山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋11民终1111号
上诉人(原审被告):中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司汾阳西河路营销服务部。住所地汾阳市西河中路。
法定代表人：于翠清，系该公司经理。
委托诉讼代理人：王秀荣，山西泰邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李丑吞。
被上诉人（原审原告）：成润兰，系原告李丑吞之妻。
委托代理人：李艳军。
原审被告：山西离柳焦煤集团有限公司。
法定代表人：薛虎平，董事长。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司汾阳西河路营销服务部（以下简称人保财险西河营销部）因与被上诉人李丑吞、成润兰，原审被告山西离柳焦煤集团有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省临县人民法院（2015）临民初字第1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理此案。上诉人人保财险西河营销部的委托诉讼代理人王秀荣，被上诉人李丑吞、成润兰的委托代理人李艳军到庭参加诉讼。原审被告山西离柳焦煤集团有限公司经本院书面传唤，无正当理由未到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
人保财险西河营销部上诉请求：1、依法撤销原审判决，并依法改判上诉人少承担85234元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的误工费错误。首先，关于误工期限问题。《最高院关于审理人身损害案件适用法律若干问题解释》第二十条：“误工时间根据受害人接受治理的医疗机构出具的证明确定”，本案中被上诉人的医疗机构并没有出具关于误工时间的证明，而根据公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》第10.2.16，10.2.17明确规定，二被上诉人伤情的误工时间为120日。一审法院没有具体考虑二被上诉人的具体伤情，也没有考虑二被上诉人因伤情存在持续误工的一个合理期限，便算至定残日前一天是适用法律错误。其次，关于误工收入问题。一审法院以农林渔牧业的在岗职工工资计算二被上诉人的误工收入没有事实与法律依据。本案中尽管二被上诉人是农村农民，但其并没有提交自己的土地亩数和年产值证明，根据二被上诉人住所地临县林家坪的土地承包模式及其地貌、平均产值等客观情况，二被上诉人即使真的是以种地为生，但所种之地也不过三、五亩且根据国家统计的年产值每亩也不过1500元左右，与一般意义上的农业规模根本无法相比，故按照农林渔牧业计算其误工收入是错误的。综上两点，上诉人认为，二被上诉人既为农村居民，就应当按照2015年农村居民可支配收入计算其误工费，各计算120日，即9454元÷365天×120天=3108元才是客观、合理合法的。二、一审法院认定的100天护理期限过长。二被上诉人在经过28天的住院治疗后回家休养，根据其病例中出院记录中显示，各项身体指标也均正常。二被上诉人的受伤部位腿部与踝部在辅助器具的帮助下也可以独立行走，因此，其衣食住行等基本生活能力完全可以自理。故出院后的护理认定是不合理的，应当是36933元÷365天×28天=2828元。三、一审法院按照城镇居民认定二被上诉人的××赔偿金是没有事实和法律依据的。一审判决书中对最高院（2015）民他字第25号复函予以认可，但其判决并没有遵照这一复函。该复函的主要意思是受害人为农村居民的，但其经常居住地为城镇，且主要收入来源也为城镇的可以按照城镇居民的标准计算相关赔偿。本案中，二被上诉人系临县林家坪镇苏家坡人，是农村居民，且没有提交确实充分的证据证明其经常居住地为城镇。对于二被上诉人的收入来源，被上诉人李丑吞仅提交了一份所谓的工资表，该表既没有单位营业资质的佐证甚至连当事人的签字也没有，故上诉人要按照城镇居民计算其××赔偿金是没有一点事实和法律依据的。上诉人认为应当按照农村居民计算即李丑吞9454元×20年×10%=18908元，成润兰9454元×20年×20%=37816元。四、诉讼费与鉴定费属于间接损失，不予承担。根据上诉人与一审被告山西离柳焦煤集团有限公司签订的《第三者责任保险条款》中第七条第（七）明确规定了诉讼费上诉人不承担，鉴定费属于间接损失，因此诉讼费、鉴定费应当由被上诉人与一审被告承担，而非上诉人。综上所述，上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判，支持上诉人的上诉请求。
李丑吞、成润兰辩称：1、被上诉人李丑吞、成润兰的误工时间应计算到定残日前一天，误工费应分别为41729元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，被上诉人李丑吞除任职离柳集团外，还与妻子共同种植经济林，在事故发生后，不仅无法在离柳集团继续工作，并且经济林缺乏管护，无任何收成。故一审判决认定误工时间从交通事故发生之时到伤残评定前一日、二人误工收入都为41729元合法、合理。2、被上诉人李丑吞、成润兰的护理费均应为10100元。二人住院天数确实为28天，但均年事已高，恢复较慢，其两个儿子各护理一人，客观上也造成护理人员的经济损失。3、被上诉人李丑吞的××赔偿金应按照城镇标准计算，十级伤残，××赔偿金为51656元；被上诉人成润兰按农村标准计算，为九级伤残，××赔偿金为71416元。李丑吞虽为居民户口，但其与离柳公司签有劳动合同，有固定工作，根据相关规定和已有判例，其××赔偿金应按照城镇标准。成润兰多年来一直在离石区李家沟其儿子家中照看孙子，故其××赔偿金按居民计算，属于合情合理且合法，依法应予支持。
李丑吞、成润兰向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告李丑吞支付医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等相关费用共计182804元；2、判令被告向原告成润兰支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、××赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等相关费用共计246686.42元；3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：2014年5月19日16时许，刘涛驾驶的晋J×××××号皮卡车从山西省离柳鑫瑞煤业有限公司出发前往临县林家坪镇苏家坡村。行至临县林家坪镇苏家坡村路段时，与原告李丑吞驾驶、原告成润兰乘坐的二轮摩托车相撞，致二原告受伤，造成交通事故。事发后，二原告被送至吕梁市人民医院救治，原告李丑吞花费门诊医疗费1292.2元；住院28天，住院医疗费10896.06元，共计医疗费12188.8元。原告成润兰花费门诊医疗费1306.2元；住院28天，住院医疗费25908.22元，共计医疗费27214.42元。上述费用全部由二原告自行支付。审理中，二原告于2015年4月29日提出伤残鉴定申请，该院通过吕梁市中级人民法院于2015年5月15日委托山西光大司法鉴定所对二原告的伤残等级进行了鉴定。该所于2015年5月20日作出晋光司鉴[2015]临鉴字第F5117号、第F5118号司法鉴定意见书。鉴定意见：被鉴定人李丑吞、成润兰的损伤程度达十级伤残。原告成润兰认为鉴定伤残等级过低并于2015年12月16日提出重新鉴定申请，一审法院通过吕梁市中级人民法院于2016年1月15日委托山西医科大学司法鉴定中心对原告成润兰的伤残等级重新进行了鉴定，该中心作出山西医科大学司法鉴定中心[2016]临鉴字第38号司法鉴定意见书。鉴定意见：被鉴定人成润兰的损伤构成九级伤残。临县公安局交通警察大队于2014年11月15日作出临公交认字[2014]第0519016号道路交通事故认定书，认定刘涛承担本起事故的主要责任，原告李丑吞承担本起事故的次要责任，原告成润兰无责任。另查明：本案事故车辆晋J×××××号皮卡车所有权人为被告离柳公司，该车辆在被告保险公司投保交强险和商业险，其中商业三者险限额为50万元，事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。二原告在交通事故中受伤，有获得赔偿的权利。赔偿义务人应当赔偿受害人因就医治疗支出的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、××赔偿金等各项损失。其中医疗费按实际发生额确定，即李丑吞12184.36元、成润兰27209.62元。误工费按照山西省2015年度农、林、牧、渔业类职工平均工资41729元按日计算至定残日前一天，而李丑吞自2014年5月19日受伤至定残日2015年5月20日前一天恰为一年即41729元÷12个月×12个月=41729元；成润兰亦同。护理费按照山西省2015度居民和其他服务业类职工平均工资36933元按日计算并结合医疗机构出具的意见酌情赔偿100天。即李丑吞、成润兰均为36933元÷365天×100天=10100元。住院伙食补助费参照国家机关工作人员出差伙食补助标准市内80元计算，但原告请求每日按50元计算，一审法院予以认可。即李丑吞、成润兰均为50元×28天=1400元。营养费按每天15元结合医疗机构出具的意见酌情赔偿100天即李丑吞、成润兰均为15元×100天=1500元。交通费虽无票据，但根据就医必然发生交通费之客观实际，二人共酌情认定500元。精神抚慰金以每级5000元确定，即李丑吞5000元、成润兰10000元。××赔偿金：××赔偿金是对受害人未来收入损失的赔偿。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括××赔偿金……赔偿义务人也应当予以赔偿”。《侵权责任法》第十六条关于××赔偿金的规定，也采用了对未来收入损失赔偿的观点。因交通事故致残，致使受害人不能从事原有单位（企业）固定工作的，其相关损失应按城镇居民标准计算更为合理。因李丑吞系离柳焦煤集团鑫瑞煤业公司工人，故应按城镇居民标准计算××赔偿金。即李丑吞按山西省2015年度城镇居民人均可支配收入25828元×20年×10%=51656元；成润兰按山西省2015年度居民人均可支配收入17854元×20年×20%=71416元。综上，二原告应获赔总额为287423.98元。就责任比例划分，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列原则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿……。据此，被告保险公司应当首先在交强险限额内赔偿二原告120000元。不足部分，根据临县交警大队交通事故认定书确定的主次责任，按7∶3之比例承担赔偿责任。因晋J×××××号皮卡车在被告保险公司投保商业三者险，故应当由保险公司在承保的商业三者险限额内予以赔偿二原告（287423.98元-120000元）×70%=117196.8元。因李丑吞负次要责任，二原告又系夫妻，剩余损失由二原告自行承担。对于二原告主张的继续治疗费缺乏证据，住宿费缺乏法律依据，该院不予支持。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、被告保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额内赔偿二原告120000元；在商业第三者责任险限额内赔偿二原告117196.80元。共计赔偿二原告237196.80元。并在判决生效后十日内支付。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费4858元、鉴定费5700元由被告保险公司负担。鉴定费原告已预交鉴定机构，执行时一并给付原告。
二审庭审结束后，被上诉人李丑吞向本院提供中国银行股份有限公司吕梁市分行出具的李丑吞卡号为62×××64的中国银行工资卡从2013年7月1日到2014年5月30日的交易明细清单、山西离柳鑫瑞煤业有限公司出具的证明及山西省煤矿企业工作证复印件，拟证明李丑吞在事发前系山西离柳鑫瑞煤业有限公司职工，××赔偿金应按照城镇居民标准计算。上诉人人保财险西河营销部的委托代理人王秀荣对上述证据的质证后，表示对其余证据无异议，对李丑吞在事发前系山西离柳鑫瑞煤业有限公司职工也认可，但对2014年1月1日到2014年5月30日的账单没有对方账户不认可。本院认为双方当事人对李丑吞事发前系山西离柳鑫瑞煤业有限公司职工无异议，对于该事实本院亦予认可。根据李丑吞提供的新线借记卡历史交易明细清单显示，其交易明细中每月均有2500元左右的资金进账，符合工资持续、稳定的一般特征，且该明细清单有中国银行股份有限公司吕梁市分行加盖的公章，结合双方无异议的山西离柳鑫瑞煤业有限公司出具的证明及山西省煤矿企业工作证复印件，对该新线借记卡历史交易明细清单真实性予以确认。
二审查明的基本事实同一审，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为误工费、护理费、××赔偿金的数额应如何确定，诉讼费、鉴定费应否由上诉人人保财险西河营销部承担。
（一）李丑吞的误工费应认定为32059.2元，成润兰的误工费应认定为41729元。误工费应当根据受害人的误工时间和收入状况确定。关于误工期限问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，本案二被上诉人因伤持续误工，应认定误工期限为自受伤日2014年5月19日起至定残日2015年5月20日前一天，共计12个月。一审据此规定对误工期限认定正确，本院予以维持。人保财险西河营销部据《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》主张误工期限应计算为120天。因该准则由中国法医学会提出，刑事技术标准化委员会归口管理，应适用于涉嫌刑事犯罪导致的人身损害赔偿，故上诉人的此项上诉意见本院不予支持。关于收入状况问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，本案被上诉人成润兰未能提供证据证明其有固定收入和最近三年的平均收入状况，且为农村户口，应参照山西省2015年度农、林、牧、渔业年平均工资41729元计算其收入；对于李丑吞的收入状况，因其事发前系山西离柳鑫瑞煤业有限公司职工，对误工费应按照实际减少的收入计算。根据新线借记卡历史交易明细清单从2013年1月1日到2014年5月30日的流水计算，月工资平均值为2671.6元，故李丑吞的误工费应计算为2671.6元×12月=32059.2元。综上，一审法院关于成润兰的误工费认定无误，本院予以维持，关于李丑吞的误工费应变更为32059.2元。
（二）对李丑吞和成润兰的护理期限应认定为100天。上诉人主张护理期限应按照28天的住院期间计算，认为原审认定的100天护理期限过长。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因××不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况××，但最长不超过二十年”之规定，本案中，机动车交通事故导致被上诉人李丑吞左胫骨上段粉碎性骨折，被上诉人成润兰左股骨踝骨间、踝上粉碎性骨折，民间即有“伤筋动骨一百天”的俗语，且根据吕梁市人民医院出具的二被上诉人的出院证中均有“继续床上适当功能锻炼，暂不下地，何时下地视复查定”的出院医嘱，二被上诉人在出院后的较长时间内仍然无法恢复生活自理能力，需要他人护理，故原审法院酌情认定二被上诉人的护理期限并不违背最高人民法院司法解释之立法本意，应予维持。对上诉人的该项主张本院不予支持。
（三）对李丑吞的××赔偿金应认定为51656元，对成润兰的××赔偿金应认定为71416元。根据2011年全国民事审判工作会议纪要（法办[2011]442号）第37条“审理人身损害赔偿案件时，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准计算受害人的××赔偿金或死亡赔偿金”之规定，本案被上诉人成润兰系农村居民，且未能提供其经常居住地和主要收入来源地为城市的证据，故其××赔偿金均应按照山西省2015年度居民人民可支配收入计算；被上诉人李丑吞虽为农村户口，但因其系山西离柳鑫瑞煤业有限公司职工，此次交通事故主要影响的是其务工收入，而非农业生产收入，故××赔偿标准按照当地城镇居民的相关标准计算更为合理。
（四）鉴定费5700元应当由保险公司负担。鉴定费是为认定案件事实而支出的费用，应当由侵权责任人承担。上诉人以其与原审被告山西离柳焦煤集团有限公司签订的第三者责任保险有“诉讼费上诉人不承担，鉴定费属于间接损失”的条款为由，主张不应由其承担鉴定费，与法律相悖，本院不予支持。
（五）关于诉讼费的分担，应属人民法院依法裁判范围。上诉人以双方有约为由排除责任承担，本院不予支持，不采纳之理由同鉴定费约定不能排除法定。
综上，本案被上诉人各项损失为：医疗费李丑吞为12184.36元、成润兰为27209.62元；误工费李丑吞为32059.2元、成润兰为41729元；护理费李丑吞、成润兰均为36933元÷365天×100天=10100元；住院伙食补助费李丑吞、成润兰均为50元×28天=1400元；营养费李丑吞、成润兰均为15元×100天=1500元；交通费二人共酌情认定为500元；精神抚慰金李丑吞为5000元、成润兰为10000元；××赔偿金李丑吞为25828元×20年×10%=51656元，成润兰为17854元×20年×20%=71416元；鉴定费为5700元。共计283454.18元。上诉人应当首先在交强险限额内赔偿二被上诉人120000元。不足部分，根据临县交警大队交通事故认定书确定的主次责任，按7∶3之比例承担赔偿责任。因晋J×××××号皮卡车在被告保险公司已投保商业三者险，故应当由保险公司在承保的商业三者险限额内予以赔偿二被上诉人（283454.18元-120000元）×70%=114417.93元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
维持山西省临县人民法院（2015）临民初字第1038号民事判决第二项“驳回原被告的其他诉讼请求”；
变更山西省临县人民法院（2015）临民初字第1038号民事判决第一项为上诉人中国人民财产保险股份有限公司吕梁市分公司汾阳西河路营销服务部在本判决生效后10日内在机动车第三者强制责任保险限额内赔偿二被上诉人120000元；在商业第三者责任险限额内赔偿二被上诉人114417.93元。共计赔偿被上诉人234417.93元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费1931元，由上诉人人保财险西河营销部负担1053.93元，由被上诉人李丑吞、成润兰负担877.07元。
本判决为终审判决。
审判长 吕唤梅
审判员 郭一璠
审判员 高美平
二〇一七年九月五日
书记员 薛海霞