广东省增城市人民法院
行 政 判 决 书
（2013）穗增法行初字第41号
原告：增城市中新镇中新村上角经济合作社。
负责人：陈俊平，该社社长。
被告：增城市城市管理综合执法局。
法定代表人：肖惠和，该局局长。
委托代理人：朱共清，广东民诚众信律师事务所律师。
委托代理人：陈永根，该局职员。
原告增城市中新镇中新村上角经济合作社诉被告增城市城市管理综合执法局不履行法定职责一案，于2012年11月28日向本院提起行政诉讼。本院于2013年12月3日受理后，于同年12月9日向被告送达了行政起诉状及应诉通知书，依法组成合议庭，于同年12月26日、2014年2月26日公开开庭审理了本案。原告的负责人陈俊平，被告的委托代理人朱共清、陈永根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告增城市中新镇中新村上角经济合作社诉称：在2010年至2011年期间，原告村民曾伟坚、曾伟雄强行占用原告集体土地进行违法建房，目前已建成四层框架房屋。增城市国土资源和房屋管理局在土地执法过程中，发现原告村民曾伟坚、曾伟雄在未取得合法用地手续、规划和施工报建手续的情况下，占用原告集体土地进行违法建房，涉嫌违法建设，并在2013年7月3日告知被告，要求被告依其职能依法查处。但被告至今还未对该违法所建房屋进行查处，依法强制拆除。原告认为被告违反相关法律、法规，所以向法院提起诉讼，请求法院确定被告不履行法定职责，本案诉讼费由被告承担。
被告增城市城市管理综合执法局辩称：关于原告投诉曾伟雄、曾伟坚涉嫌违法建设一案，我局（当时为市城监大队）已于2011年7月19日进行了调查取证，并于2011年7月22日将全部调查材料移送给市城乡规划局，由其作进一步处理。2011年7月份，增城市城市管理监察大队并未按照《中华人民共和国行政处罚法》第十六条的规定相对集中行使行政处罚权，而按照《中华人民共和国城乡规法》第十一条第二款的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。因此，我局在完成调查取证后，将全部调查材料移送给市城乡规划局，由其作进一步处理。另，按照《印发增城市查处违法用地和违法建设实施办法的通知》（增府（2008）14）（以下称《通知》）第三条第一款第（五）项的规定：市城监大队对全市行政区域内的“两违”予以查处，按联合执法确定的内容履行巡查、调查取证等；而《通知》第三条第一款第（三）项规定市城乡规划局负责对有关部门移送或镇街上报的违反城乡规划管理的行为立案调查处理和作出决定，对本部门作出限期拆除决定，当事人超过期限不予以拆除的，代表市政府责成所在镇街依法强制拆除。《通知》第十六条还规定，市规划局依法作出限期拆除的决定，当事人超过期限不予以拆除且可以依法采取强制拆除措施的，从超过期限的次日起，由市规划局代市政府责成建设工程所在地镇政府、街道办事处组织实施有关强制拆除措施，因此，我局已按《通知》要求履行了自身职责，请依法驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：曾伟坚、曾伟雄是原告的社员，曾伟坚曾担任原告的负责人。2011年7月两人在未取得合法用地手续的情况下，占用位于增城市中新镇中新村上角社广汕公路边晒谷场（土名）的土地进行农村住宅建设。建设一幢四层框架结构的房屋，建筑面积为750平方米。该房屋东至空地，南至鱼塘，西至空地，北至广汕公路。
原告就曾伟坚、曾伟雄上述涉嫌违法建设向原增城市城市管理监察大队（以下简称市城监大队）及中新镇政府投诉，原市城监大队在2011年7月19日到现场调查，同年7月22日将调查取证作出的《现场检查笔录》、《询问笔录》、《现场照片》、《勘验图》及曾伟坚、曾伟雄的身份证复印件，曾伟雄提供的《中新镇农村建房审批表》移送给增城市城乡规划局（以下简称市城乡规划局）。2011年10月26日，市城乡规划局向中新镇人民政府发出《关于认定曾伟坚、曾伟雄所建房屋是违法建设的告知函》（增规（2011）935号），告知中新镇人民政府配合市国土房管局予以查处。同年11月12日市城乡规划局再向中新镇人民政府发出《关于再次要求对陈俊平的信访问题进行处理的函》（增规（2011）1232号），要求中新镇人民政府按照市政府的信访复查意见，依法处理信访人反映的问题。
2011年9月26日，增城市国土资源和房屋管理局（以下简称市国土房管局）作出增国房监罚字（2011）312号《土地违法案件行政处罚决定书》，该行政处罚决定：限曾伟坚、曾伟雄自接到《土地违法案件行政处罚决定书》之日起十五日内自行拆除在非法占用的土地上新建的房屋。
由于涉嫌违法建设，2013年7月3日市国土房管局根据《关于强化查控违法建设工作责任制的实施意见》和《增城市贯彻落实土地执法共同责任制实施方案》的规定，向被告及中新镇人民政府发出增国房函（2013）392号《市国土房管局关于移交违法建设案件的函》，将上述涉嫌违法建设案件移交给被告及增城市中新镇人民政府查处。
原告认为被告收到《市国土房管局关于移交违法建设案件的函》后，没有对曾伟坚、曾伟雄的涉嫌违法建设进行查处，于2013年11月28日向本院提起行政诉讼，要求确认被告不履行法定责任。
诉讼中，被告向市城乡规划局发出《关于望请告知曾伟雄、曾伟坚涉嫌违法建设一案处理情况的函》，要求市城乡规划局告知该案的具体处理情况。市城乡规划局于2014年2月10日作出《关于曾伟雄、曾伟坚涉嫌违法建设案处理情况的复函》，该复函除阐述了以上其函告中新镇人民政府的情况外，还认为虽然曾伟坚、曾伟雄所建建筑已经中新镇国土所、中新镇规划建设办公室审批，但取得合法用地手续是曾伟坚、曾伟雄建设房屋的前提，由于市国土房管局在市城监大队移交调查取证资料之前已对曾伟坚、曾伟雄违法用地行为进行了立案查处，并作出《土地违法案件行政处罚决定书》，按照《行政处罚法》一事不再罚的原则即对于行为人的同一违法行为，行政主体不能给予两个以上相同种类的处罚，因此，未（不能）对曾伟坚、曾伟雄再次做出内容相同的处罚决定。据此，被告认为根据《广州市违法建设查处条例》第二条第三款的规定“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予认定”。当时市城监大队已按相关法律法规的要求履行了自身职责，2013年7月3日市国土房管局移交的涉案案件，不属于其职权范围。
证明以上事实的证据有：原、被告在庭审中的陈述，原告提供的增国房函（2013）392号《市国土房管局关于移交违法建设案件的函》、《关于陈俊平信访问题的答复》、增规（2011）935号《关于认定曾伟雄、曾伟坚所建房屋是违法建设的告知函》复印件各一份；被告提供《现场检查笔录》、《询问笔录》、《现场照片》、《勘验图》及曾伟坚、曾伟雄的身份证复印件，《中新镇农村建房审批表》、《关于陈伟明信访事项的答复》、《申诉》、增城管执函（2014）66号《关于望请告知曾伟雄、曾伟坚涉嫌违法建设一案处理情况的函》、增规（2014）243号《关于曾伟雄、曾伟坚涉嫌违法建设案处理情况的复函》。
本院认为：《广东省广州市城市规划条例》第二条第一款规定，在本市市辖区和代管各县级市内制定、实施城市规划和在城市规划区内进行建设，必须遵守本条例。《广东省广州市违法建设查处条例》第十七条规定，县级市对违法建设的查处，参照本条例执行。根据以上地方性规章的规定，上述条例的法律效力及于广州市行政区域的县级市行政区域，本县级市行政区域属于广州市行政区域内，因此上述条例适用于本县级市行政区域。
《广东省广州市城市规划条例》第六十三条规定，本条例所称的违法建设，包括下列情形：（一）未取得建设用地规划许可证进行建设的；（二）未取得建设工程规划许可证或违反建设工程规划许可证的规定进行建设的；（三）临时建设工程的使用期已满，或使用期未满但城市规划、建设和管理需要，城市规划部门已作出提前拆除决定而未按期拆除的；（四）擅自改变建（构）筑物使用性质的；（五）越权审批和其他违法审批建设的；（六）其他违反法律、法规规定进行建设的。以上地方性规章规定了认定违法建设的几种情形，因此综合行使城市管理行政处罚权的行政机关应当依照上述规定认定违法建设。
《广州市城市管理综合执法条例》第四十七条规定，本市县级市的城市管理执法工作参照本条例执行。《广州市城市管理综合执法细则》第二十六条规定，本市县级市的城市管理综合执法工作参照本细则执行。根据以上地方性规章、地方政府规章的规定，上述条例、细则的法律效力及于广州市行政区域的县级市行政区域，本县级市行政区域属于广州市行政区域内，因此上述条例、细则适用于本县级市行政区域。
《广东省广州市违法建设查处条例》第八条第一款规定，综合行使城市管理行政处罚权机关依照《广东省广州市城市规划条例》以及其他有关法律、法规的规定，对严重影响城市规划的违法建设，应当作出限期拆除的决定，并以书面形式送达当事人。《广州市城市管理综合执法条例》第五条第一款规定，根据国务院或者本省人民政府依照国务院的授权所作出的决定，城市管理综合执法机关行使市容环境卫生、城市绿化、城乡规划、市政、环境保护等方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。《广州市城市管理综合执法细则》第四条第一款规定，城市管理综合执法机关依据城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对下列违法行为行使处罚权：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；（二）未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的；（三）未经批准进行临时建设或者未按照批准内容进行临时建设的；（四）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。根据以上地方性规章、地方政府规章的规定，对未取得建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证而进行建设的当事人，由城市管理综合执法机关进行行政处罚。在本案中，曾伟坚、曾伟雄所建的建筑物建于2011年7月，当时被告的前身市城监大队尚未具备相对集中行使行政处罚权，并未开展城市管理综合行政执法工作，因此在接到原告的投诉后，到涉嫌违法建设现场进行调查取证，并将相关调查材料移送给市城乡规划局，由市城乡规划局对涉案房屋作出定性并进行相关的处理。
根据《中华人民共和国行政处罚法（2009年修正）》第十五条规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。该法第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。2013年3月1日施行《广东省广州市违法建设查处条例》第四条第一款规定，“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设”；第六条规定“市、区、县级人民政府应当设立由城市管理综合执法机关和城乡规划、国土房管、建设、工商、公安、水务等行政管理部门参加的查处违法建设指导协调机构”。根据以上法律及地方性法规的规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关作出。在本案中，曾伟坚、曾伟雄所建建筑物的地点为本市中新镇中新村上角社，属于被告的管辖范围，因此被告对涉案的当事人享有行政处罚权。
《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建设物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”
市城乡规划局在2011年10月26日向中新镇人民政府发出《关于认定曾伟坚、曾伟大雄所建房屋是违法建设的告知函》，已作出涉案房屋是违法建设的意见。故市国土房管局在查处涉案房屋的违法用地后，发现相关职能部门已对涉案房屋作出违法建设的定性情况下，根据《关于强化查控违法建设工作责任制的实施意见》和《增城市贯彻落实土地执法共同责任制实施方案》的规定，以函的形式告知被告及中新镇人民政府涉案建筑物涉嫌违法建设，要求他们依据各自职能依法查处。并不违背违法用地上违法建设的查处规定。
被告抗辩其已履行职责，对市国土房管局移交的案件，不属于其职能范围，《中华人民共和国强制法》施行后，已对查处违法建设的职能作出明确分工，根据以上法律法规及地方规章的规定，已赋予被告对涉案房屋享有行政处罚权，被告接到市国土房管局的移交函应依职权对涉案违法建设作出处理决定，因此，被告的抗辩理由不成立，本院不予采纳。
《广州市违法建设查处条例》第二十九条第二款规定“城市综合执法机关、镇人民政府处理已经建成的违法建设，应当自发现违法建设之日起四十五个工作日内作出处理决定”。被告在收到市国土房管局的函后应依其职能作出处理，被告未在规定的期限内作出处理决定，有违上述规定。原告认为被告未对涉案房屋进行查处，理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（三）项的规定，判决如下：
责令被告增城市城管理综合执法局在本判决发生法律效力后四十五个工作日内对曾伟坚、曾伟雄在增城市中新镇中新村上角社广汕公路边晒谷场（土名）所建房屋作出处理决定。
本案案件受理费人民币50元，由被告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费（包括反诉费）同等金额向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 胡雪芬
审 判 员 姚毅强
人民陪审员 詹玉琴
二〇一四年二月二十七日
书 记 员 叶 雨