浙江省衢州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙衢行终字第28号
上诉人（原审原告）衢州市喜庆坊广告有限公司,住所地衢州市柯城区府山街道府东街436号。
法定代表人肖利珍。
委托代理人向世忠。
被上诉人（原审被告）衢州市规划局,住所地衢州市柯城区九龙南路39号。
法定代表人卢向东。
出庭的行政机关负责人范展鸿。
委托代理人（特别授权代理）陈明芳。
委托代理人（特别授权代理）卢礼成。
上诉人衢州市喜庆坊广告有限公司（以下简称喜庆坊公司）诉衢州市规划局规划行政许可一案，浙江省衢州市柯城区人民法院于2015年5月20日作出（2015）衢柯行初字第13号行政判决，喜庆坊公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月18日受理后，依法组成合议庭，于同年7月16日公开开庭审理了本案。上诉人喜庆坊公司的法定代表人肖利珍及委托代理人向世忠，被上诉人衢州市规划局的负责人范展鸿、委托代理人陈明芳、卢礼成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年11月27日，原告衢州市喜庆坊广告有限公司向被告递交户外广告申请及相关资料，要求在G60沪昆高速公路（杭金衢）沿衢江区云溪乡梅坞村、牛堂村路段设置3处高炮广告牌。被告于同年12月3日受理原告申请后，经审查，认为原告申请的户外广告固定设施建设用地未编制相关户外广告专项规划，规划许可缺乏依据。根据《浙江省城乡规划条例》第二十七条、《浙江省广告管理条例》第二十七条的规定，于12月5日作出了衢规许不予字〔2014〕第5号不予行政许可的决定，并送达原告。原告不服，于2015年2月28日向衢江区人民法院提起行政诉讼。2015年3月3日，被告发现不予行政许可决定书中告知起诉的内容有误，作出更正通知书，将“向衢江区人民法院提起行政诉讼”更正为“向柯城区人民法院提起行政诉讼”。同年3月11日，衢江区人民法院作出案件移送函，并于3月24日将该案移送柯城区人民法院处理。
原判认为,《浙江省城乡规划条例》第三十六条规定在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证。衢政办发〔2011〕163号文件关于印发《衢州市规划局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知，明确了衢州市规划局是城乡规划行政主管部门，具有负责组织编制城市总体规划、控制性详细规划、专项规划等规划的管理，以及负责城市规划区内建筑物、构筑物等（含大中型户外广告固定设施）规划方案审查和建设工程规划许可证的审查。故被告衢州市规划局具有设置户外广告固定设施规划行政许可主体资格。本案主要争议的是被告对原告的户外广告设置许可申请作出不予许可决定相关法律的适用。《浙江省广告管理条例》第二十七条第一款规定：设置户外广告，应当符合户外广告的设置规划。户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上人民政府组织有关部门统一制定。这就表明，户外广告的设置应当以有规划为前提。为此，衢州市人民政府于2013年12月24日，以衢政发〔2013〕81号文，对衢州市规划局、住建局《关于要求审批〈衢州市区户外广告设置规划〉的请示》予以批复，确定了衢州市区户外广告设置规划的范围。而原告申请设置户外广告的地址，不在《衢州市区户外广告设置规划》规定的衢州市城市建设用地范围内。被告作出不予行政许可的决定，符合法律、法规的规定。原告还主张其申请的户外广告设置区域，被告未编制规划这一现实状况，应依据上位法对设置户外广告的规定，即建设部发布的《城市户外广告设施技术规范》，予以行政许可。原判认为，建设部发布的《城市户外广告设施技术规范》，属部门规章，属于广告设施的技术规范，所规定的是广告设施设置及制作安装的技术标准，并不是可否设置广告设施的规定，技术规范不能代替专项规划。且部门规章也不是地方性法规的上位法，不具有超越地方性法规的效力。原告上述主张不能成立。综上，原告申请设置户外广告的地域超出了衢州市户外广告专项规划的范围，被告根据《浙江省广告管理条例》第二十七条规定，对原告申请作出不予许可的决定，程序合法，适用法律正确。原告诉讼请求不能成立。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告衢州市新时空广告有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告喜庆坊公司负担。
原告喜庆坊公司上诉称，一、原审判决认定事实错误。上诉人申请设置户外广告的地区，系尚未编制户外广告专项规划。上诉人申请设置户外广告的地址，是否在《衢州市区户外广告设置规划》规定的衢州市建设用地范围内，与被上诉人是否应当作出许可决定之间没有任何关联性。二、原审判决适用法律错误。一审判决引申出“户外广告的设置应当以有规划为前提”显属错误。上诉人申请的户外广告设置区域，被上诉人未编制规划，并不能直接就此作出不予许可的行政决定，被上诉人也未能在一审中提供没有规划就不得许可的法律依据。建设部《城市户外广告设施技术规范》系专项技术规范，在没有法律法规规定在没有规划的区域设置户外广告该如何办理的情况下，被上诉人完全可以参照该部门规章的规定，予以行政许可。户外广告设置许可与建设工程规划许可并非同一概念。一审判决直接适用《浙江省城乡规划条例》属于适用法律错误。请求撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。
被上诉人衢州市规划局答辩称，一、原判认定“申请设置户外广告的地址不在《衢州市区户外广告设置规划》规定的衢州市城市建设用地范围内”事实清楚；二、原判适用法律正确。首先户外广告设置规划和管理办法的制定不属于被上诉人的职责范围，上诉人只能按照衢州市人民政府批复的户外广告设置规划来作行政许可。其次，《城市户外广告设施技术规范》属于部门规章，不具有超越地方性法规的效力，且其内容是广告设施设置及制作安装的技术标准，不涉及可否设置广告设施行政许可的规定。请求驳回上诉，维持原判。
上诉人喜庆坊公司上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院，鉴于上诉人与被上诉人对一审认定的事实并无异议，根据一审审理情况和上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，二审中，主要围绕被上诉人作出不予行政许可的决定适用法律是否正确等争议焦点进行审理。
经审理，二审查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一、二款规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。前款所称的其他工程建设，包括广场、停车场、绿化工程、城市雕塑、大中型户外广告固定设施、重要街道两侧建筑物外立面装修和法律、法规规定的其他工程建设。由此可见，户外大中型广告固定设施的建设，应当取得建设工程规划许可证。《浙江省广告管理条例》第二十七条第一款规定：设置户外广告，应当符合户外广告的设置规划。户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上人民政府组织有关部门统一制定。由此可见，被上诉人衢州市规划局作为户外广告规划许可的职能部门，其应当根据县级以上人民政府制定的设置规划和管理办法对相关的许可申请进行审查。衢州市人民政府于2013年12月24日以衢政发〔2013〕81号文件，确定了衢州市区户外广告设置专项规划的范围。由于上诉人喜庆坊公司申请设置的户外广告不在《衢州市区户外广告设置规划》规定的范围内，被上诉人据此对上诉人的设置广告申请作出不予许可的决定，于法有据。上诉人关于被上诉人对于未编制相关广告设置规划的区域应当依据建设部《城市户外广告设施技术》予以行政许可的意见，混淆了设置广告技术规范与设置广告行政许可的概念，本院不予支持。被上诉人对上诉人超出户外广告设置专项规划范围的广告设置申请不予许可，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费费50元，由上诉人衢州市喜庆坊广告有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 婷
审 判 员 骆春华
代理审判员 颜朝童
二〇一五年七月二十日
书 记 员 何 辛