浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民三终字第194号
上诉人（原审被告）：美商纵横国际货代有限公司。
法定代表人：CHENHSUANHSINSAMUEL。
委托代理人（特别授权代理）：徐伟。
被上诉人（原审原告）：永康市天鑫健身休闲用品有限公司。
法定代表人：俞振贤。
委托代理人（特别授权代理）：应远。
委托代理人（特别授权代理）：史晓沪。
上诉人美商纵横国际货代有限公司（以下简称货代公司）因海上货物运输合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2007）甬海法商初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年5月27日立案受理后，依法组成合议庭，并于2008年7月7日公开开庭进行了审理。货代公司委托代理人徐伟，被上诉人永康市天鑫健身休闲用品有限公司（以下简称天鑫公司）委托代理人应远、史晓沪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：天鑫公司与案外人签订货物买卖合同，贸易方式为FOB，2007年5月，天鑫公司委托宁波长远国际物流有限公司（以下简称长远公司）代理出运货物，长远公司委托美商纵横国际货代有限公司宁波分公司（以下简称宁波分公司）出运，宁波分公司接受委托后，向天鑫公司签发了抬头为TRANSLINKSHIPPINGLINES、编号为NGBHAM75022X的正本提单，提单记载托运人为天鑫公司，收货人为H&FTRADEDE;，从中国宁波至德国汉堡，涉案货物于2007年5月30日出运，货物到目的港后，货代公司未凭正本提单将货物放给案外人。天鑫公司已收到部分预付货款2963美元，其余部分货款8887美元不能收回，遂诉至原审法院。
天鑫公司主张适用中国法律，货代公司虽主张适用提单背面条款记载的美国法律，但未提供相关法律规定。原审法院认为双方当事人均系国内法人，应适用中国海商法及相关中国法律调整本案的法律关系。原审对于争议焦点认定如下：
（一）双方当事人之间的法律关系。天鑫公司认为货代公司使用的公章英文名称与涉案提单签发人一致，且货代公司在交通部备案的提单格式即涉案提单格式，故货代公司为承运人；货代公司认为其根据代理协议报备美商纵横联运有限公司（以下简称联运公司）的提单，联运公司在美国合法注册，并在中国取得了无船承运人资格，本案系宁波分公司受联运公司的授权代理签发提单，相应的法律后果应由联运公司承担，与货代公司无涉。原审法院经审查认为，交通部网站查询信息显示货代公司及宁波分公司都具有无船承运人资格，且在交通部备案的提单格式即涉案提单格式；虽然货代公司抗辩是作为代理备案提单，提单正面记载宁波分公司代理TRANSLINKSHIPPINGINC．签发提单，但代理协议中委托人联运公司和代理人宁波分公司都使用TRANSLINKSHIPPINGINC．的英文名称，只不过宁波分公司加了NINGBOBRANCH后缀，而货代公司使用的公章英文名称即TRANSLINKSHIPPINGINC．，宁波分公司工商登记资料也使用TRANSLINKSHIPPINGINC．的英文名称，应视作货代公司在对外业务活动中对其身份的宣告，货代公司混用同一英文名称产生的后果，应对其作不利的解释，且货代公司也无相反证据表明在庭审之前向天鑫公司披露另有联运公司，其英文名称也为TRANSLINKSHIPPINGINC．，故要求天鑫公司辨识货代公司系代理人还是无船承运人，宁波分公司系代理货代公司签发提单还是代理联运公司签发提单，显失公平。故天鑫公司将货代公司视为提单承运人且双方之间成立海上货物运输合同关系的主张，理由正当，予以支持。
（二）损失金额的确定。货代公司以天鑫公司已收到定金、涉案货款已核销为由，认为天鑫公司已收到全部货款。天鑫公司在起诉后重新调整了诉讼请求，扣减已收到的部分货款，仅向货代公司主张未收部分。经审查，天鑫公司扣减已收货款并提供批次核销信息，能证明天鑫公司系用案外收汇核销的事实，货代公司无相反证据证明天鑫公司已收到货款，故对天鑫公司主张的货款损失8887美元予以认定。至于退税损失，天鑫公司虽然系用案外收汇核销，但核销之后即可申请退税，且仅以国家税务总局的税务文件，不能证明天鑫公司就涉案货物未退税的事实及金额，故对天鑫公司的退税损失主张，不予支持。本案货物出运方式为FOB，从本案证据来看，虽由天鑫公司支付内陆包干费，但并无证据表明天鑫公司与货物买方之间达成约定由天鑫公司代买方支付，内陆包干费系货物出运的正常成本，与无单放货损失无因果关系，不予支持。就天鑫公司主张的差旅费，天鑫公司未能提供证据，不予支持。
原审法院认为：根据《中华人民共和国海商法》第七十一条的规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接受或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。’’货代公司签发了以天鑫公司为托运人的无船承运人提单，且在未收回正本提单的前提下放货，致使天鑫公司在未收到货款的情况下失去了对货物的控制权，货代公司应当承担赔偿责任。天鑫公司主张以货物出运当月第一天的美元兑换人民币汇率折算，并从到港日起算利息损失，因天鑫公司提供的集装箱流转记录不能反映货物到港、开箱放货的具体时间、货代公司则不认可无单放货行为，故原审法院以涉案货物到港时间为基准，推定无单放货时间为2007年6月23日，按当日美元兑换人民币汇率折算，并从该日起算利息。综上，原审法院依照《中华人民共和国海商法》第五十五条、第七十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2008年3月21日判决：1.货代公司于判决生效后十日内赔付天鑫公司因无单放货造成的损失16200美元（按2007年6月30日美元兑换人民币汇率计算）及利息（自2007年6月30日起至判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；2.驳回天鑫公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币2820元，由天鑫公司负担1220元，货代公司负担1600元。宣判后，货代公司不服，向本院提起上诉。
货代公司上诉称：1.原判对证据的认定存在不当之处。首先，原判认定了天鑫公司提供的集装箱流转信息进而认定无单放货的事实是错误的；其次，货代公司认为根据销售合同可以推定天鑫公司已收到货款，原审法院以货代公司没有就天鑫公司收到货款提出反证为由否定货代公司的主张缺乏依据；另外，原判未对货代公司提供的证据阐述认定意见及理由，仅表述为“结合本案事实予以综合认定”，货代公司无法信服。2.货代公司与天鑫公司之间不存在海上货物运输合同关系。涉案提单系宁波分公司代理联运公司签发，提单格式为联运公司的提单，联运公司是契约承运人，原判仅以货代公司的英文名称与联运公司一致，就判定货代公司承担责任缺乏法律依据。综上，请求二审法院支持货代公司的上诉请求。
天鑫公司在庭审中口头答辩称：1.天鑫公司将涉案货物委托宁波分公司出运，业务人员陈若文是以货代公司的宁波分公司员工身份与天鑫公司发生业务往来，从未披露过联运公司的存在；2.货代公司提交的文书加盖的公章英文名称是“TRANSLINKSHIPPINGINC”；3.货代公司作为无船承运人没有提单，而是使用联运公司的提单；4.货代公司提供的海运提单不能说明托运人是案外人。综上，天鑫公司认为提单是宁波分公司代货代公司签发的，货代公司应承担法律责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，货代公司提交了如下证据：证据1，一份银行电汇申请，付款人为地址在西雅图的TRANSLINKSHIPPINGINC，受益人为宁波太平国际贸易联运有限公司，欲证明宁波分公司作为联运公司的代理人向宁波太平国际贸易联运有限公司订舱，联运公司支付相关费用，是本案的无船承运人。；证据2，货物的托单以及相应的装箱单，涉及的提单号为NGBHAM75022X，欲证明宁波分公司将天鑫公司的货物委托宁波太平国际贸易联运有限公司运输。天鑫公司对两份证据质证认为，证据真实性不能确定，且不属于新证据，与涉案提单不具有关联性，不能实现上诉人的证明目的。
对上述证据，本院认为，证据1形成于一审庭审结束前，形式上不属于二审新证据，且该证据并非银行出具的汇款凭证，又形成于境外，未办理公证认证手续，本院对其真实性不予认可；证据2的内容与涉案提单的内容可以相互印证，真实性予以确定，但其内容仅能够证明英文名称为TRANSLINKSHIPPINGLINES-
NINGBO的公司委托宁波太平国际贸易联运有限公司出运货物，不能证明该公司是联运公司的代理人，本院对其关联性不予认可。综上，货代公司提交的证据均不属于二审新证据，本院不予采信。
天鑫公司未提交证据。
根据上诉人的上诉请求和理由，以及被上述人陈述的答辩意见，本院认为，本案争议焦点是货代公司是否是承运人，以及无单放货的事实是否成立。
本院查明，联运公司注册地在美国，英文名称为TRANSLINKSHIPPINGINC，在我国取得无船承运业务经营资格，使用的提单格式即涉案提单格式，抬头为TRANSLINKSHIPPINGLINES；货代公司注册地在上海市，其印章上的英文名称为TRANSLINKSHIPPINGINC，也取得无船承运人资格，没有自己的提单，报备使用联运公司的提单。由于联运公司、货代公司共用一种提单格式，必须结合交易过程来确定承运人。本案存在下列事实：第一，宁波分公司不具备法人资格，隶属于货代公司，其业务人员陈若文以货代公司宁波分公司的名义与天鑫公司进行业务往来并签发提单；第二，提单正面记载宁波分公司代理TRANSLINKSHIPPINGINC.签发提单，货代公司的英文名称是TRANSLINKSHIPPINGINC，货代公司在分公司申请设立、人员任用、签订合同等场合多次使用该名称，应视作货代公司在业务活动中对其身份的宣告；第三，涉案提单与货代公司报备的提单格式一致。综上，各个连接因素均指向货代公司，足以认定货代公司是本案的承运人，宁波分公司系作为其总公司货代公司的代理签发提单。货代公司辩称宁波分公司是作为联运公司的代理签发提单，联运公司是承运人，并提供了联运公司与宁波分公司的代理协议、授权书、运价标题页、海运提单等证据。本院认为，代理协议和授权书只能证明联运公司与宁波分公司之间存在代理关系，没有证据显示宁波分公司向天鑫公司披露其是作为联运公司的代理签发提单，因此代理协议不能约束天鑫公司。海运提单显示的托运人为TRANSLINKSHIPPINGLINES-
NINGBO，本案中没有证据表明该公司系合法存在的主体，至于运价标题页显示联运公司可以以“TRANSLINKSHIPPINGLINES”的名义开展业务只能视为一种主张，不具有证明效力，上述证据不能证明海运提单中的托运人是联运公司，也不能证明联运公司是本案的无船承运人。货代公司另主张其报备并使用联运公司的提单，只能作为联运公司的代理签发提单。本院认为，货代公司具有无船承运业务经营资格，有权独立签发提单，报备联运公司提单的含义是货代公司没有自己的提单，而将联运公司的提单作为自己的提单使用，货代公司的法律地位仍然是承运人，而非联运公司的代理。货代公司的上述主张缺乏法律依据，均不能成立。
货代公司否认天鑫公司提供的涉案集装箱流转信息，认为原判认定存在无单放货的事实是错误的。原审法院2007年12月14日庭审笔录记录，合议庭和双方当事人于休庭期间共同查询了集装箱流转信息，货代公司承认集装箱已经流转，离开目的港，从而可以印证天鑫公司提供的集装箱流转信息的真实性，货代公司既不能对集装箱空箱流转做出合理解释，也无法说明货物去向，结合天鑫公司持有正本提单的事实，可以认定货代公司实施了无单放货行为。
关于损失金额，天鑫公司提供的报关单等证据可以证明货款损失，同时，天鑫公司扣减已收货款，主张未收货款8887美元，原判支持了天鑫公司的诉讼请求符合法律规定。
本院认为，天鑫公司与货代公司之间的海上货物运输合同关系依法成立。货代公司作为无船承运人签发了提单，负有在目的港向提单持有人交付货物的义务，天鑫公司提供了货代公司无单放货的初步证据，货代公司未提供相反证据，可以认定货代公司存在无单放货行为。由于货代公司未凭正本提单放货，致使天鑫公司失去了对货物的控制权，造成损失，货代公司应当承担赔偿责任。货代公司的上诉请求和理由均不能成立。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2820元，由货代公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苗 青
代理审判员 王胜东
代理审判员 郭剑霞
二〇〇八年七月三十一日
书 记 员 章 瑜