北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终2945号
上诉人（原审被告）：淮阳县苏敬药业有限公司，住所地河南省淮阳县鲁台镇东屯。
法定代表人：孙培祥，执行董事。
委托诉讼代理人：肖自金，男，淮阳县苏敬药业有限公司工作人员。
被上诉人（原审原告）：刘志强，男，1985年12月5日出生，汉族，住河北省沧州市沧县。
原审被告：褚福伟，男，1984年8月18日出生，汉族，住山东省枣庄市峄城区。
上诉人淮阳县苏敬药业有限公司（以下简称苏敬公司）因与被上诉人刘志强、原审被告褚福伟网络购物合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初23163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
苏敬公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判苏敬公司不向刘志强支付赔偿价款120000元；2.诉讼费由刘志强承担。事实与理由：一、一审判决认定刘志强购买的苏敬正能量辣木叶人参糖片、苏敬固本人参阿胶压片糖果（以下简称两种涉案商品）标签未标示不适宜人群和食用限量影响食品安全，足以对消费者造成误导，属于不符合食品安全标准的食品，属于认定事实错误。两种涉案商品为普通食品，消费者按照标签上的食用方法食用不会受到损害。两种涉案商品已经由苏敬公司在河南省卫生厅、河南省卫生和计划生育委员会进行备案，河南省食品药品监督管理局向苏敬公司签发了相应的食品生产许可证，不属于不符合食品安全标准的食品。刘志强未举证证明自己因购买两种涉案商品受到损害，不符合《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条规定的十倍价款赔偿的适用条件。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，两种涉案商品标签、说明书存在的是不影响食品安全、不会对消费者造成误导的瑕疵。二、刘志强是职业打假人，存在不良主观意图，其购买两种涉案商品的目的不是自己食用，而是为了牟利。与刘志强住在同一地址的刘志岗、付会购买苏敬公司销售的另一种商品后，在河北省沧州市运河区人民法院起诉要求十倍价款赔偿，该案一审判决作出后，刘志强立刻购买两种涉案商品，并同样起诉要求十倍价款赔偿。因此刘志强属于职业打假人，其诉讼请求不应得到支持。三、本案中刘志强所购买的两种涉案商品并非苏敬公司生产，苏敬公司的食品生产许可证在2016年11月28日到期之后就没有再生产过两种涉案商品，刘志强主张两种涉案商品系苏敬公司所生产，应当承担举证责任。
刘志强辩称，一、根据《食品安全国家标准管理办法》、《新资源食品管理办法》、《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告（2012年第17号）》、《关于批准吗咖粉为新资源食品的公告（2011年第13号）》、《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告（2014年第10号）》等规定，两种涉案商品应当按照中华人民共和国卫生部相关公告的规定，在标签、说明书上标示不适宜人群和食用限量。两种涉案商品均未标示，不符合食品安全标准。苏敬公司应当按照《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定承担十倍价款赔偿的责任。二、刘志强不是职业打假人，刘志岗、付会在河北省沧州市运河区人民法院起诉的案件与刘志强无关，仅凭刘志强与刘志岗、付会住址一致，不能说明刘志强存在不良主观意图。三、苏敬公司在本案一审中提交的答辩状中声称两种涉案商品早已停产，2016年12月19日之后生产的该两种涉案商品均为假货，与苏敬公司无关。苏敬公司的上述陈述与其二审中的陈述不一致。
褚福伟经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。
刘志强向一审法院起诉请求：1.要求褚福伟退还货款12000元。2.苏敬公司、褚福伟连带十倍赔偿刘志强损失120000元。3.诉讼费由苏敬公司、褚福伟负担。
一审法院认定事实：2017年6月14日，刘志强从褚福伟在淘宝网上开设的苏敬健康食品网销部上购买了30盒苏敬正能量辣木叶人参糖片，每盒200元，共计6000元，订单号为8129556157186250。当日，刘志强另购买苏敬固本人参阿胶压片糖果30盒，每盒200元，共计6000元，订单编号为8152978052186250。两种涉案商品共计12000元。2017年6月15日，两种涉案商品通过顺丰快递，运单号码为040679056597的快递由周口淮阳发往北京。
苏敬正能量辣木叶人参糖片标签显示：产品名称：辣木叶人参压片糖片；配料：本品是以白砂糖、人参（人工种植）、辣木叶（粉碎）为原料，经现代工艺精制而成。食用方法：建议每日2次，每次4片，温开水送服。……制造商：淮阳县苏敬药业有限公司。地址：淮阳县鲁台镇东屯工业园。……苏敬固本人参阿胶压片糖果标签显示：产品名称：人参阿胶压片糖果。配料：人参（人工种植）、阿胶、玛咖粉、蛹虫草、黄精、枸杞子、蓝莓、小麦胚芽、白砂糖。产品类型：压片糖果。使用方法：建议每天二次，每次四片，含食或温开水送服。……生产企业：淮阳县苏敬药业有限公司。生产企业：淮阳县鲁台镇东屯。……
卫生部《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告（2012年第17号）》规定“其他需要说明的情况1、…2、孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。”卫生部《关于批注玛咖粉作为新资源食品的公告》（2011年第13号）规定“其他需要说明的情况1、婴幼儿、哺乳期妇女、孕妇不宜食用。2、食品的标签、说明书中应当标准不适宜人群和食用限量。”
两种涉案商品均未按照上述规定对食用限量以及不宜食用的人群作出标注。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，褚福伟和苏敬公司经一审法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。刘志强通过网络平台在褚福伟处购买两种涉案商品，双方之间成立买卖合同关系，该合同关系系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国食品安全法》规定，食品安全标准包括对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求；预包装食品的包装上应当有标签，标签应当标明法律、法规或者食品安全标准规定必须标明的其他事项。根据中华人民共和国卫生部《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告（2012年第17号）》，人参（人工种植）为新资源食品。孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用，标签、说明书中应当标准不适宜人群和食用限量。根据《关于批注玛咖粉作为新资源食品的公告》，玛咖粉属于新资源食品。婴幼儿、哺乳期妇女、孕妇不宜食用。标签、说明书中应当标准不适宜人群和食用限量。本案中，两种涉案商品均含有人参（人工种植），而苏敬固本人参阿胶压片糖果除含有人参（人工种植）外，还含有玛咖粉。人参（人工种植）、吗咖粉均属于新资源食品，却没有标注不适宜人群和食用限量直接影响相关人群的食用安全，该标签瑕疵足以对消费者产生误导，两种涉案商品属于不符合食品安全标准的食品。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。本案中，刘志强从褚福伟处购买两种涉案商品，而褚福伟作为销售者，负有保证食品安全的法定义务，应对其销售的食品尽到高度审慎的注意义务，现褚福伟销售的两种涉案商品明显不符合食品安全标准，故刘志强要求褚福伟退货并赔偿损失的诉讼请求并无不当，一审法院予以支持。关于苏敬公司提交书面材料所称的两种涉案商品非其公司生产，因未提交相应的证据，且两种涉案商品从周口淮阳发往刘志强处，故一审法院对苏敬公司的该项意见不予采信，对刘志强要求苏敬公司承担连带赔偿责任的诉讼请求予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十一条，《中华人民共和国食品安全法》第二十六条、第三十七条、第六十七条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、褚福伟于判决生效后十日内退还刘志强货款一万二千元。二、刘志强于判决生效后十日内向褚福伟退还苏敬正能量辣木叶人参糖片三十盒（规格为0.8g×60片）、退还苏敬固本人参阿胶压片糖果三十盒（规格为0.8g×60片）。三、褚福伟、淮阳县苏敬药业有限公司于判决生效后十日内向刘志强支付赔偿款十二万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审审理中，苏敬公司提交食品生产许可证、食品安全企业标准备案登记表、民事判决书等共5份材料，以证明：1.苏敬公司具有两种涉案商品的生产资质，两种涉案商品已经经过河南省卫生和计划生育委员会备案，符合食品安全标准；2.刘志强属于职业打假人，购买两种涉案商品的目的是为了牟利。刘志强认可上述材料真实性，但不认可其与本案关联性及证明目的。刘志强认为上述材料苏敬公司在本案一审审理中完全可以提交，不属于二审新证据，且上述材料只能证明苏敬公司依法取得生产两种涉案商品的许可证以及两种涉案商品适用的企业标准经过了备案，但不能证明苏敬公司生产的两种涉案商品符合食品安全标准，也不能证明刘志强是职业打假人。本院经审查认为，苏敬公司提交的上述材料形成时间均在本案一审庭审结束前，苏敬公司一审没有作为证据提交，且上述材料与本案争议基本事实不具有关联性，本院不作为二审新证据采纳。
二审审理中，苏敬公司称编号为QS411613010299的生产许可证为苏敬公司所使用，该生产许可证于2016年11月28日到期。
二审审理中，苏敬公司在核对刘志强提供的两种涉案商品原物后称，刘志强购买的两种涉案商品不是苏敬公司所生产，两种涉案商品与苏敬公司生产的相应商品在包装、印刷方面存在不同，但苏敬公司不能说明两种涉案商品与苏敬公司生产的相应商品的具体区别。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：1.两种涉案商品是否系苏敬公司生产；2.两种涉案商品是否符合食品安全标准；3.本案是否适用《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定的十倍价款赔偿。
针对争议焦点一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据本院查明的事实，两种涉案商品标签、说明书记载的生产企业为苏敬公司，适用的标准为苏敬公司的企业标准，标示的许可证号与苏敬公司使用的生产许可证号相同，且两种涉案商品的快递发运地址系苏敬公司所在的河南省周口市淮阳县。苏敬公司虽主张两种涉案商品并非其生产，但其既未向本院出示苏敬公司生产的相应商品，也未能说明两种涉案商品与苏敬公司生产的相应商品在包装或其他方面的区别。故苏敬公司此项上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。
针对争议焦点二，根据《中华人民共和国食品安全法》第五条第三款、第二十七条的规定，食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布。根据中华人民共和国卫生部《食品安全国家标准管理办法》第三十二条的规定，审查通过的食品安全国家标准，以卫生部公告的形式发布。根据中华人民共和国卫生部《关于批准人参（人工种植）为新资源食品的公告（2012年第17号）》、《关于批准吗咖粉为新资源食品的公告（2011年第13号）》，中华人民共和国国家卫生和计划生育委员会《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告（2014年第10号）》，使用人参（人工种植）、吗咖粉、蛹虫草作为食品原料的食品，标签、说明书中应当标注不适宜人群和食用限量。根据本院查明的事实，苏敬正能量辣木叶人参糖片标签显示采用人参（人工种植）作为原料；苏敬固本人参阿胶压片糖果标签显示采用人参（人工种植）、吗咖粉、蛹虫草作为原料。两种涉案商品均未在标签、说明书中标注不适宜人群和食用限量，不符合中华人民共和国卫生部相关公告的要求。一审法院据此认定两种涉案商品不符合食品安全标准，于法有据，本院予以支持。
针对争议焦点三，苏敬公司上诉称十倍价款赔偿的适用应以消费者受到不符合食品安全标准的食品损害为前提。对此上诉理由，本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款的规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。可见消费者主张十倍价款赔偿并不以遭受损害为前提，苏敬公司的此项上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采信。
苏敬公司上诉称两种涉案商品标签、说明书未标注不适宜人群和食用限量，属于不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵。对此上诉理由，本院认为，人参（人工种植）作为新资源食品原料，每天食用应当限量，且不适宜孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童食用。两种涉案商品未标注不适宜人群和食用限量，将误导消费者，导致超量食用或不适宜人群误食。故对苏敬公司的此项上诉理由，本院不予采信。
苏敬公司上诉称刘志强不是消费者，但没有提供充分证据证明刘志强购买两种涉案商品并非为了生活消费需要，应承担相应不利的后果。对苏敬公司的此项上诉理由，本院不予采信。
综上所述，苏敬公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2940元，由淮阳县苏敬药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 飞
审 判 员 周 岩
审 判 员 潘 伟
二〇一八年四月二十日
法官助理 吕小彤
书 记 员 张淨惠