山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋11民终1617号上诉人（原审原告）：吕梁市离石区中海机动车性能检测有限公司。法定代表人：杜飞飞，董事长。公司地址：离石区交口街道办聚富汽贸园内。上诉人（原审原告）：杜某某。二原告委托代理人：蔚松芬、秦爱玲，北京大成（太原）律师事务所律师被上诉人（原审被告）：闫某某。委托代理人：薛俊义、杨学婷，山西华炬（吕梁）律师事务所律师。上诉人吕梁市离石区中海机动车性能检测有限公司（以下简称“中海机动车检测公司”）、杜某某与被告闫某某土地租赁合同纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法（2015）离民初字第1306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，上诉人杜某某及其诉讼代理人蔚松芬、秦爱玲、被上诉人闫某某的委托诉讼代理人薛俊义、杨学婷到庭参加诉讼，现已审理终结。中海机动车检测公司、杜某某上诉请求：1、请求撤销吕梁市离石区人民法院（2015）离民初字第1306号判决，依法改判；2、依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：（一）一审法院置合同约定条款于不顾，强行将被上诉人的义务施加于上诉人身上。1、上诉人与被上诉人订立的《土地租赁合同》中，第七条明确约定了：乙方（上诉人）规划在汽贸园内修建大门，涉及以后车辆在汽贸园内外通行问题由甲方（被上诉人）出面与汽贸园协调办妥。该条内容对被上诉人的义务进行了明确的约定，即被上诉人负有对汽贸园内外通行问题的协调且办妥的义务，并不存在一审法院认为的该条内容存在不确定性。2、上诉人与被上诉人订立的合同中，对于通行问题负有的义务并不只是“协调”这一行为，更为重要的是要保证得到一个最终结果“办妥”，如果通行问题不能解决，那么合同目的就无法达到。3、一审法院认为上诉人应当预见到被上诉人无法履行合同的风险，该表述完全是将被上诉人未能依约履行合同的义务视而不见，反倒将该义务转化为上诉人的责任，被上诉人本是过错方，一审法院却强行认为是上诉人缺乏规避风险的评估，对被上诉人未能履行合同义务的责任却只字不提。（二）1、一审法院错误的将经营的商业风险与合同订立的风险混为一谈，一审法院认为该通行问题应订立三方协议，只有上诉人与被上诉人的协议是无法单纯认为是被上诉人的责任，且上诉人应对建厂后的经营风险做好评估，故认为被上诉人从整个合同订立到合同履行中不存在过错，认为上诉人应就上述问题承担全部责任。2、一审法院认为上诉人应当对租赁土地后的风险及开工建厂后的市场前景及风险进行事前评估与预测，该表述实质是将上诉人因被上诉人违约产生的损失转嫁到上诉人�商业经营风险，这与上诉人与被上诉人的租赁合同纠纷无关。（三）一审法院依据《民法通则》第八十八条驳回上诉人的诉讼请求，是对法律适用的错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。以及《中华人民共和国合同法》第一百一十二条，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的。在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。故上诉人依法依约有权要求被上诉人承担因其未能依约履行合同造成上诉人的损失。被上诉人闫某某的委托诉讼代理人庭审中辩称，一、被上诉人本着诚实信用的原则，忠实地履行了协调义务，不存在违约。1、《土地租赁合同》�约定的上诉人拟在汽贸园内通行的权利，不属于相邻权。上诉人承租的土地，原为焦化厂用地，属于企业用地，有围墙、有大门，有出入通行的阳光大道，属于典型的四合院。这就表明，《土地租赁合同》中约定上诉人规划修建大门、在汽贸园内通行，并非历史上形成的通道，更非汽贸园必须为上诉人提供的便利。显然，合同中约定的通行权利并非相邻权。2、《土地租赁合同》中约定的上诉人拟在汽贸园内通行的权利，有两种方式，其一、通过与汽贸园签订土地租赁合同，完整取得汽贸园的土地使用权；其二、通过与汽贸园签订地役权合同，取得在汽贸园通行的混合使用权。正是从这个意义上讲，涉案《土地租赁合同》中所约定的被上诉人的协调义务，协调的对象只能是上诉人与汽贸园。无论是协调设定租赁权、还是协调设定地役权，所协调合同中权利义务的主�只能是上诉人与汽贸园。如果协调租赁，上诉人应当支付租金，如果协调地役权，上诉人应当支付地役权使用费。3、被上诉人通过商界精英协调沟通，在汽贸园内通行已经取得了汽贸园园主同意。但因为上诉人权衡得失之后，不愿支付使用费，自愿放弃了通行的权利。二、上诉人合同目的已经实现1、租赁合同是移转租赁物使用权的合同，上诉人之所以与被上诉人签订《土地租赁合同》，目的无非是取得合同约定土地的使用权，而该使用权不仅实际已经取得，而且从始至终未曾被任何人剥夺，故上诉人合同目的已经实现。2、在汽贸园内通行，并非上诉人签订《土地租赁合同》的根本目的，在租赁土地上规划修建大门，在汽贸园内通行，目的只是为了提升上诉人对租赁土地的使用价值。3、上诉人的检测业务已经完全具备运营条件，之所以不去运营，是上诉人的主观�因，而非汽贸园通行的客观原因。上诉人的各种说词无非是想将本属自己的主观原因归咎于客观原因，将市场风险的责任转嫁给被上诉人。三、“办妥”的意思表示，不具体、不明确，无法执行，故构不成法律意义上、可以产生法律后果的意思表示，依据中海机动车检测公司、杜某某一审诉讼请求：1、依法解除原、被告签订的《土地租赁合同》；2、责令被告返还原告土地租赁费900000元，并赔偿原告投资的全部损失6070526.58元；3、诉讼费用、鉴定费，由被告承担。原审查明，原、被告于2013年11月2日签订《土地租赁合同》，合同约定：由原告租赁被告位于交口街道办聚富汽贸园内被告所属的原焦化厂的土地，用于从事汽车性能检测、汽车销售及相关的汽车交易等服务。租期：2013年10月1日至2019年9月30日。租金为每年450000元。自被告将土地上设备和煤全部清理完毕后原告方付清前两年的土地租金。在两年租赁期满前一个月内再付两年的租赁费，在四年租赁期满前一个月内再付清五、六两年租赁费。第七条规定：乙方（原告）规划在汽贸园内修建大门，涉及以后车辆在汽贸园内外通行问题由被告出面与汽贸园协调办妥。被告必须保证该土地没有争议，如果因原有遗留问题与第三方出现纠纷全部由被告负责处理，如被告处理不当给原告造成了经济损失由被告负责赔偿。租赁期内，被告不得终止合同，如有违约，全部损失由被告�担。以上事实，双方均予以认可。原告租赁该土地后，对场地进行了平整，建了围墙、大门（离石高速西出口方向留了一个出口，三川河畔建了一个大门），并在该场地上建设了机动车性能环保检测项目和二手车经营项目等相关设施设备（详情见工程费用鉴定报告和资产评估报告）。经原告申请，该院委托山西立创建设工程项目管理公司，对原告机动车性能环保检测项目和二手车经营项目工程费用进行了鉴定，于2017年5月21日作出了鉴定意见：吕梁市离石区中海机动车性能检测有限公司机动车性能环保检测项目和二手车经营项目工程费用为3342263.58元。经原告申请，该院委托山西华强资产评估有限公司，对原告吕梁市离石区中海机动车性能检测有限公司设备及相关配套系统资产进行了鉴定，于2017年2月24日作出了鉴定意见：经实施核实、实地查勘、市场调查和询证、评定估算等评估程序，以资产继续使用和公开市场为前提，得出吕梁市离石区中海机动车性能检测有限公司纠纷合同涉及的资产在评估基准日的补偿价值为996378元。原告垫付了鉴定费85000元。李勤宝、付俊兰的证明材料主要证明被告对原告所诉出入通行曾出面给聚富汽贸园老板及本案原告进行过协调。原告对现场拍摄的照片，显示上述场地内，停放着大量小轿车。以上事实，有原、被告举证、庭审笔录予以佐证。原审认为，原、被告于2013年11月2日所签订的《土地租赁合同》，是原、被告的真实意思表示，没有证据证明该合同存在违反有关法律规定或损害第三人的利益的情形，故该院认为该合同合法有效。被告租赁原告使用的土地前，应当事先对该土地的出入通行与有关第三方协商达成一致意见，在未与该土地出入通行有关第三方协商达成一致意见的情况下，仅凭与被告签订的《土地租赁合同》，是不能足以确保该土地出入通行的。原告应当对租赁土地后的风险及开工建厂后的市场前景及风险，进行事前评估与预测，故商业风险应当由原告自己承担。原、被告于2013年11月2日所签订的《土地租赁合同》第七条的约定内容，存在不确定性，原告应当预见到被告没有能力保证与该土地出入通行有关第三方会同意原告出入通行，在被告没有能力确保办妥的情况下，原、被告约定让被告“协调办妥”，原告缺乏规避风险的必要估计。因此而产生的后果，应由原告自负。被告出租本案所涉土地后，出面给予过协调，已经尽到《土地租赁合同》所规定的协调义务。被告所提�的照片，显示原告并非出入通行受阻。故原告所诉“合同签订后，被告一直没有将汽贸园道路通行问题协调好，导致原告项目资质认定工作迟迟无法完成，直至2015年6月原告多次找被告催促无果后，通过自己的努力多方面协调才将项目所需的资质手续办理完毕。但资质手续办妥后，还是由于被告没有按合同约定将汽贸园道路通行问题协调好，聚富汽贸园拒绝让原告业务车辆通行，导致原告筹备好的项目无法运营至今歇业，遭受了巨大经济损失。”依法不予支持。应依法驳回原告的诉讼请求。故依据《中华人民共和国民法通则》第八十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，判决：驳回原告吕梁市离石区中海机动车性能检测有限公司的诉讼请求。案件受理费60494元，鉴定费85000元，均由原告承担。本院查明与原审查明一致。本院认为，双方争议的焦点在于案涉《土地租赁合同》第七条中关于“乙方（上诉人）规划在汽贸园内修建大门，涉及以后车辆在汽贸园内外通行问题由甲方（被上诉人）出面与汽贸园协调办妥……。”条款权利义务确定的理解。上诉人认为，其涉及租赁土地内车辆在汽贸园内外通行的问题作为合同主要条款，应作为合同义务由被上诉人全部负责解决，但因被上诉人没有依合同条款履行“办妥”义务而违约造成上诉人的巨大损失应由被上诉人承担；被上诉人则认为，合同约定其只负有“出面协调义务”，且重在“协调”，其本身也履行了该义务，故不存在违约一说。关于�述问题，《中华人民共和国合同法》第二百一十六条规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途，本案被上诉人依《土地租赁合同》交付了租赁物，已履行了承租人的义务。虽《土地租赁合同》第七款对该租赁土地承租后的通行问题进行了约定，但该约定并未对通行的方式，是有偿还是无偿以及费用如何承担加以明确，双方本应就该问题进行协商或达成补充协议进行解决，但事实并未如此，致使合同在履行过程中因约定内容不明发生争议造成损失，双方均存在过错。但上诉人吕梁市离石区中海机动车性能检测有限公司、杜某某作为具有丰富经验的商人，在承租该土地时明知该承租地四周被聚富汽贸园所属土地包围，如要借道通行则必需通过设立通行地役权或租赁取得通行权而有偿使用，但未进一步与被上诉人协商对所需费用的分担加以明确，应承担主要过错责任。另外，本案上诉人所主张的损失是因政策调整、市场变化及自身过错等多种因素混合导致，况且，即使借道行驶，该条道路也不具备大车通行的条件，机动车检测的预期收益损失亦不能全部归责于被上诉人。综上，上诉人主张被上诉人赔偿其因建造机动车性能环保检测项目和二手车经营项目工程费用等造成的全部损失的诉求，本院不予支持。但鉴于上诉人实际也确实遭受了巨大损失，被上诉人对合同订立也存在一定过错，酌情令被上诉人赔偿上诉人一年的土地租赁费。关于上诉人主张解除土地租赁合同的诉求，因本案被上诉人未造成根本违约，不符合《合同法》规定的法定解除条件，故本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国合同法》第五条之规定�判决如下：判令闫某某支付上诉人吕梁市离石区中海机动车性能检测有限公司、杜某某450000元；驳回上诉人其他诉讼请求。二审案件受理费60594元，由上诉人吕梁市离石区中海机动车性能检测有限公司、杜某某承担56437元，闫某某承担4157元。本判决为终审判决。审判长  杜晓凤审判员  马兴华审判员  吕云锁二〇一七年十二月二十二日书记员  王 慧