山东省东平县人民法院
行 政 判 决 书
（2014）东行初字第16号
原告：臧殿祥。
委托代理人：李虎训，泰安岱岳松园法律服务所法律工作者。
被告：新泰市新汶街道办事处。
委托代理人：高慎伟，该办事处工作人员。
委托代理人：张宪芝，山东平畴律师事务所律师。
第三人：山东惠普矸石电力股份有限公司。
委托代理人：李强，山东仁诚律师事务所律师。
原告臧殿祥诉被告新泰市新汶街道办事处与第三人山东惠普矸石电力股份有限公司规划行政强制一案，原告以被告违法强制清除其养殖场、磕石机厂和果树林木等其他地上附着物（养殖场、磕石机厂以外的果树林木等其他地上附着物以下简称其他附着物）的行为给其造成财产损失为由，于2013年3月8日向新泰市人民法院（以下简称新泰法院）提起行政赔偿诉讼。新泰法院报请泰安市中级人民法院指定管辖，该院指定本院管辖。本院于2014年1月20日立案受理后，同年2月3日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书，2月8日向第三人送达了起诉状副本和参加诉讼通知书，2月13日组织三方当事人交换了证据。2014年2月19日，原告向本院提交了《关于一并确认被告行政强制执行行为违法的申请》，其曾“于2013年1月直接向泰安市中院一并提出了确认行政强制执行违法及要求行政赔偿的诉求”，“在泰安中院的协调之下，新泰市法院到2013年3月才将行政赔偿请求立案，当时申请人要求将确认行政强制执行违法一并立案”，被告知称“因强制执行是行政处罚决定内容的一部分，行政处罚决定已经被法院撤销，当然也就确认了强制执行违法，不需再行立案……”。故此，请求本院一并确认被告的强制清除行为违法。2014年2月21日，本院向被告和第三人送达了该申请，并于同年3月7日、4月8日两次公开开庭审理了本案。原告臧殿祥及其委托代理人李虎训，被告新泰市新汶街道办事处的委托代理人高慎伟、张宪芝（该代理人未参加第二次庭审），第三人山东惠普矸石电力股份有限公司的委托代理人李强均到庭参加诉讼。因案情复杂，经依法报请，山东省高级人民法院于2014年3月26日作出（2014）鲁法行复字第57号《对申请延长行政案件审理期限的批复》，批准本案延长审理期限三个月，至2014年8月21日。案件审理过程中，因涉及适用法律问题向上级法院请示，本案于2014年6月10日至2014年12月23日中止诉讼。本案现已审理终结。
被告向本院提供了下列证据、依据：1.证明涉案土地已被政府征收，并出让给第三人使用的证据：新泰市人民政府新政土补字（2006）31号、32号《关于山东惠普矸石电力股份有限公司完善用地手续的批复》；《山东惠普矸石电力股份有限公司宗地图》；新泰市国土资源局与第三人签订的编号分别为2006-004、2006-005的《国有土地使用权出让合同》；《征地补偿协议书》；新国用（2007）第00168号《国有土地使用权证》；交通银行汕头分行的《重要权利凭证收据》。2.证明其他附着物已经处理完毕的证据：2007年4月11日原告出具的《保证书》；2007年4月原告签名的《拆迁房屋及附属物补偿明细表》；2007年4月原告出具的《收到条》。3.新泰法院（2012）新行初字第19号《行政判决书》。4.山东省乡镇企业管理局、山东省建设委员会作出的鲁乡发（1999）第26号《关于命名省级乡镇企业示范区的决定》。5.《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十一条、第六十四条、第六十五条。6.《中华人民共和国国家赔偿法》第一条。7.《国有土地上房屋征收与补偿条例》第一条、第九条。8.《中华人民共和国城市规划法》第四十条。9.2012年8月1日徐西斌对王友梅的《谈话笔录》。10.2012年7月30日尚道仁、陈建设、胡海涛对原告的《谈话笔录》。11.2012年8月2日尚道仁、高慎伟、牛玉臣对原告的《谈话笔录》。12.2012年8月5日张标、高慎伟对原告的《谈话笔录》。
原告诉称：2012年8月31日，被告对原告作出汶办（2012）第003号《行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定》）。同年9月6日，被告对原告的养殖场、磕石机厂和其他附着物进行强制清除，致上述财产全部损毁。原告认为，被告不具备强制权，强制清除行为违反法定程序，侵犯了原告的合法权益。请求依法确认被告行为违法。
原告提交了下列证据：1.原告之父臧某与新泰市新汶街道办事处北寺山村村民委员会（以下简称村委会）签订的《养猪场承包合同》。2.村委会出具的关于原告家庭成员情况的《证明》及“户主”为“臧某”的《居民户口簿》。3.原告之妻王友梅与村委会签订的《土地有偿使用合同》。4.王友梅与村委会签订的《关于王友梅土地承包合同部分面积变更使用性质协议》及《臧殿祥种植业平面图》。5.“户主”为原告的《居民户口簿》。6.原告向新泰法院提交的《责令被告停止执行的申请》。7.原告向新泰法院邮寄《责令被告停止执行的申请》的《国内特快专递邮件详情单》。8.新泰法院作出的（2012）新行初字第19号《行政裁定书》。9.2012年8月18日北寺山村村民王仲荣、臧丙超、臧丙山统计的《北寺山村臧殿祥果园果树统计表》（以下简称《村民统计表》）。10.2013年1月11日北寺山村村民臧丙彬、臧丙杰出具的《证明》。11.原告委托山东金信价格事务所有限公司（以下简称金信公司）出具的鲁金价评字（2013）A1-4号《臧殿祥所属杏树等地上附属物价格评估报告》。12.第三人委托金信公司出具的鲁金价字（2012）A8-1号《关于臧殿祥地上附着物的价格评估报告》。13.原告拍摄的记载涉案地上附着物被清除前状况的录像光盘。14.原告拍摄的记载涉案地上附着物被清除过程中状况的录像光盘。15.原告拍摄的记载涉案地上附着物被清除后状况的录像光盘。16.王友梅的住院病历。17.原告交纳鉴定费的《收据》。18.《拆迁赔偿协议》。19.新国用（2012）第1411号《国有土地使用证》及《宗地图》。20.原告“2012年8月7日上午”录制的其用于证明涉案地上附着物不包括2007年已补偿的其他附着物的谈话录音。21.原告“2012年8月7日下午”录制的其用于证明涉案地上附着物不包括2007年已补偿的其他附着物的谈话录音。22.新泰市人民政府作出的《关于明确城市规划区范围及规划管理权限的通知》。
被告辩称：原告诉称涉案地上附着物于2012年9月6日被强制清除，其起诉超过了行政诉讼法第三十九条规定的期限；被告的强制清除行为合法。请求驳回原告的诉讼请求。
第三人述称：1.第三人系涉案地上附着物的权利人，原告不具备诉讼主体资格。2006年8月24日，新泰市人民政府新政土补字（2006）31号、32号《关于山东惠普矸石电力股份有限公司完善用地手续的批复》，将包括原告果园在内的共计112520平方米土地出让给第三人使用，其于2007年7月取得新国用（2007）第00168号《国有土地使用权证》。按照物随地走的原则，第三人自取得土地使用权时，即成为该宗土地地上附着物的权利人。2.原告的诉讼请求无事实根据。被告清除的是已被国家依法征用土地上的地上附着物，侵犯的是该宗土地使用权人的权利，而非原告的权利。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人提交了下列证据：1.第三人委托金信公司出具的鲁金价字（2014）A2-2号《关于对山东惠普电力股份有限公司提供的果树苗木等审核评估报告》（该报告附有被告工作人员2012年8月19日统计的《拆迁房屋及附属物补偿明细表》，该表以下简称《被告统计表》）。2.被告工作人员拍摄的记载涉案地上附着物被清除前状况的录像光盘。
庭审中，本院出示了新泰法院随案移送卷宗中的下列证据：1.《处罚决定》。2.泰安市泰山区价格认证中心泰山价鉴字（2013）73号《涉案物品价格鉴定结论书》。3.2013年4月2日被告向新泰法院提交的《重新鉴定申请书》；4.新泰法院（2013）新法技评字71号《对外委托评估工作报告》。5.2013年7月30日新泰法院向被告送达泰山价鉴字（2013）73号《涉案物品价格鉴定结论书》的《送达回证》。
庭审中，法庭确定本案的审理重点是：1.原告是否具备诉讼主体资格；2.被告是否实施了原告所诉清除行为；3.被告清除行为是否合法。
关于第一个审理重点，即原告是否具备诉讼主体资格问题。
原告认为，其对涉案土地拥有合法的家庭承包经营权，对诉争地上附着物具有合法财产权，具备提起本案行政诉讼的主体资格。原告提供了第1-5号证据支持其观点。
为查明事实，法庭出示了新泰法院随案移送卷宗中的第1号证据。各方当事人对该证据的真实性均无异议。
经庭审举证、质证、辩论，被告和第三人对原告的诉讼主体资格不再坚持异议。
经审理查明：1997年4月12日，原告之父臧某与村委会签订《养猪场承包合同》，承包了该村石料厂的废弃地建设养殖场。2002年9月1日，原告之妻王友梅与村委会签订《土地有偿使用合同》，承包了该村的老果园用于发展种植业。同年10月1日，王友梅与村委会签订《关于王友梅土地承包合同部分面积变更使用性质协议》，变更了《土地有偿使用合同》中部分土地的使用性质用于发展加工业，并建设磕石机厂一处。上述合同签订后，至被告实施清除行为前，养殖场、磕石机厂和其他附着物，一直由原告及其家庭成员共同经营管理。2012年8月31日，被告对原告作出《处罚决定》，主要内容为：“臧殿祥分别于1991年、2002年未经批准擅自在山东惠普矸石电力公司南侧建设养猪场及磕石机厂，建筑面积共计251.34平方米。该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，责令限期拆除（自本决定送达之日起3日内拆除，逾期不拆除，本机关依法强制拆除）”。2012年9月6日，被告对养殖场、磕石机厂及其他附着物进行了强制清除。
本院认为，被告强制清除的养殖场、磕石机厂和其他附着物系由原告及其家庭成员共同经营管理，其实施强制清除行为所依据的《处罚决定》也明确载明“当事人”为原告“臧殿祥”，故原告与被诉强制清除行为有法律上的利害关系，其具备提起本案诉讼的主体资格。
关于第二个审理重点，即被告是否实施了原告所诉清除行为问题。
原告认为，2012年9月6日至当月中旬，被告对原告建设的养殖场、磕石机厂、配电室、五根水泥电线杆和1734棵果树林木、105平方米小香椿树进行了强制清除，致上述财产全部损毁。原告提供了第6-16号证据支持其观点。
被告对原告提交的第12号证据无异议，对其他证据质证称：原告第6-8号证据不能证明被告实施清除行为的时间；原告第9-10号证据，统计人应当出庭而未出庭作证；原告第11号证据的鉴定依据不足，结论不具有真实性；原告第13-15号证据不能证明被清除果树林木的数量及规格。
原告辩驳称：原告第9-10号证据是原、被告双方在2012年就赔偿问题未达成协议的情况下，村委会安排村民代表统计时所形成，均客观真实。
被告对其清除养殖场和磕石机厂的行为无异议，但对清除其他附着物有异议：涉案土地上没有配电室，不存在清除问题；清除的水泥电线杆是三根，不是原告诉称的五根；清除的果树林木的数量、规格，不认可原告第9-10号证据中的数据，只认可《被告统计表》中的数据。被告提供了第1-4、9-12号证据支持其观点。
原告对被告提供的证据质证称：被告第1号、4号证据与该审理重点不具有关联性；被告第2号证据中的《保证书》能够证明2007年征用土地的范围不包括养殖场和磕石机厂；被告第9-12号证据系未在举证期限内提供，不能作为有效证据。
第三人支持被告方观点，并提交了第1、2号证据。
原告对第三人提交的证据质证称：第三人第1号证据中的《被告统计表》系由被告工作人员自行统计，不具有真实性和合法性，以此为根据作出的结论不具有客观性；第三人第2号证据不能反映原告果园的全貌。
经庭审举证、质证、辩论，本院认为：1.各方当事人对原告第12号证据即鲁金价字（2012）A8-1号《关于臧殿祥地上附着物的价格评估报告》证实的被告清除原告养殖场及磕石机厂的事实无异议，本院予以认定。2.关于被告清除的其他附着物的数量、规格，采信原告第9号证据《村民统计表》和第10号证据《证明》中的数据，对《被告统计表》中的数据不予采信。理由是：（1）在行政强制执行法律关系中，行政主体是行政行为的主动、积极实施者，具有保全证据的义务和条件。为此，行政主体在实施强制执行行为前，应当通知当事人到场，对拟强制执行标的物的数量、规格、型号等基础数据共同予以确认核实。当事人拒不到场的，应当邀请见证人到场，或者依法采取其他证据保全措施。本案中，被告没有尽到保全证据的义务，应当承担于己不利的法律后果。（2）《被告统计表》中的数据系被告工作人员所统计，没有原告的签字认可，也没有当事人之外的第三方见证人的证实，可信度较低；《村民统计表》中的数据系当事人之外的第三方见证人所统计，可信度相对较高。尽管由于种种原因可能导致其中的数据与客观事实有偏差，但是，由于标的物已经灭失，没有其他证据予以证实，被告亦不能提供有效证据对原告提供的证据予以反驳，只能采信《村民统计表》中的数据。
综上，本院确认以下事实：被告于2012年9月6日强制清除了原告的养殖场、磕石机厂、配电室、五根水泥电线杆和1734棵果树林木、105平方米小香椿树。
关于第三个审理重点，即被告的清除行为是否合法问题。
被告认为，其在实施清除行为前，已提前于2012年8月31日在原告养殖场大门上张贴了《处罚决定》。因原告家中无人，采用电话方式通知了原告。因此，被告清除行为合法。
原告认为，被告的清除行为在职权、程序等方面均违反了《中华人民共和国行政强制法》的有关规定，其实施的清除行为违法。被告没有强制执行权；被告实施清除行为前，原告未收到过任何的催告书或行政强制执行决定书，被告实施清除行为时也未通知原告到场。
庭审中，被告没有提供证明其具有实施强制执行职权的规范性文件依据。
本院认为，遵照职权法定原则，行政主体实施行政行为，必须有法律文件的明确授权。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”，而被告没有提供证据证明其属于该规定所指的“具有行政强制执行权的行政机关”。因此，被告实施的强制清除行为属超越职权。
综上，本院认为，行政行为应当严格在法律规定的范围内行使，不得逾越。本案中，被告实施的强制清除行为超越职权。故此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第4目、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认被告新泰市新汶街道办事处2012年9月6日强制清除原告的养殖场、磕石机厂、配电室、五根水泥电线杆、1734棵果树林木和105平方米小香椿树的行为违法。
案件受理费50元，由被告新泰市新汶街道办事处负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 刘万金
审 判 员 王金慧
人民陪审员 孟宪鲲
二〇一四年十二月二十三日
书 记 员 赵晓青