海南省三亚市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三亚民一终字第101号
上诉人（原审被告）：杨智杰。
委托代理人：吴培锋。
委托代理人：张正。
被上诉人（原审原告）：齐德良。
委托代理人：陆万礼。
上诉人杨智杰因与被上诉人齐德良民间借贷纠纷一案，不服三亚市城郊人民法院（2013）城民一初字第635号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合�庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨智杰的委托代理人吴培锋、张正，被上诉人的委托代理人陆万礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：齐德良与杨智杰系朋友关系，齐德良同时系北京金苹果都市农业观光园有限公司法定代表人。2009年7月，杨智杰向三亚安国海岸建设投资有限公司（简称安国公司）订购一套房屋。7月17日，苏根正代杨智杰向安国公司付款1万元。2010年5月22日，齐德良通过其在中国工商银行的卡号……向苏根正在该银行的卡号……汇款20万元。5月25日，苏根正通过POS机代杨智杰向安国公司交付上述购房款20万元。2010年6月11日，北京金苹果都市农业观光园有限公司通过其在中国工商银行的账户……向安国公司在该银行的账户……汇款40万元。2009年9月9日，杨智杰与安国公司签订一份《商品房买卖合同》，约定杨智杰购买安国公司开发建�的位于三亚市三亚湾路美丽新海岸小区1幢1单元4层508号房。该房建筑面积为55.42㎡，总房价为616437元；付款方式为一次性付款。2012年2月15日，杨智杰向安国公司支付办证费等18623元。现房屋已交付。齐德良认为其与杨智杰之间就上述房产达成了转让合意，且60万元购房款由其支付至安国公司名下，在与杨智杰协商未果后，齐德良于2012年3月22日以房屋买卖合同纠纷将杨智杰、安国公司作为共同被告诉至一审法院，诉求确认齐德良为三亚湾路美丽新海岸小区1幢1单元4层508号房房屋产权人；杨智杰和安国公司协助其办理产权手续。一审法院审理后认为，齐德良提供的证据不能证明其与杨智杰之间存在房屋买卖合同关系，应承担举证不能的法律后果，并于2012年6月11日作出（2012）城民二初字第276号民事判决，驳回齐德良的诉讼请求。2012年8月9日，杨智杰委托威畅宇货物运输�北京）有限公司久敬庄货运代理分公司向齐德良运送160箱（每箱12瓶）智利原装进口金河牌红酒，齐德良所在公司的工作人员收取了该批红酒。2012年10月10日，齐德良又以不当得利纠纷将杨智杰作为被告，安国公司、苏根正作为第三人诉至一审法院，诉求杨智杰返还60万元，并承担其损失1.8万元。2013年3月18日，齐德良申请撤诉，一审法院于同日作出（2012）城民一初字第2850-1号民事裁定，准许齐德良撤回起诉。2013年3月19日，齐德良再次以不当得利纠纷将杨智杰、安国公司、苏根正作为共同被告诉至一审法院，诉求判令：杨智杰、安国公司、苏根正互相承担连带责任，共同返还不当得利款60万元，并承担自起诉之日起至还款之日止的银行同期贷款利息。在审理过程中，由于齐德良主张的法律关系的性质与根据案件事实作出的认定不一致，经一审法院释明，齐德良变更原“不当得利”法律关系为民间借贷法律关系，并撤回对安国公司和苏根正的起诉，一审法院裁定准许。庭审中，杨智杰认可齐德良代其向安国公司支付了60万元购房款，但主张此款是齐德良预付的红酒款，并称在齐德良付款时双方达成口头协议，齐德良购买杨智杰的红酒，待齐德良付清房款之后，杨智杰向齐德良交付红酒，现杨智杰已向齐德良交付了160箱红酒（总价款为748800元），不再负有返还60万元的义务。为证实其主张，杨智杰举证：威畅宇货物运输（北京）有限公司久敬庄货运代理分公司出具的《证明》和托运单各一份，其中《证明》载明：杨智杰于2012年8月9日委托该公司发货，收货人为齐德良，收货地址为安徽合肥。托运货物为160箱（每箱12瓶）智利原装进口金河牌红酒。货物完好运抵，已由齐德良本人提货，送货费1600元，齐德良只付1440元，所欠160元送货�后由杨智杰补交给该公司。托运单载明：2012年8月9日，该公司托运160箱红酒到合肥，运费1600元，结算方式为到付，收货人处有“齐德良、李博”的签名。还举证上海出入境检验检疫局出具的《卫生证书》，该卫生证证明2012年2月23日，上海出入境检验检疫局检验上海新旭富企业发展有限公司收到的金河经典红葡萄酒等物品1000件为合格，其中有金河经典红葡萄酒500箱，产地为智利，规格为12×750毫升／瓶。针对上述证据，齐德良认可其收到了160箱红酒，但否认其与杨智杰之间存在红酒买卖关系。提出收货当天，其所在公司的门卫李博不知道所收货物是红酒，也不知道是谁发来的货物，以为是公司购买的货物就收了，还垫付了1400余元运费，托运单上收货人齐德良的签名也是李博代签的。由于发货人的地址不详，齐德良无法退货，现红酒还在齐德良处。经核对，杨智杰提�的托运单上，没有发货人姓名和地址。
2010年6月11日，北京金苹果都市农业观光园有限公司向安国公司支付的40元万是齐德良向该公司的借款，此款已由齐德良偿还。2013年5月14日，房管部门向杨智杰下发了涉案房产的土地房屋权证。
一审法院认为：杨智杰在购买三亚市三亚湾路美丽新海岸小区1幢1单元4层508号房过程中，齐德良于2010年5月22日、6月11日分两次代杨智杰向开发商安国公司支付购房款共计60万元，对此，杨智杰与齐德良均无异议，予以确认。杨智杰主张齐德良代其支付的60万元购房款是其与齐德良在买卖红酒过程中齐德良预付的红酒款，红酒已交付齐德良，不再负有返还60万元的义务。对该主张齐德良予以否认。根据“谁主张谁举证”的民事举证原则，杨智杰对其主张负有举证责任。而杨智杰举证的卫生证书、证明和托运单，只能证实其于2012年8月9日向�德良运送160箱红酒的事实，不能证明其与齐德良之间就红酒交易的价款、支付方式等相关事项达成合意。杨智杰亦不能举证此前双方有过类似的交易习惯。结合自2012年3月起，齐德良多次通过诉讼方式主张其权利的事实和齐德良代付购房款与收取红酒的时间相差两年之久、杨智杰所主张的红酒总价款与齐德良代付的购房款数额不相符等因素，杨智杰在齐德良主张债权的过程中运送红酒给齐德良的行为，不足以证实其与齐德良之间存在红酒买卖关系，其关于齐德良代其支付的60万元购房款系齐德良预付的红酒款的主张无事实依据，不予采信。因齐德良代杨智杰支付60万元购房款，在杨智杰与齐德良之间红酒买卖关系不成立的情况下，该60万元购房款应视为杨智杰向齐德良的借款，双方形成民间借贷合同关系。齐德良在履行了借款义务之后，有权要求杨智杰返还借款。杨�杰使用借款后，在出借人主张还款时负有返还借款的义务，且应当按照国家有关规定支付逾期利息。由于齐德良于2012年3月22日提起的是房屋买卖合同之诉，并未向杨智杰主张60万元借款，故其请求从2012年3月22日起计算利息的主张不予支持。但2012年10月10日齐德良提起不当得利之诉时，明确诉求杨智杰返还60万元款项，应视为其主张债权的开始，60万元借款的逾期利息从2012年10月11日起计算为合理。综上，杨智杰应向齐德良偿还借款60万元，并支付自2012年10月11日起至判决确定之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的利息。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：杨智杰应于本判决生效之日起十日内向齐德良偿还借款本�60万元及利息（利息自2012年10月11日起至本判决确定履行之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算）如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元、保全费3720元（齐德良均已预缴），公告费1080元，由杨智杰负担10880元，由齐德良负担3720元。
上诉人杨智杰不服一审判决，上诉称：一审判决严重违反法定程序，且基本事实认定不清，依法应当撤销并发回重审。关于程序部分：一、一审法院依法对本案没有管辖权，以“通知”形式驳回杨智杰的管辖权异议，强行剥夺当事人的诉讼权利，属严重程序违法。2013年7月31日，一审法院向杨智杰公告送达齐德良诉杨智杰民间借贷纠纷一案的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等，并在公告中明确告�，答辩期限为公告期满后15天内。2013年10月，杨智杰获悉公告内容后，发现其为该案唯一的被告，而杨智杰的住所地位于北京市海淀区，根据法律规定，一审法院依法对本案没有管辖权，于2013年10月13日在答辩期内向一审法院快递了管辖权异议申请书。根据法律规定，杨智杰提出管辖权异议申请应属合法有效，法院应当对杨智杰的申请进行审理。2013年11月3日，一审法院以通知驳回杨智杰的管辖权异议申请，违法了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，非法剥夺了当事人的合法诉讼权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。从该法律规定可以看出，当事人对管辖权有异议的，应当在答辩期内提出，答辩期内提出管辖权异议是当事人享有的法定诉讼权利，人民法院有责任、有义务对提出的管辖权异议进行审查，并作出书面裁定。杨智杰在法院公告内指定的答辩期内提出管辖权异议，一审法院以通知的形式驳回，强行剥夺了当事人的诉讼权利，属严重程序违法。二、一审法院通过变更法律关系方式将法律关系性质、案由、诉讼请求、被告均不同的两案件并为一案没有法律依据。一审法院在通知中认为，齐德良起诉的不当得利案及民间借贷案是基于同一事实，只是改变了法律关系性质而已，杨智杰在不当得利案中进行了答辩，从而认定对民间借贷案有管辖权，并以通知形式告知杨智杰的管辖权异议不予受理。齐德良起诉的不当得利案及民间借贷案是不同法律关系性质、不同案由、不同被告的两个案件，理由：齐德良在不同时间提交了两份起诉状（落款时间分别为：2013年3月19日和2013年6月19日）；并且，不当得利案件的庭审程序已于2013年6月17日全部结束；一审法院分别对两案进行了两次公告，两次公告不同的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书，两次公告均明确指定了答辩期限；两案法律关系性质不同，案由不同，两案的起诉时间不同，两案的被告不同，法院指定了两个答辩期限和举证期限。因此，齐德良第一次诉讼（或第一次庭审），案由为不当得利纠纷，三被告中两被告住所地为三亚市，三亚市法院依法有管辖权，杨智杰依法答辩并无过错。齐德良第二次起诉（或变更法律关系），案由民间借贷纠纷，唯一被告杨智杰的住所地位于北京海淀区，一审法院依法无管辖权，杨智杰的法定诉讼权利不应因在第一次诉讼（或变更法律关系前）中答辩而丧失。《最高人民法�关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律规定的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应告知当事人变更诉讼请求。根据法律规定，当事人主张的法律规定的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院只有权告知当事人变更诉讼请求。但本案中，齐德良变更的不仅仅是诉讼请求，案件的案由、基础法律关系以及被告均已根本性变更，并且重新递交了起诉状，法院也重新指定了答辩期限和举证期限，如此明确的两个不同的案件，杨智杰重新获得提出管辖权异议的权利应属理所当然。退一步说，即便案件如一审法院所称是基于同一事实的一个案件，但在诉讼请求、基础法律关系、案由、被告均已变更的情况下，杨智杰同样理应重新获得提出管辖权�议的权利。三、一审承办法官存在依法应当回避的情形没有回避，并且一审法院以副庭长或副院长决定审判员不回避依法无据。一审中，因主审法官强行剥夺杨智杰的合法诉讼权利，杨智杰已向多部门举报投诉主审法官，与主审法官存在利害关系，主审法官继续审理办案有可能影响公正判决。根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》的规定，主审法官应当自行回避，杨智杰有权申请其回避。杨智杰申请其回避后，一审法院对杨智杰的回避申请，由副庭长答复，称经请示副院长，决定该主审法官可以继续审理此案。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。可见，一审法院由副庭长或副院长决定本案审判员是否回避违反了法律的规定。四、关于事实问题，根据双方的陈述及证据足以证明双方成立红酒买卖合同关系，并非民间借贷关系，一审认定事实不清。首先，双方从未借贷的意思表示，对此齐德良也无法否认。从齐德良的起诉过程可以看出，齐德良不认可双方之间的经济关系是民间借贷关系，直至一审法院的指导下，才将案由变更为民间借贷纠纷，因此，双方从来都没有建立借贷关系的意思表示。如果没有一审法官指导，齐德良也不认可与杨智杰之间的经济关系可以形成借贷关系。第二，双方成立事实的红酒买卖合同，并已实际履行。齐德良想与杨智杰进行红酒生意由来已久，主动以预付款的方式替杨智杰垫付房款。后因房屋市场价格的大幅上涨，杨智杰长久无法回国，沟通不顺畅，齐德良家庭内部开始担心预付资金的安全，有意将红酒贸易关系说成房屋买卖关�并提起诉讼。2012年8月，双方再次红酒生意进行过沟通，齐德良同意继续履行红酒买卖交易，并亲自提供红酒收货地址，如杨智杰交付的红酒得不到齐德良的认可，其根本不可能将红酒发往安徽合肥。齐德良代理人在庭审中声称，杨智杰发往合肥的红酒是送给齐德良品尝的，但160箱1920瓶红酒，是无法用品尝可以解释得了的。齐德良代理人的解释至少可以说明，杨智杰向合肥发红酒前，双方是进行过沟通，但沟通内容，绝非是杨智杰送1920瓶红酒给齐德良品尝。因此，从红酒的数量及准确的收货地址可以判断，杨智杰向合肥发红酒是履行交易义务，而非送酒品尝。不当得利案件庭审中，安国公司代理人亲自与齐德良联系，证实齐德良已收到红酒并使用一箱，其余的红酒尚存放在仓库，可见，齐德良接受了杨智杰交付的红酒。至于齐德良收到红酒后继续诉讼，只不过是�为不认可红酒价格而已。综上所述，一审判决程序严重违法，请求二审法院撤销原判，发回重审。如本案程序问题得不到公正解决，无论本案实体如何判决，当事人必然无法息诉服判。
被上诉人齐德良辩称：一审判决程序合法，认定基本事实清楚，应当驳回上诉，维持原判。副院长属法律规定的院长范围，有权作出回避决定。杨智杰主张本案是买卖关系，而不是民间借贷关系是错误的。齐德良向杨智杰支付的款项，是帮助杨智杰付购房款，杨智杰所发的短信亦明确了该款的性质，且承诺返还购房款及利息。齐德良在全国各地均有投资，在网上可以查到地址，但杨智杰却将红酒送到合肥，且没有填写送货人的信息，其所发送的红酒是齐德良二次诉讼之后。因此，杨智杰主张本案是买卖关系没有依据。
经审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。根据《公告》�一审法院签收的诉讼文书等，另查明：一审法院于2013年7月31日向杨智杰公告送达起诉状副本、应诉通知书等，告知公告届满后的15日为提出答辩的期限。杨智杰于2013年10月15日提交《管辖权异议申请书》。
本院认为：本案争议的焦点为，一、一审判决是否违反法定程序问题；二、杨智杰应否向齐德良偿还涉案款项60万及相应的利息问题。
关于一审判决是否违反法定程序问题
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定，被告应当在收到起诉状副本之日起15日内提出答辩状。《最高人民法院关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复》第一条规定，人民法院受理的第一审经济纠纷案件的，当事人逾期提出管辖权异议的，法院不予审议。一审法院于2013年7月31日向杨智杰公告送达起诉状副本、应诉通知书等，告知自公告之日起经60日�为送达，提出答辩状为公告届满后的15日。一审法院于2013年9月30日已向杨智杰送达起诉状副本，杨智杰应于2013年10月14日前提出答辩，但杨智杰于2013年10月15日提出管辖权异议，超过法定期限，因此，杨智杰的异议应不予审议。裁定是对管辖权异议审议结果的处理形式，一审法院不以裁定而以通知形式告知杨智杰管辖权异议的处理结果并无不当。经审查，杨智杰在一审诉讼中申请承办法官回避，但经一审法院主管民事审判工作的副院长作出不予回避决定后，杨智杰明确表示不再申请回避。因此，一审判决并不违反回避制度。杨智杰主张一审判决违反法定程序，没有依据，不予支持。
杨智杰应否向齐德良偿还涉案款项60万及其相应利息问题
齐德良因杨智杰购房而代其支付购房款60万元，付款用途并未注明为红酒预付款，且杨智杰亦未能提供证据证明该款项为红酒预付款。即便双方存在红酒买卖关系，亦不能因此而认定涉案款项为红酒预付款。杨智杰主张涉案款项为红酒预付款，没有事实根据，不予支持。齐德良与杨智杰系朋友关系，双方之间借款购房亦符合情理，且杨智杰已收到齐德良给付的涉案款项。因此，一审判决认定双方存在民间借贷关系并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条及二百零七条的规定，双方未约定借款期限，齐德良随时可主张杨智杰返还借款并支付相应的利息。一审判决杨智杰向齐德良偿还借款60万元及相应的利息正确。
综上，杨智杰的上诉主张，理由不能成立，不予支持。一审判决认定案件基本事实清楚，适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9800元，由上诉人杨智杰负担�
本判决为终审判决。
审 判 长 何 冰
审 判 员 陈晓明
代理审判员 韩 宁
二〇一四年五月十三日
书 记 员 罗 瑛