山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1591号
上诉人（原审被告）：中铁十局集团第一工程有限公司，住所地济南市。
法定代表人：ＸＸＸ，董事长。
委托诉讼代理人：谢兆越，北京市中银（济南）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘华元，男，1988年1月18日出生，汉族，系该公司职工，住山东省新泰市。
上诉人（原审被告）：中铁十局集团投资开发有限公司，住所地济南市。
法定代表人：张炳林，总经理。
委托诉讼代理人：周胜跃，山东平正大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋旭阳，山东平正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜德新，男，1982年7月20日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：刘明，山东天宝兴律师事务所律师。
原审被告：隗寿印，男，1946年3月26日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：蔡文娜，山东祥天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩帅，山东祥天律师事务所律师。
原审被告：王令风，女，1971年8月9日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：蔡文娜，山东祥天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩帅，山东祥天律师事务所律师。
上诉人中铁十局集团第一工程有限公司（以下简称中铁十局一公司）、中铁十局集团投资开发有限公司（以下简称中铁十局投资公司）因与被上诉人杜德新、原审被告隗寿印、王令风建设工程合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民重字第7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
中铁十局一公司上诉请求：请求撤销（2015）高民重字第7号民事判决第二项。事实与理由：一审判决第二项关于中铁十局投资公司所欠付的款项与杜德新施工的水电安装工程款无关，该款项应支付给我公司，一审法院判决支付给杜德新侵犯了我公司的利益。对于涉案1#楼、2#楼的水、电安装工程款，投资公司已向我公司全部付清，我公司已向济南博华建筑劳务有限公司（以下简称博华公司）全部付清。中铁十局投资公司的欠付款应为案外其它工程的质保金，与杜德新主张的1#楼、2#楼的水电安装工程款无关。该部分款项中铁十局投资公司应支付给我公司，一审法院判决支付给杜德新造成我公司和投资公司对1#楼、2#楼水电安装工程重复付款的后果，并最终侵犯了我公司在《建设工程施工合同》中3#楼、5#楼及特色会所等其他工程中的债权利益。因此，该项判决对我公司的利益造成了不利的实质性影响，请求二审法院撤销该项判决。另外，中铁十局投资公司对我公司有欠付款并不等于我公司对博华公司也有欠付款，博华公司收到工程款后未向杜德新支付，该责任应由博华公司自己承担。博华公司注销后杜德新未申报债权导致债权不能得到清偿，该结果是由博华公司清算组成员隗寿印、王令风和杜德新造成的，后果应由隗寿印、王令风和杜德新承担，而不应将该后果转嫁给发包人和总承包人承担。一审判决认为我公司与博华公司之间约定工程范围涵盖了我公司作为总承包人总承包工程的全部范围存在错误，博华公司施工范围远远小于我公司总承包工程范围。博华公司只是分包了1#楼、2#楼的部分工程，并未涵盖我公司总承包工程的全部范围。1#楼、2#楼中外墙保温、涂料、室外绿化、道路工程、整体亮化工程、空调、人防工程、钢结构、屋面外墙防水、主体钢筋混凝土等均不属于博华公司施工范围，我公司总承包的3#楼、5#楼和特色会所工程也不属于博华公司分包范围。因此，博华公司的施工范围并未涵盖我公司作为总承包人总承包工程的全部范围，一审法院对于该项事实的认定存在错误。综上，恳请二审法院查明事实并予以改判。
中铁十局投资公司针对中铁十局一公司之上诉主张辩称，同意中铁十局一公司的上诉请求。我公司已经将杜德新负责施工的1#、2#楼水电安装工程全部款项向中铁十局一公司支付完毕，因此我公司不应向中铁十局一公司承担付款责任。
杜德新针对中铁十局一公司之上诉主张辩称，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）规定了发包人只在欠付款范围内承担支付责任，那么欠付款并没有指定范围，只要是欠付总承包人工程款都在法律范围之内，基于中铁十局投资公司仍然欠付中铁十局一公司工程款，法院判决中铁十局投资公司在欠付款的范围内承担责任是正确的。中铁十局一公司称侵犯了其权益也是不能成立的，并且其将该工程违法转包主观上有过错，应当对其过错承担不利责任，即使是其对下属博华公司结清了该部分款项，但其没有证据证明其对博华公司的所有工程款已经结清，故一审判决并不损害其利益，中铁十局一公司的主张是不能成立的。
原审被告隗寿印、王令风针对中铁十局一公司之上诉主张辩称，中铁十局一公司的上诉请求缺乏事实依据。1、一审判决中铁十局投资公司直接向杜德新付款正确；2、中铁十局一公司并未提交证据证明其与中铁十局投资公司已经结清工程款；3、涉案工程早已经过了保修期，即使根据双方合同约定其也应将质保金予以退还；4、中铁十局一公司也无证据证明其已向博华公司付清工程款，事实上中铁十局一公司与博华公司并未进行最终工程款的结算，无论是根据双方签订的劳务分包协议与实际付款的差额，还是依据审定值与中铁十局一公司台账记录的实际付款差额，均证明中铁十局一公司并未向博华公司付清工程款，博华公司并未参与施工，中铁十局一公司应当向实际施工人进行结算付款。
中铁十局投资公司上诉请求：请求撤销（2015）高民重字第7号民事判决第二项,并依法改判我公司不承担付款责任。事实与理由：一、一审法院依据《解释》第二十六条第二款判令我公司承担责任适用法律不当。1、我公司已经将杜德新施工的1#楼、2#楼水、电安装工程的全部工程款向中铁十局一公司支付完毕，我公司仅有120余万元土建部分质保金未支付给中铁十局一公司，该部分款项与本案无关。中铁十局一公司已经明确认可就杜德新施工部分工程款，我公司已经全部付清。2、我公司认为，在司法实践中，并非实际施工人只要有工程欠款问题产生就可以任意起诉发包方。根据《解释》第二十六条第二款，需在实际施工人的合同相对方下落不明等将导致无法从合同的相对方取得工程款，若不起诉发包方，工程款将难以取得的情况下，且实际施工人以上各承包方签订的《建设工程施工合同》全部无效。否则只能根据合同相对性要求合同相对方承担责任，不能要求发包方承担责任。本案中，杜德新的合同相对方虽然已经注销，但该股东隗寿印、王令风一审时均到庭参加诉讼，上述司法解释不适用于本案，一审法院要求发包方在欠付工程款范围内承担法律责任确有错误。二、一审法院驳回杜德新对中铁十局一公司的诉讼请求，我公司承担付款责任更无法律基础。1、我公司在欠付中铁十局一公司工程款范围内承担付款责任的基础是中铁十局一公司有付款义务。一审法院驳回杜德新对中铁十局一公司的诉讼请求，我公司承担付款责任即丧失法律基础。2、杜德新与我公司并无合同关系，如我公司按照一审判决内容向杜德履行了付款义务，那么是否还应向中铁十局一公司支付相应款项呢？既然中铁十局一公司对杜德新无付款义务，那么中铁十局一公司按照合同约定，要求我公司支付相应的款项，我公司将面临着重复支付工程款的问题，我公司的权益将受到严重损害，请求二审法院予以纠正。三、退一步讲，即便判令我公司作为发包人，在欠付工程款范围内对实际施工人承担付款责任，那么我公司于2015年7月向中铁十局一公司支付的1776000元，亦应当在欠付中铁十局一公司款项中予以扣除，一审法院未将上述事实予以认定确有错误，请二审法院予以纠正。2009年11月，我公司与中铁十局一公司签订《建设工程施工合同》，约定我公司将位于济南市高新区国际会展中心西侧中铁汇展国际工程1#、2#、3#、5#及特色会所的土建、装饰、安装工程发包给中铁十局一公司，经审计，中铁十局一公司承建的中铁汇展国际工程1#、2#、3#、5#及特色会所工程总审计值为112403153.73元。截止到2014年9月，我公司共向中铁十局一公司支付工程款109392412.85元，尚欠中铁十局一公司3010740.88元款项未支付，该款项系按照合同约定扣留的土建部分质保金。
案外人李宪雷曾于2010年3月至2010年11月，向中铁汇展国际工程1#、2#楼工程供应钢材，钢材款1376000元，博华公司2011年4月向李宪雷出具欠条。因博华公司已注销，李宪雷向济南高新技术产业开发区人民法院起诉博华公司的清算股东王令风、隗寿印，法院作出（2014）高商初字第81号民事调解书，调解书生效后，王令风、隗寿印未履行判决，进入强制执行阶段，法院向中铁十局一公司送达协助执行通知书，要求中铁十局一公司扣留、提取王令风、隗寿印的工程款。中铁十局一公司向我公司申请拨付该案件的款项，我公司于2015年7月，用一套房产折抵中铁十局一公司1376000元工程款，中铁十局一公司于2015年7月13日向我公司出具收据一份，证实收到1376000元工程款。
案外人罗显锋、冯玉志亦因与博华公司劳务合同纠纷一案，向济南高新技术产业开发区人民法院起诉博华公司的清算股东王令风、隗寿印，法院作出（2014）高商初字第292号民事调解书，调解书生效后，王令风、隗寿印未履行判决，进入强制执行阶段，法院向中铁十局一公司送达协助执行通知书，要求中铁十局一公司扣留、提取原审被告王令风、隗寿印的工程款。中铁十局一公司向我公司申请拨付该案件的款项，我公司通过内部转账形式向中铁十局一公司支付40万元，中铁十局一公司于2015年7月13日向我公司出具收据一份，证实收到400000元工程款。我公司2015年7月共向中铁十局一公司支付1776000元，中铁十局一公司开庭时也认可收到上述款项。
我公司系根据总施工进度向中铁十局一公司拨付工程款，并未明确分项，结算工程款也是对1#、2#、3#、5#及特色会所的总工程量来结算，所以我公司只要向中铁十局一公司支付的系中铁汇展国际项目的款项，均应在欠款数额中扣除。李宪雷、罗显锋、冯玉志的民事调解书及中铁十局一公司的收款、收据均能证实我公司于2015年7月向中铁十局一公司支付的1776000元确系中铁汇展国际项目的款项。因此，该款项应在我公司欠付中铁十局一公司款中扣除，现我公司仅欠付中铁十局一公司1234740.88元（3010740.88元-1776000元）土建质保金。另杜德新与博华公司签订的安装工程承包协议明确约定工程款结算由开发商指定的审计单位审核的最终决算造价为准，并相应扣除上交总包单位15%的施工管理费、中介费及税金等，现场配合费乙方支付甲方2万元。杜德新一审中提交的证据工程结算单也明确载明1#、2#楼合计余款3001559元，杜德新在一审庭审中及本案上诉状中也明确在其施工的工程经竣工验收合格后应当按照合同约定支付工程款，据此杜德新有权主张的欠付工程款为3001559元，因我公司与中铁十局一公司已经合计支付2196000元，因此杜德新有权主张的未付工程款数额为805559元，我公司即使有赔付义务也应当在该数额范围内进行承担。综上，我公司认为，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，撤销一审判决并依法改判我公司不承担责任。
中铁十局一公司针对中铁十局投资公司之上诉主张辩称，认可中铁十局投资公司的上诉请求，我方作为总承包人对分包人博华公司已不存在欠付工程款。
杜德新针对中铁十局投资公司之上诉主张辩称，一审法院判决中铁十局投资公司承担责任是正确的，其上诉理由不成立。关于中铁十局投资公司所主张的扣减1776000元，我方认为不应扣除。
隗寿印、王令风针对中铁十局投资公司之上诉主张辩称，一审认定中铁十局投资公司承担付款责任正确，且因中铁十局投资公司与中铁十局一公司之间并无工程款结清的证据，一审认定中铁十局投资公司工程款付款数额正确。质保金作为工程款一部分，中铁十局投资公司应当向实际施工人予以支付，中铁十局投资公司无证据证明该款项与1#、2#楼无关。
杜德新向一审法院起诉请求：1.隗寿印、王令风、中铁十局投资公司、中铁十局一公司支付工程款2624714.5元及逾期付款违约金（自2011年12月2日起至判决生效之日止，以2624714.5元为基数，按银行同期贷款利息计算）；2.本案诉讼费用、保全费用由隗寿印、王令风、中铁十局投资公司、中铁十局一公司承担。
一审法院认定事实：2009年11月1日，中铁十局投资公司与中铁十局一公司签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）约定,中铁十局投资公司将位于济南市高新区国际会展中心西侧的中铁汇展国际工程2#、3#楼的土建工程、装饰工程、安装工程（水、电、采暖工程）发包给中铁十局一公司施工，总建筑面积为39519.98平方米，2#楼为地上十八层，地下二层，3#楼为地上二十一层，地下二层，框架剪力墙结构。合同价款暂定67183966元（最终结算以审计值为准）。
2009年11月26日，中铁十局一公司与博华公司签订《劳务分包协议》约定，中铁十局一公司将济南市高新区国际汇展中心西侧中铁汇展国际2#工程承包给博华公司，建筑面积20045.89平方米，地上十八层，地下二层，框架剪力墙结构，工程内容为建筑安装工程施工承包，合同价款约为280万元。
2011年7月17日签订的《安装工程承包协议》显示：“甲方：中铁汇展国际1#、2#楼项目部；乙方：杜德新”。甲方由王建斌签字，并盖有“济南博华建筑劳务有限公司中铁汇展国际技术资料专用章”字样。该协议约定：“将中铁汇展国际2#楼的设施、给排水、强电、采暖等图纸内容及相关的施工联系单内容，除建设单位分包的项目除外转包给杜德新施工；承包形式为包工包料，（除建设单位、总承包单位另行制定的材料外）；工程结算由开发商指定的审计单位审核的最终决算造价为准，并相应扣除上缴总包单位15%的施工管理费、中介费及税金等，现场配合费一次性支付甲方贰万元；保质保量按月工程进度，经审核后，按结算款的60%予以支付，竣工验收后付至合同工程造价的70%，竣工决算后付至总包合同要求的比例（除留相应的工程质量保证金外），乙方自行同开发商指定的审计单位联系决算”。杜德新系中铁汇展国际2#楼的设施、给排水、强电、采暖等安装工程的实际施工人。
2011年12月2日，中铁十局投资公司委托山东华泰恒信建设工程项目管理有限公司对中铁汇展国际2#楼水电安装工程结算进行了工程造价审计，审计结果：中铁汇展国际2#楼水电安装审定值为4197761.5元。
2011年12月23日，王建斌与杜德新施工的涉案的1#、2#楼工程进行了结算，出具《中铁十局汇展国际1#2#楼工程水电安装分布工程结算单》，载明“2#楼：1、审定值4197761.5元……4、已付工程款1153047元；……以上此款由中铁十局公司支付博华，由杜德新直接支取”。杜德新在该结算单签字。诉讼中，中铁十局一公司支付杜德新涉案工程2#楼工程款42万元。
中铁汇展国际1#、2#楼总工程款审计金额为112403153.73元，中铁十局一公司已经收到中铁十局投资公司工程款109392412.85元。中铁十局投资公司尚欠中铁十局一公司工程款3010740.88元。
2015年7月，因李宪雷等诉隗寿印、王令风判决生效后申请强制执行，法院向中铁十局一公司送达强制执行协助通知，要求中铁十局一公司扣留隗寿印、王令风工程款，中铁十局一公司向中铁十局投资公司申请退还部分土建部分质保金。中铁十局投资公司于2015年7月13日用一套房产折抵中铁十局一公司的1376000元，又通过内部转账形式向中铁十局一公司转账40万元，共计1776000元。
涉案工程的2#楼竣工时间为2011年6月1日。
另查明，博华公司2004年4月10日成立，成立时注册资本是51万元，2010年2月24日增资到266万，2011年8月10日增资到667万。博华公司资质等级为砌筑作业劳务分包一级，可承包单项业务合同额不超过企业注册资本金五倍的工程。隗寿印、王令风系博华公司股东。2013年5月20日，博华公司经隗寿印、王令风申请，济南市工商行政管理局高新分局批准注销，隗寿印、王令风为清算人员。
另，中铁十局集团济南铁路工程有限公司于2016年2月26日更名为中铁十局集团第一工程有限公司。中铁十局集团房地产开发有限公司于2016年3月24日更名为中铁十局集团投资开发有限公司。
根据的上述证据以及双方当事人的当庭陈述，双方当事人争议的焦点问题：
一、中铁十局一公司与博华公司签订的劳务分包协议是否有效。杜德新主张，中铁十局一公司与博华公司之间签订的协议，虽名为劳务分包协议，实为规避法律限制而签订的工程转包协议，双方系非法转包，合同应无效。理由是：1、中铁十局一公司与博华公司签订的《劳务分包协议书》第二条工程承包范围中明确约定“设计图纸范围内建筑安装工程自施工准备至竣工验收，质量保修的全部工作内容”，在劳务分包协议书中的结算条款中，约定的结算标准“中铁十局一公司与中铁十局投资公司之间的结算值扣减6%管理费作为与博华公司的结算”。2、中铁十局一公司与博华公司签订的《工程质量保修书》第一条对工程质量保修范围和内容的约定“质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙面的防渗漏和双方约定的其他土建工程以及电气管线、上下水管线的安装工程、供热、供冷系统工程等项目”。3、中铁十局一公司提交的证据关于中铁汇展国际2#楼工程进度目标责任书的奖金申请中，明确记载博华公司施工工程节点包括基础工程、主体结构直至工程验收，即涉案工程全部施工内容，由此可见，中铁十局一公司与博华公司签订协议的工程施工范围涵盖了中铁十局一公司作为总承包人总承包工程的全部范围，博华公司与中铁十局一公司之间系非法转包，双方签订的劳务分包协议无效。隗寿印、王令风认为博华公司仅有建设施工劳务资质，没有承包工程主体及其他项目的资质。劳务分包协议中第二条，工程承包范围包括工程主体，工程主体不能分包，博华公司与中铁十局一公司之间系非法转包，双方签订的劳务分包协议无效。中铁十局一公司认为该劳务分包协议系合法的分包，博华公司具有劳务分包的相应资质。签订的涉案工程的标的额确实是在降了6%就是博华公司和中铁十局一公司之间签订的分包协议的结算数额，承包范围是建筑安装工程，并不是指全部工程。质量保修书中的保修范围，是指工程质量的保修，并非工程建设，博华公司具有相关的作业资质，主体完工后可由博华进行维护。中铁十局投资公司质证意见同答辩意见。一审法院认为，根据中铁十局一公司与博华公司签订的劳务分包协议及补充协议的内容，中铁十局一公司与博华公司之间约定工程内容为“建筑安装工程施工承包工程”，施工范围涵盖了中铁十局一公司作为总承包人总承包工程的全部范围。而博华公司资质等级为砌筑作业劳务分包一级，故其对涉案工程无施工资质。根据《解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，中铁十局一公司与博华公司签订的劳务分包协议为无效合同。
二、博华公司与杜德新的关系。杜德新主张其与博华公司签订《安装工程承包协议》，杜德新承包并实际施工中铁汇展国际1#、2#给排水、强电、采暖等工程的事实。隗寿印、王令风对其真实性无异议，但认为该协议所盖技术章并非博华公司印章，博华公司发现不法分子私刻该技术公章后立即在报纸上发布了其并非其公司印章的公告。另，该协议中另一方为中铁汇展国际项目部，签字系王建斌，王建斌是中铁十局一公司职工，王建斌是代表中铁十局一公司与杜德新签订的协议，与博华公司无关。中铁十局一公司认为，安装工程承包协议是杜德新与博华公司签订的协议，对其公司不具有任何约束力。中铁十局投资公司质证意见同答辩意见。一审法院认为，博华公司所公告的公章与《安装工程承包协议》中的“济南博华建筑劳务有限公司中铁汇展技术资料专用章”名称不符。另，报纸公告时间均在2012年，而工程竣工时间为2011年。故博华公司与杜德新签订的《安装工程承包协议》，因杜德新不具备安装工程的相关资质，该协议无效。但杜德新根据该协议已实际施工涉案工程。
三、中铁十局一公司与博华公司涉案工程结算价款。杜德新主张对于1#、2#楼的水电安装工程，实际施工人为杜德新，且根据中铁十局投资公司委托鉴定的基本建设工程结算审核报告及杜德新与博华公司、王建斌签字确认的工程结算单，明确杜德新施工的1#、2#楼安装工程价款分别为3114716.97元和4197761.50元。隗寿印、王令风认为，关于中铁十局一公司与博华公司的涉案工程价款的问题：1、涉案工程是中铁十局一公司借用博华公司名义自行组织施工队伍进行施工，博华公司并未实际参与施工，中铁十局一公司作为工程的总承包方，其应当承担对实际施工人即本案杜德新的付款责任。且王建斌作为中铁十局一公司的职工，其行为代表中铁十局一公司的职务行为，其与杜德新所签订的协议系代表中铁十局一公司，因此中铁十局一公司应当承担付款责任。2、关于结算与付款，中铁十局一公司与博华公司并非进行最终结算，中铁十局一公司并无证据证明其已付清工程款，而且根据中铁十局一公司所提交的审计报告显示，2#楼土建装饰工程审计值为26964324.18元，水电安装工程审计值为4197417.5元，合计31162085.18元，然而根据中铁十局一公司提交的2#楼应付款台账显示已付款为23690588.04元，尚有700万余元未付。1#楼主体审计值为21262916.65元，水电安装审计值为3114716.97元，1#楼土建装饰工程审计值为5753458.52元，合计30131092.14元。然而根据中铁十局一公司提供的1#楼应付款台账显示已付款为22124236.32元，尚有800万余元未支付。中铁十局一公司应承担付款责任。另一方面，根据中铁十局一公司当庭陈述，应当根据中铁十局一公司与博华所签订的劳务分包协议支付工程款，那么根据双方签订的涉案工程1#、2#楼协议，工程总造价为56000000元，中铁十局一公司目前已付4000万余元，即使根据双方签订的协议中铁十局一公司也未付清工程款。中铁十局一公司认为，杜德新与博华公司之间存在转包关系，杜德新在明知其无施工资质的情况下，仍签订建设工程相关合同，对合同无效应承担相应的过错责任。根据《解释》的相关规定，合同被确认无效后仍应当按照合同约定的结算工程价款进行结算，而不应将中铁十局一公司与中铁十局投资公司之间的水电安装工程审定值作为杜德新主张工程款的依据。如果将中铁十局一公司与中铁十局投资公司之间的审定值3114716.97元和4197761.50元作为杜德新的主张依据的话，那么会造成杜德新因合同无效获得比合同有效约定的工程价款还要高的收益，违背了法律规定的本意。因此，除非双方当事人另行协商一致，达成新的结算合意，否则，应当参照合同约定进行结算。同时，中铁十局一公司与博华公司之间的结算依据相关司法解释及法律规定，无论合同有效还是无效，也均应依据合同中约定的结算条款扣减相应款项后降造6%后进行结算。依据中铁十局一公司与博华公司之间的协议以及原审中杜德新提交的与博华公司签订的协议，可以明确计算出本案中1#、2#楼水电安装工程的结算值即为中铁十局一公司答辩意见中的结算数值，分别为2558958.70元、3735037.70元。中铁十局投资公司认为：1、原一审判决认定中铁汇展国际1#、2#楼总工程审计值为112403153.73元是错误的，该审计值为1#、2#、3#、5#楼及特色会所的总审计值，从卷宗中材料显示1#、2#楼的土建、水电安装等工程的审计值为6000万余元，而不是判决书显示的112403153.73元。中铁十局投资公司付的工程款109392412.85元也是对1#、2#、3#、5#楼及特色会所的总付款额。2、中铁十局投资公司向中铁十局一公司支付的相关凭证及调解书可以认定中铁十局投资公司向中铁十局一公司支付的1776000元，应在欠付中铁十局一公司质保金中扣除。3、因为本案是2009年的工程，2011年竣工，所以中铁十局投资公司欠中铁十局一公司的只是土建部分的质保金，与本案无关。中铁十局投资公司对杜德新无付款义务，欠付的120万余元应当向中铁十局一公司支付。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《解释》第二条之规定，建设施工合同无效后，涉案工程款应当依据合同约定结算。根据中铁汇展国际2#楼水电安装工程审核报告，可确定该结算值为4197761.5元，中铁十局一公司与博华公司签订补充协议约定，支付比例为业主对发包人拨付工程款的94%，同时扣除税金等费用。计算方式为：（业主对发包人拨付的工程款-
税金-定额测定费-公积金）×94%。故法院认定中铁十局一公司与博华公司之间的2#楼水电安装工程款为3735037.70元。
四、隗寿印、王令风、中铁十局一公司、中铁十局投资公司责任承担。杜德新主张隗寿印、王令风承担支付责任，中铁十局一公司对隗寿印、王令风支付款项承担连带责任，中铁十局投资公司在欠付中铁十局一公司工程款范围内承担付款责任。隗寿印、王令风主张应由中铁十局一公司承担付款责任，其不承担付款责任。中铁十局一公司不同意承担连带责任，应由隗寿印、王令风承担责任。中铁十局投资公司认为中铁十局一公司已举证证明其已向博华公司付清工程款，既然中铁十局一公司无欠付工程款问题，中铁十局投资公司对杜德新亦无付款义务。且中铁十局投资公司已将涉案工程合法发包给中铁十局一公司，并将杜德新施工的1#、2#楼水电安装工程的全部工程款向中铁十局一公司支付完毕。2015年7月，因案外人李宪雷等也曾向中铁会展国际工程1#、2#楼供材料，因材料款纠纷向贵院起诉，隗寿印、王令风判决生效后申请强制执行，济南高新技术产业开发区人民法院向中铁十局一公司送达强制执行协助通知，要求中铁十局一公司扣留隗寿印、王令风工程款，中铁十局一公司向中铁十局投资公司申请退还部分土建部分质保金，中铁十局投资公司于2015年7月13日用一套房产折抵中铁十局一公司的1376000元，又通过内部转账形式向中铁十局一公司转账40万元，共向中铁十局一公司支付1776000元，故中铁十局投资公司已不欠付中铁十局一公司此部分工程款，对杜德新无承担责任的义务。一审法院认为，杜德新无施工涉案工程的相关资质，其与博华公司签订的《安装工程承包协议》无效，但杜德新已实际履行施工义务，并且工程已经竣工验收。根据《解释》第二条的规定，实际施工人要求参照合同约定支付工程款的，法院应予支持。因博华公司已经注销，隗寿印、王令风组成清算组，清算期间清算组没有将公司解散清算事宜书面通知债权人杜德新，导致债权人无法申报债权而未获清偿，因此，隗寿印、王令风应依法承担付款责任。依据《中华人民共和国合同法》第二十八条及《解释》第四条的规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订的建设施工合同的行为无效”，故中铁十局一公司与博华公司签订的合同无效。根据《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”杜德新作为实际施工人，有权向发包人中铁十局投资公司主张在其欠付工程款范围内承担责任。中铁十局投资公司以其已于2015年7月向中铁十局一公司支付工程款1776000元，且剩余款项为土建质保金，故其不欠付中铁十局投资公司工程款为抗辩，但中铁十局投资公司未提交证据证实该款项确系其欠付工程款，故应承担举证不能的法律责任。故中铁十局投资公司尚欠付中铁十局一公司工程款3010740.88元，因杜德新主张中铁十局投资公司在欠付中铁十局一公司工程款内优先支付杜德新中铁汇展国际2#楼的工程款，故中铁十局投资公司应当在欠付中铁十局一公司工程款3010740.88元范围内承担责任。
一审法院认为，中铁十局投资公司与中铁十局一公司所签订的建设工程施工合同合法有效，中铁十局投资公司将涉案工程发包给中铁十局一公司，双方系工程发包与总承包关系。中铁十局一公司又将该工程转包给博华公司，双方并签订了劳务分包协议，但该协议为无效协议，双方为违法转包关系。分包人博华公司与杜德新签订了安装工程承包协议，因杜德新无施工涉案工程的相关资质，故该协议无效。但杜德新已按约定履行了协议义务，且工程已经竣工验收并对工程款进行了结算，因此，博华公司应当按照工程结算单承担付款责任。博华公司已被注销，隗寿印、王令风未履行告知义务，导致杜德新未及时申报债权而未获清偿，应当由隗寿印、王令风承担赔偿责任。涉案2#楼水电安装审定值为4197761.5元，杜德新已收到工程款1573047元。隗寿印、王令风应赔偿杜德新工程款2624714.5元。根据最高人民法院《解释》第十七条、第十八条的规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。杜德新要求按照中国人民银行发布的同期贷款利率，自2011年12月2日起开始计付逾期付款违约金，符合法律规定，予以支持。根据最高人民法院《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案的当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”杜德新作为实际施工人，有权向发包人中铁十局投资公司主张在其欠付工程款范围内承担责任。故中铁十局投资公司在欠付中铁十局一公司工程款2624714.5元范围内承担责任。综上，一审法院判决：一、隗寿印、王令风于判决生效之日起十日内向杜德新支付工程款2624714.5元及逾期付款违约金（自2011年9月29日起至判决生效之日止，以2624714.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利息计算）；二、中铁十局集团投资开发有限公司在欠付中铁十局集团第一工程有限公司工程款2624714.5元范围对上述第一条款项向实际施工人承担付款责任；三、驳回杜德新对中铁十局集团第一工程有限公司的诉讼请求；四、驳回杜德新其他诉讼请求。案件受理费29479元，财产保全费5000元，由隗寿印、王令风负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：关于一审法院认定的中铁汇展国际1#、2#楼总工程款审计金额为112403153.73元，中铁十局投资公司、中铁十局一公司认为审计金额112403153.73元对应的工程范围是中铁汇展国际1#、2#、3#、5#楼及特色会所工程而非仅为涉案1#、2#楼工程，一审法院对该事实认定有误。但鉴于该审计金额所涉工程范围是否包含3#、5#楼及特色会所工程，对本案判决结果无直接影响，故本院对以上审计金额所涉工程范围不作审查认定。关于中铁十局一公司与博华公司签订协议所涉工程施工范围问题，从中铁十局一公司分别与博华公司、中铁十局投资公司所签订的协议内容来看，一审判决认为中铁十局一公司与博华公司签订协议所涉工程施工范围涵盖了中铁十局一公司作为总承包人总承包工程的全部范围依据不足。但鉴于博华公司分包的1#、2#楼工程，是否涵盖中铁十局一公司总承包工程的范围，对本案判决结果亦无直接影响，故本院对此亦不作审查认定。
诉讼中，中铁十局投资公司向中铁十局一公司支付工程款1776000元。至此，中铁十局投资公司尚欠中铁十局一公司工程款1234740.88元，中铁十局一公司对该欠款数额无异议。二审中，隗寿印、王令风同意放弃其向杜德新收取15%的管理费。
另查明，中铁十局一公司与中铁十局投资公司均认可双方就涉案工程已经结算完毕，且涉案1#、2#楼水电安装工程款中铁十局投资公司已经支付完毕。中铁十局一公司提供的其与博华公司工程之间的涉案工程进度结算单载明：进度结算仅作为进度结算依据，不能作为最终结算依据。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：中铁十局投资公司与中铁十局一公司就涉案2#楼工程款的责任承担问题。
关于欠付工程款数额问题，虽然博华公司与杜德新约定在发包方指定的审计单位审核的最终决算造价的基础上，扣除上缴总包单位15%的施工管理费、中介费、税金等费用后，作为双方工程结算，但二审中，隗寿印、王令风同意放弃15%的管理费，故博华公司应支付杜德新2#楼工程款数额为4197761.5元，扣除杜德新已收到2#楼工程款1573047元，博华公司尚欠2#楼工程款数额为2624714.5元，故一审判决隗寿印、王令风向杜德新支付工程款2624714.5元并无不当。
关于中铁十局投资公司就涉案工程款的责任承担问题，《解释》第二十六条规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故其主张与杜德新之间无合同关系，不应承担法律责任，理由不能成立，其应在欠付中铁十局一公司工程款范围内承担支付责任。二审期间中铁十局投资公司虽然提供其于2015年7月13日、14日向中铁十局一公司付款1776000元的支付凭证，主张涉案水、电安装工程款已经向中铁十局一公司支付完毕，但未能举证证明其与中铁十局一公司就涉案1#、2#楼工程的具体结算情况，以上付款不能证实其就涉案水、电安装工程款或1#、2#楼工程款已向中铁十局一公司支付完毕，且杜德新、隗寿印、王令风对其该主张均不予认可，故本院对中铁十局投资公司该主张不予采信，其应承担举证不能的法律后果。中铁十局投资公司尚欠中铁十局一公司工程款1234740.88元（3010740.88元-1776000元），应在1234740.88元范围内承担支付责任，一审判决认定中铁十局投资公司尚欠中铁十局一公司工程款数额为3010740.88元有误，判决中铁十局投资公司在2624714.5元范围内承担支付责任欠当，本院予以纠正。中铁十局一公司主张其与博华公司工程结算完毕，已不欠付博华公司工程款，但其主张与博华公司工程结算完毕的依据是其与博华公司的工程进度结算单，该结算单明确载明了不能作为最终结算依据，故本院对中铁十局一公司之该主张，不予采信。故此，中铁十局一公司主张撤销一审判决第二项，改判中铁十局投资公司不承担责任，理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，中铁十局一公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；中铁十局投资公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民重字第7号民事判决第一、三、四项及案件受理费、财产保全费的负担；
二、变更济南高新技术产业开发区人民法院（2015）高民重字第7号民事判决第二项为：上诉人中铁十局集团投资开发有限公司在欠付上诉人中铁十局集团第一工程有限公司工程款1234740.88元的范围内向被上诉人杜德新承担付款责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费55595元，由上诉人中铁十局集团投资开发有限公司负担13077元，上诉人中铁十局集团第一工程有限公司负担27798元；被上诉人杜德新负担14720元。
本判决为终审判决。
审判长 高希亮
审判员 刘晓菲
审判员 贺强谟
二〇一七年三月二十四日
书记员 孙 娜