浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙06刑终146号
原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆利辉，男，1982年8月21日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，无业，住绍兴市越城区。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人范建友，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张莹，女，1982年8月4日出生于浙江省绍兴市，汉族，大学文化，系绍兴市悦鑫服饰有限公司法定代表人，住绍兴市越城区。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月28日被刑事拘留，同年4月26日变更为取保候审，2015年11月12日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人徐虹，浙江海洲律�事务所律师。
上诉人（原审被告人）屠盼飞，男，1990年9月16日出生浙江省安吉县，汉族，大学文化，农民，住浙江省安吉县。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，同年6月5日变更为取保候审，2015年11月12日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人杨汇，浙江靖霖律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周瑜，男，1982年12月27日出生于浙江省诸暨市，汉族，大学文化，系绍兴市柯桥区柯岩街道州山小学老师，住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，同日变更为取保候审，2015年11月12日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人李鸣杰，卢燕，浙江海洲律师事务所律师。
原审被告人陈海涛，男，1986年9月12日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文�，农民，住绍兴市越城区。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，同年5月8日变更为取保候审，2015年11月12日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
原审被告人谢彩彩，女，1988年11月25日出生于浙江省诸暨市，汉族，大专文化，农民，住浙江省诸暨市。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月28日被刑事拘留，同年4月16日变更为取保候审。
原审被告人徐萍，女，1975年10月22日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，农民，住绍兴市越城区。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月28日被刑事拘留，同年4月16日变更为取保候审。
原审被告人傅月琴，女，1983年10月10日出生于浙江省杭州市，汉族，高中文化，农民，住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月28日被取保候审。
原审被告人陈斌，男，1985年12月8日出生于浙江省绍兴市，汉族，大学文化，无业，住绍兴市越城区。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月28日被取保候审。
原审被告人吴群平，女，1979年2月27日出生于安徽省庐江县，汉族，高中文化，无业，住绍兴市越城区。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月28日被取保候审。
原审被告人骆峰，男，1992年3月14日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，无业，住绍兴市越城区。因涉嫌犯销售假药罪于2014年3月28日被取保候审。
绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控被告人陆利辉、张莹、屠盼飞、周瑜、陈海涛、徐萍、谢彩彩犯销售假药罪，被告人傅月琴、陈斌、吴群平、骆峰犯非法经营罪一案，本院于2016年1月16日作出（2015）浙绍刑终字第795号刑事裁定，撤销原判，发回重审后，绍兴市越城区人民法院经重新审理后，于2017年1月5日作出（2016�浙06**刑初131号刑事判决。宣判后，原审被告人陆利辉、张莹、屠盼飞，周瑜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员孟某出庭履行职务。原审被告人陆利辉、张莹、屠盼飞、周瑜以及上述辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2013年5月至2014年3月，被告人陆利辉在未经工商登记、未获得经营许可的情况下，以牟利为目的，从他人处低价购入人体内服YANHEE减肥产品，并以被告人张莹（系被告人陆利辉的妻子）设立的绍兴市悦鑫服饰有限公司为办公场所，通过微信渠道加价予以销售。在销售过程中，被告人陆利辉陆续聘用业务员被告人周瑜、屠盼飞、陈海涛、徐萍、谢彩彩、傅月琴、陈斌、吴群平、骆峰从事销售业务，其中部分业务员原系被告人张莹设立的绍兴市悦鑫服饰有限公司的员工。被告人张莹在销售人体内服YANHEE减肥产品过程中，协助被告人陆利辉统计销售情况、联系部分进货等。至案发，涉案人体内服YANHEE减肥产品共计销售金额500余万元。其中被告人屠盼飞直接销售金额150余万元，被告人周瑜直接销售金额120余万元，被告人陈海涛直接销售金额70余万元，被告人徐萍直接销售金额49万余元；被告人谢彩彩直接销售金额45万余元；被告人傅月琴直接销售金额11万余元；被告人陈斌直接销售金额9万余元；被告人吴群平直接销售金额9万余元；被告人骆峰直接销售金额7万余元。
2014年3月27日，被告人陆利辉、张莹在绍兴市越城区交叉口被警察抓获归案，被告人屠盼飞、周瑜、陈海涛、徐萍、谢彩彩、傅月琴、陈斌、吴群平、骆峰在绍兴市越城区迪荡鼎盛时代大厦1104室被警察抓获归案。侦查机关在绍兴市越城区迪荡鼎盛时代大厦1104室当场查获尚未销售的部分YANHEE减肥产品。
另查明，涉案扣押人体内服YANHEE减肥产品无中文生产批号、生产厂家、检验合格标识等产品信息，部分购买者服用后出现不良反应。经被告人周瑜举报，谢某、黄某某组织他人赌博的行为被公安机关查处，后被越城区人民法院判处了刑罚。案发后，各被告人共计退缴非法获利人民币146万元。
原判确认了相应证据。
原审根据查明的事实和证据，依照相关法律规定，作出如下判决：一、被告人陆利辉犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五百五十万元；二、被告人张莹犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二百万元；三、被告人屠盼飞犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币九十万元；四、被告人周瑜犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币七十万元；五、被告人陈海涛犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六十万元；六、被告人徐萍犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四十万元；七、被告人谢彩彩犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币四十万元；八、被告人傅月琴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元；九、被告人陈斌犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币二万五千元；十、被告人吴群平犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；十一、被告人骆峰犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；十二、禁止被告人徐萍、谢彩�、傅月琴、陈斌、吴群平、骆峰在缓刑考验期内从事食品、药品生产、销售及相关活动；十三、公诉机关移送本院扣押清单中的物品（现暂存于绍兴市公安局越城区分局），在判决生效后，由公安机关根据物品属性依法处理；人民币146万元，属非法获利，予以没收。
原审被告人陆利辉上诉提出：（1）原判认定其销售伪劣产品证据不足；（2）原审审判程序违法，合议庭组成人员应当回避没有回避以及判决改变罪名未听取控辩双方意见。同时，其在二审庭审时对二审出庭检察员提出的本案应认定为销售有毒、有害食品罪的意见无异议。综上，请求二审撤销原判，作出公正判决。
其辩护人的辩护意见是：（1）涉案减肥产品应认定为保健食品；（2）检验报告、鉴定书和认定书不具有证据效力和证明力；（3）被告人陆利辉等人不构成销售伪劣产品罪�（4）原审审判程序违法，改变指控罪名未听取控辩双方意见；（5）被告人陆利辉如实供述其产品销售过程，销售的产品未造成损害人体安全的后果。综上，请求二审依法作出公正判决。
原审被告人张莹上诉提出：（1）原判认定事实不清、证据不足；（2）原判未听取控辩双方意见直接改变指控罪名，剥夺其辩护权；（3）原判对其量刑过重。同时，其在二审庭审时对二审出庭检察员提出的本案应认定为销售有毒、有害食品罪的意见无异议。综上，请求二审撤销原判，查清事实后依法改判。
其辩护人的辩护意见是：（1）被告人张莹构成销售伪劣产品罪没有法律依据；（2）一审改变指控罪名未听取控辩双方意见系程序违法；（3）原判认定被告人张莹对全部销售金额承担责任缺乏事实依据；（4）认定销售减肥产品中含有违禁成分的证据不确实、充�。综上，请求二审对被告人张莹作出无罪判决。
原审被告人屠盼飞上诉提出：（1）没有证据证明涉案减肥产品会造成不良反应；（2）没有证据证明涉案产品系伪劣产品；（3）根据司法解释，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并未包括无照销售食品的情形，因此本案不能按照非法经营罪定罪处罚。同时，其在二审庭审时对二审出庭检察员提出的本案应认定为销售有毒、有害食品罪的意见无异议。综上，请求二审依法改判。
其辩护人的辩护意见是：（1）原判认定被告人屠盼飞销售伪劣产品定性不当；（2）无照经营食品的行为不能认定为非法经营，原判认定被告人屠盼飞构成非法经营罪定性不当；（3）绍兴市人民检察院补充的证据不足以证明涉案减肥产品就是伪劣产品；（4）即便涉案减肥产品是伪劣产品，也不能证明被告人屠盼飞主观�明知其所售的就是伪劣产品；（5）被告人屠盼飞所涉的减肥产品销售金额存疑。综上，请求二审对被告人屠盼飞从宽处理。
原审被告人周瑜上诉提出：（1）本案相关检验报告和鉴定意见因形式不符合相关规定，不应作为定案根据；（2）原判认定具有“其他特别严重情节”属于法律适用错误。同时，其在二审庭审时对二审出庭检察员提出的本案应认定为销售有毒、有害食品罪的意见无异议。综上，请求二审撤销原判。
其辩护人的辩护意见是：（1）浙江省食品药品研究院所出具的检验报告不应予以采信；（2）本案没有任何证据证明送检材料来源于周瑜等人销售的“泰国减肥药”。因送检材料来源不明，故检验报告不得作为定案根据；（3）本案抽样、送检人胡某1、王某严重违反抽样规范；（4）认定被告人周瑜等被告人有罪证据不足，但尊重被�人周瑜对本案定性上的选择。综上，请求二审法院对被告人周瑜在两年以下量刑并适用缓刑。
浙江省绍兴市人民检察院认为：（1）一审判决认定的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，有新的证据能补强对检验报告的认定，对检验报告应依法予以认定；（2）本案应认定为销售有毒、有害食品罪，且不能认定为是否属于情节严重；（3）原判定性错误、审判程序存在不合法之处，量刑不适当。综上，建议二审依法对各被告人予以改判，其中对被告人陆利辉、张莹、屠盼飞、周瑜、陈海涛、徐萍、谢彩彩的量刑予以从轻处罚；对被告人傅月琴、陈斌、吴群平、骆峰的量刑予以维持。
经审理查明：
原判认定原审被告人陆利辉、张莹、屠盼飞、周瑜、陈海涛、徐萍、谢彩彩、傅月琴、陈斌、吴群平、骆峰等人销售未经工商登记、未获得经营许可，并含有违法添加的非食用物质的减肥产品等事实清楚，有经法庭质证、认证的丁某等170余位购买YANHEE产品证人的证言及部分证人购买YANHEE产品的交易记录，证人胡某1、胡某2等证言，支付记录、聊天记录、短信记录、快递单、说明书、购买产品的照片等书证，证人田某、陈某、郑某、陆某等证言，绍兴市食品药品监督管理局工作卷，搜查照片、扣押清单、扣押物照片、发还清单，扣押减肥产品照片，检测报告、绍兴市食品药品检验所文件，检验卡，绍兴市食品药品监督管理局文件、绍兴市市场监督管理局文件，译件证明，微信聊天记录，减肥产品销售情况统计，智云通软件服务合同，银行账户明细，快递客户发件清单，打印书证，自制打印说明书，辨认笔录及照片，抓获经过，证明、拘留证、刑事判决书，营业执照、公司基本情况，户籍证明以及被告人供述等证�证实，足以认定。二审对原审判决认定的事实和证据予以确认。
关于控辩双方意见，本院依法综合评析如下：
（一）浙江省食品药品检验研究院检验报告书系有检验资质的机构中具有检验资质的人员依据相关检验程序依法作出，可以作为定案根据。
（二）关于原判认定涉案减肥产品系伪劣产品证据是否充分的问题。经查，虽然涉案减肥产品无中文标识生产厂家、无生产批准文号、无质量检验合格证明，但这只能说明涉案减肥产品不符合产品质量等相关法律法规关于产品及其包装标识的规定，而并不能证实涉案减肥产品系伪劣产品，即是否具备中文标识生产厂家、生产批准文号以及质量检验合格证明与是否是伪劣产品并不存在必然的因果关系。在在案证据无相关产品质量检验机构对涉案产品进行鉴定的情况下，在案证据尚不能证明涉案减肥产品系伪劣产品。
（三）关于涉案减肥产品是否系药品的问题。本院认为，涉案减肥产品不应认定为药品，理由是：
1、从法律上看。《中华人民共和国药品管理法》第一百条规定，“药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等”。本案无证据证实被告人陆利辉等人销售涉案产品的主要目的是为了预防、治疗肥胖症等疾病，也无证据证明产品购买者主要系出于预防、治疗肥胖症等疾病为目的而购买涉案产品。同时涉案产品包装上亦无“药品成份”、“适应症或者功能主治”等事项，故不符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条关于药�的定义。
2、浙江省食品药品检验研究院对涉案产品的检验依据是国家食品药品监督管理局食药监办许（2010）114号文附件2，经查，国家食品药品监督管理局食药监办许（2010）114号文件为“关于印发保健食品安全风险监测有关检测目录和检测方法的通知”，其附件2为“减肥类保健食品违法添加药物的检测方法”，因此该文件适用于保健食品的检测，而非认定药品的检测方法。同时，从该文件名称看，减肥类产品亦被国家食品药品监督管理局归纳在保健食品名录之下。
3、绍兴市市场监督管理局对涉案袋装01-27号“泰国减肥药”，对批号为0040114“泰国减肥药”作出假药的认定，主要以产品外包装信息预设涉案减肥产品系药品，继而认为因该“药品”未经批准生产、进口，故认定为假药的过程并不合理。因为产品是否为药品由产品本身性质决定而不�由产品外包装决定，即产品外包装信息与包装内的产品性质并不必然具有同一性。同时，如前文所述涉案减肥产品的外包装也并没有“药品成份”、“适应症或者功能主治”等药品外包装所必要的常规事项。
4、虽然减肥产品在一般人的生活用语中也常有被称之为“减肥药”，但这只是一般生活用语，并不是法律规范用语。由于一般生活用语与法律规范用语不一致的情形时有存在，如一般生活用语的“故意”不同于刑法规范用语的“故意”，因此不能因为一般生活用语的“减肥药”中带有个“药”字就认定“减肥药”系药品。
（四）本案不宜认定为非法经营罪。因为：1、非法经营罪系违反国家规定，严重扰乱市场秩序的非法经营行为。从刑法第二百二十五条第（一）至第（三）项列举的非法经营行为类型看，刑法第二百二十五条第（四）项，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应限缩解释为与前三项明示列举的非法经营行为危害性相当的非法经营行为，也就是说不能将所有未取得经营许可证从事的经营行为一律认定为非法经营罪的客观行为。2、《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。因此在司法解释并未对非法经营保健食品的行为明确规定为刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的前提下，不宜将本案性质认定为非法经营犯罪。
（五）关于本案定性。被告人陆利辉等人客观上销售的保健食品中惨有西布曲某等有毒有害的非食品原料，主观上违反规定，销售无质量合格证明、检验检疫证明的食品，且没有合法有效的来历凭证，应认定具有销售有毒有害食品的故意。综上，被告人陆利辉等人的行为符合销售有毒、有害食品罪的构成要件，应认定为销售有毒、有害食品罪。根据被告人陆利辉等人销售持续时间较长，组织人员较多，具有一定组织架构和层级，且通过微信等网络技术向社会不特定人员销售等情节，本院依法认定为销售有毒、有害食品罪，且情节严重。
本院认为，被告人陆利辉、张莹、屠盼飞、周瑜、陈海涛、徐萍、谢彩彩、傅月琴、陈斌、吴群平、骆峰销售有毒有害食品，行为均构成销售有毒、有害食品罪，且系情节严重。在共同犯罪中，被告人陆利辉系主犯，其余被告人系从犯，对被告人张莹从轻处罚，对其余从犯减轻处罚。原判认定被告人周瑜具有立功表现等量刑情节，经查属实，本院予以确认。原判对各被告人定性错误，本院依法予以纠正，采纳控辩双方相应意见，其余意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第七十二条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼》第二百二十五条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602刑初131号判决部分第十四项内容。
二、撤销绍兴市越城区人民法院（2016）浙0602刑初131号判决部分第一至第十三项内容。
三、被告人陆利辉犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年三月二十七日起至二○二二年三月二十六日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人张莹犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一五年十一月十二日起至二○二○年十月十三日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。
五、被告人屠盼飞犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一五年十一月十二日起至二○二○年三月二日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。
六�被告人周瑜犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一五年十一月十二日起至二○一九年十月六日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。
七、被告人陈海涛犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一五年十一月十二日起至二○一九年六月三十日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。
八、被告人徐萍犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。
九、被告人谢彩彩犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。
十、被告人傅月琴犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。
十一、被告人陈斌犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币二万五千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。
十二、被告人吴群平犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年八个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效�十日内缴纳）。
十三、被告人骆峰犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。
十四、禁止被告人徐萍、谢彩彩、傅月琴、陈斌、吴群平、骆峰在缓刑考验期内从事食品、药品生产、销售及相关活动。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱耀炯
审 判 员 阮凤权
代理审判员 高晶晶
二〇一七年九月二十五日
书 记 员 顾梦娜