黑龙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑民终310号
上诉人（原审原告）：黑龙江省宝泉岭宝房建筑安装有限公司，住所地黑龙江省农垦宝泉岭管理局局直二十四委9栋2楼1号。
法定代表人：刘田军，该公司总经理。
委托诉讼代理人:张兴伟，该公司项目负责人。
委托诉讼代理人:张舜，黑龙江圣德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黑龙江省新华农场，住所地黑龙江省鹤岗市兴安区新华农场中心区1幢1号。
法定代表人：刘江滨，该农场副场长。
委托诉讼代理人：陈世海，该农场副场长。
委托诉讼代理人：高玉琼，黑龙江远东律师集团（佳木斯）事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司，住所地黑龙江省鹤岗市萝北县宝泉岭丁香路西客运站南2幢0201号。
法定代表人：刘玉书，该公司总经理。
委托诉讼代理人：高玉英，该公司法律顾问。
黑龙江省宝泉岭宝房建筑安装有限公司（以下简称宝房公司）与被上诉人黑龙江省新华农场（以下简称新华农场）、黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司（以下简称鑫隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省农垦中级法院（2016）黑81民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭。宝房公司委托诉讼代理人张兴伟、张舜,新华农场委托诉讼代理人陈世海、高玉琼，鑫隆公司委托诉讼代理人高玉英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宝房公司上诉请求：新华农场给付拖欠工程款5,199,412元及利息（自2012年7月1日起到实际给付日利息，按中国人民银行同期贷款利率计算），鑫隆公司对上述款项承担连带责任。诉讼费用由新华农场承担。主要理由：1.案涉项目的选址意见书、建设项目规划许可证、用地许可证、商品房销售许可证、竣工工程备案证、黑龙江省农垦总局通知，均明确新华农场是项目建设方，并签订建设工程施工合同，新华农场应当承担责任。一审判决认定新华农场没有开发资质，借用鑫隆公司资质开发错误，鑫隆公司不能够受益和使用项目资金。一审判决认定备案合同是为招投标手续而签订，违反招标在前、备案在后的程序规定。备案合同不能因新华农场没有付款的说法而成为未履行的协议。2.鑫隆公司与新华农场之间应是委托管理关系。案涉工程系划拨土地，有相应配套资金，新华农场无法转让项目。新华农场与鑫隆公司的协议，可以看出新华农场对项目有经济管理并收益的权利。戈海沫等人的借款证据也证明通过新华农场转账、新华农场担保，说明新华农场是项目所有人。
新华农场辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由：双方没有履行所签合同，要求新华农场支付拖欠工程款没有事实及法律依据。新华农场依据文件取得相应手续，不能证明其具有发包资质。投资计划中所列投资是对农场被拆迁户拆迁安置补偿款及未拆迁居民改善居住环境对门窗更换的款项，而不是项目投资款。建设项目规划许可证等以新华农场名义办理不是承担给付工程的依据。宝房公司认为新华农场对诉争项目有经济管理并收益的权益，并未举示证据用以证明。宝房公司认为新华农场提供账户用以给戈海沫转账使用，新华农场是项目所有人，系混淆项目所有人与项目发包人的概念。宝房公司认为新华农场与鑫隆公司为委托管理关系无事实及法律依据。
鑫隆公司辩称：应驳回宝房公司对鑫隆公司的上诉请求。案涉工程开发主体，依据2009年黑垦局文第54号文件规定是新华公司，鑫隆公司与新华农场是委托代理关系，本案所有行为应由新华农场承担后果。案涉房屋产权手续、批准到竣工备案等手续都是新华农场，鑫隆公司不应当承担责任。
宝房公司向一审法院起诉请求：新华农场给付工程款本金5,199,412元及利息（自2012年7月1日起至实际给付之日利息，按中国人民银行同期贷款利率计算），鑫隆公司对上述款项承担连带给付责任，由新华农场承担诉讼费用。
一审法院认定事实：2009年3月18日，农垦总局下发黑垦局文［2009］54号《黑龙江垦区危房改造建设指导意见》，主要内容为：“为进一步改善垦区职工住房条件，规范垦区危房改造建设工作，确保垦区危房改造目标和任务顺利完成，根据国家和省政府有关精神，制定该意见，请各分局在危房改造建设工作中参照执行。该通知要求“集中新建和改造的应以分局、农场为建设主体单位，通过招标确定设计和施工单位”。
2010年1月18日，鑫隆公司（甲方）与案外人（乙方）戈海沫、潘学刚、杨兆海、陈玉成、张伟签订开发管理责任书，主要内容为“甲方任命乙方为华苑尚都小区1至6号住宅楼的开发项目经理，负责该开发项目的全部工作。该项目乙方自投资金、自负盈亏、各项税费、工程保证金及由该项目产生的债权债务等法律责任均由乙方自行承担”。
2010年3月1日，新华农场（甲方）与鑫隆公司（乙方）签订《协议书》，约定主要内容为：“为改善场直居民生活环境和居住条件，结合农场危房改造要求，经双方商定对场直新民区二委危旧平房实行改造建设，新建华苑尚都住宅小区；拆迁时间2010年3月19日至同年6月10日，建设时间2010年5月20日至2011年8月30日；甲方负责建设项目规划方案，协调乙方与各业务部门的关系，对拆迁的危旧房给予乙方每户7500元的补贴，协助乙方办理落地住宅土地划拨手续，收取乙方履约保证金，按年度计划批准的建设规模开、竣工比例分批返还，为确保危改项目顺利推进，甲方设专人为乙方代收预定（售）房款专户存储。按工程开工备料进度分批拨付至乙方指定账户。乙方负责小区现有危旧房动迁，并承担其费用。负责新建项目的资金筹措，并保证分批划到农场指定账户，负责办理危旧房改造建设期间的相关手续，并承担费用。负责房屋销售及物业管理，乙方预交履约保证金2,000,000元；乙方在约定的危房改造建设期内，必须完成所有建设内容。乙方在建设期内，除遇不可抗力因素外，出现中途停建、缓建等情况给被拆迁户造成损失的，由乙方自行承担赔偿责任。”甲方签字栏内加盖新华农场的印章及张海刚名章，乙方签字栏内加盖鑫隆公司的印章及委托代理人陈玉成名章。
同年5月31日，鑫隆公司与宝房公司签订补充协议，主要内容为：“宝房公司承包建设华苑尚都小区3、4号住宅楼，包工包料，一口价1,070元/平方米，结算时以测绘部门实测建筑面积为准；开工日期2010年5月25日，竣工日期2010年11月15日；本补充协议与建设工程施工合同具有同等法律效力。建设工程施工合同与补充协议不一致之处，视为补充协议对建设工程施工合同的变更、补充，建设工程施工合同未作约定的，以补充协议为准”。鑫隆公司签字栏内加盖该公司的印章、陈玉成名章及潘学刚签名。宝房公司签字栏内加盖该公司的印章、刘田军名章及李永国签名。
同年6月8日，农垦总局下发黑垦局文（2010）77号关于下达黑龙江垦区2010年第三批基本建设投资计划的通知，通知主要内容为：“根据农业部《关于下达2010年垦区危房改造项目中央预算内投资计划的通知》精神，下达垦区2010年第三批基本建设投资计划（含新华农场危房改造2000户，其中新建1059户、改建941户），项目主要内容为危房改造建设。请项目单位严格执行基本建设程序，落实项目法人负责制，强化项目过程管理，实行招投标制，认真组织项目实施，确保项目建设质量和进度，不得随意变更建设内容和投资规模。”
同年6月28日，新华农场与宝房公司签订建设工程施工合同，约定主要内容：“宝房公司承包建设华苑尚都小区，开工日期2010年6月30日，竣工日期2011年11月25日，合同价款32,104,167.56元”。
另查明：同年4月16日，农垦总局宝泉岭分局城镇建设规划局为新华农场分别核发建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。
同年7月1日，农垦总局宝泉岭分局房地产管理处颁发商品房预售许可证，售房单位为新华农场（鑫隆公司），项目名称华苑尚都小区。同年7月13日，新华农场取得用地许可证。
再查明：华苑尚都小区1至6号住宅楼于2010年5月25日开工，2011年9月30日竣工，并予验收备案。其中3、4号住宅楼由鑫隆公司委派的项目经理戈海沫与宝房公司进行工程结算。上述房屋由鑫隆公司进行销售，并为购房户出具销售发票。
2014年9月25日，宝房公司出具情况说明，内容为：“2010年新华农场根据农垦总局相关文件进行危房改造。按农垦总局文件要求需要以农场为主体履行招投标等相关手续，才能完成该危房项目的报建审批等程序并享受相关政策。所以，2010年6月27日我公司中标华苑尚都项目，并于6月28日与新华农场签订了建设工程施工合同，新华农场与我公司未按本施工合同落实施工内容，未支付过工程款。该项目施工过程中是由实际出资人戈海沫、陈玉成等人与刘龙（5、6号楼）、张兴伟（3、4号楼）、赵新瑞（1、2号楼）实际施工负责人直接结算。”
又查明：2008年11月18日，黑龙江省住房和城乡建设厅为鑫隆公司颁发黑建房开农第61号中华人民共和国房地产开发企业资质证书。
一审法院认为，本案争议焦点为承担本案所涉工程款本息给付责任的主体。新华农场虽然取得了华苑尚都小区项目的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、用地许可证等证件，也依据农垦总局的文件履行了报建、立项、审批等手续，该项目具备了项目发包条件，由于新华农场不具备开发房地产项目应具备相关的资质条件，基于此，新华农场与具备发包资质条件的第三人签订《协议书》，该《协议书》是双方的真实意思表示。《协议书》约定鑫隆公司是项目建设的投资主体，项目建设的风险由鑫隆公司承担，项目建设的收益由鑫隆公司享有。因此，鑫隆公司是华苑尚都小区的开发建设主体，即发包人。新华农场虽然以发包人名义对华苑尚都小区项目进行了招投标，并与宝房公司签订建设工程施工合同，且在建设行政主管部门备案，但该施工合同是新华农场为履行招投标等相关手续而签署，新华农场并未向宝房公司拨付工程款，也未与宝房公司进行工程结算，亦未受益，即建设工程施工合同并未实际履行。鑫隆公司与宝房公司虽未通过招投标程序签署补充协议，但该补充协议是双方真实意思表示，已实际履行，且项目工程已竣工验收交付使用，宝房公司与新华农场项目经理戈海沫亦按照补充协议约定的价款进行了结算。故鑫隆公司作为发包人，应当承担本案工程款本息给付责任。宝房公司以其与新华农场签订了建设工程施工合同为由，主张新华农场支付剩余工程款本息，无事实和法律依据，不予支持。
综上，判决：一、鑫隆公司给付宝房公司工程款4,948,573元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年7月1日起计算至实际给付之日止），于判决生效之日起三十日内履行完毕；二、鑫隆公司给付宝房公司材料费、人工费250,839元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年5月20日起计算至实际给付之日止），于判决生效之日起三十日内履行完毕；三、驳回宝房公司其他诉讼请求。案件受理费52,971元，由鑫隆公司负担。
本院二审期间，各方当事人未提供新证据。
依据当事人在一审法院提供的相关证据，二审补充事实如下：
2010年6月28日，新华农场与宝房公司签订建设工程施工合同第77.3条补充条款约定：“本合同与2010年5月31日签订的补充协议具有同等法律效力”。
2010年8月3日，案涉工程5847平方米房屋进行登记备案，房屋预先登记备案明细表中新华农场作为建房单位、新华农场建设科作为房产登记机关签字盖章，售房单位负责人陈玉成、购房单位代表签字。
2010年9月9日，戈海沫向王怡楠借款300万元，双方签订借款协议约定“由新华农场出具购房合同和交款收据，并在新华农场房产科做登记备案。”同日，危房改造预售合同个人申请登记备案表中，新华农场作为建设单位、新华农场建设科作为备案机关加盖公章。
2012年7月20日，新华农场出具授权委托书，载明：“新华农场特授权新华农场财务科科长赵连玉、建设科科长纪永军办理新华华苑尚都小区收缴房屋尾款、处置房屋、缴税、签订《商品房买卖合同》、相关抵押房屋的解冻事宜。”
2012年11月13日竣工工程备案证载明建设单位为新华农场。
2014年7月29日，黑龙江省宝泉岭农垦法院作出（2014）宝商初字第114号民事判决。该案系周立范诉新华农场保证合同纠纷案件。该判决认定，2010年8月4日，戈（葛）海沫、陈玉成、潘学刚向周立范借款580万元。戈海沫、潘学刚通过新华农场与中介协议，由新华农场用该小区65户房屋以签订商品房买卖合同并进行预先登记备案的形式为戈海沫、陈玉成、潘学刚借款担保。周立范通过新华农场将借款580万元给付戈海沫、陈玉成、潘学刚，新华农场给周立范出具房款收据。借款期限届满后，戈海沫、陈玉成、潘学刚未履行还款义务，新华农场自愿出具保证书承诺偿还欠款。新华农场逾期不履行保证义务，构成违约。2012年8月8日，新华农场（通过代收房款方式）代借款人偿还借款本金300万元。判决：新华农场给付周立范借款本金233万元及利息，于判决生效之日起10日内履行完毕；驳回周立范对新华农场其他诉讼请求。该判决已发生法律效力。
2014年9月28日，宝房公司出具情况说明：“2014年9月25日，新华农场季永军科长与其律师来我公司要求我公司给出具情况说明。在他们出具的材料上让加盖了公司公章。实际诉讼中的情况以我的全权、特别授权代理人张兴伟及律师曹景志所述为准，因为我没有参与工程的具体事宜，一切都是张兴伟承建的，特此说明。”
除此外，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，宝房公司于2010年5月31日先与鑫隆公司签订补充协议，后于2010年6月28日与新华农场履行招投标手续、签订建设工程施工合同。根据《招标投标法》第三条规定，案涉工程属于必须进行招标的建设工程项目，补充协议因未经招投标而无效。宝房公司于2010年5月25日已进场施工，建设工程施工合同在此之后签订，违反《招标投标法》第四十三条、四十六条、五十三条、五十五条等规定，中标亦无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同无效。因此，本案宝房公司分别与鑫隆公司、新华农场签订的补充协议、建设工程施工合同均无效。合同虽无效，但宝房公司已完成工程施工并结算，其可依据结算数额取得工程价款。
关于新华农场责任的确定问题。新华农场与宝房公司签订合同成立，合同性质无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都过错的，应当各自承担相应的责任。”新华农场办理案涉工程用地许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等一系列开发手续，备案许可证登记其为建设单位，商品房预售许可证登记为新华农场（鑫隆公司）。新华农场对案涉工程已经构成原始取得。新华农场主张其与宝房公司的合同关系不真实，但并未举示充分证据证实合同仅为备案，且在合同补充条款再次明确“本合同与2017年5月31日签订的补充协议具有同等法律效力”。从工程开发建设过程看，新华农场与鑫隆公司签订协议，新华农场有义务“协助其办理土地划拨手续”、“有权收回建设权”，但实际履行中，新华农场未办理开发手续的转移，始终具备完整的开发主体资格。新华农场2012年7月20日出具授权委托书，授权其单位员工办理“新华华苑尚都小区收缴房屋尾款、处置房屋、缴税、签订《商品房买卖合同》、相关抵押房屋的解冻”等事宜，亦可证实新华农场有权行使开发单位的权利，鑫隆公司可销售房屋，但仍未能完全取代新华农场的主体地位。新华农场以案涉工程房屋为戈海沫对外借款进行担保，通过代收购房款的方式偿还300万元借款本金，并实际承担担保责任。在危房改造预售合同个人申请登记备案表和竣工验收备案表中，新华农场作为建设单位向行使备案审批职能的新华农场建设科申请备案登记。故新华农场上述行为充分证实其实际行使开发权利，系案涉工程开发主体。新华农场将其行为抗辩为行使政府权力，而案涉工程备案申请、对外担保等行为不属于行政管理职能，应属平等民事主体从事的民事法律行为，新华农场抗辨理由与相应证据不符，本院不予支持。宝房公司对工程建设的投入已物化到案涉工程中，建设工程施工合同目的已经实现。新华农场签订合同、原始取得案涉工程、行使部分开发权利等事实，可以认定新华农场与宝房公司形成合同关系，应承担合同无效的法律后果。一审法院认定新华农场不承担责任错误，应予纠正。故新华农场作为合同相对方，对合同无效具有过错，应对宝房公司的损失折价补偿。
关于付款义务的承担问题。新华农场、鑫隆公司分别与宝房公司签订合同，各自与宝房公司形成合同权利义务关系，因新华农场、鑫隆公司不同过错，导致两份合同无效。故新华农场、鑫隆公司依据合同相对性、过错责任应共同承担给付宝房公司拖欠工程款的义务。宝房公司主张二者承担连带责任，于法无据，本院不予支持。
综上，宝房公司上诉请求部分成立，应予支持；其他上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:
一、维持黑龙江省农垦中级人民法院（2016）黑81民初43号民事判决主文第三项；
二、变更黑龙江省农垦中级人民法院（2016）黑81民初43号民事判决主文第一项为：黑龙江省新华农场与黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内共同给付黑龙江省宝泉岭宝房建筑安装有限公司工程款4,948,573元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年7月1日起计算至实际给付之日止）；
三、变更黑龙江省农垦中级人民法院（2016）黑81民初43号民事判决主文第二项为：黑龙江省新华农场与黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起三十日内共同给付黑龙江省宝泉岭宝房建筑安装有限公司材料费、人工费250,839元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2014年5月20日起计算至实际给付之日止）；
四、驳回黑龙江省宝泉岭宝房建筑安装有限公司其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费101,167元，由黑龙江省新华农场与黑龙江省宝泉岭垦区鑫隆房地产开发有限责任公司各自负担50,583.50元。
本判决为终审判决。
审判长 李维东
审判员 曹 茗
审判员 李艳梅
二〇一七年十月三十日
书记员 孙思宇