广东省汕头市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤05刑终271号
原公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）姜某军，男，1976年7月27日出生于江苏省赣榆县，汉族，高中文化，职业司机。因本案于2017年2月15日被先行羁押，因涉嫌犯非法经营罪于同月16日被�事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人余亿深、陈松周，广东丰粤律师事务所律师、实习律师。
汕头市潮阳区人民法院审理汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人姜某军犯非法经营罪一案，于2017年10月3日作出（2017）粤0513刑初485号刑事判决。原审被告人姜某军不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人姜某军，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年2月12日，被告人姜某军通过陕西省大荔车队驻昆明恒丰物流接了从云南曲靖至汕头的一张货运单，运费为25000元。同年2月13日晚上，被告人姜某军在一名手机号码为1808748****的人（另案处理）的带路下，驾驶一辆车牌为鲁QF2x**重型货车到云南省曲靖市师宗县彩云镇一田边的小路上进行装货。在装货期间，被告人姜某军在发现诸多异常情况且闻到所装货物有烟味，明知所装货物是烟草制品的情况下仍予以运输。同年2月14日晚上，被告人姜某军先后在手机号码为1511881****x、1898743****、1376987****的人（均另案处理）的指引下，驾驶上述货车到广东省汕头市潮南区田心下高速后，被告人姜某军联系由指引人发来的手机号码1532263****，由涉案人吴升荣（在逃）驾驶一辆车牌为粤D70E**丰田牌小型汽车带路准备卸货。同年2月15日22时许，被告人姜某军驾驶上述货车途经汕头市潮阳区和平镇五和村陈厝寮路口时被公安机关查获，现场缴获烟丝520包（重10400公斤），总金额为779504.96元。
原判认定的上述事实，有下列证据予以证明：
1、被告人姜某军原在公安机关的供述及辨认笔录，证明2017年2月12日，他在贵州省六盘水市通过运满满物流平台联系了陕西省大荔车队驻昆明恒丰物流，并接了该物流公司从云南曲靖至汕头的一张货运单，运费为25000元。同年2月13日，手机号码为1808748****的人叫他当天晚上到彩云此微加油站，并要带他去装货。当晚8时多，一名男子驾驶一辆轿车（车牌半遮掩）带他到云南省曲靖市师宗县彩云镇一田边小路上，并叫他在驾驶室睡觉。当晚约12时，该男子问他有没有皮卡车在货车附近转，他回答没有看见，后叫他将鲁QF2x**重型卡车的前后车牌遮挡，并对他说有人过来问，就说是来装山药的，他便怀疑所装货物是违禁品。该男子还对他说关系都疏通好了，不会出事的。随后工人用翻斗车将货物装上他的卡车，周围路口有人在望风，当他下车盖蓬布时闻到满车烟味，�便知道车上装的货物是烟丝、烟叶之类的货物。他觉得这次运费高，便想赚取该运费。同年2月14日晚上7时，他先后在手机号码为1511881****x、1898743****、1376987****的人的指引下，驾驶上述货车途经贵阳、都匀、柳州、广州、汕头，到汕头市潮南区田心下高速。手机号码为1376987****的人发接货人的手机1532263****给他，他与手机号码为1532263****的人联系后，对方叫他跟其车牌为粤D70E**的丰田车走，后来公安机关将他的卡车拦下进行检查，在车上查获烟丝。经他对16张不同男性相片进行辨认，指认第6号相片的人（吴升荣）就是驾驶粤D70E**小轿车的司机。
2、扣押决定书、扣押清单和汕头市潮阳区烟草专卖局物品提收入库清单，证明公安机关扣押被告人姜某军车牌为鲁QF2x**重型卡车1辆、烟丝520包及手机1部。上述涉案烟丝已移交汕头市潮阳区烟草专卖局进行销毁。
3、刑事照片，证明案发现场的情况。
4、广东省高速公路联网收费信息系统和卡口截图，证明2017年2月15日，车牌为鲁QF2x**重型卡车从田心出口下高速的情况。
5、通话记录，证明号码为1532263****的手机与被告人姜某军使用的手机（号码为1323630****）在2017年2月15日的通话情况。
6、汕头市烟草专卖局出具的“涉案烟草专卖品价格证明”和汕头市潮阳区烟草专卖局出具的“卷烟估值表”，证明涉案烟丝共计10400公斤，总金额为779504.96元。
7、中华人民共和国机动车行驶证和机动车详细信息，证明号牌为鲁QF2x**重型仓栅式货车的�有人是临沭县统一货运有限公司；号牌为粤D70E**丰田牌小型汽车的所有人是吴升荣。
8、统一公司汽车消费贷款收费明细、临沭县统一货运订车合同和证明材料，证明2015年6月9日，姜某军在临沭县统一货运有限公司购买重型仓栏式货车一辆，车牌为鲁QF2x**。2015年8月10日，姜某军在银行办理车贷业务，贷款额为30万元，期限三年，临沭县统一货运有限公司为其车辆贷款提供担保，只有姜某军付清货款，所有权才归姜某军所有，才会变更登记在姜某军名下。
9、受案登记表和抓获经过，证明2017年2月15日22时许，汕头市公安局潮阳分局经济犯罪侦查大队根据自侦线索，联合潮阳区烟草专卖局、和平派出所，在潮阳区和平镇五和村陈厝寮路口对一辆号牌为鲁QF2x**重型卡车进行拦停，在该卡车的后箱查获烟丝520包，现场抓获该卡车司机姜某军。经审讯，姜某军对其从云南省曲靖市师宗县彩云镇运载烟丝到广东省汕头市的犯罪事实供认不讳。
10、在逃人员登记信息表，证明公安机关对吴升荣进行网上追逃的情况。
11、现场勘验笔录和检查笔录，证明公安机关对案发现场潮阳区和平镇五和村陈厝寮路口进行勘验、检查的情况。
12、居民身份证和常住人口基本信息，证明被告人姜某军于1976年7月27日出生。
上述证据，均经当庭质证核实，对能够相互印证部分，予以确认，作为定案的根据。
原判认为，被告人姜某军为牟取非法利益，结伙违反国家规定，在他人的雇佣下非法运输烟丝，扰乱市场秩序，妨害国家对专营专卖烟草制品的管理制度，其行为已构成非法经营罪。属共同犯罪。情节特别严重。鉴于被告人姜某军在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，作出如下判决：
一、被告人姜某军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元。
二、随案移送的停放在汕头市南烽（集团）有限公司物业中心停车场的车牌为鲁QF2x**重型仓栅式货车1辆及货车帮手机1部，予以没收，上缴国库。
上诉人姜某军上诉提出：1.上诉人做为一名物流司机在接到承运单时并不知道该单是烟草，装车后才闻到烟味，不能确定车上货物就是烟丝，上诉人只是过失运输违禁品，应以过失情节量刑。2.上诉人系家中经济的主要来源，希望法庭能让上诉人早日回归社会，以尽到社会和家庭的责任。请求二审法院给上诉人减轻处罚。
上诉人姜某军的辩护人提出：1.上诉人姜某军有坦白情节，依法可以从轻处罚。2.上诉人姜某军系从犯，具有法定从轻处罚的情节。3.车牌为鲁QF2x**货车并非上诉人姜某军所有，依法不应没收。鲁QF2x**货车是登记在临沭县统一货运有限公司名下，是由上诉人分期付款，但是所有权仍然是保留在临沭县统一货运有限公司；统一货运有限公司提供的证明也显示，只有姜某军付清货款，所有权才归姜某军所有，才会将该货车变更登记在姜某军名下。4.上诉人姜某军家庭条件困难，是家庭的顶梁柱，一审法院对上诉人姜从军的量刑畸重，上诉人行为符合适用缓刑的法定条件，建议宣告缓刑。
经审理查明，原判认定上诉人姜某军犯非法经营罪的事实清楚，证据经法定程序示证、质证，合法、有效，且确实充分。对原审判决所列的证据，本院予以确认，作为定案的依据。二审期间，本案没有出现新的证据。
对于上诉人姜某军及其辩护人所提的意见，综合评判如下：
1.被告人姜某军提出其不知道其所运载的是烟草，其行为不构成非法经营罪，应以过失犯罪认定的意见，经查，上诉人姜某军原在公安机关的多次供述其从装货现场地点的隐蔽性、遮挡车牌的方式、高额的运费以及其在运输过程中闻到浓烈的烟草味，证明上诉人姜某军应当明知其驾驶的货车所装的货物是烟草制品，且公安机关从其驾驶的货车上扣押的物品确系烟丝，足以认定上诉人姜某军明知其驾驶的货车所装的货物是烟草制品的情况下仍予以运输的事实，其行为已构成非法经营罪。上述辩解意见与查明的事实不符，不予采纳。
2.关于辩护人提出车牌为鲁QF2x**货车并非上诉人姜某军所有，依法不应没收的辩护意见，经查，公安机关扣押的上诉人姜某军作案工具车牌为鲁QF2x**货车是登记在临沭县统一货运有限公司名下，虽然临沭县统一货运有限公司提供的证明证实该货车是上诉人姜某军2015年开始分三年分期付款购买的，但只有当姜某军付清货款，该货车的所有权才归姜某军所有，才会变更登记在姜某军名下。但鉴于案发时该货车的所有权仍登记在�沭县统一货运有限公司名下，尚未归上诉人姜某军所有，尚不属上诉人姜某军本人财物，不应当判决予以没收。因此，辩护人提出的上述意见，理由成立，可予采纳。
3.关于辩护人提出上诉人姜从军系从犯、上诉人的行为符合适用缓刑的法定条件，建议宣告缓刑的意见，经查，原审判决根据上诉人姜从军犯罪的事实、性质、情节、认罪悔罪表现、涉案数额、在共同犯罪中所处的地位，在量刑时已充分予以考虑并给予上诉人减轻处罚。故上诉要求再予减轻处罚并适用缓刑的意见理由不足，不予采纳。
本院认为，上诉人姜某军为牟取非法利益，违反国家规定，在他人的雇佣下非法运输烟丝，扰乱市场秩序，妨害国家对专营专卖烟草制品的管理制度，其行为已构成非法经营罪。属共同犯罪。情节特别严重。鉴于上诉人姜某军在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法予以减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。原审审判程序合法。唯判决没收车牌为鲁QF2x**重型仓栅式货车1辆及货车帮手机1部不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项；《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持广东省汕头市潮阳区人民法院（2017）粤0513刑初485号刑事判决中的第一项，即被告人姜某军犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元。
二、撤销广东省汕头市潮阳区人民法院（2017）粤0513刑初485号刑事判决中的第二项。
本判决为终审判决。
审判长 郑向红
审判员 林宏斌
审判员 陈连嘉
二〇一七年十二月二十二日
本件与原本核对无异
书记员 庄逸纯
附相关法律条文和司法解释
《中华人民共和国刑诉法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按�下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或�没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等�事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；