云南省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）云行终204号
上诉人（一审原告）文山市新平街道办事处高末社区马厂居民小组。
负责人柏金荣，组长。
委托代理人刘畅、张仕龙，云南壮乡苗岭律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（一审被告）文山市人民政府。
住所地：文山市凤凰路政务中心*楼。
法定代表人龚卿，市长。
委托代理人姜荣，市政府法制办公室工作人员。代理权限：特别授权代理。
委托代理人王文祥，云南七乡律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人文山市新平街道办事处高末社区马厂居民小组（以下简称马厂小组）因诉文山市人民政府（以下简称市政府）土地行政征收一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院于2016年12月8日作出的（2016）云26行初22号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年8月23日对本案进行了公开开庭审理，上诉人马厂小组组长柏金荣及委托代理人刘畅、张仕龙，被上诉人市政府委托代理人姜荣、王文祥到庭参加了诉讼。本案报经最高人民法院延长了审理期限。现已审理终结。
一审法院判决认定，市政府拟征收马厂小组集体土地作为职教园区及三鑫技术学院建设用地，根据云国土资电（2004）1号通知要求报件中加附征地协议及收款单据复印件等规定，市政府与马厂小组于2009年6月27日至2013年3月20日分别签订了15份征地补偿协议，共拟征收马厂小组集体土地共2851.165亩。市政府于2010年11月8日，作出文政请字（2010）95号《文山县人民政府关于文山州民族职业技术学院搬迁建设项目用地的请示》，申请用地35.0351公顷，其中涉及马厂小组集体土地34.2239公顷；文政请字（2010）97号《文山县人民政府关于文山州农业学校搬迁建设项目用地的请示》，申请征收马厂小组集体土地33.9549公顷；文政请字（2010）98号《文山县人民政府关于文山州职业教育与成人教育培训中心搬迁建设项目用地的请示》，申请征收集体土地28.1975公顷，其中马厂小组土地23.5833公顷；文政请字（2010）100号《文山县人民政府关于三鑫职业技术学院实训中心用地的请示》，申请用地35.3578公顷，其中涉及马厂小组集体土地1.3362公顷。以上4份请示申请使用土地共计132.5453公顷，其中涉及马厂小组的集体土地为93.0983公顷。市政府于同日将上述4份请示上报文山州人民政府。
文山州人民政府于2010年11月8日作出文政请（2010）123号《文山州人民政府关于文山州职业教育与成人教育培训中心搬迁建设项目用地农用地转用及土地征收的请示》，申请使用马厂小组及其他村集体土地28.1975公顷，其中涉及马厂小组集体土地23.5833公顷；文政请（2010）125号《文山州人民政府关于文山州民族职业技术学校搬迁建设项目用地农用地转用及土地征收的请示》，申请使用马厂小组及其他村小组土地35.0351公顷，其中涉及马厂小组集体土地34.2239；文政请（2010）126号《文山州人民政府关于文山州农业学校搬迁建设项目用地农用地转用及土地征收的请示》，申请使用马厂小组集体土地33.9549公顷。以上3份请示申请使用土地共计97.1875公顷，其中涉及马厂小组的集体土地为91.7621公顷。
2011年11月25日，云南省国土资源厅作出云国土资复（2011）312号《云南省国土资源厅关于文山州民族职业技术学校搬迁建设项目用地的批复》，批准建设用地35.0351公顷，其中批准征收马厂小组集体土地34.2239公顷；云国土资复（2011）313号《云南省国土资源厅关于文山州职业教育与成人教育培训中心搬迁建设项目用地的批复》，批准建设用地28.1975公顷，其中批准征收马厂小组集体土地23.5833公顷。2012年1月13日，云南省国土资源厅作出云国土资复（2011）713号《云南省国土资源厅关于文山州技工学校搬迁建设项目农用地转用及土地征收的批复》，批准建设用地29.5335公顷，其中批准征收马厂小组集体土地29.0299公顷。2012年3月21日，云南省国土资源厅作出云国土资复（2012）147号《云南省国土资源厅关于文山州农业学校搬迁建设项目用地的批复》，批准征收马厂小组集体土地33.9549公顷为建设用地；2012年11月16日，云南省国土资源厅作出云国土资复（2012）678号《云南省国土资源厅关于云南三鑫职业技术学院实训中心建设项目用地的批复》，批准建设用地34.3062公顷，其中批准征收马厂小组集体土地1.3362公顷。2012年12月4日，云南省国土资源厅作出云国土资复（2012）706号《云南省国土资源厅关于文山市职教园区主干道及1号道路工程建设项目用地的批复》，批准建设用地25.4164公顷，其中批准征收马厂小组集体土地8.3825公顷。以上6份批复共批准建设用地186.4436公顷（2796.654亩），其中有130.5107公顷（1957.6605亩）属于马厂小组的集体土地。
马厂小组于2015年4月21日向一审法院递交行政诉讼起诉状，要求法院判决市政府超出批复征收马厂小组集体土地2177.3825亩的行为违法，并判令其采取补救措施。一审法院于2015年5月4日受理后，以马厂小组起诉超过起诉期限为由于2015年10月19日作出（2015）文中行初字第5号行政裁定，驳回马厂小组的起诉，马厂小组不服向云南省高级人民法院上诉，云南省高级人民法院认为裁定驳回错误，于2016年4月19日作出（2016）云行终2号行政裁定，指令一审法院继续审理。2016年5月25日继续审理后，马厂小组于庭审中变更诉讼请求为：市政府在实施州职教园区项目过程中超出批复征收马厂小组集体土地893.5045亩违法，请法院判决确认其违法并判令其采取补救措施，责令市政府退还马厂小组被违法征收的土地，并恢复土地原状。
一审法院判决认为，因征地行为还在报批过程中，该行为尚未结束，故市政府认为马厂小组起诉超过起诉期限的理由不能成立，依法不予支持。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十六条“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”之规定，本案市政府主体适格。依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条的相关规定，本案征收土地的行为应由省级以上人民政府批准。本案中，市政府于2009年6月27日至2013年3月20日分15次共征收马厂小组集体土地2851.165亩，其中经云南省人民政府批准的集体土地有1957.6605亩。到目前为止，未经批准的有893.5045亩。该行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条的规定，故马厂小组认为市政府未经批准征收马厂小组集体土地893.5045亩违法的理由成立，依法予以支持。因该893.5045亩土地属于职教园区及三鑫职业技术学院项目规划用地范围，部分土地未进行建设是因马厂小组阻扰所致，且该土地正在办理审批手续中，不符合《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定的已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续二年未使用应交回原集体经济组织恢复耕种的情形。故马厂小组要求退还该土地的理由无法律依据，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项、第七十六条的规定，判决：一、确认市政府在未依法取得征地批准手续的前提下对马厂小组893.5045亩集体土地实施土地征收的行为违法。二、责令市政府对征收马厂小组的893.5045亩集体土地的行为采取相应的补救措施。一审案件受理费人民币50元，由市政府承担。
上诉人马厂小组上诉称，本案无证据证明被上诉人违法征收的土地正在审批中这一事实。一审法院在没有证据的情况下认定该893.5045亩土地属于职教园区及三鑫职业技术学院项目规划用地范围，部分土地未进行建设是因上诉人阻扰所致是事实认定错误。《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定，已经合法取得审批手续而没有建设的农用地，连续两年未使用应交回集体经济组织恢复耕种。从举重明轻的原则看，对没有取得审批手续违法侵占连续二年内没有建设的情形更应交回集体经济组织恢复耕种。本案判决被上诉人退还违法征收的土地具有法律依据。本案中有约650亩土地放荒，没有进行建设，完全具备退还土地的条件，依法应当退还。一审法院判决采取补救措施，但不明确采取何种补救措施及在多长期限内采取补救措施，使得人民法院的行政判决不具有可执行性。上诉人一审时要求采取的补救措施就是退还上诉人的土地。综上，请求撤销一审判决中的第二项，责令被上诉人退还违法征收的893.5045亩土地给上诉人。
被上诉人市政府答辩称，根据云南省国土资源厅下发的云国土资电（2004）1号明传电报《关于切实解决建设项目拖欠征地补偿费问题的通知》要求，征用土地的程序发生了改变，由先批后征，变成了先征后批。2009年至2013年期间征收上诉人土地面积为2851.165亩，已批复1974.5325亩，正在报批的为876.6325亩，预计2018年5月底前完成报件批复。本案并不存在《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定的应当交回集体经济组织恢复耕种的情形。被上诉人按照政策与上诉人签订了征收补偿协议，并全额支付了征收土地的补偿款，被上诉人已经实际履行了征收的合法手续，不存在闲置土地的问题。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条之规定，当事人提起行政诉讼应当具备原告适格、有明确的被告、有具体的诉讼请求和事实依据、属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖等条件。本案上诉人马厂小组要求确认被上诉人市政府征收其893.5045亩集体土地行政行为违法，并要求返还上述土地，但上述土地亩积数仅是通过计算而来，该893.5045亩土地并非整块连片的土地，具体地块位置、四至、地上状况等基本情况并不清楚，而市政府征收本案所涉土地也并不是基于一个征收行为进行，对此上诉人提出要求确认被上诉人征收893.5045亩土地的行政行为违法并要求返还土地的起诉事项，应属诉讼请求不明确，其提起本案诉讼不符合上述法律规定的起诉条件。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，当事人提起行政诉讼不符合行政诉讼法第四十九条规定的，应当裁定驳回起诉。故本案应当依法裁定驳回马厂小组的起诉。一审法院对本案作出实体判决属适用法律错误，一审判决应予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院作出的（2016）云26行初22号行政判决；
二、驳回文山市新平街道办事处高末社区马厂小组的起诉。
一、二案件受理费共计人民币100元，退还文山市新平街道办事处高末社区马厂居民小组。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵学军
审判员 易 文
审判员 邹 倩
二〇一八年一月五日
书记员 包欣鑫