浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）浙行终字第85号
上诉人（原审原告）王小棠。
委托代理人周旭亮、任战敏。
被上诉人（原审被告）宁波市鄞州区人民政府。
法定代表人陈国军。
委托代理人唐佳宁。
委托代理人王闽。
被上诉人（原审第三人）宁波市鄞州区房屋拆迁办公室。
法定代表人周益世。
委托代理人龚海峰。
王小棠诉宁波市鄞州区人民政府房屋拆迁行政裁决一案，宁波市中级人民法院于2014年4月8日作出（2014）浙甬行初字第4号行政判决。王小棠不服，向本院提出上诉。本院于同年4月28日受理后依法组成合议庭，同年5月15日进行了公开开庭审理。上诉人王小棠的委托代理人周旭亮、任战敏，被上诉人宁波市鄞州区人民政府的委托代理人王闽，被上诉人宁波市鄞州区房屋拆迁办公室的委托代理人龚海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年12月10日，被告宁波市鄞州区人民政府依第三人鄞州拆迁办申请，根据宁波市发展计划委员会甬计函投（2004）95号《关于沧海路（鄞县大道至百丈路）工程项目建议书的批复》、浙土字［B2005）第10475号征地报批材料、宁波市规划局（2012）浙规地字第0260112号《建设用地规划许可证》等材料，作出鄞政办抄第444号《抄告单》，批准了《宁波市鄞州区潘火街道王家弄村（沧海路工程）征收集体所有土地房屋拆迁实施方案》。2012年12月12日，宁波市国土资源局发布了鄞集拆公（2012）16号《宁波市鄞州区征收集体所有土地房屋拆迁公告》，对拆迁项目、拆迁人、拆迁范围、拆迁补偿安置方式和标准、搬迁期限等相关事项进行了公告，搬迁期限至2012年12月31日止。原告位于鄞州区潘火街道王家弄村的住宅被列入拆迁范围。2012年12月，宁波市国土资源局经公告后在仅有荣业公司一家评估机构报名情况下，经公证处公证，确定荣业公司为涉案房屋拆迁的评估机构。根据原告编号为1266403的《鄞县农村宅基地初始登记综合表》相关档案材料记载，原告一至二层被拆迁房屋经登记的合法建筑面积为144.46平方米。房屋拆迁过程中，经宁波市鄞州中升房地产测绘有限公司测量并经公示，原告被拆迁房屋建筑面积为178.57平方米。2013年5月，王家弄村村委会出具《证明》记载，原告被拆迁房屋中142.74平方米建于2001年5月26日之前，35.83平方米房屋建于2001年5月26日之后。2013年5月，荣业公司对原告可补偿安置面积为142.74平方米的被拆迁房屋，确定调产安置评估金额为66805元，货币安置评估金额为1434682元，不包含装饰物及附属设施；其他35.83平方米的无证房屋评估金额为16273元。原告对测绘、评估结果在公示期间未提出复核、鉴定申请。原告家庭实际人口为4人：原告夫妻2人及1儿、1女。
原告与第三人鄞州拆迁办未能就涉案房屋拆迁补偿安置事宜取得一致意见。2013年6月20日，被告宁波市鄞州区人民政府受理了第三人鄞州拆迁办提出的房屋拆迁争议裁决申请，并于同日组织双方进行协调，未果。同月30日，原告以第三人鄞州拆迁办至今未取得涉案土地征收批准文件和规划红线图并进行公告为由，向被告申请中止裁决。被告不予中止并告知原告。2013年7月1日，鄞州区潘火街道王家弄村旧村改造新村建设办公室和鄞州区潘火街道拆迁办公室出具《承诺书》，表明如果原告愿意，鄞州区潘火街道王家弄村旧村改造新村建设办公室仍可按《王家弄村旧村改造新村建设实施细则》与其签订协议并予履行。2013年7月19日，被告作出鄞政集裁（2013）14号《房屋拆迁争议裁决书》，并于同月24日送达原告。该裁决认定：宁波市鄞州区潘火街道王家弄村（沧海路工程）建设项目经宁波市发展计划委员会（甬计函投（2004）95号）批准，由宁波市规划局办理了（2012）浙规地字第0260112号《建设用地规划许可证》，浙江省人民政府批准了浙土字［B2005）第10475号《浙江省建设用地审批意见书》，宁波市鄞州区人民政府批准了房屋拆迁实施方案。2012年12月12日，宁波市国土资源局发布了鄞集拆公（2012）16号《征收集体所有土地房屋拆迁公告》。房屋拆迁工作由宁波市鄞州区潘火街道房屋拆迁办公室具体实施。经测量，原告在涉案拆迁范围内的房屋建筑面积为178.57平方米，第三人初步确认其中142.74平方米房屋可列入补偿安置面积，其余35.83平方米房屋未经审批建于2001年5月26日后，不可列入补偿安置面积。2013年5月20日至5月30日，拆迁实施单位对被拆迁房屋可补偿安置面积初步调查结果在被拆迁房屋所在地进行了公示。公示期间，原告对公示结果未提出异议。根据原告的《鄞县农村宅基地初始登记综合表》（编号为1266403）显示，原告被拆迁房屋土地使用权面积90平方米，建筑占地83平方米，建筑面积144.46平方米。宁波荣业房地产估价有限公司（以下简称荣业公司）对原告可补偿安置的142.74平方米房屋按重置价进行了评估，房屋成新系数均为0.82，该部分被拆迁房屋的补偿款为66805元。因原告拒绝评估公司进门评估，其装饰物、附属物的补偿款无法定价。原告对评估结果在公示期间也未提出异议。第三人鄞州拆迁办提供的安置用房位于宁波市鄞州区潘火街道王家弄村，属鄞州区住宅一类地段，临时安置用房位于宁波市鄞州区潘火街道泗港社区。原告被拆迁房屋所在地王家弄村正在实施旧村改造新村建设，并制定有《王家弄村旧村改造新村建设实施细则》。该村村民包括房屋在沧海路拆迁规划红线内的村民可通过协商，自愿与王家弄村旧村改造新村建设实施单位达成拆旧购新协议。裁决过程中，潘火街道王家弄村旧村改造新村建设办公室向宁波市鄞州区人民政府提交了承诺书，表示只要原告愿意，仍可按《王家弄村旧村改造新村建设实施细则》与其签订协议并履行。
该裁决认为，第三人鄞州拆迁办征收集体所有土地房屋拆迁行为，经有权机关依法批准，程序合法。根据原告的《鄞县农村宅基地初始登记综合表》，确认其被拆迁房屋可补偿安置面积为144.46平方米，相应的补偿费用也应予以调整。原告35.83平方米房屋未经审批自建于1998年12月31日后，不符合《宁波市鄞州区征收集体所有土地房屋拆迁若干规定》第九条的规定，不能列入补偿安置面积。原告现有评估报告未反映室内外装修及附属物等情况，结算时，第三人应按实际查明的内容和金额予以补偿。考虑到原告所在村正在进行的旧村改造新村建设活动政策与拆迁政策存在差异，根据潘火街道王家弄村旧村改造新村建设办公室出具的承诺书，原告也可选择与该办公室另行签订协议，但搬迁义务仍应按《宁波市鄞州区潘火街道王家弄村（沧海路工程）征收集体所有土地房屋拆迁实施方案》的规定履行。依据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》、《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》、《宁波市鄞州区征收集体所有土地房屋拆迁若干规定》、《宁波市鄞州区潘火街道王家弄村（沧海路工程）征收集体所有土地房屋拆迁实施方案》的相关规定，裁决如下：一、原告选择调产安置的，第三人鄞州拆迁办应对原告建筑面积为144.46平方米的被拆迁房屋给予补偿安置，安置地点为宁波市鄞州区潘火街道王家弄村，安置房必须符合质量标准，安置房的幢号、楼层、室号通过公证抽签形式确定。具体结算办法如下：被拆迁房屋可安置面积与安置用房建筑面积相等部分，安置用房按基本造价每平方米630元，被拆迁房屋可安置面积按重置价结合成新结算差价；实际安置用房建筑面积超过被拆迁房屋可安置面积部分，按照安置用房交付时所在地段同类房屋等级商品住宅平均价格结算；被拆迁房屋可安置面积超过实际安置面积部分，按照鄞州区2012年11月份一类地段商品住宅平均价格每平方米10213元（鄞价（2013）13号）扣除基本造价每平方米630元结算。层次差价另行结算。原告选择货币安置的，第三人鄞州拆迁办应向原告提供货币补偿资金1451987元［（商品住宅平均价格-
商品住宅基本造价＋被拆迁房屋重置价格×成新）×可安置建筑面积＋层高修正×成新］及增加1％的拆迁补偿资金14520元，合计1466507元；二、第三人鄞州拆迁办应按实际评估金额支付原告被拆迁房屋室内装饰物和室外附属物的补偿款；三、第三人鄞州拆迁办应向原告支付搬家补贴费每次700元，电话移机费108元，空调移机费每台2**元；四、如原告选择调产安置且自行解决过渡用房的，第三人鄞州拆迁办应按可补偿安置面积每平方米每月15元的标准支付临时过渡费；如原告选择临时过渡用房过渡的，第三人鄞州拆迁办应提供位于宁波市鄞州区潘火街道泗港小区的临时过渡用房。如原告选择货币安置且自行解决过渡用房的，第三人鄞州拆迁办应按可补偿安置面积每平方米每月15元的标准支付6个月的临时过渡费；五、原告应在裁决送达之日起7日内从拆迁范围内建筑面积为180.29平方米的被拆迁房屋自行搬迁。
原告不服上述裁决，向宁波市人民政府申请行政复议。宁波市人民政府于2013年11月12日作出甬政复决字（2013）202号行政复议决定，维持了被诉房屋拆迁行政裁决。
原审法院认为，根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二章的相关规定，拆迁人应当依据依法批准的集体所有土地征收方案、拆迁规划红线图和该条例有关规定，制定集体所有土地房屋拆迁实施方案，经县（市）、区土地行政管理部门审核后报本级人民政府批准；在土地行政管理部门依法公告房屋拆迁实施方案后，即可实施房屋拆迁。涉案建设项目经宁波市发展计划委员会批准立项，宁波市鄞州区人民政府根据浙江省人民政府批准的土地征收方案和宁波市规划局作出的建设用地规划许可，批准涉案房屋拆迁实施方案符合上述规定。第三人鄞州拆迁办在宁波市国土资源局于2012年12月12日发布房屋拆迁公告后，对涉案房屋拆迁地块上的房屋可以依法实施拆迁。原告认为被告审批涉案房屋拆迁实施方案行为和第三人鄞州拆迁办实施房屋拆迁行为违法，不予支持。
涉案房屋拆迁是涉案集体所有土地征收过程中的后续性行为，应当适用有关集体所有土地房屋拆迁的相关规定。原告认为应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行补偿安置，是对法律适用的错误认识，本院不予支持。
根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第十六条规定，被告具有作出被诉房屋拆迁行政裁决的法定职权。被告因原告与第三人在房屋拆迁公告确定的搬迁期限内，经协调不能达成房屋拆迁补偿安置协议，于2013年6月20日受理第三人提出的房屋拆迁争议裁决申请，经组织调解未果；因原告提出的中止裁决申请不符合《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》第十四条的规定，故不予中止裁决并告知原告后，于同年7月19日作出被诉房屋拆迁行政裁决并送达原告等当事人，程序合法。原告认为被告裁决程序违法，不予支持。
根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十四条规定，房屋拆迁评估机构应在拆迁人和被拆迁人的公开监督下从报名的具有法定资格的房地产评估机构中随机产生。宁波市国土资源局经公告后在仅有荣业公司一家评估机构报名情况下，经公证处公证，确定荣业公司为涉案房屋拆迁的评估机构，并未违反法律规定。原告提出涉案房地产评估机构选定程序违法的观点，不予采信。
原告被拆迁房屋中35.83平方米无合法审批手续，被告根据原告《鄞县农村宅基地初始登记综合表》记载，确定其被拆迁房屋可补偿安置面积为144.46平方米，符合《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十三条的规定。《宁波市拆迁集体所有土地房屋价格评估办法》第八条规定，拆迁当事人不如实提供或者不协助评估机构实地查勘的，评估机构可以根据相关房产、土地资料参照类似房屋、土地进行评估。因原告不配合评估机构实地查勘，评估机构可以根据相关房产、土地资料参照类似房屋、土地进行评估。荣业公司对原告被拆迁房屋作出价格评估意见后，依照《宁波市拆迁集体所有土地房屋价格评估办法》第十六条规定，在王家弄村村民委员会所在地进行张贴公示，原告在规定期限内未提出复核、鉴定申请，被告在该价格评估意见的基础上，结合原告被拆迁房屋可补偿安置面积的变化，相应调整补偿费用，并无不当。此外，考虑到原告所在村正在进行的旧村改造新村建设活动政策与拆迁政策存在差异，被诉房屋拆迁行政裁决明确，原告也可选择与潘火街道王家弄村旧村改造新村建设办公室另行签订协议，但搬迁义务仍应按《宁波市鄞州区潘火街道王家弄村（沧海路工程）征收集体所有土地房屋拆迁实施方案》的规定履行，也属合理。
综上，被告作出被诉房屋拆迁行政裁决，认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。原告要求撤销被告作出的被诉房屋拆迁行政裁决，理由不足，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告王小棠要求撤销被告宁波市鄞州区人民政府于2013年7月19日作出的鄞政集裁（2013）14号房屋拆迁争议裁决的诉讼请求。
王小棠上诉称：1、拆迁违法，被上诉人作出的拆迁裁决缺乏合法的前提条件。首先，该裁决书的法律依据彻底错误。上诉人房屋所在土地在2005年12月18日即征收为国有土地，只是被上诉人未进行征地程序的“两公告”，造成绝大多数被征地人对土地征收的事实一无所知。被上诉人违法实施征地行为，并不能构成土地变性后错误适用法律的理由。2012年之后对上诉人实施拆迁应当适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》。而被上诉人进行本案拆迁和裁决所适用的法律依据全部是针对集体土地错误。一审判决认定上诉人“是对法律适用的错误认识”，显然是对事实的错误认定。其次，被上诉人本次拆迁房屋及进行拆迁裁决所依据的立项文件早已失效，被上诉人实施本案拆迁和裁决没有立项依据。被上诉人所依据的立项文件是宁波市发改委2004年9月16日甬计函投（2014）95号《关于沧海路（鄞县大道至百丈路）工程项目建议书的复函》，但被上诉人实施本案工程的拆迁、施工行为却是在2012年前后，相隔8年之久。依据《企业投资项目核准暂行办法》第二十条关于项目核准文件有效期2年等规定，该立项文件早已失效，不能作为被上诉人拆迁、施工的依据。再次，作出拆迁补偿安置方案未告知听证的权利，未依法进行拆迁公告，违反《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第十条、第十一条的规定。资金证明违法。被上诉人提交的是“浦发银行鄞州支行”为“宁波市鄞州区投资创业开发有限公司”出具的资金证明。但本案的拆迁人是“宁波市鄞州区房屋拆迁办公室”，拆迁实施单位是“宁波市鄞州区潘火街道房屋拆迁办公室”。故上述资金证明无法证明拆迁人、拆迁实施单位的资金落实到位，违反国办发（2004）46号《国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁管理的通知》的相关规定。风险评估报告违法。被上诉人提交的《关于潘火街道沧海路王家弄段的社会稳定风险评估报告》不是由县级以上人民政府作出，也未对风险作任何估量。2、裁决本身违法。裁决程序违法。被上诉人受理本案房屋拆迁裁决申请违法。上诉人诉宁波市国土资源局的（2012）甬鄞行初字第75号《行政裁定书》第8页载明“……王小棠所在宁波市鄞州区潘火街道王家弄村的建设是依据《宁波市鄞州区旧村改造新村建设暂行办法》的规定，……本质上属于村民自治行为，并非因依法征收集体土地而拆迁房屋及其附属设施的行为，不应适用《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》的相关规定……”。既然本案不适用该条例的规定，也就不适用《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》。被上诉人依据该细则第十三条受理并作出涉案房屋拆迁行政裁决显然违法。未依法调解。谈话笔录上没有上诉人的签名；整个谈话中，拆迁工作人员未谈实质内容。没有对上诉人的房屋入户测量、评估，而是通过“外围测量”的方法进行测量评估，无法对上诉人的房屋状况进行准确测量。被上诉人将上诉人房屋中的35.83平方米认定为“不可补偿面积”没有任何事实依据和法律依据。王家弄村委会不是具有法定资质的测绘机关，没有专门的测绘工作人员，其对上诉人房屋面积的认定与事实不符。安置房和过渡安置未落实。裁决书对安置地点只是简单描述为“在王家弄”，不是现房，也没有期房的相关证明。没有幢号、楼层、室号，无法证明安置房已落实，或者能够落实。临时过渡房是“位于鄞州区潘火街道泗巷社区”，也没有幢号、楼层、室号，根本无法落实。综上，请求撤销原判，确认被诉裁决违法并予以撤销。
宁波市鄞州区人民政府未在法定期限内提出答辩状。二审庭审时答辩称：1、鄞政集裁（2013）14号《房屋拆迁争议裁决书》认定的事实清楚，证据确实充分，裁决结果合法公正合理而又兼顾各方利益。2、裁决程序合法。拆迁人宁波市鄞州区房屋拆迁办公室在2013年6月20日向答辩人提出房屋拆迁争议裁决申请，答辩人在2013年6月20日决定受理，并于同日向王小棠送达了《房屋拆迁争议裁决申请书》副本、答辩通知书、被拆迁房屋测绘单及评估单等相关材料，同时组织了拆迁人与王小棠进行调解。在王小棠2013年7月1日提交《中止裁决申请书》后，因中止理由不符合《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》的相关规定，故于2013年7月5日向其送达了《不予中止裁决告知书》。在2013年7月19日，答辩人依法作出鄞政集裁（2013）14号《房屋拆迁争议裁决书》，程序合法。3、裁决适用的法律法规正确，法律依据充分。答辩人依据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》、《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》、《宁波市鄞州区征收集体所有土地房屋拆迁若干规定》以及《宁波市鄞州区潘火街道王家弄村（沧海路工程）征收集体所有土地房屋拆迁实施方案》的相关规定作出裁决，适用的法律正确。4、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。王小棠的上诉理由不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。
宁波市鄞州区房屋拆迁办公室未在法定期限内提出答辩状。二审庭审时答辩称同意鄞州区人民政府的答辩意见，认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》属于地方性法规，被上诉人鄞州区人民政府根据该法规作出被诉行政裁决，适用法律完全正确。
二审庭审中，本院围绕宁波市鄞州区人民政府的被诉房屋拆迁争议裁决认定事实及适用法律是否正确、程序是否合法等审理重点进行了审查。
经审理，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，根据宁波市鄞州区人民政府2012年8月10日鄞政发（2012）86号《关于调整下应街道行政区划的通知》，上诉人王小棠所在的下应街道调整为潘火街道。根据被上诉人宁波市鄞州区房屋拆迁办公室二审庭中提供的宁波市鄞州区房屋拆迁办公室、潘火街道房屋拆迁办公室、宁波市鄞州投资创业开发建设有限公司于2012年12月17日签署的《关于拆迁实施单位变更备忘录》，涉案拆迁实施单位由宁波市鄞州区房屋拆迁办公室委托的宁波市鄞州投资创业开发建设有限公司变更为宁波市鄞州区潘火街道房屋拆迁办公室。
本院认为，因沧海路（鄞县大道至百丈路）工程项目建设需要，上诉人王小棠户所在的宁波市鄞州区潘火街道王家弄村的相关集体土地被批准征收，王小棠户位于该村的房屋被列入拆迁范围。因上诉人户与被上诉人宁波市鄞州区房屋拆迁办公室在房屋拆迁公告确定的搬迁期限内不能达成拆迁补偿安置协议，房屋拆迁办公室遂向被上诉人宁波市鄞州区人民政府申请裁决。由于涉案房屋拆迁属于征收集体所有土地所引发，被诉裁决适用《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》、《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》等相关规定并无不当。宁波市鄞州区人民法院（2012）甬鄞行初字第75号行政裁定认定王小棠所在王家弄村的建设是“根据《宁波市鄞州区旧村改造新村建设暂行办法》的规定，……组织农村村民对村庄及农村房屋进行改建的行为，本质上属于村民自治行为，并非因依法征收集体所有土地而拆迁房屋及其附属设施的行为，不应适用《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》的相关规定，由被告宁波市国土资源局行使管理和监督职责”。而本案所涉的并不是王家弄村旧村改造新村建设项目，而是因沧海路工程建设项目所实施的征收集体所有土地房屋拆迁。王小棠根据该裁定内容主张本案不适用《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》、《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》的规定，显然是对该裁定内容的错误理解，其据此诉称被诉裁决违法的理由不能成立。根据王小棠户的《鄞县农村宅基地初始登记综合表》及王家弄村村委会的证明等证据材料，王小棠户可列入拆迁补偿安置的房屋建筑面积为144.46平方米。其余35.83平方米系1998年12月31日以后建造，且未办理相关审批手续，根据《宁波市鄞州区征收集体所有土地房屋拆迁若干规定》，宁波市鄞州区人民政府对此不列入补偿安置面积并无不当。上述房屋建筑面积事先经过公示，王小棠未在公示期内提出异议，现王小棠对此提出异议没有事实依据。王小棠诉称“未入户评估、测量、谈话笔录没有上诉人签名”等理由，系其对房屋拆迁工作不配合所致。本案拆迁人将安置用房确定为王家弄村，过渡用房确定为鄞州区潘火街道泗港社区，虽欠明确具体，但王小棠诉称过渡用房及安置房未落实的理由也缺乏相应的事实依据。涉案拆迁实施单位变更后房屋拆迁《资金证明》户名未作相应变更存在不当，本院予以指正。至于上诉人对涉案项目核准文件效力提出的异议，不属于本案审理范围。综上，王小棠的上诉理由均缺乏相应的事实和法律依据，本院不予以采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人王小棠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董跃进
审 判 员 唐维琳
代理审判员 万成兆
二〇一四年五月十五日
书 记 员 韦若莎