广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）桂12民终1373号
上诉人（原审原告）：田玉银，女，1952年11月l1日出生，汉族，农民，住凤山县。
委托诉讼代理人：刘凤英，女，1978年10月10日出生，汉族，农民，住凤山县，系田玉银之女。
委托诉讼代理人：张远新，凤山县法律事务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）：唐仲远，男，1968年11月24日出生，汉族，农民，住凤山县。
委托诉讼代理人：黎胜田，男，汉族，1967年11月14日出生，住凤山县，系唐仲远之妹夫。
上诉人田玉银因与被上诉人唐仲远土地承包经营权纠纷一案，不服凤山县人民法院（2016）桂1223民初275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人田玉银的委托诉讼代理人刘凤英、张远新、被上诉人唐仲远及其委托诉讼代理人黎胜田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人田玉银上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人位于裤裆田的2亩林地，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审对本案的定性错误。上诉人在一审中以被上诉人侵权提起诉讼，一审判决却认定为“土地承包经营权纠纷”，定性错误。因为，上诉人（属于孔怀村民小组）与被上诉人（属于林仲村民小组）分别属于两个不同的集体经济组织，任何一个集体经济组织不可能把本组织的土地向组织之外的成员发包，任何一个集体经济组织也不可能把不属于本组织的土地向本组织之内的成员发包。案涉地土地权属清楚，一九八一年的《风山县社队山界林某》（存根）三、四号分明记载，该地属孔怀队集体所有（见一审原告举证）且己发包给原承包人刘凤、伍学道户，所以，案涉地的承包经营权不可能与所有权之外的组织成员存在纠纷，也就是说，承包经营权只能在同一个集体经济组织之内的成员间产生，一旦出现了纠纷那就意味着侵权。因此，一审判决把本案定性为“土地承包经营权纠纷”明显错误。二、一九九七年九月十日的所谓“协议书”，是被上诉人利用其时任村委会干部的特权，违法操作而来的，是一份未完成的、尚未生效的、不具有约束力的且与上诉人的承包经营权无关的协议。案涉地的所有权属清楚，本来就是上诉人所在的集体的（见一审原告举证一九八一年《凤山县社队山界林某》存根三、四号），由于被上诉人利用其时任村委会主任的特权，无理取闹、拉关系，叫其作为上诉人村民小组（孔怀组）组长的岳父田应会，以及其亲戚伍啟良代表孔怀组，另外随意拉本组的普通群众张成方（不是组长）和时任村委会主任的被上诉人代表林仲组，“以解决土地所有权”为由蒙骗不识字的孔怀组的群众。很显然，这份协议是被上诉人一手操办的，这些人不具有代表性。虽说是解决土地所有权的问题，但是该地已由伍学道、刘凤夫妇承包经营多年，且已经换给上诉人，事关上诉人和原承包人的利益，没有上诉人和原承包人的签字是绝对不能成立的。因为，土地承包经营权依法受到法律的保护，所有权人不得随意收回或调整林地，不得妨碍林地承包经营权人依法行使权利。更何况，这份《协议书》最终队长、会计并没有签名，其所谓到场的群众也没有一个签名。所以，这份协议，自始至终都没生效过，对原来的承包经营权不能产生任何影响和改变。三、一审判决一味否定证人的书面证词显失客观公正。其实，通观该案证据不难看出，这些证词有很多是和一九八一年的《风山县社队山界林某》填写的内容吻合的，在有其他证据相印证的情况下，应当予以采信。另外，关于上诉人和原承包人刘凤互换案涉地的事实，作为证人的刘凤本应出庭作证的，后因身体原因未能到庭。此关主体问题，且与被上诉人无利害关系，法院应该保留上诉人再行证实的余地或是按照审查主体的程序延期审理。四、一审判决之后，在上诉期限内，上诉人在证人刘某发现了该户2010年的《林某》，在该证上面记录有她家在案涉地处的上巴劳有4.985亩林地，由于上诉人户和刘凤户互换时没有报备，因此，在填证时仍然填在刘某的证上。后来，在对刘凤夫妇（刘凤的丈夫叫伍学道）录像调查中，得知，其户在案涉地处的林地早己和上诉人户互换了，其证上所填的4.985亩林地其实是上诉人家的。这4.985亩林地所在的小地名叫“裤裆田”，大范围叫“上巴劳”（见视频）。这份《林某》证明了上诉人在“裤裆田”处的林地面积不仅仅是一审判决中认定的2.9亩。五、案涉地地块位置说明。一九八一年的《凤山县社队山界林某》（存根）三、四号明确记载，在孔怀队的《山界林某》（四号）上写有“在林仲生产队的山权内有茶油约10（十）亩，地点在裤裆田、窝托田坎上、巴劳公路坎上。”同时，在林仲队的《山界林某》（三号）上写有“在林仲队的山权内有孔怀的茶油林约10亩地点在裤裆田”。现实中，孔怀组的油茶林分别分布在裤裆田、窝托田坎上、巴劳公路坎上三个地方，仅仅裤裆田面积是远不足十亩的。裤裆田左边有水沟隔断，下方有裤裆田分隔，右边也全部一片小田，最上方又是一块较大的稻田（见实地照片），界线非常清楚，地处比较独立，根本没有与相邻地界线不清的情况，总之，无论裤裆田有多少亩，那里的土地所有权毫无疑问属于孔怀组的，使用权是原承包人互换给上诉人家的（见视频），容不得任何人侵占。六、侵占上诉人裤裆田的人就只有被上诉人一家。以前被上诉人曾经鼓动好几个人和他家一起去抢占上诉人级在裤裆田的林地，但是，后来其他人都停止了，被上诉人的母亲也曾讲过被上诉人，叫被上诉人不要这样做，但是遭到了被上诉人的怒骂，现在就只有被上诉人一家，还在强占着。一审中，由于上诉人对法官的问话理解不透，在回答过程中也许存在不确切表述。
被上诉人唐仲远答辩称，上诉人没有证据证明被上诉人侵占其土地，原先双方签订的《协议书》合法有效，上诉人的上诉请求与一审主张的事实不符。
上诉人田玉银向一审法院起诉请求：被告停止侵害原告的土地使用权，依法将侵占的金牙乡外里村孔怀巴劳公路坎上及“裤裆田”共10亩土地归还原告使用，并恢复土地原状。
一审法院认定事实：原告田玉银系凤山县金牙乡外里村孔怀屯居民，被告唐仲远系同村林仲屯居民。孔怀屯在林仲屯的山权内有茶油约10亩，地点在裤裆（库当）田，窝托田坎上，巴劳公路坎上。1997年9月10日两屯因该地发生争议，在双方组织下达成协议书。2010年10月11日，凤山林业局颁发给原告的《林某》载明原告在裤当田有2.9亩的经济林，四至范围：东：唐仲远；南：田；西：农田；北：田。原告称其通过与本队村民刘凤互换土地，取得“裤裆”（库当）田10亩土地经营权，被告侵占其土地种植林木，遂引起纠纷。庭审中，原告方自认案涉的10亩土地还有案外人田应权、唐仲恒、谭显恒、谢启华等人经营使用，该院询问后，原告也无法明确及举出证据证明被告具体侵占的面积及四至范围。
一审法院认为，本案系土地承包经营权纠纷。首先，原告以被告侵占其土地为由诉请被告停止侵害、归还土地、恢复土地原状，并提供了《山界林某》、《协议书》、伍啟良、刘凤、唐光从出具的《证明》、《林某》及《调查表》予以证实，但《山界林某》、《协议书》、《林某》及《调查表》只能证明原告在“裤裆田”拥有2.9亩的经济林，伍啟良、刘凤、唐光从出具的《证明》，证人未出庭作证，又无其他证据予以佐证，依法不予采信，因此无法认定原告通过互换取得“裤裆田”10亩土地的经营使用权。其次，退一步说，即使原告通过互换取得“裤裆田”10亩土地的经营使用权，但在庭审中，原告方又自认案涉的10亩土地还有案外人田应权、唐仲恒、谭显恒、谢启华等人经营使用，经询问后，原告也无法明确及举出证据证明被告具体侵占的面积及四至范围。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有提供证据加以证明的举证义务。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故原告田玉银的诉请缺乏事实依据，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告田玉银的诉讼请求。案件受理费100元，由原告田玉银负担。
二审中，上诉人向本院提交证据：1、伍学强户《森林、林木、林地状况登记表》（140004.3）复印件一份，2、伍学强户《森林、林木、林地状况登记表》（140004.4）复印件一份，3、裤裆田及坨田的实地照片9张，4、视频光盘一张，拟证明伍学强、刘凤夫妇用自家位于上巴劳的4.985亩林地与原先是上诉人户位于坨田的3.9095亩林地进行互换，现坨田的3.9095亩林地已登记在伍学强名下，但上巴劳的4.985亩林地仍登记在伍学强名下，上巴劳的4.985亩林地即是裤裆田，伍学强户在上巴劳无其他处林地。
被上诉人向本院提交证据：1、田应权出具的《证明》以及伍学恒等五户的《森林、林木、林地状况登记表》复印件，拟证明孔怀屯村民在林仲屯有超过10亩的林地，并不是被上诉人侵占林地。2、金牙瑶族乡人民政府文件（金政法[2001]5号）复印件以及证人黄某的出庭证言，拟证明被上诉人在1997年还不是村干部，双方的纠纷经过村干的调解，已经达成协议，不存在被上诉人依职权侵占上诉人林地的事实。
经庭审质证，被上诉人认为，上诉人提交的证据只能证明伍学强户在上巴劳以及坨田分别有4.985亩和3.9095亩的林地，上诉人主张与伍学强户互换无其他证据佐证，照片亦不能证明被上诉人侵占上诉人的林地。上诉人认为，被上诉人提交的书面证据非二审新证据，不予质证，证人没有出庭，其书面证言不能采信，证人黄某的出庭证言证明力不足，不能证实被上诉人的主张。
本院认为，上诉人提交的证据可以证实上巴劳以及坨田分别有4.985亩和3.9095亩的林地登记在伍学强名下，伍学强亦认可其已将上巴劳的4.985亩土地互换给了上诉人，但不能证明被上诉人侵占了上诉人互换来的林地。被上诉人提交的证据与本案争议焦点无关联性，亦不作为定案依据予以采信。
经二审审理查明：一审认定的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案案由应如何确定；二、上诉人田玉银的诉讼请求是否应当得到支持。
本院认为，一、关于本案案由应如何确定的问题。上诉人认为其基于享有土地承包经营权而请求被上诉人侵害，并返还土地，恢复土地原状，本案应当是侵权纠纷。首先，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条的规定：“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。由本集体经济组织以外的单位或者个人承包的，应当对承包方的资信情况和经营能力进行审查后，再签订承包合同。”可见，农村集体经济组织可以将本集体所有的土地向本集体经济组织以外的单位或者个人发包，而并不限于集体组织成员内部。因此，上诉人关于集体经济组织不可能把本集体的土地向集体外的成员发包的理由不成立。其次，根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》中关于“物权纠纷”项下“物权保护纠纷”案由与“所有权纠纷”、“用益物权纠纷”、“担保物权纠纷”案由的协调问题的规定，“所有权纠纷”、“用益物权纠纷”、“担保物权纠纷”案由既包括以上三种类型的物权确认纠纷案由，也包括以上三种类型的侵害物权纠纷案由。在涉及侵害物权纠纷案由确定时，如果当事人的诉讼请求涉及“物权保护纠纷”项下的两种或者两种以上物权请求权或者债权请求权，应按照所保护的权利种类，分别适用所有权、用益物权、担保物权项下的第三级案由（各种物权类型纠纷）。本案中，上诉人认为其土地承包经营权受到他人侵害，向法院起诉请求停止侵害、恢复土地原状，系提出了两种物权请求权，应当适用用益物权纠纷项下的第三级案由“土地承包经营权纠纷”。故一审对于案由的确定正确，本院予以维持。
二、关于上诉人田玉银的诉讼请求是否应当得到支持的问题。上诉人称，其在20多年前就已经与案外人伍学强户交换了林地，交换得来的林地即是登记在伍学强名下的上巴劳4.985亩林地，现该4.985亩林地上有2亩被被上诉人侵占用于种树。被上诉人对于在该地上种树的事实没有异议，但认为其种树的地块并非上诉人所说的上巴劳林地。根据上诉人提供的《森林、林木、林地状况登记表》（140004.3）来看，登记在伍学强名下的4.985亩上巴劳林地，四至为：“东：伍学宽，南：玉米地；西：杨春花；北：大路。”经组织双方当事人以及林业行政部门相关人员实地勘察，双方共同指认的争议地的四至范围并非如登记表中的记载，登记在该证上的上巴劳地块与争议地位置并不一致。上诉人认为该登记表上记载的内容有误，但未能提供充分的证据反驳，对其主张不予采信。但是，被上诉人唐仲远也未能举出证据证明其享有争议土地的土地承包经营权。因此，本院认为，讼争林地的权属尚未明确，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”上诉人和被上诉人对于土地使用权的争议，应当先由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理，如对人民政府的处理决定不服，另行向人民法院起诉。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条的规定：“人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：……（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”对于上诉人田玉银的起诉不符合法律规定，本院予以驳回。
综上所述，上诉人田玉银上诉请求不成立，不予支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（三）项、第一百七十条第一款第（二）项的规定，裁定如下：
销凤山县人民法院（2016）桂1223民初275号民事判决。二、
二、驳回上诉人田玉银的起诉。
一审案件受理费100元，退还田玉银；上诉人田玉银预交的二审案件受理费100元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦耀璜
代理审判员 黄忠任
代理审判员 覃 阳
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 刘清华
附：本案判决所适用的法律依据
《中华人民共和国土地管理法》
第十六条土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。
单位之间的争议，由县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。
当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。
在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第二百零八条第三款立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：
知原告向有关机关申请解决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；