浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终2633号
上诉人（原审被告）：绍兴柯桥优替纺织有限公司，住所地绍兴市柯桥区中国轻纺城坯布市场C区1楼1590号。
法定代表人：徐涛，总经理。
委托诉讼代理人：丁继胜，浙江大公律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙孟强，浙江大公律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：绍兴红宣进出口有限公司，住所地绍兴市柯桥区安昌镇东昌。
法定代表人：周建军，总经理。
委托诉讼代理人：黄晓，浙江聚腾律师事务所律师。
上诉人绍兴柯桥优替纺织有限公司（以下简称优替公司）因与被上诉人绍兴红宣进出口有限公司（以下简称红宣公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2017）浙0603民初944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于同年8月16日对本案进行了询问，上诉人优替公司的委托诉讼代理人孙孟强，被上诉人红宣公司的委托诉讼代理人黄晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人优替公司上诉请求：1.撤销原判第一项，改判驳回起诉或驳回被上诉人的该项诉请，或发回重审；2.判令被上诉人承担一二审诉讼费用。事实与理由：1.案涉交易合同相对人为刘东生。根据《购销合同》及双方的陈述，可以证明上诉人与被上诉人并无直接的接触，整个交易过程都是刘东生与双方单向沟通和联系。在对刘东生的询问中，刘东生本人也否认其系上诉人的代理人。刘东生在注册自己的公司之前，借用上诉人的名义进行交易，在其公司注册成立后，刘东生与被上诉人另行发生了多次交易。本案虽然存在表面的买卖合同，但真实的交易当事人是刘东生，而非上诉人。2.即使无法排除上诉人作为交易主体的事实，也应认定刘东生与上诉人为共同被告。根据最高院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质征求意见的复函》的有关内容以及民事诉讼法司法解释第五十四条的规定，应当认定刘东生的行为系挂靠行为，刘东生应当作为共同诉讼人参与诉讼。3.上诉人在合同约定期限内向被上诉人交付了部分布匹以作试验之用，由于被上诉人始终无法染色成自身需要的布料，故迟迟不到上诉人处取布。上诉人多次与刘东生沟通提布的问题，根据双方交易习惯，上诉人通知刘东生即已完成通知义务。合同约定必须送货到被上诉人指定的地点，而被上诉人从未通知交货地点。上诉人在本案可行使合同履行的抗辩权。4.即使认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，由于被上诉人未按照购销合同约定预付货款，上诉人有权延期交货。按照《购销合同》第三条约定，被上诉人（乙方）预付货款总金额30%作为定金，结合《中华人民共和国担保法》第91条对定金数额不得超过主合同标的额20%的限制性规定，此处的“定金”应当理解为“20%定金+10%预付款”。被上诉人要求上诉人交付货物的前提条件是被上诉人向上诉人预付116400元，但至今为止，被上诉人仅通过案外人绍兴成典纺织品有限公司代付10万元款项，显然被上诉人违反合同约定的预付款条件在先，构成违约，上诉人有权延期交货直至被上诉人付清剩余的16400元预付款。且根据刘东生和陈美琴在2016年3月-6月的微信聊天记录，红宣公司提货需要先付款。原审判决未认定被上诉人构成违约，未支持上诉人依法享有的先履行抗辩权，适用法律错误。5.原审法院对刘东生的询问笔录不符合证据“三性”，不能作为认定事实的依据。原审法院于2017年4月12日就本案争议事实对刘东生制作笔录。该笔录在性质上应当属于证人证言，原审法院应当依法通知刘东生到庭接受当事人的询问，但刘东生并未到庭，该询问笔录不符合证据的“合法性”要件，不能作为认定事实的依据。同时，原审法院并未就上诉人提交的证据向刘东生进行核实，只是针对有利于被上诉人的事实进行询问，严重违背司法公平公正，有损司法公信力。而且，刘东生的部分陈述与事实严重不符，也没有其他证据与其相互印证，不能单独作为认定事实的依据。6.被上诉人主张其已经将通过案外人绍兴成典纺织品有限公司代付10万元定金这一事项通知了刘东生，但在当时并未向上诉人提交任何有效凭证，以证明案外人绍兴成典纺织品有限公司代付的10万元款项是被上诉人的定金，且案外人绍兴成典纺织品有限公司支付给上诉人的10万元款项用途载明为“货款”并不是“定金”。作为上诉人在当时客观上确实没有办法确认该笔款项的性质。同时，从该笔款项的性质而言，既为货款，则不能适用定金罚则。7.被上诉人没有证据证明其要求上诉人交付货物的事实。根据《购销合同》第四条约定，供方负责送货到柯桥范围。而上诉人的工商登记地址为柯桥区中国轻纺城柯北坯布市场，被上诉人的工商登记地址为柯桥区安昌镇，相比较而言，上诉人的工商登记地址更接近于柯桥范围，因此，本案的合同履行地应当为上诉人处。同时，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（三）项的规定，本案的履行地点也应当是履行义务一方所在地即上诉人处。据此，被上诉人要求上诉人交付货物，应当到上诉人处提取货物。但被上诉人从未到上诉人处要求上诉人交付货物，显然属于逾期提取货物，构成违约。相反，上诉人在合同约定的交货期内早已备足货物，等待被上诉人到上诉人处提取剩余货物。8.根据现有证据足以证明上诉人已按照合同约定的数量备足了货物，但被上诉人因无法找到合适的印染加工企业而始终未到上诉人处提取剩余货物，显属违约，其主张双倍返还定金，不符合法律规定，上诉人有权不予退还定金，并保留另行向被上诉人主张赔偿的权利。9.本案中，根据《购销合同》第三条的约定，“定金”是用于担保被上诉人（乙方或者需方）向上诉人（甲方或者供方）支付货款，在性质上属于“履约定金”或者“违约定金”，但双方并没有约定供方迟延交付货物或者需方迟延接收货物可以适用定金罚则。即使根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第120条的规定，因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，可以适用定金罚则，也必须是合同目的不能实现的情况下，但被上诉人没有任何证据证明由于上诉人迟延交付货物导致合同目的不能实现，更何况上诉人也不存在迟延交付货物的违约情形。同时，当事人一方不完全履行合同的，也应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。本案中，上诉人已多次通过刘东生通知并要求被上诉人尽快提货，但被上诉人在实际领取部分货物后，因未找到能够加工出符合其成品标准的印染企业，而单方违约无正当理由逾期提取剩余货款。综上所述，本案被上诉人要求双倍返还定金的请求根本不能成立，退一步讲也不能全部适用定金罚则。原判决未查明本案定金的性质，也未详细说明适用定金罚则的条件和理由，导致适用定金罚则错误。
被上诉人红宣公司辩称：上诉人与被上诉人双方之间订立了购销合同，被上诉人也支付了部分款项。上诉人没有履行合同项下的交货义务，存在明显的违约行为。被上诉人要求按照合同约定的定金罚则赔偿损失是合情合理合法。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
红宣公司向一审法院起诉请求：1、请求判令优替公司立即向红宣公司双倍返还定金共200000元，并支付该款自红宣公司起诉之日起至法院判决优替公司履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费用由优替公司承担。
一审法院认定事实：2015年12月24日，红宣公司与优替公司签署的购销合同1份，供方是优替公司，供方代表是陈美琴和刘东生，需方是红宣公司。合同约定，优替公司向红宣公司供应全涤弹力斜纹布，数量为40000米，单价为9.7元/米，合同金额为388000元，交期是乙方（红宣公司）付给甲方（优替公司）定金之日起，2016年1月25日前交清合同数量一半，剩余一半2016年3月15日交清，结算方式是乙方预付货款总额30%作为定金，2016年2月6日前付清已交货数量的款项。2015年12月25日，红宣公司委托案外人绍兴成典纺织品有限公司支付给优替公司定金10万元，且向优替公司进行了告知。现红宣公司以优替公司未在合同约定时间内交付货物主张双倍返还定金，优替公司则以超过定金限额予以抗辩，遂成讼。
一审法院审理认为：红宣公司主张与优替公司存在买卖合同关系，可以确定。该买卖关系不违反法律法规规定，合法有效。合法有效的买卖关系，应全面履行。优替公司作为出卖人，理应按照合同约定向红宣公司供货，然优替公司未按约履行交货义务，给红宣公司造成损失，该院对红宣公司要求优替公司双倍返还定金及利息的请求予以支持。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十，故对本案的定金数额以法定为限，超过法定限额部分，优替公司应予以返还。至于优替公司所持已经在约定交货时间前备齐货物的辩称，无相应的证据予以证明，且与优替公司代表刘东生的陈述不一致，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国担保法》第九十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、优替公司限在判决生效后十日内双倍返还定金计人民币155200元，返还货款人民币22400元，合计177600元，并支付该款自2017年1月20日起至判决确定履行之日止依照中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息损失；二、驳回红宣公司其他诉讼请求；如优替公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费4300元，减半收取2150元，财产保全申请费1520元，合计3670元，由红宣公司负担411元，由优替公司负担3259元，优替公司应负担部分限在判决生效后十日内向该院交纳。
本院二审期间，上诉人提交证据1：2016年1月7日和2016年1月12日的码单各一份，复印于浙江中海印染有限公司，证明被上诉人员工通知刘东生从上诉人处提取斜纹布1507米和4434米的事实。该组证据能够与上诉人在一审中提交的2016年1月20日的码单以及陈美琴与刘东生在2016年1月20日前的微信聊天记录相互印证，证明被上诉人已从上诉人处提取共计7462米斜纹布，并送往浙江中海印染有限公司加工样品，但样品无法满足被上诉人要求的事实。即使上诉人违约，也只是部分违约。
证据2：纺织品购销合同一份，证明上诉人就本案货物委托吴江市金丝园纺织有限公司生产，吴江市金丝园纺织有限公司已按照合同约定将货物运至上诉人处的事实。
证据3：一审庭审后陈美琴与刘东生的视频光盘一份，结合上诉人在一审中提交的陈美琴与刘东生在2016年3月至6月期间的微信聊天记录，可以证明被上诉人因无法找到满足其成品标准的印染加工企业，而无正当理由未按照合同约定期限到上诉人处提取剩余货物的事实；上诉人多次通过刘东生通知被上诉人提货，直到合同约定的提货期限届满后，被上诉人仍告诉刘东生需要案涉货物的事实；以及被上诉人提货需要付清剩余预付款的事实，刘东生系案涉买卖合同出卖人或共同出卖人的事实。
本院认为上述证据的提交超过举证期限，故不作为二审中的新证据采纳。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方就案涉交易订立了明确的书面合同，优替公司系买卖合同相对人的事实清楚，刘东生在合同中是作为供方代表签字，即使其系案涉交易实际出卖人，被上诉人仍有权选择上诉人作为合同当事人主张权利。上诉人主张被上诉人应向刘东生主张权利或刘东生应作为本案共同被告，理由不能成立。
定金合同系实践性合同，定金交付时生效，上诉人关于被上诉人未按约交付定金以及其享有合同履行抗辩权的主张不成立。
刘东生作为优替公司的代理人参与本案所涉交易，其在一审中所作陈述具有较强的证明力，故一审判决综合相关证据认定上诉人未按约交货并无不当。上诉人过分迟延交付货物，被上诉人合同目的显然已不能实现，一审判决判令上诉人方返还定金及预付款，依法可予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4300元，由上诉人绍兴柯桥优替纺织有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 柳雪松
审判员 彭丽莉
审判员 陆卫东
二〇一七年十月二十三日
书记员 李佳丽