安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖01刑终852号
原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王亚丽，女，汉族，1971年5月21日出生，安徽省合肥市人，初中文化，合肥市瑶海区君丽化妆品经营部个体工商户，住合肥市瑶海区。2016年10月8日因涉嫌犯销售假药罪被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，同年11月10日被合肥市公安局瑶海分局取保候审。2017年10月30日被合肥市瑶海区人民法院批准逮捕，次日由合肥市公安局新站分局执行逮捕。现羁押于合肥市女子看守所。
辩护人朱勇，安徽华人律师事务所律师。
辩护人高明，安徽华人律师事务所律师。
合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人王亚丽犯销售假药罪一案，于2017年10月31日作出（2017）皖0102刑初603号刑事判决。原审被告人王亚丽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年1月22日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院指派检察员张敏、代理检察员魏庆倩出庭履行职务，上诉人王亚丽及其辩护人朱勇、高明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
2016年7月份以来，被告人王亚丽从彭某（另案处理）手中购买假药13支，后销售给顾客、学员注射。同年8月19日，公安民警在其门店及家中查获未注射用A型肉毒素2支、BOTOX（保妥适）3支、DYSPORT(丽舒妥)2支、白毒瓶子1支、绿毒瓶子3支，以上查获的药品均为假药。
另查明，2016年10月8日15时许，公安民警在合肥市瑶海区白马三期负一层G123-G125号门面，将王亚丽传唤到公安机关接受调查。
原判认定上述事实的证据有：扣押物品清单、微信聊天记录、证人彭某、刘某、王某、丁某、朱某、李某、赵某的证言、被告人王亚丽的供述等。
原审法院认为：被告人王亚丽以营利为目的，销售假药，其行为已构成销售假药罪。被告人王亚丽归案后如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。被告人王亚丽系初犯，又可酌情从轻处罚。但被告人王亚丽销售的假药属于注射剂药品，应酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项之规定，判决：一、被告人王亚丽犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。二、追缴的注射用A型肉毒素2支、BOTOX（保妥适）3支、DYSPORT(丽舒妥)2支、白毒瓶子1支、绿毒瓶子3支，供犯罪所用的手机1部，予以没收。
原审被告人王亚丽上诉提出原判量刑过重，请求二审法院改判，理由为：1、其销售假药的对象大多为亲属和徒弟，未造成严重后果；2、其构成自首。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
合肥市人民检察院出庭检察员认为:原判认定上诉人王亚丽犯销售假药罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当；建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2016年7月份以来，上诉人王亚丽从彭某处购买假药13支，其中1支自用、1支给其女儿使用，后在合肥市瑶海区白马三期负一层G123-G125其经营的店内销售给他人注射。同年8月19日，公安民警在其门店及家中查获未注射用A型肉毒素2支、BOTOX（保妥适）3支、DYSPORT(丽舒妥)2支。经安徽省食品药品监督管理局、兰州市食品药品监督管理局及合肥市食品药品监督管理局鉴定，以上查获的药品均为假药。
另查明，2016年8月19日，王亚丽作为证人,在配合办案机关侦办彭某销售假药案件中即如实供述了其犯罪事实。
关于上诉人王亚丽是否构成自首的问题,经查:2016年8月19日，王亚丽作为证人接受询问时，即已供述其犯罪事实。此时，公安机关并未将其作为犯罪嫌疑人。即本案属《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中规定的“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，可视为自动投案的情形。”因此，上诉人王亚丽依法构成自首。
本院认为，上诉人王亚丽明知是假药而进行销售，其行为已构成销售假药罪。销售假药给亲友使用并不影响本罪的犯罪构成。鉴于王亚丽构成自首，可在原判的基础上从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销合肥市瑶海区人民法院（2017）皖0102刑初603号刑事判决，即“被告人王亚丽犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元”；“追缴的注射用A型肉毒素2支、BOTOX（保妥适）3支、DYSPORT(丽舒妥)2支、白毒瓶子1支、绿毒瓶子3支、供犯罪所用的手机1部，予以没收。”
二、上诉人王亚丽犯销售假药罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年10月31日起至2018年2月27`日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、追缴的注射用A型肉毒素2支、BOTOX（保妥适）3支、DYSPORT(丽舒妥)2支、供犯罪所用的手机1部，予以没收。
本判决为终审判决。
审判长 沈 昊
审判员 董雪美
审判员 高晓云
二〇一八年二月七日
书记员 沈博文
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条
生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：
（一）生产、销售的假药以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要适用对象的；
（二）生产、销售的假药属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、避孕药品、血液制品、疫苗的；
（三）生产、销售的假药属于注射剂药品、急救药品的；
（四）医疗机构、医疗机构工作人员生产、销售假药的；
（五）在自然灾害、事故灾害、公共卫生事件、社会安全事件等突发事件期间，生产、销售用于应对突发事件的假药的；
（六）两年内曾因危害药品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的；
（七）其他应当酌情从重处罚的情形。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。