浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）湖民一终字第401号
上诉人（原审原告）湖州城区兴顺建材商行。
经营者许拥军。
委托代理人瞿丹鸣、杨世东。
被上诉人（原审被告）章继华。
委托代理人杨国桥。
上诉人湖州城区兴顺建材商行（以下简称兴顺建材商行）与被上诉人章继华工伤保险待遇纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院于2008年8月4日作出的（2008）湖吴民一初字第1433号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和调查，询问当事人，本案现已审理终结。
原审法院审理查明：章继华系兴顺建材商行装修工，月工资1050元。2005年11月26日，章继华等4人受兴顺建材商行的指派到重兆一场所做装修工作，上午9时许，章继华在进行吊顶作业时不慎从脚手架上坠落至地面受伤。事故发生后，章继华被送往湖州市第一人民医院抢救治疗，医院诊断为“右桡骨远端骨折、L4爆裂性骨折、双侧跟骨爆裂性骨折。”后住院124天，于2006年3月30日出院，花费医疗费83316.43元，其中章继华向兴顺建材商行借支医疗费69600元，尚结欠医疗费13716.43元。2006年12月11日，湖州市劳动和社会保障局作出湖劳社工（2006）803号《工伤认定决定书》，认定章继华的受伤为工伤。同年12月27日，湖州市劳动能力鉴定委员会作出湖劳鉴（2006）1205号《关于劳动功能障碍程度的鉴定结论》，章继华劳动功能障碍程度评定为六级。双方就工伤赔偿产生争议，章继华于2007年1月9日向湖州市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决兴顺建材商行支付工伤保险待遇合计173251.27元。兴顺建材商行因不服湖劳社工（2006）803号《工伤认定决定书》，向湖州市人民政府申请行政复议，仲裁庭中止案件审理。2007年3月28日，湖州市人民政府作出湖政复（2007）第2号《行政复议决定书》，维持湖劳社工（2006）803号《工伤认定决定书》的行政行为。兴顺建材商行对此决定不服，于2007年4月16日向该院提起行政诉讼，该院于同年7月13日作出判决，维持湖劳社工（2006）803号工伤认定决定。兴顺建材商行不服一审行政判决，向湖州市中级人民法院提起上诉。2007年8月30日，湖州市中级人民法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。2008年5月4日，湖州市劳动争议仲裁委员会作出湖劳仲案字（2007）第7号《仲裁裁决书》，裁决由兴顺建材商行支付章继华一次性伤残补助金14700元、工伤医疗补助金43377.08元、伤残就业补助金43377.08元、医疗费13409.53元、停工留薪期间工资14700元、交通费250元、护理费6140元、后续治疗费10000元，合计145953.69元。兴顺建材商行不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。2006年6月19日，湖州市第一人民医院对章继华伤情出具《医疗鉴定书》，鉴定意见：第一次手术后需全休1年，其中6个月需专人护理；第二次手术需医疗费用约10000元，术后需全休二个月。
原审法院审理认为：章继华受兴顺建材商行指派做工期间因工作原因而受伤，属于工伤，该节事实已由人民法院生效的行政判决所确定，章继华依法应享受工伤保险待遇。双方就事故赔偿产生争议，经申请劳动争议仲裁，仲裁裁决在扣除兴顺建材商行已为章继华支付医疗费69600元的基础上，由兴顺建材商行再支付章继华各项工伤保险待遇款合计145953.69元。兴顺建材商行不服仲裁裁决，诉至该院，兴顺建材商行请求判令其无需向章继华承担工伤赔偿责任的诉讼请求，与事实和法律规定不符，不予支持。兴顺建材商行在诉讼中申请重新鉴定，认为章继华在工伤认定后申请的劳动功能障碍程度鉴定，属单方鉴定。根据《工伤保险条例》规定，职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定；劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其直系亲属向相关的劳动能力鉴定委员会提出申请。可见，章继华申请鉴定没有违反规定。兴顺建材商行未在异议期限内提出再次鉴定申请，现在诉讼中申请重新鉴定，又未能提出充分理由，其申请不符合法律规定，本院不予准许。根据《工伤保险条例》第三十一条规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需要治疗的，继续享受工伤医疗待遇。仲裁依据湖州市第一人民医院医疗鉴定书，裁决由兴顺建材商行支付章继华后续治疗费，符合法律规定。同时，《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残，在劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。章继华申请仲裁主张一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，应视为劳动合同已经解除，不存在后续治疗期间的停工留薪期工资问题，故仲裁裁决由兴顺建材商行支付章继华后续治疗期间2个月的停工留薪期工资待遇，不符合法律规定。根据《劳动法》及相关司法解释规定，当事人不服劳动争议仲裁裁决，可以向人民法院提起诉讼。章继华在接到仲裁裁决书后并没有法院提起诉讼，应视为其对仲裁裁决无异议，现章继华在兴顺建材商行提起的诉讼中，要求在仲裁裁决的基础上由兴顺建材商行增加支付其工伤保险待遇款，不符合法律规定，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第七十三条第一款第（三）项，《工伤保险条例》第二十九条、第三十一条、第三十四条、第六十条、第六十一条之规定，判决如下：兴顺建材商行给付章继华一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、医疗费、停工留薪期间工资、交通费、护理费、后续治疗费合计215553.69元，扣除已给付69600元，余款145953.69元，限于判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费10元，减半收取5元，由湖州城区兴顺建材商行负担。
宣判后，兴顺建材商行不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、章继华与兴顺建材商行之间不存在事实劳动关系。章继华在劳动仲裁庭审时承认与其他工友组成一支装修队，靠给别人装修来获取报酬，工资由雇主支付。兴顺建材商行只是众多经常临时雇佣他们做工的其中一位雇主，章继华在工作上并不受兴顺建材商行的管理。章继华此次受伤是在受雇于吴永强、莫建明装修过程中发生的，且劳动报酬也是两位雇主与章继华协议确定，兴顺建材商行根本不知道也不可能支付此次装修报酬。章继华的此次装修并不是受兴顺建材商行的指派，故不符合工伤认定条件。二、章继华的伤势现在已基本恢复，应对其劳动功能障碍程度重新作出鉴定。根据《劳动工伤保险条例》的有关规定，章继华的劳动功能障碍程度应当以既存的现状为依据，并由用人单位、工伤职工即兴顺建材商行、章继华相互协助，共同向有关鉴定部门申请对章继华的劳动功能障碍程度作出鉴定，任何一方在不服鉴定结论的时候都有权利提出重新鉴定的权利。原审法院剥夺兴顺建材商行对章继华劳动能力重新鉴定的权利。三、章继华主张的后续治疗费应当以实际发生的医疗费用为依据。四、章继华是在2005年受伤，故工伤保险待遇的赔偿标准应当以2004年湖州市职工平均收入为基准，原审判决在章继华合同解除后已不存在后续治疗期间2个月的停工留薪工资待遇的情况下仍支持仲裁裁决不符合法律规定。综上，侵权二审法院撤销原审判决，依法改判，并由章继华承担一、二审诉讼费用。
章继华答辩称：一、对双方的事实劳动关系劳动局已作认定、二、国家工伤保险条例没有规定鉴定要求双方共同申请，是兴顺建材商行误解了该条例的规定。三、对于后续治疗费，章继华已经花费了16000元，故认可原审法院对该费用的认定。四、工伤保险待遇的赔偿标准是由湖州市仲裁委员会认定的，但对原审认定的损失总额中包含的后续治疗期间2个月的停工留薪工资共2100元可以放弃。综上，请求二审法院依法裁判。
二审中，章继华向本院提交了由安徽省太湖县医疗保险基金管理中心出具的章继华住院报销单、湖州市第一人民医院出院小结、浙江省医疗机构收费收据、病人医疗费用汇总清单，证明章继华后续治疗费实际为16034.46元。
兴顺建材商行对该证据质证无异议。
本院认为章继华提供的住院报销单、出院小结、收费收据、费用汇总清单能够证明其于2008年7月21日至8月11日在湖州市第一人民医院对其伤势进行了后续治疗，治疗总费用为16034.46元，章继华本人实际支付11536.66元。
兴顺建材商行二审中未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为：章继华受兴顺建材商行的雇佣在从事该商行指派的工作中受伤及事后被劳动行政管理部门认定为工伤的事实，已先后被原审法院及本院生效判决所确认。现兴顺建材商行上诉称双方之间不存在事实劳动关系及章继华不符合工伤认定的理由，因无事实和法律依据，本院不予采纳。《工伤保险条例》也并未规定劳动者的工伤鉴定须用人单位和劳动者共同申请，故章继华在伤势稳定后申请劳动能力鉴定并未违反《工伤保险条例》规定。兴顺建材商行在异议期内未提出重新鉴定，而在无充分理由的情况下又在诉讼中申请重新鉴定，原审法院不予准许并无不当。章继华实际后续治疗费为11536.66元，并未超出原审判决所确定的10000元。鉴于章继华在二审中明确表示放弃原审认定的损失总额中包含的章继华后续治疗期间2个月的停工留薪工资共2100元，系其自行民事权利，未违法法律规定和损害第三人合法权利，本院予以准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，兴顺建材商行的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。鉴于章继华二审中放弃部分赔偿数额，本院于对原审判决所确定的赔偿数额予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一条第一款第（三）项之规定，判决如下：
变更湖州市吴兴区人民法院（2008）湖吴民一初字第1433号民事判决主文为：湖州城区兴顺建材商行给付章继华一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、医疗费、停工留薪期间工资、交通费、护理费、后续治疗费合计213453.69元，扣除湖州城区兴顺建材商行一给付的69600元，余款143853.69元，限本判决送达之日起十日内履行完毕。
二审案件受理费10元，由兴顺建材商行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许丹红
审 判 员 茹卫泽
代理审判员 沈国祥
二〇〇八年十一月四日
书 记 员 谢敏飞