甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘04民终350号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李亚平，男，1968年4月4日出生，汉族，住兰州市。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：刘佐华，男，1962年8月19日出生，汉族，住甘肃省靖远县。
上诉人李亚平因与被上诉人刘佐华建设工程施工合同纠纷一案，不服靖远县人民法院（2015）靖民二初字第448号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
李亚平上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误。一审法院以欠条形成时涉案工程未竣工验收对上诉人提交的欠条的真实性及证明效力不予认定错误。上诉人认为欠条的真实性与工程是否竣工无关，被上诉人作为完全民事行为能力人，出具欠条是也清楚工程未竣工，欠条是双方协商后被上诉人自愿出具的，并且已经履行了一部分，真实性没有问题。第二，一审判决围绕被上诉人的证据展开长篇论述，被上诉人说工程质量有问题，一审判决就认为有问题，被上诉人说返花费259933.31元，一审判决就认定花了259933.31元。一审中被上诉人提出对工程质量问题进行鉴定，上诉人也进行配合，但始终未见到官方的鉴定意见。第三，一审法院调取的陈俊和赵亮亮的证言前后矛盾。既然赵亮亮当时在现场监工，知道上诉人未按照图纸施工，为何不及时指出，等上诉人起诉要工程款时又说是隐蔽工程。上诉人只带工人干活，图纸是被上诉人提供的。一审法院采信与被上诉人有利益关系的证言，作出的判决对上诉人不公平。第四，一审判决不能自圆其说。一审认定工程质量存在问题，又说因为质量问题没有验收，但被上诉人现已将所有工程款拿到手，而上诉人雇佣的工人工资却未发放。
刘佐华辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。
李亚平向一审法院起诉请求：1、判令刘佐华立即给付欠款265000元，2、由刘佐华承担本案的诉讼费用，3、驳回刘佐华的反诉请求。
刘佐华向一审法院反诉请求：李亚平立即对其承建不合格的工程进行返工。本诉及反诉诉讼费用由李亚平承担。
一审法院认定事实：2013年3月6日，被告刘佐华以个人身份与原告李亚平签订”工程承包合同”，约定由原告承建定西市金泉水利水保工程责任有限公司承包的”引洮供水一期定西市安定区农村供水西干二级泵站工程”，合同签订后，原告对承建的供水上水管道开挖、铺设、建排气阀井等工程进行了施工，被告先后支付原告工程价款670506.92元。2013年12月10日，被告向原告出具了一份欠条，该欠条注明：”今欠到李亚平人工材料费合计叁拾玖万元整（注：李亚平在工地所欠人工费、材料费由李亚平付，如刘佐华付扣除李亚平款，刘佐华先付50000元，下余款按明年年底付清）2013年12月10日，李亚平如果再闹事1分钱刘佐华都不付，具条人：刘佐华，”原告李亚平本人也在被告刘佐华出具的欠条上签上了自己的名字。而后原告退出工程施工现场，被告分次向原告支付了人工及材料费125000元。由于原告承建的工程是隐蔽工程，2014年3月，被告在清理退水管道淤泥时，发现原告承建已经完工的排气阀井及出水口等工程质量不合格，就此，被告通知原告要求其对已建但不合格的工程全部进行返工，对被告的要求，原告未予理睬。后被告自己对原告承建的部分不合格工程承包给段兴春组织人员进行了返工，被告刘佐华为此已经向段兴春支付了原告李亚平承建不合格工程的返工费用259933.31余元。因原告李亚平承建的西干二泵站供水工程中至今还有7个排气阀井、2个放气阀井因未返工，致该处工程至今未得到工程发包方的竣工验收。故被告认为对原告主张的欠款265000元再不能给付。
一审法院认为，原告李亚平与被告刘佐华签订的工程承包合同，是其双方对建设西干二泵站工程发包、承包的真实意思表示。但合同签订时，因无证据证实原、被告双方有权以个人名义对该处工程进行转包，在此情况下，双方签订的上述合同有违建设工程发包、承包的有关法律规定。故原、被告双方签订的上述合同应属无效合同。本案原告主张由被告给付的剩余人工及材料费265000元，其主张的理由能否成立，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条”建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”的规定。原告的主张在其承建工程未能进行竣工验收的情况下，被告刘佐华是否欠原告李亚平的工程款因未形成最终结算而无法确定，故其诉讼请求不能成立。庭审中，原告陈述其承建的建设工程已完工，被告向其出具欠款欠条的事实就能证明。原告的该抗辩因与本案查明的事实不符。故对原告的该项抗辩理由不予采信。针对本案被告刘佐华的反诉请求，因被告（反诉原告）刘佐华要求反诉被告李亚平返工的工程量及返工项目不明确，故无法确定被告刘佐华反诉要求李亚平对不合格工程进行返工的具体项目。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，对被告刘佐华的反诉请求不予支持。综上所述，原告要求被告给付剩余人工及材料费265000元的请求因无证据支持其主张，故其诉请理由不能成立，依法不予支持。同样被告刘佐华反诉要求判令反诉被告李亚平对其承建工程不合格部分进行返工的诉讼请求，因其要求返工的工程无具体、合法的证据支持其理由，故其诉请理由亦不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条一款（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条一款之规定，判决如下：一、驳回原告李亚平要求被告刘佐华给付剩余人工材料费265000元的诉讼请求。二、驳回反诉原告刘佐华要求反诉被告李亚平对其已承建不合格工程进行返工的诉讼请求。案件受理费5275元，由原告李亚平负担。反诉案件受理费100元由被告刘佐华负担。
二审中双方当事人均未提交新证据。
二审查明，2013年12月10刘佐华向李亚平出具人工材料费39万元欠条后，刘佐华先后向李亚平支付欠款125880元。对于一审查明李亚平承建工程存在质量问题，刘佐华将李亚平承建的不合格工程承包于段兴春进行返工修复，支付段兴春返工费259933.31余元的事实，因刘佐华提交的证据不足以证明上述事实的发生，故本院对该事实不予确认。二审查明的其他事实与一审相同。
本院认为，第一，关于本案欠款数额问题。李亚平向刘佐华主张工程款的证据为2013年12月10由刘佐华出具的欠条，该欠条载明刘佐华欠李亚平人工材料费39万元，一、二审中刘佐华对该证据的真实性均无异议，对欠款数额刘佐华主张已经支付了125880元，对此李亚平亦表示认可，故刘佐华欠付李亚平人工材料费39万元，已偿还125880元，下剩未付人工材料费264120元事实清楚，证据确凿，本院予以确认。一审法院在双方当事人对2013年12月10刘佐华向李亚平出具欠条的真实性均无异议的情况下对该欠条的真实性及证明效力不予确认不当，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：”当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，对下剩264120元人工材料费刘佐华应当向李亚平偿还。第二，关于刘佐华主张涉案工程的质量问题。刘佐华一审提交其与段兴春签订的建筑施工劳务合同、发送给李亚平的手机信息、现场照片、工程量统计清单、报告单等证据，以证明涉案工程存在质量问题，其与段兴春签订合同由段兴春进行返工修复，花费返工费259933.31余元。综合审查上述证据，对于刘佐华与段兴春签订的建筑施工劳务合同，该合同中并未约定施工内容是对涉案不合格工程进行返工修复，载明返工费用的报告单中发包人一栏中无发包人签字盖章确认，存在明显瑕疵。至于刘佐华发送给李亚平的手机信息、工程量统计清单均是刘佐华单方制作，李亚平并未认可。另外，根据一审法院调取的”引洮西干二泵站”施工合同协议书及付款情况统计表显示，本案总体工程工程款总发包人定西市引洮工程建设管理局已基本支付完毕，对于工程是否存在质量问题，本案并无证据证明工程总发包人定西市引洮工程建设管理局提出异议，刘佐华亦认可涉案工程现已投入使用，故刘佐华主张涉案工程存在质量问题证据不足，其应当承担举证不能的法律责任，一审法院认定涉案工程存在质量问题，刘佐华已向段兴春支付返工费用259933.31余元不当，本院予以纠正，但一审法院判决驳回刘佐华反诉要求李亚平就其承建不合格工程进行返工的反诉请求正确，本院予以维持。因涉案工程李亚平系中途退场且尚未竣工验收，在工程使用寿命内，若发生地基基础工程和主体结构质量问题，刘佐华可另行主张。
综上所述，李亚平的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持靖远县人民法院（2015）靖民二初字第448号民事判决第二项即驳回反诉原告刘佐华要求反诉被告李亚平对其已承建不合格工程进行返工的诉讼请求；
二、撤销靖远县人民法院（2015）靖民二初字第448号民事判决第一项即驳回原告李亚平要求被告刘佐华给付剩余人工材料费265000元的诉讼请求；
三、刘佐华于本案判决生效后十日内支付李亚平人工材料费264120元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5275元、反诉费100元，二审案件受理费5275元均由刘佐华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴学良
审 判 员 苏军霞
审 判 员 刘雪莲
二〇一七年七月二十一日
法官助理 魏晓龙
书 记 员 王 露