广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第2192号上诉人（原审原告）陈美琼，女，1962年4月23日出生，汉族。委托代理人李香炜，广东一粤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）从化市第五中学。法定代表人陈宇航，职务：校长。委托代理人殷锦培，广东政衡律师事务所律师。委托代理人李海珍，广东政衡律师事务所律师助理。上诉人陈美琼因劳动争议纠纷一案，不服从化市人民法院（2013）穗从法民一初字第2560号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明，上诉人入职被上诉人处工作，岗位是厨工。上诉人入职时没有与被上诉人订立书面劳动合同。双方于2011年1月1日起先后共订立3份劳动合同，最后一份劳动合同期限自2013年1月1日至2013年12月31日。上诉人在职期间，被上诉人未为上诉人参加社会保险。双方确认上诉人的离职时间为2013年8月31日。以上事实，有庭审笔录、双方当事人陈述及相关书证为凭，足以认定。原审法院认为，上诉人入职被上诉人处工作，参加考勤并领取工资，双方的劳动关系成立。本案上诉人与被上诉人的争议焦点为：一、上诉人与被上诉人劳动关系存续时间如何确认；二、被上诉人是否违法解除劳动合同及应否支付经济补偿金。关于上诉人与被上诉人劳动关系存续时间，上诉人主张其在被上诉人处工作年限为5年5个月，即2008年3月18日至2013年8月31日，并提供2008年12月工资表及刘桂开、陈伙容、黄社烟等三人证人证言证明其主张。被上诉人主张曾于2009年2月按《劳动合同法》精神给予上诉人一次性经济补偿金，于2009年3月再次雇佣上诉人，故双方劳动关系应该从2009年3月开始至2013年8月31日止，并提供一份有上诉人签名的《从化市第五中学临时工一次性经济补偿办法》证明向上诉人按照2008年月平均工资支付了758元经济补偿。上诉人被上诉人双方均未对该《补偿办法》提出异议，故原审法院对该证据予以确认。原审法院认为，上述《补偿办法》中并未显示被上诉人支付一次性经济补偿后双方劳动关系解除，故被上诉人关于其支付补偿金后于2009年3月再次雇佣上诉人的主张无依据，原审法院不予采纳。根据上述《补偿办法》显示，上诉人计算经济补偿的工作年限为10个月，签订该补偿办法的时间为2009年2月18日，可以推定上诉人入职时间为2008年3月18日。关于上诉人的离职时间，双方虽均确认上诉人的离职时间为2013年8月31日，但上诉人于1962年4月23日出生，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条的规定，上诉人已于2012年4月23日达到法定退休年龄50周岁。根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，故上诉人被上诉人之间的劳动合同于2012年4月23日自动终止，其后上诉人虽仍在被告处工作，但双方之间的关系已不再是劳动关系。故原审法院确认上诉人与被上诉人之间自2008年3月18日至2012年4月23日存在劳动关系。关于被上诉人是否违法解除劳动合同及应否支付经济补偿金。上诉人主张双方最后一份劳动合同期限至2013年12月31日止，而被上诉人于2013年8月31日以上诉人已满50周岁为由，通知上诉人劳动合同终止，故上诉人认为被上诉人违法解除劳动合同，应支付经济补偿金。被上诉人主张上诉人已达到退休年龄，劳动合同依法终止，故不存在违法解除，上诉人要求经济补偿金无依据。原审法院认为，上诉人于2012年4月23日已达到法定退休年龄，上诉人被上诉人之间的劳动合同终止，虽上诉人仍在被上诉人处工作，但双方已不再是劳动关系，不再受《劳动合同法》及相关法律法规所调整，双方于2013年1月1日签订的聘用协议性质上已不属于劳动合同，不适用《劳动合同法》中关于经济补偿金的规定。故上诉人要求被上诉人支付违法解除劳动合同的经济补偿金的主张无事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第二条第（一）、（二）项的规定，于2014年1月10日作出判决如下：一、确认陈美琼与从化市第五中学之间自2008年3月18日至2012年4月23日存在劳动关系；二、驳回陈美琼其他诉讼请求。本案受理费10元，由从化市第五中学负担。判后，上诉人陈美琼不服，向本院提起上诉称：一、原审法院关于工作年限的事实认定不清，法律适用错误，上诉人在被上诉人处工作年限为5年又5个月。（1）双方都已经一致确认，并且相关证据也证明，上诉人入职时间为2008年3月，18日，离职时间为20113年8月31日，其时间跨度为5年又5个月，原审法院对此事实认定不清。（2）虽然依据《劳动合同法实施条例》21条规定，“劳动者达到退休年龄，劳动合同终止”，但是因为上诉人自达到退休年龄即2012年4月23日始，一直留任原职位至2013年8月31日，期间未与被上诉人办理过任何离职手续，法律也没有明确规定，留任退休人员与用人单位不存在事实劳动关系。《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条关于退休人员与用人单位之间关系的规定，也只适用于享受退休待遇的退休人员与用人单位之间的情形。本案中，由于用人单位原因，上诉人没有享受退休待遇，故不应适用该法律，应认定双方之间仍然处于劳动关系。二、原审法院关于退休人员补偿金问题法律适用错误。（1）原审法院回避了达到退休年龄但未享有退休待遇的人员是否领取补偿金问题，只认为双方解除劳动合同时，双方之间是劳务关系，不适用劳动合同法关于补偿金的法律规定。首先，上诉人认为双方自入职到离职一直都是劳动关系，被上诉人解除双方劳动合同的行为是违法；其次，即使双方自上诉人达到退休年龄即2012年4月23日到离职之日即2013年8月31日止为劳务关系，原审法院也应当对截至2012年4月23日的合同解除补偿金问题进行处理，即被上诉人是否应当支付达到退休年龄但未享受退休待遇的人员的解除合同补偿金问题，显然原审法院没对该问题进行判决。（2）上诉人认为，被上诉人应当支付违法解除合同赔偿金，即使认定双方自2012年4月23日到离职之日即2013年8月31日止为劳务关系，也需支付上诉人自入职之日到2012年4月23日法定劳动合同终止日的补偿金。首先，虽然《劳动合同法实施条例》有明文规定，“劳动者达到退休年龄，劳动合同终止”，但是该条并没有排除合同终止后的经济补偿问题，《劳动合同法》规定的退休人员离职没有经济补偿金，也只适用退休人员享受了退休待遇的情形，显然本案中，我方因被上诉人原因导致无法办理退休手续，无法享受退休待遇，故本案不适用该法条；其次，依据《广东省高级人民法院关于劳动者向人民法院起诉要求用人单位为其补缴社会保险费，人民法院应否受理及相关问题的批复》第二条规定，“劳动者达到法定退休年龄，用人单位未为其办理退休手续，劳动者继续在用人单位工作的，该劳动者仍属用人单位职工，与其他劳动者享有同等待遇。劳动者被用人单位裁减的，用人单位应依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定，向劳动者支付经济补偿金和额外经济补偿金。”，并联系劳动合同法设置经济补偿金制度的立法精神看，经济补偿金制度的经济补偿具备具有对之前贡献的补偿和对未来失业风险的补偿双重性质，不向享受了退休待遇的退休人员支付补偿金已经达到了该立法原意。再从法律适用原则而言，没有法律规范的，应适用法律原则，故本案应多考虑公平原则，如果没享受退休待遇的退休人员再无法得到经济补偿，比较普通离职人员和已享受退休待遇的退休人员，则更使其生活陷入困境，这无疑不符合老有所养的社会基本原则，也不符合人道主义，所以依据社会公平原则，用人单位应当支付补偿金。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求：一、确认陈美琼在从化市第五中学外工作年限为5年又5个月；二、判令从化市第五中学向陈美琼支付违法解除合同赔偿金26400元；三、本案诉讼费由从化市第五中学承担。被上诉人从化市第五中学答辩同意原审判决。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。本院审理期间，上诉人既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元由上诉人陈美琼负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨晓航审 判 员  王 敏代理审判员  何润楹二〇一四年××月××日书 记 员  汤燕弟