浙江省绍兴县人民法院
民 事 判 决 书
（2010）绍民初字第1214号
原告：童某某。
委托代理人：金某。
被告：夏某某。
原告童某某诉被告夏某某建设工程施工合同纠纷一案，
本院于2010年4月21日立案受理后，依法由审判员冯春盛独任
审判，于2010年5月12日公开开庭进行了审理。期间原告申请
工程价款鉴定，本院予以准许。鉴定结束后，本院于2010年8
月25日公开开庭进行了审理。原告童某某及其委托代理人金某
，被告夏某某到庭参加诉讼。鉴定机构工作人员徐虹出庭接受
质询。本案现已审理终结。
原告童某某诉称：原、被告于2009年3月签订一份《建房
甲包合同》，约定由原告为被告建造四层楼房三间。签约以后
，原告依约施工，但被告未能按时付款，致使工程进度迟缓，
双方遂发生纠纷，后被告单方要求原告停止建房，并拒绝支付
合同约定的承包款。原告认为合同总造价为110，000元，扣除
被告已付的50，000元以及原告未施工部分工程的承包款15，887
元，被告尚应支付44，113元。原告为维护自己权益，诉至法院
，诉讼请求明确为：1、要求确认原、被告签订的《承包甲合
同》无效；2、要求被告立即支付原告建房款44，113元。
被告夏某某辩称：1、原、被告签订承包甲合同事实，但原告至今未能完成全部建房乙作，双方约定原告应采用新模板
才能加付承包款10，000元，但原告施工中实际采用旧模板，故
被告无需加付该10，000元某包款。2、对于已付承包款数额，
除了原告承认的50，000元之外，被告另于2009年7月4日支付原
告2，000元，故已付款合计52，000元。3、施某某间，由于原告
擅自停工，给被告造成重大损失，经当地居委会调解，原告同
意赔偿被告经济损失5，000元，该款应从承包款中扣除。4、原
告实际未能完成全部施工任某，对未施工部分，经鉴定其对应
的劳务清工费为15，887元，但鉴定造价对于人工费取费太低，
应再加扣人工费差价14，707元。5、根据被告计算，被告只需
支付原告承包款余额14，406元。被告在房屋装潢过程中，发现
房屋阳台及卫生间漏水、楼梯不符合规格等质量问题，要求原
告先行修复，否则不能支付原告承包款。
本院认定以下事实：
2009年3月，被告（甲方）与原告（乙方）签订一份《建
房甲包合同》，约定乙方为甲方建造坐落于绍兴县××桥镇×
×村××楼房三间，根据照片样式，需要做好围墙、台门、小
屋、道地地面、围墙里面墙砖贴好、外面贴好钢砖；承包方式
为包乙，总承包款100，000元，如果乙方需要新模板进场，甲
方需要另加付10，000元，合计110，000元；付款方式为进场预
付10，000元，基础做好后付10，000元，以后每造一层付10，000
元，外墙瓷砖贴好付10，000元，全部完工后再付10，000元，余
款20，000元到12个月后付清等。
嗣后，原告进场施工，期间双方因故发生争执，2009年12月24日，双方就此签订一份协议，约定原告需要赔偿被告经
济损失5，000元。2010年2月10日，在原告尚未完成全部施工任
某的情形下，被告不再让原告施工。被告已对房屋进行装潢。
迄今，被告共支付原告承包款50，000元。
审理期间，本院根据原告申请，委托浙江明业项目管理
有限公司对于原告未施工部分的工程某对应的清工劳务费某某
鉴定，该公司出具鉴定结论：依当地建设行政部门发布的计价
方式确定该劳务清工费为15，887元。原告为此支出鉴定费5，00
0元。
另认定，原告无施工资质。
以上事实，由原告提供的建房甲包合同、原、被告间通
话录音、照片，被告提供的协议书、照片，浙江明业项目管理
有限公司出具的鉴定报告以及当事人在庭审中所作的陈述等证
据予以证明。
本院认为：原、被告签订建房甲包合同的标的物非农村
自建低层住宅，可适用我国建筑法的相关规定，该协议应认定
为建设工程施工合同，其实质内容反映了被告建房发包过程中
将主材以外的劳务作业部分以包乙的方式分包给原告，符合劳
务分包的特征，应属于劳务分包范围。根据我国《建筑业企业
资质管理规定》的相关规定，从事劳务分包作业必须是具有相
应资质的企业，现原告作为个人，无任何的作业资质，违反法
律禁止性规定，故上述建房甲包合同实为劳务分包合同且应认
定为无效。
劳务分包合同派生于建设工程施工合同，是由发包人将其住宅工程中劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业完
成的活动，内容指向施工劳务，计取的是工程价款中的人工费
和相应的管理费部分。在劳务合同的履行过程中，由于施工方
所提供的劳务已转化入建筑产品之中，其计取的是劳务费用，
在合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使
合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。
对此，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案
件适用法律问题的解释》第二条关于建设工程施工合同无效，
但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工
程价款应予支持的规定，原告在其施工完成的工程质量合格的
前提下可以请求参照合同约定方式要求被告计付工程价款。现
原告完工部分的房屋未经验收即由被告着手接受装潢，此举表
明被告已实际接受并使用房屋，视为被告对于系争房屋的质量
是认可的，或者虽然质量不合格其自愿承担质量责任。据此，
原告可以请求参照双方合同约定方式要求被告计付工程价款。
被告抗辩主张系争房屋存在质量缺陷，要求先行修复再予付款
的理由不能成立，本院不予支持。但是，原告对于系争房屋合
理使用寿命内的主体结构和地基基础质量仍应承担民事责任。
被告如以系争房屋存在质量问题为由主张权利，可另循合法途
经解决。
对于如何认定应付原告承包款数额的问题。本院认为，
双方合同约定工程承包款计价方式为固定总价计100，000元，
扣除已付承包款50，000元、未完工部分的承包款15，887元以及
约定由原告赔偿被告的经济损失5，000元，实际尚应支付的建房甲包余款为29，113元。原告主张对于双方约定的赔付经济损
失5，000元应作适当减少，依据不足，故不予采纳。原告另主
张加付新模板费用10，000元，因其未能举证证明实际施工中使
用新模板，故本院不予支持。被告主张已付承包款52，000元，
非50，000元，证据不足，本院不予采信。被告另主张未完工部
分劳务清工费应再加扣人工费14，707元，因该部分费用的鉴定
采用定额计算，本院对于该项主张亦不予采纳。
综上，本院确认原、被告签订的建房甲包合同无效，对
原告要求被告支付承包款29，113元的诉讼请求予以支持，对其
他部分的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共
和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十九条，《
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问
题的解释》第一条、第二条、第十三条之规定，判决如下：
一、确认童某某和夏某某签订的建房甲包合同无效；
二、夏某某应支付给童某某建房甲包款29，113元，限于
本判决生效后十日内付清；
三、驳回童某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，负
有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼
法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利
息。
案件受理费902元，减半收取451元，由童某某负担187元
，夏某某负担264元，限于本判决生效后十日内向本院交纳。
鉴定费5，000元，由原、被告各半负担2，500元，其中被告应负担部分已由原告垫付，由被告支付给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省绍兴市中级人民法院［在递交上诉状7日内先预缴上诉案件
受理费902元，款汇绍兴市预算外资金财政专户，帐号：09×××00
0189100001427，开户行：绍兴银行营业部。逾期按自动撤回
上诉处理］。
审判员 冯春盛
二〇一〇年八月二十七日
书记员 徐 芳