山西省临汾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋10民终945号
上诉人（原审原告）：景宝成，男，汉族，1951年8月31日出生，住翼城县。
委托代理人：李红丽，临汾市法律援助中心指派律师。
上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司。
法定代表人人：王抗区，该公司经理。
委托代理人：张艳茹，山西佳镜律师事务所，律师。
被上诉人（原审被告）：翼城县人民医院。
法定代表人：宋长明，该院院长。
委托代理人：马启龙，山西师达律师事务所，律师。
上诉人景宝成、中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司（以下简称”财保太原公司”）与被上诉人翼城县人民医院医疗损害责任纠纷一案，原经山西省曲沃县人民法院作出（2013）曲民初字第887号民事判决，判后，上诉人景宝成与翼城县人民医院均不服，向本院提起上诉。本院审理后作出（2015）临民终字第222号民事裁定书，将该案发回重审。原审法院在审理阶段，经翼城县人民医院申请，该院依法追加财保太原公司为本案第三人，后经审理作出（2015）曲法民初字第00757号民事判决书，上诉人景宝成与财保太原公司不服，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人景宝成及其委托代理人李红丽，上诉人财保太原公司委托代理人张艳茹，被上诉人翼城县人民医院委托代理人马启龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年11月23日，原告景宝成因交通事故被撞伤，入住被告翼城县人民医院救治，被诊断为”右锁骨远端骨折，头皮右耳皮肤擦伤，右胸部软组织伤，左8、10、11肋骨陈旧性骨折”。11月26日被告对原告施行”切开复位内固定术”。12月10日出院，出院医嘱：”右肩部免负重功能锻炼，休息三个月，每四周来院复查一次，不适随诊”。原告出院后，于2013年1月15日、2月26日、3月30日、4月30日到该院复查，分别做DR诊断，在4月30日的DR诊断报告中记载有”钢板中段断裂”。由于原告出院后一直感觉手术部位疼痛，翼城县卫生局于2013年4月23日委托临汾市医学会对景宝成与翼城县人民医院医疗纠纷争议进行医疗事故技术鉴定，临汾市医学会做出不构成医疗事故的结论，在鉴定书中，做出”需尽快二次手术，促进骨折愈合”的分析意见。原告遂起诉至翼城县人民法院，后临汾市中级人民法院指定本院审理。诉讼中，原、被告均提出申请，就翼城县人民医院对景宝成的诊疗行为是否存在过错，过错行为与患者的伤残后果之间有无因果关系及过错参与度进行鉴定，同时，原告还申请对其伤残等级进行鉴定，本院遂委托天津市津实司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为：（一）翼城县人民医院在对景宝成的诊疗过程中存在未尽告知义务的不足；（二）此不足与目前被鉴定人景宝成右肩部功能受限无明确因果关系，仅与患者是否确定选择手术治疗之间存在因果关系；（三）医方的不足医疗行为参与度为B（理论系数值10%，责任程度轻微，参与度系数值1-20%）；（四）景宝成外伤致右锁骨远端骨折，并行右锁骨骨折切开复位内固定术，为九级伤残。鉴定意见书分析说明：被告对原告病情诊断正确，对景宝成实施”切开复位锁骨钩板内固定术”正确，符合临床诊断规范；景宝成住院期间的各项治疗措施符合临床诊疗规范；出院医嘱符合骨科常规；景宝成目前的右肩部功能受限与右锁骨远端骨折内固定钢板断裂有关，但根据目前提供的鉴定资料，无法确认固定钢板断裂的原因；保守治疗锁骨远端骨折也是治疗方法之一，但存在明显不足，医方应当对此向患方做出解释和说明，使患方获得知情和选择的权利。对该鉴定意见书，原告认为鉴定违反法律，根据司法鉴定程序规则，对鉴定过程要进行实时记录并签名，且津实司法鉴定中心没有资格鉴定，故对该鉴定意见不予认可。被告对鉴定意见无异议。在本案重新审理过程中原告申请山医省医学会进行医疗事故鉴定，经法院委托，2017年9月6日，山西省医学会做出第561号医疗事故鉴定书，该鉴定分析意见为：1、医方在诊疗活动中诊断基本正确，有手术适应症；2、医方在术后内固定不确定是否可靠的情况下，过早地要求患者作功能锻炼（术后第六天），可能是导致后期钢板断裂的原因之一；3、患者出院后医方未作规范的复查，没有可靠的复查文字记载，失去了早期发现内固定物可能出现问题以便早期补救的机会；4、建议患者尽早取出断裂的钢板，进行二次手术。鉴定结论为：本例构成三级丙等医疗事故，医方承担主要责任。另查明，被告在第三人处投有医疗事故责任保险，保险限额为15万元。原告在临汾市医学会鉴定时缴纳鉴定费2500元，在山西省医学会鉴定时又缴纳鉴定费3000元。天津的鉴定费用12000元系被告缴纳。
本院二审审理查明与原审查明一致，还查明，本案针对山西省医学会做出的561号医疗事故技术鉴定书，原审庭审时，上诉人景宝成认为该鉴定书是合法有效的，并在庭审中主张按该鉴定书认定的三级丙等事故八级伤残以农民标准计算相关费用，二审审理中，上诉人景宝成对该561号鉴定书持有异议，认为本案构成三级甲等医疗事故，而非鉴定书认定的三级丙等医疗事故。但其对肩、肘、腕功能全部丧失的主张，上诉人景宝成未提供证据。另审理中，上诉人财保太原公司亦对该561号鉴定书持有异议，认为原审法院准许上诉人景宝成重新鉴定申请，进而委托山西省医学会重新鉴定程序错误。对于做出561号鉴定书的鉴定机构及鉴定人员的资质问题，双方均无异议。
二审还查明，对于本案中上诉人景宝成所主张的医疗费，上诉人景宝成认可该费用系由发生交通事故的司机支付。对于其主张的二次手术费，截止审理时仍未实际发生。对误工费的认定及时间双方也持有异议。另上诉人景宝成要求本案的相关赔偿标准应按《医疗事故处理条例》作出认定。还查明，上诉人景宝成为听力壹级残疾。
以上为本案基本事实。
山西省曲沃县法院认为：（一）本案是一起因医疗机构在诊疗过程中存在过错行为引发的损害赔偿纠纷案件，被告认为原告出院后活动过早是造成钢板断裂的主要原因。而山西省医学会的鉴定意见认为，被告在术后内固定不确定是否可靠的情况下，在术后第六天即要求原告作功能锻炼（病历中有明确的记载）可能是导致后期钢板断裂的原因之一，因此本院对该鉴定书的证明力予以认可。对被告的该辩解意见不予采纳。（二）从患者角度出发，医方为患者行手术是为了治疗患者的疾病，而术后不到半年，植入原告体内的钢板断裂，且山西省医学会的鉴定意见能够证明原告钢板断裂与被告过早要求原告进行功能锻炼有因果关系，因此造成原告残疾，故被告应承担赔偿责任。（三）本案原告是因为交通事故住院治疗，且医疗费并非原告支付，住院期间的医疗费、伙食补助费、护理费应当属于交通事故赔偿范围，与本案医疗损害并无因果关系，因此原告要求被告赔偿住院期间的医疗费、护理费、误工费的主张本院不予支持；根据山西省医学会的鉴定，原告对应的伤残等级为八级，原告生于1951年8月，造成残疾的时间为2013年，因此应按18年计算残疾赔偿金。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条的规定，”上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。因此，残疾赔偿金的计算标准应当参照2016年度山西省农村居民人均可支配收入10082元为标准计算，因此残疾赔偿金应为54442.80元；精神抚慰金参照原告伤残程度酌情认定20000元；原告虽然超过60周岁，但并未完全丧失劳动能力，因本次医疗活动导致其伤残，对其从事农业劳动必然造成一定影响，因此误工费被告应当予以赔偿。关于误工时间，原告本人为农民，从事的是季节性农业劳动，本次诊疗并没有造成其完全丧失劳动能力，因此误工时间酌情认定300天（含鉴定期间误工天数），计算标准参照2016年度山西省农林牧渔业在岗职工平均工资45871元为标准计算，每天126元，因此误工费为37800元。另外复查费683元、交通费6694元被告应当赔偿。关于原告主张的二次手术费，因该部分费用并未实际产生且也没有相应的鉴定意见，因此对该部分费用本案不予处理，待实际发生后或者进行进行相关鉴定后原告可另案主张。根据山西省医学会的鉴定意见，被告应承担主要责任，因此被告应承担70%的赔偿责任。因被告在第三人处投有医疗事故责任保险，根据保险法第六十五条的规定，”责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金”。因此，本案被告要求第三人直接向原告给付赔偿金的请求本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、《中华人民共和国保险法》第六十五条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、第二十二条、第二十五条之规定，判决如下：一、第三人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司于本判决生效后十日内赔偿原告景宝成残疾赔偿金54442.80元、误工费37800元、复查费683元、交通费6694元、鉴定费5500元，共计105119.80元的70%即73584元、精神抚慰金20000元，以上共计93584元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告景宝成其他诉讼请求。本案受理费3616元，由被告翼城县人民医院负担2531元，原告景宝成负担1085元。
判后，上诉人景宝成不服，向本院提起上诉称：一、（2015）曲法民初字第00757号民事判决书适用法律有误，所有的医疗事故必须依据医疗事故条例作出判决，而一审法院没这样做。医疗事故处理条例：第三十四条规定：1、不属于医疗事故鉴定费用由提出医疗事故处理申请的一方支付。而本案已鉴定属于医疗事故，鉴定费不应判决为5500元，还要上诉人承担30％。2、上诉人对山西省医学会作出的鉴定提出异议并写了申请重新鉴定，一审法院没有支持，违反法律规定。3、依据医疗事故的赔偿第四十九条，本案上诉人已构成医疗事故，肩关节的活动功能已完全丧失，而山西省医学会鉴定丧失50％是不对的（不符合实际），应支持上诉人的申请，重新鉴定或补充鉴定。依据第五十条（赔偿项目和标准），医疗事故赔偿按照下列项目和标准计算。（一）医疗费：一审法院没有支持上诉人医疗费是不对的，应该支持，复查费应全额支持，不应该按70％判决。（二）、误工费：自2017年9月6日鉴定结果之日算起，上诉人自2012年11月23日受伤起至2017年9月6日，长达1777天，一审法院只支持了300天，并没有法律依据。（三）、残疾生活补助费，根据伤残等级，按照医疗事故发生地，居民平均生活费计算，一审法院不应按70％计算。（四）、交通费：按照患者实时必须的交通费用计算，凭票据支付，一审法院不应按70％计算判决。依据第五十一条（患者家属损失赔偿）参加医疗事故处理的患者近亲属所需交通费、误工费、住宿费，参照本案例第五十条的有关规定计算，计算费用的人数不超过2人，结合本案当事人是一个残疾人，家属委托侯秋中，参与临汾、太原、天津鉴定所有的费用，一审法院没有支持是违法的，应依法支持。二、特定种类案件精神损害赔偿金计算《医疗事故处理条例》第五十条第（十一）项规定：精神损害抚慰，结合本案上诉人应得到三年的赔偿，计30244元，而一审判决20000元，请二审给予纠正。三、关于上诉人第二次手术，三次鉴定费书上都有尽快二次手术，为什么一审不支持，但也得有一个合理的说法。故要求二审法院依法改判。
上诉人财保太原公司答辩称：1、上述理由中说到医疗事故处理条例规定，而本条例在侵权责任法及最高院关于审理医疗事故司法解释出台后，该条例的效力不及上述的司法解释与法律规定2、上诉人在各项请求中，要求承担其全部责任，而不是按照过错参与程度承担相关损失是错误的，精神损害抚慰金，一审法院酌情支持正确。
被上诉人翼城县人民医院答辩意见同保险公司答辩意见一致，并认为一审天津司法鉴定时出具的1.2万元鉴定费，应按比例进行划分。
上诉人财保太原公司亦不服，向本院提起上诉称：一、一审法院程序违法，依法应该予以改判。本次医疗事故在第一次庭审过程中针对被上诉人的伤残经过临汾市中级人民法院委托天津市津实司法鉴定中心鉴定，被上诉人构成九级伤残，不足医疗行为参与度为B。且该鉴定程序合法，依法已被法院在第一次审理过程中采纳。而在本次诉讼中，被上诉人的伤残等级以及诊疗行为与患者伤残后果之间的因果关系及过错参与度又经曲沃县人民法院委托山西省医学，其程序明显错误。且鉴定结论错误，我公司不予认可。二、一审法院认定事实错误，依法应予改判。对于原告主张的误工费，证据不足，依法不应予以支持。本案中，法院在被上诉人没有任何证据的情况下，支持其误工费300元，每天按照126元计算错误，且结合实际，被上诉人在事故发生时已62周岁，故其劳动能力及收入不因本次医疗事故而减少，故不应支持其误工费。综上，请求二审法院依法予以改判。
上诉人景宝成答辩称：天津司法鉴定意见是由法院认定的是否适用，在一审判决中适用山西医学会的医疗事故技术鉴定其结论三级丙等医疗事故对应的八级伤残。对于医院所说的出具1.2万元鉴定费，根据法律规定构成医疗事故的，医院应承担医疗事故鉴定费时不应按比例进行划分的。
被上诉人翼城县人民医院未发表意见。
本院认为，公民的生命、健康权受法律保护。本案系一起因医疗机构在诊疗过程中存在过错行为而引发的损害赔偿案件，双方在本案中争议的主要焦点是（一）、山西省医学会作出的561号鉴定书的证明效力如何认定；（二）、原审认定的各项赔偿费用是否适当。对于争议焦点一，本院认为，山西省医学会做出的561号鉴定书系原审法院在为查明内固定术钢板断裂原因，以便认定各方责任，依法保护当事人权益的情况下，委托具有鉴定资质的鉴定机构及鉴定人员作出，二审审理中，双方对上述鉴定机构及鉴定人员的鉴定资质也均无异议，故原审认定该鉴定书的证据效力并无不当，本院不持异议。同时，该鉴定书认定的三级丙等事故对应伤残等级应为八级伤残，上诉人景宝成在原审庭审中对该鉴定书及对应八级伤残均不持异议，并在庭审中主张按该鉴定书认定的三级丙等事故八级伤残以农民标准计算相关费用，二审审理中，又对该鉴定书认定的三级丙等医疗事故持有异议，认为其肩、肘、腕功能全部丧失，应为三级甲等医疗事故，但对其主张，其也未提供相关证据。综上上诉人景宝成要求重新鉴定的请求本院不予支持。其次对于争议焦点二，首先，对于上诉人景宝成主张本案应适用《医疗事故处理条例》规定处理本案，本院认为，根据法释（2013）7号决定，该条例与侵权责任法等法律法规相冲突，不再是人民法院参照的法律法规，故上诉人景宝成的该主张本院不予支持。对于双方争议的相关费用，本院认定如下：1、医疗费，结合查明可知，相关医疗费并非上诉人景宝成支出，故原审未予认定该费用并无不当；2、复查费，交通费原审对上诉人景宝成提供提供的证据全部予以认定，上诉人景宝成二审认为不应按70％认定对方责任比例，对此，结合鉴定书可知，本次医疗事故中，医方承担主要责任，故原审据此认定翼城县人民医院承担70％责任并无不当，同理，上诉人景宝成认为残疾赔偿金及鉴定费不应按70％计算的请求亦不成立。3、误工费，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，即”侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。......”故上诉人景宝成主张的误工费依法应予支持。对于误工时间的认定，原审认定景宝成本人为农民，从事的是季节性农业劳动且本次诊疗并未造成其完全丧失劳动能力，再结合本案中上诉人景宝成住院治疗的起因是因交通事故被撞伤所致，综合上述情况，本院对原审酌情认定300天不持异议。4、患者家属损失赔偿，因上诉人景宝成原审中并未提起该诉讼请求，故本案中不作处理。5、精神损害抚慰金，原审依据上诉人景宝成的伤残程度酌情认定20000元已在现行司法实践规定范围内充分保护了其权利，本院不持异议。6、二次手术费，截止本案二审庭审时，该费用并未实际发生，上诉人景宝成可在实际费用发生后或者进行相关鉴定明确数额后再行主张。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司太原市分公司二审案件受理费1496元自行负担。上诉人景宝成二审案件受理费5846元予以免交。
本判决为终审判决。
审判长 王斌斌
审判员 张桂香
审判员 贾晓斌
二〇一八年五月二十六日
书记员 吴临娜