吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民一终字第116号
上诉人（原审原告）：长春一汽实业汽车零部件有限责任公司，住所地长春市汽车产业开发区春光路593号。
法定代表人：姜华，总经理。
委托代理人：沈全成，吉林首泽律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长春市轻工建筑工程有限责任公司，住所地长春市长江路经济开发区人民大街280号科技城5层B-19段。
法定代表人：韩树东，董事长。
委托代理人：宿辉，吉林阳光博舟律师事务所律师。
委托代理人：张晓龙，吉林阳光博舟律师事务所律师。
上诉人长春一汽实业汽车零部件有限责任公司（以下简称零部件公司）和上诉人长春市轻工建筑工程有限责任公司（以下简称建筑公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服长春汽车产业开发区人民法院（2013）长汽开民初字第560号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人零部件公司的委托代理人沈全成，上诉人建筑公司的委托代理人宿辉、张晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2011年1月18日，零部件公司与建筑公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：零部件公司将其厂房、办公楼、检测楼及相关配套工程发包给建筑公司，开工日期为2011年4月1日，竣工日期为2011年9月15日，合同价款为810万元，采用按工程进度拨款方式确定：合同签订后5日内预付200万元、全部工程完成80%付工程款的80%、工程验收合格后预留24万元质保金，余款结清；因零部件公司资金不到位而影响工期，每拖延10天向对方付5%的应付款违约金；因建筑公司原因造成工期延误，每天赔付工程款0.1%。2012年3月20日，双方又签订《补充协议》，约定：2011年1月18日的施工合同中还有许多工程量没有完成，零部件公司敦促建筑公司尽快完成工程量，经双方平等协商，对2011年1月18日的合同作如下变更：建筑公司必须于2012年7月15日全部竣工，达到验收标准，否则承担相应的违约责任，违约金的起算日期自2011年9月15日计算，每延误一天，赔付总工程款的0.1%违约金。上述补充协议有于振波签字并加盖建筑公司公章。建筑公司出具授权委托书，内容为：我史育松系轻工建筑公司的法定代表人，现授权于振波为我公司洽谈长春一汽汽车零部件有限公司厂房、办公楼一期工程的投标文件的法定代表人授权代理人。至2012年7月15日，建筑公司仍未完成全部工程施工任务，并撤出了施工现场，未再继续施工。另查，一汽资产经营管理有限公司持有零部件公司10%的股份，一汽资产经营管理有限公司系国有独资企业。涉案工程于2012年1月6日取得建筑工程施工许可证。
2013年5月28日，零部件公司起诉至一审法院，要求判令建筑公司支付延期交工违约金243万元，并承担诉讼费用。
建筑公司答辩认为：1、本案施工合同无效，原告是国有企业，其投资的项目属于必须招标的工程，而本案施工合同未履行招标手续，故该合同无效，该合同所约定的违约条款亦属无效；2、涉案工程未取得施工许可证，被告继续施工违法，因此不存在拖延工期的问题。
一审法院审理后认为：1、根据招投标法第三条规定和国家发改委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第一条规定，原告零部件公司虽然具有国有成分，但涉案工程不属于使用国有资金且必须进行招标的项目，故对被告关于因工程必须招标而未招标导致合同无效的主张不予支持。被告虽主张于振波系挂靠其单位进行施工导致合同无效，但未能提供相应证据予以证明，故对被告此主张不予支持。原、被告签订的施工合同及补充协议系双方真实意思表示，不违反国家法律强制性规定，为有效合同；2、关于被告主张因原告未取得施工许可证，导致被告无法正常施工的问题。被告主张因原告未取得施工许可证，其采取放慢工期的办法并一直与原告就相应问题进行协商，但双方系在2012年1月6日（涉案工程已经取得施工许可证）后签订的补充协议，对剩余工程的施工内容、工期及违约条款进行了约定，而后被告仍没有按期完工，故对被告以原告未取得施工许可证无法施工为由主张其不承担违约责任不予支持；3、关于被告主张原告未按合同约定支付工程款，先行违约的问题。双方签订的施工合同约定：本合同签订后5日内预付200万元、全部工程完成80%付工程款的80%、工程验收合格后预留24万元质保金，余款结清。原告提供的付款凭证显示由于振波领取工程款，且付款时间及进度与合同约定相吻合。于振波有被告出具的授权委托书，且被告在工程已经实际施工近一年，且根据施工合同约定原告至少应支付200万元的情况下，仍授权于振波代表其单位与原告签订补充协议，对继续施工的进度、期限及违约情况进行约定，与被告陈述的因原告从未向其支付工程款而撤出施工相矛盾，故对被告此抗辩不予支持；4、根据双方的陈述，原告已将剩余工程委托第三方实际履行，被告系主动撤出工程，双方签订的施工合同及补充协议已经无法继续履行。被告认可其至补充协议约定的交工期限（2012年7月15日）没有完成全部工程量，亦无法证明系因原告的原因或不可抗力导致工期延误，故被告应承担延期交工的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条规定，双方签订的《补充协议》关于违约金标准的约定过高。虽然原告无法证明其实际损失，但因工程延期完工必然造成原告使用利益及期待利益的损失，结合当事人的过错程度，本院认为违约金可以合同总价款810万元为基数，自2011年9月15日至2012年7月15日按中国人民银行同期贷款利率的四倍进行调整。综上，依据《中华人民共和国招投标法》第三条，国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：被告建筑公司于本判决生效之日起三十日内给付原告零部件公司延期交工违约金，以合同总价款8100000元为基数自2011年9月15日至2012年7月15日按照人民银行的同期贷款利率四倍进行计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26240元、诉讼保全费5000元，由被告建筑公司承担。
宣判后，零部件公司和建筑公司均不服，向本院提起上诉。
零部件公司上诉称：一审判决适用法律错误，被上诉人建筑公司延误工期违约已经给上诉人造成了无法估量的经济损失，一审法院在当事人并未主张降低违约金数额的情况下，擅自将违约金减少，违反法律规定，请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人支付违约金243万元，并承担诉讼费用。
建筑公司上诉称：1、一审判决认定双方合同有效错误。上诉人与被上诉人签订的施工合同系于振波借用上诉人资质签订的，于振波不是上诉人公司的员工，双方不存在劳动合同关系，并且在施工过程中，均是于振波投资和组织施工，上诉人并未参与，而被上诉人支付的工程款也是向于振波支付的，被上诉人对于于振波靠挂上诉人施工的事实是明知的。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，该合同应当属于无效合同。因此一审判决认定该合同有效错误，依据该合同判决上诉人承担违约责任更是错误；2、一审判决上诉人向被上诉人支付延期交工违约金是错误的。首先，双方合同约定的开工日期是2011年4月1日，竣工日期是2011年9月15日，而该工程开工许可证颁发时间是2012年1月6日。在被上诉人未取得开工许可证的情况下，上诉人不应当施工，否则属违法施工。一审判决以上诉人认可签订补充协议约定交工期限来认定上诉人承担违约责任是错误的，被上诉人出具的开工许可证足以证明被上诉人违约在先，上诉人有权依法停工，上诉人不存在违约行为；其次，一审法院依职权认定违约金以合同总价款810万元为基数，按银行同期贷款利率四倍计算违约金，自2011年9月15日至2012年7月15日止，没有事实和法律依据。被上诉人的开工许可证是2012年1月6日颁发的，上诉人从2011年9月15日就开始支付违约金，这种认定明显错误，而按照人民银行贷款利率四倍计算违约金更是没有任何依据，并且被上诉人并未提供证据证明逾期交工给其造成的损失。请求二审法院撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。
零部件公司二审答辩称：除违约金的标准有异议外，一审判决其他结论是正确的。
建筑公司二审答辩称：我方认为合同无效，不存在给付违约金的问题，另外，零部件公司没有证据证明其实际损失，违约金也不应当保护。
本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同。
另，1、二审中，建筑公司举证了一份于振波与其单位签订的内部承包合同，证明涉案工程系于振波个人靠挂其单位施工。零部件公司质证：该合同系复印件，真实性无法确认，并且不属于新证据，不予认可。建筑公司还申请了证人师某某出庭作证，师某某自述其曾经受隆泰彩钢公司老板李某某之托，给于振波介绍到建筑公司靠挂施工。零部件公司质证：建筑公司违反证据规则的要求，证人证言不属于新证据，并且证人自述不认识于振波，与证人所陈述的介绍于振波给建筑公司的证言相矛盾，不应采信。零部件公司是与建筑公司签订的合同，施工是建筑公司所为，不存在于振波靠挂施工的问题。2、零部件公司庭后向本院提交书面申请，要求撤回上诉，本院另行下发裁定书予以确认。
本院认为：1、建筑公司与零部件公司签订的施工合同及补充协议均是当事人真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效。建筑公司主张涉案工程系实际施工人于振波靠挂施工，并且在二审中提供了其与于振波签订的内部承包合同，但因该合同是复印件，真实性无法确认，并且不属于新证据范畴，零部件公司又不予认可，本院不予采信；建筑公司虽然申请了证人师某某出庭作证，但证人的身份无法确认，其所陈述的介绍于振波给建筑公司的证言无法核实真伪，又没有其他证据佐证，并且师某某的证言也不属于新证据，本院亦不予采信。因建筑公司没有充分的证据证明涉案工程系于振波靠挂其单位施工，故其主张该合同因借用资质、靠挂施工而无效，本院不予支持。建筑公司主张涉案工程属于法定招标的工程，由于零部件公司违法招标（先签合同后招标），因此该合同无效。因涉案工程并非法定必须招标的工程，零部件公司虽然系国有资本参股的企业，但国有股份仅占10%，未达到控股的程度，而零部件公司虽然在签订合同过程中存在违规操作的问题（2011年1月18日签订合同，2011年5月5日确定中标人），但此问题应属行政处罚的范畴，不能因此导致合同无效，故建筑公司以此主张合同无效，本院亦不予支持；2、建筑公司与零部件公司签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期为2011年9月15日，但建筑公司没有如期完工，虽然双方于2012年3月20日签订补充协议，将工期延长至2012年7月15日，但建筑公司仍然没有如期完工。建筑公司虽然主张系因零部件公司未取得施工许可证的缘故，其拒绝施工和拖延施工属于行使正当抗辩权，但在2012年1月6日涉案工程已经取得施工许可证，并且双方于2012年3月20日签订补充协议再次确定工期的情况下，建筑公司仍然没有完成施工任务。建筑公司虽然主张系因零部件公司未按补充协议约定期限支付工程进度款导致其无法依约完成施工任务，但因零部件公司在签订补充协议后已经依约向建筑公司支付了64万元工程款，而建筑公司并未依约完成该阶段的施工任务，零部件公司有权拒绝履行继续付款义务，因此应当认定建筑公司构成延误工期违约，应当按照《补充协议》约定向零部件公司支付逾期交工违约金，故建筑公司主张其不构成延误工期违约，本院不予支持；3、零部件公司建设涉案工程系用于工业生产使用，建筑公司违约延误工期长达10个月之久必然给零部件公司造成一定的经济损失，因此建筑公司应当按照双方签订的施工合同及补充协议约定向零部件公司支付逾期交工违约金。又因双方合同约定的违约金标准是按照合同总价款的日千分之一计算，而零部件公司并未举证证明其实际损失金额达到或超过此标准，应当认定该违约金标准偏高，虽然建筑公司并未提出要求法院酌减违约金的请求，但一审法院依据职权将违约金标准调减至银行贷款利率的四倍符合客观实际，并无不当，且零部件公司撤回上诉的行为表明其对此亦没有异议，而建筑公司虽然在二审期间提出该调整后的违约金标准不当，但其并未提供任何证据证明，故本院对建筑公司此主张不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律适当，建筑公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26240.00元，由上诉人长春市轻工建筑工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 丁立伟
代理审判员 张新华
二〇一四年五月七日
书 记 员 胡 亮