吉林省榆树市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0182民初5404号
原告吉林省龙聚山钢结构工程有限公司。
法定代表人周桂荣，总经理。
委托代理人吴春山，经理。
委托代理人于英新，北京大成（长春）律师事务所律师。
被告榆树市双隆粮食经销有限公司。
法定代表人李求良，经理。
委托代理人佟恩忠，副经理。
委托代理人张红梅，吉林鸿洋律师事务所律师。
原告吉林省龙聚山钢结构工程有限公司诉被告榆树市双隆粮食经销有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年7月25日立案受理，依法由代理审判员李道明适用简易程序公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴春山、于英新；被告法定代表人李求良、委托代理人佟恩忠、张红梅到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，2014年6月30日，原、被告签订《库房制作安装合同书》，原告承包被告库房钢结构主体及保温封闭建设，工程承包方式是包工包料，工程建筑面积为4808平方米，合同总价款是2，100，000元，合同第三条约定，签订合同后，被告应付工程总额的40%；主钢制作结构完成运到现场，再付工程总额的30%；主结构安装完成，再付工程款项总额度的20%；其他尾款，包括大门、窗完成，工程全部竣工，被告付清尾款，质保金留二万，2015年8月1日前付清。
2015年10月8日，原、被告签订《库房制作安装合同书》，原告承包被告库房钢结构主体及保温封闭建设，工程承包方式是包工包料，工程建筑面积为5418.4平方米，合同总价款是2，142，256元，合同第三条约定，签订合同后，被告应付工程总额的40%；主钢制作结构进入现场，再付工程总额的30%；彩板、丝棉进入现场，再付工程总额度的20%；挡粮板运到现场，被告付合同总价的5%；门窗运到现场，付合同总价5%，质保金留二万，2016年7月1日前付清。上述二份合同第7.4条均约定，双方在履行合同过程中如果一方违约，违约方须向另一方承担合同标的额10%的违约责任。合同签订后，原告履行了合同约定的全部义务，但截至起诉之日，被告尚欠原告工程款为103，024.4元。虽经原告多次催要，被告一再拖延，原告为索要此款及违约金诉来法院。
被告辩称，一、本案案由应认定为承揽合同纠纷。
本案双方签订的合同名称为《库房制作安装合同书》，根据合同内容显示，由原告方包工包料，图纸设计及安装均由原告方独立完成，完成后由双方验收，最后交付工作成果。所以，原告属于加工、定作、安装、维修为一体化服务，符合《合同法》251条关于承揽合同的规定，因此，本案案由应认定为承揽合同纠纷。同时因承揽合同引发的法律问题，应适用《合同法》中关于承揽合同的相关法律规定。
二、原告与被告双方签订两份《库房制作安装合同书》属实，被告已按合同约定履行义务无违约行为，相反原告方存在多项质量不合格等违约行为，且一直未按合同约定履行应尽的义务。
违约行为（一）、原告方钢结构材质质量不合格，安装质量也不合格。
2014年库房问题如下：
1、边柱按合同约定厚度为12，可实际交付工程的边柱7.2米以下是12，7.2米以上是6，上下厚度不一致，材质不一致。
2、档梁柱按合同要求高度为7.15米，而实际测量7.03米，相差12个公分。
3、直梁按合同约定厚度为6，实际测量厚度为5，不符合合同要求。
4、钢系杆按合同约定厚度为3.2，实际测量厚度为2.75，不符合合同要求。
5、整个库房窗户没有一个能正常使用。当时跟原告方提出重新更换，但原告方一直未予更换，被告只好被迫自行更换。
6、库房房盖质量不合格。
2015年4月，大风将库房西北部的房沿及彩瓦卷开，当时库房粮食已满，情况危急，第一时间通知原告厂方经理张洪国，张洪国要求雇吊车和工人上房用沙袋将彩瓦压住。第二天，原告厂方派工人在彩瓦上打明钉固定，依据钢结构工程施工规范，房顶彩瓦应该采用挂件方式固定，不允许钉明钉，因为明钉根部会渗雨，造成粮食发霉，由于施工安装不合格，致使被告粮食部分生霉造成很大损失。
2015年库房问题如下：
1、建库房所用材质质量不合格。
库房窗口多出变形，窗户关不上，明显是材质厚度、硬度不够造成的。
2、西边第二架库房坨严重变形，当时要求更换，但是不予更换，强行安装。
以上质量问题客观存在，要求对相关质量问题司法鉴定，当庭提供鉴定申请书。
违约行为（二）、原告方不到场配合被告验收。
根据双方合同第五条5.3“工程结束后，甲方（被告）应在接到乙方（原告）通知后七日内组织验收。验收合格的双方签字（盖章）确定，验收不合格的，乙方整改。甲方逾期不组织验收的。视为工程合格”。本案被告多次要求原告到场双方验收，不合格的进行整改，但是原告至今拒不到场验收，所以本案库房始终没有验收，没有验收恰恰证明质量不合格。原告方提出是口头验收，绝无此事，合同明确约定验收要双方签字盖章，只要双方没有书面验收资料就证明根本没有验收。
违约行为（三）、因质量问题原告应免费负责返工，可原告至今不按合同约定返工。
根据合同第4条4.2“保修期内因原料以及现场制作加工、现场安装引起的质量问题，乙方（原告）负责免费返工，并赔偿甲方因此遭受的损失”，根据该条约定，对于质量问题原告方应承担免费返工一切责任，但是被告多次找原告方要求解决相关质量问题，可原告方始终不到现场解决，存在违约。
三、基于以上违约行为，被告有权利拒付剩余工程款，拒付行为不构成违约。
根据合同第4条4.3“保修期内，因施工质量问题需要维修，甲方（被告）向乙方（原告）提出书面返修要求后，乙方应在五日内到达现场。否则甲方通过其他途径发生的维修费用从乙方质保金中扣除”。由于原告不到场解决窗户的质量问题，为了防止粮食发霉损失扩大，所以，被告只好自行更换，发生的费用应该在未付工程款中扣除。另外根据合同法262条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。所以，被告未付工程款有正当理由。
四、关于原告方提出的质保期一年，本案已过质保期的问题。
质保期是指双方验收合格一年内，而本案对库房双方一直未验收合格，所以，质保期一直未开始，不能用质保期一年来推卸责任。
五、强烈要求法院支持被告提出的关于库房质量司法鉴定的申请。
1、库房一直客观存在，所用材质及安装一目了然，而且这些钢结构材质厚度并不因为使用时间发生物理变化，是否存在被告方提出的各项质量问题，鉴定人员到场后完全可以进行检验，所以，本案库房具备鉴定的客观条件。
2、双方对库房始终未验收，证明双方对库房质量有争议，合同中也约定了执行标准GB50205-2001《钢结构工程施工验收规范》，究竟原告施工是否符合该规范的规定，鉴定可以做出结论，所以，有鉴定的必要性。
六、原告方虽然一直否认质量问题，但是其有责任提供质量合格的证明，而原告一直未能提供，所以，无法证明质量合格。
因为《合同法》261条有明确规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。至今原告方既不配合验收，也未能提出质量合格的证明。
七、原告方提出的本案库房已经实际交付使用，所以，被告方再提出质量问题，不应支持，该观点于法无据。
1、本案库房并非是验收合格交付使用，而是原告方拒不到场进行验收，被告多次要求原告验收，原告方不配合，被告方因储粮需要才花好几百万建库，不能因原告不到场验收就将库房空置，摆着不用，那么粮食放到哪里？所以，被告方在未验收的情况下不得不被迫使用。如果因为使用就视为质量合格，不仅违背公平原则，还等于变相承认违约方违约有理。
2、原告方提出的《最高院关于审理建设施合同纠纷案件适用法律问题解释》第13条，原则上不适用于本案，因为本案性质为承揽合同纠纷。同时根据该条内容也起到原告不承担质量责任的目的。该解释第13条规定“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。所以，被告不是擅自使用、且即使使用，原告对库房主体结构质量仍然得承担民事责任。本案被告提出的多项质量问题都是出现在主体结构上，所以，原告不能利用此法律条款免责。
八、关于质量是否合格的鉴定意见作出后，被告方将根据鉴定意见提起反诉，要求原告方承担违约责任。
经审理查明，2014年6月30日，原、被告签订《库房制作安装合同书》，原告承建被告库房钢结构主体及保温封闭建设，工程承包方式是包工包料，工程建筑面积为4808平方米，合同总价款是2，100，000元，合同第三条约定，签订合同后，被告应付工程总额的40%；主钢制作结构完成运到现场，再付工程总额的30%；主结构安装完成，再付工程款项总额度的20%；其他尾款，包括大门、窗完成，工程全部竣工，被告付清尾款，质保金留二万，2015年8月1日前付清。2015年10月8日，原、被告签订《库房制作安装合同书》，原告承建被告库房钢结构主体及保温封闭建设，工程承包方式是包工包料，工程建筑面积为5418.4平方米，合同总价款是2，142，256元，合同第三条约定，签订合同后，被告应付工程总额的40%；主钢制作结构进入现场，再付工程总额的30%；彩板、丝棉进入现场，再付工程总额度的20%；挡粮板运到现场，被告付合同总价的5%；门窗运到现场，付合同总价5%，质保金二万，2016年7月1日前付清。上述二份合同第7.4条均约定，双方在履行合同过程中如果一方违约，违约方须向另一方承担合同标的额10%的违约责任。合同签订后，原告按合同约定完成了库房制作安装工作，被告并已投入使用超过一年。经结算，被告尚欠原告工程款103，024.4元，经原告索要，被告至今未付，现原告为要求被告给付此款及违约金诉来法院。
上述事实，有原、被告陈述笔录及《库房制作安装合同书》、建筑业企业资质证书副本等在卷为凭，经庭审质证，可以作为本案定案依据。
本院认为，原、被告所签订的《库房制作安装合同书》，是双方真实意思表示，符合法律规定，原告履行了合同约定的义务，按照合同要求完成了库房制作安装工作，被告并已投入使用超过一年，因此被告应当按照合同规定履行给付工程款的义务。现被告拖欠原告工程款，违反了双方在合同中的约定，原告要求被告给付欠款，并按照合同约定给付违约金，符合法律规定，对原告的请求应予支持。被告辩解原告所建库房多项质量不合格，且所建库房未进行验收，被告多次要求原告到场双方验收，不合格的进行整改，但是原告至今拒不到场验收，所以本案库房始终没有验收，没有验收证明质量不合格。因原告的违约行为，被告有权利拒付剩余工程款，拒付行为不构成违约。因本案对库房双方一直未验收合格，所以，质保期一直未开始，不能用质保期已超一年来推卸责任。要求法院支持被告提出的关于库房质量进行司法鉴定的申请。原告否认被告的以上辩解，不同意对库房质量进行司法鉴定，被告未向法庭提交关于原告拒不到场验收的相应证据。因双方在《库房制作安装合同书》第五条5.3约定，“工程结束后，甲方（被告）应在接到乙方（原告）通知后七日内组织验收。验收合格的双方签字（盖章）确定，验收不合格的，乙方整改。甲方逾期不组织验收的。视为工程合格”。现该库房被告已投入使用超过一年，据此规定，应当视为工程质量合格，因此对被告的辩解不予采信，对被告关于拒付剩余工程款，并要求对库房质量进行司法鉴定的申请不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决如下：
被告榆树市双隆粮食经销有限公司给付原告吉林省龙聚山钢结构工程有限公司工程款106，024.40元及违约金10，602.44元（106，024.40元*10%），此款于判决生效后立即付清；
案件受理费1320元由被告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
代理审判员 李道明
二〇一七年十月二十日
书 记 员 全艳春