山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民三终字第112号
上诉人（原审原告）丁旭亮，男，1986年4月20日出生，汉族。
委托代理人丁慎峰，男，1957年7月3日出生，汉族，城镇居民，系上诉人之父。
上诉人（原审被告）威海市新农置业有限公司。
法定代表人宋子华，经理。
委托代理人王蕾，山东昆嵛先锋律师事务所律师。
委托代理人俞玉梅，山东昆嵛先锋律师事务所律师。
上诉人丁旭亮、威海市新农置业有限公司（以下简称“新农置业公司”）因劳动争议一案，均不服文登市人民法院（2012）文民一初字第491号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2008年4月24日上诉人丁旭亮开始到上诉人新农置业公司工作，双方未订立书面劳动合同，上诉人新农置业公司未为上诉人丁旭亮缴纳社会保险费。2010年1月30日，上诉人新农置业公司奖励上诉人丁旭亮15000元，至今未付。2011年12月10日上诉人新农置业公司开始放假，2012年2月22日上诉人丁旭亮再未到上诉人新农置业公司工作。2012年3月9日上诉人丁旭亮申诉至文登市劳动人事争议仲裁委员会，要求上诉人新农置业公司支付：1、2011年12月1日至2012年2月22日工资9000元及奖金25000元；2、2008年4月24日至2012年2月22日未签订书面劳动合同经济赔偿金57000元（未订立书面劳动合同二倍工资33000元、违法解除劳动合同赔偿金24000元）；3、2008年4月24日至2012年2月22日加班工资140000元；4、补缴2008年4月24日至2012年2月22日社会保险费；5、带薪年休假工资10000元；6、应付工资25%赔偿金100000元。该委于2012年5月24日作出裁决：1、双方自2012年2月22日起解除劳动合同；2、上诉人新农置业公司向上诉人丁旭亮支付2011年12月1日至2012年2月14日工资5632.29元，2012年2月15日至22日生活费205.33元；3、上诉人新农置业公司向上诉人丁旭亮支付2009年奖金15000元；4、上诉人新农置业公司支付上诉人丁旭亮2009年至2011年带薪年休假工资共计2983.49元；5、上诉人新农置业公司支付上诉人丁旭亮2011年12月1日至2012年2月14日工资25%经济补偿金1408.07元；驳回上诉人丁旭亮其他仲裁请求。上诉人丁旭亮不服该裁决，诉至原审法院，请求判令上诉人新农置业公司向上诉人丁旭亮支付2009年奖金15000元，2011年12月至2012年2月三个月的工资9000元、未及时支付工资25%的补偿即2250元，2008年4月24日至2012年3月1日未订立书面劳动合同二倍工资33000元，违法解除劳动合同赔偿金24000元，经济补偿金12000元，加班费140000元，自2008年4月24日至2012年3月1日期间19天带薪年休假工资6137.76元。
上诉人丁旭亮主张2012年2月19日上诉人新农置业公司经理潘阳口头通知其离开单位，未有任何手续，2月20日上诉人新农置业公司又派人威胁上诉人丁旭亮要求立即离开单位，只好于2月22日申诉至文登市劳动人事争议仲裁委员会。上诉人新农置业公司对此不予认可，主张因上诉人丁旭亮在外兼职无故不到上诉人新农置业公司上班，2012年春节过后上诉人新农置业公司对其进行批评警告，是上诉人丁旭亮自己未再上班。上诉人新农置业公司主张2008年公司没有考勤记录，上诉人丁旭亮提供2008年3至12月份考勤工资表，但无公司任何人员签名，上诉人新农置业公司表示不予认可。上诉人丁旭亮对上诉人新农置业公司提交的2009年至2011年2月份的考勤工资表表示认可。上诉人新农置业公司提供2011年3月至12月份考勤工资表，有负责人等签字确认，上诉人丁旭亮不予认可，并提供自己制作的考勤表，但无公司相关人员签字确认，上诉人新农置业公司不予认可。庭审中上诉人新农置业公司提供证人出庭证明2011年12月10日公司开始放假，上诉人丁旭亮提出异议，但未有反驳证据提供。上诉人新农置业公司未安排上诉人丁旭亮休带薪年休假，亦未支付带薪年休假工资。以上事实，有双方当事人陈述、欠条、考勤工资表、（2012）文劳人仲案字第035号仲裁裁决书等在案为凭。
原审法院认为，法律规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案双方的劳动关系自2008年4月24日建立，至2009年4月23日一直未订立书面劳动合同，应视为双方已订立无固定期限的劳动合同。因对解除劳动合同的原因双方陈述不一，均未有证据证明，但上诉人新农置业公司存在未为上诉人丁旭亮缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬等情形，为维护劳动者合法权益，上诉人新农置业公司应支付上诉人丁旭亮解除劳动合同经济补偿金。因上诉人丁旭亮无证据证明上诉人新农置业公司存在违法解除劳动合同的情形，其请求支付解除劳动合同赔偿金24000元，证据不足，不予支持。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。上诉人丁旭亮自2008年4月24日到上诉人新农置业公司工作，至2012年2月22日，工作年限为3年9个月零27天，应给付4个月的经济补偿。因上诉人丁旭亮2011年12月仅工作7天，该月工资900元，不属于提供正常劳动情况下的收入，应按照其2010年12月至2011年11月平均工资作为计算经济补偿的标准。
法律规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬，上诉人新农置业公司主张加班费已经核算在上诉人丁旭亮领取的工资中，因上诉人丁旭亮的工资表中并无加班费一项，且上诉人新农置业公司无证据证明已支付的工资中包含加班费，因此，上诉人新农置业公司该主张不予支持，上诉人新农置业公司应依法支付加班费。
上诉人新农置业公司提供的2009年至2011年2月份考勤工资表，上诉人丁旭亮表示认可，应予确认。2011年3月至12月工资表，因上诉人新农置业公司提供的表格符合证据要件，应予确认，上诉人丁旭亮单方制作的考勤表，无相关人员签字确认，不予认定。上诉人丁旭亮提供的2008年考勤工资表，不符合证据的形式要件，不予认定。上诉人丁旭亮主张2008年加班费，证据不足，不予支持。2009年3月至12月上诉人丁旭亮共加班43.50天，共计加班费3879.32元，因其中包含端午节、国庆节各1天，另需支付加班费各91.95元、78.16元。2010年加班61天，加班费5991.31元，因其中包含清明节、劳动节、端午节、国庆节各1天，另需支付加班费各96.55元、101.15元、105.75元、101.15元。2011年加班30.75天，加班费4145.41元，因其中包含元旦1天，另需付加班费137.93元。综上，上诉人新农置业公司共应付加班费14728.68元。
上诉人丁旭亮2010年12月至2011年11月平均工资为3222.42元，上诉人新农置业公司应支付上诉人丁旭亮经济补偿金12889.68元，因上诉人丁旭亮仅请求支付12000元，上诉人新农置业公司按12000元标准支付。
上诉人新农置业公司欠付上诉人丁旭亮2009年奖金15000元，有上诉人新农置业公司出具的欠条为证，应予以支付。《职工带薪年休假条例》规定，企业职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假，职工累计工作满1年不满10年的，享受休假5天。对职工应休未休的年休假天数，单位应按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不予支付。上诉人丁旭亮自2008年4月24日开始在上诉人新农置业公司工作，至2009年4月23日已满1年，自2009年4月24日至2012年2月22日上诉人丁旭亮应享受带薪年休假。2009年、2010年、2011年、2012年上诉人丁旭亮享受带薪休假天数分别为：3.45天（252天／365天×5天）、5天、5天、0.73天（53天／365天×5天）。根据法律规定，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬，因此，2009年至2011年上诉人新农置业公司应向上诉人丁旭亮支付带薪年休假工资天数分别为3天、5天、5天。2009年、2010年、2011年月平均工资分别为1742元、2142元、2789元。扣除上诉人新农置业公司已付工资，还应向上诉人丁旭亮支付带薪年休假工资分别为：480.55元、984.83元、1282.30元，共计2747.68元。
《山东省企业工资支付规定》规定，非因劳动者原因造成企业停工、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业没有按排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准70%支付劳动者基本生活费。上诉人新农置业公司自2011年12月10日开始放假，至2012年2月22日未向上诉人丁旭亮支付工资及生活费，2010年12月至2011年11月上诉人丁旭亮的平均工资为3222.42元，上诉人新农置业公司应向上诉人丁旭亮支付2011年12月10日至2012年1月9日的工资3222.42元、2012年1月10日至2012年2月9日生活费770元（1100元×70%）、2012年2月10日至2012年2月22日生活费319元（1100元×70%÷29天×12天）。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。上诉人新农置业公司拖欠上诉人丁旭亮2011年12月10日至2012年1月9日的工资3222.42元，故上诉人新农置业公司应支付上诉人丁旭亮经济补偿金805.61元（3222.42元×25%）。
法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上诉人丁旭亮自2008年5月24日到上诉人新农置业公司工作，至2009年4月23日未签订书面合同，因劳动争议申请仲裁的时效是一年，上诉人丁旭亮至迟应于2010年4月23日前提出，其于2012年3月才申请仲裁，已超过仲裁时效，故上诉人丁旭亮请求上诉人新农置业公司支付未签订书面合同二倍工资33000元之诉请，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第十四条第三款、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、《山东省企业工资支付规定》第三十一条之规定，判决：一、上诉人丁旭亮与上诉人威海市新农置业有限公司自2012年2月22日起解除劳动关系；二、上诉人威海市新农置业有限公司支付上诉人丁旭亮2009年奖金15000元；三、上诉人威海市新农置业有限公司支付上诉人丁旭亮2011年12月10日至2012年1月9日的工资3222.42元、经济补偿金805.61元；支付2012年1月10日至2012年2月22日生活费1089元；共计5117.03元；四、上诉人威海市新农置业有限公司支付上诉人丁旭亮解除劳动合同经济补偿金12000元；五、上诉人威海市新农置业有限公司支付上诉人丁旭亮加班费14728.68元；六、上诉人威海市新农置业有限公司支付上诉人丁旭亮带薪年休假工资2747.68元；七、驳回上诉人丁旭亮要求上诉人威海市新农置业有限公司支付未签订书面劳动合同二倍工资33000元、违法解除劳动合同赔偿金24000元等诉讼请求。基于上述二、三、四、五、六项，上诉人威海市新农置业有限公司共支付上诉人丁旭亮人民币49593.39元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由上诉人威海市新农置业有限公司负担。
宣判后，上诉人丁旭亮不服原审判决，向本院提起上诉，称，原审法院认定事实不清，证据不足。第一，原审计算的加班费数额有误，新农置业公司应向丁旭亮支付2008年的加班工资，且加班工资应当按二倍计算。上诉人丁旭亮2008年4月24日入职到上诉人新农置业公司工作至2012年2月29日，而上诉人新农置业公司只提供了2009年至2011年的工资、考勤表，2011年3月至12月份的工资、考勤表无上诉人丁旭亮签字，系单位伪造的证据，应当按照上诉人丁旭亮所主张的加班天数计算此期间的加班费；第二，原审计算的带薪年休假工资数额错误。带薪年休假工资应当以每年工资的数额乘以300%，且月工资数额应当按照2008年、2009年2000元、2010年2500元、2011年3000元的标准进行计算。第三，原审判决新农置业公司向上诉人丁旭亮支付2012年1月10日至2月22日期间的生活费错误，此期间应当支付工资而非生活费。综上，请求二审法院查明事实，依法改判新农置业公司向丁旭亮支付2008年至2011年的加班工资57571.7元及带薪年休假工资6137.8元。
上诉人新农置业公司亦不服原审判决，向本院提起上诉，称，第一，上诉人新农置业公司不应向上诉人丁旭亮支付加班费。丁旭亮2009、2010、2011年基本工资基数分别为1000元、1500元、2000元，公司支付的加班费包含在每月向其实际发放的工资中，且丁旭亮要求支付加班费的请求已超过时效；第二，上诉人新农置业公司已按照法律规定安排上诉人丁旭亮带薪年休假，原审判决支付带薪休假工资无事实依据；第三，原审判决上诉人新农置业公司向上诉人丁旭亮支付2011年12月10日至2012年1月9日的工资及经济补偿金错误。上诉人新农置业公司自2011年12月10日放假，应当按照最低工资标准的70%向丁旭亮支付生活费；第四，丁旭亮不符合领取奖金的条件，不应向其支付奖金。上诉人丁旭亮在工作期间多次违反公司制度，经常无故旷工。2012年2月份丁旭亮撤离工作岗位，公司虽然为其出具了15000元奖金的欠条，系根据当时公司的实际经营状况拟发放的，但丁旭亮擅离职守的行为已丧失领取条件。综上，请求二审法院查明事实，撤销原判，依法改判。
本院二审审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为，第一，关于加班工资的问题。根据相关法律规定，劳动者应就加班事实的存在承担举证责任。本案中，上诉人丁旭亮主张其2008年存在加班的事实，就此所提交的其单方制作的考勤工资表，不符合证据的形式要件，上诉人丁旭亮要求上诉人新农置业公司向其支付2008年的加班工资缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人新农置业公司原审提交的2011年3月至12月份的工资考勤表，上诉人丁旭亮虽持有异议，但该表上有上诉人新农置业公司相关工作人员的签字，而上诉人丁旭亮提交的工资考勤表上只有其个人的签字，原审法院从证据的形式进行分析，根据优势证据规则对上诉人新农置业公司提交的该期间的工资考勤表进行认定并无不当。关于加班工资的计算方式，原审法院根据上诉人丁旭亮平日的出勤天数及节假日加班的情况进行计算正确，上诉人丁旭亮主张均应按二倍计算不当，本院不予支持。关于上诉人丁旭亮的基本工资，上诉人新农置业公司主张其2009、2010、2011年基本工资基数分别为1000元、1500元、2000元，每月实际发放的工资中已包含加班费，但上诉人新农置业公司未提供证据证实其该主张，上诉人丁旭亮亦不予认可，因此，对于上诉人新农置业公司该上诉请求，本院不予支持；关于时效问题，上诉人丁旭亮向上诉人新农置业公司主张加班费，系因拖欠劳动报酬而发生的争议，上诉人自劳动关系终止之日起一年内向其主张权利并不超过诉讼时效。
第二，关于带薪年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，对于职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。上诉人新农置业公司已向上诉人丁旭亮支付了工作期间的工资，原审法院判决上诉人新农置业公司向上诉人丁旭亮支付剩余的200%的工资并无不当。关于工资标准问题，原审法院按照上诉人丁旭亮每月发放的工资进行计算正确，上诉人主张应当按照2008年、2009年2000元、2010年2500元、2011年3000元的标准为基数计算三倍，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。上诉人新农置业公司主张已安排上诉人丁旭亮带薪年休假，但未提供相关证据予以证实，对其该主张，本院亦不予支持。
第三，关于2011年12月10日之后上诉人新农置业公司应向上诉人丁旭亮支付相关待遇的标准问题。从审理查明的事实看，上诉人新农置业公司自2011年12月10日开始放假，原审法院根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条的规定，判决上诉人新农置业公司向上诉人丁旭亮支付工资及生活费正确，本院予以维持。上诉人丁旭亮、新农置业公司的该上诉理由均于法相悖，本院不予支持。本案中，上诉人新农置业公司虽然存在拖欠上诉人丁旭亮劳动报酬的情形，但并未经过劳动行政部门的处理，故原审直接判决上诉人向被上诉人支付25%的经济补偿金805.61元系适用法律不当，本院予以纠正。
第四，关于应否支付上诉人丁旭亮2009年奖金的问题。上诉人新农置业公司于2010年1月30日为上诉人丁旭亮开具书面证明，明确载明系因上诉人丁旭亮在2009年工作表现突出对其进行的奖励。现上诉人新农置业公司又以上诉人丁旭亮擅自离职、违反公司制度理由为由主张不应支付缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，二上诉人上诉理由均不当，本院均不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持（2012）文民一初字第491号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项，即（一）上诉人丁旭亮与上诉人威海市新农置业有限公司自2012年2月22日起解除劳动关系；（二）上诉人威海市新农置业有限公司支付上诉人丁旭亮2009年奖金15000元；（四）上诉人威海市新农置业有限公司支付上诉人丁旭亮解除劳动合同经济补偿金12000元；（五）上诉人威海市新农置业有限公司支付上诉人丁旭亮加班费14728.68元；（六）上诉人威海市新农置业有限公司支付上诉人丁旭亮带薪年休假工资2747.68元；（七）驳回上诉人丁旭亮要求上诉人威海市新农置业有限公司支付未签订书面劳动合同二倍工资33000元、违法解除劳动合同赔偿金24000元等诉讼请求。
二、变更（2012）文民一初字第491号民事判决第三项“上诉人威海市新农置业有限公司支付上诉人丁旭亮2011年12月10日至2012年1月9日的工资3222.42元、经济补偿金805.61元，支付2012年1月10日至2012年2月22日生活费1089元，共计5117.03元”的内容为“上诉人威海市新农置业有限公司支付上诉人丁旭亮2011年12月10日至2012年1月9日的工资3222.42元，支付2012年1月10日至2012年2月22日生活费1089元”。
以上共计48787.78元，由上诉人威海市新农置业有限公司于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人威海市新农置业有限公司负担，二审案件受理费10元，由上诉人丁旭亮、威海市新农置业有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 卉
代理审判员 时丽杰
代理审判员 张丽萍
二〇一三年八月十二日
书 记 员 莫淑涵