湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）湘03刑终297号
原公诉机关湖南省湘潭县人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊锋，中共党员，原系湘潭县国土局执法大队副大队长。2015年6月10日因涉嫌犯受贿罪、贪污罪被刑事拘留，同年6月26日被依法逮捕。现羁押于湘潭县看守所。
辩护人许伟、聂鑫，湖南湘牵律师事务所律师。
湖南省湘潭县人民法院审理湖南省湘潭县人民检察院指控原审被告人熊锋犯贪污罪、受贿罪一案，于二〇一六年七月二十二日作出（2016）湘0321刑初字79号刑事判决。原审被告人熊锋不服，向本院提出上诉。本院于2016年9月1日受理该案后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）贪污罪的犯罪事实
2008年5月至2013年4月，被告人熊锋从湘潭县国土局抽调至湘潭九华工业园管委会征拆办、湘潭天易示范区征拆办等部门从事征地拆迁工作，先后参与了九华工业园隆平高科一期、湘潭天易示范区标准厂房二期等项目的征地拆迁工作。期间，被告人熊锋利用担任征拆组业务员、征拆中队队长的职务便利，伙同湘潭县响水乡（现雨湖区响水乡）郭家村联合组拆迁户赵某某1、王某某（均另案处理）、湘潭县易俗河镇上马村村支书罗某某（已判决）等人采取抢搭抢建葡萄园、虚造补偿资料等方式，骗取湘潭九华工业园、湘潭天易示范区的拆迁补偿款共计467513.5元，其中被告人熊锋非法占有160000元，用于其个人开支。具体事实分述如下：
1、2009年3、4月份，为骗取湘潭九华工业园的拆迁补偿款，湘潭县响水乡郭家村联合组拆迁户赵某某1伙同王某某在郭家村联合组租赁田地抢搭抢建了一个葡萄园，二人与被告人熊锋串通后，熊锋利用担任湘潭九华工业园隆平高科一期项目征拆组业务员的职务便利，于2009年6月违规将该葡萄园登记认定在赵某某1的名下，套取湘潭九华工业园拆迁补偿款共计207799.5元。事后被告人熊锋从中分得60000元，余款王某某、赵某某1非法占有。
2、2010年12月，湘潭县易俗河镇上马村村支书罗某某在协助湘潭天易示范区在上马村楚家组进行征地拆迁的过程中，与被告人熊锋串通，经罗某某和拆迁户刘某某2协商后，熊锋利用担任湘潭天易示范区拆迁中队队长的职务便利，违规将刘某某2的无证养猪场以有证合法建筑的补偿标准认定在罗某某名下，罗某某通过上述方式从中套取121600元拆迁补偿款非法占为已有。
3、2011年7月，湘潭县易俗河镇上马村村支书罗某某在协助湘潭天易示范区在上马村茅塘组进行征地拆迁的过程中，与被告人熊锋串通，熊锋利用担任湘潭天易示范区拆迁中队队长的职务便利，以大王组村民杨意文、罗明山以及茅塘组村民刘艳的名义虚造青苗设施补偿资料，套取湘潭天易示范区拆迁补偿款38114元，罗某某将该款非法占为已有。
4、2012年8月，湘潭天易示范区标准厂房二期项目征地拆迁，上马村茅塘组部分村民代表在该组集体土地征收过程中向村支书罗某某以及担任征拆中队队长的被告人熊锋提出要25万元的“劳务费”，为解决上述费用，熊锋与罗某某商议通过虚增组集体土地补偿款的方式予以解决，与此同时，被告人熊锋又假借天易示范区领导在外消费要其结账为由提出在该组土地补偿资料中虚造10万元，罗某某表示同意。上述虚增的补偿款到位后，茅塘组组长刘某某3等村民代表领取了25万元“劳务费”，10万元由罗某某在湘潭县金桂路华融湘江银行取现后交给被告人熊锋。后被告人熊锋将其中8万元用于归还了之前的赌债，剩余2万元用于其个人开支。
（二）、受贿的犯罪事实
2010年6月至2013年4月，被告人熊锋利用担任湘潭天易示范区征拆办征拆中队队长的职务便利，在负责湘潭县易俗河镇云龙村黑沙组、上马村茅塘组的拆迁工作过程中，非法收受拆迁户郭某某所送的价值1万元的中石化加油卡一张和拆迁户刘某某4所送的现金人民币3万元，并为上述人员在拆迁补偿过程中谋取利益。具体事实分述如下：
1、2011年9月份的一天，湘潭县易俗河镇云龙村黑沙组拆迁户郭某某为请求被告人熊锋在房屋拆迁过程中给予关照，在熊锋的车上（牌照为湘C×××××的金色别克君威）送给熊锋一张价值1万元的中石化加油卡，熊锋予以非法收受。后被告人熊锋通过认定郭某某一户生产营业补偿以及分户增加补偿面积等方式为郭某某在拆迁补偿中谋取利益。
2、2011年中秋节前，上马村茅塘组拆迁户刘某某4为感谢被告人熊锋的关照，让其与唐某某合伙在茅塘组临时搭建的违章建筑获得了30余万补偿款，刘某某4经与唐某某协商后由刘某某4经手在熊锋家楼下送给熊锋10000元，熊锋予以非法收受。2013年12份的一天，被告人熊锋向刘某某4提出要为其新买的车办理特殊牌照（类似熊锋原有的车牌湘C×××××），刘某某4表示可以帮忙办理，后经刘某某4从中联系，确定办理特殊牌照需要办证费用20000元。为了感谢熊锋在此前房屋拆迁过程中的关照，刘某某4在易俗河镇吴家巷社区华鸿大酒店前坪送给熊锋20000元用于新车购买车牌，熊锋予以非法收受。
案发后，被告人熊锋向湘潭县纪委退赃30000元。
上述事实，有证人证言、同案犯的供述、书证、视听资料等证据予以证明，被告人亦有供述。
原判认为，被告人熊锋身为国家工作人员，利用职务上的便利伙同赵某某1、罗某某等人，采取抢搭抢建葡萄园、虚造补偿资料等方式，骗取湘潭九华工业园、湘潭天易示范区拆迁补偿款共计467513.5元，其中被告人熊锋个人非法占有16万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；同时，其利用职务上的便利，非法收受他人财物4万元，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。在贪污共同犯罪中，被告人熊锋起了主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人熊锋在办案机关对其贪污的行为立案调查期间，主动交待了其受贿的犯罪事实，被告人熊锋系交待办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论，其所犯受贿罪依法可以从轻处罚。被告人熊锋一人犯数罪，依法应当数罪并罚。案发后，被告人熊锋已退缴违法所得3万元，可酌情予以从轻处罚。被告人熊锋已退缴的违法所得，应予没收，上缴国库。尚未上缴的违法所得17万元应予以继续追缴，上缴国库。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第九十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十九条、第四十二条、第四十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第十五条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人熊锋犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五十五万元；犯受贿罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币十万元。总和刑期有期徒刑三年六个月，拘役四个月，并处罚金人民币六十五万元。决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六十五万元。二、被告人熊锋退缴的违法所得人民币三万元，予以没收，由扣押机关直接上缴国库；继续追缴被告人熊锋尚未上缴的违法所得十七万元，上缴国库。
宣判后，原审被告人熊锋不服，向本院上诉提出：（1）第一笔贪污系定性错误，应定性为受贿；（2）第二、三笔贪污系定性错误，应定性为滥用职权；（3）刘某某4送的2万元系人情往来，不是受贿。原审被告人熊锋的辩护人除了提出上述意见外，还提出：（1）第一笔贪污中赵某某1、王某某搭建的葡萄园并非抢搭抢建的，按政策应当予以补偿；（2）熊锋就全案构成自首，依法应当从轻或者减轻处罚。
经审理查明，原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为：上诉人（原审被告人）熊锋身为国家工作人员，利用职务上的便利伙同他人骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；其利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪。在共同贪污犯罪中，上诉人熊锋起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人熊锋在接受组织调查期间，主动交代了组织尚未掌握的受贿事实，系自首，依法可以从轻处罚。上诉人熊锋在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，减少损害结果的发生，依法可以从轻处罚。上诉人熊锋一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人熊锋已退缴的违法所得3万元，应予没收，上缴国库；尚未上缴的违法所得17万元应予以继续追缴，上缴国库。关于上诉人熊锋及其辩护人提出的“第一笔贪污系定性错误，应定性为受贿”的上诉理由和辩护意见，经查，在第一笔贪污犯罪中，上诉人熊锋以非法占有公共财物为目的，利用自己担任隆平高科一期项目征拆组业务员的职务便利，伙同赵某某1、王某某，通过抢搭抢建的葡萄园骗取湘潭九华工业园拆迁补偿款，数额巨大，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件；而受贿系国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，行为人主观上的并不具有非法占有公共财物的目的，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人熊锋及其辩护人提出的“第二、三笔贪污系定性错误，应定性为滥用职权”的上诉理由和辩护意见，经查，在第二、三笔贪污犯罪中，上诉人熊锋均是利用自己担任湘潭天易示范区拆迁中队队长的职务便利，伙同他人骗取湘潭天易示范区的拆迁补偿款，其主观上具有骗取公共财物的直接故意，因系共同贪污，上诉人熊锋事后未分得赃款不影响该行为的贪污性质；而滥用职权主观上为过失，并不具有骗取公共财物的直接故意，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人熊锋及其辩护人提出的“刘某某4送的2万元系人情往来，不是受贿”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人熊锋利用自己担任湘潭天易示范区征拆办征拆中队队长的职务便利，为拆迁户刘某某4谋取利益，事后收受刘某某42万元用于购买车牌，系受贿行为；上诉人熊锋收受该2万元的时间在其为刘某某4谋取利益二年之后，不影响该受贿行为的性质；上诉人熊锋即使与刘某某4之间有人情往来，其一次性收受刘某某42万元，也超出了正常人情往来的范畴，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人熊锋的辩护人提出的“第一笔贪污中赵某某1、王某某搭建的葡萄园并非抢搭抢建的，按政策应当予以补偿”的辩护意见，经查，在第一笔贪污犯罪中，隆平高科项目一期是在2009年4月启动征地拆迁的，同案犯赵某某1、王某某为了骗取拆迁补偿款，于2009年2、3月份租下村民赵某某等人的田地，准备搭建葡萄园；2009年4月，上诉人熊锋等征地拆迁工作人员进行土地勘界时，赵某某1、王某某搭建的葡萄园正在施工，尚未完工，因此该葡萄园属于抢搭抢建的，按政策不应补偿，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人提出的“熊锋就全案构成自首，依法应当从轻或者减轻处罚”的辩护意见，经查，上诉人熊锋在接受组织调查之前，组织已经掌握其贪污的线索；上诉人熊锋在接受组织调查期间，如实供述了其贪污事实并主动交代了组织尚未掌握的受贿事实，上诉人熊锋仅就其受贿部分构成自首，其贪污部分依法不构成自首，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 周孚林
审 判 员 易 庆
代理审判员 文 赢
二〇一六年十月三十一日
代理书记员 林小平
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。