广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终2865号
上诉人(原审原告、反诉被告):惠州大亚湾东圳房地产有限公司，住所地：惠州大亚湾西区西南大道88号龙光城一期会所。
法定代表人：沈沛勇。
委托诉讼代理人：曾文涛、刘邦柠，该公司员工。
被上诉人(原审被告、反诉原告):张春葆，男，汉族，1963年2月14日出生，住深圳市罗湖区。
委托诉讼代理人：邹应杰，广东驰浩律师事务所律师。
上诉人惠州大亚湾东圳房地产有限公司因与被上诉人张春葆商品房预售合同纠纷一案，不服惠州市大亚湾经济技术开发区(2017)粤1391民初1240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人刘邦柠、曾文涛，被上诉人张春葆及其委托代理人邹应杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
惠州大亚湾东圳房地产有限公司（以下简称“东圳公司”）上诉请求：一、依法撤销惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院(2017)粤139l民初1240号民事判决，依法改判:l、解除上诉人惠州大亚湾东圳房地产有限公司与被上诉人张春葆签订的《广东省商品房买卖合同》(合同编号(2015)××);2、被上诉人张春葆向上诉人惠州大亚湾东圳房地产有限公司支付违约金120000元;3、依法判令被上诉人张春葆承担本案的一、二审诉讼费用。事实和理由：一、被上诉人逾期支付购房款，违反约定，上诉人有权依法依约解除《商品房买卖合同》。1.被上诉人未按照《商品房买卖合同》的约定向银行申请按揭贷款，已经够成违约。20l5年1月19日，被上诉人认购涉案房产并与上诉人签订了《房屋认购协议书》;被上诉人在《房屋认购协议书》的第四条第十款已经确认其具有购房资格和贷款资格，即被上诉人书面确认其个人情况符合向银行申请按揭贷款的条件。2015年8月8日签订的《商品房买卖合同》第六条及附件四补充协议第2条约定，在签订《商品房买卖合同》之日起7日内，被上诉人需自行向银行申请办理按揭贷款手续。事实上，被上诉人在己经确认其具有贷款资格的前提下，至今仍然没有提供证据证实其已经向银行申请办理了按揭贷款手续，违反了《商品房买卖合同》的约定。2、被上诉人逾期支付购房款超过60天，按照《商品房买卖合同》的约定，上诉人享有约定解除权。《商品房买卖合同》附件四补充协议的第2条约定，“被上诉人选择按揭付款的，应自行向银行申请办理按揭贷款手续，并督促按揭银行代被上诉人将剩余购房款按时支付至上诉人账户。因任何事由导致按揭银行在本合同第六条约定期限内未支付剩余购房款的或者被上诉人与银行未能订立按揭贷款合同或者银行批准的贷款金额少于合同约定贷款金额的，被上诉人都应该在该约定期限内筹款一次性付清或自行筹款补足差额贷款部分。”第4条约定，“被上诉人逾期付款超过60天的，上诉人有权随时解除合同。”如前所述，被上诉人没有按照约定向银行申请办理按揭贷款手续，即使是在2015年8月23日收到上诉人发出的《催款通知书》后，仍然没有继续办理按揭或者付清剩余购房款。被上诉人已经逾期付款，并且超过了60天。《合同法》第九十三条第二款的规定，“当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”据此规定，因被上诉人逾期支付购房款的违约行为，达到了约定的解除条件，上诉人有权解除合同。3、关于上诉人是否应向被上诉人发出解除合同通知的问题。按照《商品房买卖合同》附件四补充协议第4条的约定，被上诉人逾期付款超过60天的，上诉人有权解除合同。上诉人将本案诉至一审法院，请求解除与被上诉人签订的《商品房买卖合同》，而不是请求确认《商品房买卖合同》已经解除。《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款规定，“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合伺的，应予支持，但当事人另有约定的除外。”据此规定，因《商品房买卖合同》另有约定，上诉人有权直接向一审法院请求解除《商品房买卖合同》，即通过法院裁判的方式解除《商品房买卖合同》，而无需向被上诉人发出解除合同的通知。有新情况的出现，也不能作为被上诉人免贵的事由。经上诉人两次催收后，被上诉人仍然拒不履行付请购房款的义务，这一逾期付款的违约行为是客观存在的。此时，上诉人有理由认为被上诉没有能力履行合同约定的付款义务，上诉人取得购房款的合同目的根本无法实现。因此，2016年4月22日上诉人才将本案诉至一审法院。被上诉人称其在2016年6月l4日筹集好1200000元用以交付剩余购房款。这一说辞不具有追溯性，不能作为被上诉人免于承担逾期付款违约责任的理由，更不能以此来否定上诉人享有的合同约定解除权。二、一审法院查明事实错误，适用法律错误，程序违法。(一)一审法院查明事实错误，适用法律错误。1、上诉人认为，一审法院查明的以下事实没有证据证实:被上诉人为了办理按揭贷款手续，于2015年11月10日向上诉人继续支付了190000元;2016年3月，因被上诉人未能通过办理按揭贷款手续，上诉人要求被上诉人一次性支付剩余购房款，被上诉人对此没有异议，并在20l6年6月14日筹集了120万元用于支付购房款。《民事诉讼法》第六十三条第二款规定，“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”第六十四条规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第七十五条第一款规定，“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确认能否作为认定事实的证据;”《民事诉讼法司法解释》第九十条第二款规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”一审法院查明的上述事实，除了被上诉人的单方陈述之外，没有证据可以证实、更没有其他证据可以相互印证。被上诉人向哪家银行申请按揭贷款、银行是否受理被上诉人的按揭贷款申请、若受理后为何没能通过?一审法院这些问题均没有查清，就认定被上诉人已经向银行申请办理了按揭贷款手续，属查明事实错误。另外，对于被上诉一审时提交的证据3(意见书、照片各2张)，系其自己单方制作的材料，并且意见书的落款时间是2016年6月30日，一审法院采信该份证据是错误的；对于证据4(户口交易明细)虽然显示在2016年6月14日转入了1200000元，但是本案一审法院受理时间是2016年4月22日，并且从2016年6月14日当天开始，陆续从该账户转出大笔金额。至2016年7月1日时账户余额仅为10683.08元。由此可见，被上诉人的支付能力值得怀疑，一审法院认为在2016年6月14日被上诉人筹集好12O万元，有利于上诉人实现取得购房款的合同目的，有失妥当。2、即使是如一审法院所查明的事实，一审法院也应当支持上诉人的诉讼请求。一审法院如认为，被上诉人已经向银行申请办理按揭贷款，在2016年3月，因被上诉人未能通过办理按揭贷款手续支付剩余购房款。根据《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二十三条的规定，“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款。因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。”那么，由于被上诉人的自身的原因致使不能通过银行按揭贷款申请，在上诉人起诉前又不能付清购房款的，上诉人完全有理由认为，由于被上诉人的原因导致《商品房买卖合同》不能继续履行。一审法院也应当据此判决支持上诉人的请求。(二)一审法院程序违法，判决内容超出诉讼请求的范围。《民事诉讼法》第十三条第二款规定，“当事人有权在法律规定的范围内处分自已的民事权利和诉讼权利。”“不告不理”原则是民事诉讼中当事人处分原则的具体体现。一审法院判决的第二、三项内容，超出上诉人的诉讼请求和被上诉人的反诉请求。上诉人认为，一审法院审理本案，只能对上诉人或者被上诉人提出的诉讼事实和主张进行审理，对于上诉人没有提出的诉讼请求或者被上诉人没有提出的反诉请求，一审法院不能主动进行审理后判决。综上所述，一审法院查明、认定事实不清，适用法律错误，程序违法。上诉人请求二审法院查明本案事实后，依法改判支持上诉人的上诉请求，以维护当事人的合法权益。
张春葆辩称：一、答辩人与被答辩人签订的《商品房买卖合同》及补充协议，属双方真实意思的表示，不违反法律的规定，该合同并向房管部门进行了预告登记【合同编号（2015）××】，已依法成立，被答辩人应诚实信用履行合同义务。二、答辩人已依据合同约定支付了首期款575694元，并与被答辩人就剩余购房款的支付方式达成了新的协议。答辩人既按照被答辩人或按揭银行的要求增加支付了10%，即19万元的首期款；也同意且筹集好120万元用于一次性支付剩余房款，根本不存在违约，双方签订的商品房买卖合同及协议应继续履行。根据本案查明的事实，买卖合同签订后，答辩人支付了购房首期款575694元，在被答辩人为答辩人办理按揭贷款手续时，被答辩人要求答辩人增加10%的首期款，于是答辩人于2015年11月10日又向被答辩人支付购房款19万元。之后，被答辩人又告知答辩人无法办理按揭贷款。2016年3月，被答辩人又提出要求答辩人一次性付清全款，答辩人虽然感到诧异和不满，但还是同意了一次性付款。然而，当答辩人2016年6月14日筹集齐120万元的房款，要向被答辩人支付全款时，却遭到被答辩人拒绝。以上事实说明，答辩人与被答辩人一直在就剩余房款的支付方式进行沟通联系，并达成了一次性付款的协议，只是付款时间不确定。客观的说，答辩人短时间内筹集齐120万元的房款是有困难的，加之，2015年至2016年初，房地产销售市场低迷，被答辩人根本不想失去答辩人这个客户，但是，从2016年3月开始，房价大涨，答辩人所购房屋的价格涨幅近一倍（该楼盘的市场价已上涨到15000元/平米），当答辩人筹集齐120万元的房款要向被答辩人付清房款时，被答辩人就恶意毁约，以达到谋取暴利的目的。所以，被答辩人违反新协议约定，拒绝答辩人一次性支付剩余购房款，要求解除双方签订的买卖合同，没有任何事实和法律依据。对被答辩人违背诚信原则、恶意违约，要求解除合同的诉讼请求，依法应予驳回。三、即使被答辩人享有解除权，因被答辩人未履行法定的通知义务，所以被答辩人主张解除合同的诉讼请求也不应得到法律支持。1、《合同法》第93条第2款和第96条的规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。从立法规定来看，只要当事人主张解除合同，就必须向相对方表达解除合同的意思表示，这是合同解除权行使的必要形式。如果法院认定主张解除合同的当事人未通知对方当事人，应当裁判合同未被终止，合同关系继续有效并应履行。针对本案，被答辩人除在双方达成新的房款支付协议前（2015年8月）向答辩人发了催款通知书外，在被答辩人2015年11月10日收取答辩人19万元房款后，未向答辩人发出催款通知书，更未向答辩人发出解除合同通知。所以，被答辩人主张解除合同缺乏必要形式，不应得到支持。原审法院判决合同继续履行，认定事实清楚，适用法律正确。2、被答辩人主张“通过向法院裁判的方式解除合同，而无需向答辩人发出解除合同的通知”没有任何法律和法理依据。一是该主张虽然涉及的是通知的形式问题，但实质上认为法院可受理合同解除权人直接要求解除合同的诉请。这与《合同法》的规定相违背。二是该主张认为通过起诉方式通知，实际是直接借法院的公权力之手履行通知解除合同的程序，这与合同解除权系私力救济权的性质不相符，因为私力救济权的性质是形成权，不是请求权。四、被答辩人上诉称“一审法院程序违法、判决内容超出诉讼请求的范围”纯属无稽之谈。一审法院审理此案，始终是围绕被答辩人的诉讼请求和答辩人的反诉请求查明事实，据此驳回了被答辩人的诉讼请求，同时支持了答辩人的部分反诉请求。因为答辩人的反诉请求明确：请求判令被答辩人履行双方签订的《商品房买卖合同》【合同编号（2015）××】。根据本案合同规定，继续履行合同的法律后果就是：1、答辩人支付剩余房款114万元；2、被答辩人交付案涉房屋给答辩人使用。一审法院据此作出明确的判决，并无不当。终上所述，请二审法院依法维持原审法院的判决，驳回被答辩人的上诉请求，以维护反诉人的合法权益。
东圳公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《广东省商品房买卖合同》[合同编号(2015)××];2.被告支付原告违约金120000元（按逾期购房款日万分之一计算逾期违约金，另加解除合同总价款5%的违约金）并由被告承担已缴纳的各项税费及办理合同解除手续所需的各种费用（以实际发生为准）；3.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年8月8日，被告张春葆作为买受人与原告东圳公司作为出卖人签订一份《广东省商品房买卖合同》，主要约定：被告张春葆购买原告东圳公司开发的位于大亚湾西区××大道××房。该房建筑面积为270.36平方米，总房价按套为1905694元。合同第六条付款方式及期限约定为其他方式，即买受人于2015年8月8日之前付清首期款575694元，余额1330000元办理银行按揭贷款。在合同签订之日起7日内买受人办理完毕银行按揭手续，贷款金额及年限以银行最终审批为准。合同第七条买受人逾期付款的违约责任约定，按附件四补充协议第4条约定执行。合同第八条交付期限约定，出卖人应当在2015年12月30日前，将经建设、监理、施工、勘察、设计五个单位验收合格并出具工程竣工验收报告的商品房交付买受人使用。合同附件四补充协议第2条约定，买受人若选择合同第六条第3种“其他方式”（按揭方式）付款的，买受人应自行向银行办理按揭贷款手续，并督促按揭银行代买受人将剩余购房款按时支付至出卖人账户。因任何事由导致按揭银行在本合同第六条约定期限内未支付剩余购房款的或买受人与银行未能订立按揭贷款合同或银行批准的贷款金额少于合同约定贷款金额的，买受人都应在该约定期限内自行筹款一次性付清或自行筹款补足差额贷款部分。银行未按时放款、未能订立按揭贷款合同、银行批准的贷款金额少于合同约定贷款金额都不构成买受人逾期付款的免责理由。合同附件四补充协议第4条约定，买受人逾期付款的，按逾期金额每天处万分之一的违约金，累计违约金额度不超过该商品房总价款的5%。买受人逾期付款超过60天的，出卖人有权随时解除合同，出卖人解除合同的，买受人应另行按该商品房总价款的5%向出卖人支付违约金并承担出卖人因出卖该商品房已缴纳的各项税费及办理合同解除手续所需的各种费用。买受人逾期付款的，除承担约定的违约责任外，出卖人有权将本合同第八条约定的交付期限和第十五条约定的办证期限相应顺延。合同还就其它内容进行了约定。合同签订当天，被告张春葆已经向原告东圳公司付清首期款575694元。2015年8月22日，原告东圳公司按照被告张春葆在合同上预留的地址向其发出一份《催款通知书》，主要内容：根据阁下于2015年8月8日与我司签订的《广东省商品房买卖合同》有关约定，阁下应于2015年8月15日向我司支付1330000元购房余款，现阁下逾期付款已超过12天，特通知阁下于2015年8月27日之前将上述逾期未付购房款支付给我司；同时，我司保留追究阁下逾期未付款违约责任的权利。此后，被告张春葆为了办理按揭贷款手续，于2015年11月10日向原告东圳公司继续支付购房首期款190000元，被告东圳公司开出的收款收据显示“今收到张春葆交来收首期（龙光城五期南区112栋103房）190000元。”2016年3月，因被告张春葆未能通过办理按揭贷款手续支付剩余购房款，原告东圳公司要求被告张春葆一次性支付剩余购房款。被告张春葆对此没有异议，并2016年6月14日筹集好120万元用以支付剩余购房款。原告东圳公司认为，被告张春葆没有按照约定支付购房款，存在违约行为，导致其合同目的无法实现，为此，遂向本院起诉，提出上述诉讼请求。另查明，被告张春葆于2015年8月13日缴纳了住宅专项维修资金13533元。
一审法院认为，原、被告双方签订的《商品房买卖合同》及其补充协议的主体资格和内容不违反法律规定，是当事人的真实意思表示，该合同真实、合法、有效，当事人应当诚实信用履行。本案争议的焦点是涉案商品房买卖合同是否应当予以解除。合同法第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。合同法第九十六条规定，当事人依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除……。本案中，合同第七条买受人逾期付款的违约责任约定，按附件四补充协议第4条约定执行，即……买受人逾期付款超过60天的，出卖人有权随时解除合同，出卖人解除合同的……。因此，被告张春葆若存在逾期付款，并超过60天的，原告东圳公司享有合同解除权。本案中，原被告约定，买受人于2015年8月8日之前付清首期款575694元，余额1330000元办理银行按揭贷款。在合同签订之日起7日内买受人办理完毕银行按揭手续，贷款金额及年限以银行最终审批为准。此后，被告张春葆于2015年8月8日之前已经付清首期款575694元，并因办理按揭贷款需要，于2015年11月10日增加支付了首期款190000元。可见，被告张春葆在2015年11月10日之前，与原告东圳公司就其付款一直有沟通联系，并就首期款增付问题达成一致意见。同时，根据一般交易习惯，按揭贷款需以贷款银行审批通过为准，该贷款批准的时间是不确定的。所以，原告东圳公司与被告张春葆对剩余购房款办理银行按揭贷款的时间是不确定的。此后，原告东圳公司在收取被告张春葆支付的190000元后，没有就被告张春葆继续付款向被告张春葆发出催款通知书，也没有向被告张春葆发出解除合同通知，而被告张春葆同意以一次性付款的方式支付剩余购房款，并在2016年6月14日筹集好120万元用以支付剩余购房款，该付款方式更加有利于原告东圳公司取得购房款的合同目的的实现。为此，原告东圳公司请求解除涉案合同并要求被告支付违约金，没有合同及法律依据，本院不予支持。由于被告张春葆未付清购房款，其主张原告东圳公司存在违约行为，证据不足，其据以要求原告东圳公司支付违约金12万元，没有事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）惠州大亚湾东圳房地产有限公司与被告（反诉原告）张春葆于2015年8月8日签订的《商品房买卖合同》[大亚湾（2015）××]继续履行；二、被告张春葆在本判决生效后10日内向原告惠州大亚湾东圳房地产有限公司支付购房款114万元；三、原告惠州大亚湾东圳房地产有限公司在被告张春葆付清上述款项后，10日内将涉案房屋交付被告张春葆使用；四、驳回原告惠州大亚湾东圳房地产有限公司的诉讼请求；五、驳回反诉原告张春葆的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费2700元及反诉受理费1350元，由原告惠州大亚湾东圳房地产有限公司负担2700元，被告张春葆负担1350元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷,根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点是：涉案商品房买卖合同是否应解除。本案中，2015年8月8日在合同签订当天，被上诉人张春葆缴纳首期款575694元，2015年8月22日，东圳公司发出《催款通知书》后，张春葆于2015年11月10日继续支付购房款190000元，东圳公司收取该款项的事实表明双方对付款期限的约定作出了变更，2016年3月，东圳公司要求张春葆一次性支付剩余款项，张春葆没有异议。2016年4月22日，东圳公司向一审法院起诉要求解除合同。根据前述双方交易的情况可见，东圳公司与张春葆就付款问题一直有沟通，2016年3月东圳公司要求张春葆支付剩余款项，但未明确付款期限，在一审审理过程中，张春葆筹齐余款待付的情况下，东圳公司仍坚持解除合同，此种做法会导致购房人的利益难以得到保障，本着维护交易的稳定性原则，涉案合同应继续履行。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费4050元由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 于海砚
审 判 员 胡 江
二〇一七年十月二十五日
法官助理 卢 烨
书 记 员 黄 慧