云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）楚中民一初字第20号
原告余建云，男，汉族。
委托代理人董继能，男，汉族。
委托代理人段汉松，云南行动律师事务所律师。
被告云南仕龙工程有限公司。
委托代理人徐国功、杨灿菊，云南万捷律师事务所律师。
被告元谋县住房和城乡建设局。
住所地：元谋县元马镇马街南路**号。
委托代理人张再忠，男，汉族。
委托代理人ＸＸ翔，男，傈僳族。
原告余建云诉被告云南仕龙工程有限公司（以下简称仕龙公司）及被告元谋县住房和城乡建设局（以下简称元谋住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月14日受理后，依法组成合议庭。于2013年12月10日公开开庭审理了本案。原告余建云的委托代理人段汉松、董继能，被告仕龙公司委托代理人杨灿菊、徐国功，被告元谋住建局委托代理人ＸＸ翔、张再忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告余建云诉称，被告仕龙公司承包了被告元谋住建局城市生活垃圾处理厂一期工程，工程内容为垃圾坝、库区等土石方工程。此后，原告余建云从被告仕龙公司处承接了该工程，于2009年9月20日组织机械设备和工人进场开工。施工期间，被告仕龙公司通知原告余建云停工51天，给原告余建云造成较大的经济损失。工程完工后均验收合格，并确定工程总价款人民币为3191747.54元，扣除被告仕龙公司已经支付的1070000元外，被告仕龙公司尚欠原告余建云工程款2121747.54元。原告余建云多次向被告仕龙公司催要工程欠款，但被告仕龙公司均以未对工程结算审计为由不予支付。请求1、判令被告仕龙公司支付2121747.54元的工程欠款，并承担按中国人民银行同期贷款利率计算的资金损失，由被告元谋住建局承担连带责任。2、本案诉讼费用由被告仕龙公司承担。
被告仕龙公司答辩称，一、本案被告主体资格不适格，余建云没有跟仕龙公司签订合同，余建云是跟黑美珍签订合同。二、原告余建云没有按合同约定履行合同，中途退场，应该支付违约金共计744000元（延期违约金150000元＋返工违约金34000元＋资料违约金560000元）。三、被告已经完全支付原告余建云相应的工程款，已经多支付938340.15元（已付工程款1070000元＋违约金744000元＋返工成本71001元＋资料制作费60000元）一（实际完工量896660.85元＋增量110000元）=938340.15元。四、本案没有存在停工的事实。综上，原告的主张没有事实和法律依据，依法应该予以驳回。
被告元谋住建局答辩称，元谋住建局与原告余建云之间不存在合同关系，应驳回原告余建云起诉要求元谋住建局承担连带责任支付工程欠款的起诉。理由如下：一、与原告余建云发生合同关系的是被告仕龙公司，元谋住建局与原告余建云之间从未发生过任何合同关系，原告余建云起诉元谋住建局承担支付工程款的连带责任没有事实和法律根据。二、元谋住建局已按合同约定支付了工程款，不存在差欠工程款的事实。假如元谋住建局差欠工程款，那也只能是由仕龙公司向元谋住建局追偿，不能由原告余建云向元谋住建局直接追偿。三、元谋住建局与仕龙公司发生的合同总标的额也没有达到300多万元，而原告余建云从仕龙公司转包过来的工程欠款竟然达300多万元，这明显是原告余建云有意扩大诉讼标的额而不正当行使诉讼权利，为此，超过实际差欠的工程款部分的诉讼标的额的相关诉讼费应由原告余建云自己承担。
综合双方诉辩主张，本案双方当事人对以下问题存在争议：原告余建云的诉讼请求是否应予支持？
针对以上争议，原告余建云为支持自己的诉讼请求，向本院提交如下证据：1、身份证，欲证实原告余建云的自然身份情况。2、工商登记卡片，欲证实被告仕龙公司的工商登记情况及住所。3、建设工程施工合同，欲证实两被告是合同双方当事人，也证实被告元谋住建局是垃圾处理厂的业主单位。4、工程施工合同，欲证实原告余建云承包了垃圾处理厂一期工程建设项目。5、工程验收记录一，欲证实垃圾坝基、坝体的所有土石方工程已经验收合格，于2010年1月18日验收完毕。6、工程验收记录二，欲证实垃圾坝体地下排水、盲沟的开挖回填及其管道铺设工程已经验收合格，于2010年1月18日验收完毕。7、会议纪要，欲证实施工期间非因原告原因停工51天，索赔损失51天。8、单位工程投标报价汇总表，欲证实原告主张工程价款为2094107.84元。9、单位工程投标报价汇总表（签证及增加工程量），欲证实就增加工程量及签证部分，原告主张工程价款为1097639.76元。10、工程量清单，欲证实原告完成工程量为3191747.54元。11、停工损失计算表，欲证实原告停工51天，索赔损失320900元。12、报告，欲证实余建云就仕龙公司欠工程劳务费向元谋住建局报告的情况。13承诺书，欲证实仕龙公司欠原告工程款的事实存在。
经质证，被告仕龙公司对原告余建云提交的证据1身份证无异议。对证据2工商登记卡片的真实性无异议，但认为与本案无关联性。对证据3建设工程施工合同不予认可，其认为该证据不能证明原告的证明目的，合同双方是黑美珍与余建云，与被告没有任何关联。对证据4工程施工合同的真实性予以认可，但认为该证据不能证明原告的证明目的，施工合同的双方是元谋建设局与云南仕龙工程有限公司，与原告没有关联。对证据5工程验收记录一不予认可，该证据是复印件，不具备证据的要件，不能证明原告的证明目的，从原告提供的工程验收记录证实不了所有土石方工程验收合格，并于2010年1月18日验收完毕的事实。对证据6工程验收记录二不予认可，该证据是复印件，不具备证据的要件，不能证明原告的证明目的，从原告提供的工程验收记录证实不了垃圾坝体地下排水、盲沟的开挖回填及其管道铺设工程验收合格，并于2010年1月18日验收完毕的事实。对证据7会议纪要不予认可，该证据是复印件，不具备证据的要件；从监理日记上没有表明存在停工的事实，反而表明原告自2009年9月22日至11月5日期间一直在复测、审图、放线等其它施工前期的工作，并未停工。对证据8单位工程投标报价汇总表不予认可，所谓的单位工程投标价汇总表只是原告单方面自己汇总，没有发包方和建设方的任何签章，其不具备定案证据要件。另外，承包合同很明确约定是总价包干，约定价是170万，原告主张的2094107.84元与合同约定不符，与原告实际施工的工程量更不符合，被告已经完全支付原告实际施工的工程款。对证据9单位工程投标报价汇总表（签证及增加工程量）不予认可，所谓的单位工程投标价汇总表（签证及增加工程量）只是原告单方面自己汇总，没有发包方和建设方的任何签章，其不具备定案证据要件，另外，工程是否增加工程量是有监理及建设方的签证，原告主张其发生增加工程量应该提供签证的证据证实。对证据10分项工程量清单计价表不予认可，该证据无法证实与原告有关联性。原告主张工程增量，依法应该提供监理的签证证实。对证据11停工索赔计算表不予认可，该份证据只能证明原告与案外第三人签订工程机械租用合同，至于原告租赁的机械用于什么工程无法证实，更不能证实与本案有关联性。另外，从监理日记上没有表明存在停工的事实，反而表明原告自2009年9月22日至11月5日期间一直在复测、审图、放线等施工前期工作，并未停工。对证据12报告不予认可，该证据没有任何签章，不具备证据的要件。对证据13承诺书不能证明原告的证明目的，由于原、被告一直没有结算，因此双方的款项没有结清，但是并不代表被告拖欠原告工程款，事实上被告已经多预支工程款。
经质证，被告元谋住建局对原告余建云提交的证据1、2的真实性、合法性予以认可，但不认可关联性；对证据3、4、5、6、7、8、9、10、11的真实性、合法性、关联性均不予认可；对证据12、13认可，说明这是在堵了元谋住建局大门，影响单位正常上班秩序后，由元谋住建局组织双方调解时双方写的承诺书。
被告仕龙公司针对争议提交如下证据：1、工程施工合同，欲证明被告不具备主体资格。2、竣工验收报告，欲证明争议工程竣工日期是2011年2月10日的事实。3、总监理日志、劳务协议书、工程机械租赁合同、情况说明，欲证明原告中途擅自于2010年5月29日退场，给承包方带来严重损失的事实。4、工程量计算表、投标（唱标）报价资料、工程增量部分计价表、情况说明，欲证明原告只完成了工程量计算表上的项目（此工程量计算表在元谋住建局有备案，且原告对此计算表没有异议），加上增量部分约10万元左右，承包人已经完全支付了工程款项的事实。5、质量返工成本统计表、监理日记、复核表，欲证明原告并未停工。6、监理日记、统计表，欲证明仕龙公司支付7万多元返工费，2011年5月29日原告退场后仕龙公司支付返工费的情况。
经质证，原告余建云对被告仕龙公司提交的证据1工程施工合同的真实性、合法性和关联性予以认可，但不认可其所证实的内容。对证据2竣工验收报告的真实性、合法性予以认可，但不具备关联性，也不认可其证实内容。对证据3总监理日志，不认可被告的证明内容；劳务协议书、工程机械租赁合同与本案无关；情况说明，系被告单方出示，不认可其真实性、合法性和关联性。对证据4工程量计算表不认可其真实性、合法性和关联性；投标（唱标）报价资料、工程增量部分计价表，完全认可其具体数字，认可其真实性、合法性，但该证据不具备关联性，这些分项工程都是垃圾坝及库区等土石方一期工程的具体数字，不能证明被告的证明目的；情况说明，系被告单方出示，不认可其真实性、合法性和关联性。对证据5质量返工成本统计表、监理日记、复核表均不认可。对证据6监理日记、统计表均不认可。
经质证，被告元谋住建局对仕龙公司提交的证据3中监理日记的个人记录和证据4中的情况说明不认可，对证据2中的劳务协议、租赁合同不发表意见，对其余的证据的真实性均认可。
被告元谋住建局为针对争议提交如下证据：1、建设工程施工合同，欲证明元谋住建局将元谋县城市生活垃圾处理厂一期工程的垃圾坝、库区等土石方工程，（招标范围）设计施工图及工程量清单范围内的所有内容承包给仕龙公司。2、项目工程款支付资料，欲证明元谋住建局，在城市生活垃圾处理厂一期工程中，已经分七次共支付仕龙公司工程款2840680元的事实。3、工程审计报告，欲证明元谋县城市生活垃圾处理厂，已经于2013年10月14日经过元谋县审计局审计，元谋县审计局出具元审投资报（2013）37号《审计报告》的情况。庭审中补充说明，还应付仕龙公司工程款739852.06元，工程还没有组织竣工验收，待竣工验收、审计结束后才能支付工程尾款。
经质证，原告余建云对被告元谋住建局的证据均予以认可，并认为合同26条规定按月工程量的80%支付进度款的，到2010年6月30日止，建设方已支付给被告仕龙公司1890680元的工程进度款，结合进度款的支付条件，此时，原告实际已经完成了总价为2363350元的工程量，这恰好是垃圾坝及库区等土石方一期工程的中标价，原告在2010年5月底完成了其所承包的工程，原告所承包的工程不包括污水调节池工程。被告元谋住建局应在未支付工程款739852.06元范围内承担连带责任。
经质证，被告仕龙公司对元谋住建局提供的证据均予以认可，但认为与原告余建云没有关联性。
通过各方当事人对上述证据的质证，本院认为，对原告余建云提交的证据，被告仕龙公司和元谋住建局对其证明目的均不予认可，但证据1身份证，能证实原告的自然身份情况。证据2工商登记卡片，能证实被告的工商登记情况及住所。证据3建设工程施工合同，能证实两被告是合同双方当事人，也证实被告元谋住建局是垃圾处理厂的业主单位。证据4工程施工合同，虽系与黑美珍签订，但实际是仕龙公司从元谋住建局承包的工程，余建云也是按该合同组织施工的。证据5工程验收记录一，能证实垃圾坝基、坝体的部分土石方工程已经验收的情况。证据6工程验收记录二，能证实垃圾坝体地下排水、盲沟的开挖回填及其管道铺设工程部分已经验收的情况。故对第1、2、3、4、5、6号证据予以采信。证据7会议纪要，没有监理方签字，也无业主签字认可；证据8单位工程投标报价汇总表，证据9单位工程投标报价汇总表（签证及增加工程量），证据10工程量清单，证据11停工损失计算表，证据12报告，证据13承诺书，均系单方制作，不能证实原告需要证明的目的，故对第7、8、9、10、11、12、13号证据不予以采信。对被告仕龙公司所提交的证据，原告余建云均不认可，被告元谋住建局除证据3中监理日记的个人记录和证据4中的情况说明不认可外，其他均予认可。本院认为，证据1工程施工合同，能证明二被告签订的合同情况，证据2竣工验收报告，证据3总监理日志，能够证明原告是本案所涉及工程的实际施工人，原告施工部分工程验收以及合同内容部分未完成即退场的事实，应予以采信；劳务协议书、工程机械租赁合同、情况说明，系被告单方出示，原告不以认可，故不予以采信。对证据4工程量计算表、投标（唱标）报价资料、工程增量部分计价表，证据5质量返工成本统计表、监理日记、复核表，原告在庭审中认可有两段确实存在返工，对原告认可部分予以采信。对证据6监理日记、统计表，系被告单方出示，原告不以认可，故不予以采信。对被告元谋住建局提交的证据，原告余建云和被告仕龙公司均无异议，故应予以采信。
根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2009年9月16日，元谋县建设局（后变更为元谋县住房和城乡建设局）与仕龙公司签订《建设工程施工合同》，双方约定，元谋住建局将元谋县城市生活垃圾处理厂一期工程即垃圾坝、库区等土石方工程发包给仕龙公司，承包范围为（招标范围）设计施工图及工程量清单范围内的所有内容，合同价款为2300363.83元，于2009年9月20日开工，每月20日前，乙方提交当月验工月报，甲方审核后于当月底前按进度款的80%拨付，待工程竣工验收合格，办理结算审计结束，竣工资料归档后，扣除5%的保修金外，30天内全部支付，双方还约定工期、质量标准、违约责任等内容。同年9月19日，黑美珍与余建云签订《工程施工合同》，除合同价款2300363.83元改为1700000元外，其他内容跟元谋住建局与仕龙公司签订的《建设工程施工合同》基本一致，双方签字的是发包人黑美珍、经办人赵思聪，承包人余建云、经办人董发洪。此后，仕龙公司与元谋住建局签订的《建设工程施工合同》所涉及的工程内容由余建云具体组织施工人员进行实施。在施工过程中，元谋住建局对部份工程进行调整变更，增加了部份工程量。余建云撤离工地时，尚有部份工程未完成，其后，由于工程质量以及洪水冲刷，部份工程由仕龙公司另行组织施工人员进行返工。现工程已经投入使用。自2009年10月26日起至2011年12月22日止，元谋县建设局分七次支付仕龙公司一期工程款2840680元。在诉讼中，余建云与仕龙公司均认可双方之间的工程款实行包干价1700000元；建设方增加工程部分工程款114274.24元；减少部分工程款229436.80元，余建云未完成防渗工程151239.53元，进库道路119409.72元，复核（填土）减少36454.32元，合计减少536540.38元；已付工程款1070000元。但双方在停工损失、返工费用、资料费三个方面争议较大，仕龙公司认为不存在停工问题，对余建云主张的停工损失不予认可；余建云对仕龙公司主张的建设排水管道20702元，自愿承担10000元；对主张的返工费用71001元，承认F6-F7段确实存在返工的情况，表示承担返工费用2000元；对其他返工费用以及资料费不予认可。鉴于停工损失和返工费用以及资料费难予以确认，在调解过程中，经过双方反复协商，最终余建云与仕龙公司均同意再支付180000元工程款，因元谋住建局虽然承认还有739852.06元的工程款未付，但对180000元工程款的支付方式不同意余建云的意见，故未签订调解协议。
本院认为，元谋住建局与仕龙公司签订《建设工程施工合同》，将元谋县城市生活垃圾处理厂一期工程即垃圾坝、库区等土石方工程发包给仕龙公司，此后，仕龙公司通过黑美珍与余建云签订的《工程施工合同》，将所承包的工程内容以价款1700000元交由没有建筑资质的余建云个人组织施工，黑美珍的行为应视为是仕龙公司的行为，因此，仕龙公司与余建云之间实际存在工程违法分包的关系，仕龙公司与余建云签订的《工程施工合同》无效，仕龙公司对余建云实际完成的工程应支付工程款，余建云请求仕龙公司支付工程款应予支持，诉讼中，余建云与仕龙公司均认可双方之间的工程款实行包干价1700000元；建设方增加工程部分工程款114274.24元；减少部分工程款229436.80元，余建云未完成防渗工程151239.53元，进库道路119409.72元，复核（填土）减少36454.32元，合计减少536540.38元；已付工程款1070000元。但双方在停工损失、返工费用、资料费三个方面争议较大，经过双方反复协商，最终余建云与仕龙公司均同意再支付180000元工程款，对此应予以支持，同时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，作为发包人的元谋住建局应在欠付工程价款范围内对实际施工人余建云承担责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：
一、由云南仕龙工程有限公司于本判决生效十日内，支付余建云工程款180000元。
二、元谋县住房和城乡建设局在欠付云南仕龙工程有限公司工程价款范围内对余建云就第一项承担支付责任。
三、驳回余建云的其他诉讼请求。
案件受理费23774元，由余建云负担19874元，由云南仕龙工程有限公司负担3900元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行判决的，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地的人民法院申请强制执行。
审判长 倪志敏
审判员 杨光文
审判员 蒋文娟
二〇一四年二月十二日
书记员 张 丽