广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤08民终1686号
上诉人（原审被告）：富德财产保险股份有限公司广州分公司，住所地：广州市越秀区寺右新马路111-115号五羊新城广场三层。
法定代表人：吴南浩，该公司经理。
被上诉人（原审原告）：刘仿生，男，1978年7月21日出生，汉族，住湛江市赤坎区，
上诉人富德财产保险股份有限公司广州分公司（以下简称“富德保险广州分公司”）因与被上诉人刘仿生机动车交通事故责任纠纷一案，不服湛江市赤坎区人民法院(2016)粤0802民初字466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。被上诉人刘仿生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人富德保险广州分公司上诉请求：1、依法改判一审判决，不服金额为13548.57元；2、一、二审案件受理费由刘仿生承担。事实和理由：1、一审判决医疗费错误。保险条款内容和免责条款内容已通过保险单、投保单等形式向刘仿生履行告知和说明义务，保险条款已经送达刘仿生，保险条款内容合法有效，应作为本案适用的依据。依照《机动车交通事故责任强制保险条款》第十九条、《机动车商业保险条款》第十七条规定，非社保用药975元应予扣除。2、一审判决误工费错误。刘仿生仅提供黎某的营业执照，未提供相关销售水产品的记录，无法核实该摊位由黎某实际经营，一审没有核实黎某的工作情况，按批发和零售业2015年收入标准计算误工费依据不足，且计算方式错误，应以行业标准除以365天计算。黎某的误工费应按其户籍以农业标准计算为7759.27元。
被上诉人刘仿生辩称：按照一审意见。误工费根据公安厅的规定，按照职业计算误工费。我方提供营业执照，应按照黎某从事的行业标准计算误工费。
原审原告刘仿生向一审法院起诉请求：判令富德保险广州分公司赔付刘仿生垫付的赔偿款31046.30元，并承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年5月5日，刘仿生为粤Ｇ×××××号小轿车与富德保险广州分公司签订了交强险和商业三者险两份保险合同。2015年9月1日，刘仿生所允许的驾驶员罗尹翎驾驶粤Ｇ×××××号小轿车于湛江市赤坎区海滨大道北御景名城路段发生交通事故，导致黎某受伤，住院13天，用去医药费7246.30元。罗尹翎负事故的全部责任。经交警部门主持调解，刘仿生赔偿了31046.30元（含医药费）给黎某。后刘仿生到富德保险广州分公司公司要求理赔，但富德保险广州分公司公司却以赔偿数额过高为由至今拒绝理赔。
一审法院认定事实：2015年5月5日，刘仿生为自己的粤Ｇ×××××号小轿车在富德保险公司广州分公司投保了机动车交强险和商业三者险，保险期间均从2015年5月6日0时起至2016年5月5日24时止。交强险赔偿限额为1220000元，其中的医疗费用赔偿限额为10000元，负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。伤残赔偿限额为110000元，负责赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费、交通费等。财产损失赔偿限额为2000元；商业三者险赔偿限额为5000000元，不计免赔，负责赔偿医疗费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费和财产损失。2015年9月1日19时50分，驾驶员罗尹翎（经刘仿生允许）驾驶粤Ｇ×××××号小轿车由御景名城右转弯驶入海滨大道行驶至非机动车道时，与黎某驾驶的沿海滨大道非机动车道由北向南驶至的无号牌二轮电动车相碰撞，造成黎某受伤的交通事故。2015年9月11日，交警赤坎大队作出[2015]第00639号《交通事故认定书》，认定罗尹翎负事故的全部责任，黎某无事故责任。事故发生后，黎某被送往湛江骨科医院住院治疗至2015年9月13日，共计12天，用去医疗费7246.30元。2015年9月11日，经交警赤坎大队主持调解，刘仿生、罗尹翎与黎某达成协议：一、罗尹翎承担100%的事故损失，黎某不负责事故损失；二、罗尹翎赔偿医疗费7246.30元和误工费、护理费、住院伙食补助费、车辆损失费等23800元给黎某。当天，刘仿生就付清了全部赔偿款31046.30元。后因垫付款保险理赔问题与富德保险公司广州分公司协商解决未果引发纠纷，刘仿生遂诉诸法院。
另查明，庭审中，刘仿生同意按黎某住院治疗12天计算有关费用。
一审法院认为：刘仿生与富德保险公司广州分公司签订的交强险和商业三者险两份合同是双方当事人的真实意思表示，并不违反有关法律法规的强制性规定，合法有效，应予遵照履行。保单签订后，刘仿生已经依约履行了赔偿义务。因此，本案事故发生后，富德保险公司广州分公司对于刘仿生垫付的医疗费、营养费、住院伙食补助费和误工费除了应该按照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿……”的规定分别在交强险医疗费用赔偿限额和伤残赔偿限额范围内赔付外，还应当根据商业三者险条款第十一条第一款“保险人对被保险人给第三人造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”的规定对其承保的粤Ｇ×××××号小轿车造成第三者黎某的伤害在该险限额内予以赔付。其中：医疗费7246.30元有湛江骨科医院出具的费用清单及收费收据予以证实，应予采信。至于医院是使用社保药品还是非社保药品，应该由就诊医院根据患者的伤情予以决定，任何单位或个人无权干预；住院伙食补助费1200元（100元/天×12天）双方并无争议，予以确认；虽然湛江骨科医院的诊断证明中有加强营养的医嘱，但没有注明营养期，且黎某的伤势并未构成伤残，不算太重，故酌情按每天50元的标准计付一个半月，即2250元（50元/天×45天）；黎某住院12天，加上出院需休息三个月，共计102天，故应按其从事的批发和零售业2015年收入标准计算误工费，即20332.84元[（71763元/年÷12÷30天×102天]。上述医疗费、营养费和住院伙食补助费合计10696.30元，先在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔付，余下的696.30元由富德保险公司广州分公司在商业三者险赔偿限额内予以理赔，而误工费20332.84元应在交强险伤残赔偿限额110000元范围内赔付。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款的规定，作如下判决：一、限富德财产保险股份有限公司广州分公司于判决生效之日起十日内在交强险医疗费用赔偿限额内向刘仿生支付保险金10000元。二、限富德财产保险股份有限公司广州分公司于判决生效之日起十日内在商业三者险责任范围内向刘仿生支付保险金696.30元。三、限富德财产保险股份有限公司广州分公司于判决生效之日起十日内在交强险伤残赔偿限额内向刘仿生支付保险金20332.84元。四、驳回刘仿生的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取288.08元,由富德财产保险股份有限公司广州分公司负担。
本院二审期间，双方未提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。根据各方当事人在二审中的上诉、答辩理由，本案争议的焦点问题是：一、非社保用药975元应否扣除。二、黎某误工费计算是否正确。
关于非社保用药975元应否扣除的问题。富德保险广州分公司上诉称根据保险条款约定，非社保用药应予以扣除。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条关于“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，富德保险广州分公司对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。富德保险广州分公司未能举证证明非医保用药不属于治疗所必须的药物，应承担举证不能的后果，原审法院对医疗费的认定正确，本院予以确认。
关于黎某误工费计算是否正确的问题。刘仿生提供黎某的营业执照证明黎某从事销售水产品工作。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条关于“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，原审法院按批发和零售业2015年收入标准计算误工费并无不当，本院予以确认。
综上所述，上诉人富德保险广州分公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费138.71元，由富德财产保险股份有限公司广州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张智敏
审判员 杨伟玲
审判员 梁 旗
二〇一六年十二月二十一日
书记员 郑 薇
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。