广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤05民终524号
上诉人（原审原告、反诉被告）陈小英。
委托代理人林长鸿，广东明祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）纪传新。
委托代理人沈雪山、胡拾，广东盈信律师事务所律师。
上诉人陈小英因与上诉人纪传新租赁合同纠纷一案，不服广东省汕头市龙湖区人民法院（2015）汕龙法民二初字第86号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2016年6月16日公开开庭进行了审理。陈小英的委托代理人林长鸿、纪传新的委托代理人沈雪山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年7月1日，陈小英、纪传新签订《租赁协议》，约定纪传新将合法拥有物业所有权、位于泰山路东侧东泰路南交界的三层楼房出租给陈小英作厂房、仓库使用，使用期限自2007年7月20日至2017年7月20日；双方对租金数额及支付时间进行约定，并约定了在签订协议之日，陈小英交给纪传新1165**元作为协议履约保证金，该保证金可作本协议最后5个月的楼房租金抵付；双方另约定了无法确认楼房权属，导致本协议无效的，陈小英有权终止协议，同时纪传新应双倍返还履约金等。签订上述协议同日，纪传新向陈小英出具了收取上述楼房“第十八期最后五个租金及二个月水电押金”116550元的收据。
2011年8月8日，双方签订《租赁协议》，约定纪传新将合法拥有物业所有权、位于泰山路85号之二的工厂仓库楼房出租给陈小英作工厂仓库使用；使用期限自2011年7月20日至2016年7月19日；陈小英在使用期间应以12个月为一期，在每期的第一个月5日前交付清本期楼房租金235000元；在签订协议之日，陈小英交给纪传新1165**元作为协议履约保证金，该履约金不计利息，不可作租金抵付；双方并约定了无法确认楼房权属，导致本协议无效的，陈小英有权终止协议，同时纪传新应双倍返还履约金等；协议备注“1.本协议继续于2007年7月甲乙双方签订生效，因2011年8月8日续签，前协议作废。2.原已交履约金116550转作本协议履约金。”
2014年7月19日，纪传新向陈小英出具了收取2014年7月20日至2015年7月19日租金235000元的收据。
汕头市龙湖区龙祥街道周厝塭社区居民委员会出具的证明，内容为“兹有本社区居民纪传新自建位于汕头市龙湖区周厝塭泰山路85号之二的三层建筑物作为工厂仓库场地，面积约3000平方米，该建筑物（楼房）所有权属纪传新个人所有，纪传新享有该建筑物范围内的土地使用权。由于历史原因，上述建筑物的产权证至今仍在办理中，该建筑物已履行相关报建手续，不属于违章建筑”；汕头市龙湖区龙祥街道办事处在上述证明上加注“该建筑物位于我街道辖区内”并在加注内容上加盖证明专用章。原审诉讼期间，纪传新表示上述楼房用地属集体土地；纪传新没有提交上述楼房建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，没有提交上述楼房经工程质量验收和消防验收合格的证据。
原审法院认为，承租人陈小英提出本案楼房没有经过报建、没有取得消防等验收手续、无法确认楼房权属，主张双方合同无效，出租人纪传新应举证相关证据以证明其上述自建楼房的建设符合法律规定，但纪传新没有提交上述楼房的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，以及经工程质量验收和消防验收合格的证据，纪传新应承担举证不能的责任，陈小英关于双方合同无效的主张可予采纳，纪传新应返还所收取的陈小英履约金116550元。因双方合同无效并非由于所约定的“无法确认楼房权属”，故陈小英关于履约金应双倍返还的请求依据不足，原审法院不予支持。
纪传新请求判令陈小英支付自2015年7月5日起的“租金”，陈小英已向纪传新支付上述楼房“租金”至2015年7月19日，纪传新未能举证陈小英在2015年7月19日之后仍正常使用上述楼房的证据，故纪传新的反诉请求依据不足，原审法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、纪传新应于判决发生法律效力之日起十日内返还陈小英履约金116550元；二、驳回陈小英的其他诉讼请求；三、驳回纪传新的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7046元由陈小英、纪传新各负担3523元，反诉案件受理费1124元由纪传新负担。
上诉人陈小英不服原审判决，向本院提起上诉称，2007年7月1日，陈小英与纪传新签订的《租赁协议》约定，纪传新将合法拥有物业所有权三层楼房出租给陈小英作厂房、仓库使用；租赁期限自2007年7月20日至2017年7月20日；无法确认楼房权属，导致本协议无效的，乙方（即陈小英）有权终止协议，同时甲方（即纪传新）应双倍返还履约金；等等。签订协议的当日，纪传新向陈小英收取了116550元的协议履约保证金。陈小英承租上述楼房后，先后投入近60万元用于该租赁楼房安装电缆、门窗、雨棚、铁架、电梯等装修装饰。
2011年8月8日，陈小英与纪传新在前述《租赁协议》的基础上重新签订的《租赁协议》约定，纪传新将合法拥有物业所有权三层楼房出租给陈小英作厂房、仓库使用；租赁期限自2011年7月20日至2016年7月19日；无法确认楼房权属，导致本协议无效的乙方（即陈小英）有权终止协议，同时甲方（即纪传新）应双倍返还履约金；等等。协议同时备注：原已交履约金116550元转作本协议履约金。
2014年7月19日，陈小英向纪传新交付了自2014年7月20日至2015年7月19日的租金。后来，陈小英发现承租的楼房根本没有经过报建、没有取得消防等验收手续，更没有取得房地产权证。考虑到租赁的楼房存在极大的安全隐患，加上无法确认楼房权属，陈小英根据《租赁协议》第六条的约定，决定终止协议，并于2015年6月份再次告知纪传新。2015年6月中旬陈小英开始从租赁楼房搬迁货物，于2015年7月13日全部搬离，陈小英原投入的近60万元用于该租赁楼房安装电缆、门窗、雨棚、铁架、电梯等装修装饰的设施全部没有拆卸，仍留存在租赁楼房内。
陈小英搬离后，纪传新又重新将租赁楼房对外招租，但是对于陈小英向纪传新提出的返还履约金及适当赔偿前期投资损失的问题，纪传新并没有予以理睬。陈小英多次试图与纪传新协商解决，还多次通过具体负责租赁事宜的员工郭影芳与纪传新联系，但一直无果。
原审法院已经查明租赁楼房没有经过报建、没有取得消防等验收手续，更没有取得房地产权证，却没有根据《租赁协议》关于“无法确认楼房权属，导致本协议无效的乙方（即陈小英）有权终止协议，同时甲方（即纪传新）应双倍返还履约金”的约定判决纪传新双倍返还陈小英履约金人民币233100元，只是判决纪传新返还陈小英履约金116550元，明显错误，应予以纠正。
根据《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，根据合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因纪传新建设楼房未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，以及未经工程质量验收和消防验收合格，导致无法确认楼房权属，《租赁协议》无效。《租赁协议》无效后，合同双方当事人应恢复原状，纪传新取得的电缆、门窗、雨棚、铁架、电梯等财产应当予以返还。故应判令纪传新立即拆除并返还陈小英租赁期间投入的电缆、门窗、雨棚、铁架、电梯等装饰。恢复合同签订前的原状、返还财产，这是法院确认合同无效后必须行使的职责，不因陈小英没有这项请求，原审法院就不予处理。即使是陈小英没有了这项请求，原审法院在确认合同无效后，也应依法履行职责恢复合同签订前的原状，判令纪传新拆除并返还电缆、门窗、雨棚、铁架、电梯等财产。或应告知陈小英变更诉讼请求，告知陈小英维护其合法权益的正当程序，而不应直接驳回起诉。且该项权利是实体权利，也不能驳回陈小英起诉。原审法院直接驳回起诉，而不告知陈小英维护其合法权益的途径，是置陈小英的合法权益于不顾，属程序违法。
综上，陈小英上诉请求：一、维持原审判决第三项，撤销原审判决第二项，变更原审判决第一项内容为纪传新立即双倍返还陈小英履约金233100元。二、判令纪传新立即拆除并返还陈小英租赁期间投入的电缆、门窗、雨棚、铁架、电梯等装修装饰；三、本案一、二审诉讼费用由纪传新承担。
二审庭审中，陈小英当庭补充说明，其上诉第二项请求的金额233100元中，包含返还履约金116550元外，剩余的116550元是因为纪传新出租房产的权属无法确定造成合同无效应对其的赔偿，包含2007年7月1日起至今的利息以及相应的利润等。
针对陈小英的上诉，纪传新当庭答辩称，一、其无须双倍返还陈小英履约金233100元。首先，本案中纪传新并无任何合同违约的行为。本案诉争的位于汕头市龙湖区周厝塭泰山路85号之二的三层建筑物权属分明，系纪传新自建的合法房产，属纪传新个人所有，并无任何权属争议，也不存在任何安全隐患。关于这一点，周厝塭社区居民委员会及龙祥街道办事处对此均出具了相关证明材料。陈小英自2007年7月1日起租赁上述房产到目前已长达9年，租赁期间从未向纪传新提出该房屋没有取得房地产权证，期间也从未发生有第三人主张房屋产权或房屋出现建筑质量等安全隐患问题。其次，陈小英所提出的诸多理由无非是为了掩盖其单方解除租赁合同的非法目的。陈小英与纪传新签订的《租赁协议》约定的租赁期限至2016年7月19日止，但陈小英出于自身原因考虑在未与纪传新协商一致的情况下单方解除租赁合同并拒绝支付租金。因此，纪传新完全有权依据《租赁协议》第七条“乙方在使用期内有下列行为之一的，甲方有权终止协议并收回楼房使用权，乙方已交的履约金、租金不予退还。物品在十天内不迁退的，视其放弃。4、拖欠租金超十日或逾期未交各项规费给甲方造成损失的。6、乙方租赁期间单方面解除合约的。”的约定，不予退还陈小英履约金。最后，退一步说，原审法院认定本案租赁合同无效的依据是纪传新没有提交诉争楼房的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，以及经工程质量验收和消防验收合格的证据，而并非以“无法确认楼房权属”为由认定合同无效。而且，如果二审法院仍然认定本案租赁合同无效，那么除了合同中解决争议方法的条款仍然有效外，其它的合同条款自始至终都没有法律约束力。因此，陈小英主张双倍返还履约金233100元的上诉请求缺乏事实与法律依据，应当予以驳回。
二、纪传新无须拆除并返还陈小英租赁期间投入的电缆、门窗、雨棚、铁架、电梯等装修装饰。首先，陈小英并没有投入近60万元用于上述房屋的安装电缆、门窗、雨棚、铁架、电梯等装修装饰，上述固定搭建物系纪传新出租前原有的配套装饰。退一步说，即使陈小英有投入小部分资金用于室内装修，但因其使用年限已长达9年时间，考虑到折旧等客观原因，已不存在实际价值。而且，陈小英提出的该项主张也缺乏相应的证据支持。其次，《租赁协议》第八条约定：“协议期满，固定搭建物不得拆除。”可见，双方签订租赁合同时就已经对协议期满涉及的固定搭建物的去留问题作出明确约定，因此陈小英无权提出该项主张。第三，陈小英在原审审理过程中从未提出要求纪传新拆除并返还租赁期间投入的电缆、门窗、雨棚、铁架、电梯等装修装饰的诉讼请求。陈小英在原审民事诉状中仅仅只是提出要求“判令被告赔偿原告损失人民币150000元”的诉讼请求。因此，依据“不告不理”的民事诉讼原则，由于陈小英直到二审程序才提出该项诉讼主张，故其该项上诉请求应依法予以驳回。最后，原审法院已就陈小英关于要求赔偿电缆、门窗、雨棚、铁架、电梯等装修装饰费用损失150000元的问题作出《民事裁定书》，裁定驳回其起诉。但陈小英在收到上述裁定书后并没有在法律规定的期限内提起上诉，因此上述《民事裁定书》已发生法律效力，陈小英无权就电缆、门窗、雨棚、铁架、电梯等装修装饰的问题再次提出诉讼主张。综上所述，陈小英的各项上诉请求均缺乏事实与法律依据，应依法予以驳回。
纪传新不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定租赁合同无效的依据不足，属于适用法律错误。原审法院以“纪传新没有提交该自建楼房建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，没有提交该楼房经工程质量验收和消防验收合格的证据”为由认定本案租赁合同无效依据不足。首先，纪传新认为，本案的《租赁协议》系双方当事人真实的意思表示，合同内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，并不属于《合同法》第52条所规定的合同无效情形。其次，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条规定：“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”第16条规定：“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”现实生活中，在汕头的农村及城乡结合部，类似这种村民自建的楼房没有取得建设工程规划许可证的情况是普遍客观存在的。本案争议楼房既不存在权属争议也没有被相关政府职能部门认定为危房而不能使用，上述楼房用于出租并不存在安全隐患，法院如果不考虑当地的实际情况而机械地认定租赁合同无效，就可能给某些人以可乘之机，借机损害合同相对方的合法权益。第三，纪传新认为，即便未取得建设工程规划许可证也并不必然导致本案租赁合同无效。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”司法审判实践中，法院往往会就争议楼房的合法性以及是否可以补办相关批准手续等问题发函征求房屋所在地规划主管部门的意见，规划主管部门一般也会复函作出答复。在此情况下，租赁合同并非必然无效。因此，原审法院不能仅凭纪传新未能提供建设工程规划许可证为由就草率地认定本案租赁合同无效。
二、原审法院审理程序违法。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”本案中，原审法院经审理如果认定租赁合同无效，那么就应当依据证据规则的规定行使释明权，告知双方当事人可以变更诉讼请求或反诉请求。根据无效合同的处理原则，纪传新应返还陈小英已支付的租金，而陈小英实际占用上述楼房进行生产经营，则应按市场价格向纪传新支付楼房占用费。然而，原审法院却没有依法行使释明权，直接认定合同无效并作出相应判决，剥夺了纪传新变更反诉请求的权利，显然属于审理程序违法。
三、原审法院认定事实不清。原审法院认为：“纪传新未能举证陈小英在2015年7月19日之后仍正常使用上述楼房的证据，故纪传新的反诉请求依据不足，本院不予支持。”纪传新认为，纪传新已经依据租赁合同约定将本案争议楼房交付给陈小英作为生产经营使用，如果陈小英主张其在2015年7月19日之后没有继续使用上述楼房就应当举证证明其何时搬离并将楼房及钥匙完整移交给纪传新。然而原审法院却错误的将举证责任分配给纪传新，从而导致没有依法查明陈小英占用本案争议楼房的具体时间。
四、原审法院没有认定陈小英应承担导致租赁合同无效的缔约过失责任。《合同法》第42条第3款规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”《最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释（二）》第8条规定：“依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同成立后，有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第四十二条第（三）项规定的“其他违背诚实信用原则的行为”，人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续；对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任。”本案《租赁协议》第7条约定：“乙方（陈小英）在使用期内有下列行为之一的，甲方（纪传新）有权终止协议并收回楼房使用权，乙方已交的履约金、租金不予退还。物品在十天内不迁退的，视其放弃。3、未自觉办理有关证照及消防安全或违法活动的。”可见，双方在租赁合同中已经明确约定由乙方（陈小英）办理楼房的相关证照手续，然而作为有义务办理申请批准手续的陈小英却没有依据合同约定去履行相关报批手续，从而导致租赁合同被法院判决无效。因此，退一步说，如果本案租赁合同最终被认定为无效，那么陈小英应当承担相应的缔约过失责任，赔偿纪传新造成的实际损失。
综上理由，纪传新上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回陈小英对纪传新的全部诉讼请求；二、改判陈小英立即付还纪传新租金97916元（自2015年7月5日起暂计至2015年12月5日止，以后另计至《租赁协议》解除之日止）；三、本案一、二审案件受理费由陈小英承担。
针对纪传新的上诉，陈小英称其答辩意见与上诉意见一致。
本院经审理查明，原审判决认定事实与本案证据一致，本院予以确认。
另查明，陈小英原审本诉请求纪传新双倍返还履约金233100元及赔偿其租赁期间投入的电缆、门窗、雨棚、铁架、电梯等装修装饰损失150000元。原审期间，原审法院作出（2015）汕龙法民二初字第86号民事裁定，驳回陈小英关于装修装饰问题的起诉。该民事裁定已发生法律效力。
本院认为，本案陈小英起诉主张其与纪传新就涉讼房产签订的租赁合同无效，纪传新未能提供证据证明涉讼房产有取得建设工程规划许可证或经主管部门批准建设，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，原审采纳陈小英的上述主张适用法律正确，本院依法予以确认；纪传新上诉关于原审判决认定租赁合同无效错误的主张，本院依法不予采纳。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》第35条第1款关于法院行使释明权的规定，系适用当事人的主张与法院的认定不一致的情形，但本案租赁合同是否有效系双方主张诉辩的主要争议问题，故并不适用上述规定，原审法院依法直接认定合同无效并无不当；陈小英已实际使用涉讼房产，根据公平原则，原审法院没有判决使用期间的租金返还，处理也恰当；纪传新上诉关于原审没有释明告知当事人变更诉讼请求，程序违法的主张，缺乏法律依据，本院依法不予采纳。
因本案租赁合同被依法认定无效，陈小英也已搬离了该房产，故纪传新请求陈小英继续支付租金至合同解除之日，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持其该请求正确，依法应予以维持，纪传新关于陈小英继续支付租金的上诉请求本院依法予以驳回。
本案合同被认定为无效，故纪传新收取的履约金116550元依法应予以返还。导致合同被认定为无效的原因并非该房产非纪传新所有，故陈小英以权属理由，请求纪传新依约双倍返还履约金，理由并不成立，依法不应予支持，原审判决关于返还履约金的问题处理正确，本院依法予以维持。陈小英二审当庭提出的关于赔偿其2007年7月1日起至今的利息以及相应的利润等共116550元的问题，因其原审并未提出此赔偿的诉讼请求，故二审依法不予支持。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十八条的规定，陈小英依法就此赔偿问题可另行起诉主张。
原审法院对陈小英起诉请求的关于电缆、门窗、雨棚、铁架、电梯等装修装饰的问题已作出民事裁定予以处理，陈小英也未对该民事裁定提起上诉，该民事裁定已发生法律效力，故陈小英关于电缆、门窗、雨棚、铁架、电梯等装修装饰问题的上诉请求本院依法予以驳回。
综上所述，原审法院采纳陈小英关于租赁合同无效的主张，判决纪传新返还陈小英履约金116550元，驳回双方的其他诉讼请求适用法律正确，本院依法予以维持。陈小英、纪传新的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7046元，由上诉人陈小英、上诉人纪传新各负担3523元。
本判决为终审判决。
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审判长 姚瑞标
审判员 刘静文
审判员 庄晓燕
二〇一六年七月十八日
书记员 郑晓华