浙江省绍兴市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）浙06民终3037号上诉人（原审被告）：绍兴大世界五金机电市场开发有限公司，住所地绍兴市东浦王成寺村口1幢，统一社会信用代码：913306025693552526。法定代表人：陈金象，总经理。委托诉讼代理人：娄奇铭，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙新育，绍兴市为民法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈信雨，男，1973年3月31日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：唐传荣，浙江广缘律师事务所律师。原审被告：绍兴创世房产营销策划有限公司上虞分公司，住所地绍兴市上虞区驿亭镇五夫村。法定代表人：姚国樑，经理。委托诉讼代理人：杨欣超，浙江大容律师事务所律师。上诉人绍兴大世界五金机电市场开发有限公司（以下简称五金公司）为与被上诉人陈信雨、原审被告绍兴创世房产营销策划有限公司上虞分公司（以下简称营销公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人�法院（2016）浙0602民初11973号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人五金公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法驳回陈信雨对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对被上诉人是上诉人工作人员这一基本事实避而不谈。被上诉人是上诉人的工作人员，这一事实有上诉人提交的社保记录证明，被上诉人也予以认可。被上诉人在上诉人处从事销售工作，一直持有上诉人销售部的印章，被上诉人只能根据其销售业绩在上诉人处领取工资、奖金。上诉人对外也委托了其他代理机构代为销售，而这些销售机构可以获得更高的销售佣金，被上诉人为了获取更大的利益，利用职务便利侵吞公司资产，伪造了原审被告营销公司作为销售代理机构与上诉人之间签订合同，将自己的销售业绩作为分销公司的销售业绩与公司结算，以骗取公司佣金，所谓的分销公司只是为骗取公司结算佣金的开票机构。原审对上述事实避而不谈，机械地将被上诉人伪造的分销合同作为双方结算的依据，而不顾合同内容与结算事实之间的重大矛盾，导致一审判决错误。二、一审判决认定两份合同有效系认定事实错误。上诉人从未签订过这两份合同，合同上销售部的印章是被上诉人持有的，被上诉人私自加盖，并非上诉人的真实意思。合同上法定代表人处的签字是公司股东黄群杰所签，黄群杰并非上诉人的法定代表人或实际控制人，没有在上诉人处担任任何职务，也没有获得上诉人授权，其签字不能形成对上诉人的代理关系或代表关系。案涉两份合同依法不能成立。三、一审判决忽略了被上诉人与上诉人曾对佣金进行结算的事实。原�判决认为各方履行的是2013年9月17日签订的分销合同，但事实上被上诉人谎称引入分销公司代为销售，被上诉人作为上诉人的工作人员与分销公司联系，将自己的销售业绩作为分销公司的业绩与上诉人进行结算。双方内部结算确认的佣金结算表上写明提点比例是7%，可见双方并未按被上诉人提交的分销合同结算。四、一审判决对被上诉人与分销公司债权转让的认定前后矛盾。一方面原审判决认为上诉人与被上诉人直接发生代理关系，不需要从分销公司处受让不存在的债权，另一方面又认为债权转让协议合法有效，两者前后矛盾。五、一审判决对被上诉人可得佣金认定错误。双方对佣金数额已经计算清楚并记载于结算单中，不存在额外的佣金。被上诉人没有提交证据证明存在其他佣金结算事实，也没有提交证据证明商铺有后续回款的事实。六、上诉人不需要支付违约金。上诉人未签订分销合同，不存在违约，不需要支付违约金。即使合同成立，也应由被上诉人先提交税务发票，基于先履行抗辩权，上诉人可以不予支付相应代理费用。综上，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。被上诉人陈信雨答辩称，一、上诉人提出的印章由被上诉人持有不是事实，被上诉人没有持有印章，上诉人是大型企业，公章以及销售印章有专人管理，公章的使用要经过审批，该上诉理由不能成立。二、两份合同的主体不同，一份是三方合同，另一份是上诉人与原审被告之间签订的两方合同，与被上诉人没有关系，原审按三方合同结算代理费是正确的。上诉人主张的佣金已经结算好以及被上诉人伪造了三方合同等都不是事实。通过法院的审理，上诉人同意按照两方合同进行结算，但结算单中标明比例是7%，而两方合同中�定的比例是6%，故双方是没有结算清楚的。结算单上没有被上诉人的签名，是上诉人结算给被上诉人的，是上诉人的单方行为。结算单上付款方式分两部分，首付部分已经进行了结算，但是按揭部分还没有结算。结算单最后签名的时间是2015年3月2日，如果按照上诉人主张的双方已经结算完毕，那么不需要在2015年3月2日再由陈金象签字确认。在陈金象签字之前，佣金2761056元已经实际支付。结算单可以证明是按照三方合同进行结算，剩余部分佣金法定代表人也签字同意再予结算。三、对于上诉人提出的债权转让协议前后矛盾的问题，本案实际销售人是被上诉人，但是被上诉人个人无法开具发票，故挂靠了原审被告，三方合同明确表明原审被告只收取管理费，其义务是开具发票。营销公司将收取代理费的权利直接转让给被上诉人，符合合同法的相关规定。四、两方合同与本案无关，是另外的法律关系。上诉人为销售房子签订了许多类似的合同，被上诉人在一审中提供了上诉人与其他单位签订的分销合同，提成比例与三方合同相同，故我们执行的是三方合同。三方合同是由被上诉人提供的，两方合同由上诉人提供的，签订合同的印章均是营销部的印章。上诉人与其他人签订的合同比例不同是客观存在的，代理费比例是合同双方协商的结果，我们履行的是三方合同。五、三方合同中约定了“销售成功应当支付代理费”，原审按照三方合同中的约定，以网上备案，缴纳首付款视为销售成功，认定事实清楚，适用法律正确。原审被告营销公司答辩称，上诉人在上诉状中所说的不符合事实，上诉人没有按照合同约定将本案讼争的销售代理费支付给我方，本案的房屋销售代理费我们已经转让给了被上诉人。一审查明的事实清楚，证据充分，请求二审查明事实，驳回上诉，维持原判。陈信雨向一审法院起诉请求：判令两被告依约支付给原告剩余的商铺销售代理费4091382.48元，并支付从2015年3月21日起至实际支付日止的逾期付款违约金（按银行同期贷款利率的四倍计算）。一审法院认定事实：2013年9月17日，以被告五金公司为甲方、被告营销公司为乙方、原告陈信雨为丙方签订《绍兴中国机电城商铺分销代理合同》一份，约定由被告五金公司委托被告营销公司担任位于绍兴市东浦镇大树江6号地的“绍兴中国机电城”商铺销售的独家总代理，由被告营销公司寻找联络各地的分销代理商销售商铺，并对商铺销售工作进行管理，分销商销售代理服务费用以分销商的代理期限内代理销售累积销售总额为计算的基数，累积销售总额不满500万元，按9%提取佣金；累积销售总额在500万�以上不满1500万元，按10%提取佣金；累积销售总额在1500万元以上不满2500万元，按11%提取佣金；累积销售总额在2500万元以上，按12%提取佣金。原告档期应得代理费=累计销售总额*相应销售总额代理费比例-已付代理费。代理费支付方式：被告五金公司通过被告营销公司，直接向原告支付代理费用，具体如下：被告五金公司与第三方签订正式销售合同后，第三方一次性付款的，被告五金公司需按约定时间支付原告100%代理费；被告五金公司与第三方签订正式销售合同后，第三方按揭付款的，被告五金公司在合同签订后按约定时间支付原告50%代理费，待银行按揭款到位后，被告五金公司按约定时间支付原告另外50%代理费；被告五金公司与第三方签订正式销售合同后，第三方分期付款的，付清首期房款后被告五金公司在合同签订后按约定时间支付原告50%代理费，待房款付清后，被告五金公司在房款付清后按约定时间支付原告另外50%代理费；代理费按月结算，每月5好前原告上报销售代理费情况，经两被告核实确定后，统一由被告营销公司提交税务发票给被告五金公司，被告五金公司在10号前将上个月的原告、被告营销公司销售代理费按100%结算，并全额支付给被告营销公司，被告营销公司在收到上述代理费后，统一扣除6%税金，当天将已扣除税金的代理费汇票全额背书转让支付给原告。若被告五金公司未按规定时间将代理费支付给原告，每逾期一天，被告五金公司按应付代理费的千分之二每日向原告支付违约金。代理合同的期限为自2013年9月17日起至2014年3月31日止，合同还对其他事项作了约定，该合同加盖了被告五金公司营销部印章、被告营销公司印章和原告的签名。合同签订后，原告开始为被告五金公司营销商铺。经原被告对账结算，截止2014年4月1日，原告在合同期限内共为被告五金公司销售商铺127间，总价为人民币68633654元，其中有79间、价值57103654元的商铺已在商品房买卖合同网上备案，有48间、价值11530000元的商铺未备案，被告五金公司已收取房款39443654元，未收取按揭金额房款29190000元，按7%的提点比例计算，被告五金公司应支付已收房款的销售佣金2761056元，该对账单由被告五金公司法定代表人陈金象签字确认。对账后，被告五金公司分别于2014年6月25日、同年7月17日和10月31日分三次支付给被告营销公司销售代理费1500000元、680000元和581056元，合计人民币2761056元。按原、被告签订的上述合同约定，原告就已销售网上备案的商铺可获得的代理费为6852438.48元（57103654元*12%=6852438.48元），扣除被告五金公司已经支付的2761056元，被告五金公司尚应支付销售�理费4091382.48元。2017年2月26日，原告与被告营销公司签订债权转让书一份，约定由被告营销公司将分销代理合同项下的债权转让给原告，并通知了被告五金公司。该院同时认定，被告五金公司提交的销售代理合同签订的时间为2014年，合同的相对方为两被告，项目位置为绍兴市东浦镇大树江6号地，代理期限为从签约之日至2014年12月31日，佣金的计算方法为实际销售金额到账号为基准，提取6%作为代理佣金，合同还对其他事项作了约定，该合同加盖了被告五金公司营销部的印章和被告营销公司的公章。一审法院认为，原告与两被告签订的分销代理合同、两被告签订的销售代理合同各方主体适格，内容合法，当事人意思表示真实，对各方均具有法律约束力。本案争议的焦点是两被告实际履行的是2013年9月17日的分销代理合同还是2014年的销售代理合同，该院认�两被告实际履行的是2013年9月17日的分销代理合同，具体理由如下：第一，虽然被告五金公司提供了2014年的销售代理合同，但原告和被告营销公司在销售商铺时的业绩时间均发生在2013年，而被告提供的销售合同是在2014年才签订，故各方实际履行的是2013年9月17日签订的分销合同；第二，原告与被告五金公司于2014年4月1日对账后，被告五金公司亦支付了7%的销售代理费，如按照被告五金公司提供的销售代理合同的约定，被告五金公司仅需支付6%的销售代理费，故被告五金公司提供的该合同不能替代原告提供的分销合同；第三，被告五金公司亦未提供证据证明其所提供的合同替代了原告所提供的合同或双方实际履行的是其所提供的合同的相关证据。综上所述，原、被告实际履行的是2013年9月17日的合同，被告五金公司抗辩认为履行的是2014年的销售合同证据不足，�与查明的事实不符，该院不予采信。被告营销公司与原告签订的债权转让协议依法成立，合法有效，故对原告和被告五金公司均具有约束力，虽然被告营销公司在本次起诉后才通知被告五金公司债权转让事宜，但并未违反法律的规定，故被告五金公司认为债权转让无效的抗辩意见，该院不予采纳。因被告五金公司尚未按约支付给被告营销公司销售代理费，且被告营销公司已将该债权转让给了原告，故原告有权向被告五金公司主张权利，原告的主体资格适格，被告五金公司认为原告主体资格不合适的抗辩意见与该院查明的事实不符，该院不予采纳。因被告营销公司至今未收到过被告五金公司支付的本案涉讼的款项，且被告营销公司已经将债权转让给了原告，故原告要求被告营销公司共同支付销售代理费的诉讼请求于法无据，该院不予支持。根据合同的约定和对账单，被告五金公司应支付给原告网上已备案所对应的销售商铺的代理费6852438.48元，扣除被告五金公司已经支付的2761056元，被告五金公司尚应支付销售代理费4091382.48元，故原告要求被告五金公司支付销售代理费的诉讼请求，该院予以支持。因被告五金公司未按约支付代理费，故根据合同的约定被告五金公司应承担支付逾期付款的违约金，原告主张的违约金起算时间未超过法律规定的起算时间。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第29条的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失，本案中因原、被告约定的违约金计算金额高于原告造成的损失，故该院依法对原告主张的违约金的计算方式调整为按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的1.3倍计算，超过部分该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决：一、被告绍兴大世界五金机电市场开发有限公司应支付给原告陈信雨销售代理费4091382.48元，并支付该款自2015年3月21日起至款清日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的1.3倍计算的违约金，均于判决生效后十日内履行；二、驳回原告陈信雨的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费39531元，财产保全费5000元，由被告绍兴大世界五金机电市场开发有限公司负担，于判决生效后七日内结清。二审中，�兴市公安局越城区分局致函本院，并附《立案决定书》一份，函告本院陈信雨涉嫌职务侵占，绍兴市公安局越城区分局已于2017年10月18日对陈信雨职务侵占一案进行立案侦查。本院认为，公安机关于2017年10月18日对本案被上诉人陈信雨涉嫌职务侵占一案已进行立案侦查，本案已经涉嫌经济犯罪。据此，陈信雨诉请法院要求五金公司支付销售佣金不属于人民法院民事案件的受理范围，故原审判决应予撤销，本案应移送公安机关先行处理。如本案纠纷经刑事诉讼程序查明不属于陈信雨犯罪事实的，陈信雨可再行起诉主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十二条、《最高人民法院关于适用的�释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602民初11973号民事判决。二、驳回陈信雨的起诉，本案移送绍兴市公安局越城分局处理。一审案件受理费39531元，退还一审原告陈信雨。上诉人绍兴大世界五金机电市场开发有限公司预交的二审案件受理费39531元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  赵启龙审判员  夏 鸿审判员  梅 云二〇一七年十一月十六日书记员  孙心怡