广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑二终字第7号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，男，汉族，初中文化，户籍地广东省湛江市徐闻县，身份证号码×××5330。因本案于2013年11月5日被羁押并被刑事拘留，同月19日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人黄某犯信用卡诈骗罪一案，于2014年2月20日作出（2014）珠香法刑初字第312号刑事判决。原审被告人黄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人黄某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，被告人黄某于2012年8月向广州中信银行信用卡中心成功申请一张中信银行STAR威士白金信用卡，卡号为40×××68。后黄某持该卡透支消费，从2013年3月开始被告人黄某共透支消费人民币93，596.35元，期间被告人黄某只有刷卡消费而没有还款记录，中信银行多次向被告人黄某催收欠款，被告人黄某均未向中信银行还款。
另查明，被告人黄某因本案于2013年11月5日被刑事拘留，2013年11月18日，被告人黄某向卡号为40×××68的中信银行信用卡还款人民币99，000元。
上述事实，被告人黄某在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：被害单位代表李锦洪的陈述及辨认笔录、证人苏某的陈述、委托书、报案材料、信用卡申请表、信用卡消费明细、催收记录、信用卡恶意透支催收函、营业执照、欠费�额清单、调取证据清单、开户资料、流水及还款情况说明、情况说明、抓获经过、人口基本信息等。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人黄某恶意透支信用卡，数额较大，其行为构成信用卡诈骗罪。被告人黄某归案后，如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人黄某已经退还赃款，酌情可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第三款的规定，以被告人黄某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
针对以上判决，上诉人黄某提出：1.其归案后已向被害单位还清其信用卡所欠的全部透支款，且其归案后如实供述罪行，认罪态度较好，原判量刑过重，请求从轻处罚；2.其因其他理由被羁押在看守所期间如实供述了信用卡诈骗的罪行，其行为构成自�。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人黄某提出的其归案后已向被害单位还清其信用卡所欠的全部透支款，且其归案后如实供述罪行，认罪态度较好，原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由。经查，《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项规定，恶意透支进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，�以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。上诉人黄某使用信用卡恶意透支，本金共计人民币93，596.35元，属数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，应在上述量刑幅度内判处刑罚。上诉人黄某在案发后向被害单位还清其信用卡所欠的全部透支款项，经查属实，原判根据其犯罪数额并结合其归案后如实供述罪行以及向被害单位退还透支款项的情节对其从轻处罚，判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元，量刑适当。故上诉人黄某提出的该项上诉理由不成立，不予采纳。
关于上诉人黄某提出的其因其他理由被羁押在看守所期间如实供述了信用卡诈骗的罪行，其行为构成自首的上诉理由。经查，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第4项规定，因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，也应当视为自动投案。珠海市公安局拱北派出所出具的抓获经过证实，银行工作人员到该所报案称黄某涉嫌信用卡诈骗，接报后该所民警经查询发现上诉人黄某因吸毒于2013年10月21日被行政拘留在珠海市第一看守所，民警故前往看守所对上诉人黄某进行讯问，黄某对实施信用卡恶意透支的犯罪行为供认不讳。上诉人黄某系公安机关掌握犯罪线索并对其进行讯问后才如实供述罪行，并非系在行政拘留期间主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为，不属于刑法规定的“自动投案”，其行为不构成自首。故上诉人黄某提出的该项上诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汤薇乔
代理审判员 贺 心
代理审判员 张超君
二〇一四年六月十六日
书 记 员 陈河镇
附相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重�审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：
（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；
（二）使用作废的信用卡的；
（三）冒用他人信用卡的；
（四）恶意透支的。
前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办�妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。
有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：
（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；
（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；
（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；
（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；
（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；
（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。
恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百�十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
一、关于“自动投案”的具体认定
《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。根据《解释》第一条第（一）项的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：
1.犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；
2.明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；
3.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；
4.因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；
5.其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。