四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川16民终567号上诉人（一审被告）：陈发璋，男，生于1983年10月4日，汉族，住四川省蓬溪县。委托诉讼代理人：杨明，四川鑫泰律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：包琳，四川鑫泰律师事务所律师。上诉人（一审被告）：四川尧顺建设集团有限公司，住所地四川省大英县蓬莱镇。法定代表人：黄昌尧，董事长。委托诉讼代理人：何玲，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：许明荣，四川斗城律师事务所律师。特别授权。被上诉人（一审原告）：姜锡全（曾用名：姜晓华），男，生于1963年3月3日，汉族，住四川省广安市前锋区。委托诉讼代理人：唐兴平，男，住四川省广安市前锋区，广安市前锋区奎阁街道大桥社区居民委员会推荐。特别授权。委托诉讼代理人：李必刚，四川活福律师事务所律师。一审被告：杨远涛，男，生于1968年7月1日，汉族，住四川省广安市广安区。上诉人陈发璋、四川尧顺建设集团有限公司（以下简称“尧顺公司”）因与被上诉人姜锡全，原审被告杨远涛建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第1804号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人陈发璋的委托诉讼代理人杨明，上诉人尧顺公司的委托诉讼代理人何玲、许明荣，被上诉人姜锡全的委托诉讼代理人唐兴平，原审被告杨远涛到庭参加了诉讼；上诉人陈发璋，上诉人尧顺公司的法定代表人黄昌尧，被上诉人姜锡全，上诉人陈发璋的委托诉讼代理人包琳，被上诉人姜锡全的委托诉讼代理人李必刚，经传票传唤或通知未到庭。本案现已审理终结。上诉人陈发璋上诉请求：1、请求撤销广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第1804号民事判决，查明事实，依法改判；2、本案一、二审案件受理费由姜锡全承担。事实与理由：1、一审认定事实不清。他和杨远涛作为甲方与姜锡全签订的《建筑施工劳务承包合同》第七条明确约定，以大包干的形式包给姜锡全，以施工图的建筑面积325元/㎡计算劳人工及周材费用。而唐兴平与他签定的“结算单”是有争议的，结算的劳务完成面积远远大于施工图纸面积，且姜锡全没有完成合同劳务就撤场了，“结算单”明显与客观事实不符。即使姜锡全完成劳务量超出合同约定，也应以第三方最后的合法审计结果作为结算依据，而相关项目还在审计中。另外，“结算单”将干挂石材、塔吊、外架租金等周材费用单列成多笔费用和对未完成劳务量的扣减，与合同约定和客观事实不符。合同约定单价是包括周材费用的，不应重新列行重复计算；而业主方确认的未完成的劳务量清单和支付接替劳务班组的劳务费可证明姜锡全未完成劳务的劳务费远不止46120元。同时，作为合同相对方甲方的杨远涛并未对“结算单”签字认可。2、姜锡全完成劳务质量不合格，应承担相应责任。姜锡全组织工人不齐，不能满足施工进度和工程质量，致工期延误，却以未按时拨付工程款为借口撤场。由于撤场匆忙，致下水管被堵等问题，后接替班组进行整改，并发生劳务人员疏通下水管道受伤等事实，他为此支付了整改费用和受伤人员赔偿费用15万元，依据他、杨远涛与姜锡全的劳务合同第五条和第八条的约定，姜锡全应承担这些费用并承担工程总造价5%的违约责任。上诉人尧顺公司上诉请求：1、请求撤销广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第1804号民事判决；2、驳回姜锡全要求尧顺公司承担连带责任的诉讼请求；3、本案二审案件受理费由姜锡全承担。事实与理由：1、2013年6月10日，陈发璋、杨远涛与姜锡全签订的劳务分包合同，尧顺公司不是合同当事人，姜锡全与尧顺公司不存在合同法律关系；姜锡全与陈发璋结算时，也明知陈发璋、杨远涛不是尧顺公司的员工，也无尧顺公司的授权。根据合同相对性原则，尧顺公司不是适格的被告，对陈发璋、杨远涛欠姜锡全的劳务费不应承担任何法律责任。2、一审判决尧顺公司承担连带清偿责任，于法无据。尧顺公司将涉案工程发包陈发璋、杨远涛，尧顺公司已支付应付工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“审理建工案司法解释”）第二十六条的规定，实际施工人向被挂靠人主张权利，被挂靠人只在应付未付工程款内承担责任，而尧顺公司不欠陈发璋、杨远涛工程款。另依据四川省高级人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》[川高法民一（2015）3号]第13条的意见，建设工程施工合同无效的，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。尧顺公司对陈发璋、杨远涛欠姜锡全的劳务费也不应承担连带清偿责任。被上诉人姜锡全辩称，他委托唐兴平与陈发璋对劳务分包合同结算是客观事实，是双方真实意思的表示。当时结算也是陈发璋主动提出的。他认为，陈发璋、杨远涛提出他完成劳务量与客观事实不符，是虚假陈述。当时结算时，对他完成的劳务面积，不但“结算单”有记载，而且陈发璋对他完成劳务面积还有签字认可“认定单”。根据“审理建工案司法解释”第十九条的规定，应认定他完成的劳务量是18618.45㎡。陈发璋、杨远涛提出所谓劳务质量问题，不是本案审理范围，而且建设业主，也没有提出工程质量问题。上诉人尧顺公司提出不应承担连带责任，根据“审理建工案司法解释”第二十六条的规定，他作为实际施工人，可以向转包人、违法分包人和工程款未付完的发包人主张权利，尧顺公司对陈发璋、杨远涛欠他的劳务费应承担责任。请求维持一审判决。一审被告杨远涛述称，他与陈发璋作为甲方与姜锡全签订的劳务分包合同应是有效合同，双方结算应按合同约定执行。而陈发璋与唐兴平的结算与合同约定相去甚远，明显损害他的合法权益。他认为，姜锡全与他、陈发璋的结算应按合同约定以施工图面积计算劳务量；“自拌混凝土、塔吊基础”和“外架租金”按合同是重复计算。同时称，门卫室不是姜锡全完成的，姜锡全未完成工程量价不止46120元，陈发璋将自己的不涉本案工程委托唐兴平的劳务也计算在所欠劳务费中。他同时认为，姜锡全在明知他与陈发璋合伙，他是劳务合同相对人的情况下，结算将他排开在外，陈发璋与唐兴平存在串谋，严重损害他的利益。要求按双方劳务合同结算。原审原告姜锡全向一审法院起诉请求：判令陈发璋、杨远涛立即向其支付劳务费2651454.25元，尧顺公司在工程价款内承担连带责任。一审法院认定事实：2013年5月28日，四川省广安市人民检察院（以下简称“市检察院”）与四川尧顺建筑工程有限公司（于2014年7月变更为四川尧顺建设集团有限公司）签订了《建设工程施工（承包）合同》，市检察院将“广安市检察院技侦及办公综合楼建设项目施工标段”发包给尧顺公司建设施工，项目总建筑面积为16457.28平方米，价格为20594567元。计划于2013年5月28日开工，2014年3月24日竣工。嗣后，尧顺公司与陈发璋签订了《四川尧顺建筑工程有限公司建设工程项目内部管理承包合同》，尧顺公司将其承建的“广安市检察院技侦及办公综合楼建设项目”以工程合同总造价20594567元发包给陈发璋施工管理。2013年6月10日，陈发璋、杨远涛与姜锡全签订了《建筑施工劳务承包合同》，合同约定由姜锡全承包该工程的劳务做工及周材。计划于2013年7月1日开工，2014年2月30日完工。同时合同约定：以施工图的建筑面积325元/㎡计算劳务人工及周材费用。如因工程质量不合格，对所造成的损失全部由姜锡全承担。如姜锡全延误工期，应承担工程总造价5%的违约责任。付款方式按照工程形象进度每月分期拨付，主体按形象进度70%支付，二次结构按20%支付，其余10%竣工验收合格后一个月内支付9%，剩下1%作为质保金，一年满全部付清。姜锡全向陈发璋、杨远涛缴纳工程保证金50000元，但陈发璋、杨远涛应姜锡全在进场后二个月内退还保证金。”。该承包合同上姜锡全是签署的“姜晓华”三个字。此协议签订后，姜锡全便组织人员进场施工，2014年1月3日后，姜锡全便与唐兴平合伙，一切事务由唐兴平处理。2014年7月因陈发璋未按约定及时拨付工程款，姜锡全在还没有完全完工的情况下退出了该建设项目的劳务工作。2014年9月2日唐兴平与陈发障进行了劳务结算，总面积按18618.45㎡计算的劳务费，在扣除借支3020000元、工地没有完成扣出人工费46120元、再加上应退还而没有退还的保证金50000元后，尚欠原告各项劳务费3374454.25元。唐兴平与陈发璋在“广安市检察院技侦大楼劳务结算单”上签字并捺印，同时陈发璋在“广安市检察院工地建筑面积计认定单”上签字确认的总面积为18618.45㎡。2015年春节由市检察院代为监管向姜锡全拨付了各项劳务费用723000元，至今仍欠劳务费2651454.25元。双方协商解决未果，姜锡全遂诉讼来院。同时查明：2013年6月26日陈发璋与杨远涛签订了“广安市检察院技侦及办公综合楼工程合伙协议”，协议约定由杨远涛投资3000000元，其余资金由陈发璋出资，双方各占50%的股份，利益与损失风险由双方共同承担。另查明：该工程已于2015年5月交付给市检察院使用。一审庭审中经合议庭当庭询问杨远涛，在签订“建筑施工劳务承包合同”上签名的“姜晓华”与今天庭审中的原告姜锡全是否系同一人，杨远涛认可是同一人。一审庭审中经当庭询问唐兴平是否要求作为原告参加诉讼，唐兴平表示不参加诉讼，同意由姜锡全作为原告向被告主张权利。原告陈述增加的面积为：1号楼1－8楼阳台面积未计算，进主楼的阶梯面积也未计算，还有顶楼的斜屋面积也未计算。一审庭审中，被告陈发璋、杨远涛称，给姜锡全聘请施工员垫付了90696元，支付干挂大理石装修费用200004元，支付黄景华继续完成剩余劳务费517434元以及在姜锡全撤离后施工中发生的工伤治疗费用140000元，应从总劳务费用里扣除。对此姜锡全不予认可，姜锡全称，施工员是陈发璋自己聘请的，应该由陈发璋支付，干挂大理石装修费用不在他承包的劳务范围内，黄景华做的劳务也超过了他承包的范围。发生的工伤更与他无关。一审法院认为，姜锡全与陈发璋、杨远涛签订的《建筑施工劳务承包合同》上署名是“姜晓华”，但经本庭当庭询问杨远涛证实，庭审中的姜锡全与签订《建筑施工劳务承包合同》上署名的“姜晓华”是同一人，故姜锡全可以作为原告提起诉讼，唐兴平虽然与姜锡全是合伙关系，但庭审中唐兴平当庭表示不参加诉讼，由姜锡全向被告主张权利。唐兴平因此也可以不作为本案原告参加诉讼。尧顺公司在市检察院承包“广安市检察院技侦及办公综合楼建设项目施工标段”建设工程，实为陈发璋借用尧顺公司的名义承包，然后陈发璋又以内部承包的形式从尧顺公司承包该工程，之后，又将该工程劳务承包给姜锡全，姜锡全、陈发璋、杨远涛均没有承包工程的资质，就尧顺公司与市检察院之间，尧顺公司与陈发璋之间，陈发璋、杨远涛与姜锡全之间的合同，根据相关法律法规规定，均属无效合同，然而，合同关系虽然无效，但姜锡全按照合同的约定基本完成劳务工程并经结算，该工程现虽然未经验收，但该工程已交付市检察院使用，因此陈发璋应按结算单上的金额向姜锡全支付下欠的劳务费。对下欠的劳务费经姜锡全的合伙人唐兴平与陈发璋结算后尚欠劳务3374454.25元，陈发璋给唐兴平出具了结算单并签名捺印。现陈发璋、杨远涛对此劳务结算单不认可，认为陈发璋是被胁迫出具的结算单，要求重新结算，但陈发璋、杨远涛对该主张未提供相关证据予以证明陈发璋有受胁迫的依据，故对陈发璋、杨远涛要求重新结算劳务费的请求不予支持。对陈发璋、杨远涛要求应扣减姜锡全未按合同做完的劳务费和违约责任的问题，从陈发璋出具的结算单上记载有“工地没有完成扣出人工费46120元”，说明对未完成部分的劳务费双方已经进行了扣减，并且陈发璋、杨远涛也不能证明向黄景华支付的劳务费就是姜锡全未做完的部分所应当支付的费用，陈发璋、杨远涛再要求扣减不予支持；对违约责任和支付工伤治疗费问题，虽然姜锡全是在未完全按合同的约定做完劳务的情况下撤离现场，但这也是陈发璋、杨远涛未按合同约定及时向姜锡全拨付劳务费，姜锡全才撤离的现场，并且在劳务输出结算单上陈发璋也未要求姜锡全承担违约责任，因此姜锡全不承担违约责任；对陈发璋、杨远涛在姜锡全撤离现场后支付的工伤费用与姜锡全没有任何因果关系，故对陈发璋、杨远涛的这一主张亦不予支持；劳务结算后，2015年春节由市检察院代为监管拨付了各项劳务费用723000元，至今仍欠劳务费2651454.25元。故对姜锡钱要求陈发璋、杨远涛支付下欠劳务费2651454.25元的请求，予以支持。尧顺公司出借公司名义，应对陈发璋、杨远涛的应付款项承担连带责任。据此，广安市广安区人民法院依照“审理建工案司法解释”第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”，《中华人民共和国民法通则》（以下简称“民法通则”）第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外”，《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“民诉证据规定”）第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。于2016年2月29日作出判决：被告陈发璋、杨远涛在本判决生效后二十日内向原告姜锡全支付下欠劳务款2651454.25元，被告四川尧顺建设集团有限公司对前述应付款项承担连带清偿责任。一审案件受理费28012元，减半收取14001元，由被告陈发璋、杨远涛负担。本院二审期间，上诉人陈发璋对其上诉请求依法提交了如下新证据：1、赵某某证言，证明门卫室的劳务是他做的。2、《广安市民用建筑工程节能专项验收备案表》（复印件二份），证明涉案工程存有专项验收。被上诉人姜锡全质证意见为，陈发璋提交的证据是假的，他与陈发璋结算时，各班组的结算凭证都给了陈发璋。上诉人尧顺公司，原审被告杨远涛对陈发璋新证据不持异议。对此，本院认证如下：陈发璋、杨远涛在事实上对“结算单”的异议，主要是主张“结算单”与客观事实不符，在法律结果上仅存一个“显失公平”的问题。陈发璋虽然也主张了结算存在胁迫，其意思表示不真实，但并没有举证证明唐兴平有胁迫的事实。陈发璋、杨远涛与姜锡全的事实争议主要为“结算是否显失公平”，双方应围绕争议事实举证。赵某某证言，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民事诉讼法”）第七十二条第一款“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。……”和第七十三条“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的。”的规定，因证人赵某某未出庭，陈发璋也未举证证明证人赵某某不能出庭的法定事由或申请本院通知，且没有其他证据佐证赵某某证言内容的客观真实性，故赵某某证言不作为认定案件事实的依据。《广安市民用建筑工程节能专项验收备案表》与争议事实没有关联性，不作为认定案件事实的依据。二审中，陈发璋陈述“结算单中‘其它’项的48218元不是涉案工程劳务款项，是唐兴平完成他自己其他房屋劳务的欠款”。一审中已有证据证明，与判断姜锡全诉讼请求是否依法成立相关而又未叙明的事实，本院认定如下：市检察院与尧顺公司签订的建设工程施工合同，尧顺公司是其在册的有资质资格的项目经理王昌超所签，即本案涉案工程尧顺公司的项目经理是王昌超；该合同依法在原广安市住房和城乡规划建设局和广安市发展和改革委员会进行了备案。尧顺公司与陈发璋签订的内部目标管理承包合同，是陈发璋、杨远涛进场实际施工后，陈发璋于2014年6月23日与尧顺公司所签；该合同约定陈发璋“自主筹资、独立核算、自负盈亏”。陈发璋与唐兴平2014年9月2日签订的“结算单”，约定：“1、2、3#建筑面积共计”18168.45㎡，单价325元/㎡，价款6050996.25元；“门卫室计时工”价款12300.00元；“自拌混凝土、塔吊基础”价款56500.00元；“外架（外墙漆、干挂花岗石）租金”价款222560.00元；“其它”价款48218.00元；合计6390574.25元。其他事实与一审判决认定一致。本院认为，一审被告杨远涛虽提出了上诉，但未依法交纳二审案件受理费，故本院另行裁定一审被告杨远涛的上诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十九条第一项“必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的，按下列情形分别处理：（一）上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；”的规定，上诉人陈发璋、尧顺公司的上诉主要针对被上诉人姜锡全，对此，杨远涛以一审被告的诉讼地位参予本案二审诉讼。要判断姜锡全的诉讼请求是否依法成立，在法律上，首先应判断市检院与尧顺公司，尧顺公司与陈发璋，陈发璋、杨远涛与姜锡全，陈发璋与杨远涛之间的民事法律关系及合同的效力；其次应判断陈发璋与姜锡全结算协议的效力；第三在前二项基础上，方能判断姜锡全的诉讼请求于法是否应予支持和上诉人陈发璋、尧顺公司的上诉理由是否依法成立。本院综合评述如下：一、市检察院与尧顺公司及本案双方当事人相互之间合同的效力事实反映，本案涉及的建设工程属政府建设工程，对此，对于涉本案建设工程的建设行为，应受《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国建筑法》和合同法的规范和调整。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”和第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，法律是明文禁止借资承包、转包和违法分包，在此种行为下的合同，根据合同法第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，该类合同应属无效。同时，由于我国在建设工程法律管理上存在项目经理管理制度和允许合法分包，在实践中，存在合法的内部项目承包合同和劳务分包合同，内部项目承包合同的发包人与承包项目经理人之间是委托代理关系，对外民事权利与义务的主体是发包人。审判实践中一般认为，转包是指建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为；违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为：借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。前述承揽行为包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动；内部承包是指建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下属分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包；劳务分包是指建设工程总承包人或者专业承包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应劳务资质的劳务作业承包人完成的行为。本案中，市检察院与尧顺公司的合同，没有证据显示，陈发璋参与了投标、订立合同、办理有关施工手续等行为，对此，该合同不是陈发璋借用尧顺公司的名义和资质与市检察院签订的合同，市检察院与尧顺公司的建设工程施工合同是合法、有效的合同，应调整市检察院与尧顺公司在建设工程施工中的权利与义务。陈发璋与尧顺公司的合同，明为内部承包，但陈发璋与尧顺公司没有劳动关系，且陈发璋也不是尧顺公司在册的有资质的项目经理人，同时合同内容是将尧顺公司与市检察院合同中的主要义务转移给了陈发璋，该合同实为转包合同，应为无效合同。陈发璋、杨远涛与姜锡全的合同，陈发璋、杨远涛不具有建设施工工程劳务分包合同的发包资格，姜锡全也不具有建设施工工程劳务分包合同的承包资格，且双方的劳务合同中，承包作业方的姜锡全不仅提供劳务，在承担的周转性材料中还包括塔吊等建筑设备，该合同实为违法分包合同，亦属无效合同。陈发璋与杨远涛的合伙协议，该协议指向事项是承建本案涉案工程，由于陈发璋和杨远涛均无承建建设工程施工的资格，其指向合同标的无效，但双方合伙协议是个人合伙，其约定的“出资、利益分配、风险承担、事务管理”等内容不违反法律法规规定，应约束双方，该合同部分无效，部分有效。二、陈发璋与姜锡全结算合同的效力因陈发璋、杨远涛与姜锡全之间的违法分包合同无效，对姜锡全已付出的劳务，根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，双方应当据实结算。本案中，陈发璋与姜锡全已进行结算，除结算协议被人民法院或仲裁机构认定为无效或撤销外，双方当事人在诉讼前已就工程价款的结算达成的协议，上诉人在诉讼中要求重新结算的，本院不予支持。结算协议既包括有效建设施工合同的结算协议，也包括无效建设施工合同的据实结算协议。对此，本案需对陈发璋与姜锡全结算协议效力作出法律评价。事实反映，建设业主市检察院在未进行峻工验收的情况已接手涉案工程，根据“审理建工案司法解释”第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，本案涉案工程质量问题可视为符合约定。根据该司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，陈发璋和姜锡全按约定单价325元/㎡结算，符合法律规定。但双方结算完成工程量的面积18168.45㎡，却与市检察院发包的16457.28㎡，存有差距，且是姜锡全按双方无效分包合同未完全完成的工程量。姜锡全认为按“审理建工案司法解释”第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，结算的18168.45㎡是陈发璋签证认可的面积。查一审诉讼中，姜锡全提交陈发璋认可结算面积的“认定单”，只有完成面积总计和分项的记载，并没有实际施工中工程量变化的记载，对于实际工程量的变化只有姜锡全自己庭审中陈述，没有市检院、尧顺公司、陈发璋、杨远涛签证认可的证据。故，陈发璋与姜锡全的结算涉及实际完成工程量和未完成工程量存“显失公平”之可能性。根据合同法第五十四条第一款第二项“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……（二）在订立合同时显失公平的。”和第五十五条第二项“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；”的规定，陈发璋、杨远涛在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内可对结算协议中“1、2、3#建筑面积共计”项和“工地没有完成扣出人工费”项的工程量计算行使撤销权。本案诉讼中，陈发璋、杨远涛也提出对姜锡全实际完成工程量的鉴定，但由于涉案工程市检察院未进行峻工验收，涉案工程的最终实际工程量与后续班组黄景华完成的实际工程量还未确定，第三方现阶段鉴定仍可能与实际工程量存在出入。对此，陈发璋、杨远涛可在有充分证据证明双方结算协议的确“显失公平”后的法定期间内依法主张权利。双方结算协议中“门卫室计时工”、“自拌混凝土、塔吊基础”、“外架（外墙漆、干挂花岗石）租金”、“其它”、“借支”、“应退未退保证金”项，是陈发璋与姜锡全的真实意思，虽然陈发璋、杨远涛与姜锡全存在分包合同，但该合同是无效合同，除合同约定价款可参照外，其他条款不能作为结算依据。而本案的结算不涉及工程质量问题，根据合同法第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”和第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”的规定，陈发璋与姜锡全结算协议中的“门卫室计时工”、“自拌混凝土、塔吊基础”、“外架（外墙漆、干挂花岗石）租金”、“其它”、“借支”、“应退未退保证金”项是有效条款，应当拘束双方。诉讼中，陈发璋虽陈述“其他”不涉本案劳务，但姜锡全予以否认；同时，陈发璋、杨远涛对“门卫室计时工”、“借支”项提出异议，但均未按民事诉讼法第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定提交有效、合法的证据反驳，应承担未举证和举证不能的责任。综上，陈发璋与姜锡全签订的结算协议，因无充分证据证明应当撤销或无效，现应属有效。三、姜锡全的诉讼请求和二上诉人上诉请求的评判因陈发璋、杨远涛与姜锡全的劳务分包合同无效，陈发璋与姜锡全的结算协议有效，姜锡全要求陈发璋支付因付出劳务的价款2651454.25元的诉讼请求依法成立，本院予以支持。事实反映，杨远涛是无效分包合同的甲方当事人之一，陈发璋与杨远涛之间存在个人合伙关系，虽然合伙协议指向的工程建设施工行为无效，但双方合伙的其他内容是有效的。根据民法通则第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”和第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”以及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”的规定，个人合伙体有别于承担有限责任的商事主体，组成合伙体的每一个合伙自然人对外承担的是无限连带责任，即退伙或散伙后退伙人或合伙人对合伙期间的合伙债务仍然负有连带清偿或赔偿责任；个人合伙分内部民事法律关系和外部民事法律关系，合伙期间的债务对外每一个合伙人负无限连带责任，对内可以按照协议或出资比例进行分担，但分担协议只拘束于合伙人之间，不能对抗债权人。本案中，杨远涛虽然没有参予结算，对陈发璋与姜锡全的结算协议也没有追认，但在姜锡全而言，是陈发璋、杨远涛合伙体的债权人，杨远涛对陈发璋因合伙事务结算行为是应承担无限连带责任，故，姜锡全要求杨远涛承担支付因其付出劳务价款的诉讼请求依法成立。在杨远涛与陈发璋之间，若陈发璋在结算中擅自承诺改变单价构成，将周转性材料费和辅助性材料费单例，非合伙事务费用列入等行为，也是陈发璋与杨远涛合伙内部关系中，合伙人之间损害赔偿的纠纷，杨远涛在承担本案责任后，可向陈发璋追偿或要求赔偿或在分配合伙财产中要求陈发璋少分或内部清算债务时要求陈发璋承担。姜锡全要求尧顺公司在未付价款内承担连带责任，其支撑的法律理由就是“审理建工案司法解释”第二十六条，一审判决也予以了支持。事实反映，尧顺公司本案中不是出借名义、资质的建筑施工企业，而是承包涉案工程后的违法转包人，与姜锡全没有直接的合同关系。由于“审理建工案司法解释”第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定突破了合同法第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的“合同相对性原则”，司法实践中存在法律适用理解的问题。司法实践对“审理建工案司法解释”中的“实际施工人”一般是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳动力进行工程施工的企业或个人；对“审理建工案司法解释”第二十六条的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。本案中，姜锡全可认定为“实际施工人”，但尧顺公司却并非“审理建工案司法解释”第二十六条指向的“发包人”。因陈发璋、杨远涛与姜锡全的劳务分包合同无效，尧顺公司又与姜锡全没有合同关系，姜锡全作为实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人即尧顺公司对工程欠款承担支付责任的，不予支持。一审判决尧顺公司对陈发璋、杨远涛应付姜锡全下欠劳务费承担连带清偿责任，适用法律错误，应予纠正。上诉人尧顺公司的上诉理由成立，对姜锡全要求尧顺公司承担未付工程价款内责任或承担连带责任应予驳回。另外，上诉人陈发璋认为姜锡全劳务质量不合格，应承担违约责任，该上诉理由没有事实基础，建设业主市检察院并没有提出质量问题，根据“审理建工案司法解释”第十三条的规定，作为“实际施工人”的姜锡全也仅对地基基础工程和主体结构质量在合理使用寿命内承担民事责任，且陈发璋、杨远涛与姜锡全的建设工程劳务分包合同是无效合同，违约责任的前提是合同有效，故，陈发璋该上诉理由不能成立。综上所述，上诉人陈发璋的上诉理由于法不能成立，上诉人尧顺公司的上诉理由于法成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”的规定，判决如下：一、维持广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第1804号判决中“被告陈发璋、杨远涛在本判决生效后二十日向原告姜锡全支付下欠劳务款2651454.25元”的内容；二、撤销广安市广安区人民法院（2015）广安民初字第1804号判决中“被告四川尧顺建设集团有限公司对前述应付款项承担连带清偿责任”的内容；三、驳回被上诉人姜锡全对上诉人四川尧顺建设集团有限公司的诉讼请求。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费28012元，由上诉人陈发璋负担。本判决为终审判决。审判长 冯 文审判员 杨臣双审判员 罗乔军二〇一六年九月二十三日书记员 彭 曦