宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）宁01民终659号
上诉人（原审被告）：宁夏住宅集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路379金源大厦8楼。
法定代表人：王新生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：武继军，男，该公司行政法务总监。
委托诉讼代理人：李海宁，宁夏正义达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宁夏建工集团兴建混凝土股份有限公司银川分公司。营业地宁夏回族自治区银川市西夏区宁朔南街。
负责人：仇祝华，该分公司经理。
委托诉讼代理人：崔建军，宁夏天盛律师事务所律师。
上诉人宁夏住宅建设发展（集团）有限公司（以下简称住宅建设公司）因与被上诉人宁夏建工集团兴建混凝土股份有限公司银川分公司（以下简称兴建银川分公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2015）金民初字第1760号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查和询问双方当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。因宁夏住宅建设工程有限公司与蔡建彬、被告江苏中信建设集团有限公司、江苏中信建设集团有限公司宁夏分公司建设工程施工合同纠纷一案本院正在审理，该案的结果可能与本案的处理有利害关系，本案于2016年9月20日中止审理。中止事由消除后，本院恢复诉讼。本案现已审理终结。
上诉人住宅建设公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实及理由：1.上诉人用自己开发的房产，抵顶宁夏住宅建设工程有限公司（以下简称住宅工程公司）与案外人蔡建斌之间发生的工程债务，抵债的意向发生在蔡建斌施工过程中，后因蔡建斌与住宅工程公司签订的施工合同已解除，且住宅工程公司超付蔡建斌工程款，住宅工程公司已将蔡建斌诉至法院，而该案尚未审结，即住宅工程公司是否欠蔡建斌工程款尚不确定。在此情况下，虽然蔡建斌又将该抵顶房屋抵顶给欠被上诉人用于清偿混凝土货款，但因上诉人与蔡建斌之间抵顶协议因工程款问题未实际履行，故上诉人与被上诉人之间的以物抵债不成立。另外，被上诉人在实际履行过程中，没有向上诉人支付过房款，也没有与上诉人签订过书面的《商品房买卖合同》，一审认定双方存在商品房买卖合同关系依据不足。2.根据最高人民法院《民事审判指导与参考》第58辑的案例观点，以他物替代清偿行为为实践性法律行为，在未办理物权转移手续之前，清偿行为不成立，当事人要求履行抵债协议的或根据抵债协议主张所有权的，人民法院不予支持。本案中，上诉人虽向被上诉人出具1746592元的房款收据，但上诉人并未实际收到购房款，且蔡建斌向被上诉人转让的1746592元债权不确定，故法院应当驳回被上诉人的一审诉讼请求，被上诉人可以民间借贷案件另行起诉被上诉人的债务人蔡建斌主张其债权。
被上诉人兴建银川分公司辩称，双方虽未签订《商品房买卖合同》，但通过第三方顶账的方式已经完成了商品房买卖的交易行为。上诉人出具的收据应视为其收到了购房款，按照《中华人民共和国合同法》的规定，上诉人应该履行房屋交付义务。现其违反了该项义务，构成违约，一审法院判令其退还购房款并承担相应利息是于法有据的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
建兴银川分公公司向一审法院起诉请求：被告退还原告购房款1746592元，并支付违约金1746592元，合计3493190元。
一审法院认定事实：被告住宅建设公司将其开发的银川市金凤区清水湾三期住宅建设工程承包给住宅工程公司施工。案外人蔡建斌挂靠住宅工程公司为实际施工人。原告兴建银川分公司向蔡建斌供应混凝土，因蔡建斌欠付原告货款，经被告住宅建设公司、住宅工程公司、施工人蔡建斌和原告兴建银川分公司四方协商，被告用其开发的涉案房屋抵顶住宅工程公司与蔡建斌之间的工程款，蔡建斌用该房屋抵顶所欠原告的货款。2014年8月21日，被告通过《蔡建斌抵房明细》同意用涉案房屋抵顶住宅工程公司欠付蔡建斌的工程款2459301元。2014年9月18日，被告向原告出具四张收据，分别载明原告向被告交付幸福枫景2-1-1801号、2-1-1802号房款及2-1-1号、2-1-12号储藏室房款，共计1746592元。同时该收据上备注”工程公司蔡建斌工程款抵”，并盖有被告住宅建设公司财务专用章。后该涉案房屋具备交付条件，原告多次要求被告签订《商品房买卖合同》及交付涉案房屋，被告拒不履行上述义务。现原告提起诉讼，请求依法判如所请。
一审法院认为，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。2014年9月18日，被告向原告出具购房款收据系基于被告将涉案房屋抵顶案外人蔡建斌工程款，经被告同意，案外人蔡建斌又将涉案房屋用以抵顶所欠原告货款而形成。同时证明，原告虽未与被告签订《商品房买卖合同》，但原告、被告、案外人蔡建斌、住宅工程公司之间达成了以涉案房屋抵顶相互所欠债务的合意；原告虽没有直接向被告交付购房款，但被告向原告出具的收款收据表明，被告同意原告以案外人蔡建斌抵顶工程款取得的涉案房屋来抵顶所欠其货款的方式实现了购房款交付义务。故该购房款收据具备商品房买卖合同主要内容。现以物抵债房屋已达到交付条件，被告未与原告签订《商品房买卖合同》履行交付房屋义务，已构成违约，应承担相应的民事责任。对原告要求被告退还购房款1746592元的诉请，予以支持。原告主张的违约金过高，一审法院调整按照银行同期贷款利率计算。被告支付原告自2014年9月18日至2015年3月28日止期间的逾期违约金为51182元（1746592元×191天×5.6%÷365天）。被告的抗辩理由不足以对抗原告的主张，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十八条、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十二条之规定，判决：被告宁夏住宅建设发展（集团）有限公司于判决生效后十日内返还原告宁夏建工集团兴建混凝土股份有限公司银川分公司购房款1746592元，并支付违约金51182元，共计1797774元。案件受理费34745元，减半收取17372.5元，由原告宁夏建工集团兴建混凝土股份有限公司银川分公司负担6885.5元，被告宁夏住宅建设发展（集团）有限公司负担10487元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。其中上诉人住宅建设公司提交了以下证据：
证据一：《关于停止办理一切房产手续的致函》一份，证实上诉人与蔡建斌、住宅工程公司抵顶房屋的行为是被上诉人接受住宅工程公司和蔡建斌的委托将房屋手续先办理到被上诉人的名下，但房屋的交付是根据蔡建斌与住宅工程公司最终的工程结算来决定是否交付。
经质证，被上诉人认为该组证据形成于2015年1月18日，是在上诉人与被上诉人诉讼之前产生的，不属于新证据，且该份证据属于内部文件，不能对抗第三方。
证据二：《案件受理通知书》及（2016）宁0104民终58号《民事裁定书》各一份，证实上诉人住宅建设公司接受住宅工程公司和蔡建斌的委托就涉案房屋抵顶给被上诉人一事因住宅工程公司已经超付蔡建斌工程款，住宅工程公司已将蔡建斌起诉，该案在本院另案审理；上诉人住宅建设公司向银川市兴庆区法院提起撤销该抵顶行为的诉讼，银川市兴庆区人民法院认为需要以住宅工程公司与蔡建斌工程款纠纷一案的审理结果为依据中止诉讼。
经质证，被上诉人对该组证据的真实性没有异议，对该组证据的关联性有异议，认为本案诉讼主体与上诉人提交证据上反映的诉讼主体不属于同一诉讼主体，而且与本案无关联。银川市兴庆区法院受理的案件违反了”一事不二审”的原则。
证据三、银川市兴庆区人民法院（2016）宁0104民初57、58、59号民事裁定书各一份，银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初1268、1268-1、1269号民事裁定书（以上均为复印件），证明本案应该中止审理。
经质证，被上诉人对该组证据的真实性无异议，但认为上述证据与本案无关，不能达到上诉人的证明目的
经审查，上诉人提交的上述证据，不属于二审新证据，且不能达到上诉人的证明目的，不予采信。
二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，虽然上诉人与被上诉人未签订《商品房买卖合同》，但在住宅建设公司、住宅工程公司、蔡建斌和兴建银川分公司四方协商用住宅建设公司开发的涉案房屋抵顶住宅工程公司与蔡建斌之间的工程款，蔡建斌用涉案房屋抵顶所欠兴建银川分公司的货款后，上诉人住宅建设公司给被上诉人兴建银川分公司出具载有抵顶房屋房号及房款数额的收据，并备注”工程公司蔡建彬工程抵”，应认定双方已达成以蔡建斌在住宅工程公司的工程款冲抵购房款的合意。现涉案房屋已具备交付条件，经被上诉人多次向上诉人督促履行，上诉人未能交付房屋，原审法院判决上诉人退还被上诉人购房款并支付相应的违约金，并无不妥。对于上诉人主张住宅工程公司已超付蔡建斌工程款的意见没有证据证实，不予采纳。综上所述，上诉人住宅建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34745元，由上诉人宁夏住宅建设发展（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周景远
审 判 员 徐玉芳
代理审判员 任朝霞
二〇一七年十月九日
书 记 员 季瑞娇