河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2012）邯市刑终字第136号
原公诉机关永年县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李小周，男，1973年11月18日出生，汉族，初中文化，永年县人。因涉嫌犯故意伤害罪2008年11月24日被永年县公安局批拘后在逃，2011年9月26日向永年县公安局投案自首，同日被取保候审，2011年10月16日被刑事拘留，同年11月5日被逮捕。现押于永年县看守所。
辩护人陈光泽，河北江正律师事务所律师。
永年县人民法院审理永年县人民检察院指控原审被告人李小周犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人鲁某甲提起附带民事诉讼一案，永年县人民法院于二0一二年四月九日作出（2012）永刑初字第7号刑事附带民事判决，原审附带民事诉讼原告人鲁某甲，原审被告人李小周不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。在二审审理期间，双方就民事赔偿部分自愿达成和解协议，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）鲁某甲已申请撤回民事部分诉讼，本院予以准许。现已审理终结。
原判决认定，2008年10月31日下午19时许，鲁某甲、鲁某乙在永年县临名关镇名兴路与光明街交叉口处摆摊卖鱿鱼时，在旁边卖水果的薛某甲招呼同在旁边卖水果的被告人李小周吃烤鱿鱼，后因为吃烤鱿鱼付钱一事，鲁某甲与被告人李小周发生冲突，继而发生打架，李小周伙同李某甲与鲁某甲、鲁某乙在打斗中，被告人李小周随手持一水泥砖块砸在鲁某甲头部，致鲁某甲当场倒地，被告人李小周等人逃离现场，鲁某甲被送永年县第一医院治疗，经鉴定鲁某甲外伤性硬膜外血肿、硬膜下血肿，根据两院两部《人体重伤鉴定标准》第四十四条之规定，已构成重伤，鲁某乙左手外伤性第一掌骨骨折，根据两院两部《人体轻伤鉴定标准》第二十三条第（四）项规定，已构成轻伤。被告人李小周于2011年9月6日到永年县公安局投案自首。
认定上述事实的证据有：
1、鲁某甲陈述，2008年10月31日17时，我和杨某甲在名兴路与光明街交叉口处摆摊卖鱿鱼，有个女的来吃我的烤鱿鱼，后女的招呼几个男的来吃鱿鱼，我烤好后，他们拿着去旁边吃，过了十几分钟，我给女的说吃完鱿鱼怎么不算账？那几个男的听见就开始骂我，我弟弟鲁某乙来到我鱿鱼摊前，给他们论理，那几个男的就打我弟弟鲁某乙，我从地上拿起一个马扎上前帮我弟弟，其中一个男的阻拦我，我就和那个男的互相推搡起来，后那个男的拿一个什么东西朝我头上砸了一下，我昏过去什么也不知道了。
2、鲁某甲弟弟鲁某乙证，2008年10月31日下午17时左右，我和我哥鲁某甲及几个朋友在益康药房对面烤鱿鱼，因生意不忙，我和高某甲去小吃一条街吃凉皮，约18时，杨某甲给我打电话，说“几个卖水果的吃了鱿鱼不给钱，和你哥吵起来了。”我和高某甲赶到我哥摊前，见只有一个胖女人、一个瘦女人和我哥吵，我便对我哥说，不给钱别要了。那个黑胖妇女说，“你一个外地人硬啥，叫几个人打死你。”并且还骂我哥，过了十几分钟，一个瘦高个男子骑三轮带着几个人到我哥摊前，还有一个卖水果的拿着一个酒瓶过来，骑三轮的喊了一声打，拿酒瓶的就用酒瓶向鲁某甲头上砸，三、四个人把我哥打倒在地，我上前拦，拿酒瓶的人就和我打起来，有个人用凳子砸我，我往后退，一个胖子还追我，杨某甲爬在我哥身上，说“人都快被你们打死了。”几个人还要打，不知谁喊了一声，“人快被打死了，快跑”。他们就跑了，我们就把我哥送医院。
3、证人杨某乙，2008年10月31日17时左右，我和鲁某甲、鲁某乙、高某甲一起在永年县益康药房对面摆摊卖烤鱿鱼，因不忙鲁某乙、高某甲到小吃一条街吃凉皮，约18时许，有一个卖水果的黑胖女人过来买鱿鱼，还招呼其他卖水果的来吃鱿鱼，吃完后鲁某甲问他们要钱，他们不给，还说“一个外地人还要钱，要钱打死你”。说完准备走，我给鲁某乙打电话，等鲁某乙和高某甲回到鱿鱼摊时，卖水果的几个人走了，只剩下一个黑胖女人和一个瘦高个女人在和鲁某甲吵，一会儿，刚才吃鱿鱼的一个瘦高个男子骑三轮带着三、四个人回来，还有一个拿酒瓶的人跑过来，骑三轮的人喊了一声“打死他”，拿酒瓶的人就用酒瓶朝鲁某甲头上砸去，那三、四个人就打鲁某甲，我去拦架，几个妇女把我拉出来，鲁某乙过来拦架，拿酒瓶的人就打鲁某乙，鲁某甲被几个人打倒在地，挣扎着站起来时，被瘦高个男子拿一块蓝色的大砖头砸得爬到在地，我挣脱开拉我的妇女，上前护住鲁某甲，我一看鲁某甲已经口吐白沫，我就喊“别打了，人已经不行了”。卖水果的黑胖妇女喊“那人快死了，赶紧跑”。他们跑后，我们把鲁某甲送县医院。
4、证人高某乙，2008年10月31日17时左右，我和鲁某甲及杨某甲在永年县临名关益康药房对面摆烤鱿鱼摊，因生意不忙，我和鲁某乙去吃凉皮，约18时许，鲁某乙接到杨某甲电话，说几个卖水果的吃了鱿鱼不给钱，和鲁某甲吵起来。我和鲁某乙赶回那儿，见一个黑胖妇女和一个瘦妇女与鲁某甲吵架，我们便去劝，吵了一会儿，一个卖水果的骑一辆三轮带着三、四个人到我们摊前，另有一个拿酒瓶的人跑过来，骑三轮的人喊了一句“打死他”，我见拿酒瓶的人就用酒瓶朝鲁某甲头上砸去，紧接着那三、四个人就把鲁某甲打倒在地，我赶紧拦，被有拦住，鲁某乙过来拦架拿酒瓶的人就打鲁某乙，鲁某甲被打倒在地后挣扎着起来，刚站起来就被瘦高个男子用砖砸的爬倒在地，杨某甲见鲁某甲口吐白沫，便爬到鲁某甲身上，说“别打了，人已经不行了”。卖水果的黑胖妇女喊“那人不行了，赶快跑吧”。他们跑后，我们赶紧把鲁某甲送县医院抢救。
5、证人薛某乙，2008年10月31日下午7时左右，我和秀梅及另一个妇女在名兴路益康药房对过卖水果，我见南边冒烟，我好奇的去看，见是烤鱿鱼，我和秀梅及另一个妇女三人吃了串鱿鱼，我们三人算完帐回到摊前，我想起周的（李小周）今天喝酒后借我200元钱，我怕他明天不认账，就把他喊到我摊前，问他要回200元钱。他见南边冒烟，问我那是干什么的？我说是卖烤鱿鱼的，我说他“你喝醉了，回家吧”。周的走到烤鱿鱼摊前，问“烤好了没有”？烤鱿鱼的人说好了，周的拿起一串吃了起来，烤鱿鱼的说周的还没给钱，周的摸了摸身上，走到我跟前说，“莲莲你给算账，我走了”，这时买鱿鱼的人说周的“你还没算账就走”？周的说“她给算”，我对买鱿鱼的人说“我给算”。我给了他一元钱，周的也被人拉走。过了半个小时，周的骑三轮走到买鱿鱼摊前，对卖鱿鱼的人说，“我吃你鱿鱼不是白吃，咱在外干活也不容易”。卖鱿鱼的拿起一个马扎向周的抡去，我见他们打架，就说看我水果，这时玉平从南边跑过来，买鱿鱼的同伙说“又过来一个人，打他”。我就喊，“快跑，他们拿着东西呢”。玉平就往北跑了，卖鱿鱼的及同伙就去追玉平，周的在三轮车上脱下衣服，下车也去追，我就收拾我的水果摊，他们跑后，我就不知道了。
6、李某乙证，2008年10月31日晚6时许，我在名兴路与光明街交叉口卖水果，我见同行周的像是喝了酒，过了一会儿，我听南边有吵架声，我一看是周的与烤鱿鱼的在吵架，可能是吃了鱿鱼没给钱，我就和李某甲及几个同行把他们劝开，李某甲把周的拉走，我回家送三轮，走了20米远，听后面又有吵架声，我停下回头看，是周的、李某甲与东北的卖鱿鱼人在打架，东北人拿马扎打周的，周的拿铁锅打东北人，李某甲拿塑料凳子打东北人，他们四个人都追着打对方，我赶紧上前拦他们，当我拦李某甲和东北人时，李小周不知道从那儿拿起一块水泥砖，砸在东北人头上，当时那个东北人就躺倒地上不动了，随后周的和李某甲就跑了，后110来了。
7、李某甲证，2008年10月31日晚18时许，我和李小周、李某乙三个人在名兴路与光明街交叉口卖水果，李小周到东北人的鱿鱼摊前吃鱿鱼，在算账时与东北人发生口角并开始对骂，我和李某乙上前劝架，把李小周劝开，我开三轮拉李小周离开时，正好路过东北人的摊前，李小周再次与东北人发生对骂，这时东北人的弟弟来了，见李小周与他哥哥吵架，就拿马扎砸李小周的头部，李小周头流了血，我赶紧上前拦，随后李小周拿一个铁锅砸在东北人头上，另一个东北人拿凳子砸我，我就急了，顺手捡起凳子砸在东北人身上，这时李某乙过来拦架，拦开后我不动了，东北人继续追着打我，当时打乱了，我看见李小周拿一块水泥砖砸到一个东北人头上，那个东北人就躺倒不动了，我就开着车跑了。
8、永年县公安局法医鉴定结论，伤者鲁某甲外伤性硬膜外血肿、硬膜下血肿，根据两院两部《人体重伤鉴定》第四十四条之规定已构成重伤。伤者鲁某乙左手外伤性第一掌骨骨折，根据两院两部《人体轻伤鉴定标准》第二十三条第（四）项规定，已构成轻伤。
9、被告人李小周供，我今天是来投案自首的。在2008年10月底的一天下午19时许，我和李某甲、李某乙在名兴路与光明街交叉口卖水果，这时和我们一块出摊的莲的（薛某甲）在东北人的鱿鱼摊前吃鱿鱼，她喊我过去吃，我走到东北人的摊前，吃了一串鱿鱼，还说让莲的给算账，莲的开玩笑说“都在一起作生意，吃串鱿鱼还要钱”？那两个东北人以为我们吃东西不给钱，就急了，用拳打我一下，我就跑了。过一会儿，我骑三轮过东北人摊前，东北人拽住我就打，当时李某甲、李某乙和东北人的女人就拦，我趁机跑了，东北人就和李某甲、李某乙推搡起来，然后就追我，追上我，我见东北人手中拿砖，我就从一个卖冰糖葫芦的摊前拿起一个炒瓢砸向东北人，但没砸中，东北人用砖砸在我头部，我头部流血倒在地上，我从地上捡一个水泥砖砸向一个东北人的头部，那个东北人就倒地不动了，我非常害怕就骑三轮跑了。受重伤的东北人是我打的，受轻伤的我没有打他。
上述证据已经庭审质证，予以确认。
永年县法院认为，被告人李小周因琐事，持砖故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。案发后，其能投案自首，依法可以从轻处罚。考虑被告人李小周的犯罪情节、认罪态度、悔罪表现，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第三十六条、第六十七条之规定，以故意伤害罪，判决被告人李小周有期徒刑五年。
上诉人（原审被告人）李小周诉称及其辩护人辩称，原判决量刑重。
经审理查明，2008年10月31日下午19时许，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）鲁某甲、鲁某乙在永年县临名关镇名兴路与光明街交叉口处摆摊卖鱿鱼时，上诉人（原审被告人）李小周因为吃烤鱿鱼付钱一事，鲁某甲与李小周发生打架，李小周伙同李某甲与鲁某甲、鲁某乙在打斗中，李小周持一水泥砖块砸在鲁某甲头部，致鲁某甲当场倒地，被告人李小周等人逃离现场，鲁某甲被送永年县第一医院治疗，经鉴定鲁某甲外伤性硬膜外血肿、硬膜下血肿，构成重伤；鲁某乙左手外伤性第一掌骨骨折，已构成轻伤。被告人李小周于2011年9月6日到永年县公安局投案。
上述事实清楚，有被害人鲁某甲陈述，证人鲁某乙、杨某甲、高某甲、薛某甲、李某乙、李某甲的证言，永年县公安局法医鉴定结论，被告人李小周的供述，永年县中医院病历、诊断书等证据所证实。
上述证据已经一审庭审质证，本院予以确认。
在二审审理期间，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）鲁某甲与上诉人（原审被告人）鲁某甲就民事赔偿部分自愿达成和解协议，李小周赔偿鲁某甲经济损失六万元，鲁某甲对李小周的行为予以谅解，请求法院对李小周判处缓刑。
本院认为，上诉人（原审被告人）李小周故意伤害他人身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。上诉人（原审被告人）李小周在案发后，主动投案自首，可以从轻或者减轻处罚。在二审审理期间，上诉人（原审被告人）李小周能够赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）鲁某甲的的经济损失，得到其谅解，上诉人（原审附带民事诉讼原告人）鲁某甲请求本院对上诉人（原审被告人）李小周从轻处罚的意见可以采信。考虑到上诉人（原审被告人）李小周在案发后能够投案自首，在二审期间，赔偿被害人的经济损失，得到上诉人（原审附带民事诉讼原告人）鲁某甲的谅解，有悔罪表现，判处缓刑在其居住社区内没有重大不良影响，可以判处缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）（二）项，第一百九十七条，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、维持永年县人民法院（2012）永刑初字第7号刑事附带民事判决对上诉人（原审被告人）李小周的定罪部分；
二、撤销永年县人民法院（2012）永刑初字第7号刑事附带民事判决对上诉人（原审被告人）李小周的的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）李小周犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。
本判决为终审判决
审判长 董国芳
审判员 夏魁利
审判员 李晓萍
二〇一二年七月十日
书记员 王晓鹏