盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽11民终1087号
上诉人（原审原告）：雷云轩，男，1954年12月22日出生，汉族，农民，现住辽宁省盘锦市大洼区。
委托诉讼代理人：夏丽芙，辽宁向海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王全，男，1951年8月22日出生，满族，农民，现住辽宁省盘锦市大洼区。
被上诉人（原审被告）：冯梅，女，1973年8月22日出生，汉族，农民，现住辽宁省盘锦市大洼区。
委托诉讼代理人：裴霞，大洼区大洼法律服务所基层法律服务工作者。
上诉人雷云轩与被上诉人王全、冯梅土地承包经营权纠纷一案，不服盘锦市大洼区人民法院（2017）辽1104民初1255号判决，向本院提起上诉，本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷云轩及其委托诉讼代理人夏丽芙、被上诉人冯梅的委托诉讼代理人裴霞到庭参加了诉讼。被上诉人王全经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案依法进行缺席审理，现已审理终结。
上诉人雷云轩上诉请求：撤销盘锦市大洼区人民法院（2017）辽1104民初1255号判决，依法改判被上诉人冯梅返还上诉人的土地11.34亩；由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院采信证人纪海荣证言，认定上诉人与被上诉人的土地转包期限为二轮土地承包期结束是错误的。上诉人与被上诉人王全签订协议时，约定王全不能私自将土地交给别人耕种，如要交给别人耕种需要经过上诉人同意，协议中也明确约定以后土地如有变更，由上诉人负责调整，这样的约定充分证明只有上诉人才能对土地的经营权予以处置。土地发包人新建农场的台面上，涉案土地的承包人仍然是上诉人雷云轩，土地经营权的流转只有作为承包人的上诉人才有权利，王全将土地私自转包给了冯梅，侵害了上诉人的利益，原审法院认定上诉人将涉案土地经营权转让给王全的时间为第二轮土地承包期结束完全与事实不符。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人系土地经营权转包关系，适用《中华人民共和国土地承包法》第三十七条一款，但该条款并没有明确规定土地承包经营权采取转包方式再次流转的是否应该经过原承包人同意，而一审的争议焦点恰恰是王全是否可以不经过原承包方即上诉人的同意就将土地转包给冯梅，因此，原审法院适用的法律不能适用本案案情，而根据本案案情，应该适用农业部《农村土地承包经营权流转办法》第十三条的规定，王全再次流转土地应该经过上诉人同意，在未经上诉人同意的情况下，王全将土地经营权转包给冯梅，属于无权处分，应为无效，被上诉人应该予以返还。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人冯梅辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。上诉人与被上诉人以及被上诉人之间房屋买卖并转包土地经营权的行为，符合《农村土地承包法》的相关规定，合法有效。上诉人与王全签订协议时没有约定将土地交给别人耕种需上诉人同意，上诉人与王全签订协议的内容是土地转包而不是土地转让。如若是土地转让，该土地转交他人耕种不需要上诉人同意。上诉人与被上诉人以及被上诉人之间的买卖房屋带土地承包经营权，是土地流转的一种形式，转让的是二轮土地承包期内的经营权，该事实该屯屯长纪海荣出庭作证证实了当时的实际情况。二、一审法院适用法律正确，程序合法。即使涉案土地流转是土地承包经营权的转让，按照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷适用法律问题的解释》第三十条的规定，发包方对涉案土地的流转履行多年已经默认，符合法律规定的生效条件。综上所述，上诉人与王全以及王全与冯梅间买卖房屋带土地经营权的行为符合法律规定，请求驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人王全未答辩。
雷云轩向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告冯梅返还转让的土地11.34亩；2.被告承担诉讼费。事实和理由：原告与被告于2007年3月23日签订一份“买卖房屋协议”，约定：杜家村句家屯村民雷云轩卖给王全房屋三间。带有土地11.34亩……，卖房款一次付清，房款三万伍仟陆百元整。合同成立后，双方如约履行。但这种流转形式属于转让流转，依法应得到发包方即唐家农场批准同意，否则该土地流转行为属违法行为，转让合同无效。后因王全将该转让土地又转让给冯梅耕种至今，应由冯梅返还该11.34亩土地，故原告诉至法院。
一审法院认定事实：原告雷云轩与国营新建农场杜家分场签订土地承包合同，于2000年二轮土地承包时分得承包田11.34亩。2007年3月23日，原告与被告王全签订买卖房屋协议一份，该协议载明“今儿，有杜家村句家屯村民雷云轩卖给王全房屋三间。带有土地11.34亩，事实以房照为准，以后土地如有变更，有雷云轩负责调整，雷云轩户口不迁。退休田地费用由买房者负责，因土地牵涉到的人口费用由买房者负责。06年预付金，由买房者退还雷云轩。上述情况经双方协商，达成协议。卖房款一次性付清，房款三万伍仟陆百元整。卖房者：雷云轩买房者：王全证实人纪海荣2007年3月23日。”协议签订后，王全开始耕种该土地至2012年秋季结束。2013年3月3日，被告王全以85,000.00元的价格将上述雷云轩卖给王全房屋三间，带有土地11.34亩转包给被告冯梅。被告冯梅对该土地耕种至今。另认定：原告雷云轩作为与国营新建农场杜家分场签订土地承包合同的承包人，现台账的承包人仍然是雷云轩。
一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提出的证据进行质证的权利。本案被告王全经本院合法传唤无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。本院根据原告雷云轩、被告冯梅告提供的证据及双方当庭陈述对本案相关事实予以认定。本案的争议焦点为：该诉争的土地经营权是转包还是转让，被告冯梅应否将11.34亩土地经营权返还原告。转包，是承包方自主决定，将部分或者全部土地经营权有偿或者无偿地转移给其他农户，承包方与发包方的承包关系不变。转让，是承包方经发包方同意，将部分或者全部土地经营权有偿或者无偿地转移给其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地的承包关系即行终止。本案中，原告与被告王全签订了买卖房屋协议，协议约定原告将房屋三间卖给王全并带土地11.34亩，但该协议中并未对该11.34亩土地经营权明确写明是转包还是转让，结合证人纪海荣的证言、台账上的承包人仍是原告以及被告王全与发包方未确立新的承包关系的事实，可证明原告与被告王全系土地经营权转包关系；另外，依据原告与被告王全签订买卖房屋协议及被告王全与被告冯梅签订的买卖房屋协议当时的证实人纪海荣的证言，能够证明原告与被告王全及被告王全与被告冯梅的土地经营权的转包期限均为二轮土地承包结束，故原告诉讼请求无事实和法律依据。综上所述，原告请求判令被告冯梅返还11.34亩承包田的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条第一款及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决：驳回原告雷云轩的诉讼请求。案件受理费100元（原告已预交），由原告负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据，二审查明的事实与一审一致。
本院认为，雷云轩作为涉案土地的承包人与发包人新建农场杜家分场签订土地承包合同后，即取得土地承包经营权，因房屋买卖，该土地经营权经过两次流转之后，发包方与承包方的权利义务关系均没有变化，因此，涉案土地经营权的流转属于转包行为。在两次转包过程中，当事人的意思表示真实，王全及冯梅在实际经营过程中，没有改变土地用途，且均是依照原承包方与发包方建立的合同关系履行合同义务,其转包行为均应当认定合法有效。上诉人一再主张王全对涉案土地没有处分权，并列举了相关的法律法规条款，认为王全与冯梅的转包关系无效。对此，本院认为，相关法律法规对王全与冯梅这种转包行为均没有明确的禁止性规定。而且，上诉人雷云轩将土地经营权转包他人后，在该土地用途没有改变的情况下，无论谁继续耕种该土地均没有侵害国家、集体及他人的利益。其认为王全将土地转包给冯梅耕种的行为无效的理由并不充分，本院不予支持。关于转包期限如何认定的问题，上诉人雷云轩认为，协议中没有明确约定，应当依照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定处理，属于约定不明，上诉人可以随时解除合同，收回涉案土地经营权。对此，本院认为，本案中土地经营权的流转是基于房屋买卖发生的，经营该土地是房屋买卖得以实现的条件，如果房屋出卖人可以随时收回土地经营权，则房屋买受人不可能购买房屋，按照正常的公众认知并结合一审证人纪海荣的证言，可以认定涉案土地转包期限为第二轮土地承包期结束。因此，涉案土地转包期限按照正常交易习惯可以确定，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条不适用本案。一审判决关于转包关系以及转包期限的认定并无不当。
综上所述，雷云轩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由上诉人雷云轩负担。
本判决为终审判决。
审判长 庄鹏涛
审判员 高玉波
审判员 石 光
二〇一七年十二月二十五日
书记员 张 伟