舟山市普陀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0903刑初197号
公诉机关舟山市普陀区人民检察院。
被告人王如存，男，1971年10月13日出生于浙江省舟山市普陀区，汉族，小学文化，无业，住浙江省舟山市普陀区。曾因赌博，于2011年4月被舟山市公安局普陀分局决定行政拘留十日并处罚款人民币三千元；现因本案，于2017年1月6日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人贺浩忠，浙江易腾律师事务所律师。
被告人巨佳辉，男，1994年9月15日出生于浙江省嵊泗县，汉族，初中文化，无业，住浙江省嵊泗县。曾因犯故意伤害罪，于2013年11月被舟山市定海区人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；现因本案，于2016年12月30日被刑事拘留，2017年1月25日被逮捕。现羁押于舟山市普陀区看守所。
辩护人俞栋，浙江乾勇律师事务所律师。
被告人刘惠生，男，1987年11月21日出生于浙江省舟山市普陀区，汉族，专科文化，无业，住浙江省舟山市普陀区。因本案，于2016年12月30日被刑事拘留，2017年1月23日变更为取保候审。
辩护人徐瑞康，浙江民鸿律师事务所律师。
辩护人张建军，浙江民鸿律师事务所律师。
被告人毛杰，男，1995年1月4日出生于浙江省嵊泗县，汉族，初中文化，无业，住浙江省嵊泗县。因本案，于2016年12月30日被刑事拘留，2017年1月23日变更为取保候审。
辩护人王志华，北京大成（舟山）律师事务所律师。
舟山市普陀区人民检察院以舟普检公诉刑诉（2017）195号起诉书指控被告人王如存、巨佳辉、刘惠生、毛杰犯开设赌场罪，于2017年6月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市普陀区人民检察院指派检察员顾某出庭支持公诉，被告人王如存、巨佳辉、刘惠生、毛杰及辩护人贺浩忠、俞栋、徐瑞康、张建军、王志华到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2016年七八月份，被告人王如存为获取非法利益，出资开设“飞鱼外围”网络赌场，雇佣被告人巨佳辉出面经营赌场，负责赌场运营事务，后纠集被告人刘惠生、毛杰等人作为赌场工作人员从事赌博信息发布、盈亏计算等事务。期间，巨佳辉购买赌博软件，建立名称为“新葡京娱乐”QQ群，供赌博人员入群参赌。赌博人员先将资金汇入赌场工作人员提供的QQ账户、支付宝账户或银行卡账户，赌场工作人员按1:1的比例兑换成分数并输入赌博软件“飞鱼体彩账单计算器”中，赌博人员在QQ群中投注，赌场工作人员将投注信息录入赌博软件，再由该软件根据当期飞鱼体彩的开奖结果，结合相应的赔率，自动计算出参赌人员的输赢金额，最后由赌场工作人员进行结算。
2016年8月至同年12月，巨佳辉、刘惠生、毛杰等人先在舟山市普陀区沈家门街道鲁家峙天邦嘉园8幢906室从事“飞鱼外围”网络赌场的经营，后为逃避当地警方查处，转移至巨佳辉联系租赁的四川省成都市锦江区水井坊街道光辉岁月小区303室继续从事网络赌场经营，拉拢赌博人员费某、叶某等人参赌。其中，2016年12月13日至12月29日期间，该赌场参赌人员投入的赌资共计人民币405万余元。
2016年12月29日，民警在四川省成都市锦江区水井坊小区将被告人巨佳辉、刘惠生、毛杰抓获，并当场扣押作案工具电脑、手机、银行卡、U盾等物品若干。2017年1月6日，被告人王如存自动向舟山市公安局普陀区分局投案，并如实供述了自己的罪行。
在本院审理期间，被告人刘惠生退缴违法所得人民币45000元，被告人毛杰退缴违法所得人民币20000元，本院将涉案尾号6822建设银行卡内的赃款人民币282471.77元予以冻结。
上述事实，被告人王如存、巨佳辉、刘惠生、毛杰在开庭审理过程中均无异议，且有物证电脑等作案工具，证人费某、叶某的证言，辨认笔录，检查证，搜查笔录及照片，扣押清单，电子证据检查工作记录，远程勘验工作笔录，支付宝交易明细单，手机支付宝转账交易截图，支付宝、微信信息截图，银行卡账户信息，银行卡账户交易记录，电子数据微信、QQ聊天记录等，协助查询财产通知书，协助冻结财产通知书，到案经过，抓获经过，户籍信息，票据，行政处罚决定书，刑事判决书等证据予以证实，足以认定。
关于被告人王如存的辩护人提出王如存在共同犯罪中作用低于巨佳辉，不应认定为主犯的辩护意见。经查，被告人王如存系“飞鱼外围”网络赌场的老板，负责出资并获取非法利益，在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。故辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。
关于被告人巨佳辉及辩护人提出被告人巨佳辉在共同犯罪中应认定为从犯的辩解及辩护意见。经查，在赌场运营过程中，巨佳辉负责赌博软件购买、赌博群设立、工作人员工资发放、部分经营场所选择租赁等工作内容，虽然其辩称系按照王如存指令实施且领取固定工资，但从其工作内容来看，实际上属于赌场运营的管理者，而非普通工作人员，在共同犯罪中起主要作用，不符合从犯认定条件，故被告人巨佳辉及辩护人提出的该辩解及辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人王如存、巨佳辉、刘惠生、毛杰共同开设赌场，情节严重，四被告人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立。被告人王如存、巨佳辉在共同犯罪中起主要作用，均系主犯；被告人刘惠生、毛杰在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法应当减轻处罚，被告人刘惠生、毛杰的辩护人据此提出的辩护意见，本院予以采纳。被告人王如存、巨佳辉曾因违法行为被处罚，现又实施犯罪，均应酌情从重处罚。被告人王如存犯罪以后自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人巨佳辉在共同犯罪中作用小于被告人王如存，且庭审中认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人巨佳辉的辩护人据此提出的从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。被告人刘惠生、毛杰犯罪情节较轻，积极退缴违法所得，庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，均可依法从宽处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王如存犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年一月六日起至二0二二年一月五日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人巨佳辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年十二月三十日起至二0二0年八月二十九日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）
三、被告人刘惠生犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效即缴纳。）
四、被告人毛杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效即缴纳。）
五、扣押在普陀区人民检察院的作案工具电脑、手机等物品予以没收；被告人刘惠生、毛杰退缴的违法所得共计人民币六万五千元及涉案银行卡已冻结的违法所得人民币二十八万二千四百七十一元七角七分予以没收；继续追缴四被告人的违法所得。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 丁汉民
人民陪审员 方红霞
人民陪审员 陈金法
二〇一七年八月三十一日
代书 记员 吴一帆
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（二）有悔罪表现。
（二）有悔罪表现；
险。
（四）宣告缓刑对所
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。