安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖12刑终402号
原公诉机关安徽省阜南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张俊豹，男，1981年6月10日出生于安徽省阜南县，汉族，初中文化，农民，住阜南县。曾因犯盗窃罪于2011年9月28日被浙江省绍兴县人民法院判处有期徒刑二年一个月，并处罚金二千元，2013年2月8日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月29日被阜南县公安局决定刑事拘留（执行未获），8月27日被安徽省五河县公安局抓获，9月9日被阜南县公安局执行刑事拘留，10月14日经阜南县人民检察院批准逮捕，次日由阜南县公安局执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。
辩护人吕俊良，安徽阜淮律师事务所律师。
安徽省阜南县人民法院审理阜南县人民检察院指控原审被告人张俊豹犯诈骗罪一案，于2017年7月11日作出（2017）皖1225刑初153号刑事判决。张俊豹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月9日公开开庭审理了本案，阜阳市人民检察院指派检察员王平伟、赵静美出庭履行职务，上诉人张俊豹及其辩护人吕俊良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2016年1月，被害人王某1因经商需大笔资金用于周转，欲办理大额商业贷款，结识了被告人张俊豹。张俊豹明知其无办理贷款的能力，称其妻叔为某银行系统工作人员，可以办理该笔贷款，并向王某1收取好处费1.5万元。后经王某1介绍，张俊豹又以帮助贷款为名，先后向被害人李某1收取好处费4.5万元、向被害人王某2收取好处费4.5万元。在被害人催促其落实贷款时，张俊豹以其信用卡可以透支为由，再次骗得李某1向其信用卡内转款5万元。收款后，张俊豹并未帮助三被害人联系、申办贷款，而是将三被害人交付的15.5万元用于挥霍。此后，张俊豹中断与三被害人联系。
另认定：案发前，被告人张俊豹在被害人李某1的催促下，通过银行退赔0.5万元；案发前后，张俊豹母亲李某2代张俊豹三次共退赔给三被害人6.05万元，其中李某13.05万元、王某21.5万元、王某11.5万元。
原判依据下列证据认定上述事实：
1.辨认笔录，证明李某1、王某2、杨某某分别在12张不同男性免冠照片中辨认出张俊豹。
2.中银富登村镇银行个人付款申请书、中国工商银行汇款凭证，证明李某1于2016年1月25日、1月29日分别向张俊豹工行6215581311001215264账户转账4.5万元、5万元。
3.收条4张，证明2015年1月25日张俊豹出具收条，内容分别为“今收到李某1现金四万五千元整，如事情办不好钱数如数归还，事情办好后四万五千元算办事活动经费，不在归还，收款人：张俊豹，2016年1月25日”、“今收到王超现金壹万五千元整，如事情办不好钱数如数归还，事情办好后四万五千元算办事活动经费，不在归还，收款人：张俊豹342127198106103115，2016年1月25日”、“今收到王某2现金四万五千元整，如事情办不好钱数如数归还，事情办好后四万五千元算办事活动经费，不在归还，收款人：张俊豹342127198106103115，2016年1月25日”；2016年8月11日王某1出具收条，收到李某2现金6.05万元，其中2016年2月19日付4万元、2016年7月30日付1.05万元、2016年8月11日付1万元。
4.阜阳市人口信息管理系统，证明被告人张俊豹案发时已达到完全负刑事责任年龄。
5.抓获经过、五河县看守所证明，证明2016年8月27日张俊豹被安徽省五河县公安局大新派出所民警抓获，当日被临时羁押于五河县看守所，2016年9月8日被阜南县公安局民警带回。
6.浙江省绍兴县人民法院（2011）绍刑初字第633号《刑事判决书》、浙江省南湖监狱罪犯档案资料，证明张俊豹因犯盗窃罪于2011年9月28日被浙江省绍兴县人民法院判有期徒刑两年一个月，2013年2月8日刑满释放。
7.被害人王某1陈述，证明2015年12月份，其做生意想贷款，通过张某某认识张俊豹，他说贷款15万需1.5万元手续费，其就给张俊豹拿了1.5万元并让他打了收条，当时承诺正月初九贷款可以下来。贷款一直没有下来，也联系不上张俊豹，他也一直没还钱。贷款是其老婆杨某某办的，当时因其在场写的就是自己的名字，收条上的王超就是其本人。张俊豹一共骗了15.5万元，其中有其1.5万元、王某24.5万元、李某19.5万元。报案之前，其一直到张俊豹家里要钱，他母亲共还了4万元，报案之后又还了2万元。其中李某1分了4万元，其和王某2每人分了1万元.这6万元是分3次给的，每次都写的收条。张俊豹被抓之后，他家人又找其重新写了收条，把之前的三个收条都给其了，被其撕了。其被骗的1.5万元已经全部要回来了。
8.被害人李某1陈述，证明其是通过杨某某认识张俊豹的。其在阜南的办公地点在杨某某家三楼，之前和杨某某说过有个项目需要用钱能不能帮忙贷款。大概农历腊月，其在太和接到杨某某的电话，说有朋友能贷款，需要公司营业执照、本人身份证和户口本，第二天其就带着手续到阜阳西站南边的阿瓦山寨饭店里见到张俊豹，还有张某某和杨某某。其问张俊豹能贷多少钱，张俊豹说到银行里看看，就带着手续到银行去了。一个多小时后张俊豹回来说能贷50万，但只能给其贷35万，找人办事需要4.5万元，其同意了。第二天张俊豹把他的工商银行卡号发到其手机上，其在临泉县中银富登银行把4.5万元转到他卡上，张俊豹给其打收条。过了三天其给张俊豹打电话问贷款能不能快点下来，其急需用款，其告诉张俊豹有项目需用200万，张俊豹就说他想投资60万，让其借给他5万元打在他信用卡里就可以支出60万。过了有三天，其就给他卡里打了5万元，然后张俊豹让其等，最后电话也打不通了。其一共给了张俊豹9.5万元，都是从中银富登银行里转的。其曾经和张俊豹到阜南县公安局南边的建设银行用他的卡取10万元，张俊豹说是给老婆的叔，这10万元被他放在车上带走了。后来其感觉被骗了，就把阜南县公安局大门拍成彩信发给张俊豹，说要报警，张俊豹说他在想办法，给其转了0.5万元。后面张俊豹家人被其这些被骗的人盯的没有办法，陆续还了一部分，王某1总共给了其3.55万元。其到现在还有5.95万元没有收回来。
9.被害人王某2陈述，证明因其做生意需要贷款，就问过杨某某能不能办到，后来杨某某就说有人能办到，就是张俊豹。2016年1月25日，其到杨某某家里见到张俊豹，他说需要营业执照还需要4.5元手续费，于是在杨某某家其就给了张俊豹4.5万元，他给其写了收条，当时在场的有其和老婆冷某某、杨某某和王某1、张俊豹和张某某。但后来没有办到也联系不上张俊豹了。其被骗的钱仅要回来1.5万元。
10.证人杨某某证言，证明其听王某1说张俊豹帮人贷款挣“好处费”。2016年1月18日，其给张某某打电话就想贷款，张某某就说问问弟弟张俊豹，当天张俊豹回话说可以贷款15-20万，他老婆叔是阜阳颍州区农商行的行长，不需要什么手续给他1.5万元就可以了。当月25日，张俊豹到其家把1.5万元现金拿走了，并打了收条，说三四天就可以办好，给钱时有其和丈夫王某1、张某某、张俊豹四个人在场。张俊豹还问其有没有需要贷款的一块办，因其邻居王某2、李某1需要贷款，其就帮忙联系这两人，联系后两人都需要贷35万元，分别给了张俊豹4.5万元，王某2给钱时也是在其家中二楼给的，当时有其和王某1、王某2和他老婆冷某某、张某某、张俊豹在场。李某1第一次给4.5万元时也是在其家里，当时打好的收条，当时有其、张某某、李某1、张俊豹和他老婆郭某1在场，第二次给钱是在阜阳的一个饭馆里，当时给5万元没有打收条，有其和王某1、张某某、张俊豹、李某1在场。其最后一次见到张俊豹是在2016年农历正月初八，张俊豹从其家门口经过，告诉她明天可以去拿钱，让第二天在阜阳市颖东区农商行等他，其和王某1、王某2、李某1、张某某一起去的阜阳，一直等到下午3点半也没见人，给他打电话说一会就到，然后就不接电话了，发短信不回，张某某说他也不知道，到家里也找不到人。张俊豹一直没有将钱退回，先后去他家十多次也没说给，其就和张俊豹的母亲李某2说要去告张俊豹，李某2说想办法还钱，又过十多天李某2和张俊豹的父亲一起还了其4万元，然后又去10多次也没给钱，李某2就让其给张俊豹的老婆郭某1打电话，打通后郭某1说她不知道这事，给王某2钱时她在车上没下车。一直到2016年4月5日就没再还钱，于是其就去报案了，报案前还给李某2打了电话，告知去报案了。其报案后又去张俊豹家中多次催要，到8月份时又还了两次，一次一万。总共还了6万。
11.证人李某2证言，证明张俊豹是其儿子。其开始不知道张俊豹从王某1那儿骗钱办贷款的事，王某1找不到张俊豹找到其家这才知道。其先后三次给王某160500元，第一次是2016年2月份还4万元，第二次是2016年7月份其和孙女去王某1家还10500元，都是张俊豹给其养老保险卡里打的，其取了就给王某1送过去。
12.证人郭某2证言，证明其是阜阳市颖东区农商行监事长。张俊豹是其侄女郭某1的丈夫，其和他没有来往，很少电话联系，张俊豹没有和其联系办过贷款业务，也没让其给其它人办过贷款，其不认识王某1、王某2、李某1等人，侄女也没向其询问过办贷款或提出给阜南的商家办贷款的事，她现在在什么地方其不知道，也联系不上。
13.被告人张俊豹供述，证明其在2016年2月份的时候接到哥哥张某某的电话，说他亲家王某1做生意需要贷款，问其能不能帮忙办理，因其老婆郭某1的叔叔在阜阳颍州农商行当行长，当时也没问妻叔就答应了。从西安回家后与张某某、张某某亲家王某1和王某1的妻子杨某某见面，王某1说他要贷款15万元，给其1.5万元好处费，其也同意了。当天晚上给妻叔打电话，妻叔说不行，他是阜阳的不能给阜南的商家办贷款。第二天其在明知不能贷款的情况下还是到王某1家收了他1.5万元现金，其当时没有写收条。王某1又说他朋友李某1也想办点贷款，问其行不行，其也说行。于是第二天中午其又和张某某、张某某亲家、王某1两口、李某1以及李某1的驾驶员7人在阜阳汽车西站南边的阿瓦山寨饭店吃饭，讨论贷款的事，当时李某1带了公司营业执照、本人身份证户口本复印件、村里的证明等手续，他想贷30万元。因其妻叔不能贷款，其就给在杭州时办过贷款的朋友虞某某打电话，咨询后其知道用营业执照最多能贷35万元，于是和李某1商量要给其15%的手续费4.5万元，当时没有要钱。后在王某1家里，其用手机短信把工行的银行卡号发给李某1，李某1当即通过银行转到该账户，王某1让其给李某1打个4.5万元的收条，并把王某1的那1.5万元收条一块写了给王某1了。到快过年的时候，李某1又给其打电话，催促贷款的事，其知道这个事是办不好的。后其称信用卡欠钱了，还款5万元就可以取10万元出来，李某1又给其信用卡转了5万元，为了让李某1相信，其当着他的面取出10万元，这10万元他没有拿走，说算借给其的，其等于从李某1手里拿了9.5万元。王某2是王某1的弟弟，那天和王某1在阿瓦山寨饭店吃过饭之后，其到王某1家，王某1就把王某2喊到家里说王某2也需要贷款30-50万元，其同意给贷25万元，并在第二天还是第三天收了王某24.5万元现金的好处费，其给王某2写了收条。其当时是想通过妻叔给他们贷款，其并没有能力给他们办，其本来是想把钱还给他们的，但被自己花了，其家人也陆续还了一部分钱。其收了王某11.5万元、李某19.5万元、王某24.5万元共计15.5万元。春节的时候李某1说他没有钱了，其给他转了5000元钱；这15.5万元中有5万元在其收王某14.5万元现金好处费的时候被张某某拿走用了，后来张某某又向其要了5000元，都没有还给其；还有5万元被买车交首付了，另有5.5万元被其在阜阳花销完了。
原审法院认为：被告人张俊豹以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人15.5万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。张俊豹曾因盗窃犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，应当从重处罚；张俊豹被抓获后，能够如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚；案发前后，其家人代其退还部分被骗财物，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第四十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：被告人张俊豹犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币四万元；责令被告人张俊豹退赔被害人李某1人民币五万九千五百元、退赔被害人王某2人民币三万元。
上诉人张俊豹上诉提出：其仅诈骗李某14万元，而非9.5万元，其中5万元是他借给其的，不属于好处费，另外5000元，因李某1急需用钱，其返还给他了。同时，其有多项法定、酌定从轻、减轻处罚情节，请求本院对其从轻、减轻处罚。其辩护人提出与上述上诉理由基本一致的辩护意见。其辩护人提出：张俊豹开始无诈骗故意，其有能力帮助他人贷款，收取的钱款也一部分用于贷款开支，无法全部偿还后才产生了犯罪的故意。客观上，张俊豹未将涉案钱款全部占为己有，而是在无法贷款后返还被害人70500元，已返还的钱款不应计入犯罪数额。李某1的9.5万元中，有5000元在贷款之前已返还，另有5万元系借款。因此，张俊豹的诈骗数额为29500元；张俊豹有坦白情节，认罪、悔罪态度好，案发后赔偿了被害人部分损失。原判认定犯罪数额不当，量刑过重，建议本院予以改判或者发回重审。并提供阜南县会龙镇郜庄村民委员会证明一份，证明张俊豹已偿还被害人70500元，余款经该村村民朱某某调解，因王某1不同意调解的方式未能达成；张某某证明材料一份，证明张俊豹确实为贷款之事找了在银行任领导的郭某3，郭某3也答应给办理，好处费是被害人主动给的，贷款未能办成后，张俊豹已返还6万多元；及申请证人张某某出庭作证，以证明张俊豹有贷款能力。
出庭检察员认为：原判事实清楚，定罪准确，被害人李某1专款给张俊豹的5万元，因是其虚构事实致李某1产生错误认识而为，仍应计入其犯罪数额，案发前退还的4.05万元依法应予扣除，案发后退还的不应予以扣除。建议本院依据张俊豹的犯罪事实及认罪、悔罪态度等相关量刑情节，依法公正判处。
经二审审理查明：上诉人张俊豹以可以帮助被害人王某1、李某1、王某2向银行贷款为由，骗取三人15.5万元予以挥霍，及案发前退还赃款4.05万元，案发后又退还部分赃款的事实已经一审庭审举证、质证的证据证实。二审期间，张俊豹及出庭检察员均未提供影响定罪量刑的新证据，辩护人提供的证据不足以影响到本案的定罪量刑，对一审认定的事实和证据本院予以确认。
综合上诉人张俊豹的上诉理由及其辩护人的辩护意见、出庭检察员的意见，本案争议焦点是张俊豹诈骗数额，经查，张俊豹以可以办理贷款为由先后从被害人李某1、王某2、王某1收取“好处费”15.5万元。其中，李某1给其卡中转入的5万元，李某1陈述“其给张俊豹打电话问贷款能不能快点下来，其急需用款，其告诉张俊豹有项目需用200万，张俊豹就说他想投资60万，让其借给他5万元打在他信用卡里就可以支出60万。过了有三天，其就给他卡里打了5万元，然后张俊豹让他等，最后电话也打不通”，张俊豹供述“其称信用卡欠钱了，还款5万元就可以取10万元出来，李某1又给其信用卡转了5万元，为了让李某1相信，其当着李某1的面取出10万元，这10万元李某1没有拿走，说算借给他的”，从二人的陈述和供述中可以看出张俊豹仍是采取欺骗的手段骗取李某15万元，且从双方相识、交往的目的来看，李某1给予张俊豹钱款完全基于贷款的目的，张俊豹在收取该笔钱款亦未告知李某1其无贷款能力，该5万元应计入其诈骗数额。侦查机关立案前，张俊豹亲属已代其退还三被害人共计4.05万元，该笔钱款依法不应计入其诈骗数额；立案侦查后退还的部分钱款，属于退赃行为，仍应计入张俊豹诈骗数额，但在量刑时酌情予以考虑。因此，张俊豹诈骗数额共计11.45万元，对此节上诉理由、辩护意见，本院部分予以采纳，对出庭检察员的意见，本院予以支持。
关于辩护人申请证人张某某出庭作证，以证明张俊豹有贷款能力，经查，张俊豹本人供述其并无贷款能力，证人郭某2证明张俊豹未和其联系过贷款业务，也不认识李某1、王某1等人，且从三被害人开始委托张俊豹办理贷款时起直至案发张俊豹并未成功为三人办理任何一笔贷款。因此，现有证据已足以证明张俊豹并无贷款能力，对该申请本院不予支持。
本院认为：上诉人张俊豹以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人钱款11.45万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。张俊豹曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，依法应从重处罚；其到案后能够如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；案发后退还被害人部分赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、维持安徽省阜南县人民法院（2017）皖1225刑初153号刑事判决第二项，即“责令被告人张俊豹退赔被害人李某1人民币五万九千五百元、退赔被害人王某2人民币三万元”；
二、撤销安徽省阜南县人民法院（2017）皖1225刑初153号刑事判决第一项，即“张俊豹犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币四万元”；
三、上诉人（原审被告人）张俊豹犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月27日起至2020年8月26日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳完毕。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 琦
审 判 员 邢轶慧
审 判 员 袁理想
二〇一七年十一月十四日
法官助理 刘钦锋
书 记 员 孙庆堂
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役、或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。