浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0110刑初1082号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人万正军，男，1973年1月7日生，汉族，初中文化程度，无业，住四川省宣汉县。2006年1月18日，因赌博被杭州市公安局余杭区分局治安拘留五日。2010年8月10日，因赌博被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十四日，并处罚款人民币一千元。2012年4月21日，因吸食毒品被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十三日。2013年3月29日，因吸食毒品被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十二日。2013年5月23日，因吸食毒品被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十五日。2014年12月4日，因吸食毒品被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十四日。2015年2月28日，因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，同年10月3日刑满释放。2016年11月16日，因吸食毒品被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十五日（2016年11月16日至2016年12月1日执行）。2017年3月2日，因吸食毒品被杭州市公安局余杭区分局处行政拘留十五日（未执行）。因本案于2017年2月23日被刑事拘留，同年3月31日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人唐耀涛（杭州市余杭区法律援助中心指派），浙江诺力亚律师事务所律师。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检公诉刑诉[2017]750号起诉书指控被告人万正军犯贩卖毒品罪，于2017年9月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派检察员李某出庭支持公诉。被告人万正军及其辩护人唐耀涛到庭参加诉讼。其间，杭州市余杭区人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
杭州市余杭区人民检察院指控：
1、2017年1月左右，被告人万正军在杭州市余杭区第五人民医院门口，将净重0.6克左右的甲基苯丙胺（冰毒）以人民币300元的价格卖给许某1。
2、同年1月左右，被告人万正军在其租房内，将净重4克左右的甲基苯丙胺（冰毒）以人民币800元的价格卖给吴某。
3、同年2月10日左右，被告人万正军在其租房内，将净重3克左右的甲基苯丙胺（冰毒）以人民币660元的价格卖给吴某。
4、同年2月18日晚，被告人万正军在余杭区阿潘老汤面店内，将净重0.6克左右的甲基苯丙胺（冰毒）以人民币300元的价格卖给许某1。
5、同年2月22日，被告人万正军在杭州市余杭区临平中都广场被公安机关查获，后公安机关在余杭区临平街道保安弄10幢2单元201室被告人万正军的租房内，查获甲基苯丙胺（冰毒）0.08克。经鉴定，检验出甲基苯丙胺。
据以指控的证据有吸壶（照片）等物证；户籍证明等书证；证人证言；毒品检验报告；扣押笔录、搜查笔录、辨认笔录、电子物证检查笔录；光盘；被告人的供述和辩解等。
公诉机关认为，被告人万正军的行为已构成贩卖毒品罪，且情节严重，被告人万正军系累犯，且系毒品再犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条之规定惩处。
被告人万正军辩称其没有在2017年1月左右向许某1贩卖冰毒及向吴某贩卖冰毒，且其在2017年2月18日晚给许某1的冰毒是送给许某1的。
辩护人提出，公诉机关指控被告人万正军于2017年1月左右向许某1贩卖冰毒及向吴某贩卖冰毒的事实不清，证据不足。
经审理查明：
1、2017年1月左右，被告人万正军在其位于杭州市余杭区临平街道保安弄10幢2单元201室的租房附近，以人民币800元的价格向吴某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1包。
2、同年2月18日晚，被告人万正军在杭州市余杭区阿潘老汤面店内，以人民币300元的价格向许某1贩卖甲基苯丙胺1包。
同年2月22日，公安机关从被告人万正军的租房内查获并扣押可疑粉末0.08克及吸毒工具吸壶1把、锡纸1条、吸管3根，另从被告人万正军身上查获犯罪工具手机1部。经检验，上述可疑粉末中检出甲基苯丙胺。
证实上述事实并经庭审质证的证据有：
1、证人吴某的证言、辨认笔录及照片，证实2017年1月左右，其跟“万某”（经辨认为被告人万正军，手机号码为15×××79）商量好其以800元的价格向某军购买4个冰毒，后其在万正军租房楼下交给万正军800元毒资，万正军交给其4个冰毒（1包），其所说的1个冰毒重约1克；2017年2月前其的手机号码为18×××73，之后换成136××××1941；陈某帮其购买过毒品，陈某向高某买的占多数等事实；
2、证人张某的证言，证实其绰号“毫毛”、“毛某1”、“毛某2”，其在杭州市余杭区临平街道保安弄10幢2单元201室里被抓获，该租房可能是万正军和程某的，民警从租房里查获的1部有“Gusun”字样的手机（手机号码为17193041533）和1部黑色苹果手机（手机号码为138××××5508，手机里登录的微信号“HM_55508”，昵称“马上到…”）是其的等事实；
3、证人陈某的证言、辨认笔录及照片，证实其听高某说高某卖过毒品给张某（绰号“毫毛”），万正军是张某的下家；吴某、万正军都跟其说过吴某向某军购买过毒品，但具体交易情况其不清楚，大概在2017年1月左右，其听万正军说过1、2次，其有时候到万正军那里玩，知道吴某去过，就问万正军：“吴某呢？”，万正军说：“他东西拿走了。”，其想就是毒品买好走了，大概在2016年12月至2017年1月这段时间，其不帮吴某带毒品后，其让吴某自己联系万正军或高某购买毒品，吴某有时候拿好毒品后会和其说他走了，大概有2、3次的事实；
4、证人高某的证言、辨认笔录及照片，证实万正军是跟着张某的，万正军的毒品都是张某提供的，万正军向其购买过一两次冰毒，大概购买了5克左右等事实；
5、证人许某1的证言、辨认笔录及照片，证实2017年2月18日晚，其（手机号码尾号为7000，微信昵称“许某1”）联系微信昵称叫“万事通”的男子（经辨认为被告人万正军，手机号码为15×××29，微信号“wlpcwlpc”）购买300元的冰毒，并通过微信转给万正军600元毒资（其中300元是前一次欠的），后万正军在东湖路上的阿潘老汤面店跟其见面交易，其当时把手机放在桌子上，万正军将1包重约0.6克的冰毒（外面包着餐巾纸）放在其手机后面，并让其收好，其拿了冰毒后跟万正军一起离开阿潘老汤面店等事实；
6、证人钟某的证言、辨认笔录及照片，证实2015年春，其将位于临平街道杨家桥18组保安弄10号2单元201室的一个房间出租给万正军、程某的事实；
7、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片，证实2017年2月22日，侦查人员对杭州市余杭区临平街道保安弄10幢2单元201室进行搜查，从房间里查获张某、俞某，从电脑桌下面的柜子里查获吸壶1把、吸管3根、锡纸1条、玻璃瓶1个（内有少量疑似毒品的粉末），从床头柜抽屉里查获结婚证1本、尾号为4570的中国建设银行卡1张；当日，侦查人员从被告人万正军身上查获手机1部的事实；
8、调取证据通知书、清单、证据制作说明、监控视频（光盘）、监控截图，证实2017年2月18日20时40分许，许某1在一面馆吃面时，万正军走进面店坐在许某1对面，后拿过许某1放在桌子上的手机，玩了一会儿后将手机还给许某1，许某1接过手机后即放在桌子上（此时许某1放手机的地方没有物品），后许某1拿起手机，并从放手机的地方拿走一小件物品，随后许某1、万正军各自离开面店等事实；
9、勘查笔录、联系人信息、通话记录、微信聊天记录、转账记录、证据制作说明、视频（光盘），证实许某1的微信昵称“许某1”（微信号尾号为“7000”），许某1的手机通讯录中存有“大毛”（手机号码为138××××5508），微信通讯录中存有“马上到…”（微信号“HM-55508”，手机号码为138××××5508）、“万事通”（微信号“wlpcwlpc”），添加“万事通”为好友的方式是通过扫一扫添加；吴某的手机通讯录及微信通讯录中均存有万某（15×××79，微信号“wlpcwlpc”，微信昵称“万事通”），另微信通讯录中还存有“万万想不到”（微信号“wzj19740107”）；2017年2月18日20时44分，许某1转给“万事通”600元等事实；
10、电子物证检查笔录、电子数据（光盘），证实经对被告人万正军的金色华为手机（15×××29、15×××79）进行检查，发现其手机通讯录中存有建国（18×××73），2017年2月17日，建国与万正军之间有一次通话；其手机中存有微信好友“HM___55508”（微信昵称“马上到…”）、“****7000”（微信昵称许某1）等事实；
11、通话记录，证实2017年2月18日20时许，手机号码15×××79与尾号为7000的手机号码之间有4次通话记录的事实；
12、称量笔录、取样笔录及照片、检定证书、称重视频（光盘）、毒品检验报告、毒品上交清单，证实侦查人员查扣的前述可疑粉末1瓶净重0.08克，检出甲基苯丙胺，已依法上交的事实；
13、现场检测报告书及照片、行政处罚决定书，证实2017年2月22日，经检测，被告人万正军的甲基安非他明尿检结果为阳性；2017年3月7日，经检测，许某1的甲基安非他明尿检结果为阳性，后许某1因吸毒被行政处罚的事实；
14、抓获、破案经过，证实被告人万正军系被抓获归案的事实；
15、户籍证明、刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书、执行回执、解除拘留证明书，证实被告人万正军的身份及前科情况；
16、被告人万正军的供述和辩解，在侦查阶段称其别名“万某”，其和妻子程桂女租住在杭州市余杭区临平街道保安弄10幢2单元201室，民警从其租房里查获的吸管、锡纸、吸壶是其的吸毒工具，查获的瓶子里的可疑粉末是其吸毒后刮下来的，准备以后自己吸食，查获的尾号为4570的中国建设银行卡是其表妹的公公“杨汉光”的，2016年之后都是其在使用；其有1部手机，但有两个手机号码15×××79、15×××29，都是其本人使用，其中号码15×××79已经用了一年半左右，号码15×××29用了半年多，其的支付宝账号也是15×××79、15×××29，其中支付宝账号15×××79的昵称是“万事达”，认证名杨汉光，平时都是其在使用，支付宝账号15×××29的昵称是“万万想不到”，认证名程某，平时都是程某在使用，其有时也会用，其手机号码15×××79绑定的微信昵称“万事通”，其自己在使用，手机号码15×××29绑定的微信其和程某都会使用；民警出示的监控截图中穿羽绒衣、深色裤子的男子是其，其当时在阿潘老汤面里让许姓朋友还欠其的100元香烟钱，但许姓朋友没有还给其，其跟许姓朋友是玩游戏时认识的，其二人玩游戏时会相互借钱，每次都是一两百元，有时给现金，有时在游戏里给，有时通过微信转账，有时其有现金，但微信里没钱充值，其会将现金给许姓朋友，让许姓朋友将钱转到其微信里，大概在2016年7、8月份，其和许姓朋友扫码加了微信；其跟张某（有个读音类似“二毛”的绰号，手机号码为138××××5508）是朋友，有时张某还会将小孩送到其租房让程某照顾，其也会跟张某一起玩游戏，张某也吸毒的；其没有贩卖毒品等；庭审中称2017年2月18日晚，其在阿潘老汤面店内送给许某11包不到1克的冰毒，其本来不准备收钱的，但因为玩游戏没有钱，所以让许某1转点给其，后许某1转给其大概600元；微信昵称分别为“万事通”、“万万没想到”的两个微信号都是其在使用；其认识吴某三四年了，其和吴某一起在其租房里吸过一次毒；其认识陈某，也在一起吸过毒等。
上述证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人万正军辩称其没有在2017年1月左右向吴某贩卖甲基苯丙胺；辩护人提出公诉机关指控被告人万正军在2017年1月左右向吴某贩卖甲基苯丙胺的事实不清，证据不足，经查，证人吴某明确指认2017年1月左右，其以人民币800元的价格向某军购买1包冰毒，并有证人陈某关于吴某、万正军都跟其说过吴某向某军购买过毒品，大概在2017年1月左右，其听万正军说过1、2次的证言予以佐证，足以认定2017年1月左右，被告人万正军以人民币800元的价格向吴某贩卖甲基苯丙胺1包，事实清楚，证据确实充分，上述辩解及辩护意见，本院不予采信。
被告人万正军辩称其在2017年2月18日晚给许某1的冰毒是送给许某1的，经查，在案的证人许某1的证言、辨认笔录及照片、调取证据通知书、清单、证据制作说明、监控视频（光盘）、监控截图、转账记录、被告人万正军的供述和辩解等证据相互印证，证实（1）2017年2月18日晚，被告人万正军交给许某1重约0.6克的甲基苯丙胺1包；（2）被告人万正军收取许某1支付的人民币300元；（3）被告人万正军在侦查阶段、庭审中关于其是否于2017年2月18日晚交给许某1甲基苯丙胺1包及是否收取毒资的辩解前后不一，且不能进行合理解释，综上，足以认定被告人万正军于2017年2月18日晚以人民币300元的价格向许某1贩卖重约0.6克的甲基苯丙胺1包的事实，事实清楚，证据确实充分，上述辩解，本院不予采信。
公诉机关另指控：1、2017年1月左右，被告人万正军在杭州市余杭区第五人民医院门口，将净重0.6克左右的甲基苯丙胺（冰毒）以人民币300元的价格卖给许某1。2、同年2月10日左右，被告人万正军在其租房内，将净重3克左右的甲基苯丙胺（冰毒）以人民币660元的价格卖给吴某。据以指控的证据有：1、证人许某1的证言、辨认笔录及照片，称2016年11月18日，其通过微信、电话联系“大毛”（经辨认为被告人张某，手机号码为138××××5508，微信昵称“马上到…”）购买冰毒，并通过微信转给张某500元毒资，当时张某给了其一个电话，其拨打该电话后，其到余杭区微信昵称叫“万事通”的男子（经辨认为被告人万正军，手机号码为15×××29，微信号“wlpcwlpc”）见面交易，并按照万正军的指示从路边围墙铁栏杆上的烟盒里拿到1包重约1克的冰毒，其和万正军扫码加为微信好友；2017年1月，其电话联系万正军购买冰毒，当时跟万正军说好先赊给其300元的冰毒，后其按照万正军的指示到余杭区路边，从放在围墙铁栏杆上的烟盒里拿到重约0.6克的1包冰毒；其没有和万正军一起玩过游戏，其只在购买冰毒时才会跟万正军有联系和资金往来，其向张某购买过毒品，没有向张某购买过牡蛎保健品，除了购买毒品外，其跟张某之间没有资金往来，2016年11月18日，其和张某的微信聊天记录中提到的东西是指冰毒等；2、证人吴某的证言、辨认笔录及照片，称2017年2月中旬的一天下午，其到万正军（手机号码为15×××79，两个微信号为“wlpcwlpc”、“wzj19740107”）的租房，通过微信转给万正军660元毒资（其印象中是一次性转的，其记不清转到万正军的哪个微信账号了），万正军给其3个冰毒（3小包），其所说的1个冰毒重约1克；其和万正军玩游戏时，通过支付宝、微信相互借钱还钱；2017年2月前其的手机号码为18×××73，之后换成136××××1941，其的微信号“×××”，昵称“别怪我，是被人逼的”，支付宝账户180×××＠163.ｃｏｍ；陈某帮其购买过毒品，陈某向高某买的占多数，其没有跟陈某说过其向某军购买毒品等；3、证人张某的证言，称其微信通讯录中好友“许某1”的手机号码和微信号尾号均为“7000”，2016年11月18日凌晨，许某1所发信息中的东西是指牡蛎胶囊等；4、勘查笔录、联系人信息、通话记录、微信聊天记录、证据制作说明、视频（光盘），证实微信聊天记录显示2016年11月10日，许某1发“这个微信是不是上次你介绍的那个朋友啊”，随后发了一张微信联系人详细资料（微信昵称“万万想不到”，微信号“wlpcwlpc”），“马上到…”回了一条语音“是的，是的”，同年11月18日凌晨，许发“又要找你拿点东西了”，“马上到…”发“转”，许发“钱是吗”，“马上到…”发“嗯”，许发“东西到哪里拿，给你现金不行吗”，“马上到…”发“他们不拿现”，许发“东西到哪里拿，你和我一起去拿吗”，“马上到…”发“我问下”，许发“嗯，要是你和一起去拿的话，你转给他们，我给你现金好了，省的我去存了”，“马上到…”发“去存下”，许发“存好后，是到哪里找你吗”，“马上到…”回了一条语音，当日15时35分许，许转了500元给“马上到…”，许发“拿东西直接找他是吗”，“马上到…”发“对”；微信转账记录显示2016年11月18日15时35分，许某1转给“马上到…”500元等；5、电子物证检查笔录、电子数据（光盘），证实经对被告人万正军的金色华为手机（15×××29、15×××79）进行检查，发现其手机通讯录中存有建国（18×××73），2017年2月17日，建国与万正军之间有一次通话的事实；6、调取证据通知书、交易记录，证实2017年1、2月份，吴某（微信账号×××）多次通过微信转账给被告人万正军（微信号分别为“wlpcwlpc”、“wzj19740107”），但2017年2月10日左右，吴某并未转账660元给被告人万正军的事实；7、通话记录，证实2017年1月23日19时许，手机号码15×××79与尾号为7000的手机号码之间有7次通话记录的事实；8、行政处罚决定书、执行回执、解除拘留证明书，证实2016年11月16日，被告人万正军因吸食毒品被杭州市公安局余杭区分局行政拘留十五日（2016年11月16日至2016年12月1日执行）的事实；9、被告人万正军的供述和辩解，庭审中称2017年1月，吴某打电话给其，但未提到购买毒品，其也没有卖毒品给吴某；同年2月10日左右，吴某到其家里玩了一会儿，后吴某说要去买毒品，但上家要现金，所以吴某通过微信转给其六七百元，其给吴某等额的现金，然后吴某就去买毒品了；其和吴某一起玩游戏时会通过微信相互转钱，每次大概300元至500元等；被告人万正军辩称其没有在2017年1月左右向许某1贩卖冰毒，没有在2017年2月10日左右向吴某贩卖冰毒；辩护人提出公诉机关指控被告人万正军于2017年1月左右向许某1贩卖冰毒及2017年2月10日左右向吴某贩卖冰毒的事实不清，证据不足，经查，（1）证人许某1关于其于2016年11月18日在余杭区万正军见面交易冰毒的证言，与行政处罚决定书、执行回执、解除拘留证明书证实的2016年11月18日被告人万正军正在余杭区拘留所被执行行政拘留的事实矛盾，而又无法找到证人许某1核实，故证人许某1关于其于2017年1月向某军贩卖冰毒的证言的真实性存疑，本院依法不作为本案定案依据；（2）证人吴某关于其于2017年2月中旬的一天下午，通过微信转给万正军660元毒资的证言，未能从在案的调取证据通知书、交易记录处得到印证；故依现有证据不足以认定被告人万正军在2017年1月左右向许某1贩卖冰毒，在2017年2月10日左右向吴某贩卖冰毒，公诉机关据以指控的证据尚未达确实充分，该指控本院不予认定，上述辩解及辩护意见，本院均予以采信。
本院认为，被告人万正军明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控被告人万正军贩卖毒品情节严重不当，本院予以更正。被告人万正军因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪，依法应当从重处罚。被告人万正军在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人万正军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币四千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年2月23日起至2019年12月22日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、扣押于杭州市公安局余杭区分局未随案移送的被告人万正军的作案工具手机一部、吸壶一把、锡纸一条、吸管三根，均予以没收，由杭州市公安局余杭区分局处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 汪 浩
人民陪审员 王金妹
人民陪审员 张丽荣
二〇一八年四月二十五日
书 记 员 夏 菲
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