江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终2186号上诉人（原审原告）：都昌县阳峰砖厂，住所地江西省九江市都昌县阳峰乡竹林村委会。投资人张广伟，男,住江西省景德镇市浮梁县。委托代理人但中杰，江西准星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨长寿，住江西省九江市都昌县。委托代理人杨振文，江西准星律师事务所律师。上诉人都昌县阳峰砖厂（以下简称阳峰砖厂）因与被上诉人杨长寿工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省都昌县人民法院（2017）赣0428民初1230号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。阳峰砖厂的上诉请求：撤销一审判决第二项关于四级伤残待遇、长期伤残待遇（280465.9元），改判不支付长期伤残待遇，按五级伤残待遇支付；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、杨长寿的四级伤残明显错误，请求二审法院重新鉴定。伤残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》，原有的《劳动能力鉴定职工工伤及职业病致残等级》作废。2、2017年1月13日九江市劳动能力鉴定委员会作出的江西省九江市劳鉴字2017年52号《初次鉴定结论书》是依据一个作废的法律文件得出杨长寿构成四级伤残是错误的，请求重新鉴定。3、因杨长寿只构成五级伤残，故其不应享有工伤长期伤残待遇（280465.9元），其一次性伤残补助金也只能按照五级伤残计算。杨长寿辩称：1、阳峰砖厂未在法定期限内申请重新鉴定，其再对鉴定结论书提出异议要求重新鉴定的上诉请求不符合法律程序。2、九江市劳动能力鉴定委员会适用的鉴定标准符合法律规定，得出的四级伤残鉴定结论正确，应予维持。《劳动能力鉴定职工工伤及职业病致残等级》并未明文废止，劳动能力鉴定委员会是工伤保险条例规定的专门的独立机构，不属于司法鉴定机构，故本案也不应适用《人体损伤致残程度分级》。砖厂向一审法院起诉请求：1.原告给付被告一次性伤残补助金32000元（16个月×2000元／月）；2.原告给付被告住院期间护理费5670元（63天×90元／天）；3.原告给付被告住院伙食补助费1650元（33天×50元／天）；4.原告给付被告停工留薪期工资3132元（月薪2000元）；5.原告给付被告安装配置辅助器费12000元（前臂假肢）；6.原告给付被告一次性工伤医疗补助金40000元（20个月×2000元／月）；7.原告给付被告一次性伤残就业补助金64000元（32个月×2000元／月）。事实与理由：2016年11月30日，都昌县劳动人事争议仲裁委员会作出《工伤认定书》，认定原、被告之间存在劳动关系并构成工伤。2017年1月13日，九江市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》，鉴定结论为“被告的伤情构成四级伤残”。原告认为该鉴定显属错误。其一、最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部于2016年4月18日联合发文《人体损伤致残程度分级》，该文件规定自2017年1月1日起，伤残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》，原有的《道交标准》及《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病残疾等级》作废。本案中，根据《初次鉴定结论书》显示，该鉴定依然适用已作废的文件作为鉴定的依据，显然错误，不应采信。其二、根据最新《人体损伤致残程度分级》，被告只有上肢损伤，可能构成五级伤残。其三，江西省九江市劳鉴2017年52号《初次鉴定结论》适用条文错误。综上，被告的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等应该按照五级标准计算，一次性长期伤残待遇不应给付。再者，裁决被告工资按照每月3008元计算属于错误。被告的工作时间是全天候24小时，根据国家规定的每天8小时工作时间的强制规定，申请人的工资应该是每月2000元，所以被告的相关工伤待遇亦应该以其每月2000元工资进行赔偿。一一审法院认定的事实：2016年7月17日，被告入职原告处从事机修工一职。2016年9月23日，被告在工作期间不慎被机器绞伤右上肢。被告于当日被送往中国人民解放军第一七一医院住院治疗33天，于2016年10月25日出院，出院诊断为右上肢绞榨毁损伤，休息期限为一个月。2016年11月30日，都昌县人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定被告杨长寿在这次事故中造成的伤害为工伤。2017年1月13日，九江市劳动能力鉴定委员会出具（江西省九江市劳鉴2017年52号）《初次鉴定结论书》，鉴定结论为肆级伤残，部分护理依赖，适宜安装国产普通型义肢。因原、被告对工伤赔偿问题未能达成一致意见，被告以要求原告支付各项工伤保险待遇为由申请都昌县劳动人事争议仲裁委员会仲裁，同时被告提出解除劳动关系，要求一次性赔偿伤残待遇。都昌县劳动人事争议仲裁委员会仲裁于2017年5月11日作出都劳人仲字[2017]第18号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金63168元、住院期间护理费3406.4元、住院伙食补助费330元、停工留薪期工资24064元；二、被申请人支付申请人一次性赔偿金280465.9元，解除劳动关系，退出工作岗位；三、被申请人支付申请人首次安装臂假肢费用16000元，并按规定支付每5年更换安装假肢费用，截止75周岁；四、被申请人在十五日内一次性支付以上各项工伤待遇补偿金467434.3元。原告对《初次鉴定结论书》以及工资计算标准有异议，遂诉至法院要求处理。另查明，原告已支付被告住院期间医疗费用，另支付工伤赔偿金人民币10000元。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。被告杨长寿在工作中受伤，被认定为工伤，依法享有相应的工伤待遇。原告未依法为被告缴纳工伤保险费，应由原告向被告支付工伤保险待遇。本案中，原告对《初次鉴定结论》提出异议，一审法院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布的《人体损伤致残程度分级》的规定，并未明文废止GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》，而是将GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》列明为规范性引用文件。同时，原告已确认收到《初次鉴定结论书》，且在法定时间内未向相关部门申请重新鉴定。故一审法院对上述异议不予采纳。根据《工伤保险条例》第六十四条之规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”，因原告没有为被告参加工伤保险，且双方对工资计算标准存在争议，一审法院认为本人工资以我县2016年企业职工参加工伤保险缴费基数（3008元/月）为标准计算较妥。被告评定为肆级伤残，且提出解除劳动合同关系，故赔偿项目如下：一、关于一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十五条的规定，肆级伤残标准为21个月的本人工资，即3008元/月×21个月=63168元；二、关于住院期间护理费：根据《江西省实施办法》第二十条的规定，结合九江市2015年度职工月平均工资为4424元，计算为4424元/月×70%÷30天×33天=3406.4元；三、关于住院期间伙食费：根据赣人社字（2011）530号《关于实施新工伤保险条例有关问题的处理意见》第四条的规定，计算为33天×10元/天=330元；四、关于停工留薪期工资：根据赣人社发（2012）49号《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的规定，停工留薪期为8个月，计算为3008元/月×8个月=24064元；五、关于长期伤残待遇：根据赣劳社医（2004）19号《关于印发的通知》第四条的规定：“未参加工伤保险的用人单位务工人员，本人提出书面申请，要求一次性支付的，用人单位应按以下标准一次性支付长期伤残待遇，本待遇含伤残津贴和生活护理费。四级伤残：本人月工资×75%×37%×12×（75－领取时的实际年龄）”，计算为3008元×75%×37%×12×（75－47）=280465.9元，本待遇含伤残津贴和生活护理费。六、关于安装配置辅助器具费用：根据赣人社发（2012）45号《江西省工伤职工辅助器具配置管理暂行办法》的规定，上臂假肢的费用为16000元，并按规定支付每5年更换安装假肢费用直至75周岁，计算为16000元/次×6次=96000元。据此，依照《工伤保险条例》第三十五条、第六十四条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条、第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告都昌县阳峰砖厂与被告杨长寿解除劳动关系；二、原告都昌县阳峰砖厂在本判决生效后十日内一次性支付被告杨长寿各项工伤赔偿费用共计人民币457434.3元（467434.3元-10000元），其中：一次性伤残补助金63168元、住院期间护理费3406.4元、住院期间伙食费330元、停工留薪期工资24064元、长期伤残待遇280465.9元、安装配置辅助器具费用96000元。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3469.10元，由原告都昌县阳峰砖厂负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：2017年1月13日九江市劳动能力鉴定委员会作出的江西省九江市劳鉴2017年52号《初次鉴定结论书》认定杨长寿为四级伤残，并告知双方“如对本鉴定结论不服的，可以自收到本鉴定结论书之日起15日内向江西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定”，上诉人阳峰砖厂已确认收到该鉴定结论书，但在15日内未向江西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，故应当视为上诉人阳峰砖厂认可《初次鉴定结论书》。阳峰砖厂要求重新鉴定并认为杨长寿只构成五级伤残，不应享有工伤长期伤残待遇及一次性伤残补助金也只能按照五级伤残计算的上诉主张无事实与法律依据，本院不予支持。综上，上诉人都昌县阳峰砖厂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5773元，由上诉人都昌县阳峰砖厂负担。本判决为终审判决。审判长  张薇审判员  罗乐审判员  李进二〇一七年十二月十五日书记员  黄勇