黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑05民终759号
上诉人（原审原告）：赵玉清。
上诉人（原审被告）：刘海洋。
委托诉讼代理人：张文，黑龙江双峰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：双鸭山市新宇建筑安装开发有限责任公司。
法定代表人：洪廷仁。
委托诉讼代理人：刘庆贺，男，该公司法律顾问。
被上诉人(原审第三人)：王祥东。
被上诉人（原审第三人）：双鸭山市房产管理局。
法定代表人：姚玉红。
委托诉讼代理人：于艾超，女，该局法律顾问。
上诉人赵玉清、刘海洋因与被上诉人双鸭山市新宇建筑安装开发有限责任公司（以下简称新宇公司）、王祥东、双鸭山市房产管理局（以下简称市房管局）人身损害责任纠纷一案，不服黑龙江省双鸭山市尖山区人民法院（2017）黑0502民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵玉清、上诉人刘海洋及其委托诉讼代理人张文、被上诉人新宇公司的委托诉讼代理人刘庆贺、被上诉人王祥东、被上诉人市房管局的委托诉讼代理人于艾超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵玉清上诉请求：1.请求改判刘海洋赔偿赵玉清224256.60元，新宇公司、市房管局承担连带责任。2.一、二审案件受理费及其他诉讼费用由刘海洋承担。
刘海洋辩称，1.本案中刘海洋和王祥东形成的是承揽法律关系，上诉人赵玉清并不是受刘海洋支配和指挥，刘海洋和王祥东之间结算是按照劳动成果支付报酬，所以刘海洋不承担对赵玉清的赔偿责任。2.本案是发回重审案件，赵玉清的赔偿标准应该按照原审第一审辩论终结前的赔偿标准计算赔偿额。上诉人赵玉清主张不符合法律规定。
新宇公司辩称，不同意上诉人赵玉清的上诉请求。我公司与刘海洋、王祥东、赵玉清之间不存在任何法律关系，我公司只是在刘海洋与房管局结算款项时提供了账户，我公司不承担赵玉清人身损害的赔偿责任。
王祥东述称，刘海洋说是我承包的尖山区建鑫小区楼房外墙粉刷工程是错误的，该工程是刘海洋承包的，我和赵玉清只是给刘海洋干活的，我认为刘海洋应该赔偿赵玉清的人�损失。
市房管局述称，不同意上诉人赵玉清的上诉请求。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人赵玉清的上诉请求。
刘海洋上诉请求：1.请求将一审判决的第一项中赔偿比例40%改判为10%。2.一、二审的诉讼费由被上诉人赵玉清承担。
赵玉清辩称，刘海洋所说不是事实，我是给刘海洋干活，我的人身损害应由刘海洋赔偿，我们赚的是人工费。
新宇公司辩称，不同意上诉人刘海洋的上诉请求。我公司与刘海洋、王祥东、赵玉清之间不存在任何法律关系，我公司只是在刘海洋与房产局结算款项时提供了账户，我公司不承担赵玉清人身损害的赔偿责任。
王祥�述称，刘海洋所说不是事实，我们是给刘海洋干活，赵玉清的人身损害应由刘海洋赔偿，我们按照粉刷楼外墙平方米计算人工，赚的是人工费。
市房管局述称，不同意上诉人刘海洋的上诉请求。认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人刘海洋的上诉请求。
赵玉清向一审法院起诉请求：1.请求判决刘海洋赔偿赵玉清各项损失224256.60元；2.新宇公司和市房管局承担连带责任；3.案件受理费由刘海洋、新宇公司及市房管局承担。
一审法院认定事实：2009年10月16日，赵玉清及王祥东一同与刘海洋的爱人商谈双鸭山市尖山区建鑫小区楼房外墙粉刷工程事宜，双方约定由王祥东等人进行粉刷，按照每平方米2.5元计算报酬。该工程系刘海洋借用新宇公司的资质在市房产局处承包的。刘海洋没有从事建筑装饰装修工程资质。2009年10月17日，赵玉清和王祥东等几人开始粉刷尖山区建鑫小区楼房外墙，粉刷工具由赵玉清等人自带，粉刷涂料由刘海洋提供。粉刷过程中赵玉清等人将安全带绑在板带上刷墙。现场没有设置安全防护设施。2009年10月27日中午，赵玉清在粉刷建鑫小区8号楼8楼外墙时，板带断裂，赵玉清从8楼摔下。赵玉清当日入院治疗，诊断为：右胫骨中下段多发性骨折，右腓骨下段骨折，骨盆骨折，右跟骨骨折，右足第1-4跖骨骨折，住院29天，住院期间二级护理，花费医疗费49315.61元。2010年5月5日赵玉清自行委托双鸭山煤炭总医院司法鉴定所对其受伤情况进行鉴定，结论为伤残七级，医疗终结期12个月，后续治疗费约10000元-12000元。赵玉清支付鉴定费1500元。赵玉清再治疗费用现未实际发生。另查，市房管局将尖山区建鑫小区楼房外墙粉刷工程的工程款转账给新宇公司，新宇公司支付给刘海洋。赵玉清摔伤后，刘海洋支付给赵玉清25000元。
一审法院认为，本案的争议焦点是赵玉清与刘海洋、新宇公司形成的是雇佣合同关系还是加工承揽合同关系。王祥东组织包括赵玉清在内的工人在刘海洋处承包的尖山区建鑫小区楼房外墙粉刷工程施工，赵玉清与王祥东地位平等，不存在管理与被管理的关系，故刘海洋辩驳赵玉清与王祥东存在雇佣关系的意见不成立。刘海洋是借用新宇公司的资质承包的尖山区建鑫小区楼房外墙粉刷工程的实际施工人，其将该粉刷工程转包给不具备足够安全生产条件的赵玉清和王祥东，由刘海洋提供粉刷涂料，王祥东和赵玉清自带工具，刘海洋按照完成的工程量结算工程款，赵玉清和王祥东在完成房屋外墙粉刷�一工作中具有独立性，与刘海洋不存在支配与服从的关系，故刘海洋与赵玉清和王祥东之间粉刷外墙的协议符合承揽合同的构成要件。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”刘海洋作为定作人选任不具有相关资质的赵玉清从事具有一定危险性的房屋外墙粉刷，在选任人员上具有一定的过失，且未采取任何安全防护措施的主观过错是导致赵玉清人体损伤的原因之一；而赵玉清作为完全民事行为能力人其对自身安全疏于注意的主观过错也是导致其人体损伤的原因之一。鉴于刘海洋与赵玉清均具有主观过错，由赵玉清承担主要责任即�案60%的赔偿责任，刘海洋承担40%的赔偿责任较为恰当。市房管局与新宇公司签订《物业综合整治维修改造合同》将工程发包给具有建筑装饰装修工程资质的新宇公司施工，其对赵玉清的受伤没有过错，故市房管局不应承担对赵玉清的赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。新宇公司借用资质给刘海洋，其与刘海洋对赵玉清的损害具有共同过错，应当承担连带赔偿责任。赵玉清主张医疗费49315.61元�伙食补助费1450元、鉴定费1500元，符合法律规定，一审法院予以支持。赵玉清主张的交通费117元中打车费30元无票据予以佐证，一审法院按照3元/天支持赵玉清住院29天交通费87元。赵玉清主张的残疾赔偿金205888元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的立法宗旨是给被侵权人的赔偿是一种补偿，不具有惩罚性。侵权行为发生当时的社会经济水平是确定的，赔偿也是确定的，也只有以这个时间的经济及社会发展为依据，给受害人一个损失填补。故应以2010年赵玉清第一次诉讼时的法庭辩论终结时上一年度的城镇人均可支配收入计算伤残赔偿金，经计算为100528元。赵玉清主张的误工费38598元偏高，其没有固定收入，亦未向一审法院举证证明最近三年的平均收入，按照上一年度职工平均工资每月2211元计算，赵玉清因残持续误工，误工时间应计算至定残日前一天，故赵玉清的误工时间应为6个月零10天，经计算误工费应为14003元（2，211元/月×6个月+2，211元/月÷30天×10天）。赵玉清主张护理费2842元，按照我省2009年居民服务业年收入26784元计算，赵玉清住院29天的护理费应为2157.60元。赵玉清主张精神抚慰金20000元过高，赵玉清虽身体多处骨折，被鉴定为七级伤残，但赵玉清对损害事实的发生有重大过失，故应减轻刘海洋、新宇公司的精神损害赔偿责任，一审法院酌定刘海洋赔偿赵玉清精神抚慰金10000元。刘海洋在赵玉清摔伤后住院期间向赵玉清支付的25000元应从赵玉清的诉讼请求中扣减。综上，刘海洋与赵玉清形成的是加工承揽合同关系；刘海洋与赵玉清均具有主观过错，由赵玉清承担主要责任即本案60%的赔偿责任，刘海洋承担40%的赔偿责任；新宇公司借用资质给刘海洋，其与刘海�对赵玉清的损害具有共同过错，应当承担连带赔偿责任；王祥东和市房管局对赵玉清不承担民事赔偿责任。经计算，刘海洋应赔偿赵玉清医疗费49315.61元、伙食补助费1450元、鉴定费1500元、护理费2157.60元、交通费87元、残疾赔偿金100528元、误工费14003元，合计169041.21的40%即67616.48元及精神损害抚慰金10000元，扣减刘海洋已经给付的25000元，尚应给付47616.48元，新宇公司对刘海洋给付赵玉清上述赔偿款承担连带责任。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条一款、第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条、《�高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：刘海洋于本判决生效之日起十日内赔偿赵玉清医疗费49315.61元、伙食补助费1450元、鉴定费1500元、护理费2157.60元、交通费87元、残疾赔偿金100528元、误工费14003元，合计169041.21元的40%即67616.48元及精神损害抚慰金10000元，扣减刘海洋已经给付的25000元，尚应赔偿47616.48元；新宇公司对刘海洋给付赵玉清上述赔偿款承担连带赔偿责任；驳回赵玉清对市房管局的诉讼请求；王祥东对赵玉清不承担民事赔偿责任；案件受理费4664元，由赵玉清负担4164元，刘海洋和新宇公司连带负担500元。
本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，赵玉清�求刘海洋赔偿224256.60元，并要求新宇公司和市房管局承担连带责任问题。赵玉清和王祥东是通过刘海洋的爱人承揽了尖山区建鑫小区楼体外墙粉刷工程，双方约定由王祥东、赵玉清等人进行粉刷，按照每平方米2.5元计算报酬，并由刘海洋提供粉刷涂料，赵玉清和王祥东独立完成楼房外墙粉刷工作。施工中赵玉清和王祥东处于平等地位，彼此之间不存在雇佣关系。赵玉清和王祥东按照刘海洋指示进行施工，双方当事人形成的是加工承揽合同关系。在该工程施工中，赵玉清作为完全民事行为能力人，其在不具备足够安全生产条件下，自带工具，施工中自身疏于安全注意义务是导致其身体损伤的原因之一，故一审法院认定赵玉清具有主观过错，由其承担主要责任即本案60%的赔偿责任并无不妥；第三人市房管局将工程发包给具有建筑装饰装修工程资质的新宇公司施工，�对赵玉清的受伤无过错，故一审法院认定市房管局对赵玉清不承担赔偿责任正确。关于刘海洋请求将一审判决的第一项中赔偿比例40%改判为10%的问题。刘海洋在没有建筑装饰装修工程资质情况下，通过借用新宇公司的资质承包了尖山区建鑫小区楼房外墙粉刷工程，并将该工程承包给不具有相关资质的王祥东和赵玉清，由其按照完成的工程量向王祥东和赵玉清结算工程款，刘海洋与赵玉清和王祥东之间粉刷外墙的协议符合承揽合同的构成要件，且刘海洋在施工现场未采取任何安全防护措施，其在选任人员上具有一定的过失，故一审法院认定刘海洋对赵玉清人身损害承担40%责任并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人赵玉清、上诉人刘海洋的上诉理由不成立,应予驳回。依照《中华�民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9328元，由上诉人赵玉清负担4664元，由上诉人刘海洋负担4664元。
本判决为终审判决。
审判长 王玉娟
审判员 朱世涛
审判员 段余昆
二〇一七年十二月十九日
书记员 张 迎