浙江省衢州市柯城区人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙0802行初244号
原告占琳，女，1982年3月22日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。
原告郑水兰，女，1974年1月16日出生，汉族，住浙江省常山县。
原告姜蓉英，女，1974年11月30日出生，汉族，住浙江省常山县。
原告刘玉明，女，1974年11月14日出生，汉族，住浙江省常山县。
原告朱旭春，女，1967年7月24日出生，汉族，住浙江省常山县。
原告余丽琴，女，1984年2月20日出生，汉族，住浙江省淳安县。
原告陈冬仙，女，1966年9月24日出生，汉族，住浙江省常山县。
原告张芝花，女，1980年9月16日出生，汉族，住浙江省常山县。
原告王恩君，男，1989年6月14日出生，汉族，住浙江省常山县。
原告姜健，男，1992年11月11日出生，汉族，住浙江省常山县。
十原告共同委托代理人（特别授权代理）劳勇，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。
十原告共同委托代理人（特别授权代理）王斌，浙江天赞（杭州）律师事务所律师。
被告常山县住房和城乡规划建设局，统一社会信用代码1133082200262401XL，住所地浙江省常山县天马街道梅园小区建设局大楼。
法定代表人徐敏，局长。
委托代理人（特别授权代理）樊厚成，浙江三衢律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）李子仙，浙江三衢律师事务所律师。
第三人浙江常山巨泰投资开发有限公司，统一社会信用代码913308223135353486，住所地浙江省常山县东明湖公园内。
法定代表人周长发，董事长。
委托代理人（特别授权代理）李俊，浙江常山巨泰投资开发有限公司员工。
委托代理人（特别授权代理）杨雪源，浙江三衢律师事务所律师。
原告占琳、郑水兰、姜蓉英、刘玉明、朱旭春、余丽琴、陈冬仙、张芝花、王恩君、姜健与被告常山县住房和城乡规划建设局（以下简称常山住建局）、第三人浙江常山巨泰投资开发有限公司（以下简称巨泰公司）不履行规划行政强制法定职责一案，于2017年9月13日向本院提起行政诉讼，经原告、被告及第三人同意，本院将该案移交本院行政争议调解中心协调，并依法向被告、第三人送达了起诉状副本、应诉通知书等材料。因协调未果，本院于同年11月1日立案，并依法组成合议庭于同年11月13日公开开庭审理了本案。原告张芝花及十原告共同委托代理人劳勇、王斌，被告常山住建局的负责人（党委委员）陈伟明、委托代理人樊厚成、李子仙，第三人巨泰公司的委托代理人李俊、杨雪源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告占琳等十人起诉称，各原告均系购买第三人开发的“常山东方广场”住宅的业主。当初各原告购房时，第三人承诺沿江的风情商业街为两层，并且销售沙盘也是两层的模型。但在广大业主购买房屋后，开发商未经规划许可擅自调整施工方案，原规划的风情商业街（即东方广场在建的9-1、9-2、9-3、9-4、9-5、9-6、10号楼，下称“风情商业街”）未按原规划许可方案施工，两层变为四层，严重影响了广大业主南面的采光条件，直接影响了广大业主的住宅品质，江景房成为泡影，第三人构成欺诈。各原告多次向常山县城乡规划中心（以下简称常山规划中心）反映情况，要求其依法履职，但其以各种理由拖延，至今未责令第三人停建并拆除。且常山规划中心明知第三人未按规划建设，不但不依职权责令拆除，反而认为第三人提出的修规方案基本符合相关法律、规划要求，并进行修规方案调整规划批前公告，拟批准修规方案，常山规划中心不仅失职，而且滥用职权。其行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条、《浙江省违法建筑处置规定》第十一条等法律法规的规定。常山规划中心履行规划的监管职能，应由被告常山住建局承担行政主体责任。请求：1.依法确认被告不责令第三人停止建设并拆除违法建筑的行政行为违法。2.依法责令被告履行法定职责，责令第三人停止建设，并对第三人的违法建筑进行进一步的法定措施。3.诉讼费用由被告承担。庭审中，原告明确第2项诉讼请求中“进行进一步的法定措施”系指“限期拆除或向县政府上报予以查封现场”。
被告常山住建局答辩称，一、被告主体不适格。原告诉请被告依法责令第三人巨泰公司停止建设并拆除违法建筑，但根据常山县人民政府印发的《关于第一批划转综合行政执法行政处罚事项的公告》（常政发〔2016〕84号）规定，自2016年12月20日起，常山县城乡规划行政处罚权及相关行政强制职权划转给常山县综合行政执法局实施。因此，对第三人违法建设的行政处罚应由常山县综合行政执法局实施，而非被告。二、原告诉称不履行法定职责没有事实依据。1.原告诉称多次向常山规划中心反映第三人未经规划部门批准擅自调整施工方案并要求常山规划中心依法履行监管职责，责令第三人停建并拆除，但从未向被告反映过并要求被告依法履行职责。2.常山规划中心接到原告举报后已采取措施，分别于2017年8月7日、同年8月11日、同年9月12日书面通知第三人停止“风情商业街”商业楼的建设活动。3.被告在2017年8月25日接到第三人“关于申请撤销常山县东方广场C地块三期建设工程规划许可证的函”后，即于同年8月30日作出《撤销常住建（行）许撤决字（2017）第001号行政许可决定书》，撤销了2017年浙规证083013（A）建设工程规划许可证，现第三人已停止了该许可项目内建设活动。综上，请求驳回原告起诉或驳回原告的诉讼请求。
第三人巨泰公司陈述称，其于2014年8月26日与常山县国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，取得常山县城东新区城市综合体项目地块（后更名“常山县东方广场城市综合体项目”，以下简称“东方广场项目”）。第三人于2015年7月17日收到常山规划中心《规划建筑方案审定意见书》。“东方广场项目”分A、C、D三个地块，其中C地块分三期建设，内有住宅、沿江商业区风情街等。项目A地块商业于2015年7月取得了建设工程规划许可证，根据A地块商业部分的销售和客户需求分析，第三人认为原C地块“风情商业街”部分设计未考虑充分。为避免商业经营的同类化、更契合商业街客户需求，对原“风情商业街”方案进行了调整，第三人认为调整方案的所有高度和容积率等均在规划设计条件范围内，并报请建设工程规划许可，后于2017年5月取得“风情商业街”的建设工程规划许可，在取得该地块施工许可证后开始了项目建设。2017年8月6日，第三人收到常山规划中心口头通知，反映第三人建设的“风情商业街”与审定的修规方案不符，需要对相关情况进行核实，要求第三人暂时停止该地块的工程建设。第三人在了解相关情况后，积极配合规划中心工作，当日即通知该地块的施工单位浙江启天建设工程有限公司停止施工，施工单位于当日向第三人递交了停工报告。2017年8月7日，第三人收到常山规划中心要求暂时停止“风情商业街”工程建设的正式通知。2017年8月11日，第三人收到了常山规划中心的函，称有群众举报第三人“风情商业街”工程有施工现象，要求第三人停止施工并做出解释。经第三人核实，2017年8月11日，因施工单位通知不到位和管理缺失，确有施工班组在现场施工，第三人当即责令停工，并向常山规划中心作出解释。2017年9月12日，第三人再次收到常山规划中心的函，称有群众举报第三人“风情商业街”工程仍有施工行为。第三人非常重视，立即开展现场核实调查工作，经查为施工单位因其他地块的施工需要，将原在“风情商业街”地块存放的钢管材料进行搬运，拆除了部分脚手架至其他地块施工作业。第三人C地块工程共分为三期进行建设，均为浙江启天建设工程有限公司施工建设。第三人当日即将实际情况向常山规划中心做了汇报。因C地块住房客户投诉，发现“风情商业街”调整方案确实和原修规方案不一致，第三人在不影响住户日照、采光的前提下，采纳了部分业主诉求，结合已建部分，对C地块三期修规方案在顶层高度、冒顶、风情街外廊等进行了优化调整，并于2017年8月25日将修改方案报请常山住建局和常山规划中心，并于同日自愿申请撤销已取得的“风情商业街”规划许可。常山规划中心将新方案于2017年9月1日作了规划批前公告，待新的修规方案通过审批后，第三人将按新方案进行建设。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，占琳等十原告均系第三人巨泰公司开发的“常山东方广场项目”商品房的买受人。2017年5月24日，被告为第三人建设项目名称为“常山东方广场C地块三期”的“风情商业街”建设项目颁发建字第2017浙规证083013（A）号建设工程规划许可证。因该“风情商业街”建设问题，原告等人多次举报，其中于2017年9月6日向常山规划中心提交举报控告信，认为第三人巨泰公司在建的“风情商业街”未按照规划许可建设，擅自超出规划确定的建筑高度建设，违规进行地下建设，擅自改变建筑物平面位置，改变容积率、建筑密度及使用性质，属违法建筑，按《浙江省城乡规划条例》第五十九条、《浙江省违法建筑处置规定》第三条、第八条、第十一条等规定，请求常山规划中心责令第三人巨泰公司限期拆除违法建筑。常山规划中心经现场勘查、调查询问，于2017年8月7日发函至第三人，要求第三人停止建设“风情商业街”商业楼；于同年8月11日再次发函至第三人，称根据群众举报及现场巡查发现你公司仍存在继续施工的情况，要求立即停止“风情商业街”商业楼的一切建设活动；于同年9月12日第三次发函至第三人，要求第三人切实履行停建函要求，在整改方案未确定之前，不得进行“风情商业街”商业楼的一切建设活动。同年8月30日，被告作出编号：常住建（行）许撤决字[2017]第001号撤销行政许可决定书，称第三人取得的建字第2017浙规证083013（A）许可证存在违反法定程序及依法可以撤销行政许可的其他情形，根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条规定，决定撤销该行政许可。目前，被告对该“风情商业街”重新许可仍在进行中。
另查明，2012年7月23日，常山县编制机构编制委员会印发《常山县城乡规划中心主要职责、内设机构和人员编制规定》（常编〔2012〕39号），明确常山县城乡规划中心为常山住建局（县测绘与地理信息局）所属副科级全额拨款事业单位，受常山住建局（县测绘与地理信息局）委托具体负责全县城乡规划、测绘管理等工作。该规定“一、主要职责”第（六）项规定，协助查处规划区范围内各类违法建设行为，办理涉及城乡规划管理的行政诉讼事项。2016年12月20日，常山县人民政府印发《关于第一批划转综合行政执法行政处罚事项的公告》（常政发〔2016〕84号），将“市容环境卫生、城乡规划、城市绿化、市政公用、建筑业、房地产管理方面法律、法规、规章规定的”行政处罚及相关行政监督检查、行政强制职权划归综合行政执法部门实施。该公告附件1《纳入综合行政执法的市容环境卫生、城乡规划、城市绿化、市政公用、建筑业、房地产业行政处罚职权及其具体处罚事项目录》中第409项为“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的处罚”，具体包括《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条规定的全部执法事项。
上述事实有经庭审举证、质证，本院予以认定的建字第2017浙规证083013（A）号建设工程规划许可证、举报控告信、举报录音及其文字誊录、现场检查（勘验）笔录、调查询问（谈话）笔录、函、常住建（行）许撤决字[2017]第001号撤销行政许可决定书、《常山县城乡规划中心主要职责、内设机构和人员编制规定》（常编〔2012〕39号）、常山县人民政府《关于第一批划转综合行政执法行政处罚事项的公告》（常政发〔2016〕84号）等证据证实，足以认定。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。本案中，常山规划中心系被告所属事业单位，受被告委托负责全县城乡规划、测绘管理等工作，原告认为其未履行法定职责，以常山住建局为被告提起本案行政诉讼，符合上述规定。根据《浙江省城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条第一款、第六条第（二）项规定，省、市、县人民政府领导和协调城市管理相对集中行政处罚权工作；执法部门根据国务院或者省人民政府批准，履行依照城乡规划管理方面法律、法规、规章的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚的基本职责。据此，常山县人民政府印发《关于第一批划转综合行政执法行政处罚事项的公告》（常政发〔2016〕84号），将“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的处罚”划归综合行政执法部门实施，于法有据。本案中，原告请求被告根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条等规定，责令第三人停止建设、限期拆除或上报县政府予以查封现场，但该请求事项涉及的被告职权已经划归综合行政执法部门实施，不再属于被告常山住建局的法定职责范围，故原告申请履职事项并非被告的法定职责范围。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，裁定如下：
驳回原告占琳、郑水兰、姜蓉英、刘玉明、朱旭春、余丽琴、陈冬仙、张芝花、王恩君、姜健的起诉。
如不服本裁定，可在收到本裁定书之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 秦新举
人民陪审员 舒 霖
人民陪审员 胡志远
二〇一八年一月十八日
书 记 员 卢琴香