湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终318号上诉人（原审被告）：淮矿现代物流有限责任公司武汉分公司。住所地：湖北省武汉市硚口区崇仁路**号。主要负责人：王胜强，该公司经理。委托诉讼代理人：张一君，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范磊，北京大成（上海）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：淮矿现代物流有限责任公司。住所地：安徽省淮南市谢家集区望峰岗（铁路新村）。法定代表人:王戎，该公司董事长。委托诉讼代理人：张一君，北京大成（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：范磊，北京大成（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉龙源实业有限公司。住所地：湖北省武汉市经济技术开发区沌口小区**号。法定代表人：何正亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：张雄辉，该公司职员。委托诉讼代理人：付革正，该公司职员。上诉人淮矿现代物流有限责任公司武汉分公司（以下简称淮矿公司武汉分公司）、淮矿现代物流有限责任公司（以下简称淮矿公司）因与被上诉人武汉龙源实业有限公司（以下简称龙源公司）合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院(2014)鄂武汉中民商初字第00939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人淮矿公司武汉分公司、淮矿公司共同委托诉讼代理人张一君、范磊，被上诉人龙源公司的委托诉讼代理人张雄辉、付革正到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。淮矿公司武汉分公司、淮矿公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回龙源公司的诉讼请求；3、由龙源公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院超越法定的管辖权限，违法受理案件。安徽省淮南市中级人民法院于2014年10月28日裁定受理淮矿公司的破产申请；本案龙源公司起诉在此之后。根据《中华人民共和国破产法》第二十一条的规定，本案应由受理破产申请的法院审理。（二）一审法院以“淮矿公司不生产阴极铜，龙源公司也不使用阴极铜”为由，认定淮矿公司与龙源公司之间名为购销关系、实为联营关系错误。（三）【2016】第003号司法会计鉴定意见书不承担判断事实的功能，不能作为定案依据。（四）本案的基础关系是“买卖关系”，不是“联营关系”，龙源公司的诉讼请求没有依据。淮矿公司武汉分公司与龙源公司签订的《合作经营协议书》是确立双方合作关系的框架协议，具体的合作方式根据每一笔单笔交易的合同确定，合作关系并不排除以买卖方式实现合作，各方的利润通过价差实现。龙源公司答辩称：（一）龙源公司起诉的(2014)鄂武汉中民商初字第00938号、00939号案先于淮矿公司起诉，而且早于淮南中院裁定受理淮矿公司破产申请，安徽高院的裁定也认定武汉中院有管辖权。(2015)鄂武汉中民商初字第00771号案的管辖权是通过安徽高院裁定移送获得的。（二）本案的证据足以证明双方的联营本质。双方为了规避联营关系中保底条款无效的法律规定，约定了一个买卖的外观。龙源公司的主张主要有四个方面的证据支持：1、双方多次签订并且实际履行的《合作经营协议书》约定双方的合作经营行为。2、淮矿公司实际履行《合作经营协议书》中向我方送达的业务联系函。3、淮矿公司向上游采购的点价单、下游鑫鹏公司郭中凯的询问笔录，证明双方向上游联合采购。4、《司法会计鉴定意见》证明双方联合出资用于采购和混合经营，淮矿公司在一审起诉状中也自认三期配比联合出资。龙源公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令淮矿公司武汉分公司与龙源公司签订的签订的《合作经营协议书》中的资金风险承担条款以及用以实施该条款的《阴极铜购销合同》所设定的龙源公司对淮矿公司武汉分公司所负货款之债无效；2.判令由淮矿公司承担为实施双方签订的《合作经营协议书》而于2013年11月22日签订的《阴极铜购销合同》所发生的采购款49975800元中的百分之七十的亏损，即：34983060元；3.判令淮矿公司向龙源公司返还在合作过程中的出资1800万元；4.本案诉讼费由被告承担。龙源公司明确其诉讼请求第二项的意思为确认其对因2013年11月22日签订的《阴极铜购销合同》而发生的货款之债不负有结算义务，因采购款被骗所遭受的损失应由淮矿公司和龙源公司按出资比例共担。一审法院查明如下事实：2010年10月12日，淮矿公司武汉分公司与龙源公司签订《合作经营协议书》，约定淮矿公司武汉分公司为甲方，龙源公司为乙方。双方就联合采购和共同经营的规模、方式、收益和风险承担等事宜达成协议如下：双方合作经营有色金属、钢材、燃料等贸易，开展多种形式的联合采购和共同经营。双方合作经营期间，乙方支付甲方的保证金充分考虑双方在具体合作业务中经营风险承担的大小和经营规模的大小等情况下，采取乙方向甲方支付30%的保证金或者实行一单一议。双方共同经营的货币形式依据上游供应商的订货要求而定。根据约定和采购规模，乙方在接到甲方的通知后及时将保证金汇入甲方指定的账号。双方毛利润分成，充分考虑双方在合作经营中风险承担的大小、难易程度和费用负担，实行一单一议。合作经营方式：双方共同考察供应商资质、资信，共同选择供应商，进行长期的采购资源合作，根据需要可分别以甲、乙双方的名义与双方认定的供应商签订合同，另一方予以积极配合。双方共同确认全部合同条款。由双方分别提供和开发的上游和下游客户为双方的共享资源，在双方合作经营期内或合作经营终止任何一方不准与对方客户单独接触和操作，否则视为严重违约。结算方式：双方各自销售的货款回笼按销售合同约定的期限履行，若产生不能如期结算而造成的资金占用（包括超期预付账款资金占用、超期储备资金占用、超期应收账款占用），对受损方所造成的全部经济损失由缔约过失方予以补偿，补偿资金的计算方式为资金占用总额乘以0.5‰/天。双方以现行国家贴现率的结算方式结算，但现金结算除外。本协议项下的未及时销售需存放仓库的货物，由双方共同指定第三方予以存储。货物出库时需由双方共同确认。乙方汇入甲方账户的采购资金风险由甲方承担资金风险。甲方出资（包含甲方的全部经营货款、违约金及相应的利润）的资金风险由乙方以信用担保或其他形式的优良资产提供担保。合作期限：自本协议生效之日起至2012年12月30日止。到期如需续订，双方应提前30日另行商订。2012年12月24日，淮矿公司武汉分公司与龙源公司签订《合作经营协议书》，对上述合同予以续订，增加内容如下：乙方给予甲方的综合服务费为1.3%/月，若合作过程中遇存贷款利率变动或其它影响资金成本的因素发生，双方另行商议。回款期原则上不超过60天。2009年9月至2013年11月期间，淮矿公司武汉分公司与龙源公司累计签订51份《阴极铜购销合同》，约定了货款作价方式、付款期限及计算逾期违约金。同一时期，淮矿公司武汉分公司与大冶有色公司点价采购阴极铜。龙源公司亦在同时期与鑫鹏公司、武汉特种工业泵厂有限公司（以下简称“特泵公司”）签订《阴极铜购销合同》，其中龙源公司与鑫鹏公司累计签订50份《阴极铜购销合同》，龙源公司与特泵公司累计签订3份《阴极铜购销合同》，特泵公司与鑫鹏公司累计签订3份《阴极铜购销合同》。上述合同中，大冶有色公司对淮矿公司武汉分公司、淮矿公司武汉分公司对龙源公司、龙源公司对鑫鹏公司、龙源公司对特泵公司、特泵公司对鑫鹏公司同一时期签订的合同涉及的产品及数量一致。【2016】第003号司法会计鉴定意见书的内容如下：因龙源公司最后一次付款时间为2014年3月20日，本次鉴定的实际期间为2009年9月至2014年3月20日。淮矿公司及其武汉分公司统一简称“淮矿公司”。因特泵公司与龙源公司是关联企业，特泵公司与鑫鹏公司签订的合同视同龙源公司与鑫鹏公司签订的合同。龙源公司于2009年9月23日向淮矿公司汇款1500万元，淮矿公司于2009年9月24日预付给大冶有色公司阴极铜点价单货款4998万元，龙源公司支付的1500万元形成淮矿公司向上游单位大冶有色公司采购阴极铜支付货款的30%配比资金（出资额），而不是淮矿公司与龙源公司《阴极铜购销合同》的50723184.72元货款保证金。淮矿公司支付货款后，龙源公司、淮矿公司签订与点价单产品与数量一致的阴极铜购销合同，同时龙源公司与鑫鹏公司签订与点价单产品与数量一致的阴极铜购销合同，鑫鹏公司向龙源公司支付货款后，龙源公司向淮矿公司支付合同全部货款。货款结算完后双方开始下一单交易约为5000万元左右的业务，每单阴极铜购销交易均以此模式运行。龙源公司于2011年3月9日向淮矿公司汇款1800万元，淮矿公司于2011年3月10日预付给大冶有色公司阴极铜点价单货款60048000元，龙源公司支付的1800万元形成淮矿公司向上游单位大冶有色公司采购阴极铜支付货款的30%配比资金，而不是淮矿公司与龙源公司《阴极铜购销合同》的61396327.59元货款保证金。淮矿公司支付货款后，龙源公司、淮矿公司签订与点价单产品与数量一致的阴极铜购销合同，同时龙源公司与鑫鹏公司签订与点价单产品与数量一致的阴极铜购销合同，鑫鹏公司向龙源公司支付货款后，龙源公司向淮矿公司支付合同全部货款。货款结算完后双方开始下一单交易约为6000万元左右的业务，每单阴极铜购销交易均以此模式运行。龙源公司于2011年12月12日向淮矿公司汇款1500万元，淮矿公司于2011年12月13日、2011年12月15日合计预付给大冶有色公司阴极铜点价单货款49930200元，龙源公司支付的1500万元形成淮矿公司向上游单位大冶有色公司采购阴极铜支付货款的30%配比资金，而不是淮矿公司与龙源公司《阴极铜购销合同》的52130024.06元货款保证金。淮矿公司支付货款后，龙源公司、淮矿公司签订与点价单产品与数量一致的阴极铜购销合同，同时龙源公司与鑫鹏公司签订与点价单产品与数量一致的阴极铜购销合同，鑫鹏公司向龙源公司支付货款后，龙源公司向淮矿公司支付合同全部货款。货款结算完后双方开始下一单交易约为5000万元左右的业务，每单阴极铜购销交易均以此模式运行。淮矿公司与龙源公司签订的51份《阴极铜购销合同》均未约定龙源公司应支付保证金或预付部分货款。综上所述，因龙源公司支付淮矿公司每单业务货款均是全款，而不是按每单货款总额扣除前述1500万元、1800万元、1500万元的差额支付货款，在每笔业务货款结算完后淮矿公司未将前述1500万元、1800万元、1500万元款项退还给龙源公司，而是开始下一单向大冶有色公司采购阴极铜、淮矿公司与龙源公司签订《阴极铜购销合同》、再向下游单位鑫鹏公司销售的业务，如此循环。所以，龙源公司向淮矿公司支付的4800万元资金沉淀在淮矿公司，作为了淮矿公司向大冶有色公司支付阴极铜点价单货款的部分采购资金。经统计，淮矿公司预付给大冶有色公司阴极铜点价单货款中除合同号HKWH-LY-201008001对应的阴极铜点价单货款54962600元配资比例为73%：27%外，其余阴极铜点价单货款中淮矿公司与龙源公司配资比例均为70%：30%。双方已完成48个业务循环，其中1800万元配比资金对应的业务有13个，其余两个1500万元配比资金对应的业务有35个。1800万元配比资金对应的《阴极铜购销合同》货款龙源公司已付给淮矿公司，截止目前，淮矿公司未将1800万元配比资金进入下一个业务循环，也未退还至龙源公司。另两个1500万元配比资金对应的第50份、51份《阴极铜购销合同》货款合计103287126.37元龙源公司至今未付给淮矿公司，龙源公司账面反映鑫鹏公司欠付与第50份、51份《阴极铜购销合同》涉及产品与数量一致的阴极铜货款104961865.21元。鉴定意见为：龙源公司与淮矿公司阴极铜货款总金额2661830624.38元，已收货款2606543498.01元（含龙源公司前期支付的4800万元）。淮矿公司将龙源公司支付的4800万元作为预付货款冲抵应收账款，截至目前，淮矿公司账面反映龙源公司欠付货款55287126.37元。龙源公司实际已支付货款2558543498.01元（不含龙源公司前期支付的4800万元），未付货款103287126.37元。截至目前，龙源公司“应付账款-淮矿公司”账面反映欠付货款103287126.37元，“预付账款-淮矿公司”账面反映应收淮矿公司4800万元。2009年9月至2014年3月期间阴极铜购销51份合同交易中，淮矿公司销售毛利为66489459.44元，龙源公司销售毛利为39424690.71元。在淮矿公司与龙源公司合作经营阴极铜购销业务中，龙源公司实际出资额4800万元，配资比例30%。淮矿公司与龙源公司签订的《阴极铜购销合同》中的价格构成：双方执行第一次签订的《合作经营协议书》的期限内，双方签订的《阴极铜购销合同》价格构成为：不包含违约金：点价单价格+点价单价格*1.5%（月毛利率）；包含违约金：点价单价格+点价单价格*1.5%（月毛利率）+违约金折算价格。双方执行第二次签订的《合作经营协议书》的期限内，双方签订的《阴极铜购销合同》价格构成为：不包含违约金：点价单价格+点价单价格*1.3%（月毛利率）；包含违约金：点价单价格+点价单价格*1.3%（月毛利率）+违约金折算价格。双方获利比例：淮矿公司58%，龙源公司42%。特别说明：淮矿公司与龙源公司签订的51份《阴极铜购销合同》均没有约定龙源公司需向淮矿公司支付保证金或者预付部分货款；51份《阴极铜购销合同》中阴极铜价格的订立及价格的变化和构成，体现了双方签订的《合作经营协议书》的相关规定；龙源公司支付淮矿公司4800万元资金，双方均未作为《阴极铜购销合同》的保证金并进行会计核算。2013年11月22日，淮矿公司与龙源公司签订《阴极铜购销合同》，金额为51473342.09元。鑫鹏公司2013年11月22日向龙源公司出具《收条》，载明：今收到阴极铜978.9175吨。收到阴极铜后鑫鹏公司未支付货款。2014年8月29日，鑫鹏公司因此事涉嫌合同诈骗案被武汉市公安局立案侦查。淮矿公司武汉分公司为淮矿公司的分公司，不具有法人资格。一审法院认为，淮矿公司武汉分公司与龙源公司签订的《合作经营协议书》系双方当事人真实意思表示，内容符合法律规定，为有效合同。淮矿公司武汉分公司是淮矿公司的分公司，不具有法人资格，其对外的法律责任应由淮矿公司承担，淮矿公司对淮矿公司武汉分公司是代表其对外签订合同这一事实认可。虽然淮矿公司与龙源公司签订了多份《阴极铜购销合同》，但淮矿公司不生产阴极铜，龙源公司也不使用阴极铜，从【2016】第003号司法会计鉴定意见书的结论可以看出：淮矿公司出资70%，龙源公司出资30%，双方通过联合出资，由淮矿公司从上游单位大冶有色公司购进阴极铜，再由龙源公司卖给鑫鹏公司，鑫鹏公司付货款给龙源公司，龙源公司再向淮矿公司回款。故淮矿公司与龙源公司之间名为购销关系，实为联营关系。淮矿公司和龙源公司以这种联营方式从2009年持续到2013年。一审法院对淮矿公司认为双方是买卖合同关系的抗辩理由不予支持。《合作经营协议书》中约定淮矿公司出资（包含淮矿公司的全部经营货款、违约金及相应的利润）的资金风险由龙源公司以信用担保或其他形式的优良资产提供担保。该条款属于联营合同中的保底条款，违背了联营活动中应当遵循的“共负盈亏、共担风险”的原则，损害了其他联营方的债权人的合法权益，因此，应当确认无效，联营双方应按照双方的投资比例共负盈亏、共担风险。对龙源公司要求确认《合作经营协议书》中的资金风险承担条款无效的请求予以支持。淮矿公司与龙源公司签订《阴极铜购销合同》的目的是为了实现双方的联营合作，双方的真实交易并不是阴极铜买卖，对龙源公司要求确认因《阴极铜购销合同》所设定的龙源公司对淮矿公司所负的货款之债无效的请求予以支持。关于龙源公司的第二项诉讼请求要求淮矿公司承担因履行双方签订的《合作经营协议书》而于2013年11月22日签订的《阴极铜购销合同》所发生的采购款49975800元中的百分之七十的亏损即34983060元的诉讼请求，龙源公司明确该项请求为确认其对因2013年11月22日签订的《阴极铜购销合同》而发生的货款之债不负有结算义务，因采购款被骗所遭受的损失应由淮矿公司和龙源公司按出资比例共担。该项请求不是给付之诉，而是确认之诉。龙源公司的该项请求是对前述第一项诉讼请求的进一步明确，龙源公司和淮矿公司应按照双方的投资比例即3：7共负盈亏、共担风险。关于1800万元是否应返还的问题，【2016】第003号司法会计鉴定意见书中已明确指出淮矿公司未将龙源公司的1800万元配比资金进入下一个业务循环，也未退还至龙源公司。现在双方的联营业务因被鑫鹏公司涉嫌诈骗而中断，淮矿公司应将还未进入下一个联营业务的龙源公司的1800万元配比资金返还龙源公司。对龙源公司要求淮矿公司向其返还1800万元配比资金的请求予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条，《中华人民共和国民法通则》第五十三条，《最高人民法院关于印发的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认武汉龙源实业有限公司与淮矿现代物流有限责任公司签订的《合作经营协议书》中的资金风险承担的保底条款无效，双方应按照投资比例3：7（武汉龙源实业有限公司30%、淮矿现代物流有限责任公司70%）共负盈亏、共担风险；二、确认武汉龙源实业有限公司与淮矿现代物流有限责任公司于2013年11月22日签订的《阴极铜购销合同》设定的武汉龙源实业有限公司对淮矿现代物流有限责任公司所负的货款之债无效；三、淮矿现代物流有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向武汉龙源实业有限公司返还出资款1800万元。如淮矿公司未按本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费296540元，由淮矿现代物流有限责任公司负担。本案鉴定费在（2015）鄂武汉中民商初字第00771号案件中已作处理。二审时，淮矿公司武汉分公司、淮矿公司向本院提交安徽省淮南市中级人民法院（2014）淮破字第00001－6号民事裁定书和《淮矿现代物流有限责任公司重整计划草案》，拟证明淮矿公司处于破产重整的状态，对淮矿公司的债权应当根据重整计划草案确定。龙源公司质证后认为这些证据不属于新证据，与本案的审理没有关联。重整计划草案仅在债权人参与债权清理的时候才能发挥作用。本院认为，淮矿公司提交的证据与本案双方当事人的争议事项不具有直接关联，依法不予采纳。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，2015年3月4日武汉市公安局经侦支队民警讯问郭中凯的笔录记载，民警：据我们调查涉案阴极铜过户记录，反映出来的现象是，涉案的阴极铜是从大冶有色金属有限责任公司经营部过户到淮矿现代物流有限责任公司武汉分公司的，再过户到武汉龙源实业有限公司，再过户到你的鑫鹏铜材公司，再过户到你实际控制的鑫兴工贸公司，然后经过一系列的过户，又有部分货物过户给了大冶有色金属有限责任公司，形成了一个所谓的购货链的形式……在上述的这个贸易链条中，鑫鹏公司和鑫兴公司是亏损的，这是为是那么？。郭中凯：我认为是融资性贸易。一审时龙源公司提交的2011年8月3日淮矿公司武汉分公司致淮矿公司领导的《关于龙源公司要求增加贸易量、降低利润点的请示》载明：自五月以来，合作伙伴龙源公司多次提出增加1亿元阴极铜贸易额，我方利润点自1.5%/月降至1.3%/月的要求。我们多次书面和口头向公司领导汇报。现接到该公司书面联系函，再次提出上述两点要求。1、增加阴极铜贸易额1亿元。采用双方按7：3比例出资的方式。总体贸易规模由目前的1.1亿元增加到2.1亿元。2、我方利润点由目前的1.5%/月降至1.25%/月，等等。本院认为，按照民事诉讼关于诉的分类，分为确认之诉、给付之诉与形成（变更）之诉。确认之诉是指当事人要求人民法院确认某种法律关系存在或不存在的诉讼。依照诉讼请求的内容，确认之诉可以分为确认权利关系存在的积极确认之诉与确认权利关系不存在的消极确认之诉。龙源公司向本院提起诉讼，请求确认其与淮矿公司武汉分公司签订的《合作经营协议书》中的资金风险承担条款以及用以实施该条款的《阴极铜购销合同》所设定的龙源公司对淮矿公司武汉分公司所负货款之债无效；确认其对因《阴极铜购销合同》而发生的货款之债不负有结算义务，属于确认之诉中消极确认之诉的情形。关于本案的管辖。淮矿公司基于《阴极铜购销合同》向安徽省淮南市中级人民法院起诉要求龙源公司支付货款，该案与湖北省武汉市中级人民法院受理的(2014)鄂武汉中民商初字第00938号、(2014)鄂武汉中民商初字第00939号案件系基于同一法律事实、具有相互对抗的诉讼请求。安徽省高级人民法院审理后，裁定将该案移送湖北省武汉市中级人民法院审理。湖北省武汉市中级人民法院接受案件后对相关的三个案件合并进行审理并无不当。淮矿公司武汉分公司、淮矿公司关于一审法院超越法定的管辖权限、违法受理案件的上诉理由不能成立。本案二审的争议焦点是：淮矿公司与龙源公司之间是联营关系还是买卖合同关系？本院认为，淮矿公司与龙源公司之间是以买卖合同关系为表象的协作型联营关系。理由如下：（一）淮矿公司武汉分公司与龙源公司签订的《合作经营协议书》约定双方合作经营有色金属、钢材、燃料等贸易，开展多种形式的联合采购和共同经营。在双方与上下游供、需方以及双方之间签订的购销合同之外另行确定了双方的权利、义务。（二）淮矿公司与龙源公司在合作中共同出资。《合作经营协议书》约定：龙源公司向淮矿公司武汉分公司支付30%的保证金或者实行一单一议。【2016】第003号司法会计鉴定意见书亦载明：淮矿公司预付给大冶有色公司阴极铜点价单货款中除合同号HKWH-LY-201008001对应的阴极铜点价单货款54962600元配资比例为73%：27%外，其余阴极铜点价单货款中淮矿公司与龙源公司配资比例均为70%：30%。在双方合作过程中，龙源公司向淮矿公司共支付“保证金”，淮矿公司按照约定的资金配比向上游供货商支付货款，龙源公司按照约定销货，双方以买卖合同的形式回笼资金，实为共同出资赚取贸易差价。（三）淮矿公司与龙源公司在合作中共同经营。《合作经营协议书》约定：“双方共同考察供应商资质、资信，共同选择供应商，进行长期的采购资源合作，根据需要可分别以双方的名义与双方认定的供应商签订合同，另一方予以积极配合。双方共同确认全部合同条款。由双方分别提供和开发的上游和下游客户为双方的共享资源，在双方合作经营期内或合作经营终止任何一方不准与对方客户单独接触和操作，否则视为严重违约。”根据上述约定，虽然双方以各自名义与上下游供、需方签订合同，实为体现双方共同意思的共同经营行为。（四）淮矿公司与龙源公司在合作中分享收益。《合作经营协议书》约定：“双方毛利润分成，充分考虑双方在合作经营中风险承担的大小、难易程度和费用负担，实行一单一议。”【2016】第003号司法会计鉴定意见书亦载明：双方获利比例为淮矿公司58%，龙源公司42%。《合作经营协议书》约定淮矿公司的收益体现为1.5%/月、1.3%/月综合服务费的形式。在合作过程中，淮矿公司以买入价格加价1.5%/月、1.3%/月的形式从龙源公司获取固定收益，双方签订《阴极铜购销合同》、结算货款实为合作经营的资金通道。综上，淮矿公司武汉分公司与龙源公司签订《阴极铜购销合同》是具体履行《合作经营协议书》的行为。双方实为协作型联营关系，应按照投资比例共负盈亏、共担风险。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。”《合作经营协议书》中约定淮矿公司出资由龙源公司提供担保，属于上述规定中的保底条款。一审法院判决确认《合作经营协议书》中的资金风险承担的保底条款无效，符合法律规定。淮矿公司武汉分公司、淮矿公司的关于双方是买卖关系不是联营关系的上诉理由与本案查明的事实不符，本院依法不予支持。关于龙源公司诉请的1800万元是否应返还的问题，一审法院认为淮矿公司未将龙源公司的1800万元配比资金进入下一个业务循环，也未退还至龙源公司。现在双方的联营业务因被鑫鹏公司涉嫌诈骗而中断，淮矿公司应将还未进入下一个联营业务的龙源公司的1800万元配比资金返还龙源公司。本院认为，龙源公司向淮矿公司支付的1800万元属于对双方联营的出资。依据上述司法解释规定，双方应对联营业务进行清算后予以分配。现相关刑事案件尚未终结，联营业务尚未清算，联营业务最终盈亏尚不能确定，龙源公司要求淮矿公司返还1800万元出资缺乏事实和法律依据。龙源公司可待相关刑事案件终结、与淮矿公司对联营业务进行清算之后另行主张权利。综上所述，淮矿公司武汉分公司和淮矿公司的上诉理由不能成立，应予驳回。但一审法院判决淮矿公司向龙源公司返还出资1800万元错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市中级人民法院(2014)鄂武汉中民商初字第00939号民事判决第一项、第二项。二、撤销湖北省武汉市中级人民法院(2014)鄂武汉中民商初字第00939号民事判决第三项。三、驳回武汉龙源实业有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费案件受理费296540元，由淮矿现代物流有限责任公司负担177924元，武汉龙源实业有限公司负担119616元。二审案件受理费案件受理费296540元，由淮矿现代物流有限责任公司负担177924元，武汉龙源实业有限公司负担119616元。本判决为终审判决。审判长  任辉献审判员  陈 茁审判员  张 炎二〇一七年十二月二十九日书记员  华 卉