浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2010）金义知初字第34号
原告榤科电子有限公司。
法定代表人欧阳国强。
委托代理人徐巍。
委托代理人贾显武。
被告徐文钟。
委托代理人楼兵军。
委托代理人楼英飞。
原告榤科电子有限公司为与被告徐文钟侵犯外观设计专利权纠纷一案于2010年4月26日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年6月23日公开开庭进行了审理。原告榤科电子有限公司的委托代理人徐巍；被告徐文钟及其委托代理人楼英飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告起诉称，其于2006年9月27日申请了计步器（CR-769）的外观设计专利，专利号为ZL20063014××××.6。上述专利权目前仍在法定的权利保护期限内。被告在义乌市国际商贸城G3-18327B号店面从事电子仪表仪器等产品的销售。被告以非法谋利为目的，未经原告的许可，大量生产销售原告拥有专利权的产品，给原告造成巨大的经济损失。被告的哥哥徐文胜曾经在2008年因销售涉案产品被诉至金华市中级人民法院，中国小商品城国际商贸城G3-18327A号商位业主是被告哥哥徐文胜，中国小商品城国际商贸城G3-18327B号商位业主是被告，当时其哥哥的商位是由被告实际经营，因此，被告系故意侵权。现请求判令：1.被告立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品；2.被告赔偿原告经济损失人民币8万元。
被告答辩称，首先其仅是销售商，不存在生产涉案产品的行为；其次其销售的产品来源于案外人张建军，且主观上并不知道涉案产品是否侵权，依法不应承担赔偿责任；再次据其了解张建军提供的涉案产品来源于原告，涉案产品并不侵权。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。
原告为证明其主张的事实，向本院提交了下列证据：
1.外观设计专利证书一份，用以证明原告系涉案专利号为ZL20063014××××.6的计步器（CR-769）外观设计专利权人。
2.专利收费收据一份，用以证明涉案专利仍在保护期内。
3.律师代理费发票一份，用以证明原告为制止本案侵权行为支付合理费用1万元的事实。
4.（2009）浙金知初字第89号案件庭审笔录三份、调查笔录一份、调解笔录一份、民事调解书一份，其中2009年6月30日的庭审笔录载明：该案被告徐文胜系中国小商品城国际商贸城G3-18327A号商位业主，涉案专利为专利号ZL20063014××××.6的计步器（CR-769），徐文胜与被告徐文钟系兄弟关系，徐文胜提供的昊洋电子经营部订货合同中有“徐文钟”三个字。调解笔录和民事调解书载明：张建军系该案被告之一，徐文胜和张建军销售了侵犯原告专利号为ZL20063014××××.6外观设计专利权的计步器（CR-769）产品。原告用以证明被告曾经营过徐文胜的商位，其系故意侵权及张建军也曾销售过侵犯原告外观设计专利权的产品。
5.因原告的申请，本院依法于2010年4月27日到被告商位提取了被控侵权产品计步器一个并制作了保全笔录，原告用以证明被告销售了侵犯原告专利号为ZL20063014××××.6外观设计专利权的计步器（CR-769）产品。
针对原告提交的证据，被告发表如下质证意见：对证据1真实性及证明目的均无异议。对证据2的真实性没有异议，但该笔费用未在规定期限内缴纳，涉案专利不再有效。对证据3的真实性没有异议，但认为该笔费用明显不合理。对证据4的真实性没有异议，对关联性有异议，被告不是（2009）浙金知初字第89号案件的当事人，其与徐文胜是兄弟关系，但其并不了解（2009）浙金知初字第89号案件；张建军在（2009）浙金知初字第89号案件了结后从原告处取得了授权，被告从张建军处购得的涉案产品并不侵权。对证据5的真实性没有异议，证据保全的产品是从被告商位上提取的，但该产品是从张建军处购得的，而张建军有权销售涉案专利产品，证据保全的产品并非侵权产品。
被告向本院提交订货合同（复印件）一份，用以证明被控侵权产品是从张建军处购得，其有合法来源。
针对被告提交的证据，原告发表如下质证意见：该合同系复印件，其真实性我方无法确定；即使是真实的，其也无法证明被控侵权产品有合法来源，我方并未授权张建军销售。
结合双方当事人的质证意见，本院对原被告提交的证据认定如下：
1.外观设计专利证书一份，可以证明原告系涉案专利号为ZL20063014××××.6的计步器（CR-769）外观设计专利权人。
2.专利收费收据一份，虽然外观设计专利证书中载明：缴纳本专利年费的期限是每年9月27日前一个月内，而原告缴纳年费的时间为10月16日，但是按照有关规定，专利权人未按时缴纳年费的，可以在年费期满之日起六个月内补缴。因此，该证据可以证明涉案专利仍处于有效期内。
3.律师代理费发票一份，因被告对其真实性并无异议，本院确认该证据可以作为认定本案相关事实的依据。该证据可以证明原告为本案诉讼支付律师代理费1万元的事实，至于该数额是否合理，本院将在本院认为部分予以认定。
4.（2009）浙金知初字第89号案件庭审笔录三份、调查笔录、调解笔录、民事调解书各一份，上述证据载明：该案涉案专利也为专利号ZL20063014××××.6的计步器（CR-769），该案被告徐文胜与本案被告徐文钟系兄弟关系，徐文胜提供的昊洋电子经营部订货合同的客户为徐文钟。2009年7月3日，金华市中级人民法院工作人员因（2009）浙金知初字第89号案件向张建军作调查笔录时，本案被告徐文钟在场。本院认为，该组证据可以证明被告在本院到其商位上提取被控侵权产品之前已知道原告系专利号为ZL20063014××××.6的计步器（CR-769）外观设计专利权人。
5.本院到被告商位提取的被控侵权产品计步器一个及本院制作的保全笔录一份，可以证明中国小商品城国际商贸城G3-18327B号商位销售涉案计步器，至于该销售行为是否侵犯了原告的专利权，本院在事实认定中进行比对并予以认定。
6.昊洋电子订货合同复印件一份，该证据为复印件，被告也未提供其他材料予以印证，且原告对其真实性不予认可，故其无法作为认定本案相关事实的依据。
综上，本院认定事实如下：
2006年9月27日，原告榤科电子有限公司向国家知识产权局申请了“计步器（CR-769）”外观设计专利，并于2007年8月22日获得授权，专利号为ZL20063014××××.6。该外观设计专利公告图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图等。从主视图上看，该专利由外层透明部分与内层不透明部分组成，其整体呈四角圆弧过渡近似于正方形的形状，其正中间印有“LOGO”等英文字母。从后视图上看，该专利中间装有一别扣。从左视图上看，该专利上方有一黑色长方形阴影。从左、右视图上看，该专利透明部分居于前方，且略大于后部不透明部分。从俯视图上看，该专利正上方为平面，平面内有液晶显示屏。
被告徐文钟系中国小商品城国际商贸城G3-18327B号商位经营者，该商位经营范围为批发、零售电子仪表仪器-
照相器材。另查明，被告在本院到其商位上提取被控侵权产品之前已知道原告系专利号为ZL20063014××××.6的计步器（CR-769）外观设计专利权人。
2010年4月27日，因原告的申请，本院依法到被告商位提取了被控侵权产品计步器一个并制作了保全笔录。被告徐文钟销售的计步器与涉案外观设计相比对，其采用的设计也是一个四角圆弧过渡近似于正方形的形状，产品由外层的透明部分与内层的不透明部分组成。产品的后视图中间装有一别扣，从产品的左、右视图看，产品的透明部分居于前方，且略大于后部不透明部分。产品的正上方为平面，平面内有液晶显示屏。二者主要的不同之处在于被控侵权产品的主视图上没有英文字母，左视图上方没有黑色长方形阴影。被告徐文钟在庭审中自认其销售的计步器的外观与涉案专利外观设计相同。
本院认为，原告榤科电子有限公司享有的专利号为ZL20063014××××.6的“计步器（CR-769）”的外观设计专利权在有效期内，且履行了缴纳专利年费的义务，属有效专利，应受法律保护。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或照片中的该产品的外观设计为准。判断被控侵权产品与外观设计专利是否相同或相似应以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准。将被控侵权产品与外观设计专利各视图相比，二者主要的不同之处在于被控侵权产品的主视图上没有英文字母，左视图上方没有黑色长方形阴影。从一般消费者角度出发，上述差别均属于细节上的微小改动，就整体视觉效果而言，相关局部的细微差别不足以使一般消费者将二者相区别，易使一般消费者产生混同。因此，经整体观察、综合判断，本院认定被控侵权产品与涉案外观设计专利相近似，被控侵权产品已落入专利号为ZL20063014××××.6的专利的保护范围，被告许诺销售、销售被控侵权产品的行为，已构成侵权，其应当承担停止许诺销售、销售并赔偿损失的民事责任。因此，原告要求被告立即停止许诺销售、销售被控侵权产品的行为，并赔偿合理损失的诉讼请求，本院予以支持。
本案中，原告未向本院提供证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人所获得的具体利益，本院将综合考虑本案所涉专利类型系外观设计专利、被告的侵权行为为销售行为，特别考虑被告的主观过错程度等因素酌情确定赔偿数额。原告主张的律师费过高，具体数额本院依据符合国家相关部门规定的收费标准并结合原告委托代理人在本案中的工作量予以酌定。综上，本院酌定被告应负的赔偿责任为人民币3.5万元。
关于原告要求被告立即停止生产被控侵权产品的主张，因其未提供证据证明被告委托他人生产或者自己生产被控侵权产品，且被告系从事电子仪表仪器批发、零售的个体工商户，明显不具有生产能力，故该主张本院不予支持。关于原告要求被告销毁库存侵权产品的主张，本院认为，原告未提供证据证明被告处有库存侵权产品，故原告的上述主张，本院不予支持。被告辩称其销售的被控侵权产品来源于原告，该产品并不侵权，其不应承担侵权责任，但被告未提供证据予以证实，故对该辩解本院不予采信。被告还辩称其主观上并不知道被控侵权产品是否侵权且其销售的被控侵权产品有合法来源，其不应承担赔偿责任，但其提供的证据不足以证实被控侵权产品有合法来源，且其主观上对该产品是否侵权并不知情的抗辩与本院查明的事实不符，故对该辩解本院也不予采信。
综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告徐文钟立即停止许诺销售、销售落入原告榤科电子有限公司专利号为ZL200630147169.6的“计步器（CR-769）”外观设计专利保护范围的产品的行为。
二、被告徐文钟于本判决生效后五日内赔偿原告榤科电子有限公司经济损失人民币3.5万元（含原告为制止侵权而支出的合理费用）。
三、驳回原告榤科电子有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1800元，由原告榤科电子有限公司负担506元，被告徐文钟负担1294元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 龚益卿
代理审判员 孙建英
代理审判员 陈慧军
二〇一〇年十月十九日
书 记 员 叶 芸