湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）永中法刑一终字第162号
原公诉机关湖南省祁阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋甲，绰号“国乃则”，男，1983年10月6日出生于湖南省祁阳县。现羁押于祁阳县看守所。
辩护人李国清，湖南博大律师事务所律师。
湖南省祁阳县人民法院审理祁阳县人民检察院指控的原审被告人蒋甲犯故意伤害罪一案，于二○一五年六月四日作出（2015）祁刑初字第165号刑事判决。宣判后，被告人蒋甲不服，于2015年6月9日向本院提起上诉。本院于2015年7月10日收到一审法院移送的案卷材料并与同日立案受理。永州市人民检察院于2015年7月23日至8月23日调阅案卷。本院受理后依法由审判员卢勇担任审判长，与审判员黄宁、周艳君组成合议庭，于2015年8月25日在祁阳县人民法院刑事审判庭公开开庭进行了审理。永州市人民检察院指派检察员丁思宇出庭履行职务。上诉人蒋甲及其辩护人李国清到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2005年9月8日下午13时许，被害人陈某甲酒后与其朋友伍甲、唐某甲一起，由伍甲驾车来到祁阳县城人民路“仙鹤通讯城”（原祁阳县物价局对面），被害人陈某甲遂进入手机店内咨询手机事宜，后因酒后内急准备到手机店后面的仓库小便，店主桂某甲不准，双方便发生争执和扭打，随后通讯城的房东张甲的母亲匡某甲打了个电话给王某甲（绰号：缺牙巴）称有人在他的店里闹事，要接电话的人喊人过去帮忙。随后，王某甲打电话给张甲，张甲当时在看守所服刑，王某甲便纠集被告人蒋甲、同案人唐甲、唐某乙、游某甲（均另案处理）等人，先由王某甲驾驶白色金杯车到白沙路口桌球室接蒋甲等人，然后由被告人蒋甲驾驶该白色金杯车到祁阳县看守所接张甲，再开车到祁阳县浯溪路白水停车场接游某甲等人，共9人赶到手机店。同案人张甲率先上前将被害人陈某甲腹部踢了一脚，被告人蒋甲和同案人王某甲、唐甲、唐某乙、游某甲等人全部冲上去对被害人陈某甲进行拳打脚踢。经法医鉴定，被害人陈某甲的损伤程度评定为重伤二级；伤残等级相当于工伤七级伤残。
2014年10月27日，被告人蒋甲在广东省广州市番禺区大石街大涌路盛佳旅业625房被抓获归案。
2015年5月28日，被告人蒋甲的家属赔偿被害人陈某甲人民币20000元，并得到了陈某甲的谅解，双方已刑事和解。
原判认定上述事实的证据有：
1、受案登记表，证明公安机关接到报案后，立案侦查的事实。
2、永州市柳子司法鉴定所湘永柳[2014]司鉴字第822号司法鉴定意见书、祁阳县法医鉴定中心（2005）祁法鉴字第925号法医学鉴定书，证明被害人陈某甲的伤已构成重伤二级、伤残等级相当于工伤七级伤残。
3、抓获经过，证明2014年10月27日，被告人蒋甲在广东省广州市番禺区大石街大涌路盛佳旅业625房被抓获归案。
4、自愿和解协议书，证明本案案发后，桂某甲与陈某甲达成和解协议，赔偿110000元给被害人陈某甲，陈某甲放弃追究桂某甲等人的刑事责任和放弃追究仙鹤手机城老板的民事责任。
5、户籍证明、在逃人员信息，证明被告人蒋甲的在逃人员信息和身份情况和被害人陈某甲的身份情况。
6、辨认笔录，证明被告人蒋甲在一组照片中辨认出11号照片就是2005年9月在仙鹤手机城一起参与打伤陈某甲的唐甲；在一组照片中辨认出5号照片就是2005年9月在仙鹤手机城一起参与打伤陈某甲的王某甲；在一组照片中辨认出9号照片就是2005年9月在仙鹤手机城一起参与打伤陈某甲的唐某乙；在一组照片中辨认出7号照片就是2005年9月在仙鹤手机城一起参与打伤陈某甲的游某甲；在一组照片中辨认出4号照片就是2005年9月在仙鹤手机城一起参与打伤陈某甲的张甲。王某甲在一组照片中辨认出9号照片就是2005年9月在仙鹤手机城一起参与打伤陈某甲的蒋甲。游某甲在一组照片中辨认出9号照片就是2005年9月在仙鹤手机城一起参与打伤陈某甲的“国奶则”蒋甲。唐甲在一组照片中辨认出3号照片就是2005年9月在仙鹤手机城一起参与打伤陈某甲的蒋甲。
7、被害人陈某甲的陈述，证明2005年9月8日下午1时多，陈某甲与伍甲、唐某甲三人喝酒后来到祁阳县浯溪镇白沙路口附近的“仙鹤通讯城”，因陈某甲之前买的手机款式和性能均不太好，想换一部，陈某甲与营业员说了一下，因为酒后尿急就直接走到营业厅里的一个后门小便，这时桂某甲过来说这不是厕所，两个人就争吵起来，后来又发生了肢体冲突。当时房东张某甲、匡某甲夫妇在店里看见打架了，张某甲夫妇其中一人打了个电话给张甲，匡某甲拉住陈某甲不准走，过了不到十分钟，张甲就带了十多个人驾驶一辆金杯面包车来了，先是张甲对陈某甲拳打脚踢，后来车上下来十多个人进了店里开始对陈某甲拳打脚踢，陈某甲就倒在了地上。经法医鉴定，陈某甲的伤构成了重伤、七级伤残。事后经调解，桂某甲赔偿了11万元给陈某甲，陈某甲听说张甲是跟社会上老大郭某甲混的，因害怕报复，所以就勉强同意赔偿11万元的调解协议。
8、证人伍甲的证言，证明案发当天中午，伍甲与陈某甲、唐某甲在一起喝酒，陈某甲有点醉了，伍甲开陈某甲的车子回家。陈某甲在车上讲买了一个手机，不太好用，想去手机店里看一下，于是三人一起来到手机城，陈某甲与唐某甲下车进到手机城，没多久，伍甲在车上听到手机店里吵了起来，然后又听到外面在喊“打架了”，伍甲赶快跑到手机店里，看到陈某甲被手机店里的人拖住不准走，过了一会儿，从外面冲进来十多个年轻人，为首的那个胖子进来就问拉住陈某甲的老头“是谁？”拉住陈某甲的人指向陈某甲，他们就去打陈某甲，伍甲与唐某甲想劝架，其中有人就喊“你们不要管！”并有人用脚踹向唐某甲的裆部，唐某甲被迫蹲下来了，然后张甲等人便冲向陈某甲殴打陈某甲，张甲用拳头打向陈某甲的面部，陈某甲当即倒地，然后所有的人都上去用脚踩陈某甲。伍甲赶紧到手机店外面打110和120报警。因为张甲等人很凶，而且听说张甲是跟到郭某甲的，伍甲与唐某甲怕被同时挨打，所以不敢劝架。
9、证人唐某甲的证言，证明2005年9月份的一天中午，伍甲与陈某甲、唐某甲在一起喝酒，陈某甲说买的新手机坏了，要去换一个手机，于是三人一起来到手机城，陈某甲因想上厕所，于是就往手机店里面走，出来时被手机店老板和张某甲夫妇抓住不准走，说陈某甲在手机店的仓库里撒尿，并发生了争吵，后来张某甲夫妇其中一人打电话给张甲，要张甲回来。唐某甲与伍甲在扯架，要他们别吵，走算了，没过多久，张甲就带了十多个社会青年到店里来了，张甲首先冲上去打陈某甲。其余的青年就围上去对陈某甲拳打脚踢，有些人还拿店里的凳子在打，有的拿了钢管。直至陈某甲倒地不能动了才散开。张甲是跟到祁阳黑社会老大郭某甲的，名气和势力都比较大。
10、同案犯游某甲的供述，2005年9月份的一天，游某甲与“红林”、“矮子”、“军奶则”在祁阳县民生路派出所后面的民房内睡觉，突然接到一个电话，是王某甲打来的，说是有人在“仙鹤手机城”里闹事，要他们过去看一下是什么情况。当时蒋甲开了一台金杯车和王某甲、唐某乙、唐甲一起来接他们，一起八个人，开车到祁阳县看守所接张甲出来后来到“仙鹤手机城”，到了后，才知道是因为一个喝醉酒的男子在手机城里闹事，张甲下车就对那个男子的肚子踹了一脚，男子趴在了地上，游某甲与蒋甲等人均下车围了上去对那男子拳打脚踢。
11、同案人唐某乙的供述，证明2005年9月份的一天下午，唐某乙与蒋甲、唐甲三人在祁阳县白沙村打桌球，后来王某甲打电话来说有人喝醉酒了在张甲家里的手机店里闹事，叫唐某乙等人去帮忙打架，然后蒋甲开了一辆金杯车搭起唐某乙等人一起去看守所接张甲，在白水停车场接“矮子”等人后直接到手机城，游某甲和另一个叫不出名字的奶则已经在手机城边等待，张甲先进去和喝醉酒的人讲了几句后直接用脚朝那男子的肚子上踢了一脚，那男子就半坐在地上，见张甲动手了，唐某乙等人均围上去对那男子进行殴打，唐某乙用拳头朝那男子的腰部打了几拳，约打了一分钟左右，唐某乙就朝卢家甸方向跑了，回大村甸家里躲了起来，其他人也跑了。后来听说是手机店的老板喊张甲等人去打架的，之后手机店老板赔偿了被打男子的损失。
12、同案犯唐甲的供述，证明2005年的一天，唐甲与“缺牙巴”、“麻雀子”、“军奶则”4人在一起打桌球，“缺牙巴”接到一个电话，说有个酒颠子在张甲家的手机店吵事，唐甲就跟到去了，蒋甲开车到看守所接起张甲，然后接“军奶则”、“矮子”还有两个不认识的男子，一起在祁阳县浯溪镇罗口门张甲家房子的手机店里打了一个中年男子。张甲直接走到那个中年男子跟前，踢到该男子的腰部，那男子倒地后，唐甲与蒋甲等人上去对该男子拳打脚踢，打了几分钟才停手。
13、同案犯王某甲的供述，证明2005年9月份在仙鹤手机店里，王某甲与张甲、蒋甲、唐甲、游某甲、“麻雀子”、“红林”、“矮子”、“军奶则”9人共同将一个男子打伤了。当天下午王某甲接到仙鹤手机店“小明”的电话说有人在店里吵事，要王某甲去帮忙，王某甲就打电话给张甲，张甲讲他在看守所，马上出来了，要王某甲喊些人再一起接他去。王某甲打电话给游某甲，并喊上唐甲、“麻雀子”、蒋甲上了蒋甲开的金杯车，先去游某甲的租住房内接上游某甲、“红林”、“矮子”、白水的“军奶则”4人，再去看守所接张甲，共9人一起到“仙鹤手机城”，9人下车后，张甲先上去和吵事的男子吵了几句并打了该男子，王某甲上去按住男子的手，其他的7人就上前对该男子拳打脚踢，将男子打倒在地上。打了约三分钟久，王某甲等人就散了。
14、同案犯张甲的供述，证明2005年约9、10月份的一天，“缺牙巴”王某甲打电话给张甲，说有人在张甲家的手机店里吵事，于是张甲喊“缺牙巴”开车来接他，当时车上还有六、七个年轻奶则，当来到手机店时，“小明”（桂某甲）就说有个酒癫子在店里闹事，并打伤了小明和张甲的母亲，张甲听后就上去一拳打在喝醉酒的男子的头部，又在胸部打了一拳，“缺牙巴”王某甲与车上其他几个人都下来打那个男子，直到把该男子打倒在地上，张甲才回到看守所。事后听说手机店的老板赔偿了十多万元给被打的男子。
15、同案犯桂某甲（曾用名桂某甲）的供述，证明2005年9月8日下午，因有个男子在桂某甲的手机店里上厕所的事，桂某甲与该男子发生争吵，房东张某甲（张甲的父亲）的老婆拿手机打了一个电话，对电话里在讲“你快来，快来，店里有人打架了”，过了几分钟，桂某甲看到“缺牙巴”、张甲和另外三、四个人跑进手机店，没讲一句话张甲就动手打起那个男子来，张甲等人将那男子打倒在地后才停手，后张甲等人都跑掉了。事后房东的老婆和“缺牙巴”王某甲及两个年轻奶则找到桂某甲，说如警察来找其，要桂某甲不要将张甲他们供出来，其他的事他们会处理好的，如果供出来了，张甲会打死桂某甲。桂某甲怕他们找麻烦，就不敢将张甲他们供出来。第二天公安局的民警来找到桂某甲，并将桂某甲在祁阳县看守所关押了三个月，桂某甲家属跟伤者达成了协议，赔偿了120000元损失，公安局将桂某甲释放。
16、被告人蒋甲的供述，2005年9月份的一天下午，蒋甲与唐甲、王某甲、唐某乙在白沙市场里面打桌球，然后王某甲就跟蒋甲等人讲手机店里面有人吵事，要他们去接张甲，当时张甲在看守所服刑，蒋甲开起一辆白色金杯车和唐甲、王某甲、唐某乙一起接起张甲从看守所出来，王某甲又打电话给游某甲，叫游某甲他们一起去打架，蒋甲又开车接了游某甲和“矮子”、陶佑来到仙鹤手机店里，张甲首先上去与手机店里的一个男子打了起来，然后蒋甲等人跟着上去对着那个男子拳打脚踢，蒋甲上去跟着打了2拳，那个男子倒地后，张甲等人就没打了。去了现场的人都动了手。
另有（2010）祁刑初第31号刑事判决书，证明被告人蒋甲于2010年2月12日因犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。缓刑考验期限自2010年5月6日至2014年5月5日。
被告人蒋甲的辩护人张能发向法庭提供了调解协议书、领条、刑事谅解书，证明案发后，其家属赔偿了被害人陈某甲经济损失20000元人民币。
该院认为：被告人蒋甲故意非法伤害他人身体，致1人重伤，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，构成了故意伤害罪。在共同犯罪中，被告人蒋甲起了主要作用，系主犯。被告人蒋甲归案后，赔偿了被害人陈某甲经济损失人民币20000元，得到了陈某甲的谅解，可以酌情从轻处罚，据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款的规定，判决：被告人蒋甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年。
宣判后，被告人蒋甲以原判对其量刑过重为由，提起上诉，请求二审对其从轻判处。
其辩护人李国清当庭提出如下辩护意见：原判认定上诉人蒋甲在本案中起主要作用与事实不符。湖南省双牌县人民法院（2015）双刑初字第8号刑事判决就本案同起犯罪事实认定主犯为张甲、王某甲，其他人均为从犯。而该判决对主犯张甲仅量刑三年，故对上诉人蒋甲量刑亦为三年偏重，请求二审予以纠正，对其在三年以下量刑并适用缓刑。
二审出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑准确，审判程序合法，应予维持。
二审查明的事实和证据与一审查明的事实和证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人蒋甲伙同他人故意非法伤害他人身体，致1人重伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，同案犯张甲、王某甲起主要作用，系主犯；上诉人蒋甲除驾驶过车辆外，在致伤被害人的过程中与其他同案犯桂阳明、唐甲等人的作用大致相当，故应认定其为从犯。鉴于其认罪态度好，通过亲属主动赔偿了被害人的部分经济损失，取得了被害人的谅解等事实，经祁阳县司法局对其社区矫正评估，确定对其适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可对其适用缓刑。据此，对上诉人蒋甲依照《中华人民共和国刑法》第第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十一条，第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省祁阳县人民法院（2015）祁刑初字第165号刑事判决对上诉人蒋甲的定罪部分；
二、撤销湖南省祁阳县人民法院（2015）祁刑初字第165号刑事判决对上诉人蒋甲的量刑部分；
三、上诉人蒋甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 勇
审 判 员 黄 宁
审 判 员 周艳君
二〇一五年九月二十二日
代理书记员 刘海艳
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。