湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂10民终498号
上诉人（一审被告）：宋涛。
委托诉讼代理人：李鸣，宜昌市利民法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）：田文艳。
被上诉人（一审原告）：张雪丽。
被上诉人（一审原告）：张迪。
上列被上诉人共同委托诉讼代理人：卢雅琦，湖北朋来律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：王联凰。
委托诉讼代理人：张迪。
一审被告：中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司。住所地：宜昌市沿江大道****号。
负责人：战胜昌，该公司总经理。
上诉人宋涛因与被上诉人田文艳、王联凰、张雪丽、张迪、一审被告中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江陵县人民法院（2017）鄂1024民初769号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宋涛及其委托诉讼代理人李鸣，被上诉人田文艳、张雪丽、张迪及其共同委托诉讼代理人卢雅琦，被上诉人王联凰委托诉讼代理人张迪到庭参加诉讼，一审被告中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
上诉人宋涛上诉请求：请求依法撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担192661.66元的费用；并由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人未提交受害人张发和住院治疗的医疗费条据，且一审中明确表示在本诉中不主张医疗费，一审认定医疗费233438.87元没有依据，且违反了不诉不理原则；2、被上诉人未举证证明张发和住院期间需要2人护理，最多也只有田文艳一人协同医务人员护理。一审认定受害人张发和住院期间由其妻田文艳及次女张迪护理没有依据，认定护理费31805.9元错误；3、被上诉人王联凰还有一女远嫁至河南，上诉人应当承担的被扶养人生活费应扣除其出嫁女的份额；4、被上诉人未提供受害人生前从事农村建筑工匠的证据，且受害人生前患有严重的脑梗死、血吸虫病肝硬化和肾结石，根本不可能从事需要高空作业的泥瓦工，一审按建筑业标准认定其误工费不当；5、经医院诊断证明书证明，张发和除外伤外，还患有大面积脑梗死、血吸虫病肝硬化和肾结石等病症，其因外伤手术后治疗达七个月，于2017年12月19日出院时，医嘱仍然建议院外治疗。受害人于2017年12月25日在其家中死亡原因不明，一审判决上诉人承担死亡赔偿金、安葬费不当；6、本案中，受害人应负事故主要责任，一审认定精神损害抚慰金30000元过高；7、本案发生碰撞的机动车除上诉人驾驶的鄂Ｅ×××××轻型自卸货车外，还有张发和无证驾驶的鄂Ｄ×××××普通二轮摩托车,受害人因两车碰撞倒地受伤，其受伤地点是车外，属该摩托车第三者。故本案赔偿应先由两机动车交强险承保人赔偿后，再由上诉人按责任比例赔偿。
被上诉人田文艳、王联凰、张雪丽、张迪辩称：1、交警部门制作的事故认定书认定了本案的事实，在没有相反的证据证明的情况下，该事故认定书应作为裁判的依据。2、受害人从重症病房转到普通病房后按医嘱由两名家属护理。3、本案交通事故只有受害人受伤，上诉人并未受伤。上诉人的上诉理由均不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。
一审被告中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司述称：1、对一审判决服判；2、请求二审法院对上诉人提出的事实和理由依法裁判；3、保险公司不承担诉讼费。
一审原告张发和于2018年12月19日向一审法院提起诉讼。在一审诉讼过程中，因张发和死亡，一审原告由张发和变更为其近亲属田文艳、王联凰、张雪丽、张迪，变更诉讼请求为：1.判令被告赔偿原告478028.15元（其中丧葬费25707.5元、被扶养人生活费153132元、死亡赔偿金587720元、医疗费233438.87元、误工费26077.92元、护理费32320元、住院伙食补助费10100元、营养费6060元、交通费2000元、专家诊断费9500元、精神损害抚慰金30000元，合计1116056.29元，按责任比例计算为558028.15元，扣除被告已赔付80000元，还应赔偿478028.15元）。要求精神损害抚慰金优先在交强险限额内支付）；2.本案诉讼费用由被告承担。2018年1月6日，一审原告田文艳、王联凰、张雪丽、张迪变更第一项诉讼请求为361308.71元（对医疗费233438.87元暂不主张）。
一审法院认定事实：2017年5月31日中午，宋涛驾驶鄂Ｅ×××××号轻型自卸货车由荆江大堤江陵郝穴段驶往郝穴镇新园村。约13时45分，当其驾车沿南环路由西往东行驶至与花园路交叉口时，遇张发和无证驾驶鄂Ｄ×××××普通二轮摩托车沿花园路由北向南经过该路口，轻型自卸货车前保险杠碰撞普通二轮摩托车右侧，造成张发和倒地受伤及两车受损的道路交通事故。事故发生后，张发和被送往江陵县人民医院住院治疗202天，于2017年12月19日出院（其中在ICU治疗21天，在神经外科治疗181天），花费医疗费233438.87元。住院期间由其妻子田文艳（在家务农）及次女张迪（在校学生）二人护理。出院诊断：1、特重型颅脑损伤：广泛脑挫伤，左侧颞部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，右侧枕骨骨折，右侧枕部皮下血肿，右侧枕部头皮裂伤，脑疝形成，外伤性脑积水；2、全身多处软组织损伤；3、肺部感染。出院医嘱：院外继续治疗。经江陵县公安局交通大队认定：张发和与宋涛承担此次事故同等责任。2017年12月25日，张发和死亡。
另认定：鄂Ｅ×××××号轻型自卸货车在中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司投保了交强险，事故发生在保险期限内。该公司为张发和垫付医疗费10000元。宋涛为张发和垫付医疗费65200元，支付丧葬费20000元。
还认定：张发和为农业户口，死亡时46周岁，事故前职业为泥瓦工，经常居住地为熊河镇边江村三组。王联凰系张发和之母，张发和死亡时其年满66周岁，农业户口，育有二子（均已死亡），无收入来源。四原告的损失为：1、丧葬费：51415元/年÷12月×6月=25707.5元；2、死亡赔偿金：12725元/年×20年+10938元/年×14年=407632元（包含被扶养人王联凰生活费）；3、误工费：47121元/年÷365天×202天=26077.92元（参照建筑业标准计算）；4、护理费：31462元/年÷365天×181天+32677元/年÷365天×181天=31805.9元（张发和住院期间由其妻子田文艳及次女张迪二人护理，因田文艳在家务农，护理费参照误工费规定计算；张迪系在校学生，没有收入，护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。因张发和在ICU病房时不需院外人员护理，故护理期限只计算181天）；5、住院伙食补助费：50元/天×202天=10100元；6、营养费：酌定4000元；7、交通费：因未提交证据，不予支持；8、精神损害抚慰金：酌定30000元。以上共计：535323.32元。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、张发和的死亡是否因交通事故所致。宋涛辩称，张发和自身患有血吸虫病肝硬化和大面积脑梗死，其在出院后死亡，不能证明系交通事故所致。经庭后调查，张发和住院期间主治医生王伟表示，张发和因重型颅脑损伤住院，在住院期间一直处于昏迷状态，后期多个器官出现衰竭，因无好转迹象，家属放弃治疗，于2017年12月19日为其办理出院。2017年12月25日，张发和死亡。由此，可以推定张发和死亡系交通事故直接导致。宋涛认为张发和本身患有大面积脑梗死，但根据其出院记录可知，其在入院时并未诊断出大面积脑梗死，而是在住院诊断期间出现，故可以认定大面积脑梗死并非其自身患有，而是由于交通事故所致。另外，宋涛亦未能举证证明血吸虫病肝硬化系张发和死亡的直接原因，故对其抗辩理由不予采纳。
二、本案责任的承担。事故车辆鄂Ｅ×××××号轻型自卸货车在中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司投保了交强险，该公司已在交强险医疗费用限额内垫付医疗费10000元，故该公司在该限额内无须再赔付。误工费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金共计521223.32元，由该公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔付110000元。因张发和与宋涛在事故中承担同等责任，交强险不足部分425323.32元，由宋涛赔偿212661.66元（425323.32元×50%），其已赔偿20000元，还应赔偿192661.66元。
依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司在交强险限额内赔偿原告田文艳、王联凰、张雪丽、张迪110000元；二、被告宋涛赔偿原告田文艳、王联凰、张雪丽、张迪192661.66元；三、驳回原告田文艳、王联凰、张雪丽、张迪的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十五日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6719元，由被告宋涛负担。
二审审理中，双方当事人均未向本院提交二审新证据。
双方当事人除对医疗费、护理费、被扶养人生活费、误工费、精神损害抚慰金有异议外，对一审认定的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：本案二审争议的焦点为：1、一审认定受害人支付医疗费233438.87元是否违反不诉不理原则，一审程序是否适当；2、受害人死亡与本案交通事故有无因果关系，一审判决上诉人承担死亡赔偿金、丧葬费是否适当；3、一审认定护理费、被扶养人生活费、误工费标准、精神损害抚慰金是否适当；4、受害人是否是其驾驶的鄂Ｄ×××××普通二轮摩托车的第三者。
关于一审认定受害人支付医疗费233438.87元是否违反不诉不理原则，一审程序是否适当。
经查，一审原告田文艳、王联凰、张雪丽、张迪向一审法院起诉请求赔偿包括医疗费233438.87元在内的经济损失，但在一审诉讼过程中，一审原告撤回了医疗费诉请，且并未向一审提供相应的医疗费证据，故一审认定受害人支付医疗费233438.87元没有依据，应予纠正。但一审并未判决赔偿义务人承担该医疗费，故一审认定受害人支付医疗费233438.87元的事实虽然不当，但并未违反不诉不理原则。
关于受害人死亡与本案交通事故有无因果关系，一审判决上诉人承担死亡赔偿金、丧葬费是否适当。
经查，受害人于2017年5月31日因本案交通事故受伤当日即被送至江陵县人民医院抢救，至2017年12月19日出院。出院诊断：1、特重型颅脑损伤：广泛脑挫伤，左侧颞部硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，右侧枕骨骨折，右侧枕部皮下血肿，右侧枕部头皮裂伤，脑疝形成，外伤性脑积水；2、全身多处软组织损伤；3、肺部感染。出院时情况：患者呈昏迷状。出院医嘱：院外继续治疗。受害人于同年12月25日在家中死亡。经一审法院核实受害人的经治医生：受害人因重型颅脑损伤住院，住院期间一直处于昏迷状态，后期多个器官出现衰竭，因无好转迹象，家属放弃治疗。双方当事人对上述事实均无异议，本院予以确认。从受害受伤抢救治疗至受害人出院后死亡的过程来看，受害人系因交通事故受伤伤重不治死亡。上诉人主张受害人死亡与自身所患大面积脑梗死、血吸虫病肝硬化和肾结石有关，但其至二审法庭辩论终结前既未举证证明大面积脑梗死是受害人自身疾病，也未举证证明受害人死亡系血吸虫病肝硬化和肾结石所致，应由其承担举证不能的法律后果。上诉人的该项上诉意见因缺乏证据，不能成立。故一审判决上诉人承担死亡赔偿金、丧葬费并无不当。
关于一审认定护理费、被扶养人生活费、误工费标准、精神损害抚慰金是否适当。
关于护理费。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款的规定：护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。关于护理人数，经查，接受受害人治疗的医疗机构出具的证明与出院小结能够相互印证，证明受害人于2017年6月20日从ICU重症监护室转入神经外科治疗，至2017年12月19日出院，其在神经外科治疗期间的护理程度为重症监护，必须至少两名家属看护。上诉人虽予反驳，但其至二审法庭辩论终结前仍未提供证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。故一审依据医疗机构的意见确定受害人自2017年6月20日至2017年12月19日在神经外科住院治疗期间的护理人数为2人并无不当。关于护理费标准，经查，护理人田文艳系农村居民，护理人张迪系学生，一审按湖北省农业、居民服务业或者其他服务业标准认定其护理费并无不当。
关于被扶养人王联凰的生活费。
上诉人以其听受害人同村村民说王联凰还有一个女儿远嫁河南为由主张一审认定的被扶养人生活费过高。关于王联凰是否还有其他的扶养义务人的事实，田文艳在二审中陈述：王联凰确实还有一个女儿，该女系受害人同母异父的妹妹，但其年幼时即被其生父带走，现下落不明，不知其姓名。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条第二款规定：对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。本案中，虽然田文艳承认王联凰还有一个女儿，但其不知该女的姓名，不知其下落。对于身份关系不应适用自认，故不能据此免除上诉人的举证责任。本院依职权在江陵熊河镇边江村、江陵熊河派出所调查走访，亦未查明此女的姓名、下落及该民事主体是否存在。故上诉人以王联凰还有其他扶养义务人的上诉主张，因其未提供证据证明该民事主体的存在，不予支持。
关于误工费标准
《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”经查，受害人并无相应建筑业执业资格证书，其主张误工费按建筑业标准计算，仅向一审提交了江陵熊河镇边江村民委员会出具的证明、证人许某的证词、监利县和诚室内装饰工程有限公司出具的证明。江陵熊河镇边江村民委员会出具的证明和监利县和诚室内装饰工程有限公司出具的证明均属单位证明，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条第一款规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。本案中，江陵熊河镇边江村民委员会出具的证明无负责人和经办人签名，监利县和诚室内装饰工程有限公司出具的证明无经办人签名，缺乏该类证明必要的形式要件。证人许某未出庭作证。被上诉人至二审法庭辩论终结前仍不能补强上述证据，故被上诉人主张按建筑业标准计算误工费证据不足。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，考虑受害人为农村居民，参照2017年度湖北省农、林、牧、渔在岗职工年平均收入标准31462元/年的标准计算其误工费为宜。其误工费为：31462元/年÷365天×202天=17411.85元。
关于精神损害抚慰金
《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案交通事故致受害人伤重不治死亡，给四被上诉人造成严重精神损害，一审考虑受害人负同等责任，酌定精神损害抚慰金为30000元并无不当。
关于受害人是否是其驾驶的鄂Ｄ×××××普通二轮摩托车的第三者。
《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条规定：被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。故机动车交通事故责任强制保险中的第三者是指除投保人、被保险人和保险人以外的，因保险车辆发生意外事故遭受人身伤亡或财产损失的保险车辆以外的受害者。车上人员责任险中的车上人员是指发生意外事故时身处保险车辆之上的人员。判断因保险车辆发生意外事故的受害人属于第三者，还是车上人员，应以该人在事故发生当时这一特定的时间是否身处保险车辆之上为依据。本案中，受害人张发和系鄂Ｄ×××××普通二轮摩托车驾驶人，因宋涛驾驶鄂Ｅ×××××号轻型自卸货车与受害人驾驶的DCB490普通二轮摩托车发生碰撞致受害人倒地受伤。受害人在交通事故发生当时处于DCB490普通二轮摩托车之上系驾驶人，系因两车发生碰撞致受害人从车上倒地受伤。故其在本案交通事故中不应认定为其驾驶的鄂Ｄ×××××普通二轮摩托车的第三者。上诉人的该项主张没有法律依据，不能成立。
综上，一审认定本案误工费标准不当，应予改判。一审判决宋涛垫付的丧葬费20000元从其应当承担的赔偿总额中扣除，双方当事人均未提出上诉，应予维持。四被上诉人的损失：1、丧葬费25707.5元；2、死亡赔偿金407632元；3、误工费17411.85；4、护理费31805.9元；5、住院伙食补助费10100元；6、营养费4000元；7、精神损害抚慰金30000元，共计：526657.25元。由中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司在交强险责任限额内赔偿120000元元。超过交强险责任限额部分406657.25元，由宋涛赔偿203328.63元，其已赔偿20000元，还应赔偿183328.63元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持江陵县人民法院（2017）鄂1024民初769号民事判决第一项（一、被告中国人民财产保险股份有限公司宜昌市分公司在交强险限额内赔偿原告田文艳、王联凰、张雪丽、张迪110000元；）；
二、撤销江陵县人民法院（2017）鄂1024民初769号民事判决第二项、第三项（二、被告宋涛赔偿原告田文艳、王联凰、张雪丽、张迪192661.66元；三、驳回原告田文艳、王联凰、张雪丽、张迪的其他诉讼请求。）；
三、上诉人宋涛赔偿被上诉人田文艳、王联凰、张雪丽、张迪183328.63元；
四、驳回被上诉人田文艳、王联凰、张雪丽、张迪的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，在本判决书生效后十日内履行。逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费6719元，二审案件受理费4153元，共计10872元，由上诉人宋涛负担6719元，由被上诉人田文艳、王联凰、张雪丽、张迪负担4153元。
本判决为终审判决。
审判长 殷 芳
审判员 徐 峰
审判员 葛筱立
二〇一八年五月十六日
书记员 曹 丝