广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终3953号
上诉人(原审原告):陈浪伟，男，汉族，1969年2月19日出生，住址广东省惠州市惠阳区，
委托诉讼代理人：姜曙光，广东康顺律师事务所律师。
上诉人(原审被告):陈金华，男，汉族，1967年8月17日出生，住址广东省惠州市惠阳区，
上诉人(原审被告):陈三娣，女，汉族，1968年10月10日出生，住址广东省惠州市惠阳区，
上诉人(原审被告):陈丽山，男，汉族，1987年7月16日出生，住址广东省惠州市惠阳区，
上诉人(原审被告):陈丽军，男，汉族，1986年3月10日出生，住址广东省惠州市惠阳区，
共同委托诉讼代理人：翟慧聪，广东人为律师事务所律师。
上诉人原审原告陈浪伟因与上诉人原审被告陈三娣、陈金华、陈丽山、陈丽军侵权责任纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院(2017)粤1303民初2469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人原审原告的委托诉讼代理人姜曙光，上诉人原审被告陈三娣及上诉人原审被告四人的委托诉讼代理人翟慧聪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
陈浪伟上诉请求：1.撤销惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初2469号民事判决书，改判支持上诉人一审中的全部诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.上诉人与第三人的合同已经约定了租车费的计算方式、一审应该按照约定计算损失。上诉人租车已经和他人约定清楚了价格和计算方式，二审判法应当以该合同的约定计算损失。2.被上诉人提交的交车证明也证实了车辆损失的存在。被上诉人在一审中提交了将车交回车主的记录，由于长时间停放必然带来损失。3.一审作出判决的理由不充分:一审按照天气决定是否付租金没有法律依据，理由在于一审法院没有确定在此期间因天气原因共有几天不能工作；判决“除掉的司机工资、油费、机损”的依据是什么，数字是多少?一审判决在没有事实证明的基础上扣减是不正确的。4.不同种类和型号的车辆，市场价格明显不同。且同种类的车辆价格也不相同，行业规矩是什么一审没有说明。因此，一审判决没有证据支持其扣减，故应该撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的全部诉讼请求。
陈金华、陈三娣、陈丽山、陈丽军辩称：1.被答辩人与周日华之间属于共同侵权，其所签订的租赁合同不能作为答辩人赔偿的依据。2017年5月28日，被答辩人与周日华一起到答辩人家的林场，把答辩人所种植的树木挖倒，双方发生争执，正在协商中，答辩人为防止被答辩人及周日华等人继续侵权，才将挖掘机拖走。答辩人并没有控制挖掘机，但被答辩人及周日华之后并没有将挖掘机开走，现反而要求被侵权人答辩人来承担侵权人被答辩人及周日华的共同侵权的后果，且还依据两侵权人之间签订的租赁协议及协议约定的内容来计算损失显然是不合理的。对于答辩人与周日华之间所签订的调解协议，是因为周日华及被答辩人没有去把挖掘机开回去，在答辩人坚持要求下，通过有关单位予以证明，周日华才肯将挖掘机开回去。协议是答辩人与周日华所签的，并没有经过被答辩人，若真如被答辩人所称挖掘机是与周日华所租的，那么在租赁期间答辩人应与被答辩人签订该协议而不是与周日华所签的。由此也可以看出，周日华是其中的侵权人，所以才直接与周日华签订。2、本案中，被答辩人及周日华存在重大过错，一审法院在没有查明案件事实的情况下，直接要求答辩人承担全部责任，属于查明案件事实不清。答辩人已经向一审法院提交调取证据申请书，申请调取平潭县派出所为此事所做的笔录予以查明案件事实，但一审法院并没有予以调取，在未查明案件事实的前提下，直接判决答辩人承担全部责任，明显是错误的。退一步来讲，若答辩人需要承担责任，也是承担其相应过错的责任，若被答辩人等人多次去挖倒答辩人家的树，也不会引发该事件，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第二十七条：损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。该事件本来就是答辩人故意而为之的，被答辩人本应不用承担相应的责任，如果法院非要求答辩人承担责任，也是承担其过错相应的责任，而不是承担全部责任。综上所述，请求法院查明案件事实，驳回被答辩人的请求。
陈金华、陈三娣、陈丽山、陈丽军上诉请求：1.请求法院撤销（2017）粤1303民初2469号民事判决，并依法改判上诉人无需赔偿被上诉人40800元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、谭工坑林场是上诉人家人陈松富在1989年向平潭红光村民会员承包的，现因陈松富与村委会的承包合同均已遗失，陈松富与村委会现正在协商如何处理的问题，但被上诉人却多次到谭公林场去破坏上诉人家中种植的树木，上诉人均报警处理，但派出所的民警不作为，导致被上诉人经常偷偷推倒上诉人的树木。直至2017年5月28日，被上诉人带着一帮人并开着挖掘机对上诉人种植的果树桉树进行破坏，当上诉人赶到现场时，被上诉人已经将上诉人家种植的树推倒一大片，这对于一个农村家庭来说是非常重要财产，上诉人见状，即刻阻止被上诉人继续挖树，并报警寻求警察的帮助，但警察又与之前一样不作为，被上诉人需要回家吃饭并休息，但又担心被上诉人继续砍树，便将上诉人的挖掘机开回家中以防止上诉人再次继续挖树，但自上诉人将挖掘机开回去后，被上诉人却不予理会，一直将挖掘机闲置在上诉人处。一审法院在判决中并未查明被上诉人的过错，仅仅强调是上诉人的过错，属于查明事实不清。2、被上诉人诉称其与周日华之间签订《挖掘机租用协议》，双方约定挖掘机每小时160元，每天工作9小时，但租用挖掘机的人确实很少，且价格和时间也并非如被上诉人所称的。一审法院在判决中也明确了该《挖掘机租用协议》是没有经过任何部门登记备案的，且被上诉人并没有证据证明被上诉人已经实际支付出租人周日华的租金，故一审法院在证据不足的情况下依然支持原告的诉求。二、一审判决适用法律错误。1、上诉人认为，被上诉人多次无故推倒上诉人的树木，后又不将挖掘机开回去，上诉人认为被上诉人是故意的或者存在重大过错，一审法院既然认定该时间属于侵权责任赔偿纠纷，但却未依据侵权责任法的有关规定予以判决。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第二十七条：损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。故被上诉人应在其过错范围内承担相应的责任。
陈浪伟辩称：与上诉理由一致。
陈浪伟向一审法院起诉请求：要求四被告赔偿原告租赁损失92160元（租赁损失从2017年5月29日起算，每天损失为1440元，应从2017年5月29日算至四被告将挖掘机偿还给原告之日止），并承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2017年5月28日下午，原告租用周日华的挖掘机到谭公林场开沟、划地界，与被告方发生争执，经村委会、派出所调解维持现状后，原告一方停止施工，双方离开现场，后被告方将原告停放在现场的涉案挖掘机开回陈丽山家中。当日20时许，原告到陈丽山家中找寻涉案挖掘机，双方发生争吵，继而发生双方家人扭打，造成原、被告人员均有受伤的后果。原告儿子陈X平、邻居陈X纯被刑拘，以聚众斗殴罪立案侦查；被告陈三娣等人被治安拘留。原告因未能取回挖掘机，遂诉至本院，称其与出租人约定租机每小时按160元计、每天工作计9小时等内容，要求被告赔偿其租机损失。庭审后本院主持调解未果。另查明，被告陈金华、陈三娣是夫妻关系，陈丽山、陈丽军均是陈三娣侄子。2017年8月22日，经村委会、人民调解委员调解，被告陈三娣与周日华达成协议，由周日华到陈丽山家中将挖掘机开回。被告控制挖掘机为86天。
一审法院认为，原告要求被告支付因被告控制挖掘机导致其租赁挖掘机损失，属侵权责任赔偿纠纷。原告到谭公林场开沟、划地界双方发生争执，经调停双方离开现场后，被告方擅自将涉案挖掘机开回家中，对造成挖掘机的利润损失应连带承担全部责任。但原告仅提供没有经任何部门登记备案的《挖掘机租用协议书》主张租赁损失，而无任何其他证据予以佐证其实际损失，为此，本院参考当地行业规矩（如雨天不能出工）、该类机租金，结合每年6月至8月的天气情况、实际能施工天数，除掉司机工资、油费和机损，本院酌情支持原告租机损失为40800元（680元X60天），该损失款应由四被告连带承担。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：被告陈金华、陈三娣、陈丽山、陈丽军于判决生效之日起十日内连带赔偿人民币40800元给原告陈浪伟。案件受理费1052元（已减半收取，原告已预交），由被告陈金华、陈三娣、陈丽山、陈丽军承担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵权责任纠纷，根据当事人的上诉意见及答辩意见，本案的争议焦点为：1.原审被告是否应向陈浪伟赔偿挖掘机租金；2.如若赔偿，赔偿数额如何计算。对于争议焦点1，2017年5月28日，陈浪伟与原审被告四人发生纠纷后，经派出所调解，陈浪伟停止施工，双方维持原状，在此前提下，原审被告四人在未通知陈浪伟的情况下，径行请人将涉案挖掘机拖回家，且在陈浪伟当晚向其讨要时，双方发生剧烈争执，致使双方均有损伤，原审被告四人侵权事实清楚，应对陈浪伟租用挖掘机造成的损失承担赔偿责任。对于争议焦点2，陈浪伟称应按其与案外人周日华签订的《挖掘机租用协议书》的约定金额计算损失，因该份《协议书》未到有关部门备案，且陈浪伟亦未提供相应的付款凭证等其他证据予以佐证，因此对其意见不予采纳。考虑到原审被告四人确有扣押挖掘机的行为，陈浪伟所遭受的损失实际存在，因此一审法院结合当地行业标准，综合考虑天气、人工等因素，认定其租赁损失为40800元，本院予以确认。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费2104元，由上诉人陈浪伟负担1052元，由上诉人陈三娣、陈金华、陈丽山、陈丽军负担1052元。陈浪伟预交案件受理费2104元，可向本院申请退回1052元，陈三娣、陈金华、陈丽山、陈丽军预交案件受理费2104元，可向本院申请退回1052元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭志文
审 判 员 蓝惠兰
审 判 员 于海砚
二〇一七年十二月××日
法官助理 卢 烨
书 记 员 黄 慧