广东省茂名市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤09刑终270号
原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨益全，男，1973年2月15日出生于广东省茂名市电白区，汉族，小学文化，农民，住电白区。因本案于2016年4月13日被刑事拘留，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同年5月18日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。
广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人杨益全犯贩卖毒品罪一案，于2016年12月23日作出(2016)粤0904刑初797号刑事判决：一、被告人杨益全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四千元。二、缴获的含甲基苯丙胺成分毒品2.62克，予以没收，由公安机关依法处置。宣判后，原审被告人杨益全不服，向本院提出上诉。本院经审理后，以原审判决事实不清楚为由，于2017年3月24日作出（2017）粤09刑终62号刑事裁定：一、撤销广东省茂名市电白区人民法院(2016)粤0904刑初797号刑事判决。二、发回广东省茂名市电白区人民法院重新审判。原审法院于是另行组成合议庭重新审理了本案，并于2017年6月7日作出(2017)粤0904刑初291号刑事判决。宣判后，原审被告人杨益全仍然不服，再次向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审阅上诉人杨益全提交的上诉状，审查案件证据材料，讯问上诉人杨益全，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，被告人杨益全是一名吸毒人员，以贩养吸。2014年10月8日，被告人杨益全在电白区沙院镇琼凡村路口向吸毒人员潘某出售人民币100元毒品海洛因。2016年4月13日3时许，公安民警在电白区沙院镇琼凡村南片24号将杨益全抓获，现场缴获疑似毒品物质3小包。经广东省茂名市公安司法鉴定中心鉴定，被扣押疑似毒品物质检见毒品甲基苯丙胺成分，净重2.62克。
原判认定上述事实，有书证、物证、证人证言及辨认笔录、鉴定意见、现场勘验笔录、被告人的供述等证据证实。
根据上述事实和证据，原判认为，被告人杨益全违反国家毒品管理规定，向他人出售毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，应予刑罚，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。公诉机关指控被告人杨益全犯贩卖毒品罪的证据确实、充分，予以支持，但指控杨益全多次贩毒的事实不清，证据不足，不予支持。根据被告人杨益全的犯罪事实、犯罪情节、社会危害性和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人杨益全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。二、缴获的含甲基苯丙胺成分毒品2.62克，予以没收，由公安机关依法处置。
原审被告人杨益全提出上诉称：杨某在证言中所讲“阿全”不是我，不知是否另有其人，因为杨益彬从小跟我玩到大，不单他认识我，连他全家人都认识我，杨益彬指认照片5号是“阿全”但又拒绝签名，是一份没有证人指实本人姓名和签名的证词，原审用来判决本人罪名成立的重点证据不合理合法。潘某的证言在一审时说他在2014年10月8日至10月12日用他的手机号码为157××××1577的电话打本人号码为157××××1987的电话购买5次毒品，时间分别是2014年10月8日15时许、10月9日1时许、10月10日14时许、10月11日12时许、10月12日，查实在10月8日有通话记录，10月9日至10月12日无通话记录，这里说明潘某所讲的完全是假证言。二审中潘某的证言为何又变改添加了一审中潘某讲“阿某”只告诉他本人的电话，二审变成了“阿某”告诉他说杨益全是卖毒品的，找他可以买得到毒品，一审中潘某说他是用自己的电话打本人的电话，并有时间有日期，为何又变成“10月中旬的一天中午，我借了手机打电话给杨益全”，至于本人口供，也有不实之处，本人并没有叫做“阿全”的花名，在口供上也没有供认有“阿全”这个花名。据上述理由，杨益全认为自己并没有与他人伙同贩卖过毒品，不认识潘某，也没有贩卖过毒品给他，请求本院撤销原判，发回原审法院重新审判。
经审理查明，上诉人杨益全是一名吸毒人员，以贩养吸。2014年10月8日，杨益全在电白区沙院镇琼凡村路口向吸毒人员潘某出售人民币100元毒品海洛因。2016年4月13日3时许，公安民警在电白区沙院镇琼凡村南片24号将杨益全抓获，当场缴获疑似毒品物质3小包。经广东省茂名市公安司法鉴定中心鉴定，被扣押疑似毒品物质检见毒品甲基苯丙胺成分，净重2.62克。
以上事实，有下列经原审庭审质证的证据证实：
（一）书证、物证
1.受案登记表、立案决定书。证明案件的来源及立案情况。
2.抓获经过。证明杨益全于2016年4月13日被抓获。
3.户籍资料。证明杨益全于1973年2月15日出生，案发时已达到负完全刑事责任年龄。
4.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单。证明抓获杨益全时从其身上缴获疑似毒品冰毒物质3小包。抓获杨某时扣押到隆鑫牌摩托车一辆，疑似毒品海洛因状物品一包（含包装重约0.5克），华为牌手机一部（号码131××××1622）。
5.《抓获杨某经过》及签认照片（经杨某对照片签认）。证实公安民警抓获杨某时，扣押到隆鑫牌摩托车一辆，疑似毒品海洛因状物品一包（含包装重约0.5克），华为牌手机一部（号码131××××1622）。
6.通信客户详单。证明157××××1987、157××××6420、131××××1622客户姓名分别为杨益全、杨某及任某。157××××1987（杨益全）与157××××1577（潘某）在2014年10月有多次通话记录，其中10月8日有多次通话记录，10月9日至12日无通话记录，10月22日12时45分有一次通话记录；2014年9月至10月间，157××××1987（杨益全）与157××××6420（杨某）有频繁通话记录，2014年在10月22日2时10分至2时19分有两次通话记录；157××××6420（杨某）与157××××1577（潘某）没有通话记录；131××××1622（任某）与157××××1577（潘某）在2014年10月22日12时49分至13时52分有三次通话记录；2014年10月20日，131××××1622（任某）与157××××1987（杨益全）有三次通话记录；2014年10月20日至21日，131××××1622（任某）与157××××6420（杨某）有四次通话记录。
7.嫌疑人违法犯罪记录查询登记表。证明杨益全有吸毒史，无犯罪前科。
8.行政处罚、强制隔离戒毒决定书。证明杨益全是吸毒人员，因吸毒受到行政处罚。
9.杨某刑事判决书。证明杨某曾因2014年10月22日贩卖毒品海洛因0.48克被判处有期徒刑一年。
（二）证人证言及有关辨认笔录
1.证人杨某的证言及辨认笔录
主要内容：我的联系电话157××××6420。2014年10月22日13时40分许，我们村的“阿全”打电话给我，叫我骑摩托车搭他去茂名市第一中学门口送货，上车之后，“阿全”就把已经包装好的毒品海洛因放在我车上。我们一起来到茂名市第一中学路口处，而后“阿全”就先下车了，他把他的手机给我，叫我打157××××1577电话，我打通之后我的任务就完成了。我到了茂名市第一中学门口的时候，就打通157××××1577这个电话，我就告诉电话里的人我到了，他说他也到了，我看到有个骑一部女装摩托车约30岁的男子向我招手，我就骑车到这个人的面前，这时公安民警就冲过来把我们二人抓获了，从我摩托车上搜出一小包毒品“海洛因”。
我和157××××1577这个号码共通过三次话。第一次这个号码打过来说要拿毒品，我问他是谁，他说是“阿全”的朋友，我就挂了电话。然后我到我们村口的马路上找到阿全，问他知道157××××1577这个号码不，阿全说认识，还说这个人还欠他90元。问完阿全后，我打电话给157××××1577，问他要多少货，他说要半个货，说好了250元的价格，送到茂名市第一中学大门口。接着阿全就去家里拿了毒品，让我搭他去送货，并答应我送完毒品后请我吃“冰毒”。到了茂名市第一中学附近后我又打了157××××1577号码，共通话三次。
指认照片中5号是“阿全”（杨益全），但拒绝签名。
2.证人潘某的证言及辨认笔录
主要内容：沙院镇里铺仔村的一名叫“阿某”（姓名不知，年龄约30岁，身高约160cm，身材偏瘦）的吸毒人员告诉我，说杨益全是卖毒品的，找他可以买得到毒品，他将杨益全的电话（157××××1987）告诉我。2014年10月8日15时许，我用号码157××××1577的手机打了157××××1987，我说是朋友介绍到他那里买毒品，叫他送100元毒品海洛因出来，他叫我去到沙院镇琼凡村口那里。打完电话后，我骑摩托车去到琼凡路口，看到杨益全骑摩托车在那里等我，我上前拿了一张面额100元的人民币递给杨益全，杨益全将钱收下后，拿了一包用白色塑料纸包装的毒品海洛因给我，我拿好海洛因后就走了。第二次是2014年10月9日凌晨1时许，我打电话给杨益全叫他送100元的毒品海洛因给我，他叫我去到琼凡村路口找他，打完电话后我去到琼凡路口，见到他骑摩托车出来，我给了他一张面额100元的人民币，他给了一小包白色塑料纸包装的毒品海洛因给我。后面三次我们交易的地点和方式都是一样的，每次我都是打电话给他说要买100元的毒品海洛因，他都送到琼凡村路口给我。第三次交易时间是2014年10月10日中午14时许，第四次交易时间是2014年10月11日中午12时许，第五次交易时间是2014年10月12日中午12时许。
2014年10月中旬的一天中午，我借了手机打电话给杨益全，问他那里是否有毒品，他说他现在不做这东西了，我就问他还有什么人卖毒品，他说他有个叫“海波”的人卖毒品，并告诉我“海波”的电话号码为131××××1622。我接着打电话给“海波”，问他是否有货，他问我是谁，我说我是朋友介绍的，“海波”听后说不认识我，就挂了电话，我知道“海波”因为不认识我，有点担心就不敢卖毒品给我，但我把他的电话号码保存下来了。
今天13时40分左右，我在电白区南海街道霞里路口，用号码157××××1577的手机打“海波”号码为131××××1622的手机，问他在哪里，我问我是谁，我说我是益全介绍的，问他有没有“东西”（毒品海洛因），他问我要多少，我问他“半个”货（0.5克）多少钱，他说250元，我问他能否便宜一点，他说不行，我问他在哪里，他说他在水东，我就叫他送毒品到电白区高地街道那花居委会排山村的茂名市第一中学东门那里，他说可以。打完电话后，我去到茂名市第一中学东门那里等他。13时50分左右，“海波”打电话给我问我在那里，他说他已经到了，我说我已经在一中东门那里了，问他在哪里，他说他已到了，我往四周看了一下，看到“海波”骑了一辆摩托车从东边的公路往一中东门这边过来，我们正准备交易时，公安民警冲过来将我和“海波”抓获了，从“海波”的摩托车上搜出一包用银色纸包装的毒品“海洛因”。
辨认出照片中3号男子（杨益全）在沙院镇琼凡村路口五次向其贩卖毒品“海洛因”；照片中6号男子（杨某）就是2014年10月22日在茂名市一中东门向其贩卖毒品的“海波”。
3.证人柯某（杨益全的妻子）的证言
主要内容：杨益全曾因吸毒而被强制戒毒，在2013年12月份被戒毒所释放。杨益全自被释放后，从2014年春节后至2014年5月份都在做保安，后辞职在同年6月份到东莞的餐厅打工，一直打工到2015年春节前才辞掉工作和一名亲戚在东莞做海鲜生意，直到2015年8月份才回家，之后一直待在家中。
（三）鉴定意见
化验检验报告。经广东省茂名市公安司法鉴定中心鉴定，从杨益全处缴获的白色疑似毒品物质检见毒品甲基苯丙胺成分，净重为2.62克。
（五）现场勘验笔录、现场图及现场照片。证明2014年10月22日抓获杨某时现场概况。
（六）上诉人杨益全的供述，主要内容：我的联系电话是157××××1987，花名“阿全”。我曾于2009年4月25日因吸食毒品海洛因被行政拘留十五日并处社区戒毒三年，2012年5月19日因复吸被电白公安分局强制隔离戒毒两年。我从未参与过贩卖毒品，携带的毒品冰毒均是为自己吸食而用。我和杨某共同吸食过毒品，没有和他一起贩毒。我不记得2014年10月22日（杨某被抓获那天）那天在干什么了。
对于上诉人杨益全的上诉理由，经查明，证人潘某证实2014年10月份打电话联系杨益全购买过5次毒品，在2014年10月中旬打电话向杨益全购买毒品时，杨益全说他现在不贩卖毒品了，继而介绍杨某（海波）给潘某。杨益全的手机号码157××××1987与潘某的手机号码157××××1577在2014年10月8日有多次通话记录；证人杨某证实杨益全有贩卖毒品的行为，潘某曾打电话给他，但他由于不认识潘某所以不接听，后拿电话号码给杨益全看，杨益全多次供认自己花名叫“亚全”，说认识杨某才与潘某联系，故杨某的证言与潘某的证言相吻合，并有相关的电话记录相互佐证，能够证实杨益全于2014年10月8日在电白区沙院镇琼凡村路口向吸毒人员潘某出售过100元毒品海洛因，故杨益全上诉称没有贩卖毒品的理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨益全违反国家毒品管理规定，向他人出售毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，应当在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”的法定刑幅度内对其进行判处，原审以贩卖毒品罪判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元符合法律规定。综上，原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人杨益全的上诉理由不成立，应当驳回上诉，维持原判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄昌文
审 判 员 罗 文
代理审判员 张 驰
二〇一七年八月二日
书 记 员 杨冬冬
黄珊珊
附适用于本案的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。