江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终4460号
上诉人（原审被告）:许太洲，男，1967年8月18日出生，汉族，居民，住所地宿迁市宿豫区。
上诉人（原审被告）：宿城区志军渔药经营部，住所地宿迁市宿城区西湖路西楚现代商城21栋117室。
经营者：李志军，男，1951年2月2日出生，汉族，居民，住所地宿迁市经济开发区，个体工商户。
委托诉讼代理人：张戈，江苏宏亮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:李善良，男，1967年11月19日出生，汉族，居民，住所地宿迁市宿豫区。
上诉人许太洲、宿城区志军渔药经营部（以下简称“志军经营部”）因与被上诉人李善良财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初5774号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
许太洲上诉称，请求撤销一审民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉求。事实和理由：1.被上诉人鱼塘鱼的死亡与使用涉案鱼药之间没有因果关系。（1）被上诉人在找到其咨询之前，承包的鱼塘就已经出现鱼死亡的情况。（2）被上诉人一审陈述鱼药用于三个鱼塘的治理，现只有一个鱼塘出现死鱼后果且都是草混子死亡。（3）扑草净的生产厂家提供了生产许可证、合格证，涉案鱼药是合格产品。其自己承包的鱼塘也是使用扑草净，并未出现养殖鱼死亡的情况。（４）鉴定机构都回函说无法进行因果关系鉴定。2.一审法院酌定亩产1000斤不符合事实。被上诉人曾找其帮忙卖鱼，买鱼人在被上诉人的鱼塘连5000斤鱼都没有捕捞到。3.一审认定鱼的价格每斤6元没有事实依据。4、鱼药扑草净是其借给李善良的，并不是卖给他。
志军经营部上诉称，请求撤销一审民事判决，依法改判上诉人不承担责任。事实和理由：一审法院判决上诉人向被上诉人支付28440元赔偿款没有事实和法律依据。1.上诉人出售给被上诉人鱼药辛硫磷、硫酸铜与被上诉人鱼塘中鱼死亡之间没有因果关系。首先，上诉人拥有售药经营许可证，具有开具、销售售药资格；其次，上诉人售卖的鱼药均是合格产品，且并无证据证明上诉人用药不合理；再次，上诉人的售药行为并不存在过错，亦无证据证明上诉人存在过错；最后，在无证据证明上诉人存在过错的情况下，无法认定具有较大的盖然性，一审法院采用盖然因果关系说与侵权责任法的归责原则相违背，亦不符合侵权责任法的立法主旨。2.判断行为与损害后果之间是否具有因果关系，应采取相当因果关系。本案中，被上诉人是在鱼塘鱼生病且出现鱼死亡的情况下，才从上诉人处购买鱼药，即没有上诉人售卖给被上诉人鱼药，被上诉人的鱼也会因生病、天气和水质等原因死亡，因此上诉人的售药行为与被上诉人鱼死亡之间没有事实上的因果关系，也就不存在法律上的因果关系。3.根据举证规则，被上诉人应该举证证明上诉人的售药行为与被上诉人鱼死亡之间存在因果关系，但是被上诉人并没有证据可以证明，一审法院不能就售药行为与鱼死亡之间存在盖然性就认定存在因果关系，况且售药行为与鱼死亡之间存在盖然性的基础是不存在的。4.上诉人售卖给被上诉人的药，被上诉人用于三个鱼塘的治理，只有一个鱼塘出现死鱼后果。退一步讲，只有当三个鱼塘的鱼都出现大面积死亡时才能考虑售药行为与鱼死亡之间是否存在因果关系，本案这种情况显然可以排除售药行为与鱼死亡之间存在因果关系。5.一审认定对于死鱼的原因没有鉴定机构可以鉴定。但盐城市农业科学院司法鉴定所出具的工作联系函明确表述是因为被上诉人没有依法或者合法的保持原始现场，导致无法做出鉴定。且根据鉴定规则，被上诉人在一审中已经选择了鉴定程序，其就应对鉴定的不利后果自行承担责任。一审法院违法了中立原则，采用不当的自由裁量程序。6.一审程序中被上诉人陈述其只有一个鱼塘出现死鱼，一审判决认定的养殖的面积和计算的损失面积是三个鱼塘面积，且一审酌定亩产1000斤和每斤6元没有事实依据。
李善良辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回二上诉人的上诉请求。
李善良向一审法院提出诉讼请求：请求判令二被告赔偿损失120000元（暂定），并承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：1.2016年9月21日，涉案鱼塘出现死鱼情况；2.被告许太洲向原告介绍被告志军经营部，志军经营部针对涉案鱼塘死鱼情况向原告出售辛硫磷、硫酸铜、扑草净三种鱼药，其中扑草净系被告志军经营部为被告许太洲代售，辛硫磷、扑草净为处方药，二被告均无开具、销售处方药相关资格；3.2016年9月27日，涉案鱼塘出现大面积死鱼情形。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，原告从事鱼养殖，被告志军经营部从事鱼药销售，并代售被告许太洲的扑草净，从庭审双方陈述可以认定原告与二被告之间存在买卖合同关系。原告诉二被告基于买卖合同关系对其财产造成损害，有权要求二被告承担侵权赔偿责任。诉讼过程中，双方存在的争议即本案争议焦点，现结合庭审中双方提供的证据、陈述及所查明的事实等，分析、认定如下：
关于第一个争议焦点，即涉案鱼塘中鱼死亡的原因与使用二被告销售的涉案鱼药之间有无因果关系？如果有，对原告造成的损失影响程度是多少？二被告如何承担赔偿责任？针对本案死鱼原因，通过司法鉴定机构以涉案鱼塘水体环境受多种因素影响、超出其鉴定技术条件等反馈意见，加之死鱼事件发生时，有宿豫区农委、宿迁市宿豫区环境监测站、宿迁市宿豫区渔政监督大队、宿迁市宿城区农业委员会等执法部门到达现场所形成的处置图片、当事人询问笔录及事后形成的事件报告材料等，通过对第一现场的所有材料的质证、分析，能够得出二被告有向原告出售辛硫磷、硫酸铜、扑草净，并指导原告用药的行为，用药后原告鱼发生大面积死亡的后果。至于两者之间是否存在因果关系，针对鉴定机构反馈意见、宿豫区农委《关于顺河街道办李善良池塘死鱼情况报告》所得出“经分别咨询了省市水产专家，共同分析原因，一是可能是使用硫酸铜后，池塘藻类大批死亡造成池塘缺氧，近期气温下降，加剧池水上下对流，消耗水中大量氧气；二是用药或藻类产生藻毒素造成鱼类中毒”的报告意见。一审法院于2017年5月26日到涉案鱼塘对鱼塘面积、周围环境等进行丈量、了解，向事发时到达现场处置的执法人员进行调查，同时对宿豫区农委情况报告的形成进行了核实，据查，该情况报告客观、真实，涉案鱼塘中放养的鱼种不合理、鱼塘四周为树影响光照、水质较差、换水条件不好。此时，二被告针对鱼死亡前鱼病开出涉案三种鱼药并加以用药指导，加之辛硫磷、扑草净为处方药，二被告并无开具、销售资格，用药后产生大规模鱼死亡的后果，用药的不合理系加剧鱼死亡的因素即二被告存在过错具有较大的盖然性。综上，一审法院认为，涉案鱼塘中鱼死亡的原因与使用二被告销售的涉案鱼药之间存在一定的因果关系。结合庭审双方陈述、现场调查、相关执法部门、专业人员的分析意见等因素，酌定二被告的行为造成原告的损失程度为30%，应分别承担原告损失的15%赔偿责任。
关于第二个争议焦点，即原告的损失？因事发于夏日，大面积死鱼对环境可能造成较大的破坏，在相关执法部门见证下，原告此时就地掩埋并无不当，给原告带来的损失不能以此予以否定。针对损失，一审法院经过对涉案鱼塘面积现场测量、事发时鱼的价格、亩产量的走访了解，结合庭审中双方就涉案鱼塘中鱼的采购时间、已出售数量等，事发时现场视频、图片，考虑鱼正常的存活率、原告的饲养水平、鱼大面积死亡前就已有生病的迹象等因素，原告的损失，一审法院酌定为：15.8亩×1000斤/亩×6元/斤=94800元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告宿城区志军渔药经营部、许太洲于本判决生效后十日内分别向原告李善良支付赔偿款14220元；二、驳回原告李善良其他诉讼请求。案件受理费2700元，由原告李善良负担1890元，被告宿城区志军渔药经营部、许太洲分别负担405元。
二审中，双方当事人提供了如下证据：
1.上诉人许太洲申请证人陆某作证。陆某陈述其与许太洲是生意上的合作关系，其曾在案发后经许太洲介绍到李善良处购鱼，当时在李善良的路东鱼塘捕了一网鱼，在屋后鱼塘捕了两网鱼，合计捕有五千斤左右的鱼。
2.被上诉人李善良申请证人叶某到庭作证。叶某陈述，2016年5月3日早晨10点钟左右，其路过李善良鱼塘的时，看到李善良家鱼塘正在放鱼苗。因其与李善良系熟人，于是就上去帮李善良计放鱼苗框数，大概放了80框左右，每框100多斤鱼。
对上述证据各方当事人发表的质证意见为：
许太洲质证意见为：证人陆某的陈述是事实，可以证明一审认定争议鱼塘的鱼全部死亡是错误的。因证人叶某陈述其对鱼的种类都不熟悉，故其陈述的内容不具有真实性。
志军经营部质证意见为：证人陆某的证言属实，从而说明一审认定讼争鱼塘的鱼全部死亡是错误的。证人叶某的证言不真实，其是银行业的职员，不可能准确判断每条鱼的质量。同时，按证人陈述是因送油而路过李善良鱼塘的，按常理不可能在现场一两个小时。再者，证人叶某连鱼的品种都无法判断，其岳父和李善良又有买卖油的法律关系，双方存在利害关系，故证人叶某的证言不具有真实性。
李善良质证意见为：其不认识证人陆某，且从未卖过鱼给陆某。证人陆某所陈述购买被上诉人鱼塘的鱼与许太洲本人的陈述相矛盾，双方又是朋友关系，故对陆某的证人不予认可。证人叶某的证言可以证明涉案鱼塘投放鱼苗数量，并且叶某作为银行职员对数字比较敏感，因此对涉案框数的数量记得非常清楚是符合证人身份特征的。证人叶某不是专业的养鱼户，其不清楚鱼的品种是正常的，但证人叶某可以清楚描述投放鱼苗的特征，进一步说明其证言是真实可信的。
对上述证据本院的认证意见为：因上述两证人分别是各自申请出庭作证的当事人的朋友，当事人对对方申请证人陈述的内容又不予认可，且申请方又无其他证据加以印证，故本院对上述两证人的证言的真实性均不予认可。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：1.李善良鱼塘的鱼死亡与使用二上诉人的药物是否有因果关系？如有，许太洲是否应承担赔偿责任？2.李善良的损失如何计算？
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人李善良主张涉案鱼塘中鱼死亡的原因与使用二上诉人销售的涉案鱼药导致的。对此其应承担举证责任。一审中李善良提供了宿豫区农委、宿迁市宿豫区环境监测站、宿迁市宿豫区渔政监督大队、宿迁市宿城区农业委员会等执法部门到达现场所形成的处置图片、当事人询问笔录及事后形成的事件报告材料等证据。因上述证据系有关机关或执法机构作出，具有客观真实性。宿豫区农委《关于顺河街道办李善良池塘死鱼情况报告》所得出的结论系经过对省市水产专家咨询而作出的，具有一定的科学性。不排除可能是使用硫酸铜后，池塘藻类大批死亡造成池塘缺氧，加之事发当时气温下降，加剧池水上下对流，消耗水中大量氧气而致使鱼塘内的鱼大量死亡。同时，由于辛硫磷、扑草净为处方药，上诉人志军经营部的经营者李志军并无开具、销售上述两种药品的资质和处方权。再者，李志军又未对鱼药如何使用加以用药指导。故一审认定讼争鱼塘在用药后产生大规模鱼死亡志军经营部存在过错具有较大的盖然性，并无不当。现二上诉人又无证据推翻上述机构形成的有关证据材料。由于药品扑草净系上诉人许太洲所有，其主张该药是其放置在志军经营部的，并未让志军经营部对外销售。期间李志军曾打电话向其借扑草净。对此，志军经营部及李善良不予认可，许太洲亦无证据证明该主张。又因许太洲无证据证明李善良鱼塘的鱼死亡并非扑草净所致，故一审认定其应对李善良鱼塘的鱼死亡承担相应责任正确。
一审法院经过对涉案鱼塘面积现场测量、事发时鱼的价格、亩产量的走访了解，结合庭审中双方就涉案鱼塘中鱼的采购时间、已出售数量等，结合事发时现场视频、图片，考虑鱼正常的存活率、被上诉人李善良的饲养水平、鱼大面积死亡前就已有生病的迹象等因素，综合认定鱼的产量1000斤/亩、价格6元/斤以及各方当事人应承担的责任比例，并无不当。
综上，许太洲、宿城区志军渔药经营部的上诉主张均不能成立，请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1022元，由上诉人许太洲负担512元，上诉人宿城区志军渔药经营部负担510元。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 陈泽环
审判员 朱 海
二〇一八年二月二十六日
书记员 刘小青
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