广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤08民终1639号上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司湛江中心支公司，住所地：广东省经济技术开发区绿华路12号锦绣华景综合楼（锦绣银座）第五层E16-17单元。主要负责人：李柯，总经理。委托诉讼代理人：林水奎，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李观福，男，1938年10月8日出生，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县。委托诉讼代理人：韩桂兰，遂溪县公职律师事务所律师。原审被告：李南，男，1968年8月25日出生，身份公民号码440823196808250318，汉族，广东省遂溪县人，住遂溪县。上诉人浙商财产保险股份有限公司湛江中心支公司（以下简称“浙商财险湛江支公司”）因与被上诉人李观福、原审被告李南机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省遂溪县人民法院（2017）粤0823民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。上诉人浙商财险湛江支公司的委托诉讼代理人林水奎，被上诉人李观福的委托诉讼代理人韩桂兰到庭参加诉讼。原审被告李南经本院传票传唤不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙商财险湛江支公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、原审判决未扣除李观福非交通事故造成的损伤治疗用药，根据李观福的费用清单显示，李观福在住院期间使用大株红景天注射液，该药用于治疗冠心病稳定型劳累性心绞痛类自身疾病，不属于交通事故造成的损伤治疗用药6565.26元，应予以扣除。根据机动车第三者责任保险条款第27条规定，非医保用药不应由我司承担，由李南或李观福承担，原审法院未扣除非医保用药违反保险合同约定。二、李观福在住院期间经我司调查及护理人杨世逢确认是一个人护理，应按80无/天计算，护理费应为10640元，但原审判决认可两人护理26600元，明显不合理。另外，护理天数和营养费应为60天。三、根据保险条款，鉴定费1800元不属于我司赔偿，应由侵权人李南赔偿。李观福答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，浙商财险湛江支公司上诉请求没有事实和法律依据，依法驳回上诉，维持原审判决。浙商财险湛江支公司认为李观福住院期间使用大株红景天注射液不属于交通事故造成的损伤治疗用药没有任何依据；李观福住院期间是由两名陪护人员护理，浙商财险湛江支公司认为应由一人护理不符合真实情况，护理费用应按每天100元计算；此次事故造成李观福伤残，司法鉴定费为必然损失费用，应由浙商财险湛江支公司予以赔偿。李观福向原审法院起诉请求：1、浙商财险湛江支公司、李南赔偿人身损害损失费161962.12元给李观福；2、浙商财险湛江支公司在交强险和商业三者险限额范围内承担直接赔偿责任，李南承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由浙商财险湛江支公司、李南承担。原审法院认定事实：路段超车时碰刮同方向行驶由李观福驾驶的二轮摩托车，造成李观福受伤及两车不同程度程度损坏的交通事故。经遂溪县公安局交通警察大队处理并作出遂公交认字[2016]第0539号《道路交通事故认定书》，认定李南承担事故全部责任，李观福不承担事故责任。事故发生后，李观福于当日即被送至遂溪县人民医院治疗至2017年1月6日共134天，用去门诊医疗费1361.50元、住院医疗费41104.62元。经诊断为：1、脑震荡；2、左头皮血肿；3、多处软组织挫伤；4、左侧3-8肋骨骨折；5、湿肺。医院出具处理意见为：于2016年8月26日至2017年1月6日在我院外四科住院治疗，住院期间需陪护贰人，建议加强营养。遂溪县公安局交通警察大队于2017年1月10日委托广东中博法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行鉴定，广东中博法医临床司法鉴定所于2017年1月23日作出粤中博司鉴所[2017]临鉴字第014号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定结论为：李观福因道路交通事故致左侧第4-8肋（共5根）骨折，经保守治疗后，其伤残程度评定为十级伤残。原告用去司法鉴定费1800元。李观福是农业居民户口。另查明，粤Ｇ×××××号小型普通客车的登记车主为李南。李南已为粤Ｇ×××××号小型普通客车向浙商财险湛江支公司投保了交强险和保险限额为100万元的第三者商业责任险，并购买不计免赔率等险种。本交通事故发生在保险有效期限内。原审法院认为：本案属机动车交通事故责任纠纷。遂溪县公安局交通警察大队于2016年9月21日作出的遂公交认字[2016]第0539号《道路交通事故认定书》，认定李南承担事故全部责任、李观福不承担事故责任，该认定程序合法、证据充分，适用法律正确，依法予以采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十七条的规定，李观福要求被告赔偿各项损失的合法合理部分，依法予以支持。根据《解释》第三十五条的规定，一审法庭辩论终结时《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》（以下简称“《标准》”）已经施行，故本案李观福各项赔偿标准应按《标准》计算。根据《解释》第十九条的规定，李观福主张用去门诊医疗费1365.50元、住院医疗费41104.62元共42470.12元，根据李观福提供的医疗收费票据及住院费用清单确认李观福因本案事故用去的门诊费为1361.50元、住院医疗费41104.62元共42466.12元，对李观福主张不合理部分，不予支持。李观福进行司法鉴定用去司法鉴定费1800元，并提供发票予以佐证，该笔费用也是李观福因本交通事故造成的损失，予以确认。李观福住院共134天，其主张133天，予以照准。根据《解释》第二十一条的规定，李观福主张住院期间护理费，并主张在遂溪县人民医院住院期间由两人共同护理，按100/天一人计算李观福在遂溪人民医院住院期间的护理费，即为26600元（100元/天×133天×2人)，李观福该主张合理有据，予以支持。根据《解释》第二十二条的规定，李观福主张交通费2000元，但没有提供证据予以佐证。根据李观福就医的地点、往返次数、当地的经济水平等因素综合考虑，酌情认定交通费1500元。根据《解释》第二十三条第一款的规定，李观福主张的住院伙食补助费应按照《标准》中伙食补助费100元/天的标准计算，即李观福的住院伙食补助费为13300元（100元/天×133天）。根据《解释》第二十四条的规定，李观福主张营养费，并提供医院出具加强营养的医嘱，根据李观福的伤情，酌情按30元/天的标准计算，即李观福的营养费为3990元（30元/天×133天），李观福该主张合理有据，予以支持。根据《解释》第二十五条的规定，本次交通事故造成李观福十级伤残，且李观福评残时78岁，李观福为农业户口，李观福的残疾赔偿金应农村居民人均纯收入13360.40元/年计算5年，即6680.20元（13360.40元/年×5年×10%），李观福主张残疾赔偿金为66802元，对其主张不合理部分，不予支持。根据《解释》第十八条，本次交通事故不但给李观福造成经济损失，而且造成较严重的精神损害，故被告应赔偿李观福的精神损害抚慰金，根据本地的经济水平，酌情认定精神损害抚慰金为5000元。根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条和《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条的规定，交强险的责任限额包括死亡伤残赔偿限额110000元，医疗费用赔偿限额10000元，财产损失赔偿限额2000元。死亡伤残赔偿限额项下负责赔偿丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费用、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被扶养人生活费、住宿费、误工费，被保险人依照法院判决或者调解承担的精神损害抚慰金；医疗费用赔偿限额项下负责赔偿医药费、诊疗费、住院费、住院伙食补助费，必要的、合理的后续治疗费、整容费、营养费。本案交通事故造成李观福的损失合计为101336.32元，属于死亡伤残赔偿限额项下的赔偿项目包括护理费26600元、伤残赔偿金6680.20元、精神损害抚慰金5000元、交通费1500元、鉴定费1800元，合计41580.20元，由浙商财险湛江支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元的范围内赔偿（包含精神损害抚慰金5000元、鉴定费1800元）。属于医疗费用赔偿限额项下的赔偿项目包括医疗费42466.12元、住院伙食补助费13300元、营养费3990元，合计59756.12元，由浙商财险湛江支公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元的范围内赔偿给李观福。超出限额部分的损失49756.12元（59756.12元-10000元），由于李南承担事故全部责任，其应赔偿给李观福49756.12元，李南为粤Ｇ×××××号小型普通客车在浙商财险湛江支公司投保了责任限额为100万元的商业第三者险，并购买不计免赔险种，故浙商财险湛江支公司应在第三者责任险限额内赔偿给李观福49756.12元。李观福在本案中没有主张财产损失，故浙商财险湛江支公司在交强险财产损失限额范围内不需赔偿。综上，浙商财险湛江支公司在交强险应在交强险的范围内赔偿给李观福51580.20元(41580.20元+10000元)，在商业第三者险限额范围内赔偿李观福49756.12元。李南经原审法院合法传唤无正当理由不到庭应诉，视为放弃抗辩和质证的权利。浙商财险湛江支公司辩称李观福住院期间使用的药物大株红景天注射液不属于因本案交通事故应使用的用药，但没有提供证据佐证，故对该辩称意见，不予采纳。浙商财险湛江支公司主张李观福在住院期间应由一人护理，其虽提供证据予以佐证，但该两份证据上记录的护理人员不一，且该证据在李观福住院初期搜集，不能完整反映李观福住院期间的真实情况，故对浙商财险湛江支公司该辩解意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十三条、《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条和参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》的规定，判决：一、限浙商财产保险股份有限公司湛江中心支公司在本判决发生法律效力之日起五日内在交强险的限额范围内向李观福支付保险赔偿款51580.20元。二、限浙商财产保险股份有限公司湛江中心支公司在本判决发生法律效力之日起五日内在商业第三者险的限额范围内向李观福支付保险赔偿款49756.12元。三、驳回李观福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理3539.24元，由李南负担2214.24元，由李观福负担1325元。二审期间，浙商财险湛江支公司向本院提交一份广东正和法医临床司法鉴定所的司法鉴定意见书（司法鉴定许可证号：440812186），以证实李观福使用大株红景天注射液与本次交通事故没有任何关联性，护理期和营养期计算应为60天。李观福则认为该鉴定意见书是浙商财险湛江支公司在原审判决之后单方委托作出的鉴定结论不符合程序规定，请求法院不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：由于浙商财险湛江支公司在原审庭审时曾向原审法院明确表示对李观福关于使用大株红景天注射液的用药情况不申请司法鉴定，而且原审诉讼期间也没有对李观福的护理期及营养期提出过异议，二审期间向本院提交的司法鉴定意见书是其在原审判决作出后单方提供资料委托鉴定作出的，也没有就相关鉴定情况通知李观福，对此李观福也不认可，因此，本院对浙商财险湛江支公司提交的司法鉴定意见书的合法性和关联性均不确认。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系基于李观福请求李南、浙商财险湛江支公司赔偿因交通事故造成的损失而引发的纠纷，原审法院将本案定性为机动车交通事故责任纠纷正确。因浙商财险湛江支公司上诉只对原审判决认定的李观福的医疗费、护理费及鉴定费负担持有异议，而对于原审判决认定李观福应得的其他具体赔偿项目数额均无异议，故本院对浙商财险湛江支公司无异议的赔偿项目数额予以确认。根据浙商财险湛江支公司的上诉请求和理由及李观福的答辩意见，本案争议的主要焦点问题是原审判决认定李观福的医疗费、护理费及鉴定费负担是否正确的问题。关于李观福的医疗费用问题。由于浙商财险湛江支公司在原审诉讼期间虽对李观福的用药情况有异议，但在原审法院询问其是否需要对用药情况进行司法鉴定时，明确表示不申请司法鉴定，原审法院在浙商财险湛江支公司没有提供具体依据的情况下没有采纳其的抗辩意见并无不妥。另外，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条关于“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出走出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金，人民法院应予支持”的规定，浙商财险湛江支公司虽上诉主张原审法院未扣除非医保用药违反保险合同约定，但并没有提供相关证据证实李观福的医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，对此，应由浙商财险湛江支公司承担不利的法律后果。本院对浙商财险湛江支公司的该上诉主张不予支持。关于李观福的护理费问题。李观福主张两人护理，向原审法院提供了遂溪县人民医院的《疾病诊断证明书》予以证实，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款关于“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，原审法院参照医疗机构的意见确定护理人数依法有据。浙商财险湛江支公司上诉主张李观福的护理人数为一人，但其在原审诉讼期间所提供的证据形成时间是李观福的住院前期，原审法院认为不能完整反映李观福的真实住院情况并无不当，而且浙商财险湛江支公司所提供的证据尚不足以反驳遂溪县人民医院的《疾病诊断证明书》所证明的事实，因此，本院对浙商财险湛江支公司该上诉主张不予支持。此外，关于鉴定费的问题。由于李观福受伤致残，评定残疾等级所需的鉴定费用，是确定合理损失所必须支付的必要费用，属于李观福因本案交通事故所造成的合理损失，浙商财险湛江支公司上诉主张鉴定费不属于其赔偿，但并没有提供具体的证据予以证实，故本院对其上诉主张不予支持。综上所述，浙商财险湛江支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费408.13元，由上诉人浙商财产保险股份有限公司湛江中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈志韧审判员  杨伟玲审判员  吴春蕾二〇一七年十一月二十九日书记员  占 健附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审、或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。