四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终1414号
上诉人（原审原告）林波，男，汉族，生于1973年9月6日，住四川省南充市仪陇县。
委托代理人邓文渊，四川辽原律师事务所律师。
上诉人（原审被告）四川绿洲置业有限公司，住所地：四川省南充市高坪区江东大道中段309号。
法定代表人王斌，董事长。
委托代理人李润平，四川智典律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）中晖建工集团有限公司（原名称四川茂晖建工集团有限公司），住所地：四川省南充市嘉陵区长城中路155号一层附6号。
法定代表人何茂晖，董事长。
委托代理人唐邦竣，四川百柯律师事务所律师。
委托代理人蒙艳阳，四川百柯律师事务所律师。
上诉人林波因与上诉人四川绿洲置业有限公司（简称绿洲公司）、被上诉人中晖建工集团有限公司（简称中晖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2016）川1303民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月18日公开开庭进行了审理。上诉人林波的委托代理人邓文渊，上诉人绿洲公司的委托代理人李润平，被上诉人中晖公司的委托代理人唐邦竣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2013年7月26日，林波以中晖公司委托代理人的身份与绿洲公司签订了《建设工程施工合同》，约定绿洲公司将其开发的位于南充市高坪区江东大道与鹤鸣北路交汇处总建筑面积约为12万平米的“江东新城”交由中晖公司承建。双方在合同第47条（合同第23页）约定：“为了保证工程质量、进度、安全，乙方（中晖公司）应向甲方（绿洲公司）支付2000万元的人民币作为工程质量保证金（支付时间为签订合同前交纳300万，在2013年8月25日前交纳余下1700万元，如未按时交纳，则合同无效）；甲方需保证该项目在2013年10月底开工，如未按时开工，则甲方将从2013年11月1日起承担履约金利息。利息计算标准按年息银行贷款利息上浮30%计算；如在12月底仍未开工，则甲方将全额退还乙方交纳的保证金，同时甲方应向乙方支付自保证金交纳到退还截止日的资金利息，利息计算标准按年息银行贷款利息两倍计算。”该合同签订后，林波从其个人账户先后分五次向绿洲公司交纳保证金2000万元，第一次为2013年7月26日，金额为300万元；第二次为2013年9月27日，金额为1000万元；第三次为2013年9月30日，金额为300万元；第四次为2013年10月11日，金额为200万元；第五次为2013年10月14日，金额为200万元。
绿洲公司在2013年10月份才拿到案涉工程土地，直至2013年12月底仍不具备进场施工条件，经双方多次协商，于2014年5月15日，林波以中晖公司代表身份与绿洲公司签订了一份《退还保证金的函》，该函主要内容为，林波按照《建设工程施工合同》的约定向绿洲公司支付了工程质量及履约保证金2000万元，现因双方协商同意终止合同，故绿洲公司在2014年5月17日前退还林波保证金500万元、2014年5月31日退还500万元、2014年7月10日前退还1000万元，并批注林波违约金暂不约定。该函签订后，绿洲公司先后八次共退还林波保证金2000万元，其中于2014年5月19日退还500万元、2014年6月6日退还400万元、2014年7月9日退还500万元、2014年9月9日退还200万元、2014年9月24日退还200万元、2014年12月23日退还50万元、2015年1月6日退还50万元、2015年2月17日退还100万元。后因双方就资金利息协商未果，林波以案涉《建设工程施工合同》第四十七条第一款以及《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，主张从2013年10月15日至2015年2月17日之间的利息损失，2013年10月15日至2013年12月31日按年利率6%的2倍计息，2014年1月1日后按年利率5.35%的2倍计息，共计利息为1712340元，诉讼费用由绿洲公司承担。
原审法院同时查明，林波与中晖公司并不存在任何劳动、劳务、雇用关系。合同签订以后，中晖公司也并未按照案涉合同约定向绿洲公司交纳保证金2000万元。相反，在2014年5月15日，林波与绿洲公司签订了《退还保证金的函》后，绿洲公司与中晖公司又就案涉工程重新签订了一份《建设工程施工合同》，其中约定了保证金为1000万元。且该份合同为在相关职能部门（建设局）备案合同。
原审法院另查明，中国人民银行公布的2012年7月6日6个月至1年贷款基准利率为6.0%、2014年11月22日为5.6%、2015年3月1日为5.35%。
原审法院认为，本案争议的主要焦点问题是林波与中晖公司之间是代理关系或挂靠关系。所谓代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。代理的重要特征是委托人才是民事权利义务的承担者，受托人除可享有委托合同约定的费用外不享有其他任何权利，也不必履行其他任何委托合同以外的义务。所谓挂靠，是指没有资质的施工人或资质低的施工人（即挂靠人）借用有资质或资质高的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。
在本案中，“江东新城”虽然是以中晖公司为施工单位名义签订的施工合同，而林波仅系中晖公司的委托代理人，但从原审庭审查明的事实看，林波与中晖公司既不是劳动关系也不是雇佣关系，与中晖公司之间也没有委托代理合同，更没有收取代理费之说，而且在合同签订后，是林波按照双方所签订的《建设工程施工合同》的约定交纳了2000万元的工程质量及履约保证金，中晖公司并未向绿洲公司交纳该保证金。在事后退还保证金时，绿洲公司首先是将保证金2000万元分八次直接退还给了林波，其次还在《退还保证金的函》中批注，“林波违约金暂不约定”，根据以上事实，再根据日常生活经验法则，可以认定绿洲公司明知林波与中晖公司是挂靠关系，即林波通过借用中晖公司资质承接该工程，林波与中晖公司不是代理关系，而是挂靠与被挂靠的关系。中晖公司关于林波与其是（无偿）代理关系，只是林波希望与其形成挂靠关系，其并不同意以及其承建绿洲公司开发的项目，双方均按合同正常进行，不存在开工延误和林波不具备主体资格、应驳回林波起诉的辩称缺乏事实依据，原审法院不予采信。
本案争议的另一个焦点问题是双方所签订的《建设工程施工合同》的效力问题以及双方各自过错程度。任何民事主体订立民事合同都不得违反法律、行政法规的强制性规定，违反法律、行政法规强制性规定而订立的合同无效，无效合同自始无效。本案中，林波作为无相应资质的个人，其与绿洲公司所签订的《建设工程施工合同》，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定和最高人民法院的相关解释，属无效合同，双方基于合同取得财产的行为失去了合法的根据，即本案绿洲公司基于合同取得的财产应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。“折价补偿”的义务在性质上应属不当得利补偿。依债法原理不当得利之债自该债权债务关系发生之时即应履行，以回复到双方未履行合同义务的初始状态。而且在双方所签订的《建设工程施工合同》中也有相关约定，但因林波主张日期为2013年10月15日，故绿洲公司退还不当得利之时应为2013年10月15日，逾期不付，即应赔偿利息损失。故林波主张利息的诉请有事实和法律依据，原审法院予以支持。绿洲公司的抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。本案中，导致所涉合同无效，双方都有过错，其过错大致相当。林波作为一个自然人，明知自己没有相应资质，不能承建该工程，而借用中晖公司的资质，绿洲公司明知林波是一个自然人是挂靠中晖公司还与其签订《建设工程施工合同》，而且在签订合同时，绿洲公司尚未拥有开发案涉工程的全部手续。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”以及《建设工程施工合同》第四十七条的约定，林波主张从2013年10月15日起至2013年12月31日的利息损失按中国人民银行公布的年利率6%计算，2014年1月1日按年利率5.35%计算合理合法，因双方均有过错，故林波主张两倍的利息损失不应获得全部支持。即林波应获得支持的利息金额为2000万元×6%÷365天×78天（10月15日-12月31日）再加上2014年1月1日后按年利率5.35%分别计算八次【分别为139天（2014.1.1-5.19）、156天（1.1-6.6）、190天（1.1-7.9）、252天（1.1-9.9）、267天（1.1-9.24）、357天（1.1-12.23）、371天（2014.1.1-2015.1.6）、413天（2014.1.1-2015.2.17）】总计为855047元。为保护当事人合法权益，维护正常的经济秩序，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十七条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、四川绿洲置业有限公司在本判决生效后10日内一次性支付林波保证金利息855047元。二、驳回林波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20211元，由四川绿洲置业有限公司承担10211元，由林波承担10000元。（林波已预交20211元）。
林波不服原审判决，向本院上诉称，1.原审法院只判决林波与绿洲公司承担案涉合同无效的过错责任对林波不公平，因中晖公司向林波出借资质亦存在过错，林波与中晖公司的过错程度相当，而林波与中晖公司的共同过错责任才与绿洲公司的过错程度相当。2.案涉合同第47条第1款关于退还保证金的约定合法有效。因绿洲公司的原因导致案涉工程不具备开工条件，案涉合同已无法继续履行，应当终止。林波所缴纳的保证金已经转化为借款，双方关于利息的约定在法律规定范围内，故绿洲公司应当按照约定向林波支付利息。3.本案诉争的是合同无效之后的退还财产问题。利息作为依附在本金上的财产与本金密不可分，按照“利随本清”的原则，绿洲公司应当向林波返还保证金的利息。据此，上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判绿洲公司向其支付2000万元的资金利息1712340元；3.本案诉讼费用全部由绿洲公司承担。
绿洲公司上诉及答辩称，1.《建设工程施工合同》的相对方是绿洲公司与中晖公司，林波不是合同相对方，应判决驳回其诉讼请求。林波是作为中晖公司的委托代理人在合同上签字，林波代中晖公司交纳保证金的行为不能改变合同的相对方。2.原审判决认定合同无效的原因是林波借用中晖公司的资质，而绿洲公司对林波借用资质的行为不知情，且不予认可，故绿洲公司在本案中不存在过错，林波请求绿洲公司支付利息的主张不应当得到支持。3.根据《情况说明》及《退还保证金的函》，双方对退还保证金的事宜已经达成协议，该协议合法有效，各方也仅就未履行的范围承担责任。本案因中晖公司未进场施工，林波要求终止合同，即使林波作为实际施工人，也应当承担相应的违约责任，交纳的保证金不应当计付利息，这也是双方在退还保证金时的真实意思表示。据此，上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判驳回林波的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由林波负担。
林波辩称，1.虽然林波是以中晖公司委托代理人的身份与绿洲公司签订的合同，但是事实上是林波个人在履行合同，也是林波向绿洲公司缴纳的保证金，绿洲公司也收取了该笔保证金。2.绿洲公司对林波借用资质的行为是明知的，中晖公司现在与绿洲公司履行的合同是案涉合同解除后重新签订的。3.绿洲公司是将保证金直接退还给林波个人的，且林波是以个人的身份向绿洲公司出具的收据。
中晖公司辩称，1.中晖公司是委托林波与绿洲公司签订合同，中晖公司具备相应的资质，故中晖公司在本案中没有过错。原审认定案涉合同无效属认定事实错误。2.林波一直是以中晖公司委托代理人的身份与绿洲公司从事相应活动，且中晖公司向林波出具了委托书，林波与中晖公司之间不是挂靠关系。3.中晖公司对林波与绿洲公司之间达成的退还保证金的函是认可的，保证金的利息应当以该份函件为准，即保证金不应当给付利息。
本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：1.林波是否有权在本案中主张权利；2.绿洲公司是否应当向林波支付保证金的利息以及利息标准如何确定。
（一）关于林波是否有权在本案中主张权利的问题。
林波虽然是以中晖公司委托代理人的身份与绿洲公司签订的《建设工程施工合同》，但从林波以个人名义向绿洲公司缴纳保证金、绿洲公司将保证金退还至林波个人账户并以林波个人名义向其出具收据以及绿洲公司与中晖公司就案涉工程重新签订了《建设工程施工合同》这一系列事实看，原审法院关于林波借用中晖公司的资质承揽案涉工程的认定是正确的，也符合日常生活经验法则，应予维持。林波作为实际施工人向绿洲公司缴纳了保证金，其有权以个人名义向绿洲公司追索保证金的利息。绿洲公司关于林波不是合同相对方，不能向其主张权利的上诉理由不成立，本院不予支持。
（二）关于绿洲公司是否应当向林波支付保证金的利息以及利息标准如何确定的问题。
林波认为，双方在《建设工程施工合同》中就退还保证金的利息进行了约定，绿洲公司应当按照约定支付利息。绿洲公司则认为，原审认定林波借用中晖公司的资质与其签订合同，故导致案涉合同无效的责任在于林波，绿洲公司无过错，不应当向林波支付保证金的利息。本院认为，林波作为实际施工人没有资质，借用有资质的中晖公司的名义与绿洲公司所签订的《建设工程施工合同》应属无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”之规定，因双方关于退还保证金利息的约定涉及合同的实体权利和义务，不属于解决争议方法的条款，故该条款无效，林波关于绿洲公司应按照约定的标准向其支付保证金利息的上诉请求不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，案涉《建设工程施工合同》无效后，绿洲公司因该合同取得的财产应当予以返还，故绿洲公司不仅应当向林波返还保证金，亦应当将属于法定孳息的利息向林波予以返还，绿洲公司应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率向林波支付保证金的利息。林波主张2013年10月15日至2013年12月31日按照年利率6%计算，2014年1月1日之后按照年利率5.35%计算，符合法律规定，应予支持。绿洲公司应向林波支付的保证金的利息共计867523元。具体计算方式为：2013.10.15-2013.12.31，以2000万元为基数，按照年利率6%计算78天为26万元（2000万元×6%÷12÷30×78天）；2014.1.1-2014.5.19，以2000万元为基数，按照年利率5.35%计算139天为41.3139万元（2000万元×5.35%÷12÷30×139天）；2014.5.20-2014.6.6，以1500万元为基数，按照年利率5.35%计算18天为4.0125万元（1500万元×5.35%÷12÷30×18天）；2014.6.7-2014.7.9，以1100万元为基数，按照年利率5.35%计算33天为5.3946万元（1100万元×5.35%÷12÷30×33天）；2014.7.10-2014.9.9，以600万元为基数，按照年利率5.35%计算62天为5.5283万元（600万元×5.35%÷12÷30×62天）；2014.9.10-2014.9.24，以400万元为基数，按照年利率5.35%计算15天为0.8917万元（400万元×5.35%÷12÷30×15天）；2014.9.25-2014.12.23，以200万元为基数，按照年利率5.35%计算90天为2.6750万元（200万元×5.35%÷12÷30×90天）；2014.12.24-2015.1.6，以150万元为基数，按照年利率5.35%计算14天为0.3121万元（150万元×5.35%÷12÷30×14天）；2015.1.7-2015.2.17，以100万元为基数，按照年利率5.35%计算42天为0.6242万元（100万元×5.35%÷12÷30×42天）。因此，原审判决对绿洲公司应当向林波支付的保证金利息计算有误，本院纠正。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2016）川1303民初247号民事判决；
二、四川绿洲置业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向林波支付保证金利息867523元；
三、驳回林波的其他诉讼请求。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费20211元，由四川绿洲置业有限公司负担10239元，林波负担9972元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 锐
审 判 员 田 娟
代理审判员 李碧英
二〇一六年九月八日
书 记 员 何 薇