湖南省安乡县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘0721行初12号
原告周刚，男，1964年4月5日出生，汉族，安乡县人，居民，户籍所在地安乡县）五总新街1号，住安乡县。
委托代理人王官银，男，1953年10月24日出生，汉族，安乡县人，安乡县城关镇法律服务所法律工作者。代理权限为一般授权。
被告安乡县住房和城乡建设局，住所地安乡县深柳镇长岭洲社区。
法定代表人熊明华，该局局长。
委托代理人刘利平，湖南信义律师事务所律师。代理权限为特别授权。
委托代理人郭飞勇，男，1973年4月18日出生，汉族，安乡县人，安乡县住房和城乡建设局法制股股长，住安乡县。代理权限为一般授权。
被告安乡县人民政府，住所地安乡县深柳镇潺陵路26号。
法定代表人王兆铭，该县县长。
委托代理人夏侥，男，1987年8月28日出生，汉族，汉寿县人，安乡县人民政府法制办工作人员，住汉寿县。代理权限为一般授权。
原告周刚不服被告安乡县住房和城乡建设局（以下简称“安乡住建局”）强行拆除围墙、被告安乡县人民政府（以下简称“安乡政府”）安政复决字（2017）4号《行政复议决定书》行政裁决，于2017年8月22日向本院提起行政诉讼。同日本院立案受理后，次日向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书，依法组成合议庭，于2017年10月19日、2018年1月18日公开开庭审理了本案。原告周刚及其委托代理人王官银，被告“安乡住建局”委托代理人郭飞勇、刘利平，被告“安乡政府”委托代理人夏侥到庭参加诉讼,证人李某、杨某出庭作证。本案现已审理终结。
被告“安乡住建局”2017年5月24日发现原告周刚未经其行政许可，擅自动工修建围墙，遂依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条，及《湖南省实施<中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十七条，第五十条规定，当即下达安建规停字第A-2017041号《责令停止建设通知书》送达原告，认定原告于2017年5月24日擅自动工修建围墙14.7米，责令原告停止建设，并告知原告如不停止建设，其将依法会同有关部门强制拆除。5月25日，被告“安乡住建局”以其日常巡查发现周刚拒不停止建设为由，以安建规字（2017）1号文件请示被告“安乡政府”授权其对周刚的违法续建依法进行强制拆除，同日被告“安乡政府”以安政函（2017）28号批复被告“安乡住建局”，责成其组织对周刚的违法续建依法依规按程序予以强制拆除。接到“安乡政府”批复后，被告“安乡住建局”立即对周刚的违法续建部分实施了强制拆除。原告周刚不服，向被告“安乡政府”申请行政复议，请求确认被申请人“安乡住建局”实施的强拆行为违法，赔偿强拆给其造成的经济损失4900元。8月1日，被告“安乡政府”依据《中华人民共和国复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定维持被申请人“安乡住建局”实施的强拆行为，对申请人周刚提出的其他复议请求不予支持。
原告周刚诉称：2016年底，原告与邻居王勋贵发生邻里纠纷，虽经基层组织多次调解，但纠纷一直未得到妥善解决。2017年5月24日，原告被迫选择在自己的界址上重新砌一面墙对邻居以示警告。动工没多久，被告“安乡住建局”就派人到现场对原告下达停工通知书，原告便停止了施工。次日上午原告正寻求和谈，被告“安乡住建局”却在原告并未施工的情况下横蛮地将原告建的围墙强行拆除，使原告期待修复睦邻关系的愿望破裂，破坏了邻里之间可能的和谈。原告不服被告“安乡住建局”的强拆行为，向被告“安乡政府”申请行政复议，被告“安乡政府”于2017年8月1日作出安政复决字（2017）4号《行政复议决定书》，该复议决定书查明“……2017年5月25日，被申请人日常巡查人员巡查时发现申请人并未停工，仍在继续实施违法行为，加高围墙”属事实错误。请求本院撤销被告“安乡政府”作出的安政复决字（2017）4号《行政复议决定书》；确认被告“安乡住建局”强行拆除原告围墙的行政行为违法；判令二被告承担本案诉讼费。
就其诉讼请求，原告周刚向本院提交了下列证据：
1、《居民身份证》（复印件），拟证明其主体资格；
2、《申诉书》，拟证明其不属违建、行政机关违法行政；
3、《行政复议申诉书》，拟证明其请求纠正违法行政行为；
4、县政府《行政复议决定》（复印件），拟证明（被告县政府)认定事实错误，支持了违法行政行为；
5、住建局回复函（复印件），拟证明（被告住建局）违背事实，强加原告违建；
6、杨某、李某、田某身份证（复印件），拟证明证人的真实身份；
7、调查笔录，拟证明被告违法强拆的事实，强拆后被告补办笔录、虚构调查时间;
上述证据，原告仅将证据7当庭出示进行质证、认证。
8、证人杨某、李某当庭作证：杨某证实周刚讲和旁边有纠纷，24号要他在台阶那里做个界址，他就南北放线约14.7米，砌了100多块砖、6-7米长、20-30公分高，当天约11点多，执法部门来查处后，下午就只做了几口砖，第二天他去拿工具，没有在建筑上砌砖加长加高；李某证实25号早晨周刚说邻居王勋贵老表要他去调解下，他就到周刚家和邻居的老表协商，谈了会，外面来了一堆人，他站出来看到有个人像是规划局的,8点左右就听见榔头敲打声，周刚说“我又没动工，你们这是干什么？”25号那天周刚没有续建，他去时未见瓦匠和小工，所见建筑约20-30公分高。
被告“安乡住建局”辩称其依法强制拆除合法有效，行为事实清楚，证据确凿，适用法律准确，是积极履职行为，并无不当，原告诉求理由不充分，请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告“安乡住建局”就其辩称，向本院提交了如下证据、依据：
社会信用代码证》（复印件）。2、法定
表人任职证明。3、法定
表人身份证明（复印件）。4、安乡
编制委员会批复（复印件）。以上证据
以上证据拟证明其行政主体合法；
批表（复印件）。6、责令
止建设通知书（复印件）。7、调查
录一份（复印件）。8、现场
片一组。以上证据
以上证据拟证明（原告）违法建设的事实；
9、现场照片一组，拟证明（原告）未停止施工建设；
乡住建局”强制拆除的请示报告（复印件）。11、“
乡政府”的批复（复印件）。12、现
照片一组。以上证据
以上证据拟证明其对（原告）续建部分拆除属依法进行；
13、“安乡政府”行政复议决定书（复印件），湖南省实施《中华人民共和国城乡规划法》办法（复印件），拟证明其拆除合法性得到上级认可，有法律依据。
被告“安乡政府”辩称其行政复议程序合法，对案件事实依法认定，客观公正，“安乡住建局”拆除违章建筑合法有效，原告请求确认违法理由不充分，其经审理认为“安乡住建局”的具体行政行为事实清楚，证据确凿，适用法律准确，对此依法予以维持并无不当，请求本院驳回原告的诉讼请求。
被告“安乡政府”就其辩称，向本院提交了如下证据、依据：
1、《统一社会信用代码证》（复印件）及法定代表人身份证明，拟证明其是复议案件审理的适格主体；
议申请书及身份证（复印件）。3、行政
议案件立案呈批表（复印件）。4、行政
议答复通知书及送达回证（复印件）。5、关于
安政复答字（2017）第1号行政复议答复通知书”的回复（复印件）。6、行政
为相关证据（复印件）。7、复议
关询问笔录（复印件）。8、行政
议决定书及送达回证（复印件）。以上证据
以上证据拟证明其复议过程程序合法、认定事实清楚，并在规定期限内作出行政复议决定依法送达原告；
9、适用有关法律法规（复印件），拟证明其行政复议适用法律正确。
原告周刚、被告“安乡住建局”、被告“安乡政府”所举证据，经庭审质证，本院认证如下：
对于原告申请当庭作证的证人证言（证据8），二被告未提异议，本院予以认定；对原告提交的证据7二被告提出异议，被告“安乡住建局”认为该证据调查内容与现场证据有出入，调查笔录时间不一致，请法庭综合认定；被告“安乡政府”认为田某说其与住建局同一时间同一地点对他调查不属实。本院经调查核实，证人田某作为原告居住地所在潺陵社区时任负责人，曾就原告周刚违建之事向二被告调查时作过证，但在2017年9月13日、10月18日原告委托代理人王官银所作的二份《调查笔录》中，其证实被告“安乡住建局”2017年5月24日所制作的《询问笔录》是住建局与县政府法制办的工作人员同一天（7月21日）在潺陵社区六网格党支部办公室共同一次找他调查的，时间是5月份后，5月24日未找其作调查；5月25日周刚没有建围墙，但规划局（已和住建局合并）带人将周刚24日建的围墙全部强拆了。在本院2017年12月25日的《调查笔录》中，田某进一步证实被告“安乡住建局”对其所作的《询问笔录》是7月份不是5月份，且李科未参与调查，5月25日强拆未进行通告，二被告及原告委托代理人都曾对其作过调查，4份《调查（询问）笔录》中，原告委托代理人所作的《询问笔录》内容所涉事实比较全面、客观、真实，其他的是顺着县政府和住建局说的。由此可见，2017年5月24日被告“安乡住建局”在向原告下达《责令停止建设通知书》时并未充分调查取证，对田某所作询问笔录系事发后补办；且二被告就其所提异议未能举证。综上，二被告上述异议不能成立，对原告提交的证据7，应予认定。
对于被告“安乡住建局”提交的证据中的1-6、14，原告及其委托代理人无异议，本院予以认定；对其他证据原告及其委托代理人提出异议，认为证据7询问笔录不真实，所注日期不对，5月24日是后来补的；证据8照片不能确认原告违法建筑了围墙；证据9照片上证明人是其邻居纠纷一方签的字，什么时间拍摄不清，这个现场不是25号形成的现场；证据10、11都是后来补办的，住建局虚构巡查事实，县政府批复认定事实错误，证据12仅用被告提供的照片说原告建了14.7米的围墙，没有依据；证据13认定事实未查实、不清，偏听偏信，复议决定不符合事实和法律规定，未勘验、未对当事人作调查，得到其认可。
对于被告“安乡政府”提交的证据中的1、9，原告及其委托代理人无异议，本院予以认定；对其他证据原告及其委托代理人提出异议，认为证据2-8认定事实错误，复议之前未作调查、勘验，程序严重违法。
本院认为，原告及其委托代理人对二被告提交证据所提上述异议基本成立，本院予以采信。
经审理查明：2016年底，原告周刚因故与邻居王勋贵发生邻里纠纷，虽经基层组织调解，但矛盾一直未得到有效化解。2017年5月24日，原告在未向有关职能部门申请报告、办理相关手续、取得相关许可的情况下，在其居住地安乡县深柳镇潺陵社区八网格雇工打破与邻居王勋贵两家之间固有的围墙，在围墙靠王勋贵家一侧修建一条长约7米、高约30公分的建筑。当日，被告“安乡住建局”工作人员发现后，立即向原告下达安建规停字第A-2017041号《责令停止建设通知书》并予送达，在未作现场勘验、充分调查的情况下，仅凭几张未署拍摄人名、当天拍摄具体时间、地点的照片，便认定原告于2017年5月24日擅自动工修建围墙14.7米，责令原告停止建设，并告知原告如不停止建设，其将依法会同有关部门强制拆除。原告虽然拒绝签收，但还是停止了继续施工建筑。次日上午，被告“安乡住建局”在未作现场勘验、未调取原告在违建基础上又再续建充足证据的前提下，以对原告下达停工通知书后，原告拒不停止建设，仍继续施工为由，向被告“安乡政府”书面请示授权对原告违法续建依法进行强制拆除。被告“安乡政府”收到被告“安乡住建局”《关于强制拆除周刚违法建设的请示》报告后，未经调查核实，当日即以安政函（2017）28号批复被告“安乡住建局”：责成其组织对周刚的违法续建依法依规按程序予以强制拆除。接到批复后，被告“安乡住建局”立即组织人员前往违建现场，未履行公告、通知当事人到场、制作现场笔录等法定程序，便对周刚的违法建筑实施了强制拆除。原告周刚不服，6月5日向被告“安乡政府”申请行政复议，请求确认被申请人“安乡住建局”实施的强拆行为违法，赔偿强拆给其造成的经济损失4900元。被告“安乡政府”立案后，未到违建现场实地勘查、听取当事人陈述申辩、全面取证，采信被申请人“安乡住建局”所取证据，于8月1日以安政复决字（2017）4号《行政复议决定书》作出“维持被申请人‘安乡住建局’实施的强拆行为，对申请人周刚提出的其他复议请求不予支持”的行政复议决定。
本院认为，原告周刚因相邻纠纷基层组织调解无果后，未经批准许可，擅自破墙建筑，违法在先。但其违建被被告“安乡住建局”发现责令停止建设后，被告“安乡住建局”、被告“安乡政府”在未查清原告违建究竟多长多宽多高、违建基础上又再续建事实是否存在、证据是否确凿的情况下，仍坚持认定原告拒不停止建设，继续违建施工，属事实不清，证据不足。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处……罚款;无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处……罚款。”《湖南省<实施中华人民共和国城乡规划法>办法》第四十九条规定“违反本办法规定，单位或者个人未经批准或者未按照批准内容进行临时建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门发出责令停止建设通知书，当事人应当自接到停止建设通知书之日起立即停止建设，并在十五日内自行拆除；……。”本案原告违建属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的范畴，理应给予其限期改正的时间和机会，被告“安乡住建局”在认定原告被责令停止建设后又再续建事实不清，证据不足的情况下，仅隔一天便对其已经停止施工的违法建筑强制拆除，其行政行为不仅实体违法，而且程序违法。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除，当事人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”第十八条规定“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）……;（二）……;（三）出示执法身份证件;（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录签名或盖章（十）……。”即便原告涉案违法建筑必须强制拆除，被告“安乡住建局”亦应履行上述法定必经程序，然其不经法定程序，实施强拆，其行政行为程序严重违法。被告“安乡政府”收到被告“安乡住建局”《关于强制拆除周刚违法建设的请示》报告后，未经调查核实，便批复授权其对原告“违法续建”强制拆除，导致被告“安乡住建局”行政强制拆除行为错误；原告不服、申请行政复议后，被告“安乡政府”未到违建现场实地勘查、全面取证，采信被申请人“安乡住建局”所取证据，致使其认定事实错误，因而导致适用法律错误，作出“维持被申请人实施的强拆行为”的复议决定错误。原告周刚诉请理由充分，符合法律规定，应予支持。二被告辩称理由与本院查明的事实不符，其请求驳回原告的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，第七十九条之规定，判决如下：
一、确认被告安乡县住房和城乡建设局强行拆除原告周刚违建建筑的行政行为违法；
二、确认被告安乡县人民政府安政复决字（2017）4号《行政复议决定书》行政复议违法。
案件受理费50元，由被告安乡县住房和城乡建设局、被告安乡县人民政府各负担25元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 肖嘉国
人民陪审员 李元舫
人民陪审员 彭文彬
二〇一八年一月十八日
代理书记员 张 瑶
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。