江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终5433号
上诉人（原审原告）：倪忠明，男，1962年12月8日生，汉族，住江苏省太仓市。
委托诉讼代理人：蒋信阳，北京市中银(苏州)律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付强，北京市中银(苏州)律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：江苏万宝房地产有限公司吴江分公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇中山南路1088号。
法定代表人：倪芳芳，总经理。
委托诉讼代理人：朱全明，江苏天辩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李艺唯，江苏天辩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏万宝房地产有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区平泷路1258号105、106室。
法定代表人：倪芳芳，总经理。
委托诉讼代理人：朱全明，江苏天辩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李艺唯，江苏天辩律师事务所律师。
上诉人倪忠明因与被上诉人江苏万宝房地产有限公司吴江分公司、江苏万宝房地产有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2016）苏0509民初9931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
倪忠明的上诉请求：请求撤销原判，改判支持我方一审诉讼请求。事实与理由：1、原审判决认定事实不清。根据合同约定，江苏万宝房地产有限公司吴江分公司应当于2015年6月30日前交付房屋，同时取得《商品房交付使用通知书》。原审判决以我方另行签订有《委托经营合同》为由，认定我方对涉案商品房交付方式的特殊性是明知的，并以“长华财富商业广场”的开业日期作为交房日期，更改了合同约定，减轻了出卖人的合同义务。江苏长华商业管理有限公司与江苏万宝房地产有限公司系关联公司，我方从未委托其代为收房，原审判决所作认定明显不当。2、根据苏州市建设局《关于加强非住宅商品房交付使用管理的通知》，未经交付使用备案或者备案不合格的非住宅商品房，不得交付使用。原审判决对交房日期的认定既不符合合同约定，也不符合行政主管部门的文件规定，依法应当予以纠正。
江苏万宝房地产有限公司吴江分公司、江苏万宝房地产有限公司辩称：涉案房屋属于产权式商铺，竣工时未进行物理分隔，不具备独立交付的条件。根据委托经营管理合同的约定，上诉人倪忠明不能自主经营其商铺，“长华财富商业广场”也是统一进行规划和布局的，所以原审判决将商场正式开业的日期作为交房日期并无不妥。一审中江苏长华商业管理有限公司明确表示将2014年12月1日作为委托经营管理的起算时间，我公司也以降低14%房款的方式补偿了其前三年的租金。上诉人倪忠明并没有任何实际损失，其在本案中既收取了租金，还要主张违约金，明显有违公平公正。请求驳回上诉，维持原判。
倪忠明向一审法院起诉请求：1、判令江苏万宝房地产有限公司吴江分公司支付其逾期交房违约金36073.38元（违约金计算方式：逾期超过90天的，按房款的万分之一计算，逾期交房时间为自2015年7月1日至2016年7月16日）。2、判令江苏万宝房地产有限公司承担连带清偿责任。本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院经审理查明：2013年12月20日，江苏万宝房地产有限公司吴江分公司（卖方）与倪忠明（买方）签订一份《吴江市商品房买卖合同》，主要约定：倪忠明以总价946807.955元购买江苏万宝房地产有限公司吴江分公司开发的“长华财富商业广场”涉案商铺，房屋用途为商业服务；买受人于本合同签订当日支付给出卖人920808元，于2013年12月30日前支付给出卖人剩余房款26000元；出卖人应于2015年6月30日前将具备下列条件并符合合同约定的商品房交付买受人：该商品房竣工证明文件报房产管理部门备案，并取得《商品房交付使用通知书》；出卖人逾期交房的，逾期不超过90日的，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之零点五的违约金，合同继续履行；逾期超过90日的，自本合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付日止，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之一的违约金，合同继续履行。同日，倪忠明（甲方）与江苏长华商业管理有限公司（乙方）签订一份《委托经营合同》，约定：甲方委托乙方对涉案商铺进行管理或由乙方转租该房屋，并同意乙方可以根据经营需要自行决定该房屋的使用用途；委托管理年限为10年（自2014年12月1日起起算，自起算日起每满十二个月为一个经营管理年限）；第一个至第三个委托管理年度，甲方承诺不收取乙方使用费，第四个至第十个委托管理年度，甲、乙双方根据收益情况按比例分配。上述合同签订后，倪忠明按约履行了付款义务。嗣后，“长华财富商业广场”整体物业由江苏长华商业管理有限公司接收，并于2015年1月27日正式开业。2016年7月6日，江苏万宝房地产有限公司吴江分公司告知倪忠明涉案商铺已符合办理产权证条件，要求其于2016年7月11日至2016年7月16日到达指定地点办理相关手续。
以上事实，有倪忠明提供的吴江市商品房买卖合同、通知书、工商登记信息，原审被告提供的委托经营合同、销售代理合同书、认购单、情况说明及本案庭审笔录予以证实。
原审法院认为：双方当事人签订的商品房买卖合同、倪忠明与江苏长华商业管理有限公司签订的委托经营合同均系双方当事人的真实意思表示，未违反国家有关法律、法规的规定，属合法有效。由于倪忠明所购买的系“长华财富商业广场”商铺，各商铺之间并没有进行物理分割，自身不具备独立经营的条件和利用价值，因此，倪忠明在与原审被告签订《吴江市商品房买卖合同》的同时与江苏长华商业管理有限公司签订了《委托经营合同》，将涉案商铺委托该公司统一经营管理，并按约收取相应收益。对这种产权式商铺经营模式，倪忠明在购买商铺时应当是明知的，同时也应知悉这种没有进行物理分割的商铺的交付方式与一般住宅商品房的交付方式不同。鉴于“长华财富商业广场”整体物业已由江苏长华商业管理有限公司接收，并于2015年1月27日正式开业，又因江苏长华商业管理有限公司与倪忠明约定的委托管理年限从2014年12月1日开始起算，应视为原审被告于2015年1月27日已履行交付商铺的义务，否则，倪忠明在“长华财富商业广场”开业长达一年多时间里没有与原审被告进行交涉明显与常理不符。虽然原审被告通知倪忠明办证是在2016年7月6日，但办证与交房不具有同一性，不能认定原审被告通知倪忠明办证的时间即为原审被告交房的时间。综上，倪忠明未提供证据证实原审被告存在逾期交房的事实，应承担举证不能的法律后果，现其要求原审被告支付逾期交房违约金，于法无据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：
驳回倪忠明的全部诉讼请求。
案件受理费收取704元，由倪忠明负担。
二审查明事实与原审查明的事实一致。
二审中，倪忠明与江苏万宝房地产有限公司吴江分公司均向本院提供了苏州市吴江区住房和城乡建设局2016年6月29日向万宝吴江分公司发出的《商品房交付使用通知书》，确认长华财富商业广场已通过商品房交付使用备案。江苏万宝房地产有限公司吴江分公司还向本院提供了涉案商品房的《非住宅商品房质量保证书》，载明竣工验收时间为2016年3月23日。
本院认为：倪忠明与江苏万宝房地产有限公司吴江分公司签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，不违反法律规定，应为合法有效。根据合同约定，江苏万宝房地产有限公司吴江分公司应在2015年6月30日前将商品房竣工证明文件报房产管理部门备案，并取得《商品房交付使用通知书》的商品房交付给倪忠明。倪忠明并与江苏长华商业管理有限公司签订了《委托经营合同》，将购买的商品房委托江苏长华商业管理有限公司进行管理。长华财富商业广场于2015年1月27日开业，江苏万宝房地产有限公司吴江分公司认为已经完成了合同约定的交付义务。倪忠明上诉认为江苏万宝房地产有限公司吴江分公司交付的商品房不符合合同约定。对此，本院认为，双方在商品房买卖合同中约定江苏万宝房地产有限公司吴江分公司应于2015年6月30日前将取得《商品房交付使用通知书》的商品房交付给倪忠明。根据双方在二审中提供的证据，江苏万宝房地产有限公司吴江分公司于2016年6月29日才取得《商品房交付使用通知书》，即使该公司在此之前将商品房先行交付给倪忠明，也不符合合同约定的交房条件，不能据此认定江苏万宝房地产有限公司吴江分公司已经完成了合同约定的如期交付符合条件房屋的义务。因此江苏万宝房地产有限公司吴江分公司仍属违约，应当承担相应的违约责任。根据合同约定，逾期交房超过90天的，自最后交付期限的第二天起至实际交付之日，承担每日已交房款万分之一的违约金。因江苏万宝房地产有限公司吴江分公司已经先行交付不符合合同约定的商品房，故本院认定江苏万宝房地产有限公司吴江分公司应承担自2015年7月1日起至2016年6月29日，按每日94.68元计算的违约金，总额为34558.2元，不能清偿的由江苏万宝房地产有限公司进行偿还。
综上，倪忠明的上诉请求部分成立，应予支持；一审判适用法律错误，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销苏州市吴江区人民法院（2016）苏0509民初9931号民事判决。
二、江苏万宝房地产有限公司吴江分公司支付倪忠明违约金34558.2元。
三、江苏万宝房地产有限公司吴江分公司不能履行的，由江苏万宝房地产有限公司进行清偿。
上述第二、三项于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费704元，由倪忠明负担30元，江苏万宝房地产有限公司吴江分公司负担674元。二审案件受理费704元，由上诉人倪忠明负担30元，由被上诉人江苏万宝房地产有限公司吴江分公司负担674元。
本判决为终审判决。
审判长 赵东
审判员 顾平
审判员 陈斌
二〇一七年十一月十五日
书记员 孙贞