中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书（2016）最高法民再346号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：长沙市建设工程集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区八一西路149号。法定代表人：黄铁山，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖志刚，广东力诠律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：长沙市建设工程集团有限公司二分公司，住所地湖南省长沙市雨花区人民中路490号。负责人：孙谷良，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖志刚，广东力诠律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：中国水利水电第八工程局有限公司，住所地湖南省长沙市天心区常青路8号。法定代表人：朱素华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：白芝成，四川彰明律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤敏煌，北京市安通律师事务所律师。一审第三人：陈文武，男，汉族，1966年9月18日出生。再审申请人长沙市建设工程集团有限公司（以下简称长建公司）、长沙市建设工程集团有限公司二分公司（以下简称长建二分公司）因与被申请人中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称水电八局）及一审第三人陈文武建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2014）川民终字第516号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年6月19日作出（2015）民申字第343号民事裁定，提审本案。本院提审本案后，依法于2017年6月29日开庭审理了本案。长建公司、长建二分公司的委托诉讼代理人肖志刚，水电八局的委托诉讼代理人白芝成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。长建公司、长建二分公司申请再审请求：1、撤销四川省高级人民法院（2014）川民终字第516号民事判决，改判驳回水电八局的全部诉讼请求；2、本案一、二审及再审案件受理费、鉴定费由长建公司、长建二分公司承担。主要事实与理由：（一）二审判决认定涉案五座桥梁工程均为长建二分公司承建施工错误。1、一审判决以“原告水电八局一直认为协议主体为被告，且视被告长建二分公司为合同主体而持续履行己方合同义务，被告长建二分公司未提出异议”以及“2010年5月11日被告长建二分公司向原告水电八局发出的函件中，已载明被告长建二分公司承建的工程中包括大、小谭家沟及五根树大桥，表明了对承包范围的认同”为由，认定大、小谭家沟及五根树大桥工程属于长建二分公司的工程施工内容完全无视水电八局从未以长建公司及二分公司为合同主体履行付款义务，长建公司及二分公司关于因水电八局至今未向其送达合同文本，不明白到底哪两座桥属于合同内容的辩解，以及第三人陈文武关于该三座大桥是水电八局在原施工队伍跑路后求其施工，属于其个人承包施工内容的陈述。2、二审判决以“在双方签订的《工程施工合同》第14.1条‘乙方的授权代表陈文武……’的约定，及事后双方的往来函件和对账单的内容均可以证明长建二分公司知晓以上事实，并没有提出异议”为由，依据表见代理制度认定大、小谭家沟及五根树大桥的工程属于长建二分公司的施工内容错误。（二）水电八局在二审诉讼阶段提交了其与广巴高速指挥部的竣工结算书（新证据），二审法院明知鉴定结论遗漏了关键性的竣工结算书，既不安排合理时间对竣工结算书进行质证，又不安排对鉴定机构出具《关于对的情况说明》进行质证，属于“原判决认定的基本事实缺乏证据证明的”和“原判决认定事实的主要证据未经质证的”的情形。1、二审判决对水电八局在二审诉讼阶段提交的竣工结算书（新证据）以及对鉴定机构出具《关于对的情况说明》未组织质证。2、水电八局在二审阶段提交《四川省广元至巴中高速公路工程竣工结算书（LJ5合同段）》，证明了鉴定机构在缺乏完整的鉴定材料情况下做出了鉴定结论，不能作为本案确定工程造价的结论依据。（三）二审判决调查收集的业主方与水电八局的建设工程施工合同不完整，未调查收集广巴高速LJ5合同段建设项目的材料调差及其他费用的证据，属于“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”的情形。（四）二审判决将水电八局与陈文武发生的“已付工程款、借支款、代付材料设备费用、代缴纳电费、摊销材料款、其他款项”共计72779273.4元认定为长建二分公司从水电八局获取的工程款项错误。（五）一审判决对水电八局在举证期限届满后提出的增加、变更诉讼请求予以认可，二审超出当事人诉讼请求进行判决，属于“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”的情形。（六）二审判决已明确认定长建二分公司属于出借资质给实际施工人陈文武承揽工程，却判决长建公司承担主体责任，适用法律错误。（七）二审判决认定水电八局支付陈文武的工程款数额错误，同时在计算应退还工程款时也存在错误。1、二审判决认定“已付工程款为2111198.5元，借支款33366706.89元，代付材料设备费用849000.5元，代缴纳电费432486.11元，摊销材料款35988855.97元，其他款项31025元”，合计为72779273元。但水电八局举证的证据主张的支付款项为72435915.42元，二审判决认定的数据超过了水电八局的自认，导致已支付款项中被多认定了343358元，应当纠正。2、二审判决认定“因水电八局违法分包工程，水电八局收取管理费于法无据，依法另行处理。”由此可见，该管理费2625365.1元不受法律保护，长建公司也不应当缴纳。但二审判决在计算应偿还的款项时又将该管理费2625365.1元作为长建公司应支付款项进行了扣除，导致长建公司应偿还款项中多出了2625365.1元。3、二审判决认定摊销材料款35988855.97元，但该摊销材料中包括了水电八局按合同约定收取的1.5%的采保费，该采保费属于水电八局规定的霸王条款，属于无效条款，应不予支持，该采保费为531855元，应从水电八局的支付款项中扣减。水电八局辩称，（一）水电八局在一审中变更诉讼请求符合法律规定。（二）长建二分公司的施工范围包括蒲家湾大桥、水井湾大桥以及大潭家沟大桥、小潭家沟大桥、五根树大桥中湖南怀化水利水电工程总队施工未完成部分工程。（三）二审法院依法组织双方质证，长建公司、长建二分公司关于“二审既不安排合理时间对竣工结算书进行质证，又不安排对鉴定机构出具《关于对的情况说明》质证”的申请再审事由不能成立。（四）水电八局支付工程款的主体为长建二分公司，付款的性质为工程款而非借款，二审判决认定的水电八局已付工程款金额并未超过水电八局主张的金额。（五）案涉《工程施工合同》及《补充协议书》虽无效，即使长建二分公司与陈文武有内部承包关系，也不影响长建公司承担合同主体责任，仍应由长建公司返还其超收的工程款。（六）《工程造价鉴定报告书》能够作为认定工程款的依据。水电八局向一审法院起诉请求：1、判令长建公司、长建二分公司返还水电八局超额支付的工程价款28230076.7元，并按人民银行同期贷款利率承担资金利息；2、本案诉讼费用由长建公司、长建二分公司承担。一审法院认定事实：长建二分公司系长建公司设立的分公司，其营业执照登记的经营范围为“总公司经营范围内联系业务”。2006年6月27日，四川省交通厅广巴高速公路工程建设指挥部（以下简称广巴指挥部）向水电八局发出《中标通知书》，通知水电八局在广元至巴中高速公路路基土建施工LJ5合同段招标中中标。2006年7月25日，广巴指挥部与水电八局签订《合同协议书》，约定水电八局承包广巴高速公路LJ5合同段施工工程。2007年3月22日，水电八局广巴高速公路LJ5合同段项目经理部（甲方）与长建二分公司（乙方）签订《工程施工合同》。合同约定，由乙方承包广巴高速公路LJ5合同段蒲家湾大桥、水井湾大桥建设施工工程。工程内容为施工、建成和修复缺陷全部内容；蒲家湾大桥工期10个月，但在2007年9月31日前完成，水井湾大桥工期14个月，但在2008年1月28日前完成，具体开工日期由甲方、业主或监理开出书面开工通知；承包方式为包工包料，合同价款暂定金额为2380万元，最后以竣工决算为准；实际完成工程量以监理签证、业主认可为准，工程单价见附表《工程量清单单价表》；乙方在合同签订前向甲方提交履约保证金80万元，合同工程完工后一个月内无息退还；乙方上缴项目部管理费7%（不含税金，税金由乙方承担），其他管理费按相关约定执行；实际工程量的变化按照甲方与业主的合同相关条款（由乙方提供相关资料)执行，在设计变更、增加工程量、签证过程中，所发生的前期费用（注：公关费、招待费）均由乙方负担，根据风险共担、利益共享的原则，甲方收取该部分造价的20％管理费（注：若设计院和业主要求重大的设计变更单项造价在贰拾万元以上项目另议）。协议签订后，陈文武组织进行施工。2007年4月8日，长建二分公司第五工程处（甲方）与陈文武（乙方）签订《四川省广巴高速公路LJ5合同段工程承包协议》。约定甲方承接的广巴高速公路LJ5合同段工程，由乙方承包施工。甲方聘任乙方为合同段项目负责人，全权代表甲方处理与该业务有关的一切事宜。乙方的职责包括全面履行甲方与总包单位签订的项目合同，承担项目施工合同全部法律责任；组织和择定施工队伍，编制施工组织设计，工程预算，竣工决算，组织合理施工工艺、施工流水，确保施工方案、质量、安全、文明施工措施的实施；接受建设单位、总包单位、监理、安监、质监部门和甲方施工员、质安员的检查、监督，搞好工程质量和安全文明施工，确保工程形象进度，并按月填报工程形象进度，及时收回工程进度款；依据合同上缴甲方管理费用及分月交纳甲方设备租用金；承担因施工所造成的质量、安全事故全部责任及一切经济损失；组织分项工程验收，竣工验收，整理工程竣工资料及时办理竣工结算；承担与工程有关的材料款及农民工工资的全部法律责任；如果因乙方原因，给甲方造成不良行为记录或其他的政府制裁；甲方按工程总造价的0.3％对乙方进行经济处罚。关于财务管理，双方约定乙方按照工程结算总价向甲方缴纳1％的管理费；由于资金使用不当，所造成的损失以及工程施工期间所产生的所有债权、债务全部由乙方承担。2007年3月23日，长建二公公司向水电八局项目部出具《法人委托证明书》，委托楚振伟、陈文武代表长建二分公司与水电八局项目部依法办理工程实施和结算工作，有效期自2007年3月23日至2008年1月30日。2007年4月3日，楚振伟向水电八局项目部出具《授权委托书》，授权陈文武与水电八局项目部依法办理工程实施和工程结算事项，有效期自2007年3月23日至2008年1月30日止。2008年4月14日，长建二分公司向水电八局项目部出具《法人委托证明书》，委托楚振伟、陈文武代表长建二分公司办理工程实施和结算工作，有效期自2008年4月14日至2009年4月14日。2009年6月8日，长建二公司向水电八局项目部出具《法人委托证明书》，委托楚振伟行使工程实施和工程结算职权，有效期自2009年6月8日至2009年8月8日。2008年3月22日，水电八局项目部向湖南怀化水利水电工程总队及梁俊洪发出《退场通知》，认为被通知单位“已严重违约，完全不能继续履行相关协议。按照业主、监理要求，经项目部研究决定，将你单位清退出场”。要求被通知单位“现场负责人梁俊洪于2008年3月25日前到达项目部，办理退场手续”，“如逾期未到，将被视为自动退场”。2007年10月4日，项目部、四工区、二工区负责人在《四工区五根树大桥完成工程量移交清单》上签字，确认了四工区离场时五根树大桥的已完成工程量。2008年4月20日，项目部、长建二分公司现场负责人在《大小潭家沟累计完成工程数量》上签字，确认了梁俊洪工程队离场时完成的工程量，合计Ⅰ级钢筋32482.12，Ⅱ级钢筋199186.63，C30级混凝土2421.87。2008年8月26日，水电八局广巴项目部作为甲方，长建二分公司作为乙方，双方签订《补充协议书》。协议约定“大、小谭家沟及五根树大桥剩余工程甲方交由乙方施工，乙方必须按甲方的生产进度要求组织施工。甲方按产值的3.75%收取乙方的管理费（不含税，税金由乙方交纳，甲方代扣代缴）”。“甲方支付总价款人民币壹佰肆拾万元给乙方，乙方必须用其解决梁俊洪施工期间所有欠款”、“乙方在4月21日前恢复大、小谭家沟施工”。水电八局项目部签章，乙方由陈文武、楚振伟签字，长建公司、长建二分公司未签章。2008年7月11日，水电八局项目部（甲方）与长建二分公司（乙方）签订《桥台施工补充协议》，约定“乙方同意，将乙方桥台剩余的工程施工任务交还甲方，由甲方另行组织队伍施工”，“乙方已完成的桥台施工任务，工程计量及相应的质保责任由乙方负责”。甲方代表汤春、乙方代表陈文武、楚振伟签字，协议未加盖双方公司印章。2008年7月14日，项目部、二工区、三工区负责人在《LJ5合同段未完工桥台工程数量统计表》上签字，确认蒲家湾大桥、水井湾大桥、五根树大桥、大谭家沟大桥、小谭家沟大桥剩余工程量为台帽及挡块现浇C30砼62.446m3，HRB335钢筋4945kg，R235钢筋921.9kg，背墙现浇C25砼327m3m3，墙体M7.5浆砌筑块石5201.6m3，基础现浇C25片石砼1673m3，台背回填4774m3，结构挖方土1450m3／石1918m3，垫基现浇C25片石砼431.8m3。表中剩余量由三工区进行施工，二工区不再施工，原二工区施工的工程量由二工区进行结算。2007年7月至2009年9月，水电八局项目部、陈文武签字确认了九期工程量。至第九期，双方认可的结算金额为18572533元（其中人工费1086848元，材料费15487127元，机械费1998558元），应扣款合计2467247元，暂扣款合计4271417元。2009年11月，水电八局制作终期（第十期）结算单，该结算单显示累计结算金额47357118元，应扣款合计4307245元，暂扣款合计2690795元，该结算单长建二分公司未签章、陈文武未签字。2008年8月11日，长建二分公司向水电八局项目部出具《工程项目往来单位对账单》，内容为“水利水电第八工程局广巴高速公路LJ5合同段项目经理部单位已付我单位工程款项贰仟柒佰叁拾贰万伍仟肆佰捌拾贰元玖角贰分（￥27325482.82），我单位已在应付账款贷方入账，特此签证”。该对账单由长建二分公司签章，陈文武签字。工程完工后，水电八局制作工程计量支付汇总表、中间计量支付表交广巴指挥部审核工程量，至一审判决作出时止，广巴指挥部与水电八局就本案所涉工程尚未作出工程结算。2008年9月21日，水电八局项目部（甲方）与四川路通路桥工程有限公司（乙方）签订《工程劳务施工合同》，约定由乙方承包广巴高速公路LJ5合同标段大桥上部结构工程施工，工程内容为施工、建成和修复缺陷全部内容，承包范围为合同段内大桥部分上部结构施工。四川路通路桥工程有限公司于2008年10月4日出具委托书，委托田育勇现场总负责工程施工、结算、借支等。2009年5月30日，水电八局项目部与田育勇在《清算单》上签字，确认工程累计结算金额1645375元。工程施工过程中，陈文武代表长建二分公司与李青平签订《桥梁零星工程委托支付工程款补充协议》，约定由李青平承接桥梁指定部分零星工程施工，水电八局项目部作为监督方在协议上签章。2009年11月3日，水电八局项目部与李青平在《结算单》上签字盖章，确认李青平工程结算金额117574元。工程施工过程中，长建二分公司（甲方）与唐宗胜（乙方）签订《关于桥梁钢筋制安及混凝土工程补充协议》，约定乙方承包甲方承接的广巴高速公路LJ5合同段桥梁指定部分钢筋制安及混凝土工程。2009年11月4日，水电八局项目部与唐宗胜在《结算单》上签字盖章，依据桥梁工程委托支付工程款补充协议，确认唐宗胜完工的工程累计结算金额138208元。工程施工过程中，长建二分公司（甲方）与寇德强（乙方）签订《关于桥梁钢筋制安及混凝土工程协议》，约定乙方承包甲方承接的广巴高速公路LJ5合同段小谭家沟大桥桥面铺装钢筋制安及混凝土工程。2009年11月3日，水电八局项目部与寇德强在《结算单》上签字，确认寇德强完成的工程量累计结算金额140076元。2010年2月5日，水电八局项目部与广元市元坝区柳桥乡新胜村第一村民小组（以下简称新胜村一组）在《结算单》上签字，确认新胜村一组完成的零星工程累计结算金额为71140元，其中路容路貌清理人工64700元，使用机械费用1440元，青苗及复耕，赔偿5000元。次日，水电八局项目部向新胜村一组周支成转账支付工程款71140元，新胜村一组周支成出具了领条。2010年5月11日，长建二分公司向水电八局、水电八局第四工程局、水电八局项目部发出长建工二（2010）07号《关于广巴高速LJ5合同段蒲家湾、水井湾、大、小谭家沟及五根树大桥有关问题的函》，函称“我公司与你单位合作的广巴高速LJ5合同段相关工程项目，在2007年开工，于2009年竣工，目前处于与你单位结算阶段”，“我司特郑重致函你单位，凡是属于我单位承包你单位施工的工程项目，敬请你单位将剩余工程款一律支付至我公司指定账户（附账号在文件尾）。你单位对任何第三人支付工程款，我司一律不予认可。并希望双方本着友好合作的态度，将涉及我司的官司问题妥善解决”。水电八局收函后于次日作出《关于对长建工二〔2010〕07号函件的复函》，并通过邮政特快专递向长建公司、长建二分公司送达。工程施工期间，水电八局已付工程款2111198.95元（包括代付李青平117574元、唐宗胜138208元、寇德温140076元）、长建公司、长建二分公司从水电八局处借支33366706.89元（其中包括处理四工区遗留问题款项3013934.25元、垫付拆迁户拆迁补偿款20000元、支付成都市川力建筑模板有限公司箱梁模板购货款128108.1元，注：付代海军沙石料款50000元未认定为借款)、水电八局代长建公司、长建二分公司支付材料设备费用849000.5元，水电八局代长建公司、长建二分公司缴纳电费432486.11元、摊销材料款35988855.97元，长建公司、长建二分公司认可的其他款项31025元（其中罚款7250元，保管费634元、打印费用6636元、检测费用6240元、试验费2600元，个人所得税4465元，保险费3200元）。一审法院判决：驳回水电八局的诉讼请求。案件受理费208614元，由水电八局负担。水电八局不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决；2、判令长建公司、长建二分公司返还水电八局超付工程款28230076.7元，并按人民银行同期贷款利率承担资金利息；3、一、二审诉讼费由长建公司、长建二分公司负担。二审查明，当事人均对一审判决查明的事实没有异议，予以确认。另查明，一审法院于2012年2月20日向广巴指挥部发函核实“1、蒲家湾大桥、水井湾大桥、大潭家沟、小潭家沟及五根树大桥工程的结算情况。2、工程计量支付汇总表（支表9）、工程中间计量支付表（支表10）的真实性，对表格内容是否认同，是否是结算依据。”广巴指挥部于2012年3月31日复函确认工程计量支付汇总表（支表9）、工程中间计量支付表（支表10）的真实。依2007年3月22日《工程施工合同》的约定，水电八局应收取管理费1710015元、工程量增加管理费54598.32元，依2008年4月18日《补充协议书》的约定，水电八局应收取管理费860751.78元。以上共计2625365.1元。四川广源会计师事务所有限责任公司鉴定资质为乙级。印章鉴定费22000元，工程造价鉴定费487821元。水电八局于2014年8月22日与广巴指挥部进行了结算。鉴定机构在收到水电八局与广巴指挥部的《四川省广元至巴中高速公路工程竣工结算书（LJ5合同段）》后，于2014年8月22日向二审法院出具《关于对的情况说明》，认为鉴定报告中除漏计材料调差费用182367元外，所有工程量及费用均已计入长建公司完成的工程量及相应价款，不存在其他漏项问题。二审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院载定”的规定、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第156条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”的规定，一审法院依法准许水电八局在开庭前变更第二项诉讼请求及宣判前撤销第一项诉讼请求，并无不当。长建公司、长建二分公司认为一审法院准许水电八局变更诉讼请求属于程序违法的主张，事实和法律依据不足，不予支持。本案是争议点：一是案涉合同的效力；二是案涉工程的施工范围；三是鉴定结论能否作为认定工程款的依据。关于案涉合同的效力的问题。一审判决以案涉合同因违法分包及借用资质为由，确认无效。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，事实和法律依据充分，并无不当。案涉合同虽然无效，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，案涉工程经验收合格，依法可以参照合同约定进行工程款的结算。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，因本案处理的是双方的工程款纠纷，如果陈文武认为因水电八局的过错造成自己受到的损失，可以另案主张。关于案涉工程的施工范围的问题。一审判决对双方无异议的蒲家湾大桥、水井湾大桥予以确认，对双方有争议的施工范围即大潭家沟、小潭家沟及五根树大桥，依据长建二分公司向水电八局发出《关于广巴高速LJ5合同段蒲家湾、水井湾、大、小谭家沟及五根树大桥有关问题的函》及水电八局复函的内容，长建二分公司向水电八局项目部出具《法人委托证明书》的内容，及长建二分公司向水电八局项目部出具《工程项目往来单位对账单》的内容，认定大潭家沟大桥、小潭家沟大桥及五根树大桥的后续工程均为长建二分公司的承建施工内容。虽然长建二分公司没有对陈文武有签订合同的授权，但是在双方鉴定的《工程施工合同》第14.1条“乙方的授权代表陈文武……”的约定，及事后双方的往来函件和对账单的内容均可以证明长建二分公司知晓以上事实，并没有提出异议，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，一审判决的认定，事实和法律依据充分，并无不当。案涉工程由长建二分公司施工，因长建二分公司不具有独立承担责任法人资格，依法应当由长建公司承担责任。长建公司、长建二分公司认为大潭家沟、小潭家沟及五根树大桥的施工人是陈文武不是自己的主张，事实和法律依据不足，不予支持。关于鉴定结论能否作为认定工程款的依据的问题。一审法院委托鉴定机构进行案涉工程的造价鉴定，经鉴定本案案涉工程的工程价款为48782166元，并经双方质证。一审法院认为该鉴定结论以双方当事人举证质证并经一审法院认证的证据及一审法院依申请调取并经当事人质证的工程造价及施工资料为依据，鉴定主体及鉴定程序均无违法事由，长建公司、长建二分公司及陈文武没有提供足以反驳的相反证据，予以维持。二审法院认为，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章”、第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，因广巴指挥部与水电八局就广巴高速公路LJ5合同段施工工程已经结算完毕，长建公司、长建二分公司及陈文武对鉴定结论没有提供足以反驳的相反证据和理由，该鉴定结论依法应作为双方当事人工程量确认的依据。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，长建公司、长建二分公司及一审第三人陈文武认为鉴定结论存在程序上违法及实体上存在漏记工程量的情形因此不能采信的主张，没有提供足够的证据证明；认为四川广源会计师事务所造价鉴定资质为乙级只具备从事工程造价在5000万以下的工程项目的工程造价咨询服务，不具有从事本案涉案工程的鉴定资质，程序上违法的主张，与鉴定结果案涉工程的工程价款为48782166元的事实不符；认为鉴定机构未通知长建公司提交鉴定必需的材料，不组织双方核对工程量违法的主张，事实和法律依据不足，不予支持。如果长建公司有证据可以证明存在漏记工程量及工程造价进行了调整的事实，可以另案主张。依据查明的事实，应付工程款为48782166元，已付工程款2111198.95元，借支款33366706.89元，代付材料设备费用849000.5元，代缴纳电费432489.11元、摊销材料款35988855.97元，其他款项31025元，水电八局应收管理费2625365.1元(1710015元+54598.32元+860751.78元)。借支款33366706.89元中，3013934.25元用于处理四工区遗留问题，虽然2008年4月18日《补充协议书》中约定水电八局支付总价款1400000元用于解决四工区遗留问题，但实际支出远大于约定，水电八局将该工程交由长建二分公司接手施工，长建二分公司虽然知道该部分工程前期产生有对外债务，但对具体债务情况并不清楚，该支出并非长建二分公司工程施工产生的，不应当由长建二分公司对该部分支出承担责任，应当由水电八局承担支付该款项的责任，如属于案外人责任的，可另行主张；垫付拆迁户拆迁补偿款20000元，应当由水电八局支付；成都市川力建筑模板有限公司箱梁模板购货款128108.1元，应当由水电八局支付。新发现的漏计182367元，水电八局同意给长建公司，予以确认。因水电八局违法分包工程，水电八局收取管理费于法无据，依法另行处理。综上，长建公司、长建二分公司还应收取的工程款为-23278063.17元〔48782166元－2111198.95元－(33366706.89元－3013934.25元－20000元－128108.1元)－35988855.97元－849000.5元－432486.11元－31025元－2625365.1元+182367元〕，即超额收取了工程款23278063.17元，长建公司应当予以返还。因双方当事人未举证证明工程交付时间，且双方工程价款未办理结算，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，应从水电八局的起诉之日2011年1月19日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。综上所述，二审法院判决：一、撤销四川省广元市中级人民法院（2011）广民初字第6号民事判决；二、长建公司在判决生效后三十日内返还水电八局超额支付的工程款23278063.17元，并自2011年1月19日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息至判决确定的给付之日止；三、驳回水电八局的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费208614元，由水电八局负担35246.63元，由长建公司负担173367.37元；二审案件受理费182950.38元，由水电八局负担32950.38元，由长建公司负担150000元；印章鉴定费22000元，由长建公司负担；鉴定费487821元，由水电八局负担187821元，由长建公司负担300000元。本院再审查明：案涉工程已于2009年10月25日交付使用，当事人对案涉工程质量均无异议。本院再审查明的其他事实与二审查明的事实相同。本院认为，本案再审的争议焦点问题为：二审判令长建公司返还水电八局23278063.17元工程款是否正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，水电八局中标广元至巴中高速公路路基土建施工LJ5合同段工程，并于2006年7月25日与广巴指挥部签订《合同协议书》，约定水电八局承包广巴高速公路LJ5合同段施工工程。2007年3月22日，水电八局广巴高速公路LJ5合同段项目经理部与长建二分公司签订《工程施工合同》，约定由长建二分公司承包广巴高速公路LJ5合同段蒲家湾大桥、水井湾大桥建设施工工程。2008年8月26日，双方又签订《补充协议书》。上述事实表明，水电八局中标案涉工程后，并未进行实际施工，而是非法转包给长建公司进行施工。根据上述法律规定，案涉《工程施工合同》及《补充协议书》依法应为无效。案涉合同虽无效，但长建公司已实际履行合同，对案涉工程进行施工，即长建公司的投入已物化为案涉工程。且根据本院再审查明的事实，案涉工程已于2009年10月25日交付使用，当事人对案涉工程质量均无异议。在此情况下，水电八局对长建公司的投入应予以补偿。对此，二审法院在查明本案相关事实的基础上，依法判令长建公司返还超额收取的工程款23278063.17元。二审判决作出后，长建公司、长建二分公司不服该判决，向本院申请再审。根据其再审申请的事实和理由，本院逐一进行评析：1、关于一、二审判决是否超出当事人诉讼请求的问题。判决超出诉讼请求是指判决对当事人未提出的诉讼请求进行裁判或者超出当事人诉讼请求的范围进行裁判。从一审查明的事实看，水电八局曾变更过诉讼请求，最终的诉讼请求为：1、判令长建公司、长建二分公司返还水电八局超额支付的工程价款28230076.7元，并按人民银行同期贷款利率承担资金利息；2、本案诉讼费用由长建公司、长建二分公司承担。根据当时施行的《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第156条有关“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，一审法院准许水电八局变更诉讼请求并无不当。一审判决作出后，水电八局提起上诉。水电八局的上诉请求为：1、撤销一审判决；2、判令长建公司、长建二分公司返还水电八局超付工程款28230076.7元，并按人民银行同期贷款利率承担资金利息；3、一、二审诉讼费由长建公司、长建二分公司负担。结合水电八局的上诉请求和二审的判决结果，二审判决不存在对当事人未提出的诉讼请求进行裁判或者超出当事人诉讼请求的范围进行裁判的情形。2、关于大潭家沟、小潭家沟及五根树大桥的后续工程施工主体的认定问题。诉讼过程中，长建公司、长建二分公司对蒲家湾大桥、水井湾大桥的施工不存在争议，仅对大潭家沟、小潭家沟及五根树大桥的后续工程是否由其进行施工存在争议。根据已查明的事实，针对大潭家沟、小潭家沟及五根树大桥的后续工程施工问题，水电八局与长建二分公司于2008年8月26日签订了《补充协议书》。该协议书由水电八局项目部签章及陈文武、楚振伟作为长建二分公司的代表签字，长建二分公司未签章。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”实践中，对表见代理的认定，应从是否在客观上形成具有代理权的表象和相对人主观上是否善意且无过失的相信行为人有代理权两个方面进行认定。根据上述法律规定，结合本案相关事实，陈文武签订《补充协议书》的行为构成表见代理，长建二分公司为案涉大潭家沟、小潭家沟及五根树大桥后续工程的施工主体。理由如下：首先，2007年3月22日，水电八局广巴高速公路LJ5合同段项目经理部与长建二分公司签订《工程施工合同》，由长建二分公司承包广巴高速公路LJ5合同段蒲家湾大桥、水井湾大桥建设施工工程。合同履行过程中，长建二分公司先后于2007年3月23日、2008年4月14日向水电八局项目部出具《法人委托证明书》，委托楚振伟、陈文武代表长建二分公司与水电八局项目部依法办理工程实施和结算工作。而2008年8月26日水电八局与长建二分公司签订的《补充协议书》虽未加盖长建二分公司公章，但该协议的主体为水电八局（水电八局广巴项目部）和长建二分公司，基于长建二分公司向水电八局项目部出具《法人委托证明书》，水电八局有理由相信陈文武的行为代表长建二分公司。而且，从长建二分公司于2010年5月11日向水电八局、水电八局第四工程局、水电八局项目部发出的《关于广巴高速LJ5合同段蒲家湾、水井湾、大、小谭家沟及五根树大桥有关问题的函》的内容看，其又进一步佐证了水电八局有理由相信其与陈文武签订《补充协议书》时，陈文武代表长建二分公司。因此，从客观上看，陈文武具有使水电八局相信其有代理权的外观表象。其次，对表见代理中相对人是否善意无过失，是对相对人在订立协议时主观心态的判断，应结合案件的相关事实予以判定。根据《工程施工合同》的约定，陈文武为长期驻守工地的长建二分公司的授权代表。根据《法人委托证明书》的记载，长建二分公司授权楚振伟、陈文武代表长建二分公司与水电八局项目部办理工程实施和结算工作。从合同的履行看，当事人于2007年7月至2009年9月进行结算时，水电八局项目部、陈文武签字确认了九期工程量。综合上述事实，水电八局在与陈文武签订《补充协议书》时主观上是善意且无过失的相信陈文武有代理权。二审判决认定案涉大潭家沟、小潭家沟及五根树大桥后续工程的施工主体为长建二分公司具有事实依据和法律依据。3、关于案涉《关于对的情况说明》是否未经质证的问题。根据二审庭审的笔录记载，针对法院归纳的“鉴定结论能否作为认定工程款的依据”的焦点问题，水电八局提交了新证据《四川省广元至巴中高速公路工程竣工结算书》，主要证明工程结算书与广元会计事务所的鉴定结论是一致的。长建公司、长建二分公司对水电八局提交的新证据进了质证，发表了质证意见。后四川广源会计师事务所有限责任公司应二审法院的要求，于2014年9月15日出具了《关于对的情况说明》，对《工程造价鉴定报告书》的有关情况进行了说明。对《关于对的情况说明》，长建公司、长建二分公司向二审法院提交了《关于对四川广源会计师事务所向四川省高院就川广会基审（2013）65号工程造价鉴定报告有关问题说明的书面意见》，就此证据发表了书面质证意见。长建公司、长建二分公司申请再审认为二审判决认定事实的主要证据未经质证的事由不能成立。4、关于二审法院应否调查收集案涉工程的材料调差及其他费用等证据的问题。根据四川广源会计师事务所有限责任公司向二审法院出具的《关于对的情况说明》，鉴定报告漏记材料调差费用182367元，不需要核减长建公司工程价款，也不存在遗漏工程量的情况。对鉴定报告漏记的材料调差费用182367元，二审法院已计入长建公司、长建二分公司应收取的工程款，且二审判决亦认定长建公司有证据证明存在漏记工程量及工程造价调整的事实，可以另案主张。长建公司、长建二分公司申请再审认为二审法院未调查收集案涉工程的材料调差及其他费用等证据错误的事由，不能成立。5、关于二审判决认定长建公司已收取的工程款数额和应退还的工程款数额是否错误的问题。根据上述分析，陈文武签订《补充协议书》的行为构成表见代理，长建二分公司为案涉大潭家沟、小潭家沟及五根树大桥后续工程的施工主体。同时，在合同履行过程中，长建二分公司委托楚振伟、陈文武代表其与水电八局项目部办理工程实施和结算工作。故陈文武与水电八局之间的结算行为依法对长建公司、长建二分公司具有法律约束力。诉讼过程中，水电八局申请对长建公司、长建二分公司实际完成的工程量和与之对应的工程造价进行司法鉴定，法院依法委托四川广源会计师事务所有限责任公司进行鉴定，鉴定机构于2013年5月27日作出《四川省广元至巴中高速公路工程项目路基土建施工（LJ5合同段蒲家弯大桥、水井弯大桥、大谭家沟大桥、小谭家沟大桥、五根树大桥工程）工程造价鉴定报告》，鉴定结论为案涉工程总价款48782166元。该鉴定报告经当事人的庭审质证，长建公司、长建二分公司并无足以反驳的相反证据，鉴定报告的证明力依法应予以确认。二审中，水电八局于2014年8月22日与广巴指挥部进行了结算，由此，合同所约定的结算条件已具备。一审已查明的相关事实为，水电八局已付工程款2111198.95元，借支款33366706.89元，代付材料设备费用849000.5元，代缴纳电费432489.11元、摊销材料款35988855.97元，其他款项31025元。一审判决作出后，长建公司、长建二分公司并未对此提起上诉，视为对一审判决的认可。长建公司、长建二分公司申请再审主张二审判决认定已付款中多认定了343358元及采保费531855元应从水电八局已付款项中扣减的事由，本院不予支持。而长建公司、长建二分公司申请再审主张的管理费问题，二审判决认定：因水电八局违法分包，水电八局收取的管理费于法无据，依法应另行处理。由此，案涉工程的管理费应通过其他途径予以救济，不再本案中处理。但二审判决在认定长建公司、长建二分公司还应收取的工程款时，却将水电八局应收取的管理费2625365.1元计入，该计算方式与其裁判说理相矛盾。且从此争点看，主要问题是长建二分公司已收取工程款的数额，或者水电八局已付工程款的数额确定问题，案涉管理费并不属于水电八局已支付的工程款的内容。二审判决将管理费计入水电八局已付工程款，存在不当,本院予以纠正。故长建公司应退还水电八局的款项数额为20652697.9元（23278063元－2625365.1元）。综上，长建公司、长建二分公司的再审请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持四川省高级人民法院（2014）川民终字第516号民事判决第一项；二、撤销四川省高级人民法院（2014）川民终字第516号民事判决第三项；三、变更四川省高级人民法院（2014）川民终字第516号民事判决第二项为长建公司、长建二分公司在本判决生效后三十日内返还水电八局超额支付的工程款20652698.1元，并自2011年1月19日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付利息至判决确定的给付之日止;四、驳回水电八局的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费208614元，由水电八局负担55995.15元，由长建公司负担152618.85元；二审案件受理费182950.38元，由水电八局负担49106.64元，由长建公司负担133843.74元；印章鉴定费22000元，由长建公司负担；鉴定费487821元，由水电八局负担187821元，由长建公司负担300000元。本判决为终审判决。审 判 长  付少军审 判 员  谢爱梅代理审判员  赵风暴二〇一七年九月二十九日书 记 员  李 帅