广东省茂名市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤09民终575号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司，住所地：茂名市高凉中路22号。
负责人杨松柏，总经理。
诉讼代理人曾建平，该公司员工。
被上诉人（原审原告）茂名市交通运输集团化州客运有限公司，住所地：化州市北岸北京西路。
法定代表人陈旺秀，董事长。
诉讼代理人李建立，广东橘乡律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司（下称人保茂名分公司）因与被上诉人茂名市交通运输集团化州客运有限公司（下称化州客运公司）责任保险合同纠纷一案，不服化州市人民法院（2015）茂化法民三初字第335号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年5月10日7时45分，劳传中驾驶桂K××××号重型自卸货车由化州市同庆镇往鉴江区方向行驶至化州市迎宾路与大山尾交汇处左转弯往大山尾方向行驶时与鉴江区往同庆镇方向行驶由莫定生驾驶的粤KP×××号大型卧铺客车发生碰撞，造成莫定生受伤送医院抢救无效死亡，劳传中、粤KP×××号客车乘客廖桂伟、刘章胜、董群青、周一玲、黄琼嬉等人受伤及车辆损坏的道路交通事故。化州市公安交通警察大队于2014年6月8日作出化公交认字[2014]第00500号《道路交通事故认定书》，认定劳传中负事故主要责任，莫定生负事故次要责任;粤KP×××号客车乘客廖桂伟、刘章胜、董群青、周一玲、黄琼嬉等人无责任。
事故发生后，廖桂伟被送到化州市人民医院治疗，住院3天至2015年5月14日出院，化州客运公司支付廖桂伟医疗费共28202.33元(20662.33＋2720＋1680＋690＋440＋460＋230＋1320)。2014年5月14日廖桂伟到茂名市人民医院治疗，医院诊断：1、左髋关节脱位；2、骨盆多发性粉碎性骨折；3、双侧髋臼骨折；4、右胫腓骨粉碎性骨折；5、左侧骶骨翼多发性骨折；6、左臀部挫擦伤。廖桂伟住院8天至2014年5月22日出院，出院医嘱：建议继续住院治疗。化州客运公司支付廖桂伟医疗费32491.10元。2014年5月22日廖桂伟到广西玉林市中西医结合骨科医院治疗，医院诊断：1、左髋臼骨折并髋关节脱位治疗后；2、右胫腓骨骨折术后；3、右耻骨上下支骨折；4、左骶骨翼骨折；5、腰4.5左侧横突骨折；6、左臀部皮肤软组织裂伤术后(感染)。廖桂伟住院392天至2015年6月18日出院，化州客运公司支付廖桂伟医疗费140236.77元。
肇事车粤KP×××号大型卧铺客车的法定所有权人是化州客运公司，该车于2013年12月13日在人保茂名分公司购买了道路承运人责任保险，共投保了34个座位险和3个附加司乘险，每人(座)保险限额300000元。保险时间自2013年12月17日0时起至2014年12月16日24时止，该事故发生在保险期间内，本次交通事故发生在上述保险期限内。化州客运公司与人保茂名分公司在合同的特别约定清单中约定“负次要责任的免赔率为5%”。
另查明，因本交通事故而向原审法院提起诉讼情况如下：
1、受害人莫定生的亲属莫仁佐等人于2014年7月24日向原审法院起诉［案号：(2014)茂化法民三初字第163号］，经核定，受害人莫定生在该交通事故中死亡的损失为730997.95元，其中，人保茂名分公司已经赔偿了10000元丧葬费，中国人民财产保险股份有限公司北流支公司（下称人保北流支公司）已在交强险死亡伤残赔偿限额内理赔50000元及商业第三者责任险理赔456698.57元，劳传中在该案中已赔偿20000元给莫仁佐等人。
2、受害人黄琼嬉于2014年7月24日向原审法院起诉［案号：(2014)茂化法民三初字第169号］，经核定，黄琼嬉在该交通事故中的医疗费用赔偿限额内的损失为8710元，死亡伤残赔偿限额内的损失为95660.91元，化州客运公司赔偿27711.27元，并垫付了黄琼嬉的医疗费35715.14元，人保北流支公司已在交强险医疗费赔偿限额内赔偿了2000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿了10000元，在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿了64659.64元给黄琼嬉。
3、受害人莫广华于2014年10月29日向原审法院起诉［案号：(2014)茂化法民三初字第235号］，经核定，莫广华在该交通事故中的医疗费用赔偿限额内的损失为11760元，死亡伤残赔偿限额内的损失为46795.81元，人保北流支公司已在交强险医疗费赔偿限额内赔偿了2000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿了10000元，在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿了13966.74元给莫广华，化州客运公司提供医疗费发票，证明支付了30731.19元医疗费。
4、受害人董群清于2014年10月29日向原审法院起诉［案号：(2014)茂化法民三初字第236号］，经核定，董群清在该交通事故中的医疗费用限额内的损失为34154.63元，死亡伤残赔偿限额内的损失为37257.12元，人保北流支公司已在交强险医疗费赔偿限额内赔偿了2000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿了10000元，在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿了11086.65元给董群清。
5、受害人刘章胜于2014年11月3日向原审法院起诉［案号：(2014)茂化法民三初字第242号］，经核定，刘章胜在该交通事故中的医疗费用赔偿限额内的损失为6630元，死亡伤残赔偿限额内的损失为38636.97元，人保北流支公司已在交强险医疗费赔偿限额内赔偿了2000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿了10000元，在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿了23286.88元给刘章胜，人保茂名分公司在道路承运人责任保险的责任限额范围内理赔9980.09元给刘章胜，化州客运公司支付了22688.76元医疗费给刘章胜。
6、受害人周一玲于2014年11月28日向原审法院起诉［案号：(2014)茂化法民三初字第269号］，经核定，周一玲在该交通事故中的医疗费用赔偿限额内的损失为46001.64元，死亡伤残赔偿限额内的损失为92387.82元，人保北流支公司已在交强险医疗费赔偿限额内赔偿了2000元，在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿了10000元，在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿了88472.62元给周一玲，人保茂名分公司在道路承运人责任保险的责任限额范围内理赔37916.84元给周一玲。
7、化州客运公司于2014年7月29日向原审法院起诉［案号：(2014)茂化法民二初字第439号］，经核定，化州客运公司在该交通事故中粤KP×××号客车因保险事故造成的损失合计共204800元，人保北流支公司已在交强险理赔2000元及商业三者险理赔141960元，人保茂名分公司已在机动车损失险理赔60840元。
8、劳传中于2015年5月8日向原审法院起诉［案号：(2015)茂化法民三初字第152号］，经核定，劳传中的桂KR1362号重型自卸货车因保险事故造成的损失合计共183430元，人保北流支公司在机动车损失险限额内赔偿127001元，在商业三者险限额内赔偿21400元，人保茂名分公司在交强险财产损失赔偿限额内赔偿2000元，在商业三者险限额内赔偿54429元，在道路承运人责任保险的责任限额范围内赔偿600元。
9、劳传中于2015年5月8日向原审法院起诉［案号：(2015)茂化法民三初字第153号］，经核定，劳传中在该交通事故中的医疗费用赔偿限额内的损失为15300元，死亡伤残赔偿限额内的损失为5939元，人保北流支公司在车上人员责任险(司机)赔偿3710元，人保茂名分公司在交强险理赔15939及商业三者险理赔1590元。
人保茂名分公司在道路承运人责任保险的34个座位险和3个附加司乘险，每人(座)保险限额300000元赔偿限额内赔偿了3名伤者，剩余31个座位险的赔偿限额和3个附加司乘险的赔偿限额。
原审法院认为：化州客运公司与人保茂名分公司签订的机动车保险合同，是当事人真实意思表示，内容合法，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自义务。本案中，受害人廖桂伟的医疗费200930.20元(28202.33＋32491.10＋140236.77)已经由化州客运公司全部赔偿完毕，粤KP×××号大型卧铺客车在人保茂名分公司购买了道路承运人责任险，化州客运公司请求人保茂名分公司在道路承运人责任险的赔偿范围内对被保险车辆的乘客及司乘人员的全部损失承担赔偿责任，有事实和法律依据。人保茂名分公司辩称，因投保车辆被保险人承担次要责任，化州客运公司的损失应当先由交强险进行赔偿，然后再由粤KP×××号车的商业险按责进行赔偿，该抗辩理由不成立。事故主次责任只影响“侵权之诉”中的赔偿比例，在违约之诉中，只要违约方出现违约行为，即需承担违约责任。因化州客运公司在人保茂名分公司处投保了道路承运人责任险，故人保茂名分公司应对化州客运公司因该事故赔偿的合理损失承担全部赔偿责任，在赔偿履行完毕后依法取得受害人的代位求偿权，向侵权人索赔。因化州客运公司与人保茂名分公司在合同中明确约定“次要责任的免赔率为5%”，人保茂名分公司应在道路承运人责任险的赔偿限额内对化州客运公司的损失承担95%（1-5%）的赔偿责任，即人保茂名分公司应赔偿190883.69元(200930.20元×95%)给化州客运公司。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国保险法》第二条、第六十五条，判决：人保茂名分公司在判决发生法律效力之日起十日内赔偿190883.69元给化州客运公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2156.50元，由人保茂名分公司承担2058.84元，由化州客运公司承担97.66元。
上诉人人保茂名分公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、本次交通事故中粤KP×××号车承担次要责任，桂KR1362号车（交强险和商业第三者险的承保公司为人保北流支公司）承担主要责任，原审判决却判决上诉人按照全部责任赔化州客运公司的全部损失190883.69元，这是十分错误的，明显违反《中华人民共和国道路交通安全法》第76条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条的规定，对此二审法院应当予以纠正。原审判决已经确化州市公安局交通警察大队出具的化公交认字粤[2014]第00500号《道路交通事故认定书》，并且认定劳传中在驾驶桂KR1362号车碰撞由莫定生驾驶的粤KP×××号卧铺客车造成多人伤亡及两车损坏的交通事故中，劳传中承担事故的主要责任，莫定生承担事故的次要责任，却在判决书中对超过交强险责任限额部分不按责处理，全部判决上诉人进行赔偿，明显违反上述法律及司法解释的规定。（一）《中华人民共和国道路交通安全法》第76条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”依照该规定，化州客运公司的损失依法应当先由人保北流支公司承保的桂KR1362号车交强险在相应的责任限额内进行赔偿，不足部分，根据“双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”的规定，粤KP×××号车承担30%的赔偿责任，桂KR1362号车承担70%的赔偿责任；即上诉人只应承担30%的赔偿责任，并且应当剔除5%的免赔率。（二）《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条规定“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。（三）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第5条规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”对照上述司法解释条文，原审法院不但不根据“人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告”的规定，追加人保北流支公司和桂KR1362号车的车主为被告或者无独立请求权的第三人，而且还违反“赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任”的规定，判决上诉人承担了该部分的连带赔偿责任。
二、本案的案由是由“侵权纠纷”改为“责任保险合同纠纷”，原审判决却完全漠视《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第28条的规定，漠视保险合同条款的有关约定特别是“特别约定”的约定，漠视《合同法》、《保险法》、《道交法》和司法解释的有关规定。对此二审法院应当予以纠正。（一）《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”（二）《保险法》第2条规定：“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。”第10条规定：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。”（三）《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第28条规定：“保险合同非格式条款与格式条款不一致的，以非格式条款为准；特别约定条款与一般条款不一致的，以特别约定条款为准。”（四）保险单号为PZDS201344090000001364的《道路客运承运人责任保险》保险单“特别约定”栏的特别约定注明：“4、根据被保险人在事故中所负的事故责任比例，保险人在保险单载明的责任限额内按下列免赔率免赔：…，负次要责任的免赔率为5%。”特别约定条款已经充分说明本保险合同是约定按责进行赔偿的。（五）《法官法》第7条规定：“法官应当履行下列义务：（一）严格遵守宪法和法律；（二）审判案件必须以事实为根据，以法律为准绳，秉公办案，不得徇私枉法；（三）依法保障诉讼参与人的诉讼权利；（四）维护国家利益、公共利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益；（五）清正廉明，忠于职守，遵守纪律，恪守职业道德；（六）保守国家秘密和审判工作秘密；（七）接受法律监督和人民群众监督。”综上所述，化州客运公司垫付廖桂伟的医疗费200840.20元，应当由桂KR1362号车的商业第三者险承担70%的赔偿责任；上诉人依照保险合同条款的约定，按照30%承担赔偿责任，并且根据保险合同的特别约定，剔除5%的免赔率，则本案上诉人依照合同约定应承担的赔偿金额为200840.20元×30%×（1-5%）=57239.46元。
三、本案上诉人根据化州客运公司2014年5月12日预付医疗费100000元的申请，已经于2014年6月26日将预付款100000元直接划入化州客运公司的账户（户名：茂名市交通运输集团化州客运有限公司；账号：12××××05；金额：100000元）。二审最终确定的赔偿款项，应当依法先扣减100000元，以冲减上诉人的预付款。
为此，请求二审法院变更原审判决，改判上诉人在商业险中赔偿化州客运公司57239.46元，上诉人不服原审判决的金额为133644.23元（190883.69元-57239.46元），并由化州客运公司承担本案的一、二审诉讼费用。
上诉人人保茂名分公司对其陈述，在二审期间提供如下证据：
1、申请报告1份；
2、事故证明1份；
3、关于粤KP×××号大客车事故预付报告1份；
4、责任信用保证保险赔款／费用计算书1份；
5、计算书列表1份；
6、中国工商银行特种转账凭证1份。
被上诉人化州客运公司答辩称：人保茂名分公司的上诉意见不成立。一、本案是保险合同纠纷，应适用保险法的相关规定，追究人保茂名分公司拒绝赔付的违约责任。而人保茂名分公司以交通事故损害赔偿的相关法律主张按照主次责任承担30%的责任理由不成立，是适用法律上的错误。二、人保茂名分公司在补充上诉状中主张抵减的100000元赔偿金是没有依据的。根据人保茂名分公司提交的资料，其主张的100000元预付款是属于乘客险中支付的范畴，不属于本案司乘险中300000元的范畴。对于乘客险的赔付，早在原审法院（2015）茂化法民三初字第140号民事判决中作出了处理，该判决已经生效，因此人保茂名分公司主张的100000元预付款是不属于乘客险中支付的范畴。原审判决认定被上诉人已经为自己的司乘人员支付了医疗费20多万元是正确的。综上，原审判决正确，请求二审法院驳回人保茂名分公司的上诉，维持原判。
本院对原审判决查明的事实予以确认。
另查明：根据人保茂名分公司二审提供的证据显示，其于2014年6月26日预付了医疗费100000元给化州客运公司，并主张本案在理赔时应先扣减该100000元。化州客运公司承认收到上述100000元，但其认为该100000元是针对乘客而非本案的司乘人员，且该100000元已用于另案受害人的赔偿。
又查明：二审中，双方当事人对于原审判决书查明事实部分所认定的各项损失均没有异议。而据原审判决书的认定，化州客运公司在另案中对乘客黄琼嬉、莫广华、刘章胜等人已垫付及赔偿费用共计116846.36元。
本院认为，本案的争议焦点问题是：人保茂名分公司能否按照粤KP×××号车一方在交通事故中所负责任的比例进行赔偿。
人保茂名分公司上诉称按照保险合同条款的约定，本案的保险赔偿应根据被保险车辆即粤KP×××号车的司机在事故中所承担的次要责任进行处理，亦即上诉人除应扣减5%的不计免赔率外仅应赔偿损失的30%。
本院认为，第一、本项争议针对的是被保险车辆的司乘人员损失赔偿问题，而并非针对交通事故的第三者即事故对方的损失所引起的责任保险问题，因此，以事故责任比例来确定损失的赔偿数额有违保险的损失补偿原则。第二、即使按照人保茂名分公司提供的《特别约定清单》所载内容“根据被保险人在事故中所负的事故责任比例，保险人在保险单载明的责任限额内，按下列免赔率免赔：……负次要责任的免赔率为5%。……”，也不能得出人保茂名分公司上诉所称的按照事故责任比例理赔的结论。因此，原审法院判令人保茂名分公司扣减5%的免赔率后赔偿化州客运公司的有关损失，理据充分，本院予以支持。但原审法院在最后核定化州客运公司的损失时，将受害人廖桂伟的医疗费认定为200930.20元(28202.33元+32491.10元+140236.77元)，从而判令人保茂名分公司按该200930.20元为基数计算赔偿款给化州客运公司，该认定和处理超出了化州客运公司起诉主张的损失基数200840.20元（28112.33元+32491.10元+140236.77元），属判超所诉，本院予以纠正。因此，化州客运公司在本案的损失应认定为190798.19元[即200840.20元×（1-5%）]。
至于人保茂名分公司在二审中提出本案应扣减其已预付的100000元后再进行理赔的问题，本院认为，根据双方无异议的原审判决所查明的事实，化州客运公司在另案中对乘客黄琼嬉、莫广华、刘章胜等人已垫付及赔偿费用共计116846.36元，该数额已超过了人保茂名分公司预付的100000元，因此，上述100000元在本案中不应再进行扣减。
综上所述，人保茂名分公司关于按事故责任的比例进行赔偿的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销化州市人民法院（2015）茂化法民三初字第335号民事判决。
二、限上诉人中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿190798.19元给被上诉人茂名市交通运输集团化州客运有限公司。
三、驳回被上诉人茂名市交通运输集团化州客运有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2156.50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司承担2048.68元，由被上诉人茂名市交通运输集团化州客运有限公司承担107.82元。二审案件受理费2972.88元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司负担2824.24元，由被上诉人茂名市交通运输集团化州客运有限公司负担148.64元。二审案件受理费2972.88元，已由上诉人中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司预交，本院予以退还148.64元给上诉人中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司。限被上诉人茂名市交通运输集团化州客运有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳应负担的二审案件受理费148.64元。逾期不交纳的，依法强制执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 挺
审 判 员 江 剑 兵
代理审判员 陈 春 何
二〇一六年六月十三日
书 记 员 赖慧嫦（代）
速 录 员 陈 颖