浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙知终字第147号
上诉人（原审被告）常州市索奥机械制造有限公司。
法定代表人顾波。
委托代理人（特别授权代理）朱小杰。
被上诉人（原审原告）柴银荣。
委托代理人（特别授权代理）胡松松、林飞君。
被上诉人（原审被告）宁海博荣灯具有限公司。
法定代表人陈剑敏。
委托代理人（特别授权代理）蒋世娟。
上诉人常州市索奥机械制造有限公司（以下简称索奥公司）因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬知初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年8月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：柴银荣系专利号为ZL20083012××××.5，名称为“泛光灯灯壳（RH202）”的外观设计专利权人，该专利的申请日为2008年4月1日，授权公告日为2009年4月29日。该专利授权公告照片显示，专利产品从整体上看具有一内凹灯室，灯室前部开口为正方形，灯室后部外壁整体呈平滑收缩设计，平顶大部分为平行凸筋条纹设计，灯室后部另有一形如握柄状的凸出设计，上有平行凸筋条纹。同年11月10日，宁海博荣灯具有限公司（以下简称博荣公司）向索奥公司购得各式泛光灯灯壳35套，合计2870元。其中涉案的灯壳有2件。博荣公司将被控灯壳的照片置于其公司网站的“产品展示”栏目下。2010年1月8日，柴银荣向博荣公司发函要求其停止许诺销售。同年1月11日，博荣公司复函称，被控灯壳非其生产，而是从索奥公司处购买，侵权与否和其无关，并提供了相应的增值税专用发票。应柴银荣申请，同年3月31日，浙江省宁海县公证处工作人员对博荣公司网站展示被控灯壳的情况进行了公证。经比对，被控灯壳实物与表示在授权公告照片中的柴银荣外观设计专利产品，两者相同。涉诉后博荣公司已从其公司网站上撤下被控灯壳的照片。柴银荣为本案诉讼支付了1万元律师费。柴银荣遂于同年4月8日向原审法院起诉，请求判令索奥公司和博荣公司立即停止生产、销售等侵犯其外观设计专利权产品的行为；索奥公司销毁生产侵权产品的模具，销毁已经生产的侵权产品、半成品及其零部件；共同赔偿经济损失50万元及律师代理费1万元。针对涉案专利，索奥公司于同年5月6日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，并于庭审中向原审法院申请中止本案诉讼。同时，索奥公司以柴银荣公司产品宣传册（2003-2004）以及宁海县先平文具压铸有限公司宣传册（2005）中所涉的灯壳，与其制造、许诺销售、销售的被控侵权的灯壳相同或相近似为由，提出现有设计抗辩。
原审法院认为，本案各方争议的焦点主要在于索奥公司制造、许诺销售、销售的被控侵权灯壳是否属于现有设计，即被控侵权灯壳与现有设计是否相同或无实质性差异。判断的主体应该是一般消费者，并依整体视觉效果进行综合判断，而且，产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对整体视觉效果更具有影响。在本案中，被控侵权产品是泛光灯的灯壳，其一般消费者是泛光灯的生产厂家，其知识水平和认知能力比普通社会公众更高，而且，灯壳在正常使用时容易被直接观察到的部位是灯室的后部，这个部位，相对于灯室的前部，对整体视觉效果更具有影响。索奥公司提供的两个现有设计，一是柴银荣任法定代表人的宁波荣华铸造有限公司（以下简称荣华公司）产品宣传册（2003-2004）中的产品，因灯室后部被遮挡，没有显示，看不出后部外壁及其上部的设计情况，故无法比对对整体视觉效果更具有影响的该部分是否相同或无实质性差异；二是宁海县先平文具压铸有限公司（以下简称先平公司）宣传册（2005）中所涉的产品，也因灯室后部没有显示而无法比对。因此，依据索奥公司所提供的上述证据，原审法院尚不能认定被控侵权实物属于专利法第六十二条规定的现有设计。柴银荣依法享有专利号为ZL20083012××××.5，名称为“泛光灯灯壳（RH202）”的外观设计专利权，该专利权在有效期内受法律保护。因被控侵权实物与柴银荣享有专利权的外观设计专利产品相同，落入了柴银荣专利权的保护范围。现索奥公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售其外观设计专利产品，构成侵权；博荣公司在其公司网站上展示从索奥公司处购买的被控侵权实物，属于许诺销售行为，亦构成侵权，依法应当承担相应的民事责任。索奥公司辩解其实施的设计属于现有设计，与事实不符不能成立，不予采信。其另称柴银荣没有提供检索报告，无法证明其权利有效性，缺乏法律根据，亦不予采信。至于其已向专利复审委员会提起无效申请，庭审中请求本案中止审理，因该请求已逾答辩期间，且经审查也不具备中止诉讼的情形，原审法院不予支持。博荣公司辩解其无需担责，因其不知道许诺销售的被控侵权实物是专利侵权产品，且能证明该产品购自索奥公司，有合法来源，故依法不承担赔偿责任。另，其已从公司网站撤下被控侵权实物的照片，再判令其停止许诺销售行为已无必要。柴银荣诉请索奥公司立即停止侵权于法有据，予以支持；销毁专用模具及侵权产品、半成品、零部件之诉请，索奥公司虽否认该些物件的存在，但因泛光灯灯壳系压铸成形，没有模具不可能生产，同时为停止侵权之必要考虑，该院予以支持。柴银荣要求以法定赔偿方式判令索奥公司赔偿其经济损失50万元及律师费1万元，因柴银荣未提供其因侵权所受到的损失或索奥公司因侵权所获得的利益的确切依据，该院按照本案专利权的类别、侵权的性质和情节等因素酌定赔偿数额。主要考虑到以下因素：柴银荣专利系外观设计专利；索奥公司从事制造、许诺销售、销售行为；索奥公司注册资本达1500万元，经营规模较大；柴银荣为本案诉讼支付律师费1万元等，确定赔偿额为8万元。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条之规定，于2010年7月21日判决：一、常州市索奥机械制造有限公司立即停止侵犯柴银荣享有的专利号为ZL20083012××××.5、名称为“泛光灯灯壳（RH202）”的外观设计专利权的行为，即立即停止制造、许诺销售、销售落入柴银荣专利权保护范围的泛光灯灯壳；二、常州市索奥机械制造有限公司立即销毁生产侵权产品的专用模具，销毁已生产的侵权产品、半成品及其零部件；三、常州市索奥机械制造有限公司于判决生效之日起十日内赔偿柴银荣经济损失8万元（包括柴银荣为制止侵权行为所支付的合理开支）；四、驳回柴银荣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8900元，由柴银荣负担3752元，索奥公司负担5148元。宣判后，索奥公司不服，向本院提起上诉。
索奥公司上诉称：1.原判认为其公司提供的两份宣传册不构成现有设计错误，被控侵权产品与现有设计相似，不构成侵权；2.原审法院未中止审理本案，程序违法；3.原判确定的8万元赔偿数额不当。请求二审法院撤销原判，依法改判。
柴银荣答辩称：1.涉案专利产品系一种泛光灯灯壳，该灯壳正常使用时是灯头朝向天空上部，消费者直接观察到的部位是灯室的后部和底座，故该两个部位对整体视觉效果更具有影响。由于索奥公司提供的证据不能证明其使用的是现有设计，故其提出的现有设计抗辩不能成立。2.本案不符合中止诉讼的情形，原判诉讼程序合法。3.专利权人因侵权受到的损失远不止8万元，原判确定的赔偿数额并无不当。请求二审法院驳回索奥公司的上诉。
博荣公司对原判没有异议。
二审期间，柴银荣和博荣公司未提交新的证据。索奥公司提交了一份标有“2006-2007郎辉照明”字样的灯具产品宣传册，欲证明与涉案专利相同或相近似的产品外形在涉案专利申请日前已被公开。柴银荣质证认为该证据不是二审新证据，对其真实性、关联性也有异议。本院认为，从该证据的形式上看，应当形成于一审诉讼之前，索奥公司将其作为现有设计的抗辩证据，在生产被控侵权产品前就应掌握，现其直至二审才提交该证据，已超过举证期限。况且，该证据来源、制作时间和制作人均不明，故本院对该证据不予确认。
根据索奥公司的上诉请求和理由以及柴银荣的答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点为：1.索奥公司提出的现有设计抗辩是否成立；2.原审法院未中止本案诉讼是否符合法律规定；3.原判确定的8万元赔偿数额是否合理。分析认定如下：
关于争议焦点1，索奥公司主张其使用的是现有设计，对此应承担相应的举证责任。现索奥公司一、二审中提供了三份宣传册，用于证明上述主张。对于上述证据，本院认为，三份宣传册来源均不明确，真实性难以确定。且其中一审提交的两份宣传册仅有产品正面立体图，不能全面反映产品整体设计，故对该三份宣传册本院均不予确认。此外，索奥公司直至二审中，仍不能明确被控侵权产品的外观设计来源于哪项现有设计。据此，索奥公司提出被控侵权产品的外观设计属于现有设计的上诉理由没有证据予以支持，本院不予采信。
关于争议焦点2，经审查，索奥公司提出无效宣告请求的理由、证据与本案中其上诉理由和证据基本相同。本院认为，索奥公司提出现有设计抗辩的证据和理由并不充分，原审法院根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（三）项的规定，不中止本案诉讼符合相关法律规定，索奥公司据此提出的上诉理由不能成立。
关于争议焦点3，因柴银荣没有提供其因侵权所受损失或索奥公司所获利益，因此原审法院考虑了涉案专利权的类别、索奥公司的侵权性质和情节、柴银荣为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌情确定8万元赔偿数额并无不当。
综上，本院认为，柴银荣享有的涉案外观设计专利权应受法律保护；索奥公司未经其许可，制造、销售、许诺销售落入了涉案专利保护范围的被控侵权产品，侵犯了柴银荣的外观设计专利权，应承担相应的侵权责任；博荣公司不知道其许诺销售的产品构成侵权，并提供了该产品的合法来源，且已经在网站上撤下被控侵权产品的图片，故其无需再行承担许诺销售的侵权责任；原审法院在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权获得的利益均难以确定的情况下，适用法定赔偿方法确定索奥公司赔偿柴银荣经济损失80000元并无不当；索奥公司提出的上诉理由均不能成立，依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由索奥公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王亦非
代理审判员 周卓华
代理审判员 伍华红
二〇一〇年十月二十一日
书 记 员 郝梦君