湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终4035号
上诉人（原审原告）:吴某某，女，1934年11月28日出生，汉族，住所地长沙县。
法定诉讼代理人:吴某某1，男，1964年4月20日出生，汉族，住所地长沙县，系上诉人吴某某之子。
委托诉讼代理人：张高山，湖南言顺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:长沙县某某镇人民政府，住所地长沙县某某镇。
法定代表人：李某某，该镇镇长。
委托诉讼代理人：熊伟权，湖南明城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈某，女，1989年11月21日出生，汉族，住所地湖南省隆回县，系某某镇政府工作人员。
原审第三人：长沙县某某镇某某社区某某居民组，住所地长沙县某某镇。
负�人：陈某某。
上诉人吴某某因与被上诉人长沙县某某镇人民政府（以下简称某某镇政府）、原审第三人长沙县某某镇某某社区某某居民组（以下简称某某组）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(以下简称一审法院）作出的（2016）湘0121民初2425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴某某上诉请求：撤销一审判决，依法改判某某镇政府赔偿上诉人人身损害损失934343元，并承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决计算错误。1、关于兴湘司法鉴定所的司法鉴定意见书，在被上诉人未提出重新鉴定申请的情况下，一审法院应当采信上诉人单方委托的司法鉴定意见；2、关于残疾赔偿金和护理期限的计算，残疾赔偿金计算年限为5年，护理期限为10�，上诉人主张按16年计算是有法律依据的。二、一审判决责任划分不当。1、被上诉人对上诉人因爆炸受伤只负10%的过错责任认定不当。被上诉人是垃圾场的使用者、管理者，且未通过合同约定将其管理责任全部委托他人，根据《中华人民共和国侵权责任法》第72条规定，爆炸物的危险责任是无过错责任，只有被侵权人有重大过失才减轻侵权人的责任。2、上诉人承担过错比例20%不当。上诉人的损害并非是由于对燃烧控制不当造成，而是爆炸造成，因此上诉人有过错是不成立的。3、上诉人的儿子兼法定代理人吴某某1承担主要责任认定不当。上诉人自己去焚烧垃圾，吴某某1没有义务去制止，也没有处理爆炸物的能力。4、某某组存在过错认定不当。根据某某组与吴某某1的协议，仅仅证明某某组请人搞消毒工作，不能证明某某组已经从被上诉人处接受了管理垃圾�的责任。综上，一审判决确有不当，请求二审法院依法改判。
被上诉人某某镇政府辩称：1、兴湘司法鉴定所的鉴定意见书不能作为本案的定损证据；2、一审法院对本案的责任划分正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人某某组辩称：某某组不应承担责任，且上诉人亦未要求其承担责任。
吴某某向一审法院起诉请求：1、某某镇政府向吴某某支付医疗费38640元；住院伙食补助6000元、交通费、住宿费1500元、营养费5000元、残疾赔偿金158299元、护理费679904元、精神损害抚慰金45000元，共计934343元；2、判令某某镇政府承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：一、当事人双方无争议的事实：1、2003年3月某某镇政府与某某村签订《关于兴建垃圾场的协议》，协议约定：某某镇政府在某某村××组建垃圾场一个；�某镇政府每年付给某某组费用3000元整；该垃圾站由某某镇政府使用十年；某某组拒绝化学性垃圾的倾倒。同年5月14日吴某某1在《关于垃圾场消毒处理协议》签字，该协议签章处有陈某某1、某某村代表陈某某2、某某镇政府在场监督人陈某某3签字；协议约定：垃圾场消毒处理由当地组民吴某某1同志负责，包括垃圾盖土、购农药及其他消毒药、每天的消毒处理等；某某组筹集资金每年付给吴某某1消毒处理费用壹仟叁佰贰拾圆整。协议签订后，吴某某1每年从某某组领取1320元。2004年正月初七，吴某某在该垃圾场焚烧垃圾时被爆竹炸伤，吴某某伤后2004年至2005年一直向某某镇政府主张权利，2006年至今每年从某某组领取数额不等的由民政部门下发的残疾补贴。2015年10月，吴某某再次向某某镇政府主张权利未果。2、某某镇某某村××组于2004年撤乡并村，改名为某某镇某某社�某某组。3、吴某某系吴某某1之母。二、双方当事人有争议的事实：1、《关于垃圾场消毒处理协议》是吴某某1与哪方签订的，陈某某1在消毒协议上签字是代表个人还是组上；吴某某1从组上每年领取1320元，该款具体是由谁支付的。吴某某认为消毒协议是吴某某1与某某镇政府协商签订，某某镇政府出资1000元，要求某某组上在租金里面拿出320元来补助消毒费用，资金来源确实是某某镇政府。某某镇政府认为消毒协议主体是某某组与吴某某1，在协议中已经明确，而不是吴某某代理人陈述的根据现在情况来否定书面的协议，协议内容也有某某组筹集资金，虽然第三人否认该协议，协议的证明内容证明力大于证言及第三人的陈述；陈某某1的身份不应引起争议，如果陈某某1是代表个人的话，组上为何出资320元，并且将政府拨款的1000元支付给吴某某1，在事后的协议履行过程中明确了某某组为协议主体。第三人某某组认为消毒协议上陈某某1是最后一个签字的，陈某某1当时确实是作为见证人签字。该院认为《关于垃圾场消毒处理协议》约定“经多次协商，某某组与组民吴某某1就该组打石冲垃圾场消毒一事达成如下协议；某某组筹集资金每年付给吴某某1同志消毒处理费用壹仟贰佰元整”，该协议已明确签订主体为云泉某某组与吴某某1，故可以认定陈某某1是以某某组组长的身份在该协议上签字。协议约定了吴某某1的消毒处理费用由某某组筹集，且吴某某1每年均从某某组领取该笔资金，故能认定吴某某1的消毒费用均由某某组筹集支付。2、兴湘司法鉴定意见是否可以采信；吴某某受伤的具体损失是多少。吴某某认为长沙市兴湘司法鉴定中心鉴定是就吴某某当时受伤后的病历进行的鉴定，这份鉴定是完全可以采信的，关于吴某某的护理，吴某某已经是一级残疾，长期需要护理依赖是必须的，关于其他费用虽然没有实质证据，但是请求法院根据吴某某实际情况酌情处理。某某镇政府认为吴某某病案单上记载因资金转院，吴某某放任损失的扩大不应该得到支持，在本案审理中委托芙蓉司法鉴定中心鉴定，鉴定过程中明确了鉴定内容及程序，在芙蓉司法鉴定出具的书函中明确了无法鉴定原因；吴某某单方面委托的兴湘鉴定中心鉴定没有进行任何医学检查，也没有鉴定吴某某现状与当时事故的因果关系，该份鉴定意见不能予以采信。该院认为，吴某某在本案审理中向该法院申请了对吴某某伤残等级、护理依赖程度和期限、营养期及合理的医药费进行鉴定，并由当事人双方共同决定由该院委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行鉴定，湖南省芙蓉司法鉴定中心在接受委托后，向该院出具了一份《函》“因被鉴定人有�神障碍，其行为异常，无法交流，随意走动，其相关检查无法配合完成，故无法对其作出准确鉴定，根据《司法鉴定程序通则》第二十九条（三），终止该鉴定。”，并建议该院参照吴某某2010年颁发的残疾证酌情处理。吴某某在收到该《函》后，又单独委托了长沙市兴湘司法鉴定所进行鉴定，鉴定结论为：吴某某右眼球萎缩，双眼无光感，评定为1级伤残；左前臂中段截肢术后，评定为5级伤残；本次损伤对于被鉴定人1级伤残的参与度评定为80%；属于完全护理依赖，长期需要1人护理。吴某某单独委托鉴定机构作出的鉴定结论不能作为认定本案事实的依据，但考虑到吴某某受伤且在医院住院治疗的事实，可参照该鉴定的部分结论来认定吴某某的具体损失。该院认为吴某某的损失应当依法予以计算：1、医药费，吴某某提供了其受伤后在中南大学湘雅二医院住院治疗的病历，但未提供相应的住院费发票来证明其医药费的具体损失，证据不足，不予认定；2、住院伙食补助费，吴某某提供的住院病历证明了吴某某伤后住院时间为6天，故以60元/天计算为360元；3、营养费酌情认定3000元；4、残疾赔偿金，长沙市兴湘司法鉴定所以吴某某“双眼无光感，评定为1级伤残”，但是考虑到吴某某在受伤前左眼已经失明，而在意外事件中受伤的是右眼，且吴某某提供的病历资料显示其伤后右眼视力下降，当时右眼并未失明，故参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》4级第16条之规定，认定为4级伤残；另参照长沙市兴湘司法鉴定所评定吴某某左前臂中段截肢术后为5级伤残，吴某某的残疾赔偿金为28838元*5年*75%=108143元；5、护理费，鉴于吴某某进行护理依赖鉴定时已双目失明，故参照长沙市兴湘司法鉴定所的鉴定结论其虽属于完全护�依赖，酌情考虑本次事故对吴某某依赖程度的参与度应为60%，故护理费为42494元/年*10年*60%=254964元；6、精神损害赔偿金，酌情认定30000元；7、交通费酌情认定500元；8、住宿费，吴某某没有提供相关证据予以证实，不予认定。以上吴某某损失合计396967元。3、吴某某起诉是否超过诉讼时效。吴某某认为，自其受伤后就一直在找某某镇政府主张权利，从2006年开始每年都找某某组主张权利，且组上每年都会给予其一定的补助，吴某某的起诉没有超过诉讼时效。某某镇政府认为，吴某某陈述其在2006年至2015年期间找过村组协商赔偿，但是吴某某在本案中把某某镇政府列为原审被告就应该是找某某镇政府主张权利，吴某某的起诉已经超过民诉法的时效规定。该院认为，吴某某受伤后一直向某某组主张权利，且某某组亦承认其每年以慰问金的形式向吴某某支付了慰问费用，故吴某某的起诉没有超过诉讼时效。4、吴某某受伤是否应由某某镇政府承担责任。吴某某认为某某镇政府是垃圾站的设立方，应由某某镇政府承担赔偿责任；某某镇政府认为吴某某是帮助吴某某1焚烧垃圾，该案涉及某某组与吴某某1之间的协议工作关系，吴某某1与吴某某本人之间法律上的关系是雇佣关系还是帮工关系，因为吴某某1在消毒协议中明确约定有收益的，盖土、撒石灰等都是一种处理垃圾消毒的方式，所以吴某某1也就吴某某受伤的损失应该承担一部分责任，某某镇政府不应该是本案原审被告和承担相应赔偿责任的主体；原审第三人某某组认为如果只是某某组管理这个垃圾场，那就不存在会有爆炸物品，最多只是生活垃圾，这个事故责任承担主体应该是某某镇政府。该院认为，依据《关于兴建垃圾场的协议》约定，某某镇政府为该垃圾场的兴建方和使用�，某某组为垃圾场的管理者，某某组以管理者的名义与吴某某儿子吴某某1签订了垃圾场的消毒处理协议；吴某某1作为垃圾场消毒工作的负责人其放任吴某某在垃圾场焚烧垃圾，是造成吴某某受伤的主要原因，应承担本案的主要责任；吴某某作为完全民事行为能力人，应当预见焚烧垃圾具有一定的危险性，故存在一定的过错，该院酌定吴某某自身应承担的过错比例为20%。某某镇政府作为该垃圾场的设立者和使用者，并未违反《关于兴建垃圾场的协议》，未向垃圾站倾倒化学性垃圾，爆竹废弃物虽然属于生活垃圾，但未燃尽的爆竹仍然存在一定的安全隐患，某某镇政府作为垃圾场的使用者，存在一定的过错，该院酌情认定某某镇政府承担的过错比例为10%；第三人某某组作为垃圾场的管理者，疏于对垃圾场的管理，亦存在一定过错，鉴于吴某某并未对第三人提�相应诉讼请求，对此该院不予处理。
一审法院认为：本案是一起生命权、健康权、身体权纠纷。行为人因过错侵害他人民事权利的，应当承担侵权责任。吴某某之子吴某某1作为发生事故垃圾场消毒工作的直接管理人，其放任吴某某在垃圾场焚烧垃圾，是造成吴某某受伤的主要原因，应承担本案的主要责任，因吴某某已明确表示放弃了对吴某某1的诉讼请求，属于对其实体权利的处分，该院予以确认；事发时，吴某某作为完全民事行为能力人，应当预见焚烧垃圾具有一定的危险性，故其行为存在一定的过错，该院酌定吴某某自身应承担的过错比例为20%。某某镇政府作为该垃圾场的设立者和使用者，虽未向垃圾站倾倒化学性垃圾，爆竹废弃物亦属于生活垃圾，但未燃尽的爆竹仍然存在一定的安全隐患，某某镇政府作为垃圾场的使用者，存在一定的过错，该院酌情认定某某镇政府承担的过错比例为10%；第三人某某组作为垃圾场的管理者，疏于对垃圾场的管理，亦存在一定过错，鉴于吴某某并未对第三人提出相应诉讼请求，对此该院不予处理。吴某某受伤后一直向某某组主张权利，且某某组每年以慰问金的形式向吴某某支付了慰问费用，故某某镇政府辩称吴某某的起诉超过诉讼时效，该院不予认定。吴某某因此次事故造成的损失合计396967元，由某某镇政府承担10%的赔偿责任，即39696.7元。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决：一、长沙县某某镇人民政府于判决生�之日起十日内赔偿吴某某因受伤造成的各项损失共计39696.7元；二、驳回吴某某的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3785元，由吴某某负担3200元，长沙县某某镇人民政府负担585元。
二审中，上诉人吴某某提交了长沙县第一人民医院病历一份，拟证明吴某某的受伤程度。某某镇政府质证认为，该份证据原本就存在，在时间上不能属于新的证据，因此不予认可。人身损害程度是需要通过司法鉴定的，因此该份证据有违采信规则。原审第三人某某组对该证据予以认可。本院对吴某某提交的证据审查核实后认为，该份证据系2004年吴某某在长沙县人民医院的住院病历，在时间上不属于新的证据，本院不予采信。
本�查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是一审法院对某某镇政府的过错责任划分比例是否适当。行为人因过错侵害他人民事权利的，应当承担侵权责任。本案中，吴某某之子吴某某1放任其母亲吴某某在垃圾场焚烧垃圾，是造成吴某某受伤的原因之一，应承担相应的过错责任。某某组作为垃圾场的管理者，疏于对垃圾场的管理，亦存在一定过错。因吴某某未对吴某某1及某某组提出相应的诉讼请求，对吴某某放弃的该部分权利，本院酌情认定其过错责任比例为60%。吴某某作为完全民事行为能力人，应当预见焚烧垃圾具有一定的危险性，故其自身应承担一定的过错责任，一审法院认定其自身承担20%的责任并无不当。某某镇政府虽未向垃圾站倾倒化学性垃圾，爆竹废弃物亦属于生活垃圾，但未燃尽的爆竹仍然存在一定的安全隐患，某某镇政府作为垃圾场的设立者和使用者，存在一定的过错，一审法院认定某某镇政府承担的过错比例为10%偏低，本院予以适当调整，由某某镇政府承担20%的赔偿责任，即79393.4元（396967×20%）。一审法院参照长沙市兴湘司法鉴定中心的鉴定意见计算吴某某的各项损失并认定残疾赔偿金和护理费等均无不当，本院予以维持。故吴某某关于一审法院计算其损失有误的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，吴某某关于责任划分的上诉理由部分成立，本院予以采信。一审法院认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省长沙县人民法院（2016）湘0121民初2425号民事判决第二项；
二、变更湖南省长沙县人民法院（2016�湘01**民初2425号民事判决第一项为：长沙县某某镇人民政府于本判决生效之日起十日内赔偿吴某某因受伤造成的各项损失共计79393.4元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3785元，由吴某某负担3028元，长沙县某某镇人民政府负担757元。
本判决为终审判决。
审判长 袁 胜
审判员 张文欢
审判员 王晓虹
二〇一七年九月十八日
书记员 莫馨钰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正�的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。