广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）惠中法民一终字第1596号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司，地址：惠州市惠阳区淡水开城大道。
负责人黎明，总经理。
委托代理人林木明，广东卓凡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张加强，男，汉族，1967年1月12日出生，住址：惠州市惠阳区。
委托代理人陈方权，惠州市惠阳区中心法律服务所法律工作者。
原审被告张立朋，男，汉族，1987年3月7日出生，住址：惠州市惠阳区。
原审被告叶南新，男，汉族，1953年3月4日出生，住址：惠州市惠城区。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司（以下简称人保公司）因道路交通事故人身损害赔偿纠纷一案，不服惠阳区人民法院(2010)惠阳法民一初字第434号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2010年1月25日14时50分，被告张立朋驾驶粤Ｌ×××××号小型轿车从淡水中山路往大亚湾方向行驶，途经惠阳××淡水中山路与人民路交汇处时与原告张加强驾驶的粤Ｌ×××××号普通二轮摩托车（载乘客赵飞）发生碰撞，造成原告张加强、赵飞受伤及两车损坏的交通事故。事故发生后，惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队对事故现场进行勘查。2010年2月5日，惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队作出第C0147号《道路交通事故认定书》，认定鉴于小型轿车司机被告张立朋和二轮摩托车驾驶员原告张加强在驾车过程中未遵守道路交通安全法律，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条之规定，被告张立朋和原告张加强对此事故的发生有同等过错;赵飞对此事故的发生无过错。根据《交通事故处理程序规定》第四十六条第一款第(二)项之规定，被告张立朋负此事故同等责任，原告张加强负此事故同等责任，赵飞不负此事故责任。原告张加强于2010年1月25日进入惠州市惠阳区人民医院住院治疗，于2010年4月7日出院，出院诊断：1、右肱骨大结节骨折;2、右肱骨外科颈骨折。住院时间为72天。2010年4月7日，惠州市惠阳区人民医院作出疾病证明书，治疗意见:1、出院后建议患者全休叁个月，加强营养，继续康复功能锻炼，定期复查，壹个月壹次，连续叁个月;2、患者住院期间留陪护壹人。2010年4月28日，广东西湖司法鉴定所作出广湖司鉴所[2010]临鉴字第123号《司法鉴定意见书》，鉴定意见:1、被鉴定人张加强的损伤与本次交通事故存在直接因果关系;2、被鉴定人张加强右上肢丧失功能25%以上，构成玖级伤残;3、被鉴定人张加强后续医疗费用评估为8600元。鉴定费2400元。2010年4月21日，惠州市惠阳区沙田镇沙田社区居民委员会作出亲属扶养关系证明，证明内容:兹证明张加强，现住惠州市××区××镇创业大街××号，2010年1月25日发生交通事故时实际亲属抚养关系人如下:二女张丽婷，1995年6月13日出生，现住惠州市××区××镇创业大街××号，身份证号码：;长子张誉耀，1996年11月29日出生，现住惠州市××区××镇创业大街××号，身份证号码：。上述二人由张加强、杨进琼夫妇二人共同扶养。惠州市公安局惠阳区分局在该证明空白栏注明情况属实。同日，惠州市惠阳区沙田镇沙田社区居民委员会作出证明，证明内容:兹证明张加强、杨进琼、张丽兰、张丽婷、张誉耀,该五人自1994年开始至今一直居住在惠州市××区××镇创业大街××号，该房屋所在地属于惠州市惠阳区沙田镇城镇区域范围，该房屋系张加强父亲张少洪所有，房屋所有权证号为:粤房字第3487848。惠州市公安局惠阳区分局在该证明空白栏注明情况属实。同日，惠州市惠阳区沙田中学作出证明，证明内容:兹有张丽婷同学是我校八年级学生。同日，惠州市惠阳区沙田中学作出证明，证明内容:兹有张誉耀同学是我校七年级学生。同日，惠州市惠阳区沙田永劲电子厂作出证明，证明内容:兹证明杨进琼自2005年开始进入我厂工作，从事行政(厂长)工作，2009年月平均工资3000元。2010年1月25日，杨进琼之夫张加强发生交通事故受伤住院，杨进琼于2010年1月25日至4月27日请假护理，请假期间我单位没有发放工资给杨进琼。2010年4月14日，惠州市惠阳区营运车辆联合服务站作出证明，证明内容:张加强(客运证编号:0307)自1993年至今由我站管理，从事摩托车载客服务。2010年4月21日，惠州市惠阳区沙田镇沙田社区居民委员会作出证明，证明内容:兹证明张加强于1993年开始至2010年1月25日止一直在淡水城区从事摩托车营运工作，月平均营运收入约3500元左右。2010年4月7日，杨进琼立下收据一份，注明:现收到张立朋交来交通事故医院治疗费合计14000元。2010年3月11日，原告张加强向本院提起诉讼。
另查明:粤Ｌ×××××小型轿车车主为被告叶南新。被告人民保险公司是粤Ｌ×××××小型轿车保险人，机动车交通事故责任强制保险限额为122000元（其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产赔偿限额为2000元），机动车辆商业第三者责任保险限额为300000元。
原审判决认为，该交通事故，经惠州市公安局惠阳区分局交通警察大队现场勘查和分析后，作出第C0147号《交通事故认定书》，认定被告张立朋和原告张加强对此事故的发生有同等过错;被告张立朋负此事故同等责任，原告张加强负此事故同等责任。该认定书程序和内容不违反法律规定，本院予以采信。可见，被告张立朋的过错造成原告张加强受伤依法应赔偿。被告张立朋是侵权人，其应承担50%的赔偿责任，被告叶南新是粤Ｌ×××××小型轿车所有人，应承担连带赔偿责任。被告人民保险公司是粤Ｌ×××××小型轿车保险人，其应在机动车交通事故责任强制保险限额122000元内与机动车辆商业第三者责任保险限额300000元内予以赔偿。原告张加强因该交通事故所受损失，应按照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2009年度人身损害赔偿计算标准》的规定计算，因原告张加强在惠阳区城镇居住工作满一年以上，应按城镇居民标准计算。根据原告张加强的诉讼请求，本案的赔偿项目及数额为:医疗费37635.50元、误工费10733.64元(3500元÷30天×[72天+20天])、护理费7200元(3000元÷30天×72天)、交通费500元、住院伙食补助费3600元（50元×72天）、营养费720元、残疾赔偿金78931.44元（19732.86元×20年×20%）、被扶养人生活费13975.17元([15527.97元×4年+15527.97元×1年÷2人]×20%)、后续治疗费8600元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2400元，合计179295.75元。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条的规定，作出判决如下：原告张加强因该交通事故所受损失合计179295.75元。被告中国人民财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿原告张加强残疾赔偿金78931.44元、被扶养人生活费13975.17元、精神损害抚慰金15000元、误工费2093.39元，合计110000元；在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额10000元内赔偿原告张加强医疗费10000元。被告张立朋、叶南新连带赔偿原告张加强医疗费27635.50元、误工费8640.25元、护理费7200元、交通费500元、住院伙食补助费3600元、营养费720元、后续治疗费8600元、鉴定费2400元，合计59295.75元的50%即29647.875元。被告中国人民财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司在机动车辆商业第三者责任保险限额300000元范围内对赔偿款29647.875元承担先行给付责任。上述赔偿款于本判决发生法律效力之日起十日内付清。（被告张立朋已支付原告张加强医疗费现金14000元，由原告张加强在领取赔偿款后退回给被告张立朋。）本案诉讼费3300元，由被告张立朋、叶南新连带承担。原告张加强预交诉讼费500元不予退回，由被告张立朋、叶南新径行支付给原告张加强。
原审被告中国人民财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司（以下简称人保公司）不服一审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1、依法撤销(2010)惠阳法民一初字第434号民事判决，查清本案事实后依法予以改判或发回重审，以便作出公正、合法判决；2、本案第二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉事实与理由：一、原审法院判决上诉人在机动车第三者险责任限额内直接承担此次交通事故损害赔偿责任无事实和法律依据。交通事故侵权之诉中之所以能够一并审理交强险保险合同关系，是基于《道路交通安全法》第76条，但投保人叶南新就肇事车粤Ｌ×××××号车向上诉人投保的保额为人民币30万元的机动车第三者责任保险，属于上诉人与投保人之间的商业保险合同，不属于《道路交通安全法》第76条的调整范围。应由合同当事人双方(上诉人和被上诉人)依据《合同法》和双方的具体约定另行处理。目前在省内的广州、东莞、深圳等地关于交通事故赔偿纠纷案件的裁判中均已经遵循此原则来处理机动车第三者责任保险合同关系。故在侵权之诉中，原审法院无权要求上诉人基于商业保险合同关系直接承担交通事故人身损害赔偿责任。
二、原审法院在认定被上诉人在诉讼请求中要求赔偿项目上存在错误之处。即使二审法院可以合并审理商业三者险，如由上诉人承担保险责任，道路交通事故人身损害赔偿项目和数额，也应以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定和事故发生地即《广东省2010年度道路交通事故人身损害赔偿计算标准》有关数据为依据。被上诉人提出赔偿项目与数额，应提供相关证据予以证明，否则，应承担举证不能法律后果。(一)被上诉人属农业家庭户口，在计算误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费等赔偿项目及数额应当按照农村括准予以计付。（二）医疗费部分，应当按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用的赔偿金额，对于非社保用药，不属于保险人的赔付范围。原审法院未剔除不合理的部分医药费用，属于对案件事实认定的错误，上诉人请求二审法院对事故的医药费用重新核对。（三）护理费部分，首先护理人员杨进琼未提供劳动合同证明其与惠州市惠阳区沙田永劲电子厂建立劳动关系。其次，即便护理人员的月收入是3000元，但该收入已经超过了个人所得税的最低纳税标准，被上诉人应当提供护理人员相关的完税证明予以佐证，否则应承担举证不能法律后果。由于被上诉人无法提供充分的证据证明护理人员的收入。因此应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。（四）交通费部分，应当以正式票据为凭，被上诉人没有提供交通费的正式票据，应承担举证不能的后果。但原审判决仍判决上诉人赔偿交通费，违背了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定。（五）鉴定费部分，该鉴定是单方委托，而鉴定费并不属于法定的赔偿项目，且是属于《机动车交通事故强制保险条款》第十条第（四）款约定不负赔偿和垫付的项目。原审法院判决鉴定费由上诉人承担没有法律依据。（六）精神损害抚慰金部分，精神损失费赔偿是基于侵权行为而产生的民事赔偿责任，上诉人仅是保险合同的承保人，并非本案的侵权人，不负有赔偿精神损害抚慰金的义务。另外，根据《惠州市中级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要》文件明确规定，保险公司不承担赔偿或垫付精神损失费。
三、事故发生后，上诉人已经先行垫付了人民币1万元，但原审法院并未对该事实作出认定，也未在判决中的赔偿数额上予以扣除。上诉人请求二审法院对此事实依法作出公正处理。综上所述，上诉人请求贵院依据事实与法律对本案作出公平、公正、合理的判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人及相关责任人承担本案二审的诉讼费用。
被上诉人张加强二审答辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求二审法院依法裁定驳回上诉人的上诉请求并维持原判。二、上诉人上诉称：原审法院判决上诉人在机动车第三者险责任限额范围内直接承担此次交通事故赔偿责任无事实和法律依据。答辩人认为上诉人的观点是不成立的，上诉人有法律义务在第三者责任险的限额内对答辩人直接承担赔偿义务，首先根据《中华人民共和国保险法》第65条的规定，上诉人作为粤Ｌ×××××号车辆的保险人，有法律义务在第三者责任险的限额内对答辩人直接承担赔偿义务；其次，保险人与被保险人约定的免责条款对答辩人不具有法律约束力；最后，大量的司法实践判例证明了上诉人直接在三者责任险限额内承担赔偿责任，既节约了当事人的诉讼成本，也节约了司法资源、减少了讼累，体现了法律以人为本、建设和谐社会的本质和要求。三、上诉人上诉称：答辩人属农业户口，误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费的计算标准只能按农村标准计算。答辩人认为，上诉人的观点不能成立，没有事实及法律依据。答辩人是农业户口，这是客观事实，但有证据证明答辩人在发生交通前有一年以上的工作收入，并在城镇居住满一年以上，残疾赔偿金的计算标准应当按照城镇居民标准进行计算，这是符合国家法律规定的，也是符合司法实践及生效判例的。误工费，答辩人有固定收入，根据最高院司法解释的规定误工费应当根据误工天数和实际减少的损失计算，一审法院的判决是符合法律规定的。被扶养人生活费，首先被扶养人是应当包含违反计划生育政策出生的子女，根据最高院的解释规定和省、市两级法院的指导意见均有此规定。本案中，答辩人是否有违反计划生育政策，是应当由计划生育行政管理机关来认定的，上诉人没有证据证实答辩人有违反计划生育政策，就算有也应当属于被扶养对象。另外，本案中的被扶养人在答辩人交通事故发生前是在城镇居住和读书。因此，一审法院的认定和判决是正确的。四、关于医疗费，答辩人认为一审法院的认定、判决是正确的。答辩人提交了医疗费发票、用药清单、疾病证明书、住院病历、出院小结证明答辩人治疗和所用药的真实性、必要性、关联性。上诉人(保险人)与一审被告(被保险人)之间约定的免责条款的效力对第三者(答辩人)没有法律约束力。上诉人上诉称有支付壹万元医疗费，上诉人有举证义务证实自己的观点，在一审中上诉人没有举证证实这一事实。五、关于护理费，答辩人认为一审法院的认定、判决是正确的。护理人员有证据显示其有固定收入和收入损失的事实，才根据最高院司法解释的规定应当根据实际减少的损失和护理的天数计算。上诉人的上诉理由不能成立。六、关于交通费，答辩人发生交通事故后实际是有产生交通费，一审法院根据实际情况酌情认定500．00元是符合实际支出的，是符合自由裁量原则适用的规定的。请二审法院予以支持。七、关于鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第66条的规定，上诉人应当承担鉴定费的赔付责任。八、关于精神损害抚慰金，根据最高院的解释规定上诉人有法定的支付精神损害抚慰金的义务。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求二审法院依法裁定驳回上诉人的上诉请求并维持原判。以切实维护当事人的合法权益。
原审被告张立朋、叶南新二审没有提交任何的答辩意见。
二审经审理查明：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
另查一，在二审诉讼中，上诉人提交了证据一份，交强险抢救费用支付及垫付清单，证明保险公司已经赔付一万元。被上诉人虽然认为该证据在一审时已经产生，不属于新证据，但认可确实已收到这笔款项。
另查二，原审原告张加强一审诉讼请求为：一、三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费等费用共15万元；二、本案诉讼费由被告承担。
另查三，原审原告张加强与妻子杨进琼共育有三个子女。其中长女张丽兰，于1991年12月31日出生，事故发生时已经年满18周岁。
本院认为，根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩，双方争议的焦点主要是：1、人身损害赔偿计算标准是否应按照城镇标准予以计付；2、原审法院在认定赔偿项目，如医疗费、护理费、交通费等方面是否存在错误之处。3、是否需要进行重新鉴定，已产生的鉴定费用是否由上诉人承担。
关于人身损害赔偿计算标准是否应按照城镇标准予以计付，原审法院是否在认定赔偿项目上存在错误之处的问题。虽然户口登记薄上显示张加强是农业户口，但是，被上诉人张加强提交了证据证明其在涉案交通事故发生前一年在城镇居住、工作收入、生活来源于城镇；其儿女亦在城镇居住、读书。一审据此认定张加强的赔偿项目应按城镇居民标准计算正确，本院予以维持。
关于原审法院在认定赔偿项目，如医疗费、护理费、交通费等方面是否存在错误之处的问题。医疗费部分，一审证据清单中有用药清单，上诉人在一审质证时未剔除其认为不合理的部分医疗费，亦未举证证明哪些医药费是属于非社保用药，对此上诉人应承担举证不能的法律后果。原审认定医药费为37635.5元并无不当，本院予以确认。护理费部分，张加强妻子作为护理人，杨进琼已提供用人单位工资收入、工资表，厂方营业执照及杨进琼请假护理期间，单位未发放工资证明等为证，根据最高院司法解释的规定护理费应当根据护理人实际减少的损失和护理的天数计算。一审认护理费为7200元并无不当，本院予以确认。交通费部分，发生交通事故后，交通费是实际客观产生的费用，一审法院根据本案实际情况酌情认定500元并无证据显示超出实际合理支出的，本院予以认可。精神损害抚慰金部分，被上诉人因交通事故造成人身损害，有权提出精神损害赔偿，本院予以支持。
关于原审采纳张加强提交的鉴定结论是否有误，是否需要重新鉴定，鉴定费用由谁承担的问题。虽然上诉人在一审时对鉴定结论提出异议，但是对于其异议上诉人一、二审均没有提交任何事实反证，一审中上诉人亦没有提出申请重新鉴定，根据民事诉讼证据规则的规定，原鉴定合法有效。原审予以采纳并无不当，本院予以确认。
综上，张加强因本案交通事故所受损失为：医疗费37635.50元；误工费，虽然张加强残疾鉴定时间为2010年4月28日，但是根据其出院诊断证明，2010年4月7日出院后，仍建议患者全修三个月，故此张加强的误工费本应计算162天（72天+90天），即为18900元，鉴于被上诉人张加强在一审判决其误工费为92天共计10733.64元后，张加强并未提出异议，应视为是其对自己权益的处分，二审结合一审仅支持其误工费10733.64元；护理费7200元(3000元÷30天×72天)；交通费500元；住院伙食补助费3600元（50元×72天）；营养费720元；残疾赔偿金78931.44元（19732.86元×20年×20%）；被扶养人生活费，因张加强需抚养的儿女张丽婷在事故发生时尚未年满15周岁、儿子张誉耀事故发生时尚未年满14周岁，故被抚养人生活应计算为10869.58元[（15527.97元×4年+15527.97元×3年）÷2人×20%]、后续治疗费经鉴定为8600元；因事故给张加强造成九级伤残，精神损害抚慰金一审酌定15000元并无不当；鉴定费2400元。合计176190.18元。一审在被抚养人生活费方面计算有误，本院予以纠正。
对于上述损失，由于肇事车辆粤Ｌ×××××号牌小轿车在上诉人处投保了限额为12.2万元的交强险。故应先由上诉人在所承保的交强险死亡伤残赔偿限额11万元范围内赔偿11万元。由于二审时张加强认可确实已经在事故发生后收到上诉人垫付的1万元，故此上诉人不需在交强险医疗费用赔偿限额1万元内进行赔偿。交强险限额不足赔偿部分的66190.18元，因对肇事双方对事故负同等责任，故应由张加强自负33095.09元。其余33095.09元由原审被告张立朋作为肇事车辆驾驶员承担赔偿责任，原审被告叶南新作为肇事车辆的法定车主承担连带赔偿责任。由于张立朋已经在事故发生后支付张加强1.4万元，故对于已经支付的1.4万元应予以扣减。扣减后，原审被告张立朋尚需赔偿19095.09元给张加强，叶南新对此承担连带赔偿责任。由于肇事车辆粤Ｌ×××××号牌小轿车在上诉人处投保了限额为30万元的商业第三者责任险，故对于张力朋、叶南新上述19095.09元赔偿责任，应由上诉人在所承保的30万元商业第三者责任险限额范围内承担先行赔付责任。
综上所述，原审认定事实部分不清，处理部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销惠阳区人民法院(2010)惠阳法民一初字第434号民事判决。
二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司在本判决发生法律效力之日起十日内，在交强险死亡伤残赔偿限额11万元范围内赔偿11万元给被上诉人张加强。
三、原审被告张立朋在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿19095.09元元给张加强，叶南新对此承担连带赔偿责任。上诉人中国人民财产保险股份有限公司惠州市惠阳支公司对于张立朋、叶南新上述19095.09元元赔偿责任，在所承保的商业第三者责任险30万元限额范围内，先行赔付19095.09元元给被上诉人张加强。
一、二审受理费各3300元，合共6600元，由原审被告张立朋、叶南新连带负担6000元，由被上诉人张加强负担600元。
本判决为终审判决。
审判长 陈晓文
审判员 苏丹红
审判员 曾 莹
二〇一一年七月十三日
书记员 钟惠娜