浙江省诸暨市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0681刑初890号
公诉机关诸暨市人民检察院。
被告人周德容，女，1978年10月23日出生于四川省江津县，汉族，初中文化，农民，住浙江省诸暨市。因本案于2017年3月29日被诸暨市公安局刑事拘留，同年4月27日变更为取保候审,同年8月29日被本院决定逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
被告人周文，男，1982年7月25日出生于湖南省常德市，汉族，高中文化，农民，住湖南省常德市鼎城区。因本案于2017年4月7日被诸暨市公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
被告人陈笑宣，女，1969年4月10日出生于浙江省永康市，汉族，初中文化，农民，住浙江省永康市。2005年6月10日，因无照经营被浙江省永康市工商行政管理局罚款二千元。因本案于2017年3月31日被诸暨市公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人斯友全，浙江司正律师事务所律师。
被告人黄汤愧，男，1967年12月1日出生于浙江省永康市，汉族，小学文化，农民，住浙江省永康市。2014年7月14日，因犯销售有毒、有害食品罪被永康市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2017年3月31日被诸暨市公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人金艳飞，浙江靖光律师事务所律师。
诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2017）825号起诉书指控被告人周德容、周文、陈笑宣、黄汤愧犯销售假药罪，于2017年8月9日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，依法适用普通程序，组成合议庭，于同年9月5日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员王某1出庭支持公诉，被告人周德容、周文、陈笑宣、黄汤愧及斯友全、金艳飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
诸暨市人民检察院指控：
1.2016年5月开始，被告人周德容从被告人周文及汤某（另案处理）、“储”（身份不明）等人处购得“金某VGA”、“美国黄金玛卡”、“VIAGRA”、“阿拉伯伟哥”、“肾宝片”、“金功夫”、“男人肾宝”、“金肾丸”、“美国虎王”、“MACA”等性药品，明知系假性药，仍在其经营的位于诸暨市大唐镇兴唐南路31号成人用品店内销售。2017年2月20日，诸暨市市场监督管理局会同诸暨市公安局对该店进行检查时，当场查获“金某VGA”（3盒30粒）、“美国黄金玛卡”（3盒30粒）、“VIAGRA”（5盒56粒）、“阿拉伯伟哥”（7盒77粒）、“肾宝片”（3盒30粒）、“金功夫”（2盒20粒）、“男人肾宝”（2盒20粒）、“金肾丸”（4盒35粒）、“美国虎王”（3盒30粒）、“MACA”（4盒63粒）等性药品并抽样送检。
经绍兴市食品药品检验研究院及诸暨市市场监督管理局鉴定：“金某VGA”、“美国黄金玛卡”、“VIAGRA”、“阿拉伯伟哥”、“肾宝片”、“金功夫”、“男人肾宝”、“金肾丸”、“美国虎王”均检出西地那非，“MACA”检出西地那非和他达拉非，均属于必须批准而未经批准生产的药品，按假药论处。
2.2016年以来，被告人周文通过微信，帮“陈某”销售“阿拉伯伟哥”、“MACA”、“金肾丸”等假性药，并从中赚取好处费。其中，向被告人周德容销售下列假性药：2016年6月销售给被告人周德容12盒“金肾丸”（120粒），2016年10月销售给被告人周德容36盒“金肾丸”（360粒），2016年11月销售给被告人周德容20盒“阿拉伯伟哥”（200粒），2017年1月销售给被告人周德容20盒“阿拉伯伟哥”（200粒）；2016年5月至2017年3月，先后向王某2销售了10盒“阿拉伯伟哥”（100粒）、20盒“金肾丸”（200粒）。
3.2016年10月以来，被告人陈笑宣、黄汤愧在永康市经营的两家成人用品店内，销售明知是假性药的“持久猛男”、“阿拉伯伟哥”、“鹿茸肾宝片”、“鹿茸肾宝”、“美国延时王”、“MACA”等性药。2017年3月30日，公安机关从二被告人经营的店内查获部分假性药，并从二被告人位于永康市东城街道许码头社区公园里6幢6单元201室内查获“持久猛男”（283盒2830粒）、“阿拉伯伟哥”（16盒160粒）、“鹿茸肾宝片”（7盒70粒）、“鹿茸肾宝”（419盒4190粒）、“美国延时王”（14盒140粒）、“MACA”（11盒110粒）等性药品并抽样送检。
经绍兴市食品药品检验研究院及诸暨市市场监督管理局鉴定：“持久猛男”、“阿拉伯伟哥”、“鹿茸肾宝片”、“鹿茸肾宝”、“美国延时王”均检出西地那非，“MACA”检出西地那非和他达拉非，均属于必须批准而未经批准生产的药品，按假药论处。
为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提交相应证据。认为被告人周德容、周文、陈笑宣、黄汤愧销售假药，均应当以销售假药罪追究刑事责任，其中陈笑宣、黄汤愧系共同犯罪。被告人黄汤愧又系累犯，依法应当从重处罚。提请本院对被告人周德容、周文、陈笑宣、黄汤愧分别依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条、第六十五条之规定处罚。
被告人周德容、周文、陈笑宣、黄汤愧对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，均表示认罪，请求从轻处罚。
辩护人斯友全提出辩护意见：对公诉机关指控被告人陈笑宣犯销售假药罪的定性无异议。被告人陈笑宣犯罪情节较轻，销售假药数量较少，获利不多，销售对象特定，服用以后在正常情况下不会有问题，社会危害性相对较小；被告人犯罪的主观恶性较小；被告人案发后认罪态度较好，能如实供述犯罪事实。综上，请求对被告人陈笑宣从轻处罚。
辩护人金艳飞提出辩护意见：对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。被告人黄汤愧犯罪的主观恶性不大；没有参与假药的订购；被告人案发后认罪态度较好，能如实供述犯罪事实；被告人悔罪态度良好。综上，请求对被告人黄汤愧从轻处罚。
经审理查明的事实和公诉机关指控的事实一致。其中，2017年2月20日从被告人周德容处查获的“VIAGRA”5盒共56粒，有6粒散装；“阿拉伯伟哥”7盒共77粒，有7粒散装；“金肾丸”4盒共35粒，其中3盒各10粒1盒5粒；“MACA”4盒共63粒，有3粒散装。
另查明，被告人陈笑宣于2005年6月10日，因无照经营被浙江省永康市工商行政管理局罚款二千元。被告人黄汤愧于2014年7月14日，因犯销售有毒、有害食品罪被永康市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。被告人周德容供述非法获利15000元左右，已向公安机关退赃15000元。被告人周文供述非法获利2000元以上，被告人陈笑宣供述其和被告人黄汤愧销售假药的非法获利4000元左右。
上述事实，有经公诉人当庭宣读并经庭审质证的证人王某2、黄某的证言，搜查笔录，强制措施决定书，涉案物品清单，微信聊天记录照片，付款凭证，扣押决定书，扣押清单，扣押物品照片，抽样记录及凭证，处罚决定书，刑事判决书，绍兴市食品药品检验中心检验报告，诸暨市市场监督管理局药品鉴定书，退赃发票，户籍证明，抓获经过及被告人周德容、周文、陈笑宣、黄汤愧的供述和辩解等证据所证实，本院予以确认。
本院认为，被告人周德容、周文、陈笑宣、黄汤愧明知是假药仍予以销售，其行为均已构成销售假药罪，部分系共同犯罪，依法应分别追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人黄汤愧在原故意犯罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。但被告人黄汤愧和被告人周德容、周文、陈笑宣归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，本院依法对其从轻处罚。两辩护人提出的辩护意见，本院酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周德容犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年三月二十九日起至二0一八年五月二十九日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人周文犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年四月七日起至二0一八年一月六日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人陈笑宣犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年三月三十一日起至二0一七年十月三十日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人黄汤愧犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年三月三十一日起至二0一七年十月三十日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
五、违法所得：周德容15000元，周文2000元，陈笑宣4000元追缴后上缴国库；扣押物品由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张小涛
人民陪审员 徐黎明
人民陪审员 朱赛飞
二〇一七年九月五日
书 记 员 应 华
附页
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条：生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。
第二十五条：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。