贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终5512号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区瑞金北路136号中国华融大厦（原金元大厦）8层。
负责人：张小春，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：蒋兴艳，贵州哲瀚律师事务所律师，执业证号：15201201411442319。
委托诉讼代理人：张永凤，贵州哲瀚律师事务所律师，执业证号：15201201711726411。
被上诉人（原审原告）：杨伟，男，1975年3月9日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区。
委托诉讼代理人：张蕾，贵州元朗律师事务所律师，执业证号：15201201611785387。
被上诉人（原审被告）：贵州雨润饮品有限公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇医药产业园区兴红工业小区。
法定代表人：王景国，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：马星明，男，1975年11月22日出生，汉族，住贵州省遵义市习水县。
委托诉讼代理人：王景国，男，1978年8月5日出生，穿青人，住贵州省清镇市犁倭乡芒株村茶叶洞组，系被上诉人马星明所在公司总经理。
原审被告：中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司修文支公司，住所地贵州省贵阳市修文县龙场镇阳明大道大转盘处利尔上河城13幢1层2号。
负责人：周英。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司（以下简称平安财保贵州分公司）因与被上诉人杨伟、贵州雨润饮品有限公司（以下简称贵州雨润公司）、马星明，以及原审被告中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司修文支公司（以下简称平安财保修文支公司）机动车交通事故责任纠纷一案不服贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初950号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财保贵州分公司上诉请求：1.撤销原判，并改判上诉人仅对被上诉人杨伟承担97052.7元赔偿责任，上诉争议金额为19740.12元。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定被上诉人杨伟误工费为28085.34元存在明显错误，应当为38246元/年÷365日x150日=15717.5元。首先，一审法院认定被上诉人杨伟已经在城镇居住满一年以上，因此按照城镇居民人均可支配收入计算其伤残赔偿金，但一审法院按照农林牧渔行业工资标准计算其误工费与实际不符，应当按照居民服务业平均工资标准38246元/年予以计算被上诉人杨伟的误工费更为适宜。其次，被上诉人杨伟在庭审中提交的《鉴定意见书》载明了其伤残十级，营养期30-60日，误工期为120日-180日，原审法院采纳了鉴定意见相关数据，不应当按照被上诉人杨伟住院天数予以计算误工期，应按照《鉴定意见书》记载的误工期折中150天予以计算。2.一审法院认定上诉人应支付被上诉人被抚养人生活费存在明显错误。被上诉人杨伟仅为十级伤残，且未举证证明其丧失劳动能力，不符合支付被抚养人生活费的相关条件。3.一审法院认定营养费3000元过高。被上诉人杨伟住院病历及出院记录相关遗嘱中并未记载“加强营养”，且一审法院已经按照被其住院期限支持住院伙食补助费用，该费用一方面也系为原告加强营养，《鉴定意见书中》记载被上诉人杨伟的营养期限为30-60日，一审法院取60日计算营养费标准过高，上诉人认为应当折中45日予以计算更为适宜。4.一审法院酌情认定精神抚慰金5000元过高。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，精神抚慰金的确定，应当结合侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节。本次事故系意外事件，一审法院已支持其伤残赔偿金，故一审法院再次认定5000元的精神抚慰金，与客观损失不相符，上诉人认为精神抚慰金酌情认定3000元较为合理。
被上诉人杨伟辩称，1.一审法院认定的答辩人的误工费为28085.34元正确。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”，一审法院并未计算至定残日前一天（233天），而是以住院天数计算，已经是折中考虑。农林牧渔行业的年平均工资在各行业中处于中等偏低水平，一审法院按该标准计算公平公正。2.伤残必然造成答辩人的劳动能力有所丧失，上诉人等应当支付其被抚养人的被抚养人生活费。3.一审法院认定营养费为3000元正确。4.一审法院认定精神抚慰金5000元合法合理。
被上诉人贵州雨润饮品有限公司、马星明辩称，意见与上诉人平安财保贵州分公司一致。
杨伟向一审法院起诉请求：1.判决四被告赔偿原告误工费146.50元/天×233天＝34134.50元、护理费104.80元/天×195天＝20346.00元、住院伙食补助费100.00元/天×195天＝19500.00元、营养费100.00元/天×195天＝19500.00元、残疾赔偿金26742.62元/年×20年×10%＝53485.24元、被扶养人生活费女儿杨雅雯9岁为7533.29元/年×9年（18岁-9岁）÷2人＝33899.80元、母亲许永秀76岁为7533.29元/年×5年÷7人（7名扶养人）＝5853.40元、后续医疗费10500.00元、精神损害抚慰金5000.00元、交通费2000.00元，共计204308.94元；2.诉讼费由四被告承担。
一审法院认定事实：对于当事人双方没有争议的以下事实，2016年06月25日18时30分，被告马星明驾驶贵Ａ×××××号车在修××扎佐镇浪潮水库路段与原告杨伟驾驶的川Ｅ×××××号摩托车相撞，造成两车受损，原告受伤的交通事故。当日，原告被送往修××百信医院治疗，同月27日转到修文县人民医院治疗，同月28日转至贵阳市第四人民医院治疗，2017年01月05日出院，共住院195天，所产生的医疗费已由被告平安财保贵州分公司支付。2016年06月29日，修文县公安局交通警察大队作出事故认定，被告马星明负本次事故全部责任。肇事车辆贵Ａ×××××号车系被告贵州雨润公司所有，被告马星明是被告贵州雨润公司雇请的驾驶员，贵Ａ×××××号车在被告平安财保修文支公司投保了机动车第三者责任强制保险及商业三者险，本次事故发生在保险期间内；事故发生后，经被保险人贵州雨润公司申请理赔，被告平安财保贵州分公司在交强险责任限额内赔付了原告医疗费10000.00元，交强险责任限额尚余112000.00元，在商业三者险责任限额内赔付原告133587.49元（其中摩托车损失费1800.00元，医疗费等131787.49元），商业三者险责任限额尚余366412.51元。法院予以确认。
对于当事人双方有争议的事实，法院认定如下：一、2017年02月13日，经贵州医科大学法医司法鉴定中心鉴定，1.原告杨伟因交通事故受伤致右膝部多发性损伤遗留右下肢功能部分丧失属十级伤残；2.杨伟后续医疗费用合计约需9500.00元-10500.00元；3.杨伟因交通事故致右膝部多发性损伤行手术治疗误工、护理和营养期限约为：120日-180日，60日-90日，30日-60日。以上事实有原告提供的贵州医科大学法医司法鉴定中心的《法医临床鉴定意见书》予以证实，经庭审质证，贵州雨润公司、马星明无异议；被告平安财保贵州分公司对鉴定意见书的真实性无异议，对合法性存疑并称因原告二次受伤，鉴定的十级伤残与交通事故无关，但其未提供证据证明该鉴定意见书的鉴定程序违法，也未提供证据证明原告有二次受伤的事实，法院对该鉴定意见书予以确认，对鉴定意见予以采信。二、原告杨伟系四川省泸州市纳溪区上马镇太平村八社23号居民，事故发生前，已在城镇居住一年以上。该事实有原告提供的租房协议、泸州市纳溪区上马镇上马社区居民委员会出具的证明、泸州市公安局纳溪区分局上马派出所出具的居住证明予以证实，法院予以认定。三、原告杨伟与其妻赵英于2007年10月23日生育一女杨雅雯；原告母亲许永秀生于1941年07月27日，许永秀现有七名成年子女。以上事实，有原告提供的泸州市公安局上马派出所、上马镇太平村村民委员会共同出具的证明，常住人口登记卡、出生医学证明等证据证实，法院予以认定。四、事故发生后，被告贵州雨润公司向原告垫付费用共计27060.00元。其中，支付生活费7600.00元、护理费17260.00元、鉴定费和交通费2200.00元。以上事实有被告贵州雨润公司提供的收条、收款收据以及双方当事人的陈述证实，法院予以认定。五、原告在本次交通事故中的各项损失共计116192.82元。具体为：1.误工费28085.34元。原告主张其从事建筑行业，误工费按照146.50元/天计算，并提供四川南盛装饰工程有限公司出具的证明一份予以佐证，因该证明上未载明出具的时间及经办人，且原告未提供其他证据予以印证，法院不予确认，对原告的该主张，不予认定；原告未提供其固定收入或者最近三年平均收入的相关证据，对被告平安财保贵州分公司提出按照贵州省上一年度农林牧渔业职工平均工资标准计算原告误工费的意见，法院予以采纳；原告主张误工期233日，原告实际住院195天，经鉴定误工期为120日-180日，被告贵州雨润公司主张原告的误工期按照鉴定的误工期取中间数为150日；因住院期间，原告不能从事相关工作，法院酌情确定原告的误工期为195日；故原告的误工费计算为52570.00元/年÷365天×195天＝28085.34元。2.住院伙食补助费11900.00元，原告主张住院伙食补助费100.00元/天×195天＝19500.00元，符合相关规定，法院予以支持，扣除被告贵州雨润公司已支付原告的生活费7600.00元，为11900.00元。3.营养费3000.00元。原告主张营养费19500.00元过高；经鉴定原告的营养期为30日-60日，法院酌情确定原告的营养期为60日，营养费按50.00元/天计算；为50.00元/天×60天=3000.00元。4.残疾赔偿金53485.24元。原告提供的证据能证明其事故发生前已在城镇居住一年以上，对原告主张其残疾赔偿金按照贵州省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，法院予以支持，为26742.62元/年×20年×10%＝53485.24元。5.被扶养人生活费4022.24元。被告平安财保贵州分公司抗辩称原告未做劳动能力鉴定，不符合主张被扶养人生活费的条件；法院认为原告因伤致右膝部多发性损伤遗留右下肢功能部分丧失构成十级伤残，其劳动能力会有一定降低，原告主张被扶养人生活费，应当予以支持，但原告主张的计算方式有误，应予纠正；事故发生时，原告的女儿杨雅雯年龄为8岁9个月，需扶养9年3个月，其生活费计算为7533.29元/年÷12个月×111个月÷2人（扶养人）×10%＝3484.15元；原告的母亲许永秀76岁，其生活费计算为7533.29元/年×5年÷7人（扶养人）×10%＝538.09元，两人合计4022.24元。6.后续医疗费10000.00元。经鉴定原告的后续医疗费用约需9500.00元-10500.00元，法院酌情支持10000.00元。7.精神损害抚慰金5000.00元。原告损伤为十级伤残，精神上确实遭受了一定损害；原告主张5000.00元，法院综合侵权行为发生的场合、方式、造成的后果及本地平均生活水平等因素，酌情予以支持。8.交通费700.00元。被告贵州雨润公司向原告垫付鉴定费和交通费共计2200.00元，原告申请贵州医科大学法医司法鉴定中心对其残疾等级等进行鉴定，产生鉴定费1900.00元，原告未在本案中主张，应当扣减，故被告贵州雨润公司实际垫付原告的交通费为300.00元；原告主张交通费2000.00元，但未提供交通费支出的票据，原告系外省居民，因治疗、鉴定等产生的交通费相对较多，法院酌情支持1000.00元，扣除被告贵州雨润公司已支付原告的交通费300.00元，为700.00元。关于原告主张的护理费。原告主张护理费按104.80元/天计算，护理期为其住院的时间195天；经鉴定原告的护理期限为60日-90日；同时在原告住院护理期间雇请护工的护理费17260.00元已经由被告贵州雨润公司支付，故对原告再主张护理费的请求，法院不予支持。被告贵州雨润公司提出在原告总的损失中扣减其已经支付的护理费17260.00元的意见，因在原告住院期间雇请的护工及支付相应的护理费，是原告与被告贵州雨润公司共同达成的意见，护理费实际支付给护工，故对贵州雨润公司的该抗辩意见，法院亦不予支持。
综上，法院确认原告在本次交通事故中的损失为误工费28085.34元+住院伙食补助费11900.00元＋营养费3000.00元+残疾赔偿金53485.24元+被扶养人生活费4022.24元+后续医疗费10000.00元+精神损害抚慰金5000.00元+交通费700.00元＝116192.82元。
另查明，贵州省上一年度，农林牧渔业职工平均工资为52570.00元/年、城镇居民人均可支配收入26742.62元/年、农村居民人均年生活消费支出为7533.29元/年。
一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，马星明驾驶机动车发生交通事故，致使原告身体受伤，经公安交警部门认定，被告马星明负本次事故的全部责任，被告亦无异议；被告马星明是被告贵州雨润公司雇请的驾驶员，依法应当由被告贵州雨润公司对原告的损失承担赔偿责任。因肇事车辆在被告平安财保修文支公司投保机动车第三者责任强制保险及商业三者险，依法应当由被告保险公司在机动车第三者责任强制保险及商业三者险责任限额范围内赔偿原告的损失；被告平安财保贵州分公司基于其与被告平安财保修文支公司的内部关系，表示由其承担责任，原告对此也表示同意，法院予以准许，故原告的损失116192.82元，由被告平安财保贵州分公司在剩余的机动车第三者责任强制保险及商业三者险责任限额范围内予以赔偿。对到庭的三被告提出应当在原告总的损失中扣减被告贵州雨润公司已垫付费用的意见，法院依法予以部分采纳，已在查明原告各项损失中予以相应的扣减。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司于本判决生效之日起十日内在剩余的机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿原告杨伟误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、后续医疗费、精神损害抚慰金、交通费共计116192.82元；二、驳回原告杨伟的其余诉讼请求。案件受理费4364.00元，减半收取计2182.00元，由被告中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司负担1241.00元、原告杨伟负担941.00元。
本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本案事实，有当事人提交的证据在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”，本案中因被上诉人杨伟实际住院195天，住院期间不能从事相关工作，故原审酌情认定被上诉人杨伟的误工期为195日并无不当，亦不违反法律规定，本院予以确认；被上诉人杨伟提供的四川南盛装饰工程有限公司出具的《证明》上未载明出具的时间及经办人，故原审未予采纳，但被上诉人杨伟系进城务工人员，其提交的收入证明虽未被原审采纳，但考虑其系农民工身份，故原审按照农林牧渔行业工资标准计算误工费并无不当。上诉人主张误工费按照居民服务业平均工资标准38246元/年计算无事实依据，本院不予支持。被上诉人杨伟经鉴定其伤残构成十级，其劳动能力必然受到影响，原审判决支付被抚养人生活费符合法律规定，本院予以确认。原审认定营养费、精神损害抚慰金亦无不当，上诉人主张原审认定金额过高的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费294元，由中国平安财产保险股份有限公司贵州分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚国智
审判员 陈 伟
审判员 黄智静
二〇一七年十一月二十九日
书记员 付映妤