山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋01民终919号
上诉人（原审被告）：阎腊梅，女，1964年1月6日出生，汉族，太原市人。
委托诉讼代理人：奈剑平，山西平略律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高海娟，山西平略律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山西晋超华房地产开发有限公司，住所地太原市小店区汾东北路37号1幢1层1005号。
法定代表人：史亚鹏，董事长。
委托诉讼代理人：钱秋英，山西瑞哲律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹伟，男，1986年3月1日出生，汉族，山西晋超华房地产开发有限公司员工，住太原市万柏林区西华苑四期2号楼2单元1302。
原审被告：刘鑫，男，1986年12月9日出生，汉族，太原市人。
委托诉讼代理人：高海娟，山西平略律师事务所律师。
上诉人阎腊梅与被上诉人山西晋超华房地产开发有限公司（以下简称晋超华公司）、原审被告刘鑫因返还原物纠纷一案，晋源区人民法院作出（2016）晋0110民初63号民事判决书，晋超华公司不服提起上诉。本院作出（2016）晋01民终2753号民事裁定书，裁定撤销（2016）晋0110民初63号民事判决，发回重审。晋源区人民法院作出（2017）晋0110民初318号民事判决，阎腊梅向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的上诉请求。
事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、阎腊梅是太原博士德电梯销售有限公司的代理商，通过外人刘某介绍认识史恒超。2014年8月4日与电梯厂家签订《设备买卖合同》及《电梯设备安装合同》，合同总价为304.4万元。后史恒超多次要求阎腊梅降低购买价格，并答应将涉案车辆赠与阎腊梅，并将车辆手续和发票交给阎腊梅。阎腊梅与厂家多次沟通后降低了40余万元，最终于2015年6月15日与厂家重新签订合同总价为261万元的合同。原判认定车辆是让阎腊梅使用，是被上诉人反悔后的说法，与当时史恒超明确赠与的事实不符。2、关于”给阎腊梅过户”的情况，上诉人去找史亚鹏，当时史亚鹏带孩子在医院检查，史亚鹏写到”让我把车的手续给了刘某”时，孩子哭闹加上史亚鹏不会写阎腊梅的名字，而此时上诉人也急于走，就经过史亚鹏的同意把最后一句话”给阎腊梅过户”补写完，最后，史亚鹏签字捺印确认，所以并不是上诉人自行涂改，且史亚鹏当庭承认写该证明是事实求是的，可见，其当庭并没有站在事实的基础上进行陈述。3、一审判决对史亚鹏的父亲、史恒超的哥哥史某及刘某出具证明因证人不出庭一概不予采信不合法理和情理。上诉人曾多次要求史某出庭，但作为晋华超公司的一份子，肯写证明，上诉人已十分感激，但因其与被上诉人的密切利益关系及害怕打击报复的原因不能出庭作证。同时，被上诉人递交的与刘某及其公司往来的协议等，可知刘某与被上诉人也具有密切利害关系。至于被上诉人提交和刘某的协议书，是史亚鹏以个人身份与刘某所签，被上诉人与刘某关系密切，协议并未提及车辆，并不能证明协议中所述登记证书为涉案车辆的登记证书，一审判决将该协议书与刘某特意为本案出具的证明相比较。认为两者有相同的证明力，显然不公平。4、一审判决对上诉人提交的录音证明不予采信是错误的。上诉人与被上诉人之间仅仅一笔电梯交易，牵涉其中史恒超答应赠与上诉人的只有涉案车辆，而录音资料中被上诉人的大股东史恒超明确同意过户，既然谈及过户，如果没有之前史恒超同意赠与又如何会谈及过户问题。因此，录音资料加上被上诉人将车辆登记证书、购车发票原件及其他过户手续交付上诉人已经完成了机动车口头赠与的物权变动，赠与生效。综上，上诉人的证据全部来自与被上诉人有密切关系的人，完全能够证明口头赠与事实的存在，故一审判决认定事实错误，适用法律错误。二、一审判决违反法定程序。一审开庭时史某和刘某因客观原因不能出庭，上诉人特意向法庭递交了史某和刘某的照片，该照片可以证明上诉人所递交证明是史某和刘某亲笔所写，但一审判决对这两份证据只字不提，明显违反了证据规则的规定。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，依法维持原判。一、上诉状中第一条关于购买电梯降价的问题，阎腊梅一审中承认是代理商，阎腊梅是积极要求我方买她的电梯。其电梯降低40万自己买车就可以，为什么说要赠与车。阎腊梅在证据方面的问题，本案发回重审二审开庭中，阎腊梅将我方法定代表人写的东西篡改，发回重审之后阎腊梅拒不承认，在我方申请法院鉴定的时候，阎腊梅才承认，这是欺骗的行为。二、依照法律规定证人应该出庭作证，阎腊梅利用我方企业的家族矛盾让史某出具证言，说亲眼看见把过户手续给了阎腊梅，这个与事实不符，开庭时候阎腊梅陈述，刘某给她汽车登记证，其他手续是别人给的司机，这些说法是自相矛盾的。过户行为所盖公章是假的，过户在2014年12月2日，可是其提供录音是12月24日录音，录音不知道从哪里来的。三、上诉人向法院递交了史某和刘某的照片，在第一次一审中，阎腊梅一直说证人马上到庭，从开始到结束一直没有到庭，据我方了解，证人到现在也找不到。综上，阎腊梅使用假公章进行过户，向法庭递交篡改证据，应该承担其不利后果，请求维持原判，驳回上诉。
原审被告刘鑫同意上诉人的意见。
晋超华公司在原审的诉讼请求：1.请求依法确认二被告转让诉争的丰田牌霸道车行为无效（发动机号A189388，车架号×××，转让前车牌号为×××，转让后车牌号为×××）；2.请求依法判令二被告返还原告上述诉争车辆。
原审查明，原告晋超华公司实际经营者史恒超经案外人刘某介绍与被告阎腊梅认识后，史恒超与被告阎腊梅分别代表原告晋超华公司与太原博士德电梯销售有限公司于2014年8月4日签订《设备买卖合同》及《电梯设备安装合同》，约定合同总价为304.4万元；后双方多次沟通降价，于2015年6月16日又签订了《电梯设备定作合同》，约定合同总价为261万元。在签订第一份合同后，原告晋超华公司史恒超将其公司所有的丰田牌白色小型普通客车一辆（发动机号码A189388，车架号×××，车牌号为×××）交由被告阎腊梅使用。在使用过程中，被告阎腊梅于2014年12月2日持相关车辆过户手续将上述车辆过户于其子被告刘鑫名下，过户后车牌号为×××。后原告认为被告阎腊梅未经其同意私自过户车辆的行为侵犯其合法权益，故诉至本院，请求判如所请。
另查明，2016年7月21日，经太原市公安局尖草坪分局对原告提出的上述涉案车辆在太原市旧机动车交易中心办理变更过户登记时使用原告公司相关手续上的公章进行真伪鉴定，鉴定意见为”经太原市司法鉴定中心鉴定，组织机构代码证复制件、委托书、协议书、证明上的'山西晋超华房地产开发有限公司'印文与山西晋超华房地产开发有限公司提供的样本印文均不是由同一印章形成”。
上述事实，有原告提交的太原旧机动车交易中心车辆过户审核表、购车发票、车辆过户手续、太原市公安局尖草坪分局《鉴定意见通知书》、被告阎腊梅、刘鑫提交的原告工商注册档案信息、《设备买卖合同》、《电梯设备安装合同》、《电梯设备定作合同》，以及双方当事人当庭陈述在卷佐证，本院予以确认。
原审判决认为，本案系返还原物纠纷，其争议焦点为将涉案车辆赠与被告阎腊梅是否是原告的真实意思表示。涉案车辆原是由原告晋超华公司出资购买并登记在该公司名下。被告阎腊梅主张原告将涉案车辆赠与其系原告实际经营者史恒超的真实意思表示，其向法庭提交的原告法定代表人史亚鹏的证明中”给阎腊梅过户”一句，在原告申请鉴定后，被告阎腊梅自认系其本人所写，但认为是经史亚鹏确认的，史亚鹏当庭对质过程中对此予以否认，因证明内容存在被告自行涂改痕迹，故本院对该证据不予采信。被告阎腊梅同时提交史亚鹏的父亲史某证明一份，证明”涉案车辆系史恒超让史亚鹏把全套过户手续通过刘某给阎腊梅过户到她名下”，但证人史某无正当理由未到庭接受质询，故本院对该证明内容的真实性无法核实，对该证据亦不予采信。被告阎腊梅在庭审中还提交了案外人刘某于2015年3月7日出具的证明材料一份，证明其引见原、被告双方相识后史恒超答应给阎腊梅一辆丰田霸道车，史恒超把车辆登记证书通过其给了阎腊梅让其过户；但在原告提交的证据中有史亚鹏与刘某签订的《协议书》一份，内容为：”刘某在2014年12月28日下午六点前将汽车登记证书送回山西晋超华开发公司，史亚鹏退回2014年12月22日所打的20万元欠条和一张2014年11月17日所打的80万元收据，如不退还视为作废。如刘某未在约定的时间送回，2014年12月22日所打的欠条生效。”原、被告提交的上述两份证据均系刘某出具，但所反映内容却相互矛盾，且刘某本人未到庭参加质询，故对上述两份证据本院均无法予以采信。关于被告提交的2014年12月24日、25日两段录音资料，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条的规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。本案中被告提交的三份证明均不具有独立证明案件事实的效力，该录音发生在被告阎腊梅将车过户后的一段时间内，且录音内容并未表明系对涉案车辆的赠与事实，录音亦未能与其他证据形成相互印证，故本院对该份录音证据不予采信。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条的规定：”无权占有不动产或动产的，权利人可以请求返还原物。”在被告阎腊梅未能充分举证证明其与儿子被告刘鑫系合法接受赠与涉案车辆的前提下，其二人私自过户的行为应属无效，原告晋超华公司基于车辆原所有权人的身份有权要求二被告返还涉案车辆，该诉讼请求依法成立，应予支持。关于原告提交的与案外人刘某签订的《三方协议书》、《承诺书》、两份协议书、一份收条、一份借条，仅能证明其与案外人刘某存在其他债权债务关系，与本案不具有关联性，故本院对该组证据不予采信。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告阎腊梅、被告刘鑫将涉案车辆过户的行为无效；二、被告阎腊梅、被告刘鑫于本判决生效之日起十日内将涉案车辆丰田牌白色小型普通客车一辆（发动机号码A189388、车架号×××、原车牌号为×××、现车牌号为×××）返还原告山西晋超华房地产开发有限公司。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，本案争议焦点为将涉案车辆赠与阎腊梅是否是晋超华公司的真实意思表示。涉案车辆原是由晋超华公司出资购买并登记在该公司名下。阎腊梅代表太原博士德电梯销售有限公司与晋超华公司签订《设备买卖合同》，阎腊梅认为经与厂家多次沟通后降低了40余万元，史恒超答应将涉案车辆赠与阎腊梅作为答谢，是晋超华公司实际经营者史恒超的真实意思表示。阎腊梅代表太原博士德电梯销售有限公司从事经营活动，是否有权收取相对方赠送的巨额财产利益，是否合法暂且不论。仅从证据看，阎腊梅向法庭提交的晋超华公司法定代表人史亚鹏的证明中”给阎腊梅过户”一句，上诉人阎腊梅自认经史亚鹏同意后，自己所写，史亚鹏予以否认，因该证明内容存在上诉人涂改痕迹，原审判决对该证据不予采信是正确的。
上诉人阎腊梅提交史亚鹏的父亲史某证明一份，证明”涉案车辆系史恒超让史亚鹏把全套过户手续通过刘某给阎腊梅过户到她名下”，但证人史某未到庭接受质询，对该证明内容的真实性无法核实，原判对史某证言的效力不予采信并无不当。上诉人提供证人刘某证言，但刘某未能出庭作证，且刘某与晋超华公司有利害关系，故对刘某的证言无法采信。阎腊梅办理车辆过户所盖晋超华公司的公章经鉴定与晋超华公司使用的公章不是同一枚公章，也没有晋超华公司人员的签字，上诉人阎腊梅在未能充分举证证明系合法接受赠与涉案车辆的前提下，其与儿子刘鑫私自过户的行为应属无效，上诉人阎腊梅提供的与史恒超的录音发生在阎腊梅将车过户之后22多天，且录音内容并未明确表示系对涉案车辆的赠与事实，录音亦未能与其他证据形成相互印证，原判对该份录音证据不予采信并无不妥。上诉人应将涉案车辆返还晋超华公司。上诉人上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，原判应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费100元，由上诉人阎腊梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 焦跃峰
审判员 雷 晨
审判员 孙广金
二〇一八年三月九日
书记员 赵梓余