陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终471号
上诉人（原审被告）：王莉，女，1978年8月23日出生，汉族，现住汉中市汉台区。
委托诉讼代理人：杨光春，汉中市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:李伟，男，1965年6月22日出生，汉族，住汉中市汉台区。
委托诉讼代理人：郭连庆，陕西嘉盟律师事务所律师。
委托诉讼代理人：唐显兵，陕西嘉盟律师事务所实习律师。
被上诉人（�审被告）：杨琦，男，1978年2月2日出生，汉族，住汉中市汉台区。
上诉人王莉因与被上诉人李伟、杨琦民间借贷纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初1646号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王莉及其委托诉讼代理人杨光春、被上诉人李伟及其委托诉讼代理人郭连庆、唐显兵到庭参加诉讼，被上诉人杨琦经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王莉上诉请求：撤销一审判决，驳回李伟对王莉的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审程序违法，导致案件事实不清，判决错误。本案是发回重审案件，一审法院没有将李伟要求王莉承担相应法律责任的具体诉讼请求送达给王莉，但却认为王莉主动应诉，就视为法院将诉讼材�送达给王莉。王莉将法院送达的诉讼材料向法院提交，证明并不知道李伟针对王莉的具体诉讼请求。依据法律规定，李伟作为原告必须有具体的诉讼请求，同时也说明假如没有送达李伟的具体诉讼请求，王莉就有理由认为李伟没有要求其在案件中承担法律责任，否则就涉嫌违法剥夺了王莉的答辩权。根据不告不理的原则，一审判令王莉承担连带责任是错误的。一审查明在调查杨琦父亲的笔录中载明，杨琦时常与父母联系，并非法律中下落不明的情形。且王莉提交了杨琦父亲杨永华的亲笔文书说明杨琦系其父亲安排外出寻找资金偿还借款，进一步证明杨琦并非下落不明。一审庭审中，王莉提交了杨琦向其父亲出具的委托书，也能佐证杨琦并非下落不明。由于杨琦属于必须到庭的当事人，所以采用公告送达是不正确的。2.关于案件事实部分的认定错误。由于一审程序上存在的问题，导致案件事实认定错误。其一，借款是否真实发生认定不清。依据法律规定，民间借贷属于双务合同，作为贷款方需要提交证据证实履行了合同，向借款人支付了借款，且需证实借款属于自己的合法财产。李伟只是当庭陈述借款是以现金形式支付，并称借款是向朋友所借，但并不能提交自己或朋友的银行提款记录。一审法院没有查明借款的来源、交付方式、款项流向等相关事实，没有查清借款是否实际发生，合同是否生效。即便“债务清单”属于有效证据，证据上载明杨琦已经支付14.5万元利息，一审被上诉人自认了5万元，那么实际尚欠金额应当是70.5万而非85万。3、即使借款真实，也不属于夫妻共同债务。本案的借款时间发生在2014年5月以后，而王莉是2013年8月申请入股，显然与李伟陈述的借款用途不符。4.一审对诉讼费的负担判决错误。即使一审判决�果正确，5万元的诉讼请求部分应当由李伟承担相应诉讼费。5.即使本案借款属于夫妻共同债务，判决王莉承担连带责任也是错误的。
李伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、一审程序合法，2015年李伟将王莉追加为被告偿还借款，一审法院向其送达了诉讼通知书，王莉到庭参加诉讼，对杨琦公告送达也是合法的。2、一审认定事实清楚，证据确实充分。答辩人先后给杨琦借款3此共计90万元，有杨琦亲笔书写的借条和“借款情况说明”，形成了完整的证据链，借贷关系真实合法。3、本案的借款属于夫妻共同债务，应当承担连带责任。4、本案的借款真实合法，不存在用于非法活动的情形，杨琦借款的时候说借款是用于投资王莉控股的华生公司。
杨琦未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
李伟和向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告归还借款90万元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：我与杨琦系同一单位职工，2014年5月14日，杨琦找到我，称自己要投资公司需要借资，考虑到都是一个单位的，就相信了他，向其出借40万元，后于当年8月16日、11月25日先后借款10万元、40万元，三笔共计90万元，借款到期后，原告催收借款无果，故诉于法院，要求被告归还借款90万元，因此借款发生在杨琦与王莉婚姻存续期间，是夫妻共同债务，王莉应当承担偿还责任，故追加王莉为共同被告，请求判令王莉对杨琦债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：1、原告李伟与被告杨琦同为汉中市公路管理局汉中公路公务管理机械化公司职工。2、2014年，被告杨琦分三次向原告李伟出具借条三张，分别载明借到李伟现金10万元、40万元、40万�，总金额合计90万元，借条中没有约定利息。3、2015年1月2日被告杨琦自书借款情况一份，其中记载：“债权人李伟，本金90万元，已付利息14.5万元，大约时间2014年度”。4、原告李伟当庭承认被告杨琦曾经份两次向其支付利息共计50000元。5、被告杨琦与被告王莉2003年5月3日登记结婚，被告杨琦向原告李伟借款时，系杨琦与王莉婚姻关系存续期间。6、2015年2月10日，原告李伟将杨琦列为被告，以民间借贷为由起诉本院。2015年2月15日，原告向本院递交追加被告申请，请求将王莉列为被告，判令王莉对杨琦借款承担连带清偿责任。2015年2月15日，法院作出（2015）汉台民初字第00429号参加诉讼通知书，通知王莉作为被告参加李伟诉杨琦民间借贷一案。2015年2月16日，法院向被告王莉送达参加诉讼通知书。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。被告杨琦分三次共向原告李伟借现金90万元，有杨琦书写借条三张、杨琦自书“借款说明”等证据相互印证，原告李伟与被告杨琦形成合法借贷关系，原告主张被告承担还款义务，依法支持。原告李伟主张与被告杨琦口头约定借款利息，因无证据支持，不予采信。原告当庭自认被告杨琦偿还利息50000元，因原告无证据支持该50000元系被告杨琦主动偿还的利息，故依法认定被告杨琦已经偿还原告李伟本金50000元。被告王莉主张原告在借款时先行扣息，之后杨琦归还过145000元，因无充分证据支持，不予确认。据此，依法认定被告杨琦对原告李伟负有偿还850000借款的义务。被告王莉主张原告的诉状仅是请求杨琦偿还债务，并没要求王莉承担法律责任的具体诉讼请求，因法院已经作出参加诉讼通知书，通知王莉作为被告参加李伟诉杨琦民间借贷一案，且被告王莉主动应诉，故对�告王莉的该项主张不予支持。本案借款发生在被告杨琦与被告王莉婚姻存续期间，因被告王莉无证据证明该借款系原告李伟与被告杨琦约定为杨琦的个人债务，亦无证据证明杨琦与王莉约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，且原告李伟知道该约定，故本案债务依法应按夫妻共同债务处理。对于原告主张被告王莉承担连带清偿责任，依法予以支持。被告杨琦经本院公告传唤未到庭参加诉讼，应由其自行承担相应不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十五、第二十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，判决：限被告杨琦在本判决生效后十五日内归还原告李伟借款850000元，被告王莉对被告该850000元债务承担连带清偿责任。案件受理费12800元、财产保全费3250元，由被告杨琦、王莉共同负担，公告费560元，由被告杨琦负担。
本院二审期间，上诉人王莉提交了汉中市汉台区（2017）陕0702民初30号调解书一份，证明目的是杨琦能联系上，故一审公告送达不当，调解书中确认了王莉和杨琦在2013年7月就已经分居的事实，且调解书中杨琦自愿承担这笔债务。李伟质证认为，真实性无异议，证明目的不认可，夫妻双方对债务的处理对债权人不发生法律效力，且该调解书明显是在逃避债务。经评议，该份证据真实性予以认定，但关于上诉人称二人在2013年分居的陈述，经核实因租房系小孩上学需要，并非感情不和导致租房分居，且调解书是双方对债务承担的内部约定，对外不发生效力，故该证据不能达到证明目的，本院对该证据不予采信。
本院认为，债权人就�姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。杨琦向李伟借款并出具借条，均在杨琦与王莉婚姻存续期间，上诉人王莉并无证据证明李伟与杨琦明确约定涉案借款为杨琦个人债务，也无证据证明王莉与杨琦对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有并且李伟知道该约定。本案中王莉陈述的因与杨琦感情不和于2012年底、2013年初分居。经核实，上诉人在外租房居住因小孩上学需要并非感情不和导致其在外租房分居。且主张分居的陈述与二人2013年和2014年分三次向杨琦父亲杨永华借款29.5万元购房的事实相悖。同时，上诉人在二审中以汉台法院（2017）陕0702民初30号离婚调解书主张债务应当由杨琦承担，因该调解书系二人内部约定，对债权人并不发生效力，故上诉人以此请求不承担连带责任的上诉主张本院不予支持。对于王莉上诉称一审程序违法问题，李伟在一审法院第一次审理时已申请追加王莉作为被告参加诉讼，在申请书中明确要求王莉承担连带清偿责任，一审法院依法向王莉送达了起诉状副本、应诉通知书和参加诉讼通知书等诉讼材料，而且在一审法院第一次庭审中李伟也明确要求王莉承担连带清偿责任，王莉诉称的不知道李伟对其具体诉讼请求与事实不符，本院不予采纳；王莉诉称法院向杨琦公告送达诉讼材料不当，但其本人不能向法院提供杨琦的下落，而经一、二审法院与杨琦父母联系，杨琦的父母也拒绝向法院提供杨琦的下落，本案采用公告方式送达并无不当。至于一审诉讼费负担问题，一审根据判决情况确定诉讼费由杨琦、王莉负担亦无不当。综上，一审�认定事实不清，但判决结果正确，王莉的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12800元，由王莉负担，限判决生效后15日内向本院交纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈耀斌
审 判 员 刘际勇
代理审判员 冯 婧
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 张译心