江苏省镇江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏11民申173号再审申请人（原审被告）：中铁建工集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路128号诺德1号楼。法定代表人：段永传，该公司总经理。委托诉讼代理人：周洪根，男，汉族，1969年10月27日生，住扬州市维扬区，系该公司职员。委托诉讼代理人：于小东，江苏常誉律师事务所律师。被申请人（原审原告）：张建明，男，汉族，1963年8月23日出生，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：潘建平，江苏和合合律师事务所律师。被申请人（原审被告）：徐州市通建建筑劳务有限公司，住所地徐州市复兴路14号朝阳贵邦1－703。法定代表人：陈树华，该公司总经理。被申请人（原审被告）：句容碧桂园房地产开发有限公司，住所地句容经济开发区黄梅振兴路8号。法定代表人：杨文杰，该公司总经理。再审申请人中铁建工集团有限公司（以下简称中铁公司）因与被申请人张建明、徐州市通建建筑劳务有限公司（以下简称通建公司）、句容碧桂园房地产开发有限公司（以下简称碧桂园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服句容市人民法院（2016）苏1183民初2412号民事判决，向本院提出再审申请。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。中铁公司申请再审称，1、其公司与建通公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系工程劳务分包，其仅提供劳务以及辅材和部分辅助机械、设备，且工程施工中所有技术人员均由中铁公司派驻管理，因此该分包合同属于包工包辅料合同，不同于应定性为工程分包的包工包主料合同，通建公司具备劳务分包施工人资质，故该合同应合法有效。且该情况在实践中大量存在，如定性为工程分包将产生不利影响及错误导向，原审判决基于错误的事实认定，导致适用法律错误；2、原审判决未有效查明其公司实际欠通建公司付款情况即要求其公司承担连带清偿责任；3、根据其公司于通建通建公司的最终决算，其公司仅欠2990090.02元（其中866402.25元为质保金，尚未至付款节点），但执行中句容法院实际划款为3487651.89元，损害其合法权益。请求法院撤销句容市人民法院（2016）苏1183民初2412号民事判决，对本案进行再审并改判，一审、再审诉讼费由被申请人承担。张建明提交意见称，1、本案所有项目包括主体工程，均由通建公司完成，税金亦是建通公司提供，竣工时间点、进度时间点均有约定，且中铁公司作为总承包人，对该工程进行管理及提供技术服务，并不能影响本案违法转包的性质，故本案案涉合同虽名为劳务分包，但实际是违法分包，且整个工程已经验收合格，其施工已经达到合格标准；2、对于法律适用问题，句容法院应认定中铁公司承担连带责任。本案不应再审。本院对原审法院查明的事实予以确认，另查明，中铁公司与通建公司于2013年10月12日签订的建设工程施工劳务分包合同（合同编号：BGY8-2-劳务-2）第27.1约定，劳务分包应按法律、法规和国家有关规定，对交付使用的工程在质量保修期内承担工程质量缺陷保修责任。该合同第29.1约定，劳务分包人分包范围内的工作全部完成，且经发包人组织竣工验收通过后10天内，劳务分包人向工程承包人递交完成的结算材料，工程承包人收到劳务分包人递交完整的结算材料。分包结算审核完毕后，双方按照本合同约定的劳动报酬支付方式，进行劳务报酬的支付。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案中铁公司因将案涉句容碧桂园凤凰城地块八11#、13#楼及地下室等工程分包给通建公司承建而与通建公司产生何种法律关系；二、原审判决主文第二项“中铁建工集团有限公司在欠付徐州通建建筑劳务有限公司工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任”是否合法以及该判项内容表述是否正确。三、中铁公司主张句容市人民法院从其账户划款3487651.89元，损害其合法权益的异议请求是否属于本案再审审查范围。对于第一个争议焦点，有以下两个争议问题，1、通建公司与中铁公司签订建设工程施工劳务分包合同，以包工包辅料方式分包上述案涉工程的法律性质以及法律效力问题；2、包工包辅料和派驻技术人员进行管理是否能够影响上述建设工程施工劳务分包合同的法律性质。对于第一个争议问题，本院认为，根据合同法的相关规定，工程分包是指总承包人与分包人通过订立建设工程合同，将工程所涉勘察、设计、施工等事宜交由分包人完成，工程竣工后，由发包人进行验收并支付价款的行为，承包人不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位。而劳务分包则是指实际施工过程中，提供劳务一方根据接收劳务一方的指示从事特定的施工劳务工作，并根据工作的时间、次数获得报酬。二者的区别在于，工程分包本质上属于承揽行为，以特定成果的出现作为合同的目的，而劳务分包仅仅要求提供劳务者根据接收劳务一方的指示在特定的时间和场所从事工作任务，并不要求工作成果达到一定的技术、质量要求。本案中中铁公司与通建公司所签订的《建设工程施工劳务分包合同》虽名为劳务分包，但结合合同中有关通建公司承建本案句容碧桂园凤凰城地块八11#、13#楼及地下室等工程，和通建公司必须确保完成施工的质量符合合同约定的质量标准并承担相应的质量缺陷保修责任，以及经发包人组织竣工验收通过后再进行结算审核，最后支付劳务报酬的约定内容来看，该合同实际系工程分包合同，而非劳务分包合同，根据上述规定，工程分包合同要求分包人必须具备相应的资质条件，而本案中通建公司仅具有劳务分包资质，并不具备工程分包资质，故中铁公司向通建公司分包上述案涉工程的行为属违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人个人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故其二公司之间所订立的名为劳务分包实为工程分包的施工合同应属无效合同。中铁公司主张本案案涉建设工程施工劳务分包合同并非工程分包而是劳务分包，该合同因通建公司具备劳务分包资质故应认定合法有效的再审理由，没有事实和法律依据，本院不予采信。对于第二个争议问题，本院认为，根据前述规定可知，工程分包的法律性质并不因分包人采用包工包料还是包工不包料的分包方式而受有影响，亦不因承包人是否向分包人派驻技术人员进行管理而有所改变。中铁公司主张其公司因采用包工包辅料的分包方式以及其公司因向通建公司派驻技术人员对工程进行管理故其与通建公司之间的工程分包合同应属劳务分包合同的再审理由，均于法无据，本院不予采纳。对于第二个争议焦点，本院认为，首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定精神，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，施工人有权请求参照合同约定支付工程价款，实际施工人就欠付工程款以承包人为被告起诉的，承包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中张建明作为实际施工人，在其工程施工已经竣工结算，且案涉工程承包人中铁公司未全部支付违法分包人通建公司工程价款的情况下要求其公司承担偿还责任，句容市人民法院根据上述规定，判令中铁公司在欠付通建公司工程款的范围内对案涉3206765.8元工程款及利息承担连带责任，于法有据，并无不当；其次，根据民事诉讼法的规定精神，判决内容应当明确具体，但在判决作出时未确定的事实除外。本案原审判决的做出时间为2016年11月3日，而中铁公司与通建公司就案涉工程的工程结算时间为2016年12月19日，故原审判决作出时中铁公司欠付通建公司的工程款并未明确，根据上述规定，原审判决第二项的表述“中铁建工集团有限公司在欠付徐州通建建筑劳务有限公司工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任”于法有据，并无不妥。对于第三个争议问题，本院认为，本案再审审查的范围系原审生效判决内容是否正确，而中铁公司主张的句容市人民法院从其账户划款3487651.89元，损害其合法权益的异议请求，系针对法院的执行生效判决过程中行为是否合法的问题，该异议请求不属于本案再审，其公司可另行通过执行异议程序予以救济，本案不予理涉。综上，中铁公司的再审请求没有事实和法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回再审申请人中铁建工集团有限公司的再审申请。审判长 于 竞审判员 李书文审判员 章晓东二〇一七年十一月二十七日书记员 张迎迎