江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣08民终483号
上诉人（原审原告、反诉被告）：刘武斌，男，1976年10月27日生，汉族，住江西省泰和县。
委托诉讼代理人:彭玉慧，江西井冈律师事务所律师。
委托诉讼代理人:廖嘉庆，江西丰繁律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：冯燕，女，1972年4月4日生，苗族，住江西省泰和县。
上诉人（原审被告、反诉原告）：罗钢（系上诉人冯燕丈夫），男，1971年3月1日生，汉族，住江西省泰和县。
委托诉讼代理人:刘小云，江西奋翼律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋德均，江西奋翼律师事务所律师。
上诉人刘武斌因与上诉人冯燕、罗钢房屋租赁合同纠纷一案，均不服泰和县人民法院(2017)赣0826民初1582号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人刘武斌上诉请求：1、撤销一审判决第三、四、五、六项；2、改判上诉人向被上诉人收取的10000元押金不予返还；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。①关于上诉人与泰和县人民武装部签订的《补充协议》已于2016年6月份解除的认定与事实不符。中央军委文件精神体现的从严规范租赁房产，而非全面禁止租赁房产，其允许现有房产租赁存续。据此，《补充协议》的法律效力不因中央军委文件的发布而自然终止。再者，上诉人与泰和县人民武装部均未有解除《补充协议》的意思表示，并且泰和县人民武装部定期向上诉人收取B店面（注：即上诉人向泰和县人民武装部承租的店面）的租金从未间断过。另在2017年3月6日，泰和县人民武装部向泰和县人民法院作出《证明》，认可《补充协议》继续有效。据此，一审法院认定该《补充协议》在2016年6月份解除，纯属主观臆断，毫无事实依据。②关于《补充协议》属于不定期合同的认定是错误的。《补充协议》第二条约定“甲方必须长期承租给乙方”应当理解为B店面的租赁是“长期”而不是“不定期”及基于合同法第二百一十四条的规定“租赁期限不得超过二十年。”可以得出，泰和县人民武装部将B店面出租给上诉人的期限应当认定为20年，即自2011年2月1日至2031年1月31日止。据此，一审法院认定《补充协议》属于不定期合同是错误的。二、一审法院认定B店面属于泰和县人民武装部的整改对象错误。①B店面具有特殊性。上诉人与泰和县人民武装部现共同所有的商住楼，系经上级军委批准同意，共同开发建设的。将B店面承租给上诉人，不仅仅是出于商业行为，更重要的是解决二楼商住用房的必要出行通道。据此，也是泰和县人民武装部将B店面长期租赁给上诉人的原委所在。②泰和县人民武装部对涉案店面未做出整改行为。2015年下半年及2016年4月20日，泰和县人民武装部只是对其他承租户发出通知而未对上诉人及被上诉人冯燕发放过通知。退一步讲，即使泰和县人民武装部向冯燕经营的外婆烧发放过通知，但该通知也只是谈及可能收回店面，至2017年3月9日被上诉人冯燕主动向被上诉人交还涉案店面，泰和县人民武装部也未对店面做出整改行为。③上诉人将店面已再次转租。自2017年10月份起，上诉人将上诉人所有的泰和县人民武装部二楼商住楼及店面一同出租给一家教育培训机构，再次佐证《补充协议》的有效性及泰和县人民武装部未对店面做出整改行为。三、上诉人诉请被上诉人收取的没收10000元押金的诉请应当予以支持。依据《租赁协议书》第六条规定“乙方如拖欠租金达壹个月以上，甲方可以没收乙方押金”，该条款并未约定以合同解除作为必要条件。据此，只要被上诉人冯燕拖欠租金壹个月以上，就应当承担没收10000元押金的违约责任。再者，上诉人与泰和县人民武装部也无产权纠纷，被上诉人也正常使用B店面至2017年3月9日。四、一审法院判决上诉人承担5868元鉴定费于法无据。被上诉人反诉诉请当中并未诉请上诉人承担鉴定费的诉求。再者，被上诉人在一审庭审中也未向法庭提交证据证明存在鉴定费的事实，更未经过上诉人的质证。据此，一审法院对该鉴定费的判决，既违反民事“不告不理”的诉讼规则，也违反了《民事诉讼法司法解释》第一百零三条的规定。五、一审法院适用法律错误。《租赁协议书》的解除系因被上诉人长期拖欠租金所致，而非上诉人丧失B店面的转租权。依据最高人民法院审理城镇房屋司法解释第十一条第二款的规定“因承租人违约导致合同解除，承租人请求承租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持。”据此，一审法院适用《民法通则》第一百零七条、适用《最高人民法院审理城镇房屋司法解释》第十一条第四款的规定，以“不可抗力”及“公平原则”做出由上诉人承担50%装饰装修残值损失系适用法律错误。综上，请求二审法院支持上诉人的诉请。
针对刘武斌的上诉，被上诉人冯燕、罗钢答辩称：1、中央军委文件和泰和县人民武装部关于解除合同的通知涵盖了上诉人和泰和县人民武装部租赁物的范围，在本案诉讼中及之前我方都要求知晓他们之间的租赁关系是否还在继续。涉案泰和县人民武装部的证明是在双方诉讼之后出具的，应属无效。即使有效也与本案无关。2、鉴定费用属于诉讼费用范畴，一审处理并没有违反“不告不理”原则；3、双方的合同解除是由于上诉人的过错而导致的，其应承担合同解除的后果，赔偿装修残值和预期经营损失的责任。
上诉人冯燕、罗钢的上诉请求：1、撤销一审判决第五、七项，并改判被上诉人赔偿上诉人2015年7月至2019年8月31日期间的营业损失的50%即40.0737万元；2、保全费、鉴定费由被上诉人承担；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人“涉案店面（面积82.4平方米）”丧失转租权为“不可抗力事件”系事实认定错误。根据《民法通则》第一百五十三条之规定：本法所称的“不可抗力”是指不能预见、不能避免、并不能克服的客观情况。而被上诉人丧失“涉案店面”的转租权限本不符合以上任何一点。从上诉人与泰和县人民武装部签订的租赁合同性质上来看，双方并未约定租赁期限，属于不定期租赁合同，泰和县人民武装部随时可以解除合同，因此被上诉人丧失转租权完全是可以预见的。从避免丧失租赁权的难易程度来看，泰和县人民武装部于2011年与被上诉人签订租赁合同，甚至于更早的时间，2016年6月解除合同，被上诉人完全有充足的时间将租赁合同补充、变更为定期租赁合同，也就是说该时间的发生完全是可以避免、克服的。因此，被上诉人对“涉案店面”丧失转租权限本就不属于“不可抗力事件”。属于正常的商业风险、法律风险。二、上诉人暂停交付租金乃是行使不安抗辩权，并不构成违约。泰和县人民武装部的一楼店面与二楼店面为相邻关系，乃是通往二楼的唯一途径，若丧失该店面的租赁权会导致上诉人经营的外婆烧餐饮无法正常经营及转让。而2015年下半年，泰和县人民武装部发布告知，泰和县人民武装部所有房地产必须全部停止对外出租，随时可能收回店面，且被上诉人刘武斌迟迟不能消除隐患。因此，基于这一事实的存在，上诉人完全有理由认为，被上诉人随时有可能丧失履行其义务的能力，上诉人有权行使“不安抗辩权”暂停支付租金。三、本案中导致双方解除合同的主要原因为被上诉人刘武斌丧失了“涉案店面”的租赁权，系被上诉人的违约行为所致，因此对于上诉人的营业损失80.1474万元，被上诉人至少应承担50%即40.0737万元。①本案中导致双方解除合同的主要原因为被上诉人不能将“涉案店面”交付给上诉人，无法履行合同义务，导致上诉人合理请求驳回刘武斌的上诉请求，支持我方的上诉请求。同目的不能实现，且不存在任何法定免责事由，已经构成严重违约，应当承担违约责任。②根据《合同法》第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违法合同可能造成的损失。本案中，已经鉴定出来上诉人所开店铺月利润为2.5万元，由于被上诉人的违约行为，租赁合同必须提前解除，导致2015年7月至2019年8月31日期间上诉人无法继续经营，所造成的损失为80.1474万元。而一审法院判令被上诉人对装修残值损失的50%，却对经营利益损失一分都未做认定，明显不合理。上诉人认为，经营利益损失被上诉人应承担50%即40.0737万元。综上，请求二审法院予以改判，支持上诉人的上诉请求。
针对冯燕、罗钢的上诉，被上诉人刘武斌答辩称：1、双方之间签订的合同是长期的；2、中央军委并没有要求下达通知之日起所有房产全部停止租赁，只是要求新增和续租的项目不得超过五年，本案中所涉合同只有四年多时间，完全符合中央军委文件精神，冯燕、罗钢所担心的问题完全是其臆想出来的。泰和县人民武装部所发的通知只是要解决五年之外的租赁行为，故该合同是有效的。既然合同有效，冯燕、罗钢不交付租金就是违约，并不是不安抗辩权。由于冯燕、罗钢的违约导致的后果均由其自行承担。且其主张的第三点是不能支持的。请求驳回冯燕、罗钢的上诉请求，支持我方上诉请求。
刘武斌向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告之间的租赁合同，没收被告押金；2、判令被告支付2015年9月1日至2017年3月9日租金321680元并支付利息；3、本案诉讼费由被告承担。
冯燕、罗钢向一审法院反诉请求：1、请求判令解除双方于2011年9月1日签订的租赁合同；2、请求判令反诉被告返还押金10000元；3、判令反诉被告赔偿反诉原告剩余租赁期内的装修装饰残值损失33.28万元；4、判令反诉被告赔偿反诉原告至合同期满（2019年8月31日）为正常经营期间的营业损失80.1474万元。
一审法院认定事实：2011年2月1日，原告与案外人泰和县人民武装部签订了一份《关于商住楼店面及储藏室补充协议》，其中第2条约定：“为考虑乙方（刘武斌）二楼实际情况，店面B（涉案租赁物）在参照店面A和店面C的平均价下，甲方（泰和县人民武装部）必须长期承租给乙方”。2011年9月1日，原告（反诉被告）刘武斌与被告（反诉原告）冯燕签订了一份《租赁合同书》，约定刘武斌将自己所有的位于泰和县人民武装部商住楼第二层整层（面积703.12㎡）及承租的泰和县人民武装部第一层中间店面第一间门面（面积82.4㎡）出租给被告冯燕从事商业经营，租赁期限为八年，合同对租金及双方权利义务进行了约定。合同第五条第1款约定：“甲方应保证出租物产权的合法性与完整性，如果因为甲方的出租物产权引起纠纷，导致乙方无法正常使用的租赁物，甲方应返还押金，同时赔偿乙方的实际损失。”合同第六条第1款约定：“……乙方如拖欠租金达壹个月以上，甲方可以没收乙方押金，并可收回出租之经营场地。”被告按合同约定的金额交付了2011年9月1日至2015年8月31日的租金。2015年1月中国人民解放军总政治部、总后勤部、军委纪委联合印发《关于进一步从严规范空余房地产租赁管理有关问题的通知》，要求停止各级机关军事行政区空余房地产租赁项目。据此，2015年下半年，泰和县人民武装部向各承租户发出预告，武装部所有房地产必须全面停止对外出租，随时可能收回店面。2016年4月20日，泰和县人民武装部再次向有关各承租户发出通知，要求各承租户不得对所承租的店面扩大经营或转让，并做好随时停止租赁合同的准备。被告冯燕未向原告刘武斌交纳2015年9月1日之后的房屋租金。经原告追索，被告于2016年6月6日支付了40000元。外婆烧店一直由冯燕经营至2017年2月份。2017年3月9日冯燕把店面交还给刘武斌。另查明，被告冯燕与罗钢系夫妻。
一审法院认为：原告刘武斌与被告冯燕于2011年9月1日签订的《租赁合同书》，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方应当按照合同的约定严格履行。被告实际使用租赁物至2017年3月9日，被告应当依据合同约定的数额支付租金。因此，原告要求被告支付2015年9月1日至2017年3月9日的租金，应予以支持。其中2015年9月1日至2016年8月31日的租金为233971.71元，2016年9月1日至2017年3月9日的租金为127748.55元（243330.58元÷360天×189天），总计361720.26元，扣除被告已经支付的40000元，被告仍应当向原告支付321720.26元。原告主张要求被告支付租金321680元，依法予以认可。原、被告均提出解除合同，被告于2017年3月9日搬出承租房屋。因此，可确认原、被告双方签订的《租赁合同书》已于被告搬出时事实上解除。本案原、被告之间的房屋租赁合同涉及到原告向案外人泰和县人民武装部承租的一间店面，就该店面原告与被告形成的是房屋转租合同关系。房屋转租合同以出租人享有合法的房屋租赁权为前提，并要经过承租人的同意。依据《中华人民共和国合同法》第二百三十二条：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。”原告与案外人泰和县人民武装部就涉案店面（面积82.4㎡）签订的补充协议对租赁期限约定不明确，应视为不定期租赁，当事人可以随时解除合同，涉案店面（面积82.4㎡）的合同解除时间为2016年6月。原告刘武斌主张其可以继续租赁涉案店面（面积82.4㎡），但未提交证据证明其享有合法的租赁权，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，刘武斌应当承担举证不能的法律后果，故对刘武斌的该主张不予采纳。被告冯燕拖欠原告租金达1个月后，原告并未依据《合同租赁书》第六条第1款主张解除合同，导致本案合同解除的主要原因是原告丧失了对涉案店面（面积82.4㎡）的转租权，因此对于原告要求没收被告10000元押金的诉讼请求，依法不予支持。对于反诉原告要求反诉被告返还押金10000元的诉讼请求，依法予以支持。合同双方当事人在合同签订时没有合理理由能够预见整改事件的发生。本案涉案店面（面积82.4㎡）被整改属于当事人不能预见、不能避免、不能克服的不可抗力因素造成，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”。根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：……（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。”的规定，对冯燕经营的外婆烧的装饰装修残值的损失赔偿，应当依照“不可抗力”和“公平原则”的法律规定对其“装饰装修残值损失”公平分担，故认定为双方平均承担，各承担50%。反诉原告主张的经营和利润损失80.1474万元为预期利益损失，依法不予支持。因被告冯燕与罗钢系夫妻关系，原告主张由两被告共同承担支付租金的义务，依法予以支持。综上，被告应当支付原告租金321680元，扣除原告（反诉被告）应当返还给被告（反诉原告）的押金10000元及原告（反诉被告）应当向被告（反诉原告）赔偿损失的166400（332800×50%）元，被告冯燕、罗钢仍应支付原告刘武斌租金145280元。利息自2015年9月1日起按年利率6%计算至还清之日止。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零七条，《中华人民共和国合同法》第七条、第九十一条第一款第（二）项、第九十八条、第二百一十五条、第二百二十六条、第二百三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（四）款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除原告刘武斌（反诉被告）与被告冯燕（反诉原告）签订的《租赁合同书》；二、被告冯燕、罗钢于本判决生效后十日内支付原告刘武斌租金321680元；三、原告（反诉被告）于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）押金10000元；四、原告（反诉被告）于本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）损失166400元；五、以上第二、三、四项相互折抵，被告冯燕（反诉原告）、罗钢于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）租金145280元及利息（自2015年9月1日起按年利率6%计算至还清之日止）；六、驳回原告刘武斌的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告冯燕的其他反诉请求。案件受理费6125元，保全费1720元，反诉案件受理费7500元，由原告（反诉被告）刘武斌承担1345元，由被告（反诉原告）冯燕承担14000元；鉴定费40000元，由原告（反诉被告）刘武斌承担5868元，由被告（反诉原告）冯燕承担34132元。
二审期间，上诉人刘武斌向法庭提交如下证据：一、《房屋租赁合同》一份及照片三张，证明刘武斌将涉案店面含B店面在2017年9月租赁给一家教育机构，且证明泰和县人民武装部并未向刘武斌终止补充协议；二、照片六张，证明泰和县农商行、邮政储蓄银行租赁的泰和县人民武装部的店面仍在继续使用，从而证明泰和县人民武装部并未一律终止租赁店面，而是视情况而定。
被上诉人冯燕、罗钢质证认为：一、对上述证据的关联性有异议，该合同是整改后的重新出租，与本案无关。《房屋租赁合同》的内容不足以体现泰和县人民武装部和刘武斌之间的关系，应出具泰和县人民武装部与刘武斌之间的合同来证明；二、这组照片体现的都是整改以后重新开业的状况，与本案亦无关。
本院认为，上诉人刘武斌提供的两份证据，可以证明泰和县人民武装部的部分房产（涉案店面含B店面）至今未与承租方解除合同关系的事实。
本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：上诉人刘武斌与上诉人冯燕于2011年9月1日签订的《租赁合同书》，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，为有效合同，双方应当按照合同的约定严格履行。上诉人冯燕实际使用租赁物至2017年3月9日双方协商解除合同，其应当依据合同约定的数额支付实际租期的租金。其中2015年9月1日至2016年8月31日的租金为233971.71元，2016年9月1日至2017年3月9日的租金为127748.55元，总计361720.26元。上诉人冯燕自2015年9月1日至2016年8月31日期间的租金，经上诉人刘武斌多次催收，上诉人冯燕均是以生意不好为由拖欠，至2016年6月6日仅支付了40000元，其余租金未向上诉人刘武斌交纳。2015年下半年，泰和县人民武装部根据上级机关《关于进一步从严规范空余房地产租赁管理有关问题的通知》的规定向有关承租泰和县人民武装部房产的各租户发出预告，2016年4月20日，泰和县人民武装部再次向有关各租户发出通知，要求各租户不得对所承租的店面扩大经营或转让，并做好随时停止租赁合同的准备。但根据2011年2月，泰和县人民武装部与刘武斌订立了《补充协议》，明确店面B由泰和县人民武装部长期承租给刘武斌，泰和县人民武装部也未曾发通知给上诉人冯燕收回涉案该店面B的租赁权，上诉人冯燕的外婆烧店一直经营至2017年2月份，同年3月9日冯燕与刘武斌经协商提前解除了租赁合同关系。因此，上诉人冯燕拖欠支付租金，经刘武斌催收后在合理期限内仍未履行，已经构成违约，刘武斌依据合同约定提出解除合同并没收10000元押金及要求上诉人冯燕支付剩余租金321680元的诉请符合法律规定，本院予以支持。但在一审诉讼中，上诉人刘武斌对拖欠租金的利息在诉状中没有提出明确诉讼请求，该诉请在冯燕承担了10000元押金不予返还的违约责任的情况下，再支付租金利息超出其诉请范围，故对一审法院判决支付拖欠租金利息的判决应予纠正。
鉴于上诉人刘武斌与上诉人冯燕双方约定合同履行期至2019年8月31日，在履行租赁合同期间，遇到国家有关机关政策的出台，本案涉案店面B因涉及到泰和县人民武装部的产权，尽管泰和县人民武装部至今没有解除其与刘武斌之间涉案店面B的合同关系，但根据政策规定，涉案店面B可能也被列入被整改房产，合同关系将会被限期解除。因此给上诉人冯燕在合同期内经营外婆烧店会造成经营一定影响，直至2017年3月9日经双方协商提前解除合同。根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：……（四）因不可归责于双方的事由导致合同解除的，剩余租赁期内的装饰装修残值损失，由双方按照公平原则分担。法律另有规定的，适用其规定。”的规定，对冯燕经营的外婆烧店的装饰装修残值的损失赔偿，应当依照公平原则的法律规定对其装饰装修残值损失合理地分担，考虑到上诉人冯燕实际经营外婆烧店的时间从2011年9月到2017年3月，使用装饰装修已经五年多，外婆烧店装饰装修残值损失应以上诉人冯燕承担70％，上诉人刘武斌承担30％进行分担为宜。上诉人冯燕上诉主张的经营和利润损失80.1474万元属于预期利益损失范畴，上诉人冯燕也未提出其经营外婆烧店期间盈利情况的证据，结合其拖欠租金的原因的事实，其要求上诉人刘武斌分担该部分经营和利润损失没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人刘武斌的部分上诉请求，依法成立，应予支持；上诉人冯燕的上诉请求，缺乏事实和法律依据，依法不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持泰和县人民法院(2017)赣0826民初1582号民事判决第（一）、（二）项；
二、撤销泰和县人民法院(2017)赣0826民初1582号民事判决第（三）、（五）、（六）、（七）项；
三、上诉人刘武斌不予返还上诉人冯燕、罗钢预付的合同押金10000元；
四、变更泰和县人民法院(2017)赣0826民初1582号民事判决第（四）项为：上诉人刘武斌赔偿上诉人冯燕、罗钢外婆烧店装饰装修损失99840元；
五、驳回上诉人刘武斌和上诉人冯燕、罗钢的其他诉讼请求；
六、以上款项相抵，上诉人冯燕、罗钢应于本判决生效后十日内支付上诉人刘武斌租金231840元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费、保全费、鉴定费55345元和二审案件受理费11056元，共计66401元，由上诉人刘武斌负担20000元，上诉人冯燕、罗钢负担46401元。
本判决为终审判决。
审判长 欧阳骥
审判员 黄小红
审判员 肖永兰
二〇一八年五月三十一日
书记员 郭 琴