吉林省辽源市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉04民终726号
上诉人（一审被告、反诉原告)：辽源市龙山区旭阳房地产开发有限公司,住所辽源市龙山区福镇街。
法定代表人：刘东旭，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘家森，吉林浩德律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：吉林省博源兽药有限公司住所辽源市龙山区福镇街。
法定代表人：徐海波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王晓枫，吉林辽东律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩帅，吉林辽东律师事务所律师。
上诉人辽源市龙山区旭阳房地产开发有限公司（以下简称“旭阳公司”）因与被上诉人吉林省博源兽药有限公司（以下简称“博源公司”）拆迁补偿合同纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人辽源市龙山区旭阳房地产开发有限公司委托诉讼代理人刘家森、被上诉人吉林省博源兽药有限公司委托诉讼代理人王晓枫、韩帅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
旭阳公司上诉请求：撤销一审判决，改判或者发回重审，案件受理费由博源公司承担。事实与理由：本案是以买卖合同纠纷立案，双方签订的《转让协议》是买卖协议，而非拆迁补偿协议，所以一审法院以拆迁补偿协议纠纷审理此案并下判是错误的，属程序严重违法。按照转让协议约定，旭阳公司应支付博源公司3000万元，再减去已支付给博源公司的25548,074.00元，下欠转让款4452,026.00元，并非494万元。按协议约定，第二期价值520万元于第二期商品房建成出售时给付商品房，原审判决给付转让款494万元及利息没有事实和法律依据。按双方签订的有效协议约定，应判决旭阳公司按约定给付博源公司相等金额的商品房，不应判决给付金钱。旭阳公司与博源公司于2010年9月26日签订的协议，按当时的法规是合法有效的转让协议。按转让协议约定博源公司自愿承担45300平方米的工业用地的出让金，旭阳公司反诉博源公司按约定支付土地50年出让金，一审判决应予支持。一审判决驳回旭阳公司的反诉请求显然认定案件性质错误，适用法律错误，所以一审判决程序严重违法，认定事实错误，定性没有法律依据，请求依法改判或发回重审。
博源公司辩称，双方签订的《补充协议》中约定了拆迁补偿事宜与合作开发毫无关系，是以拆迁者和被拆迁者的主体地位出现的，应认定为拆迁补偿协议。旭阳公司给付房屋是对于给付价款的保障方式，双方之间形成的是债务法律关系，并非物权法律关系，一审判决旭阳公司支付价款符合法律规定，旭阳公司已经销售二期房屋，符合支付第二期价款的条件，应按约定支付款项，未按约定支付款项，应承担逾期给付的法律责任，应支付利息。在协议签订后因《国有土地上房屋征收补偿条例》的颁布实施双方无法将土地直接从工业用地变更为商业用地，应根据合同法情势变更的原则，与博源公司协商，或者变更协议，或者终止协议，或者解除协议。旭阳公司将登记在博源公司名下的土地使用权擅自决定出卖给国家后再进行回购、开发，因此旭阳公司的行为应视为自愿承担合同变更的风险，要求博源公司承担土地出让金根本不符合订立合同的基本目的。在竞买土地过程中竞买价款超出了拆迁补偿款，应自行承担超出款项。协议约定的变更土地用途，需要交费由博源公司承担，约定的条款因未实际履行而无任何意义，所以博源公司没有义务承担任何费用。旭阳公司的竞买价款超出了应当支付的拆迁补偿款是因为旭阳公司参与商业竞争所导致的，请求二审法院依法驳回旭阳公司的上诉请求，以维护博洋公司的合法权益。
博源公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决旭阳公司立即支付拖欠博源公司的资产转让款494万元，并承担违约责任；2.判决旭阳公司赔偿博源公司房屋损失人民币150万元。
旭阳公司向一审法院反诉请求：判令博源公司向旭阳公司支付土地出让金2232642.80元，代缴税金1395240元，合计3627882.80元，并承担违约责任。
一审法院认定事实：博源公司系土地使用权证号为辽国用（2006）第040200050号、（2006）第040200051号、总面积为45300平方米的国有土地使用权以及地表面积为7871.27平方米20栋建筑物原权利人。旭阳公司为房地产开发企业。2010年9月，博源公司同旭阳公司先后签订了《合作协议》及《补充协议》，约定：博源公司将所持有的吉林省辽源市“金枫璞真园”（暂定名），项目中的土地使用权与地上房屋所有权、已获得政府批准开发改造的上述土地周边棚户区全部转让给旭阳公司，转让价格为3000万元整；旭阳公司向博源公司先行支付1960万元用于博源公司偿还贷款及办理相关手续（已履行无争议）；该地区商品房建成出售时，旭阳公司给付博源公司价值人民币1040万元的商品房。方式如下：旭阳公司分两期将商品房给付博源公司。第一期价值人民币520万元于第一期商品房建成出售时给付，第二期价值人民币520万元于第二期商品房建成出售时给付；旭阳公司给付博源公司的商品房可以由旭阳公司统一出售，销售款支付给博源公司，博源公司也可自行销售；博源公司应将已取得的工业用地与整体棚改地块同时按相关政策（整体评估、退减等政策）办理房产项目建设用地（以下简称“项目用地”）的有关手续。在享受政府优惠政策后，博源公司所转让的工业用地如仍需相关费用（工业用地变更为商品住宅用地的费用、土地使用权出让金等）由博源公司负担，其他地块由旭阳公司负担；工业用地变更为住宅用地如需交纳土地出让金，50年期限内由博源公司负担，50年期限外由旭阳公司负担；违约方承担项目实际投资额1%的违约金，并赔偿因违约给对方造成的损失。协议签订后，博源公司如约履行合同义务，将其所属房产交付给了旭阳公司。除已支付的1960万元，旭阳公司给付拆迁补偿金及资产共计5，178，000.00元，至2016年4月21日第二期商品房建成出售时尚有5，222，000.00元未履行。另查明，2011年1月19日，国务院第590号令《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布实施，而此前的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。旭阳公司在未征得博源公司同意的情况下，将博源公司土地使用权以博源公司的名义，由辽源市国土资源局收储。后旭阳公司通过竞买方式取得该地块开发权。
一审法院认为，首先，旭阳公司和博源公司签订的《补充协议》为拆迁补偿协议而非合作开发协议或买卖协议。旭阳公司与博源公司签订的《合作开发协议》并未约定实际权利义务内容，其后双方也未履行该协议。此后，双方签订的《补充协议》中双方约定《合作开发协议》不再履行，以《补充协议》内容履行权利、义务。《补充协议》中体现，旭阳公司作为房地产开发企业，同博源公司就房屋及土地拆迁补偿事宜做出了约定。其内容与合作开发无关，亦非买卖。旭阳公司的行为是为了开发该地块，现实情况也证明了这一点。其次，在协议履行过程中发生了情势变更情形。情势变更是指，因不可归责于双方当事人的原因致合同的基础动摇或丧失，继续履行合同的条件和背景丧失或出现显失公平现象，出现情势变更情形后双方当事人应协商变更或解除合同。2011年1月19日，国务院第590号令，《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布实施，而此前的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止。《城市房屋拆迁管理条例》生效期间，旭阳公司作为房地产开发企业完全可以作为拆迁人，与被拆迁人签订的拆迁补偿协议受当时生效的法律法规规范保护，进而取得开发权。而《国有土地上房屋征收与补偿条例》的颁布实施后，国家对房屋拆迁补偿及房地产开发企业对土地的取得方式等进行了重新规范。房地产开发企业不可能成为拆迁人，取而代之的是由政府作为拆迁人，房地产开发企业也不可能直接取得土地开发权，而是由政府将拆迁完的土地在国家收储后面向社会针对不特定权利人公开招标拍卖，中标人取得相应权利。因此在《补充协议》中双方约定的工业用地变为住宅用地办理相关手续缴纳相应税费等丧失了法律背景，不能按原约定履行。作为房地产开发企业的旭阳公司当然首先知悉相关法律法规的变化，而旭阳公司并没有告知博源公司相关情况并协商变更或解除合同，而是按新规将该地块以博源公司名义由国土部门收储，再通过竞买取得该地块开发权。旭阳公司的竞买行为，视为自愿承担合同继续履行的风险，旭阳公司对于拆迁补偿义务仍应履行，故博源公司主张旭阳公司给付494万元（未超出5，222，000.00元）的请求应予支持。关于违约金双方约定的过高，旭阳公司应在2016年4月21日第二期开盘出售时起，按人民银行规定的同期贷款利率支付利息。同时旭阳公司主张的旭阳公司代为博源公司支付土地出让金及应缴纳税款合计4520940元由博源公司承担的诉讼请求，不予支持。第三，关于博源公司主张的旭阳公司将未转让的1栋建筑物（面积为500平方米）拆除，旭阳公司应赔偿博源公司房屋损失150万元的请求，结合双方提供的房屋证照手续、补充协议约定的“全部转让”及实际履行情况，应认定博源公司已将全部建筑物交由旭阳公司拆迁，并不存在旭阳公司多拆建筑物情形，因此对博源公司的该项诉讼请求不予支持。故判决：“一、辽源市龙山区旭阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日向吉林省博源兽药有限公司给付494万元及利息（从2016年4月21日起至实际履行之日止，按人民银行规定的同期贷款利率计算）；二、驳回吉林省博源兽药有限公司的其他诉讼请求；三、驳回辽源市龙山区旭阳房地产开发有限公司的反诉请求。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，博源公司与旭阳公司签订的《合作开发协议》，双方均未实际履行，且双方于2010年9月26日签订的《补充协议》明确约定双方不受该协议约束，故该协议对双方均没有约束力。根据双方签订《补充协议》的目的及约定的双方权利、义务条款内容，该《补充协议》合法有效，对双方均具有约束力，且该补充协议为无名合同，具有拆迁补偿性质。根据本案双方当事人的诉讼主张和双方之间的法律关系，一审确定的案由并无不当，程序合法。鉴于双方签订补充协议后，旭阳公司已接受博源公司履行合同主要义务，交付相关房屋和土地等不动产的行为，其亦依约给付博源公司对应的价款，嗣后在双方履行合同的过程中，国务院颁布实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》，同时废止原生效执行的《城市房屋拆迁管理条例》，对国有土地上房屋征收与补偿活动进行了规定的事实，双方继续履行补充协议中约定的关于土地出让金等条款丧失了法律依据，依照我国合同法关于当事人行使权利、履行义务应遵循诚实信用的基本原则，出现情势变更情形，双方理应协商变更或解除原合同约定，但旭阳公司在未与博源公司协商，未取得博源公司同意的情况下，将博源公司享有使用权或所有权的土地、房屋与国土行政部门办理了有关土地收储手续，再以挂牌出让方式参与购买，其购买价格高与低应视为自愿承担合同继续履行的风险，与博源公司无关，其应继续履行双方合同中约定的给付义务，所以旭阳公司主张博源公司应给付其支付的土地出让金及税金的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持；因为补充协议中约定的旭阳公司第二期给付对价的条件已经成就，所以旭阳公司未依约及时履行给付相应价款的行为已构成违约，理应承担相应的违约责任。由于双方约定债的履行方式为给付房屋，而房屋并非种类物，具有不确定性，依照有利于实现合同目的的方式，一审判令旭阳公司给付已确定的金钱方式履行并无不当，所以旭阳公司主张应依约给付房屋的上诉请求没有法律依据，不予支持；鉴于在二审中，旭阳公司与博源公司通过结算，双方均确认旭阳公司尚欠博源公司4451926元，所以一审判令旭阳公司给付494万元数额有误，应予纠正。
综上所述，旭阳公司请求改判给付博源公司4451926元的上诉请求成立，予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402民初1132号民事判决第二项、第三项；
二、变更辽源市龙山区人民法院（2016）吉0402民初1132号民事判决第一项为“辽源市龙山区旭阳房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向吉林省博源兽药有限公司给付4451926元及利息（从2016年4月21日起至实际履行之日止，按人民银行规定的同期贷款利率计算）”。
一审案件受理费46320元，由吉林省博源兽药有限公司负担11000元，由辽源市龙山区旭阳房地产开发有限公司负担35320元；反诉费17900元，由辽源市龙山区旭阳房地产开发有限公司负担。
二审案件受理费46320元，由辽源市龙山区旭阳房地产开发有限公司负担41720元，由吉林省博源兽药有限公司负担4600元。
本判决为终审判决。
审判长 王成忠
审判员 王 涛
审判员 王诣渊
二〇一六年十月二十六日
书记员 宿宏岩