湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘07民终620号
上诉人（原审原告）陈祥华，居民。
委托代理人陈红，村民。
委托代理人李饮冰，湖南唯平律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖立成，居民。
委托代理人黄生斌，湖南金州（常德）律师事务所律师。
上诉人陈祥华因与被上诉人肖立成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院（2015）常鼎民初字第1788号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈祥华的委托代理人陈红、李饮冰，被上诉人肖立成及其委托代理人黄生斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年6月初，陈祥华经人介绍到肖立成开办的“鼎城长虹物流有限公司”从事搬运工作。“鼎城长虹物流有限公司”未办理工商登记，肖立成是实际经营者。2013年6月14日下午4时许，陈祥华在“鼎城长虹物流有限公司”上货时，从货车上坠落在地，造成多处受伤。陈祥华受伤后，肖立成将陈祥华送往常德市第一人民医院住院治疗。2015年3月9日，陈祥华伤情经常德市政弘司法鉴定中心常政司鉴（2014）临鉴字第0150号司法鉴定意见书评定：陈祥华此次受伤已构成九级伤残，误工损失日评定为365日，住院治疗，需陪护1人84日，住院期间医疗费及出院后门诊治疗期间医疗费按实际所需，二期手术时需休息15日，需陪护1人15日，后期复查费及二期手术费用预计60000元左右。陈祥华治疗的住院医疗费92472.03元肖立成已给付，陈祥华的其它经济损失肖立成已给付15000元，后期医疗费60000元尚未产生。陈祥华提起诉讼，请求判令肖立成赔偿其各项损失246330元（二期医疗费60000元、住院伙食补助费9900元、营养费9900元、鉴定费800元、护理费14850元、误工费33600元、残疾赔偿金106280元、精神抚慰金10000元、交通费1000元）。陈祥华的损失为：医疗费92472.03元、伤残赔偿金106280元（26570元/年×20年×20%）、误工费33600元（2800元/月×12月）、护理费9900元（100元/天×99天）、交通费500元、营养费2970元（30元/天×99天）、住院生活补助费2970元（30元/天×99天）、鉴定费800元、精神抚慰金5000元，共计254492.03元。
原审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点一是肖立成的主体资格是否适格，肖立成对陈祥华的损失是否应承担赔偿责任。本院查明陈祥华受名为“鼎城长虹物流有限公司”的实际经营者肖立成的雇请，在肖立成处从事搬运工作，“鼎城长虹物流有限公司”没有进行工商登记。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十二条第（一）项“下列情形，以行为人为当事人：（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的。”之规定，故肖立成对自己投资的“鼎城长虹物流有限公司”应承担民事责任。陈祥华与肖立成双方虽未签订劳务合同，但已形成了事实上的劳务雇佣关系，肖立成是雇主，陈祥华是雇员，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……”的规定，故肖立成是本案的适格主体，对陈祥华的损失应承担赔偿责任。本案的争议焦点二是陈祥华的各项损失自己是否应承担相应的责任。陈祥华接受肖立成的雇请，在工作过程中忽视安全，对损害的发生亦有过错，其对自己的损失应承担相应的责任，可以减轻肖立成的赔偿责任。本案的争议焦点三是陈祥华的损失如何确定。陈祥华户籍地登记虽为常德市鼎城区蒿子港镇庆丰村14组，但陈祥华已提交其在常德市鼎城区常沅社区居住生活的充分证据，故陈祥华的伤残赔偿金可按城镇居民标准计算。陈祥华要求赔偿误工费，因陈祥华未提供其最近三年的平均收入，本院参照与陈祥华从事的相近行业即服务行业的工资标准计算。陈祥华在住院期间需一人陪护，住院期间为99天，陈祥华护理费要求按99天计算符合法律规定。陈祥华的后期医疗费60000元尚未发生，待发生后陈祥华可另行主张。陈祥华要求精神抚慰金的请求，因陈祥华的身体健康受到了大的损害，其有权要求赔偿，按照陈祥华的伤残等级，精神抚慰金的数额本院酌情确定为5000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第六十二条之规定，遂判决：一、肖立成于本判决生效之日起十日内赔偿陈祥华的各项经济损失149695.22元（249492.03元×60%），除出陈祥华已获得的医疗费及赔偿费107472.03元外，肖立成还应给付陈祥华42223.19元，其余损失由陈祥华自负；二、肖立成于本判决生效之日起十日内赔偿陈祥华精神抚慰金5000元。案件受理费1372元，由陈祥华负担548.8元，肖立成负担823.2元。
宣判后，陈祥华不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，将本案发回重审，或查清事实后改判陈祥华损失中的护理费为10989元（111元/天×99天）、交通费为1000元、住院伙食补助费为9900元（100元/天×99天）、精神损害抚慰金为10000元，并由肖立成对陈祥华的损失承担全部赔偿责任。所持理由是：1、陈祥华在从事雇佣工作中受伤，应由雇主肖立成承担全部损害赔偿责任。2、后续医疗费等损失应在本案中判决由肖立成一并赔偿。3、护理费、交通费、住院伙食补助费及精神损害抚慰金等损失计算认定有误。4、陈祥华没有过错，对其自身伤害损失不应承担责任。
肖立成答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，陈祥华的上诉理由均不能成立。1、本案实质就是个人之间的劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，本案应当适用过错责任原则处理。2、陈祥华受伤后，肖立成已经支付了135000余元的费用，陈祥华的第一次手术费用肖立成已全部支付，还额外支付了其他费用。而后续治疗费仅是司法鉴定机构评估的预计数额，没有实际发生，陈祥华要求对一个评估的预计不确定的且没有发生的医药费全部承担没有事实和法律依据。3、本案中陈祥华自身有重大过错，在原审中肖立成对这一事实已充分举证。原审法院在查明事实的基础上划分责任是合情合理合法的。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。
本院经审理查明的事实除与原审法院查明的事实一致外，还查明，陈祥华从事搬运工作从货车上坠落受伤时，其雇主肖立成未在现场对陈祥华等人的工作进行指挥。
本院认为，根据双方当事人的诉辩观点，本案的争议焦点为：一、陈祥华的护理费、交通费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金的数额应如何确定；陈祥华能否主张后续医疗费60000元；二、对于陈祥华因伤而遭受的损失，陈祥华和肖立成分别应如何承担责任。
关于争议焦点一，1、关于护理费。陈祥华在本案诉讼中并未提供相应证据证明其住院期间护理人员的误工费标准，在此种情况下，原审判决按照100元/天的标准计算护理费为9900元符合当地的实际情况，数额适当，本院予以确认。陈祥华要求改判其护理费为10989元（111元/天×99天）的请求没有事实依据，本院不予采纳。2、关于交通费。陈祥华在本案诉讼中没有提供交通费票据证明其实际发生的交通费用，原审判决基于陈祥华受伤后确实会发生一定交通费用的实际情况，酌定陈祥华的交通费为500元并无不当，本院予以确认。陈祥华要求改判其交通费为1000元没有事实依据，本院不予采纳。3、关于住院伙食补助费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”之规定，结合《湖南省省直机关差旅费管理办法》规定的伙食补助标准为每人每天100元以及陈祥华所在地经济发展水平等实际情况，本院认为可以按照70元/天的标准计算陈祥华住院期间的伙食补助费为6930元（70元/天×99天），对于陈祥华的该项上诉主张本院予以部分支持。原审判决按照30元/天计算陈祥华的住院伙食补助费为2970元标准过低，本院予以纠正。4、关于精神损害抚慰金。本案中，陈祥华在务工时脑部受到了较为严重的伤害，造成了颅骨缺损，其伤情经鉴定构成九级伤残，并需要进行二期手术进行颅骨修补，其身体健康权受到了一定程度的侵害。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定并结合陈祥华受伤较为严重的实际情况，本院认为可以确定陈祥华的精神损害抚慰金数额为10000元，对于陈祥华要求改判其精神损害抚慰金为10000元的上诉主张，本院予以支持。原审判决确定陈祥华的精神损害抚慰金为5000元数额过低，本院予以纠正。5、关于后续医疗费60000元。根据鉴定机构作出的鉴定意见，陈祥华进行脑外伤手术后颅骨缺损，建议尽早进行颅骨修补术，后期复查及二期手术费用预计为60000元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“……但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”之规定，鉴定结论已确定的后续医疗费60000元应当计入陈祥华的损失总额一并予以处理。陈祥华认为后续医疗费应当在本案中一并赔偿的上诉主张成立，本院予以采纳。综上，陈祥华因伤致残造成的损失为：医疗费92472.03元、伤残赔偿金106280元、误工费33600元、护理费9900元、交通费500元、营养费2970元、住院伙食补助费6930元、鉴定费800元，后续医疗费60000元，共计313452.03元。此外，陈祥华的精神损害抚慰金为10000元。
关于争议焦点二，本案中，陈祥华系接受肖立成的雇请从事搬运工作，双方之间系雇佣关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”之规定，陈祥华在务工时受伤致残，雇主肖立成和雇员陈祥华均应根据各自的过错来承担相应的责任。根据查明的案件事实，陈祥华从事搬运工作从货车上坠落受伤时，肖立成作为雇主，并未在现场对陈祥华等人的工作进行指挥以确保安全，亦没有为陈祥华提供必要的安全防护条件，因此，肖立成应当对陈祥华受伤事故的发生承担主要责任。而陈祥华在务工时因未能充分注意到所从事工作的危险性且未采取相应的安全防护措施，对自身伤害的发生也存在一定过错。原审判决根据这一实际情况，确定肖立成对陈祥华因受伤致残而遭受的损失承担60%的赔偿责任，陈祥华自负其余40%的责任比例适当，符合法律规定，本院予以确认。陈祥华认为应由雇主肖立成承担全部损害赔偿责任，陈祥华没有过错，对其自身伤害损失不应承担责任的上诉主张不能成立，本院不予采纳。陈祥华因伤致残遭受的损失为313452.03元，肖立成对此应承担60%的赔偿责任即应当赔偿188071.22元（313452.03元×60%），加上应向陈祥华支付的精神损害抚慰金10000元，合计198071.22元，扣除肖立成已支付的107472.03元，肖立成还应向陈祥华支付90599.19元。
综上所述，原审法院判决虽认定事实清楚，但对陈祥华部分损失的认定和处理适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市鼎城区人民法院（2015）常鼎民初字第1788号民事判决；
二、肖立成于本判决生效之日起十日内赔偿陈祥华的各项经济损失188071.22元（313452.03元×60%）和精神损害抚慰金10000元，合计198071.22元，扣除肖立成已支付的107472.03元，肖立成还应向陈祥华支付90599.19元；
三、驳回陈祥华的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1372元，二审案件受理费1372元，共计2744元，由陈祥华负担1141元，肖立成负担1603元。
本判决为终审判决。
审判长 金春明
审判员 彭 炜
审判员 张 利
二〇一六年七月四日
书记员 赵丹丹
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。