黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）黑01刑终34号
原公诉机关黑龙江省哈尔滨市香坊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛志刚，出生于黑龙江省讷河市，大专文化，户籍地黑龙江省讷河市。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年11月11日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于哈尔滨市香坊区看守所。
上诉人（原审被告人）金超，出生于黑龙江省哈尔滨市，住黑龙江省哈尔滨市道里区。因涉嫌犯职务侵占罪于2014年11月11日被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于哈尔滨市香坊区看守所。
黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院审理黑龙江省哈尔滨市香坊区人民检察院指控被告人被告人薛志刚、金超挪用资金罪一案，于2015年10月23日作出（2015）香刑初字第425号刑事判决。薛志刚、金超不服，提出上诉。本院于2016年1月18日立案，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人薛志刚、金超认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年7月，被告人薛志刚在担任哈尔滨苏宁云商销售有限公司（以下简称苏宁公司）区域物流中心仓储运营部仓储运营二组部长期间，与被告人金超预谋，欲趁苏宁易购商品促销期间购入一些小家电商品，等促销活动结束商品恢复正价后再进行销售以赚取差价。因无购货资金，二人遂编造虚假客户信息，先后二次在苏宁易购预订共计115部苹果5S手机（共价值584770元），在手机从北京苏宁公司总部被邮寄出后，二人再向苏宁易购申请退货，115部苹果5S手机便被暂时存放在苏宁公司薛志刚负责管理的库房，薛志刚利用职务上的便利，将115苹果5S手机从库房盗出交给金超，金超将上述手机以每部4500元的价格卖给辛庆，得赃款共计517500元。并先后交给辛庆270000余元让其帮助在苏宁易购购买小家电商品。分给薛志刚赃款118000元，其余赃款被其所得。同年9月20日，苏宁公司领导在清点薛志刚负责的库房时发现缺少115部苹果5S手机，便要求薛志刚查找，薛志刚怕事情败露，又于同年10月间，和金超编造虚假客户信息，在苏宁易购预订45部三星G9109W手机（又称三星NOTE4共价值237960元）、32部三星G9006V手机（又称三星S5共价值121568元）、20部三星G9008V手机（又称三星S5共价值73980元）。因系虚假客户信息上述手机无法送达，便又暂时存放到薛志刚负责的库房。薛志刚将其中45部三星G9109W手机盗出交给金超，又将45部手机盒内装进砖头冒充手机。薛志刚以每部手机4700元价格卖给辛某某，将所得赃款211500元及自己添加96000元，一并交给辛某某让其帮助以每部手机4100元的价格购买了75部苹果5S手机，并将该75部苹果5S手机返还给苏宁公司库房。苏宁公司领导发现该75部手机批号不符，让薛志刚说明情况，薛志刚承认115部苹果5S手机系其盗走，自己又购买39部苹果5S手机返还给公司库房，并赔偿了1部手机的价款。同年11月9日，金超从薛志刚负责的仓库内取出32部三星G9006V手机和20部三星G9008V手机，将其中32部三星G9006V手机以每部3100的价格卖给辛庆，将所得赃款99200元及自己添加112300元交给辛某某，让其帮助以每部手机4700元的价格购买了45部三星G9109W手机。并将该45部三星G9109W手机送还薛志刚负责的库房。其余20部三星G9008V手机被其藏匿于家中，其余赃款被二人挥霍。综上，二被告人挪用苏宁公司手机共计212部，总价值1018278元，到案发时未归还手机合计52部，合计价值195548元。2014年11月10日，苏宁公司因大量手机被盗向公安机关报案。被告人薛志刚、金超于同日被公安机关在哈尔滨市抓获。现已追缴三星G9008V手机20部返还苏宁公司，金超家属已赔偿苏宁公司经济损失100051元，薛志刚家属已赔偿苏宁公司经济损失100000元。
上述事实，有经过庭审质证确认的下列证据证实：
1、案件来源、抓捕经过证实案发及侦破过程。
2、赃物扣押返还清单及照片证实被盗手机扣押返还情况。
3、被告人薛志刚与哈尔滨市苏宁云商电器销售有限公司签订的劳动合同书及员工登记表证实薛志刚案发时系苏宁公司哈尔滨大区哈尔滨公司区域物流中心仓储运营部仓储运营二组部长。
4、被告人薛志刚、金超在苏宁易购使用虚假姓名购买部分苹果、三星手机发票、辛庆招商银行户口交易明细表、薛志刚中国农业银行卡交易明细表、哈尔滨苏宁云商销售有限公司出具关于薛志刚、金超职务侵占案的补充说明、存放在苏宁仓库小家电明细证实二被告倒卖苏宁公司手机经过及资金流转情况。
5、苏宁公司出具的情况说明及收据复印件证实二被告人家属代其赔偿被害单位经济损失200051元。
6、证人庆庆杂货店经理辛某某的证言证实，金超于2014年7月末将115部苹果5S手机卖给辛某某，8月委托其在网上购买了大量的苏宁易购促销产品，10月20日薛志刚将45部三星G9109W手机卖给辛某某，并从辛某某处购买了75部苹果5S手机，11月9日金超又将32部三星G9006V手机买给辛某某，并从辛某某处购买了45部三星G9109W手机。
7、证人被害单位苏宁公司员工安某某的证言证实，其2014年9月20日盘点仓库的退货时发现少了115部苹果5S手机，遂向该仓库负责人薛志刚询问，10月中旬，薛志刚将75部苹果5S手机交回仓库，经检验该75部手机的串码与原库存不符，经询问，薛志刚承认其变卖了公司手机并承诺归还，11月8日薛志刚将40部苹果5S手机返还公司，11月9日，公司经清点发现仓库内仍缺少45部三星G9109W手机、32部三星G9006V手机和20部三星G9008V手机，遂报警。
8、证人被害单位苏宁公司员工王某某的证言证实，2014年11月初，其接到苏宁公司沈阳收货组的电话称日前返还的75部苹果5S手机串码与原货不符，11月8日，王某某找到负责保管该批手机的仓库负责人薛志刚，薛志刚承认其将公司手机变卖，并于当晚将39部苹果5S手机及1部手机的价款返还公司。次日，苏宁公司工作人员发现仓库中45部三星G9109W手机被调换成砖头，另有32部三星G9006V手机和20部三星G9008V手机不知去向，遂报警将薛志刚抓获，薛志刚称45部三星G9109W手机之前已放回仓库，之后工作人员在仓库其他位置找到了该45部三星G9109W手机。
9、哈尔滨市香坊区价格认证中心关于移动电话的价格鉴定结论书证明二被告人倒卖及盗出的手机价值。
10被告人薛志刚的供述证实，薛志刚与金超预谋在网上骗些苏宁公司的货品拿去套现，作为本钱购入苏宁公司的促销商品，待促销期过后，提高价格卖出，赚些钱。2014年7月末至8月初，薛志刚虚构客户信息购入115部苹果5S手机，待总公司将该批手机发至其负责管理的仓库时，再取消订单退货，之后将该批手机交给金超出售给辛庆套现，二人用部分赃款购入小商品，部分赃款被二人挥霍。2014年10月中旬，薛志刚的领导安国庆发现苹果5S手机退货太多，遂要求薛志刚将115部退货的手机返回总部，薛志刚、金超因手头现金不足，经商议，又以同样方法骗取了45部三星G9109W手机、32部三星G9006V手机和20部三星G9008V手机，二人用砖头替换了库房的45部三星G9109W手机，将该45部手机卖给辛庆，又添了一部分钱从辛庆处购回了75部苹果5S手机，返还公司，另52部三星牌手机放在了金超处。之后公司发现这75部苹果5S手机串码不符，公司经理王欣找到薛志刚，薛志刚承认其挪用了公司的苹果5S手机，随即从外买回了39部5S手机又包赔了1部手机的钱。
10、被告人金超的供述证实，2014年7月，薛志刚找到金超商量，由薛志刚从其负责的仓库盗出手机，交给金超变卖，将变价得来的钱购入小商品囤积起来，待涨价后卖出，再购入同样的手机还给公司，赚得利益二人平分。随后薛志刚分两次从仓库中提出115部苹果5S手机交给金超，金超将这些手机卖给了辛庆，将手机变卖后二人将部分钱款委托辛庆帮助购入苏宁易购促销商品，部分挥霍。之后苏宁公司发现仓库少了115部苹果5S手机，二人准备购回手机还给公司，但发现剩余现金不足，二人便于10月中旬，以同样方法骗取了45部三星G9109W手机、32部三星G9006V手机和20部三星G9008V手机，之后二人将45部三星G9109W手机从库房提出，在金超家中用砖头调换了手机放回库房，薛志刚将该45部手机卖给辛庆，并添了部分钱款，购回75部苹果5S手机。10月30日，金超将32部三星G9006V手机和20部三星G9008V手机从库房中提出，11月9日将其中32部三星G9006V手机卖给辛庆，另添资金又从辛庆处购买了45部三星G9109W手机放回了仓库。
原审法院认为，被告人薛志刚、金超利用职务之便，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为均构成挪用资金罪，二人系共同故意犯罪，均系主犯，公诉机关指控的主要犯罪事实成立，指控的罪名有误，应予纠正。二被告人在2014年7月变卖库存的115部手机并挪用该笔价款用于经营活动，至此该次犯罪行为已完成既遂，辩护人认为二被告人的犯罪金额应按案发时未归还数额计算的辩护意见于法无据，不予采纳。辩护人提出二被告系挪用资金犯罪并已赔偿被害单位损失的辩护意见客观，应予采纳。鉴于被告人薛志刚、金超均坦白犯罪，其二人家属已代为赔偿被害单位全部经济损失，可酌情对其二人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定，认定被告人薛志刚犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年；被告人金超犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年。宣判后，薛志刚、金超不服，均提出上诉，认为原审量刑过重，案发前二上诉人已将115部手机全部返还，其115部手机的价款584770元不应计算为犯罪数额，且案发后将剩余的52部手机价款全部返还被害单位，故属于犯罪数额较大，且认罪态度好，应在三年以下从轻处罚。
二审查明的事实证据与原审相一致。
本院认为，上诉人薛志刚、金超利用职务之便，挪用本单位资金进行营利活动，数额巨大，其行为均构成挪用资金罪，原审判决定性准确。二上诉人挪用115部手机的资金数额巨大，进行营利活动，构成挪用资金罪，不受挪用时间和是否归还的限制，虽然在案发前返还115部手机的价款，但这只能作为从轻量刑情节，对薛志刚、金超认为115部手机的价款不应计算为犯罪数额的辩解理由不予支持；原审鉴于二名上诉人具有坦白情节，认罪态度较好，赃款全部返还被害单位，对二人已从轻处罚，故量刑适当。综上原审认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量刑适当，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 胡天鹰
审 判 员 李继华
代理审判员 卢 煌
二〇一六年三月九日
书 记 员 于江春