湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终2108号
上诉人（原审被告）：蒋善吉。
委托诉讼代理人：李茂久，湖南九子龙律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：曾文海。
被上诉人（原审被告）：永州市富湘房地产开发有限公司。
法定代表人：颜学付，该公司总经理。
上诉人蒋善吉因与被上诉人曾文海、永州富湘房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院(2015)零民初字第1758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人蒋善吉的委托诉讼代理人李茂久、被上诉人曾文海到庭参加诉讼，被上诉人永州市富湘房地产开发有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院缺席审理。本案现已审理终结。
蒋善吉上诉请求：请求撤销原判，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。理由：一、上诉人与颜学付签订合同约定的合作项目是“锰都家园”的小多层建筑，颜学付与曾文海签订合同约定的是“锰都家园”的高层房屋。二、上诉人与被上诉人曾文海之间不存在合同关系，不应承担连带责任。三、颜学付和曾文海约定收取保证金时，上诉人与颜学付就该工程项目未签订合同，曾文海交付保证金，上诉人不知情，上诉人不存在过错。四、蒋善吉和富湘公司签订的合同，约定蒋善吉不再承担其他费用。
曾文海辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。理由：一、蒋善吉和富湘公司联合开发“锰都家园商贸城”的事实，蒋善吉认可。二、曾文海与富湘公司签订的《建筑工程施工承包合同》加盖了“零陵珠山锰都商贸城项目部锰都家园二期合同专用章”和“永州市富湘房地产开发有限公司”公章。三、曾文海交付工程款押金时，富湘公司与蒋善吉签订了《珠山镇“锰都家园商贸城”项目合作开发合同书》。四、工程施工期间，蒋善吉对被上诉人曾文海交纳押金100万及垫资情况很清楚。
被上诉人富湘公司未到庭答辩或提交书面答辩状。
曾文海向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告富湘公司签订的《建筑工程施工承包合同》无效；2、由二被告共同退还原告工程押金100万元及延期支付利息；3、由二被告支付原告已完工工程1,876,030元及延期支付利息；4、由二被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2013年4月15日，被告蒋善吉以永州市零陵珠山锰都商贸城项目部（甲方）的名义与颜学付（乙方）签订了一份《联合承建锰都家园合同书》，合同约定：由甲方提供出让土地合法有效的红线图和出让土地使用证，由乙方负责承建经济适用型综合住宅楼（六层），承建资金由乙方自筹。2013年11月19日，被告富湘公司的法定代表人颜学付与原告（乙方）签订了一份《建筑工程施工承包合同》，在该合同中甲方由颜学付签名并加盖了“零陵珠山锰都商贸城项目部锰都家园二期合同专用章”和“永州市富湘房地产开发有限公司”公章（甲方）。该合同约定：①零陵区锰都商贸城项目部锰都家园二期2栋、3栋高层房屋22层交给乙方承建；②人工挖孔桩在开挖之前，乙方交给甲方人民币100万元作为履约保证金，如未交付视为合同无效，乙方完成桩基础灌注混凝土，甲方退付50万元给乙方；③乙方挂靠在甲方聘请的祁阳县第三建筑工程公司名下，乙方不得另挂靠其他施工单位。2013年12月5日，被告蒋善吉（甲方）与被告富湘公司（乙方）签订了一份《珠山镇“锰都家园商贸城”项目合作开发合同书》，合同约定：①项目性质及内容：甲、乙双方共同开发“锰都家园”二期建设3栋22层电梯房；②甲方的职责义务：甲方必须提供该出让土地整个约定面积（约6亩-10亩）的合法有效的红线图和出让土地使用证，保证该宗土地顺利承建；③乙方的职责义务：乙方负责该项目工程的承建，承建资金由乙方自筹，甲方不另外支付该项目所需工程款费用，乙方将该项目挂靠在甲方所属祁阳县第三建筑工程公司；④房屋分成：建好的房屋按建成的房屋办证面积2：8的比例分成，即甲方在每栋所建房屋中占20%，乙方占80%，乙方开工后，营销公司向购房户收取的所有预购房款先支付给乙方使用，待预购房款支付到乙方投资80%后，甲、乙双方按比例分用预购房款，整个合作开发期内，乙方不再支付甲方土地款和其他费用，甲方不再支付乙方所建房屋的工程款；⑤其他需约定的事项：乙方自负盈亏，甲方概不负责，双方应该处理好各自的经济、债务事宜。2013年12月6日，蒋善吉（甲方）与颜学付（乙方）为明确双方于2013年12月5日签订“锰都家园”项目开发合同中各自的责、权、利，又签订了一份补充合同。补充合同约定：①甲方将已办好的“珠山锰都家园”总体规划报建平面图等建筑施工图及报规建手续交纳的部分费用和收据押金条移交给乙方，如乙方需要更改总体规划平面图所需费用由乙方负责办理，待该项目建筑完毕后，双方按各自开支总结算时按比例出资；②双方约定土地按66万亩计算，土地作价含土地款、附属工程投资款等费用，乙方采取分期分栋开工，在已建好的房屋先交20%房屋抵购买甲方土地款，待项目建成后按乙方占用应付的土地款多退少补，不管层高多少，按每栋实际建筑面积提20%抵甲方土地款。补充合同签订后，被告富湘公司于当天向原告发出了开工通知书，要求原告在接到通知书后三日内进场施工，原告接到通知书后即进场施工，并于2014年1月26日交给被告富湘公司合同押金100万元，原告完成桩基础灌注混凝土工程后，被告富湘公司未按合同约定退还50万元保证金，原告又做了一部分工程后，因被告一直未给付工程款，也未提交给原告由原告承建的第2栋、第3栋高层建筑的合法开工、报建手续，原告遂认为二被告没有履行合同的能力因而停工，并诉至法院要求二被告退还其押金及已完成的工程款。
一审另查明，2014年8月30日，被告富湘公司代原告方出资了锰都家园二期高层桩基入岩费人民币100,000元。祁阳县第三建筑工程公司于2007年至今在零陵区珠山镇未承建过任何工程项目。本案在审理过程中，原告曾文海于2016年2月1日向本院申请对其已完工工程量进行工程造价鉴定，但原告未向法院提交需进行工程造价鉴定的有关资料。
一审法院认为：被告富湘公司以自己和零陵区珠山锰都商贸城项目部的名义与原告曾文海签订的《建筑工程施工承包合同》实质为建筑工程施工合同，作为施工方的原告，并未取得建筑施工企业资质，且原告与被告富湘公司在合同中明确指定原告挂靠在祁阳县第三建筑工程公司名下，因此，无论在签约时还是在实际履行合同中，原告都不具备建筑工程施工企业的资质，故双方签订的合同应认定为无效；合同无效后，被告富湘公司依合同取得原告方的100万元履约保证金应退还给原告方，故原告要求被告方返还给原告方押金100万元的诉讼请求，法院予以支持；对于合同无效的原因，双方在签约时都是明知的，故双方的过错责任相等，故对原告主张的因合同无效而导致的履约保证金利息损失，原、被告应各负50%；被告富湘公司与被告蒋善吉签订《联合承建锰都家园合同书》在先，且该合同约定了双方联合开发住宅楼和各自的出资情况，珠山锰都商贸城项目部与被告富湘公司作为甲方和原告曾文海签订《建筑工程施工合同》在后，故原告在签约时有理由相信其承建的建筑工程系被告富湘公司与被告蒋善吉合伙开发，至于此后，被告富湘公司与被告蒋善吉又签订《珠山镇“锰都商贸城”项目合作开发合同书》及其补充合同，约定由“富湘公司自负盈亏，蒋善吉概不负责”及以房抵土地款的内容，系发包方的内部盈余分配的约定，只对被告内部生效，而不对原告发生合同变更效力，同时，珠山锰都商贸城项目部系被告蒋善吉成立且无独立承担民事责任的能力，其应承担的民事责任应由被告蒋善吉负担，据此，对被告应承担的返还履约保证金及其赔偿50%的利息损失的民事责任，被告蒋善吉应负连带责任；另外，因原告已完工的工程量未经原、被告双方结算，又未提供充分证据证实其已完工的工程量，也未经有关中介机构作工程量及其价款鉴定，法院无法确定原告已完成的工程量及其价款，故对原告要求被告支付其已完工工程款的诉请，在本案中应予驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）、（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告永州市富湘房地产开发有限公司以零陵珠山锰都商贸城项目部和永州市富湘房地产开发有限公司的名义与原告曾文海于2013年11月19日签订的《建筑工程施工承包合同》无效；二、被告永州市富湘房地产开发有限公司、蒋善吉在本判决生效之日起十日内连带返还原告曾文海履约保证金人民币100万元；三、被告永州市富湘房地产开发有限公司、蒋善吉在本判决生效之日起十日内连带赔偿原告曾文海履约保证金利息损失的50%（计算方式：以押金100万元为基数，从2014年2月起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，算至履约保证金付清之日止）；四、驳回原告曾文海的其他诉讼请求。案件受理费20,000元，由原告曾文海承担6,200元，被告永州市富湘房地产开发有限公司、蒋善吉承担13,800元。
二审中，当事人未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案系合同纠纷，本案的争议焦点为：蒋善吉是否应该承担连带责任。
一，依据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。蒋善吉与被告富湘房地产开发公司于2013年12月5日签订的《珠山镇“锰都家园商贸城”项目合作开发合同书》，系双方的真实意思表示，双方以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，约定了之后各自利润的分配方式，该合同合法有效。
二、被上诉人富湘公司于2013年11月19日先与曾文海签订了《建筑工程施工承包合同》，约定将“锰都家园”二期建设第2栋、第3栋22层高层房屋交给曾文海修建，并加盖“零陵珠山锰都商贸城项目部锰都家园二期合同专用章”和“永州市富湘房地产开发有限公司”公章。在通知曾文海进场施工前，被上诉人富湘公司已经与蒋善吉关于修建“锰都家园”二期建设3栋22层电梯房达成共同开发合作协议。因此，“锰都家园”二期建设3栋22层房屋属于蒋善吉和被上诉人富湘房地产公司共同开发项目，被告富湘公司和蒋善吉对于《建筑工程施工承包合同》应该承担共同责任。
三、曾文海挂靠在祁阳县第三建筑工程公司名下，并未取得建筑施工企业资质，故富湘公司于2013年11月19日与曾文海签订的《建筑工程施工承包合同》应认定为无效；合同无效后，因曾文海和富湘公司均存在过程，富湘公司依合同取得的100万元履约保证金应退还给曾文海并承担50%的利息损失，蒋善吉作为合作开发方应该共同承担责任。虽然上诉人蒋善吉和被上诉人富湘公司已经书面约定各自投资、利润分配及责任分担，但是该约定只对二者之间有效，不能对抗曾文海，故一审判决富湘公司、蒋善吉连带返还曾文海履约保证金人民币100万元及50%的利息损失，符合法律规定，本院予以认可。故对于蒋善吉要求不承担返还履约保证金及利息损失的上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人蒋善吉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20,000元，由上诉人蒋善吉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘久平
审 判 员 王 荣
代理审判员 陈 楠
二〇一六年十二月二十九日
书 记 员 卢 颖
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。