江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终5217号
上诉人（原审原告）：缪广才，男，1962年9月22日出生，汉族，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：方昉，江苏联创伟业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：南京金龙客车制造有限公司，住所地南京市溧水区柘塘镇滨淮大道369号。
法定代表人：林劲，该公司董事。
委托诉讼代理人：班晓青，女，系该公司员工。
原审第三人：南京尚迪汽车销售服务有限公司，住所地南京市秦淮区红花街道大明路小教场段168-2号。
法定代表人：刘偲嘉。
上诉人缪广才因与被上诉人南京金龙客车制造有限公司（以下简称金龙公司）、原审第三人南京尚迪汽车销售服务有限公司（以下简称尚迪公司）代位权纠纷一案,不服江苏省南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初3405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭，并依金龙公司申请对本案不公开开庭审理。上诉人缪广才及其委托诉讼代理人方昉，金龙公司的委托诉讼代理人班晓青到庭参加诉讼，原审第三人尚迪公司经本院合法传唤无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现本案已审理终结。
缪广才上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，并由金龙公司承担诉讼费用。事实和理由：1.尚迪公司对金龙公司享有到期债权，而尚迪公司向缪广才借款至今仍有本金190万元及利息未清偿。缪广才曾向金龙公司商讨债务清偿，金龙公司负责人认可尚迪公司的债权，但因缪广才不是其债权人，为防止纠纷发生，故要求缪广才提起本案代位权诉讼。一审中，金龙公司却否认前述尚迪公司对其享有到期债权，缪广才无奈申请法院调查取证，但一审法院未予准许。2.尚迪公司在履行其与金龙公司之间的《关于南京市（JN公交）项目合作协议》（以下简称《公交项目合作协议》）后，因资金链断裂，该公司实际控制人刘鹏自杀。刘鹏生前一直表示要向缪广才偿还债务，并告知缪广才尚迪公司对金龙公司享有到期债权，金龙公司的实际控制人黄宏生也同意用欠付尚迪公司的款项向缪广才偿还，现金龙公司否定尚迪公司债权存在，妄图非法占有尚迪公司应得款项，趁火打劫，违反商业伦理道德。
金龙公司答辩称，对缪广才的上诉请求及理由均不认可，金龙公司与尚迪公司不存在债权债务关系；对缪广才向尚迪公司主张的借款事实亦不予认可。请求驳回上诉，维持原判。
尚迪公司未应诉。
缪广才向一审法院起诉请求：判令金龙公司向其支付190万元及利息（利息按照年利率24%的标准，自2015年11月计算至欠款实际给付之日止）。
一审法院对证据及事实认定如下：1.一审法院对缪广才提交的借条、银行交易明细、转账支票的真实性及关联性予以认定，尚迪公司自2011年至2015年期间共向缪广才借款250万元，已经归还60万元，尚欠借款本金190万元。2015年11月16日，尚迪公司出具利息确认书，确认案涉借款一律按照月利率2%的标准计算利息。2、缪广才申请证人滕某出庭作证，一审法院对滕某陈述证词的真实性予以认定。3、金龙公司对缪广才提供的《公交项目合作协议》复印件的真实性予以认可，一审法院对该证据的真实性予以认定。
一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案中，缪广才对尚迪公司享有债权，系尚迪公司的债权人，一审法院予以认定。缪广才以尚迪公司怠于行使其对金龙公司享有的到期债权为由，提起本案诉讼，要求金龙公司归还欠款，应举证证明尚迪公司对金龙公司享有到期债权的事实存在。金龙公司认可其与尚迪公司之间存在《公交项目合作协议》，但陈述该协议并未实际履行，缪广才仍应提供其他证据进一步加以证明。对于证人滕某的证言，由于其陈述“听说”金龙公司差欠尚迪公司合同款，对于差欠的金额无法确定，因此该证人证言无法达到缪广才的证明目的。综上，缪广才关于金龙公司差欠尚迪公司合同款的主张不能成立，其向金龙公司行使代位权、要求金龙公司给付欠款的诉请，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：驳回缪广才的诉讼请求。一审案件受理费21900元，公告费用600元，共计22500元，由缪广才负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提供的证据，本院认定如下：一、缪广才提交的证据：1.对2016年12月1日、12月6日缪广才与金龙公司的秦续俊谈话录音，金龙公司对其真实性未提出异议，故该证据的真实性应予以确认。秦续俊在录音中认可《公交项目合作协议》系其帮助客车事业部经理汪先锋草拟，但其对协议履行情况并未直接予以回应，该证据是否可以证明协议已履行，还需结合其他证据予以考量。2.对原尚迪公司员工腾娟、董礼强的证人证言，两位证人虽到庭接受当事人质询，但均确认其未参与尚迪公司与金龙公司关于《公交项目合作协议》的签订及履行，故该证言不能证实上述协议的实际履行情况。3.对缪广才提交的（2016）苏0115民初4623号民事判决，该判决书的真实性、合法性应予确认，但与本案争议事实无关，故本院对其关联性不予确认。二、金龙公司提交的证据：1.2015年6月9日金龙公司与尚迪公司签订的《公交项目合作协议》原件、2015年6月24日中国工商银行业务回单(付款金额100万元)、《补充协议》，拟证明其与尚迪公司虽签订《公交项目合作协议》，但未实际履行；双方已将100万元诚意金作为《补充协议》项下佣金（补偿款）支付给尚迪公司，双方再无其他债权债务关系。缪广才对《公交项目合作协议》、业务回单无异议，本院直接予以确认；《补充协议》所涉内容与本案争议事项相关，故本院对其关联性予以确认。2.对《关于新能源公交车采购相关事项函》（以下简称事项函）三份、落款时间分别为2015年9月25日、2015年10月21日、12月1日的《2015年南京市新购公交车项目单一来源合同协议书》（以下依次简称采购协议一、采购协议二、采购协议三）以及《2014年南京市新购公交车项目单一来源合同协议书》，缪广才对该证据真实性无异议，故本院对上述证据的真实性直接予以确认。《2014年南京市新购公交车项目单一来源合同协议书》与本案争议事项无关，故对其关联性不予确认。上述三份《事项函》、三份《采购协议》能否达到金龙公司关于《公交项目合作协议》未实际履行的证明目的，本院将在说理部分予以论证。
本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：就本案争议事实，即2015年6月9日尚迪公司与金龙公司签订的《公交项目合作协议》内容及履行情况。
（一）2015年6月9日，金龙公司（甲方）与尚迪公司签订《公交项目合作协议》，协议约定：一、甲方委托乙方负责2015年度南京市JN公交采购项目咨询和运作，甲方在南京市其他公交项目的运作与乙方无关。二、甲乙双方商定：2015年南京市JN公交项目采购公交车辆目标为600台。三、双方约定，甲方视乙方协助甲方在2015年度JN公交车辆采购台数给予奖励，具体为：1－200台为2万元/台;200台以上为3万元/台。以上奖励主要以经销返利形式，通过乙方经销南京金龙的产品，在项目完成后一年内逐步兑现。四、为支持乙方开展相关工作，也为了体现合作诚意，甲方在协议生效之日起七日内，建立甲乙双方共管账户，并由甲方向共管银行账户注入100万元诚意金。乙方在完成项目协议约定的工作后，甲方将此诚意金作为项目返利的一部分给付乙方，并在经销返利中扣减；如乙方无法完成协议内容，此诚意金在项目确认后，视项目完成台数，乙方承诺部分或者全部在七天内返还甲方。五、甲方承诺：在项目完成后，对项目所涉及的甲方公交车辆维护保养等业务，乙方在同等条件下享有优先权。六、为保护双方，甲乙双方应尽到保密责任。甲方重申：乙方所有市场行为是乙方自主行为，甲方不承担相应责任。该协议甲方落款处有金龙公司公章及经办人汪先锋（金龙公司大客事业部总经理）的签名，乙方落款处有尚迪公司时任法定代表人刘鹏签名。2015年6月24日，金龙公司向尚迪公司银行账户（账号：3201240231010000023584）汇款100万元。
2015年9月9日、10月20日、11月20日，南京公共交通（集团）有限公司就新能源公交车辆采购事项三次致函金龙公司，要求金龙公司于2015年年度向南京江南公交客运有限公司（以下简称江南公交公司）供应总计270台电动公交车。2015年江南公交公司（买方）先后三次与金龙公司（卖方）就采购电动公交车事项签订协议，具体为：1.2015年9月25日江南公交公司与金龙公司签署《采购协议一》，约定由江南公交公司第一批向金龙公司购置20辆纯电动公交车JNL6859BEV1(货物名称)，卖方于2015年11月25日前交货结束。2.2015年10月21日，双方再次签署《采购协议二》，约定由江南公交公司第二批向金龙公司采购180辆纯电动公交车JNL6129BEV12(货物名称)，卖方于2015年12月20日前交货。3.2015年12月1日，双方第三次签署《采购协议三》，约定由江南公交公司第三批向金龙公司采购70辆纯电动公交车，卖方于2015年12月25日前交货结束。金龙公司二审中确认其按上述三份采购协议已向江南公交公司销售了电动公交车辆270台，本院要求其提供相关销售发票，金龙公司以发票过多为由未提供。
（二）二审中，金龙公司为主张其与尚迪公司之间未履行《公交项目合作协议》提供《补充协议》一份，该协议落款处除加盖有金龙公司、尚迪公司公章以外，无落款日期，亦无双方的经办人员的签名。该协议记载：“双方就2016年6月9日签订的《公交项目合作协议》根据实际发生的业务件发生改变，现经双方协商一致修改如下：一、双方约定的2015年南京市JN公交项目采购公交车辆因为实际条件发生改变，原约定的条款无法履行，因2015年6月，尚迪公司总经理表示，其在顺丰快递拥有比较好的合作关系，可以帮我公司打开物流市场。因此双方约定，刘鹏为我公司开发顺丰公司的物流用车市场和江苏邮政物流市场，我公司根据其工作进度和有效度给予佣金……根据双方原约定的共管账户的100万元诚意金根据其工作进度，我司支付给甲方约定的100万元佣金。二、因为原约定的业务已经终止，双方同意至此除上述100万元佣金外双方无任何其他的经济补偿，双方各执一份，本协议自盖章生效，原协议自动失效。”
针对该《补充协议》签订时间以及经办人员身份，金龙公司二审中陈述，协议签订于2015年年底，其方经办人是金龙公司轻型车事业部副总经理秦续俊，对方不清楚。
在2016年12月1日、6日缪广才与金龙公司的秦继俊谈话录音主要涉及以下内容：“缪（广才）：秦（续俊）总，有个事情跟你聊一下，28号（一审）开庭，他们（金龙公司）居然不承认有债务问题，他们讲没有合同亦没有债务问题。秦：谁讲的，我是帮他（汪先锋）大客部办的，其实跟我业务没关系，我帮他起草协议的，这个老刘（刘鹏）我也认识，帮助他起草沟通，这个文件上面签名不是很清楚吗，汪先锋签的大名吗？这个难道是我签的吗？……”。缪：当刘鹏住院时。秦：不是住院，是刘鹏死了，要我去慰问一下，要胡某某打电话给你，你不是要我们不去吗？本来我是要代表南京金龙去，而且黄宏生给我一句话，该我们认的钱我们都认。缪：黄宏生讲的？秦：他亲口跟我讲的嘛！而且在路上碰到的。缪：我那天去找黄宏生，他也讲不会赖账的，我当天跟你讲的，你还记得？秦：对哎，……”。
（三）一审中，金龙公司于2016年11月28日第一次庭审中辩称，其与尚迪公司不存在任何债权债务关系。缪广才随后向一审法院举证提供尚迪公司与金龙公司之间签订的《公交项目合作协议》复印件一份，金龙公司质证后又辩称尚迪公司未按该协议履行，其与江南公交公司之间另签订销售合同（即前述采购协议），此采购协议与《公交项目合作协议》无关，金龙公司准备起诉要求尚迪公司返还该100万元诚意金。
因金龙公司辩称其与尚迪公司不存在任何债权债务关系，二审中提供《补充协议》又据此主张双方未实际履行《公交项目合作协议》以及案涉100万元诚意金变更为佣金。本院要求金龙公司予以说明，金龙公司陈述“我们不清楚这个产品销售的具体情况，公司上层对我们也是保密，所以一审时我们不清楚有这个协议，经过上次庭审询问，我们向领导汇报，新能源汽车的销售非常激烈，实际上我们认为只要可以证明我们不欠尚迪公司的钱就行了，因为法庭要求我们必须提供，我们没办法才只好提供的，……这个解释合理吗？”
为查明《公交项目合作协议》履行情况，本院要求金龙公司签订协议的经办人汪先锋到庭接受调查，金龙公司以汪先锋已经于2017年2月已经离职为由，不能通知汪先锋到庭接受调查。金龙公司亦未提供汪先锋离职手续，但确认其仍为汪先锋交纳社保。
再查明，金龙公司二审中以本案可能涉及商业秘密为由，向本院申请不公开开庭审理，本院经审查后予以准许。
本案二审争议焦点为：尚迪公司对金龙公司是否享有到期债权。
本院认为，缪广才关于尚迪公司对金龙公司具有到期债权的上诉主张成立，理由如下：1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案从查明事实看，金龙公司委托尚迪公司负责2015年度南京市JN公交采购项目咨询和运作，双方就此在2015年6月9日签订协议，金龙公司并按协议于2015年6月24日给付尚迪公司诚意金100万元。此后，金龙公司陆续与江南公交公司签订了三份采购协议，由江南公交公司向金龙公司采购电动公交车。结合秦续俊在谈话录音中关于“刘鹏死了……要我去慰问一下，你（缪广才）不让我去嘛！本来我是要代表南京金龙去，而且黄宏生给我一句话，该我们认的钱我们都认”陈述分析，前述《公交项目合作协议》与三份采购协议之间应存在关联性，即缪广才主张尚迪公司与金龙公司实际履行了《公交项目合作协议》具有高度可能性。2.金龙公司否认《公交项目合作协议》实际履行，二审中虽提供了《补充协议》予以反驳，但该证据存疑，难以采信。第一，与前述《公交项目合作协议》对比可知，《补充协议》在形式上仅加盖有金龙公司和尚迪公司的公章，无双方经办人员签名，亦无协议签订落款时间。尚迪公司未参加本案一、二审诉讼，其实际控制人刘鹏已死亡，《补充协议》能否代表尚迪公司真实意思表示，尚缺乏有效的证据证明。金龙公司陈述《补充协议》签署时间在2015年年底，此外无其他证据予以佐证。如协议签署时间在2015年年底，此时江南公交公司业已经向金龙公司采购电动公交车270台。在案涉电动公交车辆项目完成后，双方才终止《公交项目合作协议》的履行不符合常理。从谈话录音分析可知，秦续俊与缪广才两人应比较熟悉。金龙公司称秦续俊系其签订《补充协议》的经办人，秦续俊在缪广才专门向其询问、核实《公交项目合作协议》相关情况时，秦续俊对金龙公司与尚迪公司于2015年年底签订《补充协议》终止《公交项目合作协议》如此重要事项却未提及，并不符合日常生活经验的判断。第二，金龙公司未能对上述存疑证据《补充协议》进行补强。为查明《公交项目合作协议》履行情况，本院亦明确要求金龙公司通知经办人员汪先锋到庭接受调查，金龙公司回复称汪先锋已离职无法通知。对此，金龙飞公司应承担不利的法律后果。第三，金龙公司在一、二审诉讼中违反诚实信用原则，不实陈述。金龙公司在一审开庭审理时称其与尚迪公司不存在任何债权债务关系，但在缪广才提供《公交项目合作协议》复印件后，其改称该协议未履行，金龙公司准备起诉要求尚迪公司返还100万元诚意金。二审中，金龙公司在提供《补充协议》后再次改称该100万元诚意金已作为补偿款给付尚迪公司。基于上述分析，本院认为，该《补充协议》不能作为认定事实的依据。金龙公司提供的其他证据亦不足以证明《公交项目合作协议》未履行。3.如前所述，尚迪公司为金龙公司销售电动公交项目提供咨询服务，金龙公司理应按协议约定给付报酬（奖励）。金龙公司销售电动车辆270台，奖励即便按2万元/台标准，扣除尚迪公司已收取的诚意金100万元，尚迪公司对金龙公司仍享有到期债权440万元。
因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己名义代位行使债务人的债权。缪广才对尚迪公司享有到期债权为190万元及利息，至今未能得偿。尚迪公司为金龙公司销售电动公交车提供咨询服务对金龙公司享有到期债权且怠于行使，故缪广才提起代位权诉讼，于法有据，本院予以支持。金龙公司应向缪广才履行清偿义务，清偿范围以190万元以及自2015年11月17日起按年利率24%标准计算的利息为限。
综上，缪广才的上诉请求成立，应予支持。由于二审期间出现新证据，导致一审判决不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第二款、第一百四十四条、第一百四十八条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款规定，判决如下：
一、撤销江苏省南京市溧水区人民法院（2016）苏0117民初3405号民事判决；
二、南京金龙客车制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向缪广才支付借款本金190万元以及利息（自2015年11月17日起至实际清偿之日止，按年利率24%标准计算）；
三、驳回缪广才的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21900元、公告费600元，合计22500元，由金龙公司负担；二审案件受理费21900元、公告费600元，合计22500元，由金龙公司负担（此款已由缪广才预交，金龙公司在履行判决时一并给付）。
本判决为终审判决。
审判长 吴劲松
审判员 朱永刚
审判员 夏奇海
二〇一八年一月八日
书记员 刘雨晴