浙江省武义县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0723刑初86号
公诉机关武义县人民检察院。
被告人廖陈品，男，1957年9月21日出生于浙江省武义县，汉族，小学文化，家住浙江省武义县。因涉嫌犯贪污罪，经武义县人民检察院决定，于2016年5月7日被武义县公安局刑事拘留，经金华市人民检察院决定，于同年5月23日被依法逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人潘观春，浙江中义律师事务所律师。
武义县人民检察院以武检公诉刑诉〔2017〕79号起诉书指控被告人廖陈品犯贪污罪，于2017年3月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于同年4月25日公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派代理检察员雷蕾出庭支持公诉，被告人廖陈品及其辩护人潘观春、证人章某、董某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
武义县人民检察院起诉书指控：1、2013年4月，被告人廖陈品在武义县桃溪镇、武义县石硖水库指挥部组织对石硖水库库区农户被淹林地面积进行测量的过程中，伙同石硖水库移民办公室常务副主任董某2和（另案处理），利用董某2和的职务之便，通过虚假指认被淹林地范围、虚报被淹林地面积的方式贪污国家征收林地补偿款及青苗费补偿款共计人民币156494.72元。
2、2014年下半年，被告人廖陈品作为武义县桃溪镇聘用人员负责武义县白洋街道双溪新村铺路建设工作，期间，其伙同石硖水库移民办公室常务副主任、双溪村联村干部董某2和，利用董某2和的职务之便，通过虚报工程款的方式，贪污双溪新村道路建设工程款39659元。
公诉机关认为，被告人廖陈品伙同国家工作人员，利用国家工作人员的职务之便，骗取公共财物，数额较大，其行为已构成贪污罪为支持上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述等证据，要求依法惩处。
被告人廖陈品辩称，其没有和董某2和商量过要贪污国家山林征地补偿款及道路建设工程款，也没有多指认山林面积。其供述中自己故意多指认山林面积的陈述，是因为当时没有戴眼镜所以并未核对。而41489.48元的补偿款，是因为自己比较忙所以让董某2和代领当做借给其了。道路建设工程款其也已经全部交给了董某2和，而董某2和于2016年年初交给其的2万元也是之前借款的还款。
被告人廖陈品的辩护人提出：针对国家林地补偿款而言，现有证据并不能证明廖陈品和董某2和存在事前共谋的故意，即使廖陈品确实存在多指认山林的事实，也不能以贪污罪论处。且明确廖陈品是否存在虚报山林面积的关键在于明确廖陈品户合法的山林面积具体为多少，但公诉机关并未对涉案林地进行重新测量，仅是根据董某2和的供述和2008年详查面积来确定廖陈品虚报山林面积6.38亩，显然不能成立。针对双溪新村道路建设工程款而言，也没有证明董某2和与廖陈品共谋的证据，且廖陈品已经将剩余的工程款全部交给了董某2和。而董某2和交给廖陈品2万元钱系之前41489.48元征地补偿借款的还款行为，并非所谓的分赃。以上，被告人廖陈品不构成贪污犯罪。
经审理查明：2013年1月至4月，武义县桃溪镇人民政府、武义县石硖水库工程建设指挥部，因为部分村民提出已测量的土地征用面积少于实际面积的异议，以及反映被告人廖陈品多量多领征地补偿款的问题，由董某2和负责组织部分有异议的村民和廖陈品对石硖水库库区被淹林地面积进行重新测量。在此期间，被告人廖陈品与时任石硖水库移民办常务副主任董某2和共谋，利用董某2和负责林地征收工作的职务便利，通过虚假指认，虚报被淹林地面积6.38亩，廖陈品领取国家征收林地和青苗费补偿款共计人民币156494.72元。事后，被告人廖陈品将其另一块征用的林地补偿款人民币41489.48元分给董某2和，让董某2和自行领取。
2014年3月，被告人廖陈品被武义县桃溪镇人民政府聘为负责武义县白洋街道双溪新村管理道路建设的工作人员。在此期间，其与石硖水库移民办公室常务副主任、双溪村联村干部董某2和共谋，利用董某2和负责移民新村安置工作的职务便利，让廖陈品负责双溪新村的道路建设，通过虚报工程款的方式，贪污双溪新村道路建设工程款人民币39659元。2016年1月，董某2和分给廖陈品20000元。同年5月9日，因廖陈品案发被刑事拘留，董某2和怕此事败露将35700元退回桃溪镇政府。
2016年6月20日，董根和向武义县人民检察院退出非法所得人民币2000元。
证明以上事实的证据有：1、书证户籍证明，证实被告人廖陈品的身份。2、书证中共武义县桃溪镇委员会文件，证实董某2和时任武义县桃溪镇移民办常务副主任，负责林地征收等移民拆迁工作及双溪村的移民安置工作。3、书证库区淹没山林、果木青苗详查分户汇总表、石硖水库南面图与右坝肩到取料场林地面积图的对比图、记账凭证、拨付款凭证、领付款凭证、廖陈品户计算清单等，分别证实2008年-2009年经过对库区淹没土地面积测量后，于2010年3月进行了公示，2012年8月，廖陈品已领取21.25亩的林地征收等补偿款共计人民币513532.80元。2013年4月8日，被告人廖陈品伙同董某2和虚报面积共计6.38亩，骗取国家征地补偿款共计人民币156494.72元。4、书证征地补偿协议书、领付款凭证，证实桃溪镇人民政府征收了廖陈品淹没线以上林地1.67亩用于水库建设，该补偿款41489.48元由董某2和签廖陈品的名字领取，在廖陈品与董某2和共同骗取征地补偿款156494.72元后，将41489.48元征地补偿款分给董某2和。5、书证石硖水库移民工作新村管理工资表，证实桃溪镇政府聘用廖陈品管理双溪移民新村道路建设，而发放的工资。6、书证要求解决移民新区建房铺设道路资金的报告、工程预算书、记账凭证、拨付款凭证、事业单位一般经费报销单、银行入账通知单、银行交易明细等，分别证实董某2和上报工程款共计186969元。廖陈品收到扣除税款的168081元工程款后，转出130468元用于工程款的结算，实际支出工程款为128604元。7、书证董某2和的退款发票，证实董某2和退出非法所得共计人民币37700元。8、到庭证人章某和其的书面证言，证实在2013年1-3月，由董根和带队组织对淹没区测量面积提出异议的部分村民重新测量，廖陈品对自己的测量面积没有意见，但村民对其意见很大，也进行了重新测量。在复量过程中均是由廖陈品自己插花杆指认山林地四至，且交界农户多数没有前来指认，只有程某来过一会，所以不能确定廖陈品有将花杆严格地插在自己地界上。而董某2和不但没有对交界村民未来指认提出异议，反而指示测量人员根据廖陈品单独指认的四至记录坐标，测量面积。在测量过程中，廖陈品还想将花杆插在溪滩地上，但因为溪滩地不属于农户，所以测量人员不同意。后董某2和与廖陈品商量后，决定将花杆插在了路边靠溪滩地一侧，但仍相当于给廖陈品多计算了本属于溪滩地的面积。再董某2和还让测量人员将一块多户村民共有的茶叶地也测量廖陈品的林地面积，称其在计算时会去除其他农户的面积。还有一些交界不明的地方，董某2和也都让测量人员按照廖陈品的指示测量进去。董某2和还让测量人员测了一块淹没线以上的山林地，大概1.83亩在2014年也被征收了。2013年的复量在界限上并没有农户到场相互指认，所以该数据并不准确。而2008年测量时，农户都是到场指认的且山林地貌也没有变化，所以是相对准确。9、到庭证人董某1和其的书面证言，证实在2013年，因为部分村民对淹没区面积提出异议，桃溪镇政府是董某2和带队组织重新测量，其中，廖陈品重新测量了二块山，其中石形地块重新测量时，大部分农户在场，经过指认，另一块坪坛口地块测量时（面积为20几亩），只有廖陈品在场，程某指认过就走了，没有全程在场，董某2和要求按廖陈品指认的四至测量。在测量时，是廖陈品背花杆的，其想将花杆插在溪滩地上，测量人员提出意见，后董某2和与廖陈品商量后，将花杆插在了路边靠溪滩地一侧，不在其界限里，是多量的，这是董某2和定的。还有一块共有的茶叶地，董某2和说不要测量，其会从廖陈品的林地面积内扣除。董某2和不在场时，也要测量人员根据廖陈品的指认测量，还让测量人员测了一块淹没线以上的1.83亩林地。10、证人程某的证言，证实在测量廖陈品的坪坛口地块时，其第一天前去指认过一部分交界，但未全程在场，也未对廖陈品指认的交界进行确认。其后几天就没有参加了，所以还有一部分交界未指认。11、证人鲍某、郦某的证言，证实2013年复量廖陈品户的被淹山林面积要比2008年详查时多出许多，主要有二块公共茶叶地，二块溪滩地，一块淹没线以上的林地。12、证人何某、王某1的证言，证实董某2和在担任移民办常务副主任期间，负责主持移民办的日常工作，包括2013年林地复量的面积比对、统计、补偿款发放等工作。因为有很多村民反映2008年详查时，廖陈品户的测量面积比实际面积多出很多，于是镇里便让董某2和负责对廖陈品被淹山林面积的重新测量工作。13、证人潘某的证言，证实2008年-2009年测量出来的总面积是准确的，但具体到每家农户可能存在误差。桃溪镇双溪村的征地补偿款是在2012年12月以后发放的。当时复量廖陈品的土地征收面积，是因为很多村民反映2008年-2009年廖陈品的征收土地面积要大于实际面积，桃溪镇政府提出要求石硖水库指挥部配合复量。但是，在复量时是没有相邻农户去指认的，且复量出来的面积都超出之前的公示面积，所以肯定是不准确的。2008年-2009年测量的土地征收面积都是经过公示的，发放征收补偿款也都是以的公示面积为准的，所以指挥部是只认可2008年-2009年经测量公示过的面积，复量的面积只是作为参考。14、证人朱某的证言，证实2014年初董某2和从桃溪镇财务领取了廖陈品41000元的林地征收补偿款，且之后一直未还给廖陈品而是用于了平常开支。2014年下半年，董某2和又拿回来一张农业银行卡，说卡里的钱是武义双溪移民新村道路建设工程款。后来其和董某2和把卡里的钱都取了出来，大概35000多元。到了2016年1月，董某2和要其把之前取出来的钱拿2万元带身上。到了廖陈品家中，又让其把2万元钱交给了廖陈品。15、证人王某2的证言，证实在2014年4月份左右，廖陈品找到其说：修路的工程款领不出来，需要一个有资质的公司开发票代领。后来，董某2和也说起这个事，其便答应了。到了5月份，其按照董某2和、廖陈品的要求做了一份18万元的工程预算书。后来在恒瑞公司领到186969元工程款后，扣除有关税费，便将168000元打到了廖陈品指定的一个叫周某的账户里。16、证人周某的证言，证实廖陈品曾经借用了其的账户收了一笔16万余元的款项，其第二天便把这笔钱转到了廖陈品的农行卡上。17、证人徐某1、徐某2、邵某的证言，证实2014年上半年，廖陈品找到徐某1、徐某2、邵某，均表示因双溪新村要铺路需要碎石填基。谈妥价格后三人便开始运输碎石。到2014年7月，廖陈品表示工程款下来了可以结算了，并分别支付徐某1、徐某2、邵某工程款4464元、6864元、64189元。18、证人涂某、俞某的证言，证实廖陈品系桃溪镇聘用的负责双溪新村做路的工作人员。2016年5月10日，董某2和在涂某的办公室里说，其有一笔3.5万余元的工程款于2015年8月交给了镇财务邹某。19、证人邹某的证言，证实2016年5月9日下午，董某2和要其带上信封见面。在桃溪加油站见面后，董某2和将35100元分别放进二个信封中，并写上“移民新区道路铺设余款35100元，暂留作备用金，待新区道路硬化验收后结清，董某2和，2015.8”。同时嘱咐其说，要是有人问起一定要说是2015年8月就放这里了。第二天，董某2和又让其带着二个信封去桃溪镇书记涂某的办公室，证明这笔钱是2015年8月就交给了镇里。当天董某2和又问其借了600元放进信封，并将信封上的总金额改为了35700元。20、证人谢某的证言，证实2016年5月9日，廖陈品因为坪坛口山林地面积测量和移民新区道路做路款贪污的事被刑事拘留。其与女儿等人打电话给董某2和要与其见面，双方见面后，其女婿与董某2和讲，如果移民新区多余的做路工程款不交掉要麻烦的，并要董某2和承认下来，不要推到廖陈品身上。因为，廖陈品已经将这笔做路款37000多元交给董某2和了。2016年过年前后，董某2和与朱某到其家吃饭，董某2和给了廖陈品一笔2万元现金，其问廖陈品说是山林地征收款，一共有41000多元，不知道怎么会在董某2和身上。21、同伙董某2和的供述，供认2008年-2009年经过对库区被淹山林田地面积测量后，于2010年进行了公示，村民反映廖陈品测量面积要比实际面积超出很多。2013年1月，由其带队对廖陈品等人的淹没林地面积进行了复量。在复量之前廖陈品就和其商量，要将溪滩地和二块公共茶叶地算入自己的面积，多领的补偿款也会分给其。于是其便按商量好的，先让测量人员根据廖陈品指认的山林四至确定坐标计算面积，将属于其他农户的山林地算入廖陈品的被淹山林面积，再拍板决定将不属于廖陈品的溪滩地划入廖陈品的被淹山林地面积。因为当时已有人议论廖陈品户越量越多，所以其便从多测量的10余亩山林地中造出了6.38亩，廖陈品则根据这6.38亩多领取了156494.72元补偿款。后来在董某2和办公室内，其提出了分赃。廖陈品则提出，其在坪坛口山取料场的林地也要征收的，就用那笔征收款分给董某2和。2014年1月，董某2和通过征收协议书征用了廖陈品淹没线以上1.67亩的山林。其电话联系廖陈品过来签字，但廖陈品认为钱反正也是要给董某2和的，便让其自己签字自己领款，后由董某2和签上廖陈品的名字从财务领取征收款41489.48元，这笔钱已被其用于日常开支。2014年3月双溪移民新村因为道路差影响安置工作，县里便决定对道路进行修建。因为该工程是其负责，所以其知道县里会出资20万元。其将道路工程告诉了廖陈品，廖陈品说，做路14万元左右就可以做下来，并表示可以将结余资金放起来用，其也同意了。因为廖陈品是桃溪镇政府聘用的管理人员，不能参与这个工程，其与廖陈品找了王某2的恒瑞公司来开发票走账。2014年5月其找到王某2让其做了一份18万元的预算书。随后其又根据预算书向桃溪镇交了一个报告，表示需要186969元工程款。同年6月，王某2领到工程款后扣除相关税费就把剩下的钱打给了廖陈品。7月，廖陈品联系其去廖陈品家算账，廖陈品将一张农行卡递给其，说付清工程款后还剩余37000元左右让其放起来。其则表示，要廖陈品应该算点工资去。后来其听到有人反映说工程是廖陈品自己做的，且没有18万元的，其担心工程可能还要审计，所以就一直没有分钱。2016年初，其已调离了桃溪镇政府而道路工程也没有被审计，其认为事情已经过去钱可以拿出用了。2016年1月廖陈品请其吃饭，其意识到是廖陈品要和其分钱了，于是其和妻子带了2万元现金过去并交给了廖陈品，剩余的钱则用于了日常开支。2016年5月9日，因为谢某与其说廖陈品被刑事拘留了，其担心事情败露就准备了35100元钱交到了桃溪镇出纳邹某哪里，并交待其若是别人问起就说2015年8月就上交了。第二天董某2和还和涂某书记、俞某镇长进行了汇报，并让邹红霞借给其600元把信封上35100元改成了35700元。22、被告人廖陈品的供述，供认2008年石硖水库指挥部成立后，对其村进行了第二次调查。一共有二次详查，一次是2004年，一次是2008年，二次详查时都是农户指认界至，二次详查的结果是以2008年的数据为准。2010年石峡水库指挥部将征收的土地测量面积进行了公示，其没有意见，与桃溪镇政府签订了土地征收协议书。2013年因为有农户反映其的山林地面积多量了，于是指挥部就组织对其山林进行复量。在指认四至过程中，其认为反正农户都认为其多拿了，所以其再多指认点也没关系，且这个责任应该要测量人员负的，和其没什么关系。其就多指认了二块茶叶地、二块溪滩地，茶叶地分别是其弟廖某1及廖某2等人的，溪滩地是集体或国有的。重新测量后，其的被淹林地又多出来了，董某2和告诉其多出6亩多，要给其15万多元。其的1.67亩林地被征用，补偿款41000余元，是董某2和帮其领来的，分二次给其的，一次给了21000元，一次给了20000元，董某2和是送到其家给的，但具体时间记不起了。在双溪新村做路过程中，董某2和让其负责管理，做路支出的工资、石料等由其审核付款。其的农行卡收到168081的工程款后，根据需要，将一笔130468元转到其的另一张农行卡上用于工程的支付结算，后将尾号1071的农行卡剩余的钱和密码及收据等都交给了董某2和。
以上证据均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证被告人廖陈品的犯罪事实。
本院认为，被告人廖陈品与身为国家工作人员的董某2和共谋，采用多量征地面积和虚报工程款的方法，骗取国家征地补偿款和道路建设工程款共计人民币196153.72元，数额较大，系共同犯罪，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。下面对被告人廖陈品及其辩护人的辩护意见，进行评判：1、关于被告人廖陈品是否构成共同贪污。被告人廖陈品是与国家工作人员董某2和进行共谋，利用董某2和负责移民安置工作的职务之便，采用多量和虚报土地征用面积，之后，董某2和又将双溪新村的道路建设工程交给廖陈品负责施工，通过虚报道路建设工程款的方法，共同骗取上述公款，数额较大，构成贪污犯罪的事实有，书证山林地测量面积图、土地征收补偿协议、征收廖陈品土地面积计算清单、领付款凭证、银行交易明细、工程预算书、会议记录、廖陈品的工资表、建筑业统一发票、董某2和退款37700元的发票等；证人章某、董某1、程某、朱某、谢某、鲍某、郦某、王某2、周某、邵某、邹某、王某1、何某、涂某、俞某、潘某的证言；同伙董某2和、被告人廖陈品的供述等证据，予以证实。2、关于2008年-2009年石硖水库淹没区征收测量的廖陈品的土地面积是否真实。武义县石硖水库工程建设指挥部于2008年-2009年对廖陈品等村民征收的土地面积进行了测量，相关村民均在现场相互指认界至，对共有的茶叶地按茶树根数计算各共有人的土地面积，2010年3月，该指挥部对测量的面积等进行了公示，征收廖陈品的土地面积为21.25亩，廖陈品没有提出异议，并在2012年5月签订了土地征收补偿协议，同年8月，廖陈品领取土地征用等补偿款共计人民币513532.80元，不存在征收廖陈品的土地面积不实的问题。而2013年，桃溪镇政府和石硖水库工程建设指挥部根据村民反映廖陈品多测量了土地征收面积，为此，对廖陈品已征收的土地面积进行复量，在此过程中，廖陈品与董某2和共谋，多量土地面积十余亩，然后，由董某2和虚报土地征收面积6.38亩，2013年4月，廖陈品领取虚报的土地征用补偿款共计人民币156494.72元。据此，2013年测量的廖陈品的土地面积数据，自始至终均为虚假，应以2008年-2009年经测量并公示征收廖陈品的土地面积为准。3、关于被告人廖陈品与董某2和是否存在借款。董某2和归案后如实供述了其与被告人廖陈品共谋贪污公款的事实，且供述稳定而一致，没有反复，同时，董某2和还有多份自书供认，所供内容客观真实，与上述证据相互印证，而董某2和在供述中，从未提到有关廖陈品分给其的41489.48元是借款的辩解，并与廖陈品在庭审中供述的还款时间、数额等均不能相互印证，也没有提供相关证据证实，因此，不能证实其辩解真实可信。被告人廖陈品在庭审中还辩称，其在检察机关刚开始的供述笔录中，因眼睛视力不济没有看清楚即签了字。然而，被告人廖陈品在2016年5月7日、8日、9日、21日、同年8月19日的供述笔录中，清楚的看到其在自己的供述笔录上均进行了核实和更正，不存在笔录没有核实的问题。以上，被告人廖陈品及其辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。为维护国家工作人员的廉洁性，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人廖陈品犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月7日起至2018年11月6日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人廖陈品与董根和没有退出的共同非法所得人民币158453.72元继续追缴，发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钱春武
人民陪审员 潘法明
人民陪审员 章伟军
二〇一七年五月三十一日
代书 记员 严淼杰
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附：
（2017）浙0723刑初86号刑事判决书适用法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。