河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终2592号
上诉人（原审被告)：盖花如，女，1970年3月17日出生，汉族，住平山县。
委托诉讼代理人：曹伟伟，河北咏远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盖拴虎，男，1963年1月9日出生，汉族，住平山县。
委托诉讼代理人：袁方明，河北冀联律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：盖新国，男，1955年9月8日出生，汉族，农民，住平山县。
被上诉人（原审第三人）：盖二飞，男，1985年8月8日出生，民族，住平山县。
上诉人盖花如因与被上诉人盖拴虎、盖新国、盖二飞合伙协议纠纷一案，不服河北省平山县人民法院（2017）冀0131民初592号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉请求：上诉请求依法撤销平山县人民法院（2017）冀0131民初592号民事判决书并驳回被上诉人的原审诉求，本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为原审被告不适格,存在遗漏诉讼当事人的情况,且原审判决程序违法、认定事实错误,应予撤销；其次、以盖花如作为被告参与案件审理不适格,且原审判决程序违法,违反“不告不理”的民事诉讼基本原则。1、本案以合伙纠纷立案审理,但在法院认定的合伙争议中,上诉人并未参与任何实质合伙事务,而是上诉人之夫盖德刚作为民事主体参与了合伙事务的实施,但盖德刚已经亡故,盖德刚的法定继承人包括妻子和两个儿子,在未明确盖德刚权利承受人身份之前,以盖花如作为被告进行审理是不妥当的。因此,上诉人认为,应首先明确盖德刚继承人是否有权或者放弃继承权利、承担义务,没有该项法律程序,一审既没有对上诉人的两个儿子进行询问,也没有依法追加其为被告所以原审判决不能被认为是合法有效的。2、本案原审诉讼主体中上诉人为被告,被上诉人为原告、盖新国、盖二飞作为原审第三人参与了诉讼,但第三人均未向法庭主张任何权利的情况(由原审开庭笔录为证)原审法院径行判决上诉人向第三人支付相关款项,属超越审理权限审理程序违法。二、原审认定基本事实错误。1、本案中所涉及的工程系以上诉人丈夫盖德刚的名义承包的工程,那么在施工过程中,所有的账目往来均应以盖德刚签字确认为有效,这是工程施工中的常识和规定。2、根据《民法通则》第32条“合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用”规定,原审在没有核对被上诉人提供账本钱款出入有无盖德刚签字确认的情况下,草率的认定被上诉人的账本款项事实,属于事实认定错误。3、退一步讲,即便是被上诉人的账本是真实的那么根据本案的具体工程施工的情况必然涉及相关器械的租赁,如合子板、搅拌机、磨光机等工具,这些工具的总的租赁费以1元每平方米标准租赁违反常理。所以原审判决对事实认定错误。
被上诉人盖拴虎答辩认为，1、针对上诉人提出的一审笔录中未认可盖拴虎作为记账人员，由一审笔录案卷第65页第三人盖新国陈述“我出了8000元，原告是记账的”，第64页第十行盖二飞陈述“也是盖拴虎管账”，从庭审笔录陈述可见盖拴虎是记账人员；2、对于上诉人提出的遗漏共通过诉讼人应首先明确盖拴虎起诉盖花如基于盖花如与盖二刚的夫妻关系，在婚姻关系存续期间取得的财产及负担的债务应由夫妻二人共同承担，因盖德刚于2015年去世，故盖拴虎基于夫妻债务承担起诉盖花如，符合法律规定，盖花如承担债务基于夫妻关系不涉及继承问题。
盖拴虎向一审法院起诉请求：1.依法判决原、被告及第三人对合伙承揽工程的账目进行清算；2.依法判决被告给付原告应分得的工程款40448元。事实和理由：盖德刚与盖花如是夫妻关系。2012年19月14日，原、被告与第三人盖新国以盖德刚的名义承揽本村村委大院的浇筑工程，工程价款为75639.3元；与第三人盖二飞承揽了戏楼前后院的浇筑工程，工程价款为106942.56元。工程完工后，村委会给付盖德刚上述工程款的80%。2015年盖德刚去世，同年原、被告提起诉讼，经调解，村委会给付了剩余的20%工程款。原告账目记载，村委大院工程款减去24670元开支后，原告应分得16989元；戏楼工程减去开支36565元后，原告应分得23459元。但被告在支取工程款项后，既不和原告对账，又不给原告利润分配，严重侵害了原告的合法权益，为此原告诉至法院，望判如所请。庭审中，原告将第2项诉讼请求变更为41600元。
一审法院认定事实：2013年10月14日，被告盖花如丈夫盖增杰（普用名盖德刚）作为乙方、与大吾乡东沿兴村委会签订合同、东沿兴村委会将本村硬化村委大院地面、戏楼前后院地面的工程发包给盖德刚。合同约定，村委大院总平方米数为1375.26㎡，按每平方米55元计算，合计75639.3元：戏楼前后院总平方米数为2227.97㎡”，按每平方米48元计，合计人民币106942.56元；合同第四条约定村委会在政府扶持资金到位后一次性支付给乙方。盖德刚与东沿兴村委会签订合同之后，其找到原告盖拴虎、第三人盖二飞合伙承包村委大院（西院）地面硬化工程，与盖拴虎、盖新国合伙承包戏楼前后院（东院）工程、找工人干活，三方口头约定扣除投资成本后利润进行平均分配。原告称在承包工程过程中由原告负责管理账目，并提供账本-册。盖二飞对原告提供的账目予以认可，盖新国认可盖拴虎负责管账。被告提供盖德刚生前所记账目一本，涉及本案有7页。东西院两项工程完工后，东沿兴村委会将工程款的80%支付给盖德刚，盖德刚支付给盖新国20000元、支付盖二飞23000元左右，原告称因其与盖德刚还有其他工程合伙，双方约定待剩余20%工程款支付完毕后，二人再行清算。被告盖花如对原告陈述不予认可，称不可能在拿到工程款后仅支付盖新国、盖二飞而不支付原告盖拴虎。2015年盖德刚去世，盖德刚与原告及第三人未就东西院工程进行对账。2017年，盖德刚妻子盖花如与盖拴虎起诉大吾乡东沿兴村委会，索要两项工程剩余20%工程款，后经法院调解，双方达成（2017）冀0131民初176号民事调解书，约定东沿兴村委会分期支付工程款共计36516元，现调解书已履行完毕，工程款全部由盖花如支取。盖花如支取全部剩余工程款后，2017年1月26日（农历腊月二十九），原、被告及两名第三人在场，盖花如付盖拴虎20000元。盖花如称当时支付原告2万多将近3万元，自此，与原告及第三人的账目已全部结清。原告予以否认称该2万元仅是对自己投资成本的返还，自己并没有分到工程应得利润，原告的陈述得到第三人盖二飞、盖新国的证实，二人称因盖拴虎实际投资不止2万元，盖德刚与盖拴虎在其他工程上还有账目，在与其他账目抵顶后，盖花如支付盖拴虎其投资款2万元，在讨论分配利润的数额时，双方未能达成一致意见。盖新国称抵顶数额为8000元，盖花如称报抵顶10000多元。另，为领取东西东院80%工程款，盖德刚支付4254.94元税费。2017年，为了索要剩余20%工程款，盖拴虎、盖花如起诉东沿兴村委会时共支付师费、诉讼费等6020元，该费用由盖拴虎支付。以上事实，有原被告及第三人陈述、原被告提供的账本，（2017）冀0131民初176号民事调解书等在卷佐证，足以认定。
原审法院认为，原告盖拴虎、第三人盖新国、盖二飞及被告盖花如的丈夫盖德刚合伙在本村承包工程，因工程结束后合伙人之间未能进行账目清算，三方对于账目、工程支出等存在重大分歧。原、被告各自提供的账本均存在不完整的情形，故本院综合双方账本及各方当事人的陈述可认定的事实，就合伙账目做以下总结：首先总的来讲，税费及诉讼成本系东西两院共同支出，应按工程款数额分配，西院工程款75639.3元、东院工程款106942.56元，则按比例分担西院税费1773元、诉讼成本2508元，东院税费2482元、诉讼成本3512元。
一、西院工程结算
1.盖拴虎账本
第27页显示盖拴虎投资6355元（账目记载为6655元，实际各项相加得6355元），盖二飞投入8350元，盖德刚（对刚）支付押金2000元、饭费100元，其中工程完毕后东沿兴村委会已将押金2000元退回盖德刚。原被告及第三人均认可工人工资由盖德刚负责支付，盖拴虎、盖二飞、盖德刚也参与干活，但没有单独发放过工资。原告账本第28页记载为西院工程工资总数，第29页为记工表，其中晓明铲车6.5天每天35元共2275元，其他人日工资70-150元不等，具体工人工资为：白录6天、车0.5天共690元，二飞铲车2.5天、人工4.5天共1235元，增杰7天560元，栓虎8天640元，会朝3天450元，金全“4天+70”共430元，英方2.5天175元，平2.5天175元，云方2.5天175元，兵英2.5天175元，兵元“2天+70”共230元，其其2.5天250元，增友“2天+70”共230元，西沿兴2.5天175元，上述记载的西院工人工资共计7865元。
2.盖德刚账本
盖德刚账本中记载着工人考勤，其中10月19日至26日工资为：白录2×80+150×3=610元，晓明360×4.5=1575元，金团80×4=320元，会朝150×3=450元，西沿兴4人10×70=700元，平2.5×70=175元，增有2.5×80=300元，进龙2.5×200=500元，二飞350×2.5=875元，+160=1035元，三轮2×200=400元，其其2.5×150=375元，西院栓虎8×80=640元，德刚8×80=640元，兵元2.5×80=200元。10月26日至30日考勤为：增有360元，兵元280元，栓虎280元，金团280元，三轮1100元，倒灰375元，收面2人870元，平泥27号半天5个人、28号全天6个人、29号全天8个人、30号全天2个人，晓明1200元。账本中未明确记载平泥工人的工资，参考双方认可的普通工人80元/天的工资标准，本院认定平泥工资总数为1480元，上述记载的西院人工工资共计14145元，盖二飞、盖拴虎、盖德刚的工资并未单独发放。盖德刚账本某一单页写有“英方支15765元+35元（二平）”，因盖德刚记录的西院干活工人中没有显示“英方”，本院无法认定该费用与本案具有关联性。被告另主张己方支付了使用工具的费用，但对于具体数额未提供相关证据，原告称使用了西沿兴村李文平的搅拌机和盒子，但是双方未就使用费用明确约定，行业最高标准是每平方米一元钱。鉴于工程结束多年李文平并未找盖拴虎索要过工具钱，本院认定使用工具钱由盖德刚支付，按照1元每平方米计算。西院工程量为1375.26㎡，东院工程量为2227.97㎡，故本院认定西院工具款1376元，东院工具款2228元。
综合以上盖拴虎、盖德刚的账本来看，二人记录的工人姓名、工作天数上大部分差距不大，被告主张实际支付工人工资比记录的要多，但是未能提供相关证据，故本院对其陈述不予采信。考虑到在施工中定会有额外开销、漏记等情况，本院认为以盖德刚记载账目为准较妥，西院人工费共计14145元。
3.西院工程利润
西院成本有①盖拴虎6355元，②盖二飞8350元，③人工费14145元,④盖德刚100元+工具费1376元，⑤税费1773元，⑥诉讼费用2508元，工程款总数75639.3元，故利润为41032.3元，三个合伙人各应得利润13677元。盖拴虎出资为8863元（6355元+2508元），其最后应回款23180元（8863元+13677元+工资640元），盖二飞应回款23262元（8350元+13677元+工资1235元）。
二、东院工程结算
1.盖拴虎账本
盖拴虎账本第32页、33页记录东院工程记工及工资情况。其中学晓铲车7天2450元、人工3天240元，增杰10天800元，栓虎8天640元，金全7天630元，文心6天160+600=760元，兵元3.5天280元，增友320元，平平4天320元，二平1.5天120元，军山4天800元，邾坊4天800元，会朝4天600元，进龙3.5天700元，英方4天240元，云方4天240元，兵英3天180元，二平2天160元，上述记载的东院人工工资共计10280元。
原被告均认可在进行东院工程时连带在面粉厂干活1天，面粉厂工程量计算在东院工程内。盖拴虎账本35页显示“黑球”面粉厂开支，其中石子150元，运费300元，铲车200元，加油50元，铲车200元，水泥11T-16代；用工有：海其80元，增有80元，白录80元，平平80元，会朝150元，文新1**元；另盖拴虎认可使用盖德刚铲车1天，应付350元，称水泥是与东院其他水泥一起使用共同结算的，其他材料款共计900元由盖拴虎支付。
2.盖德刚账本
盖德刚账本显示东院人工，会朝760元，文新7**元，金团480元，晓明2340元，西4人930元，平平280元，二平120元，倒灰600元，军山750元，进龙750元，德刚1800元，栓虎480元，兵元280元，增有320元，合计人工10650元。盖德刚账本另记录面粉厂人工，有会朝、白录等人，按照修建东西院工程中各工人工资标准，本院认定面粉厂工人工资为：会朝150元、白录150元、军山200元、倒灰150元、进龙440元、文新1**元、海其80元、增有80元、金团80元、平平70元，盖德刚铲车350元，共计1900元。
综合以上盖拴虎、盖德刚的账本来看，二人在记录工人姓名、工作天数上差距不大，被告主张实际支付工人工资比记录的要多，但是未能提供相关证据，故本院对其陈述不予采信。考虑到在施工中定会有额外开销、漏记以及非大额开支不上账的情况，本院以盖德刚记载账目为准，认定东院人工费共计12550元（10650元+1900元）。
3.东院工程利润
根据盖拴虎账本31页及庭审时当事人的陈述，东院工程中盖拴虎支出回舍汽车费500元、钢绳72元等共计7487元。另水泥款13040元，由盖新国支付8000元，剩余5000元由盖德刚支付。账本上显示德刚支出部分款项数额总计2385元，该记录与盖德刚账本其中一页的分项、总数均吻合，本院对此予以确认。
综上东院成本有：①盖拴虎7487元+面粉厂材料900元，②盖新国8000元，③人工费12550元+盖德刚5000元+盖德刚2385元+盖德刚支付工具钱2228元，④税费2482元，⑤诉讼成本3512元。工程款总数106942.56元，故利润为62398元，三个合伙人各应得利润20799元。盖拴虎出资为11899元（7487元+900元+3512元），其最后应回款33178元（出资11899元+利润20799元+工资480元），盖新国应回款28799元（出资8000元+利润20799元）。
在2017年1月26日，原告及第三人均表示被告支付原告工程款2万元，被告予以否认，但被告称数额为2万多不到3万元，被告不能明确陈述具体数额，本院对被告陈述不予采信。应认定被告支付原告2万元。原被告均认可当时双方抵顶了其他工程上原告应给付被告的款项，但是对于抵顶数额产生争议，故本院对此不予处理，二人在其他工程上的项目可另案解决。
综上，原告盖拴虎在东西院两项工程中共应回款56358元（23180元+33178元），因原告与盖德刚另合伙承包其他工程，二人有账目未结清，第三人盖新国、盖二飞均称在2017年1月26日三方在场时被告仅将原告投入的成本进行对账，并未计算收益，故原告称盖德刚支取80%工程款后未给付原告款项这一主张，应予采信。原告其实际回款20000元，被告仍应支付原告工程款36358元，应支付盖二飞262元（23262元-23000元），支付盖新国8799元（28799元-20000元）。据此一审判决：一、被告盖花如于本判决生效后十五日内支付原告盖拴虎36358元；二、被告盖花如于本判决生效后十五日内支付第三人盖新国8799元；三、被告盖花如于本判决生效后十五日内支付第三人盖二飞262元。案件受理费890元，保全费440元，共计1330元，由被告负担（本判决生效后五日内交纳）。
经审理查明,盖德刚与盖花如系夫妻关系，其二人有两子长子盖浩然、次子盖跃然，均已成年。盖德刚生前与被上诉人盖拴虎及原审第三人盖新国、盖二飞合伙承包工程，工程款未进行结算。盖德刚生前支取工程款的80%，另20%由其妻盖花如在盖德刚去去世后支取，盖德刚于2015年去世。其他事实同原审法院查明事实一致。
本院认为，合伙人应依据合伙协议或约定对合伙财产进行依法分割。盖德刚生前与被上诉人合伙承包工程，支取大部分工程价款后未与被上诉人进行分配。盖德刚去世后，其妻盖花如支取了剩余工程价款的20%，但仍未分配给被上诉人。在盖德刚去世后，被上诉人盖拴虎起诉上诉人盖如花要求依法分割合伙财产并无不当。虽然盖德刚与盖如花有两子，且均已成年，在盖德刚去世后产生继承法律关系，但其子在本案中并不能作共同被告。因盖德刚生前的合伙债务并未依法处理，夫妻关系存续期间的共同债务要夫妻共同承担，所以上诉人作为盖德刚的妻子要用夫妻共同财产承担夫妻共同债务，在清偿完夫妻共同债务后，才能依据继承法的相关规定发生继承法律关系。上诉人主张原审法院遗漏了必要的当事人的主张依法不能成立。
关于上诉人称原审法院程序违法，违反“不告不理”的民事诉讼基本原则的问题，原审法院依据双方当事人提供的账本进行对账，对合伙事务予以认定，并查明上诉人尚欠盖新国、盖二飞的相关费用未结清。虽然原审第三人盖新国、盖二飞并未作为原告起诉，但根据查明的事实其仍是本案中有独立请求权的第三人，故此判决上诉人向其二人支付相关款项并无不妥。
关于上诉人主张的来往账目均应有盖德刚签字确认才能有效，原审认定被上诉人的账款款项属认定事实错误的主张依法不能成立。盖德刚与被上诉人之间系合伙关系，虽无书面的合伙协议，但有相应的合伙账目及实际履行情况予以证实，所以不能以往来账目中无盖德刚得签字确认而否认往来账目的真实性。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，盖花如的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费890元，由上诉人盖花如负担。
本判决为终审判决。
审判长 王正文
审判员 赵军霞
审判员 张国顺
二〇一八年五月二十四日
书记员 侯轶凡