浙江省嘉兴市南湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2009）嘉南民初字第1724号
原告：宁波市××代理有限公司。住所地：浙江省××
××号。
法定代表人：王某某。
委托代理人：林某某、李某某。
被告：嘉兴市××投资有限公司。住所地：嘉兴市××
室、511室。
法定代表人：陈某某。
委托代理人：张某某。
委托代理人：杨某。
原告宁波市××代理有限公司与被告嘉兴市××投资有
限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，原告于2009年8月1
8日向本院起诉，本院于同日受理后，依法组成合议庭，并于2
009年10月13日公开开庭进行了审理。原告委托代理人林某某
，被告委托代理人张某某、杨某到庭参加诉讼。本案现已审理
终结。
原告宁波市××代理有限公司起诉称，2006年9月19日，
原告与被告签订嘉兴南湖创业园营销代理合同一份。合同明确
被告将南湖科技创业园的二期房地产商品房委托原告销售，总
面积55000平方米。销售的平均价为1800元每平方米，总金额
为9900万元。委托销售的期限以合同签订至完成销售金额的90%为止。双方还约定了违约责任：即未经原告同意，被告不得
终止合同或任意将上述范围内房屋的企划工作再委托第三方，
否则被告应赔偿原告所有经济损失。合同生效后，原告组织人
员提供了全面策划方案，并派员进驻售楼处开展前期的准备工
作，付出了大量的人力物力，但2007年8月17日被告突然发函
给原告要求终止合同，后又让原告限期退出售楼处。原告认为
，签约时双方拟定的销售单价是1800元，而被告现对外实际销
售价为3500元，按此行情，原告完全可以完成代理销售的计划
，这样不但可以获得代理销售的佣金而且可以获取可观的溢价
利润。由于被告违约，单方擅自解除合同给原告造成巨大的经
济损失，现请求判令被告赔偿因单方解除合同给原告造成的可
得利益损失共计565万元。
被告嘉兴市××投资有限公司答辩称，1.合同解除与违
约责任是不同的两个制度，合同解除后不构成对未来的违约。
原告在2007年8月17日收到被告的书面解除合同通知函后，在
法定期限内并未提起异议之诉，双方协议即已确定解除，协议
都已不存在，被告违约之说就无从谈起。2.被告要求解除合同
的理由除了发函中提及的以外，还因国家土地政策调整，双方
原合同中针对的标的地块发生了根本性的变更，这是因不可抗
力导致双方合同目的无法实现，且原告对此也早已知情，双方
并未及时变更合同内容，原告针对原地块做的项目产品定位、
营销推广方案、定价及款项回笼考核等工作对变更后的地块都
无法适用。因此，原告行使合同解除权是正当的。3.合同解除
后，并不影响原告向被告主张赔偿损失，但原告的请求应局限于原物补救损失、孳息损失和解除日之前的直接损失，并不能
包括可得利益损失。因为可得利益损失以双方在订立合同时可
预见的范围为限，原、被告签订的是房屋营销代理合同而非包
销合同，所以在合同签订后房屋的涨跌都不属于双方可预见的
范围。而在被告发函解除双方合同之时，被告的房屋尚未动工
建设，可得利益根本无法预见，因此，被告以现在的房屋售价
作为其可得利益的计算依据没有理由。
原告就自己的主张举证如下：
1.营销代理及招商协议书一份，证明原、被告在2006年9
月19日建立代理合同的权某某务关系，即被告委托原告代理销
售商品房，合同明确约定了双方违约情形的认定和责任承担方
式，其中约定没有原告书面同意，不得任意解除合同，否则应
赔偿原告所有经济损失。因合同约定代理销售过程中所产生的
费用均由原告自理，所以原告提出的请求赔偿经济损失的形式
只能是可得利益。
被告质证后对真实性、合法性无异议，但认为仅能证明
双方建立营销代理合同关系，不能证明原告主张的可得利益损
失。
2.被告于2007年8月17日发给原告的终止合同函，证明被
告单方违约终止合同。
被告质证后对其无异议，但认为该证据不能证明被告是
单方违约终止合同，被告是依法行使解除权解除合同的。
3.被告于2007年8月29日发给原告的公函及原告于2007年
8月31日的回函各一份，证明被告限令原告撤出售楼处，原告回复不同意被告解除合同，并提出了赔偿损失的要求。
4.被告2007年9月3日发给原告的函及原告9月5日的回函
各一份，证明被告第二次限令原告撤出售楼处，原告给予回复
的事实。
对以上证据，被告质证后对真实性无异议，同时认为解
除的结果就是停止履行和恢复原状，被告在发出解除函后当然
要求原告撤出售楼处，原告在接到解除函继续留在售楼处现场
，是其人为扩大损失，在该日之后产生的成某某用，被告无需
赔偿。另外，从回函里也可看出原告已于2006年10月30日知道
被告没有取得合同中约定的标的土地，同时也提出了其损失为
299300元，该损失是可以作为原告前期投入的直接费用考虑的
，除此外原告并未提出其他债权主张，与其现在的诉讼请求数
额差异巨大。
5.原告为被告营销策划拟制的各类文案资料和设计的各
类招商广告资料。证明合同签订后原告履行了自己的义务，完
成了嘉兴城市富甲品房销售前期的重要工作。
被告质证后认为，其中的《周边客户名册》被告并未收
到过。对其他资料的关联性也有异议，原告所有文案都是围绕
原合同中的iii、iv号地块展开，但当时该地块已经失去。而
且其中的现场范围、定位报告、价格体系等都是照抄宁波当地
其他公司的，不符合嘉兴实际情况的需要，定价也不符合专业
定价的原则。平面设计稿、楼书都是宁波润城的，平面广告设
计稿与文案推广内容相同，广告示意图与文案清单保护性措施
雷同，形象整合与定位推广报告一样，以此看来，原告的工作量占整个流程的比例很小，且完成的质量很差，工作不负责任
，不能满足合同规定的要求。
6.从被告售楼处获取的销售广告资料及电话录音，证明
被告设计建筑面积是6.2万平方米，其中一期销售1万多平方米
的房屋，在广告还没有打出去的时候，被告房屋就已销售一空
，说明原告在前期给被告打下了很好的基础。同时在与置业顾
问曹某某的电话录音内容中反映，被告在2007年解除委托代理
合同的前后，已委托了另一家房产经纪销售公司-
宁波市融矩房产经纪销售有限公司代理销售，说明被告有违约
行为。
被告质证后对该组证据的关联性有异议，认为该楼书是
针对变更后的新地块重新做的，其中没有任何一项内容是原告
做的，与原告无关，且楼书中提到的6.2万平方是规划建筑面
积，实际造的只有1万多平方，一期也并未完全售完。电话录
音中的曹某某确实是被告的销售人员，其陈述2007年下半年进
来，与原、被告2007年8月解除合同后被告另行聘请其他公司
代理销售是相某某的，其他内容只是销售员在销售宣传的时候
做适当的夸大，与事实不符。
7.实景照片，证明被告已经开盘，销售时开盘价是2450
元。
被告质证后对其真实性、合法性无异议，但认为被告的
房产是否已开盘销售及销售价与原告的诉讼请求没有关系。
被告就自己的抗辩举证如下：
1.2006年7月12日《投资开发协议书》一份，证明被告投资开发南湖创业中心二期iii、iv标段的地块，该协议是原、
被告签订《嘉兴南湖创业园营销代理招商协议书》的依据。
原告质证后认为，被告从未给原告看过该协议，原告之
前也并不知道有该份协议存在，所以对其真实性、合法性无法
确认。
2.20060707红线图一份（复印件），证明上述地块的具
体位置，该位置与投资开发协议书描述的一致，原件已备案于
建设局。
原告质证后认为，该证据因未经建设局盖章确认，故无
法确认真实性。但从该红线图来看，这四块地从地理位置上看
是连在一起的，而且被告也承认实际取得的是i、ii地块，所
以这两块地与原告给被告设计的城市富乙环位置是在一起的，
模式、格局也与现在建造的是一样的。被告从未告知原告地块
变更的情况，而且在解除通知函中也未提到解除合同是因为土
地位置变更了，所以该证据不能起到免除被告责任的效力。
3.20061017关于某某用地报批有关问题的通知（复印件
）20061018投资开发补充协议书各一份，证明因国家土地政策
发生变化，原协议标的由iii、iv号地块变更为i、ii号地块。
原告质证后认为上述证据原告之前从未见过，被告也从
未以该理由提出与原告终止合同。现从时间上看，原、被告签
订代理协议在先，被告与第三方签订补充协议在后，即使发生
了地块变更的情况，也不应影响原、被告间的协议，故该证据
与本案无关。
4.2006年12月30日建设用地规划许可证、用地红线图、嘉土国用（2007）第272319号土地证和第272314号土地证各一
份，证明被告实际取得的i、ii地块（总用地面积51199.4平方
米）与上述投资开发协议书和红线图描述的是一致的。
原告质证后认为该证据能够证明被告之后还是在相邻地
块拿到了土地，土地的总面积5万余某某，与双方合同约定的
面积差不多，说明被告并没有失去开发商品房的基本条件。
5.第20080523号建设工程规划许可证（复印件），证明
在i号地块建造的房屋建筑面积为11478平方米，原件在建设规
划局。
原告因该证据材料系复印件拒绝发表质证意见。
6.2008年5月6日的传真一份，其中抬头为广某的拼音，
传真号为057487806896。证明原告在该日向被告主张170000元
的成某某用，该费用的构成与其提供的证据有相似之处。
原告质证后认为，被告对所谓的传真件没有提供相关电
信部门的证明，上面的内容不清楚，没有证明效力。
7.2008年5月7日被告发给原告的《关于某某成某某用金
额确认的回函》，证明针对原告曾提出过以97500元补偿的意
向，被告当时要求原告提供相应的明细及凭据。
原告质证后认为其从未收到过该回函，对其真实性有异
议。
本院认证如下：
对原告提交的证据1、2、3、4、7，被告对其真实性无异
议，本院予以确认。对证据5，被告所称所有文案围绕原合同
中的iii、iv号地块展开，原告并未否认，也与资料显示内容相符，本院予以确认，对被告所称原告设计方案等系抄袭其他
公司的质证意见，因其未提交相应证据，本院不予采纳。对证
据6中销售广告资料，因被告对其真实性无异议，本院予以采
信，对电话录音，本院对通话一方系被告销售人员予以确认，
同时考虑到原告代理人是以购房者的身份与其通话，故销售人
员在销售宣传时陈述的有关销售进度、业绩、价格等内容不宜
作为判断本案争议事实的依据。
对被告提交的证据1，因有嘉兴市南湖区南湖街道的签章
确认，本院对其真实性予以认可；对证据2、5，根据法律规定
，复印件并非完全无证明效力，而经本院核实，上述证据与留
存在建设管理部门的原件一致，本院对其真实性予以认可；对
证据3，原告虽认为之前未见过该材料，但对该证据真实性也
未否认，故对其真实性本院予以确认；对证据4，原告对该证
据无异议，本院予以采信；对证据6、7，因原告否认发出或收
到上述材料，被告也未能进一步举证证明，本院不予采信。
综上，本院确认案件事实如下：
南湖创业中心二期项目包括i、ii、iii、iv四个地块（
详见嘉兴市规划与建设局于2006年7月7日出具的用地红线图）
，2006年7月12日，被告与南湖区南湖街道签订《投资开发协
议书》一份，南湖街道承诺协调被告与嘉兴市国土局签订地块
iii、iv的国有土地使用权出让合同，并将上述地块交由被告
开发建设。2006年9月19日，原、被告签订《嘉兴南湖创业园
营销代理及招商协议书》一份，由被告委托原告对南湖创业园
项目进行营销策划、代理及招商工作。合同同时约定上述项目的总销售面积为55000平方米，销售平均底价暂定为1800元／
平方米（正式底价由双方在正式销售前15天根据房屋所在位置
及其他情况综合确定），委托销售的期限至原告完成销售金额
的90%为止。双方同时还约定：未经原告同意，被告不得终止
合同或任意将上述范围内房屋的企划工作再委托第三方，否则
被告应赔偿原告所有经济损失。2006年10月18日，被告与南湖
区南湖街道签订《投资开发补充协议书》一份，约定因省政府
规定全省工业用地自2006年9月6日起一律以招、拍、挂方式出
让，导致双方无法按先前约定以协议出让方式获得iii、iv地
块，经双方协商一致同意变更为i、ii地块。2007年8月17日被
告以原告前期工作质量不高，提供的市场调研报告以网上资料
为主，缺乏参考价值，且项目成员经常缺位、随意调换等为由
发函给原告要求终止合同。原告以被告未取得标的土地致其无
法开展后续工作，且原告前期共产生各种费用299300元而被告
仅愿意补偿5万元为由，于8月27日向被告回函表示不能接受被
告的解约，双方协商不成，原告遂诉至本院。
本院认为，双方争议焦点为：被告解除合同的行为是否
构成违约及原告提出的损失赔偿是否合理有据。本案诉争的商
品房委托代理销售合同本质上仍是一种委托合同，基于委托合
同是以双方信任为存在的基础，因此法律规定委托人和受托人
都可以随时解除委托合同，故委托人依法享有的合同解除权是
其法定权限，不以对方同意为前提，当事人间也不能依特别约
定排除委托人行使该权利。同时合同解除权又是一种形成权，
即解除通知到达相对人时，相对人未在约定或法定期限内行使异议权，请求法院确认解除合同效力的，异议权即丧失，合同
即行解除，所以原告以合同约定未经其同意被告不得解除合同
为由认为被告违约解除合同的主张不能成立。对于原告提出的
可得利益损失赔偿是否合法有据，本院认为，民法上的赔偿损
失分为违约赔偿损失、侵权赔偿损失以及包括解除合同等法律
行为引起的其它赔偿损失。所以，虽然合同解除后当事人也可
以主张赔偿损失，但该种赔偿损失与基于违约行为的赔偿损失
有本质区别，不能混同。因此，原告依据合同法中有关违约责
任的规定要求赔偿其可得利益损失的请求无法律依据，本院不
予支持。合同解除后，对于已经履行的部分，原告当然可以主
张被告给付其成某某用和相应报酬，而这些均属于原告的直接
损失，对此本院也依法行使了释明权，原告经本院释明后，仍
坚持原诉讼请求，故对该直接损失本院在本案中不予处理。综
上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《
中华人民共和国合同法》第九十六条和第四百一十条之规定，
判决如下：
驳回原告宁波市××代理有限公司的诉讼请求。
案件受理费51560元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本
院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江
省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 陆 徽
审 判 员 吴志坚
代理审判员 姬永福
二〇一〇年一月十五日
书 记 员 任晓燕