北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终5382号
上诉人（原审原告）无比滴（广东）药业有限公司,住所地广东省广州市天河区。
法定代表人陈晓滨，董事长。
委托代理人邢江峰，北京久维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张悦，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人无比滴（广东）药业有限公司（简称无比滴公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2017）京73行初4693号行政判决，向本院提起上诉。本院2017年11月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院认为：在原审诉讼中，第14055644号“無比膏”商标（简称引证商标一）的转让程序尚未完成，其仍构成第18838609号“無比露”商标（简称诉争商标）获准注册的在先权利障碍。诉争商标在指定使用商品上与引证商标一、第7733765号“無比膏”商标（简称引证商标二）已构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的使用在相同或者类似商品上的近似商标。
综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回无比滴公司的诉讼请求。
无比滴公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2017]第48868号《关于第18838609号“無比露”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），由商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：1、诉争商标整体上具有显著性，与无比滴公司商号存在关联度，可以作为区别商品来源的标志；2、与本案情况类似的商品已经被核准注册，本案应当遵循个案审查与审查一致的原则；3、诉争商标与涉案引证商标不构成近似商标，应当准予注册；4、诉争商标经过无比滴公司长期使用，具备一定市场知名度，应予注册；5、无比滴公司已经与引证商标一的权利人达成转让协议，并提交了相关证明文件，虽然转让并未完毕，但实际上已经不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标
1、申请人：无比滴公司。
2、申请号：18838609。
3、申请日期：2016年1月8日。
4、标志：
指定使用商品（第3类，类似群0301；0305-0307）：洗面奶；抑菌洗手剂；痱子粉；去痱水；洗衣粉；花露水；牙膏；香精油；化妆品；美容面膜。
引证商标
（一）引证商标一
1、注册人：珍尔姿（广州）化妆品有限公司。
2、注册号：14055644。
3、申请日期：2014年2月21日。
4、注册公告日期：2015年9月7日。
5、专用权有效期至：2025年9月6日。
6、核定使用商品（第3类，类似群0301；0306）：肥皂；洗手膏；抑菌洗手剂；化妆品；化妆洗液；护肤用化妆剂。
（二）引证商标二
1、注册人：北京康洁富源商贸有限公司。
2、注册号：7733765。
3、申请日期：2009年9月28日。
4、注册公告日期：2011年1月7日。
5、专用权有效期至：2021年1月6日。
6、核定使用商品（第3类，类似群0305；0307-0308）：化妆品用香料；香；牙膏。
三、被诉决定：商评字[2017]第48868号《关于第18838609号“無比露”商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年4月28日。
商标评审委员会以无比滴公司申请注册的诉争商标已构成商标法第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。该决定认定：诉争商标“無比露”与引证商标一、引证商标二“無比膏”在文字构成、呼叫、整体视觉印象等方面相近，易被消费者认为诉争商标与引证商标一、二为系列商标，或无比滴公司与引证商标一、二所有人之间存在某种关联关系，从而导致误认误购。诉争商标指定使用的洗面奶、牙膏等全部复审商品与引证商标一、二核定使用的洗手膏、牙膏等商品属于同一种或类似商品。若诉争商标与引证商标一、二在上述商品上共存于市场，易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认。因此，诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。无比滴公司提交的证据不足以证明诉争商标经过使用已具有一定知名度，进而可使相关公众将诉争商标与引证商标一、二在同一种或类似商品上相区分。另，商标评审遵循个案审查原则，无比滴公司所述获准注册商标情况与本案情况并不相同，不能成为本案诉争商标获准初步审定的当然依据。商标评审委员会依据商标法第三十条和第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
四、其他事实
2016年10月10日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出《商标驳回通知书》，根据商标法第三十条的规定，决定：驳回诉争商标的注册申请。
2016年11月24日，无比滴公司向商标评审委员会提出复审申请。
在原审诉讼中，无比滴公司提交了引证商标一权利人转让商标给其的申请书等证据材料，以证明引证商标一即将不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。
在本院诉讼中，无比滴公司提交了商标局于2017年12月27日作出的《商标转让证明》，载明核准第14055644号“無比膏”商标（即引证商标一）的转让注册，受让人为无比滴公司。
上述事实，有诉争商标及引证商标一、二档案、《商标驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、《商标转让证明》、当事人提供的证据材料，以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
本案中，无比滴公司及商标评审委员会并未对诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二核定使用的商品构成类似商品提出异议，经审查并无不当，本院予以确认。
判断商标相同或近似，应当从商标在文字的字形、读音、含义和图形的构图、设计及整体表现形式等方面，采取整体观察与对比主要部分的方法，并且也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以相关公众的一般注意力是否易造成对商品的来源发生混淆或误认为标准。
本案中，诉争商标由文字“無比露”构成，与引证商标一、二“無比膏”相比对，文字构成、呼叫、整体视觉效果均相近，已构成近似商标标志。若诉争商标与引证商标一、二共同使用于同一种或类似商品上，易导致相关公众对商品来源产生混淆误认，构成近似商标。且在案证据不足以证明诉争商标经过商业使用，与无比滴公司之间已经建立了唯一对应的关系，使得相关公众能够区分诉争商标与引证商标一、二，不致导致混淆、误认。因此，原审判决及被诉决定关于诉争商标在指定使用商品上与引证商标一、二已构成商标法第三十条所规定情形的认定并无不当，本院予以确认。无比滴公司相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
由于诉争商标的审查受到其形成时间、形成环境、在案证据情况等多种条件影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据，故无比滴公司此部分上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。
因在本院审理本案过程中，商标局已经核准引证商标一转让至无比滴公司名下，故诉争商标在洗面奶、抑菌洗手剂等商品上与引证商标一已经不存在权利障碍，商标评审委员会应当基于新的事实对诉争商标在洗面奶、抑菌洗手剂等商品上是否应当予以核准注册重新进行审查。由于上述事实系属于二审诉讼过程中新出现的事实，不能归责于原审法院及商标评审委员会，故本案案件受理费应由无比滴公司负担。
综上，由于引证商标一已经转让至无比滴公司名下，故商标评审委员会应当基于新发生的事实对诉争商标在其指定使用商品上是否予以核准注册进行重新审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2017）京73行初4693号行政判决；
二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第48868号《关于第18838609号“無比露”商标驳回复审决定书》；
三、国家工商行政管理总局商标评审委员会就第18838609号“無比露”商标重新作出驳回复审决定。
一审案件受理费五十元，由无比滴（广东）药业有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由无比滴（广东）药业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 陶 钧
审判员 孙柱永
审判员 王晓颖
二〇一八年一月十日
书记员 张梦娇