河南省驻马店市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）豫17民终1797号上诉人（原审原告）：李国营，男，1970年1月3日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。委托诉讼代理人：王世果，河南民青律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：香港龙胜集团有限公司,住所地香港新界葵涌葵昌路26-38号豪华工业大厦25楼Ｂ07。法定代表人：朱金华，该公司董事。被上诉人（原审被告）：正阳县真阳镇李通村民委员会，住所地河南省正阳县真阳镇李通村委会。负责人：田国强，该村委主任。上诉人李国营因与被上诉人香港龙胜集团有限公司（以下简称香港龙胜公司）、正阳县真阳镇李通村民委员会（以下简称李通村委会）建设工程合同纠纷一案，不服河南省正阳县人民法院（2015）正民初字第02084号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人李国营及其委托诉讼代理人王世果、被上诉人香港龙胜公司法定代表人朱金华到庭参加诉讼。被上诉人李通村委会经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。李国营上诉请求：依法撤销一审裁定，指令一审法院继续审理并依法作出判决。事实和理由：第一，一审法院定性错误，本案系投资清算协议纠纷，而非建设工程合同纠纷。第二，一审法院举证责任分配错误，上诉人完成工程是否存在质量问题举证责任在被上诉人，上诉人在一审中所认可质量问题的存在，应为上诉人对不利于己方事实的自认，而非举证责任的转移。第三，一审法院程序违法，严重超审限且忽略上诉人一审诉讼请求。第四，一审法院适用法律错误，上诉人的起诉符合法律规定的起诉条件，上诉人已经完成了自己的举证责任，不应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人是适格原告，且起诉有明确的被告和诉讼请求，一审法院驳回上诉人起诉不符合法律规定。被上诉人香港龙胜公司辩称，上诉人李国营的起诉已超过诉讼时效，且李国营诉求的被上诉人香港龙胜公司应当支付其前期投资622000元缺乏证据，香港龙胜公司不欠李国营任何钱款。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。被上诉人李通村委会未答辩。李国营向一审法院起诉请求：1、请求依法确认2013年3月3日的《关于正阳县真阳镇李通村新农村社区项目李国营与香港龙胜集团公司投资清算协议》合法有效。2、请求依法判令被告立即支付协议书确定的200万元付款义务中下欠的622000元。3、依法判令被告按照协议约定支付原告所建房屋及基础工程相关款项（待评估后确定具体数额）。4、依法判令被告依协议第5条支付原告违约金（数额待评估数额确定后一并计算）。5、依法判令被告正阳县真阳镇李通村对上述款项承担连带责任。6、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：正阳县真阳镇李通村民委员会就该村的新农村住宅社区建设项目与被告香港龙胜集团有限公司于2011年7月18日达成项目建设合同，约定由村委提供该项目建设所需建设用地，由香港龙胜集团有限公司负责该项目的新农村住宅小区建设。同年8月20日，被告香港龙胜集团有限公司授权原告李国营为香港龙胜集团驻马店市项目部总经理，负责其公司在李通村新农村社区建设项目，全权负责该项目的一切事宜。且授权该项目独立经营，独立核算，该项目的资金自筹，债权债务、事故等由项目部负责承担。该项目的经营利润归香港龙胜集团有限公司驻马店市项目部所有。后李国营开始对该项目进行了投资建设。因其所建的房屋出现了部分质量问题，被告香港龙胜集团有限公司与原告李国营解除了投资建设合同。李国营作为甲方、香港龙胜集团有限公司作为乙方，双方于2013年3月3日达成一份《关于正阳县真阳镇李通村新农村社区项目李国营与香港龙胜集团公司投资清算协议》，该协议载明：“根据国家的法律法规规定，双方就解除甲方与乙方投资建设标题所载项目口头合同并清算问题，达成如下协议：一、解除甲乙双方原来口头约定由甲方投资建设正阳县真阳镇李通村新农村社区项目，经双方清算，甲方在该项目投资土地补偿款和项目运作费计款为人民币贰佰万元，所建房屋及基础工程待甲乙双方共同委托鉴定评估机构鉴定评估后确定。二、清算后款项的给付。1、以上款项分批给付，第一批于2013年3月5日前由乙方给付甲方人民币50万元；第二批于2013年3月10日前乙方给付甲方人民币90万元。2、第二批（上述200万元中下余60万及甲方所建房屋及基础工程款的总和）由乙方于评估鉴定结论确定并清算后的30日内给付剩余款项的60%。3、剩余款项由乙方于2013年12月30日前全部向甲方付清。三、因甲方在正阳县真阳镇李通村新农村社区项目建设中所建工程存在有质量问题及未完成工程，由甲乙双方在本协议签订之日起的十五内共同委托具有法定资质的评估鉴定机构对该项目中的问题原因、修复、重建所需费用进行评估，对未完成工程部分的造价进行评估。上述评估结论作为甲乙双方结算本合同第二条内容的依据。因工程质量造成的修复、重建费用由乙方应给付甲方的款项中扣除。所有评估费用由甲乙双方均担。四、自本协议签订之日起甲方不得介入或影响正阳县真阳镇李通村新农村社区项目的建设施工，否则造成的停工等损失由甲方承担。五、违约条款。如甲乙双方任何一方违反本协议的约定，均应按本协议结算后，除第一笔给付款后下余部分的15%给付对方违约金。如果以上款项没有及时到位，甲方有权收回该项目，甲方不负责乙方所投费用。六、本协议由甲、乙方签字并经乙方盖章后生效。甲乙双方于2013年2月24日所签订的清算协议作废。七、本协议一式两份，由甲、乙双方各持一份。八、其他未尽事宜由双方另行协商。二〇一三年三月三日甲方签字：李国营乙方签字：朱金华”并加盖有乙方签章。在合同的底部，写有担保方李通村委田国强王辉并加盖了正阳县真阳镇李通村民委员会的印章。2013年3月4日，对原告李国营2011年—2013年2月现场投资确认内容如下：1、第一排十二套（三间二层一套）主体封顶，六套基础至±0地圈梁完成。2、第二排八套基础至±0地圈梁完成。3、第三排九套（三间二层）主体封顶。4、第四排九套基础至±0地圈梁完成。5、第五排九套基础至±0地圈梁完成。6、料场及施工道路铺垫石渣完成南北路两条，宽6米、厚0.3米，长各自120米，料场南北25米，东西20米，厚0.4米，东西路长180米、宽5米，厚0.3米。7、变压器及该线路（以购买票据及电业部门收费为准。）李国营、夏广学、朱金华在以上确认人处签字，证明人王辉。原告陈述在投资清算协议签订之日起，其多次找寻朱金华欲共同委托鉴定评估机构，但是朱金华一直不出面。原告未提供证据予以证实。被告香港龙胜集团有限公司提供驻天工司鉴所［2013］建质鉴字第062号驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书，拟证实其方于2013年3月19日委托该司鉴所对原告李国营承建的工程发现部分房屋出现混凝土圈梁裂缝、屋面渗漏等质量问题进行鉴定。并在2013年8月28日向正阳县公证处申请办理对其公司在正阳县真阳镇李通村所开发的社区内的房子内部现状进行保全证据公证。在一审庭审中原告提出鉴定申请，并在一审庭后书面提出要求对现场投资确认的工程量申请造价评估，并认为其出现的质量问题的部分为第三排自东向西第三户后墙圈梁有微小裂纹的修缮费用进行评估，对被告提供驻天工司鉴所［2013］建质鉴字第062号驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所司法鉴定意见书及公证书所载明的质量问题有异议，不认可。但原告对其自身提出的质量问题未提供证据予以证实。一审法院认为，原、被告双方签订的投资清算协议约定原告所建工程存在有质量问题及未完成工程，由双方在协议签订之日起十五日内共同委托具有法定资质的评估鉴定机构对该项目中的问题原因、修复、重建所需费用进行评估，对未完成工程部分的造价进行评估。上述评估结论作为双方结算给付款项的依据。因工程质量造成的修复、重建费用由被告应给付原告的款项中扣除。现原告申请鉴定评估，但原告未提供证据证实当时所建工程存在的缺陷，而其对被告提供的公证书及司法鉴定书中载明的缺陷不予认可。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。现原告未提供证据证实清算时所建工程存在的缺陷，无法评估修复、重建所需费用，亦无法从其工程款中予以扣除，被告应付工程价款数额无法明确。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定起诉的条件须有具体的诉讼请求和事实、理由，故李国营的起诉不符合起诉的条件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定：驳回李国营的起诉。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”本案中，上诉人李国营一审起诉时共有六项诉讼请求，其中第一、二、五、六项均明确具体，其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，本案应当进入实体审理。关于第三、四项诉讼请求虽然具体数额未定，但李国营在起诉时已明确“待评估后确定具体数额”，而评估需在实体审理中进行，故该两项诉讼请求也需待实体审理后予以确定。综上，原审法院裁定驳回李国营的起诉错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：一、撤销河南省正阳县人民法院（2015）正民初字第02084号民事裁定；二、本案指令河南省正阳县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  孙卫国审判员  王巧莉审判员  王 静二〇一七年五月二十六日书记员  贾瑞敏