山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋02民终268号
上诉人（原审被告）：大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司，住所地大同市城区向阳街98号。
法定代表人：郭永刚，该公司总经理。
委托诉讼代理人：樊丕廷，山西法铭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李贞明，男，汉族。
委托诉讼代理人：赤义海，山西北岳律师事务所律师。
上诉人大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司（以下简称阳光嘉业公司）因与被上诉人李贞明民间借贷纠纷一案，不服大同市城区人民法院（2016）晋0202民初1735号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阳光嘉业公司的委托诉讼代理人樊丕廷、被上诉人李贞明的委托诉讼代理人赤义海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李贞明在一审中起诉请求：1.要求被告偿还本金419.0523万元，偿还利息406万元（2014年6月21日至2016年11月21日）；2、要求判令被告按照2%月利率支付利息，直至全部付清本息为止；3、要求用抵账的5套楼房与车位实现抵押权。事实和理由：2013年6月，被告向原告及李润兰借款1000万元（其中向原告借款700万元，向李润兰借款300万元），约定月息3分，利息上打。被告收到借款后按每月30万元的利息支付到了2014年5月，共支付了360万元利息。2014年6月起被告再无力支付借款利息，原告及李润兰便向被告索要借款本金，但被告无力归还。最后商定，被告用其所有的大同市迎宾街凯德世家8套商品住宅房并赠送8个车位抵顶借款本金及所欠的利息（具体抵给李润兰的房号及车位号为：8-1-3102号、车位B2-B-615，8-2-3101号、车位B2-B-616，16-1-1802号、车位B2-B-620号；抵给原告的房号及车位号分别为：16-1-2902号、车位B2-B-621，16-1-3002号、车位B2-B-622,16-2-1302号、车位B2-B-638,16-2-2801号、车位B2-B-637,16-2-3001号、车位B2-B-639）。2014年11月11日，原告及李润兰分别与被告办理了抵债手续，即：签订《购房协议书》，被告让原告填写了《认购户型确认书》、《车位确认书》，并为原告出具了收款收据。原告起诉前，凯德世家16-1-2902、16-1-3002、车位B2-B-621、B2-B-622已完成抵债，用于抵顶被告向原告借款中的280.9477元。因原告到被告处办理入住手续时，被告却拒绝向原告交付抵债房屋16-2-2801号（包括车位B2-B-637号）及16-2-1302号（包括车位B2-B-638号）。为此原告诉至法院，提出如上诉讼请求，请求法院判如所求。
阳光嘉业公司在一审中答辩称：原告陈述的借款及以房抵债事实属实。当时原告及李润兰共借给被告1000万元，口头约定月息为3%，利息已经从借款月付至2014年6月，共支付了12个月的利息，共360万元。具体原告出借数额及李贞明出借数额，原告及李贞明清楚，跟他们俩的借款总数1000万元，2014年11月双方协商以8套商品房、8个车位抵顶借款本金及所欠利息（8套房屋总价为10954396元，车位属于赠送），并办理了房屋抵顶手续，即：签订了8套房子的商品房买卖合同、出具了房屋收款收据、原告及李润兰签了户型及车位确认书。到原告起诉时，已经交付了原告及李贞明4套房屋（分别为：凯德世家16-1-2902、16-1-3002、车位B2-B-621、B2-B-622，（这两套房及对应的两个车位原告及李贞明已卖）、8-1-3102、8-2-3101两套房屋的手续已给付原告，原告可以随时入住，B2-B-615、B2-B-616车位也已给付原告，原告可以随时使用，以上四套房折合人民币5589587元。另外，在2014年11月份以后，被告分三次还给李贞明及原告60万元，具体时间是2015年11月6日归还30万元、2015年12月4日归还20万元、2016年2月5日归还10万元，现在还欠李润兰及原告借款本金3810413元，抵顶房的手续是2014年11月11日办理的。利息部分不同意支付，因为以房抵债把房子和利息已经抵清了，我们同意归还原告及李贞明3810413元。
一审法院认定事实：2013年6月，被告向原告及李润兰借款1000万元，约定月息3分。2013年6月21日所借1000万元到了被告指定账户。2016年6月27日，被告支付原告利息30万元，之后每个月都按30万元支付原告利息，一直到2014年5月，共支付12个月的利息，共计360万元。2014年11月11日，借贷双方协商同意以房抵债，以凯德世家小区8套房子及8个车位抵顶借款本金及未付利息（具体抵给李润兰的房号及车位号为：8-1-3102号、车位B2-B-615，8-2-3101号、车位B2-B-616，16-1-1802号、车位B2-B-620号；抵给原告的房号及车位号分别为：16-1-2902号、车位B2-B-621，16-1-3002号、车位B2-B-622,16-2-1302号、车位B2-B-638,16-2-2801号、车位B2-B-637,16-2-3001号、车位B2-B-639）。后被告于2015年11月6日归还原告本金30万元、2015年12月4日归还20万元、2016年2月5日归还10万元。到目前为止，双方对已经用凯德世家16-1-2902、16-1-3002两套房屋及车位B2-B-621、B2-B-622抵顶被告向原告借款一部分的事实没有争议。双方在用另外几套房抵债问题上发生争议，原告诉至本院，要求被告交付抵债房屋及车位，被告不能交付，为此原告将诉讼请求变更为：1.要求被告偿还本金419.0523万元，偿还利息406万元（2014年6月21日至2016年11月21日）；2、要求判令被告按照2%月利率支付利息，直至全部付清本息为止；3、要求用抵账的5套楼房与车位实现抵押权。
一审法院认为，原、被告之间的以物抵债协议系实践性合同，未实际履行以物抵债的部分，原金钱债务并未消灭。原告要求变更诉求，该院予以准许。关于被告向原告借款数额，原告主张700万元，与李润兰诉大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司借款合同纠纷一案中李润兰的陈述一致，该院予以确认。关于已抵顶借款具体数额，因以房抵债手续中写明优惠后16-1-2902号房价140.9633万元，16-1-3002号房价139.9844万元，故该院确认已抵顶的借款数额为140.9633+139.9844=280.9477元。综上，该院认为，被告向原告借款700万元事实清楚，其中以房抵顶280.9477万元，后又陆续归还60万元，剩余359.0523元，原告要求归还，应予以支持。原告主张的本金超出359.0523元的部分，该院不予支持。关于利息，原告主张按月息2%计算到2016年11月，符合法律规定，应予以支持，但计算数额有误。该院支持原告办理以房抵债手续前利息700×2%×5=70万元、以房抵债后利息（700-280.9477）×2%×12+（700-280.9477-30）×2%×1+（700-280.9477-30-20）×2%×2+（700-280.9477-30-20-10）×2%×10=194.9262元，共计264.9262元。关于原告要求用被告抵顶给原告的五套房子及五个车位实现抵押权的诉求，因没有证据证明原告对该五套房屋及五个车位享有抵押权，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定，判决：一、被告大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内归还原告李贞明借款359.0523万元，并支付2014年6月至2016年11月的利息264.9262万元，利随本清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69554元，由被告负担52603元（于判决生效后十五日内给付原告），由原告负担16951元。诉讼保全费5000元，由被告负担（于判决生效后十五日内给付原告）。
阳光嘉业公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。请求改判上诉人少承担借款利息172万元或将本案发回重审。其主要理由为：2013年6月上诉人向被上诉人李贞明和其妹妹李润兰借款合计1000万元。约定利息3分，上诉人从借款之日至2014年5月，每月支付利息30万元，共计支付利息360万元。后来上诉人因为资金周转困难，双方协商，被上诉人同意以上诉人开发的凯德世家小区8套房屋及8个车位抵顶借款本金及剩余的未付利息，本利合计1095.4396万元。为此双方签订了购房协议书，这是双方真实意思表示。由于被上诉人自己售房不方便，又委托上诉人代售，出售的部分售楼款没有及时收回。在这种情况下，被上诉人对未出售的房屋也不同意接受了，其中4套房屋不是上诉人不能交付。这期间不应该计算利息，但是一审法院仍然计算了，多计算利息（2014年11月-2016年11月共计24个月，本金按359万元，按月息2分计算）172万元。
李贞明针对阳光嘉业公司的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。双方原法律关系是民间借贷。双方决定以房抵债后，上诉人并没有委托被上诉人售房，上诉人在被上诉人不知情的情况下，将8套房其中的4套房屋转让给他人，无法向被上诉人交付，故被上诉人按原借贷法律关系向上诉人主张权利。
经审理查明，除上诉人认为用于抵账的8套房中，现在有4套房可交付、4套房不能交付外，双方当事人对一审法院认定的其他事实均无异议，本院对双方无争议的事实予以确认。
本院审理查明的事实同一审法院认定的事实。
本案双方争议的焦点问题为：房屋抵顶合意达成后，但房屋未实际交付前，能否继续按原民间借贷法律关系计算利息？
本院认为，首先，以物抵债系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。本案中，李贞明与阳光嘉业公司虽未签订抵债协议，但双方达成了以物抵债的合意，并办理了房屋抵顶手续，应视为双方达成口头抵顶协议，此系双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，抵顶合意应为有效。其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，并无证据证明双方当事人达成以物抵债合意时，约定因此而消灭相应金额的借贷债务，故双方以物抵债的合意在性质上应属于新债清偿协议。再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债务并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务，这是合同履行所应遵循的基本原则，也是法院处理合同履行纠纷时所应秉承的基本理念。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权人应通过主张新债务抑或旧债务履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务。本案中，双方当事人达成以物抵债合意后，上诉人不能证明向被上诉人交付了房屋，从而完成新债务的履行。上诉人主张被上诉人委托其卖房，所以并未实际交付，被上诉人对此并不认可，上诉人亦不能提供证据证明双方存在委托买卖关系，上诉人对此应承担举证不力的后果，且上诉人出卖其中的4套房屋后也并没有把售房款及时交给被上诉人，故本院对上诉人主张的其是受被上诉人之托而出卖房屋不予采信。上诉人明确表示不能交付已卖出的4套房屋，另2套房屋亦没有实际交付被上诉人。上诉人阳光嘉业公司公司不能履行双方以物抵债约定的义务，其行为有违诚实信用原则，被上诉人李贞眀通过以物抵债而实现债权的目的无法实现。在这种情况下，李贞明提起本案诉讼，请求阳光嘉业公司按旧债务之借贷关系给付借款本金和利息，符合法律规定的精神以及本案实际，应予支持。上诉人阳光嘉业公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20280元由上诉人大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 齐立波
审判员 王艳宏
审判员 郑 翔
二〇一七年三月十六日
书记员 常 佳