北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终4352号上诉人（原审原告、反诉被告）：马鞍山市艺建装饰有限责任公司，住所地安徽省马鞍山市花山区景山大道300号1号楼三层。法定代表人：李海林，执行董事。委托诉讼代理人：王厚荣，男，马鞍山市艺建装饰有限责任公司经理。委托诉讼代理人：袁宏姝，北京祥伦律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：北京航丰园科技发展有限责任公司，住所地北京市丰台区航丰路1号（园区）。法定代表人：臧兰英，董事长。委托诉讼代理人：臧治营，男，北京航丰园科技发展有限责任公司董事。委托诉讼代理人：杨建祥，男，北京航丰园科技发展有限责任公司职工。上诉人马鞍山市艺建装饰有限责任公司（以下简称马鞍山公司）与上诉人北京航丰园科技发展有限责任公司（以下简称航丰园公司）建设工程施工合同纠纷一案，马鞍山公司、航丰园公司不服北京市丰台区人民法院（2011）丰民初字第03245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。马鞍山公司之委托诉讼代理人王厚荣、袁宏姝，航丰园公司之委托诉讼代理人臧治营、杨建祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马鞍山公司提出上诉请求：撤销原判第一项、第二项、第三项；改判支持马鞍山公司的一审诉讼请求。事实与理由：1、一审法院擅自指定鉴定机构；2、遗漏变更洽商工程约35万元及零工签认单约3.5万元；3、《工程造价鉴定意见书》故意漏项。航丰园公司提出上诉请求：撤销原判第一项、第二项、第四项，依法改判支持上诉人的一审反诉请求。事实与理由：1、一审法院以《已完工程量明细》作为定案依据，于法无据；2、双方约定的是热镀锌，一审法院认定事实错误；3、一审法院认定双方均存在过错，马鞍山公司应承担一半的责任，支付100万元的违约金；4、马鞍山公司多领甲供材料的费用，一审法院未予认定；5、一审法院认定的已完工程量造价存在多算、少扣项，应予纠正。马鞍山公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求航丰园公司支付我方欠付工程款984818.83元；二、航丰园公司支付我方违约金28万元；三、航丰园公司支付我方拖欠工程款滞纳金（以984818.83元为本金按照中国人民银行同期贷款利率自2008年4月30日计算至实际支付之日止）。航丰园公司向一审法院提出反诉请求：1、请求判令马鞍山公司返还我方多付的工程款94万元及利息（以94万元为本金按照中国人民银行同期贷款利率自2007年5月22日计算至实际支付之日止）；2、马鞍山公司支付我方修复工程造价150万元；3、马鞍山公司支付我方延误工期违约金100万元；4、马鞍山公司返还我方总工程价款5%的质保金；5、马鞍山公司支付我方总包配合费1万元；6、马鞍山公司提供我方竣工图纸二套和完整的竣工资料四套。一审法院认定事实：2006年10月1日，航丰园公司（发包人）与马鞍山公司（承包人）就位于丰台区航丰园科技发展大厦A座首层大堂精装修及1-3层照明安装签订《建设工程施工合同》。约定：合同工期为2006年10月18日至2007年1月15日，工期总日历天数为90天；质量标准为合格；合同价款为198万元（暂估）。其中第二部分通用条款：施工组织设计和工期中13.工期延误一节，13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定工期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意顺延的其他情况；七、材料设备供应一节第27.1实行发包人供应材料设备的，双方应当约定发包人供应材料设备一览表，作为本合同附件（2）；九、竣工验收与结算一节，第33条33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料……。第三部分专用条款：5.3发包人派驻的工程师姓名：董宏图、姚晓光，职务为副总经理，职权为全权；7.项目经理姓名董宏图、姚晓光，职务为副总经理；9.1……（6）已完工程成品保护的特殊要求及费用承担，地面保护费用由甲方承担；23.合同价款及调整部分，约定本合同价款采用可调价格合同方式确定，合同价款调整方法：详见“补充条款（附件一）”；32.1承包人提供竣工图的约定：工程竣工后承包人向发包人提供竣工图二套。同日，马鞍山公司（乙方）与航丰园公司（甲方）就上述工程签订《补充条款（附件一）》。约定：承包范围为时代财富天地1层大堂精装修及1-3层照明，包括大堂、后梯厅、卫生间的吊顶，墙面和地面石材及照明工程，具体施工范围以施工图和预算书内容为准；承包方式为包工包料，其中石材、卫生间瓷砖甲供。在工程计价标准上：主材料价格双方达成一致，辅材料价格以双方在市场中确定的价格为准；暂估价以实际发生价调整；甲供材料按《甲方供应材料设备一览表》中的价格为基础，乙方收取1%现场保管费，包括卸货的费用；变更、洽商按实际发生为依据，在工程决算时增、减，计价标准为本条第1、2项的规定；由于吊顶面层加工周期的因素……因此需要二次搭拆脚手架和地面成品保护，此项费用由甲方支付。在工程款支付的时间和比例上，双方约定甲方依工程款，付款的依据和时间为乙方提供甲方的总工程进度表及实际完成工程进度表五日内，乙方如期完成工程进度，甲方支付已完工程进度的70%作为工程进度款，经四方验收合格后一个月内支付到工程款的95%，剩余5%作为工程保修款，保修合同期满发包人一次性支付承包人。工期一节，乙方须严格按照工程进度表完成工程进度，如乙方原因不能如期完成工程进度，甲方有权拒绝付款，连续两个周期内不能完成进度计划的，甲方可单方解除合同；合同签订后自甲方提供大堂照明电路施工图开始计算工期，60天内完成装修工程（不含大堂吊顶）合格，非经甲方同意不得顺延，如乙方逾期交工，每逾期一日，罚款1万元人民币，非乙方原因或符合通用条款工期延误条件的，工期顺延。同日，马鞍山公司与航丰园公司就航丰园科技发展大厦A座2-3层大堂精装修签订《建设工程施工合同》及《补充条款（附件一）》，除该承包范围增加2-3层公共部分精装修及该《建设工程施工合同》合同工期为2006年11月1日至2007年1月30日外，其余合同约定内容及《补充条款（附件一）》内容与上述首层大堂精装修及1-3层照明工程《建设工程施工合同》及《补充条款（附件一）》内容一致。上述合同签订后，马鞍山公司开始进场施工。2007年3月12日，马鞍山公司（乙方）与航丰园公司（甲方）签订《补充条款（附件二）》，约定：关于马鞍山公司承接的时代财富天地1-3层大堂装修工程，因甲、乙双方在原合同及补充条款（附件一）中的相关条款约定不详，双方在理解中存在不同的解读，造成工程预（结）算存在一些分歧。为了工程能够正常进行下去，同时避免工程竣工后在决算时双方再发生不必要的纠纷隐患，并就存在的一些问题，达成友好协商达成本补充条款（附件二）。一、乙方确保承接的项目在2007年4月30完工，除甲方责任外乙方不得无故延期，如乙方无故延期，按原签订的《建设工程施工合同》约定的工期承担违约责任，甲方依约支付工程进度款的，乙方不得停工。甲方确保按合同约定及时支付乙方工程进度款，工程完工甲方不得向乙方提出索赔或拖延支付工程款，否则将承担乙方拖延工期所要承担违约责任的同等责任。六、甲供材料乙方除按7%计取利润外，其他费用不再计取。九、甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》主体不变，《建设工程施工合同》及补充条款（附件一）中的相关条款如与本补充条款（附件二）有相抵触之处，一律以本补充条款为准。后马鞍山公司未按双方《补充条款（附件二）》约定的完工期限即2007年4月30日完工，同年5月22日，航丰园公司向马鞍山公司发出解除合同的《工作函件》载明，根据双方签订的合同及补充协议，你方最晚应于4月30日完工，但你方至今有大量施工工作面未安排施工，电缆、配电箱等也未订货，严重延误工期。现我方正式通知你方解除合同。2007年5月28日，马鞍山公司与航丰园公司进行材料交接后撤场。合同履行期间，航丰园公司共向马鞍山公司支付工程款2047556元。庭审中，双方均对马鞍山公司已施工工程的造价及工程质量存在争议。涉案工程监理方北京英诺威建设工程管理有限公司分别于2007年5月24日向马鞍山公司出具《已完工程明细表》、于2007年6月向航丰园公司出具《航丰园科技大厦1-3层墙面石材未完情况》与《航丰园科技发展大厦1-3层隔墙板未完情况》，因前述两者之间存在矛盾之处，双方对已施工工程造价无法达成一致。同时，航丰园公司认为马鞍山公司施工质量存在问题。原审（2007）丰民初字第21780号民事案件法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心（以下简称建研院司鉴中心）进行工程质量鉴定。建研院司鉴中心针对工程质量于2008年11月13日出具《司法鉴定书》。载明：1、二层东西走廊、南北电梯间大理石地砖存在空鼓现象，不符合相关规范的规定；2、二、三层西走廊西侧及东走廊东侧硅酸钙轻质隔墙板竖向拼缝处均有裂缝，不符合相关规范的规定；3、二、三层走廊核心筒区域石材龙骨及一层墙面干挂石材龙骨均采用冷镀锌钢材，因当事人未提供相应的资料，所以无法判定现场冷镀锌钢材是否符合设计要求；4、三层北侧女卫生间西墙管井门北侧一块及一侧北侧女卫生间哑口南侧面四块墙面面砖脱落，不符合相关规范的规定；5、该工程强电所敷设电缆线槽是不燃性材料制作，符合阻燃要求。马鞍山公司、航丰园公司针对上述意见提出异议，同年12月8日，建研院司鉴中心进行回复，载明：2008年11月7日在法院的组织下，我中心对该工程相关质量问题进行了勘验。勘验时当事人提到了关于1-3层干挂石材的相关问题并查看了消火箱门的石材干挂情况，由于干挂石材工程量较大，我中心鉴定人员现场要求每层随机抽取三处进行局部破坏勘验，由于当事人未能同意破坏现场，所以对该项内容未予鉴定，且未进行勘验记录。现场安装的电缆桥架为镀锌桥架，没有防火措施，不符合CECS31:91第3.6.1条：“要求桥架防火的区段，可在托盘、梯架添加具有耐火或难燃性的板、网材料构成封闭或半封闭式结构，并在桥架表面涂刷符合《钢结构防火涂料应用技术规范》的防火涂层等措施，其整个耐火性还应符合国家有关规范或标准的要求”的规定及北京新纪元建筑工程设计有限公司2008年11月2日“关于阻燃桥架的说明”中“普通阻燃桥架为镀锌桥架外侧喷防火涂料”的设计约定。双方争议工程当时的施工现场已经破坏，本案审理过程中，法院委托北京华银科技集团有限公司（以下简称华银公司）对涉案工程已施工部分及质量存在问题的修复工程进行造价鉴定，以双方一致确认的施工图纸、施工合同及原审确定的鉴定机构北京泛华国金工程咨询有限公司2008年现场考察记录为依据，针对监理方出具的已完工程及未完工程情况分别出具造价鉴定意见。2016年11月19日，华银公司出具工程造价征求意见稿，双方当事人提出异议后，2016年12月9日，华银公司出具最终的工程造价鉴定意见。关于已施工部分的造价，鉴定意见显示：一、根据图纸及2008年现场踏勘记录，不含洽商记录、隔墙施工、地面垫层的施工内容的前提下，根据《已完工程量明细》进行计算的金额为1000538.39元（装饰工程722659.01元、安装工程277879.38元），根据墙面石材、电气未完情况进行计算金额为817922.66元（装饰工程554511.27元、安装工程263411.39元）；二、不包含前后厅及走廊隔墙施工项目的工程洽商记录金额为563823.87元（其中包括装饰工程500988.94元、安装工程59640.53元，装饰工程洽商涉及的措施费用1597.20元、洽商内容的附图与施工图纸范围存在差异的部分1186.32元。马鞍山公司认为所有的洽商变更均已施工，航丰园公司只认可以上编号为03-C2-003、03-C2-005、03-C2-014、03-C2-019、06-C2-012、06-C2-16的洽商共计224603.26元。三、根据双方对隔墙项目设计的防火分区实际施工内容描述计算前后厅及走廊龙骨隔墙的施工项目金额分别为444427.21元、514311.07元，前述两个金额包含编号03-C2-018洽商（金额为根据马鞍山公司描述的隔墙施工范围为41701.93元、根据航丰园公司描述的范围为90123.43元）及防火分区项目涉及的脚手架措施费12800.20元，航丰园主张03-C2-018洽商及脚手架均非马鞍山公司施工。四、根据监理方出具的已完工程明细表注明的未完成隔墙板工程量造价为8706.16元；根据监理方出具的《1-3层隔墙板未完情况》中注明的未完成隔墙板工程量造价为51233.54元。另，马鞍山公司主张除上述费用外，还有零工及冬措封门费，鉴定意见显示该部分造价为10677.80元，航丰园公司对此不认可，主张其公司签字人员彭学功系资料员，不是工程代表，其签字只是表明已收到对方的材料，认为不应当计入工程造价。关于修复工程造价，本案审理中，因原审质量鉴定机构建研院司鉴中心出具的鉴定意见未附有修复说明，法院据此联系建研院司鉴中心，该机构于2016年11月10日出具《鉴定说明函》，载明：“现对贵院转发的《关于鉴定工作的联系函》答复如下建议：1、地面修复范围的比例按空鼓率计算，修复方法遵照原设计要求。2、轻质隔板墙，将存在裂缝的隔墙板遵照原设计要求拆除重新安装。3、石材龙骨无法判定是否符合设计要求，无法出具建议修复方案。4、对脱落的墙砖，按原设计进行修复。5、对镀锌桥架，按设计单位《关于阻燃桥架的说明》，补喷防火涂料。”华银公司据此根据不同的基准日（马鞍山公司施工时期2007年4月及本案此次鉴定现场勘验月2016年10月）分别出具前述修复工程造价。其中根据质量鉴定意见给出的比例系数及监理方出具的《已完工程量明细》计算的修复工程造价共计为174917.73元（2007年4月，其中桥架防火处理工程为9517.9元）、264696.81元（2016年10月，其中桥架防火处理工程为13635.28元）；根据质量鉴定意见给出的比例系数及监理方出具的《隔墙板未完情况》及《电气未完情况》计算的修复工程造价共计为178895.1元（2007年4月，其中桥架防火处理工程8798.99元）、262222.02元（2016年10月，其中桥架防火处理工程12385.06元）。因原设计施工工艺不明确，墙面砖修复工程造价鉴定机构无法出具鉴定意见。上述鉴定报告出具后，马鞍山公司就鉴定意见中存在多扣少给、漏项及修复工程造价不合理等问题，航丰园公司就实际施工范围、多领取的甲供材及修复工程造价不合理等问题提出书面异议。华银公司于2016年12月16日分别出具两份《关于造价鉴定意见书中的异议回复函》对上述异议进行回复。其中：就陶粒混凝土垫层，马鞍山公司主张垫层厚度为6cm，航丰园公司则主张为卫生间垫层为3cm,除卫生间外为5cm,因图纸及其他现有鉴定资料无法确定实际施工厚度，华银公司未出具相关造价，但指明地面垫层的施工面积为1853.3㎡，参照双方签订合同期的信息价，经核算，航丰园公司主张的厚度的造价为45086.41元，马鞍山公司主张的垫层为6cm厚的施工造价为55891.5元；就双方之间的甲供材料争议，因现有鉴定材料缺少鉴定机构做鉴定所需的甲供材料明细材料，双方当事人亦不能达成一致，故无法出具多领取的甲供材料费用及甲供材料取费的造价；关于马鞍山公司主张的冬季看守煤火人工费，仅有人工价格，未有天数的确认，且航丰园公司不予认可，华银公司亦无法出具相关工程造价。类似问题1-3层走廊及消防楼梯前室消防栓箱安装变更项目、部分隔墙工艺不明确项目、墙面砖修复工艺、照明配线问题、地面成品保护费等项目，亦因缺少鉴定材料及计量依据，且无法通过现场进行实际施工情况的判断，故鉴定公司无法出具相关造价。关于脚手架措施费（搭拆、租赁费），马鞍山公司认为脚手架施工费应计入工程造价，航丰园公司不认可，并提供《脚手架脚轮交接清单》，认为脚手架系航丰园公司提供，不应计入工程造价。针对施工质量及修复工程造价，马鞍山公司认为原审确定鉴定机构的程序存在问题，其未协商，亦未摇号。其中，双方就石材空鼓、石材龙骨镀锌桥架材质及镀锌桥架外侧防火处理工程争议较大。就石材空鼓：航丰园公司主张应当按照石材施工全部不合格计算修复价值。马鞍山公司主张石材空鼓的原因并非系其造成，航丰园公司提供的石材厚度过薄，航丰园公司对此不认可，认为是马鞍山公司的施工造成。法院联系了建研院司鉴中心，就石材空鼓原因及是否具备鉴定条件进行询问，建研院司鉴中心的回复为石材厚度与空鼓没有关系，各种规格的石材、瓷砖都可以做到不空鼓的要求，涉案工程使用施工、使用至今时间过长，无法再进行空鼓原因鉴定。就石材龙骨镀锌桥架材质：航丰园公司主张双方当时约定的是热镀锌，价格也表明是热镀锌的价格，且马鞍山公司去现场的时候也称自己安装的是热镀锌，但是实际上鉴定出来是冷镀锌，据此航丰园公司主张这部分的修复工程造价。马鞍山公司不予认可，主张双方在合同中未明确约定镀锌的种类，且双方签订的乙供材料价格表上的关于钢材约定的是镀锌钢，且对于厂家、名称、规格等都进行了确认。另，因无法判断设计要求，建研院司鉴中心无法出具上述争议的修复方案，故华银公司未出具相关修复造价。就镀锌桥架外侧防火处理：航丰园公司认为马鞍山公司施工的镀锌桥架未做防火处理，并在原审案件中提供了2008年11月20日设计单位出具的《关于阻燃桥架的说明》。马鞍山公司对此不予认可，认为双方的合同及图纸的设计说明上等未规定需要做防火处理，造价鉴定中也未将此费用列入施工造价，且质量鉴定机构第一次出具的鉴定意见中表明材料满足阻燃要求。另查，庭审中，马鞍山公司及航丰园公司均主张对方存在违约行为，要求对方按照《补充条款（附件一）》及《补充条款（附件二）》的约定承担违约责任。马鞍山公司主张因航丰园公司原因（不及时支付工程款、其余单位施工未完成现场管理混乱不具备施工条件、甲方提供石材不合格等）导致其延期完工，并提供《监理例会》、《催款报告》、《关于影响1-3层精装施工进度问题的报告》等证据进行佐证。航丰园公司认为其不存在不及时支付工程款问题，其已付款已超过马鞍山公司的已施工量，其提供的石材合格且现场不存在混乱问题，是马鞍山公司故意拖延工期，故其主张马鞍山公司承担延期竣工违约责任，并提供来往《工作函件》等进行佐证。从2007年4月24日《监理例会》显示，会议内容一项：马鞍山公司提出1、上周未按进度计划完成的原因，主要是石材未进场，没有安排施工；2、下周计划二三层过门石安装；3、需要解决的问题：①、卫生间入户门原定上周三安装，至今仍无动静；②、卫生间竖井防火门仍未整改；③、后面增加的微晶石石材，请甲方联系厂家尽快进场；（甲方：周三不到，周四到。）；监理单位：1、进度①、广东八建、马鞍山、空调、东豪基本完成上周计划……2、质量……④卫生间洁具已进场，广东八建与马鞍山公司应配备专业施工人员、制订安装方法、确保施工质量……；建设单位：11.马鞍山公司配电箱、柜要尽快订货、进场安装……。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。马鞍山公司与航丰园公司签订施工合同后进行施工，航丰园公司于2007年5月22日向马鞍山公司发出单方解除通知后，马鞍山公司于2007年5月28日交接材料及设备后撤场，航丰园公司应支付马鞍山公司已施工部分的工程款。因双方在撤场前未核对工程量，且航丰园公司对马鞍山公司的已施工工程量不予认可，马鞍山公司作为主张工程款的一方，应当对其已完工程量承担举证责任。因施工现场现已破坏，而施工当年监理方出具的《已完工程量明细》与《航丰园科技大厦1-3层墙面石材未完情况》与《航丰园科技发展大厦1-3层隔墙板未完情况》存在矛盾之处，但《已完工程量明细》系监理方于马鞍山公司撤场前出具，证明力较大，马鞍山公司已尽到了举证责任义务，航丰园公司不认同该证据，应提出更有力的反驳证据。因此《已完工程量明细》应作为本案的定案依据。至于洽商记录，马鞍山公司虽主张所有的洽商均已做完，但是一是该主张与其提供的《已完工程量明细》相矛盾，二是其未提供更为充分的证据进行佐证，故该主张法院不予采纳。同样，马鞍山公司主张的零工及冬措封门费、冬季看守煤火人工费、脚手架措施费等，因航丰园公司不予认可且马鞍山公司无充分有力的证据佐证，故法院亦不予采纳。关于陶粒混凝土垫层的厚度及防火分区的描述，马鞍山公司作为施工方，未提供由双方确认的材料或其他证据，故法院采纳航丰园公司的描述。华银公司所做的工程造价，系在法院委托下做的专业工程造价，应当作为定案依据。因客观原因（缺少鉴定材料及计量依据等）无法鉴定的项目，法院在此案中不予处理。如双方当事人仍存在争议，可另行提供充分证据另案主张。经核算，马鞍山公司的施工造价为1681615.5元，现航丰园公司已支付2047556元，航丰园公司付款数额已超过马鞍山公司实际完成工程量的工程款数额，马鞍山公司要求航丰园公司继续支付工程款的诉讼请求，法院难以支持。航丰园公司要求马鞍山公司返还多支付的合理工程款的反诉请求应予准许。因双方一直未结算，航丰园公司主张多付工程款利息的主张，于法无据，不予支持。另，航丰园公司主张其要求对方返还的多付工程款中包括马鞍山公司多领取的甲供材费用，除缺少相关鉴定材料无法鉴定外，马鞍山公司撤场的时候双方已做过相关交接，因此，对于航丰园公司的该项请求依据，法院不予采信。因工程质量类鉴定的特殊性，该类鉴定机构的选定无法摇号，法院原审中指定建研院司鉴中心进行质量鉴定。施工现场早已破坏且工程已投入使用多年，本案亦无法另行组织进行质量鉴定，故本案参照原审质量鉴定意见进行审理。根据原审鉴定机构出具的司法鉴定意见，马鞍山公司施工的1-3层公共部位装修及强电照明工程确实存在一定的质量问题，航丰园公司主张修复工程的合理费用，应予准许。因航丰园公司只做了部分整改且范围不明确，大部分的整改还未发生，法院认定以2016年10月为基准日较为合理。根据空鼓率，法院核算铲除陶粒混凝土垫层的费用为13310.47元。墙面砖修复工程因原设计工艺不明确，华银公司无法出具修复金额，法院不予处理。同样石材龙骨镀锌桥架，因航丰园公司未提供充分证据证明双方约定的是冷镀锌且鉴定机构无法判定现场是否符合设计要求，无法出具修复方案，故修复造价亦无法出具，法院亦不予处理。桥架防火处理工程，虽设计单位在建研院司鉴中心出具鉴定意见后出具了设计要求，但根据鉴定意见其满足阻燃要求且符合质量标准，虽未喷射防火涂料不符合后出具的设计要求，但从双方之前的约定及图纸的设计说明上看无要求施工方进行喷射防火涂料的施工工艺，航丰园公司亦未支付此项费用，故航丰园公司主张此项修复工程造价，法院不予考虑。经核算，修复工程造价为264372元。对于双方要求违约责任的主张，工程直到2007年4月30日仍未竣工，从双方提交的证据上看，双方均存在过错，法院经综合考量，对于双方的该项主张，均不予支持。另，航丰园公司要求的施工配合费及质保金，无相关法律和事实依据，法院不予支持；其要求马鞍山公司提供竣工图纸及竣工资料的主张，因本工程是未完工程，法院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、马鞍山市艺建装饰有限责任公司于判决生效后十日内返还北京航丰园科技发展有限责任公司工程款365940.5元；二、马鞍山市艺建装饰有限责任公司于判决生效后十日内支付北京航丰园科技发展有限责任公司修复工程款264372元；三、驳回马鞍山市艺建装饰有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回北京航丰园科技发展有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审认定以上事实清楚，本院予以确认。上述事实，有两份《建设工程施工合同》、《补充条款（附件一）》、《补充条款（附件二）》、《监理例会》及《工程造价鉴定意见书》及当事人陈述等证据材料在案佐证。本院认为：航丰园公司与马鞍山公司就位于北京市丰台区航丰园科技发展大厦A座1-3层大堂精装修及照明安装签订两份《建设工程施工合同》、《补充条款（附件一）》、《补充条款（附件二）》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于已完工程量及工程价款问题。因施工现场现已破坏，而施工当年监理方出具的《已完工程量明细》与《航丰园科技大厦1-3层墙面石材未完情况》与《航丰园科技发展大厦1-3层隔墙板未完情况》存在矛盾之处，但《已完工程量明细》系监理方于马鞍山公司撤场前出具，证明力较大，马鞍山公司已尽到了举证责任义务，航丰园公司不认同该证据，称《航丰园科技大厦1-3层墙面石材未完情况》与《航丰园科技发展大厦1-3层隔墙板未完情况》系在三方在场时做出，对此未提供证据证明，因此一审法院以《已完工程量明细》应作为本案的定案依据，具有事实依据，本院予以确认。关于洽商记录，马鞍山公司虽主张所有的洽商均已做完，但是该主张与其提供的《已完工程量明细》相矛盾，且未提供充分的证据进行佐证，故一审法院采纳航丰园公司认可的洽商记录正确，本院予以确认。关于陶粒混凝土垫层的厚度及防火分区的工程造价，马鞍山公司作为施工方，未提供由双方确认的材料或其他证据，故一审法院采纳航丰园公司的陈述并无不当，本院予以确认。关于隔墙板工程未完部分，《已完工程量明细》注明的未完成隔墙板工程量造价为8706.16元，《航丰园科技大厦1-3层墙面石材未完情况》中注明的未完成隔墙板工程量造价为51233.54元，一审法院采用《已完工程量明细》作为定案依据正确，本院予以确认。综上，经核算，马鞍山公司的施工造价为1681615.5元，现航丰园公司已支付2047556元，航丰园公司付款数额已超过马鞍山公司实际完成工程量的工程款数额，原审法院判决支持航丰园公司要求马鞍山公司返还多支付的合理工程款的反诉请求具有事实及法律依据，本院予以确认。另，航丰园公司主张马鞍山公司返还多领取的甲供材料费用，除缺少相关鉴定材料无法鉴定外，马鞍山公司撤场的时候双方已做过相关交接，因此，对于航丰园公司的该项请求依据，本院不予采信。关于马鞍山公司主张的鉴定意见存在漏项问题的意见。华银公司所做的工程造价，系在法院委托下做的专业工程造价，应当作为定案依据。因客观原因（缺少鉴定材料及计量依据等）无法鉴定的项目，本院在此案中不予处理。如双方当事人仍存在争议，可另行提供充分证据另案主张。关于施工质量及修复工程造价，航丰园公司主张双方当时约定的是热镀锌，但双方在合同中未明确约定镀锌的种类，航丰园公司对此亦未提交证据证明，因此本院对航丰园公司的该项主张不予支持。关于延误工期的违约责任问题，航丰园公司主张马鞍山公司应当承担50%的延误工期违约金。根据2007年4月24日《监理例会》显示，马鞍山公司提出：1、上周未按进度计划完成的原因，主要是石材未进场，没有安排施工；2、下周计划二三层过门石安装；3、需要解决的问题：①、卫生间入户门原定上周三安装，至今仍无动静；②、卫生间竖井防火门仍未整改；③、后面增加的微晶石石材，请甲方联系厂家尽快进场；（甲方：周三不到，周四到。）；监理公司对此未提出异议。航丰园公司亦未提供充分的反证证明延误工期的责任在于马鞍山公司，因此对其主张本院不予支持。综上所述，马鞍山公司、航丰园公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费16183元，反诉案件受理费17200元，由马鞍山市艺建装饰有限责任公司负担18704元（已交纳16183元，剩余2521元于本判决生效后七日内交纳），由北京航丰园科技发展有限责任公司负担14679元（已交纳）。鉴定费55130元，由马鞍山市艺建装饰有限责任公司负担27565元（本判决生效后七日内交纳），由北京航丰园科技发展有限责任公司负担27565元（已交纳）。二次鉴定费100000元，由马鞍山市艺建装饰有限责任公司负担50000元（已交纳），由北京航丰园科技发展有限责任公司负担50000元（已交纳）。二审案件受理费39056元，由马鞍山市艺建装饰有限责任公司负担21856元（已交纳），由北京航丰园科技发展有限责任公司负担17200元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王茂刚审判员  辛 荣审判员  赵 蕾二〇一七年十二月二十五日书记员  刘芳芳