辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终9148号
上诉人（原审原告、反诉被告）：李振福，男，1957年1月3日出生，汉族，住沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：李守杰，男，1981年12月4日出生，汉族。
委托诉讼代理人：尚齐新，辽宁馨远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁世纪教育研究院，住所地沈阳市皇姑区华山路*****号18-3-1102。
法定代表人：贾秀红，该院院长。
委托诉讼代理人：林巧，辽宁汇律律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫卫华，辽宁恒敬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张世雨，男，1971年8月13日出生，汉族，住吉林省农安县。
委托诉讼代理人：张士龙，男，1969年3月1日出生，汉族，张世雨的哥哥。
被上诉人（原审被告）：沈阳北方建设股份有限公司，住所地沈阳市大东区东北大马路143号。
法定代表人：李兴国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙金玲，辽宁盈瑞律师事务所律师。
上诉人李振福因与被上诉人辽宁世纪教育研究院（以下简称教育研究院）、张世雨、沈阳北方建设股份有限公司（以下简称北方建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2015）辽0113民初3451号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李振福上诉请求：请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。1、和谐文化创意实验开发中心基础及一层是由张世雨挂靠东北金城建设股份有限公司施工的，这部分工程涉及的质量不合格而产生的维修费用不应由我方承担；2、一审法院以上诉人未在举证期限内提出工程造价鉴定申请、不予委托鉴定明显错误；3、被上诉人委托的华诚博远工程咨询有限公司对国家建科院的加固方案进行造价鉴定系被上诉人单方委托，委托程序严重违法；4、国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所的鉴定意见存在依据不足、委托程序违法以及鉴定检材有重大瑕疵等情况，且对申请人异议的回复函也未作出合理解释，本案应由原双方摇号确认的辽宁省建设科学研究院司法鉴定所重新鉴定。5、涉案工程部分工程不是我方施工，一审却仅判决我方承担维修责任并交付施工档案，另外，我方为自然人，无法制作施工档案并交付。在审理中，上诉人李振福还提出：1、一审有漏查的事实；2、砌块已经过检测合格，在施工过程中也有确认，所以再鉴定属于重复鉴定；3、教育研究院事实上已经接收该工程，我方施工后该单位又在此基础上进行了钢结构的施工，视为我方施工的工程交付合格；4、砌块合格就代表我方的施工工程是合格的；5、一审法院鉴定程序违法，委托人没有到场，鉴定取样未经依法封存，证明不了鉴定的砌块就是我方施工工程的砌块，送样过程没有录像和见证人见证。
教育研究院辩称，1、一审判决李振福承担修复的全部责任，认定事实准确，适用法律正确；2、李振福在举证期限届满后口头提出工程造价鉴定的申请，一审法院不予准许符合法律规定；3、国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所出具了《鉴定检验报告书》，该鉴定意见程序合法、鉴定依据充足，鉴定机构和鉴定人员具备相关鉴定资质和资格，一审法院采信此鉴定意见作为定案依据，并无不当；4、关于工程质量修复造价鉴定问题，由华诚博远工程咨询有限公司对修复方案进行造价鉴定符合法律规定，依法有效，一审法院采信此鉴定意见作为定案依据，并无不当；5、一审判决驳回李振福的诉讼请求，符合法律规定。本案涉案工程存在严重质量问题，在修复和验收合格前，李振福无权主张工程款，一审法院驳回其诉讼请求，符合法律规定。
张世雨辩称，1、涉案工程所有的工程原材料和人工费全部都是李振福承包的，砌块是李振福提供的，存在工程质量问题，与我方无关；2、该工程鉴定是司法委托鉴定，法院向上诉人进行了司法通知，上诉人不配合法院委托的鉴定行为；3、我方认为司法委托的鉴定结果公平、合法、有效，应对工程检验报告予以认可。
北方建设公司辩称，我公司与教育研究院签订了工程承包协议书，但是依据教育研究院的指令必须由张世雨对涉案工程进行实际施工。在这种情况下，我公司的荣耀分公司与张世雨签订了施工合同，并且由张世雨将工程转包给李振福施工，实际是由教育研究院将工程自主发包，并与施工人进行结算和付款。工程中存在的问题，我公司均不清楚，我方与李振福没有合同关系，对本案不应承担民事责任。
李振福向一审法院起诉请求：1、要求四被告连带支付工程款800万元及利息；2、要求判令李振福在800万元及利息的范围内对涉案工程享有优先受偿权；3、要求判令李振福对涉案工程2号楼4层及两部步梯享有抵押权；4、本案诉讼费由四被告承担。
教育研究院向一审法院提出反诉请求：1、要求解除与李振福签订的承包合同；2、要求李振福赔偿质量维修费用11774105.11元；3、要求李振福支付工期违约金865485.92元；4、要求李振福提交竣工验收档案；5、反诉费用由李振福承担。
一审法院认定事实：2013年9月，教育研究院与北方建设公司签订建设工程施工合同1份，双方约定教育研究院将该院位于沈阳市沈北新区蒲河新城道义开发区的和谐文化创意产业园实验开发中心1号楼、2号楼的施工工程发包给北方建设公司施工，北方建设公司施工范围包括土建、水暖及电气、装饰工程。工期2013年9月23日至2014年12月29日。同时，教育研究院工作人员张世雨又与李振福签订建设工程承包合同1份，约定由李振福施工上述工程。双方约定，工程款价格为每平方米1300元，由张世雨提供钢材，吊车和两套钢筋加工设备，电费各承担50%。张世雨以2号楼的第四层一层和两部步梯为抵押，如果甲方18个月内还不上工程尾款，该抵押物归乙方所有并视为张世雨还清了所有尾款，张世雨需要负责办理相关手续并支付过户费。合同签订后，李振福带领工人进场，施工至1号、2号楼主体砌砖结束后撤场。随后，原、被告双方因工程款结算事宜到维权中心维权。期间，教育研究院向李振福付工程款101万元，人工费2454051.5元，垫付电费47658元，商砼款168万元，教育研究院还投入了部分机械设备（现仍然在施工现场）。2015年5月，李振福就其已完工程进行造价结算，确认数额为22616234.64元，李振福还主张向四被告发出该结算报告，但四被告均不予认可。
庭审中，因教育研究院对案涉工程质量存有异议，后经教育研究院申请，一审法院通过沈阳市中级人民法院技术处摇号选定辽宁省建设科学研究院司法鉴定所（以下简称辽宁省建科院）对和谐文化创意实验开发中心1号楼、2号楼的施工质量进行鉴定，同时一审法院要求，如有施工问题，应给出修复方案。后辽宁省建科院以砌块的强度和重量等是否符合国家规定的合格标准和涉及标准不能检测为由，将鉴定申请退回。一审法院经询问李振福及张世雨后，教育研究院选定国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所（以下简称国家建科院），对案涉的1号、2号楼施工质量进行鉴定，后国家建科院出具BETC-
SF-2016-9鉴定检验报告书，鉴定意见为：1号、2号楼的现浇结构分项不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002,2011版）的要求，内填充墙的砌块材料不满足《轻型料混凝土小型空心砌块》（GB/T15229-2011）的MU5.0级要求。因此，和谐文化创意实验开发中心1号、2号楼存有施工质量问题。整理分析相应施工质量问题，其产生原因主要有施工方案考虑不周，不按有关的施工质量验收规范和操作规范施工，施工管理混乱等。依照《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）第10.2.2条，当混凝土结构施工质量不符合要求时，应考虑相应规定进行处理，包括返工、返修、或更换构建重新验收，或经原设计单位核算并确认仍可满足结构安全和施工功能的可予以验收，或经返修或加固处理能够满足结构可靠性要求的，根据技术处理方案和协商文件进行验收等。同时，国家建科院针对1号、2号楼的施工质量问题出具加固维修方案，教育研究院为此支付鉴定费42.4万元。2016年12月，华诚博远工程咨询有限公司对国家建科院的加固方案进行造价预算，确认总造价为11774105.11元（不包含楼梯加固部分预算和填充墙体拆除及增加构造柱部分预算）。教育研究院为此支付鉴定费5万元。
另审理查明，2014年9月，涉案的1号、2号楼的混凝土强度、钢筋保护层经沈阳市建设工程质量检测中心检测，结论为符合国家现行标准的规定。现涉案工程未通过竣工验收。庭审中，李振福认可施工档案在李振福处，但主张被告未付工程款前不同意提交给被告。李振福于举证完毕前不申请工程款造价鉴定，但在一审法庭辩论终结前要求对工程造价进行鉴定。
一审法院认为，教育研究院与北方建设公司签订建设工程施工合同，约定由北方建设公司承建涉案的1号、2号楼工程。但其后，张世雨又代表教育研究院与李振福签订施工合同，将工程发包给李振福施工。李振福也实际带领工人进场施工。以上，可以说明在涉案工程的发包方与承包方实际为教育研究院和李振福。李振福无施工资质，故李振福与张世雨签订的合同无效，但不影响双方就工程价款结算及工程质量修复问题的权利义务。本案中，关于李振福的工程造价，因与教育研究院未形成结算意见且李振福于举证期限届满前未提出造价鉴定申请，故一审法院对李振福主张的工程款数额，不予支持。另因李振福未施工完承包工程的全部范围，其已施工的部分，经鉴定存有大量施工质量问题，李振福应首先承担修复义务，之后李振福再根据修复结果向发包方即教育研究院主张工程价款及在建工程优先受偿权。
关于教育研究院主张的解除与李振福签订的承包合同，因工程自2013年9月至今，已停工两年有余，且双方均有解除的要求，一审法院予以支持。关于教育研究院主张的要求李振福赔偿质量维修费用11774105.11元，因承包方李振福负有维修义务，故应就其施工质量问题按照国家建科院的加固方案先行维修、更换或重做，如李振福未能维修至合格，其应当向教育研究院支付加固费用11774105.11元。关于教育研究院要求李振福支付工期违约金865485.92元，因工程尚未完工，关于延期的事实教育研究院也未提供充分的证据证明，故一审法院不予支持。关于教育研究院要求李振福提交施工档案的主张，因系承包方的附随义务，也是国家工程管理的要求，故李振福应当按照国家行政部门的规定向发包方提交档案。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，判决：一、原告（反诉被告）李振福于判决发生法律效力后60日内按照中国建筑科学研究院出具的加固维修方案为被告（反诉原告）辽宁世纪教育研究院修复位于沈北新区蒲河新城道义开发区和谐文化创意产业园实验开发中心1号楼、2号楼的质量问题；二、若原告（反诉被告）李振福未按上述期限及要求履行修复义务，则原告（反诉被告）李振福需向被告（反诉原告）辽宁世纪教育研究院支付加固费用11774105.11元、鉴定费用47.4万元；三、原告（反诉被告）李振福于判决发生法律效力后60日内按照行政管理机关的要求向被告（反诉原告）辽宁世纪教育研究院提交施工档案；四、驳回原告（反诉被告）李振福其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）辽宁世纪教育研究院其他反诉请求。本诉案件受理费67800元，减半收取33900元；反诉案件受理费97640元，减半收取48820元；均由原告（反诉被告）李振福承担。
二审中，上诉人李振福提交了工程报验审核表，拟证明工程质量合格。教育研究院质证称，前两份体现的为东北金城公司，与本案没有关联性，后六份只有监理单位签字，没有我方确认，且体现的仅为模板钢筋是符合设计要求的，不涉及施工质量是否合格，故该审核表证明不了涉案工程经过监理单位验收合格的事实。张世雨质证称，同教育研究院的意见。北方建设公司质证称，与我公司无关。因涉及到李振福施工工程的审核表，内容记载为模板、钢筋否和设计规范要求，不等同涉案工程的质量验收，故本院不予采信。
本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，被上诉人沈阳北方建设股份有限公司荣耀分公司已经于2017年7月20日注销。
本院认为，李振福对涉案工程1、2号楼（不包含2号楼1层）的工程进行了施工。李振福不具有施工资质，其签订的承包合同无效。虽然李振福与教育研究院签订的承包合同无效，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，李振福主张其施工工程的工程款，须以该工程验收合格为前提条件。通过一审法院的相关鉴定结论，认定李振福所施工工程存在质量问题，李振福应按法律规定进行修复，工程质量合格后再主张工程款及相关权利，如不能修复则需要支付相关对价。
关于李振福上诉提出的其不应承担东北金城建设股份有限公司施工质量不合格的损失问题。李振福认为国家建科院的鉴定意见中包含了东北金城建设股份有限公司施工的2号楼1层部分，因在国家建科院出具鉴定意见的检查项目中已经标明“除2号楼1层”、“不含1层”，故李振福的此项上诉请求，没有事实依据，不予支持。
关于李振福上诉提出的一审法院认定其未在举证期限内提出鉴定申请、不予委托鉴定的问题。因李振福在一审法院审理的举证期限内没有提出书面鉴定申请，且经过鉴定认定李振福的施工质量不合格，需要修复后达到验收标准再主张工程款，如双方仍对工程造价存有异议，可再行申请造价鉴定。
关于李振福上诉提出的华诚博远工程咨询有限公司对加固方案的造价鉴定系教育研究院单方委托的问题。经查阅一审卷宗，华诚博远工程咨询有限公司亦经一审法院委托，且在该公司出具的预算编制说明中已经提到“我单位接受沈阳市沈北新区法院委托对本项目编制预算书”，故李振福的此项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。
关于李振福上诉提出的国家建科院的鉴定意见依据不足、委托程序违法以及鉴定检材有重大瑕疵等问题。一审审理中，教育研究院申请对质量问题进行鉴定，并最终确定由辽宁省建设科学研究院司法鉴定所进行鉴定，但2015年12月24日，该鉴定所出具书面情况说明，称对于教育研究院申请鉴定的项目中的一些项目无法进行检测。针对质量鉴定问题，2016年2月16日，一审法院对李振福的代理人进行询问，要求其于2016年3月1日前提供其他鉴定机构以供选择，但李振福在限期内未能提供。故一审法院的委托程序并无不当，现李振福要求由辽宁省建设科学研究院司法鉴定所重新鉴定，没有事实依据。另外，关于上诉人李振福提出的鉴定依据、鉴定检材及取样程序等问题，国家建科院出具了书面回复函，对此进行解释并引用所依据的规范，并依据技术方案进行采样，所以，李振福的此项上诉请求，本院不予支持。关于李振福提出的砌块合格问题，因在此次审理中，各方均对李振福施工中包工包料的方式没有异议，且在砌块检测时只是针对样品进行的检测，并不能代表实际使用到工程的砌块质量问题，同时，国家建科院对质量问题的检测不限于砌块问题，故对李振福提出的砌块合格、不应进行质量鉴定的请求，本院不予支持。
关于李振福提出的施工档案交付问题。李振福作为实际施工人，应提供其所施工工程的施工档案，且李振福在一审审理中认可施工档案在其处保管，故一审法院的此项判决并无不当。
关于李振福提出的工程实际交付的问题，未提交相关有效证据证明，且其主张的继续施工不属于判断工程是否实际交付的标准，应为涉案工程是否投入使用，故本院亦不予支持。经审查，一审法院认定的基本事实清楚。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费33900元，由李振福负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 冬
审判员 孙菁蔓
审判员 相 蒙
二〇一八年二月七日
书记员 杨俊驰
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。