上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终11573号
上诉人（原审原告）：杜游，男，1984年6月19日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。
委托诉讼代理人：凌琳，上海汇臻律师事务所律师。
委托诉讼代理人：岑旭阳，上海汇臻律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：商派软件有限公司，住所地上海市徐汇区桂林路396号29号楼105室。
法定代表人：裴某，总经理兼执行董事。
委托诉讼代理人：张峥，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙志勇，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
上诉人杜游与被上诉人商派软件有限公司（以下简称“商派公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2017）沪0104民初1559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人杜游上诉请求撤销一审判决第二项、第四项，改判商派公司支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金53,451元；2、2015年10月1日至11月30日工作日延长工作时间197小时的加班工资37,203.45元；3、2015年10月1日至11月30日休息日加班156小时的加班工资39,280.80元；4、2015年7月6日至2016年9月23日工作日延长工作时间372小时的加班工资70,252.20元。事实与理由：关于加班事实，杜游在一审时已经提供了证人证言、考勤记录截图和照片等予以佐证，法院应当予以采信。关于杜游的工资，杜游认为一部分是以商派公司的名义转账，一部分是以商派公司董事计三勇的个人名义转账，故杜游的月平均收入应为27,388.19元，其中基本工资为平均21,907.50元每月。商派公司于2016年9月22日通知杜游调岗，23日即以“拒绝调岗”为由与其解除劳动关系违法，应当支付其违法解除劳动合同的赔偿金。
被上诉人商派公司辩称：该公司规定加班需要经过审批，杜游没有相关的审批手续，故不存在加班。关于杜游的月工资标准，商派公司认可双方在劳动合同中约定的5,400元，由于计三勇除商派公司外，还担任其他公司的股东，其为何向杜游打款，商派公司并不清楚。商派公司因经营发展需要，撤销杜游所在OBU事业部，并调整其前往CIC创新研发部门工作，工作内容也是产品方面，但杜游当即拒绝调整岗位，商派公司因此与杜游解除劳动关系并无不当。
杜游向一审法院起诉请求要求商派公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金53,451元；2.2015年10月1日至11月30日工作日延长工作时间197小时的加班工资37,203.45元；3.2015年10月1日至11月30日休息日加班156小时的加班工资39,280.80元；4.2015年7月6日至2016年9月23日工作日延长工作时间372小时的加班工资70,252.20元;5.2016年10月9日至10月18日的延误退工损失634.34元。
商派公司向一审法院起诉请求：1.不支付杜游违法解除劳动合同赔偿金16,200元；2.不支付杜游延误退工损失209.67元；3.杜游与商派公司完成软件源代码及工作开发文档交接；4.杜游返还员工手册及将其工作电脑密码告知商派公司；5.杜游赔偿商派公司损失100,000元。
一审法院经审理认定事实如下：杜游于2015年7月6日至商派公司工作，在产品研发部下属的OBU事业部从事研发工作，双方签订有期限为2015年7月6日至2018年7月5日的劳动合同，约定杜游的工作岗位为“产品”，商派公司根据工作需要可以对杜游的工作岗位予以调整，杜游实行定时工作制，每天工作不超过8小时（不含午餐时间），杜游加班需向商派公司提出书面申请，未经批准不视为加班，杜游的工资标准为每月税前5,400元，杜游需严格遵守商派公司的员工手册，如有严重违反公司的劳动纪律、员工手册或其他规章制度的，商派公司可以随时解除劳动合同，无需支付任何补偿或赔偿，无论何种形式解除或终止劳动关系，杜游必须按照商派公司指定的时间及要求办理完毕工作交接，内容包括但不限于将杜游所经手、掌握或保管的属于商派公司或应归还给商派公司的文档、资料及其他一切可予以转移或告知商派公司的工作资源等，由于杜游未能及时工作交接造成商派公司经济损失的，商派公司有权要求杜游赔偿。该劳动合同还就其他事项作了约定。杜游每日9时上班，18时下班，商派公司对其进行指纹考勤。
2016年9月10日，CIC创新研发部主管负责人徐某与杜游谈话，告知杜游其所在的部门因业绩下滑将被撤销。2016年9月22日，商派公司向包括杜游在内的员工发送电子邮件，内容为为了公司业务的更好发展，公司研究决定于2016年9月22日撤销OBU-
研发中心-零售线-
研发部，具体人员安排等另行通知。同日，商派公司人事杨某与杜游进行谈话，杨某表示商派公司要将杜游调到CIC创新研发部门，岗位、职级不发生变化，属于平调，调动的生效时间为2016年9月22日，需要杜游在2016年9月23日上午9时到CIC创新研发部岗位向主管负责人徐某报到，逾期未报到等不接受岗位调整的行为属于严重违反公司劳动纪律的行为，公司有权解除劳动合同。杜游表示其知晓这个情况，其之前就跟老徐（徐某）、大鹏（裴某）说过了，不接受调岗。商派公司于该日出具的员工调动通知表显示调出部门为OBU产品研发中心零售线，调入部门为CIC创新研发部，调动跨度为跨部门调动，原岗位及新岗位均为高级研发经理，职类均为技术研发，系平调，薪酬架构不调整，调动生效时间为2016年9月22日，备注栏要求调动员工于2016年9月23日上午9时至CIC创新研发部岗位向主管负责人徐某报到。逾期未报到等不接受工作岗位调整的行为，均属严重违反公司劳动纪律的行为，公司有权解除劳动合同。杜游拒绝在该通知表上签字。
2016年9月23日，杜游至商派公司，但拒绝调往CIC创新研发部，商派公司于当日出具关于对员工杜游给予开除处理的通报，载明“杜游，2015年7月6日入职，原为商派软件有限公司OBU-
研发中心-
零售线高级研发经理。因OBU原产品线取消，公司在职务、薪酬、岗位和工作地等不变的前提下对杜游进行合理部门调动。但杜游不满公司安排，经过多轮沟通，仍然拒绝公司部门调动。鉴于杜游的包括但不限于以上行为，严重违反了公司劳动纪律等，经公司慎重考虑，决定处理如下：1、对杜游给予开除处理；2、将处理决定通报全公司。”
2016年10月13日，商派公司为杜游办理社保转出手续，上海XX有限公司于该日为杜游办理了社保转入手续。
2016年10月18日，杜游向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求商派公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金53,451元；2.支付2015年10月1日至11月30日工作日延长工作时间197小时的加班工资37,203.45元；3.支付2015年10月1日至11月30日休息日加班156小时的加班工资39,280.80元；4.支付2015年7月6日至2016年9月23日工作日延长工作时间372小时的加班工资70,252.20元;5.按每月1,532.98元的标准赔偿自2016年10月9日起至裁决作出之日止延误退工的损失。2016年10月29日，商派公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会提出反申请，要求杜游：1.完成软件源代码及工作开发文档交接；2.返还门禁卡、员工手册及电脑密码；3.赔偿损失100,000元。2016年12月16日，该仲裁委员会作出徐劳人仲（2016）办字第2523号裁决：1.商派公司于裁决生效之日起七日内支付杜游解除劳动合同赔偿金16,200元；2.商派公司于裁决生效之日起七日内赔偿杜游2016年10月10日至10月12日延误退工的损失209.67元；3.杜游于裁决生效之日起七日内返还商派公司门禁卡一张；4.对杜游的其他申诉请求均不予支持；5.对商派公司的其他申诉请求均不予支持。杜游、商派公司均不服该裁决，先后向一审法院提起诉讼，即为本案。
一审法院另查，商派公司考勤管理制度载明“如因保密要求或其他原因，需要封闭、集中进行产品开发的，员工日工作时间原则上不超过8小时；如确需加班的，需报上级负责人及HRBP批准，并以HRBP的批准为准，未经HRBP批准的不视为加班”，“员工考勤仅作为认定员工迟到、早退或旷工的依据，不作为员工是否加班的依据，员工加班应以上级负责人及HRBP的批准为准”。杜游于2015年7月6日签署培训反馈单，确认其已通过公司网站阅读考勤管理制度，愿意遵照执行。商派公司表示HRBP指人事专员。
一审法院又查，商派公司通过公司账户每月向杜游转账工资，2015年9月30日转账3,011.53元，2015年11月5日转账4,829.64元，2015年12月4日、2016年1月5日、2016年2月5日、2016年3月4日、2016年4月5日分别转账4,066.48元，2016年5月5日、6月3日、7月5日、8月5日分别转账2852.80元，2016年9月5日转账12,234.34元。2015年12月至2016年8月期间，计三勇（时任商派公司股东）在每月5日左右通过其个人账户固定向杜游转账19,600元（除2015年2月，该月计三勇转账27,400元）。2016年9月5日，计三勇（自2016年8月15日，计三勇即不再担任商派公司股东）向杜游转账8,647元。
一审法院再查，商派公司于2016年10月13日为杜游办理了社保转出手续，上海XX有限公司于该日为杜游办理了社保转入手续。
一审法院庭审中，商派公司表示劳动合同中约定杜游的岗位为“产品”指产品研发。杜游表示“产品”是笼统的意思，招录其至商派公司时告知其从事研发工作，其原本所在的OBU事业部系从事电商平台研发工作，而CIC事业部系从事金融、理财、微服务研发工作，所研发的产品其完全不了解。双方均确认OBU及CIC隶属于产品研发部，产品研发部共下辖包括OBU及CIC在内的5个事业部研发不同的产品。
一审审理中，杜游为证明其加班情况，还向一审法院提交如下证据：
1.2015年11月5日XX＠shopex.cn发送给XX＠shopex.cn，标题为商派之声—新闻联播（WebPOS封闭日记）的电子邮件，杜游表示商派公司将封闭式加班树立为榜样在全公司进行公示，该封闭日记中有其的照片，该邮件其是下载至outlook本地进行打印的；
2.杨某的证人证言，杜游申请证人杨某出庭作证，杨某表示其与杜游原系商派公司的同事，其2015年3月入职，担任产品设计经理一职，在2016年7、8月左右与商派公司协商解除了劳动合同，2015年10月15日至11月24日期间，商派公司组织部分员工赴江苏甪直进行封闭式加班，其系该封闭式加班的现场负责人，公司HR让其制作该期间的考勤表，考勤表上的每日工作开始及结束时间由参加封闭式加班的员工自行填写，但填写时其一般都在场，该份考勤表后来其交给了上级朱佳伟；
3.2015年10、11月考勤记录表照片打印件，杜游表示封闭式加班期间，其每天在考勤表上记录工作时间，该考勤记录表由封闭式加班负责人杨某上交公司，上交前进行了拍照；
4.杜游2015年7月6日至2016年9月22日上下班打卡记录截屏及OA系统申请调休页面截屏，杜游表示申请调休页面截屏显示杜游剩余调休372小时，打卡记录显示其平时的加班情况。
商派公司对证据1的真实性不认可，表示商派公司未发过该电子邮件，但认可shopex.cn系商派公司的后缀名；对证据2，商派公司对杨某的身份无异议，但其与本案有利害关系，对其证人证言的真实性不予认可，且商派公司处无朱佳伟这个人；对证据3、4的真实性不认可，商派公司表示证据3杜游并未提供原件，证据4仅系打印件，证据来源未知。
商派公司另向一审法院提供杜游2015年7月6日至2016年9月23日的考勤打卡记录。杜游对商派公司提供的考勤打卡记录真实性不予认可。
一审法院采证意见如下：对于杜游提供的证据，因杜游未能证明证据1的合法来源，一审法院对证据1真实性不予认可，关于证据2，证人已经离职，缺乏其他证据相互印证，故一审法院对证人证言不予采信，证据3照片打印件中既无商派公司盖章也无任何签字，杜游亦自认证据3中其的考勤记录系由其自行填写，故一审法院对证据3的证明内容不予确认。至于杜游提供的证据4及商派公司提交的考勤打卡记录，因均为打印件，且未加盖商派公司公章，故一审法院对该两份证据的真实性均不予确认。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。商派公司考勤管理制度中载明“员工考勤仅作为认定员工迟到、早退或旷工的依据，不作为员工是否加班的依据，员工加班应以上级负责人及HRBP的批准为准”，双方签订的劳动合同中亦约定加班需向公司提出书面申请，未经批准不视为加班，如前所述，一审法院对杜游提供的考勤记录及调休截屏真实性不予采信，杜游未提供相应证据证明其就加班向商派公司进行过申请并获得批准以及存在加班的基本事实，一审法院对其主张难以采信，杜游要求支付2015年7月6日至2016年9月23日的工作日延长工作时间372小时的加班工资，一审法院不予支持。杜游主张2015年10月、11月期间商派公司组织包括其在内的部分员工进行封闭式加班，但其提供的证据不足以证明该主张，因此，杜游要求商派公司支付2015年10月至11月的工作日延长工作时间加班工资、休息日加班工资缺乏事实依据，一审法院不予支持。
关于违法解除劳动合同赔偿金，杜游与商派公司签订的劳动合同约定杜游的岗位为“产品”，根据双方的陈述，“产品”系指产品研发。商派公司欲将杜游从产品研发部下辖的OBU事业部调往CIC事业部，该调动系平调，薪酬架构不调整，原岗位及新岗位均系从事产品研发工作，并未违反双方劳动合同的约定，在此情形下，杜游拒绝调动，未至新岗位工作，商派公司以此为由解除双方的劳动合同，并无不当，无需支付解除劳动合同赔偿金。
根据相关法律规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同之日起15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，商派公司在2016年9月23日解除与杜游的劳动合同后，应当在15日内为杜游办理社会保险关系转出手续。商派公司直至2016年10月13日才为杜游办理社会保险关系转出手续，上海XX有限公司于该日为杜游办理了社保转入手续，故在杜游未能提供证据证明其实际损失的情况下，商派公司应当按照失业保险金的标准支付杜游2016年10月9日至2016年10月12日期间的延误退工损失196.13元，杜游主张2016年10月13日至10月18日期间的延误退工损失，缺乏依据，一审法院不予支持。
商派公司要求杜游返还员工手册，杜游则否认收到过纸质版员工手册，培训反馈单亦显示杜游系通过公司门户网站阅读了商派公司的员工手册，因商派公司未提供证据证明其相应的主张，故其要求杜游返还员工手册缺乏事实依据与法律依据，一审法院不予支持。杜游在商派公司工作期间的工作电脑在商派公司处，商派公司要求杜游告知电脑密码缺乏事实依据与法律依据，一审法院不予支持，双方确认杜游从事软件工作所涉及的软件源代码、工作开发文档均在杜游的工作电脑中，商派公司要求杜游完成软件源代码及工作开发文档交接缺乏事实依据与法律依据，一审法院不予支持。商派公司要求杜游赔偿因未办理交接带来的经济损失100,000元，但其未提供证据予以证明，故该项诉请缺乏事实依据与法律依据，一审法院不予支持。
杜游未对仲裁第三项裁决提起诉讼，视为服从。
一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，判决如下：一、商派软件有限公司于判决生效之日起七日内支付杜游2016年10月9日至10月12日期间的延误退工损失196.13元；二、商派软件有限公司无需支付杜游解除劳动合同赔偿金16,200元；三、杜游于判决生效之日起七日内返还商派软件有限公司门禁卡一张；四、驳回杜游的其余诉讼请求；五、驳回商派软件有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
经审理查明，一审法院认定的事实无误，本院予以确认。
本院审理期间，杜游补充一节事实，认为其从事软件开发时，会自动生成工作日志，该数据均存储在商派公司的服务器上，可以真实反映杜游的工作时间。商派公司认为杜游均是使用自己的电脑进行软件开发，工作日志是否保存、保存在哪里，杜游应当进行举证。本院认为，杜游的上述陈述，未提供证据证明，本院对该节事实难以采纳。杜游另陈述，其在职期间，其社保和公积金的缴纳基数均远高于商派公司认可的每月5,400元的工资水平，可以从侧面反映杜游的月工资在21,907.50元左右。商派公司认可该公司确实按照高于其认可的5,400元的工资水平为杜游缴纳社保和公积金，但商派公司认为多缴部分是公司给员工的福利，杜游的工资还是每月5,400元。经查，关于杜游的实际工资标准，一审已经查明计三勇每月5日左右转账的事实，但鉴于不影响本案处理，本院不再重复审查。
本院认为，当客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行，用人单位可以和劳动者协商一致变更劳动合同，协商不成的，可以解除劳动合同。本案中商派公司因经营调整，撤销OBU事业部，并安排杜游前往CIC事业部工作，并无不当，且两部门均属于产品开发岗位，并未超出双方劳动合同中对于杜游岗位的约定。杜游予以拒绝，双方协商未成，商派公司有权解除与杜游的劳动合同，无需支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上，本院对杜游的上诉请求不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。商派公司与杜游双方签订的劳动合同中约定加班需向公司提出书面申请，未经批准不视为加班，杜游未就其已向公司书面申请加班并得到批准进行举证，故其主张的2015年7月6日至2016年9月23日的工作日延长工作时间372小时的加班工资，以及2015年10月至11月的工作日延长工作时间加班工资、休息日加班工资，本院不予支持。因双方均对一审判决第一项、第三项、第五项不持异议，本院一并予以维持。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杜游负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡建辉
代理审判员 叶 佳
审 判 员 杨 力
二〇一七年十二月八日
书 记 员 仇佳艺
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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