广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终718号
上诉人（原审被告）：江门市江海区乐平地产策划有限公司，住所地：广东省江门市江海区。
法定代表人：倪志恩，总经理。
委托诉讼代理人：胡正方，广东佰德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：兰盼，广东佰德律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：徐朝光，男，1963年1月16日出生，汉族，住贵州省思南县。
委托诉讼代理人：简福就，广东圭峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司，住所地：四川省泸州市。
法定代表人：向阳。
被上诉人（原审被告）：泸州市第七建筑工程公司中山分公司，住所地：广东省中山市港口镇。
负责人：王小华。
被上诉人（原审被告）：徐兴文，男，1979年1月4日出生，土家族，住贵州省思南县。
原审被告：鼎和财产保险股份有限公司中山中心支公司，住所地：广东省中山市。
负责人：杨远东，总经理。
上诉人江门市江海区乐平地产策划有限公司（以下简称乐平地产策划公司）与被上诉人徐朝光、泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建公司）、泸州市第七建筑工程公司中山分公司（以下简称泸州七建中山分公司）、徐兴文以及原审被告鼎和财产保险股份有限公司中山中心支公司（以下简称鼎和财保中山支公司）健康权、身体权纠纷一案，上诉人乐平地产策划公司不服广东省江门市江海区人民法院（2016）粤0704民初823号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理进行了审理。上诉人乐平地产策划公司的委托诉讼代理人胡正方与被上诉人徐朝光的委托诉讼代理人简福就到庭参加诉讼，被上诉人泸州七建公司、泸州七建中山分公司、徐兴文及原审被告鼎和财保中山支公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
乐平地产策划公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由徐朝光承担。二审中，乐平地产策划公司对其上诉请求第一项进一步明确为：一审法院对残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、鉴定费的确定均不当，应予改判。事实和理由：1、徐朝光主张赔偿应该基于劳务合同关系，并非侵权责任关系。乐平地产策划公司是工程总发包人，泸州七建公司是工程总承包人，泸州七建中山分公司是泸州七建公司的分公司，并借用其总公司的施工资质对该项目具体施工，徐兴文是泸州七建中山分公司的承包人，徐朝光是徐兴文雇佣的劳务人员，乐平地产策划公司与泸州七建公司、泸州七建中山分公司、徐兴文之间均签订了相应的施工合同，并对承担责任事故作出了明确的约定。2、乐平地产策划公司不属于侵权责任主体，不应承连带赔偿责任。乐平地产策划公司与泸州七建公司、泸州七建中山分公司签订的一系列协议中明确约定泸州七建公司和泸州七建中山分公司在具体施工管理工业过程中涉及到与第三方签署相关施工文件时，可以以乐平地产策划公司的名义对外签署文件，但实际上的事由管理及配套服务工作，包括拆迁、机电配套设施管理工作、购买团体意外保险工作等都属于泸州七建公司和泸州七建中山分公司承保范围之内，均由泸州七建公司和泸州七建中山分公司共同负责管理。2015年10月26日，乐平地产策划公司与徐兴文签订的《乐平地产仓库修改工程施工合同》实际是泸州七建公司和泸州七建中山分公司以乐平地产策划公司名义与徐兴文签署，乐平地产策划公司对徐兴文没有相应资质或者安全条件不知情也没有责任去审查。一审判决片面适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条第二款不当。3、乐平地产策划公司没有实施侵权行为，不承担侵权责任。徐朝光是在施工过程中发生触碰高压线，属于施工现场的外电防护不当导致，而施工现场的外电防护应由泸州七建中山分公司和徐兴文负责与供电局协调断电，实施侵权行为的是泸州七建中山分公司和徐兴文。4、护理费应参照徐朝光原户籍的标准，不应按照江门的标准。精神损害抚慰金与残疾赔偿金重复认定，应择一适用。一审判决既认定了残疾赔偿金543472.20元，也认定了精神损害抚慰金40500元，明显违反《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定。退一步来看，一审判决认定精神损害抚慰金40500元也过高，精神损害抚慰金最多应不超过20000元。5、徐朝光自身不小心触碰公共高压电，自身存在重大过失，一审判决中认定徐朝光承担责任比例仅为10%明显显失公平，徐朝光自身应承担50%的责任。6、本案应依照约定的伤残评估标准进行评估。泸州七建中山分公司与鼎和财保公司中山支公司签订了《建筑施工人员团体人身意外伤害保险》合同并明确约定：“被保险人因遭受意外伤害，造成本合同所附《人身保险伤残评定标准》所列伤残项目，我们依照该标准规定的评定原则对伤残项目进行评定”。徐朝光单方委托且未告知鉴定机构有约定的鉴定标准的情况下，导致鉴定机构适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准进行伤残评定，该鉴定结论不应采纳，应遵循“有约定按约定，无约定按法定”的原则，依照约定的伤残评估标准进行评估。
徐朝光答辩称：1、徐朝光受伤害时的工作场所是在乐平地产策划公司的工地，受害时是触碰了高空中的高压线，乐平地产策划公司以及其委托的施工单位没有对高压电进行断电，乐平地产策划公司、泸州七建公司、泸州七建中山分公司、徐兴文应对徐朝光的伤害承担连带责任。2、一审确定的精神损害抚慰金、残疾赔偿金、护理费的赔付标准，均符合法律规定，乐平地产策划公司主张按照商业保险公司的赔偿标准没有依据，徐朝光与鼎和财保中山支公司没有任何的法律关系。3、徐朝光完全按照法定程序进行的，乐平地产策划公司没有提出该鉴定违反法律规定的任何依据。综上，应驳回上诉，维持一审法院判决。
泸州七建公司、泸州七建中山分公司、徐兴文及鼎和财保中山支公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩及陈述意见。
徐朝光向一审法院起诉请求：1、乐平地产策划公司、泸州七建公司、徐兴文、泸州七建中山分公司、鼎和财保中山支公司赔偿徐朝光损失1390180.07元；2、一审被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：乐平地产策划公司与泸州七建公司于2015年5月29日签订《建设工程标准施工合同》，合同列明发包人为乐平地产策划公司，承包人为泸州七建公司，约定泸州七建公司承建乐平地产策划公司位于江门市文华豪庭（一期）：地下室车库和1-8幢的土建、排水工程。2015年6月1日，乐平地产策划公司与泸州七建公司、泸州七建中山分公司签订《补充协议》，列明甲方为乐平地产策划公司、乙方为泸州七建公司、丙方为泸州七建中山分公司，约定：“一、甲方同意由乙方授权丙方在承包范围内对文华豪庭（一期）工程进行具体施工管理，如施工过程中涉及到相关资质专业性强的施工作业包括拆迁、机电配套设施管理工作、购买团体意外保险工作等，都属于乙方和丙方共同负责范围之内……三、乙方和丙方在总体工程承包范围之内，对于以甲方名义与施工人员（包括劳动合同工人和临时聘请的劳务工人）签订的劳动合同及劳务合同，对外处理劳动关系工作，为施工人员购买团体意外保险等工作，均由乙方和丙方实际负责对外管理”。2015年10月26日，乐平地产策划公司与徐兴文签订《乐平地产仓库修改工程施工合同》，列明发包人为乐平地产策划公司，承包人为徐兴文，约定徐兴文承包乐平地产策划公司的仓库修改工程的施工。徐兴文雇佣徐朝光从事上述仓库修改工程的施工工作。2015年10月27日，徐朝光在该工程工地工作过程中发生触碰高压线路，触电后从高处坠落的事故，徐朝光受伤后被送往江门市人民医院住院治疗，住院期间由2015年10月27日至2016年1月22日，共住院87天，住院期间留陪人一名，出院医嘱建议休息一个月。徐朝光于2016年1月23日至2016年4月29日在江门市残联康复医院住院治疗，共住院97天，住院期间留陪人一名。2016年4月25日徐朝光自行委托广东天地方正法医临床司法鉴定所对其伤残等级、护理依赖程度进行检验鉴定，该所于2016年5月9日作出广天司鉴所（2016）临鉴字第512号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：徐朝光伤残等级为二级伤残，需要完全护理依赖。徐朝光花费鉴定费2700元。徐朝光向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认徐朝光与乐平地产策划公司在2015年10月20日至2015年10月27日期间存在劳动关系。江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月20日作出江海劳人仲案字（2016）133号仲裁裁决书，裁决：驳回徐朝光的诉求。2016年10月20日，泸州七建中山分公司出具情况说明，陈述：乐平地产策划公司在2015年与徐兴文签订的《乐平地产仓库修改工程施工合同》实际上是泸州七建中山分公司以乐平地产策划公司的名义签署，具体的施工管理是由泸州七建中山分公司与徐兴文进行对接。
一审法院另查明：徐朝光为城镇居民户口。泸州七建中山分公司就江门市文华豪庭（一期）地下室车库和1-8幢工程的建筑施工人员团体人身意外伤害向鼎和保险中山支公司进行投保，保险期限由2015年6月20日至2017年12月31日。
一审法院认为：本案属于健康权、身体权纠纷。本案的争议焦点是乐平地产策划公司、泸州七建公司、徐兴文、泸州七建中山分公司、鼎和财保中山支公司是否应支付徐朝光赔偿款1390180.07元。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”的规定，徐朝光的损失包括：
1、医疗费：根据《解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，徐朝光提交的医疗费票据为江门市中心医院、江门市五邑中医院、江门市残联康复医院出具，徐朝光没有提交相应的病历等证据证明其上述医疗费系用于治疗涉案事故受伤，故其主张医疗费3647.16元，没有事实和法律依据，不予支持。
2、护理费、评残后护理费：根据《解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，徐朝光提交的证据江门市人民医院诊断证明及江门市残联康复医院疾病证明书，均显示徐朝光住院期间留陪人一名，在江门市人民医院及江门市残联康复医院共住院184天（87＋97＝184），其护理费应参照江门地区护理费每天100元的标准计算，则住院期间的护理费为18400元（100×184＝18400）。另广东天地方正法医临床司法鉴定所鉴定其需要完全护理依赖，则评残后护理费为730000元（100×365×20＝730000），徐朝光应得护理费共748400元（18400＋730000＝748400）。
3、住院伙食补助费：根据《解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，徐朝光住院治疗184天，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，伙食补助费为100元/天，故其住院伙食补助费为18400元（100×184＝18400）。
4、误工费：根据《解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，徐朝光于2015年10月27日至2016年4月29日期间住院治疗，共住院184天，于2016年5月9日被鉴定为二级伤残，则误工时间可计算至定残日前一天即2016年5月8日，误工时间为193天。徐朝光未能提交证据证明其受伤前从事的工作行业及相关收入，其误工费应参照城镇居民人均可支配收入34757.20元计算，据此计算误工费为18378.46元（34757.20÷365×193＝18378.46）。
5、残疾赔偿金：根据《解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，徐朝光因本次事故受伤，经广东天地方正法医临床司法鉴定所评定为二级伤残。乐平地产策划公司、鼎和财保中山支公司主张鉴定结论明显依据不足，应依据《建筑施工人员团体人身意外伤害保险》所附的《人身保险伤残评定标准》进行评定，并向一审法院申请重新鉴定，主张按《人身保险伤残评定标准》进行评定徐朝光伤残等级，没有法律依据，且乐平地产策划公司、鼎和财保中山支公司没有提交相关证据证明鉴定意见书存在鉴定机构或者鉴定人员不具备鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定意见明显依据不足等应予重新鉴定的情形，故对其要求重新鉴定的申请，一审法院不予采纳，采信鉴定报告并确定徐朝光伤残等级为二级。徐朝光为城镇居民户口，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》城镇居民人均可支配收入为34757.20元/年，应得残疾赔偿金为625629.60元（34757.20×20×90%＝625629.60）。徐朝光主张残疾赔偿金543472.20元，没有超出上述范围，原审法院予以确认。
6、鉴定费：徐朝光主张伤残鉴定费2700元，该费用是其因本次事故受伤后为主张权利所支出的必要费用，并提供发票佐证，予以支持。
7、精神损害抚慰金：徐朝光因本次事故受伤被评定为二级伤残，致使其遭受精神痛苦，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”的规定，徐朝光有权主张精神损害赔偿。鉴于徐朝光在没有配备安全帽、安全带的情况下进行拆除建筑物施工作业，存在一定过错，一审法院酌定徐朝光应得精神损害抚慰金为40500元。
综上，徐朝光各项损失为：护理费748400元、住院伙食补助费18400元、误工费18378.46元、残疾赔偿金543472.20元、伤残鉴定费2700元，共1331350.66元及精神损害抚慰金40500元。至于涉案纠纷的过错责任问题，徐兴文为不具备建筑施工资质的个人，而乐平地产策划公司仍与徐兴文其签订《乐平地产仓库修改工程施工合同》，将其仓库修改工程交由徐兴文施工。泸州七建公司为乐平地产策划公司发包工程的承包人，泸州七建中山分公司为泸州七建公司的分支机构，其于2016年10月20日出具《情况说明》，陈述：乐平地产策划公司与徐兴文签订的《乐平地产仓库修改工程施工合同》实际上是泸州七建中山分公司以乐平地产策划公司的名义签署，具体的施工管理是由泸州七建中山分公司与徐兴文进行对接，证明泸州七建中山分公司知悉其承建工程由徐兴文负责仓库修改工程部分的施工，结合徐朝光、乐平地产策划公司在庭审中关于泸州七建中山分公司将仓库修改工程劳务分包给徐兴文的陈述，一审法院认为乐平地产策划公司、泸州七建中山分公司明知徐兴文为不具备建筑施工资质的个人，仍将工程分包给其施工存在过错，根据《解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，乐平地产策划公司、泸州七建中山分公司、徐兴文应共同承担支付徐朝光赔偿款的责任。泸州七建中山分公司为泸州七建公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，泸州七建中山分公司的赔偿责任应由泸州七建公司承担。徐朝光在没有配备安全帽、安全带的情况下进行拆除建筑物施工作业，亦存在一定过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，徐朝光应承担10％的责任，乐平地产策划公司、泸州七建公司、徐兴文应共同承担90％的责任，另乐平地产策划公司已支付徐朝光4000元，应予扣除，乐平地产策划公司、泸州七建公司、徐兴文应共同支付徐朝光赔偿款1234715.59元（1331350.66×90％＋40500－4000＝1234715.59）。徐朝光与鼎和财保中山支公司并不存在保险合同关系，故徐朝光主张鼎和财保中山支公司承担赔偿责任的诉讼请求，于法无据，不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、江门市江海区乐平地产策划有限公司、泸州市第七建筑工程公司、徐兴文于判决发生法律效力之日起五日内共同支付赔偿款1234715.59元给徐朝光；二、驳回徐朝光的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17312元，由徐朝光负担1936.01元，江门市江海区乐平地产策划有限公司、泸州市第七建筑工程公司、徐兴文共同负担15375.99元。
二审中，各方当事人均没有提交新证据。
本院经二审审理，对一审法院查明基本事实予以确认。
本院认为，本案为健康权、身体权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅围绕乐平地产策划公司的上诉请求进行审理，对各方当事人均未提出的上诉问题不予审查。本案二审争议的焦点为：1、乐平地产策划公司应否对徐朝光所受伤害承担连带赔偿责任；2、一审法院确定的护理费、残疾赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金的数额是否具有事实及法律依据。
一、关于乐平地产策划公司应否对徐朝光所受伤害承担连带赔偿责任的问题。结合已查明的事实和现有证据显示，乐平地产策划公司与徐兴文签订《乐平地产仓库修改工程施工合同》将其仓库修改工程交由徐兴文施工，泸州七建中山分公司亦知悉由徐兴文负责仓库修改工程的施工，而徐兴文为不具备建筑施工资质的个人，可见乐平地产策划公司、泸州七建中山分公司明知徐兴文为不具备建筑施工资质的个人，仍将工程分包给其施工。根据《解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，乐平地产策划公司、泸州七建中山分公司应当与徐兴文对徐朝光所受伤害承担连带赔偿责任，泸州七建中山分公司不具有法人资格，其赔偿责任应由泸州七建公司承担。一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，考量徐朝光在涉案事故中自身过错，确认徐朝光应自行承担10％的责任，具有事实及法律依据。乐平地产策划公司关于其不应承担连带责任、徐朝光应自行承担50％的责任的上诉理由依据不足，本院不予支持。
二、关于徐朝光的护理费、残疾赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”《解释》第十八条对精神损害抚慰金的请求权也进行了规定，第三十六条第二款明确指出“在本解释公布和实施之前已经生效的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。”可见，徐朝光有就其所受侵害向侵权人主张护理费、残疾赔偿金及精神损害抚慰金的权利。现有证据显示，徐朝光因本次事故受伤被评定为二级伤残，且需要完全护理依赖，一审法院参照江门地区护理费每天100元的标准计算计算住院期间的护理费为18400元，并根据广东天地方正法医临床司法鉴定所鉴定的护理依赖标准，确定评残后护理费为730000元及参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》城镇居民人均可支配收入计算徐朝光残疾赔偿金为625629.60元均无不当。考量徐朝光所受伤害遭受的精神痛苦程度及自身存在一定过错等因素，一审法院酌定精神抚慰金数额为40500元，亦未违反法律规定。徐朝光主张的伤残鉴定费是其因本次事故受伤后为主张权利所支出的必要费用，并提供发票予以佐证，应当予以支持。据此，乐平地产策划公司以泸州七建中山分公司与鼎和财保中山支公司的保险合同主张广东天地方正法医临床司法鉴定所的鉴定结论不应采纳、护理费不应按照江门的标准计算的上诉理由，事实及法律依据不足。此外，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》于2001年3月8日施行，《解释》及《中华人民共和国侵权责任法》则分别于2004年5月1日、2010年7月1日施行，乐平地产策划公司以《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》主张残疾赔偿金与精神损害抚慰金不能同时适用，亦无法律依据。
综上所述，乐平地产策划公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15912.44元，由江门市江海区乐平地产策划有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张海疆
审判员 徐 闯
审判员 甄锦瑜
二〇一七年六月六日
书记员 曾慧燕