宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终3310号
上诉人（原审被告）：宁夏海和房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区新华东街金泰大厦B座十四层东B室。
法定代表人：孙志菲，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵建祥，男，1958年9月11日出生，汉族，该公司职员，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
被上诉人（原审原告）：张海强，男，1986年2月18日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区永宁县。
委托诉讼代理人：禹叔平，北京大成（银川）律师事务所律师。
上诉人宁夏海和房地产开发有限公司因与被上诉人张海强商品房销售合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初3225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日立案后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
宁夏海和房地产开发有限公司的上诉请求：1.驳回一审判决第二项，即上诉人不予返还被上诉人张海强购房款1156725元及赔偿损失231345元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一审认定事实错误，被上诉人未向上诉人支付购房款1174113.37元。被上诉人在一审中自认其与上诉人签订商品房买卖合同，但实际未缴纳购房款，被上诉人陈述的三方口头协议并不存在，被上诉人亦未出示证据予以证实。因上诉人尚未与湖北六建就相关工程进行结算，也不存在以房抵顶工程款的情形。且一审法院未认定三方债权转移的事实存在，仅仅以收款收据、物业费、电费等推定购房款已交清。二、一审判令上诉人向被上诉人赔偿损失231345元，缺乏证据支持。被上诉人没有支付购房款，已构成先期违约，上诉人不予办理产权过户手续属于合法行为，故一审法院判令上诉人承担违约责任没有依据。三、在建工程抵押并不影响房屋买卖正常交易。虽涉案房屋存在在建工程的抵押，但上诉人与案外人有明确的合同约定，如交清房款，上诉人即可办理合法房屋手续，一审认定上诉人违约，属于认定事实错误。四、一审适用法律错误。本案系被上诉人先期违约，一审法院适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（二）项规定显属不当。五、被上诉人提交的证据无法证实其已支付购房款。上诉人与被上诉人签订商品房买卖合同后，自称在筹集资金，但因装修需要，要求先办理交付房屋及物业手续，待房款凑齐后一并支付，上诉人基于信任，提前办理了房屋交付的有关手续，被上诉人却未支付购房款，综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
张海强辩称，一审法院认定事实清楚。2015年8月，上诉人与被上诉人及案外人广厦湖北六建宁夏分公司达成口头协议，上诉人用其开发的商品房抵顶其欠湖北六建的工程款，湖北六建用该房屋抵顶其欠被上诉人的材料款，2015年9月21日，上诉人与被上诉人签订购房合同，上诉人向被上诉人出具收到总价款1156725元的收据。2016年3月10日，上诉人向被上诉人交付房屋，并向被上诉人收取垃圾清运费、水费、采暖费、楼梯间照明费、设施保护费、物业储备金、物业费、电梯费等共计17388.37元。虽湖北六建不能出庭作证，但上诉人向被上诉人出具的房款收据，并向被上诉人交付房屋的行为足以证明上诉人已收到房屋的对价。合同合法有效，上诉人违反合同约定，约定承担相应的责任。一审法院适用法律正确。上诉人与被上诉人签署的合同第五条中有被告房屋权利状况的承诺。但上诉人却早在签订合同前已将该房屋对外抵押，上诉人隐瞒涉案房屋已被抵押的事实，其行为构成合同欺诈。一审法院适用法律正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
张海强向一审法院起诉请求：1、依法确认原被告双方签订的《商品房买卖合同》无效；2、判令被告返还原告支付的购房款等共计1174113.37元，并赔偿原告经济损失1174113.37元，合计2348226.74元；3、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2015年9月21日，原被告签订《银川市商品房买卖合同（预售）》一份，约定：原告购买被告位于银川市××区房屋，面积为154．23㎡，房屋总价款1156725元；被告于2015年10月1日前向原告交付房屋，并于合同签署之日起30日内办理商品房预售合同登记备案手续；同日，被告向原告出具收到购房款1156725元的收据。2016年3月10日，被告向原告交付房屋并办理了相关手续。
一审法院另查明，涉案房屋预售许可证号为”房预售证第2013000291号”，系在建工程抵押，截止诉讼期间尚未解除抵押；2017年6月13日，涉案房屋被银川市中级人民法院查封。
一审法院再查明，2016年3月10日，宁夏金钻物业服务有限公司出具收据五份，载明收到张海强金钻名座2-3-801室的垃圾清运费925．38元、水费100元、楼梯间照明费100元、设施保护费2000元，物业费电梯费3621．22元。同日，宁夏海和房地产开发有限公司出具收据两份，载明收到张海强金钻名座2-3-801室采暖费（2015年11月1日至2016年3月30日）2930．27元、物业储备金7711．5元。以上费用共计17388．37元。
一审法院认为，通过原告提交的《银川市商品房买卖合同（预售）》、被告出具的购房收据、宁夏金钻物业服务有限公司出具的收据及被告出具的收取物业储备金及采暖费收据等证据可以形成证据链，证实原被告存在房屋买卖关系，故双方签订的《银川市商品房买卖合同（预售）》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的规定，合同依法成立并发生法律效力。被告辩称原告未实际缴纳房款，但其向原告出具购房款收据及办理相关手续的行为应认定为已经按照约定收取了房款。被告明知其将涉案房屋进行在建房屋抵押，仍然隐瞒上述事实，与原告签订《商品房买卖合同》，从而导致合同不能履行，被告的行为已构成违约。该违约行为致使合同目的不能实现，故原告请求解除合同、返还房款并赔偿损失的诉讼请求，予以支持，但原告请求赔偿损失的标准是按照已付购房款的一倍进行计算，该计算方式主张过高，法院酌定为以已付房款20％的标准向原告承担赔偿责任，故被告应退还原告已付房款1156725元，并支付原告赔偿款231345元。因原告已办理了入住手续，故原告主张的其他费用无事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第（二）项规定，判决：一、解除原告张海强与被告宁夏海和房地产开发有限公司2015年9月21日签订的《银川市商品房买卖合同》；二、被告宁夏海和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告张海强购房款1156725元，赔偿损失231345元，合计1388070元；三、驳回原告张海强的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12793元由原告张海强负担4147元，被告宁夏海和房地产开发有限公司8646元。
二审中，上诉人向本院提交高级法院（2017）宁民终208号判决书一份，证明：该判决书中的案情事实与本案性质一致，生效判决证实如果没有付款凭证也没有三方的顶账协议及债权转让的事实存在，房屋买卖的事实不能成立。
被上诉人质证称，该证据与本案无关。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人认可与被上诉人签订《银川市商品房买卖合同（预售）》，但认为合同签订后，被上诉人未缴纳购房款，被上诉人已先期违约，故其不应承担向上诉人返还购房款并赔偿损失的责任。涉案《银川市商品房买卖合同（预售）》系双方自愿达成，且不违反法律法规，双方均因按合同约定履行各自的权利义务。
被上诉人称涉案购房款未实际交纳，涉案房屋系上诉人与被上诉人、湖北六建三方协商，以涉案房屋抵顶湖北六建欠被上诉人的材料款，虽上诉人不认可，但在《银川市商品房买卖合同（预售）》签订后，上诉人向被上诉人出具的购房收据载明收到购房款，并于2016年3月10日已实际向被上诉人交付房屋并办理了相关手续，被上诉人在收到涉案房屋后，交纳了物业费、物业储备金及采暖费等费用，上诉人称其实际交付涉案房屋是因为房屋买卖不景气，采取先赊欠的方式，但未提交证据证实，且在未收到购房款的情况下，交付房屋显然不符合常理，上诉人主张的被上诉人未实际缴纳购房款不能成立，故一审判决以上诉人向被上诉人出具购房款收据及办理相关手续的行为认定被上诉人已经按照约定收取了房款并无不当。现在涉案房屋存在在建工程抵押，导致合同目的无法实现，上诉人的行为已构成违约。该违约行为致使合同目的不能实现，故一审法院支持被上诉人请求解除合同、返还房款的诉讼请求并无不当。但一审法院酌定上诉人以已付房款20％的标准向被上诉人承担赔偿责任过高，本院予以调整。对于张海强主张的损失，上诉人于2015年9月21日向被上诉人出具收到购房款1156725元的收据，现上诉人违约导致合同解除，故对于被上诉人张海强主张的其他损失，应以已付款1156725元按年利率6%计算利息损失自2015年9月21日起至本判决确定的给付之日。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，但裁判结果不当，应予纠正，宁夏海和房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初3225号民事判决第一项、第三项，即：”一、解除原告张海强与被告宁夏海和房地产开发有限公司2015年9月21日签订的《银川市商品房买卖合同》；三、驳回原告张海强的诉讼请求。”；
二、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2017）宁0106民初3225号民事判决第二项，即：”二、被告宁夏海和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告张海强购房款1156725元，赔偿损失231345元，合计1388070元；”；
三、上诉人宁夏海和房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还被上诉人张海强购房款1156725元，并以1156725元为基数按年利率6%计算自2015年9月21日起至本判决确定的给付之日的利息损失。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12793元，由被上诉人张海强负担6268元，上诉人宁夏海和房地产开发有限公司负担6525元。二审案件受理费17292元，由上诉人宁夏海和房地产开发有限公司负担8473元，被上诉人张海强负担8819元。
本判决为终审判决。
审判长 陈勇军
审判员 杨巧玲
审判员 黑 琴
二〇一七年十二月十三日
书记员 李梦露
附：本案适用的法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
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第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。