浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2008）浙民四终字第60号
上诉人（原审原告）：舟山市运通船务有限公司。
法定代表人：钟景东。
委托代理人：蔡暄伦。
上诉人（原审被告）：浙江钱鸿海运有限公司。
法定代表人：沈柏根。
委托代理人：常文。
委托代理人：王琴。
上诉人舟山市运通船务有限公司（以下简称运通公司）因与上诉人浙江钱鸿海运有限公司（以下简称钱鸿公司）海上拖航合同纠纷一案，不服宁波海事法院（2008）甬海法商初字第152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2008年10月31日立案受理后，依法组成合议庭，并于2008年11月26日公开开庭进行了审理。上诉人运通公司的委托代理人蔡暄伦和上诉人钱鸿公司的委托代理人常文、王琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：运通公司具有中华人民共和国水路运输许可证，经营范围为货物运输及国内沿海及长江中下游普通船舶拖航运输。2008年4月，因钱鸿公司所属“钱鸿66”轮舵机失灵需要拖航，双方于同年4月14日签订了编号为YT200804035的拖航合同一份，约定由运通公司作为承拖方提供“宁波海力803”轮、“宁波海力805”轮以125万元的费用为钱鸿公司拖带“钱鸿66”轮从马迹山南锚地经乍浦港至舟山定海港锚地；拖航费支付办法为签订合同时支付50％，抵乍浦港锚地时支付30％，余款在抵舟山港12小时前一次性付清；滞纳金条款为如被拖方不按合同规定及时支付拖航费余额，则须向承拖方支付每日1.2％的滞纳金。此外还约定，双方若发生争议进入诉讼，由败诉方承担另一方的诉讼费及律师费。次日，双方经协商确定增加一条拖轮协助拖带并在原有基础上增加拖航费人民币20万元。之后运通公司提供“宁波海力803”轮、“宁波海力805”轮、“海驰拖7”轮三条拖轮，于2008年4月17日将“钱鸿66”轮拖抵乍浦港锚地，于同月19日将“钱鸿66”轮拖抵舟山定海港锚地。同年4月15日、29日，钱鸿公司分别支付运通公司拖航费60万元，合计120万元，至今仍有25万元未支付，双方纠纷成讼。另查明：运通公司为本案诉讼聘请律师并向原审法院申请诉前财产保全，因此支付律师费1.2万元、财产保全费2770元。
原审法院认为：一、关于涉案拖船合同项下钱鸿公司拖欠的拖航费金额问题。根据本案证据，应当认定运通公司已依约完成拖航事宜，涉案拖船合同的拖航费为145万元，钱鸿公司仅支付120万元，尚有25万元拖欠未付。二、关于钱鸿公司是否有权拒付相应拖航费及合同中约定的诉讼费用问题。对运通公司主张的25万元拖航费、为原审诉讼支出律师费1.2万元及保全费2770元，钱鸿公司认为一方支付费用另一方应开具相应符合规定的发票，两者应同时履行，因运通公司未开具发票及开具发票不符合国家规定，故钱鸿公司有权拒绝支付上述费用。原审法院认为，拖船合同是承拖方用拖轮将被拖物从一地拖至另一地而由被拖方支付拖航费的合同，在这种双务合同中，承拖方进行拖带作业与被拖方支付拖航费是处于同一层面的合同主义务，这两者才是同时履行抗辩权的发生条件，而开具符合规定的发票对承拖方而言，虽也是合同项下应有的义务，但该义务仅是一种附随义务或从义务，不能成为与被拖方支付拖航费同时履行的抗辩理由。当然，运通公司不能及时开具符合规定的发票，如果造成钱鸿公司损失的，钱鸿公司有权请求赔偿。本案运通公司作为承拖方已经全面履行了拖船合同约定的拖航义务，钱鸿公司作为被拖方拒不支付相应拖航费的行为已经构成违约，其关于运通公司未提供符合规定的发票而有权拒付相应拖航费的抗辩，理由不足，不能支持。关于运通公司为原审诉讼支出律师费1.2万元及保全费2770元，系运通公司为进行诉讼而实际支出，应由钱鸿公司依约予以承担。三、关于运通公司主张的滞纳金能否得到保护的问题。运通公司主张由钱鸿公司支付2008年4月19日至29日85万元的滞纳金10.2万元、2008年4月30日至6月29日25万元的滞纳金18万元，合计28.2万元中的20万元，即主张2008年6月30日之前的滞纳金20万元。钱鸿公司认为后来增加的20万元双方并未约定支付时间，计入滞纳金缺乏依据且计算标准过高，应予减少。原审法院认为，根据本案合同的约定，双方争议的滞纳金条款实为违约金条款，应适用我国合同法关于违约金的相应规定。由于钱鸿公司拒付本案拖航费余额等费用20万元拖航费应属无效的抗辩均不能成立，故本案拖船合同约定的拖航费金额及支付时间应当成为计算滞纳金即违约金的范围与起点的标准，增加的20万元拖航费虽未明确支付时间，但应受拖船合同关于拖航费余额在“被拖船抵乍浦港锚地时支付30%、船抵舟山港12小时前一次性付清”的约定之约束。根据本案合同的约定及履行情况，“钱鸿66”轮实际于2008年4月17日被拖抵乍浦港锚地，于4月19日被拖抵定海锚地，钱鸿公司应于2008年4月17日支付30%的拖航费余额，于4月19日前一次性付清全部余额，逾期未付即构成违约。现运通公司依照4月19日至29日按85万元、4月29日至6月29日按25万元的起点及范围主张违约金，应予准许。至于双方约定的日1.2％的滞纳金标准是否过高，原审法院认为：当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法，约定的违约金过份高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以减少。而当事人一方因违约给对方造成的损失，其赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，双方在合同中约定的违约金高达日1.2%，在运通公司未能就钱鸿公司的违约行为是否确实给其造成了该相应损失进行合理说明或举证的情况下，原审法院对于运通公司不能按时收回拖航费余额的相应损失，根据双方的约定，结合运通公司的损失，对本案双方约定过高的违约金标准予以适当调整，其标准酌定为2008年中国人民银行同期贷款年利率的四倍即年26.28％。具体为：2008年4月19日至29日间85万元的违约金为6120元，4月29日至6月29日间25万元的违约金为10800元，合计16920元。原审法院认为，双方于2008年4月14日签订的拖船合同依法成立，于4月15日达成的部分变更协议真实有效，依法应予确认并对双方当事人具有法律约束力，双方均应按照约定全面履行自己的义务。运通公司已依约履行了拖航义务，钱鸿公司理应付清合同项下的全部拖航费用，其迟延支付并拖欠相应拖航费的行为已经构成违约，应当承担违约责任。运通公司主张钱鸿公司承担拖航费余额25万元、律师费1.2万元、诉前保全费2770元的理由成立，应予支持。唯滞纳金约定过高，应当予以适当减少。钱鸿公司关于仅有5万元拖航费未曾支付、运通公司未提供符合法律规定的发票故可以拒付拖航费用及合同约定的相关诉讼费用的抗辩，以及运通公司关于涉案拖船合同约定的滞纳金费率不应予以调整应全额保护的主张，证据与理由均不足，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国海商法》第一百五十五条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2008年9月16日判决如下：一、钱鸿公司于判决生效后十日内支付运通公司拖航费余额人民币250000元及滞纳金16920元、律师费12000元、诉前财产保全费2770元；二、驳回运通公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币8270元，减半收取4135元，由运通公司负担1630元，钱鸿公司负担2505元。
宣判后，运通公司和钱鸿公司不服，均向本院提起上诉。运通公司上诉称：运通公司和钱鸿公司2008年4月14日、4月15日订立的拖航合同合法有效，合同约定被拖方不按合同规定及时支付拖航费余额，按每日1.2％支付滞纳金。原审判决按中国人民银行同期贷款利率四倍计算滞纳金，背离当事人约定。即使没有该约定，也应对被拖方的恶意违约行为处以四倍利率利息处罚，因为这种恶意欠款行为经常发生。原审判决对此仅进行“酌定”不妥，违约和不违约计算的标准和所支付的对价，不应当是等同的。另外，在计算期间上，原审判决仅将滞纳金计算至2008年6月29日。请求依法改判，变更原审判决滞纳金计算标准和计算期限，支持20万元滞纳金的诉讼请求。判令钱鸿海运承担诉讼费、律师费和诉前保全费。
钱鸿公司答辩称：合同约定的每日1.2％的滞纳金超出了合同范围，原审判决正确，请求维持原判。
钱鸿公司上诉称：2008年4月14日运通公司和钱鸿公司签订了合同，约定拖船包干费为125万元。但4月15日，运通公司以原合同约定的两拖轮拖力不够另需增加一拖轮为由，要求增加费用20万元。增加的20万元拖带费用系运通公司违反诚实信用原则，应属无效。原审法院认为运通公司履行拖航义务，钱鸿公司理应付清合同项下全部拖航费用，这认定是错误的。其一，运通公司原合同用“宁波海力803”、“宁波海力805”拖带航机失灵的“钱鸿66”轮，根本无需增加另外的拖轮。事实上，也仅仅是“宁波海力803”进行拖带，另外增加的“海驰拖7”根本没有实施拖航工作，故运通公司以拖力不够需另增加拖轮的目的是为了收取巨额费用。其二，运通公司先行收取125万元，后又增加20万元，这一费用远远高于国家标准。故运通公司收取远高于国家标准的费用不能受法律保护。其三运通公司在拖带之前，要求钱鸿公司增加20万元费用，否则不实施拖带工作。钱鸿公司为了“钱鸿66”轮船员生命及财产安全，不得已才答应增加费用。根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第七十二条的规定，这一行为实属显失公平的民事行为。请求撤销原判，驳回运通公司诉讼请求。判令运通公司承担诉讼费用。
运通公司答辩称：一、钱鸿公司提供的“钱鸿66”轮航海日志表明三条船均进行了拖带，不存在运通公司故意增加拖带费用的情况，也不存在胁迫的情形。二、拖航费用不属于国家定价的范围，应依照双方的合同约定。
二审期间，双方当事人均未提供新证据。
根据双方当事人的上诉理由和答辩，本院确定本案二审的争议焦点为：一、运通公司主张的1.2％的滞纳金计算标准能否得到支持以及滞纳金的计算期限；二、钱鸿公司是否应支付增加的20万拖航费
根据当事人原审期间提供的证据，针对本案二审的争议焦点，本院分析认定如下：
一、运通公司主张的每日1.2％的滞纳金计算标准能否得到支持以及滞纳金的计算期限
运通公司认为拖船合同约定滞纳金为每日1.2％，该约定是双方真实的意思表示，钱鸿海运未及时支付拖航费用，应承担相应的法律后果。另滞纳金不应仅计算至原审判决的2008年6月29日，而应计算至二审判决生效之日。本院认为滞纳金即为法律规定的违约金，对合同约定的违约金过高部分法院可根据实际情况及造成的损失予以调整。本案拖船合同约定的每日1.2％的违约金明显过高，运通公司对钱鸿海运未及时付款的违约行为是否造成损失及产生的损失情况均未释明。在此情形下，原审法院以2008年中国人民银行同期贷款年利率的四倍即年26.28％酌定为违约金计算标准并无不妥。故关于运通公司要求按每日1.2％的标准计算滞纳金的请求，不予支持。关于滞纳金的计算期限，因运通公司在原审起诉状及庭审中均明确诉请为2008年4月19日至29日85万元的滞纳金10.2万元、2008年4月30日至6月29日25万元的滞纳金18万元，合计28.2万元中的20万。故运通公司要求滞纳金计算至二审判决生效之日的诉请不成立，本院不予支持。
二、钱鸿公司是否应支付增加的20万元拖航费用
钱鸿公司认为拖船合同约定拖船包干费为125万元，运通公司在合同约定的两拖轮的拖带动力足以完成拖带任务的情况下，以两拖轮拖力不够另需增加一拖轮为由，要求增加费用20万元，钱鸿海运为“钱鸿66”轮船员生命及财产安全，不得已同意增加费用，该行为属于显失公平的民事行为，且拖航费远高于国家标准。本院认为，钱鸿公司2008年4月15日发给运通公司的传真载明其同意增加一条拖轮协助拖带的提议、同意再增加20万元拖航费。该传真意思表示明确，变更了原合同内容关于拖带费用的约定，增加拖带费用至145万元。而“海驰拖7”事实上也参加了拖带。钱鸿公司所属“钱鸿66”轮舵机失灵虽事发紧急，急需拖带，但钱鸿公司关于其在遭受胁迫之下同意增加20万元拖航费用的主张并无相应证据佐证。故其主张不予支付增加的20万元拖带费用的请求不成立，本院不予支持。
综上，本案系海上拖航合同欠款纠纷。运通公司与钱鸿公司于2008年4月14日签订的拖船合同以及2008年4月15日的协议均真实有效，双方应依约履行。运通公司履行了拖航义务，钱鸿公司未及时支付合同项下的拖航费用，应承担相应的违约责任。拖船合同中约定的滞纳金标准过高，应予以调整。运通公司上诉认为依合同约定滞纳金计算标准计算滞纳金以及滞纳金计算至二审判决生效之日的主张不成立，依法不予支持。钱鸿公司上诉认为不应支付增加的拖航费用缺乏证据支持，依法不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审本诉案件受理费3962元，由舟山市运通船务有限公司负担；反诉案件受理费4300元，由浙江钱鸿海运有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑菊红
代理审判员 王胜东
代理审判员 卢唯唯
二〇〇八年十二月二日
书 记 员 俞 磊