云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云23民终1010号上诉人(原审被告)：曹光年，男，1972年11月3日生，住牟定县。委托诉讼代理人：罗云花，云南滇楚律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：蒋刚，男，1981年7月16日生，住牟定县。委托诉讼代理人：陆海云，云南聂宗林律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审被告：周正武，男，1973年1月24日生，住牟定县。上诉人曹光年因与被上诉人蒋刚、原审被告周正武民间借贷纠纷一案，不服牟定县人民法院（2016）云2323民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月19日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人曹光年及其委托诉讼代理人罗云花、被上诉人蒋刚的委托诉讼代理人陆海云、原审被告周正武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曹光年的上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担还款责任或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审采信证据不当，导致认定事实不清。被上诉人应当就上诉人与被上诉人之间有借贷关系的合意以及交付借款两方面承担举证责任，被上诉人提交了上诉人出具的50万元《借条》和转入曹永进账户48万元的凭证，上诉人已否认借款实际交付的事实，而一审法院未要求被上诉人提供交付借款和上诉人指定曹永进为借款收款人的证据，仅凭被上诉人的单方陈述就作出了认定。2、一审判决适用法律错误。被上诉人主张借贷关系成立，应就借贷关系成立及借款交付的事实提供证据证明，但被上诉人未提交交付借款的证据，本案应根据《民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于适用的解释》第90条、第91条、第108条、《合同法》第210条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第16条的规定作出判决。3、一审判决程序违法。根据被上诉人提交的转款凭条，收款人是曹永进，上诉人通过曹永进了解到曹永进与被上诉人存在借贷关系，根据《民事诉讼法》第56条的规定，上诉人申请追加曹永进为被告参加诉讼，一审驳回了上诉人的申请，导致应当查明的事实无法查明，严重损害的上诉人的合法权益。另外，开庭时临时更换审判员，剥夺了上诉人的申请回避权。被上诉人蒋刚辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。原审被告周正武辩称：愿意承担担保责任，对一审判决没有意见。蒋刚向一审法院起诉请求：1、判令曹光年、周正武偿还借款50万元及至2016年8月4日的利息19.2万元，并按24%的年利率支付至借款还清之日止的资金占用利息；2、诉讼费由曹光年、周正武承担。一审法院认定事实：蒋刚四川省内江市人，近几年在云南省牟定县从事工程承包，其间与同样是从事工程承包的周正武认识。曹光年、周正武系初中同学关系，平时是较好的朋友。曹光年与曹永进系同村人，2015年2月，因曹永进急需用钱，曹光年通过周正武的介绍，出面向蒋刚借款50万元，2015年2月4日，蒋刚将48万元借款打入曹光年指定的曹永进账户后，曹光年向蒋刚出具了借款金额为50万元的借条一份（双方商定的借款金额为50万元，在蒋刚交付借款时，预先扣除了第一个月的利息2万元，双方口头约定的借款月利息为4%），约定还款期限为2015年6月3日，周正武作为担保人为该笔借款提供了担保。借款到期后，因曹光年未及时还款，蒋刚多次找曹光年、周正武催要借款，2016年春节前，蒋刚再次找到周正武，要求周正武归还借款，随后蒋刚、周正武二人到曹光年工作单位，要求曹光年归还借款，在此过程中，蒋刚与曹光年发生争吵，后在他人调停之下，曹光年筹措了2万元钱交给蒋刚，用于支付借款利息。2016年7月13日，蒋刚向法院提起诉讼。开庭过程中，蒋刚认可收到的借款利息是6万元，包含写借条时预先扣除的2万元，2015年4月3日通过曹永进账户转账的2万元，2016年春节前曹光年支付的2万元。一审法院认为，根据双方提交的证据能够证实曹光年向蒋刚借款后尚未归还的事实，对蒋刚要求曹光年偿还欠款并支付利息的诉讼请求，予以支持。对曹光年认为自己并不是实际借款人的答辩理由，其陈述的借款过程明显不符合日常生活的经验法则，可信度较低，不予支持。关于曹永进是否是本案共同被告的问题，即便曹永进是该笔借款的实际使用人，按照合同相对性的原理，被告只应该是借款合同的一方当事人曹光年，对于借款后如何使用、如何处分、交由何人使用，是曹光年的个人权利。至于曹光年是否将借款转借给曹永进，是曹光年和曹永进之间的事情，与本案无关。周正武作为曹光年此次借款的担保人，其担保的方式按照担保法相关规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，借款到期后，蒋刚多次找曹光年、周正武催要借款，周正武作为该笔借款的连带保证人，应依法对蒋刚承担相应的还款责任，对蒋刚要求周正武承担连带还款责任的诉讼请求，予以支持。借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。双方商定的借款金额虽然是50万元，但是在借款交付过程中，蒋刚预先扣除了一个月的利息2万元，实际交付金额仅为48万元，借款本金应按照实际借款金额48万元认定。双方在借款时口头约定借款利息是月利息4%，蒋刚诉请的利息是每月2%，其诉请符合相关法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条之规定，判决：一、由曹光年于法律文书生效之日起三十日内偿还蒋刚借款本金48万元（款交法院）。二、由曹光年于法律文书生效之日起三十日内支付蒋刚2015年2月4日至2016年8月4日止的借款利息172800元，扣减蒋刚认可的4万元后，实际应支付的金额为132800元。由曹光年按照24%的年利率支付蒋刚从2016年8月5日起至借款本金还清之日止的借款利息（款交本院）。三、周正武对曹光年的上述还款义务承担连带还款责任，在周正武承担还款责任后，有权依法向曹光年进行追偿（款交法院）。诉讼费5360元，由曹光年、周正武连带承担（款限法律文书生效之日起三十日内交付法院）。二审中，上诉人曹光年对一审法院认定的如下事实有异议：1、一审认定“2015年2月，因曹永进急需用钱，曹光年通过周正武介绍，出面向蒋刚借款50万元，2015年2月4日，蒋刚将48万元借款打入曹光年指定的曹永进账户”错误，事实是2015年1月底，宿海顺要曹光年帮其借款，曹光年通过周正武介绍向蒋刚借款，蒋刚说要曹光年出具《借条》后其再去四川商会融钱，曹光年出具了本案《借条》，但蒋刚没有将借款实际交付给曹光年。2、一审认定“周正武作为担保人为该笔借款提供了担保”不是事实，周正武不是本案借款的担保人，与蒋刚商谈借款和出具借条时周正武均不在场，借条上周正武的签名是本案起诉前才签的，本案借款的担保人是宿海顺。3、一审认定“2016年春节前，蒋刚再次找到周正武，要求周正武归还借款，随后蒋刚、周正武二人到曹光年工作单位，要求曹光年归还借款，在此过程中，蒋刚与曹光年发生争吵，后在他人调停之下，曹光年筹措了2万元钱交给蒋刚，用于支付借款利息”是事实，但曹光年支付2万元是在被胁迫的情况下支付的，其中的1万元是曹光年拿的，另1万元是周正武拿的，之后周正武又向曹光年要了1万元。同时，认为一审遗漏认定了蒋刚与周正武的关系是合伙做工程和放贷生意的事实。被上诉人蒋刚、原审被告周正武对一审法院认定事实无异议。对各方当事人无异议的一审法院认定的事实，本院予以确认。本院二审期间，上诉人曹光年提交以下证据：1、牟定县农村信用社数据查询表、储蓄取款凭证各1份，欲证明宿海顺因资金周转困难向曹光年借款，曹光年向蒋刚出具《借条》欲借款，蒋刚迟迟不给借款，曹光年向信用社贷款20万元，贷款到账次日曹光年将贷款转给宿海顺，蒋刚未交付借款的事实。经质证，被上诉人蒋刚、原审被告周正武对证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性。本院认为，被上诉人蒋刚、原审被告周正武对证据的真实性、合法性无异议，本院对真实性予以确认，该证据能证实曹光年向信用社贷款20万元，曹光年转款20万元到宿海顺账户的事实。2、证人肖开朋出庭作证，欲证明2015年1月宿海顺及其父亲肖开朋找曹光年帮其借款；2016年2月4日、5日春节前，蒋刚、周正武到曹光年上班处找曹光年要款，后在领导的协调下，曹光年拿了2万元给蒋刚，其中的1万元是周正武拿的，后周正武又找曹光年要1万元钱，是肖开朋拿了1万元给周正武。经质证，上诉人曹光年、被上诉人蒋刚、原审被告周正武对证人证言无异议。3、证人董绍猛出庭作证，欲证明蒋刚、周正武到曹光年家要款，用曹光年的家人威胁曹光年，给曹光年及家人的人身安全造成威胁。经质证，上诉人曹光年对证人证言无异议；被上诉人蒋刚对证人证言无异议，认可其确实多次找曹光年催要过借款；原审被告周正武对证人证言无异议，认可其收到肖开朋的2万元钱，有1万元是曹光年之前向其借款，有1万元是曹光年向其借款付给蒋刚利息。本院认为，各方当事人对证人证言无异议，本院予以确认。被上诉人蒋刚、原审被告周正武未提交证据。二审期间，为核实案件事实，本院向曹永进作了《询问笔录》，曹永进认可其于2015年1月或是2月份向蒋刚借款50万元，并出具了50万元的《借条》交蒋刚收执，其复印了1份复印件收执；因约定利率是月息4分，每月利息2万元，蒋刚扣除第一个月的利息2万元后通过信用社和建行分别转款40万元和8万元到其账户；借款后，其没有归还本金，共支付过4次合计8万元的利息给蒋刚（借款转款时扣除的2万元利息；两次是现金支付，每次2万元合计4万元；一次是转账支付2万元）；曹光年在一审时提交的《借条》复印件是其提供给曹光年的。经质证，上诉人曹光年对《询问笔录》的真实性、合法性、关联性无异议；被上诉人蒋刚对《询问笔录》的真实性不认可，认为是曹光年与曹永进恶意串通让没有偿还能力的曹永进来偿还借款；原审被告周正武对《询问笔录》的内容不认可，认为其是蒋刚的担保人又是本案当事人，因曹永进资金紧张，曹光年向蒋刚借款后拿给曹永进使用。本院认为，曹永进的陈述与蒋刚提交的证据能相互吻合，本院予以确认。当事人二审争议的事实是：从蒋刚账户转入案外人曹永进账户的48万元款项是否属曹光年向蒋刚的借款。蒋刚主张从其账户转入曹永进账户的48万元款项是曹光年向其借款，其是按曹光年指定的曹永进的账户转款。而曹光年主张其向蒋刚借款并出具了《借条》给蒋刚，但蒋刚没有实际交付款项，蒋刚转入曹永进账户的48万元不是其向蒋刚的借款。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：蒋刚提交的《借条》以及《借条》中的担保人几个字是曹光年书写，周正武之后在担保人处签名，对此事实各方当事人均认可，并且在曹光年出具《借条》的同一天蒋刚转款48万元到曹永进账户，担保人周正武陈述的借款事实与蒋刚陈述的事实基本一致，因此，蒋刚提交的证据与周正武的陈述能证实蒋刚转入曹永进账户的48万元款项系曹光年向蒋刚的借款。被上诉人蒋刚、原审被告周正武未提交证据。本院认为，本案二审期间，当事人争议的焦点是：曹光年与蒋刚是否存在借贷关系。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”自然人之间的借款是实践性合同，除双方当事人意思表示一致外，交付借款为合同成立要件。本案中蒋刚提交了曹光年出具的《借条》以及曹光年出具《借条》当天从其账户转入曹永进账户48万元的转款凭证，并且担保人周正武也证实蒋刚是按曹光年指定的曹永进账户将借款转到了曹永进的账户上，因此，蒋刚提交的证据与担保人周正武的陈述能相互印证。其次，如果曹光年出具《借条》后蒋刚未交付款项给曹光年，蒋刚向曹光年索要借款后，曹光年本应向蒋刚追回《借条》，而不应反而支付2万元的利息给蒋刚。虽然二审中曹永进认可转入其账户的48万元是其向蒋刚的借款，但是蒋刚对此不予认可，曹光年与曹永进之间的关系，系另一法律关系，故曹光年与蒋刚的借贷关系成立。对于曹光年主张一审程序违法的问题，因蒋刚提交的《借条》借款人是曹光年，根据合同相对性原则，一审没有追加曹永进为当事人参加诉讼符合法律规定；至于审理案件的审判员与传票上署名的审判员不一致，在开庭前已向当事人宣布了关于审判人员回避的法律规定，并征询当事人意见是否申请回避，当事人均不申请回避，因此一审程序符合法律规定。综上所述，上诉人曹光年的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10720元，由曹光年承担。本判决为终审判决。审判长  刘亚玲审判员  李 梅审判员  何永丽二〇一七年二月三日书记员  尹 玲