湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂12民终167号
上诉人（原审被告）：湖北咸宁腾云旅游开发有限公司，住所地湖北省咸宁市咸安区金桂路26号。
法定代表人：李家庭，该公司董事长。
被上诉人（原审原告）：刘春华，男，汉族，1960年2月4日出生，住江西省九江市星子县。
被上诉人（原审被告）：湖南科利古典建筑园林工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区青竹湖镇大安村曲湾坝组（肖新明宅）。
法定代表人:刘新荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴绪彪，该公司副总经理。
上诉人湖北咸宁腾云旅游开发有限公司（以下简称腾云公司）因与被上诉人刘春华、湖南科利古典建筑园林工程有限公司（以下简称科利公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2017）鄂1202民初2257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
腾云公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人返还保证金65000元；2.本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定上诉人副总经理刘文辉已退还的20000元系刘文辉个人与被上诉人刘春华之间的经济往来不符合本案客观实际。因涉案合同未履行，上诉人承诺退还保证金200000元，由上诉人公司副总经理刘文辉分批退还135000元，其中一张收条是收到刘文辉20000元，因刘文辉系该公司股东兼副总经理且系经办人，与刘春华没有其他经济往来，故刘文辉所退还的20000元应当认定为上诉人公司所退还的保证金。
刘春华辩称，上诉人所称事实没有依据，其本人替刘文辉购买烟酒等折款20000元，与上诉人无关，请求驳回上诉，维持原判。
科利公司辩称，刘文辉与刘春华私人之间有往来，与公司行为无关，请求驳回上诉，维持原判。
刘春华向一审法院起诉请求：1.请求判令被告科利公司承担原告所垫付的施工进场全部费用损失共计170119.5元；2.请求判令被告科利公司偿还原告所垫付的合同保证金200000元；3.请求判令腾云公司对上述一、二项承担连带清偿责任；4.案件受理费由被告承担。诉讼中，原告确认170119.5元的施工进场费用损失应当由科利公司承担，200000元保证金应当由腾云公司承担。
一审法院认定事实：2014年2月5日，科利公司的珠海分公司授权刘春华负责腾云公司关于咸宁市××区××乡云台寺土石方工程事宜。刘春华代表科利公司的下属分支机构珠海分公司（乙方）与腾云公司（甲方）签订了《施工合同书》，约定：“建设项目为土石方工程，工程量为土石方130万立方米，工程地点位于咸宁市××区××乡云台乡寺，开工时间为2014年3月3日，以乙方办理完所有施工备案手续后甲方开出进场开工通知书为准。”同时双方对工伤、付款方式等均作出了约定，并约定“甲、乙双方在签订合同时，由乙方交纳合同履行保证金200000元，开工后10天内无安全责任事故，合同保证金全部退还给乙方，如乙方单方面终止或不履行合同的任一条款，保证金不退还，并赔偿甲方的经济损失。而该工程的实际施工人是刘春华，工程中的全部费用均由刘春华垫付。2014年2月17日，腾云公司向科利公司的珠海分公司发出《进场通知书》。合同履行期内，经查证，科利公司并无建筑资质，2014年7月1日，腾云公司函告科利公司，告知由于科利公司未按约定依法办理进场手续，致使合同不能正常进场开工，已构成违约，决定终止《土石方施工合同》并将追究其违约责任。2015年5月21日，腾云公司向刘春华发出承诺书称“我公司将按你所交的合同保证金额退还，并承担你的经济损失”2015年5月28日，科利公司回复腾云公司，建筑资质正在办理中现无法提供，请谅解。2015年6月11日，腾云公司对刘春华出具《承诺书》，承诺将于2015年6月31日还清刘春华所交的合同保证金，有关经济损失按合同条款实际发生的赔偿。至此，刘春华作为实际施工人，已为该项目支出保证金200000元，减去腾云公司已退还的115000元，腾云公司尚欠85000元；刘春华所垫付的施工进场全部费用损失为150000元，由于科利公司对自己的过错及违约行为给刘春华造成的损失不予理睬，腾云公司对已收的保证金未予退还，因此发生纠纷。
一审法院认为，科利公司在不具备相应建筑资质的情况下与腾云公司签订《土石方施工合同》，是致使该合同无效且不能得到切实履行的主要原因，依据合同法规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。由于刘春华系双方所签合同的实际履行人和双方土石方工程费用的承担者，在科利公司违约致合同权利不能实现的情况下，有权向违约方科利公司追偿所垫付的施工进场全部费用损失。同时，刘春华作为合同履约保证金的实际出资人，又是与腾云公司之间履约保证金的协议收款人，亦有权向腾云公司请求返还剩余保证金85000元。为维护正常的经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告科利公司在本判决生效后15日内赔偿原告刘春华所垫付的施工进场全部费用损失为150000元；二、被告腾云公司在本判决生效后15日内返还原告刘春华缴纳的保证金85000元；三、驳回原告刘春华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6852元，由被告科利公司负担3300元，由被告腾云公司负担1525元,由原告刘春华负担2027元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，一审查明的事实属实，二审继续予以认定。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案中，科利公司在不具备相应建筑资质的情况下与腾云公司签订的《土石方施工合同》为无效合同。一审法院据此判决科利公司应当赔偿刘春华的损失以及腾云公司应当返还刘春华所交纳的合同保证金并无不当，本院二审继续予以确认。关于腾云公司上诉人称刘春华收到的刘文辉20000元应当认定为腾云公司所返还的合同保证金问题。刘春华在一、二审庭审过程中提交相关证据证明其与刘文辉个人有经济往来，且腾云公司已退还的115000元均是通过银行账户向刘春华汇款，如果该20000元确系腾云公司返还保证金，根据当事人之间的交易习惯，不仅应当通过银行汇款的方式进行，而且刘春华出具的收条上应当写明是收到腾云公司返还保证金，而不应当由刘春华向刘文辉本人出具收条。故腾云公司的该项上诉理由没有事实依据，本院不予支持。
综上所述，腾云公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1525元，由湖北咸宁腾云旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 汤兆光
审判员 涂海兰
审判员 王 力
二〇一八年五月二十日
书记员 程美兰
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；