安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）亳刑终字第00050号
原公诉机关安徽省利辛县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王波，男，1974年9月6日出生于湖南省安乡县，汉族，2010年5月4日至2011年8月16日任利辛县第二人民医院院长，住合肥市庐阳区。2014年6月25日因涉嫌犯挪用公款罪被利辛县人民检察院决定刑事拘留，同日被抓获归案，2014年7月11日经亳州人民检察院决定逮捕，次日由利辛县公安局执行逮捕。现羁押于利辛县看守所。
辩护人张林林，安徽徽美律师事务所律师。
安徽省利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人王波犯挪用公款罪一案，于2014年11月12日作出（2014）利刑初字第00594号刑事判决。原审被告人王波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月12日公开开庭审理了本案，亳州市人民检察院指派检察员蒋冰心、马潇出庭履行职务，上诉人王波及其辩护人张林林到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2010年3月，海健（安徽）医院管理有限公司王波与利辛县人民政府签订项目合同书，按“BOT”模式投资建设利辛县第二人民医院新区，合同约定海健（安徽）医院管理有限公司托管经营利辛县第二人民医院（老区），单位性质不变。2010年5月4日，利辛县组织部任命被告人王波为利辛县第二人民医院院长。2010年5月5日，被告人王波以利辛县第二人民医院名义与安徽嘉城医药有限公司签订药房托管合同，由安徽嘉城医药有限公司向利辛县第二人民医院供药，并向利辛县第二人民医院缴纳100万元履约保证金。2010年5月14日，被告人王波要求安徽嘉城医药有限公司给利辛县第二人民医院的100万元履约保证金开具银行汇票，并安排合肥利泰医用设备有限公司（其家属费芸任法人代表，公司实际由王波管理）财务会计赵某将100万元银行汇票领回。在没有交给利辛县第二人民医院入账的情况下，2010年5月17日，被告人王波安排利辛县第二人民医院财务人员将收款人为“利辛县第二人民医院”的100万元银行汇票直接背书给合肥利泰医用设备有限公司使用。5月17日合肥利泰医用设备有限公司将其中40万元、20万元分别转账给赵某、段伦霞，用于还借款；15万元存入该公司另一账户，25万元以货款的方式转入海健（安徽）医药管理公司。该款至今未归还给利辛县第二人民医院。
原判依照被告人供述、证人证言、鉴定意见、书证等相关证据认定上述事实，据此认为：被告人王波被国家机关任命为利辛县第二人民医院院长期间，利用职务之便，挪用公款归个人使用，进行营利活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。遂根据被告人犯罪的事实、性质、后果及对社会的危害程度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条之规定，以被告人王波犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；责令被告人王波退赔利辛县第二人民医院一百万元。
出庭检察员意见：原判认定王波挪用利辛县第二人民医院100万元资金的事实清楚，但本案应定性为挪用资金罪，建议二审法院依法改判。
王波上诉提出：因履行合同需要利辛县委组织部任命其为利辛县第二人民医院院长，且任命文件明确提出其身份不变，其不具有国家工作人员的身份；嘉城公司的100万元履约保证金属于海健公司的财产，且是根据海健公司决定使用该100万元，不属于其个人行为；请求二审法院做出公正判决。
其辩护人除提出上述相同的意见外，另提出本案应定性为挪用资金罪。
经审理查明：2006年10月上诉人王波与吴某等人注册成立海健（安徽）医院管理有限公司，王波任总经理。2010年3月，海健（安徽）医院管理有限公司与利辛县人民政府签订项目合同书，按“BOT”模式投资建设利辛县第二人民医院新区，合同约定海健（安徽）医院管理有限公司托管经营利辛县第二人民医院（老区），不改变单位性质。2010年5月4日，利辛县组织部任命王波为利辛县第二人民医院院长。2010年5月5日，王波以利辛县第二人民医院名义与安徽嘉城医药有限公司签订药房托管合同，并向利辛县第二人民医院缴纳100万元履约保证金。2010年5月14日，王波要求安徽嘉城医药有限公司给利辛县第二人民医院的100万元履约保证金开具银行汇票，并安排合肥利泰医用设备有限公司（其家属费芸任法人代表，公司实际由王波管理）财务会计赵某将收款人为“利辛县第二人民医院”100万元银行汇票领回。在没有交给利辛县第二人民医院入账的情况下，2010年5月17日，王波安排利辛县第二人民医院财务人员将该100万元银行汇票直接背书给合肥利泰医用设备有限公司使用。同年5月17日合肥利泰医用设备有限公司将其中40万元转账给赵某、20万元转账给段伦霞，用于偿还借款；15万元存入该公司另一账户，25万元以货款的方式转入海健（安徽）医药管理公司。该款至今未归还给利辛县第二人民医院。
上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的下列证据在案证实：
（一）书证∷1∷”）\'﹥某、利辛县县委组织部文件组干字（2010）115号、组干字（2011）102号文件，证明2010年5月4日王波同志任利辛县第二人民医院院长（身份不变）；2011年8月16日免去其利辛县第二人民医院院长职务。
2、利辛县委组织部出具的情况说明，证明王波是在海健（安徽）医药管理有限公司与利辛县人民政府项目合同书签订后，根据合同约定，王波为利辛县第二人民医院院长，对县委组织部按照干部管理权限任命王波为利辛县第二人民医院院长。身份不变是考虑到王波是海健（安徽）医药管理有限公司人员，其任利辛县第二人民医院院长期间负责二院及新区的运营管理，如将来不再担任院长，原来是什么身份还是什么身份。
3、医疗机构执业许可证、中华人民共和国事业单位法人证书证明利辛县第二人民医院系国家事业单位，利辛县第二人民医院法定代表人王波。
4、户籍信息、结婚证及企业法人营业执照、证明王波、费芸的身份信息，二人系夫妻关系，费芸系利泰公司法人代表。
5、抓获经过及到案情况说明，证明本案的发破案情况及2014年6月25日22时许肥东县公安局干警将王波抓获。
6、利辛县第二人民医院与合肥嘉诚医药公司药房托管协议，证明2014月5月5日二院与嘉诚公司将二院药房托管给嘉诚公司，约定签约后10日内嘉诚公司向二院支付100万元履约保证金，一年内退还嘉诚50%保证金，两年内退还全部保证金。
7、利辛县第二人民医院证明，2010年5月海健公司管理总经理王波签订BOT协议管理利辛县第二人民医院以来，未召开会议研究药房托管事宜，无相关会议记录。嘉诚公司至2014年7月2日未将履约保证金100万元打入医院账户。
8、利辛县人民政府第二人民医院，利辛县人民政府与海健（安徽）医药管理有限公司签订BOT项目合同书，证明利辛县政府签字人汪开寿、海健公司王波签字的合同，其中内容：BOT模式（建设－运营－移交）指将本项目的特许权授予B（海健医药管理有限公司），由B在本合同规定的时间内负责项目投资、建设、运营和维护，在特许期满后，B将项目无偿移交给，特许期指本合同生效之日起至合同约定的运营期结束之日止；在不改变利辛县第二人民医院事业单位性质的前提下，向本项目派驻管理团队，接收利辛县第二人民医院，在特许期内全面负责本项目的运营及管理。应根据相关规定对固定资产进行必要的维护、检查和修理，相关物件的报废按规定程序执行并报备案。但B无权擅自处分在“移交日期”接受的固定资产。
9、合肥市中级人民法院民事判决书（2011）133号、民事裁定书（2011）133号、安徽省高级人民法院民事判决书（2012）皖民二终字120号判决书、利辛第二人民医院关于与嘉诚公司合同纠纷的财务的说明及和解协议，证明合肥嘉诚公司向利辛第二人民医院索要药款及履约保证金100万元向合肥市中院提起民事诉讼，合肥中院判决利辛县第二人民医院支付嘉诚公司药款7067789.85元并支付相关利息，退回嘉诚公司履约保证金100万元；利辛第二人民医院上诉至安徽省高级人民法院，维持原判。∷1∷”）\'﹥某0、海健公司向利辛第二人民医院拨入款情况统计表及会计凭证、汇款单据及海健公司2010至2011年经营期间与二院发生经济往来账务说明，证明海健公司从2010年5月11日至2011年1月27日分12笔向利辛县二院拨款15050010元。∷1∷”）\'﹥某1、利辛县卫生局关于海健（安徽）医院管理有限公司运营利辛县第二人民医院期间老区经营的情况说明，证明2010年3月3日利辛县人民政府与海健公司签订BOT项目合同书，根据合同约定，在规定期限内完成利辛县第二人民医院的法人变更的手续，2010年4月9日将利辛县第二人民医院整体移交给海健公司，移交之日起利辛县人民医院老区由海健公司运营，在特许期内全面负责本项目的运营及管理，新区建设和老区改造由海健公司负责。2010年5月4日利辛县委组织部下文任命王波为利辛县第二人民医院院长。2011年8月10日王波因涉嫌虚报注册资本罪被利辛县公安局刑事拘留。2011年8月12日党组会议研究决定：建议组织部免去王波利辛县二院院长职务，2012年8月16日利辛县组织部文件免去王波利辛县第二人民医院院长职务。利辛县第二人民医院为公立全民事业单位。∷1∷”）\'﹥某2、合肥嘉诚公司出具的100万元履约保证金的银行汇票、进账单、借条、交易对账单等，证明合肥嘉城公司于2010年5月14日开具给利辛县第二人民医院100万元汇票上有赵某签名，将100万元背书给合肥利泰公司使用有王波签名及二院财务专用章，2010年5月17日进到利泰公司账上，同日将其中40万元转账给赵某、20万元转账给段伦霞，用于还利泰公司欠二人的欠款，15万元转到利泰公司另一账户上，5月24日以货款的方式转入海健公司账户25万元。∷1∷”）\'﹥某3、合肥市利泰医用设备有限公司会计资料，证明2010年5月17日收到嘉诚公司100万元。利泰公司从徽商银行账户转工行户15万元（5月18、5月24日），向段伦霞借款20万元并于2010年5月17日还段伦霞20万元；利泰公司于2010年5月24日转海健25万元；利泰公司于2010年5月17日还赵某40万元。∷1∷”）\'﹥某4、利泰公司申请登记、注册资料、营业执照及合肥市工商行政局处罚决定书，证明合肥利泰医用设备有限公司成立于2006年5月，公司由费芸、吴小敏各出资150万元，费芸任法人代表、经理，吴小敏任监事。公司类型：有限责任公司，经营范围：医疗设备、日用百货、家用电器等。2012年12月18日未按照规定年检，被合肥市工商局吊销营业执照。∷1∷”）\'﹥某5、海健（安徽）医院管理有限公司申请登记、注册资料、营业执照及合肥市工商行政局处罚决定书，2006年10月公司由香港佰健势医院投资管理有限公司出资200万港币，吴某任法人代表、王波任总经理、章征兵任董事、杨凡任监事。公司类型：有限责任公司（台港澳法人独资），经营范围：医疗机构设备、医疗学术交流。2014年1月15日未按照规定年检，被合肥市工商局吊销营业执照。
（二）证人证言∷1∷”）\'﹥某、证人赵某（原合肥利泰医用设备有限公司出纳会计）证言，证明合肥利泰医用设备有限公司是2006年成立的私营公司，2012年公司营业执照未年审被工商局注销，公司法人代表费芸是王波妻子，费芸不懂业务，公司日常业务都是王波实际操作。2010年5月17日徽商银行进账单（出票人合肥嘉诚公司，收款人利泰公司，金额100万元），王波安排其到嘉诚公司给利辛县第二人民医院开具的100万元转账单，王波背书转给利泰公司后安排她到徽商银行办理的，100万元履约保证金转到利泰公司账户后王波偿还其个人欠款40万元，还段伦霞欠款20万元，王波安排转到单位在工行宿州路支行开设的账户上一笔5万、一笔15万，转给海健（安徽）医院管理公司25万元。（出示5月17日利泰公司转给赵某40万元银行进账单等及借条：今借赵某人民币40万元，周转两个月，于2010年5月10日前还，署名费芸，是有利泰公司印章）王波2010年3月份曾以利泰公司名义及费芸的名义向其借过40万元周转，2010年5月17日，王波安排从这100万元中以转账形式还其40万元借款。（对王波用嘉诚公司的100万还段伦霞相关单据辨认后），王波和段伦霞事先说好后2010年5月4日安排其到段伦霞处借款20万，王波让以他的名义给段伦霞出具借条，又安排从100万元中以转账形式还段伦霞20万借款。通过相关条据辨认，证明王波安排从100万元中分两笔转到利泰公司工行账户15万元（5、10），5月24日转给海健公司25万元用于支付货款。另证明利泰公司公章及财务单日常都是其保管，但王波随用随拿，2011年9月份其离开公司，公章和财务单都交给王波保管了。
2、证人张某（合肥嘉诚医药有限公司总经理）证言，证明2010年4月，王波打电话说他将接手利辛第二人民医院，取得二院经营管理权后想将二院的药房托管给嘉诚公司，王波给其看了与利辛县政府签订的BOT项目合同书，让其起草关于利辛二院的药房托管协议。在合同谈判期间，王波向嘉诚公司提供了利辛二院营业执照、从业资质证明，王波说利辛县组织部已经给他下文任命为利辛二院院长。王波要求嘉诚公司向利辛县二院缴纳200万履约保证金，其只同意缴纳100万，王波同意了。2010年5月5日，其和王波在协议上签字，合同约定药品批发价格要比市场批发价格低，二院药品库房、药房的工作人员工资由嘉诚公司发放，嘉诚公司向二院缴纳100万履约保证金，王波要求作为回报嘉成公司按药品销售价格10%给海健公司管理费。（这10%管理费实际上是王波向嘉诚要的返利款，在合同中不好体现，没写进合同，因二院到现在还欠公司800多万药品款，就没有给王波回扣）。合同签订好，王波打电话催要履约保证金，公司常规是电汇但王波要求开银行汇票，说利辛二院欠款比较多，电汇钱到账后他控制不住，开银行汇票他好支配。2010年5月12日，他安排公司出纳吕某给二院开具了100万元银行汇票，王波安排人来拿的银行汇票。由于王波的工作人员办理银行汇票进账时填错了，根据王波要求，5月14日，安排公司出纳再次给利辛二院开具了100万银行汇票。同时证明王波还欠其60万元。
3、证人吴某（海健公司董事长）证言，证明海健公司是2010年3月份和利辛县政府签订BOT项目合同书，海健公司委派总经理王波负责利辛县第二人民医院经营管理工作，实行项目负责制，王波作为利辛二院项目负责人独立经营，遇到重大事项才向公司汇报。2010年4月，王波准备将利辛县二院药房托管出去，他同意了。王波具体代表二院和嘉诚公司谈判，谈判内容也跟他汇报了。5月5日，王波代表公司与嘉诚公司签订了药房托管合同。嘉诚公司付给利辛二院100万保证金的事情他没问过也不清楚。王波将100万元违约保证金背书给合肥利泰公司是他的个人行为，干什么用他也不清楚。
4、证人葛某（原利辛县二院财务主办会计）证言，证明其于2010年4月底应聘到海健公司并被委派到利辛县二院任主办会计，5月二院与合肥嘉诚公司签订了药房托管事项。
5、证人史某（海健公司财务总监）证言，证明其在海健公司任职期间，海健公司一直是处于亏损状态，亏损数额较大。由于海健公司拖欠房租，公司的东西都被物业封存了，不知道账务凭证在哪。海健公司2010年3月和利辛县第二人民医院签订BOT协议，托管利辛二院并投资1.2亿承建利辛二院新区，委托王波负责利辛二院项目的具体经营，葛某、林素丽和利辛二院会计陈某负责利辛二院账务账目，其只负责海健公司和王波妻子费芸的合肥利泰公司纳税申报表的审查。2010年5月初，王波以利辛二院院长的身份与嘉诚公司签订药房托管协议。由于海健公司和利辛二院存在合作关系，在这期间公司安排其多次到利辛指导利辛二院银行贷款事宜，王波是否安排其带着涉案的100万银行承兑汇票盖章背书后再带回合肥，因时间长记不清了。
6、证人陈某（原审计局退休干部，被海健公司聘为第二人民医院稽核会计兼管财务专用章）自书情况说明，证明2010年5月的一天，海健公司财务总监史某到二院找其和出纳林素丽，林素丽要财务专用章说王波打电话安排史某和她盖银行汇票背书交史某带走，然后其把财务章交给林素丽，林素丽盖了财务章和法人代表章后把汇票交给史某，后来的事就不清楚了。
7、证人刘某（案发时任二院副院长）证言，证明二院交海健公司运营时其任副院长，王波与合肥嘉诚公司签署药房托管协议一事其不知情。
8、证人郭某（原二院副院长）证言，证明2010年自海健公司王波签定BOT协议管理二院，未研究药房托管一事。
9、证人孙某（原二院副院长）情况说明，海健公司运营后，王波与嘉诚公司签署药房托管协议事前其不知情。∷1∷”）\'﹥某0、证人吕某（合肥嘉诚公司出纳会计）情况说明，2010年5月，二院与其公司签订药房托管协议，在王波的要求下公司总经理张某安排她给利辛二院办理100万的银行汇票，王波安排叫袁帅的人签字后将汇票取走。5月12日办理的银行汇票对方称进账时填写错误，要求重新开具汇票，5月14日她又重新办理100万元一张银行汇票，王波安排由一个叫赵某的人签字后将汇票取走。
（三）上诉人供述和辩解∷1∷”）\'﹥某、上诉人王波供述和辩解：2004年其参与筹备海健（安徽）医院管理有限公司并担任公司总经理，其拥有海健公司33%的期权股份（意思如果公司经营赚到钱就可按照比例分红），海健（安徽）公司是海健（亚洲）公司全资子公司，海健（亚洲）公司是在香港注册成立的公司，股东有其、吴某、张征兵，执行董事是吴某，注册资金是6千万港币，他们是找垫资公司垫资注册的，实际上他们并没有出资，注册后垫资公司把钱全抽走了，海健（亚洲）公司实际上是空壳公司。2010年5月4日至2011年8月经利辛县组织部任命为利辛县第二人民医院院长。2010年4月份，海健（安徽）医院管理有限公司与利辛县人民政府签订BOT项目合同书后，利辛县人民政府将利辛县第二人民医院交由安徽海健公司托管。其任院长后知道嘉诚公司比较有实力，与嘉诚公司总经理张某以前是同事就给他打电话，想把利辛二院药房托管给嘉诚公司。在海健公司办公室，其给张某看了BOT项目合同书，告诉他利辛县组织部已任命其为二院院长，向嘉诚公司提供了二院的营业执照、从业资质证明，要求嘉诚公司向利辛二院缴纳200万履约保证金，张某同意交100万，其同意了。托管协议没经利辛县二院其他领导研究。合同签订好，其给张某打电话催要履约保证金，嘉诚公司要求电汇到二院户头，但其要求开具银行汇票，说利辛县二院欠款比较多，电汇钱到账后控制不住，银行汇票是见票付款，可以背书转让，可以不经过二院账户就可以使用。2010年5月12日，其安排人到嘉诚公司拿银行汇票，由于袁帅办理银行汇票时填写错误，又安排合肥利泰医用设备有限公司的财务会计赵某到嘉诚公司将100万元银行汇票重开，交给海健公司的财务总监史某，让史某将汇票带到利辛，安排利辛二院出纳会计林素丽将银行汇票背书后交给史某，让其带回合肥交给赵某入利泰公司账上，这100万元履约保证金最后背书转给了其爱人费芸开的利泰医用设备有限公司使用了，100万元保证金用于利泰公司偿还赵某的个人欠款40万元、段伦霞个人欠款20万元，其安排赵某从利泰公司在徽商银行的单位账户转到单位在工行账户一笔5万、一笔10万，转给海健公司25万元，这25万元用于海健公司经营了，利泰公司与海健公司没有业务关系。利泰公司和二院有业务往来，其在二院院长期间和合肥利泰公司签订了合同，安排二院账务支付了几笔预付款，利泰公司履行部分合同，至于目前利泰公司还欠二院多少钱不清楚，具体以二院账目为准。
本院认为：上诉人王波在负责管理利辛县第二人民医院期间，利用职务上的便利，挪用单位资金归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。原判定性不当，应予纠正。对辩护人提出的本案应定性为挪用资金罪的辩护意见予以采纳。对上诉人提出的因履行合同需要利辛县委组织部任命其为利辛县第二人民医院院长，且任命文件明确提出其身份不变，其不具有国家工作人员的身份的上诉理由，予以采纳；对其提出嘉城公司的100万元履约保证金属于海健公司的财产，且是根据海健公司决定使用该100万元，不属于其个人行为，经查：该100万元的履约保证金在嘉诚公司依约履行交付后，权属即属于利辛县第二人民医院，且经安徽省高级人民法院依法确认，利辛县第二人民医院属于独立法人，该100万元不属于海健公司的财产，海健公司亦无权决定该款项的使用，故对该上诉理由不予采纳。同理对辩护人的辩护意见亦不予采纳。综上，根据上诉人犯罪的事实、性质、后果及对社会的危害程度等情节，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持利辛县人民法院（2014）利刑初字第00594号刑事判决第（二）项，即：责令被告人王波退赔利辛县第二人民医院一百万元；
二、撤销利辛县人民法院（2014）利刑初字第00594号刑事判决第（二）项，即：被告人王波犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；
三、上诉人王波犯挪用资金罪，判处有期徒刑八年。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月25日起至2022年6月24日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 峰
审 判 员 杨国明
代理审判员 何宏民
二〇一五年三月十三日
书 记 员 闻 香
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。