黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑06民终331号
上诉人（原审被告）：黑龙江顶豪建筑安装工程有限公司，住所地哈尔滨市道外区天恒大街154号。
法定代表人：田砚达，该公司总经理。
委托诉讼代理人：于小淞，黑龙江誉严律师事务所律师。
委托诉讼代理人：付雪骏，男，1989年2月23日出生，住大庆市龙凤区。
被上诉人（原审原告）：高达平，男，1973年4月26日出生，住哈尔滨市香坊区。
委托诉讼代理人：尹宇辉，黑龙江镜丰律师事务所律师。
原审被告：大庆市佞金房地产开发有限公司，住所地大庆市让胡路区远望04－30－1－63。
法定代表人：宁希春，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张万菊，北京岳成律师事务所大庆分所律师。
上诉人黑龙江顶豪建筑安装工程有限公司因与被上诉人高达平、原审被告大庆市佞金房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黑龙江顶豪建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人于小淞、付雪骏、被上诉人高达平及其委托诉讼代理人尹宇辉、原审被告大庆市佞金房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张万菊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人黑龙江顶豪建筑安装工程有限公司（以下简称顶豪公司）上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案全部诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人高达平之间的合同约定，工程款的给付应当以二次审计作为最终结算的依据，而且被上诉人还需要提供与其工程造价部分相对应的成本发票。由于双方一直未进行结算，且被上诉人未提供任何发票，因此上诉人不应支付剩余工程款。在双方签订的建设工程施工协议书中，明确约定工程结算方式及工程款付款方式要执行总包合同，即上诉人与大庆市佞金房地产开发有限公司（以下简称佞金公司）之间签订的建设工程施工合同及补充协议。该总包合同约定，双方结算以二次审计为最终结算依据，且支付剩余工程款应当提供发票，故即使被上诉人主张给付工程的尾款，也应在上诉人与佞金公司对涉案工程进行二次审计并由被上诉人提供与其工程造价部分相对应的成本发票后予以支付。由于被上诉人没有提供成本发票，导致二次审计至今并未完成。虽然双方之间订立的合同为无效合同，但被上诉人请求支付工程款的依据也是该合同，法律规定也是按照合同约定给付工程款。因此双方之间给付工程款的问题应当按照总包合同的约定执行。然而，一审法院竟以二次审计系上诉人与佞金公司之间的约定，对被上诉人没有约束力为由不予采信，属于严重错误。被上诉人提交的大庆华羿尔工程管理咨询有限公司出具的审计报告系上诉人与佞金公司为进行二次审计所做的铺垫，并不是双方最终确认的结果。因此，一审法院在涉案工程造价没有最终确定，上诉人与被上诉人也未进行工程款结算，没有任何证据支持的情况下，判决上诉人支付工程款，没有法律依据。况且，一审法院没有对证据进行论述，作出的判决显然是错误的。二、上诉人已经按照合同约定向被上诉人支付了工程进度款，并不存在违约的问题。剩余工程款的支付也应当在二次审计之后，并不存在给付利息的问题。双方对工程款的给付方式及结算的约定，是双方的真实意思表示，并不违反法律规定。因此，上诉人支付剩余工程款应当在二次审计之后，不存在给付利息的问题。三、履行合同保证金不应当返还。被上诉人没有按照合同约定向上诉人提供与其工程造价部分相对应的成本发票，其行为已经违反了合同约定，故履行合同保证金应当在被上诉人提供成本发票后予以返还。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人高达平辩称：上诉人顶豪公司称，根据其与被上诉人之间的合同约定，目前支付剩余工程款的条件并未成就，需以二次审计作为最终结算依据。换句话说，只要佞金公司与上诉人不结算或对审计结果不予确认，那么上诉人就无需向被上诉人支付工程尾款，这一理由没有法律依据。根据最高人民法院建设工程案件司法解释第二条的规定，在建设工程合同无效但工程经竣工验收合格时，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。这里的参照合同约定仅仅只参照合同中有关工程款计价方法和计价标准的约定，并不包括无效合同中关于支付条件的约定。根据该司法解释的精神，被上诉人作为实际施工人是否有权向上诉人主张工程款，关键在于工程是否已经竣工验收合格或已交付使用。涉案工程已于2013年11月26日通过竣工验收，因此被上诉人有权依照无效合同的约定向上诉人和发包方主张工程款。上诉人与佞金公司首次审计的结算价款就是以双方约定的计价标准和计价方法计算出来的，作为结算依据符合法律规定。结算价款需经两次审计才能确认，这是上诉人与佞金公司之间的约定，对被上诉人并无约束力。最高人民法院（2013）民一终字第93号民事判决，也体现了被上诉人刚才陈述的观点。二、涉案工程竣工交付使用已经三年有余，但佞金公司与上诉人无意结算，二次审计迟迟没有确认，这完全是佞金公司恶意拖延结算时间造成的，并非被上诉人未提供成本发票导致的。负责二次审计结算的黑龙江省惠泉普华建设工程项目管理有限公司早在2016年7月末就已经完成了二次审计工作，被上诉人已经在算工程的审计结算汇总大表上签字确认，该表留存在惠泉普华公司。被上诉人签字确认后，佞金公司与惠泉普华公司沟通，将甲供材中除钢筋、商混外的其他甲供材结算用量按照预算用量而不是实际用量进行计算，这样其他甲供材结算价款增加至4040484.7元。根据上诉人与佞金公司之间的补充协议的约定，工程决算时，材料结余和超用，应按其价值找补，少于定额用量的，按实际用量进行结算。也就是说，佞金公司为了达到迟延结算的目的，不遵守合同约定，按照预算用量进行结算。对于这一做法，无论是对被上诉人还是上诉人，都是无法接受的。三、一审判决支持被上诉人的利息请求是依照相关司法解释的规定作出的，被上诉人的施工工程已经竣工验收并交付使用，被上诉人有权依照该司法解释的规定主张利息。四、一审判决在计算阳光嘉城三期F28号、F29号、FD3车库应付工程款时，错误地减去了甲供材补贴款204706.2元，实际上该部分款项应当予以增加。这是计算错误，应当予以纠正。被上诉人对此之所以没有提起上诉，是因为没有经济能力支付上诉费。
原审被告佞金公司述称：上诉人的上诉请求与我方无关。我方将涉案工程发包给上诉人，并已按照工程进度完成了付款义务。对于本案的其他意见，与一审答辩意见一致。
被上诉人高达平向一审法院起诉请求：一、要求二被告连带给付原告工程款5090703元并支付利息（按照银行同期贷款利率自2013年11月13日至判决生效日止）；2、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年4月23日，被告佞金公与被告顶豪公司签订了建设工程施工合同一份，约定由佞金公司将包括涉案的阳光嘉城三期F28#、F29#楼及FD3地下车库在内的21项工程发包给顶豪公司施工。2011年4月25日，被告佞金公司就富强新城小区二期建设工程与被告顶豪公司签订了补充协议一份，约定富强新城二期工程由被告顶豪公司承包施工。2011年6月17日，被告顶豪公司与原告高达平签订了建设工程施工协议书一份，约定被告顶豪公司将其承包的富强新城二期工程中的B29#楼分包给原告施工，工程结算方式执行总包合同，承包价格以实际结算为准，承包方式为包工包料，并约定“除建设单位供应的材料外，均由乙方采购。甲供材料按实际供应量和金额在结算中扣除。”2011年9月5日，被告顶豪公司就阳光嘉城部分工程与原告签订了《建设工程施工协议书》一份，约定被告顶豪公司将其承包的阳光嘉城建设工程中的F28#、F29#楼分包给原告施工，并约定承包方式为包工包料，承包内容见总包合同，付款方式执行总包合同，承包价格以实际结算为准，同时也约定“除建设单位供应的材料外，均由乙方采购。甲供材料按实际供应量和金额在结算中扣除”。合同签订后，原告对涉案的阳光嘉城三期F28#、F29#楼及富强新城B29#楼进行了施工，并向被告顶豪公司交付了保证金20万元。2012年6月份，原告又实际施工了阳光嘉城FD3车库工程。上述工程于2013年全部完工，并于2013年11月12日通过验收合格，现已投入使用。
另查明，2016年1月7日，大庆华羿尔工程管理咨询有限公司就涉案的富强新城B29#楼工程造价进行了审计，并出具了《关于大庆市富强新城（富强安置小区）B29#楼工程结算审核费用计取报告》。经审核，富强新城B29#楼工程造价为26556170.78元，其中甲供材料款（不包括商砼）10298324.13元，甲供商砼款为2768293.68元。2016年1月29日，大庆华羿尔工程管理咨询有限公司就涉案的阳光嘉城工程造价进行了审计，并出具了《关于阳光嘉城三期F28#、F29#、FD3车库工程结算审核费用计取报告及情况说明》。该报告确认上述工程审后造价为19996929.91元，其中F28#楼审后工程造价为6213254.68元；F29#楼审后造价为9235152.5元；FD3车库审后造价为4548522.73元；上述工程中甲供材料款（不包括商砼）6869393.40元，甲供商砼3400582.62元。经被告佞金公司与被告顶豪公司委托，黑龙江省惠泉普华建设工程项目管理有限公司对涉案的阳光嘉城三期F28#、F29#、FD3车库工程进行二次审核。庭审中，原告向法庭提交了二次审核的结算汇总大表复印件，该表并未加盖被告佞金公司与被告顶豪公司的公章。该表记载阳光嘉城三期F28#、F29#、FD3车库工程总造价为19439253.13元，甲供材合计10235312.48元；原告表示认可该二次审计的结果，同意按照该次审计结果计算工程款。庭审中，原告认可收到被告顶豪公司已给付的工程款合计14983011.1元，而被告顶豪公司主张已付工程款合计17318389.26元，其中包括直接给付原告的工程款为15289086元以及被告佞金公司扣除的罚款、被告顶豪公司缴纳的电费和原告从被告顶豪公司处借的周转材料款以及一些手续费合计1407488.76元。
一审法院认为，被告佞金公司将其开发的阳光嘉城及富强新城小区的部分工程发包给被告顶豪公司施工建设，双方形成的建设工程施工合同关系，符合法律规定，应认定为合法有效。后被告顶豪公司又将涉案工程转包给原告高达平施工，但原告高达平个人既无建设工程施工资质，也无劳务作业法定资质，双方签订的两份建设工程施工协议书，因违反了法律法规的强制性规定，依法应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告施工的阳光嘉城三期F28#、F29#、FD3车库及富强新城B29#楼工程，经竣工验收合格，并已投入使用，故原告依法有权主张相应工程款。现本案争议的焦点为原告施工的工程价款如何确定。根据合同约定，涉案工程结算方式执行总包合同，承包价格以实际结算为准。庭审中，原告提交了由大庆华弈尔工程管理咨询有限公司对涉案工程出具的审计报告，对工程造价及甲供材数额进行了确认。该审计报告系由具备工程造价咨询资质的机构作出，并由工程发包方佞金公司及承包方顶豪公司盖章确认，故对该两份审计报告予以认定。关于二被告辩称目前工程造价仍需二次审计，因其系被告顶豪公司与佞金公司之间的约定，其对实际施工人不具有约束力，故对被告的上述辩解不予采信。关于原告提交的黑龙江省惠泉普华建设工程项目管理有限公司对阳光嘉城三期F28#、F29#、FD3车库工程进行的二次审核结算汇总大表，因该证据系复印件，且该表并未加盖被告佞金公司与顶豪公司的公章，二被告庭审中也未对该表予以追认，故对该结算大表，不予认定。
大庆华弈尔工程管理咨询有限公司出具的审计报告可以证实，富强新城B29#楼工程造价26556170.78元，阳光嘉城三期F28#、F29#、FD3车库工程审后造价19996929.91元。庭审中，原告自愿申请法院对阳光嘉城三期F28#、F29#、FD3车库工程总造价以二次审核结算汇总大表中记载的工程总造价19439253.13元为依据计算欠付工程款，因该工程造价数额低于大庆华弈尔工程管理咨询有限公司审核的工程造价，故对此予以支持。经核对，本案原告施工的富强新城B29#楼应付工程款数额为11496266.43元（工程造价26556170.78元－甲供材13066617.81元－税费2254618.9元－甲供材补贴款261332.36元）；阳光嘉城三期F28#、F29#、FD3车库应付工程款数额为7760817.35元（工程总造价19439253.13元－甲供材10235312.48元－税费1238417.1元－甲供材补贴款204706.2元）。庭审中，原告自认收到被告顶豪公司已付工程款14983011.1元，被告顶豪公司虽主张已付17318389.26元，但对此未能提交充分证据予以证实，故对原告收到被告顶豪公司已付工程款14983011.1元予以确定。经计算，被告顶豪公司还应支付原告剩余工程款4274072.68元。因涉案工程已经超过质保期二年，故被告顶豪公司收取的20万元保证金应予返还。上述款项合计4474072.68元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故本案原告要求被告佞金公司承担连带给付责任的诉请，无法律依据，不予支持。被告佞金公司作为涉案工程的发包人应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。因被告顶豪公司逾期未支付全部工程款，故原告有权主张利息，利息应按照银行同期贷款利率从涉案工程交竣工结算文件之日即2013年11月13日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告顶豪公司于判决生效后十日内给付原告高达平工程款4474072.68元并支付相应利息（以4474072.68元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2013年11月13日计算至判决生效日止）；二、被告佞金公司对上述款项在欠付工程款范围内向原告高达平承担给付责任。
本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致。
本院认为，本案二审的争议焦点为上诉人顶豪公司与原审被告佞金公司之间关于工程款结算方面的约定条款是否对实际施工人高达平具有约束力，被上诉人高达平向上诉人顶豪公司主张工程款是否应当以上述合同条款为依据，以及上诉人顶豪公司是否应当承担相应的民事责任。被上诉人高达平系无施工资质的自然人，其与上诉人顶豪公司订立的承包合同无效，但因涉案工程已竣工验收并交付使用，因此被上诉人高达平有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定向上诉人顶豪公司主张工程款。该司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。这里的参照合同约定，应当指参照无效合同关于工程款计价方法和计价标准的约定。因上诉人顶豪公司与被上诉人高达平承包合同中约定工程结算方式和付款方式要执行总包合同的约定，因此在认定上诉人顶豪公司是否应当支付工程款及计算工程款金额时，仅需参照顶豪公司与佞金公司之间承包合同中关于工程款计价方法和计价标准的约定内容。顶豪公司与佞金公司之间关于相关材料需经专业审计部门二次审计才能作为最终结算依据的约定，不能作为顶豪公司向高达平支付工程款的前提条件。上诉人顶豪公司据此主张支付剩余工程款的条件尚未成就，没有法律依据，本院不予支持。上诉人顶豪公司应当向被上诉人高达平支付剩余工程款，并按照法律规定支付利息。涉案工程已竣工验收并交付使用，已超过约定的质保期限，上诉人顶豪公司应当依法返还质保金。
综上所述，黑龙江顶豪建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费47435元，由上诉人黑龙江顶豪建筑安装工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙文斌
审判员 杨社娟
审判员 齐少游
二〇一七年三月三十日
书记员 邢智超
附法律条文：
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。