辽宁省本溪市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽05民终75号
上诉人（原审被告）：袁长友，男，满族，1960年2月16日出生，住址本溪市溪湖区。
上诉人（原审被告）：林士海，男，汉族，1952年10月8日出生，住址本溪市平山区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：范百玲，本溪恒安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：高军，男，满族，1970年11月10日出生，住址桓仁满族自治县。
上诉人袁长友、林士海因与被上诉人高军民间借贷纠纷一案，不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2015）桓民初字第00772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
袁长友、林士海提出上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判袁长友、林士海偿还11万元本金及相应利息。2、诉讼费由高军承担。事实与理由：1、一审判决事实认定错误。2011年5月16日，袁长友经林士海介绍向高军父亲高某1借款76万元，当日在高军家支付50万元，后高军弟弟高某2给袁长友汇款26万元。2012年1月6日以五分利重新签订借款合同，借款本金写明100万元，该合同上没有利息约定，因约定逾期还款承担违约金20万元，故借款本金就是76万元，之后袁长友、林士海偿还65万元，仅剩11万余元本金及利息未付，一审判决认定未付本金50.5万元认定事实错误。2、一审程序违法。借款期限为1年，到期时间为2013年1月5日，高军主张权利的时间为2015年11月3日，故林士海保证期间已过，林士海应免除保证责任。3、一审判决诉讼费分摊错误。
高军辩称：同意一审判决，请求维持原判。
高军向一审法院起诉请求：1、袁长友、林士海立即偿还借款本金100万元及利息；2、袁长友、林士海承担20万元违约金；3、由袁长友、林士海承担诉讼费。
一审法院认定事实：2011年春，袁长友向高军借款80万元，由林士海担保，约定月利率5分，即每月利息4万元。袁长友于2011年7月6日偿还8.2万元，于2011年8月8日偿还4万元，后再未偿还借款本金及利息。2012年1月6日，经双方核算，将未偿还的利息按照20万元计算纳入借款本金，重新签订借款本金为100万元的借款合同，由林士海提供连带保证。合同内容为“一、甲方（高军）借给乙方（袁长友）人民币：大写壹佰万元¥：1000000.00元。于订立本契约时起，自当事人签字起生效。二、借款期限为12月，自2012年1月6日至2013年11月5日止。三、乙方不按期还款，或有其他违约行为发生，乙方同意承担20%的违约金。四、本契约书的债权，甲方有自由让与他人，乙方不得有异议。五、乙方由林士海作为担保人，担保人有清偿借款本息、偿还本息赔偿违约金的责任，并（放）弃先抗辩权。”双方并口头约定月利率5分，即每月利息5万元。合同签订后，袁长友于2012年4月20日偿还15万元，于2012年6月21日偿还50万元。上述还款均系汇款至高军的弟弟高某2账户内，高某2将前三次汇款全部给付高军，2012年6月21日汇款50万元，高某2给付高军10万元，其余40万元自己使用。后经高军多次催要，袁长友、林士海未偿还借款本金及利息。
一审法院认为：一、本案为民间借贷纠纷，高军与袁长友自愿签订借款合同，合同内容是双方当事人的真实意思表示，高军履行了提供借款的义务，袁长友应承担偿还借款的责任。林士海自愿为袁长友的借款提供连带保证，其应对袁长友尚欠的借款本金及利息承担连带保证责任。林士海在承担保证责任后，有权向袁长友追偿。林士海辩称已超出保证责任期间，不应承担保证责任，因高军多次向其催要借款，并未放弃权利，对该抗辩，不予采信。二、关于借款本金及利息。高军自称2012年1月6日借款合同中约定的100万元借款本金系2011年借款本金80万元与未偿还的借款利息累计形成。袁长友辩称高军在2011年借款时直接扣除4万元利息，借款本金应为76万元，高军对此予以否认，且袁长友、林士海未提供证据予以证明，对此抗辩，不予采信。双方在核算后，将未偿还的利息纳入借款本金，重新签订借款合同，该合同应为有效。但20万元利息系以80万元为本金按照月利率5分计算5个月所得，该利率超出法律规定，应按照月利率2分计算，每月利息为1.6万元，5个月利息为8万元，故借款本金应为88万元。袁长友于2011年偿还的12.2万元均系按照双方约定利率偿还的利息。自2012年1月6日双方签订合同时起至2012年4月20日袁长友偿还15万元时，袁长友应给付高军3.5个月的利息，按照双方约定的利率计算应给付利息17.5万元，给付15万元后，尚欠利息2.5万元，至2012年6月21日袁长友偿还50万元时，又产生2个月的利息，按照双方约定的利率计算利息为10万元，袁长友应给付高军利息12.5万元，剩余37.5万元应为偿还借款本金，故袁长友尚欠借款本金应为50.5万元。对于2012年6月21日还款50万元，高军称只收到10万元，因袁长友历次还款均系汇款至高某2账户，不论高某2是否将收到的还款给付高军，均应视为袁长友偿还高军50万元。袁长友偿还利息至2012年6月21日，故应自2012年6月22日起开始给付利息至判决确定给付之日止，双方约定的月利率5分超出法律规定，应按照月利率2分予以计算。袁长友偿还的利息均按照月利率5分计算，该利率超出法律规定，超出月利率3分的部分应予返还，袁长友于2011年偿还的利息12.2万元，应以80万元为本金按照月利率3分计算，超出月利率3分的部分为4.88万元，于2012年偿还的利息27.5万元，应以88万元为本金按照月利率3分计算，超出月利率3分的部分为12.98万元，超出月利率3分部分共计17.86万元应予返还，因袁长友尚欠高军借款本金及利息，该17.86万元应在未偿还的利息中予以扣除。三、关于高军要求袁长友、林士海给付违约金20万元的诉讼请求，因利息及违约金合计不得超过借款本金的24%，前已确定利息按照月利率2分计算，故对此诉讼请求，不再支持。据此判决：一、袁长友于判决生效后10日内偿还高军借款本金50.5万元及利息（自2012年6月22日起开始给付至判决确定给付之日止，按照月利率2分予以计算，已给付的178600元予以扣除）；二、林士海对上述给付款项承担连带给付责任，林士海在承担保证责任后，有权向袁长友追偿；三、驳回高军的其他诉讼请求。案件受理费13800元，保全费5000元、公告费400元，由袁长友负担，林士海承担连带给付责任。
本院经二审审理查明的事实与一审认定事实一致。
本院认为：关于争议借款初始本金为76万元还是80万元一节，借贷双方对初始借款发生于2011年5月初及口头约定利率为月5分无异议，根据袁长友2011年7月6日向高某2汇款8.2万元，2011年8月8日向高某2汇款4万元的事实，符合80万本金的月利息履行标准，故在袁长友、林士海无相反证据的情况下，确认争议借款初始本金为80万元。
关于2012年1月6日重新签订的借款合同中借款本金数额确认问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第一款规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”故需事先确认在2012年1月6日时，初始借款80万元发生的符合法定标准的本息合计数额。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”由于没有初始借款书面凭据，借贷各方对借款发生日期达不成一致，以袁长友收到最后一笔款项时间确认借款时间，为2011年5月11日。2011年7月6日、8月8日，袁长友偿还利息标准超过年利率36%，超过部分折抵本金，按此标准计算，至2011年8月8日剩余本金数额为747972元（计算方式见附表一）。至2012年1月6日，747972元按照年利率24%标准产生的利息为75296元，本息合计应为823268元，2012年1月6日各方重新签订的借款合同中100万元本金超过法定标准，超过部分不能计入后期借款本金，后期借款本金为823268元。
关于2012年1月6日后期借款是否存在口头利率约定的问题，一审中袁长友、林士海自认存在口头约定的5分利，该自认是在辩论阶段针对全部已还款77.2万元发表，并未区分时间段落。故袁长友、林士海在二审审理中提出的2012年1月6日借款合同签订前口头约定利率月5分，签订后不存在口头约定利率，仅约定逾期付款违约金的上诉主张，与其一审陈述相矛盾，且无任何证据予以佐证，不予支持。在后期借款偿还过程中，2012年4月20日、6月21日，袁长友偿还利息标准超过年利率36%，超过部分折抵本金，按此标准计算，至2012年6月21日剩余本金数额为306813元（计算方式见附表二）。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”故对剩余未还本金，一审判决按照年利率24%确认逾期利息标准，驳回高军20万元违约金诉求并无不妥，仅未还本金数额计算存在错误，应予纠正。对于袁长友、林士海提出已付的77.2万元还款是偿还借款本金而非利息的上诉主张，无事实及法律依据，不予支持。
关于林士海提出高军未在法定期间内向其主张权利，其应免除保证责任承担一节，一审审理中高军提供其在2015年与林士海的电话通话录音，证明其向林士海主张权利，林士海承诺还款，故林士海该项上诉主张不予支持。
综上所述，一审法院事实认定清楚，适用法律存在错误，结果部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2015）桓民辽字第00772号民事判决第二项、第三项；
二、变更辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2015）桓民辽字第00772号民事判决第一项为：上诉人袁长友于本判决发生效力后十日内支付被上诉人高军借款本金三十万六千八百一十三元及利息（自二○一二年六月二十二日起开始给付至本判决确定给付之日止，按照年利率百分之二十四予以计算）。
一、二审案件受理费各一万三千八百元，合计二万七千六百元，由上诉人袁长友、林士海连带负担一万一千八百零六元，由被上诉人高军负担一万五千七百九十四元。保全费五千元、公告费四百元，由上诉人袁长友、林士海连带负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 馨
审判员 许 晶
审判员 孙 燕
二〇一七年三月二十七日
书记员 金路峰
附表一：
日 期
|
初始本金数额/
前期本金余额
|
实际还款
数 额
|
法定上限
数 额
|
超出法定标准
数 额
|
本期本金
余 额
---|---|---|---|---|---
2011.5.11
|
800000
|
2011.7.6
|
800000
|
82000
|
44800①
|
37200
|
762800
2011.8.8
|
762800
|
40000
|
25172②
|
14828
|
747972
2012.1.6
|
747972
|
法定利息数额：75296③
|
合计：823268
1800000元×（56天÷360天）×36%=44800元
2762800元×（33天÷360天）×36%=25172元
3747972元×（151天÷360天）×24%=75296元
附表二：
日 期
|
初始本金数额/
前期本金余额
|
实际还款
数 额
|
法定上限
数 额
|
超出法定标准
数 额
|
本期本金
余 额
---|---|---|---|---|---
2012.4.20
|
823268
|
150000
|
86443①
|
63557
|
759711
2012.6.21
|
759711
|
500000
|
47102②
|
452898
|
306813
1823268元×（105天÷360天）×36%=86443元
2759711元×（62天÷360天）×36%=47102元
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。