广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1467号
原公诉机关广东省东莞市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李广生，男，1993年2月27日出生，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地为湖南省宁远县。因本案于2015年4月19日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现押于广东省东莞市看守所。
辩护人区思源，广东智顺律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
原审被告人谢良平（绰号“癫子”），男，1982年10月8日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地为湖南省宁远县。曾因犯盗窃罪于2005年5月被判处有期徒刑一年，2006年1月5日刑满释放。因本案于2015年5月7日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现押于广东省东莞市看守所。
广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控原审被告人李广生、谢良平犯抢劫罪一案，于2016年12月15日作出（2015）东中法刑二初字第74号刑事判决。宣判后，原审被告人李广生不服，提出上诉。本院于2017年5月9日作出（2017）粤刑终242号刑事裁定，将本案发回东莞市中级人民法院重新审理。东莞市中级人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2017年9月11日作出（2017）粤19刑初165号刑事判决，宣判后，原审被告人李广生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，提讯被告人及听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定，2015年4月16日14时许，被告人李广生、谢良平伙同李某（另案处理）经密谋，携带剪刀等工具，驾驶一辆银色面包车至东莞市常平镇桥沥村一带意图偷盗摩托车。李广生等人驾车行至桥沥马屋村193号附近一出租屋门口时，见被害人朱某1的红色男装摩托车停放在此处，遂决定盗取该摩托车。李广生携带剪刀等工具下车，谢良平、李某在车上接应。李广生持剪刀剪接摩托车线路时，被朱某1发现，朱持一把柴刀走向李，李见状逃跑。朱某1将柴刀扔向李广生后，柴刀掉落在地，朱某1捡刀时，李广生手持剪刀上前推朱某1，剪刀刺中朱某1胸部，致朱当场死亡（经法医鉴定，被害人朱某1是被尖端具有相对锐利程度的钝器捅刺胸腔致肺动脉破裂引起急性心包填塞死亡）。事后，谢良平驾车搭载李广生、李某逃离现场。
原判认定上述事实的证据，有证人证言、物证、书证、现场勘查笔录及照片、鉴定意见、视听资料及被告人供述等。
原判认为，被告人李广生、谢良平在盗窃过程中为抗拒抓捕当场使用暴力，致一人死亡，其行为均已构成抢劫罪。李广生在本案中直接致被害人死亡，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；鉴于李广生的家属已代为赔偿被害人家属，李广生因此获得被害人家属的谅解，可据此对李广生酌情从轻处罚。被告人谢良平在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对谢良平应当减轻处罚。李广生、谢良平归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十九条，第二百六十三条第（五）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十七条第一款，第五十九第一款之规定，作出判决：1、被告人李广生犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；2、被告人谢良平犯抢劫罪，判处有期徒刑三年,并处罚金人民币3000元；3、随案移送的被告人李广生的作案工具苹果5手机一部，依法予以没收，上缴国库。
上诉人李广生上诉称：李广生在盗窃摩托车的过程中，被被害人朱某1发现后马上逃跑，并没有伤害朱某1的意图。因为被害人将刀扔向李广生，并要捡起刀时，李广生才推开被害人，但推的时候手中持剪刀，故不幸刺中被害人，是因为下意识的动作才导致被害人死亡的后果，主观上不是为了抗拒抓捕而使用暴力。李广生归案后认罪态度好且积极赔偿被害人家属，原审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
上诉人李广生的辩护人辩护称：1、上诉人李广生不存在抢劫的故意；2、上诉人李广生没有杀人或者伤害的故意，是因为过失才导致被害人死亡；本案与转化型抢劫应有所区别，上诉人所携带的是剪电线的工具而不是凶器，也没有暴力胁迫被害人，主观上没有致人死亡的故意；3、上诉人李广生归案后认罪态度好，且其家属积极赔偿被害人，取得被害人家属谅解，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
经审理查明，2015年4月16日14时许，上诉人李广生、原审被告人谢良平伙同同案人李某（另案处理）经密谋决定合伙盗窃摩托车。由谢良平驾驶作案用的五菱之光面包车，三人往广东省东莞市常平镇桥沥村一带偷盗摩托车。李广生等人行至桥沥马屋村193号附近一出租屋时，发现被害人朱某1（男，殁年46岁）停放在门口的红色男装摩托车（经鉴定价值297元），遂决定盗取该车。李广生携带剪刀等工具下车，谢良平、李某在车上接应。李广生持剪刀剪接摩托车线路时，被朱某1发现，朱持一把柴刀走向李，李见状逃跑。朱某1将柴刀扔向李广生后，柴刀掉落在地，朱某1捡刀时，李广生为不让朱某1捡起刀而回身推朱某1，在推搡过程中，李广生手中的剪刀刺中朱某1胸部，随后谢良平驾车搭载李广生、李某逃离现场。被害人朱某1被路人发现时已死亡（经法医鉴定，被害人朱某1是被尖端具有相对锐利程度的钝器捅刺胸腔致肺动脉破裂引起急性心包填塞死亡）。
上述事实，有下列证据证实：
一、物证、书证
1、侦查机关出具的到案经过：证明上诉人李广生及原审被告人谢良平归案的过程，二人均系被动归案。
2、搜查笔录、扣押决定书、清单及物品照片：证明侦查机关在抓获上诉人李广生时从李的身上搜出白色苹果5手机一部，并予以扣押。
3、物证：（1）柴刀一把（照片），经上诉人李广生、原审被告人谢良平确认，系案发时被害人所持的刀具；（2）剪刀一把，经上诉人李广生、原审被告人谢良平确认，系李广生案发时所用剪刀；（3）手机一部，经上诉人李广生确认，系李广生案发时的手机；（4）摩托车一辆（照片）：经上诉人李广生、原审被告人谢良平确认，系李广生等人作案时正在盗取的摩托车。
4、急救病历：证明急救医生于2015年4月16日15时35分到达案发现场，经检查被害人朱某1已死亡。
5、伤情照片：证明上诉人李广生被抓捕时额头、手部擦伤的情况。
6、户籍材料：证明上诉人李广生、原审被告人谢良平的身份情况，均已达完全刑事责任年龄。
7、户口本：证明被害人朱某1的身份情况。
8、广东省东莞市人民法院刑事判决书、释放证明、劳动教养决定书：原审被告人谢良平于2005年5月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1000元，2006年1月5日刑满释放；2007年9月，谢良平因盗窃被劳动教养一年。
9、上网追逃人员登记表：证明公安机关已对同案人李某进行网上追逃。
二、现场勘查笔录及照片
1、现场勘验笔录、现场图和现场照片：案发现场东莞市常平镇桥沥马屋村193号附近一出租屋门口。该出租屋门口有一名男子趴在地上，死者衣服胸部有一裂口，胸部有一处创口，出租屋门槛地面有一80厘米×60厘米的血泊。出租屋门口外停放一辆红色男装摩托车，该摩托车车头下方的电源线被剪断，车右侧地面有一把柴刀，柴刀旁地面有一10厘米×20厘米的血泊。出租屋门口地面至常黄路的巷道内地面上发现并提取22处血迹。
2、提取笔录、扣押决定书及照片：侦查机关在案发现场提取柴刀一把；另在东莞市常平镇桥沥马屋村委会对面马路中间发现灰黑色剪刀一把，并对该剪刀予以扣押。
三、鉴定意见
1、尸体检验鉴定意见及尸检照片：被害人左眉弓内侧上方及正中、右眉弓内侧上方及外侧上方、右颧部、鼻背部、右膝关节前内侧各见一处表皮剥脱，胸骨右柄第2、3肋骨水平见一处1.3cm纵行口，深入胸腔，创口边缘不整齐，创角不锐利，创周见挫伤带。解剖见被害人心包前侧见一处1.3cm破裂口，主动脉前壁外膜见一处2.3cm×1.5cm表浅破裂口。结论：死者朱某1是被尖端具有相对锐利程度的钝器捅刺胸腔致肺动脉破裂引起急性心包填塞死亡。
2、法医物证检验鉴定书：中心现场地面血迹两处、被害人左右手指甲擦拭物、被害人后裤袋内人民币上的血迹、上诉人李广生逃跑方向地面血迹十一处为被害人朱某1所留的可能性是其他无关个体所留可能性的1.6959943×1025倍。
3、涉案物品价格认定表：本案中被害人朱某1的摩托车在案发日的价格为297元。
四、视听资料
1、监控录像及截图：公安机关调取了2015年4月16日东莞市常平镇桥沥广陆机械厂及马屋村委会对面的监控视频录像，上述录像反映了李广生案发后逃离现场的情况，当时李右手握有一把剪刀。
2、提取笔录、手机截图、通话清单：侦查机关从扣押的上诉人李广生手机通讯录中提取到“猫马匹”（李某）、“颠子”（谢良平）的手机号码分别为150××××7109、158××××9551；通过电信部门调取的通话清单显示李广生使用手机号186××××1193、188××××6282在案发前后与原审被告人谢良平所使用9551号码之间有多次通话。
3、审讯录像：上诉人李广生、原审被告人谢良平在侦查阶段的讯问情况。
五、证人证言
1、证人陈某的证言：证明2015年4月16日15时许，陈某回家时发现附近路口有很多人在围观，陈看到有个人趴在陈家斜对面的一间出租屋门口，一动不动，地上还有很多血，陈遂到桥沥警务区报案。
2、证人喻某的证言：证明2015年4月16日15时许，喻某在常平镇桥沥北门路口附近一五金店买东西时，突然听到很大的刹车声音，喻往外看时看到一名男子很快地上了一辆银色五菱牌面包车，该车车头有保险杆，车牌是粤S的，前面是96，后面是英文。上车男子年约30岁，身高约165厘米，中等身材，身穿一件黑色短袖衣服。
3、证人张某的证言：证明2015年4月16日15时许，张某在家中看电视时突然听到有人说跑，张即出门看了一下，并看到一名穿黑色衣服的男子在开一部面包车的车门，边开门边说快跑。该面包车的车牌号系粤S9**，后面两位没有记住。该车接着往黄江方向走了，当时还闯了红灯。张某认识被害人朱某1，案发前一天还看到朱某1骑着摩托车在北门路口拉客。
4、证人王某的证言：证明王某是常平镇还珠沥村丽人公寓的二手房东。租住丽人公寓622房的男子叫广生；另有一男一女租住丽人公寓611房，广生称呼该男子“猫仔”。
经辨认，王某辨认出李广生就是租住622房的广生，李某就是租住611房的“猫仔”。
出租屋租住人员情况登记表：由王某提供，反映丽人公寓616、622房的租住情况。
5、证人刘某的证言：证明刘某在常平镇还珠沥村担任辅警。2015年4月21日9时30分许，刘某巡逻至东莞市常平镇桥沥村委会对面马路中间时发现地上有一把剪刀，剪刀的把柄是用黑色皮包着的，康利牌，长约20公分，没有留意剪刀上是否有血迹。
6、证人欧某的证言：证明李广生是欧某的男朋友，李某系李广生的堂哥，外号叫“猫仔”。2015年2月开始，欧某经常看到李广生和李某，还有一个外号叫“癫子”的男子在一起。2015年4月16日17时许，李广生致电欧某说出事了，让欧回到所住公寓。欧回到丽人公寓后问李广生到底出了什么事，李没说，并让欧收拾两套衣服一起走。当天李广生、欧某途经广州回到了湖南宁某。次日17时许，有个朋友找到李广生，当时欧某隐约听到李广生跟那名朋友说，李广生和癫子、老猫在常平出了事，不小心用剪刀伤到人。李广生在回到湖南后的第三天下午被公安机关抓获。
经辨认，欧某辨认出李广生，辨认出李某就是“猫仔”，辨认出谢良平就是“癫子”。
7、证人朱某2的证言：证明被害人朱某1是朱某2的弟弟，朱某1在常平镇以拉客为生。经朱某2确认，本案死者就是朱某1。
8、证人朱某3的证言：证明被害人朱某1是朱某3的父亲，朱某1在常平镇开摩托车拉客为生。
六、被告人的供述及辩解
1、上诉人李广生的供述与辩解：证明2015年4月16日14时许，李广生和“癫子”（谢良平）、“猫仔”（李某）相约去偷盗摩托车。谢良平驾驶五菱之光面包车搭载李广生、李某往常平镇桥沥村方向寻找盗窃目标，后在桥沥市场附近一条巷子里发现一辆男装红色摩托车，李广生带着六角扳手做的钥匙和剪刀走到该摩托车旁后，用钥匙打开摩托车前轮的防盗锁，再用剪刀剪断摩托车的锁线。此时，一名男子拿着一把生锈的大刀从摩托车旁边的楼房走出来要砍李，李立刻跑，跑了几步后那名男子把刀扔到李的身上，把李的皮带都砍掉了，但是并没有伤到李，随后该男子想去捡刀，李就转身推开该男子，不让该男子捡到刀。在推那男子的过程中，李广生手上的剪刀刺中了该男子的上半身。李广生捅人后沿着巷子往旁边大马路跑，逃跑过程中李广生看到剪刀刀刃上有血，就知道那男子已被刺伤。此时，谢良平和李某开车到大马路边接上李广生，在上车前李把剪刀扔到马路边，三人开车逃跑了。
经辨认，李广生辨认出谢良平就是“癫子”，李某就是“猫仔”，辨认出朱某1就是本案被害人；另经指认，李广生指认出案发时盗窃摩托车的具体位置以及逃跑路线。
2、原审被告人谢良平的供述与辩解：证明2015年4月上旬的一天12时许，谢良平提议偷盗摩托车，并商议由谢负责望风，李广生和“猫仔”（李某）负责偷车。后谢良平驾驶着一辆面包车搭载李广生、“猫仔”从常平镇还珠沥村出发，一路寻找偷盗目标。到了桥沥村的一条巷子时，谢良平看见有一辆摩托车，就叫李广生下车看看。随后，李某拿着一把液压剪下车，谢良平在车上把风，并把车停在距离摩托车约5、6米远的地方。李某用液压剪剪断摩托车前轮的防盗锁后就上车坐在后面，接着，李广生拿着一把剪刀在摩托车锁头处剪线、接线，突然，一名男子从摩托车对面的一个门口走了出来，手里拿着一把类似菜刀的刀靠近并想砍李广生。几秒钟后，谢良平看到该男子的刀掉在地上，李广生就和该男子抢刀。当时李广生一只手拿着一把剪刀，另一只手和该男子在互相拉扯。“猫仔”想下车帮忙，刚走不到两三米，李广生就往对面的方向跑了，谢和“猫仔”看到对方男子胸口处流血。谢良平遂驾驶面包车驶出大路，并在大路口接上李广生。李广生上车后，三人驾驶面包车往黄江镇方向跑。在车上，李广生称自己和那男子抢刀的过程中持剪刀捅了该男子。当时谢良平还看到李广生拿着剪刀，刀上有血迹，李广生的手上也有血迹。随后谢良平把李广生和“猫仔”送到还珠沥村的乐购超市就离开了。
经辨认，谢良平辨认出李广生，辨认出李某就是“猫仔”；另经指认，谢良平指认出案发时盗窃摩托车的具体位置、停车位置以及逃跑的方向。
对于上诉人李广生的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查：1、上诉人李广生在偷盗摩托车时被被害人发现，在被害人追赶过程中，为了阻止被害人捡刀而上前推被害人，推搡过程中手中的剪刀刺中被害人，同案被告人谢良平的供述亦佐证上述情况，可见上诉人李广生盗窃被发现后的行为，存在使用暴力抗拒的性质，符合转化型抢劫罪的犯罪构成，应以抢劫罪定罪；2、原审判决并未认定上诉人李广生有致被害人死亡的故意，但上诉人李广生的行为已构成抢劫罪，且在抢劫的过程中，因暴力行为导致被害人死亡，李广生是致被害人死亡的唯一责任人，原审判决对其量刑在量刑辐度之内；3、上诉人李广生的家属在案发后赔偿了被害人家属并取得谅解，上诉人李广生归案后如实供述犯罪事实的情节，原审判决已经认定，并在量刑时予以考量，故该情节不能再次作为从轻处罚的理由。综上所述，上诉人李广生的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人李广生及原审被告人谢良平为牟取非法利益而合伙实施盗窃，在盗窃过程中为抗拒抓捕当场使用暴力，致一人死亡，二人行为均已构成抢劫罪。上诉人李广生是本案中实施盗窃行为和暴力抗拒的行为人，是致被害人死亡的直接责任人。在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯；原审被告人谢良平提供作案工具、载运同案人实施盗窃并在同案人暴力抗拒抓捕后接应逃跑，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对谢良平应当减轻处罚。鉴于上诉人李广生的家属已代为赔偿被害人家属，被害人家属对李广生表示谅解，可据此对李广生酌情从轻处罚。李广生、谢良平归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人李广生的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅曜天
审 判 员 林俞先
审 判 员 王一民
二〇一七年十一月二十九日
法官助理 龚格致
书 记 员 黄再武
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。