河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）冀民一终字第73号
上诉人（一审原告、反诉被告）：某甲公司。
法定代表人：王某乙。
委托代理人：常某。
委托代理人：魏彦彤。
被上诉人（一审被告、反诉原告）：某乙集团公司。
法定代表人：郭某。
委托代理人：王某甲、李某。
上诉人某甲公司（以下简称龙腾公司）与被上诉人某乙集团公司（以下简称冶建公司）建设工程施工合同纠纷一案，河北省邢台市中级人民法院于2013年11月11日作出（2013）邢民二初字第13号民事判决。龙腾公司不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人龙腾公司委托代理人常某、魏彦彤，被上诉人冶建公司委托代理人王某甲、李某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，原、被告于2010年4月5日签订《某甲公司60吨焦化项目化产车间洗涤工段、硫铵工段、粗苯工段总承包工程施工合同》，约定被告总承包原告工程，包括土建、设备、电气、仪表、工艺管道等，以及与现有所有预留道口的对接。约定工期120天，即2010年4月8日到2010年8月8日止，工程每延误一天扣10000元，累计处罚。在110天内提前完工，每提前一天奖10000元，累计奖励。因外部不可抗力等原因影响工期，工期顺延。总工程价款1600万元（一次性包死价，含建筑税发票）。付款方式约定，“施工单位进厂后，预付合同总价的10%作为备料款，施工期间按每月工程进度付款，工程竣工经甲方验收合格7日内付至合同总价的60%；竣工验收合格，设备正常运行至3个月以后，经设备功能考核无质量问题7日内付合同总价的30%，留10%质保金，质保期自工程项目竣工，经甲方验收合格，设备正常运行12个月后，质保金一次性付清。”合同还对工程质量及验收等进行了约定。2010年5月5日龙腾公司向冶建公司发出工期通知书，称因地基状况不好，影响施工工期，故工期顺延，开工日期从2010年5月8日开始计算，其它不变。2010年8月27日双方又签订《补充协议》，对图纸进行变更，并增加工程款18万元。2010年12月10日，经龙腾公司同意，冶建公司与新鼎公司签订施工合同，将化产回收苯胺工程中部分剩余工程的安装施工、配合设备单体调试转让给新鼎公司，总价款100万元。冶建公司2010年12月底从施工场地撤场，龙腾公司称冶建公司除将剩余工程转让给新鼎公司一部分外，尚有部分剩余工程仍未施工，龙腾公司委托其他公司施工，工程费用应从总承包工程款中予以扣除。冶建公司仅承认硫酸楼防腐防酸地面工程只做了一层，剩余三层未做，该项工程款290162元。
2010年12月20日至2011年1月23日新鼎公司于龙腾公司分别对粗苯工段、硫铵工段、洗涤工段进行了无负荷试运转，验收意见为“试车过程中未发现电机有异常情况出现”或“空负荷试运转合格，同意验收，进行负荷试运转”。冶建公司称：2011年1月工程完工后冶建公司多次提出竣工验收，龙腾公司不予理睬，冶建公司遂于2011年5月11日以特快专递方式将《工程竣工验收证明》以及《工程竣工验收申请报告》邮寄给龙腾公司，龙腾公司称未收到此邮件。关于工程完工日期，冶建公司称龙腾公司2011年2月7日投产，龙腾公司称粗苯工段投产时间为2011年11月17日，硫铵工程投产时间为2012年2月26日。龙腾公司提交的2011年6月29日新鼎公司出具的证明记载：“与河北冶金建设集团有限公司2010年12月10日签订的施工合同工程情况，工程项目内容详见该合同，该合同工程完工日期为2011年4月26日”。
2011年4月8日至12月14日龙腾公司共付给冶建公司工程款988万元，冶建公司称其中一笔8万元是其他工程的工程款，但未提交证据证明。冶建公司已给付新鼎公司100万元工程款。
在原告龙腾公司提交的龙腾公司与新鼎公司签订的工程施工合同关于电捕焦油器修理工程和污水处理的费用开支与冶建公司无关，龙腾公司认可。
一审法院经审理认为，龙腾公司与冶建公司签订的总承包施工合同及补充协议系双方真实意思表示，符合相关法律、法规的规定，合法有效。双方均应按照约定履行自己的义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任。关于工期完工日期，龙腾公司称粗苯工段投产日期为2011年11月17日，硫铵工段投产日期为2012年2月26日，冶建公司称2011年2月7日投产。双方约定按每月工程进度付款，工程竣工验收合格后7日内至合同总价的60%，现付款988万元已超过总价款60%。冶建公司提交的证据证明，冶建公司转包给新鼎公司的只是部分设备的调试、整改，价款仅100万元，2011年1月23日前新鼎公司与龙腾公司组织了三个工段的无负荷试运转，双方均签字确认认可。结合龙腾公司提交的新鼎公司2011年6月29日出具的证明记载工程完工日期为2011年4月26日，可以认定完工日期为2011年4月26日。关于违约金，双方约定工程完工日期为2010年9月8日，实际完工时间为2011年4月26日，工程已经延期，延期时间为2010年9月9日至2011年4月26日，共230天。按合同约定冶建公司应付给龙腾公司违约金230万元。龙腾公司要求按双方约定“若施工质量和施工进度不能按期完成，甲方有权更换施工队伍，并拒付剩余工程款”不再支付工程款，该约定也属于违约条款，对龙腾公司不再支付工程款的主张本院不予支持。
关于剩余工程款，因冶建公司撤场时，双方未对工程进行验收，也未对未完部分进行确认，双方对哪些项目未完成产生争议，冶建公司仅承认硫酸楼防腐防酸地面工程只做了一层，剩余三层未做，对此本院予以认定，该项工程款290162元应从总工程款中扣除。冶建公司与新鼎公司签订的合同中约定包括建筑、装饰、防腐刷漆工程，龙腾公司提交了合同、发票、收据等，主张支出屋面防水工程款12783万元、刷漆90000元，防腐墙面75617元，地面、围墙、门窗等600000元，合计778400元，本院予以认定，该778400元也应从总工程款中扣除。关于更换设备费用问题，龙腾公司提供的证据不能充分证明冶建公司所购设备存在质量问题，该请求本院不予支持。关于新鼎公司从龙腾公司领料问题，冶建公司与新鼎公司签订的合同约定设备配件、电缆阀门等由冶建公司承担，应由新鼎公司从冶建公司领取，并且冶建公司提交了新鼎工程从冶建公司领取材料的证据，龙腾公司要求冶建公司承担费用依据不足，本院不予支持。关于因冶建公司没有按期交付工程，导致龙腾公司与邢台旭阳煤化工有限公司、山东聊城泰翔化工有限公司签订的合同不能履行问题，龙腾公司仅提交两份合同并不能证明其已承担了违约责任，对其主张的该两项损失，本院不予认定。综上，合同约定工程款为1600万元，补充协议约定增加工程款18万元，扣除未完工程1068562元（=290162＋778400），龙腾公司共应付款15111438元，工程完工至今已超过12个月质保期，质保金一并付清。龙腾公司给付冶建公司988万元，因此，龙腾公司应再给付冶建公司工程款5231438元。龙腾公司要求冶建公司开具已付工程款的发票，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、一百零七条、一百零九条、一百一十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）河北冶金建设集团有限公司于判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）某甲公司违约金230万元；二、被告（反诉原告）河北冶金建设集团有限公司十日内向原告（反诉被告）某甲公司出具988万元建筑业发票；三、原告（反诉被告）南宫龙腾煤有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告（反诉原告）河北冶金建设集团有限公司工程款5231438元。四、驳回原告（反诉被告）某甲公司其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）河北冶金建设集团有限公司工程款其他反诉请求。案件受理费86797元，由某甲公司负担64797元，河北冶金建设集团有限公司负担22000元；反诉费49463元，由河北冶金建设集团有限公司负担1460元，某甲公司负担48000元；诉讼保全费5000元由河北冶金建设集团有限公司负担。
龙腾公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决认定完工日期为2011年4月26日错误。新鼎公司出具的“关于某甲公司60万吨焦化化产车间洗涤工段、硫铵工段、粗笨工段施工项目及费用表”不能作为完工时间的证明。2011年4月26日是新鼎公司在费用表中表述新鼎公司与冶建公司所签合同完工时间，且新鼎公司施工的仅是冶建公司工程的一部分，部分竣工不等于全部竣工。（二）一审判决没有理由否定上诉人要求确认拒付剩余工程款的诉讼请求。《施工合同》第六条第（二）款第6项约定：“若施工质量和施工进度不能按期完成，甲方有权更换施工队伍，并拒付所有剩余工程款项。”一审判决施工合同有效，同时也认定了被上诉人违约，既然如此，就应当依据合同约定支持上诉人拒付剩余工程款的请求。（三）一审判决错误否定上诉人对本案工程的3579700.74元的支出（其中含新鼎公司的领料款）。依据最高人民法院的《证据规则》的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因此对涉案工程的履行、完工情况以及工程质量，应由被上诉人承担举证责任。对于龙腾公司提出的未完工程及设备更换问题，原审在没有任何反证的情况下，仅以“龙腾公司所提供的证据不能充分证明冶建公司所购设备存在质量问题”等为由，不予支持。显然违反了最高人民法院的证据规则。对于新鼎公司从龙腾公司领料价值1143092.29元，不仅有领料单这一书证证明，还有新鼎公司所出具的“费用单”佐证，一审判决已经确认了“费用单”的真实性，却对“费用单”上的1143092元的料款问题视而不见。特此上诉，企盼如所请。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，龙腾公司与冶建公司于2010年4月5日签订的《某甲公司60万吨焦化项目化产车间洗涤工段、硫铵工段、粗笨工段总承包工程施工合同》以及2010年8月27日签订的《补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，故原审认定上述合同合法有效应予支持。关于涉案工程的完工日期，上诉人主张依据合同约定涉案工程完工日期为2010年9月8日，但被上诉人延期完工致使涉案工程的粗苯工段投产日期为2011年11月17日，硫铵工段投产日期为2012年2月26日。被上诉人抗辩称完工日期为2011年2月，但认可一审判决认定的2011年4月26日为完工日期。庭审中被上诉人提交了2010年12月20日、2011年1月23日新鼎公司与龙腾公司分别对粗苯工段、硫铵工段、洗涤工段进行的无负荷试运转记录，验收意见为“试车过程中未发现电机有异常情况出现”或“空负荷试运转合格，同意验收，进行负荷试运转”。上诉人主张上述为单机空运转试机，依照双方合同约定为“交钥匙工程”，故单机空运转验收不能认定为整体验收。对此本院认为，1.因双方合同约定“工程竣工验收合格后7日内付至合同总价的60%”，而上诉人自2010年4月8日至12月4日共支付给被上诉人工程款988万元，已经超过总包价1618万元的60%；2.新鼎公司与龙腾公司在2011年1月23日前分别对工程的各工段进行了无负荷试运转验收；3.新鼎公司在“费用表”中记载：“该工程投产使用时间为2011年4月26日”。故原审在综合上述证据和事实的基础上认定涉案工程完工日期为2011年4月26日，本院予以支持。上诉人主张涉案工程的投产时间为2011年11月份和2012年3月份，一审及上诉期间均未提交充分证据予以证实，故对其主张不予支持。
关于上诉人主张拒付剩余工程款问题，依据《施工合同》第六条第二款第6项：“若施工质量和施工进度不能按期完成，甲方有权更换施工队伍，并拒付所有剩余工程款项”。对此本院认为，由于双方已经在施工合同中约定了拖延工期的违约责任为1天1万元违约金，本案一审已判决被上诉人违约230天共支付违约金230万，故在一审已经支持了该项违约条款的情形下，上诉人再主张拒付工程款，双重使用违约条款。故在上诉人没有充分证据证明其损失确已超过约定的每天一万元违约金的情况下，原审对该项合同条款未予支持并无不当。
关于上诉人主张的对本案工程支出了3579700.74元，该项损失是否应当得到支持。上诉人提交了与第三方签订的买卖合同和订货合同，用于证明被上诉人延误工期且未完工程即离场，致使其受到实际损失和预期利益无法实现。对此本院认为，上诉人仅提交与第三方签订的合同不足以证明其受到的损失，原审未予支持并无不当。关于上诉人提到的新鼎公司在施工时从上诉人方领料的款项问题，因在冶建公司与新鼎公司签订的施工合同中并未约定材料从龙腾公司领取，而是约定了除普通钢材、氧气、乙炔、灯具及其辅料由乙方（新鼎公司）供应，其余所有设备及其配件、电缆、阀门和材料均由甲方（冶建公司）供应。故龙腾公司与新鼎公司之间的领料单据，即使真实存在，在冶建公司不予认可的情况下，上诉人主张新鼎公司在龙腾公司的领料款应由冶建公司支付的上诉理由，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理据不足，其上诉请求本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费71997元，由上诉人龙腾煤化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 窦淑霞
审 判 员 郭雪华
代理审判员 付 强
二〇一四年五月六日
书 记 员 孟 慧