广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂03民终3179号
上诉人（一审原告，反诉被告）曾纪俭，男，1974年3月8日出生，汉族，住址广西阳朔县。
委托诉讼代理人唐学智，广西诚瑞律师事务所律师。
被上诉人（一审被告，反诉原告）刘炳达，男，1983年12月18日出生，汉族，住址广西桂林市临桂区。
委托诉讼代理人周海青，广西象山律师事务所律师。
上诉人曾纪俭因与被上诉人刘炳达生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2017）桂0312民初353号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成由审判员徐刚担任审判长，审判员张鹏、审判员唐国登参加的合议庭审理本案。书记员文国香担任记录。本案现已审理终结。
曾纪俭上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人刘炳达承担上诉人的全部损失，并判决驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为上诉人纠缠被上诉人之妻引发本案，上诉人本身具有过错，因此判决上诉人承担50%责任，是认定事实错误、判决错误。上诉人与被上诉人发生纠纷之前，上诉人虽然与被上诉人之妻有过冲突但并没有造成伤害。冲突过后2个多小时，被上诉人夫妇到派出所报了案，其实上诉人已经在自己门面营业。9:40派出所的两民警与被上诉人夫妇来到上诉人店铺，欲对前事进行调解，被上诉人突然袭击上诉人，将上诉人推倒在地上并骑在上诉人身上进行殴打，造成上诉人腰椎骨折。被上诉人在纷争已经停止、派出所出面调解时、乘上诉人无准备之机突然袭击上诉人并造成伤害，应当承担全部赔偿责任，上诉人自己没有责任。二、一审法院认为上诉人与被上诉人互相扭打在一起，上诉人骑在被上诉人身上，造成被上诉人受伤，不属于正当防卫，是事实认定错误，因此判决上诉人承担50%的责任是判决错误。上诉人在遭到被上诉人殴打之后才与被上诉人扭打的、完全是出于正当防卫的本能，且扭打也是瞬间而己，上诉人没有咬过被上诉人手指，上诉人骑在被上诉人身上也不会造成上诉人手指伤。一审法院向公安机关调取的公安执法记录仪拍摄的录像，没有上诉人咬断被上诉人手指的记录。因此上诉人不应当承担被上诉人手指伤的赔偿责任。综上，上诉人认为一审法院在事实认定方面存在错误、导致责任分担错误，请求二审法院查明事实后依法改判，支持上诉人的上诉请求。
刘炳达辩称：一、一审判决认定事实清楚。2016年7月10日早上，曾纪俭因纠缠被上诉人之秦某兰并对其殴打，被上诉人报警后同民警一起到曾纪俭门店协商处理，随后双方发生肢体冲突，开始被上诉人将曾纪俭压倒在地，但由于被上诉人身材较瘦小，曾纪俭反身将被上诉人压倒在沙发上，在被上诉人用手将其推开时，曾纪俭顺势将被上诉人的右手无名指末节咬断，被上诉人因剧烈疼痛发出叫声，当时曾纪俭也意识到问题严重性，在民警的呵斥下马上起身，随后双方均被带回六塘派出所处理。该过程被出警民警的执法记录仪记录在案。后经临桂县公安局鉴定，被上诉人构成轻微伤。二、曾纪俭对本案结果的发生具有诸多过错，一审判决认定曾纪俭应当对后果承担责任正确。1、曾纪俭长期与被上诉人之秦某兰保持不正当关系，不仅违反社会善良风俗，也是造成本案的根本原因。经查明，曾纪俭与被上诉人之秦某兰均认可双方有不正当关系。事实上，曾纪俭在双方家庭协商结束后，仍不断通过短信、微信发送秦某兰秦某兰母亲以及被上诉人和被上诉人母亲的手机进行威胁、挑衅，被上诉人因不想多事一直选择隐忍。曾纪俭对本案的发生存在不可推卸的责任，具有明显过错。应该说，在本案之前，被上诉人才是最大的受害者。2、曾纪俭殴打被上诉人之秦某兰是引发本案的直接原因。被上诉人在知晓事情原委后秦某兰选择原谅，也并未对曾纪俭进行报复。双方夫妻四人曾就该事一起协商，并约定不再追究该事，但要求今后不得再保持暖昧关系。就连事发之秦某兰被曾纪俭再次纠缠，被上诉人也只是选择报警，并带领民警到曾纪俭的门面内寻求解决，只因一时冲动才未能控制情绪引发本案。事发当日，曾纪俭又因纠秦某兰发生争执并秦某兰打伤，是造成本案的直接起因，对本案结果的发生具有重大过错。3、曾纪俭将被上诉人手指咬断的行为不可能构成正当防卫。根据本案实际，曾纪俭在短暂倒地后，随后翻身将被上诉人反压在沙发上，此时被上诉人手中并没持有任何可以伤害曾纪俭的器械，也没有实施伤害的行为，加之双方身体力量悬殊，只是本能地用手将曾纪俭推开，而曾纪俭将被上诉人伸到其嘴边的手指咬断，其在客观上早已经没有人身危险的紧迫性，根本没有非要咬断他人手指的必要性，其行为无疑是为了泄愤，完全不具备正当防卫的正当性，不能构成正当防卫。三、现有证据无法证实曾纪俭的损害结果是被上诉人造成。虽然事发之日被上诉人与曾纪俭发生了肢体冲突，但当时仅是推搡、拉扯、扭打，但不足以证明其腰部损害的结果就是被上诉人造成的，特别是现场还有曾纪俭之妻徐凤元拿板凳参与了殴打，不能排除其在混乱中误伤曾纪俭的可能。另外从执法视频证实，曾纪俭在被上诉人压倒在地后能迅速翻身将被上诉人反压在沙发上，在场民警等多人都未能将其拉开，如不是曾纪俭在咬断被上诉人手指后主动放开，被上诉人几乎无法脱身，如果曾纪俭的脊柱伤是在被上诉人将其压倒时就已经造成，他还是否有如此强大的力量？将曾纪俭损害结果强行推定为被上诉人的行为造成有失公允，也有悖于法律规定。虽然被上诉人对此存在异议，但被上诉人不想因为此事再与其纠缠，因此没有提出上诉。综上，请求法院在综合本案事实后依法公平、公正处理。
曾纪俭向一审法院起诉请求：1、被告刘炳达赔偿原告曾纪俭人身损害的损失144797.6元（其中医疗费29170.2元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费1500元、营养费4500元、陪护费11017.97元、误工费23106.58元、交通费1000元、残疾赔偿金158496元、精神损失费20000元、鉴定费1900元，其他损失1500元，共计262190.75元）；2、案件诉讼费由被告负担。反诉原告刘炳达向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告曾纪俭赔偿医疗费26416.87元，误工费11520元，伙食补助费1600元，护理费1952元，营养费3000元，交通费500元，精神损害抚慰金20000元共计64988.87元；2、反诉案件诉讼费由反诉被告负担。
一审法院认定事实：原告与被告之妻秦某有不正当男女关系。2016年7月10日早上7时许，秦某在六塘街上卖米粉，原告找到秦某为琐事理论，双方发生冲突，之后秦某回到家中找被告共同到六塘派出所报案。当日9时许，被告与秦某及六塘派出所干警到六塘镇睡宝家具店找到原告，因情绪激动被告将原告推到并压在原告身上，双方扭打在一起，原告挣脱被告反将被告压倒在地上，将被告右手无名指咬断，双方受伤后被派出所干警拉开。原告受伤后于当日到桂林医学院附属医院行CT检查，后到兴安界首骨科医院住院治疗，原告于2016年7月10日入院，2016年7月25日出院，住院治疗15天，桂林医学院附属医院行CT检查花费500元，兴安界首中西医结合医院住院治疗花费29170.2元，合计医疗费29670.2元。出院证出院诊断：1、腰2椎体爆裂性骨折；2、全身多处软组织挫伤；3、左肾结石；4、前列腺钙化。出院医嘱及注意事项：1、继续休息2周，戴腰部支具固定3月，3月内不能弯腰，一年内不能从事重体力劳作；2、保持切口干洁，遵医嘱加强腰背肌及双下肢功能锻炼；3、中医调护：禁烟酒、避风寒、畅情志；4、定期门诊复查（出院后1个月，3个月，6个月均应来院复诊，如果有伤处疼痛、肿胀明显，发热等不适请及时复诊）；5、一年左右视骨折愈合情况来院取内固定；6、患者左肾结石及前列腺钙化，建议到专科门诊进一步诊治；7、出院带药：参鹿健步丸口服每天三次。疾病诊断证明书说明1、住院期间需陪护1人；2、全休3月；3、加强营养；4、门诊随诊。2016年10月17日原告到桂林市华源司法鉴定所进行司法鉴定，共花费鉴定费3600元，2016年11月3日该所作出桂市华源[2016]法医鉴字第675号鉴定意见书，鉴定意见为：1、曾纪俭腰2椎体压缩性骨折致腰部活动功能障碍属八级伤残；2、曾纪俭后期腰2椎体压缩性骨折钉棒内固定物取出术的后续医疗费用为9000-10000元；3、曾纪俭人身损害误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。2017年2月8日原告起诉至本院，提出了上述请求。被告刘炳达受伤后当日到中国人民解放军第一八一医院进行治疗，花费医疗费1875.5元。2016年7月11日被告到桂林医学院第二附属医院，花费医疗费18元。2016年8月2日被告到中国人民解放军第一八一医院进行治疗，花费医疗费25.7元。2016年8月3日被告到桂林医学院第二附属医院，花费医疗费28.5元。2016年10月19日被告到桂林市人民医院进行左第2趾末节移植修复右环指外伤手术，住院日期2016年10月19日，出院日期2016年11月4日，住院治疗16天，住院花费医疗费24375.97元。住院期间需一人陪护。出院证诊断右环指末节陈旧性开放性骨折。出院医嘱：1、注意休息，患肢保暖，禁烟味，加强营养，全休半个月。2、逐渐功能锻炼。3、如有不适，随时就诊。被告共花费医疗费26323.67元。另查明，原告长期在六塘镇租房居住生活。因本案纠纷被告涉嫌故意伤害罪于2016年11月30日被临桂县公安局刑事拘留，后因检察院不批准逮捕，被告同年12月14日被释放，临桂县公安局对被告采取监视居住措施，期限从2016年12月14日起六个月。被告刘炳达与秦某系夫妻关系。诉讼中被告刘炳达申请重新鉴定，本院予以准许。本院2017年5月11日委托广西公仆司法鉴定中心对原告进行伤残程度、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行司法鉴定，经鉴定中心专家审查后出具公仆司鉴中心[2017]函字第67号广西公仆司法鉴定中心退鉴函，认为原告曾纪俭骨折内固定尚未拆除，治疗未终结，不宜受理该鉴定任务。
一审法院认为，公民享有生命健康权，侵害公民身体造成伤害的，侵权行为人依法应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一、关于本诉，该案中原告已有配偶与被告之妻秦某有不正当男女关系。因原告找被告之妻秦某纠缠引发该案纠纷，其自身具有过错，应自行承担相应的民事责任。被告在处理该案纠纷过程中未能控制好情绪，导致双方互相打斗，对损害发生也有一定过错。根据原、被告各自过错，该案原告自身应承担50%的责任，被告承担50%的责任较为适宜。原告损伤赔偿的项目及数额应当参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》来确定。1、医疗费29170.2元，原告提交的医药费、住院费发票为29670.2元，但其诉请医疗费为29170.2元，原告自行处分权利，不违反法律规定，该院予以确认；2、住院伙食补助费1500元，按15天住院×100元/天计算，该院予以支持；3、营养费1800元，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，按90天全休×20元/天计算，故原告诉请过高的部分，该院不予支持；4、护理费1200元，应参照当地医疗机构从事护理工作人员的劳务报酬标准酌情按15天住院×1人×80元/天计算，原告计算过高的部分，该院不予支持；5、误工费16037元，根据医疗机构出具的证明确定，原告在城镇居住生活，其不能提供近三年的平均收入状况应按2015年度职工月平均工资4582/月÷30天×（15天住院+全休90天）计算，原告计算过高的部分，该院不予支持；6、交通费300元，按原告从六塘镇到到桂林医学院附属医院及兴安界首骨科医院往返检查、治疗酌情确定，对原告计算过高的部分，该院不予支持。对于后续治疗费10000元，因后续治疗费尚未实际发生，原告可待该项损失实际发生后另行主张权利，故在该案中不予处理；对于残疾赔偿金158496元、精神损害抚慰金20000元及鉴定费1900元，因该案广西公仆司法鉴定中心认为原告曾纪俭骨折内固定尚未拆除，治疗未终结，无法进行鉴定，故该院对原告提出残疾赔偿金158496元、精神损害抚慰金20000元及鉴定费1900元的诉请不予支持；对于其他损失1500元，因原告未提交造成了其他损失的相关证据，故该院对原告提出其他损失1500元的诉请不予支持。以上原告损失合计50007.2元。由被告刘炳达承担25003.6元（即50007.2元的50%）。至于被告提出该案作为刑事案件，公安机关在侦查阶段，应当刑事案件结案后才能由原告提起民事诉讼，因《中华人民共和国侵权责任法》第四条明确规定“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”，故该院对被告的抗辩理由不予采纳。二、关于反诉，主张的各项损失是否应当支持的问题。反诉原告损伤赔偿的项目及数额亦应当参照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》来确定。1、医疗费26323.67元，凭反诉原告提交的医药费、住院费等盖章发票，结合病历和诊断证明予以确定，对反诉原告提交的未盖章的发票该院不予认可，故该院对反诉原告医疗费计算过高的部分，该院不予支持；2、误工费3165.53元，反诉原告为农村居民，分别于2016年7月10日、2016年7月11日、2016年8月2日、2016年8月3日门诊治疗，应按2015年度农、林、牧、渔业33983元/年÷365天×（4天门诊治疗+16天住院+14天全休）计算，对反诉原告计算过高的部分，该院不予支持；3、护理费1280元，应参照当地医疗机构从事护理工作人员的劳务报酬标准酌情按16天住院×1人×80元/天计算，原告计算过高的部分，该院不予支持；4、营养费280元，根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，按14天全休×20元/天计算，故原告诉请过高的部分，该院不予支持；5、交通费200元，根据原告门诊及住院治疗往返酌情确定；6、住院伙食补助费1600元，按16天住院×100元/天计算，该院予以支持；关于精神损害抚慰金的问题，因原告的损伤未构成伤残，其要求被告赔偿精神损害抚慰金20000元，无法律依据，该院不予支持。以上反诉原告损失合计32849.2元。由反诉被告承担16424.6元（即32849.2元的50%）。至于反诉被告提出其行为是正当防卫，不应当承担责任，虽然该案中反诉原告先向反诉被告动手，但之后双方互相扭打在一起，反诉被告骑在反诉原告身上造成反诉原告受伤，不属于正当防卫，故该院对反诉被告的抗辩理由不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条之规定判决如下：一、被告（反诉原告）刘炳达赔偿原告(反诉被告)曾纪俭医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费共计25003.6元；二、驳回原告（反诉被告）曾纪俭其他的诉讼请求；三、反诉被告曾纪俭赔偿反诉原告刘炳达医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费共计16424.6元；四、驳回反诉原告刘炳达其他的反诉诉讼请求。案件受理费5232元，减半收取2616元，反诉案件受理费1420元，减半收取710元，合计3326元，由原告（反诉被告）曾纪俭负担1663元，被告（反诉原告）刘炳达负担1663元。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本案二审审理的争议焦点是:上诉人曾纪俭是否应该赔偿被上诉人刘炳达的损失；被上诉人刘炳达是否应该赔偿上诉人曾纪俭的全部损失。
本院认为，上诉人曾纪俭已有配偶却与被上诉人刘炳达之妻有不正当男女关系，事发当日因上诉人先去找被上诉人之妻后才引发被上诉人复又找上诉人，故上诉人的这一行为是本次纠纷发生的导火索。同时，案发时上诉人未能控制好个人情绪与限度，激化双方矛盾，在相互扭打中被上诉人无名指受伤，可见上诉人对纠纷的进一步恶化亦负有一定责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，上诉人曾纪俭应依法承担相应的侵权责任，赔偿被上诉人刘炳达的损失。本案因情感纠纷引发，当事人之间的是非错综复杂，熟对熟错亦是混沌，因而具有家事纠纷非契约性、伦理性、私密性等特征，故参照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条之规定，一审判决上诉人自身承担50%的责任、被上诉人承担50%的责任并无不妥。
综上所述，曾纪俭的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5337元（上诉人曾纪俭已预交），由上诉人曾纪俭负担。
本判决为终审判决。
审判长 徐 刚
审判员 张 鹏
审判员 唐国登
二〇一八年一月五日
书记员 文国香