浙江省舟山中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙舟商终字第40号
上诉人（原审被告）王永水，
汉族，住舟山市普陀区沈家门街道兴建路***号*幢***室。
委托代理人（特别授权代理）俞宏波，浙江星舟律师事务
所律师。
被上诉人（原审原告）沈忠常，1957年9月22日出生
，汉族，现住舟山市普陀区沈家门街道滨港**弄*号。
委托代理人（特别授权代理）汪旭光，浙江星岛律师事务
所律师。
原审被告胡明成，
山市普陀区桃花镇公前村上公前路203号。
上诉人王永水因合伙协议纠纷一案，不服普陀区人民法院
（2008）普民二初字第141号民事判决，向本院提起上诉。本
院受理后，依法组成合议庭，于2009年4月14日公开开庭审理
了本案，上诉人王永水及其委托代理人汪旭光、被上诉人沈忠
常委托代理人俞宏波、原审被告胡明成到庭参加诉讼。本案现
已审理终结。
原审法院认定：沈忠常与王永水系朋友关系。2007年2月
，王永水与胡明成已筹备在天津港承建工程。2007年3月，沈
忠常知道王永水在天津承包工程，表示愿意投资。2007年4月2
0日
沈忠常从自己银行账户汇款50万元至王永水的个人银行账户，
而王永水当时在天津。一个月后王永水向沈忠常陈述天津的工
程亏本将近90万元。事后，王永水归还沈忠常投资款15万元。
诉讼中，胡明成自认除自己记载的现金支出账外，其余支出及合伙账目均由专人记账，但审理中未提供原始账目。
原审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规
定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实
物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定“合伙
人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙
终止等事项，订立书面协议。”可见合伙合同并不是一般的合
同，它对合伙协议的订立、合同的内容及风险利益的分担有诸
多的要求，要求当事人对合伙重要事项达成一致的合意，人民
法院无法替代或强制当事人达成合意。本案原、被告双方对合
伙有分歧，沈忠常认为是一种借款性质的投资，不是合伙；而
王永水则认为是原、被告三人已形成了合伙，同时提供了大量
的开支与收入。从本案现有的证据分析，沈忠常知道王永水在
天津承建工程，也表示愿意向王永水投资，并且沈忠常向王永
水汇款50万元，因此可认定沈忠常与王永水双方有合伙的合意
。但沈忠常向王永水汇款时，王永水在天津承建工程，仅隔一
个月王永水就称亏本90万余元，事后王永水也无法提供合伙账
本，只返还15万元的款项，从而导致本案纠纷。现原、被告之
间既没有书面的合伙协议，也没有证据证明原、被告就合伙事
项如出资比例、盈余分配等有口头协商一致的结果，故应视为
双方的合伙协议并未成立，对于合伙未成立，双方当事人均有
一定的过错。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规
定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生
效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张
合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关
系变动的事实承担举证责任。因此王永水及胡明成对合伙协议
的成立负有举证的责任，现王永水无证据予以证明。综上所述
，沈忠常与王永水、胡明成的合伙协议并未成立，沈忠常的诉
讼请求应予支持。沈忠常免除王永水的5万元债务，属法律范
围内处分自己的权利，应予允许。另外仅要求王永水一人返还
所支付的款项，为法律所不禁止，应予准许。据此判决：王永
水在判决生效之日起十日内返还沈忠常合伙款30万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共
和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行
期间的债务利息。案件受理费6550元，由王永水负担。
王永水不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：1原
审以双方之间无书面的合伙协议，也没有证据证明双方就合伙
事项协商一致，认定上诉人与被上诉人合伙尚未成立，不符客
观事实。如双方事先未就合伙投资事宜达成合意，被上诉人不
可能将50万元巨款汇给上诉人。2、原审对上诉人提供的合伙
账目未予确认错误。
沈忠常答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求
二审依法驳回上诉人的上诉请求。
胡明成未做答辩。
在二审审理期间，上诉人王永水提供4组证据：1、“黄工
2号”船舶所有权证书、船东周某身份证明，周某出具的
收条7份及汇单；2、“浙普16829”号船舶所有权证书、郑月
忠出具的收条5份及汇单；3、“黄工39号”船舶船东身份证明
，购船合同，合伙协议，船东出具的收条5份及汇单；4、乐波
良出具的收条5份及汇单。以上4组证据拟证明上诉人为天津港
泥沙运输工程已支付租船费用、调遣船只费用等各项合伙支出
。
同时，上诉人申请证人周某、郑某、邬某、蒋某
到庭作证。证人周某陈述，王永水已支付其船舶租费48万元
；证人郑某陈述，王永水已支付其船舶租费29万元，尚欠13
万元；证人邬某陈述，王永水已支付其船舶租费23万元，尚
欠7万元；证人蒋某陈述，王永水已支付其沙款10万元。被
上诉人质证认为，以上4组证据均非二审新证据，二审不应采
信。证人周某、郑某、邬某的船舶没有到海事部门登记
，没有证据证明三艘船舶曾在天津港作业，证人证言内容不真
实，不应作为定案依据。本院认为，以上4组证据的证明对象
及证人证言内容均为天津港泥沙运输工程费用支出情况，与上
诉人与被上诉人之间合伙关系是否成立无关联性，本院不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，上诉人王永水与被上诉人沈忠常对本案讼争5
0万元款项系投资款没有异议，有争议的是该投资的性质。沈
忠常认为该投资系收取固定回报，并非合伙；王永水则认为是
入伙，形成了合伙关系。因此本案的争议焦点在于合伙是否成
立。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合
伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等
，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定“合伙人应对出资
数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，
订立书面协议。”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共
和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定“当
事人间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记
，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有
口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”依此规定
，当事人就合伙应当订立书面协议。若没有书面合伙协议，又
未经工商行政管理部门登记的，则须有两个以上无利害关系人
证明有口头合伙协议，且具备合伙的其他条件，才可认定为个
人合伙。本案中，当事人之间既没有书面的合伙协议，也没有
证据证明双方就合伙事项如出资比例、盈余分配等有明确的约
定，沈忠常更未参与合伙经营，共同劳动，因此，不具备合伙
成立的实质要件，王永水提供的证据均不能证实其与沈忠常合
伙关系成立，且王永水虽声称合伙，但在未经合伙清算的情况
下，已支付沈忠常15万元，故原审认定合伙未成立，王永水应
返还沈忠常投资款并无不当，上诉人的上诉理由本院不予支持
。原审认定事实基本清楚，适用法律正确，虽在判决主文中判
令王永水返还“合伙款”30万元对款项性质表述有误，应予纠
正，但实体判令返还款项并无不当，可予维持。据此，依照《
中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）
项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费6550元，由上诉人王永水负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭涛
审 判 员 张 娜
代理审判员 卢增华
二〇〇九年六月十八日
书 记 员 熊俊杰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别
处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉
，维持原判决；
第二百一十五条
申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法
律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算
；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一
日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日
起计算。
第二百二十九条
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付
金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行
人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的
，应当支付迟延履行金。
《中华人民共和国民法通则》
第三十条
个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、
技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条
合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、
合伙终止等事项，订立书面协议。
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则
〉若干问题的意见（试行）》
5０．当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管
理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利
害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关
系。