浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终3495号上诉人（原审原告）：绍兴东宇木业有限公司，住所地绍兴市上虞区章镇镇中兴村。统一社会信用代码9133060406319675X6。法定代表人：鲍惠珠，董事长。委托诉讼代理人：钱宏耀，男，1964年5月13日出生，汉族，住辽宁省大连市金州区，系公司员工。被上诉人（原审被告）：徐叶根，男，1961年6月7日出生，汉族，住绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：付燕燕，绍兴市章镇法律服务所法律工作者。上诉人绍兴东宇木业有限公司（以下简称东宇木业）因与被上诉人徐叶根劳动合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2017）浙0604民初5146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。东宇木业上诉请求：1.撤销（2017）浙0604民初5146号民事判决；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误致本案定性错误。上诉人与被上诉人仅存在事实上的合作关系并非事实上的劳动关系。从实际履行内容来看，系由被上诉人向上诉人介绍工程项目，上诉人依约支付合作费，除此之外，被上诉人不受上诉人指挥管理，不接受上诉人规章制度的约束，可见，双方不存在劳动关系中的管理与被管理的隶属关系，而是平等的经济合作关系；从被上诉人领取报酬的方式来看，上诉人正常员工领取工资的方式均会明确为工资，而被上诉人领取报酬的方式除了借款就是项目备用金，这不仅与上诉人正常发放工资的方式不一致，也恰恰同业务合作费用的结算特征相吻合；从本案证据来看，被上诉人在劳动仲裁时提供的相关询问笔录均是被上诉人通过收买、诱导等非法方式取得的证据，不能作为定案依据。二、一审程序错误。被上诉人及相关证人的行为涉嫌“妨害作证罪”及“帮助伪造证据罪”，一审应中止审理并将案件移送公安机关立案侦查，一审无视该程序问题作出判决构成程序违法。被上诉人徐叶根辩称：一审判决认定双方之间存在事实劳动关系正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告东宇木业向一审法院起诉请求：1.撤销绍兴市上虞区劳动人事争议仲裁委员会作出的绍虞劳人仲案字（2017）第41号《仲裁裁决书》，并驳回被告的劳动仲裁请求；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告徐叶根于2015年6月19日进入原告东宇木业，在业务员岗位工作。双方约定被告每月基本工资为5000元，另根据被告实际提供的业务，按2%提成。双方未签订书面劳动合同。2016年8月24日，被告离开原告公司。被告自2015年7月31日至2016年7月7日间先后以借款等方式从原告公司处领取共计22500元，以“章镇医院备用金”或“章镇医院款项利”方式从原告处共计领取28000元。2016年2月至8月间被告向原告借款4000元。一审法院认为，本案的主要争议焦点是双方之间是否存在事实劳动关系。被告认为，被告于2015年6月进入原告公司，从事业务员工作，工资保底每月5000元另加业务提成，工资以借款名义支取，期间为原告提供了章镇一单位业务并已完工，还谈好了杭州、丰惠各一项业务，后均因故未做成。原告认为，双方之间没有劳动关系，是业务合作关系。该院认为，原、被告之间的事实劳动关系成立。理由如下：一、被告系原告公司的业务员，从事的是原告公司业务的组成部分；二、根据相关证人的证词，被告的工资实行月基本工资加业务提成；结合原告公司法定代表人鲍惠珠关于被告“工资做出算，到2015年底之前是底薪每月5000元，但还要结合业务计算工资，业务空白不付工资”之自认，可以确认被告从事了原告公司有报酬劳动，且原告亦未提供证据证明双方在2016年1月1日起已依法终止或解除了劳动关系；三、被告的工资发放按原告公司的规定，以借款形式支取及被告参加原告公司的工作例会等综合情况看，被告的工作行为接受原告公司的管理。综上，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，原、被告双方虽未签订书面劳动合同，但双方事实劳动关系成立。被告于2015年6月19日至2016年8月24日在原告公司工作，工资为5000元/月，根据原告公司的法定代表人兼管理财务的鲍惠珠关于被告工资“已拿过大约6万多元，未拿工资大约4万多元”的陈述，故对被告关于原告欠发其工资33910元的主张该院依法予以确认。被告于2016年8月24日离开原告公司，在原告未能提供证据证明被告的工资应在收到业务款后才能支付的情况下，对被告要求原告支付欠付工资33910元的主张，该院予以支持。根据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，并应当自用工之日起一个月内订立。本案原、被告自2015年6月19日建立劳动关系，应当自2015年7月18日前订立书面劳动合同，但双方至2016年8月24日被告离职之前一直未订立书面劳动合同，故对被告要求原告支付2015年7月19日至2016年6月18日期间，因未订立书面劳动合同双倍工资补差55000元（5000元/月×11个月）之请求，符合《劳动合同法》第八十二条之规定，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第八十二条第一款之规定，判决：一、原告绍兴东宇木业有限公司应支付被告徐叶根工资款33910元；二、原告绍兴东宇木业有限公司应支付被告徐叶根未订立书面劳动合同双倍工资补差55000元；上述一、二两项合计人民币88910元，限原告绍兴东宇木业有限公司于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告绍兴东宇木业有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，由原告绍兴东宇木业有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案主要争议在于双方之间是否存在事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据上述规定并结合在案的事实及证据来看，应认定上诉人与被上诉人之间成立事实劳动关系。首先，本案中，被上诉人系上诉人的业务员，其从事的工作系上诉人业务的组成部分；其次，根据马善根、许建军、钱运师等人在上虞区劳动保障监察大队所作的询问笔录中关于被上诉人的工资实行月基本工资加业务提成的陈述，结合上诉人法定代表人关于被上诉人“工资作出算，到2015年底之前是底薪每月5000元，但还要结合业务计算工资，业务空白不付工资”之自认，可以认定被上诉人系从事了上诉人安排的有报酬的劳动；再次，被上诉人参加公司的工作例会，以借款的形式支取工资，亦能表明被上诉人实际接受上诉人的管理。综上，原审认定双方形成事实劳动关系具有相应的事实及法律依据，并无不当。关于被上诉人主张的欠付工资及因未签订书面劳动合同双倍工资补差，原审均作了充分详细的阐述，本院均予认同，不再赘述。上诉人虽提出相关的证人证言系伪证以及上诉人法定代表人在劳动监察部门所作陈述系受诱导作出，但其对此并未提供相应的证据证实，本院不予采纳。其关于本案涉嫌刑事犯罪应移送公安机关侦查处理的意见亦缺乏事实依据，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人绍兴东宇木业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵启龙审判员  梅 云审判员  夏 鸿二〇一七年十一月二十三日书记员  张青炀?*MERGEFORMAT?2??*MERGEFORMAT?3?