西安铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2018）陕71行终310号
上诉人（原审被告）西安市长安区五星街道办事处，住所地陕西省西安市长安区五星街道进五路甲字*号。
法定代表人张奋义，主任。
委托代理人闫峰，该单位工作人员。
委托代理人赵新，陕西玄凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吕社良，男，汉族。
委托代理人肖阳阳，陕西宽明律师事务所律师。
委托代理人李晨光，陕西宽明律师事务所实习律师。
原审被告西安市国土资源局，住所地陕西省西安市未央区凤城八路109号1号楼。
法定代表人冯涛，局长。
委托代理人蒲小绪，该单位工作人员。
委托代理人李超，陕西云德律师事务所律师。
上诉人西安市长安区五星街道办事处（以下简称五星街办）因与被上诉人吕社良、原审被告西安市国土资源局（以下简称市国土局）确认强制拆除行为违法一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行初1193号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月14日公开开庭审理了本案。上诉人五星街办委托代理人闫锋、赵新，被上诉人吕社良委托代理人肖阳阳、李晨光，市国土局委托代理人蒲小绪、李超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，原告吕社良在五星街办进步村兴建养猪场从事养殖，2017年2月8日西安市集中整治违法用地专项行动领导小组办公室下发市整治办《关于迅速整改设施农用地、临时用地、拆除图斑的通知》（以下简称通知），原告所在的村组在《通知》整治的范围内。2017年3月3日被告市国土局、五星街办联合下发《关于拆除违法建筑的通知》，内容如下“你户未经批准占用五星街办进步村土地建房的行为，违反《中华人民共和国土地管理法》第76条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第42条的规定。现责令你户自本通知发布之日起3日内予以改正，自行拆除在非法占用地建设的建筑物及其他设施，恢复土地原状。逾期不改正的，将依法对建筑物进行拆除。”原告诉请的养猪场已灭失。另查明，原告于2017年4月19日以二被告为被申请人向西安市人民政府提出行政复议申请，西安市人民政府于2017年6月16日作出市政复决字（2017）82号《行政复议决定书》，以原告申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项规定，驳回原告的复议申请。
原审法院经审理认为，本案的争议焦点有二，一是原告起诉是否符合法律规定；二是二被告是否实施了拆除原告所建的养猪场及拆除行为是否合法。一、关于原告起诉是否符合法律规定的问题。法律规定“复议机关决定维持原行政行为”，包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形，但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外。这是因为，如果复议机关受理行政复议申请后驳回复议申请或者复议请求，属于一种实体处理决定，在性质上与维持原行政行为并无不同；而以复议申请不符合受理条件为由驳回，在性质上属于对行政复议申请的程序性驳回，既不属于维持原行政行为，也不属于改变原行政行为，因为行政机关并没有对被申请行政行为的合法性作出实体认定和处理。在复议机关不予受理复议申请的情况下，当事人有两法律救济手段可以选择：一种是直接起诉原行政行为。因为可能对当事人合法权益造成侵害的，实质上仍是原行政机关的行政行为或者不作为。复议机关尽管没有受理行政复议申请，但在法律没有规定行政复议必须是前置程序的情况下，并不影响当事人直接对原行政行为提起行政诉讼，并且直接起诉原行政行为还有利于从根本上解决行政争议。另一种是起诉复议机关不作为。如果当事人坚持认为复议机关应当受理其复议申请，也可以以复议机关不作为为由提起诉讼。但是，无论是直接起诉原行政行为还是起诉复议机关不作为，都不涉及另一机关作共同被告问题。虽然法律规定了上述两种救济手段，但却不可以同时进行，而应当选择其一。这是因为，直接起诉原行政行为，目的是要求人民法院对原行政行为的合法性作出认定和处理；起诉复议机关不作为，直接的诉求虽然是要求人民法院撤销不予受理复议申请的决定，但撤销不予受理复议申请决定的效果，则必然导致复议机关同样要对原行政行为的合法性作出认定和处理。如果同时起诉原行政行为和复议机关不作为，就会违反一事不再理原则，造成人民法院和复议机关的重复劳动。更为重要的是，这样做还违反了司法最终原则。本案中，原告于2017年4月19日向西安市人民政府提出行政复议申请，西安市人民政府于2017年6月16日作出市政复决字（2017）82号《行政复议决定书》，以原告申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项规定，驳回原告的复议申请。2017年7月5日原告直接以本案被告为被告提行政诉讼完全符合行政诉讼法的法律规定，被告市国土局的辩解意见，于法无据，本院不予支持。二、关于二被告是否实施了拆除原告所建的养猪场的问题。原告吕社良修建的养猪场系因市整治办要求各区、县人民政府、开发区管委会整治其辖区内违法用地而被拆除，根据《通知》第四项第（二）（三）规定：整治责任“（二）镇街办是本辖区土地执法巡查、制止、拆除的直接责任主体，主要领导是第一责任人，分管领导是直接责任人，要切实履行好监管职责，该拆除的坚决拆除到位，能整改的坚决整改到位。（三）国土部门负责统计、审核相关数据，做好整改的督促工作。”2017年3月3日被告市国土局、五星街办联合下发《关于拆除违法建筑的通知》，根据上述内容能相互印证且体现出二被告在拆除五星街办进步村“违法”建筑物中的责任，虽然二被告均否认其实施了拆除行为，但二被告均未指明具体实施拆除的主体，以此，足以证明二被告就是拆除五星街办进步村原告的“违法”建筑物的主体，依法应当承担相应的法律责任。故二被告所称其不是拆除主体的理由不能成立，本院不予采纳。其次关于二被告实施的拆除行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国民法通则》第七十五条第二款规定“公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”、第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第五十三条规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”本案中，被告市国土局作为没有强制执行权的行政机关在实施被诉强制执行行为前，未依法履行作出强制执行决定书的义务，未履行发出书面催告、公告的义务，亦未向人民法院申请强制执行，仅张贴了《关于拆除违法建筑的通知》，便实施拆除行为，其行为明显违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，但因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法。被告五星街办虽然有权依据《中华人民共和国城乡规划法》的授权对违反本法第六十五条之规定的建设行为进行整治（责令停止建设、限期整改、拆除），但是其仍应依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，履行认定、催告、听取陈述申辩、决定、公告等法定必经程序，但其仅张贴了《关于拆除违法建筑的通知》，便实施拆除行为，其行为亦明显违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，但亦因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法。诉讼期间，二被告均依据市整治办的《通知》，认为二被告系对违法建筑的拆除，拆除行为并非违法行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条之规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供的，视为没有相应的证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”诉讼期间，二被告均未提供涉案建筑物系违法建筑的证据，故二被告称涉案建筑系违法建筑亦没有证据支持。同时，即使涉案的建筑物系违法建筑，二被告在实施拆除时亦应依照《中华人民共和国行政强制法》的规定程序依法拆除。据此，二被告该辩解意见，缺乏证据及事实依据，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决：确认被告西安市国土资源局、西安市长安区五星街道办事处共同对原告吕社良修建的位于长安区五星街道办事处进步村的养猪场进行拆除的行为违法。案件受理费50元，由被告西安市国土资源局、西安市长安区五星街道办事处各承担25元。
上诉人五星街办上诉称，一、原审法院认定事实不清，确认上诉人实施了对被上诉人房屋进行拆除的行为证据不足。原审法院以2017年2月8日西安市集中整治违法用地专项行动领导小组办公室下发市整治办《关于迅速整改设施农用地、临时用地、拆除图斑的通知》中规定的整治责任涉及上诉人的职责以及2017年3月3日西安市国土资源局、上诉人联合下发《关于拆除违法建筑的通告》有关内容直接认定上诉人实施了拆除行为，该认定明显依据不足，上诉人下发《关于拆除违法建筑的通告》不代表其具体实施了拆除行为，也不能因上诉人未指明具体实施拆除的主体就直接推定系上诉人实施的，这样认定逻辑是错误的，理应由作为原告的被上诉人举证证明上诉人实施了拆除行为，只有在此基础上上诉人才有对行政行为的合法性承担举证的责任，所以，上诉人认为被上诉人的诉请证据不足，原审法院认定事实不清。二、原审法院认定上诉人实施“拆除行为”违法，无事实依据和法律依据。上诉人是否实施拆除行为是对其拆除行为做出评价的前提和基础，被上诉人未能提供确实、充分的证据证明其房屋系上诉人实施的拆除行为，原审法院在认定事实不清的情况下对上诉人所谓“拆除行为”作出评价是没有事实依据和法律依据的。且被上诉人就使用土地及建房未办理批准登记手续，建筑物为违法建筑。故上诉请求：1.请求依法撤销西安铁路运输法院作出的（2017）陕7102行初1193号行政判决；驳回被上诉人的诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吕社良辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告市国土局述称，市国土局不是拆除主体，在未审查建筑物合法的前提下，认定吕社良具有诉讼资格明显不当。
本院经审理查明的事实与一审判决查明的案件事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：1.被上诉人在一审中的起诉是否符合法律规定；2.原审二被告是否实施了拆除被上诉人所建的养猪场及拆除行为是否合法。
关于焦点1，本案中，根据一审时市国土局提交的市政复决字[2017]82号《西安市人民政府行政复议决定书》，可以证明吕社良向西安市人民政府提出行政复议申请被驳回是因为其行政复议申请不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的规定。该驳回行政复议申请属于程序性驳回，复议机关并未对被申请行政行为的合法性作出实体认定和处理，在复议机关不予受理复议申请的情况下，吕社良可以选择直接起诉原行政行为或者起诉复议机关不作为进行法律救济，故一审法院认定吕社良提起本案行政诉讼符合行政诉讼法的法律规定，市国土局的辩解意见于法无据并无不当，本院予以认可。
关于焦点2，本案中，根据一审时市国土局提交的《通知》及吕社良提交的市国土局、五星街办联合作出的《关于拆除违法建筑的通告》，可以证明吕社良所建的养猪场在《通知》规定的违法用地整治范围内及属于应拆除的建筑，吕社良因其所建的养猪场被拆除提起本案诉讼，作为公民个体，其已尽到了基本的举证责任，而作为《通知》规定的整治责任主体及督促部门的市国土局、五星街办，既未提交谁实施了拆除行为的证据，也未提交排除市国土局、五星街办实施了拆除行为的证据，对此市国土局、五星街办应承担举证不能的法律后果，故一审法院结合市国土局提交的《通知》及吕社良提交的市国土局、五星街办联合作出的《关于拆除违法建筑的通告》及庭审查明的事实，认定市国土局、五星街办就是拆除吕社良养猪场的主体，依法应当承担相应的法律责任并无不当，本院予以认可，上诉人五星街办称其未实施拆除行为的理由不能成立，本院不予支持。关于原审二被告实施的拆除行为是否合法的问题。一审法院根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第五十三条的规定，认定市国土局作为没有强制执行权的行政机关在实施被诉强制执行行为前，未依法履行作出强制执行决定书的义务，未履行发出书面催告、公告的义务，亦未向人民法院申请强制执行，仅张贴了《关于拆除违法建筑的通告》，便实施拆除行为，其行为明显违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，但因强制拆除的结果已发生，不具有可撤销内容，依法应当确认违法，一审法院该认定适用法律正确，本院予以认可；一审法院关于五星街办虽然有权依据《中华人民共和国城乡规划法》的授权对违反本法第六十五条之规定的建设行为进行整治（责令停止建设、限期整改、拆除），但是其仍应依据《中华人民共和国行政强制法》的规定，履行认定、催告、听取陈述申辩、决定、公告等法定必经程序，但其仅张贴了《关于拆除违法建筑的通知》，便实施拆除行为，其行为亦明显违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，但亦因强制拆除行为属事实行为，不具有可撤销的内容，依法应当确认违法，其中，五星街办有权依据《中华人民共和国城乡规划法》的授权对违反本法第六十五条之规定的建设行为进行整治（责令停止建设、限期整改、拆除）的认定，本院不予认同，因为《中华人民共和国城乡规划法》并未赋予街道办事处对违反该法第六十五条规定的建设行为进行整治或查处的法定职权，因此五星街办对被上诉人吕社良所建养猪场实施拆除行为，没有法律依据，其实施的拆除行为违法，一审法院对五星街办实施的拆除行为的认定理由有误，本院予以纠正，但认定结果正确。综上，原审法院认定事实清楚，裁判结果正确，上诉人五星街办的上诉理由不能成立,本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人西安市长安区五星街道办事处负担。
本判决为终审判决。
审判长 侯文锋
审判员 刘宇红
审判员 陈靖音
二〇一八年六月十二日
书记员 白雪宜