江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣08民终1060号上诉人（原审被告）：吉安市吉美物业服务有限公司，住所地江西省吉安市井冈山经济技术开发区，统一社会信用代码91360805759976324U。法定代表人：周业龙，公司总经理。委托诉讼代理人：李小平，江西文冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西德逸建材市场经营管理有限公司，住所地江西省吉安市井冈山经济技术开发区，统一社会信用代码91360805578777254J。法定代表人：占文绍，公司董事长。委托诉讼代理人：王晓阳，江西庐陵律师事务所律师。上诉人吉安市吉美物业服务有限公司（以下简称吉美公司）因与被上诉人江西德逸建材市场经营管理有限公司（以下简称德逸公司）物业服务合同纠纷一案，不服江西省吉安县人民法院(2017)赣0821民初411号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人吉美公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判上诉人无需返还被上诉人开办费40000元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定被上诉人通过其法定代表人帐户向上诉人指定的罗某帐户转账50000元的事实错误。首先，上诉人与被上诉人虽然于2015年12月5日签订了《德逸国际前期物业服务委托合同补充协议》约定被上诉人支付上诉人开办费50000元，但被上诉人并没有支付该款；其次，被上诉人支付给罗某的50000元是广告费，与开办费没有任何关系，况且被上诉人也没有提供任何证据证明罗某的账户是上诉人指定的帐户，原审判决仅凭其在转账凭条附言中备注‘德逸国际物业公司开办费’就认定是开办费，没有依据。二、原审认定上诉人撤回了服务，双方已解除合同与事实严重不符。首先，从上诉人与业主签订了《物业服务合同》开始，解除上诉人物业服务合同的权利就转移至业主，被上诉人无权解除物业服务合同，也无权收回物业，更无权重新聘请物业公司管理；其次，上诉人并没有撤回物业服务，更没有解除物业合同，并且目前仍然继续在德逸国际提供物业服务，被上诉人聘请新的物业公司系其单方行为，上诉人并没有认可。被上诉人德逸公司辩称：1、50000元钱的开办费，通过银行转账流水显示已支付，上诉人辩称该款为广告费没有证据支持，实际款项的用途应该以转帐的备注为准。从常理上来看，双方补充协议中约定了该开办费的支付时间为协议签订之日起三日内，如未支付上诉人早应对此提出异议；2、2016年7月份的整改通知书上诉人已盖章确认收悉了，且上诉人在一审庭审中自认已退出物业管理，同时上诉人没有提供证据显示其仍然继续在管理该小区物业服务，并默认新的物业公司在对小区予以管理，因此上述事实行为表示双方已解除物业服务关系；3、本案双方签订的是前期物业服务合同，前期物业服务合同是符合物业管理条例第三章的规定，双方合同及协议合法有效，双方的权利义务应当按照所签订的合同及协议依约履行。德逸公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告给付的开办费50000元；2、判令被告依约支付违约金5808元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告德逸公司与被告吉美公司于2015年签订了一份《前期物业服务合同》，该合同约定原告选聘被告对德逸国际小区提供前期物业管理服务事宜，合同期限自2016年1月7日至2019年1月6日，其中的物业费标准为多层0.5元/月/平方米，高层1.2元/月/平方米、商业物业1元/月/平方米。同时，合同对服务内容与质量、经营与管理、使用与维护、违约责任均予以详细约定，其中特别明确了如未达到合同约定服务内容和质量标准，被告应按已收物业费总额的1%的标准向原告、业主支付违约金。同年12月5日，双方又签订了《德逸国际前期物业服务委托合同补充协议》，该协议约定原告一次性支付50000元开办费用给被告，用于被告自行购买相应的办公用品及设备；如被告不合作，被告应作好所有准备工作，到期将原告投入50000元开办费购置的所有设施、办公设备、工具、全部客户资料和运作存在的问题如实向原告移交。次日，原告通过其法定代表人账户向被告指定的罗某账户转账50000元，并在转账凭条附言中备注“德逸国际物业公司开办费”。被告购买了部分物业用品。2016年5月13日，原告向被告发出整改告知书，对被告在物业方面存在的问题提出了8项要求，并限期被告在该月底整改到位。2016年7月15日，原告再次向被告发出整改通知书，对被告在物业方面存在的问题提出了6项要求，并限期10个工作日内整改，若整改不到位，原告有权解除合同。2016年9月7日，原告以已给被告4个月左右的时间进行整改，但被告置若罔闻，工作不认真负责为由，决定收回物业，重新聘请物业公司管理。随后，被告撤回了服务。现已有新的物业公司管理德逸国际小区。因双方虽已解除合同，但对开办费的返还及违约责任存在争议，故原告诉至法院。一审法院认为：一、原、被告签订的《前期物业合同》及《德逸国际前期物业服务委托合同补充协议》，属双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合同及协议均合法有效，双方应全面履行各自义务。原告委托被告对德逸国际小区进行物业管理，在管理过程中被告未能按照约定达到管理服务标准，原告通过两次下发整改意见书望被告予以整改纠正，被告仍未能整改到位。现被告已实际撤回物业服务，被告理应参照双方补充协议的约定，将原告投入伍万元开办费购置的所有设施、办公设备、工具、全部客户资料和运作存在的问题如实向原告移交，因被告未提交证据证明其已移交上述设施、设备或资料，故原告诉请被告返还开办费予以支持。但考虑到被告为小区已服务一段时间加之也购置了部分固定用于物业服务的设备，一审法院酌定被告向原告返还开办费40000元。二、关于违约金的问题，因原告并未提供有效证据证明被告所收取的物业费总额，对违约金无法进行计算，且由于物业服务的对象系业主，违约金的主张理应由业主行使，故本案中对违约金不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决：一、被告吉安市吉美物业服务有限公司于本判决生效之日起三日内向原告江西德逸建材市场经营管理有限公司返还开办费40000元；二、驳回原告江西德逸建材市场经营管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1196元，减半收取598元，由被告吉安市吉美物业服务有限公司承担。本院二审期间，上诉人吉美公司提交了如下证据，本院组织当事人进行了质证：证据1，国税局税务发票及广告牌租赁合同各一份，证明被上诉人支付给罗某的50000元钱是广告费。证据2，前期物业服务合同一份，证明前期物业服务合同签订时间是在2016年1月7日，当时合同尚没有签订，不需要缴纳开办费。证据3，大型户外广告牌设置协议一份，证人肖某、罗某出庭证言，证明肖某与罗某合伙经营广告业务，并挂靠吉安荣盛广告公司，与吉安县城建管理监察大队签订了广告牌设置协议，罗某具有广告牌的所有权。被上诉人质证认为，对证据1，广告牌租赁合同是因为要配合上诉人开具开办费的发票，因为税务部门没有开办费的税目，所以就以广告费的税目开具的发票，为配合开票才签订了广告租赁合同，合同上时间也是为了开出发票，把时间也提早了，合同上面也盖了税务局的章，因为要开票，所以把合同放在了税务局，双方都没有保留这份合同。开办费是依照补充协议缴纳的，补充协议签订时间是2015年12月5日，钱款支付时间也是那时。对证据2，前期物业合同实际签订时间是2015年12月5日，与补充协议是一样的，当时为了便于计算物业服务年限，所以才把落款时间推后了一点。对证据3，大型户外广告牌设置协议与本案无关，该份证据上是荣盛公司承建了步步高楼上的广告牌，肖某并非该公司法人代表及授权委托书，不能排除事后添加“肖某”签字的情形，应该还要有其他证据印证，在内容上也无法体现该广告牌上曾经为被上诉人做过广告、做过什么广告、做了多久的广告，另外，该证据上注明广告内容必须经城管大队审定，如做过广告，那么城管大队应当有留档备案，如果能够提供城管大队被上诉方的广告画面这个证据，才能与此相印证，因此该证据达不到上诉人的证据目的；两位证人的证言多处矛盾，且分别回避主要事实，达不到上诉方的证明目的，不能形成完整的证据连，实际情况是被上诉方从未在步步高楼顶制作过广告牌，而且根据相关规定，房产公司制作广告牌，必须到市房管局监察科备案，并且由房产所在的工商部门备案登记以及当地城管部门登记，没有该三部门的批准文件是不能发布房产广告的。证人证言存在虚假，不应采信。对上述证据，本院认证如下：被上诉人对证据1的真实性没有提出异议，尽管证人罗某、肖某间在其广告经营方式等细节的描述上有出入，但其证言能够证实二人对吉安县富川路步步高楼顶上的大型户外广告牌具有经营权，与证据1能相印证，被上诉人否认与罗某签订广告租赁合同的事实，认为房产广告要经有关部门批准，但未提供相关的证据证实，且是否经有关部门批准与广告是否实际张贴，没有直接的关联，本院对上诉人的所提交的上述证据予以认定。对二审双方当事人争议的事实，本院认定：2015年12月16日，被上诉人通过其法定代表人占文绍的账户向罗某账户转账50000元，用于向罗某支付广告租赁费。本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。意即第二审人民法院的审查范围应当围绕上诉请求进行，本案上诉人认为被上诉人支付给罗某的50000元是被上诉人支付给罗某的广告费，而非开办费，并以此为由要求撤销原判，改判上诉人无需返还开办费40000元。对此，二审审理期间，上诉人在提交了证据予以证实，尽管被上诉人在其转账给罗某的附言为“德逸国际物业公司开办费”，但该附言是被上诉人的单方行为，该附言内容对上诉人并不具有约束效力，在没有其他证据证实的情况下不能认定其真实性。被上诉人称当时是为了便于开出税务发票，才虚拟了广告合同，但退一步，即使被上诉人所述真实，税务部门开具的税费发票，注明的收款人是罗某，而非本案上诉人吉安市吉美物业服务有限公司，并不能达到被上诉人为已付给上诉人50000元而收取上诉人出具凭证的目的，二审中罗某、肖某的证言又能够印证罗某确实拥有涉案广告租凭地的广告经营权，被上诉人坚持其付给罗某款项系上诉人指定的账户，但被上诉人对此没有提供任何证据，故对其50000元系支付给上诉人的开办费的事实本院不予认可。上诉人二审所提交的证据能够证实本案争议的50000元系被上诉人支付给罗某的广告费而非开办费，被上诉人要求上诉人返还开办费没有事实根据，本院对上诉人上诉请求予以支持。综上所述，上诉人吉美公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省吉安县人民法院（2017）赣0821民初411号民事判决第一、二项；二、驳回被上诉人江西德逸建材市场经营管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1196元，减半收取598元，二审案件受理费800元，合计1398元，由被上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  黄小红审判员  肖建文审判员  李国红二〇一七年八月二十一日书记员  王 拯