浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙湖民终字第303号
上诉人（原审被告）中国大地财产保险股份有限公司湖州中心支公司。
代表人胡志强。
委托代理人吴乃贤。
被上诉人（原审原告）施伟民。
上诉人中国大地财产保险股份有限公司湖州中心支公司（以下简称大地保险公司）与被上诉人施伟民劳动合同纠纷一案，吴兴区人民法院于2009年4月20日作出（2008）湖吴民一初字第1373号民事判决。上诉人大地保险公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定如下事实：施伟民于2005年11月底应聘进入大地保险公司人身保险部工作，双方于2006年3月签订《劳动合同书》，约定合同期限一年，从2006年1月1日至同年12月31日。合同约定施伟民合同期内的工资及工资调整按大地保险公司薪酬制度、绩效考核等有关规定执行。2006年4月，大地保险公司施行《2006年度经营管理考核办法》，该办法第十条规定，人身险部的管理参照营业部，负责人的有关待遇另行确定；第十七条规定，机构班子成员正级工资2000元／月，副级1800元／月，助理1600元／月，绩效正级按机构当月净实收保费的1.1%提取；副级按正级的70%发放，主持工作的按95%发放；助理按正级的75%发放，主持工作的按90%发放。月应发绩效工资为月应提绩效工资80%×薪酬分配比例×月考核百分比；年终应发绩效工资为年应提绩效工资20%×薪酬谢分配比例×年终考核百分比。合同期满后，双方没有续签劳动合同，但仍延续劳动关系。施伟民在大地保险公司工作期间，大地保险公司每月支付施伟民工资1800元，补贴300元，另外，根据公司业绩考核发放施伟民绩效工资，但2006年10月没有发放绩效工资。2006年11月后，大地保险公司一直未支付施伟民工资。2007年的节日福利费元旦800元、劳动节300元、端午节100元、国庆节500元以及独生子女费100元、高温费450元，也没有支付施伟民。
2007年6月30日，大地保险公司出具《解除劳动合同证明书》给湖州市公积金办公室，证明书载明：施伟民与大地保险公司的劳动合同期限从2006年7月1日起至2007年6月30日止，因本人要求解除劳动合同，单位同意，根据《劳动法》第二十四条规定，解除与施伟民的劳动合同。大地保险公司没有将该份证明书送达给施伟民。同年7月，大地保险公司中断了施伟民的公积金缴纳。2007年11月5日，大地保险公司向施伟民送达《解除劳动合同通知书》，通知书载明：“本单位与你于2006年3月12日签订劳动合同，劳动合同期限为壹年，2006年1月1日至2006年12月31日。因你长期缺勤旷工，挪用侵占保费，严重违反劳动纪律和本单位规章制度，现根据《劳动法》第二十五条第二项的规定，本单位决定自本日起解除与你的劳动关系。”通知书落款时间为2007年10月19日。同日，施伟民也向大地保险公司提交《关于要求支付工资等款项的通知》一份，要求在2007年11月15日前补发拖欠其的工资及各种佣金福利费，包括：2006年11月至2007年10月工资42000元；2006年7-9月电话费补贴900元；2006年11月份业务提奖1403元；2006年年终奖3500元；2007年各类过节费元旦800元、劳动节300元、端午节100元、国庆节500元；2007年高温费450元；2007年7月份业务提奖485元，2006年1-4月业务提奖预留部分计610元，同时表明根据大地保险公司克扣其工资的事实，依据《劳动法》第三十二条第（三）项及《浙江省劳动合同办法》第二十七条第（四）款的规定，书面通知与大地保险公司解除劳动合同。该份通知的落款时间为2007年11月1日。次日，施伟民向大地保险公司邮寄《关于解除劳动合同通知书内容不实的抗议》一份，认为大地保险公司《解除劳动合同通知书》所载明的关于其严重违反劳动纪律和单位规章制度，长期缺勤旷工、挪用侵占保费，没有事实根据，要求大地保险公司在2007年11月15日前补发所拖欠其的工资等款项。嗣后，双方纠纷未能解决。
2008年1月，施伟民就双方争议申请劳动仲裁，湖州市劳动争议仲裁委员会于同年1月8日收到转来的施伟民诉大地保险公司的劳动争议申诉书并立案审理，于同年4月7日作出湖劳仲案字（2008）第16号仲裁裁决书，支持了施伟民要求大地保险公司支付解除劳动合同经济补偿金7000元的诉讼请求，驳回了施伟民要求大地保险公司支付额外经济补偿金及支付2007年年终奖的申诉请求，同时以申请已超过仲裁申诉时效为由，驳回了施伟民要求大地保险公司支付2006年11月至2007年10月工资及经济补偿金、2006年11月份业务提奖、2007年过节费等申诉请求。施伟民不服劳动仲裁，诉至法院。
原审法院经审理认为：大地保险公司与施伟民签订的劳动合同期满后，双方虽没有续签书面劳动合同，但大地保险公司仍然接受施伟民的劳动，应视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，双方劳动合同仍继续履行。大地保险公司于2007年11月5日向施伟民送达《解除劳动合同通知书》，以施伟民长期缺勤旷工，侵占挪用保费，严重违反劳动纪律和规章制度为由，解除与施伟民的劳动合同关系，大地保险公司为证明相关事实，在诉讼中提交《员工请假考勤制度》、考勤卡等证据，但未能提供该制度经民主程序制定且已向员工公示的证据，且考勤卡真实性难以认定，长期缺勤旷工的事实无法认定，同时，没有有效证据证明施伟明侵占挪用保费，故大地保险公司主张解除劳动合同缺乏法律依据。在大地保险公司向施伟民送达《解除劳动合同通知书》后，施伟民于同日向大地保险公司提交《关于要求支付工资等款项的通知》，在要求大地保险公司补发拖欠其的工资及各种佣金福利费的同时，表明因大地保险公司克扣其工资，其依据《劳动法》第三十二条第（三）项及《浙江省劳动合同法办法》第二十七条第（四）款的规定，通知与大地保险公司解除劳动合同，施伟民合同解除权的行使符合《劳动法》的规定，至此，双方劳动合同解除。施伟民要求大地保险公司支付解除劳动合同的经济补偿金及额外经济补偿金的诉讼请求，符合劳动法律法规规定，该院予以支持，但根据有关证据证明，施伟民在与大地保险公司解除劳动合同之前12个月的月平均工资应为2100元，经济补偿金及额外经济补偿金应按该工资标准予以计算。大地保险公司在没有和施伟民解除劳动合同的情况下，以施伟民自身业绩未达标为由，停止发放其相应期间的工资及过节费等福利，缺乏事实和法律依据。大地保险公司为证明上述相关事实，提交员工薪酬分配考核办法修订方案、过节费发放办法等证据，但未能提供该方案、办法经民主程序制定且已向员工公示的证据，故施伟民业绩未达标的事实无法认定，即使存在相关事实，大地保险公司在合同履行期间不支付员工工资的做法也违反我国劳动法律法规的规定，不应得到支持。大地保险公司应支付施伟民劳动关系存续期间相应的工资及福利待遇，施伟民的该部分诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持，但施伟民未能提供2006年10月以后绩效工资的有效证据，绩效工资的事实无法认定，工资标准应按双方陈述一致的每月2100元计算，施伟民主张按每月3500元计算，其超过部分，该院不予支持。施伟民要求大地保险公司支付2006年7月至9月的电话补贴费，但根据双方提供的工资支付证据，结合双方陈述，该部分费用已经支付，该项请求，该院不予支持。绩效工资、年终奖的发放由用人单位结合单位经营情况自主决定，施伟民未能提供有效证据证明绩效工资、年终奖的发放事实，故对于其要求大地保险公司支付业务提奖、年终奖的诉讼请求，该院不予支持。施伟民与大地保险公司关于住房公积金的争议，不属于劳动争议，该院不予处理。施伟民在诉讼中增加请求，要求大地保险公司按仲裁裁决支付其仲裁费190元，该请求不符合法律规定，该部分费用应由大地保险公司向仲裁委员会交纳。至于施伟民要求撤销大地保险公司解除双方劳动合同的决定，判决解除双方劳动合同，责令大地保险公司重新出具解除劳动合同证明的诉讼请求，因该决定不属于可撤销之诉，该院不予支持；同时，该院已确认施伟民行使劳动合同解除权符合法律规定，合同至其行使解除权时解除，施伟民另行主张判决解除双方劳动合同，该院不予支持。大地保险公司主张由施伟民补缴部分公积金、养老保险、医疗保险的个人缴费部分，以及由施伟民向其交付欠缴保险单、支付欠缴保费的诉讼请求，其中养老保险费、医疗保费的诉请，大地保险公司在仲裁时已经提出，但仲裁未予处理，其也没有不服仲裁提起诉讼，故对其两项请求，该院不予支持；另外住房公积金争议不属于劳动争议，欠缴保险单及保费争议事实尚无法认定，且大地保险公司没有不服仲裁提起诉讼，该院均不予支持。关于本案诉讼时效，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第85条的规定，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日，本案中，大地保险公司于2007年11月5日向施伟民送达解除劳动合同通知书，同日施伟民也以大地保险公司拖欠其工资为由主张解除劳动合同，至此双方应当知道争议发生，劳动仲裁委于2008年1月8日收到转来的施伟民申诉书，可见劳动仲裁委不是最先收到申诉书的单位，这与施伟民陈述相吻合，应认为施伟民申诉并未超过仲裁规定的申诉时效，大地保险公司关于施伟民有关工资等诉请已超过劳动仲裁申诉时效的辩称意见，该院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、三十二条第（三）项、第五十条、第七十二条、第八十二条、第九十一条第（一）项、第（四）项，最高人民法院法释（2001）14号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十五条第（三）项、第十六条第一款、第十九条、第二十条第二款，劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第五条、第十条之规定，作出判决：一、大地保险公司给付施伟民2006年11月至2007年10月的工资25200元，经济补偿金6300元，合计31500元；二、大地保险公司给付施伟民2007年节日福利费1700元，独生子女费100元，高温费450元，合计2250元；三、大地保险公司给付施伟民解除劳动合同经济补偿金4200元，额外经济补偿金2100元，合计6300元；四、上述（一）、（二）、（三）项合计，大地保险公司应给付施伟民40050元，限于判决生效之日起十日内履行完毕；五、驳回施伟民的其他诉讼请求。案件受理费10元，由大地保险公司承担。
上诉人大地保险公司不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、被上诉人施伟民从2006年11月起长期缺勤旷工，已经由考勤卡记载所证明，同时被上诉人施伟民挪用侵占保费的行为也由上诉人提交欠交保费清单予以证实，因此上诉人依照劳动法第25条第2项规定解除劳动合同并无不当，施伟民不能享有经济补偿金。二、一审判决上诉人支付被上诉人施伟民工资及福利待遇显然有违上诉人规章制度，也与被上诉人应实际获得的待遇不符。一审判决否定《员工薪酬分配考核办法修订方案》及《过节费发放办法》的效力，属认定错误，上诉人严格按照上级公司规定执行规章制度并采用多种方式告知员工。关于工资及福利，即便上诉人违反劳动法律法规也只涉及最低工资标准及强制福利待遇。同时，2100元／月是被上诉人施伟民担任业务经理时的工资标准，2006年11月后其已调整为业务员，不再适用。三、一审称被上诉人的诉请没有超过申诉时效是错误的。一审已认定2007年11月5日为劳动争议发生之日而被上诉人申诉书的收文时间为2008年1月8日，显然已超过60日。同时也没有其他证据证实劳动仲裁委收到的申诉书从何单位转来、转出单位又是何时收到的事实。因此被上诉人施伟民的申诉显然已超过时效而不受保护。四、一审判决上诉人支付工资的经济补偿金及接触劳动合同的额外经济补偿金也是错误的，因为双方对工资支付有争议而非上诉人拖欠工资，同时解除劳动合同的经济补偿金是否需要支付也是存在争议。五、上诉人要求被上诉人施伟民补缴住房公积金、养老保险、医疗保险、医疗保险个人负担部分的请求应当得到支持。综上，上诉人大地保险公司认为一审判决错误，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人施伟民的诉讼请求，支持上诉人的请求。
被上诉人施伟民答辩称：一、上诉人大地保险公司在一审中提供的考勤卡真实性难以认定，被上诉人严格遵守规章制度，不存在旷工之事；被上诉人已经提供充足证据证明保费已经转入上诉人账户，不存在侵占挪用保费的事实。二、上诉人在庭审中提交的直接涉及员工切身利益的制度，制定时没有经过职工代表大会或者全体职工讨论、或者工会参与制定，也没有进行任何方式的公示告知，程序违法。一审认定的工资为2100元／月，是基于双方陈述一致的基础上认定的，上诉人没有证据证明已将被上诉人调整为业务员的事实。三、一审认定劳动仲裁未超过申诉时效是正确的，被上诉人在仲裁时效内提出申诉，劳动仲裁委进行受理并裁决。四、一审判决上诉人支付公司的经济补偿及额外经济补偿金是正确的，用人单位克扣或者无故拖欠工资的，除在规定时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资薪酬百分之二十五的经济补偿金。同时由于上诉人的违法行为，被上诉人依法通知解除劳动合同，上诉人应当支付相当于2个月工资的经济补偿金，同时由于上诉人未按规定支付该经济补偿金，故还应当支付额外经济补偿金，即该经济补偿金的50%。五、上诉人要求被上诉人支付养老金、医保金、公积金等，不符合法定程序，未经劳动仲裁人民法院应不予受理。综上，被上诉人施伟民认为上诉人提出的请求和理由没有事实依据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人大地保险公司提供了以下证据材料：1、大地保险公司关于我司管理部门设置的报告复印件一份，以证明被上诉人施伟民所任职的人身险部合并到业务管理部，因此对其岗位由业务经理调整到业务员是有依据的。2、大地保险公司总经理童兴全2006年度工作总结复印件一份，与证据1相对应，以证明被上诉人施伟民职位调整的事实。被上诉人施伟民对上述证据材料经质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，对证据2的真实性、关联性均有异议。本院经审查认为，上诉人大地保险公司所提交的两份证据材料已在劳动仲裁时提供，不属于新证据，不予认定。
二审中，被上诉人施伟民未向本院提交新的证据。
经审理，本院查明的事实与原审法院认定的事实一致、对原审法院认定的事实予以确认。
本院认为：本案争议焦点可以归纳为，一、施伟民是否存在缺勤旷工、挪用侵占保费的行为，即大地保险公司是否有权单方提出解除劳动合同；二、大地保险公司是否需向施伟民支付工资及福利待遇；三、大地保险公司是否需向施伟民支付拖欠工资的经济补偿金及解除劳动合同的额外经济补偿金；四、施伟民的诉请是否超过劳动仲裁的申诉时效。
关于争议焦点一，大地保险公司需对其主张提供证据予以证明，但其提供的考勤卡系单方制作，在无其他证据佐证的情况下，无法认定其真实性；同时对于保费被挪用侵占的事实，大地保险公司未提供充分证据予以证明，且在庭审中承认未对保费进行实际核对。因此，施伟民长期缺勤旷工、侵占挪用保费的事实无法认定，也就无法确定施伟民存在严重违反劳动纪律和规章制度的行为，故原审法院据此认定大地保险公司以施伟民严重违反劳动纪律和规章制度为由解除与施伟民的劳动合同缺乏法律依据，并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点二，大地保险公司与施伟民之间存在劳动关系，大地保险公司应当按月足额支付给施伟民相关劳动报酬，不得克扣或者无故拖欠。但2006年11月后，大地保险公司以岗位调整和薪酬分配考核调整为由，一直未支付施伟民工资及过节费等福利待遇。其主张不予支付工资及福利待遇的理由系施伟民的岗位调整和薪酬分配考核调整，但对施伟民岗位调整和薪酬分配考核调整，涉及工作内容、劳动报酬，属对劳动合同内容的变更，应经双方协商一致。而大地保险公司提供的员工薪酬分配考核办法修订方案、过节费发放办法等，涉及劳动者切身利益，但无证据证明经民主制度制定且已向劳动者公示，不得作为单方变更劳动合同内容的根据。因此大地保险公司不予支付劳动报酬的主张缺乏事实与法律依据，其在劳动关系存续期间不予支付劳动报酬的行为，违反劳动法律法规，应予纠正。原审法院据双方当事人陈述一致确定工资标准为每月2100元，并无不当，本院予以认定。大地保险公司主张该工资标准为业务经理标准，而施伟民已调整为业务员，但未提供双方协商一致变更合同内容或其他合理调整岗位的证据，本院不予采纳。
关于争议焦点三，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。大地保险公司在劳动关系存续期间不予支付劳动报酬，缺乏事实与法律依据，因此应在全额支付劳动报酬外，加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。因大地保险公司不支付工资和福利待遇，施伟民依据《劳动法》第三十二条第（三）项通知与大地保险公司解除劳动合同，于法有据，其据此要求大地保险公司支付解除劳动合同的经济补偿金，符合法律规定。同时大地保险公司未按照规定支付经济补偿金，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。大地保险公司主张对工资支付和经济补偿金支付存在争议，故不需支付额外经济补偿金的主张，缺乏依据，本院不予采信。因此，原审法院判决由大地保险公司分别支付工资的经济补偿金和解除合同的额外经济补偿金，并无不当，本院予以认定。
关于争议焦点四，提出劳动仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。本案中大地保险公司于2007年11月5日向施伟民送达解除劳动合同通知书，同日施伟民也以大地保险公司拖欠工资为由主张解除劳动合同，至此双方应当知道争议发生，申诉时效开始起算。当事人能够证明在申请仲裁期间内曾向有关部门申请权利救济的，应当认定申请仲裁期间中断。施伟民陈述其于同年1月4日将申诉书提交劳动与社会保障局，对照湖州市劳动争议仲裁委员会出具证明证实于2008年1月8日收到转来的申诉书，结合申诉书落款时间、同年1月5、6日为双休日等情况，可以确定施伟民申诉未超过仲裁规定的申诉时效。原审法院认定并无不当，本院予以认定。
此外，关于大地保险公司关于由施伟民补缴部分住房公积金、养老保险、医疗保险的个人缴费部分的主张，其中住房公积金纠纷不属于劳动争议，本案不予处理；养老保险费、医疗保险费的补缴问题，大地保险公司在仲裁时已经提出但仲裁未予处理，大地保险公司也没有因此提起诉讼，故对其请求，在本案中不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司湖州中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许丹红
审 判 员 周 兴
代理审判员 袁惠康
二〇〇九年十月十日
书 记 员 谢敏飞