福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第242号
原公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林建平，男，1953年10月1日出生于福建省泉州市，汉族，中专文化，原系泉州市木材总公司总经理，家住福建省泉州市鲤城区。因涉嫌犯受贿罪于2013年6月18日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。
辩护人洪秋生、伍彩虹，福建泓源律师事务所律师。
原审被告人许少英，男，1959年9月14日出生于福建省泉州市，汉族，中专文化，原系泉州市木材总公司副总经理，家住福建省泉州市丰泽区。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月4日被取保候审，同年10月10日被逮捕，同月22日变更为取保候审。现在家候审。
泉州市鲤城区人民法院审理鲤城区人民检察院指控原审被告人林建平犯贪污罪、受贿罪、原审被告人许少英犯贪污罪一案，于2013年12月4日作出（2013）鲤刑初字第674号刑事判决。原审被告人林建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人林建平、审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告人林建平受贿部分
泉州市木材总公司（下称“木材公司”）系全民所有制企业。被告人林建平于2003年10月以泉州市木材总公司副总经理的身份主持工作，2005年7月任泉州市木材总公司党支部书记、总经理，负责该公司全面工作兼分管财务科。2005年至2012年间，被告人林建平利用其经营管理国有资产的职务便利，在店面租赁、资金拆借中收受萧某某、张某某、吴某甲贿送的钱款共计人民币53.95万元，为上述人员在店面租赁、资金拆借中提供低租金、低利息等帮助。具体犯罪事实如下：
1、2004年起，张某某陆续向木材公司承租店面3间；2005年起，张某某又以其经营的公司的名义陆续向木材公司拆借资金共计人民币120万。为感谢被告人林建平的帮助，张某某于2005年至2012年春节期间，先后8次贿送给被告人林建平共计人民币15.6万元（其中2005年春节期间贿送人民币9000元，2006年至2012年春节期间各贿送人民币2.1万元）。2013年4月，被告人林建平退还上述全部款项给张某某，2013年6月，张某某将上述款项上缴鲤城区人民检察院。
2、2004年起，萧某某陆续向木材公司承租店面9间、仓库1座；2007年，萧某某又以其经营的公司的名义向木材公司拆借资金人民币100万元。为感谢被告人林建平的帮助，萧某某于2006年至2012年春节期间，先后7次贿送给被告人林建平人民币3万元、3万元、4万元、7万元、7万元、7万元、7万元，共计人民币38万元。2013年4月，被告人林建平退还人民币3万元给萧某某，2013年6月，萧某某将上述款项上缴泉州市监察局。
3、2006年起，吴某甲向木材公司承租店面2间，为感谢被告人林建平的帮助，吴某甲于2006年至2012年春节期间，先后7次贿送给被告人林建平各人民币500元，共计人民币3500元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人张某某的证言、房屋租赁合同、合同书，证实其于2003年起经营泉州飞冠工程五金有限公司，公司是私营企业，主要销售五金材料，在义全街租赁店面经营，林建平在其租赁店面的隔壁租赁店面销售电线，因此其就与林建平认识。2004年时，其听林建平说木材公司在伍堡附近有12间店面要出租，其与林建平商量后，租赁了3间，一共150平方米，在2004年底签订租赁合同，租金每平方米30元，租期为5年。2009年底到期后再签合同，租期13年租金不变。2005年春节前的一天，其到林建平的办公室，送给他9000元。2005年其听林建平说木材公司有700万元的资金在银行，问其是否需要投资，其答应，刚开始木材公司投资20万元，后陆续追加至120万元，约定投资受益额为每个月0.8%。2006年至2012年，其在每年春节前，在其办公室，送给林建平2.1万元，其中9000元是为了感谢他照顾其以低租金、长租期承租店面，2.1万元是为了感谢他以低受益额向其公司投资。其送给林建平共计人民币15.6万元，2013年3、4月间的一天，林建平将上述款项全部退给其，其听说有关部门正在调查林建平。
2、证人萧某某的证言、房屋租赁合同、合同书，证实其于1993年起经营装饰材料，2004年成立泉州市家佩装饰材料有限公司。其于1995年间就向木材公司租赁一处空地用于建仓库，约定以其投入建设仓库的费用抵扣租金，2004年间，因经营需要，又向木材公司租赁9间店面，面积共530余平方米，每月租金1.6万元，租期5年，到期后又续签13年。2007年间，其还以月息1分的利率向木材公司借款100万元。因为林建平的关照，其才能以低价长期租赁木材公司的店面以及低息借款100万元。为了感谢林建平，其送给林建平共45万元，在每年的春节前送，其中2005年和2006年每年3万元，2007年4万元，2008年至2012年每年7万元。2013年4月份的一天，林建平退给其3万元，其知道当时林建平正在被审计部门调查。
3、证人吴某甲的证言、房屋租赁合同，证实2006年左右，其向木材公司租赁店面1间，经营兴达木制品店，租金每月700元。为了感谢林建平以低价将店面租给其，且一直没有涨租金，其于2006年至2012年的春节间，每年送给林建平500元的红包，一共送给林建平3500元。
4、扣押清单、收款收据，证实从张某某处扣押赃款人民币15.6万元；萧某某退出3万元，暂扣于泉州市监察局。
5、被告人林建平的供述，证实其在负责主持木材公司全面工作及作为总经理期间，先后收受萧某某、张某某、吴某甲贿送的人民币38万元、15.6万元、3500元。2004年起，萧某某向木材公司承租9间店面、1间仓库，2008年初，木材公司将公司自有资金100万元出借给萧某某，月息1%。萧某某为了感谢其关照，共送其38万元，其中2006年和2007年春节前各送3万元，2008年春节前送4万元，2009年至2012年春节前各送7万元。2013年年初，其退给萧某某3万元。2004年起张某某向木材公司承租3间店面，2005起向木材公司陆续借款共计120万元，月息0.8%。为感谢其帮助，张某某先后贿送其15.6万元，后其于2012年12月、2013年4月分二次将上述款项全部退给张某某，因为当时国资委和商总正在调查，要求收回低价出租的店面，其怕受牵连，因此把款项全部退给张某某。吴某甲向木材公司承租了水门巷的1间店面，2006年至2012年春节前，吴某甲每年都在她店里送给其500元的红包，感谢其以优惠价格租赁店面给她。
（二）被告人林建平、许少英贪污部分
泉州市木材总公司于2003年改制，按照《职工分流安置方案》等规定，职工买断身份后可一次性按工龄发放工龄安置补偿金、安置奖励金。被告人林建平、许少英等人未买断身份，经共同预谋后决定采用直接侵吞，或者以重复领取医保、社保等方式贪污安置补偿金、安置奖励金。经泉州市人民检察院司法会计鉴定，被告人林建平、许少英共同贪污公款共计人民币7.936928万元（其中，二被告人于2004年年底非法领取安置奖励金共计人民币1.06万元；于2004年至2012年期间以医保、社保及档案管理费等名义骗领工龄安置补偿金共计人民币6.876928万元）。被告人林建平、许少英各分得人民币3.968464万元。
2013年6月14日，泉州市纪委就被告人林建平在店面租赁、资金拆借中违规操作等问题对其进行约谈，次日对其立案调查并采取“两规”措施。期间，被告人林建平主动交代侦查机关尚未掌握的受贿、贪污的犯罪事实。2013年6月20日，被告人许少英在接到通知后主动到案，并如实供述贪污的罪行。归案后，被告人许少英退出赃款人民币4.07万元给木材公司；被告人林建平的家属代其退出赃款人民币27.41806万元。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人陈某某的证言，证实木材公司是国有企业，于2003年改制，改制前其任总经理兼党总支书记。2003年改制后，其和林建平、许少英、黄某某未买断身份，继续留用，其余职工全部买断身份。改制后其任总经理，林建平、许少英任副总经理，2003年10月其借调至泉州农体协，2005年正式调到农体协办公室工作，2003年10月份以后，木材公司的工作由林建平全面负责。职工买断身份后一次性按工龄发放工龄安置补偿金、住房补贴、安置奖励金。其领取了住房补贴5000余元，分流安置奖励金5300元，医保社保及档案管理费领取2003、2004年两年。
2、证人周某某的证言，证实其在木材公司改制，买断身份后返聘为财务科长，按相关规定，职工买断身份后一次性按工龄发放工龄安置补偿金、住房补贴、安置奖励金，只有买断身份的职工才能发放上述补贴，但是陈某某、林建平、许少英及黄东汉觉得心里不平衡，要求其也要发放上述补贴给他们。安置补偿金每人发放5300元，工龄补偿金的数额较大，不敢一次性发放，其按照被偿方案的计算方法，按工龄乘以每年补贴费用从账户中一次性提为暂存款，然后每年以医保社保及档案管理费的形式发放一次，具体金额以账目为准。
3、证人吴某乙的证言，证实其在木材公司改制后返聘担任公司出纳。陈某某、林建平、许少英在2004年12月份每人发放了5300元的安置奖励金，按规定不能发放给他们三名被留用人员，当时是许少英造表给其后拿给其的，其看到上面有领导签字，就开具现金支票让他领取了。改制后，陈某某、林建平、许少英这三名被留用的人员，他们的医保、社保已经随工资发放了，但在每年年底，许少英又去为他们三人缴纳一次医保社保，然后将发票拿到其这报销。他们三人是知道医保社保每月随工资发放的，为了多领取工龄安置补偿金，所以才一年一次以重复领取医保社保的形式报支。
4、证人庄某某的证言，证实其在木材公司改制后返聘担任公司会计。其在被返聘上班后的一天看到陈某某、林建平、许少英和黄某某这四名没有买断身份人员的工龄安置补偿金、住房补贴、分流安置奖励金有提取出来挂在暂存款中（独立的清单）。陈某某、林建平及许少英每人在2004年10月一次性发放了5300元的分流安置奖励金，至于工龄安置补偿金则在每年年底以医保社保及档案管理费的形式变相发放。
5、企业法人营业执照、组织机构代码证，证实泉州市木材总公司系全民所有制企业法人。
6、泉州市木材总公司职工分流安置方案等，证实泉州市木材总公司改制后的人员安排和经费发放。
7、泉州市人民政府国有资产监督管理委员会出具的明细，证实陈某某、林建平、许少英、黄某某等4人未买断身份违规变相领取解除劳动关系补偿金、分流安置奖励金、住房补贴的明细。
8、司法会计鉴定意见书，证实二被告人贪污公款的数额。
9、泉州市科级干部基本信息登记表、泉州市人民政府农村工作办公室职务任免通知、泉州市木材总公司出具的关于林建平同志工作职责的情况说明和关于公司领导分工情况的通知，证实被告人林建平、许少英的任职情况、岗位职责等。
10、破案经过及到案情况说明、纪委监察室出具的关于林建平到案情况说明、情况说明、泉州市国有资产监督管理委员会监察室及泉州市商业总公司出具的谈话记录，证实被告人林建平、许少英的归案情况。
11、户籍证明，证实被告人林建平、许少英的年龄等基本身份情况。
12、扣押清单、收款收据，证实从被告人林建平的家属处扣押涉案赃款人民币27.41806万元；被告人许少英已退出人民币4.07万元至泉州市木材总公司。
13、二被告人的供述，证实二被告人对指控的贪污的犯罪事实均供认不讳。
原判认为，被告人林建平身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，多次收受他人财物贿赂，数额共计人民币53.95万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人林建平、许少英身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，多次采用侵吞、骗取的手段共同非法占有公共财物，数额共计人民币7.936928万元，其行为均已构成贪污罪。被告人林建平在判决宣告以前一人犯数罪，予以数罪并罚。被告人林建平在接受其他事项调查期间，主动交代司法机关尚未掌握的受贿、贪污的犯罪事实；被告人许少英犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行；均是自首，予以减轻处罚。被告人林建平在归案前已退出部分受贿款项给行贿人，归案后又退出部分赃款；被告人许少英在归案后已退出分得的全部赃款；有一定的悔罪表现，予以酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：一、被告人林建平犯受贿罪，判处有期徒刑九年；犯贪污罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十一年六个月；二、被告人许少英犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；三、暂扣于鲤城区人民检察院的张辉川退出的赃款人民币15.6万元、暂扣于泉州市监察局的萧加强退出的赃款人民币3万元，予以没收，上缴国库；四、暂扣于鲤城区人民检察院的被告人林建平退出的赃款人民币27.41806万元，其中3.866928万元发还被害单位泉州市木材总公司，其余款项予以没收，上缴国库；五、责令被告人林建平退出违法所得人民币11.798868万元，予以没收，上缴国库。
上诉人林建平诉称：虽然其与许少英、陈某某三人共同商议每年以发放医保、社保的形式变相领取不该领取的安置补偿金等款项，但并非共同领取后瓜分，而是各自依照不同的标准向财务领取，犯罪行为相对独立，原判认定其与许少英共同贪污缺乏事实依据；其具有自首情节，归案后认罪态度好，积极退赃，原审判决量刑偏重。请求予以大幅度减轻处罚。其辩护人亦以同样的理由提出辩护意见，建议充分考虑上诉人林建平的自首情节、悔罪表现和积极退赃等表现，对其大幅度减轻处罚。
经审理查明：上诉人林建平在担任泉州市木材总公司主持工作的副总经理及党支部书记、总经理的2005年至2012年间，利用其经营管理国有资产的职务便利，在店面租赁、资金拆借中收受萧某某、张某某、吴某甲贿送的钱款共计人民币53.95万元，为上述人员在店面租赁、资金拆借中提供低租金、低利息等帮助；上诉人林建平、原审被告人许少英还于2003年泉州市木材总公司改制期间，明知按照《职工分流安置方案》等规定，其均未买断身份不应领取工龄安置补偿金、安置奖励金等款项，经预谋后，采用直接侵吞或者以重复领取医保、社保等方式贪污安置补偿金、安置奖励金，共同贪污公款共计人民币7.936928万元，上诉人林建平、原审被告人许少英各分得人民币3.968464万元。2013年6月，泉州市纪委就上诉人林建平在店面租赁、资金拆借中违规操作等问题对上诉人林建平进行约谈及采取“两规”措施期间，上诉人林建平主动交代有关部门尚未掌握的受贿、贪污的犯罪事实；原审被告人许少英在接到通知后也主动到案并如实供述贪污事实。归案后，原审被告人许少英退出赃款人民币4.07万元给木材公司、上诉人林建平的家属代其退出赃款人民币27.41806万元。
原审判决认定上述事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审举证、质证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
关于上诉人林建平及其辩护人提出上诉人林建平与许少英等人经商议后每年领取的安置补偿金等款项均是各自依照不同的标准向财务领取，并非共同领取后瓜分，犯罪行为相对独立，原判认定本案系共同贪污犯罪缺乏事实依据等诉辩意见。经查，虽然上诉人林建平、原审被告人许少英在共谋及实施贪污犯罪过程中对各自一次性领款或每年领款数额均有明确的目标，但其分别作为公司的主要负责人，由原审被告人许少英造表、上诉人林建平签批，属于分工合作、相互配合，彼此联系，互为条件，具有共同的故意，应认定为在公司主要领导的小范围内领取公款私分，其行为符合共同贪污犯罪的构成要件，均应对本案全部贪污犯罪数额承担刑事责任。上述诉辩理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人林建平、原审被告人许少英身为国有企业中从事公务的人员，利用职务上的便利，多次采用侵吞、骗取的手段共同非法占有公共财物，数额共计人民币7.936928万元，其行为均已构成贪污罪；上诉人林建平还利用职务上的便利，多次收受他人财物贿赂，数额共计人民币53.95万元，为他人谋取利益，其行为又构成受贿罪。原审判决认定事实清楚，定罪准确。上诉人林建平在判决宣告以前一人犯数罪，应当实行数罪并罚；上诉人林建平因其他事项接受调查期间，主动交代司法机关尚未掌握的受贿、贪污的犯罪事实，原审被告人许少英犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，均是自首，均可从轻或减轻处罚；上诉人林建平在归案前已退出部分受贿款项给行贿人，归案后又退出部分赃款，原审被告人许少英在归案后退出分得的全部赃款，有一定的悔罪表现，均可酌情从轻处罚。原审法院根据上诉人林建平、原审被告人许少英的犯罪事实、社会危害程度及归案后的认罪态度、退赃情况、悔罪表现等情节作出判决，量刑适当。审判程序合法。上诉人林建平及其辩护人诉请再予大幅度减轻处罚的诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈希进
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 王 莹
二〇一四年三月十三日
书 记 员 夏 简
附：本案适用的法律条文
1、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；