1、原告与郑某柱之间的合同纠纷与宏润公司无关。2、我方与开宇公司不存在拖欠工程款之事。该案与我方无任何关系，也不承担任何责任，请求法院驳回原告对我方的诉求。
根据双方当事人的诉辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案争议焦点如下：1、涉案工程是否由原告全部施工并完工及工程款的支付数额。2、被告开宇公司和宏润公司应否承担责任。
为支持自己的主张，原告向本院提供如下证据：
证据一：工程承包协议、调解书各一份。证明：1、原告承建被告郑某柱的工程是位于许昌市天宝路东段天宝华府8号楼，该工程的开发商是被告宏润置业公司，承建商是被告开宇建筑公司。被告开宇建筑公司将工程转包给了被告郑某柱，郑某柱将其中的展模板工程转包给了原告。2、双方所签订合同约定的展模板面积是63000平米，单价是31元每平方米。3、原告因工伤案件支付周宝才7万元。
证据二：照片20张。证明：1、承建商是被告开宇建筑公司（1、2、3张）。2、该工程中的展模板工作已经全部完工（4至20张）。
证据三：其他收条等证据31张。证明：1、原告建此工程时，支付给其他工人以及房租等近150万元，该工程不再拖欠工人工资。2、因人防工程原告代郑某柱支付给王龙、王志刚、陈学山共计397230元，他们干了人防工程的一半。3、该工程已经全部完工，但被告郑某柱一直没有签署验收报告。
证据四：证人王龙当庭证言，其证言内容为：2013年5、6月份通过别人介绍到郑某柱那里，在天宝华府8号楼干木工工程，干的是地下层人防部分，标准层一二三层。干到三层之后，感觉到价格不合适，于2013年9、10月份与郑某柱结算后退出了。结算款215000，给郑某柱打的有收据，给原告打的也有收据；谢二民当庭证言，其证言内容为：我于2013年8月在天宝华府8号楼跟着原告干木工，干的是地下人防工程的西半部分，每个人一天220元，每天一结。干了一两个月，把地下室人防工程干完了，结算款是215700元；王爱忠当庭证言，其证言内容为：2014年5月10-15日之间经别人介绍我们八个人去天宝华府8号楼26层拆模板，是给原告干的活。
被告郑某柱对原告提供证据的质证意见为：1、对证据一中的工程承包协议书真实性无异议，但是对证明目的有异议，协议约定的展模板面积为63000平方米，是依据当时的设计图纸得出的数据，包括协议中约定的一层地下车库、两层商业房及地上二十三层住宅用房及8号楼附属的三层商业房、一层地下车库。根据协议显示双方约定的单价为29元每平方，协议最后一页有手写涂改的情况，我方认为不真实。对证据一中的调解书说明周宝才与郑某柱和李某恒之间以就此事达成调解，不存在纠纷。2、对证据二的真实性无异议，但对证明目的有异议。照片不显示拍摄时间，不能证明该工程的进度情况。实际情况是原告并未按合同约定完工。照片第17页所照不是8号楼工程。3、证据三与本案无关，真实性无法核实。4、对证人王龙证言予以认可；谢二民证言与第一证人证言有矛盾；王爱忠证言不真实，天宝华府8号楼并非26层。
被告开宇公司对原告提供证据的质证意见为：1、对证据一的真实性不发表意见，协议与开宇公司无关，且协议中约定的施工面积在后续的施工中已经发生变更，约定的施工面积不能作为价款的结算依据，应以实际完工的情况作为结算工程款的依据。对调解书的真实合法性无异议，根据调解书周宝才受伤一事各方已达成协议，再无纠纷，原告主张的该部分请求无依据，不应支持。2、对证据二，照片有异议，来源不明，不能证明拍摄具体时间和地点，且仅凭照片不能证明原告的施工和完工情况，也不能证明原告按照协议约定履行义务的事实。3、对证据三真实性有异议，这些证据不能显示与本案的纠纷有关联性，且原告自己支出的费用不能作为向郑某柱及开宇公司主张的依据。4、对证人王龙、谢二民的证言不发表意见；对证人王爱忠证言认为不属实，8号楼是25层的建筑。
被告宏润公司对原告提供证据的质证意见为：1、对证据一、二无异议，与我方无关。2、对证据三，该证据是原告内部分配详单，不能核实其真实性，且与我方无关。3、对证人王龙、谢二民的证言不发表意见。对证人王爱忠证言认为不属实，8号楼是25层的建筑。
为支持自己的主张，被告郑某柱向本院提供如下证据：
证据一：《工程承包协议书》、《8#楼设计图纸》各一份。证明：1、该份协议约定的价款为29元／㎡，及施工范围为最初8#楼的设计图纸范围，即由一层地下车库、两层商业房及地上二十三层住宅用房和三层商业房、一层地下车库；2、该协议明确约定，若乙方中间自行停工或退场，甲方只需支付所完成工程款项的60%；3、该协议明确约定了付款方式（见协议第3页）；4、该份协议因承建方即原告李某恒无相应施工资质应依法认定为无效，且并未完工，对其工程量应当据实结算。
证据二：《付款收条》5页。证明：本案中被告郑某柱共向原告李某恒支付工程款1425140元。
证据三：《保证书》两份。证明：1、原告李某恒存在拖延工期，未按照正常施工进度施工的情况；2、原告李某恒未对其雇佣人员及时支付工资，导致上访、阻工等影响工地正常施工；3、原告李某恒在施工期间多次出现上述现象影响施工。
证据四：《通知》一份。证明：由于工期拖延，开宇建筑公司将原8#楼的部分工程（三层商业及相应一层地下车库）交由其他项目部施工的事实。
证据五：证人王照乾当庭证言，其内容为：我是天宝华府8号楼技术负责人。原告完整的干了20层，剩余5层的模板没有拆除。后来我派赵永军给拆除了。25层上面屋顶模板、花架没有安装。另外还有交主体的后遗症，涨模的剔凿，楼上的垃圾的清理，卸掉模板的归拢及其他扫尾工作。合同签订时，原告找我先看图纸，之后按图纸的面积估算了63000平方。8号楼图纸上显示3层商业，一层地下室属于8号楼。工期延误，开宇公司将3层商业，一层地下室摘除；证人陈海洋当庭证言，其内容为：我是天宝华府8号楼工程的管理人员，21层膜版和搭架子的钢管是原告和被告郑某柱共同拆除的，22层以上是郑某柱找人拆除的。顶层花架的安装和拆模都是郑某柱找人干的。
证据六：证人赵永军当庭证言，其内容为：2014年5月下旬，王照乾找我，让我拆天宝华府8号楼22-25层的模板和顶层的花架。全部拆完了，工程款总共42000元，2014年7月份给我的，我给他打了一个收条；证人蔺建忠当庭证言，其内容为：2014年6月中旬，我和吴全民在天宝华府8号楼干的顶层木工，支模板。跟郑某柱协商的工钱是86000元，没签合同。2014年7月份和9月份郑某柱分两次给我工钱67000多元，我给他打的有收条。给我们两个合伙人一共8万6左右；证人吴全民证言，其内容为：2014年6月中旬，我和蔺建忠在天宝华府8号楼干的顶层花架支模板工程，郑某柱雇佣我们干的，我们只支不拆。工钱是86000元左右。这活我干的少，我分了18000元，我给郑某柱打的有收条。
证据七：天宝华府8号楼木工模板工程量核算清单，证明8号楼不包括附属楼的情况下工程量核算为47154平方。
原告李某恒对被告郑某柱提供证据的质证意见为：1、对证据一承包协议书真实性无异议，但单价应是31元每平米。对图纸的真实性无法核实，如果对方认为原告干的活不是合同约定63000平米，被告可以申请鉴定；2、对证据二，认可其中五张条，价格共计130多万，其他人原告不认识，不予认可。原告写的收条有两张42000元用于医疗费，证明医疗费应是郑某柱承担。关于我方收到用于支付王龙工程款的收条，证明即使是郑某柱找的工人，也需要原告出手续。王志刚也是郑某柱找的人，支付王志刚的99000元，也需要原告打收条；3、证据三保证书是因为被告郑某柱没有及时支付原告工程款，致使原告的工人上访；4、对证据四有异议，原告不存在拖期开工的情况，原告也从未签过通知的回证；5、对证据七真实性有异议，面积不符合实际情况，在核算清单上没有原告的签字；6、对证人王照乾、陈海洋证言的真实性有异议，认为证人与被告有利害关系；7、对证人赵永军、蔺建忠、吴全民证言的真实性有异议，认为证人与被告有利害关系。
被告开宇公司对郑某柱提供证据的质证意见为：对证据一合同真实性不发表意见，合同中约定的施工面积在后续的施工中已经发生变更，约定的施工面积不能作为价款的结算依据，应以实际完工的情况为依据。对图纸及第三、四、七组证据无异议。对证据二不发表质证意见。对证人王照乾、陈海洋、赵永军、蔺建忠、吴全民的证言无异议。
被告宏润公司对郑某柱提供证据的质证意见为：对一、二、三、四、七组证据不发表意见。但是图纸属实。对证人王照乾、陈海洋、赵永军、蔺建忠、吴全民的证言，认为是他们内部管理的事情，不知情，不发表意见。
为支持自己的主张，被告开宇公司向法院提供通知一份，证明在工程施工中因郑某柱未按要求及时完工，开宇公司将8号楼其中的3099.93平米工程交由他人施工，该部分工程应从原告合同中约定的工程的总面积中予以扣除。
原告李某恒对被告开宇公司提供证据的质证意见为：该份证据是被告开宇公司和郑某柱单方制作的，等同于被告陈述，和本案无关，不真实。
被告郑某柱对开宇公司提供证据的质证意见为：情况属实，无异议。
被告宏润公司对开宇公司提供证据的质证意见为：不清楚。
被告宏润公司未出示证据出示。
法庭勘验笔录一份，证明天宝华府8号楼工程情况。
对原、被告提供的证据，本院作出以下分析和认定：对原告提供的证据一中的协议书因被告郑某柱对其真实性无异议，且认可“单价31元”是其亲笔书写，本院予以确认。该组证据中的许昌市魏都区人民法院民事调解书与本案无关联，本院不予确认。对原告提供的证据二，因原、被告均认可天宝华府8号楼主楼的展模板工程已完工，本院对该组证据予以确认。原告提供的证据三是原告对其雇用工人工资等费用的结算情况，与本案无关联，本院不予确认。证据四中证人王龙、谢二民的证言与勘验笔录相互印证，本院予以确认。证人王爱忠证言称天宝华府8号楼主楼26层模板是其带人拆除，因无其他证据佐证，本院不予确认。
对被告郑某柱提供的证据一中《工程承包协议书》所约定的展膜面积29元／㎡不予认定。《8#楼设计图纸》证明了8号楼主楼由一层地下车库、两层商业房及地上二十三层住宅用房组成，附楼由三层商业房、一层地下车库组成，与勘验笔录相印证，本院予以确认。对证据二收条中原告李某恒亲笔签名的收条及原告李某恒与被告郑某柱均认可的周长清所打的共计3万元的两张收条、陈军政等三人所打的一张188000元的收条及陈军政所打的一张500元的收条，本院予以确认。对陈国元所打的一张11380元的收条，因原告不认可，本院不予确认。证据三、四与本案无关联，本院不予确认。证据五、六的证人证言证明了原告只是完整的干了20层展模板工程，21层膜版和搭架子的钢管是原告和被告郑某柱共同拆除的，22层以上是被告郑某柱找人拆除的，顶层花架的安装和拆模都是郑某柱找人干的。证人证言能够相互印证，本院予以确认。证据七核算清单系被告开宇公司单方作出，本院不予确认。
被告开宇公司出示的通知与本案无关，本院不予确认。因原被告对勘验笔录均无异议，本院予以确认。
综合上述有效证据，经庭审，本院确认以下法律事实：
被告宏润公司为许昌天宝华府（城）开发商，被告开宇公司为许昌天宝华府（城）工程的承建商，被告开宇公司将天宝华府（城）8号楼建设工程转包给被告郑某柱。8号楼工程是由主楼（六间宽，由一层地下车库、两层商业房及地上二十三层住宅用房组成）和附楼（主楼东面，三间宽，由一层地下车库、三层商业房组成）。被告郑某柱再将其承包的许昌天宝华府8号楼主楼工程内的展模板分项工程承包给原告，双方于2013年8月8日签订工程承包协议书，协议第一条承包内容约定：甲方（郑某柱）承接的许昌天宝华府（城）8号楼总体工程内的展模板分项工程承包给乙方（李某恒），此工程由一层地下车库、两层商业房及地上二十三层住宅用房组成，总建筑面积21000平方米，展模板面积63000平方米，展模板面积单价31元／平方米。协议第三条承包单价及计算方法再次约定原告承包工程的范围为一层地下车库、两层商业房及地上二十三层住宅用房组成，总建筑面积21000平方米，展模板面积63000平方米。协议下方有郑某柱、李某恒签名。协议签订后，原告组织工人进行施工，至2014年6月，原告完整的干完了地下一层、地上20层的展模板工程，21层膜版和搭架子的钢管是原告和被告郑某柱共同拆除的，22层以上的拆模、顶层花架的安装和拆模是郑某柱雇佣赵永军、蔺建忠、吴全民干的。在施工过程中被告郑某柱前后给付原告工程款1433140元，支付赵永军、蔺建忠、吴全民工程款共计127640元。2014年10月10日，原告李某恒将三被告诉至许昌县人民法院，请求依法判令：1、被告郑某柱支付拖欠工程款564334元，并支付延期付款的滞纳金；2、第二、第三被告承担连带清偿责任；3、诉讼费由被告负担。2015年3月1日许昌市中级人民法院作出（2015）许法立通字第6号裁定，将该案指定我院审理。我院于2015年3月27日受理此案。庭审中，原告将诉讼请求变更为：1、被告郑某柱和被告开宇公司连带支付拖欠工程款564334元，并支付延期付款的滞纳金（自2014年6月15日起按银行同期贷款利率计算至还款之日止）。2、被告宏润公司在欠付被告开宇公司工程款的范围内承担支付工程款的责任。3、诉讼费由被告负担。庭审中查明天宝华府8号楼中的展模板工程已完工。2015年7月17日，被告郑某柱申请对天宝华府（城）8号楼主楼展模板工程的面积进行鉴定，因申请人郑某柱在规定的时间内不预交鉴定费，造成案件无法鉴定。
本院认为：被告宏润公司作为发包人将许昌天宝华府（城）工程发包给被告开宇公司，被告开宇公司将许昌天宝华府（城）8号楼总体工程转包给郑某柱，被告郑某柱为许昌天宝华府（城）8号楼总体工程的实际施工人。被告郑某柱将许昌天宝华府8号楼主楼总体工程内的展模板分项工作交给原告李某恒施工，双方之间形成承揽关系，原告李某恒并不是许昌天宝华府8号楼全部工程的实际施工人，仅是展模板分项工作的承揽人，李某恒的施工行为都是与实际施工人的施工行为相配套的行为，合同关系只发生在郑某柱（定作人）与李某恒（承揽人）之间，李某恒应向定作人郑某柱主张权利，其诉求被告开宇公司连带支付拖欠工程款、被告宏润公司在欠付被告开宇公司工程款的范围内承担支付工程款责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告没有完成合同约定的全部工作，被告郑某柱应就原告完成部分工作支付工程款。双方约定展模板面积63000平方米，单价31元／平方米，工程总价款为1953000元。被告郑某柱支付原告工程款1433140元，因原告完整的干完了地下一层，地上20层的展模板工程，剩余工程由被告郑某柱雇佣其他人完成，郑某柱为此支付工程款127640元，扣除后被告郑某柱欠付原告工程款应为392220元。原告支付工人周保才42000元医疗费并非工程款，本院不予审理。故原告诉求被告郑某柱支付拖欠工程款392220元本院予以支持，诉求过高部分本院不予支持。原告承揽的展模板工程已完工，其拖欠的工程款至今未支付，故原告诉求被告郑某柱按银行同期贷款利率计算支付滞纳金的理由成立，本院予以支持。因双方并未约定具体支付工程款的日期，被告郑某柱应付工程价款日应为当事人起诉之日，即自2014年10月10日起被告郑某柱按银行同期贷款利率支付拖欠工程款的利息至还款之日止。原告部分败诉，应承担相应的诉讼费。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百七十二条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、十七条、第十八条之规定，判决如下：
一、被告郑某柱于本判决生效之日起五日内支付原告李某恒工程款392220元人民币，并支付滞纳金（自2014年10月10日起按银行同期贷款利率计算至还款之日止）。
二、驳回原告李某恒的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9440元人民币，由原告李某恒负担2880元人民币，被告郑某柱负担6560元人民币（判决生效后五日内向本院交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院，并于递交上诉状之日起七日内预交案件受理费，逾期不交按自动撤回上诉处理。期满不上诉，则本判决发生法律效力，双方当事人必须自觉履行，否则，本院将根据对方当事人的申请予以强制执行。当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，在法定期限内申请执行，逾期不申请，本院将视为放弃权利。
此页无正文。
审 判 长 侯一丹
审 判 员 刘花蕊
人民陪审员 王继光
二〇一五年十月十三日
书 记 员 齐茜婵