浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙07民终779号上诉人（原审原告）：金良仓，男，1952年10月11日出生，汉族，住浙江省兰溪市。委托诉讼代理人：陈蔚倩，浙江申科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江喜燕生态农业发展有限公司，住所地浙江省兰溪市梅江镇下马桥头村78号。法定代表人：王建峰，总经理。委托诉讼代理人：陈建兰，浙江玄畅律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄雅洁，浙江玄畅律师事务所律师。上诉人金良仓因与被上诉人浙江喜燕生态农业发展有限公司（以下简称喜燕公司）劳动争议一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2017）浙0781民初2961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金良仓上诉请求：撤销原判，判令被上诉人支付上诉人违法解除劳动合同赔偿金56000元，补偿上诉人社会保险损失55272元。事实和理由：一、一审法院认定上诉人自始至终未曾构成劳动关系，认定事实错误。上诉人每月休息四天，经事先告知后，时间可自行安排。上诉人自2010年5月在公司上班以来，担任区长职务，负责工人招募、管理工作。双方虽未签订劳动合同，但已形成事实劳动关系。二、超过法定退休年龄并非界定劳务关系的标准。劳动合同法实施条例施行于2008年9月3日。根据2010年9月14日施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。可见，界定劳务关系是以是否享受养老保险待遇或领取退休金而非是否达到法定退休年龄为标准。根据最高人民法院相关答复，对于达到或超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金为标准。三、一审法院程序违法。上诉人于2017年5月26日起诉，一审法院适用简易程序，但上诉人直至2017年12月才收到一审判决，超审限裁判。被上诉人喜燕公司辩称，双方不属于劳动关系，不适用劳动合同法的相关规定，被上诉人无需为上诉人缴纳社保，根据一审庭审中双方的表述，上诉人以承包片区的形式从事管理工作，按点工计算报酬，无需执行公司的规章制度。上诉人参加的公司会议内容也只是与具体的作业内容相关，因此双方不属于劳动关系。其次，退一步说，即便双方曾经存在劳动关系，上诉人于2012年10月11日满60周岁，根据劳动合同法实施条例规定，劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。双方的劳动关系在2012年10月11日已经依法终止，此后构成劳务关系，被上诉人不存在违法终止劳动合同的情形。再者，即便被上诉人需要为上诉人缴纳社保，其请求补偿社保损失的诉请已经超过诉讼时效。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2017年5月26日，金良仓向一审法院提起诉讼，诉请判令：喜燕公司支付金良仓违法解除合同赔偿金56000元，赔偿金良仓不能缴纳社会保险费的损失55272元。一审法院认定事实：喜燕公司成立于2010年6月29日。金良仓自2010年开始应喜燕公司一周姓总经理之约，为喜燕公司物色农业生产的劳务人员，并对自己物色人员作劳务分派、记工、代发报酬（按日计酬）等。此后过程中，金良仓的报酬前几年为按日计酬，现金发放。其中喜燕公司2012年11月份的“员工工资发放表”显示，金良仓的日工资标准为80元，出勤天数为25.5天，实发工资额为2040元，还在备注栏注明“16日－2时、21日下菜饼＋2时”。该份工资表记载了包括金良仓（编号1）在内的14人的工资，出勤天数不等，其中有：1天、5天、12天、18天、19.5天各一人，其余九人在21.5天至25.5天之间。2014年11月起金良仓从喜燕公司获取的经济收入的方式改为由银行批量代付，相关银行分户明细对账单截止最后日期2017年3月24日的一笔收入为3080元。此期间金良仓各笔收入的摘要栏记载：2016年5月24日前为“工资”，之后则为“报销”，但期间另有二笔摘要记载为“转入”，其中2015年10月15日“转入”一笔5535元，在备注栏中记载“2014年度承包余款”。在上述期间，金良仓曾被喜燕公司评为年度优秀区长一次而获得奖状。2017年5月5日，喜燕公司的关联上级公司——浙江柏灵农业发展股份有限公司向各分子公司、部门发出《关于下马桥头基地劳务人员精简的通知》，内容为“现按公司严格控制运营费用的要求，对下马桥头基地劳务人员金良仓作出如下决定：自2017年5月5日起终止其劳务关系，劳务费自即日起停止计酬”。金良仓知悉该通知后即提起劳动争议仲裁申请。兰溪市劳动人事争议仲裁委员会对金良仓的申请以当事人主体不适格为由不予受理。金良仓为此提起本案诉讼。一审法院认为，劳动合同关系或事实劳动关系与劳务关系具有类似之处，都是劳动者向对方提供劳动。二者的区别之一为主体的适格性不同。在主体适格的情况下，最本质的区别在于劳动者是否需要接受用人单位的劳动管理、遵守用人单位的相关劳动纪律和规章制度。劳动合同法第四十四条关于劳动合同终止的情形中有一项“法律、法规规定的其他情形”，而劳动合同法实施条例第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。由此可知，劳动者超过法定退休年龄即不具备劳动合同法律关系的主体资格。劳动者超过法定退休年龄而被用工的，双方关系应按劳务关系对待，其权利义务由合同约定并归合同法调整。金良仓进入喜燕公司提供劳动，当初几年符合劳动关系的主体资格，但从金良仓提供的工资表的构成内容分析，此期间按日计酬，结合其庭审中有事无需请假说一声即可的陈述，可以认为作休时间上并无约束，故实质应为劳务关系。尽管工资表称为“员工工资发放表”，但不能单纯以报酬发放表的标题名称作为评判劳动关系的标准。所谓优秀区长的奖状也不足以作为评判劳动关系的依据。改为银行代付报酬后，从报酬发放的时间节点及数额分析，这其中或有承包的阶段。根据金良仓的庭审陈述，其参加公司会议的内容并无涉及纪律、规章制度之类，是为具体的作业内容，由此可以认为，后期金良仓仍然无需执行公司的规章制度。退而论之，即便会议不涉纪律规章系因喜燕公司缺乏公司规章制度或者说不重视制度的学习和约束，双方也不构成劳动关系。此因为金良仓于2012年10月11日已达到法定退休年龄。综上，双方自始至终未曾构成过劳动关系，金良仓的讼请求不合事实和法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，判决：驳回金良仓的诉讼请求。二审期间，被上诉人向本院提交金良仓的领付款凭证及承包款的结算表各一份，待证双方系承包关系，非劳动关系。上诉人质证认为，所谓的承包仅是公司结算工资的一种计算方法，并非真正意义上的承包。上诉人不需交纳承包款，且工资系按照汇总表上的金额发放到每一个人，金良仓不可能从中获利，并不能证明双方系承包关系。本院认证认为，上诉人对真实性并无异议，本院予以认定，但该证据不能达到被上诉人的证明目的。上诉人未向本院提交证据。经审查，本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，从退休之日起，劳动者因用人单位不办理社保手续导致不能补缴造成损失的事实已经客观存在，劳动者也应当知晓本人的该项权益受到侵害。据此，仲裁时效也应由此起算。本案中，即使双方在2012年10月前存在劳动关系，上诉人在2012年10月也已届退休年龄，但直到2017年才提起仲裁申请，已经超过一年仲裁时效；另，劳动者达到法定退休年龄之后形成的用工关系为劳务关系，故不存在因违法解除而支付经济赔偿金的问题。上诉人的相应主张于法无据，本院不予支持。一审法院超审限裁判存在不当，但不属于民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序的情形，并不影响实体处理。综上所述，金良仓的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  陈旻尔审 判 员  叶金龙二〇一八年四月十九日法官助理  江 献代书记员  黄佳婧