安徽省淮南市田家庵区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0403民初1158号
原告：张根好，男，1966年9月17日生，户籍地安徽省淮南市谢家集区，现住淮南市田家庵区。
委托诉讼代理人：华阳，安徽金榜律师事务所律师。
被告：北京腾跃诚源房地产经纪有限公司，住所地北京市平谷区平谷镇府前西街40号205室。
法定代表人：赵志奇，系该公司总经理
被告：淮南市鑫诚房地产开发有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区陈洞路东侧。
法定代表人：李军，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱慧，系该公司员工。
委托诉讼代理人：代程，系该公司员工。
被告：中融业担保有限公司，住所地安徽省合肥市包河区金寨路安徽国际商务中心B座1901室。
法定代表人：王巨婷，系该公司总经理。
原告张根好与被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司（以下简称腾跃公司）、淮南市鑫诚房地产开发有限公司（以下简称鑫诚公司）及中融业担保有限公司（以下简称中融业公司）合同纠纷一案，本院于2016年2月16日立案后，依法组成合议庭，于2016年7月28日公开开庭进行了审理。原告张根好的委托诉讼代理人华阳、被告鑫诚公司委托诉讼代理人钱慧、代程到庭参加诉讼。被告腾跃公司、中融业公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张根好向本院提出诉讼请求：1.依法解除张根好与腾跃公司签订的商铺委托经营合同；2.腾跃公司返还张根好垫付按揭款224074.64元，并承担因其违约支付按揭款给原告所造成的经济损失13842元；3.腾跃公司支付擅自中止合同违约金81008.7元；4.支付商铺返还收益金96000元，并支付延期支付返租款之违约金218723.49元（自2014年5月1日暂计算至2016年2月1，请求至实际履行之日）；5.判令其余各被告就上述诉讼请求承担连带赔偿责任；6.判令各被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2010年5月30日，第一被告、第二被告、第三被告与原告签订了《商铺委托经营合同》，约定原告将其所购买的位于淮南市田家庵区鑫诚花园3#商业楼108室商业用房委托第一被告经营管理，委托经营期间自2010年5月30日起至2020年5月30日止，委托其间，商铺的使用权、经营权、收益权归被告一所有，原告不得自行委托经营管理。约定委托其间原告获取回报模式为：按揭偿还起始日起计算，第一至五年商铺按揭部分由被告一代为偿还，并且被告一每年给予原告该商铺租赁收益的15%。结算时间为每年最后五个工作日。另外约定违约责任的承担方式为：被告一若超过《商铺委托经营合同》第三条约定的期限支付原告返租金，每逾期一日，则应向原告方支付原告合法拥有的商铺净房款万分之三的日违约金；被告一若在签订合同后擅自中止合同，除全额支付原告委托经营应返租金外，还应向原告支付合法拥有的商铺净房款3%的违约金；被告二、三就上述合同约定内容为被告一提供连带担保。上述合同签订后，原告即按合同约定履行了合同义务完成委托义务，但是第一被告自2014年12月开始违反合同约定拖欠银行按揭还款，既未按照合同约定履行应尽的还款义务也未支付15%商铺租赁收益。自2014年5月至今，已12期共计224074.64元未还，严重损害了原告的利益，并且，被告未支付按揭款的行为导致原告与上海浦东发展银行股份有限公司淮南支行涉案商铺按揭贷款违约被诉，进而导致原告承担相应银行贷款合同违约责任产生了律师费、案件受理费等相关经济损失13842元，被告上述行为已构成根本违约。因此，原告有权按照托管合同的约定要求被告返还垫付款、承担违约责任、支付违约金并赔偿损失；第二、三被告作为连带责任的保证人应当就上述诉请承担保证责任。
腾跃公司未答辩。
鑫诚公司辩称：一、被告二同意原告第一项诉讼请求。根据合同相对性，本案商铺委托经营合同的直接相对人应为原告与被告一；但基于本案被告二为担保人，被告二也同意解除本案委托经营合同。同时，合同解除后，请法庭核减被告二的相应担保责任。二、原告第二项诉讼请求不能成立。因为贷款合同的直接相对人是本案原告与银行，按期还款是原告对银行的义务，因原告未还款而给自己造成的经济损失，原告应自行承担。三、原告第三项诉请不能成立。被告二认为商铺委托经营合同第4条第2款“商铺净房款3%的违约金”计算基数约定有误。因为，擅自中止合同后，未履行的是未依照合同代偿的到期按揭款，而不是商铺净房款；故被告二认为此违约金计算基数应为“未代偿的到期按揭款”。同时，根据合同法114条及合同法司法解释（二）第29条相关规定，请求法庭予以核减。四、原告第四项诉请不能成立。根据原告立案时提交的商铺委托经营合同第4页（相关租金内容是空白）可以看出，双方并未约定租金收益，故原告诉请租金不能成立。被告一先前支付给原告的三年租金收益，应当定性为不当得利，被告二请求法庭判令冲抵本案被告一在本案中应当承担的相应责任，从而减轻被告二的担保责任。
中融业公司未答辩。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
对有争议的证据，本院认定如下：1、张根好提交的商铺委托经营合同，鑫诚公司认为张根好当时立案提交的委托经营合同复印件第四页建筑面积、当前租金、铺位号是空白的，现在原件是有相关填写内容的，怀疑张根好事后添加的；且合同没有骑缝章。本院对于上述证据的真实性予以认定，对商铺委托经营合同所确定的双方权利义务予以认定。2、张根好提交的（2015）田民二初字第00184号调解书，律师费发票及委托代理合同、转账手续，鑫诚公司认为经济损失是由张根好自身向银行违约造成，与腾跃公司无关，鑫诚公司不应承担保证责任。本院对该证据的真实性予以认定。3、张根好提交的商品房房屋买卖合同，证明涉案房产的情况。鑫诚公司对合同真实性无异议，但认为经济损失是由张根好自身向银行违约造成，与腾跃公司无关，鑫诚公司不应承担保证责任。本院对该证据的真实性予以认定。
对各方没有争议的张根好的身份证复印件、鑫城公司的企业基本信息查询单、涉案房产商品房网上备案单等事实，本院予以确认。
就各方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2010年3月2日，张根好与鑫诚公司签订《商品房买卖合同》。张根好以2700290元的价格购买鑫诚公司开发的位于淮南市田家庵区鑫诚花园第3#幢108号商铺（102.68平方米），付款方式为：张根好于2010年3月2日前付首付壹佰叁拾伍万零贰佰玖拾圆整（1350290元），剩余壹佰叁拾伍万圆整（1350000元）办理商业贷款，交房期限为2010年5月31日前，交付条件为该商品房经验收合格。后张根好向上海浦东发展银行淮南支行申请贷款135万元，贷款利率6.534%，贷款期限为10年，自2010年8月11日至2020年8月11日，每月11日还款。2010年5月30日，乙方张根好与甲方腾跃公司签订一份《商铺委托经营合同》。合同约定：乙方将自己合法拥有产权（经营权）的3#楼108号商铺（建筑面积102.68平方米）委托给甲方统一招租经营。委托期间，商铺的使用权、经营权、收益权归甲方所有，乙方不得自行委托经营管理；乙方委托经营期限内的收益由甲方给予固定回报。乙方委托甲方经营商铺期限为10年，即自2010年5月30日至2020年5月30日止。乙方获取收益的模式为：按揭偿还起始日起计算，第壹年至第伍年商铺按揭部分由甲方代为偿还；并且甲方每年给予乙方本商铺租赁收益的15%。结算时间为每年最后5个工作日。甲方若超过本合同第三条约定的期限支付乙方返租金，每逾期一日，则应向乙方支付乙方合法拥有的商铺净房款万分之三的日违约金。附件：本商铺当前租金状况（委托经营前3年内每年租金递增20%）：铺位号、建筑面积及当前租金栏均为空白。鑫诚公司、中融业担保有限公司作为担保方在合同下方加盖公章。
另查明：腾跃公司自2010年8月11日起开始代张根好向银行还贷，实际还贷至2014年5月。2014年6月-2015年6月的银行按揭贷款腾跃公司未能代张根好向银行偿还。另外，张根好已经收取了2010年、2011年的房屋租金收益。
再查明：因腾跃公司未能代张根好向银行还款，张根好亦未自行还贷，浦发银行淮南支行曾于2015年向我院起诉张根好及鑫诚公司要求其按时还贷并承担因实现债权而发生的费用。在该案审理过程中，各方达成协议继续履行借款贷款，张根好另外需要支付浦发银行淮南支行律师费8000元。后因腾跃公司未能按照约定代张根好还银行贷款及支付房屋租金收益，2016年2月16日，张根好起诉来院请求判令：1、依法解除张根好与腾跃公司签订的商铺委托经营合同；2、腾跃公司返还张根好垫付按揭款224074.64元，并承担因其违约支付按揭款给原告所造成的经济损失13842元；3、腾跃公司支付擅自中止合同违约金81008.7元；4、支付商铺返还收益金96000元，并支付延期支付返租款之违约金218723.49元（自2014年5月1日暂计算至2016年2月1，请求至实际履行之日）；5、判令其余各被告就上述诉讼请求承担连带赔偿责任；6、判令各被告承担本案全部诉讼费用。
本院认为：本案的《商铺委托经营合同》系双方自愿签订，不违反法律禁止性规定，应属合法有效，双方均应依约履行各自合同义务。
对于张根好要求解除《商铺委托经营合同》，收回商铺，本院认为：《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的……。本案腾跃公司未能按照合同约定及时代替张根好向银行偿还按揭贷款及支付房屋租金收益，导致原告出租商铺获取收益的合同目的不能实现，张根好现请求解除合同并收回商铺，有事实和法律依据，本院依法予以支持。
对于张根好要求腾跃公司返还其垫付按揭款224074.64元（2014年6月-2015年6月），本院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中双方在《商铺委托经营合同》中对张根好获取收益模式做出了明确约定，约定“按揭偿还起始日起计算，第壹年至第伍年商铺按揭部分由甲方代为偿还”。再结合本案张根好向银行贷款的时间推算，腾跃公司应当代替张根好向浦发银行淮南支行偿还2010年8月11日-2015年8月11日期间五年的银行按揭贷款。截止本案开庭时，被告腾跃公司尚有2014年4月-2015年6月的银行按揭贷款被告未能代原告向银行偿还。由于腾跃公司代替原告偿还按揭贷款不仅仅是替代偿还贷款的行为，还是张根好按照约定应当获取的收益，因此张根好起诉要求腾跃公司支付已产生的银行按揭贷款本息有事实和法律依据，本院按照张根好实际支付的224074.64元依法予以支持。
对于张根好请求腾跃公司因其违约支付按揭款给起所造成的经济损失--
律师费8000元及诉讼费5842元［本院（2015）田民二初字第00184号调解书确定内容］。本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在张根好与腾跃公司之间签订的《商铺委托经营合同》中，腾跃公司负有代替张根好及时向银行归还贷款的义务。本案腾跃公司未按时还款，给张根好造成了损失，应当承担相应的赔付责任。但张根好与银行之间诉讼的产生并非完全由于腾跃公司未替张根好归还银行贷款而导致。在张根好与银行之间签订的《个人购房借款合同》中，张根好亦负有按时归还银行贷款的义务。张根好在腾跃公司未能按时归还银行贷款的情况下仍然应当按照《个人购房借款合同》的约定及时归还银行贷款，但实际上张根好亦未能按时还款，原告对上述费用的发生有着“不当扩大”的过错，综合本案的实际情况，本院酌情认定上述费用由张根好及腾跃公司各自负担50%，即腾跃公司应当赔付因违约给张根好造成的损失（8000元＋5842元）×50%=6921元；
对于张根好诉请的腾跃公司应支付违约金81008.7元，本院认为，商铺委托经营合同约定，甲方若在签订本合同后擅自中止合同，除全额支付乙方委托经营应返租金外，还应向乙方支付合法拥有的商铺净房款3%的违约金。由于腾跃公司未按照约定代张根好偿还商铺按揭贷款，也未按期返还商铺租金收益，且未通知张根好，应认定为擅自中止履行合同，应当按照合同约定承担违约责任。现张根好诉请以商铺房款2700290元为基数按照3%的比例计算违约金，有事实依据，本院依法予以支持81008.7元。
对于张根好起诉的腾跃公司应当返还的租金收益96000元。本院认为：《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。第二百二十六条规定：承租人应当按照约定的期限支付租金。本案中张根好将商铺委托腾跃公司经营，其本质系租赁合同。腾跃公司负有履行支付租金的义务。再结合《商铺委托经营合同》约定“乙方委托经营期限内的收益由甲方给予固定回报，按揭偿还起始日起计算甲方每年给予乙方本商铺租赁收益的15%。结算时间为每年最后5个工作日”。腾跃公司已按照合同约定支付了原告2010年-2012年3年的房屋租金收益。截至本案开庭审理的2015年11月24日，被告腾跃公司未将2013年、2014年房屋租金收益15%返还给原告。由于合同约定的每年最后5个工作日为结算时间，现截止本案开庭前已经满2个结算年（2014、2015），因此被告应该返还原告商铺租金收益为26539.48元（13269.74元×2年）。
对于张根好诉请的逾期违约金218723.49元。根据合同约定，被告腾跃公司应当分别在2014年、2015年最后五个工作日内结算并返还第肆、伍年的租赁收益。但被告腾跃公司到本案开庭之日仍未能返还，构成违约，应当按照合同的约定承担违约责任。本案《商铺委托经营合同》约定“甲方若超过本合同第三条约定的期限支付乙方返租金，每逾期一日，则应向乙方支付乙方合法拥有的商铺净房款万分之三的日违约金”。原告据此认为应当按照上述合同约定由被告承担相应的违约责任。本院认为：支付违约金是合同违约责任的承担方式之一。为体现公平、诚实信用的原则，合同法对违约金责任作了必要的限制，违约金主要是用于补偿当事人的实际损失，合同任何一方不应当因违约金而获利。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条等均有相关规定。本案原告按照合同约定的商铺净房款万分之三计算逾期日违约金超过原告实际损失的30%。实际应当按照被告腾跃公司应当返还的第肆、伍年租赁收益同期银行同期贷款利率计算违约金，被告腾跃公司应当返还的第肆年租赁收益为13269.74元，该租赁收益同期银行同期贷款利息为13269.74元×6%÷365天×396天（2015年1月1日-2016年2月1日）=863.80元，被告腾跃公司应当返还的第五年租赁收益为13269.74元，该租赁收益同期银行同期贷款利息为13269.74元×6%÷365天×31天（2016年1月1日-2016年2月1日）=67.62元，因此被告腾跃公司应当支付因逾期返还租赁收益导致违约向原告支付违约金931.42元。
由于《商铺委托经营合同》未对担保人承担担保责任的方式作出约定，被告鑫诚公司及被告中融业公司作为担保人，应当按照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，对被告腾跃公司应承担的上述款项承担连带责任。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告张根好与被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司于2010年5月30日签订的《商铺委托经营合同》，被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告位于淮南市田家庵区朝阳街道鑫诚花园小区3#楼108号商铺房屋；
二、被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告张根好已还的银行商铺按揭贷款224074.64元、经济损失6921元、擅自中止合同违约金81008.7元、返还租赁收益26539.48元（2014、2015年度）及逾期违约金931.42元，合计339475.24元；
三、被告淮南市鑫诚房地产开发有限公司、被告中融业担保有限公司对被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司的上述给付责任承担连带清偿责任；
四、驳回原告张根好的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费10136元，由被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司、被告淮南市鑫诚房地产开发有限公司及被告中融业担保有限公司共同负担5430元，由原告张根好负担4706元。公告费600元，由被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司及被告中融业担保有限公司共同负担。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。
审 判 长 杨 勇
代理审判员 刘克永
人民陪审员 崔 英
二〇一六年九月二十日
书 记 员 马晓宁
附1：本案证据目录
一、原告张根好提交证据和证明目的如下：
1.张根好的身份证复印件一份。证明张根好的诉讼主体资格。
2.腾跃公司、鑫诚公司及中融业公司的企业工商登记信息表复印件各一份。证明各被告的诉讼主体资格。
3.商铺委托经营合同复印件一份（原件核对后退回）。证明证明：双方委托经营合同关系合法成立、委托经营期限及收益返还以及违约责任承担方式。
4.淮南市商品房网上备案单一份（原件核对后退回），证明委托经营房产信息、房屋权属、购买房款的总价等。
5.上海浦东发展银行淮南支行还款明细单及银行活期账户历史明细对账单、回执。证明张根好自2014年4月至今自行垫付购房按揭款金额及明细。
6.（2015）田民二初字第00184号调解书一份，律师费发票及委托代理合同各一份（原件核对后退回）、转账手续复印件一份。证明腾跃公司实际构成违约事实及因其违约给张根好造成的经济损失的事实及金额。
7.商品房房屋买卖合同一份（原件核对后退回）。证明涉案房产的情况。
二、被告北京腾跃诚源房地产经纪有限公司提交证据和证明目的如下：
1.鑫诚公司的营业执照、组织机构代码及法定代表人身份证明各一份。证明鑫诚公司的诉讼主体资格。
2.腾跃公司给付租金的收条复印件二份。证明腾跃公司支付租金的情况。
其他当事人未提交证据。
附2：本案适用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。