云南省楚雄彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）楚中刑终字第57号
原公诉机关楚雄市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡某某，男，生于1954年3月30日，云南省楚雄市人，汉族，小学文化，农民。2014年8月15日因本案被楚雄市公安局取保候审。2015年1月27日经本院决定逮捕，同年3月12日楚雄市公安局执行逮捕，现羁押于楚雄市看守所。
辩护人陆绍芬，精益律师事务所律师。
原审被告人者某甲，男，生于1967年10月4日，云南省楚雄市人，彝族，初中文化，农民。2014年8月15日因本案被楚雄市公安局取保候审。
原审被告人兰某某，男，生于1971年4月5日，云南省楚雄市人，汉族，小学文化，农民。因本案于2014年8月15日被楚雄市公安局取保候审。
原审被告人李某甲，男，生于1974年1月18日，云南省楚雄市人，彝族，小学文化，农民。因本案于2014年8月15日被楚雄市公安局取保候审。
原审被告人李某乙，男，生于1970年12月27日，云南省楚雄市人，彝族，小学文化，农民。因本案于2014年8月15日被楚雄市公安局取保候审。
原审被告人者某乙，男，生于1968年3月24日，云南省楚雄市人，彝族，文盲，农民。因本案于2014年8月15日被楚雄市公安局取保候审。
楚雄市人民法院审理楚雄市人民检察院指控原审被告人蔡某某犯非法买卖枪支罪、原审被告人者某甲、兰某某、李某甲、李某乙、者某乙犯非法持有枪支罪一案，于二0一五年三月十二日作出（2015）楚刑初字第31号刑事判决。原审被告人蔡某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年2月24日，被告人李某乙带着被告人者某甲、兰某某、李某甲、者某乙一行共五人找到蔡某某，要求向其购买枪支，双方商量好后，被告人蔡某某在家中将四支射钉枪改装成了火药枪，加上其持有的一支火药枪，于2013年2月27日（农历正月十八日），被告人蔡某某将这五支火药枪以每支400元的价格卖给了被告人者某甲、兰某某、李某乙、李某甲、者某乙五人每人一支。经楚雄彝族自治州公安局司法鉴定中心鉴定，该五支疑似枪支均是以火药燃烧为动力发射弹丸的非制式枪支，具有致伤力。
原判认定上述事实，有经过庭审举证、质证的被告人蔡某某、者某甲、兰某某、李某甲、李某乙、者某乙的供述，辨认照片，司法鉴定意见书，情况说明，户口证明，前科证明，抓获经过，随案移交清单等证据在案为证，足以认定。
原判认为，被告人蔡某某违反国家枪支管理规定，非法改装射钉枪并将其改装的以火药燃烧为动力的非制式枪支进行出售，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪；被告人者某甲、兰某某、李某甲、李某乙、者某乙违反国家枪支管理规定，非法购买以火药燃烧为动力的非制式枪支，五被告人的行为已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控被告人蔡某某的行为构成非法买卖枪支罪的定性理由成立，予以确认，但罪名应定性为非法制造、买卖枪支罪；指控被告人者某甲、兰某某、李某甲、李某乙、者某乙的行为构成非法持有枪支罪的定性不准确，五被告人找被告人蔡某某订购枪支，后以每支400元的价格向蔡某某购买，五被告人的行为应构成非法买卖枪支罪。鉴于六被告人在公安机关立案之前就到案如实供述了全部犯罪事实，构成自首，依法可减轻处罚；六被告人当庭表示自愿认罪，案发后主动将枪支上缴，购买枪支是为了生产、生活需要，未造成严重的社会危害后果，依法可酌情从轻处罚。被告人蔡某某非法制造、买卖的五支枪支属于违禁品，根据相关法律规定，应由公安机关予以收缴、销毁。公诉机关提出的被告人蔡某某的量刑建议偏高，不予采纳；提出的被告人者某甲、兰某某、李某甲、李某乙、者某乙的量刑建议不符合法律规定，不予采纳。根据被告人蔡某某、者某甲、兰某某、李某甲、李某乙、者某乙犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决：一、被告人蔡某某犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；二、被告人者某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；三、被告人兰某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；四、被告人李某甲犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；五、被告人李某乙犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；六、被告人者某乙犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
原审被告人蔡某某上诉提出没有犯罪的故意，原判认定的枪支只是自己用射钉器改装而成，达不到制造枪支的标准，改装的枪支是用来打貂鼠，没有造成严重后果，请求改判为非法持有枪支罪，鉴于有自首情节，请求从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是主观恶性较小，其非法制造、买卖的枪支主要是用于生产、生活，未造成严重后果，有自首情节，认罪态度好，无前科，系初犯、偶犯，请求判处缓刑。
经二审审理查明，2013年2月24日，原审被告人李某乙带着者某甲、兰某某、李某甲、者某乙一行共五人找到蔡某某，李某乙、者某甲、李某甲、者某乙要求向其购买枪支，双方商量好后，蔡某某在家中将三支射钉枪改装成了火药枪，加上其持有的一支火药枪，于2013年2月27日，蔡某某将这四支火药枪以每支400元的价格卖给了者某甲、李某乙、李某甲、者某乙四人每人一支。兰某某将家中一支破损的火药枪带到蔡某某家让其修理。经楚雄彝族自治州公安局司法鉴定中心鉴定，该五支枪支均是以火药燃烧为动力发射弹丸的非制式枪支，具有致伤力。
认定上述事实有经原判举证、质证、认证的原审被告人蔡某某、者某甲、兰某某、李某甲、李某乙、者某乙的供述，辨认照片，司法鉴定意见书，情况说明，户口证明，前科证明，抓获经过，随案移交清单等证据证实。另有二审期间对兰某某、蔡某某的询问笔录，证实兰某某将家中一支破损的火药枪带到蔡某某家让其修理。该二份询问笔录经质证，检察机关、被告人、辩护人均无异议，且与原判已认证的枪支照片、枪支鉴定意见中涉案的枪支是三支射钉枪改装成的火药枪和二支火药枪能印证，予以采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）蔡某某违反国家枪支管理规定，将三支射钉枪非法改装并将其改装的以火药燃烧为动力的非制式枪支和所持有的一只火药枪进行出售，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪；原审被告人者某甲、李某甲、李某乙、者某乙违反国家枪支管理规定，非法购买以火药燃烧为动力的非制式枪支，四原审被告人的行为均已构成非法买卖枪支罪；原审被告人兰某某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。六原审被告人在公安机关立案之前就到案如实供述了全部犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。原审被告人蔡某某上诉提出原判认定的枪支只是自己用射钉器改装而成，改装的枪支是用来打貂鼠，没有造成严重后果，有自首情节，请求从轻处罚和辩护人提出蔡某某主观恶性较小，其非法制造、买卖的枪支主要是用于生产、生活，未造成严重后果，有自首情节，认罪态度好，无前科，系初犯、偶犯，请求从轻判处的上诉理由，原判已作考虑，二审不再重复评价。根据二审查明的事实和证据，蔡某某非法制造、买卖枪支只有四支，而不是原判认定的五支，兰某某的枪支是其自己持有的，而非直接向蔡某某购买的，对蔡某某和兰某某的定罪量刑采纳检察机关提出以蔡某某犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑三年、缓刑三年；兰某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年、缓刑一年的定罪量刑意见。涉案的五支枪支属于违禁品，根据相关法律规定，应由公安机关予以收缴、销毁。原判审判程序合法，认定者某甲、李某甲、李某乙和者某乙四人的犯罪事实清楚、证据确实充分，判处得当，但认定蔡某某和兰某某的犯罪事实不清，证据不足，判处不当。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（二）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、维持楚雄市人民法院（2015）楚刑初字第31号刑事判决的第二、四、五、六项，即对者某甲、李某甲、李某乙、者某乙的定罪处刑；
二、撤销楚雄市人民法院（2015）楚刑初字第31号刑事判决的第一、三项，即；被告人蔡某某犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑三年；被告人兰某某犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；
三、上诉人（原审被告人）蔡某某犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
（缓刑考验期从判决执行之日起计算）
四、原审被告人兰某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
（缓刑考验期从判决执行之日起计算）
本判决为终审判决。
审判长 起绍洪
审判员 杜 梅
审判员 夏绍兴
二〇一五年六月一日
书记员 马 英