广东省深圳市中级人民法院	民 事 判 决 书	（2018）粤03民终4920号	上诉人（原审被告）：陈流国，男，汉族，1983年9月1日出生，住广东省海丰县。	委托诉讼代理人：陈疋，广东展业律师事务所律师。	上诉人（原审被告）：黄文辉，男，汉族，1993年3月2日出生，住广东省海丰县。	委托诉讼代理人：袁远峰，广东展业律师事务所律师。	被上诉人（原审原告）：刘练华，男，汉族，1976年12月16日出生，住江西省九江市都昌县。	委托诉讼代理人：李谦，广东今见律师事务所律师。	上诉人陈流国、黄文辉因与被上诉人刘练华占有物返还纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初12146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。	上诉人陈流国上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回被上诉人之诉讼请求;2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由为:一、原审判决主要事实不清，证据不足。1、没有任何直接证据证明上诉人从未向被上诉人借用机器，被上诉人提供的证据没有任何上诉人的意思表示。因而也没有返还机器及赔偿损失的义务。2、被上诉人提交的证据也不能形成合法有效的证据链，证明系由上诉人借用涉案机器。其一、在海附城镇工地的现场没有证据证明为上诉人的工地。其二、在借用的现场也没有上诉人的存在;其三、证人赵某系与被上诉人存在合伙营的关系，而其与上诉人存在工程款债务纠纷，其证言明显偏袒一方。更为重要的是，其提出的电话通话内容没有任何有效的证据，证明机器为上诉人借用。全凭其一人说了算。由于上诉人一直向其追讨工程欠款，双方的通话一直不少。其四、被上诉人在海附城镇报案的情形，也没有任何直接的证据显示上诉人的存在，公安同志向上诉人了解情况时，上诉人确实向其反映赵某欠上诉人的工程款。但这与被上诉人没有任何联系。更不能以此推断上诉人占有该机器，且拒不归还。其五、原审中的证人均是被上诉人一方人员，与上诉人均不认识。证人明显与被上诉人存在利害关系，该证人证言不应当被采信。综上原审判决认定系上诉人借用涉案机器与事实不符。二、原审判决认定被上诉人损失每月按2.5万元计算与事实不符，明显过高。在出借前，被上诉人已自行使用了一年，其依法可提供一年的收益，来证明其租金损失。原审判决以每月2.5万元计算，与客观实际完全不相符。况且涉案机器不可能一直处于租赁使用中，客观上存在使用率的问题，同时还有涉及使用成本的问题等，原审判决过于主观。被上诉人应当提供其上一年度涉案机器被租用的天数、使用率、收益等作为计算其损失的依据，如其未能提供，应当承担举证不能的不利后果。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，被上诉人对上诉人的起诉没有事实依据，应当判决驳回其对上诉人的起诉。	上诉人黄文辉上诉请求：1、判决撤销原判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由为:一、原审判决违法缺席判决。原审法院未依法送达起诉状及开庭传票给上诉人，上诉人本人从未收至任何法律文书。二、原审判决主要事实错误。涉案机器为上诉人经“向勇”向被上诉人合法借用，并且留有借条，双方并未约定返还期限，直至上诉人收到判决书之日，被上诉人从未向上诉人提出返还机器的要求，原审中其也没有提交任何证据证明其曾经向上诉人提出过返还机器的要求。上诉人没有拒不返还涉案机器，上诉人愿意随时返还机器，因此上诉人不应当承担被上诉人所主张的损失。三、原审判决认定被上诉人损失每月按2.5万元计算畸高。涉案机器不可能一直处于租赁使用中，此其一。其二，审判决每月2.5万元的租金损失没有事实依据。事实上，被上诉人在出借给上诉人之前已使用1年，其应当依法提供其上一年度涉案机器被租用的天数，租金等作为计算其租金损失的依据。如其未能提供，应当承担举证不能的不利后果。综上，原审判决违法缺席判决、主要事实不清、证据不足，依法应当予以撤销并改判，驳回被上诉人对上诉人的起诉。	被上诉人刘练华辩称：一、黄文辉诉称原审判决违法缺席审判，这并不成立，一审时我方提交了黄文辉的户籍资料，一审法院根据户籍资料所在地的地址发出了通知及传票等法律文件，由黄文辉的父亲签字签收，一审法院的送达是合法、有效的。二、在一审中，陈流国的委托诉讼代理人曾经向法庭表示其曾经与黄文辉在一审期间讨论过本案，黄文辉也向其陈述过一些情况，一审第二次开庭笔录第9页有记载，这说明一审中黄文辉早就清楚其被诉的事实，这也印证了我方刚刚陈述的第一个观点，即一审法院的送达是合法、有效的，而且黄文辉也是知情的。三、关于黄文辉认为原审判决认定的事实错误的观点，我方认为也是不成立的，黄文辉称其通过向勇向被上诉人借用本案诉争的设备，但是被上诉人从来不认识向勇，也未提交向勇向被上诉人所谓借用设备的任何证据，因此其该说法不能成立。四、在黄文辉的上诉状中，其明确表示机器在其手上，他是借用人，从其描述反证刘练华借用设备的事实是存在的，印证被上诉人所提的诉求及向法庭所提供的相关证人证言及其他证据的真实性。五、黄文辉在上诉状中诉称原审判决认定被上诉人每月损失按2.5万元计算极高，我方认为不能成立。黄文辉要求按照被上诉人在出借给上诉人之前使用一年的租赁天数来计算损失，我方认为是不可行的，因为涉案的机器设备是被上诉人购买后用于自用的，没有租赁过，无法通过这种方法来计算损失，只能按照一审判决的综合计算方法来计算损失。针对陈流国的上诉，我方认为陈流国的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，证据确凿，被上诉人向法院提交的证据已形成完整的证据链，充分证实上诉人陈流国与黄文辉共同向被上诉人借用设备的事实。	刘练华向一审法院请求：1、两被告共同返还原物GD90-16D水平定向钻机一台，赔偿非法占用至返还之日止造成原告的损失（暂计120万元）；2、两被告负担诉讼费用。	一审法院查明：	（一）机器的所有权问题：	原告提交了《工业品买卖合同》及附件、《证明》银行转账流水清单等证据，证明原告是涉案的GD90-16D水平定向钻机的所有人。	被告陈流国认为根据《工业品买卖合同》，涉案机器的买受人是深圳市铭樽建设工程有限公司而不是原告，且根据机器型号机器是普通设备不是专有设备，原告付款并不能证明其是机器所有人。	根据原告提交的《工业品买卖合同》：1、合同抬头处：出卖人是江苏谷登工程机械设备有限公司，买受人是深圳市铭樽建设工程有限公司；2、机器型号：GD90-16D；3、单价：85万元；4、付款方式：定金加分期付款；5、合同落款处：出卖人是江苏谷登工程机械设备有限公司盖章和代理人签字，买受人为刘练华，没有盖深圳市铭樽建设工程有限公司公章，刘练华的签字也不是在代理人处；合同对其他交货、运输、质量及法律责任等做了详细约定。根据原告提交的《证明》，内容是：兹证明刘练华于2014年5月31日与我公司签订《工业品买卖合同》购买GD90-16D-EG40404设备一台，合同金额为85万元，截至2015年7月23日止，尚有尾款30万元未支付。根据原告提交的银行交易流水，证明支付机器的款项是原告本人，而不是深圳市铭樽建设工程有限公司。	一审法院认为，涉案GD90-16D水平定向钻机属于动产无须进行所有权登记，原告所提交的证据，基本形成一个证据链，可以证实涉案GD90-16D水平定向钻机属其所有，故认定原告对该机器享有所有权。被告陈流国的观点虽存在一定的合理性，但也只是合理推测，但并不能排斥原告的证据效力，依法不予采信。	（二）机器的出借与被占有：	原告提交了一组证据：借条、报警回执、微信图片、光碟、聊天记录、证人证言4份，证明两被告借用机器并长期非法占有的事实。	被告陈流国对被告的证据三性均不予认可，不承认他借了原告的机器设备，不存在返还之事。	根据原告的证据：1、借条，是被告黄文辉出具的；2、由于两被告不返还机器设备，原告报警处理；3、微信图片、光碟和聊天记录，是原告带人前往机器所在地寻找机器拍摄的、员工发布的和聊天的情况；4、证人证言证明机器借用的经过、寻找的经过。	相关证人赵某、余某、郑某、姜某也都出庭作证，证明机器被两被告借用、拖走、占有、寻找和拒不返还的事实。	根据上述证据、证人证言和一审法院查明：原告与证人赵某是朋友关系，被告陈流国与证人赵某亦是朋友关系，且三人均是从事市政工程中相关煤气管道等开挖工程的生意。2015年5月15日，被告陈流国打电话给赵某，称自己的工程上水平定向钻机被卡，要借用一台水平定向钻机抢险用，赵某就介绍陈流国向原告借用，并要原告不要收取费用，因为大家都是朋友，借用也只是几天时间；原告对赵某介绍陈流国借用机器设备无偿使用几天之事予以同意。2015年5月16日，陈流国派黄文辉前往原告机器设备所在地南澳第一工业区去办理机器设备借用手续和拖走机器设备；黄文辉向机器看管人余某出具了借条，借条上载明机器型号是GD90-16。	机器设备被陈流国借用到期后，原告发现陈流国仍不返还，就电话催促，并让赵某多次向陈流国催要机器设备，但陈流国找各种借口予以推脱。无奈之下，原告于2015年7月23日向大鹏派出所报案，由于是民事纠纷，报案后也无结果。2015年12月8日，原告带着姜某、郑某等人前往海附城镇某工地寻找涉案机器设备，结果在那里找到了涉案的机器设备，并拍摄了照片和视频，其中姜某还发了微信朋友圈和朋友聊寻找机器的事情；但是当他们要拖走涉案机器设备时，遇到了陈流国的阻拦，双方为此还闹到了当地派出所，但也未有结果。期间，原告拔走了涉案机器设备的钥匙。	根据原告提交的证据、证人证言，以及庭审查明的事实，可以认定涉案GD90-16D水平定向钻机实际借用人是被告陈流国，陈流国有义务返还该机器设备。被告黄文辉只是受被告陈流国的委托到原告处办理了借用手续和拖走机器，但其经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，亦不作任何书面答辩和反驳原告的诉讼请求的行为，应视为消极抗辩的行为，应承担对其不利的法律后果，其应当与被告陈流国一起承担返还机器设备的法律责任。	（三）关于原告主张的损失：	原告的诉讼请求中主张的损失是暂计120万元；庭审中，原告称，比涉案的机器设备吨位还要小的50吨以下的台班费用（即每天的使用费）在每天1500-200元，涉案机器设备为90吨，也是按照这样的台班费这种计算每月使用费5万元进行计算的；被告陈流国对此不予认可。	根据原告提交的《顶管机械租赁协议》显示：型号32T的台班费每天1500元；45T台班费每天2000元。通过对网上类似的机械台班费查询：《江苏水平定向钻定额》中规定的ZT-25型台班费每天1549.77元、ZT-40型台班费每天4199.75元。	一审法院认为，原告主张的损失：第一，不能从被告陈流国借用机器的2015年5月16日开始计算，因为双方事先说好的是无偿使用。第二、应在原告向两被告主张要求返还涉案机器设备开始计算，准确的时间应该从原告报警之日开始计算即2015年7月23日。第三、被告黄文辉也应当承担赔偿损失的责任，理由是：1、该被告是涉案机器设备的借用和拖走的经手人，有义务协助原告将借用的涉案机器设备返还原告，但他没有尽到协助义务，给原告造成了损失，其行为存在相应的过错；2、本案中，其放弃抗辩的权利，应承担对其不利的法律后果。第四、损失的认定：1、原告提交的租赁协议中的台班费低于网上公布的相应行业定额，应属合理；2、原告在2015年12月8日前往海附城镇找到涉案机器设备时拿走钥匙，也对涉案机器设备之后的使用造成障碍，应减轻两被告的相应责任；3、两被告非法占用的实际时间，和原告如果没有被占用而是正常使用，涉案机器设备也不可能一直处于被租赁使用中；因此，结合以上观点，一审法院认定原告的损失应按每月2.5万元为宜。	根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百二十条、第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈流国、黄文辉在判决发生法律效力之日起十日内返还原告刘练华所有的被该两被告实际占有的GD90-16D水平定向钻机一台。二、被告陈流国、黄文辉自2015年7月23日起至实际返还了原告刘练华所有的GD90-16D水平定向钻机之日止按每月人民币2.5万元赔偿原告刘练华涉案机器设备被两被告占用期间的损害。三、驳回原告刘练华的其他诉讼请求。一审案件受理费15600元，由两被告负担。	二审期间，上诉人黄文辉到庭参加诉讼，表示涉案机器设备现由其保管，愿意随时返还给被上诉人刘练华。	本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。	本院认为，被上诉人刘练华已提交充分的证据证明涉案GD90-16D水平定向钻机属其所有。关于陈流国是否为涉案水平定向钻机的借用人的问题，虽然刘练华与陈流国之间没有签订书面的借用合同，但考虑到刘练华与证人赵某之间的朋友关系、陈流国与赵某之间的朋友关系，且三人均是从事市政工程中相关煤气管道等开挖工程的同行业人员，而该行业中存在短期免租金借用设备的行业惯例。刘练华将自有设备依朋友介绍，无偿出借给他人使用，基于对朋友和借用人的信任未要求其签订书面的合同和借用凭证，本是一种善良、朴实的助人行为，不应对其举证责任过于苛求。本案中，被上诉人刘练华已尽其所能的提交了证人证言、微信聊天记录、报警记录、照片等证据，其证据可以形成证据链。根据民事诉讼证据高度盖然性的原则，本院对被上诉人刘练华主张的事实予以采信。上诉人陈流国否认被上诉人刘练华主张的事实，但未能提交充分有效的证据予以反驳，且在被上诉人刘练华寻回设备的过程，加以阻挠，存在恶意，有违诚实信用原则，应当向被上诉人刘练华承担返还设备、赔偿损失的责任。	一审法院依法向黄文辉送达本案相关文书、材料，送达程序合法。黄文辉主张一审送达程序不当，缺乏事实依据，本院不予采信。黄文辉一审未到庭应诉，视为放弃抗辩权。二审期间，黄文辉自认涉案设备由其保管，愿意向被上诉人刘练华返还，但表示未及时返还设备系因无法联系到被上诉人刘练华，刘练华亦未向其提出返还的要求。本院认为，陈流国、黄文辉无偿借用刘练华的设备，负有主动、及时返还的义务。从刘练华提交的证据可知，其长期无法要回设备，通过多种渠道寻找设备下落。而按黄文辉所述，刘练华在长达两年多的时间内都没有要求返还设备，显然与常理不符。即使存在黄文辉无法联系到刘练华的情况，其也可将设备返还至原保管仓库。黄文辉没有任何证据证明其有主动返还设备的意愿，对于黄文辉的陈述，本院不予采信。黄文辉取走设备拒不返还，应与陈流国一同对刘练华承担返还设备、赔偿损失的责任。	关于损失数额的认定问题。上诉人主张被上诉人刘练华应当提供其上一年度涉案机器被租用的天数、使用率、收益等作为计算其损失的依据。但是涉案机器设备为被上诉人刘练华购买自用，并非用于租赁经营，无法通过举证租赁收益情况来计算损失。一审法院参考被上诉人提交的《顶管机械租赁协议》以及网上类似的机械台班费标准，认定每月损失25000元，恰当合理。上诉人主张该损失标准过高，但未提出其他有理有据的损失计算标准予以反驳。上诉人的该项上诉理由亦不成立，本院不予采纳。	综上所述，上诉人陈流国、黄文辉的上诉理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：	驳回上诉，维持原判。	二审案件受理费15600元，由陈流国、黄文辉共同负担。	本判决为终审判决。	审判长 李    飞	审判员 付  璐  奇	审判员 易    静		二〇一八年五月二十四日	书记员 胡旬子（兼）	附相关法条：	《中华人民共和国民事诉讼法》	第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：	（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；	（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；	（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；	（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。	原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。