湖南省桃江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0922刑初437号
公诉机关桃江县人民检察院。
被告人杨建，男，1984年5月25日出生，汉族，桃江县人，大学文化，农民。因犯贩卖毒品罪，于2012年8月22日被桃江县人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年4月14日被桃江县公安局刑事拘留，经桃江县人民检察院批准，于2017年4月27日被桃江县公安局执行逮捕，现羁押于桃江县看守所。
辩护人何汉珍，湖南桃花江律师事务所律师。
桃江县人民检察院以桃检刑诉（2017）443号起诉书指控被告人杨建犯贩卖毒品罪，于2017年11月8日向本院提起公诉。本院经审查，于同日受理立案。并依法适用普通程序，由审判员左金辉担任审判长，与审判员刘智慧、人民陪审员刘跃云组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭进行了审理，书记员杨怀远担任法庭记录。桃江县人民检察院指派检察员符潜知、助理检察员唐俊杰出庭支持公诉，被告人杨建及其辨护人何汉珍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
桃江县人民检察院指控：2017年4月2日17时许，吸毒人员蔡某在桃江县灰山港镇铁河新村被告人杨建家中，用微信转账2000元给被告人杨建，要其帮忙代购冰毒，被告人杨建同意后，就打电话联系“奎哥”，“奎哥”让被告人杨建来益阳市华天酒店附近进行交易。被告人杨建开车来到华天酒店附近后，自己出资250元与蔡某的2000元用微信转账2250元给“奎哥”派来送冰毒的小伙子，按约定以每克75元的价格购买冰毒30克，但送毒的小伙子从中拿了冰毒7克，被告人杨建实际购得冰毒23克，交易的实际价格为每克97.82元。被告人杨建拿到冰毒后，回到桃江县灰山港镇东方财富附近，将购入价值1662元的17克冰毒给蔡某，自己则拿取6克冰毒。被告人杨建出资250元只能购得2.56克冰毒，从中赚取了价值338元3.44克的冰毒。
案发后，被告人杨建于2017年4月13日13时在家中被桃江县公安局民警抓获归案，并从其床头柜搜查出冰毒3.84克。
为证明上述事实，公诉机关提供了书证，证人蔡某的证言，扣押笔录，鉴定意见，被告人杨建的供述与辩解等证据证实。
公诉机关认为，被告人杨建违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品冰毒17克，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十七条第一款，第二款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。故提起公诉，请依法判处。
被告人杨建对检察机关指控的犯罪事实和罪名均不持异议。
辩护人何汉珍的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人为吸毒人员蔡某代购毒品的时间错误，实际时间应为2017年4月12日；2、被告人杨建系为吸毒人员蔡某代购毒品，既未从中牟利，也未变相加价，其行为应构成非法持有毒品罪而非公诉机关指控的贩卖毒品罪；3、本案应当认定交付蔡某的毒品数量为12克左右而非公诉机关认定的17克。
经审理查明，2017年4月12日17时许，吸毒人员蔡某在桃江县灰山港镇铁河新村被告人杨建家中，用微信转账2000元给被告人杨建，要其帮忙代购冰毒，被告人杨建同意后，就打电话联系“奎哥”，“奎哥”让被告人杨建来益阳市华天酒店附近进行交易。被告人杨建开车来到华天酒店附近后，自己出资250元与蔡某的2000元用微信转账2250元给“奎哥”派来送冰毒的小伙子，按约定以每克75元的价格购买冰毒30克，但送毒的小伙子从中拿了几克冰毒后，被告人杨建实际购得冰毒二十三四克。被告人杨建拿到冰毒后，回到桃江县灰山港镇东方财富附近，自己从中拿取了6克左右的冰毒，将其余十七八克冰毒交给了蔡某。
案发后，被告人杨建于2017年4月13日13时在家中被桃江县公安局民警抓获归案，并从其床头柜搜查出冰毒3.84克。
公诉机关提供了下列证据：
1、桃江县公安局受案登记表、立案决定书，证明了本案案发和立案经过；
2、到案经过，证实被告人杨建系被抓获归案；
3、杨建的户籍信息，证明杨建的身份情况；
4、微信转账交易记录照片，证实蔡某向被告人杨建转账购毒款2000元，被告人杨建向其上线转账购毒款2250元的事实；
5、桃江县人民法院（2012）桃刑初字第234号刑事判决书，证实被告人杨建因犯贩卖毒品罪于2012年8月22日被本院判处有期徒刑四年，并处罚金3000元；
6、情况说明，证实无法查实被告人杨建上线的真实身份；
7、证人蔡某的证言，证实：2017年4月12日下午5点多，他在杨建家吸食完冰毒后，杨建讲到益阳拿冰毒，并与人进行了电话联系。他也提出要杨建帮忙购买冰毒，并通过微信转账2000元给杨建。当晚11点多，被告人杨建在东方财富附近将一包大约十二三克的冰毒给了他。同时证实：他其实也不是很确定杨建给他代购的冰毒的具体数量，杨建给他的时候跟他说了有十几克，他也是凭感觉大概有12克左右。
8、被告人杨建的供述与辩解，证实：2017年4月12日下午五点的样子，他和蔡某吸食完冰毒后，蔡某要他到益阳购买冰毒，并用微信转账2000元给他。他与“奎哥”电话联系要30克冰毒，价格为75元每克。之后他开车来到益阳华天酒店附近等待，不久之后，一个自称“奎哥”派来的小伙子到他车上，将一大包冰毒给他，因为送毒的小伙子拿了几克，实际只有二十三四克。他面对面用微信转账2250元给了小伙子。当晚11时许，他开车回到灰山港东方财富附近，与蔡某见面后，他跟蔡某讲实际只购得二十几克冰毒，他要六七克，并当即倒出来六七克冰毒留给自己，吸食了一些，被查获了3.84克，其余十七八克冰毒均给了蔡某。
9、提取、扣押、称重笔录、涉案照片，证实在被告人杨建家搜查出冰毒3.84克，在蔡某家搜查出冰毒4.51克；
10、物证检验报告，证实在杨建、蔡某家搜查出的白色晶体检出甲基苯丙胺成分。
上述证据，经庭审质证，被告人及其辩护人对杨建在公安机关的供述有异议，认为被告人杨建供述的交给蔡某的毒品数量十七八克是估算，与证人蔡某证实的12克左右不一致，应以蔡某的证言为准，认定交给蔡某的毒品数量为12克左右。被告人及辩护人对公诉机关提供的其余证据均无异议。
根据以上质证意见，本院认证如下：对公诉机关提供的受案登记表、立案决定书、到案经过、杨建的户籍信息、微信转账交易记录照片、桃江县人民法院（2012）桃刑初字第234号刑事判决书、情况说明、提取、扣押、称重笔录、涉案照片、物证检验报告等证据，被告人及其辩护人均无异议，上述证据来源合法，内容客观真实且与本案具有关联性，能够证实本案有关事实，依法认定为有效证据予以采信；对于被告人杨建在公安机关的多次供述，虽然在交给蔡某的毒品数量上与蔡某的供述不一致，但被告人杨建及证人蔡某均证实交付数量并未经过具体称重，是凭其经验和感觉估算的数量，交付时也未明确说明毒品的具体数量，双方存在一定误差更加合乎情理，因此被告人杨建的供述与蔡某的证言并无实质的矛盾，相反能够相互印证，故对被告人杨建的供述和证人蔡某的证言，本院均认定为有效证据，予以采信。
本院认为：本案控辩双方争议的焦点是被告人杨建的行为构成贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪。根据现有证据所证明的事实，被告人杨建系为蔡某代购毒品，被告人杨建从其上线处购得二十三四克毒品的实际交易价格在每克93.8元至97.8元之间，其自己出资250元仅能购得毒品2.56克至2.67克，因此其自己拿取6克毒品，从中赚取了3.33至3.44克毒品价值300余元，被告人杨建作为代购者从中牟利，应对其按照贩卖毒品罪定罪处罚；被告人的辩护人提出被告人杨建为他人代购毒品，没有从中牟利，应对其按照非法持有毒品罪定罪处罚的辩护意见，与事实相悖，本院不予支持；被告人杨建实施贩卖毒品的时间为2017年4月12日，公诉机关起诉书指控的时间经公诉机关当庭解释属于笔误，应予改正；被告人杨建的供述中对购进毒品的数量、留给自己的毒品数量和卖给蔡某的毒品数量均做了相应系统的陈述，虽然也可能存在一定偏差，但被告人的供述更能客观反映其经手的各个阶段毒品数量的实际情况，故本院对被告人杨建供述的交付给蔡某的毒品数量为十七八克的事实予以认定。被告人的辩护人提出的应当认定被告人杨建交给蔡某的毒品数量为12克左右的辩护意见，本院不予采纳。综上所述，被告人杨建违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品十七八克，其行为已构成贩卖毒品罪。桃江县人民检察院对被告人杨建犯贩卖毒品罪的指控成立，依法应当追究其相应的刑事责任；被告人杨建贩卖毒品的数量达到10克以上，应对其判处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人杨建因故意犯罪被判处有期徒刑，刑法执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人杨建因犯贩卖毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，系毒品犯罪的再犯，依法应当从重处罚；被告人杨建到案后能如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪，依法可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人杨建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。罚金限于本判决生效后之日缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人杨建的刑期自2017年4月13日起至2024年10月12日止。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 左金辉
审 判 员 刘智慧
人民陪审员 刘跃云
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 杨怀远
附录《中华人民共和国刑法》：
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。