江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终7049号
上诉人（原审原告）：孙小芳，女，1975年5月28日生，汉族。
委托诉讼代理人：赵鸟明，溧水区傅家边村委会主任。
上诉人（原审被告）：南京市溧水区中医院，住所地南京市溧水区永阳镇珍珠南路*号。
法定代表人：邱贤澄，该院院长。
委托诉讼代理人：周敦福，江苏同心园律师事务所律师。
原审第三人：南京市溧水区社会保险结算管理中心，住所地南京市溧水区永阳镇中山路3号。
法定代表人：王峻，该中心主任。
上诉人孙小芳因与上诉人南京市溧水区中医院（以下简称溧水中医院）、原审第三人南京市溧水区社会保险结算管理中心（以下简称溧水社保结算中心）医疗损害责任纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第1072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人孙小芳的委托诉讼代理人赵鸟明，上诉人溧水中医院的委托诉讼代理人周敦福，原审第三人溧水社保结算中心法定代表人王峻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙小芳上诉请求：撤销一审判决，依法改判溧水中医院承担全部责任。事实和理由：一审庭审时医院提供的医患沟通备忘录伪造孙小芳签名，根据侵权责任法应承担全部责任。
溧水中医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回孙小芳原审诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决认定事实有误。1.对孙小芳左侧附件进行切除，在手术前的医患沟通中征得了孙小芳的同意，一审判决认定未征得同意是错误的。需要切除的附件，在术前已有预见，并进行了沟通，患者已同意并书面签字确认。患者的选择权不是在术后的沟通备忘录中，而是在术前的手术协议书中，双方已有沟通，患者已同意并选择切除术。且术后的沟通备忘录亦是真实的。2.患者虽是良性肿瘤，但患者左侧输卵管扭曲、伞端闭锁，无生育功能。即使不采用切除术，而采用剥除术对其生育没有任何区别。（二）一审判决溧水中医院承担50%的赔偿责任没有依据且比例过大。本案不是一般的人身侵权案件，而是医疗损害纠纷，伤残的后果要考虑是何因所致。本案即使溧水中医院在沟通、告知方面存在一定的瑕疵，但溧水中医院给患者所作的手术是正确的，医学会的鉴定报告确认了这一结论，也就是说对患者的手术切除没有过错，患者所强烈要求的生育权因其自身器官的病变已不存在，其不能生育并不是溧水中医院的过错造成，仅仅因为在沟通、告知方面存在瑕疵就判决溧水中医院承担其50%的赔偿责任有失公平。
孙小芳针对溧水中医院的上诉辩称：1.手术时家属在门口等候就是为防止有紧急情况。如需切除，应当征得当事人及家属同意。2.本案起诉时我方到医院复印材料时没有取得医患沟通备忘录，是一审时医院才向法庭提交。我方申请笔迹鉴定，鉴定结果倾向认为不是同一人所写。关于患者睡在病床上签字的问题，根本不存在。孙小芳代理人一直都在病房内，不可能让患者睡在病床上签字的。所以医院应当承担责任。3.患者有病灶，但是患者有强烈的生育意愿，切除应当征得患方的同意。
溧水中医院针对孙小芳上诉辩称：1.在诊疗过程中医院没有违反诊疗常规，不存在过错，所以不承担责任。2.关于伪造签名的问题，一审法院并没有认定签名系伪造。
溧水社保结算中心述称，对一审判决无异议，请求法院依法判决追偿其垫付的款项。
孙小芳向一审法院起诉请求：判令溧水中医院赔偿医疗费38316.72元、护理费6720元[住院期间1920元（80元/天*24天）+后期4800元（80元/天*60天）、误工费5040元（1680元/月*3月）、交通费1000元、住院伙食补助费480元（20元/天*24天）、营养费1200元（20元/天*60天）、残疾赔偿金297384元（37173元/年*20年*40%）、精神损害抚慰金2万元、鉴定费3400元，合计373540.72元。
一审法院认定事实：2010年9月15日14:50时，孙小芳因“停经40天，阴道流血13天”到溧水中医院治疗。经检查，B超显示：孙小芳右侧附件区见范围约4.2cm×2.0cm液性暗区；左侧附件区见6.0cm×3.7cm混合性回声，内以团状强回声为主。西医初步诊断：盆腔包块性质待定。当日15:40时行阴道穹窿穿刺，抽出不凝血，拟诊：腹腔内出血、左附件包块、宫外孕可能。随后，溧水中医院将有关病情告知了孙小芳，孙小芳在医患沟通备忘录上签字，确认了解病情，同意手术。之后，双方签订了妇科手术协议书，约定拟行剖腹探查术；孙小芳还在麻醉及麻醉药品、精神药品使用知情同意书上签署了姓名。
当日17:50时，在采取联合麻醉（硬膜外麻醉、腰麻）情形下，溧水中医院为孙小芳行“剖腹探查术”。手术过程中，孙小芳家人在场，诊断：右侧输卵管妊娠流产、左侧卵巢囊肿、盆腔炎。随后，溧水中医院将孙小芳右侧输卵管、左侧附件切除，手术于当日20：25分结束。术后，予抗炎、止血、补液等治疗。术后病理诊断：输卵管妊娠、囊性畸胎瘤，另见部分输卵管组织慢性炎伴出血。
在上述医患沟通备忘录下半部分，有以下文字：2010年9月16日7：00向孙小芳其亲属交待病情；患者术中见右侧输卵管妊娠流产、左侧输卵管闭锁、左侧卵巢囊肿，术中行右侧输卵管、左侧附件切除；患方意见栏处有“了解”字样，患方签字处有“孙小芳”字样。对此，孙小芳认为，此处的“孙小芳”不是其所写，是溧水中医院伪造的，要求进行鉴定。经鉴定，鉴定机构出具意见如下：倾向性认定“2010年9月16日7：00的医患双方沟通记录”中患方签字处的“孙小芳”签名字迹与样本字迹不是同一人书写。对此，溧水中医院认为：以上鉴定未采用病案材料中孙小芳其他三处签名为样本；未考虑孙小芳当时是躺在病床上的特定情节，故不可采用。
2010年9月23日，溧水中医院为孙小芳腹部切口拆线，发现切口中段裂开约1cm，深约1cm，有少许渗液，予切口理疗、抗感染等治疗。因患者腹部切口裂口扩大，于9月27日行缝合术。之后，患者切口愈合良好，于10月9日出院，出院记录记载：间断拆线，切口无裂开，干洁无渗液，愈合佳。
2012年9月12日，南京市医学会对溧水中医院的医疗行为有无过错、医疗行为与损害后果之间是否存在因果关系等进行鉴定，鉴定意见如下：根据临床资料及现场调查分析，患者术前存在腹腔内出血，有“剖腹探查术”的手术指征；术中诊断“右侧输卵管妊娠流产、左侧卵巢囊肿、盆腔炎”明确，结合手术记录所描述，有切除右侧输卵管及左侧附件的手术指征；术后病理诊断亦证实了病变存在。患者右侧输卵管妊娠、出血是其右侧输卵管切除的决定性因素；左侧卵巢良性肿瘤，可以选择肿瘤剥除术或者左侧附件切除术，且左侧输卵管扭曲、伞端闭锁，故医方切除左侧附件无原则性错误。医方术前、术中未充分履行书面告知义务，侵犯患方知情选择权。本病例不属于医疗事故。对此，孙小芳认为：1.输卵管妊娠手术方式有两种，一种是输卵管切除术，一种是保守术，只有对内出血并发休克及没有生育要求的患者才适合输卵管切除术，对有生育要求的或者虽然有出血但没有并发休克，且包块直径小于4厘米的患者，就应采用保守手术治疗；孙小芳的输卵管没有内出血并发休克，包块小于3厘米，患者有强烈的生育要求，故应采用保守治疗，鉴定报告中认为患者右侧输卵管妊娠出血是其右侧输卵管切除的决定性××素，该认定与事实不符。2.患者病情是良性肿瘤，患者有强烈的生育要求，医方应当行肿瘤剥除术。切除左侧输卵管更应全面衡量孙小芳病情，如果左侧输卵管确实无法保住，那么左侧的卵巢更应该采取肿瘤剥除术。对此，溧水中医院认为：总体认可该鉴定结论；溧水中医院未侵犯患方知情权。
本案审理中，南京东南司法鉴定中心对孙小芳的伤残等级等进行鉴定，意见如下：孙小芳行右侧输卵管切除术、左侧附件切除术后构成七级残疾；孙小芳的误工期限共计90日为宜；不构成护理依赖，护理期限共计以60日为宜；营养期限共计以60日为宜。
另查明，孙小芳于2010年9月15日住院，于同年10月9日出院，孙小芳医疗费计算截止时间到2013年7月12日。孙小芳共发生医疗费38316.72元，其中2010年10月9日前发生费用10344.72元，2010年10月9日以后收取床位费、诊查费合计27972元。以上费用中，孙小芳自费支付1999.76元，第三人溧水社保结算中心支付36316.96元。
一审法院认为，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施；需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并征得其书面同意。医务人员未尽到说明、告知义务，造成患者损害的，如医务人员主观上有过错（包括过失），其行为违反法律规定以及诊疗操作技术常规和规范，且医疗行为与损害结果之间有因果关系的，医疗机构应当承担赔偿责任。
本案中，虽然溧水中医院在术前进行了告知、说明，但术前拟定手术为“剖腹探查术”，并未明确需切除孙小芳的右侧输卵管及左侧附件。手术前采取的麻醉方式为联合麻醉（硬膜外麻醉及腰麻），手术过程中孙小芳的意识应该是清楚的，此时，溧水中医院如认为孙小芳右侧输卵管及左侧附件确需切除，应当场向其进行告知、说明，并征得其书面同意。溧水中医院提交了手术次日的医患沟通备忘录，该备忘录即使是真实的，也不能证明溧水中医院于术中向孙小芳进行了告知、说明。同样，即使手术次日的医患沟通备忘录是真实的，但此时切除术已完成，孙小芳选择治疗方案的机会已丧失，故溧水中医院违反了诊疗过程中的程序性管理规范，侵犯患方知情选择权。另外，在手术过程中，溧水中医院应当根据自身医疗条件、医疗水平，最大限度地尽到诚信善良的注意义务，按照诊疗规范，采用安全、疗效好的治疗方案。本案中，虽然医学会鉴定意见中认定溧水中医院无原则性错误，但根据医学会的分析意见，不能认定溧水中医院诊疗过程中无过错。
关于赔偿责任比例问题。医疗损害后果的发生往往与患者自身疾病有直接或间接的关系，只要诊疗行为存在过错，所有损害后果都由医疗机构承担，是不合理的。应该考虑医疗机构过错程度和诊疗行为在损害后果发生中的原因力大小确定损害赔偿比例。本案中，溧水中医院未充分履行告知、说明义务，违反了诊疗规范中的程序性管理规范；手术过程中，溧水中医院虽有一定过错，但该过错并非原则性错误。综合以上各方面，酌定孙小芳自身疾病、溧水中医院医疗行为与损害后果的原因力比例各为50%，溧水中医院应按该比例赔偿。
关于损害后果，按照孙小芳的具体请求数额及现有法律规定，认定如下：医疗费数额为38316.72元、护理费4800元（80元/天*60天）、误工费5040元（1680元/月*3月）、交通费200元、住院伙食补助费480元（20元/天*24天）、营养费1200元（20元/天*60天）、残疾赔偿金297384元（37173元/年*20年*40%）、精神损害抚慰金2万元、鉴定费3400元，合计370820.72元。其中医疗费总额38316.72元，孙小芳已于2010年10月9日出院，此后又发生费用27972元，后发生费用不应由孙小芳承担，应由溧水中医院承担，因溧水社保结算中心不应当为人身损害赔偿类侵权案件予以理赔，故已垫付的该部分费用应由溧水中医院退还溧水社保结算中心。住院期间的费用10344.72元，按上述责任比例，孙小芳应承担5172.36元，减去孙小芳已自付费用1999.76元，溧水社保结算中心垫付费用3172.6元，孙小芳应予退还；溧水社保结算中心代溧水中医院垫付5172.36元，溧水中医院也应退还。以上两部分，溧水中医院本应退还溧水社保结算中心33144.36元，为方便结算，在溧水中医院赔偿孙小芳时直接扣减掉3172.6元，再由溧水中医院增加退还费用3172.6元。以上再合计，溧水中医院应退还溧水社保结算中心36316.96元。除上述医疗费外，其他赔偿项目合计332504元，溧水中医院应赔偿166252元，扣减掉上述代赔溧水社保结算中心费用3172.6元，还应赔偿163079.4元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、南京市溧水区中医院应赔偿孙小芳163079.4元，于判决生效后十日内付清；二、南京市溧水区中医院应退还第三人南京市溧水区社会保险结算管理中心36316.96元，于判决生效后十日内付清；三、驳回孙小芳的其他诉讼请求。一审案件受理费500元，由孙小芳、溧水中医院各承担250元。
二审期间，孙小芳提交溧水中医院出具的说明一份，内容为患者孙小芳2010年9月15日入院，23日拆线，发现伤口愈合不良，在27日没有征得患者家属同意，医生给患者作病情交待但患者没听清也没签字情况下做二次缝合手术，拟证明溧水中医院做法比较草率，未征得患者同意就进行手术。溧水中医院对该证据真实性予以认可，但认为该说明是针对手术伤口愈合不好进行二次缝合的事实。
本院经审理，对一审查明的事实予以确认。
另查明，溧水中医院丁红梅医生于2012年5月4日在一审法院接受调查时陈述：这个病人不是我一人治疗的。2010年9月15日白班，当时由当班医生和科主任告知孙小芳，并有手术协议书，孙小芳及亲属都签了字。当天晚上，我接班，孙小芳已在手术台上。我和另外一个医生为其开刀，开刀时由护士叫其家属进来。我们也口头交待手术情况及病情。当时因为我刚接班就上手术台，以为家属是其丈夫，一直到孙小芳起诉时，我才知道那家属不是其丈夫。
以上事实，由病历、妇科手术协议书、麻醉及麻醉药品、精神药品使用知情同意书、医患沟通备忘录、出院小结、医药费票据、用药清单、鉴定意见书、调查笔录，及当事人陈述等证据证实。
本案二审争议焦点为：溧水中医院在诊疗过程中有无过错，应承担责任的比例如何认定。
本院认为，医务人员在诊疗活动中应根据患者的病情及个体情况选择较优治疗方案，需要实施手术等治疗的，应及时向患者说明手术必要性、有无替代方案，以及各自的风险。因医务人员未尽到说明、告知义务，侵害患者知情权、选择权，并造成患者损害的，应当承担赔偿责任。本案中，患者孙小芳为育龄女性，其因“腹腔内出血、左附件包块、宫外孕可能”而行剖腹探查术。孙小芳自述其向医生表明过自己有生育意愿，之所以签订妇科手术协议书同意行剖腹探查术，是因为觉得即便宫外孕需要切除一侧输卵管，也仍然能保留生育能力，但溧水中医院却在未征求患方同意的情况下将两侧输卵管、一侧卵巢均予切除。对此，溧水中医院认为，在妇科手术协议书中拟行手术名称一栏写有“剖腹探查术（左附件切除？）”，表明医院已经尽到告知义务，患方术前就清楚附件切除的可能性，且鉴定意见亦表明手术无原则错误。本院认为，对育龄妇女进行妇科治疗，应向患方征询其生育意愿，并告知不同治疗方案的风险。但溧水中医院无法举证证明其向患者询问过生育意愿，并告知替代性治疗方案。根据溧水中医院手术医生的陈述，其并非前期接诊医生，其上晚班，接班后即进行了手术，进行手术的医生并未参与术前的医患沟通，而术中亦未向患者或家属就切除部位进行告知。虽然妇科手术协议书上写有“左附件切除？”等字样，但一侧输卵管切除与两侧均切除对育龄妇女而言有巨大差异，同意一侧切除并不能当然认为同意两侧均切除。关于溧水中医院所称因患者自身器官的病变即使不切除也无生育功能的说法，欠缺依据。故本院认为，溧水中医院在诊疗过程中，侵害了患者的知情权、选择权，并对患者造成损害，应承担赔偿责任。综合医方的过错及患者自身疾病因素与损害后果之间的原因力大小，本院认定溧水中医院承担60%的责任。根据一审判决认定的损失数额，医疗费部分，溧水中医院应返还溧水社保结算中心36316.96元（其中含应由孙小芳返还的2138.13元），其余赔偿项目合计332504元，溧水中医院应赔偿孙小芳199502.4元，扣减上述代为返还溧水社保结算中心的2138.13元，还应赔偿孙小芳197364.27元。
综上，孙小芳的部分上诉请求成立，本院予以支持；溧水中医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但责任比例认定不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第1072号民事判决第二项；
二、撤销南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第1072号民事判决第三项；
三、变更南京市溧水区人民法院（2015）溧民初字第1072号民事判决第一项为，南京市溧水区中医院赔偿孙小芳197364.27元，于判决生效后十日内付清；
四、驳回孙小芳其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费500元，由孙小芳负担200元，溧水中医院负担300元；二审案件受理费500元，由孙小芳负担200元，溧水中医院负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 玲
审 判 员 周家明
代理审判员 李任飞
二〇一六年十一月七日
书 记 员 郭 尧
书 记 员 魏 璇