四川省巴中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川19民终345号
上诉人（原审被告）方乾明，男，生于1968年4月29日，汉族，小学文化，居民，户籍所在地：巴中市巴州区，现住巴中市巴州区。
委托代理人陈新建，男，生于1949年10月26日，汉族，大专文化，居民，住巴中市巴州区。
委托代理人陈学新，男，生于1947年7月1日，汉族，小学文化，居民，住巴中市巴州区。
上诉人（原审被告）雷菊英，女，生于1969年12月7日，汉族，小学文化，居民，户籍所在地：巴中市巴州区，现住巴中市巴州区。系上诉人方乾明之妻。
委托代理人孙极开，男，生于1950年6月18日，汉族，住巴中市巴州区。
被上诉人（原审原告）成都罗宾纳物业管理发展有限责任公司巴中分公司
负责人孙必军，该分公司总经理。
委托代理人黄谷，男，生于1970年4月24日，汉族，高中文化，成都罗宾纳物业管理发展有限责任公司巴中分公司职工，住巴中市巴州区。
委托代理人范安彬，四川路石律师事务所律师。
上诉人方乾明、雷菊英因物业服务合同纠纷一案，不服巴中市巴州区人民法院(2015)巴州民初字第3158号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，听取了上诉人方乾明、雷菊英及其委托代理人陈新建、陈学新、孙极开，被上诉人成都罗宾纳物业管理发展有限责任公司巴中分公司（简称“罗宾纳物业巴中分公司”）的委托代理人黄谷的意见。本案现已审理终结。
一审认定，被告方乾明、雷菊英为巴中市巴州区回风巴州大道龙湖花园二十幢一单元三楼一号房屋的共同共有人。原告罗宾纳物业巴中分公司系依法设立，具有物业管理服务资质的有限责任公司。2006年9月罗宾纳物业巴中分公司入驻巴中市巴州区巴州大道龙湖花园，与开发商巴中市华业房地产开发有限公司（现更名为兴业房地产开发有限公司）签订《前期物业管理服务合同》。2007年7月5日，原告与被告方乾明签订《前期物业管理服务合同》，约定：由原告对被告房屋提供前期物业管理服务，物业管理费按照0.45元／月／平方米（建筑面积）的标准收取，首次接房时预交半年（6个月）物业管理服务费用。如被告未按合同约定交纳费用，原告有权要求被告补交，并从逾期之日起按每天5‰交纳滞纳金。合同还对物业管理服务内容、服务质量、双方权利义务、违约责任等事项进行了约定。原告与被告方乾明签订合同后，被告方乾明向原告交纳物管费至2012年6月30日，自2012年7月1日起至2015年10月31日未向罗宾纳物业巴中分公司交纳物管费，合计1755.73元。一审另查明，龙湖花园小区一直未选举成立业主委员会。
一审认为，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“建设单位依法与物业公司签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由抗辩的，人民法院不予支持”。据此，被告所在小区的开发商与原告签订的物业服务合同对全体业主均具有约束力。鉴于物业服务的区域性和业主交纳物业服务费用的个体性，物业服务企业与业主应各自履行服务义务和交费义务，物业服务企业不得因部分业主未交纳服务费而拒绝提供物业服务或降低服务质量，业主也不得依据其对物业服务质量优劣的评判而拒绝履行交费义务。同时，原告与被告方乾明之间也就原告为被告提供物业管理服务事宜另行签订了《前期物业管理服务合同》，原告为被告方乾明提供物业服务，被告依约应当向原告及时交纳各项费用。故原告要求被告支付拖欠的物业管理费，合法有据，本院予以支持。而被告雷菊英作为房屋共同共有人，应与被告方乾明共同交纳物业管理费。对被告提出房屋渗水、代收生活垃圾代运费和门牌费等问题，因不属于《前期物业管理服务协议》中双方约定的内容，本院不予支持，二被告可另行主张权利。被告方乾明辩称因本案诉讼而造成的误工损失，于法无据，本院亦不予支持。
根据本案查明的事实，被告未按照合同约定及时交纳物业管理费，已构成违约，故应承担相应违约责任。根据《前期物业管理服务协议》约定未按时缴纳物业管理费，每天加收5‰的滞纳金，是原、被告双方对逾期缴纳物业管理费应支付违约金的计算方式作出的约定，故本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”被告未按约缴纳物业管理服务费的行为已构成违约，应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。本案涉及的逾期缴纳物业管理服务费，对原告来说可能造成的损失主要是资金占用损失，而原告与被告方乾明约定的违约金计算标准明显高于资金占用损失，原告罗宾纳物业公司巴中分公司也没有提供证据证明损失的金额。故本院酌情认定违约金从2015年11月1日起按年利率7.8%计算（6%＋6%×30%）。一审根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告方乾明在本判决生效之日起十日内向原告成都罗宾纳物业管理发展有限责任公司巴中分公司支付2012年7月1日至2015年10月31日期间的物业管理费1755.73元及违约金（违约金的计算方式：以物业管理费1755.73元为基数，自2015年11月1日起按年利率7.8%计算至物业管理费确定的给付之日止。若未按本判决确定的给付之日给付物业管理费，上述违约金计算至物业管理费付清之日止。案件受理费50元，由被告方乾明、雷菊英负担。
上诉人方乾明、雷菊英的主要上诉理由是：被上诉人在龙湖花园的合同于2010年到期，但至今没有与业主续签合同，应依法退出物业服务；在《前期物业管理服务协议》中约定，甲方违反协议，未达到管理服务质量约定目的，乙方有权要求甲方限期改正，逾期未改正给乙方造成损失的，甲方应承担相应的法律责任。同时约定，甲方违反协议，擅自提高收费标准或乱收费的，乙方有权要求甲方清退所收费用。根据以上约定，被上诉人收取了上诉人72元清洁运输费应当加倍退还。上诉人的房屋自2010年起至2015年长期漏水，被上诉人未按合同约定向上诉人提供服务，致上诉人产生租房租金142000元，上诉人应负担30%。另外，合同约定，被上诉人每12个月向业主公布一次账目，但9年来未公布一次账目，而且向业主多收、乱收清洁运输费、停车费等费用，正是被上诉人违约在先，才导致上诉人拒付物业费，上诉人根本不存在违约。上诉人在一审和二审中共开支各项费用及产生误工费5000元，应由被上诉人负担。在一审中第一次审理时没有组成合议庭进行审理，但在第二次开庭时，仅在开庭前两天向上诉人送达了开庭传票，且上诉人向一审法院提交了反诉状，但一审认为不符合反诉，而拒绝接收反诉状，故一审程序存在违法。同时，《前期物业管理服务协议》是上诉人与成都罗宾纳物业公司巴中龙湖花园管理处签订的，未与被上诉人签订合同，故被上诉人不具备原告主体资格。
被上诉人的主要答辩意见是，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法维持一审判决。
经审理查明，2008年4月12日，巴中市华业房地产开发有限公司（甲方）与成都罗宾纳物业有限责任公司签订《龙湖花园前期物业管理委托合同》，约定甲方将其开发的位于巴中市巴州区“龙湖花园”前期物业管理全委托于乙方实行物业管理。在合同中双方约定，自甲方第16栋房屋交付使用之日起，甲、乙双方于2006年12月6日签订的《龙湖花园物业服务合作协议》自行终止。2008年7月5日成都罗宾纳物业有限责任公司巴中分公司的下设机构巴中龙湖花园管理处与上诉人方乾明签订了《前期物业服务协议》。合同中加盖了成都罗宾纳物业有限责任公司巴中龙湖花园管理处印章。在二审中，被上诉人罗宾纳物业巴中分公司提供了巴中市巴州区市容环境卫生管理局于2010年3月13日向各居民住户发布的《公告》，主要内容为：为解决好巴城江南城区生活垃圾代运问题，根据相关规定，由居住在城市规划区内的居民住户均应缴纳生活垃圾代运费，具体标准为2元/月.户，全年共计24元，由环卫部门上门收取，各居民住户应主动配合缴纳居民生活垃圾代运费。被上诉人还提供了2013年12月23日龙湖花园物业管理公司（甲方）与巴中市巴州区市容环境卫生管理局（乙方）签订的《生活垃圾委托代运协议书》，在该协议中约定，甲方委托乙方拉运甲方院区内生活垃圾，代运期限自2014年1月1日起至2014年12月31日止，甲方向乙方一次缴纳垃圾代运费3000元。协议期满后，甲、乙双方另行协商代运事宜。同时，被上诉人提供了2010年至2016年代缴垃圾代运费的相关收据。上诉人方乾明提供了巴中市巴州区市容环境卫生管理局于2016年6月7日向回风街道办事处回风社区居委会出具的《巴中市巴州区市容环境卫生管理局关于收取生活垃圾代运费有关问题的函》，主要内容为：一、龙湖花园小区生活垃圾清运工作由我局上门服务，2015年、2016年我局仅分别收取该小区物业公司设施（垃圾箱）维护费3000元、2000元，从未收取垃圾清运费用。二、我局从未委托该小区物业公司收取生活垃圾代运费。在二审中成都罗宾纳物业发展有限责任公司出具证明，证实被上诉人罗宾纳物业巴中分公司在经营过程中是独立核算、自负盈亏。
二审查明的其他事实与一审查明的案件事实一致，二审予以确认。
本院认为，《中华人民共和国民事诉法》第四十八条规定，“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项规定“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”。被上诉人罗宾纳物业巴中分公司虽不具备法人资格，但是经依法设立并领取营业执照的法人分支机构，同时成都罗宾纳物业管理发展有限责任公司也证明被上诉人在对巴中龙湖花园提供物业服务中是实行独立核算、自负盈亏，故被上诉人罗宾纳物业巴中分公司是适格的主体。上诉人认为被上诉人不具备主体资格的理由不成立，二审不予支持。
成都罗宾纳物业有限责任公司与巴中市华业房地产开发有限公司签订的《龙湖花园前期物业管理委托合同》以及成都罗宾纳物业管理发展有限责任公司与上诉人方乾明签订的《前期物业管理服务协议》均系双方当事人的真实意思表示，合法有效。依法成立的《龙湖花园前期物业管理委托合同》除对开发商、物业服务企业有约束力外，对业主也具有法律意义上的约束力，业主享有合同中相关权利的同时，也应承担合同义务，受合同条款的规范和调整。上诉人方乾明、雷菊英作为业主在接受了被上诉人的物业管理服务后，应当及时支付相应的物业管理费，上诉人拖欠费用的行为，侵犯了被上诉人的合法权益，一审判决上诉人向被上诉人支付物业管理费及违约金并无不当，二审予以确认。
上诉人提出其住房长期漏水，要求被上诉人赔偿损失，以及要求被上诉人退还已收取的72元垃圾代运费的问题，因与物业服务合同非同一法律关系，上诉人可另行主张权利。
关于被上诉人未按合同约定向业主公布账务，是否构成违约。双方签订的《前期物业管理服务协议》中约定的收费方式是，由业主向被上诉人支付固定物业服务费用，盈余或者亏损均由被上诉人享有或承担，故被上诉人是否公布账务，并未侵害业主的合法权益，上诉人以此为由拒付物业管理费，理由不充分，二审不予支持。
关于上诉人提出巴中市华业房地产开发有限公司与成都罗宾纳物业有限责任公司签订的《龙湖花园前期物业管理委托合同》已经期满，而未续签合同，故被上诉人应当退出物业服务。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人由业主共同决定，且应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。巴中市华业房地产开发有限公司与成都罗宾纳物业有限责任公司签订《龙湖花园前期物业管理委托合同》后，虽未再另行签订合同，但被上诉人一直在提供物业服务，上诉人方乾明、雷菊英在未经巴中龙湖花园小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意的情况下，个人提出被上诉人因未续签合同，应当退出物业服务的请求，不符合法律规定，对上诉人的该上诉请求，二审不予支持。
上诉人提出被上诉人擅自扩大收费范围，提高收费标准，违反了合同约定，才导致上诉人拒付物管费，因上诉人未提供确实充分的证据证明自己的主张，对上诉人的该上诉理由二审不予支持。
上诉人提出由被上诉人承担上诉人因参加诉讼所开支的各项费用及误工费5000元的上诉请求，缺乏相关依据，对其上诉请求，二审不予支持。
一审法院在审理该案时先适用简易程序审理，后转为普通程序审理时，程序上存在瑕疵，但对事实的认定以及判决结果并无不当，二审予以确认。
综上，上诉人方乾明、雷菊英的上诉理由不成立，对其上诉请求二审不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项、第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人方乾明、雷菊英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 涛
代理审判员 杨 睿
代理审判员 朱 芹
二〇一六年八月二日
书 记 员 王丽珍