浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙温民终字第587号
上诉人（原审原告）：潘静植。
被上诉人（原审被告）：温州银行股份有限公司。
法定代表人：邢增福。
委托代理人：许乐、许益敢。
上诉人潘静植因劳动争议一案，不服温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第2346号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，本案事实已核对清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，原告于1996年进入沙城城市信用社从事柜台工作，1998年，沙城城市信用社并入温州市商业银行，2008年12月，温州市商业银行更名为温州银行股份有限公司。2009年1月10日，原告、被告双方签订期限自2009年1月1日起的无固定期限劳动合同。后原告因身体原因无法继续适应柜台工作被转入待岗中心，2010年，被告将原告安排到鹿城区房管局大厅从事领取抵押登记（注销）预约号的工作，2011年7月份，被告再次将原告转入待岗中心。2010年7月至2011年6月，原告月工资为2500元。原告待岗期间，被告安排原告到电子银行面试，因原告普通话不达标而未被录取。2012年2月，被告开始停缴原告的住房公积金。2013年5月17日，原告收到被告邮寄的《终止、解除劳动合同的通知书》，该通知书内容主要包括：被告与原告解除劳动合同的原因、劳动合同解除时间、工资结算及经济补偿等事宜。2013年6月5日，原告向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2013年10月29日作出温劳人仲案字（2013）第310号仲裁裁决书，原告不服，遂诉至该院。另查明，2011年和2012年温州市最低工资标准为每月1310元、2013年温州市最低工资标准为每月1470元。
原判认为，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付一个月工资后，可以解除劳动合同。原告因身体原因不能胜任工作，被告通知原告去电子银行面试，因原告普通话不标准未被录取，被告提前三十日以书面形式通知原告解除双方之间的劳动合同，符合法律规定。原告于2013年5月17日收到《终止、解除劳动合同的通知书》，故原告、被告双方的劳动关系于2013年6月18日解除。原告要求确认被告做出的终止、解除劳动合同行为违法，双方签订的劳动合同有效，继续履行劳动合同的诉讼请求，于法无据，不予支持。关于原告要求被告补齐2011年7月至2013年5月期间劳动报酬的争议，根据被告提供的《温州银行员工待岗管理规定》，待岗期间应发工资，按当地当年最低工资标准执行。2011年7月，原告转入待岗交流中心，在家待岗，被告需按照温州市当年最低工资标准向原告支付工资。被告应向原告支付2011年7月至2013年6月17日期间扣发的工资金额应为25178.96元（1310元／月×18个月＋1470元／月×5个月＋1470元／月÷21.75天×17天-6900元）。劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不属劳动争议。原告要求被告补缴2012年2月至今的公积金的诉讼请求，应当予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，判决如下：一、确认原告潘静植与被告温州银行股份有限公司的劳动合同于2013年6月17日解除；二、被告温州银行股份有限公司于本判决生效之日起五日内向原告潘静植一次性支付2011年7月至2013年6月17日期间的工资25178.96元；三、驳回原告潘静植的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免交。
宣判后，潘静植不服，向本院提起上诉称：1、《劳动合同法》第四十条第二款规定不适用于本案。上诉人不存在不胜任工作的情形，上诉人长期超负荷从事银行柜台工作，造成右手疼痛，影响柜台工作，属于职业病；经工作岗位调整上诉人仍胜任工作，只因工作量减少，被通知在家待岗；被上诉人并未对上诉人进行任何工作培训，待岗期间，被上诉人安排上诉人到电子银行面试，因上诉人普通话不达标未被录用，但不能因此认定上诉人不能胜任工作。2、上诉人于2013年5月17日收到《终止、解除劳动合同的通知书》，通知书告知上诉人双方劳动关系于5月31日解除，原审法院却因此认定双方劳动关系于6月18日解除。合同解除系当事人的权利，人民法院不能代替当事人指定解除合同的时间，一审法院判决超出了司法权裁判范围。即使符合《劳动合同法》第四十条规定的情形下，用人单位也应当提前三十日以书面形式通知劳动者。3、缴纳住房公积金属社会保险的一项内容，系劳动者与用人单位就社会保险方面发生的争议，属于劳动争议，原审法院不予支持不当。综上，请求二审依法撤销原审判决，改判确认双方签订的劳动合同合法有效，判令被上诉人依法为上诉人补缴2012年2月之后的社会保险。
温州银行股份有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均没有提供新的证据。本院审查了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，双方当事人于2009年1月10日签订期限自2009年1月起的无固定期限劳动合同，双方依法建立劳动关系，应依照劳动法律法规享有权利和承担义务。2013年5月17日，上诉人收到被上诉人邮寄的《终止、解除劳动合同通知书》，被上诉人告知上诉人解除与其签订的劳动合同。被上诉人主张解除劳动合同系依据《劳动合同法》第四十条第（二）项之规定。《劳动合同法》第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”本案的情况是，被上诉人并未举证证明，在劳动关系存续期间，上诉人不能胜任原来的工作；没有证据表明，被上诉人已经对上诉人进行岗位培训后也不能胜任工作；或者在被上诉人调整上诉人工作岗位后其仍然不能胜任。基于以上情形，本案并不存在《劳动合同法》第四十条第（二）项规定之情形，被上诉人单方解除劳动合同属违法解除劳动合同，原判认定被上诉人单方解除劳动合同为无过失性辞退，系适用法律错误，本院依法予以纠正。
用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。被上诉人温州银行股份有限公司违法解除其与上诉人潘静植之间的劳动合同，上诉人潘静植请求继续履行的，本院依法予以支持。
上诉人主张2011年7月至2013年6月17日待岗期间扣发的工资，于法有据，原判按照温州市当年最低工资标准计算待岗期间工资，本院予以确定。关于上诉人主张的补缴住房公积金问题，因该争议不属于社会保险的范畴，劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不属于劳动争议，原判予以驳回正确，当事人可依法向相关机构申请解决。
综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，二审予以改判。上诉人潘静植的部分上诉理由成立，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第2346号民事判决主文第二项及案件受理费负担部分；
二、撤销温州市鹿城区人民法院（2013）温鹿民初字第2346号民事判决主文第一项、第三项；
三、确认被上诉人温州银行股份有限公司与上诉人潘静植于2009年1月10日签订的劳动合同合法有效，双方继续履行劳动合同；
四、驳回上诉人潘静植的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人潘静植负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
代理审判员 黄百隆
代理审判员 柯丽梦
二〇一四年九月三十日
代书 记员 赵 斌