广西壮族自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂民终19号上诉人（一审原告）：黄敏，女，汉族，1964年1月1日出生，住广西壮族自治区柳州市城中区。委托诉讼代理人：潘惠英，广西八桂律师事务所律师。委托诉讼代理人：李沣桀，湖南维毅律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：重庆摊摊面餐饮文化有限公司，住所地重庆市九龙坡区谢家湾正街55号13幢2-5号。统一社会信用代码：91500107576162125J。法定代表人：秦云，执行董事。委托诉讼代理人：罗爱军，重庆霁泽律师事务所律师。上诉人黄敏因与被上诉人重庆摊摊面餐饮文化有限公司（以下简称重庆摊摊面公司）特许经营合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市中级人民法院（以下简称一审法院）于2017年9月25日作出的（2017）桂02民初24号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年2月26日进行庭前证据交换，于次日适用普通程序在本院第七号法庭公开开庭审理了本案。上诉人黄敏及其委托诉讼代理人潘惠英、李沣桀，被上诉人重庆摊摊面公司的委托诉讼代理人罗爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄敏上诉请求：一、判令改判或变更一审判决为被上诉人重庆摊摊面公司向上诉人�付违约金50万元；2、判令被上诉人重庆摊摊面公司承担一审及二审案件诉讼费。其理由主要是：一、一审判决适用法律错误。一审法院认定“重庆摊摊面公司授权南宁市朱槿花投资管理有限公司、蒋怀阳在广西柳州城中区东环大道24号柳州万达广场使用‘老太婆摊摊面’的注册商标只收取了5万元加盟费，结合违约情节和重庆摊摊面公司获利情况，重庆摊摊面公司主张违约金过高合法有据”系适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（法释［2009］5号）第二十九条第一款之规定，当事人主张违约金过高时，人民法院应当“以实际损失为基础”，并“兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公�原则和诚实信用原则予以衡量”。就本案而言，上诉人已实际投入大量资金、时间、人力、物力等成本来运营被上诉人授权经营的项目；同时，因被上诉人违约行为必然造成上诉人经营门店生意、收益等合理预期利益损失。上述损失均系被上诉人违约行为造成，且被上诉人具有重大过错，并因其违约行为获得了利益（授权、同意其他主体加盟获利）。被上诉人严重违反公平原则和诚实信用原则，一审法院仅判令其承担5万元违约金，明显系适用法律错误。本案违约金应在补偿性的基础上承认其惩罚性。本案系特许经营合同纠纷，协议明确约定被上诉人不得在上诉人所开店面地址方圆2公里范围内开设其他加盟店，上诉人已完全履行了涉案合同约定的义务，不存在任何违约行为。涉案合同违约金条款是双方当事人的真实意思表示，惩罚性违约金并未违反民�的平等、等价有偿原则，违约金约定对协议双方均具有约束力。涉案合同约定高额违约金系为保障合同的有效履行，维护交易的正常秩序。从加盟经营行为模式来看，只有惩罚性违约金才能更有效地制裁违约行为，充分保护守约方的利益。故本案不存在适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款关于违约方请求减少违约金的条件和基础。二、一审判决举证责任分配错误。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案主张违约金过高并提出调减申请的系被上诉人，依法应当由被上诉人就实际损失及违约金“过分高于造成的损失”等问题进行初步举证，但一审中被上诉人并未就此提供任何证据。一审法院根据“只收取了5万元加盟费，结合违约情节和重庆摊摊面公司获利情况”作出违约金过高的认定，实质上系判定上诉人对自身未予主张的事实承担举证责任，因此一审法院举证责任分配错误。综上，一审判决适用法律错误，举证责任分配错误，判决结果有失公允，请求本院判如所请。被上诉人重庆摊摊面公司没有提交书面答辩状，二审开庭时口头答辩称：一、被上诉人的行为并未构成违约，其之所以没有提出上诉是从人情角度而非法理角度而为之。二、即使按照一审判决认定�上诉人的行为构成违约，由于上诉人黄敏仅向被上诉人实际支付了5万元的加盟费，而加盟协议约定的违约金是50万元，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（法释［2009］5号）第二十九条第二款的规定，该约定违约金明显过高，应当予以调减，即以一审判决确定的违约金金额为准。黄敏在一审提出的诉讼请求：1.判令重庆摊摊面公司支付合同违约金50万元；2.本案的诉讼费由重庆摊摊面公司承担。一审法院经审理查明：2015年7月21日，黄敏与重庆摊摊面公司签订《重庆摊摊面餐饮文化有限公司加盟协议书》（以下简称加盟协议书），约定黄敏成为重庆摊摊面公司的特许经营商。双方约定：黄敏加盟经营的地址位于广西××广场东街××号铺，重庆摊摊面公�授权黄敏在规定的期限内使用“秦云老太婆摊摊”的注册商标；在黄敏正常加盟经营期间，重庆摊摊面公司不得在黄敏加盟店地址方圆2公里（若为商圈则为1公里）范围内(正常车行距离，除非在没有车行道的情况下按人行道距离计算）开设其他加盟店；新技术研发（含新品种、新口味）费用由重庆摊摊面公司负责，并免费向黄敏传授相关技艺；重庆摊摊面公司免费提供规范的“秦云老太婆摊摊面”店面广告设计资料以及装修图纸、厨房设备清单等电子版资料供黄敏门店免费使用；黄敏必须在协议书正式签订后6个月内开张营业，否则本协议失效；加盟费为5万元，包括一名人员的培训费用2.2万元和商标使用费2.8万元，加盟期限为5年，超过期限后，如需续期并且重庆摊摊面公司同意的情况下，需向重庆摊摊面公司交纳管理费用1万元后才能继续在下一个5年内使用“秦云老太婆摊摊”的注册商标；双方均需严格按照本协议书执行，如有违约，应向对方支付违约金50万元，并可向当地人民法院提起诉讼。除此之外，双方还就其他的权利义务事项作出约定。同日，重庆摊摊面公司向黄敏出具授权书，同意黄敏在广西××广场东街××号铺使用“秦云老太婆摊摊”的注册商标和其他荣誉、肖像，使用期限5年。加盟协议书签订之日，黄敏按约支付了加盟费5万元。签订加盟协议书后，黄敏发现同在柳州市城中区万达广场另有一家“秦云老太婆摊摊面”也在装修，两家店铺相距1公里内，黄敏先后多次与重庆摊摊面公司的股东王剑梅、另一家“秦云老太婆摊摊面”的加盟商蒋怀阳及该店面的经营者闫磊进行沟通，但协商未果。黄敏继续投入资金装修门面，其在广西××广场东街××号铺开设的面馆于2015年12月29日取得营业执照，字号名称为“柳州市城中区黄敏面馆”，类型为个体工商户。在经营过程中，出现两家店面均使用“秦云老太婆摊摊面”的名义一同参加万达广场大型招聘会以及部分消费者分不清两家店面的区别而走错地方等情况。另查明，2015年5月12日，重庆摊摊面公司向南宁市朱槿花投资管理有限公司、蒋怀阳出具授权书，授权南宁市朱槿花投资管理有限公司、蒋怀阳在广西××城中区××大道××号柳州万达广场使用“秦云老太婆摊摊”的注册商标和其他荣誉、肖像，使用期限5年。闫磊与柳州万达广场�资有限公司于2015年11月11日签订租赁合同，约定闫磊租用柳州市城中区东环大道24号柳州万达广场三楼3036B号商铺用于餐饮经营，租赁期限33个月，从2015年11月27日至2018年8月26日止。闫磊为在柳州万达广场开店，向柳州万达广场投资有限公司提交了重庆摊摊面公司给南宁市朱槿花投资管理有限公司、蒋怀阳出具的《授权书》。闫磊在柳州市城中区东环大道24号柳州万达广场三楼3036B号商铺开设的面馆于2015年12月22日取得营业执照，字号名称为“柳州市城中区秦云老太婆小吃店”，类型为个体工商户。重庆摊摊面公司于2016年5月5日对闫磊作出《关于立即停止侵权行为的函》，在函中指出闫磊未经授权擅自使用注册商标“秦云老太婆摊摊”的行为侵犯了该公司的注册商标专用权，要求闫磊立即停止侵权，否则将通过法律手�追究闫磊的法律责任。一审法院认为，特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（即特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（即被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。黄敏与重庆摊摊面公司于2015年7月21日签订的加盟协议书约定，重庆摊摊面公司将商标和其他荣誉、肖像等经营资源授予黄敏使用，黄敏支付加盟费，故本案的加盟协议书属于特许经营合同。该加盟协议书是双方在平等自愿的基础上协商而成，为当事人的真实意思表示，其形式和内容均未违反法律的禁止性规定，为有效合同，受法律保护。《商业特许经营管理条例》第二十条规定：“特许�应当依照国务院商务主管部门的规定，建立并实行完备的信息披露制度。”第二十三条规定：“特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。”由此可见，信息披露制度是《商业特许经营管理条例》规定的一项重要制度，其目的是为了解决特许经营合同中双方当事人的信息不对称问题，避免特许人利用其优势地位损害被特许人的利益。信息披露制度对于规范特许人诚信经营，促进特许经营行业的健康发展有着重要的意义。加盟协议书明确约定在黄敏正常加盟经营期间，重庆摊摊面公司不得在黄敏加盟店地址方圆2公里(若为商圈则为1公里)范围内开设其他加盟店，但黄敏经营的店面与另一家“秦云老太婆摊摊面”同在柳州市城中区万达广场，两家店面相距不到1公里。而且重庆摊摊面公司授权南宁市朱槿花投资管理有限公司、蒋怀阳在广西××城中区××大道××号柳州万达广场使用“秦云老太婆摊摊”的注册商标的时间在前，但与黄敏签订加盟协议书时，重庆摊摊面公司并未将这一情况如实告知黄敏，违反了信息披露制度，因此，应认定重庆摊摊面公司的行为构成违约。重庆摊摊面公司与黄敏签订的特许经营协议中明确了重庆摊摊面公司不得在黄敏所开店面地址方圆2公里（若为商圈则为1公里）范围内开设其他加盟店，该约定即是为了保障黄敏所开的店面在约定的方圆2公里范围内为唯一使用“秦云�太婆摊摊”的注册商标及使用“秦云老太婆摊摊面”作为招牌的面馆，能够独享“秦云老太婆摊摊面”这一知名品牌在该范围内所带来的品牌效益。作为特许人，亦是“秦云老太婆摊摊”注册商标的权利人，重庆摊摊面公司确保在合同约定的地址范围内没有他人使用“秦云老太婆摊摊”商标或不以“秦云老太婆摊摊面”的名义开设面馆应是题中应有之意。重庆摊摊面公司在明知闫磊在黄敏所开面馆方圆2公里范围内开设的面馆使用了“秦云老太婆摊摊面”的名义，仅是要求黄敏与蒋怀阳、闫磊协商，在黄敏起诉至广西壮族自治区柳州市城中区人民法院之后，重庆摊摊面公司才作出《关于立即停止侵权�为的函》，并没有及时地采取有效的措施制止闫磊在柳州万达广场使用“秦云老太婆摊摊面”招牌开设面馆的行为，没有帮助黄敏实现其独享“秦云老太婆摊摊面”品牌效益的目的，没有尽到诚实善意履行合同义务的责任。且客观上闫磊向柳州万达广场投资有限公司提交了重庆摊摊面公司向南宁市朱槿花投资管理有限公司、蒋怀阳出具的《授权书》，才得以在柳州万达广场使用“秦云老太婆摊摊面”招牌开设店面。因此，重庆摊摊面公司的上述不作为，构成了违约，应当承担相应的违约责任。重庆摊摊面公司关于其从未授权闫磊在柳州的任何地方开设加盟店，故其不应承担违约责任的理由不成立，一审法院不予支持。关于违约金的数额问题。黄敏根据加盟协议书中关于“如一方违约的，应向对方支付违约金50万元”的约定，要求重庆摊摊面公司支付违约金50万元，重庆摊摊面公司辩称违约金过高并要求予以调整。一审法院认为，重庆摊摊面公司授权南宁市朱槿花投资管理有限公司、蒋怀阳在广西××城中区××大道××号柳州万达广场使用“老太婆摊摊面”的注册商标只收取5万元加盟费，结合违约情节和重庆摊摊面公司的获利情况，重庆摊摊面公司主张违约金过高合法有据，一审法院予以采纳。重庆摊摊面公司应向黄敏支付违约金5万元。综上所述，黄敏的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《商业特许经营管理条例》第二十条、�二十三条的规定，判决：一、被告重庆摊摊面餐饮文化有限公司向原告黄敏支付违约金5万元；二、驳回原告黄敏的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元（原告黄敏已预交），由原告黄敏负担7920元，被告重庆摊摊面餐饮文化有限公司负担880元。根据上诉人黄敏的上诉请求、理由及被上诉人重庆摊摊面公司的答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：一审判决确定的违约金赔偿数额是否合法有据。各方当事人对上述争议焦点并无异议。在二审期间，上诉人黄敏向本院提交了5份证据材料：证据1面馆各项目投入价值表，欲证明上诉人黄敏在经营加盟店时的各项投入总价值为126.7365万元；证据2面馆销售报表，欲证明面馆营业收入为42.4523万元，证据1与证据2共同证明�敏因对方违约遭受的实际损失为84.2842万元（126.7365万元-42.4523万元），远高于约定的违约金50万元；证据3供货商名单，欲证明周红是被上诉人提供的供应商；证据4微信聊天记录，欲证明被上诉人指使供应商停止供货的事件；证据5商铺终止协议，欲证明被上诉人指使供应商停止供货，造成店面无法经营，租赁合同目的无法完成，只能被迫违约，产生违约金10.8848万元的事实。被上诉人重庆摊摊面公司对上述证据的质证意见如下：上诉人所提交的证据1、2、3不属于二审新证据，对其真实性不予认可，也不能证明待证事实；证据4真实性不予认可，也不能证明待证事实；证据5的真实性予以认可，但认为与被上诉人的行为没有法律上的因果关系，不能证明待证事实。本院对上述证据的认证意见如下：证�1系黄敏自己制作的“2015年9月-2017年10月各项费用支出”，包括面馆装修投入价值、桌椅、厨具、电器、水电、煤气、宽带、电话费用、租金、商铺终止协议、赔偿违约金、员工工资、原材料采购费用、学习、办公及广告宣传费用、加盟费合计126.7365万元，被上诉人重庆摊摊面公司对其真实性不予认可，且上述各项开支与重庆摊摊面公司违反涉案合同第一条第4款之规定构成违约所造成的损失没有因果关系，不能证明待证事实，本院不予采信。证据2系机器打印的“分类销售报表”，真实性无法核实，被上诉人也不认可其真实性，本院不予采信。证据3供货商名单和证据4微信聊天记录均与本案争议的事实无关联性，本院不予采信。证据5商铺终止协议，因被上诉人重庆摊摊面公司对其真实性予以认可，本院予以确认，但�争议事实重庆摊摊面公司违反涉案合同第一条第4款之规定构成违约所造成的损失无关联性，不能证明待证事实，本院不予采信。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：双方当事人所签订的涉案特许经营合同系其真实意思表示，合同内容和形式均没有违反法律的禁止性规定，合同合法有效，对各方当事人均具有法律拘束力。涉案特许经营合同第一条第4款明确约定，在黄敏正常加盟经营期间，重庆摊摊面公司不得在黄敏加盟店地址方圆2公里（若为商圈则为1公里）范围内开设其他加盟店，但黄敏经营的加盟店与另一家“秦云老太婆摊摊面”同在柳州市城中区万达广场，两家店面相距不到1公里。重庆摊�面公司授权南宁市朱槿花投资管理有限公司、蒋怀阳在广西××城中区××大道××号柳州万达广场使用“秦云老太婆摊摊”注册商标的时间在前，与黄敏签订加盟协议书在后，重庆摊摊面公司未将上述情况如实告知黄敏，不但违反了信息披露制度，且其在黄敏加盟店地址方圆2公里范围内开设其他加盟店也违反了涉案特许经营合同第一条第4款之规定，一审判决据此认定重庆摊摊面公司已构成违约，应承担违约责任，并无不当。各方当事人对此未提起上诉。上诉人黄敏于2016年2月25日向一审法院起诉，主张被上诉人重庆摊摊面公司违反合同第一条第4款之规定在黄敏加盟店地址方圆2公里范围内开设其他加盟店而构成违约，请求判令重庆摊摊面公司支付合同违约金50万元并承担本案的诉讼费。涉案特许经营合同的�行期限是自2015年7月22日起至2020年7月21日止，各方当事人对此没有异议。由于该合同目前尚处于履行期限内，在黄敏没有明确提出解除合同诉讼请求情况下，虽然其在起诉状中未明确请求判令重庆摊摊面公司继续履行合同，但《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”故重庆摊摊面公司仍然应继续履行合同。上述认定与被上诉人重庆摊摊面公司在二审庭审中关于涉案特许经营合同尚在履行期限内、合同尚未解除、合同的权利义务尚未终止的诉讼主张亦无冲突。重庆摊摊面公司上述违约行为是否构成根本违约、重庆摊摊面公司是否还存在其他违约行为、涉案合同是否能够继续履行、若不能继续履行则造成的实际�失数额等问题，因黄敏没有提出解除涉案特许经营合同的诉讼请求，故不属于本案审理范围，本院不予评判。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条分别规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（法释［2009］5号）第二十七条、第二十九条分别规定“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款的规定‘过�高于造成的损失’。”涉案特许经营合同第四条第1款约定，双方如有违约，应向对方支付违约金50万元。重庆摊摊面公司在一审庭审中陈述称，如果一审法院认定其行为构成违约，则请求调整违约金数额，属于上述司法解释所称的以抗辩的方式请求调整违约金。黄敏在一审庭审中陈述称，重庆摊摊面公司的违约行为给其造成的损失为43.2526万元，包括加盟费5万元、门面装修费5.6256万元、购买物品费22.5935万元、门面押金2万元、预交3个月租金5.7794万元、已支付的工人工资2.2541万元。黄敏主张的上述赔偿数额与重庆摊摊面公司违反涉案特许经营合同第一条第4款之规定的违约行为不具有因果关系，黄敏提交的证据不足以证明重庆摊摊面公司的上述违约行为给其造成经济损失43.2526万元。鉴于本案黄敏支付给重庆摊摊面公司的加盟费为5万元，而双�约定的违约金为50万元，违约金超过合同标的额10倍，可以认定为属于上述司法解释“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款的规定‘过分高于造成的损失’。”之情形。黄敏上诉称，在被上诉人未就实际损失及违约金“过分高于造成的损失”等问题进行初步举证情况下，一审判决对当事人约定的50万元违约金进行调整，属于举证责任分配错误、适用法律错误，其上诉理由与本案实际情况不相符，本院不予支持。一审法院结合违约情节和重庆摊摊面公司违约获利5万元等情况，酌情调整违约金，判决重庆摊摊面公司向黄敏支付违约金5万元，并没有违反公平原则和诚实信用原则。黄敏在二审期间提交的5份证据材料，无法证明其因重庆摊摊面公司违反涉案特许经营合同第一条第4款之规定构成违约所造成的实际损失超过约定的50万元违约金，故其上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，黄敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费8800元，由上诉人黄敏负担。本判决为终审判决。审判长 周 冕审判员 宿 薇审判员 兰丹丹二〇一八年三月二日书记员 宋名霞