江苏省宿迁市中级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）苏13行赔终18号
上诉人（一审被告）泗洪县归仁镇人民政府,住所地泗洪县归仁镇归仁街。
法定代表人潘新明，该镇镇长。
委托代理人张军，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）陆兴渠,男,1961年7月6日出生,汉族，住泗洪县。
委托代理人沈菊林，上海市复兴律师事务所律师。
上诉人泗洪县归仁镇人民政府（下称归仁镇政府）因与被上诉人陆兴渠房屋拆迁行政赔偿一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302行赔初8号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年9月26日立案受理后依法组成合议庭审理本案。2017年10月26日本院依法组织公开听证，上诉人归仁镇政府的委托代理人张军，被上诉人陆兴渠的委托代理人沈菊林到庭参加听证。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：陆兴渠在泗洪县归××镇江××组有房屋一处，1996年4月28日，陆兴渠取得集体土地建设用地使用证，使用证记载用地面积为193平方米，建筑面积为79.5平方米，用途为居住。归仁镇政府根据江苏省人民政府及泗洪县人民政府关于做好城乡建设用地增减挂钩工作的要求，对陆兴渠所居住的该片土地进行土地复垦，2013年10月，经与陆兴渠多次协商，未能签订房屋安置补偿协议，归仁镇政府对上述房屋实施拆除。后归仁镇政府支付陆兴渠房屋补偿款87103元。陆兴渠对归仁镇政府拆除房屋行为不服，2014年12月8日向宿城区法院提起诉讼，要求确认归仁镇政府实施强制拆除行政行为违法，2015年3月2日宿城区法院作出（2014）宿城行初字第0063号行政判决书，确认归仁镇政府拆除陆兴渠房屋的行政行为违法。归仁镇政府对此判决不服，提出上诉，诉讼中归仁镇政府撤回上诉，2015年5月25日，本院作出（2015）宿中行终字第00028号行政裁定书，裁定准许归仁镇政府撤回上诉。2015年7月29日陆兴渠向宿城区法院提起行政赔偿诉讼，因陆兴渠在未向赔偿义务机关先行提出行政赔偿的前提下直接向法院提出行政赔偿诉讼，不具备合格的行政赔偿诉讼主体资格。2015年9月30日宿城区法院作出（2015）宿城行赔初字第00014号行政裁定，驳回了陆兴渠的起诉。2015年11月5日陆兴渠向归仁镇政府提起行政赔偿申请，2015年12月30日归仁镇政府作出《回复》，以已给予足额补偿为由，对陆兴渠的申请不予赔偿。陆兴渠不服，提起本案赔偿诉讼。一审法院于2016年7月19日依法委托江苏金土地房地产评估测绘咨询有限公司（下称金土地公司）就陆兴渠被拆除房屋及装饰装修附属设施价值进行鉴定估价。2017年4月26日，金土地公司作出苏金（泗洪）房评（2017）字第SJ-023号《房地产估价报告》（下称《估价报告》），评估确定该房屋价值为147900元，装饰装修附属设施价值33700元，该报告的鉴定基准日为2015年5月25日。后因在鉴定过程中遗漏了树木的价值，2017年7月6日金土地公司进行了补充鉴定，确定树木价值为25000元。
一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的，受害人有取得赔偿的权利。宿城区法院生效的（2014）宿城行初字第0063号行政判决已确认归仁镇政府拆除原告房屋行为违法，陆兴渠虽已收到补偿款87103元，但陆兴渠认为归仁镇政府给付的补偿款不足以弥补其损失，故陆兴渠有权也依法享有获得赔偿的权利。
归仁镇政府根据江苏省人民政府及泗洪县人民政府关于做好城乡建设用地增减挂钩工作的要求，对土地进行复垦，而陆兴渠在涉案的土地上建有房屋，参照《江苏省征地补偿与被征地农民社会保障办法》的规定，政府在进行土地复垦时，应保障原告的居住条件，能够重新安排宅基地的，对其住房按照重置价格结合成新给予补偿，未能重新安排宅基地的，按照与被征收住房面积相当的原则安排住房，或者按照市场评估价格给予补偿。本案中，因陆兴渠在房屋被拆除前已自行购买了房屋，归仁镇政府未为其安排宅基地，也未提供可供产权调换的房屋，归仁镇政府应按照市场价格对原告进行货币补偿。对于房屋的赔偿数额问题，金土地公司系法院依法选定的评估机构，该公司及评估人员具备相应的资质，其所作出的《估价报告》选取被告拆除行为被确认违法之日即2015年5月25日作为估价时点，采取市场比较法并参酌交易时间、区域因素、房地产状况等因素对评估价格进行修正，符合房地产评估规范的要求，且评估师亦到庭接受双方当事人质询，故该《估价报告》可以作为定案证据使用。归仁镇政府应当按照金土地公司《估价报告》所确定的147900元价格对陆兴渠被拆房屋予以赔偿。归仁镇政府辩称土地复垦后仍由陆兴渠耕种，赔偿数额中不应包含土地的价格，一审法院认为，归仁镇政府无充分证据证明陆兴渠房屋所占的土地仍由陆兴渠耕种，即便由陆兴渠耕种，但该土地已作为农田使用，陆兴渠已不能在涉案的土地上建设房屋，其居住权受到了侵犯，如仅按照重置价格赔偿陆兴渠的房屋，陆兴渠明显不能购置与原居住状况同类的房屋，无法实现居住功能，故对归仁镇政府的辩解不予采纳。同时归仁镇政府要求扣除35%的价格差额也没有法律依据，不予支持。对于树木，归仁镇政府辩称房屋拆除时已由陆兴渠自行处理但未提供证据证明，故对其辩解不予采纳。对于上述装饰装修附属设施的价值，经评估确定为33700＋25000＝58700元，因该数额中包含了移树费用900元，而树木在房屋拆除时原告尚未移走，故不存在移树费用，该部分费用应予扣除，故归仁镇政府应赔偿陆兴渠装饰装修附属设施损失57800元。鉴于陆兴渠已领取房屋补偿款87103元，故归仁镇政府还应赔偿147900＋57800－87103＝118597元。
陆兴渠房屋自2013年10月被拆除以来，归仁镇政府仅给付陆兴渠部分房屋补偿款，从有利于维护被拆迁人合法权益的角度出发，归仁镇政府应当向陆兴渠支付临时安置补助费。根据陆兴渠的房屋面积、区域位置及结合2014年《泗洪县城区国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十六条规定的临时安置补助费标准，陆兴渠要求每月给付600元安置补助费，未超出合理范围，应予以支持。但陆兴渠在房屋拆除后已领取了部分补偿款，故对于安置补助费应区分处理。因陆兴渠在房屋拆除前已与案外人泗洪银鸿棉业有限公司签订房屋买卖合同自行购房，该案前期所涉的87103元房屋补偿款系归仁镇政府直接将该款项交付泗洪银鸿棉业有限公司，作为陆兴渠购房款，2014年5月26日泗洪银鸿棉业有限公司出具收款收据，此时应视为陆兴渠已领取87103元房屋补偿款，从2013年11月至2014年5月归仁镇政府应按每月600元支付安置补助费，从2014年6月起应结合未支付款项占总赔偿款的比例支付安置补助费即（147900＋57800－87103）÷（147900＋57800）×600＝345元。
综上，归仁镇政府组织拆除房屋的行为侵犯了陆兴渠的财产权，陆兴渠有获得行政赔偿的权利。一审法院依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十二条及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：被告泗洪县归仁镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告陆兴渠被拆房屋及装饰装修附属设施损失118597元及临时安置补助费（从2013年11月1日至2014年5月31日每月按600元计算，从2014年6月1日至本判决履行之日止每月按345元计算）；鉴定费用2500元，由被告泗洪县归仁镇人民政府负担。
上诉人归仁镇政府上诉请求二审判决撤销原审行政赔偿判决，并驳回被上诉人陆兴渠赔偿请求，主要理由为：1、被上诉人系主动腾出房屋由复垦公司拆除，上诉人实际并没有强拆房屋。2、无论上诉人在本案中是否有行政违法行为，被上诉人已自愿领取了补偿款87103元，双方就房屋补偿已经达成协议。3、涉案房屋位于农村，评估公司却参照城区大产权房价格评估，价格太高。4、因被上诉人选择的是货币补偿，不应当再给予安置过渡费。
被上诉人陆兴渠答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，请求法院依法驳回上诉人的上诉。
当事人一审中提交的证据均已随案移送本院。一审判决对证据的分析认定正确。
原审查明案件事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院另查明，金土地公司作出的苏金（泗洪）房评（2017）字第SJ-023号《房地产估价报告》第十四项提示：本次评估估价对象是参照国有出让土地使用权房地产价格确定的，其未扣除大产权房与小产权房之间的价格差额（经调查大产权房与小产权房之间的差额比率约为35%）。由于估价对象房地产所占土地为集体土地，故其价格应扣除大产权房与小产权房之间的价格差额。
本案争议焦点为：1.上诉人归仁镇政府是否应承担赔偿责任；2.涉案房屋价值如何确定。3.是否应当支付被上诉人陆兴渠临时安置补助费。
一、关于上诉人归仁镇政府是否应承担赔偿责任问题。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（二）项规定：行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，归仁镇政府拆除陆兴渠房屋行为已经法院生效行政判决确认违法，因此其应当对拆除房屋造成的损失承担赔偿责任。归仁镇政府上诉称，双方就房屋拆迁补偿已经达成协议，陆兴渠系自愿领取补偿款，镇政府没有强拆陆兴渠房屋。本院认为，归仁镇政府正是因为没有与陆兴渠达成协议情况下拆除房屋，被生效判决确认行为违法的，因此其在赔偿诉讼中再次辩称其与陆兴渠达成协议，没有实施强拆行为，显然不能成立。
二、关于房屋价值如何确定问题。本院认为，根据《江苏省征地补偿与被征地农民社会保障办法》的规定，政府在进行土地复垦时，应保障原告的居住条件，能够重新安排宅基地的，对其住房按照重置价格结合成新给予补偿，未能重新安排宅基地的，按照与被征收住房面积相当的原则安排住房，或者按照市场评估价格给予补偿。本案中，陆兴渠的房屋被拆除后，归仁镇政府没有为其提供安置房屋，也未为其安排宅基地，因此应按照市场价格对陆兴渠给予赔偿。原审法院依法委托金土地公司进行评估，该公司具备房地产评估资质，其按照房地产评估规范所作出的《估价报告》，可以作为法院确定赔偿数额的依据。但该报告指出本次评估是参照国有出让土地使用权房地产价格确定评估房屋价值的，而本案房屋所使用土地为集体土地，其价格应扣除大产权房与小产权房之间约35%的价格差额。因此，本院认为，应当将房屋估价结果扣除35%后确定房屋损失赔偿数额，即96135元。归仁镇政应当赔偿陆兴渠房屋损失、装饰装潢附属设施损失、树木损失共153935元。扣除已支付87103元，归仁镇政府还应赔偿陆兴渠66832元。
三、关于是否应当支付被上诉人陆兴渠临时安置补助费问题。归仁镇政府上诉称，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，给予货币补偿的，不再给予临时安置补助费。因此，原审判决上诉人支付临时安置补助费缺乏依据。本院认为，货币本身并不直接具有居住功能，运用货币购买或者建设住房均需要一定时间，在该合理期间，原房屋权利人应得到临时安置补助；而且《国有土地上房屋征收与补偿条例》并没有关于给予货币补偿就不再给予临时安置补助的规定，相反该条例第十七条明确规定给予被征收人的补偿包括因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；《宿迁市市区国有土地上房屋征收与补偿办法》第三十九条更是明确规定，征收住宅房屋，房屋征收部门应当向被征收人支付临时安置补助费。该办法第三十九条规定，被征收人选择货币补偿的，一次性支付6个月的临时安置补助费。因此，上诉人归仁镇政府该上诉意见，没有法律依据，本院不予采纳。但鉴于房屋赔偿数额调整，从2014年6月至判决履行之日的临时安置补助费数额相应调整为260.5元/月。
综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十二条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302行赔初8号行政赔偿判决书；
二、上诉人泗洪县归仁镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人陆兴渠房屋损失、房屋装饰装修附属设施损失、树木损失共66832元及临时安置补助费（从2013年11月至2014年5月按600元/月计算，从2014年6月至本判决履行按260.5元/月计算）；
鉴定费2500元，由上诉人泗洪县归仁镇人民政府负担。
决为终审判决。
审判长 刘志群
审判员 谈 强
审判员 周丽丽
二〇一七年十二月十一日
书记员 张 敏
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