浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温商终字第583号
上诉人（原审原告）：乐清市强泰矿用机械设备有限公司。
法定代表人：徐荷琴。
委托代理人：施亦芝。
被上诉人（原审被告）：吴晓。
上诉人乐清市强泰矿用机械设备有限公司（以下简称机械公司）因承揽合同纠纷一案，不服乐清市人民法院（2009）温乐虹商初字第158号民事判决，向本院提起上诉，本院于2009年9月15日受理后，依法组成由审判员杨建珍担任审判长，审判员王俊、潘海津参加评议的合议庭，经审查合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年8月18日，机械公司委托吴晓定作4钉800mm订扣机、6钉1200mm订扣机各5台。双方约定交货时间为2008年9月5日。机械公司为此支付给吴晓定金10000元，并由吴晓出具领款收据交机械公司收存。后吴晓未能按期交货。2009年1月1日，经双方协商，变更约定为，吴晓于2009年农历1月7日向机械公司交付4钉800mm钉扣机、6钉1200mm订扣机、液压1400mm订扣机各1台。如吴晓未能依约按期交付所定做的订扣机，吴晓无条件退还机械公司定金10000元并处罚违约金100000元。后吴晓未能依约交付定作的3台钉扣机。另在庭审中，机械公司称当时约定该3台订扣机价值合计为15800元，但低于市场价，并就违约责任机械公司选择适用违约金条款。
机械公司于2009年4月24日向原审法院起诉称：机械公司因生产急需订扣机，于2008年8月18日委托吴晓定作订扣机，约定4钉800mm5台，6钉1200mm5台，交货时间为2008年9月5日。机械公司为此支付给吴晓定金10000元。后吴晓到期未依约及时交付订扣机。2009年1月1日，双方重新约定：委托定作订扣机四钉800mm、六钉1200mm、液压1400mm，经双方协商现定于2009年农历1月7日交付以上定作订扣机样机各一台，需经机械公司检验合格。如果到期未交付以上定作订扣机，机械公司要无条件退回吴晓10000元，并处违约金100000元。嗣后，吴晓至今未能向机械公司交货，给机械公司造成了巨大的经济损失。故请求判令：吴晓退回机械公司订扣机定金10000元，赔偿机械公司违约金100000元，两项合计110000元；本案诉讼费用由吴晓承担。吴晓一审期间未做答辩。
原审法院审理认为：机械公司与吴晓之间系合法的承揽合同关系。吴晓收取机械公司定金10000元，且未能按约交货，事实清楚，证据充分，吴晓依法应承担违约责任。根据双方合同约定如吴晓未能依约履行义务，应退还机械公司定金10000元并承担违约金100000元。故吴晓应依约退还机械公司10000元。但机械公司未能提供其经济损失的依据，双方约定违约金为100000元，其金额明显过高，原审法院认为应依机械公司所称双方约定价格15800元的标的额的30%计算为宜。吴晓经传票传唤，在规定的期限内无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权，并依法缺席判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、吴晓应返还机械公司人民币10000元；吴晓支付给机械公司违约金4740元。款限本判决生效后十五日内交原审法院虹桥人民法庭转付。二、驳回机械公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1250元，由吴晓负担650元，机械公司负担600元。
上诉人机械公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定的“上诉人的经济损失”不能依据上诉人定做订扣机的价值计算，而应按上诉人的实际损失计算。2008年8月，上诉人承接了大量的产品订单，预计利润在30万元以上。因该产品需要定扣机生产，2008年8月18日上诉人委托被上诉人定做订扣机。被上诉人在合同约定的期限届满后不能提供产品，导致被上诉人承接的订单无法履行。被上诉人许诺会按期制作，故上诉人又要求其制作7台订扣机，交货时间为2008年底。考虑到被上诉人违约已经造成上诉人损失30万元以上，所以双方约定若违约要赔偿10倍定金。但致期被上诉人仍然没有提供订扣机，为此，双方最后约定由被上诉人制作，若违约赔偿10万元，但被上诉人第三次又违约，以上共造成上诉人不少于50万元的经济损失。违约金应视当事人造成的实际损失而定，一审法院未尊重本案客观事实，将定制品的价值等同于实际损失是错误的。二、一审法院适用法律错误。双方当事人基于被上诉人损失的事实自愿约定违约金以10万元计算，该约定完全合法自愿，一审法院不予支持于法无据。此外，被上诉人在收到起诉状后根本没有就违约金向原审法院提出减少的请求，原审法院主动减少违约金的判决违反了合同法第114条之规定。综上，请求二审法院撤销一审判决的违约金部分，改判被上诉人支付上诉人违约金10万元，诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吴晓未做答辩。
上诉人机械公司二审期间提供了一份2008年11月27日协议书，用以证明双方约定如果2008年12月13日不能按时交货，按定金十倍罚款。
被上诉人吴晓无正当理由拒不参加诉讼，应视为放弃对上述证据质证的权利。上诉人机械公司二审提供的上述协议书经与原件核对无异，内容进一步证明了双方对按期不能交货应支付10万元违约金的约定，本院予以采信。
经审理本院认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院另认定，在2008年8月18日双方约定的交货日期即2008年9月5日届期时，因被上诉人吴晓未能按期如数交付订扣机，双方曾于2008年11月27日书面约定交货日期延迟至2008年12月13日，同时约定如果2008年12月13日还是不能按时交货，按双方协商同意罚款按定金十倍。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。”本案双方当事人两次约定履行期限届满不能交付钉扣机被上诉人吴晓需支付10万元违约金，该约定并没有违反上述法律规定，应属有效约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”以上法律规定系人民法院对当事人约定的违约金进行适当调整的直接法律依据。被上诉人吴晓本人在收取原审法院送达的民事起诉状、开庭传票、应诉通知书、证据副本等诉讼文书后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，也并未就上诉人机械公司主张的10万元违约金向人民法院提出予以适当减少的请求或抗辩，原审法院依职权将涉案违约金调整为未交付的钉扣机价值的30%缺乏法律依据，应予以纠正。被上诉人吴晓在第一次约定的交货时间届满时没有按期交付钉扣机，其行为已属违约。双方在协商基础上将交货时间予以延迟，并明确约定了十倍定金的违约金，但被上诉人在延迟的交货期限届满又未能按期交付钉扣机，其行为再次构成违约。对此，双方再次将交货时间予以延期，同时再次做出届期不能交货的除退还1万元定金外还应支付10万元违约金的明确约定。因此，该违约金条款系针对被上诉人吴晓的多次现实违约行为而产生，兼具补偿和惩罚的双重属性。被上诉人吴晓最终仍没能按期交付钉扣机，其行为的违约程度严重，理应受上述违约金条款的约束，上诉人机械公司提出要求被上诉人吴晓返还已经收取的1万元定金并支付10万元违约金的诉讼请求依法有据，应予支持。上诉人机械公司就此提出的上诉理由成立。综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款之规定，判决如下：
一、撤销乐清市人民法院（2009）温乐虹商初字第158号民事判决；
二、被上诉人吴晓于本判决生效后十日内返还上诉人机械公司10000元并支付违约金100000元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费减半收取1250元，二审案件受理费2300元，均由吴晓负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 杨建珍
审 判 员 潘海津
审 判 员 王 俊
二〇〇九年十月二十二日
代书记员 吕月仙