北京市第二中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）京02刑终500号
原公诉机关北京市丰台区人民检察院。
上诉人（原审被告人）商皓，男，1964年3月18日出生，因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月15日被羁押，同年12月22日被逮捕现羁押于北京市丰台区看守所。
原审被告人张海清，男，1956年12月28日出生，因涉嫌犯诈骗罪于2015年11月14日被羁押，同年12月22日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。
北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人张海清、商皓犯诈骗罪一案，于二О一七年七月十日作出（2016）京0106刑初570号刑事判决。原审被告人商皓不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人商皓，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市丰台区人民法院判决认定：
2014年9月份，被告人张海清、商皓以需要民间资金解冻香港的银行的1590亿美元存款为由，骗取被害人李某、滕某将其位于北京市丰台区某房屋为商皓贷款作抵押担保，先后诈骗被害人人民币89万元和人民币8万元，共计人民币97万元。
被告人张海清于2015年11月14日被北京市公安局丰台分局查获。被告人商皓于2015年11月15日被北京市公安局丰台分局查获。
一审法院认定上述事实的证据有：
1.被害人李某、滕某陈述及辨认笔录证明在上述时间，其听信被告人张海清、商皓以需要民间资金解冻香港的银行的1590亿美元存款为由，骗取二人将位于北京市丰台区某房屋为商皓贷款作抵押担保，先后诈骗其人民币89万元和人民币8万元，共计人民币97万元的情况，并辨认出被告人张海清、商皓是对其进行诈骗的行为人。
2.证人于某证言及辨认笔录证明被告人商皓以能解冻香港2000亿美元的资产为由，向其所在的贷款公司贷款，并让被害人李某、滕某抵押房产为商皓借款作担保。手续办好后其将人民币89万元转入被害人滕某的工商银行账户，转钱时被告人商皓拿着滕某的银行卡的情况，并辨认出被告人商皓是签订借款合同的借款人，被害人李某是签订借款合同的担保人。
3.证人梁某证言证明在2014年12月29日其为滕某和张某办理了房产二次抵押手续，抵押担保的数额为人民币150万元，由上述二人亲自办理的情况。
4.证人张某证言证明2015年3月26日，其为滕某和邓某办理了房产二次抵押手续，王某是邓某的代理人，滕某本人办理，且抵押担保债权金额为人民币165万元的情况。
5.证人兰某证言证明在2015年4月3日其为张某的委托人王某办理了解押手续，解押的是滕某的位于北京市丰台区某房产，滕某当天未参与办理手续的情况。
6.证人秦某证言证明在2015年11月初，被害人李某、滕某委托给某投资管理有限责任公司的，位于北京市丰台区某房屋已经被该公司变卖给于某，已经办理房屋过户手续，金额为280万元人民币的情况。
7.证人陈某证言证明其公司在2015年11月初买了一套位于丰台区某房屋，原房本的名字是叫滕某的女子，房子是从滕某的代理人秦某那里购得，购房合同是与秦某签订的，并有转账记录的情况。
8.证人王某1证言证明在2015年11月4日其办理了滕某房产过户手续，当时办理过户手续的是秦某、邓某、于某，秦某持滕某委托书的公证书，邓某是抵押权人，于某是买方代表，是北京某公司委托他买的这个房子，房屋已经办理过户，成交价为280万元人民币的情况。
9.证人王某2证言证明2015年11月13日起其受其公司委托看管位于北京市丰台区某房屋，该房屋的产权已过户给北京某商贸有限公司的情况。
10.证人商某证言证明商某的工商银行账户收到商皓的人民币5万元转账，但其对商皓与张海清的犯罪行为并不知情。
11.房屋所有权证及税收缴款书复印件证明位于北京市丰台区某商品房已于2015年11月5日登记在北京某商贸有限责任公司名下，且该房屋产权所有人已经缴纳了8.4万元人民币的契税。
12.纸质材料存款单显示存款人为李某存入美利坚合众国花旗银行存款凭证5亿美元、5张空白付款凭证证明在被告人张海清处起获的纸质材料的具体情况。
13.中国工商银行北京南三环支行出具的银行卡账户历史明细显示户名滕某，账号×××的银行账户2014年09月16日，存入人民币89万元（从于某账户中转入89万元），同日取出人民币89万元（转至商皓账户）；2014年12月29日，存入人民币150万元（从张某账户转入150万元），同日分别转走人民币6万元、136万元（转给于某账户），2014年12月30日，支取人民币8万元（同日转入商皓账户）；2015年03月26日，他行汇入人民币165万元（从邓某账户转入165万元），同日取走150万元（转至张某账户）。
14.中国工商银行北京南三环支行出具的银行卡账户历史明细显示户名商皓，账号×××的银行账户2014年09月16日，由滕某账户取出并存入商皓账户人民币89万元，同日又分别将人民币9万元、43.5万元取出（其中43.5万元转入鲁某账户）；2014年09月17日转账人民币5万元（转入商某账户）；2014年09月18日卡取27万元（转入张海清账户），转账1万元；2014年12月30日，转入人民币8万元（由滕某工商银行账户转入），同日卡取7.7万元（转至张海清账户）。
15.中国工商银行北京南三环支行出具的银行卡账户历史明细显示户名张海清，账号×××的银行账户2014年09月18日，收到汇款人民币27万元（商皓转入）；2014年12月31日，卡存人民币7.7万元（商皓转入）。
16.中国工商银行北京南三环支行出具的银行卡账户历史明细显示户名鲁某，账号×××的银行账户2014年09月16日，收到汇款人民币43.5万元（商皓转入）。
17.中国工商银行北京南三环支行出具的银行卡账户历史明细显示户名商某，账号×××的银行账户2014年09月17日，收到转账人民币5万元（商皓转入）。
18.中国工商银行北京南三环支行出具的银行卡账户历史明细显示户名于某，账号×××的银行账户2014年09月16日，卡取人民币89万元（转入滕某工商银行账户）；2014年12月29日，汇入人民币136万元（由滕某账户转入）。
19.手机短信记录截屏证明被害人李某、滕某于2015年7月30日至2015年11月10日期间多次向被告人张海清、商皓索要欠款，被告人商皓、张海清多次以各种理由推脱，并使李某、滕某相信能够尽早归还欠款的情况。
20.北京市方正公证处出具的公证书证明滕某、李某委托秦某处理关于丰台区某房屋的事宜，委托事项包括此房地产权转移、过户的有关事宜。公证日期为2015年3月26日。
21.北京市国土资源局丰台分局出具的国有土地房屋一般抵押权设立登记申请书、房屋登记审核表、双方身份证复印件、房屋所有权证复印件、抵押（借款）合同复印件、房屋登记受理通知书复印件、房屋登记收款单复印件证明被害人滕某曾将位于北京市丰台区某房产抵押给张某，滕某以其房产为担保借得人民币150万元的情况。抵押日期为2014年12月29日。
22.北京市国土资源局丰台分局出具的国有土地房屋一般抵押权注销登记申请书、房屋登记审核表、抵押合同解除协议、委托书、公证书证明张某委托王某为其办理解除滕某房产抵押的事宜，解除房屋抵押的时间为2015年4月3日。
23.北京市国土资源局丰台分局出具的国有土地房屋一般抵押权设立登记申请书、房屋登记审核表、双方身份证复印件、房屋所有权证复印件、房屋抵押合同复印件，委托书、公证书、房屋登记受理通知书复印件、房屋登记收款单复印件证明邓某委托王某为其办理滕某位于丰台区某房产抵押事项，滕某以其房产为担保借得人民币165万元。抵押合同日期为2015年3月26日。
24.存量房屋买卖合同经纪成交版复印件证明出卖人滕某，委托代理人为秦某，买受人北京某商贸有限责任公司，委托代理人为于某，所售房屋为位于北京市丰台区某号，成交价格为人民币280万元整。签名人为秦某代滕某，于某，签订日期为2015年11月4日。
25.北京市国土资源局丰台分局出具的国有土地房屋所有权转移登记申请书、国有土地房屋登记审核表、存量房屋买卖合同经纪成交版复印件、存量房自有交易资金划转协议复印件、税收缴款书、非税收入一般缴款书、方正公证处出具的公证委托书复印件、于某的授权委托书、滕某的房屋所有权证书复印件、国有土地房屋登记受理通知书复印件证明出卖方滕某的代理人秦某将位于丰台区某房屋出售，买受方为北京某商贸有限责任公司，代理人为于某。房屋买卖合同签字人为秦某、于某，过户日期为2015年11月4日，数额为人民币280万元的情况。
26.北京市国土资源局丰台分局出具的国有土地房屋一般抵押权变更登记申请书复印件、声明一份、房屋他项权证、邓某身份证复印件，邓某、于某照片证明邓某是北京市丰台区某号房产的抵押权人，此房要过户给北京某有限责任公司，邓某同意并配合过户。变更日期为2015年11月4日。
27.北京某装饰有限公司的组织机构代码证副本复印件、企业法人营业执照副本复印件证明张海清为北京某装饰有限公司的法定代表人，其公司具有营业资质。
28.电话接报警记录证明被害人李某报警的情况。
29.北京某商贸有限责任公司营业执照副本复印件、北京某商贸有限责任公司出示的工作证明证实北京某商贸有限责任公司的营业资质，王某2、陈某为其公司工作人员。
30.公安机关出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证明在被告人张海清位于北京市房山区的暂住地及办公室起获电脑主机一台及纸质材料10张的情况。
31.常住人口基本信息证明被告人张海清、商皓的身份情况。
32.公安机关出具的破案报告及到案经过证明本案的破获及抓获被告人张海清、商皓的情况。
根据上述事实和证据，一审法院认为：被告人张海清、商皓结伙使用欺骗手段骗取公民财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应予处罚。被告人张海清在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人商皓在共同犯罪中起次要及辅助作用，系从犯，且认罪态度较好，故对被告人商皓予以减轻处罚。判决：一、被告人张海清犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万一千元。二、被告人商皓犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币七千元。三、责令被告人张海清、商皓退赔被害人李某、滕某的经济损失人民币九十七万元，发还被害人。四、在案扣押纸质材料，予以存档。五、随案移送电脑主机一台，退回北京市丰台区人民检察院。
商皓提出的上诉理由是：其从未听说过解冻民间资产一事，亦没有分得赃款，其是受张海清指派与被害人联系，其的行为不构成诈骗罪。
经审理查明：一审法院认定上诉人（原审被告人）商皓、原审被告人张海清犯诈骗罪的事实是正确的。上述事实有一审法院判决书中列举的经一审法院庭审质证并予以确认的证据证实，本院经审核属实亦予以确认。在本院审理期间，商皓未提出新的证据。
关于上诉人商皓所提其从未听说过解冻民间资产一事，亦没有分得赃款，其是受张海清指派与被害人联系，其的行为不构成诈骗罪的上诉理由，经查，张海清、商皓在侦查阶段的供述与被害人李某的陈述、手机短信记录相互印证，证明张海清伙同商皓实施了向被害人李某虚构解冻民族资产的事实，骗取了李某的房屋抵押款，此后被害人多次向商皓、张海清索要欠款，但二人以各种理由推脱不还的行为，张海清、商皓的行为均已构成诈骗罪。上诉人所提的上诉理由与在案证据相矛盾，不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）商皓、原审被告人张海清以非法占有为目的，骗取公民财物，数额特别巨大，二人的行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法均应予惩处。张海清在共同犯罪中起主要作用，系主犯，商皓在共同犯罪中起次要及辅助作用，系从犯，对商皓依法予以减轻处罚。一审法院根据张海清、商皓犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令退赔被害人损失及对在案物品的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回商皓的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 常 燕
审判员 易大庆
审判员 周 耀
二〇一七年九月二十七日
书记员 陈兢佩