海南省第一中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）琼96刑终221号
原公诉机关海南省文昌市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林日岳(外号”帮主”),男,1978年3月22日出生,汉族,海南省文昌市人，小学文化,无业,户籍地海南省五指山市。因犯贩卖毒品罪,于2012年11月5日被文昌市人民法院判处有期徒刑三年,并处罚金人民币3000元；又因涉嫌犯贩卖毒品罪,于2016年10月13日被羁押，同年10月14日被刑事拘留,同年11月18日被逮捕。现羁押于文昌市看守所。
辩护人蔡霁虹，男，汉族，1967年11月24日出生，住文昌市。
海南省文昌市人民法院审理海南省文昌市人民检察院指控原审被告人林日岳犯贩卖毒品罪一案，于2017年4月11日作出（2017）琼9005刑初51号刑事判决。原审被告人林日岳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，海南省人民检察院第一分院指派检察员陈疆红、代理检察员李兴华出庭履行职务，上诉人（原审被告人）林日岳及其辩护人蔡霁虹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、2016年10月8日21时许,吸毒人员陈某让”阿龙”用手机(号码：183XXXX****)拨打被告人林日岳的手机(号码：188XXXX****)联系购买氯胺酮(俗称”K粉”),双方约定好先交款后给毒品的交易方式。随后，林日岳来到文昌市文城镇红宝皇冠酒店门口,陈某将人民币2700元交给林日岳,其中2600元用于购买毒品,100元作为费用。过了一个小时,林日岳在文城镇豪城宾馆附近将2包氯胺酮交给”阿龙”和陈某。
二、2016年10月9日19时许,吸毒人员陈某用手机(号码：136XXXX****)拨打被告人林日岳的手机(号码：188XXXX****)联系购买甲基苯丙胺(俗称”冰毒”),双方约定好交易事宜。随后,林日岳在文昌市文城镇巴厘岛养生会馆后金字宾馆后门处,以人民币500元的价格贩卖3包甲基苯丙胺给陈某。
三、2016年10月11日12时许,吸毒人员陈某用手机(号码：136XXXX****)拨打被告人林日岳的手机(号码：188XXXX****)联系购买甲基苯丙胺,双方约定好交易事宜。随后，林日岳在文昌市文城镇文建五横路文林酒店附近,以人民币400元的价格贩卖2包甲基苯丙胺给陈某,交易完成后双方各自离开。
2016年10月13日15时许,文昌市公安局民警将吸毒人员陈某抓获,当场从其身上扣押到氯胺酮2包、甲基苯丙胺5包。当天20时许,公安民警会文镇市××路边将被告人林日岳抓获,并当场扣押其手机1部、人民币400元。
公安机关对扣押的毒品称量、取样并送海南省公安厅物证鉴定中心鉴定:扣押到陈某的2包氯胺酮净重15.2克,检出氯胺酮成份;5包甲基苯丙胺净重3.08克,检出甲基苯丙胺成份。
原判认定上述事实的证据有：被告人林日岳的抓获经过和扣押物品清单及物证照片，毒品检验报告书，通话记录清单、户籍资料、刑事判决书等书证，证人陈某、吴某的证言，被告人林日岳的供述和辩解等证据材料。
原判认为，被告人林日岳明知是毒品而多次非法贩卖，其中氯胺酮15.2克,甲基苯丙胺3.08克,情节严重,其行为已构成贩卖毒品罪。对于被告人林日岳提出的其没有贩卖毒品的辩解意见，经查，证人陈某证言及其辨认笔录证实其向被告人林日岳购买毒品氯胺酮1次、甲基苯丙胺2次,所说的交易时间、地点、方式、数量及细节(联系手机号码等)与被告人林日岳翻供前的供述一致,还有通话清单、讯问录像、现场检测报告书、称量、取样笔录、扣押清单、检验报告书等证据予以证实证人陈某与被告人林日岳进行毒品交易的犯罪事实。被告人林日岳辩解称”所长说我可以不用去强制戒毒，一个月内可以放我出去，让我在他们做的材料上签名”的翻供理由不成立,且没有证据证实侦查机关存在指供、诱供及刑讯逼供的情形。被告人林日岳在庭审过程中没有证据向法庭提供，且其提出的辩解意见与本院审理查明的事实不符，缺乏法律依据和证据支持，理由不充分，不予采纳。被告人林日岳因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑,刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪,系累犯，又是毒品再犯,应当从重处罚。随案移送被告人林日岳的白色直板OPPO牌手机1部和扣押的人民币400元，属于实施贩卖毒品犯罪的作案通讯工具和毒资，应依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人林日岳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一六年十月十四日起至二〇二一年十月十三日止；罚金款限于本判决生效之日起二十日内缴纳）。二、随案移送被告人林日岳的白色直板OPPO牌手机1部和扣押的人民币400元予以没收，上缴国库。
上诉人林日岳对原判认定其将氯胺酮贩卖给陈某和”阿龙”的事实不持异议，但上诉称：1、其没有先后于2016年10月9日、11日两次将共计5包甲基苯丙胺毒品贩卖给陈某，原先的有罪供述是在公安民警诱供情况下做出的。2、原判对其量刑过重，请求依法改判。
辩护人提出的辩护意见是：1、原判认定上诉人林日岳两次将5包共计净重3.08克甲基苯丙胺贩卖给陈某的事实不清，证据不足。2、上诉人林日岳仅一次贩卖少量毒品，应在有期徒刑三年以下量刑，请求法庭依法改判。
检察员的出庭意见是：原判认定上诉人林日岳犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定原审被告人林日岳先后于2016年10月8日、9日、11日三次分别将15.2克氯胺酮和5小包共计3.08克甲基苯丙胺贩卖给陈某的事实清楚，有下列证据予以证明：
一、公安机关制作的《扣押决定书》、《扣押物品清单》和物证照片，证实：1、2016年10月13日，公安民警从购毒人陈某处查扣到用透明封口袋包装的白色粉末氯胺酮疑似物2小包、用透明封口袋包装的白色晶体状甲基苯丙胺疑似物2小包和用透明封口袋包装的粉色晶体状甲基苯丙胺疑似物3小包；2、2016年10月13日，公安民警从被告人林日岳处查扣到OPPO手机（号码：188XXXX****）1部和现金人民币400元。
二、公安机关制作的毒品称量、取样笔录，证实：2016年10月13日，公安民警从购毒人陈某处查扣到7小包毒品疑似物后，依法对对毒品疑似物进行了称量和取样。经称量，2小包（编号为1号、2号）氯胺酮疑似物净重共计15.2克；5小包（编号为3号至7号）甲基苯丙胺疑似物净重共计3.08克。
三、海南省公安厅物证鉴定中心出具的（琼）公（物）鉴（理化）[2016]1397号《检验报告书》，证实：文昌市公安局送检的从陈某处查扣到7小包毒品疑似物，经检验，其中编号为1号、2号检材中检出氯胺酮成份；编号为3号至7号检材中检出甲基苯丙胺成份。
四、公安机关制作的现场检测报告书，证实：公安局民警经现场提取被告人林日岳和买毒人陈某的尿液进行甲基安非他明检测试剂盒检测，结果均呈阳性。
五、书证
1、公安机关依法提取的手机通话记录清单，证实：林日岳持有的手机（号码：188XXXX****）和”阿龙”持有的手机（号码：183XXXX****）、陈某持有的手机（号码：136XXXX****）之间分别于2016年10月8日、9日、11日有多次通话记录。
2、公安机关出具的到案经过，证实：2016年10月13日20时许，公安民警会文镇市××路边将林日岳抓获归案，当场从林日岳身上查获手机1部和现金人民币400元。
3、依法提取的常住人口信息表，证实：被告人林日岳出生于1978年3月22日，作案时已达到承担完全刑事责任年龄。
4、依法提取的相关刑事判决书，证实：2012年11月5日，被告人林日岳因犯贩卖毒品罪被文昌市人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。
六、证人证言
1、证人陈某证言，证实：他通过朋友”阿龙”介绍认识外号叫”帮主”的男子，并三次向”帮主”购买毒品，其中：2016年10月8日晚上，”阿龙”用手机（号码：183XXXX****）打电话给”帮主”（号码：188XXXX****），当时，他说想要向”帮主”购买价钱人民币2700元的”K粉”。”帮主”约”阿龙”和他到文昌市文城镇红宝皇冠酒店门口，他先将2700元钱付给”帮主”。大约一个小时后，”帮主”约他和”阿龙”在文城镇豪城宾馆附近见面。见面后，”帮主”把2小包”K粉”交给”阿龙”，他当时和”阿龙”站在一起。同年10月9日20时许，他用手机（号码：136XXXX****）打电话给”帮主”（手机号码：188XXXX****），说想要购买3克冰毒，询问价格多少钱。”帮主”说人民币500元，并叫他到巴厘岛养生会馆后面交易。之后，他来到巴厘岛养生会馆后面付给”帮主”人民币500元，”帮主”交给他3包冰毒。同年10月11日中午，他以同样方式联系”帮主”，说想要购买2克冰毒。”帮主”说2克冰毒价格人民币400元，并叫他到文城镇文建五横路文林酒店附近交易。之后，他来到文林酒店附近，看到”帮主”开车停在路边。见面后，”帮主”从车窗递给他2小包冰毒，他将购毒款400元交给”帮主”。后来，公安民警从他身上扣押了向”帮主”购买的2小包”K粉”和5小包冰毒。
证人陈某的辨认笔录，证实：经混杂辨认，陈某辨认出被告人林日岳是向他贩卖毒品,外号叫”帮主”的男子。
2、证人吴某证言，证实：他平时和”帮主”在一起，所吸食的冰毒由”帮主”提供，也知道”帮主”贩卖毒品给别人。2016年10月13日晚20时许，他和”帮主”在会文镇市场吃饭，刚准备离开时被派出所民警抓获。
证人吴某的辨认笔录，证实：经混杂辨认，吴某辨认出被告人林日岳是外号叫”帮主”的男子。
七、原审被告人林日岳的供述和辩解。林日岳在侦查、审查起诉阶段共有七次供述和辩解，其在侦查阶段的前三次供述中均供认三次贩卖毒品给陈某，但在之后的供述中否认贩卖毒品，辩解称原先的有罪供述是因为他吸毒害怕被公安机关强制隔离戒毒而按照公安民警说的承认，之后又辩解称原先的有罪供述是公安民警答应一个月后放他出去因而同意在公安民警做好的笔录上签名了。其中，林日岳在有罪供述中供称：他平时吸食冰毒，使用号码为188XXXX****的手机。2016年10月8日晚上，朋友”阿龙”用手机（号码：183XXXX****）打电话给他联系购买”K粉”，说是其兄弟要购买，不能确定要买毒品的数量。当天晚上22时许，他和”阿龙”开车到文城镇，买毒品的男子将2700元钱交给他，并说要买2600元的”K粉”，剩下的100元钱给他加油。之后，我开车到大致坡从”阿黑”处购买了2600元的2包”K粉”。返回文城镇后，他打电话给”阿龙”，让”阿龙”等人到豪城宾馆一带交易。当时，”阿龙”和那名买毒品的男子一起过来，他从停在路边的车上将毒品交给”阿龙”。同年10月9日晚上，那名买毒品的男子用手机（号码：136XXXX****）打电话给他（手机号码：188XXXX****）联系购买3克冰毒，询问价格多少钱。他说价格500元，叫对方到金字宾馆后门处交易。随后，他在金字宾馆后门处接过那名男子的500元购毒款，将3小包冰毒交给那名男子。同年10月11日中午，那名男子以同样的方式联系他购买2克冰毒，他说冰毒价格每克200元，2克冰毒共计400元钱。当天13时许，他打电话让那名男子来到文城镇文建五横路学校附近，那名男子在路边上交给他购毒款400元，他交给那名男子2小包冰毒。他贩卖的冰毒是同年10月9日晚上在金字宾馆以1000元的价格向欧华购买的，当时，他以每克200元的价格购买了5克冰毒，自己吸食了2克多，剩余的冰毒分包后两次卖给那名男子。同年10月13日20时许，他在文昌市会文镇市场吃饭准备离开时被公安民警抓获，公安民警当场从他身上扣押手机1部和现金人民币400元。
原审被告人林日岳的辨认笔录，证实：经混杂辨认，林日岳辨认出陈某是向他购买毒品的男子。
公安民警审讯林日岳的同步录音录像，显示了公安民警讯问林日岳接受过程，林日岳在整个审讯过程神态自然，对答正常，未出现公安民警逼供、诱供的情形。
上列证据来源合法，内容客观真实，与本案密切关联，能相互印证，且经一、二审庭审举证、质证，本院予以采信、确认，作为定案的根据。
关于上诉人林日岳提出其没有贩卖甲基苯丙胺给陈某的辩解和上诉意见，经查，上诉人林日岳先后于2016年10月9日和11日二次将5小包共计3.08克甲基苯丙胺贩卖给陈某的事实，有证人陈某的证言和林日岳在侦查阶段的有罪供述证实，陈某向林日岳购买所得的3.08克甲基苯丙胺亦被公安机关缴获在案，还有依法提取到双方联系交易毒品时的手机通话记录相佐证，所缴获在案的毒品经过称量和检验鉴定，确定了毒品的种类及数量，上述证据之间相互印证，足以认定林日岳两次向陈某贩卖共计3.08克甲基苯丙胺的事实。林日岳关于其遭受公安民警诱供的辩解，经查，原审判决已经对原审被告人林日岳在侦查阶段有罪供述收集的合法性进行了审查，林日岳在二审期间亦未能提供其遭受诱供的新证据和线索，且林日岳的讯问笔录、公安民警审讯林日岳的同步录音录像和相关的情况说明，均证实公安民警未曾对林日岳进行诱供。此外，原判在量刑时已考虑林日岳所贩卖毒品的次数、数量以及具有累犯、毒品再犯等量刑情节，根据林日岳犯罪的事实和情节，原判以犯贩卖毒品罪判处其有期徒刑五年，并处罚金20000元，量刑适当。因此，上诉人林日岳的上诉意见及辩护人的辩护意见不成立，本院均不予采纳。
本院认为，上诉人林日岳为牟取非法利益而三次贩卖毒品，其中贩卖氯胺酮15.2克，贩卖甲基苯丙胺3.08克,情节严重,其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人林日岳因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内，再犯贩卖毒品罪且应当判处有期徒刑以上刑罚之新罪，系累犯，亦系毒品再犯，依法应当从重处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林日岳的上诉理由不成立。由于上诉人林日岳于2016年10月13日被公安机关抓获归案后即被羁押，次日被刑事拘留，但原判在计算执行刑期的起止时间时，错误将2016年10月14日认定为林日岳开始被羁押的时间，导致对林日岳刑期的计算与折抵有误，应纠正为：”刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一六年十月十三日起至二〇二一年十月十二日止。”综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄亮锡
审 判 员 符 强
审 判 员 张龙剑
二〇一七年八月十六日
法官助理 林 哲
书 记 员 胡敬翔
附：本案适用法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。