河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终5573号
上诉人（原审被告）：张文玲，男，汉族，1973年2月19日出生，住南阳市卧龙区。
委托诉讼代理人：王清斌，河南定信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：尹成卫（又名尹成伟），男，汉族，1974年11月2日出生，户籍所在地南阳市卧龙区，现住南阳市。
上诉人张文玲因与被上诉人尹成卫为保证合同纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2017）豫1303民初2965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张文玲及其委托诉讼代理人王清斌、被上诉人尹成卫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
张文玲上诉请求：依法撤销原判，依法改判或者发回重审。事实与理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人的起诉已经超过担保期限。本案中，在担保期间尹成卫未以法定形式向上诉人送达过�张担保权的信函或者文书，且一审时被上诉人提供的证人证言也是虚假的，尹成卫在2015年6月14日前还能联系到刘伟民，不可能在2015年2、3月份能够预计到两个月后会联系不上借款人而找担保人催款。且被上诉人在2015年3月底前基本没上班，故上诉人在这期间不可能到被上诉人单位要账。现上诉人不认可尹成卫在保证期间内向其主张过权利，尹成卫也未能举出确实有效的客观证据证明在担保期内向上诉人主张过担保责任，故一审法院判决上诉人承担担保责任不当。2、被上诉人尹成卫与主债务人刘伟民之间的借款合同系无效合同，故上诉人与尹成卫之间的担保合同也为无效合同，上诉人不应承担担保责任。
尹成卫辩称，1、被上诉人在保证期间内通过电话向张文玲催要还款，也曾经同他人一起到张文玲的单位催要款项，且在要款过程中，我方的催款人还与张文玲发生激烈争吵，被上诉人在担保期间内向张文玲主张过权利，故张文玲应当承担担保责任。2、被上诉人与刘伟民并不认识，经张文玲介绍并经张文玲担保才向刘伟民借款。刘伟民涉嫌诈骗定罪了，张文玲作为担保人仍然应当承担民事担保责任。
尹成卫向一审法院起诉请求：判令被告张文玲立即偿还借款本金200万元及利息，欠付的利息按月息2分计付至本金还清之日止；判令被告张文玲承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告尹成卫与被告张文玲为朋友关系。2014年，经被告张文玲介绍，原告尹成卫与在南阳市党史办上班的刘伟民相识。之后，刘伟民以经商需要资金为由向原告尹成卫两次借款。第一次借款发生于2014年10月8日，借款金额200万元，尹成卫用其妻子王硕的银行账户以网银方式分四笔向刘伟民支付了借款。一笔20万元，一笔30万元�一笔50万元，一笔100万元。当日，刘伟民向尹成卫出具了借据，被告张文玲在借据落款处签署“担保人张文玲”。借据内容：“因资金周转需要，从尹成卫处借款贰佰万元整（2000000元），期限一个月，日利率千分之一点八，此次借款由张文玲提供担保，款项打入工商银行刘伟民账户：62×××27，开户行：七一路支行。借款人：刘伟民2014年10月8日。”2014年11月7日，刘伟民的工行账户向尹成卫的妻子王硕的账户转款12万元。尹成卫称，该12万元系刘伟民超出借据约定的日利率千分之八（月息5分4厘），按月息6分向尹成卫支付的利息，刘伟民按月息6分共计支付两个月利息后停止付息。第一次借款后，刘伟民再次向原告尹成卫借款，尹成卫称该次出借210万元（转账出借200万元，现金出借10万元），未出具借据，刘伟民已归还130万元。
2017年5月5日，本院对在信阳监�服刑的刘伟民进行调查询问。刘伟民称，第一次向尹成卫借款的本金为188万元，该188万元打入了刘伟民的工行账户，利息按月息6分每月12万元付了3个月左右，该笔借款张文玲提供了担保。第一次借款后三四个月，刘伟民又向尹成卫借款200万元，该笔200万元借款已还清。
审理中，原告尹成卫自述，其原为某银行支行行长，因陷入借贷纠纷，致工作丢失，甚至不得不跑路躲债，更因无力交纳诉讼费，未能提早起诉，但一直委托朋友代其向担保人张文玲要账。为印证所述属实，证人赵某、冉某、姚某出庭为其作证。但张文玲对三个证人证言均以不认识证人、从未有人找其要账、证言虚假为由不予认可。
一审法院认为：对于张文玲担保的借款本金是200万元还是188万元，利息是否付至2015年1月，借款人刘伟民归还的130万元是否应视为该200万元借款的还款�问题，本院认为，原告尹成卫举证的银行交易凭证显示，2014年10月8日，借款人刘伟民的账户从尹成卫妻子的账户入款四笔，一笔20万元，一笔30万元，一笔50万元，一笔100万元，共计200万元，刘伟民当日出具的借据亦显示借款金额200万元，因此，本院采信尹成卫的陈述，确认当日借款金额为200万元。关于利息，虽然借据载明日利息千分之八（月息5分4厘），但尹成卫、刘伟民均称实际按月息6分付息，此与2014年11月7日刘伟民的工行账户向尹成卫妻子的账户入款12万元相印证，因此，本院确认刘伟民向尹成卫按月息6分支付利息。至于尹成卫称付息两个月，刘伟民称付息三个月左右，因刘伟民所说不是确切表述，且两个月在三个月左右的时间表述范围内，因此，本院采信尹成卫的陈述，确认付息两个月，即2014年12月8日之后的利息未再支付。关于本金归还问题，对第一笔借款，出借人尹成卫、借款人刘伟民均称第一笔借款未还，对第二笔借款，刘伟民言称已还清，尹成卫言称仅归还130万元。因本案处理的是第一次借款，因此，对第二次借款的实际还款数额本案不作认定。被告张文玲为第一笔借款提供担保，审理中被告张文玲以最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十条抗辩称刘伟民归还的130万元应视为第一笔借款的还款，但该条法律规定的内容为：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数量最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”出借人尹成�、借款人刘伟民均称第二笔借款未有担保，均认可归还的系第二笔借款的还款，结合借贷双方的陈述，参照上述法律规定，本院确认刘伟民归还的系第二笔借款的还款，第一笔借款未归还。
关于张文玲的担保责任是否已消除的问题，本院认为，出借人尹成卫、借款人刘伟民、担保人张文玲对担保责任方式、担保期间均未作明确约定，张文玲的担保责任应依法认定为连带责任担保，张文玲的担保期间应依法认定为主债务履行届满之日起六个月，即张文玲的担保期间自借款期届满之日2014年11月7日起算6个月至2015年5月7日。《中华人民共和国担保法》规定，在连带责任保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。证人赵某到庭作证，其第一次去见张文玲要账是2015年的二三月份，当次要账与尹成卫同行。当次要账时间明显在担保期间内。赵某、冉某、姚某一并证实，尹成卫一直派人并亲自向张文玲要账。张文玲对赵某的证言、冉某的证言、姚某的证言虽然均以不实为由不予认可，但并没有提供可推翻证人证言的证据。对证人证言能否采信的问题，合议庭提请本院民事专业委员会讨论。讨论认为，债权人要求债务人提供担保，其目的是为了保证债权的实现。在卷证据显示，借款人刘伟民借款后，支付两个月利息即停止付息，此种情况下，出借人不催促担保人履行担保职责，既不符合设立担保的目的，也不符合催款习惯。而请朋友帮忙要账，是借款人加强要账效果的通常做法，符合生活经验法则。被告张文玲虽以不认识证人予以抗辩，但未有证据证明证人证言虚假，综合分析考量，证人证言应予采信。综上，本院确认证人证言成立，为有效证据。据此认定，尹成卫在担保期间内向担保人张文玲主�还款责任，张文玲的担保责任未消除。
另外，最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”据此，原告尹成卫收取的超过月息3分部分的利息抵充本金为宜，抵充本金的情况为：第一个月多超出法律规定支付的6万元利息抵充本金后第二个月的借款本金为194万元，尹成卫仍按月息6分收取第二月利息12万元，超出法律规定多收取利息6.18万元，该6.18万元抵充本金后下欠本金为187.82万元。此后的利息尹成卫按月息2分主张，符合法律规定，本院予以支持。
一审法院判决：本判决生效之日起十日内，被告张文玲向原告尹成卫偿还借款本金187.82万元，并自2014年12月8日起按月息2分计付利息至本金还清之日止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元由被告张文玲负担。
二审期间上诉人张文玲提供以下证据：1、公证证言一份，欲证明赵某在一审时所作证言不实。2、刑事判决书一份，证明本案借款人刘伟民因诈骗罪被刑事处罚，诈骗款项包括本案涉诉的200万元。并申请证人谢某出庭作证，证明赵某一审所作证言不实。被上诉人质证认为，对公证书和谢某证言不予认可，是假证。对刑事判决书无异议。被上诉人提供通话录音三份、与刘伟民信件复印件一份，证明赵某反言是因为受到�文玲威胁，被上诉人在担保期内向上诉人主张过权利。上诉人张文玲质证认为，录音证据形式不合法，且通话对象并非本案当事人，无法确定录音的真实性。信件无法证明真实性，不予认可。对于上诉人提供的证据，本院认为，上诉人二审时提供的赵某的公证证言与一审时赵某出庭证言证实内容完全不同，赵某在二审时未能出庭对证言反复作出合理解释，故本院对其公证证言不予认定，谢某证言无其他证据相佐证，不予认定。对刑事判决书的真实性予以认定。对于被上诉人提供的证据，本院认为通话对象、通信对象均不是本案当事人，也未到庭，故无法确认录音及信件的真实性。故该上述证据不予认可。
二审查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为,本案借条上，尹成卫、张文玲对担保责任方式、担保期间均未作明确约定，故张文玲的担保责任应依法认定为连带责任担保，张文玲的担保期间应依法认定为主债务履行届满之日（2014年11月7日）起六个月。对于被上诉人在担保期间是否向上诉人主张过权利的认定，本院认为，本案涉及债权数额较大，且借款期限较短，债权人正是基于保证债权的实现才会要债务人提供担保。一审时，被上诉人尹成卫提供了多名证人出庭作证证明其在担保期间确实曾向张文玲主张过权利，一审法院综合考量债权数额、催款习惯、当事人之间关系等因素，对证人证言予以采信并无不当。二审中，上诉人提供了赵某的公证证言，证明其在一审时所述虚假，本院认为赵某未能出庭接受当事人质证和法院查证，不能确认该证言的真实性，且赵某不能出庭对其证言变更作出合理解释，故本院不予采信。关于担保合同效力的问题，本院认为，作为主合同的借款合同无效，并不必然导致担保合同无效。担保的设置本身就是为了减少借贷风险，在签订保证合同之前，保证人为了减少自己的风险，必然要了解借款人的经济状况，故其为借款人借款提供担保应是自己真实意思表示，应当推定为充分了解该担保行为的后果。本案中，保证人未能提供证据证明其在签订保证合同时存在主合同当事人双方串通，骗取其提供保证或者主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段使其在违背真实意思情况下提供保证的情形，故保证人应依法承担担保责任。综上，张文玲的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22800元，由上诉人张文玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵清军
审判员 田晓凯
审判员 娄 理
二〇一七年十二月十八日
书记员 秦 震