北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）三中民终字第296号
上诉人（原审原告）魏福金，男，1956年11月8日出生。
委托代理人郑广胜，北京市翔龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）魏福全，男，1963年10月1日出生。
原审第三人魏福银，男，1960年4月5日出生。
原审第三人未秀兰，女，1950年11月30日出生。
原审第三人魏福旺，男，1953年11月12日出生。
上诉人魏福金与被上诉人魏福全，原审第三人魏福旺、魏福银、未秀兰因所有权确认纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2013）平民初字第03998号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人魏福金之委托代理人郑广胜，被上诉人魏福全，原审第三人魏福银、未秀兰到庭参加了诉讼。原审第三人魏福旺经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
魏福金在一审法院起诉称：我与魏福全系兄弟关系。父亲魏德山、母亲赵淑芹共生育五子一女。长子魏福旺、次子魏福金、三子魏福银、四子魏福全、五子魏福均，长女魏秀兰。1982年2月16日，父母主持分家，将当时家里的三处房产分给了魏福银、魏福全、魏福均和我。其中，魏福均分得21号的老房。1987年4月，魏福均去世，此房由父母居住。1997年1月6日父亲去世，1998年11月16日母亲去世。2010年魏福全未经其他兄姐同意，在21号院建造4间北房、4间南房及厢房。我认为21号院及房产系父母遗产，应由我、魏福全及其他兄姐继承。故诉至法院，要求：依法确认21号院房屋的五分之一份额。
魏福全在一审法院答辩称：我不同意魏福金的诉讼请求，理由如下：1.我们父母一生共置办了三套宅院，分别是31号院、3号院和诉争的21号院。其中，31号院是最大的，也是最好的，分给了魏福金。魏福金所说的1982年分家，我并没有接到通知，分家协议也没有实际履行；2.魏福银1982年在3号院相亲，3号院就分给魏福银了；3.我于1983年7月退伍，退伍补贴都交给了父母，退伍后与父母以及魏福均一直居住在21号院。1987年魏福均去世。1991年我相亲也是在21号院。同年5月1日，我在父母的安排下在21号院完婚。同年，父母再次给我们分家，我父亲说谁居住的房子就给谁了，因此，魏福金分得31号院，魏福银分得3号院，我分得21号院。
魏福银在一审法院陈述称：在1982年2月第一次分家以后，1991年5月1日，父母给我们进行了二次分家，魏福金分得31号院，魏福全分得21号院，我分得3号院，因此，我不同意魏福金的诉讼请求。
第三人未秀兰所持意见与魏福银相同。
第三人魏福旺未出庭，亦未提交书面意见。
一审法院经审理查明：魏德山（1997年1月6日去世）与赵淑芹（1998年11月16日去世）夫妇共生育五子一女，长子魏福旺、次子魏福金、三子魏福银、四子魏福全、五子魏福均（音）、长女未秀兰。魏福旺结婚后到女方家居住。1982年2月15日，魏德山夫妇主持为魏福金、魏福银、魏福全、魏福均分家，并订立了分家单。分家协议如下：1.21号院分给魏福均，3号院分给魏福全，31号院分给魏福金和魏福银；2.魏福金住31号院东屋，魏福银住西屋，院子分东、西两半，东半归魏福金使用，西半归魏福银使用；3.魏福银于1985年到外边盖新房，魏福金贴补魏福银750元，魏福全贴补150元；4.自1986年始，魏德山、赵淑芹由魏福金、魏福银、魏福全、魏福均轮流赡养，每季度换一家，住东屋。分家时，魏福全因服兵役未在场签字。分家前，魏福金、魏福全均在21号院居住。分家后，魏福金搬到31号院居住，魏福银在21号院随父母居住，魏福全未在3号院实际居住。1983年7月，魏福全退伍，退伍后随父母在21号院居住。同年12月，魏福银结婚，婚后在3号院居住至今。1986年，魏福金翻建31号院。1987年，魏福均去世，去世时未婚、无子女。1991年，魏福全在21号院完婚，婚后与父母共同居住于21号院。1996年左右，魏福金将31号院出售。
诉讼中，各方就1982年分家单是否有效及魏德山夫妇是否于1991年再次主持分家产生争议：
魏福金主张1982年分家单有效、分家后分家单获得了实际履行、1991年未再次分家，并称分家后与魏福银共同到31号院居住。后魏福金在1986年翻建31号院时按照分家单约定向魏福银支付750元，魏福银搬出31号院。为此，魏福金提供贾振清、李云兰书面证言予以佐证。贾振清、李云兰在书面证词中称魏福金在1986年拆房时将750元补贴款支付给了魏福银。魏福银对此不予认可，称其在1982年分家前在31号院居住，分家后在21号院居住，魏福金并未向其支付750元补贴款。魏福全以证人与魏福金存在亲属关系为由，对证人证言不予认可。经法院向贾振清调查，贾振清系魏福金之妻贾玉兰的亲哥哥，调查中，贾振清称其所知魏福金支付魏福银750元补贴款一事系听魏福金所述，并非其亲眼所见。
魏福全、魏福银、未秀兰均主张其父母在魏福均1987年去世后，于1991年给魏福金、魏福全进行过二次分家，分家结果是：魏福金分得31号院，魏福全分得21号院，魏福银分得3号院。为证实其主张，魏福银提交与赵启凤的谈话录音，谈话主要内容如下：魏德山曾通过赵启凤购买石块用于建房，后魏德山告知赵启凤因老儿子（魏福均）去世了，房子就不盖了，北边的房子分给老四（魏福全）了，东头的房子分给老三（魏福银）了，北头的房子分给老二（魏福金）了。魏福金以赵启凤未出庭为由对谈话内容不予认可，魏福全、未秀兰对谈话内容没有异议。
另，经法院向李兰英调查了解，李兰英系魏福银夫妇的婚姻介绍人，李兰英证实：魏福银结婚前，对方相家时，魏德山夫妇承诺将魏福银现在居住的房子分给了魏福银；魏福银也是在现在居住的房子里结的婚。
关于魏德山夫妇给子女分家的情况，法院在（2013）平民初字第02118号案件审理过程中向魏福旺进行了调查，魏福旺称：“我记得比较清楚的是1982年第一次分家，是否有第二次分家我记不清了，由于魏福均去世了，有可能有二次分家。”
上述事实，有双方当事人陈述、分家单、调查笔录、谈话录音等证据在案佐证。
一审法院认为：本案的争议焦点在于魏德山夫妇于1982年与魏福金、魏福银、魏福均签订的分家单是否实际履行以及此后是否存在第二次分家。根据现已查明的事实，法院认为，根据魏德山与魏福金、魏福银、魏福均签订的分家单约定，涉案21号院分给了魏福均，3号院分给魏福全，31号院分给魏福金和魏福银。但在分家后，魏福银并未在31号院实际居住，魏福全也未在3号院实际居住。这一事实状态一直延续至1983年魏福银在3号院结婚并在3号院居住至今和1991年魏福全在21号院结婚并在21号院居住至今，也即在1982签订分家单后的很长一段时间内，分家单中的部分内容并未得到实际履行，本案魏福金、魏福全各方也均未就分家单未得到实际履行提出明显的异议，据此，应当认定1982年分家单实际未得到全部履行。魏福金关于分家单已获实际履行，并提供书面证言以证实其在1986年翻建房屋时已按照分家单约定向魏福银支付补贴款750元，进而佐证分家单得到实际履行的主张，因证人未出庭接受询问，且证人与其存在亲属关系，证言内容经法院调查也并非证人所亲身感知的事实，故此，法院不予采信。且即使魏福金因翻建房屋确实补贴了魏福银750元，按照分家单关于魏福金应当享有31号院一半的房产权利的约定，以及分家单签订后31号院东、西两部分均由魏福金实际占有并处分的事实，魏福金因此给予其他兄弟部分补贴款亦应属于合乎情理。
1982年分家单签订后，魏福均去世，魏福金在31号院实际居住，魏福银在3号院完婚并居住至今，魏福全在21号院完婚并居住至今。现魏德山三子一女中，魏福银、魏福全、未秀兰三人均主张魏德山夫妇于1991年给子女进行了第二次分家，仅魏福金一人主张对21号院享有份额，法院考虑魏福金、魏福全各方在分家单签订后的实际居住状况，并结合魏福旺关于在魏福均去世后可能存在二次分家的陈述，以及魏福银夫妇婚姻介绍人李兰英的陈述，在魏福金无确凿证据能够证实不存在第二次分家的情况下，本着民事行为应当有利于维护社会经济秩序的原则，认定魏福银、魏福全、未秀兰关于第二次分家的说法成立。据此，对魏福金的诉讼请求，法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告魏福金的诉讼请求。
魏福金不服一审法院判决，向本院提起上诉。上诉请求是：撤销一审法院判决；支持上诉人在一审中的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由是：分家单约定，上诉人补贴给魏福银750元用于其盖新房，魏福银没有盖新房，而是住进了分给魏福全的3号院，魏福全没有提出异议，是其对个人权利的放弃，不应成为其霸占共有的21号院的理由。上诉人的父亲在分家时十分慎重，如果存在二次分家，肯定再立分家单，二次分家单并不存在，说明不存在二次分家的事实。一审法院将证明存在二次分家事实的举证责任转嫁给上诉人，违背法律规定，属适用法律错误。
魏福全同意一审法院判决，不同意魏福金的上诉请求。
魏福银、未秀兰同意一审法院判决，不同意魏福金的上诉请求。
魏福旺经本院传唤，没有到庭参加诉讼。
本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院审理中，当事人均没有提供新证据。上述事实，有当事人在二审中的陈述在案佐证。
本院认为：1982年签订分家单后，除魏福金外，其他家庭成员并没有按照分家单的约定实际占有各自分得的房屋。即便是魏福金，其虽然主张分家单得到了实际履行，但就一审审理的结果看，首先：魏福银并没有在31号院与魏福金实际居住，其次：魏福金1986年翻盖31号院时，亦没有足够的证据证明其按照分家单的约定向魏福银支付了750元补偿款。故一审法院认定1982年的分家单的部分内容没有得到实际履行正确。因第一，1982年分家单的部分内容没有得到实际履行；第二，魏福均又于1987年去世；第三，分家后魏福金、魏福银、魏福全的实际居住情况；结合魏德山子女4人中，魏福银、魏福全、未秀兰3人均主张魏德山夫妇于1991年给子女进行了第二次分家的陈述，可以认定存在二次分家的事实。魏福金主张不存在二次分家的事实，要求对21号院享有份额，但其没有提供切实有效的证据证实自己的主张，故本院对其上诉请求不予支持。综上所述，一审判决正确，本院予以维持。魏福金的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费70元，由魏福金负担（已交纳）。
二审案件受理费70元，由魏福金负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 静
审 判 员 王 朔
代理审判员 龚勇超
二〇一四年三月二十日
书 记 员 陈烁琳