湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘31刑终218号
原公诉机关泸溪县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨达丰，男，1991年7月13日出生，湖南省湘阴县人，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年5月26日被泸溪县公安局刑事拘留。经泸溪县人民检察院批准，于2016年7月1日被泸溪县公安局逮捕。同年8月12日被泸溪县公安局取保候审，同年8月30日被泸溪县人民检察院取保候审。2017年3月13日被泸溪县人民法院取保候审，现押于泸溪县看守所。
上诉人（原审被告人）彭标，男，1993年8月20日出生，湖南省湘阴县人，汉族，中专文化，个体经营者。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年8月13日被泸溪县公安局取保候审，同年8月30日被泸溪县人民检察院取保候审。2017年3月13日被泸溪县人民法院取保候审，现押于泸溪县看守所。
辩护人梁吉，湖南九野律师事务所律师。
原审被告人祝振，男，1989年8月25日出生，山东省莲菜市人，汉族，本科文化，保安。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年5月28日被泸溪县公安局刑事拘留。经泸溪县人民检察院批准，于2016年7月1日被泸溪县公安局逮捕。同年8月16日被泸溪县公安局取保候审。同年8月30日被泸溪县人民检察院取保候审。2017年3月13日被本院取保候审。
原审被告人黄雅莉，女，1997年6月1日出生，湖南省吉首市人，土家族，大专大化，常德职业技术学院学生。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年6月28日被泸溪县公安局取保候审，同年8月30日被泸溪县人民检察院取保候审。2017年3月13日被本院取保候审。
原审被告人曹俊，男，1990年6月2日出生，湖南省吉首市人，苗族，中专文化，无业。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年5月28日被泸溪县公安局刑事拘留。经泸溪县人民检察院批准，于2016年7月1日被泸溪县公安局逮捕。2017年3月24日被本院取保候审。
原审被告人宋超，男，1986年8月11日出生，湖南省吉首市人，汉族，中专文化，吉林省长久集团中南大区湖南三组职员。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2016年5月29日被泸溪县公安局刑事拘留。经泸溪县检察院批准，于2016年7月1日被泸溪县公安局逮捕，同年8月12日被泸溪县公安局决定取保候审。同年8月30日被泸溪县人民检察院取保候审。2017年3月13日被本院取保候审。
原审被告人任睿，男，1990年2月2日出生，湖南省湘阴县人，汉族，大专文化，电工。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2016年5月26日被泸溪县公安局刑事拘留，同年6月17日经泸溪县公安局决定取保候审。同年8月30日被泸溪县人民检察院取保候审。2017年3月13日被本院取保候审。
湖南省泸溪县人民法院审理湖南省泸溪县人民检察院指控被告人杨达丰、彭标、任睿、祝振、黄雅莉、宋超、曹俊犯非法经营罪一案，于2017年11月7日作出（2017）湘3122刑初20号刑事判决。被告人杨达丰、彭彪不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年1月，被告人杨达丰在互联网上认识一名从事假烟销售的人，经查身份不详，昵称“大帝”(后改为“财神”)，在未获得烟草专卖许可的情况下，杨达丰邀约被告人彭标销售假冒伪劣卷烟。2016年5月8日，杨达丰又邀约被告人任睿加入，任睿的分工是帮助杨达丰通过网络发送假烟宣传广告、整理相关收货信息等。自2015年3月至2016年5月26日，被告人杨达丰、彭标从“大帝”处购买来芙蓉王(钻石)、芙蓉王(硬壳)、白沙(和天下)、精品白沙(硬壳)、黄鹤楼(1916)、中华(大中华)、钻石(荷花)、云烟(软大重九)、南京(九五)等品牌假冒伪劣卷烟3.8万条，支付给“大帝”假冒伪劣卷烟款达160万元，而后又将其购买来的假冒伪劣卷烟以高于进价10至55元每条不等的价格通过互联网上销售给祝振、付某某1、张某某1、向某某1等人。被告人杨达丰从中获取非法利润24万元，被告人彭标获取非法利润20万元。其中，自2016年5月8日至5月25日，在任睿参与期间，杨达丰、彭标、任睿从“大帝”处购买各种伪劣卷烟600条，销售金额共计为9.3万元。
被告人祝振在互联网上认识杨达丰、彭标并得知其有假冒伪劣卷烟出售信息。2015年初至2016年5月期间，在未获得烟草专卖许可的情况下，祝振从杨达丰处购来芙蓉王(钻石)、芙蓉王(硬壳)等品牌假冒伪劣卷烟，然后又将其购买来的假冒伪劣卷烟以高于进价5至30元每条不等的价格通过互联网上卖给了黄雅莉、曹俊、胡某某1、宋超等人，销售金额共计244250元，获取非法利润6万元。
被告人黄雅莉在互联网上认识被告人祝振并得知其有假冒伪劣卷烟出售的信息。2015年3月至2016年4月期间，黄雅莉在未获得烟草专卖许可的情况下，从祝振处购买芙蓉王(硬壳)等假冒伪劣卷烟，进购金额共计80400元，并先后以高于进价15至50元每条不等的价格通过网络销售给韩某某1、宋超、曹俊、谭某某1等人，获取非法利润2万元。
被告人宋超在互联网上认识并得知被告人黄雅莉、祝振有假冒伪劣卷烟出售信息。2015年4月至2016年5月期间，宋超在未获得烟草专卖许可的情况下，从祝振、黄雅莉处购买芙蓉王(硬壳)等假冒伪劣卷烟，进购金额共计79115元，并先后以高于进价15至20元每条不等的价格销售给王某1、马某某1、曹某1等人，获取非法利润1万元。
被告人曹俊在互联网上认识并得知被告人黄雅莉、祝振有假冒伪劣卷烟出售信息。2015年3月至2015年8月期间，曹俊在未获得烟草专卖许可的情况下，从祝振、黄雅莉处购买芙蓉王(硬壳)等假冒伪劣卷烟，进购金额共计57790元，并先后以高于进价25至55元每条不等的价格销售给余某某1、周某1、时许、汪某某1等人，获取非法利润2万元。
2016年5月26日9时许，泸溪县公安局干警在湖南省湘阴县文星镇东湖十四组4栋401室将被告人杨达丰、任睿抓获。2016年5月26日14时许，泸溪县公安局干警在山东省蓬菜市海滨西路西庄村路段将被告人祝振抓获。2016年5月27日19时许，泸溪县公安局干警在吉首市新东方网络休闲吧内将被告人曹俊抓获。2016年5月28日20时许，泸溪县公安局干警在吉首市新时空网吧内将被告人宋超抓获。2016年5月30日，泸溪县公安局干警在常德市职业技术学院将被告人黄雅莉传唤至常德市公安局芙蓉派出所进行讯问。2016年6月3日，被告人彭标到泸溪县公安局投案。
2016年5月26日，泸溪县公安局干警从被告人杨达丰租住的房间内缴获各类品牌香烟12条。于2016年5月25日，从张某某1处缴获从杨达丰处购进的各类品牌香烟66条。于2015年10月8日，从段某某1处扣押从祝振处购进的香烟2条。经鉴定:上述香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
在侦查阶段，被告人彭标上缴24万元（其中20万元系违法所得），被告人宋超上缴2万元（其中1万元系违法所得），被告人杨达丰、祝振分别上缴违法所得17万元、2万元。
上述事实有以下经庭审举证、质证的主要证据证明：
1、户籍证明，证明被告人杨达丰、彭标、任睿、祝振、黄雅莉、宋超、曹俊已达到刑事责任年龄等基本身份信息。
2、抓获经过，证明被告人杨达丰、彭标、任睿、祝振、黄雅莉、宋超、曹俊的到案情况。
3、湖南省非税收入一般缴款书，证明在侦查阶段，被告人彭标上缴24万元，被告人杨达丰退赃17万元，被告人祝振退赃2万元，被告人宋超上缴2万元。
4、搜查笔录，泸溪县公安局侦查人从被告人杨达丰住处查获电脑主机3台、笔记本电脑2台、各种品牌手机4部、路由器1台等与案件相关的物品。从被告人祝振处查获发现U盘、银行卡、宣传单、记账单、快递面单、台式电脑、手机等与案件相关的物品。
5、扣押物品、文件清单，证明泸溪县公安局从被告人杨达丰处扣押了空首饰盒、手机、笔记本电脑、电脑组装机、无线路由器1台、芙蓉王(硬)、云烟、中华、南京、黄鹤楼等香烟、银行卡、U盾、钱包、现金等；于2016年05月26日，从被告人祝振处扣押了宣传单、快递单、电脑主机、手机、电子银行e路通、U盘、银行卡、账单等；于2016年05月28日，从被告人宋超处扣押了香烟、银行卡、笔记本电脑、手机等；于2016年5月25日，从本案的证人张某某1处扣押了韵达快递包裹单、66条香烟等；于2016年05月27日，从曹俊处扣押了手机一台；于2016年5月30日，从黄雅莉处扣押手机一部、农行和建行卡共两张；于2016年6月2日，从证人王某1处扣押手机一部、银行卡一张。
6、快递及聊天照片截图，证明泸溪县公安局从中国工商银行泸溪县支行、中国工商银行益阳五一路支行、中国银行吉首市峒河支行、中国农业银行泸溪县支行等银行查询的相关被告人相互之间的交易付款流水记录。
7、被告人杨达丰及彭标等人销售假冒香烟的发货信息账目、被告人之间销售假烟的微信及微信转账支付的资料，证明被告人通过微信及微信转账、支付宝转账、银行转账的方式收购并销售假烟的事实。
8、中国烟草总公司湖南省公司关于印发2016年上半年湖南省卷烟品牌价格目录的通知，证明烟草公司的各类香烟的零售价格。
9、证人张某某1的证言，证明2016年3月底至2016年5月底，张某某1通过微信支付的方式，先后10次，从一个QQ名称叫“七喜烟行诚招代理”即杨达丰处购买假黄芙蓉王、假中华、假和天下、假黄鹤楼香烟共计300余条，交易金额2万余元。张某某1于2016年5月25日最后一次收货时，被侦查机关当场查获并扣押66条假黄芙蓉王香烟。
10、证人付某某1的证言，证明2016年元月至4月中旬期间，付某某1通过QQ联系方式，从“小王新势力”处购买假黄芙蓉王香烟、假精品白沙香烟，通过银行转账支付方式交易共计136000元；2016年4月中旬至5月底期间，付某某1从”七喜烟行”即杨达丰处购买假芙蓉王香烟，向彭标的银行账户支付假烟货款61375元。
11、证人王某1的证言，证明2015年底，王某1从一名吉首口音的邓姓男子处购买假黄芙蓉王香烟400余条，通过微信和支付宝向邓姓男子支付假烟款50000余元;邓姓男子的微信号是WZYH9527，昵称叫A疯狂外烟，邓姓男子有两个支付宝，支付宝的名称一个叫“宋超”，一个叫“邓永权”。
12、证人胡某某1的证言，证明2015年12月至2016年4月期间，胡某某1通过QQ联系“鑫源烟行”（祝振处）购买黄芙蓉王假烟250条，通过支付宝转账方式，共计给祝振支付货款29105元。其中有一次付款后，客户不要货了，祝振退回烟款9600元。
13、证人向某某1的证言，证明2016年2月至5月期间，向某某1从杨达丰处购买了20条精品白沙香烟、40条黄芙蓉王香烟、3条蓝芙蓉王香烟、1条软中华香烟、2条硬中华香烟，共计交易金额1万余元。
14、证人段某某1的证言，证明2015年10月7日段某某1到泸溪县公安局报案称，其通过QQ联系方式，从“鑫源烟行”（即祝振处）处购买了1条假黄芙蓉王香烟、1条假和天下香烟。
15、证人杨某某1的证言，证明杨达丰与任睿在湘阴东湖区十四组路可可酒店后面的一居民楼的四楼开了个微商工作室，在网上销售假香烟和越南沙金首饰。
16、证人王某某1的证言，证明杨达丰、任睿、杨某某1三人在网上销售假金六福首饰和假香烟。
17、证人涂某1的证言，证明在案发后，涂某1听说杨达丰在网上做假烟生意，彭标曾和其妹妹谈恋爱，涂某1将自己的身份证借给了彭标，彭标用其身份证注册了支付宝并捆绑了涂某1的银行卡。
18、证人杨某1（杨达丰父亲）的证言及其银行存折，证明泸溪县公安局从杨达丰处扣押了15万元。
19、证人唐某某1的证言，证明唐某某1是韵达快递的快递员，其经常给张某某1送快递，并且在快递上双方都用了假名字。
20、证人接某1（祝振的妻子）的证言，证明祝振因为卖假烟被抓获。
21、证人韩某某1的证言，证明韩某某1从黄雅莉处购买100条黄芙蓉王香烟，交易金额14000元，韩某某1从黄雅莉处以140元一条从黄雅莉处购进，再以180元左右一条对外销售。
22、证人欧某某1（又名邹某1）的证言，证明2016年4月，欧某某1从黄雅莉处购买105条黄芙蓉王香烟，每条价格190元，交易额l9900元。
23、证人龙某1的证言，证明龙某1从黄雅莉处购买了35条黄芙蓉王香烟、80条精品白沙香烟，交易金额13690元。
24、证人谭某某1的证言，证明谭某某1从黄雅莉处购买了27条假芙蓉王香烟，交易金额4750元。
25、证人余某某1、周某1、石某1的证言，证明余某某1从曹俊处购买黄芙蓉王香烟70-80条，交易金额15000元。2016年4月，周某1从曹俊处购买黄芙蓉王香烟50条，交易金额10000元。石某1从曹俊处购买黄芙蓉王香烟15条，交易金额2700元。
26、证人田某1的证言，证明2015年，曹俊做烟生意的时候，田某1曾给其帮忙销了40多条黄芙蓉王烟，价格不低于180元/条。
27、证人张某1的证言，证明曹俊做假烟生意收取快递的情况。
28、证人汪某某1的证言，证明汪某某1从曹俊处购买假的黄芙蓉王烟20条，200元一条，共计2000元。
29、证人李某某1的证言，证明曹俊做假烟生意，曾通过李某某1的电话从上线购货，并叫李某某1帮忙取快递。
30、证人朱某某1的证言，证明2016年4月底至5月初期间，朱某某1从一个年轻人即王某1(宋超的下线)手中购买了60条黄芙蓉王香烟，交易金额10550元。
31、证人马某某1的证言，证明马某某1从宋超手中购买10条黄芙蓉王烟，每条150元，一共1500元。
32、证人曹某1的证言，证明曹某1从宋超手中购买10条黄芙蓉王烟，每条150元，一共1500元。
33、被告人杨达丰的供述，证明被告人杨达丰伙同彭标在网络上用QQ和微信的方式销售假烟给下线被告人祝振等人，销售额在120余万元以上，赚取利润24万余元。
34、被告人彭标的供述，证明2014年12月，彭标伙同杨达丰在网络上用QQ和微信的方式联系上线QQ昵称为“大帝”的人并销售假烟给下线被告人祝振等人。
35、被告人任睿的供述，证明从2016年5月8日至5月26日，任睿明知杨达丰、彭标在销售假烟的情况下，帮忙宣传、整理文档、提供银行卡。
36、被告人祝振的供述，证明被告人祝振在网络上用QQ和微信的方式从杨达丰处购进假烟，再销售假烟给被告人曹俊、宋超及黄雅莉等人，赚取利润6万余元。
37、被告人黄雅莉的供述，证明2015年1月至2016年5月，黄雅莉从通过网络从祝振处购进假烟，并销售给宋超、谭某某1、韩某某1等人，销售金额7万多元，赚取利润2万元。
38、被告人曹俊的供述，证明被告人曹俊在网络上用QQ和微信的方式从被告人祝振处购买假烟后销售给余某某1、周颖等人，经营额在5万元以上，赚取利润2万余元。
39、被告人宋超的供述，证明被告人宋超在网络上用QQ的方式从被告人祝振处购买假烟后销售到张家界等地，销售金额在5万元以上，赚取利润1万余元。
40、编号湘烟鉴检20153829、20162000、20162002的卷烟鉴别检验报告，证明段某某1从“鑫源烟行”（即祝振处）处购买的1条白沙和天下、1条芙蓉王(硬)卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟；从张某某1处提取的芙蓉王(硬)样品鉴别检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟；从杨达丰处提取的云烟、南京、芙蓉王(硬)、芙蓉王(钻石)、黄金叶(天叶)、黄鹤楼(硬1916)、中华(大中华)、钻石(荷花)样品鉴别检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。
41、湖南省天网电子数据司法鉴定中心天网司鉴中心[2016]电检字第046号司法鉴定检验报告书，证明从被告人处扣押电脑、手机里面检测出被告人杨达丰等人相互联系销售假烟的相关记录。
42、辨认笔录，证明任睿辨认出彭标就是在湘阴县文星镇东湖社区十四组4栋401室帮杨达丰、任睿做铜镀金首饰和假烟生意的人；朱某某1、宋超辨认出王某1；石某1辨认出给其销售假烟的被告人曹俊。
43、远程勘验笔录，证明通过远程勘验，侦查机关从杨达丰、祝振的QQ空间(QQ号:75387270、379142682)内发现了其宣传和销售伪劣香烟的内容。
44、现场勘验检查工作记录，证明泸溪县公安局民警对案发现场即湖南省湘阴县文星镇东湖社区14组4栋杨达丰、彭标租住房进行了勘验，并查获了香烟、银行卡、电脑等涉案物品。
45、台式电脑主机、笔记本电脑、手机、银行卡、U盾、U盘身份证、手机卡、快递单、存款凭证、账单、宣传单、光碟等，证明被告人杨达丰等人销售假烟涉及的电脑、手机等物证。
原判认为，被告人杨达丰、彭标、祝振、黄雅莉、宋超、曹俊、任睿在未获得烟草专卖许可的情况下，通过互联网非法销售假冒注册商标的伪劣卷烟，扰乱市场秩序。其中被告人杨达丰、彭标非法经营数额160万元，情节特别严重；被告人祝振非法经营数额244250元，被告人任睿非法经营数额93000元，被告人黄雅莉非法经营数额80400元，被告人宋超非法经营数额79115元，被告人曹俊非法经营数额57790元，均属于情节严重；七名被告人的行为均构成非法经营罪。被告人杨达丰、彭标、任睿系共同犯罪。被告人杨达丰、彭标在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人任睿起次要作用，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人杨达丰、祝振、黄雅莉、宋超、曹俊、任睿到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人彭标系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人杨达丰、彭标、祝振、宋超积极退赃款可酌情从轻处罚。遂判决：一、被告人杨达丰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十四万；罚金限本判决发生效力后十日内缴纳；二、被告人彭标犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万；罚金限本判决发生效力后十日内缴纳；三、被告人祝振犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）；四、被告人黄雅莉犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；五、被告人曹俊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）；六、被告人宋超犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；七、被告人任睿犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；八、被告人杨达丰、彭标、祝振、黄雅莉、曹俊、宋超违法所得分别为人民币二十四万元、二十万元、六万元、二万元、二万元、一万元，予以追缴并上缴国库；九、被告人杨达丰、彭标、祝振、黄雅莉、曹俊、宋超供犯罪所用的台式电脑主机三台、笔记本电脑一台、手机十一台，予以没收并上缴国库。
上诉人杨达丰上诉称，原判量刑过重，请求二审改判。
上诉人彭标及辩护人提出，彭标在共同犯罪中应认定为从犯，考虑到其有法定及酌定从轻情节，请求改判缓刑。
经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人杨达丰、彭标，原审被告人祝振、任睿、黄雅莉、曹俊、宋超经营伪劣卷烟，其中杨达丰、彭标情节特别严重，其他五被告人情节严重，其行为均构成非法经营罪。在共同犯罪中，杨达丰、彭标系主犯，任睿系从犯。彭标系自首，其余六名被告人系坦白。杨达丰、彭标、祝振、宋超积极退赃。
杨达丰非法经营数额达160万元，情节特别严重，依法应在五年以上有期徒刑量刑，其无法定减轻情节，原判对其判处起点刑，系考虑到其酌定从轻情节，已最大幅度从轻处罚，量刑并无不当。杨达丰提出“原判量刑过重，请求二审改判”的理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人彭标及辩护人提出，彭标在共同犯罪中应认定为从犯，考虑到其有法定及酌定从轻情节，请求改判缓刑。经查，根据杨达丰及彭标的供述，可以证明彭标系受杨达丰邀约参与贩卖假冒伪劣卷烟，但在销售过程中，杨达丰与彭标共同商量如何打广告、扩大销售量，二人共同操作在网上联系、销售及收付款，所得赃款也是二人平分，彭标的作用也是主要的，并非仅仅起到帮助、辅助的作用，故不能认定彭标系从犯。原判根据彭标的法定及酌定从轻量刑情节，对其减轻判处三年六个月有期徒刑适当。该上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 平
审判员 鲁勤练
审判员 杨向路
二〇一七年十二月十八日
书记员 杨 芳