山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）枣民五终字第207号
上诉人（原审被告）：中达建设集团股份有限公司。住所地：浙江省宁波市象山县丹城镇育才路**号。
法定代表人：齐明春，该公司董事长。
委托代理人：顾文，该公司法务。
被上诉人（原审原告）：陈伟国。
上诉人中达建设集团股份有限公司（以下简称中达公司）因与被上诉人陈伟国建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2014）滕民初字第714号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2010年10月25日，原告与被告设立的中达山东分公司滕州“天官苑”项目部（以下简称天宫苑项目部）签订了建设工程水电安装分包合同一份，合同约定：承包项目是山东滕州“天宫苑”居住区C标段范围内相关天宫苑项目部与业主方所签订的《建设工程施工合同》中范围内的水电安装工程，建筑面积暂定75000㎡（约整个合同建筑面积的一半），承包方式为包工包料。工程结算单价的依据以天宫苑项目部与业主的合同为依据，原告直接参与自己的工程结算，原则上有关原告范围内的工程总造价，以业主或审计后的决算总额为原告方的总造价，工程付款方式的依据以天宫苑项目部与业主的合同为依据，根据被告经业主审核后调拨下来的工程款，在扣除被告管理费、税金等费用和天宫苑项目部管理费后支付给原告，原告自己承担由于业主拖欠工程款而带来的资金风险。合同中同时约定，原告必须对天宫苑项目部工程质量及安全文明施工要求给予保证和承诺，并在签订本合同后，交付保证金225万元人民币。如原告延迟交付保证金，必须承担其利息，利息的数量按总公司结算下来的实际发生的利息。合同上有天官苑项目部负责人宋增勇及原告的签名。在合同签订前即2010年10月24日，天宫苑项目部与原告就工程转包质保金双方签订水电安装工程分包承诺书，约定：质保金225万元人民币，在本承诺书签字后付20万元作为订金，在2010年11月10日前付80万元，其余部分在2010年12月25日前支付完毕，并按分包合同承担延迟交付保证金的利息。承诺书上有宋增勇、陈伟国的签名。此后，原告通过中国建设银行于2010年10月25日、同年11月25日、同年12月6日、2011年1月14日、同年1月31日分五次汇给宋增勇质保金现金188万元。合同签订后，原告随即组织施工，在原告施工过程中，就工程进度进行了审计，工程审计部门负责人褚正祥向原告出具审计报告13份，其中八份加盖滕州科技广场天宫苑项部工程审计专章，审计报告共记载原告完成的工程量共计工程款2183585.22元，应退还原告垫付的材料款19501.2元。施工中，原告自认收到工程款2228300元。2013年2月5日，天宫苑项目部负责人宋增勇向原告出具证明一份，载明原告交纳的保证金188万元，截止2012年底分公司已还清，原告已领取工程款348300元，尚欠原告工程款约185万元。证明中有宋增勇及原告的签名。2013年6月6日，被告向原告送达通知，通知中载明，“天官苑C标段项目现已由甲方接管，为了做好善后工作及时收回我公司工程款，现通知贵班组收集相关资料，并对我公司施工的安装工程进行结算，结算上报日期为2013年7月5日，逾期后果自负”。现该工程已交付使用，原告于2014年1月15日诉来该院，请求判令被告偿还工程款185万元，并按约定支付利息。另查明：2012年4月25日，原、被告签订补充协议一份，协议中载明：原告缴纳工程保证金188万元，利息每月按2.5%计算，于2013年2月8日前全部付清。如不能按时付清该款项，被告愿承担违约责任并同意按每月2.5%计取利息，利息每月支付，于2013年5月20日付清。协议上有宋增勇签批的“请财务核算”的字样及宋增勇的签名。原告陈伟国没有建设工程施工资质。庭审中被告辩称，2012年12月28日，被告中达建设集团股份有限公司下发文件，载明：免去宋增勇同志中达建设集团股份有限公司山东分公司经理职务。但该文件未向原告送达，亦未公示。上述事实，有当事人陈述、建设工程水电安装分包合同一份、补充协议一份、付保证金银行凭证5份、证明一份、工程进度表一份、工程审计进度报告及附表27页、工程进度监理确认单5份、天宫苑项目部二区安装工程款明细汇总表一份、付工程款凭证42份、通知一份、中达（2012）30号文件一份、庭审笔录在卷为凭。
原审法院认为，原、被告签订的建设工程水电安装分包合同因原告无建设工程施工资质，故原、被告签订合同无效。虽然合同无效，但原告已组织人力物力按照合同的约定进行了工程的水电安装，并已交付使用。经被告在滕州天官苑工地项目负责人的认可，原告共计完成工程的工程款为2183585.22元，应返还原告垫付的材料款19501.2元，计款2203522.42元，施工中被告共拨付原告工程款2228300元。在原、被告签订的水电安装分包合同中，双方约定原告应缴纳工程质保金，在履行过程中，原告按约定实际支付给被告在“天宫苑”项目负责人宋增勇188万元，合同中明确约定为质保金，应视为原告在工程施工中的垫资施工，工程完工后，理应返还，且原、被告约定该款按月利率2.5%计付利息。庭审中被告辩称没有收到原告的质保金188万元，对此辩解意见不予采信。被告既认可了建设工程水电安装分包合同的真实性，质保金也约定在该合同中，原告依照合同约定履行质保金188万元，且收款人是被告安排的项目负责人，故原告依约履行质保金188万元应予认定。被告辩称2012年12月28日，被告免除了宋增勇山东分公司经理职务，在此之前宋增勇关于工程及工程款的签名均视为其职务行为，故原、被告于2012年4月25日由宋增勇代签的关于质保金补充协议应为有效协议。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款
的规定，双方约定利息的计算标准明显高于同期银行贷款利率的规定，超出部分不予支持。宋增勇于2013年2月5日向原告出具的欠付工程款185万的证明，被告不予认可，且是宋增勇在被免职以后的行为，对被告没有约束力，对该证据不予采信。被告辩称，发包方尚欠被告工程款6000多万元，且未进行结算，不具备支付条件，对此，被告未有证据证明，且被告与发包方是否结算，与本案无关，对被告的辩解意见，该院不予采纳。综上，被告共欠原告工程款2203522.42元，交纳给被告质保金即垫资款188万元，已付工程款228300元，下欠1855222.42元，下欠部分款项实为垫资款项，现原告请求判令被告返还185万元，是对自己权利的处置，依法应予准许。原告请求判令被告按约定支付利息损失，其约定超出的部分不予支持，期限应自双方约定质保金归还之日即2013年5月20日起，应按同期银行贷款利率计付。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告中达建设集团股份有限公司返还原告陈伟国垫资款185万元；二、被告中达建设集团股份有限公司支付原告陈伟国利息损失（以本佥185万元为基数，自2013年5月21日至判决确定给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率的计付），以上一、二项于判决生效后十日内履行完毕；三、驳回原告陈伟国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22350元，由被告中达建设集团股份有限公司负担；保全费5000元，由原告陈伟国负担。
上诉人中达公司不服原判上诉称：一、宋增勇出具的证明明显违背客观事实及双方的约定。首先，上诉人山东分公司天宫苑项目部与被上诉人签订的分包合同因被上诉人无施工资质属于无效合同，上诉人并未授权宋增勇向被上诉人收取工程保证金，也从收到过被上诉人的工程保证金。且被上诉人支付的方式是直接向宋增勇的银行账户内现金转账，上诉人无法获悉被上诉人支付工程保证金188万元这一事实，也从来没有授权宋增勇告知被上诉人上诉人支付的2228300元中188万元为保证金的退还及348300元工程款的支付，且出具证明的时间在宋增勇被免职以后。因此宋增勇出具的证明无法成为本案的直接定案依据，宋增勇的行为明显违背上诉人的本意及客观事实和双方的约定，系其单方个个人行为；二、上诉人支付的2228300元为工程款，而非一审法院认定的188万元工程保证金及348300元工程款。自被上诉人组织人员进场施工开始，上诉人分多次通过现金、银行转账、业主方代付等方式向被上诉人支付的价款中明确都写明用途为人工费或工程款等字样，且这些单据中都附有被上诉人的亲笔签名，故应视为被上诉人本人承认上诉人支付的是工程款而非工程保证金，因此被上诉人诉请的工程款应当为保证金的退还而非继续要求上诉人向其支付工程款；三、分包合同中约定被上诉人应当承担由于业主方拖欠工程款而带来的风险。上诉人与被上诉人分包合同中第十一条关于承包价格和结算依据的规定“工程结算单价的依据以甲方与业主的合同为依据，乙方直接参与自己的工程决算。原则上有关乙方范围内的工程总造价，以业主或审计后的决算金额为乙方总造价”。截止上诉人上诉期间，仍未与业主方进行最后的审计，尚余6000多万工程款及保证金被拖欠，相应的，被上诉人也应承担被拖欠工程款的风险；四、即使一审法院认定上诉人支付的总价为2228300元中188万元是工程保证金及348300元工程款，也不应当直接判决上诉人支付被上诉人185万元及利息。分包合同中第九条第二项第二款中约定了被上诉人除应上交总公司管理费及税金外还需向上诉人山东分公司缴纳工程总造价的6.5%的管理费及税金，故一审法院应在185万元的基础上起码应扣除6.5%的管理费及税金。综上，一审法院在诸多关键性的事实认定上出现严重错误，其判决剥夺了上诉人的权利，将给上诉人造成重大的损失。请求二审法院撤销原判决或重新做出公正判决。
被上诉人陈伟国答辩称：一、被上诉人一直与中达山东分公司的负责人宋增勇签订的合同，一审中对此已经提交证据予以证明；二、上诉人支付的2228300元包括保证金188万元及工程款348300元；三、核算清单中已经扣除税金，即于2013年5月21日扣除税金后剩余工程款185万元。请求二审法院依法维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、宋增勇在本案中的行为性质如何认定；二、上诉人应向被上诉人支付的工程款数额如何认定及条件是否成就。
关于焦点一，被上诉人系无建筑施工企业资质的个人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，本院依法认定涉案《建筑工程水电安装分包合同》无效。订立合同时，宋增勇系中达山东分公司的经理，且在该合同上签字确认，虽然中达公司于2012年12月28日以公司内部文件的形式通知免除了宋增勇的职务，但被上诉人并非上诉人的工作人员，并不知晓上诉人的人事任命等内部行政性事务。同时，上诉人亦未向被上诉人送达该文件，即上诉人并未尽到通知义务。因此，对于善意的被上诉人而言，2012年12月28日之后，仍然具备宋增勇系中达山东分公司的负责人的表象。本院认定宋增勇在本案中实施的与建筑工程相关的行为构成表见代理，即中达公司应当对上述行为承担责任。被上诉人根据分包合同约定向宋增勇个人账户汇款以支付保证金188万元的行为，依法应当由上诉人向被上诉人返还。上诉人辩称其并未授权宋增勇收取被上诉人的保证金，其行为系个人行为的理由不能成立，本院不予支持。根据宋增勇于2013年2月5日向被上诉人出具的证明，能够认定上诉人向被上诉人支付的2208300元款项包括返还给被上诉人的保证金188万元及工程款348300元。
关于焦点二，上诉人上诉称发包人尚未向其支付工程款，合同约定的付款条件不成就。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，涉案分包合同虽然无效，但被上诉人实际承建了该工程，并完成及交付了劳动成果。同时，涉案工程已经交付使用，符合支付工程款的条件。
因涉案分包合同违反法律强制性规定而无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……”之规定，分包合同约定的付款条件不能约束本案双方当事人。宋增勇出具的证明能够与工程审计进度报告及附表、工程进度监理确认单等证据互相印证，故本院依法认定上诉人尚欠上诉人工程款1855222.42元。被上诉人诉请上诉人支付工程款185万元具有事实及法律依据，本院予以支持。
综上，上诉人的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22350元，由上诉人中达建设集团股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 岳永军
审判员 孙 晓
审判员 朱海燕
二〇一五年十月十九日
书记员 张 婕