辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终7257号
上诉人（原审被告）:兴科控股有限公司。
法定代表人：肖颖，该公司总经理。
委托诉讼代理人：彭程，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：林荣泉，辽宁裕景律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:郭玉财。
原审第三人:大连宏泉建设集团有限公司。
法定代表人：姜润奎，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张金科，男，该公司员工。
上诉人兴科控股有限公司（以下简称兴科公司）因与被上诉人郭玉财、原审第三人大连宏泉建设集团有限公司（以下简称宏泉公�）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人兴科公司的委托诉讼代理人彭程、林荣泉，被上诉人郭玉财，原审第三人宏泉公司的委托诉讼代理人张金科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兴科公司上诉请求：改判扣除已给付的4200元工程款，或指定与一审法院同级的其他法院重新审理本案。事实与理由：一、上诉人已向被上诉人还款4200元，原审未予查清。二、原审法院重审时仍未向�诉人送达开庭传票。三、案涉尾建工程协议书是上诉人与第三人宏泉公司签署，上诉人只与宏泉公司存在债权债务关系。三方还款协议书实际上是一个债权转让协议，债权转让的前提是债权合法、有效。被上诉人作为不具有施工资质的自然人从宏泉公司处承包部分工程，本身此合同为无效，一般情况下合同双方应当恢复到合同履行前的状态。对于无法恢复的，建设工程司法解释规定合同无效但验收合格可以请求工程款，该规定是在合同无效无法恢复合同履行前状态而尽量缩小实际施工人（被上诉人）和承包人（第三人）损失作出的无奈规定，该债权是只存在于被上诉人与第三人之间的，如果这种无效合同的债权可以向他人转让，则无疑是对这种无效合同的一种认可。故上诉人认可无效合同的债权不得转让，被上诉人只可以向本案第三人主张权利，而不能向上诉人主张，故该协议书应当无效。且在三方协议上签字的张金科不是宏泉公司法定代表人，其签字不能作为第三人的意思表示，对于其签字的效力上诉人亦不认可。四、对于被上诉人提供的兴科公司接管原大连朗明机电设备制造有限公司尾建工程款项的证据，该证据反而可以说明案涉工程并未完工。案涉工程协议书约定的合同价款为2800万，而该证据决算的数额为297万，即使施工中存在差别，误差也不可能如此大。且该证据中程显军签字不能说明上诉人对该数额的认可，程显军当时并非上诉人的法定代表人或委托人。即案涉工程并未完工及验收，工程款仍未决算。故本案虽发回过一次重审，但如果不恢复到一审程序将严重侵害上诉人的合法权益，根据民事诉讼法第三十七条规定，有管辖权的人民法院有特殊理由不能行使管辖权由上级人民法院指定其他基层人民法院重审审理。
被上诉人郭玉财辩称，请求维持原判。理由：上诉人未支付一分钱，重审开庭传票已有效送达，三方协议书是经过宏泉公司、上诉人和被上诉人签订，是有效的。总工程造价2000余万元，被上诉人只是干了一部分47.9万元。
原审第三人宏泉公司述称，请求维持原判。理由：合同是上诉人的法定代表人与宏泉公司签订的，所有的工程款是2800多万元，合同约定干到一个节点支付我方多少钱，我方现在干到280万元左右，已经超过了第一个节点上诉人还未给我方钱，我方已经停工。三方协议是宏泉公司、上诉人与被上诉人共同签订，我方认可三方协议的效力。一审重审程序合法，开庭传票已经有效送达。
郭玉财向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告立即给付原告工程款479000元；2、请求被告承担违约金239500元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月27日，被告与第三人签订《大连朗铭机电设备制造有限公司长兴岛办公楼尾建工程协议书》，被告将大连朗铭机电设备制造有限公司尾建工程，包括钢结构的铆焊车间、综合楼、加工车间、门卫等工程交由第三人宏泉建设公司施工，开工日期2014年5月28日，竣工日期是2014年11月28日。
原告与第三人口头协议上述工程中的电气工程由原告承包施工。
2015年12月7日，被告兴科公司、第三人宏泉公司和原告签订了《三方协议还款书》，协议书打印部分内容有：甲方兴科控股有限公司，乙方大连宏泉建设集团有限公司，丙方郭玉财；工程项目：大连朗铭机电设备有限公司长兴岛办公楼尾建工程，工程内容：电气，工程造价479000元；协议内容：本办公楼于同年10月已完工，甲方已验收合格；还款计划：甲方还款时丙方需先提供乙方开具的工程发票，甲方以支票支付时收款单位须为乙方名头，由乙方再背书给丙方，甲方承诺最迟于2016年3月31日前�清上述全部工程款，甲方不得以任何理由拖欠工程款；承担责任：逾期不还则按银行同期贷款的最高利息四倍结算。协议中手写部分内容：”最终结算以甲乙双方决算为准”，原告主张此工程款已结算完毕，总决算是2979088元（证据3），其中涉及到原告部分是479000元，涉及林广枝1405000元，涉及董贵岩321488元，涉及郭玉财300000元，剩下款项还有一个人未起诉。
原告没有建筑施工资质。与原告一起另案起诉的林广枝主张工程款1405000元，董贵岩主张321488元，郭玉财主张300000元，均提供《三方协议还款书�，上述四人按各自提供的《三方协议还款书》载明内容，被告应付工程款合计2505488元。
2016年6月27日，被告兴科公司委托代表人程显军出具《兴科控股有限公司接管大连朗铭机电设备制造有限公司尾见工程款项》，尾建工程有办公楼、门卫、围墙等，其中人工费1805000元，材料费1174088元，合计2979088元。经兴科控股有限公司验收后，工程合格达到要求标准，同意上述工程款额。
一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。因原告没有建筑施工资质，第三人与原告达成的口头协议系无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。原告已按协议约定履行建设工程施工义务，该工程已经验收合格，第三人应支付工程款。但原被告及第三人签订《三方协议还款书》，约定由被告给付工程款，此约定系当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，本院予以确认，故应由被告应给付工程款。结合另案原告林广枝、董贵岩、郭玉财分别提供的《三方还款协议书》及原告提供的证据3，可以�认原告主张的工程款已决算完毕，故被告应于2016年3月31日前付清所欠原告工程款，但被告未依约履行付款义务，侵犯了原告的合法权益，故对原告主张给付工程款的请求予以支持。
关于原告请求被告承担违约金，其请求实际是主张给付所欠付工程价款的利息。原告主张被告自2014年10月20日始至欠款付清之日止按约定承担利息，按照《三方协议还款书》约定，给付工程款的届满时间为2016年3月31日，被告应自2016年4月1日起按约定承担欠付工程价款的利息，对原告此项请求的合理部分予以支持。
被告及第三人经一审法院合法传唤未到庭应诉，视为放弃其享有的诉讼权利，依法承担不利后果。
据此，一审法院判决：一、被告兴科控股有限公司于判决生效后十日内给付原告郭玉财工程款479000元；二、被告兴科控股有限公司于判决生效后十日内给付原告郭玉财欠付工程款的利息（自2016年4月1日起至判决确定的给付之日止，以欠付工程款479000元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；三、驳回原告郭玉财的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10985元，由原告郭玉财承担1923元，由被告兴科控股有限公司承担9062元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院补充查明，兴科公司的工商登记住所地是大连市中山区港兴路6号万达中心17层，一审法官到该地址送达时，发现该地址并无兴科公司，楼层管理人员告知兴科公司早已搬离。后一审法官在大连市花园口经济区迎春街29号看到了兴科公司悬挂的公司牌匾，按照该地址向兴科公司邮寄开庭传票，被签收。本案一审判决作出后，一审法院向兴科公司大连市花园口经济区迎春街29号邮寄送达本案民事判决书，被拒收。后一审法院又到该地址直接送达，在兴科公司拒收的情况下以留置方式送达了本案的一审民事判决书。
本院认为，兴科公司上诉请求改判扣除其已支付的工程款4200元，或指定与一审法院同级的其他法院重新审理本案。故本案的争议焦点有两个：一是应否从兴科公司欠付郭玉财的工程款中扣除4200元；二是一审法院是否存在违反法定程序的情形，应否指令其他基层法院重审本案。
针对第一个焦点问题，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事�对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，兴科公司主张其已向郭玉财支付4200元工程款，但未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。故对于兴科公司的该项上诉请求依据不足，本院不予支持。
针对第二个焦点问题，即一审法院是否存在程序违法的情形，应否指令其他基层法院重审本案，本院认为，兴科公司主张指令审理的法律依据是《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条，而该条是对有管辖权的法院不能行使管辖权以及人民法院之间存在管辖权争议时所做出的规定，本案并不存在管辖权争议，显然不应适用上述规定。至于兴科公司主张一审送达程序违法一节，因兴科公司已从工商登记住所地大连市中山区港兴路6号万达中心17层搬至大连市花园口经济区迎春街29号，一审法院按照该地址送达的开庭传票已被兴科公司签收，一审判决作出后，一审法院向该地址邮寄送达了本案的一审民事判决书，被兴科公司拒收，后一审法院又到该地址直接送达，在兴科公司拒收的情况下以留置方式送达了本案的民事判决书，兴科公司依据一审法院留置送达的民事判决书提起上诉，且在上诉状中明确载明其公司住所地为大连市花园口经济区迎春街29号。据此，可以认定一审法院在送达程序上并不存在违法情形，未损害兴科公司的权利，本案不符合发回重审的条件，对于兴科公司的该项上诉请求无充分的事实和法律依据，本院不予支持。
至于兴科公司上诉称，郭玉财只能向宏泉公司主张权利，而不能向兴科公司主张工程款一节，本院认为，兴科公司仅对一审判决所确认的工程款中的4200元部分提起上诉，并以该金额交纳上诉费，对于其他一审判令其承担的工程款金额并未上诉，表明其对该部分工程款的承担主体及数额的认可，现在二审程序中主张全部工程款均不应由其支付，与其上诉请求矛盾，故对兴科公司的该项主张，本院不予支持。
综上所述，兴科公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人兴科控股有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长丁大勇
审判员王亮
审判员杨威
二〇一七年十月十日
书记员任建芳