福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽09刑终430号
原公诉机关福建省福鼎市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑守端，男，1979年11月5日出生于福建省福鼎市，汉族，中专文化，个体经营户，住福鼎市。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年2月6日被浙江省嘉善县公安局抓获，同月9日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，同月11日变更为取保候审；因涉嫌犯诈骗罪于2015年3月2日被福鼎市公安局刑事拘留，同年4月8日经福鼎市人民检察院批准，次日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
福鼎市人民法院审理福鼎市人民检察院指控原审被告人郑守端犯诈骗罪一案，于2016年11月2日作出（2015）鼎刑初字第441号刑事判决。原审被告人郑守端不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、诈骗事实
2013年9月3日、10月3日，被告人郑守端编造他人企业验资增资业务事由以高利率回报为诱饵向被害人郑某1分别骗取180万元、200万元，并约定按天付息，郑某1分别于当日向郑守端个人银行账户中汇款。嗣后，郑某1共收到郑守端支付的利息款40.017万元。
同年11月11日，被告人郑守端编造为他人购车提供垫资业务事由以高利率回报为诱饵向被害人郑某2、章某分别骗取借款30万元、40万元，并约定按天付息。当日，郑某2通过银行转账形式、章某通过郑某2银行账户分别汇款至郑守端个人银行账户中。嗣后，郑某2、章某分别收到利息款0.9万元、1.56万元。
自2013年12月起，被告人郑守端因资不抵债停止向郑某1、郑某2、章某支付利息。后经三人多次催讨，郑守端仍虚构被害人款项因被其挪作其他投资导致被银行冻结600万元，并许诺将地基及房产等财产用于偿还债务，但之后未能履约。郑某1、郑某2、章某分别于2014年6月13日、2015年3月13日向公安机关报案，经公安机关多方寻查于同年11月5日将郑守端拘传到案，次日，郑守端向三被害人出具还款承诺书确认结欠款项，承诺将其持有的蜜蜡、茶饼等物交由三被害人变卖偿还，并称由其所有的本市桐城街道缸窑新区两榴房产变卖后用于偿债，但该两榴房产已于此前的2013年间转让他人。此后，郑守端既不履行承诺将所持有茶饼、蜜蜡等物交由三害人处置，并拒听来电或关闭通讯工具藏匿行踪。截至2015年3月2日，共造成郑某1经济损失339.983万元，郑某2经济损失29.1万元，章某经济损失38.44万元。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1、被害人郑某1陈述证实：2013年6月，郑守端以经营公司增资验资业务、其与银行有月末存款协议、还承兑汇票钱款、帮人做车贷、代理银行消费卡业务为由分别于2013年9月、10月分四次骗取其款项共计380万元，骗款后郑守端以支付利息为名归还其40.017万元。同年11月起，其有多次向郑守端催要欠款，郑守端于同年12月向其与郑某2声称用于企业验资的款项被挪用到“汇付天下预授权业务”并被银行冻结600多万元，如被冻结款项无法解冻支取还款，郑守端拟用位于江苏昆山、福鼎中汇的两个店面，福鼎市滨江时代城商品房、福鼎市桐城街道缸窑新区两个地基交由其等人处置抵债，并许诺一定会将钱款归还给其，对于钱款被冻结事宜由张某1进行了证明。因相信郑守端所述的资产情况，其未再进行催款。之后，其发现郑守端变卖资产后未偿还钱款，遂联系郑守端，但未联系上。2014年5月26日，郑守端委托郑某4出面找其协商，并称所冻结的钱款已没法归还，所许诺中的店面和房子都属于别人，地基亦已抵押给别人为由，要求以剩下的一点石头抵押给其和郑某2、章某等人，同月30日，其找到郑守端后，郑守端表示已无能力还款。2014年6月13日，其向公安机关报案。公安机关立案后，郑守端于2014年11月6日在公安机关，向其和郑某2、章某出具承诺书，承诺将其所有的茶饼、蜜蜡、琥珀、玉石等物变现偿还欠款，但事后拒不履行，经其和郑某2、章某多次催促，郑守端仍以各种理由推脱催讨；另证实在催讨过程中郑守端所交付的3个蜜蜡、1个观音玉石、1粒蒙古黑圆形玉石无法进行价值鉴定。
2、被害人郑某2陈述证实：2013年11月11日，郑守端以车贷垫资为由向其骗取款项70万元，其中包含章某的40万元，按日1.5‰计算七天，收取利息0.4万多元，后转为月利率1.5%付息一个月计0.45万元，共收取利息0.9万元。2013年年底，其与郑某1找到郑守端时，郑守端称用于企业验资、车贷垫资的款项被挪到“汇付天下预授权”业务并被银行冻结600多万元，后又表示将位于江苏昆山店面、福鼎市桐城街道缸窑新区两个地基交由其等人处置，并向其谎称手上有很多资产，叫其不用担心还款事宜。在其与郑某1向郑守端催讨钱款期间，郑守端谎称有实力归还钱款，让他们放心，后在公安机关，郑守端有与他们三人签订一份承诺书，但事后拒不履行承诺。
3、被害人章某陈述证实：2013年11月份，郑守端以在上海做车贷垫资短期周转为由向其借款40万元，其按照郑守端的要求将40万元通过郑某2账户转账交付。时隔数日其向郑守端催要欠款时，郑守端表示无力偿还，至2014年1月，其共收到郑守端支付的利息款1.56万元。2014年11月6日，郑守端向其和郑某1、郑某2出具一份承诺书，承诺将其所有的茶叶、蜜蜡、字画等财物交由三人进行处置，但事后郑守端拒不履行承诺；另证实在催讨过程中，郑守端交付给其4个蜜蜡无法进行价值鉴定。
4、证人刘某证言证实：郑守端分别于2012年底、2013年2月向其借款10万元、40万元。2014年2月，其向郑守端催要借款时郑守端明确表示无力偿还，该欠款至今未还。郑守端向其借款时称拥有位于上海和福鼎中汇的店面，但当其催讨欠款时郑守端称不拥有该店面。
5、证人余某1证言证实：郑守端于2011年5月向其借款60万元。2013年其向郑守端催讨时，郑守端明确表示无力偿还，后郑守端及家人陆续偿还其10万余元，余款至今未予偿还。
6、证人张开荣证言证实：2012年6月份左右，张航等人以郑守端享有的福鼎市桐城街道缸窑小区7栋8号和张航享有的2栋2号地基提供反担保并变更权利人名字至其公司福鼎市汇鑫融资担保有限公司股东谢志焦名下，并约定如由其公司代偿，则其公司有权对上述地基权利进行处分。后由其公司福鼎市汇鑫融资担保有限公司为郭某、张航向福鼎市农村信用社贷款420万元提供担保。2013年年初，因郑守端等人无力归还贷款，其公司便将该两块地基过户给施王涛以获得340万元借款用于偿还银行的贷款。之后施王涛便自行处理该两块地基。
7、证人郭某证言证实：其曾帮助郑守端和张航以其公司宏洋石业公司名义向福鼎市农村信用社申请420万元贷款，郑守端、张某2两人各以名下的地基抵押给福鼎市汇鑫融资担保有限公司以换取该公司为郑守端、张某2两人的贷款提供担保，后因郑守端、张某2无力偿还贷款，由福鼎市汇鑫融资担保有限公司代为偿还。
8、证人张某1证言证实：其确有向郑某1谎称郑守端因“汇付天下预授权”业务被银行冻结400多万元。
9、证人汤某证言证实：2013年下半年，其有在杭州市工商银行申请一张银行卡给他人，但其并不认识郑守端、郑某4、张某1。
10、证人潘某1证言证实：其与汤某系浙ＸＸ田一家装修公司的同事。2013年上半年，其到杭州找到汤某并叫汤某办一张工商银行卡给其使作用，其将该卡以4000元的价格卖给青田一个叫“小吴”的青田人。小吴跟其讲过买卡用于炒外汇。
11、证人纪某证言证实：其认识郑守端，系张某2的朋友，郑守端与张某2有在福鼎市汽车南站开设一个公司。张某2曾在网络上进行赌博，通过其银行账户与游戏币商人汤某的中国工商银行账户（账号12×××35）进行赌博往来款结算。其曾在上述公司看到郑守端关在办公室中，张某2告知其郑守端亦在玩该网络牌类赌博游戏。
12、证人蔡某证言证实：其通过朋友包日元介绍，在“456”游戏网上玩牛某赌博，赌博往来款通过汤某中国工商银行账户（账号12×××35）进行结算。
13、证人包日元证言证实：2013年年初，其介绍“456”网络赌博游戏给蔡某，其与汤某联系后在该网站上进行网络赌博，赌博往来款通过汤某银行账户进行结算。
14、证人林某证言证实：2013年间至2014年间，其有在“456”或“998”网站进行游戏赌博，该网站有斗地主、牛某、德州扑克等赌博游戏，赌博往来款通过汤某中国工商银行账户（账号12×××35，卡号62×××10）进行结算。
15、证人王某1证言证实：2013年7、8月至11月间，其帮助他人通过汤某中国工商银行账户（卡号62×××10）进行赌博往来款结算，用于他人在“456”游戏网站上打牌。
16、证人周某1证言证实：其系郑守端妻子，在郑守端被公安机关抓获后，才获知郑守端欠款近800多万元，郑守端目前名下没有资产，位于江苏昆山的店面因均由其母亲王某2支付首付和月供，其与郑守端已于2014年将该店面过户给王某2，位于福鼎市滨江时代城商品房已办理退房手续，退款60多万元早已于2013年退至郑守端账户中。
17、证人郑某3证言证实：郑守端所开办的福鼎市元某尚未正式营业，蜜蜡、琥珀、字画等还未放入店铺中经营，店铺就关闭了，没有赚到钱。
18、证人周某2证言证实：郑守端所开办的元某经营半年就关闭，郑守端欠其母亲王某2200多万元，欠其亲戚的100多万元，郑守端将30粒蜜蜡用于偿还上述部分债务；另证实其曾购买福鼎市中汇一处店面，后因郑守端结欠他人欠款无力偿还，其便将该店面转让给债权人代替郑守端还款。
19、证人王某2证言证实：郑守端结欠其欠款近300万元，还欠其兄弟姐妹约90多万元。江苏昆山店面已由郑守端以低于原价的价格转让给其。
20、证人朱某证言证实：其与郑守端、梁某合伙于2013年4月间开设元某古玩店，该店铺经营八个月后亏本结业，每个月亏损30多万元。
21、提取笔录及照片、郑某1与郑守端短信截图11张证实：福鼎市公安局于2015年11月4日向郑某1提取iphone4手机内存信息，查看手机内记录郑守端使用的手机号码，分别是“郑守端”8618605050255和“郑守端2”139××××1115；2013年10月8日，郑守端与，郑某1经短信结算后确认用于验资的款项为400万元。
22、郑某1手机内存信息提取笔录及短信内容照片证实：郑守端于2014年11月6日签订还款承诺书后，至11月25日间，以各种理由推脱，均未将承诺书内列明的1万个茶饼及蜜蜡等物运至被害人处。
23、章某手机内存信息提取笔录及短信内容照片证实：郑守端于2014年11月6日签订还款承诺书后，以各种理由推脱，均未将承诺书所列茶叶、蜜蜡等财物交给被害人。
24、郑某1提供的其与郑守端两次电话录音证实：2013年9月3日，郑守端以验资的名义收取郑某1180万元款项，郑某1要求将之前款项100万元用于验资；同年9月22日，郑守端经与郑某1电话结算后，表示郑某1已有190万元在验资，郑某1表示欲再汇150万元用于验资。
25、郑某1提供的借条、借款协议、交易明细查询、转账回执、电子银行回单、流水等书证证实：郑某1于2013年9月3日转账汇款给郑守端40万元、52万元、88万元，同年10月3日转账汇款给郑守端200万元，合计380万元。
26、郑某2提供的借款协议、交易明细查询、电子银行回单等书证证实：郑某2于2013年11月11日共转账汇款70万元给郑守端，其中包含章某款项40万元。
27、福鼎市房管所出具证明、福鼎市公安局情况说明、郑守端在福鼎市各个银行的信用卡及贷款情况等书证证实：郑守端名下无房产申请记录、无相关车辆登记信息，至2014年9月21日间，其结欠中国银行福鼎彩虹支行信用卡借款本金80.786143万元、利息8.97103万元、滞纳金8.57656万元，合计人民币98.333733万元，至2015年4月16日，结欠福鼎市农村信用合作联社两笔贷款本金33.5万元、45万元。
28、福鼎市公安局出具的情况说明及照片证实：郑守端现存茶饼7222个，字画38幅，玉石蜜蜡等物品38粒，无法进行价值鉴定。
29、福鼎市工商行政管理局出具的企业登记基本情况表证实：福鼎市仁亿石业有限公司于2013年5月15日由郑守端、黄威泰从郭某处转让成立，法定代表人郑守端。福鼎市仁亿投资有限公司于2011年7月28日成立，法定代表人郑守端。郑守端于2013年11月13日在租用的福鼎市桐城万辉星城2幢106号成立福鼎市旌鼎书画院。
30、立案决定书、传唤证、拘传证证实：郑某1被诈骗一案、郑某2、章某被诈骗一案公安机关决定立案后，两次传唤郑守端，郑守端均未到案，2014年11月5日公安机关拘传郑守端至该局办案中心。
31、郑守端出具的承诺书证实：2014年11月6日，郑守端向郑某1、郑某2、章某出具承诺书，确认结欠三被害人各695万元、160万元、60万元，并承诺将其自有财产1万个茶饼、琥珀蜜蜡、玉石、翡翠、书画等古玩于签订当日放于郑某1、郑某2、章某处，并于20日内变现偿还欠款，不挪作他用。同时，郑守端保证其所有的位于福鼎市缸窑新区安置地二栋二号及七栋六号的地基及地基上建筑物，于60日内对上述地基及建筑物主张权利，所得款项用以偿还郑某1、郑某2、章某欠款，不挪作他用。
32、江苏省昆山市房产交易管理中心出具的房屋产权登记基本信息、存量房买卖合同、发票、购房发票证实：郑守端与其妻子周某1于2012年8月27日以每平方米18541.29元总价641714元购得江苏省昆山市周市镇港龙喜临门家居广场2号楼777室店面，后于2014年5月19日以每平方米12000元总价415200元的价格变更产权至其岳母王某2名下。
33、福建家景置业有限公司出具的发票、进账单证实：2012年10月24日，郑守端与其妻子周某1从福建家景置业有限公司购买滨江时代城商品房，后因退房，2014年3月10日福建家景置业有限公司将购房款690353元退还给郑守端。
34、福鼎市公安局关于协助查询被告人郑守端财产情况通知书的回执、交易明细及汤某银行交易明细、中国工商银行出具的账户信息等书证证实：2013年2月至2014年5月郑守端从其中国工商银行账户以转账金额400元至10万元间，款分324次向汤某中国工商银行账户每月小额、持续且频繁转帐共计997.82万元，汤某于该时段款分49次汇还郑守端账户392.9434万元；并证实与汤某中国工商银行账户经济往来频繁的纪某、蔡某、林某、王某1等人账户信息情况。
35、郑守端入住酒店信息及浙江省嘉善县公安局行政处罚决定书等书证证实：郑守端于2013年8月3日至2015年2月5日期间内不定期入住其住所地福鼎市金九龙大酒店，其中2013年9月8日连续住宿3天、2014年1月5日连续住宿5天、2015年1月15日连续住宿21天；郑守端入住福鼎市金九龙大酒店期间吸食毒品甲基苯丙胺，为此被行政拘留五日。
36、被告人郑守端供述证实：2013年11月份，其以公司银行月末存款揽储、上海平安银行车贷垫资等业务，短期投资没风险、利息高为由，向郑某1借款170万元、郑某2借款70万元，并将被害人借款用于茶叶囤积、购买地基、经营元某购买琥珀、蜜蜡、书画等。但其并未经营车贷垫资业务，银行月末存款揽储、企业增资垫资由福鼎市仁亿投资有限公司股东张某2操作，其并不清楚实际情况。其所经营的元某、仁亿公司全部亏损，玉石从一位在福鼎市开玉石矿的人员处收购，蜜蜡、字画从北京古玩市场内几家店铺内收购。茶饼直接从福鼎市点头、磻溪两镇茶户处直接收购。其与汤某账上的往来款，系小吴向其借款，但其不清楚小吴姓名、具体联系方式。合肥鑫森数据服务公司代理汇付天下没有盈利，其资金未被冻结600多万元。其欠其岳母王某2近300万元，王某2亲戚80万元，结欠银行310多万元。其与股东合买的沃尔沃XC90越野车60万由其以3.7万元售卖他人；案发前其有将其所有10万元金块出售，将福鼎市滨江时代城小区商品房进行退房得款70万元。公安机关联系其时，其手机确有关机或进行拒接。
37、受案登记、到案经过、破案经过证实：郑某1与郑某2、章某分别于2014年6月13日、2015年3月13日向公安机关报案，当日由公安机关立案侦查，公安机关于2014年9月30日、同年10月13日书面传唤郑守端，期间公安机关多次传唤郑守端，但因郑守端关闭或拒听通讯工具皆未能到案，2014年11月5日公安机关将郑守端拘传到案，之后郑守端又拒听来电或关闭通讯工具。
38、户籍证明证实：郑守端犯罪时已达完全刑事责任年龄。
二、信用卡诈骗事实
2011年6月11日，被告人郑守端向中国工商银行股份有限公司上海市南汇支行申领了一张卡号为52×××27的牡丹信用卡。2013年6月25日起，郑守端在已负巨额债务的情况下进行恶意透支，经发卡银行以电话、信函、上门等形式多次催收，郑守端于2014年5月9日向催收人员表示无力偿还最低还款额。截止2015年2月2日，郑守端共结欠银行26.790036万元无法归还，其中本金22.623493万元。2015年2月9日，郑守端到案后，其家属于次日将欠款本息全部还清。
另查明，郑守端因涉嫌信用卡诈骗罪于2015年2月6日被浙江省嘉善县公安局抓获，同月9日被上海市公安局浦东分局刑事拘留，同月11日被变更为取保候审，到案后如实供述信用卡诈骗的犯罪事实。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人郑某4、郑某3的证言，报案书，信用卡申请表，信用卡交易明细，催告函及催收登记表，中国工商银行存款凭证及情况说明，中国工商银行上海市信用卡业务部出具的情况说明，浙江省嘉善县公安局行政处罚决定书，浙江省嘉善县公安局出具的抓获经过，被告人郑守端的供述等证据证实。
原判认为，被告人郑守端以非法占有为目的，多次骗取他人财物共计407.523万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人郑守端恶意透支信用卡，在公安机关立案侦查前仍拒不归还，数额巨大，其行为已还构成信用卡诈骗罪。应予以数罪并罚。被告人郑守端在信用卡诈骗一节中，到案后能如实供述主要犯罪事实，予以从轻处罚；被告人郑守端案发后已偿还全部透支款息，予以酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第四项、第二款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，依法作出如下判决：1、被告人郑守端犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年五个月，并处罚金人民币400000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币500000元；2、责令被告人郑守端于本判决生效之日起十日内退赔被害人郑某1经济损失人民币3399830元；3、责令被告人郑守端于本判决生效之日起十日内退赔被害人郑某2经济损失人民币291000元；4、责令被告人郑守端于本判决生效之日起十日内退赔被害人章某经济损失人民币384400元。
上诉人郑守端上诉称：1、其行为属正常的民间借贷行为，不构成诈骗罪；2、信用卡诈骗一节，福鼎法院没有管辖权，程序违法，量刑偏重，请求对信用卡诈骗罪免予刑事处罚或缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人郑守端自2013年4月至2015年3月，以虚构经营企业增资验资、在上海帮他人做车贷垫资等投资业务需要资金为由，许以短期投资没风险、利息高的承诺，从被害人郑某1、郑某2、章某处骗取钱款共计450万元，案发后，造成被害人郑某1、郑某2、章某经济损失共计407.523万元的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审质证，能够相互印证形成证据链，足以证明原判认定的事实，本院予以确认。
关于上诉人郑守端上诉称其行为属正常的民间借贷行为，不构成诈骗罪的意见，经查，在案证据证实上诉人郑守端在明知自己无偿还能力的情况下，虚构经营企业验资增资业务、为他人做车贷垫资等投资事由，以高利率回报为诱饵，诱骗他人主动将款项交付给其，其在取得款项后，将款项进行挥霍、转移相关财产、逃避还款义务，先后非法占有被害人郑某1等人钱款，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了欺诈行为，其行为特征符合诈骗罪构成要件。故该上诉意见无理，不予采纳。
关于上诉人郑守端提出信用卡诈骗一节福鼎法院没有管辖权的意见，经查，本案上诉人郑守端涉嫌诈骗罪犯罪地在福鼎市，涉嫌信用卡诈骗罪在上海市，上海市浦东区人民法院与福鼎法院对本案均有管辖权，鉴于郑守端户籍地和居住地均在福鼎，且一人犯数罪中主要犯罪地在福鼎，由福鼎法院管辖审判本案更为适宜。故该上诉意见无理，不予采纳。
本院认为，上诉人郑守端以非法占有为目的，多次骗取他人财物共计407.523万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；上诉人郑守端以非法占有为目的，恶意透支信用卡达22.623493万元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。对上诉人郑守端应实行数罪并罚。在信用卡诈骗一节中，上诉人郑守端到案后能如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。上诉人郑守端到案后已偿还全部透支款息，予以酌情从轻处罚。上诉人郑守端的上诉意见无理，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林雪义
审判员 谢瑞琴
审判员 史玲芝
二〇一六年十二月二十九日
书记员 林映芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
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