四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南中法民终字第1864号
上诉人（原审原告）乐山市中盛房地产开发有限公司，住所地：四川省乐山市市中区南安路49号。
法定代表人徐易，该公司董事长。
委托代理人樊新屏，四川助民律师事务所律师。
委托代理人徐卫东，四川助民律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯群英，女，汉族，1971年4月16日出生，住四川省南充市。
委托代理人张荣辉，四川宇泰律师事务所律师。
上诉人乐山市中盛房地产开发有限公司（以下简称中盛公司）因与被上诉人冯群英商品房销售合同纠纷一案，不服南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年1月14日，中盛公司、冯群英就购买南充公馆7幢第A单元2层A—201号住房签订了《商品房买卖合同》，合同第十一条约定的交付条件为：（一）出卖人应当在2012年8月18日前向买受人交付该商品房。（二）该商品房交付时应符合以下所列条件：该商品房为住宅的，出卖人还应当提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。该商品房已取得规划验收批准文件和建筑工程竣工验收备案表；南充市房地产测绘所出具的该商品房面积实测技术报告书。在合同第十五条约定了交接手续：（一）该商品房达到第十一条约定的交付条件后，出卖人应当在交付日的7日前，书面通知买受人办理交接手续的时间、地点以及应当携带的证件。双方进行验收交接时，出卖人应当出具第十一条约定的证明文件，并满足第十一条约定的其他条件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，或未满足第十一条约定的其他条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交房责任由出卖人承担，并按照第十三条处理。（二）验收交接后，双方应当签署商品房交接单，由于买受人原因未能按期办理交接手续的，双方同意按照下列约定方式处理：详见《商品房买卖补充协议》。在《补充协议》第八条中对合同的第十五条做了补充约定：一、甲方所售商品在符合约定的交付条件后，甲方应向乙方发出交房通知。…四、乙方须于办理房屋交付手续时向甲方缴纳委托甲方代缴的税费、专项维修资金，若乙方末缴纳该相关税费、专项维修资金，则甲方有权延期向乙方交房，直至乙方履行完毕前述义务为止。对此，甲方不承担任何逾期交房的违约责任。同时，乙方须根据房屋总价款按每逾期一日万分之四的标准向甲方支付违约金，且须承担合同约定房屋交付日开始至房屋实际期间的风险、责任和物业管理等费用。…2012年8月15日，中盛公司在南充晚报上刊登了《南充公馆交房公告》，定于2012年9月17号9：00—17：30交付2栋、3栋、5栋、8栋部分，2012年9月18日9：00—17：00交付6栋、7栋部分，公告之后，冯群英并未前往办理接房手续。2013年10月16日，中盛公司又通过EMS快递向被告送达了南充公馆收房告知书、收房所需物件、缴费明细表。在冯群英未前去办理收房手续的情况下，中盛公司又于2014年4月7日向冯群英发出律师函，要求冯群英于2014年4月30日前带齐收房手续到南充公馆3栋2单元2楼2号向中盛公司履行委托办理房屋权属证书的公证手续和提供办理房屋权属证书的相关资料及缴纳相关税费等义务并办理房屋交接手续。但冯群英仍未前去办理接房手续，而中盛公司只提供了邮寄时所填的EMS快递单，没有任何证据证明冯群英收到了该通知。2013年6月，中盛公司委托四川省建筑科学研究院对南充市“南充公馆”6栋房屋主体结构的安全性进行了鉴定，2013年7月8日，四川省建筑科学研究院作出《技术鉴定报告》，其鉴定结论为：5．1综上所述，根据设计资料、施工资料及现场检查结果，经综合分析判断，南充市“南充公馆”6栋房屋的地基基础及上部主体结构的承载能力满足原设计正常使用下的安全性要求，即该房屋主体结构安全。5．2对填充墙（或后砌隔墙）裂缝以及第4.4条（4.4其它检查情况。1、该房屋部分墙体抹灰面层存在空鼓、开裂。2、该房屋个别屋面板局部有渗水痕迹。3、个别现浇板板底翘曲。4、屋盖变形缝处（防水层开裂）中的其它缺陷应采取措施进行整改处理。在装修、使用过程中应避免破坏房屋主体结构和超载使用。
同时查明，冯群英所购房屋系以按揭方式购得，2010年11月18日，中盛公司即与中国建设银行股份有限公司南充分行签订了《个人商业用房借款最高额保证合同》，为与建设银行发生借贷关系的全部债务人提供担保，在冯群英的房屋未办理他项权证的情况下完成了按揭手续，冯群英也按时足额支付了按揭款，只是因未接房而没有办理他项权证，因冯群英及其他未办理他项权证业主的原因，中盛公司在建设银行处的保证金307，059.63元尚未退回。在诉讼中，中盛公司撤回了解除合同的诉讼请求。
2014年12月20日，中盛公司诉至顺庆法院请求判令冯群英支付违约金250，134.42元，支付律师代理费15，000元，并承担诉讼费用。
原审法院认为，中盛公司与冯群英之间签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》是双方真实意思表示，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”之规定，该合同合法有效，且冯群英已按合同约定将首付款交付给中盛公司，并通过银行按揭的方式足额支付了购房款，中盛公司就应当将符合约定的商品房交付给冯群英，中盛公司虽称曾多次通知冯群英来接房，但房屋实际并未完成交付，冯群英虽然未到庭陈述未接房的原因，但从其他住户向法庭的陈述以及中盛公司自己委托四川省建筑科学研究所对诉争房屋所在楼栋进行鉴定的情况可以看出，中盛公司所建的六栋房确实存在质量问题，冯群英没有接收存在质量瑕疵问题的商品房，是合法行使权利的结果，并不构成违约。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，中盛公司违约在先，且中盛公司在庭审撤回了解除合同的主张，冯群英未接房的行为并未损害中盛公司的实际利益。在庭审中，中盛公司也未提供证据证明房屋已进行了整改，并再次通知冯群英来接房，同时，冯群英已通过按揭方式足额支付了购房款，没有完成他项权证的办理手续是因为没有完成房屋的交付，且中盛公司在银行的保证金只是暂时没有退回，该行为也不是因为冯群英一人的行为造成的，故对于中盛公司要求冯群英支付违约金的主张，法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条之规定，判决：驳回乐山市中盛房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费4，230元，由乐山市中盛房地产开发有限公司负担。
宣判后，上诉人中盛公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、判令撤销南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第648号民事判决，改判为“被上诉人向上诉人支付违约金250，134元”；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原判决认定上诉人违约在先，系事实认定错误。1、上诉人已按约定履行交房义务，没有违约行为。2、没有证据证明上诉人交付的房屋质量存在瑕疵。3、被上诉人不享有先履行抗辩权，即便是房屋质量存在瑕疵，被上诉人也应接房，并履行提供办证资料的义务。二、原审判决未按照双方合同的约定判决被上诉人承担违约责任错误。
本院二审审理查明：1、《补充协议》第十一条关于通知和送达的补充约定，冯群英同意中盛公司通过发函、电话、短信、电子邮件、传真、邮递或在南充本地报纸、电视媒体发布公告等任何一种方式向其发出交房、办理银行按揭手续、办理权属登记手续、解除合同等通知。如果中盛公司采用在南充本地报纸、电视媒体发布公告的方式通知冯群英，通知一旦公布，则视为中盛公司履行了通知义务。2、中盛公司认可未将其与中国建设银行股份有限公司南充分行签订《个人商业用房借款最高额保证合同》的内容告之冯群英，也未将任何购房户不提供办理房屋权属证书的相关资料，将造成中盛公司向银行交纳的保证金不能取回的事实告知冯群英。
本院二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约定履行义务。后中盛公司以邮寄的方式向冯群英送达了通知，并在南充晚报上刊登了《南充公馆交房公告》，上述送达方式符合双方《补充协议》第十一条约定的送达方式，应视为中盛公司向冯群英履行了通知接收房屋的义务。冯群英虽未接收房屋，但未接收房屋未给中盛公司造成损失。中盛公司提供的证据不能证明其向冯群英履行了通知提供相关办理房屋权属证书资料的义务，且中盛公司未将其与中国建设银行股份有限公司南充分行签订《个人商业用房借款最高额保证合同》的内容告之冯群英，也未将任何购房户不提供办理房屋权属证书的相关资料，将造成中盛公司向银行交纳的保证金不能取回的事实告知冯群英，且中盛公司保证金无法取出，也不是冯群英个人行为造成，故冯群英未提供相关办理房屋权属证书资料的行为不构成违约，对中盛公司请求冯群英承担违约责任的请求不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚和适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项关于“原审判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费4，230元，二审案件受理费2，743元，共计6，973元，由上诉人乐山市中盛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 辉
审判员 唐晓兰
审判员 石 炜
二〇一五年十二月二十二日
书记员 薄文博