文书内容湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂09民终1752号上诉人（原审被告）：唐努力，男，1982年5月18日出生，汉族，住湖北省应城市。委托代理人涂梅桥，湖北横空律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：应城市建筑总公司，住所地：湖北省应城市城中古城大道151号。法定代表人：张建忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：左权，湖北诚拓律师事务所律师。上诉人唐努力因与被上诉人应城市建筑总公司劳动争议一案，湖北省应城市人民法院于2016年11月21日作出（2016）鄂0981民初800号民事判决。宣判后，唐努力不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日作出（2017）鄂09民终157号民事裁定，撤销原判，发回重审。湖北省应城市人民法院另行组成合议庭进行审理后，于2017年10月12日作出（2017）鄂0981民初644号民事判决。宣判后，唐努力仍不服，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐努力的委托诉讼代理人涂梅桥、被上诉人应城市建筑总公司的委托诉讼代理人左权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐努力上诉请求：一、撤销湖北省应城市人民法院（2017）鄂0981民初644号民事判决；二、被上诉人支付上诉人解除劳动关系的经济补偿金44559元；三、被上诉人为上诉人补缴自2002年起除医疗保险外的其他各项社会保险；四、被上诉人返还上诉人单位应缴纳部分的医疗保险9706.94元；五、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审对事实认定错误，不符合客观事实，也没有证据证明属明显的错误认定。1、根据我国《劳动合同法》第10条之规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同，而一审认为劳动关系的建立不以签订劳动合同为前提，明显与法律相悖。2、上诉人自签订劳动合同后，一直在被上诉人处工作，之后在质检站开车，也是上诉人委派去的，其工作性质是代表被上诉人。3、因涉及企业改制，机构变更，上诉人一直等待被上诉人为其安排工作。2015年8月，被上诉人通知上诉人来上班，但是上诉人来后至今被上诉人没有安排上诉人的工作。4、双方在劳动合同履行期间，被上诉人还为上诉人办理了行政执法证，部分社会保险，发放工资，办理公积金等。5、鉴于上述情况，双方劳动关系构成，被上诉人应当为上诉人办理社会保险，安排工作，补发工资，或者解除劳动关系，支付经济补偿。二、一审证据不足，判决无依据。1、一审认定应城市建筑总公司属应城市建筑工程管理局的下设二级单位；应城市建筑质量检测站属应城市建筑工程管理局下设的二级单位，无证据证明。2、一审认定上诉人2004年调到应城市质量检测站工作也无证据证明。三、一审适用法律的错误，由于一审对事实认定错误，从而导致适用法律的错误。应城市建筑总公司辩称，一、原审认定事实清楚，2000年，唐努力以缴纳集资借款的方式到应城市建筑工程管理局从事司机工作。唐努力与应城市建筑总公司于2001年7月25日签订一份书面劳动合同，合同期限为2001年1月1日至2006年1月1日。此期间上诉人唐努力一直在应城市建筑工程管理局从事司机工作。2004年，唐努力被应城市建筑工程管理局安排到其下属单位质量检测站工作，上诉人工资一直由质量检测站发放。2009年，唐努力在应城市质量检测站办理停薪留职。根据上诉人唐努力在原一审中的自认，上诉人从未在被上诉人处工作，而且被上诉人所列举证人尹某、杨某、程某证言，证实上诉人唐努力未在被上诉人处工作，其是在质量检测站上班，工资是在质量检测站领取。唐努力没有从事用人单位安排的有报酬的劳动，不符合构成劳动关系的实质要件，双方之间并未建立法律意义上的劳动合同关系。二、关于应城市建筑总公司立属关系问题，应城市建筑工程管理局下设包括被上诉人应城市建筑总公司，应城市建筑质量检测站等二级单位，应城市建筑总公司、应城市建筑质量检测站是各自独立的事业单位，该隶属关系是众所周知的事实，原判决事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。应城市建筑总公司向一审法院起诉请求：1、确认应城市建筑总公司与唐努力之间劳动关系因劳动合同而终止；2、应城市建筑总公司不应支付唐努力解除劳动关系的经济补偿金，不应当补偿养老保险，不应当返还医疗保险；3、唐努力承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2000年，唐努力自述以缴纳集资借款的方式到应城市建筑工程管理局从事司机工作；2001年1月，应城市建筑工程管理局向唐努力颁发行政执法证，该证件有效期3年；2001年7月25日，唐努力与应城市建筑工程管理局当时的下属二级单位即应城市建筑总公司签订了书面劳动合同，合同约定期限为2001年1月1日至2006年1月1日；2004年，唐努力到应城市建筑工程管理局下属二级单位应城市建筑质量检测站工作，并由质检站发放工资。在上述期间，唐努力实际未到应城市建筑总公司处上班，应城市建筑总公司亦未为其支付工资。唐努力于2015年12月18日向应城市劳动人事仲裁院申请劳动仲裁，请求裁决应城市建筑总公司为其安排工作岗位，补缴自2002年起的养老、失业、工伤、生育保险，补发2009年1月至今的工资，返还医疗保险应交的部分，返还住房公积金应交的部分。应城市劳动人事仲裁院受理后此案后，于2016年6月14日依法作出应劳仲案字【2015】243号裁决书，裁决为：1、应城市建筑总公司支付唐努力解除劳动关系的经济补偿金44559元；2、应城市建筑总公司为唐努力补缴2012年1月至2015年12月的养老保险；3、应城市建筑总公司返还唐努力缴纳单位应缴部分的医疗保险9706.94元；4、驳回唐努力其他的仲裁请求。应城市建筑总公司对应城市劳动人事仲裁院做出的应劳仲案字【2015】243号裁决书不服，遂诉至法院。一审法院认为，劳动关系的建立并不以是否签订书面合同为前提，而是以实际用工为要件。虽然应城市建筑总公司与唐努力于2001年7月25日签订了书面劳动合同，约定合同期限从2001年1月1日至2006年1月1日，但唐努力未实际到应城市建筑总公司上班，唐努力没有从事用人单位安排的有报酬的劳动，不符合构成劳动关系的实质要件，故双方之间并未建立法律意义上的劳动合同关系，应城市建筑总公司没有为唐努力建立社会保险关系并缴纳社会保险费用的义务。应城市建筑总公司请求不支持经济补偿金、不补缴养老保险的诉讼请求，予以支持。判决：一、应城市建筑总公司不应支付唐努力经济补偿金44559元。二、应城市建筑总公司不应为唐努力补缴2012年1月至2015年12月的养老保险。三、应城市建筑总公司不应返还唐努力单位应缴部分的医疗保险9706.94元。案件受理费10元，由应城市建筑总公司负担。本院二审期间，唐努力围绕上诉请求向本院提交王孝喜的证明一份，用以证明唐努力一直在应城市建筑总公司工作，直到王孝喜退休还在该公司工作，同时唐努力还向本院提交调查取证申请书，申请本院对王孝喜、李军两位证人进行调查。应城市建筑总公司的质证意见为证人没有到庭不能作为证据使用。本院认为，唐努力申请本院调查取证的内容不属于人民法院调查收集证据的范围，本院依法不予准许。对王孝喜的证明因唐努力不能证明其真实性，本院依法不予采信。对有争议的事实，本院认定如下：关于唐努力上诉称2015年8月应城市建筑总公司通知其上班的事实，应城市建筑总公司陈述，2015年8月应城市建筑总公司整体划转城投公司，因唐努力的社保挂靠在该公司名下，故通知其将社保办出。对此，唐努力未提交相关证据证明2015年8月应城市建筑总公司通知其上班的事实，本院依法不予采信。关于应城市建筑总公司、应城市建筑工程管理局、应城市建筑质量检测站的关系问题，一审中，应城市建筑总公司及证人尹某、杨某均当庭陈述，应城市建筑总公司、应城市建筑质量检测站是应城市建筑工程管理局的二级单位。本院认为，应城市建筑总公司为企业，应城市建筑工程管理局为行政管理机关，故应城市建筑总公司、应城市建筑质量检测站、应城市建筑工程管理局属不同民事主体事实清楚。经审理查明，一审法院认定的事实均属实，本院予以确认。本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间依照劳动法的规定，明确双方权利义务，劳动者接受用人单位管理，从事用人单位指定的工作并获取劳动报酬和劳动保护所产生的法律关系。本案中，应城市建筑总公司虽然与唐努力签订一份书面劳动合同，但唐努力并未到应城市建筑总公司工作，其工资亦不由应城市建筑总公司支付。同时，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，劳动关系的成立需同时具备以下条件：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。唐努力在一、二审期间均没有提供应城市建筑总公司的各项劳动规章制度适用于唐努力，唐努力受应城市建筑总公司管理，其从事的工作是依据应城市建筑总公司的委派进行，应城市建筑总公司向其支付劳动报酬的证据，故唐努力与应城市建筑总公司之间不具备成立劳动合同关系的主要特征，一审法院认定应城市建筑总公司与唐努力之间的不存在劳动关系正确。因此，唐努力上诉提出应城市建筑总公司支付其解除劳动关系的经济补偿金44559元，为其补缴自2002年起除医疗保险外的其他各项社会保险，返还其单位应缴纳部分的医疗保险9706.94元的请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，唐努力的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由唐努力负担。本判决为终审判决。审判长 毛 峰审判员 戴 捷审判员 喻富林二〇一七年十二月十四日书记员 刘依爽