四川省遂宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川09民终778号
上诉人（原审原告）：吴军，男，1973年1月14日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人（特别授权）：杨国武，四川斗城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：鞠小兵，男，1973年12月5日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。
委托诉讼代理人：汤洪波，四川明谐律师事务所律师。
原审被告：袁翔，男，1976年3月31日出生，汉族，住四川省安县。
原审第三人：四川金达丰投资咨询有限公司，住所地四川省绵阳市涪城区沿江西街3号，统一社会信用代码91510703060345086T。
法定代表人：侯建勇，该公司执行董事。
上诉人吴军因与被上诉人鞠小兵、原审被告袁翔、原审第三人四川金达丰投资咨询有限公司（以下简称金达丰公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初4023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴军的委托诉讼代理人杨国武、被上诉人鞠小兵的委托诉讼代理人汤洪波、原审第三人金达丰公司的法定代表人侯建勇到庭参加诉讼。原审被告袁翔经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
吴军上诉请求：1.撤销四川省遂宁市船山区人民法院（2016）川0903民初4023号民事判决，改判被上诉人鞠小兵足额偿还上诉人本金2400000元及2015年6月11日至今的利息（按银行同期贷款基准利率的四倍计算）；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院不遵守法定程序，给当事人造成不必要的额外损失和负担。（1）一审法院于2016年11月23日立案后，于同年12月9日依法适用简易程序开庭审理了本案，开庭审理后允许被上诉人鞠小兵追加被告和第三人（按民事诉讼证据规则，追加当事人应在举证期限内）。虽然一审判决把被上诉人追加当事人的申请时间改在第一次开庭之前，即2016年12月4日，但这也是违反民事诉讼规定。因为法院既然在开庭前收到并同意了被上诉人追加当事人，就应该依法重新确定答辩、举证期限、开庭时间以及庭审方式等，但一审法院却并未做这些改变。（2）一审法院于2017年1月4日通知上诉人于同年2月6日到庭参加庭审，当上诉人如期到庭时，被上诉人及原审被告袁翔、第三人金达丰公司却根本未到庭，而一审法院仍然未依照法定程序处理（依法应当缺席审理），而是直接叫原告回家，理由是开不开庭由法院决定。（3）一审法院审理本案的审判成员多次变更，却从未事先通知并征得上诉人同意，侵犯了上诉人的合法权益。2017年4月1日，一审法院通知各方当事人，裁定转为普通程序，由审判长王剑、审判员王飞、人民陪审员杨强组成合议庭，王涛清任书记员。由王剑、胡朝斌、杨强组成合议庭于同月27日重新开庭审理，判决书合议庭成员又变成了王剑、韦芬、杨强。2017年7月10日又通知上诉人补交诉讼费，否则不能下判。吴军为早日得到判决书迫不得已去补交了本不该交的诉讼费。2.一审法院认定事实部分不清甚至错误。（1）一审法院既审查认为案外人袁翔及金达丰公司与本案有利害关系，又称被上诉人没有提供证据证实袁翔为实际用款人，两者明显矛盾。（2）一审法院判决从上诉人本金中扣除的885067元毫无根据。庭审中根本没有经过双方质证的证据证明有“885067元”这个数据。而刘舜支付给原告的200000元与本案并无关系，一审法院却从上诉人的本金中扣除。（3）一审法院称上诉人当庭改变诉讼请求不是事实。上诉人只是陈述“与被上诉人约定利息为月息2分”的事实和“现在只主张银行同期基准利息的四倍”的意见，却被一审法院说成是改变诉讼请求。（4）一审法院未从本案所争议借款的来龙去脉认真审查本金及利息，故而未查清事实真相。根据双方质证无异议的证据可知，本案借款来源于金融系统，本身会产生利息。上诉人用自己的门面正常抵押贷款借给被上诉人以支持生产经营，被上诉人必然也是要还利息的，而上诉人出借款初期实际也是按时按量收到过利息的，只不过后来上诉人因未按时按量收到利息而与被上诉人产生了分歧。庭审中被上诉人的代理人既称此款系上诉人委托其通过第三人投资，双方没有约定利息，又称“如果”把被上诉人认定为借款人，则应扣除第三人打给上诉人的款项，可见，被上诉人的代理人陈述自相矛盾。一审法院仅根据被上诉人的代理人的答辩意见就认定第三人打给上诉人的款项是被上诉人还给上诉人的本金错误。对于本案借贷事实，一审法院应强制传唤被上诉人到庭核实，因为本案涉及的是银行、信用社等金融机构的借款，且事实真相只有上诉人与被上诉人才清楚，其他任何人不能替代。
鞠小兵辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.上诉人与被上诉人没有关于利息的约定，上诉人是普通百姓，不可能不在借条上作出明确约定。第三人转给上诉人的款项从时间和金额来看都不符合利息的特征。上诉人所提交的录音从形成时间来看具有诱导性，也没有明确的表述必然说明被上诉人承认与上诉人约定利息，录音取得方式和内容本身来说都不能作为本案证据使用；2.刘舜支付给吴军的200000元应该从借款本金中扣除，该笔转款的原件凭据为被上诉人持有；3.被上诉人从2014年9月11日起，除通过刘舜支付了
200000元给上诉人外，还一共通过第三人支付了885067元作为还款，应当将这80余万元从本金中扣除。
原审第三人金达丰公司述称，一审程序虽存在瑕疵，但不影响实体处理，请求驳回上诉，维持原判。
吴军向一审法院起诉请求：1.判决被告鞠小兵足额偿还原告借款本金2400000元；2.判决被告鞠小兵足额支付自2015年6月11日至还款日的利息（按银行同期贷款基准利率的四倍计算）；3.本案诉讼费由被告鞠小兵承担。
一审法院认定事实：原告吴军与被告鞠小兵系朋友关系。被告鞠小兵因投资需要向原告借用资金，后经双方结算，被告鞠小兵于2014年9月11日向原告出具借条一张，载明：“借条今借到吴军现金款总计（贰佰肆拾万元正），小写（2400000.00元）。借款属实。借款人：鞠小兵（签字并捺印）2014.9.11日”。借款后，被告鞠小兵陆续偿还原告借款885067元，其偿还方式为被告鞠小兵委托第三人金达丰公司将其在金达丰公司的投资收益转账给原告吴军，第三人金达丰公司通过其公司员工鞠凤（尾号为8293）、鞠林（尾号为6019）、刘永林（尾号为1901）以银行转账的方式从2014年9月11日起至2016年11月1日止陆续支付给原告吴军。2015年6月30日，被告鞠小兵通过案外人刘舜偿还原告借款200000元。2016年11月1日后，被告鞠小兵未予偿还原告剩余本金。
一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。被告鞠小兵向原告吴军借用资金，原告吴军向被告鞠小兵提供了出借款项，双方借贷关系依法成立且生效，双方应严格按照约定履行义务。本案争议焦点之一是被告鞠小兵委托第三人金达丰公司偿还原告的借款是否是偿还的借款本金。原告陈述双方口头约定利息为月利率2%，但是从原告及第三人金达丰公司提交的银行流水中未能反应出每月按照月利率2%支付借款利息，该流水只能看出鞠凤、鞠林、刘永林每月不定额的转给原告费用，不能认定为借款利息，故原、被告未约定借款利息，第三人金达丰公司支付给原告的金额应认定为偿还借款本金。本案争议焦点之二是被告鞠小兵委托案外人刘舜支付给原告200000元是否是偿还借款本金。原告认可收到了该笔款项，虽然原告未能说明该笔款项的性质，但被告提交了转款依据原件，且其转款时间在被告鞠小兵给原告出具欠条之后，故应认定该笔款项系被告鞠小兵偿还原告的借款本金。原、被告虽对借款期限没有约定，但经出借人催告后，借款人应在合理期限内积极履行还款义务，但经原告多次催收，被告至今未予偿还借款，已构成违约，其行为损害了原告的合法权益，故对原告要求被告鞠小兵偿还借款本金的诉讼请求，予以支持，借款本金为2400000-885067-200000=1314933元。原告主张被告鞠小兵足额支付自2015年6月11日起至付清之日止的利息，按照月利率2%计算的利息，因原告没有向法院提供充分证据证实双方约定了利息，从庭审查明的事实来看，双方既未约定借期利率也未约定逾期利率，视为双方没约定利息，但原告有权主张逾期利息。逾期利息应从原告起诉之日起按照年利率6%支付逾期利息。本案的争议焦点之三是被告袁翔及第三人金达丰公司是否承担还款责任。庭审中，被告鞠小兵主张被告袁翔是实际用款人，应当承担偿还原告借款的责任，但被告鞠小兵没有向法院提供证据证实袁翔为实际用款人，庭审查明，被告袁翔既不是本案的借款人，也不是担保人，与本案原告无权利义务关系，故对被告袁翔辩称其与原告没有法律上的权利义务关系，不应承担还款责任的抗辩意见，予以采信，被告袁翔依法不承担还款责任。第三人金达丰公司根据被告鞠小兵的委托，将投资收益款支付给原告吴军，其只是代被告鞠小兵偿还借款的受托人，不是借款人，故依法不承担偿还原告借款的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：被告鞠小兵于本判决生效之日起十日内偿还原告吴军尚欠的借款本金1314933元及逾期利息，逾期利息计算方式为：以本金1314933元为基数，从2016年11月23日始计算至本判决确定的本金给付之日止，以年利率6%为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止；二、驳回原告吴军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费26000元，由原告吴军承担10000元，被告鞠小兵承担16000元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实本院认定如下：上诉人吴军提供的录音内容，不能确定需要支付利息的借贷合同当事人为吴军与鞠小兵，且鞠小兵未明确自认与吴军之间存在月息两分的口头约定，本院不予采信。本院对一审查明的案件事实予以确认。
本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：本案借款是否约定利息，原审第三人金达丰公司通过其员工向上诉人吴军转款885067元以及刘舜支付给吴军的200000元应否认定为鞠小兵归还的借款本金。本案中，上诉人吴军虽提供了电话录音资料，但该录音内容不能确定需要支付利息的借贷合同当事人为吴军与鞠小兵，鞠小兵亦未明确自认与吴军之间存在月息两分的口头约定，且银行转款金额亦处于变化状态，不能直接反映月利率为2%的规律，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”之规定，吴军与鞠小兵之间的借款应视为不支付利息。据此，上诉人吴军与被上诉人鞠小兵之间的借款未约定利息，上诉人关于被上诉人鞠小兵从2014年9月11日起通过原审第三人金达丰公司支付的885067元属于依双方约定给付利息的主张不成立，本院不予支持。同时，上诉人吴军关于案外人刘舜支付的200000元不应纳入被上诉人鞠小兵偿还的借款本金的主张，因被上诉人鞠小兵持有该笔款项的转款凭证原件，在上诉人吴军自认收到该笔款项的情况下，上诉人吴军未能提供其他证据证明该200000元款项系与刘舜之间的其他经济往来，应当承担举证不能的不利后果，故200000元款项应作为被上诉人鞠小兵归还上诉人吴军的借款对待。
另外，因申请追加当事人或者第三人并无明确期限限制，故人民法院在审理中为查清案件事实、明晰民事责任，可依职权、申请追加当事人或第三人，据此，上诉人关于一审法院允许鞠小兵申请追加被告和第三人未在举证期限内的主张不成立，本院不予支持。一审法院追加当事人后虽未重新确定举证期限，但未影响案件实体处理结果，且追加当事人后一审法院给予了各方当事人一定准备时间才继续开庭审理，故一审法院追加当事人后未重新确定举证期限系存在瑕疵，不属于严重违反法定程序情形。上诉人提出在被上诉人和原审被告、原审第三人未到庭的情况下一审法院未缺席审理属于程序违法的主张，本案中，一审法院第一次开庭后根据鞠小兵的申请，依法追加了袁翔、金达丰公司参加诉讼，在一审法院通知继续开庭时因鞠小兵、袁翔、金达丰公司均未到庭，一审法院为了查明案件事实决定延期开庭不作缺席审理并未违反法律禁止性规定，且之后一审法院继续进行了开庭审理，该次未缺席审理亦未损害当事人的实体权益，故一审法院根据案件具体情况就该次开庭未缺席审理，不属于程序违法。关于上诉人提出的合议庭成员变更未通知的问题，经查，一审法院在开庭审理前告知当事人合议庭组成情况及申请回避权利，上诉人对此并未提出异议也未申请回避，且合议庭成员的变更不影响当事人的实体权益，故上诉人吴军关于一审法院合议庭成员多次变更，未通知上诉人吴军并征得其同意的程序违法的主张不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人吴军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费26000元，由上诉人吴军负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜红梅
审判员 唐克洪
审判员 郑 艳
二〇一七年十一月八日
书记员 朱雪萍