山东省莱芜市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁12民终9号上诉人（原审原告）：山东隆利达新型建材有限公司，住所地山东省莱芜市莱城区牛泉镇八里沟村（泰山阳光集团电力分公司西邻）。法定代表人：宓连波，总经理。委托诉讼代理人：李海亮，莱芜高新振成法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：吴建锋，男，1981年4月25日出生，汉族，住江西省抚州市金溪县。委托诉讼代理人：杨为钟，福建方与圆律师事务所律师。上诉人山东隆利达新型建材有限公司�以下简称隆利达公司）因与被上诉人吴建锋劳动争议一案，不服山东省莱芜市莱城区人民法院(2017)鲁1202民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人隆利达公司的委托诉讼代理人李海亮，被上诉人吴建锋的委托诉讼代理人杨为钟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。隆利达公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改驳或发回重审。事实和理由：一、一审审理程序违法。一审适用简易程序审理本案，由审判员于杰独任审判，但一审判决书署名却为王珊珊，变更审判员未向当事人告知是否申请回避；鉴定程序中，一审法院未组织双方当事人选择鉴定机构，也没有向当事人通知提交鉴定所需检材。二、一审判决认定事实不清。一审判决仅以吴建锋提交的出入证认定�方存在劳动关系，证据不足。该出入证是虚假的，隆利达公司未向吴建锋发放过该出入证。吴建锋列举的三个证人未出庭作证，其证明不能作为证据使用。吴建锋辩称，一、一审审理程序正确。本案一审审判人员为于杰，虽然判决书中署名错误，但一审法院及时下发了补正裁定书予以补正，故一审审理程序合法；二、隆利达公司于2017年3月5日申请对公章进行鉴定，一审法院于2017年5月17日向本案双方当事人下发了《选择鉴定/评估/审计机构通知》，通知中明确载明双方于2017年5月23日9点到一审法院技术听证室选择相关的鉴定机构，隆利达公司为了拖延诉讼，刻意不出示鉴定所需检材，一审法院最终出具了《终止意见书》，终止鉴定程序，并组织双方发表了质证意见。三、吴建锋在劳动仲裁提交的《证人证言》和出入证足以证实双方�间存在事实劳动关系。隆利达公司在一审中认可融信·海上城修复性施工项目是其承建的，其主张将部分工程承揽给汤平平施工，但隆利达公司并未提交书面承揽合同。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。隆利达公司向一审法院起诉请求：1.依法确认双方之间不存在劳动关系；2.本案的诉讼费用由吴建锋承担。一审法院认定事实：隆利达公司承建融信·海上城的部分工程，吴建锋持有融信·海上城出入证一份，该出入证载明“融信·海上城出入证。姓名：吴建锋。职工：泥工。施工单位：隆利达”，该出入证加盖了莱芜市隆利达工贸有限公司项目部专用章。另查明，2016年1月28日，莱芜市隆利达工贸有限公司名称变更为山东隆利达新型建材有限公司。庭审后隆利达公司申请对出入证上公章的真伪进行鉴定，经一审法院委托，西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，但因申请人无法提供鉴定所需对比检材，导致鉴定工作无法正常进行，故技术室出具（2017）鲁1202鉴166号终止意见书，终止本案委托予以结案。双方发生劳动争议后，吴建锋向厦门市海沧区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求为：依法确认双方之间自2016年8月31日起至2016年11月30日存在劳动关系。2017年元月17日，仲裁委作出厦海劳仲案[2017]016号裁决书，裁决：依法确认双方自2016年8月31日起至2016年11月30日存在劳动关系。一审法院�为，根据劳社部发[2005]12号劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知第二项的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件……。本案中，吴建锋持有盖有隆利达公司项目专用章的出入证，且该出入证明确载明施工单位为“隆利达”，因此据此确认双方之间存在劳动关系。虽然隆利达公司辩称该公章系伪造的公章并依法提起了司法鉴定，但因其自身的原因未在规定时间内提供鉴定所需的检材，导致鉴定工作无法进行，隆利达公司应该自行承担对自己不利的法律后果，对其该项辩称不予认定。隆利达公司提交的工资发放表系其单方制作，不足以反映其全部职工的考勤及工资发放情况，且该证据不符合证据的形式要件，故对该证据不予采信。隆利达公司辩称吴建锋系汤平平招聘的工人，而隆利达公司与汤平平之间系承揽关系，但双方无承揽合同，且隆利达公司无证据证实该主张，故对其该项辩称不予认定。即使如隆利达公司所述，涉案工程系其将部分项目转包给汤平平进行施工，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，隆利达公司也应承担用工主体责任。吴建锋主张自2016年8月31日起进入融信·海上城工作，且在仲裁阶段仲裁请求为确认双方自2016年8月31日起至2016年11月30日存在劳动关系，隆利达公司虽不认可，但根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，用人单位对劳动者的工作年限负举证责任，因此在隆利达公司未举证证明相关事实的情况下，对吴建锋的自述予以认可。综上，隆利达公司与吴建锋自2016年8月31日起至2016年11月30日之间存在劳动关系。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：隆利达公司与吴建锋自2016年8月31日起至2016年11月30日之间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由隆利达公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证�对一审法院查明的事实，二审予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”……。第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”对于未与劳动者订立书面劳动合同的，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：……（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；……”。本案中，隆利达公司承包融信·海上城项目部分安装工程，汤平平是其中部分工程的实际施工负责人。隆利达公司自述与汤平平之间存在建设工程施工合同关系，但并未提交分包合同等证据予以证实。对于汤平平在实际施工过程中招用的工作人员吴建锋，隆利达公司无证据证明该行为系汤平平代表隆利达公司招工行为，还是为汤平平本人雇佣的人员。结合吴建锋提交的盖有莱芜市隆利达工贸有限公司项目专用章、载明吴建锋姓名、工种、施工单位等信息的出入证，可以证实隆利达公司与吴建锋存在劳动关系。隆利达公司虽辩称该出入证上加盖的公章系伪造，并向法院申请鉴定，但在鉴定程序中，经法院通知其在规定时间内提交鉴定所需检材，隆利达公司因自身原因未提交致鉴定工作无法进行，应承担举证不能的不利后果。一审法院通知其提交鉴定所需检材时，隆利达公司亦未就鉴定机构的选择提出异议，故对其提出的鉴定机构选择程序不合法的主张不予支持。关于隆利达公司提出的一审审理程序问题，一审判决书中的审判员处署名虽有笔误，但一审法院及时进行了补正，并向双方当事人邮寄送达了补正裁定书，故对隆利达公司提出的该项诉称不予支持。综上所述，隆利达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东隆利达新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  尹 腾审判员  李莎莎二〇一八年一月三十一日书记员  郝超琪