广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤1971刑初2124号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人陈刚，男，1986年3月24日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地为湖北省云梦县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月27日被羁押，同月28日被刑事拘留，同年4月7日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人杨太平，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉〔2017〕1934号起诉书指控被告人陈刚犯诈骗罪，于2017年9月7日以简易程序向本院提起公诉，本院依法组成合议庭于2017年9月28日公开开庭审理了本案。因本案不适用简易程序审理，故本院依法转为普通程序进行审理，并组成合议庭于2017年10月19日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员林伟强、周泰成出庭支持公诉，被告人陈刚及其辩护人杨太平均到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，2017年2月底，被告人陈刚通过网络认识了“李老板”（情况不详），并同意以每日500-600元的报酬帮“李老板”使用伪基站设备发送诈骗短信。2月24日左右，陈刚获得伪基站设备，后其购买电线、电话卡工具将伪基站设备安装在其本人的鄂Ｋ×××××轿车上，并使用上述伪基站设备发送短信。2月26日，陈刚收到“李老板”报酬1000元。
2017年2月26日，被告人陈刚驾驶鄂Ｋ×××××轿车去到深圳市石岩大道百佳华（石岩店）附近路边，使用伪基站设备在该路段发送来信号码为10086，内容为“尊敬的用户：您的手机积分即将过期，可兑换219元现金，请尽快登录移动官网www.10086pac.pw查询领取【中国移动】”的诈骗信息约1万条。
2017年2月27日早上，被告人陈刚驾驶鄂Ｋ×××××轿车去到东莞市虎门镇金龙路68号路边，使用伪基站设备发送来信号码为95566，内容为“紧急通知：您的手机银行将于今日失效，请登录wcp.bocqz.com进行实名补录，逾期将冻结资金，如有不便敬请谅解！【中国银行】”的诈骗短信共计10683条。
2017年2月27日下午，陈刚驾驶鄂Ｋ×××××轿车去到东莞市南城区盒汇美食街附近路边、东莞市南城区南城汽车客运总站附近路边，使用伪基站设备发送来信号码为10086，内容为“尊敬的用户：您的手机积分即将过期，可兑换219元现金，请尽快登录移动官网www.10086pac.pw查询领取【中国移动】”的诈骗信息共计12186条。当日15时许，电信部门通过监测发现陈刚使用伪基站发送诈骗短信情况并报案，民警于当日19时许在东莞市南城区万科金悦香树对面公路将陈刚抓获，并起回作案使用的轿车、伪基站设备、手机等物品。
据此，公诉机关提供了相关证据，认为被告人陈刚的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪，诉请本院依法惩处。
在法庭上，被告人陈刚辩称：1、2月26日发送的信息没有1万条，且都是测试信息；2、2月27日上午发送的信息，其私自修改了后缀，不可能有人上当受骗，不是诈骗信息。
辩护人杨太平提出如下辩护意见：1、被告人陈刚的主观恶性较小，中间有犯罪中止的行为。2、被告人陈刚诈骗未遂，系从犯、初犯、偶犯，认罪态度好，悔罪态度诚恳。3、指控被告人陈刚的犯罪行为属于情节严重，事实不清，证据不足。4、请求对被告人陈刚适用缓刑。
被告人及辩护人均没有提供相关证据。
经审理查明，2017年2月底，被告人陈刚通过网络认识了“李老板”（另案处理），并同意以每日500-600元的报酬帮“李老板”使用伪基站设备发送诈骗短信。2月24日左右，陈刚获得伪基站设备，后其购买电线、电话卡工具将伪基站设备安装在其本人的鄂Ｋ×××××轿车上，并使用上述伪基站设备发送短信。2月26日，陈刚收到“李老板”报酬1000元。
2017年2月26日，被告人陈刚驾驶鄂Ｋ×××××轿车去到深圳市石岩大道百佳华（石岩店）附近路边，使用伪基站设备在该路段发送来信号码为10086，内容为“尊敬的用户：“您的手机积分即将过期，可兑换219元现金，请尽快登录移动官网www.10086pac.pw查询领取【中国移动】”的诈骗信息。
2017年2月27日早上，被告人陈刚驾驶鄂Ｋ×××××轿车去到东莞市虎门镇金龙路68号路边，使用伪基站设备发送来信号码为95566，内容为“紧急通知：您的手机银行将于今日失效，请登录wcp.bocqz.com进行实名补录，逾期将冻结资金，如有不便敬请谅解！【中国银行】”的诈骗短信共计10683条。
2017年2月27日下午，陈刚驾驶鄂Ｋ×××××轿车去到东莞市南城区盒汇美食街附近路边、南城区南城汽车客运总站附近路边，使用伪基站设备发送来信号码为10086，内容为“尊敬的用户：您的手机积分即将过期，可兑换219元现金，请尽快登录移动官网www.10086pac.pw查询领取【中国移动】”的诈骗信息共计12186条。当日15时许，电信部门通过监测发现陈刚使用伪基站发送诈骗短信情况并报案，民警于当日17时许在南城区万科金悦香树对面公路将陈刚抓获，并缴获作案使用的轿车、伪基站设备、手机等物品。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
（一）勘验、检查笔录
现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于东莞市南城区南城宏图路、南城区盒汇美食街附近路边、南城区南城汽车站附近路边、虎门镇金龙路68号路边、深圳市石岩大道百佳华（石岩店）附近路边的基本情况。
（二）物证
伪基站设备、小轿车、手机等物品。
（三）鉴定意见
1、GSM基站无线电发射机检测报告，证实送检设备可模拟GSM基站发射无线电信号，检测结果RMS相位误差、峰值相位误差、平均频率误差、传导性杂散辐射、调制频谱和切换瞬态频谱不合格。
2、东莞市无线电监测站作出的《涉嫌伪基站设备鉴定报告》，证实送检设备属于伪基站设备。
3、痕迹检验报告书，证实送检的鄂Ｋ×××××小车的发动机号码未凿改过。
（四）书证
1、到案经过，证实被告人陈刚被抓获的经过。
2、伪基站查处影响和损失报告，由中国移动广东东莞分公司作出，证实经系统监控，在2017年2月27日南城区万科金悦香树小区对面公路的伪基站活动监控记录，显示合计影响5463名手机用户，并向每位用户至少发送1条垃圾短信和影响每位用户的正常通话，影响时长在1小时内；并结合中国移动目前的话费情况，共造成直接经济损失1893.257元。
3、授权委托书，证实中国移动东莞分公司委托广东省电信工程有限公司的梁某1处理伪基站报案的相关事宜。
4、扣押物品清单，证实公安机关从陈刚处扣押发射器主机、发射天线、发射主机遥控器、小轿车、手机、银行卡等物品。
5、车辆信息，证实鄂Ｋ×××××东风日产牌小汽车所有人为被告人陈刚。
6、银行账户交易明细清单，证实被告人陈刚的中国农业银行账户于2017年2月26日收到现金存款1000元。
7、通话清单及用户资料，证实陈刚的电话153××××2247与132××××6236（陈刚称是欧磊使用的号码）于2017年2月24日有三次通话记录。
8、调查函，证实被告人陈刚的原籍情况。
9、说明材料，说明民警在跟踪抓捕陈刚过程中，因手机安装了垃圾短信拦截软件，故未能收到诈骗短信，但拦截软件有显示拦截的短信，拦截的短信包括陈刚使用伪基站发送的诈骗短信；公安机关到中国银行、中国移动进行核实，均表示没有发送涉案短信；公安机关对陈刚的作案工具在现场进行了有关数据的拍照和指认，并对有关作案工具进行了查封和委托寮步公安分局情报合成作战中心民警将伪基站的相关设备送有关司法鉴定部门进行了数据提取，但未能提取到有用的数据。
（五）证人证言
1、证人梁某1的证言，证实他在广东省电信工程有限公司担任网络优化工程师，他的公司主要是负责协助中国移动通信集团广东东莞分公司查获伪基站业务。2017年2月27日15时许，公司在南城区鸿福路锁定疑似伪基站所在位置，后报警，他的公司派出两辆小车追踪伪基站嫌疑车辆（鄂Ｋ×××××的东风日产小车），公安机关派出一辆车随同追踪，当日17时许在南城区万科金悦香树小区对面路段对该车进行排查处理，在车后备箱发现伪基站设备，并抓获一男子。通过移动公司提供的数据发现，对方利用伪基站发射的信息总共有5463名用户的手机收到信息。他们的手机收到显示号码为“10086”发出的内容为“尊敬的用户：您的手机积分即将过期，可兑换219元现金，请尽快登录移动官网www.10086pac.pw查询领取【中国移动】”的短信。
经辨认，梁某1辨认出被告人陈刚就是利用伪基站发送信息的男子。
2、证人宋某、曾某的证言，证实他俩在南城汽车站工作，其手机没有收到诈骗信息。
（六）被告人供述
被告人陈刚的供述，在公安机关供述2017年2月22日22时许，他在“深圳找工作”贴吧看到一条帖子称按天支付报酬，加了对方QQ，对方“李老板”称让他发移动中奖信息并按天支付五六百元报酬，他同意。23日晚上，对方将“欧磊”的电话132××××6236和地址（深圳西丽）给他，让他于24日去找“欧磊”拿发信息的设备，拿了设备后，“李老板”打电话教他操作设备，后作了测试，但效果不好。“李老板”在网上买了一根天线寄给他，他把天线装在伪基站上，于26日开车在深圳市宝安区石岩镇石岩医院后面的超市旁利用伪基站发送以“10086”为显示来信号码的垃圾短信，内容为“尊敬的用户：您的手机积分即将过期，可兑换219元现金，请尽快登录移动官网www.10086pac.pw查询领取【中国移动】”。于27日10时许开车到东莞市虎门镇黄河时装城附近发送以“95566”为显示来信号码的垃圾短信，内容为“紧急通知：您的手机银行将于今日失效，请登录wcp.bocqz.cc进行实名补录，逾期将冻结资金，如有不便敬请谅解！【中国银行】”，期间他担心收到短信的人被骗造成太大损失，就私自把网址的后缀cc改为com，后来又被要求改为cc，于下午到南城区鸿福路玉兰大剧院附近发送以“10086”为显示来信号码的信息，途经南城汽车站，后来于15时40分许在南城区宏图路被抓获。
2月26日在深圳宝安区石岩镇也发送了两个小时以“10086”为显示来信号码的诈骗短信。之前在深圳发的是一些恶搞的信息，内容大概是“休息没有啊？”、“一起喝茶吧”、“你在哪里啊？我在你楼下”，这些恶搞信息是检测设备能否成功发送信息。基站主机是他将电线接在他的鄂Ｋ×××××小车电瓶上，安装在车尾箱中，发射天线也放在车尾箱靠近后玻璃处，基站主机带有wifi无线网络功能，将黑色诺基亚智能手机连接主机wifi后，驾驶车辆移动设备进行发送信息。诺基亚智能手机、VIVO智能手机及车辆是他自己的，其他设备是“李老板”（电话171××××0117，QQ号25×××04，还有另一QQ号）交给他的，并指使他使用设备发送诈骗信息，当时他是于2月24日到深圳市南山区西丽镇找一名叫“欧磊”（电话132××××6236）的男子拿设备的，“李老板”答应每天给他五六百元并于2月26日晚上转账给其1000元，该1000元是买设备的花费。
他发送给“李老板”的截图，其中用95566号码发送的短信，截图显示共发了10683条，发信息时他将后缀cc改为com，“李老板”发现后并叫他将后缀改为cc，但他没有理会。用10086号码发送的短信，截图显示共发了12186条，被抓后机器没有关闭，造成多发送一万多条，故截图显示发送了23371条。
在检察机关供述2月26日中午，他在深圳宝安区石岩镇利用伪基站发送了以显示来信号码为10086的短信约1万条，也截图发给了“李老板”查看。27日11时许开始，他发送以显示来信号码为95566的短信9000多条，但他私自将后缀cc改为com。27日下午，他发送以显示来信号码为10086的短信，至被抓时共发了9000多条，但设备没关掉，至统计时共发了2万多条。26日，他已经怀疑这样发送移动的短信是诈骗短信，但不确定。27日早上，“李老板”让他发中国银行的诈骗短信，他确定这些是诈骗短信。
经指认，陈刚指认出其与“李老板”的QQ聊天记录及截图，其中截图显示陈刚使用伪基站发送来信号码为95566的垃圾短信10683条，来信号码为10086的垃圾短信12186条，也指认出作案时使用的手机、伪基站设备、小轿车等物品。
关于被告人提出的辩解意见及辩护人提出的辩护意见，本院评析如下：
被告人陈刚提出2月26日发送的信息没有1万条，且都是测试信息的辩解意见，经查，被告人陈刚在公安、检察机关均能稳定供述2月26日发送的信息是以10086为来信号码的诈骗信息，只是在公安机关没有提及发送信息条数，而在检察机关称发送了约1万条，故按现有证据仅能认定被告人陈刚于2月26日发送了诈骗短信（信息数量不详）的事实，本院对此辩解意见的合理部分予以采纳，不合理部分不予采纳；提出2月27日上午发送的信息，其私自修改了后缀，不可能有人上当受骗，不是诈骗信息的辩解意见，经查，被告人陈刚虽然修改了诈骗信息中网址的后缀，但其仍然利用伪基站向不特定的手机用户发送诈骗信息，其诈骗的主观故意亦明显，本院对此辩解意见不予采纳。
辩护人杨太平提出指控被告人陈刚的犯罪行为属于情节严重，且事实不清，证据不足的辩护意见，经查，根据被告人陈刚与“李老板”的QQ聊天截图，显示被告人陈刚发送了以95566为来信号码的诈骗短信10683条，以10086为来信号码的诈骗短信12186条，发送的诈骗信息达五千条以上，属于情节严重，本院对此辩护意见不予采纳；提出被告人陈刚的主观恶性较小，中间有犯罪中止的行为的辩护意见，依据不足，本院不予采纳；提出被告人陈刚诈骗未遂、系初犯、偶犯，认罪态度好、悔罪态度诚恳的辩护意见，经查属实，本院予以采纳；提出被告人陈刚系从犯的辩护意见，经查，被告人陈刚驾驶车辆并利用伪基站直接发送诈骗信息，属于积极参与，不宜认定为从犯，本院对此辩护意见不予采纳；提出请求对被告人陈刚适用缓刑的意见，依据不足，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈刚无视国法，实施电信网络诈骗，非法发送诈骗信息，有其他严重情节，其行为已构成诈骗罪，依法予以惩处。公诉机关指控被告人陈刚犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人陈刚犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人陈刚归案后如实供述其主要罪行，依法可以从轻处罚。
公诉机关建议对被告人陈刚在三年至五年有期徒刑幅度内量刑，因本案属于犯罪未遂，且被告人陈刚作案时间不长，认罪态度较好，故本院认为该量刑建议偏重，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人陈刚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月27日起至2018年8月26日止；罚金自判决生效后1个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）
二、扣押的作案工具鄂Ｋ×××××金色东风日产骊威小车一辆、发射器主机一台、发射主机遥控器一个及发射天线一个，予以没收，由暂扣机关东莞市公安局寮步分局直接上缴国库。
三、扣押的手机三部及充电宝二个，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 缨
人民陪审员 林 瑶
人民陪审员 李志敏
二〇一七年十一月二十二日
书 记 员 曾展聪
书 记 员 王健强
附页：
本案适用法律条文：
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。