辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民二终字第01923号
上诉人（原审原告）：霍存义，自由职业。
委托代理人：张积才，辽宁先河律师事务所律师。
委托代理人：王世圣，辽宁先河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连安顺建设工程有限公司，住所地庄河市桂云花乡桂云花村。
法定代表人：王道顺，该公司经理。
委托代理人：王德忱，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：大连香洲田园城开发有限公司，住所地辽宁省瓦房店市谢屯镇前进村。
法定代表人：王子来，该公司董事长。
委托代理人：陈臻，该公司职工。
委托代理人：宁倩云，该公司职工。
原审原告霍存义与原审被告大连安顺建设工程有限公司（以下简称安顺公司）、大连香洲田园城开发有限公司（以下简称香洲公司）房屋买卖合同纠纷一案，瓦房店市人民法院于2015年9月25日作出（2015）瓦民初字第3640号民事裁定，霍存义不服该裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。
原审原告霍存义在一审中诉称：2011年9月份，第二被告香洲公司将“民乐花园”项目工程发包给第一被告安顺公司承建，后二被告于2011年9月20日签订了《建设工程施工合同补充合同》。合同中第八条约定工程款以民乐花园的房屋抵顶方式进行支付，同时该合同第九条“商品房销售”约定：“乙方负责组建售楼处销售民乐花园的商品房。乙方在销售房屋时注明房屋竣工之日起一年内办完产权”；与此同时，第一被告任命张英杰为建设施工项目负责人，双方也签订了《建设工程施工合同补充合同》，其内容与二被告之间签订的《建设工程施工合同补充合同》内容一致。张英�在施工过程中，按照合同约定组建了售楼处，并以第一被告项目部的名义委托第三方销售商品房。2012年8月1日，原告通过第二被告对外发布的售楼广告宣传，与第一被告签订了《民乐花园内部认购合同》（合同编号：20120622013），购买了“民乐花园”3号楼1单元1层1号房屋，并于2012年8月1日支付了购房款305088元。2012年12月31日，在内部认购合同约定的交房日期截止日到来之际，原告向第一被告主张交付房屋，第一被告却以张英杰不代表公司，售房系个人行为为由拒绝交付房屋，致使原告至今也没有得到房屋，也没有得到返还购房款的承诺。经事后查明，二被告建设销售的房屋并没有像被告提供的广告宣传那样享有70年国有产权，而且被告也没有取得房地产行政主管部门批准的预销售许可证，这不仅是一种合同欺诈行为，且违反国家强制性法律规定，依《合同法》第五�二条第五款之规定，显然属于无效合同，而导致该合同无效的法律责任完全在于二被告。原告认为，张英杰作为第一被告的项目负责人根据双方签订的协议书对外销售房屋，其行为后果应由第一被告承担，而第二被告在没有取得预销售许可的情况下就让第一被告负责销售房屋从而导致购房合同无效，理应共同承担法律责任，更何况张英杰代表第一被告所收房款实际用于了第二被告开发建设的房屋当中。为维护原告的合法利益，特向法院起诉：1、请求确认原告与第一被告签订的《民乐花园内部认购合同》无效；2、请求判令二被告共同向原告返还购房款本金305088元；3、请求判令二被告共同向原告赔偿因《民乐花园内部认购合同》无效给原告造成的购房款的利息损失（自原告付款之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至被告退款之日止），暂计49789.53元（截至2015年3�31日）；4、本案诉讼费用由被告承担。
原审被告安顺公司在一审中辩称：不同意原告的诉讼请求，原告起诉被告安顺公司诉讼主体错误。原告从未与被告安顺公司签订过案涉房屋买卖合同，更没有收取原告交纳案涉房屋的购房款，故起诉被告安顺公司的主体错误。且商品房销售应该是由开发商销售，建设单位无权销售，结合原告提供的认购合同和收据，上面的印章不是建设单位的，而是张英杰私刻的被告安顺公司项目部的印章。如果被告安顺公司有权销售商品房的话，该合同也应该加盖被告安顺公司的合同专用章或公章。原告明知合同上加盖的不是被告安顺公司的公章，仍然与张英杰签订合同，此缔约过失不应由被告安顺公司承担。故二被告不是本案的当事人，因此原告应该起诉张英杰，而非被告安顺公司。又由于张英杰挂靠在被告安顺公司名下，且施�过程中包工包料，自负盈亏，张英杰的行为不是职务行为而是个人行为，其对外所形成的债权债务关系均与被告安顺公司无关，故请求法院驳回原告诉请。
原审被告香洲公司在一审中辩称：不同意原告的诉讼请求，要求驳回原告诉请。原告的起诉违背合同相对性原则，香洲公司从未自行销售或委托第三方销售（包括被告安顺公司、张英杰及嘉和前程公司）。1、香洲公司与原告不存在房屋买卖合同关系。（1）法律层面：根据《物权法》《合同法》以及《房地产管理法》的相关规定，“商品房买卖应采取书面形式”当事人采用合同形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立，自成立时生效”。香洲公司从未与原告签订任何口头或书面形式的购房合同，原告所提供的《民乐花园内部认购合同》亦没有香洲公司盖章，并且香洲公司对此事毫不知情，因此该合同对香洲公司不发生任何法律效力，原告无权向香洲公司主张任何权利。（2）事实层面：房屋销售代理公司负责人孙迎春所提供的银行转账汇款凭证可证实其收取房款后的资金走向，全部汇给了张英杰及其指定的收款人，与香洲公司无关。综上，香洲公司与原告不存在任何事实或法律上的房屋买卖关系。2、香洲公司与被告安顺公司、张英杰，均不存在民事代理关系。（1）根据《民法通则》第63条等相关规定，“代理”是指在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。而本案实际卖房人张英杰是以安顺公司项目部的名义对外销售，与香洲公司无关。（2）香洲公司与被告安顺公司签订的《建筑工程施工合同补充合同》可以看出，两者是发包方与承包方的关系。根据该合同第八条“乙方竣工面积完成4.5万平方米，甲方支付给乙方的工程款为4.5万平的45%即2.025万平方米的商品房。”第九条“乙方负责组建售楼处，乙方在销售房屋时注明房屋竣工之日起一年内办完产权”可看出，“乙方”需以自己的名义对外销售，销售所得归“乙方”所有，且销售时间是在全部竣工后，据此，更不可能是代理关系。（3）原告称香洲公司曾经允许被告安顺公司“先行销售”，与事实不符。退一步说，即便是有那也是一个附条件的民事行为。首先，安顺公司只能销售其已完成工程量范围内属于其应得部分的房源；其次，安顺公司所销售的是经香洲公司（甲方）书面同意、确认的房源。也就是说，只有以上两个条件同时具备的情况下，“安顺公司”才有权先行销售。而根据现有材料来看，原告所购买的房屋均不在双方确认的房源范围内。3、原告起诉严重违背“合同相对性”原则。（1）原告作为买房人，与其相对应的义务主体应是卖�人，而香洲公司与原告根本不存在房屋买卖关系，根据“合同相对性”原则，原告无权主张任何权利。（2）香洲公司与安顺公司存在建设工程施工合同关系，这和本案的房屋买卖关系是截然不同的两个法律关系，根本不可能混为一谈。因此，无论香洲公司是否能够办理五证，是否有预售许可证，都是香洲公司与安顺公司的问题，与原告无关。更何况，香洲公司与安顺公司也根本不存在任何纠纷，现双方已决算完毕且解除合同。双方最终结算总额为4714000元，已付现金1100787元，用于支付工人工资，已付房屋16套，价值5616000元，两项合计6716787元。据此，原告违背合同相对性原则向香洲公司主张权利，没有事实及法律依据。原告既然购买香洲的房屋理应向正规销售公司购买，而且所签订的合同也没有加盖被告香洲公司的公章，不符合常理。故原告在购买时就清楚不是向�告香洲公司购买，对此原告是明知的，原告是在张英杰和嘉和前程公司的误导和诱骗下签订的合同，并签订保密协议，因此原告应当对此承担责任。综上，理应驳回原告起诉。
一审法院查明：2011年9月20日，被告安顺公司与被告香洲公司签订建设工程施工合同补充合同，约定香洲公司将其开发建设的民乐花园中约4.5万平方米小区建设交由安顺公司进行施工，工程为11层小高层商品房，安顺公司负责楼房施工及小区内的水、电、供暖、有线、电话等配套施工；安顺公司的工程款以民乐花园的房屋抵顶进行支付，工程决算时根据支付房屋的进度，由安顺公司向香洲公司提供工程款发票，具体方法和要求由另行签订的补充合同约定。
2011年9月18日，被告安顺公司与案外人张英杰签订协议书，约定张英杰作为上述工程中的项目负责人，独立垫资进行工程施工，将工程总造价的9%交给被告安顺公司，承接安顺公司与香洲公司施工合同的全部权利和义务。该协议由甲方安顺公司加盖合同专用章，并由法定代表人王道顺签名，乙方张英杰签名。
2012年8月1日，原告霍存义通过案外人大连嘉和前程房地产营销策划有限公司的介绍，与张英杰签订了民乐花园内部认购合同，该合同记载的开发商（甲方）为大连安顺建设工程有限公司，买受人（乙方）为霍存义，内容为霍存义以435840元的价格认购位于辽宁省大连市谢屯镇前进村“民乐花园”小区3号楼1单元1层1号房屋，建筑面积108.96平方米。甲方应当在2012年12月31日前将该房屋交付乙方使用，逾期超过60日，乙方有权解除合同。该合同加盖“大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部”的印章和“张英杰”的小印章，原告霍存义签名。原告将305088元人民币交给大连嘉和�程房地产营销策划有限公司，该公司为原告出具一张加盖“大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部财务专用章”的收款收据，记载金额为435840元，收款事由为“民乐花园”。
同时查明，2014年5月27日，张英杰因涉嫌伪造公司、企业印章罪被大连市公安局甘井子分局执行刑事拘留，同年7月3日因涉嫌合同诈骗罪被执行逮捕。2013年9月2日大连市甘井子分局以张英杰涉嫌伪造公司、企业印章罪、合同诈骗罪、票据诈骗罪移送大连市甘井子区人民检察院审查起诉。2014年，大连市甘井子区人民检察院以票据诈骗罪对张英杰提起公诉。
另查明，大连市公安局甘井子分局出具一份编号为0026673的印章备案证明，该证明内容为安顺公司于2014年5月5日经公安机关审核，印章已备案。其中备案的4枚印章分别为安顺公司公章、财务专用章、合同专用章以及法人章。
一审法院认为：商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，案涉房屋的开发商为被告香洲公司，原告购买案涉房屋，理应与开发商签订商品房买卖合同。现原告与以“大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部”名义售卖房屋的张英杰签订内部认购合同，并在未查看商品房销售许可证或预售许可证的情况下，即将房款交付。该项目部既非开发商也非独立的法人，本无权对外销售房屋，且张英杰使用的“大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部”和“大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部财务专用章”的印章非被告安顺公司在公安机关依法备案的印章，亦无其他证据证明购房款交给了被告安顺公司或被告香洲公司，且张英杰在售卖案涉房屋时并没有获得开�商即被告香洲公司的认可，其与原告签订内部认购合同时并无履行能力，却就案涉房屋收取原告房款，故本案涉及刑事犯罪嫌疑，应驳回原告起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，一审法院裁定：驳回原告霍存义的起诉。案件受理费6619元，退还原告霍存义。
宣判后，霍存义不服，向本院提起上诉，请求撤销原审裁定并指令进行审理。理由是：一、公安机关提交给检察机关的起诉意见书所认定的张英杰涉嫌伪造公司企业印章罪、合同诈骗罪的案件事实与本案涉及经济纠纷同属一个法律事实，即张英杰以安顺公司民乐花园项目部名义并使用安顺公司民乐花园项目部印章与上诉人签订内部认购合同的事实。从起诉书及刑事判决书可以看出，检察机关已就公安机关所侦查的张英杰伪造公司、企业印章和合同诈骗的行为进行了审查，但最终没有向法院指控张英杰犯有伪造公司、企业印章和合同诈骗罪，证明张英杰伪造公司、企业印章和合同诈骗行为不成立，两级法院经过审理后也仅以票据诈骗罪对张英杰定罪量刑，表明张英杰在民乐花园项目中与上诉人之间的房屋买卖行为不具有刑事犯罪性质。然而，一审法院却忽视刑事判决书早已认定的客观事实，认为本案仍涉嫌刑事犯罪（伪造公司、企业印章罪、合同诈骗罪），从而驳回上诉人合理起诉，显然属于适用法律错误。二、一审裁决事实认定错误，错误认定香洲公司作为开发商是唯一对外签售主体，安顺公司民乐花园项目部不具备签约主体资格；错误将开发商至今未办理商品房预售许可证的责任转嫁给买房人；错误认定案涉两枚印章不�有法律效力。从本案的事实经过来看，香洲公司为案涉房屋的开发商，安顺公司为建筑商，张英杰为安顺公司民乐花园项目负责人。香洲公司与安顺公司签订的《建设工程施工合同补充合同》明确约定安顺公司可以对外销售“民乐花园”项目房屋，表明香洲公司己授权给安顺公司对外销售房屋。而安顺公司与张英杰之间签订的《协议书》，又约定张英杰承接了上述《建设工程施工合同补充合同》的内容，也就是说，张英杰作为安顺公司的项目负责人，可以代表安顺公司行使香洲公司对安顺公司的授权事项，即对外销售房屋。一审法院在已经查明了上述法律关系的情况下，仍认定张英杰与上诉人签订的内部认购合同是张英杰个人行为，属于事实认定错误。依据法律规定，预售房屋应当申请取得预售许可证是开发商的法定义务。一审判决以买房人未查看预售许可证为�，将开发商未取得预售许可证违法销售房屋的过错转嫁给处于弱势地位的买房人身上也是错误的。至于案涉两枚印章是否在公安部门备案，并不影响张英杰代表二位被上诉人对外销售房屋这一事实的成立，原因在于张英杰参与民乐花园项目建设是由安顺公司指派的事实已经毫无争议。一审法院仅以公章没有备案而推翻张英杰作为项目负责人的身份，没有说服力。
被上诉人安顺公司、香洲公司二审表示服从一审裁定。
本院经审查认为：上诉人与大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部签订的《民乐花园内部认购合同》系平等主体之间的合同，上诉人曾就该合同产生的纠纷向公安机关报案，虽然公安机关认为大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部负责人张英杰的行为涉嫌伪造公司企业印章、合同诈骗罪，并将此移送检察机关审查起诉，但检�机关经审查后并没有对张英杰以大连安顺建设工程有限公司民乐花园项目部与霍存义签订《民乐花园内部认购合同》的行为涉嫌伪造公司企业印章、合同诈骗罪提起公诉，而是对张英杰的其他犯罪行为提起了公诉，也就是说，因案涉《民乐花园内部认购合同》产生的纠纷并不涉及刑事犯罪，且霍存义的起诉又符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于起诉的其他要件，因此，本案纠纷属民事纠纷，法院应当以民事案件予以受理，一审以本案涉及刑事犯罪为由驳回霍存义的起诉不当，对此，本院予以纠正。另外，在审理中，建议追加张英杰为本案的诉讼当事人。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：
一、撤销瓦房店市人民法院（2015）瓦民初字第3640号民事裁定；
二、指令瓦房店市人民法院对本案进行审理。
审判长 侯学枝
审判员 丁大勇
审判员 刘冬艳
二〇一五年十二月十八日
书记员 滕子美
附：相关法律条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。