江苏省盐城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏09民终3841号
上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏大宇建设工程有限公司，住所地江苏省盐城经济技术开发区黄山路世纪园会所1-1号。
法定代表人：马晓龙，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁广书，盐城市东城法律服务所法律工作者。
委托诉讼代理人：丁婕，盐城市东城法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：徐德勤，男，1966年8月5日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市盐都区。
委托诉讼代理人：车蔚，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：盐城东方投资开发集团有限公司，住所地江苏省盐城经济技术开发区松江路18号。
法定代表人：张振国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：戴小玉，女，该公司员工。
委托诉讼代理人：王梦洁，女，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：徐汉江，男，1978年3月4日出生，汉族，居民，住江苏省盐城市城南新区。
上诉人江苏大宇建设工程有限公司（以下简称大宇公司）因与被上诉人徐德勤、盐城东方投资开发集团有限公司（以下简称东方投资公司）、徐汉江建设工程施工合同纠纷一案，不服盐城经济技术开发区人民法院(2016)苏0991民初832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
大宇公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费和其他费用由被上诉人承担。事实和理由：1.案涉法律关系并非建设工程施工合同关系，徐汉江与徐德勤之间系加工承揽合同关系，根据合同相对性原则，大宇公司不应当承担连带责任；2.即使本案系建设工程施工合同关系，徐汉江与徐德勤之间签订的合同无效，一审法院应当结合徐德勤实际完成的工作量与合同中所约定的初始单价进行计算，方可得出徐德勤实际应得的款项；3.徐德勤以东方投资公司、大宇公司、刘标和徐汉江作为被告起诉，大宇公司在一审法院受理后也向一审法院提出了反诉，且该反诉的当事人也限于徐德勤本诉的当事人，符合我国民诉法解释第二百三十三条反诉的规定，然而一审法院允许徐德勤在庭审中撤回对刘标的起诉，因刘标系与本案判决结果有直接利害关系的主体，对查清事实有着不可或缺的作用，故一审法院允许徐德勤撤回对刘标的起诉不符合法律规定；4.一审法院不准许对徐德勤实际完成的工程量进行司法鉴定无事实与法律依据，且违背了施工协议书中的约定；5.徐汉江于2017年2月25日出具的情况说明的最后一句话系”由公司直接与徐德勤估算”，并不是一审法院认定的”结算”二字。
徐德勤辩称，1.徐汉江与徐德勤签订的是施工协议书，其施工内容并非简单的铝合金加工，徐汉江出具的欠条亦载明的是工程款，而非材料款或货款，相关判决已将案涉协议书性质认定为建筑施工合同，故本案系建设工程施工合同纠纷而非加工承揽合同纠纷；2.案涉违法分包及转包合同属于无效合同，但徐德勤是门窗安装的实际施工人，其在完成工程后可取得相应的价款，结算的96万元工程款除了包括协议中的施工价款外，还包含门的施工价款以及拆除改装90开平固定窗的施工价款，大宇公司与刘标已在盐城市亭湖区人民法院（以下简称亭湖法院）庭审中承认了门窗系徐德勤施工完成的，除此之外，徐德勤还做了广告牌、条窗修改等项目，案涉96万元工程款还包括60材换成90材的工人工资，因徐汉江的工人不小心造成徐德勤的玻璃损耗，导致成品窗的损坏及停工损失，徐德勤提交的徐汉江视频材料已全部由徐汉江认可。本案的结账相对方为徐德勤与徐汉江，双方之间的工程造价结算应当按照双方约定来计算，徐汉江认可的结算数额具有法律约束力，大宇公司只在约定工程款范围内承担有限责任，实际并不能直接干预到徐汉江与徐德勤之间结算的具体数额。相关生效判决已认定案涉工程总价款为96万元，大宇公司提交的对账单上载明的工作量、单价计算出的工程款虽不是96万元，但该对账单载明的工程款数额仍为96万元，并经徐德勤本人签字确认，徐德勤与徐汉江在盐城市盐都区人民法院执行局对案涉工程款的总价再次进行核对，徐汉江依然认可欠付的工程款为96万元，并出具情况说明，徐德勤同时提交了徐汉江签署相关情况说明的视频材料，证明双方再次核对的过程以及该96万元工程款已被大宇公司全部扣除，故应由大宇公司就该96万元工程款向徐德勤赔付；3.撤回对刘标的起诉系徐德勤的合法权益，且刘标与徐汉江、大宇公司之间的关系在多次庭审中已经查清，并在相关判决书中予以确认，徐德勤撤回对刘标的起诉并不影响对案件事实的认定。大宇公司在承担责任之后仍可向刘标主张损失。且根据徐汉江出具的证明及视频材料，足可认定案涉96万元工程款已经被大宇公司扣除，徐德勤撤回对刘标的起诉并不影响到责任的承担；4.本案工程价款的结算主体为徐汉江与徐德勤，大宇公司在一审中并未提供证据证明徐德勤与徐汉江就工程款的结算存在恶意串通，该结算也未损害其他人利益，且大宇公司在徐德勤签字对账单后，依旧在工程经费使用表上对96万元的工程款总价盖章确认，故徐汉江认可的结算数额具有法律效力。大宇公司申请司法鉴定的依据不足。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回大宇公司的上诉请求。
东方投资公司辩称，根据合同相对性原则，东方投资公司只与大宇公司存在建设工程施工合同关系，案涉工程最终结算价为15549569.12元，东方投资公司提供的付款凭证可证实目前已支付1511万元，占最终结算价的97.17%，剩余约43万元均为质保金，东方投资公司应在2017年12月与大宇公司结清，故就案涉工程而言，东方投资公司不存在任何拖欠工程款，一审法院判令东方投资公司在欠付款范围内承担责任不当，请求二审改判。
徐汉江、刘标未予答辩。
徐德勤向一审法院提出诉讼请求：1.判令徐汉江向徐德勤支付工程款人民币16万元；2.判令东方投资公司、大宇公司对上述16万元工程款承担连带偿还责任；3.本案诉讼费用由东方投资公司、大宇公司和徐汉江共同承担。
大宇公司向一审法院提出反诉请求：1.判令徐德勤立即向大宇公司返还不当得利188242.7元，并承担从反诉之日起至实际返还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的相应利息；2.反诉费由徐德勤承担。
一审法院认定事实：2011年8月3日，东方投资公司（发包人）与盐城经济开发区建筑安装工程有限公司（大宇公司变更前的名称，以下简称开发区建筑安装公司、承包人）签订一份合同，合同约定东方投资公司将盐城光电科技孵化中心厂房工程5#、6#应用照明厂房工程发包给大宇公司，承包范围为施工图纸范围内的土建、一般水电安装、消防等工程包料施工。合同价款18561409.42元，工程款支付的方式和时间：工程量达到30%时10日内，付工程款的15%；工程量达到50%时10日内，付工程款的15%；工程竣工验收合格后，负工程款的20%；项目一审结束后，付工程款补足到一审价的60%；余款按终审价，在财务入账后两年内付清，质保期内预留5%保证金。质保期满，发包人向承包人支付质保金。
2011年9月7日，开发区建筑安装公司与刘标签订一份建筑工程施工劳务分包协议，协议约定将上述工程转包给刘标施工，工程价款暂定1856.140942万元，工程计价方式为中标价。协议还约定刘标采用包工包料包机械的方式承包上述工程，经业主及审价单位确认后所形成的正式工程结算书作为价款结算的依据。
刘标承包上述工程后，又转包给徐汉江施工。徐汉江于2011年10月15日与徐汉江签订一份施工协议书。协议约定：将上述工程中的60断桥平开固定窗工程分包给徐德勤，并由徐德勤组织人员并自备材料进行了包括窗户及部分大门的施工。
2012年2月3日，徐汉江出具一份承诺书，该承诺书载明：今承诺，盐城光电产业园5#、6#厂房东一面窗户变更，原60型材变为90型材，约300平方米，每平方米650元计算，约总价195000元整。
2012年6月26日，徐汉江向徐德勤出具了一份欠条。欠条载明”今欠徐德勤光电产业园门窗工程款计人民币玖拾陆万元整（960000.00），在厂房交付时付80万元，余款在一审结束时付清”。
2012年8月2日，徐德勤和徐汉江找刘标要求付款时，在未经徐德勤同意的情况下，刘标在欠条下方注明”根据原始合同及工作量变更情况，项目部暂认定造价为70万元”。
2012年10月14日，徐德勤在光电产业园三标工程账目对账单上签字确认”窗户”工程款总价96万元，剩余金额96万元。该对账单工程量一栏载明”60型材1337.28㎡、90型材300㎡、玻璃门126.36㎡”，单价一栏载明”60型材420/㎡、90型材/560㎡、玻璃门600/㎡”。
2013年4月，徐汉江找刘标要求付款时，刘标填写了一份金额为96万元的工程经费使用审批表，大宇公司在该审批表上盖章。
2014年5月4日，徐德勤以大宇公司、徐汉江、刘标为被告向亭湖法院提起诉讼，亭湖法院经过审理认为：1.案涉门窗安装工程应当由具有施工资质的施工单位施工。徐德勤作为无施工资质的个人，其与徐汉江的施工协议违反法律规定，属于无效合同。但徐德勤系门窗安装工程的实际施工人，在完成工程后，可以取得相应的价款。案涉欠条是徐德勤、徐汉江关于相关价款等费用结算的真实意思表示，具有法律约束力。虽然徐德勤索要工程欠款时刘标在欠条下方单方注明暂认定造价为70万元，因该金额未经徐德勤同意，且与后来的工程经费使用审批表中载明的96万元存在矛盾，所以徐汉江应按照欠条约定向徐德勤支付价款，案涉工程已投入使用但工程造价仍在审计中，按照欠条约定，徐汉江应向徐德勤支付80万元工程款，因徐德勤自认收到大宇公司22万元工程款，故应付款金额调整为58万元。欠条约定的其余16万元工程款待工程审计结束后，由徐德勤另行主张。2.刘标将上述工程转包给徐汉江施工，属于违法的转包行为，刘标与徐汉江之间没有书面的工程结算协议，刘标应当对徐汉江的上述债务承担连带偿还责任。3.大宇公司承包了上述工程后，将工程转包给刘标施工，属于违法的转包行为，但大宇公司与刘标之间的分包协议明确约定双方结算的依据为经业主及审价单位确认后所形成正式的工程结算书，目前工程结算书尚未形成，大宇公司应当与刘标结算的工程价款，包括案涉的门窗工程款不明确，所以徐德勤要求大宇公司承担连带偿还责任的条件不成就，不予支持。亭湖法院遂于2014年12月25日作出（2014）亭新民初字第331号民事判决书，判决：一、徐汉江应于判决生效之日起十日内向徐德勤支付门窗工程价款58万元;二、刘标对徐汉江的上述58万元款项承担连带偿还责任;三、驳回徐德勤的其他诉讼请求。
徐德勤不服亭湖法院的上述（2014）亭新民初字第331号民事判决向本院提起上诉，本院经审理认为：1.徐汉江向徐德勤出具的工程款欠条载明其中16万元待”一审”结束时付清，根据建设工程行业的通常惯例，结合案涉工程系政府工程（BT工程）的事实，此处的”一审”应当理解为审计部门的”第一次审计”或者”初审”之意。案涉工程的初审尚未结束，故该16万元工程款的支付条件尚未成立，徐德勤要求徐汉江立即支付该16万元于法无据，不予支持。2.大宇公司将工程转包给没有施工资质的刘标，刘标将工程转包给没有施工资质的徐汉江，徐汉江又将案涉工程违法分包给没有施工资质的徐德勤进行施工，其各方之间的转包、分包合同均因违反法律规定而无效，但案涉工程已投入使用，故实际施工人徐德勤要求违法分包人徐汉江及转包人大宇公司、刘标对工程欠款承担连带责任符合法律规定，应予支持。且大宇公司在刘标填写的金额为96万元的经费使用审批表上盖章，亭湖法院以大宇公司与案涉工程发包人之间未进行结算为由判决大宇公司不承担连带责任，显属不当。本院遂于2015年8月3日作出（2015）盐民终字第01876号民事判决书，判决：一、维持亭湖法院（2014）亭新民初字第0331号民事判决的第一项内容，即徐汉江应于判决生效之日起十日内向徐德勤支付门窗工程价款58万元；二、变更亭湖法院（2014）亭新民初字第0331号民事判决的第二项内容为：大宇公司、刘标对徐汉江的上述工程款给付义务承担连带责任；三、驳回徐德勤的其他诉讼请求。
大宇公司不服本院上述（2015）盐民终字第01876号民事判决，向江苏省高级人民法院（以下简称省高院）申请再审，省高院经审理认为：1.关于案件定性问题。根据徐汉江与徐德勤于2011年10月15日签订的施工协议书，双方约定将涉案工程的厂房固定窗工程承包给徐德勤，该协议书性质属于建筑施工合同。2.关于工程造价问题，徐汉江与徐德勤之间的工程造价结算应当按照双方的约定来计算，为此，徐汉江已于2012年6月26日出具欠条加以明确。虽然大宇公司主张按照最初协议的约定以及工程施工的实际情况来具体结算，但本案的结算主体为徐汉江与徐德勤，除非有确切的证据证明该结算数额是双方恶意串通或存在明显不合理，损害其他人的利益，否则，徐汉江已经认可的结算数额对其具有法律约束力。大宇公司的合同相对方为刘标，故相对于工程款数额，其应与刘标结算。大宇公司之所以要为徐汉江的欠款承担责任，是因为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定突破了合同的相对性，以保证实际施工人能及时取得工程款，进而不影响农民工领取报酬，大宇公司只在未结工程款数额的范围内承担有限责任，为工程款的计算作为资金上的保障，实际并不能直接干预到徐汉江与徐德勤之间结算的具体数额。因此，本院按徐汉江出具的欠条确定工程款数额符合双方约定，徐汉江并没有提出异议。大宇公司认为工程数额不正确，应向其合同相对方刘标抗辩。省高院遂于2016年4月27日作出（2015）苏审二民申自第02272号民事裁定书，驳回了大宇公司的再审申请。省高院作出的上述民事裁定书生效后，大宇公司向徐德勤履行了给付58万元工程款的义务。
2017年2月25日，徐德勤就案涉的工程款与徐汉江再次进行核实，徐汉江认可欠付徐德勤的工程款总价为96万元，并表示其与大宇公司结算工程款时，大宇公司就案涉工程款已经按照总价96万元予以扣除。同日，徐汉江出具的情况说明载明”我对所欠玖拾陆万的工程款无异议，并且该工程款已在我与大宇公司结算中全部被大宇公司扣去，由公司直接与徐德勤结算。”
一审另查明，案涉工程的”二审”已结束。东方投资公司就案涉工程向大宇公司已付工程款1511万元，剩余工程款约45万元均为质保金，东方投资公司应于2017年12月底付给大宇公司。
本案一审审理期间，徐德勤向一审法院申请财产保全，一审法院经审查，于2016年8月20日作出（2016）苏0991民初832号民事裁定书，依法冻结了大宇公司江苏银行盐城开发支行12×××66账户中的存款16万元。
本案争议焦点为：1.本案的法律关系如何认定？2.案涉工程款造价如何认定？
一审法院认为，第一，关于本案法律关系性质的问题。从本案查明的事实来看，徐汉江与徐德勤于2011年10月15日签订的施工协议书约定将涉案工程的厂房固定窗工程承包给徐德勤，该协议书性质应属于建筑施工合同，即本案应为建设工程施工合同纠纷。
第二，关于工程造价的问题。大宇公司认为根据徐德勤与徐汉江在光电产业园三标工程账目对账单上核对的工作量及单价，徐德勤应得的工程款为805473.6元，并为此向一审法院申请对徐德勤实际施工的工作量进行司法鉴定。对此，一审法院认为，从一审法院查明的事实来看，本院的生效判决已经认定徐德勤案涉的工程款总价为96万元，虽然根据大宇公司在本案中提交的对账单上载明的工作量及单价计算出来的工程款并非96万元，但该对账单载明的徐德勤案涉工程款总价仍为96万元，并经徐德勤本人签字确认。并且在上述对账单出具后，徐汉江找刘标要求付款时，刘标填写了一份金额为96万元的工程经费使用审批表，大宇公司在上述审批表上盖章确认。此外，本案一审审理过程中，徐德勤与徐汉江就案涉工程款的总价再次进行核对，徐汉江依然认可欠付徐德勤的工程款总价为96万元，并出具情况说明”我对所欠玖拾陆万的工程款无异议，并且该工程款已在我与大宇公司结算中全部被大宇公司扣去，由公司直接与徐德勤结算。”因此，虽然大宇公司向一审法院申请对徐德勤实际施工的工程量进行司法鉴定，但本案的结算主体为徐德勤与徐汉江，大宇公司也未提供充分证据证明徐德勤与徐汉江就案涉工程款的结算存在恶意串通或明显不合理之处，损害其他人利益，且大宇公司在徐德勤签字确认对账单以后，在工程经费审批使用表上对96万元的工程款总价签章确认，故徐汉江认可的结算数额具有法律约束力，大宇公司申请进行司法鉴定依据不足，一审法院依法不予准许，故徐德勤的案涉工程款总价应为96万元。
第三，徐汉江向徐德勤出具的工程款欠条载明其中16万元待”一审”结束时付清。现案涉工程的”二审”已经结束，故该16万元工程款的支付条件已经成就。现徐德勤要求徐汉江立即支付该16万元的工程款的条件已经成就，依法予以支持。大宇公司将工程转包给没有施工资质的刘标，刘标将工程转包给没有施工资质的徐汉江，徐汉江又将案涉工程违法分包给没有施工资质的徐德勤进行施工，其各方之间的转包、分包合同均因违反法律规定而无效，但案涉工程已投入使用，故实际施工人徐德勤要求违法转包人大宇公司对工程欠款承担连带责任符合法律规定，应予支持。东方投资公司系本案案涉工程的发包方，尚欠付大宇公司质保金未付，故东方投资公司应在欠付大宇公司工程款范围向徐德勤承担责任。另，大宇公司辩称徐德勤撤回对刘标的起诉不符合法律规定。对此，一审法院认为，徐德勤撤回对刘标的起诉系对其自身权利的处分，并不违反法律的相关规定，故大宇公司的辩称于法无据，依法不予支持。
综上，徐德勤的部分本诉请求于法有据，应予支持，大宇公司的反诉请求于法无据，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、徐汉江应于判决生效之日起十日内向徐德勤支付工程款16万元；二、大宇公司对徐汉江的上述工程款给付义务承担连带责任；三、东方投资公司在欠付大宇公司工程款范围内向徐德勤承担责任；四、驳回徐德勤的其他诉讼请求；五、驳回大宇公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3500元，保全费1320元，合计4820元，由徐汉江、大宇公司负担；反诉案件受理费4064元，减半收取2032元，由大宇公司负担。
二审中，当事人均未提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，大宇公司承接工程后转包给刘标，刘标又将工程转包给徐汉江施工，徐汉江将其中部分工程又分包给徐德勤，并订立施工协议书。因上述转分包行为均违反了法律规定，故相关当事人之间所签订的施工协议书均为无效。
1.关于案涉法律关系的认定问题。大宇公司承建的系盐城光电科技孵化中心厂房工程5#、6#应用照明厂房工程，而徐德勤的施工工程在该厂房工程范围之中，生效判决已确认徐汉江与徐德勤签订的施工协议书性质属于建筑施工合同，故大宇公司主张系加工承揽合同关系不能成立，本院不予支持。
2.关于案涉工程造价的认定问题。徐德勤从徐汉江处违法分包案涉工程，经双方结算后工程造价为96万元，该事实有徐汉江出具的欠条、徐德勤签名确认的工程账目对账单以及大宇公司盖章确认的工程经费使用审批表等证据予以证实，且该96万元工程造价业已经生效判决予以确认，大宇公司亦已按照生效的民事判决承担了工程款58万元的连带偿还责任。而徐德勤在本案中主张的则是到期的剩余工程款，故大宇公司主张案涉工程造价并非96万元的依据不足，本院不予支持。
3.关于一审法院可否准许徐德勤撤回对刘标的起诉问题。在诉讼过程中，原告有权根据自己的实际情况全部或者部分放弃自己对于被告的实体权利请求。本案中，徐德勤向法院起诉请求判令徐汉江支付16万元工程款，东方投资公司、大宇公司和刘标对上述款项承担连带清偿责任。后徐德勤将要求判令刘标承担连带清偿责任的诉请撤回，系其对自身权利的处分，又因刘标与徐德勤不构成直接合同关系，徐德勤对刘标撤回起诉并不影响对其他主体责任承担和案件事实的认定，因此，一审法院对徐德勤撤回对刘标的起诉予以准许并无不当。
4.关于大宇公司提出的司法鉴定申请应否予以准许的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。本案中，大宇公司主张应就徐德勤施工的工程造价进行鉴定。然而根据查明的事实可知，该工程造价已为生效判决予以确认，无鉴定必要，故一审法院未准许大宇公司的鉴定申请并无不当，本院予以维持。
另，徐汉江于2017年2月25日出具的情况说明中最后一句内容应为”由公司直接与徐德勤结算”，一审判决的认定正确。
综上所述，大宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4064元，由上诉人江苏大宇建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 丁益钧
审判员 樊丽萍
审判员 谢超亮
二〇一七年十二月十八日
书记员 唐 舒