山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终612号
上诉人（原审原告）：田某某。
委托诉讼代理人：田福拴，汾阳市三泉镇段家庄村委推荐代理人。
上诉人（原审被告）：山西红沟煤化工有限公司，住所地山西省孝义市高阳镇宋家庄村。
法定代表人：宋玉锐，董事长。
委托诉讼代理人：李晋泉，公司工作人员。
上诉人田某某与上诉人山西红沟煤化工有限公司（以下简称红沟公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省孝义市人民法院（2016）晋1181民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了此案。上列当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人田某某上诉请求：判决红沟煤化公司支付赔偿金320536元、支付社会保险损害赔偿160540.8元；2.判决被上诉人红沟公司支付2008年4月至2015年5月休息日的加班费148993元、节假日加班费23130元；3.判令被上诉人出具与上诉人解除劳动关系证明。事实与理由：一、一审判决第二项违反劳动合同法第八十七条：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十四条：有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始享受基本养老保险待遇的。本案被上诉人并没有为缴纳社会保险费，上诉人也没有享受基本养老保险待遇，所以，不能作为劳动关系的自然结束，应视为原劳动关系的继续。为此，上诉人主张“判决被上诉人支付赔偿金320536元”。二、一审判决认定上诉人就加班费未能举证而不予支持是认定事实错误。田发功、田冬生、闫兴武、任卫平、惠茂智可以证明上诉人加班的事实且公司并未发放加班费、社会保险。对于加班事实，公司掌握考勤记录。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等则发生的劳动争议，用人单位负举证责任。红沟公司并没有提供上诉人不存在事实的证据，应承担不利后果。为此，应支持上诉人的加班费的诉讼请求。三、《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条：用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。
上诉人红沟公司请求：撤销一审判决，驳回被上诉人田某某的诉讼请求。事实与理由：一、红沟公司认为一审判决支付田某某双倍工资不清，适用法律错误。被上诉人2008年4月29日到公司工作，未签订劳动合同。劳动合同法第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”该款规定的用人单位向劳动者每月支付二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。但是《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，已超过仲裁时效。二、一审判决认定红沟公司给付田某某六个月经济补偿金13944元事实不清，适用法律错误。田某某至2014年2月27日满60周岁，并于2014年4月享受城乡居民养老保险待遇。2016年4月5日，孝义仲裁委认定双方为劳务关系，依据《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。《劳动合同法》第四十四条、第四十六条规定“用人单位被依法宣告破产的，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”终止劳动合同的，才能依照劳动合同法第四十七条规定，用人单位向劳动者依据本人的工作年限支付经济补偿金。而田某某并不符合此规定。
田某某起诉时的诉讼请求：1.判令被告支付2008年4月至2015年5月期间的双倍工资差额23956元、休息日加班工资1480993元、节假日加班费23130元、支付赔偿金160540.8元；2.出具解除劳动关系证明。
一审法院审理查明事实：原告田某某于1954年2月27日出生，现年62周岁。原告于2014年4月开始享受城乡居民养老保险待遇。原告田某某从2008年4月29日至2015年5月26日，在被告公司工作近7年零1个月，双方没有签订书面劳动合同。2015年5月26日，被告通知原告田某某停止工作关系。2013年，原告平均月工资为2324元。2008年度吕梁市在岗职工平均工资为23464元。
一审法院认为，用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，故原告从2008年4月29日起即与被告建立了事实劳动关系。但原告田某某于1954年2月27日出生，依照我国《劳动法》的规定，自其达到法定退休年龄年满60周岁时即2014年2月27日起，原、被告即不能再建立劳动关系，被告依法有权解除双方实际存在的劳动关系；此时，原告再主张要求被告支付解除劳动合同的赔偿金因与法无据，本院不予支持；但原告田某某从2008年4月29日至2015年5月26日，在被告公司工作近7年零1个月，因被告未依法签订劳动合同，故从2008年4月29日至2014年2月27日（按6年计算），依法应由被告支付6个月的经济补偿共计13944元；并从2008年5月29日至2009年4月28日向原告每月支付两倍的工资差额11个月共计21509元。原告要求被告给付休息日加班费、节假日加班费等费用，因原告未能举证证明，不予支持。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定判决：一、被告山西红沟煤化工有限公司给付原告田某某从2008年5月29日至2009年4月28日11个月的双倍工资差额共计210509元，于判决书生效后十五日内付清；二、被告山西红沟煤化工有限公司给付原告田某某从2008年4月29日至2014年2月27日（按6年计算）6个月的经济补偿金共计13944元，于判决书生效后十五日内付清；三、从2014年2月27日起，解除被告山西红沟煤化工有限公司与原告田某某的劳动合同关系；四、驳回原告田某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山西红沟煤化工有限公司承担。
二审审理查明事实同一审,本院予以确认。
本院认为，关于上诉人田某某主张的经济补偿金问题。截止2014年2月27日，上诉人田某某已经年满60周岁，达到法定退休年龄并已经享受基本养老保险待遇。对此事实双方均无争议，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。即上诉人田某某与上诉人红沟公司的劳动关系于2014年4月27日终止。田某某的情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项规定的支付补偿金情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。一审法院关于经济补偿金的认定正确，应予维持。
关于上诉人田某某主张二倍工资问题。劳动合同法八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，红沟公司基于上诉人田某某年满60周岁且领取城乡居民养老保险金而通知其停止工作关系，在法律上体现的是劳动关系的终止，并未违反劳动法律法规的有关规定，其请求支付32536元二倍工资的赔偿金无法律依据，本院不予支持。
关于田某某主张的二倍工资。上诉人田某某与上诉人红沟公司未签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位应当支付劳动者二倍工资。但上诉人田某某从2008年4月入职至2015年4月红沟公司通知田某某停止工作关系时间长达七年之久，依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”二倍工资系对用人单位不与劳动者签订劳动合同时具有惩罚性质的赔偿，对于该赔偿以工资为计算基数，而其本身并不具有工资的性质。据此，田某某应当从2009年5月即知道其权利被侵害，已经超过一年，其请求本院不予支持。
关于田某某主张的双休日、节假日加班工资。本案中，上诉人田某某因于2014年2月27日年满60周岁，达到法定退休年龄，且其已经享受了城乡养老保险待遇，故其劳动合同自然终止，从次日起，田某某与红沟公司已由原有的劳动关系变为劳务合同关系。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”上诉人田某某与红沟公司的劳动关系从2014年2月27日终止，至田某某申请仲裁之日即2016年4月5日，已经超过一年，故其该项请求不予支持。
关于上诉人田某某一审中主张养老保险金损害赔偿问题。依据2011年6月29日人力资源和社会保障部（第13号令）《实施<中华人民共和国社会保险法>若干规定》第二条规定，参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后，仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。第三条规定，参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费）的，可以申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，享受相应的待遇。参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年（含依照第二条规定延长缴费），且未转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的，个人可以书面申请终止职工基本养老保险关系。社会经办机构收到申请后，应当书面告知其转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果，经本人书面确认后，终止其职工基本养老保险关系，并将个人账户储存额一次性支付给本人。上述规定系用人单位在依法给劳动者缴纳养老保险，但在达到法定退休年龄而缴费不足十五年的处理办法。本案上诉人田某某从入职到达到法定退休年龄时，在职时间为七年，即使给其缴纳养老保险费用，也不足十五年。在此情况下，田某某有三个选择，一是继续缴纳养老保险至十五年，也即至其六十八岁时方可领取养老保险，二是将其劳动关系存续期间应缴养老金部分转入汾阳市城乡居民养老中心，三是选择提出书面终止养老保险的请求而赔偿其此间的养老保险损失。本院基于其已经向人民法院提起诉讼并提出养老保险金的赔偿请求，应视为其提出了书面终止养老保险的请求。参照上述规定，对于田某某主张的养老保险金损失，应结合其已经于2014年开始领取城乡养老保险金及参照用人单位在劳动关系存续期间应为劳动者缴纳养老保险至其退休时的可得利益综合予以认定。田某某在退休时不能享受养老保险的损失一方面系红沟公司未缴纳养老保险，另一方面其缴费年限不足所致，本院依其劳动关系存续期间用人单位应缴养老保险费用予以计算，由上诉人红沟公司予以赔偿。即依其在职期间领取工资总额与应缴养老保险金的比例计其损失为25661.6元（田某某在职领取工资总额128308元X20%）。
上诉人田某某与上诉人红沟公司的劳动合同因年满六十周岁且领取城乡养老保险金而终止，故不存在劳动合同的解除问题。原一审法院判决确认合同解除，系对终止与解除劳动关系的错误认定，应予纠正。田某某请求出具解除劳动合同关系证明之请求依法不予支持。
上诉人红沟公司请求驳回田某某全部诉讼请求之上诉理由，关于二倍工资、休息日、节假日加班工资部分成立，本院予以支持；其余请求无事实和法律依据，依法不能成立，本院予以驳回。
综上，原审认定事实清楚，但部分适用法律错误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、四十六条、四十七第，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山西省孝义市人民法院（2016）晋1181民初864号民事判决；
二、上诉人山西红沟煤化工有限公司于判决书送达后十五日内支付上诉人田某某经济补偿金13944元；
三、上诉人山西红沟煤化工有限公司于判决书送达后十五日内赔偿上诉人田某某因其未缴纳养老保险金损失25661.6元；
四、驳回上诉人田某某的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人山西红沟煤化工有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人山西红沟煤化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马兴华
审判员 刘海强
审判员 潘 文
二〇一七年十月九日
书记员 白舒文