江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终5384号上诉人（原审被告）：无锡金海洋旅游发展有限公司,住所地无锡市锡山区锡北镇锡港路张泾东段209号。法定代表人：赵凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜明哲，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江苏隆舜电力设备有限公司,住所地南京市玄武区中央路302号。法定代表人：陈斌,该公司董事长。委托诉讼代理人：缪春雷、唐建国，江苏智和律师事务所律师。上诉人无锡金海洋旅游发展有限公司（以下简称旅游公司）因与被上诉人江苏隆舜电力设备有限公司(以下简称电力公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2017）苏0205民初212号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年12月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。旅游公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、电力公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：1、电力公司称支付了保证金300万元，但旅游公司仅收到200万元，收到款项后旅游公司开具了收据。自2016年8月，电力公司的法定代表人陈斌作为项目总包方入驻旅游公�，在2016年8月26日陈斌声称要支付保证金，要求财务先行开具收据，基于信任，旅游公司开具收据后，电力公司并未支付保证金，而是向第三人支付了款项，因此陈斌应向第三人主张不当得利。2、陈斌对旅游公司与无锡市华方建筑工程建设有限公司（以下简称华方公司）签订施工合同是知情的，实际上陈斌是作为中间人为旅游公司联系了华方公司，陈斌在支付保证金后向华方公司借款，华方公司已向法院起诉。3、电力公司未按约支付保证金，已经有违约行为，且其明知不具有施工资质还签订合同，故其主张的利息不应得到支持。电力公司二审辩称：1、本案中，200万元是由陈斌的个人卡直接打到旅游公司账上，另100万元是由陈斌的个人卡打到旅游公司指定的李家伟卡上，旅游公司对100万元保证金是知悉的。公司财务应当非常严谨，旅游公司称开具100万元�证金财务收据后没有收到款项，这是违背财务管理制度的。2、陈斌作为电力公司的代表与旅游公司签订建设工程施工合同，旅游公司作为发包方应当清楚电力公司不具有相应的资质，故造成合同无效应承担一定的责任。综上，一审判决正确，请求二审维持原判。电力公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方签订的建筑施工合同无效，由旅游公司立即返还电力公司保证金300万元，并赔偿其损失，具体为自保证金支付之日至实际给付之日按照银行同期贷款利率计算的利息。（利息按照5%计算，计算至实际给付之日）。2.诉讼费用由旅游公司承担。事实和理由：2016年7月12日，7月14日双方签订一份工程总承包和补充协议各一份，约定由其承建旅游公司无锡金海洋欢乐海洋世界项目。按照合同约定其向旅游公司支付了两笔保证金合计300万元。但事后旅游公司又将该项目发包给了华方公司且该公司已进驻承建。根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质，发包人一审庭审结束前未取得土地使用权证、建设工程规划许可证等情形的，建设工程施工合同无效。故提起诉讼。旅游公司一审辩称：其和电力公司签订的总包合同和补充协议是为了保证陈斌为中间人介绍其与华方公司签订另一个总包合同的保证金支付。其与电力公司签订合同后仅收到保证金200万元，且其与华方公司签订建筑合同是电力公司作为中间人介绍后签订的，电力公司知悉其与华方公司的合同内容，并能取得其和华方公司签订的合同。后电力公司以其违约要求其返还保证金是损害其权益的，实际上其与华方公司签订合同时，电力公司承诺保证金支付义务由其承担，所以在其与华方公司签订合同前电力公司与其签订了保证金的补充协议。其按照保�金合同约定于2016年8月15日售楼处开始施工，并于2016年12月15日缴纳拍地保证金3000万元，此两个时间为电力公司应付保证金时间，电力公司未按合同约定向其支付保证金，所以电力公司违约在先，其应该扣除电力公司的保证金。即使其需赔偿损失，电力公司主张按照年息5%计算过高。一审法院经审理查明：2016年7月12日，电力公司与旅游公司签订无锡金海洋欢乐海洋世界项目总承包合同，旅游公司作为发包人将位于无锡市锡山区锡北镇的无锡金海洋欢乐海洋世界项目工程发包给电力公司，工程内容为土方、桩基工程；土建工程、水电安装工程；机电安装工程；通风空调工程；建筑智能化工程；消防工程；幕墙工程；装修装饰工程；道路、管网景观工程；包含无锡金海洋欢乐海洋世界项目建设中的以上工程，并不限于以上工程。电力公司在承包�处盖章，旅游公司在发包人处盖章。2016年7月14日，电力公司与旅游公司签订关于无锡金海洋欢乐海洋世界项目工程保证金补充协议约定，双方就无锡金海洋欢乐海洋世界项目达成了总承包合同，现双方按照本合同约定条款将工程保证金存入旅游公司开设的工程保证金专用户。1、工程保证金数额为：人民币2000万元。2、电力公司向旅游公司支付工程保证金方式为：本协议签署日，电力公司向旅游公司支付人民币200万元；本项目租赁地块售楼处施工前，电力公司向旅游公司支付100万元；旅游公司向国土部门缴纳《总承包合同》约定总承包标的地块土地竞拍保证金当日，电力公司向旅游公司支付200万元；总承包合同约定总承包标的施工进场前，电力公司向旅游公司支付1500万元。并约定了退还保证金方式及双方权利义务。2016年8月8日，旅游公司与华方公司签订�设工程施工合同，旅游公司将诉争工程发包给华方公司。2016年8月15日，无锡金海洋欢乐海洋世界工程售楼处开始施工。2016年12月15日，旅游公司缴纳了3000万元拍地保证金。双方对以下事实有争议：电力公司主张签订合同后于2016年7月14日向旅游公司缴纳了项目保证金200万元，于2016年8月26日向旅游公司缴纳了项目保证金100万元，并提供了收据两张。电力公司认可收到200万元，对于2016年8月26日的保证金不予认可。电力公司陈述其虽然开具了收据，但实际未收到该款项。并提供了银行往来明细，辩称未收到该100万元。电力公司陈述，2016年8月26日的100万元是根据旅游公司的指示汇至案外人李家伟个人帐户，并提供了银行往来明细。上述事实，由电力公司提供的总承包合同，补充协议，收据、建设工程施工合同复印件、银行明细，�游公司提供的监理月报、银行明细和当事人陈述笔录等在卷佐证。一审法院认为：本案争议焦点为：一、电力公司与旅游公司签订的总承包合同及补充协议的效力；二、电力公司向旅游公司支付的保证金数额。关于争议焦点一，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效，本案中，电力公司无建筑施工企业资质，其与旅游公司签订的总承包合同及补充协议无效，故电力公司要求旅游公司返还保证金的诉讼请求，法院予以支持。关于争议焦点二，双方对于电力公司交付的200万元保证金无争议，关于另外的100万元保证金，电力公司提供了旅游公司出具的收据，且关于付款也作出了合理解释，旅游公司辩称，实际未收到该100万元保证金，未提供充足的证据予以证明，该辩称意见，法院不予采纳。故旅游公司应当向电力公司返还定金300万元。关于�失，因电力公司明知其无建筑施工企业资质与旅游公司签订合同存在过错，旅游公司签订总承包合同及补充协议时，未审查电力公司是否具有相应资质，亦存在过错，故损失应由双方各半承担，电力公司主张损失按照本金300万元为基数，自付款之日起至实际付清之日止按照银行同期同类贷款利率即年息5%计算，结合双方的过错，法院支持按照同期同类银行贷款利率的50%计算，其余部分由电力公司自行承担。当事人的其他意见，法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出判决：一、确认电力公司与旅游公司于2016年7月12日签订的总承包协议及2016年7月12日�订的工程保证金补偿协议无效；二、旅游公司于判决发生法律效力之日起十日内返还电力公司定金300万元，并赔偿其相应损失（其中200万元自2016年7月15日起至实际付清之日止按照银行同期同类贷款利率的50%计算，其中100万元自2016年8月27日起至实际付清之日止按照银行同期同类贷款利率的50%计算）；三、驳回电力公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15660元（已减半收取），保全费5000元，合计20660元，由电力公司负担425元，由旅游公司负担20235元。二审中，双方对一审法院查明的事实无异议，本院予以确认。二审中，旅游公司提供（2017）苏0205民初544号与（2017）苏02民终2638号民事判决书2份，证明陈斌在2016年8月至2016年12日入驻旅游公司期间与华方公司有业务往来，可以间接证明陈斌、华方公司与旅游公司有合作关系。陈斌作为中间人将工程介绍给华方公司，最后导致电力公司的合同没有履行。保证金有支付的流程，正常应当是2016年7月15日电力公司支付保证金200万元，旅游公司出具收据，合同约定2016年8月15日售楼中心开始施工时，电力公司支付剩余100万元保证金，但是由于2016年8月8日旅游公司与华方公司签订了建设工程施工合同，故100万元并未实际支付。电力公司质证认为：2份判决书与本案无关。关于100万元为何没有付到旅游公司账户，同答辩时的意见。上述事实有2份民事判决书及当事人的陈述等在卷佐证。本案争议焦点为：一、电力公司实际向旅游公司支付的保证金金额如何确定；二、返还保证金同时是否应当计付利息。本院认为：电力公司不具有建筑施工企业资质，故其与旅游公司签订的总承包合同及补充协议均因违反法律强制性规定而无效。涉案工程尚未实际施工，且旅游公司又与华方公司签订了施工合同，故电力公司向旅游公司支付的保证金，应由旅游公司予以返还。关于争议焦点一，本院认为，旅游公司分两次向电力公司开具项目保证金收据，合计300万元，旅游公司对其中100万元提出异议，但其所作解释并无充分证据予以证明，故应以收据作为认定依据，本院确认电力公司支付的保证金为300万元。至于电力公司、旅游公司与华方公司之间是否另有经济往来，与本案不属同一法律关系，且涉及案外人华方公司的利益，本案中不予理涉。关于争议焦点二，本院认为，电力公司不具有建筑施工企业资质承接工程，存在过错，而旅游公司在发包工程时对承包人的资质未予审查，也�有过错，因此合同无效造成的损失应由双方共同承担。电力公司支付保证金造成利息损失，应由双方分担，故一审法院支持50%的利息损失并无不当，本院予以确认。综上，旅游公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持；一审判决正确，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31320元，由上诉人旅游公司负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  王静静审判员  景 鑫二〇一八年二月二十三日书记员  陆焱琳