河南省沁阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫0882刑初1146号
公诉机关沁阳市人民检察院。
被告人徐丽军，男，1977年5月7日出生于山东省平度市，汉族，高中文化，农民，住山东省青岛市平度市。因犯流氓罪，于1994年5月23日被平度市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年3月13日被抓获，同年3月17日被沁阳市公安局刑事拘留（期间被羁押4天），同年4月21日经沁阳市人民检察院批准逮捕，同年4月22日由沁阳市公安局执行逮捕。
沁阳市人民检察院以沁检公诉刑诉〔2017〕306号起诉书指控被告人徐丽军犯诈骗罪，于2017年7月26日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沁阳市人民检察院指派检察员王胜利、代理检察员卫亚旗出庭支持公诉，被告人徐丽军到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2016年4月份，被告人徐丽军向陈凯提供伪基站设备及诈骗短信内容，陈凯继而向谭成成、邵金光提供伪基站设备及诈骗短信内容。
2016年4月份，谭成成雇佣孙鹏磊、孙曾昊二人，并提供诈骗信息发射设备，指使孙鹏磊、孙曾昊发送诈骗短信。自2016年4月8日起，孙鹏磊、孙曾昊利用谭成成提供的伪基站设备，分别在山东省、河北省、天津市、辽宁省、内蒙古自治区等地向不特定人群发送诈骗短信105683条。
2016年4月20日至2016年4月21日，邵金光乘坐张宝金驾驶的鲁Ｂ×××××轿车在焦作市区、博爱县、沁阳市利用伪基�设备向不特定人群发送诈骗短信53194条。其中，王某于2016年4月20日被诈骗短信诈骗5000元；范某于2016年4月20日被诈骗短信诈骗1500元；冯某于2016年4月21日被诈骗短信诈骗1200元；闫某于2016年4月21日被诈骗短信诈骗760元；石某于2016年4月21日被诈骗短信诈骗6800元。
上述事实，公诉机关提供了相应的证据，并认为被告人徐丽军的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人徐丽军辩称其只是介绍陈凯购买伪基站设备，没有实施其他行为，没有获利，其不构成诈骗罪。
经审理查明：2016年4月份，徐丽军向陈凯提供伪基站及包含“木马”程序链接的短信用于发送诈骗信息，徐丽军获得一定好处费。陈凯将伪基站及包含“木马”程序链接的诈骗短信交给邵金光、谭成成进行�送。
2016年4月份，谭成成雇佣孙鹏磊、孙曾昊并指使孙鹏磊、孙曾昊发送诈骗短信。自2016年4月8日起，孙鹏磊、孙曾昊分别在山东省、河北省、天津市、辽宁省、内蒙古自治区等地向不特定人群发送诈骗短信105683条。2016年11月22日，内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院作出（2016）内0428刑初193号刑事判决书，以诈骗罪分别对谭成成、孙鹏磊、孙曾昊予以刑事处罚。
2016年4月20日至2016年4月21日，邵金光在焦作市区、博爱县、沁阳市利用伪基站设备向不特定人群发送诈骗短信53194条。其中，王某于2016年4月20日被诈骗短信诈骗5000元；范某于2016年4月20日被诈骗短信诈骗1500元；冯某于2016年4月21日被诈骗短信诈骗1200元；闫某于2016年4月21日被诈骗短信诈骗760元；石某于2016年4月21日被诈骗短信诈骗6800元。2016年8月29日，本院作出（2016）豫0882刑初197号刑事判决书，�诈骗罪对邵金光予以刑事处罚。2017年9月15日，本院作出（2017）豫0882刑初1283号刑事判决书，以诈骗罪对陈凯予以刑事处罚。
另，被告人徐丽军于侦查阶段供述其明知陈凯使用伪基站发送诈骗短信而向陈凯提供伪基站及包含“木马”程序链接的诈骗短信并获得一定好处，徐丽军当庭翻供称其只是介绍陈凯购买伪基站设备，没有实施其他行为，没有获利。但其不能合理说明翻供的原因。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院确认的下列证据证实：
（一）书证
1、户籍证明，证明被告人徐丽军的基本情况。
2、发破案经过，证明该案的发破案经过。
3、到案经过、羁押证明，证明徐丽军于2017年3月13日被抓获，并被临时羁押于滨州市看守所。
4、前科判决书，证明徐丽军因犯流氓罪于1994年5月23日被平度�人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。
6、刑事判决书，证明2016年11月22日，内蒙古自治区喀喇沁旗人民法院作出（2016）内0428刑初193号刑事判决书，以诈骗罪分别对谭成成、孙鹏磊、孙曾昊予以刑事处罚；2016年8月29日，本院作出（2016）豫0882刑初197号刑事判决书，以诈骗罪对邵金光予以刑事处罚；2017年9月15日，本院作出（2017）豫0882刑初1283号刑事判决书，以诈骗罪对陈凯合并执行有期徒刑九年，并处罚金人民币55000元。
（二）辨认笔录，证明陈凯辨认出徐丽军。
（三）被害人陈述
1、被害人冯某的陈述，证实2016年4月21日11时30分左右，冯某的手机收到95533的短信，称已累计1万积分，可以兑换礼品或5%的现金，其打开操作后，其信用卡被消费1200元。
2、被害人石某的陈述，证实2016年4月21日11时5分，石某的手机收�95533的短信，内容是其账户累计10×××00积分可兑换5%的现金，其按操作要求操作之后被消费了5000元、1800元。
3、被害人闫某的陈述，证实2016年4月21日11时49分左右，闫某手机收到95533的短信，称已累计1万积分，可以兑换礼品或5%的现金，其进行操作之后被消费760元。
4、被害人王某的陈述，证实2016年4月20日21时许，其手机收到95533短信，其点开短信链接进行操作，后发现卡里少了5000元。
5、被害人范某的陈述，证实2016年4月20日晚上19时4分，其收到95533的短信，其点开短信链接进行操作，信用卡被消费1500元。
（四）被告人的供述
1、同案犯陈凯的供述，证实2016年3月份的时候，徐丽军向陈凯提供三台伪基站设备及诈骗短信内容让陈凯发送诈骗短信挣钱，陈凯雇佣邵金光和覃成成发送诈骗短信。
2、同案犯谭成成的供述，证实2016年3月初，陈凯向谭成成提供伪基站设备及诈骗短信内容，谭成成雇佣孙鹏磊、孙曾昊在山东省、河北省、天津市、辽宁省、内蒙古自治区等地发送诈骗短信。
3、同案犯邵金光的供述，证实2016年4月份，陈凯向邵金光提供伪基站设备及诈骗短信内容，邵金光在焦作市区、博爱县、沁阳市城区利用伪基站设备发送诈骗短信。
4、被告人徐丽军在侦查阶段的供述，证实2016年4月份，徐丽军向陈凯提供伪基站设备及诈骗短信内容让陈凯发送诈骗短信，徐丽军从中获得一定好处，陈凯分别雇两组人在内蒙古及河南等地发送诈骗短信。
关于被告人徐丽军提出的其只是介绍陈凯购买伪基站设备，没有实施其他行为，没有获利，其不构成诈骗罪的辩护意见。经查，被告人徐丽军在侦查阶段供述其明知陈凯使用伪基站发送诈骗短信�向陈凯提供伪基站及包含“木马”程序链接的诈骗短信，且徐丽军获得一定好处，虽然其于庭审中翻供，但其不能合理说明翻供原因，且其庭前供述与其他证据相互印证，应采信其庭前供述。同案犯陈凯、邵金光、谭成成等的供述、被害人石某等的陈述、同案犯的生效判决书等证据相互印证，能够证实徐丽军向陈凯提供伪基站及包含“木马”程序链接的短信用于发送诈骗短信，陈凯雇佣谭成成发送诈骗短信105683条、雇佣邵金光发送诈骗短信53194条且部分既遂。徐丽军的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，应当以诈骗罪对其进行刑事处罚。故对该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人徐丽军以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取财物，情节特别严重，其行为构成诈骗罪。沁阳市人民检察院指控徐丽军犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分�予以确认。本案系共同犯罪，徐丽军等人利用“钓鱼网站”、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗，酌情从重处罚。徐丽军等人已经着手实行犯罪，由于其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。违法所得依法应予没收。根据徐丽军犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》二（二）、四（二）之规定，判决如下：
一、被告人徐丽军犯诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币60000元。
（刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月17日起至2026年9月12日止。罚金于本判决生效后三日内向本院缴纳。）
二、违法所得依法继续追缴并予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省焦作市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 张敏洁
审 判 员 范献献
人民陪审员 陈伟利
二〇一七年九月二十七日
书 记 员 张婉婷