广东省吴川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0883刑再1号
原公诉机关广东省吴川市人民检察院。
原审被告人何德来，又名何康寿，男，1949年1月6日出生，汉族，小学文化，无业，住吴川市。曾因（2014）湛吴法刑初字第141号案于2012年11月20日被吴川市公安局取保候审。后因涉嫌（2015）湛吴法刑重字第2号案于2014年11月26日被逮捕，本院于2015年8月12日作出判决，被告人何德来犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。
辩护人陆华平，男，广东佳业律师事务所律师。
广东省吴川市人民检察院指控被告人何德来犯合同诈骗罪一案，本院于2015年8月12日作出（2015）湛吴法刑重字第2号判决。该判决发生法律效力后，被害人李某1认为该份生效判决书在判决主文某没有写明原审被告人何德来应返还或退赔其财产的具体内容，致使其至今无法追回被骗的财产，遂向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭，于2017年9月15日公开开庭审理了本案。吴川市人民检察院检察员吴媛霞出庭履行职务。被害人李某1、原审被告人何德来及其辩护人陆华平等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，吴川市梅录街道何屋底村位于上高坡新小学（现为沿江小学分校）门前对面处有一块面积12400平方米的土地，属于该村民集体所有的土地。1989年12月间，该村因向何某6借款1万元未能偿还，由当时的村长何某5在上高坡规划一块面积为330平方米的宅基地给何某6作借款的补偿。后因借款已另行处理解决还款问题，实际上何某6没有得到任何有关的合法用地手续。2011年5月上旬，被告人何德来找到沿江小学分校校长邱某1，称其在该处有二小块土地出卖，每块面积110平方米，只需付人民币23.3万元。邱某1表示有意购买但无能力，便介绍给其姨丈陈忠华，陈忠华也因无足够钱又介绍其外甥女李某1。何德来又找到同村人何某9（又名何德文，已另案处理），称何某9堂侄何某6有二块土地在上高坡新小学门前对面处，现邱某1想买，已谈好每块土地价款人民币23.3万元,建议与何某9假冒向何某6受让后再转让给邱某1，从中取得钱财。获得何某9同意后，两人作了分工，转让土地所需的相关资料由何德来负责提供，何某9只需在何德来提供的相关资料上签名捺指印即可。随后，何德来制作了两份《立断卖宅基地契约》，契约上订明由何某6向何如梅（何德来儿子）、何某7（何亚福儿子）转让位于何屋底村上高坡新小学对面处宅基地各一块，每块面积110平方米，价格16万元。何如梅、何某7各在一份《立断卖宅基地契约》“买宅基地人”栏签上姓名后，何德来、何某9找到何某6，由何某6在该两份契约“卖宅基地人”栏签上姓名，契约上落款日期为“2005年12月20日”，何德来以“何康寿”名义作中证人并在两份契约上写上“属实转让”和加盖了“吴川市梅录镇庐江居民区何屋底村经济合作社”的印章。2011年5月中旬，邱某1联系介绍被害人李某1购买该二块土地，李某1委托邱某1与何德来、何某9商谈。双方谈妥买地事宜后，李某1按何德来提出的要求，向何德来支付了人民币4.6万元作买地押金。2011年6月9日，何德来、何某9与李某1、邱某1相约在梅某安饭店见面，李某1追问何德来、何某9要转让的二块土地来源是否合法，能否办理土地使用证、准建证等相关证件，何德来回答说土地来源合法，并承诺协助办理相关的证件。当天经过商谈，双方以每块地人民币23.3万元的价格成交，何德来随即向李某1提供了两份预先制作好的并在“卖宅基地人”栏已签上“何如梅”、“何某7”姓名的《立断卖宅基地契约》，由李某1在两份契约的“买宅基地人”栏签上自己姓名。契约上落款日期为“2005年12月20日”，何德来以“何康寿”名义作中证人并在两份契约上写上“属实转让”和加盖了“吴川市梅录镇庐江居民区何屋底村经济合作社”的印章。何德来同时向李某1提供了盖有“吴川市梅录街道庐江社区居民委员会”印章且内容空白的《吴川市建设用地规划申请书》和盖有“吴川市梅录街道庐江社区居民委员会”及“吴川市梅录街道庐江社区居民委员会何屋底村经济合作社”印章且内容空白的《同意征地证明》等资料以作办证使用。当天，李某1向何某9支付了买地款人民币5万元，还通过其丈夫及女儿从银行汇款共汇给何德来买地款37万元，后又应何某9的要求多付给何某9人民币1万元，李某1向何德来、何某9支付了买地款（包括押金款）共计人民币47.6万元。其中，何德来签立收据一张，金额为23.3万元，何某9签立收据二张，金额共24.3万元。李某1付足买地款后，持买地契约及何德来提供的相关资料到国土部门办理土地使用权证时，被告知其所购买的两块土地尚未规划，不能办证，于时找到何德来、何某9论理，并要求两人退钱。2012年2月14日，何德来、何某9向李某1作出书面保证，定于2012年2月14日前各退还人民币1万元，余款定于2012年5月14日前退清。同年2月29日及同年11月19日,何德来向李某1共退赃款人民币26.3万元(包括清理土地费用等损失3万元)，取得了李某1的谅解。同年11月20日，何德来主动到公安机关投案。
因何屋底村曾向何某6借款1万元未还，1989年12月间，由当时的村长何某5规划一块面积为330平方米的宅基地给何某6作借款的补偿，但未经政府有关职能部门审批，何某6实际未取得该土地的使用权。何某6与何如梅（何德来儿子）、何某7（何某9儿子）实际上也不存在着土地的交易行为。
经湛江市公安司法鉴定中心文件检验鉴定，《立断卖宅基地契约》上卖宅基地人“何某6”签名与何某6样本笔迹是同一人所写；《立断卖宅基地契约》上卖宅基地人“何某7”签名与何某7样本笔迹是同一人所写；《立断卖宅基地契约》上买宅基地人及卖宅基地人“何如梅”签名与何某8（何如梅）样本笔迹是同一人所写。
上述事实，有公诉机关当庭出示，经法庭质证的下列证据予以证实：被告人何德来的供述；被害人李某1的陈述；同案人何某9的供述与辩解；证人邱某1、何某1、何某2、何某3、何某4、何某5、何某6、何某7、何某8(又名何如梅)的证言；辨认笔录及辨认照片；中国工商银行客户对账单、汇款单；《立断卖宅基地契约》四份；收据3张；保证书；补偿住宅基地协议书；吴川市建设用地规划申请书、同意征地证明；接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过；收条、谅解书；查询说明；户籍资料；吴川市梅录街道办事处出具的证明；鉴定意见。
原审认为，被告人何德来以非法占有为目的，伙同何某9在签订合同过程中，以虚构事实的方法骗取被害人李某1的财物。其明知何某6未取得何屋底村上高坡新小学门前对面处的宅基地使用权，而蓄意制作转让土地契约，虚构何某6拥有该处宅基地并转让给何如梅(何德来儿子)和何某7（何某9儿子)的事实，再向李某1提供虚假资料，谎称能协助办证，欺骗李某1与何如梅、何某7签订受让土地契约，并将契约的落款日期提前和假冒何屋底村民集体经济组织名义在契约上加注“属实转让”的意见，骗得李某1支付买地款人民币共47．6万元，不能办证及交地给李某1使用，其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额巨大，依法应予严惩。公诉机关指控被告人何德来犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人何德来能自动投案，如实供述自己的罪行，并作认罪，已构成自首；积极赔偿受害人的损失，取得被害人的谅解；对被告人可以从轻或者减轻处罚。公诉机关认为，被告人何德来在知道何屋底村位于上高坡新小学门前对面处的两块土地尚未规划给何某6使用，何某6也未取得使用证的情况下，伙同何某9假冒向何某6受让该两块土地再转让给被害人李某1，获取非法利益。被告人何德来利用空白的《吴川市建设用地申请书》等资料进行诈骗，并谎称其转卖的土地可以办证，以获取李某1的信任，其与何某9骗取李某1的钱之后进行分赃，当被害人无法办证后，要求其退钱，其才出具保证书，被迫退钱。被告人何德来伙同何某9以非法占有为目的，虚构和隐瞒事实以合同形式骗取他人财物，数额巨大，应以合同诈骗罪追究其刑事责任，本院予以采纳。被告人何德来的辩护人认为，何德来转让给李某1的宅基地，是何屋底村规划给何某6，何某6于2005年转让给何德来，再由何德来转让给李某1的，双方订立了合同，是民事合同关系，不存在虚构、隐瞒事实骗取他人钱财情况，不应认定为合同诈骗罪；何德来积极协助办理证件且事后自愿退还合同款项的行为，不符合合同诈骗罪的特征。经查，被告人何德来伙同何某9，商量以假冒向何某6受让土地再转让给李某1方法，骗取李某1的买地款。何德来擅自制作四份《立断卖宅基地契约》，先由两人的儿子与何某6签订受让土地契约，虚构何某6在何屋底村上高坡新小学门前对面处有两块宅基地并转让给两人儿子的事实，再向李某1提供虚假资料。谎称能协助办证，欺骗李某1签订转让土地契约，并将契约签订日期提前和假冒何屋底村集体经济组织名义加注“属实转让”的意见，致被害人李某1被骗取买地款共计人民币47．6万元。被告人何德来的辩护人主张不构成合同诈骗罪，属于民事法律关系中的合同交易行为，本院不予采纳。根据被告人何德来犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：被告人何德来犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内交纳）。原审被告人何德来没有上诉，原审判决已生效。
再审审理中，被害人李某1称，其是何某9、何德来合同诈骗罪的被害人，何德来、何亚福分别于2014年6月12日、11月7日被吴川市人民法院一审判处有期徒刑六年和七年，何某9上诉后，于2014年10月15日被湛江市中级人民法院裁定维持原判，何德来上诉后被湛江市中级人民法院发回重审，吴川市人民法院2015年8月12日重审判决被告人何德来有期徒刑三年缓刑四年。已生效的两份刑事判决书都没有写明上述两被告人应返还或退赔被害人财产，至今使被害人无法追回被骗的21.3万元财产。根据2013年10月21日的《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的解释：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文某写明；判决前已经发还被害人的财产，应当注明”，故向法院请求判决被告人何德来返还被骗的21.3万元财产。
公诉机关认为何德来与何某9是共同诈骗，诈骗金额为47.6万元。对吴川市人民法院的（2016）粤0883刑申2号再审决定书无意见。
原审被告人何德来的辩护人认为（2015）湛某1刑重字的2号刑事判决主文某没有载明追缴何德来违法所得或责令其退赔被害人损失的处理结果正确，被害人申请再审本案没有事实和法律依据。理由如下：1、本案是原审被告人何德来与同案犯何某9分别与被害人李某1签订协议，各将位于沿江小学分校门前的宅基地转让给被害人，转让地价均是23.3万元。何德来的儿子何如梅签字确认的《收据》证实了何德来收到被害人购地款23.3万元，同案犯何某9签名的2份《收据》证实其收到被害人购地款23.3万元及其他补偿款1万元（共24.3万元）。何德来归案后，其所作供述稳定，都是确认其个人分得的卖地款是23.3万元。以上证据证实何德来与同案犯何某9的卖地收益是各自独立的。何德来已退赔26.3万元给被害人，其退赔数额已超过其所得数额，自然对被害人不再具有退赔义务。在何德来已履行完毕退赔义务的情况下，（2015）湛吴法刑重字2号刑事判决自然不能要求何德来重复退赔义务。2、在何德来退赔26.3万元给被害人后，被害人于2012年11月19日出具《谅解书》给何德来，被害人在《谅解书》中明确“我请求司法机关不再追究何德来的刑事责任”。退赔被害人损失属于刑事责任的附随义务，被害人在明确请求司法机关不再追究何德来的刑事责任的情况下，何德来对被害人所负退赔义务也相应免除。故被害人无权再以（2015）湛吴法刑重字2号刑事判决未确认何德来退赔义务为由申请再审本案；3、本案并不存在《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条所规定应予重新审理的情形，被害人申请对本案进行再审是没有法律依据的。
再审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
另查明，被害人李某1曾于2012年9月向本院提起诉讼，请求判令何德来及何某9共同清偿其46.6万元及利息（从2011年6月9日起按银行同期同类利率计至清偿时止），并相互间承担连带责任。本院于2014年12月19日作出（2012）湛吴法塘民初字第32号民事判决书，判决何德来、何某9应于判决生效之日起十日内向李某1共同返还21.3万元，何德来、何某9对该还款责任承担连带责任。后何德来不服上诉湛江市中级人民法院，湛江市中级人民法院于2015年12月7日作出（2015）湛中法民一终字第194号民事裁定书，认为李某1在司法机关追究何德来与何某9的刑事后，又主张何德来与何某9承担民事责任而另行对何德来与何某9提起民事诉讼，不属人民法院民事诉讼受理范围。但李某1在发现何德来与何某9有可供追缴的赃款、赃物或可供执行的财产，可申请司法机关继续追缴或责令退赔其非法占有的财物，故原审法院受理本案显属错误，故撤销吴川市人民法院（2012）湛吴法塘民初字第32号民事判决，驳回李某1的起诉。
本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条：“依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查”的规定，本案重点对被害人李某1请求判决原审被告人何德来返还其被骗的21.3万元的申诉及决定再审的理由进行审理，即原判没有适用《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定在判决主文某写明追缴或责令退赔的具体内容。
关于本案中原审被告人何德来及其辩护人称其已退赔26.3万元给被害人李某1，且退赔数额已超过其所得数额，故对李某1不再具有退赔义务，且在《谅解书》中被害人李某1已明确请求司法机关不再追究原审被告人何德来的刑事责任的情况下，原审被告人何德来对被害人李某1所负退赔义务也相应免除。经查，在合同诈骗罪中，被告人应对其参与的全部犯罪数额承担刑事责任。原审被告人何德来与何某9共同诈骗被害人李某1的土地价款为47.6万元，属共同犯罪，违法所得应由原审被告人何德来与何某9共同返还给被害人李某1。后原审被告人何德来已向被害人李某1退款26.3万元，尚欠21.3万元需退赔给被害人李某1，该21.3万元土地价款需由原审被告人何德来及何某9共同返还给被害人李某1，且相互间负连带清偿责任。被害人李某1出具的《谅解书》是就刑事案件的结果达成和解，对原审被告人何德来犯合同诈骗罪在量刑方面有酌定从轻的情节，但这并不能免除原审被告人何德来的退赔义务。
本案中，原审被告人何德来与何某9以非法占有为目的，两人在与被害人李某1在签订合同的过程中，以虚构事实的方法骗取被害人李某1交付的买地款（包括押金款）47.6万元，原审被告人何德来与何某9因此均受到刑事处罚，而被害人李某1遭受到金钱损失。依照《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的规定，在审理涉及被告人非法占有、处置被害人财产的案件中，应当在判决主文某写明追缴或者责令退赔的具体内容。原判只是对原审被告人所犯罪行作出相应的处罚而没有适用《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，在判决主文某未写明追缴或责令退赔的具体内容，属于适用法律有瑕疵。故被害人李某1的再审请求有理，本院应予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，但适用法律有瑕疵，遗漏判项。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（二）项规定，应当纠正并维持原判决。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条、最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百三十九条、第三百八十三条、第三百八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的规定，判决如下：
一、维持广东省吴川市人民法院（2015）湛吴法刑重字第2号刑事判决；
二、责令原审被告人何德来退赔47.6万元给被害人李亚爱，原审被告人何德来已退赔26.3万元，尚欠21.3万元，限于本判决发生法律效力后一个月内付清。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 简大清
审判员 钟小燕
审判员 曾昭鹤
二〇一七年十月二十四日
书记员 张 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条第（五）项有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸确实有困难的，可以酌情减少或者免除
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。
因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。
第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。
第三百八十三条依照审判监督程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。必要时，应当对原判决、裁定认定的事实、证据和适用法律进行全面审查。
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。