福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终1481号上诉人（原审原告）：刘永岩，男，1957年12月15日出生，汉族，住龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：黄琳、林斯微，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西际洲建设工程集团有限公司，住所地江西省上饶市。法定代表人：陈波松，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：罗启演，江西明理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上杭交通建设投资公司，住所地上杭县。法定代表人：张庆林，总经理。委托诉讼代理人：郭来福，福建超达律师事务所律师。原审第三人：蓝灿华，男，1974年8月23日出生，畲族，住上杭县。上诉人刘永岩因与被上诉人江西际洲建设工程集团有限公司（以下简称际洲公司）、上杭交通建设投资公司（以下简称交投公司）及原审第三人蓝灿华建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省上杭县人民法院（2017）闽0823民初1297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘永岩的委托诉讼代理人黄琳、林斯微和被上诉人际洲公司的委托诉讼代理人罗启演、被上诉人交投公司的委托诉讼代理人郭来福到庭参加诉讼，原审第三人蓝灿华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人刘永岩上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实及理由：一、一审判决关于履约保证金的判决认定事实不清，履约保证金应退还上诉人，且被上诉人还应支付资金占用费用。1、一审判决认为上诉人此部份诉请证据不足不予支持，但为查清本案事实，上诉人已在一审中申请追加实际收款的陈可平、福建新东南工程监理有限公司为第三人。上诉人认为，就本案履约保证金付款事宜，应当追加第三人，以进一步查清、确认此部份事实。2、上诉人提供的现有证据已形成证据链，足以证明上诉人已支付了讼争工程的履约保证金75万元。首先，一审认定被上诉人交投公司收到履约保证金的事实，而被上诉人际洲公司又在庭审中陈述其自身亦未缴交履约保证金，而另一被上诉人交投公司却陈述履约保证金不仅有缴，而且已经退还。相互之间矛盾的陈述即可以佐证本案履约保证金已支付的事实。其次，结合上述认定的事实，上诉人提供的支付履约保证金的支付凭证（时间、金额）、《内部承包协议》第3.1.2条的明确约定“经甲乙双方一致确认，以甲方名义向业主支付的履约保证金75万元系乙方所出，今后业主退还后五个工作日内退还”。这一表述采用的是“确认事实”的表述，此条约定，应具有收条的属性。即被上诉人际洲公司对上诉人已经以被上诉人际洲公司的名义向业主支付75万元的履约保证金的事实进行了确认。如上诉人未支付此款项，被上诉人际洲公司根本不可能在签订协议时对此作出如此明确的确认，更不可能在上诉人未缴交履约保证金的情况下将本工程交由上诉人进行内部承包，况且承包期限还延续了数年。此外，由上诉人以被上诉人的名义向业主缴纳履约保证金也符合工程内部承包的行业惯例。再次，在签订《内部承包协议》时，工程已开工近一年的时间，结合工程建设的行业惯例及此工程的性质（即公共基础设施），若未缴交履约保证金业主根本不可能允许施工方进场施工。二、质量保证金未及时支付，被上诉人应当承担逾期付款责任。1、一审中，上诉人与被上诉人对于本案讼争质量保证金的支付条件已成就均无异议，且被上诉人际洲公司在庭审中也已确认其已将支付质量保证金所需的完整手续交给交投公司。交投公司也已表示质量保证金还在其财务处未支付。两被上诉人的自认陈述更进一步证实质量保证金随时可以支付。2、无论本案质量保证金如何分配，支付给谁，被上诉人均有按时支付质量保证金的义务。对于蓝灿华的书函，上诉人不予认可。首先，此份材料是由被上诉人际洲公司提交给法庭，而书写人为蓝灿华是本案的第三人，但未参加本案诉讼。其次，即便这份材料是蓝灿华书写，也只是写不得支付给上诉人而已，其也未免除被上诉人应按时支付质量保证金的义务。再次，至本案起诉两被上诉人，均未向上诉人或第三人支付质量保证金。在质量保证金付款条件成就且支付条件也成就的情况下，被上诉人未按时支付质量保证金的行为损害了上诉人合法权益，此部份逾期付款利息应由被上诉人承担。三、本案诉请要求退还保险金款29090元未超过诉讼时效，应予以支持。1、本案的保险合同是以被上诉人际洲公司的名义进行投保，保费是上诉人承担，保险内容为建筑一切险。讼争工程发生保险理赔事项后，上诉人向被上诉际洲公司派驻讼争工程的会计肖章寿提交了相应的保险理赔单据，对于保险公司何时赔付、赔付了多少、赔付给谁，因上诉人并不是保险合同的合同当事人，故上诉人不可能知道，也无权向保险公司了解此事宜。上诉人向一审法院申请法院调查令后才知晓赔付事宜。2、讼争工程本身存在财务混乱，被上诉人际洲公司无故拖延支付各类款项。工程款案件（2016）闽08民终1534号民事判决于2017年2月才生效，故此部份诉请并未超过诉讼时效的规定。被上诉人际洲公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘永岩的上诉请求无事实与法律依据，请求驳回刘永岩的上诉请求，维持原判。理由如下：一、刘永岩关于工程履约保证金的上诉请求应予驳回。首先，刘永岩无法举证证实向际洲公司或业主交投公司缴纳过履约保证金的事实，依法应承担举证不能的责任。既然刘永岩起诉要求际洲公司及交投公司返还履约保证金，就应提供银行流水证明其向际洲公司或交投公司缴纳履约保证金的具体时间及具体金额。但刘永岩一审期间未提供任何证据证实其向际洲公司或交投公司实际缴纳履约保证金的具体金额、缴纳时间，刘永岩一审期间提供给法庭的证据——打款回单显示其打款对象系与本案无关的陈可平、福建新东南工程监理有限公司，所汇款项未注明用途，具体金额也与诉求金额相差较大，根本无法证实与本案的关联性。且陈可平、福建新东南工程监理有限公司与际洲公司、交投公司之间不存在任何法律关系，即使刘永岩自认其汇给陈可平、福建新东南工程监理有限公司系履约保证金需退还，其应另案向陈可平、福建新东南工程监理有限公司主张权利。际洲公司及交投公司在一审的庭审中从未确认过刘永岩向业主缴纳过履约保证金，际洲公司仅仅确认其从未收到过刘永岩的履约保证金，自己本身也未向业主缴纳过履约保证金，而业主交投公司也只是确认目前账目上已经没有履约保证金这笔款项，仅剩质量保证金。由此也可推断业主从未收到过履约保证金，且事情所经过的时间较长，因刘永岩未及时提及，导致相关账目因人员变动而无法查及。其次，刘永岩诉请的履约保证金已过诉讼时效，对其该诉求依法应予驳回。最后，刘永岩要求际洲公司退回履约保证金及支付资金占用利息无事实与法律依据。一方面工程履约保证金的结算主体系刘永岩及蓝灿华。另一方面，实际收取工程履约保证金的并非际洲公司，际洲公司也未收取过业主单位退回的履约保证金，故刘永岩要求际洲公司退回履约保证金及支付资金占用利息无事实与法律依据。二、际洲公司无需承担质量保证金逾期付款的责任。首先，质量保证金未能及时清算的过错在于刘永岩及蓝灿华，际洲公司无过错，故其诉请的贷款利息无法律依据。由于刘永岩与蓝灿华之间存在经济纷争，所以际洲公司及交投公司一直无法完成结算，即使结算数据已出，由于实际承包人内部出现分配争议，际洲公司及交投公司客观上也无法实际支付。且质量保证金的结算主体按内部承包协议第五条第3项的约定“所有工程款由乙方向业主结算”之约定质量保证金的结算应由刘永岩及蓝灿华完成。故本案涉及的质量保证金系由于刘永岩怠于协助履行结算义务所致。故其诉请的贷款利息无法律依据。刘永岩诉请的质量保证金875411元至今尚在交投公司处。由于刘永岩及蓝灿华怠于协助履行结算义务，且实际承包人内部存在争议，因质量保证金账户被刘永岩申请保全而查封，故质量保证金一直未能结算至际洲公司处，仍然在交投公司处，刘永岩要求际洲公司承担支付质量保证金及相应贷款利息的义务无事实与法律依据。三、本案诉请的退还保险理赔金29090元应予以驳回。首先，刘永岩诉请的保险理赔金已过诉讼时效。根据刘永岩提供的“出险通知书”显示事故出险时间为2012年1月8日，随后调取保险公司的赔款计算书及打款回单显示实际支付时间是在2013年12月26日，故该诉求的诉讼时效应在2015年12月26日前，但刘永岩却迟至2017年5月16日起诉，早已超过诉讼时效。刘永岩在起诉工程款时也并未将保险理赔金一并起诉，故其起诉退回保险理赔金的诉讼请求应予驳回。其次，保险理赔金早已由刘永岩占用、项目办的印章也由其保管和使用。刘永岩提供的“出险通知书”显示的账号系项目部的专用账户，该账户一直由刘永岩实际占有并支配。如保险理赔金确实打入该账户，则该笔资金早已由刘永岩挪用。事实上，该笔资金从未进入际洲公司的基本账户中。最后，按惯例，如确实存在保险理赔金这一事实，双方早已核销完毕，项目办、施工单位、发包方定期会进行工程量结算及资金往来核算。故在实际施工过程中所产生的资金往来会在施工过程中予以核销，不可能拖延至工程竣工两三年后未冲销，由其是在公司对公账户的往来账目中。综上所述，刘永岩的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回刘永岩的上诉，维持原判。被上诉人交投公司辩称：一、交投公司对一审判决认定事实和适用法律均无异议，也愿意按判决要求在欠付工程款875411元范围内对上诉人与原审第三人蓝灿华承担给付责任。交投公司之所以未及时给付本笔债务，是因为上诉人与原审第三人蓝灿华之间存在争议，交投公司应蓝灿华要求在争议未解决之前暂未支付。二、上诉人主张履约保证金及保险金一事既超过诉讼时效又无证据证实，一审判决驳回其诉请理由正当。三、因本案被上诉人际洲公司与上诉人和蓝灿华之间签订的《内部承包协议》系无效合同，上诉人主张质量保证金未及时支付，被上诉人应承担逾期付款利息的责任也无法律依据。四、交投公司与际洲公司产生建设工程承包关系，上诉人与际洲公司的承包关系与交投公司无关，本案所诉不是工程款范围。综上所述，上诉人上诉事实与理由均不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。上诉人刘永岩向一审法院起诉请求：1、际洲公司退还工程履约保证金750000元，并支付从2011年8月30日起至款清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用利息；2、际洲公司支付质量保证金875411元，并支付从2016年8月11日起至款清日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款利息；3、际洲公司退还保险金29090元；4、交投公司在欠付款项范围内承担第1、2项的付款责任；5、案件受理费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：上杭县德里渡改桥枫竹湾大桥建设工程（下称大桥工程）业主为交投公司，由际洲公司中标承建，实际施工人为刘永岩、蓝灿华。际洲公司与刘永岩、蓝灿华签订的《内部承包协议》经上杭县人民法院（2016）闽08民终1534号生效判决确认无效。工程于2014年8月29日验收合格，经审定总造价17508216元。交投公司与际洲公司签订《合同书》约定：履约保证金总额为1700000元在签订施工合同前汇入交投公司账户，按每完成合同总价的20%工程价款时退还履约保证金总额的20%，工程完工后全部退清；工程质量保证期限二年，待有权部门组织竣工验收合格且缺陷责任期满并发给缺陷责任终止证书后14天内，由监理工程师核证后将剩余的保留金一次性退还给承包人。际洲公司（甲方）与刘永岩、蓝灿华（乙方）签订《内部承包协议》约定：第三条第（二）项，双方一致确认，以甲方名义向业主缴交的两笔共柒拾伍万元保证金均为乙方所出；第四条第二款第8项，乙方应以项目部名义缴交工程一切险及施工人的相关保险，甲方对乙方雇用的人员不承担有关伤亡赔偿或补偿的责任及其他一切费用；协议第四条第二款第13项，乙方不得拖欠农民工工资，若甲方发现乙方不按时发放农民工工资，则甲方有权在乙方的工程款中扣除该部分款项，直接发放给农民工；第五条第1项，工程履约保证金，由乙方负责完成；第五条第3项，所有工程款由乙方向业主结算，甲方予以无偿协助。诉讼中，经刘永岩申请并提供担保，一审法院依法裁定冻结际洲公司在交投公司关于大桥工程的质量保证金875411元，刘永岩交缴保全费5000元。一审法院认为，关于履约保证金问题。《合同书》约定了履约保证金，《内部承包协议》也确认以际洲公司名义向业主缴交的750000元履约保证金均为刘永岩、蓝灿华所出，交投公司未否认缴交履约保证金的事实。但刘永岩对主张的履约保证金的交付情况仍需举证证明，所提供转账明细及凭证的收款方并非际洲公司且金额也不符，不足以证明有交付履约保证金的事实，故刘永岩该诉求证据不足，一审法院不予支持。且按《合同书》约定，履约保证金在工程完后全部退清，其诉讼时效期间从工程竣工验收次日起算。关于质量保证金问题。根据生效（2016）闽08民终1534号民事判决认定，大桥工程的质量保证金为总工程价款17508216元的5%计875411元，且各方对质量保证金的支付条件已成就无异议，一审法院予以认定。根据《内部承包协议》约定，由刘永岩、蓝灿华向业主结算工程款，际洲公司予以协助。际洲公司提供蓝灿华的书函，证实蓝灿华与刘永岩因未对合伙财产的结算和分配达成协议，蓝灿华要求际洲公司不得将质量保证金支付刘永岩，致使际洲公司无法履行《内部承包协议》约定的工程款结算协助义务。刘永岩在诉讼中申请诉讼保全，一审法院依法裁定冻结了大桥工程的质量保证金。因此，质量保证金逾期未付的过错不在际洲公司，刘永岩诉求逾期利息无事实依据，一审法院不予支持。关于保险金问题。刘永岩提供的保险费发票、出险通知书、赔偿款计算书和付款凭证，可证实大桥工程项目部向保险公司投保建筑工程一切险，被保险人和付款人为项目部，保险事故发生后，经保险公司核定保险金为29090元，并于2013年12月26日支付至际洲公司在上杭农村商业银行庐丰支行的账户中。按《内部承包协议》第四条第二款第8项约定，保险金应归刘永岩、蓝灿华所有。刘永岩、蓝灿华应在保险金支付次日起二年内向际洲公司主张权利，但至本案，刘永岩起诉已超过两年的诉讼时效期间，且刘永岩未举证证明诉讼时间中断、中止情形，在刘永岩诉被告际洲公司、交投公司以及第三人蓝灿华案中[（2016）闽0823民初3号]也未曾主张保险金，故刘永岩诉求的保险金已超过诉讼时效期间，一审法院不予支持。综上所述，本案工程质量保证金875411元是业主应付施工单位工程款中所扣留的5%部分，属工程款。由于刘永岩、蓝灿华所施工的大桥工程验收合格，刘永岩要求际洲公司支付质量保证金875411元以及交投公司在欠付工程款的范围内承担付款责任，于法有据，一审法院予以支持。刘永岩的其余诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。际洲公司主张质量保证金应扣除垫付款602325.71元，已另案处理。际洲公司主张质量保证金应扣除农民工工资37455元，所提供欠款单的金额不符，刘永岩不予认可，蓝灿华未到庭，债权人未出庭作证，一审法院不予采纳。蓝灿华经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款、第五十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决:一、际洲公司应在一审判决生效后五日内给付刘永岩、蓝灿华工程质量保证金875411元；二、交投公司在欠付工程款875411元范围内对刘永岩、蓝灿华承担给付责任，此款在一审判决生效生后五日内给付；三、驳回刘永岩的其余诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22304元，减半收取计11152元，由际洲公司负担5020元，由刘永岩、蓝灿华负担6132元。一审案件保全费5000元，由际洲公司负担2250元，由刘永岩、蓝灿华负担2750元。二审中，被上诉人交投公司向本院提交以下两份证据：证据一：2013年7月31日上杭县德里渡改枫竹湾大桥工程关于反馈履约保证金的申请报告、2013年8月7日进账单、2013年8月31日记账凭证；证明：2013年7月31日讼争工程完工80%后，按照约定退还履约保证金50万元，被上诉人交投公司由被上诉人际洲公司上杭县德里渡改枫竹湾大桥工程项目部提交报告后付款50万元。证据二：2013年11月14日上杭县德里渡改枫竹湾大桥工程关于反馈履约保证金的申请报告、2013年11月18日进账单、2013年11月30日记账凭证；证明：2013年11月14日业主交投公司根据际洲公司上杭县德里渡改枫竹湾大桥工程项目部的要求，工程进度至90%后，需支付25万元的履约保证金，被上诉人交投公司已支付，履约保证金75万元至2013年11月30日已全部返还。经质证，上诉人刘永岩对被上诉人交投公司提交上述两份证据的真实性无异议，但认为该笔款项并不是由上诉人刘永岩领取，相应的收款人是被上诉人际洲公司。被上诉人交投公司认为收款账户由上诉人刘永岩以及原审第三人蓝灿华管理并不是事实，被上诉人际洲公司在本案讼争过程中派出相应财务人员肖章寿支付款项并管理此收款账户，上诉人刘永岩并未收到退还的履约保证金75万元。被上诉人际洲公司对上述两份证据的真实性无异议，但认为申请退还履约保证金的报告系讼争工程实际施工人刘永岩所做，经核对，账户的银行流水以及保证金的入账时间一致，2013年8月7日收到40万元，2013年8月8日打入上诉人儿子刘彬的账户，2013年8月12日收到10万元后，2013年8月16日将10万元打入上诉人刘永岩的实际施工负责人罗洪生的账户，2013年11月18日收到的25万元在2013年11月20日也已经打入上诉人儿子刘彬的账户20万元及李荣福账户5万元。经审查，本院认为，上诉人刘永岩与被上诉人际洲公司对被上诉人交投公司提交两份证据的真实性及合法性均无异议。该两份证据能够证明被上诉人交投公司实际收到了履约保证金75万元，并按合同约定，已将75万元履约保证金退回施工方。对原审判决查明的事实，上诉人刘永岩提出如下异议：1、一审认定“第三条第（二）项，双方一致确认，以甲方名义向业主缴交的两笔共柒拾伍万元保证金均为乙方所出”遗漏了“今后在业主退还后五个工作日内予以退还乙方”；2、一审认定“第五条第3项，所有工程款由乙方向业主结算，甲方予以无偿协助”遗漏了“各类款项到甲方或甲方指定账户后五个工作日内支付给乙方”。被上诉人际洲公司、交投公司对原审判决查明的事实无异议。对各方当事人无争议的事实，本院予以确认。二审另查明，被上诉人交投公司收到了上诉人刘永岩缴交的履约保证金75万元后，根据施工进度，履约保证金分别于2013年8月7日、2013年8月12日、2013年11月18日向被上诉人际洲公司在上杭农村商业银行股份有限公司庐丰支行的上杭县德里渡改枫竹湾大桥工程项目指挥部账户（转入40万元、10万元、25万元，合计75万元。本案二审的争议焦点为：1、上诉人刘永岩诉请的履约保证金是否应予以支持？2、被上诉人对应支付的质量保证金是否需承担逾期付款的责任？3、上诉人刘永岩对保险金29090元的诉请是否超过诉讼时效？对此，予以分析认定如下：一、关于履约保证金问题。本院认为，根据被上诉人交投公司在二审中提交的两份证据能够证明上诉人刘永岩交纳了履约保证金75万元，一审法院对该事实未予以认定不当。被上诉人交投公司依据合同对退还履约保证金的约定，根据施工的实际进度，已于2013年11月前将履约保证金退还至被上诉人际洲公司项目部的账户，被上诉人际洲公司称其收到履约保证金后，又及时将款项转给了上诉人刘永岩。上诉人刘永岩称该款项已在前案工程款案件中进行了抵扣，对该陈述，被上诉人际洲公司予以否认。对于该事实，双方当事人均无充分证据证明其主张，但对于履约保证金75万元于2013年11月前已退还的事实，上诉人刘永岩、被上诉人际洲公司均无异议，而在前案工程款的诉讼中，上诉人刘永岩对履约保证金75万元并无提起诉讼。因此，不论是从被上诉人交投公司退还履约保证金起算还是从工程竣工验收次日起算，上诉人刘永岩关于工程履约保证金的诉请已过诉讼时效。二、关于质量保证金的逾期利息问题。本院认为，对于应支付质量保证金875411元及支付条件已经成就，各方当事人均无异议。被上诉人际洲公司、交投公司未能及时支付质量保证金，是因原审第三人蓝灿华发函给被上诉人，要求被上诉人不得将质量保证金支付给上诉人刘永岩，而原审第三人蓝灿华在涉案工程施工中的地位与上诉人刘永岩是平等的。因此，被上诉人际洲公司、交投公司对质量保证金逾期未付不存在过错，上诉人刘永岩的诉请主张不能成立。三、关于保险金问题。本院认为，保险金29090元于2013年12月26日就进入被上诉人际洲公司上杭县德里渡改枫竹湾大桥工程项目部的账户，在前案工程款诉讼中，上诉人刘永岩对此也无提出诉请主张，一审法院对超过诉讼时效的认定并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人刘永岩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人蓝灿华经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利，本院依法缺席审理与判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12264元，由上诉人刘永岩负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑国柱审 判 员 张文池审 判 员 郭胜华二〇一七年十二月四日法官助理 李馀彬书 记 员 郑冬明附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。