宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）宁01刑终292号
原公诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何本雄，男，1985年8月29日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地四川省剑阁县，住四川省绵阳市。2005年5月26日因犯故意伤害罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，2009年12月9日，被四川省广元监狱裁定假释。2016年5月31日因涉嫌犯贩卖毒品罪被银川市公安局宁东分局刑事拘留，同年6月28日经灵武市人民检察院批准，由银川市公安局宁东分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
原审被告人关茂阳，男，1988年1月23日出生，满族，中专文化，无业，户籍所在地宁夏银川市，住宁夏银川市。2005年10月18日因犯寻衅滋事罪被银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；2008年9月1日因犯非法拘禁罪被银川市兴庆区人民法院撤销（2005）兴刑初字752号刑事判决书对于被告人关茂阳判处有期徒刑一年，缓刑二年中缓刑部分的判决，并判处有期徒刑一年六个月，与前罪有期徒刑一年数罪并罚，合并执行有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑二年，2010年1月21日刑满释放。2012年12月20日因吸食毒品冰毒被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十日，2013年7月27日因吸食毒品被银川市公安局兴庆区分局行政拘留十日，2016年5月23日因涉嫌贩卖毒品罪被银川市公安局宁东分局刑事拘留，同年6月28日经灵武市人民检察院审查以被告人关茂阳涉嫌非法持有毒品罪批准逮捕，由银川市公安局宁东分局依法执行逮捕。现羁押于银川市看守所。
宁夏回族自治区灵武市人民法院审理宁夏回族自治区灵武市人民检察院指控原审被告人何本雄犯贩卖毒品罪、关茂阳犯非法持有毒品罪一案，于2017年6月8日作出(2017)宁0181刑初311号刑事判决。原审被告人何本雄不服，提出上诉。上诉期间，检察机关未提出抗诉，原审被告人关茂阳未提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月20日公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市人民检察院指派检察员杨丽琴出庭履行职务,上诉人何本雄、原审被告人关茂阳到庭参加诉讼。审理期间检查机关补充侦查一次。现已审理终结。
原判认定，2016年5月，被告人关茂阳通过电话联系四川绵阳的何本雄购买毒品。2016年5月19日被告人关茂阳将8000元钱通过汇款方式汇至何本雄提供的农业银行账户内，被告人何本雄收到关茂阳支付的8000元现金后，于当日将一小包冰毒藏在装有茶叶的包装袋内。随后，被告人何本雄拿着购买蘑菇和藏有冰毒的茶叶包到四川省绵阳市××园唐某某经营的百世快递营业部，以邮寄包裹（快递单号为350554249066）的方式将毒品贩卖给被告人关茂阳，并告知关茂阳邮包的收件人为张婷，收货地址为银川市兴庆区上海××路。2016年5月22日8时许，被告人关茂阳查询到毒品寄至银川市百世汇通快递公司兴庆区二分部。便驾车拉着其妻子禹某某前往百世汇通兴庆二分部取收件人叫张婷的快递包裹，禹某某取到包裹后被银川市公安局宁东分局民警当场控制，并在穆斯林商贸城公交站南边非机动车道上等候的被告人关茂阳抓获。侦查人员当场将禹某某在兴庆区商贸城百世汇通快递公司取到的快递单号为350554249066的包裹进行检查，包裹中一个装有茶叶的塑料袋包装内发现一小包冰毒疑似物，称量净重48.75克。2016年6月16日，经银川市公安局物证鉴定所从禹某某处扣押的毒品疑似物取出0.1克进行毒品成分鉴定，从样品中检测出甲基苯丙胺成分。剩余48.65克毒品上交至银川市公安局禁毒支队。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经质证、认证的下列证据予以证实：
1.指定管辖决定书，证实银川市中级人民法院指定本院审理何本雄、关茂阳贩卖毒品一案。
2.户籍信息，被告人关茂阳、何本雄犯罪时系成年人，具有完全刑事责任能力。
3.羁押证明，证实被告人何本雄涉嫌贩卖毒品罪于2016年5月31日被临时羁押，2016年5月31日1时由四川省绵阳市看守所，同年6月7日10时由银川市公安局宁东公安分局民警带离出所。
4.扣押决定书、扣押清单，证实2016年5月22日，银川市公安局宁东分局办案民警将被告人关茂阳妻子禹某某持有的运单号为350554249066的百世汇通快递公司邮件包裹内的茶叶、红菇及冰毒疑似物予以扣押。
5.毒品收据，证实2016年6月30日，银川市公安局宁东公安分局向银川市公安局禁毒支队上交毒品甲基苯丙胺48.75克，其中取检材0.1克，实交毒品48.65克。
6.情况说明、抓获经过，证实2016年5月22日10时许，公安机关在银川市兴庆区穆斯林商贸城百世汇通兴庆二分部将被告人关茂阳及其妻子禹某某抓获，并当场从禹某某所取包裹中查获毒品疑似物48.75克，归案后被告人关茂阳如实供述自己的犯罪事实，且配合公安机关辨认出何本雄的身份信息，并提供了被告人何本雄的联系方式，银川市公安局宁东公安分局民警根据被告人关茂阳的供述于2016年5月30日前往四川省绵阳市涪城区将被告人何本雄抓获。
7.现场检测报告书，证实2016年5月22日，银川市公安局宁东分局禁毒大队对关茂阳、王某某、禹某某采用吗啡、甲基非他明检测试剂盒进行检测，结果均呈阴性。
8.百世汇通快递运单存根、快递寄送信息查询单两份，证实2016年5月19日，单号为350554249066的百世汇通快递由寄件人张小锋从四川省绵阳市寄往银川市兴庆区上海××路张婷收，所寄物品为食物，收件人联系电话为150XX****XX。该分快递单与绵阳市科创园百世汇通营业部负责人唐某某留存的快递件底单相符。该快递自2016年5月19日17时6分由绵阳市科创园唐某某揽件扫描完毕后发往绵阳集散仓，5月19日20时21分由绵阳集散仓发往成都转运中心，5月20日0时26分，由成都转运中心发往西安转运中心，5月20日由西安转运中心发往银川转运中心，5月22日1时49分由银川转运中心发往银川兴庆区二分部，5月22日9时由收件人自取签收。
9.农业银行卡交易明细查询结果单，证实户名为刘某甲，卡号为×××的农业银行卡在2016年5月19日存入8000元人民币，同日每次取2000元通过4次取出8000元。
10.刘某甲银行卡交易手机短信，证实2016年5月19日13时12分，刘某甲持有的卡号为×××农业银行卡现存8000元，同年5月19日13时18分至13时19分，每次支出2000元，分四次将8000元取出。
11.通话记录查询，证实2016年4月10日，被告人关茂阳持有的手机号码为135XXXX****与被告人何本雄持有的电话号码为133XX****XX的电话有六次通话；同年5月18日21时至5月19日15时27分有13次通话；被告人何本雄持有的133XXXX****的电话于2016年4月8日给禹某某持有的150XXXX****的电话发送短信一条。
12.搜查笔录，证实经对被告人关茂阳的住处银川市××区进行搜查，未搜查到毒品疑似物和其他违法犯罪使用的工具和物品，搜查结束后被告人关茂阳的住处完好无损。
经对被告人何本雄位于四川省绵阳市××区的租住地进行搜查，未发现可疑物品。
13.检查笔录，证实2016年5月22日10时15分至10时30分，侦查人员将禹某某在兴庆区商贸城百世汇通快递公司取到的快递单号为350554249066的包裹打开进行检查，包裹里放着两个塑料袋包装，其中一个装有茶叶的塑料袋包装内发现一小包白色晶体形状的冰毒疑似物。
14.称量笔录（附照片4张），证实抓获禹某某时当场查获其收取的纸箱包装的快递邮寄物品打开纸箱检查，在纸箱内发现一小包塑料袋包装的冰毒疑似物，对该冰毒疑似物进行称量，净重为48.75克。
15.银川市公安局物证鉴定所（银）公（物）鉴（理化）字〔2016〕921号鉴定报告鉴定，证实从被告人关茂阳妻子禹某某处查获的冰毒疑似物中检出甲基苯丙胺成分。
16.辨认笔录，证实经被告人关茂阳从12张不同男性照片辨认指出，5号照片中的男子就是四川省绵阳市通过百世汇通快递给其邮寄毒品冰毒的人，即被告人何本雄；经证人刘某甲从12张不同男性照片辨认指出，4号照片中的男子就是2016年5月19日将卡号为×××的农业银行卡借去转账取钱的人，即被告人何本雄；经被告人何本雄从12张不同男性照片辨认指出，9号照片中男子就是其从四川省绵阳市通过百世汇通快递邮寄包裹的人，即被告人关茂阳。
经被告人何本雄辨认指出，寄件人姓名为张小锋，收件人姓名为张婷，收件地址为银川市兴庆区上海××路，收件人联系电话为150XX****XX，快递单号为350554249066的快递包裹系其在四川省绵阳市通过百世汇通快递邮寄给关茂阳的包裹。
经辨认人禹某某辨认指出，寄件人姓名为张小锋，收件人姓名为张婷，收件地址为银川市兴庆区上海××路，收件人联系电话为150XX****XX，快递单号为350554249066的快递包裹系其在银川市兴庆区穆斯林商贸城百世汇通快递公司取到的包裹。
17.视听资料（共十张），证实2016年5月19日13时9分至13时11分，被告人关茂阳兴庆区营业部北环批发市场农业银行自助机上存款；
2016年5月19日13时11分至13时18分，被告人何本雄在四川省绵阳市分行营业部ATM机上取款四次。
2016年5月22日9时2分，被告人关茂阳妻子禹某某在银川市兴庆区穆斯林商贸城百世汇通快递公司收取快递包裹。
18.证人禹某某的证言，证实2016年5月22日，禹某某在银川市满春宜居家中睡觉，其丈夫关茂阳打电话叫禹某某同其去取快递，关茂阳驾驶车牌号为×××的一辆黑色现代越野车在家中接上妻子禹某某，开车行驶至穆斯林商贸城公交车终点站，并告诉禹某某去公交车北边的百世汇通快递公司取一个收件人叫张婷的包裹，禹某某将快递单号记录在手机上之后便去该快递公司取包裹，经工作人员核对，禹某某取到收件人姓名为张婷，手机号码为其本人的包裹一个，在走出快递公司后被公安民警抓获，之后公安民警在公交站南边的非机动车道上将关茂阳抓获，公安民警将禹某某带到公安局后，当着禹某某面拆开其在快递公司取回来的包裹，包裹里面装有一包塑料袋包装的茶叶，茶叶塑料袋包装里面装有一袋塑料包装的白色晶体。
19.证人王某某的证言，证实2016年5月初，一个叫”枫枫”的女孩让王某某找点毒品一起玩，王某某便给关茂阳打电话，让关茂阳帮忙联系购买一点冰毒，关茂阳说银川买不上，他联系外地人购买，不过对方需要购买量比较大，王某某便挂了电话。之后其与”枫枫”到银川唐渠酒店吸食毒品被兴庆区公安分局拘留五日，出来之后，王某某给关茂阳打电话问其购买毒品的事联系的怎么样了，关茂阳说，东西已经弄好了，对方正在往来发。2016年5月22日中午，关茂阳打电话给王某某，说毒品已经到了，要给王某某送到家里，之后公安民警在王某某家中将其抓获。
20.证人唐某某（系四川省绵阳市××区百世汇通代理点负责人）的证言，证实2016年4月份，何本雄提了一袋茶叶到百世汇通代理点找唐某某，说其将重二三斤的茶叶寄往宁夏，随后唐某某帮何本雄填写了快递单，用纸箱子将茶叶包裹后邮寄出去；同年5月19日下午4点多，何本雄给唐某某打电话，称其要邮寄东西，二十分钟后何本雄到唐某某店里，提了两包东西，唐某某帮何本雄填写快递单，何本雄说其自己填，唐某某找的一个小纸箱给打包，何本雄说不能把袋子弄破，让唐某某找一个大点的箱子包裹，唐某某包好之后何本雄将快递单交给唐某某，唐某某贴上单子，东西邮寄地点是宁夏银川，唐某某找到底单，上面填写的寄件人是张小锋，寄件人电话是187XX****XX，收件地址是银川市兴庆区上海××路，收件人是张婷，收件人电话为150XX****XX。
21.证人吉某某的证言，证实2016年5月19日，吉某某到其与何本雄一起在花园六队开的茶馆，有人给何本雄打8000元钱，何本雄借”刘哥”的银行卡取了钱，刘哥说其卡是异地的，取现要80元手续费，何本雄给刘哥给80元，刘哥没要，几人打了一会儿牌后各自回家了。
22.证人黄某某的证言，证实2016年5月19日12时40分，黄某某吃完饭到度假村茶馆准备打牌，何本雄问黄某某有没有农业银行卡，黄某某没有，之后何本雄便借了刘某甲的农业银行卡，何本雄拿银行卡给对方打电话说了卡号，几分钟后刘某甲手机信息显示8000元已经到账，何本雄拿上银行卡去取钱，回来给刘某甲给80元手续费，刘某甲没有收，之后几人开始打牌，黄某某再没有见何本雄。
23.证人贾某某（被告人何本雄妻子）的证言，证实2016年5月一天，贾某某要去舞蹈学校练舞，路过一家土特产店时碰见何本雄，何本雄说其要买茶叶寄给朋友，茶叶用绿色塑料袋包装。何本雄在银川有个朋友，去年向何本雄借了3万元钱。何本雄被抓之后贾某某联系过刘某甲询问何本雄情况。其本人没有见过何本雄持有毒品，也没有向刘某甲说过何本雄贩卖毒品。
24.证人刘某甲的证言，证实2016年5月19日中午吃完饭刘某甲便去度假村茶馆打麻将，其看到何本雄在问茶馆的人借农业银行卡，刘某甲便将自己的卡号为×××的银行卡借给何本雄，何本雄便给其朋友打电话说了银行卡号，几分钟后刘某甲手机短信提示收到8000元，何本雄便拿着银行卡去取了钱，何本雄回到麻将馆要给刘某甲80元的手续费，刘某甲没有收。
25.证人辛某某的证言，证实2016年5月22日早晨，辛某某在银川市兴庆区百世汇通二分部上班，早上8时许，辛某某在快递公司门口分拣快递，过来一个女的，说是找满春宜居的快递，找到后辛某某向其核实信息，该女子自称张婷，并说了电话，辛某某便将邮包给了该女子。公安民警让辛某某观看当天视频经过，辛某某指出视频中扎马尾的女子便是当天取快递的女子，即禹某某。
26.刑事判决书三份、假释证明书、刑事裁定书、释放证明书，证实2005年5月26日，被告人何本雄因犯故意伤害罪被北京市朝阳区人民法院判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，判决后被告人何本雄提出上诉，后在二审期间申请撤诉，2005年7月7日北京市第一中级人民法院裁定准许撤诉。被告人何本雄于2009年12月9日被四川省广元监狱裁定假释。
2005年10月18日，被告人关茂阳因犯寻衅滋事罪被银川市兴庆区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；2008年9月1日，被告人关茂阳因犯非法拘禁罪被银川市兴庆区人民法院撤销（2005）兴刑初字752号刑事判决书对于被告人关茂阳判处有期徒刑一年，缓刑二年中缓刑部分的判决，并判处有期徒刑一年六个月，与前罪有期徒刑一年数罪并罚，合并执行有期徒刑二年六个月，决定执行有期徒刑二年，于2010年1月21日刑满释放。
27.被告人何本雄的供述，证实2016年5月20日左右，关茂阳给何本雄打电话，让何本雄帮其购买北川县的土特产，并让何本雄到银川帮其经营停车场，其给何本雄打钱，何本雄便借了与其一起在茶馆打牌的刘某甲的农业银行卡将卡号发给关茂阳，关茂阳将8000元钱汇入该卡，何本雄到花园六队附近的农业银行ATM机上将8000元钱取出，之后何本雄便到花园六队旁的土特产店里买了蘑菇和茶叶，到其朋友唐某某开的绵阳市高新区的百世汇通快递公司营业部通过关茂阳提供的地址和收件人姓名电话邮寄给关茂阳。
28.被告人关茂阳的供述，证实2016年5月中旬，王某某打电话给关茂阳让其帮忙联系购买冰毒，关茂阳便联系其四川的朋友何本雄，何本雄通过手机彩信发给关茂阳一个户名为刘某甲的农业银行卡卡号，之后关茂阳便去农业银行给该卡上汇了8000元钱，半小时左右何本雄打电话说其收到钱了，并让关茂阳将收货地址和收件人电话发给他，关茂阳便编辑了银川市兴庆区满春宜居苑小区地址和其妻子禹某某的150XXXX****的电话号码发给何本雄，下午五点左右，何本雄给关茂阳打电话说其已将冰毒通过百世汇通快递寄出，收件人姓名为张婷，单号为350554249066，2016年5月21日，关茂阳通过快递单号查询，货物已到西安，之后王某某给关茂阳打电话，询问冰毒是否购买上，关茂阳说快递已到西安，货到之后其再联系王某某，同年5月22日，关茂阳查询货物已到银川市兴庆区百世汇通快递公司二分部，其便拉上其妻子禹某某到穆斯林商贸城，关茂阳将车停下后去快递公司门口确认货到了之后，便告诉其妻子去取收件人为张婷的包裹，之后关茂阳给其妻子打电话无人接听，其在等其妻子时被公安民警抓获。
原判认为，被告人何本雄明知是毒品而以邮寄包裹的形式向他人非法贩卖毒品冰毒48.75克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人关茂阳明知是毒品冰毒而非法持有毒品48.75克，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控二被告人的部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。公诉机关指控被告人何本雄于2016年4月向被告人关茂阳贩卖2000元毒品冰毒，并当庭出示银行转账记录、证人刘某乙、贾某某的证言，百世汇通快递单、被告人何本雄的供述等证据，可以证实被告人何本雄向被告人关茂阳邮寄过包裹，但上述证据不能与被告人关茂阳供述的何本雄将关茂阳购买的毒品藏于包裹内给其邮寄的事实相互印证，证实该包裹内有关茂阳向何本雄购买的毒品。因此，公诉机关指控的该起犯罪事实不能成立。被告人何本雄辩称其没有贩卖过毒品与审理查明的事实不符，不予采纳。被告人关茂阳的妻子禹某某按照关茂阳的指示拿上藏有毒品的包裹，该毒品已经置于被告人关茂阳的支配之下，故其辩护人认为关茂阳系犯罪未遂与审理查明的事实不符，该辩护意见不予采纳。但其认为被告人关茂阳归案后协助公安机关抓获被告人何本雄，系立功，依法可以从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。被告人何本雄、关茂阳归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第六十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告人何本雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人关茂阳犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
上诉人何本雄的上诉理由：1、其主观是不以盈利为目的为他人代购毒品，应改判上诉人非法持有毒品罪。2、毒品未流入社会，能够如实供述犯罪事实，且本案存在犯意引诱。请求改判其非法持有毒品罪并从轻处罚。
二审履行职务的检察人员认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，但适用法律错误，原判对上诉人何本雄遗漏运输毒品罪，建议二审法院发回重审。
经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一、二审法庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。
本院认为，上诉人何本雄明知是毒品而以邮寄包裹的形式向他人非法贩卖毒品冰毒48.75克，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人关茂阳明知是毒品冰毒而非法持有毒品48.75克，其行为已构成非法持有毒品罪。
对上诉人何本雄的提出其主观上是不以盈利为目的为他人代购毒品，且毒品未流入社会，其能够如实供述犯罪事实，本案存在犯意引诱，原判量刑过重的上诉意见，经查，何本雄与关茂阳已经达成买卖行为，其所提系代购行为且并未盈利的意见没有证据能够证实，同时其贩卖行为系其自己的真实意思表示，故对上诉人提出的辩解意见，不予采纳。
履行职务的检察人员建议二审法院发回重审的意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李根贤
审 判 员 徐玉芳
代理审判员 ＸＸ程
二〇一七年十一月二十一日
书 记 员 李世飞