四川省丹棱县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丹民初字第38号
原告宋志中，男，汉族。
原告李德鲁，男，汉族。
二原告的委托代理人彭家孝，丹棱县法律援助中心律师。
被告ＸＸ林，男，汉族。
委托代理人高松林，四川清正律师事务所律师。
被告刘进陶，男，汉族。
被告四川眉山宏林建筑工程有限公司。
法定代表人许洪春，该公司董事长。
第三人四川鑫顺生物科技有限公司。
法定代表人杜小飞，该公司总经理。
原告宋志中、李德鲁与被告ＸＸ林、刘进陶、四川眉山宏林建筑工程有限公司及第三人四川鑫顺生物科技有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2014年12月17日立案受理后，依法由审判员李光毅审理，因工作变动，转由代理审判员郑静瑶适用简易程序公开开庭进行了审理。在审理过程中，因为案件处理结果与四川鑫顺生物科技有限公司在法律上有利害关系，本院依法追加其为第三人参加诉讼。原告宋志中、李德鲁和被告ＸＸ林的委托代理人高松林，刘进陶，被告四川眉山宏林建筑工程有限公司的法定代表人许洪春到庭参加诉讼。第三人四川鑫顺生物科技有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告宋志中、李德鲁诉称，2013年9月，被告四川眉山宏林建筑工程有限公司承包修建位于丹棱县丹棱镇城东工业园区“四川鑫顺生物科技有限公司”的生产辅助用房。被告四川眉山宏林建筑工程有限公司将工程的劳务承包给被告刘进陶，被告刘进陶于2014年3月18日和被告ＸＸ林签订《劳务工程承包合同》，将工程的劳务承包给了被告ＸＸ林，被告ＸＸ林于2014年7月22日和原告签订了《泥工劳务承包合同》，将工程劳务中的泥工劳务承包给原告，合同约定了劳务的内容及劳务的价格。原告按照合同的约定，完成了砌砖、抹灰、贴砖等劳务，2014年10月14日，被告ＸＸ林对原告所做的工程量进行了确认。其中：抹灰3834平方米、混凝土892平方米、砌砖523平方米、地面混凝土950平方米、贴砖1963平方米、外墙抹灰141平方米。原告承包的工程劳务费为：281531平方米，被告已经支付55000元，被告还欠原告226531万元。由于被告的原因原告停工，造成的损失6万元，被告也应当赔偿。经原告多次催促，被告ＸＸ林对所欠的劳务费和误工费以种种理由拒绝支付。被告ＸＸ林所欠的劳务费和误工费由被告ＸＸ林、被告刘进陶、被告四川眉山宏林建筑工程有限公司对该劳务费承担共同支付的责任。为维护二原告的合法权益，现请求法院依法判决：1.三被告支付二原告劳务费281531元；3.被告承担本案诉讼费。在庭审过程中，原告宋志中和李德鲁经仔细核算，将诉讼请求变更为：劳务费为287098元（其中：劳务费及点工费227098元和误工费60000元）。要求第三人四川鑫顺生物科技有限公司承担连带清偿责任，至于被告四川眉山宏林建筑工程有限公司是否承担责任由法院依法判决。
被告ＸＸ林辩称，经确认的工程量是254313元，减去已付的55000元，还欠199313元，停工损失不存在。款项没付的原因是因为另二被告刘进陶和四川眉山宏林建筑工程有限公司还欠被告ＸＸ林几十万。另外，法院扣押的钢管、搅拌机等都是租赁的，不是被告ＸＸ林的，要产生租金损失。该工程是多次分包，且分包给没有资质的人修建，被告刘进陶和被告ＸＸ林都没有资质，严格意义来说是无效的，但是劳务费应该有，承包人和分包人应该承担连带责任，三被告之间要承担连带责任，另外，钢管架子都还在，说明还没完工，瓷砖还没安完。
被告刘进陶辩称，工人做了活，肯定是要付钱，这个钱被告刘进陶已经支付了，是被告ＸＸ林没有付，是被告ＸＸ林和二原告之间的事，与被告刘进陶没有关系，原告方已经停工两次了，现在钢架还没有拆，内外墙等很多东西都没有完工。这个工程是被告刘进陶从第三人四川鑫顺生物科技有限公司承包的。
被告四川眉山宏林建筑工程有限公司辩称，根据建筑法第七条的规定，建设方必须要取得施工许可证才能施工，建设方四川鑫顺生物科技有限公司没有取得施工许可证，合同是被告四川眉山宏林建筑工程有限公司法定代表人去签的，但工程是没开工的，更没有派驻过被告刘进陶，也没有分包给被告刘进陶，被告四川眉山宏林建筑工程有限公司与被告刘进陶没有签订合同，是被告刘进陶从第三人四川鑫顺生物科技有限公司包的工程，同时，工程还没有完工。
第三人四川鑫顺生物科技有限公司未作陈述。
经审理查明，2013年9月，被告四川眉山宏林建筑工程有限公司承包修建位于丹棱县丹棱镇城东工业园区“四川鑫顺生物科技有限公司”的生产辅助用房。双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定：“发包方（全称）:四川鑫顺生物科技有限公司承包方（全称）：四川眉山宏林建筑工程有限公司一、工程概况工程名称：生产辅助用房工程地点：......工程类型：建筑面积1899.63平方米，框架结构资金来源：......。二、工程承包范围......。三、合同工期：开工日期：2013年9月竣工日期：2014年3月合同工期总日历天数150天。四、质量标准工程质量标准：合格。五、合同价款：金额（大写）：暂定为贰佰陆拾万元￥：2600000元。六、组成合同的文件......。七、本协议中有关词语含义本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同生效合同订立时间：2013年9月合同订立地点：四川省丹棱县本合同双方约定签字、盖章后生效发包人（公章）：四川鑫顺生物科技有限公司委托代表人：王姗承包人（公章）：四川眉山宏林建筑工程有限公司法定代表人：许洪春。”事后，被告四川眉山宏林建筑工程有限公司因第三人四川鑫顺生物科技有限公司没有办理施工许可证而未履行该合同。第三人四川鑫顺生物科技有限公司将该工程以口头协议直接承包给被告刘进陶，且约定按其与被告四川眉山宏林建筑工程有限公司签订的合同办理。2014年3月18日，被告刘进陶将工程的劳务承包给了被告ＸＸ林，并与被告ＸＸ林签订了《劳务工程承包合同》，合同约定：“发包方：刘进陶（甲方）承包方：ＸＸ林（乙方）一、工程名称：四川鑫顺生物科技有限公司生产辅助用房。二、工程地点：丹棱县工业园开发区。三、建筑面积及施工工期图纸所示建筑面积约1899.68平方米，最终实际结算面积按测绘面积计算，施工工期为5个月，以施工进场时计算。四、甲方应负责”三通一平“基础开挖工作……。五、承包范围1、工程承包内容：按有效设计图纸、图纸说明、设计变更及技术变更洽商单的所有人工费（不包含二装工程、水电工工程）。2、相关作业用工具机具、模板、架杆、架管（包括铁丝、钉子……）、乙方作业用照明电缆线、灯管灯架费用、清凉饮料茶水费、低资易耗费等均由乙方承担。3、……4、……5、……6、……。六、承包方式1、本工程按人工工资、机械设备、工具用具、建筑辅材、材料包约定损耗，承包单价不因任何原因调整。2、乙方在承包劳务期间实行独立核算，自负盈亏，债权债务自行承担。3、总承包方提供的主材，属乙方使用部分，超过定额损耗由乙方照价赔偿。七、承包单价：乙方承包范围内，以工程预验收合格为标准，按施工图纸计算实际施工面积，承包单价（不含税价）以所有地平方计价每平方米350元包干，不包括二次装修、水电工程在内，增加工程由双方另行议价。本单价位包工、包低资易耗、包机具、包质量、包工期、包文明施工、包风险、超时工作、误工费、各种保险金、不可预见费（停电停水、误工费）、管理费及利润的综合包干单价。乙方按相关要求完成相应的共作内容且达到质量工期要求，且任何情况下单价不做任何调整（甲方另补偿乙方混凝土泵费贰万元整）。八、付款方式：1、主体完工后10日内付总工程款的45%；（如业主未付工程款，则只付30%）2、内抹、外墙砖完工后支付总工程款的25%；3、工程完工后付总工程款的15%；4、工程完工后一个月内付总工程款的12%；5、余3%质保金在满一年后支付。九、质量要求……。十、安全文明施工……。十一、确保工期进度的约定……。十二、材料管理……。十三、违约责任本协议生效后，任何一方不得以任何理由违反本协议约定，如有违约则违约方必须向守约方赔付合同总价5%的违约金。十四、其他约定：1、本工程一律不得转包，如有分包时则乙方须通知甲方。2、甲乙双方若产生合同纠纷，双方协商解决，若协商不成则提交劳动委员会仲裁。3、乙方如拖欠民工工资，由此引起的纠纷概由乙方负责。4、未尽事宜，双方协商解决。5、本合同一式贰份，甲乙双方各执一份，具同等法律效力。甲方：刘进陶乙方：ＸＸ林担保方：沈群义2014年3月18日。”2014年7月22日，被告ＸＸ林又将承包工程中的泥工劳务承包给原告宋志中、李德鲁，并签订了《泥工劳务承包合同》，合同约定：“发包方（甲方）：ＸＸ林承包方（乙方）：宋志中、李德鲁一、工程名称：四川鑫顺生物科技有限公司。二、工程地点：丹棱工业开发区。三、砌砖每立方米155元（包括二次混泥土）。四、抹灰每平方米10元。五、屋面防水每平方米25元（另加炮楼搭架打混泥土1500元），（屋面防水层增加1000元）。六、外墙砖（纸皮砖45*45）每平方米46元。七、地坪回填打夯打混泥土每平方米22元（12公分厚），（以建筑面积）。八、屋面处理主体砌砖、抹灰完工后付80%。九、中途停工造成的损失由甲方负责，以每天上班人员为准支付工资。十、工程完工后一个月内付剩余20%。十一、完工后所用建筑材料义务装车。发包方（甲方）：ＸＸ林承包方（乙方）：宋志中、李德鲁20**年7月22日。”合同签订后，被告ＸＸ林即进场组织承包人员及农民工对其承包的工程进行施工。2014年10月14日，二原告宋志中、李德鲁和被告ＸＸ林对二原告完成的丹棱县丹棱镇城东工业园区的生产辅助用房的劳务费进行了结算：抹灰面积3834平方米，每平方米按10元计算；屋面混凝土面积892平方米，每平方米按25元计算；砌砖面积523平方米，每平方米按155元计算；地平混凝土面积950平方米，每平方米按22元计算；外墙贴砖面积1963平方米，每平方米按46元计算；外墙抹灰面积141平方米，每平方米按28元计算，另加炮楼搭架打混凝土1500元，屋面防水层增加1000元，共计劳务费259351元，被告ＸＸ林签字确认方量，扣除被告ＸＸ林已经支付的55000元，尚欠204351元。另原告宋志中和李德鲁还为被告ＸＸ林做点工（安搅拌机、上钢管、底楼脚砖、底楼脚砖混凝土）。之后，原告宋志中和李德鲁还组织工人为被告刘进陶所做的点工费（内墙保温、内墙保温抹灰、屋面保温、底楼挖水管沟）共计22285元，扣除已经支付的2000元，尚欠20285元，被告刘进陶确认并且表示愿意代被告ＸＸ林支付该笔费用。
另查明，被告ＸＸ林分别于2014年3月18日、6月11日、6月18日、8月6日、8月7日在被告刘进陶处领取现金30000元、230000元、10000元、100000元、20000元，共计390000元，用于支付2014年其承包工地工人工资。第三人四川鑫顺生物科技有限公司未按照国家有关规定取得施工许可证，也未与施工方结清工程款。
上述事实，有原告宋志中、李德鲁向法庭提供的建设工程施工合同1份，劳务工程承包合同1份，泥工劳务承包合同1份，ＸＸ林确认方量清单1份，李德鲁书写的农民工工资单2份,李德鲁书写的误工费清单2份，短信记录1份；有被告刘进陶向法庭提供的被告ＸＸ林5次领取人工工资领条清单1份，照片4张以及原、被告及第三人四川鑫顺生物科技有限公司办事员黄袁东的陈述等证据证实。
本院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。被告ＸＸ林未支付原告宋志中和李德鲁的报酬，原告宋志中和李德鲁可以要求被告ＸＸ林支付报酬。因此，对原告宋志中和李德鲁要求被告ＸＸ林支付劳务费的主张，依法予以支持。对于原告宋志中和李德鲁所主张的为被告ＸＸ林做的点工费2462元，被告ＸＸ林认为该费用过高，只认可700元，但被告ＸＸ林没有提供点工费700元的计算依据且原告方不认可，因此，对ＸＸ林主张，依法不予支持。对于被告四川眉山宏林建筑工程有限公司认为其没有将工程分包给被告刘进陶且没有派驻被告刘进陶，不是施工单位的主张，在庭审过程中，被告刘进陶和第三人四川鑫顺生物科技有限公司的办事员黄袁东均认可该生产辅助用房工程是由被告刘进陶直接从第三人四川鑫顺生物科技有限公司承包的，与被告四川眉山宏林建筑工程有限公司无关，同时被告四川眉山宏林建筑工程有限公司和被告刘进陶没有签订书面合同也无口头约定，因此，对被告四川眉山宏林建筑工程有限公司的此主张，依法予以支持。第三人四川鑫顺生物科技有限公司作为发包人未按照国家有关规定取得施工许可证，并将工程发包给不具备相应法定资质条件和用工主体资格的被告刘进陶，被告刘进陶作为又将其承包的工程再承包给不具备相应法定资质条件和用工主体资格的被告ＸＸ林，被告ＸＸ林将其承包的工程再分包给原告宋志中和李德鲁的行为，根据《国务院办公厅关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》第三条：“……因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任”的规定和《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条：“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”和第十二条的规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”的规定，应由被告刘进陶和第三人四川鑫顺生物科技有限公司对原告宋志中和李德鲁请求支付的劳务费，承担连带清偿责任。对于被告刘进陶认为其与原告宋志中和李德鲁之间，从来没有形成过劳务合同关系，对其没有支付义务，被告刘进陶的合同支付义务已经履行完毕的主张，因被告刘进陶向法庭提交的2014年3月18日-2014年8月7日被告ＸＸ林在其处的领条清单，其领款金额为390000元，但按照合同约定的建筑面积为1899.68平方米，按照每平方米350元计算，共计664888元，且被告ＸＸ林认为还有增加部分，至始至终均不认可已经支付完毕，其建筑面积是图纸建筑面积，最终实际结算面积按测绘面积计算，故不能视为其最终结算依据；因此，对其主张，依法不予支持。对于原告宋志中和李德鲁主张的误工费60000元，因误工天数和误工费均由原告宋志中和李德鲁自己书写，被告ＸＸ林、被告刘进陶和被告四川眉山宏林建筑工程有限公司及第三人四川鑫顺生物科技有限公司均不认可，虽然实际有误工天数存在误工费，但是原告宋志中和李德鲁在庭审过程中认可还有一小部分工程未完工即砖未贴完，本院认为应该用部分误工费抵扣未完工的工钱，同时该误工费主张过高，酌情认定为10000元。被告刘进陶没有向本院提出对原告宋志中和李德鲁劳务费的做工量与计算数额提出异议。因此，本院依法对原告宋志中和李德鲁请求的数额予以确认为：237098元（其中：劳务费及点工费227098元和误工费10000元）。对原、被告及第三人与本院不一致的意见，依法不予支持。第三人四川鑫顺生物科技有限公司,经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第162条的规定,判决如下:
一、由被告ＸＸ林于本判决生效之日起一日内支付原告宋志中和李德鲁劳务费及误工费共计237098元，由被告刘进陶和第三人四川鑫顺生物科技有限公司承担连带清偿责任。
二、驳回原告宋志中、李德鲁的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的履行期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2798元（原告未预交），由被告ＸＸ林负担2798元,被告刘进陶和第三人四川鑫顺生物科技有限公司承担连带责任。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省眉山市中级人民法院。
代理审判员 郑静瑶
二〇一五年一月二十二日
书 记 员 李皓羽