新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
刑 事 裁 定 书
（2017）新40刑终136号
原公诉机关伊宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）隽巧银，女，1950年11月11日出生，汉族，高中文化，系新源县幼儿园退休职工，住新疆伊宁市。因涉嫌非法吸收公众存款于2012年3月8日被伊宁市公安局决定取保候审。2016年5月17日，经伊宁市人民检察院决定不起诉。因证据发生变化，于2016年8月22日经伊宁市人民检察院决定撤销原不起诉决定书。
辩护人杨进，新疆边塞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）包艳，女，1977年6月11日出生，汉族，大学本科文化，系伊犁州工商银行（城建支行）职工，住新疆伊宁市。被告人包艳因涉嫌非法吸收公众存款于2012年3月4日被伊宁市公安局刑事拘留,同年4月6日被伊宁市人民检察院批准逮捕，同年9月29日经伊宁市人民检察院决定取保候审,2013年12月29日经伊宁市人民检察院解除取保候审,2016年5月17日经伊宁市人民检察院决定取保候审。
辩护人余川，新疆边塞律师事务所律师。
伊宁市人民法院很里伊宁市人民检察院指控原审被告人隽巧银、包艳犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年月日作出（2016）新4002刑初338号刑事判决。宣判后，原审被告人隽巧银、包艳均不服、提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人隽巧银与包艳系母女关系。2010年7月，隽巧银在江苏认识了俞某1（另案处理），当年底，俞某1让隽巧银在新疆为”山东加盟矿业有限公司”介绍人员投资，并给予其10%的业务提成。2011年1月至12月，隽巧银以月利息6%、6个月还本付息等方式，在伊宁市为”山东佳盟矿业有限公司”向被害人齐某等23人非法吸收存款4890000元，其中包艳参与向被害人焦某等12人非法吸收公众存款1240000元。被害人分别将集资款汇入户名为隽巧银（工商银行卡号×××）或包艳（工商银行卡号×××、×××）的银行卡，隽巧银、包艳扣除10%的提成后，将集资款通过上述卡转汇给俞某1，再由俞某1转给”山东佳盟矿业有限公司”并出具借据和股权证明。之后被害人通过被告人隽巧银、包艳获取与”山东加盟矿业有限公司”的”借款协议”或者”股权协议”和股权证明，期间，俞某1通过隽巧银、包艳的账户向被害人返利，被告人隽巧银、包艳再将该返利向被害人转款分发利息，共计返回资金1019200元，截止案发，尚有3870800元的损失未能归还。具体分述如下：
1、2011年3月至2011年9月，被告人隽巧银吸收被害人白某存款共计人民币350000元，收回本金利息共计128000元。
2、2011年1月至2011年12月，被告人隽巧银吸收被害人鲁某存款共计人民币600000元，收回本金利息共计233600元。
3、2011年7月至2011年12月，被告人隽巧银吸收被害人童某存款共计人民260000元，收回本金利息共计28000元。
4、2011年1月至2011年12月，被告人隽巧银吸收被害人刘某1存款共计人民币140000元，收回本金利息共计42800元。
5、2011年3月至2011年12月，被告人隽巧银吸收被害人齐某存款共计人民币1400000元，收回本金利息共计108000元。
6、2011年7月至2011年12月，被告人隽巧银吸收被害人安某存款共计人民币120000元，返回本金利息共计19200元。
7、2011年8月，被告人隽巧银吸收被害人闫某存款共计人民币100000元，返回本金利息共计8000元。
8、2011年10月至2011年12月，被告人隽巧银吸收被害人刘某2存款共计人民币300000元，返回本金利息共计24000元。
9、2011年4月至2011年12月，被告人隽巧银吸收被害人王某1存款共计人民币300000元，返回本金利息共计144000元。
10、2011年7月至2011年12月，被告人隽巧银吸收被害人胡某1存款人民币30000元，返回本金利息共计34800元。
11、2011年1月至2011年12月，被告人隽巧银吸收被害人张某1存款共计人民币50000元，未收本息。
12、2011年3月至2011年12月，被告人隽巧银、包艳吸收被害人张某2存款共计人民币30000元，返回本金利息共计16800元。
13、2011年9月至2011年12月，被告人隽巧银、包艳吸收被害人苏某、彭某夫妇存款共计人民币400000元，返回本金利息共计24000元。
14、2011年3月至2011年12月，被告人隽巧银、包艳吸收被害人粟某存款共计人民币100000元，返回金额共计45200元。
15、2011年2月至2011年12月，被告人隽巧银、包艳吸收被害人郭某存款共计人民币120000元，返回本金利息共计35200元。
16、2011年9月至2011年12月，被告人隽巧银、包艳吸收被害人焦某存款共计人民币50000元，返回本金利息共计4000元。
17、2011年9月至2011年12月，被告人隽巧银、包艳吸收被害人胡某2存款共计人民币400000元，返回本金利息共计12000元。
18、2011年11月，被告人隽巧银、包艳吸收被害人雍某存款共计人民币50000元，未收本息。
19、2011年1月至2011年7月，被告人隽巧银、包艳吸收被害人陆某存款共计人民币20000元，返回本金利息共计27200元。
20、2011年2月至2011年8月，被告人隽巧银、包艳吸收被害人周某存款共计人民币30000元，返回本金利息共计40800元。
21、2011年1月至2012年1月，被告人隽巧银、包艳吸收被害人王某2存款共计人民币20000元，返回本金利息共计20000元。
22、2011年1月至2012年2月，被告人隽巧银、包艳吸收被害人王某3存款共计人民币10000元，返回本金利息共计13600元。
23、2011年7月至2011年12月，被告人隽巧银、包艳吸收被害人刘某3存款共计人民币10000元，返回本金利息共计10000元。
另查明，案发后，公安机关追缴扣押投资人胡某1，王某3，陆某违法返利所得合计人民币15600元。2014年8月4日，江苏省东海县人民法院作出（2014）连东刑初字第292号刑事判决书，认定俞某2于2010年4月至2011年12月，以月利息2分、红利4分，并给予一定返点的方式，在东海县等地为山东佳盟矿业有限公司非法吸收公众存款16400.2万元，以俞某1犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑七年，并处罚金三十五万元。该案已生效。
原审上述事实，有接受刑事案件登记表，立案决定书，伊宁市公安局扣押物品清单、山东佳盟矿业有限公司与被害人签订的借款协议、银行账户交易流水账单、流水清单、被告人隽巧银、包艳的户籍信息、江苏省东海县人民法院（2014）连东刑初字第292号刑事判决书、伊宁市人民检察院伊市检刑不诉（2016）11号不起诉决定书、承诺书等书证，证人俞某2的证言，被害人白某、鲁某等23人的陈述，被告人包艳、隽巧银的供述和辩解等证据。
原判认为，被告人隽巧银违反国家金融管理法律规定，扰乱金融秩序，向社会不特定公众非法吸收存款4890000元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，被告人包艳明知隽巧银在为”山东佳盟矿业有限公司”非法吸收公众存款仍向其提供银行卡帮助转账或分发利息，参与非法吸收公众存款的数额在100万元以上，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，属共同犯罪，被告人包艳在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以被告人隽巧银犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年,并处罚金五万元；被告人包艳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金五万元；公安机关扣押并移交本院的涉案赃款人民币15600元，按比例返还被害人；对被告人隽巧银、包艳违法所得共计人民币489000元依法予以追缴，其中被告人包艳与隽巧银共同承担清退违法所得人民币124000元，按比例向被害人发还。
隽巧银上诉提出，1、原审认定行为构成非法吸收公众存款罪属认定事实错误。（1）上诉人作为本案的受害人，未通过媒体、推介会、传单、手机短息等途径向社会公开宣传。（2）上诉人未承诺在一定期限以货币、实物、股权等方式还本付息或给回报，事实上，投资者都是直接与三东佳盟公司签订借价款协议，由三东佳盟公司支付利息，故原审认定上诉人与其签订协议，承诺在一定期限以货币、实物、股权等方式还本付息属认定错误。（3）上诉人没有向社会公众即社会不特定对象吸收资金的行为，他人的投资、借款与上诉人无关。2、上诉人的行为不构成犯罪，投资者与我都是被高额利润所吸引，上诉人也没有拿10％的好处费，投资者都收取三东佳盟公司借款协议约定的利息，而不是我给借款人利息。10％的好处费是在经侦大队威逼、引诱下按照他们意图承认的。3、根据包艳和我的银行资金流水充分证明上诉人没有扣除10％的好处费。恳请二审依法改判，宣告上诉人无罪。
其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
包艳上诉提出，1、上诉人行为不具备《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定的四个条件。本案所有出借人均知道是将款项借给三东佳盟公司。上诉人本人没有向社会公众吸收资金的行为，三东佳盟公司在社会借款，并给出借人出具借款协议。2、上诉人在侦查机关讯问”扣除10％的业务提成”的讯问笔录是在威逼、引诱下违心承认的。3、上诉人参与的吸收存款的12人均不是社会公众，他们与上诉人具有工作、生活的特定关系。4、判决程序违法，应当追加三东佳盟公司作为犯罪主体，恳请二审依法宣告上诉人无罪。
其辩护人提出与上诉理由相同的辩护意见。
经审理查明，上诉人隽巧银、包艳以高额利息回报为由（月息6％），为三东佳盟矿业有限公司非法吸收公众存款，自2011年至2012年初，先后向23人吸收公众存款4890000元，目前仍有17人共计存款3870800元未归还的事实清楚，与二审查明的事实一致。原审判决所列举认定上述事实的证据经原审当庭质证、认证，合法有效，在二审审理期间，上诉人隽巧银、包艳及其辩护人均未提出新的证据。本院对原审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人隽巧银、包艳承诺高额利息回报为由，为三东佳盟矿业有限公司向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。关于隽巧银、包艳提出的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人隽巧银明知三东佳盟矿业有限公司向社会公开宣传吸收资金，而将该信息在亲戚、朋友、同事中予以传播，以高额利息为汇报，积极为三东佳盟矿业有限公司非法吸收资金且从中牟利。上诉人包艳明知其母亲隽巧银在为三东佳盟矿业有限公司非法吸收公众资金，仍向其提供银行卡利用自己银行卡转账、分发利息，并积极参与非法吸收公众资金，属共同犯罪，在共同犯罪中起辅助、次要作用，其二人的行为属于向社会公开宣传，亦符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于审理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定中关于”社会公众”的认定，应当认定向社会公众吸收资金，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。上诉人隽巧银、包艳在侦察机关的多次供述对扣除10％业务提成均已认可，且前后供述稳定，与俞某1的供述、被害人陈述相互吻合，且有银行交易凭证、借款协议相互印证，足以证实隽巧银、包艳扣除10％业务提成事实，其二人未提供证明侦查机关威胁、利诱的证据。故其提出询问笔录中关于”提取10％业务提成”的供述系公安机关威胁、利诱所致的上诉理由及辩护意见与查证的事实不符。关于隽巧银、包艳吸收公众资金的数额有被害人的陈述、借款协议、银行凭证及银行流水记录，予以证实，依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前后已归还的数额可以作为量刑情节酌情考虑。故对案发前后退还的资金，可以作为酌情从轻处罚的情节考虑。《中华人民共和国刑事诉讼法》规定人民法院对人民检察院提起公诉，自诉人提起自诉的起诉书有明确的指控犯罪事实的案件进行审理。原审根据检察机关起诉书指控被告人的犯罪事实进行审理作出判决，符合刑诉法的规定，故其提出判决程序违法，应当追加三东佳盟公司作为犯罪主体的上诉理由及辩护意见无法律依据。故其提出的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张林
审 判 员 唐东
代理审判员 刘婷
二〇一七年四月十六日
书 记 员 高鑫