山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终965号
上诉人（原审被告）：德州明星机械有限公司。住所地：德州经济开发区宋官屯镇郭家庵村。
法定代表人：陈建勇，董事长。
被上诉人（原审原告）：山东安然建设工程有限公司。住所地：德州市德城区德兴北路以东。
法定代表人：齐卫国，董事长。
委托代理人：谢玉勇，该公司经理。
上诉人德州明星机械有限公司因追偿权纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2015）德城民初字第1382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，原、被告于2013年11月22日签订《建筑工程施工合同�，合同内容为“甲方：山东安然建设工程有限公司乙方：德州明星机械有限公司。合同约定，甲方将承揽的太阳岛污水处理厂工程中，工艺设备、管道安装、防腐保温等工程的施工、报验、验收等事宜交由乙方完成。…，七、乙方权利和义务…4、按甲方及建设方的要求统一着装、佩戴安全帽；…十、安全与文明施工乙方应按规定采取严格的安全措施，制定安全生产预案，严格按照《安全技术协议》要求履行义务，做到安全生产、文明施工。施工中由于因乙方管理不善而发生的安全事故全部由乙方负责。详细内容见附件《安全技术协议》，与本合同具有同等法律效力…”原被告双方2013年11月22日签订的《安全生产协议书》约定内容为“甲方：山东安然建设工程有限公司乙方：德州明星机械有限公司…8、乙方施工人员在施工过程中必须正确佩戴安全防护用品，甲方有�力进行督导、检查和对乙方进行处罚；…”。合同签订后，被告雇佣工人杨治国在施工现场受伤，杨治国提起诉讼要求原被告共同承担赔偿责任，经德州市中级人民法院终审判决，判决山东安然建设工程有限公司与德州明星机械有限公司连带赔偿杨治国各项经济损失707267.53元”。判决生效后，原告现已支付杨志国赔偿款共计353000元。庭审中原告向法庭提交证据一、原被告签订的合同一份，证明该合同是双方真实的意思表示，合法有效，合同第9、11、22条约定施工人伤亡由乙方（本案被告）承担。证据二、判决书两份，证明本案中被告的过错责任，证明赔偿的数额，判决书确认本案原被告承担881667.3元。证据三、提交支付杨治国赔偿金的凭证15张，数额为353000元。被告针对原告举证发表了以下质证意见，认为证据一真实性无异议，但该合同是在我不懂法律的前提下签订的，该合同违法，违背建筑法、安全生产条例等法律的硬性规定，超出法律规定应为无效合同，在其基础上签订的安全协议也是无效的。对于两份判决书的真实性无异议，数额也无异议，对证明的内容有异议。对证据三无异议。被告没有向法庭提交证据。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支出超过自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。德州市中级人民法院(2014)德中民终字第1024号生效判决书认定：安然公司明知明星公司无资质，仍将工程转包给明星公司，且安然公司的工作人员没有尽到监督安全施工的义务，致使明星公司雇佣的杨治国没有带安全帽施工受伤，安然公司和明星公司对杨治国的人身损害承担连带赔偿�任。本案中，原、被告对事故的发生均有权控制，其中，原告作为工程发包人有义务审查被告的资质，但未履行其法定义务，属于选任过失，有一定过错，应在承担赔偿责任后对雇主明星公司享有追偿权，但应属部分追偿权。关于原被告在共同侵权责任中的责任份额，考虑到杨治国的劳动是直接为明星公司创造利润的，雇员受伤也应当计入生产成本，其获得利益高于发包方安然公司获得的收益，同时，杨治国也是置于明星公司控制支配下，其收益也归明星公司所有，因此，明星公司在共同侵权责任中应当承担主要赔偿责任。安然公司的过错仅表现在对承包方的选任、监督、疏于管理义务上，在共同侵权责任中应当承担次要赔偿责任。因此，根据公平原则、利益平衡原则以及双方的过错程度，原、被告宜按2：8的比例承赔偿责任，即原告承担的赔偿额为141453.40(20%×707267.53元)；被告承担赔偿额为565814.02元(80%×707267.53元)。原告所提交的借条虽为借据，但实际为赔偿杨治国案件的费用，原审法院予以采信。事故发生后，原告先行支付给杨治国赔偿款353000元，根据双方的赔偿数额，扣除原告应承担的141453.40元，对于超出部分211546.60元，原告有权向连带责任人明星公司追偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条之规定，原审法院作出判决：被告于判决生效后十日内偿还原告211546.60元。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6445元，原告承担1995元、被告承担4450元。
上诉人德州明星机械有限公司不服一审判决上诉称，一、2013年11月22日，被上诉人与没有资质的上诉人签订了《太阳岛污水处理厂建设工程施工合同》和《安全生产协议》。因违背《建筑法》的强制性规定，属于无效合同，无效的安全协议，施工过程中，上诉人找来的一名劳动者杨治国不慎摔伤。就杨治国摔伤损失赔偿一事，德城区法院、德州中院已作出判决，现已进入再审程序。二、本案合同的签订是违背《建筑法》第二十九条的强制性规定，并且被上诉人与山东国信环保工程有限公司的合同上明确约定，被上诉人不得再分包，被上诉人又分包给其他公司违背该约定。上诉人与被上诉人签订的合同因多处违背法律，上诉人不具备相应资质，是无效合同，在此基础上签订的安全协议也是无效的。三、被上诉人具备相关的资质和安全生产许可证，是一个安装施工企业，是用工主体单位。上诉人不具备相关的资质和安全生产许可证，不属于安装施工企业，充其量属于被上诉人下属的干活队�，不算是施工企业。四、施工企业应按照《建设工程安全生产管理条例》的要求进行管理生产的各个环节，管理好安全文明生产措施费，完善各种安全生产措施等，还应根据《建筑法》第四十八条规定，给工人入工伤保险，缴纳保险费。被上诉人没有尽到上述法定义务，应依法承担全部责任。上诉人不应承担法律规定以外的任何责任。五、被上诉人违背《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》第七条、第十四条规定，没有依法支付安全防护、文明施工措施项目费，没有置办必须的安全设施，导致安全措施不到位，出现事故，被上诉人应承担全部责任，并接受相应的处罚。被上诉人的违法分包和非法挪用安全文明施工费的行为，行政机关没有作出处理，应由法院作出处理。六、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、人力资源社会保障�关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条规定，被上诉人是具备资质的用工主体单位，其应对杨治国的受伤承担全部的工伤保险责任。七、2014《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》已经取代了2003《最高院关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》的相关规定，不应依据该解释判决工人在工地受伤的案件。八、一审法院应该让杨治国或者其代理人出庭，三方对质，分清34.3万元和70.726753万元的关系。一审法院认定被上诉人出具的34.3万元的收据，全部是70.726753万元中的钱，是错误的。九、一审判决上诉人承担80%的赔偿责任不合法，安全生产是谁的就是谁的，没有百分之多少的问题。综上所述，杨治国在工地受伤的损失应由被上诉人全部承担。被上诉人不享有对上诉人的追偿权。请求支上诉人的上诉请求，维持上诉人的合法权益。
被上诉人山东安然建设工程有限公司答辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。
本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，根据双方诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一、被上诉人是否具有追偿权的问题；二、是否对被上诉人的违法发包行为进行处罚的问题。针对第一个焦点问题，上诉人德州明星机械有限公司与受害人杨治国存在雇佣关系已被生效的德州市德城区法院（2014）德城民初字第1342号民事判决书所确认，作为雇主的德州明星机械有限公司对杨治国的人身损害承担责任。杨治国的人身损害并非上诉人德州明星机械有限公司与被上诉人山东安然建设工程有限公司的共同过错造成，而被上诉人山东安然建设工程有限公司作为违法发包人承担的是先行支付责任，承担先行支付责任后有权予以追偿。针对�二个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。此处的“违法所得”是指出借人因出借资质行为取得的利益，以及不具有法定资质工人通过借用资质而取得的利益，这些非法利益在扣除成本后应当予以收缴。本案中，被上诉人山东安然建设工程有限公司将涉案建设工程违法发包给上诉人德州明星机械有限公司施工，而上诉人德州明星机械有限公司并没有借用其资质取得利益，上诉人德州明星机械有限公司要求对被上诉人山东安然建设工程有限公司的违法发包行为进行处罚，没有法律依据。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4474元，由上诉人德州明星机械有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 宋兆源
二〇一六年五月三十日
书 记 员 张 哲