广东省广州市海珠区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0105刑初201号
公诉机关广州市海珠区人民检察院。
被告人李某，男，1984年9月2日出生，汉族，广东省吴川市人，文化程度初中，户籍地广东省吴川市。2008年7月7日因犯抢夺罪被本院判处有期徒刑二年三个月，2009年12月17日刑满释放。2011年11月22日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑八个月，2012年4月26日刑满释放。2013年7月16日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被广东省湛江市坡头区人民法院判处有期徒刑七个月，同年10月9日刑满释放。因本案于2016年11月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现被羁押于广州市海珠区看守所。
辩护人莫寅秋，广东天穗律师事务所律师。
广州市海珠区人民检察院以穗海检诉刑诉[2017]263号起诉书指控被告人李某犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2017年2月23日向本院提起公诉，并建议本院适用速裁程序审理，本院经审查认为不宜适用速裁程序审理，依法转为普通程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市海珠区人民检察院指派检察员朱俊祺出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人莫寅秋到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：被告人李某于2016年11月2日17时许，在本市海珠区东晓南路顺景海鲜酒家门口附近，以人民币50元的价格向杨某贩卖毒品海洛因1包，后被告人李某在本市海珠区金紫里大街一巷X号楼下被公安人员抓获，随后公安人员在李某的住处海珠区金紫里一巷X号305房内查获白色固体3包（净重22.4克，检出海洛因成分）、白色晶体1包（净重0.5克，检出甲基苯丙胺成分）。公诉机关认为，被告人李某无视国家法律，贩卖毒品、非法持有毒品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十八条，应当以贩卖毒品罪、非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人李某曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人李某辩称其没有贩毒，其给杨某的不是毒品而是在医院开的药，其的行为只是非法持有毒品。其辩护人提出以下辩护意见：一、对公诉机关指控的被告人李某构成非法持有毒品罪的定性没有异议，但被告人李某归案后如实交代自己非法持有毒品的罪行，认罪态度良好，所持有的毒品是用于个人吸食，并未流入社会，其的犯罪情节轻微，社会危害性小，对其量刑不应过重。二、对公诉机关指控的被告人李某构成贩卖毒品罪的定性有异议，该定性依据的事实不清、证据不足。（一）被告人李某在公安机关的前两次供述均否认贩卖毒品的，之后的认罪供述是在侦查人员的引诱下作出的，该部分供述应当予以排除，被告人李某与证人杨某早已认识，证人杨某案发当天才取得李某手机号码的证言与通话记录不符，他认为被告人李某给的物品是毒品只是主观判断，该物品未能提取检材进行鉴定故该说法没有证据支持，且不能排除杨某所作证言是毒瘾发作时作出的，其他的证据只能证明被告人李某存在非法持有毒品的行为不能证明存在贩卖毒品的行为。（二）被告人李某的供述前后不一，而证人杨某的证言不可靠不具有证明力，且没有相应的物证补强，法院不应轻信口供作为定案的依据，根据疑罪从无的刑事审判原则，应当认定被告人李某不构成贩卖毒品罪。
经审理查明：被告人李某于2016年11月2日17时许，被告人李某因涉嫌贩卖毒品在本市海珠区金紫里大街一巷X号楼下被公安人员抓获，随后公安人员在李某的住处海珠区金紫里一巷X号305房内查获白色固体3包（净重22.4克，检出海洛因成分）、白色晶体1包（净重0.5克，检出甲基苯丙胺成分）。
以上事实，有下列由公诉人在法庭上出示和宣读，并经控辩双方质证，本院予以确认的证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、到案经过、抓获经过，证实：禁毒大队在工作中掌握一外号叫“阿龙”的男子涉嫌在海珠区金紫里一带贩卖毒品，2016年11月2日禁毒大队安排民警在“阿龙”住地附近进行布控，18时“阿龙”与下家杨某交易毒品后返回金紫里一巷X号楼下时被控制，当民警准备对“阿龙”进行上手铐时，“阿龙”反抗逃跑，后在金紫里大街一巷与金紫里大街三巷交界处附近将“阿龙”抓获，当场在“阿龙”身上缴获手机一部和金紫里一巷X号305房的门钥匙一串，经查，“阿龙”真名叫李某；杨某逃到东晓南路将购得的海洛因放进注射器用水溶解并准备注射时被抓获，民警在抓获杨某时针筒里的毒品稀释液都流掉了，故未能提取到检材送广州市公安司法鉴定中心检验鉴定。公安机关遂以李某涉嫌贩卖毒品进行立案侦查。
2、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、涉案物品移交清单、随案移送清单及经签认扣押涉案物品的照片，证实：民警依法对被告人李某的人身和位于海珠区金紫里一巷X号305房的住处进行了搜查，在被告人李某身上检查到一部苹果手机，在305房的一张自制木台搜查到一部酷派手机、一小包白色固体、二包白色固体、一包白色晶体、一把电子秤、一个自制壶，上述物品作为涉案予以扣押并移交处理。被告人李某对扣押的物品予以签认。
3、提取笔录、称量取样笔录，证实：民警对三包疑似海洛因的白色固体和一包疑似冰毒的白色晶体进行了提取封存和称量，其中一包白色固体称量结果为不足0.1克，一包白色固体称量结果为3.5克，一包白色固体称量结果为18.9克，一包白色晶体称量结果为0.5克。
4、广东省广州市公安司法鉴定中心作出的穗公（司）鉴（理化）字【2016】10169号理化检验报告证实：1号、2号检材检出海洛因成分，3号检材检出甲基苯丙胺成分。
5、现场勘验检查工作记录，证实：公安机关对交易毒品的地点和被告人李某的住处进行了勘验，并在现场提取到毒品及吸毒工具等物品。
6、被告人李某个人身份材料及前科材料，证实：被告人李某的身份材料及前科情况，其构成累犯。
7、证人程某（房东）的证言及辨认笔录，证实：2016年11月2日晚上19时许，其接到海珠区分局瑞宝派出所电话，说因涉嫌贩毒将居住在海珠区金紫大街一巷X号305房的李某抓获。海珠区金紫大街一巷X号305房是一个单间，面积约14平方米。李某从2016年7月21日开始，每月以人民币600元将上址租住下来。平常其到上址收取房租的时候，只看见李某一人在房内。该房屋的责任人是其老公。李某承租金紫大街一巷X号305房后其一直没有看过房间内的情况。其听李某说他是做皮带。李某跟其说身份证遗失了，要回老家补领，之后他就一直都没有提供身份证给其，当时他只提供了他表姐的身份证信息给其。
经辨认照片，证人程某辨认出被告人李某就是承租其海珠区金紫大街一巷X号305房的男子。
8、被告人李某的供述、亲笔供词及指认笔录，证实：2016年11月2日15时许，阿海用号码150××××4354打其电话183××××5456说要买50元海洛因，其说现在在外面没回来，叫他到海珠区东晓南路顺景酒楼门口再打电话给其，大约18时左右，阿海又给其打了个电话说他到了，于是其走到顺景酒楼门口见到阿海，接着其从身上拿出一小包海洛因给阿海，阿海就给了其50元，接着其和他就分开走开，当其走到顺景酒楼旁边的士多店买了一包烟和一些零吃，阿海给其的50元就全部用完了，买完东西的几分钟，其走到金紫里大街三巷与一巷交界处时，被几个穿便衣的男子抓住，其后出示证件表明警察的身份，后带其到其的住址金紫里一巷X号305房搜查，搜查完305房后，警察将其带回到瑞宝派出所，在派出所其看见阿海也被警察抓到派出所。
民警在其身上查获一部苹果6手机。民警在金紫里一巷X号305房搜查到一部酷派手机（号码131××××4040)，一小包白色固体，二包白色固体，一包白色晶体，一把电子秤，一个自制壶。酷派手机是用来联系买毒品的人，电子秤是用来称毒品的，自制壶是其吸毒的工具，白色固体是海洛因，白色晶体是冰毒。其卖了50元的海洛因给阿海，所得的50元毒资己经被其花光了。其的毒品是到增城区新塘的太阳城从一个叫肥仔的男子买过来的。其卖给阿海的50元海洛因也是从肥仔那里买来的，其是2016年10月31日一个人到增城区新塘的太阳城向肥仔买了15克，这15克其就放在家里自己吸食，11月2日就从15克里卖了50元的海洛因给阿海，肥仔的电话其不记得了。
被告人李某对其上述案发地点进行了指认。
关于公诉机关对被告人李某贩卖毒品罪的指控，以及被告人李某及其辩护人提出被告人李某不构成贩卖毒品罪的相关辩护意见，经查，杨某是直接指证被告人李某贩卖毒品的关键证人，但现有证据缺乏其对被告人李某的辨认笔录，而其所作的案发当天才取得被告人李某手机号码的证言与手机通话记录不符，本案并未查获贩卖毒品的物证毒品和毒资，在案证据显示指控的已贩卖毒品海洛因因已被杨某放到水中稀释并流掉无法提取鉴定，而被告人李某在认罪供述中说毒资在顺景酒楼旁边的士多店买了一包烟和一些零吃用完了，在被告人李某庭审中否认之前认罪供述的情况下，公诉机关未能补充、调取到新的证据进行补强，故本案认定贩卖毒品罪的关键证据欠缺、存疑，因指控贩卖毒品罪的现有证据没有形成完整闭合的证据链，本院对被告人李某贩卖毒品罪的指控不予认定。
本院认为，被告人李某无视国家法律，非法持有毒品海洛因、甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人李某犯非法持有毒品罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，但公诉机关指控被告人李某犯贩卖毒品罪证据不足，本院不予支持。被告人李某曾被判处有期徒刑，刑满释放后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。惟被告人李某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。关于公诉机关提请本院处理的手机2部，经查，被告人李某曾供述该2部手机为贩卖毒品使用，后又予以否认，因本案未认定其构成贩卖毒品罪，亦不能认定该2部手机为供犯罪所用的财物，故在本案中不作处理，由公安机关依法作出处理。公诉机关建议对被告人李某判处有期徒刑三年以下的量刑建议合理，本院予以采纳；辩护人建议对被告人李某判处有期徒刑一年以下的量刑建议与被告人李某的罪责刑不相适应，本院不予采纳。根据被告人李某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人李某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月2日起至2018年11月1日止），并处罚金人民币五千元（罚金在本判决发生法律效力之次日内向本院缴纳）。
二、扣押的白色固体3包（净重22.4克，检出海洛因成分）、白色晶体1包（净重0.5克，检出甲基苯丙胺成分）、电子秤1个、吸毒工具自制瓶1个，均予以没收（由广州市公安局海珠区分局代为执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 韦晓明
人民陪审员 祝得云
人民陪审员 梁艳梅
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 陈磊程
冯志焕