陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终9678号
上诉人（原审原告）薛广治，男，1949年12月29日出生，汉族，农民，住陕西省蒲城县。
委托代理人屈麦营，女，1955年10月10日出生，汉族，农民，住陕西省蒲城县，系薛广治之妻。
委托代理人修娜，陕西毕达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西安交通大学医学院第二附属医院，住所地西安市西五路***号。
法定代表人李宗芳，该院院长。
委托代理人刘平安，陕西济维律师事务所律师。
上诉人薛广治与被上诉人西安交通大学医学院第二附属医院（以下简称交大二附院）因医疗损害赔偿纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2016）陕0102民初111号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年6月7日，薛广治以“双下肢疼痛、活动不能5小时”之主诉入住交大二附院治疗，入院诊断：右侧股骨踝上、踝间粉碎性开放性骨折；左侧双踝骨折；盆骨骨折（双侧耻骨上下支骨折）；多发肋骨骨折；腰椎滑脱；开放性阴囊损伤；冠心病；心律失常（频发室早、频发房早）；心功能II级；骨质酥松。2014年6月20日行右侧股骨踝上、踝间开放性粉碎性骨折+左侧双踝骨折切开复位内固定术。术后发现右侧股骨内侧有一骨折片移位，再次于2014年6月26日行右股骨下端骨折切开复位术。2014年7月3日，薛广治出院。2014年8月9日，薛广治以“右股部伤口渗液30天，发热10天”之主诉再次入住交大二附院治疗。入院诊断：1、右股骨骨髓炎；2、右侧股骨踝上、踝间粉碎性开放性骨折术后，左侧双踝骨折术后；3、盆骨骨折（双侧耻骨上下支骨折）；4、多发肋骨骨折；5、腰椎滑脱；6、冠心病；7、心律失常（频发室早、频发房早）；8、心功能II级；9、骨质酥松；10、低蛋白血症。2014年8月19日行右股骨骨髓炎病灶刮除置管冲洗术，2014年9月29日行右股骨骨髓炎病灶清除+外固定架固定+VSD负压吸引术，2014年10月21日行右股部伤口清创术，2014年11月4日行右股骨外侧伤口清创植皮术，于2015年8月28日出院，出院诊断：1、右股骨骨髓炎；2、右侧股骨踝上、踝间粉碎性开放性骨折术后，左侧双踝骨折术后；3、盆骨骨折（双侧耻骨上下支骨折）；4、多发肋骨骨折；5、腰椎滑脱；6、冠心病；7、心律失常（频发室早、频发房早）；8、心功能II级；9、骨质酥松。其后，薛广治认为交大二附院在对其的诊疗过程中存在医疗过错，双方就相关赔偿事宜协商未果，薛广治遂诉至原审法院。另查,治疗期间，薛广治在交大二附院共产生医疗费125020.83元，其中薛广治已交纳医疗费107000元，下欠18020.83元。薛广治为相关治疗以其妻屈麦营名义在西安市结核病医院支出化验费352元,交大二附院对此无异议。薛广治为相关治疗在蒲城县医院支出医疗费5260.19元,其中通过合疗报销部分为2501元,自支部分为2759.19元。本案在审理过程中，经西安市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心就交大二附院在对薛广治的医疗过程中是否存在医疗过错及过错程度、若存在过错，且与薛广治的伤情存在因果关系，对其伤残等级、后续治疗费、护理等级、营养期限一并进行鉴定。2017年3月23日，该中心出具陕中金司鉴中心【2016】临鉴字第3083号司法鉴定意见书。该鉴定意见书鉴定意见为：“（一）、西安交通大学医学院第二附属医院在对患者薛广治的医疗过程中存在过错，医方的过错参与度为30%-40%，医方的过错与薛广治目前的情况存在一定的因果关系。（二）、被鉴定人薛广治右侧股骨踝上、踝间粉碎性开放性骨折，右股骨骨髓炎形成并反复发作，评定为八级伤残。（三）、被鉴定人薛广治后续需继续给予右股骨骨折术后骨髓炎对症治疗，因骨髓炎反复发作，愈后难以估计，故其后续治疗费用应以实际产生为准。（四）、被鉴定人薛广治的护理期限为住院期间均需他人护理。（五）、被鉴定人薛广治的营养期限为住院期间均需营养。薛广治为本次鉴定支付鉴定费12700元。庭审中，薛广治对该司法鉴定意见书无异议，根据鉴定意见表示，后续治疗费待实际发生后另行主张。交大二附院认为该鉴定意见认定的过错参与度过高，但明确表示不要求重新鉴定。
2016年1月7日，薛广治诉至西安市新城区人民法院称，2014年6月7日，薛广治因伤前往交大二附院处接受手术治疗。临床诊断：右侧股骨踝上、踝间粉碎性开放性骨折；左侧双踝骨折；盆骨骨折（双侧耻骨上下支骨折）；多发肋骨骨折；腰椎滑脱；开放性阴囊损伤；冠心病；心律失常（频发室早、频发房早）；心功能二级；骨质酥松。后薛广治在交大二附院建议下多次入院手术，术后出现功能性障碍，造成严重瘫痪。薛广治认为交大二附院在手术治疗中存在严重过错，致薛广治人身损害，构成伤残。薛广治现诉请要求：1、判令交大二附院赔偿薛广治医疗费112444.19元、住院伙食补助费36810元、营养费12270元、误工费20450元、护理费163600元、住宿费100元、交通费2000元、伤残赔偿金45100.8元、鉴定费12700元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费560元，共计413934.99元。2、后续治疗费待实际发生后另行主张。3、诉讼费由交大二附院承担。
交大二附院辩称，其与薛广治之间存在医患关系属实，其对薛广治的诊疗符合规范，不存在过错。虽然案件审理过程中，经法院委托鉴定，其在对薛广治的医疗过程中存在过错，但陕中金司鉴中心【2016】临鉴字第3083号鉴定意见书认定的过错参与度过高，且薛广治按照全额主张其各项损失于法无据，请求依法驳回薛广治的诉讼请求。
原审法院认为，患者基于医疗机构及其医务人员在医疗活动中给其造成的损害可以主张医疗机构承担民事责任，侵权行为是以违反法律强制性规定为前提的。本案中薛广治薛广治主张要求交大二附院按医疗侵权损害赔偿。因此，审查焦点在于以下三个方面：1、患者是否具有损害事实；2、医疗机构的医疗行为是否有过错；3、医疗行为与损害结果是否有因果关系。交大二附院的医疗行为经陕西中金司法鉴定中心鉴定后认定存在过错，该过错行为与薛广治目前的情况存在一定的因果关系。交大二附院西安交大二附院虽然认为该鉴定意见认定的过错参与度过高，但明确表示不要求重新鉴定。因此对该司法鉴定意见予以采纳。交大二附院应按鉴定意见确定的过错参与度承担相应的赔偿责任，结合案件实际情况，酌定交大二附院西安交大二附院按35%承担赔偿责任。关于薛广治要求赔偿的项目，作如下分析认定：1、医疗费：薛广治在交大二附院西安交大二附院、西安市结核病医院、蒲城县医院自支的医疗费数额为110111.19元，对该数额予以确认。至于薛广治拖欠交大二附院的医疗费18020.83元，应按本案确定的承担民事赔偿责任的比例，由薛广治承担11713.54元。2、住院伙食补助费：应按每日30元结合薛广治住院天数409天计算，故薛广治的住院伙食补助费应为12270元。3、营养费：应按每日20元计算，营养期限根据相关鉴定意见，酌定为409天，故薛广治的营养费应为8180元。4、误工费。薛广治主张按每日50元计算，误工期限同住院期间，交大二附院对此不予认可。因薛广治未提交其误工及因误工实际减少收入的证明，对此薛广治应承担举证不利的法律后果，薛广治该诉讼请求依法不予支持。5、护理费：薛广治主张按每日每人200元计算，护理期限为409天，护理人数为2人。交大二附院对此不予认可。因薛广治病情需要护理，其护理费标准参照西安市护工从事同等级别护理人员工资计算，酌定为每日100元，护理期限根据相关鉴定意见，酌定为409天，故护理费应为40900元。6、住宿费：薛广治主张的住宿费为1000元，未提供相关证据，交大二附院对此亦不予认可，对此薛广治应承担举证不利的法律后果，该诉讼请求依法不予支持。7、交通费：薛广治主张其交通费损失为4000元，但未提交相关交通费票据，结合薛广治治疗状况，酌定其交通费为1000元。8、伤残赔偿金：薛广治为农民，其伤残赔偿金应按2016年陕西省农村居民人均纯收入9396元结合其伤残等级及年龄计算，故薛广治的伤残赔偿金应为36644.4元。9、残疾辅助器具费：薛广治称系购买轮椅的支出，但未提交相关证据，交大二附院对此亦不予认可，对此薛广治应承担举证不利的法律后果，薛广治该诉讼请求依法不予支持。10、鉴定费：薛广治因鉴定支出的鉴定费为12700元，有鉴定费票据在卷佐证，对此依法予以确认。上述医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费，合计221805.59元，结合确定交大二附院应承担民事赔偿责任的比例，交大二附院应赔偿薛广治医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费，合计77631.96元，扣除薛广治应承担的拖欠交大二附院的医疗费11713.54元，交大二附院还应赔偿薛广治65918.42元。鉴于交大二附院的过错诊疗行为给薛广治造成一定精神痛苦，薛广治要求交大二附院赔偿精神抚慰金，依法予以支持，其精神抚慰金的数额，根据交大二附院的过错程度、损害后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素综合考虑，酌定交大二附院赔偿薛广治精神损害抚慰金3000元，综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、西安交通大学医学院第二附属医院于本判决书生效后三十日内一次性赔偿薛广治薛广治医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，共计68918.42元。二、驳回薛广治其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费4991元，由薛广治承担1991元，西安交通大学医学院第二附属医院承担3000元。
宣判后，薛广治不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院审限超时，未组成合议庭，程序违法，造成案件事实不清。虽鉴定意见书认为交大二附院过错参与度为40%，然而正是这40%的过错才造成其100%的伤情，交大二附院应承担医疗费用100%的赔偿责任，其他经济赔偿交大二附院应承担至少40%的赔偿责任。上诉请求：1、原审法院程序违法，请求发回重审；2、原审法院认定赔偿责任错误，请求重新认定；3、一、二审诉讼费由交大二附院承担。
交大二附院辩称，涉及鉴定，鉴定时间不计算在审限范围内，故从本案受理至判决，不存在超审限问题。本案是合议庭审理，本案不存在程序违法。本案责任已被鉴定结论确定，薛广治对鉴定意见无异议，其也未提出重新鉴定。原审判决审理程序合法，认定事实正确，适用法律无误，应驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。
本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。薛广治在交大二附院进行治疗，经陕西中金司法鉴定中心作出【2016】临鉴字第3083号司法鉴定意见书，交大二附院对薛广治的医疗过程中存在过错，过错参与度为30%-40%，交大二附院的过错与薛广治目前的情况存在一定的因果关系。薛广治认可该鉴定意见书，交大二附院虽不认可但未提出重新鉴定申请，故薛广治上诉主张交大二附院承担100%的赔偿责任，理由不成立，原审法院根据鉴定意见书，认定交大二附院对薛广治损害承担35%的赔偿责任，并无不妥。审理期限应当扣除薛广治申请鉴定的时间，扣除后原审法院并未超出审理期限，原审法院依法组成合议庭进行了审理，薛广治在庭审笔录中予以签字确认。故薛广治上诉主张审理超期限等程序违法，理由不成立，不予支持。综上，薛广治的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4991元，薛广治免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
代理审判员 窦 敏
代理审判员 王学堂
二〇一七年十二月十一日
书 记 员 陈 歆