广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）穗中法刑一终字第588号
原公诉机关广州市荔湾区人民检察院。
上诉人（原审被告人）丁洁波（绰号“丁局”），男，1964年3月12日出生于广东省广州市，汉族，住广州市海珠区。因本案于2013年4月28日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月4日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。
辩护人周冬喜，广东海云天律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何松，男，1960年3月9日出生于广东省广州市，汉族，住广州市黄埔区。因本案于2013年10月12日被羁押，同月18日被取保候审，2014年6月26日被逮捕。现羁押于广州市荔湾区看守所（原东沙）。
辩护人陈叔华，广东正大联合律师事务所律师。
广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人张伟诚犯开设赌场罪一案，于2014年7月3日作出（2014）穗荔法刑初字第335号刑事判决。宣判后，原审被告人丁洁波、何松不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审查了全部卷宗材料，审查了上诉人及其辩护人的书面上诉及辩护意见，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2007年至2013年4月28日，被告人丁洁波从谢某真处取得“皇冠”、“永利高”、“利记”、“沙巴”等赌博网站的股东级、总代理级账号，担任赌博网站代理，发展下级代理何松等人，接受下线代理及会员的投注进行网络赌博。经司法会计检验，被告人丁洁波在“皇冠”、“永利高”赌博网站自2011年至2013年接受有效投注金额为人民币34090586.3元，分红、输赢退水人民币634982.17元。
原判认定以上事实的证据有：抓获经过、赌博账号截图、银行卡交易流水、电子证物检查工作记录、鉴定意见、证人证言、被告人供述等。
二、2007年至2010年期间，被告人何松从被告人丁洁波处取得“皇冠”赌博网站总代理级账号，担任赌博网站代理，发展邝某某、王某某等会员进行网络赌博。自2010年3月22日至2010年6月13日，被告人何松接受下线有效投注金额为人民币31278029.4元，从中非法获利人民币51726.58元。
原判认定以上事实的证据有：赌博账号截图、银行卡交易流水、电子证物检查工作记录、证人证言、被告人供述等。
三、2009年4月3日，被告人何松向中国兴业银行广州分行申领visa双币白金信用卡一张（卡号48×××13，后变更为4868616674795121）并使用。2012年4月5日开始，被告人何松逾期未还款，并且经兴业银行广州分行从2012年4月12日起至2013年9月24日多次催收欧仍未还款。截止至2013年10月11日，被告人何松使用上述信用卡共恶意透支本金人民币82195.70元及利息、滞纳金45677.83元。
另查明，案发后，被告人何松于2013年10月15日结清所欠逾期款项。
原判认定以上事实的证据有：银行开户资料、被害单位出具的报案书和情况说明、催收记录、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为，被告人丁洁波、何松为赌博网站担任代理并接受他人投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予以严惩。被告人何松恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为还构成信用卡诈骗罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，作出如下判决：一、被告人丁洁波犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金500万元；二、被告人何松犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金50万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金2万元。决定执行有期徒刑四年九个月，并处罚金52万元；三、缴获被告人丁洁波、何松的手机、电脑等作案工具一批（详见扣押清单），予以没收。
上诉人丁洁波上诉提出：本案证据不足以证实其犯开设赌场罪，请求本院改判其无罪。
其辩护人提出：1.2011年至2013年，上诉人丁洁波没有从事网络赌博代理；2.2007年至2010年，上诉人虽然有组织他人参赌，但是获利数额无法鉴定。综上，本案证据不足以证实上诉人丁洁波犯开设赌场罪，请求本院改判上诉人丁洁波无罪。
上诉人何松上诉提出：1.其在公安阶段的供述不属实，其不是丁洁波的下线，其也没有发展其他下线，其不构成开设赌场罪；2.其并非恶意透支，是因无力偿还才停止还款，其不构成信用卡诈骗罪。
其辩护人提出：1.上诉人何松的下线只有邝耀昌和王建强，没有达到组织三人以上参赌的追诉条件，不构成聚众赌博，不属于独立的开设赌场行为；其协助他人开设赌场，是从犯；2.上诉人何松自2009年4月至2012年4月均按期还款，但随后其经济状况突然恶化，无力还款，其并无诈骗故意，不构成信用卡诈骗罪，即便构成信用卡诈骗罪，也应从轻判处。
本院经审理查明，原判认定的上诉人丁洁波、何松开设赌场，情节严重；上诉人何松恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的犯罪事实清楚，所依据的证据均经原审庭审举证、质证，来源合法，确实、充分，本院予以确认。二审期间，上诉人丁洁波、何松及其辩护人均未向本院提交新的证据。
关于上诉人丁洁波及其辩护人均提出本案证据不足以证实其犯开设赌场罪的意见，经查，证人蔡捷频、梁礼权、冯湛强、冯秋勇证实其等人在上诉人丁洁波处进行网络赌博；证人钟小山证实上诉人丁洁波控制的网络赌博账号有股东级、总代理账号；上诉人何松供称其是丁洁波的下线，并从丁洁波处获得总代理级账号；证人黄健沛证实其下线收单庄家是“丁”，手机号码为138××××2619，与被告人丁洁波的手机号码相一致；证人曾锦成、曾镇邦、曾紫媚证实其等人与上诉人丁洁波的赌资交收情况；司法鉴定意见证实“丁”的账户在2011年至2013年在皇冠网、永利高网一直有巨额投注；电子勘验检查笔录证实从上诉人丁洁波的电脑上提取到相关网络赌博的上网记录、账户信息及赌博的文件等信息。上述证据之间能够相互吻合，足以证实上诉人丁洁波为赌博网站担任代理，发展下线代理及会员，并接受投注的犯罪事实。故上诉人丁洁波及其辩护人的该上诉、辩护意见，据理不足，本院不予采纳。
关于上诉人何松提出其不构成开设赌场罪、其辩护人提出其是开设赌场罪的从犯的意见，经查，证人邝耀昌、王建强均证实其等人在上诉人何松处进行网络赌博；证人钟小山证实其按丁洁波的指令做报表，报表上显示ok8、ok38、ok78等账户是“松”使用的；上诉人何松供称其是丁洁波的下线，其让丁洁波帮其开设赌博账号，后“小山”将总代账号ok08发给其，后又陆续开设ok38、ok78等总代赌博账号。上诉证据能够与电子证物检查工作记录、银行交易流水、网络赌博报表等证据相互印证，足以证实上诉人何松为赌博网站担任代理，发展下线会员，并接受投注的犯罪事实。上诉人何松在开设赌场犯罪中，积极主动，依法不能认定为从犯。故上诉人何松及其辩护人的该上诉、辩护意见，据理不足，本院不予采纳。
关于上诉人何松及其辩护人均提出其不构成信用卡诈骗罪的意见，经查，截至2013年10月11日，上诉人何松使用兴业银行信用卡透支82195.7元，经银行多次催收，仍不归还，属恶意透支，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人何松在一审判决前归还透支款项，可酌情从轻处理，原审法院在量刑时业已充分考虑该情节，本院不予再度从轻判处。故上诉人何松及其辩护人的该上诉、辩护意见，据理不足，本院不予采纳。
本院认为，上诉人丁洁波、何松结伙开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；上诉人何松恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人何松犯数罪，依法应予数罪并罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 唐晓辉
审 判 员 文方遒
代理审判员 杨 毅
二〇一四年十二月九日
书 记 员 罗小雷