云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云23刑终129号
抗诉机关武定县人民检察院。
原审被告人代某某，男，1968年11月4日生，汉族，初中文化，云南省会泽县人，农民，住会泽县。2016年9月20日被武定县公安局以涉嫌盗窃罪刑事拘留，同年10月27日被取保候审。
原审被告人代某某1，男，1981年11月27日生，汉族，小学文化，云南省会泽县人，农民，住会泽县。2016年9月20日被武定县公安局以涉嫌盗窃罪刑事拘留。
武定县人民法院审理武定县人民检察院指控被告人代某某、代某某1诈骗罪一案，于二〇一七年八月二十八日作出（2017）云2329刑初81号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关武定县人民检察院不服提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。楚雄州人民检察院指派检察员钱佳慧出庭履行职务，原审被告人代某某、代某某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年9月18日，被告人代某某经与被告人代某某1共谋，由被告人代某某1驾驶事先经过非法改装水箱的云AXXX**号货车，采取空车过磅称重前加注4.66吨水，装上被害人林某某卖出的钢管后将水箱中的水全部放干再过磅称重的方法，多拉出等同于水箱重量的钢管4.66吨，价值6524元。
2016年9月19日，被告人代某某再次伙同代某某1驾驶非法改装水箱的云AXXX**号货车、代某某2驾驶非法改装水箱的云EXXX**货车，以同样的方法窃取被害人林某某的钢管。在对装载有钢管的云EXXX**号货车过磅称重的过程中，被害人林某某发现代某某2驾驶的货车有放水行为并报警。代某某2货车多拉等同于水箱重量的钢管重5.42吨，价值7588元。代某某1驾驶的云AXXX**号车未过磅。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：
1、报案记录、抓获经过；证实公安机关接到报警后到原狮山停车场处置并将代某某、代某某1抓获归案。
2、户口证明，证实代某某、代某某1的身份信息。
3、被害人杨某某陈述，其有一批脚手架钢管堆放在狮山修理厂院内。请老表林某某看守并联系出售。林某某联系了中间人陈某某。与买家谈好每公斤1.6元。对方9月18日拉走一车，净重11.44吨，支付了18300元。9月19日拉的一车净重11.46吨，付了18900元，但因为发现他们的货车有装夹层偷货的情况，货没有拉走，被他们倒在其修理厂内。
4、被害人林某某陈述，其帮表姐杨某某在狮山镇中马社区卫生服务站对面卖架子管。2016年9月19日四个男子开着两张大货车来买架子管，谈成每公斤1.6元。装好一车后其一起去过磅称得11吨左右，对方付了18900元。其觉得不对劲，敲了货车箱发现是空的。对方肯定在玩手脚。就让他们卸货复称。当时头一天来拉走一车钢管的货车还在装钢管，未去过磅。
5、证人陈某某的证言，其于2016年9月上旬介绍代某某向武定县的林老板购买钢管。谈好的价格是每公斤1.6元。9月18日，代某某找来的驾驶员开大货车来拉货，其与代某某、货车驾驶员一起到香水小学旁的磅房给空车称重，称得14吨多，后去装货，驾驶员开到磅房称重后结算付给林老板18300元。9月19日代某某又找车来拉钢管。代某某拿了2万元给其付款。装货过磅称重后算得18910元，钱拿给林老板他说称不对，要复称。就将货车连人一起带回到狮山修理厂。经现场检查，大货车的货箱底部全部是水箱夹层，大约可以装6吨左右的水。
6、证人代某某2的证言，其云EXXX**号货车改装了一个水箱，空车过磅时把水加满，装货后把水放掉，过磅时货物重量就会减少。2016年9月18日晚一个手机号码为136XXXX****的会泽人知道其货车改装了水箱，让其开车到武定拉货。到武定后其被一姓陈的老板带到加水站加满水。装好钢管后其按他们要求把水放掉。过磅时卖钢管的老板说重量不对，就让其把钢管拉回货场倒掉。
7、证人唐某某的证言，其于2016年9月18日中午以每公斤1.45元收购了一辆力帆货车拉来的废旧钢管。共付款24650元。经辨认，唐某某从十二张不同男子免冠照片中辨认出3号（即本案被告人代某某1）即为向其出售钢管的人。
8、证人路某的证言，证实其夫代某某2接一朋友的电话让他到武定拉货。装货前代某某2按拉货的人的电话指导去加水点加了水。后来在过磅时被对方老板发现说重量不对。
9、证人祁某某的证言，证实云AXXX**号大货车到其经营的加水点加水。货车水箱特别大，半天加不满。过了一天也有一辆类似的车来加水。
10、证人杨某某1的证言，其丈夫代某某1被代某某找去武定拉货。货拉到昆明东三环废旧市场以每公斤1.6元出售。
11、证人阮某某的证言，证实陈某某介绍其夫代某某到武定购买废旧钢管。如做成生意就给陈某某点烟酒钱。2016年9月18日，代某某叫着代某某1开着货车到武定。代某某说价格有点高，想要赚钱就只有找货箱改造过的车子，通过过磅称重前加水，装货后放水减重的方法。事成后除去正常开支，所得与驾驶员平分。
12、被告人代某某的供述，2016年9月17日陈某某打电话让其找车来装架子管，每公斤1.6元，找那种可以装水的车子。其知道代某某1的货车改装了个5.7吨左右的水箱夹层。让代某某1到武定县拉货，除掉油钱过路费外所得平分。代某某1于第二日开车到武定后去加了5吨左右水，又一起开车到一个磅房空车称重有10多吨，后边走边放水，装好钢管后又开去磅房称重。其拿了2万元给陈某某去付了架子管老板18000多元。其让代某某1拉到东三环废铁市场去卖，卖得的钱先装着。9月19日，除了代某某1的货车外，其还联系了代某某2的货车来武定拉货。事前知道代某某2的货车也是改装了水箱。代某某2、代某某1的货车也是采取加水称空车再放水装货的同样方法，代某某2的货车先去过磅称货重，其拿了20000元给陈某某付款给架子管老板后，老板说重量不对，要去重新过磅。让代某某2拉回货场卸货并案发。
13、被告人代某某1的供述，云AXXX**号力帆牌货车系其购买后自行改造加装水箱。代某某知道其货车可以多装水，然后在过磅过程中将水放掉，以此方法来私夹拉运的货物。2016年9月17日代某某打电话来说他在武定联系好一批废旧钢管，让其拉到昆明处理，答应支付其油钱，东西处理后赚得的钱两人平分。9月18日，其开货车到武定，代某某带领其到一个加水站加满水。后在卖钢管老板的带领下去过磅称空车净重，装好货后，其趁老板娘不注意将水箱的水放掉。代某某和老陈去付款后其将钢管拉到昆明东三环废旧市场以每公斤1.45元卖掉。第二天其与代某某2一起再次到武定拉货。其货车还在装货时，代某某2的货车在过磅称重时被货主发现重量不对，又把车开回来把钢管卸货并报警。
14、价格鉴定意见书，证实涉案钢管价值为每吨1400元。
15、现场勘查检查笔录、辨认笔录及照片，证实改装货车的状况及案发现场情况。
16、侦查实验笔录及照片，证实为查明涉案的云AXXX**号车、云EXXX**号车水箱加水前后的重量，以此推断被侵占的钢管重量，侦查员经批准将两辆货车注水前后进行过磅称重。确定云AXXX**号车加水4660公斤；云EXXX**号车加水重量为5420公斤。
17、扣押决定书、扣押清单、发还清单，证实涉案的云AXXX**号、云EXXX**号车案发后被公安机关扣押。云EXXX**号车经责令车主将改装部分恢复原状后发还车主代某某2。
原判认为，被告人代某某、代某某1以非法占有为目的，结伙秘密采取空车过磅前后给非法改装的水箱装、放水的手段，在被害人不知情的情况下暗中将钢管拉运走，数额较大，其行为具备盗窃罪的犯罪构成要件，应以犯盗窃罪追究其刑事责任。公诉机关指控被告人代某某、代某某1的行为构成诈骗罪，经查，被告人代某某、代某某1虽采取了改装水箱、加满水、放完水的欺诈手段，但该行为仅是为窃取被害人财物创造条件，被告人代某某、代某某1获得财物的最终方式仍是秘密窃取。被害人并未因受欺诈并陷入错误认识而向被告人交付财物。故公诉机关指控被告人代某某、代某某1构成诈骗罪属定性不当，予以更正。被告人代某某、代某某1第二次实施犯罪时因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂。依法对该起犯罪行为从轻处罚。被告人代某某、代某某1到案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚，同时考虑到涉案赃款已追缴并发还被害人，未给被害人造成经济损失。亦酌情对被告人代某某、代某某1予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人代某某犯盗窃罪，单处罚金人民币10000元；二、被告人代某某1犯盗窃罪，单处罚金人民币10000元。
抗诉机关武定县人民检察院称，一审判决定性错误，法律适用错误，适用法律不当：1、被告人代某某、代某某1以非法占有为目的，在购买钢材货物交易的过程中，通过货车水箱装水、放水，从而减少结算货物重量的方式，隐瞒货物买卖事实的真相，骗取被害人财物，数额较大，符合诈骗罪的构成要件，二被告人的行为构成诈骗罪，武定县人民法院认定被告人代某某、代某某1的行为犯盗窃罪，属适用法律不当，定性错误。2、被告人代某某1驾驶的云AXXX**号车在本案犯罪过程中使用，属作案工具，公诉机关提起公诉时已随案移送，并在量刑建议书中建议予以没收。根据《中华人民共和国刑法》第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百六十五条第一款的规定，武定县法院未在判决书中写明扣押的云AXXX**号车的名称、存放地点及其处理方式，未对该车进行没收，属法律适用不当，请依法予以改判。
楚雄州人民检察院出庭检察员发表如下意见:1、武定县人民法院认定被告人代某某、代某某1的行为犯盗窃罪，适用法律及定性正确，不支持武定县人民检察院的第一项抗诉内容。2、本案云AXXX**号货车属作案工具，武定县人民法院未对车辆进行判决处理，属法律适用不当，请二审予以纠正。
原审被告人代某某、代某某1请求维持原判；代某某1请求将扣押的云AXXX**号车发还给其本人由其恢复原状。
经二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据相同，二审予以确认。
另查明，二审期间，原审被告人代某某、代某某1均已缴纳了罚金1万元。
本院认为，原审被告人代某某、代某某1以非法占有为目的，结伙秘密采取空车过磅前后给非法改装的水箱装、放水的手段，在被害人不知情的情况下暗中将钢管拉运走，数额较大，其行为符合盗窃罪的犯罪构成要件，原判认定被告人代某某、代某某1的行为构成盗窃罪，定性准确，适用法律正确。原审被告人代某某、代某某1第二次实施犯罪时因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可对该起犯罪行为从轻处罚；代某某、代某某1到案后能如实供述犯罪事实，且涉案赃款已追缴并发还被害人，未给被害人造成经济损失，亦可酌情予以从轻处罚。涉案的云AXXX**号货车系原审被告人代某某1所有，经过其非法改装后在本案犯罪过程中作为主要犯罪工具使用，属作案工具，依法应予以没收。原判未依照《中华人民共和国刑法》第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百六十五条第一款的规定对依法扣押的云AXXX**号车予以作出处理确属不妥，抗诉机关提出应依法对随案移送的作案工具云AXXX**号货车作出处理的抗诉意见依法有据，应予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)、（二）项之规定，判决如下：
一、维持武定县人民法院（2017）云2329刑初81号刑事判决。
二、原审被告人代某某1被依法扣押的作案工具云AXXX**号货车予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 董 波
审判员 张 循
审判员 陈晓俊
二〇一七年十二月二十五日
书记员 李 娜