福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽03民终676号
上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司，住所地福建省泉州市丰泽区丰泽街中段煌星大厦五层510、511、515、516、517号，统一社会信用代码91350500779605184R。
代表人：宋建琪，经理。
委托诉讼代理人：施清开，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：蚁志山，男，1992年7月7日出生，汉族，住福建省莆田市荔城区。
委托诉讼代理人：徐伟峰，福建秀屿律师事务所律师，特别代理。
被上诉人（原审被告）：林金宗，男，1962年3月22日出生，汉族，住福建省泉州市永春县。
被上诉人（原审被告）：肖保军，男，1981年12月12日出生，汉族，住福建省泉州市永春县。
原审被告：黄盛锋，男，1985年3月25日出生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人：刘杰，福建莆秀律师事务所律师，特别代理。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司南平中心支公司，住所地福建省南平市水南街480号加成世纪园（丽景水岸）裙楼4层401号及1层12号，统一社会信用代码9135070075273391D。
代表人：吴龙生，总经理。
上诉人天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司(以下简称天安财保泉州支公司)因与被上诉人蚁志山、林金宗、肖保军、原审被告黄盛锋、中国平安财产保险股份有限公司南平中心支公司(以下简称平安财保南平支公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服莆田市秀屿区人民法院(2016)闽0305民初3961号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人天安财保泉州支公司上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人在商业三者险范围内赔偿蚁志山损失5963.36元或将本案发回重审，本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、根据道路交通事故认定书显示，肇事车辆闽Ｈ×××××重型半挂牵引车在事故发生时严重超载，根据《机动车第三者责任保险》条款第九条第二项“违反安全装载规定，增加免赔率10%”之约定，上诉人在商业险项下享有10%超载免赔率的权利。1、超载是《道路交通安全法》第四十八条明令禁止的行为。2、从合同约定来看，属于第九条第二款约定的10%绝对免赔率。3、免责条款已生效。《中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十条、第十一条规定，本案中上诉人已经将免责条款加黑、加粗、加下划线，已尽到提示义务。《中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第十三条，保险人对其履行了明确说明义务负举证责任，案涉条款，上诉人已在原审中提供了投保人盖章的投保单，证明投保人对保险公司的投保须知、保险条款等声明事项已知晓，上诉人尽到明确说明义务。故而，上诉人在商业三者险范围内享有10%的绝对免赔率权利。二、原审法院对超出交强险的部分，按7:3:3认定显然有失公平，应按照事故认定书，按70%：15%：15%计算。根据监控及事故认定书，肇事路段宽7.05米。主要原因系死者醉酒驾驶，以及被上诉人明知死者已醉酒，不但没有劝阻反而却乘坐醉酒驾驶的车辆一同上路，碰撞停放在路边的闽Ｈ×××××号重型半挂牵引车的商业三者险，却依然判决蚁志山的精神损害抚慰金判由上诉人赔偿明显属于认定事实不清、适用法律错误。原审中已查明肖保军闽Ｈ×××××重型半挂牵引车的险种为商业险第三者，并未承保附加险精神损害赔偿责任特约险，不属于保险赔偿责任，但在计算上诉人应负担的赔偿金额中未将该项提出，请求二审予以纠正。综上，即使认可原审法院确定的损失数额50713元，因其已明确放弃参与交强险的分配，那么全部的损失应按照70%：15%：15%计算，再加上扣除10%超载免赔后，上诉人应承担的计算公式为（50713元-精神损害抚慰金6000元）×15%事故责任比例×（1-10%超载免赔）=5963.36元。
蚁志山辩称，原审认定事实清楚，原审认定的责任比例恰当，请求驳回上诉、维持原判。
黄盛锋辩称，对天安财保泉州支公司的第一、第三点上诉请求由法院依法审查，同意天安财保泉州支公司的第二点上诉意见。
林金宗、肖保军、平安财保南平支公司均未到庭答辩，亦未提交书面答辩状。
蚁志山向一审法院起诉请求：林金宗、肖保军、平安财保泉州支公司、黄盛锋、天安财保泉州支公司立即共同赔偿给蚁志山因本案交通事故造成损失计91072元，包括误工费120元/天×90天＝10800元、护理费120元/天×60天＝7200元、交通费1000元、鉴定费1900元、残疾赔偿金13793元/年×20年×20%=55172元、精神损害抚慰金15000元。
一审法院认定事实：2016年4月20日1时45分许，林金宗驾驶闽Ｈ×××××重型半挂牵引车牵引闽Ｈ×××××车停放在肇事路段路左路面；黄盛锋驾驶叉车在闽Ｈ×××××车车身左侧中部路右路面叉卸砖头；陈志军持准驾不符驾驶证醉酒驾驶闽Ｂ×××××普通二轮摩托车后载蚁志山沿秀屿区笏石镇岐厝村道菜厝路段从新度东宋方向往梅山村方向行驶；在肇事路段闽Ｂ×××××普通二轮摩托车车头前部及左侧保险杠与闽Ｈ×××××重型半挂牵引车车头左侧相碰撞，发生交通事故，致案外人陈志军当场死亡，蚁志山受伤及两车损坏的后果。事故发生后，蚁志山被送往莆田市秀屿区医院住院治疗于同年4月27日出院，后又转入莆田市第一医院住院治疗于同年5月3日出院，共住院13天，花去医疗费3934.6元＋1559.88元＋1273.67元＝6768.15元。2016年6月6日，秀屿交警大队就本事故作出《道路交通事故认定书》，认定案外人即死者陈志军负事故主要责任；林金宗负事故次要责任；黄盛锋负事故次要责任；蚁志山无责任。2016年6月17日，蚁志山案诉本院，要求先行赔偿其医疗费用项下的经济损失。2016年7月20日，蚁志山损伤经福建明鉴司法鉴定所鉴定为九级伤残，误工期评定为90日，护理期评定为60日，花去鉴定费1900元。2016年8月1日，蚁志山又案诉本院，要求赔偿其经济损失。诉讼期间，天安财保泉州支公司申请对蚁志山伤残等级进行重新鉴定，原审法院经审查准许后，依法组织重新鉴定。2016年11月12日，福建闽中司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，认定蚁志山伤残等级为十级伤残，花去鉴定费900元。
另查明，肇事车辆闽Ｈ×××××重型半挂牵引车系肖保军所有，林金宗系肖保军雇佣驾驶员。本事故发生时由平安财保南平支公司承保交强险，保险期限自2015年11月16日至2016年11月15日；天安财保泉州支公司承保商业第三者责任险限额为1000000元，保险期限自2016年4月16日至2017年4月15日。
一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。秀屿交警大队对本案交通事故作出的事故认定事实清楚、责任划分明确，应予确认。蚁志山既系黄盛锋驾驶叉车的第三者，又系肇事车辆闽Ｈ×××××重型半挂牵引车交强险和商业第三者责任险的第三者，故黄盛锋和保险人即平安财保南平支公司和天安财保泉州支公司负有相应的保险赔偿义务。原审法院核定蚁志山的损失包括误工费8656.2元、护理费5770.8元、交通费260元、残疾赔偿金27586元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费1900元，合计50173元。根据交强险规定和蚁志山的损失情况，因蚁志山已放弃交强险伤残赔偿项目，故其上述损失均属交强险外的损失，属于商业第三者责任险的赔偿范畴，应按责论赔。根据交警部门作出事故认定分析意见，案外人即死者陈志军与黄盛锋、林金宗分负事故主次次责任，又因三方均属机动车及被保险车辆投保商业第三者责任的具体情况，应按7︰3︰3比例承担责任，故天安财保泉州支公司应在商业第三者责任险范围内承担50173元×3/13=11578.39元；黄盛锋应承担的赔偿额为50173元×3/13=11578.39元。蚁志山对死者陈志军的赔偿问题其主张另行解决，其意思表示真实，可予照准。肖保军垫付给蚁志山3000元属垫付性质，可从天安财保泉州支公司支付的赔偿款中抵扣，抵扣后肖保军可另行向天安财保泉州支公司主张权利。至此，天安财保泉州支公司应再支付给蚁志山赔偿款为11578.39元-3000元＝8578.39元。林金宗、肖保军应负的侵权责任转由天安财保泉州支公司承担后即不再负赔偿责任。黄盛锋向原审法院申请要求追加莆田市公路局秀屿分局为共同被告参加本案诉讼，原审法院经审查认为，因莆田市公路局秀屿分局与本案交通事故的发生不具法律上因果关系，故不予准许。林金宗、平安财保南平支公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利。据此，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第三十四条第一款规定，判决：一、黄盛锋应在判决生效之日起十日内赔偿给蚁志山因本案交通事故造成的损失11578.39元；二、天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司应在判决生效之日起十日内赔偿给蚁志山因本案交通事故造成的损失8578.39元（不含肖保军垫付赔偿款3000元）；三、驳回蚁志山对黄盛锋、天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司的其它诉讼请求；四、驳回蚁志山对林金宗、肖保军、中国平安财产保险股份有限公司南平中心支公司的诉讼请求。案件受理费761元，减半收取380.5元，由蚁志山负担296.5元，黄盛锋负担48元，天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司负担36元；重新鉴定费900元，由蚁志山负担。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。经审理查明，黄盛锋对案涉交通事故认定书认定黄盛锋承担事故次要责任有异议，蚁志山对重新鉴定意见有异议。本院审查认为，黄盛锋未能提供证据推翻案涉交通事故责任认定书，故而其该异议内容不能成立。重新鉴定意见系原审法院委托有资质的鉴定机构作出，蚁志山未能举证证实该重新鉴定意见不符合客观事实，故而原审采信该重新鉴定意见并无不当。本案的争议焦点：一、天安财保泉州支公司能否在商业三者险范围内享有10%的免赔率；二、案涉超出交强险的损失，原审认定的责任比例是否恰当；三、天安财保泉州支公司应否承担精神损害抚慰金。
本院认为，关于第一个争议焦点，《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款规定：“机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载；…….”根据该规定，超载属于法律法规中的禁止性规定情形。本案林金宗驾驶的机动车超载有交通管理部门作出的《道路交通事故认定书》确认为据。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十条：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”之规定，可知，上诉人只要对保险条款中的免责条款进行提示，该免责条款即可生效。如何正确认定提示义务的履行，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第十一条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?2280903?deid=1835599”\\\t”_blank?)第一款做出了明确规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?21907”\\\t”_blank?)第十七条第二款(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?21907?deid=465893”\\\t”_blank?)规定的提示义务。”据此规定，该解释第十条的“提示”须符合第十一条的要求，不仅要通过字体、符号等特别表示对免除保险人责任的条款作出标识，还应主动向投保人出示该条款，并提醒投保人注意到，保险条款中存在着行为人违反禁止性规定将导致保险人责任免除的条款，即提示投保人“违反禁止性规定”与“保险人免责”之间存在关联性。具体到本案中，保险人应提示投保人知道：根据保险条款规定，超载将导致保险人享有免赔率。上诉人在原审中已经提供了保单及保险条款，肖保军对上诉人提供的该证据无异议，由此可知，肖保军已收到保险条款，案涉《机动车第三者责任保险条款》第九条第（二）款中已以加黑、加粗的形式约定违反安全装载规定的，上诉人增加10%免赔率，现天安财保泉州支公司在二审中抗辩称在商业三者险范围内享有该10%的免赔率合理有据。
关于第二个争议焦点，案涉事故系三方事故，陈志军、林金宗、黄盛锋分负主要责任、次要责任、次要责任，综合事故三方均系驾驶机动车及被保险车辆投保商业三者险的具体情形，原审认定三方按7:3:3比例承担责任，该责任比例未与交警部门认定的事故责任相悖，亦符合本案实际情况，合情合理，应予维持。
关于第三个争议焦点，案涉保险合同属于《中华人民共和国合同法》第三十九条规定的格式合同，按照该条规定，上诉人作为提供格式条款的一方，应当对免责条款尽到明确的提示和说明义务。区别与保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，免责条款即可生效的情形，其他免却保险人义务的免责条款，保险公司应尽到提示和明确说明义务。针对精神损害抚慰金问题，保险公司已提供保险条款证实尽到了提示义务，但其未能提供投保单证实已就不承担精神损失抚慰金的免责条款对投保人尽到明确说明和告知义务，故而现其二审主张不承担该项目赔偿，缺乏依据，不予支持。
据如上分析，上诉人天安财保泉州支公司应在商业第三者责任范围内应承担的赔偿责任为50173元×3/13×（1-10%）=10420.55元，肖保军应对天安财保泉州支公司商业三者险该10%的免赔率承担责任，即肖保军应承担的赔偿款为1157.84元。因肖保军已垫付给蚁志山3000元，抵扣肖保军应承担的1157.84元外剩余1842.16元，可从天安财保泉州支公司支付的赔偿款中抵扣，抵扣后肖保军可另行向天安财保泉州支公司主张1842.16元，至此，天安财保泉州支公司应再行支付给蚁志山赔偿款为8578.39元。
综上所述，天安财保泉州支公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、维持莆田市秀屿区人民法院(2016)闽0305民初3961号民事判决第一项、第三、第四项；
二、变更莆田市秀屿区人民法院(2016)闽0305民初3961号民事判决第二项为：天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司应在判决生效之日起十日内赔偿给蚁志山因本案交通事故造成的损失8578.39元（不含肖保军垫付款1842.16元）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费350元，由上诉人天安财产保险股份有限公司泉州中心支公司。一审案件受理费按原判执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 易胜晖
代理审判员 邱园园
代理审判员 林艳艳
二〇一七年五月十一日
书 记 员 林 烟
附：本案相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。