北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）三中刑终字第00066号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方×1，男，39岁（1975年5月11日出生）；因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2013年3月5日被羁押，同年3月19日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人王宏伟，北京市国联律师事务所律师。
辩护人赵维娟，北京市一法律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人方×1犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2014年11月28日作出（2014）朝刑初字第653号刑事判决。宣判后，原审被告人方×1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派代理检察员张倩出庭履行职务，上诉人方×1及其辩护人王宏伟、赵维娟到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
被告人方×1于2007年4月入职北京利××科贸有限公司（以下简称利××公司），后于2011年1月担任该公司除雾器销售经理，负责与除雾器生产方肯××公司（2012年6月更名为希××设备（上海）有限公司］联络及开展经销业务。2011年8月8日，方×1离职。方×1在利××公司任职期间，利用职务上的便利实施了以下作案事实：
一、非国家工作人员受贿的事实
2011年5月10日，利××公司与江苏南××技术开发成套有限责任公司（以下简称南××公司）签订采购合同，以总价人民币404.8万元向南××公司销售88支除雾器。2011年5月18日，利××公司与肯××公司签订采购合同，以总价人民币352万元的价格购买88支除雾器，用于转卖给南××公司。后方×1向肯××公司业务员肖×索要该笔业务的佣金。为了便于收取佣金，2011年6月13日，方×1以沈阳菲××科技有限公司（以下简称菲××公司）的名义与肯××公司签订项目代理协议，约定肯××公司按每支除雾器1000元的价格向菲××公司支付佣金共计人民币8.8万元。后肯××公司分别于2011年8月25日、11月9日通过菲××公司向方×1支付佣金共计人民币8.8万元。
一审法院认定本起事实的证据有：
1、被告人方×1的供述证明：其于2007年入职北京利××沥青技术开发有限公司，公司于2009年变更为利××公司，其于2010年开始代表利××公司负责与肯××公司的业务。肯××公司生产化工专用除雾器，利××公司是该公司的代理销售方。业务模式有两种：一种是直接代理模式，其公司作为中间商向肯××公司直接推荐第三方（除雾器实际购买方），双方签订销售协议后，肯××公司按照与其公司的事先约定支付佣金。第二种是买断模式，其公司直接从肯××公司购进除雾器后再加价销售给第三方，肯××公司不支付其公司佣金。2011年5月，其代表公司和南××公司签订了一份供货合同，向南××公司销售除雾器，其公司就该项目又与肯××公司签订了一份采购合同，购买88支除雾器，发送到南××公司指定的地点，该合同属于买断性质，肯××公司不需要支付佣金。后其向肯××公司主管除雾器销售的肖×抱怨说在这笔业务中很辛苦，但什么好处也没得到。肖×说问领导能否给其个人服务费。后肖×称领导同意每支除雾器给其1000元服务费，88支共计8.8万元，但服务费不能直接给个人，需要签订合同。其以菲××公司的名义与肯××公司签订了一份项目代理协议，后肯××公司将8.8万元打入菲××公司账户。
2、证人肖×的证言证明：其是肯××公司的销售员，具体负责公司生产的纤维除雾器销售工作。其公司于2009年开始与利××公司建立了业务联系，该公司代理销售其公司的纤维除雾器。销售形式有两种：一种是买断，即作为一般客户从其公司购买纤维除雾器，该公司加价后转卖，其公司不支付佣金；另一种是代理，作为其公司与需求方的中间商负责联系第三方（实际购买方），在其公司与第三方签订销售协议并执行完后按实际销售比例收取佣金。其和利××公司的销售人员方×1联系业务，从2009年初开始直到2011年7月他离开该公司。南××公司项目是利××公司与其公司签订的买断协议，其公司无需支付佣金。方×1在南××公司项目中参与了帮助谈判和技术介绍的活动，其公司与利××公司签订了相关协议后，应方×1的要求与菲××公司签订了代理协议，并向该公司支付佣金。当时方×1称他在利××公司工作好长时间了，公司一直没给他奖励，他想利用这个项目为他个人得些好处，他提出每支纤维除雾器收取1000元佣金。其向公司老板汇报后，同意从该合同销售项目中以他个人名义按每支纤维除雾器1000元支付佣金。与菲××公司的代理协议是在支付佣金时补签的，菲××公司在此次洽谈中没起到任何作用，只是其公司的佣金不能汇给个人，所以方×1才用这家公司跟其公司签的代理协议，用以收取佣金。
3、证人田×的证言证明：其是肯××公司的经理，主要负责公司办公室日常工作、公司人事招聘和管理等。肖×是具体负责销售其公司纤维除雾器的经理，利××公司在国内代理销售其公司生产的纤维除雾器。其公司主要由肖×负责与利××公司洽谈业务，利××公司的代表是方×1，双方于2010年开始合作。合作的方式有买断和代理。南××公司项目是由利××公司从其公司购买纤维除雾器后又加价转卖给南××公司，合同价是352万元共计88支，每支佣金1000元，共计8.8万元，其公司按方×1的要求分两次汇到菲××公司账户。按合作方式该项目不应支付佣金，但肖×与方×1之间怎么谈的其不清楚，最终肖×找公司老板批准后通知财务支付的。与菲××公司的代理协议是在支付佣金时由方×1与肖×补签的。在此之前菲××公司与其公司没有业务往来，在此之后不知何故公司不再与利××公司发生业务了，反之与菲××公司开始了大量的业务往来，与菲××公司发生的业务都有佣金。
4、证人王×的证言证明：其是南××公司采购部的工作人员。其公司于2010年9月从利××公司购买化工用的纤维除雾器，双方有几个项目的合同。2011年5月，其公司从利××公司购买了88套除雾器，金额404.8万元。对方参与人张××，联系人方×1。其不知道菲××公司。
5、除雾器采购合同（合同号：NHZ1000×）及其附件、技术方案、技术协议证明：南××公司与利××公司于2011年5月10日就云南×项目签订采购合同，由利××公司向南××公司提供88套纤维除雾器，合同价格404.8万元。南××公司联系人王×，利××公司联系人方×1。
6、合同号为50-02-001××的设备供应合同证明：利××公司与肯××公司于2011年5月18日签订购买88支纤维除雾器总价352万元的设备供应合同。
7、增值税专用发票、付款通知单、银行承兑汇票及记账凭证证明：上列除雾器采购合同和设备供应合同均已履行完毕。
8、利××公司独家代理（买断）确认函证明：中国石化××工程有限公司及其全资子公司南××公司签订的制酸项目所需CECO除雾器及其配套产品，由利××公司独家代理或买断方式推广和销售，肯××公司在没有得到利××公司通知的情况下，不得直接或间接与上述公司联系销售CECO产品，不得委托其他公司代理或买断上述公司的除雾器业务。利××公司同意不向该客户销售或介绍其他公司生产的除雾器产品。有效期1年，签约时间为2010年9月，双方代表肖×、方×1签字，公司盖章。
9、项目代理协议证明：2011年6月13日，肯××公司（甲方）与菲××公司（乙方）签订项目代理协议，约定由乙方代理上述项目。甲方肖×签字，乙方方×1签字。甲方按每支除雾器1000元共计8.8万元向乙方支付佣金
10、肯××公司招商银行账户交易明细、付款回单、费用报销单和记账凭证、菲××公司账户交易明细和发票证明：2011年8月25日、11月9日，肯××公司分二次向菲××公司支付131号合同佣金共计8.8万元。
二、职务侵占的事实
（一）2009年至2010年间，上海奥××环保工程有限公司（以下简称奥××公司）与利××公司曾有业务合作，奥××公司向利××公司购买除雾器。后经方×1介绍，2011年5月13日，奥××公司直接与肯××公司签订购销合同，以总价人民币157.86万元的价格向肯××公司购买除雾器。为了便于收取佣金，2011年6月13日，方×1以菲××公司的名义与肯××公司签订项目代理协议，由菲××公司代理上述项目。后肯××公司于2011年7月11日通过菲××公司向方×1支付该项目佣金人民币157860元。
一审法院认定本起事实的证据有：
1、证人梁×的证言证明：其是奥××公司负责采购及经营的副总经理，其公司于2009年至2010年间从利××公司购买除雾器，其与该公司销售经理方×1联系。2011年4月，其公司在山东开始金正大二期相关项目，经方×1介绍，其公司直接与利××公司所代理的除雾器生产方肯××公司联系，后与肯××公司肖×签订了相关合同。其没听说过菲××公司，也没有与该公司有过来往。其公司直接找肖×，在双方第一次签订合同时方×1来了。在奥××公司和肯××公司签订合同的过程中，其公司通过方×1知道了肯××公司，知道了利××公司不是肯××公司的独家代理，其公司可以直接从肯××公司购买除雾器。
2、证人肖×、田×的证言证明：奥××公司是利××公司介绍给其公司的。肖×代表肯××公司通过方×1与奥××公司签订500200×××号山东东×项目合同，销售形式是代理，后通过菲××公司向方×1支付佣金157860元。另肖×承认在该项目中收取了方×1给予的好处费。
3、被告人方×1的供述证明：其在利××公司任职期间，代表菲××公司把奥××公司介绍给肯××公司，并收取肯××公司支付的佣金，后给予肖×好处费。
4、利××公司就宣达-奥××公司硫酸除雾器销售业务独家代理（买断）确认函证明：奥××公司签订的制酸项目所需CECO除雾器及其配套产品，由利××公司独家代理或买断方式推广和销售，肯××公司在没有得到利××公司通知的情况下，不得直接或间接与奥××公司联系销售CECO产品，不得委托其他公司代理或买断奥××公司的除雾器业务。利××公司同意不向该客户销售或介绍其他公司生产的除雾器产品。有效期1年，签约时间为2010年7月，双方代表肖×、方×1签字，公司盖章。
5、利××公司除雾器设备供应合同、购销合同证明：2011年1月前，奥××公司已是利××公司的客户。
6、《除雾器过滤元件购销合同》（合同号：AGLS1102-GX×××）证明：2011年5月13日，奥××公司向肯××公司购买除雾器，金额157.86万元，卖方委托代理人肖×签字。
7、项目代理协议证明：2011年6月13日，肯××公司（甲方）与菲××公司（乙方）签订项目代理协议，约定由菲××公司代理上述项目。甲方肖×签字，乙方方×1签字。
8、肯××公司招商银行账户交易明细、付款回单、付款凭证、菲××公司账户交易明细和发票证明：2011年7月11日，肯××公司向菲××公司支付上述项目佣金157860元。
（二）2010年至2011年间，张×1找到利××公司总经理张×2购买除雾器，后张×2安排方×1与张×1洽谈。经方×1介绍，张×1于2011年7月14日以北京仁×科技有限责任公司（以下简称北京仁×公司）的名义与肯××公司签订金额为人民币38750元的设备供应合同；于7月18日，以北京建××石油化工科技有限公司（以下简称北京建××公司）的名义与肯××公司签订金额为人民币50.4万元的设备供应合同。为了便于收取佣金，2011年8月5日，方×1以菲××公司的名义与肯××公司签订项目代理协议，由菲××公司代理上述项目。2011年8月25日、10月18日，肯××公司通过菲××公司向方×1支付上述项目佣金共计人民币97695元。
2013年3月5日，被告人方×1接公安机关电话通知后到案。现公安机关冻结方×1中国农业银行昆明湖南路支行账户（账号：×××）、中国工商银行中关村支行账户（账号：×××）、中国建设银行永安支行账户（账号：×××）、中国银行北京现代城支行的账户（账号：×××）及方×2中国农业银行北京现代城支行账户（账号：×××）。
一审法院认定本起事实的证据有：
1、证人张×1的证言证明：其朋友的公司需要除雾器，其认识利××公司的总经理张×2，利××公司是经销除雾器的。其与仁×公司、建××公司是合作关系，其借用这两家公司的名义从肯××公司购买除雾器，后转卖。其中一份合同是其以仁×公司的名义从肯××公司购买价值38750元的除雾器；另一份合同是其以建××公司名义从肯××公司购买价值50.4万元的除雾器。这两笔业务的商谈过程是：其把除雾器的需求告知了利××公司的张×2，张×2安排公司的方×1与其洽谈。因为利××公司是肯××公司的代理经销商，方×1带其到肯××公司考察了除雾器的生产质量，后方×1给了其肯××公司的合同，其签了合同。当时方×1代表利××公司和其谈的，其签的这两份合同也是方×1给其的。利××公司在这两笔合同中属于介绍人的角色。这两笔合同的商务谈判、技术谈判至签约，其都是通过利××公司进行的。其没听说也没接触过菲××公司。
2、证人张×2的证言证明：其是利××公司的法定代表人、董事长。2010年，张×1找其说要从其公司购买除雾器，其向张×1介绍除雾器业务主管方×1，具体业务让张×1和方×1谈。后其没问张×1有没有与其公司谈成业务，张×1也没跟其讲业务进展情况。直到2013年春节，张×1跟其讲，与其公司于2011年7月份谈成了两笔除雾器业务，经方×1谈判，他与肯××公司直接签的合同。张×1签这两笔合同的目的就是从其公司购进除雾器，然后再转卖。张×1与肯××公司直接签协议也属正常，但在这种情况下，肯××公司应与其公司签订项目代理协议，由肯××公司支付其公司佣金，但方×1利用职务之便，用自己的公司与肯××公司签订代理协议，把本属于利××公司的佣金占为己有。
3、证人肖×、田×的证言证明：肖×代表肯××公司通过方×1与仁诚公司、建鑫诚公司分别签订了500200144、500200147号设备供应合同，销售形式是代理，后分别向菲××公司支付佣金6975元、90720元。另肖×承认在该项目中收取了方×1给予的好处费。
4、被告人方×1的供述证明：其在利××公司任职期间，代表菲××公司把北京仁×公司、建××公司介绍给肯××公司，并收取肯××公司支付的佣金，后给予肖×好处费。
5、设备供应合同证明：2011年7月14日，仁×公司购买除雾器16支，金额50.4万元，卖方委托代理人肖×签字。
6、项目代理协议证明：2011年8月5日，肯××公司（甲方）与菲××公司（乙方）签订二份项目代理协议，约定由菲××公司代理上述二项目，约定佣金分别为6975元、90720元。甲方肖×签字，乙方方×1签字。
7、肯××公司招商银行账户交易明细、付款回单、付款凭证、菲××公司账户交易明细和发票证明：2011年8月25日，肯××公司向菲××公司支付144号合同佣金6975元；2011年10月18日，肯××公司向菲××公司支付147号合同佣金90720元。
一审法院认定全案事实的证据有：
1、被告人的主体证据
（1）转正申请、劳动合同、辞职承诺书、支出凭单、社保缴费情况及工资发放情况表、利××公司出具的材料证明：方×1于2007年4月起在利××公司试用实习，接受保密义务、职业道德等培训，同年6月转正，任除雾器项目经理助理。2007年8月利××公司出资对方×1进行除雾器项目的专业培训，2011年1月方×1任除雾器主管经理，全面负责除雾器的采购和销售业务，至2011年8月8日离职。
（2）方×1上岗前的培训费说明、在职期间差旅费报销单、支出凭单及出差报告等证明：方×1在职期间受公司指派出差洽谈业务的事实。
（3）公安机关出具的户籍材料证明：被告人方×1的身份情况。
2、证人刘×的证言证明：其受利××公司委托举报公司业务经理方×1利用职务上的便利侵占公司财产的情况。方×1在公司是负责美国除雾器业务的经理，公司和方×1没有经济纠纷。2007年3月，方×1入职其公司，并签订了劳动合同和保密协议，2010年初方×1开始负责公司的除雾器业务，与美国供货商肯××公司进行业务联系。自他负责该业务以来，公司半年内的除雾器业务销售额变成零。2011年6月，公司让他找原因，暂时对他停职。8月3日，他向公司提出辞职，后公司在清理他的办公用品时，发现他的电脑硬盘被拆走，随即打电话让他把硬盘送回来，但是该硬盘已经格式化。方×1的助理陈运学在使用该硬盘过程中无意间发现方×1使用的163邮箱（×××）有自动收取功能，他在职半年来的所有邮件业务来往都被保存下来了，而且还在邮件中发现了公司邮箱（×××）收件箱的界面截图，说明方×1离职后还在浏览陈运学的公司邮箱，并将公司的业务邮件发给肯××公司的业务员肖×。2011年4月8日至2011年12月13日期间，方×1还和肖×勾结，以菲××公司的名义私下签订与其公司独家代理协议同样内容的代理协议，将所有以利××公司名义洽谈成功的客户，全部与菲××公司签合同，买卖双方代表分别是方×1、肖×，所有的利润全部打入方×1的父亲方×2的公司账户，后再与肖×分成。
3、证人严×的证言证明：其是利××公司的副总经理，具体负责公司的物流和国内销售业务，方×1在2007年3月来公司工作，业务熟悉半年后，公司任命其为化工行业专用除雾器销售业务的项目经理，具体负责与除雾器生产方肯××公司联络以及进行销售业务。方×1在利××公司任职期间，除雾器销售业绩一直下滑，公司发现他有利用公司资源进行私单并为自己牟利的行为。在方×1离职后，其于2014年1月9日，在临时使用方×1原来所用的电脑上网时，该电脑突然弹出一个新邮件的提示，邮件打开后是方×1的个人邮箱（×××），其收件箱界面所显示标题里有相当部分内容涉及到其公司除雾器项目和客户信息。方×1是2011年8月8日离职的，公司与他无经济纠纷。
4、利××公司出具的报案材料、情况说明等证明方×1侵占公司利润给公司造成经济损失的情况。
5、企业法人营业执照证明：利××公司成立于2003年11月，法定代表人张×2，住所为北京市朝阳区建国路88号现代城A区×栋×房间。
6、企业法人营业执照、企业名称变更预先核准通知书及上海市浦东新区商务委员会外商投资企业变更事项核准表证明：肯××公司成立于2005年3月，于2012年6月名称变更为希××设备（上海）有限公司。
7、证人方×2（方×1之父）的证言、工商登记材料和企业法人营业执照证明：菲××公司成立于2011年5月23日，注册地为沈阳市辽中县满都户镇西村二组，法定代表人是方×2，注册资金50万元。该公司股东方×2和妻子刘××，没有实际经营。菲××公司是找代办公司注册的，自己实际未出资。该公司账上有大量资金出入是方×1代表公司和客户做的除雾器生意产生的资金往来，收入资金大约150万元左右。
8、账户冻结通知书证明：在案冻结方×1、方×2相关银行账户的情况。
9、公安机关出具的到案经过证明：方×1接电话通知后于2013年3月5日到公安机关接受调查。
根据上述事实及证据，北京市朝阳区人民法院认为，被告人方×1身为公司员工，利用职务便利，向业务单位索取佣金，为业务单位谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；被告人方×1利用职务便利，将属于本公司的利润款据为己有，数额巨大，其行为亦构成职务侵占罪，依法应予数罪并罚。方×1接公安机关电话通知后到案，如实供述受贿8.8万元的犯罪事实，可以认定为自首，故对其所犯非国家工作人员受贿罪依法予以从轻处罚。依法判决：被告人方×1犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年，犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，决定执行有期徒刑五年六个月；责令被告人方×1退赔北京利××科贸有限公司人民币二十五万五千五百五十五元；继续追缴被告人方×1犯罪所得人民币八万八千元，予以没收；冻结在案的方×1中国农业银行昆明湖南路支行账户（账号：×××）、中国工商银行中关村支行账户（账号：×××）、中国建设银行永安支行账户（账号：×××）、中国银行北京现代城支行的账户（账号：×××）及方×2中国农业银行北京现代城支行账户（账号：×××）之内存款，用于执行上述第二项内容。
方×1的上诉理由是：原判认定其犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的事实不清，证据不足。在南××公司项目中，其提供了额外的技术服务，弥补了肯××公司的技术缺陷，该8.8万元系肯××公司支付给其的技术服务费；在奥××公司和北京建鑫诚、仁诚公司项目中，其均是代表菲××公司促成买卖双方签约，项目代理协议的签约主体也是菲××公司和肯××公司，依据项目代理协议，菲××公司收取项目佣金的行为合法有效，而利××公司收取佣金缺乏法律依据，故其不构成非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪。
方×1辩护人的辩护意见是：利××公司提供的方×1工作时间、职责范围，利××公司具备肯××公司在除雾器业务的独家代理权，利××公司为方×1开展业务支付了相关差旅费、培训费，肯××公司向利××公司出具的确认佣金归属的承诺函等用以证明方×1构成犯罪的证据，均与客观事实不符，且相互矛盾，一审法院据以采信系明显有误。方×1本人称收取的8.8万元，系肯××公司自愿支付给其的技术服务费，辩护人在二审期间调取的肖×证言亦能证明方×1在南××公司项目中对于肯××公司的技术方案提出了合理化建议，完善了技术方案，间接印证了钱款的性质；肖×虽对该8.8万元钱款性质的证言与方×1供述不能相互印证，但在缺乏充分证据佐证该8.8万元系佣金的情况下，应作出有利于被告人的认定。肯××公司在本案中并未提出具体的请托要求，该点从辩护人调取的肖×证言中可予反映，故方×1在本案中的行为不能体现出为肯××公司谋取了利益，不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。一审法院认定的职务侵占罪事实虽发生在方×1任职期间，但方×1并没有以利××公司名义促成交易，且奥××公司与肯××公司签约的根本原因系奥××公司不愿与利××公司继续合作，与方×1是否利用了职务便利无关；肯××公司与利××公司签订的就奥××公司采购除雾器事宜的独家代理（买断）确认函，仅能约束肯××公司与利××公司的商业活动范围，不能成为认定项目佣金应归利××公司所有的依据。一审法院认定方×1构成第二起职务侵占罪仅依据张×1和张×2的证言及相关书证，而张×2系本案利害关系人，其证言的证明效力较低；辩护人提交的张×1与方×1的往来邮件证明张×1与方×1在2009年已经相识，并就除雾器业务有过交流，其无需经过张×2从中介绍方×1，故张×1的证言真实性存疑。张×1与肯××公司签约时，方×1已被利××公司停职，其不可能利用职务便利促成双方签约，故一审认定方×1构成职务侵占罪的事实不清，证据不足。假如认定方×1构成犯罪，方×1在非国家工作人员受贿罪中具有自首情节，且系初犯，请二审法院对其再予从轻处罚。
北京市人民检察院第三分院的出庭意见是：一审法院认定方×1犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：一审判决书列举的认定本案事实的证据，已经一审法院庭审质证属实并予以确认。本院对一审判决书所列证据亦予以确认，且原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
在本院审理期间，方×1的辩护人向法庭提交了以下证据：
1、证人肖×（上海纳××电工程设备有限公司职员）的证言证明：利××公司是肯××公司的代理商，方×1作为利××公司的负责人，在南××公司云南弘×项目的技术方案确定中，其和他一直就技术问题进行沟通。方×1在这个项目中提出了一些合理化建议，完善了其公司的技术方案。一般情况下，利××公司会给其公司发客户的询价书，其公司给利××公司提供技术方案，有时直接给客户提供，但是所有的技术方案都应由肯××公司提供。在南××公司项目签约后，方×1跟其提出他很辛苦，没有拿到相关奖励，能不能从其公司支付给他一些辛苦费，其就跟公司申请，公司也同意支付给他8.8万元。这8.8万元是在南××公司项目签订后支付的，肯××公司没有想也没有从中获得什么好处。
2、证人邹×（江苏南××技术开发成套有限责任公司项目经理）的证言证明：2011年5月，南××公司与利××公司就云南弘祥项目签订了除雾器的采购合同，其参与了这个项目的技术谈判。在项目确定后，其公司向利××公司的方×1提供技术参数，他给其公司提供技术方案，其再根据其公司的技术参数进行修正并反馈给他，利××公司再根据其提供的数据重新修订技术方案。签订合同时，技术方案要作为采购合同的附件。方×1是否参与技术方案的确定，其不清楚，但其会将公司技术方面的问题反映给他。
3、肯××公司与利××公司之间关于会议备忘录的邮件，肯××公司给利××公司张×2的邮件，利××公司的承诺函及所付清单等，以证明肯××公司与利××公司就一审法院认定的方×1侵占利××公司应得佣金一事已达成和解，该案本质上属于民事纠纷，不应追究方×1的刑事责任。
4、肯××公司出具的付款凭证、银行付款回单，以证明肯××公司在鄂尔多斯项目中因设计错误赔偿了利××公司6万元，说明肯××公司的技术设计软件存在缺陷。
5、经肖×确认的方×1与肖×的QQ聊天记录、纤维床除雾器技术方案、除雾器数据表和设计图纸，以证明方×1在南××公司项目中为肯××公司修正FSD计算软件、提供了技术服务及该项目技术方案的形成过程。
6、田×出具的情况说明，以证明肯××公司在销售除雾器的过程中，出具技术方案和技术协议是肯××公司的义务。
7、方×1与张×1的往来邮件截图，以证明张×1与方×1在2009年已经认识，并经常就除雾器业务进行联系，不需要张×2从中介绍。
另方×1及其辩护人还向法庭提交了如下申请：通知具有专门化工知识的证人到庭及调取肯××公司的技术软件，要求对该技术软件进行当庭验证，以证明肯××公司的技术软件存在缺陷，方×1在南××公司项目中弥补了该技术缺陷，肯××公司公司为此支付了8.8万元的技术服务费。通知肖×、张×1到庭参加诉讼，理由是肖×、张×1在本案中作出对方×1不利的证言，要求当庭对质。
经查：辩护人提交的肖×、邹×的证言，肯××公司的付款凭证，方×1与肖×的QQ聊天记录、设计图纸及田×出具的情况说明等证据的形式及来源合法，内容客观真实，能够证明南××公司云南弘祥项目技术方案的形成过程及方×1的工作内容，但与肯××公司给付方×18.8万元钱款的性质及付款理由这一待证事实缺乏直接关联；肯××公司与利××公司的往来函件等仅能证明两公司基于原有民事法律关系对钱款争议进行了事后协商，但该情况并不影响公安机关对本案的刑事立案及对方×1被指控行为的定性；张×1与方×1的往来邮件仅能证明方×1与张×1早已认识，并就除雾器业务有过交流，但与北京建鑫诚、仁诚公司的业务系方×1个人联系，与利××公司无关这一待证事实缺乏直接关联，且该份证据亦不能否定张×2、张×1证言的证明内容及证明效力。综上，本院对辩护人在二审提交的证据均不予采信。
关于方×1及其辩护人所提通知具有专门化工知识的证人到庭及调取肯××公司技术软件的申请，经查：对肯××公司技术软件进行验证，仅能证明肯××公司的软件是否存在技术问题，与肯××公司给付钱款的性质及付款理由的关键事实仍缺乏直接关联，且肯××公司提供的证人证言及书证对8.8万元系佣金，与技术服务无关的事实已经明确，现通知专门知识的证人出庭及调取肯××公司的技术软件已无必要，故本院对该项申请不予准许。
关于方×1及其辩护人所提通知证人肖×、张×1等出庭作证的申请，经查：辩护人在二审期间已就本案事实向肖×、邹×再次进行了调查取证，并经二审开庭举证、质证，上述证人证言与其在侦查阶段所作证言并无变化，再无出庭接受法庭质询的必要，而方×1所提要求证人肖×、张×1出庭作证的理由缺乏法律依据及合理性，故本院对该项申请不予准许。
对于上诉人方×1及其辩护人分别所提上诉理由和辩护意见，本院综合评判如下：
关于辩护人所提对利××公司向一审法院提供的方×1工作时间、职责范围，利××公司具有希×公司在除雾器业务的独家代理权，方×1在职期间的差旅费、培训费，肯××公司向利××公司出具的确认佣金归属的承诺函等证据均系利××公司伪造，一审法院据以采信系明显错误的辩护意见，经查：一审判决书所列证据均系侦查机关依法取得，并经一审开庭，控辩双方举证、质证，一审法院经审核后对与指控事实相关并能够证明方×1主体身份、职责范围方面的证据进行了确认，本院认为，一审法院判决所确认证据的来源及形式合法，内容客观真实，并与案件事实具备关联性，辩护人提供的该项辩护意见缺乏事实根据及法律依据，本院不予采纳。
关于方×1及其辩护人所提方×1收取肯××公司支付的8.8万元系技术服务费，是正当合法收入，方×1没有利用职务便利为肯××公司谋取利益，其行为不构成非国家工作人员受贿罪的上诉理由及辩护意见，经查：证人肖×、田×的证言能够证明利××公司在2009年已与除雾器生产商肯××公司建立业务联系，并保持长期合作关系，上诉人方×1作为利××公司代表，负责与肯××公司销售代表肖×联系业务；在利××公司做成南××公司业务后，方×1主动向肖×索取项目佣金，并提出了收取标准，后肯××公司为保持与利××公司的合作关系向方×1支付了佣金8.8万元的事实，该事实与方×1到案后对该8.8万元钱款性质、佣金收取标准等细节的供述相符，且肯××公司提供的付款回单、记账凭证等书证对于钱款性质的记载内容亦与上述证据能相互印证，足以认定，方×1的行为符合公司企业人员，利用职务便利，索取他人财物，为他人谋取利益的犯罪构成要件，应以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任，而方×1及其辩护人所提该8.8万元系技术服务费，方×1没有为肯××公司谋取利益的上诉理由及辩护意见缺乏事实根据及法律依据，不能成立，本院不予采纳。
关于方×1及其辩护人所提方×1虽在利××公司任职，但未利用担任利××公司销售主管的职务便利，促成奥××公司、张×1与肯××公司签约，方×1系代表菲××公司代理上述业务，依据项目代理协议，菲××公司有权收取项目佣金，而利××公司收取佣金没有法律依据；张×1与方×1早已相识，并就除雾器业务有过交流，张×1无须通过张×2向方×1介绍业务，方×1没有利用职务便利，且张×1与肯××公司签约时，方×1已被利××公司停职，方×1已不具备职务便利条件，故一审法院认定方×1犯职务侵占罪的事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见，经查：证人肖×、田×、梁×的证言，利××公司独家代理（买断）确认函，方×1在利××公司任职期间的社保缴费及工资发放情况表、利××公司出具的报案材料、设备供应合同、购销合同等证据能够证明，奥××公司系利××公司客户，双方就除雾器业务有过多次合作，利××公司就奥××公司业务与肯××公司签订了独家代理（买断）确认函，方×1作为利××公司的除雾器销售主管应对该协议的效力及内容明知；奥××公司与肯××公司签约系发生在方×1在利××公司任职期间，并经方×1从中促成双方签约，方×1从未向奥××公司介绍其系代表菲××公司代理奥××公司业务，且方×1在该笔业务中的工作内容亦与其以往工作内容并无实质变化，在利××公司已支付方×1履职期间的相应工资、社保费用的情况下，应认定方×1系代表利××公司履行职务，该笔业务的佣金亦应归属于利××公司，方×1利用担任利××公司销售经理，具备接待客户、参与洽谈及代表公司签约等职务便利，以其自有公司从中窃取利××公司佣金的行为符合职务侵占罪的构成要件，辩护人所提奥××公司不愿与利××公司合作的事实不影响对方×1行为性质的认定；证人张×1、张×2的证言能够相互印证，证明方×1系受利××公司委派与张×1洽谈业务，并最终促成张×1与肯××公司签约，方×1从未向张×1披露是代表菲××公司代理业务，故应认定方×1系以利××公司销售代表身份代理北京建鑫诚、仁诚公司业务，业务佣金亦应归属利××公司，方×1在促成双方签约之前虽被利××公司停职，但方×1仍在利××公司从事销售工作，公司也支付了其停职期间的全部工资及社保费用，故方×1在此期间促成张×1与肯××公司签约的行为仍是代表利××公司履行职务，其利用了该职务便利，并以其自有公司从中窃取利××公司佣金的行为符合职务侵占罪的构成要件，故方×1所提上诉理由及其辩护人的辩护意见缺乏事实根据及法律依据，不能成立，本院不予采纳。
关于辩护人所提方×1在非国家工作人员受贿罪中具备自首情节，且系初次犯罪，请求二审法院再予从轻处罚的辩护意见，经查：方×1在本案中具备的从轻处罚情节，一审法院在量刑时均已有考虑，且所处刑罚量刑适当，二审期间方×1再无新的从轻处罚情节，故辩护人所提该项辩护意见缺乏法律依据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人方×1作为公司销售人员，利用职务便利，向业务单位索取佣金，为业务单位谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；方×1还利用担任公司销售人员的职务便利，将属于本公司的利润款窃为己有，数额巨大，其行为亦构成职务侵占罪，并应与其所犯非国家工作人员受贿罪数罪并罚。北京市人民检察院第三分院的出庭意见，本院予以采纳。鉴于方×1在非国家工作人员受贿中具有自首情节，可依法对其所犯非国家工作人员受贿罪从轻处罚。一审法院认定方×1犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，根据其犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回方×1的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 麻学军
代理审判员 刘 泽
代理审判员 张 媛
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 丁依娜