山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民再终字第14号
上诉人（原审被告）：临沂蓝天锅炉有限公司，住所地：山东省临沂市经济开发区沂河路东段。
法定代表人：李圣芳，总经理。
委托代理人：程萍，山东隆泰律师事务所律师。
委托代理人：贾秀任，山东隆泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东金光玻璃钢集团有限公司。住所地：山东省武城县鲁权屯镇开发区。
法定代表人：苏芳志，董事长。
委托代理人：尚永文，山东博睿律师事务所律师。
上诉人临沂蓝天锅炉有限公司（以下简称蓝天公司）因买卖合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院（2012）武商重初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人蓝天公司的委托代理人程萍、贾秀任，被上诉人山东金光玻璃钢集团有限公司（以下简称金光公司）的委托代理人尚永文到庭参加了诉讼。现已审理终结。
金光公司在原审法院诉称，2007年9月27日，原、被告签订了一份总额为107400元的订货合同。合同约定，被告向原告提供3台脱硫除尘器，被告对其产品质量负责，严格按“国标”制造，保证除尘器在500度高温下运行不出问题。如出现问题，被告必须派人到现场处理，否则将按设备总价3倍赔偿原告损失。但是从2007年到2008年，被告的产品几次出现质量问题，被告拒不到现场处理，2009年1月中旬原告购买被告的3台除尘器均无法正常使用，给原告造成巨大的经济损失和名誉损害。请求法院依法判令被告按设备总价的3倍即322200元向原告支付违约金。
蓝天公司辩称，原、被告之间的买卖合同关系属实，被告提供的锅炉除尘器质量合格，损坏是由原告使用不当造成，原告诉被告产品质量不合格应当提供证据予以证明，如果原告提供的证据能够证明被告产品存在质量问题，则原告要求按照设备总价款的三倍赔偿数额明显过高，应予调整。
原审法院查明，2007年原告金光公司为甲方，被告蓝天公司为乙方，以传真对签的方式签订了一份《临沂蓝天锅炉脱硫除尘器订货合同》。合同约定：“甲方向乙方订购3台脱硫除尘器，其中10吨锅炉除尘器2台，单价38700元，6吨锅炉除尘器1台，单价30000元，总价款107400元；乙方对质量负责的条件：乙方必须按照有关“国标”制造，不能偷工减料，切实做好防腐层，不允许有丝毫渗漏。所用钢板、角铁等必须符合“国标”并保证除尘器在500度高温运行不出任何问题。保证风机不带水，除尘器、烟气管道不堵塞；合同总价包括送货费用。乙方按日期、交货地点送到甲方所承包工程工地，即10月6日1台6吨锅炉除尘器送到内蒙伊旗乌兰木伦矿，10月13日2台10吨锅炉除尘器送到陕西神木县榆家梁矿；保质期二年（两个取暖周期）。如在保质期出现质量问题，乙方必须派人到现场处理，免费提供损坏的零件，如出现严重质量问题，乙方必须实行“三包”，并负责安装调试，直至正常运行，否则将按设备总价3倍罚款包赔甲方损失；脱硫除尘器安装正常运行后，由当地环保部门验收合格，如经调试还不合格，乙方将包赔甲方损失，乙方必须派人指导安装；违约责任：一方发生违约，违约方按合同总价的10%支付违约金给对方。一旦出现争议，双方友好协商解决。协商不成，一方可在原告所在地法院起诉”。合同签订后，原告支付了全部货款。被告也按照合同履行了送货义务，并派人到达现场指导安装。2007年11月，被告所生产的三台锅炉脱硫除尘器均投入使用。以上事实原、被告均认可，且由原告提供的《临沂蓝天锅炉脱硫除尘器订货合同》予以证实。
2007年12月始三台锅炉脱硫除尘器先后出现问题，导致与之相连的引风机进水，直至烟筒被水浸透。该产品使用方神东水暖公司榆家梁矿水暖服务部和神东矿业服务公司乌兰木伦煤矿服务部分别通知原告，要求派人进行修理。原告又通知被告。2008年3月，被告将锅炉除尘器的配件发送到现场，但是未派人到现场指导修理，原告向运送配件的运输人员支付了运费，并组织修理人员到达现场对锅炉脱硫除尘器进行修理。2008年12月，安装在榆家梁矿的两台锅炉脱硫除尘器再次发生问题，无法正常使用。原告在被告拒绝派人修理的情况下，于2008年12月5日与山东武城腾庄天马净化除尘设备有限公司签订了《除尘器修缮合同》，由山东武城腾庄天马净化除尘设备有限公司负责修理涉案锅炉除尘器。2008年12月8日原告向武城县人民法院起诉被告。2009年4月27日，原告向被告发出书面通知，请求马上派人去现场维修，被告于2009年5月5日答复称“所售锅炉除尘器已经调试正常并投入使用，无质量问题，在你公司起诉前我公司未得到你公司产品出现质量问题的通知，对于产品是否存在质量问题，你公司已经诉诸于法律，有待法院审理确定期间，责任不明，倘有损失，你公司自负，与我公司无关”。2009年4月安装在内蒙古伊旗乌兰木伦矿的一台锅炉脱硫除尘器再次发生问题，无法正常使用。4月30日原告与河北北方环保工程有限公司签订一台6吨锅炉用花岗岩水浴脱硫除尘器的制作施工合同，用于更换被告提供的锅炉脱硫除尘器。2009年5月26日，原审法院委托鉴定机构西安市科技咨询服务中心赶赴涉案设备现场，在原审法院技术室人员、原、被告工作人员均在场的情况下，对涉案设备进行了实地调查和勘验。发现涉案三台除尘器内部构件均已经拆掉，放置于现场院内。在本案原一、二审期间，2010年1月榆家梁矿的两台锅炉脱硫除尘器又发生问题，且报废无法使用。由武城县振武不锈钢制品厂为原告加工不锈钢的除尘器内部结构部件，对两台报废的除尘器的拆除及新部件的安装均由原告施工完成。2010年德州市中级人民法院下达终审判决书后，蓝天公司为进行申诉，申请山东省临沂市罗庄公证处到陕西省神木县榆家梁煤矿5号锅炉对被告所称的两台脱硫除尘器的外观进行了拍摄、拍照，并出具了（2010）临罗庄证民字第485号公证书。原告要求按设备总价的3倍支付违约金。被告认为违约金过高，要求予以调整。以上事实由2008年3月17日被告发送配件的托运单、原告提供的《除尘器修缮合同》、神东水暖公司榆家梁矿水暖服务部和神东矿业服务公司乌兰木伦煤矿服务部出具的设备使用情况说明及建议书、2009年4月27日原告要求被告维修的通知书、2009年5月5日原告对被告的回复函、西安市科技咨询服务区中心司法鉴定文书、原告与河北北方环保工程有限公司签订的锅炉用花岗岩水浴脱硫除尘器的加工定作合同、武城县振武不锈钢制品厂的证明、（2010）临罗庄证民字第485号公证书以及原、被告的陈述予以证实。
原、被告争议的焦点问题是：一、被告生产的蓝条锅炉脱硫除尘器是否存在质量问题。二、原告的实际损失问题。
关于第一个焦点问题：被告为证明“被告生产的蓝天锅炉脱硫除尘器不存在质量问题”，提供了临沂蓝天锅炉有限公司的资质证书、产品说明书、产品使用安装说明等证据，证明被告有合法的资质，其生产的产品符合要求，以及在设备安装时对原告给予了必要的提示。还提交了（2010）临罗庄证民字第485号公证书，欲证明被告销售的锅炉在2010年10月份仍正常使用。经原告质证，原告认为，被告提交的资质证书、产品说明书、产品使用安装说明等证据不能证明被告产品不存在质量问题，被告提供的公证书系单方委托且该公证书只是对产品的外观进行了拍照，不能证明产品内在质量问题。
原告为证明“被告生产的蓝天锅炉脱硫除尘器存在质量问题”，提交了使用方神东水暖公司榆家梁矿水暖服务部和神东矿业服务公司乌兰木伦煤矿服务部出具的设备使用情况说明及建议书、2009年4月27日原告要求被告维修的通知书。经被告质证，被告认为系原告自行修理、更换设备配件造成质量问题，与被告无关。
原告申请对被告生产的锅炉除尘器防腐层脱落原因进行鉴定，当事人对鉴定机构的选择未协商一致，依法由原审法院指定西安市科技咨询服务中心进行鉴定。鉴定报告的结论为：1、瓷砖与防腐保温层之间的粘结强度未达到正常使用的要求；2、防腐层保温材料的颗粒配比未达到抗渗透性、粘结性和机械强度的要求。经被告质证，被告认为设备最终无法正常使用系原告自行修理、更换设备配件及委托第三方进行内部修理造成，与被告产品质量无关。
根据原、被告举证、质证情况，原审法院对第一个争议焦点问题作如下认定，用户在使用被告生产的蓝天锅炉脱硫除尘器过程中，出现引风机进水直至烟筒被水浸透的问题，通知了原告，从被告给原告发送配件的情况看，可以认定原告将锅炉除尘器出现质量问题通知了被告。在被告未委派人员维修的情况下，原告自行维修符合实际情况和法律。西安市科技咨询服务中心出具的鉴定报告系在原、被告双方当事人、鉴定人、委托人均在场且进行了现场实际勘验的情况下做出的，该报告具有客观性、合法性与本案有关联性，是本案的有效证据。根据鉴定报告可以认定，乌兰木伦矿及榆家梁矿现场涉案除尘器已经拆除，造成除尘器不能正常使用及拆除的原因是被告生产的蓝天锅炉脱硫除尘器中瓷砖与防腐保温层之间的粘结强度未达到正常使用的要求、防腐层保温材料的颗粒配比未达到抗渗透性、粘结性和机械强度的要求。被告提供的资质证书、产品说明书、产品使用安装说明等证据，只能证明被告有生产锅炉除尘器的资质，不能证明被告销售给原告的产品不存在质量问题。被告提供的公证书仅是对锅炉除尘器的外观所做拍照，产品的内在质量不能反映，虽然拍照时锅炉除尘器仍在使用，但该锅炉除尘器系原告已经维修、更换了内部构件的产品，并非被告销售的原锅炉除尘器。所以原审法院对被告提供的公证书的证明效力不予认定。综上所述，被告销售给原告的三台蓝天锅炉脱硫除尘器存在严重质量问题，造成原告多次维修和更换。
关于第二个焦点问题：原告为证明实际损失金额，提交了2008年3月份榆家梁矿、乌兰木伦矿修理人员的工资表一份（金额6205元）、住宿费和收据两份（金额1275元）、运输费收据两张（金额2000元）、除尘器修理表（包含叉车租赁费、卸车费、修理设备所用原材料配件等费用金额5351元）、2008年12月5日《除尘器修缮合同》以及2008年12月15日合同价款收据（金额35000元）、2009年4月30日与河北北方环保工程有限公司签订的花岗岩水浴脱硫除尘器加工定作合同及转账凭条（金额27000元）、2010年武城县振武不锈钢制品厂关于“制作除尘器内部构件”的证明及收条（金额：加工费50000元、运费3000元）等证据，经被告质证，被告认为原告提供的费用单据不是正式发票，对其真实性和关联性有异议，不予认可。
根据原、被告举证、质证情况，原审法院对第二个争议焦点问题作如下认定，被告的产品存在严重的质量问题，又拒绝予以维修和更换，原告无奈之下自行进行了维修和更换，所产生的费用除“除尘器维修表”中没有提供任何票据的5351元原审法院不予认可外，其余费用单据虽然不是正式发票但被告不能提供相反的证据推翻该证据，且原告提供的票据符合交易习惯，结合当时的实际情形和较低廉的价格考虑，所以原告所产生以上的费用是合理的，应予认定。原告主张的协调费等费用无单据证实，不予认定。综上原告为维修、更换锅炉脱硫除尘器所产生的费用均是原告的实际损失，共计124480元。
原审法院认为，原、被告签订的合同合法有效，双方应当严格遵照执行。被告应当保证其生产的产品质量，在产品出现了产品质量问题后应当积极处理，本着对自己和消费者负责的态度，承担起产品质量责任。本案中由于被告的产品存在严重质量问题，被告又拒绝按照合同的约定派人员到现场处理，致使损失逐渐扩大，对此被告应当承担全部责任。被告的违约行为已经构成严重违约，造成原告维修费、差旅费、运输费、最终全部更换了设备内部构件等直接经济损失124480元，对此被告应当承担违约责任。原、被告在合同中约定了两条违约责任，即“如出现质量问题，被告必须派人到现场处理，免费提供损坏的零部件，如出现严重质量问题，被告必须实行“三包”，并负责安装调试，直至正常运行，否则将按设备总价3倍罚款包赔原告损失”和“一方发生违约，违约方按合同总价的10％支付对方违约金。”，“合同总价的10％”的违约金数额远远低于原告的实际损失。原告作为守约方对约定适用的违约责任条款具有选择权。原告选择“要求被告按设备总价的3倍即322200元向原告支付违约金”是其权利，且本案就是因产品质量问题发生的违约行为，所以原告的选择并无不当。但该违约金的数额已经明显超过损失的30％，属于约定的违约金过高，且被告要求予以调整，原审法院依法予以调整，适当减少违约金数额。“当事人约定的违约金超过造成损失的30％”是认定违约金是否过高的标准，不是人民法院适当减少违约金的标准。依据本案原告的实际损失和被告的过错程度，为引导市场主体对产品质量及出现质量问题及时处理的重视，本案的违约金应当适当体现惩罚性，所以按实际损失的1.3倍予以调整为宜。据此，判决：被告临沂蓝天锅炉有限公司支付原告山东金光玻璃钢集团有限公司违约金161824元（124480元×1.3＝161824元），于判决书生效之日起五日内付清。案件受理费4300元、诉讼保全费300元、鉴定费及鉴定费用15420.6元，合计20020.6元，由被告蓝天锅炉有限公司负担。
上诉人蓝天公司不服原审判决，上诉称，原审法院认定事实不清，理解和适用法律错误，具体理由分述如下：一、上诉人提供的涉案锅炉除尘器质量合格，锅炉除尘器损坏系被上诉人维护、使用不当造成的，与上诉人无关。根据合同约定，上诉人将涉案锅炉送到使用地点后，经过安装调试，2007年11月锅炉除尘器投入使用时运行完全正常。被上诉人称2007年12月涉案三台锅炉除尘器均出现问题，导致与之相连的引风机进水，直至烟筒被水浸透。但此时被上诉人并未通知上诉人锅炉除尘器出现问题，而上诉人根据被上诉人的要求发送锅炉除尘器的配件，并不能证明三台锅炉除尘器均出现问题。而直到2008年12月被上诉人又称涉案锅炉除尘器出现问题，从锅炉除尘器正常投入使用到2008年12月已经超过一年之久，在此期间，被上诉人并未向上诉人表明锅炉除尘器无法正常使用。而根据被上诉人提供的2008年12月5日其与山东武城腾庄天马净化除尘器设备有限公司（以下简称腾庄天马公司）签订的《除尘器修缮合同书》载明，腾庄天马公司在不知上诉人锅炉除尘器防腐层材料及性能的前提下，即根据腾庄天马公司的防腐材料进行修复，而在修复后，到2010年1月，被上诉人称安装在榆家梁矿的两台锅炉除尘器又发生问题，且报废无法正常使用。对此上诉人认为，第一，在2008年12月5日，锅炉除尘器尚能正常修理使用的情形下，在被上诉人擅自委托其他单位对涉案锅炉防腐层进行制作修复，而更换后的防腐层达不到正常使用标准导致锅炉报废无法使用，系被上诉人维护、使用不当导致涉案锅炉出现问题，与上诉人无任何关联；第二，合同约定的非常明确，保质期二年（即两个取暖周期），而锅炉除尘器自2007年11月份开始投入使用，至2010年1月被上诉人提出榆家梁矿的锅炉除尘器发生问题已经超出了质保期。因此，一审法院据此认定上诉人提供的涉案锅炉除尘器不符合质量标准，系认定基本事实不清。二、一审法院认定被上诉人的经济损失为124480元缺乏事实依据。上诉人向被上诉人提供的三台锅炉除尘器，其中内蒙古伊旗乌兰木伦煤矿6T锅炉除尘器已经进行了更换。而对于陕西神木县榆家梁矿10T锅炉除尘器仍然在继续正常使用。而如第一条所述，在2008年12月5日，被上诉人即委托第三方对涉案锅炉除尘器关键部位进行更换，导致涉案锅炉除尘器再次出现问题，与上诉人并无任何关联。而被上诉人提供的费用损失明细，均无任何正规发票予以证实，作为第三方山东武城腾庄天马净化除尘器设备有限公司及河北北方环保工程有限公司的修缮行为，也仅是出具书面的证明包括收款条，完全不能作为有效证据使用，不具备证据主体资格。另外，涉案锅炉除尘器的单价分别为38700元及30000元，而被上诉人提供的证据显示其分别支付了35000元、27000元、50000元的高额加工费用，显然不符合逻辑，不符合常规，是虚假的。因此，被上诉人提供的以上证据不能作为证实其存在该项损失的证据依据。综上所述，上诉人提供的涉案锅炉除尘器质量合格，且均已安装调试合格并运行正常，被上诉人由于己方的原因，违规操作、擅自修理导致锅炉除尘器出现质量问题，与上诉人并无任何关联性。
被上诉人金光公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案当事人双方争议焦点有二个：一是上诉人蓝天公司生产的涉案三台锅炉除尘器是否存在质量问题；二是原审认定的被上诉人金光公司124480元的经济损失有无事实依据。
关于上诉人蓝天公司生产的涉案三台锅炉除尘器是否存在质量问题。被上诉人金光公司在一审期间提交的2008年3月17日蓝天公司发送配件的托运单、金光公司提供的《除尘器修缮合同》、神东水暖公司榆家梁矿水暖服务部和神东矿业服务公司乌兰木伦煤矿服务部出具的设备使用情况说明及建议书、2009年4月27日金光公司要求蓝天公司维修的通知书、2009年5月5日蓝天公司对金光公司的回复函、金光公司与河北北方环保工程有限公司签订的锅炉用花岗岩水浴脱硫除尘器的加工定作合同、武城县振武不锈钢制品厂的证明等证据，能够证明，上诉人蓝天公司生产的涉案三台锅炉除尘器在保质期内发生了被上诉人客户单位无法正常生产情形，上诉人蓝天公司没有派员维修，被上诉人多次另行委托他人对涉案设备进行维修及更换的事实；原审法院委托西安市科技咨询服务区中心所作司法鉴定意见能证明上诉人生产的涉案三台锅炉除尘器存在质量缺陷。被申请人金光公司提交的上述证据能形成完整的证据链条，证明涉案三台锅炉除尘器存在的质量缺陷是导致被上诉人多次委托他人维修并最终更换涉案锅炉除尘器内芯的原因，因此，涉案三台锅炉除尘器存在的质量缺陷是严重质量问题。上诉人蓝天公司称，涉案三台锅炉除尘器无法正常使用直至报废是因被上诉人使用、维护不当造成，未提交证据证明，本院不予采信；上诉人蓝天公司称，2008年12月份之前，被上诉人没有将涉案三台锅炉除尘器无法正常使用的情形告知，所以，蓝天公司并不知情。依据双方合同约定“在保质期出现质量问题，乙方必须派人到现场处理，免费提供损坏的零件……”，被上诉人不会置设备生产厂家免费修理不顾，而花钱另行委托他人维修，这样既不符合常理也不符合一般交易习惯，再者，2009年4月27日被上诉人书面要求上诉人维修涉案锅炉除尘器，上诉人2009年5月5日回函拒绝派员维修，上述事实表明，上诉人违反了合同约定，存在违约行为。所以，本院对上诉人生产的涉案三台锅炉除尘器存在严重质量问题，上诉人违反合同约定拒绝派员维修的事实予以认定，上诉人该项上诉理由不能成立。
关于原审认定的被上诉人金光公司124480元的经济损失有无事实依据问题。因涉案锅炉除尘器多次出现不能正常运行等情况，上诉人蓝天公司未依据双方合同约定派员维修，被上诉人多次委托他人维修直至更换除尘器内芯，为此产生必要的维修人员工资、住宿费、运输费及依据修缮合同、加工定作等合同发生的加工费，符合本案实际，应予确认。因涉案三台锅炉除尘器均安装在矿区，位置比较偏远，要求被上诉人针对维修、更换设备等费用均提供正式发票不客观，显然过于苛刻，原审法院根据被上诉人提交的合同及转款凭条、收条、收款收据等证据认定被上诉人存在124480元损失并无不当。双方合同约定，如出现严重质量问题，乙方（蓝天公司）必须实行“三包”，并负责安装调试，直至正常运行，否则将按设备总价3倍罚款包赔甲方（金光公司）损失，原审法院根据上诉人关于“按照设备总价款的三倍赔偿数额明显过高，应予调整”的主张，将上诉人蓝天公司违约赔偿损失调整为被上诉人实际损失124480元的1.3倍，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，并无不当。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人蓝天公司上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人临沂蓝天锅炉有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶卫国
代理审判员 赵瑞玲
代理审判员 张枭烈
二〇一四年九月十六日
书 记 员 田 宇