山东省淄博市临淄区人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鲁0305刑再11号抗诉机关山东省淄博市人民检察院。原审被告人曹磊，男，1986年12月29日出生于山东省淄博市临淄区，汉族，中专文化，农民，现住山东省淄博市临淄区。2009年3月25日因犯强奸罪被淄博市张店区人民法院判处有期徒刑四年，2011年5月4日被假释，假释期至2012年4月12日。2012年9月13日因犯寻衅滋事罪被淄博市临淄区人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯非法拘禁罪于2016年12月6日被刑事拘留，同年12月7日被取保候审。2017年5月23日因非法拘禁罪被淄博市临淄区人民法院判处拘役六个月，缓刑一年。淄博市临淄区人民检察院指控原审被告人曹磊非法拘禁一案，本院于2017年5月23日作出（2017）鲁0305刑初182号刑事判决。该判决已经发生法律效力。2017年9月19日，山东省淄博市人民检察院作出淄检公一审刑抗【2017】16号刑事抗诉书，以原审判决认定事实不清、适用法律错误、量刑畸轻为由对本案提出抗诉。2017年10月11日，山东省淄博市中级人民法院作出（2017）鲁03刑抗25号再审决定，指令本院对该案进行再审。本院于2017年11月3日立案，并依法另行组成合议庭，于2017年12月11日公开开庭审理了本案。淄博市人民检察院指派临淄区人民检察院检察员李淑霞出庭支持抗诉，原审被告人曹磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理认定，2016年12月5日中午12点时，被告人曹磊为索要高利贷债务，将被害人聂某从辛店街道办事处王朱村的“易购”商店内拉至临淄区外环路的“再回首”KTV二楼包间内，期间曹磊对聂某进行了殴打，限制人身自由3个小时。另查明，在案件审理过程中，被告人曹磊向被害人聂某道歉，取得了被害人的谅解，被害人建议法院对被告人曹磊从轻处罚，适用缓刑。原审认为，被告人曹磊为索取高利贷债务，非法拘禁他人期间实施殴打行为，其行为已构成非法拘禁罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人曹磊归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人曹磊取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一、三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人曹磊犯非法拘禁罪，判处拘役六个月，缓刑一年。二、作案工具皮管子一根予以没收。山东省淄博市人民检察院抗诉认为，原审判决认定事实不清。原审被告人曹磊在非法拘禁他人之前，有强奸罪和寻衅滋事罪的前科。原审判决只认定了原审被告人从轻处罚的情节，从重处罚的情节没有认定；原审判决适用法律错误，导致量刑畸轻。原审被告人从2009年至本案案发已实施了三次犯罪，明显具有再犯罪的危险，不符合缓刑的适用条件。原审判决对原审被告人曹磊仅判处拘役六个月，缓刑一年属于适用法律错误，导致量刑畸轻。原审被告人曹磊辩称原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。再审经审理查明的事实与原审一致。上述事实，有当庭出示并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、被害人聂某的陈述证实，2016年11月17日，其借了曹磊12000元钱。2016年12月5日上午，王朱村的张某给其打电话让其到王朱村的“易购”商店，其刚到店里，曹磊和一男子也进了店里，曹磊用拳头打了其下巴两下，后将其拖到一银白色轿车里，带至临淄区南外环“再回首”KTV二楼北边第二间房间内，曹磊拿了其手机并关机放到了桌子上，另一个男子和其坐在沙发上，后来曹磊下楼拿了根橡胶管进来，并让另一男子离开，曹磊用橡胶管往其后背上抡了两下，打了其后背两下，后逼其按照一天1000元利息，写下22000元的借条。后来曹磊又让“光子”来劝其还钱，其以打电话借钱的名义要回了自己的手机，并给其朋友打了借钱的电话，用微信告诉其朋友被拘禁，让其朋友报警。后来曹磊又将其带到一楼的房间。下午15时左右，警察就来了。2、证人赵某的证言证实，其系曹磊的朋友。2016年12月5日上午10点钟左右，曹磊让其开着一辆白色轿车去王朱村的“易购”商店，12点钟左右聂某进了商店，曹磊和其进了商店，其看到曹磊进去就打了聂某一耳光，被人劝住了，后来曹磊带着聂某上车，并让其开车到临淄区南外环“再回首”KTV二楼的一个房间内，曹磊进去后不一会就下去了，然后拿着一根橡皮管子回来，曹磊让其去吃饭，其就离开了。其回来的时候，聂某和聂某的一个朋友在房间里，再过了一会，派出所的人就去了。3、证人张某的证言证实，2016年12月5日曹磊让其约聂某到王朱村的“易购”商店。其打了电话，聂某同意来。聂某12点左右到的，曹磊也进去了，曹磊进去后先打了聂某一耳光，其就将两人劝开了。后来曹磊就拽着聂某出去了，以后的事情其就不知道了。4、扣押决定书和照片证实了曹磊殴打聂某时所用皮管子的情况。5、借条、欠条的照片证实了聂某欠曹磊12000元以及按照每天1000元的标准计算利息的情况。6、谅解书、身份证复印件证实，在案件审理过程中，原审被告人曹磊向被害人聂某道歉，取得了被害人的谅解，被害人建议法院对曹磊从轻处罚，适用缓刑。7、办案说明以及伤情鉴定委托书证实了聂某的伤情不构成轻微伤。8、发破案经过、接警证明证实了本案的案发以及侦破情况。9、山东省淄博市张店区人民法院（2008）张刑初字第577号刑事判决书证实，2009年3月25日原审被告人曹磊因犯强奸罪被判处有期徒刑四年。山东省淄博市临淄区人民法院（2012）临刑初字第348号刑事判决书证实，2012年9月13日原审被告人曹磊因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年，刑期至2013年6月28日。10、户籍证明证实了原审被告人曹磊的出生时间，案发时已达到完全刑事责任年龄。11、原审被告人曹磊在公安机关和原审、再审庭审亦对上述事实予以供述。上述证据，均具客观性、合法性、关联性，予以采信。本院再审认为，2016年12月5日中午12点时，原审被告人曹磊为索要高利贷债务，将被害人聂某从辛店街道办事处王朱村的“易购”商店内拉至临淄区外环路的“再回首”KTV二楼包间内，期间曹磊对聂某进行了殴打，限制人身自由3个小时。其行为构成非法拘禁罪，犯罪事实清楚，证据确实充分，控辩双方对此均无异议，本院予以确认。关于本案量刑问题。修订前的《山东省高级人民法院实施细则》规定：构成非法拘禁罪，非法拘禁一人一次、犯罪情节一般的，在六个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。具有殴打、侮辱、虐待情节的（致人重伤、死亡的除外），可以增加基准刑的10-20%。对于有前科的，综合考虑前科的性质、次数、时间间隔长短和处罚轻重等情况，可以增加基准刑的10％以下。对于坦白情节，如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下。没有赔偿，但取得谅解的，可以减少基准刑的20%以下。原审根据原审被告人非法拘禁一人一次、犯罪情节一般的基本犯罪事实，选择量刑起点为6个月，确定基准刑时，根据原审被告人具有殴打情节，在规定增加基准刑的20%以下，选择增加10%，本阶段确定基准刑为6.6个月。后根据量刑情节调节基准刑：前科，在规定增加基准刑的10%以下，选择增加5%；取得谅解，在规定减少基准刑的20%以下，选择减少10%。在没有考虑原审被告人坦白如实供述自己罪行减少基准刑的情况下，本阶段量刑结果（基准刑）为6.27个月。最后法官自由裁量20%确定宣告刑为六个月。原审判决在确定宣告刑时已充分考虑原审被告人曹磊有前科的情节，抗诉机关认为“原审判决只认定了原审被告人从轻处罚的情节，从重处罚的情节没有认定”的主张不能成立，本院依法不予支持。关于缓刑的适用问题，刑法第七十二条第一款规定的缓刑适用的四个条件中，犯罪情节较轻和有悔罪表现是判断没有再犯罪的危险的资料。原审判处原审被告人曹磊拘役六个月的结果表明，其犯罪情节较轻。原审被告人曹磊案发后向被害人聂某道歉，取得了被害人的谅解，表明原审被告人曹磊确有悔罪表现，且被害人建议法院对原审被告人曹磊从轻处罚，适用缓刑。原审判决基于原审被告人曹磊犯罪情节较轻和有悔罪表现，判断其没有再犯罪的危险，符合法律规定。原审依据刑法缓刑适用的四个条件，对原审被告人曹磊适用缓刑并无不当。抗诉机关认为“原审被告人从2009年至本案案发已实施了三次犯罪，明显具有再犯罪的危险，不符合缓刑的适用条件”依法不能成立，本院不予支持。《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第10条规定：“在抗诉工作中正确贯彻宽严相济的刑事司法政策。既要重视对有罪判无罪、量刑畸轻的案件及时提出抗诉，又要重视对无罪判有罪、量刑畸重的案件及时提出抗诉。对于被告人认罪并积极赔偿损失、被害人谅解的案件、未成年人犯罪案件以及具有法定从轻、减轻情节的案件，人民法院处罚偏轻的，一般不提出抗诉。对于第一审宣判后人民检察院在法定期限内未提出抗诉，或者判决、裁定发生法律效力后六个月内未提出抗诉的案件，没有发现新的事实或者证据的，一般也不得为加重被告人刑罚而依照审判监督程序提出抗诉。”本案并没有发现新的事实或者证据，因此，从严格诉讼程序角度考虑，本案即使抗诉，也不宜改判。综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，抗诉机关抗诉理由不能成立，应予驳回，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一、三款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第六十一条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下:维持本院（2017）鲁0305刑初182号刑事判决。如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内通过本院或直接向山东省淄博市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘海红人民陪审员  王春涛人民陪审员  于海坤二〇一八年二月一日代理书记员  边冬青