北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4998号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张博慈，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）广东德庆无比养生酒业有限公司，住所地广东省德庆县。
法定代表人罗俊，执行董事。
委托代理人陈萌，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）于丽丽。
委托代理人张家绮，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人康立芳，北京市金杜（青岛）律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、广东德庆无比养生酒业有限公司（简称无比酒业公司）因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初156号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年10月20日受理后，依法组成合议庭，并于2016年11月29日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人张博慈，无比酒业公司的委托代理人陈萌,于丽丽的委托代理人张家绮、康立芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
针对于丽丽就无比酒业公司获准注册的第3018267号“无比”商标（简称诉争商标）提出的撤销申请，商标评审委员会�照2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第四十四条第（四）项、2014年实施的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第五十四条、第五十五条和《中华人民共和国商标法实施条例》第六十八条的规定，于2015年9月15日作出商评字（2015）第62888号《关于第3018267号“无比”商标撤销复审决定书》（简称被诉决定），决定：诉争商标在药酒、洋参冲剂、补药、草药茶商品上予以维持，在其余商品上予以撤销。于丽丽不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
北京知识产权法院认为：
无比酒业公司在评审阶段提交的证据1广东省工商行政管理局2010年12月颁发的广东省著名商标证书载明的被许可使用的商标为第3381902号“无比”商标，认定商品为酒（饮料）、（药酒）。第3381902号“无比”商标并非本案的诉争商标，其核定使�的商品为第33类商品，并非第5类商品，该证据与本案缺乏关联性，无比酒业公司对第3381902号“无比”商标的使用，不能视为无比酒业公司对诉争商标的实际使用。
参考国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）在2003年8月19日作出的《关于在保健酒上申请注册商标有关问题的复函》、在2012年5月10日作出的商标监字[2012]70号《关于药酒、保健酒分类问题的批复》，药酒与保健酒在生产标准、管理部门、管理规范、商品分类等方面存在明显区别，保健酒在商品分类上不属于0501群组“药品，消毒剂、中药药材，药酒”。药酒功能是治疗作用，销售场所主要为医院及药房；保健酒功能是预防作用，销售场所主要为商场。药酒与保健酒在商品分类、功能用途、销售渠道、销售场所等方面均有明显的区别，不构成类似商品。无比酒业公司提交的首乌汁、古方酒、露酒、巴戟酒、无比凸酒、养生酒等商品上的使用证据，不能及于不类似的“药酒”商品上。无比酒业公司亦未提交证据证明诉争商标在“洋参冲剂；补药；草药茶”三种商品上进行了商业性的使用。故诉争商标在“药酒、洋参冲剂、补药、草药茶”四种商品上应予撤销。商标评审委员会对诉争商标在“药酒；洋参冲剂；补药；草药茶”四种商品上予以维持的结论错误，予以纠正。
综上所述，商标评审委员会作出的被诉决定主要证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：无比酒业公司提交的所获荣誉证书明确认定其“无比”商标为在酒（饮料）（药酒）商品上的著名商标，虽然认定的商标注册号非为诉争商标，但其与诉争商标均为汉字“无比”，诉争商标核定使用的药酒、西洋参冲剂等商品与广东省著名商标证书认定的酒（饮料）、（药酒）商品在功能用途、销售场所等方面相同或交叉，属于同一种或者类似商品，可以认定为作为“无比”系列商标的诉争商标的使用证据，明确显示商标为“无比”，商品为酒，综合其余全部证据能够证明在2009年8月22日至2012年8月21日期间（简称指定期间），无比酒业公司在酒及其类似商品上对复审商标在商标法效力所及地域范围内已进行了真实、有效、公开的实际使用。
无比酒业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定，其主要上诉理由为：一、原审判决忽视了上诉人的历史，对“药酒”内涵和外延界定不清，忽视了药酒市场的具体情况，错误地认定了诉争商标在指定期限内没有使用；二、原审判决参考适用的商标监字[2012]70号批复以及复函等是商标局的内部文件，不是法律法规，不能作为司法裁判的依据；参考适用的《商标注册商品和服务分类表》并非诉争商标申请时使用的版本，原审判决适用错误；三、于丽丽申请撤销诉争商标并非出于清理闲置商标等正当目的，原审判决对此处理不当。
于丽丽服从原审判决。
经审理查明：
诉争商标为第3018267号“无比”文字商标，由无比酒业公司于2001年11月15日申请注册，2003年1月28日获准注册，核定使用的商品为第5类的药酒、洋参冲剂、补药、空气清新剂、兽医用药、卫生巾、出牙剂、草药茶商品。
于丽丽于2012年8月22日向商标局提出对诉争商标的连续三年停止使用撤销申请，商标局于2013年11月21日作出决定，�丽丽撤销理由成立，诉争商标予以撤销。无比酒业公司不服，于2013年12月23日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：无比酒业公司是一家百年老字号的滋补酒酿造企业，生产的无比系列养生酒已经有一百多年历史，无比酒业公司经过多年经营，获得大量奖项，诉争商标多次被认定为“广东省著名商标”，在消费者中具有较高的知名度，无比酒业公司请求撤销商标局作出的决定，维持诉争商标的注册。
无比公司在商标评审阶段提交了如下主要证据复印件：1、无比酒业公司及诉争商标所获荣誉；2、无比酒业公司产品销售量、销售额、利税等综合指数情况；3、无比酒业公司经销合同、发票与产品图样；4、无比酒业公司产品检测报告；5、无比酒业公司外观设计专利证书及图样；6、相关媒体对无比酒业公司酒类产品的报道；7、无比酒业公司产品宣传手册。
于丽丽答辩称：无比酒业公司所提交的证据存在严重瑕疵，或时间不在规定使用期限范围内，或显示使用的无比巴戟酒、无比古方酒等商品不属于第5类药酒，而是属于第33类含酒精饮料商品的范畴，与本案证明事实无关，无比酒业公司提交的证据均不能证明诉争商标在指定期间内在指定使用的药酒商品上进行了真实有效的商业使用，请求撤销诉争商标的注册。于丽丽提交了以下证据：1、有关露酒的介绍及行业标准；2、有关药酒与保健酒区别的相关介绍；3、无比酒业公司名下无比系列商标档案。
2015年9月15日，商标评审委员会作出被诉决定，认定：无比酒业公司提交的证据1即其所获荣誉证书明确认定申请人“无比”商标为在酒（饮料）、（药酒）商品上的著名商标，虽然认定的商标注册号非为诉争商标，但其与诉争商标均为汉字“无比”�诉争商标核定使用的药酒、西洋参冲剂等商品与广东省著名商标证书认定的酒（饮料）、（药酒）商品在功能用途、销售场所等方面相同或交叉，属于同一种或者类似商品，可以认定为作为“无比”系列商标的诉争商标的使用证据，明确显示商标为“无比”，商品为酒，综合其余全部证据能够证明在指定期间，无比公司在酒及其类似商品上对复审商标在商标法效力所及地域范围内已进行了真实、有效、公开的实际使用。诉争商标指定使用的药酒、洋参冲剂、补药、草药茶商品与申请人提交的证据中显示的酒（饮料）、药酒商品在功能用途、销售场所等方面存在交叉或重合，属于同一种或者类似商品。诉争商标指定使用的空气清新剂、兽医用药、卫生巾、出牙剂商品与无比酒业公司提交的证据中显示的药酒商品差别较大，一般不判定为类似商品，无比酒业公司在上�商品上的维持申请不成立。据此，商标评审委员会决定：诉争商标在药酒、洋参冲剂、补药、草药茶商品上予以维持，在其余商品上予以撤销。
在原审诉讼过程中，于丽丽提交了以下证据：1、无比酒业公司名下无比系列商标档案；2、广东省著名商标认定和管理规定；3、类似商品和服务区分表相关分类；4、北京市知识产权法院（2015）京知行初字4672号行政判决书；5、本院（2014）高行（知）终字第3737号行政判决书；6、《中华人民共和国药品管理法》相关规定；7、《关于统一换发并规范药品批准文号格式的通知》相关规定；8、《中华人民共和国食品安全法》相关规定；9、《卫生部关于下达“药品卫生标准补充规定和说明”的通知》相关规定；10、药酒在相关法规中的体现；11、（2016）京长安内经证字第2594号公证书。无比酒业公司提交了以下证据：1、汉�词典对药酒的相关解释；2、医药词典对药酒的相关解释；3、无比酒业公司媒体报道、发票、电视广告合同、证明文件。
二审诉讼程序中，无比酒业公司提交了六组证据，其中主要证据如下：1、广东省德庆县人民政府德府函[1994]11号《关于同意设立广东威龙保健品有限公司的批复》；2、广东省卫生厅文件粤卫药[1994]153号《关于同意广东省德庆县首乌酒厂更名的批复》；3、广东德庆无比养生酒业有限公司营业执照和卫生许可证；4、广东省药品监督管理局粤药管函[2001]147号《关于同意广东威龙酒业有限公司变更企业名称等事项的批复》、320号《关于同意广东德庆无比养生酒业有限公司药品品种注册的批复》；5、药品生产许可证，有效期至2005年12月31日；6、广东省卫生厅出具的《证明》；7、中华人民共和国卫生部药品标准中药成方制剂关于金樱首乌汁、首乌补肾酒、巴戟补酒的配方；8、国家食品药品监督管理局保健食品注册批件：无比牌无比凸酒；9、相关商品的宣传和发票；10、百度百科关于“药食同源”的词条解释；11、2011年11月22日北京电视台播出的《养生堂》栏目关于药酒的介绍；12、关于网络药店、北京地区实体药店销售保健用药酒的证据等。商标评审委员会认可上述证据的真实性及关联性；于丽丽未质疑上述证据的真实性，但不认可上述证据的关联性及证明目的。
另查，《类似商品和服务区分表》在第5类和第33类商品中均无“保健酒”商品。第3381902号“无比”商标核定使用的商品并无“药酒”商品。商标局于2003年8月19日作出的《关于在保健酒上申请注册商标有关问题的复函》记载：“保健酒是酒（饮料）的一种，属规范的商品通用名称，可以在第33类直接申请注册。”商标局于2012年5月10日作出�商标监字[2012]70号《关于药酒、保健酒分类问题的批复》内容为：“湖南省工商行政管理局：你局《关于药酒、保健酒分类问题的请示》收悉，经研究，现答复如下：保健酒不是规范商品名称，2012年1月1日开始适用的《商标注册商品和服务分类表》及根据该分类修订的《类似商品和服务区分表》已不再接受商品申报。根据我局以往商标审查实践，我局认为，经过国家食品药品监督管理部门审批，获得药品批准文号的酒属于商标注册用商品和服务国际分类第5类药酒，获得保健食品批准文号以及其他饮用酒属于商标注册用商品和服务国际分类第33类含酒精的饮料。”
上述事实，有诉争商标的商标档案、商标撤销复审决定书、商标撤销复审申请书、当事人提交的证据材料、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案程序问题的审理适用2014年商标法，实体问题的审理适用2001年商标法。根据当事人的上诉主张，本案二审争议焦点为诉争商标在指定期间在药酒商品上是否进行了商标法意义上的使用。
2001年商标法第四十四条第（四）项的规定，连续三年停止使用的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。该规定的目的在于激活商标资源，清理闲置商标，督促商标权人履行连续使用义务。商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，足以使相关公众认其为区别商品或者服务来源的标志的实际使用。因此，在商业活动中，公开、合法、真实的使用商标标志，表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。使用虽有瑕疵但市场声誉较好的商�，对商标撤销复审案件中的使用证据应予适度宽容，不应轻易撤销。商标的使用原则上以核定使用的商品为限，对于在其他商品上的使用，该商品需与核定商品属于同一类时，才能视为在核定商品上使用该商标。
在商标行政诉讼案件中，一般要考虑维护具体行政行为的稳定与保护当事人的合法权益之间的平衡，对于从客观上能对相关主张进行补强或进一步印证的证据予以考虑，符合行政诉讼的程序规则。根据2001年商标法第四十四条第（四）项立法目的，无比酒业公司在原审及二审诉讼程序中提交的证据，在各方当事人对其真实性予以确认或无异议情况下，本案予以综合考虑。
商标局于2012年5月10日作出的商标监字[2012]70号批复认为，获得药品批准文号的酒属于第5类的“药酒”；获得保健食品批准文号以及其他饮用酒属于第33类的“含酒精的饮料�。在此前后，《类似商品和服务区分表》并未列明“保健酒”具体属于何类商品。由此可知，在本案诉争商标指定的使用期间内，保健酒属于非规范商品，药酒与保健酒的市场划分并不清晰。
根据查明的事实，诉争商标于2001年申请注册，2003年1月28日获准注册。在该商标申请注册时，商标局尚未在保健酒上对申请注册商标有关问题作出复函，诉争商标核定使用的商品中亦无“保健酒”。因此，诉争商标的专用权范围与商标局于2003年8月19日作出的复函并无关联。根据无比酒业公司提交的药品生产许可证、相关商品的包装、宣传报道和发票以及2010年12月颁发的“无比”商标为在酒（饮料）、（药酒）商品上的著名商标证书，且有该证书所载明的“药酒”商品并非第3381902号“无比”商标核定使用的商品印证，可以证明诉争商标在申请注册之后一直实际使用在�药酒”商品上。由于在诉争商标指定使用的大部分期间，商标局并未以批准文号作为“药酒”与“保健酒”的区分依据，无比酒业公司提交的指定期间其在首乌汁、古方酒、露酒、巴戟酒、无比凸酒、养生酒等商品上的各类使用证据，可以证明无比酒业公司对诉争商标实际使用的商品为“药酒”，而非“保健酒”。“洋参冲剂、补药、草药茶”三项商品与“药酒”属于同一类商品，可视为诉争商标在核定使用商品上的使用。
于丽丽以无比酒业公司在2005年12月31日后未再获药品批准文号和生产许可证为由，认为诉争商标在指定期间的使用不能视为对“药酒”商品的使用。根据本案事实，无比酒业公司在申请注册诉争商标之初即按照药酒的商品类别进行使用，2006年以后，根据市场的变化，无比酒业公司将该商品的配方比例进行调整，但金樱首乌汁、首乌补肾�、巴戟补酒的配方仍属于卫生部药品标准的中药成方制剂。诉争商标外包装和基本配方未变，销售渠道亦有药房等，只是不再获得药品批准文号。由于2001年商标法第四十四条第（四）项所要解决的问题是“商标是否在使用”，而不是“使用的产品性能如何”，如果商标权人在生产许可、卫生许可等方面存在问题，则应采用不同的法律进行规范，由其它执法机关管理和查处。诉争商标的使用并未违反2001年商标法的相关规定，诉争商标权利人已尽到法律规定的使用义务。考虑到无比酒业公司对诉争商标使用的历史沿承、实际使用意图及市场状况，依照2001年商标法第四十四条第（四）项的立法目的，可以认定诉争商标在“药酒”商品上的注册予以维持。故原审法院相关认定依据不足，应予纠正。商标评审委员会及无比酒业公司有关上诉主张，本院予以支持。
鉴于本案二审作出的结论充分考虑了无比酒业公司在诉讼程序中提交的各类证据，故本案的二审诉讼费用由无比酒业公司承担。
综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，应予撤销。商标评审委员会及无比酒业公司的上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款、第六十九条之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初156号行政判决；
二、驳回于丽丽的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由于丽丽负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由广东德庆无比养生酒业有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一七年�月二十日
书 记 员 赵静怡