新疆维吾尔自治区洛浦县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民初字第71号
原告：刘明秋，男，汉族，住址湖南省华容县。
被告：陈天玺，男，汉族，现住和田市。
被告：和田昊泰建筑工程有限公司。
法定代表人：田皓，职务：董事长。
住所地：和田市。
以上两被告的委托代理人：李德宣，新疆玉山律师事务所律师。
代理权限：一般代理。
被告：谭宗兵，男，汉族。
原告刘明秋与被告陈天玺、谭宗兵、和田昊泰建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告刘明秋向本院提起了诉讼，本院于2014年12月22日受理后，于2015年1月19日依法公开开庭进行了缺席审理，在审理中原告刘明秋提出追加谭宗兵为本案被告的申请，本院分别于2015年3月9日、4月20日依法公开开庭进行了缺席审理，原告刘明秋，被告建筑公司及陈天玺的委托代理人李德宣到庭参加诉讼，被告谭宗兵经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告刘明秋诉称，2012年7月16日，原告与被告建筑公司项目部的被告陈天玺签订了工程劳务协议，由原告承建洛浦县普通高中的围墙、大门等工程，承包方式为包工包料，承包总造价为225万元。合同签订后，原告积极施工，后发包方洛浦县政府教育局又增加了37万元的工程量。工程现已全部施工完毕，发包方也开始使用该工程。原告施工完成的工程价款为262元，但被告仅给付220万元（包括税费），现欠原告42万元未支付，导致原告拖欠大量农民工工资，现原告诉至法院，要求被告支付该款项。
被告陈天玺和建筑公司辩称，涉案的工程是承包给两个人施工的，而且原告所施工的工程量较少。该工程被告建筑公司与发包方以190多万元的价格签订的合同，被告不可能以225万元的价格进行转包。并且已给原告付了220万，不包括税费。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告谭宗兵经本院传唤未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。
原告针对诉讼请求，向法庭提交如下证据：
1、承包协议书一份，证明原告与被告谭宗兵签订了承包合同。其价款为225万元。工期60天。
被告质证为，对于真实性无异议，但对于合法性及关联性不予认可。被告与发包方以199万元签订的合同，被告不会超过合同价与原告签订合同。
建设工程施工合同一份、建设工程委托监理合同一份、质量监督计划一份、质量监督登记表一份、开工前安全条件审查表一份、开工报审表一份、施工组织设计报审表一份、建筑工程施工安全监督登记表一份、证明该工程由原告施工，被告谭宗兵提供了所有的工程所需的材料，应认定为被告谭宗兵是代表公司与原告签订的合同。
被告质证为，对于此组证据的真实性与合法性无异议，对于关联性不予认可，该组证据是本案所涉及工程中的材料，但是原告不能证明是被告谭宗兵提供给原告的。
3、洛浦县普通高中围墙、大门新增工程量清单一份。证明该工程所增加的工程量。
被告质证为，对于该证据的真实性、合法性、关联性不予以认可。该清单没有监理单位的签字同时施工单位是原告自己签字的。
和田正业工程建设招标代理有限责任公司出具的建筑工程招标控制价，证明洛浦县普通高中围墙、大门新增工程量的价格为799946.14元。
被告质证为，该招标控制价是由原告单方委托的，未经发包方的确认，与本案无关联性。
被告陈天玺和建筑公司针对答辩意见，向法庭提供如下证据：
建设工程施工合同二份，证明该工程承包价为1996774.88元，在施工过程中增加了工程量，其增加部分的工程款为549700元。
原告质证为，对于工程总价款无异议，但是对于原告的未支付的工程款应予以支付。
本院经双方举证、质证，认证如下：
原告提供的1号证据，被告质证为，对于真实性无异议，但对于合法性及关联性不予认可。被告与发包方以199万元签订的合同，被告不会超过合同价与原告签订合同。由于原告未取得建筑施工资质，原告与被告签订的承包协议属于无效协议，对于此份证据本院不予采信；对于原告提供的2号证据，被告质证为，对于此组证据的真实性与合法性无异议，对于关联性不予认可，该组证据是本案所涉及工程中的材料，但是原告不能证明是被告谭宗兵提供给原告的。该组证据为涉案工程所需要的一些材料，对于合法性与真实性本院予以采信，但对于关联性本院不予采信；对于原告提供的3号证据，被告质证为，对于该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。该证据是原告单方制做的，虽有发包方签字盖章，但是在该表格中由施工方签字处是由原告自行签字的且没有承包单位的盖章同时监理单位未签字认可，对于此份证据本院不予采信；对于原告提供的4号证据，被告质证为，该招标控制价是由原告单方委托的，未经发包方的确认，与本案无关联性。该证据是原告未经发包方及承包方同意的情况下擅自委托的，并且该招标控制价未得到发包方及承包方的认可，故对于此份证据本院不予以采信。
对于被告提供的证据，原告质证为，对于工程总价款无异议，但是对于原告的未支付的工程款应予以支付。该证据证明了该工程通过增加工程量，其工程款为2546474.88元。故对于此份证据本院予以采信。
经审理查明，2012年，洛浦县政府教育局与被告建筑工程有限公司签订洛浦县普通高中围墙、大门工程承包合同。其工期为90天，工程总造价为1996774.88元。2014年1月5日就该工程新增加的工程量双方又签订了施工合同，其新增部分的工程款为549700元。洛浦县政府教育局按照合同的约定已支付了全部工程款给被告建筑公司。
2012年7月16日，被告陈天玺与原告口头约定，洛浦县普通高中围墙、大门工程由原告按照施工图及施工要求进行施工。其工程款为150万元。在原告施工过程中，发包方洛浦县政府教育局增加了部分工程量，同时对于施工过程中要求的事项较多。原告一边施工一边与被告陈天玺商量增加工程款事宜。经双方商量后签订了书面的承包协议，对于承包范围及工期重新进行了约定，并由原告包工包料，其工程总造价为225万元，税费由原告承担。同时约定工程发生变更，被告按变更造价给原告增加相应款项。在施工过程中，发包方洛浦县政府教育局增加了工程量，但是对于增加的工程量，被告陈天玺未给原告进行确认。原告单方制作了洛浦县普通高中围墙、大门新增工程量清单，并由发包方签字盖章，但没有监理单位的签字，在承包单位盖章处由原告自行签字。原告根据此份清单单方委托和田正业工程建设招标代理有限责任公司出具了的建筑工程招标控制价，证明洛浦县普通高中围墙、大门新增工程量的招标控制价为799946.14元。但该招标控制价未得到发包方及承包方的认可。该工程已竣工并投入使用。原告认为原告所施工的工程价款应为262万元。但被告陈天玺实际给原告支付了工程款220万元。但不包括税费。另查明，原告刘明秋没有建筑资质，其工程转包给原告未经发包方洛浦县政府教育局的同意。现原告诉至法院，要求被告支付剩余的42万元工程款。
本院认为，被告谭宗兵经本院依法送达起诉书、开庭传票后，无故拒不出庭应诉，本院依法缺席审理，符合法律规定。被告陈天玺擅自将洛浦县普通高中围墙、大门工程转包给未取得建筑施工资质的原告刘明秋施工，同时未征得发包方洛浦县政府教育局的同意，并由谭宗兵与原告刘明秋签订的承包协议为无效协议。该承包协议无效，但该工程已竣工投入使用，应视为该建设工程已验收合格。实际施工人要求参照双方约定支付工程款，法院应予以支持。但是被告陈天玺已按照承包协议给原告支付了220万元（不包括税费）的工程款，庭审中原、被告双方虽对付款方式及付款人员说法不一，但是原告承认就该工程款已收到220万元。原告认为所施工的工程量已超出了协议的内容，在庭审中对原告进行了释明，对于实际施工的工程量可申请相关部门鉴定，但原告在规定的时间内未提出鉴定申请，又未能提供证据证明，原告所施工的工程量已超出被告支付的工程款，应驳回原告的诉讼请求。故依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告刘明秋的诉讼请求。
本案案件受理费7600元，由原告刘明秋负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于和田地区中级人民法院。
审 判 长 张红霞
助审审判员 刘振鹏
人民陪审员 付巧红
二〇一五年四月二十三日
书 记 员 赵 宁