广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤51民终160号上诉人（原审原告）：陈伟州，男，1979年11月16日出生，汉族，住潮州市潮安区。委托诉讼代理人：陈健涛，广东祥源律师事务所律师。委托诉讼代理人：林春，广东祥源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢明天，男，1959年5月19日出生，汉族，住潮州市潮安区。上诉人陈伟州因与被上诉人谢明天民间借贷纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院（2015）潮安法民一初字第463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人陈伟州的委托诉讼代理人陈健涛、林春、被上诉人谢明天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈伟州上诉请求：1、撤销一审判决，改判谢明天向陈伟州偿还借款人民币150，000元及该款自起诉之日起至判决确定还款之日止按银行同期贷款利率计的利息损失。2、本案诉讼费用（包括鉴定费）由谢明天承担。事实和理由：谢明天因资金周转需要，于2007年9月5日向陈伟州借款人民币150，000元，陈伟州提交二份《借条》为证，陈伟州与谢明天之间存在民间借贷关系的事实清楚，证据充足，依法应予以认定。谢明天是一个极不诚信、不负责任的人，其否认与陈伟州存在亲属关系、否认在借条上亲笔签署等抗辩陈述违背事实情况。两份《借条》所记载“借到”等内容和笔迹鉴定意见书结论已充分证实了涉案借款已如实交付的事实。按照一审查明事实，谢明天应当偿还借款。而一审判决认为“陈伟州陈述的借条记载金额及借款交付过程所反映的谢明天借款紧急性与陈伟州主张的借款用于轮渡经营性活动不相符”、“同日上、下午交付二笔款项后又分别结具借条与日常交易习惯相悖”，明显错误，滥用自由裁量权，违法作出认定。涉案笔迹鉴定系因谢明天缺乏诚信行为所导致，鉴定费用应遵循过错原则由谢明天承担。一审判决错误，请求依法予以改判。谢明天答辩称，一审判决结果正确，陈伟州上诉理由不能成立,即使存在合法债权，也已超过诉讼时效，请二审法院维持原判。理由：谢明天根本没有向陈伟州借款，陈伟州也根本没有支付任何款项借给谢明天,一审认定陈伟州仅凭二份《借条》不足以支持其所主张的权利，驳回陈伟州诉讼请求正确。事实上，谢明天与陈伟州存在赌六合彩的关系，要是2007年9月5日谢明天与陈伟州存在债权债务的话，确实存在赌六合彩之债。法院对不存在交付款项的所谓“借款”不予认定完全符合法律规定。鉴定结论根本不能确定借条上的签名确系谢明天所书写，即使如一审判决认定为谢明天所书写，也并不代表陈伟州曾向谢明天交付借条所载款项。陈伟州以2007年9月5日的二张《借条》提起诉讼，至今已近10年，陈伟州没有证据可以证明在提起诉讼前二年曾催讨，已超过诉讼时效。陈伟州向一审法院起诉请求：1、判令谢明天向陈伟州偿还借款人民币150，000元及该款自起诉之日起至判决确定还款之日止按银行同期贷款利率计的利息损失；2、本案的一切诉讼费用均由谢明天承担。一审法院认定事实：陈伟州与谢明天系表叔侄关系。2007年9月5日，谢明天在记载内容为“兹借到陈伟州人民币85400元（捌万伍仟肆佰元正）”和“兹借到陈伟州人民币64600元（陆万肆仟陆佰元正）”的二份借条上借款人处分别书写“佛明”二字；陈伟州主张谢明天因经营轮渡需要向其借款人民币150，000元，于同日上、下午分别现金交付上述借条记载的金额并以谢明天的又名“明佛”按自右往左的书写顺序在借条上签名确认。后陈伟州经向谢明天催讨无果，遂起诉。一审法院认为，争议焦点是陈伟州、谢明天之间是否存在民间借贷关系及陈伟州是否按照借条所载的金额如实向被告交付款项。陈伟州以借款人为“佛明”的二份借条证明双方存在民间借贷关系，谢明天虽否认其曾与陈伟州签订借条及对鉴定意见提出异议要求重新鉴定，但未举证证实鉴定意见存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故对其抗辩意见不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条关于“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，民间借贷合同具有实践性特征，借条为借贷双方形成借贷合意的凭证，同时具有推定借贷事实已实际发生的初步证据效力，但在谢明天抗辩未实际收到款项的情况下，陈伟州就借款的交付过程及借条的形成仅口头陈述：被告于2007年9月5日到其家中借款人民币150，000元，当日上午将家中现有的人民币85，400元出借给被告，由谢明天在借条上签名确认上午借款金额；同日下午陈伟州又向他人催讨货款筹集余款人民币64，600元出借给谢明天，谢明天又在再次在另一借条上签名确认下午借款金额。陈伟州陈述的借条记载的金额及借款交付的过程所反映的谢明天借款紧急性与陈伟州主张的借款用于轮渡经营性活动不相符，且在陈伟州、谢明天系亲戚关系的情况下，所陈述的同日上、下午交付二笔款项后又分别结具借条与日常交易习惯相悖，故陈伟州起诉主张业已发生的借款事实存在不能排除的合理怀疑，仅凭其提交的二份借条主张不足支持所主张的权利。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决如下：驳回陈伟州的诉讼请求。案件受理费人民币3300元，由陈伟州负担。本案二审期间，谢明天向本院提交了调查收集证据申请书，申请向潮州市潮安公安分局调查陈伟州涉嫌赌博被立案或查处记录、2007年谢明天与陈伟州纠纷情况系“六合彩”赌博案件的证据材料。本院经审查认为，该申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定，决定予以准许。该局向本院提供以下证据材料：（一）2017年7月7日潮州市公安局江东派出所《证明》和潮州市公安局潮安分局（安公）决字[2008]第02438号《公安行政处罚决定书》，主要内容：经查询公安信息系统，谢明天于2008年12月9日因在潮安县江东镇谢渡村伙同谢喜波等人以“鱼虾蟹”形式赌博被公安机关查处，尚未发现该员于2007年参与“六合彩”赌博活动被公安机关查处的违法事实。（二）2017年7月20日潮州市公安局东凤派出所《情况说明》，主要内容：接（2017）粤51民终160号协助调查函要求协助查询相关材料，经过查询档案材料，我单位现阶段没有发现涉嫌赌博相关记录，也没有发现因“六合彩”赌博引起的纠纷情况材料。本院依法组织当事人进行了质证。谢明天对上述证据材料质证认为，陈伟州父子应到庭说明借钱经过。陈伟州对上述证据材料质证认为，该证据无法证明谢明天与陈伟州之间存在赌博活动。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：公安机关提供的《证明》《公安行政处罚决定书》《情况说明》在没有相反的证据足以推翻的情况下，应当采信。谢明天申请本院向公安机关调取的证据证明现阶段没有证据证实2007年陈伟州、谢明天之间存在“六合彩”赌债。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见分析，争议的焦点问题是陈伟州、谢明天之间是否存在民间借贷关系，涉案借贷是否已超诉讼时效，鉴定费用是否应由谢明天承担。2007年9月5日谢明天向陈伟州借款150，000元的事实，有《借条》、鉴定结论等为证，故该事实清楚，证据充分，应予以认定。谢明天主张上述款项是“六合彩”赌债、其没有借款、陈伟州根本没有实际支付款项等，但未能举证证明，且其申请向公安机关调取的证据证明现阶段没有证据证实2007年陈伟州、谢明天之间存在“六合彩”赌债。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，谢明天应承担举证不能的法律后果，本院对该主张不予采纳。谢明天主张涉案借贷已超过诉讼时效，因陈伟州所持的二份《借条》上没有约定借款期限，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”的规定，本案应适用最长二十年诉讼时效，其超过诉讼时效的主张缺乏事实和法律依据，一审法院对此处理并无不当，本院对该主张不予采纳。陈伟州关于撤销一审判决并改判谢明天向陈伟州偿还借款人民币150，000元及该款利息损失等诉请，依法可予支持。陈伟州主张鉴定费用由谢明天承担等诉请，根据《诉讼费用交纳办法》第六条“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”和第十二条第一款“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”规定，鉴定费用应由陈伟州负担，一审法院对此处理并无不当，该诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，陈伟州的上诉理由部分成立，对其成立部分本院予以支持，不成立部分本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，处理结果有误，应予以纠正。本案系因二审期间根据当事人申请调取新的证据而改判，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省潮州市潮安区人民法院（2015）潮安法民一初字第463号民事判决；二、谢明天应于本判决生效之日起10日内付还陈伟州借款人民币150，000元及该款自2015年8月13日起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计的利息损失；三、驳回陈伟州的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币3300元，由陈伟州负担人民币1300元、谢明天负担人民币2000元。二审案件受理费人民币3300元，由陈伟州负担人民币1300元、谢明天负担人民币2000元。本判决为终审判决。审 判 长 江    海审 判 员 沈  国  斐代理审判员 林  修  佳二〇一七年十月三十日书 记 员 冯泽冰（代）