吉林省白城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉08民终906号上诉人（原审被告）：上海宝房经济发展有限公司。法定代表人：杨鎔，总经理。委托诉讼代理人：刘文广，男，汉族，1956年12月2日生，公司副经理。被上诉人（原审原告）：吴学志，个体工商户，现住洮南市。委托诉讼代理人：马龙生，男，吉林省飞达律师事务所律师。上诉人上海宝房经济发展有限公司因与被上诉人吴学志建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2017）吉0822民初155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了此案。上诉人上海宝房经济发展有限公司法定代表人杨鎔、委托诉讼代理人刘文广，被上诉人吴学志、委托诉讼代理人马龙生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上海宝房经济发展有限公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销或改判原判判决；2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，导致判决错误。（一）一审法院错误的认为，向海农贸综合楼建设工程于2004年10月20日，经通榆县建筑工程质置监督站对原告承建的工程进行了验收，并出具了建设工程竣工验见书。据此，原告承建的向海农贸综合楼可以确定经过质检部门验收，并交付使用。然而，本案的事实是：上诉人承建工程尚未完工，且存在严重质量问题，实际上不可能通过验收。被上诉人提供的竣工备案证与工程实际情况不符，存在欺诈、隐瞒事实的情况。所以，上诉人不应向被上诉人支付工程款项及利息。（二）一审法院错误认为，原告的诉讼请求没有超过诉讼时效。然而，本案的事实是：被上诉人的诉讼请求已超过诉讼时效。本案被上诉人自己提供的证据说明2004年10月23日上诉人已实际接管工程。然而，却到2011年7月才起诉，显然已经超过两年诉讼时效，且与事实严重不符。所以，被上诉人的诉讼请求不应被法院支持。（三）一审法院错误认为，本案系争建设工程面积为6843平方米，工程总价款为4516380元。然而，本案的事实是：系争建设工程面积为6648.69平方来，即使假设被上诉人完成全部建设的情况下，根据每平方来660元计算，工程总价款为4388135.4元。所以，上诉人认为，诉争案件工程总价款存在错误，即使被上诉人完全履行合同义务的情况下，相应差额128244.6元也应从工程款中扣除。更何况，被上诉人并未按照合同约定完全履行建设义务。（四）一审法院错误认为，2004年11月1日和2005年7月26日杨键个人借款119076.49元的行为视为上诉人的借款行为。然而，本案的事实是：杨键借款119076.49元，属于其个人行为。借款前未得到上诉人的授权，借款后也没有得到上诉人的追认。借款材料中也没有上诉人的盖章确认。所以，上诉人认为，该笔借款119076.49元的偿还责任不应由上诉人承担，即使被上诉人完全履行合同义务的情况下，该笔费用也应从工程款中扣除。更何况，被上诉人并未按照合同约定完全履行建设义务。二、一审法院适用法院错误故意偏袒被上诉人一方。—审法院错误的认为，原、被告未约定工程款具体支付时间，则原告随时享有请求权。上诉人认为一审法院适用法律错误。原、被告双方对支付期限没有约定或约定不明确的，依照《合同法》第61条不能确定时，应按照第287条和第263条的特别条款处理，而不应按照第62条的普通规定处理。根据《合同法》第263条的约定，定作人（上诉人）应当在承揽人（被上诉人）交付工作成果时支付定作款。而本案中，被上诉人并未根据合同约定完成工程，所以上诉人不应向被上诉人支付工程及利息。综合上述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，为保障上诉人的合法权益，恳请贵院支持上诉人的诉讼请求。吴学志辩称，一、在事实认定方面，被答辩人提出四个问题，下面分别回答之：1、关于工程是否完工、是否存在质量问题在（2013）26号重审一审案，答辩人向法庭提交了该项工程的竣工验收意见书、县建设局竣工工程备案证，意见书上有杨健的签名。证明被答辩人是完全清楚工程在2004年10月就经有关部门验收并且合格。既然验收合格，就不存在未完工和质量不合格的问题。对此，被答辩人虽然提出异议，但并没有举出相反的证据，依法被答辩人的观点，不能得到法律的支持。本案还有两个重要事实：1、在（2013）26号重审案中，答辩人举出被答辩人起诉徐东升、张艳平的民事判决书。该判决为生效判决。该判决认定2005年8月就将答辩人盖的房屋出售给徐东升夫妇，并给其办理了房照。2、在（2013）26号重审案中，答辩人还举出被答辩人将房屋出售给王洪波的房屋所有权证。上述事实证明，工程完工、且验收合格。如果没完工、还存在质量问题工程验收的主管机构是不能予以验收的，被答辩人也不可能将房屋接收后对外出售。2、关于吴学志主张权利是否超过时效问题2004年7月杨健与答辩人签订的《工程承包合同》上明确约定，工程完工结算后15天要付清工程款，但被答辩人并没有按合同履行付清义务。拖到2009年5月杨健与答辩人签协议，商定被答辩人用两个门市顶工程款。但被答辩并没有履行这个协议，在签订协议后又用其他房屋和债权顶付了36.5万工程款，答应顶工程款的两个门市作了抵押，在这种情况下答辩人在2011年6月提起诉讼，本案根本不存在超过法定时效的问题。还有本案是第二次重审，重审时被答辩人没有出庭。也就是说在这次审理中被答辩人没有对时效问题提出异议。根据法律的规定，在一审时不对时效问题提出异议，在二审再提，法律不予支持。《最高人民法院关于审理设事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。3、关于工程价款问题答辩人承建的工程，按设计图纸面积为7360平。但后来设计图纸进行了变更，《竣工工程备案证》上反映建设面积为6592平在2005年11月杨健与答辩人签订的《决算合同》，确定的面积为6843平。依照法理和常识建筑面积应以最后这次双方确定的面积为准这个面积数乘以单价，再加上增加的工程量造价16万，答辩人与杨健确定的工程价款是没问题的。对于一审判决最终确定的被答辩人应给付工程款的数额，三次重审的数额是一致的，也是有充分根据的。4、关于杨健两次借款的性质问题。被答辩人讲，杨健两次向答辩人借款119076元属个人行为，不成立。答辩人的施工合同就是同杨健签订的，这个事实不容否定。在被答辩人诉徐东升的（2010）通法开民初字第94号生效的民事判决书中，认定该“开发项目由杨健负责，杨健亦负责销售，杨健有权利代表公司签订合同”。杨健既然有权代表公司对外签订施工合同、销售合同，为什么借款交税钱就成了个人行为？这是讲不通的。被答辩人并没有举出杨健这两次借款是个人行为的证据，该观点依法不能得到法庭的支持。二、在法律适用方面，被答辩人认为一审判决适用法律错误，具体指向诉讼时效问题。这个问题在前面已作出回答，再此不再重复。总之，被答辩人的上诉理由完全不能成立，请二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持一审的正确判决。吴学志向一审法院起诉请求：要求被告给付欠款815520.49元及利息。事实与理由：2004年7月4日与杨键就通榆县向海乡政府的农贸综合楼工程订立了工程承包合同，合同约定：由原告承建7360平方米的农贸综合楼，工程总价款为4,868,600.00元。原告如期履行了合同，2004年10月17日工程竣工，2004年10月20日，该工程经通榆县工程质量管理部门验收合格。原告为被告承建该工程期间，被告又在原告处借款10万元和19076.49元（总计119076.49元）。2005年11月20日，原告与被告进行了一次工程决算，经决算被告应欠原告工程款1,116,444.00元。决算后被告除给付20万元和16.5万元工程款及3号楼暖气片款5.5万元，尚欠696444元工程款和119076.49元欠款没有给付，后经原告多次索要被告拒绝给付。宝房公司系该项工程的实际发包方，杨键系工程的委托人和负责人，据此原告诉至法院要求被告给付尚欠工程款696444元及119076.49元以上共计815520.49元，利息款从2005年12月20日开始到给付之日止，按银行贷款利率付息。一审法院认定事实：2004年4月13日，通榆县向海乡人民政府与上海宝房经济发展有限公司签订的合同书，2004年7月4日，被告与通榆县建筑工程总公司签订的向海乡农贸综合楼建设市场的建设施工合同，2004年7月4日，原告吴学志与杨键签订的《工程承包合同》，2004年6月6日，图纸汇审纪要，通榆县建筑工程总公司出具的证明，施工许可证，《通榆县建设工程竣工验收意见书》，《竣工工程设备案证》本院予以确认并在卷佐证。向海农贸综合楼建设工程于2004年10月20日，经通榆县建筑工程质量监督站对原告承建的工程进行了验收，并出具了建设工程竣工验收意见书，验收结论可以交付使用。2004年10月23日，通榆县住房和城乡建设局予以备案，被告已实际接管该工程，并部分出售。据此，原告承建的向海农贸综合楼可以确定经过质检部门验收，并交付使用。上海宝房经济发展有限公司系法定义务人，杨键挂靠该公司开发房地产与原告签订了建设工程承包合同。被告认为原告无主体资格起诉的观点不予采纳。原告的诉讼请求没有超过诉讼时效期间。《中华人民共和国民法通则》一百三十七条：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”、第一百三十五条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”，原、被告间对工程款的给付并未约定具体的时间，原告随时享有请求权。原告与杨键于2005年11月20日签订的决算合同体现决算时尚余留工程款1116444元。决算后杨键分两次支付原告36.5万元，尚欠751444元，同时杨键认可2004年11月1日和2005年7月26日两次先后在原告处借款119076.49元用于交纳契税，并为原告出具欠据，以上合计金额为870520.49元。对原告请求的数额杨键有异议，主张下欠总额应为80万元，理由是2009年5月3日其与原告签订了一份协议书，协议书商定用楼房顶80万元，欠原告应是80万元，而不是870520.49元。双方的协议并不能证实被告主张的欠款总额为80万元，该协议当时双方商定用550平方米的楼房顶付80万元，而且契税、土地证约定由杨键办理，杨键庭审中亦承认双方决算后又分两次支付给原告36.5万元，以后再没支付过，双方对该协议并未实际履行。所以，对被告的主张不应支持，应认定原告所请求的870520.49元款额事实成立。庭审中原、被告承认三号楼十三户的水暖没有安装，连料带工大概费用是5.5万元，应从总额中扣除，余款应确定为815520.49元。关于原告所主张的利息支付问题，利息计付标准可依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”的规定处理。利息的计付时间依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，可参照原告与杨键于2009年5月3日（原告请求的时间是2005年5月20日）签订的用楼房抵付欠款及双方维修约定的结束期限同年5月底来计算。综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》一百三十七条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条规定，一审判决如下：被告上海宝房经济发展有限公司于本判决生效十日内给付尾欠原告款项815520.49元，并从2009年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息，至此款付清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13800元、保全费5000元由被告上海宝房经济发展有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以认定。归纳本案争议焦点：1、本案是否超过诉讼时效；2、吴学志所施工程工程量是多少；3、工程是否验收，是否存在质量问题；4、杨键借款119076.49元是职务行为、还是个人行为，应由谁偿还；5、上海宝房公司应支付吴学志工程款及利息数额如何计算？本院认为，首先，本案是发回重审的案件，在原一审时，上海宝房经济发展有限公司未有提出诉讼时效问题，在二审期间提出的，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题》的规定第四条规定，本院不予支持，其次，在原审期间，吴学志提交了有杨键签字的该项工程的竣工验收意见书和通榆县住房和建设局竣工工程备案证，证明该工程已经由有关部门验收合格，且杨键将部分房屋出售，现提出所建工程未验收和工程质量不合格，本院不予支持。第三，关于2004年11月1日和2005年7月26日杨键两次合计向吴学志借款119076.49元的问题，因上海宝房经济发展有限公司法人杨鎔认可杨键为公司项目经理，且杨键在向吴学志借款的借条上载明“用向海乡政府农贸综合楼销售税”故该两笔款项应为公司行为，应由上海宝房经济发展有限公司负责偿还，最后，按吴学志所建工程设计图纸面积为7360平方米，之后设计图纸进行了变更，《竣工工程备案证》载明建设面积为6592平方米，在2005年11月杨键与吴学志签订的“决算合同”上确定建筑面积为6843平方米，应以最后这个建筑面积为准，乘以单价，再加上增加的工程量16万元，原审认定的上海宝房经济发展有限公司支付吴学志工程款815520.4元及利息是正确的。综上所述，上海宝房经济发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13,800.0元由上海宝房经济发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  孔庆江代理审判员  曹宝明代理审判员  倪继迎二〇一七年八月二十八日书 记 员  李立群