贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔03民终3628号
上诉人（原审被告）：遵义市腾骏商贸有限公司，住址：遵义市汇川区长沙路遵医花园B栋-13号，组织机构代码：56922737-3。
法定代表人：丁正模，该公司经理。
委托诉讼代理人：张兵，贵州山一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘廷芳，贵州山一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：廖建飞，男，汉族，1962年11月16日生，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县，
委托诉讼代理人：黎治中，贵州上善律师事务所律师。
委托诉讼代理人：万力，贵州上善律师事务所律师。
原审第三人：杨娟，女，汉族，1971年8月6日生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区。
上诉人遵义市腾骏商贸有限公司因与被上诉人廖建飞、原审第三人杨娟案外人执行异议纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2017）黔0303民初231号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
遵义市腾骏商贸有限公司上诉人请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人于2016年3月31日申请对涉案房屋进行了预查封时，涉案房屋登记在第三人杨娟名下，人民法院对该房屋的预查封符合法律规定。预查封的效力等同与正式查封，本案中被上诉人并未向第三人支付完全部购房款，或者已将剩余价款按照人民法院的要求交付执行，被上诉人在人民法院查封前并且合法占有本案争议房屋，被上诉人在房屋具备产权登记条件时，因其自身原因导致涉案房屋未登记于其名下。故被上诉人不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的条件，不享有排除执行的权利。
被上诉人廖建飞二审答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求人民法院驳回上诉，维持原判。
廖建飞向一审法院提出诉讼请求：1、判决停止执行对廖建飞购买的位于遵义市高九路北部湾锦都豪苑H-6D号房屋的强制执行，并解除对上述房屋的查封；2、判决停止对杨娟工商银行红花岗区支行24×××54还款账户中款项的强制执行，并解除对上述账户的冻结；3、判决确认廖建飞与第三人杨娟于2008年9月21日签订的《住房转让协议》合法有效，并确认位于遵义市汇川区高九路北部湾锦都豪苑H-6D号房屋归廖建飞所有；4、判决杨娟立即协助和配合廖建飞办理遵义市汇川区高九路北部湾锦都豪苑H-6D号房屋产权过户登记；5、本案案件受理费由遵义市腾骏商贸有限公司承担。在诉讼过程中，廖建飞向本院撤回了第2、3、4项诉讼请求。
一审法院认定事实：2007年7月20日，杨娟与贵州万福房地产开发有限公司签订了一份《商品房买卖合同》，约定杨娟购买万福房开公司开发的位于遵义市汇川区高九路北部湾锦都豪苑住宅小区H幢6楼D号房屋，建筑面积156.21平方米，套内建筑面积132.12平方米，房屋价款按建筑面积计算，每平方米1940.00元，总价款303048.00元；买受人于2007年7月20日付清购买房首付款107048.00元，余款196000.00元由买受人向按揭银行申请贷款。合同签订当日，杨娟向万福房开公司支付了首付款107048.00元及按揭费1820.00元，当日万福房开公司将合同送遵义市房产管理局备案，办理了商品房预售合同备案登记。2007年9月21日，杨娟向中国工商银行遵义市红花岗区支行申请预售商品房抵押贷款，以预购商品房作抵押，贷款196000.00元，但并未办理预售商品房抵押登记手续。银行发放贷款后，杨娟开始按月向贷款银行归还贷款。
2008年9月21日，杨娟与廖建飞签订了《住房转让协议》，约定杨娟将其向万福房开公司购买的上述房屋转让给廖建飞，合同总价款303048.00元，廖建飞支付杨娟125148.00元（杨娟已支付的收付款107048.00元及相关手续费1820.00元、杨娟已支付的银行按揭贷款16280.00元），下欠银行贷款由廖建飞承担，并按月归还银行。该协议并由见证人陈某、曾某签字。协议签订后的第二日，廖建飞从自己的银行卡取款125148.00元交给杨娟，杨娟于当日出具了收到购房款的收据。
廖建飞系余庆县人并住在余庆。在签订协议后不久，在余庆按当地习俗举办“房子酒”，并向前来恭贺其购买新房的亲朋好友收礼。证人贾某、桂某出庭证实，廖建飞说他在遵义买了一套房子，办房子酒，我们都去吃酒并送了礼。廖建飞还提供了收礼薄。
因归还银行贷款所需，杨娟在中国工商银行红花岗区支行开设了24×××54账户，每月向银行归还房屋贷款。在住房转让协议签订后，廖建飞及其妻每月将应还银行贷款存入户名为杨娟的工商银行还贷账户，由银行扣收还贷。
2012年7月5日，万福房开公司通知交房，杨娟与廖建飞一起去万福房开公司，由廖建飞代杨娟向万福房开公司交纳了预存水费182.00元、代收开户费燃气、闭路电路费4344.00元、代收维修基金6061.00元、代收2012年2月1日-2012年7月30日的物管费937.00元，万福房开公司开具的收据均注明“杨娟H-6D转卖廖建飞”。2012年7月5日当日，廖建飞以北部湾锦都豪苑小区12栋6楼D号房业主的身份，向遵义市超一物业管理有限公司出具了签约书及承诺书，承诺遵守《业主临时公约》及《业主手册》。廖建飞收到超一物业管理公司交来的房屋钥匙后，一直未装修居住，仍然居住在余庆县城。2015年12月17日，遵义市不动产登记中心向“北部湾锦都豪苑”的小区业主发布公告，拟定于2016年1月4日启动2、3、4、5、6号楼住房部分的产权办证，要求业主提供办理产权转移登记的资料。
贵州省遵义市汇川区人民法院在审理遵义市腾骏商贸有限公司与杨娟、贵州恒融融资担保有限公司追偿权纠纷一案中，根据腾骏商贸公司的财产保全申请，于2016年3月31日对诉争房屋进行了预查封，通知了不动产登记中心。于2016年6月3日作出（2016）黔0303民初1716号民事判决：一、贵州恒融融资担保有限公司返还遵义市腾骏商贸有限公司保证金30万元并支付利息；二、杨娟对上述保证金及利息承担连带清偿责任。该判决生效并进入执行程序后，汇川区人民法院又冻结了杨娟在工商银行红花岗区支行的24×××54账户，廖建飞在账户冻结后仍向该账户存入应还银行贷款的款项，存入款项即被冻结。廖建飞遂向本院提出执行异议，在执行异议被裁定驳回后，遂依法向本院提起案外人执行异议之诉。
一审法院认为，涉案房屋由被执行人杨娟购买，办理了商品房预售合同备案手续，杨娟只享有请求万福房开公司转移房屋所有权的债权请求权，在未办理房屋所有权转移登记以前，杨娟并不享有房屋所有权，国土资源部、建设部发布的法发（2004）5号《关于规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条第（三）项规定：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封：被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋”。预查封实质上是对被执行人向房地产开发公司的债权请求权进行查封，查封对象是购房人交付的首付款、已归还的银行贷款及可能发生的房屋上涨收益或贬值负收益。在预查封期间，房屋可以登记在被执行人名下而转为正式查封，在转为正式查封前，执行法院仅能查封被执行人的债权请求权，而不可能对被执行人尚未取得的房屋所有权进行处分。最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定（以下称“执行异议复议规定”）》第二十八条规定，该条系针对登记在被执行人名下的不动产而采取的正式查封作出的规定，而本案房屋并未登记在被执行人名下，只是商品房预售合同登记在被执行人名下，并不能完全适用本条司法解释，只能参照该条的法理予以适用。
遵义市腾骏商贸有限公司主张被执行人杨娟并未取得房屋登记，出售房屋不符合法律规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项规定：“下列房地产，不得转让：（六）未依法登记领取权属证书的”，本条规定系管理性强制规定而非效力性强制规定，违反本条出售房屋的，仅仅发生房屋所有权不转移的法律效果，并不影响房屋买卖合同的效力。而且本案中被执行人杨娟取得的仅仅是交房请求权而已，并非房屋所有权，与廖建飞签订的《房屋转让协议》的实质是转移债权请求权，虽未经贷款银行及万福房开公司同意，仅仅是对贷款银行及万福房开公司不产生效力，但仍然约束廖建飞与杨娟。遵义市腾骏商贸有限公司称该房屋转让协议并不合法有效，没有法律依据，不予支持。
关于廖建飞是否在查封之前已合法占有房屋的问题。廖建飞已于2012年取得该房钥匙，并交付了物业服务费，虽一直未装修居住，仍不妨碍其已合法占有该房屋。占有是指对于物事实上的控制与支配。占有为法律事实，并不等同于居住，需依一般社会观念斟酌外部可以认识的空间、时间关系加以认定。对于房屋，一般社会观念均以交付钥匙为占有的标志，是否居住在所不问，否则就会形成房屋所有人上班及旅游期间就会失去对房屋的占有的后果。遵义市腾骏商贸有限公司认为廖建飞未合法占有该房屋的抗辩不能成立。
关于廖建飞是否已支付全部价款或将剩余价款交付人民法院执行的问题。由于杨娟并无争议房屋的所有权而只有债权请求权，杨娟支付了首付款并通过预售商品房抵押贷款的形式向万福房开公司付清了购房尾款，杨娟需按月向银行归还贷款。在人民法院处分预查封时，只能对杨娟交付的首付款及已归还贷款的部分进行处分，不能将房屋变价款全部处分并分配给申请执行人。当廖建飞已将杨娟的购房首付款及已还贷款交付给杨娟时，杨娟针对该房屋仅在名义上享有向万福房开公司的交付请求权，实质上已不享有任何权利。由于本案杨娟并无涉案房屋的所有权，法院采取的是预查封措施而非查封措施，完全适用《执行异议复议规定》对案外人是不公平的，本案廖建飞不可能将剩余房款交付人民法院执行而不去归还银行贷款。
关于廖建飞是否对未办理过户登记有过错的问题。由于合同登记备案在杨娟名下，当杨娟尚未办理过户登记时，廖建飞不可能要求杨娟去办理过户登记；同时，廖建飞与万福房开公司并无合同关系，也无法直接请求万福房开公司办理过户登记。而且遵义市不动产登记机关于2015年12月17日发布公告称拟定于2016年1月4日启动产权办证手续，廖建飞需等待杨娟办理所有权登记后才能请求过户登记，房屋于2016年3月31日被本院预查封而不能过户，不能认定廖建飞对未办理过户登记有过失。遵义市腾骏商贸有限公司主张廖建飞购买抵押房屋导致不能过户而有过失。本案中杨娟虽在抵押合同中约定将预购商品房抵押给贷款银行，但并未在不动产登记机关办理预售商品房抵押登记，该抵押合同中关于用预购商品房抵押的约定仅仅具有债权效力，而不具有物权效力，不存在违反物权法关于出售抵押物的规定的问题。即使贷款银行办理了预购商品房抵押登记，未经贷款银行而转让抵押物而损害了贷款银行的利益，仅仅贷款银行可主张抵押物的转让行为无效，与其他人无关。综上，判决如下：停止对登记备案在杨娟名下的遵义市高九路北部湾锦都豪苑H栋6楼D号房屋的强制执行，解除对该房屋的预查封。本案案件受理费9810.00元，由遵义市腾骏商贸有限公司承担。
本院二审期间，被上诉人廖建飞向本院提交新证据，本院组织各方当事人对证据进行了质证。本院经审理查明：廖建飞于2017年7月向中国工商银行遵义红花岗区支行归还了本案涉案房屋剩余的按揭贷款。2015年12月17日，遵义市不动产登记事务中心在“北部湾.锦都豪苑”发布公告，该公告载明：拟定于2016年1月4日启动“钦州路北部湾.锦都豪苑2、3、4、5、6号楼”住房部分的产权办证，现将由汇川区房开企业信访突出问题处置工作领导小组办公室清理和对比完毕后报送的申请人名单在小区内予以公告（未报送名单的，需另行提交房开公司及工作组出具的证明后方可办理）等内容。
本院认为，本案的争议焦点是被上诉人廖建飞是否就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，廖建飞与杨娟在诉争房屋被查封前签订了《商品房买卖合同》。廖建飞在2012年7月5日接收诉争房屋钥匙后，虽然一直未装修居住，但缴纳了水费、代收开户费燃气、闭路电路费、物管费等费用，并且以诉争房屋业主的身份，与遵义市超一物业管理有限公司签订了承诺书，足以认定廖建飞对诉争房屋实际占有。廖建飞在本院二审期间，还清了诉争房屋的银行按揭贷款，应视为其支付完了全部购房款。虽然遵义市不动产登记事务中心于2015年12月17日在“北部湾.锦都豪苑”发布公告，拟定于2016年1月4日启动“钦州路北部湾.锦都豪苑2、3、4、5、6号楼”住房部分的产权办证，但根据该公告的内容，只有经过汇川区房开企业信访突出问题处置工作领导小组办公室清理和对比完毕后报送的申请人名单才可以办理，未报送名单的，需另行提交房开公司及工作组出具的证明后方可办理。遵义市腾骏商贸有限公司未举证证明廖建飞是否在可以办理的名单之列。即便廖建飞在该名单之列，因遵义市不动产登记事务中心拟定于2016年1月4日才启动产权办证，距离2016年3月31日诉争房屋被查封时只有两个多月的时间。因廖建飞居住在余庆县而未居住在诉争房屋内，遵义市腾骏商贸有限公司未举证证明廖建飞在公告之日就已知晓何时可以办理产权登记，且办理产权登记有一定的时间要求，廖建飞未在该两个多月的时间内办理产权登记，不能认定其对此有过错。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，廖建飞对诉争房屋在本院查封前已签订了买卖合同并已合法占有，支付了全部价款，且该诉争房屋未办理过户登记并非因其自身原因所致，故其对诉争房屋享有足以排除强制执行的民事权益，法院不得查封。
综上所述，遵义市腾骏商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决停止对遵义市高九路北部湾锦都豪苑H栋6楼D号房屋的强制执行并解除对该房屋的预查封并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人遵义市腾骏商贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐忠显
审 判 员 刘娟娟
代理审判员 何 容
二〇一七年七月二十七日
书 记 员 李 豪