浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙知终字第52号
上诉人（原审被告）杭州华星印务有限公司。
法定代表人华建庐。
委托代理人（特别授权代理）汪旭东、王晓婕。
被上诉人（原审原告）徐国宏。
上诉人杭州华星印务有限公司（以下简称华星公司）因侵犯发明专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2007）杭民三初字第402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月23日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人华星公司的委托代理人汪旭东、王晓婕，被上诉人徐国宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，陆乃炽是“一种防近视书薄”发明专利权人，该专利于1995年6月9日向国家知识产权局申请，于2000年1月1日取得授权，专利号为ZL9511××××.1，至今专利有效。2004年10月27日、2007年6月6日，专利复审委员会两次就ZL9511××××.1发明专利作出维持专利有效的无效宣告请求审查决定，上述两次审查决定经北京市两级法院审理后予以维持。该专利独立权利要求为：一种练习本，其特征在于：其制作采用黄色纸张，该黄色纸张的反射光波频谱为波长550-610纳米的色光。其发明目的在于提供一种防近视的书薄，从改变视觉环境来防止近视。2006年12月31日，陆乃炽与徐国宏签订独占实施许可合同，约定将陆乃炽所有的“一种防近视书薄”发明专利许可徐国宏在浙江省杭州市、温州市等地独占实施该专利，其中杭州市（含市县、区）独占实施该专利许可。合同有效期自2006年12月31日至2011年12月10日，徐国宏每年向陆乃炽支付使用费人民币10万元。在合同有效期内，如在授权范围内发现第三方侵犯专利权的，徐国宏作为利害关系人单独向人民法院提起诉讼，获得的侵权赔偿全部归徐国宏所有。该许可合同在国家知识产权局备案。2007年6月15日，华星公司与余杭区教育局签订《余杭区政府采购合同》，约定：华星公司为余杭区教育局提供作业本46458套，合同金额398352元。合同对质量要求作了约定，初中图画簿内芯采用80克书写纸（白），簿册封面封底采用105克铜版纸，四色彩印，内芯60克特定黄纸必须符合GB／T12654-1990书写纸质量要求。2007年11月2日，在公证人员现场公证下，徐国宏从杭州余杭区乔司镇中学借得华星公司印制的《余杭州义务教育统一簿册》10套330本。经杭州市余杭区乔司镇中学核实，华星公司共向该中学提供了上述簿册1210套。2008年5月27日，国家纸张质量监督检验中心经对华星公司印制的《作业簿》内页检测后得出如下检验结论：几何簿的反射光谱主波长为568纳米；练习簿的反射光谱主波长为569纳米；作文本的反射光谱主波长为568纳米，检验方法为GB／T7975-2005。徐国宏以华星公司侵犯其发明专利权为由，于2007年11月23日向原审法院提起诉讼，请求判令华星公司立即停止印刷、销售和使用侵犯ZL9511××××.1发明专利权的行为，销毁侵权产品、半成品；赔偿徐国宏经济损失3万元；在《浙江教育信息报》上刊登致歉声明，向徐国宏赔礼道歉，消除侵权影响，并承担相关诉讼费用。
原审法院认为，专利号为ZL9511××××.1“一种防近视书薄”发明专利在有效期内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应该受法律保护。徐国宏作为ZL9511××××.1发明专利独占许可合同的被许可人，依法享有诉权。《中华人民共和国专利法》第五十六条规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”判断被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应将被控侵权产品所具备的技术特征与权利要求所描述的专利产品的技术特征进行比对，其中专利保护范围包括与该专利技术相同或等同的特征所确定的范围。本案中，ZL9511××××.1发明专利所包含的技术特征表现为：1.一种练习本，其制作采用黄色纸张；2.该黄色纸张的反射光波频谱为波长550-610纳米的色光。华星公司生产、销售的作业本采用黄色纸张印制，该黄色纸张反射光谱主波长为568或者569纳米。被控侵权练习本包含了涉案专利独立权利要求中的全部必要技术特征，故华星公司以经营为目的，擅自生产、销售侵权练习本，属于侵权行为。徐国宏据此要求华星公司停止侵权、销毁侵权产品、赔偿损失的请求正当，原审法院予以支持。对于徐国宏要求赔礼道歉、消除影响的请求，原审法院认为，专利权在表现为技术侵权时并不必然具有人身权性质，徐国宏并未提供其人身权受到侵害的证据，故对徐国宏要求赔礼道歉、消除影响的诉讼请求不予支持。对于华星公司主张“其产品未落入涉案专利保护范围，不构成专利侵权”的抗辩与事实不符，也缺乏相应的法律依据，原审法院不予采信。对于华星公司提出“具有‘防近视’应作为确定涉案专利保护范围技术特征之一”的抗辩，原审法院认为，涉案专利虽然名称为“一种‘防近视’书簿”，但其权利要求中并不包含“具有‘防近视’”之技术特征，这表明练习本“具有‘防近视’”是作为涉案专利的发明目的或功能，而非权利要求中的必要技术特征之一。根据专利权保护以权利要求书的内容为准的原则，“具有‘防近视’”不应作为确定涉案专利保护范围的技术特征之一，因此，原审法院对华星公司的上述抗辩不予支持。对于赔偿数额，原审法院认为，由于徐国宏没有向法院提供有效证据证明其在侵权期间因侵权所受到的具体损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的具体利益或确定的专利许可费，原审法院综合考虑侵权产品生产、销售时间、范围、金额、侵权性质、涉案专利的授权时间、专利权性质以及徐国宏为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿方式，酌情确定华星公司赔偿徐国宏经济损失30000元。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2008年11月7日判决：一、杭州华星印务有限公司立即停止生产、销售落入专利ZL9511××××.1“一种防近视书薄”发明专利保护范围的作业本产品，销毁侵权产品、半成品。二、杭州华星印务有限公司赔偿徐国宏经济损失人民币30000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回徐国宏的其他诉讼请求。案件受理费人民币550元，司法鉴定费人民币1000元，均由杭州华星印务有限公司负担。
宣判后，华星公司不服，向本院提起上诉称：1.华星公司产品纸张的反射光波频谱，并不在涉案专利要求所限定的反射光波频谱范围内。原审检测出的华星公司产品纸张的“反射光谱主波长”与本案所涉专利权利要求中的“反射光波频谱”是两个不同的概念；2.华星公司的产品并不具有“防近视”的功能与效果，因此不构成对本案所涉专利的侵犯；3.一审判决程序违法，对于华星公司的抗辩理由及证据遗漏审查。综上，其认为原审判决程序违法、事实认定错误，请求二审法院依法撤销原判。
徐国宏答辩称：1.一审中，双方当事人一致同意由法院委托相关机构对证据进行检测，华星公司所称原审法院未告知其检测机构的请求没有事实和法律依据；2.专利行政审查过程中的陈述意见和专利说明书内容不等于权利要求书的保护范围；3.江苏省高级人民法院的（2002）苏民三终字第075号民事判决确认用主波长来判定是否侵权；4.华星公司未提交《细说巩俐》一书及相应的检测报告作为抗辩证据，一审不存在程序违法和漏审，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，华星公司与生效裁判相抵触的主张不能成立。综上，请求二审法院驳回华星公司的上诉，维持原判。
徐国宏在二审期间没有提供新证据。二审庭审结束后，华星公司向本院提交了一份由南京师范大学分析测试中心出具的编号为JC0903001号的检测报告，用以证明被检测黄色纸张的“反射光波频谱”和“反射光谱主波长”是两个完全不同的科学概念，有着完全不同的内容。徐国宏经过质证认为，对该检测报告的真实性无异议，但认为华星公司检测的不是本案的被控侵权产品，缺乏关联性，且检测机构与华星公司委托代理人之间存在利害关系，对该证据不予认可。本院认为，由于该检测报告系华星公司单方提供的，且检测的对象非本案的被控侵权产品，故对该检测报告的证据效力，本院不予采纳。
根据华星公司的上诉请求和理由以及徐国宏的答辩，本院归纳的争议焦点是：一、原审法院委托鉴定机构程序是否合法；二、华星公司生产、销售的被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围；三、华星公司提出的现有技术抗辩在本案中能否成立，原审法院是否存在认证不当。对于上述本案争议焦点，本院认定如下：
一、原审法院委托鉴定机构程序是否合法
本院认为，有关检测机构的委托问题，原审法院在2008年4月15日就鉴定机构的选择及检测内容问题征询双方当事人的意见时，徐国宏及其一审委托代理人蔡旦祥，华星公司特别授权代理人王晓婕参加，原审法院的该“调查笔录”反映，双方当事人一致同意由原审法院指定检测机构。且原审法院在送达国家纸张质量监督检验中心编号2008－270检测报告时，由华星公司特别授权代理人王晓婕签收的送达回证的“备注”中特别注明：“若需要鉴定机构出庭接受咨询，须在开庭前10日内向本院提交书面申请，并将需要鉴定机构说明的问题列明。”而华星公司在法定期限内并未提交相应的申请。因此，原审法院委托鉴定程序并未违法。
另外，原审法院委托的检测机构国家纸张质量监督检验中心及检测人员均具有相应的纸张检测资质和能力，有关这一点，有中国国家认证认可监督管理委员会计量认证证书（证书编号：2006000503Z）及中国国家认证认可监督管理委员会授权证书［证书编号（2006）国认监认字（113）号］等证据予以证实。故对于华星公司认为原审法院委托鉴定的机构不具有相关检验资质的主张，本院不予支持。
二、华星公司生产、销售的被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围
《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为主，说明书及附图可以用于解释权利要求。”该法的第十一条第一款还规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”本案中，涉案发明专利独立权利所包含的必要技术特征为：1.一种练习本，其制作采用黄色纸张；2.该黄色纸张的反射光波频谱为波长550－610纳米的色光。华星公司生产、销售的作业本采用黄色纸张印制，该黄色纸张反射光谱经过检测，主波长为568或569纳米。由此，被控侵权练习本包含了涉案专利权利要求的全部必要技术特征，华星公司未经许可，以经营为目的，擅自生产、销售侵权练习本的行为属于侵权行为。
对于华星公司所主张的原审法院委托检测的“反射光波频谱为多少纳米的色光”与检测报告中的“反射光谱主波长为多少纳米的色光”为两个不同的概念的问题。本院认为，华星公司的上述主张不能成立，理由在于：原审中，华星公司与徐国宏均确认“频谱”的含义是光波的范围。因此，“反射光波频谱”即为“反射光波的范围”。具体到本案的涉案专利的权利保护的范围而言，根据该专利的“权利要求”记载，其专利要保护的范围就是反射光波范围为波长550－610纳米内的黄色练习本。一般意义而言，单色光的色调由该色光的波长决定的，而复色光与组成该光的比例有关。物体的表面光是在一定光源照明下，由这个物体表面所反射的光谱能量的比例来决定，一般用反射光的主波长表示物体色的色调。而本案的涉案侵权产品反射的光也是复色光，所以只有用该物体的反射光的主波长表示其色调。江苏省高级人民法院（2002）苏民三终第075号民事判决与吉林省长春市中级人民法院（2005）长民三初字第51号民事判决，就本案涉案发明专利侵权纠纷的处理，均用“反射光谱主波长为多少纳米的色光”进行裁判，故原审法院用“反射光谱主波长为多少纳米的色光”进行侵权判定并无不当。
对于华星公司所主张的，“防近视”应该成为涉案专利的技术特征之一，而其生产、销售的被控侵权产品不具有防近视的功能，因而不构成对涉案发明专利的侵权的问题。本院认为，按照《中华人民共和国专利法》第五十六条的规定，发明的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。本案中涉案专利的权利要求为“一种练习本，其特征在于：其制作采用黄色纸张，该黄色纸张的反射光波频谱为波长550-610纳米的色光。”本案的权利要求中并不包含“具有‘防近视’”之技术特征。防近视只是作为该专利的发明目的而言。有关这一点，涉案专利说明书予以了说明。因此，华星公司所主张的，其生产的被控侵权练习本不具有“防近视”的功能，因此推认该产品不构成侵权的上诉请求不能成立。
三、华星公司提出的现有技术抗辩在本案中能否成立，原审法院是否存在认证不当
至于华星公司所主张的，相关证据可以证明其所生产的练习本，也因使用的是公有领域的现有技术而同样不构成对“一种‘防近视’书簿”专利的侵犯，但在原审中漏审的问题。本院认为，作为抗辩专利的现有技术，必须是专利申请之前的、非组合而成的且与专利技术相同的技术。本案中，一方面，《细说巩俐》一书尽管是涉案专利公开之前的技术，但是该书所涉及的是一种书籍，而涉案专利涉及的是一种练习本，故《细说巩俐》一书不能作为抗辩涉案专利的现有技术；另外一方面，北京高级人民法院的（2005）高行终字第438号与（2008）高行终字第221号两份行政判决书均确认涉案发明专利为有效专利，具备发明专利应当具有的新颖性、创造性和实用性的要求，故对于华星公司的现有技术抗辩，本院不予支持。至于原审法院在判决书中，对华星公司的上述主张并未予以涉及，属于不当，应该予以纠正。
综上，本院认为，华星公司的上诉请求均不成立，应予驳回。原审法院判决实体得当、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费550元，由杭州华星印务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 平
代理审判员 王亦非
代理审判员 陈定良
二〇〇九年五月六日
书 记 员 王莉莉