黑龙江省牡丹江市阳明区人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑1003民初238号
原告：杨运河，男，1966年2月出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区。
委托诉讼代理人：邓金环（原告妻子），女，1969年9月出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区。
委托诉讼代理人：王千山，男，黑龙江省柴河林区法律服务所法律工作者。
被告：华长胜，男，1970年1月出生，汉族，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区。
委托诉讼代理人：李大富，男，黑龙江牡大律师事务所律师。
原告杨运河与被告华长胜提供劳务者受害责任纠纷一案，于2018年1月24日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月30日、2018年5月22日公开开庭进行了审理。原告杨运河的委托诉讼代理人邓金环、王千山，被告华长胜的委托诉讼代理人李大富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告杨运河向本院提出诉讼请求：判决被告赔偿原告医疗费85401.61元，误工费24660.00元，伙食补助费1250.00元，交通费1600.00元，护理费5948.25元，伤残赔偿金50660.00元，营养费2000.00元，精神抚慰金5000.00元，鉴定费2110.00元。二次手术医疗费16000.00元，误工费4110.00元，护理费3965.50元，伙食补助费1500.00元，合计204205.36元。事实及理由：2017年11月下旬，被告找到五林镇五河村村民许瑞波，称他家经营的屠宰厂要挖化粪池及渗水井，让他找几个人施工，双方口头约定化粪池每立方米土方200.00元，渗水井每米400.00元。于是许瑞波找到原告等四人说明上述情况后，大家同意，于2017年11月22日上午开始施工作业，在当日下午施工时塌方，原告身体多处受伤。原告伤后在牡丹江市第二人民医院及牡丹江市林业中心医院住院治疗。原告治疗期间被告给付部分医疗费，其它费用双方未达成一致意见。因此提起诉讼，请法院维护原告的合法权益。
被告华长胜辩称，2017年11月下旬，被告因生产经营需要，建设化粪池和渗水井各一处。因许瑞波在当地施工质量好，很有名气，被告与许瑞波联系，双方商定由许瑞波为被告建设化粪池及渗水井，工程款按立方米计算，化粪池每立方米200.00元，渗水井每立方米400.00元。2017年11月22日，许瑞波及原告等四人进行施工，施工时未按照规定采取安全生产措施，施工作业发生塌方，导致原告受伤的安全生产事故。被告为原告垫付了第二人民医院治疗的全部医疗费用。
被告与许瑞波之间是加工承揽法律关系，原告与许瑞波之间是劳务关系。建设施工是被告与许瑞波达成的协议，与原告无直接法律关系。原告等四人没有按着规定采取安全生产措施，开挖基坑深度超过1.5米时，没有根据土质和深度放坡或加可靠支撑，没有注意随时土壁变化情况，导致施工作业发生塌方，因此，原告在作业过程中存在重大过错。
综上，被告与原告之间无直接法律关系，原告在作业过程中存在重大过错，原告起诉被告主体不适格。请法院依法驳回原告的诉讼请求。
结合双方当事人的陈述，本案的争议焦点及法庭调查的重点为：1.本案原告与被告之间是劳务关系还是承揽关系；2.如果劳务关系成立，原告是否存在过错，原告请求的赔偿项目是否合法。
原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.许瑞波及许瑞平的证人证言。本院认为，华长胜在事发前与许瑞波直接联系建造化粪池及渗水井的相关事宜，许瑞波、许瑞平与原告等人一起参与施工，亲历了原告受伤的事实经过，故对许瑞波及许瑞平的证人证言予以采信；2.证人周钦田因与本案原告杨运河系亲属关系，且其陈述的事实与许瑞波、许瑞平陈述的案件事实不相一致，对其证人证言本院不予采信；3.牡丹江市第二人民医院医疗费票据、药费清单、病案，牡丹江市林业中心医院医疗费票据、药费清单、病案，鉴定费收据一张。本院认为，证据的形式要件及证据的来源合法，内容真实，且与本案事实相关联，证明了原告住院治疗及支付鉴定费的事实，对证据效力予以确认；4.交通费收条五份。本院认为，证据的形式要件不合法，对其证据效力不予确认；5.牡丹江市回民医院司法鉴定所鉴定意见书一份。本院认为，鉴定机构由双方当事人共同协商选定，鉴定人具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分。对司法鉴定意见书予以采信。
结合双方当事人的陈述及本院对上述证据的认定意见，本院认定案件事实如下：2017年11月，被告因生产经营需要，要在自家院内修建化粪池及渗水井各一处，化粪池宽度为2.3米，长度为3.7米，深度为4米。被告与许瑞波相识，得知许瑞波有能力建造，便与许瑞波电话联系，双方口头约定化粪池劳务费按土方计算，每立方米土方200.00元，渗水井以深度计算，每米400.00元。2017年11月22日，许瑞波与许瑞平、刘洪生、周钦田及原告杨运河，自带水泵、电镐、辘轳等工具为被告挖化粪池和渗水井。在化粪池施工过程中，原告等人先挖开的冻土层，冻土层挖开后被告华长胜雇用了钩机，钩机作业深度达三米左右。因化粪池要求深度为四米，原告与许瑞平在化粪池内继续进行人工作业，13时左右发生塌方，原告被土方掩埋受伤。施工现场有铲车推土作业。原告伤后先后在牡丹江市第二人民医院及牡丹江林业中心医院住院治疗。在牡丹江市第二人民医院支付医疗费20648.37元，在牡丹江林业中心医院支付住院医疗费及复查费合计64848.94元。经诊断为：腰1、4右侧横突骨折，右侧髋臼粉碎性骨折，右侧髋关节后脱位，右侧股骨大粗隆骨折，左侧髋臼骨折，左侧耻骨上下支骨折，右外踝粉碎性骨折，右内踝骨折，腹部闭合伤，右侧肾上腺区血肿，右侧肋骨骨折，胸部外伤。原告住院期间被告华长胜给付原告医疗费20116.00元。原告向本院申请司法鉴定，双方共同选定牡丹江市回民医院司法鉴定所为鉴定机构，鉴定意见为：1.原告右髋关节丧失功能27.8%，为十级伤残；原告左侧第2肋及右侧第2-5、11肋骨骨折，为十级伤残；原告右外踝粉碎性骨折，右内踝骨折，右踝丧失功能62.61%,为十级伤残；2.原告误工日为180日；3.原告需1人护理90日；4.原告二次手术费用约16000.00元，或以实际发生合理数额为准。原告交纳鉴定费2110.00元。
本院认为，原告杨运河与被告华长胜之间属于劳务关系，理由如下：一、许瑞波与原告等人在修建化粪池施工中，共同参与劳动，共同分配所得劳务费用，与被告之间仅起到联系介绍作用，其地位与原告等人相同，原告在为被告施工过程中受伤，原、被告间存在直接法律关系，原告起诉被告诉讼主体合法；二、依据法律规定，劳务关系是提供劳务一方按照接受劳务一方的指示和要求进行的劳务活动。本案被告修建化粪池的整个过程是化粪池的基坑完成后，将预制的框体镶入后覆盖盖板即完成整个工程。本案原告等人负责的是冻土层部分和钩机作业以后剩余部分的施工和清理工作，按照被告要求的化粪池的长度、宽度及深度标准施工。化粪池施工并非原告等人独立完成，冻土层以下大部分工作是由被告雇用的钩机完成的，原告等人完成的只是整体工程当中的一部分，且没有较高的技术含量，完全是一种体力付出，是劳务活动；三、原告等人施工过程中，被告雇用钩机参与施工足以说明施工过程中受被告控制与支配，双方存在从属关系。因此，原告与被告之间符合个人之间形成劳务关系的法律特征，不属于合同法规定的承揽合同关系。被告主张其与许瑞波之间系加工承揽关系，但未提供相关证据予以证明，其主张不能成立。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案施工现场在被告自家院内，原告等人施工时被告未能在现场进行管理、监督，钩机挖完后化粪池的深度已经达3米左右，在未采取任何安全措施的情况下，允许原告等人继续施工作业，被告作为接受劳务一方未尽到安全注意义务。同时在施工现场被告雇用铲车推土作业，铲车施工中由于自身较重，推土作业时有可能造成化粪池周围土层松动，存在安全隐患。为此，许瑞波曾提醒过被告，但被告未能理会。因此，本案原告等人在施工过程中，被告未能提供保障人身安全的施工环境，对损害的发生存在过错，应承担主要赔偿责任。原告等人经常从事打井作业，具有一定的作业经验，对此项工作存在的危险性及其产生的后果应当清楚，应当预见有塌方的可能而没有预见，在未采取任何安全措施的情况下贸然施工存在过错，应当对自身的损害后果承担次要责任。根据本案事实，结合原、被告在本案中的过错程度，本院认定原告的合理损失由被告承担70%赔偿责任，原告自行承担30%赔偿责任。
本院对原告请求赔偿的项目认定如下：
一、医疗费根据医疗费票据为85497.31元，原告主张医疗费85401.61元，应予准许。
二、误工费根据其误工损失日180天，参照2017年黑龙江农、林、牧、渔业平均工资标准计算，即30638.00元／365天×180天计15109.15元；
三、护理费根据护理时间90天，原告主张按2018年农、林、牧、渔业每年23793.00元计算，即23793.00元／365天×90天计5866.76元，未超过规定标准，予以支持。
四、住院伙食补助费根据住院时间23天，原告主张每天按50.00元计算，即23天×50.00元计1150.00元，予以支持。
五、交通费根据原告伤后住院治疗的实际情况及复查、鉴定等情况，酌定交通费按六次计算，即入院、出院各一次，复查三次，鉴定一次共计6次，每次按200.00元计算共计1200.00元，超出部分不予支持。
六、根据鉴定意见，原告为三个十级伤残，残疾赔偿金参照2017年黑龙江省农村居民人均纯收入标准计算，即12665.00元×20年×（10%＋1%＋1%）即30396.00元；
七、二次手术费用16000.00元予以保护，二次手术中产生的误工费及护理费等损失，原告可在实际发生后另行主张权利。
八、根据原告伤情以及鉴定为多处伤残的实际情况，对原告造成了严重的精神损害，原告主张赔偿精神损害抚慰金5000.00元，予以支持。
九、原告主张赔偿营养费，因未提供原告需要增加营养的相关证据，也未就原告是否应当增加营养申请司法鉴定，原告主张营养费的请求无法律依据，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：
一、被告华长胜赔偿原告杨运河医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、二次治疗手术费用合计155123.52元的70%，即108586.46元；其余部分原告自行承担；
二、被告华长胜赔偿原告杨运河精神损害抚慰金5000.00元。
以上赔偿款项合计113586.46元，扣除华长胜已经给付原告的20116.00元，被告华长胜实际应当赔偿原告杨运河各项费用93470.46元。于本判决生效后三十日内给付；
三、驳回原告杨运河的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4363.00元，由被告华长胜负担3054.00元，原告杨运河负担1309.00元。鉴定费2110.00元由被告华长胜负担1477.00元，原告杨运河负担633.00元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
审 判 长 曲国山
人民陪审员 胡玉龙
人民陪审员 杨 宏
二〇一八年五月三十日
书 记 员 韩 鸿