海南省第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼96民终2169号上诉人（原审原告）：三亚金的酒店物业服务有限公司，住所地三亚市解放路四路阳光翠园2号楼202室。法定代表人：刘志国，该公司总经理。委托诉讼代理人:聂友峰，海南信容慈律师事务所律师。委托诉讼代理人:王旗辉，海南信容慈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海南永泰金缔房地产开发有限公司，住所地海南省陵水黎族自治县光坡镇香水湾开发区B区。法定代表人：马强，该公司总经理。委托诉讼代理人：张燕峥，该公司员工。委托诉讼代理人：戴庆博，天津德熙律师事务所律师。上诉人三亚金的酒店物业服务有限公司（以下简称金的物业公司）因与被上诉人海南永泰金缔房地产开发有限公司（以下简称金缔房地产公司）物业服务合同纠纷一案，不服海南省陵水黎族自治县人民法院（2017）琼9028民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金的物业公司上诉请求：撤销一审判决；2.判令被上诉人支付物业费1101089.02元；3.判令被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决程序严重违法，认定事实及适用法律均错误。一、一审判决以”被上诉人提交的《商品房买卖合同》及《入住公告》为依据，认定上诉人主张的36套公寓住宅均已对外出售并已交付业主”，属认定事实错误。第一，被上诉人提供的《商品房买卖合同》系没有经过房管部门备案的合同，而《商品房买卖合同》应当依法经房管部门的登记备案，一审判决对于该《商品房买卖合同》的真实性并未作出严格审查，故上诉人有理由怀疑被上诉人提供的合同存在虚假嫌疑。第二、《商品房买卖合同》不足以证明案涉房屋均已出售，被上诉人作为开发商，应当留有售房时的相关发票及购房人的交款记录。然而，被上诉人仅提供了一份《商品房买卖合同》，并无售房发票及购房人交款记录予以佐证，不足以证明案涉房屋均已真实对外出售。第三、一审中，被上诉人提交的三份2010年在报纸上刊登的《入住公告》不足以证明其履行了交房义务。首先，从公告的时间看，该公告的刊登日期为2010年，旨在催告对于被上诉人2010年之前购买案涉小区房屋的业主接受房屋，而本案中一审被告提供的36套房屋销售合同如果是真实的，从其落款时间看也均为2010年之后签订的，显然这些公告并非针对被告所出售的36套房。其次，从公告的内容看，该公告中既未注明催告入住的房屋的房号，也无明确的催告业主的姓名，显然与本案无任何关联性。因此，所谓公告不能作为被上诉人已履行36套房交房义务的证据。第四、从36套公寓房目前登记的产权人和举证责任分配来看。上述该房屋仍然登记在被上诉人名下，被上诉人并无足够的证据证明该房屋已出售并交付。按照举证责任，应认定产权人为被上诉人，进而认定被上诉人缴纳物业费。二、一审法院程序严重违法，应追加36户业主作为第三人参加诉讼。在被上诉人提供买卖合同及主张36套房均已出售并交付时，一审法院就应当追加该36户业主参与诉讼，因为如果法院认定该36套房构成产权转移并交付，则相关的物业费的缴纳主体则应该为该36户业主，因此该案的处理结果必然涉及到该36户业主的利益。根据民事诉讼法的规定，一审应当追加该36户业主为第三人参与诉讼，而一审法院并未将相关业主列为第三人，在相关业主未到庭参加诉讼的情况下，作出有损其权利义务的事实认定，属于严重程序违法。三、一审法院认定事实中认为”上诉人主张的配套商业楼不属于上诉人物业范围，及上诉人并未对商业楼部分提供物业服务”，有违事实与法律。第一、从物业服务合同约定的服务面积看，物业服务内容已包括了商业楼的面积。物业服务合同中记载的物业服务区内的总建筑面积为106854平方米，而该小区的公寓建筑面积为88894.28平方米，联排别墅总建筑面积为13916平方米，两项合计达不到106854平方米，另外还有4043.72平方米的差额，该差额即为包括商业楼在内的其他配套建筑物、构筑物。第二、从物业服务合同约定的物业服务范围看，物业服务内容已包括了商业楼的业主。物业服务合同第二章委托管理服务事项中的第六条、第七条，均规定了上诉人的物业服务内容包括对”附属配套建筑物、构筑物”的维修、管理等公正，故依据合同约定，该上商业楼部分为上诉人的物业服务范围。第三、被上诉人提交的照片中，虽然商业楼的大门朝街道，有独立进出通道，但这仅仅系为满足该商业楼的商业用途，不能推翻”商业楼与小区住宅同属一个小区”的基本事实。另外，该商业楼的一层房屋为商铺，二层即为上诉人的物业办公室，这足以说明该商业楼部分位于小区内部，并非独立于小区。第四、上诉人提供的是小区内所有公共部分的物业服务，并不包含为小区业主的专有部位，上诉人无义务到商业楼中为其提供保洁和安保服务，但是，被上诉人在小区内，其已享受了上诉人提供的整个小区公共部分的保洁、绿化、安保等物业服务，其就应当分担所有业主都应当分担的物业服务费。被上诉人提供的相片，仅是商业楼的部分区域，小区内某一区域长有杂草并不能说明上诉人并未提供过物业服务，充其量仅为物业服务的瑕疵而已。因为海南属热带地区，植物生长速度很快，加之前段时间时有台风经过提供了充足的雨水，杂草生长速度快也属正常。上诉人一直对整个小区包括照片中的部位都有保洁和锄草的物业服务，如果没有锄过草，那大家看到的就不是现在这个状况了，而是茂密到无人可以踏足了。第五，一审判决自行编造无中生有的所谓事实作为裁判依据，严重违反法定程序。关于”照片中的杂草问题”，被上诉人一审中提交的照片的证明目的是该商业楼独立于小区范围，其证明目的从未主张过上诉人未进行过锄草服务，庭审调查中，无论是当事人还是法官，都未谈及”杂草的处理问题”，而一审判决竟然称”法院曾要求上诉人对于照片中的杂草、垃圾作出解释说明，而上诉人无法解释”，并据此以商铺门前长有杂草认定上诉人未提供物业服务。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。金缔房地产公司辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，应予驳回。1.商业楼不属于上诉人物业管理的范围。在中标通知书和物业服务合同中，均未涉及被上诉人开发项目，因此，上诉人主张该商业楼的物业费缺乏合同依据。2.案涉36套房屋有34套在上诉人与业委会签订合同之前就已经出售，被上诉人也于2010年在海南日报上公告通知业主，该34套房屋的物业费不应由被上诉人承担。剩余的5-1110号和联排5-8号房屋，其中5-1110号房屋的物业费已经由业主向物业公司补交完毕；联排5-8号房屋的出售时间是2015年9月19日，该房屋的物业费也不应由被上诉人承担。另外，在2015年12月8日，上诉人与被上诉人的相关工作人员已经就金缔花园项目未售房屋进行统计，双方的统计结果是，截至2015年12月8日，未售房屋共计5套，上述5套房屋的物业费于2016年已经全额支付给上诉人。本案中，上诉人主张的36套房屋中除了5-1110号房屋之外，其余的35套房屋都未在2015年双方统计的房屋之内，对此，被上诉人认为，在双方已经对未售房屋进行统计确认的情况下，上诉人要求被上诉人支付超出范围的物业费，缺乏事实根据和法律依据。综上，上诉人的各项上诉请求缺乏事实根据和法律依据，应予驳回。金的物业公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告向原告支付金缔花园项目配套商业楼物业服务费595633.50元（自2014年4月1日至2017年12月31日）及住宅楼物业服务费505455.52元，两项合计1101089.02元；2.案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2014年3月16日，陵水红磡香水湾金缔花园度假村业主委员会与三亚金的酒店物业服务有限公司签订了《陵水香水湾金缔花园度假村物业服务合同》，约定：”三亚金的酒店物业服务有限公司为香水湾金缔花园小区提供物业服务，期限自2014年4月1日至2017年3月31日，在新的物业合同签订前本合同继续生效；项目总建筑面积106854平方米，其中公寓建筑面积88894.28平方米，别墅总建筑面积13916平方米；项目共计建筑79栋，住宅9栋，独立别墅18栋，联排别墅52套；物业管理服务标准为公寓4.5元/平方米，别墅5.0元/平方米，物业管理费按年度预先交纳，空置房屋的物业管理费按上述相同标准收取，业主和使用人逾期交纳物业服务费，按逾期之日起按每天物业管理服务费的千分之三交纳物业服务费；服务项目包括房屋建筑，公用设施、设备，附属建筑物、构筑物，共用绿地、花木、建筑小品等，附属配套建筑和设施等。”金缔花园度假村1-4#楼已于2010年3月15日取得《海南省建筑工程竣工验收备案证》，金缔花园二期5-9#楼于2010年6月28日取得《海南省建筑工程竣工验收备案证》。2009年6月22日，海南永泰金缔房地产开发有限公司向金缔花园度假村一期2、3、4号公寓业主报纸发出《入住公告》；2010年9月25日，海南永泰金缔房地产开发有限公司向金缔花园度假村二期5、6号公寓业主报纸发出《入住公告》；2010年12月25日，海南永泰金缔房地产开发有限公司向金缔花园度假村二期7、8、9号公寓业主报纸发出《入住公告》，同时可知海南永泰金缔房地产开发有限公司为红磡香水湾项目之金缔花园度假村开发商。另查明，案涉的36套房间为在陵水红磡香水湾金缔花园度假村小区房屋，目前均已对外出售。其中联排5-8号房于2015年9月19日出售，5-1110号房于2017年7月1日出售，其余34套房均在2014年4月1日之前已出售。案涉的金缔花园项目配套商业楼为金缔花园度假村一期商业配套，目前处于被告占有状态。一审法院认为：《陵水香水湾金缔花园度假村物业服务合同》是金缔花园业主委员会与原告商议签订，意思表示真实，不违反法律强制性规定，合法有效。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，业主委员会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力，业主不得以并非合同当事人为由提出抗辩。故《陵水香水湾金缔花园度假村物业服务合同》对被告具有法律约束力。本案争议焦点为：1.本案是否存在原告的债权主张超过诉讼时效；2.原告主张商业楼物业服务费是否有事实及法律依据；3.原告主张案涉36套住宅的物业服务费是否有事实及法律依据。一、关于原告主张的债权是否超过诉讼时效的问题。被告在答辩状中提出物业服务合同约定的每年物业服务费的最后缴纳期限为上一年的最后一天，即：2017年1月1日至2017年3月31日的物业服务费最迟应在2016年12月31日交纳；2016年1月1日至2016年12月31日的物业服费最迟应在2015年12月31日交纳；2015年1月1日至2015年12月31日的物业服务费最迟应在2014年12月31日交纳。认为2015年12月31日之前的物业服务费已过2年诉讼时效期间，法院不应支持。一审法院认为，虽然《陵水香水湾金缔花园度假村物业服务合同》约定的物业服务费的付款方式为按年度预先缴纳，但该物业服务合同目前仍在继续履行，合同双方并未对物业服务费用进行最终的结算，原告并不知道自己的债权会受到侵害，故本案原告所主张的债权并未超过诉讼时效，被告的抗辩理由不能成立，不予采纳。二、关于原告主张商业楼物业服务费是否有事实及法律依据的问题。首先，从《陵水香水湾金缔花园度假村物业服务合同》记载的物业服务范围来看，该合同记载的物业服务范围为公寓和别墅，并明确了公寓和别墅的面积，合同并未明确配套商住楼包含于物业服务范围之内。其次，根据被告提供现场照片来看，该商业楼大门朝街道，有独立的进出通道，商铺的日常使用独立于公寓及别墅，故不能推定原告对商业楼的物业服务当然包含于公寓楼及别墅范围之内；最后，该商业楼中的各商铺仍处于未经营状态，商铺门口长出了杂草，堆积了垃圾，与正常的物业服务相差甚远，原告却未能对此给予合理解释。综上，原告未能出具证据证明其对商住楼提供了物业服务，故原告主张该商住楼物业服务费595633.5元缺乏事实根据和法律依据，不予支持。三、关于原告主张案涉36套住房的物业服务费是否有事实及法律依据的问题。经查，该36套房屋虽属《陵水香水湾金缔花园度假村物业服务合同》范围之内，但被告辩称其中34套房屋已于2014年4月1日之前出售，并且在2010年就发布了入住公告，通知业主办理交房手续，另外2套房（5-1110、联排5-8）分别于2017年7月1日和2015年9月19日出售，其中5-1110号业主已补交全部物业服务费，联排5-8号于2015年9月19日交付业主应由业主交纳物业服务费。被告为此提交了以上36套房屋的买卖合同、房屋竣工验收备案证、入住公告等证据证明自己的抗辩。被告同时向本院提交了2015年1月至12月空置房应缴纳物业管理费明细表及原告出具的收取2015年开发商空置房物业服务费发票，以此证明原告与被告已经就空置房进行确认并对2015年的空置房物业服务费进行了结算，根据当时的确认，被告所拥有的空置房只有5套,且该5套房中只有5-1110号在原告主张的36房屋之中，其余均不在其范围之内。一审法院认为，原告主张被告作为香水湾金缔花园度假村开发商，应对其空置房交纳相关物业服务费，被告提交证据证明涉案36套房产已经对外出售并交付业主，没有交纳物业服务费的理由。被告提出证据予以抗辩，原告应负有继续举证的责任，现原告不能提出证据证明案涉36套房屋自2014年4月1日后一直在被告名下或一直为被告占有，原告应承担举证不能的不利后果，故对原告主张的36套房屋的物业服务费505455.52元不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用》的解释的规定，判决：驳回原告三亚金的酒店物业服务有限公司的全部诉讼请求。案件受理费14709.8元，减半收取7354.9元，由原告三亚金的酒店物业服务有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审提交的证据，各方当事人均无新的质证意见，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人与被上诉人于2015年12月8日对被上诉人的空置房的物业费进行统计并确认空置房为5套及应补交的物业费。被上诉人于2016年3月4日将上述5套空置房的物业费支付给上诉人。本院认为，本案二审中双方的争议焦点是上诉人主张被上诉人支付商业楼和案涉36套房屋的物业费是否应予支持的问题。本案中，案涉物业服务合同约定附属建筑物、构筑物属于委托管理服务事项，但并未明确商业楼属于委托管理服务事项。虽然上诉人辩称从物业服务合同约定的建筑面积上看，实际上包含了商业楼在内的其他建筑物、构筑物，但目前现有证据无法证明上诉人已对商业楼提供了物业服务。此外，根据双方于2015年12月8日的确认，开发商在2015年的空置房是5套，且上述5套空置房中仅有5-1110号房屋在上诉人主张的案涉36套房屋中，但该房屋的物业费也已经由业主补交完毕。上诉人在没有证据证明案涉36套房屋仍属于被上诉人占有的情况下主张物业费，应承担举证不能的不利后果。综上，根据《最高人民法院关于关于适用的解释》第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由上诉人承担不利后果，故本院对其主张不予支持。此外，关于上诉人主张应追加案涉36套房的业主作为第三人参加诉讼的问题。本院认为，本案审理的是双方的物业费纠纷，案涉36套房屋的业主不是必须参加诉讼的当事人，故一审法院不予追加案涉36套房屋的业主作为第三人参加诉讼并无不当，本院对该主张不予支持。综上所述，三亚金的酒店物业服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14709.80元，由上诉人三亚金的酒店物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴罗南审 判 员 王东史审 判 员 李凌燕二〇一七年十二月二十日法官助理 蔡大武书 记 员 陈小娜附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。