河北省唐山市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）冀02刑终473号
原公诉机关河北省遵化市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李厚胜，男，1956年8月17日出生于江苏省徐州市，公民身份号码×××，汉族，高中文化，中共党员，时任江苏省徐州市胜彭钢铁炉料有限公司经理，住江苏省徐州市。2003年7月26日因涉嫌犯合同诈骗罪被唐山市公安局刑事拘留，2003年8月29日经唐山市人民检察院批准，同年8月31日被执行逮捕。2004年12月14日被遵化市人民法院以合同诈骗罪判处有期徒刑十年，现刑罚已执行完毕。
辩护人王祥。
河北省遵化市人民法院审理遵化市人民检察院指控原审被告人李厚胜犯合同诈骗罪一案，于2004年8月26日作出（2004）遵刑初字第133号刑事判决，宣判后，被告人李厚胜在法定期限内提出上诉。本院于2004年11月2日作出（2004）唐刑终字409号刑事裁定，撤销遵化市人民法院（2004）遵刑初字第133号刑事判决，发回重审。遵化市人民法院于2004年12月14日作出（2004）遵刑初字第210号刑事判决，宣判后，被告人李厚胜在法定期限内提出上诉。本院于2005年4月10日作出（2005）唐刑终字98号刑事裁定，维持遵化市人民法院（2004）遵刑初字第210号刑事判决。上述裁判发生法律效力后，李厚胜向本院提出申诉，本院于2015年3月11日作出（2015）唐刑监字第14号驳回申诉。李厚胜仍不服，向河北省高级人民法院提出申诉，河北省高级人民法院于2016年1月7日作出（2015）冀刑监字第64号再审决定，指令唐山市中级人民法院对本案进行再审，唐山市中级人民法院于2016年10月20日作出（2016）冀02刑再2号刑事裁定书，撤销唐山市中级人民法院（2005）唐刑终字98号刑事裁定、（2004）唐刑终字409号刑事裁定和遵化市人民法院（2004）遵刑初字第133号刑事判决、（2004）遵刑初字第210号刑事判决，发回遵化市人民法院重新审判。遵化市人民法院于2017年5月5日作出（2016）冀0281刑初304号刑事判决。宣判后，原审被告人李厚胜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省唐山市人民检察院指派检察员ＸＸ出庭履行职务。原审被告人李厚胜及其辩护人王祥到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省遵化市人民法院认定，1997年12月31日经徐州市工商行政管理局核准，徐州市大彭冶金炉料有限公司、徐州大彭钢铁厂合资成立徐州市胜彭钢铁有限责任公司，李厚胜为董事长兼公司法定代表人。1998年3月至1998年4月间，被告人李厚胜通过张某1在遵化市振兴物资经销处购买三次焦炭，后李厚胜按约定以现金和以物抵款的方式给付了大部货款，尚欠焦炭款40余万元。1998年5月，张某1受李厚胜的委托来到遵化市振兴物资经销处以口头方式约定，由遵化市振兴物资经销处为徐州大彭钢铁厂发运焦炭2800吨，价格为每吨480元，货到付款。1998年5月22日遵化市振兴物资公司由山西义安联营焦化厂通过铁路将2700吨焦炭发至徐州车站，5月23日到站后卸到徐州二煤厂专用线，后李厚胜将2700吨价值1296000元焦炭全部提走，用于徐州大彭钢铁厂生产。当李厚胜将该焦炭提到1600余吨时，由于李厚胜未付款，山西省义安焦化厂副厂长徐某和遵化方的齐某1水等人拒绝让李厚胜继续提焦炭并与二煤厂联系租用场地，以储存尚剩余的1000余吨焦炭，并继续向李厚胜追讨货款。在此期间，李厚胜未经允许，又将剩余的1000余吨焦炭全部提走后用于生产。后被告人将办公地址易址，原通讯中断。1998年9月5日李厚胜、张某1来到遵化，找到遵化市振兴物资经销处齐某1水要求齐某1水继续为其发焦炭。因上次焦炭款未付，齐某1水未答应。齐某1水与李厚胜、张某1又到山西介休，李厚胜与齐某1水补签了已发的2800吨焦炭协议书，并签订了还款协议。协议签订将以前所发小额焦炭款40余万元归还。2700吨焦炭款1296000元（每吨480元）至今未能归还。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1．被害人齐某1水的陈述证实：1997年10月与其相识的张某1来到遵化市振兴物资经销处，自称现为江苏省徐州市胜彭钢铁炉料有限公司常务副经理，希望与其的公司建立购销焦炭业务关系，让其给他公司发焦炭。双方口头约定货到付款。此后其与徐州胜彭钢铁炉料有限公司发生了三笔小额业务，李厚胜给了一辆依维克车，一台装载机，这样大概还欠40万元。这三笔业务发生后李厚胜又打电话要求其发一大列，并于1998年5月派张某1来遵，于是，其将与其有过业务联系的山西省介休市义安联营焦化厂的副厂长徐某找到遵化，决定由徐供焦碳，当时三方口头约定发一整列2800吨三级冶金焦炭到徐州站，包干价每吨480元，货到款一次性付清。5月22日该列大约2800吨焦炭由山西介休站发往徐州，当天，其和徐某、其的业务员贾振启及义安厂的两个人从山西到徐州准备与胜彭决算。5月24日到站后卸在了徐州市燃料公司二煤厂，李厚胜边往厂子拉边化验、边放炉，其就向李厚胜催要货款，李说贷款正在办理中。当李厚胜将该焦炭拉到1600吨时，我们再次要款，李厚胜说行长出门办不下来，我们就不让李厚胜拉焦炭了，当时站上还有1000多吨，在站上剩余焦炭我们想找买主卖掉，并与二煤厂商量储存，在此期间李厚胜又将焦炭全部提走，其和贾振启在徐州待了近一个月的时间向李厚胜催款，李让其再次组织货源，并将前三笔小额焦炭业务欠的40多万元先给了20万元，其就先回遵化了，让贾振启在那儿继续催要货款，贾在徐州等了一个多月后，再打电话换号，办公室易址。1998年9月李厚胜、张某1又到其公司，让其再发焦炭，李说正在争取贷款，其与山西方联系，以看焦炭为由让李厚胜、张某1和其一同到山西，1998年9月5日，几人到了徐某的厂子，其和李厚胜在山西介休补签了2800吨焦炭的供货协议，并定了还款计划。李厚胜、张某1回徐州后一直没有消息。我们上徐州催要货款时，张某1又给了一张20万元的承兑汇票，以作再发焦炭费用，其没给发。这样以前所欠小额焦炭款40万元已基本结清。1999年5月下旬，齐某2又去，李厚胜还是没有露面，并住在张某1的女朋友周某家，也未见到李厚胜，再也没有李厚胜的消息。
2.证人张某1的证言证实：其辞职后到徐州，李厚胜让其和他一起干，并对外场合称其为胜彭的常务副经理，1997年10月27日李厚胜让其和齐某1水联系焦炭，第一笔货到后，齐某1水到徐州对李厚胜的公司进行了考察。第四笔焦炭出了质量问题，李厚胜还让徐州质检局做了抽检，后经协商每吨降价100元，这四笔业务李厚胜以依维克车、装载机及汇票等形式结算，最后还差40万元没结清，以后李厚胜跟其说还差遵化40万元其正办150万元贷款，让齐某1水发一大列过来，于是其到遵化与齐某1水口头约定后与徐某一起去山西看的焦炭，与李厚胜通了电话，货到付款。1998年5月23日一列约2800吨焦炭发到徐州二煤厂，当李厚胜将焦炭运走1600吨时，因李厚胜未付款，徐某拒绝李厚胜拉焦炭，并与二煤厂联系储存场地，在此期间，李厚胜将剩余的焦炭全部运回厂里用于生产。在遵化方催款一星期后，李厚胜关机，并将办公室由徐州铜沛路迁至徐州二轻机械厂，又搬至三环路。齐某1水找其催款，其找李厚胜，李厚胜说，150万元贷款未办下来，以前欠老齐的先给20万元，要老齐再给发一大列来。1998年9月5日李厚胜和其一起到遵化，主要是催齐再发一大列，齐某1水说你没带汇票，其无法对山西交待。9月7日我们一起到山西介休见到义安焦炭厂副厂长徐某，徐某说你没带钱来不中，李厚胜说要不信任其，就给你们写个还款协议，其回去办款，协议写了以后货款也没给，李厚胜只将前几笔小额业务款给了齐某1水。从此以后再也找不到李厚胜。这2800吨焦炭，李厚胜没做过质检。
3.证人张某2（徐州市燃料公司二煤厂业务员）的证言证实：1998年5月24日其厂接到过山西义安发过来的一整列（45节）焦炭，共2700吨，收货单位是徐州大彭钢铁厂，这2700吨焦炭是胜彭钢铁炉料有限公司提走的，因为这两个单位其实是一个单位，也就是一个法人。因其单位改制，现在凭证都没有了，我们只保留2-3年。
4.证人遵化市振兴物资经销处贾振启的证言证实：2600多吨焦炭是李厚胜分两次拉走的。当运到1600吨时，因李厚胜不付款，我们就不同意李厚胜再运了。当我们寻找买主时，李厚胜又将剩余的1000多吨运走了。当时胜彭开户行是农行，说需要行长签字才能付款，行长不在没法付款，以种种不正当理由拒不付款。当时胜彭钢铁炉料有限公司的效益挺好，生产出的元宝铁，不等冷却就被人买走。以后再次要款时李厚胜、张某1避而不见，办公地点易址，人去楼空。
5.证人徐某的证言证实：1998年5月，齐某1水约其到遵化和其商量需要一批焦炭发运给徐州市钢铁炉料有限公司，并给其介绍了徐州市钢铁炉料公司常务副经理张。由其方负责将货运输到徐州站，付款方式是货到后一次性付清。这批货的收货方是徐州市胜彭钢铁炉料有限责任公司，经我们查账核实，实际发运2779吨。
证人徐某的证明：1998年4月底其代表义安联营焦化厂与江苏徐州钢铁炉料有限公司负责人李厚胜、河北遵化的齐某1水在遵化口头约定，齐某1水在义安焦化厂提取2800余吨2级冶金焦炭，供给胜彭公司，齐某1水与胜彭结算货款，联营焦化厂将货发至徐州火车站，货到后7日内未提异议，视为合格。5月22日联营焦化厂依约将焦炭发至徐州，货到后胜彭公司未按约定与齐某1水结算货款。
6.证人齐某2（齐某1水之子）的证言证实：在给徐州胜彭钢铁发一大列焦炭后，其和贾振启到徐州去要货款，给胜彭公司打电话是空号，给李厚胜打电话停机，办公地点也找不到了。
7.证人周某（张某1女朋友）的证言证实：1998年5月其和张某1去遵化是与齐某1水商谈往徐州胜彭发运焦炭的事，其就知道张某1当时帮李厚胜做事儿。这列焦炭发过来之后，其才知道的他们没有能力给付，当时李厚胜的公司已经债台高筑，在这列焦炭之前，河南的刘长安发来的焦炭李厚胜还未给付，他不可能有能力给付齐某1水。”胜彭”当时的资质经营情况我不知道，这列焦炭用途是李厚胜的”胜彭”生产了。齐某1水、徐某他们五个人在货到以后追货款来了一个多月，然后贾振启又追了一个多月，这期间李厚胜公司搬家了，1999年初和1999年的6、7月分，齐某1水的儿子齐某2又来追货款，也未追回去。遵化方来追款时，找不到李厚胜，张某1当时说李厚胜准备贷款给齐某1水这批焦炭钱。1999年下半年张某1也走了，遵化方给打电话他也不接了。
8.证人田某（中国农业银行徐州市文亭办事处信贷员）的证言证实：胜彭钢铁炉料有限责任公司，自1998年至今未在其办事处申请贷款。
9.证人孙某的证言证实：1998年1月其离开胜彭公司，当时公司已几个月发不了工资了，并欠外面许多钱。
10.书证齐某1水与李厚胜签定的还款协议证实：所发大列货款未给付的情况。
11.书证北京铁路局铁路货票、过磅单证实：1998年5月22日由义安发出焦炭2700吨，收货人为徐州大彭钢铁厂。
12.书证徐州市工商管理局企业核准通知书证实：徐州胜彭钢铁炉料有限责任公司系由徐州市大彭钢铁厂、徐州市大彭冶金炉料有限公司合资组成，法定代表人为李厚胜。
13.书证被告人李厚胜与齐某1水补签的供货协议书，证实所供焦炭的价格为每吨480元。
14.被告人李厚胜的供述，供述了徐州市胜彭钢铁厂、徐州市冶金炉料有限公司都是被告人自己的，及将焦炭全部用于其公司生产用等情节。
河北省遵化市人民法院认为，合同诈骗罪是指有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。被告人李厚胜以非法占有为目的，在签订、履行合同中，没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人李厚胜犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于辩护人提出的原一审判决违背上诉不加刑原则的辩护意见，经查，与事实和证据相符，本院予以采纳；被告人李厚胜及辩护人提出的张某1是中间商及张某1是否是被告人单位员工事实不清的辩护意见，经查，齐某1水与李厚胜在2800吨一大列焦炭买卖之前，双方已发生过多笔小额焦炭买卖生意，系张某1代表李厚胜与齐某1水进行焦炭买卖，且张某1对外称系胜彭公司副经理，故对该辩护意见不予采纳；提出的唐山市公安局及遵化法院没有管辖权的辩护意见，经查，张某1系代表李厚胜到遵化与齐某1水在遵化市协商后以口头的方式约定购销2800吨焦炭，货到付款，付款方是胜彭公司，即口头合同的双方当事人是齐某1水与胜彭公司，货到后胜彭公司无给付货款的能力，并至今未付，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第24条关于”刑事案件由犯罪地的人民法院管辖”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第2条关于”犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪行为结果发生地”之规定，遵化市属于合同诈骗犯罪行为发生地，故本院对该案依法拥有管辖权，对该辩护意见不予采纳；提出的公司没有易址的辩护意见，经查被告人李厚胜变更了办公地点及电话号码，致使齐某1水方不能找到被告人李厚胜，故不予采纳；提出的该2800吨焦炭质量不合格的意见，经查与证人证言相矛盾，且李厚胜在收到焦炭后全部用于了生产，后又与齐某1水签订还款协议时未能证明李厚胜提出质量异议，故不予采纳；提出的公安机关取证程序不合法，非法证据应予排除的辩护意见，经查，齐某2的证言及还款协议不属于非法证据，不应予以排除；提出的李厚胜拉走多少焦炭，诈骗的金额事实不清，证据不足的辩护意见，经查，北京铁路局铁路货票证实1998年5月22日由义安发出焦炭2700吨，收货人为徐州大彭钢铁厂，相关证人证言及补签协议书证实李厚胜将焦炭全部拉走及焦炭单价，诈骗数额明确，故对该辩护意见不予采纳。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第三项、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决被告人李厚胜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币40万元（主刑刑罚已执行完毕）；继续追缴李厚胜犯罪违法所得人民币1296000元，发还给被害人齐某1水。
宣判后，原审被告人李厚胜不服提出上诉，其上诉主要理由：1、遵化市公检法机关对本案没有管辖权；2、其没有逃避行为，没有存在诈骗故意；3、其主观上没有非法占有的目的，客观上没有合同诈骗的行为；4、一审法院未能查明本案部分关键事实：一是其拉走了多少焦炭，事实不清，证据不足；二是认定其诈骗的金额事实不清，证据不足；三是张某1是否是上诉人单位员工事实不清，张某1不是其公司的员工，也不是其的委托人，其身份是其和齐某1水之间的中间人。其辩护人提出了与其上诉所提基本相同的辩护意见。
唐山市人民检察院出庭检察员的出庭意见：关于张某1是否是上诉人李厚胜的员工，根据证人证言，张某1代表上诉人对外买卖，能证明其是李厚胜的员工；除了上诉人的供述外，没有其他证据证明焦炭有质量问题，且有证人证言证实七天内其没有提出异议；徐州市质量监督站工作人员的证人证言证实，他们去过徐州西三环的一个厂子采样，但他们只出具焦炭成分的报告，不出具是否合格的报告，上诉人称质量不合格不应成立；对于李厚胜是否将2700吨焦炭都拉走了，卷内证据证实被告人的合同诈骗行为，其具有主观占有的目的，徐州胜彭钢铁有限责任公司当时资不抵债，证人证言能证明齐某1水多次找李厚胜，但李厚胜地址电话变更，找不到；补签协议时李厚胜并且提出质量有问题，李厚胜没有履行能力，小额履行后诱骗齐某1水购买焦炭，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，建议维持原判。
经二审审理查明，原判认定上诉人李厚胜犯合同诈骗罪的相关证据均已在庭审时出示并经质证、认证。本院经依法全面审查，予以确认。
本院认为，河北省遵化市人民法院认定上诉人李厚胜犯合同诈骗罪一案的事实清楚，证据确实充分。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。关于上诉人李厚胜所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，根据庭审质证、认证的相关证据证实，遵化市虽然不是李厚胜实际取得财产的犯罪结果发生地，但属于合同诈骗犯罪行为发生地，故遵化市人民法院对该案依法拥有管辖权；上诉人李厚胜所称张某1只是中间商意见，与事实和其他证据不符；上诉人李厚胜收到2700吨焦炭未付货款，其主观上具有非法占有的目的，客观上以货到付款并先履行小额业务为手段骗取了齐某1水的信任后，在无履行能力的情况下，骗得齐某1水焦碳2700吨的事实；原判根据上诉人李厚胜犯罪性质、情节及社会危害程度，依法判处并无不当，故河北省唐山市人民检察院的出庭意见本院予以支持。上诉人李厚胜所提上诉理由及辩护人的辩护意见理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长孙国斌
审判员刘健
审判员曹留柱
二0一七年十二月十三日
书记员滑明