辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 裁 定 书
（2017）辽02民终7148号
上诉人(原审原告)：大连经济技术开发区鹏达食品有限公司，住所地大连开发区龙江路。
负责人：张贤年。
委托诉讼代理人：李云霄，辽宁信德律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：徐杰，女，1946年4月28日出生，汉族，无职业，住黑龙江省鸡西市。
委托诉讼代理人：马放（徐杰女儿），1970年11月20日出生，汉族。
上诉人大连经济技术开发区鹏达食品有限公司因与被上诉人徐杰返还原物纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初4722号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年08月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人大连经济技术开发区鹏达食品有限公司的委托诉讼代理人李云霄，被上诉人徐杰的委托诉讼代理人马放到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大连经济技术开发区鹏达食品有限公司上诉请求：撤销一审裁定，指令一审法院对本案进行审理。事实和理由：一审裁定认定事实不清，程序违法，适用法律不当。上诉人并没有要求审理案涉二期厂房是否合法，并且一审法院没有审理腾退被上诉人非法占用上诉人土地的诉请。上诉人是案涉土地使用权人，被上诉人非法占用了上诉人的土地，双方的纠纷属于人民法院受案范围。
徐杰辩称，不同意上诉人的上诉请求，坚持一审答辩意见。
大连经济技术开发区鹏达食品有限公司向一审法院起诉请求：1．判令被告腾退非法占用原告的二期标准厂房；2．判令被告腾退该厂房占用原告位于31号工业区的土地；3．被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：1993年7月1日，大连经济技术开发区鹏达经贸公司的法定代表人李广臣与日本中日才株式会社代表鸭川明签定意向书，准备在大连经济技术开发区合资成立大连经济技术开发区鹏达食品有限公司，总投资额为360万元人民币。其中，鹏达公司投资200万元人民币，占投资总额的55.5％，包括100万元的包工楼、厂房、100万元的现金。中日才株式会社投资160万元人民币，占投资总额的44.5％，全系实物投资，包括100万元的设备、50万元的交通工具，10万元的通讯工具和办公用品。意向达成后，鹏达经贸公司即向大连经济技术开发区管委会申请成立大连经济技术开发区鹏达食品有限公司。1994年2月，大连经济技术开发区鹏达食品有限公司取得了营业执照，公司成立。新公司董事会成员由李广臣、鸭川明、范天振、吴贵生、鸭川为民组成。李广臣为董事长，鸭川明为副董事长，范天振、吴贵生、鸭川为民为董事。
1994年7月，鹏达食品有限公司相继取得了建设用地规划许可证、建设用地批准书、建设工程规划许可证，在大连经济技术开发区31号工业区建设综合办公楼和一期厂房。工程至1995年初时因资金短缺而停工，总建筑面积1500平方米的综合办公楼五层、厂房二层主体完工，水、电、气等设施未安装。
鹏达食品有限公司成立后，日方资金始终未到位。1995年4月9日，董事长李广臣、董事范天振与张贤年、吕文利、赵慧娜、李玉成签定了一份股份协议书，约定六人为鹏达食品有限公司的股东，其中，李广臣需投入资金30万元、范天振需投入资金50万元、张贤年需投入资金30万元、吕文利需投入资金30万元、赵慧娜需投入资金15万元、李玉成需投入资金5万元。各股东按投资比例共担风险、共享利润，股金必须于1995年5月1日前到位。该协议还约定：大连经济技术开发区鹏达食品有限公司的资产归全体股东所有，公司的重大经营决策须经股东会议研究决定。到1995年7月时，资金按约定已全部到位。同期间，原审被告徐杰为鹏达食品有限公司提供了奶粉、锅炉等设备及原料，鹏达食品有限公司为其开具了投资款12万元的记帐凭证。1999年11月，鹏达食品有限公司因未经营和没有年检被吊销了营业执照。
2000年7月，大连经济技术开发区土地建设管理局向开发区人民法院提起诉讼，要求鹏达食品有限公司交纳自1995年至2000年拖欠的土地费408780元、滞纳金408780元，胜诉。2000年8月，开发区法院执行判决，查封了鹏达食品有限公司所有的综合办公楼和厂房，并委托拍卖行进行拍卖。2000年10月，鹏达食品有限公司委托徐杰全权处理该案的相关事宜，并将公司印章交给了徐杰。2001年2月，鹏达食品有限公司委托徐杰之女马放参与该案的诉讼、执行和调解。
2001年，大连经济技术开发区管委会对半截子工程制定了优惠政策。为享受该政策，2001年2月26日，范天振、张贤年、刘静春（吕文利母）、徐桂琴（李广臣妻）作为甲方，徐杰作为乙方签定《股份转让协议书》，约定：甲方将自己拥有的在鹏达食品有限公司的股权以60万元人民币一次性转让给徐杰；鹏达食品有限公司所欠土地费及因诉讼应承担的费用由徐杰从60万元人民币中直接扣除交付有关部门，剩余款项交付甲方；该协议签定之日前鹏达食品有限公司所有债权债务由甲方承担，之后所有债权债务及经营等各项事宜由徐杰承接；该协议签定之日，甲方将鹏达食品所有的位于大连经济技术开发区工业区31号小区，占地3600平方米（含办公楼和生产车间）移交给徐杰。该协议由范天振、张贤年、刘静春签字，因李广臣不同意该协议，徐桂琴未签字。同日，鹏达食品有限公司向大连经济技术开发区规划土地建设管理局提出《关于重新启动鹏达食品申请》，请求对查封的厂房予以解封，减免土地费滞纳金，支持启动。该申请加盖了鹏达食品有限公司的印章。徐杰以鹏达食品有限公司名义向大连经济技术开发区规划土地建设管理局作出保证，保证承担该公司所欠土地费，分期分批交纳；批准后一个月内开始动工，修缮设施，办理供水、供电，恢复生产能力；场地恢复后，立即同外商联系引进项目，促进项目尽早投产。该保证书加盖了鹏达食品有限公司的印章。大连经济技术开发区规划土地建设管理局同意该申请，按优惠政策减免三年土地租金，并向开发区人民法院撤回了执行申请。
2001年4月，徐杰按协议接受鹏达食品有限公司资产，与看护人员张彬办理了交接手续，5月1日，与他人订立协议修缮办公楼和厂房，利用修缮后的房屋开办了龙江饭店、旅店、浴池，进行经营。2002年初，徐杰以鹏达食品有限公司的名义向政府有关部门请示在公司的场地上建立大连经济技术开发区龙江自选超市，得到批准。徐杰与大连博源建筑公司、孙德胜签订施工协议建设超市，6月领取了超市的营业执照，开始经营。
2001年7月3日，李海燕（代表李广臣）、范天振、张贤年、吕文利、赵慧娜、李玉成、徐杰召开鹏达食品公司第六次”股东大会”，对法院解除对办公楼、厂房的查封后，重新核对了公司的财产情况未提及将股份及办公楼和厂房转让给徐杰一事。2002年9月18日，李广臣、范天振、张贤年、刘静春（吕文利之母）、赵慧娜、马忠义（徐杰之夫）召开”股东大会”，认为徐杰未和大家协商自行启动办公楼和厂房并建设龙江超市工程侵犯了大家的利益，要求其停止施工，交回公司印章。并作出决议：徐杰立即停止建设施工，公司财产是全体股东的共同财产，所有权归全体股东，公司的重大决策须经股东大会研究决定，任何人不得擅自决策。马忠义认为，在启动公司的办公楼和厂房时徐杰已向批准机关作出保证，因大家没再出资启动，徐杰将办公楼和厂房抵押给他人筹资启动，现要求停止施工已无法办到。9月23日，李广臣、范天振、张贤年、吕文利、赵慧娜、李玉成以大连经济技术开发区鹏达食品有限公司全体股东的名义联名向大连经济技术开发区规划局写信，要求停止徐杰违法建超市行为。9月24日，李广臣、范天振、张贤年、吕文利、赵慧娜、李玉成共同决定收缴徐杰占用大连经济技术开发区鹏达食品有限公司的办公楼和厂房所收取的租费309000元。9月25日，大连经济技术开发区规划土地建设管理局向徐杰正在建设的龙江超市工程发出指令书，认为该工程存在安全隐患，限期整改。
2002年10月，李广臣、范天振、张贤年、吕文利、赵慧娜、李玉成在开发区法院起诉徐杰，要求其停止侵害、交回公司印章、拆除非法建筑、恢复原状、返还不当得利309000元。开发区法院于2003年5月作出（2002）开经初字第756号民事裁定，认为鹏达食品有限公司在工商注册档案中登记的合法股东系鹏达经贸公司和日本中日才株式会社，李广臣、范天振、张贤年、吕文利、赵慧娜、李玉成不能证明自己是鹏达食品有限公司的合法股东，起诉不符合法定条件，裁定驳回。同年9月，起诉主体更换，鹏达食品有限公司起诉徐杰，诉讼请求与第一次起诉相同。开发区法院于2004年2月10日作出（2003）开民合初字第924号民事判决，判令徐杰于该判决生效之日起五日内将大连经济技术开发区鹏达食品有限公司的印章返还给大连经济技术开发区鹏达食品有限公司；于该判决生效之日起三十日内将大连经济技术开发区鹏达食品有限公司的办公楼和厂房返还给大连经济技术开发区鹏达食品有限公司。徐杰对该判决不服，提出上诉。大连市中级人民法院于2004年6月作出（2004）大民合终字第501号民事裁定，认为原审对鹏达食品有限公司的诉讼主体资格没查清，撤销原判，发回重审。开发区法院于2004年9月作出（2004）开民合重字第4号民事裁定，认为大连经济技术开发区鹏达食品有限公司虽取得营业执照，但在法定缴纳出资期限内未出资，视为自动解散，实质上未取得法人资格，不具有民事行为能力，无权提起民事诉讼。裁定驳回了大连经济技术开发区鹏达食品有限公司的起诉。
2004年8月，李广臣、鸭川明的委托人张贤年、范天振、吴贵生召开了大连经济技术开发区鹏达食品有限公司董事会，决定成立清算委员会对鹏达食品有限公司的债权债务进行清理。清算委员会由李广臣、范天振和律师ＸＸ、注册会计师王炳明组成。10月，该清算委员会对徐杰提起诉讼，要求确认2001年2月26日由范天振、张贤年、刘静春、徐桂琴与徐杰签定的股份转让协议无效；徐杰返还公司公章、返还侵占的办公楼和厂房、拆除非法建成的龙江超市及在办公楼旁建成的非法临时建筑。2005年1月，开发区法院作出（2004）开民权初字第766号民事判决，判令徐杰于该判决生效之日将鹏达食品有限公司的印章返还；于将判决生效之日起三十日内将鹏达食品有限公司的综合办公楼和厂房返还给鹏达食品有限公司清算委员会。徐杰对该判决不服，提起上诉。辽宁省大连市中级人民法院于2005年4月作出（2005）大民权终字第190号民事判决：维持原判。同年8月，徐杰起诉鹏达食品有限公司清算委员会。请求判令该委员会返还其添附的财产和维修费及代缴的土地费。2006年4月，徐杰撤诉，并向大连市中级人民法院申诉，请求再审大连市中级人民法院（2005）大民权终字第190号民事判决书。大连市中级人民法院于2006年11月作出（2005）大民权监字第99号民事裁定，决定对该案再审。2007年3月1日，大连市中级人民法院作出（2006）大民权再字第12号民事裁定撤销了一审法院（2004）开民权初字第766号民事判决和大连市中级人民法院（2005）大民权终字第190号民事判决，发回一审法院重审。
徐杰已将公司办公楼、厂房租赁给孙德胜使用。2006年1月，亦即大连市中级人民法院二审判决生效后，鹏达食品有限公司清算委员会起诉孙德胜，要求其腾退房屋。一审法院作出（2006）开民房初字第34号民事判决，判令孙德胜于该判决生效之日起十日内从综合办公楼、厂房迁出。孙德胜不服，提起上诉。大连市中级人民法院作出（2006）大民房终字第343号民事判决：驳回上诉，维持原判。现综合办公楼、厂房已被鹏达食品有限公司清算委员会实际控制。
2007年3月，鹏达食品有限公司向大连经济技术开发区经济贸易局提出终止经营、成立清算委员会进行清算的申请。大连经济技术开发区经济贸易局作出大开经贸（2007）92号批复，同意大连经济技术开发区鹏达食品有限公司终止经营，成立清算委员会进行清算。
2007年8月31日，一审法院作出（2007）开民权再字第3号民事判决，判决徐杰将大连经济技术开发区鹏达食品有限公司的印章、综合办公楼和厂房返还给鹏达食品有限公司清算委员会（已执行完毕）。宣判后，徐杰提出上诉。大连市中级人民法院认为鹏达食品有限公司清算委员会不具有民事诉讼主体资格，于2008年2月20日作出（2007）大民权再终字第19号民事裁定，撤销一审法院（2007）开民权再字第3号民事判决书，驳回鹏达食品有限公司清算委员会起诉。鹏达公司清算委员会向辽宁省高级人民法院申请再审。2010年8月17日，辽宁省高级人民法院作出（2010）辽审二民提字第103号民事裁定，维持大连市中级人民法院（2007）大民权再终字第19号民事裁定。
2010年9月，张贤年、赵惠娜、李广臣、刘静春、张文福、林继则、于海友、李玉成、范天振分别向一审法院提起诉讼，要求大连经济技术开发区鹏达食品有限公司分别偿还各自借款，经一审法院主持调解，双方自愿达成协议：于2010年10月10日前，大连经济技术开发区鹏达食品有限公司偿还张贤年借款386000元、偿还赵惠娜借款152500元、偿还李广臣借款315000元、偿还刘静春借款430000元、偿还张文福借款393000元、偿还林继则借款200000元、偿还于海友借款120000元、偿还李玉成借款57000元、偿还范天振借款502000元。
在本案审理过程中，一审法院就案涉的二期厂房向大连金普新区城乡建设局出具询征函，核实案涉位于31号小区大连经济技术开发区鹏达食品有限公司二期标准厂房是否有相关审批手续。2017年5月22日，该局电话回复称查询了相关档案，没有发现相关审批手续。
一审法院认为，承建半截子工程申报表显示，复工建设的半截子工程为综合楼五层和生产厂房二层，且主体已完工。（2006）开民房初字第34号判决书确认，综合楼及厂房在当时由孙德胜占用，判决返还鹏达食品。据此，原告本案中主张的二期标准厂房，并不属于复工建设的综合楼和厂房范围内。对诉争的二期厂房，双方均未能提交建设规划许可，经一审法院依职权调查规划部门，亦未能确认该厂房建设是否履行了建设工程规划许可，依据当时有效的城市规划法的规定，案涉厂房涉嫌违法。据此，案涉厂房是否属于合法建筑物，应由行政机关确定，原告的起诉不属于人民法院的受理范围。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项之规定，一审法院裁定：驳回大连经济技术开发区鹏达食品有限公司的起诉。
本院认为：大连经济技术开发区鹏达食品有限公司提起本次诉讼的诉请是要求徐杰腾退非法占用的二期标准厂房，腾退该厂房占用的位于31号工业区的土地。从已查明的事实可见，案涉争议的二期标准厂房未办理任何修建手续，双方当事人亦未能提举该厂房属合法建筑的证据，故案涉厂房应属于违章或违法建筑，而对于案涉厂房是否属于违章或违法建筑的判定，应先由行政机关确认并处理。虽然未办理合法审批手续的建筑物的建造人对其建筑享有占有的权益，可以请求占有物返还，但此请求的前提是需先证明其对争议建筑物享有占有的权利，即争议建筑物系其建造。而本案中，双方当事人对于争议厂房的权利归属存有异议，在未对上述问题予以明确的情况下，大连经济技术开发区鹏达食品有限公司要求徐杰予以腾退，不是适格的原告。而对于违章或违法建筑的权利归属的确认，不属于人民法院受理民事案件的范围。至于大连经济技术开发区鹏达食品有限公司上诉所称一审未对其请求徐杰腾退其享有权利的土地进行审理错误一节，从大连经济技术开发区鹏达食品有限公司提交的证据无法认定其对案涉土地享有使用权，故针对此项诉请，大连经济技术开发区鹏达食品有限公司亦非适格原告。
综上，大连经济技术开发区鹏达食品有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长侯学枝
审判员刘冬艳
代理审判员王鹏程
二〇一七年九月十一日
书记员董芳