甘肃省平凉市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）甘08民终616号
上诉人（原审原告）：平凉建业建筑有限责任公司。
法定代表人：陈某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：安某，陕西维恩律师事务所律师，特别授权。
被上诉人（原审被告）：中国人民武装警察部队平凉市支队。
法定代表人：费某，该支队支队长。
委托诉讼代理人：樊某，男，该支队副大队长，特别授权。
委托诉讼代理人：王某，甘肃晨东律师事务所律师，特别授权。
原审第三人：兰某，住平凉市。
上诉人平凉建业建筑有限责任公司（以下简称建业公司）因与被上诉人中国人民武装警察部队平凉市支队（以下简称武警平凉支队）、原审第三人兰某建设工程施工合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2016）甘0802民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理，现已审理终结。
建业公司上诉请求：依法撤销一审判决；并改判武警平凉支队支付下欠工程款865714.75元，并加付利息332391.56元（按同期银行贷款利率从欠款之日计算至全款付清之日）事实及理由：一审法院偏袒武警平凉支队一方，认定事实不清，判决结果错误。1.本案涉及施工合同是否有效与建业公司无关，且不影响武警平凉支队根据最终审计结果向建业公司支付工程款。是否进行招标，政府应当作为责任主体，与施工单位无关。现工程已竣工验收使用多年，一审法院不保护施工方的利益，反而认定施工合同无效。2.一审法院认定第三人兰某与武警平凉支队签订协议书符合表现代理的特征，属于认定事实错误。涉案工程由建业公司总包，其中劳务部分由兰某的施工队承揽分包，兰某为维护民工利益，向政府索要民工工资，但是无权代表建业公司与政府进行工程结算。兰某与武警平凉支队签订协议的行为不符合表见代理的法律特征。3.工程决算审定通知书是认定本案实际工程价格的唯一合法依据。4.一审法院程序违法，该调取的证据没有调取，就按武警平凉支队一方的意见认定本案事实并作出判决。
武警平凉支队辩称，一审法院认定施工合同属无效合同符合法律规定，一审法院认定兰某和武警平凉支队签订的工程结算协议完全符合合同法规定及案件的客观事实。在施工合同中不存在分包问题。这起工程的承揽、施工、商谈签订合同及最后结算工程款，工程款给付都是兰某和武警平凉支队办理的。建业公司的出现是因为签订合同时需要有资质的挂靠单位，兰某才提供建业公司的印章。施工过程中从未见到过建业公司的工人。以后工程款都是兰某结算的，由此可见，兰某可以代表建业公司，一审法院认定事实正确。工程决算审定通知书不能作为本案的结算依据，工程决算审定通知书并未送达，而是工程审定的预算，是财政前期拨款的预算。2014年由于工程未结算，兰某在崆峒区委和区政府上访，区委区政府组织公安局、设计局等单位共同组成调查组，与兰某对工程量及造价进行测量，才有兰某和武警平凉支队签订的工程造价125万元的协议。武警平凉支队按协议约定分两次向兰某付清工程款，兰某以建业公司的名义起诉索取工程款无法律依据。一审法院诉讼程序合法，按照民事诉讼法和民事诉讼证据规则的规定，当事人负有举证义务，对于人民法院依法调取证据而未取到是违法的说法是错误的。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持一审判决。
兰某述称，武警平凉支队的答辩意见是主观臆断，协议是武警平凉支队与建业公司之间签订的，都有合同和协议的，财政局出具了工程结算书，一审法院处理结果不合理。
建业公司一审诉讼请求：依法判令武警平凉支队支付下欠工程款865714.75元，并加付逾期付款利息332391.56元（利息请求判决按同期银行贷款利率从欠款之日付至全款付清之日）。
一审法院认定事实：2010年7月22日，武警平凉支队下属崆峒区中队因特大暴雨受灾，营区地基大面积下陷，东北角砌石护坡坍塌35米，部分建筑设施受影响出现裂缝。2010年9月1日，武警崆峒区中队向崆峒区政府提交受灾情况报告，并提出维修建设方案，涉及5项维修内容，预算923000元。2011年4月16日该工程未进行招投标即由第三人兰某施工队开工修建。施工期间于2011年5月7日又遇大雨营区再次受灾，温室大棚、营区围墙和护坡倒塌。5月12日武警崆峒区中队向崆峒区公安分局上报重建报告，重建项目为5项，预算1429000元。工程于2011年年底竣工，工程竣工后双方未进行工程结算，形成纠纷。兰某施工队在建期间，武警平凉支队支付工程款共计65万元。工程完工后，双方对工程造价未进行决算，武警平凉支队再未向建业公司支付工程款。兰某施工队因拖欠农民工工资，农民工多次上访。2014年在崆峒区委、区政府的协调下，由崆峒区财政局、审计局、公安分局等单位组成联合调查组，并在第三人兰某参与下，对兰某施工队完成工程量进行了实地勘查测算，确定了工程造价。2014年7月22日，经武警平凉支队与第三人兰某协商，确定武警平凉支队灾后重建项目工程最终结算价为125万元，武警平凉支队与第三人兰某签订了协议书。协议签订后，武警平凉支队即向崆峒区财政局申请建设资金60万元，崆峒区财政局在2014年9月25日第15次区长办公会议上汇报后，经区长办公会决定，由崆峒区财政拨付60万元，用于崆峒区武警中队基础设施维修经费。2014年10月28日武警平凉支队向第三人兰某支付了协议约定的工程款60万元。
一审法院认为，本案有以下两个争执焦点：一、本案涉及施工合同的效力问题；二、武警平凉支队与第三人兰某签订协议书的效力问题。一、关于施工合同的效力问题，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第（二）项规定，”全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”必须进行招标。建业公司所承建的武警崆峒区中队营房灾后重建工程属地方财政投资建设项目，该工程项目未进行招投标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定：”建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，认定为无效。双方之间签订建设工程施工合同时，并未进行招投标，故本案建设工程施工合同属无效合同。建业公司完成工程项目后，与武警平凉支队未进行竣工结算即实际投入使用，故对建业公司完成工程项目的工程款应当按照实际完成的工程量进行结算。二、关于第三人与武警平凉支队签订协议书的效力问题。第三人兰某在被告灾后重建工程中负责实际施工，工程结束后，因欠民工工资，引起民工多次上访，兰某曾多次找武警平凉支队协商要求支付所欠工程款，为解决实际应付工程款问题，区政府成立了联合调查组，对兰某实际完成工程量进行了实地勘测丈量，并确定了工程造价，经与兰某协商，双方最终达成一致意见，并签订了协议书。该协议书在签订过程中，武警平凉支队与兰某签订协议书是因为兰某在施工过程中亲自带领工人进行施工，在拖欠工程款时又出面向武警平凉支队多次索要工程款，在签订协议书过程中，武警平凉支队认为兰某即代表建业公司。兰某的行为符合表见代理的特征，建业公司亦认可兰某的收款行为。虽对协议内容不认可，但在收款后的一年内也未主张撤销该协议。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故武警平凉支队与兰某签订的协议书应为有效协议。武警平凉支队依据该协议已向兰某支付了剩余工程欠款60万元。综上，武警崆峒区中队营房灾后重建工程最终结算应按协议书的内容执行，武警平凉支队已按协议内容履行完毕。建业公司在认可领取工程款后又起诉要求武警平凉支队按照崆峒区基本建设工程预决算编审中心的工程决算审定通知书的数额，支付所要求的工程款及利息的请求不能成立，对该请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回平凉建业建筑有限责任公司的诉讼请求。案件受理费15586元，由平凉建业建筑有限责任公司承担。
二审中，当事人未提交新证据，一审法院认定的事实属实，予以认定。
本院认为，武警平凉支队崆峒区中队营房重建工程属于财政投资建设项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项规定，属于必须进行招标的项目，由于该项目未进行招标。因此，一审法院认定合同无效符合法律规定。兰某作为该工程实际施工人，在该工程未结算的情况下，要求武警平凉支队支付工程款。兰某与武警平凉支队以联合调查组测算的工程造价、2011年二次受灾后工程预算书及现场施工情况为基础，达成协议确定工程结算款，合同相对方有理由相信兰某代表建业公司。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理有效。”的规定，一审法院认定兰某在协议书上签字的行为属于表见代理行为，认定协议有效符合法律规定。建业公司认为协议无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十五条”有下列情形之一的，撤销权消灭：（二）具有撤销权的第三人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；”的规定，在协议签订后一年内建业公司也没行使撤销权。由于双方均不能提供据以结算的依据，一审法院根据达成的协议认定工程欠款并无不当。一审审理中，崆峒区财政局出具证明，证明工程决算审定通知书是为了向上级部门争取政法基础设施项目而出具的。根据合同相对性原则，在双方没有约定的情况下该审计决算通知书对外不具有效力，不能作为结算依据。建业公司向一审法院申请调取证据，但没有取得，因此，一审法院诉讼程序合法。
综上所述，上诉人建业公司的上诉理由不能成立，应予驳回，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15586元，由上诉人建业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长李凌
审判员白皎洁
代理审判员王岚
二○一七年十一月九日
书记员冯海燕