海南省第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼97民终390号
上诉人（原审盈通公司）乐东盈通地产投资有限公司。
法定代表人林晓，公司总经理。
委托代理人陈扬法，海南琼亚律师事务所律师。
上诉人（原审聂响春）聂响春，男，汉族。
委托代理人黄晓芬，海南瑞伊律师事务所律师。
上诉人乐东盈通地产投资有限公司（以下简称盈通公司）与上诉人聂响春因租赁合同纠纷一案，均不服海南省乐东黎族自治县人民法院（2015）乐民初字第206号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：聂响春作为乙方与作为甲方的盈通公司于2013年7月18日签订《乐东商品步行街场地租赁协议书》（以下简称《协议书》）一份，主要约定，盈通公司将乐东商业步行街道1号楼右侧平地，总面积为800平方米租赁给聂响春经营室外儿童游乐园项目。租期自2013年6月1日至2016年8月31日止。租金每月3000元，每年36000元。租金交纳方式为每季度一次，从2013年9月1日开始计交租金。合同签订当日，聂响春应向盈通公司一次性交付履约保证金，共计20000元。其中《协议书》第七条7.3约定，乙方应在严格遵守国家商品质量管理制度、《反不正当竞争法》、《消费者权利保护法》等相关法律法规及步行街各项经营管理制度、物业管理制度（附经营管理公约、物业管理公约各一份），因违反相关制度、规定和约定所遭受的处罚和应当承担的责任应由乙方自行承担，如因此造成甲方直接和间接（比如信誉等）经济损失，乙方还应赔偿。第十一条11.1约定，甲、乙双方均应严格履行协议，否则应承担相应的违约责任。除双方协商一致或本协议另有约定外，任一方均不得单方提前解除协议。第11.4约定，在租赁期内（包括协议签署后至起租日期前解除的情形）如乙方未经甲方书面同意擅自变更经营用途、产品及品牌或甲方有权要求乙方在15天内予以恢复原经营的用途、产品及品牌，如乙方拒不恢复的，甲方有权解除协议，并按解除协议的有关违约条款处理。如乙方利用场地从事违法活动的，应及时停止违法行为，如因此造成甲方受损责，乙方应赔偿。如乙方经营假冒伪劣商品或服务质量差，影响步行街整体形象的，如影响不大，甲方有权要求乙方及时纠正，赔偿对甲方声誉造成负面影响的损失；如果造成重大而恶劣影响的，甲方有权解除协议，并按解除协议的有关条款执行。11.8约定，因甲方违约致使协议解除的，甲方按二倍履约保证金向乙方支付违约金，如二倍保证金尚未不足以抵偿乙方损失的，甲方还应予以补足。合同签订后，聂响春向盈通公司支付履约保证金20000元。
2013年9月1日聂响春开始进场经营“贝贝熊游乐园”。经营乐园期间，聂响春在租赁地西南边自行围建一段围墙并搭建三间简易房作为仓库和其家人的住所。2014年6月18日乐东黎族自治县城乡建设综合行政执法局（以下简称乐东执法局）分别对聂响春和盈通公司作出《限期改正违法行为通知书》，要求聂响春、盈通公司对未经批准堆放物品、搭建临时设施在2014年6月28日8：00时前按规定自行清理或拆除。如逾期不改正，将根据《海南省城乡容貌和环境卫生管理条例》第十八条的规定依法进行清理或拆除（至一审判决前乐东执法局尚未对以上所称物品、临时设施进行强制清理或拆除）。2014年7月29日盈通公司以聂响春未按以上《限期改正违法行为通知书》的内容和时间进行整改，已构成违约为由向聂响春送达《解除合同通知书》，通知：1、聂响春在收到通知之日起解除双方签订的《协议书》；2、聂响春在收到通知书之日起10日内，拆除聂响春在租赁场地上所有的临时建筑物，并搬离所租赁的场地，否则，由此造成的不利结果由聂响春个人承担。2014年8月17日盈通公司切断乐园的水电，致使聂响春无法营业。因与盈通公司协商不下，聂响春针对以上《限期改正违法行为通知书》以乐东执法局作为盈通公司向原审法院提起行政诉讼。原审法院在审理行政案件中，聂响春撤回行政案件之诉。2014年9月9日聂响春向原审法院提起民事诉讼，要求盈通公司退还保证金以及赔偿可得利益。在原审法院审理该案中，聂响春申请对“贝贝熊游乐园”从2014年8月17日至2016年8月31日利润进行司法评估。原审法院委托本院对外委托进行司法评估。经海南博泉资产评估有限公司评估作出博泉评报字（2014）第055号《司法鉴定意见书》，认为“贝贝熊游乐园”从2014年8月17日至2016年8月31日止的利润市场价值为623300元。2015年1月22日聂响春撤回对该案的起诉。原审法院于2015年1月26日作出（2014）乐民初字第658-1号《民事裁定书》，裁定准许聂响春撤回起诉。2015年2月12日聂响春依据以上司法评估再次起诉，要求：盈通公司退还保证金20000元以及赔偿2014年8月17日至2016年8月31日期间的可得利益623300元。在诉讼中，盈通公司对第055号《司法鉴定意见书》提出异议，并申请对聂响春提供的每日营业收入记录的形成时间提出司法鉴定。基于本案的实际情况，原审法院委托本院依法对外委托鉴定。在鉴定中，因盈通公司逾期未能提供鉴定所必备的原件材料，致使鉴定无法进行。故2015年9月7日本院作出（2015）海南二中技法委字第131号《终结委托通知书》，终结本案的对外委托工作，并将把本案退回原审法院。
原审另查明，聂响春经营贝贝熊游乐园期间没有交纳相关税款。聂响春已向盈通公司交纳2014年8月17日之前的土地租金27000元及电费12112元。
2013年9月29日、2014年7月17日、11月10日乐东黎族自治县分别受到台风“蝴蝶”“威马逊”和“海燕”的影响，全县地区出现大、暴雨天气，特别是台风“海燕”造成全县大面积的停水停电。
原审法院认为：聂响春在庭审中确认2014年7月29日收到盈通公司送达的《解除合同通知书》，双方一致确认同年8月17日盈通公司切断贝贝熊游乐园的水电，双方在庭审中对合同已解除的事实均无异议，故原、盈通公司之间的合同关系已予以解除。
本案的争议焦点为：盈通公司提前解除合同是否构成违约以及是否应承担相应的违约责任的问题，即是否应退还履约保证金20000元和赔偿聂响春的可得利益。聂响春认为在其没有违约的情况下，盈通公司通知其提前解除合同，并切断游乐园的水电，致使其无法正常经营，属于违约行为，应承担相应违约责任，即应退还履约保证金20000元及赔偿可得利益623300元。对退还履约保证金20000元的主张，原审法院予以支持；对于可得利益的合理部分，原审法院予以支持；对于可得利益的过高部分，不予支持。《协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，系有效合同，双方应当依约履行。聂响春在签订合同后，依约交付履约保证金，合法经营，并按约交付租金，没有存在违约行为。盈通公司抗辩解除合同是聂响春违约在先，聂响春在经营中有违建行为，且在收到城建部门处罚后，未按期拆除违建设施。对其抗辩，原审法院不予采纳。虽然聂响春在经营过程中存在未经批准堆放物品、搭建临时设施影响市容市貌行为，被乐东执法局限期改正，但是这些行为不足以构成盈通公司解除合同的理由。且从《协议书》第七条7.3款、第十一条11.4款约定的内容来看，双方以上条款中并没有约定解除合同的条件。故盈通公司仅凭乐东执法局的限期整改通知就单方面解除合同，并采取断水断电的措施，其行为已构成违约行为，应当承担相应的违约责任。聂响春租地经营游乐园，目的是为了获得经营利益。而盈通公司违约解除合同，致使聂响春无法正常经营，无法获得正常经营的预期收益，且在解除合同后至今没有退还履约保证金给聂响春。故依据双方在《协议书》第11.8款的约定以及我国合同法第一百一十三条第一款的规定，盈通公司除应当退还20000元保证金给聂响春外，还应当赔偿聂响春的可得利益，但是可得利益不得超过盈通公司订立合同时预见或应当预见至其方因违反合同可能造成的损失。关于如何计算聂响春的可得利益问题。原审法院认为，因聂响春提供的每日营业收入记录系单一证据，无法确认其真实性，致使影响到鉴定报告的客观性，故原审法院对每日营业收入记录及鉴定报告均不予采信。但是从聂响春提供的电费票据来看，聂响春确实存在正常营业行为。按照常理，有营业行为就有营业收入。盈通公司违约解除合同确实影响了聂响春的收益，而聂响春又无具体证据证实其收益情况，盈通公司也无证据证明聂响春在经营中无利润。故为了衡平双方的利益，参照此鉴定报告中聂响春需要交纳相关税款的陈述，综合聂响春、盈通公司约定的租赁面积800平方米，每月租金只有3000元、已支付的租金27000元、剩余的合同期限以及协议书第11.8款约定的提前解除合同时履约保证金的退还情况，依据我国合同法第一百一十三条第一款有关可得利益的规定，原审法院酌情认定聂响春的可得利益为75000元，即盈通公司应当支付聂响春可得利益75000元。聂响春请求可得利益的过高部分，因证据不足，不予支持。盈通公司关于其提前解除合同不构成违约，不应当赔偿聂响春的可得利益的抗辩与事实不符，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二款的规定，判决：一、乐东盈通地产投资有限公司应于判决生效之日起十日内一次性退还履约保证金20000元给聂响春。二、乐东盈通地产投资有限公司应于判决生效之日起十日内一次性赔偿聂响春可得利益75000元；三、驳回聂响春的其他诉讼请求。案件受理费10234元，由聂响春聂响春负担8000元，乐东盈通地产投资有限公司负担2234元；鉴定费9000元由聂响春负担。
上诉人盈通公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原判认为盈通公司单方解除与聂响春的《乐东商业步行街场地租赁协议书》的理由不足，判决盈通公司向聂响春承担违约责任，退还聂响春20000元保证金，并赔偿聂响春经济损失75000元错误。理由如下：根据双方所签协议的约定：聂响春应遵守法律，不得利用租赁场地从事违法活动，但聂响春在经营中存在下列违法行为：一是违反《城乡规划法》第四十一条第一款规定，未办理建筑规划手续，擅自在租赁的土地上违章搭建临时建筑物，经有关部门要求，拒绝补办相关手续。二是在租赁地上乱堆放物品，搭建临时设施影响市容市貌，违反了《海南省城乡容貌和环境卫生管理条例》第十八条规定。为此乐东县综合执法部门于2014年6月28日发出了处罚决定书，要求拆除和清理聂响春临时搭建的建筑物和经营设施，盈通公司在收到行政处罚通知书后，多次要求聂响春整改，但聂响春不予理睬。由于聂呼春的行为严重违反了法律规定，并造成了盈通公司商业信誉和形象的极大损害，已经根本违反了双方签订的租赁合同，所以，盈通公司依涉案合同约定和《合同法》第九十四条第四项和第九十六条第一款的规定，书面解除双方签订的租赁合同是合法合理的。综上，请求二审法院撤销原判，驳回聂响春的诉讼请求。
上诉人聂响春亦向本院提起上诉称：一、原判酌情判决可得利益的数额过低，显失公平。（一）从聂响春开办游乐园自身环境来看，营利条件较优。该施乐园地处乐东县城闹市，属黄金地带，毗邻乐东中学、实验小学、机关幼儿园、小博士幼儿园、步行街、大型超市、汽车总站等学校、企业，客源充足。（二）从聂响春的投资成本对比酌情判决数额来看，差距过大。聂响春14项设施总投资205875元及仓库加围墙78291元，共计30余万元的成本，对比7万余元的可得利益，差距过大。（三）从对比全县及至全省收入情况看，酌情判决数额明显不合常理。2014年全省职工平均工资为45573元，2015年为50589元、该类收入平逐年上升。另，2014年全省城镇居民家庭人均可支配收为22929元。按原判判决游乐园自2014年8月至2016年8月可得利益为75000元，计每年为37500元。聂响春作为开办游乐园人个体户，收入竟然比不上一名普通职工、及至一名城镇居民的水平？二、原判不予采信涉案《司法鉴定意见书》错误。（一）原判处理该鉴定意见失当，有违相关规定。《海南省高级人民法院司法鉴定工作若干问题的暂行规定》第十六条规定，鉴定结论经庭审质证或执行听证后，合议庭认为鉴定结论存在部分错、漏，但经修改、补充后可以采信的，应当退回司法鉴定机构并限期修改、补充。原审法院认为该鉴定意见错误，应当退回修改、补充或另行鉴定。（二）盈通公司反驳称鉴定意见依据的每日收入纪录系伪造，但没能提供相应的证据，应承担举证不能的不利后果。1、盈通公司对意见书有异议但又明确表示放弃重新鉴定。2、盈通主张每日收入记录系聂响春伪造而申请对该记录的形成时间进行鉴定，但在鉴定过程中，因盈通公司的原因致使鉴定无法进行。（三）原判认定“鉴定报告的主要依据是收记录，故报告的依据不足”与事实不符。1、鉴定意见书的主要依据并非是收入记录。2、每日收入记录形成于经营过程中，记载形式及内容符合个体户日常工作形式。聂响春经营的游乐园属个体户，相比规模化的公司，没有严格的财务制度，日常收支采取流水帐式登记，即使在错、漏，也是合情合理。综上，请求二审法院撤销原判，支持聂响春的诉讼请求。
聂响春在二审中提供（2015）乐民初字第343号民事判决，拟证明盈通公司在另案提起租赁合同诉讼中，没有提出解除合同或确认解除合同的书面请求，就单方解除合同，其行为是根本违约，不具有法律效力。盈通公司对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但对其证明内容有异议。本院确认该证据的真实性、合法性和关联性。
二审查明的事实和原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，聂响春与盈通公司签订的《乐东商品步行街场地租赁协议书》，出于双方自愿，且不违反法律、法规的强制性、效力性规定，应为有效。双方对于在2014年8月17日前，双方所签订的协议已解除均无异议，本院予以确认。
关于盈通公司解除双方所签合同是否违约的问题。首先，盈通公司主张其解除合同是根据合同法第九十四条第（四）项之规定，即“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，但是，本案聂响春并没有迟延履行债务的行为，也没有其他违约行为致使不能实现合同目的。其次，本案聂响春在经营过程中的搭建的围墙及简易房，如违反规划，则已如有关部门下文限期改正，则在改正之后是可以继续经营的。且双方的合同并未明确约定，承租方违反城市规划，出租方即可解除合同。第三，盈通公司称其多次要求聂响春整改，但不能提供证据证实。故原判认定盈通公司解除合同违约有事实和法律规定，本院予以维持。
关于聂响春主张的可得利益能否支持的问题。首先，聂响春主张可得利益损失623300元，但不能提供相应的证据证实，涉案的《司法鉴定意见书》由于聂响春所提供的据以鉴定的经营收入记录不实而无法采信，应由聂响春承担相应的后果。其次，聂响春作为个体经营户，其正常经营时多少应有收入，故原判结合租赁面积、每月租金、剩余租期及用电情况，酌情判定聂响春的可得利益为75000元，并无不当，本院予以维持。
由于双方所签订合同已解除，原判判令盈通公司退还聂响春保证金20000元，符合法律规定，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，予以维持。上诉人盈通公司与上诉人聂响春的上诉请求均没有事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20467元，由上诉人盈通公司负担10234元，聂响春负担10234元。
本判决为终审判决。
审判长 赖 永 驰
审判员 王德红审判员崔岱昕
二〇一六年四月二十六日
书记员 吴 淑 骞
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；
原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。