广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第3453号
上诉人（原审原告）：陈天星，男，1981年8月23日出生，汉族，住湖南省攸县。
委托代理人：贺跃进，湖南湘剑（深圳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：增城市运豪五金塑料有限公司，住所地：。
法定代表人：谭哲豪，该公司董事长。
委托代理人：李亚军，男，该公司人力资源部经理。
委托代理人：陈燕，女，该公司培训专员。
上诉人陈天星因与被上诉人增城市运豪五金塑料有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省增城市人民法院（2014）穗增法民一初字第518号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：被上诉人公司为港资企业。上诉人于2002年1月19日入职被上诉人公司彩膜部，先后任印刷机长、技师、车间副主任、主任等职，最后一份劳动合同的期限自2010年11月30日至2013年12月30日。2012年平均工资为6326.60元。
2012年间有香港管理人员入职被上诉人公司。同年11月27日，被上诉人人力资源部负责人口头通知上诉人，称公司经营状况不好，要上诉人次日起放假3个月，上诉人无异议并按通知执行。放假期间被上诉人未支付上诉人工资。
2013年3月1日，上诉人在3个月的放假期限届满后，主动回到原岗位上班。至当月18日，被上诉人人力资源部负责人再次口头通知上诉人，要上诉人选择继续放假或者结算工资走人，由于上诉人对被上诉�提出解除劳动合同的补偿条件不满意，遂拒绝解除合同，为此，被上诉人明确要被上诉人继续放假，并要求上诉人回到车间签到。
3月21日，上诉人与多名员工向当地劳动管理所投诉，举报了被上诉人无故放长假、未支付工资、未出示人事通知、随意调岗等问题，但当地劳动管理所对上诉人所投诉问题未能得到解决。4月9日，上诉人等又向增城市劳动监察大队投诉和举报，尔后，被上诉人仅将之前未支付的3个月放假工资，按1100元／月的标准支付给了上诉人，与此同时，被上诉人还要求上诉人每天按上班时间回车间签到4次，仍按1100元／月标准支付上诉人工资，被上诉人此举更引发上诉人不满，上诉人于2013年4月19日上午签到后，就于当天下午向增城市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金175200元。且上诉人此后未再回到被上诉人公司签到或上班。至此，双方之间形成纠纷。
此间，被上诉人通过快递的方式先后向上诉人送达《上班通知书》、《离职通知书》、《离职单》等相关手续。尔后，被上诉人又于2013年4月7日、5月13日，将上诉人尚未结清、领取的工资划至上诉人的工资卡内。
2013年12月13日，增城市劳动人事争议仲裁委员会作出增劳人仲案字（2013）304号仲裁裁决书，该仲裁委认为，“申请人自2013年4月19日向我委提出劳动仲裁后便没有回到被申请人处，既没有向被申请人请假，也没有向被申请人提出解除劳动合同，申请人的行为严重违反了被申请人的规章制度，被申请人根据…依法对申请人作出旷工并视为自动离职处理”，综上所述，被申请人没有违法解除申请人的劳动合同，被申请人的做法符合相关法律法规的规定，被申请人可以无需支付经济补偿金给申请人，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，裁定如下：驳回申请人的仲裁请求。
原审法院认为，对上诉人入职被上诉人公司的时间、工作岗位、月平均工资等事实上诉人、被上诉人之间均已无争议，但双方就被上诉人是否存在违法解除与上诉人的劳动合同存在分歧。
被上诉人公司在企业正常经营的情况下，随意对上诉人长时间放假，且未及时发放上诉人放假期间的基本工资，继而又提出要上诉人解除劳动合同，在双方协商未果，遭上诉人拒绝后，被上诉人仅要求上诉人按上班时间签到，而未能安排上诉人回到岗位工作，导致上诉人的收入减少，被上诉人的行为确实不当。但被上诉人始终并未违法解除与上诉人的劳动合同。2013年4月19日，上诉人之所以提出仲裁申请，显然是对被上诉人公司不满和愤慨，其行为符合《劳动合同法》第三十八条的相关规定，为�，应视为上诉人提出解除劳动合同。对此，被上诉人应依《劳动合同法》第四十七条的相关规定，按上诉人工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向上诉人作出经济补偿，上诉人的工作期限已满12年，其经济补偿金的数额为75919.20元（12个月×6326.60元）。至于上诉人提出被上诉人违法解除与其的劳动合同并要求支付赔偿金175200元的主张，缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》三十八条、第四十七条的规定，于2014年3月21日作出判决：一、上诉人陈天星与被上诉人增城市运豪五金塑料有限公司的劳动合同应于本判决发生法律效力之日起予以解除。二、被上诉人增城市运豪五金塑料有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内支付解除劳动合同的经济补偿金75919.20元给上诉人陈天星。案件一审受理费10元，由被上诉人负担。
判后，陈天星不�该判决，向本院提起上诉，上诉请求：改判被上诉人承担违法解除劳动合同的责任，向上诉人支付赔偿金。上诉人认为：一、一审以上诉人申请仲裁行为认定上诉人解除了劳动合同，是袒护被上诉人严重损害了上诉人的合法利益。当时的实际情况是被上诉人向上诉人口头提出解除双方的劳动合同，并且要求上诉人接受其给予7-8折的经济补偿的条件解除劳动合同，遭上诉人拒绝后，被上诉人采取不安排岗位，但是要求上诉人按上班时间签到，每月只能给予1100元的生活费。被上诉人的这一系列行为是解除劳动合同的要求遭到拒绝后，采取的让劳动合同从事实上无法继续履行的行为。一审判决忽略这一客观事实，袒护被上诉人的利益，刻意适用《劳动合同法》第三十八条的理由。二、原审判决适用《劳动合同法》第三十八条，把仲裁行为当作上诉人提出解除劳动合同，�而适用《劳动合同法》第四十七条的相关经济补偿规定是错误的。1、《劳动合同法》第三十八条规定，是指用人单位只要存在该条的六种情形时，劳动者可以解除劳动合同。用人单位存在这六种情形时，在其主观目的上并不是为了解除双方的劳动合同有意为之。当这种情形存在时，在劳动者提出或者投诉后，用人单位是有可能改正的，行为上更不会提出要求解除劳动合同（口头提出）。而本案中被上诉人在上诉人申请仲裁前，已经通过口头（第四十八条解除劳动合同既可以口头提出，也可以书面提出）向上诉人提出要求解除劳动合同，在上诉人拒绝后，又采取不安排岗位并要求按上班时间签到，而且只发给1100元的生活费等措施，造成劳动合同实际根本无法继续履行下去。根据以上事实，被上诉人的行为完全符合《劳动合同法》第四十八条解除或者终止劳动合同的�形。2、原审判决不顾以上事实，而适用《劳动合同法》第三十八条，而不适用第四十八条，从根本上否认了《劳动合同法》第四十八条违法解除劳动合同存在的可能。因为，用人单位如果想要解除与劳动者之间的劳动合同，根本不用对劳动者下达书面的通知或者决定。按一审判决的要求只有被上诉人下达了书面的通知或者决定，劳动者才算有证据证明用人单位非法解除了劳动合同，唯有此才能承担《劳动合同法》第四十八条违法解除或者终止劳动合同的责任。《劳动合同法》第四十八条，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同……”，这里“违反本法规定”，就是指用人单位违反了劳动合同法第三十六条，第三十九条，第四十条，第四十一条相关规定而解除劳动合同的行为，而解除或者终止劳动合同所采取的形式，既可以是口头通知的方式，也可以书面�知的方式，该法并没有具体要求，具体要看用人单位有没有真实表达要求解除劳动合同的意思。在本案中，被上诉人已多次向上诉人表达了要解除劳动合同，并且，把解除劳动合同的条件都讲明白了，只是口头和书面表达方式的区别而已。当被上诉人提出要求解除劳动合同，并以放假方式取消了上诉人的岗位。上诉人为此还投诉过，要求被上诉人安排岗位，但是被上诉人还是继续放假，并且还要求按上班时间签到，被上诉人行为已完全违反了《劳动合同》第2条的约定，到此双方的劳动合同实际上已终止。而一审判决忽略这一重要环节，把上诉人申请仲裁的行为看作解除劳动合同的行为，从而适用《劳动合同法》第三十八条，而不适用四十八条，明显是在袒护被上诉人的利益，损害上诉人的利益。因此，上诉人要求二审法院撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请�。
被上诉人二审答辩称，不同意原审判决，也不同意上诉人的上诉请求。
本院除查明原审事实以外，还查明以下事实：
2012年1月至11月上诉人应发工资分别为：1月6405.8元、2月6071.25元、3月7288.9元、4月6796.91元、5月7454.54元、6月7306.85元、7月6154.67元、8月6513.39元、9月5330.67元、10月5967.67元、11月2824.85元。
一审中，双方确认上诉人每月实发工资6326.6元。
二审中，被上诉人向本院提供《彩膜成品生产数量统计》单、《2014年彩膜成品出货清单》、《送货单》以证明公司的订单减少，故取消晚班。上诉人对此不同意质证。
本院认为，本案双方争议焦点为：被上诉人对解除劳动合同应否承担双倍经济补偿金的赔偿责任。被上诉人以业务量减少为由安排上诉人待岗，待岗期间并未按照法律的规定向上诉人发放生活费，属于拖欠上诉人劳动报酬的行为。被上诉人向上诉人提�解除劳动合同，上诉人不同意被上诉人提出的补偿方案，不同意解除劳动合同，双方未能就解除劳动合同达成一致意见，上诉人仍然在被上诉人的安排下到厂报到，因此，双方劳动合同并未解除。上诉人指劳动合同在被上诉人提出解除时已解除理由不成立，本院不予采纳。被上诉人在正常经营的情况下，未能安排上诉人上岗，导致双方劳动合同无法履行，上诉人有权向被上诉人提出解除劳动合同。原审认定上诉人以申请仲裁的方式向被上诉人提出解除劳动合同并无不当。被上诉人未能提供劳动条件迫使上诉人提出解除劳动合同，依法应当向上诉人支付经济补偿金。原审判决适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定并无不当。上诉人主张应适用第四十八条规定依据不充分，本院不予采纳。上诉人请求被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持。
被上诉人二审提供的《彩膜成品生产数量统计》单、《2014年彩膜成品出货清单》、《送货单》不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的“新的证据”，故本院不予采纳。
上诉人主张其2012年月工资为7300元，与其每月应发工资数额不符，本院不予采纳。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，本院予以维持。上诉人上诉理由不成立，对其上诉请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人陈天星负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨晓航
审 判 员 王 敏
代理审判员 何润楹
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 汤燕弟
郭桂芳