浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙01刑终551号
原公诉机关杭州市西湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）娄庆典，男，1955年1月11日出生，汉族，河南省清丰县人，中专文化程度，原浙江旅游科学研究院有限公司（以下简称旅科院公司）法定代表人、董事兼总经理、浙江旅游科学研究院（以下简称“旅科院”）院长，户籍所在地浙江省，住杭州市上城区。因本案于2016年7月4日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。
辩护人吴萃，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。
杭州市西湖区人民法院审理杭州市西湖区人民检察院指控原审被告人娄庆典犯挪用公款罪一案，于2017年5月24日作出（2016）浙0106刑初802号刑事判决。原审被告人娄庆典不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市人民检察院委派检察员徐某、何某出庭履行职务。上诉人娄庆典及其辩护人吴萃，证人陈某、王某、黎某1到庭参加诉讼。二审审理期间，杭州市人民检察院以补充侦查为由建议延期审理，本院决定延期审理一次。现已审理终结。
原判认定：2006年，浙江省旅游局聘任被告人娄庆典担任“旅科院”执行院长，同时任旅科院公司董事兼总经理；2013年，浙江省旅游局批复同意优化旅科院公司股份结构，旅科院公司成为浙江省旅游局下属事业单位浙江旅游培训管理中心全资控股的国有公司，被告人娄庆典担任旅科院公司法定代表人、董事兼总经理及“旅科院”院长，全面负责管理旅科院公司及“旅科院”各项工作。
2015年1月5日，被告人娄庆典擅自决定挪用旅科院公司公款人民币40万元并转入其妻子范某的个人农行账户，于同日将该40万元借给浙江省旅游局副局长叶某用于个人归还银行贷款。同年4月15日，被告人娄庆典通过范某个人银行账户将40万元归还至旅科院公司账户。
同年2月13日，被告人娄庆典擅自决定将旅科院公司公款人民币50万元转账至海南省琼海市黎某1个人银行账户。同年3月16日和3月25日，被告人娄庆典又分别挪用旅科院公司公款人民币177.9万元和106万元转账至黎某1个人银行账户。黎某1将上述款项用于购买海南省琼海市嘉积镇翰岭村的土地及个人使用。同年6月26日至12月29日，被告人娄庆典通过范某账户分八次以黎某1的名义陆续将上述333.9万元公款归还至旅科院公司账户。
综上，被告人娄庆典挪用公款共计人民币373.9万元。
原审法院根据上述事实，以挪用公款罪，判处被告人娄庆典有期徒刑五年六个月。
上诉人娄庆典上诉称，其于2004年退休，系返聘至旅科院公司工作，未按照国家工作人员管理，不具备国家工作人员身份，挪用40万元一节构成挪用资金罪；在海南购地建房不是为了个人，其和陈某、王某商量后决定为单位、职工建福利房，购地不是为个人目的，挪用333.9万元一节不构成犯罪。综上，请求依法改判。
辩护人提出：旅科院公司是合法成立并存续的国有企业，娄庆典系国家机关退休人员，受旅科院公司临时聘用提供劳务，并非受浙江省旅游局委派而管理旅科院公司的国有资产的党务干部，娄庆典与旅科院公司之间没有书面聘用合同，完全系口头约定的一种临时聘用关系，故娄庆典并非国家工作人员，娄庆典挪用40万元应当认定为挪用资金罪。娄庆典到案后最初的供述系为了单位利益到琼海购地建房，相关证人证言可以佐证购地建房从决策、转账及事后汇报整个过程系为了单位利益，娄庆典制作的“设计草图及概算说明”也佐证系为了单位利益，证人黎某1于二审庭审时作证证实系旅科院公司向其购地建房，并非娄庆典个人向其购地建房；旅科院公司准备在海南设立分院、娄庆典依据公司赋予其的职权决定购地建房，并且经过公司领导班子商议，因项目面临流产娄庆典为了防止公司利益受损，案发前即已主动还款；娄庆典作为单位负责人，购地让单位职工集资建房，不是为了哪个具体的职工个人建房，而是为了单位全体职工的共同利益，应当视作单位利益，即便有越权嫌疑，将单位代为先行垫付购地款的行为视作是给个人使用，但在案发前全部款项均已归还给旅科院公司，没有给单位造成任何损失，也不构成犯罪，至多系违反公司财务制度的行为，作违纪处理即可。综上，请求改判娄庆典犯挪用资金罪，并适用缓刑。
出庭检察员认为：原判认定娄庆典犯罪事实清楚、证据确实充分，定性准确，量刑适当。娄庆典系浙江省旅游局委派到下属国有单位“旅科院”担任院长、同时委派到下属全资国有企业旅科院公司担任法定代表人、总经理，其职责不是单纯提供劳务，而是负责“旅科院”和旅科院公司的全面工作，领取薪水，并非委托经营的关系，其当然属于国有公司、企业中从事公务的人员，以国家工作人员论。旅科院公司资金转给黎某1个人333.9万元这一事项，系娄庆典个人决定，并未向上级主管部门报告，也未告知“旅科院”、旅科院公司其他董事、管理层、工作人员，其所称为“旅科院”集资建房事项也未向上级主管部门报告，也未证实在“旅科院”、旅科院公司内部召开会议研究、讨论，在年度工作计划中也未涉及，旅科院公司没有授权或者委托黎某1的任何依据，黎某1在琼海购地建房也不符合黎某1受旅科院公司委托代办的可能；娄庆典虽私下向陈某、王某等员工说起过在海南购地建房或者购房事项，但其从未明确告知他人已经启动在琼海购地建房，并且相关员工已明确表示无能力也无意愿在琼海购房的意思，娄庆典在款项支付黎某1以后被审计以前，也从未在“旅科院”、旅科院公司内部正式征询员工购房报名等程序；涉案款项的数额、旅科院公司资产能力与琼海购地建房的资金需求规模严重不符，旅科院公司转账给黎某1的款项中也有相当部分被黎某1直接用于其他与购房无关的个人事项，以上足以认定本案被挪用的资金给黎某1个人使用，而并非旅科院公司或者娄庆典代表公司委托黎某1为“旅科院”或者旅科院公司名义在琼海购地建房，而至于该资金究竟是借给黎某1使用还是黎某1与娄庆典个人合作购地，不影响挪用公款罪的认定。综上，建议二审维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人娄庆典挪用公款的事实，有证人叶某、范某、张某、黎某1、周某、黎某2、陈某、王某、郑某、杨某、苑某、梁某的证言，“旅科院”、旅科院公司组建文件、事业单位法人证书、职务任免文件、旅科院公司工商登记材料、组织机构代码证、旅科院公司董事会会议纪要章程，银行卡账户交易明细，协助查询存款通知书、银行汇款单，土地转让协议书、土地权证，“旅科院”工作总结及工作思路，商品房买卖及房屋登记，发立破案经过，户籍证明等证据证实，上诉人娄庆典亦有供述在案，所供与上述证据反映的情况一致。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见，经查：（一）在案证据证实，旅科院公司系国有公司，上诉人娄庆典系公司法定代表人、董事兼经理，全面负责旅科院公司，对国有财产具有监督、管理职责，属于国有公司中从事公务的人员，故应当以国家工作人员论，上诉人娄庆典及其辩护人提出不应当认定娄庆典系国家工作人员的诉辩意见不能成立，本院不予采纳。（二）土地转让协议书、土地权证、银行转账明细、汇款单、证人黎某1、黎某2、张某、陈某、王某、郑某、梁某等的证言证实，娄庆典指令旅科院公司财会人员从旅科院公司账户转账共计333.9万元至黎某1个人账户，黎某1将上述款项用于支付其与海南省琼海市嘉积镇大礼村翰岭经济合作社之间的购地款及其他个人使用，娄庆典汇款给黎某1前后均未向董事会汇报，公司内其他人员均不知情，直至内部审计时相关人员才知情。（三）上诉人娄庆典的供述、证人张某、陈某、王某、郑某、杨某、苑某等的证言、旅科院公司章程、工作总结及工作思路等证实，关于设立旅科院公司海南分院、到琼海买地建办公用房、为单位职工集资建房等事项娄庆典均未提请并召开旅科院公司董事会予以审定，在年度工作计划中也均未涉及上述事项；娄庆典虽私下向陈某、王某等员工说起在海南购地建房或者购房事项，但其从未明确告知他人已经启动在琼海购地建房的工作，关于为单位职工集资建房事项娄庆典也未在公司内通过正式的全体职工会议等形式征询职工意见，关于和海南省农垦设计院合作建海南分院事项娄庆典也未在公司内部开展相关工作；“旅科院”及旅科院公司没有授权或者委托黎某1在海南琼海购地的任何依据，也没有直接向黎某1购地的任何依据。（四）上诉人娄庆典在侦查阶段的供述证实，其擅自决定以公司名义转账到黎某1个人账户用于在黎某1村里购买土地建房，其跟陈某、王某及单位一些人说起过在琼海购地建房的事情，但只是个人的事情，是私下的投资，和单位没有关系。上述供述内容连续、稳定，且与证人黎某1、陈某、王某在侦查阶段的证言能够予以相互印证。现上诉人娄庆典称汇款给黎某1系为了购地建分院办公用房和职工集资建房等单位利益的辩解依据不足，其翻供没有合理理由，且与常理不符，不能成立，本院不予采信。证人黎某1在二审庭审中称娄庆典系为了单位向其购地建办公楼的证言与其在侦查阶段的证言矛盾，不能作出合理解释，亦无其他证据印证，本院亦不予采信。综上，在案证据足以证实上诉人娄庆典擅自决定从旅科院公司转账共计333.9万元给黎某1，供黎某1个人使用，超过三个月未还，符合挪用公款罪的构罪要件，依法应当以挪用公款罪追究娄庆典的刑事责任。上诉人娄庆典及其辩护人提出本节事实不构成犯罪的诉辩意见，不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人娄庆典身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大、超过三个月未还，其行为已构成挪用公款罪。且属情节严重。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。上诉人娄庆典及其辩护人提出娄庆典应当构成挪用资金罪的诉辩意见，不能成立，本院不予支持。出庭检察员的相关意见成立，其建议维持原判的意见，本院予以支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十一条、第九十三条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百八十四条第一款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋祖峰
审 判 员 管 波
审 判 员 蒋科宇
二〇一七年十一月十五日
法官助理 郑 庚
书 记 员 陆勋潮