江西省鹰潭市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）赣06行终23号
上诉人（原审原告）贵溪市华旭广告传播有限公司，住所地：贵溪市站前北路。
法定代表人刘尤华，该公司董事长。
委托代理人吴雨胜，江西道都律师事务所律师。
委托代理人曹建文，江西道都律师事务所律师助理。
被上诉人（原审被告）贵溪市城市管理局,住所地：贵溪市雄石东路。
法定代表人陈义平，该局局长。
委托代理人姚志刚，江西信江律师事务所律师。
原审第三人南昌铁路局鹰潭车站，住所地：鹰潭市月湖区四海西路1号。
负责人周茂安，该车站站长。
委托代理人赵孝利，南昌铁路局鹰潭车站员工。
委托代理人马洪亮，南昌铁路局公司律师。
上诉人贵溪市华旭广告传播有限公司（以下简称华旭广告公司）因诉贵溪市城市管理局城管行政强制及行政赔偿一案，不服贵溪市人民法院(2017)赣0681行初4号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华旭广告公司委托代理人吴雨胜，被上诉人贵溪市城市管理局副局长施后林、委托代理人姚志刚，原审第三人南昌铁路局鹰潭车站委托代理人赵孝利、马洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审裁定认定事实如下：原告华旭广告公司法定代表人刘尤华取得了第三人南昌铁路局鹰潭车站在贵溪××××房顶、铁路宾馆楼顶、图书馆楼顶和侧面的广告位经营权后，设置广告设施与案外人合作发布广告。2016年7月4日，被告贵溪市城市管理局向第三人下达了限期拆除通知书，认为上述广告牌未经相关部门批准，属于擅自设置的大型户外广告设施，违反了相关规定，且该广告设施存在构件连接点及焊缝锈蚀等安全隐患，根据国务院《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条及《鹰潭市户外广告设置管理若干规定》第十二条之规定，责令第三人停止违法行为，限于2016年7月10日前将上述广告设施自行拆除，否则被告将依法强制拆除。第三人在收到该通知后，于2016年7月6日，向原告法定代表人刘尤华下达了限期拆除通知书，限期妥善处理并自行拆除上述四块广告牌，否则被告将依法强制拆除。2016年7月21日，第三人自行请人将设置在贵溪××××房顶、铁路宾馆楼顶、图书馆楼顶和侧面的广告牌予以了拆除。拆除现场有被告单位工作人员在场，原告认为拆除行为属于被告的行政行为，且侵犯了其权利。故原告诉至原审法院，要求判如所请。
原审法院认为,根据2012年9月5日贵溪市人民政府办公会议纪要《关于将户外广告和占道经营管理有关职能划转有关事宜协调会议纪要》中，将户外广告管理职能由市城乡建设局移交市城管局（职能划入移交工作从2012年9月1日起执行），被告有权依法享有本市范围内的户外广告管理职能，有权对违法行为进行处理。原告法定代表人刘尤华与第三人下属单位贵溪火车站签订协议取得涉案广告位经营权后，原告以公司名义与案外人合作发布广告，原告公司取得该广告牌位的实际经营权和收益权，故原告认为自己是此次拆除行为的受害者并无不妥。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十七条第（一）项、第（四）项的规定，原告对其起诉是否符合法定条件等事项，承担举证责任。本案原告起诉被告强制拆除其广告设施的行为，原告应承担相应举证责任。关于被告是否实施了强制拆除行为，鉴于被告具有维护社会管理秩序的相关法定职责，现仅根据原告提供的照片及视频证据，不足以证明被告派员到现场就是实施强制拆除行为，原告起诉理由缺乏事实依据，原审法院不予支持。故此，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款第（十）项之规定，作出如下裁定：驳回原告华旭广告公司的起诉。
上诉人华旭广告公司不服一审裁定，向本院提起上诉称：一、一审裁定对事实认定错误，被上诉人实施强制行为的意思表示很清楚，现场照片、视频所体现的上诉人的行为不是一般维持城市秩序所应有，应认定上诉人的行为是实施强制行为。被上诉人提交的《通知》、《关于新民广告补交户外媒体设置费有关事宜的意见》、《限期拆除通知书》均表示出被上诉人对涉案的广告牌有强制拆除的意思，被上诉人并未就其通知书所提出的需要拆除的理由提供证据。第三人向上诉人送达的《限期拆除通知书》也能证明是被上诉人实施的强制行为。上诉人提交的强制拆除现场照片、视频录像，证明被上诉人十多人在现场拉警戒线、组织、指挥拆除，证明被上诉人实施了强制行为。本案是第三人买通被上诉人非法强制拆除，虽然第三人承认是其承担了拆除费用，但不能免除被上诉人承担违法行政的责任。二、一审裁定违反行政诉讼法有关举证责任分配的规定。被上诉人有行政管理职责，但已经超越了其职责范围，组织十多人在现场拉警戒线、到第三人楼顶组织、指挥电焊工强制拆除，并不是被上诉人行使一般的行政管理职责所必需的。在上诉人提供了被上诉人已经实施强制行为的现场照片和视频后，有理由相信其行为就是实施前期的强制拆除。根据行政诉讼法第十四条的规定，被上诉人对作出的行政行为负有举证责任，应证明其行为不是强制行为，而是履行一般行政管理责任。三、被上诉人非法强制拆除行为违法，应承担违法行政责任。根据《行政强制法》第四十四条规定，被上诉人在《限期拆除通知书》中并未告知第三人以及上诉人提起行政复议、行政诉讼的权利及期限，也没有形成一个生效的行政决定，被上诉人强制拆除行为是违法的。根据《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条规定，被上诉人认为上诉人的广告牌存在问题，首先应当要求上诉人补救，而不是拆除。四、被上诉人的违法强制行为所造成的直接损失和预期损失应当赔偿。因为被上诉人的违法强制执行，给上诉人造成严重的财产损失，根据《行政强制法》第六十八条规定，应当给予赔偿。综上，依据《行政诉讼法》规定，提起上诉，请求二审法院：1、判决撤销江西省贵溪市人民法院(2017)赣0681行初4号行政裁定；2、判决被上诉人对贵溪火车站出口楼顶，铁路宾馆楼顶，图书馆侧面、楼顶四块广告牌强制拆除的行政行为违法；3、判决被上诉人对违法行政强制执行采取补救措施，按原规格恢复被拆除的四块广告牌及三面翻或赔偿损失1898827.3元；4、判决被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人贵溪市城市管理局庭审中辩称：1、上诉人不是广告牌的所有权人，诉讼主体不适格。2、广告牌是违章建筑。3、广告牌不是我们拆除的，是第三人自行组织拆除的，第三人也承认广告牌是其拆除，我们没有行政强制行为。一审裁定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉。
原审第三人南昌铁路局鹰潭车站辩称：一、被上诉人没有实施强制拆除广告牌行为，依法不应承担行政赔偿责任。被上诉人于2016年7月4日下发《限期拆除通知书》，要求答辩人于2016年7月10日前自行拆除四块广告牌。而这四块广告牌是上诉人承租答辩人的，因此，答辩人根据被上诉人所下发的通知要求，于2016年7月6日向上诉人的法定代表人发出《限期拆除通知书》，上诉人的法定代表人置之不理。2016年7月21日，答辩人请人按被上诉人的要求将四块广告牌拆除。被上诉人既然没有实施强制拆除行为，也不应当承担行政赔偿责任。二、答辩人执行行政机关的决定拆除广告牌依法不应承担责任。由于上诉人违法进行广告经营，且不按被上诉人和答辩人的要求自行拆除违法广告牌，答辩人不得已请人拆除。答辩人拆除违法广告牌是执行被上诉人作出的行政决定，于法有据，不应承担任何责任。三、上诉人主张的损失没有事实和法律依据。1、不法权益不受法律保护。上诉人未经被上诉人批准擅自在城区设置户外广告的行为本身已经违法，其权益显然不是合法权益，当然不受法律保护。2、依据《合同法》第五十二条、《城市市容和环境卫生管理条例》第三十六条规定，上诉人与案外人贵溪市新民广告有限公司、吴瑶章签订的合同违反行政法规的规定，应为无效合同。3、上诉人与案外人贵溪市新民广告有限公司广告合作协议和自然人吴瑶章的合同签订后一直未向被上诉人报批，没有得到被上诉人批准，该协议己被终止，上诉人不存在损失。4、上诉人主张履行合同的可得利益损失没有事实和法律依据。上诉人与案外人签订的合同均未向被上诉人报批，没有得到被上诉人批准。因此，上诉人主张的未履行合同期间的收益并不必然产生，不应为可得利益损失，其主张该损失，依法不受法律保护。综上，答辩人认为一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由没有证据证明和法律依据，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人贵溪市城市管理局向一审法院提供的证据有：1、2015年11月27日的通知；2、关于新民广告补交户外媒体设置费有关事宜的意见及照片；3、限期拆除通知书；4、收费许可证；5、证明；6、贵溪市人民政府办公会议纪要。
上诉人华旭广告公司向一审法院提供的证据有：1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明；2、被上诉人及原审第三人发出的限期拆除通知书；3、2016年7月21日拆除广告牌的现场照片；4、视频光盘；5、协议书三份、补充协议一份及收条；6、广告位合作协议二份及合同；7、关于新民广告补交户外媒体设置费有关事宜的意见；8、鉴定意见书；9、证人刘某出庭作证的证言。
原审第三人南昌铁路局鹰潭车站向一审法院提供的证据有：1、被上诉人下发的限期拆除通知书；2、原审第三人下发的限期拆除通知书；3、证明；4、解除协议通知书。
二审期间，上诉人华旭广告公司向本院提供了一份证据：《山东鼎誉广告设备-
鼎誉三面翻委托加工合同》，用以证明广告设施是其出资建设。对该证据，被上诉人贵溪市城市管理局与原审第三人南昌铁路局鹰潭车站均不予认可。本院认为，该证据不属于《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》规定的新证据，本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与一审裁定认定的事实基本相同。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（三）项、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条第（一）项的规定，原告提起行政诉讼应当有事实根据，并对其起诉符合法定条件承担举证责任。本案中，上诉人华旭广告公司起诉要求确认被上诉人贵溪市城市管理局强制拆除其广告设施的行政行为违法并要求被上诉人赔偿其损失，其应当举证证明被上诉人对涉案广告设施实施了强制拆除行为。根据本案现有证据及当事人一、二审庭审陈述，能够证明涉案广告设施系原审第三人南昌铁路局鹰潭车站自行组织拆除。上诉人提供的现场照片及视频证据，虽能证明被上诉人的工作人员在拆除现场，但被上诉人和原审第三人均称被上诉人在现场是维持秩序，被上诉人并未实施拆除行为，且原审第三人自认涉案广告设施是其自行拆除，并提供了拆除人员出具的证明等证据予以印证。因此，上诉人提供的证据不足以证明被上诉人对涉案广告设施实施了强制拆除行为，其起诉被上诉人强制拆除其广告设施的行政行为违法，缺乏事实根据，不符合法律规定的起诉条件。原审裁定驳回上诉人的起诉，并无不当。
行政赔偿的前提是行政行为违法，因上诉人起诉被上诉人强制拆除其广告设施的行政行为违法，没有事实根据，故对上诉人提起的附带行政赔偿之诉亦应一并驳回。
综上，上诉人提出的上诉理由，缺乏事实根据和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。原审裁定驳回上诉人的起诉正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 汪富华
审判员 占景辉
审判员 刘 静
二〇一七年七月二十八日
书记员 蒋慧卿