湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终1614号
上诉人(原审被告)：甘国美，男，1965年9月24日出生，汉族，住湖北省蕲春县。
委托诉讼代理人：刘胜涛，湖北多能律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：高新，女，1992年5月14日出生，汉族，住湖北省蕲春县。
被上诉人(原审原告)：高千，女，1994年9月1日出生，汉族，住湖北省蕲春县。
被上诉人(原审原告)：高振，男，1997年1月16日出生，汉族，住湖北省蕲春县。
被上诉人(原审原告)：田菊花，女，1933年10月2日出生，汉族，住湖北省蕲春县。
以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：汪永明，湖北永铭律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：融天建设工程有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区邾城街文昌大道***号。
法定代表人：叶艳生，该公司董事长。
被上诉人(原审被告)：王家良，男，1973年7月15日出生，汉族，住湖北省松滋县。
被上诉人(原审被告)：徐新华，男，1967年9月14日出生，汉族，住湖北省蕲春县。
委托诉讼代理人：张玉龙，湖北亨迪律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：黄冈九州通医药有限公司。住所地：湖北省蕲春县漕河镇蕲春大道**号。
法定代表人：刘义常，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭云逸，该公司员工。
上诉人甘国美因与被上诉人高新、高千、高振、田菊花、融天建设工程有限公司（以下简称为融天公司）、王家良、徐新华、黄冈九州通医药有限公司（以下简称为九州通医药公司）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2016）鄂1126民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
甘国美上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人甘国美在本案中不承担赔偿责任。理由如下：一、一审事实认定不清。本案客观事实是甘国美将制模、拆模等项目以30元每平方米的价格转包给徐新华、张文启和华云霞三人，由其三人雇人施工，受害人高少兵就是徐新华手下的雇员，徐新华是按照29元每平方米的价格向受害人高少兵支付报酬的，徐新华与高少兵之间存在管理与被管理的关系，双方之间属于雇佣关系。相反，甘国美与高少兵之间不存在雇佣关系，不应对高少兵的死亡承担侵权赔偿责任。二、一审判决超出高新等人的诉讼请求，适用法律错误。高新等人在起诉时并未主张受害人高少兵在住院期间的医疗费用（因医疗费已由融天公司支付），医疗费用不是高新等人的损失。根据民事诉讼不告不理的原则，人民法院不应就该部分损失纳入总损失分担范畴。况且，融天公司在一审中并未就该部分费用要求高新等人返还，而一审法院主动判令高新等人向融天公司返还垫付费用属于超越诉请进行判决的情形，程序严重不当，二审应予纠正。
被上诉人高新、高千、高振、田菊花、王家良、徐新华、九州通医药公司答辩称，同意原审判决。
被上诉人融天公司未予答辩。
高新、高千、高振、田菊花向一审法院起诉请求：请求判令融天公司、九州通医药公司、王家良、甘国美、徐新华赔偿其死亡赔偿金541020元、被扶养人生活费22740元、后期治疗费用13000元、护理费119850元、住院伙食补助费12750元、营养费5100元、交通费851元、住宿费867元、误工费49000元、鉴定费2000元、精神抚慰金50000元等各项损失共计773675元，融天公司、九州通医药公司、王家良、甘国美、徐新华之间互负连带赔偿责任。
一审法院认定事实：2014年8月，九州通医药公司（原湖北李时珍国际医药港药业有限公司）与融天公司签订《建筑工程施工合同补充协议书》，九州通医药公司将“李时珍国际医药港现代医药物流产业园分拣中心、门房一、动力站房、钢结构、室外管网工程”等发包给融天公司施工。2014年4月9日，融天公司与王家良订立《木工施工合同》，将“李时珍国际医药港现代医药物流产业园”工程中的“制模、拆模、内脚手架搭设材料场内运输”发包给王家良。王家良与甘国美于2014年11月26日订立《木工施工合同》，将其承包工程的“制模、拆模、内脚手架搭设材料场内运输”转包给甘国美。甘国美将其中的制模、拆模等以每平方米29元的价格雇请徐新华施工，徐新华以同样的价格邀约受害人高少兵施工。2015年4月18日上午月9时左右，高少兵在拆卸木板时，从约4米高的架子上摔下受伤，当时昏迷，被急送往蕲春县人民医院急诊检查治疗，后即转湖北省人民医院住院并手术治疗，初步诊断为：脊髓损伤伴截瘫，颈椎骨折，头颅损伤，全身多处软组织损伤，住院47天后，转回蕲春县人民医院康复治疗，住院209天，2015年12月31日出院。2015年12月21日，蕲春铭鉴法医鉴定所对高少兵的伤残程度、护理依赖程度、后期医疗费等进行鉴定，鉴定意见：1、高少兵伤残程度构成二级；2、三级护理依赖；3、后期医疗费人民币1000／月（两年内）。2016年6月7日，高少兵向一审法院提起诉讼，请求判令甘国美、王家良、徐新华、融天公司、九州通医药公司赔偿其各项损失1273706元。本案在审理过程中，2017年1月20日高少兵在家中死亡。2017年2月1日，高少兵的女儿高新、高千，儿子高振，母亲田菊花向法院申请参加诉讼，请求判令甘国美、王家良、徐新华、融天公司、九州通医药公司赔偿其各项损失773675元，融天公司、九州通医药公司、王家良、甘国美、徐新华互负连带责任。
另查明，融天公司先后为高少兵垫付各项费用305175.33元、53629.67元、40000元。王家良和甘国美分别支付费用5000元。
一审法院认为，融天公司将从九州通医药公司处所承包的“制模、拆模、内脚手架搭设材料场内运输”部分工程转包给没有资质的王家良个人，王家良又分包给同样没有资质的甘国美个人，甘国美以每平方米29元的价格雇请徐新华等人施工，徐新华便招集受害人高少兵等人施工。高少兵在施工过程中受伤，后因医治无效死亡。融天公司与九州通医药公司之间系承包关系，融天公司与王家良属承包（转包）关系，王家良与甘国美属承包（分包）关系，因徐新华在接受甘国美的雇请后，招收受害人高少兵等一起完成工作任务，取得其应得的报酬，并未从中获得利润，对高少兵的工作仅仅是起一个中间介绍作用。因此，甘国美与徐新华、受害人高少兵之间属雇佣关系，甘国美系雇主，徐新华、受害人高少兵系雇员。
对于本案中各诉讼参与人应当如何承担责任的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”受害人高少兵在从事雇佣活动中遭受人身损害后死亡，雇主甘国美应当承担赔偿责任；融天公司将承包的工程转包给没有相应资质的王家良个人，王家良再分包给同样没有相应资质的甘国美，均系法律所禁止，属违法转包（分包）。融天公司存在选任上的过错，应承担一定的赔偿责任并与王家良一起共同为甘国美应承担赔偿责任份额承担连带赔偿责任。根据案情确定甘国美承担本案的60％民事赔偿责任，融天公司承担本案的30％民事赔偿责任；受害人高少兵在约4米高的地方施工，作为具有完全民事行为能力人，应当知道高空作业的危险性，在没有采取系安全带、佩戴安全头盔等措施的情况下施工，以致摔下受伤，其自身未尽到安全注意义务、存在过失，应承担一定的责任，以10%为宜。九州通医药公司和徐新华在本起事故中无过错，九州通医药公司和徐新华辩称其不应承担责任的理由成立，予以支持。
对于本案的赔偿项目。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第三款规定：“受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。”本案中，高新等人主张赔偿的项目有：死亡赔偿金、被扶养人生活费、后期治疗费用、护理费、住院伙食补助费、丧葬费、交通费、住宿费、误工费、鉴定费、精神抚慰金等。对于赔偿项目中的标准问题。1、误工费、死亡赔偿金和护理费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”受害人高少兵系蕲春县漕河镇高新铺村四组村民，其户籍性质为农村居民，本案审理过程中，高新等人未能提交应按城镇居民标准计算误工费的事实和依据，因而，误工费应当“参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，即为28305元／年。因受害人高少兵自受伤住院至在家死亡，生活均不能自理，不能从事劳动，持续误工，长期需要他人护理。因而，高少兵的误工和护理时间应自受伤之日起算至其死亡之日止。即误工费按照实际减少的收入计算为：28305元／年÷365天／年×633天＝49087.85元；关于护理费。受害人高少兵伤情经蕲春铭鉴法医鉴定所鉴定，“构成伤残二级、三级护理依赖”，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，计算高少兵的护理费为：31138元／年÷365天×633天（护理时间自受伤之日起算至其死亡之日止）＝54000.97元；关于死亡赔偿金。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条之规定，计算高少兵的死亡赔偿金为11844元/年×20年＝236880元；2、关于被扶养人生活费。受害人高少兵的三个子女（高新、高千、高振）均已成人，其母亲田菊花生于1937年10月2日，至受害人高少兵死亡时为八十岁，根据“七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，计算为9803元×5年÷4人＝12253.75元；3、关于医疗费。高少兵住院期间的医疗费用共计305175.33元，均由融天公司先行垫付，且已结算。高新等人起诉时并未主张该项费用，因涉及整体责任分担问题，该项费用应纳入赔偿总额中分责为宜；关于后期治疗费用，虽鉴定意见中记载“后期治疗费人民币1000／月（两年内）”，但因受害人高少兵已经死亡，其后期治疗费用是指从其出院至其死亡之日实际发生的医疗费用，据实计算。因高新等人未能提交在此期间的“实际发生的医疗费用”票据，故对该项请求不予支持；4、丧葬费。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，”应为47320元／年÷2＝23660元；5、营养费。根据受害人伤残情况并参照医疗机构的意见确定。因医疗机构出院医嘱记载：“出院后当地医院继续治疗，注意休息，加强营养，加强护理，卧床休息，起立时支具保护，全休三个月”，结合其伤残情况，酌情支持营养费5000元；6、住院伙食补助费。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。高少兵住院共256天，每天50元，计款12800元；7、交通费。根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，以正式发票为凭，计款851元；8、住宿费。按实际支出，计款867元；9、精神抚慰金。酌情支持30000元。本案事故发生后，高少兵在治疗期间和本案审理过程中，融天公司先后垫付各项费用305175.33元、53629.67元、40000元，王家良和甘国美分别支付费用各5000元。双方均予认可，予以确认。该款项应当先行纳入总的赔偿数额中一并处理，并在确认后的实际数额中予以扣减。综上，经核实，高新等人的各项损失为：医疗费305175.33元、死亡赔偿金236880元、被抚养人生活费12253.75元、护理费54000.97元、住院伙食补助费12800元、交通费851元、住宿费867元、误工费49087.85元、鉴定费2000元、丧葬费23660元、营养费5000元、精神抚慰金30000元，共计732575.90元。本案经当庭调解，双方未达成一致。遂判决：一、甘国美于本判决生效后十五日内赔偿高新、高千、高振、田菊花各项损失416545.54元（已扣除甘国美先行支付的5000元）、精神抚慰金18000元，共计434545.54元。融天公司、王家良对上述义务承担连带赔偿责任；二、融天公司于本判决生效后十五日内赔偿高新、高千、高振、田菊花各项损失210772.77元、精神抚慰金12000元，共计222772.77元；三、高新、高千、高振、田菊花在获得赔偿后返还融天公司先行垫付款398805元；四、驳回高新、高千、高振、田菊花的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，上诉人甘国美向本院提交两份证据。
证据一：甘国美与徐新华之间的工程款结算清单。拟证明甘国美与徐新华之间是按照30元每平方米的价格进行结算的，而徐新华是按照29元每平方米的价格与高少兵等人之间进行结算的，高少兵是徐新华直接雇请的，徐新华作为高少兵的雇主应当承担损害赔偿责任。
证据二：蕲春工贸佳美五金电料批发部向甘国美出具的耗材定购清单。拟证明徐新华与高少兵等人从事木工过程中所需耗材由甘国美提供，徐新华从中赚取1元钱每平方，足以证实徐新华是高少兵等人的雇主。
被上诉人徐新华申请证人徐某、胡某出庭作证。
徐某、胡某证实，高少兵、徐某、胡某、徐新华均是在一个木工班组干活，徐新华是班组组长和邀约人，大家工资报酬一样，地位平等，甘国美按照每平方30元的标准与徐新华进行结算。因为从事木工过程中需要使用钢钉、铁丝等耗材，高少兵、徐某、徐新华等人平摊钢钉等耗材费用后，按照每平方米29元的标准领取报酬，徐新华没有从中赚取利润。
经过质证，对于证据一，被上诉人高新等人认为，该证据不是二审中的新证据，且徐新华经常受雇于甘国美，结算单上未明确载明工程名称，结算单中涉及的数据是否与本案工程有关不得而知，不能仅凭该结算单断定徐新华是高少兵的雇主。对于证据二，因甘国美手下有三个班组，其提供的定购耗材清单是否用于涉案木工班组不清楚，不能达到其证明目的。对于徐某、胡某的证言，没有异议，是客观事实的反映。被上诉人王家良、九州通医药公司表示对上述证据不知情，没有发表质证意见。被上诉人徐新华质证认为，其对证据一结算清单的真实性没有异议，但徐新华抗辩称其按照29元每平方米的价格向高少兵支付报酬是有原因的，因为其与高少兵等人在制模、拆模、内脚手架搭设过程中需要使用钢钉、铁丝等耗材，每平方米差价1元钱就是用于大家做工时分摊耗材费用的，其与高少兵共同劳动、关系平等，亦未从中获取利润，与高少兵之间不存在管理与被管理的关系，双方之间不成立雇佣关系，且证人徐某、胡某出庭证实了其抗辩意见。对于证人徐某、胡某的庭审证言，甘国美质证认为，其并不认识徐某、胡某，且高少兵等人并非甘国美直接雇请的，徐新华作为邀约人和班组组长，应当承担侵权责任。
对于上述有争议的证据，本院认为，甘国美提供的证据一即结算清单能够证实其与徐新华是按照30元每平方米结算工程款，但不能仅凭证据一证实徐新华与高少兵之间成立雇佣关系。证据二不能准确反映甘国美所定购耗材就是用于涉案楼栋木工工程，不予采信。证人徐某、胡某出庭证实了徐新华与徐某、胡某、高少兵等工友同工同酬、地位平等，甘国美按照每平方30元的标准与徐新华进行结算后，徐新华与大家在平摊钢钉、铁丝等耗材费用后，均是按照每平方米29元的标准领取报酬，徐新华没有从中赚取利润。经审查，徐某、胡某系与高少兵、徐新华在同一班组从事木工的工友，对工资发放、人员管理、费用分摊等情况知情度高，两位证人所作证言相互印证，具有合理性和可信性，应予采信。
本院经审理查明，甘国美将承接工程中的制模、拆模等部分以每平方米30元的价格雇请徐新华施工，徐新华邀约高少兵等人参与施工，在扣除钢钉、铁丝等耗材费用后，徐新华按照29元每平方米的价格向高少兵等工友支付报酬。
本院查明的其余事实与原审查明的一致。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护。结合已经查明的事实可知，甘国美将其从王家良处承接的木工工程中的制模、拆模等部分以30元每平方米的价格雇请徐新华施工，徐新华邀约高少兵参与制模、拆模等部分工程的施工，徐新华与高少兵同为制模、拆模工人，双方地位平等，且徐新华并未从中获取经济利益，徐新华邀约高少兵参与施工的行为只是起到一个中间介绍或邀约作用，其与高少兵之间不符合雇佣关系的法律特征，不能认定徐新华是高少兵的雇主。因高少兵与徐新华同为制模、拆模工人，两人之间没有支配与被支配的关系，高少兵的工资报酬只是经徐新华之手由甘国美予以发放，故甘国美仍是接受劳务一方，原审认定甘国美与高少兵之间成立雇佣关系是正确的。对于原审审判程序是否合法的问题，经查，融天公司确为高少兵垫付了医药费，且高新等人作为高少兵的近亲属在提起诉讼时亦未主张医药费损失，但本案存在多方责任主体，且各方主体应承担的损失各异，为准确确认各方责任主体的赔偿责任，有必要将融天公司垫付的款项纳入高少兵的总损失再进行责任分摊，一审法院对该部分的处理并无不当。至于能否判令高新等人返还融天公司垫付款的问题，因融天公司为高少兵垫付的款项已经确定，且其应承担的赔偿份额业已确定，为了节约审判资源，减少当事人诉讼负担，一审法院在扣除融天公司应承担的赔偿款项后判令高新等人返还剩余款项程序并无违法之处。
综上所述，甘国美的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2473元，由上诉人甘国美负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘小成
审 判 员 宋顺国
审 判 员 张 敏
二〇一八年四月二十五日
法官助理 闫 思
书 记 员 吴慧娟