福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0581刑初331号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人吴作霜，曾用名吴作培，男，1969年1月25日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，无业，澳门特别行政区居民，现住石狮市。因涉嫌本案于2016年5月6日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人黄文卫、蔡荣典，福建协进律师事务所律师。
石狮市人民检察院以狮检公刑诉〔2017〕330号起诉书指控被告人吴作霜犯销售假药罪，于2017年3月13日向本院提起公诉，后于同年5月23日以狮检公刑变诉〔2017〕3号变更起诉决定书向本院变更起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员陈莹出庭支持公诉，被告人吴作霜及其辩护人黄文卫到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控，2015年六七月份起，被告人吴作霜未取得相关批准进口证明文件及药品销售许可，从台湾购进“特效风湿丸”“金龙蛇毒丸”等药品，并在石狮市人民路鸿基大厦606室通过顺丰速运邮寄等方式进行销售，销售金额共计人民币48378元。2016年5月6日，公安人员在上述地点抓获被告人吴作霜，并查获“特效风湿丸”、“金龙蛇毒丸”等6种药品共计2614瓶（货值金额共计人民币313680元）。经鉴定，上述药品未标示药品批准文号、进口药品注册证号、医药产品注册证号，应按假药论处。公诉机关指控上述事实的证据有书证、证人证言、鉴定意见、搜查、辨认笔录及被告人的供述。据此，公诉机关认为被告人吴作霜的行为已构成销售假药罪，销售金额达人民币362058元，属情节严重。被告人吴作霜被扣押的假药尚未实际销售，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。提请依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条和第二十三条的规定追究其刑事责任。
法庭上，被告人吴作霜辩称：1.其所销售及被扣押的药品系从台湾“老陈”处以人民币每瓶80元的价格购进，药品并非完整原装寄送，其收到货后自行分拣装瓶；2.上述药品的售价在每瓶一百多元，不熟的客人会卖到两三百元，一般以现金或银行转账的方式收取货款；3.除上述药品外，其还卖过参粉、咖啡等物品，均通过快递发货，款项也汇到银行卡上，其记不清销售药品、参粉或咖啡等物品的具体金额。
辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控的被告人吴作霜已销售假药的数额问题，存在部分事实不清，证据不足；2.未销售药品的货值应以每瓶80元的进价计算；3.被告人吴作霜无前科劣迹，又患有精神疾病，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2015年起，被告人吴作霜未取得相关批准进口证明文件及药品销售许可，从台湾购进“特效风湿丸”“金龙蛇毒丸”等药品，并在石狮市人民路鸿基大厦606室通过顺丰速运邮寄等方式进行销售，销售金额共计人民币48378元。2016年5月6日，公安人员在上述地点抓获被告人吴作霜，并查获“特效风湿丸”“金龙蛇毒丸”等6种药品共计2614瓶（货值金额共计人民币313680元）。经鉴定，上述药品未标示药品批准文号、进口药品注册证号、医药产品注册证号，应按假药论处。
上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：
1.证人宋某证言，证实2015年四五月间，其儿媳刘孝梅曾从泉州老家给其带过一种叫“金龙蛇骨丸”药，是治疗风湿病的。其服用一瓶后，觉得效果不错，就在2016年2月间，又让其儿媳买了3瓶，每瓶价格在310元左右，对方是通过快递寄过来，收件人是其丈夫的名字王某3。
2.证人陈某1证言，证实2016年2月间，其表姑陈某6听人介绍后邮寄购买了一瓶风湿丸给其奶奶服用，该药丸颜色是红白相间的，瓶盖也是红色的，价格300元左右。当时快递的收货人是其名字及联系电话，但对方错写成“陈楚乔”。
3.证人徐某证言，证实2015年8月至2016年2月间，其二次向王某4购买治疗风湿病的“金龙蛇骨丸”，每次3瓶，每瓶300元。其是听朋友介绍购买的，卖家的电话是136××××0116，每次电话联系对方都是一名男性接听的。其通过支付宝转账到账户名为王某4的账户（18×××07、43×××41），对方会将药品快递寄过来。2016年8月，其还想继续购买这种药，但是已经联系不上对方。
4.证人陈某2证言、扣押清单、手机短信截图及药品照片，证实2016年3月间，其听人介绍后为其母亲购买了2盒治疗关节炎的“金龙蛇骨丸”，每盒300元，运费20元。当时有一张宣传单，其通过宣传单上的136××××0116的电话与对方联系，对方要求先付款后通过顺丰快递发货，其就通过其妻子翁某的邮储银行卡转账到对方指定的王某4名下62×××99的建设银行卡上。这些药吃的只剩下3粒。
5.证人陈某3证言，证实2016年四五月间，其听人介绍说特效金龙蛇骨丸对治疗风湿、痛风效果不错，其就通过宣传单上的电话联系对方，这个电话是台湾号码，对方让其联系石狮办事处的胡先生购买，电话是0595-8879****、136××××0116。经与胡先生联系后，其先后二次购买了3瓶这种药，共900元，货款是通过其女儿陈丰的139××××8801支付宝转账到对方指定的王某4名下62×××99的建设银行卡上，对方通过快递发货，收件人就是其本人。药已经吃完了，其还想继续购买这种药，但是已经联系不上对方。
6.证人陈某4证言，证实因其系台湾人，其朋友王文泽托其购买一种台湾产的治疗鼻子过敏的“蛇毒丸”，王文泽当时提供了一张药品的照片，其就拨打了照片中瓶盖上的台湾电话，但对方说这种药在台湾已经不做了，大陆这边还有在做，并给其一个手机联系号码。经联系，其就找到了这个在福建的联系人，并先后三次向对方购买了蛇毒丸，每次3瓶或5瓶。其通过自己62×××71的农业银行账户转账给对方，对方通过顺丰快递寄送。其收到货后就交给王文泽了。
7.证人陈某5（系被告人吴作霜的表弟）证言，证实2015年12月的一天，其到石狮市鸿基大厦被告人吴作霜的家中向吴购买了两瓶治疗皮肤病的蛇毒丸，共240元。
8.证人施某证言，证实其听人介绍后，通过136××××0116的手机号码联系到了被告人吴作霜，后到石狮市人民路鸿基大厦楼下向吴作霜购买了两瓶治疗风湿痛风的蛇毒丸，共240元。
9.证人王某1证言，证实其很早就听说被告人吴作霜在卖治疗风湿痛风的蛇毒丸。2015年12月间，其通过136××××0116的手机号码联系了被告人吴作霜，后到石狮市人民路鸿基大厦楼下向吴作霜购买了一瓶治疗风湿痛风的蛇毒丸，单价120元。
10.证人李某证言，证实其很早就听说被告人吴作霜在卖蛇毒丸。2016年1月间，其通过电话向吴作霜购买了二瓶治疗风湿痛风的蛇毒丸，共245元。
11.证人邱某1证言，证实其听朋友介绍后，于2015年11月间向被告人吴作霜购买了一瓶治疗皮肤病的金龙牌蛇毒丸，单价120元。
12.证人王某2证言，证实其听人介绍后，通过136××××0116的手机号码联系到了被告人吴作霜，后到石狮市向吴作霜购买了一瓶治疗皮肤病的蛇毒丸，单价120元。药已经吃完了，其还想继续购买这种药，但是已经联系不上对方。
13.证人蔡某证言，证实其听人介绍后，通过136××××0116的手机号码联系到了被告人吴作霜，后到石狮市鸿基大厦附近向吴作霜购买了一瓶治疗关节疼痛的金龙蛇骨丸，单价130元。据其所知，吴做霜还有在卖另外一种治疗皮肤病的蛇毒丸。
14.证人林某1、甘某、黄某1证言，证实该三人均与被告人吴作霜羁押在同一监室，吴作霜在押期间经常大吼大叫，记性非常差，控制不住情绪。
15.证人肖某证言及辨认笔录，证实其系负责石狮市步行街和人民路的顺丰速运快递员，其每两三天就会去人民路鸿基大厦606室收件，寄货人真实姓名不知道，单子上填写的是“吴R”，手机号码是136××××0116，快递单据由寄货人自己填写。其收件验货时，发现是一些瓶装的胶囊，有的包装盖上写着“蛇毒丸”。经询问得知，是治疗风湿关节炎、消炎的药品。其辨认出寄货人就是被告人吴作霜。
16.顺丰速运单据及清单，证实被告人吴作霜寄送假药的情况，快递单据上托寄物详细资料均注明“保健品”，现场扣押的顺丰速运单据上收件人包括吴某1、余某、吴某2、郑某1、许某1、黄某2、陈某8、许某2、陈某2、王某3、陈某3、王某5、黄某3、陈某9。顺丰物流清单中收货人包括陈某10、黄某4、陈某4、庄某、张钦杰、陈某8、杨某1、樊某、王某6、黄某5、陈某11、左轶、柯某、廖某、孙溪东、陈某12、杨某2、张某、郑某1、温某、陈楚乔、郑某2、冯某、林某2、邱某2、曾某。
17.中国银行综合查询打印凭证及存款历史交易清单，证实被告人吴作霜60×××91的中国银行卡，于2015年11月2日收到陈某4汇入的900元；2015年11月28日收到郑某2转入的315元、于2016年1月4日收到冯某转入3900元、3月22日收到林某2存入1500元、4月9日收到邱某2存入1800元、5月3日收到冯某转入1800元、于2016年4月11日收到黄某3转账1220元。
18.中国农业银行借记卡产品资料查询及交易明细清单，证实被告人吴作霜62×××77的农业银行卡，于2015年11月4日收到黄某4转存320元；于2016年1月3日、1月29日先后收到陈某4各汇入的1200元；于2016年3月15日收到陈某9转入的900元。
19.中国建设银行账户查询单及历史流水清单，证实王某4名下有二张建设银行卡，卡号分别为43×××41、62×××99。其中卡号62×××99银行卡于2016年3月27日收到翁某汇入的620元、4月15日收到陈丰支付宝转入的300元、4月17日收到余某汇入600元、4月17日收到王某5汇入300元、4月27日收到郑某1汇入1500元、4月10日收到温某汇入620元。该卡于2016年4月14日收到刘智慧转入的900元，并注明“购买3瓶金龙蛇骨丸”。卡号43×××41银行卡于2015年11月3日收到庄某912元、11月5日收到张钦杰622元、11月9日收到杨某1312元、11月24日收到陈某81500元、11月28日收到樊某612元、12月5日收到陈某10613元、12月11日收到王某6310元、12月26日收到黄某51680元，于2016年1月8日收到陈某111200元、1月14日收到曾某汇入的1500元、1月25日收到左轶320元、1月26日收到柯某312元、2月22日收到廖某920元、2月26日收到许某22400元、3月11日收到孙溪东1500元、3月14日收到陈某12913元、3月15日收到黄某2600元、3月21日收到陈某8900元、3月27日收陈某81200元、3月30日收到杨某2622元、4月2日收到张某2320元、4月11日收到吴某1300元、4月19日收到曾某汇入1500元、4月23日收到郭少波1500元、4月27日收到吴某2900元、5月3日收到许某1900元、5月5日收到吴某1300元。该卡于2016年4月18日收到王兴萱转入的600元，并注明“2盒蛇骨丸”。
20.人员基本信息表、港澳居民来往内地通行证，证实被告人吴作霜的基本身份情况。
21.工作说明，证实被告人吴作霜的归案经过。
22.石狮市市场监督管理局、石狮市食品药品监督管理局共同出具的证明，证实被告人吴作霜未申办药品销售相关手续。
23.搜查笔录、扣押清单及现场照片，证实公安人员在涉案地点石狮市凤里街道人民路鸿基大厦606室进行搜查，现场扣押到风湿丸等6种药品、说明书、顺丰物流单据及包装瓶等涉案物品的情况。
24.精神病司法鉴定意见书，证实被告人吴作霜患有精神分裂症，评定为完全刑事责任能力。
25.泉州市食品药品监督管理局关于对吴作霜案件涉及的蛇毒丸等6种产品的认定意见，证实涉案的蛇毒丸、金龙蛇毒丸等6中产品的外包装、说明书均未标示药品批准文号或者进口药品注册证号、医药产品注册证号，应按假药论处。
26.被告人的供述，被告人吴作霜在侦查阶段多次稳定供述自2015年五六月间起，其未经许可，擅自从台湾“老陈”处购进“蛇毒丸”“风湿丸”等药品，再转手销售给大陆的群众。这些药品是胶囊、瓶子、说明书分开寄到石狮的，每瓶进价约人民币200元。顾客会通过136××××0116的手机号码与其联系购买，其一般按230元至300元的不等的价格予以销售，本地客户会上门购买并支付现金，外地的客户就通过顺丰快递寄送，货款就汇到其本人或妻子王某4的银行卡上。
上述证据，经法庭举证、质证，可以相互印证，本院予以确认。
关于本案犯罪数额的认定，经查，被告人吴作霜在侦查阶段多次稳定供述假药每瓶进价约人民币200元，售价在230元至300元不等，假药通过顺丰快递寄送，货款通过银行转账或现金方式收取，结合相关顺丰速运快递单据及清单、涉案银行卡交易明细、证人陈某4等人证言，足以证实本案已销售假药的金额为人民币48378元；扣押在案的2614瓶未销售假药货值，结合证人邱某1等人证言，按公诉机关的指控就低以每瓶单价120元认定为313680元。被告人吴作霜法庭上提出每瓶80元进价及销售其他物品的辩解，与其在侦查阶段的多次稳定供述不一致，既未能作出合理解释，也未能提供证据证实，故该辩解不能成立，不予采纳。辩护人关于本案已销售假药金额事实不清、证据不足及未销售假药的数额应按每瓶进价80元计算的辩护意见没有事实及法律依据，不能成立，不予采纳。
本院认为，被告人吴作霜违反国家药品管理法律法规，销售假药，销售金额达人民币362058元，其行为已构成销售假药罪，属犯罪情节严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人吴作霜在实施销售假药的犯罪过程中，其中价值人民币313680元的药品尚未销售即被查获，属犯罪未遂，对该部分犯罪可比照既遂犯从轻处罚。根据本案的犯罪性质、情节和对社会的危害程度，可对被告人吴作霜从轻处罚。辩护人关于对被告人减轻处罚并适用缓刑的意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（二）项、第十二条的规定，判决如下：
一、被告人吴作霜犯销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月6日起至2019年11月5日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
二、追缴被告人吴作霜违法所得人民币四万八千三百七十八元，予以没收，上缴国库。扣押在石狮市公安局的假药，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 颜良伙
审判员 王顺玲
审判员 吴斌斌
二〇一七年六月十四日
书记员 支丁丁
附：本案适用法律法规：
一、《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》
第三条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?5084129?deid=6957304”\\\t”_blank?)生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420651”\\\t”_blank?)第一百四十一条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?420651?deid=499172”\\\t”_blank?)规定的“其他严重情节”：
（一）造成较大突发公共卫生事件的；
（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；
（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?5084129”\\\t”_blank?)第一条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?5084129?deid=6957302”\\\t”_blank?)规定情形之一的；
（四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。
第十二条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?5084129?deid=6957313”\\\t”_blank?)犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。