浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终341号
上诉人（原审原告）：万昌集团有限公司高新区分公司，住所地：绍兴市陶堰镇浔阳路一号，统一社会信用代码：913306007844161429。
负责人：严关龙，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：何百坤、俞兴刚，浙江中圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：浙江天圣化纤有限公司，住所地：绍兴市柯桥区滨海工业区零三丘1幢，统一社会信用代码：91330621551758301G。
法定代表人：洪彪，总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：吴惜丹，浙江德顺律师事务所律师。
上诉人万昌集团有限公司高新区分公司（以下简称万昌公司）因与被上诉人浙江天圣化纤有限公司（以下简称天圣公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初9389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案双方当事人申请庭外和解一个月，现已审理终结。
上诉人万昌公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院综合考虑双方利益，酌情对争议造价核减30%即977520元是极其错误的。1、一审法院委托的诸暨市宏源建设工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定结论12857336元与被上诉人自行委托的浙江万邦工程管理咨询有限公司出具的工程造价结论(初审报告)12763162元基本吻合，可以基本确定上诉人的实际工程量。2、诸暨市宏源建设工程咨询有限公司将工程造价12857336元分成两部分，确定部分为9598936元，争议部分为3258400元，其实不妥，因为所谓争议其实不存在，即使存在也是被上诉人造成的。3、一审法院不顾本案情况，将工程造价争议部分酌情核减30%更是不妥，理由如下:（1）争议主要是两部分组成，即土方1259272元、景观石1859098元。其中的土方依据联系单001和005，双方对土方数量没有任何争议，约定价格由审计机构确定，既然审计机构已经就低确定每立方28元(因为如果按照定额，单价远远超过每立方28元，分别是96元和65元)，那土方这部分1259272元没有争议，更不能考虑核减。（2）关于景观石部分:浙江万邦工程管理咨询有限公司对联系单004中的景观石增加5418吨，经过丈量核实，核减333405元，确定增加景观石工程量2185965元，是有充分依据的。其数据是依据联系单、过磅单和现场实际丈量确定的，与诸暨市宏源建设工程咨询有限公司的数据基本吻合。（3）所谓的争议是因为上诉人提供的过磅单是复印件，从而诸暨市宏源建设工程咨询有限公司以需要进一步举证为由，列入争议。案件所有资料的原件包括过磅单都存放于浙江万邦工程管理咨询有限公司，该事实一审法官去浙江万邦工程管理咨询有限公司调查时是明知的，且浙江万邦工程管理咨询有限公司告知法官，所有的原件资料被被上诉人在案件审理过程中全部取回。（4）在第三次庭审时，上诉人补充提供的相关证据足以表明，上诉人的过磅单能够和联系单004、浙江万邦工程管理咨询有限公司的初审报告相印证，是可以确定的实际的工程量。（5）退一万步说，即使存在一定争议，依据联系单004，约定数量以实际丈量为准，但被上诉人在一审审理过程中，明知法院进行司法审计，却故意把景观石部分现场严重破坏，导致不能实际丈量，其应承担相应的不利后果，一审法院不应把所有的所谓争议工程量核减30%。二、一审法院对上诉人主张的利息按起诉之日起计算是置双方的合同约定于不顾，也是错误的。1、一审法院对利息部分的判决依据是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条，然而该18条的规定与本案的判决结果格格不入。2、双方签署的建设工程施工合同对工程款的支付有明确的时间约定，被上诉人迟迟未支付工程款，拖欠达4、5年之久，严重损害施工企业的合法权益，利息不能从起诉之日计算。3、被上诉人对工程验收事实是确定的，只是认为那不是正式验收，而是感官验收，试问一个没有勘查单位和监理单位的工程，如何进行所谓的正式验收?试问如果真的没有通过验收，为何早就交付使用?4、浙江万邦工程管理咨询有限公司是被上诉人作为建设单位委托审计的，依据合同和建筑工程流程，如果工程没有竣工验收，不能进入工程审计。5、尤其需要说明的是，在同为双方当事人的（2016）浙0603民初第9390号案件中(上诉人承建被上诉人游泳馆工程)，一审法院判令的利息支付时间从游泳馆验收交付之日计算。
被上诉人天圣公司答辩称：一、上诉人关于一审法院对涉案工程争议造价核减30%错误的主张不能成立，诸暨市宏源建设工程咨询有限公司已经明确认定争议造价部分3258400元理据不足，上诉人对其主张应承担举证责任，但其未提供证据，应承担举证不能的不利后果，上诉人主张不应得到支持。而且，涉案工程未经验收合格，过错方在上诉人，上诉人未提供验收的资料，也没有向被上诉人提出进行验收，根据相关法律规定，没有验收合格不能交付工程也不能主张工程价款，上诉人要求支付工程款的诉请应驳回。二、关于利息起算时间的问题，涉案工程没有经过验收且过错方在上诉人，上诉人连工程款都不能主张，更谈不上利息，上诉人要求被上诉人支付利息的请求没有依据，不应支持。综上，请求二审法院驳回上诉，依法判决。
原审原告万昌公司向一审法院提出诉讼请求：被告立即支付原告工程款3519414.47元并支付自2013年11月10日起至判决确定履行日止的银行同期贷款利息；二、本案诉讼费由被告承担。
一审法院查明事实：原告原名万昌集团有限公司绍兴县分公司，于2016年4月6日变更为现名称。2011年11月28日，原告与被告签订一份《建设工程施工合同》，约定：被告将涉案工程即天圣滨海一期景观工程发包给原告施工；承包范围为施工图范围内景观工程（办公楼正前方及二侧区域的栅格景墙、停车位、地面铺装除外，绿化工程发包人另行单独发包）；开工日期以开工报告为准，竣工日期为2012年9月30日前；合同包干款832万元；由发包人在开工15天内向承包人提供完整的施工图纸；工程完工具备验收条件后，承包人向发包人提供完整技术资料及竣工验收报告，发包人收到验收报告28天内组织验收及移交，逾期不组织验收或已使用，则视为发包人同意该工程合格。合同签订以后，原告进场施工，期间被告对部分工程进行了变更。浙江万邦工程管理有限公司曾于2013年对涉案工程造价进行鉴定，但未出具正式鉴定报告。现涉案工程已由被告实际使用。本案审理期间，经原告申请，该院委托诸暨市宏源建设工程咨询有限公司对原告已完工工程的造价进行司法鉴定，该公司经现场踏勘后得知部分现场已被被告严重损坏，后于2017年8月29日出具工程造价鉴定意见书，鉴定涉案浙江天圣化纤滨海一期场外景观工程价款为12857336元，其中9598936元可确定，3258400元存在争议。上述争议涉及的工程为：变更联系单土方回填的单价，由原告在鉴定期间补充的土方运距证明资料（2张），联系单001种植土的运距为31.5公里，联系单005回填土的运距17.4公里套取相应定额单价分别为96.68元/立方米、65.3元/立方米，但因此资料未得到举证，我司综合考虑土方按28元/立方米计入；千层景观石的工程量，原合同内的工程量不变2613吨，根据图审答疑回复自然石变更为千层石现场实际丈量现有部分为564.23立方，密度为2.8吨/立方米计算得出1579.84吨，共计4192.84吨，联系单004中第四条提到的图审纪要所有水景内侧已增叠千层石工程量签署确认方认为工程量实际测量（但根据我方现场踏勘情况，只有部分可以实测实量，破损严重部分无法实测实量），故根据原告提供的由双方签字确认的千层景观石称重单共计8190.90吨（复印件，因此资料未得到举证，仅作为参考），扣除合同内部分与现场实测实量部分外增叠千层景观石3998.06吨（此部分包括现场破损严重部分及实际施工中存在的损耗），千层石价格按合同报价465元/吨计取。原告为此次鉴定支出鉴定费136200元。另查明，被告已付原告工程进度款合计9243747.53元。
一审法院认为：原、被告就涉案工程即被告滨海一期景观工程而签订建设工程施工合同的事实清楚，该合同系双方的真实意思表示，内容未违反我国法律法规禁止性规定，应认定为合法有效。本案建设工程虽未经竣工验收，但被告已实际使用，现被告以质量不符合约定为由抗辩，该院不予采纳，原告应享有主张工程款的权利。关于工程造价的认定问题，本案在审理期间，根据原告的申请，该院委托鉴定机构就涉案工程的价款进行司法鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见中可确定的价款为9598936元，该院予以确认。同时鉴定机构还分列了争议造价3258400元，该院根据原告补充的诸暨市诸富景观石经营部（张伟成）出具的证明、唐卫仁的证言、沈金权签署的单据并结合现场被严重损坏的事实，综合考虑双方的利益，酌情对争议造价核减30%，按2280880元予以认定。故该院认定工程的总价款为11879816元，已付9243747.53元，尚应支付2636068.47元。对原告主张的利息按原告主张权利之日即起诉之日起算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告浙江天圣化纤有限公司支付原告万昌集团有限公司高新区分公司工程款2636068.47元并支付该款自2016年9月20日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告万昌集团有限公司高新区分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34955元，财产保全申请费5000元，合计39955元，由原告万昌集团有限公司高新区分公司负担10028元，被告浙江天圣化纤有限公司负担29927，被告负担部分限于判决生效后十日内向该院交纳。鉴定费132000元，由原告负担30%计39600元，被告负担70%计92400元，其中被告应负担部分已由原告垫付，被告应于判决生效后十日内支付给原告。
本院二审期间，上诉人万昌公司向本院提交了通话录音文字稿及录音光盘一份、（2016）浙0603民初9390号民事判决书一份，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认证如下：因无法核对被录音者的身份，沈金权亦未出庭作证，故本院对通话录音文字稿及光盘的证明效力不予认定；（2016）浙0603民初9390号民事判决与本案无关，本院亦不予认定。本院依法与案外人沈金权进行微信视频通话的视频一段及微信聊天记录一组，该证据系本院制作，本院对该组证据的真实性予以认定。
本院经二审另查明：本案二审承办法官、书记员两人依法于2018年4月25日与案外人沈金权进行远程微信视频聊天，通过对话人在视频中出示身份证核实了视频中对话人及微信聊天对话人系沈金权本人，沈金权明确表示涉案004号联系单及过磅单上“沈金权”签字系其本人签名。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，本案的主要争议焦点为：一、诸暨市宏源建设工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见书中涉案工程争议部分造价是否应予采信；二、天圣公司应支付万昌公司的工程欠款金额如何认定；三、涉案工程欠款的利息起算点如何确定。
关于第一个争议焦点，诸暨市宏源建设工程咨询有限公司出具的司法鉴定意见书中争议造价部分为3258400元，二审中双方争议的为工程变更联系单001号和005号土方回填的工程造价、工程变更联系单004号中增加的千层石的工程造价，本院对此评判如下：一、关于涉案变更联系单001号、005号土方回填的工程造价问题，鉴定意见书已明确：由万昌公司在鉴定期间补充的土方运距证明资料（2张），联系单001号种植土的运距为31.5公里，联系单005号回填土的运距17.4公里套取相应定额单价分别为96.68元/立方米、65.3元/立方米，但因此资料未得到举证，鉴定机构综合考虑土方按28元/立方米计入，据此可见鉴定机构对土方回填单价至少要按照28元/立方米计算是确定的，争议的部分为是否要按照万昌公司主张的96.68元/立方米、65.3元/立方米进行增加，故以28元/立方米计算的该部分土方回填造价应列入万昌公司确定可主张的工程价款范围之内，一审法院将该部分土方回填造价核减30%是错误的，本院予以纠正。在一审判决基础上，该部分土方回填工程造价应增加30%即391157.34元。二、关于涉案变更联系单004号所涉增加的千层石的工程造价，鉴定机构确定无异议的千层石工程量为4192.84吨（合同内工程量2613吨+千层石现场实际丈量现有部分1579.84吨），对于万昌公司提交的双方签字确认的千层石称重单总计8190.9吨与前述无异议的4192.84吨的差额部分3998.06吨，鉴定机构认为该部分存在争议，本院认为：争议部分中3838.16吨千层石的工程总价应计入万昌公司可主张的工程价款范围内，理由如下：首先，涉案004号联系单虽系复印件，但浙江万邦工程管理有限公司曾对涉案工程造价进行鉴定，一审法院前往浙江万邦工程管理有限公司调查，涉案联系单复印件与浙江万邦工程管理有限公司留存的工程变更联系单复印件一致，且浙江万邦工程管理有限公司表示涉案场外景观工程的变更联系单原件由天圣公司收回，现天圣公司对该联系单复印件提出异议，但未能提交其所持有的原件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，结合本院与案外人沈金权视频微信对话时其亦确认该复印件联系单上签名系其本人签名的实际，本院认定万昌公司提交的涉案004号联系单复印件与原件内容一致，对该复印件的证明效力本院予以认定。其次，涉案004号联系单上部第四条万昌公司明确，根据图审纪要所有水景内侧已增叠千层石计5418吨，建设单位经办意见第四条载明，水景内侧增叠千层石情况属实，工程量实量，沈金权、吕学永对此均签字确认，天圣公司自认其授权可以对联系单进行签证的人员系吕学永，现吕学永明确签字确认，故该联系单中关于增叠千层石的工程变更对天圣公司有法律约束力。至于增叠千层石的工程量，天圣公司签署意见为实际测量，但鉴于涉案千层石工程现场由天圣公司控制，现场被严重损坏，故鉴定机构无法准确实测实量，本院将根据万昌公司提交的千层石相关证据综合判定。万昌公司提交的称重单由沈金权签字确认复印件与原件相符，天圣公司对此不认可，由于沈金权系天圣公司员工，涉案联系单上同时有沈金权、吕学永两人签字，表明吕学永认可沈金权亦有在现场负责的权限，沈金权签字确认的称重单对天圣公司有约束力，上述称重单结合诸暨市诸富景观石经营部（张伟成）出具的证明等，可证明万昌公司与天圣公司共同确认千层石称重为8190.9吨。因千层石称重后，万昌公司在涉案004号联系单上自认所有水景内侧已增叠千层石5418吨，该数量加上合同内工程量2613吨的总数8031吨低于8190.9吨，故本院以万昌公司在联系单中自认的数量认定涉案合同约定范围外工程增叠千层石5418吨，扣除鉴定机构现场实测实量部分1579.84吨，差额部分3838.16吨，按照合同报价465元/吨计取，增叠千层石分部分项工程费用为1784744.4元，再计取相应的规费、税金，扣除优惠费用，增叠千层石部分的工程造价为1847935.08元，一审判决仅计取了1347444.87元，应另行增加500490.21元。
关于第二个争议焦点，一审判决天圣公司欠付万昌公司工程款2636068.47元，而根据前述分析，在一审判决基础上应增加土方回填部分造价391157.34元、千层石的工程造价500490.21元，故天圣公司欠付万昌公司工程价款应确定为3527716.02元，鉴于万昌公司在本案一审中仅主张3519414.47元，该诉讼请求系万昌公司对自己权利的处分，本院予以认可，故天圣公司应支付万昌公司工程欠款3519414.47元。
关于第三个争议焦点，利息从应付工程价款之日计付。根据涉案建设工程施工合同第26条第一款约定，承包人开工报告经发包方同意时支付合同价的10%，工程量完成30%后付合同价的20%，工程量完成70%后付合同价的30%，工程量完成后付合同价的25%，工程竣工备案资料交付完毕、综合竣工验收全部合格后付合同价的5%，结算审计完成后付至结算总造价的95%，竣工验收合格之日起满一年时付至结算造价的97%，余款保修金3%待工程相应保修期满后付清。本案中，万昌公司未能提交充分有效证据证明涉案工程竣工备案资料交付天圣公司的时间、2012年11月9日建设工程验收单验收情况记录中存在问题的整改完毕时间、涉案工程实际交付天圣公司使用的时间，故上述工程进度款的具体支付节点无法确定，一审法院确定涉案工程欠款利息起算点以万昌公司起诉之日即2016年9月20日为准，并无不当，本院予以照准。
综上，上诉人万昌公司的部分上诉请求成立，本院依法对合理部分予以支持。因本案出现了新的证据，本院对原判予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2016）浙0603民初9389号民事判决；
二、浙江天圣化纤有限公司应支付万昌集团有限公司高新区分公司工程款3519414.47元，并支付该款自2016年9月20日起至本判决确定的付款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息，款于本判决生效之日起十日内付清；
三、驳回万昌集团有限公司高新区分公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费34955元，财产保全申请费5000元，合计39955元，由浙江天圣化纤有限公司负担，限于本判决生效之日起十日内向一审法院交纳。鉴定费132000元(万昌集团有限公司高新区分公司已付)，由万昌集团有限公司高新区分公司负担967元，浙江天圣化纤有限公司负担131033元，浙江天圣化纤有限公司应负担鉴定费部分于本判决生效之日起十日内支付给万昌集团有限公司高新区分公司。二审案件受理费12633元，由浙江天圣化纤有限公司负担，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审判长 张 靓
审判员 夏 鸿
审判员 李丹丹
二〇一八年五月八日
书记员 张青炀