河北省磁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）磁刑初字第00080号
公诉机关磁县人民检察院。
被告人王某甲，曾用名文生，农民，因涉嫌犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2014年9月13日被邯郸市公安局漳河生态园区公安分局刑事拘留；经磁县人民检察院批准，于2014年9月25日被依法执行逮捕。现羁押于磁县看守所。
辩护人布占元，河北浩博律师事务所律师。
辩护人王廷尚，邯郸市邯山区华夏法律服务所法律工作者。
磁县人民检察院以磁检公诉刑诉（2015）9号起诉书指控被告人王某甲犯非法倒卖土地使用权罪，于2015年4月3日向本院依法提起公诉。本院于即日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。磁县人民检察院指派检察员王磊出庭支持公诉。被告人王某甲及其辩护人布占元、王廷尚到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会研究决定。现已审理终结。
磁县人民检察院指控，2014年2月20日和2014年4月16日，被告人王某甲在利益的驱使下，先后两次将漳河林场的土地30.47亩（河北省林业司法鉴定林地面积），卖给河南石料厂刘某乙只（取保候审）进行采挖砂石，王某甲得款37.5万元。公诉机关向本院提交了相应的证据，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条之规定，以非法倒卖土地使用权罪对被告人王某甲进行处罚。
被告人王某甲辩称，对公诉机关指控他两次签订合同将地卖给刘某乙只采挖砂石的事实不持异议，辩称他不是倒卖土地，卖的是砂石，指控卖地的亩数不对，应以合同记载数为准，卖地的钱数是28万元左右而不是37.5万元。他们村的人开着两家砂石厂（本村党支部书记王某乙有股份）采挖砂石，他多次向有关部门反映，但没有人制止。应当判决其无罪。
辩护人布占元提出的辩护意见是涉案土地登记在邯郸市漳北开发建设有限公司名下，磁县人民政府、时村营乡政府、下七垣村委会三级均未与被告人王某甲建立承包合同关系，被告人王某甲不具有本罪犯罪主体资格；王某甲与刘某乙只签订的《转让合同》明确约定“起砂石后土地归王某甲所有”，这不属于土地买卖合同，更不属于买卖土地使用权。有关部门对下七垣村数十个和王某甲一样正在发生的所谓“非法倒卖土地使用权”案件视而不见，单单拿王某甲说事是针对王某甲“合法上访”行为的报复行为，是选择性执法，应当判决王某甲无罪。
辩护人王廷尚提出的辩护意见是本案罪名不应为非法倒卖土地使用权罪，应为倒卖土地使用权罪；土地使用权是用益物权，只能由国家或集体颁证赋予，不能因开荒而取得，王某甲没有土地使用权，所以不构成“倒卖”；王某甲耕种所涉土地，是经过漳河林场和时村营乡政府允许的，王某甲让别人有偿采挖石料是一种违约行为，应适用民事法律调整；所涉土地性质应为林地。涉案土地应归邯郸市国土资源局管辖范围，磁县国土资源局不具备证明资格，林权证由国家林业局颁发，其证明效力高于磁县国土资源局；王某甲与刘某乙只签订的《转让合同》只是转让了土地中的石料，无论该地是属于基本农田还是林地，取走石料都是整理土地。综上，应判决王某甲无罪。并当庭提交了由被告人王某甲家属提供的“王某甲2007年6月13日的反映磁县时村营乡下七垣村支部书记王某乙问题的控诉状”、“磁县时村营乡下七垣村村民联名状告本村石料厂的控诉状”、“磁县时村营乡下七垣村村土地利用情况表”，证明地是被告人王某甲的，因为被告人王某甲举报他人违法行为，有关部门对被告人王某甲“打击报复”。
经审理查明，漳河林场周边村民在漳河林场没有种树的地方“开荒”，自1980年以来，被告人王某甲家人在漳河林场内邻近下七垣村地方不断“开荒”并耕种漳河林场土地。期间，漳河林场试图收回，但均未能收回。后经漳河林场等部门协调由被告人王某甲家人耕种至今。并自2011年以来，一直领取着土地粮食直补款。
2014年2月20日、2014年4月16日，被告人王某甲先后两次将漳河林场的林地28.95亩，卖给刘某乙只（取保候审）进行采挖砂石，被告人王某甲得款37.5万元。截止2014年10月30日，采挖砂石区面积达到16.39亩，林地上原有植被被全部破坏，难以恢复原生态状况。
上述事实，有公诉机关及被告人提交，并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、证人刘某甲证实，2004年，其到漳河林场朝冠分厂上班，2006年至今为漳河林场朝冠分场场长。在回收漳河林场朝冠分场林地时，发现漳河林场十三小班，磁县时村营乡下七垣东南方向3-4华里有50余亩林地被大量采挖砂石，破坏了林地，所以到公安机关报案。被盗采的土地属于漳河林场，有林权证，和他人或集体没有纠纷。被盗采的林地在2007年左右具体时间记不清楚了，他和磁县时村营乡下七垣村的王某丙签订过一份土地承包合同。听说这块地原来是时村营乡下七垣村的王某甲在种着，因为这块地承包权的事，磁县时村营乡下七垣村的王某丙和王某甲发生纠纷，后经时村营乡政府调解达成过协议，但协议内容他就知道。现在那块地有种着玉米的，还有白地。听说种地户领了三四年的粮食直补款后，他曾去时村营乡和磁县有关单位交涉过，但是粮食直补款还是发到种地户的手里。他不知道被盗采的那块地原来种植什么作物，现在都被采成了近10米的坑了。
2、证人王某乙证实，其从2004年至今任磁县时村营乡下七垣村村支书。在他们村东南大概有740亩漳河林场的地，现在估计快有八十多亩地被盗采成一个很大面积、高约10米的深坑。被盗采的林地的占地户有王忠臣、王某甲、贾发宝、梁玉芬、苑立新等，现在他听说正在采王某甲的地，已经采了十余亩了，具体被采了多少，等丈量后才知道。这块地原来一直是王某甲在种，2005年时漳河林场在这块地里种上树苗，但是被王某甲全部拔掉。2007年时漳河林场就这块地给他们村的王某丙签订了一份土地承包合同。王某甲知道后一直找漳河林场说事，后来经过时村营乡政府王银和漳河林场郭现国、刘某甲协调，这块地仍由王某甲耕种到现在。因为2008年磁县土地局在他们村东南搞开发，征收了一千多亩地，征收的地都可以领取国家粮食直补，王某甲在开发区旁边有两块地，没有被划到开发区范围内。为领取粮食直补款，王某甲私自组织人员去排地，说他的地也在开发区里，应该领取粮食直补款。村里、乡里不让王某甲领取粮食直补款。王某甲就为这件事找乡政府还非法上访。乡里为协调王某甲非法上访的事就让王某甲领取粮食直补，王某甲所占的五十四亩地已领取国家粮食直补款四五年了。
3、证人王某丙证实，在下七垣村东南方向2000米处有漳河林场30-40多亩林地，原来一直是他们村的王某甲在耕种着。2005年3月份漳河林场在那块林地种上了树苗，但全部被王某甲拔了。漳河林场为了方便以后的林地回收，于2005年4月份与他签订了土地承包合同，土地面积有30-40亩地，价格是每年1000元，年限他记不清了。签订了合同后，他就在那块林地上种上了玉米。为此事王某甲不依不饶，一直上访说他占了他的地，经过时村营乡政府和漳河林场调解，这块地又被王某甲一直种到现在。听说王某甲把林场的那块以每亩一万二千元左右的价格卖给河南的一个石料厂了，他见地都被采成大坑。时村营乡政府和漳河林场调解时，他把他与漳河林场签订的合同交给了时村营乡政府了。
4、证人刘某乙只证实，其在河南省安阳县安丰乡东高穴村开了个石料厂，厂子也没什么名字，别人都叫老庆砂场。他是石料厂的负责人。因为他们河南的地被采完了，下七垣村的地离他的石料厂不远，于是他就通过本村的刘秋的找到下七垣村的文生（王某甲）买文生的地，用来采砂挖石。他总共买了文生两次地，第一次大概是2014年的2月份，当时在场人有文生、刘秋的（大名不知道叫什么）、还有他女婿徐某和他，合同由刘秋的执笔，在他的石料厂办公室签的。合同的甲方是他刘某乙的，乙方是文生，当时文生签的名是王某甲。每亩地13000元，一共10.2亩地，给了文生132000元现金。大概采了文生5亩地左右，因为在他石料厂的附近也有好几家石料厂都在找地采挖砂石，于是他又第二次买了文生的地，先占下怕以后没有地。第二次是2014年4月份，当时在场人有文生、徐某、刘秋的和他。也是在石料厂办公室签的合同，刘秋的执笔，合同的甲方是他刘某乙的，乙方是文生，当时文生签的名是王某甲。每亩13000元，一共18.7亩地，给了文生243000元。两次都是现金，总共大概给了文生375000元，都是签完合同后文生亲自把钱拿走。因为怕别人说他买的地贵了，所以合同上写的是每亩10000元，实际上他是按每亩13000元给的文生。除了买文生的地他没有买过河北别人的地。并提交土地转让合同二份。
5、证人徐某证实，2013年2月份他和刘某乙只在安阳县安丰乡东高穴村开了个石料厂，主要是采河套的砂石粉碎成石料然后出售。由于现在他们河南的地快采完了，下七垣村离他们石料厂比较近，就通过刘秋的（大名不知道叫什么）找到下七垣村的王某甲要买他的地。2014年2月份，他们石料厂第一次买王某甲的地，当时是在石料厂办公室里签的合同，大概十亩地，每亩价格一万三千元。第二次是在2014年4月份的时候，买了王某甲大概十八亩地，每亩价格也是一万三千元，也签了合同。第一次签合同的时候在场人有刘秋的、王某甲、刘某乙只和他。因为刘某乙只当时在场负责这个事情，所以他也没操心，他就去忙别的事情，等签完合同后他回来见合同书上写的是甲方刘某乙的，乙方是王某甲，共给了王某甲十三万元左右，签完合同后他见王某甲亲自拿着钱走的。第二次签合同时，刘某乙只找到他说“从厂的拿点钱，我去王某甲家找他说买地的事情”当时他也不知道拿了多少钱，他见刘某乙只是和刘秋的一起出去的，后来他看到第二次转让合同上写的是每亩给王某甲一万三千元，买了十八亩地，这次给了王某甲二十四万元左右，合同上签的是甲方刘某乙的，乙方王某甲。听王某甲说地是王某甲开的荒地。他们石料厂已采挖了王某甲的地大约有5亩。
6、证人刘某丙（刘秋的）证实，刘某乙的开的石料厂想买文生的地，所以找到他让他起草合同。他一共给他们起草过两份转让合同，第一次签订合同的时候是2014年2月份在刘某乙只石料厂办公室里签订的，在场人有刘某乙的、文生、徐某和他。当时合同上写的是刘某乙的每亩地给文生一万元，买的十亩地，共是十万两千伍佰元，实际上是按每亩一万三千元给的文生钱，买了文生十亩地，共给了文生十三万两千元，刘某乙的是分两次给文生钱的，他在现场看到文生拿走十万元现金，合同上当时写的甲方是刘某乙的，乙方是文生签的名字按得手印，名字是王某甲。第二次是2014年4月份，刘某乙的拿着现金叫上他一起到磁县下七垣村文生家，签订了第二份土地转让合同，当时合同上写的是每亩给文生一万三千元，买了文生十八亩地，当时刘某乙的带的钱不够，给了文生二十万元现金。后来听刘某乙的说把剩下的钱给文生补齐了，第二次总共给了文生二十四万三千元，合同上甲方是刘某乙的，乙方是文生签的名按得手印，签的名是王某甲。当时就他、刘某乙的和文生三个人在场。他亲眼看见文生拿走现金三十万，第一次十万，第二次二十万。
7、现场勘验检查笔录、现场方位图、现场平面图、现场照片证实，涉案土地的现场情况。
8、刘某乙只辨认笔录载明，刘某乙只辨认、确认卖给其石料厂土地的人为王某甲，辨认、确认犯罪的现场。并有照片在卷。
9、刘某甲辨认笔录载明，刘某乙只指认被盗采林地现场，并有照片在卷。
10、刘某丙辨认笔录载明，刘某丙辨认、确认签订涉案土地转让合同的当事人为王某甲和刘某乙只。并有照片在卷。
11、徐某辨认笔录载明，徐某辨认、确认卖给刘某乙只石料厂土地的人为王某甲。并有照片在卷。
12、2014年2月20日“转让合同”载明，甲方为东高穴石料厂刘某乙的，乙方为下七垣王文生，乙方将河北岸荒地转让甲方挖石料，转让面积分段，北边5170㎡，南边1523㎡，共计面积6693㎡，另加小房边小片共合10.25亩，每亩价格一万元，共合102500元。甲方当日交清乙方人民币102500元，甲方在挖地期间如有地边路边和其他问题有乙方出面调解，甲方挖地不限时间和深度（挖后归乙方所有）。本合同一式二份各一份。甲方签名刘某乙的，乙方签名王某甲。
13、2014年4月16日“转让合同”载明，甲方为东高穴石料厂刘某乙的，乙方为下七垣村王某甲，乙方将河滩荒地转让甲方挖石料，转让面积分自南向18.7亩，每亩价格1.3万元，甲方当日交清乙方人民币243000元，甲方挖的时间、深度不限，如有地边矛盾有乙方出面调解，甲方挖后归乙方所有（政府干涉与占全无关）。本合同一式二份各一份。甲方签名刘某乙只，乙方签名王某甲。
14、磁林证字（2010）第001004号林权证载明，磁县人民政府于2010年11月15日向邯郸市漳北开发建设有限公司颁发此证，该公司拥有涉案林地的使用权。并有漳河林场平面图在卷。
15、河北林业司法鉴定中心冀林司（2014）林鉴字第071号司法鉴定意见书载明，邯郸漳河林场朝冠分场十三小班涉案的土地面积为30.47亩，其中采伐砂石区面积为16.39亩，未采挖砂石区14.08亩。邯郸漳河林场朝冠分场十三小班涉案西地块的土地面积为8.68亩，其中采伐砂石区面积为6.93亩，未采挖砂石区1.75亩；邯郸漳河林场朝冠分场十三小班涉案东地块的土地面积为21.79亩，其中采伐砂石区面积为9.46亩，未采挖砂石区12.33亩；结合涉案土地《林权证》与漳河林场平面图，确定朝冠分场十三小班涉案的土地类型为林地；邯郸漳河林场朝冠分场十三小班由于采挖砂石被破坏林地上原有植被已全部破坏，难以恢复原生态状况。
16、磁县时村营乡下七垣村村民委员会证明，王某甲系该村村民，他在该村村南河滩地开荒的两块地不是该村集体的土地，也不在该村开发区范围内，是漳河林场的林地，他领取的粮食直补款是他多次上访后上级领导为了息访所给他的。
17、磁县时村营乡人民政府“关于王某甲情况的说明”载明，王某甲系时村营乡下七垣村村民，其在下七垣村村南河滩开荒的两块地不是村集体土地，隶属漳河林场林地。
18、磁县财政局证明，按直补政策规定，粮食直补和农资综合直补的补贴范围原则上为全县适宜种植粮食的区域（包括国有农场），已实行退耕还林的区域不予补贴；补贴对象为补贴区域范围内的种粮农户。时村营乡下七垣村农户王某甲2004-2010年享受直补面积分别为0.87亩，2011-2014年享受直补面积为55.08亩。
19、被告人王某甲供述，他在下七垣村南的那两块地是他家自1981年以来开的荒地，开荒时，没有人制止过他，后来本村支部书记王某乙和王某丙签订合同，将他开的荒地让王某丙耕种。为此，他多次找有关部门反映，市信访局的陈处长解决时说这块地就该他种，林场和王某丙签订的合同被市信访局、县信访局和农工委这几家牵头撤销，把地给了他。时村营乡的李水清还给了他三万元的补偿款，并且还领着粮食直补款。他认为那两块地是磁县的土地，不归漳河生态园区管。因为他反映下七垣村土地开发整理项目有关问题时找过磁县国土资源局，磁县国土资源局专门作出过答复意见书，他也曾找过县委书记，有批文。因为有些地太高，没法浇水，正好石料厂有人找他说卸地挖石头，挖完石头后地还是他的，既方便耕种，还给他钱，所以他就同意了。于是在2014年2月20日、2014年4月16日，他和刘某乙只签订了土地“转让合同”。
20、北京市公安局天安门地区分局治安大队情况说明及到案经过载明，2014年9月12日10时30分，该局民警邓玉臣、李海东在北京天安门城楼东红墙南池子南口人行便道将王某甲当场抓获。
21、被告人户籍证明及社会调查载明被告人王某甲的身份信息和社会表现一般。
上列证据，本院予以确认。
本院认为，被告人王某甲以牟利为目的，违反土地管理法规，非法将其耕种的林地28.95亩卖给他人采挖砂石，造成林地被破坏，不能恢复原生态状况，情节严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名成立，适用法律准确。
被告人王某甲辩称起诉书指控其两次和刘某乙只签土地“转让合同”的亩数不对，应以合同书记载数为准，其共得款是28万余元。经查，被告人王某甲供述、证人刘某乙只、刘某丙、徐某的证人证言、以及“转让合同”相互印证了被告人王某甲和刘某乙只签订的土地“转让合同”亩数为28.95亩。证人刘某乙只、刘某丙、徐某的证言相互印证，证明两次土地“转让合同”实际履行的每亩地的价款为13000元，结合转让的亩数，刘某乙只陈述其给付被告人王某甲37.5万元，符合实际情况。综上，被告人王某甲辩称土地“转让合同”的亩数应以合同书记载数28.95亩为准的意见有理，本院予以采信。但辩称实际得款28万元左右的意见不能成立，本院不予采信。
辩护人王廷尚辩称本案罪名应为倒卖土地使用权罪而非非法倒卖土地使用权罪，经查，该罪名属选择性罪名，“非法”是转让和倒卖的前置条件，可以是非法转让土地使用权罪，也可以是非法倒卖土地使用权罪，而非非法转让土地使用权罪和倒卖土地使用权罪。辩护人王廷尚的辩护意见不成立，本院不予采纳。
辩护人王廷尚提出涉案土地应属林地，经查，公诉机关虽当庭提交了磁县国土资源局《关于〈三农参考〉工作人员和村民王某甲反映时村营乡下七垣村土地开发整理项目有关问题的答复意见书》、《国土资源违法案件占地情况意见表》、《关于漳河公安局委托我局对下七垣村南两块涉案土地进行认定的情况说明》等证据（上述证据证明涉案土地为基本农田），但公诉机关并未采信上述证据，而认定涉案土地性质为林地。公诉机关当庭出示的林权证、河北林业司法鉴定中心冀林司（2014）林鉴字第071号司法鉴定意见书、时村营乡政府、时村营乡下七垣村委会证明，以及相关的证人证言等证据相互印证，形成了完整的证据链条，证实涉案土地性质为林地。故对公诉机关当庭出示的上述证据本院不予采信，公诉机关的公诉意见及辩护人王廷尚的辩护意见有理，本院予以采信。
二辩护人均辩称被告人王某甲没有与县、乡、村三级建立土地承包关系，不拥有涉案土地使用权，不具有非法转让、倒卖土地使用权主体资格。经查，被告人王某甲经漳河林场、时村营乡政府等有关部门协调允许后，实际占有、使用着涉案土地，并领取着粮食直补款，其实际已取得了土地使用权，二辩护人提出的辩护意见不能成立，本院不予采信。
被告人王某甲及二辩护人辩称被告人王某甲卖的是砂石，而不是土地使用权，采挖砂石后土地仍归被告人王某甲。经查，非法倒卖土地使用权罪侵犯的客体是国家土地管理秩序，本案中，被告人王某甲明知他人采挖砂石而将土地卖给他人，造成采挖砂石后，林地原生态状况难以恢复，虽能收回土地，但已非原来的土地状况，违反了土地管理法规，扰乱了国家土地管理秩序。故被告人王某甲辩解及二辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
被告人王某甲及二辩护人辩称有关部门对类似王某甲一样的行为视而不见，仅拿王某甲说事是针对王某甲“合法上访”行为的报复行为，是选择性执法。经查，辩护人王廷尚当庭提交的由被告人王某甲家属提供的三项证据不能证明被告人王某甲无违法犯罪的事实，被告人王某甲实施了犯罪行为，理应受到法律的惩罚。“打击报复”不能造成被告人王某甲犯罪。对于其他人的违法犯罪事实，应通过其他途径予以处理。且公诉机关认为上述证据与本案无关。故对被告人王某甲辩解及其辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。
辩护人王庭尚辨称被告人王某甲让他人有偿采挖石料是一种违约行为，应适用民事法律调整，不应受刑事法律调整。经查，被告人王某甲的行为，已构成非法倒卖土地使用权罪。故辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，被告人及其辩护人辩称的被告人无罪的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人王某甲犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即被告人王某甲的刑期自2014年9月13日起至2016年3月12日止。罚金限判决生效后五日内缴纳。）
二、违法所得人民币37.5万元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邯郸市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张培娥
审 判 员 姚纪泽
人民陪审员 王兆慧
二〇一五年九月三十日
书 记 员 尚海洪
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节严重”，依照刑法第二百二十八条的规定，以非法转让、倒卖土地使用权罪定罪处罚：
（一）非法转让、倒卖基本农田五亩以上的；
（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地十亩以上的；
（三）非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；
（四）非法获利五十万元以上的；
（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节的，如曾因非法转让、倒卖土地使用权受过行政处罚或者造成严重后果等。