河南省南阳市卧龙区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫1303民初2928号
原告：南阳市旺盛房地产开发有限公司。
法定代表人：李永旺。
委托代理人：徐玉雷。
被告：河南省四建股份有限公司。
法定代表人：黄思亚。
委托代理人：党元林。
原告南阳市旺盛房地产开发有限公司(以下简称旺盛房产公司)与被告河南省四建股份有限公司（以下简称四建公司）建设工程合同纠纷一案，原告旺盛房产公司于2017年4月1日诉至本院，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告旺盛房产公司委托诉讼代理人徐玉雷、被告四建公司委托诉讼代理人党元林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告旺盛房产公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即提供三套竣工资料及竣工报告；2、判令被告支付逾期竣工的违约金455万元；3、判令被告赔偿返工损失、维修费36.7万元，审理中放弃返工损失，变更支付维修费为227133元。4、诉讼费由被告承担。
事实理由：2007年7月16日，被告四建公司中标“南阳文化小区”A座商住楼工程项目后，与河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》，由被告承建“南阳文化小区”A座商住楼工程。2007年1月16日，被告给河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院出具优惠承诺书，承诺执行河南现行预算定额及取费标准优惠率9—10%。2009年主体工程完工，在施工过程中，河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院将该合同权利义务全部转让给了原告，并通知了被告。2012年1月6日，被告文化小区项目部出具保证，河南四建文化小区项目部保证不再起诉地勘院，项目部与甲方的债权债务与旺盛公司协商解决。实际施工过程中，被告也直接从原告公司领取了部分工程款。经原告与被告对账，确认已付工程款为26995475.63元。由于被告未能按照合同约定按时竣工，造成原告无法向购房户交房，产生了大量的不安定因素，引起上访告状。无奈之下，为了安抚购房户的情绪，自2012年6月份由购房户开始入住。2014年9月28日，经竣工结算审核审定造价为30062505.94元。由于被告对于部分优惠率不执行承诺，使双方不能达成最终结算。为此，被告将河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院起诉到南阳市中级人民法院，后又追加原告为被告参加诉讼，南阳市中级人民法院依法判决由原告承担合同履行义务。
综上所述，双方的合同不违背法律规定，应为有效合同。合同在履行过程中，由于甲方的全部权利义务转让给了原告，原告当然的享有合同规定的权利承担合同规定的义务。由于被告未按照合同约定履行竣工验收及交工义务，显然构成违约，依法应当承担违约责任。根据合同约定不能按期竣工，承包人每拖延一天按5000元罚款计取违约金。自2014年9月28日，经竣工结算审核审定造价为30062505.94元，原告多次通知被告交工，被告仍然不交工，显然是故意违约，应当自此日开始计算违约金。截止起诉之日已逾期交工违约910天，应计算违约金455万元。同时为了尽快给购房户办理房权证，被告必须立即交付施工竣工资料，组织对工程进行验收。现在已使用的房屋初见质量问题，原告多次通知被告，被告置之不理。无奈之下，原告依据合同约定组织维修，先后支付维修费36.7万元。对此，被告应当予以支付，为此提起诉讼。
被告四建公司辩称：原告诉讼请求不能成立，应予驳回。
事实理由：1、该项目手续不全而且原告尚欠被告490万元工程款，工程款不拖欠的情况下被告才能交付竣工报告及资料，原告应承担先履行义务。2、原告要求违约金不能成立。该项目商住楼违约责任在原告，此事实已有生效判决确认，生效判决已查实停工违约的责任在原告没有及时支付工程款，故被告不存在违约的事实。3、返工损失、维修费损失缺乏事实依据。原告在中院及高院审理期间也提到了损失、维修费，因未有证据提供，生效判决没有确认损失及维修费。该项目在南阳市房管局预警报告显示为无预售许可证，项目至今未能交付。如若工程交付后存在缺陷，也是在符合法律手续的前提下，交工后发现问题，由被告根据合同约定进行维修，所以，原告主张维修费、返工损失无从谈起。
为支持自己的诉讼主张，原告旺盛房产公司向本院提交八组证据：
第一组：被告2012年1月6日出具的保证书。证明被告同意地矿院将合同权利义务转让给原告旺盛房产公司，由旺盛房产公司履行建设工程施工合同、协议。
第二组：南阳市中级人民法（2014）南民二初字第00036号民事判决书、河南省高级人民法院（2016）豫民终793号民事判决书各1份，证明原告承继了地矿院的合同权利义务，被告对此没有异议，原告是建设工程施工合同、协议的当然甲方，原告依法享有合同、协议的权利，承担相应的义务。原告已支付工程款26532277.26元，达到了支付工程款的85%。
第三组：建设工程施工合同、协议各1分，证明合同签订情况及合同、协议约定内容。第六条26规定工程竣工审计之前应支付85%，进度款一次不到位的情况下承包方应保持正常施工进度。竣工验收承包方应提供竣工验收报告和三套竣工资料。
第四组：工程款支付明细，证明原告支付工程款的情况，证明原告按约履行。
第五组：竣工结算审核报告，证明该工程于2014年9月28日完成，自此日起被告应当提供竣工验收报告和三套竣工资料，否则即视为违约应按照合同第十条35.2约定承担违约责任每日5000元违约金。
第六组：工作联系单8份，证明被告没有按照合同履行的事实及施工存在质量问题。
第七组：通知函5份及投诉书8份，证明原告接到客户投诉后多次通知被告交工验收、维修，被告对此没有回音。被告构成违约。
第八组：维修单，证明由于被告不履行保修义务，原告委托第三方维修，发生费用情况。
第九组：《优惠承诺书》，证明四建承诺对工程优惠9%——10%，但在四建起诉时却否认了该承诺，请求按照6%优惠。说明四建公司违约。
被告四建公司对原告证据的质证意见为：
对第一组证据无异议，认可权利义务转移。
对第二组证据的证明方向有异议。认可已支付工程款达到85%，但并不能以此证明可以推卸支付下余工程款。
对第三组证据的证明方向有异议，认为从法律意义上讲，项目目前还没有竣工验收及交付，所以，还不到履行提供竣工验收报告及三套竣工资料义务的时候。
对第四组——第八组证据的证明方向均有异议，认为均系断章取义。原告违约在先，理由是原告没有严格按照合同约定支付工程款，导致工程停工，工程也不存在质量问题，维修、返工费用是原告单方的，没有经过被告确认，不能得到支持。
对第九组的证明方向有异议，认为生效判决已查实该争议事实，是否系违约，由法院定夺。
为支持自己的抗辩意见，被告四建公司举证两组证据；第一组：南阳市中级人民法院（2014）南民二初字第00036号民事判决书、河南省高级人民法院（2016）豫民终793号民事判决书各1份。证明判决已查实原告的违约事实和责任，基于原告的违约，支持了本案被告的诉讼请求。另证明本案原告是重复起诉。
第二组：卧龙区法院执行财产状况通知书，证明本案原告的起诉目的是拖延时间。
原告旺盛房产公司对被告证据的质证意见为：对证明方向有异议。两份判决书中均没有本案原告违约的表述，两份判决着重解决的是工程款具体数额问题，不是违约纠纷，没有就违约进行审理。其次，本案原告在南阳市中院、河南省高院的审理中明确要求被告提供竣工验收报告及资料，承担维修费、赔偿返工损失，但两次审理中对本案原告的要求被告提供竣工验收报告及资料的诉讼主张没有关注，但释明对维修费、赔偿返工损失可以另行主张。
本院认证意见为：原被告双方的证据均与争议事实紧密相关，且来源合同，证据本身真实，因此，均为有效证据。
结合原被告的陈述、举证、质证及本院认证意见，本院确认本案事实如下：2007年1月16日，被告四建公司给河南省地质矿产勘查开发局第一地址勘查院出具优惠承诺书，承诺：1、按形象进度工程垫资至项目±0.00；2、执行河南省现行预算定额及取费标准率优惠9-10%。2007年7月16日，被告四建公司就中标的河南省地质矿产勘查开发局第一地址勘查院开发的“文化小区A座”工程项目，与河南省地质矿产勘查开发局第一地址勘查院协商签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》。主要约定：被告四建承建“文化小区A座”商住楼工程；工程款（进度款）支付方式和时间：承包人完成约定的合格形象进度并上报工程量且经计量后，按月进度付款。即以下工程款在基础验收合格后支付，具体支付时间根据工程资金情况另行协商，以上按每月完成工程量的85%支付，工程全部竣工验收达到优良标准且经审计完成后，工程款付至合同价款的95%，剩余5%留做质量保修金，在进度款一次不到位的情况下承包方应保持正常施工进度；竣工验收与结算：竣工验收时承包人按《建设工程文件归档整理规范》GB/T50328-2001的要求，向发包方提供三套竣工资料及验收报告；若因为承包人原因造成不能按期竣工的，承包人每拖延一天按5000元罚款计取。合同签订后，被告四建公司依约于同年入场施工，2009年主体完工经验收合格并被评为南阳市优良工程。2011年8月商住楼全部完工。施工过程中，因河南省地质矿产勘查开发局第一地址勘查院无力继续投资，与原告旺盛公司协商，由原告旺盛公司承继河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院的合同权利义务，并告知了被告四建公司。被告四建公司文化小区项目部于2012年1月6日出具保证，保证与河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院的债权债务与旺盛公司协商解决。施工中，被告四建公司直接从原告旺盛公司领取了部分工程款。双方对账确认已付工程款额为26995475.63元。由于双方对优惠率的执行标准产生异议，双方至今未最终结算并产生诉讼。
由于工程款拨付不及时、部分设计变更、摘除项目进度迟延等原因，四建公司造成窝工及设备租赁损失。2014年8月6日，四建公司以河南省地质矿产勘查开发局第一地址勘查院为被告诉至南阳市中级人民法院，请求判令被告支付拖欠的工程款7121079.89元及利息，判令被告支付120万元工程预付款的贷款利息，判令被告赔偿停工、窝工损失。之后申请追加旺盛房产公司为被告参加诉讼。审理中，旺盛房产公司主张工程价款按10%优惠，四建公司主张按备案合同约定的6%优惠，法院审理支持的工程价款优惠率为6%。该纠纷经南阳市中级人民法院、河南省高级人民法院两级终审，判决：一、旺盛房产公司于判决生效后十五日内支付给四建公司工程款4257424.37元；二、旺盛房产公司于判决生效后十五日内支付给四建公司停工损失986127.89元的70%为690289.523元；三、驳回四建公司其他诉讼请求。
另查明：涉案工程于2012年6月份开始使用，迄今入住率已达30%以上。为保障住户权益，旺盛房产公司支付维修费227183元。因工程款纠纷，四建公司至今未向旺盛房产公司交付竣工资料及报告，涉案工程至今未依规验收交付。旺盛房产公司目前已实际支付工程款26995475.63元，根据生效判决确认的工程价款31252900元，支付率为86.38%。
本院认为：四建公司与河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院签订的《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反国家法律法规禁止性规定，应为有效合同。在合同履行过程中，旺盛公司承继了河南省地质矿产勘查开发局第一地质勘查院的合同权利义务，故旺盛公司享有合同权利，负有合同义务。生效判决确认涉案工程价款为31252900元，旺盛公司已支付26995475.63元，支付率为86.38%，支付比例达到了本案《建设工程合同》约定的工程款（进度款）85%的要求，旺盛房产公司据此要求四建公司履行竣工验收义务，符合本案《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》中竣工验收与结算32.1关于承包人提供竣工图的约定：竣工验收时按《建设工程文件归档整理规范》GB/T50328-2001的要求，向发包方提供三套竣工资料及验收报告。因此，旺盛房产公司要求四建公司交付三套竣工资料及报告，既有事实根据，也符合法律法规，该诉讼主张应予支持。
关于被告四建公司是否有违约行为、是否应支付违约金、违约金应如何确定问题。本院认为，本案《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》约定的有效工期为540天，本案工程于2007年8月11日开工，按540天有效工期计算，工程应于2009年1月31日竣工。由于工程款拨付不及时和部分设计变更及摘除项目进度迟延等原因，造成停工。从公平原则出发，工期应予顺延，应顺延652天，四建公司的竣工日期应为2010年11月30日。审理中，四建公司辩称由于旺盛房产公司未尚未足额支付生效判决确认的工程款及赔偿款，因此，有理由不提交相关竣工及验收资料，四建公司的言行已表明拒绝按照协议约定履行竣工验收及交付义务。四建公司的不交工、不交付竣工报告的行为实属违约。《建设工程合同》是双向义务，不履行义务各自承担违约责任。旺盛房产公司不按合同约定支付工程款有违约责任，四建公司不按合同约定交付竣工资料办理交工事宜亦有违约责任。四建公司以对方违约为由抗辩不履行合同义务，有失诚信，于法无据，应不予支持。故四建公司应承担工期顺延后仍不交工的违约责任。结合购房户于2012年6月份入住的事实，本院酌情确认2012年6月1日为工程实际竣工日。应竣工日期2010年11月30日至实际竣工日期2012年6月1日，四建公司迟延竣工545天。根据本案《建设工程施工合同》、《建设工程施工协议》“每拖延一天按5000元罚款计取罚款”的约定，产生的违约金为545天×5000元=2725000元。由于旺盛房产公司违约在先，本着公平合理的原则，本院酌情确认四建公司应支付的违约金为1635000元。
关于维修费问题，本院认为，2012年6月购房户即入住，产生维修费符合客观实情。旺盛房产公司提交的《监理工程师通知单》及经过监理工程师签字的《第三方维修通知单》，足以印证原告支付维修费227183元。由于维修责任在四建公司，且旺盛房产公司是在通知四建公司维修，四建公司不履行维修义务的前提下不得已委托第三方维修，因此，旺盛房产公司向四建公司主张维修费，应予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百六十一条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条之规定，判决如下：
一、河南四建股份有限公司于本判决生效后十五日内向南阳市旺盛房地产开发有限公司提供竣工报告及三套竣工资料；
二、河南四建股份有限公司于本判决生效后十五日内向南阳市旺盛房地产开发有限公司支付逾期竣工的违约金1635000元；
三、河南四建股份有限公司于本判决生效后十五日内向南阳市旺盛房地产开发有限公司支付维修费227183元。
四、驳回原告南阳市旺盛房地产开发有限公司其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费46136元，由被告河南四建股份有限公司承担32295元，原告南阳市旺盛房地产开发有限公司承担13841元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。
审 判 长 刘红艳
审 判 员 刘 路
人民陪审员 李 峰
二〇一七年六月三十日
书 记 员 杨 晓
南阳市中级人民法院审理后作出（2014）南民二初字第00036号民事判决书，判决：一旺盛房产公司于判决生效后十五日内支付给四建公司工程款4908555.10元；二、旺盛房产公司于判决生效后十五日内支付给四建公司停工损失986127.89元的70%为690289.523元；三、驳回四建公司其他诉讼请求。旺盛公司不服判决，提出上诉，河南省高级人民法院审理后作出（2016）豫民终793号民事判决，判决：一、维持（2014）南民二初字第00036号民事判决第二、第三项；二、变更（2014）南民二初字第00036号民事判决第一项为：旺盛房产公司于判决生效后十五日内支付给四建公司工程款4257424.37元。
2012年6月份开始，部分购房户陆续入住，迄今入住率已达30%以上。涉案工程项目至今未依规验收交付。
双方的工程价款争议已有生效判决确认为31252900元，现旺盛公司实际支付26995475.63元，支付率为86.38%。四建公司应当履行其竣工验收交工义务，原告由于不及时付款和部分设计变更及摘除项目进度迟延等原因停止施工，先后停工652天，
2014年9月28日经竣工结算审核审定造价为30062505.94元。由于被告四建公司对于部分优惠率不按承诺执行，双方至今不能达成最终结算。被告河南四建为施工合同纠纷一案以，于向南阳市中级人民法院起诉，之后，又追加本案原告旺盛公司为共同被告。经南阳市中级人民法院审理作出（2014）南民二初字第00036号民事判决书，判决：一、南阳旺盛房地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付给河南四建股份有限公司工程款4908555.10元；二、南阳旺盛房地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付给河南四建股份有限公司停工损失986127.89元的70%为690289.523元；三、驳回原告其他诉讼请求。本案原告旺盛公司不服判决，提出上诉，经河南省高级人民法院审理作出（2016）豫民终793号民事判决，判决：一、维持南阳市中级人民法院审理作出（2014）南民二初字第00036号民事判决第二、第三项；二、变更南阳市中级人民法院审理作出（2014）南民二初字第00036号民事判决第一项为：南阳市旺盛房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付给河南四建股份有限公司工程款4257424.37元。被告承建项目至今未进行验收交付。
审：就事实部分，原被告有无补充陈述？
原告代：从2012年1月6日之后，原告多次与被告交涉，要求提供竣工资料交工，被告不履行此义务，违背合同规定。原告自2013年开始，至2016年，共给被告发送5分通知函，被告均不予答复，违背了竣工交工的义务，应承担违约责任。至于原告原因给被告造成的停工窝工损失，已有审判文书解决。目前，已履行了交工前支付85%工程款的合同义务，并且已超过85%，即使按照中院、高院确定的工程款，原告也达到了支付85%工程款的义务，因此，原告已不存在违约。目前，违约的是被告。要求追求被告的违约责任。
审：被告有无补充陈述？
被告代：原告违约事实在中院判决书原告的证据部分第三、第四、第五组有明确表述，该判决已发生法律效力。原告以此来说被告违约，是毫无根据的，是缺乏证据支持的。维修、返工，是对成品而言，而本项目还没有交工，属于半成品房，因此，不存在维修、返工义务责任。
审：商住楼目前入住情况？
原告代：入住率接近50%。
被告代：不到30%。
审：原告，返工损失数额？维修费数额？
被告：放弃返工损失，只主张维修费用227133元。违约金主张455万元不变更。
审：项目开工、完工时间？
原告代：2007年11月24日开工，合同约定竣工期限2009年1月30日，2011年8月工程全部完工，但至今未交工。2012年6月，有住户开始入住。
审：法庭调查结束，进行法庭辩论。首先由原告发言
原告代：1、合同合法有效，依法成立，应严格按合同履行。
2、原告根据合同约定，已经支付的工程款26995475.63元，此为双方对账后的数额，该数字已达到合同第六条26约定的“竣工交工之前支付工程款85%”的义务，该工程款自2014年9月28日审核报告出来后，被告就应当向原告提供验收报告和三套竣工资料，进行工程组织验收，验收合格后，原告应当支付工程款达到95%，预留5%按照保修协议作为质保金，但被告在今天法庭上一再表示拒绝提供竣工报告和资料，严重违反合同约定的义务，因此，应当按照合同第十条35.2承担违约金责任（每日5000元）。3、关于南阳中院和高院的判决，只是解决了工程款和停工窝工问题，当时，本案原告因被告的诉讼技巧没有提出反诉，失去了反诉的机会，不得不另行起诉，主张合同权利。也就是说，原被告各自承担违约责任。4、被告提出没有竣工验收，属于半成品，该观点考量中院、高院的判决，属于违法裁判。事实是，工程完工后，原告用多种方法通知被告履行提供竣工验收报告及资料的合同义务，但被告置之不理。5、项目至今未取得预售许可证，与被告提供竣工报告、资料没有关系，不构成被告不提供竣工报告、交工的理由。综上，请求人民法院判决支持原告的诉讼请求。
审：被告作辩论发言
被告代：1、辩论意见同答辩意见。2、根据合同约定，竣工验收是两个行为，虽然竣工了，但没有进行验收，所以，提供竣工报告的条件没有成就。合同35.2条，若因为承包人原因造成工程不能按期竣工的，承包人按每拖延一天按5000元罚款。生效判决证明，不能按期竣工的原因在原告，不在被告，因此，该合同内容不使用本案。恳请法院驳回原告诉讼请求。
审：原被告有无补充辩论意见？
原告代：没有了
被告代：没有了。
审：法庭辩论结束，进行法庭调解。双方是否同意进行调解？
原告代：同意
被告代：本案原告履行中院、高院判决义务后，四建公司立即履行义务。
审：当庭调解不成，双方可以庭下协商解决。
法庭审理结束。宣布休庭。原被告如若协商无果，本案将待合议庭合议后择期宣判。
书记员：双方核对笔录。