江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣07民终135号上诉人（原审被告）曾利繁。委托代理人袁乐毅，江西腾龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）明经财。委托代理人陈永秋，江西海融律师事务所律师。上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司。负责人闵思成，该公司经理。被上诉人（原审原告）姜莲。原审被告南昌市桃胜汽车服务有限公司。法定代表人龚伟卿，该公司负责人。上诉人曾利繁、明经财、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称人民财保南昌公司）因机动车交通事故责任纠纷一案，不服赣州市南康区人民法院（2015）康民二初字第562号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院经审理查明：2015年1月27日8时25分许，被告曾利繁驾驶赣AA38**重型厢式货车沿南水大道由天马山大道往105国道方向行驶，行驶至事发路段时，与前方同向右侧由姜莲驾驶的二轮电动车相撞，造成姜莲受伤及车辆损坏的交通事故。2015年3月13日，赣州市南康区公安局交通管理大队对该事故出具道路交通事故认定书，认定曾利繁承担本起事故的全部责任，姜莲不承担事故责任。事故发生后，原告姜莲在南康区骨创伤医院住院治疗56天，花去医疗费34928.28元。2015年3月25日，南康明信司法鉴定中心就原告姜莲的伤残等级及误工日作出鉴定意见：姜莲系交通事故伤左上肢致五级伤残，误工日为90天。为此，原告姜莲支付鉴定费700元。2015年4月7日，江西康复辅助器具司法鉴定中心就原告安装假肢的价格及更换年限作出鉴定意见：姜莲安装功能性上臂假肢价格为30000元，需每四年更换一次，每次的假肢维护费用为假肢价格的20%，装配假肢的总费用为324000元；首次安装及训练时间为一个月左右，以后每次安装及训练时间为15天左右，安装期间需一人陪护，食宿自理。为此，原告支付鉴定费1800元。被告明经财对原告安装假肢的价格及更换年限不服，申请对原告安装假肢的价格及更换年限进行鉴定，2015年7月28日，江西中康残疾辅助器具司法鉴定所出具鉴定意见书，评定姜莲假肢装配价格为29800元，假肢使用四年左右需更换一次，假肢维护费用为假肢装配款的20%左右，装配假肢的总费用为321840元，初次装配假肢约需25天左右的训练时间，以后每次更换假肢的时间约为10天左右，装配训练期间需陪护一人，食宿费自理。事故发生后，被告曾利繁支付原告医疗费13000元，被告人民财保南昌公司支付原告10000元。一审法院另查明：原告姜莲属非农业家庭户口，2013年3月1日至事故发生时在赣州市爱扬家具有限公司从事电商工作。原告母亲欧阳苏（出生于1943年3月6日），生育了四名子女，长期居住于其子姜伟位于南康水利局家属楼第三栋602号家中。事故车辆赣AA38**由被告曾利繁与明经财共同所有，合伙经营，挂靠于被告南昌市桃胜汽车服务有限公司（以下简称桃胜公司）处，并在被告人民财保南昌公司投保了交强险及不计免赔第三者责任险500000元，事故发生在保险期间内。一审法院经审理认为：交通事故责任者对交通事故造成的损失应承担民事赔偿责任。原告向法庭提供的本起事故认定书，双方均无异议，予以采信，并作为定案的依据。被告人民财保南昌公司虽对江西中康残疾辅助器具司法鉴定所出具的鉴定意见存在异议，但未向法庭提供足以推翻该鉴定意见的证据，故对该鉴定意见予以采信。原告主张的住院伙食补助费1120元（20元/天×56天）、营养费1120元（20元/天×56天）、鉴定费2500元、残疾赔偿金291708元（24309元/年×20年×60%）、被抚养人生活费11356.50元（15142元/年×5年×60%÷4）、车辆施救费420元，证据充分，符合法律规定，予以支持。原告主张医疗费12000元（已核减被告垫付的款项），因原告实际支付医疗费11928.28元，故对原告该项主张不完全支持。原告主张的误工费17666元（121元/天×146天），其计赔标准与时间有误，予以部分支持。原告主张的护理费6720元（120元/天×56天），其计赔标准不妥，予以部分支持。原告主张的交通费2000元，虽向法庭提交票据一张，但不能证明该票据与本案的关联。考虑到其交通费实际发生，酌定其损失为600元。原告主张的精神损害抚慰金35000元过高，酌定为18000元。原告主张装配假肢费用324000元，根据江西中康残疾辅助器具司法鉴定所出具的鉴定意见书评定原告装配假肢总费用为321840元，故支持装配假肢总费用为321840元。原告主张初次装配假肢的其他费用合计9400元[交通费1000元、护理费3600元（120元/天×30天）、住宿费3000元（100元/天×30天）、伙食费1800元（30元/天×30天×2人）]、未来八次装配假肢的费用48500元[交通费500元、护理费28800元（120元/天×15天×2人×8次）、住宿费12000元（100元/天×15天×8次）、伙食费7200元（30元/天×15天×2人×8次）]，其主张的费用与江西中康残疾辅助器具司法鉴定所出具的鉴定意见不符，予以不完全支持。根据2014年江西省在岗职工行业平均工资及2014年江西省统计数据，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，确认原告因本起交通事故造成的损失为：医疗费34928.28元（含曾利繁垫付的13000元及保险公司支付的10000元）、住院伙食补助费1120元（20元/天×56天）、营养费1120元（20元/天×56天）、误工费10582.20元（117.58元/天×90天）、护理费6558.16元（117.11元/天×56天）、交通费600元、鉴定费2500元、被抚养人生活费11356.50元（15142元/年×5年×60%÷4）、残疾赔偿金291708元（24309元/年×20年×60%）、精神损害抚慰金18000元、装配假肢费用321840元、初次装配假肢的其他费用7327.57元[交通费400元、护理费2927.75元（117.11元/天×25天）、住宿费2500元（100元/天×25天）、伙食费1500元（30元/天×25天×2人）]、未来八次装配假肢的费用22668.80元[交通费500元、护理费9368.80元（117.11元/天×10天×8次）、住宿费8000元（100元/天×10天×8次）、伙食费4800元（30元/天×10天×2人×8次）]、车辆施救费420元，共计人民币730729.51元。原告上述事故损失，由被告人民财保南昌公司在交强险赔偿责任限额范围内给予赔付120000元；剩余损失610729.51元，由被告曾利繁、明经财、桃胜公司承担连带赔偿责任，并由被告人民财保南昌公司在其商业性第三者不计免赔责任险赔偿责任限额范围内对被告曾利繁、明经财、桃胜公司应承担的赔偿款直接赔偿原告500000元，由被告曾利繁、明经财、桃胜公司连带赔偿原告剩余损失110729.51元。被告曾利繁垫付原告的13000元及被告人民财保南昌公司支付原告的10000元，在本案赔偿款中核减。被告人民财保南昌公司辩称，肇事车辆存在超载情形，答辩人在商业险内依法扣除10%的绝对免赔，被告提交的保险条款虽载明“违反安全装载规定的，增加免赔率10%”，但被告未提交证据证明对该免责条款尽到了提示与明确说明义务，该条款不产生效力，故对该辩解不予采信。被告桃胜公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃诉讼权利，依法应承担相应法律后果。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，作出判决：一、原告姜莲因本起交通事故造成的损失共计人民币730729.51元，由被告人民财保南昌公司在交强险赔偿责任限额范围内赔偿原告120000元，在商业性第三者不计免赔责任险赔偿责任限额范围内赔偿原告500000元，由被告曾利繁、明经财、桃胜公司连带赔偿原告110729.51元；二、被告曾利繁垫付原告医疗费13000元，由原告在本案赔偿款中予以返还；三、被告人民财保南昌公司先行支付的10000元，应在本案赔偿款中予以核减；四、履行期限：限赔偿义务人在本判决生效后二十日内赔付完毕；五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费11415元，财产保全费1020元，合计12435元，由被告曾利繁、明经财负担。曾利繁不服一审判决，向本院提起上诉，要求改判其不承担被上诉人姜莲的精神抚慰金18000元，并依法判决姜莲返还上诉人妻子于2015年5月20日给付姜莲的32000元或者在曾利繁依法应承担的责任份额中予以核减。主要理由是：一、事故发生路段有非机动车道，姜莲驾驶非机动车却行驶在机动车道上，应依法承担事故责任。姜莲委托他人做上诉人的工作说上诉人的保险能够赔付，并说考虑到被上诉人受伤较重，要我方承担全责。当时上诉人也误以为保险能够赔付，所以才答应承担全责。二、一审判决未认定上诉人因本次交通事故已判刑的事实，也未认定上诉人妻子已给付32000元的事实。曾利繁妻子在姜莲的错误诱导下，与姜莲签订了一份谅解协议，但曾利繁本人对协议并不知情，也没有在协议上签字。这份协议因曾利繁未签字，属于无效协议。请求二审判决姜莲返还曾利繁32000元。三、曾利繁已被判处拘役6个月，承担了相应的刑事责任，根据刑事诉讼法司法解释第138条的规定，曾利繁不应再承担精神抚慰金。退一万步来说，即使姜莲要求精神抚慰金合理，也不应再由上诉人承担，而应由另外的责任主体承担。综上，请求予以改判。明经财不服一审判决，向本院提起上诉，要求在一审判决上核减其赔偿责任14700元。主要理由是：一、赣州市就有姜莲所需安装和更换假肢的机构，无需到南昌去。鉴定意见书中也没有明确说明一定要到南昌去安装或者更换。姜莲到赣州安装更换假肢路途不远，且交通方便，没有食宿的必要。因此，一审判决支持姜莲安装假肢期间的住宿费用错误，请予改判。二、一审判决中按2人，每天30元的标准认定姜莲安装更换假肢期间伙食补助费不合理。一审判决中已经支持了被上诉人姜莲安装更换假肢期间的护理费，该费用就是支付给陪护人员的劳动报酬。法律仅规定赔偿受伤人员的或是补助费，而没有规定护理人员的伙食补助费，原因就是护理人员已经计算了护理费。因此，被上诉人安装或者更换假肢期间的伙食补助费应只计算一人，且补助费标准应参照住院期间的标准每天20元计算。综上，请予纠正。人民财保南昌公司不服一审判决，向本院提起上诉，要求改判其不承担超载免赔部分的保险赔偿金额5万元。事故发生时，承保车辆超载，违反了《道路交通安全法》第四十条的规定，属于违反法律禁止性的规定。根据保险法司法解释二第十条的规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该免责条款作出提示后，投保人、被保险人或受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案商业第三者保险合同条款中约定超载扣除10%免赔率，且该条款已用黑色加粗字体予以提示，保险单上也有重要提示栏，提醒被保险人就责任免除事项进行阅读，因此，上诉人人民财保南昌公司已经尽到了提示义务。一审判决以上诉人未尽到提示义务为由，认定该条款不发生效力，与事实不符，与法律相悖。综上，请求扣除上诉人在商业第三者责任险部分的10%绝对免赔率，减少赔偿金额5万元。被上诉人姜莲辩称：对三上诉人共同答辩，一审认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉。上诉人明经财对其他上诉人的答辩意见：对于曾利繁方的上诉我方没有意见。对于保险公司的上诉，明经财并没有收到保险公司所说的保险条款，其在上诉状主张履行了提示义务是没有根据的。保险公司要求扣除10%的免赔率没有依据。保险公司在原审以及二审未举证证明对免责条款有说明义务，因此该免责条款没有效力。请求二审法院驳回保险公司的上诉。上诉人曾利繁对其他上诉人的答辩意见：对于明经财的上诉没有意见。对于保险公司的上诉，同意明经财代理人的意见。保险免责条款是格式条款，保险公司不能单以黑体字就说明尽到了提示义务。所以保险公司主张扣除10%的免赔率不能成立。上诉人曾利繁二审提交如下证据：赣州市南康区人民法院（2015）康刑初字第106号刑事判决书、交通事故谅解协议书、公安交通管理行政处罚决定书，证明曾利繁已经受到刑事处罚，并且另外给了被上诉人姜莲32000元。一审对此事实未进行审查。一审也在南康看守所开的庭。但曾利繁不知道协议的事情，故当时没有出示刑事判决书以及谅解协议书。根据法律规定，曾利繁依法不应承担精神抚慰金。被上诉人姜莲质证认为：对于谅解书，曾利繁的爱人过来找我，说刑事与民事是不相关的，这笔费用是刑事谅解补偿，目的在于不要追究曾利繁的刑事责任，因此与民事赔偿无关。32000元并不能作为精神抚慰金补偿费用。对于曾利繁称在看守所开庭，不清楚补偿费用的问题，当时曾利繁的爱人说了因为钱不够，她与曾利繁本人多次协商过了的事实。明经财对上述证据表示没有意见。上诉人提供的证据，因被上诉人姜莲及其他当事人对证据的真实性未提出异议，且刑事判决书和行政处罚决定书均系公权力部门作出，可以证明曾利繁因交通事故受到刑事和行政处罚的事实，以及曾利繁妻子代表曾利繁与姜莲订立《交通事故谅解协议书》并支付32000补偿款的事实。对此，本院予以确认。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，曾利繁虽然被判处刑罚，但被上诉人姜莲并非在刑事诉讼中提起附带民事诉讼，而是另行就其损失提起民事诉讼。因此，本案不应适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条第二款的规定，而应根据上位法优于下位法的原则，适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定。由此，上诉人曾利繁主张本案不应再支持姜莲的精神抚慰金的上诉请求不能成立，本院不予支持。曾利繁妻子黄茂香与姜莲达成《交通事故谅解协议书》并支付32000元补偿款，因协议中约定该款性质为补偿款，不是赔偿款或精神抚慰金，故该32000元与本案姜莲主张的赔偿项目并不冲突。曾利繁要求姜莲返还或抵扣赔偿款的主张没有依据，本院不予支持。关于姜莲安装和更换假肢期间的住宿费，因安装和更换假肢的时间较长（分别为25天和10天），考虑到姜莲身体残疾行动不便，一审判决对姜莲安装和更换假肢期间的住宿费予以支持合理，本院予以维持。关于伙食费，由于陪护人员跟随姜莲异地陪护，必然会增加额外的伙食支出，故一审判决按2人计算安装和更换假肢期间的伙食费合理。每天30元的伙食费标准也没有超出合理范围。由此，本院对上诉人明经财的上诉请求不予支持。赣AA38**号车在上诉人人民财保南昌公司处投保了商业第三者责任险及不计免赔险，按照合同约定，上诉人则负有在商业第三者责任险责任限额内向被上诉人姜莲赔偿的义务。上诉人主张根据保险合同不计免赔特约条款的约定，应扣除10%的超载免赔率，但该免责条款因违反《中华人民共和国保险法》第十九条的规定，应认定为无效，故本院对上诉人人民财保南昌公司的该项上诉请求不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。曾利繁、明经财、人民财保南昌公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2268元，由上诉人曾利繁承担1050元，由上诉人明经财承担168元，由上诉人人民财保南昌公司承担1050元。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓湧审 判 员  易志胜代理审判员  杨冬华二〇一六年二月二十六日代理书记员  郭燕华书 记 员  郭 敏