江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣01民终2887号
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地：南昌市八一大道150号，统一社会信用代码：913601008583857819。
负责人：乌方，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李东坡，江西博太律师事务所律师。
被上诉人【原审原告（反诉被告）】：张小权。
委托诉讼代理人：陈巧琴，江西阳明阳律师事务所律师。
被上诉人【原审被告（反诉原告）】：杨国昌。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称人民保险南昌分公司）为与被上诉人张小权、杨国昌机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2017）赣0111民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人人民保险南昌分公司上诉请求：1、请求依法改判（2017）赣0111民初9号判决书，判令上诉人不承担保险赔偿金100408.39元；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对张小权的伤残等级事实没有查清且适用法律错误。本案一审法院立案时间是在2017年1月1日之后，因被上诉人的伤残等级过高与实际情况不符，上诉人在一审期间要求按照《人体损伤致残程度分级》进行重新鉴定，而江西建成司法鉴定中心在没有法院指定标准的情况下，按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》出具鉴定结论，明显是超出了委托范围，因此其提供的鉴定结论不符合法律规定，另外最高人民法院、最高人民检察院、国家安全部、公安部、司法部已经明确发布了关于《人体损伤致残程度分级》实施日期的具体时间为2017年1月1日，且南昌市中级人民法院也发布了关于适用该标准的有关问题的通知，而一审判决没有按照该规定予以执行，属于适用法律错误，本案的基本事实没有查清，请二审予以纠正；一审判决对残疾赔偿金按照城镇标准计算，没有事实和法律依据；本案被上诉人张小权的户籍性质为农村户籍，一审判决直接按照城镇标准没有事实和法律依据，本次事故发生时间为2016年5月13日，其没有提供事故发生前一年，也就是至少从2015年5月12日开始至事故发生时居住在城镇且主要收入来源于城镇的相关证据。因此按照城镇计算没有法律依据，请二审予以纠正；一审判决对于精神抚慰金酌定过高。本案中被上诉人的伤残等级应当是十级伤残，且存在同等过错程度应当予以扣减；综上，一审判决缺乏事实和法律依据，请二审法院依法改判。
张小权辩称：1、按照江西省司法厅鉴定管理局、江西省司法厅鉴定协会2017年5月27日发布的《关于道路事故受伤人员伤残评定与人体损伤致残程度分级标准衔接适用问题的意见》第一条明确规定2017年3月23日之前发生的人身损害既往适用道交标准进行鉴定,现在需要重新鉴定，原则上适用道交标准，如果鉴定委托方另有指定的可按鉴定委托为准,通过上诉人的上诉状可知，原审鉴定委托方为青山湖法院没有指定委托标准，按照该文件规定还是应按8级伤残进行赔偿；2、人体损伤致残程度分级标准不是法律，也不是行政法规，没有强制适用的法律效力；3、我方居住在城镇一年以上，且以城镇收入为来源，具有充分的证据应按城镇标准计算我方的伤残赔偿金；4、我方的伤残等级为8级，原审判决的精神抚慰金5000元，符合法律规定，且精神抚慰金优先在交强险中赔偿，符合交强险相关法律的规定。
杨国昌辩称：同意上诉人的意见。
一审原告张小权向一审法院起诉请求：求法院依法判令被告赔偿原告各项损失共计185700元；诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实如下：2016年5月13日5时05分许，杨国昌驾驶赣Ｍ×××××小车经广州路由西往东行驶至井坊张村段时，遇张小权经广州路由东往西未靠道路右侧通行的无牌“隆鑫”正三轮摩托车（载张宜春）发生交通事故，导致两车受损，张小权、张宜春受伤的道路交通事故，经南昌市公安局交通管理局青山湖大队认定，杨国昌、张小权负同等责任，张宜春不负责任。事故发生后，张小权被送往武警××总队医院治疗，住院10天，治疗费14170.04元，出院后当日转至江西中医药大学附属洪都中医院治疗，住院46天，治疗费12925.34元，2016年8月12日，张小权又至江西中医药大学附属洪都中医院治疗，住院15天，治疗费5325.99元,2016年8月30日，张小权再次至江西中医药大学附属洪都中医院治疗，住院29天,治疗费23129.98元。共计医疗费55551.35元，由杨国昌支付14000元，人民保险南昌分公司支付10000元。2016年10月25日，张小权的伤情经江西天剑司法鉴定中心鉴定，结论为：张小权的伤残等级为8级；后续治疗费3000元。人民保险南昌分公司对该鉴定的伤残等级提出异议，要求按《人体损伤致残程度分级》标准进行重新鉴定，经本院组织双方当事人抽签决定由江西建诚司法鉴定中心重新鉴定，结论为：被鉴定人张小权依照《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002），构成8级伤残；依照《人体损伤致残程度分级》标准，则构成10级伤残。另查明，杨国昌驾驶的肇事车辆在人民保险南昌分公司投保了交强险和50万元不计免赔商业第三者责任险。张小权于2004年在南昌市××××村购农民公寓居住，并于2009年8月27日起在南昌市青云谱洪都中心市场内经营张小权猪肉摊。张小权于2016年7月4日购矫形器具1付，计款2300元。张小权因本案机动车交通事故应得赔偿总额为：（医疗费55551.35元-10000元）×50%+10000元=32775.68元、后续治疗费3000元×50%=1500元、营养费20元/天×90天×50%=900元、住院伙食补助费100元/天×90天×50%=4500元、伤残赔偿金(26500元/年×20年×30%-105000元)×50%+105000元=132000元、误工费30483元/年÷365天×164天(定残前一天)×50%=6848.24元、护理费31010元/年÷365天×90天×50%=3823.15元、精神损害抚慰金5000元(酌定)、交通费1000元×50%=500元(酌定)、残疾辅助器具2300元×50%=1150元，共计188997.07元，扣除杨国昌已付14000元，人民保险南昌分公司已付10000元，张小权实际应获得赔偿164997.07元。其中：人民保险南昌分公司在保险限额内赔偿（医疗费55551.35元-10000元）×50%+10000元-[（医疗费55551.35元-10000元）×50%+10000元]×10%-10000元=19498.11元、后续治疗费1500元、营养费900元、住院伙食补助费4500元、伤残赔偿金132000元、误工费6848.24元、护理费3823.15元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、残疾辅助器具1150元，计款175719.50元；由杨国昌赔偿张小权医疗费[（医疗费55551.35元-10000元）×50%+10000元]×10%=3277.57元，杨国昌已付14000元，两相抵后，杨国昌在人民保险南昌分公司上述赔偿款中应获得返还款10722.43元。
一审法院认为：杨国昌驾驶车辆与张小权驾驶的摩托车相撞，造成张小权受伤，两车受损，杨国昌理应按交通事故的责任划分，对张小权因本起交通事故造成的人身损害损失进行赔偿。张小权亦应对杨国昌的车辆损失进行赔偿，但杨国昌庭审时提供的车辆损失数额证据不足，应承担举证不能的法律后果，其反诉要求张小权赔偿其车辆损失的请求，本院不予支持。杨国昌驾驶的肇事车辆在人民保险南昌分公司投保了交强险和商业第三者责任保险，人民保险南昌分公司应在保险合同的限额内先予赔偿。人民保险南昌分公司提出扣除非医保用药费用观点合理，本院按其应承担医疗费总额10%计算非医保用药费用，该费用由侵权人杨国昌承担。杨国昌的证据链足以证明其在城镇连续居住1年以上，且主要收入来源于城镇，其赔偿应按城镇标准计算。误工期计算至定残前一天，标准按上一年度私营企业批发和零售业平均工资计算。护理期、营养期、住院伙食补助期原告均只主张了90天，本院按其请求的天数计算。本院根据张小权的伤情，认为其购买的残疾辅助器具合理，该请求本院予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、原告张小权因本案道路交通事故应得赔偿总额为188997.07元，扣除杨国昌已付14000元，人民保险南昌分公司已付10000元，张小权实际应获得赔偿164997.07元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效后十日内，在保险限额赔付原告张小权损失175719.50元（其中：支付张小权164997.07元，支付杨国昌10722.43元）；三、被告杨国昌在被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司上述赔偿款中应获得返还款10722.43元；四、驳回原告张小权其他诉讼请求；五、驳回反诉原告杨国昌反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费4014元，由被告杨国昌承担。鉴定费2200元，由被告杨国昌承担1100元，原告张小权承担1100元。反诉费351元，由反诉原告杨国昌承担。
本院二审期间，被上诉人张小权提交了以下证据：第一份证据：2014年3月28日中国平安保险公司给张小权的一份人身险缴纳对账单。证明目的：张小权居住在城镇的事实。（地址：江西省南昌市青云谱区施尧村鱼市）。第二份证据：张小权的两份租赁摊位的合同、租赁摊位的收款收据、两份张小权的定期存款存单和一份工商银行的银行流水。证明目的：证明张小权以城镇收入为来源。上诉人人民保险南昌分公司质证后认为：对人身险缴纳对账单三性均有异议，该上面的住宅地址并不能反映张小权真实居住的地址，达不到证明的目的。对合同三性均有异议，合同是否履行得不到佐证，达不到证明事故发生前一年主要收入来源于城镇的目的，对存折真实性合法性无异议，对其关联性有异议，达不到证明的目的。被上诉人杨国昌质证后认可这些证据。本院认证如下:确认被上诉人张小权提交证据的真实性、合法性。
上诉人人民保险南昌分公司、被上诉人杨国昌未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1、伤残等级如何认定？2、赔偿适用农村标准还是城镇标准？3、精神抚慰金如何计算？
对于争议焦点1、本案被上诉人张小权起诉立案是在2017年1月5日，本案上诉人人民保险南昌分公司提起重新鉴定是在《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）废除之后，按照2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《人体损伤致残程度分级》标准，应适用《人体损伤致残分级》标准鉴定，虽本案法院委托的司法鉴定采用了两个标准鉴定，但应采信《人体损伤致残分级》标准鉴定的10级伤残计算残疾赔偿金，残疾赔偿金应为26500元/年×20年×10%=53000元。
对于焦点2、被上诉人张小权一审和二审中提交证据的证据链足以证明其在城镇连续居住1年以上，且主要收入来源于城镇，一审按城镇标准计算残疾赔偿金并无不当。
对于证据3、被上诉人张小权因交通事故已构成伤残，一审法院按伤残程度计算精神抚慰金并无不当，但应按10级伤残计算，本院酌定精神抚慰金为3000元。
综上，被上诉人张小权因本案机动车交通事故赔偿项目计算总额如下：（医疗费45551.35元（已扣除人民保险南昌分公司已付10000元医药费）、后续治疗费3000元、营养费20元/天×90天=1800元、住院伙食补助费100元/天×90天=9000元、伤残赔偿金(26500元/年×20年×10%=53000元、误工费30483元/年÷365天×164天(定残前一天)=13696.47元、护理费31010元/年÷365天×90天=15292.6元、精神损害抚慰金3000元(酌定)、交通费1000元、残疾辅助器具2300元，共计147640.42元，上诉人人民保险南昌分公司先行在交强险范围内赔偿88989.07元（包括伤残赔偿金53000元、误工费13696.47元、护理费15292.6元、精神损害抚慰金3000元、交通费1000元、残疾辅助器具2300元），剩余58651.35元，按照交通事故认定书确定的同等责任，由杨国昌承担50%，张小权自行承担50%，杨国昌的应承担的赔偿款为29325.68元，扣除杨国昌已付14000元，上诉人人民保险南昌分公司在商业第三者责任险范围内支付给张小权15325.68元，杨国昌垫付的14000元扣除其自行承担的非医保费用[（医疗费55551.35元-10000元）×50%+10000元]×10%=3277.57元，由上诉人人民保险南昌分公司在商业第三者责任险范围内支付返还款10722.43元。张小权实际应获得赔偿104314.75元。上诉人人民保险南昌分公司的上诉请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江西省南昌市青山湖区人民法院（2017）赣0111民初9号民事判决第三项；
二、撤销江西省南昌市青山湖区人民法院（2017）赣0111民初9号民事判决第一、二、四、五项；
三、中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于本判决生效后十日内，在保险限额赔付张小权损失104314.75元（其中在交强险范围内赔偿88989.07元,在商业第三者责任险范围内支付给张小权15325.68元）；
四、驳回原审原告张小权的其它诉讼请求；
五、驳回反诉原告杨国昌反诉请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4014元，反诉费351元、鉴定费2200元，二审案件受理费2308元，由被上诉人杨国昌承担6373元，被上诉人张小权承担1500元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司承担1000元。
本判决为终审判决。
审判长 段 毅
审判员 吴红龙
审判员 彭保玉
二〇一八年三月一日
书记员 刘霖沁