四川省德阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川06刑终63号
原公诉机关中江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）唐聪，男，1993年12月12日出生于四川省中江县，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯制造毒品罪，于2015年12月17日被刑事拘留；于2016年1月22日被逮捕。现羁押于中江县看守所。
上诉人（原审被告人）漆杨波，男，1994年9月24日出生于四川中江县，汉族，农民。因涉嫌犯制造毒品罪，于2015年12月18日被刑事拘留，于2016年1月22日被逮捕。现羁押于中江县看守所。
中江县人民法院审理中江县人民检察院指控被告人唐聪犯制造毒品罪、容留他人吸毒罪、被告人漆杨波犯制造毒品罪一案，于2016年12月22日作出(2016)川0623刑初280号刑事判决。宣判后，原审被告人唐聪、漆杨波不服提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月24日公开开庭审理了本案，德阳市人民检察院指派检察员陈光明出庭履行职务，二上诉人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中江县人民法院刑事判决认定：
（一）被告人唐聪、漆杨波制造毒品的事实
2015年11月底至12月中旬，被告人唐聪、漆杨波共谋制造甲基苯丙胺（冰毒）。被告人漆杨波用自己的支付宝在网上先后于2015年11月26日、11月28日、12月1日购买了蒸馏水装置、PH试纸、过滤瓶等制毒设备。被告人唐聪、漆杨波便在被告人唐聪家二楼靠近厕所的房间内开始制造甲基苯丙胺。2015年12月16日中江县公安局民警对被告人唐聪家及其驾驶一辆绿色牌照小轿车进行搜查，在二楼靠近厕所的房间中查获酒精灯、烧杯、滤纸、量杯、吸管、电子称等物品和大量的疑似制毒原料和毒品疑似物。同时从被告人唐聪驾驶的汽车上的一个蓝色手提箱内查获大量疑似制毒原料。公安民警对查获的毒品疑似物当场进行扣押、称量、编号。其中1号红色粉末重1.9克、2号红色粉末重4.5克、3号红色粉末重119.9克、4号红色粉末重0.8克、5号红色固体重269.6克、6号红褐色液体重518.2克、7号红色液体重147.4克、10号红褐色液体重60.5克、15号红褐色液体重582.9克、22号泥色粘稠状物体重1267.4克、25号红色粉末重1.8克、26号红色液体2.2克、31号黄色固液混合物重17.7克、32号红色固液混合物重110.2克、33号透明特体163.1克、34号红色粉末1.9克、36号黄色液体7.4克、37号红色液体184.9克、38号淡红色液体56.8克、42号黄色液体3.76千克。经公安机关取样，并送经德阳市公安局物证鉴定室理化检验报告认定：其中从上述自编号为1号、2号、3号、4号、5号、34号、6号、7号、10号、25号、26号、31号、32号、33号、38号、42号号毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺成分；从上述公安机关自编号22号、36号、37号毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺、麻黄碱成分。经四川省华大司法鉴定所（药）毒物分析检验报告、德阳市公安局物证鉴定所理化检验报告鉴定：公安机关扣押的5号红色固体269.6克甲基苯丙胺的含量为0.3%、6号红褐色液体518.2克甲基苯丙胺含量为2.3%、7号红色液体147.4克甲基苯丙胺含量为1.8%、10号红褐色液体60.5克甲基苯丙胺含量为2%、15号红褐色液体582.9克甲基苯丙胺含量为1.6%、31号黄色固液混合物17.7克甲基苯丙胺含量为29.9%、32号红色固液混合物110.2克甲基苯丙胺含量为0.9%、33号透明液体163.1克甲基苯丙胺含量为0.6%、37号红色液体184.9克甲基苯丙胺含量为0.8%、38号淡红色液体56.8克甲基苯丙胺含量为0.4%、42号黄色液体3760克甲基苯丙胺含量为0.3%。公安机关扣押的被告人唐聪、漆杨波所制造的甲基苯丙胺共计重200余克。
（二）2015年被告人唐聪先后五次在其位于中江县家中二楼靠近厕所的房间内容留吸毒人员张某某吸食甲基苯丙胺。
原判认定上述的证据有：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、抓获经过、人口信息登记表、搜查证、搜查笔录、现场勘查笔录、扣押清单、提取笔录、称量笔录、鉴定报告、证人证言、被告人的供述等。原判认定被告人唐聪犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权三年。并处没收财产二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十五年，并处没收财产二万元，并处罚金二千元。认定被告人漆杨波犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元。对扣押在案的毒品及制毒工具予以没收。
原审被告人唐聪提起上诉称：1.对其容留他人吸毒及指控的其与漆杨波共谋制造冰毒谋利，后在其家二楼及车上查获毒品原料疑似物的数量无异议。2.其与漆杨波只购买了制造毒品的玻璃器具，但并未购买制毒的原材料。3.其与漆杨波在其家用漆杨波在网上购买的冷凝器把张某某放在其家的红色液体中的肉（冰毒）提炼出来吸食，但是熬制了近三个小时最终什么都没有提炼出来。4.2015年12月3号晚上1点，其与阳某某、漆杨波在漆杨波家二楼靠窗户的房间，以上述同样的方式熬制阳某某提来的白色小桶里黄色的水，因为当时阳某某说里面有冰毒，但最终什么都没有提炼出来。2015年12月4日，阳某某把那个白色小桶交给其，其放到了家里一直到被捕，即为42号黄色液体3760克含量为0.3%。其他的如31号黄色固液混合物17.7克含量为29.9%，33号透明液体163克含量为0.6%系其个人购买的冰毒吸食掉地上脏了，向雷某要了几张过滤纸用怡宝水化了才变成的，当时搜查的视频可以证明开门时滤纸正放在喝水的杯子上，不应计入制造毒品的数量。5.查获的液体及固体，毒品含量低，应认定为废液废料。
原审被告人漆杨波提起上诉称：1.其在本案中起辅助作用，是从犯，且为初犯，当庭自愿认罪。2.其和唐聪并未购买过制毒原料，购买玻璃器具是因为想提炼冰毒出来吸食，2015年11月30日中午，其与唐聪在唐聪家中二楼用购买的玻璃器具来提炼含有甲基苯丙胺的红色液体，在提炼过程中，其只是在旁边观看唐聪用玻璃器具提炼，但因为不懂这方面的知识，熬制将近3小时左右，最终什么都没有熬出来。3.案中编号为42号毒品疑似物，并不是其与唐聪二人的，而是阳某某拿出来的，他说里面有冰毒，熬出来就可以吸食，2015年12月3日晚上1点钟左右，阳某某和唐聪去阳某某家里把一个白色小桶（编号42号毒品疑似物）拿到其家熬制，但同样熬了好久没有熬出来，后来阳某某和唐聪把白色小桶和玻璃器具一起拿走了，其不知道那个白色小桶和玻璃器到那儿去了。4.本案的毒品疑似物大部分甲基苯丙胺含量都极低。5.其与唐聪并没有制造成功，便放弃犯罪，是犯罪中止。
二审庭审中，上诉人唐聪称家中的红色液体是张某某放置其家中的，其对之中的6、7、15号进行了熬制。3号和33号物质是其购买的毒品落在地上通过过滤的。42号物质是其与漆杨波、阳某某三人在漆杨波家二楼制造后放到其家中。在与漆杨波制造毒品中，以其为主，漆杨波为辅。
上诉人漆杨波称只有42号3760克物质是其与唐聪、阳某某三人在其家制造的，没有制成后放置到唐聪家。唐聪在其家熬制红色液体，其在一旁耍手机。
二上诉人及检察机关均无新的证据向法庭提供。
德阳市人民检察院认为二上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）唐聪、漆杨波制造毒品甲基苯丙胺，其行为均构成制造毒品罪。上诉人唐聪容留他人吸毒，其行为构成容留他人吸毒罪。上诉人唐聪兼犯制造毒品罪和容留他人吸毒罪，应实行并罚。关于二上诉人均提出二人并未购买制毒原料、没有制成成品毒品、查获的含有甲基苯丙胺的液体及固体因含量低应认定为废液废料的上诉理由，经查，二被告人虽未购买过制毒所需的原材料，但二人购买了制毒工具且对张某某及阳某某提供的含有毒品成分的液体进行了加工提炼，现场查获了含有相当浓度的液态毒品，无充分证据证实上述液态毒品系无法继续加工成成品毒品的废液，且刑法第三百五十七条规定查证的毒品不以含量进行折算，故二上诉人的以上上诉理由不能成立，本院不予支持。关于二上诉人制造毒品的数量及在共同制造毒品中的地位作用问题，经查，上诉人唐聪不仅参与了与上诉人漆杨波共同制造毒品的行为，还为张某某制造毒品麻古提供了制造场所，且在与漆杨波共同制造毒品中起主要作用，系主犯；而上诉人漆杨波参与制造毒品的次数少且起次要作用，系从犯，可从轻或减轻处罚，漆杨波提出的其系从犯的上诉理由本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人唐聪的量刑实行并罚时适用法律的错误及未认定上诉人漆杨波系从犯，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二、三、七款、第三百五十四条、第三百五十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十九条、第五十二条、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持中江县人民法院(2016)川0623刑初280号刑事判决第三项，即：“对扣押在案的毒品及制毒工具予以没收。”
二、撤销中江县人民法院(2016)川0623刑初280号刑事判决第一、二项，即：“被告人唐聪犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。并处没收财产二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十五年，并处没收财产二万元，并处罚金二千元”；“被告人漆杨波犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元。”
三、上诉人（原审被告人）唐聪犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产二万元，罚金二千元。
四、上诉人（原审被告人）漆杨波犯制造毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即上诉人唐聪的刑期自2015年12月17日起至2030年12月16日止；上诉人漆杨波的刑期自2015年12月18日起至2027年12月17日止）
本判决为终审判决。
审判长 青加彬
审判员 王 婧
审判员 李 庆
二〇一七年三月三十一日
书记员 喻 佳
附本案所适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
………
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一、二、三、七款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。