河南省新乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）新中民一终字第1503号
上诉人（原审被告）山东齐都药业有限公司。
法定代表郑家晴，董事长。
委托代理人王亘，公司员工。
委托代理人尹连明，山东子诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王寅青。
委托代理人张镇，河南牧野律师事务所律师。
上诉人山东齐都药业有限公司与被上诉人王寅青健康权纠纷一案，王寅青于2014年9月22日向新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：山东齐都药业有限公司赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等各项损失357677.19元。原审法院于2015年2月2日作出（2014）红民一初字第1918号民事判决。山东齐都药业有限公司不服原判，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月2日公开开庭进行了审理。山东齐都药业有限公司的委托代理人王亘、尹连明，王寅青的委托代理人张镇到庭参加诉讼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：王寅青是新乡市红旗区小店镇卫生院的职工，2012年4月20日，因给患者用药需用甘露醇，王寅青在取正在热水中加热的甘露醇时，甘露醇瓶体发生爆炸，致使王寅青的右眼角膜破裂、眼睑及面部受伤。另查明，王寅青所使用的甘露醇注射液的生产厂商为山东齐都药业有限公司，销售商为河南省华方通医药有限公司。事故发生后，王寅青即被送往新乡医学院第三附属医院住院治疗，临床诊断为：右眼角膜破裂伤、眼睑及面部皮肤裂伤。王寅青经治疗于2012年7月2日出院，实际住院73天，花费住院费用16779.1元，支出门诊费用4134.74元；2012年10月16日，王寅青在北京民众眼科医院住院治疗，临床诊断为右眼爆炸伤：右眼外伤性白内障、右眼角膜缝合术后、右眼角膜斑翳、右眼虹膜根部离断术后、右眼虹膜部分离断、右眼外伤性瞳孔散大、右眼泪道阻塞。王寅青经治疗于2012年10月20日出院，花费住院费1979.6元，支出门诊费用1384.3元，支出挂号费用139元，王寅青在其他医院支出门诊费424.4元，王寅青所支出的医疗费共计24841.14元。根据王寅青的申请，委托新乡医学院司法鉴定中心对王寅青的伤残等级鉴定，该鉴定机构于2013年3月5日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王寅青右眼损伤的伤残等级为七级，王寅青为此支出鉴定费700元。经查明，王寅青之父王冉昌，1937年5月24日出生，户籍上显示的职业为退休工人，有两个子女：儿子王寅东、女儿王寅青；王寅青有四个子女，女儿王美玲、儿子王美宇均已成年，次子王美泽、王美天2007年10月6日出生。本次事故发生前王寅青经常使用甘露醇，本次事故发生时王寅青看过说明书且使用方法同以前使用方法即“加热一会、将水拿开、将瓶体放进去”。山东齐都药业有限公司称本次事故使用的甘露醇不是山东齐都药业有限公司生产，经原审释法，双方均不对甘露醇瓶体进行鉴定。上述事实由下列证据予以证明：出库单、甘露醇注射液标签、说明书、照片、住院病历、住院证、诊断证明、医疗费票据、费用清单、医疗器具辅助费票据、医师执业证和资格证、户口本、身份证复印件、证明、司法鉴定意见书、会议记录、通知、收据、甘露醇注射液瓶体玻璃碎片、当事人陈述等。
原审认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。本案中，王寅青在取正在加热的甘露醇时，发生甘露醇瓶体爆炸，由此给王寅青造成的损失，作为该甘露醇液体的生产厂商山东齐都药业有限公司，应对王寅青的损失承担相应的赔偿责任。本案中案涉产品的生产者是山东齐都药业有限公司，故王寅青要求山东齐都药业有限公司承担侵权赔偿责任并无不当。山东齐都药业有限公司辩称涉案产品不是其生产，但王寅青有标签、说明书、出库单、瓶体等证据证明是山东齐都药业有限公司生产，经原审释明法律，双方均不对甘露醇瓶体进行鉴定，故山东齐都药业有限公司该辩称，证据不足，不予支持。
原审确认王寅青的各项损失有：医疗费24841.14元；王寅青的误工费以其发生事故前三个月平均工资2610.33元计算，误工时间自2012年4月20日至定残前一日即2013年3月4日共计319天，误工费为2610.33元÷30天×319天=27756.51元；护理费以新乡市护工工资1102元为准，王寅青实际住院73天，以一人护理，护理费为1102÷30天×73天=2681.53元；住院伙食补助费及营养费以王寅青实际住院73天每天10天计算各为730元；王寅青的户籍为新乡市红旗区小店镇，且王寅青提供证据证明其属于非农业户口，没有分配土地，且王寅青为小店镇卫生院的职工，其经常居住地和主要生活来源地均不是农村不依靠农村，故残疾赔偿金应以2012年河南省城镇居民人均可支配收入22398.03元／年为标准为宜，故残疾赔偿金为20442.62元／年×20年×40%=163540.96元，以2012年河南省城镇居民人均生活消费支出13732.96元／年为标准，王寅青应负担王美天、王美泽的被扶养人生活费为13732.96元／年÷2人×40%×13年＋13732.96元／年÷2人×40%×13年=71411.39元，依最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知第四条之规定，被扶养人生活费应计入残疾赔偿金，故残疾赔偿金为234952.35元；王寅青身体为七级伤残，精神损害抚慰金以13000元为宜，交通费以2000元为宜，残疾辅助器具费为981元，王寅青支出鉴定费700元，根据王寅青就医治疗情况，住宿费为498元，以上各项损失共计308870.53元。王寅青之父王冉昌系小店镇卫生院的退休工人，对王寅青要求王冉昌被扶养人生活费的诉讼请求无法律依据，不予支持。
关于发生本次事故时王寅青在操作加热甘露醇过程中是否有不当之处，山东齐都药业有限公司未提交证据证明王寅青操作不当，且按照法律规定，使用不当，容易造成产品本身损坏或可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明，山东齐都药业有限公司在说明书中反面“注意事项”第2条显示“甘露醇遇冷易结晶，故应用前应仔细检查，如有结晶，可置热水中或用力震荡待结晶完全溶解后再使用”，王寅青操作加热甘露醇是按照说明书履行的职责，但王寅青作为医护人员、比一般人员应当具有更丰富的操作经验和知识，王寅青没有充分尽到安全注意义务，故认定王寅青操作时存在一定不当之处。
关于本案中甘露醇瓶体爆炸原因，是由王寅青在操作加热甘露醇过程中有不当之处还是由甘露醇质量问题，双方均没有证据充分证明，因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。结合本案王寅青操作加热甘露醇过程中存在操作不当、山东齐都药业有限公司质量问题未能举证等因素综合衡量，酌情认定因王寅青操作不当对损害后果的发生有40%的因果关系，故王寅青总损失的40%由王寅青自行承担。对于王寅青的其他过高要求，不予支持。原审判决：一、山东齐都药业有限公司于判决生效后十日内赔偿王寅青各项损失185322.3元；二、驳回王寅青的其他诉讼请求。如果山东齐都药业有限公司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费310元，由山东齐都药业有限公司负担。为简便手续，王寅青预交的诉讼费不再退还，待执行时一并结清。
山东齐都药业有限公司上诉称：涉案药品不是山东齐都药业有限公司生产的，上诉人不应承担责任。王寅青系执业医师，不是护士，不具备使用资格的情况下违反诊疗规定操作使用涉案产品发生爆炸受伤，应后果自负或由其单位按工伤进行赔偿。王寅青没有证据证明涉案产品为缺陷产品，一审以产品存在缺陷为由判决上诉人承担赔偿责任错误。请求撤销原判，依法驳回王寅青的诉讼请求。一、二审诉讼费用由王寅青负担。
王寅青辩称：瓶体标签、碎瓶的瓶头和瓶底玻璃碎片及河南省华方通医药有限公司的出库单均可证明爆炸的甘露醇注射液是由上诉人生产的。本案的实质是产品缺陷纠纷，产品是否存在缺陷应当由上诉人承担举证责任。受害人仅需初步证明产品有缺陷即完成举证责任。王寅青作为从事二十多年医疗工作的全科医生，有护理专业的毕业证，作为乡镇卫生院通常是由医生去操作药品。王寅青按照瓶体标签以及说明书的提示操作，并没有违反操作流程。一审判决王寅青承担40%的责任错误，但为了息诉未上诉。上诉人证明自己的产品质量合格，并不是以药监局的批准作为合法依据。上诉人应当承担每批次每一产品的是否合格的举证责任。请求驳回上诉，维持原判。
本院归纳的争执焦点为：一、上诉人是否是产品的生产者，案涉甘露醇注射液是否存在产品缺陷问题。二、上诉人应否承担赔偿责任，责任比例如何划分。
本院经审理查明事实与原审查明一致。
本院认为：关于涉案甘露醇注射液的生产者如何确定的问题。山东齐都药业有限公司上诉称涉案药品并非由其生产，不应承担责任。对此，本院认为从涉案甘露醇的产品批号来看，其批号为1A11102505，国药准字H37020780。山东齐都药业有限公司在原二审诉讼中认可曾将甘露醇销售给河南省华方通医药有限公司。而销售方河南省华方通医药有限公司的销售出库单显示“甘露醇注射液批号1A11102505生产厂商山东齐都药业有限公司”，结合现场照片、孙占梅等证人证言，一审认定涉案甘露醇系山东齐都药业有限公司生产并无不当。
关于涉案甘露醇注射液是否属缺陷产品的问题，该举证责任应由王寅青承担，在确认是缺陷产品的前提下，再由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。经一审释明，王寅青不申请对甘露醇瓶体进行鉴定，应承担举证不能的法律后果。
关于责任划分问题。王寅青称事发时其在消毒室打了大半锅水放到炉子上加热，随后王寅青去药房拿甘露醇，这中间大概5分钟左右，王寅青回到消毒室把甘露醇瓶子竖着放到锅里，然后马上将锅从火炉上端下来，还没挨着地面瓶子就爆炸了。王寅青作为经常使用甘露醇的医护人员在没有证据证明产品质量存在缺陷的情况下未尽到充分的安全注意义务，自身应承担主要责任，以60%为宜。一审判决王寅青承担40%的责任不当，本院予以纠正。山东齐都药业有限公司生产的甘露醇注射液说明书“注意事项”第2条显示“甘露醇遇冷易结晶，故应用前应仔细检查，如有结晶，可置热水中或用力震荡待结晶完全溶解后再使用”，甘露醇的说明书上明确要求需在医师指导下使用，王寅青操作加热甘露醇是按照说明书履行职责，作为生产者的山东齐都药业有限公司未在说明书中尽到详细的告知、说明及警示义务，也应承担一定的赔偿责任，以40%为宜。王寅青的各项损失共计308870.53元，山东齐都药业有限公司承担40%的责任即123548.21元。山东齐都药业有限公司主张免责的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实基本清楚，适用法律部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第1918号民事判决第二项；
二、变更新乡市红旗区人民法院（2014）红民一初字第1918号民事判决第一项为：山东齐都药业有限公司于本判决生效后十日内赔偿王寅青各项损失共计123548.21元。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6665元，由王寅青负担4363元，山东齐都药业有限公司负担2302元。二审案件受理费4006元，由王寅青负担1336元，山东齐都药业有限公司负担2670元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 峰
审 判 员 刘 辉
代理审判员 浮代飞
二〇一六年三月十六日
书 记 员 王俊杰