江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣08民终371号
上诉人（原审原告）陈梅卿。
委托代理人胡润安，江西钧略律师事务所律师。
委托代理人王小燕，江西钧略律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵仁新，又名赵贵平。
委托代理人周绍仁，江西丰凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉水县文峰建筑工程有限公司，住所地吉水县文峰镇吉阳小区34号。
法定代表人周文忠，经理。
上诉人陈梅卿因与被上诉人赵仁新、吉水县文峰建筑工程有限公司（以下简称文峰建筑公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉水县人民法院（2014）吉民初字第1528号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：文峰建筑公司承建吉水县城西水岸鑫城小区28#、29#楼，并由该项目负责人周顺永（又名周水生）代表该公司与赵仁新及案外人袁新保签订《水岸鑫城28#、29#钢筋包工协议书》。该协议书约定，将钢筋工程交由赵仁新及案外人袁新保承包，后袁新保退出合伙，由赵仁新一人承包。工程开工后，赵仁新将钢筋工程中开小料部分的工程交给了陈梅卿及其丈夫王润喜和王润喜之弟王才喜。同时，赵仁新与王润喜口头约定，按楼面面积每平方米3.2元（其中含陈梅卿自备钢筋调直机的磨损费0.20元/平方米）计算报酬。2014年8月29日，陈梅卿在操作钢筋调直机时因钢筋打结，陈梅卿在解开结扣时不慎被钢筋扎伤左眼。受伤后，陈梅卿被送至吉水县人民医院住院治疗，共住院39天，花费医疗费用9136.61元。2014年10月14日，吉水吉正司法鉴定中心评定，陈梅卿2014年8月29日的损伤程度构成重伤二级，七（Ⅶ）级残，后期治疗费为8000元，休息时间为二个月（出院后）。在审理过程中，陈梅卿曾向吉水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认陈梅卿与文峰建筑公司存在劳动关系。2015年5月18日，吉水县劳动人事争议仲裁委员会作出吉水劳人仲字（2015）第08号裁决书，该裁决认定陈梅卿自2013年11月16日至2014年8月29日在文峰建筑公司工作期间与文峰建筑公司存在劳动关系。同月25日，文峰建筑公司不服该仲裁裁决向法院起诉，要求撤销吉水县劳动人事争议仲裁委员会吉水劳人仲字（2015）第08号裁决书，并确认其与陈梅卿之间不存在事实劳动关系。2015年8月11日，法院依法作出（2015）吉民初字第793号民事判决书，判决确认陈梅卿与文峰建筑公司之间不存在劳动关系。另查明，在做工过程中，陈梅卿自备钢筋调直机，赵仁新提供钢筋弯曲机及钢筋剪刀（钢筋钳）。陈梅卿操作机器使用的电源由项目部提供，安全帽由赵仁新提供。陈梅卿工作时间不固定，视项目工程施工进度自己安排工作时间。劳动报酬支付的时间亦不固定，亦按工程进度支付。陈梅卿在做工期间吃、住均在工地上。陈梅卿从事钢筋工工作六、七年。陈梅卿自认在农村有承包地。还查明，被抚养人王辰于2012月3月23日出生，其与陈梅卿均系农业家庭户口。陈梅卿及赵仁新事发时均未取得相应的钢筋工职业资格证书。关于陈梅卿因本事件造成的各项损失如何确定问题：1、赵仁新对陈梅卿医疗费用9136.61元、住院期间的误工费2730元、护理费2730元、住院伙食补助费585元、营养费585元、休息期间的误工费4200元、后期治疗费8000元未提出异议，依法予以确认。2、关于陈梅卿的残疾赔偿金、被抚养人王辰生活费应适用城镇标准还是农村标准问题。陈梅卿诉请按城镇标准计算，而赵仁新认为应按农村标准计算，陈梅卿及其被抚养人王辰均系农业家庭户口，且在农村有承包地，同时陈梅卿提供的证据不能充分证实其在城镇连续居住生活及务工满一年。因为陈梅卿工作时间并不固定，而是需要做工时才在本县城西水岸鑫城小区工地上吃、住。因此，陈梅卿诉请的残疾赔偿金及被抚养人王辰的生活费应按农村标准计算即残疾赔偿金应为80936元（10117元/年×20年×40%），被抚养人王辰生活费应为23398.80元（7548元/年×15.5年×40%÷2人）。3、赵仁新认为陈梅卿诉请的精神损害抚慰金12000元过高。精神损害抚慰金的确定应结合各方的过错大小、损害后果及当地生活水平等因素综合予以考虑。因此，陈梅卿诉请的精神损害抚慰金10000元较为适宜。4、陈梅卿诉请交通费1000元，其虽未提供相应的交通费票据予以证实，但考虑该费用确已发生，酌情认定交通费500元为宜。综上，确认陈梅卿因本事件造成的各项损失为：医疗费9136.61元、残疾赔偿金80936元、住院期间的误工费2730元、护理费2730元、住院伙食补助费585元、营养费585元、休息期间的误工费4200元、后期治疗费8000元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人王辰生活费23398.80元、交通费500元，合计142801.41元。因文峰建筑公司未到庭参加诉讼，无法进行调解。
一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。1、关于本案法律关系问题，陈梅卿认为其与赵仁新系雇佣关系，而赵仁新认为系承揽关系，本案法律关系应认定为劳务关系，理由如下：一是陈梅卿在从事钢筋工工作时系为赵仁新工作；二是陈梅卿工作的时间虽不是固定的，但仍受工程进度约束，该工程进度不受陈梅卿控制与支配，为此，陈梅卿做工还是受赵仁新控制与支配；三是陈梅卿虽自备了钢筋调直机，但赵仁新为陈梅卿提供了更多的设备且按0.20元/平方米支付了陈梅卿自备机器的磨损费；四是陈梅卿做工的地点由项目部指定且机器所使用的电源也由项目部负责提供；另外，陈梅卿应获得的报酬并不是固定的，而是依照楼面面积计算，这可以视为陈梅卿按件（工作量）计酬。综上，本案的法律关系应为劳务关系。因此，赵仁新认为系承揽关系、其作为被告主体不适格的意见不予采纳。2、关于文峰建筑公司应否承担连带责任问题。按照我国劳动和社会保障部2000年3月16日颁布的《招用技术工种从业人员规定》（中华人民共和国劳动和社会保障部令第6号）规定，陈梅卿及赵仁新均应取得相应的钢筋工职业资格证书。2015年11月12日，我国人力资源和社会保障部已颁布《人力资源社会保障部关于废止<招用技术工种从业人员规定>的决定》（中华人民共和国人力资源和社会保障部令第26号）。因此，陈梅卿及赵仁新在从事钢筋工工种时不需要取得相应的职业资格。根据新法优于旧法的法理原理，文峰建筑公司将钢筋工程发包给赵仁新及赵仁新将钢筋工程中的开小料工作交给陈梅卿等人均不违反相应的规定，文峰建筑公司不存在违法发包的事实，故陈梅卿要求文峰建筑公司承担连带责任的诉请，不予支持。3、关于本案赔偿责任问题。根据我国侵权责任法有关规定，本案适用过错原则。本案的赔偿责任应先认定各方当事人的过错及各自过错大小再划分各自的赔偿比例。陈梅卿所从事的工种系钢筋工，依照我国人力资源和社会保障部令第26号的规定，现已取消该工种（钢筋工）的职业资格，意味着该工种并不需要特殊的职业技能及该工种可视为较简单而非复杂的工作。陈梅卿作为从事钢筋工的时间长达六、七年的熟练工，其工作经验应当较为丰富，对作业中的安全问题应有充分的认识，同时在作业过程中应对自身安全尽到高度注意义务。陈梅卿系在解开打结的钢筋时被扎伤，作为一位具有完全民事行为能力人且经验丰富的熟练工，其应充分认识到钢筋的弹力，在解结时应考虑与他人协作完成，而不应独自一人完成。故陈梅卿在作业中未尽特别谨慎义务，自身存在过错，系造成自身受伤的原因之一。赵仁新在接受陈梅卿劳务过程中未提供充分的安全防护措施系导致陈梅卿受伤的原因之一，赵仁新存在一定的过错，应承担相应的责任。因此，陈梅卿与赵仁新均认为自身在本事故中不存在过错的意见均不采纳。同时，文峰建筑公司作为承建方，其应切实履行对整个工程安全作业的监管义务，但其监管未能完全到位，亦系造成本事故发生的原因之一，其亦存在一定的过错，应承担相应的责任。综合本案情况及各方过错，对陈梅卿受伤，陈梅卿应自行承担40%、赵仁新应承担45%、文峰建筑公司应承担15%的赔偿比例为宜。综上，赵仁新应赔偿陈梅卿各项损失合计64260.63元（142801.41元×45%）,文峰建筑公司应赔偿陈梅卿各项损失合计21420.21元（142801.41元×15%），剩余损失由陈梅卿自行负担。文峰建筑公司经合法传唤未到庭参加诉讼，应视其放弃相应的诉讼权利，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条及第三十五条之规定，判决：陈梅卿因本案事故造成的各项损失合计142801.41元，由赵仁新赔偿64260.63元，文峰建筑公司赔偿21420.21元，剩余损失由陈梅卿自行负担。案件受理费5448元，鉴定费1500元，合计6948元，由陈梅卿负担4796元，赵仁新负担1614元，文峰建筑公司负担538元。
陈梅卿不服一审判决，上诉要求改判赵仁新赔偿其损失276543.10元，并判由文峰建筑公司承担连带责任。其理由主要是：1、一审按农村标准计算陈梅卿的残疾赔偿金和被抚养人生活费错误。陈梅卿虽为农村户籍，但长期在城市务工、居住，且赵仁新在一审时认可事发前陈梅卿在水岸鑫城小区连续工作两年多，故应按城镇标准计算陈梅卿的残疾赔偿金和被抚养人生活费。2、一审认定陈梅卿与赵仁新之间为劳务关系错误。陈梅卿与赵仁新之间系雇佣关系，陈梅卿在赵仁新指定的场地工作、听从其指挥和安排，且劳动工具均由赵仁新提供，赵仁新系为商业目的而非生活目的聘请陈梅卿，应当认定为雇佣关系，由赵仁新根据无过错责任原则予以赔偿。3、赵仁新无施工资质，文峰建筑公司违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款和中华人民共和国住房和城乡建设部讨论施行的《建筑业企业资质管理规定》第十一条的规定，系违法分包，依法应与赵仁新连带赔偿陈梅卿的损失。
赵仁新答辩称：1、陈梅卿一审中未提供任何证据证明其在城镇连续居住满一年，且其为农村户籍，又有责任田，在城镇务工也不是连续性的，一审按农村标准计算其残疾赔偿金、被抚养人生活费正确。2、赵仁新从文峰建筑公司承揽了钢筋工程后将其中的开小料工作交给陈梅卿和其丈夫及夫弟，陈梅卿工作时间不固定、工作进度不受赵仁新控制支配、自备钢筋调直机，一审认定劳务关系正确。
文峰建筑公司未予答辩。
综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、陈梅卿的残疾赔偿金和被抚养人生活费应否适用城镇标准计算？2、陈梅卿与赵仁新之间是劳务关系还是雇佣关系？3、文峰建筑公司应否承担连带责任？
二审期间，陈梅卿提交了吉安市青原区富滩镇宋溪村民委员会和吉安市青原区富滩镇人民政府共同出具的《证明》，证明因城镇建设征用土地，陈梅卿家庭四口人现有耕地1.82亩，其家庭主要经济来源靠外出务工。赵仁新质证认为，该《证明》一审应提交而未提交，不属新证据，又没有经办人签名，部分土地被征收并不导致其身份发生变化，对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，该《证明》仅有吉安市青原区富滩镇宋溪村民委员会和吉安市青原区富滩镇人民政府公章，无经办人和村委会及富滩镇政府主要负责人签名，不符合证据的形式要件，真实性存疑，不予采信。
经审理查明：根据一审庭审笔录记载，赵仁新陈述陈梅卿在水岸鑫城小区工程做了一年多，在事发工程连续做了七八个月，“有事做就做，没事做就可以走”，做工期间吃住在工地；陈梅卿陈述不做工程时每年在家不超过两三个月。二审中，赵仁新陈述其与陈梅卿一直是按平方结算，开始按80%的工作量结算，待工程全部完工才全部结清，水岸鑫城小区28#、29#楼于2014年10月、11月左右完工；陈梅卿陈述，其每月在赵仁新处预借开支，待工程完工后才结算，水岸鑫城小区28#、29#楼的报酬是2015年1月左右（2014年农历年底）最后结清的。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：当事人就自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。二审中，陈梅卿提出赵仁新在一审中认可事发前陈梅卿在水岸鑫城小区连续工作两年多，该上诉理由与一审庭审笔录记载的赵仁新和陈梅卿的陈述均不相符，不能成立。陈梅卿主张应按城镇标准计算其残疾赔偿金和被抚养人生活费，但其在一审中未提供任何证据予以证实，二审仅提供了一份吉安市青原区富滩镇宋溪村民委员会和吉安市青原区富滩镇人民政府共同出具的《证明》，但该《证明》不符合证据的法定形式要件，且为孤证，不足以证明其在城镇连续居住满一年以上，不符合经常居住地在城镇的法定标准，故对该主张不予支持。结合陈梅卿一审提交的起诉状所载明的其与赵仁新之间采用每月以实际工程量为准，由赵仁新支付80%的工价给陈梅卿等三人、剩余部分待整个工程完工后付清的报酬结算方式及二审中陈梅卿与赵仁新关于本案所涉工程报酬的结算情况，综合陈梅卿工作时间的不固定、工作设备的自备和提供、自备设备的费用支付、工作场所的指定、工作报酬的计算依据等已查明的事实，陈梅卿提出其与赵仁新之间系雇佣关系并由赵仁新根据无过错责任原则予以赔偿的上诉意见缺乏事实和法律依据，对该上诉意见不予采纳。《中华人民共和国建筑法》第二十九条仅规定总承包单位与分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任，陈梅卿提出文峰建筑公司应与赵仁新对其所受损失承担连带责任的上诉意见于法无据，不予采纳。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4117元，由上诉人陈梅卿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 晨
代理审判员 罗良华
代理审判员 陈利国
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 王 婷