湖南省邵阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）邵中刑二终字第48-1号
原公诉机关湖南省洞口县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾某水，男，1963年6月26日出生，汉族。家住洞口县洞口镇杨柳冲锦宏大厦*楼。因涉嫌受贿犯罪于2014年8月30日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕。现羁押于湖南省洞口县看宁所。
辩护人袁迪平，广东宝城律师事务所律师。
辩护人曾昭富，湖南楚信律师事务所律师。
湖南省洞口县人民法院审理湖南省洞口县人民检察院指控原审被告人曾某水犯受贿罪一案，于二○一五年六月十日作出（2014）洞刑初字第304号刑事判决。原审被告人曾某水不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员孙国华出庭履行职务，上诉人曾某水及其辩护人袁迪平到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人曾某水自2004年至2014年期间，先后利用担任洞口县贸易管理局局长、洞口县卫生局局长的职务之便，收受他人贿赂款共计人民币63.9万元，为他人谋取利益。具体事实为：1、2004年至2009年，先后4次在自己家中或办公室收受肖某国为感谢在洞口县贸易管理局下属单位改制拍卖给予关照或请托帮忙为其侄子调动工作所送贿赂2万元、3万元、5万元、5万元；2、2009年上半年，在自己办公室收受贺某成为求得关照使其获得原洞口定点屠宰场经营资质所送贿赂2万元；3、2009年春节前的一天，在自己家中收受谢某平为求得帮忙争取病死猪无害化处理资金所送贿赂1万元；4、2009年春节前的一天，在自己家中收受胡某杰为求得帮忙争取病死猪无害化处理资金所送贿赂1万元；5、2009年春节期间，在自己家中收受刘某奇为感谢在承办“万水千乡”农业物质供应网点工程中给予关照所送贿赂3万元；6、2008年9月，在自己家中收受肖某军为感谢在县城露天农贸市场维修改造工程中给予关照所送贿赂1万元；7、2011年4、5月份，在生病住院期间收受肖某国为请托帮忙调动侄子工作所送贿赂1万元；8、2011年阴历年底，在自己家中收受刘某雄为求得支付工程款时给予照顾所送贿赂2万元；9、2010年春节期间，在自己家中收受唐某为谋取职务提拔所送贿赂1万元；10、2010年和2013年春节期间，先后2次在自己家中收受曾某武为谋取职务提拔、调整所送贿赂1万元、1万元；11、2013年12月，在自己家中收受曾某为感谢在职务提拔中给予关照所送贿赂2万元；12、2009年底和2013年底，先后2次在自己家中收受彭某武为求得或感谢在职务提拔中给予关照所送贿赂5000元、2万元；13、2011至2014历年春节，先后4次在自己家中收受王某明为感谢在职务提拔中给予关照所送贿赂各4000元；14、2013年和2014年春节，先后2次在自己家中收受黄某富为求得关照所送贿赂各1万元；15、2009年10月，在自己办公室收受彭某文为求得帮忙调动工作所送贿赂5000元；16、2010年春节，在自己家中收受文某均为谋取职务调整所送贿赂5000元；17、2013年底，在自己家中收受陈某为感谢在职务提拔中给予关照所送贿赂5万元；18、2011-2014历年春节，先后4次在自己家中收受肖某军为不被职务调整所送贿赂各5000元；19、2012-2014历年春节，先后4次在自己家中收受谢某洪为求得职务提拔所送贿赂4000元、5000元、4000元；20、2014年春节，在自己家中收受王某牛、曾某军、卿某贤为不被职务调整所送贿赂各1万元；21、2013年春节和中秋节，先后2次在自己家中收受杨某忠为谋取职务调整所送贿赂各1万元；22、2013年春节和中秋节，先后2次在自己家中收受王某桓为谋取职务调整及求得关照项目所送贿赂各1.5万元；23、2010年5月，在自己家中收受袁某平为谋取职务提拔所送贿赂2万元；24、2009年阴历年底，在自己家中收受尹某晖为谋取职务提拔所送贿赂1万元。2013年中秋节，在自己家中收受尹某晖为不被职务调整所送贿赂1万元；25、2012至2014历年春节，先后3次在自己家中收受夏某明为求得关照所送贿赂各5000元；26、2010至2012历年春节，先后3次在自己家中收受肖某文为求得关照所送贿赂共计9000元。2013年和2014年春节，先后2次在自己家中收受肖某文为求得关照项目所送贿赂各5000元；27、2010年上半年，在自己家中收受杨某忠为求得帮忙将外甥女曾某云分配在县城工作而委托周某进所送贿赂1万元；28、2009年阴历年底，在自己家中收受刘某为谋取职务提拔所送贿赂6000元；29、2010年底，在自己家中收受丁某良为求得帮忙将女儿丁某樱调动工作而委托肖某军所送贿赂5000元。原判采信的证据有证人肖某国、贺某成、谢某平、胡某杰、刘某奇、孙某胜、曾某坚、唐某、曾某武、曾某、彭某武、王某明、彭某文、文某均、陈某、肖某军、谢某洪、王某牛、曾某军、卿某贤、杨某忠、王某桓、袁某平、尹某晖、夏某明、肖某文、周某进、刘某、丁某良、刘某雄等的证言和被告人曾某水在侦查阶段所作的供述及职务任免通知、会议记录、营业执照、公证书、拍卖确认书、合同、借据等物证、书证。原判认为被告人曾某水的行为构成受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十四条之规定，判决以被告人曾某水犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币十万元，并追缴其违法所得赃款人民币639000元，上缴国库。
上诉人曾某水上诉及其辩护人辩护提出：1、原判对其申请出庭作证而无正当理由拒不到庭的证人不依法强制其到庭，对辩方提供的13份证据未审查认定，程序严重违法。辩方提供的证据充分证明检察机关提供的证人肖某国、贺某成、谢某平、胡某杰、刘某奇、曾某武、王某牛、卿某贤、曾某军的证词虚假，而原判未查证属实却予采信不当；2、曾某水在侦查阶段遭受办案人员刑讯逼供和变相刑讯逼供，办案机关获取的供述笔录属非法证据。证人周某进、胡某杰、杨某忠、贺某成、谢某平、刘某奇、肖某华、夏某明、刘某、谢某洪、唐某、肖某军、肖某文、文某均、曾某军、卿某贤、王某牛、王某桓、曾某武、袁某平、彭某文、杨某忠、彭某武、尹某晖、曾某的证言都是检察机关对其决定立案侦查之前调查获取的，检察机关决定立案侦查后未进行转换，且部分证人经法庭依法传唤不出庭作证，部分证人接受询问前未获知有权申请回避，个别侦查人员应当回避未自行回避，个别侦查人员没有办案资格，且取证程序违法，原判采信作为刑事诉讼证据不符合法律规定。综上，原判认定其受贿63.9万元事实不清，证据不足，请求二审改判宣告无罪。
二审出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，自2004年至2014年期间，上诉人（原审被告人）曾某水先后利用担任洞口县贸易管理局局长、洞口县卫生局局长的职务之便，直接收受他人财物共计人民币41.1万元，其中，收受请托人肖某国、贺某成、刘某雄、彭某文、杨某忠、丁某良所送贿赂共计人民币16万元，为上述人员或所在单位承揽业务、工程付款、工作调动提供便利和帮助；收受请托人唐某、曾某武、曾某、彭某武、王某明、文某均、陈某、谢某洪、杨某忠、王某桓、袁某平、尹某晖、刘某所送贿赂款共计人民币25.1万元，为上述人员谋取职务提拔、调整提供关照。原判认定的以下受贿事实及相关证据，二审审理后没有发生变化，予以确认：
1、因洞口县贸易管理局下属单位洞口县金属公司、洞口县机电公司、洞口县副食品公司、石江副食品公司等改制由邵阳雪峰拍卖有限公司承担拍卖业务，上诉人曾某水先后3次收受该公司法定代表人肖某国为感谢照顾所送贿赂共计人民币10万元，其中，于2004年阴历年底收受2万元，于2005年9、10月份的一天收受3万元，于2006年阴历年底收受5万元。
2、上诉人曾某水于2009年上半年收受原洞口县食口公司经理贺某成为求得关照所送人民币2万元。利用担任洞口县贸易管理局局长的职务之便提供关照，使贺某成妻子刘某香获得了洞口县桔城定点屠宰场经营资质。
3、上诉人曾某水担任洞口县卫生局局长期间，于2012年春节期间收受洞口县中医院迁建工程负责人刘某雄为求得支付工程款方面给予照顾所送人民币2万元。
4、上诉人曾某水担任洞口县卫生局局长期间，于2010年春节期间收受时任洞口县又兰镇卫生院副院长唐某为谋取职务提拔所送人民币1万元。唐某于2010年7月被任命担任罗溪乡卫生院院长。
5、上诉人曾某水担任洞口县卫生局局长期间，于2010年春节期间收受时任洞口县石江镇卫生院副院长曾某武为谋取职务提拔所送人民币1万元。曾某武被任命担任江口镇卫生院院长。曾某水还于2013年春节期间收受曾某武为谋取职务调整所送人民币1万元。
6、上诉人曾某水担任洞口县卫生局局长期间，于2013年12月份收受时任洞口县古楼乡卫生院院长曾某为感谢提拔所送人民币2万元。
7、上诉人曾某水担任洞口县卫生局局长期间，于2010年春节收受时任黄桥中心卫生院副院长彭某武为谋取职务提拔所送人民币5000元。彭某武被提拔担任洞口县第二人民医院副院长。2014年春节，曾某水又收受彭某武为感谢提拔担任洞口县花园镇卫生院院长所送人民币2万元。
8、上诉人曾某水担任洞口县卫生局局长期间，自2011至2014历年春节4次各收受时任洞口县又兰镇中心卫生院院长王某明为感谢提拔所送人民币4000元，其计人民币1.6万元。
9、上诉人曾某水担任洞口县卫生局局长期间，于2009年9、10月份的一天收受时任洞口县中医院总支书记彭某文为请求帮助调入洞口县爱卫办工作所送人民币5000元。
10、上诉人曾某水担任洞口县卫生局局长期间，于2010年春节收受时任洞口县又兰镇中心卫生院院长文某均为谋取职务调整所送人民币5000元。文某均于2010年8月调任洞口县第二人民医院院长。
11、上诉人曾某水担任洞口县卫生局局长期间，于2014年春节前收受时任洞口县大屋瑶族乡卫生院院长陈某为感谢提拔所送人民币5万元。
12、上诉人曾某水担任洞口县卫生局局长期间，于2013年、2014年春节先后2次收受时任洞口县桐山乡卫生院院长谢某洪为谋取职务调整所送贿赂共计人民币9000元。
13、上诉人曾某水担任洞口县卫生局局长期间，于2013年春节、中秋节先后2次收受时任洞口县竹市镇中心卫生院院长杨某忠为谋取职务调整所送贿赂共计人民币2万元。
14、上诉人曾某水担任洞口县卫生局局长期间，于2013年春节、中秋节先后2次收受时任洞口县高沙镇卫生院院长王某桓为谋取职务调整及求得关照高沙镇卫生院医技楼项目资金所送贿赂共计人民币3万元。
15、上诉人曾某水担任洞口县卫生局局长期间，于2010年5月收受时任洞口县高沙镇卫生院院长助理袁某平为谋取职务提拔所送人民币2万元。袁某平于2010月8月被提拔担任该院副院长。
16、上诉人曾某水担任洞口县卫生局局长期间，于2010年春节收受时任洞口县中医院院长助理尹某晖为谋取职务提拔所送人民币1万元。尹某晖被提拔担任洞口县石江镇中心卫生院院长后，曾某水于2013年中秋节又收受尹某晖为感谢提拔所送人民币1万元。
17、上诉人曾某水担任洞口县卫生局局长期间，于2010年上半年收受杨某忠为其外甥女曾某云分配工作求得关照而委托周某进所送人民币1万元。曾某云被安排到洞口县中医院工作。
18、上诉人曾某水担任洞口县卫生局局长期间，于2010年春节收受时任洞口县江口镇中心卫生院副院长刘某为谋取职务调整所送人民币6000元。2010年6月，刘某调任洞口县第二人民医院副院长。
19、上诉人曾某水担任洞口县卫生局局长期间，于2010年阴历年底收受丁某良为其女儿丁某樱工作调动求得关照而委托肖某军所送人民币5000元。2011年，丁某樱从江口镇卫生院调至山门卫生院工作。
关于曾某水上诉及其辩护人辩护提出“原判对其申请出庭作证而无正当理由拒不到庭的证人不依法强制其到庭，对辩方提供的13份证据未审查认定，程序严重违法”的意见和理由，本院认为，作证诚然是公民应尽的法律义务，但要求所有证人出庭作证，接受质证，在大多数情况下并非必须。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条规定，同时具备以下三个条件的，证人应当出庭作证：一是公诉人，当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人有异议的；二是该证人证言对案件定罪量刑有重大影响的；人民法院认为有必要出庭作证的。原判接受被告人及其辩护人申请后，依法通知证人出庭作证，已被通知的证人虽未出庭作证，但都说明了理由，并非没有正当理由不出庭作证，因此，不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条规定“人民法院可以强制其到庭”的情形，原判未强制证人到庭符合法律规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十八条规定，“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”，原判对辩方提供的13份证据通过审查，不采信作为定案的根据，也未违反程序规定。因此，本院对曾某水上诉及其辩护人辩护提出“原判程序严重违法”的意见和理由不予采纳。
关于曾某水上诉及其辩护人辩护提出“检察机关提供的周某进等25位证人证言都是检察机关对其决定立案侦查之前调查获取，检察机关决定立案侦查后未进行转换，不符合刑事诉讼证据规定”的意见和理由，本院认为，初查是检察机关经检察长批准启动的工作程序，在初查过程中,可以采取询问、查询、勘验、检查、鉴定、调取证据材料等不限制初查对象人身、财产权利的措施，因此只要是以检察人员身份取得的材料，取证程序符合法律规定，不需要转换就可作为定案证据使用。对曾某水上诉及其辩护人辩护提出的上述意见和理由，本院不予采纳。
关于曾某水上诉及其辩护人辩护提出“曾某水在侦查阶段遭受办案人员刑讯逼供和变相刑讯逼供”的意见和理由，经查，曾某水及其辩护人在一审阶段提出申请排除非法证据，原判已对证据收集的合法性进行法庭调查，并排除了部分证据。为证明对曾某水审讯合法，检察机关申请法庭当庭播放了审讯同步录音录像，证明曾某水被讯问当时神态自若，表情轻松，检察人员实施审讯的时间和方式并无违反法律规定，不属刑讯逼供。故对曾某水上诉及其辩护人辩护提出的上述意见和理由不予采纳。
关于曾某水上诉及其辩护人辩护提出“其供述笔录明显造假，且个别侦查人员没有办案资格，取证程序违法”的意见和理由，经查，曾某水向侦查人员所作的供述笔录虽反映有多记、复制、粘贴等情形存在，但关键内容与同步录音记录的曾某水供述一致，且供述笔录均交曾某水阅读并亲笔签名确认，侦查人员询问证人获取的笔录也都交证人阅读并签名确认。参与讯（询）问的侦查人员有2名具有检察员资格，未违反法律规定。因此，曾某水上诉及其辩护人辩护提出“侦查人员取证程序违法”的意见和理由不能成立，本院不予采纳。曾某水上诉及其辩护人辩护提出“部分证人接受询问前未获知有权申请回避”的意见和理由与笔录记载的情况不符。曾某水在侦查阶段未申请侦查人员回避，也没有证据反映有侦查人员需自行回避的法定情形，本院对其上诉及辩护提出的上述意见和理由均不予采纳。
关于原判认定曾某水的下列共计10.8万元受贿事实：1、于2013年、2014年春节收受黄某富共计人民币2万元；2、于2011年至2014年春节共收受肖某军共计人民币2万元；3、于2012年收受谢某洪人民币4000元；4、于2014年春节收受王某牛、曾某军、卿某贤各人民币1万元；5、于2012至2014历年春节3次收受夏某明共计人民币1.5万元；6、于2010至2014历年春节5次收受肖某文共计人民币19000元。本院认为，原判认定上述事实清楚，证据确实充分，但上述人员利用春节、中秋等传统节日向曾某水赠送财物，当时并未明确提出请托事项，上述人员虽系与曾某水有行政管理关系的被管理人员，但所送财物价值未达到《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定的“视为承诺为他人谋取利益”的“三万元”标准，二审因此纠正不认定为曾某水受贿犯罪数额。
关于原判认定曾某水于2009年收受肖某国为其侄儿工作调动求得帮助所送人民币5万元的事实，因肖某国供述其行贿资金是从其妻子银行账上取款，检察机关未调查肖某国妻子核实，也未调取银行交易记录印证。肖某国供述是为侄儿工作调动请托，检察机关未调取肖某国侄儿的证言证明。原判认定该受贿事实的证据不足，二审纠正不予认定。
关于原判认定曾某水于2011年4、5月份在洞口县中医院住院期间收受肖某国为侄子工作调动所送人民币1万元的事实，因辩方提供的证据证明曾某水未于2011年4、5月份在该院住院，与检察机关提供的证据之间存在矛盾，且矛盾尚未得到合理排除。原判认定该受贿事实不清，证据不足，二审纠正不予认定。
关于原判认定曾某水的下列共计5万元受贿事实：1、于2009年收受谢某平所送人民币1万元；2、于2009年收受胡某杰所送人民币1万元；3、于2009年收受刘某奇所送人民币3万元。因在二审期间，谢某平、胡某杰、刘某奇均当庭或通过辩护人作证证明未送钱给曾某水，且能合理说明理由，二审采信其当庭作证的证言作为定案的根据，对原判认定的上述3笔事实纠正不认定为受贿。
关于原判认定曾某水于2008年收受肖某军所送人民币1万元的事实，因只有被告人曾某水在侦查阶段所作的供述，没有证人肖某军的证言印证。根据“重证据不轻信口供”的原则，本院认为原判认定该事实不清，证据不足，二审纠正不予认定。
本院认为，上诉人曾某水身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物共计人民币411000元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。原判认定部分事实清楚，定性准确，审判程序合法。但认定的部分事实不清，证据不足，二审纠正不予认定。因法律修改，根据从旧兼从轻原则，对曾某水应适用修改后的法律标准。曾某水拒不认罪及交待赃款赃物去向，致使无法追缴，且为他人谋取职务提拔、调整，犯罪数额巨大，且具有其他严重情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（二）项、第二款，第六十四条，第九十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，第十九条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省洞口县人民法院（2014）洞刑初字第304号刑事判决第一项中对被告人曾某水犯受贿罪的定罪部分，撤销量刑部分以及第二项。
二、上诉人（原审被告人）曾某水犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元。
三、追缴上诉人（原审被告人）曾某水违法所得赃款人民币411000元，上缴国库。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年8月30日起至2019年3月1日止。罚金人民币二十万元和追缴违法所得人民币410000元限判决生效后十日内缴清）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟抗迪
审 判 员 王志强
代理审判员 曾莉媛
二〇一六年六月六日
书 记 员 伍新宇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
……
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）、原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
……