贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第1034号
上诉人（原审被告）黔南民族医学高等专科学校，住所地贵州省都匀市。
负责人王永林，该学校党委副书记、常务副院长。
被上诉人（原审原告）郭昌海，男，苗族，1985年5月25日生，大学本科文化，贵州省都匀市人，住都匀市。
上诉人黔南民族医学高等专科学校与被上诉人郭昌海劳动争议纠纷一案，都匀市人民法院于2015年6月11日作出（2015）都民初字第336号民事判决后，黔南民族医学高等专科学校不服，向本院提起上诉。本院于2015年10月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审审理查明：原告郭昌海于2010年7月大学毕业后到被告黔南民族医学高等专科学校工作，双方分别于2010年7月9日、2013年9月1日签订了两次固定期限劳动合同，第一次劳动合同期限为2010年7月9日至2013年7月9日，第二次劳动合同期限为2013年8月28日至2014年7月31日止。原告的月工资为4570元。2014年12月1日，被告人事部门通知原告所在部门，要求反馈续签劳动合同方面的意见。2014年12月1日，原告书面申请要求与被告订立无固定期限劳动合同，经部门领导讨论后交被告人事部门。2014年12月25日，原告接到被告人事部《关于不再聘用郭昌海等五位同志的通知》，该通知明确表示：因工作需要，从2014年12月24日起不再聘用原告在内的五位员工。在原、被告劳动关系存续期间，原告于2013年10月经被告同意报名参加国家少数民族骨干计划的全国研究生统一考试，于2014年通过考试，被武汉理工大学高等教育研究院录取。2014年6月，原告到人事部要求与被告签订带薪就读协议，被告未予同意。2015年1月19日，原告就与被告之间的解除劳动关系争议申请黔南州布依族苗族自治州劳动人事争议仲裁委员仲裁，请求裁决被告支付原告：1、违法解除劳动合同支付违约金41130元；2、被告在合同期满后未与原告签订无固定期限劳动合同，应支付双倍工资，被告已支付一半，还需支付另一半22850元；2、被告违反合同约定赔偿原告42000元。以上共计人民币105980元。该仲裁委员会于2015年2月9日作出黔南劳人仲案（2015）第2号裁决书，裁决被告向原告支付违法解除故固定期限劳动合同赔偿金41130元、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资4570元，共计45700元，驳回了原告的其他仲裁请求。原告对此不服，向一审法院起诉。
原审原告郭昌海一审诉称：原告于2010年7月大学毕业后，聘入被告处工作，签订三年的劳动合同（2013年7月到期）；三年后，经被告同意，续签一年合同（2014年7月到期）。原告入职以来，学校鼓励本校新进职工参加享受国家优惠政策的少数民族骨干计划的全国研究生统一考试，并在劳动合同中加以约定。原告于2014年有幸通过考试，并被武汉理工大学高等教育研究院录取。2014年6月，原告到人事部协商攻读研究生的相关事宜，被告却违反当初的约定，拒绝同意原告读研的请求。2014年12月1日，被告人事部通知原告所在部门领导，传达要求含原告在内的合同期满职工将意见反馈学校，以决定是否续订劳动合同。原告结合自身和学习实际，在符合相关法律法规的前提下，书写书面申请，要求与被告订立无固定期限劳动合同，经部门领导讨论通过后上交被告人事部。2014年12月25日，原告接到被告人事部通知，要求终止劳动合同。双方为此发生争议，原告不服黔南州布依族苗族自治州劳动人事争议仲裁委员会作出的黔南劳人仲案（2015）第2号裁决书，依法诉至法院，请求判决：1、被告违法解除劳动合同支付违约金41130元；2、被告在合同期满后未与原告签订无固定期限劳动合同，应支付双倍工资的另一半22850元（2014年8月至12月共计5个月工资）；3、被告违反合同约定赔偿原告42000元；4、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告黔南医学高等专科学校一审辩称：1、劳动仲裁机构就原告与被告争议作出的裁决符合法律的规定；2、原告与被告此前已经订了过两次固定期限劳动合同，在一方或双方没有提出续订劳动合同或对是否订立无固定劳动合同作出意思表示之前，不产生应当订立劳动合同的法律效力，而订立无固定期限劳动合同是支付二倍工资的前置条件，故被告主张二倍工资不符合法律的规定；3、原告要求被告支付违约赔偿金42000元，没有法律依据。综上请求人民法院依法判决。
一审审理认为：一、关于原告主张被告支付违法解除劳动合同支付赔偿金41130元的问题。原告与被告之间有连续签订两次固定期限劳动合同且劳动合同期满后劳动关系一直处于持续状态，在双方即未协商解除劳动合同，原告亦无《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形下，被告通知原告终止劳动关系的行为视为违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”以及第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，被告应向原告支付经济赔偿金41130元（4570／月×4.5个月×2倍）；二、关于原告主张被告在合同期满后未与原告签订无固定期限劳动合同，应支付双倍工资的另一半22850元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）……；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。……”。以及该法第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，被告在与原告签订两次固定期限劳动合同期满后没有与原告订立无固定劳动合同，违反了该条第一款的规定，也违反了该条第二款“与劳动者订立无固定期限劳动合同”的规定，在原告并无《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形下，第二次固定期限劳动合同期满的次日为“应当签订无固定期限劳动合同之日”。所以，被告应从第二次劳动合同期满次日即2014年8月1日起至同年12月止，向原告支付此期间的二倍工资22850元（4570元／×5个月）。原告的该项主张，予以支持。被告关于原、被告之间在两次固定期限劳动合同期满后，一方或双方没有提出续订劳动合同或者对是否订立无固定劳动合同作出意思表示之前，不产生应当订立劳动合同的法律效力，二倍工资赔偿起算时间应为原告申请提出签订无固定劳动合同之日即2014年12月1日的辩称意见，没有法律依据，不予采纳；三、关于原告主张被告因违反合同约定赔偿原告42000元的主张。原告认为如果被告当时同意自己就读研究生，学成返校会有一万元奖励，综合四年的花费约为十万余元，自己主张赔偿数额42000元为合理要求。我国《劳动法》、《劳动合同法》中对如何保障劳动者带薪就读高等院校并无具体条款，原、被告双方在签订的《劳动合同书》亦无约定，所以，原告的该项主张，没有事实依据和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项、第八十二条第二款、第八十七条之规定，判决：一、被告黔南民族医学高等专科学校判决生效之日起十日内向原告郭昌海支付违法解除劳动合同支付赔偿金41130元；二、被告黔南民族医学高等专科学校于判决生效之日起十日内向原告郭昌海支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资22850元；三、驳回原告郭昌海的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告黔南民族医学高等专科学校负担。
一审判决宣判后，黔南民族医学高等专科学校不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，重新作出判决：2、一、二审诉讼费用，由被上诉人承担。其主要理由：根据《劳动合同法》第十四条“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，劳动者与用人单位签订两次固定期限劳动合同后，具备了订立无固定期限劳动合同的基础，但最终是否签订无固定期限劳动合同，要么由劳动者提出直接订立无固定期限劳动合同，要么由用人单位提出续订劳动合同，劳动者同意续订，此两种情形为续订无固定期限劳动合同的前置条件，在该前置条件未成就之前，用人单位与劳动者双方续订劳动合同的权利义务应处于待定状态。根据上诉人和被上诉人在劳动关系存续期间作出的意思表示来看，上诉人虽然征求过被上诉人是否续签劳动合同，但被上诉人未作答复，故本案应当以被上诉人提出续签劳动合同之日（即2014年12月1日）作为应当签订无固定期限劳动合同的起算时间。而非一审法院判定的“第二次固定期限劳动合同期满的次日为应当签订无固定期限劳动合同之日”。当然，双方劳动关系（含事实劳动关系）还存续的情形下，劳动合同到期后双方续订劳动合同无可厚非，也是用人单位的法定义务，但也存在双方终止劳动关系的可能性。一审法院一味地将应当续订无固定期限劳动合同的时间节点理解为第二次固定期限劳动合同期满之次日，就排除了双方终止劳动关系的可能性，属于过于机械地理解法律规定，曲解了立法目的。
被上诉人郭昌海二审答辩称：一、针对上诉人提出在第二次劳动合同期满后，双方未提出是否提出订立无固定期限劳动合同，存在劳动关系终止的可能。在第二次劳动合同期满后，双方未提出是否提出订立无固定期限劳动合同，的确存在劳动关系终止的可能，但前提是存在用人单位提出订立合同而劳动者拒绝的情况。我国《劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立劳动合同；《劳动合同法实施条例》第五条中亦规定除用人单位通知劳动者建立劳动合同而劳动者拒绝外，应当建立劳动合同；可以看出订立劳动合同已经是用人单位的义务，在双方都未提出的状况下，应当由用人单位提出；二、针对上诉人提出曾对是否订立劳动合同询问被上诉人，但被上诉人未作表示。被上诉人认为，从一审法院调查的事实可以看出，上诉人通知的日期为2014年12月1日，而被上诉人当日即作出回应，无任何拖延；三、针对上诉人提出应当订立无固定劳动合同的时间为被上诉人提出订立之日。被上诉人认为，被上诉人认为既然订立劳动合同为用人单位的法定义务，那么应当订立劳动合同的时间则与劳动者是否提出无关，只要劳动者不表示拒绝订立即可。用人单位作为合同、合同内容的提供方与制定方，应当在劳动期满后提出劳动合同，从而保证双方权利义务处于确定状态。而上诉人未在劳动合同期满后未履行该义务，应承担未订立劳动合同的责任；四、关于一审法院认为被上诉人的第三项请求无依据为由判决驳回请求，被上诉人认为错误。1、关于法律的适用基础，上诉人和被上诉人虽然有劳动关系，但考研是劳动之外独立的民事法律行为，与工作无关，非基于上诉人的指令为特定行为，而是劳动关系外的双方意思合意，与一审中被上诉人的前两项请求不同，属于不同标的，不受《劳动法》、《劳动合同法》的调整；另外，基于上诉人、被上诉人之间的培养协议，以及上诉人、被上诉人、省教育厅、培养学校间的定向就业协议而产生民事法律关系，应当适用《合同法》的相关规定；2、虽然合同因上诉人的反悔而未成立，但被上诉人考研已成功，已履行其给付义务，而被上诉人显然违反诚信原则，违反先合同义务，并在被上诉人报考时候签字同意。根据《合同法》第四十二条之规定，被上诉人应当承担缔约过失责任。上诉人应当赔偿被上诉人直接损失包括交通费，住宿费、伙食费、考试费等约2000元，间接损失包括丧失与他人订立合同的机会以及应考研而放弃的考研机会约40000元，合计42000元，请人民法院给予支持。
经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。
综合双方当事人诉辩请求及理由，归纳本案双方争议的焦点为：上诉人与被上诉人订立无固定期限劳动合同的起算时间如何确定。
本院认为：上诉人黔南民族医学高等专科学校与被上诉人郭昌海连续二次签订两次固定期限劳动合同，且第二次固定期限劳动合同于2014年7月31日届满后，直至2014年12月1日前，上诉人与被上诉人劳动关系处于持续状态，同时，上诉人与被上诉人是否订立无固定期限劳动合同也处于待定状态。被上诉人于2014年12月1日向上诉人提出订立无固定期限劳动合同时，被上诉人不存在《中华人民共和国劳动合同》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年；（三）连续二次订立固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，上诉人应与被上诉人订立无固定期限劳动合同，签订无固定期限劳动合同的时间应从2014年12月1日起算。一审认定双方应签订无固定期限劳动合同的时间从2014年8月1日起算有误，应予纠正。2014年12月23日，上诉人作出从2014年12月24日起不再聘用郭昌海等五位同志的通知，视为解除与被上诉人劳动关系行为，该解除行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项的规定，构成违法解除劳动关系的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金41130元，对此，一审认定正确。由于上诉人与被上诉人应当签订无固定期限劳动合同的时间从2014年12月1日起算，而上诉人于2014年12月23日违法解除与被上诉人劳动关系，故上诉人应支付被上诉人未签订无固定期限劳动合同二倍工资4570元。一审对此认定错误，予以纠正。另，对于被上诉人答辩请求中要求上诉人赔偿其违约损失42000元的问题，因一审判决未支持被上诉人该项请求，被上诉人未提出上诉，故对被上诉人该项答辩请求，本院不予审理。
综上，上诉人黔南民族医学高等专科学校的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持都匀市人民法院（2015）都民初字第336号民事判决第一项、第三项；
二、变更都匀市人民法院（2015）都民初字第336号民事判决第二项为：上诉人黔南民族医学高等专科学校于本判决生效之日起十日内支付被上诉人郭昌海未签订无固定期限劳动合同的二倍工资4570元。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人黔南民族医学高等专科学校承担6元，被上诉人郭昌海承担4元；二审案件受理费10元，由上诉人黔南民族医学高等专科学校承担6元，被上诉人郭昌海承担4元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李家荣
审 判 员 熊元伦
代理审判员 蔡云飞
二〇一五年十二月二日
书 记 员 卢 艺