山西省运城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋08民终3365号
上诉人（原审被告）：黄厚宣，男，1971年6月29日出生，住垣曲县原玻璃厂家属院。
委托诉讼代理人：张少戈，山西晋华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卢盼娣，山西晋华律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：孔占军，男，1971年2月22日出生，汉族，垣曲县东峰山占军欧派整体衣柜经营者，住垣曲县新城镇历山西路和谐新村*号楼*单元***室。
被上诉人（原审原告）：张凯凯，男，1987年6月15日出生，汉族，住垣曲县新城镇刘张村*号。
委托诉讼代理人:张双霞（系原告张凯凯的姐姐），住垣曲县毛家镇毛家村。
委托诉讼代理人：杨立新，山西衡宵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何友香（曾用名何少义），男，1968年11月23日出生，汉族，装修工人，住垣曲县中条山有色公司五栋楼6栋。
上诉人黄厚宣因与被上诉人孔占军、张凯凯、何友香提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省垣曲县人民法院（2017）晋0827民初194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄厚宣及其委托诉讼代理人张少戈、卢盼娣,被上诉人孔占军，被上诉人张凯凯及其委托诉讼代理人张双霞、杨立新，被上诉人何友香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黄厚宣上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人张凯凯对上诉人的诉讼请求；２、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：１、上诉人同被上诉人张凯凯是不固定、自由结合的给别人打零工的组合，并无谁雇佣谁之说，双方之间不存在劳务合同关系。２、被上诉人张凯凯因电击受到损伤，电气安装是被上诉人孔占军雇佣他人所干的活，被上诉人张凯凯之所以触电，完全是因为被上诉人孔占军雇佣的电工在施工现场安装电气设备时没有防范措施，被上诉人孔占军对此负有不可推卸的责任，其没有尽到安全防范和警示义务，依法应当承担事故的全部责任。３、被上诉人孔占军作为劳务成果的享有者，显然是上诉人和被上诉人张凯凯的雇佣者，且被上诉人孔占军对事故的发生有明显过错，后果却由同是提供劳务一方且没有过错的上诉人承担，于理不合。４、一审法院在没有证据证明的情况下，即认定被上诉人何友香与孔占军系无偿的委托合同关系，但又判决被上诉人何友香同孔占军共同承担20%的责任，显然自相矛盾。
被上诉人孔占军辩称：被上诉人张凯凯在诉状中自认一直受雇于上诉人，工资也是从上诉人处领取，事发当日也是接受上诉人指令到事故现场工作，工具也是上诉人提供的，二人之间系雇佣关系。２、答辩人既非发包人也非分包人，上诉人所施工的工程，是何友香找人施工的，答辩人同何友香充其量存在选人过失责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张凯凯辩称：１、一审法院认定上诉人与答辩人之间属于劳务合同关系的事实完全正确，证据确实充分，适用法律正确。２、上诉人所述的答辩人这所以解电，完全是被上诉人孔占军雇佣的电工在施工现场安装电气设备时没有防范措施，对此答辩人不持异议，被上诉人孔占军作为业主，没有提供安全的工作环境、工作场所，现场几个工程队同时施工，工作程序混乱，是事故发生的主要原因，孔占军作为管理者在不可推卸的责任，孔占军在此次事故中有明显的过错，应该承担相应的赔偿责任。３、一审认定上诉人同孔占军之间系承揽合同关系完全正确，一审认定何友香作为孔占军的委托人，共同承担责任，适用法律正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人何友香答辩：上诉人黄厚宣应当承担责任。
被上诉人张凯凯原审起诉请求：1.判令三被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养补助费、交通费、误工费及残疾赔偿金、后续治疗费等各种损失共计351,938.15元。2.被告承担本案的诉讼费用。
原审审理查明：原告张凯凯一直跟着被告黄厚宣干一些管道接通的工程，工程是由被告黄厚宣承揽的，设备由被告黄厚宣提供。2016年6月份，被告黄厚宣与被告何友香在一块吃饭，被告何友香给被告黄厚宣说被告何友香的朋友孔占军等人在原中条大街一尊皇牛租赁了店面，需要重新装修，让被告黄厚宣找几个人把通风管道的活干干，对工钱没有具体商定。被告何友香对被告黄厚宣是否有资质未进行审核。于是，2016年6月9日被告黄厚宣、赵大龙、原告开始实施通风管道的安装，间断性安装了四、五天，6月29日已基本竣工。7月3日早上，被告何友香给被告黄厚宣打电话让将通风软管进行安装，被告黄厚宣便给原告打电话，两人一同到了工地，原告身穿短袖短裤、脚穿拖鞋站在人字梯上，被告黄厚宣在梯子旁缠软管，原告在梯子上进行安装软管作业，原告不慎被电击，被告黄厚宣等人便组织对原告进行了抢救，后被送往垣曲县人民医院治疗，于2016年8月6日出院，共住院34天花去医疗费59,083元，门诊费用8120.5元，会诊费用3000元。原告又于2016年9月13日至10月10日在第四军医大学附属医院进行了治疗，共住院27天花去医疗费83，462.68元，门诊费用354.5元，在药店另购买药品花去药费21232元。以上共计175，252.68元。原告的伤情经山西省盐湖司法鉴定中心鉴定为九级伤残，原告支付鉴定费1600元。原告的儿子张昊轩于2014年7月24日出生，现年3岁需要抚养。原告居住的垣曲县新城镇刘张村，该村属于城中村。原告住院期间，被告孔占军给付原告医疗费11500元，被告何友香给付原告医疗费7500元，被告黄厚宣将拖欠原告的工资8000元支付给了原告。另查明，被告孔占军不知道原告在其租赁的店面进行实施接通管道工程。原告被电击后，被告孔占军才得知是被告何友香将店面的管道工程交给被告黄厚宣实施。被告何友香与被告孔占军、黄厚宣之间是朋友关系。
原审认为：本案的争议焦点为：1、原、被告各方当事人之间是何种法律关系；2、原、被告是否承担责任及承担的责任大小；3、原告所遭受的损失数额及赔偿范围。关于焦点１，原告系对被告孔占军租赁的店面进行实施接通管道工程时被电击受伤的这一事实，各方当事人均无异议。被告何友香作为被告孔占军的好友，对被告孔占军租赁的中条大街原一尊皇牛店面帮忙进行装潢，被告何友香与被告孔占军之间系无偿的委托合同关系。被告何友香又将该工程介绍给好友被告黄厚宣进行施工，被告何友香的介绍行为属于代理被告孔占军与被告黄厚宣订立口头施工合同，故被告黄厚宣与被告孔占军之间系承揽合同关系。本案中原告不定期为被告黄厚宣提供劳务，并且施工设备和劳动报酬均是由被告黄厚宣提供和发放，故可认定原告与被告黄厚宣之间属于劳务合同关系。关于焦点2，我国《侵权责任法》第35条规定：“在个人形成劳务关系中，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据各自的过错承担相应的责任。”据此，本案中原告在实施劳务过程中不慎被电击中而受伤，其遭受的损失应由接受劳务者即被告黄厚宣和提供劳务者即原告按各自的过错承担责任；本案中原告站在没有绝缘体的人字梯上进行施工当中被电击，原告作为提供劳务者在实施劳务过程中缺乏安全意识和注意义务，未穿、戴安全作业的服装，且未注意施工现场的电力等危险源情况，不慎触电致其损害，故原告存在一定的过错责任，应承担其损失的20%；被告黄厚宣作为接受劳务者站在梯子旁与原告共同进行劳务活动时未尽到监督和控制责任应承担原告损失的60%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。据此，被告何友香作为被告孔占军的受托人，在与被告黄厚宣订立口头施工合同中未审查被告黄厚宣的作业资质，存在选任过失，应与委托人即被告孔占军共同承担原告损失的20%为宜。关于焦点3，原告请求赔偿的范围为：1.医疗费175，252.68元，被告黄厚宣、孔占军辩称原告在第四军医大学附属医院的治疗费用是在垣曲县人民医院出院后1个月后所进行治疗的花费，以及会诊费，不应承担。本院认为，原告在第四军医大学附属医院的医嘱建议书上说明此次住院与电击有关，原告产生的会诊费用因病情需要，故对被告的辩解意见不予采纳，对原告的此项请求予以支持；2.后续治疗费用，由于原告并未实际发生，可待实际发生后另行起诉，故对原告此项请求不予支持。3、误工费，本院根据医嘱及鉴定意见，误工期限为193天，参照2015年度山西省城镇居民服务、修理和其他服务行业的年平均工资36933元为依据，原告的误工费为19528.96元（36933元/年÷365天×193天）；4.护理费,被告黄厚宣、孔占军辩称张双霞没有提供工资表，对被告的辩解意见予以采纳。根据原告伤情需要多人护理，故护理人数酌情为2人，原告妻子和原告的姐姐进行了护理，原告的护理人员其姐张双霞长期居住在县城，按山西省2015年度城镇居民人均可支配收入标准计算。原告住院61天，护理费为8632.92元（25828元/年÷365天×61天×2人）。5.住院伙食补助费3050元（50元×61天）及营养费1830元（10元×61天）；6.残疾赔偿金103,312元，原告为九级伤残，鉴于原告所在的刘张村系城中村，本院按照山西省2015年度城镇居民人均可支配收入标准计算应为103,312元（25828元/年×20年×20%），故对此项请求予以支持；7.被扶养人生活费，因原告所居住地在县城城中村，故按照山西省2015年度城镇居民人均消费性支出标准计算应为23728.5元（15819元/年÷2人×15年×20%）；8、精神损害赔偿金3000元，本院根据原告的九级伤残状况，确实给原告造成一定的精神损害，故亦予以支持；9、鉴定费1600元；10、住宿费1995元，被告孔占军辩称其为收据，本院认为原告住宿花费合情合理，对被告孔占军的辩解意见不予采纳，对原告的此项请求予以支持；11、交通费2000元，被告孔占军辩称票据是连号，对真实性有异议，对被告的辩解意见予以采纳。其原告提交的其他交通费票据为805.5元，故对此项请求予以支持。以上11项损失合计342,735.56元。综上，根据3个焦点的结论，由原告承担其损失的20%，即68547.11元；由被告黄厚宣承担原告损失的60%，即205641.34元；被告何友香、孔占军共同承担原告损失的20%，即68547.11元。鉴于被告何友香已付7500元，孔占军已支付11500元，故被告何友香、孔占军应赔偿原告49547.11元。故对原告的诉讼请求予以部分支持。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第四百零六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告黄厚宣于本判决生效之日起十日内赔偿原告张凯凯205,641.34元；被告何友香、孔占军于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告张凯凯49547.11元；二、驳回原告张凯凯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3290元，已减半收取，由原告张凯凯负担658元，被告黄厚宣负担1974元，被告何友香、孔占军共同负担658元。
二审中，当事人没有提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的事实相符。
本院认为：根据本案查明的基本事实，本案所涉工程系被上诉人何友香在帮忙对被上诉人孔占军租赁的中条大街原一尊皇牛店面进行装潢时，介绍给好友上诉人黄厚宣进行施工，且达成口头施工合同，由上诉人黄厚宣实施接通管道工程，原审以此认定上诉人与被上诉人孔占军之间系承揽合同关系，被上诉人何友香同被上诉人孔占军之间为委托合同关系，该认定正确，上诉人主张同被上诉人孔占军形成雇佣关系，没有事实依据，本院不予支持。关于上诉人同被上诉人张凯凯之间的关系，本院认为，本案所涉工程系上诉人承揽，上诉人召集被上诉人张凯凯等人参与施工，且提供施工设备，向被上诉人张凯凯发放工资，一审中证人证言亦能证明上诉人同被上诉人张凯凯之间这种不定期的劳务关系，故应认定上诉人同被上诉人张凯凯之间形成劳务关系，上诉人主张双方之间系合作关系，理据不足，本院不予支持。关于本案的责任分配问题，被上诉人何友香作为定作人孔占军的委托人，在同上诉人达成口头合同时，未对上诉人的资质尽到相应的审查义务，原审认定二被上诉人承担相应的责任，并无不当。上诉人承揽本案所涉工程，其组织雇员施工过程中，应充分意识到工作环境的复杂，做好充分的防范措施，因其未能尽到相应的义务，作为雇主应承担相应的责任，其主张不承担责任，本院不予支持。原审综合考虑导致本案事故发生的各方面原因及各方之间的法律关系，责任划分基本适当，本院予以认定。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1330元，由黄厚宣负担。
本判决为终审判决。
审判长 李满良
审判员 杨云芳
审判员 任志敏
二〇一七年十二月二十五日
书记员 成 杰