浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终3651号上诉人（原审被告）:浙江帅康营销有限公司,住所地:浙江省余姚市低塘街道城东北路888号，统一社会信用代码：91330281780437376。法定代表人：徐新建，董事长。委托诉讼代理人（特别授权代理）:严少娣，女，1983年8月7日出生，住浙江省余姚市，系公司员工。委托诉讼代理人（特别授权代理）:付兆海，男，1989年1月6日出生，住江西省上饶市玉山县，系公司员工。被上诉人（原审原告）：何奇超，男，1993年5月1日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。上诉人浙江帅康营销有限公司(以下简称帅康营销公司)因与被上诉人何奇超劳动争议纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初6806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。帅康营销公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判上诉人支付工资17108.79元，经济补偿金11025元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：自2014年9月起，上诉人每月向被上诉人支付的工资为1470元,扣除其个人应承担的社保费用，实际每月发放1216元，而非月平均工资3833.33元。一审法院认定事实不清，且未就双方争议的焦点问题进行审查且主要证据不足。1、上诉人与被上诉人签订的《劳动合同》第四条第（二）项约定，“试用期满后，乙方（即被上诉人何奇超）的月平均工资为不低于当地最低工资标准。”除此之外，双方从未就何奇超的工资作出过约定。且事实上，上诉人除每月向被上诉人发放1216元外，未向何奇超支付其他劳动报酬。2、被上诉人一审时提供的“工资单”系案外人绍兴昕春电器有限公司制作，上诉人在一审庭审中已明确质证对其真实性不予认可。而且超过最低工资标准部分的劳动报酬，绍兴昕春电器有限公司是否发放以及超出部分工资数额多少与上诉人不相关，上诉人无法确定。即使已由绍兴昕春电器有限公司发放给何奇超，也是该公司的行为，并非上诉人的行为，也非上诉人授权为之。绍兴昕春电器有限公司向何超奇发放劳动报酬系其经营自主权，上诉人无权干涉。在计算经济补偿金时，不应将绍兴昕春电器有限公司支付部分计入何超奇的月平均工资，也即一审法院想当然地将何奇超的月平均工资认定为3833.33元于情于法都不符。被上诉人何奇超未发表答辩意见。原审原告何奇超一审起诉请求判令：一、被告向原告支付拖欠工资49833.29元（2016年4月到2017年4月）；二、被告因未及时足额支付劳动报酬，需向原告支付经济补偿金30666.64元；三、被告因违法解除劳动合同，需向原告支付赔偿金61333.28元；四、本案诉讼费用由被告承担。一审审理过程中，原告变更诉讼请求为：一、解除原、被告的劳动关系；二、被告向原告支付拖欠工资57500元（2016年4月到2017年6月）；三、被告因未及时足额支付劳动报酬，需向原告支付经济补偿金30666.64元；四、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告何奇超于2009年11月9日进入被告帅康营销公司（或其关联企业）工作，双方曾签订劳动合同。2010年7月8日，原告与被告签订《劳动合同》一份，约定合同期从2010年7月8日起至2013年7月7日止；工作地点为被告驻地办事处的所辖区域内。合同还对其他事项进行了约定。2013年7月8日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳动合同》一份，约定合同期从2013年7月8日起至2016年7月7日止；乙方同意在业务员岗位（工种）工作，经甲乙双方协商一致，可以变更工作岗位（工种）；甲方安排乙方的工作地点为甲方驻地办事处所辖区域内，根据工作需要，经甲乙双方协商一致，可以变更工作地点；月工资为不低于当地最低工资标准，当月工资发放日为次月底之前，如遇休假日或休息日，支付日提前或顺延。合同还对其他事项进行了约定。原告何奇超实际在绍兴地区的绍兴昕春电器有限公司工作，其工资由被告帅康营销公司发放（扣除社保个人缴纳部分后）和绍兴昕春电器有限公司发放两部分组成。2016年4月，绍兴昕春电器有限公司不再作为帅康产品在绍兴地区的经销商。案外人新的经销商不需要原告在原岗位工作。后，原告与被告帅康营销公司曾就原告工作情况进行过协商。2016年5月20日，被告帅康营销公司出具《关于要求何奇超同志到岗上班的函》一份，载明因公司经营需要通知原告在收到函后3日内到营销中心推广组报到上班；若未在上述期日报到，公司将依据《劳动合同法》、《帅康员工手册》及其相关规定，作出旷工处理。原告何奇超收到该函后，于2016年5月24日出具《关于要求何奇超同志到岗上班的函的回复函》一份给被告帅康营销公司，不同意到营销中心推广组工作。原告工资实际发放至2016年4月份。2017年4月28日，被告出具《解除劳动合同通知》一份给原告，载明“因公司经营调整工作的需要，自2016年4月11日起，公司终止了与原绍兴经销商绍兴昕春电器有限公司的代理合作关系，新经销商因故不同意接收你的入职，导致公司与你签订的劳动合同无法继续履行，公司曾多次就变更工作地点事宜与你进行协商，但至今未达成任何结果。现公司依据劳动合同法第四十条（三）款劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，双方无法达成变更协议之规定，以书面方式通知你：2017年4月30日起与你解除劳动合同（该日期与你社保缴纳截至期等同）。公司将额外支付你一个月工资，并依法向你支付经济补偿（补偿标准依据相关法规执行）”。经核实，原告实际于2017年5月6日收到该通知。原告的社保实际缴纳至2017年4月。原告何奇超曾于2017年5月31日向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未予受理。原告遂诉至法院。另查明：2014年9月26日，被告帅康营销公司决定，自2014年9月27日起，撤销绍兴办事处，免去应圣伟办事处经理的职务，将原绍兴办事处所辖区域调整为代理制经营模式，由应圣伟接管代理，交接时间为自2014年9月27日起。2014年9月30日，被告帅康营销公司与应圣伟签订《绍兴代理区域移交合同》一份。后，被告帅康营销公司（甲方）与应圣伟（乙方）签订《人事补充合同》一份，约定甲方所辖绍兴人员劳动关系保持不变，仍隶属甲方或甲方关联公司；甲方委托乙方对该部分员工进行日常管理，自业务交接日（2014年9月30日）之后，所涉及的劳动报酬和相关福利费用由乙方承担；每月15日前，乙方将隶属甲方（或甲方关联公司）的员工工资（标准为当地最低工资）清单加盖乙方公章后，传真至甲方人力资源部门，并将工资清单原件寄至甲方备案，由甲方代为发放当地最低工资并按当地社保政策代为缴纳社保，费用由甲方向乙方收取；如乙方后续聘用财务经理，财务经理的工资及社保等费用由甲方承担至2014年12月31日，此后由乙方全额承担。改制后，包括原告何奇超在内的27名被告员工实际被派至绍兴地区（应圣伟处）工作。后，被告帅康营销公司（甲方）与应圣伟（乙方）、绍兴昕春电器有限公司（丙方）签订《三方协议》一份，就乙方向丙方概括转让合同权利义务达成一致。一审法院认为：本案原告与被告合同约定的工作地点为被告驻地办事处所辖区域内，后因被告经营模式变更，原绍兴办事处所辖区域调整为代理制经营模式，原告实际被派至绍兴地区单位工作，双方之间劳务派遣合同关系事实清楚。被告实际于2017年4月30日解除与原告的劳动合同关系，且原告缴纳社保至2017年4月，2017年5月起不再为原告缴纳社保，故该院确认双方的劳动合同于2017年4月30日解除。根据法律规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本案中，新的经销商更换后，原告与被告协商工作事宜，被告应支付原告无工作期间的工资。现被告实际支付原告工资至2016年4月，其后未支付工资的事实清楚，原告要求被告支付拖欠的2016年5月至2017年4月共12个月工资，符合法律规定，因该期间原告未从事用工单位工作，应按被告所在地余姚市最低工资标准1660元支付工资，故被告应支付给原告12个月工资共计17108.79元（经核实，扣除社保个人缴纳部分，其中2016年5月每月233.83元，2016年6月至12月每月249.98元，2017年1月至4月每月206.88元，共计2811.21元）。合同解除后的工资，该院不予支持。被告解除与原告的劳动合同，被告应向原告支付经济补偿金。根据原告正常工作期间被告帅康营销公司月应发工资，以及绍兴昕春电器有限公司月应发工资和年终奖计算，其主张的月平均工资3833.33元合理，结合原告工作年限按7.5个月计算，被告应支付给原告经济补偿金28749.98元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十八条之规定，判决：一、原告何奇超与被告浙江帅康营销有限公司的劳动合同于2017年4月30日解除；二、被告浙江帅康营销有限公司应于判决生效之日起三十日内支付给原告何奇超工资17108.79元、经济补偿金28749.98元；三、驳回原告何奇超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告浙江帅康营销有限公司负担，于判决生效之日起七日内向该院交纳。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。本院围绕当事人的上诉请求与理由审查认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。被上诉人与上诉人签订劳动合同，之后虽接受上诉人指派至绍兴昕春电器有限公司工作，但其与上诉人之间的劳动关系未发生变化。上诉人上诉称被上诉人的工资其仅发放1470元，其余部分应由经销商发放，但该约定仅是上诉人与经销商之间对被上诉人的工资如何发放的约定，并未改变被上诉人与上诉人之间的劳动关系。被上诉人一审提交的工资单与另案生效判决确认的工资单一致，一审法院对此予以认可并无不当。因此，一审法院根据被上诉人实收的月工资及年终奖综合计算，认定被上诉人主张的月平均工资3833.33元合理，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人帅康营销公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人浙江帅康营销有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵启龙审判员  梅 云审判员  夏 鸿二〇一七年十一月十三日书记员  张青炀?*MERGEFORMAT?6??*MERGEFORMAT?7?