广西壮族自治区崇左市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂14行终26号
上诉人（一审原告）梁升彬，男，1969年9月6日出生，汉族，个体户，住所地广西壮族自治区北流市。
委托代理人江冰，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。
委托代理人钟东航，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）宁明县林业局，所在地广西壮族自治区宁明县城中镇城南开发区。
法定代表人杨文宝，局长。
委托代理人黄振华，宁明县林业局办公室主任。
委托代理人黄爱，广西宁源律师事务所律师。
上诉人梁升彬因被上诉人宁明县林业局处置财产行为及行政赔偿一案，不服宁明县人民法院（2016）桂1422行初6号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月12日公开开庭审理了本案。上诉人梁升彬的委托代理人江冰，被上诉人宁明县林业局的委托代理人黄振华、黄爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审判决查明：原告梁升彬在宁明县爱店镇租用了居民兰海华、吴思广在爱店口岸货场围墙外地名为“茶油山”山脚处搭建的两排简易平房（兰海华、吴思广分别各搭建一排简易平房）作为开办宁明县友爱养殖场的场地，主要驯养鹩哥、八哥等鸟类。因爱店口岸升级为国家一级口岸，需要扩建验货场等设施，兰海华、吴思广搭建的两排简易平房涉及的土地需要征用。经宁明县人民政府（以下简称宁明县政府）有关部门核查确认兰海华、吴思广搭建的两排简易平房属违法建筑物，从2015年起宁明县政府组织有关部门动员兰海华、吴思广自行拆除搭建的两排简易平房。宁明县政府将动员原告梁升彬搬迁驯养的鸟类任务落实由被告宁明县林业局负责。被告于2015年9月29日、10月9日、11月4日、11月19日多次动员原告梁升彬，要求其配合宁明县政府拆迁工作，尽快把驯养鸟类从租用的违法建筑物内搬迁，但原告梁升彬一直拒绝搬迁。2016年1月7日，被告组织原告在原告租用的违法建筑物内清点确认驯养鹩哥、八哥鸟类，其中广西重点保护陆生野生动物鹩哥1730只、八哥628只，共计2358只。2016年1月8日上午八时左右，宁明县政府组织执法队对兰海华、吴思广搭建的两排简易平房强制拆除，原告拒绝搬走被强制拆除简易平房内的鹩哥、八哥等鸟类，宁明县政府通知被告宁明县林业局负责将原告梁升彬驯养的鹩哥、八哥搬走。被告遂组织林业消防队等本单位工作人员，将原告驯养的鹩哥、八哥装进鸟笼，搬出将被实施强制拆除的违法建筑物，被告当即告知原告取走驯养的鸟类，但原告拒绝取走已装在笼中的鸟类，后原告和其雇请的工人离开现场。因原告拒绝取走鹩哥、八哥，被告遂将该批鸟类放置在靠近爱店口岸的爱店镇国土资源所办公楼保管。被告发现不具备长期帮助原告保管、驯养其鸟类的技术和条件，且该批鸟类出现了个别死亡的现象，为了催促原告尽快取走这些鸟类，2016年1月8日，被告宁明县林业局的法定代表人与原告电话联系协商，经双方协商后（有电话录音记录），原告明确同意由被告帮助其将驯养的鹩哥、八哥鸟类放生，被告于当日向宁明县政府递交《关于建议放生因拆违章建筑现保存的八哥鸟、鹩哥鸟的请示》，建议由被告组织宁明县森林公安及宁明县野生动物保护站将在拆除违法建筑物中保存的原告鸟类放生，当日宁明县政府作出《关于同意放生拆违章建筑现保存的八哥鸟、鹩哥鸟的批复》以内部批复形式同意了被告的上述请示。2016年1月9日上午七八时左右，被告组织本单位工作人员在宁明县爱店镇附近的森林将原告驯养的鹩哥、八哥等鸟类实施放生。2016年5月17日，原告向一审法院提起行政诉讼，请求法院判决确认被告宁明县林业局于2016年1月9日将原告饲养的鹩哥、八哥放生的行为违法并判决被告宁明县林业局赔偿原告各项损失共计3970700元，本案的诉讼费用由被告承担。
另查明，野生的鹩哥、八哥鸟类物种在我国华南地区、广西南部及东南亚国家均有分布，属于宁明县本地物种。原告梁升彬在宁明县爱店镇租用居民兰海华、吴思广两排简易平房作为开办宁明县友爱养殖场的场地之前，原告已经在宁明县范围内其他地方驯养鹩哥、八哥有十几年之久，在被告处有备案登记。本案中，被告所放生的鹩哥、八哥鸟类鸟龄有六、七年左右，且大部分为原告十几年之前所驯养第一批种鸟繁育的后代。
一审判决认为：根据有关法律、法规的规定，被告宁明县林业局主管宁明县行政区域内的野生动物保护管理工作，具有对原告梁升彬在宁明县行政区域内从事驯养鹩哥、八哥等鸟类驯养行为进行监督管理指导的行政职责。关于被告将原告驯养鸟类从将被实施强拆的违法建筑物内搬出并进行保管的行为是否属于履行本部门职责的问题。从2015年起宁明县政府就组织有关部门动员兰海华、吴思广自行拆除搭建的违法简易平房，但该两人一直没有自行拆除。2016年1月8日，宁明县政府组织有关部门对上述违法建筑物实施强制拆除，因原告梁升彬及其所雇请的工人拒绝搬迁，被告遂将原告驯养鸟类从违法建筑物内装进鸟笼搬出，并向在现场的原告告知取回其所驯养的鸟类，但原告当场拒绝接收，并随后和其所雇请的工人全部离开现场。为了保护这些鸟类，被告把原告驯养的鹩哥、八哥鸟类从违法建筑物内转移及放置在合理场所保管系履行本部门应尽的职责。其次，被告实施的放生行为是否属于可诉行政行为的问题。《中华人民共和国野生动物保护法》、《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》、《广西壮族自治区陆生野生动物保护管理规定》等相关法律、法规规定，从事驯养繁殖陆生野生动物，从事经营、销售谋利的单位及个人必须经过相关部门的审批取得相关特许驯养、经营许可，原告对其所驯养的鹩哥、八哥等鸟类行使处分权时受到上述有关野生动物保护相关法律、法规的约束，原告应当采取适当措施，防止其逃至野外，如原告擅自将其所饲养的野生动物放生于野外或者因管理不当使其逃至野外的，则由野生动物行政主管部门责令限期捕回或者采取其他补救措施。原告与被告于2016年1月8日电话协商所达成放生协议实质上是一种行政协议（有电话录音为证据），协议由被告代原告实施放生行为，在达成该协议后，被告向宁明县政府请示，建议由被告所管辖的宁明县森林公安及宁明县野生动物保护站将原告的鸟类实施放生，宁明县政府以内部批复形式同意了被告的请示。因此，被告宁明县林业局于2016年1月9日将原告驯养的鹩哥、八哥鸟类放生的行为系其履行行政职权可诉的行政行为。再则，关于被告宁明县林业局是否是本案适格被告的问题。被告依据《中华人民共和国野生动物保护法》等相关的法律、法规对原告驯养的鸟类进行监管，是行使其行政管理职责职权的行政行为，且本案将原告驯养的鹩哥、八哥鸟类放生是由被告实施，所以宁明县林业局系本案适格的被告。最后，关于被告对原告驯养的鸟类实施放生行为是否存在违法的问题。在被告进行放生鸟类前，被告与原告进行了电话协商，在电话协商过程中，原告多次明确表示放弃其所驯养的鸟类，并要求被告帮助将其所驯养的鸟类放生，被告同意了原告的请求，双方实际上达成了行政协议，按照协议的要求及行使行政管理职责职权的需要，被告将鸟类放生的行为并无违法之处。至于原告提出请求法院判决被告赔偿原告各项损失共计3970700元的事项，因为行政赔偿的前提是行政行为违法，基于被告将原告驯养鸟类从被实施强拆的违法建筑物搬迁以及随后进行保管及实施的放生行为不存在违法之处，结合本案事实，原告该诉讼请求无事实和法律依据，为此，一审法院对于原告该请求事项不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告梁升彬请求判决确认被告宁明县林业局于2016年1月9日将原告饲养的鹩哥、八哥放生的行为违法的诉讼请求;驳回原告梁升彬请求判决被告宁明县林业局赔偿原告各项损失共计3970700元的诉讼请求。
上诉人梁升彬上诉称，上诉人系合法的驯养户，驯养鹩哥、八哥符合法律规定，该批鸟类是上诉人的合法财产。被上诉人扣押上诉人的合法财产没有遵循法定程序，并滥用权力对上诉人的财产非法处置，导致上诉人的财产遭受巨大的损失，应当予以赔偿。一审法院在没有查清事实的情况下，认定被上诉人与上诉人电话沟通并达成“行政协议”，毫无法律依据。综上，请求二审法院撤销一审法院（2016）桂1422行初6号行政判决，改判确认被上诉人宁明县林业局于2016年1月9日将上诉人梁升彬饲养的鹩哥、八哥放生的行政行为违法，改判被上诉人宁明县林业局赔偿上诉人梁升彬各项损失共计3970700元，本案的诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人宁明县林业局辩称，1.本案中，由宁明县政府联合执法强制拆除违法建筑物，宁明县林业局不应当作为被告，而应当以其他单位作为被告，上诉人把被上诉人列为被告不合适；2.根据我国相关法律规定，被上诉人是出于上诉人利益的考虑所以对鸟类进行清点并拉走，符合无因管理的构成要件，而不是行政行为；3.上诉人与被上诉人原法定代表人的电话录音证实，上诉人在电话中明确表示不想要这些鹩哥和八哥，并且同意放生，这是上诉人的真实意思表示，一审对录音的认定是合法；4.对于上诉人提出的损失赔偿主张，根据行政诉讼法关于“谁主张谁举证”的原则，上诉人没有提供证据证明其的损失，而且被上诉人是经过上诉人的同意后处分上诉人的财产，上诉人对其财产的自愿放弃不违反法律规定。综上，一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。
经审查，本院确认一审判决认定的证据合法有效，可以作为本案定案的依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明的基本事实一致。
庭审辩论中，本案当事人围绕被诉行政行为的合法性、是否应予赔偿及一审判决的正确性进行了辩论。上诉人认为，一审法院认定案件事实和认定上诉人与被上诉人达成行政协议错误。根据法律的规定，被上诉人对被诉行政行为的合法性具有举证责任，而被上诉人并未提供任何合法有效的关于放生鸟类行为的法律依据，故被诉行政行为违法，被上诉人应予赔偿，一审判决错误，应予撤销。被上诉人认为，上诉人没有核实出租房的合法性遂租用，并且在知道租用的房屋是违法建筑物的情况下，没有采取补救措施，是其自身的过错，上诉人应当承担其过错造成的损失。被上诉人作为野生动物的保护部门没有过错，所以不应当承担赔偿责任。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，因爱店口岸升级为国家一级口岸，需要扩建验货场等设施，居民兰海华、吴思广没有取得合法手续就搭建两排简易平房涉及的土地需要征用，宁明县政府基于公共利益建设的需要，从2015年起组织有关部门动员兰海华、吴思广自行拆除搭建的两排简易平房，同时将动员上诉人梁升彬从上述简易平房搬迁驯养的鸟类任务落实由被上诉人宁明县林业局负责。被上诉人从2015年9月29日起陆续多次动员上诉人梁升彬，要求其配合宁明县政府拆迁工作，尽快把驯养鸟类从租用的建筑物内搬迁。由于上诉人梁升彬一直未搬迁，为确保拆迁顺利进行，被上诉人在2016年1月7日清点上诉人驯养的鸟类并于1月8日拆迁当天装入笼中搬出将被实施拆除的建筑物。在上诉人明确拒绝领取和同意放生并经宁明县政府批复同意后，被上诉人将该批鹩哥、八哥鸟类放生。上述事实清楚，证据充分。据此，从被上诉人宁明县林业局多次动员上诉人梁升彬搬迁养殖场的事实来看，被上诉人没有扣押上诉人驯养的鸟类的目的，也没有实施扣押鸟类的行为，而是上诉人梁升彬怠于履行搬迁义务并拒绝领取鸟类和明确表示同意由被上诉人放生后，被上诉人出于保护动物考虑而将鸟类放生，并无不当之处。因此，上诉人梁升彬提出被上诉人宁明县林业局扣押其鸟类并违法处置的意见，无充分证据证明，本院不予采纳。对于上诉人提出被上诉人并未提供关于放生鸟类行为的法律依据，应赔偿损失3970700元的问题。被上诉人宁明县林业局受宁明县政府的安排，多次动员上诉人搬迁养殖场，最后因上诉人拒绝履行搬迁义务及明确以放生的方式处分其驯养的鸟类，被上诉人鉴于保管的条件予以放生，本案实质应审查的是被上诉人处置上诉人财产的行为是否合法，而被上诉人是否依照《中华人民共和国野生动物保护法》规定的程序放生野生动物不属于本案审查的范围。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”之规定，行政赔偿的构成要件，是国家机关和国家机关工作人员违法行使职权，给公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，并符合法定的侵权情形。也就是说，行政赔偿是以行政行为违法且合法权益因违法行政行为遭受损害为前提。本案中，被上诉人宁明县林业局基于宁明县政府强制拆除行为而搬迁上诉人梁升彬驯养的鸟类，在上诉人明确不领取鸟类和同意放生的情况下，被上诉人向宁明县政府请示如何处置建筑物内财产的问题，经批复同意后采取放生方式予以处置，不存在违法之处和法定的侵权情形。关于鸟类的损失，应如何承担责任的问题，经查，被上诉人于2015年9月29日向上诉人送达搬迁通知书，要求7日内搬迁至合法场所，并过后陆续多次动员上诉人搬迁，直到2016年1月宁明县政府才实施了对涉案建筑物的强制拆除行为，这期间上诉人有足够的时间搬迁，但上诉人并未采取处理措施，故上诉人应对因建筑物被拆除鸟类无地方安置而放生的后果承担责任。被上诉人作为野生动物的保护部门，对上诉人驯养的野生动物搬迁和采取放生方式处置，不存在违法和过错，不应当承担赔偿责任。上诉人提出的上述意见没有事实和法律依据，其要求被上诉人赔偿损失的理由不能成立，一审法院对该主张不予支持正确，本院予以维持。对于上诉人提出一审法院依据电话录音认定上诉人与被上诉人达成行政协议错误的意见，经查，行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。本案中，被上诉人电话通知上诉人领取鸟类，上诉人明确不领取并同意由被上诉人放生，属于上诉人对其合法财产的处分，并不属于行政协议。因此，一审法院认定上诉人与被上诉人达成行政协议不当，本院予以纠正。被上诉人提出其不是适格被告和保管鸟类属无因管理行为的意见，不符合相关法律的规定，本院不予采纳。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人梁升彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦权美
代理审判员 林少芳
代理审判员 陆 晖
二〇一七年二月二十六日
书 记 员 谢锡幸
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》
第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。