江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终9746号上诉人（原审原告）：杨国清，男，汉族，1966年9月15日生，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：丁艳，南京市法律援助中心指派律师。被上诉人（原审被告）：南京际华三五O三服装有限公司，住所地南京市鼓楼区中山北路279号。法定代表人：孔祥顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：屈国平，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张旻月，北京市君泽君（南京）律师事务所实习律师。上诉人杨国清因与被上诉人南京际华三五O三服装有限公司（以下简称际华公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2017年8月30日作出的（2017）苏0106民初6118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨国清上诉请求：确认其与际华公司之间自1988年7月至今存在劳动关系。事实和理由：1.法院在诉讼过程中的送达不能视为际华公司解除劳动合同通知的送达。2016年7月10日法院送达给杨国清的际华公司提交的证据副本中，的确有一页是际华公司开具的《关于与杨国清同志解除劳动关系的证明》（以下简称《解除证明》），落款日期为2014年1月24日，但该证明是复印件，公章也是复印的，没有原件。法院转交证据副本的行为，不能视为际华公司送达解除劳动关系通知的行为。即使际华公司欲通过法院送达证据副本的途径给杨国清送达解除劳动关系通知，法院也应当明确告知杨国清其有拿与不拿该份证据的权利，否则杨国清基于对法院威权的信任而被迫接受际华公司送达的解除通知，对杨国清不利。际华公司作出《解除证明》的时间是2014年1月24日，如认定际华公司的送达有效，那么2017年7月10日时杨国清已丧失对该《解除证明》不服提起诉讼并且胜诉的权利。一审庭审后，杨国清在庭审笔录上明确写明“诉讼后由法院送我的我不承认、毫无意义，无法律效力”，表明杨国清对该种送达方式不认可。杨国清在一审庭审期间曾表示知道开除的事宜，并非认可际华公司已将解除通知送达。际华公司害怕几十名挂靠南京三五O三投资发展有限公司（以下简称投资公司）的人透过投资公司开除杨国清的事件，了解到他们的真实劳动关系在际华公司，际华公司担心这些人会要求回际华公司上班，杨国清讲的知晓是指知晓此事。杨国清出狱后，多次找际华公司要求上班，际华公司不同意，但也一直没有提到解除劳动关系的事情。2.即使际华公司解除劳动合同通知的送达有效，际华公司在杨国清出狱后再依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定单方解除与杨国清的劳动关系违法。杨国清于2017年3月刑满释放，在2017年7月时杨国清已经不是服刑人员，已不符合《中华人民共和国劳动合同法》第39条第六款规定的情形，服刑期满后际华公司再以“被追究刑事责任”为由单方解除与杨国清的劳动关系，构成违法解除。现杨国清要求恢复劳动关系，理应得到法院的支持。际华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨国清向一审法院起诉，请求法院确认其与际华公司自1988年7月至今存在劳动关系。一审法院认定事实如下：杨国清自1988年7月起在南京三五O三总厂工作，后南京三五O三服装总厂改制后分为际华公司和投资公司。杨国清先后签订过期限自1993年12月至2003年12月和2004年1月1日至2008年12月31日止的劳动合同书。自2003年起，杨国清因身体健康原因一直未上岗工作。际华公司为杨国清缴纳社会保险自1992年10月至2014年1月，为杨国清缴纳住房公积金至2014年1月。杨国清2011年3月之前的生活费由三五O三服装总厂发放，2011年4月起由投资公司发放至2014年1月。2013年10月17日，杨国清因上岗、分房等问题同际华公司分管领导总经理助理刘某理论未果，从包里掏出水果刀将刘某捅伤，后被以故意伤害罪判处有期徒刑四年，刑期自2013年10月17日至2017年10月16日。2014年1月24日，际华公司作出《解除证明》，载明“杨国清同志于1988年7月1日进入本单位，最后一期劳动合同由2004年1月1日至2008年12月31日。现因被依法追究刑事责任原因，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六款，自2013年10月17日起与杨国清同志解除劳动合同。如对本决定有异议，可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”。2014年2月12日，投资公司做出“关于对杨国清予以除名的通告”，文载“杨国清原为我公司分流办公室待岗人员，该员工于2013年10月17日因故意伤害罪被公安机关判处有期徒刑，后果十分严重，影响极其恶劣。我公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六款:‘劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同’的相关规定，对其予以除名，解除公司与其签订的劳动合同关系”。2014年1月和2014年4月，际华公司分别将杨国清的社保关系和档案办理了转移手续。2017年3月31日，杨国清刑满释放。2017年6月9日，杨国清向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同诉讼请求，2017年6月16日，该仲裁委以未在法定期限内作出受理决定申请人不同意由该委受理为由出具仲裁申请时间确认书。杨国清遂诉至一审法院。对于以上当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。一审法院认为，本案争议焦点为际华公司与杨国清的劳动关系是否已经解除。际华公司对1988年7月至2013年10月17日与杨国清存在劳动关系不持异议，且提供了劳动合同书、社保缴费清单等证据，则对此段期间的劳动关系，一审法院予以确认。际华公司主张，2013年10月17日已经依法解除与杨国清的劳动关系。关于解除通知书的送达问题，际华公司陈述，当时由于杨国清被追究刑事责任之后，际华公司单位没有办法知晓和确认其服刑的场所，故解除劳动关系的通知没有送达给杨国清，2017年4月6日杨国清去投资公司，投资公司出具了两份证明，即住房证明和投资公司与杨国清解除劳动关系的证明；此外，际华公司提交的证据之中《解除证明》在一审法院向杨国清送达际华公司的证据材料副本时也送达给了杨国清，杨国清也认可了收到了材料，已经达到了证明目的。杨国清主张，关于《解除证明》，际华公司在档案中放的是日期为2014年1月24日的解除材料，但当时没有实际履行依法送达的程序，没有向杨国清送达，际华公司也没有提供杨国清收到材料的证据，故双方的劳动关系存续至今。一审法院认为，际华公司作为用人单位享有劳动关系的解除权，但必须符合规定的条件并履行相应的程序，杨国清因犯罪被限制人身自由，并非导致际华公司当然不能送达，际华公司一审庭审中明确未向杨国清送达解除劳动关系通知，并认为不需要或不能向杨国清送达缺乏法律依据，不能产生解除的法律效力。在一审案件审理过程中，杨国清明确表示已经知晓际华公司做出了与其解除劳动关系的决定，且已经通过一审法院诉讼途径送达给杨国清，故一审法院确定以杨国清收到际华公司证据副本的时间为际华公司向杨国清送达解除劳动关系通知的时间，双方的劳动关系在杨国清2017年7月10日收到际华公司的证据副本时发生解除的法律效力，双方的劳动关系于2017年7月10日解除。其中，杨国清因犯罪被限制人身自由期间，双方的劳动关系中止。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条，《江苏省劳动合同条例》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条之规定，一审法院判决：杨国清与南京际华三五O三服装有限公司自1988年7月至2017年7月10日存在劳动关系。一审案件受理费5元免收。本院审理期间，双方当事人无新证据提交，且对一审法院认定的无争议事实不持异议，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：杨国清与际华公司之间的劳动关系是否解除。关于《解除证明》是否已经向杨国清送达的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六款规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。该法第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同证明。该法第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，杨国清在与际华公司劳动关系存续期间，于2013年17日因上岗、分房问题，捅伤际华公司分管领导，被以故意伤害罪判处有期徒刑四年。因杨国清符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六款规定的情形，故际华公司有权解除与杨国清的劳动关系，但际华公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条的规定，向杨国清出具解除或终止劳动合同的证明。际华公司虽于2014年1月24日对杨国清作出《解除证明》，载明自2013年10月17日起解除与杨国清的劳动关系，并在2014年1月、2014年4月为杨国清办理了社保关系、档案转移手续，但该《解除证明》一直未向杨国清送达，直至2017年7月10日，该《解除证明》才在本案一审诉讼期间通过诉讼途径送达杨国清，故一审法院认定双方劳动关系解除的时间为2017年7月10日即杨国清收到《解除证明》时，具有相应的事实依据。杨国清关于通过法院诉讼途径收到《解除证明》不应视为际华公司有效送达的上诉理由，无法律依据，且法律规定解除劳动关系的解除通知需送达劳动者的目的，在于使得用人单位作出解除劳动关系的意思表示到达劳动者，劳动者从何种途径知晓单位该意思表示，不影响该意思本身的效力，故杨国清主张至今为止际华公司仍未向其送达解除劳动合同的决定，本院不予采纳。关于际华公司解除与杨国清的劳动关系是否违法。杨国清主张其于2017年3月出狱后，际华公司再依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六款对其作出解除决定已无事实依据，因际华公司的《解除证明》系在2014年1月24日作出，并非于2017年3月之后才做出，而2014年1月24日杨国清被依法追究刑事责任的情形客观存在，际华公司当时作出《解除证明》虽因送达原因，造成其于2017年7月10日送达杨国清时才生效，但并不能否认际华公司在2014年1月24日，依据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，对杨国清享有解除劳动关系的权利。杨国清主张2017年3月后际华公司已无权以其被追究刑事责任为由解除劳动关系，与事实不符，本院不予采纳。一审法院认定双方劳动关系于2017年7月10日解除，并无不妥，本院予以维持。综上所述，杨国清的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十四条第五项、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杨国清负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 俊审判员 王晓燕审判员 吴 勇二〇一七年十二月二十二日书记员 李丽玲