浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙温民终字第1796号
上诉人（原审原告）张淑文。
上诉人（原审被告）浙江省中明化工科技有限公司。
法定代表人陈文森。
委托代理人陈延澍。
上诉人张淑文、浙江省中明化工科技有限公司因劳动争议纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2009）温鹿民初字第2161号民事判决，向本院提起上诉。本院决定不开庭审理，依法询问了当事人，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原判认定，原告张淑文于1997年10月调入被告浙江省中明化工科技有限公司的前身浙江省明矾石综合利用研究所从事财务工作。2001年，被告由浙江省明矾石综合利用研究所改制成立后，原告在被告单位继续从事财务工作，双方没有签订劳动合同，月平均工资约2235元。2007年9月21日，被告作出浙中明（2007）22号《关于解除张淑文同志劳动关系的决定》，决定从2007年9月25日起，解除与原告的劳动关系。原告不服于2007年10月30日申请劳动仲裁。2007年12月28日，温州市劳动争议仲裁委员会作出温劳仲案字（2007）第211号仲裁裁决书，认定被告的解除劳动关系决定没有法律效力，并裁定被告向原告支付2007年10月至11月份的工资4470元。此后，经原告申请执行，被告向原告支付了4470元工资，但被告既未与原告解除劳动关系，也没有与原告签订劳动合同，以及给原告安排工作并支付工资。2007年2月19日，原告再次申请劳动仲裁，要求恢复与被告的劳动关系并支付停工期间的工资、奖金与福利待遇。2008年8月18日，温州市劳动争议仲裁委员会作出温劳仲案字（2008）第263号仲裁裁决书确认双方劳动关系存续，裁决被告依法与原告签订劳动合同，并支付原告2007年12月至2008年7月的工资17985元与2008年2月至7月的双倍工资13500元。被告不服诉至法院。原审法院于2008年11月10日作出（2008）温鹿民初字第3898号民事判决书，判决确认双方劳动关系存续、被告与原告于判决生效之日依法签订劳动合同、被告于本判决生效之日向原告支付2007年12月至2008年7月的工资17880元以及2008年2月至7月的二倍工资13410元。此后，被告于2008年11月25日、12月2日、12月9日三次通知原告以月薪2250元的工资薪酬签订劳动合同，并提供了统计岗位、门卫及生产车间等多个岗位供原告自由选择。由于原告未同意，致双方三次协商均未成。2008年12月22日，被告作出《关于解除张淑文劳动关系的通知》，解除了其与原告的劳动关系。2009年1月21日，原告不服提起仲裁。2009年7月28日，温州市劳动仲裁争议仲裁委员会作出了原告向被告支付2008年8月至2008年12月22日的工资10655.17元和未签订劳动合同的二倍工资10655.17元及驳回被告其他仲裁请求的裁决。原、被告均不服，诉至法院。
原判认为，用人单位调整劳动者工作岗位，一般应经劳动者同意。如没有变更劳动合同主要内容，且对劳动者的报酬及其他劳动条件未作不利变更的，劳动者有服从安排的义务。本案中，原、被告虽存在事实劳动关系，但一直未签订劳动合同。现因原告原从事的出纳岗位已被他人所替代，双方原劳动关系存续期间的客观情况发生了重大变化，被告亦无法再行安排原告回出纳岗位，为此，被告以不改变原告原劳动报酬为条件，先后三次提供统计、门卫、生产车间等多个岗位供原告选择，与其协商签订劳动合同，但原告均以被告提供的岗位不适合其为由而未与被告签订劳动合同，就此被告有权选择解除双方的劳动关系。由此，原告要求判令被告解除与原告的劳动关系违法，确认原、被告劳动关系存续，并依法签订劳动合同的主张不能成立，不予支持。被告解除劳动关系后，应向原告支付其解除劳动关系前的工资10655.17元（2250元／月×4月＋2250元／月÷21.75天／月×16天）。同时，由于原、被告在被告解除劳动关系之前已存在事实劳动关系，对此，被告亦在用工之日起一个月内与原告签订书面劳动合同，但被告未签订，被告应承担未签订书面劳动合同的违约责任，因此，被告应向原告支付未签订书面劳动合同二倍工资10655.17元（2250元／月×4月＋2250元／月÷21.75天／月×16天）。至于原告要求的奖金、福利，因原告未能举证证明奖金、福利可由未参加工作的劳动者享有，且也未能举证证明奖金、福利的具体金额，因此，对原告的该项请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十九条第（十）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审判决：一、被告浙江省中明化工科技有限公司于本判决生效之日七日内一次性支付原告2008年8月至2008年12月22日的工资10655.17元和未签订劳动合同的二倍工资10655.17元。二、驳回原告张淑文的其他诉讼请求。三、驳回被告浙江省中明化工科技有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案件受理费各10元，各减半收取5元，均由原告张淑文、被告浙江省中明化工科技有限公司各半负担。
一审宣判后，张淑文和浙江省中明化工科技有限公司均不服，向本院提出上诉。
张淑文上诉称，一审法院认定双方原劳动关系存续期间的客观情况发生了重大变化，证据不足，认定事实错误；二、一审法院认定被上诉人以不改变上诉人原劳动报酬月薪2250元和其他劳动条件，与上诉人协商签订劳动合同，认定事实错误，证据不足；三、一审法院认定被上诉人解除双方的劳动关系不存在违法，认定事实错误、法律适用错误；四、一审法院没有认定被上诉人应该支付上诉人奖金、福利8500元，认定事实错误。请求撤销原判，予以改判。
浙江省中明化工科技有限公司上诉称，一、被上诉人在第二次申请仲裁之时，就已对2008年8月至12月22日期间的工资、及所谓的二倍工资予以放弃，其无权在第三次劳动仲裁及诉讼程序中重新主张，一审法院在本次诉讼程序中又判决上诉人支付该期间内的工资及二倍工资显然不符合法律规定。二、退一步讲，假设被上诉人在第二次仲裁庭审中变更仲裁请求的行为不导致其放弃实体权利的法律后果，但上诉人依法亦只需承担赔偿一倍工资损失的法律责任，一审法院判决支付二倍工资显属错误理解、错误适用法律。请求撤销原判，予以改判。
二审中，当事人均未提供新的证据。
经审理二审查明的事实与原判认定的事实一致，本案有一审已认定的证据以及双方当事人的陈述予以证明。
本院认为，本案双方当事人虽存在事实劳动关系，但未签订劳动合同。从双方发生纠纷到现在，因张淑文原从事的出纳岗位已被他人所替代，无法再行安排其回出纳岗位，浙江省中明化工科技有限公司以不改变原劳动报酬为条件，先后三次提供统计、门卫、生产车间等多个岗位供张淑文选择，协商签订劳动合同，由于张淑文均以岗位不适合，未签订劳动合同。故原审判决浙江省中明化工科技有限公司有权选择解除双方的劳动关系并无不当。本案张淑文要求判令浙江省中明化工科技有限公司解除与原告的劳动关系违法的主张不能成立。本院认为解除劳动关系后，浙江省中明化工科技有限公司应向张淑文支付解除劳动关系前的工资以及支付未签订书面劳动合同二倍工资。综上，本案上诉人张淑文和浙江省中明化工科技有限公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案受理费各10元，均由上诉人张淑文和浙江省中明化工科技有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 毅
审 判 员 陈肖俭
代理审判员 厉 伟
二〇一〇年三月九日
书 记 员 姜 益