广西壮族自治区高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）桂行终1149号
上诉人（一审原告）防城港市港源房地产投资有限公司，住所地：防城港市内环路天马大厦11楼。
法定代表人蔡伟娟，执行董事。
委托代理人高开权，广西南港律师事务所律师。
委托代理人潘品全，广西万益（防城港）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）防城港市人民政府，住所地：防城港市中心区政府办公大楼。
法定代表人何朝建，市长。
委托代理人罗康华，防城港市法制办干部。
委托代理人林仁聪，广西瀛聪律师事务所律师。
防城港市港源房地产投资有限公司（以下简称港源公司）因其诉防城港市人民政府（以下简称防城港市政府）不颁发《国有土地使用证》行为违法纠纷一案，不服防城港市中级人民法院于2016年7月13日作出的（2016）桂06行初37号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人港源公司的委托代理人高开权、潘品全，被上诉人防城港市政府的委托代理人罗康华、林仁聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
防城港市中级人民法院一审查明：1996年5月5日，署名为防城港市中兴开发建设总公司的甲方与署名为广东省公司工路施工总公司茂名一公司（陈日来）的乙方签订了《工程合同》，约定“为加快防城港市中心区大道的建设，根据甲方意见，由乙方突击垫资承建南北大道北延伸段，四座涵洞工程。”1997年，防城港市土地管理局向港源公司的前身防城港市展厦房地产有限公司出具了《关于以土地使用权折价偿还市中心区南北大道北延段工程垫资款的批复》，述明“经市人民政府研究，同意将位于沙潭江中心区范围内，面积为65000平方米（折合97.5亩）的土地使用权折价作为偿还你司南北大道北延段工程垫资款。有关用地手续和偿还办法、请按照法律程序和市人民政府的有关规定办理。”
其后，防城港市规划局为港源公司办理了下述《建设用地规划许可证》：地规（1996）071号（97.5亩）、规地[2001]146号（57.238亩）、规地[2001]147号（63.062亩）、规地[2001]148号（52.5亩）、规地[2001]149号（76.667亩）；防规公地[2004]055号（38158.536平方米，内有记载规地[2001]146号作废）、防规公地[2004]095号（42041.464平方米，内有记载原规地[2001]147号作废）、防规公地[2004]096号（53000平方米）、防规公地[2006]122号（37500平方米，内有记载防规公地[2004]098号作废），防规公地[2004]097号（51111.333平方米，内有记载原规地[2001]149号作废）。
2003年7月1日，防城港市国土资源局出具证明，“市规划局2001年8月10日核发的规地[2001]146号至规地[2001]149号《建设用地规划许可证》项下四宗土地使用权，共计249.467亩系防城港市展厦房地产开发公司（现更名为防城港市港源房地产开发有限公司）原垫资承建南北大道北延段及东面大道东段部分路基土石方工程及涵洞工程所获补偿土地，用地手续尚未办理。”
2004年8月30日，港源公司向防城港市国土资源局作出《关于补偿土地办证报告》，询问其“补偿给我公司的土地330多亩，目前办理土地使用证的情况怎样、该怎样处理。请给我公司一个明确的答复。”
2004年9月14日，防城港市国土资源局对港源公司作出《关于补偿土地办证有关问题的复函》，其中述明“送来《关于补偿土地办证报告》收悉。经研究，现复函如下：一、你司（原名为防城港市展厦房地产有限公司）垫资承建南北大道北延段及东西大道东段部分路基土石方及涵洞工程，应补偿的土地位于沙潭江××区，总面积376.67亩，用地全部在市土地利用总体规划确定的城市规划范围内，已办理用地规划手续。二、在应补偿的376.67亩土地中，有41.25亩已经市政府批准，由于未交用地报批费用，未领取用地批准文件和办理土地登记手续；有29.7亩土地已办理用地手续给你司指定的第三人（戈伟亮）；有约39.95亩在2002年自治区人民政府批准补办征用的范围内，由于尚欠农民征地款，未完善用地手续；其余约265.77亩土地由于尚未依法报经自治区人民政府批准征用和农转用，未付农民征地补偿款，尚未办理有关用地手续。今年4月29日以来，国务院办公厅国办发明电[2004]20号文件已明确冻结审批农用地转为建设用地，冻结时间为半年，在冻结期间市政府无法申报办理城市批次用地征用和农转用手续。上述265.77亩土地需待解冻以后，依法办理城市批次用地征用和农转用手续后才能按有关规定办理有关供地手续。”
2007年8月1日，防城港市国土资源局再次向港源公司复函（防国土资函[2007]186号），表述如下：“就贵司要求办理已规划作为工程补偿土地的用地手续事宜，经研究并报市人民政府审核，现就有关问题函告如下：一、绝大部分土地仍为集体土地。我局曾于2004年9月14日就贵司提出的办理用地手续的申请，以《关于补偿土地办证有关问题的复函》明确了贵司规划用地的有关情况；所应补偿的用地共计376.67亩，其中已取得规划但尚未办理用地手续305.717亩，这部分规划用地中有39.95亩在2002年自治区人民政府批准补办征地的范围内，为国有土地，但尚欠群众征地款；有265.767亩为集体土地。二、无法取得现行土地政策的支持。”港源公司认为防城港市政府对305.717亩土地使用权拒不颁证的行为已构成行政不作为，向法院提起行政诉讼，请求法院确认防城港市政府不向港源公司颁发《国有土地使用证》行为违法。
另查明：2014年9月2日，就本案案涉的民事纠纷，广东省高级人民法院作出了（2013）粤高法民终字第70号《民事判决书》，其中查明事实部分叙述“1997年8月22日，防城港市土地管理局作出防港土函（1997）8号《关于以土地使用权折价偿还市中心区南北大道北延段工程垫资款的批复》，主要内容为：根据中兴公司与展厦公司（港源公司前身）签订的《工程合同》的约定，经防城港市人民政府研究，同意将位于沙潭江中心区范围内，面积为65万平方米（折合97.5亩）的土地使用权折价作为偿还展厦公司南北大道北延段工程垫资款。”
防城港市中级人民法院一审认为：关于港源公司的原告主体资格的问题。首先，本案中港源公司是对防城港市政府不予颁发国有土地使用证的不作为提起诉讼，此为土地登记行政法律关系，应与之前引发该“以地抵偿债务”行为的民事债权债务关系加以区分，债权债务的实际承受人并不一定等于用地申请权利人；其次，对于港源公司是否怠于申请用地登记的问题，根据当时的《土地登记规则》第二十六条“以出让方式取得国有土地使用权的，受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后三十日内，持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。”的规定，港源公司如希望以出让方式申请国有土地使用权的设定登记，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条的规定，必须与国土部门达成土地出让合同并缴纳土地出让金，但本案港源公司并未能与国土部门达成有关的土地出让合同，根据庭审中查明事实，防城港市政府的答复中认为其原因系因规划出让的土地未能及时完成征地所致，故港源公司并非因自己的单方原因而不向防城港市政府的土地管理部门提出用地申请；其三，无论是防城港市政府及有关部门的文件往来，还是数次由规划部门颁发的《用地规划许可证》中的用地单位，均系港源公司方，根据当时《中华人民共和国城市管理法》第三十一条“在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。”的规定，其已经完成了一定的土地登记申请的前置程序。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”的规定，港源公司非因自己的原因而不向防城港市政府提出用地申请，也完成了一定的前置程序，其有对防城港市政府提出不作为之诉的诉讼主体资格。
关于港源公司诉请判决确认防城港市政府不向其颁发《国有土地使用证》行为违法是否应当支持的问题。首先，从程序上来说，颁发国有土地使用证的前提是港源公司已提出了土地登记申请，而本案中，根据当时的《土地登记规则》第二十六条“以出让方式取得国有土地使用权的，受让方应当在按出让合同约定支付全部土地使用权出让金后三十日内，持土地使用权出让合同和土地使用权出让金支付凭证申请国有土地使用权设定登记。”的规定，港源公司在获得用地规划许可后，还需要与本市国土部门达成土地出让合同、缴付土地出让金后方能申请国有土地使用权设定登记，虽然港源公司称其已向防城港市政府提出土地登记申请，但港源公司申请设定登记的条件并未成就，双方的法律关系事实上仍处在土地登记前置阶段，即双方一直未达成国有土地出让合同，在此阶段防城港市政府也不可能依职权为港源公司颁发国有土地使用证，故不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第（一）项的规定；其次，从实体上来说，讼争土地仍系集体土地，港源公司虽因“全部在市土地利用总体规划确定的城市规划范围内”而获得用地规划许可，仍不能逾越土地性质为其颁发国有土地使用证。且根据2004年3月31日，国土资源部、监察部下发的《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号）中规定：“2002年7月1日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施后……各地要严格按国家有关政策规定界定《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前的历史遗留问题，不得擅自扩大范围，也不得弄虚作假，变相搭车。要加快工作进度，在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕。8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权。”的规定，在2004年8月31日后因超过了上述文件所规定解决历史遗留问题的期日，防城港市政府已无法通过直接出让的方式为港源公司办理国有土地使用权证。虽然双方未能达成土地出让合同并非因港源公司的单方原因，但是防城港市政府亦不能逾越申请程序和土地性质，依职权在集体土地上为其办理国有土地使用权证，反之，若防城港市政府如此行为并非依法作为，而是非法乱作为，故防城港市政府并非不作为，而是因按照法律、法规等相关规定的阻却事由不能作为，港源公司诉请确认防城港市政府不为其颁发国有土地使用证行为违法，于法无据。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回港源公司的诉讼请求。
上诉人港源公司上诉称：1、被上诉人怠于履行颁发国有土地使用证的法定职责。根据《中华人民共和国土地管理法》规定,颁发国有土地使用证是被上诉人的法定职责。在相对人申请后，被上诉人必须按法定程序、期限为相对人办理国有土地使用权证。但上诉人从1996年申办国有土地使用权证起至2004年8月31日处理历史遗留问题界定期限为止，由于被上诉人不作为，致上诉人从能依法取得国有土地使用证变成了不能获证。这完全是被上诉人不作为、违法行政造成的。2、根据1995年7月29日《防城港市中心区大道工程建设指挥部第七次领导成员会议纪要》的规定以及1996年上诉人与防城港市中兴开发建设总公司签订《工程合同》的约定，上诉人只要完成了垫资的工程建设，经结算确认工程款后，被上诉人就应按上诉人所付的垫资颁发国有土地使用权证。只要被上诉人没有把全部的国有土地使用证颁给上诉人，被上诉人仍属于违法。一审判决认定被上诉人不构成不作为，这是违背事实和法律的。3、一审程序违法。案外人唐国虎所得国有土地使用证的项下宗地是属上诉人申办的国有土地使用权范围内，是在2004年8月31日处理历史遗留问题界定期限后才办的，该事实与本案有关联性。上诉人因不能调取相关证据，向一审法院申请调取被上诉人为唐国虎办理国有土地使用证的档案材料,但一审法院没有依申请调取，也没有对上诉人的申请作出任何解释，程序违法。请求二审法院撤销一审判决，确认被上诉人不向上诉人颁发国有土地使用证行为违法。
被上诉人防城港市政府辩称：1、上诉人不具有原告主体资格。1996年的《工程合同》是一个债权，是基于陈日来挂靠广东一个公司的工程产生的，广东省高级人民法院以及最高人民法院的生效法院裁判文书确认，工程款属于陈日来个人所有，不属于上诉人公司。退一步说，即使债权属于上诉人，根据右江区人民法院的判决，上诉人已经将工程款产生的债权转让给他人，所以上诉人不具备原告主体资格。2、上诉人申请颁发国有土地使用权证，应该先与国土部门签订土地出让合同，缴清价款或协议以工程款冲抵出让金，并交纳办证税费，由国土部门审查合格后，呈报给被上诉人审批，但上诉人没有履行上述程序，不具备取得国有土地使用权证的条件。以地抵债是以前不规范的做法，根据2002年7月1日施行的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权的规定》，在2004年8月31日之后被上诉人不能直接颁证给上诉人，因此被上诉人没有给上诉人办证并不违法。3、上诉人持有的《建设用地规划许可证》项下土地绝大部分都是集体土地，不具备出让条件。4、上诉人要求一审法院调取案外人唐国虎《国有土地使用证》的颁证情况，但这与本案没有关联性，一审法院没有调取并不违法。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人提交三份证据：证据1、（2014）防市行初字第3号行政判决书，用以证明就同类案件，一审法院作出不同判决，违背公平、平等原则；证据2、《调取证据申请》，用以证明上诉人曾向一审法院申请调取案外人唐国虎、陈保土地使用权登记档案材料，但一审法院不依法调取，程序违法；证据3、案外人唐国虎、陈保获得的国有土地使用权登记材料，用以证明唐国虎、陈保的《国有土地使用证》是上诉人以地抵债实现的，该土地证登记时间是2007年，是被上诉人所说的政策不允许但又给其直接颁证后获得的，被上诉人存在滥用职权的行为。被上诉人认为证据1、证据2、证据3均与本案没有关联性，法院不应采信。本院认为，证据1、（2014）防市行初字第3号行政判决书所涉宗地为国有土地，且该案当事人已与防城区土地管理局签订土地出让合同，而本案涉案土地并非国有土地，双方当事人也没有签订土地出让合同，该证据不能证明一审法院存在“同案不同判”的情况。防城港市政府向唐国虎、陈保颁发国有土地使用证的行政行为属另一法律关系，与本案没有关联性，本院对上诉人提交的证据2、证据3不予采信。对于上诉人向本院要求调取防城港市政府为唐国虎、陈保颁发国有土地使用证的档案材料的申请，本院不予准许。
经审查，一审判决确认的证据合法有效，本院予以确认。据此，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：关于港源公司是否具有原告主体资格的问题。根据1997年防城港市土地管理局向港源公司的前身防城港市展厦房地产有限公司出具的《关于以土地使用权折价偿还市中心区南北大道北延段工程垫资款的批复》可证明港源公司与防城港市政府之间存在以地抵工程款的事实。之后，防城港市规划局向港源公司颁发了《建设用地规划许可证》，港源公司持《建设用地规划许可证》向防城港市政府申请颁发《国有土地使用证》。防城港市政府是否准予颁证行为会对港源公司的权利义务产生实质影响，港源公司与防城港市政府是否准予颁证行为之间具有利害关系，港源公司提起本案诉讼符合《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条的规定，具备原告主体资格。
关于防城港市政府不予颁发《国有土地使用证》的行为是否违法的问题。首先，港源公司提出过申请，要求防城港市政府给其颁发《国有土地使用证》。2004年8月30日港源公司向防城港市国土资源局作出的《关于补偿土地办证报告》、2004年9月14日防城港市国土资源局对港源公司作出的《关于补偿土地办证有关问题的复函》、2007年8月1日防城港市国土资源局给港源公司的复函（防国土资函[2007]186号）等证据可以证实港源公司于2004年8月30日、2007年先后向防城港市国土资源局提出过办证申请。其次，关于港源公司要求防城港市政府给其颁发《国有土地使用证》是否符合颁证条件的问题。根据当时的国家土地管理局[1995]国土[法]字第184号《土地登记规则》的规定，颁发国有土地使用证的前提条件是涉案土地为国有土地性质。经核实，港源公司虽已取得涉诉土地的《建设用地规划许可证》，但涉诉土地仍是集体土地，港源公司要求防城港市政府给其颁发涉诉土地《国有土地使用证》不符合法律规定。。此外，港源公司在提出申请时亦未提供土地使用权出让合同、土地使用权出让金支付凭证，不符合当时的《土地登记规则》第二十六条规定的申请国有土地使用权设定登记的条件。因此，港源公司要求防城港市政府颁发《国有土地使用证》的条件并不具备，防城港市政府不给其颁发涉诉土地《国有土地使用证》有事实和法律依据。
综上，防城港市政府不予颁证的行为并不违法，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由防城港市港源房地产投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗伊里
审 判 员 班 艳
代理审判员 封 宇
二〇一七年八月二十八日
书 记 员 陈姗姗