山东省泰安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁093刑终196号
原公诉机关肥城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐红娟，女，1964年1月4日出生于，汉族，中专文化，自2007年12月起担任泰安市泰山区林业局局长，泰山区政协委员，住泰安市。因涉嫌犯挪用公款罪，于2016年5月31日被刑事拘留，因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪、单位受贿罪，于同年6月17日被逮捕。
辩护人赵天菊、谭昙，山东泰润律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）宋永华，男，1970年7月5日出生于山东省泰安市，汉族，高中文化，2011年1月至2014年4月兼任泰安市泰山区林业局会计，自2014年8月起兼任泰安市泰山区林业局出纳，住泰安市。因涉嫌犯挪用公款罪、贪污罪，于2016年5月31日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。
辩护人李晓冰，山东泰山蓝天律师事务所律师。
原审被告人徐慧，女，1973年10月6日出生于山东省新泰市，汉族，大学文化，自2014年8月起担任泰安市泰山区林业局办公室主任，住泰安市。因涉嫌犯贪污罪，于2016年6月7日被刑事拘留，同年6月21日被取保候审。
原审被告单位泰安市泰山区林业局，组织机构代码49429018-2。
法定代表人：徐红娟。
住所地：泰安市明堂路泰山高科技文化创意产业园*号楼。
肥城市人民法院审理肥城市人民检察院指控原审被告人徐红娟犯贪污罪、受贿罪、挪用公款罪、单位受贿罪；原审被告人宋永华犯贪污罪、挪用公款罪；原审被告人徐慧犯贪污罪一案，于二0一七年七月十九日作出(2016)鲁0983刑初397号刑事判决。原审被告人徐红娟、宋永华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、贪污的犯罪事实
（一）被告人徐红娟与被告人徐慧、宋永华在2014年8、9月份外出考察、2015年6月份外出旅游期间，利用职务之便，三人共谋，分两次用单位账外资金购买海参等海产品，用于个人及家庭消费，价值共计91000元。其中，被告人徐红娟个人占有海参价值为30200元，被告人宋永华、徐慧个人占有海参价值为12200元。
原审判决认定上述事实的证据有，证人黄某1、刘某1的证言，宋永华中国建设银行股份有限公司泰安分行银行交易明细，记录本复印件，被告人徐红娟、宋永华、徐慧供的述和辩解等证据。
以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。
（二）被告人宋永华利用其保管单位账外资金的职务便利，采取隐瞒收入、虚报支出的手段，侵吞公款10万元，据为己有，并于2016年2月26日用于购买个人保险产品。
原审判决认定上述事实的证据有，证人王某1、李某、张某1、明某、王某2的证言，银行交易明细及银行卡取款凭证、存取款凭条，宋永华记录本复印件，华夏人寿保险股份有限公司保全批单，被告人宋永华、徐红娟的供述和辩解等证据。
以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。
二、挪用公款的犯罪事实
（一）被告人徐红娟在任泰安市泰山区林业局局长期间，利用职务之便，于2011年8月8日至2012年6月29日，多次挪用单位公款共计41万元，用于个人购买股票，至案发前已全部归还。
原审判决认定上述事实的证据有，中国建设银行股份有限公司泰安分行、中国民生银行泰安分行银行、中国农业银行股份有限公司泰安分行账户交易明细、存款凭条及徐红娟中泰证券股份有限公司泰安升平街营业部股票明细对账单资金流水明细、中泰证券股份有限公司泰安东岳大街第一证券营业部股票明细对账单资金流水明细，被告人徐红娟、宋永华的供述和辩解等证据。
以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。
（二）被告人宋永华在泰安市泰山区林业局工作期间，利用其兼管单位财务工作、保管单位账外资金的职务之便，于2011年4月至2012年2月，先后6次挪用单位公款共计85万元用于购买银行理财产品，进行营利活动，所得收益共计3835.33元，至案发前已全部归还。
原审判决认定上述事实的证据有，证人李某、张某1、明某的证言，中国建设银行股份有限公司泰安分行、中国农业银行股份有限公司泰安分行、泰安银行股份有限公司银行交易明细及银行卡存取款凭条、建设银行居民身份证联网核查信息、中国建设银行股份有限公司泰安分行理财业务回单、中国建设银行股份有限公司理财产品客户协议书、中国农业银行股份有限公司泰安凤台支行个人客户关联合约信息、记账凭证、业务回单，证实宋永华挪用小金库资金85万元用于购买理财产品，购买理财产品的本金及利息到期后进入小金库账户。被告人宋永华、徐红娟的供述和辩解等证据。
以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。
三、受贿的犯罪事实
被告人徐红娟在担任泰安市泰山区林业局局长期间，利用职务之便，为与林业局具有苗木供应等业务往来的相关单位谋取苗木供应、工程款结算、照顾支持等利益，自2008年春节前至2016年春节前，多次收受泰安市泰山风景名胜区祥云苗木种植中心经理魏某、建筑承包商杨某1、泰安江山园林绿化工程有限公司经理孙某、山东普惠建工有限公司项目经理宋某四人所送购物卡共计折合人民币42000元，据为己有。具体如下：
1、被告人徐红娟先后17次收受魏某所送购物卡共计20000元，据为己有。其中：2008年至2014年每年春节、中秋节前，每次收受购物卡1000元，2015年至2016年每年春节、中秋节前，每次收受购物卡2000元；
2、2013年至2014年春节前，被告人徐红娟先后2次收受杨某1所送购物卡共计10000元，据为己有；
3、2013年到2014年，被告人徐红娟先后2次收受孙某所送购物卡共计10000元，据为己有；
4、2011年至2012年春节前，被告人徐红娟先后2次收受宋某所送购物卡共计2000元，据为己有。
原审判决认定上述事实的证据有，证人魏某、杨某1、孙某、宋某的证言，被告人徐红娟的供述和辩解等证据。
以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。
四、单位受贿的犯罪事实
2011年7月至2016年年初，被告单位泰安市泰山区林业局，为泰安市江山园林有限公司（以下简称江山园林公司）、武汉青山绿水有害生物防治有限公司（以下简称青山绿水公司）谋取支付业务款、承揽业务等利益，由被告人徐红娟决定或同意，分三次向江山园林公司经理孙某索要现金共计50万元，并分两次收受青山绿水公司吴某、左海人所送现金53万元，共计103万元，未计入林业局财务账，形成账外资金，用于处理单位的相关费用。
原审判决认定上述事实的证据有，证人黄某1、戚某、黄某2、吴某、杨某2、徐某、刘某2、孙某、张某2、毕某、甄某、张某3、陈某、徐某某的证言，2011年林业飞机施药防治美国白蛾补助明细表及飞防中标公司实施飞防任务与省补助资金分配情况、泰山区财政局预算资金拨付审批表，泰安市金桥酒业有限公司银行回单凭证及欠条、收到条，宋永华等人签名的泰山区林业局销货清单、张继涛收条，泰安市金桥酒业有限公司甄某出具的欠条，泰安市江山园林有限公司记账凭证、银行存款日记账及增值税发票，中国银行股份有限公司存款交易明细对账单、泰山区政府采购合同、支农项目资金报账提款申请书、协议书、招商布展协议、记账凭证及费用报销单、发票联、支票存根，从江山园林公司调取的2013年、2014年、2015年春季苗木订货会招商布展协议、记账凭证、费用报销单、支票存根、发票联，泰山区飞机防治美国白蛾合同书及验收证明、验收报告、检查验收组人员名单，宋永华记录本复印件，被告人徐红娟、宋永华供述和辩解等证据。
以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。
原审判决认定上述事实的综合证据有，搜查笔录附搜查证、肥城市人民检察院扣押决定书、查封/扣押财物、文件清单，肥城市人民检察院退还、返还查封/扣押/调取财物、文件决定书，退还、返还查封/扣押/调取/财物、文件清单，肥城市人民检察院协助冻结存款/汇款/股票/债券/基金份额通知书,肥城市人民检察院搜查笔录附搜查证、扣押决定书、查封/扣押财物、文件清单，肥城市人民检察院反贪污贿赂局出具的发破案经过，徐红娟户籍证明、泰山区林业局组织机构代码、事业单位法人证书及任免文件、干部履历表，宋永华户籍证明及任免文件、证明、干部履历表，徐慧户籍证明、泰山区林业局文件及任免文件等证据。
以上证据经当庭举证、质证，原审法院予以确认。
原审法院认为，被告人徐红娟利用职务上的便利，侵吞公共财物，挪用公款数额较大、进行营利活动，收受他人财物、为他人谋取利益，其行为已构成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪。被告人宋永华利用职务上的便利，侵吞公共财物，挪用公款数额较大、进行营利活动，其行为已构成贪污罪、挪用公款罪。被告人徐慧伙同他人，共同利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。被告单位泰安市泰山区林业局索取、收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成单位受贿罪，被告人徐红娟作为直接负责的主管人员应承担刑事责任。根据个被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三款；第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十七条、第六十七条第三款之规定，以被告人徐红娟犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万元；犯单位受贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元；以被告人宋永华犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十五万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币十五万元；以被告人徐慧犯贪污罪，免予刑事处罚；被告单位泰安市泰山区林业局犯单位受贿罪，判处罚金人民币十万元；扣押的赃款依法予以没收，由扣押机关上缴国库；继续追缴被告人徐红娟违法所得42000元上缴国库；继续追缴被告人宋永华违法所得100000元上缴国库；继续追缴被告单位泰安市泰山区林业局违法所得103万元上缴国库。
宣判后，原审被告人徐红娟及其辩护人以“不构成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪，且单位受贿罪量刑重”为由，提出上诉和辩护意见。原审被告人宋永华及其辩护人以“贪污罪事实不清，证据不足，不构成挪用公款罪，宋永华犯罪后有自首情节”为由，提出上诉和辩护意见。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
另查明，被告人宋永华在二审期间缴纳违法所得100000万元。
本院认为，上诉人徐红娟利用职务上的便利，侵吞公共财物；挪用公款数额较大，进行营利活动；收受他人财物、为他人谋取利益，其行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪。上诉人宋永华利用职务上的便利，侵吞公共财物；挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为已分别构成贪污罪、挪用公款罪。原审被告人徐慧伙同他人，共同利用职务上的便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪。原审被告单位泰安市泰山区林业局索取、收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成单位受贿罪，徐红娟作为直接负责的主管人员应承担刑事责任，均应依法惩处。对于上诉人徐红娟及其辩护人提出“不构成贪污罪、挪用公款罪、受贿罪，单位受贿罪量刑重”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人徐红娟的犯罪事实清楚，证据确实充分，一审法院根据徐红娟的犯罪事实、情节及社会危害程度依法判决并无不当，且二审期间没有新的事实及证据证实徐红娟的上诉理由及其辩护人的辩护意见，故上诉人徐红娟的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。对于宋永华及其辩护人提出“贪污罪事实不清，证据不足，不构成挪用公款罪，宋永华犯罪后有自首情节”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，一审法院认定上诉人宋永华犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分，其不具备自首的构成要件，故上诉人宋永华的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。鉴于宋永华在挪用公款犯罪中，虽然挪用公款用于营利活动，但该营利行为并未造成单位公款及孳息的损失，情节较轻，且宋永华二审期间积极缴纳违法所得，可酌定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十七条，第三百八十四条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持肥城市人民法院(2016)鲁0983刑初397号刑事判决第一项中对上诉人徐红娟、原审被告人徐慧的定罪量刑部分；上诉人宋永华挪用公款罪的定罪部分及贪污罪的定罪量刑部分；原审被告单位泰安市泰山区林业局犯单位受贿罪的定罪量刑部分；
二、维持肥城市人民法院(2016)鲁0983刑初397号刑事判决第二项，即扣押的赃款依法予以没收，由扣押机关上缴国库；继续追缴被告人徐红娟违法所得42000元上缴国库；继续追缴被告单位泰安市泰山区林业局违法所得103万元上缴国库。
三、撤销肥城市人民法院(2016)鲁0983刑初397号刑事判决第一项中对上诉人宋永华挪用公款罪的量刑部分及第二项中对上诉人宋永华违法所得追缴部分，即继续追缴宋永华违法所得100000元上缴国库；
四、上诉人宋永华犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，与犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十五万元并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月31日起至2018年5月30日止，罚金限判决生效后三日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 陈文生
审判员 曹丙营
审判员 王 舰
二〇一七年十一月二十日
书记员 杨 勇