山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁商终字第322号
上诉人（原审被告）：山东盛海置业有限公司。住所地：潍坊高新区清池街道樱前街以南高二路以西。
法定代表人：谭维，董事长。
委托代理人：屠建东，山东衡明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：烟台智库典当有限公司。住所地：烟台市芝罘区南洪街***号。
法定代表人：唐波，董事长。
委托代理人：刘鲁宁，男，1985年2月8日出生，汉族，该公司员工，住山东省烟台市芝罘区。
原审被告：谭维，女，1964年6月28日出生，汉族，住潍坊市奎文区。
原审被告：李瑞文，男，1964年11月4日出生，汉族，住潍坊市奎文区。
上诉人山东盛海置业有限公司（以下简称盛海公司）因与被上诉人烟台智库典当有限公司（以下简称智库公司）、原审被告谭维、李瑞文借款合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2013）烟商初字第191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盛海公司委托代理人屠建东、被上诉人智库公司委托代理人刘鲁宁，到庭参加了诉讼。原审被告谭维及李瑞文经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
智库公司一审诉称，2011年10月14日，原告智库公司与被告盛海公司签订借款协议。合同约定：典当金额为1800万元，典当期限自2011年10月14日到2012年1月13日，当金利息为日0.16‰，当金综合费率日1.17‰。被告盛海公司将位于潍坊高新区清池街道樱前街以南高二路以西的面积为6306平方米土地证号为潍国用（2010）第E0**号的土地使用权作为当物抵押给原告。被告谭维、李瑞文为被告盛海公司合同项下全部义务承担连带责任保证担保。合同签订后，原告依约于当日向被告盛海公司发放了当金。但合同期满后，被告盛海公司却未依合同约定向原告偿还当金及支付相关息费。原告多次索要未果。为维护原告的合法权益，请求依法判令：1、被告盛海公司偿还当金1800万元。2、被告谭维、李瑞文对上述款项承担连带清偿责任。3、判令被告承担本案诉讼费、保全费。
盛海公司、李瑞文及谭维一审共同答辩称，双方之间的借款属实，借款的金额应以原告智库公司的实际打款数额为准，被告盛海公司已偿还原告740万元的本金，应从被告应偿还原告的借款数额中扣除。根据典当管理办法的规定，注册资本在1000万元以上的，房地产抵押典当单笔当金数额不得超过注册资本的10%。在本案中，原告的实际注册资本为5000万元，按照规定其放款的最高数额应为500万元，对于超出的1300万元，因其违反了典当管理办法的规定，应为无效典当。原告要求谭维与李瑞文承担连带责任，无事实与法律依据，因为本案的纠纷为典当合同纠纷，其应按照典当管理办法的相关规定，根据典当管理办法第三条的规定，本办法所称的典当，是指当户将其动产财产权利作为当物抵押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例的费用，取得当金，并在约定的期限内支付当金利息，偿还当金、赎回当物的行为，并没有规定当户向其借款时还需要提供担保，典当无需由担保人提供担保。因此，在该协议书中约定由李瑞文与谭维承担连带担保责任，是无事实与法律依据。
原审法院经审理查明：原告智库公司系2010年3月29日成立的经营典当业务的企业法人，注册资金5000万元。2011年10月14日，原告智库公司作为合同的甲方、被告盛海公司作为合同的乙方、被告李瑞文与谭维作为担保方经友好协商签订了《借款协议》。协议约定：盛海公司因临时性资金周转不足，向智库公司临时借款，借款全部由担保方提供担保。被告盛海公司将位于潍坊高新区清池街道樱前街以南高二路以西的面积为6306平方米土地证号为潍国用（2010）第E0**号的土地使用权作为当物抵押给原告。借款用途为盛海公司用于项目开发，借款数额为人民币1800万元整。借款期限叁个月，自2011年10月14日至2012年1月日13日，借款利息率执行日利息率0.16‰，借款综合费用率按日1.17‰计算。盛海公司应按照本协议规定，在借款期限届满当日一次性偿还借款本金，结清相应的利息。被告李瑞文与谭维为原告依据本协议对被告盛海公司的全部债权提供连带责任保证，担保期限两年，自2012年1月14日至2014年1月13日，且担保方承诺不以智库公司首先行使其他权利作为其履行保证责任的前提。借款协议签订后，原告智库公司经被告盛海公司同意，于2011年10月14日由烟台城市智库投资管理有限公司通过中国建设银行烟台市分行营业部帐户汇给被告盛海公司1800万元。但借款到期后，本案的被告没有依约偿还借款。
为证明上述事实，原告智库公司提交了借款协议、被告盛海公司盖章确认的划款确认函、中国建设银行网上银行电子回单及原、被告工商登记材料等予以证明。
对原告提交的证据，经质证，三个被告对原告提交证据的真实性没有异议，但对证明内容有异议。认为本案为典当合同纠纷，典当无需由担保人提供担保，因此，原告要求两保证人承担担保责任无事实依据和法律依据。
另，被告盛海公司主张已付给原告典当款266万元，并提交如下两组证据予以证明。
第一组证据：
1、2011年10月14日中国银行汇兑支付往账凭证，该凭证记载：付款人为盛海公司，收款人为于晓华，汇入招商银行烟台分行，账号为46×××27，汇入金额为72万元。
2、2011年11月14日中国银行汇兑支付往账凭证，该凭证记载：付款人为盛海公司，收款人为赵之花，汇入中国农业银行烟台分行营业部，账号为62×××11，汇款金额为72万元。
3、2011年12月14日中国银行汇兑支付往账凭证，该凭证记载：付款人为盛海公司，收款人为赵之花，收款银行为中国农业银行烟台分行营业部，账号为62×××11，汇款金额为57万元。
4、2011年12月14日中国建设银行电汇凭证，该凭证记载：付款人为盛海公司，收款人为赵之花，收款银行为中国农业银行烟台分行营业部，账号为62×××11，汇款金额为15万元。
5、2012年2月15日中国银行汇兑支付往账凭证，该凭证记载：付款人为盛海公司，收款人为赵之花，收款银行为中国农业银行烟台分行营业部，账号为62×××11，汇款金额为72万元。
6、2012年1月16日中国银行汇兑支付往账凭证，该凭证记载：付款人为盛海公司，收款人为赵之花，收款银行为中国农业银行烟台分行营业部，账号为62×××11，汇款金额为36万元。
7、2012年12月17日中国建设银行客户回单，该回单记载：付款人为盛海公司，委托人张春华，收款人为烟台城市智库投资有限公司，收款银行中国建设银行烟台分行营业部，账号为37×××93，汇款金额为50万元。
8、2013年1月21日中国建设银行客户回单，该回单记载：付款人为盛海公司，委托人李小凡，收款人烟台城市智库投资有限公司，收款银行为中国建设银行烟台分行营业部，账号为37×××93，汇款金额为50万元。
9、2013年7月1日中国建设银行客户回单，该回单记载：付款人山东盛海置业，收款人烟台城市智库投资有限公司的工作人员贾中明，该笔为支付的承兑汇票，承兑汇票载明的金额为50万元。
以上9笔合计474万元。
第二组证据：
1、2012年5月2日交通银行个人（电汇）回单，该回单记载：付款人为山东盛海置业的委托人李瑞文，收款人为赵之花，收款人的银行为农业银行烟台红旗分理处，收款人的账号为62×××11，汇款金额为36万元。
2、2012年8月20日中国工商银行业务回单（付款）凭证，该凭证记载，付款人为山东盛海置业的委托人潍坊福临门建筑工程有限公司，收款人为烟台城市智库投资管理有限公司，收款人的银行为建设银行烟台分行营业部，收款人的账号为37×××93，汇款金额为30万元。
3、2013年4月26日中国建设银行电汇凭证，该凭证记载，付款人为山东盛海置业的委托人潍坊海顺投资咨询有限公司，收款人烟台城市智库投资管理有限公司，收款人的银行为建设银行烟台分行营业部,收款人的账号为37×××93，汇款金额为50万元。
4、2013年6月25日中国建设银行客户回单，该回单记载：付款人为山东盛海置业的委托人万荣荣，收款人烟台城市智库投资管理有限公司，收款人的银行为建设银行烟台分行营业部，收款人的账号37×××93，汇款金额为50万元。
5、2013年8月6日中国建设银行客户回单，该回单记载：付款人为山东盛海置业的委托人万荣荣，收款人烟台城市智库投资管理有限公司，收款人的银行为建设银行烟台分行营业部，收款人的账号37×××93，汇款金额为50万元。
6、2013年9月10日中国建设银行客户回单，该回单记载：付款人为山东盛海置业的委托人万荣荣，收款人烟台城市智库投资管理有限公司，收款人的银行为建设银行烟台分行营业部，收款人的账号为37×××93，汇款金额为50万元。
以上第二组合计266万元。
对上述两组证据所支付的款项，被告盛海公司主张都是付给原告的典当款，除了一张是银行承兑汇票以外其余全是通过银行电子汇款。
上述证据经质证，原告智库公司认为，对第一组证据中的1至6笔款项计324万元不予认可，对第二组证据中第1笔款项由李瑞文汇入赵之花帐户中的36万元不予认可。对两组证据中其余款项予以认可，共计380万元。两组证据中，原告对不认可的7笔款项，共计360万元，理由为：收款人均为个人，收款人也并非原告的职员，原告也没有委托这些个人收取款项，帐户并非原告的帐户和原告的指定帐户，所以对这7笔款均不认可。对其余款项原告认可，但主张盛海公司支付的款项为被告支付的利息及综合费用，其数额并未超过同期银行贷款利率的四倍，并非偿还借款本金。根据双方签订的借款协议，合同到期日期为2012年1月13日，被告还款的时候已经超过借款期限了,根据双方在合同第5条当中明确约定，合同届满日，应当结清利息和综合费用，因此,被告还款应当先冲抵利息，再冲抵本金。在合同到期之前，被告从未支付原告任何的利息和综合费用，为此，原告主张被告应按中国人民银行同期银行贷款利率的四倍支付利息，并提交利息计算清单，证明截止到2013年9月10日,按同期银行贷款利率四倍结算利息,被告还欠原告的利息4640560元。
对于原告的主张，被告盛海公司认为，原告不认可的7笔款项均是原告要求被告向其指定帐户的汇款，但没有书面证据证明，如原告不认可，被告盛海公司可向这些个人另行主张权利。即使按原告认可的数额,已偿还的380万元应当冲抵本金,被告实际还欠款1420万元。对于综合费率问题，三个被告认为，原告未按照典当管理办法的单笔放款规定放款（500万元），对于超出的借款的1300万元，不应计算当金利率与综合费用，并且，其约定的综合费率1.7‰已超出了典当管理办法的规定，在本案中，原告并未主张要求被告偿还其当金利率与费用，所以被告偿还的应全为本金，而并非利率与综合费用。被告认为应先扣除本金之后再扣除利息与综合费用。对原告提交的利息清单的真实性没有异议，但并不能证明截止到2013年9月10日被告所欠原告利息的数额。被告对还款先冲抵利息再冲抵本金没有异议，认为这是法律规定，但认为本案不应该存在利息，就算存在利息也应当以500万元为本金计算利息。
原审法院另查明，被告盛海公司未依《借款协议》的约定将抵押的土地办理抵押登记手续。
原审法院认为，本案的焦点问题有三，一是本案的《借款协议》是否有效。二是被告的欠款数额应如何确定。三、本案的担保人是否应当承担保证责任。
关于问题一，原审法院认为，2011年10月14日的《借款协议》是原告智库公司与被告盛海公司、被告李瑞文、谭维自愿协商签订的，该协议包含了借款和保证两个法律关系，被告盛海公司自愿以所拥有的土地使用权作当物向原告借款1800万元，被告李瑞文、谭维自愿为被告盛海公司提供保证担保。借款协议体现了被告盛海公司从原告处借款和被告李瑞文、谭维自愿为借款担保的真实意思表示，合同在性质上为借款关系，《借款协议》成立并生效，对双方当事人具有约束力。
对被告盛海公司认为原告注册资金只有5000万元，按《典当管理办法》单笔贷款不能超出注册资金10%的规定，超出500万元的借款属无效借款，利息也只应按500万元计算的主张。原审法院认为，虽然本案涉及的借款合同约定的单笔借款数额超过《典当管理办法》规定的注册资金的10%，但《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条则进一步阐明了违反法律、行政法规的强制性规定的内涵，即“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。依上述法律规定，只有违反了全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的强制性规定，才能被确认为无效。《典当管理办法》作为行政规章，不能作为否定本案《借款协议》效力的依据。因此，被告盛海公司主张的超过500万元的部分的借款为无效的抗辩主张，不予支持。
关于问题二，原审法院认为，被告盛海公司在借款期限届满时没有按协议的约定偿还原告的借款和利息，已构成违约行为，应承担相应的违约责任。借款期满后，被告盛海公司所主张的还款740万元，其中360万元为个人所收，对此，被告盛海公司没有证据证明收款人为原告指定的收款人，原告也不予认可，因此，该360万元不能认定为被告盛海公司支付原告的款项；对被告盛海公司支付的其余380万元款项，应认定为支付原告的款项，对该款项的冲抵，应当先冲抵借款所产生的利息。原告请求按中国人银行同期贷款利率的四倍计付利息的主张，原审法院予以支持。本案借款期满时，被告盛海公司所付的款项不足以偿付原告借款的利息，因此，被告盛海公司主张所付380万元款项冲抵本金的理由不当，不予支持。本案原告主张被告盛海公司欠1800万元借款本金的诉讼请求成立，依法应予支持。
关于问题三，原审法院认为，被告谭维、被告李瑞文自愿为被告盛海公司的借款提供连带责任保证，应依合同约定承担担保责任。虽然本案的被告未将约定的土地办理抵押登记手续，但本案抵押权的未设立，只能影响原告对抵押物丧失优先受偿权，并不影响两保证人承担保证责任。且《借款协议》明确约定，担保方承诺不以原告首先行使其他权利作为其履行保证责任的前提。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”，因此，被告谭维、被告李瑞文应按合同的约定对被告盛海公司的债务在1800万元的范围内承担连带清偿责任。被告谭维、被告李瑞文主张不承担保证责任的抗辩理由，没有合同依据和法律依据，不予支持。
综上，被告盛海公司欠原告借款本金1800万元的事实清楚，被告盛海公司依法应予偿还，被告谭维、被告李瑞文依约应当承担保证责任。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条之规定，作出如下判决：一、被告山东盛海置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告烟台智库典当有限公司借款本金1800万元；二、被告谭维、被告李瑞文对被告山东盛海置业有限公司给付原告1800万元的借款本金承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费129800元、财产保全费5000元，由被告山东盛海置业有限公司、被告谭维、被告李瑞文负担。
上诉人盛海公司不服原审判决，上诉称：本案为典当合同纠纷，且智库公司是作为具有相应的从事典当业务资质的企业，故本案应使用《典当管理办法》的相关规定。《典当管理办法》第三条规定，本办法所称典当，是指当户将其动产财产权利作为当物抵押或者将其房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例的费用，取得当金，并在约定的期限内支付当金利息，偿还当金、赎回当物的行为。该办法第二十六条第四项规定，典当行不得经营信用贷款发放业务。该办法第四十二条规定，典当行经营房地产抵押典当业务，应当和当户依法到有关部门先行办理抵押登记，再办理抵押典当手续。在本案中，被上诉人智库公司仅与上诉人签订了借款协议，双方并未就借款协议中所约定的抵押物到国土部门进行抵押登记，而仅是以上诉人所提供的信用担保就进行放款。因此，被上诉人的行为已违反了《典当管理办法》的相关规定，故上诉人与被上诉人所签借款协议为无效协议。因该借款协议无效，故上诉人仅需向被上诉人返还相应的本金，故上诉人所向被上诉人支付的380万元应冲抵本金，并非为偿还的利息。因此，原审法院认定案涉借款协议有效，并认定上诉人所支付给被上诉人的380万元为利息，不能冲抵本金，据此判令上诉人偿还被上诉人借款本金1800万元，是错误的。综上所述，上诉人与被上诉人所签本案借款协议为无效协议，且上诉人仅需返还本金，无需支付利息，上诉人所支付的380万元应冲抵本金，据此请求二审法院撤销原审判决第一项，并依法改判，上诉费由被上诉人智库公司负担。
被上诉人智库公司答辩称，1、《典当管理办法》是为了规范典当业务而出台的行政规章。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条的规定，《典当管理办法》不能作为认定合同效力的法律依据。2、从合同未生效，并不影响主合同的效力。《物权法》并没有将典当作为一种新的物权进行规定，典当中的抵/质押仍属于《物权法》规定的担保物权的范畴。依照《物权法》的规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。在典当法律关系中，抵/质押合同作为从合同，无论其有效与否，都不能影响到作为主合同的典当借款合同的效力。本案借款合同是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，本来不存异议。上诉人以从合同约定的当物未办理抵押登记而否定主合同的效力，是违背从合同无效不影响主合同效力的合同法原理的。未办理抵押物登记，被上诉人仅丧失就抵押物优先受偿的权利，并不影响主合同的效力。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1、案涉借款协议是否有效。2、盛海公司已付380万元应否冲抵借款本金。
一、关于案涉借款协议的效力问题
本院认为，从相关法律规定和本案事实来看，原审法院认定本案借款协议有效并无不当，盛海公司关于本案借款协议无效的上诉主张不成立。具体理由如下：
1、案涉借款协议系盛海公司因资金周转不足向智库公司临时借款而签订，借款用途为盛海公司用于房地产项目开发。该借款协议是双方当事人真实意思表示，没有证据证明该借款合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的导致合同无效的法定事由。
2、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。本案被上诉人智库公司是从事典当业务的公司，案涉借款协议所约定的抵押物没有办理抵押登记手续，盛海公司以此为由，主张智库公司仅以盛海公司提供的信用担保就发放借款，违反了《典当管理办法》第二十六条第四项所规定的典当行不得经营信用贷款发放业务，本案借款协议应认定无效。本院认为，虽然《典当管理办法》规定典当行不得发放信用贷款，但《典当管理办法》是部门规章而非法律或行政法规，故根据上述法律和司法解释的规定，盛海公司关于案涉借款协议因违反《典当管理办法》相关规定而无效的上诉理由不能成立。
3、盛海公司因房地产项目开发的资金需要而自愿向智库公司借款。在使用智库公司的借款进行项目开发多年之后，盛海公司却又以案涉借款协议约定的抵押物没有办理抵押登记手续而违反《典当管理办法》规定为由，主张案涉借款协议无效，显然有违诚实信用原则。
二、关于盛海公司已付380万元应否冲抵借款本金的问题
盛海公司主张已付380万元应当冲抵借款本金，其理由是，案涉借款协议无效，故盛海公司仅需返还借款本金而无需支付利息。本院认为，通过第一个焦点问题的分析，案涉借款协议应认定有效，盛海公司关于案涉借款协议无效的上诉主张不成立。盛海公司关于因借款协议无效而无需支付利息的主张缺乏法律依据，也有违公平原则，故即使案涉借款协议无效，那么盛海公司称其无需支付利息的上诉主张也不成立。盛海公司已付380万元不足以偿付借款的利息，原审法院未支持盛海公司以该款项冲抵本金的主张并无不当。因此，盛海公司关于已付380万元应冲抵借款本金的上诉主张不成立。
综上所述，上诉人盛海公司的上诉理由不成立，其上诉请求不应得到支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费129800元，由上诉人山东盛海置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘成安
审 判 员 马 红
代理审判员 王爱华
二〇一五年十二月四日
书 记 员 路然然