江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣06民终414号上诉人（原审原告）：鲁名，男，1978年12月27日出生，�族，住江西省鹰潭市。上诉人（原审原告）：雷丽清，女，1985年8月11日出生，汉族，住江西省鹰潭市。被上诉人（原审被告）：江西桂盛房地产开发有限公司，住所地江西省鹰潭市信江新区桂盛广场，统一社会信用代码：91360600662016714L。法定代表人：吴美珍，总经理。委托代理人：王骏，江西胜利律师事务所律师。委托代理人：高珍，江西胜利律师事务所律师。上诉人鲁名、雷丽清因与被上诉人江西桂盛房地产开发有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市月湖区人民法院（2017）赣0602民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10�9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁名、雷丽清上诉请求：1、请求撤销一审判决，依据上诉人实际遭受的损失，判决支付给上诉人违约金37743.68元；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、开发商逾期交房，应当承担逾期交房的违约责任，根据《中华人民共和国合同法》第八条的规定，《商品房买卖合同》根据《中华人民共和国合同法》订立，真实有效。《商品房买卖合同》中明确约定了违约责任的承担方式和违约金计算方式，任何一方违约，直接按照合同约定执行即可。一审中被上诉人辩称，原告与被告约定的违约金过高，且原告诉请的违约金是购房总金额的63.3%，已经超出法律规定，对逾期交房给其造成的损失也未进行举证，故请求驳回原告的诉请。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定，遭受损失一方没有义务举证证明自己损失的大小，只是要求按照合同的约定执行，应由被上诉人对实际损失的大小承担举证责任。在被上诉人请求法院驳回上诉人诉请的情况下，并没有举证证明上诉人实际遭受的损失有多少。故上诉人口述了买房的目的性和被上诉人逾期交房造成上诉人遭受损失的关联性，即上诉人购买此房屋是为了把现有的另外一套大面积的现住房屋出售，以便有更多的资金周转或投资，如果被上诉人按期交房，上诉人就可以居住此套房屋将现住房屋出售，就可以向银行全部或部分还款，少承担利息。在约定交房日期之后上诉人曾打电话催告交房，对方告知可能还需几个月，于是上诉人在4个月之后的2016年4月19日在鹰潭市家乐居博泰房地产中介服务有限公�将座落于天洁东路越峰花园2栋601室的现住房登记出售。此关联性也符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十三条第一款第（四）项的规定，当事人无须举证证明。上诉人提供在此逾期交房期间向齐涛的借款以及向鹰潭月湖恒通村镇银行贷款凭证银行流水，虽然上诉人向齐涛月息20%的借款因已还清无法向法庭提供借条原件，但上诉人在鹰潭月湖恒通村镇银行月息8.0‰的贷款证据充分，虽然此贷款与逾期交房无必然联系，但如果被上诉人按期交房，上诉人就可以居住此套房屋将现住房屋出售，以向银行全部或部分还款，少承担利息。此贷款发生在被上诉人逾期交房期间，参照上诉人在鹰潭月湖恒通村镇银行的借款利率来计算违约金与上诉人遭受的损失存在一种最大程度上的相似性。合同当事人即便不约定违约金，在一�违约时，守约方也可以向违约方主张赔偿损失（实际损失，包括现有利益损失和可得利益损失）。一审法院要求上诉人提供完整证据，对守约方非常不公平，因为守约方要花费巨大的成本来举证，甚至即便守约方花费了巨大的成本也不能举证证明自己的实际损失。因此，违约金制度是合情合理合法的。合同当事人在按照《中华人民共和国合同法》签订合同时就约定好违约金，这种违约金的约定对合同双方都是公平的，因为不论哪一方违约都要承担这样的违约金，从这个角度讲，也反映出当事人在一定程度上处分了自己的权利（即便约定的违约金高于实际损失，违约方对于高出实际损失的部分也是要“赔偿”的），这是《中华人民共和国合同法》中当事人意思自治的体现。在此商品房合同纠纷案件中，违约金可以根据合同约定进行确定，应�合同判决，但被上诉人辩称违约金过高，首先被上诉人需要举证证明逾期交房所造成损失的大小。购房者因逾期交房所遭受的损失并不仅指租金损失，可能会受到购房的用途、房价的跌涨、装修费用上涨、融资损失、房屋所处位置给购房者带来生活上的便利程度等等诸多因素的影响。但是一审法院在举证责任认定不清、没有调查清楚上诉人实际遭受的损失、又不采纳上诉人实际遭受损失的证据的情形下判决违约金参照中国人民银行同期同类贷款利率的130%进行计算，中国人民银行同期同类贷款利率是年利率4.75%，明显低于实际损失，有失公平。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，如此判决在合同未对违约金作出约定的情况下、或在逾期交房所产生的损失难以衡量的情况下，不得已而采取的一种方法。通过这种方法计算的损失与购房者实际遭受的损失并不完全等同，最多只能算是对损失的一种“推定”。在诉讼中，购房者有证据证明其损失的大小，那么这种“推定”便不再具有合理性，人民法院应当根据购房者的实际损失来确定是否对约定的违约金进行调整，也即购房者对其损失的大小享有一种补证的权利。合同法的立法本意无疑是鼓励诚实守信、制裁违约行为，对于被上诉人逾期交房一年多时间的恶意违约行为，不能把责任减得太轻。一审法院将举证责任强加在遭受损失又无任何过错一方身上，如果在其难以举证证明的情况下由其承担不利后果，其本身便难谓“公平”，与法律本意背道而驰。二、无任何过错的上诉人按照经过鹰潭市房产管理局、鹰潭市工商局备案根据《中�人民共和国合同法》条款订立的合法有效的《商品房买卖合同》内约定违约金计算方法得出来的金额163314元作为诉讼请求并无不妥之处，上诉人所预交案件受理费3566元理应计算到上诉人的实际损失当中来，正是由于被上诉人的过错才导致了纠纷的发生，导致了诉讼的进行，所以因诉讼产生的各种费用应由被上诉人来承担。上诉人在此案件中无任何过错，一审法院判决只是减少了被上诉人支付的违约金，属于胜诉，并非部分胜诉，判决案件受理费由上诉人负担3566元中的大部分3164元不合理，有违《诉讼费用交纳办法》第五章第二十九条。恳请法院依法判决。江西桂盛房地产开发有限公司辩称：一审判决事实清楚、适用法律恰当，依法应当维持。一、上诉人未对逾期交房造成的实际损失进行举证，一审判决事实清楚。守约方应当对�约行为造成的损失进行举证。上诉人一审提交了银行借款流水和企业投资、变更信息等证据，首先，银行借款流水只能证明上诉人向银行借款的事实，但借款事实与被上诉人逾期交房没有直接或者间接关联性，逾期交房的行为不是导致购房者向银行借款的前提条件，故银行借款流水不能证明上诉人的实际损失；其次，企业投资、变更信息证明的是上诉人的商业活动和经营行为，逾期交房的行为与企业的经营活动更是没有关联性，上诉人的举证无法证明实际损失的多少。二、合同约定违约金过高，依法应当予以调整，一审判决参照银行同期贷款利率的130%计算违约金符合法律规定和本案事实。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若�问题的解释》第十六条规定，双方约定“按日向买受人支付已交付房款的1.5%的违约金”明显过高。一审法院确认的被上诉人逾期交房期间为自2016年1月1日起至2017年2月25日止，为421天，若按合同约定的日1.5‰计算，违约金为258000元×1.5‰×421天=162927元，该金额是总房款258000元的63.15%。该约定明显超出了法律规定的违约金上限，属于过分高于造成的损失，被上诉人一审请求根据上诉人的实际损失予以适当减少，符合法律规定。一审判决参照银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金，符合法律规定和合同履行情况，依法应当予以维持。综上，上诉人未就实际损失的多少进行有效举证，违约金的约定又超出法律规定的上限，一审判决根据公平原则和诚实信用原则，结合合同履行、当事人过错程度、预期利益和同类型同地段租金等多项因素考虑，按银行同期贷款利率的1.3倍判决违约金适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求、维持一审判决。鲁名、雷丽清向一审法院起诉请求：1、判令被告因逾期交房而向原告支付违约金163314元（从2016年1月1日计算至2017年2月25日，以购房金额258000元为基数，按日利率1.5‰计算得出）；2、要求被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月17日，两原告与被告签订商品房买卖合同（合同编号:YT2014003992），合同第一条约定了商品房位于鹰潭市××新区××广场××室；合同第三条约定了买受人应于2014年6月17日前一次性支付商品房全部价款258000元；合同第五条约定了商品房竣工，经竣工验收合格并在当地主管部门备案后，方可交付，未经验收或验收不合格的�不得交付，出卖人于2015年12月31日前，将符合上述条件的商品房交付买受人使用；合同第六条约定了出卖人逾期交付商品房的处理：除遇不可抗力外，出卖人如未按本合同第五条约定日期交付商品房，逾期在90日内的，买受人有权向出卖人追究已付款利息，利息自合同约定出卖人应交付商品房之日次日起至实际交付商品房之日止，按银行同期存款利率计算。如超过上述约定期限的，买受人有权按照下列第3项约定，追究出卖人违约责任：3、按补充协议执行；合同第十六条约定了本合同未尽事宜，买卖双方另行订立补充合同（见附件三），附件一至附件三均为本合同不可分割的部分，具有同等效力。合同补充协议（附件三）第四条第三点约定了如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：（1）遭遇不可抗力，且出卖人在发生之�起60日内告知买受人的；（2）如合同约定的交付期限届满时，买受人仍未能依约向出卖人支付全部到期款项（包括违约金、税费等）；（3）政府部门对验收及市政配套，安装之延误；第五条约定了除本合同补充协议第四条第三点规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日，自本合同第五条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付房款1.5‰的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第五条规定的最后�付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款1.5‰的违约金。2014年1月28日，两原告已按约向被告付清了购房款，但被告未能按约履行交付商品房的义务，直至2017年3月8日，原告与被告之间才完成房屋交付验收的手续，故两原告诉至法院，要求被告承担逾期交房的违约责任。一审法院认为，两原告与被告签订的商品房买卖合同，系当事人真实意思的表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效。两原告按约付清购房款后，被告未能按约交付商品房，被告逾期交房的行为并不具有法定或者约定的免责事由，故应当承担相应的违约责任。合同中关于出卖人逾期交付商品房超过90日后，买受人选择继续履行合同的，出卖人应自合同规定的最后交付期限（2015年12月31日）的第二天起至实际交付之日止，按日向买受人支付已交付房款1.5‰的违约金的这一项约定，被告认为该项约定中的违约金过高，且原告未能举证违约对其造成了实际损失，故应驳回原告的诉讼请求。原告未能举证证明违约金的约定合理及因违约对其造成的实际损失，在违约造成的损失无法确定时，应当根据公平原则和诚实信用原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，来确定违约金的约定是否合理。考虑到本案中合同履行程度、当事人的过错程度、预期利益、同类型同地段房屋租金等多项因素，违约金的约定明显过高，应当参照中国人民银行同期同类贷款利率的130%进行计算，即自2016年1月1日起至2017年2月25日止，以购房款258000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%进行计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告江西桂盛房地产开发有限公司应于本判决生效之日起七日内支付原告鲁名、雷丽清逾期交房的违约金，即自2016年1月1日起至2017年2月25日止，以购房款258000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的130%进行计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3566元，由被告江西桂盛房地产开发有限公司负担402元，原告鲁名、雷丽清负担3164元。二审期间，鲁名、雷丽清提交的新证据有：两份个人借款合同（复印件）�证明、房屋所有权证（复印件）。被上诉人江西桂盛房地产开发有限公司没有提交新证据。本院经审理查明的上述事实与一审法院查明的事实一致。二审对一审法院判决认定事实的确认，有《鹰潭市商品房买卖合同》、《房屋交付验收表》、身份证复印件等在案佐证，且上述证据均经一审庭审查证属实，二审予与确认。本院认为，双方当事人签订的商品房买卖合同合法有效，对双方具有约束力，一审对此认定正确。本案的争议焦点在于违约金数额调整是否适当。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度�及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。一审期间，江西桂盛房地产开发有限公司明确提出要求调整违约金的诉讼请求，鲁名、雷丽清也未向法院提交证据证明其实际损失，一审法院在参照合同履行程度、当事人的过错程度、预期利益、同类型同地段房屋租金等多项因素，确认违约金的约定明显过高，参照中国人民银行同期同类贷款利率予以调整，并无不当。二审期间，虽然鲁名、雷丽清提交了个人借款合同、证明、房屋产权所有证作为新证据，但这些证据与江西桂盛房地产开发有限公司逾期交房造成其实际损失没有必然关联，不能证明其实际损失，故本院不予采信。因此，鲁名、雷丽清的上诉请求与理由没有法律和事实依据，本院不予支持。另外，关于一审案件受理费的负担问题。原审判决支持了鲁名、雷丽清主张江西桂盛房地产开发有限公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，一审案件受理费应由江西桂盛房地产开发有限公司承担。对此，本院予以调整。综上所述，鲁名、雷丽清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。但一审判决对案件受理费负担认定有误，应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费3566元，由被上诉人江西桂盛房地产开发有限公司负担。二审案件受理费人民币734.6元整，由上诉人鲁名、雷丽清负担。本判决为终审判决。审判长  傅高煌审判员  张文胜审判员  周林昌二〇一七年十一月二十八日书记员  徐 惠