山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终3453号
上诉人（原审被告）：于红，女，1983年12月28日出生，汉族，农民，现住淄博市临淄区。
被上诉人（原审原告）：季海波，男，1987年9月12日出生，汉族，农民，现住淄博市临淄区。
委托诉讼代理人：孙国良，山东稷下律师事务所律师。
上诉人于红因与被上诉人季海波民间借贷纠纷一案，不服淄博市临淄区人民法院（2017）鲁0305民初2206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人于红，被上诉人季海波的委托诉讼代理人孙国良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
于红上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，明显偏袒被上诉人。本案中关键证据为被上诉人提交的三份录音，原审判决以该录音真实有效合法，且仅仅是与本案有关联而非直接证据来臆断双方当事人之间为借贷关系，于法于理无据。该份录音中其中被上诉人妻子说“钱我也没说你花了”最直接的反映了双方当事人之间并非借贷关系，既没有借贷合意，也没有借贷的事实。结合全部录音材料可以得出被上诉人是为了获取利益而让上诉人转交信用卡给第三人的事实。若要按照民间借贷予以认定，被上诉人应有充分证据证明该信用卡是由上诉人所刷，双方达成了借贷合意与事实，显然被上诉人并没有充足的证据，一审法院仅仅截取了独立的几句录音就断章取义，明显不符合法院作为司法机关中立的立场，认定该事实证据明显不足。二、原审判决适用法律错误。录音材料中能够清晰反映出该案件的事实是因为被上诉人想通过信用卡套现获取利益，而让上诉人转交信用卡，没有任何想要达成借贷合同的要约，更没有相关的承诺，上诉人无法认同一审法院臆断的双方之间存在借贷合同的事实。因此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定作出判决，明显适用法律错误。三、一审判决程序违法。被上诉人的妻子是一审法院的工作人员，与一审法官有工作上的利害关系，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，一审审判人员应当回避，且上诉人在开庭时明确提出回避申请，一审法院予以驳回，上诉人认为一审法院作出判决程序违法。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，且违反程序，严重侵犯了上诉人的合法权益。请二审查明事实，支持上诉人的请求。
季海波辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
季海波向一审法院起诉请求：依法判令被告归还原告借款51208.29元。
一审法院认定事实：1.原告提交三份录音证据，拟证明原、被告之间达成借贷合意，被告在持有原告信用卡期间，以透支方式借用原告货币，后拒不偿还透支的50000元及利息、滞纳金。被告主张录音是在原告夫妻逼迫及引诱下采集，其取得形式不合法，录音中能体现出原告明知其信用卡放在第三人处，即原、被告之间不存在借贷关系。三份录音证据中，原告等人曾提到被告如不按时还款，可能涉及刑事责任，结合被告最后透支信用卡没有还款的事实，原告的说法不违反法律规定，该录音真实、合法、有效，且与本案有关联，一审法院予以采信。2.原告提交微信截图，拟证明原告将涉案信用卡出借给了被告，期间，原告之妻多次催促被告向银行还款，被告认为原告未能提供原始载体，无法确认其真实性，因该证据原告没有原始载体，仅是屏幕截图，在无法证明其来源的情况下，该证据不予采信。3.原告提交快递物流流程单一份，拟证明被告于2016年10月12日将包括涉案信用卡在内的多张信用卡邮寄给原告，被告认可其将信用卡邮寄给了原告，但主张该证据系复印件，且未体现邮寄信息，因该证据不能体现与本案的关联性，故一审法院不予采信。4.原告提交信用卡交易明细查询清单一份、中国农业银行信用卡账户信息查询单二份，被告主张交易明细查询清单账号与本案无关，其他证据系复印件，无法认定其真实性，因该三份证据与一审法院调取的中国农业银行卡片信息查询单、协助查询存款通知书回执各一份能够相互印证，证明原告尾号为1827的信用卡，在丢失后补制尾号为6040的新卡，上述两号为同一账户，且交易明细查询单八月份消费记录与十月份还款记录和二份信用卡账户信息查询单记录吻合，故对上述证据，一审法院予以采信。本案的焦点问题是：原、被告之间是否达成借贷合意，形成借贷关系。原告只有录音证据，被告也利用该录音进行反驳。录音中被告陈述“他弄过去都放了易租宝里了，我不知道他放里边了”，原告妻子问“当时给你卡时，你不是说你们三个弄着”，被告回答：“当时弄着来，不弄了，这不是他自己都拢过去了”，原告妻子问“我们是把信用卡给的你啊”，被告回答“你给的我，你们就是为了挣钱，我也是为了挣钱”，原告妻子问“我把卡给的你，具体干什么用我也不知道你是怎么操作的”，被告回答“你们不还是为了挣钱，我也是为了挣钱和你们说的，出了事我也没给你们扔了”，被告还陈述“季海波就来找我，说是要回你们两个的卡，我有钱的话我也快给你们啊，是不是，不是说我有钱不给你们”。“我一开始知道易租宝，我不知道他弄这个，俺同学弄着，意思说你有钱你把钱放这里头吧，我说我不，那一天俺同学去说了不得了，封了，这不我才知道的，知道有这个事，然后出了这个事以后就开始找人就找不到了……季海波来的时候我就和他说了……这个解开了，包括你们的利息，一分钱也少不了”。通过录音证据，结合庭审中双方的陈述，可以得出结论，被告承诺借用原告的信用卡，每透支一万元，每月给原告100元以上不等的费用。被告收到原告信用卡后，其与他人用于共同经营，后来被告撤出转给其中一人，但被告继续将原告的卡交给该第三人，原告当时对该转让并不知情。被告收取原告的信用卡，自认是为了挣钱，其辩解是中间人，仅帮忙在原告之妻要求下转交第三人与事实不符。第三人将原告信用卡套现后投入其他经营，因后来被告无法联系到该第三人，被告到第三人处拿回原告等人的信用卡，并以找他人还款后再次套现归还他人的形式循环维持至2016年8月，2016年10月，被告将信用卡邮寄给了原告之妻，未再归还信用卡欠款。原告于同年10月12日、13日陆续向银行归还该透支款50000元及利息、滞纳金1208.29元，因向被告追索未果，形成诉讼。
一审法院认为，出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时，可视为自然人之间借款合同的生效要件。原告季海波将信用卡借给被告使用，被告对该信用卡有支配权，最终因其未归还透支的款项并形成利息和滞纳金，原告归还上述款项，应当视为被告对原告的借款。被告借款后，未在合理期限内偿还原告，应对本纠纷负全部责任。对原告要求被告归还借款51208.29元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告主张原告出借信用卡获取利益违反法律规定，但未证明原告明知借给被告后信用卡的使用方式，结合被告承认系第三人每月将一定费用给被告，被告再转给原告，但不知道其套现转存易租宝的陈述，即原告出借信用卡的行为不违反强制性法律规定，对被告主张原告有重大过失，应自行承担责任的辩解理由，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：被告于红归还原告季海波借款51208.29元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费540元，由被告于红负担。
二审中，当事人未提供新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案双方当事人争议的主要焦点是于红与季海波之间是否形成案涉51208.29元借贷关系的问题。季海波一审时提供了录音、微信截图、快递物流流程单、信用卡交易明细查询清单等证据用以证实其与于红之间存在案涉51208.29元借贷关系的诉讼主张。于红虽对季海波的诉讼主张不认可，并抗辩主张其只是将季海波的信用卡转交给了案外人黄明，由案外人黄明使用并支付给季海波相应的利息，其与季海波之间不存在借贷关系，但未能提供有效证据证明自己的上述抗辩主张，季海波亦不认可，且于红在二审中陈述季海波并不认识案外人黄明,季海波之妻也只见过黄明一次,每个月的利息亦是由于红转交给季海波。故于红在收到季海波的信用卡后，即享有对该信用卡的支配权，在双方对于该信用卡透支的款项及由此形成的利息和滞纳金的偿还未有明确约定的情况下，于红负有偿还责任。综上，于红关于其与季海波之间不存在借贷关系的抗辩主张，证据不足。在季海波偿还了案涉信用卡的透支款项及利息、滞纳金51208.29元的情况下，一审法院结合当事人提交的其他证据，认定该款项为于红向季海波的借款，并据此支持季海波的诉讼请求，并无不当。
另外，关于一审法院驳回于红的回避申请，程序是否违法的问题。于红以季海波的妻子是一审法院的工作人员、与一审审判人员有工作上的利害关系为由，申请一审审判人员回避，但于红申请回避的理由不属于法律规定的审判人员以及书记员应当回避的情形，一审法院据此依法驳回于红的回避申请，并无不当。
综上所述，于红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1080元，由上诉人于红负担。
本判决为终审判决。
审判长 胡 静
审判员 侯 康
审判员 杨继生
二〇一七年十二月一日
书记员 刘 瑜