湖南省岳阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘06刑终264号
原公诉机关湖南省岳阳市屈原管理区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2016年3月28日被岳阳市屈原管理区公安局取保候审；同年8月3日经岳阳市屈原管理区人民法院决定逮捕，并于次日由岳阳市屈原管理区公安局执行。现羁押于汨罗市看守所。
原审被告人晏某，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2016年2月15日被岳阳市屈原管理区公安局刑事拘留；同年3月17日经岳阳市屈原管理区人民检察院批准逮捕，并于次日由岳阳市屈原管理区公安局执行；同年4月13日经岳阳市屈原管理区人民检察院决定对其取保候审，并于同日由岳阳市屈原管理区公安局执行取保候审；同年5月13日经岳阳市屈原管理区人民法院决定对其继续取保候审。现取保候审在家。
原审被告人湛某，农民。因涉嫌盗窃罪于2016年2月15日被岳阳市屈原管理区公安局刑事拘留；同年3月17日经岳阳市屈原管理区人民检察院批准逮捕，并于次日由岳阳市屈原管理区公安局执行；同年4月13日经岳阳市屈原管理区人民检察院决定取保候审，并于同日由岳阳市屈原管理区公安局执行；同年5月13日经岳阳市屈原管理区人民法院决定对其继续取保候审。现取保候审在家。
原审被告人周某甲，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2016年3月28日被岳阳市屈原管理区公安局取保候审，同年5月13日经岳阳市屈原管理区人民法院决定继续取保候审。现取保候审在家。
湖南省岳阳市屈原管理区人民法院审理湖南省岳阳市屈原管理区人民检察院指控原审被告人黄某、晏某、湛某、周某甲犯盗窃罪一案，于二〇一六年八月九日作出(2016)湘0691刑初22号刑事判决。原审被告人黄某不服，提出上诉。岳阳市屈原管理区人民法院于2016年6月6日将案卷移送本院。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年2月14日18时许，被告人黄某、晏某、湛某在湛某家吃晚饭时，因黄某想在自家山上种些果树，便提议去福星苗木公司盗窃苗木，晏某、湛某均表示赞同。当晚21时许，三人徒手从福星苗木公司盗得二十余根苗木，并将其藏于湛某家的地下室。此后，被告人黄某打电话叫被告人周某甲驾驶三轮摩托车到湛某家将苗木运回黄某家（位于汨罗市范家园镇）。被告人周某甲即驾驶借来的三轮摩托车来到被告人湛某家。被告人黄某和湛某提议再去偷点苗木，被告人晏某、周某甲表示同意。当晚22点半左右，四人前往福星苗木公司实施盗窃。被告人晏某驾驶被告人周某甲借来的三轮摩托车先行到达福星苗木公司，后将三轮摩托车停在该公司附近；被告人黄某、湛某携带从湛某家拿的锄头、铁锹与周某甲紧随其后。四被告人此次从福星苗木公司盗得四十余根苗木，并将其藏匿于湛某家的地下室。四人回到湛某家后商议分赃，被告人湛某分得十几根苗木，被告人晏某分得四、五根苗木，其余苗木分给被告人黄某。其中分给被告人湛某、晏某的苗木留在湛某家的地下室，分给被告人黄某的苗木装至三轮摩托车上。被告人晏某主动提出驾驶三轮摩托车将苗木运送走，被告人黄某、湛某、周某甲骑摩托车跟随其后。被告人晏某在运送途中被福星苗木公司的员工发现并扭送至公安机关。公安机关从被告人晏某所驾驶的三轮摩托车上共查获苗木47棵，其中：杨梅树苗5棵、沙田柚树苗10棵、红豆杉树苗2棵、银杏树苗16棵、杜鹃桩2棵、茶花树苗5棵、桂花树苗5棵、樱桃树苗2棵。被告人晏某到案后，被告人黄某、湛某、周某甲返回到湛某家。因怕事情败露，三人将放在湛某家地下室的十多根苗木扔至湛某家东边五十米左右的茶树丛中。案发后，公安机关在该茶树丛中共查获苗木19棵，其中：红豆杉树苗4棵、杨梅树苗3棵、沙田柚树苗2棵、杜鹃桩1棵、茶花树苗3棵、银杏树苗6棵。经鉴定，以上被盗66根苗木共计价值13940元。
针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：
一、书证：
1、户籍证明，证明案发时被告人黄某、晏某、湛某、周某甲具有完全刑事责任能力。
2、到案经过，证明被告人晏某系被群众扭送到案；被告人湛某系被传唤到案；被告人黄某、周某甲系主动到案。
3、扣押物品文件清单，证明被告人黄某、晏某、湛某、周某甲于2016年2月14日在第二次盗窃福星苗木公司的苗木时，携带作案工具是一把锄头和一把铁锹；被告人晏某于2016年2月15日凌晨被抓获时，从其驾驶的三轮摩托车上共查获47棵苗木。
4、收条和谅解书，证明被告人晏某、湛某已赔偿被害人的损失，被害人对四被告人均表示谅解，并请求法院对其从轻处罚。
二、证人证言：
1、证人霍某、周某乙、赵某的证言，证明被告人晏某驾驶三轮摩托车运送盗窃的苗木时被福星苗木公司的员工抓获以及福星苗木公司被盗的事实，其中赵某的证言还证明被告人晏某被抓获时所驾驶的三轮摩托车上的苗木系福星苗木公司的；霍某、赵某的证言还证明被告人晏某被抓获时，公安机关从其驾驶的三轮摩托车上查获的苗木数量和品种。
2、证人姚某的证言，证明被告人黄某、晏某、湛某、周某甲盗窃福星苗木公司苗木的事实。
3、证人周某丙的证言，证明被告人周某甲于2016年2月14日晚21时许打电话，向周某丙借用三轮摩托车。
三、被告人的供述：被告人黄某、晏某、湛某、周某甲的供述，证明四被告人盗窃福星苗木公司苗木的事实。
四、鉴定意见：岳阳市屈原管理区价格认证中心出具的屈价意字[2016]第10号估价鉴定书，证明被盗8棵中苗杨梅树价值2080元、12棵小苗沙田柚树价值150元、6棵中苗红豆杉树价值2700元、22棵小苗银杏树价值330元、3棵杜鹃桩价值3600元、8棵中苗茶花树价值3200元、5棵中苗桂花树价值3750元、2棵中苗樱桃树价值560元，考虑到新种苗木的成活率，以上被盗66棵苗木共计价值13940元。
原审法院认为：被告人黄某、晏某、湛某、周某甲以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人黄某、晏某、湛某、周某甲共同作案，为共同犯罪；在共同犯罪中，被告人黄某、晏某、湛某起主要作用，系主犯；被告人周某甲起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。被告人黄某、周某甲案发后主动到案，且在庭审中对自己的罪行供认不讳，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人晏某、湛某当庭认罪，并如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人晏某、湛某已赔偿被害人的损失，且被害人对四被告人均表示谅解，依法可以对四被告人酌情从轻处罚。被告人周某甲只参与了第二次盗窃，但根据现有证据以及结合庭审情况，均无法查明第二次盗窃时四被告人盗窃苗木的具体数量及品种，从有利于被告人的角度出发，本院酌情认定周某甲参与盗窃的苗木数量为四十根，苗木种类从估价鉴定意见书中单价最便宜的苗木予以计算：小苗沙田柚树（15棵，价值150元）、小苗银杏树（22棵，价值330元）、中苗杨梅树（6棵，价值1560元）。结合估价鉴定意见书，应当认定被告人周某甲参与盗窃的苗木价值为2040元。经所在社区社会调查，对被告人晏某、湛某、周某甲纳入社区矫正对其所在社区无重大不良影响。根据四被告人的犯罪动机、参与程度、分赃和退赔情况以及悔罪表现，结合所在社区社会调查情况，决定对被告人晏某、湛某、周某甲适用缓刑。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十一条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条，第五十二条之规定，判决：一、被告人黄某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元。二、被告人晏某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。三、被告人湛某犯盗窃罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。四、被告人周某甲犯盗窃罪，判处拘役一个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元。
原审被告人黄某不服，上诉称：一审判决对其量刑过重，请求二审依法改判。
二审法院经审理查明，原审判决认定上诉人黄某伙同原审被告人晏某、湛某、周某甲犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
另查明：2016年3月31日，福星苗木公司与上诉人黄某与原审被告人晏某、湛某、周某甲签订了刑事和解协议书，并向公安机关出具了谅解书，请求司法机关对四被告人减轻或从轻处罚。
本院认为：上诉人黄某与原审被告人晏某、湛某、周某甲以非法占有他人苗木为目的，于深夜进入苗圃采用偷扯或偷挖等秘密手段窃取他人财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，上诉人黄某与原审被告人晏某、湛某均积极参与，起了主要作用，均系主犯；被告人周某甲仅参与第二次，且为受邀请被动参与，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。上诉人黄某与原审被告人周某甲案发后主动到案，如实供述自己的罪行且当庭认罪，属自首，依法可以从轻处罚。原审被告人晏某、湛某如实供述自己的罪行并当庭认罪，属坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人晏某、湛某已赔偿经济损失，且被害单位对上诉人黄某与原审被告人晏某、湛某、周某甲均表示谅解，并向公安机关出具了谅解意见书，依法均可以酌情从轻处罚。原审被告人周某甲只参与了第二次盗窃，从有利于被告人的角度出发，认定原审被告人周某甲参与盗窃的苗木价值为2040元。上诉人黄某在共同犯罪中，首先起意、确定目标并积极实施盗窃，在邀请原审被告人周某甲运输苗木并会合后，又提议再次盗窃、积极实施且分得多数被偷苗木，一审认定其为主犯并无不妥；且对其自首、已取得被害人谅解等从宽情节已作认定，并依法裁量刑罚，量刑适当。故对上诉人黄某关于一审量刑过重的上诉理由，本院不予采纳。
综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 龙建新
审判员 张伟良
审判员 黄启宇
二〇一六年九月二十八日
书记员 杨晓磊
附相关法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；