河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终3696号
上诉人（原审被告）：刘红臣，男，出生于1966年7月17日，汉族，住郑州市金水区。
委托诉讼代理人：马强，河南元慧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张文辉，河南元慧律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：刘占辉，男，出生于1977年12月4日，汉族，住河南禹州市。
委托诉讼代理人：郑焕景，河南修谨律师事务所实习律师。
委托诉讼代理人：李孟波，河南修谨律师事务所律师。
上诉人刘红臣因与被上诉人刘占辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初16653号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘红臣及委托诉讼代理人马强、张文辉、被上诉人刘占辉的委托诉讼代理人李孟波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘红臣上诉请求：1、请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定上诉人作为雇主没有事实依据，判决承担赔偿责任主体的错误。1、被上诉人并非上诉人雇佣人员，被上诉人是跟其亲戚吴红雨干活的，被上诉人的工资也不是上诉人发放的，其工资也是吴红雨支付的，因此被上诉人和吴红雨有劳务关系而非和上诉人有雇佣关系。2、上诉人认为如果双方之间是劳务纠纷，被上诉人应先向劳务仲裁委员会提起劳动仲裁而不是向法院提起诉讼。3、一审中上诉人向法院提供了打井合同和银行的付款说明，该合同说明上诉人并非是打井的最初承包人，合同不是上诉人签订的，是刘士全从甲方手里承包的，是给刘士全干的，钱也是从刘士全手里领取的，具体又是吴红雨承包后带领人员施工的。二、一审判决事实不清、原审判决实体处理错误。一审判决上诉人承担赔偿责任是错误的，一审判决并未查明上诉人与被上诉人之间的关系，也未查明是否真的发生事故和发生事故的原因。一审判定上诉人赔偿各项费用436580.7元是错误的，上诉人在一审中已经向法院提供了银行的转账凭证，该凭证足以说明上诉人出于人道性质已经给上诉人支付了123000元的医疗费用，但是一审判决未做任何说明，就草率作出判决，因此，一审判决实体处理错误。一审法院对吴红雨的询问笔录，没有经过质证。
刘占辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，刘红臣的上诉理由不能成立，二审应当维持一审判决。具体理由：一、一审判决认定上诉人为雇主的事实清楚，适用法律正确。答辩人受雇于上诉人，为其打井作业，双方形成的是雇佣关系，雇员们的工资也是由上诉人发放的，虽然有时通过吴红雨代发，但是并不能由此将吴红雨认定为雇主，上诉人一审提交的转账凭证恰能证明其为雇主的事实。二、上诉人因为对法律关系的错误认识而提起上诉，并且自认其应当承担责任，故其上诉理由不能成立。上诉人认为与答辩人之间仅为劳务关系而非雇佣关系的认识是错误的，不能将提供劳务就简单地认定为劳务关系，二者之间是有区别的。答辩人长期受雇于上诉人，为其进行打井作业，所以双方之间形成的是雇佣关系无疑。上诉人所称的医药费，恰能证明其自认对答辩人受伤应承担的赔偿责任，并且上诉人也承认其应为被告的事实。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉。该询问笔录是法院依职权进行询问，有审判员及陪审员参加，其真实性无异议，应当作为认定事实的依据。
刘占辉向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害赔偿金等暂计451511.21元。2、本案的全部诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：原告刘占辉受雇被告刘红臣从事打井工作。2016年1月21日，刘占辉在项城市百米大道东段一处工地进行打井作业，在巡视钻井机的时候被机器带倒受伤，事故发生后，刘占辉被送到周口协和骨科医院经行治疗，住院16天后因左小腿肌肉大量坏死转入郑州大学第一附属医院经行继续治疗；在郑大一附院初步诊断为：1、颅内多发脑挫裂伤，2、左侧下肢胫腓骨粉碎性骨折，3、右侧下肢腓骨骨折，胫骨平台骨折，在郑大医院附院住院治疗39天后出院，出院医嘱要求：1、注意休息、加强营养，避免劳累及感冒。2、院外继续神经组织、营养骨质等药物治疗，3、留陪3人，院外患肢制动，适当功能锻炼。4、出院后一月复查，患者左下肢需待患者情况进一步好转后经行手术治疗；后刘占辉在河南省洛阳正骨医院河南省骨科医院继续进行治疗，住院33天，出院医嘱建议：暂不下床，术后2个月扶双拐部分负重适当适度下床活动。
一审法院认为，受害人刘占辉在受雇刘红臣从事打井工作期间受伤，受害人有权对相关损失主张权利，被告刘红臣作为雇主应当承担赔偿责任。原告各项合理损失为：一、医疗费355962.15元，有原告提交的有效票据为证，未取得发票部分，该院不予支持；二、住院伙食补助费2640元（30元/天×88天）：三、营养费3540元（30元/天×118天）；四、护理费48937元，根据3人护理的医嘱，护理费按照护理人员方晓霞月工资2800元/月计算188天，另外两人按照上一年度河南省居民服务业平均工资30482元/年计算188天，原告主张护理费48937元，该院予以支持；五、误工费24001.56元，误工费按照上一年度河南省建筑业平均工资38425元/年计算228天，原告主张24001.56元，该院予以支持。六、交通费酌定1500元。以上共计436580.7元，由被告刘红臣支付原告刘占辉。原告过高主张，于法无据，该院不予支持。被告刘红臣辩称，其与原告刘占辉之间不存在雇佣关系未提供有效证据予以证明，该院不予采信。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、被告刘红臣于本判决生效后十日内赔偿原告刘占辉医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费共计436580.7元。二、驳回原告刘占辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8073元，由被告刘红臣负担7849元，原告刘占辉负担224元。
二审中，上诉人提交了如下证据：1、证人刘某的证言，拟证明吴红雨与刘红臣有承包关系。2、上诉人与被上诉人及吴红雨、吴红雨的妻子的录音，拟证明刘占辉系受吴红雨雇佣，工资是吴红雨发放的。已经垫付123000元的医疗费。
刘占辉发表质证意见称，1、对证人证言的真实性有异议，该证人的工资由上诉人发放，与上诉人有密切利害关系。证人所说的支付医疗费系传来证据，证言中也提到有5000元为上诉人所支付给工人的工资。2、该录音证据无原载体，对其真实性有异议，无法确认对话各方身份，故不能证明其上诉人主张的证明目的。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》及相关法律规定，经审查，本院认为，证人刘某与刘红臣有利害关系，且无其他证据相佐证，对其真实性不予认可，对其证明目的不予采信；录音证据因未提供原始载体，对真实性不予认可，对证明目的不予采信。
二审经审理查明的事实与原审法院相一致。
本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘红臣上诉称其并非是打井的最初承包人，是给刘士全干的，钱也是从刘士全手里领取的，但其提交的证人证言称“吴红雨承包刘红臣的井架打井，听说有个人碰着腿了，吴红雨向刘红臣要钱，××，我参与处理这个事情。我听刘红臣说，刘红臣曾向吴红雨转账12.3万元，××，其中有工人工资5000元。”、“吴红雨发工资，钱是刘红臣给吴红雨的，按进度给钱。工人工资刘红臣先给生活费，剩余钱出水后全部给吴红雨”两者陈述不一致。刘红臣在陈述涉案工地共向吴红雨支付过多少钱时，称共计204000元，其中123000元是垫付的医疗费，发放工人工资81000元左右，有部分是通过吴红雨发放，有部分是上诉人直接发放。与其上诉状中所称，被上诉人的工资也不是上诉人发放的，其工资也是吴红雨支付的，存在矛盾。从刘红臣及其证人证言中可知，刘红臣既直接发工资，又自称支付了医疗费，一审法院认定双方存在雇佣关系并无不当。刘红臣称其与吴红雨是承包关系，但未提交证据予以证明。关于刘红臣所称垫付123000元医疗费，因无证据证明支付给了刘占辉，其可以依法另行主张权利。综上所述，刘红臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8073元，由刘红臣负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄智勇
审判员 王松洋
审判员 曹逢春
二〇一七年六月二十一日
书记员 张倩倩