浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终2431号上诉人（原审被告）：嘉兴美联置业有限公司，住所地：浙江省桐乡市梧桐街道逾桥西路86号。统一社会信用代码：91330483679569753W。法定代表人：毛鹰杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢国红，上海江怀律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌巧荣，浙江红船律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海中原物业顾问有限公司，住所地上海市延安西路889号（太平洋中心）26楼。统一社会信用代码：9131011576397708X9。法定代表人：陆成，该公司董事长。委托诉讼代理人：张可可，男，系该公司员工。上诉人嘉兴美联置业有限公司（以下简称美联公司）因与被上诉人上海中原物业顾问有限公司（以下简称中原公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服浙江省嘉善县人民法院（2016）浙0421民初3876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。美联公司上诉请求：撤销原判，改判从一审判决佣金中减少72174.30元；一、二审诉讼费由中原公司承担。事实和理由：一审法院认为美联公司应向中原公司支付购房人为黄淑英、周良、蔡俊涛的三套房屋销售佣金62174.30元，存在认定事实不清，且在计算未付佣金时未扣除多付的10000元，判决确为错误。一、美联公司与中原公司自2014年6月才建立委托合同关系，在此之前，案涉项目系委托上海才亿房产咨询事务所（以下简称才亿房产）合作销售，佣金也是与才亿房产结算的。而中原公司是才亿房产的分销商，故美联公司的合同相对人是才亿房产，美联公司已向才亿房产全额支付佣金，如中原公司未收到该佣金，应向才亿房产主张。二、关于购房人为黄淑英、周良的两笔销售订单，均不在中原公司与美联公司委托合同期间内，《永乐—才亿结佣明细表》、汇款单及发票足以证明美联公司已与才亿房产就该两笔佣金进行结算的事实，不存在美联公司向中原公司支付佣金的问题。三、关于购房人为蔡俊涛的订单。一审对双方存在贴点的情况不予认定系错误的。销售贴点是中原公司为了促成更高的销售业绩而向购房人做出的让利，导致购房人实际支付的房价低于商品房买卖合同中的价款。虽然双方对贴点没有书面约定，但中原公司提供的《嘉善万联城项目欠佣明细表》及对账单显示，蔡俊涛房屋销售总房款为174815元，但签约金额为308003元，结合贴点单和商品房买卖合同第七条的约定，足以证明双方存在贴点的约定，否则中原公司不可能将总房款记录为174815元。退一步讲，即使双方不存在贴点的约定，欠佣明细表和对账单明确记录购房人为蔡俊涛的销售订单未付佣金为3788.5元，并非一审认定的17118.3元。此外，一审在计算美联公司未付佣金时并未扣除美联公司于2014年10月20日向中原公司多付的1万元，计算错误。中原公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，不同意美联公司的上诉请求。美联公司所称购房人为黄淑英、周良的两笔订单系与才亿房产结算，并非事实。购房人为蔡俊涛的订单不存在贴点，一审计算该笔订单的佣金是正确的。美联公司所称多支付了1万元也没有依据。请求驳回上诉，维持原判。中原公司向一审法院起诉请求：1、美联公司支付中原公司12套房屋佣金计372729元（第二次庭审中当庭变更）；逾期违约金（以372729元为基数，按银行同期利率计算，从2014年10月1日起计算至实际支付日止）；2、本案诉讼费用由美联公司承担。一审法院认定事实：2014年6月，中原公司、美联公司及案外人嘉善万联城置业有限公司（以下简称万联城公司）签订嘉善万联城-项目合作销售协议一份，约定万联城公司、美联公司委托中原公司代理销售“嘉善万联城”项目事宜。销售范围：嘉善万联城一期万联商贸中心可售商铺独立成套单元。本合同委托销售期限：自签约之日起至2014年9月30日止。代理区域：上海。该项目的房源在合同终止前已销售完毕，本合同自动终止。合同终止不影响佣金的结算，合同终止前中原公司代理成功的，美联公司应支付中原公司佣金；委托销售期限届满后，中原公司依据本合同已经美联公司确认的客户，该客户继续有效，该客户在销售期限届满后一个月内成交的，美联公司均应按本合同约定支付中原公司佣金；委托销售期限届满后，若中原公司依据本合同向美联公司推荐客户，且美联公司亦确认为中原公司客户的，则该客户为中原公司的有效客户，对于该客户，在该客户确认后一个月内成交的，中原公司享有本合同约定的权利和义务。中原公司作为美联公司的区域代理商，负责组建自己的销售渠道和团队……并提前将客户信息交至美联公司确认备案，有美联公司确认备案的客户即属于中原公司客户。中原公司带队并经美联公司确认的客户均计入中原公司的销售业绩……。四、佣金及支付方式：1、佣金及现金奖比例（按购房客户实际签约合同总金额）：B.嘉善地区以外的成交客户（以身份证归属地为准）按照客户实际成交价即《商品房买卖合同》签约价的8%结算佣金；按照签约价的2%结算现金奖。2、结算标准：A、凡中原公司的客户签订购房合同并付其首付款（首付款比例不低于总房款的50%）或全款后，现金部分美联公司按照本协议第四条第1条规定的佣金支付比例，在收到中原公司提供的正规发票之日起3个工作日内，一次性100%支付中原公司佣金。Ｂ、贷款部分在客户提供办理银行按揭手续齐全后，美联公司即按照本协议第四条第1条规定的佣金支付比例，在收到中原公司提供的正规发票之日起3个工作日内，一次性100%支付中原公司佣金。3、支付时间：结算周期以周计算，美联公司每7日与中原公司对账一次，每周三为对账日，结算上一周周一至周日的签约业绩，对账无误后，美联公司在收到中原公司提供的可供中原公司纳入营销成本的佣金发票后3个工作日内支付中原公司全额佣金。中原公司为美联公司推荐客户，美联公司亦向中原公司支付佣金，中原公司认为美联公司未全额支付其佣金，故成讼。原审第二次庭审中，中原公司表述经庭后双方对账，原诉请中部分佣金美联公司已支付，遂变更诉请为要求美联公司支付12套房屋佣金372729元，并出具清单一份，美联公司对中原公司清单中列出的购房人为李亚（房号122室）的尚欠佣金57999.6元；高峰（房号4263室）的尚欠佣金25600元；郭月华（房号4317室）的尚欠佣金32300元；周芸（房号4198室）的尚欠佣金33500元；周芸（4200室）的尚欠佣金30200元均无异议，同时确认张赟（房号3-3117室）的尚欠佣金11000元未支付。双方有争议的购房佣金为：周旭东（房号333室）、王紫洋（房号4119室）、黄淑英（房号338室）、周良（房号4189室）、蔡俊涛（房号4302室）五户。美联公司举证的结佣明细表中显示黄淑英、周良购房对应的分销公司均为中原公司，周旭东购房对应的分销公司为永乐德茸（中原），王紫洋为德茸中原。中原公司举证的购房人为周旭东的购房合同右上角手写注明德茸，王紫洋的购房合同右上角上手写注明“上海德茸（中原）”，王紫洋购房发票右上角手写标注“上海德茸”。另关于中原公司诉请的汪佳新购买万联城481室的佣金，美联公司认为该笔交易未成交，中原公司经一审法院释明后未提供该笔交易完成的相关证据。美联公司对中原公司提交清单中佣金的计算比例无异议。一审另查明，黄淑英购房（房号338室）合同价为235000元，周良购房（房号4189室）合同价为328200元，蔡俊涛购房（4302室）合同价为308113元，美联公司已支付中原公司蔡俊涛购房佣金13693元。一审法院认为，法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。结合本案，中原公司为美联公司推荐客户，美联公司应当按照约定向中原公司支付相应的佣金。美联公司对中原公司主张的尚欠佣金中无异议的部分予以确认。法律规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。关于双方有争议的四户，其中购房人为黄淑英、周良的，美联公司举证的结佣表中明确分销公司为中原公司，且上述购房合同已签订完成，应视为美联公司已委托并接受中原公司的服务，故即使双方当时尚未签订书面合同，但双方的委托合同已事实上履行，美联公司应当向中原公司支付佣金，中原公司的该部分诉请予以支持，结合中原公司诉请，美联公司应当支付中原公司黄淑英购房佣金为235000×8%=18800元，美联公司就此所提出的抗辩意见不予采纳。周良购房在中原公司与美联公司合同期内，且美联公司所举证据明确分销公司为中原公司，故美联公司应当支付中原公司周良购房佣金，结合中原公司诉请，计算为328200×8%=26256元，美联公司就此所提出的抗辩意见与事实不符，不予采纳。关于购房人为王紫洋的，美联公司举证的分销公司注明为德茸中原，且中原公司举证的王紫洋的购房合同上注明为德茸（中原），中原公司举证的发票上亦记载为德茸，中原公司亦未提供其他有效证据证明王紫洋所购房屋系中原公司自身推荐完成交易，故对中原公司的该部分诉请不予支持，美联公司就此所提出的抗辩意见予以采纳。同理，关于购房人为周旭东的，美联公司举证的结佣表上分销公司注明为永乐德茸（中原），而中原公司举证的购房合同上标注为德茸，且中原公司亦未对此未提供其他有效证据证明系其自身推荐完成交易，故中原公司的该主张不予确认。美联公司就此所提出的抗辩意见予以采纳。关于中原公司诉请的购房人汪佳新（房号481室）的，中原公司未提供有效证据证实汪佳新购买了上述房屋，故中原公司诉请的该部分佣金不予支持。关于蔡俊涛，美联公司认可系中原公司推荐销售，但认为双方存在关于贴点的口头约定，中原公司对此予以否认，美联公司对此未提供其他有效证据证明双方存在贴点的情况，且其关于贴点的陈述亦与证据不符，对美联公司就此所提出的抗辩意见不予采纳。结合中原公司诉请，美联公司应当支付中原公司该套房屋尚欠佣金为308113×10%-13693=17118.3元。综上，美联公司应当支付中原公司佣金为252773.9元。关于中原公司诉请的逾期违约金，中原公司庭后书面表示放弃，一审法院认为系中原公司对自身权利的处分，不违反法律规定，依法予以确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、美联公司于判决生效之日起七日内支付中原公司佣金252773.9元；二、驳回中原公司的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8976元，由中原公司负担4096元，由美联公司负担4880元。二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、购房人黄淑英、周良、蔡俊涛的三套房屋销售佣金应如何计算；二、一审在计算未付佣金时是否存在错误。关于焦点一。对于双方争议的购房人为黄淑英、周良的销售佣金。首先，针对美联公司提出其与才亿房产存在委托销售关系，佣金已向才亿房产支付的意见，本院认为，美联公司虽提供了转账凭证和发票，但只能证明向才亿房产支付过钱款，无法证明钱款性质，也无法证明与涉案几笔订单有关。且美联公司也未提供与才亿房产之间的代理合同和确认客户单，无法证明购房人为黄淑英、周良的销售订单系美联公司与才亿房产进行结算。故本院对美联公司相关抗辩意见不予采信。其次，对于美联公司认为该两笔订单不在双方委托合同期内的意见，本院认为，美联公司举证的结佣表中明确分销公司为中原公司，且上述购房合同已签订完成，美联公司也确认订单已经成交，应视为美联公司已委托并接受中原公司的服务，故即使双方当时尚未签订书面委托合同，但双方的委托合同已事实上履行，美联公司应当向中原公司支付佣金。周良购房在委托合同期内，且美联公司所举证据明确分销公司为中原公司，故美联公司应当支付中原公司购房佣金。美联公司就此所提出的抗辩意见与事实不符，本院不予采纳。关于购房人为蔡俊涛的销售佣金，美联公司认为双方存在关于贴点的口头约定，但中原公司对此予以否认，美联公司对此未提供其他有效证据证明双方存在贴点的情况，其关于贴点的陈述亦与成交记录等证据不符，对美联公司就此所提出的抗辩意见本院不予采纳。关于焦点二，对于“多支付1万元”的说辞，美联公司在原审第二次庭审中推翻了之前的陈述，称张赟的佣金还剩余11000元未支付，该陈述应视为自认。故美联公司主张多支付了销售佣金的1万元，缺乏依据，本院不予支持。综上，美联公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1604元，由上诉人嘉兴美联置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一八年二月七日书记员  赵婉沁·2··1·