河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫14民终3074号
上诉人（原审被告）刘峰，男，1970年6月5日出生，汉族，住河南省商丘市。
委托代理人王昱森，河南旷奇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘明，女，1970年10月1日出生，汉族，住河南省商丘市。
委托代理人王昱森，河南旷奇律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘丽英，女，1964年3月28日出生，汉族，住河南省商丘市。
委托代理人王昱森，河南旷奇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐玉阁，女，1965年1月31日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。
委托代理人万继先，河南华豫律师事务所律师。
原审第三人赵继才，男，1963年6月1日出生，汉族，住河南省商丘市。
原审第三人徐新梅（曾用名左新梅），女，1962年12月25日出生，汉族，住河南省商丘市。
上诉人刘峰、刘明、刘丽英因与被上诉人徐玉阁，原审第三人赵继才、徐新梅债权人代位权纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初4256号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月18日公开开庭审理了本案。上诉人刘峰、刘明、刘丽英的委托代理人王昱森，被上诉人徐玉阁的委托代理人万继先，原审第三人赵继才、徐新梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘峰、刘明、刘丽英上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回徐玉阁的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、刘峰、刘明与赵继才、徐新梅之间账目没有进行清算，徐玉阁行使代位权缺乏事实依据。1、刘峰与赵继才及其所在的担保公司之间存在长期借款关系，借款总额约1000多万元，刘峰已归还赵继才近900万元（以实际账目为准）。赵继才所在公司又经诉讼，判决刘峰承担3414410元。刘峰与赵继才之间是否还有到期债务，只能通过结算才能确定。在账目不清情况下，徐玉阁行使代位权缺乏前提条件。2、赵继才等在出借款项时，未如实支付，约定利息超过了法律规定的标准，超出了年利率36％的规定。3、一审法院认定徐玉阁行使代位权数额没有超过下欠借款数额，缺乏事实依据。二、一审判决刘丽英承担连带清偿责任错误。1、刘丽英仅对刘峰2013年9月14日450000元借款提供了担保，没有对其他借款提供担保。一审将笔迹鉴定的责任分配给刘丽英错误。2、退一步讲，即使刘丽英为刘峰提供了担保，也已超过法定担保时效，刘峰与赵继才之间的借款到期后多次延期，刘丽英均不知情，更没有在借据上签字确认，其担保期限不能因此而延长。3、根据徐玉阁和赵继才、徐新梅提供的证据可以反证赵继才、徐新梅根本没有在保证期限内向刘丽英主张过权利，而是在超过保证期限一年多，才到刘丽英的经营场所要过账。三、一审判决刘峰、刘明按年利率24％自2016年7月11日起承担利息不当。刘峰、刘明与徐玉阁之间不存在民间借贷关系，徐玉阁行使的仅为代位权，即使代位权成立，也不应按民间借贷法律关系承担本案利息。
徐玉阁辩称，一、徐玉阁以代位权为由要求刘峰、刘明、刘丽英承担借款本金及利息符合法律规定，一审判决结果正确。二、徐玉阁及赵继才、徐新梅在刘丽英承担担保责任的除斥期间内向其主张权利，其担保责任不能免除，一审中徐玉阁及赵继才、徐新梅提交的证据能够充分证明赵继才、徐新梅在除斥期间内要求过刘丽英还款。
赵继才述称，一、刘峰、刘明与赵继才、徐新梅之间账目没有进行清算的责任完全在上诉人。借款到期后，刘峰、刘明为逃避债务，对赵继才避而不见，致使双方账目没有清算，以达到长期欠债不还之目的，徐玉阁为维护自身权益，依法行使代位权合情合理。二、上诉人称刘峰已归还赵继才借款近900万元，与事实不符。从2013年9月至2014年4月间，刘峰、刘明先后向赵继才所在公司借款6000000元，向赵继才个人借款6260000元，共计12260000元。刘峰已归还赵继才所在公司借款本金2096000元，下欠本金3904000元及利息，至今未还，另案判决刘峰、刘明偿还赵继才所在公司本金3414410元及利息。刘峰、刘明向赵继才个人借款6260000元，有借款借据为证，已归还借款本金1325000元，有赵继才的收条为证，其他款项均为刘峰借款约定应付的利息，下欠本金4935000元，至今未还。三、上诉人称出借人没有按其借款金额支付借款，要求出借人把超出年利率36％的部分利息扣除，不合道理，也缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》2015年9月1日才开始施行，对此前即成事实，不具约束力。如果允许扣除，有违诚信和意思自治原则，对于高息，司法机关不应过多干涉，出借人只需返还超过36％以上部分利息即可，而不能将超过部分折抵本金。法律需要否定事后反悔行为，高息民间借贷中，不乏借款人以超出年利率36％的利率向出借人支付利息直至还清本金的情形。四、刘峰、刘明向赵继才借款是刘丽英介绍的，刘明是刘丽英妹妹，刘明和刘峰是夫妻关系，为了让赵继才放心出借，刘丽英对开始的几笔借款共计1860000元进行了签字担保。借款到期后，赵继才及其爱人徐新梅多次到刘丽英家找其谈还款的事，期间还和其他人去找过，刘丽英说“这钱是刘峰、刘明向你赵继才借的，我们只认你赵继才，以后不要带其他人到我家里来。”因借款还不上，刘丽英还亲自与赵继才、徐新梅夫妻二人一起去永城找刘峰、刘明谈还款的事，没空时，让其爱人李春永与赵继才、徐新梅夫妻二人多次去永城要帐。因此，刘丽英应当承担担保责任。
徐新梅述称，同意赵继才的意见。
徐玉阁向一审法院起诉请求：请求依法判令刘峰、刘明向其支付所欠赵继才、徐新梅欠款1724450元，并按徐玉阁与赵继才、徐新梅的约定支付利息；刘丽英在担保金额范围内承担担保责任。
一审法院认定事实：自2013年11月28日起至2014年4月20日止，徐玉阁与赵继才、徐新梅之间多次发生借贷关系，徐玉阁以银行转账和现金方式共计向赵继才、徐新梅出借1954450元，赵继才、徐新梅通过折抵等方式清偿了徐玉阁部分借款，尚欠其借款1724450元没有归还，2016年7月7日赵继才、徐新梅为徐玉阁出具一份总欠条，并注明借款利息为月息2.5％，总利息已支付至2015年1月，2015年2月另行支付10000元利息。同时注明原欠条收回。刘峰、刘明分别于2013年9月14日向赵继才借款450000元（刘峰实际收到借款432000元），借款到期日2013年12月13日；2013年10月13日向赵继才借款200000元（刘峰实际收到借款192000元），借款到期日2014年4月12日；2013年10与18日向赵继才借款1000000元（刘峰实际收到借款960000元），借款到期日2014年4月17日；2013年10月20日向第三人赵继才借款210000元（刘峰实际收到借款201600元），借款到期日2014年4月19日，上述借款借据金额共计为1860000元（刘峰实际收到借款共计1785600元），约定借款月利率均为40‰，刘丽英为上述借款提供连带责任保证。上述借据中同时注明，约定支付的第一月利息在汇款时扣除，上述借款每月利息分别为18000元、8000元、40000元、8400元。上述借款期限届满后，上述借款期限又分别延至2014年4月12日（又延至2014年8月11日）、2014年10月11日、2014年10月16日、2014年10月18日。上述借款延期，担保人刘丽英未签字确认。同时刘峰分别于2013年10月20日向赵继才借款400000元（刘峰实际收到借款384000元），借款到期日2014年4月19日（延期至2014年10月18日）；2013年10月24日向赵继才借款400000元（刘峰实际收到借款384000元），借款到期日2014年4月23日（延期至2014年10月22日）；2013年11月2日向赵继才借款500000元（刘峰实际收到借款480000元），借款到期日2014年3月1日（延期至2014年5月31日）；2013年11月14日向赵继才借款300000元（刘峰实际收到借款288000元），借款到期日2014年2月13日（延期至2014年5月12日）；2013年12月31日向赵继才借款200000元（刘峰实际收到借款192000元），借款到期日2014年6月30日；2014年1月4日向赵继才借款600000元（刘峰实际收到借款576000元），借款到期日2014年7月3日；2014年3月7日向赵继才借款1000000元（刘峰实际收到借款960000元），借款到期日2014年9月6日；2014年4月7日向赵继才借款500000元，借款到期日2014年10月6日；上述借款借据共计3900000元，约定借款月利率均为40‰。2014年4月19日刘峰向赵继才借款500000元（刘峰实际收到借款482500元），借款到期日2014年10月18日，约定借款月利率为35‰。按上述计算，刘峰共计向赵继才借款十三次，借款借据总金额6260000元，其中刘峰、刘明共同借款1860000元（刘峰实际收到借款共计1785600元）。借款期间，刘峰向赵继才归还了部分借款及利息，现徐玉阁主张代位行使的债权未超出刘峰拖欠赵继才的借款。赵继才、徐新梅系夫妻关系。2015年8月28日刘峰为赵继才出具还款计划书一份，同意用其工程余款归还赵继才借款本金及利息。
一审法院认为，赵继才向徐玉阁借款，有欠条及银行转账记录为据，双方之间债权、债务关系明确；刘峰、刘明向赵继才借款，事实清楚，证据充分，双方之间债权、债务关系明确。赵继才至今未通过诉讼方式或者仲裁方式向刘峰主张过涉案债权，应视为赵继才怠于行使权利。因赵继才怠于主张到期债权，故徐玉阁起诉要求刘峰、刘明代位清偿借款，符合法律规定。徐玉阁与赵继才、徐新梅之间约定的借款利率及刘峰与赵继才之间约定的借款利率均超出法律规定，对超出部分，不予支持，利息应自徐玉阁起诉之日起按年利率的24％计算。综上，对徐玉阁要求刘峰、刘明代为归还借款1724450元及利息的合理诉请，该院依法应予支持。因刘峰、刘明逾期还款，故刘丽英作为连带责任保证人，应承担保证责任，故对徐玉阁要求刘丽英承担连带保证的诉请，该院依法予以支持。关于刘峰、刘明、刘丽英主张刘峰向赵继才所借款项大部分已归还，剩余借款赵继才及其所在的公司已通过诉讼方式解决，又因刘峰与赵继才未进行账目清算，刘峰是否还下欠赵继才的借款不能确定；刘峰与赵继才之间是否存在到期债务，是徐玉阁行使代位权的前提条件，在刘峰与赵继才之间债权债务关系尚未明确前，徐玉阁无权提起代位权，赵继才将部分债权交给徐玉阁主张权利，让徐玉阁行使代位权不符合法律规定，徐玉阁不能就此单笔或数笔债务主张代位权；刘峰和赵继才之间约定延长债务期限，未征得担保人刘丽英同意，根据相关法律规定，保证期间为法律规定的主债务期满后的6个月，刘丽英所担保的债务不仅已归还赵继才而且超过保证期间，刘丽英不应再承担保证责任；徐玉阁与赵继才、徐新梅之间所谓的借款关系存在虚假，无法证明双方之间存在真实的借贷关系的异议理由。该院综合分析认为，赵继才对拖欠徐玉阁借款至今未归还的事实予以认可，且有徐玉阁提供的欠条及部分银行往来明细予以印证，可以确认徐玉阁与赵继才之间存在债权、债务关系。刘峰多次在赵继才处借款的事实有赵继才提交的由刘峰出具的借款借据及银行转账凭证予以印证，刘峰虽向赵继才归还并支付了部分借款本息，可以确认徐玉阁主张代为行使的债权未超过刘峰拖欠赵继才的债务。刘丽英否认为刘峰其中三笔借款提供担保，并申请文鉴，但其未按规定缴纳鉴定费，导致鉴定程序不能完成，故刘丽英应承担相应的法律后果；刘峰与赵继才约定延长还款期限，虽未征得担保人刘丽英同意，但赵继才在担保期限内，因刘峰逾期还款，向担保人刘丽英主张担保责任的事实有出庭证人证言可以印证，且刘丽英主张赵继才未向其主张过担保责任的理由也不符合客观事实，综上，刘峰、刘明、刘丽英的抗辩理由不能成立，该院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第七十三条之规定，判决：一、被告刘峰、刘明归还原告徐玉阁人民币1724450元及利息（利息按年利率24％计算，自2016年7月11日起至实际付清之日止），于判决生效后十日内履行完毕；被告刘丽英对上述借款本息承担连带清偿责任；二、驳回原告徐玉阁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20320元，保全费5000元，合计25320元，由被告刘峰、刘明负担。
根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1、一审判决认定刘峰欠赵继才未清偿借款数额高于赵继才、徐新梅欠徐玉阁借款数额是否正确。2、徐玉阁行使代位权是否符合法律规定。3、一审判决刘丽英承担连带担保责任证据是否充分。各方当事人对争议焦点均无异议和补充。
二审庭审中，上诉人刘峰、刘明、刘丽英提交证据如下：1、民事诉讼状1份、开庭传票2张、举证通知书1张。证明目的是：除本案，赵继才又向商丘市梁园区人民法院起诉刘峰、刘明、刘丽英借款3210550元。2、刘峰向赵继才还款的证据（包括转帐凭证、收条、存款凭条等银行单据和流水）。证明目的是：刘峰已经归还赵继才本息合计5488900元。原审第三人赵继才质证认为：上诉人以利息抵本金，用之前还款抵现在的欠款。2013年11月13日26000元、2013年11月18日的64400元、2013年12月1日的20000元，2013年12月13日38000元、2013年12月17日40000元、2013年12月18日15000元、2013年12月19日24400元、2013年12月23日16000元、2014年3月8日5000元、2014年3月17日57500元、2014年3月13日38000元、2014年3月19日24400元、2014年4月20日24400元、2014年9月6日40000元、2014年10月1日81900元、2014年10月24日16000元，均不予认可。2014年8月24日工行凭证真实性有异议。其余票据都是利息，清楚的凭据都予以认可。原审第三人徐新梅同意赵继才质证意见。被上诉人徐玉阁除同意赵继才质证意见外，补充称：刘峰和赵继才所在的公司均发生了借贷关系，除本案外还有赵继才诉刘峰，公司诉刘峰的案件，借贷关系并非不清楚，另案公司与刘峰之间的证据又交到本案中，部分凭证在另案中已予以认定与本案无关。一审上诉人向法庭提交的银行汇款凭证金额为5252700元，二审提交凭证金额为5488900元，双方借款时间较长，利息金额较高，从2014年至今即使按照上诉人所偿还的本金及利息，剩余部分也远超徐玉阁行使代位权的金额。
本院对上述证据分析认证如下：赵继才另案诉讼与徐玉阁本案诉讼不属于同一法律关系。刘峰虽向赵继才支付大量款项，但无证据证明超出了徐玉阁代位权诉请数额。因此，上述证据不能达到阻却本案审理的目的。
本院经审理查明的事实除与一审查明的事实相同外。另查明：刘峰偿还赵继才2014年3月7日1000000元借款本金775000元[分别为2014年11月19日100000元、11月21日3000元（有赵继才一审卷宗备注，下同备注）、11月29日200000元、12月1日2000元（备注）、12月4日100000元、12月5日80000元、12月10日60000元、12月14日50000元、12月15日100000元、2015年1月23日50000元（备注）、2月2日10000元（备注）、3月24日20000元（备注）]。2015年1月1日刘峰银行汇付给赵继才50000元。赵继才2015年1月10日收到现金2000元，1月12日收到借款本金5000元，1月27日收到归还借款8500元。本案赵继才认可刘峰偿还其借款本金1325000元。银行单据和流水同时显示2013年10月至2014年11月初赵继才账户存在持续性入账资金流。
本院认为，一、实际借款总额和徐玉阁代位权问题。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”本案刘峰、刘明实际向赵继才借款总额为1785600元，刘峰实际向赵继才借款总额为4246500元，合计6032100元。涉案十三笔借款最迟到期日2014年10月22日。本案现有证据中银行单据和流水显示自2014年11月5日24000元银行存单之后，赵继才账户再无正常的持续性入账资金流。结合2014年3月7日1000000元借款本金偿还情况分析，刘峰和赵继才已经转入本金清结。本案赵继才认可刘峰偿还其借款本金1325000元，下剩借款本金4707100元，高于徐玉阁代位权诉讼的标的额1724450元，徐玉阁行使代位权的依据充分。现刘峰、刘明和赵继才虽未进行结算，致已还借款本金是否准确，是否应予利息折抵本金，如何折抵本金无法确认，但不能因此成为妨碍徐玉阁权利实现的理由。刘峰、刘明和赵继才对下剩借款本金的争议可以另行解决。另本案徐玉阁与赵继才利息约定虽违反法律规定，但低于刘峰、刘明与赵继才之间的利息约定，一审法院按法定利率判决并无不当。二、刘丽英担保责任问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”本案刘丽英担保的四笔借款最迟到期日为2014年4月19日，其保证期间最迟日为2014年10月19日。而本案至2014年11月初赵继才账户仍存在持续性入账资金流，之后的2014年11月19日至2015年3月24日之间，刘峰一直在持续归还借款本金，且归还哪笔借款具有特定性和有序性。因此，本案仅凭证人证言证明赵继才在刘丽英保证期间主张过担保责任依据不足，刘丽英担保责任依法应予免除。综上，一审判决认定事实清楚但不全面，导致对刘丽英保证责任认定失当，本院依法应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销商丘市梁园区人民法院（2016）豫1402民初4256号民事判决。
二、上诉人刘峰、刘明于本判决生效之日起十日内归还被上诉人徐玉阁1724450元及利息（利息按年利率24％计算，自2016年7月11日起至实际付清之日止）。
三、驳回被上诉人徐玉阁对上诉人刘丽英的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20320元，保全费5000元；二审案件受理费20320元，共计45640元，由上诉人刘峰、刘明负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘一宇
审判员 陈君善
审判员 许长峰
二〇一七年十二月八日
书记员 韩慧芳