辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽12民终1316号上诉人（原审原告）：刘滨，女，1978年10月8日出生，汉族，无业，住昌图县。委托诉讼代理人：王鹏（系刘滨丈夫），住昌图县迎宾路文化**号47-070186。上诉人（原审被告）：昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店，住所地昌图县。经营者：刘丽萍，系专卖店店主。委托诉讼代理人：张秀荣，女，该专卖店工作人员。委托诉讼代理人：李红洁，系辽宁天意律师事务所律师。上诉人刘滨与上诉人昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店（以下简称报喜鸟专卖店）劳动争议纠纷一案，双方均不服昌图县人民法院（2017）辽1224民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘滨及其委托诉讼代理人王鹏，上诉人报喜鸟专卖店委托诉讼代理人张秀荣、李红洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘滨上诉请求：1.请求撤销一审判决中对加班费不予支持的判项，判决报喜鸟专卖店支付加班费17282元；2.由报喜鸟专卖店承担诉讼费用。事实和理由：1.在劳动仲裁及第一次庭审中时，报喜鸟专卖店说每周上六休一，给过加班费，即劳动合同中的工资1500元包括200元加班费。但是双方签订的劳动合同中约定每月工资1500元，节假日加班按照国家规定另行计算，这证明报喜鸟专卖店没有支付加班费；2.在上次二审时报喜鸟专卖店又说每天上班不到8小时，不应给付加班费，明显与第一次庭审陈述不符。双方签订的合同中也约定了标准工作时间制，即每天工作8小时。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。报喜鸟专卖店辩称，根据相关法律规定，刘滨没有完成举证责任，应该承担举证不能的不利后果。报喜鸟专卖店上诉请求：1.刘滨诉称的保险待遇损失不属于人民法院受案范围。本案没有证据证明刘滨的社保问题不能补办，不适用《劳动争议案件解释三》的规定。用人单位没有为职工缴纳保险，首先应该由社会保险费征收机构责令补缴，属于行政职权；2.原审对于《员工缴纳保险协议书》性质认定错误，用人单位虽然没有为刘滨缴纳社会保险法违法，但是刘滨也存在不缴纳社会保险法的行为，判决将用人单位应承担的社保费支付刘滨错误；3.刘滨关于社会保险费的诉讼请求已经过了诉讼时效。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。刘滨辩称，对于能否补办社会保险应该由报喜鸟专卖店承担举证责任，要求其补偿未缴纳部分是合情合理的，与诉讼时效无关。报喜鸟专卖店没有给员工缴纳社会保险，是逃避法律规定的行为。刘滨向一审法院起诉请求：1.判令报喜鸟专卖店向刘滨支付违法解除劳动合同及未提前通知本人赔偿金21161元。2.支付欠应得工资4493元。3.支付欠加班费17282元。4.要求赔偿社会保险（养老、医疗、失业）费用22723元。5.本案诉讼费由报喜鸟专卖店承担。一审法院认定事实：刘滨于2013年11月1日起在昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店工作，从事导购员工作，当时并未签定书面劳动合同，2014年3月1日，刘滨与昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店签订了员工缴纳保险协议书，2015年1月1日，刘滨与昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店签定了劳动合同，合同期限为2015年1月1日起至2015年12月31日止，实行标准工作时间，约定每月工资1500元，以货币形式每月1日支付工资，节假日加班按国家规定另外计算。2016年5月4日昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店以刘滨的销售业绩一直靠后为由，在未经培训或者调整工作岗位的前提下，直接将其辞退，且没有为刘滨出具辞退手续，昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店没有为刘滨参加社会保险（基本养老保险费、基本医疗保险费和失业保险费）。因刘滨在昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店处工作前自己已参加了养老保险，在昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店处工作期间，昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店将应由其承担的部分医疗保险和养老保险费用6522元以现金的形式打入刘滨工资卡中，尚欠刘滨2016年4月份及离职时2016年5月4日的工资4493元。刘滨离职后，以报喜鸟服饰专卖店为被申请人向昌图县劳动人事争议仲裁委员会递交申请书，昌图县劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月30日作出昌劳人仲字［2016］第418号仲裁裁决书，刘滨对该裁决书不服，于2016年7月11日向昌图县法院提起诉讼，要求昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店：1、向刘滨支付违法解除劳动合同及未提前通知刘滨的赔偿金21161元。2、支付欠刘滨应得工资4493元。3、支付欠刘滨加班费17282元。4、要求昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店赔偿刘滨社会保险（养老，医疗，失业）费用22723元。5、本案诉讼费由昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店承担。一审法院认为，刘滨与昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店之同存在劳动关系，昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店应当按照劳动合同约定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店应支付刘滨2016年4月1日至2016年5月4日的工资4331元(3917+1500元/月÷21.75天×1天×300%+1500元/月÷21.75天×3天);当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现刘滨主张从2013年11月1日至2016年5月4日期间存在休息日加班，但未能提供充分有效的证据证明上述期间存在加班的事实，故对刘滨主张上述期间的休息日加班工资的请求，一审法院不予支持，昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店因刘滨的销售业绩一直靠后依照其规章制度中末位淘汰制，而直接辞退刘滨的行为，属违法解除劳动合同，应当依照经济补偿标准的二倍向刘滨支付赔偿金18138元（3023元/月×3个月×2，离职前12个月平均工资为3023元）。昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店没有为刘滨办理社会保险手续，因刘滨自己已办理了基本养老保险，结合刘滨缴纳的基本养老保险中企业应承担的数额，在扣除昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店已支付的部分，昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店应当支付给刘滨基本养老保险损失2035元（2626.56元/年÷12个月×2个月+2865.60元-2288元+3058.56元/年÷12个月×4个月）。结合《铁岭市城镇职工基本医疗保险暂行办法》的相关规定及《辽宁省高级人民法院民事审判服务基层、服务群众热点、难点100题》中的问题25的内容，昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店在刘滨入职时（自2013年11月）就应当为其参加基本医疗保险，因刘滨自己在昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店处工作期间（即2013年至2016年期间）的实领工资均低于2013年至2016年相对应的铁岭市的社会平均工资的数额，结合刘滨在昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店处工作的时间，可以比照昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店缴纳承担的社会保险费确定昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店因没有为刘滨参加基本医疗保险而给刘滨造成的损失金额，昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店应当支付刘滨的损失为2757元（35764元/年÷12个月×2个月×60％×7%+39168元/年×60%×7%+39230元/年×60%×7%+41658元/年÷12个月×4个月×60%×7％-607元-762元，依次为2013年2014年、2015年的铁岭市社平工资）。《辽宁省失业保险条例》的规定，结合刘滨被辞退时，铁岭市执行的最低工资标准即1200元/月及刘滨在昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店处工作的时间（2013年11月1日至2016年5月4日），昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店应当支付给刘滨因没有为其参加失业保险，而给其造成的损失5040元（1200元/月×70%×6个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条、第四十四条、第八十三条三款《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十三条、第二十五条、第二十七条、《最高人民法院》第一条、《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店支付刘滨2016年4月1日至2016年5月4日的工资4331元。二、昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店支付刘滨违法解除劳动合同赔偿金18138元。三、昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店赔偿刘滨社会保险费损失9832元。四、上诉款项于本判决生效后立即给付。五、驳回刘滨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于刘滨主张加班费的请求。刘滨与报喜鸟专卖店虽然签订的劳动合同中约定每月工资1500元，但是双方实际并未按照合同约定履行。报喜鸟专卖店提供了刘滨的工资表，该工资表中有加班补助，刘滨对于其每月的开资数额均予认可，应视为双方对于加班费已经达成一致意见，对于刘滨要求支付加班费的诉讼请求不予支持。关于报喜鸟专卖店主张不赔偿社会保险损失的请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”刘滨在报喜鸟专卖店工作期间，报喜鸟专卖店没有为刘滨缴纳社会保险。刘滨自行缴纳后，报喜鸟专卖店给付了部分养老保险及医疗保险的保险费，但不足部分应予补足。同时，刘滨失业后应享受的失业保险待遇应由报喜鸟专卖店给付。综上所述，刘滨、报喜鸟专卖店的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由刘滨、昌图县昌图镇刘丽萍报喜鸟服饰专卖店各负担10元。本判决为终审判决。审判长  郑效毅审判员  臧红雨审判员  应 琦二〇一七年九月十一日书记员  黎正云