湖北省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）鄂刑终238号
原公诉机关湖北省武汉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）何茂祥，又名何先祥，绰号“祥祥”“强强”，男，汉族，1965年8月6日出生于湖北省武汉市，初中文化，无固定职业，户籍地武汉市硚口区，住武汉市硚口区。1999年2月12日因本案被刑事拘留，同年3月16日因证据不足被取保候审，2000年3月15日被解除取保候审。2015年11月7日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
辩护人魏微，北京市尚公律师事务所律师。
辩护人宋经传，湖北楚义君律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周铭，男，汉族，1971年4月13日出生于湖北省仙桃市，初中文化，无固定职业，户籍地湖北省武汉市武昌区。1987年9月29日因犯盗窃罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年;2014年5月7日因犯非法持有毒品罪被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，2015年1月被判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七千元，于湖北省未成年犯管教所服刑。2015年11月22日因本案转押于武汉市第二看守所。
辩护人魏文俊，湖北广众律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡先礼，绰号“黄毛”，男，汉族，1963年4月15日出生于湖北省武汉市，初中文化，无固定职业，户籍地武汉市洪山区。1992年9月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；1995年4月因犯流氓罪被判处有期徒刑三年，撤销原判缓刑部分，与原判有期徒刑二年六个月并罚，决定执行有期徒刑五年，1998年11月22日刑满释放；2000年1月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年。2015年12月28日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，2016年1月21日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
辩护人邓丽娟，湖北筝辰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）付学志，绰号“志志”，男，汉族，1970年9月30日出生于湖北省武汉市，初中文化，无固定职业，户籍地武汉市东湖开发区。1993年8月因犯流氓罪被判处有期徒刑一年六个月；2001年7月因犯非法持有枪支、弹药罪被判处有期徒刑一年六个月；2004年11月因犯非法买卖枪支、弹药罪被判处有期徒刑十三年，2012年7月9日刑满释放。2015年11月7日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
辩护人罗丽，湖北敏讷律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）凃传滨，绰号“凃三”，男，汉族，1963年6月4日出生于湖北省武汉市，初中文化，武汉市美丽商贸有限公司法定代表人，户籍地武汉市洪山区，租住武汉市。2015年11月7日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
辩护人徐国强，湖北谦顺律师事务所律师。
辩护人袁方起，北京市京师律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）黄方学，绰号“小狼”“学伢”，男，汉族，1973年7月2日出生于湖北省武汉市，初中文化，武汉宏泰江南市政工程有限公司负责人，户籍地武汉市洪山区，住武汉市武昌区。2015年11月7日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于武汉市第二看守所。
辩护人王菁，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
湖北省武汉市中级人民法院审理武汉市人民检察院指控原审被告人何茂祥、周铭、胡先礼、付学志、黄方学、凃传滨犯故意伤害罪一案，于2017年4月25日作出（2016）鄂01刑初213号刑事判决。宣判后，原审被告人何茂祥、周铭、胡先礼、付学志、凃传滨、黄方学均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了原审被告人，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，全面审查了一审事实认定和法律适用。本案经合议庭评议决定，现已审理终结。
原审判决认定：1998年8月底，徐某3（另案处理）被郭某等人绑架并被勒索人民币50万元。同年9月初，郭某得知徐某3报警后，再次威胁、勒索徐某3。徐某3遂对郭某怀恨在心，准备枪支，扬言悬赏查找郭某的下落，意图报复。
1998年12月7日晚6时许，郭某在武汉市青山区金天地美食娱乐城吃饭，在该处任大堂经理的胡某3（已判刑）见到郭某后，将其下落告知张某（已判刑）。徐某3从张某处获知郭某下落后，与张某等人约定在武汉市洪山区大观园娱乐城门口碰头。张某及刘某2、吴某乐、罗某（均已判刑）与被告人周铭等人赶到大观园娱乐城门口，张某安排周铭与罗某两人前往青山区厂前取原先存放的猎枪。徐某3与被告人何茂祥从汉口携带猎枪前往大观园娱乐城。与此同时，徐某3还联系被告人胡先礼赶往大观园，又指使被告人凃传滨将被告人付学志、黄方学载往上述地点。上述人员汇合后，徐某3指使张某、刘某2及何茂祥等人把郭某的腿废掉，自己则坐车返回汉口等待消息。
随后，被告人何茂祥、付学志、黄方学、凃传滨、胡先礼与张某、刘某2、吴某乐等人乘车携带猎枪前往青山区金天地美食娱乐城准备伤害郭某，途中接上取枪的周铭和罗某。当晚8时许，郭某从金天地美食娱乐城出来，何茂祥、周铭、胡先礼、付学志、黄方学与张某、刘某2、吴某乐、罗某等人持猎枪等凶器包围郭某，郭某见势不妙欲逃跑，何茂祥与张某、刘某2等人持猎枪追撵郭某并开枪射击致其倒地，后围住郭某朝其近距离射击致其死亡。随后，在车上等候的凃传滨驾车带何茂祥、付学志、黄方学等人及作案枪支逃离现场。经法医鉴定：郭某系因霰弹枪射击造成多个脏器损伤引起大失血而死亡。
案发后，被告人何茂祥、周铭、付学志及张某、刘某2、吴某乐、罗某等人立即前往武汉市江岸区胜利饭店与徐某3碰面，告诉徐某3持枪伤害郭某的情况。次日，徐某3带领张某、刘某2等人潜逃外地，还安排人送给胡某3人民币2万元。被告人凃传滨将作案用的六把枪支带回家中藏匿，1999年1月22日，徐某3授意他人从凃传滨处取出上述作案枪支，上缴公安机关。罗某到案后向公安机关上缴作案枪支一把。
2015年11月6日，被告人何茂祥在其位于武汉市硚口区游艺路金成世家3单元11楼2-3号的家中被抓获，被告人凃传滨在其位于武汉市华中科技大学西一区75号501室的家中被抓获，被告人付学志在其位于武汉市东湖开发区光谷二路1号5栋4单元501室的家中被抓获，被告人黄方学在其位于武汉市武昌区复地东湖国际一期5栋20楼的家中被抓获。同年12月23日，因犯非法持有毒品罪正在服刑的被告人周铭被转押至武汉市第二看守所。同年12月28日，被告人胡先礼在武汉市东湖高新开发区关东园五路附近某鱼塘被抓获。
认定上述事实的证据有破案、抓获经过、扣押物品、文件清单、户籍证明、刑事判决书、罪犯档案材料，证人翁某、石某、余某、周某1、赵某、陈某1（原判误为“陈某2”）、谷某、周某2、王某1、宋某、袁某、胡某1、肖某、瞿某、王某2、苏某、徐某1、刘某1、李某、程某、徐某2、高某、姜某、胡某2、万某等的证言，现场勘查笔录、辨认笔录和照片，鉴定意见，另案犯罪嫌疑人徐某3、另案被告人张某、刘某2、吴某乐、罗某、胡某3、被告人何茂祥、周铭、胡先礼、付学志、凃传滨、黄方学的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人何茂祥、周铭、付学志、黄方学、胡先礼、凃传滨伙同多人共同持枪故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控犯罪事实成立，罪名准确，予以确认。被告人何茂祥、周铭、付学志、胡先礼、凃传滨在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人黄方学在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。被告人胡先礼曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯本罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人周铭在刑罚执行完毕前发现漏罪，依法予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第七十条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、被告人何茂祥犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。二、被告人周铭犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，与前罪判处的有期徒刑七年及罚金人民币七千元并罚，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币七千元（已缴纳）。三、被告人胡先礼犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年。四、被告人付学志犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。五、被告人凃传滨犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。六、被告人黄方学犯故意伤害罪，判处有期徒刑八年。七、公安机关从被告人胡某3处扣押的金项链、金戒指，由其依法处理。
上诉人何茂祥提出：原审判决采信证据存在程序性违法；原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实后依法改判。其辩护人提出：1.原审判决对非法证据未作评价，对讯问录音录像等证据未充分展示且未予以说明。上诉人凃传滨、付学志、黄方学等于原审庭审时均提出侦查人员讯问过程中存在刑讯逼供、诱供和疲劳审讯等违法行为，而该三人在侦查阶段获得律师辩护和法律帮助的权利被剥夺，且在侦查、审查起诉、庭审中的供述发生重大变化。上诉人胡先礼侦查阶段供述的取得同样存在严重程序违法，且其辨认笔录中缺少见证人签字。辩护人向原审法院申请调取讯问过程同步录音录像，公诉机关或不能提供，或提供的资料无法正常播放，原审判决对前述非法证据未作评价，错误地采信了侦查阶段对被告人不利的供述。2.另案对张某、刘某2等人审理过程中，依照庭审中心主义原则的要求，在被告人对改变供述作出合理解释的情况下，采信了其当庭供述；而本案恰恰相反，原审法院采信了已被另案所排除的侦查阶段供述，不符合庭审中心主义原则的要求。3.另案与本案原审判决对同一案件不同被告人的量刑标准不一致，本案对于共同犯罪主从犯认定标准更为严苛，且量刑畸重，违背罪责刑相适应原则。
上诉人周铭提出：1.其不是犯意发起者，未参与犯罪前的共谋行为，没有伤害被害人郭某的主观故意。2.其不是犯罪行为组织者、指挥者及共同作案人的召集者，也不是犯罪工具提供者，受张某的指使在共同犯罪中起较小作用，原判认定周铭系主犯错误。3.其归案后如实供述犯罪事实，有认罪悔罪表现，且被害人存在严重过错，原判对其量刑过重，请求二审对其减轻处罚。其辩护人提出：1.周铭既不是本案犯意的提起者，也未参与犯罪前的共谋；既不是组织者、指挥者、召集者，也不是犯罪工具的提供者；只是受张某的指使参与。周铭处于从属地位，起次要作用，原判认定为主犯错误。2.被害人郭某对引发本案存在严重过错，周铭具有坦白情节，且另案被告人吴某乐、罗某处于同样的地位和作用，原判对周铭量刑畸重。
上诉人胡先礼提出：1.其对原判认定的故意伤害罪名不持异议，但其并未持枪参与包围郭某，而是在意识到事态严重后提前离开了案发现场，原判认定事实不清。2.其行为在共同犯罪中起辅助和次要作用，系从犯，且其归案后如实供述、一审当庭认罪，应当从轻或者减轻处罚。其辩护人提出：1.侦查机关讯问被告人的同步录音录像不完整，且部分不能播放，能够播放的无法显示录制时间。2.胡先礼出狱后一直在大观园娱乐城玩，原判认定“徐某3还联系被告人胡先礼赶往大观园”不属实。3.胡先礼到达现场外围时离开，并未参与持枪包围郭某，原判认定“被告人胡先礼与本案其他五被告人、张某、刘某2、吴某乐等人持猎枪等凶器包围郭某”证据不足。4.胡先礼未参与共谋，受邀约消极参与，应认定为从犯，其中途自行离开，归案后如实供述犯罪事实，应比照犯罪中止予以减轻处罚。
上诉人付学志提出：其不是犯意提起者，没有直接伤害被害人，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，原判量刑过重，请求二审依法改判。其辩护人提出：1.付学志不是组织者，且没有直接实施加害行为，应认定为从犯。2.付学志归案后自愿认罪，可酌情从轻处罚。3.付学志与另案被告人吴某乐作用相当，且吴某乐具有累犯情节，原判对付学志量刑过重，应在三年以下有期徒刑量刑。
上诉人凃传滨提出：1.其于2015年11月12日和2016年1月6日两次遭受刑讯逼供，其余11次讯问时遭到讯问人员言语威胁，上述供述应认定为非法证据予以排除。2.付学志、黄方学的供述均前后矛盾，不能作为定案依据，本案证据不能证明其有犯罪的主观故意，请求二审依法宣告其无罪。其辩护人提出：1.到底是谁指使凃传滨开车拉付学志、黄方学到现场，以及指使的内容事实不清，证据不足。徐某3于1999年曾供述打电话让凃传滨拉付学志、黄方学到大观园，但与事实不符，且后来于2000年庭审中否认该事实，而凃传滨对该问题的供述极不稳定。2.凃传滨事前未参与预谋，事中未实施加害行为，事后无逃跑行为，在本案中所起作用较小，应认定为从犯，原判认定其为主犯不当，请求二审对凃传滨予以从轻或减轻处罚。
上诉人黄方学提出：其案发时没有持枪，案发后没有“跑路”，其所起作用小于同属从犯的另案被告人吴某乐，原判对黄方学量刑过重，请求二审改判其有期徒刑三年。其辩护人提出：黄方学未组织、未邀约、未持枪、未实施加害行为，归案后如实供述犯罪事实，并且另案判决认定被害人对引发本案存在过错，本案应参照另案被告人吴某乐的量刑对黄方学量刑，原判量刑过重。
本院二审经审理查明的事实与原判认定事实一致。原判所列证据均经一审庭审举证和质证，并经二审审查核实，其来源程序合法，与案件事实具有关联性，所证内容客观真实，本院依法予以确认。
根据本案查明的事实、证据及相关法律规定，本院对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见评判如下：
1.关于上诉人何茂祥提出“原审判决采信证据存在程序性违法”的上诉理由，和上诉人凃传滨提出“其于2015年11月12日和2016年1月6日两次遭受刑讯逼供，其余11次讯问时遭到讯问人员言语威胁，所作供述应认定为非法证据并予以排除”的上诉理由，及何茂祥的辩护人提出“原审判决对于案件中存在的非法证据未作评价，对于讯问过程的录音录像等证据未充分展示且未予以说明。上诉人凃传滨、付学志、黄方学等于一审庭审时均提出侦查人员讯问过程中存在刑讯逼供、诱供和疲劳审讯等违法行为，而该三人在侦查阶段获得律师辩护和法律帮助的权利被剥夺，且在侦查、审查起诉、庭审中的供述发生重大变化。上诉人胡先礼侦查阶段供述的取得同样存在严重程序违法，且其辨认笔录中缺少见证人签字。辩护人向一审法院申请调取讯问过程同步录音录像，公诉机关或不能提供，或提供的资料无法正常播放，一审判决对前述非法证据未作评价，错误地采信了侦查阶段对被告人不利的供述”的辩护意见，以及上诉人胡先礼的辩护人提出“侦查机关讯问被告人的同步录音录像不完整，且部分不能播放，能够播放的无法显示录制时间”的辩护意见。
经审查：（1）黄方学的辩护人在一审期间向法院申请排除非法证据，后在原审法院组织的庭前会议上明确表示“经与黄方学沟通，不再申请排除非法证据”；且付学志、黄方学在一审庭审中均对自己在侦查阶段的供述予以认可，并未提出公安机关讯问时存在刑讯逼供、诱供和疲劳审讯的情形。（2）凃传滨及其辩护人在一审期间向法院提出排除非法证据申请后，原审法院召开庭前会议并听取了控辩双方的意见，在开庭审理时明确宣布决定不启动证据合法性调查程序。本院审查认为，凃传滨除了于2015年11月12日和2016年1月6日作了供述以外，还有多次内容相同的供述；没有证据证明凃传滨之后的供述系受到前述两次供述的影响而作出。因此，原审法院决定不启动对凃传滨供述的合法性专门调查程序并无不当。（3）凃传滨、付学志、黄方学、胡先礼在侦查阶段是否获得律师辩护和法律帮助，并不必然导致该四名被告人供述的无效。侦查机关出具了情况说明，称因看守所没有合适的见证人，故胡先礼辨认何茂祥的过程没有见证人参与，但对辨认过程进行了同步录音录像。（4）二审期间，侦查机关出具情况说明称：“随案移送的讯问光盘有部分系蓝光光盘，用蓝光播放器可正常播放；部分讯问过程因录像设备出现不定时短暂故障，故部分光盘只有图像、没有声音。”（5）除凃传滨于一审期间翻供以外，本案其他被告人的供述并未发生重大变化。综上，前述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
2.关于上诉人何茂祥提出“原判认定事实不清，适用法律错误，请求二审查明事实后依法改判”的上诉理由。
经审查：另案犯罪嫌疑人徐某3、另案被告人张某、刘某2、吴某乐及本案上诉人胡先礼、付学志、凃传滨的供述均证实何茂祥参与了作案。其中，张某、付学志还证实何茂祥在途中有分工、分发枪支和子弹的行为；张某还供称“何茂祥朝被害人郭某开某2”；刘某2亦供称“后来听何先强（何茂祥）自己说开了七八枪，他说他先把子弹打完了，又上了几发子弹都打了”；证人余某、瞿某、王某2均证实“看到三个人朝被害人开某1。根据前述证据，可以认定何茂祥参与作案并且行为积极，在共同犯罪中起主要作用。原判根据何茂祥的犯罪事实、性质、情节和罪后表现，以故意伤害罪判处其无期徒刑，量刑适当。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
3.关于上诉人何茂祥的辩护人提出“另案对张某、刘某2等人的审理，依照庭审中心主义原则的要求，在被告人改变先前供述并作出合理解释的情况下，采信了其当庭供述；而本案恰恰相反，原审法院采信了已被另案所排除的有罪供述，不符合庭审中心主义原则的要求”“另案与本案一审判决对同一案件中不同被告人的量刑标准不一致，本案对于共同犯罪主从犯认定标准更为严苛，且量刑畸重，违背罪责刑相适应原则”的辩护意见。
经审查：（1）另案被告人徐某3、张某、刘某2等人于2000年4月25日庭审中当庭翻供，但并没有提出合理的翻供理由。本案六名上诉人归案后，出现了新的证据，部分上诉人的供述与另案被告人庭前供述能够相互印证，故原审法院采信了另案被告人庭前供述，并不违反法律规定。（2）本案系多人持枪当街射杀被害人并导致其死亡，造成的后果特别严重，社会影响极为恶劣，应依法予以惩处。（3）尸检报告和现场勘验笔录证实，被害人身中8枪，现场地面有多处弹壳，但由于参与作案人员众多，现场秩序比较混乱，且作案时间短暂，无法证实被害人枪伤是谁所致，但有证据证实何茂祥、周铭、胡先礼、付学志与张某、刘某2等7人持有猎枪，且有证据证实何茂祥与张某、刘某2三人持猎枪向被害人开某2。根据前述事实和本案特殊情况，原审判决以是否持有猎枪作为认定本案主犯的主要依据，并无不当。因此，上述辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
4.关于上诉人周铭及其辩护人提出“周铭既不是本案犯意的提起者，也未参与犯罪前的共谋；既不是组织者、指挥者、召集者，也不是犯罪工具的提供者；只是受张某的指使参与。周铭处于从属地位，起次要作用，原判认定为主犯错误”的上诉理由和辩护意见。
经审查：（1）在案证据证实，周铭虽然不是犯意的发起者，但其接受张某等人的安排负责调取和运送作案用的枪支，并按照他人的分工持枪参与围堵被害人，具有伤害被害人的主观故意。（2）根据前述事实，周铭在共同犯罪中的行为积极，起主要作用，原判认定其为主犯并无不当。因此，前述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
5.关于上诉人周铭及其辩护人提出“被害人郭某对引发本案存在严重过错，周铭具有坦白情节，且另案被告人吴某乐、罗某处于同样的地位和作用，原判对周铭量刑畸重”的上诉理由和辩护意见。
经审查：（1）被害人郭某虽有涉嫌绑架另案犯罪嫌疑人徐某3的违法犯罪行为，依法应由国家司法机关予以追究，但不能成为各被告人持枪报复的正当理由。尽管如此，原审对各被告人裁量刑罚时已考虑前述因素，并对各上诉人予以酌情从宽处罚。（2）周铭归案后如实供述犯罪事实，认罪态度较好，原判已考虑该情节，并对其判处法定起点刑，量刑适当。因此，前述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
6.关于上诉人胡先礼提出“其对原判认定的故意伤害罪名不持异议，但原判认定事实不清，其并未持枪参与包围郭某，而是在意识到事态严重后提前离开了案发现场；其在共同犯罪中起辅助和次要作用，系从犯，且其归案后如实供述、一审当庭认罪，应当从轻或者减轻处罚”的上诉理由，及其辩护人提出“胡先礼出狱后一直在大观园娱乐城玩，原判认定‘徐某3还联系被告人胡先礼赶往大观园’不属实”“胡先礼到达现场外围时离开，并未参与持枪包围郭某，原判认定‘被告人胡先礼与本案其他五被告人、张某、刘某2、吴某乐等人持猎枪等凶器包围郭某’证据不足”“胡先礼未参与共谋，受邀约消极参与，应认定为从犯，其中途自行离开，归案后如实供述犯罪事实，应比照犯罪中止予以减轻处罚”的辩护意见。
经审查：（1）没有证据证明徐某3于案发当天“联系胡先礼赶往大观园”，原判对该情节的表述不当，本院二审予以纠正。但是，根据胡先礼的供述，徐某3提出“找到宝刚的人，把他胯子搞废，让他坐轮椅”时，胡先礼同意了，并于案发当天参与作案。因此，本案证据能够认定胡先礼受徐某3指使参与本案的事实，原判前述表述不当并不影响对胡先礼的定罪量刑。（2）根据凃传滨的供述及其他证据，凃传滨到达金天地美食娱乐城后一直未下车，在听到一阵枪响之后有部分被告人上了他的车，但没有证据证明在枪响之前有任何人将枪放在凃传滨的车上。吴某乐的供述亦证实，张某叫吴某乐和“志志”从旁边过路，其余的人都是从对面方向走，还没到金天地就听到前面响了几枪。另刘某2的供述证实，胡先礼持枪下车参与了围堵被害人。因此，胡先礼辩解其在听到枪响之前就将枪放在凃传滨驾驶的面包车上然后独自离开，与前述事实和证据明显不符。（3）胡先礼虽系受邀约参与作案，但其不仅事先参与了徐某3等人的共谋，而且案发当天持枪参与，行为积极，原判认定为主犯并无不当。胡先礼具有累犯情节，原判对其从重处罚，判处其有期徒刑十一年并剥夺政治权利一年，量刑适当。因此，前述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
7.关于上诉人付学志提出“其不是犯意提起者，没有直接伤害被害人，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，原判量刑过重，请求二审依法改判”的上诉理由，及其辩护人提出“付学志不是组织者，且没有直接实施加害行为，应认定为从犯”“付学志归案后自愿认罪，可酌情从轻处罚”“付学志与另案被告人吴某乐作用相当，且吴某乐具有累犯情节，原判对付学志量刑过重，应在三年以下有期徒刑量刑”的辩护意见。
经审查：（1）付学志虽不是犯意提起者，不是组织者，但其持枪参与，行为积极，原判认定为主犯并无不当。（2）原审已考虑付学志认罪态度较好，具有坦白情节，对其判处法定起点刑量刑适当。因此，前述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
8.关于上诉人凃传滨提出“付学志、黄方学的供述均前后矛盾，不能作为定案依据，本案证据不能证明其有犯罪的主观故意，请求二审依法宣告其无罪”的上诉理由，及其辩护人提出“到底是谁指使凃传滨开车拉付学志、黄方学到现场，以及指使的内容事实不清，证据不足。徐某3于1999年曾供述打电话让凃传滨拉付学志、黄方学到大观园，但与事实不符，且后来于2000年庭审中否认该事实，而凃传滨对该问题的供述极不稳定”“凃传滨事前未参与预谋，事中未实施加害行为，事后无逃跑行为，在本案中所起作用较小，应认定为从犯，原判认定其为主犯不当，请求二审对凃传滨予以从轻或减轻处罚”的辩护意见。
经审查：（1）另案犯罪嫌疑人徐某3、上诉人凃传滨在侦查环节的供述均证实，徐某3于案发当天打电话给凃传滨，让其开车将付学志、黄方学接到大观园汇合，然后再到青山，把郭某的腿废了。到了审判环节，徐某3和凃传滨均当庭翻供否认前述事实，但其翻供均没有正当理由。付学志、黄方学的供述虽然在“谁先上凃传滨的车”等细节问题上不一致，但他们对于“乘坐凃传滨的车到达现场”这一基本事实的供述是一致的。根据前述事实和证据，凃传滨明知徐某3等人欲报复他人，仍按照徐某3的安排开车接送同案被告人参与作案，其行为依法构成故意伤害罪。（2）凃传滨打电话通知付学志等人，并驾车载付学志、黄方学到达案发现场，案发后又驾车将部分作案人员及作案枪支运走，并将枪支藏匿在其家中一个多月，其行为积极，原判认定其为主犯并无不当。原判根据凃传滨的犯罪事实、性质和情节，判处其法定起点刑，量刑适当。因此，前述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
9.关于上诉人黄方学提出“其案发时没有持枪，案发后没有‘跑路’，其所起作用小于同属从犯的另案被告人吴某乐，原判对黄方学量刑过重，请求二审改判其有期徒刑三年”的上诉理由，及其辩护人提出“黄方学未组织、未邀约、未持枪、未实施加害行为，归案后如实供述犯罪事实，并且另案判决认定被害人对引发本案存在过错，本案应参照另案被告人吴某乐的量刑对黄方学量刑，原判量刑过重”的辩护意见。
经审查：本案卷宗材料中没有证据证实黄方学持枪参与作案，原判据此认定其为从犯。并考虑其认罪态度较好、具有坦白情节，以及被害人在引发本案中负有过错等量刑情节，依法对黄方学予以减轻处罚，判处有期徒刑八年，量刑适当。因此，前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人何茂祥、周铭、胡先礼、付学志、凃传滨、黄方学与他人共同故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，何茂祥、周铭、胡先礼、付学志、凃传滨起主要作用，均系主犯；黄方学起次要作用，系从犯。胡先礼曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内又犯本罪，系累犯，依法应从重处罚。周铭在刑罚执行完毕前被发现还犯有本案漏罪，依法应予以数罪并罚。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王纳新
审判员 杨尚文
审判员 周黎笋
二〇一八年三月一日
书记员 姚 璇