湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂11民终535号
上诉人（原审被告）：江忠良，男，1969年3月10日出生，汉族，住黄冈市黄州区。
被上诉人（原审原告）：余启才，男，1959年9月15日出生，汉族，住黄冈市黄州区。
被上诉人（原审被告）：湖北恒胜建筑安装有限公司。统一社会信用代码：91421121751011798E。
被上诉人（原审被告）：黄冈市黄州区赤壁街道办事处二机社区居民委员会。
法定代表人：占胜华，系该社区主任。
上诉人江忠良因与被上诉人余启才、湖北恒胜建筑安装有限公司（以下简称恒胜公司）、�冈市黄州区赤壁街道办事处二机社区居民委员会（以下简称二机社区）合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2016）鄂1102民初2610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
江忠良上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、关于主体问题。1、承包建筑工程需要具备相应的资质等级，竣工验收合格后方能支付工程款，而我方未与余启才进行竣工验收结算，故余启才请求支付工程款主体不适格。2、我方系受恒胜公司委托与余启才签订建筑工程承包合同，故我方的行为是职务行为，我方不是本案适格主体。二、关于工程款及利息认定。1、承包合同约定的工程款为300万元，我方已支付272万元，余下工程款只有28万，余启才起诉要求的143万元没有事实依据。2、余�才未按施工图纸施工，桩基深度严重不足，其工程款应在合同约定的300万元内据实抵减。3、二机社区原欠我方80万元，一审法院扣押该款不当。4、建筑工程结算不存在利息承担问题，一审判令我方支付利息错误。三、一审适用法律错误。
余启才、恒胜公司、二机社区未作答辩。
余启才向一审法院起诉请求：依法判令江忠良、恒胜公司、二机社区支付工程款1436674.06元及利息344800.8元。
一审法院认定事实：2012年11月16日，二机社区（甲方）与恒胜公司（乙方）签订了一份《二机社区党员群众服务中心建设工程合同》,该合同约定：“……整合资源联合兴建，甲方决定将位于市西湖一路院内配电房和两层楼房及空地全权委托乙方兴建二机社区党员群众服务中心，现将具体事宜达成如下条款：一、甲方以兴建社区党员群众服务中心五层综合楼�栋，靠原配电房的一层300平方米，二层300平方米，共计600平方米为社区党员群众服务中心，其余为商品房，投资资金大约270万元。二、乙方负责130平方米车库、下水道、电缆入地、房屋拆迁、道路硬化等附属工程建设，总投资共计70万元，其建设资金由乙方承担。四、综合楼和130平方米的车库及附属工程建设资金全部由乙方承担，乙方组织钻探、设计、施工和商品房销售。七、协议签订后，报建手续乙方必须在2012年11月20日前完成，2012年11月25日开工，建设工期为150天，2013年5月10日竣工……落款处甲方有二机社区加盖公章及童明新签名，乙方有恒胜公司加盖公章及余仕友签名，另有全权委托代理人江忠良签名的字样”。该合同还对工程质量、安全责任等内容进行了约定。2012年12月1日，江忠良（甲方）与余启才（乙方）签订了一份《建筑施工承包合同书》，该合同约定：“一、①工程名称：黄州区赤壁街道办事处二机社区综合楼……⑤工程造价约300万元（最终以工程竣工决算审计为准）。二、②包工包料。三、工程结算：1、工程计价按湖北省【2008】相关文件，土建及费用定额建筑工程消耗量定额统一价格下浮6%。该工程施工期间如有新的土建定额及相关人工费调整文件，按规定进行调整……五、工程付款：1、本工程由乙方全额带资承建。2、甲方在动工建设中预售房和基本完工后，所销售的房屋款项按4：6的比例向乙方支付工程款（即甲方4，乙方6）……”。同时双方对违约责任及安全生产均进行了约定。该合同签订后，余启才于2012年12月1日进场施工，2013年12月1日完工，实际交付使用时间为2014年3月21日。另江忠良已向余启才支付工程款271万元。在诉讼中，余启才于2016年12月27日申请对该工程款进行鉴定，湖北中衡信工程�价咨询有限公司于2017年5月23日出具了一份鄂中衡信鉴造字【2017】第001号《关于省二机社区服务中心工程造价鉴定意见书》，其鉴定结论：“省二机社区服务中心造价为：4225891.54元。另其中对江忠良提出疑问及回复：江忠良提出，该房屋部分工程及材料是由江忠良自行施工完成，①整栋楼房的外墙粉刷、保温。②整栋楼房的防盗门及铝合金门窗。③整栋楼房的水、电安装。④整栋楼房阳台铝合金栏杆。⑤所有桩基渣土的清理。⑥挖桩基时江忠良垫付了4万元。回复：本鉴定总造价为4225891.54，其中外墙粉刷造价为55129.30元。本鉴定中不包含整栋楼房的外墙保温、防盗门及铝合金门窗、水电安装、阳台铝合金栏杆及桩基渣土的清理费用。挖桩基时江忠良垫付的费用不在本鉴定范围内”。后江忠良对该鉴定结论不服，要求对该工程款重新鉴定，一审法院于2017年8月24日对外�托重新鉴定，但江忠良在规定的时间内未向鉴定机构缴纳鉴定费，致使该鉴定无法继续进行。一审法院司法技术科将该鉴定申请退回。另余启才于2017年7月20日当庭表示只要求按起诉的金额1436674.06元支付工程款，其余的部分工程价款自愿放弃。在庭审中向余启才释明后，余启才要求恒胜公司承担连带清偿责任，要求二机社区在欠付工程款范围内承担垫付责任。
一审法院认为，二机社区与恒胜公司签订的《二机社区党员群众服务中心建设工程合同》及江忠良与余启才签订的《建筑施工承包合同》，实质上是江忠良借用恒胜公司的建筑资质而承接黄州区赤壁街道办事处二机社区综合楼工程，后转包给余启才（无建筑资质）承建。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项的规定：“建设工程施工合�具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义的……”。故上述两份合同，均认定为无效。但余启才作为实际施工人有权向江忠良主张支付工程款，因在诉讼中，余启才申请对工程款进行司法鉴定，但江忠良对该鉴定结论不服而重新申请鉴定，后未按规定时间缴纳鉴定费用，鉴定申请被退回。视为江忠良对重新申请鉴定的诉讼权利放弃。故双方之间的工程价款结算依据以司法鉴定结论4225891.54元为准。江忠良已向余启才给付工程款2710000元，故江忠良还应向余启才给付下欠的工程款1515891.54元（4225891.54元-2710000元），但余启才当庭表示只要求支付工程款1436674.06元，其余的部分工程款表示放弃，依法予以准许。对其双方约定的利息按2%计算，因双方对该利息是月息还是年利率约定不明，故该利息只能按年利率2%计算；付款时间约定不明，故该利息的起算点应以建设工程实际交付之日（即2014年3月21日）计算。本案中，因恒胜公司出借资质，其行为具有过错，故恒胜公司对以上江忠良所欠付余启才工程款本息承担连带清偿责任。对余启才要求二机社区承担支付工程款的清偿责任。因二机社区系该工程发包方，其只应在欠付工程价款范围内对余启才（实际施工人）承担责任。遂判决：一、由江忠良向余启才给付下欠的工程款1436674.06元及利息（以1436674.06元为本金，按年利率2%计算，自2014年3月21日起至还清之日止）。二、恒胜公司对江忠良上述下欠余启才工程款的本息承担连带清偿责任。三、二机社区只在欠付（江忠良）工程款的范围内对余启才承担垫付责任。四、驳回余启才其他的诉讼请求。
二审中，当事人未提交新�证据。
本院经审理查明，原审查明的事实属实。根据一审案卷材料，本院另查明，1、恒胜公司在一审庭审中称江忠良不是该公司员工，涉案工程的责任主体为江忠良，所有欠款及盈余均由江忠良个人负责，否认江忠良系职务行为。2、江忠良（甲方）与余启才（乙方）签订的建筑施工承包合同书约定“五、工程付款……4、……甲方负责办理房屋销售手续，如甲方不将房屋抵工程款，结算时所欠乙方工程款按2%利息计算”。3、2016年12月9日，一审法院作出保全裁定，冻结江忠良在二机社区的应得工程款50万元。
本院认为，本案的争议焦点有以下两点：一、余启才要求支付工程款主体是否适格，江忠良作为本案被告主体是否适格。本案中，在二机社区与恒胜公司签订的建设工程合同书中，虽然江忠良在恒胜公司委托代理人处签字，但根据本案查明的事实，江忠良并非恒胜公司的员工，该工程的盈亏均由江忠良个人承担，且恒胜公司否认江忠良系职务行为，故可以认定江忠良实质上系借用恒胜公司的资质承包工程并转包给余启才施工，江忠良主张其为职务行为，不应作为本案被告的理由不能成立。虽然案涉合同无效，且工程未经竣工验收，但因工程已实际交付使用，应当视为工程质量合格，故余启才作为实际施工人要求转包人江忠良支付工程款具有依据。二、一审认定工程款及利息是否正确。关于工程款，虽然江忠良与余启才在合同中约定的为约300万元，但同时又注明最终以工程竣工决算审计为准，且实际建设总面积最终超过了规划面积，故江忠良主张以300万元确定工程款没有依据，一审以评估机构出具的鉴定意见确定工程款符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题�解释》第十三条规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”。江忠良主张工程存在质量问题，应当在工程款中抵减，但其在一、二审中并未提供证据证实工程质量不合格，同时因工程已实际交付使用，故根据上述法律规定，江忠良提出的工程质量抗辩没有依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据该条规定，二机社区作为工程发包人，应在欠付的工程款范围内对实际施工人余启才承担责任，故余启才申请对江忠良在二机社区的应得工程款进行财产保全具有依据，一审法院对此处理并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。根据该条规定，当事人可以在合同中自行约定欠付工程款的利息，故一审法院按双方约定的利息按年利率2%计算利息具有法律依据，本院予以维持。综上，江忠良的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17730元，由江忠良负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 华
审判员 宋顺国
审判员 张 敏
二〇一八年四月十一日
书记员 黄 宁