重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第02598号
上诉人（原审被告）乔东。
委托代理人邱光耀，重庆俊杰律师事务所律师。
委托代理人杜正岚，重庆俊杰律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）王道平。
委托代理人高才智，重庆百事得律师事务所律师。
原审第三人重庆市乔氏酒类有限公司。
法定代表人乔东。
委托代理人邱光耀，重庆俊杰律师事务所律师。
委托代理人杜正岚，重庆俊杰律师事务所实习律师。
上诉人乔东因与被上诉人王道平、原审第三人重庆市乔氏酒类有限公司损害公司利益责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院于2014年11月28日作出的（2013）沙法民初字第07199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员赵翎担任审判长，代理审判员黄春燕、俞旭东参加评议的合议庭，于2015年5月18日对各方当事人进行了询问，上诉人乔东及其委托代理人邱光耀，被上诉人王道平的委托代理人高才智，原审第三人重庆市乔氏酒类有限公司的委托代理人邱光耀到庭参加询问。本案现己审理终结。
王道平一审诉称：乔东系重庆市乔氏酒类有限公司法定代表人，从2009年12月31日至2011年3月3日，在全面负责重庆市乔氏酒类有限公司的经营期间，滥用职权，给公司造成了重大损失。2012年3月6日，重庆市乔氏酒类有限公司股东乔东、王道平、金利华对乔东主持重庆市乔氏酒类有限公司经营期间的账务进行核对，并签订《对账认可书》，经乔东签订认可并承诺赔偿，其在经营期间给重庆市乔氏酒类有限公司造成的损失如下：1.丢失重庆市乔氏酒类有限公司酒水16793元；2.侵占重庆市乔氏酒类有限公司营业外收入53197元；3.私自挪用重庆市乔氏酒类有限公司资产8200元；4.侵占重庆市乔氏酒类有限公司酒水收益15683元；5.侵占重庆市乔氏酒类有限公司农行的存款33710.79元；共计130833元。王道平系重庆市乔氏酒类有限公司股东之一，持股比例为32%，已书面向公司监事金利华提出了《关于请求金利华对乔东损害重庆市乔氏酒类有限公司利益提起诉讼的申请》，金利华书面向王道平函复拒绝提起诉讼。因此，王道平以自己的名义提起本案诉讼。请求判令乔东偿还重庆市乔氏酒类有限公司130833.79元及自起诉之日起至付清为止的资金占用损失（按中国人民银行同期贷款利率计算，利随本清）。
乔东一审辩称：王道平所诉不实，乔东不存在侵占公司财产的事实，请求法院驳回王道平的诉讼请求。
第三人重庆市乔氏酒类有限公司一审述称：公司股东并没有对公司经营进行清算，所以不存在账务不清的情况，只有清算后才能知晓公司的资产状况，目前不认为乔东有损害公司利益的情况发生。
一审法院经审理查明：王道平、乔东、金华利为重庆市乔氏酒类有限公司股东，乔东作为公司的执行董事、王道平担任公司经理、金华利担任公司监事。2012年3月16日，重庆市乔氏酒类有限公司股东王道平、乔东、金华利签订了对账认可书，载明：兹因2009.12.31-2011.3.3原重庆乔氏酒类有限公司账务，在公司年终总结核算后，各股东有异议，现在原初步总结后的账务上，对有相关争议的款项总结认可，再进一步详细、完善的处理。具体事项如下：（乔东认可负责和乔东有异议的再调查处理）（此次对账地点在淮安市喜洋洋茶吧）
一、认可部分负责，赔偿退给各股东。
1.公司失酒合计额16793.00元（具体有明细）
2.公司额外收入53197.00元（具体有明细）
3.未有批准的杂支8200.00元（药品“西洋参1500.00元”有争议，待处理）
4.交接实物（酒水）15683.00元（具体有明细）
5.公办物折价3750.00元（乔东3250.00元，王道平500.00元）
小计97623.00元
二、认可有争议部分、调查落实后，也负责赔偿退给各股东。
1.公司农行结款33710.79元（乔东有异议，待调查）
2.修车1760.00元（乔东有异议，待调查）
3.原永川建委回款6076.00元（乔东有异议，待调查）
小计41546.79元认可
认可人：乔东2012.3.16.证明人：王道平2012.3.16。
证明人金华利。
对账认可书签订后，三位股东并没有对对账认可书中待调查落实的部分再进一步详细、完善的处理。王道平认为乔东没有按对账认可书要求履行义务，因此王道平于2012年3月16日，向重庆市乔氏酒类有限公司的监事金华利提出要求，要求金利华履行监事的职责，向法院提起诉讼。2013年6月16日，监事金利华函复王道平，不愿意履行监事义务，同意王道平以股东的身份向法院提起诉讼。因此王道平即以股东的身份作为原告向一审法院提起诉讼，要求乔东偿还重庆市乔氏酒类有限公司130833.79元，及自起诉之日起至付清为止的资金占用损失（按中国人民银行同期贷款利率计算，利随本清）。
审理中，乔东对“对账认可书”的真实性没有异议，但认为对账认可书中的“一”中只有“认可部分负责”没有“赔偿退给各股东”；对账认可书中“二”只有“认可有争议部分”而没有“调查落实后，也负责赔偿退给各股东”。没有的内容是王道平后来添加的，对此王道平予以否认，乔东向一审法院申请对“赔偿退给各股东”、“调查落实后，也负责赔偿退给各股东”的形成时间是否与对账认可书中的其他文字的形成时间一致，笔迹的化学成分是否一致。2014年5月25日，西南政法大学司法鉴定中心出具了鉴定意见书，鉴定意见为：送检的标称时间为2012.3.16的《对账认可书》原件上“赔偿退给各股东”、“调查落实后，也负责赔偿退给各股东”与其他字迹不是同一支笔连续书写形成，不能确定二者的形成时间是否一致。双方对鉴定结论无异议。
另查明：2011年3月3日起，重庆市乔氏酒类有限公司由王道平承包经营，在经营期间，王道平采用虚假的股东会议决定于2011年5月18日，将重庆市乔氏酒类有限公司的法定代表人变更为王道平，乔东知晓后，向一审法院提起诉讼，要求确认股东决议无效，2012年11月1日，一审法院以（2012）沙法民初字第07236号民事判决书，判决2011年5月5日股东会议决议无效。2013年5月17日重庆市沙坪坝区工商行政管理局沙坪坝区分局，以沙工商监处字第【2013】第0001号行政处罚决定书作出撤销当事人于2011年5月18日的变更登记。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，且当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案的情况，王道平在提起诉讼前根据《中华人民共和国公司法》的规定向公司监事提出了请求，在公司监事不同意以监事的身份向法院提起诉讼后，王道平以股东的身份提起诉讼，符合法律的规定。王道平的主要证据是“对账认可书”，该认可书系王道平、乔东及监事金华利三人真实意思表示，是对乔东在担任法定代表人期间关于公司账务问题的处理意见，其法律效力及于三人，乔东对其认可部分负责的表述就是将认可负责涉及的费用予以追回或者返还给第三人；现乔东未按对账认可书的约定履行义务，因此对王道平要求乔东承担赔偿责任并从起诉之日起支付资金占用损失予以支持，但应扣除乔东有异议的部分。对于有争议或者待调查的部分，因王道平并没有提供证据表明，在“对账认可书”后，进行了调查落实并达成了处理意见，王道平应当承担举证不能的责任。王道平要求乔东对“对账认可书”中有争议或待调查部分的进行赔偿的诉讼请求，不予支持。第三人重庆乔氏酒业公司的法定代表人变更已经被重庆市沙坪坝区工商行政管理局沙坪坝区分局予以撤销，所以该公司的法定代表人自动恢复为变更前的法定代表人乔东。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十一条、第一百五十一条、第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1.被告乔东在本判决发生法律效力后立即支付第三人重庆乔氏酒业公司95623元，并从2013年7月5日起，以95623元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准计算资金占用损失至付清为止；2.驳回原告王道平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2916元，减半交纳1458元（原告已预交），鉴定费4400元（被告已预交），共计5858元，由被告乔东负担1120元，原告王道平承担4738元。两项品叠后，原告王道平于本判决发生法律效力后立即支付被告乔东3280元。
上诉人乔东不服上述判决，向本院提起上诉称：1.一审法院没有查明《对账认可书》是公司股东会决议还是公司管理人员对公司经营事务的管理；《对账认可书》并非公司股东会决议，而是乔东作为公司管理人员对公司经营事务的管理活动，所涉事项应有公司享有和承担。2.《对账认可书》只是公司业务往来对账内容，没有损害公司利益；乔东也没有滥用股东身份和地位损害公司利益。3.一审法院已经查明王道平在《对账认可书》中伪造，却没有追究其法律责任，程序违法。综上，乔东没有滥用股东身份和地位损害重庆市乔氏酒类有限公司利益，请求二审法院撤销原判，改判驳回王道平诉讼请求。
被上诉人王道平辩称：1.针对《对账认可书》的司法鉴定报告意见是，对《对账认可书》上“赔偿退给各股东”以及“调查落实后也负责赔偿退给各股东”，与其他字迹不是同一支笔连续书写形成，不能确定二者形成时间是否一致，不能证明该份《对账认可书》就是王道平伪造的，除此之外的其他对账内容是三方真实意思表示，且乔东针对无争议事实部分签字予以确认。2.该《对账认可书》系三个股东对乔东在担任法定代表人期间对公司账目问题的处理意见，乔东对其认可部分负责的表述就是将其认可负责涉及的项目费用予以追回和返还给公司，并不是由公司承担责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回乔东的上诉。
原审第三人重庆市乔氏酒类有限公司没有答辩意见。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据本案认定的事实，乔东没有证据证明《对账认可书》是虚假的；王道平、乔东、金华利三方签订的《对账认可书》，是当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。该《对账认可书》是重庆市乔氏酒类有限公司所有股东，对乔东实际经营管理期间对公司账目总结核算后对相关争议账务款项进一步的确认和处理，乔东签字认可了部分无争议收支款项及有争议收支款项待调查。根据无争议款项内容，是乔东经营期间给公司造成的损失，暨给其他股东造成的损失。根据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”、第一百四十八条“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”、第一百四十九条“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”、第一百五十条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”的规定，乔东无论是作为重庆市乔氏酒类有限公司的股东，还是该公司法定代表人和实际管理人，其给公司造成的损失，均应依法承担赔偿责任。
综上，乔东的上诉理由没有事实和法律根据，对其上诉请求，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2916元，由乔东承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 翎
代理审判员 黄春燕
代理审判员 俞旭东
二〇一五年六月三日
书 记 员 金 秋